62001TJ0241_IT
Parti
Motivazione della sentenza
Dispositivo
Parti
Nella causa T‑241/01,
Scandinavian Airlines System AB,
con sede in Stoccolma (Svezia), rappresentata dall’avv. M. Kofmann, con domicilio eletto in Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Commissione delle Comunità europee,
rappresentata dai sigg. P. Oliver e W. Wils, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
«avente ad oggetto una domanda di annullamento dell’art. 2 della decisione della Commissione 18 luglio 2001, 2001/716/CE, relativa ad un procedimento in forza dell’articolo 81 CE e dell’articolo 53 dell’Accordo SEE (casi COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air e COMP.D.2 37.386 – Sun-Air contro SAS e Maersk Air) (GU L 265, pag. 15), in quanto in essa viene fissato a EUR 39 375 000 l’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente, nonché, in subordine, una domanda di riduzione dell’importo della detta ammenda»,
IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Terza Sezione),
composto dal sig. J. Azizi, presidente, e dai sigg. M. Jaeger e F. Dehousse, giudici,
cancelliere: sig.ra D. Christensen, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 giugno 2004,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
Ambito normativo
1. Ai sensi dell’art. 4, n. 1, del regolamento (CEE) del Consiglio 14 dicembre 1987, n. 3975/87, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei (GU L 374, pag. 1), in vigore al tempo dei fatti (in prosieguo: il «regolamento»), allorché la Commissione constata un’infrazione all’art. 81, n. 1, del Trattato, può esigere, mediante decisione, che le imprese interessate pongano fine a detta infrazione.
2. L’art. 12, n. 2, del regolamento stabilisce che la Commissione può, mediante decisione, infliggere alle imprese ed alle associazioni di imprese ammende che variano da un minimo di 1 000 ad un massimo di 1 milione di euro; quest’ultimo importo può essere aumentato, ma non può superare il 10% del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente dalle imprese che hanno partecipato all’infrazione, quando esse, intenzionalmente o per negligenza, commettono un’infrazione all’art. 81, n. 1, del Trattato. Per determinare l’importo dell’ammenda occorre tener conto, oltre che della gravità dell’infrazione, anche della sua durata.
3. In una comunicazione pubblicata nella Gazzetta ufficiale (GU 1998, C 9, pag. 3), la Commissione ha esposto gli orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di applicazione degli articoli [81] e [82] del Trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204), e dell’art. 65, n. 5 [CA] (in prosieguo: gli «orientamenti»).
4. In una comunicazione del 18 luglio 1996 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi di intesa tra imprese (GU C 207, pag. 4) (in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»), la Commissione ha precisato le condizioni in cui le imprese che cooperano con essa nel corso della sua indagine possono essere esonerate dall’ammenda o beneficiare di una riduzione dell’ammenda.
Fatti all’origine della controversia
5. La Scandinavian Airlines System AB (in prosieguo: la «SAS» o la «ricorrente»), principale compagnia aerea scandinava, è un consorzio controllato dalla Scandinavian Airlines System Sverige AB, dalla Scandinavian Airlines System Danmark A/S e dalla Scandinavian Airlines System Norge ASA, ciascuna delle quali è controllata per il 50% dallo Stato e per il 50% dal settore privato. Essa è membro dell’Alliance Star e assicura voli regolari verso 105 destinazioni (40 in Scandinavia, 56 nel resto d’Europa e 9 al di fuori dell’Europa). Secondo la sua relazione annuale per l’anno 2000, la SAS ha realizzato un fatturato di 4,917 miliardi di euro.
6. La Maersk Air A/S è una compagnia aerea danese controllata dal gruppo A.P. Møller, operativo anche in altri settori, quali il trasporto marittimo, il petrolio e il gas. Il gruppo A.P. Møller controlla anche la compagnia inglese Maersk Air Ltd. Da parte loro, la Maersk Air A/S e la Maersk Air Ltd formano il gruppo Maersk Air, il cui fatturato, nel 2000, era di 458,6 milioni di euro. La Maersk Air A/S (in prosieguo: la «Maersk Air») gestisce quattro rotte nazionali in Danimarca e quindici rotte internazionali di linea per/da Copenaghen e Billund.
7. Con lettera 8 marzo 1999 la SAS e la Maersk Air hanno notificato alla Commissione un accordo di cooperazione, datato 8 ottobre 1998, e cinque accordi complementari al fine di ottenere un’attestazione negativa e/o un’esenzione ai sensi, rispettivamente, dell’art. 3, n. 2, e dell’art. 5 del regolamento.
8. L’accordo di cooperazione, entrato in vigore il 28 marzo 1999, comprende due principali elementi, ossia:
a) una ripartizione dei codici di volo su un certo numero di rotte gestite dalla Maersk Air (quattro rotte nazionali e nove internazionali), che rende possibile alla SAS di vendere posti sui voli a codici ripartiti;
b) la condivisione di programmi di raccolta di punti premio, che consente ai passeggeri Maersk Air di guadagnare punti per il programma SAS (denominato «EuroBonus»), e, viceversa, consente ai partecipanti al programma EuroBonus di spendere i loro punti sui voli Maersk Air. La cooperazione riguardante i programmi di «raccolta punti» copre tutte le rotte Maersk Air.
9. I cinque accordi complementari forniscono le precisazioni tecniche e finanziarie necessarie per l’attuazione dei due elementi dell’accordo principale.
10. Il 23 novembre 1998 una piccola compagnia aerea danese, Sun-Air of Scandinavia, ha presentato alla Commissione una denuncia, registrata il 7 gennaio 1999, relativamente alla cooperazione tra SAS e Maersk Air.
11. Nel corso dell’indagine preliminare la Commissione ha constatato che nella notifica erano riportati solo parzialmente gli accordi conclusi tra le due compagnie. A suo parere, in coincidenza con l’entrata in vigore dell’accordo di cooperazione, la Maersk Air si era ritirata dalla rotta Copenaghen-Stoccolma, sulla quale sino a quel momento era stata in concorrenza con la SAS. È altresì emerso che contemporaneamente la SAS aveva interrotto l’attività sulla rotta Copenaghen-Venezia, mentre la Maersk Air aveva iniziato a gestire i voli su tale rotta. Infine, essendosi ritirata la SAS dalla rotta Billund-Francoforte, la Maersk Air era rimasta da sola a gestire questa rotta. Questi subentri e ritiri non erano stati notificati alla Commissione.
12. Con decisione 9 giugno 2000 la Commissione ha ordinato che la SAS, la Maersk Air e il gruppo A.P. Møller fossero oggetto di accertamenti ai sensi dell’art. 14, n. 3, del regolamento n. 17 e dell’art. 11, n. 3, del regolamento.
13. I documenti ottenuti a seguito dell’ispezione, che è avvenuta il 15 e il 16 giugno 2000, hanno confermato che l’accordo tra le compagnie SAS e Maersk Air era più ampio di quanto notificato dalle parti alla Commissione. Infatti, dai documenti è emerso che, in forza di un accordo non notificato alla Commissione, da un lato, la SAS si era impegnata a non assicurare i collegamenti gestiti dalla Maersk Air a partire dallo Jutland, mentre la Maersk Air prometteva di non offrire servizi sui collegamenti in partenza da Copenaghen che la SAS gestiva o intendeva gestire, e, dall’altro, la Maersk Air si ritirava dal collegamento Copenaghen-Stoccolma, e la SAS faceva lo stesso per quanto riguarda i collegamenti Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte, di modo che ciascuna delle compagnie lasciava che l’altra assicurasse esclusivamente il collegamento.
14. Il 22 giugno 2000 la Maersk Air ha presentato volontariamente alla Commissione informazioni aggiuntive che erano conservate presso l’abitazione di uno dei suoi ex dipendenti.
15. Con lettera 24 agosto 2000, in risposta ad una richiesta di informazioni della Commissione del 1° agosto 2000, la SAS le ha trasmesso un volume dal titolo «fascicoli privati». Con lettera 13 settembre 2000 la SAS le ha trasmesso altri due fascicoli ritrovati dopo il rientro di taluni dipendenti dalle ferie estive.
16. Con lettera 12 ottobre 2000 le compagnie SAS e Maersk Air hanno effettuato una notifica supplementare affinché la Commissione potesse tener conto delle modifiche intervenute nella loro cooperazione, relative in particolare alle programmazioni di traffico delle due compagnie.
17. Il 31 gennaio 2001 la Commissione ha avviato il procedimento di applicazione dell’art. 81 CE e dell’art. 53 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) e ha inviato una comunicazione degli addebiti alla SAS e alla Maersk Air, ai sensi dell’art. 3, n. 1, e dell’art. 16, n. 1, del regolamento. La comunicazione degli addebiti si riferiva agli aspetti non notificati della cooperazione che la Commissione aveva rilevato in seguito all’ispezione, nonché agli aspetti notificati che non erano comprensibili separatamente dagli aspetti non notificati, come la cooperazione sulle rotte Billund-Francoforte e Copenaghen-Venezia. Nella detta comunicazione, le prime conclusioni della Commissione erano nel senso che la SAS e la Maersk Air avevano violato l’art. 81 CE e l’art. 53 dell’accordo SEE, e che questa infrazione al diritto comunitario poteva essere considerata molto grave. La Commissione ha altresì comunicato alle parti l’intenzione di infliggere ammende.
18. Nelle loro risposte separate alla comunicazione degli addebiti, entrambe datate 4 aprile 2001, le parti dell’intesa hanno riconosciuto i fatti nonché l’esistenza delle infrazioni descritte nella comunicazione degli addebiti ed hanno precisato che non intendevano richiedere un’audizione orale.
19. Le compagnie SAS e Maersk Air hanno tuttavia formulato osservazioni che si limitavano agli elementi che avrebbero potuto influire sul calcolo dell’ammenda, quale la gravità e la durata delle infrazioni.
20. A conclusione del procedimento, la Commissione ha adottato la decisione 18 luglio 2001, 2001/716/CE, relativa ad un procedimento in forza dell’articolo 81 del Trattato CE e dell’articolo 53 dell’accordo sullo Spazio economico europeo (nei casi COMP.D.2 37.444 – SAS/Maersk Air e COMP.D.2 37.386 – Sun-Air/SAS e Maersk Air) (GU L 265, pag. 15; in prosieguo: la «decisione impugnata»).
21. Il dispositivo della decisione impugnata è così formulato:
«Articolo 1
(…) SAS e (…) Maersk Air hanno violato l’articolo 81 [CE] e l’articolo 53 dell’accordo SEE, concordando quanto segue:
a) un accordo globale di ripartizione dei mercati, in base al quale la SAS non avrebbe operato sulle rotte di Maersk Air dallo Jutland e Maersk Air non avrebbe potuto avviare nuovi servizi sulle rotte da Copenaghen sulle quali già operasse o intendesse operare la SAS, ed un accordo di suddivisione delle rotte nazionali;
b) accordi specifici di ripartizione dei mercati riguardanti singole rotte internazionali, in particolare:
i) l’accordo in base al quale la Maersk Air avrebbe cessato i voli tra Copenaghen e Stoccolma dal 28 marzo 1999, ottenendo una compensazione del suo diritto;
ii) quale compensazione del ritiro di Maersk Air dalla rotta tra Copenaghen e Stoccolma, l’accordo in base al quale la SAS avrebbe cessato l’attività tra Copenaghen e Venezia alla fine di marzo/inizio aprile 1999 mentre la Maersk Air avrebbe avviato contemporaneamente l’attività su tale rotta;
iii) un accordo in base al quale la SAS avrebbe cessato l’attività sulla rotta Billund-Francoforte nel gennaio 1999.
Articolo 2
Per le infrazioni di cui all’articolo 1 è inflitta un’ammenda dell’importo di EUR 39 375 000 a SAS, e un’ammenda di EUR 13 125 000 a Maersk Air (…)».
Procedimento e conclusioni delle parti
22. Con atto depositato nella cancelleria del Tribunale il 2 ottobre 2001 la ricorrente ha introdotto il presente ricorso.
23. Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Terza Sezione) ha deciso di aprire la fase orale del procedimento e, a titolo di misure di organizzazione del procedimento, ha chiesto alle parti di rispondere per iscritto a taluni quesiti e a presentare diversi documenti. Le parti hanno ottemperato a queste richieste entro il termine stabilito.
24. Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti al Tribunale all’udienza che si è svolta il 24 giugno 2004.
25. La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
– annullare parzialmente la decisione impugnata, in quanto l’ammenda ad essa inflitta all’art. 2 della detta decisione è eccessiva;
– in subordine, ridurre, nella misura che sembrerà ad esso appropriata, l’importo dell’ammenda;
– condannare la Commissione alle spese.
26. La Commissione conclude che il Tribunale voglia:
– respingere il ricorso;
– condannare la ricorrente alle spese.
27. Nella controreplica, la Commissione rileva che la ricorrente contesta talune considerazioni relative alla portata e alla natura dell’infrazione, laddove questa affermava, nel ricorso, di non contestare le circostanze dell’infrazione, e che ha ottenuto una riduzione del 10% dell’importo dell’ammenda per non avere contestato i fatti materiali che apparivano nella comunicazione degli addebiti. La Commissione ritiene che, così facendo, la ricorrente adotti un comportamento illecito che dovrebbe determinare un aumento dell’importo dell’ammenda ad essa inflittale e fa presente che il Tribunale è legittimato ad adottare un tale provvedimento in forza della sua competenza anche di merito.
In diritto
28. In via preliminare, la ricorrente sottolinea di non contestare la decisione impugnata nella parte in cui si dichiara che essa ha violato le regole di concorrenza, ma solo taluni elementi che possono incidere sul calcolo dell’ammenda che le è stata inflitta.
29. A sostegno del suo ricorso la ricorrente deduce tre motivi. Il primo motivo si riferisce alla violazione dell’art. 12, n. 2, del regolamento e degli orientamenti e riguarda la valutazione della gravità dell’infrazione. Il secondo motivo è relativo alla violazione dell’art. 12, n. 2, del regolamento e riguarda la determinazione della durata dell’infrazione. Nell’ambito del terzo motivo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha omesso di prendere in considerazione, o ha preso in considerazione in maniera inesatta, le circostanze attenuanti che avrebbero dovuto comportare una maggiore riduzione dell’importo di base dell’ammenda.
Sul primo motivo, relativo ad un errore di valutazione della gravità dell’infrazione
Argomenti delle parti
30. La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 12 del regolamento e gli orientamenti qualificando le infrazioni commesse dalla ricorrente come «molto gravi», mentre erano solo «gravi». Questo motivo si divide in cinque parti, relative alla qualifica delle infrazioni, alla loro incidenza reale, alla loro portata geografica, agli utili che ne sono derivati e ai fatturati presi in considerazione.
– Sulla prima parte, relativa alla qualifica delle infrazioni
31. La ricorrente sostiene innanzi tutto che le infrazioni da essa compiute non raggiungono il livello di gravità delle infrazioni di solito qualificate come «molto gravi» dalla Commissione. Infatti, nelle decisioni della Commissione, in particolare in quelle cui si fa riferimento negli orientamenti, nonché nella giurisprudenza del Tribunale e della Corte, le infrazioni qualificate come «molto gravi» interesserebbero invariabilmente l’insieme o, quantomeno, una parte rilevante del mercato comune, e presupporrebbero che un pregiudizio effettivo considerevole sia stato causato alla concorrenza su tale mercato. La ricorrente sottolinea che, anche se gli orientamenti indicano effettivamente che le ripartizioni dei mercati costituiscono casi di infrazioni molto gravi, sono state qualificate come tali solo le intese di grande portata e di lunga durata. Quest’analisi sarebbe conforme alla prassi che risulterebbe dai casi più recenti concernenti ripartizioni di mercati, come le cause che hanno dato luogo alla sentenza «Lisina», «Tubi d’acciaio senza saldatura» e «Tubi per teleriscaldamento». Ora, nella fattispecie, nonostante la relativa rilevanza di taluni collegamenti aerei interessati dalle infrazioni, gli aspetti non notificati della cooperazione non avrebbero avuto effetti così estesi o gravi.
32. La ricorrente fa presente che la Corte ha precisato che la gravità di un’infrazione viene valutata in relazione a diversi fattori la cui natura varia in funzione del tipo di infrazione e delle circostanze di ciascuna fattispecie (sentenza della Corte 7 giugno 1983, cause riunite 100/80-103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punti 120 e 129). Pur riconoscendo un certo potere discrezionale della Commissione nel determinare la gravità dell’infrazione, essa ritiene che questo potere sia stato limitato in maniera sostanziale con l’adozione degli orientamenti. Anche se il metodo utilizzato dalla Commissione in forza dei suoi orientamenti tiene conto di elementi diversi dalla natura dell’infrazione, la valutazione della gravità dell’infrazione non potrebbe quindi essere basata esclusivamente sulla qualificazione del comportamento senza prendere in considerazione la sua incidenza. Secondo la ricorrente, invece, il fatto che una violazione «per sé» o «patente» rientri senza dubbio nel campo di applicazione dell’art. 81, n. 1, CE, cosa che essa ammette per quanto riguarda la ripartizione dei mercati, non consente di giudicare direttamente la sua gravità quando si tratti di determinare l’importo dell’ammenda.
33. La ricorrente ritiene, in secondo luogo, che la fattispecie debba essere avvicinata a quella che ha costituito oggetto della decisione della Commissione nel caso «Traghetti greci» (decisione della Commissione 9 dicembre 1998, 1999/271/CE, relativa ad una procedura ai sensi dell’articolo [81] CE – IV/34.466) (GU 1999, L 109, pag. 24), che riguardava un accordo di fissazione di prezzi per i servizi di trasporto roll on/roll off tra la Grecia e l’Italia e in cui, pur ritenendo che questo tipo di accordo costituisca, per sua natura, una violazione molto grave del diritto comunitario, la Commissione, in considerazione dell’effetto reale limitato della violazione sul mercato, del fatto che le parti non avevano applicato integralmente tutti gli accordi e del fatto che l’infrazione aveva prodotto i suoi effetti solo in una parte limitata del mercato comune, aveva tuttavia concluso che si trattava solo di una violazione «grave» e non «molto grave» delle regole di concorrenza comunitarie.
34. La ricorrente sostiene che, nella fattispecie, la Commissione non ha fornito la prova degli asseriti effetti dell’accordo nonché della loro incidenza allorché afferma che la ripartizione dei mercati tra le due compagnie ha inciso su numerose altre rotte. La ricorrente addebita in particolare alla Commissione di non aver correttamente definito nella fattispecie più di tre mercati (ossia le rotte Copenaghen‑Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte).
35. La gravità di un’infrazione dipenderebbe sia dalla sua incidenza geografica sia dal numero di persone coinvolte e accontentarsi del primo criterio porterebbe a trattare, in generale, il settore aereo con più rigore rispetto, ad esempio, al settore marittimo. La ricorrente sottolinea il fatto che il numero di passeggeri sulle tre rotte distinte dalla Commissione, ossia 1,082 milioni di passeggeri, conferma che la presente fattispecie è comparabile a quella della causa «Traghetti greci», in cui il volume dei passeggeri era di 1,258 milioni. In entrambi i casi, il numero di passeggeri sarebbe relativamente basso rispetto a quello della totalità dei collegamenti sul territorio del SEE, nonché tra il SEE e l’esterno. Inoltre, l’accordo concluso nella fattispecie sarebbe stato solo parzialmente eseguito in quanto avrebbe riguardato solo le tre rotte designate specificamente dalla Commissione, come dimostrerebbe in particolare il fatto che le parti non sono riuscite a concludere un accordo di cooperazione per quanto riguarda la rotta Copenaghen-Birmingham.
36. Per contro, il confronto dell’incidenza geografica delle violazioni commesse nella fattispecie con quelle di cui trattasi nel caso Volkswagen (decisione della Commissione 28 gennaio 1998, 98/273/CE, relativa ad un procedimento di applicazione dell’articolo [81] CE, IV/35.733 – VW) (GU L 124, pag. 60), effettuato dalla Commissione, sarebbe privo di significato in quanto la definizione del mercato interessato da ciascuno dei due settori, ossia il trasporto aereo nel primo caso e la distribuzione di autoveicoli nel secondo caso, richiama metodi molto diversi. Inoltre, il fatto che, nel caso Volkswagen, la Commissione abbia qualificato l’infrazione come molto grave, benché l’Italia, la Germania e l’Austria siano stati i soli paesi interessati, non sarebbe pertinente data la differenza di dimensioni tra questi tre paesi e la Danimarca.
37. Infine, la ricorrente rileva, in terzo luogo, che la Commissione, pur qualificando le infrazioni di cui si sono rese colpevoli le compagnie SAS e Maersk Air come «molto gravi», ha fissato l’importo di base nel calcolo dell’ammenda a 14 milioni di euro per Maersk Air. Poiché gli orientamenti fissano l’ammenda minima a 20 milioni di euro per le infrazioni qualificate come molto gravi, la ricorrente ne deduce che l’atteggiamento della Commissione è incoerente e che le violazioni di ciascuna delle parti dell’accordo avrebbero dovuto essere qualificate come gravi.
– Sulla seconda parte, relativa all’incidenza reale delle infrazioni
38. La ricorrente sostiene che le infrazioni da essa commesse congiuntamente hanno avuto uno scarso impatto negativo sui mercati di cui trattasi, o addirittura nessuno. La ricorrente afferma a tale riguardo che tutte le modifiche apportate alla programmazione del suo traffico da ciascuna delle parti erano giustificate da serie considerazioni economiche e commerciali, cosicché decisioni unilaterali avrebbero portato alle stesse modifiche. Essa fa presente che la SAS subiva perdite considerevoli sulle rotte Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte, mentre la Maersk Air le subiva sulla rotta Stoccolma-Copenaghen.
39. La ricorrente ammette che la linea Copenaghen-Stoccolma è servita come «moneta di scambio» nell’ambito dei negoziati, ma tiene a sottolineare che avrebbe in ogni caso interesse a che la Maersk Air continui a gestire questa linea con quasi quattro voli quotidiani, nella misura in cui essa non era in grado di gestire da sola in maniera redditizia tutto il potenziale del traffico tra Stoccolma e la sua base di Copenaghen.
40. La ricorrente fa valere che nulla consente poi di concludere che le tariffe siano aumentate in maniera sproporzionata sulle rotte interessate dalla cooperazione. Ora, occorrerebbe tener conto dell’impatto sui prezzi per valutare correttamente la gravità di un’infrazione, o converrebbe quantomeno dimostrare l’impatto sul volume del traffico. La ricorrente fa valere a tale riguardo che uno studio che essa ha ordinato presso la società Lexecon, al fine di esaminare l’incidenza reale dell’accordo sulle rotte in partenza dalla Danimarca diverse dalle tre rotte menzionate dalla Commissione, mostra che l’accordo ha solo minimamente contribuito a indebolire una pressione concorrenziale potenziale sulla SAS e ha avuto solo un’incidenza reale del tutto minima sulle tariffe. Un confronto tra la rotta Copenaghen-Stoccolma, da un lato, e le rotte Copenaghen-Oslo e Stoccolma-Oslo, dall’altro, per quanto riguarda le tariffe praticate dal gennaio 1998 al marzo 2000, per talune categorie di biglietti, dimostrerebbe che, sulle tre rotte, di cui due non sono assicurate dalla Maersk Air, le tariffe hanno avuto un’evoluzione analoga.
41. La ricorrente sostiene che la sua cooperazione con la Maersk Air è andata a beneficio dei viaggiatori sotto diversi aspetti. Successivamente all’ispezione, la SAS e la Maersk Air avrebbero limitato la loro cooperazione ai suoi aspetti «leciti», quali la ripartizione dei codici, il programma di fedeltà e i servizi di gestione dei terminal e delle operazioni a terra e di «hosting». La ricorrente ritiene che i viaggiatori traggano dalla cooperazione un vantaggio sostanziale, che consiste in particolare nell’apertura o nella riapertura di nuove rotte; ad esempio tra Copenaghen, da un lato, e Atene, Venezia, Istanbul e il Cairo, dall’altro, e tra Billund e Dublino, nonché nell’aumento della frequenza dei voli e nel miglioramento delle corrispondenze sulle rotte esistenti.
42. La ricorrente sottolinea che nessuna delle parti ha adottato o attuato una qualsiasi decisione che non sia stata conforme al proprio interesse. Pertanto nella primavera 2000, i contraenti, non avendo trovato alcun accordo sulla rotta Copenaghen-Birmingham, avrebbero deciso di farsi direttamente concorrenza sulla rotta che la Maersk Air gestiva con la British Airways.
43. Infine, la ricorrente sostiene che è stata interessata solo una parte limitata del mercato comune, e questo anche se le parti hanno formulato il loro accordo di ripartizione dei mercati in termini generali. Da un lato, nulla indicherebbe che, in assenza di un accordo, le parti avrebbero agito diversamente su una qualsiasi altra rotta rispetto a come hanno agito sulle tre rotte specifiche. D’altra parte, anche sulle tre rotte evidenziate dalla Commissione, le modifiche apportate alle programmazioni del traffico sarebbero state inevitabili.
– Sulla terza parte, relativa alla portata geografica dell’infrazione
44. La ricorrente ritiene che l’affermazione, contenuta al punto 91 della decisione impugnata, secondo la quale «il mercato geografico interessato si estende (…) al SEE e oltre» non è chiara ed è priva di coerenza. Infatti, una tale affermazione finirebbe con il definire il mercato geograficamente interessato come l’area geografica in cui gli effetti delle infrazioni hanno avuto un certo impatto. La ricorrente fa presente che, al punto 28 della decisione impugnata, la Commissione afferma che ogni combinazione tra una località di partenza e una località di destinazione deve essere considerata un mercato distinto dal punto di vista del cliente. Il metodo abituale di definizione dei mercati da parte della Commissione nelle questioni di trasporto aereo non porterebbe del resto a individuare una data area geografica, ma piuttosto a individuare un collegamento lineare da punto a punto. La ricorrente fa valere che, al di fuori dei tre mercati di cui trattasi (Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte), la Commissione non avrebbe definito alcun altro mercato e si sarebbe limitata a far riferimento a categorie generali evocando un numero rilevante di collegamenti, benché indeterminato, per e da Copenaghen e Billund. La Commissione non sarebbe quindi pervenuta a individuare e a limitare più di tre mercati.
45. In ogni caso, la Commissione non avrebbe dimostrato l’esistenza di un mercato che si estende su tutto il SEE e non avrebbe motivato la sua affermazione secondo cui tutte le rotte da e per la Danimarca sono o avrebbero potuto essere interessate dall’accordo.
46. Inoltre, il territorio di riferimento individuato dalla Commissione comprenderebbe numerose linee aeree che non sono gestite né dalla SAS, né dalla Maersk Air e non hanno la Danimarca né come partenza né come destinazione. Inoltre, la Commissione non avrebbe affatto dimostrato come questi collegamenti sarebbero o potrebbero essere interessati.
47. La ricorrente sostiene che la Commissione non ha provato l’incidenza reale dell’accordo oggetto della decisione sul numero di collegamenti di cui è causa, che essa menziona solo per categoria e in maniera determinata. Essa fa valere che lo studio della Lexecon ha concluso che, sulle linee senza accavallamento di operazioni, in cui la SAS era esposta solo ad una concorrenza potenziale da parte della Maersk Air, l’incidenza dell’accordo è stata minima.
48. La ricorrente fa rilevare che, nel caso «Traghetti greci», la Commissione ha affermato che in materia di trasporti la portata geografica delle infrazioni era limitata ai collegamenti effettivamente interessati dalla pratica anticoncorrenziale. Nella fattispecie, l’erronea valutazione della portata geografica dell’accordo avrebbe indotto la Commissione a valutare erroneamente la gravità delle infrazioni.
49. Anche supponendo che il Tribunale consideri che la nozione di «mercato geografico interessato» significa l’area geografica in cui gli effetti dell’infrazione hanno avuto un impatto, la motivazione sarebbe inadeguata in quanto la decisione impugnata non indicherebbe quale tipo di effetti possano prodursi nella zona «SEE e oltre».
50. La ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso inoltre un errore nella valutazione dell’incidenza geografica dell’infrazione.
51. La ricorrente ritiene che l’infrazione non abbia avuto un effetto così ampio come sostiene la Commissione. La Commissione avrebbe dovuto per esempio tener conto del mancato successo della SAS e della Maersk Air nel loro tentativo di coordinare i rispettivi orari sulla rotta Copenaghen-Birmingham. Questo esempio dimostrerebbe che, nonostante i termini generali dell’accordo di ripartizione dei mercati, i suoi effetti si sarebbero fatti sentire solo sulle rotte in cui le parti si facevano effettivamente concorrenza.
– Sulla quarta parte, relativa agli utili derivati dall’infrazione
52. La ricorrente fa presente che, secondo gli orientamenti, l’importo di base dell’ammenda può essere maggiorato al fine di superare l’importo degli utili illeciti realizzati grazie all’inflazione. Nella fattispecie la Commissione avrebbe applicato queste disposizioni e avrebbe calcolato l’importo dell’ammenda che le è stata inflitta ritenendo, sulla base di una valutazione effettuata dalle parti dell’intesa all’atto dei loro negoziati, che il ritiro della Maersk Air dalla rotta Copenaghen-Stoccolma avrebbe determinato per la SAS un supplemento di utili annuali (…) (1) di corone danesi (DKK). Contrariamente a quanto sostiene la Commissione nel controricorso, risulterebbe chiaramente dalla decisione impugnata che è effettivamente sulla base dell’importo (…) di DKK che la Commissione ha valutato gli utili che la SAS ha ottenuto dall’infrazione.
53. La ricorrente contesta il fatto che l’infrazione le abbia procurato un utile supplementare (…) di DKK.
54. La ricorrente fa valere a tale riguardo innanzi tutto che l’importo (…) di DKK proviene da un rilievo effettuato dal rappresentante della Maersk Air per i negoziati e non è stato mai ammesso dalla SAS.
55. L’informazione sarebbe contraddetta dal fatto che le tariffe praticate sulla rotta Copenaghen-Stoccolma hanno avuto un’evoluzione diversa da quelle praticate su rotte analoghe.
56. La ricorrente fa rilevare poi che la valutazione della Commissione, in quanto quest’ultima si è limitata a prendere in considerazione solo la rotta Copenaghen-Stoccolma, non tiene conto della natura particolare del settore dei trasporti aerei, che funziona in rete. La necessità di tener conto dell’insieme della rete sarebbe particolarmente importante per quanto riguarda la linea Copenaghen-Stoccolma, sulla quale il 60% del traffico è un traffico di corrispondenza.
57. La ricorrente sostiene inoltre che sarebbe stato nel proprio interesse che la Maersk Air continuasse la sua attività sulla rotta Copenaghen-Stoccolma a causa delle saturazioni da essa subite su tale rotta, così come essa aveva sostenuto nel corso dei suoi negoziati con la Maersk Air nel 1998. Essa aggiunge che, durante il periodo relativamente breve che è seguito al ritiro della Maersk Air, la SAS non è stata in grado di adattare completamente la sua rete alla nuova situazione e che, a causa della saturazione, la SAS sta per perdere traffico a beneficio di reti concorrenti.
58. Infine la ricorrente afferma che l’importo (…) di DKK proviene da un documento che la SAS non ha avuto l’occasione di commentare all’atto della sua comparsa, e che il fatto che quanto sostenuto dal rappresentante della Maersk Air non abbia potuto essere contraddetto non significa per questo che la SAS lo approvasse. I documenti redatti dalla SAS concernenti questi negoziati non farebbero del resto menzione di un supplemento di entrate risultante dall’accordo di cooperazione, ma suggerirebbero invece che sarebbe vantaggioso che la Maersk Air restasse sulla rotta Copenaghen‑Stoccolma, al fine di porre rimedio alla strettoia delle ore di punta.
59. Per il resto, la ricorrente rileva che la decisione impugnata lascia intendere che l’importo (…) di DKK è basato sull’ipotesi di un aumento della tariffa per passeggero sulle rotte Copenaghen-Stoccolma e Copenaghen-Oslo, mentre l’ultimo collegamento non era compreso nell’accordo di ripartizione. Applicando il ragionamento della Commissione alla sola rotta Copenaghen-Stoccolma, che conta circa 1 milione di passeggeri, l’importo esatto sarebbe quindi (…) di DKK.
– Sulla quinta parte, relativa al fatturato interessato
60. La ricorrente ritiene che, se il Tribunale avallasse la scelta della Commissione di ricorrere al metodo di calcolo basato sul fatturato interessato, benché gli orientamenti non facciano alcun riferimento ad esso per il calcolo dell’ammenda, occorrerebbe, quantomeno, che la Commissione confrontasse gli importi comparabili.
61. La ricorrente sostiene a tal riguardo che la Com missione ha commesso un errore in quanto ha raffrontato il fatturato consolidato del gruppo SAS, che ammonta a 4,917 miliardi di euro, con quello della Maersk Air, il quale è 10,7 volte inferiore, senza tener conto del fatto che la Maersk Air fa parte del gruppo A.P. Møller, il cui fatturato è approssimativamente il doppio di quello del gruppo SAS.
62. La Commissione contesta la fondatezza degli argomenti della ricorrente e conclude per il rigetto del motivo.
Giudizio del Tribunale
63. Nell’ambito del suo primo motivo, secondo il quale la Commissione avrebbe erroneamente qualificato le infrazioni come «molto gravi» mentre erano solo «gravi», la ricorrente formula una serie di censure e argomenti ripartiti in cinque parti, che, benché distinti, coincidono parzialmente e mirano in sostanza a contestare la valutazione effettuata dalla Commissione circa la gravità delle infrazioni commesse in quanto essa si sarebbe basata eccessivamente sulla natura delle infrazioni e avrebbe trascurato o erroneamente valutato gli elementi relativi alle dimensioni del mercato geografico di cui trattasi e all’incidenza effettiva delle infrazioni sul mercato. Essa ritiene che i fatti della presente causa siano analoghi a quelli del caso «Traghetti greci» e che la Commissione nel calcolo dell’ammenda abbia erroneamente preso in considerazione utili derivati dall’infrazione nonché il fatturato globale.
– Osservazioni preliminari
64. Occorre ricordare, in via preliminare, che l’art. 12, n. 2, del regolamento, al pari dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, si limita a prevedere che per determinare l’importo dell’ammenda si tiene conto della gravità e della durata dell’infrazione. Secondo una costante giurisprudenza, questa disposizione conferisce alla Commissione un ampio margine di discrezionalità nel fissare le ammende (sentenza del Tribunale 21 ottobre 1997, causa T‑229/94, Deutsche Bahn/Commissione, Racc. pag. II‑1689, punto 127) che è, in particolare, funzione della sua politica generale in materia di concorrenza (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 32 supra, punti 105 e 109). È in tale ambito che, per assicurare la trasparenza e il carattere oggettivo delle sue decisioni in materia di ammende, la Commissione ha adottato, nel 1998, gli orientamenti che mirano a precisare, nel rispetto del diritto di rango superiore, i criteri che essa intende applicare nell’ambito dell’esercizio del suo potere discrezionale; ne deriva un’autolimitazione di questo potere (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 30 aprile 1998, causa T‑214/95, Vlaamse Gewest/Commissione, Racc. pag. II‑717, punto 89), in quanto la Commissione è tenuta a conformarsi alle regole indicative che essa stessa si è imposta (sentenza del Tribunale 12 dicembre 1996, causa T‑380/94, AIUFFASS e AKT/Commissione, Racc. pag. II‑2169, punto 57).
65. Nella fattispecie, in base ai punti 78-125 della decisione impugnata, la Commissione ha inflitto ammende alle due imprese che hanno violato l’art. 81, n. 1, CE e l’art. 53 dell’accordo SEE. Da questi punti della decisione impugnata e dal fascicolo risulta che le ammende sono state inflitte in forza dell’art. 12, n. 2, del regolamento e che la Commissione, anche se la decisione impugnata non fa riferimento esplicitamente agli orientamenti e questi ultimi riguardano esplicitamente solo le ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, ha determinato l’importo delle ammende applicando il metodo definito negli orientamenti.
66. Occorre esaminare innanzi tutto se, come suggerisce la ricorrente, gli orientamenti abbiano ridotto in maniera eccessiva il potere discrezionale di cui dispone la Commissione nel fissare le ammende.
67. Secondo il metodo definito negli orientamenti, la determinazione dell’importo delle ammende obbedisce ad uno schema che si basa sulla fissazione di un importo di base al quale si applicano maggiorazioni per tener conto delle circostanze aggravanti e diminuzioni per tener conto delle circostanze attenuanti. L’importo di base è determinato in funzione della gravità dell’infrazione, al quale si aggiunge un eventuale importo aggiuntivo in funzione della durata di quest’ultimo.
68. Per quanto riguarda la gravità dell’infrazione, gli orientamenti precisano che la sua valutazione deve prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante (punto 1, parte A, primo comma, degli orientamenti). In tale ambito, le infrazioni sono classificate in tre categorie, ossia le infrazioni «poco gravi», per le quali l’importo delle ammende applicabili è compreso tra 1 000 e 1 milione di euro, le «infrazioni gravi», per le quali l’importo delle ammende applicabili è compreso tra 1 milione e 20 milioni di euro e le «infrazioni molto gravi», per le quali l’importo delle ammende applicabili supera i 20 milioni di euro (punto 1, parte A, secondo comma, primo - terzo trattino). Nell’ambito di ciascuna di tali categorie, la forcella di sanzioni previste consente di differenziare il trattamento da riservare alle imprese in funzione della natura delle infrazioni commesse (punto 1, parte A, terzo comma). È inoltre necessario valutare in che misura gli autori dell’infrazione abbiano l’effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e occorre fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo (punto 1, parte A, quarto comma).
69. Nell’ambito di ciascuna delle tre categorie di infrazioni così definite, può essere opportuno, secondo gli orientamenti, ponderare, in taluni casi, l’importo così determinato, in modo da tener conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nelle dimensioni delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione, e di adattare di conseguenza il punto di partenza dell’importo di base a seconda del carattere specifico di ciascuna impresa (in prosieguo: l’«importo di base») (punto 1, parte A, sesto comma).
70. Ne deriva che gli orientamenti, in quanto prevedono che nel valutare la gravità dell’infrazione si deve prendere in considerazione la natura propria dell’infrazione, il suo impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante, rientrano al tempo stesso nell’ambito regolamentare posto dall’art. 12, n. 2, del regolamento e nel margine di valutazione riconosciuto dalla giurisprudenza alla Commissione per fissare le ammende.
71. Occorre rilevare poi che, contrariamente a quanto sembra sostenere la ricorrente, gli orientamenti non prevedono che tutte le intese che comportano una ripartizione dei mercati vengano d’ufficio qualificate come infrazioni «molto gravi».
72. Infatti, in primo luogo, il punto 1, parte A, primo comma, degli orientamenti prevede esplicitamente che nel valutare la gravità dell’infrazione si deve prendere in considerazione non solo la natura propria dell’infrazione, ma anche il suo impatto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante.
73. In secondo luogo, il punto 1, parte A, secondo comma, terzo trattino, il quale precisa la nozione di «infrazioni molto gravi», non contiene una qualificazione rigida e predeterminata, ma si limita a indicare che «trattasi essenzialmente di restrizioni orizzontali, quali cartelli di prezzi e di ripartizione dei mercati, o di altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno, ad esempio quelle miranti a compartimentare i mercati nazionali, o di abusi incontestabili di posizione dominante da parte di imprese in situazione di quasi monopolio».
74. In terzo luogo, il punto 1, parte A prevede inoltre, nei commi dal quarto al sesto, che venga presa in considerazione una serie di altri fattori (effettiva capacità economica degli autori dell’infrazione di arrecare un danno consistente, carattere dissuasivo dell’ammenda, peso specifico, e quindi impatto reale del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa) al fine di determinare l’importo dell’ammenda.
75. Ne deriva che non si può considerare che gli orientamenti limitino in maniera eccessiva e illegittima il margine di discrezionalità di cui dispone la Commissione nel fissare le ammende, ma devono piuttosto essere analizzati come uno strumento che consente alle imprese di avere un’idea più precisa circa la politica di concorrenza che intende seguire la Commissione per assicurare la trasparenza e l’obiettività delle sue decisioni in materia di ammende (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 29 aprile 2004, cause riunite T‑236/01, T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, T‑251/01 e T‑252/01, Tokai Carbon e a./Commissione, Racc. pag. II‑1181; in prosieguo: la «sentenza Elettrodi di graffite», punto 157). Occorre ricordare inoltre che la legittimità della metodologia prescritta negli orientamenti per il calcolo delle ammende è già stata confermata più volte dal giudice comunitario (v., in particolare, sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑23/99, LR AF 1998/Commissione, Racc. pag. II‑1705; 19 marzo 2003, causa T‑213/00, CMA CGM e a./Commissione, Racc. pag. II‑913; Elettrodi di graffite, e 9 luglio 2003, causa T‑224/00, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, Racc. pag. II‑2597; in prosieguo: la «sentenza Lisina»).
76. In ogni caso, si deve constatare che la censura della ricorrente secondo cui la Commissione si sarebbe limitata ad un approccio puramente formalistico, prendendo in considerazione unicamente il criterio della natura dell’infrazione si basa su un’interpretazione erronea della decisione impugnata.
77. Infatti, l’esame della gravità dell’infrazione comincia al punto 87 della decisione impugnata, secondo il quale, «[p]er valutare la gravità dell’infrazione, la Commissione tiene conto della sua natura, dell’estensione del mercato geografico rilevante e dell’impatto concreto dell’infrazione sul mercato». Seguono inoltre tre «sezioni» della decisione impugnata, dedicate rispettivamente all’esame della «[n]atura dell’infrazione» (punti 88 e 89), dell’«[e]stensione del mercato geografico rilevante» (punti 90 e 91) e dell’«[i]mpatto concreto dell’infrazione» (punti 92-95). Infine, in una quarta sezione, la Commissione esamina ancora vari argomenti delle parti dell’intesa concernenti la gravità dell’infrazione (punti 96-101).
78. Ne deriva che la censura della ricorrente relativa ad un esame puramente formale delle infrazioni, limitato alla natura di queste ultime, deve essere respinto.
79. Occorre quindi esaminare se la valutazione effettuata dalla Commissione della gravità delle infrazioni in relazione ai tre fattori che sono la natura delle infrazioni, l’estensione del mercato geografico rilevante e il loro impatto concreto sul mercato sia viziata da un errore manifesto.
– Sulla natura dell’infrazione
80. Per quanto riguarda la natura dell’infrazione, occorre ricordare che, in base all’art. 1 della decisione impugnata, le parti hanno violato l’art. 81 CE e l’art. 53 dell’accordo SEE concludendo, da un lato, un accordo globale di ripartizione dei mercati in base al quale la SAS non avrebbe operato sulle rotte di Maersk Air dallo Jutland e Maersk Air non avrebbe potuto avviare nuovi servizi sulle rotte in partenza da Copenaghen sulle quali già operasse o intendesse operare SAS, nonché un accordo destinato a far rispettare la suddivisione delle rotte nazionali e, dall’altro, accordi specifici di ripartizione dei mercati riguardanti singole rotte internazionali, in particolare l’accordo in base al quale Maersk Air avrebbe cessato i voli tra Copenaghen e Stoccolma ottenendo una compensazione per il suo ritiro, l’accordo, intervenuto quale compensazione del precedente, secondo il quale SAS avrebbe cessato di gestire la rotta Copenaghen-Venezia mentre Maersk Air avrebbe cominciato ad assicurare tale collegamento e l’accordo in base al quale SAS avrebbe cessato di offrire voli sulla rotta Billund-Francoforte.
81. Questi fatti sono pacifici, in quanto le parti li hanno ammessi durante il procedimento amministrativo e la ricorrente ha sottolineato esplicitamente nel ricorso che non contesta le infrazioni constatate nella decisione impugnata.
82. Nell’ambito della prima parte del presente motivo, mirante a dimostrare che le infrazioni constatate avrebbero dovuto essere qualificate come «gravi» e non come «molto gravi», la ricorrente addebita alla Commissione, in sostanza, di aver adottato un approccio formalistico prendendo in considerazione solo la natura delle infrazioni, mentre dalla prassi decisionale della Commissione (casi che hanno dato luogo alla sentenza «Lisina», «Tubi di acciaio senza saldatura» e «Tubi per teleriscaldamento») e dalla giurisprudenza risulta che, tra le infrazioni concernenti ripartizioni di mercati, sarebbero state qualificate come «molto gravi» solo quelle che interessavano invariabilmente l’insieme o, quantomeno, una parte rilevante del mercato comune e che avevano causato un considerevole pregiudizio effettivo alla concorrenza. Gli orientamenti stessi, anche se menzionano le ripartizioni di mercato tra le infrazioni «molto gravi», farebbero tuttavia riferimento solo ad intese di ampia portata e di lunga durata. La ricorrente fa riferimento così alle decisioni adottate dalla Commissione nei casi che hanno dato luogo alla sentenza «Cemento», «Cartone» e «Putrelle»).
83. Occorre ricordare a tale riguardo che «la valutazione della gravità dell’infrazione, ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, deve avvenire tenendo conto, in particolare, della natura delle restrizioni imposte alla concorrenza, del numero e dell’importanza delle imprese interessate, della parte del mercato che esse effettivamente controllano nella Comunità, nonché della situazione del mercato all’epoca in cui è stata commessa l’infrazione» (sentenza della Corte 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma/Commissione, Racc. pag. 661, punti 176). Una giurisprudenza ben consolidata si limita del resto a indicare che «la valutazione della gravità (…) deve essere effettuata tenendo conto, in particolare, della natura delle restrizioni provocate alla concorrenza» (sentenza del Tribunale 22 ottobre 1997, cause riunite T‑213/95 e T‑18/96, SCK e FNK/Commissione, Racc. pag. II‑1739, punto 246, e sentenza Lisina, punto 117). Inoltre, nella sentenza 30 settembre 2003, causa T‑203/01, Michelin/Commissione (Racc. pag. II‑4071, punti 258 e 259), il Tribunale ha dichiarato che la gravità dell’infrazione poteva essere accertata con riferimento alla natura e all’oggetto dei comportamenti abusivi ed ha ricordato che, «da una giurisprudenza costante (sentenze del Tribunale 11 marzo 1999, causa T‑141/94, Thyssen Stahl/Commissione, Racc. pag. II‑347, punto 636, e 13 dicembre 2001, cause riunite T‑45/98 e T‑47/98, Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Commissione, Racc. pag. II‑3757, punto 199), emerge che elementi relativi all’oggetto di un comportamento possono rivestire rilevanza maggiore per la determinazione dell’importo dell’ammenda di quelli relativi ai suoi effetti».
84. Pertanto, pur dovendosi prendere in considerazione anche la dimensione del mercato geografico interessato e l’impatto sul mercato, qualora sia misurabile, la natura delle infrazioni costituisce un criterio essenziale per valutare la gravità di una infrazione.
85. Per quanto riguarda più in particolare le intese consistenti, come nella fattispecie, in una ripartizione dei mercati, occorre ricordare, innanzi tutto, che gli orientamenti implicano che le infrazioni «molto gravi» consistono essenzialmente in restrizioni orizzontali, quali i cartelli di prezzi e di ripartizione dei mercati, o in altre pratiche che pregiudicano il buon funzionamento del mercato interno e che esse figurano anche tra gli esempi di intese esplicitamente dichiarate incompatibili con il mercato comune all’art. 81, n. 1, lett. c), CE. Oltre alla grave alterazione del gioco della concorrenza che esse comportano, queste intese, in quanto obbligano le parti a rispettare mercati distinti, spesso delimitati dalle frontiere nazionali, provocano l’isolamento di questi mercati, ostacolando così l’obiettivo principale del Trattato CE di integrazione del mercato comune. Anche infrazioni di questo tipo, in particolare quando si tratta di intese orizzontali, sono qualificate dalla giurisprudenza come «particolarmente gravi» o come «infrazioni patenti» (sentenza del Tribunale 6 aprile 1995, causa T‑148/89, Tréfilunion/Commissione, Racc. pag. II‑1063, punto 109, e 15 settembre 1998, cause riunite T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, European Night Services e a./Commissione, Racc. pag. II‑3141, punto 136). Ora, secondo una giurisprudenza consolidata, per valutare la gravità di un’infrazione, la Commissione deve tener conto non solo delle circostanze particolari della fattispecie, ma anche del contesto in cui si colloca l’infrazione e curare che la sua azione abbia carattere dissuasivo, soprattutto per i tipi di trasgressione particolarmente nocivi per il conseguimento degli scopi della Comunità (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 32 supra, punto 106).
86. Per quanto riguarda la censura della ricorrente secondo cui le infrazioni di cui trattasi avrebbero dovuto essere qualificate come «gravi» poiché solo le infrazioni che riguardano l’insieme del mercato comune e che hanno una lunga durata possono essere qualificate come «molto gravi», essa deve essere respinta.
87. Da un lato, la censura non è fondata in diritto. Infatti, la durata di un’infrazione non è un criterio che consente di valutarne la gravità, ma costituisce il secondo fattore, accanto alla gravità dell’infrazione, prescritto sia dall’art. 12, n. 2, del regolamento sia dagli orientamenti per fissare l’importo dell’ammenda. Per quanto riguarda l’estensione geografica, il fatto che gli orientamenti abbiano fatto riferimento, a titolo di semplici esempi di infrazioni qualificate come «molto gravi», solo ad infrazioni concernenti effettivamente la maggior parte degli Stati membri non può essere interpretato nel senso che solo infrazioni di una tale portata geografica possono ricevere detta qualifica. Inoltre, anche supponendo che la maggior parte delle decisioni o la giurisprudenza relative a violazioni giudicate «molto gravi» abbiano riguardato restrizioni geograficamente molto estese, né il Trattato, né il regolamento, né gli orientamenti, né la giurisprudenza consentono tuttavia di ritenere che solo queste possano essere qualificate come tali. Per contro, com’è stato sopra ricordato, la giurisprudenza riconosce alla Commissione un ampio potere discrezionale per determinare la gravità delle infrazioni e fissare l’ammenda in funzione di un gran numero di elementi che non derivano da un elenco vincolante o esauriente di criteri da prendere in considerazione. Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, la sua precedente prassi decisionale non funge di per sé da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza (v., in particolare, sentenza del Tribunale 13 gennaio 2004, causa T‑67/01, JCB Service/Commissione, Racc. pag. II‑49, punto 188).
88. Occorre osservare in ogni caso che talune infrazioni sono state qualificate come «molto gravi» anche se non erano «molto estese», nel senso in cui intende la ricorrente. Pertanto, la decisione adottata nella causa Volkswagen, nei confronti della quale il ricorso di annullamento è stato respinto dal Tribunale (sentenza del Tribunale 6 luglio 2000, causa T‑62/98, Volkswagen/Commissione, Racc. pag. II‑2707, confermata in sede di impugnazione dalla sentenza della Corte 18 settembre 2003, causa C‑338/00 P, Volkswagen/Commissione, Racc. pag. I‑9189), ha qualificato come «molto grave» l’infrazione in questione, benché l’Italia, la Germania e l’Austria fossero stati i soli paesi interessati. Inoltre, nella sentenza 21 ottobre 2003, causa T‑368/00, General Motors Nederland e Opel Nederland/Commissione (Racc. pag. II‑4491), il Tribunale ha confermato la valutazione della Commissione che qualificava come «molto grave» l’infrazione relativa al mercato olandese della vendita di autoveicoli nuovi della marca Opel.
89. Occorre sottolineare poi che il territorio di un solo Stato membro, o anche una parte limitata di quest’ultimo, può essere considerato nel senso che costituisce una parte sostanziale del mercato comune ai sensi dell’art. 82 CE (v., in particolare, sentenza della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punti 371-375, e 10 dicembre 1991, causa C‑179/90, Merci convenzionali porto di Genova, Racc. pag. I‑5889, punto 15; sentenza del Tribunale 17 dicembre 2003, causa T‑219/99, British Airways/Commissione, Racc. pag. II‑5917, punti 74-117).
90. D’altra parte, la censura è infondata in fatto in quanto le infrazioni constatate nella decisione impugnata non riguardano, come sostiene la ricorrente, unicamente la Danimarca. Infatti, secondo il punto 91 della decisione impugnata, il mercato geografico interessato si estende al SEE e oltre. Occorre ricordare che la decisione impugnata ha constatato che le parti dell’intesa avevano concluso, oltre ad accordi specifici di ripartizione dei mercati relativi a talune rotte internazionali, un accordo globale di ripartizione dei mercati e prevedeva che SAS non avrebbe assicurato i collegamenti gestiti dalla Maersk Air a partire dallo Jutland e che la Maersk Air non avrebbe potuto offrire servizi sulle rotte in partenza da Copenaghen che la SAS gestiva o intendeva gestire. Pertanto, con riserva dell’esame successivo della fondatezza della valutazione dell’estensione geografica del mercato rilevante, anche se l’accordo riguarda solo le rotte da e per la Danimarca, il mercato geografico interessato si estende a tutto il SEE e anche oltre.
91. Ne deriva che la censura secondo cui le infrazioni, tenuto conto della loro natura, non potevano essere qualificate come «molto gravi» deve essere respinta.
– Sull’estensione del mercato geografico rilevante
92. Per quanto riguarda, in secondo luogo, il criterio relativo all’estensione del mercato geografico rilevante, la ricorrente afferma, in sostanza, che la Commissione ha erroneamente valutato l’incidenza geografica delle infrazioni e che non ha neanche definito i mercati interessati, diversi dalle tre rotte specificamente identificate.
93. Occorre rilevare, in via preliminare, che questa censura fa parte del motivo relativo ad un asserito errore nella valutazione della gravità dell’infrazione e che non costituisce un motivo con il quale la ricorrente contesta l’esistenza dell’infrazione stessa. Il ricorso non ha per oggetto, così come ha sottolineato esplicitamente la ricorrente, la constatazione dell’esistenza delle infrazioni, le quali, in base all’art. 1 della decisione impugnata, il cui annullamento non è chiesto dalla ricorrente, consistono, da un lato, nella conclusione di accordi relativi a tre rotte specifiche (Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte) e, dall’altro, nella conclusione di un accordo globale di ripartizione dei mercati in base al quale la SAS non avrebbe operato sulle rotte della Maersk Air dallo Jutland e la Maersk Air non avrebbe potuto avviare nuovi servizi sulle rotte da Copenaghen sulle quali già operasse o intendesse operare la SAS, nonché di un accordo di suddivisione delle rotte nazionali.
94. È in tale ambito che occorre esaminare la presente censura, la quale deve essere intesa nel senso che riguarda solo la determinazione dell’estensione geografica dell’accordo globale al fine di valutare la gravità dell’infrazione.
95. Occorre ricordare che, al punto 90 della decisione impugnata, che figura sotto il titolo «Estensione del mercato geografico rilevante», la Commissione indica che i ritiri di tre collegamenti da e per la Danimarca (Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte) erano solo le conseguenze più visibili della ripartizione dei mercati, e che su tutte le altre rotte da e per la Danimarca (rotte da/per gli altri Stati membri, da/per i paesi del SEE e da/per il resto del mondo), l’accordo globale di ripartizione dei mercati aveva impedito una concorrenza che diversamente avrebbe potuto sussistere. Pertanto la SAS, la maggiore compagnia aerea nei paesi nordici, si era assicurata che la Maersk Air, principale compagnia aerea danese in grado di competere con la SAS sui voli da/per la Danimarca, non entrasse su alcuna delle rotte da Copenaghen, operate dalla SAS e nemmeno su eventuali rotte che SAS non operava, ma voleva operare in futuro. Viceversa, la Maesk Air si era garantita che la SAS non sarebbe entrata in concorrenza sulle sue rotte per/da Billund, il secondo aeroporto danese.
96. Inoltre, al punto 98 della decisione impugnata, la Commissione ha indicato in particolare che «[a]ssicurandosi che Maersk Air non sarebbe entrata in concorrenza con SAS sulle rotte per/da Copenaghen e che SAS non sarebbe entrata in concorrenza con Maersk Air sulle rotte per/da Billund, gli accordi orizzontali di ripartizione dei mercati di SAS e Maersk Air restringevano la concorrenza su un elevato numero di rotte da/per la Danimarca, comprese le rotte tra la Danimarca e gli altri Stati membri, tra la Danimarca e i membri del SEE e tra la Danimarca e il resto del mondo. Dato che SAS e Maersk Air sono le due principali compagnie aeree in Danimarca e che Copenaghen e Billund sono i due principali aeroporti del paese, le ripercussioni della ripartizione dei mercati sono quindi percepite in tutto il SEE e oltre, diversamente dal caso “Traghetti greci”». Ora, come indicato al punto 1 della decisione impugnata, la SAS fa parte della Star Alliance e serve regolarmente 105 destinazioni, di cui 40 in Scandinavia, 56 nel resto d’Europa e 9 al di fuori dell’Europa.
97. Ne deriva che, anche se è esatto che tutti i trasporti aerei del SEE non sono stati interessati dagli accordi oggetto della decisione, la censura della ricorrente si basa su un’interpretazione erronea della decisione impugnata, in quanto la Commissione ha semplicemente concluso, giustamente, al punto 91 della detta decisione, che le infrazioni avevano avuto ripercussioni in tutto il SEE e oltre.
98. Nessuno degli argomenti dedotti dalla ricorrente consente di rimettere in discussione la fondatezza di questa valutazione.
99. Innanzi tutto, come fa valere giustamente la Commissione, l’espressione «mercato geografico interessato» deve essere considerato sinonimo dell’espressione «mercato geografico rilevante», cui fanno riferimento il punto 1, parte A degli orientamenti e i punti 90 e 91 della decisione impugnata. L’argomento della ricorrente, benché poco chiaro, sembra consistere nell’addebitare alla Commissione di aver inteso per «mercato geografico interessato» l’area geografica in cui gli effetti dell’inflazione hanno avuto un certo impatto. Questo argomento è manifestamente infondato poiché il punto 1, parte A degli orientamenti indica con precisione che la valutazione della gravità dell’infrazione deve prendere in considerazione l’estensione geografica del mercato rilevante. La Commissione non deve pertanto, a tal fine, definire con precisione quali siano i mercati rilevanti, ma solo valutare il carattere più o meno esteso della zona geografica del o dei mercati interessati. Inoltre, anche per constatare un’infrazione, la Commissione non è tenuta a definire con precisione i mercati rilevanti allorché, come nella fattispecie, gli accordi hanno chiaramente per oggetto di restringere la concorrenza.
100. Inoltre, deve essere manifestamente respinto l’argomento della ricorrente secondo cui la Commissione, in quanto ha applicato il metodo «origine/destinazione» per definire i mercati rilevanti, avrebbe omesso di identificare i mercati diversi dai tre mercati interessati dagli accordi specifici.
101. Da un lato, come è stato esposto, la Commissione non è tenuta, a titolo del punto 1, parte A degli orientamenti, a definire con precisione i mercati rilevanti.
102. D’altra parte, la definizione di questi altri mercati risulta in maniera sufficiente dalla decisione impugnata. Infatti, quando l’accordo globale ha per oggetto di sopprimere la concorrenza potenziale rispettiva delle due parti dell’intesa su tutte le rotte da e per la Danimarca, è chiaro che gli «altri mercati» in causa sono costituiti da tutte le coppie di punti «origine/destinazione» in relazione con la Danimarca. Pertanto, sono interessate, in generale, tutte le destinazioni che le parti gestiscono o, secondo i termini stessi dell’accordo globale di ripartizione dei mercati, che esse intendono gestire, da o per Copenaghen o lo Jutland. La Commissione pertanto giustamente, al punto 43 della decisione impugnata, dopo aver esposto l’oggetto di questo accordo globale di ripartizione dei mercati, consistente in una soppressione totale della concorrenza potenziale tra le parti dell’intesa, ha concluso che «la cooperazione riguarda[va] un numero elevato ma indeterminato di mercati O & D per l’aerotrasporto regolare nazionale e internazionale di passeggeri per/da Copenaghen e per/da Billund».
103. Per il resto, il Tribunale osserva, in subordine, che, secondo il punto 27 della decisione impugnata, nella loro notifica dell’8 marzo 1999, le parti dell’intesa hanno esse stesse fatto valere che «il mercato rilevante dovrebbe essere quello della fornitura di aerotrasporto regolare di passeggeri nel mercato SEE» e «sostengono altresì che non sarebbe possibile isolare singole rotte o gruppi di rotte e valutarle separatamente, poiché, da un punto di vista commerciale, l’accordo di cooperazione costitui[va] un insieme unificato».
104. Infine, si deve constatare che, come risulta dalle considerazioni sopra svolte, la decisione impugnata, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, soddisfa pienamente i requisiti di motivazione, conformemente all’art. 253 CE.
105. Ne deriva che gli argomenti della ricorrente relativi all’estensione del mercato geografico rilevante devono essere respinti.
– Sull’impatto sul mercato
106. La ricorrente sostiene in sostanza che le infrazioni hanno avuto solo un’incidenza reale limitata, se non nulla, sul mercato.
107. A tale riguardo, deve essere innanzi tutto escluso l’argomento generico, non altrimenti precisato, secondo il quale gli accordi non hanno avuto effetto in quanto tutte le modifiche apportate alla programmazione del proprio traffico da ciascuna delle parti dell’intesa erano giustificate da considerazioni economiche e commerciali. Si tratta infatti soltanto di una semplice affermazione non giustificata e, per ciò stesso, non in grado di inficiare le constatazioni effettuate nella decisione impugnata al fine di accertare gli effetti risultanti da infrazioni la cui esistenza non è contestata.
108. Occorre esaminare poi i vari argomenti relativi ai tre accordi specifici, da un lato, e all’accordo generale di ripartizione dei mercati, dall’altro.
109. Per quanto riguarda le tre rotte che le parti dell’accordo hanno abbandonato rispettivamente a favore dell’altra (Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte per la SAS e Stoccolma-Copenaghen per la Maersk Air), l’argomento della ricorrente relativo al fatto che ciascuna delle parti subiva, prima degli accordi, perdite sulle dette rotte, anche supponendo che questa circostanza sia dimostrata, è privo di pertinenza. Da un lato, si deve constatare che, nonostante queste perdite, le parti hanno tuttavia ritenuto necessario o, quantomeno, preferibile concludere accordi con i quali si obbligavano rispettivamente ad abbandonare queste tre rotte. La questione se esse si sarebbero ritirate da queste rotte qualora non avessero concluso i detti accordi è puramente ipotetica, poiché le parti dell’intesa si erano private della libertà di ritirarsi o meno. D’altra parte, il semplice fatto che una compagnia aerea subisca perdite su una rotta, in un determinato momento, non comporta necessariamente che essa abbia interesse ad abbandonarla, se non altro a causa dell’importanza che questa rotta può rappresentare per l’insieme della rete che essa serve. È del resto poco probabile che tutte le compagnie aeree siano redditizie su tutte le loro rotte in ogni momento. In ogni caso, la ricorrente non ha dimostrato che le parti dell’intesa avevano deciso i ritiri di cui è causa sulla base di considerazioni economiche proprie, risultanti da analisi effettuate a quel tempo. Pertanto, viceversa, dal punto 66 della decisione impugnata, non contestato dalla ricorrente, risulta che la Maersk Air aveva concordato con la SAS il proprio ritiro dalla rotta Copenaghen-Stoccolma senza aver svolto la valutazione economica completa della gestione della detta rotta al di là della stagione invernale 1998/1999.
110. Per quanto riguarda innanzi tutto l’accordo relativo alla rotta Copenaghen-Stoccolma occorre ricordare che la Commissione ha constatato ai punti 92-94 della decisione impugnata che la Maersk Air aveva abbandonato la rotta Copenaghen-Stoccolma il 27 marzo 1999, precisando, al punto 93, che, per numero di passeggeri e frequenza di voli, la rotta Copenaghen-Stoccolma è una delle principali rotte all’interno della Comunità e che, su questa rotta, la SAS aveva aumentato la propria quota di mercato dal (…)% dell’anno precedente l’entrata in vigore dell’accordo al (…)%, secondo le stime, a partire dal maggio 2000. Inoltre, al punto 46 della decisione impugnata risulta che la Maersk Air ha posto fine alla ripartizione dei codici con Finnair (anch’essa operante su questa rotta), la quale si è di conseguenza ritirata dalla rotta nel maggio 2000, e con Alitalia e Swissair (che non vi operavano). Questi fatti non vengono contestati dalla ricorrente. È pertanto manifesto che l’accordo ha avuto un effetto molto sensibile sul mercato, e questo sia per i viaggiatori sia per la ricorrente e le compagnie concorrenti.
111. La ricorrente fa valere tuttavia al riguardo che essa avrebbe avuto interesse a che la Maersk Air continuasse a gestire questa rotta con quattro voli quotidiani nella misura in cui essa da sola non sarebbe stata in grado di gestire in maniera redditizia tutto il potenziale del traffico di collegamento tra Stoccolma e la sua base principale (hub) di Copenaghen.
112. Questo argomento deve manifestamente essere respinto.
113. Innanzi tutto, come è stato appena indicato, la ricorrente ha beneficiato del ritiro della Maersk Air poiché, in particolare, la sua quota di mercato è notevolmente aumentata in seguito al ritiro della Maersk Air.
114. In secondo luogo, questo forte aumento dimostra che, nonostante l’asserita saturazione delle sue capacità, la ricorrente era in grado di assorbire una domanda consistente.
115. In terzo luogo, la Commissione ha constatato, al punto 67 della decisione impugnata, che, come le parti stesse dell’intesa hanno stimato, le entrate della SAS sarebbero aumentate notevolmente in seguito al ritiro della Maersk Air e, più precisamente al punto 94 della decisione impugnata, che, «[n]ella fase di negoziato, il fatto che Maersk Air si sarebbe astenuta dall’attività su Stoccolma e Oslo è stato valutato dalle parti in base al volume conosciuto di passeggeri e alla possibilità di un aumento di prezzo di 100 DKK, che avrebbe procurato a SAS entrate anche supplementari di circa […] milioni di DKK (vale a dire […] milioni di EUR)». Inoltre, la Commissione ha precisato nel controricorso che queste previsioni sono risultate esatte, poiché SAS è passata da una perdita di 27 milioni di corone svedesi (SEK) nel 1998 ad un utile di 156 milioni di SEK nel 2000, senza che la ricorrente contesti l’esattezza di questi dati.
116. In quarto luogo, se la ricorrente aveva interesse a che la Maersk Air continuasse a operare sulla rotta, si deve constatare che essa non è stata in grado di chiarire perché avesse tuttavia ritenuto necessario concludere un accordo mirante al ritiro della Maersk Air. A maggior ragione, da un lato, risulta dal fascicolo, in particolare dai punti 49-51 della decisione impugnata, che la rotta Copenaghen-Stoccolma era al centro dei negoziati di ripartizione di mercati, in quanto gli accordi di ritiro sulle altre due rotte avevano precisamente per scopo di arrivare ad una compensazione equivalente, e, dall’altro, la ricorrente fa valere che nessuna delle parti dell’intesa ha adottato o attuato una qualsiasi decisione che non fosse stata conforme al proprio interesse. In ogni caso, la circostanza che la ricorrente abbia avuto piuttosto interesse a che la Maersk Air continuasse la sua attività sulla rotta, anche supponendo che sia esatta, non fa che confermare che l’accordo ha avuto un’incidenza reale sul mercato, senza che occorra accertare se questa abbia comportato conseguenze favorevoli o sfavorevoli sulla posizione della ricorrente. Pertanto, a seguire quest’ultima, occorrerebbe ritenere che l’accordo, a causa della saturazione delle sue capacità sulla rotta, abbia avuto per effetto di privare taluni viaggiatori della possibilità di raggiungere la sua base «hub» di Stoccolma.
117. Per quanto riguarda poi gli accordi specifici relativi alle rotte Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte, la Commissione ha constatato al punto 92 della decisione impugnata che la SAS aveva abbandonato queste due rotte per compensare il ritiro della Maersk Air dalla rotta Copenaghen-Stoccolma. Ora, da un lato, questi fatti sono pacifici e ne deriva che i detti accordi hanno avuto per effetto di sopprimere qualsiasi concorrenza reale su questi due mercati. D’altra parte, si deve constatare che la ricorrente non ha dedotto alcun argomento al fine di dimostrare che gli accordi non avrebbero tuttavia avuto alcun effetto rilevante sul mercato. Per contro, l’affermazione della ricorrente secondo cui, dopo l’ispezione, le parti dell’intesa hanno limitato la loro cooperazione ai suoi aspetti leciti e i viaggiatori traggono un vantaggio consistente, in particolare, nell’apertura o nella riapertura della rotta tra Copenaghen e Venezia, non fa che confermare l’esistenza di un impatto sul mercato derivante dagli accordi oggetto della decisione.
118. Ne deriva che gli argomenti della ricorrente che mirano a sostenere che gli accordi di ripartizione dei mercati relativi alle tre rotte specifiche avrebbero avuto solo uno scarso impatto sul mercato devono essere respinti.
119. Per quanto riguarda l’accordo globale di ripartizione dei mercati, occorre ricordare che la Commissione ha constatato, ai punti 41-43, 62, 69, 72 e 90 della decisione impugnata, che poiché la Maersk Air ha convenuto con la SAS che avrebbe avviato nuove rotte a partire da Copenaghen solo se la SAS vi avesse acconsentito, tutte le rotte da e per Copenaghen erano interessate da questo accordo e che inversamente, poiché la SAS aveva accettato di non gestire le rotte che la Maersk Air già assicurava in partenza dallo Jutland, l’accordo interessava anche tutte queste rotte. Essa ha anche constatato che le parti avevano convenuto di rispettare una ripartizione delle linee interne e che esisteva un mercato distinto per i servizi di trasporto aereo tra Copenaghen e Bornholm. Al punto 72, la Commissione ha indicato che sia i tre accordi specifici sia l’accordo globale di ripartizione dei mercati avevano un oggetto chiaramente anticoncorrenziale e avevano anche per effetto di restringere sensibilmente il gioco della concorrenza, precisando al tempo stesso che l’effetto non era tuttavia lo stesso dappertutto, in quanto i primi avevano pregiudicato la concorrenza effettiva, mentre l’accordo globale aveva ristretto la concorrenza potenziale tra le parti dell’intesa per il fatto che ciascuna delle dette parti si era impegnata a non gestire rotte in partenza dall’aeroporto riservato all’altra parte. Essa ha aggiunto a tal riguardo che questa restrizione avveniva in un contesto in cui la SAS era il principale trasportatore da e per la Danimarca, mentre la Maersk Air era il suo principale concorrente danese, in cui l’essenziale del traffico aereo da e per la Danimarca aveva come punto di origine o di destinazione uno dei due aeroporti interessati dall’accordo e in cui Copenaghen era una delle tre basi aeroportuali della SAS mentre Maersk Air gestiva principalmente le sue rotte da e per gli aeroporti di Copenaghen e di Billund.
120. Non si può contestare che questi elementi sono sufficienti per ritenere che l’accordo globale abbia avuto un impatto sul mercato. Ora, da un lato, la ricorrente ha ammesso che le parti avevano concluso quest’accordo e anche che esse avevano avuto l’intenzione di attuarlo e, dall’altro, che le parti dell’intesa hanno effettivamente attuato e rispettato questo accordo globale di ripartizione dei mercati, o, quantomeno, la ricorrente non ha contestato che, conformemente a quanto viene previsto nel detto accordo, le parti si sono tenute fuori dalle rotte rispettivamente riservate a ciascuna di esse. La Commissione ha del resto rilevato a tal riguardo, al punto 42 della decisione impugnata, che, dopoché l’accordo era entrato in vigore, la SAS si era ritirata da Billund e la Maersk Air era stata la sola compagnia ad avviare nuove rotte in partenza da Billund. La circostanza, menzionata al punto 23 della decisione impugnata, che la Commissione ha trovato prove manifeste di un accordo di ripartizione dei mercati sulla rotta Copenaghen-Ginevra, senza tuttavia constatare un’infrazione specifica, in quanto il regolamento si applicava solo al trasporto aereo tra gli aeroporti del SEE, non fa che confermare del resto che l’incidenza degli accordi non era limitata alle tre rotte indicate dalla ricorrente.
121. In tale contesto, la censura della ricorrente secondo cui la Commissione ha commesso un errore di valutazione in quanto ha esagerato la gravità dell’infrazione affermando, senza fornire alcuna prova al riguardo, che i mercati diversi dalle tre rotte specifiche erano stati interessati dall’intesa, quando nella fattispecie solo queste tre rotte sarebbero state interessate, non può essere accolta, poiché finisce per rimettere in discussione l’esistenza stessa dell’accordo globale di ripartizione dei mercati.
122. Inoltre, poiché, secondo gli orientamenti, la Commissione, al fine di valutare la gravità dell’infrazione, deve prendere in considerazione il suo impatto concreto sul mercato solo qualora esso sia misurabile e poiché l’accordo globale mirava a sopprimere la concorrenza potenziale, il cui effetto concreto è per ipotesi difficilmente misurabile, si deve ritenere che la Commissione non fosse tenuta a dimostrare con precisione l’impatto concreto dell’intesa sul mercato e a quantificarlo, ma poteva attenersi a stime di probabilità di un tale effetto.
123. Va respinto anche l’argomento della ricorrente secondo cui nulla dimostra che, in assenza di accordo globale di ripartizione dei mercati, le parti avrebbero agito in modo diverso da come hanno fatto sulle altre rotte, diverse da Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte. Infatti, la Commissione al punto 100 della decisione impugnata, ha constatato giustamente quanto segue:
«(…) è stato impedito a Maersk Air di competere con SAS sulle rotte operate da SAS da Copenaghen e persino sulle rotte sulle quali SAS non operava ma poteva essere intenzionata a farlo. Stabilire se Maersk Air avrebbe o meno iniziato un’attività su una di queste rotte se non fosse stata vincolata dall’accordo con SAS è una questione ipotetica che non si è posta dal momento che Maersk Air è stata di fatto privata della libertà di decidere se avviare nuove rotte da Copenaghen. Lo stesso ragionamento vale per l’impossibilità per SAS di avviare rotte da Billund».
124. Inoltre, l’argomento della ricorrente secondo cui l’intesa avrebbe consentito alla Maersk Air di avviare attività sulle rotte Copenaghen - Il Cairo e Copenaghen-Atene è privo di pertinenza, in quanto la Commissione, al punto 99 della decisione impugnata, ha indicato giustamente quanto segue:
«(…) non sussiste alcuna prova del fatto che la cooperazione con SAS fosse necessaria [a tal fine]. Maersk Air avrebbe potuto decidere di operare queste rotte in modo indipendente o in cooperazione con un vettore diverso da SAS. Anche se si dovesse presumere, nell’interesse delle parti, che queste rotte potessero essere aperte solo grazie alla cooperazione di Maersk Air con SAS, i vantaggi offerti ai passeggeri di queste rotte non potevano compensare l’eliminazione della concorrenza su altri mercati».
125. Occorre constatare inoltre che l’argomento relativo alla prosecuzione dell’accordo di ripartizione di codici tra Maersk Air e British Airways sulla rotta Copenaghen-Birmingham non fornisce alcuna giustificazione alla tesi della ricorrente secondo cui l’accordo di ripartizione dei mercati avrebbe avuto effetti solo sui tre mercati specifici. Infatti, come indicato al punto 19 della decisione impugnata, dai documenti ottenuti nell’ambito dell’ispezione risulta che si era deciso di non porre fine immediatamente a tutti gli accordi di ripartizione di codici conclusi dalla Maersk Air e di mantenere taluni di essi allo scopo di non attirare l’attenzione e di evitare «problemi con la Commissione». Inoltre, secondo quanto ammesso dalla ricorrente stessa, Maersk Air e SAS hanno in un primo momento cercato di trovare un accordo sulla gestione di questa rotta e solo dal 29 ottobre 2000, ossia dopo l’ispezione condotta dalla Commissione il 15 e il 16 giugno 2000, le parti dell’intesa hanno deciso di farsi concorrenza.
126. Al fine di dimostrare che l’accordo globale di ripartizione dei mercati non ha avuto effetti sul mercato, la ricorrente fa valere infine uno studio, effettuato dalla società Lexecon, che dimostrerebbe che l’incidenza reale dell’accordo sulle tariffe delle rotte in partenza dalla Danimarca è stata minima. Oltre al fatto che questo studio, disposto dalla ricorrente, è stato presentato solo nella fase della replica senza che la ricorrente motivi il ritardo nel presentare questo elemento di prova, come richiede l’art. 48, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale, è sufficiente ricordare che l’infrazione constatata consiste in una ripartizione dei mercati e non riguarda quindi direttamente le tariffe praticate dalle parti dell’intesa e che queste hanno adottato un comportamento conforme a questa ripartizione dei mercati.
127. Inoltre, occorre sottolineare che lo studio tratta solo dell’incidenza dell’accordo sui prezzi praticati dalla SAS, mentre la clausola di non concorrenza era reciproca e si era anche convenuto che la SAS non avrebbe assicurato le rotte gestite dalla Maersk Air da e per Billund. Ora, è chiaro che, in assenza di un accordo, la SAS avrebbe potuto sottoporre la Maersk Air a una rilevante pressione concorrenziale. Né lo studio né la ricorrente evidenziano elementi tali da dimostrare l’assenza di incidenza dell’accordo a tal riguardo.
128. Occorre rilevare inoltre che, se lo studio tende a dimostrare che le tariffe della SAS sulle rotte in partenza dalla Danemark, interessate dall’accordo globale di ripartizione dei mercati, sono rimaste stabili rispetto a quelle praticate dalla SAS sulle rotte in partenza dalla Svezia e dalla Norvegia, non interessate dal detto accordo, esso confronta tuttavia solo i prezzi praticati su 20 rotte scelte tra le 105 destinazioni gestite dalla SAS e non dimostra che le condizioni di concorrenza che regnano sui mercati interessati e sui mercati non interessati erano comparabili. Inoltre, lo studio dimostra che le tariffe hanno avuto una diversa evoluzione nelle due regioni, in quanto le tariffe praticate sulle rotte in partenza dalla Danimarca aumentano rispetto a quelle attuate sulle rotte in partenza dalla Svezia e dalla Norvegia dal 1996 al 1999, per poi diminuire fino al 2000.
129. Da quanto precede deriva che le censure della ricorrente miranti a dimostrare che la Commissione avrebbe erroneamente valutato l’impatto delle infrazioni sul mercato devono essere respinte.
130. In ogni caso, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata, la Commissione non è tenuta a dimostrare gli effetti concreti di un accordo allorché questo ha un oggetto chiaramente anticoncorrenziale. Infatti, nella sentenza Michelin/Commissione, punto 83 supra (punti 258 e 259), in risposta all’argomento della ricorrente secondo cui l’importo di base avrebbe dovuto essere notevolmente inferiore a causa degli effetti reali dell’infrazione, il Tribunale ha sottolineato che la Commissione nella sua decisione non aveva esaminato gli effetti concreti delle pratiche abusive in questione e che del resto non era tenuta ad effettuare un tale esame e che, se la Commissione aveva espresso qualche speculazione sugli effetti dei comportamenti abusivi, la gravità dell’infrazione era stata accertata con riferimento alla natura e all’oggetto dei comportamenti abusivi. Il Tribunale ha poi ricordato che elementi relativi all’oggetto di un comportamento possono rivestire rilevanza maggiore per la determinazione dell’importo dell’ammenda di quelli relativi ai suoi effetti. Inoltre, nella sentenza Thyssen Stahl/Commissione, punto 83 supra, il Tribunale ha dichiarato, ai punti 635 e 636, quanto segue:
«(…) non è necessario, per la constatazione di un’infrazione all’art. 65, n. 1 [CECA], dimostrare che il comportamento di cui trattasi abbia avuto un effetto anticoncorrenziale. Lo stesso vale per l’irrogazione di un’ammenda ai sensi dell’art. 65, n. 5 [CECA]. Ne consegue che l’effetto che ha potuto avere un accordo o una pratica concordata sul normale gioco della concorrenza non è un criterio determinante nella valutazione dell’importo adeguato dell’ammenda. Come ha giustamente rilevato la Commissione, elementi che abbiano riguardo all’aspetto intenzionale, quindi lo scopo di un comportamento, possono difatti avere un effetto più rilevante di quelli relativi ai suoi effetti (…), soprattutto quando si riferiscano ad infrazioni intrinsecamente gravi, quali la fissazione dei prezzi e la ripartizione dei mercati».
131. Ebbene, nella fattispecie, non si può contestare il fatto che gli accordi oggetto della decisione, in quanto prevedevano una ripartizione dei mercati, avevano un oggetto chiaramente anticoncorrenziale.
– Sul confronto con il caso «Traghetti greci»
132. Per quanto riguarda l’argomento relativo al confronto con il caso «Traghetti greci», in cui la Commissione ha qualificato l’infrazione come «grave» e non «molto grave», occorre ricordare, innanzi tutto, che, secondo una giurisprudenza costante, la precedente prassi decisionale della Commissione non funge di per sé da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza, poiché quest’ultimo è definito dal regolamento n. 17 o dai regolamenti settoriali equivalenti, come, nel caso di specie il regolamento, e dagli orientamenti (sentenze LR AF 1998/Commissione, punto 75 supra, punti 234 e 337, e Michelin/Commissione, punto 83 supra, punto 254). Il fatto che la Commissione abbia ritenuto in passato che infrazioni di un certo tipo dovessero essere qualificate come «gravi» non può quindi privarla della possibilità di considerarle, in un caso successivo, come «molto gravi» se ciò risulta necessario per assicurare l’attuazione della politica comunitaria della concorrenza (sentenze Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 32 supra, punti 105-108, e Lisina, punto 56).
133. Ne deriva che il confronto con il caso «Traghetti greci», in cui la Commissione ha qualificato l’infrazione come «grave», non può essere tale da dimostrare che la Commissione non poteva qualificare [come «molto grave»] l’infrazione di cui trattasi nella presente fattispecie.
134. Si deve considerare poi che, in ogni caso, il confronto dei due casi non è tale da dimostrare che le infrazioni di cui trattasi avrebbero dovuto essere qualificate come «gravi».
135. Infatti, oltre al fatto che la decisione «Traghetti greci» riguardava un accordo di prezzi su tre collegamenti marittimi tra Patrasso (Grecia) e tre porti italiani, e non, come nella fattispecie, accordi specifici su talune rotte unitamente ad un accordo globale di ripartizione dei mercati, occorre rilevare che, come ha indicato giustamente la Commissione al punto 98 della decisione impugnata, le infrazioni constatate nel caso «Traghetti greci», che riguardava la fissazione di prezzi, erano più limitate rispetto alla presente fattispecie.
136. In primo luogo, nel detto caso, le parti dell’intesa non avevano applicato tutti gli accordi illeciti ed erano in concorrenza sui prezzi con l’applicazione di sconti.
137. In secondo luogo, le autorità greche avevano invitato i vettori, durante il periodo dell’infrazione, a mantenere gli aumenti concordati delle tariffe entro i tassi di inflazione, per cui le tariffe erano rimaste tra le più basse della Comunità per i trasporti marittimi tra Stati membri. Ora, la ricorrente non ha affatto dimostrato che lo stesso sia avvenuto nella fattispecie.
138. In terzo luogo, anche se le dimensioni in termini di passeggeri delle tre rotte per le quali sono state riscontrate le infrazioni nel caso «Traghetti greci» (Ancona-Patrasso, Bari-Patrassso e Brindisi-Patrassso) sono paragonabili alle dimensioni delle rotte Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte, occorre tuttavia ricordare che nella fattispecie la ripartizione dei mercati tra SAS e Maersk Air riguarda anche numerose altre rotte. Facendo in modo che Maersk Air non sarebbe entrata in concorrenza con SAS sulle rotte per/da Copenaghen e che SAS non sarebbe entrata in concorrenza con Maersk Air sulle rotte per/da Billund, gli accordi orizzontali di ripartizione dei mercati di SAS e Maersk Air hanno ristretto la concorrenza su un elevato numero di rotte da/per la Danimarca, comprese le rotte tra la Danimarca e gli altri Stati membri, tra la Danimarca e i membri del SEE e tra la Danimarca e il resto del mondo. Dato che SAS e Maersk Air sono le due principali compagnie aeree in Danimarca e che Copenaghen e Billund sono i due principali aeroporti del paese, le ripercussioni di questa ripartizione sono state quindi percepite in tutto il SEE e oltre, diversamente dal caso «Traghetti greci».
139. Occorre ancora precisare che, nella decisione «Traghetti greci», la Commissione ha ritenuto che l’accordo sui prezzi costituisse, per sua natura, un’infrazione molto grave e solo in presenza di circostanze particolari essa ha concluso che si trattava di un’infrazione «grave». Ora, come risulta da punto 148 della decisione «Traghetti greci», i tre fattori che hanno indotto la Commissione ad attenuare la gravità dell’infrazione non sono presenti nella fattispecie. La ricorrente non contesta l’assenza dei primi due fattori nella fattispecie (ossia che le parti, nonostante l’accordo, si siano fatte concorrenza sui prezzi e che, a causa della pressione delle autorità nazionali, le tariffe erano rimaste fra le più basse nella Comunità). Anche se la ricorrente si avvale del terzo fattore, questo avviene tuttavia a torto, com’è stato sopra ritenuto, poiché l’infrazione commessa nella presente fattispecie è geograficamente più estesa di quella sanzionata nella decisione «Traghetti greci».
Conclusione sulla qualificazione delle infrazioni
140. Da quanto precede risulta che, non solo il caso «Traghetti greci» non contiene alcuna base valida per riqualificare le infrazioni di cui trattasi nella fattispecie, ma, per contro, è piuttosto tale da confermare la fondatezza della qualificazione dell’infrazione come «molto grave», in quanto, da un lato, le circostanze specifiche che hanno consentito di attenuare la gravità dell’infrazione nel caso «Traghetti greci» non sussistono nella presente fattispecie e, dall’altro, le infrazioni di cui trattasi hanno manifestamente una importanza geografica molto più estesa.
141. In tale contesto la Commissione, in considerazione della natura dell’infrazione, dell’estensione del mercato geografico rilevante e dell’incidenza dell’infrazione sul mercato, ha giustamente concluso che la SAS e la Maersk Air avevano commesso un’infrazione molto grave.
142. Nessuno degli argomenti dedotti dalla ricorrente è tale da rimettere in discussione questa analisi.
143. Riguardo innanzi tutto all’argomento secondo cui il fatto che la Commissione abbia fissato il punto di base dell’ammenda della Maersk Air a 14 milioni di euro comporterebbe che l’infrazione deve essere qualificata come «grave» e non «molto grave», in quanto gli orientamenti fissano l’ammenda minima a 20 milioni di euro per le infrazioni qualificate «molto gravi», è sufficiente rilevare che è la gravità dell’infrazione che determina l’importo dell’ammenda e non il contrario. Ora, com’è stato sopra esposto, la Commissione ha concluso giustamente, al punto 102 della decisione impugnata, che l’accordo di ripartizione dei mercati conclusi tra SAS e Maersk Air costituiva un’infrazione molto grave.
144. Per quanto riguarda l’argomento secondo cui la ricorrente non ha realizzato utili illeciti grazie alle infrazioni e la Commissione non poteva pertanto applicare la disposizione degli orientamenti in forza della quale «l’importo di base può essere maggiorato in caso di necessità di maggiorare la sanzione per superare l’importo degli utili illeciti realizzati grazie all’infrazione», occorre rilevare che tale censura si basa su un’interpretazione erronea sia degli orientamenti sia della decisione impugnata. Infatti, è a titolo delle circostanze aggravanti, e non ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione, che gli orientamenti prevedono, al punto 2, quinto trattino, la possibilità di maggiorare la sanzione per superare l’importo degli utili illeciti realizzati grazie all’infrazione. Ora, come è espressamente indicato al punto 116 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto che non vi fossero circostanze aggravanti nella fattispecie e non ha quindi maggiorato l’ammenda inflitta alla ricorrente in considerazione degli utili illeciti che essa ha realizzato. Ne deriva che la censura deve essere respinta.
145. Ad abundantiam, il Tribunale esaminerà tuttavia l’argomento, non come inteso a dimostrare che l’infrazione non doveva essere qualificata «molto grave», ma come un motivo distinto secondo il quale l’ammenda della ricorrente è stata fissata ad un livello eccessivo, poiché basata sull’erroneo presupposto che il ritiro della Maersk Air dalla rotta Copenaghen-Stoccolma le ha procurato entrate supplementari annuali per (…) di DKK.
146. Occorre ricordare, a tale riguardo, che, secondo la giurisprudenza (sentenze CMA CGM e a./Commissione, punto 75 supra, punto 340, e Deutsche Bahn/Commissione, punto 64 supra, punto 217), la circostanza che un’impresa non abbia tratto alcun vantaggio dall’infrazione non può impedire l’irrogazione di un’ammenda, poiché diversamente quest’ultima perderebbe il suo carattere dissuasivo (sentenza della Corte 17 luglio 1997, causa C‑219/95 P, Ferriere Nord/Commissione, Racc. pag. I‑4411, punti 46 e 47). Ne consegue che la Commissione non è tenuta, ai fini della fissazione delle ammende, a dimostrare che l’infrazione ha procurato un vantaggio illecito alle imprese considerate né a prendere in considerazione l’eventuale assenza di vantaggi tratti dall’infrazione di cui trattasi (sentenza del Tribunale 15 marzo 2000, cause riunite T‑25/95, T‑26/95, da T‑30/95 a T‑32/95, da T‑34/95 a T‑39/95, da T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, da T‑50/95 a T‑65/95, da T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95, Cimenteries CBR e a./Commissione, Racc. pag. II‑491; in prosieguo: la «sentenza Cemento», punto 4881).
147. Certo, secondo il punto 5, lett. b), degli orientamenti, che contiene una serie di osservazioni generali, «[d]opo aver effettuato i calcoli (…), occorre prendere in considerazione, secondo le circostanze, taluni elementi obiettivi quali il contesto economico specifico, il vantaggio economico o finanziario realizzato dagli autori dell’infrazione (…), adeguando di conseguenza gli importi delle ammende». È stato già dichiarato che tali indicazioni non significano tuttavia che la Commissione si sia ormai imposta l’onere di dimostrare in qualsiasi caso, ai fini della determinazione dell’ammenda, il vantaggio economico connesso all’infrazione accertata. Esse rispecchiano unicamente la sua volontà di prendere maggiormente in considerazione tale elemento e di adottarlo come base di calcolo delle ammende, purché essa sia stata in grado di valutarlo, anche se solo approssimativamente (sentenza Cemento, punto 4885).
148. Occorre quindi esaminare, innanzi tutto, se nella decisione impugnata, al fine di determinare la gravità dell’infrazione, siano stati effettivamente presi in considerazione gli utili che le parti dell’intesa hanno tratto dalle infrazioni.
149. Occorre ricordare a tale riguardo che, sotto il titolo «Impatto concreto dell’infrazione», che figura nella sezione che tratta della gravità dell’infrazione, la Commissione ha innanzi tutto constatato, ai punti 92 e 93, che «i risultati maggiormente visibili dell’infrazione [erano] stati i seguenti: Maersk Air si è ritirata dalla rotta Copenaghen-Stoccolma (…) SAS si è ritirata dalla rotta Copenaghen-Venezia e dalla rotta Billund-Francoforte (…). Sulla rotta Copenaghen-Stoccolma, SAS ha aumentato la propria quota di mercato dal [(…)% al (…)%]». Questi effetti sono costanti e mostrano già che la SAS ha tratto un utile, non contestato, dall’infrazione aumentando la sua quota di mercato. La Commissione prosegue indicando, al punto 94 della decisione impugnata, che «[n]ella fase di negoziato, il fatto che Maersk Air si sarebbe astenuta dall’attività su Stoccolma ed Oslo è stato valutato dalle parti in base al volume conosciuto di passeggeri e alla possibilità di un aumento di prezzo di 100 DKK, che avrebbe procurato a SAS entrate annue supplementari di circa […] milioni di DKK (vale a dire […] di euro)» e al punto 95 che, «[d]ato che la ripartizione globale dei mercati tra SAS e Maersk Air riguarda un elevato numero di rotte per e dalla Danimarca, la Commissione ritiene che i guadagni ottenuti da SAS come risultato dell’infrazione siano superiori alla stima sopra menzionata». Di conseguenza si può ritenere che la Commissione abbia preso in considerazione, in una certa misura, gli utili realizzati dalle parti dell’intesa in virtù delle infrazioni, tenendo conto che questo elemento non può essere considerato il punto di base per la determinazione dell’ammenda ma, tutt’al più, un elemento preso in considerazione nella determinazione della gravità dell’infrazione e quindi che ha potuto svolgere un certo ruolo nel calcolo dell’ammenda.
150. La ricorrente contesta il fatto che l’infrazione abbia comportato un aumento delle sue entrate annuali di circa (…) di DKK.
151. Occorre rilevare a tale riguardo, innanzi tutto, che il punto 94 della decisione impugnata si limita ad indicare che «[n]ella fase di negoziato, (…) è stato valutato dalle parti (…)». Non si tratta quindi di una valutazione effettuata dalla Commissione, ma dalle parti stesse all’atto dei negoziati degli accordi.
152. In secondo luogo, come risulta dal punto 53 della decisione impugnata, questa valutazione figura nel verbale della riunione del gruppo dei dirigenti di progetto (SAS/Maersk Air) del 25 agosto 1998. Contrariamente a quanto fa valere la ricorrente, non si tratta quindi di una «semplice osservazione fatta a caso da un rappresentante della Maersk [Air]», ma del verbale di una riunione alla quale la SAS partecipava.
153. In terzo luogo, se la ricorrente afferma che questa valutazione era contenuta in un documento redatto dalla Maersk Air e che non è stato in nessun momento ammesso dalla SAS, risulta tuttavia dalle risposte ai quesiti scritti del Tribunale che questo documento era allegato alla comunicazione degli addebiti e che le parti hanno riconosciuto i fatti e le infrazioni descritte nella comunicazione.
154. In quarto luogo, la ricorrente afferma che l’informazione è contraddetta dal fatto che le tariffe sulla rotta Copenaghen-Stoccolma non hanno avuto un’evoluzione diversa da quelle praticate su rotte comparabili non interessate dall’intesa. Quest’affermazione è già stata respinta nelle osservazioni relative all’incidenza reale delle infrazioni e che in particolare le rotte Copenaghen-Oslo e Stoccolma-Oslo non possono essere considerate non interessate dall’intesa, tenuto conto, da un lato, dell’accordo globale di ripartizione dei mercati e, dall’altro, del fatto che, secondo il verbale della riunione del 25 agosto 1998, menzionato al punto 53 della decisione impugnata, la Maersk Air si impegnava a non operare su Oslo.
155. In quinto luogo, la ricorrente sostiene nella replica che la valutazione di (…) di DKK doveva essere ridotta a (…) di DKK, in quanto la rotta Copenaghen-Oslo non avrebbe mai costituito oggetto della ripartizione dei mercati. Come sottolinea giustamente la Commissione, quest’argomento non può essere accolto in quanto finisce per rimettere in discussione l’esistenza o la portata dell’accordo globale di ripartizione dei mercati e in quanto la ricorrente non ha contestato i fatti né le infrazioni. Inoltre essa non ha dimostrato sufficientemente che la rotta non aveva costituito oggetto della ripartizione dei mercati.
156. In sesto luogo, la censura deve in ogni caso essere respinta poiché la ricorrente si limita a contestare l’esistenza degli utili derivati dall’infrazione senza tuttavia fornire la minima prova in tal senso. Per contro, com’è stato indicato sopra, la Commissione ha fatto valere, senza essere contraddetta dalla ricorrente, che le previsioni delle parti si sono rivelate esatte poiché la SAS è passata da una perdita di 27 milioni di DKK nel 1998 ad un utile di 36 milioni di DKK l’anno successivo e ad un utile di 156 milioni di DKK per il 2000.
157. Da tutto quanto precede risulta che il motivo relativo al fatto che le infrazioni avrebbero dovuto essere qualificate come «gravi» e non come «molto gravi» deve essere respinto.
– Sulla presa in considerazione del fatturato
158. Nell’ambito di questo primo motivo, la ricorrente addebita ancora alla Commissione di aver calcolato l’ammenda sulla base del fatturato, benché gli orientamenti non facciano alcun riferimento ad esso, e di aver commesso un errore in quanto essa ha confrontato il fatturato consolidato del gruppo SAS con quello della Maersk Air senza tener conto del fatto che la Maersk Air faceva parte del gruppo A.P. Møller.
159. Si deve constatare che questa censura non è pertinente nell’ambito di questo primo motivo, relativo alla determinazione della gravità delle infrazioni. Tuttavia, il Tribunale la esaminerà qui di seguito a titolo di motivo autonomo.
160. Occorre ricordare innanzi tutto che gli orientamenti hanno introdotto un nuovo approccio per il calcolo delle ammende. Infatti, mentre precedentemente la prassi della Commissione consisteva nel calcolare l’ammenda in proporzione al fatturato delle imprese interessate, gli orientamenti si basano piuttosto sul principio del forfait, in quanto l’importo di base viene ormai determinato in termini assoluti, in funzione della gravità intrinseca dell’infrazione, successivamente maggiorato in funzione della durata, e infine modulato in funzione delle circostanze aggravanti o attenuanti. Questo metodo è stato espressamente convalidato dalla giurisprudenza (v., in particolare, sentenza Elettrodi di graffite, punti 189-193). Nel metodo previsto dagli orientamenti, il fatturato interviene solo come criterio secondario per modulare l’ammenda nell’ambito degli importi previsti dagli orientamenti per le varie categorie di infrazioni («poco gravi», «gravi» e «molto gravi»).
161. Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione, come risulta dai punti 87-103 della decisione impugnata, non ha fatto uso di un mezzo di calcolo basato sul fatturato interessato, ma è partita dalla qualificazione dell’infrazione – nella fattispecie ritenuta «molto grave» – ed ha poi, conformemente agli orientamenti, tenuto conto, ai punti 104-106 della decisione impugnata, dell’impatto concreto della condotta illecita di ciascuna delle due imprese considerando il fatto che esisteva una notevole disparità di dimensioni tra di loro.
162. Pertanto, pur considerando espressamente che le parti avevano commesso un’infrazione dello stesso tipo e, nonostante l’equilibrio insito nell’accordo in sé, in quanto esso mirava, in via di principio, a procurare alle due imprese benefici dello stesso ordine di grandezza, la Commissione ha tenuto conto, in base al punto 104 della decisione impugnata, dei fattori seguenti:
«– SAS è la principale compagnia aerea in Scandinavia, mentre Maersk Air è molto più piccola. Il fatturato di SAS nel 2000 è stato di 4 917 miliardi di EUR, mentre quello di Maersk Air lo stesso anno è stato di 10,7 volte inferiore. [il fatturato di 757,6 milioni di euro realizzato da SAS in relazione con la Danimarca resta 1,65 volte superiore a quello della Maersk Air,]
– l’accordo ha esteso di fatto il potere di mercato di SAS: innanzitutto, ha incorporato nella rete di SAS le rotte sulle quali le parti operavano in code-sharing (SAS ha imposto il proprio codice sulle rotte di Maersk Air, ma quest’ultima non ha fatto altrettanto sulle rotte di SAS); in secondo luogo, il programma di raccolta punti-premio di SAS poteva essere utilizzato sulle rotte di Maersk Air, sia per guadagnare che per riscattare punti».
163. Di conseguenza, la Commissione ha ritenuto, al punto 105 della decisione impugnata, che «sarà attribuito maggior peso alle infrazioni commesse da SAS rispetto a quelle commesse da Maersk Air», ma che questo non significherebbe «tuttavia, che il rapporto tra le ammende inflitte alle due imprese debba corrispondere esattamente al rapporto tra i fatturati rispettivi». Data la differenza di dimensioni tra le parti dell’intesa e la necessità di fissare le ammende ad un livello sufficientemente dissuasivo, la Commissione ha fissato, al punto 106 della decisione impugnata, l’importo base per la determinazione delle ammende a 35 milioni di euro per SAS e a 14 milioni di euro per Maersk Air.
164. Da questi brani della decisione impugnata risulta che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, la Commissione non ha calcolato l’ammenda in funzione del fatturato totale, piuttosto che in funzione del fatturato realizzato sul mercato rilevante, ossia quello in relazione con la Danimarca, ma ha preso in considerazione i dati relativi ai due tipi di fatturato per modulare, in una certa misura, l’importo di base dell’ammenda inflitta a ciascuna delle due parti dell’intesa, che avevano commesso lo stesso tipo di infrazione.
165. Occorre ricordare a tal riguardo che dalla giurisprudenza risulta che la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale nel fissare le ammende e che può in particolare far ricorso a un tipo o ad un altro tipo di fatturato in funzione delle circostanze proprie della causa. Pertanto, il Tribunale, ricordando che il solo riferimento esplicito al fatturato contenuto nell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 riguarda il limite massimo che non può essere superato dall’importo di un’ammenda, tale limite intendendosi riferito al fatturato complessivo (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 32 supra, punto 119), ha dichiarato che, «nel rispetto di tale limite, la Commissione può, in linea di principio, fissare l’ammenda a partire dal fatturato di sua scelta, in termini di base geografica e di prodotti interessati (sentenza Cemento, punto 5023) senza essere tenuta a considerare necessariamente il fatturato complessivo ovvero quello realizzato sul mercato geografico o ancora sul mercato dei prodotti di cui trattasi» e che, «se è vero che gli orientamenti non prevedono il calcolo delle ammende in funzione di un determinato fatturato, è altresì vero che non ostano a che sia preso in considerazione un determinato fatturato, purché la scelta della Commissione non sia viziata da un errore manifesto di valutazione» (sentenza Elettrodi di graffite, punto 195).
166. Ne deriva che, ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda, la Commissione è libera di prendere in considerazione il fatturato di sua scelta, purché questo non appaia irragionevole in funzione delle circostanze della fattispecie. Inoltre, secondo la giurisprudenza, la Commissione non è tenuta, in sede di determinazione dell’ammontare dell’ammenda, ad assicurare, nel caso in cui sono inflitte ammende a diverse imprese coinvolte in una stessa infrazione, che gli importi finali delle ammende scaturiti dal suo calcolo per le imprese interessate riflettano qualsiasi differenza tra le imprese stesse in ordine al loro fatturato complessivo (sentenza CMA CGM e a./Commissione, punto 75 supra, punto 385, e la giurisprudenza ivi menzionata).
167. Poiché la ricorrente non ha dimostrato che la Commissione ha commesso un errore manifesto di valutazione né ha chiarito come la scelta operata da quest’ultima sia irragionevole, la sua censura deve essere respinta.
168. Ad abundantiam, occorre rilevare che l’importo di base per la determinazione delle ammende, essendo stato fissato a 35 milioni di euro per SAS e a 14 milioni di euro per Maersk Air, rappresenta rispettivamente il 4,62% e il 3,05% del loro fatturato realizzato in relazione con la Danimarca o lo 0,7% e il 3,05% del loro fatturato totale. Se si prende in considerazione il fatturato realizzato con la Danimarca, la ricorrente ha quindi avuto una sanzione leggermente più forte rispetto alla Maersk Air (4,62% contro 3,05%), mentre se si prende in considerazione il fatturato globale, la ricorrente ha avuto una sanzione molto meno severa rispetto alla Maersk Air (0,7% confrontata al 3,05%). Ora, da un lato, dalla decisione impugnata risulta che la Commissione si è piuttosto basata, così come è legittimata a farlo, sui due tipi di fatturato, dall’altro, avendo le parti dell’intesa commesso la stessa infrazione e avendo tratto benefici equilibrati da essa, e basandosi gli orientamenti sul principio del forfait secondo il quale l’ammenda è determinata in funzione della gravità dell’infrazione più che in funzione del fatturato delle imprese interessate, non sembra che l’importo di base preso in considerazione nella fattispecie sia viziato da un errore manifesto di valutazione o abbia violato il principio di parità di trattamento.
169. La ricorrente sembra contestare il fatto che la Commissione abbia preso in considerazione il fatturato globale piuttosto che quello realizzato in relazione con la Danimarca. Occorre ricordare a tale riguardo che, secondo una giurisprudenza costante, la Commissione, quando calcola l’ammenda di un’impresa, può prendere in considerazione in particolare le sue dimensioni e la sua potenza economica (sentenza Musique Diffusion française e a./Commissione, punto 32 supra, punto 120, e sentenza del Tribunale 13 dicembre 2001, causa T‑48/98, Acerinox/Commissione, Racc. pag. II‑3859, punti 89 e 90). Inoltre, quando si tratta di misurare la capacità finanziaria dei membri di un’impresa, la giurisprudenza ha riconosciuto la pertinenza del fatturato globale (sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑291/98 P, Sarrió/Commissione, Racc. pag. I‑9991, punti 85 e 86). Oltre al fatto che la Commissione non si è basata solo sul fatturato globale, l’argomento deve pertanto essere respinto.
170. Infine, poiché la censura della ricorrente, benché non sia chiaramente enunciata, mirerebbe piuttosto a contestare il fatto che la Commissione non ha preso in considerazione l’appartenenza della Maersk Air al gruppo A.P. Møller, è sufficiente constatare, come rileva giustamente la Commissione, che, da un lato, gli altri membri del gruppo A.P. Møller operavano in altri settori ben distinti dal trasporto aereo, quali il trasporto marittimo e l’energia, e, dall’altro, che la Commissione ha tenuto conto dell’appartenenza della Maersk Air a questo gruppo per respingere, al punto 118 della decisione impugnata, l’esistenza di una circostanza attenuante relativa al fatto che si trattava della sua prima infrazione. In ogni caso, anche supponendo che la Commissione abbia commesso un errore a favore della Maersk Air dimenticando di tener conto della sua appartenenza al gruppo A.P. Møller, questa circostanza non può costituire un motivo valido per ridurre l’ammenda inflitta alla ricorrente, in quanto nessuno può far valere un’illegalità commessa a favore di altri.
171. Da quanto precede risulta che le censure e gli argomenti svolti nell’ambito del primo motivo devono essere respinti.
Sul secondo motivo, relativo all’errore di valutazione della durata dell’infrazione
Argomenti delle parti
172. La ricorrente sostiene che la valutazione della durata delle infrazioni effettuata dalla Commissione, in base alla quale le infrazioni sono durate dal 5 settembre 1998 al 15 febbraio 2001, è inesatta.
173. Per quanto riguarda la data dell’inizio delle infrazioni, la ricorrente fa valere che la relazione del 5 settembre 1998 concernente un’eventuale alleanza tra SAS e Maersk Air, anche se lascia trasparire un accordo di principio su un gran numero di punti che sono stati successivamente attuati, non può essere considerata come un accordo ai sensi dell’art. 81 CE. La ripartizione dei mercati convenuta tra SAS e Maersk Air sarebbe stata strettamente collegata all’accordo di cooperazione dell’8 ottobre 1998 e non avrebbe avuto un’esistenza autonoma. La ricorrente sostiene che la relazione del 5 settembre 1998 non costituisce né un accordo né una pratica concordata, in quanto faceva solo riferimento ad un’eventuale azione futura la cui attuazione presupponeva la conclusione dell’accordo definitivo. Pertanto, le infrazioni non avrebbero potuto cominciare prima della data dell’accordo di cooperazione delle parti, ossia prima dell’8 ottobre 1998.
174. Inoltre, la ricorrente sostiene nella replica che, qualunque sia la durata dell’infrazione, spetta alla Commissione, allorché fissa l’importo dell’ammenda, determinare la durata degli effetti anticoncorrenziali dell’accordo, in opposizione alla durata dell’infrazione. Nella fattispecie, indipendentemente dalle conclusioni del Tribunale per quanto riguarda la durata dell’accordo in oggetto, quest’ultimo non avrebbe avuto effetti anticoncorrenziali prima dell’8 ottobre 1998.
175. Per quanto riguarda la data di cessazione dell’infrazione, la ricorrente afferma che, in seguito all’ispezione in loco effettuata dalla Commissione il 15 giugno 2000, essa ha immediatamente posto fine a qualsiasi comportamento incompatibile con l’art. 81, n. 1, CE nei confronti della Maersk Air. Essa fa valere, a tale riguardo, che tutte le riunioni previste con la Maersk Air sono state annullate o si sono svolte in un contesto controllato, in quanto i suoi consulenti giuridici interni ed esterni le fornivano il loro parere sulla misura in cui i contatti previsti con Maersk Air erano ammissibili.
176. In ogni caso, le lettere indirizzate dalla Maersk Air il 21 agosto 2000 alla Commissione e alla SAS manifesterebbero chiaramente l’impegno della Maersk Air di porre fine a qualsiasi cooperazione in materia di fissazione dei prezzi o di ripartizione dei mercati.
177. La ricorrente fa rilevare che le infrazioni alle regole di concorrenza sotto forma di ripartizione dei mercati cessano con la semplice soppressione delle restrizioni convenute tra le parti e non esiste alcun obbligo che impone alle parti dell’intesa di prendere misure attive consistenti nel riconsolidare la propria posizione su un mercato deficitario.
178. In considerazione del ritiro unilaterale di una delle due parti dell’accordo, la Maersk Air, l’art. 81 CE non avrebbe più trovato applicazione a decorrere dal 21 agosto 2000, anche se la SAS in quel momento avesse voluto continuare a conformarsi all’accordo.
179. La ricorrente ritiene che la Commissione non possa rifiutarsi di prendere in considerazione la dichiarazione unilaterale della Maersk Air del 21 agosto 2000 come prova della sua rinuncia, in quanto, in tale data, essa non aveva ancora inviato la comunicazione degli addebiti. Sarebbe del resto illogico che la Commissione accordasse importanza alla lettera inviata dalla SAS alla Maersk Air il 15 febbraio 2001, senza tener conto della lettera analoga inviata il 21 agosto 2000 dalla Maersk Air alla SAS. Una tale negligenza equivarrebbe al mancato rispetto dell’obbligo che incombe alla Commissione di tener conto delle informazioni che le sono fornite.
180. La ricorrente ritiene che la Commissione abbia quindi commesso un errore applicando una maggiorazione del 25% all’importo dell’ammenda invece del 17% che sarebbe stato applicabile se fossero state prese in considerazione le date dell’8 ottobre 1998 e del 15 giugno 2000.
181. La Commissione sostiene che il secondo motivo non è fondato.
Giudizio del Tribunale
182. La ricorrente contesta le conclusioni della Commissione relative alle date di inizio e di fine dell’infrazione.
183. Per quanto riguarda la data di inizio dell’infrazione si deve constatare che la Commissione ha giustamente preso in considerazione la data del 5 settembre 1998. Infatti, la relazione del 5 settembre 1998, riportata al punto 50 della decisione impugnata, indica quanto segue:
«Poiché il code-sharing e la partecipazione di Maersk Air al programma Eurobonus su CPH-STO non sono considerati possibili, almeno nella fase 1 (estate 1999-inverno 1999/2000) e, forse, per un periodo più lungo, e poiché sussiste un rischio notevole di indagini/richieste dell’[Unione europea] riguardo alla cooperazione tra Maersk Air e SAS se tutti gli elementi inclusi nell’accordo verbale di principio (…) saranno attuati in un’unica soluzione a partire dall’estate 1999, accettiamo in linea di principio di modificare talune parti dell’accordo verbale di principio. Di conseguenza al momento sussiste un accordo su quanto segue:
a) Maersk Air interromperà i voli CPH-STO e CPH-GVA il 28 marzo 1999».
184. Risulta chiaramente da questo documento che, il 5 settembre 1998, le parti avevano già concluso un accordo, anche se esso sarà attuato solo successivamente, in particolare per non insospettire la Commissione, e che le parti dell’intesa avevano perduto la loro autonomia fin da quel momento.
185. Per il resto, l’argomento della ricorrente secondo cui questa ripartizione dei mercati era strettamente collegata all’accordo di cooperazione dell’8 ottobre 1998 deve essere respinto, in quanto la ricorrente non ha fornito alcun elemento di prova in tal senso.
186. Inoltre, l’argomento secondo cui la Commissione avrebbe dovuto basarsi sulla durata degli effetti dell’infrazione piuttosto che sulla durata dell’infrazione stessa è manifestamente infondato, in quanto il semplice fatto di concludere un accordo il cui oggetto è limitare la concorrenza in violazione dell’art. 81, n. 1, CE costituisce di per sé una violazione di questa disposizione, indipendentemente dall’effettiva attuazione di tale accordo (sentenza della Corte 11 luglio 1989, causa 246/86, Belasco e a./Commissione, Racc. pag. 2117, punto 15).
187. Infine, dal punto 108 della decisione impugnata risulta che la Maersk Air ha riconosciuto nella sua risposta alla comunicazione degli addebiti che le infrazioni erano cominciate il 5 settembre 1998.
188. Ne deriva che la censura relativa ad un errore nella fissazione della data di inizio dell’infrazione deve essere manifestamente respinta.
189. Ad abundantiam, il Tribunale rileva che l’infrazione sembra essere cominciata persino prima, nella misura in cui, in particolare, le parti hanno convenuto, il 5 settembre 1998, una modifica di taluni punti del loro accordo verbale. Inoltre, da un documento della Maersk Air datato 8 gennaio 1998, menzionato al punto 22 della decisione impugnata, risultano negoziati svoltisi durante tutto il 1998 e l’obiettivo comune fondamentale delle parti dell’intesa di determinare quali rotte dovevano essere gestite da ciascun vettore e dallo stesso documento risulta che la SAS chiede alla Maersk Air di «limitare a quanto concordato congiuntamente lo sviluppo di rotte da Copenaghen».
190. Per quanto riguarda la data della fine dell’infrazione la ricorrente sostiene, in primo luogo, che la Commissione avrebbe dovuto prendere in considerazione il giorno delle ispezioni, ossia il 15 giugno 2000, poiché essa avrebbe posto fine a qualsiasi comportamento vietato fin da quel momento.
191. Questo argomento deve essere respinto.
192. In primo luogo, la ricorrente non presenta alcun elemento di prova a tale riguardo, ma si limita a far valere che a decorrere da quel momento tutte le riunioni previste con la Maersk Air sarebbero state annullate o si sarebbero svolte in presenza dei suoi consulenti giuridici.
193. In secondo luogo, la circostanza, anche supponendola accertata, che non vi fossero state più «riunioni vietate» non è tale da dimostrare che gli accordi di ripartizione dei mercati che erano stati conclusi e attuati avessero avuto fine.
194. In terzo luogo, la presenza dei consiglieri giuridici della ricorrente non può essere considerata come un’assicurazione della perfetta legalità di queste riunioni. Occorre rilevare, a tal riguardo, che risulta in particolare dal punto 89 della decisione impugnata che i consulenti delle parti dell’intesa hanno collaborato consapevolmente alla predisposizione degli accordi vietati. Pertanto, nel verbale delle riunioni del gruppo dei dirigenti del progetto del 14 agosto 1998 si fa menzione del fatto che «le parti di documenti che violano l’art. [81], n. 1, [CE], benché non possano essere oggetto di accordi e non possano essere messe per iscritto, dovranno comunque essere scritte e depositate presso i legali di entrambe le parti (…)». Secondo un altro verbale, un rappresentante della SAS esprimeva preoccupazione «riguardo all’ulteriore diffusione della relazione nella sua forma attuale» e chiedeva «che sia modificata, eliminando talune sezioni, come hanno raccomandato i legali (…)».
195. La ricorrente sostiene, in secondo luogo, che le lettere inviate il 21 agosto 2000 dalla Maersk Air alla Commissione e alla SAS esprimono chiaramente l’impegno della Maersk Air di porre fine a qualsiasi cooperazione.
196. Queste lettere non possono tuttavia essere considerate nel senso che pongono fine agli accordi né possono costituire la prova che vi sia stato posto fine.
197. Da un lato, nella sua lettera inviata il 21 agosto 2000 alla Commissione, la Maersk Air indica semplicemente che, «come è stato detto durante la riunione del 10 agosto 2000, la Maersk Air (…) ha cessato immediatamente la cooperazione con SAS riguardante la ripartizione dei mercati e la fissazione dei prezzi» e che «con la presente lettera posso confermare questa posizione di Maersk Air (…)». Come la Commissione ha esposto giustamente al punto 112 della decisione impugnata, questa lettera è irrilevante riguardo all’esistenza degli accordi e non dimostra che Maersk Air abbia effettivamente denunciato questi accordi nei confronti di SAS.
198. D’altra parte, nella sua lettera 21 agosto 2000 inviata alla SAS, la Maersk Air scrive quanto segue:
«Vi comunico, per il buon ordine delle cose, che Maersk Air (…) ha confermato alla Commissione europea che la stessa Maersk Air (…) non partecipa ad alcuna forma di cooperazione con SAS che comporti una fissazione orizzontale dei prezzi o una ripartizione del mercato».
199. Questa lettera inviata alla SAS non esprime in maniera chiara e inequivocabile la volontà di porre fine agli accordi. Essa potrebbe anche, come sottolinea la Commissione al punto 112 della decisione impugnata «essere interpretata come un tentativo di rassicurare SAS in merito alle dichiarazioni fatte da Maersk Air (…) alla Commissione», per il fatto che «all’epoca le parti non erano ancora al corrente della posizione che la Commissione avrebbe assunto nella comunicazione degli addebiti».
200. La Commissione ha quindi concluso giustamente che le infrazioni hanno avuto fine in ogni caso non prima del 15 febbraio 2001, quando la ricorrente ha dichiarato alla Maersk Air che non si considerava vincolata agli accordi di ripartizione del mercato. La fondatezza di questa conclusione risulta del resto dalla risposta alla comunicazione degli addebiti della SAS del 4 aprile 2001, nella quale quest’ultima scrive che, «[q]uando la comunicazione degli addebiti, ricevuta il 2 febbraio 2001, ha evidenziato appieno l’entità della parte svolta da SAS nelle infrazioni, il presidente e responsabile amministrativo di SAS (…) ha chiarito alla sua controparte di Maersk Air [con lettera del 15 febbraio 2001] che qualsiasi intesa al di fuori dell’accordo di cooperazione era – ed era sempre stata – nulla».
201. Da quanto precede risulta che il secondo motivo deve essere manifestamente respinto.
Sul terzo motivo, relativo all’errore di valutazione delle circostanze attenuanti
Sulla prima parte, relativa alla cooperazione della SAS con la Commissione
– Argomenti delle parti
202. La ricorrente sostiene che ingiustamente la Commissione le ha concesso solo una riduzione del 10% dell’importo della sua ammenda per aver cooperato, pur concedendo una riduzione del 25% dell’importo dell’ammenda inflitta alla Maersk Air, mentre non vi è stata a suo parere una reale differenza nella volontà delle parti dell’intesa di cooperare con la Commissione e una tale differenza, se è stata constatata, ha potuto solo essere fortuita. Essa fa valere che, durante l’ispezione in loco, ha pienamente cooperato e si è tenuta a disposizione della Commissione per tutte le questioni che quest’ultima ha sollevato. Essa aggiunge che, contrariamente a quanto è avvenuto nell’ambito dell’ispezione svolta nei locali della Maersk Air, la persona da parte sua maggiormente addentro alla questione era presente e ha assistito attivamente la Commissione, di modo che non vi è stato alcun motivo di invitare espressamente la Commissione a ritornare successivamente.
203. La ricorrente considera di aver comunicato informazioni che sono state utili alla Commissione. Essa ritiene che avrebbe dovuto beneficiare di una riduzione consistente dell’importo della sua ammenda, in considerazione dei seguenti elementi:
– fin dall’inizio dell’ispezione, la SAS ha chiaramente manifestato il suo intento di cooperare ed ha fornito agli ispettori un’assistenza illimitata;
– in risposta alla richiesta di informazioni del 1° agosto 2000 e successivamente nel corso del procedimento, la SAS ha fornito «fascicoli aggiuntivi» comprendenti documenti, anche coperti da un obbligo di riservatezza, che mettono in evidenza la sua colpevolezza e provano in maniera decisiva l’esistenza delle infrazioni;
– le parti dell’intesa hanno inviato congiuntamente una notifica complementare concernente i cambiamenti intervenuti dopo la notifica iniziale e le modifiche che le parti intendevano applicare successivamente;
– il 27 ottobre 2000 la SAS ha sottoposto alla Commissione un documento in cui si esponeva la sua posizione al fine di aiutarla a comprendere taluni aspetti dell’intesa tra le parti;
– dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, il consiglio di amministrazione della SAS ha tentato di scoprire perché e come le violazioni delle regole di concorrenza avessero potuto verificarsi, al fine di ridurre il rischio che tali infrazioni fossero di nuovo commesse;
– con lettera 15 febbraio 2001 la SAS ha chiaramente comunicato alla Maersk Air che qualsiasi accordo non rientrante nel campo di applicazione dell’accordo di cooperazione notificato era, ed era sempre stato, nullo;
– il 7 marzo 2001, in seguito ad un colloquio con la Commissione sulla questione della durata delle infrazioni, le parti hanno emesso una dichiarazione congiunta nella quale hanno riaffermato che tutte le infrazioni erano cessate;
– in una riunione con la Commissione in data 23 marzo 2001, la SAS ha confermato di non contestare i fatti, di riconoscere di aver violato l’art. 81 CE e di rinunciare a far valere argomenti nel corso di un’audizione.
204. La ricorrente ritiene che la Commissione non abbia motivato adeguatamente la differenza di trattamento intervenuta nelle riduzioni dell’importo delle ammende concesse alle due parti dell’intesa.
205. La Commissione contesta la fondatezza degli argomenti della ricorrente.
– Giudizio del Tribunale
206. Occorre ricordare innanzi tutto che, secondo il punto 125 della decisione impugnata, la Commissione ha ritenuto opportuno ridurre l’importo dell’ammenda inflitta alla Maersk Air del 25% e l’importo di quella inflitta alla SAS del 10%, in applicazione del punto D, n. 2, della comunicazione sulla cooperazione. Per contro, nessuna riduzione è stata concessa alle parti in forza del punto B della detta comunicazione (che consente di concedere una riduzione dell’importo dell’ammenda di almeno il 75%), in quanto nessuna delle parti ha denunciato l’intesa segreta alla Commissione prima che quest’ultima procedesse agli accertamenti del 15 giugno 2000, né sulla base del punto C della detta comunicazione (che consente di concedere una riduzione dell’importo dell’ammenda dal 50 al 75%), in quanto la Commissione era già in possesso di elementi di prova determinanti che le hanno consentito di avviare il procedimento. Questi elementi della decisione impugnata non sono contestati dalla ricorrente.
207. Occorre ricordare a tale riguardo che il punto D della comunicazione sulla cooperazione prevede che:
«1. Un’impresa che coopera senza che siano soddisfatte tutte le condizioni di cui ai punti B e C beneficia di una riduzione dal 10% al 50% dell’ammontare dell’ammenda che le sarebbe stata inflitta in assenza di cooperazione.
2. Ciò può verificarsi in particolare:
– se, prima dell’invio di una comunicazione degli addebiti, un’impresa fornisce alla Commissione informazioni, documenti o altri elementi probatori che contribuiscano a confermare la sussistenza dell’infrazione,
– se, dopo aver ricevuto la comunicazione degli addebiti, un’impresa informa la Commissione che non contesta i fatti materiali sui quali la Commissione fonda le sue accuse».
208. La Commissione ha considerato che né la SAS né la Maersk Air hanno contestato i fatti descritti nella comunicazione degli addebiti ed ha concesso loro pertanto il beneficio di una riduzione sulla base del punto D, n. 2, secondo trattino, della comunicazione sulla cooperazione.
209. Per contro, la Commissione ha applicato il punto D, n. 2, primo trattino, della detta comunicazione solo a favore della Maersk Air, osservando, al punto 123 della decisione impugnata, quanto segue:
«– Al termine dell’ispezione in loco, Maersk Air ha proposto ai servizi della Commissione di tenere una riunione con [un rappresentante di Maersk Air], che al momento aveva già lasciato Maersk Air. [Detto rappresentante] ha avuto un ruolo chiave nei negoziati svolti tra Maersk Air e SAS durante il 1998. Tale riunione si è tenuta il 22 giugno 2000 negli uffici di Maersk Air, che in tale occasione ha consegnato ai rappresentanti della Commissione i “fascicoli privati” che [il rappresentante della Maersk Air] aveva conservato nella sua abitazione di Copenaghen. Questi fascicoli hanno aiutato la Commissione a definire l’effettiva evoluzione dei negoziati e l’ampiezza precisa dell’accordo.
– Al contrario, le informazioni fornite da SAS sono solo servite a confermare ciò che era già noto alla Commissione. Diversamente dai documenti forniti da Maersk Air, i “fascicoli aggiuntivi” trasmessi da SAS non sono stati consegnati spontaneamente dopo l’ispezione, ma in seguito ad una richiesta di informazioni».
210. Ne deriva che la differenza nella riduzione dell’ammenda concessa alla ricorrente (10%) e quella concessa a Maersk Air (25%) risulta dalla riduzione aggiuntiva del 15% che la Commissione ha concesso a solo beneficio della Maersk Air. Questa assenza di riduzione per cooperazione costituisce oggetto della presente parte del terzo motivo.
211. A sostegno di questa censura, la ricorrente fa valere che non vi è stata differenza nella volontà delle parti dell’intesa di cooperare e che essa ha pienamente cooperato con la Commissione.
212. Questa circostanza, anche supponendola accertata, è tuttavia priva di pertinenza. La semplice volontà di un’impresa di cooperare è priva di significato. Il punto D, n. 2, primo trattino, della comunicazione sulla cooperazione prevede infatti una riduzione solo per l’impresa che «fornisce alla Commissione informazioni, documenti o altri elementi probatori che contribuiscano a confermare la sussistenza dell’infrazione» e non per l’impresa che ha solo la volontà di cooperare o si limita a operare con la Commissione.
213. Parimenti, secondo una giurisprudenza costante, una riduzione dell’ammenda per la collaborazione offerta nel procedimento amministrativo è giustificata soltanto se il comportamento dell’impresa di cui trattasi ha consentito alla Commissione di accertare l’esistenza di un’infrazione con minore difficoltà e, eventualmente, di mettervi fine (sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑297/98 P, SCA Holding/Commissione, Racc. pag. I‑10101, punto 36, e sentenza Lisina, punto 300). Per il resto, nell’ambito della valutazione della cooperazione fornita dalle imprese, la Commissione non può violare il principio della parità di trattamento (sentenza Krupp Thyssen Stainless e Acciai speciali Terni/Commissione, punto 83 supra, punto 237, e sentenza Lisina, punto 308).
214. Dal punto 123, primo trattino, della decisione impugnata, risulta che, conformemente a quanto prevede la comunicazione sulla cooperazione, è per il motivo che la Maersk Air ha consegnato alla Commissione taluni fascicoli (in prosieguo: i «fascicoli privati») che l’hanno aiutata a ridefinire l’evoluzione dei negoziati e l’ampiezza precisa dell’accordo che la Commissione le ha concesso una riduzione supplementare.
215. L’argomento della ricorrente secondo cui la differenza di cooperazione che si è potuta constatare tra essa e la Maersk Air è puramente fortuita e risulta dalla presenza presso di lei, a differenza di quanto è avvenuto nei locali della Maersk Air, di un responsabile durante l’ispezione, cosa che ha esonerato la Commissione da una nuova visita, deriva quindi da un’erronea interpretazione della decisione impugnata. Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non è infatti perché la Maersk Air ha invitato la Commissione a ritornare successivamente per fornirle chiarimenti che la Commissione le ha concesso una riduzione complementare, ma perché le ha fornito alcuni fascicoli che consentivano di accertare l’ampiezza precisa degli accordi.
216. Per contro, la Commissione ha rifiutato questa riduzione alla ricorrente per due motivi:
– da un lato, le informazioni fornite dalla SAS sarebbero servite solo a confermare ciò di cui essa già era a conoscenza;
– dall’altro, la SAS non ha fornito spontaneamente i documenti complementari, ma solo in seguito ad una richiesta di informazioni.
217. Si deve constatare che la ricorrente non ha presentato alcun elemento probatorio concreto al fine di contestare la fondatezza dei due motivi di rifiuto di concessione di una riduzione complementare dell’importo dell’ammenda.
218. Da un lato, essa non ha contestato il fatto che aveva consegnato questi documenti solo in seguito alla richiesta di informazioni. Ebbene, occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, una collaborazione all’inchiesta che non oltrepassa quanto incombe alle imprese in forza dell’art. 11, nn. 4 e 5, del regolamento n. 17 o delle disposizioni equivalenti contenute nei regolamenti settoriali non giustifica una riduzione dell’ammenda (sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑317/94, Weig/Commissione, Racc. pag. II‑1235, punto 283, e sentenza CMA CGM e a./Commissione, punto 75 supra, punto 303).
219. D’altro lato, la ricorrente non indica un solo documento che essa avrebbe trasmesso alla Commissione e che avrebbe consentito a quest’ultima di confermare l’esistenza dell’infrazione, né un solo documento che servirebbe come fondamento per la decisione impugnata o che vi sarebbe semplicemente utilizzato.
220. Per il resto, nessuno dei pro vvedimenti fatti valere dalla ricorrente è tale da giustificare una riduzione dell’ammenda per cooperazione, e neanche, più in generale, a titolo delle circostanze attenuanti.
221. Ne deriva che la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.
Sulla seconda parte, relativa alle azioni della SAS avviate in seguito alla decisione impugnata
– Argomenti delle parti
222. La ricorrente sostiene che il giudice comunitario ha la possibilità, nell’ambito della sua competenza di merito, di tener conto di elementi successivi alla decisione della Commissione e, in particolare, del comportamento adottato da una parte colpita da una sanzione dopo detta decisione (sentenza della Corte 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, Racc. pag. 223, e sentenza del Tribunale 14 luglio 1995, causa T‑275/94, CB/Commissione, Racc. pag. II‑2169, punto 64). Essa ritiene che gli atti che ha compiuto in seguito alla decisione impugnata, e che hanno portato alla revoca del suo primo vicepresidente nonché alle dimissioni di tutto il suo consiglio di amministrazione, giustifichino una riduzione più sostanziale dell’importo dell’ammenda inflitta. Inoltre, l’attuazione di un programma di allineamento sarebbe stata considerata una circostanza attenuante (sentenza del Tribunale 14 luglio 1994, causa T‑77/92, Parker Pen/Commissione, Racc. pag. II‑549).
223. La ricorrente ritiene che le misure che essa ha adottato dopo l’adozione della decisione impugnata siano eccezionali. Le dimissioni di tutto il consiglio di amministrazione e la revoca del suo primo vicepresidente sarebbero misure estreme per una società e costituirebbero un mezzo efficace per dissuadere altre imprese dal commettere infrazioni alle regole di concorrenza. Inoltre, l’introduzione di un programma di allineamento della sua organizzazione dimostrerebbe chiaramente la sua volontà di evitare future infrazioni alle regole comunitarie.
224. La Commissione ritiene che le circostanze fatte valere dalla ricorrente non giustifichino affatto una riduzione dell’importo dell’ammenda che le è stata inflitta e che la giurisprudenza richiamata non sia pertinente nel caso di specie.
– Giudizio del Tribunale
225. In via preliminare occorre osservare che le misure adottate da un’impresa successivamente alla decisione di cui essa è stata oggetto non possono, in ogni caso, incidere sulla legittimità della detta decisione, che deve essere valutata in funzione degli elementi di fatto e di diritto esistenti alla data in cui l’atto è stato adottato.
226. Pertanto, la domanda della ricorrente può tutt’al più essere esaminata solo nell’ambito della competenza anche di merito del Tribunale, ai sensi dell’art. 229 CE.
227. Si deve constatare innanzi tutto che le due sentenze richiamate dalla ricorrente non possono essere interpretate nel senso che ammettono il principio secondo cui l’ammenda inflitta ad un’impresa potrebbe essere ridotta in considerazione del comportamento tenuto da quest’ultima successivamente all’adozione della decisione con cui le è stata inflitta la detta ammenda. Da un lato, nella sentenza Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, punto 222 supra, la Corte ha ridotto l’importo dell’ammenda basandosi sul ritardo imputabile alla Commissione nell’adozione della decisione, per il motivo che, se avesse agito più celermente, l’infrazione avrebbe avuto una durata minore e l’ammenda sarebbe stata inferiore, e gli effetti nocivi del comportamento denunciato sono stati limitati dal fatto che la ricorrente aveva dato esecuzione alle prescrizioni della decisione. Dall’altro lato, nella sentenza CB/Commissione, punto 222 supra, il Tribunale si è limitato a richiamare la sentenza Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents/Commissione, sopra menzionata, ma non ha ridotto l’importo dell’ammenda in considerazione di un comportamento successivo alla decisione e del resto non gli era stata sottoposta una tale domanda.
228. Ne deriva che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, dalla giurisprudenza non risulta che un’ammenda possa essere ridotta in considerazione del comportamento tenuto successivamente all’emanazione della decisione con cui viene inflitta un’ammenda. Una tale riduzione, anche se fosse possibile, potrebbe in ogni caso essere operata dal giudice comunitario solo con grande circospezione e in circostanze del tutto particolari, in quanto, in particolare, una tale prassi potrebbe essere percepita come un incentivo a commettere infrazioni speculando su una possibile riduzione dell’ammenda in seguito alla modifica del comportamento dell’impresa successivamente alla decisione.
229. Ora, nessuna delle circostanze fatte valere dalla ricorrente nella fattispecie appare tale da giustificare una riduzione dell’importo dell’ammenda.
230. Ne deriva che l’argomento della ricorrente svolto nell’ambito della seconda parte del terzo motivo deve essere respinto e, di conseguenza, va respinto il detto motivo nel suo insieme.
Sulla domanda della Commissione mirante all’aumento dell’importo dell’ammenda inflitta alla ricorrente
231. La Commissione sostiene che, nella replica, la ricorrente contesta talune considerazioni relative alla portata e alla natura dell’infrazione, mentre essa ha ottenuto una riduzione del 10% dell’importo dell’ammenda per non aver contestato i fatti materiali che apparivano nella comunicazione degli addebiti, e chiede al Tribunale di sanzionare questo comportamento illecito maggiorando l’ammenda a titolo della sua competenza anche di merito.
232. Occorre ricordare a tale riguardo, innanzi tutto, che il punto E, n. 4, secondo comma, della comunicazione sulla cooperazione prevede che, «[s]e un’impresa che abbia beneficiato di una riduzione dell’ammontare dell’ammenda per non aver contestato i fatti materiali, li contesta per la prima volta in un ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale di primo grado, in linea di massima, la Commissione chiederà al Tribunale di aumentare l’ammontare dell’ammenda inflitta a detta impresa». Per il resto, in forza dell’art. 14 del regolamento, «[il Tribunale] ha competenza giurisdizionale anche di merito in virtù dell’art. [229 CE] per decidere sui ricorsi presentati avverso le decisioni con cui la Commissione ha inflitto un’ammenda o una penalità di mora; [esso] può annullare, ridurre o maggiorare l’ammenda o la penalità di mora inflitta». Pertanto, nella sua sentenza Elettrodi di graffite (punti 417 e 418), il Tribunale ha preso in considerazione la circostanza che la ricorrente aveva contestato dinanzi ad esso taluni fatti che aveva ammesso durante il procedimento amministrativo per diminuire la riduzione di cui la ricorrente beneficiava in virtù della sua cooperazione.
233. Occorre quindi esaminare se, come sostiene la Commissione, le circostanze del caso di specie giustifichino la soppressione della riduzione del 10% concessa alla ricorrente a titolo della sua cooperazione.
234. Nella fattispecie, occorre rilevare che la ricorrente non contesta direttamente, nell’ambio del suo ricorso, i fatti che le venivano addebitati nella comunicazione degli addebiti e sui quali è basata la constatazione di una violazione dell’art. 81 CE, poiché le sue conclusioni mirano non all’annullamento della decisione impugnata in quanto in essa si constata che la ricorrente ha commesso un’infrazione, bensì unicamente alla riduzione dell’importo dell’ammenda che le è stata inflitta.
235. Tuttavia, la Commissione sostiene che la ricorrente contesta talune delle sue considerazioni relative alla portata e alla natura delle infrazioni e ritiene che la ricorrente adotti così un comportamento illecito che dovrebbe valerle un aumento dell’importo dell’ammenda inflitta.
236. Occorre quindi esaminare se, come sostiene la Commissione, la ricorrente rimetta in discussione i fatti materiali sui quali la Commissione ha basato i suoi addebiti e che la ricorrente aveva ammesso nell’ambito del procedimento precontenzioso.
237. La Commissione rileva a tale riguardo che la ricorrente sostiene, nella replica, che «l’accordo concluso nella fattispecie tra le parti è stato solo parzialmente attuato in quanto ha interessato solo le tre rotte designate specificamente dalla Commissione (ossia Copenaghen-Stoccolma, Copenaghen-Venezia e Billund-Francoforte)»; che «l’intenzione delle parti è stata molto più limitata di quanto non pensi la Commissione, [nella misura in cui] solo tre rotte erano interessate» e che «la rotta Copenaghen-Oslo non ha mai costituito oggetto della ripartizione dei mercati», mentre la «decisione [impugnata] indic[a] chiaramente, ai [punti] 62-64 e all’art. 1, che le parti hanno concluso un accordo globale di ripartizione dei mercati destinato a pregiudicare l’insieme del traffico aereo da e per la Danimarca, in particolare, limitando anche la concorrenza potenziale tra SAS e Maersk [Air]».
238. Va osservato, a tale riguardo, che, al fine di valutare se la ricorrente non mantenga l’acquiescenza che le è valsa una riduzione dell’imposta della sua ammenda, occorre confrontare l’argomento svolto dalla ricorrente dinanzi al Tribunale non in relazione alle constatazioni contenute nella decisione impugnata, ma in relazione a quanto essa ha ammesso durante il procedimento amministrativo.
239. Nella comunicazione degli addebiti si fa presente che le parti dell’intesa hanno concluso accordi di ripartizione dei mercati su tre rotte specifiche e un accordo globale di ripartizione dei mercati. Inoltre, il punto 74 della comunicazione degli addebiti è formulato nei termini seguenti:
«Se è sufficiente che un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza affinché rientri nell’art. 81, [n.] 1, [CE], si deve constatare che gli accordi di cui trattasi hanno anche per effetto di restringere sensibilmente tale concorrenza. L’effetto sul mercato non è tuttavia lo stesso dappertutto. Sulle rotte Copenaghen-Stoccolma e Billund-Francoforte, è stata ristretta la concorrenza reale, mentre sulla rotta Copenaghen-Venezia, si tratta della concorrenza potenziale. L’accordo globale restringe anche la concorrenza potenziale tra le parti».
240. Si può considerare quindi che, nella comunicazione degli addebiti, la Commissione è pervenuta in un certo modo alla conclusione che non solo l’accordo globale era stato concluso, ma che era stato inoltre attuato e che aveva avuto un effetto sul mercato.
241. L’argomento svolto dalla ricorrente nelle sue memorie dinanzi al Tribunale potrebbe, in un certo modo, essere interpretato nel senso che mira a contestare non solo gli effetti dell’accordo globale, ma anche la sua attuazione, ossia la sua conclusione. Risulta tuttavia dalle risposte ai quesiti scritti del Tribunale e dalla discussione all’udienza che la ricorrente ha confermato di non contestare il fatto di aver concluso un accordo globale di ripartizione dei mercati né che vi fosse stata l’intenzione delle parti di attuarlo, ma di contestare solo il fatto che l’accordo globale avesse avuto un impatto sul mercato. Ora, si deve constatare che la ricorrente, pur riconoscendo i fatti e le infrazioni descritti nella comunicazione degli addebiti, aveva già, nella sua risposta alla detta comunicazione, fatto valere che le infrazioni non avevano avuto effetto sul mercato.
242. Ne deriva che l’argomento svolto dalla ricorrente nell’ambito del presente ricorso non può essere considerato nel senso che costituisce una revoca della sua acquiescenza tale da giustificare la soppressione della riduzione del 10% dell’importo della sua ammenda che è stata concessa dalla Commissione.
243. La domanda della Commissione in tal senso deve pertanto essere respinta.
244. Da tutto quanto precede risulta che i motivi e gli argomenti della ricorrente miranti ad ottenere una riduzione dell’importo dell’ammenda che le è stata inflitta devono essere respinti.
245. In tale contesto, in considerazione della gravità e della durata delle infrazioni così come sono state constatate giustamente nella decisione impugnata, del fatto che le parti avevano pienamente consapevolezza del carattere chiaramente anticoncorrenziale del loro comportamento e si sono impegnate affinché la Commissione ignorasse la portata esatta dei loro accordi evitando di lasciare tracce scritte, pur notificandole gli altri aspetti della loro cooperazione, delle dimensioni della ricorrente e della sua posizione sul mercato, il Tribunale, nell’ambito della sua competenza anche di merito, ritiene che l’ammenda che è stata inflitta alla ricorrente abbia un importo appropriato.
246. Ne deriva che il ricorso deve essere respinto.
Sulle spese
247. Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, il soccombente è condannato alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente, essendo risultata soccombente nell’insieme delle sue conclusioni, sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione.
(1) .
(1)  –	Dati riservati occultati.
Dispositivo
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Terza Sezione)
dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La ricorrente sopporterà le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione.