62015CO0035_ES
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Partes
En el asunto C‑35/15 P(R),
que tiene por objeto un recurso de casación interpuesto, con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 29 de enero de 2015,
Comisión Europea, representada por la Sra. S. Delaude y el Sr. L. Cappelletti, en calidad de agentes,
parte recurrente,
y en el que la otra parte en el procedimiento es:
Vanbreda Risk & Benefits, representada por los Sres. P. Teerlinck, P. de Bandt y M. Gherghinaru, avocats,
parte demandante en primera instancia,
EL VICEPRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA,
oído el primer Abogado General, Sr. M. Wathelet,
dicta el siguiente
Auto
Motivación de la sentencia
1. Mediante su recurso de casación, la Comisión Europea solicita la anulación del auto del Presidente del Tribunal General de la Unión Europea Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R, EU:T:2014:1024; en lo sucesivo, «auto impugnado»), mediante el que éste estimó la solicitud de suspensión de la ejecución formulada por Vanbreda Risk & Benefits (en lo sucesivo, «Vanbreda»).
Marco jurídico
2. El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (DO L 335, p. 31) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»), es del siguiente tenor:
«Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:
a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador;
b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
c) conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.»
3. El artículo 2, apartado 7, párrafo segundo, de dicha Directiva dispone lo siguiente:
«Por otra parte, excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1, apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis
a 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»
4. El artículo 2 bis
de la misma Directiva establece un plazo suspensivo de diez días tras la adopción de la decisión de adjudicación de un contrato, o de quince días si se utilizan medios de comunicación distintos del fax o de los medios electrónicos, durante el cual no tendrá lugar la celebración del contrato derivado de esta decisión (en lo sucesivo, «plazo suspensivo de diez días»). Este artículo dispone:
«1. Los Estados miembros velarán por que las personas [interesadas en un contrato] dispongan de plazos suficientes para interponer recursos eficaces contra las decisiones de adjudicación de contratos adoptadas por los poderes adjudicadores, para lo cual adoptarán las disposiciones necesarias respetando las condiciones mínimas establecidas en el apartado 2 del presente artículo y en el artículo 2 quater .
2. En el caso de los contratos regulados por la Directiva 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114)], la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de la recepción de la decisión de adjudicación del contrato.
Se considerarán licitadores afectados aquellos que aún no hayan quedado definitivamente excluidos. Se considerará que una exclusión es definitiva si ha sido notificada a los licitadores afectados y, o bien ha sido considerada legal por un órgano de recurso independiente, o bien no puede ya ser objeto de un procedimiento de recurso.
Se considerarán candidatos afectados aquellos a los que el poder adjudicador no haya facilitado información sobre el rechazo de su solicitud antes de notificar la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores afectados.
La comunicación, a cada licitador y candidato afectados, de la decisión de adjudicación irá acompañada de:
– la exposición resumida de las razones pertinentes contempladas en el artículo 41, apartado 2, de la Directiva [2004/18], a reserva del artículo 41, apartado 3, de dicha Directiva, y de
– una indicación precisa del plazo suspensivo exacto aplicable con arreglo a las disposiciones de Derecho interno que incorporen el presente apartado.»
5. Los artículos 1, apartado 5, y 2, apartado 3, de la Directiva 89/665 aplican el plazo suspensivo de diez días en circunstancias particulares. Los artículos 2 ter a 2 septies
de esta Directiva completan el sistema de recursos establecido por dicha Directiva, que se basa en el respeto del plazo suspensivo establecido en su artículo 2 bis .
6. El artículo 171, apartado 1, del Reglamento Delegado (UE) nº 1268/2012 de la Comisión, de 29 de octubre de 2012, sobre las normas de desarrollo del Reglamento (UE, Euratom) nº 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (DO L 362, p. 1), dispone lo siguiente:
«El órgano de contratación no firmará el contrato o el contrato marco objeto de la Directiva [2004/18] con el adjudicatario hasta que transcurran 14 días naturales.
Dicho período empezará a contar a partir de una de las siguientes fechas:
a) el día siguiente al envío simultáneo de las notificaciones a los adjudicatarios y a los licitadores no seleccionados;
b) cuando el contrato o el contrato marco se adjudique mediante procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de contrato, el día siguiente al de publicación del anuncio de adjudicación del contrato […] en el Diario Oficial de la Unión Europea .
En caso de que se utilice un fax o un medio electrónico para el envío contemplado en el párrafo segundo, letra a), el período de espera será de 10 días naturales.
En su caso, el órgano de contratación podrá suspender la firma del contrato para efectuar un examen complementario, si así lo justifican las peticiones o los comentarios formulados por los licitadores o los candidatos no seleccionados o que se consideren agraviados, o cualquier otra información pertinente recibida. Las peticiones, comentarios o información mencionados deberán recibirse en el período establecido en el párrafo primero. En caso de suspensión, se informará de tal extremo a todos los candidatos o licitadores en el plazo de tres días laborables a partir de la decisión de suspensión.
[...]»
Antecedentes del litigio, procedimiento ante el Tribunal General y auto impugnado
7. El 10 de agosto de 2013, la Comisión Europea publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea
una licitación con la referencia OIB.DR.2/PO/2013/062/591, relativa a un contrato de seguro de bienes y de personas, dividido en cuatro lotes. El lote nº 1 se refería a la cobertura de seguros, a partir del 1 de marzo de 2014, para inmuebles y su contenido, celebrándose el contrato por la Comisión en su nombre y en nombre de las siguientes entidades adjudicadoras: el Consejo de la Unión Europea, el Comité Económico y Social Europeo, el Comité de las Regiones de la Unión Europea, la Agencia Ejecutiva del Consejo Europeo de Investigación, la Agencia Ejecutiva de Competitividad e Innovación, la Agencia Ejecutiva de Investigación, la Agencia Ejecutiva en el ámbito Educativo, Audiovisual y Cultural y la Agencia Ejecutiva de Innovación y Redes.
8. Esta licitación tenía por objeto sustituir el contrato entonces vigente, celebrado con un consorcio del que Vanbreda era el corredor, que finalizaba el 28 de febrero de 2014.
9. El 7 de septiembre de 2013, se publicó un anuncio de rectificación en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea
(DO S 174) prorrogando la fecha límite para la presentación de ofertas hasta el 25 de octubre de 2013 y la fecha de la sesión de apertura pública de las ofertas hasta el 31 de octubre de 2013. En esta sesión, la comisión de apertura hizo constar en acta la recepción de dos ofertas con respecto al lote nº 1, presentadas, de un lado, por Marsh SA (en lo sucesivo, «Marsh»), corredor de seguros, y, de otro, por Vanbreda.
10. El 30 de enero de 2014, la Comisión informó a Marsh de que su oferta había sido seleccionada para la adjudicación del lote nº 1 y a Vanbreda de que su oferta no había sido seleccionada con respecto a este lote, al no proponer el precio más bajo (en lo sucesivo, «decisión controvertida»). La carta mediante la cual la Comisión comunicó la decisión controvertida a Vanbreda fue remitida a ésta a través de DHL y por correo electrónico.
11. La firma del contrato de servicios celebrado entre la Comisión, Marsh y los aseguradores tuvo lugar el 27 de febrero de 2014 y este contrato entró en vigor el 1 de marzo de 2014.
12. Mediante demandas separadas de 28 de marzo de 2014, Vanbreda presentó en la Secretaría del Tribunal General, por una parte, un recurso en virtud del artículo 263 TFUE cuyo objeto era la anulación de la decisión controvertida y un recurso de indemnización conforme a los artículos 268 TFUE y 340 TFUE solicitando que se condenara a la Comisión a pagarle la cantidad de un millón de euros y, por otra parte, una demanda de medidas provisionales, en la que, en esencia, solicitaba al juez de medidas provisionales que ordenara, en virtud del artículo 105, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la suspensión de la ejecución de la decisión controvertida a la espera del pronunciamiento del auto que debía poner fin al procedimiento de medidas provisionales pendiente ante el Tribunal General y a mantener la suspensión de la ejecución de la decisión controvertida hasta que el Tribunal General se hubiere pronunciado sobre el recurso principal.
13. El 3 de abril de 2014, mediante su auto Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R), el Presidente del Tribunal General ordenó, por una parte, la suspensión de la ejecución de la decisión controvertida y del contrato de servicios celebrado entre la Comisión, Marsh y el o los aseguradores interesados hasta el pronunciamiento del auto que pusiera fin al procedimiento de medidas provisionales y, por otra parte, la presentación de determinados documentos identificados por Vanbreda.
14. El 8 de abril de 2014, la Comisión presentó una solicitud para que el Presidente del Tribunal General dejara sin efecto, a la mayor brevedad, con carácter retroactivo y sin reserva alguna, el punto 1 del fallo de su auto Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R) de 3 de abril de 2014. A la luz de los datos puestos en su conocimiento en esta solicitud, el Presidente del Tribunal General adoptó, el 10 de abril de 2014, un nuevo auto Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R), estimando la solicitud de la Comisión. El 25 de abril de 2014, la Comisión presentó sus observaciones sobre la demanda de medidas provisionales.
15. El 4 de diciembre de 2014, mediante el auto impugnado, el Presidente del Tribunal General ordenó la suspensión de la ejecución de la decisión controvertida. Tras estimar, en el apartado 136 de este auto, que se había cumplido el requisito del fumus boni juris y, en los apartados 142 a 145 de dicho auto, que el perjuicio alegado era grave, declaró, en los apartados 148 a 165 del mismo auto, que, a la vista de las particularidades de las demandas de medidas provisionales en materia de contratos públicos y del carácter especialmente sólido del fumus boni juris acreditado en el presente asunto, también se cumplía el requisito de la urgencia, a pesar de que no había un perjuicio irreparable. Para apoyar esta afirmación, se basó, en particular, en el principio general del Derecho de la Unión derivado de la protección provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratos públicos, descrito, con carácter preliminar, en los apartados 16 a 20 del auto impugnado.
16. El fallo del auto impugnado dispone lo siguiente:
«1) Suspender la ejecución de la decisión [controvertida] mediante la que [la Comisión] desestimó la oferta que [Vanbreda] había presentado a raíz de una licitación con respecto a un contrato relativo al seguro de bienes y de personas y adjudicó dicho contrato a otra sociedad, en lo que respecta a la adjudicación del lote nº 1.
2) Los efectos de la citada decisión […] se mantendrán hasta que expire el plazo para interponer recurso de casación contra el presente auto.
3) Reservar la decisión sobre las costas.»
Pretensiones de las partes
17. La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:
– Anule los puntos 1 y 2 del auto impugnado.
– Desestime la demanda de medidas provisionales.
– Condene en costas a Vanbreda, incluidas aquellas causadas en el procedimiento ante el Tribunal General.
18. Vanbreda solicita al Tribunal de Justicia que:
– Desestime el recurso de casación en su totalidad.
– Confirme el fallo del auto impugnado y las medidas provisionales acordadas.
– Condene en costas a la Comisión, incluidas aquellas causadas en el procedimiento ante el Tribunal General.
Sobre el recurso de casación
19. Para fundamentar su recurso de casación, la Comisión formula cuatro motivos basados, respectivamente, en un error de Derecho en la aplicación del requisito de la urgencia en lo referente a las consecuencias de la inexistencia de un perjuicio irreparable; en errores de Derecho en la aplicación de este mismo requisito en lo que concierne a un perjuicio supuestamente grave que no es específico de Vanbreda; en un error de Derecho en la ponderación de los intereses en lo que respecta al marco aplicable para la apreciación del interés de Vanbreda, y en un error de Derecho en esta ponderación por no haberse tenido en cuenta los intereses de terceros.
Alegaciones de las partes
20. En el marco de su primer motivo, la Comisión alega, en esencia, que el Presidente del Tribunal General incurrió en un error de Derecho al concluir, habida cuenta de la supuesta existencia de un fumus boni juris especialmente sólido, que en el presente asunto se cumplía el requisito de la urgencia, a pesar de que Vanbreda no había demostrado que la desestimación de su demanda de medidas provisionales pudiera causarle un perjuicio irreparable. En particular, señala que la Directiva 89/665, invocada por el Presidente del Tribunal General, no se aplica a las instituciones de la Unión Europea y no determina los requisitos aplicables a la concesión de una suspensión de la ejecución. Subraya también que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la finalidad del procedimiento de medidas provisionales es garantizar la plena eficacia de la futura decisión definitiva y no corregir definitivamente una ilegalidad.
21. Vanbreda responde, en particular, que, habida cuenta de las particularidades de los procedimientos de medidas provisionales en materia de contratos públicos y teniendo en cuenta el carácter primordial del derecho a la tutela judicial efectiva en esta materia, conforme al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), el Tribunal General, mediante el auto impugnado, aplicó correctamente el marco jurídico aplicable a las demandas de medidas provisionales.
Apreciación del Tribunal de Justicia
22. A este respecto, procede recordar antes de nada que, según el artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, las demandas de medidas provisionales especificarán el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Así pues, el juez de medidas provisionales puede conceder la suspensión de la ejecución y las demás medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico ( fumus boni juris ), así como su urgencia, es decir, la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que se resuelva el recurso en cuanto al fondo a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses de la parte que las solicite. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las demandas de medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto SCK y FNK/Comisión, C‑268/96 P(R), EU:C:1996:381, apartado 30].
23. Resulta obligado observar que el razonamiento expuesto en el auto impugnado, conforme al cual en este asunto se cumple el requisito de la urgencia a pesar de que no existe un perjuicio irreparable, difiere de la jurisprudencia reiterada desarrollada por el juez de la Unión en lo que se refiere a este requisito, más concretamente en cuanto al carácter reparable del perjuicio financiero sufrido por un licitador descartado en un procedimiento en materia de contratos públicos.
24. En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, un perjuicio de orden pecuniario no puede, salvo en circunstancias excepcionales, considerarse irreparable, pues, por regla general, una indemnización económica es apta para restablecer a la persona perjudicada en la situación anterior a la realización del perjuicio. En particular, tal perjuicio podría repararse en el marco de un recurso de indemnización presentado sobre la base de los artículos 268 TFUE y 340 TFUE [auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia Comisión/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), EU:C:2013:558, apartado 50 y jurisprudencia citada; véase también, en materia de contratos públicos, el auto del Presidente del Tribunal General Communicaid Group/Comisión, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, apartados 22, 28 a 30, 33, 34 y 37]. Según declara el Presidente del Tribunal General, en los apartados 154 y 156 del auto impugnado, el perjuicio alegado en el presente asunto no es irreparable, conforme a esta jurisprudencia.
25. No obstante, en la medida en que el Presidente del Tribunal General basó su conclusión de que en el presente asunto se cumple el requisito de la urgencia en un principio general del Derecho de la Unión, derivado del Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta, es preciso examinar la existencia y el alcance de ese principio.
26. A este respecto, la Directiva 89/665, invocada por el Presidente del Tribunal General para fundamentar la existencia de tal principio, tiene como destinatarios a los Estados miembros y, por tanto, no se impone como tal a las instituciones de la Unión.
27. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha considerado que un principio general del Derecho de la Unión puede concretarse a través de una directiva (sentencia Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, apartados 20 y 21 y jurisprudencia citada).
28. Debe señalarse que la Directiva 89/665 concretiza el principio general del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito particular de los contratos públicos y que resulta, por tanto, necesario tomar en consideración la expresión de dicho principio general del Derecho que contengan las disposiciones de esta Directiva en lo que respecta a los contratos públicos adjudicados por la propia Unión, según declara el Presidente del Tribunal General en el apartado 20 del auto impugnado.
29. Pues bien, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta, el Tribunal de Justicia, basándose en las disposiciones de la Directiva 89/665, ha declarado que la tutela judicial efectiva exige que se informe a los interesados de una decisión de adjudicación de un contrato público con cierta antelación a la celebración del contrato para que estos dispongan de una posibilidad real de interponer un recurso, en particular una demanda de medidas cautelares, antes de dicha celebración (sentencia Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, apartado 60 y jurisprudencia citada).
30. En estas circunstancias, en el apartado 158 del auto impugnado, el Presidente del Tribunal General consideró acertadamente que la aplicación pura y simple de una jurisprudencia, aun reiterada, que haga prácticamente imposible para un licitador descartado obtener una suspensión de la ejecución de una decisión de adjudicación de un contrato de una institución o de otro órgano de la Unión, por el motivo de que el perjuicio que puede sufrir no es irreparable por ser de carácter financiero, es inconciliable con los imperativos dimanantes de la protección provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratos públicos, aplicados por las disposiciones de la Directiva 89/665.
31. Al tener en cuenta disposiciones de una directiva que concretizan un principio general del Derecho de la Unión, el juez de la Unión, sin embargo, no puede prescindir del contenido de estas disposiciones, a pesar de que no son aplicables como tales en el presente asunto. Más concretamente, en la medida en que de las disposiciones de tal directiva se desprende que el legislador de la Unión quiso conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego, el juez de la Unión debe tener en cuenta este equilibrio en la aplicación que hace del principio general así concretizado.
32. En el presente contexto, es importante señalar que, en su artículo 2, apartado 1, la Directiva 89/665 dispone que los Estados miembros deben prever en su derecho nacional tres tipos de recursos que permitan a un perjudicado en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos solicitar al juez competente, en primer lugar, «medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador», en segundo lugar, la anulación de las decisiones ilegales y, en tercer lugar, indemnizaciones por daños y perjuicios.
33. Sin embargo, el artículo 2, apartado 7, párrafo segundo, de la Directiva 89/665 dispone que, «excepto en caso de que una decisión deba ser anulada antes de conceder una indemnización por daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato de conformidad con el artículo 1, apartado 5, el apartado 3 del presente artículo, o los artículos 2 bis
a 2 septies, las facultades del órgano responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción».
34. Según declaró el Tribunal de Justicia en los apartados 62 y 63 de la sentencia Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), el legislador de la Unión pretendía, con las disposiciones de la Directiva 89/665, conciliar los intereses del licitador descartado con los del poder adjudicador y los del adjudicatario, limitando el derecho de presentar una demanda de medidas provisionales que los Estados miembros están obligados a ofrecer a tal licitador al período anterior a la celebración del contrato, y dejando sólo una acción de daños y perjuicios, conforme al artículo 2, apartado 1, letra c), de la Directiva 89/665, obligatoriamente disponible para el licitador una vez finalizado dicho período (véase también en este sentido, la sentencia Alcatel Austria y otros, C‑81/98, EU:C:1999:534, apartado 37).
35. Por lo tanto, la obligación de los Estados miembros de prever en su Derecho nacional la posibilidad de que un perjudicado por una decisión adoptada al término de un procedimiento de adjudicación de un contrato público solicite medidas provisionales, conforme al artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665, se limita al período comprendido entre la adopción de esta decisión y la celebración del contrato.
36. Según lo dispuesto en los artículos 1, apartado 5, 2, apartado 3, y 2 bis
a 2 septies
de esta Directiva, la celebración del contrato no podrá tener lugar antes de la expiración del plazo suspensivo de diez días.
37. Según declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 61 de la sentencia Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194), la finalidad del plazo suspensivo de diez días es brindar a los interesados la posibilidad de impugnar judicialmente la decisión de adjudicación antes de que se celebre el contrato.
38. A la luz de las consideraciones anteriores, el Presidente del Tribunal General incurrió en un error al declarar, en el apartado 20 del auto impugnado, que existía un principio general del Derecho de la Unión, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud del cual un licitador descartado debe tener la posibilidad de obtener no sólo una indemnización por daños y perjuicios, sino también medidas provisionales, sin limitar esta declaración al período anterior a la celebración del contrato por el poder adjudicador con el adjudicatario.
39. En efecto, dado que, antes de la conclusión del contrato, ha transcurrido el plazo suspensivo de diez días previsto por la Directiva 89/665, no se deduce de las disposiciones de esta Directiva que el hecho de permitir que un licitador descartado solicite únicamente una indemnización por daños y perjuicios ante el juez constituye una violación de un principio general del Derecho de la Unión, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva. En lo que se refiere a los contratos adjudicados por los poderes adjudicadores de la propia Unión, se aplica el mismo plazo suspensivo en virtud del artículo 171, apartado 1, del Reglamento nº 1268/2012. Este plazo es también de diez días naturales, puesto que se utilizó un medio de comunicación electrónico para comunicar la decisión de adjudicación del contrato a los interesados.
40. Seguidamente ha de examinarse si, a la luz de cuanto antecede, está viciada de un error de Derecho la conclusión a la que llega el Presidente del Tribunal General, en el apartado 164 del auto impugnado, según la cual se cumple en el presente asunto el requisito de la urgencia, a pesar de que el perjuicio alagado, aunque grave, no era irreparable.
41. Teniendo en cuenta imperativos dimanantes de la protección provisional efectiva que debe garantizarse en materia de contratos públicos, procede considerar, como ha hecho el Presidente del Tribunal General en el apartado 162 del auto impugnado, que, cuando el licitador descartado logra demostrar la existencia de un fumus boni juris
especialmente sólido, no cabe exigirle que acredite que la desestimación de su demanda de medidas provisionales podría causarle un perjuicio irreparable, si no se quiere menoscabar de manera excesiva e injustificada la tutela judicial efectiva de la que goza en virtud del artículo 47 de la Carta.
42. Sin embargo, conforme se ha declarado en el apartado 38 del presente auto, esta flexibilización de los requisitos aplicables para apreciar la existencia de la urgencia, justificada por el derecho a la tutela judicial efectiva, únicamente se aplica durante la fase previa a la celebración del contrato, siempre que se respete el plazo suspensivo de diez días, previsto en el artículo 171, apartado 1, del Reglamento nº 1268/2012. Puesto que el poder adjudicador celebró el contrato con el adjudicatario después de transcurrido este plazo y antes de la presentación de la demanda de medidas provisionales, dicha flexibilización ya no tiene justificación.
43. En cuanto a la aplicación de estos principios al presente asunto, del apartado 4 del auto impugnado se desprende que, el 30 de enero de 2014, la Comisión informó, por una parte, al adjudicatario de que su oferta había sido seleccionada para la adjudicación del lote nº 1 y, por otra parte, a Vanbreda de que su oferta no había sido seleccionada con respecto a este lote, al no proponer el precio más bajo. Además, en el apartado 5 del auto del Presidente del Tribunal General de 10 de abril de 2014, Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R), se señala que la firma del contrato de servicios celebrado entre la Comisión, Marsh y los aseguradores tuvo lugar el 27 de febrero de 2014 y que este contrato entró en vigor el 1 de marzo de 2014.
44. De este modo, al notificarse a Vanbreda la decisión controvertida a través de carta de 30 de enero de 2014, que le fue transmitida por un medio de comunicación electrónico, en este asunto se respetó el plazo suspensivo, aplicable en virtud del artículo 171, apartado 1, del Reglamento nº 1268/2012, que era de diez días. En efecto, conforme a esta disposición, dicho plazo comenzó a correr el 31 de enero de 2014, es decir, 28 días antes de la celebración del contrato.
45. Además, del apartado 5 del auto impugnado se desprende que Vanbreda presentó su demanda de medidas provisionales el 28 de marzo de 2014. Así, la celebración del contrato entre la Comisión, Marsh y los aseguradores, el 27 de febrero de 2014, tuvo lugar antes de la presentación de esta demanda de medidas provisionales.
46. En este contexto, según se ha expuesto en el apartado 42 del presente auto, la flexibilización del requisito de la urgencia no está, en principio, justificada.
47. Sin embargo, es importante señalar que el plazo suspensivo de diez días sólo puede permitir a los interesados impugnar judicialmente la adjudicación de un contrato antes de que el contrato sea celebrado si estos interesados disponen de elementos suficientes para determinar la existencia de una eventual ilegalidad de la decisión de adjudicación.
48. No podría considerarse, si no se quiere violar el principio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que el plazo suspensivo de diez días ha sido respetado en circunstancias en las que la posibilidad de presentar una demanda de medidas provisionales antes de la celebración del contrato no ha sido efectiva porque el licitador descartado no ha dispuesto, durante este plazo, de información suficiente que le permitiera presentar tal demanda.
49. Habida cuenta de las exigencias del principio de seguridad jurídica, esta excepción a la aplicación puramente mecánica del plazo suspensivo de diez días debe, sin embargo, estar reservada a casos excepcionales en los que el licitador descartado no tenía ninguna razón para considerar que la decisión de adjudicación del contrato adolecía de una ilegalidad antes de la celebración del contrato con el adjudicatario.
50. Es preciso pues examinar si, a la vista de los elementos de hecho constatados en el auto impugnado, Vanbreda dispuso de información suficiente para hacer uso del plazo suspensivo de diez días y presentar una demanda de medidas provisionales antes de la celebración del contrato entre la Comisión, Marsh y los aseguradores, el 27 de febrero de 2014.
51. A este respecto, en los apartados 38 a 43 del auto impugnado, el Presidente del Tribunal General analizó los contactos que se produjeron entre la Comisión y Vanbreda antes de la celebración de dicho contrato, para apreciar la admisibilidad de un nuevo motivo. En el apartado 45 del auto impugnado consideró que Vanbreda descubrió, tras la presentación de su demanda de medidas provisionales el 28 de marzo de 2014, y, por tanto, después de celebrado el contrato el 27 de febrero de 2014, que Marsh no había presentado su oferta para el lote nº 1 conjuntamente con aseguradores, sino en calidad de licitador único. El Presidente del Tribunal General consideró por tanto que un motivo basado en esta última circunstancia, aunque alegado tras la presentación de la demanda inicial, era admisible.
52. No obstante, de las constataciones fácticas efectuadas por el Presidente del Tribunal General en el auto impugnado, se desprende que Vanbreda tenía razones para dudar de la legalidad de la decisión controvertida ya antes de la celebración del contrato entre la Comisión, Marsh y los aseguradores, el 27 de febrero de 2014.
53. En efecto, del apartado 37 del auto impugnado se desprende que, a partir del 8 de noviembre de 2013, Vanbreda informó a la Comisión de las dudas que albergaba en cuanto a la legalidad de la oferta de Marsh y, más concretamente, en cuanto al cumplimiento por ésta del requisito de responsabilidad solidaria exigida en caso de presentación con varios aseguradores. Además, según los apartados 38 a 40 del auto impugnado, mediante correos electrónicos de 31 de enero y 4 de febrero de 2014, así como por cartas certificadas de 3 y 7 de febrero de 2014, Vanbreda reiteró estas dudas y solicitó que la Comisión le diera traslado de determinados documentos a este respecto. Finalmente, por correo de 7 de febrero de 2014, examinado en el apartado 41 del auto impugnado, la Comisión indicó a Vanbreda que se había adjudicado a Marsh el contrato correspondiente al lote nº 1 por haber presentado una oferta co nforme que presentaba el precio más bajo. Según el apartado 43 del auto impugnado, Vanbreda contestó a este correo el 11 de febrero de 2014 reiterando su solicitud de información y de exhibición de los documentos indicados en sus correos precedentes.
54. Por tanto, de las apreciaciones fácticas efectuadas en el auto impugnado se desprende que, durante los días siguientes a la notificación de la decisión controvertida a Vanbreda y, a más tardar, el 11 de febrero de 2014, esta última podía formular críticas específicas con respecto a la decisión controvertida. Así, debe considerarse que el plazo suspensivo de diez días comenzó a correr, como muy tarde, el 11 de febrero de 2014, es decir, dieciséis días naturales antes de la celebración del contrato entre la Comisión, Marsh y los aseguradores el 27 de febrero de 2014.
55. El hecho, constatado por el Presidente del Tribunal General, de que Vanbreda no sabía, el 11 de febrero de 2014, que Marsh no había presentado su oferta para el lote nº 1 conjuntamente con aseguradores, sino en calidad de licitador único, no privó a Vanbreda de ninguna posibilidad de presentar una demanda de medidas provisionales en el plazo suspensivo de diez días. En efecto, según se ha expuesto en el apartado 51 del presente auto, el Presidente del Tribunal General declaró también, en el apartado 45 del auto impugnado, que Vanbreda aún no conocía esta circunstancia en el momento en el que presentó efectivamente su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales ante el Tribunal General el 28 de marzo de 2014.
56. De ello resulta que en el presente asunto se ha respetado totalmente el plazo suspensivo de diez días previsto en el artículo 171, apartado 1, del Reglamento nº 1268/2012.
57. A la vista de cuanto antecede, aunque el Presidente del Tribunal General considerara acertadamente, habida cuenta de la existencia de un principio general del Derecho de la Unión derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, que procede flexibilizar el requisito jurisprudencial de la urgencia en materia de contratos públicos, en el sentido de que puede ser suficiente probar un perjuicio grave pero no irreparable, puesto que se ha demostrado un fumus boni juris especialmente sólido, incurrió en un error de Derecho en el auto impugnado al declarar que esta flexibilización se aplica sin limitación temporal. En efecto, dicha flexibilización del requisito de la urgencia en materia de contratos públicos sólo se aplica si el licitador descartado presenta la demanda de medidas provisionales ante el juez de medidas provisionales de la Unión antes de la celebración del contrato con el adjudicatario. Además, esta limitación temporal está a su vez sometida al doble requisito, en primer lugar, de que se haya respetado el plazo suspensivo que prescribe el artículo 171, apartado 1, del Reglamento nº 1268/2012 antes de la celebración del contrato y, en segundo lugar, de que el licitador descartado haya dispuesto de información suficiente para ejercer su derecho a presentar una demanda de medidas provisionales en ese plazo.
58. En el presente asunto, por tanto, no es aplicable la flexibilización del requisito de la urgencia en materia de contratos públicos. De ello resulta que deben anularse los puntos 1 y 2 del fallo del auto impugnado, de conformidad con las pretensiones de la Comisión, sin que sea preciso examinar los demás motivos del recurso de casación.
Sobre la demanda de medidas provisionales
59. Con arreglo al artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando el Tribunal de Justicia anule la resolución del Tribunal General podrá, o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva. La disposición citada se aplica asimismo a los recursos de casación interpuestos con arreglo al artículo 57, párrafo segundo, del Estatuto del Tribunal de Justicia [véase el auto del Vicepresidente del Tribunal de Justicia EDF/Comisión, C‑551/12 P(R), EU:C:2013:157, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada].
60. Dado que el estado del litigio lo permite, procede pronunciarse sobre la demanda de medidas provisionales presentada por Vanbreda.
61. A este respecto, resulta obligado observar que las razones expuestas en el presente auto que conducen a la anulación del auto impugnado justifican también la desestimación de la demanda de medidas provisionales.
62. En efecto, de conformidad con cuanto se ha expuesto en el apartado 38 del presente auto, un licitador perjudicado en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos a escala de la Unión debe tener la posibilidad de obtener medidas provisionales antes de la celebración del contrato entre el licitador seleccionado y el poder adjudicador, aunque no pueda demostrar la existencia de un perjuicio irreparable a los efectos de cumplir el requisito de la urgencia. En cambio, como también se ha expuesto en el apartado 42 del presente auto, tras la celebración de este contrato, y siempre que el plazo suspensivo de diez días se haya respetado, no procede flexibilizar la aplicación del requisito de la urgencia, ni siquiera suponiendo que se haya demostrado la existencia de un fumus boni juris especialmente sólido.
63. En el presente asunto, según se ha declarado en el apartado 56 del presente auto, se ha respetado el plazo suspensivo de diez días antes de la celebración del contrato por la Comisión con Marsh y los aseguradores.
64. Además, la celebración del contrato en cuestión, el 27 de febrero de 2014, se produjo mucho antes de que Vanbreda presentara su recurso de anulación y su demanda de medidas provisionales, el 28 de marzo de 2014.
65. En estas circunstancias, procede considerar, de conformidad con la jurisprudencia citada en el apartado 24 del presente auto, que el perjuicio de carácter financiero, al igual que el correspondiente perjuicio moral, que Vanbreda alega en el presente asunto, no constituyen un perjuicio irreparable y que, por consiguiente, no se cumple el requisito de la urgencia.
66. En efecto, según reiterada jurisprudencia recordada en el apartado 22 del presente auto, los requisitos del fumus boni juris, por una parte, y de la urgencia, por otra parte, son acumulativos.
67. Por tanto, sin que resulte necesario examinar si existe un fumus boni juris
ni ponderar intereses, debe desestimarse la demanda de medidas provisionales.
Costas
68. Con arreglo al artículo 184, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando el recurso de casación sea fundado y el Tribunal de Justicia resuelva definitivamente el litigio, dicho Tribunal decidirá sobre las costas.
69. A tenor del artículo 138, apartado 1, de dicho Reglamento, aplicable al procedimiento de casación en virtud del artículo 184, apartado 1, del mismo Reglamento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.
70. En el presente asunto, procede condenar a Vanbreda al pago de las costas de este procedimiento, dado que sus pretensiones en el procedimiento de casación han sido desestimadas y la Comisión así lo ha solicitado.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto, el Vicepresidente del Tribunal de Justicia resuelve:
1) Anular los puntos 1 y 2 del fallo del auto del Presidente del Tribunal General de la Unión Europea Vanbreda Risk & Benefits/Comisión (T‑199/14 R, EU:T:2014:1024).
2) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
3) Condenar a Vanbreda Risk & Benefits al pago de las costas del procedimiento de casación.