SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
NIILO JÄÄSKINEN
vom 13. Februar 2014(1)
Rechtssache C‑88/13
Philippe Gruslin
gegen
Beobank SA/NV, vormals Citibank Belgium SA
(Vorabentscheidungsersuchen der Cour de cassation [Belgien])
„Richtlinie 85/611/EWG – Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) – Einrichtungen zur Bewirkung von ‚Zahlungen an die Anteilinhaberʻ im Mitgliedstaat des Vertriebs gemäß Art. 45 der Richtlinie 85/611 – Aushändigung von Anteilscheinen“
I –    Einleitung
1.        Dieses Vorabentscheidungsersuchen der Cour de cassation (Belgien) betrifft die Auslegung von Art. 45 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)(2). Das nationale Gericht fragt, ob in einem Fall, in dem die Anteile eines OGAW in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben worden sind als dem, in dem er ansässig ist, Art. 45 der Richtlinie 85/611 dahin auszulegen ist, dass der Begriff „Zahlungen an die Anteilinhaber“ auch die Aushändigung von Zertifikaten über die Anteile (im Folgenden: Anteilscheine) an die Anteilinhaber durch den Vertreter (im Folgenden: Vertreter) des OGAW in diesem anderen Mitgliedstaat erfasst.
2.        Zur Beantwortung dieser Frage muss der Gerichtshof zwei Fragen prüfen. Erstens, kann sich ein Eigentümer von Anteilen (im Folgenden: Anteilinhaber) an einem Investmentfonds, die in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben wurden als dem, in dem der Investmentfonds ansässig ist, gegenüber dem vom Investmentfonds zur Bewirkung der in Art. 45 der Richtlinie 85/611 genannten Leistungen im Mitgliedstaat des Vertriebs benannten Vertreter auf Art. 45 der Richtlinie 85/611 berufen, wenn bezogen auf diesen Investmentfonds zwischen dem Vertreter und dem Anteilinhaber keine vertragliche Beziehung besteht? Zweitens, ist Art. 45 der Richtlinie 85/611 so auszulegen, dass der Begriff „Zahlungen an die Anteilinhaber“ auch die Aushändigung von Anteilscheinen an die Anteilinhaber durch eben diesen Vertreter umfasst?
3.        Die Richtlinie 85/611 ist für den Gerichtshof noch relatives Neuland. Es gibt Rechtsprechung, vor allem zur Mehrwertsteuer, wo die Richtlinie von Bedeutung gewesen ist, aber meines Wissens gibt es bislang keinen Fall, in dem der Gerichtshof die materiell-rechtlichen Bestimmungen der Richtlinie ausgelegt hat(3).
II – Rechtlicher Rahmen, Sachverhalt und Vorlagefrage
A –    Anwendbare Bestimmungen
4.        Als eine der ersten Maßnahmen der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Wertpapiermarkts besteht das Ziel der Richtlinie 85/611 darin, basierend auf den Grundsätzen der Herkunftslandkontrolle und der gegenseitigen Anerkennung einen gemeinschaftsrechtlichen Rahmen für die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit OGAW zu schaffen, jedoch ohne dabei eine vollständige Harmonisierung der auf OGAW anwendbaren Vorschriften anzustreben(4). Einem frühen Kommentar zur Richtlinie 85/611 zufolge „hat [diese] also den Weg gezeigt, den es einzuschlagen gilt, um im Bereich der Finanzinstitutionen den erwarteten Großen Binnenmarkt zu verwirklichen“(5).
5.        Die Herangehensweise der Richtlinie 85/611 an die grenzüberschreitende Erbringung von OGAW-Dienstleistungen wird im fünften Erwägungsgrund erläutert, der wie folgt lautet: „Vorbehaltlich der Regelungen für den Kapitalverkehr bietet die Anwendung dieser gemeinsamen Vorschriften eine ausreichende Garantie für die in einem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen, ihre Anteile in den anderen Mitgliedstaaten zu vertreiben, ohne dass diese anderen Mitgliedstaaten diese Organismen oder ihre Anteile Vorschriften gleich welcher Art mit Ausnahme solcher Bestimmungen unterwerfen dürfen, die in diesen Staaten nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen. Vertreibt ein Organismus für gemeinsame Anlagen jedoch seine Anteilscheine in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, so muss er dort alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, damit die Anteilinhaber in diesem anderen Mitgliedstaat ihre finanziellen Rechte geltend machen und die erforderlichen Informationen erhalten können).“ (Hervorhebung nur hier).
6.        Die Richtlinie 85/611 ist auf von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltete Investmentfonds, „unit trusts“ (die im Sinne der Richtlinie 85/611 zu den Investmentfonds gehören) und Investmentgesellschaften anwendbar (Art. 1 Abs. 3)(6). Besonders bedeutsam ist, dass OGAW sowohl nach ihrem Zweck, der in der gemeinsamen Anlage von bei der Allgemeinheit beschafften Geldern in Wertpapieren und/oder anderen liquiden Finanzanlagen nach dem Grundsatz der Risikostreuung besteht, als auch nach ihrem wesentlichen Funktionsprinzip, das in der Verpflichtung des OGAW besteht, auf Ersuchen der Anteilinhaber Anteile aus Mitteln des jeweiligen OGAW zurückzunehmen oder auszuzahlen (Art. 1 Abs. 2), definiert sind.
7.        Zwei Bestimmungen der Richtlinie 85/611 sind von besonderer Bedeutung für den hier vorliegenden Fall. Art. 44 sieht vor, dass ein OGAW, der seine Anteile in einem anderen Mitgliedstaat vertreibt, die in diesem Staat geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beachten hat, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen (Abs. 1). Aber: Jeder OGAW kann in dem Staat des Vertriebs Werbung betreiben. Er hat die hierfür in diesem Staat geltenden Bestimmungen zu beachten (Abs. 2).
8.        Art. 45 der Richtlinie 85/611, die zentrale Bestimmung für das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen, bestimmt: „In dem in Artikel 44 bezeichneten Fall muss der OGAW unter Einhaltung der in dem Mitgliedstaat des Vertriebs geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften unter anderem die Maßnahmen treffen, die erforderlich sind, um sicherzustellen, dass die Anteilinhaber in diesem Staat in den Genuss der Zahlungen, des Rückkaufs und der Rücknahme der Anteile kommen und die vom OGAW zu liefernden Informationen erhalten.“
9.        Dem Vorabentscheidungsersuchen zufolge sieht Art. 130 des belgischen Gesetzes vom 20. Juli 2004 über bestimmte Formen der gemeinsamen Portfolioverwaltung (ehemals Art. 138 des Gesetzes vom 4. Dezember 1990 über die Geldgeschäfte und die Finanzmärkte)(7) vor, dass der Anlageorganismus einen Organismus zu benennen hat, um die Ausschüttungen an die Anteilinhaber, den Verkauf oder Rückkauf von Anteilen sowie die Verbreitung der vom Organismus für gemeinsame Anlagen zu liefernden Informationen sicherzustellen. Im Vorabentscheidungsersuchen heißt es weiter, dass diese Rechtsvorschriften die Richtlinie 85/611 umsetzen.
B –    Sachverhalt und Ausgangsverfahren
10.      Im Januar 1996 investierte der Beschwerdeführer des Ausgangsverfahrens, Herr P. Gruslin, der in Malaysia wohnt und einen Wohnsitz in Belgien hat, in einen Investmentfonds luxemburgischen Rechts mit dem Namen Fonds Citiportfolios. Der Fonds Citiportfolios wird von der Gesellschaft Citiportfolios verwaltet, und seine Depotbank ist die Citibank Luxembourg. Bei den letzteren beiden handelt es sich um Gesellschaften luxemburgischen Rechts.
11.      Der Prospekt des Fonds Citiportfolios wurde in Belgien von der Citibank Belgium, der heutigen Beobank SA/NV (im Folgenden: Beobank), der Beschwerdegegnerin des Ausgangsverfahrens, vertrieben. Die Citibank Belgium war von der Citiportfolios gemäß Art. 138 Abs. 2 des belgischen Gesetzes vom 4. Dezember 1990 über die Geldgeschäfte und die Finanzmärkte als der Organismus benannt worden, der für die Erbringung der in Art. 45 der Richtlinie 85/611 genannten Leistungen verantwortlich war. In seiner schriftlichen Stellungnahme erklärte Herr Gruslin, er habe den Prospekt durch den Citigold-Service der Citibank Belgium in Waterloo erhalten.
12.      Allerdings zeichnete Herr Gruslin die Anteile für seine Geldanlage direkt bei der Citibank Luxembourg in Luxemburg. Die Citibank Belgium war daran weder als Zeichnungsstelle beteiligt, noch schloss sie einen Vertrag mit dem Beschwerdeführer oder trat in irgendeine andere Rechtsbeziehung zu ihm, und sie erhielt in dieser Eigenschaft auch keine Kommission. Trotzdem führte sie die Überweisung der Bezahlung für die gezeichneten Anteile an den Fonds Citiportfolios aus.
13.      Am 9. September 1996 beendete die Citibank Luxembourg all ihre Konten- und Geschäftsbeziehungen mit Herrn Gruslin mit Wirkung zum 17. September 1996 und forderte ihn auf, bis zu diesem Datum alle noch auf seinen Konten befindlichen Gelder und Wertpapiere abzuheben. Die Citibank Luxembourg wies Herrn Gruslin darauf hin, dass, falls er ihr keine Weisungen hinsichtlich der für die Realisierung seiner Anteile am Fonds Citiportfolios vorzunehmenden Transaktionen erteilen sollte, diese unter seinem Namen in das vom Emittenten geführte Anteilsregister eingetragen würden. Am 14. Oktober 1996 nahm die Citibank Luxembourg, die keine Weisungen vom Beschwerdeführer erhalten hatte, diese Eintragung vor.
14.      Im Dezember 1996 ersuchte Herr Gruslin die Citibank Belgium um Aushändigung seiner auf den Inhaber lautenden Anteilscheine(8), um den Nachweis seines Eigentums an den am Fonds Citiportfolios erworbenen Anteilen führen zu können. Die Citibank Belgium antwortete, dass sie, da die Anteile bei der Citibank Luxembourg gekauft worden seien, keine Unterlagen darüber habe, und verwies ihn darauf, sich mit dieser Angelegenheit unmittelbar an die Citibank Luxembourg zu wenden. Die Citibank Belgium erklärte in der mündlichen Verhandlung allerdings, dass sie Herrn Gruslins Ersuchen an die Citibank Luxembourg weitergeleitet habe.
15.      Da die Citibank Belgium ihm die angeforderten Anteilscheine nicht übergab, leitete Herr Gruslin mehrere Gerichtsverfahren vor den belgischen Gerichten ein. Unter anderem beantragte er, die Citibank Belgium zu verpflichten, ihm die im Prospekt des Fonds Citiportfolios erwähnten Anteilscheine auszuhändigen. Dabei stützte er sich auf die Richtlinie 85/611.
16.      Am 11. Januar 2011 wies der Cour d’appel de Bruxelles die Klage ab, da seiner Auffassung nach weder ein Vertragsverhältnis zwischen Herrn Gruslin und der Citibank Belgium noch die Verletzung einer außervertraglichen Pflicht durch die Citibank Belgium im Hinblick auf den Vertrieb des Prospekts für den Fonds Citiportfolios ersichtlich war. Herr Gruslin focht dieses Urteil vor der belgischen Cour de cassation an.
C –    Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof
17.      Die Cour de cassation hat sich entschieden, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof der Europäischen Union die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 45 der Richtlinie 85/611 dahin auszulegen, dass der Begriff „Zahlungen an die Anteilinhaber“ auch die Aushändigung auf den Namen lautender Anteilscheine an die Anteilinhaber erfasst?
18.      Herr Gruslin, die Beobank, die Regierungen des Königreichs Belgien und der Tschechischen Republik sowie die Kommission haben schriftliche Stellungnahmen abgegeben. Vertreter von Herrn Gruslin, der Beobank und der Kommission haben an der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2013 teilgenommen.
III – Prüfung
A –    Zulässigkeit der Vorlagefrage
19.      In ihrer schriftlichen Stellungnahme äußerte die Kommission Zweifel an der Zulässigkeit der vom nationalen Gericht vorgelegten Frage, weil der Beschwerdeführer seine Anteile am Fonds unmittelbar in dem Mitgliedstaat erworben habe, in dem der OGAW ansässig sei, im konkreten Fall in Luxemburg. Nach Ansicht der Kommission könne es für die Anwendbarkeit von Art. 45 der Richtlinie 85/611 darauf ankommen, dass der Anteilinhaber seine Anteile über den in dem Mitgliedstaat, in dem die Anteile vertrieben wurden, ansässigen Vertreter des OGAW erworben habe. Die Kommission hielt es für fraglich, ob in Ermangelung einer solchen Verbindung die vorgelegte Frage zulässig sei.
20.      Allerdings vertrat die Kommission in der mündlichen Verhandlung eine andere Auffassung: Das Bestehen einer Rechtsbeziehung zwischen dem Anteilinhaber und dem Vertreter sei nicht erforderlich, um die in Art. 45 der Richtlinie 85/611 aufgeführten Verpflichtungen auszulösen.
21.      Es sei daran erinnert, dass in den Verfahren nach Art. 267 AEUV nur das nationale Gericht sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen hat. Deshalb ist der Gerichtshof grundsätzlich gehalten, die ihm gestellten Fragen zu beantworten, sofern sie die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen(9). Daher genießen die von einem nationalen Gericht vorgelegten Fragen, die die Auslegung des Gemeinschaftsrechts betreffen, die Vermutung der Erheblichkeit. Der Gerichtshof darf die Beantwortung einer ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Frage nur dann ablehnen, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen und rechtlichen Angaben verfügt, die für eine zweckdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind(10).
22.      Im vorliegenden Fall steht die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage, die die Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts – namentlich Art. 45 der Richtlinie 85/611 –, betrifft, durchaus im Zusammenhang mit der Realität und dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits. Art. 45 der Richtlinie 85/611 gehört zu Abschnitt VIII der Richtlinie, der den Titel „Sondervorschriften für OGAW, die ihre Anteile in anderen Mitgliedstaaten als dem Mitgliedstaat vertreiben, in dem sie ansässig sind“ trägt. Der Fonds Citiportfolios war in Luxemburg ansässig und seine Anteile wurden in Belgien vertrieben, indem die Citibank Belgium seine Prospekte und Broschüren verteilte. Daher kann die Relevanz der Richtlinie 85/611 für den hier vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen werden.
23.      Aus diesem Grund bin ich der Auffassung, dass die zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage zulässig ist.
B –    Prüfung
24.      Zur Beantwortung der Vorlagefrage ist es notwendig, den Anwendungsbereich von Art. 45 der Richtlinie 85/611 unter Berücksichtigung des fünften Erwägungsgrundes dieser Richtlinie zu klären. Bevor ich mich damit befasse, gibt es allerdings noch einen Aspekt im Hintergrund, der von zentraler Bedeutung für die Beantwortung dieser Frage ist. Das ist die Frage, ob die Richtlinie 85/611 regelt, wie Anteilinhaber ihr Eigentum an Anteilen eines Fonds gegenüber dem OGAW, dessen Vertreter in dem Mitgliedstaat, in dem die Anteile vertrieben werden, und gegenüber Dritten nachweisen.
1.      Nachweis des Eigentums an Anteilen eines Fonds gegenüber dem OGAW und seinem Vertreter
25.      Wie das Eigentum an den Anteilen registriert und nachgewiesen wird, ist natürlich vor allem im Verhältnis der Anteilinhaber zu der Verwaltungsgesellschaft ihres Fonds, hier der luxemburgischen Verwaltungsgesellschaft Citiportfolios, und zu deren Depotbank, hier der Citibank Luxembourg, von Bedeutung. Ohne Nachweis des Eigentums können keine Eigentumsrechte ausgeübt werden. Die gleiche Frage stellt sich auch in Bezug auf den Nachweis des Eigentums an Anteilen gegenüber den Vertretern des Fonds und, meistens zum Zweck der Übertragung von Anteilen, gegenüber Dritten, wenn die Anteile in anderen Mitgliedstaaten vertrieben worden sind als dem, in dem der Fonds ansässig ist.
26.      Zu diesem letzten Aspekt reicht es aus, sich vor Augen zu führen, dass die Richtlinie 85/611 auf dem Grundsatz beruht, dass die Anteilinhaber den wirtschaftlichen Wert ihrer Anteile realisieren, indem sie den Rückkauf oder die Rücknahme der Anteile durch den OGAW verlangen. Deshalb ist die Möglichkeit des Nachweises des Eigentums an den Anteilen zum Zweck einer Übertragung von untergeordneter Bedeutung, selbst wenn die Richtlinie 85/611 keinesfalls ausschließt, die Anteile und/oder die sie verkörpernden Anteilscheine als marktfähige Wertpapiere auszugeben, die an Dritte verkauft werden können.
27.      In der mündlichen Verhandlung erwähnte der Anwalt der Beobank, dass der Nachweis der Rechtsstellung als Anteilinhaber auf verschiedene Weise geführt werden kann. Er kann davon abhängig sein, dass der Inhaber im Anteilsregister des Fonds eingetragen ist, oder durch den Besitz übertragbarer auf den Inhaber lautender Anteilscheine geführt werden, deren Vorlage die Ausübung der Rechte ermöglicht. Allerdings muss ich anmerken, dass der Nachweis des Eigentums an Anteilen eines Fonds durch die Vorlage von auf den Inhaber lautenden Anteilscheinen zunehmend seltener vorkommt. Das Eigentum an Anteilen eines Fonds kann außerdem durch auf den Namen lautende Anteilscheine nachgewiesen werden, die nicht mit Wirkung gegenüber der Verwaltungsgesellschaft übertragen werden können, oder die Anteile können stückelos sein, was bedeutet, dass die Finanzdienstleister Konten führen, in denen die Anteile eingetragen sind.
28.      Diese Selbstverständlichkeit stellt kein Problem dar, wenn der Anteilinhaber die betreffenden Anteile an einem Fonds, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist als dem, in dem die Anteile vertrieben wurden, über den Vertreter in diesem Mitgliedstaat erworben hat, so wie in Art. 45 der Richtlinie 85/611 beschrieben(11). Allerdings kann sich ein Problem ergeben, wenn der Anteilinhaber die Anteile nicht von dem Vertreter, sondern unmittelbar von der Verwaltungsgesellschaft in dem Mitgliedstaat erworben hat, in dem der Fonds auch ansässig ist. Genau dieses Problem besteht im vorliegenden Fall, weil Herr Gruslin die Anteile von der Citibank Luxembourg und nicht von der Citibank Belgium erwarb.
29.      Meiner Ansicht nach hängen die Möglichkeiten des Eigentumsnachweises für Anteile an einem Investmentfonds sowohl von den Vertragsbedingungen des Fonds ab, die gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 85/611 von der zuständigen Stelle des Mitgliedstaats, in dem der Fonds ansässig ist, genehmigt worden sein müssen, als auch vom einschlägigen innerstaatlichen Recht, in diesem Fall also von luxemburgischem Recht. Dabei handelt es sich um nicht durch EU‑Recht harmonisierte Rechtsvorschriften.
30.      Es ergibt sich sogar aus Schema A Ziffer 1.10 des Anhangs der Richtlinie 85/611, dass die Vertragsbedingungen des Fonds und das innerstaatliche Recht diese Fragen regeln müssen. Ansonsten hätten Anteilinhaber keine praktische Möglichkeit, ihre Rechte aus der Richtlinie 85/611 auszuüben. Allerdings lässt sich meiner Ansicht nach weder dieser noch irgendein anderer Teil der Richtlinie so auslegen, dass hinsichtlich der Art und Weise, wie das Eigentum an Anteilen eines Investmentfonds in den Mitgliedstaaten nachzuweisen oder zu registrieren ist, zwingende Vorgaben gemacht werden(12).
31.      An diesem Punkt bin ich anderer Ansicht als die Kommission, deren Vertreter in der mündlichen Verhandlung äußerte, die Richtlinie 85/611 verpflichte die Mitgliedstaaten dazu zu verlangen, dass den Anteilinhabern Anteilscheine ausgehändigt werden, damit sie ihr Eigentum gegenüber Vertretern von Verwaltungsgesellschaften im Mitgliedstaat des Vertriebs nachweisen könnten, mit denen sie zuvor keine Rechtsbeziehung hatten. Die Kommission vertritt die Ansicht, dass dies aus dem Gesichtspunkt des freien Kapitalverkehrs notwendig sei.
32.      Meiner Ansicht nach beinhalten die Worte „Original‑Urkunden oder Zertifikate über diese Urkunden, Eintragung in einem Register oder auf einem Konto“ in Schema A Ziffer 1.10 des Anhangs der Richtlinie 85/611 vier verschiedene Möglichkeiten, den Eigentumsnachweis an Anteilen zu führen. Die ersten beiden, namentlich Anteilscheine für den Inhaber oder auf seinen Namen, sind wichtig für Systeme, in denen Wertpapiere (immer noch) in verkörperter Form verwendet werden, während die letzten beiden, also die Eintragung in ein Anteilsregister oder die Buchung auf einem Wertpapierkonto, wichtig für Systeme mit stückelosen Anteilen sind.
33.      Es ist kaum vorstellbar, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber im Jahr 1985 die Verwendung von Anteilscheinen in verkörperter Form zwingend vorschreiben wollte, da die Mitgliedstaaten seinerzeit bereits auf ein System für einen vollständig stückelosen Wertpapierhandel zusteuerten(13). Die Verabschiedung der Gesetze, die als Grundlage des französischen Sicovam-Systems dienten, war bereits 1980 abgeschlossen(14). Zudem verließen sich in den 80er Jahren viele nationale Systeme für Wertpapierabwicklung und Clearing auf Zentralverwahrstellen (oft als „CSDs“ [Central Securities Deposits] bezeichnet), die die in verkörperter Form vorliegenden Wertpapiere verwahrten. Die Wertpapiere selbst wurden bei Transaktionen normalerweise nicht körperlich bewegt, und das Eigentum an ihnen beruhte auf Buchungen in Wertpapierkonten bei Finanzinstituten. Dies scheint auch bei den auf den Inhaber lautenden Anteilscheinen der Fall gewesen zu sein, die die Anteile von Herrn Gruslin vor ihrer Umwandlung in eingetragene Anteile verkörperten.
34.      Ich kann auch der Auffassung der Kommission nicht zustimmen, dass der Grundsatz des freien Kapitalverkehrs es erfordere, den Anteilinhabern Anteilscheine zur Verfügung zu stellen, mit denen sie sich als Eigentümer der betreffenden Anteile gegenüber Finanzdienstleistern in anderen Mitgliedstaaten als dem, in dem der Fonds ansässig ist, ausweisen können. Tatsächlich ist der freie Kapitalverkehr heute mehr als je zuvor möglich, weil er durch die modernen Methoden des Wertpapierhandels, des Clearings und der Eintragung als Eigentümer in elektronischer Form verbessert wurde, die es überflüssig machen, auf die veralteten, unsicheren und teuren Methoden zurückzugreifen, die auf durch Anteilscheine verkörperten Wertpapieren basieren.
35.      Hinzu kommen noch die technologischen Fortschritte durch das Internet. Das macht es nicht nur einfacher als je zuvor, Finanzinformationen grenzüberschreitend abzurufen, sondern das Internet hat auch grenzüberschreitende Zahlungen und Anlagegeschäfte erleichtert. Internationale Überweisungen können heutzutage schnell und einfach zu geringen Kosten über das Internet erledigt werden. Der Vortrag der Kommission zu der Notwendigkeit von (verkörperten) Anteilscheinen steht im Widerspruch zu diesen aktuellen Entwicklungen. Tatsächlich sind heutzutage die Dienstleistungen von lokalen Vertretern eines OGAW für Anleger weniger wichtig als in den 80er Jahren.
36.      Daher steht es den Mitgliedstaaten und den einzelnen OGAW frei, zu entscheiden, ob das Eigentum an Anteilen durch auf den Inhaber lautende Anteilscheine, auf den Namen lautende Anteilscheine, die Eintragung in ein Anteilsregister oder durch Buchung auf einem Wertpapierkonto nachgewiesen wird.
37.      Der Vertreter in dem Mitgliedstaat des Vertriebs eines OGAW ist rechtlich verpflichtet und meiner Ansicht nach auch berechtigt, sicherzustellen, dass die Person, mit der er zu tun hat, auch wirklich ein Anteilinhaber ist. Besteht also im Zusammenhang mit dem Investmentfonds keine vertragliche Beziehung zwischen dem Anteilinhaber und dem Vertreter, so muss der Anteilinhaber gegenüber dem Vertreter sein Eigentum mit den Mitteln nachweisen, die dafür in den Vertragsbedingungen des Fonds und dem einschlägigen nationalen Recht vorgesehen sind. Die Verwaltungsgesellschaft dürfte wohl kaum ihren lokalen Vertreter ermächtigen, Zahlungen an einen Anteilinhaber vorzunehmen oder einen Rückkauf oder eine Rücknahme von Anteilen zu tätigen, wenn der Anteilinhaber sein Eigentum nicht nachgewiesen hat. Oder andersherum dürfte auch dem Ersuchen des Anteilinhabers, dass die Verwaltungsgesellschaft den lokalen Vertreter ermächtigen solle, die Zahlungen an ihn zu bewirken, ohne Nachweis nicht entsprochen werden(15).
2.      Der Anwendungsbereich von Art. 45 der Richtlinie 85/611
38.      Die Anwendbarkeit der Art. 44 und 45 der Richtlinie 85/611 setzt voraus, dass die Anteile des Fonds in einem anderen Mitgliedstaat vertrieben worden sind als dem, in dem der Fonds ansässig ist.
39.      Vertrieb im Sinne von Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 85/611 bedeutet meines Erachtens, dass die Zeichnung oder der Erwerb der Anteile in dem Mitgliedstaat des Vertriebs ermöglicht wird, ohne dass der Anleger außerhalb des Staatsgebiets dieses Staates irgendwelche Handlungen vornehmen muss. Ist der Vertrieb erfolgreich und führt zur Zeichnung, so muss die Verwaltungsgesellschaft einen lokalen Vertreter haben, der die in Art. 45 der Richtlinie 85/611 vorgesehenen Handlungen für sie vornimmt und an den sich die Anteilinhaber wenden können. In dem hier vorliegenden Fall ist unstreitig, dass eine solche Beziehung zwischen der Citiportfolios (Luxemburg) und der Citibank Belgium bestand.
40.      Um den Anwendungsbereich von Art. 45 der Richtlinie 85/611 richtig zu verstehen, muss man sich die Rolle dieser Bestimmung im Gesamtsystem der Richtlinie vor Augen führen, wobei zu beachten ist, dass das Ziel der Richtlinie die Ermöglichung eines freien grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in diesem Sektor ist.
41.      Hier lässt sich erneut der von der Kommission 1988 veröffentlichte Kommentar zur Richtlinie anführen. Dort heißt es: „In keinem Fall kann der Mitgliedstaat des Vertriebs die in [Art. 45] aufgeführte Bestimmung geltend machen, um dem OGAW die Verpflichtung aufzuerlegen, in seinem Gebiet einen gesetzlichen Vertreter zu bestellen, da dies den Vertrieb der Anteile eines OGAW in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem er ansässig ist, von der Existenz einer Niederlassung in diesem anderen Mitgliedstaat abhängig machen würde. Dies würde aber gegen den im Vertrag niedergelegten Begriff der Dienstleistungserbringung verstoßen. Aus diesem Grund und zur Vorbeugung von Missverständnissen ist in der Richtlinie nicht gefordert worden, dass der OGAW im Mitgliedstaat des Vertriebs über einen Finanzdienst verfügt, wie im ursprünglichen Vorschlag der Kommission vorgesehen, obgleich allgemein anerkannt wird, dass ein Finanzdienst lediglich ein administrativer Dienst und nicht ‒ wie beispielsweise im Falle des gesetzlichen Vertreters ‒ als gleichbedeutend mit einer Niederlassung angesehen werden kann.“(16)
42.      Darüber hinaus sind die Bereiche, in denen die Verantwortlichkeit bei den Mitgliedstaaten liegt (wie etwa bei den Einrichtungen zur Bewirkung von Zahlungen und zur Durchführung von Rückkäufen oder Rücknahmen von Anteilen gemäß Art. 45 der Richtlinie 85/611) sehr begrenzt, um Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr unter den Mitgliedstaaten zu vermeiden. Daher ist Art. 45 der Richtlinie 85/611 meiner Ansicht nach eng auszulegen.
43.      Außerdem möchte ich anmerken, dass die Informationsrechte der Anteilinhaber in der Richtlinie 85/611 genauestens definiert sind. Hier verweise ich insbesondere auf Abschnitt VI der Richtlinie 85/611, der Vorschriften über den Prospekt, periodische Berichte und andere Informationen enthält.
44.      Allerdings bin ich anders als die belgische Regierung der Auffassung, dass die Ausgabe von Anteilscheinen, sogar von auf den Namen lautenden Anteilscheinen, nicht als die Erfüllung einer Informationspflicht nach der Richtlinie 85/611 angesehen werden kann. Es ist eine Handlung, die nach den Vertragsbedingungen des Fonds und den nationalen Gesetzen erforderlich oder zulässig sein kann, um das Eigentum an den Anteilen zu begründen oder nachzuweisen.
45.      Wie von der Beobank in der mündlichen Verhandlung angemerkt, verpflichtet Abschnitt VI der Richtlinie 85/611 den OGAW u. a. zur Veröffentlichung eines Prospekts, eines Jahresberichts und eines Halbjahresberichts sowie zur Veröffentlichung der Ausgabe-, Verkaufs-, Rücknahme- oder Auszahlungspreise seiner Anteile in regelmäßigen Abständen. All diese Informationen hielt der Gemeinschaftsgesetzgeber für erforderlich, um Anlegern eine wohlüberlegte Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob sie Anteile erwerben oder auch abstoßen. Andererseits hat Abschnitt VI der Richtlinie 85/611 nichts mit dem Nachweis des Eigentums an Anteilen zu tun.
46.      Meiner Ansicht nach kann die Ausgabe oder Aushändigung von Anteilscheinen auch nicht unter den Begriff der „Zahlungen an Anteilinhaber“ gemäß Art. 45 der Richtlinie 85/611 subsumiert werden. „Zahlungen“ meint hier die Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung wie etwa die Auszahlung von Zinsen oder Dividenden aus den Anteilen oder im Fall des Rückkaufs oder der Rücknahme die dem Anteilinhaber zu zahlenden Beträge.
47.      Wie die Beobank in der mündlichen Verhandlung erklärte, erbringt der Vertreter im Mitgliedstaat des Vertriebs lediglich eine Finanzdienstleistung wie ein Stellvertreter für Zahlungsvorgänge in dem Sinne, dass er die aus dem Fonds zu zahlenden Beträge den Anteilinhabern vor Ort auszahlt. Die Vertreter warten, bis sie das Geld vom Fonds erhalten haben, bevor sie Zahlungen im Zusammenhang mit den Anteilen vornehmen. Außerdem liefern sie den Anteilinhabern die Informationen, auf die diese Anspruch haben, leiten Ersuchen um Rückkauf oder Rücknahme von Anteilen an die Depotbank des Fonds weiter und zahlen dem Anteilinhaber den Preis für die Anteile, erst nachdem sie ihn vom Fonds erhalten haben.
48.      Mit anderen Worten begründet Art. 45 der Richtlinie 85/611 keine selbständigen Rechtspflichten für die Vertreter, die für die Erfüllung der in Art. 45 aufgeführten Aufgaben verantwortlich sind, jedenfalls nicht ohne eine Mitwirkung des Fonds, genauer gesagt, der Verwaltungsgesellschaft bzw. der Depotbank. Jede andere Auslegung würde im Widerspruch zu dem Grundsatz stehen, dass der OGAW eine grenzüberschreitende Finanzdienstleistung von dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig ist, zu dem Mitgliedstaat des Vertriebs erbringt. Daher können Vertreter vor Ort nicht dazu verpflichtet sein, Zahlungen an Anteilinhaber vorzunehmen, Anteile zurückzukaufen oder zurückzunehmen oder auch nur die Informationen zugänglich zu machen, die der OGAW zur Verfügung stellen muss, wenn der Fonds dies nicht tut. Daraus ergibt sich unweigerlich, dass ein Vertreter im Sinne von Art. 45 nicht dazu verpflichtet sein kann, Anteilscheine auszugeben oder auszuhändigen.
49.      Im Ergebnis ist es daher unmöglich, aus den Worten „Zahlungen an Anteilinhaber“ in Art 45 der Richtlinie 85/611 eine Verpflichtung des Vertreters eines OGAW im Mitgliedstaat des Vertriebs abzuleiten, Anteilinhabern Anteilscheine auszuhändigen.
IV – Ergebnis
50.      Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Cour de cassation (Belgien) zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage in folgendem Sinne zu beantworten:
Art. 45 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) ist dahin auszulegen, dass der Begriff „Zahlungen an die Anteilinhaber“ nicht die Aushändigung von auf den Namen lautenden Anteilscheinen an die Anteilinhaber erfasst.
1 –      Originalsprache: Englisch.
2 – ABl. 1985, L 375, S. 3, in der geänderten Fassung. Der Anhang der Richtlinie 85/611 wurde durch die Richtlinie 2001/107/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Januar 2002 (ABl. L 41, S. 20) in „Anhang I“ umbenannt und geändert. Die OGAW-Richtlinie wurde am 1. Juli 2011 durch die Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302, S. 32) ersetzt. Aus zeitlichen Gründen ist im vorliegenden Fall die Richtlinie 85/611 anwendbar.
3 – Vgl. aktuell, zum Bereich Mehrwertsteuer, z. B. Urteile vom 7. März 2013, Wheels Common Investment Fund Trustees u. a. (C‑424/11) und Gab Gesellschaft für Börsenkommunikation mbh (C‑275/11). Vgl. aktuell, zum Bereich des freien Kapitalverkehrs, Urteil vom 7. Juni 2012, VBV‑Vorsorgekasse AG (C‑39/11).
4 – Vgl. Auf dem Wege zu einem Europäischen Markt für die Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren. Bemerkungen zu den Bestimmungen der Richtlinie des Rates 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften 1988, S. 111. Dieser Kommentar wurde von Herrn Vandamme, dem ehemaligen Leiter der Abteilung „Börsen und Wertpapiermärkte“ in der Generaldirektion für Finanzinstitutionen und Gesellschaftsrecht der Kommission, verfasst, gibt jedoch nicht notwendigerweise die Ansicht der Kommission wieder.
5 – Ebd. (S. 119).
6 – OGAW wurden später ausdrücklich vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (ABl. L 145, S. 1) ausgenommen. Diese Richtlinie schuf einen umfassenden europarechtlichen Rahmen für Wertpapierdienstleistungen. Ihr Art. 2 Abs. 1 Buchst. h lautet: „Diese Richtlinie gilt nicht für … Organismen für gemeinsame Anlagen und Pensionsfonds, unabhängig davon, ob sie auf Gemeinschaftsebene koordiniert werden, sowie die Verwahrer und Verwalter solcher Organismen“.
7 – Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement (Moniteur belge, 9. März 2005, S. 9632); Loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers (Moniteur belge, 22. Dezember 1990, S. 23800).
8 – Nach den Angaben des Anwalts der Beobank in der mündlichen Verhandlung waren die Anteile von Herrn Gruslin ursprünglich durch auf den Inhaber lautende Anteilscheine verkörpert, die in einer Zentralverwahrstelle für die Citibank Luxembourg aufbewahrt wurden. Sein Eigentum daran beruhte auf der Eintragung in seinem Wertpapierkonto bei dieser Bank. Im Oktober 1996 wurden die auf den Inhaber lautenden Anteilscheine zu auf den Namen lautenden Anteilen umgewandelt, als deren Eigentümer Herr Gruslin im Anteilsregister des fraglichen Fonds eingetragen wurde.
9 – Urteil vom 21. Februar 2013, ProRail BV (C‑332/11, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung), und Urteil vom 5. Dezember 2013, Noredecon AS (C‑561/12, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
10 – Urteil ProRail BV (Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung), Urteil vom 11. April 2013, Oreste delle Rocca (C‑290/12, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung), Urteil Noredecon AS (Rn. 30), Urteil vom 12. Dezember 2013, Ministero dello Sviluppo economico (C‑327/12, Rn. 21), und Urteil vom 12. Dezember 2013, Carratù (C‑361/12, Rn. 23 und die dort angeführte Rechtsprechung).
11 – Gemäß der Erläuternden Mitteilung der Kommission mit dem Titel „Die jeweiligen Zuständigkeiten von Herkunftsmitgliedstaat und Aufnahmemitgliedstaat beim Vertrieb von OGAW gemäß Abschnitt VIII der OGAW-Richtlinie“, KOM(2007) 112 endgültig, S. 6, Fn. 12, fällt der Vertrieb „unter die Zuständigkeit der OGAW-Verwaltungsgesellschaft, wobei in den meisten Fällen lokale Vermittler als Drittvertreiber auftreten“.
12 – Die soeben genannte Erläuternde Mitteilung der Kommission macht deutlich, dass die von der Richtlinie 85/611 abgedeckten Bereiche begrenzt sind, und enthält keinen Hinweis darauf, dass der Nachweis des Eigentums an Anteilen eines Investmentfonds in der Richtlinie 85/611 geregelt ist. Ich möchte zudem darauf hinweisen, dass diese Frage auch in der Richtlinie 2009/65 keine Regelung erfahren hat. Vgl. insbesondere Kapitel XI dieser Richtlinie, der Abschnitt VIII der Richtlinie 85/611 entspricht.
13 – Eine zeitgenössische Darstellung des Stands der Systeme zum stückelosen Wertpapierhandel in Europa in den 80er Jahren findet man in dem Bericht der finnischen Staatlichen Kommission für die Entwicklung des Wertpapierhandels von 1986 (Arvopaperikäsittelyn kehittämistoimikunnan mietintö, KM 1986:32, Helsinki 1986), S. 51-84.
14 – Die französische Organisation Sivocam (Société interprofessionnelle pour la compensation des valeurs mobilières) arbeitete schon 1982 mit stückelosen Wertpapieren. Nach der Fusion mit ähnlichen Organisationen in anderen Mitgliedstaaten im Jahr 2001 wurde sie zur Euroclear France.
15 – In der mündlichen Verhandlung erwähnte die Beobank, dass sie das Schreiben von Herrn Gruslin, in dem dieser die Herausgabe der Anteilscheine verlangte, nach Erhalt an die Citibank Luxembourg weitergeleitet habe. Meiner Ansicht nach begründet Art. 45 der Richtlinie 85/611 keine Verpflichtung der Citibank Belgium, das zu tun.
16 –      Vandamme, a. a. O., S. 89.