62006FJ0021_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo F‑21/06,
que tem por objecto um recurso nos termos dos artigos 236.º CE e 152.º EA,
João da Silva,
funcionário da Comissão das Comunidades Europeias, residente em Bruxelas (Bélgica), representado por G. Vandersanden e L. Levi, advogados,
recorrente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias,
representada por J. Currall, H. Kraemer, e K. Herrmann, na qualidade de agentes,
recorrida,
apoiada por
Conselho da União Europeia,
representado por M. Arpio Santacruz e I. Sulce, na qualidade de agentes,
interveniente,
O TRIBUNAL DA FUNÇÃO PÚBLICA (Segunda Secção),
composto por: S. Van Raepenbusch (relator), presidente, I. Boruta e H. Kanninen, juízes,
secretário: S. Boni, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 15 de Março de 2007,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. Por petição entrada na Secretaria do Tribunal em 2 de Março de 2006 por telecópia (tendo o original sido entregue no dia 6 do mesmo mês), J. da Silva pede, designadamente :
– a anulação da decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 18 de Maio de 2005, na medida em que o classifica, na qualidade de director, no grau A*14, escalão 2,
– a sua classificação no grau A*15, conforme o disposto no anúncio de vaga COM/R/8003/03, publicado em 7 de Novembro de 2003 (JO C 268 A, p. 1, a seguir «anúncio de vaga»), bem como
– a reconstituição integral da sua carreira com efeitos retroactivos à data da sua classificação no grau e escalão assim rectificados, incluindo o pagamento de juros de mora.
Quadro jurídico
2. O artigo 29.º do Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias (a seguir «Estatuto»), na sua versão aplicável até 30 de Abril de 2004, tinha a seguinte redacção:
«1. Com a finalidade de prover as vagas existentes numa instituição, a entidade competente para proceder a nomeações após ter examinado:
a) as possibilidades de promoção e mutação no seio da instituição;
b) as possibilidades de organização de concursos no interior da instituição;
c) os pedidos de transferência de funcionários de outras instituições das três Comunidades Europeias;
dará início ao processo de concurso documental, por prestação de provas, ou documental e por prestação de provas. O processo de concurso é regido pelas disposições constantes do anexo III.
O processo pode também ser iniciado a fim de constituir uma reserva de recrutamento.
2. A entidade competente para proceder a nomeações pode adoptar um processo de recrutamento diferente do processo de concurso, no que respeita ao recrutamento de funcionários dos graus A 1 e A 2, assim como, em casos excepcionais, para lugares que exijam qualificações especiais.»
3. O Regulamento (CE, Euratom) n.° 723/2004 do Conselho, de 22 de Março de 2004, que altera o Estatuto dos Funcionários das Comunidades Europeias e o Regime aplicável aos outros agentes das Comunidades Europeias (JO L 124, p. 1), que entrou em vigor em 1 de Maio de 2004, introduziu uma nova estrutura de carreiras.
4. Resulta do décimo considerando desse regulamento que:
«Existe uma clara necessidade de reforçar o princípio da progressão na carreira com base no mérito, estabelecendo um nexo mais estreito entre o desempenho e a remuneração, através de maiores incentivos ao bom desempenho e de alterações estruturais do sistema de carreiras, sem deixar de assegurar a equivalência dos perfis de carreira médios entre a nova estrutura e a antiga estrutura, em consonância com o quadro de efectivos e a disciplina orçamental.»
5. A introdução dessa nova estrutura de carreiras foi acompanhada de medidas de transição enunciadas no anexo XIII do Estatuto, conforme alterado pelo Regulamento n.º 723/2004. Assim, o artigo 2.º, n.º 1, desse anexo prevê, nomeadamente, que, tratando‑se de funcionários colocados numas das situações referidas no artigo 35.º do Estatuto, os graus A 3 e A 2 passam a ser designados, respectivamente A*14 e A*15.
6. O artigo 5.º, n.º 2, do Anexo XIII do Estatuto tem a seguinte redacção:
«Um funcionário de grau A 3 em 30 de Abril de 2004 deve, se for nomeado director após essa data, ser promovido ao grau imediatamente superior de acordo com o n.º 5 do artigo 7.º do presente anexo. A última frase do artigo 46.º do Estatuto não é aplicável».
7. Nos termos do artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, os funcionários que tenham sido inscritos numa lista de candidatos aprovados em concursos antes de 1 de Maio de 2006 e recrutados entre 1 de Maio de 2004 e 30 de Abril de 2006 são classificados:
– quando a lista tenha sido estabelecida para as categorias A*, B* ou C*, no grau publicado no concurso;
– quando a lista tenha sido estabelecida para as categorias A, LA, B ou C, de acordo com o seguinte quadro:
>lt>1
8. A passagem da anterior grelha de remunerações para nova é objecto do artigo 7.º do anexo XIII do Estatuto, que prevê, designadamente, no seu n.º 1, que «[a]s novas denominações dos graus nos termos do n.º 1 do artigo 2.º não produzem qualquer alteração do vencimento mensal de base pago a cada funcionário».
9. Nos termos do artigo 19.º do anexo XIII do Estatuto:
«Sempre que no decurso do período transitório compreendido entre 1 de Maio de 2004 e 31 de Dezembro de 2008, a remuneração líquida mensal de um funcionário antes da aplicação de qualquer coeficiente de correcção seja inferior à remuneração líquida que teria recebido na mesma situação pessoal no mês anterior a 1 de Maio de 2004, este funcionário tem direito a um subsídio compensatório igual à diferença. Esta disposição não é aplicável sempre que a redução da remuneração líquida resulte da adaptação anual das remunerações a que se refere o anexo XI do Estatuto. Esta garantia relativa ao rendimento líquido não abrange a contribuição especial, as alterações da taxa de contribuição para o regime de pensão ou as alterações das condições para a transferência de uma parte da remuneração.»
10. O anúncio de vaga destinado a prover o lugar de director de grau A 2 da direcção «Tecnologias emergentes e infraestruturas, Aplicações» da Direcção‑geral (DG) «Sociedade de informação», publicado em 7 de Novembro de 2003, ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto previa, entre as condições de recrutamento, que «[a] remuneração e as condições de trabalho são as previstas para os funcionários de grau A 2 das Comunidades Europeias». Fixou‑se o dia 5 de Dezembro de 2003 como prazo para o envio de candidaturas.
Factos na origem do litígio
11. O recorrente entrou ao serviço da Comissão em 16 de Março de 1991 na qualidade de agente temporário de grau A 4 e foi afectado à DG «Telecomunicações, Indústrias da Informação e Inovação».
12. Em 16 de Março de 1996, o recorrente foi nomeado, sempre na qualidade de agente temporário, chefe da unidade B 3 «Comunicações móveis» da mesma DG, então denominada «Tecnologias e indústrias da informação e das telecomunicações». Foi promovido ao grau A 3, escalão 4, em 1 de Fevereiro de 1997.
13. Por decisão de 17 de Abril de 2002, o recorrente foi nomeado funcionário estagiário, com efeitos a 16 de Março de 2002, e a sua classificação foi fixada no grau A 3, escalão 6. Conservou o lugar que ocupava na qualidade de chefe de unidade. Em 16 de Dezembro de 2002, o recorrente foi titularizado no seu lugar.
14. Por outro lado, o recorrente foi chamado, por duas vezes, a ocupar o lugar de director interino, em conformidade com o artigo 7.º, n.º 2, do Estatuto: a primeira vez, de Novembro de 2002 a Janeiro de 2003 e, uma segunda vez, de 16 de Abril a 16 de Setembro de 2004.
15. Em 20 de Novembro de 2003, o recorrente candidatou‑se ao lugar objecto do anúncio de vaga.
16. Em 1 de Maio de 2004, data da entrada em vigor do Regulamento n.º 723/2004, o grau A 3, escalão 7, a que pertencia o recorrente, passou a designar‑se A*14, escalão 7.
17. Na sua reunião de 7 de Julho de 2004, o colégio de comissários nomeou o recorrente para o lugar de director objecto do anúncio de vaga. O n.º 7.11 da acta dessa reunião indicava que a data de entrada em vigor da decisão seria fixada ulteriormente.
18. Em 1 de Janeiro de 2005, o recorrente atingiu o escalão 8 do grau A*14.
19. Por carta de 11 de Janeiro de 2005, S., directora da direcção «Pessoal e carreira» da DG «Pessoal e administração», informou o recorrente das dificuldades encontradas pela administração para determinar a sua classificação, que a levaram a consultar, em 25 de Outubro de 2004, o serviço jurídico, cujo parecer aguardava.
20. Por carta de 21 de Fevereiro de 2005, endereçada ao director‑geral da DG «Pessoal e administração», o recorrente manifestou a sua admiração face ao atraso na adopção da decisão formal da sua nomeação para o lugar de director, o que fez nos seguintes termos:
«Esta inexistência de decisão a meu respeito é tanto mais incompreensível quanto o anúncio de vaga publicado no Jornal Oficial especificava claramente que esta seria provida no grau A 2, ou seja, o grau A*15 [após 1 de Maio de 2004]. Assinalo, para os fins tidos por convenientes, que estou hoje classificado grau A*14 [escalão] 8, isto é, o último escalão do grau A*14, e que seria pelo menos normal ser nomeado no grau A*15 sem perda de salário.»
21. Por nota de 2 de Março de 2005, S. informou o recorrente de que a administração ainda não estava em condições de adoptar o acto formal de nomeação por razões independentes da sua vontade, dado que o serviço jurídico ainda não tinha emitido o seu parecer, na sequência da consulta de 25 de Outubro de 2004.
22. Por carta de 7 de Abril de 2005, o recorrente lamentou a inexistência de decisão formal a seu respeito e manifestou a sua intenção de dar conhecimento da sua situação a V. Reding, comissária, e a J. M. Barroso, presidente da Comissão, no caso de no prazo de uma semana não ser tomada uma decisão «justa e razoável».
23. Por nota de 8 de Abril de 2005, S. informou o recorrente de que, tendo obtido o parecer do serviço jurídico, a administração estava em condições de preparar a decisão formal de nomeação. Em primeiro lugar, indicou que o recorrente não tinha a antiguidade no grau A 3 (renomeado A*14 em 1 de Maio de 2004) necessária para ser promovido ao grau superior na qualidade de candidato «interno» e que não era, pois, promovível ao grau A*15, em seguida que a sua nomeação devia ser tratada como um novo recrutamento no grau A*14, escalão 2, sem coeficiente de correcção, em aplicação dos critérios normais e, por último, que não era possível ao recorrente conservar o seu grau A*14, escalão 8.
24. Por carta de 11 de Abril de 2005, o recorrente informou o director‑geral da DG «Pessoal e administração» de que não podia aceitar uma classificação que equivalia a uma redução dos seus direitos «actuais» (remuneração) e futuros (reforma), em violação do anúncio de vaga e do artigo 5.º, n.º 5 do anexo XIII do Estatuto. Por conseguinte, pediu que, antes de a decisão formal de nomeação ser submetida à assinatura do presidente da Comissão, lhe fossem fornecidas explicações sobre as razões que tinham levado a administração a afastar‑se do anúncio de vaga e da disposição referida.
25. Por decisão de 18 de Maio de 2005, recebida pelo recorrente no dia 27 do mesmo mês, assinada pelo presidente da Comissão, a nomeação do recorrente para o lugar de director foi confirmada, com efeitos a 16 de Setembro de 2004, e a sua classificação foi fixada no grau A*14, escalão 2, com efeitos em termos de antiguidade no escalão a 1 de Setembro de 2004.
26. Por nota de 30 de Maio de 2005, o recorrente informou o presidente da Comissão de que se sentia obrigado a recusar a proposta de nomeação na qualidade de director uma vez que a classificação no grau A*14, escalão 2, dela resultante, tinha por efeito diminuir o seu salário líquido mensal em cerca de 1 000 euros e equivalia na verdade a uma retrogradação implícita, resultante de uma sanção, e não a uma promoção. Além disso, sublinhava que o anúncio de vaga fazia expressamente referência ao grau A 2, renomeado A*15 em 1 de Maio de 2004, e que não teria apresentado a sua candidatura se tivesse podido prever uma classificação no grau A*14, escalão 2. Pedia ao presidente da Comissão que suspendesse a sua nomeação até à conclusão do processo pré‑contencioso a que pretendia dar início contra a decisão de 18 de Maio de 2005 e alegava que uma «decisão justa seria propor[‑lhe] uma classificação que não lesasse
nem os [s]eus direitos nem a [sua] remuneração». Uma cópia dessa carta foi igualmente endereçada ao director‑geral da DG «Pessoal e administração».
27. Em 14 de Julho de 2005, o recorrente apresentou uma reclamação, ao abrigo do artigo 90.°, n.° 2, do Estatuto, na qual pedia, por um lado, a anulação da decisão da Comissão, de 18 de Maio de 2005, na medida em que fixa a sua classificação na qualidade de director no grau A*14, escalão 2 (a seguir «decisão impugnada»), por outro, a sua classificação no grau A*15, sem perda de salário, com efeitos a 16 de Setembro de 2004 ou, a título subsidiário, a sua nomeação num escalão que não modificasse as suas condições de remuneração, com conservação do grau e do escalão que tinha até esse momento, a saber, o grau A*14, escalão 8.
28. Por decisão de 14 de Novembro de 2005, notificada por carta do dia 21 do mesmo mês, a autoridade investida do poder de nomeação (a seguir «AIPN») indeferiu a reclamação do recorrente.
29. Por nota do gabinete de gestão e liquidação dos direitos individuais da Comissão (a seguir «PMO»), de 12 de Janeiro de 2006, o recorrente foi informado de que, ao abrigo do artigo 85.º do Estatuto, seria recuperado um montante de 12 615,85 euros sob a forma de retenção escalonada, de Fevereiro a Julho de 2006, para cobrir o que o recorrente recebeu a mais e correspondente à diferença de remuneração ente o seu antigo grau A*14, escalão 8, e o grau A*14, escalão 2, atribuído em execução da decisão impugnada.
30. Por nota de 23 de Janeiro de 2006, na sequência de uma reunião que teve lugar entre eles em 19 de Janeiro de 2006, endereçada ao director‑geral da DG «Pessoal e administração», o recorrente indicou não poder «aceitar o lugar de [d]irector no grau A*14, escalão 2, sem factor de multiplicação nem factor de protecção nominal» e pediu «a correcção em alta do [s]eu salário de Janeiro de 2006 […] e a anulação da ordem de devolução de mais de 12 600 euros correspondentes a salários alegadamente ‘indevidamente’ pagos». O recorrente sublinhava ainda nessa nota:
«Recordo que nunca aceitei a minha nomeação no grau A*14, escalão 2. »
31. Por carta de 13 de Fevereiro de 2006, o director‑geral da DG «Pessoal e administração» informou o recorrente de que, de comum acordo com o gabinete do vice‑presidente da Comissão, S. Kallas, não tinha a intenção de propor ao colégio dos comissários que reconsiderasse a decisão impugnada.
32. Em 21 de Fevereiro de 2006, o recorrente escreveu novamente ao director‑geral da DG «Pessoal e administração» a propósito da sua recusa do lugar de director com classificação no grau A*14, escalão 2, convidando a AIPN a tomar posição sobre essa questão, visto que ainda não tinha recebido nenhuma explicação ou fundamentação da sua parte, e a tomar todas as medidas úteis para corrigir em alta o seu salário, a contar de Janeiro de 2006, e a anular a ordem de devolução do montante alegadamente recebido de forma indevida. Informava igualmente o director‑geral da DG «Pessoal e administração» da sua intenção de interpor um recurso do indeferimento da sua reclamação, em razão, designadamente, do carácter de ordem pública dos prazos de recurso e precisava que o seu recurso não devia ser entendido no sentido de pôr em causa a sua decisão de que não aceitava o lugar de director. A Comissão não respondeu a essa carta.
33. Por nota de 22 de Fevereiro de 2006 endereçada ao comissário S. Kallas, a comissária V. Reding manifestou‑se surpreendida com a situação em que o recorrente tinha sido colocado e convidou S. Kallas a envolver‑se pessoalmente tendo em vista encontrar uma solução, a fim de evitar que o caso do recorrente fosse dado a conhecer ao Parlamento Europeu ou a um público mais vasto.
Pedidos das partes e tramitação processual
34. O recorrente concluiu pedindo que o Tribunal se digne:
– julgar o recurso admissível e procedente, incluindo no que diz respeito à excepção de ilegalidade;
– anular a decisão impugnada;
– consequentemente, reintegrá‑lo no grau e escalão em que devia normalmente estar classificado (ou no seu equivalente segundo a classificação instituída pelo Estatuto, na sua versão aplicável a partir de 1 de Maio de 2004), segundo as disposições do anúncio de vaga;
– reconstituir integralmente a sua carreira com efeito retroactivo à data da sua classificação no grau e escalão assim rectificados (incluindo a valorização da sua experiência na classificação assim rectificada, os seus direitos à progressão e os seus direitos a pensão), incluindo o pagamento de juros de mora com base na taxa fixada pelo Banco Central Europeu para as operações principais de refinanciamento, aplicável durante o período pertinente, acrescida de dois pontos, sobre o conjunto dos montantes representativos da diferença entre o vencimento correspondente à sua classificação que figura na decisão de recrutamento e a classificação a que devia ter tido direito até à data da decisão da sua classificação regular;
– condenar a recorrida na totalidade das despesas.
35. A recorrida conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– decidir quanto às despesas nos termos legais.
36. Por despacho do Tribunal da Função Pública de 17 de Maio de 2006, o Conselho da União Europeia foi autorizado a intervir em apoio da recorrida.
Questão de direito
37. Em apoio do seu recurso, o recorrente invoca quatro fundamentos, relativos à violação:
– do artigo 2.º, n.º 1, e do artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto;
– do artigo 7.º, n.º 1, do Estatuto e dos princípios da não discriminação, da equivalência do emprego e do grau, bem como do interesse do serviço;
– dos princípios da não retroactividade e da segurança jurídica, da protecção da confiança legítima, bem como dos direitos adquiridos e do direito à carreira;
– do princípio da boa administração e do dever de assistência.
38. A título subsidiário, na hipótese de a base jurídica da decisão impugnada ser o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, o recorrente suscita uma excepção de ilegalidade contra a referida disposição.
39. Há que examinar, em primeiro lugar e em conjunto, os primeiro, terceiro e quarto fundamentos.
Argumentos das partes
Quanto à alegada violação do artigo 2.º, n.º 1 e do artigo 5.º, n.º 5 do anexo XIII do Estatuto
40. No que respeita ao primeiro fundamento, o recorrente observa que a recorrida estabelece uma distinção entre o candidato «externo», que seria aquele que participa num processo de recrutamento aberto tanto a candidatos que já trabalham para a instituição como a candidatos que não trabalham para esta última, e o candidato «interno», que seria aquele que participa num processo de recrutamento aberto apenas às pessoa que já trabalham para essa instituição. Segundo o recorrente, a recorrida sentiu‑se obrigada, com base nesta distinção, a aplicar o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, para determinar o grau e o escalão do recorrente no montante da sua nomeação, uma vez que a partir de 1 de Maio de 2004 o grau A 2 deixou de existir.
41. A este respeito, o recorrente não contesta que não dispunha da antiguidade no escalão exigida para poder apresentar a sua candidatura no âmbito de um processo de promoção aberto em aplicação do artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto. Todavia, foi precisamente por não encontrar um candidato que correspondesse às exigências do lugar a prover, se tivesse seguido o processo de promoção previsto por essas disposições, que a recorrida deu início ao processo de recrutamento nos termos do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto. Além do mais, embora o facto de dispor ou não da qualidade de funcionário no momento do lançamento do processo de selecção constitua uma diferença essencial na situação jurídica dos candidatos, justificando a aplicação de disposições estatutárias diferentes, a verdade é que o recorrente possuía precisamente a qualidade de funcionário no momento em que o processo de selecção foi lançado, de modo que a sua situação não podia ser regulada com base em disposições aplicáveis a pessoas recém‑recrutadas.
42. O recorrente acrescenta que o anexo XIII do Estatuto, que não regula expressamente a hipótese de uma nomeação após 1 de Maio de 2004 na sequência de um processo de recrutamento iniciado antes dessa data ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto, introduz, não obstante, disposições úteis para permitir a conversão dos antigos graus nos novos graus, definidos nesse anexo XIII. É esse o objecto do artigo 2.º, n.º 1, do anexo XIII do Estatuto, por força do qual o grau A 2 passa a ser designado A*15.
43. Ora, embora seja verdade que o artigo 2.º, n.º 1, do anexo XIII do Estatuto visa apenas os graus dos funcionários colocados numa das situações referidas no artigo 35.º do Estatuto em 1 de Maio de 2004, sendo pacífico que o recorrente não tinha, nessa data, a qualidade de director numa das referidas situações, e não estava, portanto, classificado no grau A 2, não é menos verdade que, na falta de uma disposição específica, a aplicação por analogia do artigo 2.º, n.º 1, do anexo XIII do Estatuto teria solucionado o problema resultante do «desaparecimento» do grau A 2, referido no anúncio de vaga, evitando que o recorrente, nomeado para um lugar superior, fosse objecto de uma retrogradação.
44. Em contrapartida, o recorrente recusa qualquer aplicação por analogia do artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto. Essa disposição visa unicamente os processos de concurso, ao passo que o artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto, que prevê o processo na sequência do qual foi nomeado director, indica expressamente que o processo de recrutamento que prevê é diferente do processo de concurso. Além disso, o artigo 12.º, n.º 2, do referido anexo XIII, na medida em que introduz um regime derrogatório à regra de conversão dos graus prevista no artigo 2.º, n.º 1, do mesmo anexo, deve ser objecto de interpretação restritiva. A título subsidiário, o recorrente suscita uma excepção de ilegalidade contra o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, que desenvolve separadamente nos seus articulados.
45. O recorrente considera que, para definir a sua classificação, a recorrida devia ter aplicado o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto, que visa especificamente a situação do funcionário de grau A 3 em 30 de Abril de 2004, o qual, se após essa data for nomeado director, deve ser promovido ao grau superior seguinte.
46. O recorrente reconhece que a sua nomeação não ocorreu na sequência de uma promoção na acepção do artigo 45.º do Estatuto. Todavia, contesta a interpretação da recorrida de que o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto se aplica apenas a situações de promoção ao abrigo do referido artigo 45.º Com efeito, se o legislador tivesse pretendido restringir essa disposição a situações deste tipo, teria preferido o termo «promovido» e não «nomeado». Além disso, o facto de a nova estrutura de carreira prever dois graus para o lugar‑tipo de director – A*14 e A*15 – contra apenas um no regime antigo – A 2 – não significa que o artigo 5.º, n.º 5, do referido anexo vise apenas as promoções na acepção do artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto.
47. O recorrente conclui que, tendo aplicado o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, a recorrida violou o artigo 2.º, n.º 1 e o artigo 5.º, n.º 5, do mesmo anexo. Acrescenta que, se existiam várias possibilidades de fixar a sua classificação, pertencia à recorrida, pelo menos em cumprimento do seu dever de assistência, optar pela mais favorável ao interessado.
48. A recorrida observa que, apesar de a vaga em causa ter sido publicada ao abrigo do artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto, o recorrente não teria sequer podido apresentar a sua candidatura, visto que não possuía a antiguidade necessária, como funcionário titularizado no grau A 3, para ser promovido ao grau A 2. O recorrente só era elegível e só pôde participar no processo de selecção porque a vaga em causa estava aberta a candidatos «externos», ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto. Por conseguinte, as regras aplicáveis são as que regulam a nomeação de qualquer candidato «externo» como funcionário. Na audiência, a recorrida equiparou a nomeação do recorrente ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto a um «segundo recrutamento» pela instituição.
49. Segundo a recorrida, este raciocínio não é contrário ao princípio da igualdade de tratamento, uma vez que o facto de dispor ou não da qualidade de funcionário no momento em que o processo de selecção é lançado constitui uma diferença essencial entre candidatos, diferença que justifica a aplicação ao recorrente de disposições estatutárias aplicáveis aos recém‑recrutados.
50. Quanto à aplicabilidade do artigo 2.º, n.º 1, do anexo XIII do Estatuto, a recorrente alega que este visa apenas as pessoas que já dispunham da qualidade de funcionário antes de 1 de Maio de 2004. Todavia, segundo a recorrida, embora o referido artigo 2.º se deva aplicar por analogia à classificação num grau por ocasião de um recrutamento, a lógica impõe que essa disposição seja aplicada tanto ao recrutamento efectuado na sequência de um processo de concurso como aos recrutamentos efectuados na sequência de um processo nos termos do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto. Esses dois processos, apesar de distintos no que respeita à sua finalidade, não o são perante uma alteração da estrutura da carreira entre a publicação do anúncio de concurso ou de vaga e a nomeação.
51. Quanto à aplicabilidade do artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto, a recorrida defende que essa disposição figura entre as disposições do referido anexo mediante as quais o legislador entendeu preservar o direito à carreira dos funcionários que, antes de 1 de Maio de 2004, já possuíam essa qualidade, e que respeita apenas à promoção e, como tal, ao processo previsto no artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto, e não ao processo previsto no artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto. Com efeito, relativamente aos funcionários de grau A 3, o seu direito à carreira comportava, antes de 1 de Maio de 2004, a possibilidade de uma promoção ao grau A 2 em caso de nomeação para um lugar de director ou de conselheiro principal. Na nova estrutura de carreiras, o lugar de director é provido no grau A*14, com possibilidade de promoção ao grau A*15. Em derrogação a essa regra, o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto prevê a promoção ao grau A*15 para os funcionários que tivessem o anterior grau A 3, antes de 1 de Maio de 2004, no momento da sua nomeação para um lugar de director. Segundo a recorrida, decorre dessa disposição que, em caso de provimento do lugar de director ao abrigo do artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto, o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII desse Estatuto deve ser interpretado no sentido de que a nomeação para esse lugar exige uma antiguidade de dois anos no grau A 3. Em contrapartida, esta última disposição não se aplica quando o recrutamento tem lugar segundo o processo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto.
Quanto à alegada violação dos princípios da não retroactividade e da segurança jurídica, da protecção da confiança legitima bem como dos direitos adquiridos e do direito à carreira
52. No âmbito do terceiro fundamento, o recorrente alega que a decisão impugnada implica a sua retrogradação. Com efeito, classificado no grau A*14, escalão 8, antes da adopção formal da decisão impugnada, foi classificado no grau A*14, escalão 2, em virtude dessa decisão. Tal resultad o prejudica os direitos adquiridos quanto à sua classificação e aos seus direitos pecuniários, reduzidos de forma substancial, bem como o seu direito à carreira.
53. O recorrente sublinha que o Estatuto consagra, tanto no seu próprio texto como nas disposições transitórias que prevê, o princípio dos direitos adquiridos. Com efeito, a manutenção do vencimento de base e do nível de remuneração, não obstante a alteração da denominação dos graus, é garantida pelo artigo 7.º, n.º 1, e pelo artigo 19.º do anexo XIII do Estatuto. Do mesmo modo, o artigo 45.º‑A do Estatuto garante que a nomeação para um lugar do grupo de funções AD não modifica o grau nem o escalão atingidos pelo funcionário no momento da sua nomeação. Por último, o artigo 46.º do Estatuto garante os direitos adquiridos em termos de antiguidade no escalão no caso de nomeação no grau superior.
54. Segundo o recorrente, a recorrida violou igualmente o princípio da protecção da confiança legítima, uma vez que considera que tinha o direito de esperar que a decisão de nomeação, adoptada na sequência do processo de recrutamento iniciado em 7 de Novembro de 2003, fosse conforme ao anúncio de vaga, já que nada no Estatuto autoriza a revisão da classificação de um funcionário em razão da sua nomeação num grau superior com base no artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto.
55. O recorrente acusa a recorrida de não ter, em nenhum momento, tomado em consideração o facto de ele já ser funcionário tanto à data de abertura do processo de recrutamento como à data de adopção da decisão impugnada. Por outro lado, a aplicação das novas regras decorrentes da reforma estatutária não pode ter por efeito prejudicar os direitos adquiridos pelo recorrente antes de 1 de Maio de 2004 na sua qualidade de funcionário.
56. A recorrida observa que o recorrente não foi objecto de uma retrogradação, dado que a sua classificação no grau A*14, escalão 2, resulta da sua nomeação na qualidade de director na sequência do processo de recrutamento seguido em aplicação do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto.
57. Quanto à alegada violação dos direitos pecuniários adquiridos, a recorrida observa que o artigo 7.º, n.º 1 e o artigo 19.º do anexo XIII do Estatuto dizem respeito ao que se designa por «protecção do nominal» e visam o caso do funcionário cuja situação estatutária permaneceu inalterada após a entrada em vigor do Regulamento n.º 723/2004, neutralizando assim as alterações introduzidas por esse regulamento numa situação previamente existente e que continua a existir. Com efeito, o âmbito de aplicação do artigo 19.º do anexo XIII do Estatuto diz respeito às hipóteses em que a entrada em vigor do referido regulamento pode ter tido um impacto sobre as contrapartidas pecuniárias recebidas pelos funcionários. O artigo 45.º do Estatuto diz respeito ao processo de certificação, que é comparável a um processo de promoção, como previsto pelo artigo 29.º, n.º 1, alínea a), ii) e iii), do Estatuto, e não tanto a um processo de recrutamento.
58. Quanto à alegada violação do princípio da confiança legítima, o recorrente não demonstrou que a administração lhe forneceu garantias precisas, incondicionais e coerentes de que a sua classificação em termos de grau se iria efectuar no grau A*15. A recorrida recorda que, em conformidade com a jurisprudência, a confiança legítima só pode nascer de garantias conformes às normas aplicáveis (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 30 de Junho de 1993, Devillez e o./Parlamento, T‑46/90, Colect., p. II‑699, n.º 38, e de 11 de Julho de 2002, Wasmeier/Comissão, T‑381/00, ColectFP, p. I‑A‑125 e II‑677, n.º 106). Segundo a recorrida, o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, prevê claramente a classificação dos funcionários recrutados antes de 1 de Maio de 2004 nos graus aí indicados, sem deixar margem de apreciação à AIPN.
59. Além disso, o anúncio de vaga para um lugar determinado, apesar de representar um quadro de legalidade que vincula a AIPN quanto às qualificações exigidas aos candidatos, não constitui um quadro vinculativo quanto ao conteúdo da futura decisão de recrutamento do funcionário seleccionado com base nesse anúncio. Esta última decisão de recrutamento está sujeita unicamente às disposições do Estatuto em vigor no momento da sua adopção.
Quanto à alegada violação do princípio da boa administração e do dever de assistência
60. No que respeita ao quarto fundamento, o recorrente considera que a recorrida violou o princípio da boa administração e o dever de assistência, na medida em que, em nenhum momento, pôde compreender que seria recrutado num grau inferior ao visado no anúncio de vaga ou ao grau correspondente ao seu lugar de chefe de unidade, tanto mais que a decisão do colégio dos comissários, de 7 de Julho de 2004, que o nomeia director, não fornecia qualquer informação quanto à sua classificação e que a decisão impugnada não identificava a base jurídica específica que permitia a sua nomeação.
61. O recorrente observa que a questão da sua classificação era de tal forma pouco clara que a DG «Pessoal e administração» considerou ser útil consultar o serviço jurídico, que necessitou de um tempo considerável para emitir o seu parecer.
62. A recorrida alega que o argumento do recorrente segundo o qual a decisão impugnada não se refere expressamente ao artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto, não afecta o bem‑fundado dessa decisão, constituindo, sim, uma crítica à sua fundamentação, a qual pode, em conformidade com jurisprudência assente, ser completada pela fundamentação contida na resposta à reclamação. Além disso, o longo período decorrido entre o momento em que o recorrente assumiu funções na qualidade de director e a adopção formal da decisão impugnada, bem como a consulta do serviço jurídico, não constituem elementos susceptíveis de pôr em causa a legalidade da referida decisão impugnada.
Apreciação do Tribunal da Função Pública
63. A título liminar, importa observar que o anexo XIII do Estatuto, que tem por objecto fixar «disposições transitórias» na sequência da entrada em vigor do Regulamento n.º 723/2004, não contém qualquer disposição que regule o caso de um funcionário nomeado para um lugar superior após 1 de Maio de 2004, na sequência de um processo de recrutamento iniciado antes dessa data ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto.
64. Numa primeira análise, nem o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto, invocado pelo recorrente, nem o artigo 12.º, n.º 3, do mesmo anexo, que a recorrida aplicou, por analogia, ao caso vertente, se aplicam a tal hipótese.
65. Com efeito, essas disposições dizem exclusivamente respeito às possibilidades de prover um lugar vago numa instituição através de promoção ao abrigo do artigo 29.º, n.º 1, alínea a), iii), do Estatuto, no caso do artigo 5.º, n.º 5 do anexo XIII do Estatuto, ou através do processo de concurso, no caso do artigo 12.º, n.º 3, do mesmo anexo.
66. Embora o artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto se refira, de forma geral, à «nomeação» do funcionário, de grau A 3 em 30 de Abril de 2004, como director após essa data, essa disposição precisa claramente que o interessado é «promovido» ao grau superior seguinte e que a última frase do artigo 46.º do Estatuto, relativa à promoção, não é aplicável.
67. Ora, há que declarar que o processo de recrutamento previsto no artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto, que foi efectivamente seguido no caso vertente, não diz respeito nem à promoção propriamente dita nem, como resulta dos próprios termos dessa disposição, ao processo de concurso.
68. No entanto, a verdade é que o caso do recorrente suscita a questão da determinação da sua classificação que, apesar da falta de disposições específicas no Estatuto, não pode ser deixada sem resposta pela administração. Mesmo que o artigo 5.º, n.º 5 ou o artigo 12.º, n.º 3, do anexo XIII do Estatuto não sejam, enquanto tais, aplicáveis, não se exclui que o regime previsto por uma ou outra dessas disposições possa ser tido em conta no caso vertente em aplicação de um dos princípios gerais do direito da função pública comunitária, como invocados no âmbito dos terceiro e quarto fundamentos.
69. A este respeito, importa recordar que o recorrente, de grau A 3, escalão 7, em 30 de Abril de 2004 (que passou a designar‑se A*14, escalão 7, em 1 de Maio de 2004, em aplicação do artigo 2.º, n.º 1, do anexo XIII do Estatuto), foi nomeado director na sequência de um processo de recrutamento ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto e classificado no grau A*14, escalão 2, ou seja, no mesmo grau que possuía anteriormente, mas num escalão inferior.
70. Em primeiro lugar, há que examinar, à luz do princípio segundo o qual qualquer funcionário tem o direito de fazer carreira na sua instituição, se essa classificação pode ser validamente justificada ou se, como sustenta o recorrente, incumbia à AIPN classificá‑lo no grau superior seguinte, a saber, o grau A*15.
71. Em primeiro lugar, o princípio de que qualquer funcionário tem o direito de fazer carreira na sua instituição foi invocado pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância a propósito da ordem de preferência estabelecida no artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto, segundo o qual incumbe à AIPN, quando tenciona prover vagas, examinar em primeiro lugar as possibilidades de promoção ou de mutação no seio da instituição e, de seguida, após esse exame, as possibilidades de organização de concursos internos pela instituição (acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 1984, Vlachos/Tribunal de Justiça, 20/83 e 21/83, Recueil, p. 4149, n. os  19, 23 e 24; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 19 de Fevereiro de 1998, Campogrande/Comissão, T‑3/97, ColectFP p. I‑A‑89 e II‑215, n.º 65, e de 23 de Abril de 2002, Campolargo/Comissão, T‑372/00, ColectFP p. I‑A‑49 e II‑223, n. os  91 e 92).
72. Todavia, isto não significa que o princípio segundo o qual qualquer funcionário tem o direito de fazer carreira na sua instituição apenas encontre expressão na ordem de preferência estabelecida no artigo 29.º, n.º 1, do Estatuto.
73. Em segundo lugar, importa sublinhar que o artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto foi interpretado no sentido de que oferece aos funcionários e agentes uma possibilidade, excepcional, é certo, de beneficiarem de uma nomeação para um lugar superior e, portanto, de uma progressão na sua carreira. Com efeito, o processo de recrutamento previsto por essa disposição visa não apenas o recrutamento de pessoas que ainda não se encontram ao serviço das Comunidades, mas igualmente os funcionários ou agentes já em funções. Como o Tribunal de Justiça já declarou no seu acórdão de 5 de Dezembro de 1974 (Van Belle/Conselho, 176/73, Recueil, p. 1361, n.º 10, Colect., p. 587), não seria equitativo nem conforme ao interesse do serviço que esse processo só pudesse aplicar‑se aos candidatos não funcionários, uma vez que substitui um concurso, interno ou geral, de que os candidatos funcionários não poderiam ter sido afastados.
74. Por outras palavras, à semelhança de um concurso geral (acórdão Van Belle/Conselho, já referido, n.º 8), o processo previsto no artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto não constitui exclusivamente um modo de recrutamento externo, por oposição ao concurso interno ou à nomeação para um grau superior mediante promoção, uma vez que está aberto aos candidatos exteriores às instituições comunitárias e a outros candidatos que já tenham a qualidade de funcionários ou de agentes.
75. Nestas condições, contrariamente ao que sustenta a recorrida, não se pode considerar a nomeação de um funcionário em actividade para um lugar superior, ao abrigo do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto, como um segundo recrutamento pela instituição, tendo um efeito suspensivo da sua carreira. Num tal caso, há sim que considerar que o processo escolhido pela AIPN deve ser equiparado ao processo de promoção, como o Tribunal de Justiça decidiu no acórdão Vlachos/Tribunal de Justiça (já referido, n.º 23), a propósito do provimento de um lugar mediante concurso interno organizado pela instituição.
76. Na medida em que a nomeação de um funcionário para um lugar superior constitui uma progressão na sua carreira, não pode traduzir‑se, sob pena de violação do princípio de que qualquer funcionário tem o direito de fazer carreira na sua instituição, tal como consagrado no Estatuto, numa diminuição do seu grau ou do seu escalão, e, consequentemente, numa diminuição da sua remuneração.
77. Com efeito, resulta da grelha dos vencimentos mensais de base, fixados para cada grau e escalão, no artigo 66.º do Estatuto e, transitoriamente, no artigo 2.º do anexo XIII do Estatuto, que qualquer progressão na carreira, incluindo no grau, deve, normalmente, implicar um aumento do vencimento mensal de base e, se tal não for o caso, pelo menos a manutenção do nível de remuneração recebida antes da nomeação para um grau superior. Tal progressão salarial responde, além disso, ao objectivo enunciado no considerando 10 do Regulamento n.º 723/2004 e subjacente ao artigo 46.º do Estatuto, que prevê, em caso de promoção, a classificação do funcionário no primeiro ou mesmo no segundo escalão do grau superior.
78. Em terceiro lugar, importa ainda determinar a classificação que, à luz do que precede, devia ter sido efectivamente atribuída ao recorrente na sequência da sua nomeação como director.
79. A este respeito, há que observar que o lugar-tipo de director pode ser provido nos graus A*14 e A*15, em conformidade com o anexo XIII.1 («Lugares‑tipo durante o período transitório») do Estatuto. Na medida em que o processo de recrutamento especial previsto no artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto pode, quando beneficia um funcionário ou um agente em actividade, ser equiparado a uma promoção, como resulta do n.º 75 do presente acórdão, há que procurar inspiração na solução adoptada pelo próprio legislador comunitário no artigo 5.º, n.º 5, do anexo XIII do Estatuto e, deste modo, prever uma classificação no «grau superior seguinte», ou seja, no caso vertente, o grau A*15, uma vez que o recorrente era chefe de unidade de grau A*14 antes de ser nomeado director, isto em conformidade com o artigo 7.º, n.º 5, do mesmo anexo.
80. Tal solução impõe‑se tanto mais que é conforme ao dever de assistência que incumbe à administração, que implica, designadamente, segundo jurisprudência assente, que quando se pronuncia sobre a situação de um funcionário, a autoridade competente deve tomar em consideração o conjunto de elementos susceptíveis de determinar a sua decisão e que, ao proceder desta forma, deve ter em conta não só o interesse do serviço, mas igualmente o interesse do funcionário em causa (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Junho de 1994, Klinke/Tribunal de Justiça, C‑298/93 P, Colect., p. I‑3009, n.º 38; acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 20 de Junho de 1990, Burban/Parlamento, T‑133/89, Colect., p. II‑245, n.º 27, e de 1 de Junho de 1999, Rodríguez Pérez e o./Comissão, T‑114/98 e T‑115/98, ColectFP p. I‑A‑97 e II‑529, n.º 32). Ora, no caso vertente, o recorrente tinha um interesse legítimo, que não era contrário às regras estatutárias em vigor, em que a sua remuneração não fosse reduzida depois de ser nomeado para um lugar superior em reconhecimento dos seus méritos pessoais.
81. Por último, há que declarar que os pedidos relativos à reconstituição da carreira do recorrente fazem parte do âmbito das medidas que a recorrida será chamada a tomar para assegurar a execução do presente acórdão.
82. Tendo em conta tudo o que precede, há que concluir que a AIPN violou o princípio segundo o qual qualquer funcionário tem o direito de fazer carreira na sua instituição, ao atribuir ao recorrente nomeado para um lugar superior após 1 de Maio de 2004, na sequência de um processo de recrutamento lançado antes dessa data em aplicação do artigo 29.º, n.º 2, do Estatuto, uma classificação num grau e num escalão inferior ao que detinha antes da sua nomeação.
83. Por conseguinte, sem que seja necessário examinar os outros argumentos avançados em apoio dos primeiro, terceiro e quarto fundamentos, nem o segundo fundamento e a excepção de ilegalidade suscitada contra o artigo 12.º, n.º 3 do anexo XIII do Estatuto, há que anular a decisão impugnada.
Quanto às despesas
84. Como o Tribunal da Função Pública já declarou no seu acórdão de 26 de Abril de 2006, Falcione/Comissão (F‑16/05, ainda não publicado na Colectânea, n. os  77 a 86), enquanto o Regulamento de Processo do Tribunal da Função Pública e, designadamente, as disposições específicas relativas às despesas não entrarem em vigor, há que aplicar apenas o Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, aplicável mutatis mutandis
ao Tribunal da Função Pública em virtude do artigo 3.º, n.º 4, da Decisão 2004/752/CE, Euratom, do Conselho, de 2 de Novembro de 2004, que institui o Tribunal da Função Pública da União Europeia (JO L 333, p. 7), até à entrada em vigor do Regulamento de Processo deste último Tribunal.
85. Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a recorrida sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
86. Além disso, em virtude do artigo 87.º, n.º 4, primeiro parágrafo, do mesmo Regulamento de Processo, os Estados‑Membros e as Instituições que intervenham no processo devem suportar as respectivas despesas. Por conseguinte, o Conselho, interveniente, deve suportar as suas próprias despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
decide:
1) A decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 18 de Maio de 2005, na medida em que classifica J. da Silva como director no grau A*14, escalão 2, é anulada.
2) A Comissão das Comunidades Europeias deve suportar as suas próprias despesas e as despesas de J. da Silva.
3) O Conselho da União Europeia deve suportar as suas próprias despesas.