62012CC0378
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 3. oktobra 2013 (
1
)
Zadeva C‑378/12
Nnamdi Onuekwere
proti
Secretary of State for the Home Department
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Združeno kraljestvo))
„Pravica državljanov Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic — Direktiva 2004/38/ES — Člen 16 — Nepretrgano prebivanje, potrebno za pridobitev pravice do stalnega prebivanja — Upoštevanje obdobij, preživetih v zaporu v državi članici gostiteljici“
1.
Sodišče mora pri tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe pojasniti pojem „zakonito prebivanje“ v smislu člena 16(2) Direktive 2004/38/ES. (
2
) V skladu s to določbo se družinskim članom državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice in ki so zakonito prebivali z državljanom Unije v državi članici gostiteljici nepretrgano pet let, prizna pravica do stalnega prebivanja.
2.
Natančneje, Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London (Združeno kraljestvo), Sodišče sprašuje, ali se lahko prebivanje v zaporu šteje za zakonito v smislu navedene določbe.
3.
Če bi Sodišče na to vprašanje odgovorilo nikalno, želi predložitveno sodišče izvedeti, ali se lahko za izračun tega roka petih let sešteva obdobja zakonitega prebivanja pred in po prestajanju zaporne kazni.
4.
V teh sklepnih predlogih bom navedel razloge, zaradi katerih menim, da se obdobja prestajanja zaporne kazni ne more opredeliti kot „zakonito prebivanje“ v smislu člena 16(2) Direktive 2004/38/ES in da se ga zato ne more upoštevati pri izračunu roka petih let, potrebnih za pridobitev pravice do stalnega prebivanja. Dalje bom pojasnil, zakaj menim, da se obdobij zakonitega prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem za izračun tega roka ne more seštevati, saj prestajanje zaporne kazni povzroči njegovo pretrganje.
I – Pravni okvir
A – Direktiva 2004/38
5.
Z Direktivo 2004/38 je bila zbrana in poenostavljena zakonodaja Unije v zvezi s prostim gibanjem oseb in pravico državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prebivanja.
6.
S to direktivo je bila namreč odpravljena obveznost državljanov Unije, da pridobijo dovoljenje za prebivanje, uvedena pravica do stalnega prebivanja državljanov in njihovih družinskih članov ter omejena možnost držav članic, da omejijo prebivanje državljanov drugih držav članic na svojem ozemlju.
7.
Člen 7(1) in (2) navedene direktive, naslovljen „Pravica do prebivanja za več kot tri mesece“, določa:
„1.   Vsi državljani Unije imajo pravico prebivati na ozemlju druge države članice v obdobju, daljšem od treh mesecev če:
(a)
so delavci ali samozaposlene osebe v državi članici gostiteljici ali
(b)
imajo dovolj sredstev zase in za svoje družinske člane, da med njihovim prebivanjem ne bodo postali breme sistema socialne pomoči v državi članici gostiteljici in če imajo celovito zavarovalno kritje za primer bolezni v državi članici gostiteljici ali
(c)
—
so vpisani v zasebno ali javno ustanovo, ki jo država članica gostiteljica pooblasti ali financira na osnovi svoje zakonodaje ali upravne prakse, prvenstveno z namenom, da študirajo, kar vključuje poklicno usposabljanje, in
—
imajo celovito zavarovalno kritje za primer bolezni v državi članici gostiteljici in zagotovijo ustreznemu nacionalnemu organu, z izjavo ali na kakšen drug enakovreden način, ki ga lahko izberejo, da imajo dovolj sredstev zase in za svoje družinske člane, da med njihovim prebivanjem ne bodo postali breme sistema socialne pomoči v državi članici gostiteljici ali
(d)
so družinski člani, ki spremljajo ali so se pridružili državljanu Unije, ki izpolnjuje pogoje, navedene v točkah (a), (b) ali (c).
2.   Pravica do prebivanja, predvidena v odstavku 1, se razširi na družinske člane, ki niso državljani države članice in ki spremljajo ali so se pridružili državljanu Unije v državi članici gostiteljici, pod pogojem da takšen državljan Unije izpolnjuje pogoje, navedene v odstavku 1(a), (b) ali (c).“
8.
Člen 16 Direktive 2004/38, naslovljen „Splošno pravilo za državljane Unije in njihove družinske člane“ določa:
„1.   Državljani Unije, ki zakonito prebivajo nepretrgano pet let v državi članici gostiteljici, imajo pravico do stalnega prebivališča [prebivanja] v tej državi. Pravica ni zavezana pogojem, predvidenim v poglavju III.
2.   Odstavek 1 velja tudi za družinske člane, ki niso državljani države članice in ki zakonito prebivajo z državljanom Unije v državi članici gostiteljici nepretrgano pet let.
3.   Na nepretrgano prebivanje ne vplivajo začasne odsotnosti do skupaj šest mesecev na leto ali daljše odsotnosti zaradi obveznega služenja vojaškega roka ali ene odsotnosti do največ dvanajst zaporednih mesecev iz pomembnih razlogov, kot so nosečnost in rojstvo otroka, resna bolezen, študij ali poklicno usposabljanje ali napotitev v drugo državo članico ali v tretjo državo.
4.   Ko je pravica do stalnega prebivališča [prebivanja] enkrat pridobljena, se jo lahko izgubi samo zaradi odsotnosti iz države članice gostiteljice, ki traja več kot dve zaporedni leti.“
B – Pravo Združenega kraljestva
9.
Direktiva 2004/38 je bila v Združenem kraljestvu prenesena z uredbo iz leta 2006 o priseljevanju (Evropski gospodarski prostor) (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006), kakor je bila spremenjena z uredbo iz leta 2009 o priseljevanju (Evropski gospodarski prostor) (Immigration (European Economic Area) (Amendment) Regulations 2009) (v nadaljevanju: uredba o priseljevanju).
10.
V skladu s členom 15(1)(b) uredbe o priseljevanju pridobijo pravico do stalnega prebivanja družinski člani državljana Unije, ki niso državljani države članice, so pa na ozemlju Združenega kraljestva prebivali s tem državljanom nepretrgano pet let.
11.
Člen 18(2) uredbe o priseljevanju določa, da mora Secretary of State for the Home Department (v nadaljevanju: Secretary of State) izdati dovoljenje za stalno prebivanje v šestih mesecih od tega, ko je zadevna osebe to zahtevala in predložila dokaze za to, da ima tako pravico.
12.
Namen člena 21 uredbe o priseljevanju je prenos člena 28 Direktive 2004/38.
II – Dejansko stanje v sporu o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
13.
N. Onuekwere je državljan Nigerije. Trdi, da je na ozemlje Združenega kraljestva prišel leta 1999. 2. decembra 1999 se je poročil z državljanko Irske, s katero je imel dva otroka. N. Onuekwere je 5. septembra 2000 pridobil dovoljenje za prebivanje, s katerim mu je priznana pravica, da ostane na ozemlju Združenega kraljestva kot zakonec državljana Unije. Veljavnost tega dovoljenje se je iztekla 5. septembra 2005.
14.
N. Onuekwere je bil 26. junija 2000 pogojno obsojen na devetmesečno zaporno kazen s preizkusno dobo dveh let zaradi spolnih odnosov z duševnim bolnikom iz bolnišnice, v kateri je bil zaposlen. Predložitveno sodišče dodaja, da je pogojno obdobje prestal, brez da bi se ga zaprlo.
15.
N. Onuekwere je bil 30. septembra 2003 med kontrolo na meji med Francijo in Združenim kraljestvom aretiran, ker je pomagal sopotniku, ki ga je prevažal v lastnem vozilu, pri nezakonitem vstopu na ozemlje Združenega kraljestva. V zvezi z N. Onuekwerejem so bili sprejeti ukrepi za zagotovitev njegove navzočnosti na obravnavi, vendar nanjo kljub temu ni prišel, zaradi česar je bil 18. avgusta 2004 obsojen. N. Onuekwere je bil 16. septembra 2004 na podlagi dejanskega stanja z dne 30. septembra 2003 obsojen na zaporno kazen dveh let in šestih mesecev.
16.
16. novembra 2005 je bil izpuščen, Secretary of State pa je 18. novembra 2005 sprejel odločbo o odpovedi njegovega prebivanja. N. Onuekwere je zoper to odločbo vložil tožbo, ki ji je bilo z odločbo z dne 1. novembra 2006 ugodeno, ker je bil zakonec državljanke Unije, ki je uveljavljala pravice, ki so ji podeljene s Pogodbo ES.
17.
N. Onuekwere je bil 26. decembra 2007 v okviru nadzora cestnega prometa aretiran zaradi nezakonitega posedovanja ponarejenih listin. Zaradi tega dejanskega stanja je bil 8. maja 2008 obsojen na zaporno kazen dveh let in treh mesecev. Predložitveno sodišče pojasnjuje, da je bil do obsodbe že 109 dni v priporu.
18.
Secretary of State je 6. februarja 2009, na dan ko je N. Onuekwere prišel iz zapora, sprejel drugo odločbo o odpovedi njegovega prebivanja. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, je z odločbo z dne 29. junija 2010 ugodilo tožbi, ki jo je vložil N. Onuekwere. To sodišče je presodilo, da čeprav je njegova žena med aprilom 1998 in majem 2004 uveljavljala pravice, ki so ji podeljene s Pogodbo, s čimer je pridobila pravico do stalnega prebivanja, to ne velja za N. Onuekwereja, ker ta zaradi prestajanja zaporne kazni od 16. decembra 2004 take pravice ni mogel pridobiti. Navedeno sodišče pa je menilo, da se ga ne more odstraniti, ker imajo elementi v zvezi z njegovim osebnim položajem prednost pred javnim interesom v zvezi z odpovedjo njegovega prebivanja iz razlogov javnega reda.
19.
N. Onuekwere je na podlagi te odločbe zahteval izdajo dovoljenja za stalno prebivanje. Secretary of State je z odločbo z dne 24. septembra 2010 to zahtevo zavrnil. Zato je bila zoper to odločbo pred First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) vložena tožba, 20. junija 2011 pa je potekala obravnava. To sodišče je presodilo, da ima N. Onuekwere pravico do dovoljenja za prebivanje, da pa nima pravice do stalnega prebivanja, ki bi bila upravičena zaradi nepretrganega prebivanja petih let.
20.
N. Onuekwere je zoper to sodbo pred predložitvenim sodiščem vložil pritožbo, v kateri trdi, da ob upoštevanju sodbe z dne 23. novembra 2010 v zadevi Tsakouridis (
3
), prestajanje zaporne kazni ni pretrgalo kontinuiteto prebivanja, temveč pomeni le dejavnik, ki ga je treba upoštevati.
21.
Kot navaja predložitveno sodišče je tudi obdobje približno štirih let in desetih mesecev, šteto od 2. decembra 1999, datuma poroke med N. Onuekwere in državljanko Unije, do 16. septembra 2004, začetka prestajanja zaporne kazni, ravno malo krajše od petletnega obdobja, potrebnega za pridobitev pravice do stalnega prebivanja na podlagi člena 16 Direktive 2004/38.
22.
Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, je zaradi dvomov glede razlage te določbe prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.
V kakšnih okoliščinah, če sploh kdaj, pomeni obdobje prestajanja zaporne kazni zakonito prebivanje za namene pridobitve pravice do stalnega prebivanja v skladu s členom 16 Direktive 2004/38?
2.
Ali lahko oseba, ki je prestajala zaporno kazen, za izračun petletnega obdobja, potrebnega za pridobitev pravice do stalnega prebivanja v skladu z Direktivo 2004/38, sešteva obdobja prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem, če obdobja prestajanja zaporne kazni ni mogoče obravnavati kot zakonitega prebivanja?“
III – Moja presoja
23.
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem v bistvu Sodišče sprašuje, ali je treba člen 16(2) Direktive 2004/38 razlagati tako, da se obdobje prestajanja zaporne kazni lahko opredeli kot „zakonito prebivanje“ in se s tem upošteva pri izračunu roka petih let, potrebnih za pridobitev pravice do stalnega prebivanja.
24.
Če takega obdobja ni mogoče opredeliti kot „zakonito prebivanje“ pa želi predložitveno sodišče z drugim vprašanjem izvedeti, ali je treba to določbo razlagati tako, da se lahko za izračun navedenega roka petih let sešteva obdobja zakonitega prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem.
A – Pojem „zakonito prebivanje“ v smislu člena 16 Direktive 2004/38
25.
Najprej bi želel navesti razloge, zaradi katerih menim, da sodba z dne 29. aprila 2004 v zadevi Orfanopoulos in Oliveri (
4
) ter zgoraj navedena sodba Tsakouridis, na katero se med drugim sklicujeta predložitveno sodišče in N. Onuekwere, v obravnavani zadevi nista upoštevni.
26.
Eno od vprašanj, ki se je postavljalo v zadevi, v kateri je bila izdana sodba Orfanopoulos in Oliveri, je bilo v bistvu to, ali je G. Orfanopoulos kljub prestajanju zaporne kazni ohranil status delavca v smislu prava Unije, saj je bil status delavca ali glede na okoliščine iskalca zaposlitve, pogoj za ohranitev pravice do prebivanja. V tisti zadevi se zato ni presojalo učinka prestajanja zaporne kazni na nepretrganost zakonitega prebivanja za pridobitev pravice do stalnega prebivanja, torej pravice, ki je državljan Unije ob razglasitvi te sodbe še ni imel, ampak učinek prestajanja zaporne kazni na ohranitev statusa delavca za ohranitev pravice do prebivanja.
27.
V zgoraj navedeni zadevi, v kateri je bila izdana sodba Tsakouridis, pa se je postavljalo vprašanje, v kateri meri odsotnosti z ozemlja države članice gostiteljice v obdobju iz člena 28(3)(a) Direktive 2004/38, torej v desetih letih pred odločbo o odstranitvi zadevne osebe, tej onemogočajo povečano stopnjo varstva. Sodišče je v zvezi s tem navedlo le, da se lahko okoliščina, da je bila zadevna oseba prisilno vrnjena v državo članico gostiteljico, da bi tam prestala zaporno kazen, in čas, ki ga je prebila v zaporu, skupaj z elementi, naštetimi v točki 33 zadevne sodbe, upošteva pri celoviti presoji, ki se zahteva za določitev, ali so se pretrgale integracijske vezi, ki so bile predhodno vzpostavljene z državo članico gostiteljico. (
5
)
28.
V tej sodbi se Sodišča ni spraševalo, naj pojasni pojem zakonito prebivanje, torej pojem, ki ga med drugim ni v besedilu člena 28 te direktive, ampak da razloži sistem varstva pred odstranitvijo, ki ga vpeljuje ta določba. Pogoje za pridobitev in izgubo pravice do stalnega prebivanja je treba razlikovati od pogojev za izgubo povečane stopnje varstva. (
6
) Zato menim, da zgoraj navedeni sodbi Orfanopoulos in Oliveri ter Tsakouridis v obravnavanem primeru nista upoštevni.
29.
Nasprotno pa nekatere druge novejše sodbe Sodišča vsebujejo nekatere elemente odgovora na prvo vprašanje.
30.
Sodišče je namreč imelo v sodbi z dne 21. decembra 2011 v zadevi Ziolkowski et Szeja (
7
) prvič priložnost opredeliti pojem „zakonito prebivanje“ v smislu člena 16(1) Direktive 2004/38. Tako je treba ta pojem, vsebovan v besedni zvezi „ki zakonito prebivajo“ iz te določbe, razlagati tako, da pomeni prebivanje, ki je v skladu s pogoji, določenimi v tej Direktivi, zlasti tistimi iz njenega člena 7(1). (
8
)
31.
Sodišče je poleg tega v sodbi z dne 8. maja 2013 v zadevi Alarape et Tijani (
9
) razsodilo, da je za uporabo člena 16(2) Direktive 2004/38 treba ugotoviti, da je pridobitev pravice do stalnega prebivanja družinskih članov državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice, vsekakor odvisna od dejstva, da ta državljan sam izpolnjuje pogoje iz člena 16(1) te direktive in da so navedeni člani v zadevnem obdobju prebivali z njim.
32.
V zvezi s tem, da družinski člani državljana Unije, ki nimajo državljanstva države članice, pridobijo pravico do stalnega prebivanja, je treba navesti, da ta obveznost prebivanja s tem državljanom Unije v državi članici gostiteljici v zadevnem obdobju pomeni, da imajo ti družinski člani nujno in istočasno pravico do prebivanja na podlagi člena 7(2) Direktive 2004/38 kot družinski člani, ki tega državljana spremljajo ali so se mu pridružili. (
10
) Naj spomnim, da se v skladu s to določbo pravica do prebivanja, ki je v skladu z odstavkom 1 tega člena predvidena za državljane Unije, razširi na družinske člane, ki niso državljani države članice in ki spremljajo ali so se pridružili državljanu Unije v državi članici gostiteljici, če takšen državljan Unije izpolnjuje pogoje, navedene v členu 7(1)(a), (b) ali (c) te direktive.
33.
Iz tega je zato razvidno, da se lahko za to, da družinski člani državljana Unije, ki niso državljani države članice, pridobijo pravico do stalnega prebivanja na podlagi člena 16(2) Direktive 2004/38, upoštevajo samo obdobja prebivanja teh družinskih članov, ko je bil izpolnjen pogoj iz člena 7(2) te direktive. (
11
)
34.
Iz te sodne prakse sledi v nadaljevanju navedena ugotovitev. Pravica do stalnega prebivanja državljana tretje države, družinskega člana državljana Unije, ni samostojna pravica, ampak pravica, izpeljana iz pravice državljana Unije do stalnega prebivanja. Prav tako pravica takšnega državljana tretje države do prebivanja neposredno izhaja iz pravice državljana Unije do prebivanja, pridobljene v skladu s členom 7(1) Direktive 2004/38.
35.
Po mnenju N. Onuekwere torej ni pomembno, da je med petimi leti zakonitega prebivanja, potrebnih v skladu s členom 16(2) te direktive, prestajal zaporno kazen. Meni namreč, da je, saj njegova žena, ki je državljanka Unije, izpolnjuje pogoje iz člena 7(1) navedene Direktive in ima pravico do stalnega prebivanja, kljub prestajanjem zapornih kazni, tudi sam upravičen do take pravice. N. Onuekwere poleg tega v zvezi s pogojem prebivanja z državljanom Unije, ki je v členu 16(2) Direktive 2004/38 vsebovan v besedni zvezi „ki zakonito prebivajo z državljanom Unije v državi članici gostiteljici“, meni, da ni obveznosti, da državljan, ki uveljavlja svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja ter zakonec, torej družinski član, živita skupaj, zaradi česar naj bi bilo mogoče šteti, da prebivanje, preživeto v zaporu, ustreza prebivanju z državljanom Unije.
36.
Taka analiza zame ni sprejemljiva.
37.
Najprej, Sodišče je v zvezi z besedno zvezo „z državljanom Unije“ iz člena 16(2) Direktive 2004/38 že v osemdesetih letih razsodilo, da se za skupno življenje delavca migranta z državljanom tretje države, ki je družinski član tega delavca, ne zahteva nujno, da ta družinski član z njim prebiva stalno, temveč le, da se lahko stanovanje, s katerim delavec razpolaga, šteje za primerno za sprejem njegove družine. Zahteve, da naj bi bilo stalno družinsko stanovanje le eno, zato implicitno ni mogoče potrditi. (
12
) V navedeni zadevi je šlo za državljanko tretje države, ki je živela ločeno od svojega moža, delavca migranta, in ki je želela pridobiti pravico do prebivanja na podlagi člena 10 Uredbe (EGS) št. 1612/68. (
13
) Sodišče je ugotovilo, da se ne zahteva, da družinski člani delavca migranta v smislu te določbe nujno stalno prebivajo skupaj s tem delavcem, da bi imeli pravico do prebivanja na podlagi navedene določbe.
38.
Taka razlaga velja tudi za predpise prava Unije, ki so poznejši od Uredbe št. 1612/68, v obravnavani zadevi torej za Direktivo 2004/38. Menim, da se besedne zveze „z državljanom Unije“ iz člena 16(2) te direktive ne sme razlagati dobesedno in s tem ozko, ker bi ostajalo tveganje, da bi se nekaterim legitimnim upravičencem odvzele pravice, ki jim jih navedena direktiva običajno priznava, in tveganje, da bi se kršila pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ki jo ima vsakdo na podlagi člena 7 Listine Evropske Unije o temeljnih pravicah.
39.
Lahko namreč obstajajo položaji, v katerih zaradi okoliščin državljan Unije in državljan tretje države, ki je njegov družinski član, ne moreta stalno živeti skupaj pod isto streho. Na primer, državljan Unije bi morda moral med tednom ali v daljšem obdobju živeti v drugi regiji kot njegov zakonec, državljan tretje države. To velja posebej v naši sedanji družbi, v kateri je pogosto zahtevana poklicna in geografska mobilnost. Družinski član državljana Unije bi lahko tako imel status študenta in bi morda moral študirati v drugem mestu kot tistem, v katerem ima družina glavno prebivališče.
40.
Sodišče je poleg tega že razsodilo, da to, da otroci državljana Unije z njim ne živijo stalno, ne vpliva na pravice, ki jih imajo na podlagi členov 10 in 12 Uredbe št. 1612/68. Člen 10 te uredbe, s tem ko določa, da ima družinski član delavca migranta pravico, da se delavcu pridruži, ne zahteva, da član zadevne družine tam stalno prebiva, temveč le, kot določa odstavek 3 tega člena, da se lahko stanovanje, s katerim delavec razpolaga, šteje za primerno za sprejem njegove družine. (
14
)
41.
Obveznost prebivati z državljanom Unije nepretrgano pet let, določeno v členu 16(2) Direktive 2004/38, tako ne pomeni, da mora biti skupno življenje pod isto streho stalno.
42.
Vendar pa, kot bo predstavljeno v nadaljevanju, menim, da ni mogoče, da bi se obdobja prebivanja v zaporu štela za obdobja zakonitega prebivanja v smislu te določbe in tako upoštevala pri izračunu roka petih let, ki so na podlagi te določbe potrebna za pridobitev pravice do stalnega prebivanja.
43.
Treba je spomniti na cilj Direktive 2004/38. Kot sem že navedel v sklepnih predlogih v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Ziolkowski in Szeja, je iz uvodnih izjav 3 in 17 te direktive razvidno, da se z njo želi zagotoviti sistem, usmerjen h krepitvi socialne kohezije, pri kateri je pravica do stalnega prebivanja kot element državljanstva Unije ključni dejavnik, to državljanstvo pa bi moralo biti temeljni status državljanov držav članic, ko uresničujejo svojo pravico do prostega gibanja in prebivanja. Tako je volja zakonodajalca Unije doseči, da se državljani Unije, ki izpolnjujejo pogoje za pridobitev te pravice do stalnega prebivanja, obravnavajo skoraj povsem enako kot državljani posameznih držav članic. (
15
)
44.
Pravica do stalnega prebivanja presega torej samo pravico do prebivanja in prostega gibanja na ozemlju Unije. Z njo naj bi se pri državljanih Unije ustvaril občutek celovite pripadnosti družbi države članice gostiteljice, zlasti s tem, da se odstranijo vse administrativne ovire, ki bi lahko obstajale za nedržavljane. (
16
) Tako se za pravico do stalnega prebivanja, ko se jo pridobi, ne postavlja nobenega pogoja iz poglavja III Direktive 2004/38 in zlasti nobenega pogoja, naštetega v členu 7 te direktive.
45.
Res je, da gre v obravnavanem primeru za državljana tretje države, družinskega člana državljana Unije. Vendar želeni učinek ni manj močan. Najprej, zakonodajalec Unije je želel ohraniti enotnost družine, ki je neločljivo povezana s pravico do varstva družinskega življenja, z dopustitvijo združitve družine, s čimer je olajšal prosto gibanje državljanov Unije, saj tem ni več preprečeno gibanje iz razloga, da bi se oddaljili od svojih družin. (
17
) Dalje, zakonodajalec Unije, s tem ko je tudi državljanom tretjih držav, družinskim članom državljana Unije, priznal pravico do stalnega prebivanja, želi poleg tega ohraniti to enotnost družine tako, da bi tudi ti državljani doživeli občutek pripadnosti družbi države članice, ki jih gosti.
46.
Dejansko se s priznanjem pravice do stalnega prebivanja državljani tretje države, družinski člani državljana Unije, s slednjim skoraj izenačijo, če so prebivali z njim vsaj pet let na ozemlju države članice gostiteljice. Za zakonodajalca Unije namreč dovolj dolgo obdobje prebivanja na ozemlju države članice potrjuje tesno vez, ki jo je razvil državljan Unije ali njegov družinski član s to državo in tako njegovo resnično integracijo.
47.
Sistem, ki ga vpeljuje Direktiva 2004/38, in natančneje uvedba pravice do stalnega prebivanja, temelji na zamisli, da je treba resnično integracijo na nek način nagraditi, oziroma vsaj da mora imeti učinek ojačenja tega občutka pripadnosti družbi države članice gostiteljice.
48.
Če torej tak sistem temelji na resnični integraciji zadevne osebe, kako naj se dovoli, da bi lahko oseba, ki je prestajala eno ali več zapornih kazni, imela pravico do stalnega prebivanja? Ali se za integracijo v družbo države članice gostiteljice ne predpostavlja, da tisti, ki se nanjo sklicuje, spoštuje predvsem zakone in vrednote te družbe?
49.
Menim, da mora biti natančno tako. Kot je Sodišče navedlo v sodbi z dne 21. julija 2011 v zadevi Dias (
18
) in kot sem poudaril v sklepnih predlogih v zadevi I., v kateri je bila izdana sodba z dne 22. maja 2012, (
19
) za integracijo, na kateri temelji pridobitev pravice do stalnega prebivanja iz člena 16(1) Direktive 2004/38, niso odločilne samo krajevne in časovne okoliščine, temveč tudi kvalitativni dejavniki, ki se nanašajo na stopnjo integracije v državo članico gostiteljico. (
20
)
50.
Obdobja prebivanja, preživeta v zaporu, nujno kažejo šibko stopnjo integracije zadevne osebe. To je toliko očitneje, če je ta oseba, kot je v postopku v glavni stvari, večkratni povratnik. Po mojem mnenju je iz ravnanja, ki se kazensko sankcionira, jasno razviden neobstoj volje tistega, ki ga je izvršil, do integracije v družbo države članice gostiteljice.
51.
Če se utemeljitvi, ki jo je navedel N. Onuekwere, sledi do skrajnega, lahko ugotovim le, da je v popolnem nasprotju s smislom Direktive 2004/38 in ciljem, ki se z njo dosega. Trditev, ki jo podpira N. Onuekwere, namreč končno privede do sklepa, da višja kot je kazen in s tem daljše kot je prestajanje zaporne kazni, bolj je zadevna oseba integrirana v družbo države članice gostiteljice. Tako bi lahko na primer državljan tretje države, družinski član državljana Unije, ki je bil zaradi umora obsojen na zaporno kazen 20 let zahteval pravico do stalnega prebivanja po petih letih, prestanih v zaporu, ker je njegov zakonec, ki izpolnjuje pogoje iz člena 7(1) te direktive, pridobil pravico do stalnega prebivanja.
52.
Treba je priznati, da je tako utemeljevanje, poleg tega, da je nesmiselno, tudi v nasprotju s ciljem, ki se ga zasleduje z navedeno direktivo, ki je med drugim spodbujati socialno kohezijo z uvedbo pravice do stalnega prebivanja in krepiti občutek državljanstva Unije. Ali je treba v zvezi s tem spomniti, da je državljanstvo za državljana jamstvo pripadnosti politični in pravni skupnosti?
53.
Nazadnje, zaradi sklicevanja na moje sklepne predloge v zadevi, v kateri je bila izdana zgoraj navedena sodba Tsakouridis, (
21
) in ker je N. Onuekwere menil, da neupoštevanje obdobij prebivanja, preživetih v zaporu, ni združljivo s ciljem integracije in resocializacijskim namenom kazni, pojasnjujem, kot sledi v nadaljevanju.
54.
Res je, da mora v skladu z zahtevami temeljnih načel kaznovalnega prava vsaka kazen zajemati namen resocializacije, ki se mora zagotoviti z načini izvedbe kazni. Vendar pa, če je bila kazen naložena, je to vsekakor zato, ker je prestopnik kršil vrednote, ki jih je družba izrazila v kazenskem pravu. Če je poleg tega potrebna resocializacija, kot je namenjena, je to vsekakor zato, ker integracije ni bilo, kar bi razložilo storitev kaznivega dejanja, ali ker je ta bila s tem porušena.
55.
Kazen zajema poleg namena resocializacije bistven namen, namreč namen retribucije, katere cilj je, da se plača za storjeno kaznivo dejanje, in ki ustreza teži tega kaznivega dejanja, ki je v tem primeru ukrep zapora. Ta namena se med seboj ne izključujeta. Iz namena resocializacije ne more izhajati, da bi se na podlagi obdobja retribucije obsojencu priznala pravica, za pridobitev katere se predpostavlja priznanje in sprejetje vrednot družbe, ki jih je obsojenec s svojim kaznivim ravnanjem kršil.
56.
Zato poleg tega menim, da tudi pri ureditvi kazni, ki se lahko na primer spremeni v hišni zapor ali delno prostost, pri kateri se mora obsojenec zvečer vračati v zapor, ni mogoče šteti, da zadevna oseba prebiva zakonito v smislu člena 16(2) Direktive 2004/38.
57.
Zaradi celote teh preudarkov menim, da je treba to določbo razlagati tako, da obdobja prestajanja zaporne kazni ni mogoče opredeliti kot „zakonito prebivanje“ in ga zato ni mogoče upoštevati pri izračunu roka petih let, potrebnih za pridobitev pravice do stalnega prebivanja.
B – Seštevanje obdobij zakonitega prebivanja za izračun roka pet let
58.
Drugo vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, je tesno povezano s prvim. Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, tako v primeru nikalnega odgovora na prvo vprašanje želi v bistvu izvedeti, ali je treba člen 16(2) Direktive 2004/38 razlagati tako, da se lahko za izračun roka petih let, ki so potrebna, sešteva obdobja zakonitega prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem.
59.
Povedano drugače, postavlja se vprašanje, ali prestajanje zaporne kazni pretrga kontinuiteto zakonitega prebivanja, tako da se obdobja zakonitega prebivanja pred tem prestajanjem zaporne kazni in po njem ne morejo seštevati.
60.
Nemška vlada in Komisija menita, da se nekatera obdobja lahko upoštevajo. Po mnenju nemške vlade je treba namreč člen 16(3) Direktive 2004/38 uporabiti po analogiji. Tako naj bi več prestajanj zaporne kazni, ki so skupaj daljša od šestih mesecev v letu, ali enotno prestajanje zaporne kazni, ki je daljše od dvanajstih mesecev, pretrgalo kontinuiteto zakonitega prebivanja, potrebno za pridobitev pravice do stalnega prebivanja. Prav tako naj bi obdobja prestajanja zaporne kazni, ki so krajša od navedenih, pretrgala kontinuiteto tega prebivanja, če je iz kršitve, ki upravičuje prestajanje zaporne kazni, očitno razvidno pomanjkanje volje zadevne osebe do integracije v družbo države članice gostiteljice ali do spoštovanja njenih vrednot.
61.
Komisija pa meni, da je upoštevanje nekaterih obdobij prestajanja zaporne kazni odvisno zlasti od stopnje integracije zadevne osebe pred prestajanjem zaporne kazni, dolžine zaporne kazni, resnosti kaznivega dejanja, ki ga je storil in zaradi katerega je bil obsojen, in obstoja ponovitve kaznivega dejanja. Komisija zato meni, da je pri tem treba opraviti preizkus sorazmernosti.
62.
Ne strinjam se s stališčema nemške vlade in Komisije.
63.
Člen 16(2) Direktive 2004/38, kot smo videli, določa pogoj nepretrganosti prebivanja, ko zahteva, da družinski član v položaju, kot je N. Onuekwere, zakonito prebiva z državljanom Unije nepretrgano pet let. To določbo je treba brati ob upoštevanju ciljev navedene direktive, navedenih zlasti v njenih uvodnih izjavah 17 in 18, namreč spodbujanja socialne kohezije in omogočanja, da se priseljenci integrirajo v družbo države članice gostiteljice z vzpostavitvijo dobrih družbenih, družinskih in poslovnih odnosov v tej državi. Poleg tega je iz pripravljalnih dokumentov v zvezi z Direktivo 2004/38 razvidna pomembnost vzpostavitve močne integracijske vezi z državo članico gostiteljico kot pogoj za pridobitev pravice do stalnega prebivanja. Pogoj iz člena 16(2) te direktive torej pomeni domnevo, da je neprekinjeno petletno prebivanje zadevnemu posamezniku omogočilo, da vzpostavi močne integracijske vezi z družbo države članice gostiteljice.
64.
Zato se mi glede na preudarke, predstavljene v okviru prvega vprašanja, zdi, da če bi se lahko upoštevala obdobja zakonitega prebivanja, dopolnjena pred prestajanjem zaporne kazni ali po njem, za izračun roka petih let, ki so potrebna, bi to dejansko pomenilo zanikanje neobstoja integracije zadevne osebe in močno zmanjšalo poln učinek, ki se želi doseči s členom 16(2) Direktive 2004/38. Prestajanje zaporne kazni zaradi kršitve predpisov družbe države članice gostiteljice je dokaz natančno za to, da zadevna oseba ni bila integrirana v to družbo. Ponovno, to je toliko očitneje kadar je zadevna oseba povratnik.
65.
Seštevanje obdobij prebivanja pred izvršitvijo kazni in po njej tako ni v skladu s ciljem, ki se dosega s to direktivo. Tako ravnanje bi pomenilo izkrivljanje besedne zveze „neprekinjeno prebivati pet let“ iz člena 16(2) te direktive in neupoštevanje zahteve neprekinjenosti postopka integracije.
66.
Menim, da besedilo člena 16(3) navedene direktive te analize v ničemer ne spremeni. V tej določbi so navedeni nekateri primeri začasne odsotnosti, ki ne vplivajo na nepretrganost zakonitega prebivanja. To velja za odsotnosti do največ šestih mesecev na leto, odsotnost, ki je daljša zaradi vojaške dolžnosti in odsotnost do dvanajst zaporednih mesecev iz pomembnih razlogov, kot so nosečnost in rojstvo otroka, resna bolezen, študij, poklicno usposabljanje ali napotitev.
67.
Glede na besedilo te določbe najprej ugotavljam, da gre pri navedenih odsotnostih za odsotnosti z ozemlja države članice gostiteljice. Zato se mi zdi težko enačiti obdobja prebivanja, preživeta v zaporu, z odsotnostjo z ozemlja te države.
68.
Dalje, do teh odsotnosti ne pride zaradi kaznivega ravnanja, ki vpliva na stopnjo integracije zadevne osebe. Gre namreč za dogodke v življenju državljana Unije ali njegovega družinskega člana, državljana tretje države, zaradi katerih mora začasno zapustiti ozemlje države članice gostiteljice. To so zlasti vojaška dolžnost, poslovne obveznosti ali tudi resna bolezen, za katero je potrebno zdravljenje, kateremu so strukture drugih držav bolj prilagojene. Državljan Unije ali njegov družinski član, državljan tretje države, morda tudi želi začasno zapustiti državo članico gostiteljico, da bi pomagal sorodniku, ki je v težkem položaju. Volja do integracije v družbo te države in do vzpostavitve močnih vezi z njo pa zaradi tega ni spremenjena.
69.
Menim torej, da nasprotno kot meni nemška vlada, v predloženem primeru ni mogoče uporabiti člena 16(3) Direktive 2004/38.
70.
Komija predlaga, da bi lahko nacionalno sodišče v nekaterih primerih omililo pravilo, v skladu s katerim se obdobja zakonitega prebivanja, dopolnjena pred prestajanjem zaporne kazni in po njem, ne upoštevajo pri izračunu roka. Tako naj bi se upoštevalo načelo sorazmernosti, saj bi se za posameznike, ki se jim naložijo posebej kratke kazni zaradi razmeroma lahkih kaznivih ravnanj, omejilo posledice obsodbe. Uporaba načela sorazmernosti naj bi torej v nekaterih primerih preprečila pretrganje roka petih let za pridobitev pravice do stalnega prebivanja.
71.
Menim, da taka rešitev ni mogoča. Najprej, kako uskladiti z načelom pravne varnosti dejstvo, da se v Uniji 28 držav kazensko pravo in s tem opredelitve kaznivih dejanj razlikujejo. Nekatera kazniva dejanja morda nimajo enake stopnje teže ali se zanje uporabljajo enake kazni v vseh državah članicah. Poleg tega menim, da so potrebna natančna merila, da tisti, ki stori kaznivo dejanje točno ve kaj mora pričakovati. Negotovost, ki bi jo povzročila uporaba načela sorazmernosti, kot jo predlaga Komisija, bi lahko bilo v nasprotju z načelom zakonitosti kazni.
72.
Po mojem mnenju, nasprotno kot je Komisija trdila na obravnavi, ni naloga Sodišča, temveč zakonodajalca Unije, da opredeli merila in pragove, pod katerimi bi bilo treba šteti, da prebivanje, preživeto v zaporu, ne pretrga roka iz člena 16(2) Direktive 2004/38.
73.
Menim, da se lahko samo prebivanje, preživeto v zaporu zaradi pripora pred izdajo sklepa o ustavitvi postopka ali oprostilne sodbe upošteva pri izračunu roka petih let, potrebnih za pridobitev pravice do stalnega prebivanja. Samo natančno v teh primerih namreč pripor ni izvršitev kazni zaradi obsodbe za storitev kaznivega dejanja. Gre za zaprtje zadevne osebe med celotnim obdobjem preiskave ali njenim delom, med katero zanjo velja domneva nedolžnosti. Če se pozneje v zvezi z njo izda sklep o ustavitvi postopka ali oprostilna sodba, javni organi menijo, da ni kršitve pravil in vrednot družbe, saj zadevna oseba v zvezi s tem, česar je bila obtožena, ni nikoli prenehala biti nedolžna. Zato menim, da ji ni mogoče očitati kaznivega ravnanja, ki bi pomenilo neobstoj volje do integracije v družbo države članice gostiteljice.
74.
Glede na celoto zgoraj navedenih elementov menim, da je treba člen 16(2) Direktive 2004/38 razlagati tako, da se za izračun roka petih let ne more seštevati obdobij zakonitega prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem, ker prestajanje zaporne kazni pretrga ta rok.
IV – Predlog
75.
Glede na celoto teh preudarkov Sodišču predlagam, naj Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber), London, odgovori tako:
Člen 16(2) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC je treba razlagati tako:
—
obdobja prestajanja zaporne kazni ni mogoče opredeliti kot „zakonito prebivanje“ in se ga tako ne more upoštevati pri izračunu roka petih let, potrebnih za pridobitev pravice do stalnega prebivanja in
—
obdobij zakonitega prebivanja pred prestajanjem zaporne kazni in po njem ni mogoče seštevati za izračun tega roka petih let, ker prestajanje zaporne kazni pretrga navedeni rok.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2004/38/ES z dne 29. aprila 2004 o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, ki spreminja Uredbo (EGS) št. 1612/68 in razveljavlja Direktive 64/221/EGS, 68/360/EGS, 72/194/EGS, 73/148/EGS, 75/34/EGS, 75/35/EGS, 90/364/EGS, 90/365/EGS in 93/96/EEC (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 5, zvezek 5, str. 46).
(
3
)	C-145/09, ZOdl., str. I-11979.
(
4
)	C-482/01 in C-493/01, Recueil, str. I-5257.
(
5
)	Zgoraj navedena sodba Tsakouridis (točka 34).
(
6
)	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Tsakouridis (točka 30 in naslednje), v kateri je Sodišče v zvezi z razlago člena 28 navedene direktive zavrnilo razlago po analogiji s členom 16(4) te direktive.
(
7
)	C-424/10 in C-425/10, ZOdl., str. I-14035.
(
8
)	Točka 46.
(
9
)	C‑529/11.
(
10
)	Točka 36.
(
11
)	Točka 37.
(
12
)	Glej sodbo z dne 13. februarja 1985 v zadevi Diatta (267/83, Recueil, str. 567, točka 18).
(
13
)	Uredba Sveta z dne 15. oktobra 1968 o prostem gibanju delavcev v Skupnosti (UL, posebna izdaja v slovenščin, poglavje 5, zvezek 1, str. 15).
(
14
)	Glej sodbo z dne 17. septembra 2002 v zadevi Baumbast in R (C-413/99, Recueil, str. I-7091, točke od 58 do 62). Glej tudi, kot novejšo sodno prakso, sodbo z dne 8. novembra 2012 v zadevi Iida (C‑40/11, točka 58), v kateri je Sodišče ugotovilo, da ni potrebno, da zakonec nujno stalno prebiva z državljanom Unije, da bi imel izvedeno pravico do prebivanja.
(
15
)	Glej točki 50 in 51 navedenih sklepnih predlogov.
(
16
)	Glej stran 3 Predloga direktive Evropskega parlamenta in Sveta o pravici državljanov Unije in njihovih družinskih članov do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic (COM(2001) 257 final).
(
17
)	Glej str. 5 tega Predloga direktive.
(
18
)	C-325/09, ZOdl., str. I-6387.
(
19
)	C‑348/09.
(
20
)	Zgoraj navedena sodba Dias (točka 64).
(
21
)	Točke od 47 do 50 navedenih sklepnih predlogov.