62009CC0356_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Sodišče se je že večkrat ukvarjalo z obvezno upokojitvijo delavcev, ki dopolnijo za njih veljavno upokojitveno starost. Z vidika prava Unije je bila ta problematika v zadnjih letih pretežno obravnavana glede na diskriminacijo zaradi starosti.(2) V obravnavanem primeru pa je v središču pozornosti ponovno vprašanje diskriminacije med delavci in delavkami, tako kot že pred skoraj 25 leti v sodbah Marshall(3) in Beets-Proper(4) .
2. Dr. C. Kleist, ki je bila pri avstrijskem zavodu za pokojninsko zavarovanje (Pensionsversicherungsanstalt) zaposlena kot zdravnica na vodstvenem položaju, je njen delodajalec pri starosti 60 let prisilno upokojil. Podlaga za to je bila določba kolektivne pogodbe, po kateri je mogoče zdravnike upokojiti z dopolnitvijo zakonsko določene starosti za redno upokojitev. Ta starostna meja je v skladu z avstrijskim pravom za moške trenutno 65 let, za ženske pa 60 let.
3. Sodišče mora zdaj presoditi, ali gre za diskriminacijo zaradi spola, če je obvezna upokojitev pri ženskah vezana na drugačno starost kot pri moških. V sodbi Marshall je v zelo podobnem primeru že ugotovilo, da gre za diskriminacijo zaradi spola.(5) V obravnavanem primeru je treba predvsem preučiti, ali je treba to sodno prakso upoštevati tudi, če se z obvezno upokojitvijo uresničujejo zaposlitvenopolitični cilji.
4. V obravnavanem primeru se ne pojavljajo problemi horizontalne neposredne veljavnosti direktiv ali splošnih pravnih načel, glede katerih so bila v zadnjem času mnenja različna v povezavi s sodbama Mangold(6) in Kücükdeveci.(7) Gre namreč za klasično vertikalno pravno razmerje, v katerem je delodajalec javnopravni nosilec socialnega zavarovanja.
II – Pravni okvir
A – Pravo Unije
5. Okvir prava Unije je v tem primeru določen z Direktivo 76/207/EGS(8) (ki je medtem prenehala veljati), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73/ES(9) .(10)
6. Člen 2 Direktive 76/207 je med drugim določal:
„1. V določbah, ki sledijo, pomeni načelo enake obravnave, da ni nikakršne diskriminacije zaradi spola, niti neposredne niti posredne, zlasti ne zaradi sklicevanja na družinski status.
2. V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve:
– ‚neposredna diskriminacija‘: kadar se ena oseba zaradi spola obravnava manj ugodno, kakor se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala oseba drugega spola v primerljivi situaciji,
– ‚posredna diskriminacija‘: kadar bi bile zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse osebe enega spola v posebej neugodnem položaju v primerjavi z osebami drugega spola, razen če ta predpis, merilo ali praksa objektivno temelji na zakonitem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna,
[…]
8. Države članice lahko ohranijo ali sprejmejo ukrepe v skladu s členom 141(4) [ES], zato da zagotovijo enakost moških in žensk v praksi.“
7. Člen 3(1) Direktive 76/207 je določal:
„Uporaba načela enake obravnave pomeni, da v javnem ali zasebnem sektorju, vključno z javnimi organi, ni nikakršne neposredne ali posredne diskriminacije zaradi spola v zvezi s:
[…]
(c) pogoji zaposlovanja in delovnih pogojev, vključno z odpuščanjem, ter plačilom, kakor določa Direktiva 75/117/EGS;
[…]“
8. Opozoriti je treba še na Direktivo 79/7/EGS(11), pri kateri iz členov 1, 3 in 4 izhaja, da je njen namen postopno izvrševanje načela enakega obravnavanja moških in žensk tudi na področju zakonskih sistemov pokojninskega zavarovanja držav članic. Člen 7(1) Direktive 79/7 pa med drugim določa to izjemo:
„Ta direktiva ne vpliva na pravice držav članic, da s področja njene uporabe izvzamejo:
(a) določanje upokojitvene starosti v namene dodeljevanja starostne pokojnine in morebitne vplive le-tega na druge dajatve;
[…]“
B – Nacionalno pravo
1. Zakonske določbe
9. V avstrijskem pravu je najprej treba omeniti člen 253(1) splošnega zakona o socialnem zavarovanju (Allgemeiner Sozialversicherungsgesetz, v nadaljevanju: ASVG), ki določa različno starost za redno upokojitev za moške in ženske:(12)
„Zavarovanec ima pravico do starostne pokojnine po dopolnjenem 65. letu starosti (starost za redno upokojitev), zavarovanka pa po dopolnjenem 60. letu starosti (starost za redno upokojitev), če je dosežena minimalna zavarovalna doba (člen 236).“
10. V Avstriji je ta različna starost za redno upokojitev za moške in ženske določena tudi v ustavi.(13) Za ta namen določbe členov od 1 do 3 zveznega ustavnega zakona o različnih starostnih mejah za moške in ženske, ki so socialno zavarovani (Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten)(14) določajo:
„Člen 1.	Zakonske določbe, ki določajo različne starostne meje za zavarovance in zavarovanke obveznega socialnega zavarovanja, so dopustne.
[…]
Člen 3.	V obdobju od 1. januarja 2024 do leta 2033 se starostna meja za pridobitev pravice do starostne pokojnine za ženske vsako leto 1. januarja zviša za šest mesecev.“
2. Določbe kolektivne pogodbe
11. V obravnavanem primeru ureditev na ravni kolektivne pogodbe izhaja iz pravilnika B za zdravnike in zobozdravnike pri nosilcih socialnega zavarovanja v Avstriji (Dienstordnung B für Ärzte und Dentisten bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs, v nadaljevanju: DO.B) v različici z dne 1. oktobra 2005.
12. Zdravniki, zaposleni pri avstrijskih nosilcih socialnega zavarovanja, v skladu s temi določbami kolektivne pogodbe po določeni dobi službovanja pridobijo posebno varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, za katero je značilno, da je pravica do odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo ima običajno delodajalec, pretežno izključena. Za to se uporablja tudi izraz „neodpovedljivost“. Vendar pa to posebno varstvo pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi velja le do dopolnitve starosti za redno upokojitev. Delodajalec lahko delavca upokoji, ko ta dopolni starost za redno upokojitev.
13. Omenjena upokojitev je v členu 134(2) in (4) DO.B urejena tako:(15)
„(2) Zdravniki, ki jim ni mogoče odpovedati pogodbe o zaposlitvi, imajo pravico, da se upokojijo, če
[…]
2. so pridobili pravico do starostne pokojnine v skladu s členom 253 ASVG […]
[…]
(4) Vodstvo lahko zdravnika, ki mu pogodbe o zaposlitvi ni mogoče odpovedati, upokoji, če zdravnik
1. izpolnjuje pogoje iz odstavka 2, [točke] 1, 2 ali 4 […]“
14. Poleg tega je v obravnavanem primeru pomembno, da DO.B kot kolektivna pogodba določa svoj sistem pokojninskega zavarovanja. Njegove dajatve so zasnovane kot dodatne dajatve, kot izhaja iz člena 89(1) DO.B:
„Dajatve iz zakonskega pokojninskega zavarovanja se vračunajo v ustrezne pripadajoče dajatve v skladu z določbami te pokojninske ureditve […].“
Dodatne dajatve v skladu z DO.B pa včasih občutno presegajo pokojninsko dajatev (zakonskega) socialnega zavarovanja v skladu z ASVG.
III – Dejansko stanje in postopek v glavni stvari
15. Dr. Christine Kleist, rojena 11. februarja 1948, je bila od 7. januarja 1985 zaposlena pri Pensionsversicherungsanstalt, ki je avstrijski nosilec socialnega zavarovanja, kjer je nazadnje delala kot zdravnica na vodstvenem položaju.
16. Ta zavod za pokojninsko zavarovanje je leta 2005 sprejel sklep, da odpove pogodbe o zaposlitvi vsem sodelavkam in sodelavcem, ki izpolnjujejo pogoje za upokojitev v skladu z zadevno kolektivno pogodbo.
17. Dr. C. Kleist se pri dopolnjenem 60. letu ni želela upokojiti. To je zavodu za pokojninsko zavarovanje sporočila z dopisom z dne 9. januarja 2007 in zahtevala, da ostane zaposlena do 65. leta. Zavod za pokojninsko zavarovanje je dr. C. Kleist z dopisom z dne 6. decembra 2007 kljub temu odpovedal pogodbo o zaposlitvi in jo upokojil 1. julija 2008.
18. Dr. C. Kleist je pred upokojitvijo prejemala plačo 4.032,39 EUR neto na mesec. Njena mesečna pokojnina po DO.B je v času njene upokojitve znašala 3.890,62 EUR neto. Če bi se upokojila šele 1. marca 2013, torej ko bi dopolnila 65 let, kar je veljavna starost za redno upokojitev za moške, bi po navedbah predložitvenega sodišča prejemala mesečno pokojnino v višini 4.829,85 EUR neto.
19. Dr. C. Kleist z njeno upokojitvijo s strani zavoda za pokojninsko zavarovanje ni onemogočeno, da se ponovno zaposli in opravlja samostojno ali nesamostojno dejavnost. Po navedbah predložitvenega sodišča bi lahko svojo zakonsko pokojnino po ASVG prejemala še naprej, tudi če bi se zaposlila.(16)
20. V okrožju („Sprengel“), v katerem je bila dr. C. Kleist zaposlena kot zdravnica na vodstvenem položaju pri zavodu za pokojninsko zavarovanje, je po navedbah predložitvenega sodišča 23 zdravnikov prijavljenih kot iskalcev zaposlitve, dejansko število pa naj bi bilo približno trikrat višje.
21. Dr. C. Kleist je odpoved pogodbe o zaposlitvi izpodbijala pred Landesgericht Innsbruck (deželno sodišče v Innsbrucku), kjer je na prvi stopnji izgubila.(17) Spor se je na podlagi njene pritožbe nadaljeval pred Oberlandesgericht Innsbruck (višje deželno sodišče v Innsbrucku), ki je prvostopenjsko sodbo spremenilo in ugodilo tožbi dr. C. Kleist.(18) Postopek zdaj teče pred Oberster Gerichtshof (avstrijskim vrhovnim sodiščem), ki je predložitveno sodišče, pri katerem je zavod za pokojninsko zavarovanje vložil revizijo.
IV – Predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
22. Predložitveno sodišče je s sklepom z dne 4. avgusta 2009, ki je v sodno tajništvo Sodišča prispel 4. septembra 2009, Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1. Ali je treba člen 3(1)(c) Direktive 76/207/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73/ES, razlagati tako, da – v okviru sistema delovnega prava, ki pri splošnem varstvu delavcev pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi upošteva njihovo socialno (finančno) odvisnost od zaposlitve – nasprotuje določbi kolektivne pogodbe o posebnem varstvu pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki presega splošno zakonsko varstvo in ki se uporablja le, če ima delavec socialno (finančno) kritje, kar pa se običajno zgodi, ko začne prejemati starostno pokojnino, s tem da je ta čas različen glede na to, ali je delavec moški ali ženska?
2. Ali člen 3(1)(c) Direktive 76/207, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73/ES, v okviru navedenega sistema delovnega prava nasprotuje temu, da delodajalec, ki je oseba javnega prava, delavki odpove pogodbo o zaposlitvi nekaj mesecev po tem, ko je pridobila pravico do starostne pokojnine, zato da bi zaposlilo iskalce zaposlitve, ki jih je na trgu dela že veliko?“
23. V postopku pred Sodiščem so svoja stališča pisno in ustno predstavili zavod za pokojninsko zavarovanje, dr. C. Kleist in Evropska komisija.
V – Presoja
24. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Oberster Gerichtshof, obsega dve vprašanji, pri čemer se prvo nanaša na zmanjšanje varstva pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, ki ga določa kolektivna pogodba, z dopolnitvijo starosti za redno upokojitev, medtem ko drugo zadeva odpoved delavkine pogodbe o zaposlitvi v neposredni povezavi z dopolnitvijo starosti za redno upokojitev, ki velja zanjo.
25. Z vidika prava Unije obe vprašanji za predhodno odločanje v bistvu odpirata isti pravni problem: preučiti je treba, ali delodajalec iz zaposlitvenopolitičnih razlogov lahko odpove pogodbo o zaposlitvi delavki in jo obvezno upokoji, takoj ko doseže starost za redno upokojitev, ki jo določa zakon in ki je različna za moške in ženske. Zato predlagam, da se obe vprašanji preučita skupaj, kot je to že bilo storjeno v predložitvenem sklepu in kot je to storila večina strank v svojih stališčih.
26. Predmet presoje pri tem ni zakonska in ustavnopravna ureditev starosti za redno upokojitev v Avstriji kot taka, ampak le sklicevanje
na to starost za redno upokojitev v okviru politike upokojevanja toženega delodajalca.
27. Za presojo v obravnavanem primeru zadostuje Direktiva 76/207, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73. Obravnavano zadevo bi poleg tega lahko, kot je predlagala dr. C. Kleist, preučili tudi ob upoštevanju prepovedi diskriminacije zaradi starosti v smislu Direktive 2000/78(19) . Vendar to ne bi bistveno pripomoglo k rešitvi zadeve. Sodišče je namreč po eni strani že pojasnilo, da je obvezna upokojitev z doseženo zakonsko starostjo za redno upokojitev iz zaposlitvenopolitičnih razlogov lahko upravičena, kar pomeni, da v takem primeru ne gre za diskriminacijo zaradi starosti.(20) Po drugi strani se dr. C. Kleist glede na podatke, ki so na voljo, ne upira svoji upokojitvi kot taki, ampak bolj temu, da je bila obvezno upokojena prej kot njeni moški kolegi.(21) Pravna problematika tega primera je torej diskriminacija zaradi spola.
A – Možnost uporabe Direktive 76/207
28. Načelo enakega obravnavanja moških in žensk se v skladu s členom 3(1)(c) Direktive 76/207 uporablja v javnem in zasebnem sektorju, vključno z javnimi organi, in sicer med drugim v zvezi s pogoji zaposlovanja in delovnimi pogoji, vključno z odpuščanjem.
29. Dr. C. Kleist je bila kot zdravnica, zaposlena na vodstvenem položaju pri avstrijskem nosilcu socialnega zavarovanja, delavka „v javnem sektorju“ oziroma „v javnem organu“ in je tako v skladu z uvodnim prvim delom stavka člena 3(1) Direktive 76/207 zanjo veljalo načelo enakega obravnavanja.
30. Pojem pogojev odpuščanja v smislu Direktive 76/207 je treba razlagati široko.(22) Ali lahko delodajalec v okviru svoje splošne upokojitvene politike delavko, kot je dr. C. Kleist, ob dopolnitvi starosti za redno upokojitev, ki velja za ženske, prisilno upokoji, je vprašanje pogojev odpuščanja.(23) Zato sporno vprašanje spada tudi na področje stvarne veljavnosti načela enakega obravnavanja v skladu s členom 3(1)(c) Direktive 76/207.
B – Diskriminacija zaradi spola
31. Člen 3(1)(c) v povezavi s členom 2(1) Direktive 76/207 določa, da v zvezi z odpuščanjem ne sme biti nikakršne neposredne ali posredne diskriminacije zaradi spola.
32. Za neposredno diskriminacijo
gre, kadar se ena oseba zaradi spola obravnava manj ugodno, kakor se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala oseba drugega spola v primerljivi situaciji (člen 2(2), prva alinea, Direktive 76/207); zadevna diskriminacija se torej nanaša neposredno na spol. Nasprotno pa gre zgolj za posredno diskriminacijo, kadar bi bile zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse osebe enega spola v posebej neugodnem položaju v primerjavi z osebami drugega spola (člen 2(2), druga alinea, Direktive 76/207).
33. S pravnega vidika je razlikovanje med neposredno in posredno diskriminacijo pomembno predvsem zato, ker se možnosti upravičevanja razlikujejo glede na to, ali se zadevna diskriminacija neposredno ali posredno nanaša na spol: možnosti upravičenosti posredne diskriminacije
zaradi spola so v členu 2(2), druga alinea, Direktive 76/207 navedene zelo na splošno („objektivno temelji na zakonitem cilju“), nasprotno pa je mogoče neposredno diskriminacijo
zaradi spola upravičiti le s posebnimi potrebami, značilnimi za spol – na primer v zvezi z nosečnostjo in materinstvom (člen 2(7) Direktive 76/207) – ali s ciljem spodbujanja nezadostno zastopanega spola (člen 2(8) Direktive 76/207 v povezavi s členom 141(4) ES, postal člen 157(4) PDEU).
34. Na prvi pogled se zdi, da je sporni predpis v obravnavani zadevi nevtralen glede na spol: člen 134(4), točka 1, DO.B omogoča nosilcu socialnega zavarovanja, da svoje „neodpustljive“ delavce upokoji pri dopolnitvi zakonsko določene starosti za redno upokojitev. Podrobnejša obravnava pa pokaže, da je merilo starosti za redno upokojitev neločljivo povezano s spolom, saj je avstrijski zakonodajalec v členu 253(1) ASVG določil različne starostne meje za moške in ženske. Součinkovanje členov 134(4), točka 1, DO.B in 253(1) ASVG pripelje do ureditve, v skladu s katero je mogoče ženske upokojiti pri 60., moške pa pri 65. letih. S tem se sporna ureditev upokojevanja na koncu neposredno
nanaša na spol in povzroči, da lahko ženske svoje delovno mesto izgubijo pet let prej kot moški.(24)
35. Vendar pa gre za neposredno diskriminacijo
zaradi spola le tedaj, ko so ženske in moški v enakem ali vsaj primerljivem položaju.(25) Če pa bi bile delavke pri 60. letih objektivno v drugačnem položaju kot njihovi enako stari moški kolegi, bi bilo neenako obravnavanje obeh skupin oseb dopustno in celo potrebno.
36. Značilnosti različnih položajev in njihovo primerljivost je treba določiti in presojati, med drugim, ob upoštevanju cilja in namena predpisa, s katerim je uvedeno zadevno razlikovanje. Poleg tega je treba upoštevati načela in cilje področja, na katerega spada zadevni predpis.(26)
37. Kot izhaja iz spisa, je obvezna upokojitev v skladu s členom 134(4) DO.B namenjena predvsem temu, da se sprostijo delovna mesta za mlajše delavce, ki se že „drenjajo“ na trgu dela. Obvezna upokojitev ima torej zaposlitvenopolitični cilj.
38. Predložitveno sodišče in zavod za pokojninsko zavarovanje poudarjata, da ob upoštevanju takega zaposlitvenopolitičnega cilja položaj delavk, kot je dr. C. Kleist, ki so dopolnile 60 let, ni primerljiv s položajem enako starih moških kolegov. Delavke naj bi, drugače kot delavci, v tem trenutku že dosegle zakonsko določeno starost za redno upokojitev in naj bi bile zato v primeru izgube delovnega mesta socialno preskrbljene na podlagi redne pravice do pokojnine.
39. Na prvi pogled se zdi morda vabljivo slediti tej argumentaciji in v samem obstoju pravice do pokojnine videti odločilno stvarno razliko, ki izključuje primerljivost delavk in delavcev.
40. Obstajajo celo zadeve, v katerih se zdi, da se Sodišče strinja s takim pogledom. Tako je na primer v sodbah Burton(27), Birds Eye Walls(28) in Hlozek(29) odločilo, da je dopustno, da so določene socialne dajatve delodajalcev vezane na upokojitveno starost, ki je različna za moške in ženske.
41. Zdi pa se mi, da gre pri tem za osamljene primere. Vsekakor teh sodb ni mogoče posploševati. Premostitvena plačila v zadevah Burton in Birds Eye Walls so bila na primer namenjena nadomestitvi izgube dohodka delavcev, ki so se predčasno upokojili zaradi poslovnih oziroma zdravstvenih razlogov.(30) Premostitveni dodatek v zadevi Hlozek je imel poseben cilj, da finančno omili posebno tveganje dolgoročne brezposelnosti, ki se je statistično dokazljivo pri moških in ženskah pojavilo pri različni starosti in je bilo posebej veliko, kolikor bolj se je približevala zakonska upokojitvena starost.(31) V obravnavanem primeru pa za taka specifična tveganja, kolikor je razvidno iz spisa, ni nobenih indicev.
42. Ne glede na posebnosti konkretnih položajev pa menim, da bi bilo tudi iz načelnih preudarkov napačno, če bi se delodajalcem dopustilo razlikovanje med delavci in delavkami glede na njihovo zakonsko veljavno starost za redno upokojitev. Tako ravnanje bi namreč povzročilo, da bi se še obstoječe razlike med moškim in žensko pri zakonski starosti za redno upokojitev razširile na druga področja – v obravnavanem primeru na področje pogojev odpuščanja. Posploševanje razlik v okviru zakonskih sistemov socialnega zavarovanja pa bi bilo v nasprotju z ustaljeno sodno prakso Sodišča, po kateri je treba še obstoječo izjemo od načela enakega obravnavanja glede na upokojitveno starost v zakonskih sistemih pokojninskega zavarovanja (člen 7(1)(a) Direktive 79/7) razlagati ozko.(32)
43. V sistemu, v katerem je za ženske in moške določena različna starost za redno upokojitev,(33) sam obstoj pravice do pokojnine pri starosti 60 let ne more biti stvarni razlog za razlikovanje med delavkami in delavci. Obstoj ali neobstoj pravice do pokojnine je pri starosti od 60 do 64 let, nasprotno, neločljivo povezan s spolom konkretnega delavca: delavke v Avstriji le zato, ker so ženske, v skladu z veljavnim nacionalnim pravom z dopolnitvijo starosti 60 let dosežejo starost za redno upokojitev in pridobijo pravico do pokojnine. Pravica do pokojnine torej ni objektivna in od spola neodvisna značilnost, na podlagi katere bi bilo mogoče skupino delavk razločevati od njihovih moških kolegov.
44. Konec koncev torej pride do neposredne diskriminacije zaradi spola, če je mogoče delavke iz zaposlitvenopolitičnih razlogov obvezno upokojiti pet let prej kot njihove moške kolege.
C – Neupravičenost diskriminacije
45. Preučiti je še treba, ali je tako neposredno diskriminacijo zaradi spola mogoče upravičiti.
1. Politika zaposlovanja
46. Kot je bilo že omenjeno, je obvezna upokojitev v skladu s členom 134(4) DO.B namenjena predvsem temu, da se sprostijo delovna mesta za mlajše delavce, ki se že „drenjajo“ na trgu dela, torej se z njo uresničuje zaposlitvenopolitični cilj.
47. Taki zaposlitvenopolitični preudarki bi morebiti lahko v povezavi s posredno
diskriminacijo zaradi spola pomenili stvarni opravičilni razlog in izključili obstoj diskriminacije. Možnosti za upravičenost posredne diskriminacije so namreč v skladu s členom 2(2), druga alinea, Direktive 76/207 zelo široko določene („objektivno temelji na zakonitem cilju“).
48. V sporu o glavni stvari pa gre, kot je bilo že ugotovljeno,(34) za neposredno
diskriminacijo zaradi spola. Direktiva 76/207 za ta primer ne določa nobenih zaposlitvenopolitičnih opravičilnih razlogov. V tem je bistvena razlika med prvo in drugo alineo člena 2(2) Direktive 76/207.(35)
49. Pravni položaj se v tem pogledu tudi bistveno razlikuje od tistega v zvezi s prepovedjo diskriminacije zaradi starosti, pri katerem je mogoče v skladu s členom 6(1) Direktive 2000/78 z razlogi zaposlovalne politike upravičiti celo neposredno diskriminacijo zaradi starosti.(36) Ta razlika z Direktivo 2000/78 je še toliko opaznejša, saj se je zakonodajalec Unije pri posodobitvi Direktive 76/207 močno oprl na malo pred tem sprejeto ureditev diskriminacije zaradi starosti, zlasti pri opredelitvi neposredne in posredne diskriminacije.(37)
50. Omenjene razlike v možnostih utemeljitve, na eni strani med neposredno in posredno diskriminacijo zaradi spola, na drugi strani pa med diskriminacijo zaradi spola in diskriminacijo zaradi starosti, niso nastale naključno. Sicer je lahko legitimni cilj zaposlovalne politike, da se starejši delavci, ki so že dosegli za njih veljavno starost za redno upokojitev in ki so socialno preskrbljeni zaradi pridobljene pravice do pokojnine, obvezno upokojijo.(38) Zaposlitvenopol itičnega cilja pa ni dopustno uresničevati na račun delavcev enega spola.
51. Prav to pa se zgodi, če se od delavk iz zaposlitvenopolitičnih razlogov zahteva, da zapustijo svoje delovno mesto pet let prej kot njihovi moški kolegi. V tem primeru so namreč ženske le zato, ker za njih velja nižja zakonska starost za redno upokojitev, veliko bolj vpete v uresničitev ciljev zaposlovalne politike kot moški. Poseg v njihovo pravico do dela in opravljanja poklica je veliko intenzivnejši od posega v isto pravico njihovih moških kolegov (člen 15(1) Listine Evropske unije o temeljnih pravicah(39) ).
52. Lahko se sicer zgodi, da delavka zaradi zgodnejše upokojitve in morebiti tudi zaradi pričakovane daljše življenjske dobe dlje časa prejema starostno pokojnino kot moški sodelavec. Na to je na ustni obravnavi pred Sodiščem opozoril zavod za pokojninsko zavarovanje s predložitvijo številčnih primerov. Zgolj upoštevanje predvidenega trajanja prejemanja pokojnine pa je, kot je pravilno odvrnila Komisija, preveč kratkovidno. Nasprotno, treba je razmisliti o učinkih različnih časovnih trenutkov upokojevanja delavcev in delavk na njihov konkretni dohodek: moški lahko pet let dlje kot ženske prejemajo plačo in bodo poleg tega zaradi daljše delovne dobe prejemali višjo mesečno pokojnino.
53. Iz predložitvenega sklepa je razvidno, da so z obvezno upokojitvijo delavke, kot je dr. C. Kleist, pri starosti 60 let povezane občutne finančne posledice. Tako bi dr. C. Kleist v primeru nadaljevanja delovnega razmerja do dopolnitve 65. leta starosti pet let dlje prejemala plačo. Po tem bi pri starosti 65 let imela pravico do 24,1 % višje mesečne neto pokojnine v skladu z DO.B kot pa v primeru upokojitve pri 60. letih;(40) nominalno bi ta razlika do njene sedanje pokojnine znašala več kot 900 EUR neto na mesec.
54. Predpis, ki ima posebej za pripadnike enega spola tako občutne poklicne(41) in finančne(42) posledice, ne zadosti temeljnemu pomenu načela enakega obravnavanja moških in žensk(43) (glej tudi člen 3(3), drugi pododstavek, PES,(44) člen 10 PDEU(45) ter člena 21(1) in 23(2) Listine o temeljnih pravicah).
55. Glede na navedeno politike obveznega upokojevanja, kakršna je ta v obravnavanem primeru, na podlagi katere ženska svoje delovno mesto praviloma izgubi pet let prej kot moški, ni mogoče upravičiti z zaposlitvenopolitičnimi razlogi.
2. Preostalo
56. V nadaljevanju bom na kratko obravnavala nekatere nadaljnje argumente, ki jih je navedel zlasti zavod za pokojninsko zavarovanje.
a) Spodbujanje zaposlovanja žensk
57. Zavod za pokojninsko zavarovanje navaja, da je namen njegove politike obveznega upokojevanja ob dopolnitvi starosti za redno upokojitev predvsem spodbujanje zaposlovanja žensk, ki so začele opravljati poklic. Očitno s tem namiguje na posebni opravičilni razlog v členu 2(8) Direktive 76/207 v povezavi s členom 141(4) ES (postal člen 157(4) PDEU), ki ga je mogoče uporabiti tudi za neposredno diskriminacijo zaradi spola.
58. Pogoji iz člena 2(8) Direktive 76/207 pa niso izpolnjeni. Če je ženska prisiljena svoje delovno mesto prepustiti drugim ženskam, to ni primeren ukrep za spodbujanje zaposlovanja nezadostno zastopanega spola. To še toliko bolj velja, če v takem primeru, kot je obravnavani, delavka na vodilnem položaju izgubi delovno mesto v korist delavk začetnic, ki nikakor ne morejo začeti delati na isti ravni v hierarhiji podjetja. Poleg tega ne more biti vnaprej določeno, da bo iz kroga začetnikov, ki so na razpolago, dejansko izbrana ženska in da bo izpraznjeno delovno mesto dejansko zapolnila ženska.
b) Preprečitev kopičenja zakonskih pokojninskih dajatev in plače
59. Zavod za pokojninsko zavarovanje še navaja, da je upokojitev 60-letnih žensk potrebna za to, da bi se preprečilo, da te poleg plače prejemajo še zakonsko pokojnino v skladu z ASVG. Delavci so do te pokojnine očitno upravičeni v trenutku, ko dosežejo zakonsko določeno starost za redno upokojitev, ne glede na to, ali se dejansko upokojijo ali pa še naprej ostanejo zaposleni.
60. Tudi ta argument je treba zavrniti. V skladu z ustaljeno sodno prakso diskriminacije zaradi spola ni mogoče upravičiti s proračunskimi razlogi.(46)
61. Le zaradi celostne slike naj zato pripomnim, da z upokojitvijo ženske sploh ni mogoče učinkovito preprečiti pričakovanega kopičenja pokojninskih dajatev in plače. Kot namreč izhaja iz spisa, se lahko delavka, ki ji je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi, tudi po tem, ko dopolni zakonsko določeno starost za redno upokojitev, ponovno zaposli ali začne samostojno dejavnost in poleg tega prejema zakonsko starostno pokojnino.
62. Ne glede na to bi bilo milejše in hkrati učinkovitejše sredstvo za preprečitev kopičenja zakonskih pokojninskih dajatev in plače to, da bi se izplačevanje zakonske starostne pokojnine odložilo za toliko časa, dokler je zavarovanec – ne glede na spol – še zaposlen. Druga možnost bi bila, da bi se plača zavarovanca, ki je še naprej zaposlen, vračunala v zakonsko pokojnino.
63. Politika upokojevanja, v skladu s katero delavci enega spola izgubijo svoje delovno mesto pet let prej kot delavci drugega spola, zato ni ustrezno in potrebno sredstvo za reševanje problema kopičenja zakonskih pokojninskih dajatev in plače. Ta problem je treba konec koncev rešiti v okviru zakonskega pokojninskega sistema.
VI – Predlog
64. Ob upoštevanju vseh navedenih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je predložilo Oberster Gerichtshof (Avstrija), odgovori:
Člen 3(1)(c) Direktive 76/207/EGS, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73/ES, prepoveduje, da se delavke iz zaposlitvenopolitičnih razlogov obvezno upokojijo pri dopolnitvi zakonske starosti za redno upokojitev, ki velja za njih, če je ta starost za redno upokojitev pet let nižja od starosti, ki velja za delavce.
(1) .
(2)  –	Sodbi z dne 16. oktobra 2007 v zadevi Palacios de la Villa (C‑411/05, ZOdl., str. I‑8531) in z dne 5. marca 2009 v zadevi Age Concern England (C‑388/07, ZOdl., str. I‑1569); glej tudi sklepne predloge generalne pravobranilke V. Trstenjak, predstavljene 28. aprila 2010 v še nerešeni zadevi Rosenbladt (C-45/09, še neobjavljeni v ZOdl.).
(3)  –	Sodba z dne 26. februarja 1986 v zadevi Marshall (152/84, Recueil, str. 723).
(4)  –	Sodba z dne 26. februarja 1986 v zadevi Beets-Proper (262/84, Recueil, str. 773).
(5)  –	Sodba Marshall (navedena v opombi 3, točka 38).
(6)  –	Sodba z dne 22. novembra 2005 v zadevi Mangold (C‑144/04, ZOdl., str. I‑9981).
(7)  –	Sodba z dne 19. januarja 2010 v zadevi Kücükdeveci (C‑555/07, še neobjavljena v ZOdl.).
(8)  –	Direktiva Sveta 76/207/EGS z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL L 39, str. 40).
(9)  –	Direktiva 2002/73/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 23. septembra 2002 o spremembi Direktive Sveta 76/207/EGS o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL L 269, str. 15).
(10)  –	Direktiva 2006/54/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. julija 2006 o uresničevanju načela enakih možnosti ter enakega obravnavanja moških in žensk pri zaposlovanju in poklicnem delu (UL L 204, str. 23) je sicer začela veljati že 15. avgusta 2006, vendar pa je bila z njo Direktiva 76/207 razveljavljena šele z učinkom od 15. avgusta 2009. Dejansko stanje spora o glavni stvari spada še v področje časovne veljavnosti Direktive 76/207, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2002/73.
(11)  –	Direktiva Sveta 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti (UL 1979, L 6, str. 24).
(12)  –	Ta določba se v skladu s členom 270 ASVG uporablja tako za delavce kot za uslužbence.
(13)  –	Določba je bila vključena v ustavo po sodbi avstrijskega ustavnega sodišča, s katero je bilo ugotovljeno, da so različne starostne meje za moške in ženske v nasprotju z načelom enakosti (ustavno sodišče, sodba z dne 6. decembra 1990, VfSlg. 12.568/1990).
(14)  –	BGBl. I 1982/832.
(15)  –	V skladu s členom 134(1) DO.B se navedene določbe po 30. septembru 2000 uporabljajo za „zdravnike, ki so se pred letom 1996 zaposlili pri avstrijskem nosilcu socialnega zavarovanja“.
(16)  –	Predložitveno sodišče v zvezi s tem opozarja na sodbo avstrijskega ustavnega sodišča (VfSlg. 12.592/1990).
(17)  –	Sodba Landesgericht Innsbruck kot delovnega in socialnega sodišča z dne 14. marca 2008.
(18)  –	Sodba Oberlandesgericht Innsbruck kot pritožbenega sodišča v delovnopravnih in socialnopravnih zadevah z dne 22. avgusta 2008.
(19)  –	Direktiva Sveta 2000/78/ES z dne 27. novembra 2000 o splošnih okvirih enakega obravnavanja pri zaposlovanju in delu (UL L 303, str. 16).
(20)
–	Sodba Palacios de la Villa (navedena v opombi 2, zlasti točka 77).
(21)  –	Dr. C. Kleist je od delodajalca zahtevala, da ostane zaposlena do 65. leta, to pomeni do takrat, ko bi dosegla starost za redno upokojitev, ki velja za moške (glej točko 17 teh sklepnih predlogov).
(22)  –	Sodba z dne 16. februarja 1982 v zadevi Burton (19/81, Recueil, str. 555, točka 9).
(23)  –	To je Sodišče ugotovilo že v sodbah Marshall (navedena v opombi 3, točke od 32 do 34) in Beets-Proper (navedena v opombi 4, točka 36) v zvezi s členom 5 Direktive 76/207 v njeni prvotni različici. Ta določba je bila predhodnica člena 3(1)(c) Direktive 76/207 v različici Direktive 2002/73, ki je odločilna v obravnavanem primeru.
(24)
–	Sodišče je na podoben način odločilo, da gre za neposredno – in ne morda le za posredno – diskriminacijo zaradi spola, če se ukrepi delodajalca nanašajo na obstoj ali neobstoj nosečnosti. Nosečnost je namreč neločljivo povezana s spolom delavke. Glej sodbi z dne 8. novembra 1990 v zadevi Dekker (C‑177/88, Recueil, str. I‑3941, točki 12 in 17) in Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Recueil, str. I‑3979, točka 13) ter sodbi z dne 27. februarja 2003 v zadevi Busch (C‑320/01, Recueil, str. I‑2041, točka 39) in z dne 20. septembra 2007 v zadevi Kiiski (C‑116/06, ZOdl., str. I‑7643, točka 55). Glede primerljive problematike v povezavi z diskriminacijo zaradi starosti glej moje sklepne predloge, predstavljene 6. maja 2010 v zadevi Andersen (C-499/08, še neobjavljeni v ZOdl., točke od 32 do 38).
(25)  –	V tem smislu sodbe z dne 9. novembra 1993 v zadevi Roberts („Birds Eye Walls“, C‑132/92, Recueil, str. I‑5579, točka 17); z dne 14. septembra 1999 v zadevi Gruber (C‑249/97, Recueil, str. I‑5295, točka 27); z dne 8. junija 2004 v zadevi Österreichischer Gewerkschaftsbund (C‑220/02, ZOdl., str. I‑5907, točka 59) in z dne 9. decembra 2004 v zadevi Hlozek (C‑19/02, ZOdl., str. I‑11491, točka 44).
(26)  –	Sodba z dne 16. decembra 2008 v zadevi Arcelor Atlantique et Lorraine in drugi („Arcelor“, C‑127/07, ZOdl., str. I‑9895, točka 26).
(27)  –	Navedena v opombi 22.
(28)  –	Navedena v opombi 25.
(29)  –	Navedena v opombi 25.
(30)  –	Sodbi Burton (navedena v opombi 22, zlasti točke 3, 12 in 15) in Birds Eye Walls (navedena v opombi 25, zlasti točki 3 in 4 ter točke od 18 do 23).
(31)  –	Sodba Hlozek (navedena v opombi 25, zlasti točki 28 in 29 ter točke od 45 do 48).
(32)  –	Sodbe Marshall (navedena v opombi 3, točka 36); Beets-Proper (navedena v opombi 4, točka 38); z dne 30. marca 1993 v zadevi Thomas in drugi (C‑328/91, Recueil, str. I‑1247, točka 8); z dne 4. marca 2004 v zadevi Haackert (C‑303/02, Recueil, str. I‑2195, točka 26) in z dne 27. aprila 2006 v zadevi Richards (C‑423/04, ZOdl., str. I‑3585, točka 36).
(33)  –	V Avstriji je v členu 253(1) ASVG za redno upokojitev za ženske določena starost 60 let, za moške pa 65 let.
(34)  –	V zvezi s tem glej točke od 31 do 44 teh sklepnih predlogov.
(35)  –	Tudi v sodni praksi Sodišča v zvezi s členom 141 ES (prej člen 119 Pogodbe EGS, zdaj člen 157 PDEU) in Direktivo 76/207 so bili do zdaj zaposlitvenopolitični ali socialnopolitični preudarki, kolikor je razvidno, priznani le v povezavi s posrednim
neenakim obravnavanjem, ne pa v povezavi z neposrednim
neenakim obravnavanjem zaradi spola; glej sodbe z dne 9. februarja 1999 v zadevi Seymour-Smith in Perez (C‑167/97, Recueil, str. I‑623, točka 71); z dne 6. aprila 2000 v zadevi Jørgensen (C‑226/98, Recueil, str. I‑2447, točka 41); z dne 26. septembra 2000 v zadevi Kachelmann (C‑322/98, Recueil, str. I‑7505, točka 30) in z dne 20. marca 2003 v zadevi Kutz-Bauer (C‑187/00, Recueil, str. I‑2741, točki 55 in 56).
(36)  –	Sodbe Age Concern England (navedena v opombi 2, točke 46, prvi stavek, 49 in 52); z dne 18. junija 2009 v zadevi Hütter (C‑88/08, ZOdl., str. I‑5325, točka 41) in Kücükdeveci (navedena v opombi 7, točka 33); glej tudi moje sklepne predloge v zadevi Andersen (navedeni v opombi 24, zlasti točki 31 in 41).
(37)  –	Uvodna izjava 6 Direktive 2002/73.
(38)  –	V tem smislu v zvezi z diskriminacijo zaradi starosti sodba Palacios de la Villa (navedena v opombi 2, zlasti točka 73); glej tudi moje sklepne predloge v zadevi Andersen (navedeni v opombi 24, točka 71).
(39)  –	Listina Evropske unije o temeljnih pravicah je bila slovesno razglašena najprej 7. decembra 2000 v Nici (UL 2000, C 364, str. 1) in nato še 12. decembra 2007 v Strasbourgu (UL 2007, C 303, str. 1). Listina kot taka v času, ko je bila dr. C. Kleist upokojena, sicer še ni imela zavezujočih pravnih učinkov, ki bi bili primerljivi s primarno zakonodajo, kot instrument za razlago pa je že takrat pojasnjevala temeljne pravice, ki jih zagotavlja pravo Unije; glej sodbo z dne 27. junija 2006 v zadevi Parlament proti Svetu („Združitev družine“, C‑540/03, ZOdl., str. I‑5769, točka 38) in točko 108 mojih sklepnih predlogov z dne 8. septembra 2005 v tej zadevi, dalje tudi sodbo z dne 13. marca 2007 v zadevi Unibet (C‑432/05, ZOdl., str. I‑2271, točka 37).
(40)  –	Kot je navedlo predložitveno sodišče, bi dr. C. Kleist prejemala mesečno pokojnino 4.829,85 EUR neto, če bi se upokojila šele 1. marca 2013, torej pri doseženi starosti 65 let, kar je veljavna starost za redno upokojitev za moške. V času njene dejanske upokojitve pri 60. letih pa je bila njena mesečna pokojnina 3.890,62 EUR neto.
(41)
–	Glej zgoraj točko 51 teh sklepnih predlogov.
(42)
–	Glej zgoraj točki 52 in 53 teh sklepnih predlogov.
(43)  –	Sodbe Marshall (navedena v opombi 3, točka 36); Beets-Proper (navedena v opombi 4, točka 38); z dne 24. februarja 1994 v zadevi Roks in drugi (C‑343/92, Recueil, str. I‑571, točka 36); Jørgensen (navedena v opombi 35, točka 39); Kutz-Bauer (navedena v opombi 35, točka 60) in z dne 23. oktobra 2003 v združenih zadevah Schönheit in Becker (C‑4/02 in C‑5/02, Recueil, str. I‑12575, točka 85).
(44)  –	Prej člen 2 ES.
(45)  –	Prej člen 3(2) ES.
(46)  –	Sodbe Roks in drugi (navedena v opombi 43, točka 35); Jørgensen (navedena v opombi 35, točka 39); Kutz-Bauer (navedena v opombi 35, točki 59 in 60); Schönheit in Becker (navedena v opombi 43, točka 85) in z dne 10. marca 2005 v zadevi Nikoloudi (C‑196/02, ZOdl., str. I‑1789, točka 53); v istem smislu – v zvezi z diskriminacijo delavcev, zaposlenih za določen čas ali s krajšim delovnim časom – sodba z dne 22. aprila 2010 v zadevi Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (C‑486/08, še neobjavljena v ZOdl., točka 46).