61993C0457
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
F. G. JACOBS
van 29 juni 1995 (
*1
)
1.
De in deze zaak door het Bundesarbeitsgericht voorgelegde vraag betreft de verenigbaarheid van een aantal bepalingen van het Betriebsverfassungsgesetz (hierna: „BetrVG”) met het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen, in het bijzonder met artikel 119 EEG-Verdrag en de richtlijn inzake gelijke beloning. (
1
) Met diezelfde problematiek heeft het Hof zich beziggehouden in zijn arrest in de zaak Bötel. (
2
) De verwijzende rechter is echter niet overtuigd door de redenering van het Hof in die zaak en vraagt het Hof daarom om de kwestie nogmaals te onderzoeken.
2.
Leden van een ondernemingsraad behartigen volgens de verwijzende rechter de belangen van de werknemers van een onderneming. Op grond van § 37, lid 1, BetrVG is de functie van ondernemingsraadslid een onbezoldigd ereambt. Volgens § 37, lid 2, worden leden van de ondernemingsraad zonder loonderving van hun werkzaamheden vrijgesteld wanneer en voor zover dat, gelet op de omvang en de aard van de onderneming, voor de uitoefening van hun functie vereist is. Krachtens § 37, lid 6, geldt het bepaalde in § 37, lid 2, eveneens voor de deelneming van ondernemingsraadsleden aan vormingscursussen, waarbij kennis wordt overgedragen die voor de uitoefening van hun functie noodzakelijk is.
3.
Lewark is als deeltijdwerkneemster werkzaam op de verpleegafdeling van het dialysecentrum van het Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation eV in Kaiserslautern. Zij werkt vier dagen per week gedurende 7,7 uur per dag, zodat haar totale arbeidstijd 30,8 uur per week bedraagt.
4.
In de verpleegafdeling van het dialysecentrum zijn zeven mannen en veertien vrouwen werkzaam. Zes mannen werken voltijds en één in deeltijd. Van de vrouwen werken er vier voltijds en tien in deeltijd. Lewark is één van de drie leden van de ondernemingsraad van het dialysecentrum. Zij is het enige lid dat in deeltijd werkt.
5.
Van 12 tot en met 16 november 1990 nam zij op basis van een besluit van de ondernemingsraad en met instemming van haar werkgever deel aan een cursus, teneinde de noodzakelijke kennis op te doen voor de uitoefening van haar functie als lid van de ondernemingsraad. Op 13 november 1990 duurde de cursus 7,5 uur. Aangezien Lewark op deeltijdbasis werkzaam was volgens een door haar werkgever ingesteld flexibel systeem, zou zij, indien zij niet aan de cursus had deelgenomen, op die dag niet hebben behoeven te werken.
6.
Overeenkomstig § 37, lid 6, BetrVG betaalde de werkgever Lewark voor de deelname aan de cursus de overeengekomen vergoeding op basis van de bij arbeidsovereenkomst bepaalde werktijd van 30,8 uur per week. Zij kreeg geen vergoeding voor de tijd die zij op 13 november 1990 aan de cursus besteedde, aangezien zij op die dag niet had behoeven te werken.
7.
Lewark verlangde naast de overeengekomen vergoeding een compensatie voor de 7,5 uur cursus op 13 november 1990. Zij stelde, dat niet kan worden verlangd, dat in deeltijd werkzame ondernemingsraadsleden meer vrije tijd opofferen dan leden die voltijds werken. Haar inziens leverde de weigering om haar een compensatie te verlenen een indirecte discriminatie van vrouwen op, die in strijd was met artikel 119 van het Verdrag en met de richtlijn inzake gelijke beloning. Het Arbeitsgericht, waar Lewark beroep instelde, wees haar vordering toe. Het Kuratorium stelde hoger beroep in bij het Landesarbeitsgericht. Na de verwerping van het hoger beroep stelde het Kuratorium Revision in bij het Bundesarbeitsgericht, dat het Hof de onderhavige prejudiciële vraag heeft voorgelegd.
8.
De gronden waarop het Landesarbeitsgericht het hoger beroep van het Kuratorium verwierp zijn uiteengezet in de verwijzingsbeschikking. Het Landesarbeitsgericht stelde zich op het standpunt, dat Lewark krachtens § 37 BetrVG geen recht op compensatie had. De weigering om haar een compensatie toe te kennen leverde echter een indirecte discriminatie op grond van geslacht op, en was daarmee in strijd met artikel 119 van het Verdrag en met de richtlijn inzake gelijke beloning. Volgens het Landesarbeitsgericht ontvingen in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad volgens de bepalingen van Duitse wet op de ondernemingsraden een lagere vergoeding dan leden die voltijds werkten. Aanmerkelijk meer vrouwen dan mannen werden door deze regeling getroffen. Het Landesarbeitsgericht beschikte niet over cijfers over de verhouding tussen het aantal in deeltijd werkende vrouwelijke leden van ondernemingsraden en het aantal in deeltijd werkende mannelijke leden ervan. Volgens officiële arbeids- en sociale statistieken van eind juni 1991 was evenwel ongeveer 93,4 % van alle deeltijdwerknemers vrouw en slechts 6,6 % man. Gezien deze uiterst onevenwichtige verhouding tussen mannelijk en vrouwelijke deeltijdwerknemers was het Landesarbeitsgericht van oordeel, dat op zijn minst ongeveer dezelfde verhouding bestaat tussen de vrouwelijke en mannelijke deeltijdwerknemers die lid zijn van een ondernemingsraad. Volgens het Landesarbeitsgericht waren er geen objectieve rechtvaardigingsgronden om Lewark als deeltijdwerknemer anders te behandelen dan de voltijds werkende leden van de ondernemingsraad.
9.
In de verwij zingsbeschikking preciseert de verwijzende rechter, dat hij het betoog van het Landesarbeitsgericht over de gemeenschapsrechtelijke bepalingen niet wil volgen. De verwijzende rechter zou ervan willen uitgaan, dat er in het geval Lewark geen sprake is van discriminatie op grond van geslacht in de zin van artikel 119 van het Verdrag en de richtlijn inzake gelijke beloning. Hij verwijst echter naar het arrest van het Hof in de zaak Bötel, dat hem zijns inziens belet om ervan uit te gaan, dat er in casu geen sprake is van indirecte discriminatie op grond van geslacht.
10.
In de zaak Bötel oordeelde het Hof, dat de vergoeding die krachtens de bepalingen van het BetrVG wordt betaald aan een lid van een ondernemingsraad voor de deelname aan cursussen waarbij voor de uitoefening van zijn functie noodzakelijke kennis wordt overgedragen, een beloning vormt in de zin van artikel 119. Het Hof stelde tevens vast, dat in deeltijd werkzame leden van ondernemingsraden krachtens de bepalingen van het BetrVG ter zake van de compensatie voor deelneming aan vormingscursussen anders werden behandeld dan leden met een voltijdbaan. Beide categorieën van leden besteden hetzelfde aantal uren aan deelneming aan de vormingscursussen. Wanneer de duur van de tijdens de volle werktijd van de onderneming georganiseerde cursussen de individuele werktijd van de deeltijdwerknemers overschrijdt, ontvangen zij echter een lagere vergoeding dan de werknemers met een voltijdbaan. Het Hof kwam tot de conclusie, dat dit een indirecte discriminatie op grond van geslacht opleverde, aangezien volgens de verwijzende rechter de in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad in het algemeen vrouwen waren, en uit de, stukken in het hoofdgeding bleek dat een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke leden van de ondernemingsraad van de werkgever in deeltijd werkten.
11.
In de zaak Bötel verklaarde het Hof voor recht, dat artikel 119 van het Verdrag en de richtlijn inzake gelijke beloning zich ertegen verzetten, dat een nationale regeling die voor een veel groter aantal vrouwen dan mannen geldt en die de vergoeding die in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad in de vorm van betaald verlof of betaling van overuren van hun werkgever moeten ontvangen bij deelneming aan vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid van de ondernemingsraad noodzakelijke kennis wordt overgedragen en die tijdens de volle werktijd van de onderneming worden georganiseerd, maar waarvan de duur de individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers overschrijdt, beperkt tot de individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers, terwijl voor de volle tijd werkzame leden van de ondernemingsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen een vergoeding overeenkomend met die voor de volle werktijd ontvangen. Het Plof voegde hieraan toe, dat het de Lid-Staat vrijstaat aan te tonen dat die regeling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. (
3
)
12.
De verwijzende rechter acht het oordeel van het Hof in de zaak Bötel niet overtuigend. Hij acht het mogelijk, dat de verwijzende rechter in die zaak de rechtspositie van ondernemingsraadsleden volgens het Duitse Betriebsverfassungsrecht onvoldoende duidelijk heeft gemaakt.
13.
De verwijzende rechter stelt zich op het standpunt, dat het lidmaatschap van een ondernemingsraad geen arbeid vormt en dat de compensatie die de leden van de ondernemingsraad voor de deelneming aan cursussen ontvangen, daarom geen beloning is in de zin van artikel 119. De verwijzende rechter is voorts van mening, dat in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad niet anders worden behandeld dan leden die voltijds werken. Maar zelfs indien men ervan uitgaat, dat er sprake is van een verschil in behandeling, wordt dit verschil gerechtvaardigd door objectieve factoren.
14.
In de verwijzingsbeschikking verduidelijkt de verwijzende rechter de ratio legis van § 37 BetrVG. Het Betriebsverfassungsgesetz verbiedt elke benadeling of bevoordeling van leden van de ondernemingsraad (
4
), teneinde hun onafhankelijkheid te waarborgen en te voorkomen dat zij bij de uitoefening van hun functies worden beïnvloed door materieel gewin of verlies. Met het oog op die doelstelling bepaalt § 37, lid 1, dat de functie van lid van de ondernemingsraad een onbezoldigde erefunctie is. §37, lid 2, is opgesteld om te verzekeren, dat de leden van de ondernemingsraad door de uitoefening van hun functie geen inkomsten derven. Daarom ontvangen ondernemingsraadsleden van hun werkgever een compensatie voor de loonderving doordat zij hun functie tijdens hun werktijd uitoefenen. Op grond van § 37, lid 6, BetrVG geldt hetzelfde voor de werktijd die de leden aan cursussen besteden, waarbij voor de uitoefening van hun functie noodzakelijk kennis wordt overgedragen.
15.
Gelet op de voorgaande overwegingen heeft het Bundesarbeitsgericht het Hof de volgende vraag voorgelegd:
„Staat het verbod van indirecte discriminatie op het gebied van de beloning, zoals neergelegd in artikel 119 EEG-Verdrag en in richtlijn 75/117 van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, eraan in de weg dat de nationale wettelijke regeling bepaalt dat de functie van lid van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is, en de leden van deze raad enkel beschermt tegen de loonderving die zij anders zouden lijden als gevolg van het feit, dat zij door de deelneming aan deze raad niet in staat zijn alle in hun arbeidsovereenkomst overeengekomen uren te werken?”
16.
De Duitse regering sluit zich aan bij de argumenten in de verwijzingsbeschikking en stelt, dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord.
17.
Ik wil erop wijzen, dat het Arbeitsgericht Bremen het Hof in zaak C-278/93, Freers en Speckmann, een vraag heeft voorgelegd, die in wezen dezelfde problematiek betrof als in deze zaak aan de orde is. In zijn conclusie van 5 juli 1994 stelde advocaat-generaal Darmon voor, die vraag in overeenstemming met het arrest van het Hof in de zaak Bötel te beantwoorden.
18.
In de onderhavige vraag wordt zowel artikel 119 van het Verdrag als de richtlijn inzake gelijke beloning ter sprake gebracht. Volgens de rechtspraak van het Hof is artikel 1 van die richtlijn in de eerste plaats bedoeld om de concrete toepassing van het in artikel 119 opgenomen beginsel van gelijke beloning te vergemakkelijken, doch beïnvloedt dit artikel op generlei wijze de inhoud of strekking van dit beginsel, zoals in het Verdrag omschreven. (
5
) In deze zaak kunnen de twee bepalingen te zamen worden onderzocht. Ik zal eerst ingaan op de vraag van de beloning, vervolgens op die van de gelijke behandeling en ten slotte op de rechtvaardiging
De beloning
19.
De verwijzende rechter wijst erop, dat de functie van ondernemingsraadslid krachtens de bepalingen van het BetrVG een onbezoldigd ereambt is, en dat de leden van de ondernemingsraad de belangen van de werknemers van een onderneming behartigen, Zij oefenen hun functie onafhankelijk uit en zijn daarbij niet gebonden aan instructies van de werkgever. De deelneming van leden van de ondernemingsraad aan cursussen waarbij zij voor de uitoefening van hun functie noodzakelijke kennis opdoen, vormt daarom geen arbeidsprestatie. Krachtens § 37, lid 6, BetrVG ontvangt een lid van de ondernemingsraad dat aan dergelijke cursussen deelneemt, daarvoor geen vergoeding, doch geniet het enkel bescherming tegen loonderving die het wegens de uitoefening van zijn functie als lid van de ondernemingsraad zou lijden. Gebruikt een lid van de ondernemingsraad zijn eigen vrije tijd voor het uitoefenen van zijn functie of voor bijscholing, dan ontvangt hij hiervoor geen vergoeding. De compensatie voor loonderving die ondernemingsraadsleden overeenkomstig § 37, lid 6, BetrVG ontvangen, vormt geen beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag. De verwijzende rechter is van oordeel, dat „arbeid” in de zin van artikel 119 moet worden uitgelegd als een ingevolge de arbeidsverhouding verschuldigde dienstverrichting, waarbij instructies moeten worden opgevolgd, en dat de werkzaamheid van een lid van de ondernemingsraad niet onder dat begrip valt.
20.
Volgens de rechtspraak van het Hof omvat het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Daarbij is niet van belang, of dit voordeel ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig wordt betaald. (
6
) Op basis van die overwegingen oordeelde het Hof in de zaak Bötel, dat de vergoeding die een ondernemingsraadslid krachtens § 37, lid 6, BetrVG wordt betaald, een beloning in de zin van artikel 119 vormt. Het Hof wees erop dat, ofschoon de vergoeding als zodanig niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, deze door de werkgever niettemin wordt betaald op grond van wettelijke bepalingen en uit hoofde van een arbeidsbetrekking. De leden van de ondernemingsraad hebben immers, aldus het Hof, noodzakelijkerwijs de hoedanigheid van werknemer van de onderneming en zijn belast met de behartiging van de belangen van het personeel; zij zorgen aldus voor harmonieuze arbeidsverhoudingen binnen de onderneming en dienen het algemeen belang van de onderneming. De vergoeding heeft volgens het Hof bovendien tot doel, de leden van ondernemingsraden een inkomen te verzekeren wanneer zij tijdens de duur van de vormingscursussen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde werkzaamheid niet verrichten. (
7
)
21.
Het probleem in deze zaak ligt in het feit, dat leden van de ondernemingsraad die aan cursussen deelnemen, strikt genomen geen betaling uit hoofde van een dienstbetrekking ontvangen. § 37, lid 6, BetrVG leidt ertoe, dat zij recht op hun loon behouden, ofschoon zij gedurende de periode van de vormingscursus niet werken. Om een vergoeding te kunnen aanmerken als beloning is volgens de rechtspraak van het Hof echter niet vereist, dat deze door de werkgever aan de werknemer als vergoeding voor de arbeidsprestatie wordt betaald. De in de wet voorziene doorbetaling van loon blijft een beloning, ook al verricht de werknemer niet langer de arbeidsprestatie zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst. Zo oordeelde het Hof, dat het bij ziekte doorbetaalde loon een beloning vormt in de zin van artikel 119. (
8
)
22.
Ik concludeer daarom, dat de vergoeding die aan een lid van de ondernemingsraad overeenkomstig § 37, lid 6, BetrVG wordt betaald voor de deelneming aan vormingscursussen, gelijk het Hof in de zaak Bötel oordeelde, een beloning vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag en de richtlijn inzake gelijke beloning. Gelet op de feiten in deze zaak, moet echter worden erkend dat deze compensatie slechts als beloning in de ruimste zin van het woord kan worden aangemerkt. Ook al kan de doorbetaling van loon voor de uitoefening van dergelijke functies tijdens de gewone werktijd worden aangemerkt als beloning, minder duidelijk is, of dit ook het geval is indien die functies buiten de werktijd worden uitgeoefend.
De gelijke behandeling
23.
De verwijzende rechter preciseert in de verwijzingsbeschikking dat, ook al vormt de compensatie die leden van de ondernemingsraad ontvangen voor de deelneming aan cursussen een beloning in de zin van artikel 119, er geen sprake is van een verschil in behandeling van leden van de ondernemingsraad die voltijds werken en zij die in deeltijd werken. Beide categorieën leden genieten dezelfde bescherming tegen inkomstenderving als gevolg van de deelneming aan cursussen. Krachtens § 37, lid 6, BetrVG ontvangen ondernemingsraadsleden die deelnemen aan cursussen de bezoldiging die zij zouden hebben ontvangen, indien zij gedurende hun individuele werktijd niet aan de cursus hadden deelgenomen. Loopt de cursus tot buiten hun individuele werktijd uit, dan krijgen de deeltijd- noch de voltijdwerknemers in de ondernemingsraad, naast hun overeengekomen loon, een extra vergoeding voor het volgen van de cursus.
24.
In het arrest Bötel wees het Hof dit betoog af. Het Hof beklemtoonde, dat beide categorieën van leden van de ondernemingsraad hetzelfde aantal uren aan deelneming aan de cursussen besteedden. Overschreed de duur van de tijdens de volle werktijd van de onderneming georganiseerde cursussen echter de individuele werktijd van de deeltijdwerknemers, dan ontvingen laatstgenoemden van hun werkgever een lagere vergoeding dan de werknemers met een voltijdbaan en werden zij derhalve anders behandeld. (
9
)
25.
In de zaak Bötel werd betoogd, dat het verschil in behandeling uitsluitend te wijten was aan de verschillende werktijden, aangezien naar Duits recht zonder onderscheid slechts de wegens deelneming aan vormingscursussen niet gewerkte arbeidsuren werden vergoed. Het Hof oordeelde, dat die berekeningswijze niet afdeed aan het feit, dat in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad een lagere vergoeding ontvangen dan hun collega's met een volledige baan, terwijl beide categorieën van werknemers per slot van rekening hetzelfde aantal uren cursus volgen om ter bevordering van goede arbeidsverhoudingen en van het algemeen belang van de onderneming efficiënt te kunnen opkomen voor de werknemersbelangen. (
10
) Het Hof achtte een dergelijke situatie van dien aard, dat zij deeltijdwerknemers, van wie ontegenzeglijk de meerderheid vrouwen zijn, ontmoedigt om de functie van lid van de ondernemingsraad te vervullen of om de voor de vervulling van die functie noodzakelijke kennis te verwerven, waardoor het moeilijker wordt deze groep werknemers door vakkundige leden in de ondernemingsraad te laten vertegenwoordigen. (
11
)
26.
Het is duidelijk, dat er geen verschil in behandeling bestaat tussen voltijdwerknemers en deeltijdwerknemers, indien het een cursus betreft die buiten de werktijd van beide groepen van werknemers plaatsvindt. In een dergelijk geval heeft geen van beide groepen van werknemers recht op een vergoeding krachtens § 37 BetrVG. Vindt de cursus echter plaats binnen de werktijd van de voltijdwerknemers, doch buiten de individuele werktijd van de deeltijdwerknemers, dan worden laatstgenoemden benadeeld, aangezien zij hun vrije tijd moeten opofferen. In de verwijzingsbeschikking wordt gepreciseerd, dat degenen die onbezoldigd een ereambt uitoefenen, ingevolge de bepalingen van het BetŕVG geacht worden vrije tijd op te offeren, indien dat voor de uitoefening van hun functie noodzakelijk is. Dit neemt echter niet weg, dat voltijdwerknemers en deeltijdwerknemers verschillend worden behandeld, aangezien in de hierboven genoemde omstandigheden alleen deeltijdwerknemers zich die opoffering moeten getroosten.
27.
Toch zijn in deze ongelijke situatie een aantal kenmerken te onderkennen, die wellicht van belang kunnen zijn voor de vraag van de rechtvaardiging. Op het eerste gezicht lijken de nationale bepalingen niet discriminerend: zij gelden zowel voor voltijd- als voor deeltijdwerknemers en elke uit die bepalingen voortvloeiende ongelijkheid is een indirect gevolg, in die zin dat deze het toevallige gevolg van de situatie van bepaalde deeltijdwerknemers is. Dit is een verschil met vele bij het Hof aanhangig gemaakte zaken, waarin het om rechtstreekse discriminatie van deeltijdwerknemers ging (en bijgevolg om indirecte discriminatie van vrouwen, die de meerderheid van de deeltijdwerknemers vormden). In de zaak Bilka (
12
) bij voorbeeld had het Hof te maken met een aanvullende bedrijfspensioenregeling waaraan deeltijdwerknemers enkel konden deelnemen, indien zij voor een bepaalde periode voltijds hadden gewerkt. In de zaak Rinner-Kühn (
13
) gold de Duitse wettelijke regeling inzake de doorbetaling van loon niet voor deeltijdwerknemers. § 37 BetrVG maakt daarentegen geen onderscheid tussen voltijd- en deeltijdwerknemers, doch geldt ogenschijnlijk voor beide groepen op gelijke wijze.
28.
Indien een maatregel op het eerste gezicht geen onderscheid maakt tussen voltijd- en deeltijdwerknemers, is het moeilijker om aan te tonen, dat er sprake is van indirecte discriminatie op grond van geslacht. In de zaak Helmig e. a. (
14
) werd betoogd, dat cao-bepalingen volgens welke betaling van een overurentoeslag enkel verplicht was voor werkuren boven de normale arbeidstijd, zodat deeltijdwerknemers voor werkuren boven hun individuele arbeidstijd geen toeslag kregen, in strijd was met artikel 119 en met de richtlijn inzake gelijke beloning. In de omstandigheden van die zaak oordeelde het Hof echter, dat deel tij dwerknemers bij een gelijk aantal arbeidsuren dezelfde totale beloning ontvingen als voltijdwerknemers en dat er daarom geen sprake was van een verschil in behandeling.
29.
Gezien de basiskenmerken van het Duitse systeem lijkt het verschil in behandeling in casu op sommige opzichten inherent te zijn aan het verschil tussen voltijd- en deeltijdwerknemers. Deeltijdwerknemers zullen in verhouding tot hun arbeidstijd waarschijnlijk meer tijd aan de betrokken activiteiten besteden dan voltijdwerknemers en voor hen ligt het eveneens meer voor de hand, dat zij deze activiteiten buiten hun normale werktijd verrichten. Voorts zou men kunnen stellen dat, indien zij een compensatie ontvingen voor deze tijd, zij een bijzonder voordeel zouden genieten ten opzichte van andere deeltijdwerknemers, die hun arbeidstijd niet zodanig kunnen verlengen, dat zij een extra vergoeding ontvangen. Het zou in elk geval moeilijk zijn om voltijd- en deeltijdwerknemers volledig gelijk te behandelen, Het lijkt namelijk twijfelachtig, of een volledig gelijke methode kan worden ontworpen zonder de grondbeginselen van het Duitse systeem te ondermijnen, volgens hetwelk leden van de ondernemingsraad bevoordeeld noch benadeeld mogen worden. Deze overwegingen dient men voor ogen te houden bij het onderzoek van de vraag van de rechtvaardiging.
De rechtvaardiging
30.
De verwijzende rechter is van oordeel dat, zelfs indien men aanneemt dat voltijden deeltijdwerknemers verschillend worden behandeld, dit verschil in behandeling objectief wordt gerechtvaardigd door het feit dat de functie van lid van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is, en door de doelstellingen van het Betriebsverfassungsgesetz. In het arrest Bötel heeft het Hof die kwestie niet specifiek onderzocht. Alvorens in te gaan op de argumenten welke in de verwijzingsbeschikking en door de Duitse regering en de Commissie zijn aangevoerd, lijkt het zinvol de rechtspraak van het Hof betreffende de vraag van de objectieve rechtvaardiging in het kader van indirecte discriminatie op grond van geslacht te onderzoeken.
31.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof staat het uiteindelijk aan de nationale rechterlijke instantie, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, om uit te maken, of en in hoeverre een wettelijke regeling die weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch die feitelijk vrouwen in sterkere mate dan mannen treft, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. (
15
)
32.
Het Hof heeft evenwel richtsnoeren betreffende de vraag van de rechtvaardiging gegeven. Zo heeft het erkend, dat economische redenen en redenen die verband houden met het sociaal beleid objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen vormen. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen objectief gerechtvaardigde economische gronden, voor zover deze verband houden met de behoeften en de doelstellingen van de onderneming, verschillende criteria omvatten, zoals de flexibiliteit van de werknemer en zijn vermogen om zich aan te passen aan werktijden en arbeidsplaatsen, zijn beroepsopleiding of zijn anciënniteit. (
16
) In liet arrest Enderby oordeelde het Hof, dat de situatie op de arbeidsmarkt, die voor de werkgever aanleiding kan zijn om het salaris voor een bepaalde baan te verhogen teneinde sollicitanten aan te trekken, een objectief gerechtvaardigde economische grond kan vormen. (
17
) Het Hof beklemtoonde, dat de nationale autoriteiten bij de toepassing van het gemeenschapsrecht het evenredigheidsbeginsel moeten eerbiedigen. Daarom moet de nationale rechter, indien hij nauwkeurig heeft kunnen bepalen welk gedeelte van de salarisverhoging kan worden toegeschreven aan de situatie op de arbeidsmarkt, het verschil in salaris ten belope van dit gedeelte als objectief gerechtvaardigd aanmerken. (
18
)
33.
In de zaak Bilka werd betoogd, dat de uitsluiting van deeltijdwerknemers van de bedrijfspensioenregeling van de werkgever, die een veel groter aantal vrouwen dan mannen trof, enkel was bedoeld om deeltijdarbeid minder aantrekkelijk te maken, aangezien deeltijdwerknemers gewoonlijk weigeren laat in de middag en 's zaterdags te werken. Om de aanwezigheid van voldoende werknemers tijdens deze periodes te verzekeren, diende voltijdarbeid dus aantrekkelijker te worden gemaakt dan deeltijdarbeid, door enkel de voltijdwerknemers aanspraak op de bedrijfspensioenregeling te geven. Het Hof oordeelde, dat indien de nationale rechterlijke instantie vaststelt, dat de door de werkgever gekozen middelen aan een werkelijke behoefte van de onderneming beantwoorden, geschikt zijn om het door hem beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn, de omstandigheid dat de maatregelen veel meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers troffen, onvoldoende grond opleverde om te concluderen dat artikel 119 was geschonden. (
19
)
34.
In de zaak Rinner-Kühn had het Hof te maken met de Duitse wetgeving inzake de doorbetaling van loon bij ziekte, op grond waarvan de werkgever de werknemer die na zijn indiensttreding, buiten zijn schuld, wegens ziekte arbeidsongeschikt werd, gedurende een bepaalde tijd zijn loon moest doorbetalen. Deze regeling gold echter niet voor werknemers wier normale werktijd niet meer bedroeg dan tien uur per week of 45 uur per maand. Ter rechtvaardiging van deze uitsluiting voerde de Duitse regering aan, dat dergelijke werknemers niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd en van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers. Het Hof oordeelde (
20
)
„Deze overwegingen zijn evenwel niet meer dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën van werknemers. Er kunnen geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Indien de Lid-Staat daarentegen kan aantonen, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid en ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn, dan kan in het enkele feit dat de wettelijke bepaling een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EEG-Verdrag worden gezien.”
35.
Een soortgelijke benadering werd gevolgd in de zaak Nimz. (
21
) Op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst die in die zaak aan de orde was, moesten werknemers die de helft tot drie vierde van de normale werktijd werkten, voor de overgang naar een hogere salarisgroep in vergelijking met voltijdwerknemers de dubbele anciënniteit hebben. Ter rechtvaardiging van dit verschil in behandeling werd aangevoerd, dat werknemers die voltijds of drie vierde van de arbeidstijd werken, sneller dan andere werknemers voor hun functie relevante bekwaamheden en vaardigheden verwierven. In antwoord hierop oordeelde het Hof (
22
)
„Ook al gaan anciënniteit en beroepservaring hand in hand en is een werknemer met beroepservaring in beginsel beter toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden, toch hangt het objectieve karakter van een dergelijk criterium af van alle omstandigheden van het individuele geval en met name van het verband tussen de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de uitoefening van deze functie na een bepaald aantal arbeidsuren verschaft. Het staat evenwel aan de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen, om met inachtneming van alle omstandigheden uit te maken of, en in hoeverre, een bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst als de onderhavige haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.”
36.
In de zaak Kowalska (
23
) werd ter rechtvaardiging van de uitsluiting van deeltijdwerknemers van de betaling van een overgangstoelage wegens uittreding aangevoerd, dat deeltijdwerknemers niet uitsluitend door hun inkomsten uit arbeid in hun onderhoud en dat van hun gezin voorzien en dat de werkgever op grond daarvan niet de verplichting had, deeltijdwerknemers tijdelijk bijstand te verlenen. Het Hof sprak zich niet uit over deze rechtvaardiging, doch liet dit geheel aan de nationale rechter over.
37.
Uit de rechtspraak van het Plof kunnen de volgende conclusies worden getrokken met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging. Wanneer eenmaal is vastgesteld, dat een maatregel in de praktijk aanzienlijk meer werknemers van het ene dan van het andere geslacht treft, dient degene die stelt dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat, meestal de werkgever of de betrokken Lid-Staat, te bewijzen dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd is op grond van objectieve redenen. (
24
) In de tweede plaats, ofschoon het Hof richtsnoeren kan geven, is het dikwijls noodzakelijk om het aan de nationale rechter over te laten om te bepalen, of de aangevoerde argumenten het verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen in de omstandigheden van het geval kunnen rechtvaardigen, waarbij rekening moet worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Het Hof kan zelf evenwel een argument afwijzen, indien het slechts een generaliserende uitspraak over bepaalde categorieën van werknemers is, zoals het deed in de arresten Rinner-Kühn en Nimz, of indien het duidelijk niet overtuigend is en de waarde ervan niet afhankelijk is van de beoordeling van de specifieke omstandigheden van de zaak, die enkel de nationale rechter kan geven. (
25
)
38.
Mijns inziens kan bovendien onderscheid worden gemaakt tussen redenen van economische aard en redenen die verband houden met het sociaal beleid. Wanneer wordt aangevoerd, dat een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen gerechtvaardigd is om economische redenen, moeten gewoonlijk de specifieke omstandigheden van de zaak worden beoordeeld, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de behoeften van de markt en van de betrokken werkgever. Is een verschil in behandeling een rechtstreeks gevolg van de nationale wettelijke regeling en wordt betoogd, dat het is gerechtvaardigd om redenen die verband houden met het sociaal beleid, dan is het veel minder waarschijnlijk dat de specifieke omstandigheden van de betrokken werknemers en werkgever van doorslaggevende invloed zullen zijn. In een dergelijk geval kan het Hof de nationale rechter meer gedetailleerde aanwijzingen geven. (
26
)
39.
Overeenkomstig die benadering en in het licht van de ruimere argumenten inzake de rechtvaardiging die in deze zaak zijn aangevoerd, kan het Hof verdere aanwijzingen over de vraag van de rechtvaardiging geven. Ik zal daarom die argumenten onderzoeken.
40.
Zoals gezegd blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat volgens de Duitse wetgeving het lidmaatschap van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is en mogen de leden van die raad niet worden bevoordeeld of benadeeld, teneinde hun onafhankelijkheid te waarborgen en het risico te vermijden, dat zij bij de uitoefening van hun functie worden beïnvloed door de ontvangst of het verlies van materiële voordelen. Dit betekent, dat dit lid, naast zijn bezoldiging krachtens de arbeidsovereenkomst, geen bijzondere vergoeding mag ontvangen voor de uitoefening van zijn functie. Indien ondernemingsraadsleden die in deeltijd werkzaam zijn, door hun werkzaamheden voor die raad hun in de arbeidsovereenkomst vastgelegde aantal arbeidsuren konden uitbreiden en zo een hogere vergoeding konden krijgen, zouden zij een bijzondere beloning verkrijgen die het Betriebsverfassungsgesetz op goede gronden verbiedt. De nationale rechter merkt op dat de Duitse wetgever, teneinde te verzekeren dat ondernemingsraadsleden hun functie in alle objectiviteit uitoefenen, de onafhankelijkheid van de ondernemingsraad belangrijker achtte dan financiële stimulansen die de aanvaarding van de functie van lid van de ondernemingsraad dienden te bevorderen.
41.
De Duitse regering voert vergelijkbare argumenten aan. Haars inziens is het niet mogelijk om ten gunste van deeltijdwerknemers een gedeeltelijke uitzondering te maken op het beginsel, dat het lidmaatschap van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is. Een dergelijke uitzondering zou namelijk leiden tot een erkenning van aanspraken van voltijdwerknemers op een vergoeding voor deelneming aan vormingscursussen die buiten hun werktijd (hetgeen met name waarschijnlijk is bij voltijdwerknemers die in ploegendienst werken), doch binnen de werktijd van deeltijdwerknemers vallen. Bovendien, indien ondernemingsraadsleden een vergoeding ontvingen voor deelneming aan vormingscursussen, zouden zij ook een vergoeding moeten ontvangen voor alle andere taken die zij als lid van die raad uitoefenen. De Duitse regering is van mening dat, indien het arrest Bötel werd gevolgd, de Duitse wetgeving zou moeten afzien van het beginsel, dat het lidmaatschap van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is. Dit zou vergaande gevolgen hebben. Het zou de onafhankelijkheid van ondernemingsraden in gevaar brengen. Het zou eveneens leiden tot het ontstaan van „beroeps”-ondernemingsraadsleden, waardoor er een grotere afstand ontstaat tussen deze leden en de werknemers wier belangen zij vertegenwoordigen.
42.
De Commissie erkent, dat de omstandigheid dat het lidmaatschap van de ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is, in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht en in beginsel als een objectieve grond ter rechtvaardiging van een verschil in behandeling kan worden beschouwd. Zij wijst er evenwel op, dat het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen volgens het evenredigheidsbeginsel enkel als objectief gerechtvaardigd kan worden aangemerkt, voor zover het loondervingsbeginsel geschikt en noodzakelijk is om de door het Betriebsverfassungsgesetz beoogde doelen te verwezenlijken. Zij verwijst naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke, indien er meerdere geschikte maatregelen zijn, de minst beperkende moet worden gekozen.
43.
Mijns inziens dient bij de beoordeling van de vraag, of de maatregelen gerechtvaardigd zijn, rekening te worden gehouden met het gevolg van die maatregelen in termen van discriminatie op grond van geslacht, dat wil zeggen de mate waarin de maatregelen in strijd zijn met het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen voor gelijk werk. Ook dient in aanmerking te worden genomen, of een dergelijke strijdigheid het rechtstreekse gevolg ís van de maatregelen of enkel een zijdelings gevolg. In de context van deze zaak moet in de eerste plaats worden bedacht, dat het onderhavige voordeel voor deeltijdwerknemers, namelijk een compensatie voor uren die zij buiten hun contractuele arbeidstijd hebben besteed, enkel bij de ruimst mogelijke uitlegging van dat woord als beloning kan worden aangemerkt. Voorts dient te worden bedacht, dat de maatregelen een doel beogen dat, gelijk de Commissie zelf erkent, gerechtvaardigd is en in geen enkel opzicht iets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht. Bovendien is het verschil in behandeling van deeltijdwerknemers, zoals ik hierboven heb verklaard, inherent aan de aard van deeltijdwerk en is elk nadeel dat deeltijdwerknemers als gevolg van de maatregelen ondervinden, enkel een indirect gevolg van het loondervingsbeginsel.
44.
Gelet op een en ander ben ik van mening, dat de argumenten in de verwijzingsbeschikking en het standpunt van de Duitse regering (punten 40 en 41 hierboven) nagenoeg een voldoende objectieve rechtvaardiging voor het verschil in behandeling opleveren.
45.
De bezwaren van de Commissie tegen bovengenoemde argumenten acht ik niet volledig overtuigend. De Commissie betwist het argument, dat deeltijdwerknemers, indien zij een vergoeding ontvingen voor deelneming aan vormingscursussen buiten hun werktijd, een financieel voordeel zouden genieten dat onverenigbaar is met het feit dat het lidmaatschap van de ondernemingsraad het karakter van onbezoldigd ereambt heeft. Zij wijst erop, dat ondernemingsraadsleden die in deeltijd werken, anders dan de leden die voltijds werken, een deel van hun vrije tijd aan deze cursussen moeten besteden. Voorts stelt zij, dat de bepalingen van § 37 voldoende zijn om misbruik van het lidmaatschap van de ondernemingsraad tegen te gaan. Krachtens § 37, lid 6, mogen leden van de ondernemingsraad enkel aan vormingscursussen deelnemen, indien dat noodzakelijk is voor de uitoefening van hun functie. Bovendien hebben deeltijdwerknemers, in de meeste gevallen vrouwen, gezinsverplichtingen. Het is niet waarschijnlijk, dat zij het lidmaatschap van de ondernemingsraad kunnen gebruiken als een middel om hun inkomen te vergroten. De Commissie oppert dat zij, indien zij een extra vergoeding ontvingen voor deelneming aan vormingscursussen, in staat zouden worden gesteld om de kosten voor kinderopvang gedurende de periode van de vormingscursus te dekken; dit lijkt mij evenwel niet vereist op grond van het beginsel van gelijke beloning. In feite lijkt geen van de door de Commissie aangevoerde punten op zich van groot belang, noch vormen zij een antwoord op de door de verwijzende rechter en de Duitse regering geuite bezwaren.
46.
Evenmin is aangetoond, dat andere maatregelen getroffen zouden kunnen worden die de doelstellingen van de Duitse maatregelen kunnen verwezenlijken, en die minder beperkend zijn dan de thans ter discussie staande maatregelen. Men zou kunnen stellen, dat andere middelen denkbaar zijn die de betrokken doelstellingen kunnen verwezenlijken en toch volledig in overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen; vormingscursussen zouden bij voorbeeld kunnen worden georganiseerd in de werktijd van deeltijdwerknemers. (
27
) Ofschoon dit in sommige gevallen mogelijk kan zijn, is dat niet zo in alle gevallen. Vormingscursussen worden georganiseerd voor ondernemingsraadsleden van vele ondernemingen en zelfs binnen één onderneming kunnen de werktijden van deeltijdwerknemers aanzienlijk verschillen. Dit lijkt mij te bevestigen, dat de onderhavige situatie er een is waarin een volledige gelijkheid van voltijd- en deeltijdwerknemers niet kan worden bereikt.
47.
Gelet op een en ander concludeer ik, dat de betrokken maatregelen een gerechtvaardigd doel beogen dat niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht, en dat deeltijdwerknemers door deze maatregelen geen nadeel ondervinden dat onevenredig is aan het door die maatregelen beoogde doel. Bijgevolg kan het verschil in behandeling als gerechtvaardigd worden aangemerkt.
Conclusie
48.
Derhalve geef ik het Hof daarom in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
„Artikel 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, verzetten zich ertegen, dat een nationale regeling die voor een veel groter aantal vrouwen dan mannen geldt, de compensatie in de vorm van betaald verlof of betaling van overuren, die in deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad van hun werkgever moeten ontvangen bij deelneming aan vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid van de ondernemingsraad noodzakelijke kennis wordt overgedragen en die tijdens de volle werktijd van de onderneming worden georganiseerd, maar waarvan de duur de individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers overtreft, beperkt tot de individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers, terwijl voor de volle tijd werkzame leden van de ondernemingsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen een compensatie ontvangen op basis van de volle werktijd, en er geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor de verschillende behandeling van deeltijdwerknemers. Een dergelijk verschil in behandeling zal objectief gerechtvaardigd zijn, indien de aangevoerde discriminatie van deeltijdwerknemers enkel een indirect gevolg is, indien het verschil in behandeling is gebaseerd op een gerechtvaardigd doel dat niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht en indien het verschil in behandeling door dat doel wordt gerechtvaardigd.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
1
)	Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende liet nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Sïatcn inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19).
(
2
)	Arrest van 4 juni 1992, zaak C-360/90, Jurispr. 1992, blz. I-3589.
(
3
)	Arrest Bötel reeds aangehaald, r. o. 27.
(
4
)	Zie § 78 BetrVG.
(
5
)	Zie bij voorbeeld arrest van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jenkins, Jurispr. 1981, blz. 911, r. o. 22.
(
6
)	Arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, blz. I-1889, r. o. 12-19.
(
7
)	Arrest Bötel, reeds aangehaald, r. o. 14 en 15.
(
8
)	Arrest van 13 juli 1989, zaak 171/88, Kinner-Kühn, Jurispr, 1989, blz. 2743, zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Bötel, aangehaald in voetnoot 2, blz. 3601.
(
9
)	Arrest Bötel, rcctls aangehaald, r. o. 17.
(
10
)	Arrest Bötel, reeds aangehaald, r. o. 24.
(
11
)	Arrest Bötet, reeds aangehaald, r. o. 25.
(
12
)	Arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Jurispr. 1986, blz. 1607.
(
13
)	Zaak 171/88, aangehaald ín voetnoot 8,
(
14
)	Arrest van 15 december 1994, gevoegde zaken C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 en C-78/93, Jurispr. 1994, blz. I-5727.
(
15
)	Arrest Rinner-Kühn, aangehaald in voetnoot 8, r. o. 15; arrest Bilka, aangehaald in voetnoot 12, r. o. 36.
(
16
)	Arrest van 17 oktober 1989, zaak 109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, Jurispr, 1989, biz. 3199, r. o. 22-24.
(
17
)	Arrest van 27 oktober 1993, zaak C-127/92, Jurispr. 1993, blz. I-5535, r. o. 26.
(
18
)	Arrest Enderby, reeds aangehaald, r. o. 27.
(
19
)	Arrest Bilka, aangehaald in voetnoot 12, r. o. 36.
(
20
)	Arrest Rinner-Kühn, aangehaald in voetnoot 8, r. o. 14.
(
21
)	Arrest van 7 februari 1991, zaait C-184/89, Jurispr. 1991, blz. I-297.
(
22
)	Arrest Nimz, reeds aangehaald, r. o. M.
(
23
)	Arrest van 27 juni 1990, zaait C-33/89, Jurispr. 1990, blz. I-2591.
(
24
)	Arrest Enderby, reeds aangehaald, r, o. 13 en 14.
(
25
)	Zie, in het kader van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke Behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zelterheid (PB 1979, L 6, blz. 24), arrest van 13 december 1989, zaak C-102/88, Ruzius-Wilbrink, Jurispr. 1989, blz.4311.
(
26
)	Zie, in het kader van richtlijn 79/7/EEG, arrest Ruzius-Wilbrink, reeds aangehaald; arresten van 19 november 1992, zaak C-226/91, Molenbroek, Jurispr. 1992, biz. I-5943, en 24 februari 1994, zaak C-343/92, Roks e. a., Jurispr. 1994, blz. I-571.
(
27
)	Zie de conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Freers en Speckmann, punt 73 (zie hierboven, punt 17).