DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre)
8 février 2007(*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire figurative NARS – Marques nationales figuratives antérieures comprenant l’élément verbal MARS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Absence de similitude des signes – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 »
Dans l’affaire T‑88/05,
Quelle AG, établie à Fürth (Allemagne), représentée par Me H. Lindner, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par Mme S. Laitinen et M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Nars Cosmetics, Inc., établie à New York, New York (États-Unis), représentée par Me M. de Justo Bailey, avocat,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 17 décembre 2004 (affaire R 379/2004‑2), relative à une procédure d’opposition entre Quelle AG et Nars Cosmetics, Inc.,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (quatrième chambre),
composé de M. H. Legal, président, Mme I. Wiszniewska-Białecka et M. E. Moavero Milanesi, juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 22 février 2005,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 30 juin 2005,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 11 juillet 2005,
à la suite de l’audience du 20 septembre 2006,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 4 octobre 1999, M. F. Nars a présenté une demande d’enregistrement d’une marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié.
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement de la marque a été demandé relèvent des classes 3, 18 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent aux descriptions suivantes :
–        classe 3 : « Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; produits pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices » ;
–        classe 18 : « Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d’autres classes ; peaux d’animaux ; malles et valises ; parapluies, parasols et cannes ; fouets et sellerie » ;
–        classe 25 : « Vêtements, chaussures, chapellerie ».
4        Au cours de la procédure, la demande d’enregistrement de cette marque a été transférée à Nars Cosmetics, Inc.
5        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 33/2000, du 25 avril 2000.
6        Le 20 juillet 2000, la société Quelle a formé une opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits de la classe 25 visés par la demande d’enregistrement, en invoquant un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
7        L’opposition était fondée sur tous les produits couverts par les enregistrements allemands nos 926 493 et 940 032 de la marque figurative suivante :
8        L’enregistrement n° 926 493 a été accordé le 8 janvier 1975 pour des « chaussures, en particulier [des] chaussures de sport », relevant de la classe 25, et l’enregistrement n° 940 032 a été accordé le 19 janvier 1976 pour des « vêtements de sport », relevant également de la classe 25.
9        Le 5 mars 2001, l’intervenante a demandé que la requérante apporte la preuve de l’usage des marques sur lesquelles l’opposition était fondée, conformément à l’article 43 du règlement n° 40/94.
10      Le 19 juin 2001, la requérante a présenté, à titre de preuve de l’usage de chacune des marques opposées, deux attestations relatives aux chiffres d’affaires annuels réalisés par elle au cours de la période 1995-2000 au moyen de la vente, d’une part, de chaussures de sport et, d’autre part, de pantalons de sport, ainsi que deux pages d’extraits de catalogues et deux paires de pantalons de sport.
11      Par décision du 6 avril 2004, la division d’opposition de l’OHMI a rejeté l’opposition au motif que les preuves fournies par la requérante étaient insuffisantes pour établir l’usage des marques antérieures. La division d’opposition n’a, dès lors, pas procédé à l’appréciation du risque de confusion au regard de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
12      Le 19 mai 2004, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la division d’opposition. Le 4 août 2004, elle a déposé un mémoire exposant les motifs de son recours et de nouvelles preuves relatives à l’usage sérieux des marques antérieures. Le 6 août 2004, elle a déposé un mémoire complémentaire.
13      Par décision du 17 décembre 2004 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a annulé la décision de la division d’opposition, en ce qu’elle concluait à l’absence de preuve d’un usage sérieux des marques antérieures, sans statuer sur la recevabilité des nouvelles preuves produites avec les motifs du recours. La chambre de recours a ensuite procédé à l’examen de l’affaire au fond et a considéré que les signes en conflit n’étaient ni visuellement ni conceptuellement similaires et que, malgré leur similarité sur le plan phonétique, le risque de confusion était très improbable. Partant, la chambre de recours a rejeté l’opposition.
Conclusions des parties
14      Dans sa requête, la requérante a conclu à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        annuler la décision de la division d’opposition ;
–        faire droit à l’opposition et rejeter la demande d’enregistrement n° 1 333 657 ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
15      Par lettre déposée au greffe du Tribunal le 31 août 2005, la requérante a informé le Tribunal qu’elle se désistait de son premier chef de conclusions, pour autant qu’il visait à l’annulation totale de la décision attaquée, ainsi que de son deuxième chef de conclusions et qu’elle concluait désormais à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler les deuxième et troisième points du dispositif de la décision attaquée ;
–        faire droit à l’opposition et rejeter la demande d’enregistrement n° 1 333 657 ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
16      Au cours de l’audience, la requérante s’est désistée du chef de conclusion tendant à ce qu’il soit fait droit à l’opposition et à ce que la demande d’enregistrement soit rejetée, ce dont le Tribunal a pris acte.
17      L’OHMI et la partie intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
18      Dans leurs mémoires, la requérante et l’intervenante soulevaient, respectivement, deux moyens et deux arguments au soutien de leurs conclusions. La requérante s’étant désistée de deux de ses chefs de conclusions dans sa lettre du 31 août 2005, elle a de ce fait renoncé à un de ses moyens. L’intervenante a pour sa part renoncé au cours de l’audience à un argument relatif à l’absence d’usage sérieux des marques antérieures. Par ailleurs, la requérante a, au cours de l’audience, retiré de sa requête un élément de preuve présenté pour la première fois devant le Tribunal et qui n’avait pas été soumis à l’OHMI dans le cadre de la procédure administrative. Partant, il n’y a lieu d’examiner que la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur la base des éléments de preuve déjà produits devant l’OHMI.
Arguments des parties
19      La requérante soutient qu’il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 entre ses marques antérieures MARS et la marque dont l’enregistrement est demandé.
20      Ses marques antérieures étant enregistrées en Allemagne, le risque de confusion devrait s’apprécier du point de vue du public pertinent allemand, composé de consommateurs moyens normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés.
21      Les produits étant pour partie identiques et pour partie similaires, un certain écart entre les marques serait nécessaire afin d’exclure le risque de confusion.
22      Quant à la comparaison des signes, sur le plan visuel, les éléments verbaux de la marque dont l’enregistrement est demandé seraient dominants. Certes, l’élément figuratif des marques antérieures créerait une impression différente de celle créée par la marque dont l’enregistrement est demandé, mais cet élément ne serait pas décisif pour un consommateur lorsqu’il achète des produits de consommation courante, l’élément verbal étant à la fois le moyen le plus simple pour désigner la marque et l’élément de la marque le plus susceptible d’être retenu, alors que les éléments figuratifs ne seraient pas restitués lorsque sont évoquées verbalement les marques de la requérante. Le public retiendrait donc, en ce qui concerne les marques opposées, l’élément verbal « mars ».
23      De plus, sur le plan optique, l’élément verbal de la marque NARS pourrait être lu comme « mars ». En effet, les lettres de la marque dont l’enregistrement est demandé étant imbriquées les unes dans les autres et la première lettre du signe NARS étant reliée à la deuxième lettre de ce même signe, l’ensemble de ces deux lettres formerait visuellement la lettre « m ».
24      Sur le plan phonétique, c’est à tort que la chambre de recours aurait estimé, d’une part, que, s’agissant de mots de quatre lettres, la première de celles-ci serait significative et, d’autre part, que les différences de prononciation s’entendraient clairement en allemand. Ce n’est que si le vocable « mars » et le mot « nars » étaient prononcés simultanément et articulés de manière tout à fait précise que le consommateur pourrait percevoir des différences phonétiques entre ces deux signes. Or, l’hypothèse de cette prononciation serait théorique et étrangère au comportement habituel du consommateur moyen. Dans la prononciation courante, les éléments verbaux des deux marques en conflit auraient une consonance identique. En outre, le consommateur moyen ne percevrait pas de différence de prononciation aussi fine et compenserait naturellement des incorrections mineures, d’autant plus lorsqu’il s’agit d’une marque et d’un mot (« mars ») qu’il connaît. Les marques présenteraient donc une grande similitude phonétique.
25      Sur le plan conceptuel, la signification connue du mot « mars » amènerait le consommateur à procéder à une correction, afin d’identifier le mot « nars » au vocable « mars ». Partant, il n’existerait aucune différence conceptuelle entre les éléments verbaux des signes en conflit.
26      Quant au risque de confusion, il devrait s’apprécier en tenant compte, d’une part, du fait que le niveau d’attention du consommateur pour les produits en cause, qui sont des produits de consommation courante, n’est pas très élevé et, d’autre part, du fait que le public pertinent n’a que rarement la possibilité de comparer directement les marques entre elles et se fierait donc à l’image imparfaite qu’il en a gardée en mémoire. L’appréciation du risque de confusion impliquerait par ailleurs une interdépendance entre les facteurs à examiner, l’identité des produits ayant, selon la jurisprudence, pour corollaire que la portée des éventuelles différences entre les signes en cause serait atténuée. De surcroît, la seule similitude phonétique pourrait suffire à créer un risque de confusion, en particulier lorsque la similitude des produits couverts par les marques en conflit et le caractère distinctif de l’une d’elles sont importants.
27      En l’espèce, la chambre de recours aurait à tort présumé que les produits concernés étaient exclusivement vendus « à vue ». En fait, la reproduction verbale de la marque serait prépondérante, tant au cours des entretiens de vente que du fait que les chaussures et vêtements de sport feraient souvent l’objet de discussions parmi les jeunes générations.
28      De plus, les marques antérieures auraient un caractère distinctif élevé sur le territoire pertinent, à savoir l’Allemagne, du fait de leur usage intensif depuis 1995, établi notamment au moyen de déclarations détaillant les chiffres d’affaires annuels réalisés en Allemagne entre 1995 et 2000 au titre de la vente de chaussures de sport et de pantalons de sport portant la marque MARS. La requérante serait en outre une des plus grandes entreprises de vente par correspondance et ses marques MARS jouiraient d’une renommée correspondante. De ce fait, la marque dont l’enregistrement est demandé devrait présenter une différence plus importante par rapport aux marques antérieures que si ce caractère distinctif renforcé n’était pas établi, d’autant plus que les produits seraient identiques. Or, tel ne serait pas le cas, comme la comparaison des signes effectuée ci-dessus le démontrerait.
29      La requérante conclut que, eu égard à l’identité des produits concernés, à la grande similitude tant conceptuelle que phonétique des signes en conflit et au caractère distinctif élevé des marques antérieures, le risque de confusion est établi et que les éventuelles différences visuelles entre les signes en conflit ne suffisent pas à le neutraliser.
30      L’OHMI fait valoir qu’il n’existe pas de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
31      S’agissant de la comparaison des produits, il serait constant que les produits visés par les enregistrements de la requérante sont inclus dans la désignation des produits effectuée dans le cadre de la demande d’enregistrement en cause.
32      S’agissant de la comparaison des signes, sur le plan visuel, les marques en conflit présenteraient des différences significatives. La marque dont l’enregistrement est demandé serait une marque verbale artistiquement présentée, constituée de quatre lettres, « n », « a », « r » et « s », entrelacées, tandis que les marques antérieures se composeraient, d’une part, d’un élément figuratif, une sphère noire, avec, à l’intérieur, deux lignes courbes blanches traversées par un motif en forme de flèche, pouvant faire penser à une planète et à un vaisseau spatial, et, d’autre part, d’un élément verbal, le vocable « mars » écrit en lettres capitales juste en dessous du motif sphérique. L’élément figuratif des marques antérieures devrait être inclus dans la comparaison, la perception du consommateur confronté à ce type de marque composée étant globale. En outre, l’élément figuratif, par sa taille et par sa position visuelle dominante, attirerait le regard au moins autant que l’élément verbal.
33      Les éléments verbaux des marques en conflit seraient composés de quatre lettres, seule l’initiale étant différente. Cependant, si la lettre initiale de « nars » pouvait, le cas échéant, être perçue comme un « m » en raison de son imbrication dans les lettres suivantes, il faudrait alors aussi voir dans cette marque un « h », lettre qui ne figure pas dans les marques antérieures. Les marques en conflit seraient donc clairement différentes sur le plan visuel.
34      Sur le plan phonétique, l’OHMI concède qu’il existe une certaine similitude entre les éléments verbaux des marques en conflit.
35      Sur le plan conceptuel, les marques en conflit seraient totalement différentes. Les marques antérieures conduiraient le consommateur à penser immédiatement à la planète Mars, signification accentuée par la figure sphérique qui accompagne le vocable, tandis que la marque dont l’enregistrement est demandé se compose d’un mot arbitraire que certains consommateurs identifieront peut-être, mais sans certitude, à un nom.
36      Partant, l’OHMI est d’avis qu’il n’existe pas de similitude visuelle ou conceptuelle entre les marques en conflit.
37      S’agissant du risque de confusion, l’OHMI fait valoir que, malgré la similitude phonétique des signes en conflit, le public pertinent ne se concentrera pas seulement sur l’élément verbal en ignorant l’élément figuratif et conteste que ce public, lorsqu’il appréciera la signification des signes sur le plan conceptuel, aura tendance à rectifier le terme « nars » en « mars ». Au contraire, l’impact visuel créé par les marques revêtirait une grande importance, notamment pour les articles vestimentaires, rarement achetés sur la base d’une recommandation orale. Les caractéristiques dominantes et distinctives d’un signe étant plus facilement mémorisées par le consommateur et les composants figuratifs de marques combinées constituées d’un mot et d’un logo pouvant être considérés comme dominants, les différences visuelles prononcées existant entre les marques en conflit excluraient toute possibilité de confusion.
38      De plus, le consommateur moyen aurait l’habitude d’être confronté dans le secteur de l’habillement à une variété de marques et, partant, en l’espèce, n’aura, selon l’OHMI, pas tendance à procéder à une adaptation sémantique lorsqu’il sera confronté à la marque NARS.
39      De surcroît, les différences conceptuelles et visuelles entre les marques en conflit neutraliseraient dans une large mesure les similitudes phonétiques entre celles-ci. La requérante n’aurait en outre pas établi que les produits en cause étaient commercialisés d’une manière telle que les décisions d’achat étaient effectuées exclusivement sur la base d’éléments phonétiques.
40      Ainsi, pour l’OHMI, le degré de similitude globalement faible entre les signes en conflit exclurait tout risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, même s’il devait être admis que les marques de la requérante possèdent un caractère distinctif élevé.
41      En premier lieu, l’intervenante procède à la comparaison des signes en cause. Sur le plan visuel, la dissemblance entre les marques en conflit serait frappante. L’élément le plus caractéristique et distinctif des marques antérieures serait la représentation graphique d’une planète, assortie du vocable « mars » en position secondaire, identifiant la planète représentée, tandis que la marque dont l’enregistrement est demandé aurait pour caractéristique principale le nom patronymique de son titulaire initial, dénomination commerciale de son titulaire actuel, qui, indépendamment de sa représentation stylisée, ne pourrait être compris par les consommateurs que comme le terme « nars ».
42      Sur le plan phonétique, qui serait le moins important en l’espèce eu égard à la nature des produits concernés, l’intervenante relève que la lettre initiale « m » du vocable « mars » est un phonème constitué d’une consonne labiale, tandis que le mot « nars » a pour initiale la lettre « n », phonème constitué d’une consonne nasale alvéolaire. La prononciation de chacun de ces deux éléments serait donc différente et cette différence de prononciation s’entendrait parfaitement en allemand, d’autant plus que les signes en conflit consistent en des termes monosyllabiques. Ces signes seraient donc clairement dissemblables sur le plan phonétique.
43      Sur le plan conceptuel, les marques antérieures évoqueraient pour le consommateur l’idée de la planète Mars ou un thème similaire. En revanche, la marque dont l’enregistrement est demandé soit n’évoquerait aucune signification spécifique, soit évoquerait le nom d’une personne ou d’une entreprise d’origine étrangère ; elle aurait ainsi un caractère de fantaisie, qui ne serait pas contesté par la requérante. La différence des signes serait donc totale.
44      En second lieu, l’intervenante fait observer que la comparaison des signes en conflit, opérée globalement, démontre que le risque de confusion par un consommateur moyen est extrêmement faible, voire inexistant, et ce indépendamment du degré de similitude des produits concernés. En effet, la signification arbitraire sur les plans visuel, phonétique et conceptuel des marques antérieures serait si claire et indubitable que les différences substantielles flagrantes existant entre celles-ci et la marque dont l’enregistrement est demandé rendraient tout risque de confusion improbable.
45      En particulier, s’agissant principalement d’articles de mode et considérant qu’aucun consommateur moyen n’achèterait un produit de la classe 25 sans le voir, les éléments visuel et conceptuel seraient prédominants et la comparaison orale ne serait pas particulièrement pertinente.
46      Cette prédominance des éléments visuels et conceptuels dans la perception du consommateur confronté aux produits concernés aurait pour effet d’exclure toute similitude phonétique, qui ne serait d’ailleurs que mineure et secondaire. Ainsi, le fait que le consommateur allemand soit familier avec l’idée de la planète Mars aurait pour effet d’attirer d’autant plus son attention vers les différences prédominantes entre les signes en conflit ; il ne corrigerait pas la perception phonétique d’une marque qu’il comprend comme un nom d’origine étrangère pour la faire coïncider avec celle d’une autre marque, arbitraire et possédant une signification courante claire avec laquelle il est familier.
47      En toute hypothèse, la différence de prononciation serait à tout le moins suffisamment perceptible par le consommateur allemand pour que les différences entre les signes en conflit l’emportent lors de leur appréciation d’ensemble.
48      Enfin, le caractère distinctif des marques antérieures ne serait pas supérieur à la moyenne. Premièrement, ni la renommée ni la notoriété des marques antérieures n’auraient été invoquées au soutien de l’opposition. Deuxièmement, les preuves produites par la requérante afin d’établir le caractère distinctif élevé des marques antérieures du fait de leur usage auraient été produites tardivement, durant l’instance devant la chambre de recours, et ne sauraient donc être retenues. Troisièmement, ces marques antérieures ne sauraient posséder un caractère distinctif plus fort que celui qui serait intrinsèquement le leur, à savoir le caractère distinctif moyen d’une marque arbitraire.
49      La chambre de recours aurait donc à juste titre rejeté l’opposition en retenant l’absence de risque de confusion.
Appréciation du Tribunal
50      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii) et iii), du règlement n° 40/94, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre ou ayant fait l’objet d’un enregistrement international, dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque communautaire.
51      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce [arrêts du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 32, et du 1er février 2006, Rodrigues Carvalhais/OHMI – Profilpas (PERFIX), T‑206/04, non publié au Recueil, point 28].
52      Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen des produits concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [arrêts de la Cour du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 26, et du Tribunal du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, non encore publié au Recueil, point 24] et du fait que le consommateur n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire [arrêt du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, Rec. p. II‑43, point 32].
53      En ce qui concerne le degré d’attention de ce consommateur lors de l’achat des produits concernés, dans la mesure où les produits visés par la marque dont l’enregistrement est demandé et à l’encontre desquels l’opposition a été formée sont des vêtements et des chaussures de sport, et donc des produits de consommation courante [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T‑104/01, Rec. p. II‑4359, point 29, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03, T‑119/03 et T‑171/03, Rec. p. II‑3471, point 25], et étant donné que la protection des marques antérieures MARS ne s’étend qu’à l’Allemagne, le risque de confusion doit en l’espèce être apprécié par rapport à un consommateur allemand normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
54      En l’occurrence, la similitude des produits désignés par les signes en conflit n’est pas contestée.
55      Quant à la comparaison des signes en conflit, il convient de rappeler que deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, Rec. p. II‑4335, point 30, et du 26 janvier 2006, Volkswagen/OHMI – Nacional Motor (Variant), T‑317/03, non publié au Recueil, point 46]. Il y a lieu également, lors de la détermination de leur degré de similitude visuelle, phonétique et conceptuelle, d’évaluer, le cas échéant, l’importance qu’il convient d’attacher à ces différents éléments en tenant compte de la catégorie de produits ou de services en cause et des conditions dans lesquelles ils sont commercialisés [arrêts Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 52 supra, point 27, et du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Becker (HOOLIGAN), T‑57/03, Rec. p. II‑287, point 54].
56      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux‑ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 47, et Représentation d’une peau de vache, point 52 supra, point 26].
57      Il est par ailleurs de jurisprudence constante que peuvent être considérées comme étant similaires une marque complexe et une autre marque, identique ou présentant une similitude avec l’un des composants de la marque complexe, lorsque celui-ci constitue l’élément dominant dans l’impression d’ensemble produite par la marque complexe. Tel est le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. Cependant, cette approche ne revient pas à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer à une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer une telle comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble (arrêts MATRATZEN, point 55 supra, points 33 et 34, et Représentation d’une peau de vache, point 52 supra, point 27).
58      Cela n’exclut toutefois pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. De plus, s’agissant de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [arrêts MATRATZEN, point 55 supra, points 34 et 35, et du Tribunal du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, Rec. p. II‑1667, point 49].
59      En l’espèce, sont en cause, d’une part, une marque figurative constituée d’un élément verbal, « nars », écrit de manière stylisée et, d’autre part, deux marques antérieures figuratives identiques, comprenant un élément graphique et un élément verbal (marques complexes), à savoir une sphère noire avec, à l’intérieur, deux lignes courbes blanches, traversées par un motif blanc en forme de flèche et le vocable « mars » écrit en dessous, en lettres majuscules.
60      Sur le plan visuel, force est de constater que l’élément graphique des marques antérieures est dominant, compte tenu de sa taille et de sa couleur. Il est, comme le relève justement l’OHMI, d’une taille cinq fois supérieure à l’élément verbal de ces mêmes marques et ses couleurs contrastées, noir et blanc, le font ressortir clairement. Il est, pour ces raisons, aisément perceptible, alors que le vocable « mars », bien qu’écrit de manière stylisée, n’apparaît que comme une légende se rapportant à cet élément graphique. En revanche, la marque dont l’enregistrement est demandé n’est composée que du mot « nars » écrit de manière stylisée.
61      Les signes en conflit présentent donc des différences visuelles évidentes. Le fait que les éléments verbaux de ceux-ci ne diffèrent que d’une lettre n’est pas suffisant pour infirmer cette conclusion. D’une part, ceux-ci sont présentés dans des polices de caractères très différentes. D’autre part, il a été relevé ci-dessus que l’élément graphique des marques antérieures est dominant dans leur impression visuelle d’ensemble et que celui-ci ne se retrouve pas dans la représentation de la marque dont l’enregistrement est demandé. N’est pas non plus concluant le fait, allégué par la requérante, que l’écriture stylisée du mot « nars » aurait pour effet que la première lettre de ce terme serait perçue comme un « m » et non comme un « n ». En effet, si cette perception était établie, c’est l’ensemble du mot « nars » qui serait perçu différemment et sa différenciation visuelle avec le vocable « mars » en serait en fait renforcée.
62      Dès lors, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit n’étaient pas similaires sur le plan visuel.
63      Sur le plan phonétique, les lettres « a », « r » et « s » sont communes aux éléments verbaux des signes en conflit, la seule différence phonétique étant liée à leurs lettres initiales. S’il est vrai que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots [arrêt du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81], en l’espèce, les lettres initiales en cause ne présentent pas de différences de prononciation suffisantes pour neutraliser la similitude découlant de l’identité constatée entre les parties les plus importantes, en terme de nombre de lettres, des signes en conflit. Dès lors, il convient d’admettre que les signes en conflit présentent une certaine similitude sur le plan phonétique.
64      Sur le plan conceptuel, les marques antérieures renvoient clairement au concept de la planète Mars. En effet, le vocable « mars » est le seul élément verbal des marques antérieures et il apparaît comme une légende se rapportant à l’élément graphique de ces marques, décrit au point 59 ci-dessus, et pouvant être interprété comme la représentation d’une planète et d’un vaisseau spatial. Par ailleurs, il n’est pas contesté que le vocable « mars » est perçu par le consommateur moyen allemand comme un mot désignant une planète. Dès lors, les marques nationales antérieures sont comprises en ce sens par le public pertinent. Quant à l’élément verbal de la marque dont l’enregistrement est demandé, « nars », il n’a aucune signification et son écriture stylisée ne lui confère pas plus de sens. Ce signe évoque en fait un nom ou un mot de fantaisie. L’utilisation de noms en tant que marques étant répandue dans le secteur de l’habillement (voir, en ce sens, arrêt HOOLIGAN, point 55 supra, point 66), la marque dont l’enregistrement est demandé sera mémorisée par le public pertinent comme un nom ou comme un mot de fantaisie.
65      Le consommateur moyen mémorisera donc les marques antérieures comme faisant référence au concept de la planète Mars et celle dont l’enregistrement est demandé comme faisant référence à un nom ou à un mot de fantaisie. Partant, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les marques en conflit sont conceptuellement différentes est correcte.
66      Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il y a donc lieu de tenir compte de ce que ce risque doit être apprécié par rapport à un consommateur allemand normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, de ce qu’il existe une identité entre les produits couverts par les marques en cause, de ce que les signes en conflit ne sont ni visuellement ni conceptuellement similaires, mais de ce qu’il existe une certaine similitude phonétique entre eux.
67      Il convient également de relever qu’il ne saurait être exclu que la seule similitude phonétique entre deux marques puisse créer un risque de confusion [arrêts Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 52 supra, point 28, et du Tribunal du 20 avril 2005, Faber Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T‑211/03, Rec. p. II‑1297, point 27]. Cependant, cette constatation n’est pas suffisante en elle-même pour considérer que les marques en cause, considérées chacune dans leur ensemble, sont similaires [arrêts MATRATZEN, point 55 supra, point 31, et du Tribunal du 11 mai 2005, CM Capital Markets/OHMI – Caja de Ahorros de Murcia (CM), T‑390/03, Rec. p. II‑1699, point 44]. En effet, comme cela a déjà été rappelé, l’appréciation de la similitude entre deux marques doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants.
68      Ainsi, dans l’appréciation globale du risque de confusion, les aspects visuel, phonétique ou conceptuel des signes en conflit n’ont pas toujours le même poids. Il importe d’analyser les conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché [arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser Busch (BUDMEN), T‑129/01, Rec. p. II‑2251, point 57, et NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, point 53 supra, point 49]. L’importance des éléments de similitude ou de différence des signes peut dépendre, notamment, des caractéristiques intrinsèques de ceux-ci ou des conditions de commercialisation des produits ou des services que les marques en conflit désignent. Si les produits désignés par les marques en cause sont normalement vendus dans des magasins en libre-service où le consommateur choisit lui-même le produit et doit, dès lors, se fier principalement à l’image de la marque appliquée sur ce produit, une similitude visuelle des signes sera, en règle générale, d’une plus grande importance. Si, en revanche, le produit visé est surtout vendu oralement, il sera normalement attribué plus de poids à une similitude phonétique des signes (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, point 53 supra, point 49).
69      De même, le degré de similitude phonétique entre deux marques est d’une importance réduite dans le cas de produits qui sont commercialisés d’une telle manière que, habituellement, le public pertinent, lors de l’achat, perçoit la marque qui les désigne sous une forme visuelle [arrêts BASS, point 56 supra, point 55, et du Tribunal du 28 juin 2005, Canali Ireland/OHMI – Canal Jean (CANAL JEAN CO. NEW YORK), T‑301/03, Rec. p. II‑2479, point 55]. Tel est le cas des produits en cause en l’espèce. En effet, bien que la requérante indique qu’elle est une société de vente par correspondance, elle ne fait pas valoir que ses produits seraient vendus en dehors des canaux de distribution habituels pour les vêtements et les chaussures (magasins) ou seraient vendus sans que le consommateur pertinent procède à leur évaluation visuelle. De plus, si une communication orale sur le produit et sur la marque n’est pas exclue, le choix d’un vêtement ou d’une paire de chaussures se fait, généralement, de manière visuelle. Partant, la perception visuelle des marques en cause interviendra normalement avant l’acte d’achat. L’aspect visuel revêt, de ce fait, plus d’importance dans l’appréciation globale du risque de confusion (arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection, point 53 supra, point 50). Il en va de même s’agissant de la vente sur catalogue, qui implique au moins tout autant que la vente en magasin une commercialisation impliquant une évaluation visuelle du produit acheté par le consommateur, qu’il s’agisse de vêtements ou de chaussures, et qui ne permet généralement pas d’avoir recours à l’assistance d’un vendeur. Lorsqu’un entretien de vente est possible par téléphone, il ne se fait généralement qu’après que le consommateur a consulté le catalogue et a visualisé les produits. Le fait que ces produits soient, le cas échéant, susceptibles de faire l’objet de discussions entre consommateurs n’est donc pas pertinent, dès lors que, au moment de l’achat, les produits en cause et, partant, les marques qui y sont apposées sont perçus visuellement par les consommateurs.
70      La seule similitude phonétique des marques en conflit ne permet donc pas, en l’espèce, de conclure à l’existence d’un risque de confusion, d’autant plus que, lors de l’appréciation d’un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, des différences conceptuelles séparant les marques en conflit peuvent être de nature à neutraliser dans une large mesure les similitudes visuelles et phonétiques existant entre elles, à condition qu’au moins une des marques en cause ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir immédiatement, et que l’autre marque n’ait pas une telle signification ou qu’elle ait une signification entièrement différente (arrêts BASS, point 56 supra, point 54, et MUNDICOR, point 63 supra, point 93). Tel est le cas en l’espèce, ainsi qu’il résulte des points 64 et 65 ci-dessus.
71      À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de conclure que la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant qu’il n’existait pas de risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
72      Cette conclusion n’est pas infirmée par le fait que, selon la requérante, les marques antérieures auraient un caractère distinctif élevé.
73      Il est vrai que le caractère distinctif d’une marque antérieure, que celui-ci dérive des qualités intrinsèques de cette marque ou de sa renommée, doit être pris en compte pour apprécier si la similitude entre les produits ou les services désignés par les marques en conflit est suffisante pour donner lieu à un risque de confusion (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, points 18 et 24). Cette interprétation est confirmée, dans le cadre du règlement n° 40/94, par le septième considérant de ce règlement selon lequel il y a lieu d’apprécier le risque de confusion au regard, notamment, de la connaissance de la marque sur le marché.
74      Cependant, d’une part, en ce qui concerne le prétendu caractère distinctif élevé des marques antérieures qui aurait été acquis par l’usage, il ressort du dossier de procédure devant l’OHMI que cet argument n’a pas été avancé lors de celle-ci, ce que la requérante a confirmé lors de l’audience. Or, l’article 74, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 40/94 précise que, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen effectué par l’OHMI est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. Le Tribunal a jugé que cette disposition imposait à une chambre de recours, statuant sur un recours contre une décision mettant fin à une procédure d’opposition, de fonder sa décision uniquement sur les motifs relatifs de refus que la partie concernée avait invoqués ainsi que sur les faits et preuves s’y rapportant présentés par cette partie [arrêts du Tribunal du 23 septembre 2003, Henkel/OHMI – LHS (UK) (KLEENCARE), T‑308/01, Rec. p. II‑3253, point 32, et GRUPO SADA, point 58 supra, point 21]. En outre, il n’incombait ni à la division d’opposition ni à la chambre de recours de relever d’office le prétendu degré de connaissance élevé qu’aurait acquis la marque demandée (arrêt GRUPO SADA, point 58 supra, point 23). Il s’ensuit que cet argument est irrecevable.
75      D’autre part, s’agissant du caractère distinctif intrinsèque des marques antérieures, l’OHMI est tenu d’examiner, éventuellement d’office, cet élément à la suite d’une demande en opposition. En effet, l’appréciation du caractère distinctif intrinsèque ne suppose aucun élément de fait qu’il appartiendrait aux parties de fournir. En outre, cette appréciation n’est pas subordonnée à la présentation par les parties de moyens ou d’arguments visant à établir ce caractère distinctif intrinsèque, dès lors que l’OHMI est à même de détecter et d’apprécier son existence au vu de la marque antérieure sur laquelle est fondée l’opposition (arrêt HOOLIGAN, point 55 supra, point 32).
76      En l’espèce, il apparaît que la décision de la chambre de recours n’aborde pas expressément cette question, ce qui ne peut être interprété que comme signifiant, implicitement, que l’OHMI n’a pas prêté aux marques antérieures un caractère distinctif intrinsèque particulièrement élevé qu’il aurait alors dû relever d’office. Or, à cet égard, la décision n’est pas entachée d’illégalité. En effet, le caractère distinctif élevé d’une marque au regard de ses qualités intrinsèques ne résulte pas du simple fait que la marque est suffisamment originale pour exercer sa fonction de marque (voir, en ce sens, arrêt MYSTERY, point 52 supra, point 34). Les marques antérieures en cause présentant le degré de distinctivité intrinsèque de toute marque qui n’est pas descriptive des produits visés par celle-ci, elles possèdent un caractère distinctif qui n’est pas particulièrement élevé et dont, compte tenu de l’irrecevabilité des arguments présentés sur ce point, il n’est pas établi qu’il aurait été renforcé par l’usage.
77      Il s’ensuit que le moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 doit être rejeté, ainsi que le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
78      Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      La requérante est condamnée aux dépens.
Legal
Wiszniewska-Białecka
Moavero Milanesi
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 8 février 2007.
Le greffier
Le président
E. Coulon
H. Legal
* Langue de procédure : l’anglais.