62012CJ0001_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo C-1/12,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE, apresentado pelo Tribunal da Relação de Lisboa (Portugal), por decisão de 15 de novembro de 2011, entrado no Tribunal de Justiça em 3 de janeiro de 2012, no processo
Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas
contra
Autoridade da Concorrência,
estando presente:
Ministério Público,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
composto por: R. Silva de Lapuerta, presidente de secção, G. Arestis, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relator) e J. L. da Cruz Vilaça, juízes,
advogado-geral: P. Mengozzi,
secretário: M. Ferreira, administradora principal,
vistos os autos e após a audiência de 13 de dezembro de 2012,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, por D. Abecassis, L. Vilhena de Freitas e R. Leandro Vasconcelos, advogados,
– em representação do Ministério Público, por F. de Jesus Marques de Oliveira, procuradora-geral adjunta,
– em representação do Governo português, por L. Inez Fernandes, na qualidade de agente, assistido por M. Caldeira, advogada,
– em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por F. Varrone, avvocato dello Stato,
– em representação do Governo neerlandês, por C. Wissels, na qualidade de agente,
– em representação do Governo polaco, por B. Majczyna e M. Szpunar, na qualidade de agentes,
– em representação da Comissão Europeia, por N. Khan, L. Parpala e P. Guerra e Andrade, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado-geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 56.° TFUE, 101.° TFUE, 102.° TFUE e 106.° TFUE.
2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (a seguir «OTOC») à Autoridade da Concorrência (a seguir «AdC») a propósito, designadamente, da compatibilidade com o artigo 101.° TFUE do Regulamento da Formação de Créditos ( Diário da República, II série, n.° 133, de 12 de julho de 2007, a seguir «regulamento controvertido»). Este regulamento foi adotado em 18 de maio de 2007 pela Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, à qual sucedeu a OTOC.
Quadro jurídico
Estatuto da OTOC
3. O artigo 1.° do estatuto da Ordem Técnicos Oficiais de Contas (a seguir «estatuto da OTOC»), que figura no anexo I do Decreto-Lei n.° 310/2009, de 26 de outubro de 2009, tem a seguinte redação:
«A [OTOC] é uma pessoa coletiva pública de natureza associativa a quem compete representar, mediante inscrição obrigatória, os interesses profissionais dos técnicos oficiais de contas e superintender em todos os aspetos relacionados com o exercício das suas funções.»
4. O artigo 3.°, n.° 1, deste estatuto dispõe:
«1. São atribuições da Ordem:
a) Atribuir o título profissional de técnico oficial de contas, bem como conceder a respetiva cédula profissional;
b) Defender a dignidade e o prestígio da profissão, zelar pelo respeito dos princípios éticos e deontológicos e defender os interesses, direitos e prerrogativas dos seus membros;
c) Promover e contribuir para o aperfeiçoamento e formação profissional dos seus membros, designadamente através da organização de ações e programas de formação profissional, cursos e colóquios;
[...]
n) Exercer jurisdição disciplinar sobre os técnicos oficiais de contas;
o) Estabelecer princípios e normas de ética e deontologia profissional;
[...]
r) Implementar, organizar e executar sistemas de verificação da qualidade dos serviços prestados por técnicos oficiais de contas;
s) Conceber, organizar e executar, para os seus membros, sistemas de formação obrigatória;
[...]»
5. Nos termos do artigo 6.° do referido estatuto:
«1. São atribuídas aos técnicos oficiais de contas as seguintes funções:
a) Planificar, organizar e coordenar a execução da contabilidade das entidades que possuam, ou que devam possuir, contabilidade regularmente organizada segundo os planos de contas oficialmente aplicáveis ou o sistema de normalização contabilística, conforme o caso, respeitando as normas legais, os princípios contabilísticos vigentes e as orientações das entidades com competências em matéria de normalização contabilística;
b) Assumir a responsabilidade pela regularidade técnica, nas áreas contabilística e fiscal, das entidades referidas na alínea anterior;
c) Assinar, conjuntamente com o representante legal das entidades referidas na alínea a), as respetivas demonstrações financeiras e declarações fiscais, fazendo prova da sua qualidade, nos termos e condições definidos pela Ordem, sem prejuízo da competência e das responsabilidades cometidas pela lei comercial e fiscal aos respetivos órgãos;
d) Com base nos elementos disponibilizados pelos contribuintes por cuja contabilidade sejam responsáveis, assumir a responsabilidade pela supervisão dos atos declarativos para a segurança social e para efeitos fiscais relacionados com o processamento de salários.
2. Compete ainda aos técnicos oficiais de contas:
a) Exercer funções de consultoria nas áreas da contabilidade, da fiscalidade e da segurança social;
b) Intervir, em representação dos sujeitos passivos por cujas contabilidades sejam responsáveis, na fase graciosa do procedimento tributário, no âmbito de questões relacionadas com as suas competências específicas;
c) Desempenhar quaisquer outras funções definidas por lei, adequadas ao exercício das respetivas funções, designadamente as de perito nomeado pelos tribunais ou por outras entidades públicas ou privadas [...]».
6. Em conformidade com o artigo 57.°, n.° 1, alínea a), do estatuto da OTOC, os técnicos oficiais de contas devem cumprir os regulamentos e deliberações da OTOC.
7. Nos termos do artigo 59.°, n.° 2, desse estatuto, constitui infração disciplinar a «violação, pelo técnico oficial de contas, por ação ou omissão, de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no [...] Estatuto [...] ou noutras normas ou deliberações aprovadas pela Ordem, ainda que a título de negligência».
8. Tais infrações são, em conformidade com os artigos 63.° e 64.° do estatuto da OTOC, passíveis de uma das penas disciplinares seguintes: advertência, multa, suspensão até três anos e expulsão.
Regulamento do Controlo de Qualidade
9. Em 30 de março de 2004, a Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas adotou o Regulamento do Controlo de Qualidade ( Diário da República, II série, n.° 175, de 27 de julho de 2004). O artigo 4.° deste regulamento dispõe:
«1. O controlo transversal é aferido pela verificação dos seguintes elementos:
[...]
e) A obtenção de uma média anual de 35 créditos, nos últimos dois anos, em formação promovida pela [OTOC] ou por ela aprovada;
[...]»
Regulamento controvertido
10. O artigo 3.° do regulamento controvertido prevê:
«Tipos de formação promovida pela [OTOC]
1. A [OTOC] promove os seguintes tipos de formação:
a) Formação institucional;
b) Formação profissional.
2. A formação institucional consiste em comunicações realizadas pela [OTOC] aos seus membros, com duração até dezasseis horas, cujo objetivo é, nomeadamente, a sensibilização dos profissionais para as iniciativas e alterações legislativas bem como questões de natureza ética e deontológica.
3. A formação profissional consiste em sessões de estudo e aprofundamento de temáticas inerentes à profissão com duração mínima superior a dezasseis horas.»
11. Por força do artigo 5.°, n.° 1, do referido regulamento, a OTOC pode realizar qualquer tipo de formação com interesse relevante para o exercício da profissão. Em conformidade com o n.° 2 desta disposição, a formação institucional apenas pode ser ministrada pela OTOC.
12. Resulta dos artigos 6.° e 7.° do mesmo regulamento que os estabelecimentos de ensino superior e as entidades habilitadas por lei para ministrar formação, bem como os organismos inscritos na OTOC, podem ser responsáveis pela realização de formação profissional.
13. Os requisitos que os organismos de formação devem preencher para serem autorizados pela OTOC a dispensar cursos que dão direito a créditos de formação são, nos termos do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento controvertido, os seguintes:
«a) Comprovada capacidade de realização de ações de formação;
b) Detenção de meios necessários (financeiros, materiais e humanos) para assegurar, com qualidade, as ações de formação;
c) Comprovada idoneidade dos titulares dos órgãos de direção da respetiva entidade e dos responsáveis pela organização da formação;
d) Uso de professores universitários e ou personalidades de reconhecido mérito para a profissão e ou profissionais com reconhecido mérito nas áreas inerentes ao exercício da profissão.»
14. Em conformidade com o artigo 9.° deste regulamento, a decisão de aceitação ou de rejeição da inscrição dos organismos de formação para efeitos de realização de ações de formação que dão direito a créditos de formação é tomada pela direção da OTOC no prazo de três meses a contar da apresentação do pedido.
15. Os artigos 10.° a 12.° do referido regulamento regulam o processo de homologação das ações de formação que dão direito a créditos de formação dispensadas por organismos diferentes da OTOC. A decisão de homologar ou não uma ação de formação é tomada pela OTOC.
16. Ao abrigo do artigo 15.°, n.° 1, do mesmo regulamento, a participação dos técnicos oficiais de contas numa ação de formação institucional ou profissional, desde que esta última seja dispensada pela OTOC ou por esta homologada, confere a estes últimos 1,5 créditos por hora de formação. Em conformidade com o n.° 2 do artigo 15.°, cada técnico oficial de contas deve obter 12 créditos anuais em formação institucional.
17. O artigo 16.° do regulamento controvertido prevê que os organismos de formação referidos no artigo 8.° deste regulamento devem pagar à OTOC uma taxa quer quando do pedido de inscrição enquanto organismo de formação quer por ocasião do pedido de homologação de cada uma das ações de formação que pretendam realizar. Por força do artigo 17.° do referido regulamento, o montante desta taxa corresponde aos custos totais incorridos pela OTOC nesses processos, sem que esse montante tenha sido fixado no regulamento controvertido.
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
18. A AdC recebeu, em 2006 e em 2009, duas queixas em que era denunciado o sistema de formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas instituído pela OTOC.
19. Durante esse período, numerosos organismos de formação pediram para se inscrever na OTOC, a fim de poderem dispensar ações de formação profissional destinadas aos técnicos oficiais de contas, mediante o pagamento de uma taxa de 200 euros. Esses organismos pediram igualmente, durante o referido período, a homologação das ações de formação que pretendiam realizar, pagando uma taxa de 100 euros por ação prevista.
20. Embora a OTOC tenha deferido a maior parte destes pedidos, resulta dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que a OTOC, em certos casos, recusou homologar ações de formação.
21. Além disso, dois organismos de formação recusaram expressamente inscrever-se na OTOC, pelo facto de o regulamento controvertido restringir indevidamente a sua liberdade de realizar ações de formação destinadas aos técnicos oficiais de contas.
22. Resulta igualmente dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que, em certos casos, a OTOC não tomou qualquer decisão, embora tivessem decorrido mais de cinco meses desde a apresentação do pedido de homologação, ou respondeu a esse pedido num prazo superior a um ano.
23. Por decisão de 7 de maio de 2010 (a seguir «decisão impugnada»), a AdC declarou, após ter definido o mercado pertinente como sendo o da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas em todo o território nacional, que, ao adotar o regulamento controvertido, a OTOC tinha violado os artigos 101.° TFUE e 102.° TFUE e aplicou-lhe uma coima.
24. A OTOC pediu a anulação desta decisão no Tribunal do Comércio de Lisboa.
25. Esse tribunal decidiu, antes de mais, que, por um lado, ao impor a todos os técnicos oficiais de contas a obrigação de obter uma média de 35 créditos de formação por ano ao longo dos dois últimos anos no quadro de uma formação dispensada pela OTOC ou por esta aprovada, 12 dos quais obtidos no quadro da formação exclusivamente dispensada pela própria OTOC, e, por outro, ao decidir quais são os organismos autorizados a dispensar formação e as ações de formação que permitem obter créditos de formação, a OTOC causou uma distorção de concorrência no mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas. O mesmo tribunal considerou igualmente que o regulamento controvertido era suscetível de colocar entraves às trocas comerciais entre os Estados-Membros.
26. Em seguida, o Tribunal do Comércio de Lisboa rejeitou o argumento segundo o qual as restrições da concorrência resultantes do referido regulamento eram necessárias para garantir o bom exercício da profissão de técnico oficial de contas.
27. Por último, aquele tribunal considerou que a OTOC não tinha abusado da sua posição dominante no mercado pertinente. Por conseguinte, anulou a decisão impugnada quanto a este ponto.
28. A OTOC pediu a anulação da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa no órgão jurisdicional de reenvio, alegando que está incumbida de uma missão de serviço público que decorre diretamente da lei e que consiste em promover e contribuir para a formação dos seus membros. A sua atividade de formação é, portanto, estranha à esfera das trocas económicas e, por conseguinte, escapa ao âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE. De qualquer modo, este artigo não é aplicável no caso vertente, como resulta dos n. os  97 e seguintes do acórdão de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e o. (C-309/99, Colet., p. I-1577), uma vez que os efeitos restritivos eventuais do comportamento da OTOC estão justificados pela necessidade de garantir o bom exercício da profissão de técnico oficial de contas. Por outro lado, o regulamento controvertido contribui para a melhoria da oferta, da distribuição e da promoção do progresso técnico ou económico e reserva aos utilizadores uma parte equitativa dos benefícios na aceção do artigo 101.°, n.° 3, TFUE. Além disso, a criação de um sistema de formação obrigatória destinada aos técnicos oficiais de contas constitui um serviço de interesse económico geral, na aceção do artigo 106.°, n.° 2, TFUE.
29. Nestas circunstâncias, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) Uma entidade como a OTOC deve ser considerada[,] no seu conjunto, como uma associação de empresas para efeitos da aplicação das normas comunitárias sobre concorrência (mercado da formação)? Nesse caso, há que interpretar o […] artigo 101.°, n.° 2, [TFUE] no sentido de que também está sujeita a essas normas uma entidade que, tal como a OTOC, adota regras vinculativas de aplicação geral e em desenvolvimento de exigências legais, relativas à formação obrigatória dos [técnicos oficias de contas], com a finalidade de assegurar aos cidadãos um serviço credível e de qualidade?
2) Se uma entidade como a OTOC tiver por imposição legal a necessidade de executar um sistema de formação obrigatória para os seus membros, o atual artigo 101.° [TFUE] pode ser interpretado no sentido de permitir pôr em causa a criação de um sistema de formação legalmente exigido por parte da OTOC e do [r]egulamento que o materializou, na parte em que se limita a dar tradução estritamente vinculada à exigência legal? Ou, pelo contrário, tal matéria escapa ao âmbito do [artigo] 101.° [TFUE] e deve ser apreciada em sede dos […] artigos 56.° [TFUE e seguintes]?
3) Tendo em conta que no acórdão Wouters [e o.], [já referido,] bem como em acórdãos semelhantes, estava em causa a regulamentação com influência na atividade económica dos profissionais membros da ordem profissional em questão, os […] artigos 101.° [TFUE] e 102.° [TFUE] opõem-se a uma regulamentação em matéria de formação do [técnico oficial de contas] que não tem influência direta na atividade económica daqueles profissionais?
4) [À] luz do direito da concorrência (no mercado da formação) da União, uma [o]rdem [p]rofissional pode exigir, para o exercício dessa profissão, determinada formação que só ela ministra?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira a terceira questões
Observações preliminares
30. Resulta dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que a AdC declarou, na decisão impugnada, que, ao adotar o regulamento controvertido, a OTOC tinha violado tanto o artigo 101.° TFUE como o artigo 102.° TFUE. Ora, esta decisão foi, posteriormente, anulada pelo Tribunal do Comércio de Lisboa, na medida em que, através desta, a referida autoridade tinha declarado uma infração ao artigo 102.° TFUE. Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a OTOC pede a anulação da decisão daquele tribunal unicamente na parte em que este confirmou a declaração de uma infração ao artigo 101.° TFUE.
31. Deste modo, é manifesto que, no estado em que se encontra o litígio no processo principal, a interpretação solicitada do artigo 56.° TFUE e seguintes, bem como do artigo 102.° TFUE, não tem nenhuma relação com o objeto deste litígio, pelo que não é pertinente para a sua solução. Com efeito, por um lado, a compatibilidade do regulamento controvertido com os artigos 56.° TFUE e seguintes não é objeto da decisão impugnada e, por outro, a anulação parcial desta pelo Tribunal do Comércio de Lisboa, na parte em que declara uma infração ao artigo 102.° TFUE, não foi contestada no órgão jurisdicional de reenvio.
32. Consequentemente, importa considerar que a primeira a terceira questões prejudiciais visam apenas a interpretação do artigo 101.°, n.° 1, TFUE.
Quanto às questões submetidas
33. Através da primeira a terceira questões, que devem ser examinadas em conjunto dentro dos limites precisados no n.° 32 do presente acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se um regulamento como o que está em causa no processo principal, adotado por uma ordem profissional como a OTOC, deve ser considerado uma decisão tomada por uma associação de empresas, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE. Pretende saber, designadamente, se a circunstância, por um lado, de a OTOC, por força da lei, ter de adotar regras vinculativas de aplicação geral que visam instituir um sistema de formação obrigatória destinada aos seus membros, a fim de garantir aos cidadãos o fornecimento de um serviço credível e de qualidade, e, por outro, de essas regras não terem influência direta na atividade económica dos técnicos oficiais de contas tem incidência na aplicação do artigo 101.° TFUE.
34. Para determinar se um regulamento como o regulamento controvertido deve ser considerado uma decisão de uma associação de empresas, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, há que examinar, em primeiro lugar, se os técnicos oficiais de contas são empresas na aceção do direito da concorrência da União.
35. Segundo jurisprudência assente, no contexto do direito da concorrência, o conceito de empresa inclui qualquer entidade que exerça uma atividade económica, independentemente do estatuto jurídico dessa entidade e do seu modo de financiamento (v., designadamente, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 46 e jurisprudência referida).
36. A este propósito, resulta de jurisprudência igualmente assente que constitui atividade económica qualquer atividade que consista em propor bens ou serviços num dado mercado (v., designadamente, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 47 e jurisprudência referida).
37. Neste caso, resulta dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que os técnicos oficiais de contas propõem, mediante remuneração, serviços de contabilidade que consistem, designadamente, nos termos do artigo 6.° do estatuto da OTOC, na planificação, na organização e na coordenação da contabilidade das entidades, na assinatura das demonstrações financeiras e declarações fiscais, na consultoria na área da contabilidade, da fiscalidade e da segurança social, bem como na representação dos contribuintes obrigados a ter contabilidade organizada, contabilística, na fase administrativa do procedimento fiscal. Além disso, está assente que os técnicos oficiais de contas assumem, enquanto membros de uma profissão liberal, riscos financeiros inerentes ao exercício destas atividades, uma vez que, em caso de desequilíbrio entre as despesas e as receitas, é o próprio contabilista que deve suportar o défice apurado.
38. Nestas condições, os técnicos oficiais de contas, atendendo à maneira como a sua profissão está regulada em Portugal, exercem uma atividade económica e, portanto, constituem empresas na aceção do artigo 101.° TFUE, sem que a natureza complexa e técnica dos serviços que prestam e a circunstância de o exercício da sua profissão ser regulamentado sejam suscetíveis de alterar tal conclusão (v., por analogia, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 49).
39. Em segundo lugar, importa examinar a questão de saber se uma ordem profissional como a OTOC deve ser considerada uma associação de empresas na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE quando adota um regulamento como o regulamento controvertido ou, pelo contrário, uma autoridade pública.
40. Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma atividade que, pela sua própria natureza, pelas regras a que está sujeita e pelo seu objeto, é estranha à esfera das trocas económicas, ou está associada ao exercício de prerrogativas de poder público, escapa à aplicação das regras de concorrência previstas pelo Tratado FUE (v., designadamente, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 57 e jurisprudência referida).
41. Ora, em primeiro lugar, uma regulamentação como a que está em causa no processo principal não pode ser considerada estranha à esfera das trocas económicas.
42. A este respeito, é ponto assente, por um lado, que a OTOC propõe ela própria ações de formação destinadas aos técnicos oficiais de contas e, por outro, que o acesso dos restantes prestadores que pretendam dispensar essa formação está sujeito às normas que figuram no regulamento controvertido. Consequentemente, tal regulamento tem impacto direto nas trocas económicas no mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas.
43. Além disso, a obrigação imposta ao técnico oficial de contas de seguir uma formação segundo as modalidades fixadas por esse regulamento está estreitamente ligada ao exercício da sua atividade profissional, como salientam o Governo polaco e a Comissão Europeia. Com efeito, a violação desta obrigação poderia, assim, desencadear, por força dos artigos 57.°, n.° 1, alínea a), 59.°, n.° 2, 63.° e 64.° do estatuto da OTOC, a aplicação de sanções disciplinares como a suspensão por um período máximo de três anos ou a expulsão desta ordem profissional.
44. Mesmo admitindo que o referido regulamento não tem influência direta na atividade económica dos próprios técnicos oficiais de contas, como parece sugerir o órgão jurisdicional de reenvio na sua terceira questão, esta circunstância não é, por si só, suscetível de subtrair uma decisão de uma associação de empresas ao âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE.
45. Com efeito, essa decisão pode ser suscetível de impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência na aceção de artigo 101.°, n.° 1, TFUE, não só no mercado no qual os membros de uma ordem profissional exercem a sua atividade mas igualmente noutro mercado no qual essa ordem profissional exerce ela própria uma atividade económica.
46. Em segundo lugar, quando adota um regulamento como o regulamento controvertido, uma ordem profissional como a OTOC não exerce prerrogativas típicas de poder público, apresentando-se antes como o órgão de regulação de uma profissão cujo exercício constitui uma atividade económica.
47. Com efeito, por um lado, não é contestado que os órgãos dirigentes da OTOC são exclusivamente compostos por membros desta última. Além disso, as autoridades nacionais não intervêm de todo na designação dos membros desses órgãos.
48. Pouco importa, a este respeito, que a OTOC seja regida por um estatuto de direito público. Com efeito, segundo os seus próprios termos, o artigo 101.° TFUE aplica-se a acordos entre empresas e a decisões de associações de empresas. O quadro jurídico em que esses acordos são celebrados e em que são tomadas essas decisões, tal como a qualificação jurídica dada a esse quadro pelas diferentes ordens jurídicas nacionais, não relevam para efeitos da aplicabilidade das regras de concorrência da União, designadamente, do artigo 101.° TFUE (acórdão Wouters e o., já referido, n.° 66 e jurisprudência referida).
49. Por outro lado, o poder regulamentar de que a OTOC está investida não está sujeito a condições ou a critérios que esta ordem profissional seja obrigada a observar quando adota atos como o regulamento controvertido. A este propósito, o artigo 3.°, n.° 1, alíneas c) e s), do estatuto da OTOC limita-se a atribuir a esta última as missões, respetivamente, de «promover e contribuir para o aperfeiçoamento e formação profissional dos seus membros, designadamente através da organização de ações e programas de formação profissional, cursos e colóquios», e de «conceber, organizar e executar, para os seus membros, sistemas de formação obrigatória».
50. Estas disposições deixam, portanto, à OTOC uma ampla margem de apreciação quanto aos princípios, às condições e às modalidades que o sistema de formação obrigatória deve respeitar.
51. Em especial, o estatuto da OTOC não confere a esta última o direito exclusivo de dispensar ações de formação destinadas aos técnicos oficiais de contas e não impõe condições de acesso dos organismos de formação ao mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas. As regras relativas a estas questões figuram, em contrapartida, no regulamento controvertido.
52. Está assente que, além disso, este regulamento foi adotado pela OTOC sem a intervenção do Estado.
53. O facto, invocado pelo órgão jurisdicional de reenvio na sua segunda questão, de a OTOC ser legalmente obrigada a instituir um sistema de formação obrigatória destinada aos seus membros não põe em causa as considerações precedentes.
54. É certo que, quando um Estado-Membro concede poderes normativos a uma associação profissional, ao mesmo tempo que define os critérios de interesse geral e os princípios fundamentais a que a regulamentação aprovada pelas ordens profissionais deve obedecer e que conserva o seu poder de decisão em última instância, as normas aprovadas por essa associação profissional conservam uma natureza estatal e escapam às regras do Tratado aplicáveis às empresas (v., neste sentido, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 68).
55. No entanto, não se afigura ser esse o caso no processo principal, como resulta dos n. os  49 a 52 do presente acórdão.
56. Nestas condições, as normas relativas à obtenção de créditos de formação fixadas pela ordem profissional em causa no processo principal são unicamente a ela imputáveis.
57. Quanto à incidência que pode ter na aplicação do artigo 101.° TFUE a circunstância, invocada pela recorrente no processo principal, de a OTOC não prosseguir fins lucrativos, há que salientar que tal circunstância não obsta a que a entidade que efetua operações no mercado deva ser considerada uma empresa, uma vez que a oferta de serviços correspondente está em concorrência com a de outros operadores que prosseguem fins lucrativos (v., neste sentido, acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (C-222/04, Colet., p. I-289, n. os  122 e 123, e de 1 de julho de 2008, MOTOE, C-49/07, Colet., p. I-4863, n.° 27).
58. É precisamente o que acontece no processo principal. Com efeito, resulta dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça que a OTOC propõe ações de formação profissional destinadas aos técnicos oficiais de contas e ao mesmo tempo está em concorrência com outros organismos de formação que prosseguem fins lucrativos.
59. Atendendo às considerações precedentes, há que responder à primeira a terceira questões que:
– Um regulamento como o regulamento controvertido, adotado por uma ordem profissional como a OTOC, deve ser considerado uma decisão tomada por uma associação de empres as na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE.
– A circunstância de uma ordem profissional como a OTOC ser legalmente obrigada a instituir um sistema de formação obrigatória destinado aos seus membros não é suscetível de subtrair ao âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE as normas aprovadas por esta ordem profissional, desde que estas sejam imputáveis exclusivamente a esta última.
– A circunstância de estas normas não terem uma influência direta na atividade económica dos membros da referida ordem profissional não afeta a aplicação do artigo 101.° TFUE, uma vez que a infração imputada à mesma ordem profissional diz respeito a um mercado no qual ela própria exerce uma atividade económica.
Quanto à quarta questão
60. Através da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o direito da concorrência da União se opõe a que uma ordem profissional exija aos seus membros que sigam uma formação exclusivamente ministrada por ela própria em condições como as que estão em causa no processo principal.
61. O Governo português salienta que a infração ao artigo 101.° TFUE declarada na decisão impugnada e que é objeto do litígio no processo principal não se resume ao facto de exigir aos membros da OTOC uma formação que apenas esta ministra.
62. A este propósito, parece resultar dos autos de que dispõe o Tribunal de Justiça, em especial da decisão impugnada assim como da decisão do Tribunal do Comércio de Lisboa, e como foi confirmado pela OTOC e pelo Governo português na audiência no Tribunal de Justiça, que a infração ao artigo 101.° TFUE imputada à OTOC consiste na adoção do regulamento controvertido, por força do qual o mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas foi, em substância, segmentado de modo artificial reservando um terço deste, à própria OTOC e impondo, em relação à outra parte deste mercado, condições discriminatórias, em detrimento dos concorrentes desta ordem profissional.
63. Por força do artigo 101.°, n.° 1, TFUE, são incompatíveis com o mercado interno as decisões de associações de empresas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
64. Importa, portanto, examinar se estas condições estão preenchidas no processo principal.
65. A este propósito, é jurisprudência assente que, para serem suscetíveis de afetar o comércio entre Estados-Membros, uma decisão, um acordo ou uma prática devem, com base num conjunto de elementos objetivos de direito ou de facto, permitir prever com um grau de probabilidade suficiente que exercem uma influência direta ou indireta, atual ou potencial, nos fluxos de trocas comerciais entre Estados-Membros, de modo a fazer recear que podem obstar à realização de um mercado único entre Estados-Membros. Além disso, é necessário que essa influência não seja insignificante (v., designadamente, acórdão de 23 de novembro de 2006, Asnef-Equifax e Administración del Estado, C-238/05, Colet., p. I-11125, n.° 34 e jurisprudência referida).
66. Uma vez que se aplica ao conjunto do território do Estado-Membro em questão, um regulamento como o regulamento controvertido é suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE (v., por analogia, designadamente, acórdão de 5 de dezembro de 2006, Cipolla e o., C-94/04 e C-202/04, Colet., p. I-11421, n.° 45 e jurisprudência referida).
67. Ora, as condições de acesso ao mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas impostas pelo regulamento controvertido afiguram-se, tendo em conta as considerações que figuram nos n. os  73 a 92 do presente acórdão, suscetíveis de ter uma importância não despicienda na escolha das empresas estabelecidas em Estados-Membros diferentes da República Portuguesa de exercer ou não as suas atividades neste último Estado-Membro.
68. No que respeita à questão de saber se um regulamento como o regulamento controvertido tem por objeto ou efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no mercado interno, importa salientar, como resulta da decisão de reenvio, que este regulamento visa garantir a qualidade dos serviços propostos pelos técnicos oficiais de contas ao instituir um sistema de formação obrigatória.
69. Por consequência, admitindo que o referido regulamento não tem por objeto impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência, há que examinar os seus efeitos na concorrência no mercado interno.
70. Segundo jurisprudência assente, a apreciação dos efeitos de uma decisão de uma associação de empresas à luz do artigo 101.° TFUE impõe que seja tomado em conta o quadro concreto em que essa decisão se insere, nomeadamente o contexto económico e jurídico em que operam as empresas em causa, a natureza dos bens ou serviços afetados e as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em questão (v., designadamente, acórdão Asnef-Equifax e Administración del Estado, já referido, n.° 49).
71. O artigo 101.°, n.° 1, TFUE não limita tal apreciação apenas aos efeitos atuais, devendo essa apreciação ter igualmente em conta os efeitos potenciais da decisão em causa na concorrência no mercado interno (acórdão Asnef-Equifax e Administración del Estado, já referido, n.° 50 e jurisprudência referida).
72. Embora caiba ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar se o regulamento controvertido produziu ou se se corre o risco de que produza efeitos nefastos na concorrência no mercado interno, cabe ao Tribunal de Justiça fornecer-lhe, para o efeito, os elementos de interpretação do direito da União que lhe permitam pronunciar-se (v., neste sentido, acórdão de 13 de outubro de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C-439/09, Colet., p. I-9419, n.° 42).
73. A este propósito, o órgão jurisdicional de reenvio deve, em primeiro lugar, ter em conta a estrutura do mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas, como resulta deste regulamento.
74. Deste modo, importa salientar que o referido regulamento previu dois tipos de formação, uma dita «institucional» e outra dita «profissional», diferenciadas em função do seu objeto, dos organismos autorizados a ministrá-las e da duração das ações de formação que podem ser dispensadas.
75. No que respeita, em primeiro lugar, ao objeto da formação institucional, como o mesmo está definido no artigo 3.°, n.° 2, do regulamento controvertido, recorde-se que este consiste na sensibilização dos técnicos oficiais de contas não só para as questões de ordem ética ou deontológica mas também para as «iniciativas e alterações legislativas». Ora, não está excluído que os desenvolvimentos legislativos pertinentes sejam igualmente objeto da formação profissional, a qual consiste, em conformidade com o n.° 3 desse artigo 3.°, em «sessões de estudo e aprofundamento das temáticas inerentes à profissão». Além disso, em conformidade com o artigo 15.°, n.° 1, deste regulamento, cada ação de formação, tanto institucional como profissional — na condição de ser ministrada pela OTOC ou por esta homologada — atribui 1,5 créditos por hora.
76. Estes elementos são suscetíveis de demonstrar que estes dois tipos de formações poderiam ser considerados, pelo menos em parte, como intermutáveis, o que compete ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
77. Se fosse esse o caso, a distinção feita no regulamento controvertido entre a formação institucional e a formação profissional em função do objeto destas não se justificaria. A este propósito, deve recordar-se, como resulta do n.° 7 da Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO 1997, C 372, p. 5), que o mercado de produtos relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida.
78. A divisão do mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas, como a mesma resulta do regulamento controvertido, traduz-se, em segundo lugar, pela designação dos organismos autorizados a ministrar cada um dos dois tipos de formações. A este respeito, resulta do artigo 5.°, n.° 2, deste regulamento que a formação institucional só pode ser ministrada pela OTOC. Além disso, na média de 35 créditos anuais que os técnicos oficiais de contas devem obter ao longo dos dois últimos anos em conformidade com o artigo 4.°, n.° 1, alínea e), do Regulamento do Controlo de Qualidade, 12 créditos devem ser imperativamente obtidos no quadro da formação institucional, como resulta do artigo 15.°, n.° 2, do regulamento controvertido.
79. Daqui resulta que este último regulamento reserva à OTOC uma parte não despicienda do mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas.
80. Em terceiro lugar, estes dois tipos de formações diferenciam-se pela duração respetiva das ações que podem ser ministradas no quadro de cada um. Assim, o artigo 3.°, n. os  2 e 3, do referido regulamento prevê que a formação institucional tem a duração máxima de dezasseis horas, ao passo que a duração da formação profissional deve ser superior a dezasseis horas.
81. Esta circunstância pode ter como consequência, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, que os organismos de formação diferentes da OTOC que queiram propor programas de formação de curta duração estejam impedidos de o fazer.
82. Tal regra afigura-se, portanto, suscetível de provocar distorções de concorrência no mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas, afetando o jogo normal da oferta e da procura.
83. Em quarto lugar, enquanto o regulamento controvertido impõe aos técnicos oficiais de contas a obtenção imperativa de um mínimo de 12 créditos de formação institucional por ano, nenhuma exigência análoga está prevista no que diz respeito à formação profissional. Daqui decorre, como alega o Governo português, que os técnicos oficiais de contas podem optar por obter os 23 créditos restantes quer no âmbito da formação profissional quer no âmbito da formação institucional. Esta circunstância é igualmente suscetível de proporcionar uma vantagem concorrencial às ações de formação ministradas pela OTOC no âmbito da formação institucional, tendo em conta, designadamente, a duração mais curta destas, como foi salientado nos n. os  80 e 81 do presente acórdão, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
84. O órgão jurisdicional de reenvio deve, em segundo lugar, examinar as condições de acesso ao mercado em questão dos organismos diferentes da OTOC.
85. Importa salientar, a este propósito, que os organismos de formação, com exceção dos estabelecimentos de ensino superior e dos organismos autorizados, por força da lei, a ministrar formações, que pretendam ministrar ações que atribuam direito aos créditos de formação, devem inscrever-se previamente na OTOC. Cabe à direção deste último aceitar ou recusar um pedido de inscrição, como resulta do artigo 9.° do regulamento controvertido.
86. Além disso, se estes organismos pretenderem que as ações de formação que tencionam realizar deem direito a créditos de formação, devem, por força do artigo 12.° deste regulamento, apresentar, para cada ação, um pedido de homologação à OTOC. Este pedido deve ser apresentado com a antecedência mínima de três meses em relação ao início da ação em questão e conter um certo número de informações como o preço e o programa detalhado da ação em causa. O requerente deve igualmente pagar uma taxa por cada ação prevista, que reverte a favor da OTOC. A decisão de homologação ou de recusa é tomada pela direção desta ordem profissional.
87. Além disso, está assente que, por um lado, a OTOC ministra igualmente ações de formação profissional em concorrência com outros organismos de formação e que, por outro, a formação profissional ministrada pela OTOC não está sujeita a nenhum procedimento de homologação.
88. Ora, um sistema de concorrência não falseada, como o previsto pelo Tratado, só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos for assegurada (acórdão MOTOE, já referido, n.° 51).
89. Os elementos salientados nos n. os  85 a 87 do presente acórdão são suscetíveis de ter como consequência que o regulamento controvertido não garanta a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos.
90. Com efeito, em primeiro lugar, os requisitos que devem ser preenchidos pelos organismos de formação a fim, por um lado, de se inscreverem na OTOC e, por outro, de obterem a homologação de uma ação de formação profissional estão formulados, respetivamente, nos artigos 8.° e 12.° do regulamento controvertido, de modo pouco preciso.
91. Tal regulamentação, que concede a uma pessoa coletiva como a OTOC o poder de se pronunciar de maneira unilateral sobre os pedidos de inscrição ou de homologação apresentados com vista à organização de ações de formação, sem que essa regulamentação sujeite esse poder a limites, obrigações ou a um controlo, poderia levar a pessoa coletiva investida do referido poder a falsear a concorrência favorecendo ações de formação que ela própria organiza (v., por analogia, acórdão MOTOE, já referido, n.° 52).
92. Em segundo lugar, a forma como está organizado o procedimento de homologação no regulamento controvertido é suscetível de limitar a oferta de ações de formação propostas por organismos diferentes da OTOC. Com efeito, o facto de dever pedir previamente a homologação de cada ação de formação prevista, e isso três meses antes do início desta última, pode jogar em detrimento dos concorrentes da OTOC, na medida em que este procedimento os impede de oferecer, de imediato, ações de formação de atualidade que dão direito aos referidos créditos, ao mesmo tempo que lhes impõe a divulgação sistemática das informações detalhadas relativas a qualquer ação prevista.
93. Importa, todavia, sublinhar que qualquer decisão de uma associação de empresas suscetível de restringir a liberdade de ação das partes não cai necessariamente sob a alçada da proibição constante do artigo 101.°, n.° 1, TFUE. Na verdade, para efeitos da aplicação desta disposição a um caso concreto, há que, antes de mais, atender ao contexto global em que a decisão da associação de empresas em causa foi tomada ou produziu os seus efeitos e, particularmente, aos seus objetivos (v., neste sentido, acórdão Wouters e o., já referido, n.° 97).
94. No caso vertente, resulta da decisão de reenvio, como foi salientado no n.° 68 do presente acórdão, que o referido regulamento se destina a garantir a qualidade dos serviços oferecidos pelos técnicos oficiais de contas.
95. Na medida em que institui um sistema de formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas, o qual é suscetível de assegurar uma necessária garantia de aperfeiçoamento e de formação profissional contínua, contribuindo assim para uma boa administração em matéria de contabilidade das empresas e de fiscalidade, este regulamento contribui efetivamente para a prossecução deste objetivo.
96. Importa, em seguida, examinar se os efeitos restritivos que decorrem do regulamento controvertido puderam razoavelmente ser considerados necessários para garantir a qualidade dos serviços oferecidos pelos técnicos oficiais de contas e se os referidos efeitos não excedem o que é necessário para assegurar a prossecução deste objetivo (v., neste sentido, acórdão Wouters e o., já referido, n. os  97, 107 e 109).
97. Importa referir, a este propósito, que os efeitos restritivos da concorrência suscetíveis de decorrer do referido regulamento consistem, no essencial, como decorre das considerações que figuram nos n. os  73 a 92 do presente acórdão, na eliminação da concorrência numa parte substancial do mercado em questão e na fixação de condições discriminatórias na outra parte deste mercado.
98. Ora, a eliminação da concorrência no que diz respeito às ações de formação com duração inferior a dezasseis horas não pode em nenhum caso ser considerada necessária para assegurar a qualidade dos serviços oferecidos pelos técnicos oficiais de contas.
99. Do mesmo modo, no que diz respeito às condições de acesso ao mercado da formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas, o objetivo que consiste em assegurar a qualidade dos serviços oferecidos por estes últimos poderia ser alcançado pela instituição de um sistema de controlo organizado com base em critérios claramente definidos, transparentes, não discriminatórios, controláveis e suscetíveis de garantir aos organismos de formação um acesso igual ao mercado em causa.
100. Daqui resulta que tais restrições parecem ir além do que é necessário para garantir a qualidades dos serviços oferecidos pelos técnicos oficiais de contas.
101. A recorrente no processo principal sustenta que o regulamento controvertido está abrangido, de qualquer modo, pela isenção prevista no artigo 101.°, n.° 3, TFUE ou pelo artigo 106.°, n.° 2, TFUE.
102. Recorde-se, a este respeito, que a aplicabilidade da derrogação prevista no artigo 101.°, n.° 3, TFUE depende de quatro requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, é necessário que a decisão em questão contribua para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou dos serviços em causa, ou para promover o progresso técnico ou económico; em segundo lugar, que se reserve aos utilizadores uma parte equitativa do lucro daí resultante; em terceiro lugar, que não imponha às empresas participantes qualquer restrição não indispensável; e, em quarto lugar, que não lhes dê a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos ou serviços em causa (v., neste sentido, acórdão Asnef-Equifax e Administración del Estado, já referido, n.° 65).
103. Na medida em que, em primeiro lugar, o regulamento controvertido é suscetível de dar à OTOC a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos serviços de formação destinados aos técnicos oficiais de contas, como foi declarado no n.° 97 do presente acórdão, e em que, em segundo lugar, pelas razões invocadas nos n. os  98 a 100 do presente acórdão, as restrições impostas por este regulamento não podem ser consideradas indispensávei s, o artigo 101.°, n.° 3, TFUE não é aplicável num caso como o do processo principal.
104. Quanto à invocação do artigo 106.°, n.° 2, TFUE, há que recordar que esta disposição prevê que as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral estão submetidas às regras de concorrência na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada.
105. Há que reconhecer, a este propósito, que não resulta dos documentos dos autos transmitidos pelo órgão jurisdicional nacional nem das observações apresentadas no Tribunal de Justiça que a formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas revista interesse económico geral que apresente características específicas em relação ao que revestem outras atividades da vida económica e que, mesmo admitindo que é esse o caso, a aplicação das regras do Tratado, em especial das fixadas em matéria de concorrência, seria de molde a pôr em causa o cumprimento dessa missão (v., por analogia, acórdão de 10 de dezembro de 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C-179/90, Colet., p. I-5889, n.° 27).
106. De qualquer modo, as empresas abrangidas pelo artigo 106.°, n.° 2, TFUE só podem invocar esta disposição do Tratado para justificar uma medida contrária ao artigo 101.° TFUE se as restrições da concorrência, ou mesmo a exclusão de qualquer concorrência, forem necessárias para garantir o cumprimento da missão especial que lhes foi confiada (v., neste sentido, acórdãos de 25 de junho de 1998, Dusseldorp e o., C-203/96, Colet., p. I-4075, n.° 65; de 19 de maio de 1993, Corbeau, C-320/91, Colet., p. I-2533, n.° 14; e de 27 de abril de 1994, Almelo, C-393/92, Colet., p. I-1477, n.° 46).
107. Ora, pelas razões invocadas nos n. os  98 a 100 do presente acórdão, as restrições da concorrência impostas pelo regulamento controvertido parecem ir além do necessário para garantir o cumprimento da missão especial que foi confiada à OTOC, pelo que o artigo 106.°, n.° 2, TFUE não é aplicável.
108. Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à quarta questão que um regulamento que institui um sistema de formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas a fim de garantir a qualidade dos serviços prestados por estes últimos, como o regulamento controvertido, adotado por uma ordem profissional como a OTOC, constitui uma restrição da concorrência proibida pelo artigo 101.° TFUE, na medida em que, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, elimine a concorrência numa parte substancial do mercado pertinente, em proveito dessa ordem profissional, e imponha na outra parte desse mercado condições discriminatórias em detrimento dos concorrentes da referida ordem profissional.
Quanto às despesas
109. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:
1) Um regulamento como o Regulamento da Formação de Créditos, adotado por uma ordem profissional como a Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, deve ser considerado uma decisão tomada por uma associação de empresas na aceção do artigo 101.°, n.° 1, TFUE.
A circunstância de uma ordem profissional como a Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ser legalmente obrigada a instituir um sistema de formação obrigatória destinado aos seus membros não é suscetível de subtrair ao âmbito de aplicação do artigo 101.° TFUE as normas aprovadas por esta ordem profissional, desde que estas sejam imputáveis exclusivamente a esta última.
A circunstância de estas normas não terem uma influência direta na atividade económica dos membros da referida ordem profissional não afeta a aplicação do artigo 101.° TFUE, uma vez que a infração imputada à mesma ordem profissional diz respeito a um mercado no qual ela própria exerce uma atividade económica.
2) Um regulamento que institui um sistema de formação obrigatória dos técnicos oficiais de contas a fim de garantir a qualidade dos serviços prestados por estes últimos, como o Regulamento da Formação de Créditos, adotado por uma ordem profissional como a Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, constitui uma restrição da concorrência proibida pelo artigo 101.° TFUE, na medida em que, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, elimine a concorrência numa parte substancial do mercado pertinente, em proveito dessa ordem profissional, e imponha na outra parte desse mercado condições discriminatórias em detrimento dos concorrentes da referida ordem profissional.