61980C0031
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM15. OKTOBER 1980
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Das Verfahren, zu dem ich mich heute äußere, hat Probleme zum Gegenstand, die weithin mit denen übereinstimmen oder ihnen vergleichbar sind, die in den Rechtssachen 253/78, I-3/79, 37/79 und 99/79 zur Debatte standen.
Die Gesellschaft L'Oréal, Paris, eine der Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, befaßt sich mit der Herstellung und Vermarktung von Parfumerie-, Schön-heits- und Toilettenartikeln. Sie hat in Belgien eine Tochtergesellschaft, die andere Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, die dort — wie andere Tochtergesellschaften in anderen Mitgliedstaaten — L'Oréal-Erzeugnisse aufgrund von mit der Muttergesellschaft abgeschlossenen Know-how- und Lizenzverträgen herstellt und vermarktet.
Für die im Ausgangsverfahren interessierenden Produkte — Haarspray und Haarpflegemittel der Marke Kérastase — gilt in Belgien wie in anderen Mitgliedstaaten ein selektives Vertriebssystem. Danach dürfen diese Produkte nur von Friseuren (Friseurberatern) vertrieben werden, denen L'Oréal fachliche Unterstützung für die Anwendung und Beratung zukommen läßt und die sich verpflichten, an den von L'Oréal veranstalteten Fachinformationstagungen teilzunehmen, dafür zu sorgen, daß bei jeder Kundin eine systematische Prüfung vorgenommen wird, die Vorschriften über die Anwendung der Erzeugnisse zu beachten sowie den Absatz der gesamten Kollektion zu fördern. Die Zahl derartiger Friseurberater, denen es ausdrücklich untersagt ist, die fraglichen Erzeugnisse an Friseure abzugeben, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, beträgt in Belgien — bei einer Gesamtzahl von rund 18000 Friseuren — offenbar ca. 2 500.
Die mit den Generalvertretern in den verschiedenen Mitgliedstaaten abgeschlossenen Abmachungen wurden der Kommission Anfang 1963 notifiziert. Auf Anfrage wurden der Kommission auch die von LOréal und ihren Filialen im Verhältnis zu den Wiederverkäufen! angewandten Verkaufsbedingungen mitgeteilt. Nachdem diese Texte dem Wunsch der Kommission gemäß im Sinne einer Beseitigung von — auch indirekten — Export- und Importverboten sowie von Klauseln, die zur Einhaltung bestimmter Preise beim Absatz von reimportierten oder reexportierten Erzeugnissen verpflichteten, geändert worden waren, erhielt L'Oréal am 22. Februar 1978 ein von einem Direktor der Kommission unterzeichnetes Schreiben, in dem im wesentlichen erklärt wurde, daß wegen des geringen Anteils, den L'Oréal auf dem Markt für Parfümerieerzeugnisse in den einzelnen Mitgliedstaaten besitze und in Anbetracht der großen Zahl von konkurrierenden Unternehmen vergleichbarer Größe die Kommission der Meinung sei, sie brauche gegen das Vertriebssystem nicht nach Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags einzuschreiten.
Die Firma De Nieuwe AMCK Reukhandel mit Sitz in Hoboken, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, ist Großhändlerin im Parfumeriesektor und gehört — offenbar besitzt sie auch ein Einzelhandelsgeschäft — nicht zu dem von L'Oréal errichteten Vertriebssystem. Als die Antragsteller entdeckten, daß diese Firma drei ihrer Produkte, nämlich Haarspray Kérastase in Dosen von 370 Gramm, Fachsalonspray Kérastase in Dosen von 710 Gramm und Ausgleichsbad für feine und weiche Haare Kérastase in Fläschchen von 150 ml, die sie sich offenbar in den Niederlanden, wo ein gleichartiges Vertriebssystem besteht, beschafft hatte, in Belgien absetzte, machten sie beim Präsidenten der Rechtbank von Koophandel in Antwerpen zwei Verfahren anhängig. In ihnen soll gemäß dem belgischen Gesetz über die Handelspraktiken vom 14. Juli 1971 in der Fassung vom 4. August 1978 festgestellt werden, daß das Verhalten der Beklagten mit den redlichen Handelsbräuchen unvereinbar sei; ferner soll ihr verboten werden, die genannten Erzeugnisse zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen oder sie sich zu beschaffen.
Die Beklagte machte zu ihrer Verteidigung geltend, das von L'Oréal praktizierte selektive Vertriebssystem sei wegen Verstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften rechtswidrig. Außerdem berief sie sich darauf, das Verhalten der Antragsteller stelle einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des EWG-Vertrags dar. Dem traten die Antragsteller unter anderem auch unter Bezugnahme auf das bereits erwähnte Schreiben der Kommission vom 22. Februar 1978 nachdrücklich entgegen.
Der Präsident der Rechtbank van Koophandel setzte durch Beschluß vom 17. Januar 1980 das Verfahren aus und legte nach Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
„1.
Kommt das System paralleler Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen Hersteller und Alleinimporteuren, das an selektive Vertriebsnetze zwischen den nationalen Importeuren und den von ihnen ausgewählten Einzelhändlern gekoppelt ist, auf angeblichen qualitativen und quantitativen Auswahlkriterien beruht und sich nur auf einige Parfumerieartikel aus einem ganzen Warenprogramm bezieht, für eine Freistellung im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages von Rom in Betracht, und trifft dies — gemeinschaftsrechtlich gesehen — im vorliegenden Fall für die L'Oréal NV (Brüssel) und die L'Oréal SA (Paris) zu?
2.
Ist eine von einem Beamten der Kommission der Europäischen Gemeinschaften getroffene Entscheidung über die Einstellung des Verfahrens bindend, so wie sie in dem an die Klägerin zu 1 im Hauptklageverfahren gerichteten Schreiben vom 22. Februar 1978 enthalten ist, das von Direktor J. E. Ferry der Generaldirektion Wettbewerb, Direktion Kartelle, Mißbrauch marktbeherrschender Stellungen unterzeichnet wurde?
3.
Sind nach Artikel 85 Absatz 3 gewährte Freistellungen als eine Duldung zu betrachten, oder begründen sie ein Recht, das in gemeinschaftsrechtlicher Hinsicht Dritten entgegengehalten werden kann, und trifft dies für L'Oréal zu?
4.
Kann das Verhalten von L'Oréal in bezug auf Dritte als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 des Vertrages von Rom betrachtet werden?“
Hierzu nehme ich wie folgt Stellung :
I — Zur ersten Frage
1.
Die erste Frage besteht aus zwei Teilen, wobei ihr zweiter Teil — darauf gerichtet, ob eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags für die von den Antragstellern des Ausgangsverfahrens abgeschlossenen Vereinbarungen in Betracht kommt — nicht zuläßig ist. Denn er würde die Anwendung des Gemeinschaftsrechts auf einen konkreten Fall mit sich bringen, die dem Gerichtshof in einem Verfahren nach Artikel 177 des EWG-Vertrags nicht gestattet ist.
Wir können also nur auf den ersten Teil der ersten Frage eingehen und unter Berücksichtigung gewisser Bestandteile des zweiten Teils das Problem aufklären, ob eine Freistellung für ein System von Abmachungen von der Art des im Ausgangsverfahren streitigen denkbar erscheint. Dabei wäre zu berücksichtigen, daß ein System paralleler Alleinvertriebsvereinbarungen zwischen einem Hersteller und einem Alleinimporteur vorliegen soll und daß dieses an selektive Vertriebsnetze gekoppelt ist, die zwischen den nationalen Importeuren und bestimmten Einzelhändlern bestehen, für die angeblich qualitative und quantitative Auswahlkriterien gelten und die nur einige Artikel aus einem großen Warenangebot erfassen.
2.
Eine solche Frage nach der Auslegung des Artikels 85 Absatz 3 ist nicht grundsätzlich unzulässig, obwohl es in Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 heißt:
„Vorbehaltlich der Nachprüfung der Entscheidung durch den Gerichtshof ist die Kommission ausschließlich zuständig, Artikel 85 Absatz 1 nach Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages für nicht anwendbar zu erklären“,
was bedeutet, daß nationale Gerichte keine Kompetenz zur Anwendung der genannten Vorschrift haben.
Insofern kann ich auf meine ersten Schlußanträge zu den Rechtssachen 253/78 und I-3/79 verweisen, die ihrerseits auf das Urteil der Rechtssache 48/72 (SA Brasserie de Haecht/Wilkin und Janssen, Urteil vom 6. Februar 1973, Slg. 1973, 77) Bezug genommen haben. Danach ist klar; daß die nationalen Gerichte verpflichtet sind, die mit unmittelbarer Wirkung ausgestattete Vorschrift des Artikels 85 Absatz 1 anzuwenden, und daß es in diesem Zusammenhang unter Umständen angezeigt sein kann, das Verfahren auszusetzen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, bei der Kommission eine Stellungnahme zu Artikel 85 Absatz 3 einzuholen. Davon wiederum können — wie es in dem genannten Urteil auch heißt — die Gerichte absehen, wenn die Unvereinbarkeit einer Absprache mit Artikel 85 Absatz 1 außer Zweifel steht. Für diese Frage aber kann tatsächlich eine Auslegung des Artikels 85 Absatz 3 von Bedeutung sein, weil erst danach die Feststellung möglich ist, daß eine Freistellung keinesfalls in Betracht komme und somit die Nichtigkeitsfolge des Artikels 85 Absatz 2 ohne Zweifel eintrete.
3.
Ehe der nationale Richter Überlegungen zu Artikel 85 Absatz 3 anstellen kann, hat er sich logischerweise zunächst die Frage zu stellen, ob Absatz 1 dieser Vorschrift überhaupt eingreift. Es ist nicht recht ersichtlich, ob sich die Rechtbank van Koophandel im vorliegenden Fall dazu schon eine abschließende Meinung gebildet hat; jedenfalls wurde uns vorgetragen, dieser Punkt sei noch nicht ausreichend erörtert worden, und es gab dazu im gegenwärtigen Verfahren recht konträre Ansichten. Wir sollten deshalb — wie die Kommission angeregt hat — davon ausgehen, daß auch die Frage nach der Auslegung des Artikels 85 Absatz 1 im Hinblick auf Abmachungen wie die hier interessierenden stillschweigend in der ersten Frage enthalten ist und zunächst dazu einige Bemerkungen machen.
a)
Bei der Schilderung des Sachverhalts habe ich bereits erwähnt, daß die Kommission zu dem Ergebnis gekommen ist, Artikel 85 Absatz 1 greife aus den geschilderten Gründen nicht ein. Diese — formlose — Feststellung der Kommission ist, wie im Urteil der Rechtssachen 253/78, I-3/79 hervorgehoben wurde, ein Element, das nationale Gerichte bei ihrer Würdigung berücksichtigen können und das wohl auch einiges Gewicht hat. Allerdings ist in dem genannten Urteil auch betont worden, daß die nationalen Gerichte dadurch nicht an einer abweichenden Wertung gehindert werden, die ihnen aufgrund von Elementen, über die sie verfügen, möglich erscheinen mag.
b)
Zur Auslegung von Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags im Hinblick auf selektive Vertriebssysteme der hier interessierenden Art kann ebenfalls auf die zum Parfumeriesektor bereits ergangenen, eingangs erwähnten Urteil verwiesen werden.
In ihnen wurde festgestellt — was schon dem Urteil 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Kommission, Urteil vom 25. Oktober 1977, Slg. 1977, 1905) zu entnehmen ist —, daß selektiver Vertrieb mit Artikel 85 Absatz 1 vereinbar sei, wenn die Auswahl der Wiederverkäufer nach objektiven Kriterien qualitativer Natur, die sich auf die berufliche Qualifikation des Wiederverkäufers oder seines Personals sowie die Betriebseinrichtungen beziehen, erfolge, wenn die Bedingungen für die Zulassung zum Vertrieb einheitlich festgelegt seien und nicht diskriminierend angewandt würden.
Aus dieser Rechtsprechung (vgl. das Urteil der Rechtssache 99/79) ergibt sich auch, daß Artikel 85 Absatz 1 grundsätzlich eingreift, wenn darüber hinausgehende Bedingungen festgelegt werden, namentlich wenn quantitative Auswahlkriterien zur Anwendung kommen. Für die danach notwendige Prüfung, ob eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung und eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels festzustellen ist, kommt es aber nach der bezeichneten Rechtsprechung noch auf weitere Überlegungen an. So ist aufgrund einer Gesamtheit objektiver rechtlicher und tatsächlicher Elemente zu bestimmen, ob mit ausreichendem Grad von Wahrscheinlichkeit von einer Absprache gesagt werden kann, sie habe einen direkten oder indirekten, aktuellen oder potentiellen Einfluß auf die Handelsströme zwischen den Mitgliedstaaten. Außerdem ist — im Hinblick auf die Frage der Änderung der Wettbewerbsbedingungen — zu prüfen, wie sich der Wettbewerb ohne die Absprache gestalten würde. Dabei ist die Art der von der Absprache erfaßten Erzeugnisse und die Frage zu berücksichtigen, ob es sich um eine begrenzte Menge handelt oder nicht; es kommt auf die Stellung und Bedeutung der Beteiligten auf dem in Frage kommenden Markt an sowie darauf, ob es sich um eine Einzelabmachung handelt oder ob sie zu einer Gesamtheit von Absprachen gehört, insbesondere ob es ähnliche Absprachen desselben Herstellers oder seiner Konkurrenten gibt.
c)
Die Antragsteller haben ferner betont, man könne nicht von Alleinimporteuren in den verschiedenen Mitgliedstaaten sprechen. Wichtig sei, daß es sich um Tochtergesellschaften von L'Oréal Paris handle und daß die von ihnen vertriebenen Erzeugnisse jeweils in dem Mitgliedstaat hergestellt würden, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz habe.
Dies kann tatsächlich von Bedeutung sein für die Beurteilung der Möglichkeit, parallele Handelsströme aufrechtzuerhalten. Außerdem ist insofern, was die von L'Oréal Paris mit ihren Tochtergesellschaften getroffenen Abmachungen angeht, an das Urteil der Rechtssache 15/74 (Centrafarm BV und Adriaan de Peijper/Sterling Drug Inc., Urteil vom 31. Oktober 1974, Slg. 1974, 1147 ff.) zu erinnern. Danach ist Artikel 85 des Vertrages tatsächlich nicht anwendbar auf Vereinbarungen von Unternehmen, die als Mutter- beziehungsweise Tochtergesellschaft ein und demselben Konzern angehören, vorausgesetzt, daß die Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden, in deren Rahmen die Tochtergesellschaft ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann, und daß diese Vereinbarungen dem Zweck dienen, die interne Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen zu regeln.
Die Beklagte des Ausgangsverfahrens hat insbesondere geltend gemacht, es handle sich nicht um eine echte Selektion nach qualitativen Kriterien, sondern um eine verschleierte quantitative Selektion. Zu einer sachgerechten Handhabung der Erzeugnisse seien alle Friseure in der Lage, es reiche also eine Fachhandelsbindung wenigstens in bezug auf geprüfte Friseure aus, weil der Zugang zu diesem Gewerbe nach belgischem Recht von ausreichend strengen Vorschriften abhänge, die die erforderlichen Kenntnisse garantierten. Soweit aber das Ziel verfolgt werde, Gefahren für den Verbraucher, die durch unsachgemäßen Umgang mit der Ware entstehen könnten, auszuschließen, werde es — und dies lasse eine besondere Auswahl aus dem Kreis der Friseure unnötig erscheinen — durch gemeinschaftsrechtliche und nationale Vorschriften über die Vermarktung derartiger Produkte gewährleistet. Nach belgischen Verordnungen aus dem Jahre 1978 betreffend kosmetische Erzeugnisse und Sprays, die zur Durchführung der Richtlinien Nrn. 75/324 (ABl. Nr. 147 vom 9. Juni 1975, S. 40) und 76/768 (ABl. L 262 vom 27. September 1976, S. 169) ergangen seien, sei der Vertrieb gefährlicher Produkte überhaupt unzulässig, sei irreführende Werbung verboten und seien bestimmte Angaben auf den Etiketten, namentlich zur Gebrauchsanweisung, vorgeschrieben.
Es ist Aufgabe des vorlegenden Richters, dem allen nachzugehen. Er hat den Zweck der Vertriebsbindung genau zu ermitteln; er hat ferner nach der Axt der in Frage stehenden Erzeugnisse zu bestimmen, ob ihre sachgerechte und wirkungsvolle Anwendung tatsächlich besondere, ständig auf dem laufenden zu haltende Fachkenntnisse verlangt, ob solche in einer über die Gebrauchsanweisung hinausgehenden Weise von LOréal auch vermittelt werden und ob dies alles auch für Erzeugnisse gilt, die nicht im Friseursalon selbst verwendet, sondern an Kunden zur eigenen Weiterbehandlung abgegeben werden. Danach wird sich zeigen, ob die Antragsteller tatsächlich eine echte qualitative Auswahl praktizieren oder ob es sich um eine versteckte quantitative Selektion handelt, die die Kommission — wie wir gehört haben — nicht zu erkennen glaubte.
d)
Die Beklagte des Ausgangsverfahrens ist ferner der Meinung, die den zugelassenen Friseurberatern auferlegte Verpflichtung zur Förderung des Absatzes von Kérastase-Produkten, ihre Verpflichtung zur Haltung eines bestimmten Lagers und zur Erzielung eines bestimmten Umsatzes seien ebenso als Wettbewerbsbeschränkungen anzusehen wie der Ausschluß des Großhandels aus dem Vertrieb und das für die Friseurberater geltende Gebot, bei der Anwendung der Erzeugnisse der Antragsteller bestimmte Dienstleistungskosten einzuhalten. Zu beachten sei auch — dies bezieht sich auf den kumulativen Effekt derartiger Abmachungen —, daß solche Vertriebssysteme auch in anderen Mitgliedstaaten existierten und für Substitutionserzeugnisse ebenfalls in Geltung seien. Daneben sei — was die Marktstellung von L'Oréal angehe — wichtig, daß Haarpflegemittel nicht von allen Parfümproduzenen hergestellt würden, wogegen LOréal auf diesem Gebiet spezialisiert sei, Umsätze in Milliardenhöhe erziele und als viertgrößter Hersteller der Welt gelten könne. Endlich dürfe nicht übersehen werden, daß es an — vor allem durch Großhändler ermöglichten — parallelen Handelsströmen fehle. Denn nach dem Vertriebssystem sei es den Alleinimporteuren untersagt, eine Expansion außerhalb ihres Vertriebsgebietes zu versuchen, während es den zugelassenen Friseurberatern aus verschiedenen, mit der Struktur ihres Berufs zusammenhängenden Gründen praktisch unmöglich — wie übrigens wirtschaftlich auch uninteressant — sei, sich Kérastase-Produkte in anderen Mitgliedstaaten mit zum Teil erheblich abweichendem Preisniveau zu beschaffen.
Was diese Einlassungen angeht, so wurde in dem Urteil der Rechtssache 26/76 festgestellt, die Verpflichtung der Wiederverkäufer zur Lagerhaltung und zum Aufbau sowie zur Verstärkung des Vertriebsnetzes gingen über die Notwendigkeiten eines auf Qualitätsanforderungen aufgebauten selektiven Vertriebs hinaus und würden deshalb grundsätzlich von Artikel 85 Absatz 1 erfaßt. Im übrigen kann die Relevanz der angeführten Faktoren, soweit sie tatsächlich existieren, was für die Verpflichtung zur Erzielung eines bestimmten Umsatzes und zur Einhaltung bestimmter Dienstleistungspreise bestritten wurde, für Artikel 85 nicht geleugnet werden. Im einzelnen hat ihnen der nationale Richter im Rahmen der bereits erwähnten Prüfung der Gesamtumstände nachzugehen und dabei unter anderem auch die Frage zu prüfen, ob sich der Ausschluß des Großhandels nicht durch das Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen L'Oréal und den Friseurberatern rechtfertigt. Danach wird sich zeigen — uns ist eine derartige Untersuchung im vorliegenden Verfahren verwehrt —, ob tatsächlich von einer spürbaren Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt der Haarpflegemittel und von einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels gesprochen werden kann.
4.
Kommt der vorlegende Richter nach alledem zu der Schlußfolgerung, Artikel 85 Absatz 1 greife grundsätzlich ein, so stellt sich danach die Frage, ob eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 keinesfalls denkbar erscheint und deshalb von der Nichtigkeitsfolge des Artikels 85 Absatz 2 ausgegangen werden kann.
Zu der in diesem Zusammenhang interessierenden Auslegung des Artikels 85 Absatz 3 läßt sich in abstrakter Form nicht viel sagen. Mit Recht hat die Kommission darauf hingewiesen, die Anwendung dieser Vorschrift verlange gleichsam die Erstellung einer wirtschaftlichen Bilanz — Vergleich der mit einer Absprache verbundenen Vorteile auf der Produktions-, Vertriebs- und Verbraucherebene mit den vorgesehenen Wettbewerbseinschränkungen — und dafür komme es entscheidend auf die Umstände des jeweiligen Falles an. Allerdings darf es nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte kommen; parallele Handelsströme, die die Preisbildung beeinflussen können, dürfen also nicht völlig ausgeschlossen werden. Außerdem ist sicher eine quantitative Beschränkung des Zugangs zu einem Vertriebssystem nur ausnahmsweise freistellungsfähig, nämlich dann, wenn nach der Art der in Frage stehenden Erzeugnisse — etwa bei komplexen technischen Geräten — eine enge Zusammenarbeit zwischen Herstellern und Verteilern unerläßlich erscheint.
Sollte sich also für den vorlegenden Richter bei der Prüfung des Sachverhalts ergeben, daß parallele Handelsströme zwischen den Mitgliedstaaten — wie L'Oréal nachdrücklich versichert hat — nicht ausgeschlossen sind und sollte danach auch nicht vom Vorliegen echter quantitativer Selektionskriterien gesprochen werden können, so ließe sich schwerlich sagen, daß eine Freistellung — die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 vorausgesetzt — unzweifelhaft nicht in Betracht kommt, was der angeführten Rechtsprechung zufolge die in diesem Zusammenhang dem nationalen Richter allein erlaubte Fragestellung bildet. Es würde sich dann vielmehr empfehlen, das Verfahren auszusetzen und den Parteien — wie im Urteil der Rechtssache 48/72 ausgeführt worden ist — Gelegenheit zu geben, eine Stellungnahme der Kommission zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 einzuholen.
II — Zur zweiten Frage
Bei ihr geht es darum, ob die von einem Beamten der Kommission ausgehende Mitteilung über die Einstellung eines bei der Kommission anhängigen Verfahrens bindend sei. Damit wird auf das an L'Oréal gerichtete Schreiben vom 22. Februar 1978 Bezug genommen, dessen Inhalt im wesentlichen mit den Schreiben, die in den eingangs erwähnten Rechtssachen bereits zu beurteilen waren, übereinstimmt.
Hierzu kann auf die eingangs erwähnte jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes verwiesen werden. In den Verfahren, die zu ihr geführt haben, kam ich zu der Wertung, daß Bescheide wie der Brief vom 22. Februar 1978 aus verschiedenen Gründen — namentlich weil es dem Autor an einer Kompetenz den Erlaß von Entscheidungen fehlt — überhaupt nicht als Entscheidungen der Kommission angesehen werden können. Der Gerichtshof hat danach ganz klar ausgesprochen, daß solche Bescheide nationale Gerichte nicht binden, was wohl einschließt, daß sie auch Dritten nicht entgegengehalten werden können. Die Gerichte können also — eben weil die Kommission keine exklusive Kompetenz zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 hat — insofern durchaus zu einer abweichenden Beurteilung kommen; diese Vorschrift muß, wie schon erwähnt, von nationalen Gerichten unmittelbar angewandt werden, wenn sie aus ihrer Kenntnis des Sachverhalts zu der Überzeugung gelangen, die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 seien erfüllt.
Hinzugesetzt werden kann dem allenfalls noch — obwohl man den Eindruck haben kann, daß dies gar nicht' das Problem des Ausgangsverfahrens ist —, daß solche Bescheide wohl eine gewisse Bindungswirkung für die Kommission haben. Tatsächlich muß angenommen werden — insoweit hat L'Oréal sicher recht —, daß die Kommission von der von ihren Dienststellen ausgehenden Wertung mit Rücksicht auf den Vertrauensgrundsatz nur abweichen kann, wenn sich die tatsächlichen Umstände ändern oder wenn ihr Beurteilung aufgrund unrichtiger Angaben zustande gekommen ist.
III — Zur dritten Frage
Hier geht es um das Problem, welche Wirkungen von Freistellungen gemäß Artikel 85 Absatz 3 ausgehen, vor allem, ob sie Rechte begründen, die Dritten entgegengehalten werden können.
Zu dieser Frage kann ebenfalls auf das Urteil der Rechtssachen 253/78, I-3/79 verwiesen werden. Danach steht fest, daß Mitteilungen, wie sie in dem an L'Oréal gerichteten Schreiben vom 22. Februar 1978 enthalten sind, nicht als Freistellungsentscheidungen angesehen werden können, und zwar schon deswegen, weil die in der Verordnung Nr. 17 und den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen vorgesehenen Formalitäten — Veröffentlichung des Antrags auf Erteilung einer Freistellung und Veröffentlichung des Bescheids der Kommission — nicht beachtet worden sind. Diesem Urteil kann auch entnommen werden, daß — wie ich in meinen Schlußanträgen dargelegt habe — nicht angenommen werden kann, bei Vertriebssystemen von der Art der hier interessierenden greife eine Freistellungsverordnung ein. Demnach steht fest, daß die gestellte dritte Frage in Wahrheit für das Ausgangsverfahren nicht von Interesse ist; es handelt sich um ein rein hypothetisches Problem, auf das eigentlich nicht eingegangen zu werden braucht.
Will man sich aber nicht jeder Bemerkung dazu enthalten, so genügt es wohl, darauf hinzuweisen, daß es sich bei einer Freistellungsentscheidung zweifellos um einen rechtsgestaltenden Akt handelt; er hat zur Folge, daß das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 nicht eingreift und die Rechtswirkungen seines Absatzes 2 ausgeräumt werden. In diesem Sinne ist es sicherlich richtig, von der Begründung eines Rechts und nicht bloß von einer Duldung zu sprechen; der Adressat einer solchen Entscheidung kann sich also Dritten gegenüber, die sich hinsichtlich einer Absprache auf Artikel 85 Absatz 1 beziehen, auf die Freistellungsentscheidung berufen.
IV — Zur vierten Frage
Geklärt werden soll schließlich noch, ob das Verhalten von L'Oréal als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des EWG-Vertrags gewertet werden kann.
Dazu muß vorweg bemerkt werden, daß Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 86 die Existenz einer marktbeherrschenden Position ist, die natürlich nicht — weil dies Rechtsanwendung wäre — im vorliegenden Verfahren, sondern allein im Ausgangsverfahren zu ermitteln ist. Wichtig ist dafür — wie sich ebenfalls dem Urteil der Rechtssache 26/76 entnehmen läßt — der Anteil des in Frage stehenden Unternehmens auf dem relevanten Markt. Ist er klein, handelt es sich um leicht austauschbare Erzeugnisse und läßt sich überdies ein lebhafter Wettbewerb zwischen Produzenten feststellen, so kann sicher nicht von einer marktbeherrschenden Position gesprochen werden. Insofern ist von Interesse, daß die Kommission bei ihrer Untersuchung des Marktes für Toilettenerzeugnisse zu dem Ergebnis gekommen ist, es betätigten sich auf ihm viele Unternehmen und jedes habe nur einen kleinen Marktanteil — die meisten zwischen 0,5 und 2 %; die größten nicht über 5 %. Auch ist ihre Feststellung von Bedeutung, die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einer großen Gruppe und die Erzielung eines entsprechend beträchtlichen Umsatzes sei für die Position auf dem hier interessierenden Markt ohne praktische Auswirkungen.
Danach besteht wohl kein Anlaß, an ein Eingreifen des Artikels 86 im vorliegenden Fall zu denken, es sei denn, daß das vorlegende Gericht zu einer völlig anderen Beurteilung der Marktposition von L'Oréal kommen sollte. Im Hinblick darauf, aber auch weil die gestellte Frage wenig präzise erscheint, können wir davon absehen, festzustellen, welche Arten von Verhalten, an die im vorliegenden Fall gedacht werden kann, als Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 anzusehen wären.
V — Dies alles bringt mich dazu, folgende Beantwortung der von der Rechtbank van Koophandel gestellten Fragen vorzuschlagen :
1.
Ein selektives Vertriebssystem ist mit Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags vereinbar, wenn die Wahl der Wiederverkäufer nach objektiven Kriterien qualitativer Art erfolgt, die einheitlich festgelegt und nicht diskriminierend angewandt werden. Beruht das Vertriebssystem auf darüber hinausgehenden Zulassungskriterien oder sieht es weitergehende Verpflichtungen vor, so greift Artikel 85 Absatz 1 ein, wenn sie einzeln oder gemeinsam mit anderen in dem wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie zustande gekommen sind, mit Rücksicht auf die Gesamtheit aller objektiven rechtlichen und tatsächlichen Umstände geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen, und eine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.
Derartige Vertriebssysteme kommen für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 nicht in Betracht, wenn eine Abschottung der nationalen Märkte bewirkt wird und wenn quantitative Zulassungskriterien gelten, es sei denn, daß sie nach der Art der vertriebenen Erzeugnisse unerläßlich erscheinen.
2.
Ein von einem Beamten der Kommission unterzeichnetes Schreiben, in dem mitgeteilt wird, für die Kommission bestehe kein Anlaß, gegen ein ihr unterbreitetes Vertriebssystem aufgrund von Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags einzuschreiten, kann Dritten nicht entgegengehalten werden und ist für nationale Gerichte nicht bindend. In ihm ist lediglich ein tatsächlicher Umstand zu sehen, den ein staatliches Gericht bei der ihm obliegenden Prüfung der Vereinbarkeit des Vertriebssystems mit Artikel 85 des EWG-Vertrags berücksichtigen kann.
3.
Freistellungsentscheidungen gemäß Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags begründen Recht in dem Sinn, daß sich die Parteien einer derart beurteilten Absprache Dritten gegenüber, die die Nichtigkeit der Absprache nach Artikel 85 Absatz 2 geltend machen, darauf berufen können.
4.
Die Anwendung von Artikel 86 des EWG-Vertrags setzt das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung voraus. Von ihr kann nicht gesprochen werden, wenn bei leicht austauschbaren Erzeugnissen der Marktanteil eines Herstellers sehr gering ist und zwischen einer Vielzahl von Herstellern lebhafter Wettbewerb herrscht.