62018CC0833
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 6 februari 2020 (
1
)
Mål C‑833/18
SI,
Brompton Bicycle Ltd
mot
Chedech/Get2Get
(begäran om förhandsavgörande från Tribunal de l’entreprise de Liège (Företagsdomstolen i Liège) (Belgien))
”Begäran om förhandsavgörande – Immateriella rättigheter – Patenträtt – Formgivning – Förordning (EG) nr 6/2002 – Harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter – Direktiv 2001/29/EG – Tillämpningsområde – Dubbla rättigheter – Bruksföremål – Begreppet ’verk’ – Utseende som betingas av föremålets tekniska funktion – Den nationella domstolens bedömningskriterier – Motstående intressen – Proportionalitet – Hopfällbar cykel”
1.
I tvisten vid den hänskjutande domstolen står skaparen av ett system för hopfällbara cyklar (och det företag som tillverkar dem) mot ett koreanskt företag som tillverkar liknande cyklar, vilket det förstnämnda företaget anklagar för att göra intrång i dess upphovsrätt.
2.
Den hänskjutande domstolen ska pröva huruvida en cykel vars hopfällningssystem tidigare omfattades av ett patent som i dag är utgånget, kan betecknas som ett verk som kan vara upphovsrättsligt skyddat. Närmare bestämt vill den veta om ett sådant skydd är uteslutet när föremålets form ”är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat” och vilka kriterier som ska användas när denna bedömning görs.
3.
Även om begäran om förhandsavgörande är inriktad på Europeiska unionens upphovsrättsliga bestämmelser, berör den även en fråga (huruvida det skydd som kännetecknar upphovsrätten är förenligt med det industriella rättsskyddet) som EU-domstolen nyligen har uttalat sig om. (
2
)
I. Tillämpliga bestämmelser
A.
Internationell rätt
1. Bernkonventionen (
3
)
4.
Artikel 2.1 och 2.7 har följande lydelse:
”1)
Uttrycket ’litterära och konstnärliga verk’ innefattar alla alster på det litterära, vetenskapliga och konstnärliga området, oavsett på vilket sätt och i vilken form de kommit till uttryck, såsom: … verk av brukskonst; …
…
7)
Det är förbehållet lagstiftningen i länderna som är medlemmar i Unionen att fastställa tillämpningsområdet för lagar om verk av brukskonst samt om industriella mönster och modeller även som att bestämma under vilka villkor sådana verk, mönster och modeller skall skyddas, med beaktande av bestämmelserna i artikel 7.4 i denna konvention. För verk, vilka i hemlandet skyddas endast såsom mönster och modeller, kan i annat unionsland krävas endast det särskilda skydd som i detta land tillkommer mönster och modeller, dock att om något sådant särskilt skydd icke förekommer i nämnda land, dessa verk skall skyddas som konstverk.”
2. TRIPs-avtalet
5.
Artikel 7 har följande lydelse:
”Skyddet för immaterialrätter och säkerställandet av detta skydd bör bidraga till att främja teknisk innovation och till överföring och spridning av teknik till ömsesidig fördel för producenter och användare av teknisk kunskap, och på ett sådant sätt som befrämjar social och ekonomisk välfärd och skapar balans mellan rättigheter och skyldigheter.”
6.
Artikel 26 har följande lydelse:
”1.   Innehavare av skyddat mönster skall ha rätt att hindra tredje man från att utan innehavarens samtycke framställa, försälja eller importera varor som bär eller omfattar ett mönster vilket är en avbildning, eller i huvudsak en avbildning, av det skyddade mönstret, om sådana handlingar utförs i kommersiellt syfte.
…”
7.
I artikel 27 föreskrivs följande:
”1.   … skall patent kunna meddelas för alla uppfinningar, både produkter och processer, inom alla tekniska områden, förutsatt att de är nya, har uppfinningshöjd och kan tillgodogöras industriellt. …
…”
8.
Artikel 29 har följande lydelse:
”1.   Medlemmarna skall kräva att en patentsökande skall beskriva uppfinningen på ett så tydligt och fullständigt sätt att en fackman med ledning därav kan utöva uppfinningen och kan kräva av sökanden att ange det bästa sättet att utöva uppfinningen enligt vad uppfinnaren känner till vid tidpunkten för ansökan …
…”
B.
Unionsrätt
1. Direktiv 2001/29/EG (
4
)
9.
I skäl 60 anges följande:
”Det skydd som föreskrivs i detta direktiv bör inte påverka nationella bestämmelser eller gemenskapsbestämmelser på andra områden, t.ex. industriell äganderätt, dataskydd, villkorad tillgång, tillgång till allmänna handlingar och regeln om kronologi för utnyttjande i media, som kan påverka skyddet av upphovsrätt eller närstående rättigheter.”
10.
Enligt artiklarna 2–4 är medlemsstaterna bland annat skyldiga att föreskriva en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda mångfaldigande av deras verk (artikel 2 a), att tillåta eller förbjuda överföring till allmänheten av deras verk (artikel 3.1) samt att tillåta eller förbjuda spridning av deras verk (artikel 4.1).
11.
I artikel 9 (”Fortsatt tillämpning av andra rättsliga bestämmelser”) föreskrivs följande:
”Detta direktiv påverkar inte bestämmelser om i synnerhet patenträtt, varumärkesrätt, mönsterrätt …”
2. Förordning (EG) nr 6/2002 (
5
)
12.
Skäl 10 har följande lydelse:
”Teknisk innovation bör inte hämmas genom att formskydd beviljas för detaljer med uteslutande teknisk funktion. …”
13.
I skäl 32 anges följande:
”Eftersom lagstiftningen om upphovsrätt inte är fullständigt harmoniserad, är det viktigt att slå fast principen om dubbelt skydd enligt gemenskapsformskyddsrätten och enligt upphovsrätten, varvid medlemsstaterna kommer att ges frihet att bestämma omfattningen av upphovsrätten och under vilka förutsättningar sådant skydd medges.”
14.
I artikel 3 a definieras begreppet ”formgivning” som
”en produkts eller en produktdels utseende som beror av detaljer som finns på själva produkten och/eller i produktens ornament och som särskilt kan vara linjer, konturer, färger, form, ytstruktur och/eller material”.
15.
Artikel 8 har följande lydelse:
”1.   Ett gemenskapsformskydd kan inte erhållas för sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion.
…”
16.
I artikel 96 (”Förhållande till andra skyddsformer i nationell rätt”) föreskrivs följande i punkt 2:
”En formgivning som är skyddad genom en gemenskapsformgivning skall också kunna skyddas enligt medlemsstaternas upphovsrätt från och med den dag då formgivningen skapades eller på något sätt fastställdes. Det tillkommer varje medlemsstat att avgöra i vilken utsträckning och på vilka villkor ett sådant skydd skall ges, samt även vilken verkshöjd som skall krävas.”
3. Direktiv 2006/116/EG (
6
)
17.
I artikel 1 (”Upphovsrättens varaktighet”) föreskrivs följande i punkt 1:
”Upphovsrätten till ett litterärt eller konstnärligt verk enligt artikel 2 i Bernkonventionen skall löpa under upphovsmannens livstid och 70 år efter hans död, oavsett vilken dag som verket lagligen gjordes tillgängligt för allmänheten.”
II. Faktiska omständigheter i det nationella målet och tolkningsfrågorna
18.
SI skapade år 1975 en första modell av en hopfällbar cykel som han döpte till Brompton.
19.
Året därpå grundade SI Brompton Ltd i syfte att saluföra sin hopfällbara cykel i samarbete med ett större företag som kunde tillverka och marknadsföra cykeln. Eftersom han inte hittade något företag som var intresserat fortsatte han att arbeta ensam.
20.
År 1981 fick han sin första beställning på 30 stycken Brompton-cyklar, som han tillverkade enligt en modell som skiljde sig något från originalet.
21.
Efter denna första beställning ägnade sig SI åt att utveckla sitt företag och att göra sin modell av hopfällbar cykel känd på marknaden och sedan 1987 saluförs den med följande form:
22.
Brompton Ltd hade ett patent på cykelns hopfällningsmekanism (som kännetecknas av att den fälls ihop i tre lägen: utfälld, ”stand by” och hopfälld), men patentskyddet har i dag upphört. (
7
)
23.
Företaget utger sig för att vara ägare till de ekonomiska rättigheter som följer av upphovsrätten till Brompton-cykelns utseende.
24.
Det sydkoreanska företaget GET2GET, som tillverkar sportutrustning, tillverkar och saluför en hopfällbar cykel som också fälls ihop i tre olika lägen och som har ett liknande utseende som Brompton-cykeln:
25.
Eftersom Brompton Ltd och SI anser att GET2GET har gjort intrång i deras upphovsrätt till Brompton-cykeln, har de väckt talan mot GET2GET vid den hänskjutande domstolen och i korthet yrkat följande: a) Att den ska fastställa att Chedech-cyklarna, oberoende av de särskiljande kännetecken som är fästa på dessa hopfällbara cyklar, utgör intrång i Brompton Ltd:s upphovsrätt och i SI:s ideella upphovsrätt till Brompton-cykeln, och b) förelägga GET2GET att upphöra med all verksamhet som innebär intrång i Bromptons och SI:s upphovsrätt och återkalla produkten från marknaden. (
8
)
26.
GET2GET har förklarat att Chedechs-cykelns utseende följer av den tekniska lösning som ska uppnås, och att företaget gjort det medvetna valet att använda sig av hopfällningstekniken (som tidigare omfattades av Brompton Ltd:s nu utgångna patent), eftersom detta var den metod som var mest funktionell. Enligt GET2GET medför denna tekniska begränsning att Chedech-cykeln får det utseende som den har.
27.
Brompton Ltd och SI har anfört att det finns andra cyklar på marknaden som är hopfällbara i tre lägen och som har ett annat utseende än Brompton-cykeln. De anser därför att de har upphovsrätt till Brompton-cykeln. Cykelns utseende styrker att det gjorts kreativa val och att cykeln är originell.
28.
Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen ställt följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:
”1)
Ska unionsrätten och i synnerhet Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, i vilket bland annat de ensamrättigheter som tillkommer upprättsinnehavare fastställs i artiklarna 2–5, tolkas så, att upphovsrättsligt skydd är uteslutet för verk vilkas form är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat?
2)
Ska följande kriterier tas i beaktande vid bedömningen av huruvida en form är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat:
–
Förekomsten av andra möjliga former som gör att samma tekniska resultat kan uppnås?
–
Formens effektivitet för att uppnå nämnda resultat?
–
Den påstådda intrångsgörarens avsikt att uppnå detta resultat?
–
Förekomsten av ett tidigare, numera utgånget, patent på den process som gör det möjligt att uppnå det tekniska resultatet?”
III. Förfarandet vid domstolen
29.
Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolen den 14 juni 2018.
30.
SI och Brompton Ltd, GET2GET, den belgiska och den polska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Kommissionen och parterna i det nationella målet deltog i förhandlingen den 14 november 2019.
IV. Bedömning
A.
Inledande synpunkter
31.
Den hänskjutande domstolen ställer sina frågor med avseende på upphovsrättsligt skydd av verk ”vilkas form är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat”. Den efterfrågar bara domstolens tolkning av direktiv 2001/29.
32.
Det ”verk” som tvisten handlar om utgörs som nämnts av en cykel vars hopfällningssystem tidigare har varit patentskyddat.
33.
Av innehållet i det skriftliga yttrandet från SI och Brompton Ltd (
9
) framgår att cykelns ursprungliga utseende skiljer sig från utseendet på den cykel som de nu anser omfattas av deras upphovsrättsliga skydd, även om båda använder sig av hopfällningssystemet. (
10
)
34.
I beslutet att begära förhandsavgörande finns inget som tyder på att Brompton-cykeln har varit skyddad som formgivning, för industriella ändamål. Den hänskjutande domstolen nämner inte heller de bestämmelser, nationella eller unionsrättsliga, som reglerar formgivning (nationell formgivning eller gemenskapsformgivning).
35.
Även om det år 1987 bara gick att ansöka om nationellt formskydd, fanns det inget som hindrade att Brompton-cykeln senare kunde ha omfattats av regelverket för formgivning, (
11
) antingen enligt direktiv 98/71/EG (
12
) eller enligt förordning nr 6/2002. Den sistnämnda förordningen föreskriver till och med ”en kortfristig, oregistrerad formgivning”. (
13
)
36.
Svaret till den hänskjutande domstolen kan inte bortse från de problem som är knutna till det dubbla skyddet (grundat på immaterialrätt å ena sidan och det industriella rättsskyddet å den andra) som jag ska återkomma till nedan. Jag anser därför att det är lämpligt att behandla dessa problem, såväl för det fallet att enbart hopfällningssystemet skulle ha varit skyddat av ett patent, som för det fallet att cykelns utseende skulle ha varit skyddat som industriell formgivning.
37.
Även om de har olika syfte (
14
) har båda skyddsformerna (patent och formgivning) vissa gemensamma egenskaper som bör beaktas:
–
Båda är avsedda att tillämpas praktiskt: skyddet för formgivning är förknippat med handlingar med kommersiella syften, medan den uppfinningsverksamhet som är förknippad med patentet är knuten till möjligheterna till användning för industriella ändamål.
–
Offentliggörandet är viktigt såväl för patent, vilka ska registreras, som för formgivningar. En formgivning åtnjuter bara skydd om den är ny, och skyddet erhålls när den formellt registreras, eller, om den inte har registrerats, när den för första gången gjorts tillgänglig för allmänheten (artikel 5 i förordning nr 6/2002).
–
Syftet att främja teknisk innovation är gemensamt för dem båda, (
15
) vilket betonas i förordning nr 6/2002, (
16
) för formgivningar, och i förordning (EU) nr 1257/2012, (
17
) för patent.
38.
Svaret på den hänskjutande domstolens frågor måste sättas in i ett mer övergripande sammanhang som beaktar de olika mål och syften som eftersträvas med det industriella rättsskyddet respektive upphovsrätt, samt de intressen som ligger bakom dem båda.
39.
Bland inslagen av allmänintresse återfinns strävan att främja teknisk utveckling och konkurrens. En tillämpning av principen om dubbelt skydd får inte medföra att skyddet för upphovsrätten blir orimligt, vilket skulle strida mot allmänintresset genom att det fungerar som en broms för det industriella rättsskyddssystemet.
40.
Tillerkännandet av en ensamrätt för patenthavaren, eller för upphovsmannen till en formgivning, syftar just till att göra en intresseavvägning mellan det offentliga och det privata:
–
Uppfinnaren eller formgivaren belönas genom att det bara är denne som får ekonomisk vinning av sin uppfinning eller formgivning, under en viss tid, vilket främjar konkurrensen inom det tekniska området. (
18
)
–
Kompensationen för allmänintresset är att denna skapelse kommer till allmän kännedom, vilket innebär att andra forskare kan utveckla nya uppfinningar under skyddstiden eller tillämpa dem på sina produkter när den har löpt ut.
41.
Denna välavvägda jämvikt – vars mest omedelbara konsekvens är den kortare skyddstiden för uppfinnaren eller formgivaren – skulle rubbas om skyddstiden utan vidare förlängdes, tills den uppnår de generösa villkor som är förknippade med upphovsrätten. Formgivarna skulle förlora sin drivkraft för att omfattas av det industriella rättsskyddssystemet om de till lägre kostnader och med färre formella krav (bland annat inget krav på registrering) skulle kunna säkerställa skyddet för sina skapelser med hjälp av upphovsrätten, och det under en mycket längre tid. (
19
)
42.
Konsekvenserna för rättssäkerheten skulle också bli långtifrån försumbara, eftersom det officiella offentliggörande som krävs för en industriell formgivning innebär att konkurrenterna med säkerhet får kännedom om var gränserna för deras egna industriella skapelser går och hur länge de är skyddade.
43.
Förutom när det gäller oregistrerade formgivningar, (
20
) anser jag att det är berättigat att konkurrenterna till den som formellt har beviljats ett industriellt rättsskydd kan förlita sig på offentliggörandet av registreringen för att kunna utnyttja den registrerade tekniska innovationen, när den registrerade innehavarens rättigheter har löpt ut. I skäl 21 i förordning nr 6/2002 medges att ”[d]en ensamrätt som en registrerad gemenskapsformgivning medför överensstämmer med dess större rättsliga säkerhet”. (
21
) Om det å andra sidan inte finns någon offentliggjord registrering, vilket är fallet med upphovsrätter, har de ekonomiska aktörerna ingen visshet om innehållet i de intellektuella skapelserna för industriella ändamål.
44.
Dessa argument är i själva verket inget annat än variationer på det tema som generaladvokat Szpunar redan har behandlat i sitt förslag till avgörande i målet Cofemel, vilket jag hänvisar till. (
22
)
45.
Jämförelsen mellan de syften och värden som det ena (det som rör industriellt rättsskydd) och det andra (det som rör upphovrätt) regelverket eftersträvar bör göras på ett proportionerligt vis för att förhindra att ett orimligt skydd för upphovsrätten berövar det industriella rättsskyddet sitt innehåll.
B.
Det dubbla skyddet och dess gränser
46.
Unionsrätten medger att det rättsliga skyddet för en formgivning kombineras med upphovsrättsligt skydd. Detta slogs tidigare fast i direktiv 98/71, i vilket det i artikel 17 föreskrevs att ett mönster (som var registrerat i en medlemsstat) också skulle ge rätt till lagstadgat skydd enligt denna stats upphovsrätt. Det föreskrivs emellertid vidare i den artikeln att ”[d]et tillkommer varje enskild medlemsstat att avgöra i vilken utsträckning och på vilka villkor ett sådant skydd skall ges, samt även vilken originalitetsnivå som skall krävas”. (
23
)
47.
Principen om ”dubbelt skydd” fördes senare över till artikel 96.2 i förordning nr 6/2002, vilken bör tolkas mot bakgrund av skäl 32, vad beträffar gemenskapsformgivningar som skyddas på unionsnivå.
48.
Vad gäller det upphovsrättsliga skyddet, anges det i skäl 60 i direktiv 2001/29 att ”[d]et skydd som föreskrivs i detta direktiv bör inte påverka nationella bestämmelser eller gemenskapsbestämmelser på andra områden”.
49.
Således ”bibehålls [i] direktiv 2001/29 … befintliga gällande bestämmelser om formgivning och omfattningen av dessa bestämmelser, vilket inbegriper principen om ’dubbelt skydd’”. (
24
)
50.
Det kvarstod emellertid vissa frågor rörande dessa båda skyddstypers komplementaritet. Närmare bestämt ifrågasattes det om medlemsstaterna fick föreskriva att de industriella formgivningarna skulle vara underkastade strängare krav på originalitet, för att åtnjuta det skydd som är utmärkande för upphovsrätten.
51.
Genom domen Cofemel bekräftade domstolen huvudregeln att ”ett och samma alster kan ges ett dubbelt skydd genom formskyddet och upphovsrättsskyddet”.
52.
Detta konstaterande följs emellertid av vissa preciseringar som så att säga mildrar eller relativiserar kraften i principen om dubbelt skydd.
53.
För det första anger domstolen att ”även om ett och samma alster kan ges ett dubbelt skydd genom formskyddet och upphovsrättsskyddet enligt unionsrätten, är detta dubbla skydd enbart avsett att omfatta vissa situationer”. (
25
)
54.
För det andra skiljer sig skyddets syfte åt i de båda fallen. Medan mönsterskyddet syftar till att förhindra plagiat från konkurrenternas sida, har upphovsrätten en annan funktion, som är av rättslig och ekonomisk karaktär. (
26
)
55.
För det tredje medför ett upphovsrättsligt skydd för ett alster som redan åtnjuter formskydd vissa risker som inte är obetydliga. (
27
) Bland annat ”[får] [d]et skydd som ett alster ges genom formskyddet … inte leda till att syftet med och effektiviteten av respektive skydd undergrävs”. (
28
)
56.
För det fjärde ankommer det på den nationella domstolen att precisera när någon av ”vissa situationer” föreligger som möjliggör dubbelt skydd. Det ska således i varje enskilt fall göras en avvägning mellan det upphovsrättsliga skyddet och allmänintresset.
C.
Den första tolkningsfrågan: begreppet ”verk”, kravet på originalitet samt uteslutande av upphovsrättsligt skydd för verk vilkas form betingas av tekniska krav
57.
Som utgångspunkt hänvisar jag på nytt till generaladvokat Spuznars förslag till avgörande i målet Cofemel, där han gör en analys av domstolens praxis rörande begreppet verk och av tillämpningen av denna praxis på formgivningar. (
29
)
58.
Jag anser att den analysen är så heltäckande att det inte krävs några ytterligare förklaringar från min sida. Dessutom har domstolen fört in den i sitt resonemang i domen Cofemel och preciserat gränserna för begreppet ”verk” som ett självständigt unionsrättsligt begrepp. (
30
)
59.
Från denna rättspraxis vill jag nu framhålla kravet på originalitet, (
31
) vilket domstolen redan hade angett i tidigare domar (
32
) då den slagit fast att verket bör återspegla upphovsmannens personlighet. (
33
)
60.
En viktig aspekt av domen Cofemel är att den inte gör det möjligt att knyta originaliteten hos det påstådda ”verket” (i det fallet kläder) till dess estetiska beståndsdelar. Hänvisningar till estetiska aspekter, som ett skäl för att ge en formgivning upphovsrättsligt skydd, uteslöts av domstolen då den påpekade att ”[a]rtikel 2 a i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den utgör hinder för att en nationell lagstiftning ger sådana formgivningar som de klädmodeller som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, ett skydd enligt upphovsrätten på grund av att formgivningarna utöver deras funktionella syfte, skapar en separat visuell effekt som är utmärkande ur en estetisk synvinkel”. (
34
)
61.
Bortsett från de estetiska konsekvenserna handlar frågan huruvida det vid en bedömning av originaliteten som en förutsättning för att ett alster ska anses vara upphovsmannens egen intellektuella skapelse, (
35
) kan finnas tvingande skäl som bygger på kravet att uppnå ett tekniskt eller funktionellt resultat, som skäl för att slå fast att ett verk inte kan ges ett upphovsrättsligt skydd. Denna frågeställning tar den hänskjutande domstolen upp särskilt.
62.
Domstolen har redan prövat denna fråga med avseende på upphovsrättsligt skydd för datorprogram. (
36
)
63.
Den har närmare bestämt slagit fast att när komponenters uttryck ”bestäms av deras tekniska funktion är … kravet på originalitet inte uppfyllt, eftersom de olika sätt på vilka en idé kan genomföras är så begränsade att idén och uttrycket flyter ihop”. (
37
) I det fallet ges ”upphovsmannen [inte] möjlighet att uttrycka sin skaparanda på ett originellt sätt och nå ett resultat som utgör hans egen intellektuella skapelse”. (
38
)
64.
På liknande sätt har domstolen slagit fast att en egen intellektuell skapelse kan ges upphovsrättsligt skydd, men det gäller däremot inte när den präglas av ”tekniska överväganden, regler eller krav som inte lämnar utrymme för en kreativ frihet”. (
39
)
65.
Av dessa uttalanden kan slutsatsen dras att det i allmänhet inte är möjligt att ge upphovsrättsligt skydd för verk (alster) av brukskonst vars form betingas av dess funktion. Om ett sådant verks utseende enbart bestäms av dess tekniska funktion, som en avgörande faktor, kan det inte åtnjuta upphovsrättsligt skydd. (
40
)
66.
Tillämpningen av detta kriterium på upphovsrätten följer samma linje som den som gäller för formgivningar och varumärken:
–
Vad beträffar formgivningar (som regleras antingen av direktiv 98/71 eller av förordning nr 6/2002), (
41
) medger varken artikel 8.1 i förordning nr 6/2002 eller artikel 7 i direktiv 98/71 något skydd för ”sådana detaljer i en produkts utseende som uteslutande är betingade av en teknisk funktion”. (
42
)
–
Vad beträffar EU-varumärken föreskrivs det i artikel 7.1 i förordning (EG) nr 40/94 (
43
) ett förbud mot att som varumärke registrera kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat.
67.
Sammanfattningsvis kan formgivningar vars utseende bestäms av tekniska skäl som inte lämnar något utrymme för kreativ frihet inte åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Däremot innebär inte den omständigheten att en formgivning innehåller vissa funktionella inslag att den inte kan skyddas upphovsrättsligt.
68.
Denna regel ger inte upphov till några större problem när de ovannämnda tekniska skälen praktiskt taget inte lämnar något utrymme för kreativitet. Svårigheterna uppkommer när formgivningarna både har funktionella och konstnärliga detaljer. Det finns inget skäl att på förhand utesluta sådana blandade formgivningar från upphovsrättsligt skydd, men ett sådant skydd är däremot uteslutet när de funktionella inslagen dominerar över de konstnärliga så till den grad att de sistnämnda blir irrelevanta. (
44
)
69.
En analys av domstolens praxis rörande former som hänger samman med de funktionella beståndsdelarna inom områdena industriellt rättsskydd och varumärkesrätt, kan ge viss vägledning för tolkningen som kan tillämpas analogt på upphovsrättsligt skydd.
70.
Vart och ett av dessa områden (formgivning, varumärkesrätt och upphovsrätt) har visserligen sina egna särdrag, vilket gör att respektive regelverk inte kan behandlas på samma sätt. Jag anser emellertid att det inte finns något som hindrar att man, med viss försiktighet, överför domstolens överväganden rörande något av dessa områden till de andra, när det handlar om att tolka ett kriterium som är tillämpligt på dem alla, om än med vissa nyanseringar. (
45
)
71.
Vad beträffar denna rättspraxis anser jag att man särskilt bör se till dom av den 14 september 2010, Lego Iuris/harmoniseringsbyrån, (
46
) meddelad av stora avdelningen, i vilken domstolen tolkade förbudet mot att som varumärke registrera kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat. (
47
)
72.
Domstolen slog fast att detta förbud ”säkerställer att företag inte kan använda varumärkesrätten för att, i förevarande fall utan tidsbegränsning, behålla exklusiva rättigheter avseende tekniska lösningar”. (
48
)
73.
Domstolen fann vidare att ”[g]enom att begränsa det registreringshinder som anges i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94 till kännetecken som ’endast’ består av en form på en vara ’som krävs’ för att uppnå ett tekniskt resultat, har lagstiftaren på vederbörligt sätt beaktat att samtliga former på en vara till viss grad är funktionella, och att det följaktligen skulle vara olämpligt att inte tillåta att en form på en vara registreras som varumärke endast på grund av att den har funktionella egenskaper. Genom att uttrycken ’endast’ och ’som krävs’ används i bestämmelsen säkerställs att varumärkesregistrering endast är förbjuden avseende sådana former på en vara som endast inkorporerar en teknisk lösning och för vilka registreringen som varumärke faktiskt skulle försvåra andra företags användning av denna tekniska lösning.” (
49
)
74.
Mot bakgrund av detta gjorde domstolen vissa viktiga preciseringar rörande ”ett tredimensionellt kännetecken … vars väsentliga beståndsdelar följer av den tekniska lösning som kännetecknet ger uttryck för [och som] innehåller ett eller flera mindre inslag av godtycklighet”:
–
Å ena sidan saknar denna faktor ”betydelse, för frågan huruvida [detta] kännetecken endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat”. (
50
)
–
Å andra sidan kan ”… registrering av ett kännetecken som varumärke inte … förbjudas med stöd av denna bestämmelse, om formen på varan inkorporerar en betydande icke-funktionell beståndsdel, såsom en dekorativ eller fantasifull beståndsdel som är av stor betydelse för formen”. (
51
)
75.
Vad beträffar uttrycket form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat, bekräftade domstolen tribunalens ståndpunkt, nämligen ”att detta rekvisit inte innebär att den aktuella formen måste vara den enda form med hjälp av vilken det tekniska resultatet kan uppnås”. (
52
) Den fann vidare att ”[f]örekomsten av andra former med hjälp av vilka samma tekniska resultat kan uppnås … inte [utgör] en omständighet som medför att registreringshindret inte ska tillämpas”. (
53
)
76.
Mot bakgrund av dessa resonemang, som jag anser kan tillämpas analogt i förevarande mål, kan ett svar lämnas till den hänskjutande domstolen. Den tycks hävda att den omtvistade cykelns utseende var nödvändigt för att uppnå det tekniska resultatet, (
54
) vilket är en bedömning av de faktiska omständigheterna som det endast ankommer på den hänskjutande domstolen att göra. Om den med det uttalandet vill visa att det finns ett exklusivt förhållande mellan utseendet och funktionen, som jag tidigare har nämnt, bör svaret på den första frågan vara att verket inte kan ges ett upphovsrättsligt skydd.
D.
Den andra tolkningsfrågan
77.
Den hänskjutande domstolen vill veta vilken betydelse fyra särskilda faktorer, som den anger, kan ha vid bedömningen av huruvida en form är nödvändig för att uppnå ett tekniskt resultat.
1. Förekomsten av ett tidigare patent
78.
Jag ska vända på ordningen och börja med den sista faktorn som den hänskjutande domstolen nämner i begäran om förhandsavgörande och bedöma vilken betydelse det kan ha att det tidigare har funnits ett patent, som numera är utgånget.
79.
Med beaktande av principen om dubbelt skydd, borde denna omständighet inte i sig innebära att det industriella rättsskyddet ges ett sådant företräde (särskilt inte om det har upphört) att det förhindrar ett upphovsrättsligt skydd. Mina överväganden rörande närheten mellan patent och formgivningar, vad beträffar denna fråga, (
55
) talar för att den principen även ska tillämpas på patentskyddade alster.
80.
Vad beträffar bedömningsunderlaget anser jag emellertid att den hänskjutande domstolen har rätt då den betonar denna omständighet, vilken kan få två konsekvenser:
–
Å ena sidan kan ett registrerat patent användas för att klarlägga huruvida det fanns tekniska skäl som betingade produktens form. Det naturliga vore att beskrivningen av formgivningen och funktionen i registreringshandlingarna för patentet (vilket per definition är avsett att användas för industriella ändamål) är så uttömmande som möjligt, eftersom skyddets räckvidd är beroende av detta.
–
Å andra sidan innebär valet av patent, som ett instrument för att skydda den verksamhet som den som registrerar patentet bedriver, att det kan förutsättas att det finns ett nära samband mellan den patenterade formen och det eftersträvade resultatet. Formen är just den som uppfinnaren har ansett ändamålsenlig för att uppnå den eftersträvade funktionen.
2. Förekomsten av andra möjliga former som gör att samma tekniska resultat kan uppnås
81.
Den hänskjutande domstolen undrar vilken betydelse det kan ha om det finns andra former som gör att samma tekniska resultat kan uppnås. Den nämner närmare bestämt två motstridiga synsätt, som bygger på kriteriet ”mångfald av former” och det så kallade ”kausalitetskriteriet”.
82.
Generaladvokat Saugmandsgaard Øe gjorde nyligen en utförlig analys av dessa kriterier, tillämpade på formgivningar, i sitt förslag till avgörande i målet DOCERAM. (
56
) Eftersom jag instämmer i hans överväganden, hänvisar jag till dem.
83.
I domen DOCERAM, i vilken domstolen i allt väsentligt godtog generaladvokatens uppfattning (den hänskjutande domstolen hänvisar till såväl den domen som generaladvokatens förslag till avgörande), (
57
) uttalade sig domstolen om detta på följande sätt:
–
”För att kunna bedöma huruvida detaljerna i en produkts utseende uteslutande är betingade av produktens tekniska funktion, ska det fastställas att den funktionen är den enda faktorn som har format detaljerna. Det förhållandet att det finns alternativa formgivningar är inte avgörande i detta hänseende.” (
58
)
–
Det finns emellertid inget som hindrar att domstolen beaktar ”huruvida det finns andra alternativa formgivningar som kan fylla samma tekniska funktion”. (
59
) Det sistnämnda är således inte någon avgörande faktor, utan bara en ytterligare bedömningsfaktor.
84.
I den domen betonar domstolen således att det inte är avgörande om det finns andra lösningar för att klargöra om det finns ett exklusivt förhållande mellan detaljerna i en produkts utseende och dess tekniska funktion. Det innebär emellertid inte att all påverkan av sådana alternativa lösningar är utesluten, som en omständighet som kan visa att det finns ett utrymme för intellektuellt skapande som leder till samma tekniska resultat.
85.
I de formgivningar där skärningspunkten mellan konst och formgivning är särskilt tydlig, finns det större möjligheter till kreativ frihet (
60
) vid utformningen av produktens utseende. Såsom kommissionen föreslog vid förhandlingen, bör integreringen av de formella och de funktionella aspekterna av verk av brukskonst undersökas ingående för att avgöra om verkens utseende inte helt betingas av de tekniska kraven. Det är i vissa fall möjligt att, åtminstone i det ideala fallet, skilja de beståndsdelar som bygger på funktionella överväganden från dem som bygger på fria (originella) val av den som skapat verket, vilka skulle kunna åtnjuta upphovsrättsligt skydd. (
61
)
86.
Jag inser att dessa överväganden snarast kan betecknas som teoretiska och att de kanske inte är till så stor hjälp för den hänskjutande domstolen, som står inför den svåra uppgiften att avgöra vilka kreativa beståndsdelar som skulle kunna skyddas på en cykel vars funktion kräver att den har hjul, en kedja, en ram och ett styre, oavsett vilken form de har. (
62
)
87.
Ur ett perspektiv som snarare hänger samman med tolkningen av regeln än med dess tillämpning i ett visst bestämt fall, är det viktiga att under alla förhållanden erinra om att domstolen slagit fast att svaret på den här delen av den andra tolkningsfrågan följer av domen DOCERAM.
88.
Lösningen rörande formgivningar är, i tillämpliga delar, överförbar, för att klargöra graden av originalitet hos de ”verk” som kan användas för industriella ändamål, vars skapare vill att de ska få upphovsrättsligt skydd.
3. Den påstådda intrångsgörarens avsikt att uppnå detta resultat
89.
När domstolen ska pröva om det föreligger ett intrång, saknar det i objektivt hänseende i princip betydelse vilken avsikt den som utan tillstånd saluför ett upphovsrättsskyddat alster har.
90.
Däremot kan avsikten att uppnå ett tekniskt resultat beaktas vid bedömningen av förhållandet mellan form och funktion. Det logiska är att den som tillverkar ett alster som skyddats av ett patent som har upphört att gälla, inte har någon annan avsikt än att uppnå det förväntade tekniska resultatet. (
63
)
91.
Om det görs gällande att formgivningens form enbart bygger på ett estetiskt beslut, och inte ett funktionellt, finns det emellertid inget som hindrar att den som hävdar motsatsen (det vill säga att han har använt den formen på grund av rent tekniska eller funktionella krav) styrker detta. (
64
)
92.
När domstolen prövar huruvida det föreligger en rätt att få alstret skyddat som ett verk, får den undersöka uppfinnarens eller formgivarens ursprungliga avsikt, snarare än avsikten hos den person som mångfaldigar dennes uppfinning eller formgivning.
93.
Man måste därför se till tidpunkten för uppfinningens eller formgivningens ursprungliga tillkomst (
65
) för att bedöma huruvida upphovsmannen verkligen hade för avsikt att göra en egen intellektuell skapelse eller om han endast avsåg att föra fram en idé som kunde användas vid utarbetandet av en originell industriell produkt, avsedd att tillverkas och säljas i stor skala på marknaden. Den omständigheten att uppfinningen eller formgivningen har använts för industriella ändamål eller utnyttjats kommersiellt kan vara indikationer som är värda att beakta.
94.
Att formgivningen i efterhand vunnit erkännande och till och med kommit att ställas ut på museer, anser jag inte har någon betydelse i det här sammanhanget. Denna faktor och andra liknande, som att den vunnit priser inom industriell formgivning, bekräftar snarast att den till sin karaktär är ett industriellt alster som förtjänar lovord, eller till och med beundran, inom sitt eget område, eller att den har vissa viktiga estetiska beståndsdelar.
4. Formens effektivitet för att uppnå ett tekniskt resultat
95.
Den hänskjutande domstolen tillhandahåller inte ett tillräckligt bedömningsunderlag för att den exakta innebörden av denna del av den andra tolkningsfrågan ska kunna förstås och den lämnar inte någon ytterligare förklaring.
96.
Av detta skäl och eftersom jag anser att de ovanstående argumenten räcker för att beskriva förhållandet mellan produktens form och dess funktion eller tekniska resultat, har jag inte mycket mer att tillägga.
97.
Om den form som produktens (i det här fallet en cykel) formgivare har utarbetat inte skulle vara ägnad att uppnå den eftersträvade funktionen, skulle det naturligtvis inte finnas några förutsättningar för en framtida användning för industriella ändamål. Det bör således förutsättas att den föreslagna formen är effektiv för detta ändamål (i det här fallet för att tillverka en cykel som det både går att cykla på och att fälla ihop).
98.
Under alla förhållanden ankommer det på den hänskjutande domstolen att bedöma denna faktor mot bakgrund av de bevis (i synnerhet sakkunnigutlåtanden) som har lagts fram för den.
E.
Avslutande anmärkning
99.
Det finns sannolikt fler kriterier än de fyra som redovisats ovan för att avgöra huruvida produktens utseende är nödvändigt för att uppnå det tekniska resultatet. Som generaladvokat Saugmandsgaard Øe påpekade i sitt förslag till avgörande i målet DOCERAM, (
66
) är det emellertid inte lämpligt att göra en uppräkning, oavsett om den är uttömmande eller inte, av sådana kriterier rent generellt, med tanke på att denna bedömning (som rör faktiska omständigheter) i själva verket hänger samman med ett antal omständigheter som knappast kan identifieras på förhand.
100.
Avslutningsvis vill jag tillägga att ett eventuellt nekande av upphovsrättsligt skydd, inte hindrar att man använder sig av andra bestämmelser som är avsedda att förhindra slaviska eller parasiterande plagiat. Såsom kommissionen påpekade vid förhandlingen, kan lagstiftningen om illojal konkurrens, även om den inte är fullständigt harmoniserad på unionsnivå, (
67
) vara till hjälp för att undvika sådana oönskade fenomen. (
68
)
101.
Genom detta sistnämnda påpekande, vilket jag tidigare angett, ”försöker jag inte ge mig in i de möjligheter som inom ramen för den nationella rätten kan finnas för den hänskjutande domstolen att kvalificera det förfarande som målet gäller. Jag vill bara öppna upp det perspektiv från vilket man kan skönja processuella reaktioner mot ett handlande som eventuellt är rättsstridigt, bortanför den egentliga varumärkesrätten”. (
69
)
V. Förslag till avgörande
102.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som Tribunal de l’entreprise de Liège har ställt på följande sätt:
”1)
Artiklarna 2–5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, medger inte upphovsrättsligt skydd för utvecklandet av produkter som kan användas för industriella ändamål, vilkas form uteslutande betingas av deras tekniska funktion.
2)
För att avgöra huruvida de konkreta detaljerna hos formen på en produkt uteslutande betingas av deras tekniska funktion, bör den behöriga domstolen beakta alla relevanta objektiva omständigheter i det enskilda fallet, bland annat om det har funnits ett tidigare patent eller skyddad formgivning rörande denna produkt, om formen är effektiv för att uppnå det tekniska resultatet och om det funnits en avsikt att uppnå det.
3)
När den tekniska funktionen är den enda faktorn som styr produktens utseende, saknar det betydelse om det finns andra alternativa former. Det kan däremot ha betydelse om den form som valts innehåller viktiga icke-funktionella beståndsdelar, som är ett resultat av ett fritt val från upphovsmannens sida.”
(
1
)	Originalspråk: spanska.
(
2
)	Dom av den 12 september 2019, Cofemel-Sociedade de Vestuário, SA (C‑683/17, EU:C:2019:721; nedan kallad domen Cofemel).
(
3
)	Konvention för skydd av litterära och konstnärliga verk, undertecknad i Bern den 9 september 1886 (Parisakten av den 24 juli 1971), i dess lydelse enligt ändringen av den 28 september 1979. Europeiska unionen är inte part i Bernkonventionen. Den är däremot part i avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet) som utgör bilaga 1 C till Marrakechavtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen, som undertecknades i Marrakech den 15 april 1994 och godkändes på unionens vägnar genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 38, s. 3). I artikel 9.1 i TRIPs-avtalet förbinder sig de avtalsslutande parterna att följa bestämmelserna i artiklarna 1–21 i Bernkonventionen.
(
4
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, 2001, s. 10).
(
5
)	Rådets förordning (EG) nr 6/2002 av den 12 december 2001 om gemenskapsformgivning (EGT L 3, 2002, s. 1).
(
6
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EUT L 372, 2006, s. 12).
(
7
)	Patentansökan gavs in den 3 oktober 1979 och meddelandet av patentet offentliggjordes den 15 april 1981 med nummer 00 26800 (bilaga 12 till det skriftliga yttrandet från SI och Brompton Ltd).
(
8
)	Närmare bestämt avsåg yrkandet om förbudsföreläggande de omtvistade Chedech-cyklarna och varje annan hopfällbar cykel som har Brompton-cykelns följande ursprungliga egenskaper:
”(i) I utfällt tillstånd:
– Ramens huvudsakliga form kännetecknas av ett böjt huvudrör och ett triangulärt bakparti, och/eller
– bakramen kännetecknas av en tunn, rätvinklig triangel som är insvängd i nedre hörnet och som i det övre hörnet är försedd med fjädring, och/eller
– utseendet på kedjespännarmekanismen, och/eller
– löst sittande vajrar;
(ii) I så kallat stand by-läge:
– Den triangulära bakramen fälls över huvudramen och bakhjulet passar in huvudramens böjning; och/eller
– utseendet på den vikta kedjespännaren, vilken sträcker upp slacket i kedjan,
(iii) I hopfällt läge:
– bakhjulet är fastsatt i bakramen på ett sådant sätt att det rör vid den nedre delen av det krökta huvudröret, och/eller
– framhjulet är parallellt med huvudramen och vilar mot marken, och/eller
– styret är vikt nedåt på utsidan av cykeln.
…”
(
9
)	Punkterna 148 och 153 samt bilaga 12 (patentdokumentation EP 00 26 800).
(
10
)	Vid förhandlingen bekräftade de att de inte eftersträvar att förlänga skyddet av hopfällningssystemets tekniska funktion, vilken tidigare skyddades av patentet.
(
11
)	Vid förhandlingen medgav kärandena att de inte hade ansökt om skydd för cykelns utseende som formgivning.
(
12
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd (EGT L 289, 1998, s. 28).
(
13
)	Skäl 17 och artikel 11 i förordning nr 6/2002. I direktiv 98/71 var skyddet för oregistrerade mönsterrätter inte harmoniserat, men artikel 16 innehöll en hänvisning till de nationella lagstiftningarna.
(
14
)	Medan patentskyddet är inriktat på uppfinningar avseende produkter eller processer, handlar skyddet för en formgivning om ”en produkts eller en produktdels utseende som beror av detaljer som finns på själva produkten och/eller i produktens ornament och som särskilt kan vara linjer, konturer, färger, form, ytstruktur och/eller material” (artikel 3 a i förordning nr 6/2002).
(
15
)	I artikel 7 i TRIPs-avtalet betonas att skyddet för immaterialrätter bör bidra till att ”främja teknisk innovation och till överföring och spridning av teknik till ömsesidig fördel för producenter och användare av teknisk kunskap, och på ett sådant sätt som befrämjar social och ekonomisk välfärd och skapar balans mellan rättigheter och skyldigheter”.
(
16
)	I skäl 7 anges det att ”[ö]kat skydd för industriell formgivning … främjar också innovation och utveckling av nya produkter och investeringar i produktionen av dessa”.
(
17
)	Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1257/2012 av den 17 december 2012 om genomförande av ett fördjupat samarbete för att skapa ett enhetligt patentskydd (EUT L 361, 2012, s. 1). Enligt skäl 4 ”[kommer [e]tt enhetligt patentskydd … att främja vetenskapliga och tekniska framsteg och förbättra den inre marknadens funktion …”.
(
18
)	Utan denna ensamrätt skulle de ekonomiska incitamenten för att investera i tillämpad forskning riskera att minska.
(
19
)	Vid förhandlingen gjorde kommissionen gällande att ett allt för omfattande upphovsrättsligt skydd för industriella verk skulle leda till att regelverket för formgivning ”uppslukades” och att det då i själva verket skulle förlora sin mening.
(
20
)	Jag vill erinra om att det även i det system som införts genom förordning nr 6/2002, vilket innefattar oregistrerade formgivningar, krävs ett offentliggörande för att dessa ska vara skyddade.
(
21
)	I skäl 4 i förordning nr 1257/2012 nämns uttryckligen att ett enhetligt patentskydd kommer att göra det ”mer rättsäkert” att utnyttja patentsystemet. Direktiv 2001/29 hänvisar också till rättssäkerheten i skälen.
(
22
)	Mål C‑683/17, EU:C:2019:363.
(
23
)	Se även skäl 8 i direktiv 98/71.
(
24
)	Domen Cofemel, punkt 47.
(
25
)	Domen Cofemel, punkt 52.
(
26
)	Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar i målet Cofemel (C‑683/17, EU:C:2019:363), punkt 55: ”Upphovsrätten däremot känns inte vid detta skydd mot konkurrens. Tvärtom ligger det i det intellektuella skapandets natur att det finns utrymme för dialog, inspiration och bearbetningar, och upphovsrätten ska inte utgöra hinder för detta. Det som upphovsrätten skyddar, i alla fall genom de ekonomiska rättigheterna, är möjligheten till ekonomisk exploatering utan att verket som sådant påverkas.”
(
27
)	Ibidem, punkt 52. Generaladvokaten betonade att ”man [riskerar] att sui generis-systemet avseende formgivningar trängs undan av upphovsrättssystemet”. Han tillade att ”[d]etta skulle få ett flertal negativa effekter: En devalvering av upphovsrätten om den kunde åberopas för att ge skydd för helt banala alster, begränsad konkurrens på grund av en överdrivet lång skyddstid och även en rättsosäkerhet, eftersom konkurrenter inte kan förutse om en formgivning vars sui generis-skydd har löpt ut inte också är skyddat genom upphovsrätt”.
(
28
)	Domen Cofemel, punkt 51.
(
29
)	Mål C‑683/17, EU:C:2019:363, punkterna 23–32.
(
30
)	Domen Cofemel, punkterna 27 och 28.
(
31
)	Domen Cofemel, punkt 30. Originaliteten är ett av de två inslag som måste finnas för att en skapelse ska betecknas som ett verk. Det andra är att det ska finnas ”ett alster som kan identifieras med tillräcklig precision och objektivitet” (punkt 32).
(
32
)	I punkt 29 i domen Cofemel hänvisar domstolen till dom av den 16 juli 2009, Infopaq International, (C‑5/08, EU:C:2009:465), punkterna 37 och 39, och dom av den 13 november 2018, Levola Hengelo (C‑310/17, EU:C:2018:899), punkterna 33 och 35–37.
(
33
)	Domen Cofemel, punkt 30: ”för att ett alster ska kunna anses vara ett original, [är det] både … nödvändigt och tillräckligt att det återspeglar upphovsmannens personlighet, genom att ge uttryck för dennes fria och kreativa val (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 december 2011, Painer, C‑145/10, EU:C:2011:798, punkterna 88, 89 och 94, och dom av den 7 augusti 2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, punkt 14)”.
(
34
)	SI och Brompton Ltd har i sitt yttrande gjort gällande att valet av form har betingats, åtminstone i viss omfattning, av ett eller flera skäl som inte har varit rent funktionella, exempelvis estetiska skäl (punkt 67). De hänvisar även till estetiska skäl i punkterna 3, 5, 69 och 155 i sitt yttrande och gör gällande att dessa var syftet med valet av form, utöver de tekniska grunderna. Enligt dem berodde Brompton-cykelns form inte enbart på tekniska krav knutna till hopfällningsmekaniken, utan även på rent estetiska skäl.
(
35
)	Dom av den 16 juli 2009, Infopaq International (C‑5/08; EU:C:2009:465), punkt 37.
(
36
)	Dom av den 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C‑393/09, EU:C:2010:816).
(
37
)	Ibidem, punkt 49.
(
38
)	Ibidem, punkt 50.
(
39
)	Dom av den 1 mars 2012, Football Dataco m.fl. (C‑604/10, EU:C:2012:115), punkt 39.
(
40
)	De uttryck som används för att beskriva detta förhållande kan variera. De utseenden eller former som ”på förhand bestäms”, ”bestäms”, ”uteslutande är betingade” eller ”betingas” av dess tekniska funktion, är de där denna tekniska funktion är absolut övervägande.
(
41
)	Det är logiskt att samma kriterium tillämpas på både formskydd och mönsterskydd, eftersom det i skäl 9 i förordning nr 6/2002 anges att ”de materiella bestämmelserna om formskydd i denna förordning bör anpassas till motsvarande bestämmelser i direktiv 98/71/EG om mönsterskydd”.
(
42
)	På samma sätt anges det i skäl 10 i förordning nr 6/2002 att ”teknisk innovation … inte [bör] hämmas genom att formskydd beviljas för detaljer med uteslutande teknisk funktion”.
(
43
)	Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3).
(
44
)	Dom av den 8 mars 2018, DOCERAM (C‑395/16, EU:C:2018:172).
(
45
)	I sitt förslag till avgörande i målet DOCERAM (C‑395/16, EU:C:2017:779), förespråkade generaladvokat Saugmandsgaard Øe just en sådan metod när det gällde den regel som är tillämplig på formgivningar och förbudet mot att som varumärke registrera kännetecken som endast består av en form på en vara som krävs för att uppnå ett tekniskt resultat.
(
46
)	Mål C‑48/09 P, EU:C:2010:516 (nedan kallad domen Lego Iuris).
(
47
)	Ett registreringshinder som anges i artikel 7.1 e ii i förordning nr 40/94.
(
48
)	Domen Lego Iuris, punkt 45.
(
49
)	Ibidem, punkt 48.
(
50
)	Ibidem, punkt 52.
(
51
)	Ibidem, punkt 52.
(
52
)	Ibidem, punkt 53.
(
53
)	Ibidem, punkt 83.
(
54
)	I den sista delen av beslutet att begära förhandsavgörande anges att ”[l]ösningen av förevarande tvist beror … på frågan huruvida det är uteslutet att det föreligger upphovsrätt … när det utseende som man avser att skydda krävs för att uppnå en bestämd teknisk effekt”.
(
55
)	Punkt 37 i detta förslag till avgörande.
(
56
)	Förslag till avgörande av den 19 oktober 2017 (C‑395/16, EU:C:2017:779).
(
57
)	Även om domstolen inte analogt använde sig av de kriterier som är tillämpliga på förbud mot registrering av varumärken och endast tolkade förordning nr 6/2002, sammanfaller dess överväganden i sak i själva verket med dem som återfinns i domen Lego Iuris.
(
58
)	Domen DOCERAM, punkt 32 och domslutet (min kursivering).
(
59
)	Ibidem, punkt 37.
(
60
)	Den grad av kreativ frihet som upphovsmannen har bestämmer inte omfattningen av det upphovsrättsliga skyddet (punkt 35 i domen Cofemel).
(
61
)	I princip räcker det att verket är originellt för att det ska kunna omfattas av upphovsrättsligt skydd och inga andra villkor behöver vara uppfyllda. Medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning för att bestämma ”vilken originalitetsnivå som skall krävas” (artikel 17 i direktiv 98/71) kan betecknas som mycket begränsat, om inte obefintligt, med beaktande av domstolens praxis, nu senast domen Cofemel.
(
62
)	Kärandena har i sitt skriftliga yttrande bifogat tre domar från andra domstolar (i Groningen, av den 24 maj 2006, i Brygge, av den 10 juni 2009, och i Madrid, av den 10 februari 2010) som har slagit fast att Brompton-cykeln åtnjuter upphovsrättsligt skydd och att dess utseende inte enbart bestäms av dess tekniska funktion.
(
63
)	Större svårigheter, i det här hänseendet, medför oregistrerade formgivningar, eftersom det då inte finns någon sådan beskrivning som i registreringsansökan.
(
64
)	I förevarande mål behöver det styrkas att böjningen på cykelramens huvudrör gör det möjligt att fälla in hjulen på ett mer kompakt sätt eller att hållfastheten ökar. Detta argument bygger på del III A (3) fjärde stycket GET2GET:s skriftliga yttrande.
(
65
)	Detta anser kärandena i det nationella målet, vilka anger åren 1975 och 1987 som referenstidpunkter (punkt 89 i deras skriftliga yttrande). Det gäller även domen DOCERAM, där det hänvisas till ”objektiva omständigheter som indikerar de skäl som inverkat på valet av detaljerna i den aktuella produktens utseende” (punkt 37).
(
66
)	Förslag till avgörande av den 19 oktober 2017 i mål C‑395/16, EU:C:2017:779, punkt 65. ”Det ska, enligt min uppfattning, inte upprättas någon förteckning, inte ens någon icke-uttömmande sådan, över relevanta kriterier i detta avseende. Unionslagstiftaren har nämligen inte önskat göra detta och domstolen tycks inte ha funnit det nödvändigt beträffande bedömningen, som också är faktisk, vilken i övrigt ska göras … .”
(
67
)	Unionsrätten har delvis harmoniserat bestämmelserna om illojal konkurrens när det gäller företagens affärsmetoder i sina förbindelser med konsumenterna. Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, 2005, s. 22)
(
68
)	Jag tog upp denna möjlighet i mitt förslag till avgörande i målet Mitsubishi Shoji Kaisha (C‑129/17, EU:C:2018:292), punkterna 90–95. Domstolen hänvisade också till den, som obiter dictum, i punkt 61 i domen Lego Iuris: ”Den situation som ett företag som har utvecklat en teknisk lösning befinner sig i, i förhållande till konkurrenter som på marknaden saluför plagiat av formen på varan som inkorporerar exakt samma lösning, kan under dessa omständigheter inte skyddas genom att företaget tillåts att genom registrering få monopol på det tredimensionella kännetecken som formen utgör. Situationen kan däremot i förekommande fall prövas mot bakgrund av bestämmelserna om illojal konkurrens. En sådan prövning är emellertid inte aktuell i detta mål.”
(
69
)	Förslag till avgörande i målet Mitsubishi Shoji Kaisha (C‑129/17, EU:C:2018:292), punkt 95.