Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME LAILA MEDINA
présentées le 23 avril 2026 (1)
Affaire C‑14/24 P
Commission européenne
contre
Bulgarian Energy Holding EAD,
Bulgartransgaz EAD,
Bulgargaz EAD
« Pourvoi – Concurrence – Abus de position dominante – Marché intérieur du gaz naturel – Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE – Refus d’accès – Jurisprudence Bronner – Concurrent potentiel – Infraction unique et continue – Droits de la défense »
I.      Introduction
1.        Dans la décision C(2018) 8806 final de la Commission, du 17 décembre 2018, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE (affaire AT.39849 – BEH Gas) (ci-après la « décision attaquée »), la Commission européenne a constaté que Bulgarian Energy Holding EAD (ci-après « BEH »), avec ses filiales à 100 % Bulgartransgaz EAD et Bulgargaz EAD (ci-après ensemble le « groupe BEH »), avaient commis une infraction unique et continue en refusant à des tiers l’accès au réseau de transport [...], au gazoduc [...] roumain 1
et à la station de stockage de Chiren, verrouillant ce faisant les marchés de fourniture de gaz en Bulgarie entre le 30 juillet 2010 et le 1er janvier 2015. Elle leur a,
en conséquence, imposé une amende de 77 068 000 euros et les a tenues
conjointement responsables de son paiement.
2.        À la suite de l’annulation de cette décision par l’arrêt du Tribunal du 25 octobre
2023, Bulgarian Energy Holding e.a/Commission(2),
la Commission a formé le présent pourvoi. Celui-ci soulève d’importantes questions, notamment en ce qui concerne l’application du test résultant de l’arrêt de la Cour du 26 novembre 1998, Bronner(3),
pour déterminer si un refus d’accès à une infrastructure essentielle constitue un abus de position dominante au titre de l’article 102 TFUE, apprécier la notion de concurrence potentielle à l’aune du test défini par la jurisprudence résultant de l’arrêt du 30 janvier
2020 dans l’affaire Generics (UK) e.a (4),
interpréter la notion d’infraction unique et continue et mettre en œuvre les droits de la défense des entreprises faisant l’objet d’une enquête de la Commission en vertu de l’article 102 TFUE.
II.    Les antécédents du litige
3.        Le Tribunal a exposé les antécédents du litige dans les points 2 à 55 de l’arrêt attaqué qui, aux fins du présent pourvoi, peuvent être brièvement résumés comme suit.
A.      Les faits
4.        BEH est une société entièrement détenue par l’État bulgare. Les droits de l’État bulgare dans BEH sont exercés par le ministre de l’Énergie bulgare. BEH possède plusieurs filiales actives dans le domaine de l’énergie en Bulgarie.
Dans le secteur du gaz, elle détient 100 % du capital de ses filiales Bulgargaz et Bulgartransgaz.
5.        Bulgargaz est le fournisseur public de gaz en Bulgarie.
Pendant la période infractionnelle, Bulgargaz achetait du gaz de Russie et elle était le seul ou le principal importateur de gaz russe en Bulgarie. Bulgargaz était le principal fournisseur de gaz tant sur le marché de gros en aval que pour les clients finaux, à savoir les entreprises directement raccordées au réseau de transport.
6.        Bulgartransgaz est :
–        le gestionnaire du réseau de transport de gaz (ci-après le « GRT ») autorisé en Bulgarie ; à ce titre, elle exploite le réseau de transport de gaz bulgare (ci-après le « réseau de transport ») et le gazoduc de transit bulgare ;
–        le gestionnaire de la seule station de stockage
de gaz naturel de ce pays, située sous terre à Chiren (Bulgarie) (ci‑après la « station de stockage de Chiren »).
7.        Durant la période infractionnelle, l’approvisionnement en gaz de la Bulgarie dépendait presque entièrement des importations de gaz russe. Le gaz russe était acheminé vers la Bulgarie par trois gazoducs, à savoir les gazoducs de transit roumains 1, 2 et 3, gérés par Transgaz SA, le gestionnaire du réseau de transport de gaz en Roumanie. Le gazoduc de transit roumain 1 (ci-après le « gazoduc roumain 1 ») traversait la Roumanie depuis le point d’entrée, à la station de comptage de gaz Isaccea 1, située à la frontière ukraino-roumaine, jusqu’au point d’entrée du réseau de transport Negru Vodă 1, situé à la frontière roumano-bulgare. Le réseau de transport, qui lui-même était relié à la station de stockage de Chiren, était un réseau purement national auquel étaient raccordés la majorité des clients et les réseaux de distribution locaux de la Bulgarie. À tout le moins jusqu’au mois d’avril 2016, le gazoduc roumain 1 était la seule voie viable pour acheminer du gaz vers la Bulgarie en vue de l’approvisionnement de la plus grande partie du pays.
8.        Le gazoduc roumain 1 a été construit en 1974 conformément à l’accord intergouvernemental conclu entre la République populaire de Bulgarie et la République socialiste de Roumanie le 29 novembre 1970 (ci-après l’« accord intergouvernemental de 1970 »). Le 18 février 2003, la République de Bulgarie et la Roumanie ont conclu un nouvel accord intergouvernemental (ci-après l’« accord intergouvernemental de 2003 »).
En vertu de l’article 3 de cet accord, les parties contractantes se sont engagées à contraindre leurs opérateurs gaziers respectifs, à savoir Bulgargaz et Transgaz, à conclure un nouveau contrat pour l’utilisation du gazoduc roumain 1. Ainsi, le 19 octobre 2005, Transgaz et Bulgargaz ont conclu un nouvel accord (ci-après l’« accord de 2005 »), en vertu duquel Bulgargaz s’est vue octroyer
l’usage exclusif du gazoduc roumain 1 jusqu’au 31 décembre 2011. En contrepartie, Bulgargaz versait à Transgaz une redevance annuelle fixe, indépendante de la capacité réellement utilisée. En 2009, cet accord a été prorogé jusqu’au 31 décembre 2016.
B.      La procédure devant la Commission et le Tribunal
9.        Le 18 novembre
2010, Overgas Inc., qui opère sur le marché de la fourniture de gaz en Bulgarie, a introduit auprès de la Commission une plainte informelle à l’encontre du groupe BEH pour violation de l’article 102 TFUE.
La Commission a organisé, avec Overgas, trois réunions en 2011 et une autre réunion le 17 juin 2013.
10.      Le 4 juillet 2013, la Commission a ouvert la procédure à l’encontre du groupe BEH, sur le fondement de l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE)
no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 et 102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18) et de l’article 11, paragraphe 6, du règlement no 1/2003
du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1).
11.      Le 17 décembre 2018, la Commission a adopté la décision attaquée.
12.      Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que le groupe BEH avait abusé de sa position dominante en empêchant, restreignant ou retardant l’accès des tiers au réseau de transport, à la station de stockage de Chiren et au gazoduc roumain 1, produisant ainsi des effets d’éviction sur les marchés bulgares de l’approvisionnement en gaz.
L’infraction unique et continue à l’article 102 TFUE
identifiée était caractérisée par un mode opératoire à l’égard de chaque infrastructure qui s’insérait dans une stratégie anticoncurrentielle déterminée par BEH et mise en œuvre par le groupe BEH, destinée à protéger la position dominante de Bulgargaz sur les marchés bulgares de fourniture de gaz, en verrouillant l’accès à ceux-ci.
13.      La Commission a conclu que le comportement du groupe BEH faisait partie d’une infraction unique et continue qui avait commencé à la date du premier comportement anticoncurrentiel, soit le 30 juillet 2010, et avait pris fin lorsque la dernière pratique abusive avait cessé, le 1er
janvier 2015.
14.      La Commission a imposé au groupe BEH une amende de 77 068 000 euros pour sa participation à l’infraction unique et continue constatée.
15.      Par une requête déposée au greffe du Tribunal le 1er mars 2019, le groupe BEH a formé un recours au titre de l’article 263 TFUE
contre la décision attaquée. Ce recours visait, à titre premier, à l’annulation de la décision attaquée et, à titre subsidiaire, à l’annulation de l’amende imposée dans la décision ou à une réduction de son montant. Devant le Tribunal, la République de Bulgarie a soutenu les conclusions du groupe BEH. Overgas a soutenu les conclusions de la Commission.
16.      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a annulé la décision attaquée dans son intégralité et a condamné la Commission aux dépens exposés par le groupe BEH conformément aux conclusions de ce dernier tout en condamnant la République de Bulgarie et Overgas à supporter leurs propres dépens. Cet arrêt est fondé, en substance, sur l’appréciation selon laquelle la Commission n’avait pas établi à suffisance de droit qu’il y avait eu un refus d’accès aux trois infrastructures détenues par le groupe BEH, susceptible de relever de l’article 102 TFUE.
17.      Le Tribunal a jugé, premièrement, que le comportement prétendument abusif relatif au gazoduc roumain 1 constitue le pivot sur lequel reposent l’analyse de la Commission et la motivation de la décision attaquée. Il a en outre considéré que la Commission avait commis un certain nombre d’erreurs de droit en concluant que les comportements reprochés à Bulgargaz concernant l’accès à ce gazoduc constituaient un refus d’accès susceptible de relever de l’article 102 TFUE.
Deuxièmement, il a considéré que la Commission n’avait pas démontré que le comportement de Bulgartransgaz relatif à l’accès au réseau de transport était susceptible, et pas seulement hypothétiquement, de restreindre la concurrence et d’avoir des effets d’éviction sur les marchés bulgares de fourniture de gaz. Il a considéré que la Commission avait certes démontré que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès à la station de stockage de Chiren était susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés bulgares de fourniture de gaz entre le 5 juin 2012 et le 19 septembre 2014, mais qu’elle n’avait pas établi que tel était le cas avant le 5 juin 2012. Au vu de ces considérations, et eu égard au fait que la Commission avait constaté que le groupe BEH avait commis une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE en refusant d’accorder l’accès à ces trois infrastructures, le Tribunal a retenu que le seul moyen relatif au comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 ne pouvait pas, sans dénaturer la décision attaquée en substituant une nouvelle appréciation des faits à celle de la Commission, constituer
la motivation essentielle, voire suffisante, susceptible de fonder
à elle seule le dispositif de ladite décision.
Le Tribunal a en outre considéré que les droits de la défense du groupe BEH avaient été affectés par différents vices entachant la procédure administrative.
D’autres aspects de cet arrêt seront examinés plus en détail dans l’analyse des différents moyens avancés au soutien du présent pourvoi.
III. La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
18.      Par requête déposée le
10 janvier
2024, la Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué.
19.      La Commission, soutenue par Overgas, conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
–        annuler l’arrêt attaqué ;
–        renvoyer l’affaire au Tribunal ;
–        condamner le groupe BEH aux dépens de la procédure de pourvoi.
20.      Le groupe BEH, soutenu par la République de Bulgarie, conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
–        rejeter le pourvoi ;
–        condamner la Commission aux dépens.
21.      Les parties ont été entendues en leurs observations et ont répondu aux questions qui leurs étaient présentées par la Cour lors d’une audience qui s’est tenue le 10 décembre
2025.
IV.    Appréciation en droit
22.      À l’appui de son pourvoi, la Commission invoque dix moyens. Les premier à sixième moyens concernent l’accès au gazoduc roumain 1. Les septième et huitième moyens concernent respectivement l’accès au réseau de transport et à la station de stockage de Chiren. Le neuvième moyen concerne la notion d’infraction unique et continue. Enfin, le dixième moyen concerne les droits de la défense du groupe BEH et de la Commission dans le contexte de la procédure de salle d’information.
A.      L’accès au gazoduc roumain 1
23.      Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné différents arguments avancés par le groupe BEH au sujet de l’accès au gazoduc roumain 1. Au stade du pourvoi, la Commission conteste l’appréciation du Tribunal relative aux arguments suivants : une absence de refus d’approvisionnement du groupe C Energy (premier et deuxième moyens du pourvoi) ;
un prétendu défaut par Transgaz de transmettre au groupe BEH les demandes d’accès au gazoduc roumain 1 et l’absence de valeur probante de la réservation par
Bulgargaz de la totalité de la capacité sur le gazoduc roumain 1 (troisième moyen du pourvoi) ;
l’absence de preuve d’un refus ou de restriction à l’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 en 2013 (quatrième et cinquième moyens du pourvoi) ;
l’absence de valeur probante des discussions relatives à la renégociation de l’accord de 2005 (sixième moyen du pourvoi).
24.      Aux fins des présentes conclusions, je commencerai par analyser le troisième moyen du pourvoi et poursuivrai en examinant les premier et deuxième moyens du pourvoi, puis les moyens restants dans l’ordre de leur soumission par la Commission.
1.      Le troisième moyen du pourvoi
25.      Le troisième moyen du pourvoi concerne l’application des critères découlant du point 41 de l’arrêt rendu dans l’affaire Bronner (ci-après le « test Bronner ») pour apprécier le prétendu refus d’approvisionnement abusif sur le gazoduc roumain 1, constaté dans la décision attaquée. Le Tribunal a jugé que la Commission avait correctement appliqué le test Bronner dans son appréciation du comportement de Bulgargaz sur le marché des services de capacités de gaz sur le gazoduc roumain 1.
a)      Les arguments des parties
26.      Ce moyen du pourvoi peut être divisé en deux branches. Premièrement, la Commission soutient que le Tribunal a mal interprété la décision attaquée en examinant la légalité de l’appréciation, à l’aune du test Bronner, du comportement de Bulgargaz en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1. Le Tribunal a, ce faisant, omis de tenir compte du fait que le constat par la Commission d’un abus en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 n’était pas fondé sur une situation classique de refus d’approvisionnement, mais sur la constatation plus spécifique d’une accumulation abusive de capacités
(point 279
de l’arrêt attaqué). Deuxièmement, la Commission conteste l’observation d’ordre général selon laquelle le test Bronner
est le test qu’il convient d’appliquer dans une situation comme celle de la présente espèce, où l’entreprise impliquée n’est pas propriétaire de l’infrastructure en cause (points 268, 270, 279, 284, 285 et 289 à 296 de l’arrêt attaqué).
27.      Le groupe BEH soutient que le troisième moyen du pourvoi est irrecevable et il conteste l’argumentation de la Commission.
b)      Appréciation
1)      Observations liminaires au sujet du test Bronner
28.      Les problèmes associés à l’applicabilité et à l’application du test Bronner
ont été examinés dans un certain nombre d’arrêts récents de la Cour (5), qui ont fourni à cette dernière l’opportunité de préciser la portée de ce test.
29.      Premièrement, le test Bronner
suppose la réunion de deux éléments : (i) une entreprise en position dominante sur un marché, et (ii) l’existence d’une infrastructure « essentielle » qui est détenue par cette entreprise et qu’elle a développée pour ses propres besoins (6).
Au point 41 de l’arrêt Bronner, la Cour a exposé les trois critères permettant de constater un abus de position dominante : (i) le caractère indispensable de l’infrastructure ; (ii) l’élimination probable de toute concurrence de la part du demandeur d’accès ;
et (iii) l’absence de justification objective pour un tel comportement (7).
30.      Deuxièmement, le test Bronner
est destiné à concilier des intérêts divergents, à savoir, d’une part, le respect du droit de contracter et des droits de propriété de l’entreprise dominante
et, d’autre part, la mise en œuvre d’une concurrence non faussée. Il découle de ce qui précède que, ainsi que la Cour l’a récemment souligné dans son arrêt Lukoil, c’est en particulier la nécessité de continuer à inciter les entreprises en position dominante à investir qui justifie l’application du test Bronner lorsqu’une entreprise en position dominante a développé une infrastructure pour les besoins de sa propre activité et qu’elle détient, en outre, cette infrastructure. Puisque ces deux critères sont cumulatifs, il suffit que l’un d’eux fasse défaut pour que le test Bronner ne soit pas applicable (8).
31.      C’est précisément sur l’interprétation de ces deux critères
que repose le troisième moyen du pourvoi (9).
32.      Le premier critère tenant au développement de l’infrastructure pour les besoins de l’activité de l’entreprise dominante concernée, au moyen de ses propres investissements, découle logiquement de l’objectif essentiel poursuivi par le test Bronner, à savoir la préservation de l’incitation à investir dans des installations efficientes pour de telles entreprises (10).
33.      Dans son arrêt récent
Lukoil, la Cour a précisé que l’appréciation de ce premier critère est fondée sur la propriété effective ou le contrôle exclusif de l’infrastructure, et pas sur l’identité de son créateur ou développeur initial. À cet égard, la Cour a affirmé que, dès lors que les droits exclusifs sur une infrastructure ont été acquis par l’entreprise dominante à un prix et dans des conditions résultant d’une procédure concurrentielle, elle s’apparente à une infrastructure constituée ou développée par cette entreprise (11).
34.      Pour ce qui est du deuxième critère, la Cour a jugé que, aussi longtemps que l’entreprise dominante ne dispose pas d’une autonomie décisionnelle totale concernant l’accès à cette infrastructure, sa situation ne saurait être considérée comme étant analogue à celle à l’origine de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt
Bronner. Dès lors, lorsqu’une entreprise dominante, sans être pour autant propriétaire de l’infrastructure concernée, dispose de droits exclusifs qui lui confèrent une autonomie décisionnelle lui permettant de contrôler totalement l’accès à cette infrastructure, celle-ci doit être assimilée à une infrastructure détenue par cette entreprise (12).
35.      La Cour a également affirmé que l’imposition, à l’entreprise dominante, d’une obligation réglementaire d’accorder l’accès à l’infrastructure en question, a pour conséquence que cette entreprise ne saurait véritablement refuser l’accès à ladite infrastructure sans préjudice, le cas échéant, de son autonomie décisionnelle au regard des conditions de cet accès. Dans une telle situation, les critères établis dans l’arrêt Bronner
ne sont pas applicables (13).
36.      C’est à l’aune de ces considérations que le troisième moyen du pourvoi devrait, selon moi, être analysé.
2)      La première branche du troisième moyen du pourvoi
37.      La Commission soutient, en substance, que le Tribunal n’a pas tenu compte des explications exposées dans la décision attaquée et selon lesquelles l’infraction alléguée était une sous-catégorie spécifique d’abus de position dominante, à savoir l’accumulation de capacités sur le gazoduc roumain 1, pour laquelle il est dénué de pertinence d’examiner si des tiers ont présenté à l’entreprise dominante concernée des demandes individuelles d’accès. Dans cette mesure, le Tribunal a mal interprété la décision attaquée et n’a pas apprécié sa légalité au regard du standard correct en appliquant le test Bronner d’une manière formaliste et dénuée de nuance.
38.      Le groupe BEH conteste la recevabilité de ces arguments. Il soutient qu’il ressort explicitement du dispositif et de la motivation de la décision attaquée que la jurisprudence relative au refus d’approvisionnement était le cadre juridique pertinent sur la base duquel le comportement relatif au gazoduc roumain 1 devait être apprécié. Dans ces conditions, le pourvoi ne devrait pas réécrire la décision attaquée en prétendant que celle-ci appliquait en fait un critère juridique différent.
39.      J’observe que, dans la première branche du troisième moyen du pourvoi, la Commission cherche uniquement à démontrer que le Tribunal a mal interprété la décision attaquée et, plus spécifiquement, a dénaturé le critère juridique sur la base duquel la Commission a apprécié le comportement en cause, tenant à l’accès au gazoduc roumain 1. Il convient de noter, à cet égard, que la Cour a déjà jugé qu’une telle interprétation constitue une question de droit recevable au stade du pourvoi (14).
Cet argument ne peut, par conséquent, pas être soustrait au contrôle de la Cour et il devrait être examiné.
40.       S’agissant du fond, je note, tout d’abord, qu’au point 254 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a affirmé qu’il ressortait des considérants 532 et 549 à 564 de la décision attaquée que la Commission avait évalué la validité du comportement de Bulgargaz sur le marché des services de capacités sur le gazoduc roumain 1 au regard de la jurisprudence issue du point 41 de l’arrêt Bronner
et du point 73 de l’arrêt RTE/Commission (15).
La Commission ne conteste pas cette conclusion dans le présent pourvoi.
41.      Deuxièmement, en ce qui concerne l’assertion de la Commission selon laquelle la décision attaquée a appliqué une forme nuancée des critères exposés dans le test Bronner, il convient de noter que l’abus de position dominante allégué en ce qui concerne le gazoduc roumain 1 fait l’objet de la section 6.2.4.6 de la décision attaquée.
42.      Dans le premier point de cette section (considérant 532), la Commission affirme, sans la moindre ambiguïté possible dans les termes choisis, que la pratique de l’« accumulation de capacités » alléguée à l’égard de Bulgargaz sera analysée en appliquant la jurisprudence pertinente. À cet égard, elle renvoie expressément au point 41 de l’arrêt Bronner
qui, ainsi qu’il a déjà été signalé au point 29 des présentes conclusions, pose les trois critères dont l’examen constitue, en substance, le test Bronner.
43.      Sans réellement expliquer comment, la Commission soutient que ces critères étaient nuancés dans les considérants 550
à 552. Or, ces considérants doivent nécessairement être lus et compris à la lumière de ceux qui les précèdent. Le considérant 549
de la décision attaquée spécifie très clairement que les considérants 550
à 558 visent à démontrer, « conformément à la jurisprudence applicable » (16), que les conditions correspondant aux trois critères exposés au point 41 de l’arrêt Bronner, auxquels la Commission fait expressément référence, sont satisfaites. Cette référence n’est pas contestée. Dans cet ordre d’idées, la section 6.2.4.6 de la décision attaquée contient trois sous‑sections destinées à examiner le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 et qui correspondent exactement à ces trois critères.
44.      En outre, le dispositif de la décision attaquée suit expressément la logique des motifs susmentionnés puisqu’il ressort clairement de l’article 1er que le groupe BEH a « commis une infraction unique et continue de l’article 102 TFUE en refusant l’accès des tiers [...]
au gazoduc [...]
roumain 1 ».
45.      L’argument de la Commission est en outre quelque peu contradictoire puisque, au point 36 de son mémoire en réplique, elle affirme que « [e]n tout état de cause, tout en démontrant que les critères Bronner étaient aussi remplis (dans la mesure où ils n’ont pas été resserrés de manière inappropriée sur la base de l’arrêt Generics, [...]), la décision [attaquée] inclut tous les éléments qui démontrent que les conditions générales permettant de conclure à l’existence d’une éviction abusive [...]
sont remplies. ».
Au cours de l’audience, la Commission a de plus maintenu sa position selon laquelle la décision attaquée avait initialement considéré que les critères exposés dans l’arrêt Bronner étaient remplis. Dans ces conditions, on ne saurait raisonnablement soutenir que le test Bronner n’était pas le critère juridique que la Commission a appliqué dans la décision attaquée pour apprécier le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1.
46.      Il convient de rappeler enfin que, dans son arrêt Intel/Commission, la Cour a, en substance, annulé l’arrêt du Tribunal au motif que ce dernier avait, à tort, omis de tenir compte des arguments de la partie requérante cherchant à démontrer que le test appliqué par la Commission était erroné (17).
Par conséquent, dans la mesure où le groupe BEH a contesté devant le Tribunal l’emploi du test Bronner dans la décision attaquée, le Tribunal ne peut pas être critiqué pour avoir examiné sa pertinence dans l’arrêt attaqué.
47.      Eu égard aux considérations qui précèdent, je considère que, en ce qui concerne les termes et le contexte décrits dans la décision attaquée, le Tribunal a considéré, à bon droit, que la Commission avait examiné le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 à la lumière des critères exposés au point 41 de l’arrêt Bronner et qu’il était par conséquent approprié d’apprécier la légalité de la décision attaquée en tenant compte de ce test. Cet argument de la Commission devrait par conséquent être rejeté.
3)      La deuxième branche du troisième moyen du pourvoi
48.      La deuxième branche du troisième moyen du pourvoi concerne l’applicabilité du test Bronner à la présente affaire. La Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur en considérant que le comportement de Bulgargaz concernant l’accès au gazoduc roumain 1 devait être examiné à l’aune des critères posés au point 41 de l’arrêt Bronner.
i)      Recevabilité
49.      L’argument de la Commission soulève plusieurs questions procédurales. Il découle de l’analyse qui précède que, dans la décision attaquée, la Commission avait effectivement considéré que le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 devait être examiné à la lumière du test Bronner. De même, dans la procédure devant le Tribunal qui a conduit à l’arrêt attaqué, l’applicabilité de ces critères avait clairement été contestée par les requérantes tandis que la Commission avait défendu leur pertinence.
50.      Dans ces conditions, la question se pose de savoir si la Commission peut être autorisée à modifier sa position au stade du pourvoi.
51.      Premièrement, en vertu de l’article 170, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, le pourvoi ne peut pas modifier l’objet du litige devant le Tribunal. Ainsi, la compétence de la Cour dans le cadre d’un pourvoi est limitée au contrôle de l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens et aux arguments débattus devant les premiers juges. Une partie ne saurait donc soulever pour la première fois devant la Cour un moyen qu’elle n’a pas soulevé devant le Tribunal, dès lors que cela reviendrait à lui permettre de saisir la Cour, dont la compétence en matière de pourvoi est limitée, d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal (18).
52.      À cet égard, il est certes vrai, ainsi qu’il a été noté au point 49 des présentes conclusions, que la Commission n’a pas avancé de moyen de droit ou d’argument devant le Tribunal en vue de contester l’applicabilité du test Bronner dans la décision attaquée. Or, la question de l’applicabilité du test Bronner
a, sans aucun doute, fait l’objet d’un débat devant le Tribunal. Il est également clair que la Commission conteste la solution juridique adoptée dans l’arrêt attaqué en critiquant l’interprétation retenue par le Tribunal sur une question soulevée devant cette juridiction en première instance. On ne peut donc pas considérer que la Commission a saisi la Cour d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal et le troisième moyen du pourvoi est, selon moi et dans cette mesure, recevable.
53.      Deuxièmement, une question plus délicate peut se poser en ce qui concerne le droit à un procès équitable, tel que consacré par l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») (19), et qui se trouve au cœur du principe de protection juridictionnelle effective. D’après la jurisprudence de la Cour, le droit à un procès équitable comprend le respect des droits de la défense (20), qui eux-mêmes requièrent le respect de différentes garanties procédurales
comme l’équité procédurale (21), le principe d’égalité des armes (22), et le principe audi alteram partem (23).
Il découle en particulier de ces exigences, que les juridictions de l’Union doivent offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (24).
Dans la présente affaire, on pourrait se demander si la modification substantielle de la position de la Commission entre les deux stades de la procédure juridictionnelle en ce qui concerne l’applicabilité du test
Bronner
n’a pas porté atteinte aux possibilités du groupe BEH d’exercer ses droits de la défense dans des conditions satisfaisantes.
54.      À cet égard, il est vrai que, par définition, le groupe BEH a fondé ses arguments durant la procédure administrative et devant le Tribunal sur la prémisse selon laquelle la Commission avait considéré que le test Bronner était le test juridique pertinent qu’il convenait d’appliquer pour apprécier le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1. Je note néanmoins que cela n’a pas empêché le groupe BEH d’aborder le fond de la question de l’applicabilité du test Bronner
à chaque stade de la procédure administrative et juridictionnelle. Il est par conséquent difficile de soutenir que le groupe BEH n’a pas pu aborder les questions de fait et de droit pertinentes qui ont déterminé l’issue de la procédure. En tout état de cause, je note également que le groupe BEH n’avance pas le moindre argument susceptible d’établir qu’il a été placé dans une position clairement moins avantageuse que celle de la Commission. Dans ces conditions, je considère que le changement de position de la Commission entre les deux étapes de la procédure juridictionnelle n’a pas enfreint les droits de la défense du groupe BEH.
55.      Troisièmement et en dernier lieu, il pourrait être soutenu qu’un tel changement dans la position de la Commission porte atteinte, en termes plus abstraits, aux principes qui sont décrits de différentes manières, mais qui tous soulèvent la question de l’administration honnête des procédures juridictionnelles, comme le principe de bonne foi ou le principe nemo potest venire contra factum proprium, également désigné comme le principe venire contra factum proprium non valet.
56.       En ce qui concerne le principe de bonne foi (25), je note que le juge de l’Union n’a jamais consacré un tel principe en termes procéduraux dans les procédures de pourvoi.
En tout état de cause, une violation du principe de bonne foi pourrait difficilement être établie dans la présente espèce étant donné que la Commission motive sa position selon laquelle le test Bronner n’était, en définitive, pas applicable à la situation examinée dans la décision attaquée du fait des précisions ressortant de l’arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission, postérieur à la décision attaquée et à la procédure écrite devant le Tribunal en première instance.
57.      D’après le principe nemo potest venire contra factum proprium
une partie ne saurait contester ce qu’elle a auparavant reconnu faute de quoi le pourvoi ou le moyen concerné est irrecevable (26).
Ce principe ne devrait cependant pas être compris en ce sens qu’il empêche complètement une partie de modifier son argumentation en fonction des circonstances de chaque affaire. À cet égard, et ainsi qu’il ressort du point 56 des présentes conclusions, la Commission justifie la modification de sa position en ce qui concerne l’applicabilité du test Bronner en s’appuyant sur les précisions qui ont émergé de la jurisprudence récente de la Cour. Je note de plus qu’il ressort clairement des points 51 à
55 des présentes conclusions qu’une telle modification n’a pas enfreint le règlement de procédure de la Cour ou les droits de la défense du groupe BEH. J’estime par conséquent que le principe nemo potest venire contra factum proprium
n’est pas applicable dans la présente affaire.
58.      Eu égard aux éléments qui précèdent, je considère que la deuxième branche du troisième moyen du pourvoi est recevable.
ii)    Sur le fond
59.      S’agissant du bien-fondé de ce moyen du pourvoi, les arguments de la Commission reposent, en substance, sur deux piliers principaux à savoir, premièrement, le fait que le gazoduc roumain 1 n’a pas été financé par les investissements propres de Bulgargaz, mais par des fonds publics et que Bulgargaz n’était pas propriétaire du gazoduc ;
et, deuxièmement, le fait qu’à la suite de l’entrée en vigueur de la directive 2009/73/CE (27),
Bulgargaz ne jouissait plus de la liberté d’action que lui conférait le contrat qu’elle avait conclu pour l’utilisation de ce gazoduc. Ainsi qu’il a été noté aux points 25 à 36 des présentes conclusions, la jurisprudence récente de la Cour fournit des précisions quant à la manière d’aborder ces deux questions.
60.      Par son premier argument, la Commission soutient que le test Bronner n’est pas applicable dans une situation telle que la présente espèce qui se caractérise par le fait que l’infrastructure concernée a été financée, non pas au moyen d’investissements spécifiques à l’entreprise dominante, mais au moyen de fonds publics, et dans laquelle cette entreprise n’est pas propriétaire de cette infrastructure.
61.      Comme je l’ai indiqué auparavant au point 33 des présentes conclusions, il ressort clairement de l’arrêt Lukoil
que le facteur décisif à prendre en compte est les conditions dans lesquelles l’entreprise dominante a acquis cette infrastructure, en particulier le prix payé et si une telle acquisition résultait d’une procédure concurrentielle ainsi que l’existence de droits exclusifs lui permettant d’en contrôler pleinement l’accès (28).
62.      Dans la présente affaire, la Commission n’a pas avancé le moindre argument susceptible d’établir que le prix payé par Bulgargaz en contrepartie de l’utilisation du gazoduc roumain 1 et la procédure qui a conduit à ce qu’elle jouisse d’un droit exclusif à son égard ne résultaient pas d’une procédure concurrentielle. Par conséquent, l’affirmation de la Commission selon laquelle le test Bronner n’était pas applicable au seul motif que le gazoduc roumain 1 avait été financé au moyen de fonds publics, ne suffit pas à établir que le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant le test Bronner bien que Bulgargaz n’ait pas développé le gazoduc roumain 1.
63.      En outre, et ainsi qu’il a été souligné au point 34 des présentes conclusions, afin de déterminer si le test Bronner
est applicable dans une telle situation, il convient d’établir si l’entreprise dominante contrôle pleinement l’accès à l’infrastructure.
64.      À cet égard, la Commission soutient que le régime réglementaire applicable dans cette affaire prévoyait la libération et la réattribution de capacités systématiquement inutilisées et, en principe, l’accès non‑discriminatoire des tiers, ce qui tendrait à indiquer que Bulgargaz ne contrôlait pas pleinement l’accès au gazoduc roumain 1.
65.      Dans l’arrêt Lietuvos geležinkeliai
/Commission, la Cour a affirmé que le test Bronner
n’est pas applicable lorsque l’entreprise dominante est soumise à une obligation de donner accès à son infrastructure (29).
66.      Dans la présente affaire, ainsi que la Commission l’a reconnu, il a été établi que l’obligation prévue à l’article 16, paragraphe 3, sous a), du règlement (CE)
no 715/2009 (30) a été adressée au GRT, à savoir Transgaz, et non à Bulgargaz, qui est l’entreprise qui contrôle le gazoduc roumain 1. En outre, il est clairement affirmé dans la note 589 de la décision attaquée qu’« aucune obligation réglementaire de ce type n’existe en ce qui concerne les réservations de capacités de Bulgargaz sur le gazoduc [...] roumain 1 ».
67.      Dans ces conditions, je considère que, contrairement à ce que suggèrent les arguments avancés par la Commission, le fait que le gazoduc roumain 1 a été financé par des fonds publics et non par Bulgargaz, et qu’une obligation réglementaire a été imposée aux GRT d’accorder l’accès aux tiers, n’est pas de nature à établir que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que le comportement du groupe BEH en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 devait être examiné à la lumière du test Bronner.
68.      Eu égard à ces considérations, je considère que le troisième moyen du pourvoi devrait être rejeté.
2.      Les premier et deuxième moyens du pourvoi
69.      Le premier et le deuxième moyens du pourvoi concernent l’appréciation par le Tribunal, d’une part, du prétendu refus par Bulgargaz de restituer des capacités alors que Transgaz l’avait demandé lors d’une réunion qui s’est tenue le 24 janvier 2011 et, d’autre part, d’un prétendu refus d’approvisionnement qui a pris la forme d’une absence de réponse à une lettre envoyée par C Energy le 26 septembre
2013 (ci-après « la lettre du 26 septembre
2013 »). Le Tribunal a conclu, en substance, qu’afin de prouver que ce type de refus constitue un abus de position dominante, la Commission devait démontrer que lesdits refus sont susceptibles de produire des effets d’éviction qui ne sont pas purement hypothétiques, y compris la preuve que le concurrent potentiel a, a minima, un projet suffisamment avancé pour entrer sur le marché en cause dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur les opérateurs déjà présents.
Ces considérations sont fondées sur l’application des arrêts Generics (UK) e.a (31) et Lundbeck/Commission (32).
a)      Les arguments des parties
70.      La Commission soutient, en substance, que le Tribunal a commis une erreur de droit lorsque, en examinant si le test Bronner
avait été satisfait, il s’est appuyé sur la jurisprudence de la Cour relative à l’appréciation, en vertu de l’article 101 TFUE, des accords dits « pay‑for-delay » dans le secteur pharmaceutique. En particulier, il a exigé de la Commission qu’elle démontre que le concurrent potentiel avait un projet suffisamment tangible et qu’il avait pris des mesures préparatoires suffisantes pour entrer sur le marché pertinent dans un délai de nature à exercer une pression concurrentielle sur l’entreprise dominante (points 281, 448 et 449 de l’arrêt attaqué). Selon la Commission, un tel critère n’est pas applicable à tout type de marché. Overgas soutient les arguments de la Commission en adoptant le point de vue selon lequel le Tribunal a ajouté un critère inconciliable avec la jurisprudence de la Cour. Plus spécifiquement, en ce qui concerne la lettre du 26 septembre
2013, la Commission soutient que le Tribunal a dénaturé les preuves en jugeant que cette lettre ne constituait pas une demande d’accès au gazoduc roumain 1 suffisamment précise et sérieuse (points 459
et 463 de l’arrêt attaqué).
71.      Le groupe BEH soutient que le Tribunal a correctement appliqué la jurisprudence récente de la Cour en se fondant sur l’absence de mesures préparatoires prises par C Energy pour déterminer si cette entreprise disposait d’un projet suffisamment avancé d’entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz. À cet égard, premièrement, le groupe
BEH fait référence en particulier à l’arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company (33) dont il découle, au point 130, que l’existence d’un abus par une entreprise dominante doit être établi sur la base d’éléments d’analyse et de preuve précis et concrets, que le comportement en question a, à tout le moins, la capacité de produire des effets d’éviction. Deuxièmement, le groupe BEH soutient que, en affirmant que le projet de C Energy tel qu’il ressortait de la lettre du 26 septembre
2013 n’était que préliminaire, le Tribunal n’a pas outrepassé les limites d’une appréciation raisonnable. En outre, en ce qui concerne la réunion qui s’est tenue le 24 janvier
2011, le groupe BEH soutient que la Commission
conteste uniquement des éléments de l’arrêt attaqué qui étaient obiter dicta, ce qui est inopérant.
b)      Appréciation
72.      Le premier et le deuxième moyens du pourvoi soulèvent, en substance, la question de savoir quels éléments devraient être pris en compte pour apprécier, premièrement, si le demandeur d’accès à une installation essentielle peut être considéré comme un concurrent potentiel et, deuxièmement, le caractère sérieux ainsi que la précision d’une telle demande qui concrétise sa volonté d’entrer sur le marché pertinent.
1)      La notion de concurrent potentiel
73.      Conformément à la jurisprudence constante, une entreprise est un concurrent potentiel sur un marché spécifique lorsqu’elle a des possibilités réelles et concrètes d’intégrer ce marché et de concurrencer les autres entreprises déjà présentes (34).
Cela doit être étayé par un ensemble d’éléments factuels concordants tenant compte de la structure du marché ainsi que du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement (35).
À l’heure actuelle, ce critère a toutefois été appliqué principalement dans des affaires concernant l’application de l’article 101 TFUE.
i)      Le concurrent potentiel dans le contexte de l’article 102 TFUE
74.      L’abus de position dominante en vertu de l’article 102 TFUE est apprécié avant tout en termes de capacité que la position dominante d’une entreprise lui donne de « faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité d’adopter des comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs. » (36) La nature abusive d’une telle pratique doit donc être appréciée à titre premier à la lumière de ses effets sur les entreprises concurrentes (37).
75.      Dans le contexte de l’article 101 TFUE, il a été établi de longue date dans la jurisprudence de la Cour que la nature prétendument anticoncurrentielle d’une pratique peut être également appréciée à la lumière de ses effets sur les concurrents potentiels (38).
Selon moi, ces considérations sont également pertinentes en ce qui concerne l’article 102 TFUE, étant donné qu’il est généralement admis que les articles 101 et 102 TFUE doivent être interprétés de manière cohérente (39).
La Cour a en outre affirmé qu’un comportement peut être qualifié d’« abus de position dominante », non seulement lorsqu’il a l’effet actuel ou potentiel de restreindre la concurrence par les mérites en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, mais également lorsqu’il a été démontré qu’il a soit pour effet actuel ou potentiel, soit même pour objet, d’empêcher à un stade préalable, par la mise en place de barrières à l’entrée ou par le recours à d’autres mesures de verrouillage ou à d’autres moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites, des entreprises potentiellement concurrentes ne serait-ce que d’accéder à ce ou ces marchés (40).
76.      Il découle des considérations qui précèdent que l’abus de position dominante par une entreprise peut résulter non seulement d’une infraction à la concurrence actuellement exercée par une autre entreprise, mais aussi d’une infraction à la concurrence que pourrait potentiellement exercer une entreprise qui n’est pas encore présente sur le marché pertinent. Il convient aussi de garder à l’esprit que la notion d’abus de position dominante est destinée à pénaliser le comportement abusif d’une entreprise dominante qui, par définition, agit sur un marché où la structure de la concurrence est déjà affaiblie du fait de sa présence (41).
Dans un tel contexte, assurer que les conditions d’accès au marché pertinent ne sont pas insurmontables pour les concurrents potentiels, du moins du fait d’un possible abus de la position de l’opérateur dominant sur le marché pertinent, est crucial pour maintenir la possibilité d’une concurrence réelle future sur ce marché.
77.      En tout état de cause, j’observe qu’il ressort clairement, par exemple du point 85
de l’arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission, (42) qui concernait spécifiquement l’appréciation de la nature abusive d’une pratique d’une entreprise dominante en vertu de l’article 102 TFUE, que le comportement en question a été examiné à la lumière des effets qu’il avait sur un concurrent potentiel de l’entreprise dominante (43).
ii)    L’appréciation du statut de concurrent potentiel
78.      Ainsi qu’il a été observé au point 73 des présentes conclusions, une entreprise peut être considérée comme un concurrent potentiel des entreprises déjà présentes sur un marché lorsqu’elle a des possibilités réelles et actuelles de l’intégrer. Cette affirmation doit être comprise comme excluant la possibilité qu’une relation de concurrence potentielle puisse naître de la seule possibilité purement hypothétique d’une telle entrée sur ce marché.
79.      Afin d’appliquer ce test, un ensemble de facteurs objectifs à prendre en compte a été graduellement défini comprenant, en particulier, le fait que l’entrée sur le marché pertinent doit correspondre à une stratégique économique viable pour l’entreprise concernée (44).
En d’autres termes, le prétendu concurrent potentiel doit être effectivement en mesure d’offrir ses services d’une manière concrète sur le marché en question dans des conditions économiques crédibles. À cet égard, il est particulièrement pertinent d’examiner s’il existe des barrières insurmontables à l’entrée sur le marché qui excluraient toute concurrence potentielle (45).
Implicitement, ces considérations soulèvent également la question du délai dans lequel l’entreprise en cause sera en mesure d’exercer une pression concurrentielle sur les autres entreprises. Cette démonstration ne doit pas être fondée sur une simple hypothèse, mais doit être corroborée par des preuves matérielles ou une analyse de la structure du marché pertinent (46).
80.      En plus des facteurs objectifs susmentionnés, il a été admis de longue date que tenir compte de facteurs subjectifs comme les intentions de l’entreprise concernée peut être également pertinent (47).
81.      Je note à cet égard que la Cour a récemment approuvé l’approche du Tribunal qui a affirmé, en substance, que si l’intention d’une entreprise d’entrer sur un marché peut être pertinente afin de déterminer si elle peut être considérée comme un concurrent potentiel sur ce marché, « l’élément essentiel sur lequel doit reposer une telle qualification est cependant constitué par sa capacité à intégrer ledit marché »,
ajoutant que la perception par l’opérateur présent sur le marché de la concurrence potentielle exercée par une entreprise tierce peut être considérée comme un facteur uniquement complémentaire par rapport aux critères relatifs à la capacité et à l’intention d’entrer sur le marché (48).
82.      Dans le contexte du présent pourvoi, les parties ont exprimé des positions opposées en ce qui concerne la pertinence de certains facteurs, de nature tant objective que subjective, ressortant de la jurisprudence de la Cour aux fins de l’appréciation du statut de concurrent potentiel dans le sens décrit aux points 78 à
81 des présentes conclusions, à savoir les arrêts Generics (UK) e.a et  EDP – Energias de Portugal e.a.
iii) Les développements récents de la jurisprudence
83.      Dans son arrêt Generics (UK) e.a., la Cour a précisé les conditions en vertu desquelles, sur le marché des médicaments, un fabricant de médicaments génériques doit être considéré comme un concurrent potentiel d’un fabricant de médicaments princeps
qui est le titulaire de brevets pharmaceutiques pour le médicament en cause. L’arrêt a fait l’objet d’une analyse approfondie dans les conclusions dans l’affaire EDP – Energias de Portugal e.a.
(49) C’est la raison pour laquelle je résumerai seulement brièvement les éléments qui sont essentiels pour une appréciation correcte du présent pourvoi.
84.      Il peut être déduit de l’arrêt Generics (UK)
e.a., que les critères résumés aux points 78 à
81 des présentes conclusions s’appliquent de manière générale (50). La Cour a, dans la suite de l’arrêt,
nuancé cette méthodologie pour l’appliquer au contexte spécifique du marché des médicaments contenant un principe actif qui est dans le domaine public. À cet égard, elle a affirmé qu’il était nécessaire de déterminer, premièrement, si l’entreprise concernée avait effectué des démarches préparatoires suffisantes lui permettant d’accéder à ce marché dans un délai de nature à exercer une pression concurrentielle sur l’entreprise dominante. Dans ce cadre, il était pertinent d’examiner en particulier les démarches préparatoires et juridiques engagées par le prétendu concurrent potentiel. L’objectif était d’établir si cette entreprise avait une détermination ferme et une capacité propre à entrer sur ce marché (points 43
et 44). Deuxièmement, il était également nécessaire de déterminer si le marché pertinent présentait des barrières à l’entrée insurmontables (point 45). Troisièmement, la Cour a indiqué divers « éléments supplémentaires » dont la prise en compte est susceptible de s’avérer pertinente (points 54
à 57).
85.      La question de savoir si les différents facteurs mis en exergue par la Cour dans cette affaire peuvent être transposés à un contexte autre que celui du marché qui y était pertinent a toutefois été laissée ouverte.
86.      La méthodologie applicable à cet égard a été précisée dans l’arrêt EDP – Energias de Portugal e.a.. Premièrement, la Cour a réitéré les considérations générales qui avaient été exposées dans les points 36 à 39 de l’arrêt Generics (UK) e.a., tels que mentionnés au point 84 des présentes conclusions. Deuxièmement, et surtout, la Cour a précisé que le niveau de preuve requis dans l’arrêt Generics (UK) e.a. ne peut pas être considéré comme étant d’application générale étant donné qu’il est fondé sur une analyse spécifique aux marchés des médicaments (point 65). Plus spécifiquement, elle a expressément affirmé que les diligences préparatoires mentionnées dans le contexte de ce marché ne peuvent pas être une exigence autonome aux fins de démontrer si une concurrence potentielle existe et elles ne sont pertinentes que dans la mesure où elles pourraient être appropriées pour démontrer que l’entreprise concernée a des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché en cause (point 75). Il s’ensuit que l’utilisation de critères généraux pour déterminer la capacité et la disposition d’une entreprise pour être qualifiée de concurrent potentiel doit toujours être adaptée au
regard du marché spécifique en question.
2)      La demande d’accès à une infrastructure essentielle
87.      Le caractère sérieux de la demande d’accès à une infrastructure essentielle reflète spécifiquement l’intention d’une entreprise d’entrer sur un marché donné. Il s’agit d’une question importante, dans la mesure où elle détermine l’existence de l’obligation pesant sur l’entreprise dominante de répondre à une telle demande. La jurisprudence n’a pas encore systématisé les facteurs à prendre en compte lors de l’appréciation de cet aspect. Je considère néanmoins que le caractère sérieux d’une telle demande peut être établi en examinant, en particulier, le contexte dans lequel cette demande a été formulée, ses termes et sa formulation, sa précision, le nombre et l’intensité des contacts entre les différentes parties (51), et le comportement, la nature et les caractéristiques de l’entreprise demanderesse.
88.      En particulier, dans un contexte dans lequel une entreprise dominante contrôle l’accès à une infrastructure essentielle et eu égard aux facteurs pertinents exposés dans le point précédent des présentes conclusions, une demande adressée par une entreprise remplissant les conditions nécessaires pour être considérée comme un concurrent potentiel est une indication en elle-même assez sérieuse de l’obligation d’y répondre, tant que cette demande est suffisamment claire et précise. À cet égard, il y a lieu de garder à l’esprit qu’il incombe, à toute entreprise dominante, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (52).
89.      Dans le contexte spécifique de la présente affaire,
le Tribunal a apprécié l’allégation d’un refus, par Bulgargaz,
de restituer des capacités du gazoduc roumain 1 à la suite de demandes prétendument formulées au cours d’une réunion qui s’est tenue le 24 janvier
2011 ainsi que par le biais d’une lettre du 26 septembre
2013. Il découle de ce qui précède que cette appréciation devait être effectuée en tenant compte, premièrement, du point de savoir si ces demandes avaient été formulées par des entreprises qui pouvaient être considérées comme des concurrents potentiels, capables et souhaitant entrer sur les marchés bulgares de la fourniture de gaz et, deuxièmement, du point de savoir si ces demandes pouvaient être considérées comme une expression suffisamment sérieuse de leur intention d’entrer sur ces marchés.
3)      L’application dans le contexte du pourvoi
90.      C’est au vu des considérations exposées au point 89 des présentes conclusions qu’il convient
d’apprécier si le Tribunal était fondé à juger que la Commission a commis une erreur en qualifiant de refus d’approvisionnement, premièrement, le fait que Bulgargaz n’a pas restitué de capacité après sa réunion avec Transgaz le 24 janvier
2011 et, deuxièmement, l’absence de réponse de Bulgargaz à la lettre du 26 septembre
2013.
91.      Premièrement, la réunion qui s’est tenue le 24 janvier 2011 est examinée par le Tribunal aux points 273
à 288 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal explique que, au cours de cette réunion, le fournisseur roumain de gaz, Romgaz, a informé BEH de son intention de créer une joint-venture avec deux autres entreprises tierces afin de construire un terminal à Constanța (Roumanie), et que Transgaz avait soulevé la question de la fourniture éventuelle d’une partie de la capacité non utilisée sur le gazoduc roumain 1 (point 277
de l’arrêt attaqué). La Commission conteste spécifiquement le point 286
de l’arrêt attaqué par lequel le Tribunal a jugé que, même si la question de Transgaz constituait une demande de restitution de capacité, rien dans le dossier n’établissait que l’objet du terminal de Constanța était d’entrer sur les marchés bulgares du gaz.
92.      Le Tribunal a noté, en substance, que les effets d’éviction d’une pratique abusive alléguée en vertu de l’article 102 TFUE ne doivent pas être purement hypothétiques (point 280
de l’arrêt attaqué). Il a ajouté qu’afin de prouver qu’un refus d’accès remplit cette condition, la Commission doit ainsi prouver, premièrement, que le concurrent potentiel a, a minima, un projet suffisamment avancé pour entrer sur le marché en cause dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur les opérateurs déjà présents (53)(point 281
de l’arrêt attaqué) et deuxièmement, que la demande d’accès reflète ce projet de manière suffisamment précise pour que l’entreprise dominante soit en mesure d’apprécier si elle doit y répondre (point 282
de l’arrêt attaqué) (54).
93.      Il ressort du point précédent des présentes conclusions que le raisonnement du Tribunal était fondé en partie sur des arrêts relatifs aux diligences préparatoires à adopter afin de permettre une entrée sur le marché pertinent des médicaments. Ainsi qu’il a été indiqué au point 86 des présentes conclusions, ce raisonnement est erroné dans la mesure où cette jurisprudence ne peut pas être appliquée dans le contexte d’autres marchés comme le marché du gaz.
Dans le même temps, la Commission ne conteste pas que, d’après le Tribunal, elle n’a pas établi, dans la
décision attaquée, que l’objet du terminal de Constanța était d’entrer sur les marchés bulgares du gaz. Ainsi qu’il ressort clairement de l’analyse du troisième moyen, la Commission a décidé d’apprécier le comportement de Bulgargaz sur le marché des services de capacité sur le gazoduc roumain 1 en appliquant le test Bronner. Au vu du premier critère de ce test, en vertu duquel le refus d’accorder à un tiers accès à une infrastructure essentielle doit être susceptible d’éliminer la concurrence sur le marché affecté par l’entreprise demandant l’accès, l’erreur identifiée en ce qui concerne le test applicable doit nécessairement être considérée inopérante.
94.      Deuxièmement, en ce qui concerne la lettre du 26 septembre 2013, le Tribunal a analysé cet élément du comportement du groupe BEH dans les points 445
à 469 de l’arrêt attaqué.
95.      À cet égard, s’appuyant sur le point 43 de l’arrêt Generics (UK) e.a et le point 57
de l’arrêt Lundbeck/Commission, le Tribunal a affirmé que, dans les circonstances de l’arrêt attaqué, « la Commission [devait démontrer] que C Energy Group avait la détermination ferme et la capacité propre d’entrer sur lesdits marchés et qu’elle avait, notamment, effectué des démarches préparatoires suffisantes pour lui permettre d’accéder [aux marchés pertinents] dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur Bulgargaz » (point 448
de l’arrêt attaqué). Dans ce contexte, le Tribunal a conclu que la lettre du 26 septembre
2013 ne permettait pas de déduire que C Energy Group avait la détermination ferme et la capacité propre de fournir du gaz en Bulgarie. Au contraire, selon le Tribunal, cette lettre démontrait que « à cette date, ladite entreprise n’avait pas effectué de démarches préparatoires suffisantes lui permettant d’accéder aux marchés bulgares de fourniture de gaz dans un délai à même de faire peser une pression concurrentielle sur Bulgargaz » (point 460
de l’arrêt attaqué). C’est au vu de ces considérations que le Tribunal a jugé au point 463 de l’arrêt attaqué que Bulgargaz n’était pas tenue de répondre à cette lettre.
96.      Eu égard aux considérations qui précèdent, il est clair que le Tribunal a essentiellement, si ce n’est exclusivement, fondé la conclusion contestée sur l’absence de démarches préparatoires suffisantes permettant à C Energy Group d’entrer sur les marchés pertinents dans le sens donné aux « démarches préparatoires » dans les arrêts Generics (UK) e.a et  Lundbeck/Commission.
97.      Or, ainsi qu’il a été indiqué au point 86 des présentes conclusions, le niveau de preuve requis dans l’arrêt Generics (UK) e.a. ne peut pas être considéré comme étant d’application générale.
98.      En outre, et tenant compte des considérations résumées aux points 74 à
82 des présentes conclusions, je note que, en ce qui concerne les passages pertinents de l’arrêt attaqué, il n’est pas clair si le Tribunal a procédé à une analyse distincte, premièrement, du critère du « concurrent potentiel » et, deuxièmement du caractère sérieux de la demande présentée au cours de la réunion du 24 janvier
2011 et dans la lettre du 26 septembre
2013, afin de déterminer s’il était approprié de répondre aux demandes formulées à ces occasions.
99.      En tout état de cause et pour les raisons mentionnées ci-dessus, je considère que le Tribunal a eu tort d’exiger que la Commission prouve que C Energy avait entrepris des démarches préparatoires suffisantes pour entrer sur les marchés pertinents. Le Tribunal a, ce faisant, confondu les critères qui devraient être appliqués en appréciant l’existence d’une « concurrence potentielle », tel qu’exposés aux points 36
à 39 de l’arrêt Generics (UK) e.a., avec le type de preuve qui doit être fourni afin de déterminer si de tels critères sont remplis et qui peuvent varier selon le type de marché en question.
100. Le Tribunal aurait dû, au contraire, premièrement, déterminer si l’entreprise concernée pouvait être considérée comme un concurrent potentiel en appréciant ses possibilités réelles d’intégrer les marchés bulgares du gaz. À cet égard, il aurait dû s’appuyer sur les preuves objectives et subjectives pertinentes dans le contexte spécifique de ces marchés. Deuxièmement, il aurait dû apprécier le caractère sérieux de la demande d’accès au gazoduc roumain 1 en s’appuyant sur les éléments décrits aux points 87 et
88 des présentes conclusions. Au vu des considérations qui précèdent, je considère que les premier et deuxième moyens du pourvoi doivent être accueillis dans la mesure où le Tribunal a appliqué le mauvais test juridique en exigeant de la Commission qu’elle prouve qu’un tiers demandant l’accès au gazoduc roumain 1 remplissait les critères issus de l’arrêt Generics (UK) e.a.
3.      Les quatrième et cinquième moyens du pourvoi
101. Le quatrième moyen du pourvoi concerne l’appréciation par le Tribunal du grief du groupe BEH par lequel il a fait valoir que les demandes d’accès au gazoduc roumain 1 présentées par Overgas en 2010 et 2011 étaient adressées à Transgaz et que, par voie de conséquence, la manière dont ces demandes étaient traitées ne pouvait pas lui être imputée. Le cinquième moyen du pourvoi concerne l’appréciation de la durée du contrat concernant l’accès au gazoduc roumain 1 conclu le 31 janvier
2013 entre Bulgargaz et Overgas (ci‑après le « contrat d’accès »).
a)      Les arguments des parties
102. Par le quatrième moyen du pourvoi, la Commission conteste le point 334
de l’arrêt attaqué. Elle considère que le Tribunal a mal interprété la décision attaquée en jugeant qu’elle imputait à Bulgargaz le rejet de la demande d’Overgas présentée à Transgaz en vue de l’accès au gazoduc roumain 1. Par le cinquième moyen du pourvoi, elle conteste la conclusion exposée aux points 419
et 443 de l’arrêt attaqué. Le Tribunal a jugé, premièrement, que la Commission n’avait pas prouvé que la durée initiale de trois mois du contrat d’accès était susceptible de produire les effets d’éviction sur les marchés bulgares de fourniture de gaz en rendant plus difficile pour Overgas d’entrer sur ces marchés et, deuxièmement, que les conditions de l’extension de ce contrat plaçaient Overgas dans une position d’incertitude. Plus spécifiquement, la Commission ajoute que le Tribunal ne pouvait pas exiger qu’elle fournisse les preuves contemporaines aux négociations en mesure de prouver que Overgas avait, à l’époque, considéré que ce délai portait atteinte à sa capacité de conclure des contrats avec des clients potentiels.
103. Le groupe BEH conteste les arguments de la Commission.
b)      Appréciation
1)      La recevabilité
104. Par la première branche du cinquième moyen du pourvoi, la Commission allègue une erreur de droit en ce qui concerne l’appréciation de la durée initiale de trois mois du contrat d’accès et des conditions de son renouvellement.
105. Je note à cet égard qu’il découle de l’article 256, paragraphe 1, deuxième alinéa, TFUE et de l’article 58, paragraphe 1, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi que de l’article 168, paragraphe 1, sous d), du règlement de procédure de la Cour, qu’un pourvoi doit indiquer de façon précise les éléments critiqués de l’arrêt dont l’annulation est demandée ainsi que les arguments juridiques qui soutiennent de manière spécifique cette demande, sous peine d’irrecevabilité du pourvoi ou du moyen concerné (55).
106. En ce qui concerne la première branche du cinquième moyen du pourvoi, la Commission se contente de reproduire certains extraits de la décision attaquée de manière abstraite sans expliquer pourquoi elle considère que le Tribunal a commis une erreur dans son appréciation lorsqu’il les a examinés. Je considère par conséquent que l’argument contenu dans le cinquième moyen du pourvoi ne satisfait pas aux exigences exposées au point 105 des présentes conclusions et devrait être rejeté.
2)      Sur le fond
107. Par le quatrième moyen du pourvoi, la Commission fait valoir, en substance, que le Tribunal a estimé, à tort, que la décision attaquée attribuait au groupe BEH la responsabilité du rejet de la demande d’accès au gazoduc roumain 1 adressée par Overgas à Transgaz en 2010 et 2011. Par la deuxième branche du cinquième moyen du pourvoi, la Commission soutient que le Tribunal a fondé, à tort, sa conclusion selon laquelle la Commission n’avait pas démontré que la durée initiale du contrat d’accès était susceptible de produire des effets d’éviction sur le fait que la Commission n’avait pas fourni de preuves documentaires contemporaines à la négociation de ce contrat.
108. Je considère que ces deux arguments sont fondés sur une lecture erronée de l’arrêt attaqué.
109. Premièrement, le grief accueilli par le Tribunal au point 334
de l’arrêt attaqué porte sur la manière dont les demandes d’accès au gazoduc roumain 1 formulées par Overgas en 2010 et 2011 ont été traitées de manière générale et non sur le point de savoir si leur rejet peut être directement imputé à Bulgargaz. Deuxièmement, l’appréciation du Tribunal portant sur la durée initiale du contrat d’accès n’était pas fondé exclusivement sur l’absence de preuves contemporaines, mais également sur un ensemble de constatations factuelles que la Commission ne conteste pas. En outre, compte tenu du constat non contesté en l’espèce, selon lequel les considérations de la décision attaquée portant sur la durée initiale du contrat d’accès étaient étroitement liées au grief soulevé par Overgas quant à cette durée, il ne semble pas excessif que le Tribunal
puisse exiger des preuves, y compris – mais sans être limité à – des preuves contemporaines à la négociation de ce contrat, qui soient susceptibles d’étayer ces considérations.
110. Eu égard aux considérations qui précèdent, je considère que le quatrième et le cinquième moyens du pourvoi devraient être rejetés.
4.      Le sixième moyen du pourvoi
111. Le sixième moyen du pourvoi concerne la renégociation de l’accord de 2005
posant les conditions d’utilisation du gazoduc roumain 1, et ce à travers trois ensembles d’arguments tenant :
(i) au caractère intergouvernemental de cet accord ; (ii) à la valeur probante du comportement de Bulgargaz pour établir un refus d’accès au gazoduc roumain 1 ;
et (iii) à la durée des renégociations.
a)      Les arguments des parties
112. La Commission soutient, premièrement, que l’arrêt attaqué est entaché d’un défaut de motivation. Elle estime, deuxièmement, que le Tribunal a dénaturé la décision attaquée en affirmant que ladite décision avait, d’une part, constaté à tort que les discussions intergouvernementales conduites dans le cadre de la renégociation de l’accord de 2005 constituaient un refus d’accès au gazoduc roumain 1 et, d’autre part, imputé ces discussions à Bulgargaz (points 483
et 687 de l’arrêt attaqué). Troisièmement, elle conteste que le caractère intergouvernemental et l’objet de la renégociation puissent remettre en cause la responsabilité du groupe BEH pour l’absence de libération des capacités non‑utilisées sur ce gazoduc (points 511, 542, et 529 à 539 de l’arrêt attaqué). Quatrièmement, la Commission fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que le comportement de Bulgargaz au cours de la renégociation de l’accord de 2005 ne violait pas l’article 102 TFUE (points 547, 549, 572, 688 et 689 de l’arrêt attaqué). Cinquièmement, la Commission affirme que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que le groupe BEH n’était pas responsable de la durée de la renégociation (points 650 à 687 de l’arrêt attaqué).
113. Le groupe BEH conteste les arguments de la Commission.
b)      Appréciation
1)      Observations liminaires sur le caractère opérant du sixième moyen du pourvoi
114. Il est affirmé, en substance, au point 489
de l’arrêt attaqué qu’il ne ressort pas du dossier que, durant les discussions portant sur la renégociation de l’accord de 2005, des tiers avaient présenté des demandes spécifiques au groupe BEH pour l’accès au gazoduc roumain 1 ou que Transgaz avait informé ou transmis au groupe BEH de telles demandes. Il est également noté qu’il n’y avait aucune preuve que Transgaz prévoyait d’entrer elle-même sur les marchés bulgares de fourniture de gaz.
115. Dans ce contexte, il convient de rappeler, premièrement, que le Tribunal est seul compétent pour constater et apprécier les faits pertinents ainsi que pour apprécier les éléments de preuve.
L’appréciation de ces faits et de ces éléments de preuve ne constitue donc pas, sous réserve du cas de leur dénaturation, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi (56).
116. Deuxièmement, dans la décision attaquée, la Commission a choisi d’examiner le comportement de Bulgargaz en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 en appliquant les critères fixés au point 41
de l’arrêt Bronner,
afin de déterminer si ce comportement était compatible avec l’article 102 TFUE (57).
L’un de ces critères est que le refus d’accès doit être susceptible d’éliminer toute concurrence sur le marché en question de la part du demandeur d’accès (58).
Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé qu’aucune demande spécifique d’accès au gazoduc roumain 1 n’avait été formulée par un tiers durant les discussions sur la renégociation de l’accord de 2005.
Une telle constatation de fait doit être considérée comme établie au stade du pourvoi.
Il s’ensuit que ces discussions ne sont pas de nature à démontrer un abus au sens de l’article 102 TFUE dans le contexte de la décision attaquée. En d’autres termes, puisqu’il ressort de la décision attaquée que le comportement de Bulgargaz n’a été examiné qu’à la lumière du test Bronner, aucun abus découlant de l’application de ce test ne peut être établi en l’absence de demande d’accès spécifique au gazoduc roumain 1 formulée par un demandeur identifié.
117. Au vu des considérations qui précèdent, je considère que le sixième moyen est inopérant étant donné que, même s’il était fondé, il ne pourrait pas avoir d’incidence réelle aux fins de l’appréciation du comportement du groupe BEH au regard du test Bronner. J’examinerai néanmoins, dans un souci d’exhaustivité, ce moyen du pourvoi au fond.
2)      Sur la motivation de l’arrêt attaqué
118. La Commission soutient que le Tribunal n’a pas expliqué comment son raisonnement relatif aux huit branches du premier « sous‑moyen » du quatrième moyen dans l’arrêt attaqué, examinant spécifiquement les discussions en vue de renégocier l’accord de 2005, confortaient la conclusion que la Commission n’avait pas établi la responsabilité du groupe BEH en vertu de l’article 102 TFUE
pour ne pas avoir accordé à Transgaz l’accès au gazoduc roumain 1.
119. Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la motivation sur laquelle l’arrêt attaqué est fondé doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement du Tribunal, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la décision prise et à la Cour d’exercer son contrôle juridictionnel (59).
120. Le présent moyen du pourvoi concerne les discussions portant sur la renégociation de l’accord de 2005. Dans les passages pertinents de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé divers griefs avancés par le groupe BEH. Ces griefs étaient destinés à contester les considérants de la décision attaquée dans lesquels la Commission avait constaté que Bulgargaz n’avait pas restitué la capacité non‑utilisée sur le gazoduc roumain 1 lorsque Transgaz le lui avait demandé, ou avait conditionné la restitution de cette capacité (point 487
de l’arrêt attaqué). Plus spécifiquement, dans le contexte de cette renégociation, la Commission a constaté que les conditions imposées par Bulgargaz à Transgaz, avant d’accepter de restituer la capacité sur le gazoduc roumain 1, avaient violé l’article 102 TFUE.
121. Par conséquent, en accueillant les arguments du groupe BEH, le Tribunal est parvenu à la conclusion selon laquelle la décision attaquée ne démontrait pas que le comportement de Bulgargaz en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1 constituait un refus d’accès susceptible de relever du champ d’application de l’article 102 TFUE. Le Tribunal n’a donc pas manqué à son obligation de motivation sur ce moyen et cet argument devrait être rejeté.
3)      La dénaturation alléguée de la décision attaquée
122. La Commission semble alléguer une dénaturation de la décision attaquée en soutenant que, par l’accueil de la huitième branche du premier « sous-moyen » du quatrième moyen du pourvoi (point 687
de l’arrêt attaqué), le Tribunal a considéré que les discussions qui se sont tenues dans le cadre de la renégociation de l’accord de 2005 constituaient en elles-mêmes un refus d’accès au gazoduc roumain 1.
123. L’argument du groupe BEH, résumé par le Tribunal dans la deuxième phrase du point 483
de l’arrêt attaqué et confirmé au point 687 du même arrêt, visait à établir que la Commission avait commis une erreur dans la décision attaquée en concluant que les discussions intergouvernementales concernant la renégociation de l’accord de 2005 constituaient un refus d’accès au gazoduc roumain 1 et que Bulgargaz n’avait pas agi de manière constructive durant les négociations relatives à l’accord de 2005. En accueillant cet argument, le Tribunal pourrait donc sembler avoir considéré que ces discussions intergouvernementales constituaient en elles-mêmes un refus d’accès au gazoduc roumain 1.
124. Ce passage de l’arrêt attaqué doit cependant être lu et interprété dans son contexte. À cet égard, je note en particulier que la première phrase du point 483
de cet arrêt énonce clairement que l’argumentation du groupe BEH, soutenue par la République de Bulgarie, vise en substance à contester la valeur probante des discussions relatives à la renégociation de l’accord de 2005. Cela est confirmé par l’examen réalisé par la suite par le Tribunal, lequel consiste en l’analyse de trois griefs distincts (60) visant à établir que rien, dans le contenu de ces discussions, ne permettait d’en déduire qu’elles représentaient un refus abusif du groupe BEH de donner accès au gazoduc roumain 1.
125. Au vu de ce qui précède et en dépit de l’absence de clarté du point 483
de l’arrêt attaqué, il doit nécessairement être considéré que le Tribunal a compris et analysé la huitième branche du premier « sous‑moyen » du quatrième moyen du pourvoi comme signifiant que le groupe BEH contestait le point de vue, pris en compte par la Commission dans la décision attaquée, selon lequel son implication dans la renégociation de l’accord de 2005 pouvait constituer une preuve d’un refus d’accès ou d’un retard indu d’accorder l’accès au gazoduc roumain 1.
126. À cet égard, j’observe que, dans la décision attaquée, la Commission a indubitablement considéré que le comportement de Bulgargaz au cours des discussions qui se sont tenues dans le cadre de la renégociation de l’accord de 2005 constituait un élément à prendre en compte pour qualifier un refus d’accès au gazoduc roumain 1 à la lumière du test Bronner.
127. Le grief de la Commission, alléguant une dénaturation de la décision attaquée, devrait donc être rejeté.
4)      Sur le fond
128. La Commission avance trois griefs visant à démontrer que le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que le comportement anticoncurrentiel du groupe BEH en vertu de l’article 102 TFUE ne pourrait pas être établi sur le fondement de la renégociation de l’accord de 2005.
Je procèderai à un examen distinct de chacun de ces trois griefs : (i) le caractère prétendument intergouvernemental de la renégociation de l’accord de 2005 ; (ii) le comportement de Bulgargaz au cours de la renégociation ;
et (iii) la durée de la négociation.
i)      Le caractère prétendument intergouvernemental de la renégociation de l’accord de 2005
129. La Commission conteste la conclusion au point 542
de l’arrêt attaqué, selon laquelle les discussions sur la renégociation de l’accord de 2005 avaient été lancées et ont eu lieu au niveau intergouvernemental et ne pouvaient donc pas être imputées à Bulgargaz. À cet égard, la Commission avance trois arguments au soutien de sa position :
la qualification juridique de l’accord de 2005, l’objet de la renégociation et le caractère central de la sécurité de l’approvisionnement en gaz de la Bulgarie.
–       La qualification de l’accord de 2005 comme étant « intergouvernemental »
130. Le Tribunal a examiné l’accord de 2005
aux
points 494
à 510 de l’arrêt attaqué. Au point 511, il a conclu, en substance, que cet accord était de caractère intergouvernemental. La Commission conteste cette conclusion en arguant que l’accord de 2005 est un accord commercial entre des parties privées et que, s’il était imposé par l’accord intergouvernemental de 2003, ce dernier n’en a pas précisé le contenu.
131. La question soulevée en l’espèce concerne donc la nature juridique de l’accord de 2005 et le point de savoir s’il peut être considéré comme un accord intergouvernemental.
À cet égard, il convient de noter que les accords intergouvernementaux sont habituellement définis comme des accords entre des États, par opposition à un accord conclu entre ou avec des personnes, des associations ou des institutions publiques ou privées gouvernées par le droit national ou des organisations internationales (61).
132. Dans la présente affaire, le raisonnement qui a conduit le Tribunal à considérer que l’accord de 2005 est de caractère intergouvernemental est fondé notamment sur les considérations suivantes. Premièrement, l’accord de 2005 a été conclu sur le fondement de l’accord intergouvernemental de 2003 qui était un élément clé de la coopération entre la République de Bulgarie et la Roumanie dans le secteur du gaz (point 502
de l’arrêt attaqué). Deuxièmement, des éléments de coopération intergouvernementale ressortaient de la renégociation de l’accord de 2005 étant donné que cette renégociation a été initiée dans le contexte de la coopération intergouvernementale prévue par l’accord intergouvernemental de 2003 (points 505
et 506 de l’arrêt attaqué). Troisièmement, le processus de renégociation impliquait régulièrement la participation des autorités gouvernementales (points
506 à 510 de l’arrêt attaqué).
133. Au vu de ce qui précède, je note que les différents facteurs pris en compte par le Tribunal pour établir que l’accord de 2005 avait un caractère intergouvernemental ne correspondent pas à la définition mentionnée au point 131 des présentes conclusions. En outre, ainsi qu’il ressort du point 14 de l’arrêt attaqué, l’accord de 2005 était, de fait, un contrat commercial conclu entre deux entreprises, à savoir Transgaz et Bulgargaz.
134. Le Tribunal a donc commis une erreur de droit en concluant que l’accord de 2005 avait un caractère intergouvernemental et l’argument de la Commission à cet égard devrait être accueilli.
–       L’objet de la renégociation et le rôle de Bulgargaz en tant que fournisseur public
135. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a conclu que l’objet de la renégociation de l’accord de 2005 était, notamment, de répondre aux préoccupations de la Commission dans le contexte d’une procédure de manquement visant la Roumanie (point 528). Il a, de plus, noté que la sécurité de l’approvisionnement en gaz de la Bulgarie et l’importance du gazoduc roumain 1 avaient été une préoccupation centrale dans la renégociation de cet accord, ce qui expliquait le degré d’implication élevé des autorités bulgares dans ces discussions (points 529
à 539). La Commission soutient que ces considérations ne sauraient justifier le non‑respect, par le groupe BEH, de ses obligations en vertu de l’article 102 TFUE de libérer la capacité non‑utilisée sur le gazoduc roumain 1.
136. Toutefois, rien dans l’arrêt attaqué ne suggère que le Tribunal a considéré que l’objet de la renégociation de l’accord de 2005, à savoir répondre aux préoccupations de la Commission dans le contexte d’une procédure de manquement visant la Roumanie et assurer la sécurité de l’approvisionnement en gaz de la Bulgarie, pourrait justifier le non‑respect par le groupe BEH de ses obligations au titre de l’article 102 TFUE.
137. Tels que résumés dans l’arrêt attaqué, les griefs du groupe BEH en ce qui concerne, premièrement, l’objet de la renégociation de l’accord de 2005 et, deuxièmement, le rôle de Bulgargaz en tant que fournisseur public, visaient au contraire à contester la valeur probante des discussions relatives à cette renégociation pour établir la violation alléguée de l’article 102 TFUE. Ils cherchaient principalement à démonter le degré élevé d’implication et d’influence des autorités bulgares et roumaines et l’influence réduite de Bulgargaz.
138. Ainsi, ce n’est que dans cet ordre d’idées que le Tribunal a accueilli ces griefs, de sorte que les arguments de la Commission sur ce point devraient être rejetés.
139. Il découle de ce qui précède que, pour ce qui est des trois arguments avancés par la Commission pour contester l’appréciation par le Tribunal de la valeur probante des discussions sur la renégociation de l’accord de 2005, au vu de la nature et des objectifs de cette renégociation, seul l’argument contestant la qualification incorrecte de cet accord comme revêtant un « caractère intergouvernemental » devrait être accueilli. Toutefois, pour que cet argument soit opérant, il convient d’établir en outre que le comportement de Bulgargaz au cours de la renégociation violait l’article 102 TFUE.
ii)    Le comportement de Bulgargaz au cours de la renégociation
140. Le Tribunal a conclu que la Commission avait eu tort de s’appuyer sur les conditions imposées par Bulgargaz avant d’accepter la modification de l’accord de 2005 afin d’imputer à celle-ci un refus d’approvisionnement (points 543
à 648 de l’arrêt attaqué). L’arrêt attaqué fait référence aux trois conditions qui avaient été imposées par Bulgargaz à cet égard : (i) l’exigence qu’un certain nombre de documents relatifs aux conditions d’utilisation du gazoduc roumain 1 soient fournis ; (ii) l’exigence que Transgaz garantisse à Bulgargaz, jusqu’à la fin de l’année 2016, une certaine quantité de capacités sur ce gazoduc ;
et (iii) la subordination de la libération de la capacité non‑utilisée à la réduction de la redevance annuelle fixe prévue par l’accord de 2005 (point 545
de l’arrêt attaqué). La Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en appliquant de manière incorrecte les différentes exceptions
invoquées – la protection des intérêts commerciaux, l’action étatique et la sécurité de l’approvisionnement – pour justifier l’imposition par Bulgargaz de ces conditions.
–       La recevabilité
141. L’analyse du comportement de Bulgargaz au cours des discussions sur la renégociation de l’accord de 2005 est en substance une question d’appréciation des faits par le Tribunal qui échappe au contrôle de la Cour (62).
Toutefois, pour autant que la Commission allègue des erreurs de droit en ce qui concerne l’application de divers critères juridiques par le Tribunal, ses arguments sont recevables dans cette mesure et ils doivent donc être examinés (63).
–       Appréciation
–        La protection des intérêts commerciaux
142. Dans les points 547
et 594 de l’arrêt attaqué, le Tribunal s’est fondé sur l’arrêt Generics (UK) e.a
aux termes duquel, en substance, une entreprise en position dominante est autorisée à protéger ses propres intérêts commerciaux lorsqu’ils sont menacés et peut prendre des mesures raisonnables qu’elle juge appropriées à cette fin.
143. La Commission se contente de remettre en cause, en termes abstraits, la référence à cette exception sans expliquer pourquoi elle devrait être considérée comme erronée. Son argument repose donc uniquement sur la prémisse selon laquelle l’arrêt Generics (UK) e.a
ne saurait justifier un comportement anticoncurrentiel. Or, l’arrêt attaqué n’est pas fondé sur une telle conclusion. Le Tribunal s’appuie simplement sur l’exception concernant la protection des intérêts commerciaux pour expliquer pourquoi il a considéré que les demandes présentées par Bulgargaz, mentionnées au point 140 des présentes conclusions, sont appropriées dans la présente affaire. La Commission renvoie avant tout à la situation de C Energy à titre d’illustration de son argument. Il est toutefois constant que la situation de cette entreprise est sans pertinence dans le contexte des discussions entre Bulgargaz et Transgaz en ce qui concerne la renégociation de l’accord de 2005 (64).
144. Au vu de ces considérations, les arguments de la Commission ne sont pas suffisamment clairs et précis pour permettre à la Cour d’exercer son contrôle de légalité (65) et ils devraient donc être rejetés.
–        Action étatique
145. Le Tribunal a conclu que le comportement de Bulgargaz sur les marchés pertinents avait été significativement limité par un ensemble d’obligations imposées par les autorités publiques bulgares en conséquence du statut de Bulgargaz en tant qu’unique fournisseur public en Bulgarie (point 571
de l’arrêt attaqué), de nature à l’exempter de responsabilité en vertu de l’exception dite de l’« action étatique ».
La Commission conteste ces conclusions en soutenant que le Tribunal n’a pas appliqué les strictes limites gouvernant cette exception. Plus spécifiquement, elle soutient, premièrement, que le Tribunal n’a pas établi que le cadre réglementaire exigeait de Bulgargaz qu’elle ne libère pas une certaine capacité sur le gazoduc roumain 1 et, deuxièmement, que les obligations légales de Bulgargaz de garantir la sécurité de l’approvisionnement ne lui imposaient pas non plus de libérer cette capacité.
146. Je note que la Commission n’avance aucun argument spécifique démontrant que les conditions attachées à l’exception dite de l’« action étatique » n’étaient, de fait, pas remplies dans la présente affaire. Son argumentation sur ce point devrait donc être rejetée.
–        Sécurité de l’approvisionnement
147. Le Tribunal a jugé que, durant la période infractionnelle, Bulgargaz opérait sur les marchés bulgares de fourniture de gaz en vertu d’une licence de fourniture publique qui lui imposait un certain nombre d’obligations en tant qu’unique opérateur garantissant la sécurité de l’approvisionnement de gaz en Bulgarie (point 549
de l’arrêt attaqué). La Commission soutient que le Tribunal n’a pas établi que tout refus de libérer une capacité non‑utilisée sur le gazoduc roumain 1 pourrait avoir affecté les fournitures de gaz à la Bulgarie.
148. J’observe que la Commission fait référence, au soutien de son argument très succinct, à des cas de demandes d’accès présentées par C Energy et Overgas. Or, il est constant que ces demandes individuelles n’ont pas été prises en compte par le Tribunal dans le cadre de son appréciation de la renégociation de l’accord de 2005.
149. Cet argument devrait donc être rejeté tout comme devrait l’être l’argumentation concernant le comportement de Bulgargaz au cours de la renégociation de l’accord de 2005 dans son ensemble.
iii) La durée de la négociation
150. En ce qui concerne le troisième grief concernant la durée des négociations, le Tribunal a défini l’étendue de son analyse au point 652
de l’arrêt attaqué, affirmant que « la durée de la renégociation de l’accord de 2005 constitue un indice invoqué par la Commission pour démontrer l’existence de la stratégie anticoncurrentielle qu’elle retient à l’encontre des requérantes ». Il a néanmoins considéré que la Commission n’avait pas démontré que la durée de la renégociation pouvait être imputée à Bulgargaz, un point contesté par la Commission.
151. À cet égard, il suffit de relever que l’influence du comportement de Bulgargaz sur la durée des négociations est une question d’appréciation des faits et elle ne relève donc pas de la compétence de la Cour dans le cadre d’une procédure de pourvoi (66).
152. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le sixième moyen du pourvoi devrait être rejeté dans son intégralité.
B.      L’accès au réseau de transport et à la station de stockage de Chiren
1.      Le septième moyen du pourvoi
153. Le septième moyen du pourvoi concerne le droit d’accès au réseau de transport bulgare. Le Tribunal a jugé, en substance, que Bulgartransgaz avait empêché, restreint et retardé l’accès des tiers à ce réseau de transport du 29 septembre 2010 au 31 décembre 2012. Il a néanmoins conclu que la Commission n’avait pas prouvé, premièrement qu’un tel comportement était susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés bulgares de fourniture de gaz et, deuxièmement, que ce comportement s’était poursuivi au-delà du
31 décembre 2012.
a)      Les arguments des parties
154. La Commission soutient, premièrement, que le Tribunal a commis une erreur en concluant que, si la Commission a démontré que, entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012, Bulgartransgaz ne s’est pas conformée à ses obligations réglementaires en empêchant, restreignant et retardant l’accès des tiers au réseau de transport, elle n’avait pas établi qu’un tel comportement était susceptible de restreindre effectivement, et non simplement hypothétiquement, la concurrence parce que les entreprises concernées n’avaient pas accès à cette époque au gazoduc roumain 1 (points 951 à 954 de l’arrêt attaqué). À cet égard, la Commission, soutenue par Overgas, soutient que la constatation d’un abus en aval n’implique pas nécessairement que le refus d’accès à une capacité en amont est également illégal et peut être imputé à la même entité. La Commission affirme, deuxièmement, que le Tribunal a eu tort de conclure que le constat figurant dans la décision attaquée et selon lequel Bulgartransgaz n’accordait pas à Overgas un accès satisfaisant au réseau de transport pour 2013, était fondé uniquement sur le fait que cet accès était subordonné à l’accès prétendument restreint au gazoduc roumain 1 accordé à Overgas à la même époque. Par conséquent, le Tribunal ayant jugé qu’un tel accès au gazoduc roumain 1 n’était pas restreint, sa conclusion selon laquelle l’accès au réseau de transport n’était pas non plus restreint était donc erronée (points 874 à 878 et 880 de l’arrêt attaqué). La Commission soutient
en outre que si la conclusion du Tribunal quant à l’accès accordé à Overgas au gazoduc roumain 1 en 2013 devait être annulée pour les raisons exposées dans le premier moyen du pourvoi, la motivation de la décision attaquée portant sur l’accès au réseau de transport pour la même période devrait logiquement être également annulée.
155. Le groupe BEH soutient, premièrement, que les arguments de la Commission en ce qui concerne l’accès au réseau de transport entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012 sont sans fondement dans la mesure où le refus d’accès au gazoduc roumain 1 a été causé, non pas par le groupe BEH, mais par Transgaz. Dans ces conditions, les deux entreprises concernées, à savoir Overgas et Toplofikacia Razgrad (67), ne pouvaient pas, en tout hypothèse, avoir accès aux marchés bulgares du gaz pour des raisons échappant au contrôle de Bulgartransgaz même si
elles avaient bénéficié d’un accès régulier au réseau de transport. Par conséquent, le groupe BEH soutient que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès au réseau de transport n’était pas susceptible d’avoir des effets d’éviction concrets, et non purement hypothétiques, sur ces marchés. Deuxièmement, selon le groupe BEH, les arguments de la Commission au sujet de l’accès au réseau de transport à partir de 2013 sont irrecevables et inopérants, dans la mesure où la Commission opère des références croisées au premier moyen du pourvoi relatif à l’accès au gazoduc roumain 1 sans avancer le moindre argument pour justifier de leur pertinence dans le contexte de l’accès au réseau de transport.
b)      Appréciation
1)      L’accès au réseau de transport entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012
156. Le Tribunal a conclu que la Commission avait établi que Bulgartransgaz empêchait, restreignait et retardait l’accès au réseau de transport pour Overgas et Toplofikacia Razgrad entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012 (points 949 et 950 de l’arrêt attaqué). Le Tribunal a néanmoins jugé que, même si Bulgartransgaz avait accordé à ces deux entreprises un accès satisfaisant au réseau de transport, ces dernières n’auraient pas pu entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz puisqu’elles ne bénéficiaient pas d’un accès préalable au gazoduc roumain 1 pour des raisons qui ne sont pas imputables au groupe BEH. Dans ces conditions, le Tribunal a jugé que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès au réseau de transport n’était pas de nature à avoir des effets d’éviction concrets et non purement hypothétiques sur ces marchés (points 949 et 950 de l’arrêt attaqué). La Commission conteste cette conclusion.
Elle soutient que le Tribunal n’a pas appliqué le critère juridique approprié. La question, selon elle, aurait dû être celle de savoir si le comportement en cause était objectivement susceptible de restreindre la concurrence et non celle de savoir s’il pouvait être démontré que de tels effets s’étaient effectivement produits.
157. Il convient d’observer, à titre liminaire, que le Tribunal a mené son analyse dans le contexte de la jurisprudence de la Cour qui prévoit, en substance, que pour qu’un comportement relevant d’une pratique d’éviction soit qualifié d’abusif, celui-ci doit être susceptible de restreindre la concurrence et, en particulier, de conduire aux effets d’éviction allégués. Une telle appréciation doit tenir compte de tous les faits pertinents (68). Le Tribunal a en outre observé que ces effets d’éviction ne doivent pas être purement hypothétiques. La Commission ne peut donc pas s’appuyer sur les effets que cette pratique pourrait ou aurait pu produire si certaines circonstances particulières, qui n’étaient pas celles prévalant sur le marché au moment de sa mise en œuvre et dont la réalisation apparaissait, alors, peu probable, s’étaient réalisées ou se réalisent (69).
158. Dans la présente affaire, en ce qui concerne l’organisation des marchés bulgares du gaz, il est constant que le réseau de transport est situé en aval du gazoduc roumain 1 étant donné que l’approvisionnement en gaz de la Bulgarie dépendait presque entièrement des importations de gaz russe (point 6 de l’arrêt attaqué) et que le gazoduc roumain 1 était l’unique option viable pour le transport de gaz en provenance de Russie (point 10 de l’arrêt attaqué).
159. La question se pose par conséquent de savoir si, afin d’établir que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès au réseau de transport pouvait être qualifié d’abusif dans la mesure où il est susceptible de produire des effets d’éviction concrets, et non purement hypothétiques, la Commission devait également établir que les entreprises demandant un tel accès avaient obtenu un accès préalable au gazoduc roumain 1 ou qu’elles ne pouvaient pas obtenir un tel accès pour des raisons imputables au groupe BEH.
160. Sur cette question, je relève les éléments suivants.
161. Premièrement, ainsi que je l’ai observé au point 156 des présentes conclusions, le Tribunal a conclu que l’accès au réseau de transport accordé par Bulgartransgaz à Overgas et à Toplofikacia Razgrad n’était pas satisfaisant entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012. Cette assertion n’est pas contestée au stade du pourvoi.
162. Deuxièmement, le Tribunal a jugé que Bulgargaz contrôlait l’accès des tiers au gazoduc roumain 1,
puisqu’un tiers souhaitant avoir accès à ce gazoduc pendant la période infractionnelle ne pouvait l’obtenir que si Bulgargaz consentait à ce que Transgaz offre des capacités conformément aux termes de l’article 17, paragraphe 1, de l’accord de 2005, ou si Bulgargaz acceptait de sous-louer une partie de sa capacité
(point 149 de l’arrêt attaqué). Troisièmement, le Tribunal a également rappelé, en substance, que la Commission avait fait référence dans la décision attaquée à l’interdépendance entre les trois infrastructures en cause, à savoir le gazoduc roumain 1, le réseau de transport et la station de stockage de Chiren (point 1116 de l’arrêt attaqué). Durant la période en question, l’accès au gazoduc roumain 1 était nécessaire afin d’acheminer le gaz vers le réseau de transport et l’accès au réseau de transport était également nécessaire afin d’acheminer le gaz vers la station de stockage de Chiren. Plus spécifiquement, en ce qui concerne l’interaction entre le gazoduc roumain 1 et le réseau de transport, le Tribunal a observé que l’accès au réseau de transport suivait une procédure en deux étapes. Bulgartransgaz devait, au cours d’une première étape, apprécier la demande et préparer un avis écrit sur les conditions d’accès ou un rejet motivé. En cas d’opinion favorable, elle devait, au cours
d’une
deuxième étape, offrir un contrat de transport au demandeur d’accès ou émettre un rejet motivé. C’est lors de cette seconde
étape que la preuve qu’un approvisionnement en amont a été contracté pouvait être exigée (points 738, 742, 746 et 749 de l’arrêt attaqué). Par conséquent, selon la Commission, Bulgartransgaz et Bulgargaz étaient en mesure
d’influencer et de contribuer conjointement à la prévention, à la restriction et au retardement de l’accès des tiers à ces infrastructures (point 1117 de l’arrêt attaqué).
163. Quatrièmement, le Tribunal a constaté que rien, dans le dossier,
ne démontrait que durant la période infractionnelle Transgaz avait informé Bulgargaz qu’il existait des demandes individuelles d’accès au gazoduc roumain 1 présentées par des tiers. Il est également constant qu’Overgas a transmis de telles demandes directement à Transgaz (points 291 et 292 de l’arrêt attaqué).
164. Il découle de ce qui précède que, premièrement, il n’y a pas de preuve que des demandes individuelles présentées par Overgas et Toplofikacia Razgrad en vue d’avoir accès au gazoduc roumain 1 auraient été transmises à Bulgargaz. Deuxièmement, Bulgartransgaz a empêché, restreint et retardé l’accès d’Overgas et de Toplofikacia Razgrad au réseau de transport durant la période en cause. Il est également constant que Bulgargaz était étroitement liée à Bulgartransgaz en tant que membre du groupe BEH et que la démonstration de l’accès au gazoduc roumain 1 était uniquement une étape de suivi après l’achèvement de la première étape de la procédure d’accès aux réseaux de transport.
165. Dans ces conditions, la jurisprudence citée au point 157 des présentes conclusions ne permet pas de conclure que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès au réseau de transport ne saurait constituer une violation de l’article 102 TFUE que dans la mesure où
il aurait été établi préalablement que l’impossibilité pour Overgas et Toplofikacia Razgrad d’obtenir accès au gazoduc roumain 1 était imputable à Bulgargaz.
166. À cet égard,
il est vrai
que, pour qu’une pratique puisse être qualifiée d’abusive, ses effets d’éviction ne doivent pas être purement hypothétiques. Or, dans la présente affaire, le fait que Transgaz n’a pas transmis les demandes d’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 ne peut pas être considéré comme « certaines circonstances particulières, qui n’étaient pas celles prévalant sur le marché lors de sa mise en œuvre et dont la réalisation apparaissait, alors, peu probable », ainsi qu’il est indiqué au point 70 de l’arrêt Servizio Elettrico Nazionale e.a. puisque le comportement de Transgaz
ne peut pas être considéré comme une condition du marché. Par conséquent, la manière dont Transgaz a traité de telles demandes ne peut pas être considérée comme une circonstance qui prévalait sur les marchés bulgares du gaz au moment des demandes d’accès au réseau de transport.
167. À ce sujet, il convient également de rappeler qu’un demandeur d’accès au réseau de transport pouvait toujours obtenir l’accès au gazoduc roumain 1 après la conclusion de la première étape, voire même après la deuxième étape de la procédure d’accès au réseau de transport et avant l’exécution du contrat de transport (point 777 de l’arrêt attaqué). Cela signifie, dans la présente espèce, que l’accès au gazoduc roumain 1 pouvait être obtenu bien après que le comportement de Bulgartransgaz ait, d’après le Tribunal, empêché, restreint et retardé
l’accès d’Overgas et de Toplofikacia Razgrad au réseau de transport entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012. De plus, Bulgargaz et Bulgartransgaz, en tant qu’entreprises dominantes, avaient une responsabilité particulière de ne pas permettre que leur comportement porte atteinte à la concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (70). Dans un tel contexte, la conclusion selon laquelle, à la suite de l’évaluation de la Commission réalisée à la lumière du test Bronner, le comportement de Bulgargaz ne violait pas l’article 102 TFUE en ce qui concerne l’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 avant 2013, ne peut pas être interprétée comme impliquant que le comportement de Bulgartransgaz ne constituait pas une telle infraction en ce qui concerne l’accès au réseau de transport. Il suffit d’observer qu’une telle appréciation conjointe du comportement de ces deux entreprises est contraire au constat du Tribunal selon lequel, en vertu des règles relatives à l’octroi d’accès aux réseaux de transport et/ou de distribution de gaz, adoptées par le biais de la décision n° Л-2 (décision P-2) du régulateur bulgare du 14 mai 2007 (DV no 45 du 8 juin 2007, p. 51), Bulgartransgaz n’était pas autorisée à bloquer l’accès sollicité au réseau de transport au seul motif que la preuve d’accès au gazoduc roumain 1 n’avait pas été apportée lors du dépôt de la demande d’accès à ce réseau (point 771 de l’arrêt attaqué). À cet égard, la preuve de l’accès au gazoduc roumain 1 n’avait, en principe, à être apportée qu’au cours de la deuxième étape de la procédure (point 770 de l’arrêt attaqué). Ainsi, en restreignant l’accès au réseau de transport au cours de la première étape de cette procédure, le comportement de Bulgartransgaz a eu l’effet spécifique d’empêcher Overgas et Toplofikacia Razgrad d’être en mesure d’accéder à la deuxième étape de la procédure en question.
168. Par conséquent, le Tribunal a commis une erreur de droit en concluant que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès au réseau de transport entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012, n’était pas de nature à produire des effets d’éviction concrets, et non purement hypothétiques, sur les marchés bulgares du gaz et les arguments de la Commission devraient donc être accueillis sur ce fondement.
2)      L’accès au réseau de transport après le 1er janvier 2013
169. Le Tribunal a jugé qu’il ressortait de la décision attaquée que la Commission avait fondé sa conclusion selon laquelle l’accès au réseau de transport accordé à Overgas pour 2013 était restrictif, exclusivement sur la manière dont Overgas avait obtenu accès au gazoduc roumain 1 pour cette même année et qu’elle a également jugé restrictif. Comme le Tribunal a toutefois affirmé que la Commission n’avait pas établi que Bulgargaz n’avait pas accordé à Overgas un accès satisfaisant au gazoduc roumain 1 pour 2013, il est parvenu à la même conclusion en ce qui concerne le réseau de transport (points 874 à 878 et 880 de l’arrêt attaqué). La Commission conteste les conclusions du Tribunal au motif que, dans la mesure où le Tribunal a eu tort d’affirmer que l’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 était satisfaisant, la conclusion qui en découlait et selon laquelle son accès au réseau de transport était lui aussi satisfaisant s’avère nécessairement erronée.
170. Il y a lieu de relever que l’argumentation de la Commission est particulièrement confuse, dans la mesure où elle allègue une erreur de droit en ce qui concerne l’appréciation du comportement de Bulgargaz au sujet de l’accès au réseau de transport à compter du 1er janvier 2013.
171. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que, dans la décision attaquée, la conclusion selon laquelle Bulgartransgaz n’avait pas accordé à Overgas un accès satisfaisant au réseau de transport pour 2013 est fondée uniquement sur le fait que cet accès était subordonné à l’obtention d’un accès au gazoduc roumain 1 par Overgas pour la même année. Or, selon la Commission, un tel accès au gazoduc roumain 1 en 2013 était en lui-même abusif,
ce qui emportait pour conséquence que la même conclusion devait s’appliquer à l’accès accordé au réseau de transport. La Commission justifie cette assertion en invoquant de prétendues erreurs de droit, telles qu’exposées dans le premier moyen du pourvoi.
172. À cet égard, il y a lieu d’observer que le premier moyen du pourvoi ne concernait pas les conditions d’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 en 2013. La Commission ne peut donc pas s’appuyer sur les arguments avancés dans le cadre du premier moyen du pourvoi au soutien de ses propres arguments tenant à l’accès d’Overgas au réseau de transport à compter du 1er janvier 2013.
173. Au stade du mémoire en duplique, la Commission ajoute toutefois que le Tribunal a appliqué aux
points 418 et 419 de l’arrêt attaqué portant sur
l’appréciation du délai de trois mois prévu dans l’accord pour l’accès d’Overgas au gazoduc roumain 1 pour 2013, le test exposé dans l’arrêt Generics (UK) e.a
et dont l’application a été contestée dans le premier moyen du pourvoi. J’observe, à cet égard, que l’arrêt Generics (UK) e.a. est uniquement mentionné en termes généraux, et en citant notamment le point 154 de cet arrêt qui ne concerne pas le critère litigieux débattu dans le contexte du premier moyen du pourvoi relatif à
l’appréciation de la notion de concurrence potentielle.
174. Au vu des considérations qui précèdent, le grief concernant l’accès d’Overgas au réseau de transport à compter du 1er janvier 2013 devrait être rejeté.
175. Il s’ensuit que le septième moyen du pourvoi devrait être partiellement accueilli dans la mesure où le Tribunal a conclu que le comportement de Bulgartransgaz relatif à
l’accès au réseau de transport entre le 29 septembre 2010 et le 31 décembre 2012, n’était pas de nature à produire des effets d’éviction concrets, et non purement hypothétiques, sur les marchés du gaz en Bulgarie.
2.      Le huitième moyen du pourvoi
176. Le huitième moyen du pourvoi concerne l’accès à la station de stockage de Chiren. Le Tribunal a affirmé, en substance, que la Commission avait établi que Bulgartransgaz avait empêché, restreint et retardé l’accès des tiers à la station de stockage de Chiren entre le 30 juillet 2010 et le 19 septembre 2014 (point 1089 de l’arrêt attaqué). Il a en outre jugé que la Commission avait démontré qu’un tel comportement était susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés bulgares de fourniture de gaz entre le 5 juin 2012 et le 19 septembre 2014 étant donné que les deux entreprises demandant l’accès à la station de stockage de Chiren avaient également accès au réseau de transport et/ou au gazoduc roumain 1 (point 1104 de l’arrêt attaqué). En revanche, il a considéré que la Commission n’était pas parvenue
à établir que ce comportement pouvait restreindre la concurrence et, en particulier, empêcher la société F et Overgas, d’entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz entre le 30 juillet 2010 et le 5 juin 2012, dans la mesure où ces entreprises n’avaient pas
d’accès préalable au gazoduc roumain 1 à cette époque (point 1099 de l’arrêt attaqué).
a)      Les arguments des parties
177. La Commission fait valoir que le Tribunal a commis des erreurs d’appréciation en droit aux
points 1092 à 1103 de l’arrêt attaqué en concluant que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès à la station de stockage de Chiren n’était pas susceptible de restreindre la concurrence pour la période allant du 30 juillet 2010 au 5 juin 2012. Cet argument est fondé, en substance, sur une logique similaire à celle utilisée dans le septième moyen du pourvoi, en ce sens que, dans la mesure où des tiers ont demandé à avoir accès au gazoduc roumain 1 et à la station de stockage de Chiren, l’absence de comportement abusif démontré du groupe BEH sur le gazoduc roumain 1 en amont ne rend pas les effets anticoncurrentiels du comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès à la station de stockage de Chiren en aval purement hypothétiques. La Commission soutient en outre que, pour les raisons exposées dans le premier moyen du pourvoi, le Tribunal a commis une erreur de droit en affirmant au point 1094 de l’arrêt attaqué que la Commission n’avait pas réussi à établir que le comportement de Bulgargaz en ce qui concerne le gazoduc roumain 1 constituait un refus d’accès susceptible de relever du champ d’application de l’article 102 TFUE. La Commission soutient, enfin, que le Tribunal a commis une erreur au point 1103 de l’arrêt attaqué en concluant que la capacité à produire des effets anticoncurrentiels devait être, en soi, problématique étant donné que la jurisprudence exige uniquement la capacité intrinsèque du comportement à produire des effets.
178. Le groupe BEH renvoie aux arguments qu’il a avancés en réponse au premier et au septième moyens du pourvoi à titre de réponse à l’argumentation de la Commission fondée sur les mêmes motifs que ces deux moyens du pourvoi. Il soutient de plus, en ce qui concerne le point 1103 de l’arrêt attaqué, que le pourvoi n’identifie aucun point dans lequel le raisonnement contesté est invoqué pour renverser un élément de la décision attaquée, ce qui le rend inopérant et irrecevable.
b)      Appréciation
179. Le Tribunal a constaté que la Commission avait établi que Bulgartransgaz avait empêché, restreint et retardé l’accès des sociétés F et Overgas à la station de stockage de Chiren entre le 30 juillet 2010 et le 5 juin 2012. Or, en appliquant le même raisonnement que pour apprécier
les effets d’éviction produits sur les marchés bulgares du gaz par le comportement comparable en ce qui concerne le réseau de transport, il a jugé que la Commission n’avait pas établi que le comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne l’accès à la station de stockage de Chiren était susceptible de restreindre la concurrence sur ces marchés dans la mesure où les sociétés F et Overgas n’avaient pas d’accès préalable au gazoduc roumain 1 et par conséquent ne pouvaient pas entrer sur ces marchés durant cette période. La Commission conteste cette conclusion, avançant en substance les mêmes arguments que dans le contexte du septième moyen du pourvoi.
180. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que, tant le raisonnement du Tribunal dans l’arrêt attaqué, que les arguments de la Commission dans le pourvoi, sont fondés sur exactement les mêmes motifs que ceux avancés dans le cadre du septième moyen du pourvoi.
181. Par conséquent, pour les raisons exposées dans les points 156 à 168 des présentes conclusions, le huitième moyen du pourvoi devrait être accueilli et il n’est pas nécessaire d’examiner les autres arguments avancés par le Commission.
C.      L’infraction unique et continue (le neuvième moyen du pourvoi)
182. Le neuvième moyen du pourvoi concerne l’application par le Tribunal de l’arrêt Frucona, (71) et
vise à établir que le seul motif relatif au comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 ne pourrait pas, sans dénaturer la décision attaquée en substituant une nouvelle appréciation des faits à celle de la Commission, constituer la motivation essentielle, voire suffisante, susceptible de fonder à elle seule le dispositif de ladite décision.
1.      Les arguments des parties
183. La Commission soutient, premièrement, que le Tribunal a commis une erreur de droit en ce qu’il aurait dû appliquer le test exposé dans l’arrêt Commission/Verhuizingen Coppens (72) au lieu du test exposé dans l’arrêt Frucona. À cet égard, la Commission affirme que le test exposé au point 46 de l’arrêt Commission/Verhuizingen Coppens lui permet d’annuler une décision partiellement lorsque l’infraction unique et continue peut être divisée en comportements distincts composant cette infraction. Aux termes de cette jurisprudence, l’entreprise concernée doit avoir été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de comprendre qu’il lui était également reproché chacun des comportements composant
cette infraction et donc de se défendre, et la décision doit être suffisamment claire à cet égard. La Commission fait donc valoir, deuxièmement, que le Tribunal a eu tort de considérer que le seul motif relatif au comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 ne pouvait pas constituer la motivation essentielle, voir suffisante, susceptible de fonder à elle seule le dispositif de la décision attaquée. La Commission affirme, à cet égard, que la communication des griefs et la décision attaquée sont suffisamment détaillées au sujet du fait qu’il a été démontré que le refus de Bulgartransgaz d’accorder l’accès à la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 équivaut à une infraction unique et continue ainsi qu’à une infraction distincte. Les conditions d’une annulation partielle étaient donc réunies dans la présente affaire.
184. Le groupe BEH conteste l’argument de la Commission.
2.      Appréciation
a)      Observations liminaires en ce qui concerne la notion d’infraction unique et continue
185. La notion d’infraction unique et continue est apparue dans la jurisprudence de la Cour à la fin des années 90 aux fins de l’application de l’article 85 CE (73). Elle a par la suite été appliquée dans le contexte de l’abus de position dominante (74). Les caractéristiques principales de l’infraction unique et continue sont par conséquent déjà relativement bien définies (75) et peuvent être brièvement résumées comme suit.
186. L’essence d’une infraction unique et continue est l’existence d’un objectif commun poursuivi par plusieurs entreprises, mentionné dans la jurisprudence en tant que « plan d’ensemble ». Ainsi, lorsque les différents comportements de ces entreprises s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, la Commission est en droit d’imputer la responsabilité de ces comportements en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble (76).
187. Dans les cas de comportements qui s’inscrivent dans un plan d’ensemble, mais qui sont susceptibles de constituer par eux-mêmes une violation alléguée de l’article 102 TFUE, l’autorité chargée de l’enquête peut choisir de qualifier chacun de ces comportements comme n’étant qu’un élément faisant partie d’une infraction unique et continue, sans nécessairement le qualifier d’infraction distincte à cette disposition (77), ou de les
considérer comme des infractions autonomes puis de les regrouper ensuite au sein d’une même infraction unique et continue (78).
188. Par conséquent, l’approche qui est retenue dans une décision établissant une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE est déterminante.
En effet, pour l’entreprise concernée, il ne découle pas du simple fait qu’elle a été sanctionnée pour avoir participé à cette infraction unique et continue que chacun
des comportements
composant cette infraction, était – par lui-même – nécessairement illégal en vertu de cette disposition. De fait, deux comportements distincts
peuvent être légaux s’ils sont appréciés séparément, mais considérés abusifs en vertu de l’article 102 TFUE au motif que, conjointement, ils s’inscrivent dans un plan d’ensemble s’écartant de la concurrence par les mérites et produisant des effets anticoncurrentiels. De même, il ne découle pas nécessairement du fait qu’une infraction unique et continue n’a pas été établie qu’un comportement (ou plusieurs) composant cette infraction alléguée ne pourrait pas constituer en soi une violation de l’article 102 TFUE.
189. Lorsque le contrôle juridictionnel d’une décision établissant l’existence d’une infraction unique et continue conduit, en définitive, à la conclusion que cette décision était erronée, deux situations potentielles peuvent être envisagées. D’une part, la décision peut être annulée dans son intégralité si les différents comportements composant l’infraction alléguée n’ont pas été appréciés comme des infractions distinctes à
l’article 102 TFUE. Elle peut, d’autre part, être annulée partiellement si un ou plusieurs des comportements
qui la composent ont été appréciés en tant
qu’infractions distinctes à
l’article 102 TFUE. À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’annulation partielle d’un acte du droit de l’Union n’est possible que pour autant que les éléments dont l’annulation est demandée sont séparables du reste de l’acte. Il n’est pas satisfait à cette exigence lorsque l’annulation partielle d’un acte aurait pour effet d’en modifier la substance (79).
190. Le test juridique qui devrait être appliqué afin de déterminer si, et dans quelle mesure, les éléments d’une décision de la Commission établissant une infraction unique et continue peuvent être séparés les uns des autres a été établi par la Cour dans le contexte de l’article 101 TFUE. Le raisonnement
sur ce point peut être transposé dans le contexte de
l’article 102 TFUE puisque ce test repose sur des éléments qui sont communs aux enquêtes portant sur tout type de comportement anticoncurrentiel allégué.
191. Premièrement, l’entreprise en question doit avoir été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de comprendre qu’il lui était également reproché chacun des comportements composant cette infraction. Deuxièmement, la décision doit être suffisamment claire à cet égard (80). Lorsque la Commission reproche au destinataire d’une communication des griefs, non seulement d’avoir commis une infraction unique et continue, mais également chacun des comportements composant cette infraction pris individuellement en tant qu’infractions distinctes, le respect des droits de la défense de ce destinataire requiert que la Commission expose, dans cette communication, les éléments nécessaires permettant de comprendre que la Commission entend sanctionner tant cette infraction unique et continue que chacune des infractions distinctes qui la composent (81).
192. C’est eu égard à l’ensemble de ces considérations que les arguments soulevés par la Commission dans le contexte du neuvième moyen du pourvoi doivent être examinés.
b)      La première branche du neuvième moyen du pourvoi
193. La Commission soutient que le Tribunal n’a pas appliqué le bon critère juridique afin de déterminer si la décision attaquée pouvait être annulée partiellement plutôt que dans son intégralité.
194. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que
les juridictions de l’Union ne peuvent pas, dans le cadre du contrôle de légalité visé à
l’article 263 TFUE, substituer leur propre motivation à celle de l’auteur de l’acte en cause. Cette assertion est fondée sur l’application de l’arrêt Frucona (82) (point 1109 de l’arrêt attaqué). Il a ensuite observé que la motivation de la décision attaquée reposait sur deux piliers fondamentaux (point 1111 de l’arrêt attaqué), à savoir la stratégie anticoncurrentielle visant à protéger la position dominante de Bulgargaz sur les marchés bulgares de fourniture de gaz (points 1112 à 1117 de l’arrêt attaqué) et la notion d’« infraction unique et continue » (points 1118 à 1134 de l’arrêt attaqué).
195. Le Tribunal a jugé, premièrement, que ni dans les motifs de la décision attaquée et encore moins dans le dispositif de ladite décision, la Commission n’a imputé au groupe BEH différentes infractions distinctes. Deuxièmement, il a jugé que l’infraction unique et continue imputée au groupe BEH reposait sur un élément clé, à savoir une stratégie anticoncurrentielle fondée sur l’interdépendance des comportement relatifs à
chacune des infrastructures gazières en cause et avait pour seul objectif le verrouillage
des marchés bulgares de fourniture de gaz. Troisièmement, il a jugé que le comportement abusif allégué concernant le gazoduc roumain 1 était le pivot sur lequel reposaient l’analyse de la Commission et la motivation de la décision attaquée (points 1127 et 1128 de l’arrêt attaqué). Dès lors, le Tribunal a jugé que, au vu de l’ensemble des comportements allégués reprochés au groupe BEH et de l’accent mis par la décision attaquée sur leur interdépendance, leur complémentarité et leur renforcement mutuel, il ne pouvait pas être déduit du dispositif de cette décision que celui-ci reposait sur plusieurs motifs concernant des comportements abusifs distincts dont chacun suffirait, à lui seul, à le fonder (point 1131). Dans ces conditions, le Tribunal a conclu que le seul motif relatif au comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 ne pourrait pas, sans dénaturer la décision attaquée en substituant une nouvelle appréciation des faits à celle de la Commission, constituer la motivation essentielle, voir suffisante, susceptible de fonder
à elle seule le dispositif de ladite décision (point 1133 de l’arrêt attaqué).
196. Au vu de ce qui précède, il ne semble pas ressortir clairement des motifs de l’arrêt attaqué que le Tribunal aurait envisagé la possibilité d’annuler partiellement la décision attaquée.
197. Or, ainsi que je l’ai relevé aux points 190 et 191 des présentes conclusions, s’il y a lieu d’envisager une annulation partielle d’une décision de la Commission imposant une sanction pour une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE, il doit encore être établi que chacun des comportements individuels composant cette infraction unique et continue pourrait être également qualifié, en lui-même et pris isolément, de violation distincte de cette disposition. Pour ce faire, la Commission doit identifier et qualifier juridiquement en tant que tel chacun de ces comportements individuellement.
198. À cet égard, il ressort du point 195 des présentes conclusions que le Tribunal a jugé que, ni dans les motifs de la décision attaquée, ni en particulier
dans son dispositif, la Commission n’a imputé au groupe BEH plusieurs infractions distinctes. Dans ces conditions, il doit nécessairement être conclu qu’en constatant que l’infraction unique et continue alléguée n’était pas composée de plusieurs infractions distinctes, le Tribunal a considéré que les différentes parties de la décision attaquée ne pouvaient pas être séparées les unes des autres et que la décision ne pouvait pas non plus être annulée partiellement.
199. Ce n’est qu’après cette conclusion que le Tribunal a examiné si le dispositif de la décision attaquée pouvait reposer sur le seul motif relatif au comportement de Bulgartransgaz en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012.
200. Au vu de ce qui précède, il ne saurait être soutenu que le Tribunal n’a pas appliqué le bon critère juridique afin de déterminer si la décision attaquée pouvait être annulée uniquement partiellement plutôt que dans son intégralité et cet argument devrait par conséquent être rejeté.
c)      La deuxième branche du neuvième moyen du pourvoi
201. La Commission soutient
que le Tribunal a commis une erreur en affirmant qu’il ne ressortait pas clairement de la communication des griefs et de la décision attaquée que le comportement du groupe BEH en ce qui concerne la station de stockage de Chiren après le mois de juin 2012 constituait une infraction distincte à l’article 102 TFUE, correspondant à l’un des comportements composant l’infraction unique et continue alléguée.
202. Ainsi que je l’ai noté au point 191 des présentes conclusions, il ne peut être établi qu’une décision de la Commission au sujet d’une infraction alléguée à
l’article 102 TFUE constitue tant une « infraction unique et continue » qu’un ensemble d’infractions distinctes, que si cela peut être clairement déduit de la motivation et de cette décision. En d’autres termes, si une telle affirmation ne peut pas en être déduite, la décision ne peut pas être annulée partiellement. Plus spécifiquement, le Tribunal a jugé que lorsque la Commission entend reprocher à une entreprise d’avoir participé, non seulement à une « infraction unique et continue », mais encore à plusieurs infractions distinctes correspondant à des comportements composant cette infraction, elle doit préciser et motiver la qualification juridique d’infraction distincte qu’elle donne à chacun de ces comportements (83).
203. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé au point 55, et réitéré au point 1130, que l’article 1er du dispositif de la décision attaquée est rédigé comme suit : « Bulgarian Energy Holding EAD et ses filiales Bulgargaz EAD et Bulgartransgaz EAD ont commis une infraction unique et continue de l’article 102 TFUE en refusant à des tiers l’accès au réseau de transport [...], au gazoduc roumain 1 et à la station de stockage de Chiren, ce qui a pour effet de verrouiller les marchés de fourniture de gaz en Bulgarie. ».
204. Il ressort donc clairement des termes du dispositif de la décision attaquée que la Commission a qualifié les trois comportements pertinents relatifs au réseau de transport, au gazoduc roumain 1 et à la station de stockage de Chiren, uniquement de comportements faisant partie d’une « infraction unique et continue » à l’article 102 TFUE, sans qualifier chacun d’entre eux d’infraction distincte à l’article 102 TFUE.
205. En ce qui concerne la motivation de la décision attaquée, la Commission soutient, de manière abstraite et sans expliquer clairement comment, qu’il ressort de la décision attaquée que les comportements litigieux
ont respectivement empêché l’accès au réseau de transport, au gazoduc roumain 1 et à la station de stockage de Chiren, et que chacun de ces comportements répond aux conditions pour être qualifié d’infraction à l’article 102 TFUE. Or, la Commission ne précise pas quels considérants spécifiques de cette décision soutiennent la conclusion selon laquelle le refus d’accès à la station de Chiren après le mois de juin 2012 constituait une infraction distincte à l’article 102 TFUE.
206. Plus spécifiquement, la Commission soutient que la section 6.2.4.5 de la décision attaquée examine
en tant que comportement distinct le comportement de Bulgartransgaz visant à empêcher, à restreindre et à retarder l’accès à la station de stockage de Chiren. Il convient néanmoins de rappeler à cet égard que les notions de « comportement » et d’« infraction » ne devraient pas être confondues (84). À cet égard, il ressort clairement de l’argument de la Commission que celle-ci a admis que la décision attaquée a examiné différents comportements afin d’établir une infraction unique et continue. Toutefois, ces assertions
ne démontrent pas que cette décision avait établi que l’infraction unique et continue alléguée comportait plusieurs comportements qui constituaient en eux-mêmes des infractions.
207. Au vu de ce qui précède, cet argument doit être rejeté et il convient, partant, de rejeter le neuvième moyen du pourvoi dans son intégralité.
D.      Les droits de la défense (le dixième moyen du pourvoi)
208. Le dixième moyen du pourvoi concerne l’appréciation par le Tribunal de la violation alléguée des droits de la défense du groupe BEH et du principe de bonne administration. Le Tribunal a identifié des vices qui entachent
la procédure administrative au cours de laquelle la Commission a organisé un total de huit réunions avec Overgas et a rédigé des notes succinctes non confidentielles ainsi que des procès‑verbaux confidentiels détaillés après chacune d’entre elles. Overgas a présenté des observations écrites (ci-après les « observations de suivi ») au sujet de six de ces réunions. Le groupe BEH n’a, dans un premier temps, eu accès qu’aux notes succinctes et à la version non confidentielle des observations de suivi de certaines de ces réunions. Il a, par la suite,
obtenu accès au procès-verbal détaillé dans le cadre de la procédure de salle d’information à travers des représentants externes qui ont rédigé un rapport qui a été envoyé aux requérantes sous une forme non
confidentielle. Le Tribunal a jugé que, en accordant au groupe BEH un accès excessivement restreint au dossier dans le cadre de la procédure de salle d’information et en refusant l’accès à des versions moins expurgées des observations de suivi, la Commission a commis une erreur de procédure susceptible d’avoir porté atteinte aux droits de la défense du groupe BEH.
1.      Les arguments des parties
209. La Commission soutient, premièrement, que le Tribunal a appliqué un critère juridique erroné pour examiner les effets des irrégularités procédurales alléguées sur les droits de la défense de la requérante. À cet égard, le Tribunal aurait dû vérifier si l’accès direct du groupe BEH au dossier, en plus de l’accès déjà obtenu à travers ses représentants externes durant la procédure de salle d’information, lui aurait permis de mieux assurer sa défense. Deuxièmement, la Commission allègue que le Tribunal a eu tort de juger que la procédure de salle d’information était, en soi, susceptible d’affecter les droits de la défense du groupe BEH du fait que l’accès est exercé indirectement à travers des conseillers juridiques externes. Troisièmement, la Commission soutient que le Tribunal a dénaturé les preuves tenant aux procès-verbaux
détaillés et aux observations de suivi en affirmant que ces documents revêtaient une importance qui ne devait pas être ignorée afin d’assister le groupe BEH Group à mieux assurer sa défense. Quatrièmement, la Commission affirme que le Tribunal n’a pas respecté le principe du contradictoire. Ainsi, si le Tribunal a ordonné à la Commission de produire un certain nombre de documents et a ensuite autorisé le groupe BEH à soumettre ses observations, il n’a jamais donné à la Commission l’opportunité d’exprimer son point de vue par écrit.
210. Le groupe BEH conteste les arguments de la Commission.
2.      Appréciation
a)      Le recours à la procédure de salle d’information
1)      Remarques liminaires sur la procédure de salle d’information
211. La question centrale que soulève le dixième moyen du pourvoi porte
sur le principe du respect des droits de la défense dans les affaires de concurrence,
lequel a été établi de longue date en ce qui concerne les procédures administratives, (85) en particulier lorsqu’il prend la forme du droit d’accès au dossier.
Plus spécifiquement, elle vise sa conciliation avec le besoin de protéger les intérêts légitimes des entreprises concernées, notamment en ce qui concerne les secrets d’affaires et autres informations confidentielles. Dans la présente affaire, cette question plutôt classique s’attache au recours, par la Commission, à la procédure dite de la « salle d’information ».
212. Selon une jurisprudence constante de la Cour, tant le droit d’être entendu (article 41, paragraphe 2, sous a), de la Charte), que le droit d’accès au dossier (article 41, paragraphe 2, sous b), de la Charte) sont le corolaire du respect des droits de la défense dans les procédures administratives qui constitue un droit fondamental faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union européenne (86). Dans le contexte spécifique du droit de la concurrence, le droit d’accès au dossier signifie que la Commission doit fournir à l’entreprise objet d’une enquête la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents figurant au dossier d’instruction qui sont susceptibles d’être pertinents pour sa défense. Ces documents comprennent, tant les pièces à charge que celles à décharge, sous réserve uniquement des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’autres informations confidentielles (87).
213. Le droit d’accès au dossier n’est pas une prérogative absolue et il peut être restreint, en particulier dans la mesure où il doit être mis en balance avec le principe général du droit des entreprises à la protection de leurs secrets d’affaires (88). Ces considérations sont, en particulier, directement mises en œuvre en droit de la concurrence à travers l’article 27, paragraphe 2, du règlement 1/2003,
l’article 15, paragraphe 2 et l’article 16 du règlement no 773/2004 qui prévoient des règles détaillées pour l’utilisation de documents dans le dossier relatif à une procédure au titre de l’article 101 ou de l’article 102 TFUE.
214. Les exigences susmentionnées sont particulièrement sensibles en ce qui concerne les enquêtes menées par la Commission en vertu des articles 101 et 102 TFUE, dans la mesure où ce contexte spécifique requiert que des preuves soient collectées auprès d’entreprises dont les intérêts ainsi que les stratégies économiques ou commerciales peuvent nécessairement diverger ou même exiger le maintien du secret. Afin de préserver
l’efficacité de son travail et de garantir qu’elle possède les informations les plus complètes, pertinentes et utiles possible, il a par conséquent été nécessaire de fournir à la Commission divers outils lui permettant de collecter et d’utiliser de telles informations tout en respectant les principes résumés aux points 212 et 213 des présentes conclusions.
215. Dans la présente affaire, la Commission a choisi de combiner l’utilisation de versions expurgées de divers
documents avec l’octroi d’un accès à la version confidentielle de ces documents au moyen de la procédure de salle d’information. Cette procédure vise à accorder à une entreprise faisant l’objet d’une enquête d’accéder, de manière restreinte, aux informations obtenues par la Commission dans le cadre des procédures engagées au titre des articles 101 et 102 TFUE, tout en assurant la protection
des secrets d’affaires et des autres informations confidentielles. Afin de garantir cet objectif, l’accès à la salle d’information est limité à un nombre restreint de personnes, à savoir les conseillers externes. L’accès est assorti de conditions d’accès strictes : par exemple, la durée de consultation est limitée, aucune communication avec l’extérieur n’est autorisée et les conseillers externes ne peuvent disposer
que d’un équipement limité.
2)      L’application à la présente affaire
216. Le premier
problème
soulevé par la Commission porte sur le point 1215 de l’arrêt attaqué. Il
est fondé sur le point de vue selon lequel le Tribunal a considéré que l’utilisation de la procédure de salle d’information à travers des représentants externes violait, en elle-même, les droits de la défense du groupe BEH.
217. Je considère que le raisonnement du Tribunal sur ce point est ambigu, dans la mesure où il est difficile de comprendre si le fait que le groupe BEH n’a été en mesure d’exercer ses droits de la défense qu’à travers des représentants externes durant la procédure de salle d’information, est la raison pour laquelle le Tribunal a conclu que cette procédure, telle qu’exécutée dans la présente affaire, était susceptible d’affecter ces droits. Dans ces conditions et, pour autant que le point 1215 de l’arrêt attaqué puisse être interprété ainsi, il est important de clarifier les éléments
suivants.
218. Ainsi qu’il a été noté au point 214 des présentes conclusions, il est indéniable que l’accès au dossier à travers la procédure de salle d’information n’est, de par sa nature même, pas un accès accordé d’une manière conventionnelle en suivant la procédure prévue à l’article 27, paragraphe 2, du règlement 1/2003 et l’article 15, paragraphes 1 et 2, du règlement no 773/2004. C’est précisément la raison pour laquelle la Commission elle-même, au point 97 de la communication concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE (JO 2011, C 308, p. 6), affirme que l’utilisation de la procédure de salle d’information est susceptible « d’entraver le droit d’une partie d’accéder pleinement au dossier d’instruction » (89).
219. Cela étant, il convient de noter également qu’en dépit de la forme restreinte de divulgation qu’elle autorise, la procédure de salle d’information permet tout de même d’accorder un accès indirect à des documents confidentiels et, par conséquent, de faciliter potentiellement la capacité d’une partie à signaler l’existence de preuves à décharge. En d’autres termes, cet outil peut, exceptionnellement, aider à mettre en balance l’exercice légitime du droit d’une partie à avoir accès au dossier et la protection nécessaire des secrets d’affaires.
220. Au vu de ce qui précède, je considère que, bien que l’accès indirect aux documents à travers la procédure de salle d’information représente une limite claire à
l’exercice du droit d’accès au dossier, il ne prive pas nécessairement l’entreprise concernée de ses droits de la défense. Une telle procédure peut donc être appropriée lorsque les critères suivants sont remplis. Premièrement, la Commission doit établir le besoin réel de protéger des secrets d’affaires ou d’autres informations confidentielles (90). Deuxièmement, et dans le même ordre d’idées, il convient d’établir pourquoi l’utilisation de la salle d’information est, dans l’affaire en cause, plus appropriée que, par exemple, la préparation de documents non
confidentiels susceptibles de répondre adéquatement aux exigences des droits de la défense. Enfin, la Commission doit aussi veiller tout particulièrement à ce que les documents transmis à l’entreprise concernée au terme de la procédure de salle d’information lui permettent d’exercer effectivement ses droits de la défense, en particulier en tenant compte de tout élément de preuve à décharge contenu dans le dossier de la Commission.
221. Toutefois, dans la présente affaire, je considère que le point 1215 de l’arrêt attaqué ne devrait pas être interprété comme signifiant que le Tribunal a conclu que l’utilisation de la procédure de salle d’information enfreignait, par
elle-même, les droits de la défense du groupe BEH.
222. Au point 1213 de l’arrêt attaqué, le Tribunal affirme qu’au moment de la procédure de salle d’information, les informations qui figuraient dans les procès-verbaux détaillés de ces réunions revêtaient désormais une nature historique. Au stade du pourvoi, la Commission n’avance pas le moindre argument spécifique contestant cette constatation. À cet égard, il convient de
constater que les vices de procédure relevés au point 1238 de l’arrêt attaqué concernent uniquement les réunions qui se sont tenues le 13 octobre 2010 (point 1228), le 13 janvier 2011 (point 1231), le 15 décembre 2011 (point 1233) et le 17 juin 2013 (point 1235), à savoir celles dont le Tribunal a considéré qu’il n’était plus nécessaire qu’elles soient confidentielles durant la procédure de salle d’information.
223. Le Tribunal a donc jugé, à bon droit, que la Commission avait commis une erreur en n’accordant l’accès à la documentation non
confidentielle qu’à travers la procédure de salle d’information qui devrait être réservée aux documents dont la confidentialité, et donc le besoin de protection, sont dûment établis. En outre, même si le point 1215 de l’arrêt attaqué devait être interprété comme je l’ai souligné au point 217 des présentes conclusions, une telle erreur serait en tout état de cause inopérante puisque, dans la présente affaire, la procédure a été appliquée à des documents non
confidentiels.
b)      L’examen des prétendus éléments à décharge
224. La deuxième question soulevée par la Commission concerne le point 1225 de l’arrêt attaqué dont il ressort qu’il convient
d’examiner si les documents divulgués après l’ordonnance du 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission, (91) auraient permis au groupe BEH d’étayer ou de consolider certains arguments dans sa défense. La Commission soutient que cette assertion simplifie indûment les critères juridiques applicables et que le Tribunal a dénaturé les preuves en concluant que les éléments précédemment non divulgués des documents pertinents revêtaient une importance qui n’aurait pas dû être ignorée.
225. En ce qui concerne, premièrement, la question du critère juridique, j’observe que le point de savoir si le Tribunal a appliqué le bon critère juridique comme fondement de son appréciation des faits et des preuves est une question de droit susceptible de faire l’objet du contrôle de la Cour dans le cadre d’un pourvoi. Toutefois, pour ce qui est de la dénaturation alléguée des preuves, cette dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (92).
1)      Le critère juridique
226. La jurisprudence de la Cour distingue entre la non‑divulgation de preuves à charge et la non‑divulgation de preuves à décharge. À cet égard, le seuil à atteindre pour démontrer une violation des droits de la défense du fait de la non‑divulgation de preuves à charge est plus élevé que pour les preuves à décharge (93).
227. En ce qui concerne les preuves à décharge, c’est en substance à l’entreprise concernée qu’il incombe d’établir que la non‑divulgation était susceptible d’influencer, à son détriment, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission en montrant qu’elle aurait pu utiliser ce document à décharge pour sa défense en ce sens que, si elle avait pu s’en prévaloir au cours de la procédure administrative, elle aurait pu invoquer des preuves qui ne concordaient pas avec les déductions opérées à ce stade par la Commission et auraient donc pu influencer, de quelque manière que ce soit, les appréciations portées par la Commission dans sa décision (94).
228. Le Tribunal a résumé, au point 1152 de l’arrêt attaqué, la méthode qu’il entendait appliquer aux fins de l’analyse, affirmant qu’il vérifierait si, au vu des circonstances de fait et de droit spécifiques à l’affaire, le groupe BEH avait démontré à suffisance qu’il aurait pu mieux assurer sa défense en l’absence des irrégularités procédurales commises par la Commission.
229. Ensuite, après avoir établi l’existence de vices de procédure, il a appliqué cette méthode en appréciant les effets de ces vices de procédure sur les droits de la défense du groupe BEH. À cet égard, il a examiné les arguments présentés par le groupe BEH dans ses observations du 27 avril 2022, à la suite de la production par la Commission de la version non
confidentielle des documents pertinents, afin de démontrer que l’accès à certaines informations figurant dans le dossier et qui n’avaient pas été divulguées durant la procédure administrative lui auraient permis de mieux assurer sa défense.
230. Dans ces conditions, je considère que la Commission ne saurait critiquer le critère juridique appliqué par le Tribunal.
2)      La dénaturation alléguée des preuves
231. Le Tribunal a examiné les procès-verbaux détaillés des réunions du 13 octobre 2010, du 13 janvier 2011, du 15 décembre 2011 et du 17 juin 2013, ainsi que les observations de suivi du 18 novembre 2010 et du 10 juin 2011, dans les points 1227 à 1245 de l’arrêt attaqué. Ainsi que je l’ai indiqué au point 225 des présentes conclusions, dans le contexte d’un pourvoi, la dénaturation alléguée doit ressortir de manière manifeste des documents dans le dossier de la Cour.
i)      Les procès-verbaux détaillés des réunions
232. En ce qui concerne le procès-verbal détaillé de la réunion du 13 octobre 2010, le Tribunal a affirmé, en substance, qu’il pourrait accueillir
l’argument du groupe BEH selon lequel les difficultés rencontrées par Overgas pour entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz ne lui sont pas imputables, mais sont plutôt imputables aux autorités bulgares du fait de la transposition incorrecte et incomplète des directives pertinentes de l’Union européenne. La Commission soutient que ce même procès-verbal détaillé montrait aussi qu’Overgas considérait que le comportement du groupe BEH était une raison de ces difficultés.
233. Je considère que l’argument de la Commission sur ce point est
fondé. Même si les éléments évoqués dans le point précédent des présentes conclusions avaient été de nature à étayer un argument selon lequel les autorités bulgares supportaient une partie de la responsabilité des difficultés d’Overgas pour entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz, il n’en demeure pas moins qu’Overgas a également soutenu que le groupe BEH supportait aussi une part de responsabilité, tandis que le Tribunal a affirmé, au point 1230 de l’arrêt attaqué, que ces éléments auraient été susceptibles de confirmer et d’étayer l’argument du groupe BEH que les difficultés rencontrées par Overgas pour entrer sur les marchés bulgares de fourniture de gaz ne lui étaient pas imputables. Cette assertion
du Tribunal est par conséquent manifestement incorrecte.
234. En ce qui concerne le procès-verbal détaillé de la réunion du 13 juin 2011, le Tribunal a affirmé, en substance, qu’il démontrait qu’Overgas avait considéré à l’époque que Transgaz contrôlait l’accès au gazoduc roumain 1 et que cet élément aurait pu étayer l’argument du groupe BEH selon lequel il n’était pas l’entité responsable pour accorder et gérer l’accès à cette infrastructure. La Commission soutient que ces preuves démontrent simplement qu’Overgas avait approché Transgaz pour demander l’accès à ce gazoduc, mais non qu’Overgas avait confirmé que Transgaz contrôlait effectivement cette infrastructure.
235. J’observe que la conclusion du Tribunal, figurant au point 1232 de l’arrêt attaqué, est fondée sur le fait que le considérant 296 de la décision attaquée ne faisait pas expressément référence à la déclaration d’Overgas portant sur l’entité qui contrôlait le gazoduc roumain 1, alors qu’une telle déclaration aurait pu être utilisée comme preuve à décharge par le groupe BEH. Je constate
néanmoins que, en réalité, il ne ressort pas clairement du procès-verbal détaillé de la réunion du 13 janvier 2011 qu’Overgas a expressément confirmé que c’était Transgaz qui contrôlait le gazoduc roumain 1. Dans ces conditions, le Tribunal a manifestement dénaturé les preuves sur ce point.
236. Enfin, en ce qui concerne le procès-verbal détaillé de la réunion du 17 juin 2013, le Tribunal a constaté, en substance, qu’Overgas avait confirmé à la Commission qu’elle avait accès au gazoduc roumain 1 et au réseau de transport depuis le 1er janvier 2013. La durée des accords pertinents avait été étendue jusqu’au 31 décembre 2013
pour les deux infrastructures. Overgas n’a, en outre, exprimé aucune insatisfaction au sujet de l’accès accordé à ces infrastructures qui aurait pu étayer l’argument du groupe BEH qu’il n’y avait aucun abus en ce qui concerne ces infrastructures. La Commission soutient que le simple fait qu’Overgas n’a pas adopté de position sur un sujet qui n’a pas été discuté ne permet pas de déduire qu’un document pourrait être utile à la défense du groupe BEH.
237. Je considère néanmoins que le Tribunal n’a pas manifestement dénaturé le procès-verbal détaillé de cette réunion, puisqu’il est exact qu’Overgas n’a exprimé aucune insatisfaction au sujet de l’accès accordé aux infrastructures pertinentes.
ii)    Les observations de suivi
238. S’agissant des observations de suivi du 18 novembre 2010, le Tribunal a affirmé que le groupe BEH avait soutenu qu’Overgas reconnaissait que la demande pour l’approvisionnement de neuf clients industriels en 2011 était considérablement inférieure au volume pour lequel elle avait demandé l’accès au réseau de transport. Cette information
pourrait avoir étayé l’argument du groupe BEH selon lequel Overgas avait significativement exagéré les quantités pour lesquelles elle avait demandé l’accès au réseau de transport en 2011, et que c’est cette absence de clarté qui avait forcé le groupe BEH à demander des précisions lors d’une réunion le 1er décembre 2010. La Commission soutient qu’une telle conclusion contredit la constatation du Tribunal lui-même, selon laquelle la clarification quant au point d’entrée pour lequel l’accès avait été demandé ainsi que le volume qu’Overgas souhaitait fournir à travers le réseau de transport était probablement nécessaire, puisque les lettres du 29 septembre et du 11 novembre 2010 n’étaient pas claires sur ce point.
239. Selon moi, le Tribunal n’a pas manifestement dénaturé les observations de suivi. Sa conclusion
sur ce point est fondée sur la constatation que l’absence de clarté en ce qui concerne le volume pour lequel l’accès au réseau de transport avait été demandé était, du moins en partie, une raison pour laquelle certaines précisions ont été demandées au cours de la réunion qui s’est tenue le 1er décembre 2010.
240. S’agissant des observations de suivi du 10 juin 2011, le Tribunal a affirmé que le groupe BEH soutenait qu’Overgas fondait son grief sur la prémisse trompeuse que son entrée sur les marchés bulgares de fourniture de gaz aurait forcé les fournisseurs à établir leurs prix sur la base des principes de l’économie de marché. Le groupe BEH soutient, de plus, qu’Overgas était l’intermédiaire de l’unique fournisseur de gaz en amont en Bulgarie, à savoir Gazprom ; il en découlait que l’entrée d’Overgas sur les marchés bulgares de fourniture de gaz n’aurait pas accru la concurrence puisque Bulgargaz n’aurait plus été en mesure d’acheter du gaz dans des conditions raisonnables. Le Tribunal a conclu qu’une telle information aurait pu permettre au groupe BEH d’étayer son argument selon lequel les conditions relatives à une concurrence saine sur le marché en aval n’étaient pas remplies, et ce principalement à cause d’Overgas.
241. Le Tribunal n’explique toutefois nullement comment l’assertion
selon laquelle Overgas avait fondé son grief sur la prémisse que son entrée sur les marchés bulgares de fourniture de gaz aurait forcé les fournisseurs à établir leurs prix sur la base des principes de l’économie de marché pourrait soutenir la conclusion, exposée au point 1243 de l’arrêt attaqué, que les conditions relatives à une concurrence saine sur le marché en aval n’étaient pas réunies, et ce principalement à cause d’Overgas. Dans ces conditions, cette conclusion est entachée d’un défaut de motivation qui rend impossible une appréciation de la dénaturation alléguée des observations de suivi du 10 juin 2011.
242. Il découle donc de ce qui précède que les conclusions du Tribunal sont erronées en ce qui concerne les procès-verbaux détaillés des réunions du 13 octobre 2010 et du 13 janvier 2011, ainsi que les observations de suivi détaillées du 10 juin 2011. Je note néanmoins que les conclusions du Tribunal devraient être confirmées en ce qui concerne le procès-verbal détaillé de la réunion du 17 juin 2013 et les observations de suivi détaillées du 18 novembre 2010. Il convient également de relever que les conclusions du Tribunal en ce qui concerne le procès-verbal détaillé de la réunion du 15 décembre 2011 n’ont pas été contestées par la Commission qui reconnaît implicitement qu’elles avaient un impact direct sur l’appréciation de la date à laquelle l’abus allégué a commencé.
243. Dans ces conditions, la conclusion qui figure
au point 1246 de l’arrêt attaqué devrait nécessairement être confirmée dans la mesure où il en découle, en substance, que les droits de la défense du groupe BEH ont été enfreints, tant en ce qui concerne les procès-verbaux et les observations de suivi détaillés. Bien que toutes les constatations sur lesquelles cette conclusion reposait
ne soient
pas fondées, il n’en demeure pas moins que pour les raisons exposées au point 242 des présentes conclusions, le constat qu’une infraction peut néanmoins être constatée
pour les deux catégories de documents suffit pour la confirmer.
c)      Le principe du contradictoire
244. La Commission soutient que le Tribunal ne lui a pas permis de commenter les observations du groupe BEH en ce qui concerne les procès-verbaux et les observations de suivi détaillés.
245. Il ressort de la jurisprudence de la Cour que le principe selon lequel les parties devraient être entendues s’applique aux procédures devant les juridictions de l’Union (95). Il confère, notamment, à chaque partie à un procès, indépendamment de son statut, le droit de prendre connaissance des pièces et des observations soumises au juge par la partie adverse et de les discuter (96). En outre, le principe d’égalité des armes implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (97).
246. À cet égard, la Cour a notamment déduit de ces exigences que, si le Tribunal peut librement décider de poser une question à une partie dans le cadre défini par son règlement de procédure, il doit accorder aux autres parties la possibilité de prendre position sur la réponse apportée à une telle question, à tout le moins lorsque celle-ci contient des éléments déterminants pour la solution du litige en cause (98). Il s’ensuit que les droits de la défense seraient affectés si une décision juridictionnelle devait être fondée sur des faits et des documents dont les parties elles-mêmes, ou l’une d’entre elles, n’ont pu prendre connaissance et sur lesquels elles n’ont donc pas été en mesure de prendre position.
247. Dans la présente affaire, il est constant que ce n’est qu’à la suite de l’ordonnance Bulgarian Energy Holding e.a./Commission,
et ce au cours de l’audience qui s’est tenue le 29 septembre 2022, que la Commission s’est vue reconnaître une possibilité de présenter sa position sur les commentaires du groupe BEH sur différents documents présentés par la Commission au mois d’avril 2022. Or, à la différence de la situation relative à l’ordonnance Commission/Amazon Services Europe (99), invoquée par la Commission dans son pourvoi, la Commission n’a pas été totalement privée de l’opportunité de présenter son opinion sur les arguments avancés par le groupe BEH dans ses observations, puisqu’il ressort du dossier que cette question a bel et bien été abordée au cours de l’audience.
248. Plus spécifiquement, la question qui se pose est celle de savoir si, dans des circonstances comme celles de la présente affaire, il suffit qu’une partie se voie reconnaître la possibilité de commenter les observations écrites de l’autre partie, mais uniquement oralement lors de l’audience.
249. À cet égard, la Cour a déjà jugé, par exemple, que le fait qu’une partie présente des observations écrites au Tribunal sous forme de lettre
et que l’autre partie n’ait que trois jours pour prendre connaissance du contenu de cette lettre et pour présenter des commentaires à son égard avant l’audience ne porte pas atteinte aux droits de la défense de cette partie. En outre, la Cour insiste sur le fait que le délai de trois jours pour examiner une telle lettre avait, en l’occurrence, été suffisant puisque la partie en cause n’avait pas demandé au Tribunal de pouvoir commenter ladite lettre (100).
250. Il me semble, au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, que les critères à prendre en compte dans une affaire telle que la présente espèce
consistent principalement à déterminer si le ou les documents en question ont été communiqués suffisamment tôt pour que l’autre partie à la procédure les examine, si cette partie a ainsi pu préparer sa défense et, enfin, si elle était effectivement en mesure de présenter ses arguments à cet égard.
251. Dans le présent cas d’espèce, il convient de
relever, premièrement, que les observations en question ont été versées au dossier plusieurs mois avant l’audience et que cette période doit donc nécessairement être considérée comme suffisante pour que la Commission ait été en mesure de les examiner et de préparer sa défense. En outre, la Commission n’a présenté aucun argument établissant que tel n’était pas le cas. Deuxièmement, il est également clair que la Commission a présenté des arguments en lien avec ces observations au cours de l’audience. La
Commission allègue simplement que le temps limité de l’audience ne lui a pas permis d’aborder tous les éléments
qui étaient en cause, sans indiquer pour autant quel type d’éléments elle aurait pu ajouter à cet égard. Troisièmement, et comme dans l’arrêt Guardian Industries et Guardian Europe/Commission mentionné au point 249 des présentes conclusions, il ne ressort pas du dossier que la Commission aurait demandé au Tribunal l’autorisation de présenter des observations sur ce point. Dans ces conditions, s’il eût été certes
préférable d’inviter la Commission à présenter des observations écrites à la suite des commentaires formulés
par le groupe BEH postérieurement à
la divulgation de l’information en cause, je considère que les droits de la défense de la Commission ne sauraient être considérés comme ayant été violés.
252. Au vu de ce qui précède, je considère que le dixième moyen du pourvoi devrait être rejeté dans son intégralité.
V.      Conclusion
253. Au vu de l’analyse exposée dans les présentes conclusions, je suggère à la Cour d’accueillir partiellement le pourvoi en accueillant les premier, deuxième, septième et huitième moyens, tirés d’erreurs de droit concernant le comportement de Bulgargaz en ce qui concerne l’accès au gazoduc roumain 1, le comportement de Bulgartransgaz concernant l’accès au réseau de transport et le comportement de Bulgartransgaz concernant l’accès à la station de stockage de Chiren et, par conséquent :
–        annuler l’arrêt du 25 octobre 2023, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission (T‑136/19, EU:T:2023:669) ;
–        rejeter le pourvoi pour le surplus ;
–        renvoyer l’affaire au Tribunal pour un nouvel examen des arguments sous-tendant les premier, deuxième, septième et huitième moyens du pourvoi ;
–        réserver les dépens.
1      Langue originale : l’anglais.
2      T‑136/19,
ci-après « l’arrêt attaqué », EU:T:2023:669.
3      C‑7/97, ci-après « l’arrêt Bronner », EU:C:1998:569.
4      Arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, ci-après « l’arrêt Generics (UK) e.a. », EU:C:2020:52). Voir également arrêt du 25 mars
2021, Lundbeck/Commission (C‑591/16 P, ci-après « l’arrêt Lundbeck/Commission », EU:C:2021:243).
5      Voir, en particulier, arrêts du 25 mars
2021, Deutsche Telekom/Commission (C‑152/19 P, ci-après « arrêt Deutsche Telekom/Commission », EU:C:2021:238),
du 25 mars 2021, Slovak Telekom/Commission (C‑165/19 P, ci-après « arrêt Slovak Telekom/Commission », EU:C:2021:239) ; du 12 janvier 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commission(C‑42/21 P, ci-après « arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission », EU:C:2023:12) ; du 10 septembre
2024, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping) (C‑48/22 P, ci-après « arrêt Google et Alphabet/Commission (Google Shopping) », EU:C:2024:726) ; et du 18 décembre 2025, Lukoil Bulgaria et Lukoil Neftohim Burgas, (C‑245/24, ci-après « arrêt Lukoil », EU:C:2025:987).
6      Voir à cet égard, arrêt Slovak Telekom/Commission, point 46
et jurisprudence citée.
7      Arrêt Lukoil, point 44.
8      Arrêt Lukoil, points 46 à 49 et jurisprudence citée.
9      Plus spécifiquement, il est fondé en particulier sur le point 87 de l’arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission, aux termes duquel le test Bronner ne s’applique pas dans une situation où l’infrastructure en question a été financée au moyen non d’investissements spécifiques à l’entreprise dominante, mais au moyen de fonds publics et cette entreprise n’est pas propriétaire de cette infrastructure.
10      Voir, à cet égard, arrêt Deutsche Telekom/Commission (point 47), et arrêt du 25 février 2025, Alphabet e.a. (C‑233/23, ci-après « arrêt Alphabet e.a. », EU:C:2025:110, point 43).
11      Arrêt Lukoil, points 55 et 56.
12      Arrêt Lukoil, points 54 à
56.
13      Arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission, points 88 et 89.
14      Voir, par analogie, arrêt du 10 mars 2022, Commission/Freistaat Bayern e.a. (C‑167/19 P et C‑171/19 P, EU:C:2022:176), ainsi que conclusions de M. l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire Commission/Irlande et Apple Sales International (C‑465/20 P, EU:C:2023:840, point 21).
15      Arrêt du 10 juillet 1991, RTE/Commission (T‑69/89, EU:T:1991:39).
16      Ici aussi, la Commission cite le point 41 de l’arrêt Bronner.
17      Arrêt du 6 septembre
2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, ci-après l’« arrêt Intel/Commission », EU:C:2017:632, points 146
et
147 ainsi que jurisprudence citée).
18      Arrêt du 18 décembre 2025, WS e.a./Frontex (Opération de retour conjointe) (C‑679/23 P, EU:C:2025:976, point 83 et jurisprudence citée).
19      Arrêt du 15 juillet 2021, Commission/Landesbank Baden-Württemberg et CRU (C‑584/20 P et C‑621/20 P, ci-après « arrêt Commission/Landesbank BadenWürttemberg et CRU », EU:C:2021:601, point 56 et jurisprudence citée).
20      Arrêt du 29 janvier 2026, Multan (C‑431/24, EU:C:2026:53, point 44 et jurisprudence citée).
21      Conclusions de l’avocate générale Sharpston dans l’affaire Commission/RQ (C‑831/18 P, EU:C:2019:1143, point 146) et de l’avocate générale Trstenjak dans l’affaire VB Pénzügyi Lízing (C‑137/08, EU:C:2010:401, points 78 et 79).
22      Arrêt du 17 novembre 2022, Harman International Industries (C‑175/21, EU:C:2022:895, point 62 et jurisprudence citée).
23      Arrêt Commission/Landesbank Baden-Württemberg et CRU (point 57 et jurisprudence citée).
24      Voir, à cet égard, arrêt du 16 octobre 2019, Glencore Agriculture Hungary (C‑189/18, EU:C:2019:861, point 61 et jurisprudence citée).
25      Sur ce point, voir, par exemple, conclusions de l’avocat général Mazák dans l’affaire Grèce/Commission (C‑203/07 P, EU:C:2008:270, points 77 à 83).
26      Voir, à cet égard, arrêt du 6 novembre 2014, Italie/Commission (C‑385/13 P, EU:C:2014:2350, point 67 et jurisprudence citée).
27      Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE
(JO 2009, L 211, p. 94).
28      Arrêt Lukoil, point 56.
29      Voir point 35 des présentes conclusions et arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission points 88 et 89.
30      Règlement du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les conditions d’accès aux réseaux de transport de gaz naturel et abrogeant le règlement (CE)
no 1775/2005 (JO 2009, L 211, p. 36) ; ce règlement était applicable durant la période infractionnelle. Il a été abrogé par le règlement (UE) 2024/1789 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 sur les marchés intérieurs du gaz renouvelable, du gaz naturel et de l’hydrogène, modifiant les règlements (UE) no 1227/2011, (UE) 2017/1938, (UE) 2019/942 et (UE) 2022/869 et la décision (UE) 2017/684 et abrogeant le règlement (CE)
no 715/2009 (JO L, 2024/1789) qui était appliqué à compter du 5 février 2025.
31      Arrêt Generics (UK) e.a, points 43 et 46.
32      Arrêt Lundbeck/Commission, point 57.
33      Arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company (C‑333/21, ci-après « arrêt European Superleague Company », EU:C:2023:1011).
34      Arrêt du 26 octobre 2023, EDP – Energias de Portugal e.a. (C‑331/21, ci-après « arrêt EDP – Energias de Portugal e.a. », EU:C:2023:812, point 60 et jurisprudence citée).
35      Arrêt EDP – Energias de Portugal e.a., point 63 et jurisprudence citée.
36      Arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, ci-après « arrêt Hoffmann-La Roche/Commission », EU:C:1979:36, point 38).
37      La Cour a réitéré récemment, et à plusieurs occasions, les principes principaux régissant le contrôle de telles pratiques abusives en vertu de l’article 102 TFUE
(voir, notamment, les arrêts European Superleague Company, et Alphabet e.a.). Plus spécifiquement, la Cour a souligné qu’un tel comportement couvre toute pratique qui, sur un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli, à la suite précisément de la présence d’une ou de plusieurs entreprises en position dominante, fait obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites entre les entreprises, au maintien du degré de concurrence existant sur le marché ou au développement de cette concurrence (arrêt Alphabet e.a, points 37 et 38 ainsi que jurisprudence citée).
38      Conclusions de M. l’avocat général Rantos dans l’affaire EDP – Energias de Portugal e.a (C‑331/21, EU:C:2023:153, points 47 et 48) (ci-après « conclusions de l’avocat général Rantos dans l’affaire EDP – Energias de Portugal e.a ».).
39      Voir, à cet égard, arrêt European Superleague Company,
point 186 et jurisprudence citée.
40      Arrêt European Superleague Company, points 131, 186 et jurisprudence citée.
41      Voir, notamment, arrêts du 19 janvier 2023, Unilever Italia Mkt. Operations, (C‑680/20, ci-après « arrêt Unilever Italia Mkt. Operations », EU:C:2023:33, point 36 et jurisprudence citée), et du 6 octobre 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, points 70 et 72 ainsi que jurisprudence citée).
42      Voir aussi, à cet égard, arrêt du 27 March 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, point 42).
43      Au point 48 de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, la Cour a jugé que l’absence de concurrence potentielle était un facteur potentiel dans l’établissement de l’existence d’une position dominante.
44      Voir, à cet égard, arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, ci-après « arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission », EU:T:2012:332, point 86 et jurisprudence citée).
45      Arrêt du 28 juin 2016, Telefónica/Commission (T‑216/13, EU:T:2016:369, point 221 et jurisprudence citée).
46      Voir à cet égard, arrêt EDP – Energias de Portugal e.a., point 63 et jurisprudence citée.
47      Sur ce point, M. l’avocat général Rantos a fait référence à un certain nombre d’arrêts du Tribunal dont l’arrêt du 14 avril 2011, Visa Europe et Visa International Service/Commission (T‑461/07, EU:T:2011:181, point 168), et arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 87. (Voir conclusions de M. l’avocat général Rantos dans l’affaire EDP – Energias de Portugal e.a., point 63). La Cour a expressément approuvé ces conclusions sur ce point (voir arrêt EDP – Energias de Portugal e.a., point 70).
48      Voir, à cet égard, arrêt du 27 juin 2024, Mylan Laboratories et Mylan/Commission (C‑197/19 P, EU:C:2024:550, point 67).
49      Conclusions de M. l’avocat général Rantos dans l’affaire EDP – Energias de Portugal e.a.
50      Arrêt Generics (UK) e.a., points 36 à 39.
51      Je note que le Tribunal a jugé précédemment, dans un contexte différent, que « l’envoi d’un simple courrier standard à certaines des parties visées, sans aucun suivi pendant plusieurs mois, ne peut raisonnablement être considéré comme un effort sérieux d’entamer des négociations commerciales afin d’obtenir les droits en question.
Par conséquent, l’absence de réponse des parties visées ne peut constituer un refus de licence abusif. » (Arrêt du 11 janvier 2017, Topps Europe/Commission,
T‑699/14, EU:T:2017:2, point 143).
52      Arrêt Unilever Italia Mkt. Operations, point 28.
53      Cette affirmation est tirée des points 43
et 46 de l’arrêt Generics (UK) e.a, et
point 57
de l’arrêt Lundbeck/Commission.
54      L’argument par lequel le groupe BEH allègue que la Commission conteste de manière inopérante le point 286
de l’arrêt attaqué au motif qu’il n’applique aucun de ces arrêts ne saurait être accueilli. Contrairement à ce qui est soutenu à travers cette assertion, le point 286
s’appuie sur les points 279
et 280 de l’arrêt attaqué. D’après le Tribunal, le constat exposé au point 280, dont il découle que les effets d’éviction d’un prétendu abus de position dominante ne doivent pas être purement hypothétiques, doivent être démontrés par l’administration de la preuve par la Commission des questions exposées aux points 281
et 282. À cet égard, le point 281 fait expressément référence aux arrêts Generics (UK) e.a. et
Lundbeck/Commission, et il y a donc lieu de conclure que le point 286 est en partie fondé sur ces deux arrêts.
55      Arrêt du 25 janvier 2022, Commission/European Food e.a (C‑638/19 P, EU:C:2022:50, points 75 et jurisprudence citée).
56      Arrêt Google et Alphabet/Commission (Google Shopping), point 61 et jurisprudence citée.
57      Voir points 37 à 47 des présentes conclusions.
58      Voir point 29 des présentes conclusions.
59      Arrêt du 26 mai 2016, Rose Vision/Commission (C‑224/15 P, EU:C:2016:358, point 24 et jurisprudence citée).
60      Ces trois griefs distincts concernaient la nature prétendument intergouvernementale de la renégociation de l’accord de 2005, le comportement de Bulgargaz durant cette renégociation et sa durée.
61      Cette définition apparaît dans Salmon J., Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001 ; voir aussi à cet égard, Crawford, J., Brownlie’s Principles of Public International Law, 9e édition, Oxford University Press, 2019, p. 355.
62      Arrêt Google and Alphabet/Commission (Google Shopping),
point 61 et jurisprudence citée.
63      Arrêt du 15 janvier 2026, Uno/Commission (C‑126/24 P, ci-après « arrêt Uno/Commission », EU:C:2026:8, point 51 et jurisprudence citée).
64      La situation de C Energy est examinée dans le cadre de l’analyse des trois premiers moyens du pourvoi.
65      Voir, à cet égard, arrêt du 14 novembre 2024, LE/Commission (C‑781/22 P, EU:C:2024:960, point 60 et jurisprudence citée).
66      Arrêt Google et Alphabet/Commission (Google Shopping), point 61 et jurisprudence citée.
67      Toplofikacia Razgrad est une filiale et un client d’Overgas.
68      Voir arrêt
Generics (UK) e.a., point 154 et jurisprudence citée ainsi que arrêt du 12 mai 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, ci-après « arrêt Servizio Elettrico Nazionale e.a. », EU:C:2022:379, points 50, 64 et 72 et jurisprudence citée).
69      Voir, à cet égard, arrêt Servizio Elettrico Nazionale e.a., point 70 et jurisprudence citée.
70      Arrêt Lietuvos geležinkeliai/Commission,
point 76 et jurisprudence citée.
71      Arrêt du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission (C‑73/11 P, ci-après l’« arrêt Frucona », EU:C:2013:32).
72      Arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens (C‑441/11 P, ci‑après « arrêt Commission/Verhuizingen Coppens », EU:C:2012:778, point 46).
73      Voir, par exemple, arrêts du 20 mars 2002, Lögstör Rör/Commission (T‑16/99, EU:T:2002:72, points 102 à 112), et du 8 juillet 1999, Montecatini/Commission (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, point 195).
74      Comme l’a récemment observé Mme l’avocat général Kokott dans ses conclusions dans l’affaire Google et Alphabet/Commission (C‑738/22 P, EU:C:2025:463, point 206 et jurisprudence citée).
75      Voir, à cet égard, conclusions de M. l’avocat général Pitruzzella dans l’affaire Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, Sony Optiarc et Sony Optiarc America/Commission, Quanta Storage/Commission et Toshiba Samsung Storage Technology et Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commission (C‑697/19 P à C‑700/19 P, EU:C:2021:452, points 55 à 80) ; voir également M. Romic, « Particularities of Proving a Single and Continuous Infringement of EU Competition Rules » Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 13, Issue 22, 2020,
p. 169.
76      Voir, à cet égard, arrêt du 27 juin 2024, Servier e.a./Commission (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, point 240 et jurisprudence citée).
77      Voir, par analogie et dans le contexte de l’article 101 TFUE, arrêt du 1er février 2024, Scania e.a./Commission (C‑251/22 P, EU:C:2024:103, points 133 à 135 et jurisprudence citée).
78      Arrêt du 14 septembre 2022, Google et Alphabet/Commission (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541).
79      Arrêt
Commission/Verhuizingen Coppens,
point 38 et jurisprudence citée.
80      Arrêt Commission/Verhuizingen Coppens, point 46.
81      Arrêt du 16 juin 2022, Sony Corporation et Sony Electronics/Commission (C‑697/19 P, ci-après « arrêt Sony Corporation et Sony Electronics/Commission », EU:C:2022:478, point 73).
82      Arrêt Frucona, point 89.
83      Voir à cet égard, arrêt du 16 juin 2022, Sony Optiarc et Sony Optiarc America/Commission (C‑698/19 P, EU:C:2022:480, point 81).
84      Arrêt Sony Corporation et Sony Electronics/Commission, point 78.
85      Arrêt Hoffmann-La Roche/Commission (points 9 et 11).
86      Voir, à cet égard, arrêts du 20 décembre 2017, Prequ’ Italia (C‑276/16, EU:C:2017:1010, point 45 et jurisprudence citée), et du 30 novembre 2023, Sistem ecologica/Commission (C‑787/22 P, EU:C:2023:940, point 150 et jurisprudence citée).
87      Voir, à cet égard, arrêt du 25 octobre 2011, Solvay/Commission (C‑110/10 P, EU:C:2011:687, point 49 et jurisprudence citée).
88      Voir à cet égard, arrêt du 19 mai 1994, SEP/Commission (C‑36/92 P, EU:C:1994:205, points 36 et 37).
89      Au considérant 9 du document de la Direction Générale Concurrence intitulé « Guide des bonnes pratiques en matière de divulgation d’informations dans les salles d’information applicables dans le cadre des procédures d’application des articles 101 et 102 du TFUE et du règlement UE sur les concentrations », la Commission souligne à la fois le caractère exceptionnel de la procédure de salle d’information et les avantages qu’elle offre lorsqu’elle affirme que « les salles de d’information sont un outil exceptionnel qui peut, en fonction des circonstances du cas d’espèce, garantir les droits de la défense tout en respectant les intérêts légitimes de confidentialité des entreprises ou des personnes auprès desquelles la Commission a obtenu les informations ».
90      Voir, par analogie, arrêt du 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a/Commission (T‑305/94 à T‑307/94, T‑313/94 à T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 et T‑335/94, EU:T:1999:80, point 1017).
91      Ordonnance du 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding e.a./Commission (T‑136/19, ci-après « ordonnance Bulgarian Energy Holding e.a/Commission », EU:T:2022:149).
92      Arrêt Uno/Commission, point 51 et jurisprudence citée.
93      Voir, à cet égard, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission(C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, points 73 et 130).
94      Arrêt Intel/Commission, points 96 et 97 et jurisprudence citée.
95      Ordonnance du vice-président de la Cour du 27 mars 2024, Commission/Amazon Services Europe(C‑639/23 P(R), ci-après « ordonnance Commission/Amazon Services Europe », EU:C:2024:277, point 40 et jurisprudence citée).
96      Ordonnance Commission/Amazon Services Europe, point 42 et jurisprudence citée.
97      Arrêt du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission (C‑580/12 P, ci-après arrêt « Guardian Industries et Guardian Europe/Commission
», EU:C:2014:2363, point 31 et jurisprudence citée).
98      Ordonnance Commission/Amazon Services Europe, point 43 et jurisprudence citée.
99      Voir à cet égard, ordonnance Commission/Amazon Services Europe, point 42.
100      Arrêt Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, points 32 à 35.