62017CC0164
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 19. april 2018 (
1
)
Sag C-164/17
Edel Grace
Peter Sweetman
mod
An Bord Pleanála
procesdeltagere:
ESB Wind Development Limited,
Coillte,
The Department of Arts, Heritage and the Gaeltacht
(anmodning om præjudiciel afgørelse Supreme Court (øverste domstol, Irland))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – miljø – direktiv 92/43/EØS – artikel 6, stk. 3 – direktiv 2009/147/EF – vurderingen af virkningerne af et vindmølleparkprojekt på et særligt beskyttet område – blå kærhøg (Circus cyaneus) – afhjælpende foranstaltninger«
I. Indledning
1.
Den blå kærhøg (Circus cyaneus) er en ikonisk fugl, som bl.a. er kendt for dens såkaldte »skydancing« (himmeldans), hvor den udøver luftakrobatik ved at sno sig, dreje sig og slå saltomortaler i luften som middel til at tiltrække en mage (
2
).
2.
ESB Wind Development og Coillte ønsker at bygge en vindmøllepark ved Keeper Hill, Tipperary amt inden for et særligt bevaringsområde, som er udpeget til beskyttelse af den blå kærhøg i henhold til direktiv 2009/147/EF (herefter »fugledirektivet«) (
3
).
3.
Den irske myndighed An Bórd Pleanála har givet dem tilladelse hertil, delvist fordi myndigheden er af den opfattelse, at foranstaltningerne, som er foreslået af disse bygherrer, i forvaltningsplanen for arter og levested overholder forpligtelserne, som er indeholdt i artikel 6, stk. 3, i direktiv 92/43/EØF (herefter »habitatdirektivet«) (
4
), hvorefter An Bórd Pleanála, som kompetent myndighed, skal have sikret sig, at planen ikke skader integriteten på den lokalitet, som er udlagt til den blå kærhøg.
4.
Edel Grace og Peter Sweetman (herefter »sagsøgerne«) er uenige heri. De har gjort gældende, at betingelserne i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, under alle relevante omstændigheder ikke er opfyldt. De har anlagt sag ved de irske domstole, hvor den tilladelse, som er givet af An Bord Pleanála, anfægtes. Tvisten har fundet vej til Supreme Court (øverste domstol, Irland), som har forelagt spørgsmål til præjudiciel afgørelse for at løse tvisten.
5.
EU-Domstolen har allerede haft lejlighed til at tage stilling til rækkevidden af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3. De faktiske omstændigheder i den foreliggende sag er forskellige fra de faktiske omstændigheder, der lå til grund for de tidligere afgørelser, grundet særegenhederne af den blå kærhøgs levested, og den måde, hvorpå den søges beskyttet gennem menneskelig indgriben.
6.
Dette er heller ikke den første sag for Domstolen, som vedrører konflikten mellem udbredelse af vindmøller og beskyttelse af fugle, som begge er prisværdige foranstaltninger til bevarelse af miljøet (
5
). Henset til behovet for at forene medlemsstaternes tiltagende brug af vedvarende energikilder, såsom vindenergi, med beskyttelsen af levesteder og arter som den blå kærhøg i henhold til fugle- og habitatdirektiverne, giver denne sag Domstolen en belejlig og værdifuld anledning til at udvikle sin praksis vedrørende habitatdirektivets artikel 6.
II. Retsforskrifter
A.
Fugledirektivet
7.
Fugledirektivets artikel 4, stk. 1, bestemmer, at medlemsstaterne skal udlægge de bedst egnede områder til beskyttelse af de arter, som er anført i bilag I til direktivet som særligt beskyttede områder (herefter »SBO«) som følger:
»1.   For arter, som er anført i bilag I, træffes der særlige beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til deres levesteder for at sikre, at de kan overleve og formere sig i deres udbredelsesområde.
[…]
Medlemsstaterne udlægger som særligt beskyttede områder navnlig sådanne områder, som med hensyn til antal og udstrækning er bedst egnede til beskyttelse af disse arter, idet der tages hensyn til behovet for at beskytte arterne i det geografiske sø- og landområde, hvor dette direktiv finder anvendelse.«
8.
Fugledirektivs artikel 4, stk. 4, første punktum, angiver kravene for beskyttelse af SBO’er:
»Medlemsstaterne træffer egnede foranstaltninger med henblik på i de i stk. 1 og 2 nævnte beskyttede områder at undgå forurening eller forringelse af levestederne samt forstyrrelse af fuglene, i det omfang en sådan forurening, forringelse eller forstyrrelse har væsentlig betydning for formålet med denne artikel.«
B.
Habitatdirektivet
9.
Habitatdirektivet indeholder bestemmelser om oprettelse af lokaliteter af fællesskabsbetydning (herefter »LAF«), som har til formål at sikre bevarelsen af bestemte typer levesteder for individuelle arter af dyr og planter. LAF’er i henhold til habitatdirektivet udgør Natura 2000 netværket sammen med SBO’er i henhold til fugledirektivet.
10.
Under overskriften »Bevaring af naturtyper og levesteder for arter« er det anført i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, at:
»Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendige for lokalitetens forvaltning, men som i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan påvirke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til deres virkninger på lokaliteten under hensyn til bevaringsmålsætningerne for denne. På baggrund af konklusionerne af vurderingen af virkningerne på lokaliteten, og med forbehold af stk. 4, giver de kompetente nationale myndigheder først deres tilslutning til en plan eller et projekt, når de har sikret sig, at den/det ikke skader lokalitetens integritet, og når de – hvis det anses for nødvendigt – har hørt offentligheden.«
11.
Det fremgår af habitatdirektivets artikel 7, at disse bestemmelser finder anvendelse for SBO’er, som er udlagt i henhold til fugledirektivet:
»Forpligtelserne i artikel 6, stk. 2, 3 og 4, i nærværende direktiv træder i stedet for forpligtelserne i artikel 4, stk. 4, første punktum, i [fugledirektivet], for så vidt angår de områder, der er udlagt som særligt beskyttede efter artikel 4, stk. 1, eller tilsvarende anerkendt efter artikel 4, stk. 2, deri, fra datoen for nærværende direktivs iværksættelse eller fra den dato, hvor en medlemsstat har udlagt eller anerkendt områderne efter [fugledirektivet], hvis denne dato er senere.«
III. Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
12.
Den blå kærhøg (Circus cyaneus) er en mellemstor rovfugl med et ugle-formet ansigt, som generelt kan findes i mange dele af Europa og Asien (
6
). Det er en internationalt bevaringsværdig fugleart (
7
), som er opført på bilag I til fugledirektivet (
8
). I henhold til fugledirektivets artikel 4, stk. 1, er fuglearter, som er opført på bilag I til direktivet, underlagt særlige beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til deres levesteder for at sikre, at de kan overleve og formere sig (
9
), og medlemsstaterne er forpligtede til at udlægge de bedst egnede områder som SBO’er for at beskytte disse arter.
13.
I 2007 udlagde Irland et område fra Slieve Felim til Silvermines Mountains til særligt beskyttet område (herefter »SBO’et«) (
10
), hvilket område omfatter et areal på lidt over 20900 hektar beliggende i Tipperary og Limerick Counties (
11
). Beskyttelsesformålet for SBO’et er at sikre eller genoprette en gunstig bevaringsstatus for den blå kærhøg (
12
). Det pågældende SBO anses for at være »én af højborgene« for den blå kærhøg i Irland, og det vurderes til at være blandt de fem vigtigste områder i Irland for arten (
13
). Irlands udlæggelse af SBO’et blev udløst af en traktatbrudssag anlagt mod Irland af Kommissionen, hvor Domstolen i sin afgørelse af 13. december 2007 fastslog, at Irland havde tilsidesat sine forpligtelser efter fugledirektivet, bl.a. ved ikke at have udpeget tilstrækkeligt med SBO’er for adskillige fuglearter, herunder den blå kærhøg (
14
).
14.
I hovedsagen har sagsøgerne anfægtet tildelingen af byggetilladelse givet af den irske myndighed An Bórd Pleanála (herefter »styrelsen«) til udvikling af en vindmøllepark bestående af 16 vindturbiner og tilhørende infrastruktur (herefter »vindmølleparken«) som fuldt ud er placeret inden for SBO’et (
15
). Vindmølleparken dækker et område på 832 hektar land ejet af Coillte, et statsejet selskab, der driver virksomhed inden for kommerciel skovdrift, og som sammen med ESB Wind Development Limited, et statsligt organ i energisektoren (herefter under ét »bygherrerne«) i forening er bygherrer for vindmølleparken med status af procesdeltagere i hovedsagen.
15.
The Department of Arts, Heritage and the Gaeltacht (det irske ministerium for kunst, kulturarv og de irsktalende områder) (herefter »DAHG«) er det irske ministerium, der er ansvarlig for the National Parks and Wildlife Service (nationalpark- og dyrelivstjenesten) (»NPWS«), som har til opgave at beskytte levesteder og visse fuglearter, og er tillige procesdeltagere i hovedsagen. DAHG deltog i projekteringsfasen for vindmølleparken.
16.
Som det fremgår af sagsakterne for Domstolen, indsendte bygherrerne i 2013 en ansøgning om byggetilladelse for udvikling af en vindmøllepark til North Tipperary County Council (byrådet i North Tipperary) (herefter »byrådet«). Byrådet gav afslag på byggetilladelsen med den begrundelse, at vindmølleparken, der ville forårsage et betydeligt reducering af fourageringsområde for den blå kærhøg, ville have en alvorligt skadelig indvirkning på SBO’ets bevaringsstatus.
17.
Bygherrerne påklagede byrådets afgørelse til styrelsen. Herefter fulgte en skriftveksling mellem bygherrerne og DAHG og udfærdigelse af en rapport af styrelsens tilsynsførende.
18.
Den 22. juli 2014 gav styrelsen byggetilladelse til bygherrerne til opførelse af vindmølleparken. I forbindelse med gennemførelsen af, hvad der anses som en passende vurdering som defineret i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, konkluderede styrelsen, at betinget af de afhjælpende foranstaltninger, der fremgik af bygherrernes oplæg, herunder gennemførelsen af forvaltningsplanen for arter og levested (herefter »FPAL«), ville vindmølleparken ikke påvirke SBO’ets integritet negativt.
19.
Sagsøgerne indbragte styrelsens afgørelse for High Court (ret i første instans), som forkastede søgsmålet af en række grunde. Sagsøgerne fik herefter tilladelse til at iværksætte appel til Supreme Court (øverste domstol, Irland), som har truffet afgørelse om at forelægge et spørgsmål for Domstolen.
20.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at de fortolkningsvanskeligheder, der er opstået i denne sag, er opstået som følge af, at en del af det levested, som er til gavn for den blå kærhøg, og som derfor er afgørende for at opretholde SBO’ets integritet, ikke er statisk og forandres over tid, således at den blå kærhøg lever i forskellige dele af lokaliteten på forskellige tidspunkter, hvilket delvist vil afhænge af, hvordan lokaliteten forvaltes gennem menneskelig indgriben.
21.
For at bidrage til forståelsen af den faktiske baggrund for nærværende sag, er forelæggelsesafgørelsen vedlagt et tillæg med oplysning om de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret anser for godtgjort (herefter »tillægget«). Tillægget giver bl.a. information vedrørende den blå kærhøgs levested, mulig påvirkning af vindmølleparken på den blå kærhøg og de foranstaltninger, som er fastlagt i FPAL’en for at imødegå disse påvirkninger. Da disse forhold er centrale for sagen, finder jeg det nyttigt at gennemgå relevante oplysninger vedrørende disse aspekter.
22.
For så vidt angår den blå kærhøgs levested fastslår tillægget, at den blå kærhøg primært er en fugl, som lever på åbent land, og som har behov for omfattende områder med egnet jord, hvor den kan finde føde. Ubeplantet mose og hede er traditionelt anset for at være det primære levested for den blå kærhøg, men efterhånden som kommercielt skovbrug er blevet mere udbredt, er fouragering i plantager med unge nåletræer blevet mere udbredt. Den blå kærhøgs foretrukne levesteder er mose og hede, landbrugsjord i bjergområder, ny skovbrugsbeplantning, hvor træerne er under to meter høje og de senere stader af ungskovbeplantninger i anden rotation. Den blå kærhøg undgår intensiv landbrugsjord, moden skovbrugsbeplantning og skovbeplantninger, der er ryddet for nylig. En skov, der ikke udtyndes eller fældes, men blot vokser, hvilket resulterer i et lukket løvtag (
16
), vil således ikke være et egnet fourageringsområde for den blå kærhøg.
23.
I henhold til tillægget vil bestanden af blå kærhøge i SBO’et afhænge i stadigt højere grad af tilstedeværelsen af ubeplantet mose og hede og ungskov i anden rotation. Det forekommer sandsynligt, at arealet af mose og hede vil være forholdsvist konstant, men at udbredelsen af ungskov i anden rotation vil variere. Følgelig vil det fysiske fodaftryk af den blå kærhøgs fourageringsområde inden for SBO’et være dynamisk fremfor statisk, da det konstant vil forandre sig gennem den aktive skovbrugsforvaltning, som foretages i området. En manglende aktiv forvaltning af skovbeplantningen vil i sig selv føre til, at fourageringsområder går tabt.
24.
Tillægget identificerer fire potentielle påvirkninger af den blå kærhøg fra vindmølleparken. For det første vil der være varige direkte tab af levesteder, sat til ni hektar, hvilket udgør lige over 1% af den samlede lokalitet. Dette tab indeholder:
–
Omkring én hektar afdrevet mose og våde græsmarker til én turbine og dennes tilknyttede adgangsspor.
–
Yderligere to hektar afdrevet mose vil gå tabt til anvendelse som oplagsområde (i form af en vold til opgravet stenmateriale, som er uegnet til byggeri), men dette forventes »i et vist omfang at kunne genvindes på mellem- til lang sigt«.
–
De resterende seks hektar ligger inden for områder, som er dækket af fuldvoksen nåleskov, og som for nuværende er uden værdi for den blå kærhøg, men som vil kunne være af værdi, hvis eller når det genplantes.
25.
For det andet må det antages, at fortrængningsvirkningen af blå kærhøge inden for 250 meter af vindturbiner vil resultere i et tab på 162,7 hektar af levesteder i projektets levetid.
26.
For det tredje må byggevirksomheden omkring vindmølleparken forventes at afskrække fouragering.
27.
For det fjerde anses risikoen for sammenstød for at være lav på grundlag af de foreliggende undersøgelser.
28.
Tillægget opstiller hovedlinjerne i de foreslåede foranstaltninger i FPAL’en som går ud på at ændre det nuværende forvaltningssystem og håndtere de mulige påvirkninger af vindmølleparken for blå kærhøg (
17
). For det første vil FPAL genoprette tre områder, der i øjeblikket er tilplantede, til terrændækkende mose, inden vindmølleparken opføres; samlet drejer det sig om 41,2 hektar, hvoraf 14,2 hektar er placeret inden for 250 meter af en turbine.
29.
For det andet vil 137,3 hektar med skov i anden rotation i projektets levetid blive underlagt »hensynsfuld« forvaltning i henhold til FPAL’en. Denne »hensynsfulde« forvaltning indebærer fældning og genplantning af skov, der i øjeblikket har lukket løvtag, således at det sikres, at der vil være 137,3 hektar med vedvarende åbent løvtag som fourageringsområde med det formål at stille et blivende fourageringsområde og en økologisk korridor mellem to områder af åben mose til rådighed. Dette vil blive udført i faser startende ét år forud for byggeriet.
30.
For det tredje vil anlægsarbejderne generelt blive begrænset til tidspunkter uden for den væsentligste yngleperiode.
31.
Som konsekvens heraf har den forelæggende ret oplyst, at en betydelig del af SBO’et udgøres af områder, der er udlagt til kommercielt skovbrug, som kun udgør et egnet levested for den blå kærhøg i en del af livscyklussen for nåletræer, hvilket fremgår af tillægget. Såfremt alle træer, i fraværet af kommerciel skovbrugsforvaltning, fik lov at blive voksne fremfor at blive fældet og erstattet af ny beplantning, ville levestedet i SBO’ets tilplantede dele ophøre med at være gunstigt for den blå kærhøg. Således kan der argumenteres for, at SBO’ets væsentligste formål kun kan opfyldes ved, at skoven er i konstant dynamisk fluktuation som følge af den kommercielle skovvirksomhed, således at de dele, som på et givet tidspunkt er egnet som levested for den blå kærhøg, er i konstant forandring.
32.
Følgelig har den forelæggende ret bemærket, at det levested, som vil gå tabt på grund af opførelsen af vindmølleparken, ikke nødvendigvis udgør en del af det egnede levested på ethvert givent tidspunkt, men det vil kun være en del af lokaliteten, som – afhængigt af skovbrugsforvaltningen – kan være et egnet levested. Alligevel har den forelæggende ret gjort opmærksom på, at der kan argumenteres for, at det varige tab af en væsentlig del af det potentielle levested betyder, at den væsentlige integritet af lokaliteten, som er udlagt som SBO, bliver kompromitteret, selv om den overordnede drift af lokaliteten udføres på en måde, så den er beregnet til at bevare, eller endog forbedre, dens egnethed som levested for den blå kærhøg.
33.
På grundlag heraf har den forelæggende ret anført, at den finder det godtgjort, at FPAL’en som minimum ville bevare og sandsynligvis også forøge mængden af tilgængelige egnede levesteder. Retten mener derimod ikke, at det er klart, hvorvidt den rette fortolkning af habitatdirektivets artikel 6 tillader at karakterisere FPAL’en som afhjælpende i henhold til Domstolens praksis, således som styrelsen har gjort gældende, når den dynamiske karakter af lokaliteten tages i betragtning, fremfor kompenserende, således som sagsøgerne har gjort gældende, hvilket for så vidt angår det førstnævnte kommer til udtryk i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, og sidstnævnte i samme direktivs artikel 6, stk. 4.
34.
Det er i denne sammenhæng, at Supreme Court (øverste domstol, Irland) har forelagt følgende spørgsmål for Domstolen:
»Når
a)
en beskyttet lokalitet har som sit væsentligste formål at være levested for en bestemt art
b)
beskaffenheden af det levested, som er gunstigt for denne art, betyder, at den del af lokaliteten, som er gunstig, nødvendigvis vil ændre sig med tiden, og
c)
der som en del af et foreslået byggeri skal udarbejdes en forvaltningsplan for lokaliteten som helhed (herunder ændringer i forvaltningen af de dele af lokaliteten, som ikke påvirkes direkte af selve byggeriet), som er udarbejdet for på ethvert tidspunkt at sikre, at den del af lokaliteten, der er egnet som levested, ikke begrænses eller endog kan øges, men
d)
en del af lokaliteten i byggeprojektets levetid ikke vil være et egnet levested,
kan sådanne foranstaltninger, der er beskrevet i litra c), da på behørig vis anses for afhjælpende?«
35.
Der er blevet afgivet skriftlige indlæg til Domstolen af sagsøgerne, bygherrerne, styrelsen, den nederlandske regering og Kommissionen. Alle disse deltog i retsmødet, som blev afholdt den 1. februar 2018.
IV. Parternes bemærkninger
36.
Sagsøgerne og Kommissionen har gjort gældende, at de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, er utilstrækkelige til at udgøre beskyttende (afhjælpende) (
18
) foranstaltninger som omhandlet i Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, da de ikke undgår eller reducerer de skadelige virkninger på SBO’ets integritet, som vil opstå som følge af vindmølleparken. Dette argument er fremført med henvisning til Domstolens domme i bl.a. Sweetman-sagen (
19
), Briels-sagen (
20
), Orleans-sagen (
21
) og i sagen Kommissionen mod Tyskland (
22
). Sagsøgerne og Kommissionen har særligt fremhævet, at levestedets dynamiske karakter og den måde, hvorpå det forvaltes, ikke er afgørende, da der er dele af levestedet (områderne med mose og hede), der slet ikke er dynamiske, og at SBO’et skal vurderes bredt, sådan at alle den blå kærhøgs aktiviteter på tværs af hele det beskyttede område tages i betragtning.
37.
Sagsøgernes repræsentant har under den mundtlige forhandling bl.a. lagt vægt på, at SBO’et skal betragtes som alle de områder, der potentielt kan tilvejebringe egnede levesteder, og ikke bare som et område, der består af »individuelle bidder«, som udgør levestedet for den blå kærhøg på ethvert givent tidspunkt. Således er det ikke muligt at opføre og drive vindturbiner uden at reducere det område, der potentielt kan udgøre et egnet levested for den blå kærhøg i projektets levetid, og der vil derfor være betydeligt tab af egnet levested for den blå kærhøg, hvilket udgør en direkte skadelig virkning på SBO’ets integritet, som ikke undgås eller reduceres af de foranstaltninger, der er foreslået i FPAL’en.
38.
Under den mundtlige forhandling har Kommissionens repræsentant derudover anført, at en tilgang baseret på »intet nettotab« af eksisterende levested, som således ikke tager højde for områder, der potentielt kan udgøre fourageringsområder, ville være ensbetydende med en ringere beskyttelse for de udpegede arter end for de udlagte naturtyper, hvilket ikke understøttes af habitatdirektivet.
39.
Derudover har Kommissionen gjort gældende, at de to hovedforpligtelser, som fastlægges i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, således som fortolket af Domstolen, ikke er opfyldt for de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en. For det første er der ikke en foranstaltning i FPAL’en, der afhjælper den negative påvirkning, som stammer fra det direkte varige tab af 1 hektar afdrevet mose og våde græsarealer og det direkte midlertidige tab af yderligere 2 hektar afdrevet mose; foranstaltningen i FPAL’en til at genoprette terrændækkende mose og våde hede områder kan kompensere for dette tab i andre dele af SBO’et, men den reducerer eller undgår det ikke. Ligeledes søger foranstaltningen i FPAL’en vedrørende »hensynsfuld« forvaltning af andre skovområder for så vidt angår det direkte varige tab af 6 hektar voksen skov og den manglende tilgængelighed af yderligere 162,7 hektar fourageringsområde grundet fortrængningsvirkningen af turbinerne ikke at afværge dette tab af potentielt egnet fourageringsområde, men synes nærmere at kompensere for disse virkninger. For det andet kan foranstaltningerne i FPAL’en ikke forudsiges med den fornødne vished på det tidspunkt, hvor myndighederne gav tilladelse til projektet, sådan som det kræves i Domstolens praksis.
40.
Den nederlandske regering, styrelsen og bygherrerne har gjort gældende, at habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, er overholdt. Dette følger af, at de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, er tilstrækkelige til at udgøre beskyttende (afhjælpende) foranstaltninger, der undgår eller reducerer de negative virkninger på SBO’ets integritet. De har gjort gældende, at Domstolens afgørelser i Sweetman-sagen, Briels-sagen, Orleans-sagen og i sagen Kommissionen mod Tyskland er forskellige fra den foreliggende sag, og har påpeget, at hovedsagen vedrører beskyttelse af en art, ikke en naturtype, og at beskyttelsesformålet og de grundlæggende kendetegn ved SBO’et også skal tages i betragtning. De har også bestridt Kommissionens udsagn om, at de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, manglede den fornødne sikkerhed på det tidspunkt, hvor styrelsen godkendte foranstaltningerne.
41.
Særligt har den nederlandske regering gjort gældende, at kriteriet for, hvornår der er tale om skadelige virkninger på lokalitetens integritet i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, er forskelligt, når det drejer sig om et levested for en (fugle)art i forhold til en naturtype, da kriteriet indebærer, at formålet for SBO’et i relation til fuglearten tages i betragtning. I denne sammenhæng har den nederlandske regering gjort gældende, at der skal sondres mellem et potentielt egnet levested og levested, som rent faktisk anvendes, med det resultat, at tabet af en del af levestedet, der ikke er i brug, ikke i sig selv udgør en skadelig virkning, som kan betragtes som væsentlig, set i lyset af den dynamiske karakter af naturen på lokaliteten, de mobile karakteristika ved den blå kærhøg, og at arealet, der rent faktisk anvendes som levested af den blå kærhøg, ikke vil blive reduceret.
42.
Styrelsen har bl.a. argumenteret for, at den skulle foretage en vurdering af, hvorvidt det foreslåede byggeri ville påvirke den varige grundlæggende karakter af SBO’et væsentligt, herunder især hvorvidt det ville reducere den beskyttelse, som SBO’et giver den blå kærhøg, og i særdeleshed dets egnethed som fourageringsområde. I denne sammenhæng udgør tabet af en del, som er uegnet, og en del, som er egnet levested, i en del af området ikke i sig selv en skadelig virkning, fordi levestedet altid er i en dynamisk og variable tilstand. Som konsekvens heraf skal tabet af en del af et egnet levested i en del af SBO’et ses i sammenhæng med det foreslåede byggeprojekt som helhed, herunder den aktive forvaltning af de foreslåede afhjælpende foranstaltninger, som er en del af FPAL’en.
43.
Styrelsen har gjort gældende, at aktiv forvaltning i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, netop ikke kompenserer efterfølgende for skadelige virkninger. I stedet sikrer aktiv forvaltning i kraft af den kommercielle skovbrugsforvaltning i tilladelsens løbetid, at summen af egnede levesteder for den blå kærhøg bibeholdes eller endog forøges. Således er foranstaltningerne, der er foreslået i FPAL’en, som styrelsen har fremhævet er en integreret del af det foreslåede byggeprojekt, rettet mod at undgå skadelige virkninger af vindmølleparken for den blå kærhøg ved at sikre, at der ikke sker et nettotab, og at der endda sker en nettoforøgelse af fourageringsområdet for den blå kærhøg. Særligt har repræsentanten for styrelsen ved den mundtlige forhandling fremhævet, at der ikke er noget permanent tab i dette tilfælde, fordi levestederne ikke har iboende værdi i sig selv, og at forvaltningen af skovene sikrer et kontinuerligt levested, hvilket også er tilfældet for arealerne af mose og hede, og at »intet nettotab« alene var styrelsens faktiske konstatering i forhold til sagens konkrete omstændigheder.
44.
Bygherrerne har bl.a. gjort gældende, at tabet, som stammer fra det varige direkte tab af 9 hektar levested og den manglende tilgængelighed af 162,7 hektar af fourageringsområder, der udspringer af fortrængningsvirkningen, skal ses i sammenhæng. Tabet betyder ikke, at der ikke vil være egnede områder for den blå kærhøg til fouragering og redebygning andre steder i SBO’et, og de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, sikrer, at der til stadighed vil være et areal til rådighed til fouragering og redebygning for den blå kærhøg, som er af mindst samme størrelse som det område, der på nuværende tidspunkt er til rådighed. Bygherrernes repræsentant har også fremhævet, at de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, er »lysår væk« fra at mangle sikkerhed som omhandlet i Domstolens praksis, og at spørgsmålet om usikkerhed i alle tilfælde er et spørgsmål om faktum, som det ligger uden for Domstolens kompetence at bedømme.
V. Bedømmelse
45.
Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, under omstændigheder, som involverer en lokalitet, der er udlagt til beskyttelse og bevarelse af en art, hvoraf en del ændres over tid gennem menneskelig indgriben for at tilgodese den blå kærhøgs behov, skal fortolkes således, at et projekt, som i projektets levetid udelukker en del af det beskyttede område fra at være egnet levested for en art, til hvilken lokaliteten i øjeblikket er udlagt, men som er ledsaget af en plan, som er beregnet til at sikre, at den overordnede mængde af egnede levesteder for arten ikke reduceres og måske endog udvides, skader lokalitetens integritet.
46.
Den forelæggende rets spørgsmål vedrører således i det væsentlige vurderingen af de foranstaltninger, som er foreslået i FPAL’en, vedrørende tab af levesteder for blå kærhøg som konsekvens af det direkte tab af 9 hektar levesteder og den manglende tilgængelighed af 162,7 hektar levesteder som følge af turbinernes fortrængningsvirkning (
23
).
47.
Jeg er af den opfattelse, at en lokalitet, som er udlagt til SBO til gavn for en specifik art, skal tages i betragtning i sin helhed, når det skal vurderes, hvorvidt en national kompetent myndighed har overholdt sine forpligtelser i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3. Det er ikke i overensstemmelse med Domstolens fortolkning af bestemmelsen at udelukke områder, som endnu ikke er anvendt som levested (potentielle områder), når det skal vurderes, hvorvidt det, der er foreslået til afhjælpning af de skadelige virkninger af det foreslåede byggeprojekt, er tilstrækkeligt. I forhold til hovedsagen betyder dette, at det, der er foreslået i FPAL’en, ikke opfylder kravet om tilstrækkelige beskyttende (afhjælpende) foranstaltninger i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3.
48.
Min bedømmelse består af tre dele. Først vil jeg fremsætte nogle indledende bemærkninger vedrørende visse forpligtelser, som habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, således som fortolket af Domstolen i relevante sager pålægger de nationale kompetente myndigheder. Dernæst vil jeg diskutere relevante afgørelser fra Domstolen om rækkevidden af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3. Til sidst vil jeg vurdere deres anvendelse på de konkrete omstændigheder i den foreliggende sag.
A.
Indledende bemærkninger
49.
For så vidt angår områder, der er udlagt som SBO’er, bestemmer habitatdirektivets artikel 7, at forpligtelserne i fugledirektivets artikel 4, stk. 4, første punktum, erstattes af forpligtelserne i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 2-4, fra datoen for implementering af habitatdirektivet eller fra den dato, hvor der er sket udlæggelse efter fugledirektivet, hvis denne dato er senere (
24
). Dette betyder, at planer eller projekter, som påvirker lokaliteter, der er udlagt som SBO’er i henhold til fugledirektivet, hvilket er tilfældet for vindmølleparken i den foreliggende sag, er underlagt kravene i bl.a. habitatdirektivets artikel 6, stk. 3.
50.
Indholdet i habitatdirektivets artikel 6 kan sammenfattes således. Artikel 6, stk. 1, har til formål at sikre, at der regelmæssigt tages positive skridt, således at bevaringsstatus for den pågældende lokalitet opretholdes og/eller genoprettes, hvorimod artikel 6, stk. 2, til stk. 4, i det pågældende direktiv tjener et andet formål, nemlig at forsøge at foregribe, at der sker skade på lokaliteten eller i særlige tilfælde, hvor skade må tåles, at minimere denne skade. Artikel 6, stk. 2, pålægger medlemsstaternes kompetente myndigheder en overgribende forpligtelse til at undgå forringelse eller forstyrrelse. Artikel 6, stk. 3, og stk. 4, finder anvendelse i tilfælde, hvor der er en plan eller et projekt, som ikke direkte er forbundet med eller nødvendig for forvaltningen af lokaliteten (
25
).
51.
Domstolen har fastslået, at bestemmelserne i habitatdirektivets artikel 6 skal fortolkes som et sammenhængende hele i lyset af bevaringsmålsætningerne i direktivet. Den nævnte artikels stk. 2, og stk. 3, har til formål at sikre samme beskyttelsesniveau for naturtyper og levesteder for arterne, mens den nævnte artikels stk. 4, udgør en undtagelsesbestemmelse til andet punktum i stk. 3 (
26
), hvorved den kompetente nationale myndighed under visse omstændigheder har mulighed for at godkendte en plan eller et projekt trods en negativ vurdering i henhold til artikel 6, stk. 3.
52.
Habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, foreskriver, at de kompetente nationale myndigheder gennemfører en vurderingsprocedure, som ved hjælp af forudgående kontrol skal sikre, at en plan eller et projekt, som ikke er direkte forbundet med eller nødvendig for den pågældende lokalitets forvaltning, men som kan påvirke lokaliteten væsentligt, kun tillades i det omfang, at der ikke sker skade på lokalitetens integritet. Den nævnte bestemmelse fastsætter således to faser. Den første, der fremgår af første punktum i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, kræver af de kompetente nationale myndigheder, at de foretager en passende vurdering af en plans eller et projekts virkninger på en beskyttet lokalitet, når der er en sandsynlighed for, at planen eller projektet vil kunne påvirke den omhandlede lokalitet væsentligt (
27
).
53.
Relevant for den foreliggende sag er, at anden fase, der fremgår af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, andet punktum, og som tidsmæssigt ligger efter den ovennævnte passende vurdering, indebærer, at der kun kan gives tilladelse til en plan eller et projekt af de kompetente nationale myndigheder, hvis planen eller projektet ikke skader lokalitetens integritet, medmindre andet følger af betingelserne i artikel 6, stk. 4 (jf. punkt 57 og 58 i dette forslag til afgørelse) (
28
).
54.
I overensstemmelse hermed har Domstolen fastslået, at i medfør af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, andet punktum, kan de kompetente nationale myndigheder kun give tilladelse til en plan eller et projekt på betingelse af, at de har opnået vished for, at aktiviteten ikke har skadelige virkninger for den beskyttede lokalitets integritet, hvilket er tilfældet, når det ud fra et videnskabeligt synspunkt uden rimelig tvivl kan fastslås, at der ikke er sådanne virkninger (
29
). Domstolen har derudover præciseret, at det er på det tidspunkt, hvor der træffes afgørelse om tilladelse til gennemførelse af projektet, at der ud fra et videnskabeligt synspunkt ikke må foreligge nogen rimelig tvivl i forhold til skadevirkninger for den omhandlede lokalitets integritet (
30
).
55.
Omvendt følger det af fast retspraksis, at de kompetente nationale myndigheder skal afvise at give tilladelse til en plan eller et projekt, når der er usikkerhed om, hvorvidt der er skadelige virkninger på den berørte lokalitets integritet. Domstolen har fastslået, at tilladelseskriteriet i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, andet punktum, omfatter forsigtighedsprincippet, og giver mulighed for effektivt at forebygge beskadigelser af beskyttede lokaliteters integritet, der skyldes påtænkte planer eller projekter. Et kriterium for at opnå tilladelse, der var mindre strengt end det her omhandlede, har Domstolen betonet, ville ikke lige så effektivt kunne sikre realiseringen af målsætningen om beskyttelse af de lokaliteter, som bestemmelsen har til hensigt at opnå (
31
).
56.
Anvendelsen af forsigtighedsprincippet i forbindelse med gennemførelsen af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, kræver derfor af den kompetente nationale myndighed, at den vurderer projektets virkninger på den omhandlede lokalitet i betragtning af bevaringsmålsætningen for denne lokalitet og derudover under hensyntagen til »de beskyttelsesforanstaltninger, som er integreret i det pågældende projekt, med henblik på at undgå eller reducere eventuelle direkte skadelige virkninger for lokaliteten, for at sikre, at det ikke skader den nævnte lokalitets integritet« (
32
). De beskrevne foranstaltninger betegner i det væsentlige, hvad der sædvanligvis omtales som afhjælpende foranstaltninger, hvilket er en term, som anvendes af den forelæggende ret i forelæggelsesafgørelsen (
33
).
57.
Domstolen har indtil videre foretrukket ikke at anvende betegnelsen »afhjælpende foranstaltninger« til at omtale de forpligtelser, der er fastlagt i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, af den grund, »at ordlyden af habitatdirektivets artikel 6 ikke indeholder nogen henvisning til »afhjælpende foranstaltninger«« (
34
). Derudover har Domstolen fremhævet, at den effektive virkning af de i habitatdirektivets artikel 6 omhandlede beskyttelsesforanstaltninger tilsigter at undgå, at den kompetente nationale myndighed ved såkaldt »afhjælpende« foranstaltninger – der imidlertid reelt svarer til kompensationsforanstaltninger – omgår de specifikke procedurer, der er foreskrevet i artikel 6, stk. 3, og meddeler tilladelse til projekter, der skader den pågældende lokalitets integritet (
35
).
58.
Der skal derfor som følge af de forpligtelser, der pålægges kompetente nationale myndigheder i medfør af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, således som fortolket af Domstolen, sondres mellem proaktive foranstaltninger, som er en del af en plan eller et projekt, og som undgår eller reducerer eventuelle direkte skadelige virkninger på en lokalitets integritet, der kan tillades i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, på den ene side og på den anden side kompenserende foranstaltninger, der kompenserer for eller opvejer de skadelige virkninger af en plan eller et projekt på en lokalitets integritet inden for en bredere ramme, hvilket kan tillades i henhold til direktivets artikel 6, stk. 4 (
36
). Dette sætter baggrunden for Domstolens relevante afgørelser om rækkevidden af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3.
B.
Relevante afgørelser vedrørende habitatdirektivets artikel 6, stk. 3
59.
Som nævnt ovenfor har Domstolen allerede haft anledning til at tage stilling til rækkevidden af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, særligt i Sweetman-dommen, Briels-dommen, Orleans-dommen og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland. Siden disse afgørelser er medtaget i parternes argumenter for Domstolen, vil jeg redegøre mere detaljeret for Domstolens begrundelser.
60.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse fra Supreme Court (øverste domstol, Irland) i Sweetman-sagen vedrørte vurderingen af bestemte foranstaltninger, som var foreslået som del af et vejprojekt, der medførte varigt og uopretteligt tab af en del af en udpeget lokalitets kalkstenplateau, en prioriteret naturtype, som er særligt beskyttet af habitatdirektivet (
37
). I sin afgørelse fastslog Domstolen, at for at en lokalitets integritet som naturtype ikke skades i den forstand, hvori begrebet anvendes i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, andet punktum, kræves, at lokaliteten opretholdes i en gunstig bevaringsstatus, hvilket indebærer »en varig opretholdelse af de grundlæggende kendetegn ved den berørte lokalitet, der er knyttet til tilstedeværelsen af en naturtype, hvis bevaringsmålsætning har medført, at lokaliteten er blevet udpeget« til at blive opført på listen over lokaliteter af fællesskabsbetydning som omhandlet i direktivet (
38
).
61.
På grundlag heraf fastslog Domstolen, at den omhandlede lokalitet var udlagt som en lokalitet med prioriteret naturtype bl.a. på grund af tilstedeværelsen af kalkstensplateauer, der er en naturlig ressource, som ikke kan erstattes, når den først er ødelagt (
39
). Formålet om bevaring svarer således til opretholdelsen af en gunstig bevaringsstatus for de grundlæggende kendetegn ved lokaliteten, dvs. tilstedeværelsen af kalkstensplateauer (
40
). Domstolen konkluderede, at hvis den nationale kompetente myndighed efter en passende vurdering konkluderer, at planen eller projektet medfører et varigt og uopretteligt tab af hele eller en del af en prioriteret naturtype, hvis bevaring lå til grund for udpegelsen af lokaliteten, må planen eller projektet anses for at skade den pågældende lokalitets integritet, og der må således ikke gives tilladelse i medfør af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3 (
41
).
62.
Briels-sagen vedrørte vurderingen af bestemte foranstaltninger indeholdt i et foreslået vejudvidelsesprojekt i Nederlandene, som havde indvirkning på en lokalitet, som var udlagt efter habitatdirektivet til beskyttelse af naturtypen molinia-enge, hvis bevaringsmålsætning består i at udvide arealet af dette habitat og at forbedre dets kvalitet (
42
). De omhandlede foranstaltninger tilsigtede at udvikle et areal af tilsvarende eller større udstrækning med samme naturtype et andet sted på denne lokalitet med henblik på at erstatte eller udvide de påvirkede arealer (
43
).
63.
I dommen fastslog Domstolen, at de foreslåede foranstaltninger hverken tilsigtede at undgå eller at reducere de betydelige negative virkninger på denne naturtype, men i stedet nærmere havde til formål efterfølgende at kompensere for dets virkninger og således ikke sikrede, at projektet ikke ville skade den nævnte lokalitets integritet (
44
). Derudover bemærkede Domstolen, at »eventuelle positive virkninger af en fremtidig udvikling af et nyt habitat, hvormed det tilsigtes at kompensere for tabet af areal og kvalitet af den samme naturtype på en beskyttet lokalitet, også selv om dette har en større udstrækning og er af højere kvalitet, i almindelighed kun vanskeligt kan forudses og under alle omstændigheder først vil vise sig i løbet af nogle år« (
45
). Som konsekvens heraf fastslog Domstolen, at de foreslåede foranstaltninger derfor ikke kunne ikke tages i betragtning inden for rammerne af den procedure, der er foreskrevet i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3 (
46
).
64.
Der henvises til, at generaladvokat Sharpston i sit forslag til afgørelse i Briels-sagen forkastede det anbringende, som var blevet fremført af den nederlandske regering og Det Forenede Kongeriges regering, hvorefter lokalitetens integritet skal tages i betragtning som en helhed under hensyn til »nettotab eller nettofordel«, således at det ikke har betydning, at et specifikt habitat går tabt i en del af lokaliteten under forudsætning af, at i det mindste et tilsvarende (og helst et større) område af samme kvalitet som den pågældende habitat oprettes andetsteds inden for lokaliteten (
47
). Selv om generaladvokaten kunne tilslutte sig, at lokalitetens integritet skulle betragtes som en helhed, understregede hun, at i alle tilfælde kræver habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, at vurderingen foretages under hensyn til bevaringsmålsætningerne for lokaliteten, og selv hvis der kan forudses en positiv nettoeffekt, er der stadig negative – muligvis endog uoprettelige – virkninger på det eksisterende naturlige levested og dermed på lokalitetens integritet (
48
).
65.
I Orleans-sagen blev Domstolen stillet over for en vurdering af foreslåede foranstaltninger, som indgik i en del af et havneprojekt, som indebar oprettelse af et område med en naturtype, der ville blive oprettet, før der opstod eventuelle skadelige virkninger på den eksisterende naturtype, men som ville blive færdiggjort efter afslutningen af vurderingen af betydningen af de eventuelle skadelige virkninger på den berørte lokalitets integritet (
49
).
66.
I sin afgørelse fandt Domstolen for det første, at påvirkningerne af den omhandlede Natura 2000-lokalitet kunne identificeres, henset til, at den forelæggende ret – som havde fundet, at de foreslåede foranstaltninger ville indebære, at der sammenlagt ville forsvinde 20 hektar slikvader og tidevandsmarsk – var i stand til at kvantificere dem (
50
). For det andet fandt Domstolen, at fordelene ved udviklingen af naturkerneområder allerede var taget i betragtning i forbindelse med vurderingen og påvisningen af, at der ikke forelå nogen væsentlig skade på nævnte lokalitet, selv om følgerne af udviklingen af disse områder var uklare, eftersom de endnu ikke var gennemført (
51
).
67.
Følgelig var Domstolen af den opfattelse, at omstændighederne i den pågældende sag og i Briels-sagen var sammenlignelige, for så vidt som de på tidspunktet for vurderingen af en plans eller et projekts virkninger på den omhandlede lokalitet gik ud fra samme forudsætning om fremtidige fordele, som vil afhjælpe de væsentlige skader på denne lokalitet, selv om disse foranstaltninger endnu ikke er blevet gennemført (
52
). Det fulgte heraf, at de negative virkninger af en plan eller et projekt, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendigt for forvaltningen af et særligt bevaringsområde, og som påvirker det nævnte områdes integritet, ikke er omfattet af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3 (
53
).
68.
I sagen Kommissionen mod Tyskland havde Kommissionen anlagt traktatbrudssøgsmål mod Tyskland bl.a. på grundlag af, at Tyskland fejlagtigt havde klassificeret en bestemt foranstaltning som risikobegrænsende i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3 (
54
). Foranstaltningen vedrørte en fisketrappe anlagt i nærheden af kraftværket Moorburg med henblik på at opveje tabet af fisk i forbindelse med funktionen af det nævnte kraftværks afkølingsmekanisme, der indebar indtag af store mængder vand fra en nærliggende flod. Floden udgjorde en vandrerute for adskillige fiskearter, som var omfattet af en række Natura 2000-områder beliggende op ad floden (
55
).
69.
Domstolen fastslog i sin dom, at fisketrappen havde til formål at muliggøre en forøgelse af bestanden af vandrefisk, idet disse arter gives mulighed for hurtigere at nå frem til deres yngleområder, og således måtte forventes at kompensere for tabene ved kraftværket Moorburg, således at bevaringsmålsætningerne for Natura 2000-områderne, der var placeret oven for dette kraftværk, ikke blev påvirket væsentligt (
56
). Vurderingen af virkningerne, som blev udført af de tyske myndigheder, indeholdt imidlertid ikke endelige konstateringer for så vidt angår effektiviteten af fisketrappen, men præciserede blot, at denne effektivitet først vil blive bekræftet efter flere års overvågning (
57
). Det måtte derfor konstateres, at fisketrappen – selv om den havde til formål at nedbringe de væsentlige direkte virkninger på Natura 2000-områderne – på tidspunktet for udstedelse af tilladelsen ikke i sig selv eller i forbindelse med de øvrige foranstaltninger med henblik på at forhindre negative virkninger af vandindtaget, kunne sikre, at der ikke forelå nogen rimelig tvivl om det nævnte kraftværks skadevirkninger for lokalitetens integritet som omhandlet i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3 (
58
).
70.
På dette grundlag vil jeg henvise til, at Domstolen ikke i nogen af de føromtalte afgørelser fandt, at de foranstaltninger, der var foreslået som del af planen eller projektet for byggeriet, var tilstrækkelige til at udgøre beskyttende foranstaltninger, der undgik eller reducerede alle direkte skadelige virkninger på lokalitetens integritet i medfør af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3.
C.
Anvendelse på de konkrete omstændigheder i nærværende sag
71.
Jeg er af den opfattelse, at selv om omstændighederne i de førnævnte sager ikke er identiske med omstændighederne i den foreliggende sag, er der visse principper, der er beskrevet i disse afgørelser, som støtter den konklusion, at de foranstaltninger, der er foreslået i FPAL’en, er utilstrækkelige til at udgøre beskyttende foranstaltninger, der undgår eller reducerer de direkte skadelige virkninger på integriteten af det omhandlede SBO i medfør af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, således som fortolket af Domstolen, hvor FPAL’en udelukker hensynet til potentielle levesteder for den blå kærhøg.
72.
Jeg vedgår, at de førnævnte afgørelser omhandlede de forpligtelser, som er fastsat i habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, i relation til vurderingen af foranstaltninger foreslået som del i en plan eller et projekt, som havde skadelige virkninger på en lokalitet, der var udlagt som en beskyttet naturtype i henhold til direktivet. Ikke desto mindre vil jeg henvise til, at siden Sweetman-sagen (jf. punkt 60 i dette forslag til afgørelse) har Domstolen lagt vægt på de grundlæggende kendetegn ved lokaliteten, således som de er forbundet med formålet med udpegelsen af lokaliteten med henblik på vurderingen af, hvorvidt de foranstaltninger, som er foreslået som del af en plan eller et projekt, kan anses for at undgå eller reducere alle direkte skadelige virkninger på integriteten af den pågældende lokalitet.
73.
Desuden fastslog Domstolen nærmere bestemt i Briels-dommen, Orleans-dommen og i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, at foranstaltninger, der opvejede kvantificerede tab andetsteds på lokaliteten, ikke kunne betragtes som foranstaltninger, der i tilstrækkelig grad afbødede de negative virkninger på den omhandlede lokalitets integritet. Derudover understregede Domstolen for første gang i Briels-dommen, at fordele, der stammer fra udvikling af et nyt habitat, hvormed det tilsigtes at kompensere for tabet af areal og kvalitet af den samme naturtype på en beskyttet lokalitet, i almindelighed og af princip kun vanskeligt kan forudses med nogen grad af sikkerhed (jf. punkt 63 i dette forslag til afgørelse).
74.
I den foreliggende sag vil jeg henvise til, at beskyttelsesformålet med SBO’et er at sikre eller genoprette en gunstig bevaringsstatus for den blå kærhøg (jf. punkt 13 i dette forslag til afgørelse). Jeg er også af den opfattelse, at de grundlæggende kendetegn ved SBO’et således er at sikre tilstrækkeligt med levesteder for den blå kærhøg i overensstemmelse med SBO’ets beskyttelsesformål.
75.
Som det fremgår af tillægget, vil vindmølleparken resultere i tab af et område, som tages fra den blå kærhøgs fourageringsområde inden for SBO’et. Dette er kvantificeret i tillægget som svarende til det permanente direkte tab af 9 hektar af levested og den manglende tilgængelighed af 162,7 hektar levested som følge af turbinernes fortrængningsvirkning (jf. punkt 24 og 25 i dette forslag til afgørelse). Som sådan vil vindmølleparken fjerne en del af det eksisterende og mulige levested for den blå kærhøg. Det er blevet hævdet, at foranstaltningerne, som er foreslået i FPAL’en, vil bevare den samme mængde levesteder i SBO’et som helhed og derved undgå de skadelige virkninger på SBO’ets integritet.
76.
Efter min opfattelse ligner foranstaltningerne, som er foreslået i FPAL’en, foranstaltningerne i Briels-sagen og Orleans-sagen, fordi de kan sikre tilstrækkelige »eksisterende« levesteder for den blå kærhøg, men de forholder sig ikke til problemets rod, nemlig tabet af de nødvendige landområder. Eftersom de forventede fordele fra foranstaltningerne foreslået i FPAL’en opnås i løbet af hele projektets levetid, finder jeg – på linje med Domstolens praksis – ikke, at forpligtelsen til at sikre, at der er opnået vished uden enhver rimelig tvivl om, at alle direkte skadelige virkninger på SBO’ets integritet er undgået på det tidspunkt, hvor den kompetente myndighed gav tilladelse, er opfyldt.
77.
Derudover finder jeg, at i forhold til de specifikke omstændigheder i den foreliggende sag, er potentielle levesteder for den blå kærhøg en del af de grundlæggende kendetegn ved SBO’et, som bidrager til den gunstige bevaringsstatus af den blå kærhøg, og at det væsentlige tab af potentielle levesteder for den blå kærhøg derfor skal tages i betragtning i vurderingen af, hvorvidt foranstaltningerne, som er foreslået i FPAL’en, er tilstrækkelige til at undgå eller reducere de skadelige virkninger af vindmølleparken på SBO’ets integritet. Potentielle områder inden for den zone, som er beskyttet i henhold til EU-retten, er ikke andet end arealer, som endnu ikke er blevet forvaltet, fordi de skiftende behov for levesteder for den blå kærhøg endnu ikke har krævet det, eller fordi de endnu ikke er klar til at støtte den blå kærhøg.
78.
Den blå kærhøg er en fugleart, som er opført i fugledirektivets bilag I og derfor er berettiget til særlige beskyttelsesforanstaltninger vedrørende dens levested i henhold til ottende betragtning til og artikel 4 i direktivet for at sikre dens overlevelse og formering i dens udbredelsesområde (
59
). Som Domstolen har fastslået, »[indeholder] fugledirektivets artikel 4 […] bestemmelser om beskyttelse, der har en specielt målrettet karakter og er særligt udbygget såvel for de i direktivets bilag I nævnte arter som for trækfuglearterne, hvilket er begrundet i den omstændighed, at der er tale om henholdsvis de mest truede arter og arter, der udgør et fælles eje for Den Europæiske Union« (
60
). Endvidere består forpligtelserne, som er pålagt de kompetente nationale myndigheder til at beskytte sådanne arter, allerede inden der konstateres en nedgang i fuglebestanden, eller at risikoen for udryddelse af en beskyttet fugleart konkretiseres (
61
).
79.
Jeg gør endvidere opmærksom på, at Domstolens praksis fremhæver den vægt, der lægges på forsigtighedsprincippet i vurderingen af foranstaltninger i henhold til habitatdirektivets artikel 6, stk. 3, (jf. punkt 55 og 56 i dette forslag til afgørelse). Efter min opfattelse finder dette så meget desto mere anvendelse i forhold til den blå kærhøg, som er opført i et bilag til en nylig vejledning fra Kommissionen som en fugleart, der betragtes som særligt sårbar i forhold til vindmølleparker, hvilket indbefatter fortrængning fra levesteder (
62
).
80.
Jeg konkluderer derfor, at under omstændighederne i hovedsagen er foranstaltninger, som foreslås i en forvaltningsplan som led i et byggeprojekt, som er udarbejdet for på ethvert tidspunkt at sikre, at den del af lokaliteten, der har som sit væsentligste formål at være levested for en beskyttet art, ikke begrænses eller endog kan øges, men hvor en del af lokaliteten i projektets levetid vil være udelukket fra at have potentiale til at være egnet levested for den art, ikke opfylder kravet om tilstrækkelige beskyttende (afhjælpende) foranstaltninger som omhandlet i Domstolens praksis vedrørende fortolkningen af habitatdirektivets artikel 6, stk. 3.
VI. Forslag til afgørelse
81.
I lyset af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Supreme Court (øverste domstol, Irland) forelagte spørgsmål således:
»Når
a)
en beskyttet lokalitet har som sit væsentligste formål at være levested for en bestemt art
b)
beskaffenheden af det levested, som er gunstigt for denne art, betyder, at den del af lokaliteten, som er gunstig, nødvendigvis vil ændre sig med tiden, og
c)
der som en del af et foreslået byggeri skal udarbejdes en forvaltningsplan for lokaliteten som helhed (herunder ændringer i forvaltningen af de dele af lokaliteten, som ikke påvirkes direkte af selve byggeriet), som er udarbejdet for på ethvert tidspunkt at sikre, at den del af lokaliteten, der er egnet som levested, ikke begrænses eller endog kan øges, men
d)
en del af lokaliteten i byggeprojektets levetid ikke vil være et egnet levested,
kan sådanne foranstaltninger, der er beskrevet i litra c), ikke på behørig vis anses for beskyttende foranstaltninger, som er en del af den plan eller det projekt, der er rettet mod at undgå eller reducere skadelige virkninger på lokalitetens integritet som omhandlet i artikel 6, stk. 3, i Rådets direktiv 92/43/EØF af 21. maj 1992 om bevaring af naturtyper samt vilde dyr og planter.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Jf. f.eks. den film, der er produceret som del af »Skydancer Conservation Project (2011-2015)« af the Royal Society for the Protection of Birds (det kongelige selskab for fuglebeskyttelse), der har til målsætning at fremme bevarelse af den blå kærhøg i England (tilgængelig på: https://www.rspb.org.uk/our-work/conservation/conservation-and-sustainability/safeguarding-species/skydancer).
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/147/EF af 30.11.2009 om beskyttelse af vilde fugle (kodificeret udgave) (EUT 2010, L 20, s. 7).
(
4
) – Rådets direktiv 92/43/EØF af 21.5.1992 om bevaring af naturtyper samt vilde dyr og planter (EFT 1992, L 206, s. 7).
(
5
) – Generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Kommissionen mod Bulgarien (C-141/14, EU:C:2015:528, punkt 1). Jf. f.eks. dom af 21.7.2011, Azienda Agro-Zootecnia Franchini og Eolica di Altamura (C-2/10, EU:C:2011:502), og af 14.1.2016, Kommissionen mod Bulgarien (C-141/14, EU:C:2016:8).
(
6
) – Jf. f.eks. BirdWatchIreland, »The bird behind the headlines: getting to know the Hen Harrier«, eWings, nr. 64, januar 2015 (tilgængelig på: http://www.birdwatchireland.ie).
(
7
) – F.eks. er den blå kærhøg opført på IUCN’s (den internationale sammenslutning til bevarelse af natur og naturressourcer) røde liste over truede arter 2016 (tilgængelig på: http://www.iucnredlist.org).
(
8
) – Den blå kærhøg har været opført på bilag I til fugledirektivet siden vedtagelsen af det oprindelige fugledirektiv (Rådets direktiv 79/409/EØS af 2.4.1979 om beskyttelse af vilde fugle, EFT 1979, L 103, s. 1) og endog tidligere startende med Kommissionens indledende forslag til det direktiv, jf. Forslag til Rådets direktiv om fredning af fugle, KOM(76) 676 – endelig udg., bilag I.
(
9
) – Jf. også ottende betragtning til fugledirektivet, som bl.a. anfører: »Visse fuglearter bør omfattes af særlige beskyttelsesforanstaltninger for så vidt angår deres levesteder med henblik på at sikre, at disse arter kan overleve og formere sig i deres udbredelsesområder.«
(
10
) – S.I. No. 587/2011 – European Communities (Conservation of Wild Birds (Slievefelim to Silvermines Mountains (Special Protection Area 004165)) Regulations 2011 (bekendtgørelse nr. 587/2011 – De Europæiske Fællesskaber (beskyttelse af vilde fugle (Slievefelim til Silvermines Mountains særligt beskyttet område 004165))), bilag 3 (tilgængelig på: http://www.irishstatutebook.ie/eli/2011/si/588/made/en/print).
(
11
) – Forelæggelsesafgørelsen anfører, at SBO’et omfatter et samlet areal på 20935 hektar. Jf. også Natura 2000 standard data skema for lokalitet IE0004165, Slievefelim to Silvermines Mountains SBO, som er tilgængelig på https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/natura2000/NF004165.pdf (»Natura 2000 Standard Data Form«).
(
12
) – Beskyttelsesmålsætninger for Slievefelim til Silvermines Mountains SBO [004165], dateret 15.8.2016 (tilgængelig på: https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/conservation_objectives/CO004165.pdf).
(
13
) – Natura 2000 standard data skema; Sammenfatning for lokaliteten Slievefelim til Silvermines Mountains SBO (tilgængelig på: https://www.npws.ie/sites/default/files/protected-sites/synopsis/SY004165.pdf).
(
14
) – Dom af 13.12.2007, Kommissionen mod Irland (C-418/04, EU:C:2007:780, præmis 105); jf. også samme sted, præmis 170-175. Bemærk, at den blå kærhøg også blev nævnt i relation til en tidligere traktatbrudssag mod Irland: Jf. generaladvokat La Pergolas forslag til afgørelse Kommissionen mod Irland (C-392/96, EU:C:1998:612, punkt 45) såvel som dom Kommissionen mod Frankrig (C-374/98, EU:C:2000:670, præmis 16) samt generaladvokat Alberts forslag til afgørelse Kommissionen mod Frankrig (C-374/98, EU:C:2000:86, punkt 35).
(
15
) – I deres skriftlige indlæg har ESB Wind Development og Coillte anført, at elektriciteten, som genereres af vindmølleparken, vil indgå i det nationale elforsyningssystem og erstatte elektricitet udvundet af fossile brændstoffer som led i Irlands indsats til bekæmpelse af klimaforandringer og reduktion af udledning af drivhusgasser.
(
16
) – Generelt er der tale om skov med lukket løvtag når trætoppene overlapper og former et stort set vedvarende lag, hvorimod træerne i skov med åbent løvtag er anbragt med større mellemrum, således at der er åbne områder, hvor sollyset kan trænge ned. Jf. f.eks. M. Allaby, »A Dictionary of Plant Sciences« (3. udgave, Oxford University Press, 2012 og 2013).
(
17
) – I henhold til tillægget har FPAL’en tre primære formål: 1) at genoprette områder med terrændækkende mose og våd hede (områdets naturtyper); 2) at tilvejebringe områder med egnede levesteder for den blå kærhøg, den skotske rype og andet dyreliv inden for lokaliteten i projektets levetid; 3) at tilvejebringe en korridor, der forbinder områder med egnet levested i moseområder for den blå kærhøg.
(
18
) – Jf. punkt 56 og 57 i dette forslag til afgørelse.
(
19
) – Dom af 11.4.2013, Sweetman m.fl. (C-258/11, EU:C:2013:220).
(
20
) – Dom af 15.5.2014, Briels m.fl. (C-521/12, EU:C:2014:330).
(
21
) – Dom af 21.7.2016, Orleans m.fl. (C-387/15 og C-388/15, EU:C:2016:583).
(
22
) – Dom af 26.4.2017, Kommissionen mod Tyskland (C-142/16, EU:C:2017:301).
(
23
) – Jeg bemærker, at det forelagte spørgsmål ikke vedrører de potentielle konsekvenser af vindmølleparken, som er beskrevet i tillægget, vedrørende byggeaktiviteten og risikoen for sammenstød (jf. punkt 26, 27 og 30 i dette forslag til afgørelse). Derfor vil jeg ikke granske disse yderligere.
(
24
) – Jf. f.eks. dom af 24.11.2011, Kommissionen mod Spanien (C-404/09, EU:C:2011:768, præmis 97 og den deri nævnte retspraksis).
(
25
) – Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Sweetman (C-258/11, EU:C:2012:743, punkt 41-45).
(
26
) – Jf. f.eks. Orleans-dommen, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis.
(
27
) – Jf. f.eks. Orleans-dommen, præmis 43 og 44.
(
28
) – Jf. f.eks. Orleans-dommen, præmis 46 og den deri nævnte retspraksis. Jf. også generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Sweetman-sagen, punkt 45-51.
(
29
) – Jf. f.eks. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis. Min fremhævelse. Jf. f.eks. også Briels-dommen, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis; generaladvokat Bots forslag til afgørelse Kommissionen mod Polen (C-441/17, EU:C:2018:80, punkt 154).
(
30
) – Jf. f.eks. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis.
(
31
) – Jf. f.eks. dom af 7.9.2004, Waddenvereniging og Vogelsbeschermingsvereniging (C-127/02, EU:C:2004:482, præmis 57 og 58).
(
32
) – Jf. f.eks. Orleans-dommen, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis. Min fremhævelse.
(
33
) – Begrebet »afhjælpende foranstaltninger« findes i litteraturen og i EU-tekster, særligt i Kommissionens vejledninger til habitatdirektivets artikel 6 (tilgængelig på engelsk på http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/guidance_en.htm).
(
34
) – Orleans-dommen, præmis 57. Dom af 12.4.2018, People Over Wind and Sweetman (C-323/17, EU:C:2018:244, præmis 25).
(
35
) – Briels-dommen, præmis 33; Orleans-dommen, præmis 58.
(
36
) – Jf. Briels-dommen, præmis 29, og generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse Briels (C-521/12, EU:C:2014:113, punkt 29-36 og 46-51). Jf. f.eks. også Kommissionens Vejledning vedrørende artikel 6, stk. 4, i »habitatdirektivet« 92/43/EF (2007/2012), nævnt ovenfor i fodnote 33, punkt 1.4. Habitatdirektivets artikel 6, stk. 4, bestemmer, at hvis en plan eller et projekt, på trods af virkningerne på lokaliteten alligevel skal gennemføres af bydende nødvendige hensyn til væsentlige samfundsinteresser, herunder af social eller økonomisk art, fordi der ikke findes nogen alternativ løsning, træffer medlemsstaten alle nødvendige kompensationsforanstaltninger for at sikre, at den globale sammenhæng i Natura 2000 beskyttes og underretter Kommissionen om, hvilke kompensationsforanstaltninger der træffes. Således kan nationale myndigheder kun give tilladelse efter artikel 6, stk. 4, såfremt betingelserne deri er opfyldt. Jf. f.eks. Orleans-dommen, præmis 60-63 og den deri nævnte retspraksis.
(
37
) – Sweetman-dommen, præmis 11-12 og 26.
(
38
) – Sweetman-dommen, præmis 39. Min fremhævelse. Jf. også Briels-dommen, præmis 21, og Orleans-dommen, præmis 47.
(
39
) – Sweetman-dommen, præmis 45.
(
40
) – Sweetman-dommen, præmis 45.
(
41
) – Sweetman-dommen, præmis 46-48.
(
42
) – Briels-dommen, præmis 9 og 10.
(
43
) – Briels-dommen, præmis 12, 13 og 18.
(
44
) – Briels-dommen, præmis 31.
(
45
) – Briels-dommen, præmis 32. Jf. f.eks. også Orleans-dommen, præmis 52.
(
46
) – Briels-dommen, præmis 32.
(
47
) – Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Briels-sagen, punkt 40.
(
48
) – Generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Briels-sagen, punkt 41 og 42.
(
49
) – Orleans-dommen, præmis 11-16, 20, 21 og 30.
(
50
) – Orleans-dommen, præmis 37 og 55.
(
51
) – Orleans-dommen, præmis 55.
(
52
) – Orleans-dommen, præmis 56.
(
53
) – Orleans-dommen, præmis 59.
(
54
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 9 og 14.
(
55
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 6 og 7.
(
56
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 36.
(
57
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 37.
(
58
) – Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 35 og 38.
(
59
) – Jf. punkt 12 i dette forslag til afgørelse. Jf. også i denne sammenhæng rapport med sammendrag af Kommissionsfinansierede case-studier vedrørende tilladelsesproceduren i artikel 6, stk. 3 i habitatdirektivet, som er tilgængelig på engelsk via linket i fodnote 33 ovenfor, »Case Study 1:Adopting a systematic approach to the screening and AA [Appropriate Assessment] of plans and projects relating to forest activities (Ireland)«, s. 10 (bemærk, at den blå kærhøg er en af de centrale arter, som kan findes i områder, hvor skovbrugsrelaterede beslutninger er væsentlige, og som fortsætter med at være alvorligt i risiko, med den blå kærhøg i nedgang i SBO’er).
(
60
) – Jf. f.eks. dom af 14.10.2010, Kommissionen mod Østrig (C-535/07, EU:C:2010:602, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
(
61
) – Jf. f.eks. dom af 24.11.2016, Kommissionen mod Spanien (C-461/14, EU:C:20106:895, præmis 83 og den citerede retspraksis). Jf. også generaladvokat Wahls forslag til afgørelse Kommissionen mod Spanien (C-461/14, EU:C:2016:110, punkt 72).
(
62
) – Kommissionens vejledning »Commission Guidance Document, Wind energy developments and Natura 2000 (2011)«, som er tilgængelig via linket i fodnote 33 ovenfor, Bilag II. Dette falder selvfølgelig i hak med det nylige forskningsprojekt »Windharrier – Interactions between hen harriers and wind turbines« (2012-2014) vedrørende specielle udfordringer i relation til den blå kærhøg og vindkraft i Irland (tilgængelig på: https://www.ucc.ie/en/forestecology/research/windharrier/).