62003CC0053_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. No presente processo, a Comissão da Concorrência da Grécia (Epitropi Antagonismou) (a seguir «comissão da concorrência») submete ao Tribunal de Justiça algumas questões que têm como objectivo determinar se e em que circunstâncias uma sociedade farmacêutica dominante pode, a fim de restringir a comercialização paralela dos seus produtos, recusar‑se a satisfazer integralmente as encomendas que lhe são feitas por grossistas de produtos farmacêuticos.
2. Contudo, coloca‑se em primeiro lugar a questão da admissibilidade do pedido, que consiste em saber se a comissão da concorrência grega constitui um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE para poder submeter questões ao Tribunal de Justiça.
Processo nacional e questões submetidas
3. As demandantes no processo principal são sociedades gregas grossistas de produtos farmacêuticos. As demandantes são as sociedades farmacêuticas Glaxosmithkline PLC e a sua filial, Glaxosmithkline AEVE (anteriormente Glaxowellcome), que importam e distribuem na Grécia os produtos da primeira (a seguir designadas conjuntamente «GSK»).
4. O processo principal diz respeito ao fornecimento de três medicamentos com marca registada, Imigran, Lamictal e Serevent, produzidos pela GSK e propriedade desta (a seguir «produtos farmacêuticos em causa»).
5. Até Novembro de 2000, a GSK cumpria integralmente as encomendas dos produtos farmacêuticos em causa que recebia das demandantes e outros grossistas de produtos farmacêuticos. Uma parte significativa dessas encomendas era depois exportada pelos grossistas para outros Estados‑Membros da União Europeia, em que os preços eram muito superiores.
6. Todavia, a partir do início de Novembro de 2000, a GSK deixou de cumprir as encomendas dos grossistas, tendo declarado que passaria a fornecer directamente os hospitais e as farmácias. Alegou que a exportação dos produtos farmacêuticos em causa pelos grossistas estava a provocar uma penúria significativa no mercado grego. Posteriormente, retomou os fornecimentos aos grossistas, continuando, contudo, a recusar a satisfação integral das encomendas destes.
7. Essa recusa foi objecto de um processo na comissão da concorrência na sequência de denúncias dos grossistas gregos e de vários pedidos de emissão de certidões negativas apresentados pela GSK relativamente à sua política de distribuição.
8. Em Agosto de 2001, a comissão da concorrência adoptou medidas provisórias que obrigavam a filial grega da GSK a satisfazer integralmente as encomendas que recebesse, o que esta fez na medida dos fornecimentos que recebia da sociedade‑mãe. Esses fornecimentos ultrapassaram as necessidades de consumo do mercado nacional, mas não cobriram as encomendas muito maiores feitas pelos grossistas.
9. Na sequência das audiências em que as partes interessadas expuseram oralmente as suas posições e responderam às questões que lhes foram colocadas, a comissão da concorrência determinou, por decisão de 22 de Janeiro de 2003, a suspensão da instância e a apresentação de várias questões ao Tribunal de Justiça.
10. No pedido de decisão prejudicial, a comissão da concorrência refere que todos os Estados‑Membros da União Europeia intervêm no mercado, fixando os preços dos produtos farmacêuticos nos respectivos territórios. Os preços assim fixados variam conforme o Estado, mas os praticados na Grécia são sempre os mais baixos da União Europeia.
11. A comissão da concorrência decidiu com base no facto de a GSK deter uma posição dominante na acepção do artigo 82.° CE no mercado relevante na Grécia relativamente a pelo menos um dos produtos em causa, o Lamictal. Não é, contudo, certo que a recusa da GSK de cumprir integralmente as encomendas que recebe dos grossistas de produtos farmacêuticos deva ser considerada um abuso na acepção daquele mesmo artigo.
12. Reconhece que um acordo ou prática concertada que restrinja o comércio entre os Estados‑Membros é considerado uma violação particularmente grave do artigo 81.° CE, que tem por efeito a restrição da concorrência, sem que seja necessário ter em conta os seus efeitos no mercado, desde que não sejam de minimis . Neste sentido, poderia pensar‑se que qualquer política de uma sociedade dominante com o objectivo de limitar as exportações constituiria um comportamento abusivo per se .
13. Contudo, a comissão da concorrência também refere que a comercialização paralela sem restrições pode prejudicar gravemente os interesses financeiros e organizacionais dos fabricantes de produtos farmacêuticos, uma vez que diminui as suas receitas e que perturba a sua organização nos Estados que recebem as importações paralelas. Além disso, em sua opinião, os benefícios da comercialização paralela revertem, sobretudo, a favor das empresas envolvidas nesse comércio e não dos consumidores finais dos produtos comercializados. Em todo o caso, os Estados‑Membros, através dos sistemas nacionais de saúde, são os compradores efectivos da maioria dos produtos farmacêuticos e, se pretendessem pagar menos, esses Estados‑Membros fixariam os preços praticados nos respectivos mercados nacionais em conformidade com essa intenção.
14. Por conseguinte, a comissão da concorrência pergunta‑se se os fabricantes de produtos farmacêuticos dominantes podem invocar a necessidade de restrições nos fornecimentos num dado mercado nacional com o objectivo de proteger os seus interesses comerciais legítimos, limitando as importações paralelas e, em caso de resposta afirmativa, quais os factores que devem ser ponderados na determinação dos casos em que existe justificação.
15. Em consequência, a comissão da concorrência submete as seguintes questões ao Tribunal de Justiça para decisão prejudicial:
«1) A recusa de uma empresa em posição dominante satisfazer integralmente as encomendas que lhe são feitas pelos grossistas farmacêuticos, recusa essa que se deve à sua tentativa de limitar a actividade exportadora desses grossistas e de limitar, assim, os prejuízos que lhe advêm da comercialização paralela é, em si mesma, abusiva, na acepção do artigo 82.° CE? A resposta a esta questão é influenciada pelo facto de a comercialização paralela se revelar particularmente lucrativa para as sociedades grossistas devido às divergências nos preços ditadas por intervenção estatal nos Estados‑Membros da União Europeia, isto é, devido ao facto de, no mercado dos produtos farmacêuticos, não existirem condições de concorrência estritas, mas um sistema que é regulado, em grande medida, por intervenção estatal? Finalmente, uma autoridade nacional de concorrência tem como missão aplicar as regras comunitárias da concorrência, do mesmo modo, em mercados que funcionam de forma competitiva e em mercados em que a concorrência é distorcida por intervenções estatais?
2) Caso o Tribunal de Justiça considere que a restrição da comercialização paralela, pelas razões acima indicadas, não constitui sempre uma prática abusiva quando é executada por uma empresa em posição dominante, como deve ser apreciada uma eventual exploração abusiva dessa posição? Mais precisamente:
2.1. O critério a utilizar é o da percentagem em que é excedido o consumo interno normal e/ou o prejuízo sofrido pela empresa em posição dominante em relação ao seu volume de negócios global e aos lucros totais? Caso seja dada resposta afirmativa a esta questão, como determinar o montante desse excesso e o montante desse prejuízo – considerando este último uma percentagem do volume de negócios e dos lucros totais – acima dos quais qual se torna abusivo o comportamento em causa?
2.2. Deve ser seguida uma abordagem fundada na ponderação dos interesses em jogo e, em caso afirmativo, quais os interesses que devem ser objecto de ponderação? Mais precisamente: a) Influencia a resposta o facto de o consumidor‑doente final retirar um benefício financeiro limitado da comercialização paralela? b) Devem ser tidos em conta, e até que ponto, os interesses dos organismos de segurança social em medicamentos mais baratos?
2.3. Que outros critérios e que outras abordagens são consideradas indicadas no presente caso?»
16. Foram apresentados quatro conjuntos de observações escritas por algumas das demandantes: um pela Synetairismos Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e quinze outros (a seguir «primeiras demandantes»); outro pela Panellinios Syllogos Farmakapothikarion, K.P. Marinopoulos Anonymos Etairia emporias kai dianomis farmakeftikon proïonton, pela Ionas Stroumsas EPE e pela Farmakapothiki Pharma Group Messinias A.E. (a seguir «segundas demandantes»); um terceiro pela Farmakeftikos Syndesmos Anonymi Emporiki Etairia (a seguir «terceiras demandantes»); e o último pela Interfarm – A. Aggelakou & Sia O.E. e trinta e nove outros (a seguir «quartas demandantes»). A GSK, a Comissão e o Governo sueco também apresentaram observações escritas. Com excepção do Governo sueco, todas as referidas partes ou grupos de partes estiveram presentes na audiência e aí apresentaram alegações.
Admissibilidade
17. Nos termos do artigo 234.°, segundo parágrafo, CE, apenas um «órgão jurisdicional de um dos Estados‑Membros» pode pedir ao Tribunal de Justiça que se pronuncie sobre uma determinada questão a título prejudicial. Resulta claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que «órgão jurisdicional» é um conceito de direito comunitário.
18. A jurisprudência enunciou vários critérios relevantes para determinar se uma determinada entidade é um órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE, tais como a origem legal do órgão, a sua permanência, a aplicação pelo órgão de normas de direito, o carácter obrigatório da sua jurisdição, a sua independência, o facto de o respectivo processo ser ou não inter partes (2) e a natureza jurisdicional das respectivas decisões finais (3) .
19. A comissão da concorrência considera que preenche todos esses critérios. A Comissão e a GSK concordam. As segundas e quartas demandantes contestaram a admissibilidade do pedido de decisão prejudicial nas suas observações escritas. Contudo, na audiência, a segunda demandante alterou a sua posição, reconhecendo que a comissão da concorrência podia colocar questões ao abrigo do artigo 234.° CE. O Governo sueco não fez observações quanto à admissibilidade do pedido prejudicial.
20. Na minha opinião, segundo a informação constante do despacho de reenvio, a comissão da concorrência preenche claramente muitos dos critérios que, no passado, o Tribunal de Justiça considerou relevantes para poder classificar um determinado órgão como órgão jurisdicional. A referida comissão foi criada a título permanente pela Lei n.° 703/77, relativa ao controlo dos monopólios e oligopólios e à protecção da livre concorrência (a seguir «Lei n.° 703/77»), que lhe atribui a competência para assegurar a observância do disposto nessa lei. As suas decisões são tomadas em aplicação das disposições do direito da concorrência interno e comunitário. Tem competência exclusiva para aplicar as sanções previstas na Lei n.° 703/77. Por conseguinte, a sua jurisdição é de carácter obrigatório.
21. Os elementos considerados até agora, sendo provavelmente necessários quanto a qualquer autoridade judicial, aplicar‑se‑iam igualmente a uma entidade administrativa com funções de execução da lei. O elemento mais caracteristicamente judicial é a audiência na comissão da concorrência, na qual podem estar juridicamente representadas tanto a parte denunciante como a parte contra a qual a denúncia é feita, às quais são conferidos iguais direitos processuais, semelhantes aos das partes num processo judicial comum. Essas garantias conferem o necessário elemento inter partes
ao processo de decisão da comissão da concorrência.
22. Contudo, e apesar das características da comissão da concorrência identificadas até agora, parece‑me adequada, ainda assim, uma análise mais detalhada para determinar se a sua estrutura e composição são equivalentes às de um órgão jurisdicional e, em especial, às garantias estruturais de independência que constituem os elementos caracterizadores fundamentais desses órgãos.
23. Como decorre do despacho de reenvio, a comissão da concorrência é composta por nove membros designados pelo Ministro do Desenvolvimento por um período de três anos. Quatro desses membros são escolhidos pelo Ministro a partir de listas de três candidatos que lhe são apresentadas por entidades ligadas ao comércio e indústria. Os restantes incluem um membro do serviço jurídico do Estado ou outro titular de um alto cargo judicial, dois professores universitários, um jurista e um economista, e duas pessoas de reconhecida reputação e com experiência relevante. O Ministro designa o presidente da comissão da concorrência de entre os respectivos membros.
24. O artigo 8.°, n.° 1, da Lei n.° 703/77 refere expressamente a comissão da concorrência como «órgão independente» e especifica que os respectivos membros gozam de «independência pessoal e profissional» e que, «no exercício das suas funções, estão apenas sujeitos à lei e à sua consciência». Como a comissão da concorrência explica, a independência dos seus membros está ainda garantida pelo facto de a estes estar vedado o exercício de qualquer actividade profissional em matérias no âmbito das quais a comissão tem competência.
25. Funciona junto da comissão da concorrência um secretariado, cuja missão é investigar os casos em apreciação na comissão e elaborar por escrito propostas para a sua resolução. De acordo com o despacho de reenvio, o presidente da comissão coordena e dirige o secretariado na qualidade de superior hierárquico administrativo no exercício do seu poder disciplinar. Todavia, a comissão da concorrência sublinha a total separação operacional do seu secretariado, referindo que nem o presidente nem o resto da comissão têm qualquer intervenção nas propostas do secretariado.
26. Suscitam‑se‑me duas dúvidas específicas, relativas à estrutura e à composição da comissão da concorrência, tal como foi descrita. Em primeiro lugar, quando se analisa a natureza jurisdicional de um órgão, deve, na minha opinião, ter‑se em conta o número dos respectivos membros que possui qualificações como jurista ou juiz. No caso da comissão da concorrência grega, como referido no despacho de reenvio, as regras determinam a necessidade de apenas dois juristas num total de nove membros: um deles professor e o outro membro do serviço jurídico do Estado, quer esteja ou não em exercício de funções, ou um antigo juiz de um tribunal administrativo ou cível. Aparentemente, não existe a garantia de que o presidente tenha qualificações jurídicas. Na minha opinião, o número relativamente limitado de lugares na comissão da concorrência especificamente destinado a juristas deve suscitar alguma dúvida quanto à sua classificação como órgão jurisdicional.
27. Em segundo lugar, no que diz respeito à independência da comissão da concorrência, a minha preocupação tem a ver com a relação orgânica existente entre a comissão e o seu secretariado, que defini acima (4) .
28. Decorre claramente do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Gabalfrisa (5) que a independência judicial assenta na separação entre um órgão jurisdicional e uma entidade administrativa. Nesse processo, o Tribunal de Justiça admitiu um pedido prejudicial de um órgão regional de Espanha competente para apreciar reclamações em matéria fiscal, em parte porque existia uma separação entre as funções desse órgão e as funções do organismo de administração fiscal do Estado, cujos serviços tinham adoptado a decisão objecto da reclamação (6) . No caso ora em apreço, pode considerar‑se, em conformidade com a fórmula estabelecida no acórdão Gabalfrisa, que as funções da comissão e do secretariado são autónomas, desde que a investigação de alegadas infracções à Lei n.° 703/77 levada a cabo pelo secretariado seja susceptível de distinção do papel decisório da comissão da concorrência.
29. A questão que se coloca no caso ora em apreço parece‑me estar intimamente relacionada com a questão de saber se o processo na comissão da concorrência pode ser classificado como de tipo inter pares . O secretariado apenas pode ser considerado um terceiro independente quer da parte sob investigação quer da comissão da concorrência actuando como juiz se tiver o devido grau de autonomia relativamente à comissão.
30. Apesar de o despacho de reenvio indicar que o presidente não intervém, na prática, para influenciar as investigações conduzidas pelo secretariado, este goza claramente de algum poder de autoridade sobre este organismo. Não é feita qualquer referência a regras ou outras medidas concebidas para garantir a independência do secretariado em termos de investigação.
31. Tendo em conta os dois problemas que identifiquei, o estatuto da comissão da concorrência grega é, na minha opinião, subtilmente equilibrado. Aquele organismo parece‑me estar situado muito próximo da linha de separação entre o órgão jurisdicional e um organismo administrativo com certas características judiciais.
32. Em suma, considero, no entanto, que a comissão da concorrência tem um carácter suficientemente judicial para poder ser qualificada como órgão jurisdicional para efeitos do artigo 234.° CE.
33. No que diz respeito à especialização jurídica do órgão, sublinho que, para além dos dois lugares especificamente reservados a juristas, dois outros lugares devem ser ocupados por pessoas de reconhec ida reputação, com experiência nos domínios do direito económico nacional e comunitário e da política da concorrência. Os representantes com assento neste órgão também são descritos na decisão de reenvio como pessoas de reconhecida reputação e com experiência no domínio do direito da concorrência. Em conjunto com o facto de os membros da comissão da concorrência estarem expressamente obrigados a exercer as suas funções em conformidade com a lei, considero que o número limitado de lugares reservados a juristas ou juízes não exclui a natureza jurisdicional daquela. Em todo o caso, é normal que uma proporção inferior de pessoal com qualificações puramente jurídicas exerça funções num órgão jurisdicional competente numa área técnica complexa como a do direito da concorrência, em que é necessária uma especialização económica e comercial a par de qualificações jurídicas.
34. Quanto à questão das ligações orgânicas entre a comissão da concorrência e o seu secretariado, considero que essas ligações não se afiguram suficientemente pronunciadas para desvalorizar os vários outros factores que indiciam a natureza judicial. Em primeiro lugar, não considero plausível que o exercício de poder disciplinar pelo presidente relativamente ao secretariado influencie a condução de qualquer investigação. Em segundo lugar, mesmo que devesse perfilhar‑se a opinião inversa, parece‑me que a autonomia processual durante a investigação é suficientemente salvaguardada graças à realização da audiência perante a comissão da concorrência, que demonstra que é dada a todas as partes a oportunidade de se pronunciarem, garantindo‑se, assim, uma decisão final justa.
35. Sublinho que o Tribunal de Justiça julgou admissível um pedido prejudicial de uma autoridade da concorrência – o Tribunal de Defensa de la Competencia espanhol (tribunal de defesa da concorrência) (7) . Esse órgão partilhava de muitas das características da comissão da concorrência grega. Também era um órgão permanente, criado por lei com competência para aplicar regras em matéria de concorrência no âmbito de um processo contraditório. Agia também depois de obter um relatório, nesse caso de um órgão independente (8) .
36. Nada nas observações das segunda e quarta demandantes é susceptível de criar dúvidas quanto à admissibilidade do pedido prejudicial.
37. Aquelas demandantes referem, em primeiro lugar, que, apesar da referência à independência no artigo 8.°, n.° 1, da Lei n.° 703/77, a comissão da concorrência não está entre as cinco autoridades independentes especificamente previstas na Constituição grega desde a revisão de 2001. Em consequência, a comissão da concorrência não possui as mesmas garantias constitucionais específicas de que aquelas autoridades gozam. A sua composição não é determinada de acordo com o procedimento especial definido na Constituição. Também as suas regras processuais não estão consagradas na lei; ao invés, essas regras constam de uma decisão interministerial.
38. Em segundo lugar, alegam que, actualmente, as regras processuais da comissão da concorrência não estão de acordo com os princípios fundamentais do processo judicial, porque não permitem que os interessados intervenham no processo na comissão.
39. Em terceiro lugar, as demandantes alegam que a comissão da concorrência não respeitou o prazo de seis meses previsto na legislação aplicável para concluir o processo relativo às suas denúncias.
40. Não considero convincente nenhuma das alegações das demandantes. O facto de a comissão da concorrência não ser uma autoridade independente do ponto de vista do direito constitucional grego não invalida a confirmação da sua independência por via legislativa nem as garantias previstas com o fim de assegurar essa independência em termos práticos.
41. Além disso, parece‑me que os órgãos jurisdicionais podem justificadamente introduzir variações no grau de legitimidade de terceiros interessados para intervirem nos processos, sem que isso prejudique a natureza jurisdicional daqueles. Em todo o caso, está demonstrado que as demandantes puderam participar de forma adequada no processo principal na comissão da concorrência ao apresentarem as respectivas denúncias.
42. Por último, quaisquer atrasos na realização da audiência num processo não podem, na minha opinião, pôr em causa a natureza judicial do órgão em causa, apesar de poderem, obviamente, enfraquecer a qualidade da administração da justiça.
43. Considerei, até ao momento, as características específicas da comissão da concorrência grega tal como são descritas no despacho de reenvio. Pode ser útil, no entanto, fazer uma breve análise quanto à admissibilidade do pedido de decisão prejudicial do ponto de vista da execução das regras da concorrência e, em especial, do Regulamento n.° 1/2003, que introduziu o sistema de execução descentralizada das regras comunitárias da concorrência a partir de 1 de Maio de 2004 (9) .
44. Em primeiro lugar, vale a pena realçar que o Regulamento n.° 1/2003 reconhece a possibilidade de os Estados‑Membros conferirem aos organismos com características judiciais as funções das autoridades de concorrência (10) e contém disposições destinadas a preservar a independência desses organismos (11) .
45. Em segundo lugar, existem, na minha opinião, várias razões práticas que militam a favor da admissibilidade dos pedidos de decisão prejudicial apresentados por tais órgãos. Considerações de economia processual justificam a admissão de pedidos de decisão prejudicial apresentados o mais cedo possível no processo nacional, evitando assim a necessidade de processos ulteriores no tribunal de recurso para permitir a obtenção de uma decisão prejudicial. Além disso, é no mínimo defensável que uma autoridade com competência especializada em matéria de concorrência e que possui características jurisdicionais está em melhor posição para identificar as questões relevantes de direito comunitário da concorrência do que um tribunal de competência geral incumbido de reapreciar as decisões daquele órgão numa fase ulterior. Com a descentralização do direito da concorrência comunitário, a possibilidade de organismos nacionais com uma estrutura de tipo judicial poderem submeter questões ao Tribunal de Justiça permitirá assegurar uma maior uniformidade do direito comunitário. Além disso, é agora claro que as autoridades nacionais competentes em matéria de concorrência podem e estão obrigadas a deixar de aplicar a legislação nacional que exija ou permita condutas contrárias ao artigo 81.°, n.° 1, CE, ou que reforce os efeitos dessas condutas, especificamente no que diz respeito à fixação de preços e a práticas que consistam em repartir os mercados (12) . Essa possibilidade poderia também aconselhar uma abordagem generosa relativamente aos pedidos de decisão prejudicial dessas autoridades, de forma a assegurar que quaisquer incertezas quanto às regras comunitárias aplicáveis fossem clarificadas antes da aplicação da legislação nacional.
46. Na minha opinião, essas considerações de ordem prática apoiam a minha conclusão anterior de que o pedido de decisão prejudicial deve ser julgado admissível. Em consequência, continuarei com a análise das questões materiais suscitadas pela comissão da concorrência grega.
Quanto ao mérito
47. A título preliminar, sublinho que algumas das alegações apresentadas ao Tribunal de Justiça dizem respeito à definição de mercado e de posição dominante. Contudo, as questões colocadas pressupõem a existência de uma posição dominante nos mercados relevantes. A comissão da concorrência concluiu que existia posição dominante relativamente a um dos produtos em causa – o Lamictal – e não procurou a orientação do Tribunal de Justiça quanto aos critérios relevantes quer quanto à definição do mercado relevante quer quanto à verificação da existência de posição dominante. Por conseguinte, limitarei as presentes conclusões à questão do abuso nos termos do artigo 82.° CE, a qual foi efectivamente suscitada pela comissão da concorrência.
48. A esse respeito, a comissão da concorrência pretende saber, em primeiro lugar, se deve considerar‑se que uma sociedade farmacêutica dominante abusa sempre da sua posição na acepção do artigo 82.° CE pelo simples facto de não satisfazer todas as encomendas que lhe são dirigidas com o objectivo de limitar a actividade de exportação dos seus clientes. Em segundo lugar, e em caso de resposta negativa à questão precedente, a comissão da concorrência pergunta quais os factores a ter em conta para determinar se uma sociedade é responsável por essa conduta.
49. A Comissão Europeia alega que uma tal restrição na distribuição é abusiva, excepto se a sociedade dominante fornecer uma justificação adequada, suficientemente convincente e objectiva para a sua conduta. A Comissão não considera que qualquer dos factores indicados pela comissão da concorrência possa constituir uma justificação dessa natureza.
50. A Comissão Europeia funda a sua conclusão, por um lado, no carácter anticoncorrencial da conduta em causa. Considera‑se que uma sociedade dominante abusa da sua posição quando recusa fornecer os seus bens ou prestar os seus serviços com o objectivo de restringir ou impedir a concorrência num dado mercado e de reforçar a sua posição nesse mercado. Dado que qualquer tentativa de um produtor restringir os fornecimentos para limitar a comercialização paralela se baseia geralmente na intenção de restringir a concorrência no âmbito da mesma marca no mercado de importações, essa restrição é normalmente considerada abusiva. Por outro lado, a Comissão baseia‑se também na repartição de mercado objecto da conduta em causa. O Tribunal de Justiça interpretou sempre os artigos 81.° CE e 82.° CE no sentido de que proíbem condutas que consistam em dividir o mercado interno.
51. As demandantes e o Governo sueco concordam, quanto ao essencial, com a Comissão.
52. A GSK alega que uma restrição no fornecimento por uma sociedade farmacêutica dominante com o objectivo de limitar a comercialização paralela não implica que haja um abuso na acepção do artigo 82.° CE. Uma restrição desse tipo não faz parte das circunstâncias nas quais as recusas de fornecimento foram consideradas abusivas. Vista no contexto económico e regulamentar próprio, atendendo às circunstâncias específicas da indústria farmacêutica europeia, não pode considerar‑se que uma restrição deste tipo implique um abuso, antes constituindo uma protecção proporcionada pela sociedade dos seus interesses comerciais.
A conduta em causa implica per se um abuso?
53. No que diz respeito à primeira parte da questão prejudicial, parece‑me correcto afirmar, como a Comissão e a GSK alegam, que uma sociedade farmacêutica dominante não abusa necessariamente da sua posição pelo facto de recusar integralmente as encomendas que lhe são enviadas pelos grossistas de produtos farmacêuticos, mesmo que a sua intenção seja a de, por essa via, restringir a comercialização paralela. Esta conclusão parece‑me decorrer claramente da jurisprudência do Tribunal de Justiça a respeito das recusas de fornecimento no contexto do artigo 82.° CE. De acordo com essa jurisprudência, e como se demonstra na análise feita a seguir – necessariamente detalhada –, apenas é imperativo aplicar o artigo 82.° CE após cuidadosa verificação do contexto factual e económico, e mesmo assim, dentro de limites apertados.
54. A confirmação de que uma sociedade dominante poderá, em certas circunstâncias, ser obrigada a fornecer os seus clientes actuais surgiu pela primeira vez no acórdão do Tribunal de Justiça no processo Commercial Solvents (13) . O processo tinha por objecto a recusa da Commercial Solvents em continuar a fornecer um terceiro – a Zoja –, em matérias‑primas essenciais para a produção de um derivado e que apenas podiam ser obtidas através da Commercial Solvents. A recusa baseou‑se na decisão da Commercial Solvents de entrar em concorrência com a Zoja no mercado a jusante de fornecimento do derivado. O Tribunal de Justiça entendeu que uma sociedade com uma posição dominante no mercado de uma matéria‑prima que a reserva para o fabrico dos seus próprios derivados, recusando‑se a fornecer um cliente que é, ele próprio, produtor desses derivados, abusa da sua posição dominante, mas apenas se, ao proceder dessa forma, «criar o risco de eliminar qualquer concorrência da parte desse cliente» (14) .
55. No processo United Brands (15), uma sociedade que detinha uma posição dominante na produção de bananas («UBC»), fornecidas sob o nome «Chiquita», cortou os fornecimentos a um distribuidor/amadurecedor quando este, na sequência de um desentendimento com a sociedade dominante, começou a promover bananas de um produtor rival, descuidando o amadurecimento das bananas da UBC. O Tribunal de Justiça entendeu que devia «começar por referir‑se que uma empresa que goza de uma posição dominante na comercialização de um produto – que beneficia do prestígio de uma marca conhecida e apreciada pelos consumidores – não pode cessar os seus fornecimentos a um cliente antigo e respeitador dos usos comerciais, caso as encomendas desse cliente não tenham qualquer carácter anormal» (16) .
56. O Tribunal de Justiça considerou essa conduta incompatível com o artigo 82.° CE «dado que a recusa de venda limita a oferta no mercado, em prejuízo dos consumidores, traduz‑se numa discriminação que poderá conduzir à eliminação de um parceiro comercial no mercado em causa» (17) . Contudo, o Tribunal de Justiça também entendeu que mesmo uma sociedade dominante deve ter o direito de tomar medidas razoáveis que considere adequadas para proteger os seus interesses comerciais, desde que o seu comportamento seja proporcional à ameaça e não tenha por fim reforçar ou abusar da sua posição dominante (18) .
57. O processo BP (19) tinha por objecto uma restrição nos fornecimentos por uma sociedade petrolífera dominante durante o período da escassez de petróleo em 1973 e 1974. A BP impugnou a decisão da Comissão em que esta a acusava de ter abusado da sua posição dominante ao restringir os fornecimentos a um cliente em particular, de forma significativa e em maior medida que a outros clientes, sem que houvesse razões objectivas para isso. A Comissão considerou que uma sociedade dominante deve distribuir as quantidades disponíveis do seu produto de forma equitativa por todos os seus clientes, em conformidade com as respectivas especificidades ou diferenças comerciais. Em caso de crise generalizada de abastecimento, a sociedade dominante deve, em primeiro lugar, recorrer aos seus clientes habituais e, em períodos de penúria, quaisquer reduções no abastecimento dos compradores deverão ser feitas com base num período de referência anterior à crise. A Comissão considerava que o período de um ano seria adequado.
58. O advogado‑geral J.‑P. Warner entendeu que a formulação da Comissão quanto ao abuso era inoperante, dada a dificuldade em determinar o período de referência proposto e em avaliar em que medida as diferenças entre os clientes poderiam justificar variações no tratamento a dar‑lhes (20) . O Tribunal de Justiça concordou que a BP não tinha abusado da sua posição dominante. O cliente em causa tinha deixado de ser cliente habitual no ano que precedeu a crise. Assim, dado que era um mero cliente ocasional quando a crise começou, não podia esperar‑se que a BP o tratasse da mesma forma que os seus clientes tradicionais (21) . O Tribunal de Justiça também manifestou dúvidas quanto à possibilidade de aplicação de um período de referência pelo menos relativamente a um cliente com quem as relações comerciais tinham cessado durante tal período (22) . Por último, sublinhou que o cliente em questão tinha a possibilidade de ultrapassar as dificuldades criadas pela crise (23) . Assim, concluiu que esse cliente não tinha sofrido quaisquer desvantagens concorrenciais óbvias, imediatas e significativas ou um risco de eliminação (24) .
59. O processo Telemarketing (25) surgiu na sequência de um pedido de intimação apresentado a um tribunal belga destinado a impedir que uma estação de televisão se recusasse a vender tempo de antena a uma sociedade sua concorrente no mercado a jusante do marketing
telefónico. A estação de televisão também se recusava a vender tempo de antena a anunciantes para anúncios publicitários em que fossem feitos convites para fazer chamadas telefónicas, a menos que o número usado estivesse abrangido na sua operação de marketing
telefónico.
60. Em resposta à questão colocada pelo tribunal de reenvio, o Tribunal de Justiça entendeu que se verifica um abuso na acepção do artigo 82.° sempre que, sem necessidade objectiva, uma empresa em posição dominante num dado mercado reserva para si ou para uma empresa pertencente ao mesmo grupo uma actividade auxiliar que poderia ser exercida por uma terceira empresa no quadro das actividades desta num mercado próximo, mas distinto, com o risco de eliminar qualquer concorrência por parte desta empresa. O Tribunal de Justiça sublinhou que, num caso desses, os recursos reservados pela sociedade dominante são indispensáveis para que a outra sociedade possa operar (26) .
61. Todos os processos referidos até ao momento envolveram a recusa de fornecimento a um cliente já existente. Noutros processos, o Tribunal de Justiça apreciou a recusa de certas empresas em autorizarem a um terceiro o uso da sua propriedade intelectual ou de infra‑estruturas físicas pela primeira vez.
62. No processo Volvo/Veng (27), o Tribunal de Justiça entendeu que a recusa por parte de um produtor de automóveis, titular de modelos industriais de painéis de carroçaria para os seus carros, em conceder uma licença a terceiros para produzir tais painéis para utilizar como peças sobressalentes, não constituía abuso de posição dominante. O Tribunal de Justiça considerou que a faculdade de o titular de um modelo industrial protegido impedir terceiros de fabricar, vender ou importar, sem o seu consentimento, produtos integrantes do modelo industrial constituía a própria essência do seu direito exclusivo. Por isso, a recusa em conceder semelhante licença não pode constituir, sem mais, um abuso de posição dominante. Contudo, o exercício do direito pode implicar um abuso se, por exemplo, a empresa em posição dominante se recusar arbitrariamente a fornecer peças sobressalentes a garagens independentes, fixar os preços dessas peças a um nível não equitativo ou decidir deixar de as produzir para um determinado modelo, apesar de muitos veículos desse modelo ainda continuarem a circular (28) .
63. Posteriormente, no processo Magill (29), o Tribunal de Justiça confirmou o acórdão do Tribunal de Primeira Instância que considerou válida uma decisão da Comissão segundo a qual estações de televisão da Irlanda tinham abusado da posição dominante que detinham no mercado relativamente aos horários de programação televisiva, ao invocarem o seu direito de propriedade intelectual sobre essas grelhas para impedirem terceiros de publicarem um guia semanal único, o qual concorreria com os guias publicados por cada um dos canais sobre a respectiva programação. O Tribunal de Justiça considerou que as circunstâncias relevantes que provavam a existência de abuso eram as seguintes. Em primeiro lugar, a recusa das estações de televisão em permitir o uso da informação relativa aos respectivos horários de programação, componente indispensável de um guia semanal completo, constituía um entrave ao lançamento de um novo produto que aquelas estações não ofereciam e para o qual existia uma procura potencial por parte dos consumidores. Essa recusa constituía um abuso na acepção do artigo 82.°, alínea b), CE (30) . Em segundo lugar, essa recusa não era justificada (31) . Em terceiro lugar, as estações de televisão, pelo seu comportamento, reservaram para si o mercado derivado dos guias semanais de televisão, excluindo toda a concorrência nesse mercado, uma vez que negaram o acesso à informação em bruto, que era a matéria‑prima indispensável para criar tal guia (32) .
64. O processo Bronner (33) tinha igualmente por objecto uma recusa de distribuição. Foi pedido ao Tribunal de Justiça que esclarecesse se o facto de um grupo da imprensa escrita que detinha uma parte substancial do mercado dos jornais diários não conceder a um editor de um jornal concorrente acesso ao sistema de distribuição domiciliária ou de o conceder apenas na condição de este adquirir outros serviços adicionais ao grupo constituía um abuso de posição dominante proibido pelo artigo 82.° CE. O Tribunal de Justiça sublinhou que, nos seus acórdãos Commercial Solvents e Telemarketing, tinha concluído que a recusa de fornecer ou de prestar a um concorrente bens ou serviços indispensáveis ao exercício das actividades deste apenas seria abusivo na medida em que esse comportamento fosse susceptível de eliminar toda e qualquer concorrência por parte deste último (34) . A seguir, o Tribunal de Justiça recordou o seu acórdão Magill e observou que, mesmo que a jurisprudência em matéria de exercício de direitos de propriedade intelectual se aplicasse ao exercício de qualquer direito de propriedade, continuaria a ser necessário, para provar a existência de abuso, que a recusa do serviço de distribuição domiciliária fosse susceptível de eliminar toda e qualquer concorrência no mercado dos jornais diários por parte de quem procura o serviço e não pudesse ser objectivamente justificada, mas ainda que o serviço fosse em si mesmo indispensável para o exercício da sua actividade, no sentido de que não existisse qualquer substituto real ou potencial para o sistema de distribuição domiciliária (35) . De facto, não era esse o caso (36) .
65. Por último, no mais recente processo IMS Health (37), o Tribunal de Justiça voltou a analisar as circunstâncias em que a recusa de uma empresa em posição dominante em autorizar o uso da sua propriedade intelectual pode constituir um abuso nos termos do artigo 82.° CE. Seguindo o que declarara no acórdão Magill, o Tribunal de Justiça concluiu que, para que a recusa de uma empresa titular de um direito de autor de permitir o acesso a um produto ou a um serviço indispensável para exercer uma determinada actividade pudesse ser qualificada de abusiva, bastaria que estivessem preenchidas três condições cumulativas, a saber, que essa recusa obstasse à aparição de um novo produto para o qual existisse uma potencial procura por parte dos consumidores, que essa recusa carecesse de justificação e que fosse susceptível de excluir toda a concorrência no mercado derivado (38) .
66. Parece‑me que, da jurisprudência e da prática comunitárias até à data, podem ser deduzidos os seguintes elementos relevantes no contexto ora em apreço. Em primeiro lugar, é evidente que, por vezes, uma empresa em posição dominante está obrigada a fornecer os seus produtos ou a prestar os seus serviços. É esse o caso, por exemplo, quando uma interrupção no fornecimento seja susceptível de dificultar seriamente a concorrência entre a empresa e o cliente no mercado a jusante ou entre a empresa e os seus concorrentes actuais ou potenciais no mercado da distribuição. Também são limitadas as circunstâncias em que uma empresa dominante está obrigada a conceder acesso aos seus serviços ou a autorizar terceiros a utilizar os seus direitos de propriedade intelectual pela primeira vez. Para que seja esse o caso, deve provar‑se uma violação excepcionalmente grave da concorrência.
67. Contudo, em segundo lugar, também é claro que as obrigações de fornecimento ao abrigo do artigo 82.° CE por parte de uma empresa em posição dominante são, a vários níveis, limitadas. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão United Brands, uma empresa dominante não está obrigada a satisfazer encomendas que sejam fora do normal e tem o direito de tomar as medidas necessárias para proteger os seus interesses comerciais. Do mesmo modo, no acórdão BP, uma empresa dominante defendeu com sucesso perante o Tribunal de Justiça uma política comercial que fazia uma distinção entre os clientes na distribuição de bens escassos. O Tribunal de Justiça também tem repetidamente limitado a obrigação das empresas dominantes, permitindo‑lhes apresentar justificações objectivas.
68. Em terceiro lugar, os factores que servem para provar se a conduta de uma empresa em posição dominante que se recusa a efectuar fornecimentos é ou não abusiva dependem largamente do contexto económico e regulamentar em que surge o caso. A Comissão Europeia faz as mesmas afirmações na sua recente decisão relativa à Microsoft (39) . A Supreme Court dos Estados Unidos manifestou recentemente uma opinião semelhante (40) .
69. À luz dessa análise, parece‑me claro que a resposta à primeira questão colocada deve ser negativa: uma empresa farmacêutica dominante que restringe o fornecimento dos seus produtos não abusa necessariamente dessa posição dominante na acepção do artigo 82.° CE apenas porque tem a intenção de limitar a comercialização paralela.
70. Considero que seria razoável que, como a Comissão observa, a intenção de limitar a comercialização paralela fosse uma das circunstâncias que normalmente tornam abusiva uma recusa de fornecimento por parte de uma empresa dominante. Essa conduta tem normalmente por objectivo a eliminação de uma fonte de concorrência pela empresa em posição dominante no mercado do Estado‑Membro de importação. Mesmo admitindo que não se pode demonstrar, em todas as circunstâncias, um efeito suficiente na concorrência, é possível invocar‑se um argumento adicional a favor dessa conclusão com base na repartição do mercado que essa conduta implica.
71. No caso ora em apreço, apesar de se presumir, e mesmo de aparentemente se admitir, a intenção de repartição do mercado, esta não é a intenção primária, mas sim uma consequência inevitável, em virtude das características do mercado, da tentativa da GSK de proteger o que considera serem os seus legítimos interesses comerciais, recusando satisfazer integralmente as encomendas que recebe. Por conseguinte, a questão da intenção não deveria desviar a atenção da questão essencial de saber se a referida recusa se justifica em quaisquer circunstâncias.
72. Em todo o caso, porém, e como a Comissão refere, é claro que o direito comunitário oferece às empresas em posição dominante a possibilidade de apresentarem uma justificação objectiva para a sua conduta, mesmo que esta seja, à primeira vista, abusiva, pelo que me debruçarei agora sobre a questão da justificação objectiva. Devo acrescentar que a análise em duas fases que a distinção entre abuso e a sua justificação objectiva acarreta me parece algo artificial. Ao contrário do artigo 81.° CE, o artigo 82.° CE não prevê expressamente situações de isenção de condutas que normalmente cairiam no seu âmbito de aplicação. Com efeito, o facto de a conduta ser caracterizada como «abuso» mostra precisamente que já foi formulado um juízo negativo, em contraposição com a terminologia usada no artigo 81.° CE, «impedir, restringir ou falsear a concorrência». Na minha opinião, é, por isso, mais rigoroso afirmar que certos tipos de conduta de empresas com posição dominante não cabem de todo na categoria de abuso. Contudo, dado que, à luz de alguma jurisprudência comunitária anterior, a Comissão elaborou as suas apreciações em termos de justificação objectiva, pode ser útil utilizar essa fórmula no contexto do presente caso.
A conduta em causa é susceptível de justificação objectiva?
73. Em virtude da resposta negativa que proponho para a primeira parte da primeira questão, é necessário verificar se algum dos vários factores identificados pela comissão da concorrência são relevantes para apreciar se uma conduta como a que está em causa é susceptível de justificação objectiva, nomeadamente o facto de as condições do mercado farmacêutico europeu não serem predominante e puramente concorrenciais; a circunstância de a percentagem dos fornecimentos efectuados pela empresa dominante exceder o consumo doméstico; o impacto da comercialização paralela no volume de negócios ou nos lucros da empresa dominante; e em que medida o consumidor final/doente e o comprador dos produtos distribuídos beneficiam da comercialização paralela.
74. À primeira vista, é difícil refutar a opinião da Comissão Europeia, segundo a qual deve considerar‑se que uma restrição no fornecimento com o objectivo de limitar a comercialização paralela é susceptível de justificação apenas em circunstâncias muito limitadas. Na maioria dos casos, os benefícios da comercialização paralela são óbvios: esta permite a concorrência dentro da mesma marca, reduzindo os preços no Estado de importação em benefício dos respectivos consumidores. Contudo, numa análise mais próxima do contexto específico do sector farmacêutico europeu, não creio que as possibilidades de justificação sejam tão limitadas como a Comissão afirma.
75. De facto, várias das características do referido sector, referidas pela comissão da concorrência grega, parecem‑me relevantes no contexto da apreciação da responsabilidade de uma empresa farmacêutica dominante que restringe os fornecimentos com o objectivo de restringir a comercialização paralela.
76. Os factores que, na minha opinião, devem ser tidos em conta são, em primeiro lugar, o carácter omnipresente da regulamentação dos preços e da distribuição no sector; em segundo lugar, o impacto que a excessiva comercialização paralela é susceptível de ter sobre as empresas farmacêuticas em virtude das características económicas do sector; e, em terceiro lugar, o efeito dessa comercialização sobre os consumidores e compradores de produtos farmacêuticos.
A regulamentação do preço e da distribuição no sector farmacêutico europeu
77. Na minha opinião, na apreciação de condutas como aquela ora em apreciação, é impossível ignorar a regulamentação omnipresente e heterogénea a que está sujeito o sector farmacêutico tanto a nível nacional como comunitário e que me parece que o distingue de todos os outros sectores de produção de bens prontos a distribuir.
78. Os Estados‑Membros intervêm para limitar os preços dos medicamentos nos respectivos territórios. Essa intervenção tem por fim a protecção dos orçamentos dos fundos de segurança social para a saúde, que cobrem a maior fatia dos custos desses produtos. Os Estados intervêm em diferentes graus e recorrendo a diversos métodos tendo em vista fixar ou influenciar o preço dos produtos farmacêuticos. Alguns Estados estão dispostos a permitir que a venda de produtos farmacêuticos se faça a preços mais altos do que outros produtos. Tal facto pode ficar‑se a dever ao reconhecimento, expresso ou implícito, da necessidade de permitir às empresas farmacêuticas um ganho suficiente que sirva de incentivo à investigação e ao desenvolvimento de novos produtos. Em consequência, o preço dos produtos farmacêuticos é tradicionalmente bastante mais elevado nuns Estados‑Membros do que noutros. É a diferença de preços entre os Estados‑Membros que gera as oportunidades de comercialização paralela. Numa comunicação recente, publicada antes do último alargamento da União Europeia, a Comissão previu que o alargamento iria aumentar ainda mais essas diferenças (41) .
79. A regulamentação dos preços pelos Estados‑Membros apenas está sujeita a uma harmonização limitada pela legislação comunitária (42) . Na sua comunicação de 1998 sobre o mercado único dos medicamentos (43), a Comissão concluiu que a opção por um sistema europeu centralizado de fixação dos preços dos medicamentos não era desejável e era actualmente impraticável. Realçou que «estabelecer um nível adequado de preços em toda a Comunidade seria extremamente difícil: níveis baixos favoreceriam a despesa em cuidados de saúde imediato (pelo menos nos Estados‑Membros em que os preços são actualmente elevados), mas provocariam uma diminuição constante da contribuição europeia para o investimento global na investigação e desenvolvimento [R & D] farmacêuticos, levando em última análise a um desinvestimento por parte da economia europeia. Níveis elevados limitariam o acesso dos consumidores e dos compradores dos países em que as condições económicas e sociais implicam que tais preços não são suportáveis» (44) . Ao invés, a Comissão propôs várias medidas tendo em vista atenuar as distorções que a regulamentação do preço dos produtos farmacêuticos pelos Estados‑Membros provocam no mercado interno.
80. Um segundo aspecto de relevo que demonstra que as condições normais de concorrência não prevalecem na indústria farmacêutica europeia é o elevado grau de regulamentação a que estão sujeitos os produtos farmacêuticos tanto a nível nacional como comunitário. Segundo as regras comunitárias relativas aos medicamentos para uso humano, os Estados‑Membros deverão estabelecer um sistema de autorização para aqueles que estejam envolvidos na actividade de distribuição por grosso de medicamentos. A autorização está sujeita ao preenchimento de diversos requisitos mínimos (45) .
81. Em muitos Estados‑Membros, empresas farmacêuticas e grossistas estão sujeitos a várias obrigações adicionais nos termos da lei nacional para garantir a disponibilidade dos medicamentos. Por exemplo, como a comissão da concorrência explica no despacho de reenvio, a lei grega impõe a algumas das demandantes uma obrigação de serviço público que consiste em manter constantemente uma reserva completa e diversificada de produtos farmacêuticos apropriada para satisfazer as necessidades de uma zona geográfica definida e para assegurar o fornecimento rápido nessa área dos produtos requeridos.
82. O segundo parágrafo do artigo 81.° da Directiva 2001/83, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano, também impõe agora a seguinte obrigação aos produtores e aos distribuidores de produtos farmacêuticos:
«O titular da autorização de introdução de um medicamento no mercado e os distribuidores desse medicamento efectivamente colocado no mercado de um Estado‑Membro asseguram, no limite das respectivas responsabilidades, o fornecimento adequado e contínuo desse medicamento às farmácias e às pessoas autorizadas a dispensar medicamentos, de forma a satisfazer as necessidades dos doentes do Estado‑Membro em causa.»
83. A regulamentação nacional e comunitária do sector farmacêutico europeu tem, em minha opinião, relevância em vários aspectos quando se analisa uma conduta do tipo da que está em discussão.
84. Em primeiro lugar, essa regulamentação dá indicações bem precisas quanto à razoabilidade e à proporcionalidade de uma restrição de fornecimentos. Assim, quando uma empresa farmacêutica tenta impedir a comercialização paralela, não está a tentar estabelecer diferenças de preços por sua própria iniciativa, mas antes a procurar evitar as consequências que decorreriam de uma generalização a toda a Europa dos preços muito baixos que lhe são impostos em alguns Estados‑Membros.
85. Uma restrição de fornecimentos tão‑pouco impede, por si só, que os grossistas exportem os fornecimentos que tenham recebido. Normalmente, essa restrição seria ineficaz para impedir a comercialização paralela no caso de existirem diferenças de preços entre os Estados‑Membros. Qualquer quantidade fornecida num Estado‑Membro de preços baixos seria exportada e não faria qualquer sentido para a empresa fornecer esse Estado. Na indústria farmacêutica, o que impede os grossistas de exportar os produtos que têm em seu poder é aparentemente a imposição de obrigações de serviço público, que lhes exige a manutenção de reservas suficientes para satisfazer a procura interna. O efeito da repartição do mercado associado à restrição de fornecimentos resulta de medidas das autoridades nacionais no Estado de exportação.
86. Em segundo lugar, as obrigações legais e éticas a que estão sujeitas as empresas farmacêuticas dominantes de manterem os fornecimentos em cada Estado‑Membro suscitam dúvidas quanto à razoabilidade e à proporcionalidade da exigência feita a essas mesmas empresas de fornecerem os grossistas dos Estados‑Membros de baixos preços que tenham a intenção de exportar as quantidades fornecidas. Não é claro se uma empresa farmacêutica pode suspender o fornecimento do produto de um Estado‑Membro onde lhe é imposto um preço baixo. Sou de opinião que há dois obstáculos legais que poderiam impedir essa saída. Por um lado, o artigo 82.° CE pode l imitar as circunstâncias em que as empresas dominantes podem pôr termo a uma relação comercial existente, pelo menos sem um aviso prévio razoável. Por outro lado, o artigo 81.° da Directiva 2001/83 exige que as empresas farmacêuticas, no limite das respectivas responsabilidades, assegurem o fornecimento adequado e contínuo de um medicamento autorizado efectivamente colocado no mercado às farmácias e às pessoas autorizadas a fornecer medicamentos, de forma a satisfazer as necessidades dos doentes do Estado‑Membro em causa. Os parâmetros precisos dessa obrigação ainda deverão ser definidos, mas uma hipótese parece ser a limitação da possibilidade de uma empresa farmacêutica retirar um produto que já tenha sido comercializado num determinado Estado.
87. Em terceiro lugar, a regulamentação da distribuição de produtos farmacêuticos na Europa baseia‑se em sistemas nacionais separados, que têm por objectivo assegurar que as reservas disponíveis em cada território nacional são suficientes, o que impõe obrigações tanto às empresas farmacêuticas como aos grossistas, e é especificamente reforçado pela legislação comunitária. As actividades dos comerciantes paralelos contornam esse sistema e, ao fazê‑lo, podem desequilibrar, quer no Estado‑Membro da importação quer no da exportação, os sistemas que os produtores e grossistas farmacêuticos são obrigados a estabelecer para a prossecução das suas obrigações de serviço público por força da lei nacional e comunitária. A decisão de uma empresa farmacêutica dominante de limitar as quantidades que disponibiliza àqueles que pretendem proceder à comercialização paralela deve, em meu entender, ser apreciada à luz dessas obrigações.
88. Finalmente, como refiro infra, o facto de os Estados‑Membros terem adoptado níveis de preços radicalmente diferentes para os produtos farmacêuticos nos respectivos territórios, e de serem eles próprios os principais compradores de produtos farmacêuticos, levanta dúvidas quanto à ideia de que a comercialização paralela irá beneficiar os compradores desses produtos.
A economia da indústria farmacêutica inovadora
89. Na minha opinião, também importa ter em conta alguns factores económicos que afectam a política comercial das empresas farmacêuticas. A inovação é um parâmetro importante de concorrência no sector farmacêutico (46) . A investigação e o desenvolvimento de um novo produto farmacêutico exigem normalmente investimentos avultados (47) . A produção de produtos farmacêuticos caracteriza‑se geralmente por custos fixos elevados (em investigação e desenvolvimento do produto) e custos variáveis relativamente baixos (no fabrico do produto depois de desenvolvido) (48) . A decisão de investir no desenvolvimento de um novo produto dependerá, obviamente, em parte das expectativas do produtor de realizar lucros suficientes para cobrir os custos de investimento. Todavia, uma vez feito o investimento, esses custos são irreversíveis. Por conseguinte, é racional que uma empresa distribua os seus produtos num qualquer mercado em que o preço esteja fixado acima dos custos variáveis. O simples facto de um produto ser distribuído num dado mercado a um determinado preço não significa que a empresa farmacêutica consiga cobrir os seus custos totais se esse preço for praticado em toda a Comunidade. A questão poderia ser decidida se o órgão jurisdicional nacional conseguisse verificar se o preço obtido pela empresa em posição dominante num dado Estado‑Membro lhe permitiu cobrir os seus custos fixos e variáveis e obter uma margem de lucro razoável.
90. Esses factores permitem antever as possíveis consequências da proibição de qualquer restrição da distribuição por empresas farmacêuticas em posição dominante destinada a limitar a comercialização paralela.
91. Essas empresas teriam um incentivo óbvio para não distribuir produtos susceptíveis de lhes conferir uma posição dominante em Estados‑Membros em que os preços são fixados a um nível baixo. Como referido acima, as obrigações legais e éticas das empresas podem tornar difícil a retirada de produtos já distribuídos nesses Estados‑Membros. É mais credível que essas empresas atrasem o lançamento de novos produtos em tais Estados. Deste modo, os níveis de produção e o bem‑estar dos consumidores proporcionado por alguns produtos farmacêuticos baixariam na Comunidade.
92. A negociação da regulamentação dos preços nos Estados‑Membros com preços reduzidos tornar‑se‑ia, igualmente, mais difícil. Se os preços se generalizassem na Comunidade através da comercialização paralela, verificar‑se‑ia uma pressão significativa para que, nos referidos Estados‑Membros, os preços aumentassem. Nos Estados em que se verificassem, tais aumentos, nos termos que fossem acordados, reduziriam ainda mais a produção e o bem‑estar dos consumidores. Além disso, resultariam efectivamente numa redistribuição dos recursos dos consumidores dos Estados‑Membros com preços mais baixos para aqueles com preços mais elevados.
93. Se os Estados‑Membros com preços mais baixos pudessem resistir à pressão no sentido do aumento dos preços e as empresas farmacêuticas não interrompessem ou atrasassem a distribuição dos produtos, as receitas geradas pelos produtos relativamente aos quais fosse identificada uma posição dominante diminuiriam. Nessa medida, diminuiria o incentivo ao investimento em investigação e desenvolvimento por parte das empresas farmacêuticas, por força do reduzido retorno que estas poderiam esperar obter durante o período de protecção industrial.
94. A Comissão alega que as empresas farmacêuticas podem escolher colocar no mercado um produto a um determinado preço e, se o fizerem, presumir‑se‑á que esse preço é economicamente viável. Como explicado acima (49), essa conclusão vai, na minha opinião, demasiado longe. Uma empresa pode concordar com um preço num Estado‑Membro, apesar das oportunidades limitadas que esse preço oferece de cobertura dos custos fixos resultantes do desenvolvimento de um dado produto farmacêutico, desde que os custos variáveis de produção sejam cobertos e que o preço não se generalize em toda a Comunidade, eliminando as receitas geradas noutros Estados‑Membros.
95. Em consequência, seria perfeitamente concebível que, se não pudessem negociar um aumento de preço nos Estados‑Membros com preços mais baixos, as empresas farmacêuticas respondessem à obrigação de distribuição a operadores paralelos num dado Estado‑Membro retirando produtos do mercado desse Estado, caso conseguissem fazê‑lo, e atrasando o lançamento de novos produtos. As diferenças de preços seriam substituídas por uma maior fragmentação do mercado, em que os produtos disponíveis variariam conforme o Estado.
Consequências da comercialização paralela para os consumidores e para os compradores no Estado‑Membro de importação
96. Por último, considero que importa analisar o efeito da comercialização paralela no que diz respeito aos consumidores e compradores no Estado‑Membro de importação. Normalmente, a comercialização paralela beneficia aqueles que podem comprar produtos a um preço mais baixo no mercado em que se faz a distribuição. Contudo, as especificidades da indústria farmacêutica europeia suscitam dúvidas quanto a tais benefícios.
97. A comercialização paralela de produtos farmacêuticos não resulta necessariamente numa concorrência ao nível do preço identificável pelo consumidor final de tais produtos. Em muitos Estados‑Membros, os doentes apenas pagam uma percentagem mínima do preço dos produtos farmacêuticos. O remanescente do custo de aquisição do produto é suportado pelo sistema nacional de segurança social. Por conseguinte, nesses Estados‑Membros, a comercialização paralela não cria quaisquer benefícios para os consumidores finais de medicamentos que sejam distribuídos dessa forma.
98. A comercialização paralela também não resulta sempre numa concorrência ao nível dos preços benéfica para as entidades públicas que adquirem, de facto, os produtos ou dos contribuintes desses sistemas. Em alguns Estados, por exemplo, as farmácias foram autorizadas a cobrar pelos produtos objecto de comercialização paralela o preço dos produtos comercializados pela primeira vez no Estado em questão. Em consequência, a diferença de preço que origina a comercialização paralela é totalmente absorvida a título de lucro pelos operadores envolvidos na cadeia de distribuição. Em resposta, alguns desses Estados criaram regimes de reembolso para recuperar parte do lucro das farmácias. A Comissão admitiu na sua comunicação de 1998 que, «a menos que possa influenciar de forma dinâmica os preços, a comercialização paralela gera anomalias porque grande parte, embora não a totalidade, do beneficio financeiro reverte a favor do operador paralelo e não do sistema de saúde ou do paciente» (50) .
99. Em todo o caso, dado que as entidades públicas compram produtos farmacêuticos e também desempenham um papel significativo na determinação do respectivo preço, não pode presumir‑se que a única preocupação de um comprador num Estado‑Membro com preços mais altos seja reduzir estes últimos. Seria de esperar que o Estado que pretendesse efectivamente preços mais baixos interviesse mais significativamente no sentido de os reduzir directamente. Uma concorrência ao nível dos preços como resulta da comercialização paralela pode, por conseguinte, ir contra as preferências do comprador.
Conclusões quanto à possibilidade de justificação objectiva
100. À luz de todos os factores que analisei acima, considero que uma restrição nos fornecimentos por parte de uma empresa farmacêutica dominante com o objectivo de impedir a comercialização paralela é susceptível de se justificar como medida razoável e proporcionada para defender os interesses comerciais dessa empresa. Uma restrição desse tipo não se destina a garantir as disparidades de preços que sejam da responsabilidade da própria empresa nem impede directamente o comércio, o qual é antes bloqueado pelas obrigações de serviço público impostas pelos Estados‑Membros. Exigir que uma empresa satisfaça todas as encomendas de exportação que lhe são dirigidas impor‑lhe‑ia, em muitos casos, um ónus desproporcionado em virtude das obrigações éticas e legais de manutenção da distribuição em todos os Estados‑Membros. Dadas as características económicas específicas da indústria farmacêutica, uma obrigação de fornecimento não promoveria necessariamente a livre circulação ou concorrência e poderia pôr em risco o interesse das empresas farmacêuticas na inovação. Além disso, não pode presumir‑se que a comercialização paralela beneficiaria efectivamente o consumidor final de produtos farmacêuticos ou os Estados‑Membros, como primeiros compradores desses produtos.
101. Contudo, considero que a conclusão que aqui formulei se aplica exclusivamente à indústria farmacêutica nas circunstâncias actuais e ao tipo específico de conduta em causa no presente processo.
102. Penso que é altamente improvável que qualquer outro sector possua as características que me levaram a concluir que uma restrição no fornecimento para impedir a comercialização paralela é defensável no contexto dos produtos farmacêuticos. Do mesmo modo, se o contexto económico e regulamentar do sector farmacêutico europeu se viesse a alterar poderia ser necessário reanalisar a razoabilidade e a proporcionalidade da restrição nos fornecimentos num Estado‑Membro com preços mais baixos.
103. Também considero que a actuação de uma empresa farmacêutica dominante no sentido de repartir o mercado comum não poderia ser objecto de uma defesa semelhante. A proporcionalidade da restrição nos fornecimentos resulta, por um lado, do facto de, no sector farmacêutico, contribuir em termos muito limitados para a repartição do mercado.
104. Por último, sublinho que a análise precedente não exclui a possibilidade de uma restrição no fornecimento por parte de uma empresa farmacêutica dominante poder contrariar a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça em matéria de recusa de fornecimento, no caso de ter consequências negativas para a concorrência resultantes de outros factores que não a restrição da comercialização paralela.
Conclusão
105. Pelas razões acima expostas, sou de opinião que as questões submetidas ao Tribunal de Justiça devem obter as seguintes respostas:
«1) Uma empresa farmacêutica em posição dominante não abusa necessariamente dessa posição pelo facto de recusar satisfazer integralmente as encomendas que lhe são enviadas por grossistas farmacêuticos apenas pelo facto de essa recusa ter por fim limitar a comercialização paralela.
2) Uma recusa desse tipo é susceptível de justificação objectiva, não constituindo, assim, um abuso, quando a diferença de preço que dá origem à comercialização paralela resulta de uma intervenção do Estado‑Membro de exportação na fixação do preço no seu território a um nível inferior ao que vigora no resto da Comunidade, tendo em conta o conjunto das características do sector farmacêutico europeu no seu estádio actual de desenvolvimento, em especial:
– a intervenção pública omnipresente e heterogénea na fixação dos preços dos produtos farmacêuticos, que é responsável pelas diferenças de preços entre os Estados‑Membros;
– a regulamentação comunitária e nacional em matéria de distribuição de produtos farmacêuticos, que confere às empresas farmacêuticas e aos grossistas obrigações que variam consoante os Estados, destinadas a assegurar a disponibilidade de reservas adequadas desses produtos;
– as consequências potencialmente negativas da comercialização paralela para a concorrência, o mercado comum e os incentivos em termos de inovação, em virtude das características económicas da indústria farmacêutica;
– o facto de os consumidores de produtos farmacêuticos nem sempre beneficiarem da comercialização paralela e de não se poder presumir que as entidades públicas nos Estados‑Membros, como principais compradores desses produtos, retirarão benefícios dos preços reduzidos, já que são eles próprios os responsáveis pela fixação de preços nos respectivos territórios.»
(1) .
(2)
–	V., em especial, acórdãos de 17 de Setembro de 1997, Dorsch Consult (C‑54/96, Colect., p. I‑4961, n.° 23), bem como a jurisprudência aí citada; de 21 de Março de 2000, Gabalfrisa e o. (C‑110/98 e C‑147/98, Colect., p. I‑1577, n.° 33); e de 30 de Maio de 2002, Schmid (C‑516/99, Colect., p. I‑4573, n.° 34).
(3)
–	V. despacho do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 1980, Borker (138/80, Recueil, p. 1975, n.° 4), e acórdãos de 19 de Outubro de 1995, Job Centre (C‑111/94, Colect., p. I‑3361, n.° 9), e de 15 de Janeiro de 2002, Lutz e o. (C‑182/00, Colect., p. I‑547, n. os  15 e 16).
(4)
–	No n.° 25.
(5)
–	Já referido na nota 2, supra .
(6)
–	N. os  39 e 40 do acórdão.
(7)
–	Acórdão de 16 de Julho de 1992, Asociación Española de Banca Privada e o. (C‑67/91, Colect., p. I‑4785).
(8)
–	O processo nos termos do qual era apresentada uma proposta por um órgão de investigação autónomo pode encontrar‑se no relatório para audiência, p. 4790.
(9)
–	Regulamento (CE) n.° 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado (JO 2003, L 1, p. 1).
(10)
–	Artigo 35.° e considerando 35.
(11)
–	V., em especial, artigo 35.°, n.° 4.
(12)
–	Acórdão de 9 de Setembro de 2003, CIF (C‑198/01, Colect., p. I‑8055).
(13)
–	Acórdão de 6 de Março de 1974, Commercial Solvents/Comissão (6/73 e 7/73, Colect., p. 119).
(14)
–	N.° 25 do acórdão.
(15)
–	Acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands/Comissão (27/76, Colect., p. 77).
(16)
–	N.° 182 do acórdão.
(17)
–	N.° 183 do acórdão.
(18)
–	N. os  189 e 190 do acórdão.
(19)
–	Acórdão de 29 de Junho de 1978, BP/Comissão (77/77, Colect., p. 525).
(20)
–	P. 1539, segunda coluna.
(21)
–	N. os  28, 29, 32 e 33 do acórdão.
(22)
–	N.° 30 do acórdão.
(23)
–	N.° 42 do acórdão.
(24)
–	N.° 20 do acórdão.
(25)
–	Acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM/CLT e IPB (311/84, Recueil, p. 3261).
(26)
–	N. os  25 a 27 e parte dispositiva do acórdão.
(27)
–	Acórdão de 5 de Outubro de 1988, Volvo/Veng (C‑238/87, Colect., p. 6211).
(28)
–	N. os  8 e 9 do acórdão.
(29)
–	Acórdão de 6 de Abril de 1995, RTE e ITP/Comissão (C‑241/91 P e C‑242/91 P, Colect., p. I‑743).
(30)
–	N. os  53 e 54 do acórdão.
(31)
–	N.° 55 do acórdão.
(32)
–	N.° 56 do acórdão.
(33)
–	Acórdão de 26 de Novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, Colect., p. I‑7791).
(34)
–	N.° 38.
(35)
–	N.° 41 do acórdão.
(36)
–	N. os  42 a 44 do acórdão.
(37)
–	Acórdão de 29 de Abril de 2004, IMS Health (C‑418/01, Colect., p. I‑0000).
(38)
–	N.° 38 do acórdão.
(39)
–	Decisão da Comissão, de 24 de Março de 2004, relativa a um procedimento nos termos do artigo 82.° do Tratado CE (processo COMP/C‑3/37.792 Microsoft). A Comissão expõe o seu ponto de vista no n.° 555 da decisão, segundo o qual «não é convincente a tese de que existe uma enumeração exaustiva de circunstâncias excepcionais, que obrigaria a Comissão a repudiar liminarmente outras circunstâncias de natureza excepcional susceptíveis de merecer atenção para efeitos da apreciação de uma recusa de fornecimento».
(40)
–	No processo Verizon Communications Inc. v Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, tendo por objecto uma recusa de fornecimento no quadro da lei que proíbe os monopólios, J. Scalia, que expressou a posição da Supreme Court, afirmou que «a apreciação concorrencial deve atender à estrutura e às circunstâncias específicas do sector empresarial em causa. Essa atenção ao contexto económico permite, nomeadamente, compreender a importância da regulamentação».
(41)
–	Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões – Uma Indústria Farmacêutica Mais Forte de Base Europeia em Benefício dos Pacientes – Um Convite à Acção, COM (2003) 383 final, p. 14.
(42)
–	Por força da Directiva 89/105/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988,
relativa à transparência das medidas que regulamentam a formação do preço das especialidades farmacêuticas para uso humano e a sua inclusão nos sistemas nacionais de seguro de saúde (JO 1989, L 40, p. 8), os Estados‑Membros são obrigados a assegurar que as decisões sobre a formação do preço e reembolsos são tomadas de forma transparente e não discriminatória e dentro de um determinado período de tempo.
(43)
–	COM (1998) 588 final.
(44)
–	Na p. 11.
(45)
–	As disposições relevantes estão contidas no título VII da Directiva 2001/83/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Novembro de 2001, que estabelece um código comunitário relativo aos medicamentos para uso humano (JO L 311, p. 67), alterada pela Directiva 2004/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 (JO L 136, p. 34).
(46)
–	Decisão da Comissão, de 8 de Maio de 2001, relativa a um procedimento nos termos do artigo 81.° do Tratado (Glaxo Wellcome) (JO L 302, p. 1, ponto 155).
(47)
–	Num relatório elaborado para a Direcção‑Geral «Empresa» da Comissão Europeia, «Global Competitiveness in Pharmaceuticals – A European Perspective» (Competitividade global no sector farmacêutico – Uma perspectiva europeia), A. Gambardella, L. Orsenigo e F. Pammolli afirmam, na p. 38, que «um projecto de investigação e desenvolvimento (R & D) para um novo medicamento pode durar 8 a 12 anos, com custos entre 350 e 650 milhões de USD».
(48)
–	V., idem, p. 3, nota 1, em que os autores afirmam que «neste sector, a produção não é importante como a investigação e desenvolvimento (R & D) e a comercialização, as quais absorvem grande parte do investimento».
(49)
–	N. os  89 a 93.
(50)
–	Comunicação da Comissão relativa ao mercado único dos medicamentos, já referida na nota 43, supra, p. 4.