62018TJ0604
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
14 september 2022 (
*1
)
„Mededinging – Misbruik van machtspositie – Slimme mobiele apparaten – Besluit waarbij een inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst wordt vastgesteld – Begrippen ‚platform’ en ‚ecosysteem’ – Besturingssysteem (Google Android) – Appstore (Play Store) – Zoekapp en browserapp (Google Search en Chrome) – Overeenkomsten met apparatuurfabrikanten en mobiele-netwerkproviders – Eén enkele voortdurende inbreuk – Begrippen ‚totaalplan’ en ‚gedragingen in het kader van dezelfde inbreuk’ (koppelverkoop, exclusiviteitsbetalingen en anti-fragmentatieverplichtingen) – Uitsluitingseffecten – Rechten van de verdediging – Volledige rechtsmacht”
In zaak T‑604/18,
Google LLC, gevestigd te Mountain View, Californië (Verenigde Staten),
Alphabet, Inc., gevestigd te Mountain View,
vertegenwoordigd door N. Levy, J. Schindler, A. Lamadrid de Pablo, J. Killick, A. Komninos, G. Forwood, advocaten, P. Stuart, D. Gregory, H. Mostyn, barristers, en M. Pickford, QC,
verzoeksters,
ondersteund door
Application Developers Alliance, gevestigd te Washington, D.C. (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door A. Parr en S. Vaz, solicitors, en R. Baena Zapatero, advocaat,
door
Computer & Communications Industry Association, gevestigd te Washington, D.C., vertegenwoordigd door E. Batchelor en T. Selwyn Sharpe, solicitors, en G. de Vasconcelos Lopes, advocaat,
door
Gigaset Communications GmbH, gevestigd te Bocholt (Duitsland), vertegenwoordigd door J.‑F. Bellis, advocaat,
door
HMD global Oy, gevestigd te Helsinki (Finland), vertegenwoordigd door M. Glader en M. Johansson, advocaten,
en door
Opera Norway AS, voorheen Opera Software AS, gevestigd te Oslo (Noorwegen), vertegenwoordigd door M. Glader en M. Johansson, advocaten,
interveniënten,
tegen
Europese
Commissie, vertegenwoordigd door N. Khan, A. Dawes, C. Urraca Caviedes en F. Castillo de la Torre als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, voorheen Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger eV, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door T. Höppner, hoogleraar, en P. Westerhoff, advocaat,
door
Europees bureau van consumentenverenigingen (BEUC), gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door A. Fratini, advocaat,
door
FairSearch AISBL, gevestigd te Brussel, vertegenwoordigd door T. Vinje, D. Paemen en K. Missenden, advocaten,
door
Qwant, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door T. Höppner, hoogleraar, en P. Westerhoff, advocaat,
door
Seznam.cz, a.s., gevestigd te Praag (Tsjechië), vertegenwoordigd door M. Felgr, T. Vinje, D. Paemen, J. Dobrý, en P. Chytil, advocaten,
en door
Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV, gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door T. Höppner, hoogleraar, en P. Westerhoff, advocaat,
interveniënten,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: A. Marcoulli, president, S. Frimodt Nielsen (rapporteur), J. Schwarcz, C. Iliopoulos en R. Norkus, rechters,
griffier: C. Kristensen, hoofd van een administratieve eenheid,
gezien de stukken en na de terechtzitting die van 27 september tot en met 1 oktober 2021 heeft plaatsgevonden,
het navolgende
Arrest
1
Met hun beroep krachtens artikel 263 VWEU verzoeken Google LLC (voorheen Google Inc.) en haar moederbedrijf Alphabet, Inc. (hierna samen: „Google” of „verzoeksters”), primair, om besluit C(2018) 4761 final van de Commissie van 18 juli 2018 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.40099 – Google Android) (hierna: „bestreden besluit”) nietig te verklaren en, subsidiair, om de aan hen bij dat besluit opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen.
I. Voorgeschiedenis van het geding
2
Google is een onderneming in de informatie- en communicatietechnologiesector (ICT-sector). Zij is gespecialiseerd in internetgerelateerde producten en diensten en is actief in de Europese Economische Ruimte (EER).
A. Achtergrond van de zaak
3
Om in te spelen op de komst en de ontwikkeling van mobiel internet en op de mogelijke verandering van het online-zoekgedrag van gebruikers als gevolg hiervan, heeft Google in 2005 Android overgenomen, het bedrijf dat het gelijknamige besturingssysteem voor slimme mobiele apparaten (hierna: „besturingssysteem” of „OS”) heeft ontwikkeld. Volgens de Europese Commissie werkte in juli 2018 ongeveer 80 % van alle slimme mobiele apparaten die in Europa en in de rest van de wereld werden gebruikt op Android.
4
Wanneer Google een nieuwe versie van Android ontwikkelt, publiceert zij de broncode online. Derden kunnen die code downloaden en wijzigen om „Android-forks” te maken (een „fork” is nieuwe software die gebaseerd is op de broncode van bestaande software). De Android-broncode wordt beschikbaar gesteld onder een vrije gebruikerslicentie („Android Open Source Project licence”; hierna: „AOSP-licentie”) en bevat de basiselementen van een OS, maar niet de Android-apps en -diensten die eigendom zijn van Google. Fabrikanten van originele uitrusting (original equipment manufacturers; hierna: „OEM’s”) die de apps en diensten van Google willen installeren, dienen hiertoe een overeenkomst met Google te sluiten. Google sluit dergelijke overeenkomsten tevens met exploitanten van mobiele netwerken (mobile network operators; hierna: „MNO’s”) die de apps en diensten van Google willen installeren op de apparaten die zij aan eindgebruikers verkopen.
5
Enkele van deze overeenkomsten vormen het voorwerp van de onderhavige zaak.
B. Procedure voor de Commissie
6
Op 25 maart 2013 heeft FairSearch AISBL, een brancheorganisatie van ICT-ondernemingen, een klacht bij de Commissie ingediend over bepaalde handelspraktijken van Google op het gebied van mobiel internet. Naar aanleiding van die klacht heeft de Commissie verzoeken om inlichtingen gestuurd aan Google, aan haar klanten en concurrenten en aan andere ondernemingen in die sector. Ook andere entiteiten hebben zich bij de Commissie beklaagd over het gedrag van Google op het gebied van mobiel internet.
7
Op 15 april 2015 heeft de Commissie een procedure tegen Google ingeleid betreffende Android.
8
Op 20 april 2016 heeft de Commissie Google een mededeling van punten van bezwaar toegezonden. Voorts heeft zij een niet-vertrouwelijke versie van de mededeling van punten van bezwaar toegezonden aan zeventien klagers en derde-belanghebbenden.
9
Tussen oktober 2016 en oktober 2017 heeft de Commissie opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ontvangen van elf klagers en derde-belanghebbenden. In december 2016 heeft Google de definitieve versie van haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar ingediend (hierna: „antwoord op de mededeling van punten van bezwaar”). Google heeft op dat moment niet om een hoorzitting verzocht.
10
Tussen augustus 2017 en mei 2018 heeft de Commissie Google verschillende feiten voorgelegd die de conclusies in de mededeling van punten van bezwaar konden onderbouwen. Die feiten zijn met name meegedeeld in een eerste letter of facts van 31 augustus 2017 en in een tweede letter of facts van 11 april 2018. Op respectievelijk 23 oktober 2017 en 7 mei 2018 heeft Google opmerkingen over die brieven ingediend.
11
Voorts heeft Google in september 2017 alle relevante documenten opgevraagd die betrekking hadden op bijeenkomsten die de Commissie mogelijk met derde-belanghebbenden had gehouden. De Commissie heeft dat verzoek in februari 2018 ingewilligd.
12
Google heeft inzage gehad in het dossier in 2016, na de mededeling van punten van bezwaar, in 2017, na de eerste letter of facts, en in 2018, na de tweede letter of facts.
13
Op 7 mei 2018 heeft Google om een hoorzitting verzocht. Op 18 mei 2018 heeft de Commissie dat verzoek afgewezen.
14
Op 21 juni 2018 heeft de Commissie Google op haar verzoek twee brieven van derde-belanghebbenden verstrekt. Op 27 juni 2018 heeft Google opmerkingen over die documenten ingediend.
C. Bestreden besluit
15
Op 18 juli 2018 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld. De Commissie heeft Google LLC, en deels Alphabet, Inc., bij dat besluit een geldboete opgelegd, omdat zij inbreuk hadden gemaakt op de mededingingsregels door OEM’s en MNO’s mededingingsverstorende contractuele beperkingen op te leggen teneinde de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER te beschermen en te versterken.
16
In het bestreden besluit worden drie reeksen contractuele beperkingen genoemd:
–
de beperkingen in de overeenkomsten voor de distributie van mobiele apps (mobile application distribution agreements; hierna: „MADA’s”), op grond waarvan OEM’s vooraf de zoekapp (Google Search) en de browserapp (Chrome) van Google moesten installeren om een gebruikerslicentie voor de appstore (Play Store) van Google te kunnen krijgen.
–
de beperkingen in de anti-fragmentatieovereenkomsten (anti-fragmentation agreements; hierna: „AFA’s”), op grond waarvan OEM’s die vooraf de apps van Google wilden installeren geen apparaten mochten verkopen waarop niet door Google goedgekeurde versies van Android waren geïnstalleerd.
–
de beperkingen in de overeenkomsten voor inkomstendeling (revenue share agreements; hierna: „RSA’s”), op grond waarvan OEM’s en MNO’s een percentage van de advertentie-inkomsten van Google ontvingen indien zij ermee instemden om geen algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren op apparaten die deel uitmaakten van een overeengekomen portfolio (hierna: „portfoliogebaseerde RSA’s”).
17
Wat betreft de duur van de contractuele beperkingen (hierna gezamenlijk: „litigieuze beperkingen”), hebben de beperkingen in de MADA’s die betrekking hebben op de koppelverkoop van Google Search en de Play Store voortgeduurd van 1 januari 2011 tot de datum van het bestreden besluit, en de beperkingen in de MADA’s die betrekking hebben op de koppelverkoop van Chrome, Google Search en de Play Store van 1 augustus 2012 tot de datum van het bestreden besluit. De beperkingen in de AFA’s hebben voortgeduurd van 1 januari 2011 tot de datum van het bestreden besluit en die in de RSA’s van 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2014, de datum waarop de laatste portfoliogebaseerde RSA afliep.
18
Volgens de Commissie hadden de litigieuze beperkingen tot doel om de machtspositie van Google op het gebied van algemene zoekdiensten te beschermen en te versterken, zodat Google meer inkomsten kon genereren met de aan die zoekdiensten gekoppelde advertenties. Vanwege het gemeenschappelijke doel en de onderlinge afhankelijkheid van de litigieuze beperkingen heeft de Commissie die beperkingen aangemerkt als één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst.
19
Ter bestraffing van die praktijken, die zij als misbruik heeft aangemerkt, heeft de Commissie Google een geldboete van 4342865000 EUR opgelegd. Om de hoogte van dat bedrag vast te stellen, heeft de Commissie zich gebaseerd op de relevante waarde van de verkopen die verband hielden met die enkele en voortdurende inbreuk en die Google tijdens het laatste jaar van de inbreuk (2017) binnen de EER heeft gerealiseerd, en heeft zij een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van 11 % op die waarde toegepast. Vervolgens heeft de Commissie het verkregen bedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk heeft voortgeduurd (circa 7,52 jaar), en een extra bedrag van 11 % van de waarde van de verkopen in 2017 bij dat bedrag opgeteld, teneinde vergelijkbare ondernemingen te ontmoedigen om zich met dit soort praktijken in te laten. De Commissie heeft tevens vastgesteld dat er geen verzachtende of verzwarende omstandigheden waren, en dat het niet nodig was om specifiek rekening te houden met de grote financiële draagkracht van Google om de hoogte van de geldboete te verlagen of te verhogen.
20
Voorts heeft de Commissie Google gesommeerd om die praktijken binnen 90 dagen na kennisgeving van het bestreden besluit te beëindigen.
II. Procedure en conclusies van partijen
21
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 9 oktober 2018, heeft Google het onderhavige beroep ingesteld.
22
Op verzoek van de Commissie is de termijn voor het indienen van het verweerschrift meerdere malen verlengd. Die termijn is uiteindelijk vastgesteld op 15 maart 2019, de datum waarop het verweerschrift is ingediend.
23
Op verzoek van Google is de termijn voor het indienen van de repliek meerdere malen verlengd. Die termijn is uiteindelijk vastgesteld op 1 juli 2019, de datum waarop de repliek is ingediend.
24
Op verzoek van de Commissie is de termijn voor het indienen van de dupliek meerdere malen verlengd. Die termijn is uiteindelijk vastgesteld op 29 november 2019, de datum waarop de dupliek is ingediend.
A. Verzoeken tot interventie
25
Er zijn elf verzoeken tot interventie ingediend binnen de termijn waarin artikel 143, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht voorziet.
26
Bij beschikking van de president van de Derde kamer van 23 september 2019 zijn:
–
de Application Developers Alliance (hierna: „ADA”), de Computer & Communications Industry Association (hierna: „CCIA”), Gigaset Communications GmbH (hierna: „Gigaset”), HMD global Oy (hierna: „HMD”) en Opera Norway AS, voorheen Opera Software AS (hierna: „Opera”), toegelaten tot interventie aan de zijde van Google;
–
het Europees bureau van consumentenverenigingen (BEUC), het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV (hierna: „VDZ”), het BDZV–Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV (hierna: „BDZV”), Seznam.cz, a.s. (hierna: „Seznam”), FairSearch en Qwant toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie.
27
Teneinde de interveniërende partijen in de gelegenheid te stellen om op alle memories van de hoofdpartijen te reageren, is de termijn voor het indienen van de memories in interventie vastgesteld op de datum voor het indienen van de gemeenschappelijke niet-vertrouwelijke versie van de dupliek.
28
Op verzoek van enkele interveniënten is de termijn voor het indienen van de memories in interventie meerdere malen verlengd. Die termijn is uiteindelijk vastgesteld op 30 juni 2020. Al die memories zijn op die datum ingediend.
29
Op 12 oktober 2020 hebben de hoofdpartijen opmerkingen over de memories in interventie ingediend.
B. Procedure, belangrijkste verzoeken tot vertrouwelijke behandeling en in staat brengen van de zaak
30
Op verzoek van de hoofdpartijen is de termijn voor het indienen van de verzoeken tot vertrouwelijke behandeling van het verzoekschrift, het verweerschrift, de repliek en de dupliek meerdere malen verlengd. Voor het verzoekschrift en het verweerschrift is die termijn uiteindelijk vastgesteld op 13 september 2019, de datum waarop de hoofdpartijen een gemeenschappelijke niet-vertrouwelijke versie van die twee documenten hebben ingediend. Voor de repliek en de dupliek is die termijn uiteindelijk vastgesteld op respectievelijk 11 december 2019 en 1 mei 2020, de data waarop de hoofdpartijen een gemeenschappelijke versie van die twee documenten hebben ingediend.
31
Wat die documenten betreft, heeft alleen FairSearch opmerkingen over de verzoeken tot vertrouwelijke behandeling ingediend. Die opmerkingen, die op 20 maart 2020 zijn ingediend, hadden betrekking op drie bijlagen bij de dupliek die volgens Google vertrouwelijk waren.
32
Op 7 april 2020 heeft het Gerecht Google bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering verzocht om te verduidelijken hoever de vertrouwelijkheid van de drie door FairSearch genoemde bijlagen volgens haar reikte. Google heeft op 23 april 2020 geantwoord en nieuwe versies van die bijlagen verstrekt.
33
Op 6 mei 2020 heeft het Gerecht FairSearch bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang gevraagd of zij haar opmerkingen over de vertrouwelijkheid van de drie bijlagen bij de dupliek nog wilde handhaven nu Google nieuwe versies van die documenten had verstrekt. FairSearch heeft op 1 juni 2020 geantwoord dat zij haar opmerkingen niet handhaafde.
34
Op verzoek van de hoofdpartijen is de termijn voor het indienen van de verzoeken tot vertrouwelijke behandeling van hun opmerkingen over de verzoeken in interventie meerdere malen verlengd. Die termijn is uiteindelijk vastgesteld op 11 december 2020, op welke datum gemeenschappelijke niet-vertrouwelijke versies van die opmerkingen zijn ingediend.
35
Wat de opmerkingen van de hoofdpartijen over de memories in interventie betreft, heeft alleen het BEUC opmerkingen over de verzoeken tot vertrouwelijke behandeling ingediend. Die opmerkingen, die op 8 januari 2021 zijn ingediend, hadden betrekking op de door Google aangevoerde vertrouwelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift en van bepaalde passages van haar opmerkingen over de memorie in interventie van het BEUC.
36
Op 21 januari 2021 heeft het Gerecht Google bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om te verduidelijken hoever de vertrouwelijkheid van die bijlage bij het verzoekschrift en van die passages van haar opmerkingen reikte. Google heeft op 27 januari 2021 geantwoord en nieuwe versies verstrekt van de door het BEUC genoemde bijlage bij het verzoekschrift en van haar opmerkingen over de memorie in interventie van het BEUC.
37
Op 18 februari 2021 heeft het Gerecht het BEUC bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang gevraagd of het zijn opmerkingen nog wilde handhaven nu Google nieuwe niet-vertrouwelijke versies had verstrekt van de door het BEUC genoemde bijlage en van haar opmerkingen over de memorie in interventie van het BEUC. Het BEUC heeft op 5 maart 2021 geantwoord dat het zijn opmerkingen niet handhaafde.
38
Ondanks hun vaak tegenstrijdige belangen hebben partijen zich er tijdens de procedure gezamenlijk voor ingespannen om de problemen die verband hielden met de vertrouwelijkheid van de in deze zaak ingediende informatie, gegevens en documenten op te lossen, zodat het onderzoek van de zaak kon worden uitgevoerd op basis van één gemeenschappelijke niet-vertrouwelijke versie. In dit arrest is bepaalde vertrouwelijke informatie van de hoofdpartijen vervangen door fragmenten uit de openbare versie van het bestreden besluit die beschikbaar is op de website van de Commissie.
39
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer van het Gerecht, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
40
Op 19 maart 2021 zijn de laatste opmerkingen over de verzoeken tot vertrouwelijke behandeling ingediend en is de schriftelijk fase van de procedure afgesloten.
41
Op 6 april 2021 heeft Google verzocht om te worden gehoord tijdens een pleitzitting.
42
Op voorstel van de Zesde kamer heeft het Gerecht de zaak overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering verwezen naar de Zesde kamer – uitgebreid.
43
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te openen.
44
Op 25 juni 2021 heeft het Gerecht partijen bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang verzocht om een eerste reeks vragen te beantwoorden. Partijen hebben die vragen, die betrekking hadden op de inhoud van de zaak, beantwoord, en vervolgens hebben de hoofdpartijen schriftelijke opmerkingen over die antwoorden ingediend.
45
Op 5 juli 2021 heeft het Gerecht partijen verzocht om opmerkingen te maken over de voorlopige planning van de verschillende terechtzittingsdagen. Op basis van de opmerkingen die dienaangaande zijn ingediend, is die planning aangepast.
46
Op respectievelijk 7 september en 24 september 2021 hebben Google en de Commissie opmerkingen ingediend over het rapport ter terechtzitting dat aan partijen was toegezonden. Het Gerecht heeft akte genomen van die opmerkingen.
47
Tijdens de terechtzitting, die gedurende vijf dagen, van 27 september tot en met 1 oktober 2021, heeft plaatsgevonden, hebben de hoofdpartijen en de interveniërende partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht.
C. Conclusies van partijen
48
Google, ondersteund door de ADA, de CCIA, Gigaset, HMD en Opera, verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de geldboete in te trekken of te verlagen;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten;
–
het BEUC, het VDZ, het BDZV, Seznam, FairSearch en Qwant te verwijzen in de kosten van hun interventie.
49
De ADA, de CCIA, Gigaset, HMD en Opera verzoeken het Gerecht om de Commissie te verwijzen in de kosten van hun interventie.
50
De Commissie, ondersteund door het BEUC, het VDZ, het BDZV, Seznam, FairSearch en Qwant, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
Google te verwijzen in de kosten;
–
de ADA, de CCIA, Gigaset, HMD en Opera te verwijzen in de kosten van hun interventie.
51
Het BEUC, het VDZ, het BDZV, Seznam, FairSearch en Qwant verzoeken het Gerecht om Google te verwijzen in de kosten van hun interventie.
III. In rechte
52
Ter ondersteuning van het beroep voeren verzoeksters zes middelen aan:
–
met het eerste middel betogen zij dat de afbakening van de markt en het bestaan van een machtspositie onjuist zijn beoordeeld;
–
het tweede middel betreft de onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s;
–
het derde middel heeft betrekking op de onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de enige pre-installatievoorwaarde in de portfoliogebaseerde RSA’s;
–
het vierde middel betreft de onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de voorwaarde dat de antifragmentatieverplichtingen (hierna: „AFV’s”) in de AFA’s moesten worden nagekomen om een licentie voor de Play Store en Google Search te verkrijgen;
–
het vijfde middel betreft schending van de rechten van de verdediging;
–
het zesde middel heeft betrekking op de onjuiste beoordeling van de verschillende elementen waarop de berekening van de geldboete is gebaseerd.
A. Opmerkingen vooraf
53
Voorafgaand aan het onderzoek van de argumenten van partijen moeten enkele opmerkingen worden gemaakt over de commerciële context van de bestrafte gedragingen, over de wijzen van rechterlijke toetsing van het bestreden besluit, over de bewijsvoering en over de ontvankelijkheid van het bij het Gerecht overgelegde bewijs.
1.
Commerciële context van de bestrafte gedragingen
54
Het online woordenboek Merriam-Webster definieert het werkwoord „googelen” als de handeling waarbij „via de zoekmachine van Google informatie over iets of iemand wordt opgezocht op het wereldwijde internet”. Er zijn maar weinig bedrijven die zo bekend zijn dat van hun naam een werkwoord is gemaakt, en dit feit alleen al toont aan hoe belangrijk Google in het dagelijks leven is geworden.
a)
Bedrijfsmodel dat draait om zoekactiviteiten via Google Search
55
Google haalt het overgrote deel van haar inkomsten uit haar vlaggenschipproduct: de zoekmachine Google Search. Gebruikers van slimme mobiele apparaten kunnen Google Search gebruiken via de app Google Search of via toegangspunten zoals de zoekwidget of de adresbalk in hun internetbrowser. Google Search biedt algemene zoekdiensten („general search services”) waarmee gebruikers op het hele internet kunnen zoeken naar antwoorden op hun vragen (overwegingen 94‑101 en overweging 106 van het bestreden besluit).
56
Het bedrijfsmodel van Google berust op het samenspel tussen internetgerelateerde producten en diensten voor gebruikers, die veelal gratis zijn, en online advertentiediensten, die haar grootste bron van inkomsten zijn. Zo worden het Android-besturingssysteem, de Play Store, de Google Search-app, de Chrome-browser, de e-maildienst Gmail, Google Drive (de dienst voor het opslaan en bewerken van content), de Google Maps-navigatieapp en YouTube (de dienst voor het verspreiden van videocontent) gratis aangeboden. Andere diensten, zoals Google Play Music en Movies, zijn betalend, en sommige diensten, zoals YouTube en Google Drive, hebben een betalende premiumformule (overweging 107 en voetnoot 65 van het bestreden besluit). In 2016 was bijvoorbeeld 88,7 % van de totale inkomsten van Google afkomstig uit online advertenties. 80 % daarvan werd gerealiseerd via de websites van Google en met name via de homepage van Google Search (overwegingen 105‑107 en voetnoot 62 van het bestreden besluit).
57
Anders dan het bedrijfsmodel van bijvoorbeeld Apple, dat gebaseerd is op verticale integratie en op de verkoop van hoogwaardige slimme mobiele apparaten, berust het bedrijfsmodel van Google hoofdzakelijk op het vergroten van het aantal gebruikers van haar online zoekdiensten, zodat zij online advertenties kan verkopen (overweging 153 van het bestreden besluit).
58
Wanneer gebruikers haar producten en diensten gebruiken, verzamelt Google informatie over hun commerciële handelingen en over het gebruik van hun apparaten. De gegevens die Google verzamelt, zijn onder meer contactgegevens (naam, adres, e-mailadres, telefoonnummer), accountgegevens (gebruikersnaam en wachtwoord), demografische gegevens (geslacht en geboortedatum), betaalkaartgegevens en informatie over het gebruikte bankrekeningnummer, informatie over de gebruikte content (advertenties, bezochte pagina’s, enz.), interactiegegevens zoals „kliks”, locatiegegevens en gegevens over het gebruikte apparaat en besturingssysteem. Deze informatie stelt Google in staat om relevantere antwoorden op zoekopdrachten te geven en relevantere advertenties te tonen (overwegingen 109‑111 van het bestreden besluit).
b)
Praktijken bij de transitie naar mobiel internet
59
Het bedrijfsmodel van Google is oorspronkelijk ontwikkeld binnen de omgeving van personal computers (pc’s) waarop browsers het belangrijkste toegangspunt tot het internet waren. Halverwege de jaren 2000 drong bij Google het besef door dat de ontwikkeling van mobiel internet het gedrag van gebruikers fundamenteel zou gaan veranderen, met name vanwege de mogelijkheden van geolokalisatie.
60
Die verwachte expansie heeft Google doen besluiten om een strategie te implementeren om op de gevolgen van die verandering in te spelen en om gebruikers van mobiele apparaten ertoe te bewegen om zoekopdrachten via Google Search uit te voeren (overwegingen 112‑117 van het bestreden besluit). Die strategie was meerledig.
61
Ten eerste heeft Google in 2005 de oorspronkelijke ontwikkelaar van het Android-besturingssysteem overgenomen teneinde de ontwikkeling en het onderhoud van dit OS voor haar rekening te nemen (overwegingen 120‑123 van het bestreden besluit). Het Android OS wordt via de vrije AOSP-gebruikerslicentie gratis aangeboden aan OEM’s, MNO’s en app-ontwikkelaars (overweging 124 van het bestreden besluit). Daarnaast is het Android OS samen met andere onderdelen – waaronder alle Google Mobile-diensten (GMS bundle of Google Mobile Services; hierna: „GMS-pakket”) – ondergebracht in een „ecosysteem” (zie overweging 133 van het bestreden besluit), dat onder meer de appstore Play Store, de Google Search-app en de Chrome-browser omvat. In 2008 en 2009 zijn de eerste commerciële versies van Android-apparaten op de markt gebracht.
62
Ten tweede heeft Google in 2007 een overeenkomst gesloten met Apple op grond waarvan Google Search de standaarddienst voor algemene zoekopdrachten is geworden op alle slimme mobiele apparaten van Apple die sinds de introductie van de iPhone zijn gelanceerd. Dankzij die overeenkomst vertegenwoordigden zoekopdrachten via Google Search in 2010 meer dan de helft van al het internetverkeer op iPhones en bijna een derde van het totale mobiele-internetverkeer (overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit).
63
Daarnaast maakt Google zelf apparaten die op Google Android draaien, te weten de Nexus en de Pixel (overwegingen 152 en 153 van het bestreden besluit).
c)
Eén enkele inbreuk die meerdere aspecten omvat
64
Volgens de Commissie kunnen bepaalde aspecten van de strategie waarmee Google haar bedrijfsmodel heeft afgestemd op de transitie naar mobiel internet, in de onderhavige zaak worden aangemerkt als misbruik van machtspositie.
65
Dit is het geval voor de litigieuze beperkingen die Google aan OEM’s en MNO’s heeft opgelegd om ervoor te zorgen dat het verkeer op Google Android-apparaten naar de zoekmachine Google Search werd geleid. Volgens de Commissie hadden die praktijken tot gevolg dat concurrenten van Google zoals Qwant en Seznam niet in staat waren om met Google te concurreren op basis van verdiensten, en dat consumenten in de Europese Unie niet hebben kunnen profiteren van de voordelen van daadwerkelijke mededinging, zoals de mogelijkheid om gebruik te maken van een zoekmachine die de bescherming van de privacy vooropstelt, die is afgestemd op taalkundige bijzonderheden of die, met name op het gebied van informatie, voorrang geeft aan content met toegevoegde waarde.
66
Zoals hiervoor is uiteengezet, ging het om de drie reeksen litigieuze beperkingen die zijn opgesomd in de overwegingen 11 tot en met 13 van het bestreden besluit:
–
de beperkingen in de MADA’s, op grond waarvan OEM’s vooraf de zoekapp (Google Search) en de browserapp (Chrome) van Google moesten installeren om een gebruikerslicentie voor de online appstore (Play Store) van Google te kunnen krijgen;
–
de beperkingen in de „AFA’s”, op grond waarvan OEM’s die vooraf de apps van Google wilden installeren geen apparaten mochten verkopen waarop niet door Google goedgekeurde versies van Android waren geïnstalleerd;
–
de beperkingen in de „RSA’s”, op grond waarvan OEM’s en MNO’s een percentage van de advertentie-inkomsten van Google kregen indien die fabrikanten en providers ermee instemden om geen algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren op apparaten die deel uitmaakten van een overeengekomen portfolio.
67
Volgens de Commissie maakten de litigieuze beperkingen deel uit van een algemene strategie waarmee Google haar machtspositie op de markt voor algemene online zoekdiensten wilde bestendigen in een periode waarin het belang van mobiel internet aanzienlijk toenam (zie overweging 14 van het bestreden besluit).
68
Die strategie moest ervoor zorgen dat consumenten hun algemene online zoekopdrachten via de zoekmachine van Google zouden blijven uitvoeren, zodat Google niet alleen de bijbehorende advertentie-inkomsten kon veiligstellen, maar ook de verzameling van gegevens ter verbetering van haar diensten kon garanderen. Hoewel de middelen die hiertoe werden ingezet divers waren en onderling samenhingen, bleef het algehele doel van die strategie hetzelfde:
–
de MADA’s moesten ervoor zorgen dat de apps Google Search en Google Chrome – de twee belangrijkste toegangspunten voor het uitvoeren van algemene zoekopdrachten – op de verhandelde Google Android-apparaten werden geïnstalleerd; dankzij de pre-installatie van die apps heeft Google kunnen profiteren van de hiermee samenhangende „status-quo-bias”, welk voordeel significante gevolgen voor de mededinging heeft gehad, met name omdat hierdoor de keuzemogelijkheden voor consumenten zijn beperkt;
–
de AFA’s moesten voorkomen dat er oplossingen met het Android-besturingssysteem op de markt werden gebracht die nadelig konden zijn voor Google; zo is Amazon er niet in geslaagd om Android te gebruiken voor de ontwikkeling van haar eigen oplossingen met apps en verwante diensten.
–
de portfoliogebaseerde RSA’s, die weliswaar niet van toepassing waren op alle Google Android-apparaten en die enkel gedurende een korte periode zijn uitgevoerd, moesten ervoor zorgen dat Google datgene zou verkrijgen wat strikt genomen niet in de andere overeenkomsten was geregeld, namelijk exclusiviteit. Op grond van die overeenkomsten voor inkomstendeling hadden grote OEM’s en MNO’s zich er immers toe verbonden om enkel de zoekmachine Google Search te installeren.
69
Voorts moet worden gewezen op een belangrijk argument dat de Commissie onder meer in de overwegingen 738 en 739 en in punt 14.2 van het bestreden besluit heeft uiteengezet.
70
Volgens haar bevatten de MADA’s, de AFA’s en de portfoliogebaseerde RSA’s namelijk drie soorten litigieuze beperkingen, die tot „vier afzonderlijke inbreuken” op artikel 102 VWEU hebben geleid.
71
De Commissie heeft evenwel tevens vastgesteld dat die beperkingen, en de hieruit voortvloeiende inbreuken, eenzelfde doel nastreefden, dat zij complementair waren en dat zij onderling samenhingen. Zij vormden dus samen „één enkele voortdurende inbreuk” waarvoor één geldboete is opgelegd.
72
Volgens de Commissie omvatte die inbreuk dus meerdere aspecten die zich weliswaar elk in de loop van de tijd volgens hun eigen parameters hebben ontwikkeld, maar met elkaar verbonden waren vanwege hun gemeenschappelijke doel om Google de best mogelijke toegang tot de algemene zoekactiviteiten van consumenten op slimme mobiele apparaten te verschaffen. Bovendien was sprake van een niet verwaarloosbaar „cumulatief effect” dat verband hield met de combinatie van de verschillende aspecten van die inbreuk. In het bijzonder waren de gevolgen van de litigieuze beperkingen niet meer dezelfde zodra de door de MADA’s gewaarborgde – weliswaar niet-exclusieve – aanwezigheid van Google werd versterkt door de exclusiviteit die werd verleend door de RSA’s.
2.
Wijzen van rechterlijke toetsing
73
Er zij aan herinnerd dat het systeem van rechterlijke toetsing van besluiten van de Commissie die in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU zijn vastgesteld, een toetsing inhoudt van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals bepaald in artikel 263 VWEU. Daarnaast kan het Gerecht krachtens artikel 261 VWEU op verzoek van de verzoekende partij volledige rechtsmacht uitoefenen wat de door de Commissie in dit verband opgelegde sancties betreft (arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
a)
Grondige toetsing van alle relevante informatie
74
Wat de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betreft, moet worden opgemerkt dat zij betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, die door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdend met alle door deze laatste aangedragen informatie (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
75
In dat verband dient de Unierechter, voor zover het bestreden besluit een inbreuk op het mededingingsrecht bestraft met een geldboete of een dwangsom, met name niet enkel de materiële juistheid van de door de Commissie aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang ervan te onderzoeken, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling of sprake is van de aan de inbreuk ten grondslag liggende feiten, en of die elementen de uitlegging kunnen onderbouwen die de Commissie in het bestreden besluit van die feiten heeft gegeven (zie in die zin arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76
Anders dan bijvoorbeeld een prospectieve analyse die vereist is voor de controle van een voorgenomen concentratie en die moet worden uitgevoerd om in te schatten hoe waarschijnlijk toekomstige gebeurtenissen zijn indien een besluit achterwege blijft waarbij de geplande concentratie wordt verboden of daaraan voorwaarden worden verbonden, moet de Commissie immers, wanneer zij misbruik van machtspositie bestraft, in de meeste gevallen gebeurtenissen uit het verleden onderzoeken, waarvoor meestal talrijke gegevens voorhanden zijn die de mogelijkheid bieden de oorzaken ervan te begrijpen en de gevolgen ervan voor de daadwerkelijke mededinging te beoordelen (zie in die zin arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 42).
77
In een dergelijke situatie dient de Commissie niet alleen het bestaan van het misbruik, maar ook de duur ervan te bewijzen. De Commissie dient in het bijzonder de door haar vastgestelde inbreuk te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die de inbreuk vormen, zijn gepleegd (zie in die zin arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/Commissie, T‑422/10, EU:T:2015:512, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
78
Indien de rechter dienaangaande twijfels heeft, dient dit in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij de inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen indien daarover bij hem nog twijfel bestaat, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring of herziening van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd (zie in die zin arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/Commissie, T‑422/10, EU:T:2015:512, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79
Met name wanneer de Commissie er bij de vaststelling van een inbreuk op de mededingingsregels van uitgaat dat de vastgestelde feiten hun verklaring alleen kunnen vinden in een mededingingsverstorende gedraging, zal de rechter het betrokken besluit nietig verklaren wanneer de betrokken onderneming argumenten aanvoert die een ander licht werpen op de door de Commissie vastgestelde feiten en dus een andere aannemelijke verklaring voor de feiten mogelijk maken dan die op basis waarvan de Commissie concludeert dat sprake is van een inbreuk. In dat geval kan namelijk niet worden aangenomen dat de Commissie een inbreuk op het mededingingsrecht heeft aangetoond (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 16, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punten 126 en 127).
80
Indien twijfel bestaat over de feiten die ten grondslag liggen aan de inbreuk dient immers rekening te worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die in de rechtsorde van de Unie worden beschermd en dat is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties geldt het beginsel van het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden. De Commissie dient dus nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd (zie in die zin arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 15 juli 2015, Trafilerie Meridionali/Commissie, T‑422/10, EU:T:2015:512, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
81
Dat de Commissie nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen moet aandragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd, betekent evenwel niet dat de door de Commissie aangebrachte bewijzen noodzakelijkerwijs voor ieder element van de inbreuk aan die criteria hoeven te beantwoorden. Het volstaat dat de bundel indicaties die zij aanvoert globaal beschouwd aan dat vereiste beantwoordt (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a., C‑613/13 P, EU:C:2017:49, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
b)
Volledige rechtsmacht wat de geldboete betreft
82
De Unierechter is op basis van de volledige rechtsmacht die hem overeenkomstig artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) is verleend, niet alleen bevoegd om de wettigheid van de sanctie te toetsen, maar ook om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom op te heffen, te verlagen of te verhogen (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 193 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
83
In het bijzonder moet de Unierechter, teneinde te voldoen aan het vereiste dat de geldboete volledig wordt getoetst in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU vastgestelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, onderzoeken waarmee wordt aangevoerd dat het bedrag van de geldboete niet passend is in het licht van de ernst en de duur van de inbreuk (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 195 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
84
In die omstandigheden is met name geoordeeld dat de ernst van de inbreuk op individuele basis moet worden beoordeeld, en dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening moet worden gehouden met de duur van de inbreuk en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst ervan, zoals het gedrag van de betrokken onderneming, de rol die zij bij de totstandkoming van de misbruikpraktijken heeft gespeeld, de winst die zij uit die praktijken heeft kunnen behalen of de intensiteit van de mededingingsverstorende gedragingen (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punten 196 en 197 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
85
Bij de uitoefening van die bevoegdheid is het Gerecht niet verplicht om de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten toe te passen (zie in die zin arrest van 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/Commissie, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punten 52‑55).
86
Bijgevolg mag de Unierechter de aangevochten handeling wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, om de opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient hij met alle feiten en omstandigheden rekening te houden. Hieruit volgt dat de Unierechter bevoegd is zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen wanneer hem de vraag betreffende de hoogte van de geldboete ter beoordeling wordt voorgelegd. Door de uitoefening van deze volledige rechtsmacht wordt de bevoegdheid tot het opleggen van sancties definitief aan hem overgedragen (zie beschikking van 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punten 32‑34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
3.
Bewijsvoering en verschillende bezwaren die dienaangaande zijn ingediend
87
Zowel de Commissie als Google betwist in het kader van dit beroep de relevantie en zelfs de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en bijbehorende bewijzen die door hen en door interveniënten zijn ingediend.
88
Dit geldt bijvoorbeeld voor bepaalde verklaringen van een leidinggevende of werknemer van Google of van een belanghebbende, voor bepaalde verklaringen of rapporten die op verzoek van een partij zijn ingediend door een derde die stelt een deskundige te zijn, en voor documenten die zijn ingediend ter staving van een in het bestreden besluit genoemd feit dat als algemeen bekend kan worden aangemerkt, maar dat voor het Gerecht wordt betwist, namelijk het begrip „status‑quo‑bias”, waarmee in de psychologie wordt verwezen naar een irrationele gedraging die weerstand tegen verandering verklaart. Hetzelfde geldt voor documenten die op basis van interne informatie van een onderneming zijn opgesteld en die zijn overgelegd ter staving of ter betwisting van een bewering die in het bestreden besluit of in het kader van het onderhavige beroep is gedaan.
89
Dienaangaande dient in de eerste plaats in herinnering te worden gebracht dat bij de wettigheidstoetsing van een besluit van de Commissie betreffende een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU rekening wordt gehouden met alle door de verzoekende partij aangedragen informatie, ongeacht of het gaat om informatie van vóór of na het bestreden besluit en of die informatie reeds in de administratieve procedure dan wel pas in het bij het Gerecht ingestelde beroep wordt overgelegd, voor zover sprake is van informatie die relevant is (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
90
Evenzo staat het in het kader van zijn volledige rechtsmacht aan het Gerecht om op de datum waarop het zijn beslissing neemt, te beoordelen of de verzoekende partij een passende geldboete is opgelegd (zie in die zin arrest van 11 juli 2014, Esso e.a./Commissie, T‑540/08, EU:T:2014:630, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat kader is het Gerecht bevoegd om rekening te houden met alle feiten en omstandigheden die het relevant acht, ongeacht of die dateren van voor of na het vastgestelde besluit (beschikking van 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie en Pampus Industriebeteiligungen/Commissie, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
91
In casu volgt uit die beginselen dat de argumenten en de bijbehorende bewijzen die verzoeksters pas voor het Gerecht hebben aangevoerd, maar die relevant zijn voor zijn beoordeling, niet kunnen worden afgewezen op de grond dat zij niet eerst aan de Commissie zijn verstrekt tijdens de administratieve procedure.
92
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat in het Unierecht het beginsel van de vrije beoordeling van het bewijs primeert, waaruit ten eerste volgt dat wanneer bewijsmateriaal rechtmatig is verkregen, de ontvankelijkheid ervan niet voor het Gerecht kan worden betwist, en ten tweede dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de bewijskracht van het rechtmatig aangevoerde bewijs de geloofwaardigheid ervan is (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
93
Uitgaande van dat beginsel is er in de onderhavige zaak geen reden voor het Gerecht om aan te nemen dat de verschillende bewijzen die partijen hebben overgelegd niet rechtmatig zijn verkregen of dat die bewijzen onvoldoende geloofwaardig zijn om in aanmerking te kunnen worden genomen voor zijn beoordeling.
94
Wat dienaangaande de bewijskracht van de verschillende betwiste bewijselementen betreft, kan het volgende worden opgemerkt.
95
Wat allereerst de verklaringen van een leidinggevende of werknemer van Google of van een belanghebbende betreft, kan weliswaar niet worden vastgesteld dat zij geen enkele bewijskracht hebben, maar dat neemt niet weg dat zij bedoeld zijn om de aansprakelijkheid van de bij de procedure betrokken onderneming te relativeren dan wel te onderbouwen teneinde die onderneming te verdedigen dan wel te beschuldigen, afhankelijk van de eigen belangen van de partij die de verklaringen overlegt. Die verklaringen hebben dus weliswaar bewijskracht, maar die bewijskracht is betrekkelijk vergeleken met die van documenten zoals e-mails en andere interne documenten die rechtstreeks betrekking hebben op de betrokken periode en feiten (zie in die zin arrest van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd, EU:T:2008:255, punt 379).
96
Wat voorts de verklaringen en rapporten betreft die ter ondersteuning van de stellingen van een partij op haar verzoek zijn ingediend door een derde die stelt een deskundige te zijn, moet worden opgemerkt dat de bewijskracht van dergelijke documenten vanuit verschillende invalshoeken moet worden beoordeeld. Ten eerste moet de auteur van dergelijke documenten zijn kwalificaties en ervaring aantonen, alsook de relevantie ervan voor het uitbrengen van een advies over de onderzochte kwestie. Ten tweede moet in dat advies worden gemotiveerd waarom het in aanmerking moet worden genomen, of het nu gaat om de betrouwbaarheid van de gebruikte methoden of om de vraag of het antwoord op de betrokken kwestie relevant is voor de onderhavige zaak. In het licht van die beginselen en van de opmerkingen van partijen dienaangaande heeft het Gerecht die documenten in de onderhavige zaak onderzocht.
97
Wat tot slot de documenten betreft die zijn overgelegd als bewijs voor het bestaan van een in het bestreden besluit genoemd feit dat als algemeen bekend kan worden aangemerkt, blijkt uit de rechtspraak dat die documenten ontvankelijk moeten worden verklaard [zie in die zin arrest van 5 februari 2020, Hickies/EUIPO (Vorm van een schoenveter), T‑573/18, EU:T:2020:32, punt 18]. Die documenten bewijzen namelijk in wezen enkel dat er consensus bestaat over de betekenis die in het algemeen wordt toegekend aan het begrip „status-quo-bias”, dat door enkele ondernemingen is aangevoerd en dat door de Commissie in het bestreden besluit is overgenomen.
98
In de derde plaats moet worden vastgesteld dat uit artikel 85 van het Reglement voor de procesvoering weliswaar volgt dat het bewijs en de bewijsaanbiedingen in beginsel in het kader van de eerste memoriewisseling worden overgelegd, maar dat de hoofdpartijen in de repliek en in de dupliek, en in uitzonderlijke gevallen zelfs vóór de sluiting van de mondelinge procedure, nog bewijs kunnen overleggen of aanbieden om hun stellingen nader te bewijzen, mits de vertraging waarmee dit geschiedt gerechtvaardigd is. Volgens de rechtspraak is de vervalregel van die bepaling evenwel niet van toepassing op het tegenbewijs en nadere bewijsaanbiedingen na een tegenargument of op een tegenbewijs in het verweerschrift. Deze bepaling betreft namelijk nieuwe bewijsaanbiedingen en moet worden gezien in het licht van artikel 92, lid 7, van dat Reglement, dat uitdrukkelijk bepaalt dat het tegenbewijs vrijstaat en dat nadere bewijsaanbiedingen zijn toegelaten (zie in die zin arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punten 71 en 72, en 5 december 2006, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, T‑303/02, EU:T:2006:374, punt 189).
99
In casu volgt uit het onderzoek dat de verschillende grieven waarmee partijen kritiek uiten op de relevantie en zelfs op de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en bijbehorende bewijselementen die door de hoofdpartijen of door de interveniërende partijen zijn ingediend, stuk voor stuk kunnen worden verworpen omdat die argumenten en bewijselementen door de betrokken partijen zijn aangevoerd om een voor het Gerecht aangevoerd argument of tegenbewijs te weerleggen en derhalve verband houden met de toepassing van het beginsel van tegenspraak.
100
Gelet op een en ander oordeelt het Gerecht dat zowel de bewijselementen die voor het eerst tijdens het beroep zijn ingediend als de feiten en bewijzen die zijn aangevoerd om – waar nodig rekening houdend met interne documenten – de tijdens de procedure door een andere partij aangevoerde argumenten te weerleggen dan wel om een algemeen bekend feit te bewijzen, ontvankelijk moeten worden verklaard, en dat de relevantie van al die bewijzen hierna kan worden beoordeeld in het kader van het onderzoek van de verschillende middelen die tegen het bestreden besluit zijn aangevoerd.
101
In het licht van die overwegingen moet worden ingegaan op de verschillende middelen die Google ter ondersteuning van het beroep heeft ingediend, alsook op alle bewijzen die door partijen zijn overgelegd.
B. Eerste middel: onjuiste beoordeling van de afbakening van de relevante markt en van het bestaan van een machtspositie
102
Met het eerste middel van het beroep, dat uit drie onderdelen bestaat, verwijt Google de Commissie dat zij verschillende beoordelingsfouten heeft gemaakt bij de afbakening van de relevante markten en bij de daaropvolgende beoordeling van haar machtspositie op sommige van die markten.
1.
Context
103
Voor het onderzoek van het begrip mededinging tussen „ecosystemen” dat Google in dit middel aanvoert, moet om te beginnen worden herinnerd aan het voornaamste belang van de afbakening van de relevante markt op het gebied van misbruik van machtspositie, en moet tevens worden ingegaan op de bijzonderheden van de onderhavige zaak.
a)
Begrippen „relevante markt”, „machtspositie” en „concurrentiedruk”, met name indien sprake is van een „ecosysteem”
104
Er zij aan herinnerd dat de afbakening van de relevante markt voor de toepassing van artikel 102 VWEU als doel heeft om het kader te bepalen waarbinnen moet worden beoordeeld of de betrokken onderneming in staat is zich jegens haar concurrenten, afnemers en consumenten in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 127 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
105
De afbakening van de relevante markt is dus in beginsel een voorwaarde om het eventuele bestaan van een machtspositie van de betrokken onderneming te beoordelen. Het bepalen van de relevante markt houdt in dat eerst de producten en diensten die deel uitmaken van de relevante markt (hierna: „productmarkt”) en vervolgens de geografische markt worden gedefinieerd [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 127 en 128 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
106
Wat de productmarkt betreft, impliceert het begrip „relevante markt” dat er daadwerkelijke concurrentie kan bestaan tussen de producten of diensten die er deel van uitmaken, hetgeen veronderstelt dat die producten en diensten in voldoende mate onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn. Bij het onderzoek of producten of diensten onderling verwisselbaar of substitueerbaar zijn, mag niet alleen worden uitgegaan van de objectieve kenmerken van de betrokken producten of diensten. Daarbij moeten eveneens de mededingingsomstandigheden en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 129 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
107
De geografische omvang van de relevante markt komt overeen met het grondgebied waarbinnen de mededingingsomstandigheden gelijk zijn en een voldoende homogeen geheel vormen om als geheel te worden beschouwd en om de invloed van de economische macht van de betrokken onderneming te kunnen beoordelen (zie in die zin arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22, punten 11, 44, 52 en 53).
108
Volgens die beginselen heeft de in artikel 102 VWEU bedoelde machtspositie betrekking op een economische machtspositie van een onderneming die deze in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt te verhinderen doordat zij sterk genoeg is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en uiteindelijk de consumenten te gedragen (arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie, 27/76, EU:C:1978:22, punt 65).
109
In dat verband moet worden benadrukt dat de afbakening van de relevante markt en van de machtspositie die de betrokken onderneming op die markt inneemt, er niet enkel toe strekt om het bestaan van de voor die markt specifieke interne concurrentiedruk en de omvang ervan te bepalen, maar ook om na te gaan of sprake is van externe concurrentiedruk die afkomstig is van andere producten, diensten of grondgebieden dan die welke deel uitmaken van de onderzochte relevante markt.
110
Voor de Commissie is het namelijk in algemene zin van belang om het kader te bepalen waarbinnen ondernemingen met elkaar concurreren, zodat zij kan nagaan of de betrokken onderneming in staat is om zich in belangrijke mate onafhankelijk van de druk van daadwerkelijke mededinging te gedragen.
111
Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, zijn de onderlinge verwisselbaarheid en substitueerbaarheid van producten en diensten naar hun aard dynamisch, aangezien een nieuw aanbod kan leiden tot een wijziging in de opvatting welke producten en diensten kunnen worden beschouwd als onderling verwisselbaar met, of als mogelijke vervanging voor, producten en diensten die reeds op de markt aanwezig zijn, en aldus een nieuwe omschrijving van de parameters van de relevante markt kan rechtvaardigen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 130].
112
Een dergelijke beoordeling veronderstelt evenwel dat de producten en diensten die deel uitmaken van de relevante markt in voldoende mate verwisselbaar zijn met de producten en diensten die eventueel op die markt zullen komen om aan de vraag erop te voldoen. Dit is het geval wanneer de aanbieder van het alternatieve aanbod in staat is om op korte termijn voldoende vlot aan de vraag te voldoen om een serieus tegenwicht te vormen voor de macht die de betrokken onderneming op de relevante markt heeft [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 132 en 133].
113
Het kan dus in bepaalde omstandigheden passend zijn om de eventuele externe druk van een alternatief aanbod te onderzoeken. Het is echter tevens van belang om rekening te houden met de bijzonderheden van bepaalde situaties, met name wanneer meerdere markten met elkaar zijn vervlochten.
114
De hierboven uiteengezette beginselen blijven immers weliswaar geldig voor het vaststellen van een duidelijk en transparant kader waarmee de begrippen „relevante markt” en „machtspositie” kunnen worden geanalyseerd, maar de toepassing van die beginselen vereist in sommige gevallen een grondiger onderzoek dat verder gaat dan die enkele indeling in markten, zodat de concurrentiedruk op die markten en de economische machtspositie van de betrokken onderneming beter kunnen worden beoordeeld.
115
Dat geldt in het bijzonder voor de markten van de digitale economie zoals die in casu aan de orde zijn, waarop traditionele parameters zoals de prijzen van producten en diensten of het marktaandeel van de betrokken onderneming, anders dan op klassieke markten, mogelijk minder belangrijk zijn dan variabelen zoals innovatie, gegevenstoegang, ecosystemen, het gedrag van gebruikers en netwerkeffecten.
116
Zo kunnen de producten en diensten die deel uitmaken van de relevante markten van een digitaal „ecosysteem” dat uit één platform bestaat waarop meerdere categorieën leveranciers, afnemers en consumenten actief zijn, met elkaar vervlochten of verbonden zijn omdat zij horizontaal of verticaal complementair zijn. Die relevante markten kunnen tevens samen één geheel vormen vanwege het systeem dat de verschillende onderdelen van die markten omvat en vanwege de eventuele concurrentiedruk die binnen dat systeem of door andere systemen wordt uitgeoefend.
117
Derhalve kan het bij de vaststelling van de relevante mededingingsomstandigheden in het kader van de beoordeling van de economische machtspositie van de betrokken onderneming noodzakelijk zijn om een onderzoek op verschillende niveaus of in verschillende richtingen te verrichten, zodat kan worden nagegaan wat de omvang van de verschillende soorten concurrentiedruk is die mogelijk op die onderneming worden uitgeoefend.
118
Samenvattend moet, rekening houdend met de argumenten van partijen en met de motivering van het bestreden besluit, in het kader van dit middel worden nagegaan of Google zich daadwerkelijk vanwege de machtspositie die zij volgens de Commissie op de relevante markten had, in belangrijke mate onafhankelijk van de verschillende factoren die haar gedrag zouden kunnen inperken, heeft kunnen gedragen.
119
Zoals Google in wezen ook tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd, stelt zij immers in het onderhavige middel dat de Commissie rekening had moeten houden met haar betoog dat zij vanwege de concurrentiedruk die door het ecosysteem van Apple werd uitgeoefend niet over de macht beschikte om te verhinderen dat een daadwerkelijke mededinging in stand werd gehouden op de relevante markten die verband hielden met het ecosysteem van Android.
b)
Afzonderlijke, maar onderling verbonden markten
120
In casu moet allereerst worden opgemerkt dat de Commissie vier typen relevante markten heeft afgebakend (overwegingen 217 en 402 van het bestreden besluit), namelijk, ten eerste, de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor besturingssystemen die onder een licentie vallen, in de zin van een licentie voor besturingssystemen voor slimme mobiele apparaten (zie punt 3 hierboven; hierna: „markt voor gelicentieerde OS”), ten tweede, de wereldmarkt (met uitzondering van China) voor Android-appstores, ten derde, de verschillende nationale markten binnen de EER voor de levering van algemene zoekdiensten en, ten vierde, de wereldmarkt voor niet-besturingssysteemspecifieke internetbrowsers voor mobiel gebruik (hierna: „mobiele browsers”).
121
Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld dat Google een machtspositie innam op de eerste drie markten (overweging 439 van het bestreden besluit), dat wil zeggen dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar consumenten, haar afnemers en de consumenten kon gedragen op die markten.
122
De Commissie heeft voor die analyse onder meer rekening gehouden met de concurrentiedruk die Google van Apple ondervond, en vastgesteld dat die druk „indirect” was, aangezien hij werd uitgeoefend op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps (overweging 242 van het bestreden besluit), en „niet groot genoeg” was om afbreuk te kunnen doen aan de machtspositie van Google op de relevante markten (overwegingen 243, 322, 479‑559 en 652‑672 van het bestreden besluit). Volgens de bewoordingen van het bestreden besluit waren Apple en het iOS-ecosysteem niet in staat om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen op Google en op het Android-ecosysteem.
123
In dat verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat Google in het verzoekschrift aangeeft dat zij er, om redenen van doeltreffendheid en onverminderd haar standpunt dienaangaande, voor kiest om de vaststelling in het bestreden besluit dat zij een machtspositie inneemt op de verschillende nationale markten voor algemene zoekdiensten, niet te betwisten.
124
Aangezien Google dienaangaande alleen maar achteraf een incidentele opmerking heeft gemaakt over de door de Commissie onderzochte mededingingsomstandigheden op de markt voor algemene zoekdiensten in Tsjechië – waarvoor vaststaat dat het marktaandeel van Google kleiner is dan in andere landen van de EER – en Google verder geen argumenten op dat punt heeft aangevoerd, hoeft het Gerecht de vaststellingen van de Commissie in de overwegingen 674 tot en met 727 van het bestreden besluit die betrekking hebben op die nationale markten niet in twijfel te trekken.
125
Bijgevolg moet in de onderhavige zaak worden geoordeeld dat de Commissie in het bestreden besluit naar behoren heeft vastgesteld dat Google een machtspositie innam op de verschillende nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER, aangezien zij in staat was om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten te gedragen (zie de overwegingen 674 en 675 van het bestreden besluit en de motivering ter onderbouwing van die vaststelling).
126
In de tweede plaats moet worden benadrukt dat de relevante markten weliswaar afzonderlijk in het bestreden besluit zijn besproken, maar dat zij niet kunstmatig van elkaar kunnen worden losgekoppeld, aangezien de Commissie naar behoren heeft aangetoond dat die markten stuk voor stuk complementaire aspecten hadden.
127
Dat geldt voor de markt voor gelicentieerde OS en voor de markt voor Android-appstores. De apps die toegankelijk zijn via de Android-appstore zijn immers enkel interessant vanwege hun compatibiliteit met het OS onder een Android-licentie. Andersom is de gewildheid van een gelicentieerde OS afhankelijk van het aantal, de variëteit en de kwaliteit van de apps die compatibel zijn met dat OS (overwegingen 84‑88 en overweging 271 van het bestreden besluit).
128
Evenzo kunnen de nationale markten voor algemene zoekdiensten niet worden losgekoppeld van de markten voor gelicentieerde OS, Android-appstores en niet-besturingssysteemspecifieke mobiele browsers. Op die drie typen relevante markten vormen al die producten en diensten samen immers een toegangspoort naar algemene zoekdiensten (zie bijvoorbeeld overweging 1341 van het bestreden besluit).
129
In het licht van die feitelijke context, die wordt gekenmerkt door afzonderlijke, maar onderling verbonden relevante markten en door de implementatie van een algemene strategie die volgens de Commissie hoofdzakelijk tot doel had om de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten te waarborgen, moeten de argumenten worden onderzocht die betrekking hebben op het eerste middel.
2.
Eerste onderdeel: machtspositie op de markt voor gelicentieerde OS voor slimme mobiele apparaten
130
Teneinde de markt voor gelicentieerde besturingssystemen af te bakenen, heeft de Commissie bepaald dat besturingssystemen voor computers, besturingssystemen voor mobiele apparaten met beperkte functies en besturingssystemen zonder licentie – in de zin van besturingssystemen voor slimme mobiele apparaten die niet onder licentie worden aangeboden, waaronder iOS van Apple – van die markt moesten worden uitgesloten. Daarentegen omvatte die markt volgens de Commissie alle gelicentieerde besturingssystemen, waarbij het niet uitmaakte of het om OS voor smartphones of om OS voor tablets ging (overwegingen218‑267 van het bestreden besluit).
131
Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld dat Google met haar Google Android-apparaten een machtspositie innam op de markt voor gelicentieerde OS. Om tot die slotsom te komen, heeft de Commissie rekening gehouden met het marktaandeel van Google en met de ontwikkeling ervan in de tijd, met het onderzoek van hinderpalen voor markttoegang en marktexpansie, met de afwezigheid van compenserende afnemersmacht en met het feit dat er onvoldoende concurrentiedruk werd uitgeoefend door OS zonder licentie, en met name door iOS van Apple (overwegingen 440‑589 van het bestreden besluit).
132
Google stelt met het eerste onderdeel van het eerste middel dat de Commissie haar positie op die markt onjuist heeft beoordeeld, omdat zij noch rekening heeft gehouden met de concurrentie die werd uitgeoefend door OS zonder licentie en met name door iOS van Apple, noch met de concurrentie die afkomstig was van de AOSP-licentie.
a)
Ontvankelijkheid van het eerste onderdeel
133
De Commissie stelt dat het eerste onderdeel niet-ontvankelijk moet worden verklaard, voor zover hiermee de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS wordt betwist. Google betwist immers enkel de vaststelling van haar machtspositie op die markt.
134
Dienaangaande zij opgemerkt dat Google haar betoog weliswaar voornamelijk baseert op haar gestelde machtspositie op de markt voor gelicentieerde OS, zoals tevens blijkt uit de titel van het eerste onderdeel, maar dat dit niet wegneemt dat zij de Commissie met dit betoog verwijt dat zij de afbakening van die markt heeft gebaseerd op OEM’s en niet op gebruikers en ontwikkelaars van apps, die concurrentiedruk van Apple zouden ondervinden.
135
Dat betoog moet worden bezien in het licht van de redenen die de Commissie heeft aangedragen om OS zonder licentie van de relevante markt uit te sluiten. Daarbij heeft zij met name rekening gehouden met het feit dat de concurrentie die afkomstig was van Apple indirect en ontoereikend was, en met het feit dat de oplossingen die worden geboden door het door Google aangevoerde arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), niet van toepassing zijn (zie punt 7.3.5 betreffende de afbakening van de markt en de overwegingen 241‑245 van het bestreden besluit). Voorts heeft de Commissie bij de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS zelf verwezen naar de redenering die zij heeft gevolgd bij de beoordeling van de machtspositie van Google op die markt, waarbij zij tevens rekening heeft gehouden met de mogelijke concurrentiedruk van Apple, met name op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps (zie de overwegingen 243 en 267 van het bestreden besluit die naar punt 9.3.4 betreffende de beoordeling van de machtspositie verwijzen).
136
Aangezien het betoog van Google zowel betrekking heeft op de redenering die is ontwikkeld om de markt voor gelicentieerde OS af te bakenen als op de redenering die ten grondslag ligt aan de beoordeling van de machtspositie van Google op die markt, dient de ontvankelijkheid van het eerste onderdeel niet enkel te worden beoordeeld in het licht van het tweede deel van de betwiste redenering.
137
Bijgevolg moeten de argumenten van Google in het eerste onderdeel van het eerste middel die zijn gericht tegen de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS ontvankelijk worden verklaard.
b)
Gegrondheid van het eerste onderdeel
138
Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het eerste middel voert Google twee grieven aan: ten eerste, onjuiste beoordeling van de concurrentiedruk die werd uitgeoefend door OS zonder licentie en met name door iOS van Apple, en, ten tweede, onjuiste beoordeling van de concurrentiedruk die voortvloeide uit het open karakter van de AOSP-licentie.
1) Concurrentiedruk afkomstig van OS zonder licentie
139
De Commissie heeft in het bestreden besluit enerzijds vastgesteld dat OS zonder licentie geen deel uitmaakten van dezelfde markt als die voor gelicentieerde OS (zie de overwegingen 238‑267 van het bestreden besluit), en anderzijds geconstateerd dat de machtspositie van Google op de markt voor gelicentieerde OS niet werd beïnvloed door de concurrentiedruk die op die markt werd uitgeoefend door de OS zonder licentie van Apple en BlackBerry (zie de overwegingen 479‑589 van het bestreden besluit). Hoewel de vragen die verband houden met de afbakening van de relevante markt enerzijds en met de machtspositie van Google op die markt anderzijds in afzonderlijke delen van het bestreden besluit zijn beoordeeld, hangen zij dus in belangrijke mate met elkaar samen.
140
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie voor de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS rekening heeft gehouden met het feit dat OS zonder licentie, en met name iOS van Apple, niet toegankelijk waren voor OEM’s, hetgeen door Google niet wordt betwist (overweging 239 van het bestreden besluit). Derhalve kon de mogelijke rol van OS zonder licentie, zoals Google overigens ook heeft aangevoerd, enkel op het niveau van de gebruikers en van de ontwikkelaars van apps worden onderzocht (overweging 241, punt 2, en overweging 243 van het bestreden besluit). Volgens de Commissie was die indirecte concurrentie evenwel ontoereikend om tegenwicht te bieden aan de marktmacht van Google (overweging 243 van het bestreden besluit met verwijzing naar punt 9.3.4. ervan).
141
Om tot die vaststelling te komen, heeft de Commissie onder meer rekening gehouden met de mogelijkheid van een lichte, maar significante niet-tijdelijke kwaliteitsafname (Small but Significant and Non Transitory Decrease in Quality; hierna: „kwaliteitsafname” of „SSNDQ-test”). Met die test heeft de Commissie onderzocht hoe gebruikers en ontwikkelaars van apps op een afname van de kwaliteit van Android reageerden. De Commissie is met andere woorden nagegaan of Android-gebruikers en ontwikkelaars van Android-apps voor een ander aanbod zouden kiezen indien Google zou stoppen met de ontwikkeling en de financiering van Android.
142
Met het eerste onderdeel verwijt Google de Commissie dat zij noch bij de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS noch bij de beoordeling van de macht van Google op die markt rekening heeft gehouden met de concurrentie die Apple op het niveau van de gebruikers en van de ontwikkelaars van apps uitoefende. Ten eerste zou de Commissie de bewijzen betreffende de concurrentiedruk van Apple ten onrechte buiten beschouwing hebben gelaten. Ten tweede zou zij geen rekening hebben gehouden met de beginselen uit het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), die betrekking hebben op de concurrentie van verticaal geïntegreerde ondernemingen. Ten derde zou de Commissie met de SSNDQ-test, die een onnauwkeurig instrument blijft, de gevolgen van een kwaliteitsafname van Android hebben onderschat, door de gevoeligheid van gebruikers voor de kwaliteit van het OS, het belang van het prijsbeleid van Apple, de kosten van een overstap op een ander OS, de loyaliteit van gebruikers aan hun OS en het gedrag van ontwikkelaars van apps verkeerd in te schatten.
i) Bewijs van de concurrentiedruk van Apple
– Argumenten van partijen
143
Google en de interveniërende partijen aan haar zijde stellen dat de Commissie ten onrechte meerdere bewijzen betreffende de concurrentiedruk van Apple terzijde heeft geschoven. Dit geldt ten eerste voor de grote bedragen die Google in de ontwikkeling van het Android OS heeft geïnvesteerd, ten tweede voor het feit dat het Android OS regelmatiger is vernieuwd dan iOS van Apple en ten derde voor de documenten die in de overwegingen 250 tot en met 252 van het bestreden besluit zijn genoemd en die aantonen dat Apple concurrentiedruk uitoefende.
144
De Commissie benadrukt om te beginnen dat zij terecht heeft vastgesteld dat de OS zonder licentie van Apple en BlackBerry onvoldoende concurrentiedruk uitoefenden. Dienaangaande stelt zij, ten eerste, dat de investeringen van Google in de ontwikkeling van Android werden ingegeven door haar financiële belangen, ten tweede, dat er geen bewijs is voor de innovatierace waarop Google zich beroept, met name omdat gebruikers veeleer een toestel kiezen in plaats van een OS en, ten derde, dat Google weinig documenten aanvoert en dat deze niet volstaan om vast te stellen dat Apple voldoende concurrentiedruk uitoefende.
– Beoordeling door het Gerecht
145
Samengevat voert Google de volgende elementen aan ter ondersteuning van haar stelling dat de Commissie zowel de concurrentiedruk van Apple op de markt voor gelicentieerde OS als de machtspositie van Google op die markt onjuist heeft beoordeeld:
–
de verklaringen van een leidinggevende van Google, die stelt dat de investeringen van Google in Android een reactie waren op de concurrentiedruk die door Apple werd uitgeoefend;
–
enkele antwoorden op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie die zijn opgenomen in de bijlagen bij het verzoekschrift en waarin sprake is van een concurrentieverhouding tussen Apple en Google;
–
twee interne documenten van Google, te weten een e-mail van 16 mei 2012 en een interne presentatie uit oktober 2011, die in overweging 252 van het bestreden besluit worden genoemd en waaruit blijkt dat Google het doelwit is van concurrenten zoals Apple en als doel heeft om die verticaal geïntegreerde onderneming te beconcurreren.
146
Dienaangaande moet allereerst in herinnering worden gebracht dat Google niet betwist dat Apple geen concurrentiedruk uitoefende op het niveau van de OEM’s, zoals de Commissie heeft vastgesteld (zie de overwegingen 239, 249 en 252 van het bestreden besluit). Google verwijst enkel naar de concurrentie die Apple op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps uitoefende. De Commissie heeft dienaangaande na onderzoek vastgesteld dat die concurrentiedruk niet alleen indirect was maar ook ontoereikend (zie de overwegingen 242 en 243 en de verwijzing naar punt 9.3.4, alsook de overwegingen 249 en 267 van het bestreden besluit).
147
Vervolgens moet worden vastgesteld dat uit de door Google aangevoerde bewijselementen niet blijkt dat de concurrentiedruk die Apple uitoefende zodanig was dat Google werd verhinderd om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar consumenten, haar afnemers en de consumenten te gedragen. Uit de verklaringen van een leidinggevende van Google en uit de antwoorden van verschillende ondernemingen op de verzoeken om inlichtingen van de Commissie kan namelijk niet worden opgemaakt dat de indirecte concurrentie die Apple op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps uitoefende groot genoeg was om tegenwicht te bieden aan de macht van Google op de markt voor gelicentieerde OS. Die documenten vermelden enkel dat Apple zowel door Google als door andere ondernemingen als een concurrent werd beschouwd. Zij geven vrijwel geen uitsluitsel over de vraag of Google in belangrijke mate werd beperkt door de concurrentie die Apple op de betrokken markt uitoefende. Hetzelfde moet worden vastgesteld ten aanzien van de twee interne documenten van Google die de Commissie in overweging 252 van het bestreden besluit heeft vermeld en die enkel aantonen dat er een concurrentieverhouding tussen Google en Apple bestond, maar niet wat de omvang van die concurrentie was, noch in hoeverre deze relevant was voor de macht van Google op de markt voor gelicentieerde OS.
148
Wat meer in het bijzonder het betoog van Google betreft dat uit de hoogte van haar investeringen in Android en uit de parallelle innovaties van Android en iOS blijkt hoe hevig de concurrentie met Apple was, moet worden opgemerkt dat dit betoog niet volstaat om de redenering van de Commissie in het bestreden besluit in twijfel te trekken.
149
Ten eerste kunnen de investeringen van Google in de ontwikkeling van Android niet enkel worden verklaard door de mate van concurrentie die Apple op het niveau van de gebruikers van slimme mobiele apparaten en van de ontwikkelaars van apps voor die apparaten op Google uitoefende. Zoals de Commissie terecht uiteenzet, worden die investeringen hoofdzakelijk verklaard door het feit dat Android een essentieel onderdeel vormde van de strategie waarmee Google zich voorbereidde op de uitdagingen van de transitie naar mobiel internet, aangezien dat OS het mogelijk maakte om algemene zoekdiensten van Google op slimme mobiele apparaten te verrichten.
150
Ten tweede heeft de Commissie het argument betreffende de parallelle innovaties reeds beantwoord in het bestreden besluit. Zij heeft met name, zonder op dit punt in het kader van het onderhavige beroep door Google te zijn tegengesproken, opgemerkt dat dat parallellisme niet zo’n grote regelmaat vertoonde als Google stelt, aangezien bepaalde door haar aangevoerde updates van iOS van Apple van voor 2011 slechts tussentijdse updates ten behoeve van het onderhoud van dat OS waren en geen echte updates, en de vertraging in de updates van Android vanaf 2011, waardoor dat OS niet meer gelijk liep met iOS, waarschijnlijk te wijten was aan het feit dat Google in dat jaar aanzienlijke marktmacht had verkregen, waardoor zij de versies van Android langer kon gebruiken en minder in updates ervan hoefde te investeren dan in het verleden (zie de overwegingen 258‑262 van het bestreden besluit).
151
Derhalve kan de Commissie niet worden verweten dat zij de gestelde innovatierace tussen Android en iOS in de periode 2008‑2011 heeft gerelativeerd, aangezien in die periode slechts drie opeenvolgende versies van iOS en zeven versies van Android zijn ontwikkeld. Evenzo heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de afname van de frequentie van Android-updates vanaf 2011 veeleer aantoont dat Google over marktmacht beschikte dan dat Apple concurrentiedruk uitoefende, die hoe dan ook ontoereikend was.
152
Voor zover er al een zekere mate van causaliteit kan bestaan tussen een update van iOS en een update van Android, kan dus op basis van de elementen die dienaangaande zijn aangevoerd niet worden vastgesteld dat dat verband dermate belangrijk was dat Apple een zodanige concurrentiedruk op Google kon uitoefenen dat Google niet in staat was om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar afnemers en de consumenten te gedragen.
153
Wat tot slot de kritiek betreft dat de Commissie in overweging 251 van het bestreden besluit de documenten van voor 2011 terzijde heeft geschoven omdat Google toen nog geen machtspositie op de markt voor gelicentieerde OS innam, moet worden vastgesteld dat de mededingingsomstandigheden na 2011 zijn veranderd als gevolg van de ontwikkeling van de positie van Google op die markt. De beoordeling van de omvang van de concurrentiedruk die Apple uitoefende, kan dus niet worden gebaseerd op gegevens die betrekking hebben op een periode waarin Google geen machtspositie innam, zodat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat de betrokken documenten niet relevant waren voor haar beoordeling. Bovendien was die beoordeling niet anders geweest indien die documenten wel in aanmerking waren genomen, aangezien die documenten weliswaar aantonen dat Apple concurrentiedruk uitoefende, maar niet hoe groot die concurrentiedruk was, noch in hoeverre deze relevant was voor de macht die Google op de markt voor gelicentieerde OS had.
154
Bijgevolg dienen alle argumenten van Google met betrekking tot de beoordeling van bepaalde bewijselementen betreffende de concurrentiedruk die iOS van Apple op de markt voor gelicentieerde OS uitoefende, te worden verworpen.
ii) Inaanmerkingneming van het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), en samenhang met de eerdere beslissingspraktijk
– Argumenten van partijen
155
Google stelt dat de Commissie, door geen rekening te houden met de concurrentiedruk van Apple, dezelfde fout heeft gemaakt als die welke het Gerecht heeft bestraft in het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254). In die zaak heeft het Gerecht geoordeeld dat bij de beoordeling van de positie van een niet-geïntegreerde onderneming op een downstreammarkt rekening moest worden gehouden met de concurrentie die afkomstig was van geïntegreerde ondernemingen op die markt. Google stelt voorts dat de Commissie van haar eerdere beslissingspraktijk is afgeweken.
156
De Commissie merkt op dat de feitelijke context van de onderhavige zaak verschilt met die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), met name omdat Apple en Google niet met elkaar concurreren op het niveau van de OEM’s. Bovendien wijken de besluiten waarop Google zich baseert geenszins af van de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie.
– Beoordeling door het Gerecht
157
Wat in de eerste plaats het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), betreft, moet in herinnering worden gebracht dat dat arrest is gewezen in het kader van een beroep tot nietigverklaring dat was ingesteld tegen een besluit waarbij een concentratie tussen twee ondernemingen, te weten Schneider Electric SA en Legrand SA, onverenigbaar was verklaard met de interne markt. Bij dat arrest heeft het Gerecht het besluit van de Commissie nietig verklaard, omdat zij met name onvoldoende rekening had gehouden met de marktmacht van geïntegreerde ondernemingen en daardoor de marktmacht van niet-geïntegreerde ondernemingen, en met name die van de entiteit die was ontstaan na de fusie tussen Schneider en Legrand, had overschat.
158
Meer in het bijzonder blijkt uit punt 282 van het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), dat niet-geïntegreerde fabrikanten van onderdelen van eindverdelers, zoals Schneider en Legrand, op twee niveaus concurrentie ondervonden van geïntegreerde fabrikanten. Die concurrentie was rechtstreeks vanwege het feit dat geïntegreerde fabrikanten samen met de installateurs binnen hun netwerk deelnamen aan dezelfde aanbestedingen als niet-geïntegreerde fabrikanten die sporadisch met andere installateurs samenwerkten. Die concurrentie was tevens indirect voor zover geïntegreerde fabrikanten hun onderdelen verkochten aan installateurs buiten hun netwerk die een aanbesteding hadden gewonnen. In beide gevallen ondervonden de niet-geïntegreerde fabrikanten concurrentie van geïntegreerde fabrikanten.
159
De feiten van de onderhavige zaak verschillen evenwel van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254). Ten eerste werd de downstreammarkt niet gekenmerkt door aanbestedingsprocedures waaraan Apple en Google rechtstreeks deelnamen. De mededinging op de downstreammarkt van gebruikers speelde zich af tussen Apple en andere OEM’s, die hun mobiele apparaten niet enkel assembleerden met onderdelen die door Google werden verkocht. Het OS was slechts een van de onderdelen. Gesteld al dat OEM’s met Google waren overeengekomen om Android te installeren, en de concurrentie waren aangegaan met Apple als geïntegreerde onderneming, dan nog zou de concurrentie op het niveau van de gebruikers zich niet tot het OS hebben beperkt.
160
Ten tweede heeft de Commissie in overweging 245 van het bestreden besluit terecht opgemerkt dat Apple haar iOS in haar hoedanigheid van geïntegreerde onderneming niet aanbood aan OEM’s. Op dat niveau kon dus geen sprake zijn van concurrentie tussen Apple en Google. Het was anders geweest indien Apple haar iOS niet enkel op haar apparaten had verkocht, maar tevens onder licentie had aangeboden. In het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), was sprake van concurrentie tussen geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen die hun onderdelen aan installateurs aanboden, terwijl dit in de onderhavige zaak niet het geval was.
161
Wat de OEM’s betreft, waren iOS en Android dus niet substitueerbaar, en was het bijgevolg gerechtvaardigd om geen markt voor alle OS af te bakenen. Apple oefende weliswaar concurrentiedruk uit op Google op het niveau van de gebruikers en van de ontwikkelaars van apps, voor zover het OS een van de mogelijke parameters was waarmee die gebruikers en ontwikkelaars rekening hielden bij de aankoop van een mobiel apparaat of bij de ontwikkeling van een app voor dat OS, maar dit was slechts een van de parameters. Derhalve was de substitueerbaarheid op dat niveau beperkt, zodat het, zoals de Commissie in overweging 243 van het bestreden besluit heeft benadrukt, gerechtvaardigd was om dat iOS en Android niet in dezelfde markt onder te brengen.
162
Hoe dan ook kan de Commissie niet worden verweten dat zij in het bestreden besluit geen rekening heeft gehouden met de concurrentie van Apple op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps, aangezien zij hiermee rekening heeft gehouden bij haar conclusie dat die concurrentie zowel indirect als ontoereikend was.
163
Bijgevolg heeft de Commissie in casu terecht geen rekening gehouden met de oplossingen die zijn ontwikkeld in het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254).
164
Wat in de tweede plaats de samenhang van het bestreden besluit met de eerdere beslissingspraktijk van de Commissie betreft, zij eraan herinnerd dat besluiten in andere zaken slechts een indicatief karakter hebben wanneer de omstandigheden van die zaken anders zijn (zie in die zin arrest van 16 september 2013, Roca Sanitario/Commissie, T‑408/10, EU:T:2013:440, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
165
De Commissie moet te allen tijde de omstandigheden van het concrete geval individueel onderzoeken, zonder dat zij daarbij is gebonden aan eerdere besluiten die betrekking hebben op andere marktdeelnemers, andere product- en dienstenmarkten of andere geografische markten op andere tijdstippen (zie arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie, T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Gelet op de specifieke omstandigheden van de onderhavige zaak kan de Commissie dus niet worden verweten dat zij van haar eerdere beslissingspraktijk is afgeweken.
166
Hoe dan ook blijkt, ten eerste, uit besluit C(2012) 2405 final van de Commissie van 4 april 2012, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.6439–AGRANA/RWA/JV), dat de geïntegreerde ondernemingen in die zaak zijn aangemerkt als ondernemingen die concurrentiedruk uitoefenden, omdat zij in staat waren om de productie van hun geconcentreerde sap gedeeltelijk te heroriënteren en aan derden te verkopen. Apple heeft haar OS in casu evenwel niet aan derden aangeboden. Voorts heeft de Commissie in overweging 115 van voornoemd besluit weliswaar rekening gehouden met de indirecte concurrentiedruk die geïntegreerde ondernemingen op de verwerkers van geconcentreerd sap uitoefenden, maar op dat punt kan geen enkel verschil met de onderhavige zaak worden vastgesteld. De Commissie heeft de indirecte concurrentiedruk die werd uitgeoefend door Apple wel degelijk onderzocht, en heeft uiteindelijk vastgesteld dat die concurrentiedruk ontoereikend was en derhalve irrelevant was voor haar beoordeling.
167
Wat ten tweede de benadering betreft die is gevolgd in besluit C(2014) 8546 final van de Commissie van 12 november 2014, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.7342 – Alcoa/Firth Rixson), en in besluit C(2005) 2676 definitief van de Commissie van 13 juli 2005, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech), zij erop gewezen dat die benadering dicht aansluit op die welke in de onderhavige zaak is gevolgd, zodat geen inconsistentie kan worden vastgesteld. De Commissie heeft namelijk in die besluiten onderzocht hoe groot de concurrentiedruk was die verticaal geïntegreerde ondernemingen op de relevante markt konden uitoefenen.
168
Ten derde heeft de Commissie in besluit C(2012) 1068 final van 13 februari 2012, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.6381 – Google/Motorola Mobility), niet vastgesteld dat mobiele OS met en zonder licentie tot dezelfde markt behoren. Uit overweging 30 van dat besluit blijkt dat de Commissie er de voorkeur aan heeft gegeven om die vraag open te laten, aangezien de fusie tussen Google en Motorola Mobility in dat opzicht geen problemen opleverde.
169
Ten vierde geldt hetzelfde voor besluit C(2009) 10033 definitief van de Commissie van 16 december 2009 betreffende een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst [zaak COMP/39.530 – Microsoft (koppelverkoop)]. Weliswaar kunnen in het licht van overweging 17 van dat besluit vraagtekens worden geplaatst bij de afbakening van een markt die besturingssystemen voor computers met en zonder licentie omvat, maar vastgesteld moet worden dat dat vraagstuk niet tot enige discussie heeft geleid. Uit overweging 30 van dat besluit blijkt immers dat Microsoft niet heeft betwist dat zij een machtspositie innam op de markt voor besturingssystemen voor computers.
170
Ten vijfde leidt het onderzoek van besluit C (2013) 8873 final van de Commissie van 4 december 2013, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.7047 – Microsoft/Nokia), niet tot andere inzichten. Uit overweging 102 van dat besluit blijkt immers dat de Commissie zich niet heeft uitgesproken over de vraag of er al dan niet sprake was van een markt voor OS met en zonder licentie.
171
Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij van haar beslissingspraktijk is afgeweken, en moeten de argumenten die Google dienaangaande heeft aangevoerd, worden verworpen.
iii) SSNDQ-test
– Argumenten van partijen
172
Volgens Google heeft de Commissie zichzelf tegengesproken door enerzijds rekening te houden met een mogelijke kwaliteitsafname van Android, en anderzijds tegelijkertijd aan te voeren dat Google alle belang had bij een zo groot mogelijke verspreiding van Android-apparaten. Voorts stellen Google en de interveniërende partijen aan haar zijde dat de kwaliteitsafnametest die in dat verband is gebruikt onnauwkeurig is, en dat het voor hen niet duidelijk is hoe die test concreet is toegepast.
173
De Commissie voert ten eerste aan dat haar vaststelling dat de commerciële strategie van Google erop was gericht om de verkoop van Android-apparaten te vergroten niet strijdig is met haar vaststelling dat Google de kwaliteit van Android op een winstgevende manier kon verlagen. Die hypothese impliceert evenwel niet dat Google er belang bij had om de kwaliteit van Android te verlagen. Ten tweede benadrukt de Commissie dat zij niet kan worden verplicht om voor de uitvoering van een SSNDQ-test een vaste standaard voor kwaliteitsafname te bepalen, omdat de test hierdoor in de praktijk overbodig zou worden.
– Beoordeling door het Gerecht
174
Opgemerkt moet worden dat de Commissie in het bestreden besluit de mogelijkheid van een kwaliteitsafname van Android in aanmerking heeft genomen teneinde de positie van Google op de markt voor gelicentieerde OS te beoordelen. De Commissie heeft in dat verband aangegeven dat gebruikers en ontwikkelaars van apps voor gelicentieerde OS onvoldoende gevoelig waren voor een kwaliteitsafname van Android (overweging 483 van het bestreden besluit). Zij heeft tevens naar die beoordeling verwezen om de omvang van de markt voor gelicentieerde OS te bepalen (zie de overwegingen 243 en 267 van het bestreden besluit).
175
De Commissie heeft dan ook, gelet op het feit dat de concurrentiedruk op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps indirect en ontoereikend was, in wezen vastgesteld dat OS zonder licentie niet tot dezelfde markt behoorden als gelicentieerde OS, en dat ondernemingen die OS zonder licentie gebruikten, en met name Apple, geen tegenwicht boden aan de marktmacht van Google.
176
Dienaangaande zij om te beginnen opgemerkt dat de Commissie zich voor de afbakening van de relevante markt en voor de beoordeling van de concurrenten van de betrokken onderneming op die markt op een reeks aanwijzingen kan baseren, zonder dat van haar kan worden verlangd dat zij de verschillende informatiebronnen of typen bewijselementen waarover zij beschikt in een strikt hiërarchische volgorde in aanmerking neemt (zie in die zin arrest van 11 januari 2017, Topps Europe/Commissie, T‑699/14, niet gepubliceerd, EU:T:2017:2, punten 80‑82).
177
Aangezien sprake is van een product dat zich niet goed leent voor de klassieke test van de hypothetische monopolist die bedoeld is om na te gaan hoe de markt op een lichte, maar significante niet-tijdelijke prijsverhoging van een product (Small but Significant and Non Transitory Increase in Price) reageert, was de SSNDQ-test, die betrekking heeft op de kwaliteitsafname van het betrokken product, een geschikte aanwijzing om de relevante markt af te bakenen. Ondernemingen kunnen immers zowel concurreren op het vlak van de prijzen als op het vlak van kwaliteit en innovatie.
178
Die hypothese kon ook in de punten 9.3.4.1 tot en met 9.3.4.3 van het bestreden besluit worden gebruikt om na te gaan of Google, die een machtspositie innam op de markt voor gelicentieerde OS, concurrentiedruk van buiten die markt ondervond van Apple. De vaststelling in het stadium van de afbakening van de markt dat de substitueerbaarheid van de indirecte vraag gering was bij een kwaliteitsafname van het product, was tevens relevant om bij de beoordeling van de machtspositie na te gaan of er concurrentiedruk van buiten de aldus afgebakende markt werd uitgeoefend door een onderneming die een ander product verhandelt.
179
Voorts impliceert de formulering van die hypothese, anders dan Google stelt, geenszins dat de Commissie heeft vastgesteld dat Google er belang bij had om de kwaliteit van Android te verlagen. Het onderzoek van de kwaliteitsafname van Android was veeleer enkel bedoeld om na te gaan of Google, zoals zij tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd, concurrentiedruk van Apple ondervond op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps.
180
Tot slot kan de vaststelling van een nauwkeurige kwantitatieve standaard voor de kwaliteitsafname van het betrokken product niet als voorwaarde worden gesteld voor het verrichten van een SSNDQ-test. De hypothese van een lichte kwaliteitsafname van Android vereiste niet dat vooraf een nauwkeurige verslechteringsstandaard werd vastgesteld, zoals het geval is voor de klassieke test van de hypothetische monopolist, waarvoor het gemakkelijker is om een lichte, maar significante, niet-tijdelijke prijsverhoging te kwantificeren. Waar het om gaat, is dat de kwaliteitsafname licht blijft, maar tegelijkertijd significant en niet-tijdelijk is.
181
Bijgevolg heeft de Commissie terecht de SSNDQ-test gebruikt voor haar beoordeling van de kwaliteitsafname van Android.
iv) Loyaliteit van gebruikers aan hun OS
– Argumenten van partijen
182
Volgens Google was de loyaliteit van gebruikers geen relevante parameter. Dat in 2015 meer dan vier van de vijf gebruikers die een Android-apparaat hadden aangeschaft een nieuw Android-apparaat hadden gekocht, kwam enkel door de inspanningen die Google had verricht om de kwaliteit van het OS in stand te houden. Loyaliteit is dus afhankelijk van de kwaliteit van Android, wat ook blijkt uit meerdere bewijzen die de Commissie ten onrechte heeft verworpen. Bovendien heeft de Commissie ten onrechte het gebruik van het economische model van Klemperer verworpen. Dat model toont aan dat Google bij het aantrekken van kopers van een eerste apparaat concurrentie ondervond van Apple en dat die concurrentie gevolgen heeft gehad voor het gedrag van alle Android-gebruikers.
183
Volgens de Commissie is de loyaliteit van gebruikers een relevante parameter die kan uitsluiten dat een aanzienlijk aantal gebruikers bij een geringe kwaliteitsafname van Android overstapt naar een ander OS. De Commissie stelt voorts dat de resultaten die via de toepassing van het economische model van Klemperer zijn verkregen, in casu niet relevant zijn.
– Beoordeling door het Gerecht
184
Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de loyaliteit van Androidgebruikers volgens de Commissie niet enkel kan worden verklaard door de kwaliteit van het OS. Zoals de Commissie op basis van de verklaringen van OEM’s in de overwegingen 524 en 534 van het bestreden besluit heeft aangegeven, kan de grote mate van loyaliteit van Androidgebruikers tevens worden verklaard door het feit dat zij bij een overstap problemen zouden ondervinden met het behoud van hun persoonlijke gegevens of opnieuw apps zouden moeten aanschaffen. Meer bepaald raken gebruikers, zoals onder meer een van die OEM’s heeft opgemerkt, gewend aan de manier waarop hun eigen slimme mobiele apparaat werkt, en hebben zij geen zin om met een ander systeem te leren werken (zie overweging 534, punt 3, van het bestreden besluit). Dat de kwaliteit van het OS niet de enige verklaring kan zijn voor de loyaliteit van gebruikers blijkt tevens uit het feit dat een groot aantal gebruikers een verouderde versie van Android gebruikte, zoals de Commissie in overweging 488 van het bestreden besluit heeft uiteengezet.
185
In de tweede plaats doet de verklaring van een leidinggevende van Google die is opgenomen in de bijlage bij het verzoekschrift niet af aan het feit dat de trouw van gebruikers aan hun OS een belangrijke parameter is. In die verklaring wordt met name verwezen naar de inspanningen die Google heeft verricht om in te spelen op de behoeften van gebruikers en ontwikkelaars van Android-producten, en naar de verschillende technieken waarmee Google is nagegaan hoe groot de kans was dat gebruikers zouden overstappen naar Apple. De beweringen die in dat verband zijn gedaan, blijven algemeen en worden in de meeste gevallen in wezen niet onderbouwd met concrete elementen of cijfers waarmee het effect van die inspanningen en technieken kan worden gemeten. Wat meer in het bijzonder de inspanningen betreft die Google stelt te hebben verricht om in te spelen op de behoeften van gebruikers, moet worden opgemerkt dat de behoeftebevrediging van gebruikers niet enkel kan worden afgemeten aan het risico dat die gebruikers op een ander OS overstappen, maar in algemene zin veeleer de uitkomst is van de strategie van elke onderneming om te innoveren en om in te spelen op de behoeften van haar gebruikers. Door tegemoet te komen aan de behoeften van gebruikers, kon Google tevens de loyaliteit ten opzichte van Android versterken.
186
In de derde plaats blijkt weliswaar uit de elementen waarop de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd dat gebruikers op een ander OS zijn overgestapt, maar dat dit in betrekkelijk geringe mate is gebeurd. Google stelt terecht dat op basis van het feit dat 82 % van de gebruikers van een Android-apparaat in 2015 trouw is gebleven aan Android toen zij een nieuw apparaat aanschaften, niet met zekerheid kan worden geconcludeerd dat dat percentage zo hoog zou blijven indien de kwaliteit van Android afnam. Dat feit vormde wel een aanwijzing dat het gelet op de hoge mate van loyaliteit van Androidgebruikers op het eerste gezicht minstens onwaarschijnlijk was dat die gebruikers op een ander OS zouden overstappen. Voorts heeft de Commissie, zonder op dat punt door Google te zijn weersproken, in overweging 537 van het bestreden besluit opgemerkt dat in 2013‑2015 slechts 16 % van de gebruikers van een mobiel Apple-apparaat voordien een Android-apparaat gebruikte. Anders gezegd zou waarschijnlijk slechts een klein deel, en niet een wezenlijk deel, van de gebruikers naar Apple overstappen. De verklaringen van de OEM’s die zijn opgenomen in overweging 543 van het bestreden besluit zijn van dezelfde strekking. Die OEM’s erkenden weliswaar dat er een kans bestond dat gebruikers zouden overstappen naar Apple, maar stelden dat dat slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin sprake zou zijn van grote veranderingen, het geval zou zijn.
187
Dat een groot aantal gebruikers, zoals de Commissie in overweging 538 van het bestreden besluit heeft aangegeven, eind 2015 de overstap heeft gemaakt naar Apple, kwam bovendien door de lancering van een nieuw slim mobiel apparaat met nieuwe functies. Anders gezegd werd die overstap dus niet verklaard door de concurrentie tussen OS. Die lezing wordt bevestigd door een intern document waarop Google zich baseert. Uit dat document met de titel „Switcher Insights” (Informatie over overstappers) blijkt namelijk dat de overstap van gebruikers hoofdzakelijk het gevolg was van de lancering van nieuwe apparaten en niet van ontwikkelingen van besturingssystemen.
188
In de vierde plaats doet het gebruik van het economische model van Klemperer, dat in overweging 551 van het bestreden besluit is genoemd, er niet aan af dat gebruikers loyaal zijn aan hun OS. Dat onderzoek had namelijk betrekking op gebruikers die hun eerste apparaat aanschaften, en kan dus niet aldus worden uitgelegd dat gebruikers, wanneer zij eenmaal een keuze hebben gemaakt, volstrekt niet loyaal zijn aan hun OS.
189
Bijgevolg kon de Commissie zich bij de beoordeling van de omvang van de concurrentiedruk van Apple op goede gronden baseren op de trouw van gebruikers aan hun OS.
v) Gevoeligheid van gebruikers voor de kwaliteit van het OS
– Argumenten van partijen
190
Google en de interveniërende partijen aan haar zijde stellen dat gebruikers gevoelig zijn voor de geringste verslechtering van de kwaliteit van Android. Kwaliteit is de bepalende parameter voor de keuze van consumenten en is niet gelijk of complementair aan andere parameters, zoals de prijs of het uiterlijk van het betrokken product. Dit wordt gestaafd door meerdere onderzoeken en door het feit dat de lancering van nieuwe OS-versies uitgebreid in de media wordt besproken.
191
De Commissie, ondersteund door de interveniërende partijen aan haar zijde, benadrukt dat zij niet heeft beweerd dat gebruikers niet gevoelig zijn voor veranderingen in de kwaliteit van mobiele OS, maar dat zij het onwaarschijnlijk acht dat gebruikers als reactie op een geringe kwaliteitsafname van Android hun koopgewoonten zullen veranderen en op een ander product zullen overstappen. Gebruikers houden rekening met een combinatie van parameters en niet enkel met het OS. De verschillende elementen die Google heeft aangevoerd, volstaan niet om het tegendeel te bewijzen.
– Beoordeling door het Gerecht
192
Vooraf moet worden opgemerkt dat de Commissie, anders dan Google stelt, niet heeft geoordeeld dat gebruikers geen enkel belang hechten aan het besturingssysteem van hun slim mobiel apparaat.
193
Zo heeft de Commissie in lijn met haar beslissingspraktijk aangegeven dat besturingssystemen een belangrijke parameter zijn bij de keuze van een slim mobiel apparaat. De Commissie heeft evenwel tevens benadrukt dat dit niet de enige parameter is waarmee gebruikers rekening houden (zie overweging 483 van het bestreden besluit). Met name daarom heeft de Commissie in die overweging vastgesteld dat het „onwaarschijnlijk” was dat gebruikers bij een geringe verslechtering van de kwaliteit van Android hun koopgewoonten zouden veranderen en van een apparaat met een gelicentieerde OS zouden overstappen naar een apparaat met een OS zonder licentie.
194
Google betwist die vaststelling, alsook twee van de gronden waarop de Commissie haar beoordeling baseert. Ten eerste betwist Google weliswaar niet dat gebruikers hun keuze op meerdere parameters baseren, maar stelt zij dat de aanvaarding van dat enkele feit niet volstaat om uit te sluiten dat gebruikers bij een verslechtering van de kwaliteit van een OS kunnen overstappen op een apparaat met een ander OS. Zo blijkt uit de resultaten van meerdere onderzoeken dat de kwaliteit van een OS een bepalende factor is bij de keuze die gebruikers maken. Ten tweede merkt Google op dat het feit dat gebruikers bij een vertraging in de toegang tot Android-updates niet onmiddellijk overstappen, anders dan in de overwegingen 488 tot en met 490 van het bestreden besluit wordt aangegeven, niet betekent dat gebruikers niet reageren op een verslechtering van de kwaliteit van Android. Het duurt enige tijd voordat de updates van Android toegankelijk zijn.
195
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat die beweringen niet worden gestaafd door de onderzoeken die Google aanvoert. Ten eerste vermeldt het document „Switcher Insights”, dat door Google is opgesteld en dat in overweging 540 van het bestreden besluit wordt genoemd, dat gebruikers overstappen op het moment dat er een nieuw apparaat wordt gelanceerd en niet bij updates van het OS. Hieruit volgt dat gebruikers belang hechten aan een combinatie van parameters van het apparaat, en niet enkel aan het OS. Die lezing is des te aannemelijker daar uit de onderzoeken blijkt dat het percentage gebruikers dat overstapt per OEM verschilt.
196
Ten tweede blijkt uit het Kantar-onderzoek, dat in overweging 494 van het bestreden besluit wordt genoemd, dat jaarlijks 24 % van alle gebruikers van Android-apparaten in het lage segment overstapt naar een ander OS, tegen 14 % van de gebruikers van apparaten in het hoge segment. Hoewel dat onderzoek aantoont dat sommige gebruikers van Google Android-apparaten in het Verenigd Koninkrijk zijn overgestapt op apparaten met een ander mobiel OS, was die overstap niet hoofdzakelijk te wijten aan de kwaliteit van het OS, maar aan andere kenmerken, zoals het merk of het model, de kosten, het gebruiksgemak, het netwerk en de provider. Dit is des te aannemelijker daar dat onderzoek uitwijst dat de kwaliteit en het merk van het OS slechts voor een zeer klein percentage van de gebruikers redenen zijn om op een Apple over te stappen, hetgeen niet door Google wordt betwist. Anders gezegd kan de kwaliteit van het OS dus een belangrijke parameter zijn, maar is zij niet doorslaggevend bij de aanschaf van een nieuw apparaat.
197
Ten derde blijkt uit het Yandex-onderzoek, dat in overweging 492 van het bestreden besluit wordt genoemd, dat de meeste gebruikers van Android-apparaten in wezen loyaal zijn aan hun OS vanwege de kwaliteit ervan. Dat onderzoek kan het betoog van Google evenwel niet staven. 44 % van de gebruikers heeft immers weliswaar aangegeven loyaal te zijn aan Android omdat zij belang hechten aan dit OS en niet aan het apparaat of aan de prijs ervan, maar het betrokken document relativeert de betekenis van dat gegeven. Dat onderzoek vermeldt zelf dat niet kan worden uitgesloten dat sommige gebruikers zich laten leiden door andere factoren, zoals hun loyaliteit aan het merk of de kosten van een overstap naar een ander platform. Bovendien luidt de conclusie van dat onderzoek dat een geringe verslechtering van de kwaliteit van Android in het stadium van de verkoop niet bepalend is voor de keuze van het apparaat.
198
In de tweede plaats heeft de Commissie in de overwegingen 488 tot en met 490 van het bestreden besluit aangegeven dat veel gebruikers van een besturingssysteem onder licentie een apparaat met een verouderde versie van Android gebruikten. Die vaststelling wordt niet door Google betwist. Zo had in mei 2017 slechts 7,1 % van de gebruikers een apparaat met een up-to-date versie van Android, terwijl die versie al sinds oktober 2016 beschikbaar was. Evenzo blijkt uit de overwegingen 489 en 490 van het bestreden besluit dat de verkoop van Google Android-apparaten niet samenhing met de updates van dat OS. Hieruit volgt dat de gevoeligheid van de gebruikers voor veranderingen van de kwaliteit van Android betrekkelijk is, aangezien zij genoegen lijken te nemen met oudere versies van dat OS.
199
De Commissie kan dus niet worden verweten dat zij het, gelet op het feit dat gebruikers hun keuze op meerdere parameters baseren, onwaarschijnlijk achtte dat een kwaliteitsafname van Android ertoe zou leiden dat gebruikers van een apparaat met een gelicentieerde OS zouden overstappen op een apparaat met een OS zonder licentie.
vi) Kosten van een overstap op een ander OS
– Argumenten van partijen
200
Volgens Google was het feit dat gebruikers apps moesten aanschaffen die compatibel waren met iOS voor hen geen hinderpaal om op dat OS over te stappen. Slechts een miniem gedeelte van de gedownloade apps zijn betalend en sommige apps bieden de mogelijkheid om afgesloten abonnementen mee te nemen. Bovendien doet Apple er alles aan om de overstap op een ander OS te vereenvoudigen door gebruikers tools aan te bieden waarmee Android-apps kunnen worden overgezet naar iOS.
201
Volgens de Commissie zijn er talrijke andere factoren die gebruikers ervan weerhouden om over te stappen op een ander OS, zoals de loyaliteit van gebruikers aan hun OS, de eigenschappen van hun apparaat en het feit dat zij nieuwe apps moeten aanschaffen.
– Beoordeling door het Gerecht
202
Om te beginnen moet worden benadrukt dat Google niet alle factoren betwist die in overweging 523 van het bestreden besluit worden genoemd en die volgens de Commissie aan een overstap in de weg staan. Google richt zich enkel op de door de Commissie aangevoerde noodzaak om nieuwe apps te downloaden en aan te schaffen, terwijl de Commissie tevens stelt dat de overstap op iOS kostbaar is omdat gebruikers zich een nieuwe interface eigen moeten maken en een grote hoeveelheid gegevens moeten overzetten.
203
De argumenten die Google aanvoert, kunnen niet afdoen aan de beoordelingen in de overwegingen 522 tot en met 532 van het bestreden besluit. Hoewel gebruikers bij de aanschaf van nieuwe apps goedkoper uit zijn dan bij de aanschaf van een nieuw mobiel apparaat, maken gebruikers die naar een ander OS willen overstappen niettemin extra kosten. Google betwist dit niet. Hoe gering deze extra kosten ook zijn, zij zijn onvermijdelijk en weerhouden gebruikers er wel degelijk van om over te stappen.
204
Bovendien kan het in overweging 525 van het bestreden besluit genoemde feit dat Apple ernaar streefde om een dergelijke overstap te vereenvoudigen, niet aldus worden uitgelegd dat die overstap daadwerkelijk plaatsvond. Zoals de Commissie heeft uiteengezet, blijkt juist uit het feit dat Apple een app heeft gelanceerd om de overstap van Android naar iOS te vergemakkelijken dat de overstap een punt van zorg was. De Commissie merkt terecht op dat gebruikers die overstappen, genoodzaakt zijn om zich een nieuwe interface eigen te maken, wat die overstap noodzakelijkerwijs ingewikkelder en onzekerder maakt, hetgeen niet door Google wordt betwist.
205
Bijgevolg heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de overstap op een ander mobiel besturingssysteem tot extra kosten kan leiden, wat voor gebruikers een extra obstakel is om over te stappen naar Apple.
vii) Gevolgen van het prijsbeleid van Apple
– Argumenten van partijen
206
Volgens Google en de interveniërende partijen aan haar zijde is het prijsbeleid van Apple noch voor gebruikers van apparaten in het hoge segment noch voor gebruikers van apparaten in het lage segment een belemmering om over te stappen.
207
De Commissie en de interveniërende partijen aan haar zijde brengen hiertegen in dat het prijsbeleid van Apple niet buiten beschouwing kan worden gelaten en zowel voor gebruikers van apparaten in het hoge segment als voor gebruikers van apparaten in het lage segment een belangrijke hinderpaal is om over te stappen.
– Beoordeling door het Gerecht
208
Google voert in casu dezelfde argumenten aan als die welke de Commissie in de overwegingen 512 tot en met 521 van het bestreden besluit heeft verworpen. Voor gebruikers van apparaten in het lage segment was het prijsbeleid van Apple een duidelijke hinderpaal. De Commissie heeft in overweging 513 van het bestreden besluit terecht opgemerkt dat ten minste 50 % van de apparaten die op Android werkten tegen een lagere prijs werd verkocht dan Apple-apparaten. Bovendien heeft de Commissie in de overwegingen 503 en 504 van het bestreden besluit benadrukt dat Apple-apparaten in de periode 2009‑2014 gemiddeld bijna twee keer zo duur waren als Android-apparaten. Voor gebruikers van apparaten in het lage segment ging een overstap op een Apple-apparaat dus altijd gepaard met hogere kosten.
209
In dat verband kan het argument dat gebaseerd is op de prijs van het iPhone SE-model niet slagen. Ten eerste was de iPhone SE, die in 2014 ongeveer 400 Amerikaanse dollar (USD) (ongeveer 290 EUR) kostte in de Verenigde Staten, weliswaar het goedkoopste model dat door Apple werd verkocht, maar blijkt uit de tabel in overweging 503 van het bestreden besluit dat die prijs nog altijd hoger was dan de gemiddelde verkoopprijs van Android-apparaten. Ten tweede werd de prijs van die iPhone die Google aanvoert toegepast op een online verkoopplatform, dat een lagere prijs hanteerde dan Apple. Die prijs, die op een bepaald moment door een onafhankelijke verkoper is gehanteerd, kan dus niet worden veralgemeend. Ten derde moet in het licht van overweging 518 van het bestreden besluit worden opgemerkt dat de iPhone SE in maart 2016, dus aan het eind van de inbreukperiode, in de handel is gebracht, hetgeen niet door Google wordt betwist.
210
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt bij haar vaststelling dat het prijsbeleid van Apple voor gebruikers van Android-apparaten in het lage segment een hinderpaal vormde om over te stappen.
211
Die vaststelling geldt evenwel niet voor gebruikers van apparaten in het hoge segment, dat wil zeggen voor gebruikers van apparaten waarvan de verkoopprijs vergelijkbaar is met die van Apple-apparaten.
212
De Commissie heeft in overweging 513 van het bestreden besluit benadrukt dat het zowel vanwege de koopgewoonten van gebruikers van apparaten in het hoge segment als vanwege de extra kosten van een overstap en de loyaliteit van die gebruikers aan hun OS onwaarschijnlijk was dat zij zouden overstappen. Bovendien heeft zij in overweging 515 van het bestreden besluit gepreciseerd dat een dergelijke overstap hoe dan ook beperkte financiële gevolgen voor Google zou hebben. De inkomsten van Google zouden immers voor een belangrijk deel afkomstig blijven uit het gebruik van de zoekmachine Google Search door iOS, zoals overeengekomen in de overeenkomst die Google met Apple had gesloten. Volgens Google daarentegen wordt een groot deel van haar inkomsten gegenereerd door het gebruik van Google Android-apparaten die zich in hetzelfde prijssegment bevinden als Apple-apparaten. Daarom zou de overstap van een gering aantal van de betrokken gebruikers al nadelig voor haar zijn.
213
Het prijsbeleid van Apple is weliswaar voor gebruikers van apparaten in het lage segment een hinderpaal om over te stappen, maar dit geldt niet voor gebruikers van apparaten in het hoge segment. De Commissie lijkt dat impliciet te erkennen, aangezien zij in overweging 513 van het bestreden besluit andere redenen aanvoert om te stellen dat gebruikers van apparaten in het hoge segment niet zullen overstappen op een Apple-apparaat. De argumenten van de Commissie zijn dus geenszins gebaseerd op het prijsbeleid van Apple, dat voor gebruikers van apparaten in het hoge segment als zodanig geen belemmering is om over te stappen bij een geringe kwaliteitsafname van Android.
214
De vaststelling in overweging 515 van het bestreden besluit dat een dergelijke overstap van gebruikers van apparaten in het hoge segment beperkte financiële gevolgen zal hebben, aangezien die gebruikers hun zoekactiviteiten op iOS-apparaten zullen blijven uitvoeren via Google Search en Google inkomsten uit die zoekactiviteiten zal blijven genereren, is niet echt van belang voor de vraag of het prijsbeleid van Apple tegenwicht kan bieden aan de positie van Google op de markt voor gelicentieerde OS. Zoals de Commissie in het voorbeeld in overweging 540, punt 1, van het bestreden besluit erkent, kan het prijsbeleid van Apple voor gebruikers van apparaten in het hoge segment immers geen belemmering zijn om over te stappen van het ecosysteem van Android naar het ecosysteem van iOS.
215
De Commissie heeft dan ook terecht vastgesteld dat het prijsbeleid van Apple voor het overgrote deel van de gebruikers van Android-apparaten een belemmering vormde om over te stappen. Dit geldt echter niet voor gebruikers van apparaten in het hoge segment. Die vergissing heeft evenwel geen gevolgen, aangezien uit overweging 513 en uit overweging 540, punten 2 en 3, van het bestreden besluit blijkt dat de overstap van die gebruikers afhankelijk is van andere factoren. Zo blijkt uit de verklaring van een OEM die door de Commissie wordt aangehaald in overweging 534 van het bestreden besluit (zie de punten 184‑189 hierboven), dat gebruikers vooral loyaal zijn aan hun OS omdat zij gewend zijn aan het gebruik ervan.
viii) Gedrag van de ontwikkelaars van apps
– Argumenten van partijen
216
Google hamert erop hoe belangrijk de ondersteuning door de ontwikkelaars van apps is. Zij stelt dat zij er belang bij had om een hoog kwaliteitsniveau van Android te waarborgen, om ervoor te zorgen dat de ontwikkelaars van apps zoveel mogelijk gebruikers konden bereiken. Iedere verslechtering van de kwaliteit van Android zou ertoe leiden dat appontwikkelaars apps voor andere platforms, en met name voor het platform van Apple, zouden gaan ontwikkelen en zelfs minder zouden gaan investeren in Android. Een afname van de investeringen van de ontwikkelaars van apps zou tot een negatieve spiraal leiden, waardoor gebruikers zouden overstappen.
217
Volgens de Commissie volgt uit het feit dat een geringe kwaliteitsafname van Android voor gebruikers geen reden is om over te stappen, dat de ontwikkelaars van apps evenmin zullen overstappen. Bovendien blijkt uit de grafiek in overweging 610 van het bestreden besluit dat een groot aantal ontwikkelaars van apps sinds 2010 de overstap van iOS naar Android heeft gemaakt.
– Beoordeling door het Gerecht
218
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie naar behoren heeft uitgelegd waarom ontwikkelaars van apps bij een geringe kwaliteitsafname van Android apps voor dat OS zullen blijven ontwikkelen. Android is immers het meest gebruikte platform en appontwikkelaars hebben er alle belang bij om zich op de meerderheid van de gebruikers te richten (zie overweging 553 van het bestreden besluit).
219
Aangezien het onwaarschijnlijk is dat gebruikers bij een geringe kwaliteitsafname van Android zullen overstappen op een ander mobiel OS, geldt hetzelfde voor ontwikkelaars van apps, die redelijkerwijs niet het grootste gedeelte van hun clientèle konden laten schieten.
220
Bovendien wordt de vaststelling dat een geringe kwaliteitsafname van Android er niet toe zal leiden dat ontwikkelaars van apps zullen stoppen met het ontwikkelen van apps voor Android, anders dan Google stelt, kracht bijgezet door het feit dat ontwikkelaars van apps voor meerdere besturingssystemen werken.
221
De Commissie heeft dus geen beoordelingsfout gemaakt door vast te stellen dat ontwikkelaars van apps Android niet de rug zullen toekeren bij een geringe kwaliteitsafname van de kwaliteit van dat OS.
222
Bijgevolg heeft de Commissie zich terecht op de relatief geringe concurrentie van Apple gebaseerd om vast te stellen dat de relevante markt niet alle mobiele OS omvatte en dat OS zonder licentie geen concurrentiedruk uitoefenden vanwege de sterke marktmacht van Google op de markt voor gelicentieerde OS. Gelet op alle genoemde hinderpalen – of het nu gaat om de loyaliteit van gebruikers aan hun OS, om de gevolgen van het prijsbeleid van Apple voor gebruikers van apparaten in het lage segment of om de kosten van een overstap op een ander OS – heeft de Commissie op goede gronden vastgesteld dat de invloed van de concurrentiedruk van Apple op de marktmacht van Google te relativeren is.
2) Concurrentiedruk afkomstig van de AOSP-licentie
i) Argumenten van partijen
223
Google stelt dat zij concurrentiedruk ondervindt van de AOSP-licentie, omdat die licentie het mogelijk maakt om perfecte substituten van Android te ontwikkelen. Aldus zal de geringste verslechtering van de kwaliteit van Android ertoe leiden dat OEM’s de voorkeur zullen geven aan niet verslechterde versies van Android die vrij toegankelijk zijn. Volgens haar gaat de Commissie voorbij aan haar eigen standpunt in besluit C(2010) 142 final van 21 januari 2010, waarbij een concentratie verenigbaar is verklaard met de gemeenschappelijke markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.5529, Oracle/Sun MicroSystems) (hierna: „besluit Sun Microsystems”), en waarin zij heeft vastgesteld dat het open karakter van software tot concurrentiedruk leidt. Voorts is het marktaandeel van Google sinds 2011 stabiel dankzij haar inspanningen om de kwaliteit van Android te waarborgen. Dit staat los van de manier waarop OEM’s zouden reageren op een geringe kwaliteitsafname van Android. Daarenboven zijn de verwijzingen in het bestreden besluit naar het merk Android van Google, naar haar API’s (application programming interfaces; hierna: „API’s van Google”), naar het feit dat Google via compatibiliteitstests de controle houdt over Android, en naar de AFA’s en de MADA’s die zij met het overgrote deel van de OEM’s heeft gesloten, volgens Google irrelevant.
224
De Commissie betwist dat betoog. Zij brengt met name in herinnering dat Google de controle heeft over de toegang tot de broncode van Android (overwegingen 128‑130 van het bestreden besluit). Zij verwijst voorts naar een interne presentatie van een leidinggevende van Google. Die presentatie geeft inzicht in het door Google gevoerde beleid, en met name in de noodzaak om via de ontwikkeling van de Play Store en Google-apps de controle over Android te behouden om uiteindelijk de komst van een overtuigend alternatief voor Android te kunnen verhinderen. Ten slotte is het besluit Sun Microsystems volgens de Commissie niet relevant in de onderhavige zaak, omdat OEM’s die het merk Android, de Play Store en Google-apps willen gebruiken, een overeenkomst met Google moeten sluiten.
225
De BDZV is het met de Commissie eens. Android is het „meest gesloten open project”. De BDZV wijst erop dat Google zelf de broncode van Android ontwikkelt, dat zij zowel de AOSP-licentie als het merk Android in handen heeft, dat zij via compatibiliteitstests de controle uitoefent over de implementatie ervan, dat zij een commercieel belang heeft – wat verklaart dat zij de controle over Android moet behouden – en dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij het open karakter van Android, aangezien de toegang tot de broncode steeds meer wordt beperkt.
ii) Beoordeling door het Gerecht
226
Vastgesteld moet worden dat Google de concurrentiedruk van de AOSP-licentie overschat. Deze concurrentiedruk kan weliswaar niet worden uitgesloten op basis van de enkele vaststelling in overweging 568 van het bestreden besluit dat het marktaandeel van Google sinds 2011 alleen maar is toegenomen en inmiddels zeer groot is, en ook volstaat het feit dat geen enkele niet-compatibele Android-fork is ontwikkeld, niet om uit te sluiten dat een onderneming op basis van de broncode een overtuigend alternatief voor Android kan ontwikkelen, maar dit alles neemt niet weg dat de beperking die voortvloeit uit de AOSP-licentie, mede gelet op de andere redenen die de Commissie in de overwegingen 567 tot en met 583 van het bestreden besluit heeft aangedragen, sterk te relativeren was.
227
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de hinderpalen voor markttoegang voor een onderneming die een OS wilde ontwikkelen op basis van de broncode van Android, groot waren, ondanks het feit, of juist vanwege het feit, dat Android gratis was. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 569 van het bestreden besluit, zonder dat zij op dit punt door Google is tegengesproken, moest iedere onderneming die een ander OS wilde ontwikkelen op basis van de broncode van Android hoge kosten maken, zodat het waarschijnlijk was dat die onderneming in eerste instantie een betalende versie van dat nieuwe OS zou gaan aanbieden. Dit wordt met name gestaafd door de voorbeelden die betrekking hebben op het OS van Amazon en op de poging van Seznam om een eigen OS te ontwikkelen. Met andere woorden, Google kan niet stellen dat OEM’s bij een lichte verslechtering van de kwaliteit van Android in staat waren om die verslechtering te omzeilen door snel terug te grijpen naar de broncode.
228
Dit geldt temeer gelet op de AFA’s die, zoals de Commissie onder meer in de overwegingen 572, 575 en 576 van het bestreden besluit heeft opgemerkt, de komst van alternatieven voor Android verhinderden. Veel OEM’s hadden zich er via die overeenkomsten immers toe verbonden om geen mobiele apparaten te verkopen waarop versies van Android waren geïnstalleerd die niet door Google waren goedgekeurd. Het gebruik van een alternatieve, niet door Google goedgekeurde versie zou voor de circa honderd OEM’s die de AFA’s hadden ondertekend, waaronder de dertig grootste bedrijven (zie punt 849 hierna), een volledige breuk met Google hebben betekend.
229
In de tweede plaats zou een alternatief voor Android, gesteld al dat OEM’s erin geslaagd waren om een dergelijke versie te ontwikkelen op basis van de broncode van Android, in eerste instantie waarschijnlijk geen ernstige concurrent van Android zijn geweest. Voor de ontwikkeling van een dergelijke versie moet een onderneming meerdere apps kunnen aanbieden en tevens toegang kunnen bieden tot API’s die voldoende functioneel zijn, zoals de Commissie in overweging 576 van het bestreden besluit heeft opgemerkt. Bovendien plaatst Google geen vraagtekens bij de verklaringen die de Commissie in de overwegingen 576 en 577 van het bestreden besluit heeft aangehaald en waaruit blijkt dat de apps en de API’s van Google vanwege de marktmacht van Google op de markt voor algemene zoekdiensten commercieel gezien belangrijk waren voor de fabrikanten. Het namaken van die apps en de bijbehorende API’s vereiste dus tijd en grote investeringen. Met andere woorden, het was hoogst onzeker dat er een overtuigende alternatieve versie zou komen.
230
Google stelt in dat verband dat een alternatieve versie van Android gebruik kon maken van haar API’s. Los van de vraag of die mogelijkheid bestond, spreekt Google de beoordeling in overweging 576 van het bestreden besluit niet tegen dat de toegang tot de apps en de API’s van Google afhankelijk was van het sluiten van een AFA, welke overeenkomst Google in staat stelde om toezicht te houden op de alternatieve versies van Android.
231
In de derde plaats wordt aan de voorgaande analyse niet afgedaan door het besluit Sun Microsystems. Zoals de Commissie betoogt, verschillen de omstandigheden van die zaak immers van die van de onderhavige zaak. Weliswaar heeft de Commissie in overweging 749 van dat besluit bij haar onderzoek van de marktmacht van de entiteit die na de fusie was ontstaan, rekening gehouden met de concurrentiedruk die uitging van software die was ontwikkeld op basis van de broncode van software van Sun Microsystems, Inc., en heeft de Commissie in overweging 252 van het bestreden besluit, waarnaar Google verwijst, erkend dat de houder van open software concurrentiedruk ondervindt van onafhankelijke ontwikkelaars die in staat zijn om verbeteringen of aanpassingen aan die software aan te brengen, maar het open karakter van Android in de onderhavige zaak kan niet worden vergeleken met dat van de software die aan de orde was in het besluit Sun Microsystems. Zoals blijkt uit overweging 128 van het bestreden besluit, is de beschikbare open versie van Android immers niet noodzakelijkerwijs de nieuwste versie die Google aanbiedt. Evenzo blijkt het in de praktijk moeilijk te zijn om op basis van de broncode verbeteringen aan Android aan te brengen, tenzij de onderneming in kwestie nauwere banden met Google aanknoopt, zodat zij onder meer toegang kan krijgen tot de apps en de API’s van Google. Uit het voorgaande volgt dat het open karakter van Android geen concurrentiedruk met zich meebrengt die vergelijkbaar is met de concurrentiedruk die in het besluit Sun Microsystems is vastgesteld.
232
Tot slot kan het door Google in repliek aangevoerde argument niet worden aanvaard dat de Commissie zichzelf tegenspreekt door, enerzijds, te stellen dat „een alternatieve versie van Android toegang moet hebben tot de merken van Android en tot de apps Play Store en Google Search om een ernstige bedreiging te kunnen vormen” en, anderzijds, wat betreft het misbruik op de wereldmarkt voor Android-appstores (met uitzondering van China) en op de nationale markten voor algemene zoekdiensten, waarbij een licentie voor de Play Store en Google Search afhankelijk werd gesteld van de ondertekening van een AFV (hierna: „tweede misbruik”), vast te stellen dat „niet-compatibele forks” die geen toegang hebben tot die merken en apps „een ernstige concurrentiële dreiging” vormen (zie overweging 1036, punt 1, van het bestreden besluit). Zoals de Commissie heeft uiteengezet, moet bij de beoordeling van de mogelijke concurrentiedruk van de AOSP-licentie immers rekening worden gehouden met het feit dat OEM’s een AFA of een MADA moeten sluiten om hun apparaten met compatibele forks te kunnen verkopen of de API’s van Google te kunnen implementeren. OEM’s kunnen zich dus niet vrijelijk op de broncode van Android baseren om forks te ontwikkelen, aangezien zij gebonden zijn aan de AFA’s, die over het algemeen voor een periode van vijf jaar worden gesloten (overwegingen 168, 169 en 1078 van het bestreden besluit). Zij kunnen dus niet op elk moment in korte tijd een apparaat ontwikkelen dat op een dergelijke fork werkt.
233
Derhalve heeft de Commissie terecht vastgesteld dat onvoldoende concurrentiedruk uitgaat van het open karakter van de AOSP-licentie om tegenwicht te kunnen bieden aan de machtspositie van Google op de markt voor elicentieerde OS.
234
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.
3.
Tweede onderdeel: machtspositie van Android-appstores
235
Behalve de markt voor gelicentieerde OS heeft de Commissie ook de markt voor Android-appstores afgebakend. Voor de afbakening van die markt heeft de Commissie in de overwegingen 268 tot en met 322 van het bestreden besluit alle appstores voor Google Android-apparaten en de appstores voor andere apparaten die op Android werken, in aanmerking genomen. Een aantal apps, en met name apps die rechtstreeks op het internet kunnen worden gedownload, is evenwel door de Commissie van de markt voor appstores uitgesloten. Voorts heeft de Commissie de stores voor andere gelicentieerde OS en de stores voor OS zonder licentie van die markt uitgesloten.
236
Vervolgens heeft de Commissie vastgesteld dat Google met de Play Store een machtspositie innam op de markt voor Android-appstores. Uit de overwegingen 590 tot en met 673 van het bestreden besluit blijkt dat die vaststelling gebaseerd is op het marktaandeel van Google, op het aantal en de populariteit van de te downloaden apps, op de toegang tot updates, op het feit dat de diensten van Google enkel via de Play Store konden worden gebruikt, op het bestaan van hinderpalen voor markttoegang, op de afwezigheid van compenserende afnemersmacht van de OEM’s, alsook op de ontoereikende concurrentiedruk van appstores voor mobiele OS zonder licentie.
237
De argumenten van Google in het tweede onderdeel van het eerste middel zijn gefocust op het onderzoek naar de omvang van de concurrentiedruk van appstores voor mobiele OS zonder licentie dat de Commissie in punt 9.4.7 van het bestreden besluit heeft uitgevoerd.
a)
Argumenten van partijen
238
Google benadrukt allereerst dat Android en de Play Store onderling afhankelijk zijn. Zij moesten gelijktijdig competitief zijn: de machtspositie van de een kan niet worden losgekoppeld van die van de ander. Volgens haar heeft de Commissie dit in de overwegingen 299, 305 en 594 van het bestreden besluit erkend. HMD, de ADA en de CCIA bevestigen die lezing en merken op dat het bestreden besluit niet strookt met de feiten omdat het voorbijgaat aan de concurrentie tussen Android en Apple als „systemen” en het geen algehele beoordeling van de mededinging bevat.
239
Door de Play Store los te koppelen van Android, heeft de Commissie volgens Google ook geen rekening gehouden met de concurrentie die afkomstig was van Apple. Die onderneming was er evenwel de oorzaak van dat de Play Store verder moest worden ontwikkeld om de kwaliteit ervan op een hoog niveau te houden. Het arrest van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922), waartegen hogere voorziening is ingesteld, bevestigt dat een dergelijke innovatiestrategie het bestaan van concurrentie impliceert. Indien Google, zoals de Commissie stelt, een machtspositie zou hebben, zou zij geen innovaties hebben verricht en zou de Commissie hebben kunnen vaststellen dat de kwaliteit van de Play Store was verslechterd. Ook de vaststelling in overweging 660 van het bestreden besluit dat de ontwikkeling van de Play Store geen gevolg is van innovatie, maar veeleer van de implementatie van technologische trends of van de afstemming van een appstore op de kenmerken van een andere store, is onbewezen en onjuist. Een dergelijke vaststelling zou, gesteld al dat zij gegrond zou zijn, bevestigen dat Google en Apple concurrenten zijn.
240
Tot slot benadrukt Google, evenals de ADA, dat zij, anders dan hetgeen in de overwegingen 290 en 668 van het bestreden besluit wordt beweerd, de kosten voor ontwikkelaars van apps niet op een voordelige manier kan verhogen. Evenmin als zij de kwaliteit van Android kan verlagen, kan zij voordeel halen uit het verhogen van de kosten voor appontwikkelaars, omdat zij dan sterkere concurrentie zou ondervinden van Apple. Dit blijkt uit de korting van 15 % die Google tijdens de periode van haar vermeende machtspositie heeft toegepast op de kosten voor ontwikkelaars van apps teneinde één lijn te trekken met de korting waartoe Apple had besloten.
241
De Commissie en de interveniënten aan haar zijde stellen dat het betoog van Google ongegrond is, omdat het, ten eerste, voorbijgaat aan het feit dat gebruikers, zoals blijkt uit overweging 299, punt 2, van het bestreden besluit, de appstores niet voor andere OS kunnen gebruiken en omdat de Play Store de markt voor Android-appstores domineert.
242
Ten tweede is er geen bewijs voor de stelling dat de ontwikkeling van de Play Store is gestimuleerd door de ontwikkelingen van de App Store van Apple. Hoe dan ook blijkt uit de andere bewijzen die in het bestreden besluit zijn aangevoerd, dat de Play Store een machtspositie heeft op de markt voor Android-appstores. Evenzo zijn de bewijselementen die in het bestreden besluit zijn aangevoerd om aan te tonen hoe Google de prijzen voor ontwikkelaars van apps zou kunnen verhogen zonder zichzelf te benadelen, nog steeds geldig. Met name de groei van het aandeel van Google Android-apparaten in de wereldwijde verkoop van slimme mobiele apparaten – dat tussen 2011 en 2016 is gestegen van 48 % naar 81 % – is voor ontwikkelaars een reden om deze grote en groeiende groep van gebruikers niet op te geven. Een prijsverhoging zou voor de ontwikkelaars van apps geen reden zijn om te stoppen met de verkoop van apps via de Play Store.
b)
Beoordeling door het Gerecht
243
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat Google slechts een klein aantal van de gronden in het bestreden besluit bekritiseert. De grieven beslaan niet alle elementen op grond waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat Google via de Play Store een machtspositie innam op de markt voor Android-appstores. Google focust zich enkel op het feit dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de concurrentiedruk van Apple.
244
In die context betwist Google de overwegingen 299 en volgende van het bestreden besluit die betrekking hebben op de afbakening van de markt en op de vaststelling dat Android en de Play Store geen systeem vormen. Volgens Google heeft de Commissie ten onrechte vastgesteld dat zij geen systeem vormen dat met het systeem van Apple bestaande uit iOS en App Store concurreert.
245
Er zij evenwel op gewezen dat de Commissie in de overwegingen 299 en verder van het bestreden besluit rekening heeft gehouden met het bestaan van een systeem dat Android en de Play Store omvat, niet om de eventuele concurrentie van Apple te betwisten, maar om de concurrentie van appstores voor andere gelicentieerde OS en van andere appstores voor Android te relativeren. Met andere woorden, de Commissie heeft zich in de overwegingen 299 en volgende van het bestreden besluit niet formeel gebogen over de vraag of sprake was van concurrentie tussen het Android-systeem en het Apple-systeem.
246
Wat in de tweede plaats het onderzoek van de concurrentiedruk van de App Store betreft, moet de vraag of sprake is van een systeem dat Android en de Play Store omvat, vanuit een ander perspectief worden bekeken. Anders dan Android beschikte iOS immers slechts over één appstore, en alleen al om die reden kan iOS niet van die store worden losgekoppeld. In die zin concurreerden de Play Store en de App Store met elkaar via het systeem waartoe die stores behoorden, dus respectievelijk via Android en iOS.
247
Gelet op het Applesysteem kunnen de Play Store en Android evenmin van elkaar worden losgekoppeld om de concurrentiedruk van de App Store te beoordelen. Dit is temeer het geval daar Google de toegang tot de Play Store afhankelijk stelt van het sluiten van een AFA, op grond waarvan de Play Store enkel op Android-versies kan worden gebruikt die aan de compatibiliteittests van Google voldoen.
248
Uit het voorgaande volgt dat bij de beoordeling van de concurrentiedruk die de App Store op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps op de Play Store uitoefent, rekening moet worden gehouden met de concurrentiedruk die iOS op Android uitoefent, hetgeen Google in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting uitdrukkelijk heeft erkend.
249
De concurrentiedruk die de App Store op de Play Store uitoefent is immers afhankelijk van de concurrentiedruk die iOS op Android uitoefent. Los van het feit dat een besturingssysteem een noodzakelijke voorwaarde is voor de werking van een mobiel apparaat, is de kwaliteit ervan bepalend voor de goede werking van de beschikbare apps en voor de diversiteit van het appaanbod.
250
Die realiteit, die leidt tot een beoordeling van de concurrentie tussen systemen, wordt gestaafd door de lezing van het bestreden besluit. De Commissie heeft in overweging 656 van het bestreden besluit vastgesteld dat de concurrentiedruk die de App Store op de Play Store uitoefende ontoereikend was, waarbij zij met name heeft verwezen naar punt 9.3.4 van dat besluit, waarin zij tot de slotsom is gekomen dat de concurrentiedruk die iOS op het niveau van de gebruikers op Android uitoefende, onvoldoende was.
251
Ook wat de concurrentie op het niveau van de appontwikkelaars betreft, heeft de Commissie op basis van een in wezen identieke motivering in de overwegingen 552 tot en met 555 en 668 tot en met 670 van het bestreden besluit vastgesteld dat iOS onvoldoende concurrentiedruk uitoefende op Android en dat de App Store onvoldoende concurrentiedruk uitoefende op de Play Store. Die overlapping van de gronden komt sterk naar voren in de overwegingen 553 en 668 van het bestreden besluit, die beide verwijzen naar overweging 290, waarin is vastgesteld dat de App Store niet tot dezelfde markt behoort als de Play Store.
252
De gegrondheid van het tweede onderdeel van het eerste middel is dus afhankelijk van de gegrondheid van het eerste onderdeel, waarin Google de Commissie verwijt dat zij geen rekening heeft gehouden met de concurrentiedruk die iOS op het niveau van de gebruikers en de ontwikkelaars van apps op Android uitoefende. Het is immers logischerwijs uitgesloten dat de concurrentiedruk die de App Store op de Play Store uitoefende niet even groot was als de concurrentiedruk die iOS op Android uitoefende. In beide gevallen is voor de beoordeling van de omvang van de concurrentiedruk rekening gehouden met dezelfde gegevens.
253
Aangezien de argumenten die Google ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd ongegrond zijn verklaard, waardoor de motivering van het bestreden besluit volgens welke iOS van Apple onvoldoende concurrentiedruk op Android uitoefende wordt bevestigd, kunnen de argumenten die Google ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het eerste middel heeft aangevoerd, niet slagen.
254
Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
4.
Derde onderdeel: strijdigheid tussen de vaststelling van een machtspositie op het gebied van zoekdiensten voor gebruikers en de stelling dat sprake is van machtsmisbruik op het niveau van licenties voor zoekapps die worden verleend aan OEM’s
a)
Argumenten van partijen
255
Google stelt ter ondersteuning van dit onderdeel dat de beoordeling die de Commissie heeft uitgevoerd van haar machtspositie op de markten voor algemene zoekdiensten niet strookt met de visie inzake machtsmisbruik die zij in het bestreden besluit heeft ontwikkeld. De Commissie heeft namelijk in overweging 674 van het bestreden besluit benadrukt dat Google een machtspositie heeft op het gebied van algemene zoekdiensten voor gebruikers, terwijl de gedragingen die in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit worden bekritiseerd enkel betrekking hebben op licenties voor algemene zoekapps die worden verleend aan OEM’s en niet aan gebruikers.
256
Het bestreden besluit toont volgens Google niet aan dat zij een machtspositie heeft op de „markt” voor de verlening van zoekapps aan OEM’s, wat in de praktijk ook niet het geval is. OEM’s zijn niet verplicht om de Google Search-app op hun apparaten te installeren, aangezien die zoekdienst eenvoudig en gratis toegankelijk is op het internet. Evenzo is die zoekdienst eenvoudig toegankelijk voor gebruikers die een apparaat zonder de Google Search-app kopen. OEM’s kunnen bovendien een pictogram aanmaken en installeren waarmee de startpagina van Google kan worden geopend in de browser. Aangezien niet is vastgesteld dat Google een machtspositie inneemt op de markt voor licenties voor zoekapps die aan OEM’s worden verleend, kan het feit dat OEM’s enkel een Google Search-app krijgen indien zij een AFV ondertekenen en vooraf Chrome installeren, niet als machtsmisbruik worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor het feit dat Google bepaalde advertentie-inkomsten enkel met OEM’s en MNO’s deelt indien zij als tegenprestatie vooraf de Google Search-zoekapp installeren.
257
De Commissie stelt in het algemeen dat de conclusies betreffende de machtspositie van Google op de markten voor algemene zoekdiensten overeenstemmen met de vastgestelde misbruiken. Hoe dan ook kan niet onder het voorwendsel dat algemene zoekopdrachten door gebruikers worden uitgevoerd, worden aangevoerd dat de gedragingen van Google jegens OEM’s geen misbruik van machtspositie op de markten voor algemene zoekdiensten kunnen inhouden. De Commissie baseert zich niet op de vorm van het machtsmisbruik, maar op de gelijkenis tussen de feiten, aangezien de gedragingen van Google zich hebben voorgedaan op het niveau van de OEM’s, maar betrekking hebben op een product dat wordt gebruikt door consumenten.
b)
Beoordeling door het Gerecht
258
De grief dat de vaststelling van het machtsmisbruik in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit in tegenspraak is met de vaststelling dat Google een machtspositie inneemt op de nationale markten voor algemene zoekdiensten, kan niet slagen.
259
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het machtsmisbruik dat de Commissie in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit heeft vastgesteld, niet alleen gebaseerd is op het feit dat Google een machtspositie heeft op de nationale markten voor algemene zoekdiensten maar ook op het feit dat zij een machtspositie heeft op de markt voor Android-appstores. Derhalve moet worden vastgesteld dat dat machtsmisbruik, ook al zou het ten onrechte gebaseerd zijn op de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten, tevens berust op de machtspositie van Google op de markt voor Android-appstores, welke machtspositie Google in het tweede onderdeel van het eerste middel niet heeft betwist.
260
In de tweede plaats moet los van de vaststelling dat het machtsmisbruik dat de Commissie in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit heeft geconstateerd tevens gebaseerd is op de machtspositie van Google op de markt voor Android-appstores, hoe dan ook worden vastgesteld dat de betrokken praktijken nauw verband hielden met de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten. Aangezien gebruikers van Google Android-apparaten ervan uitgingen dat Google Search op hun apparaat geïnstalleerd zou zijn, profiteerde Google van haar macht op de nationale markten voor algemene zoekdiensten om die app aan de ondertekenaars van de MADA’s te leveren.
261
Het machtsmisbruik dat de Commissie in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit heeft vastgesteld kwam dus weliswaar tot uiting in de relatie tussen Google en de ondertekenaars van de MADA’s, maar het had, anders dan Google stelt, in werkelijkheid wel degelijk betrekking op gebruikers en op de nationale markten voor algemene zoekdiensten die door Google werden gedomineerd. Dat de betrokken praktijken bestonden in de levering van Google Search aan de ondertekenaars van de MADA’s doet niet aan die vaststelling af. Google Search was een belangrijke toegangspoort tot de algemene zoekdiensten van Google, waarbij de ondertekenaars van de MADA’s als intermediair tussen Google en haar gebruikers optraden.
262
Met andere woorden, de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten was zowel het vertrekpunt als het doel van de praktijken die in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit zijn onderzocht (zie met name overweging 1341 van het bestreden besluit) en waarvan de Commissie heeft vastgesteld dat zij in werkelijkheid bedoeld waren om de macht van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten te behouden en te vergroten en om de komst van concurrenten op die markt te verhinderen.
263
Bijgevolg kan niet worden geconstateerd dat de vaststelling van het machtsmisbruik in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit in tegenspraak is met de vaststelling dat Google een machtspositie inneemt op de nationale markten voor algemene zoekdiensten.
264
Hetzelfde geldt voor de gestelde tegenspraak tussen de vaststelling van het misbruik betreffende de portfoliogebaseerde RSA’s in overweging 1192 van het bestreden besluit en de vaststelling dat Google een machtspositie inneemt op de nationale markten voor algemene zoekdiensten.
265
Het misbruik dat door de Commissie in de overwegingen 877 en 1016 van het bestreden besluit is vastgesteld, is aangemerkt als koppelverkoop of gekoppelde verbintenissen, terwijl het misbruik dat in overweging 1192 van het bestreden besluit is vastgesteld betrekking had op het feit dat Google de advertentiekomsten uit haar activiteiten op de nationale markten voor algemene zoekdiensten wilde delen via portfoliogebaseerde RSA’s. De portfoliogebaseerde RSA’s waren dus noodzakelijkerwijs afhankelijk van de macht die Google op die markten had. Bovendien hadden de portfoliogebaseerde RSA’s weliswaar betrekking op de relatie tussen Google en de ondertekenaars ervan, die vervolgens geen apps meer mochten pre-installeren die met Google Search concurreerden, maar er moet nogmaals worden opgemerkt dat die ondertekenaars, door die verbintenissen aan te gaan, Google in staat stelden om haar positie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten voor gebruikers te versterken.
266
Derhalve kan niet worden geconstateerd dat de vaststelling van het machtsmisbruik in overweging 1192 van het bestreden besluit in tegenspraak is met de vaststelling dat Google een machtspositie inneemt op de nationale markten voor algemene zoekdiensten.
267
Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel, en derhalve het eerste middel in zijn geheel, ongegrond worden verklaard.
5.
Relatief belang van de concurrentie tussen ecosystemen voor de onderhavige zaak
268
Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel in zijn geheel moet worden verworpen. Wat in het bijzonder het eerste en het tweede onderdeel van dat middel betreft, heeft de Commissie terecht vastgesteld dat de indirecte concurrentiedruk die Apple op Google uitoefende ontoereikend bleef.
269
Voorts moet worden opgemerkt dat Google weliswaar de afbakening van de markt voor gelicentieerde OS en de afbakening van de markt voor Android-appstores alsook haar eigen positie op beide markten afzonderlijk betwist in de eerste twee onderdelen van het eerste middel, maar tegelijkertijd betoogt dat rekening moet worden gehouden met het bestaan van concurrentie tussen ecosystemen.
270
De Commissie heeft immers in het bestreden besluit erkend dat zowel iOS als de App Store van Apple een zekere mate van concurrentiedruk op Google kon uitoefenen (overwegingen 242, 243 en 322 van het bestreden besluit). Zo ondervond het „ecosysteem” van Google, dat wordt gekenmerkt door de relatie tussen het Android-besturingssysteem en de Play Store, concurrentie van het „ecosysteem” van Apple, dat wordt gekenmerkt door de relatie tussen iOS en de App Store.
271
In die context stelt Google met name met betrekking tot de machtspositie die zij volgens de Commissie innam op de wereldmarkten (met uitzondering van China) voor gelicentieerde OS en Android-appstores, dat de druk die door Apple werd uitgeoefend via iOS en de App Store, waarvoor geen licenties worden uitgegeven, haar heeft verhinderd om zich in belangrijke mate onafhankelijk van die concurrent te gedragen.
272
In dat verband moet evenwel rekening worden gehouden met het feit dat Apple de machtspositie van Google op de nationale markten voor algemene zoekdiensten a priori niet kan beïnvloeden. Zoals met name blijkt uit de overwegingen 118 tot en met 199 en uit overweging 515 van het bestreden besluit, had Apple tijdens de inbreukperiode immers een overeenkomst voor inkomstendeling gesloten die haar verplichtte om Google Search standaard in haar internetbrowser Safari in te stellen. Als gevolg van die overeenkomst was er voor Apple dus geen prikkel om op die markten met Google Search te concurreren, aangezien het gebruik van die zoekmachine door gebruikers van iOS-apparaten een belangrijke bron van inkomsten voor Apple was.
273
De overeenkomst voor inkomstendeling vormde weliswaar niet het voorwerp van de procedure, maar de Commissie kon zich niettemin in het bestreden besluit op die overeenkomst baseren om zowel de economische macht van Google als haar vermogen om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar klanten en de consumenten te gedragen, beter te kunnen beoordelen.
C. Tweede middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s („eerste misbruiken”)
274
Met het tweede middel van het beroep, dat twee onderdelen omvat, stelt Google dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s – op grond waarvan een licentie voor de Play Store enkel kon worden verkregen indien vooraf de Google Search-app werd geïnstalleerd, en een licentie voor de Play Store en de Google Search-app enkel konden worden verkregen indien vooraf de Chrome-browser werd geïnstalleerd (hierna: „eerste misbruiken”) – ten onrechte door de Commissie als misbruik zijn aangemerkt.
1.
Context
275
Voorafgaand aan het onderzoek van de argumenten van partijen moet, ten eerste, worden ingegaan op de voorwaarden die vereist zijn om de betrokken praktijken aan te merken als misbruik van machtspositie, ten tweede, op de verschillende elementen die de Commissie in het bestreden besluit heeft uiteengezet om de uitsluitingseffecten van die praktijken vast te stellen en, ten derde, op de relatie tussen die praktijken.
a)
Begrippen „misbruik”, „uitsluitingseffecten” en „koppelverkoop” in het licht van met name het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289)
276
Dat een onderneming een machtspositie heeft en op basis van haar verdiensten met andere ondernemingen concurreert, is op zich niet illegaal. Alleen in bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer de gedraging van die onderneming uitsluitingseffecten heeft die niet stroken met de mededinging, vormt een dergelijke gedraging misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU.
277
Artikel 102 VWEU heeft immers geenszins tot doel om een onderneming te beletten om door eigen verdienste een machtspositie op een markt te verwerven. Deze bepaling heeft evenmin tot doel om ervoor te zorgen dat minder efficiënte concurrenten dan de onderneming met een machtspositie op de markt aanwezig blijven (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
278
Niet elk uitsluitingseffect tast dus noodzakelijkerwijs de mededinging aan. Op verdienste gebaseerde mededinging kan er per definitie toe leiden dat concurrenten die op het punt van de prijs, keuze, kwaliteit of innovatie voor de consument minder efficiënt en dus minder interessant zijn, van de markt verdwijnen of daar een marginale plaats op krijgen (zie arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 134 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
279
De onderneming met een machtspositie mag echter door haar gedrag geen afbreuk doen aan een op verdienste gebaseerde mededinging op de interne markt (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 135 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
280
Daarom verbiedt artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie onder meer praktijken toe te passen die leiden tot de uitsluiting van haar even efficiënte concurrenten, en aldus haar machtspositie te versterken met behulp van andere middelen dan die welke berusten op een mededinging op basis van verdienste. In die optiek kan dus niet elke concurrentie op basis van andere parameters, evenmin als elke prijsconcurrentie, als rechtmatig worden beschouwd (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 136 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
281
Uitsluitingseffecten hebben betrekking op situaties waarin de daadwerkelijke toegang van feitelijke of potentiële concurrenten tot de markt of tot een onderdeel ervan wordt belemmerd of onmogelijk wordt gemaakt als gevolg van de gedraging van de dominante onderneming, die hierdoor de verschillende mededingingsparameters zoals de prijs, de productie, innovatie en de diversiteit en de kwaliteit van de goederen of diensten negatief, in haar eigen voordeel en ten nadele van de consumenten kan beïnvloeden.
282
Het feit dat de gedraging van een onderneming met een machtspositie uitsluitingseffecten heeft op andere markten dan de markt waarop zij een machtspositie heeft, staat niet in de weg aan de toepassing van artikel 102 VWEU (zie in die zin arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie, C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
283
In casu hebben de betrokken praktijken die onder de eerste misbruiken vallen, betrekking op koppelverkoop. Dit is een gangbare praktijk in het zakenleven die er in de regel toe strekt om klanten op een voordeligere manier betere producten en diensten aan te bieden. In het geval van koppelverkoop stelt de onderneming met een machtspositie de verkoop van een bepaald product (bindend product) afhankelijk van de aankoop van een ander product (gekoppeld product). Koppelverkoop kan uitsluitingseffecten hebben op de gekoppelde markt, de bindende markt of op beide tegelijk. Een onderneming met een machtspositie op een of meerdere productmarkten (markten voor het bindende product) kan namelijk door die praktijk consumenten schade berokkenen, aangezien zij de markt voor de andere producten die van de koppelverkoop deel uitmaken (markt voor het gekoppelde product) en indirect ook de bindende markt afschermt.
284
Dienaangaande is reeds geoordeeld dat de Commissie zich bij de beoordeling van de vraag of dergelijke praktijken als misbruik kunnen worden aangemerkt, op de volgende elementen mag baseren (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 869):
–
ten eerste zijn het bindende product en het gekoppelde product twee afzonderlijke producten;
–
ten tweede heeft de betrokken onderneming een machtspositie op de markt voor het bindende product;
–
ten derde biedt die onderneming consumenten niet de keuze om het bindende product zonder het gekoppelde product te verkrijgen;
–
ten vierde „beperkt” de betrokken praktijk „de mededinging”,
–
ten vijfde is die praktijk niet objectief gerechtvaardigd.
285
Wat in het bijzonder de vierde voorwaarde in punt 284 hierboven betreft, die betrekking heeft op de beperking van de mededinging, heeft het Gerecht in punt 867 van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), herinnerd aan de inhoud van eerdere rechtspraak volgens welke „een gedraging in beginsel alleen als misbruik zal worden beschouwd indien zij de mededinging kan beperken”.
286
Het Gerecht heeft in punt 868 van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), evenwel tevens opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit in die zaak „van mening [was] dat zij, gelet op de bijzondere omstandigheden van het […] geval, er niet van kon uitgaan – zoals zij gewoonlijk [deed] in zaken op het gebied van misbruik in de vorm van koppelverkoop – dat de koppeling van een bepaald product aan een dominant product naar haar aard een uitsluitingseffect [had]”, en dat de Commissie in die omstandigheden „derhalve nader [had] onderzocht welke concrete gevolgen de betrokken koppelverkoop reeds op de [betrokken] markt had gehad, en hoe deze markt zich [had] ontwikkeld” (zie in die zin ook arrest van17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 1035).
287
Ter verklaring van het feit dat de Commissie de concrete gevolgen van de koppelverkoop voor de betrokken markt had onderzocht, heeft het Gerecht opgemerkt dat de Commissie het volgende had vastgesteld in het bestreden besluit in die zaak (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 977):
„Wat de koppelverkoop van [Windows Media Player] aangaat, zijn er […] omstandigheden die een nader onderzoek rechtvaardigen van de effecten die deze koppelverkoop in dit geval op de mededinging heeft. Terwijl de Commissie en de [Unierechter] in klassieke gevallen van koppelverkoop hebben geoordeeld dat de uitsluitingseffecten voor concurrerende verkopers worden aangetoond door de bundeling van een op zichzelf staand product met een dominant product, [moet worden opgemerkt dat] gebruikers in zekere mate concurrerende mediaspelers, soms gratis, kunnen verkrijgen via het internet en dit ook doen. Er zijn dus inderdaad goede redenen om niet zonder verder onderzoek aan te nemen dat de koppelverkoop van [Windows Media Player] een handelwijze is die naar haar aard de mededinging kan uitsluiten.”
288
Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 869 van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), geoordeeld dat de vraag omtrent de betrokken koppelverkoop moest worden beoordeeld in het licht van de voorwaarden die in het betrokken bestreden besluit waren genoemd (en waarnaar wordt verwezen in de punten 842 en 843 van dat arrest), waaronder de voorwaarde dat de betrokken praktijk „de mededinging [beperkte]”.
289
In casu zet de Commissie onder verwijzing naar het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), uiteen welke voorwaarden vervuld moeten zijn om de eerste misbruiken te kunnen vaststellen (overwegingen 741 en 742 van het bestreden besluit).
290
Wat in het bijzonder de vierde voorwaarde in punt 284 hierboven betreft, heeft de Commissie na haar opmerking in het bestreden besluit dat het volgens de rechtspraak van vóór het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), „in klassieke gevallen” van koppelverkoop niet vereist was om de mededingingsbelemmerende gevolgen ervan aan te tonen, in wezen aangegeven dat in beginsel aan de vierde voorwaarde voor het vaststellen van koppelverkoop is voldaan wanneer de betrokken praktijk „de mededinging kan beperken” [zie overweging 749 en voetnoot 813 die verwijst naar het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 867)].
291
Zoals hierna zal worden onderzocht, blijkt in casu dat de Commissie in het bestreden besluit onder het mom van de toepassing van een criterium dat zij onder verwijzing naar punt 867 van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), het „vermogen om de mededinging beperken” heeft genoemd, tevens de verschillende concrete elementen heeft gepreciseerd op grond waarvan volgens haar overeenkomstig punt 868 van voornoemd arrest kon worden vastgesteld dat de aangevoerde uitsluitingseffecten bestonden.
292
Zoals Google in de onderhavige zaak heeft aangevoerd, kunnen gebruikers namelijk eenvoudig zoek- of browserapps verkrijgen die concurreren met de apps die deel uitmaken van de koppelverkoop. Dat feit wordt door alle betrokken partijen erkend, aangezien de discussie niet gaat over de mogelijkheid voor gebruikers om die apps eenvoudig te downloaden, maar over de prikkels die hen hiertoe kunnen aanzetten (zie overweging 917 van het bestreden besluit).
293
Dienaangaande blijkt daadwerkelijk uit het bestreden besluit dat de Commissie, zoals het Gerecht heeft uiteengezet en zoals partijen ter terechtzitting hebben bevestigd, zich niet alleen heeft ingespannen om na te gaan of sprake was van een „potentiële” of „eventuele” beperking van de mededinging, maar tevens, wat bepaalde aspecten van die mededinging betreft, heeft getracht om een „daadwerkelijke” en „concrete” mededingingsbeperking vast te stellen. Volgens de Commissie hebben de betrokken praktijken vanaf 2011 of vanaf augustus 2012 tot juli 2018 tot de uitsluitingseffecten geleid die in het bestreden besluit zijn vastgesteld, en zijn die effecten nadelig gebleken voor de op verdienste gebaseerde mededinging.
294
Zo komt de Commissie bijvoorbeeld tot de slotsom dat die praktijken het voor concurrerende zoekdiensten „moeilijker hebben gemaakt” om zoekvragen alsook de informatie en de inkomsten te krijgen die zij nodig hadden om hun diensten te verbeteren (overweging 859 van het bestreden besluit), dat die praktijken „de hinderpalen voor markttoegang hebben vergroot” door Google te beschermen tegen de concurrentie van andere zoekdiensten (overweging 861 van het bestreden besluit), en dat zij „de innovatieprikkels hebben verminderd” voor concurrenten die een zoekdienst in een specifieke taal of voor een specifieke doelgroep aanboden (zie de overwegingen 862 en 1213 van het bestreden besluit; laatstgenoemde overweging verwijst naar Seznam, DuckDuckGO, Qwant en „touch to search” van Kikin).
295
Derhalve heeft de Commissie, net als in het besluit dat tot het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), heeft geleid (zie punt 286 hierboven), in casu terecht vastgesteld dat een zorgvuldig onderzoek van de concrete gevolgen dan wel – volgens de terminologie die in dat verband in het verleden is gebruikt – een aanvullend onderzoek nodig was om na te gaan of de betrokken koppelverkoop schadelijk was voor de mededinging. Een dergelijk onderzoek is belangrijk omdat het, ten eerste, de kans verkleint dat een gedraging wordt bestraft die niet daadwerkelijk schadelijk is voor de op verdienste gebaseerde mededinging en, ten tweede, een meer nauwkeurige bepaling van de ernst van de betrokken gedraging mogelijk maakt, waardoor het eenvoudiger wordt om de juiste hoogte van een eventuele sanctie vast te stellen.
296
Aangezien de betrokken praktijken zich gedurende een lange periode hebben voorgedaan en zij, zoals blijkt uit het bestreden besluit, concrete en waarneembare gevolgen hebben gehad voor de relevante markten, is het nut van een minder nauwkeurige definitie van het begrip „beperking van de mededinging” in de zin van het „vermogen om de mededinging te beperken” minder groot dan in andere omstandigheden het geval zou kunnen zijn.
297
Het gaat er niet om dat de Commissie, zoals in andere omstandigheden het geval kan zijn, een prospectieve analyse uitvoert die gebaseerd is op de gevolgen die zich zullen voordoen in hypotheses die in de praktijk nog niet kunnen worden geverifieerd [zie bijvoorbeeld arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 145].
298
Voorts kan de Commissie in het geval van praktijken die zich gedurende meerdere jaren hebben voorgedaan, een beperking van de mededinging vaststellen indien zij van oordeel is dat die praktijken bronnen van mededinging hebben uitgeschakeld of belemmerd die anders aanwezig waren geweest of die zich anders zouden hebben ontwikkeld. Derhalve staat vast dat het onderzoek naar de in het verleden ontstane reële en concrete gevolgen van de betrokken praktijken zowel betrekking moet hebben op de feitelijke concurrentie waarmee de onderneming met een machtspositie te maken had als op de potentiële concurrentie die door de uitsluitingspraktijken niet kon worden uitgeoefend.
299
Bijgevolg heeft het verschil tussen een „beperking van de mededinging” en het „vermogen om de mededinging te beperken” geen gevolgen voor de bewijsvoering in gevallen zoals het onderhavige, waarin de Commissie bij haar vaststelling dat de mededinging is beperkt, rekening heeft gehouden met de gevolgen van het feit dat de betrokken praktijken zich gedurende een lange periode hebben voorgedaan, aangezien deze gevolgen kunnen worden waargenomen en de Commissie in staat stellen om de aard en de omvang van de hieruit voortvloeiende mededingingsverstorende uitsluiting te bepalen, en het Gerecht in staat stellen om die beoordelingen te controleren.
b)
Bestreden besluit
300
De Commissie heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de eerste misbruiken werden gevormd door de volgende twee koppelverkopen die erin bestonden dat OEM’s en MNO’s de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s moesten aanvaarden om apparaten met het GMS-pakket te kunnen verkopen:
–
de eerste koppelverkoop, die de Google Search-app koppelde aan de Play Store en waarmee Google van 1 januari 2011 tot de datum van het bestreden besluit misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de wereldmarkt voor Android-appstores (met uitzondering van China) (overwegingen 752 en 1009 van het bestreden besluit);
–
de tweede koppelverkoop, die de internetbrowser Chrome koppelde aan de Google Search-app en de Play Store en waarmee Google van 1 augustus 2012 tot de datum van het bestreden besluit misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de wereldmarkt voor Android-appstores (met uitzondering van China) en op de nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER (overwegingen 753 en 1010 van het bestreden besluit).
301
De beoordeling van de eerste drie voorwaarden van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), die de Commissie in het bestreden besluit heeft verricht, wordt als zodanig niet door Google betwist. De argumenten in het onderhavige middel zijn veeleer gericht tegen de elementen in het bestreden besluit die betrekking hebben op het vierde en het vijfde criterium van dat arrest, die respectievelijk verband houden met de beperking van de mededinging en de objectieve rechtvaardigingen die Google dienaangaande heeft aangevoerd.
1) Eerste drie voorwaarden van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289)
302
Wat de koppelverkoop Google Search-Play Store betreft, stelt de Commissie ten eerste dat het om afzonderlijke producten gaat (overwegingen 756‑762 van het bestreden besluit), ten tweede dat Google een machtspositie heeft op de wereldmarkt voor Android-appstores (met uitzondering van China) (overweging 763 van het bestreden besluit) en ten derde dat Google Search en de Play Store niet los van elkaar verkrijgbaar zijn (overwegingen 764‑772 van het bestreden besluit).
303
Wat de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search betreft, stelt de Commissie dat Chrome een zelfstandig product is dat losstaat van de Play Store en de Google Search-app (overwegingen 879‑885 van het bestreden besluit). De Commissie brengt tevens in herinnering dat Google een machtspositie inneemt op de wereldmarkt voor Android-appstores (met uitzondering van China) en op de nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER (overweging 886 van het bestreden besluit). Voorts merkt de Commissie op dat de Play Store en de Google Search-app niet zonder Chrome verkrijgbaar zijn, waarbij zij de argumenten herhaalt die zij voor de eerste koppelverkoop heeft aangevoerd (overwegingen 887‑895 van het bestreden besluit).
2) Voorwaarde betreffende de „beperking van de mededinging”
i) Koppelverkoop Google Search-Play Store
304
Wat de voorwaarde betreffende de „beperking van de mededinging” betreft (titel van punt 11.3.4 van het bestreden besluit), stelt de Commissie dat de koppelverkoop Google Search-Play Store de mededinging om de volgende redenen kan beperken (overweging 773 van het bestreden besluit):
–
ten eerste biedt die koppelverkoop Google een aanzienlijk concurrentievoordeel dat concurrerende aanbieders van algemene zoekdiensten niet kunnen compenseren;
–
ten tweede leidt die koppelverkoop ertoe dat de hinderpalen voor markttoegang worden vergroot en innovatie wordt ontmoedigd, waardoor Google haar machtspositie op alle nationale markten voor algemene zoekdiensten kan behouden en versterken, hetgeen rechtstreekse of indirecte nadelige gevolgen kan hebben voor consumenten.
305
Wat in de eerste plaats haar kwalificatie van het aanzienlijke concurrentievoordeel betreft dat Google dankzij de koppelverkoop Google Search-Play Store ten nadele van andere aanbieders van algemene zoekdiensten heeft verkregen, voert de Commissie de volgende vijf argumenten aan (overweging 775 van het bestreden besluit):
–
de algemene zoekactiviteiten op slimme mobiele apparaten hebben tijdens de inbreukperiode een grote vlucht genomen en hebben na 2015 het aantal algemene zoekactiviteiten op pc’s voorbijgestreefd (overweging 777 van het bestreden besluit);
–
pre-installatie van apps draagt in belangrijke mate bij aan de verspreiding van algemene zoekdiensten op slimme mobiele apparaten, omdat zij tot een aanzienlijke en blijvende toename van het gebruik van de diensten van de betrokken apps leidt; gebruikers zullen immers eerder kiezen voor een vooraf geïnstalleerde of standaard ingestelde app dan voor het downloaden van een alternatief product („status-quo-bias”), en dankzij de koppelverkoop Google Search-Play Store is Google ervan verzekerd dat er evenveel Google Search-apps als Google Android-apparaten worden verkocht (overwegingen 778‑800 van het bestreden besluit);
–
de installatie van de Google Search-app als onderdeel van het GMS-pakket kan niet ongedaan worden gemaakt (overwegingen 801‑803 van het bestreden besluit);
–
algemene zoekdiensten van concurrenten kunnen het concurrentievoordeel dat Google dankzij de koppelverkoop Google Search-Play Store heeft verkregen, niet via downloads, via overeenkomsten met ontwikkelaars van zoekmachines of via pre-installatieovereenkomsten compenseren (overwegingen 804‑834 van het bestreden besluit);
–
de voorgaande vaststellingen worden bevestigd door de groei van het marktaandeel van Google op het gebied van algemene zoekdiensten (overwegingen 835‑851 van het bestreden besluit).
306
Wat in de tweede plaats haar vaststelling betreft dat sprake is van uitsluitingseffecten met nadelige gevolgen, betoogt de Commissie het volgende. Om aan te tonen dat de koppelverkoop Google Search-Play Store „Google helpt om haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten te behouden en te versterken, de hinderpalen voor markttoegang vergroot, innovatie ontmoedigt en nadelig is voor consumenten”, voert de Commissie meerdere argumenten aan:
–
het gedrag van Google maakt het voor haar concurrenten op de markten voor algemene zoekdiensten „moeilijker” om aan zoekvragen te komen en om de bijbehorende inkomsten en informatie te verkrijgen waarmee zij hun diensten kunnen verbeteren (overwegingen 859 en 860 van het bestreden besluit);
–
het gedrag van Google „vergroot” de hinderpalen voor markttoegang die haar beschermen tegen concurrerende algemene zoekdiensten die haar machtspositie op de betrokken nationale markten in gevaar zouden kunnen brengen; algemene zoekdiensten van concurrenten moeten immers investeren om het concurrentievoordeel te compenseren dat Google heeft verkregen dankzij de pre-installatie van haar apps, die haar tevens beschermt tegen de meest doeltreffende concurrentie, namelijk die welke verband houdt met exclusieve installatie (overweging 861 van het bestreden besluit);
–
concurrerende algemene zoekdiensten hebben als gevolg van het gedrag van Google „minder prikkels” om te investeren en te innoveren, omdat het voor die diensten moeilijker is om aan zoekvragen te komen en om de inkomsten en informatie te verkrijgen waarmee die diensten kunnen worden verbeterd (overweging 862 van het bestreden besluit);
–
aangezien Google aldus ingrijpt in het normale mededingingsproces, kan haar gedrag „[tevens rechtstreeks of indirect] nadelig zijn” voor consumenten, die hierdoor mogelijk minder keuze hebben wat betreft beschikbare algemene zoekdiensten (overweging 863 van het bestreden besluit).
307
In reactie op het betoog van Google dat de gevolgen van de koppelverkoop Google Search-Play Store moeten worden gerelativeerd omdat Android-apparaten tussen 2013 en 2015 slechts [10‑20 %] tot [20‑30 %] van alle zoekactiviteiten met Google Search vertegenwoordigden, antwoordt de Commissie dat die cijfers het twee- tot vijfvoudige zijn van de percentages zoekopdrachten die op alle concurrerende diensten zijn verricht. Het argument dat die praktijk samenviel met een periode waarin de algemene zoekdienst is verbeterd, volstaat niet om aan te tonen dat er geen gevolgen voor de mededinging waren (overwegingen 864‑866 van het bestreden besluit). Voorts merkt de Commissie op dat zij niet hoeft te bewijzen dat de mededinging groter zou zijn geweest indien de Google Search-Play Store-koppelverkoop niet had plaatsgevonden, maar dat zij enkel hoeft aan te tonen dat die koppelverkoop de mededinging kon beperken, hetgeen wel degelijk het geval was (overwegingen 867‑876 van het bestreden besluit).
ii) Koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search
308
Wat de voorwaarde betreffende de „beperking van de mededinging” betreft (titel van punt 11.4.4 van het bestreden besluit), stelt de Commissie dat ook de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search de mededinging kon beperken, en wel om de volgende redenen (overweging 896 van het bestreden besluit):
–
ten eerste biedt die koppelverkoop Google een aanzienlijk concurrentievoordeel dat niet door andere, niet-besturingssysteemspecifieke mobiele internetbrowsers kan worden gecompenseerd;
–
ten tweede stelt die koppelverkoop Google in staat om innovatie te ontmoedigen, en is hij rechtstreeks of indirect nadelig voor consumenten.
309
Wat in de eerste plaats het aanzienlijke concurrentievoordeel betreft dat niet kan worden gecompenseerd door niet-besturingssysteemspecifieke mobiele internetbrowsers van concurrenten, voert de Commissie het volgende aan:
–
pre-installatie draagt in belangrijke mate bij aan de verspreiding van zoekmachines voor slimme mobiele apparaten; dit blijkt met name uit de vergelijking tussen de inkomsten die op Google Android zijn gegenereerd met de vooraf geïnstalleerde browser Chrome en met andere, niet vooraf geïnstalleerde browsers en uit de vergelijking tussen de inkomsten die zijn gegenereerd met zoekactiviteiten via een browser op iOS en met zoekactiviteiten via een browser op Android (overwegingen 900‑912 van het bestreden besluit);
–
Google Chrome kan niet worden verwijderd van GMS-apparaten (overwegingen 913‑915 van het bestreden besluit);
–
niet-besturingssysteemspecifieke mobiele internetbrowsers van concurrenten kunnen het voordeel dat voortvloeit uit de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search niet compenseren via downloads en pre-installatieovereenkomsten (overwegingen 916‑946 van het bestreden besluit);
–
die vaststellingen worden bevestigd door de groei van het marktaandeel (overwegingen 947‑963 van het bestreden besluit).
310
De Commissie stelt voorts dat concurrerende ondernemingen het voordeel dat voortvloeit uit de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search niet kunnen compenseren via pre-installatieovereenkomsten met OEM’s en MNO’s (overwegingen 964‑982 van het bestreden besluit).
311
Wat in de tweede plaats haar vaststelling betreft dat sprake is van uitsluitingseffecten met nadelige gevolgen betoogt de Commissie het volgende. Om aan te tonen dat de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search „Google helpt om haar machtspositie op alle nationale markten voor algemene zoekdiensten te behouden en te versterken, innovatie ontmoedigt en rechtstreeks of indirect nadelig is voor consumenten”, voert de Commissie de volgende argumenten aan:
–
het gedrag van Google „ontmoedigt” innovatie van internetbrowsers, omdat het innovatieve niet-besturingssysteemspecifieke mobiele internetbrowsers verhindert om zich te ontwikkelen (overweging 970 van het bestreden besluit);
–
doordat Google ingrijpt in het normale mededingingsproces kan haar gedrag „[tevens rechtstreeks of indirect] nadelig zijn” voor consumenten, die hierdoor mogelijk minder keuze hebben wat mobiele internetbrowsers betreft (overweging 971 van het bestreden besluit);
–
het gedrag van Google helpt haar om haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten en haar advertentie-inkomsten uit die zoekdiensten „veilig te stellen en te vergroten”. Hierdoor „verhindert” zij andere algemene zoekdiensten om zoekvragen te verkrijgen en om de inkomsten en informatie te vergaren waarmee die diensten kunnen worden verbeterd (overwegingen 972‑977 van het bestreden besluit).
312
Aan die beoordelingen wordt niet afgedaan door het argument dat het gedrag van Google samenvalt met de verbeteringen van Chrome die gebruikers in staat stelden om de standaard ingestelde algemene zoekdienst te wijzigen, noch door het argument dat OEM’s nog steeds vrij waren om andere browsers te installeren (overweging 978 van het bestreden besluit). De Commissie stelt tevens dat de verschillende argumenten waarmee Google stelt dat haar praktijken in hun context moeten worden beoordeeld, niet kunnen slagen (overwegingen 983‑992 van het bestreden besluit).
3) Voorwaarde betreffende het ontbreken van objectieve rechtvaardigingen
313
De Commissie heeft voorts de objectieve rechtvaardigingen verworpen die Google heeft aangevoerd. Allereerst heeft Google niet bewezen dat haar praktijken voor haar een noodzakelijke bron van inkomsten waren om te kunnen investeren in Android en in apps waarmee zij geen inkomsten genereerde. Gelet op de inkomsten van Google waren er andere oplossingen. Google heeft evenmin aangetoond dat zij er geen belang bij had om Android te ontwikkelen om tegenwicht te bieden aan de risico’s van mobiel internet voor haar bedrijfsmodel. Vervolgens heeft Google niet bewezen dat haar praktijken noodzakelijk waren om gebruikers de beloofde ervaring te bieden. Tot slot heeft Google onvoldoende aangetoond dat zij moest voorkomen dat OEM’s kosten zouden maken voor de Play Store, aangezien de waarde van de Play Store inkomsten opleverde (overwegingen 993‑1008 van het bestreden besluit).
c)
De eerste misbruiken zijn complementair
314
Hoewel de Commissie op basis van de betrokken apps terecht heeft vastgesteld dat van twee afzonderlijke koppelverkopen kan worden gesproken, moet tevens rekening worden gehouden met het feit dat die koppelverkopen elkaar op twee punten overlappen – over welke twee punten ter terechtzitting vragen zijn gesteld aan partijen – en zij dus in zekere zin complementair zijn.
315
Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van de praktijken die onder de eerste misbruiken vallen, moet immers tevens worden opgemerkt dat de koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search boven op de koppelverkoop Google Search-Play Store is gekomen om rekening te houden met de ontwikkeling van de MADA’s, waarin de Chrome-browser aanvankelijk geen deel uitmaakte van de apps die waren ondergebracht in de GMS-diensten (overweging 1010 van het bestreden besluit).
316
Evenzo moet worden opgemerkt dat voor beide door de Commissie vastgestelde koppelverkopen geldt dat zij Google in staat moesten stellen om gebruikers te bereiken, zodat zij hun algemene zoekopdrachten ofwel via de Google Search-zoekapp ofwel via de Google Search-zoekmachine in de Chrome-browser zouden verrichten.
2.
Eerste onderdeel: „beperking van de mededinging”
317
Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede middel stelt Google dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft aangetoond dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s de mededinging uitschakelden.
318
Gelet op de mogelijkheden die aan concurrenten en gebruikers werden geboden, hadden die voorwaarden slechts beperkte gevolgen voor de mededinging. De MADA’s verlangden enkel van OEM’s dat zij pictogrammen voor de Play Store, voor een appmap en voor Google Search op het beginscherm van apparaten plaatsten waarop zij het GMS-pakket wilden pre-installeren. Die promotionele weergave weerhield OEM’s er niet van om concurrerende diensten te pre-installeren door andere pictogrammen met een vergelijkbare of grotere zichtbaarheid op het beginscherm te plaatsen. Bovendien waren OEM’s vrij om die concurrerende diensten als standaard in te stellen, zodat die diensten betere promotionele mogelijkheden zouden hebben dan de Google-apps die onder de MADA’s vielen. Daarenboven belette de MADA’s gebruikers niet om zoekdiensten of internetbrowsers van concurrenten te downloaden, en hadden gebruikers bovendien rechtstreeks toegang tot algemene zoekdiensten via de browser. Het enige dat OEM’s op grond van de MADA’s niet mochten doen, was het exclusief pre-installeren van zoekdiensten en browsers van concurrenten. Zij konden nog steeds Android-apparaten zonder Google-apps verkopen en vooraf enkel zoekdiensten en browsers van concurrenten op die apparaten installeren.
319
Ter ondersteuning van haar betoog voert Google vijf grieven aan waarmee zij stelt dat het bestreden besluit, ten eerste, niet aantoont dat de pre-installatievoorwaarden tot een „status-quo-bias” hebben geleid, ten tweede, eraan voorbij gaat dat OEM’s op grond van de MADA’s nog steeds vrij waren om diensten van concurrenten te pre-installeren en als standaard in te stellen, ten derde, er tevens aan voorbijgaat dat concurrenten over andere doeltreffende middelen beschikten om gebruikers te bereiken, ten vierde, niet aantoont dat het percentage gebruikers dat de zoekdienst en de browser van Google gebruikt, kan worden toegerekend aan de betwiste pre-installatievoorwaarden, en ten vijfde, onvoldoende rekening houdt met de volledige economische en juridische context op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de pre-installatievoorwaarden concurrenten nieuwe mogelijkheden hebben geboden en hen geen mogelijkheden hebben ontnomen.
a)
Pre-installatie en „status-quo-bias”
320
De eerste grief van Google is gericht tegen de motivering waarmee de Commissie haar betoog onderbouwt dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s tot een aanzienlijk concurrentievoordeel hebben geleid.
1) Bestreden besluit
321
De Commissie heeft op basis van verschillende elementen die volgens haar aantonen dat pre-installatie of soortgelijke technieken van belang zijn voor de verspreiding van algemene zoekdiensten en internetbrowsers op slimme mobiele apparaten, vastgesteld dat pre-installatie tot een „status-quo-bias” leidt (volgens de uitdrukking die door een onderneming in de sector wordt gebruikt), aangezien gebruikers geneigd zijn om datgene te gebruiken wat hun wordt aangeboden (zie met name de overwegingen 781 en 782 van het bestreden besluit), en pre-installatie derhalve tot een blijvende en aanzienlijke toename van het gebruik van de aangeboden dienst leidt (overwegingen 779 en 900 van het bestreden besluit).
322
Na dat voordeel te hebben vastgesteld, heeft de Commissie geoordeeld dat concurrenten van Google dat voordeel niet konden compenseren door:
–
pre-installatieovereenkomsten met OEM’s of MNO’s te sluiten (overwegingen 823‑834 en 932‑946 van het bestreden besluit);
–
apps van concurrenten te downloaden (overwegingen 805‑816 en 917‑931 van het bestreden besluit); of
–
overeenkomsten met ontwikkelaars van concurrerende browsers te sluiten (overwegingen 817‑822 van het bestreden besluit).
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
323
Google stelt dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s niet exclusief waren, dat zij niet tot een „status-quo-bias” leidden en dat zij derhalve geen bedreiging voor de mededinging waren. De tegenovergestelde conclusie wordt volgens Google hoofdzakelijk onderbouwd met bewijzen die niet relevant zijn omdat zij vooral betrekking hebben op het standaard instellen van apps, waarnaar eerder in de mededeling van punten van bezwaar is verwezen, en niet op de pre-installatie van apps, waarnaar uiteindelijk in het bestreden besluit is verwezen.
324
Dienaangaande betwist Google de volgende elementen:
–
ten eerste het gebruik van haar verklaringen en die van derden (HP, Nokia, Amazon, Mozilla), het Yandex-onderzoek en de Microsoft-Verizon-overeenkomst;
–
ten tweede het FairSearch-onderzoek, de gegevens die Microsoft heeft verstrekt – met name gelet op de gegevens van Netmarketshare – en de vergelijking van haar inkomsten op Android-apparaten en iOS-apparaten;
–
ten derde de vergelijking tussen de inkomsten die worden gegenereerd met Safari op iOS en met Chrome, en het Opera-onderzoek.
325
De Commissie stelt dat de reeks bewijselementen in het bestreden besluit niet enkel betrekking heeft op het standaard instellen van apps of op premiumplaatsing (premium placement). Bovendien neemt de vaststelling dat die technieken tot een „status-quo-bias” leiden niet weg dat ook pre-installatie tot een dergelijke bias leidt. Google baseert zich in casu op een enge definitie van de term „standaard”, die zich beperkt tot het standaard instellen van een dienst in een bepaalde app. Net als andere ondernemingen in de sector gebruikt Google die term evenwel tevens in de meest ruime zin van het „pre-installeren” of „preloaden” van apps op apparaten door OEM’s en MNO’s, en dus in de zin van de configuratie van een apparaat in de fabriek. Indien de bekritiseerde elementen in hun context worden geplaatst, hebben ze wel degelijk betrekking op de „status-quo-bias” die door pre-installatie wordt veroorzaakt.
3) Beoordeling door het Gerecht
i) Voorafgaande opmerkingen
326
Voorafgaand aan het onderzoek van de gegrondheid van de argumenten van Google moeten allereerst twee opmerkingen worden gemaakt die, ten eerste, betrekking hebben op het feit dat het voorgestelde onderscheid tussen „pre-installatie” en „standaard instellen” in praktisch opzicht niet relevant is en, ten tweede, op het feit dat de pre-installatievoorwaarden in kwantitatief opzicht belangrijk zijn.
– Praktische irrelevantie van het voorgestelde onderscheid
327
Google verwijt de Commissie in wezen dat zij haar vaststelling in het bestreden besluit dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s tot een „status-quo-bias” leiden, staaft met bewijselementen die veeleer betrekking hebben op het standaard instellen van apps.
328
Meer in het bijzonder bekritiseert Google het feit dat er geen onderscheid of weging is gemaakt tussen dat wat onder pre-installatie en dat wat onder standaard instellen valt.
329
Die benadering berust op de premisse dat een dergelijk onderscheid of een dergelijke weging eenvoudig uit te voeren is. Dat wil zeggen dat het mogelijk en noodzakelijk is om uit de talloze verwijzingen naar de begrippen „pre-installatie” en „standaard instellen” in de verschillende documenten die in het bestreden besluit worden genoemd, op te maken wat het onderscheid is tussen de gevolgen van het vooraf installeren van apps en de gevolgen van het standaard instellen van apps.
330
Om te beginnen is het evenwel niet eenvoudig om dat onderscheid te maken. Zo blijkt uit bepaalde documenten die in het bestreden besluit worden aangehaald dat Google zelf af en toe de term „standaard” gebruikt, niet om in enge zin te verwijzen naar het standaard instellen van een dienst in een bepaalde app, maar om in meer ruime zin te verwijzen naar het vooraf installeren of „preloaden” van apps tijdens de configuratie van apparaten die vervolgens in de handel worden gebracht (zie overweging 787, punten 2 en 3, van het bestreden besluit, waarin wordt verwezen naar interne e-mails van een leidinggevende van Google). Ook andere ondernemingen in de sector gebruiken de begrippen „standaard instellen” en „vooraf installeren” door elkaar en gebruiken die begrippen tevens om te verwijzen naar een derde techniek, te weten „premiumplaatsing”, die bedoeld is om gebruikers te stimuleren om de betrokken dienst te gebruiken (zie met name de overwegingen 781 en 782 van het bestreden besluit waarin wordt verwezen naar verklaringen van HP en Nokia).
331
Zoals ter terechtzitting is uiteengezet, staat bovendien vast dat het vooraf installeren van apps als zodanig volstaat om de betrokken apps een voordeel op te leveren ten opzichte van apps van concurrenten. Het is ontegenzeggelijk voordeliger dat een app al bij het eerste gebruik van een apparaat beschikbaar is dan dat ze ontbreekt. Google erkent in dat verband min of meer dat pre-installatie, net als elke wijze van promotie, de kans vergroot dat gebruikers de betrokken app zullen uitproberen. Pre-installatie heeft dus zowel voor Google als voor andere ondernemingen in de sector op zijn minst promotionele waarde. Dit standpunt, dat in het bestreden besluit is uiteengezet onder verwijzing naar passages van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (overweging 780 van het bestreden besluit), is door Google ter terechtzitting aanvaard.
332
In casu moet tevens worden opgemerkt dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s niet enkel promotionele kansen boden vanwege de bepalingen betreffende de pre-installatie van de Google Search-app en de Chrome-browser, maar ook vanwege de bepalingen betreffende de premiumplaatsing of het standaard instellen van apps. Zoals Google ter terechtzitting heeft erkend, was er in de pre-installatievoorwaarden wel degelijk een onderdeel dat betrekking had op plaatsing. Het gaat dus in ieder geval niet puur en alleen om pre-installatie.
333
In die context moet de benadering worden onderzocht die in het bestreden besluit is gekozen. Op grond van die benadering heeft de Commissie op basis van de gevolgen van het vooraf of het standaard instellen van apps of de premiumplaatsing, dan wel van een combinatie van die technieken (overwegingen 779, 781 en 782 van het bestreden besluit) vastgesteld dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s tot een concurrentievoordeel leidden (zie overweging 785 van het bestreden besluit).
334
Ervan uitgaande dat dit het geval was, was het dus wel degelijk mogelijk om op basis van de bewijselementen die Google in het eerste onderdeel heeft bekritiseerd, vast te stellen dat er een algemene tendens bestond om de situatie vast te leggen, waarbij het niet uitmaakt of die bewijselementen specifiek betrekking hebben op het standaard of het vooraf installeren van apps of op de premiumplaatsing. Volgens de benadering die in het bestreden besluit is gevolgd, zijn de gevolgtrekkingen die bij pre-installatie van apps kunnen worden gemaakt immers mutatis mutandis en a fortiori van toepassing op het standaard instellen van apps. Dat enkel wordt verwezen naar het standaard instellen van apps laat bovendien onverlet dat dezelfde gevolgen kunnen ontstaan in het geval van het vooraf installeren van apps, vooral indien die techniek wordt gecombineerd met de premiumplaatsing of het standaard instellen van apps.
335
Bijgevolg is het voor de vaststelling van een „status-quo-bias” niet nodig om, zoals Google wenst, vooraf nauwkeurig onderscheid te maken tussen de gevolgen van het standaard instellen van apps en de gevolgen van het vooraf installeren van apps, aangezien uit het bestreden besluit blijkt dat die gevolgen in concrete gevallen vergelijkbaar zijn.
– Kwantitatief belang van de pre-installatievoorwaarden
336
Bovendien moet worden benadrukt dat het vooraf installeren van de Google Search-app en de Chrome-browser, waarbij eerstgenoemde is gecombineerd met premiumplaatsing en laatstgenoemde met het standaard instellen van de Google Search-app, in kwantitatief opzicht grote gevolgen heeft.
337
In de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s was immers overeengekomen dat de Google Search-app en de Chrome-browser vooraf zouden worden geïnstalleerd op een groot aantal slimme mobiele apparaten. Dienaangaande blijkt het volgende uit het bestreden besluit:
–
in 2016 waren 197 miljoen van de 260 miljoen smartphones die in Europa zijn verkocht – dat wil zeggen 76 % – Google Android-apparaten, en Google betwist niet dat de Google Search-app en de Chrome-browser vooraf op vrijwel al die apparaten waren geïnstalleerd, zoals in het bestreden besluit is vastgesteld (overweging 783 van het bestreden besluit).
–
evenzo waren in 2016 1,33 miljard van de 1,65 miljard wereldwijd verkochte slimme mobiele apparaten – dat wil zeggen 81 % – Google Android-apparaten; op 918 miljoen van die apparaten, dat wil zeggen op 56 % ervan – dus op vrijwel alle Google Android-apparaten die buiten China zijn verkocht – waren de Google Search-app en de Chrome-browser geïnstalleerd (overwegingen 784 en 901 van het bestreden besluit).
338
Ter vergelijking: op slechts 21 miljoen van alle in 2016 wereldwijd verkochte slimme mobiele apparaten was Bing als standaard algemene zoekdienst ingesteld, en op slechts 336 miljoen van die apparaten was Samsung Internet, de browser van Samsung, vooraf geïnstalleerd, waarop overigens Google Search standaard was ingesteld (overwegingen 784 en 901 van het bestreden besluit).
339
In die context moet worden ingegaan op de argumenten waarmee Google, ten eerste, kritiek uit op bepaalde verklaringen en gegevens die in het bestreden besluit worden genoemd, ten tweede, bepaalde vergelijkingen die in dat besluit worden gemaakt bekritiseert en, ten derde, meer in het bijzonder vraagtekens plaatst bij bepaalde elementen die verband houden met Chrome.
ii) Bepaalde verklaringen en gegevens die in het bestreden besluit worden genoemd
340
Google stelt in de eerste plaats dat de bewijselementen die in het bestreden besluit worden aangevoerd veeleer betrekking hebben op het standaard instellen van apps dan op het vooraf installeren van apps (gegevens betreffende Google zelf, HP, Nokia, Amazon en Mozilla), geen onderscheid maken tussen het vooraf installeren en het standaard instellen van apps (Yandex-onderzoek), en aantonen dat de Commissie de voordelen van het standaard instellen en het vooraf installeren van apps met elkaar verwart (pre-installatieovereenkomst tussen Microsoft en Verizon). Een standaard ingestelde dienst wordt geactiveerd zonder dat de gebruiker die dienst hoeft te selecteren, terwijl een vooraf geïnstalleerde app die niet als standaard is ingesteld, door de gebruiker moet worden geselecteerd. De niet-exclusieve pre-installatie van een app die niet als standaard is ingesteld, zoals is overeengekomen in de MADA’s, kan dus niet worden gelijkgesteld met een standaard ingestelde app.
– Bewijselementen die afkomstig zijn van Google
341
Wat betreft de argumenten betreffende de bewijselementen die door Google zijn overgelegd, moet het volgende worden opgemerkt over de eerste koppelverkoop.
342
In de eerste plaats heeft een leidinggevende van Google in een interne e-mail van 14 november 2008 aangegeven dat hij zich zorgen maakte over de „[algemene zoekdienst van Google], omdat het niet preloaden van die dienst gevolgen had voor de inkomsten [de achterliggende stelling was dat de dominante aanwezigheid van (die dienst) tot meer zoekopdrachten zou leiden, met name via spraakbediening]”, en de volgende vragen gesteld (overweging 787, punt 1, van het bestreden besluit):
„Hoe kan dit probleem worden opgelost? Kunnen wij voor alle GMS-overeenkomsten op zijn minst als voorwaarde stellen dat [die dienst] vooraf wordt geïnstalleerd op Android (of op alle platforms)?”
343
In de tweede plaats heeft een andere leidinggevende van Google in een interne e‑mail van 1 november 2010 het volgende opgemerkt (overweging 787, punt 2, van het bestreden besluit):
„Pre-installatie blijft ondanks de volledige ontbundeling [dat wil zeggen dat de apps van Google niet enkel vooraf worden geïnstalleerd, maar tevens kunnen worden gedownload via de Play Store] heel belangrijk voor gebruikers, en dus voor OEM’s, omdat de meeste gebruikers enkel datgene gebruiken wat bij het apparaat wordt geleverd. Gebruikers veranderen de standaarden [in de zin van standaardinstellingen] zelden.”
344
In de derde plaats heeft diezelfde leidinggevende van Google in een interne e-mail van 26 april 2011 het volgende opgemerkt (overweging 787, punt 3, van het bestreden besluit):
„Hebben wij exclusiviteitsvoorwaarden wel echt nodig? De huidige versie van die voorwaarden [die niet van toepassing is in de Verenigde Staten] leidt tot vrijwel hetzelfde resultaat. OEM installeert standaard [ingestelde dienst] vooraf op grond van de MADA + prikkel voor netwerkproviders in de vorm van inkomstendeling met niet-kopiëren + volumedoelstelling [zoekovereenkomsten] = veel obstakels voor providers die de standaardinstellingen willen wijzigen. Zij hebben meer geld nodig voor de andere zoekmachine, en moeten [ofwel] OEM’s ervan overtuigen om ons om een uitzondering op hun MADA te verzoeken (en die te verkrijgen) zodat zij een andere zoekdienst vooraf mogen installeren met pre-installatie van een andere GMS, [ofwel] apparaten verkopen waarop geen enkele GMS is geïnstalleerd [vereisten in de MADA’s]. In de praktijk komt het behoudens uitzonderlijke gevallen – zoals (voorheen) bij America Movil – niet voor dat apparaten zonder GMS worden verkocht. Alle ontwikkelde markten hebben gebruikers die GMS verwachten en hierom vragen.”
345
In de vierde plaats stelt Google in het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, onder verwijzing naar een rapport van 5 november 2016 van professor Carl Shapiro van de Universiteit van Californië in Berkeley (Verenigde Staten), dat is opgenomen in de bijlage bij dat antwoord, dat „(h)et preloaden van [Google Search en Google Chrome] en de plaatsing van Search op het beginscherm ontegenzeggelijk waardevol is voor [die onderneming]” (overweging 788 van het bestreden besluit).
346
Bovendien verwijst het bestreden besluit met betrekking tot de koppelverkoop van de Chrome-Play Store en Google Search naar een interne e-mail van Google uit april 2012 waarin een leidinggevende van die onderneming benadrukt dat Google er belang bij heeft dat „Chrome verplicht wordt gesteld”, dat wil zeggen dat Chrome beschikbaar moet zijn op apparaten die die door OEM’s worden verkocht (overweging 904 van het bestreden besluit).
347
Die documenten zijn door de Commissie aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat pre-installatie belangrijk is voor Google. Google, die niet betwist dat pre-installatie als zodanig belangrijk is voor een app, stelt in dat verband dat die documenten en met name het tweede en het derde document, die interne documenten zijn die betrekking hebben op de inbreukperiode, veeleer betrekking hebben op het standaard instellen van apps en niet op het vooraf installeren van apps.
348
Zoals de Commissie stelt, moet op dat punt worden opgemerkt dat de terminologie die Google gebruikt onduidelijk blijft. Zij verwijst namelijk naar „preloading” en naar „standaard”. Hoewel die temen op het eerste oog kunnen verwijzen naar „standaardinstellingen”, staat vast dat zij gelet op de inhoud van de MADA’s – die enkel voorzien in pre-installatie en premiumplaatsing – geen betrekking hebben op het standaard instellen van apps in enge zin waarnaar Google verwijst.
349
Gelet op de contractuele context van die documenten, te weten de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s, moet het betoog van Google dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het vooraf installeren en het standaard instellen van apps derhalve worden verworpen, en moet worden vastgesteld dat de argumenten die in de context van het ene begrip zijn aangevoerd tevens van toepassing kunnen zijn in de context van het andere begrip.
– Bewijselementen die zijn verstrekt door derde ondernemingen
350
Wat het betoog betreft dat betrekking heeft op de bewijselementen van derde ondernemingen, moet het volgende worden opgemerkt over de koppelverkoop Google Search-Play Store.
351
In de eerste plaats verwijst het bestreden besluit naar een verklaring van HP (overweging 781). HP heeft in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan OEM’s namelijk het volgende geantwoord op vraag 55 over „het commerciële belang van premiumplaatsing en standaardconfiguraties voor de verkoop van mobiele diensten en apps op slimme mobiele apparaten”:
„Premiumplaatsing en standaardinstellingen bevoordelen de betrokken apps en diensten in die zin dat gebruikers deze apps en diensten als eerste zien wanneer zij hun apparaat openen. Vanwege die prominente zichtbaarheid zullen gebruikers die apps en diensten eerder uitproberen en na een eerste gebruik doorgaans blijven gebruiken. Het is een makkelijke manier om nieuwe gebruikers te bereiken en ervoor te zorgen dat gebruikers zich vrijwel automatisch aan een app of dienst binden.”
352
Zoals Google opmerkt, klopt het om te beginnen dat die verklaring niet specifiek betrekking heeft op pre-installatie. Pre-installatie was immers het voorwerp van de vragen 50 tot en met 54 in het deel over de „pre-installatie van mobiele diensten en apps” (zie onder meer vraag 54: „Is de pre-installatie van een specifieke mobiele app van invloed op de manier waarop gebruikers mobiele diensten en apps van concurrenten gebruiken?”). Vraag 55 leidt vervolgens het deel in over „premiumplaatsing en standaardinstellingen voor mobiele diensten en apps”.
353
Uit de verschillende screenshots van een Google Android-apparaat die HP in haar antwoord op vraag 55 heeft verstrekt, blijkt evenwel dat de premiumplaatsing van de diensten van Google er wel degelijk toe leidt dat die diensten prominent zichtbaar zijn voor de gebruikers van dat apparaat. HP heeft niet alleen screenshots verstrekt, maar ook aangegeven dat de apps die onder de premiumplaatsing vallen „vooraf geïnstalleerde” apps zijn.
354
Uit de verduidelijkingen op dat punt die in antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang zijn verstrekt, blijkt daarenboven dat het antwoord van HP op vraag 54 niet afdoet aan de inhoud van het antwoord op vraag 55, dat de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking heeft genomen.
355
Bovendien wordt het antwoord op vraag 55 over het commerciële belang van premiumplaatsing en standaardinstellingen, gelet op de antwoorden op de maatregelen tot organisatie van de procesgang, kracht bijgezet door acht van de overige twaalf antwoorden die afkomstig zijn van de OEM’s aan wie het verzoek om inlichtingen was gericht.
356
Uit die antwoorden blijkt dat er onder OEM’s een zekere consensus heerst over het feit dat premiumplaatsing en het als standaard instellen van apps, of een combinatie van die technieken, het gebruik van de betrokken apps eenvoudiger maakt. Het is in die context dat rekening moet worden gehouden met de verklaring van HP die in overweging 781 van het bestreden besluit is aangehaald.
357
Wat tot slot de overige antwoorden op vraag 54 over pre-installatie betreft die de betrokken OEM’s in reactie op het verzoek om inlichtingen hebben verstrekt en waarvan de inhoud door de Commissie aan het Gerecht is overgelegd, kan op basis hiervan niet worden vastgesteld dat sprake is van dezelfde consensus als die welke voortvloeit uit de antwoorden op de vragen over premiumplaatsing of standaardinstellingen.
358
Van de negen OEM’s die zich op dat punt uitdrukkelijk hebben uitgesproken, stellen er namelijk vijf dat pre-installatie niet van invloed is op de manier waarop gebruikers mobiele diensten en apps gebruiken. Eén OEM beantwoordt de vraag dienaangaande ontkennend, terwijl de andere vier de mogelijkheden van downloaden benadrukken. Zoals Google aanvoert, moet worden opgemerkt dat dat laatste standpunt ook door twee andere OEM’s, namelijk Gigaset en HMD, wordt gedeeld. De andere vier OEM’s die vraag 54 hebben beantwoord, erkennen dat pre-installatie van invloed kan zijn, maar twee van hen maken daarbij de kanttekening dat die invloed kan worden gecompenseerd door de mogelijkheden die downloaden biedt.
359
Anders dan Google stelt, volstaat het feit dat er onder OEM’s geen consensus heerst over de invloed van pre-installatie op het gedrag van gebruikers evenwel niet om de bewering van de Commissie in overweging 781 van het bestreden besluit in twijfel te trekken. Met haar bewering dat „pre-installatie, evenals het als standaard instellen van apps of premiumplaatsing, het gebruik van de door apps geleverde diensten aanzienlijk en blijvend kan vergroten omdat gebruikers geneigd zijn om die duidelijk zichtbare vooraf geïnstalleerde apps op hun slimme mobiele apparaten te blijven gebruiken”, houdt de Commissie immers niet alleen rekening met de verklaring van HP, maar ook met de overige bewijselementen die in het bestreden besluit worden aangehaald.
360
De elementen die die bewering, in het bijzonder wat de Google Search-app en dientengevolge de Chrome-browser betreft, kracht bijzetten zijn zowel afkomstig van OEM’s zoals Nokia als van andere ondernemingen, waaronder Google, ontwikkelaars van apps en besturingssystemen (Amazon, Yandex), een MNO (Hutchison 3G) en aanbieders van algemene zoekdiensten (Yahoo, Qwant, Microsoft).
361
Daarenboven moet de bewering van de Commissie in overweging 781 van het bestreden besluit in haar context worden geanalyseerd, dat wil zeggen dat zowel rekening moet worden gehouden met het feit dat de pre-installatie van de Google Search-app en de Chrome-browser niet zomaar een pre-installatie was, maar een pre-installatie die vergezeld ging van premiumplaatsing of het als standaard instellen van een zoekmachine op een zeer groot aantal Google Android-apparaten (zie punt 337 hierboven), als met het feit dat het aantal downloads van apps van concurrenten in de praktijk zeer klein is gebleven (zie de punten 549 en 550 hierna).
362
Bovendien moet worden opgemerkt dat het BEUC, dat het standpunt van de gebruikers van algemene zoekdiensten verwoordt, met zijn interventie in de onderhavige zaak nuance aanbrengt in de opmerkingen die dienaangaande door de ADA namens ontwikkelaars en door de CCIA namens ondernemingen uit de sector zijn gemaakt. De toelichting die het BEUC dienaangaande heeft verstrekt, onderbouwt en bevestigt namelijk de mening van gebruikers dat het vooraf installeren van de Google Search-app en de Chrome-browser op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten de status quo in stand houdt als het gaat om het gebruik van de bijbehorende algemene zoekdienst van Google Search.
363
Uit het voorgaande volgt dat de bezwaren die Google aanvoert tegen de verklaring van HP en tegen de „status-quo-bias” die in verband kan worden gebracht met pre-installatie en met de mogelijkheid om pre-installatie te combineren met het als standaard instellen van apps en premiumplaatsing, geen twijfels oproepen die in het voordeel van Google kunnen zijn. Want hoewel die bezwaren zonder contextuele analyse op het eerste oog relevant lijken, volstaan zij niet om de vaststelling hierboven in twijfel te trekken wanneer rekening wordt gehouden met de context en met de informatie die dienaangaande in het bestreden besluit is aangevoerd en die hierboven in herinnering is gebracht.
364
In de tweede plaats verwijst het bestreden besluit naar een verklaring van Nokia (overweging 782 van het bestreden besluit). Nokia heeft namelijk in haar antwoord op een verzoek om inlichtingen van 29 juni 2015 dat was gericht aan appontwikkelaars, bij vraag 17 over de „pre-installatie van apps” – waarin met betrekking tot drie veelgebruikte apps werd gevraagd wat naar schatting de gemiddelde extra inkomsten per apparaat waren wanneer die apps vooraf op het beginscherm werden geïnstalleerd dan wel vooraf met een vingerbeweging op het beginscherm konden worden geïnstalleerd, vergeleken met de gemiddelde inkomsten zonder de pre-installatie van die apps – onder meer aangegeven dat „[w]anneer een product vooraf als standaard [was] ingesteld, consumenten geneigd [waren] om dat product ten koste van producten van concurrenten te blijven gebruiken, zelfs indien het als standaard ingestelde product van mindere kwaliteit [was] dan de producten van concurrenten.” Nokia heeft dienaangaande verduidelijkt dat haar antwoord betrekking had op „de gevolgen van vooraf geïnstalleerde apps in het algemeen”.
365
Verzoeksters stellen dat Nokia de gevolgen van pre-installatie verwart met die van het als standaard instellen van apps en verwijzen daarbij naar een ander fragment van het antwoord van Nokia op bovengenoemde vraag, waarin die onderneming heeft aangegeven dat „het wat betreft de gevolgen van vooraf geïnstalleerde apps in het algemeen duidelijk [was] dat het als standaard instellen van die apps op mobiele apparaten bijzonder relevant [was]”.
366
Uit de lezing van het volledige antwoord van Nokia kan worden opgemaakt dat dat antwoord betrekking heeft op verschillende opties, namelijk op het als standaard instellen van apps, waarbij wordt verwezen naar Apple Maps, en op pre-installatie, waarbij wordt verwezen naar Google Search en YouTube, in welk verband de term „preloaded” wordt gebruikt. Die verklaring moet dus worden bezien in de context van de verschillende technische oplossingen die voor de genoemde apps zijn gekozen, waarbij die apps mogelijk als standaard zijn ingesteld, vooraf zijn geïnstalleerd of exclusief zijn geplaatst.
367
De verklaring van Nokia wordt kracht bijgezet door een verklaring van Yandex (overweging 782 en voetnoot 834 van het bestreden besluit). Yandex heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan appontwikkelaars, op vraag 35.1 geantwoord dat het „aantal downloads van mobiele apps die [concurreerden] met vooraf geïnstalleerde apps meestal kleiner [was] indien de vooraf geïnstalleerde diensten van vergelijkbare of zelfs van aanzienlijk slechtere kwaliteit [waren]”.
368
In de derde plaats verwijst het bestreden besluit naar een andere verklaring van Nokia (overweging 789, punt 1). Nokia heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan OEM’s, op vraag 17.2 over het belang dat gebruikers aan de beschikbaarheid en de pre-installatie van afzonderlijke mobiele diensten hechten wanneer zij een apparaat aanschaffen, onder meer geantwoord dat „de pre-installatie van apps (in tegenstelling tot het beschikbaar stellen van apps om te downloaden) essentieel [was] voor ontwikkelaars, omdat een goede zichtbaarheid op of in de buurt van het beginscherm van een smartphone ontegenzeggelijk de kans [vergrootte] dat consumenten die app [zouden] uitproberen”.
369
Verzoeksters verwijzen naar andere fragmenten van dat antwoord, waarin Nokia tevens heeft opgemerkt dat „gebruikers het inmiddels gewend [waren] om in appstores naar de apps te zoeken die zij [wilden] downloaden”, dat „pre-installatie hierdoor minder belangrijk [was] geworden” en dat „de meeste consumenten ervan uit[gingen] dat slimme mobiele apparaten [waren] uitgerust met complete browserfuncties en dat zij met hun slim apparaat eenvoudig zoekopdrachten [konden] uitvoeren op internet.” Die fragmenten spreken volgens hen de bewering tegen dat de pre-installatie van algemene-zoekapps tot een „status-quo-bias” leidt.
370
Hoewel zeker rekening moet worden gehouden met de fragmenten die verzoeksters aanhalen en die, anders dan het aangehaalde fragment in het bestreden besluit dat betrekking heeft op appontwikkelaars, veeleer betrekking hebben op de situatie van gebruikers, moet tevens rekening worden gehouden met de andere fragmenten van het antwoord van Nokia. Die onderneming heeft immers tevens opgemerkt dat „Google zelf bereid [was] om haar distributiepartners aanzienlijke geldbedragen te betalen om haar apps op een prominente plek op apparaten te plaatsen”, en heeft bovendien in andere passages van haar antwoord gepreciseerd dat pre-installatie volgens haar van invloed kon zijn op de keuze van consumenten en op het gebruik van apps.
371
Gelet op het volledige antwoord van Nokia op het verzoek om inlichtingen van de Commissie en gelet op de technische oplossingen waarnaar dat antwoord verwijst, kan derhalve niet worden vastgesteld dat de pre-installatie van een specifieke zoekapp niet tot een „status-quo-bias” leidt.
372
In de vierde plaats verwijst het bestreden besluit naar twee verklaringen van Amazon (overweging 789, punt 2). Amazon heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 29 juni 2015 dat was gericht aan appontwikkelaars, in antwoord op vraag 17 over het belang dat gebruikers aan de beschikbaarheid en de pre-installatie van afzonderlijke mobiele diensten hechten wanneer zij een apparaat aanschaffen, onder meer aangegeven dat „de aanwezigheid van een vooraf geïnstalleerde app op een apparaat de ontdekking van die app door eindgebruikers [bevorderde].” Evenzo heeft Amazon in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan de ontwikkelaars van besturingssystemen, op vraag 35 over de mogelijke invloed van de pre-installatie van een specifieke mobiele app op het gebruik van de apps van concurrenten geantwoord dat „de premiumplaatsing van vooraf geïnstalleerde apps aanzienlijke gevolgen [had] voor het gebruik ervan” en dat „[d]e aanwezigheid van vooraf geïnstalleerde mobiele apps gebruikers in heel veel gevallen [ontmoedigde] om de mobiele apps van concurrenten uit te proberen.”
373
Verzoeksters verwijzen naar een derde verklaring van Amazon, waarin zij in antwoord op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan appontwikkelaars, op vraag 35.1 over de mate waarin gebruikers mobiele apps downloaden die concurreren met vooraf geïnstalleerde apps op slimme mobiele apparaten, heeft geantwoord dat zij slechts over informatie betreffende het downloaden van vooraf geïnstalleerde apps beschikte voor apps die exclusief waren geplaatst of die als standaard waren ingesteld. De voorbeelden die Amazon dienaangaande heeft verstrekt, hadden betrekking op als standaard ingestelde kaartdiensten.
374
Ook hier roept de analyse van de verschillende verklaringen waarnaar het bestreden besluit verwijst en die door de hoofdpartijen worden aangehaald, geen twijfels op wanneer die verklaringen in hun context worden geplaatst. De fragmenten die de Commissie aanhaalt ondersteunen de stelling dat de pre-installatie van apps, al dan niet in combinatie met de premiumplaatsing ervan, de status quo in stand houdt. De fragmenten die Google aanhaalt weerspreken de voorgaande opmerkingen niet.
375
In de vijfde plaats verwijst het bestreden besluit naar een verklaring van Hutchison 3G (overweging 789, punt 3). Hutchison 3G heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan MNO’s, het volgende opgemerkt in antwoord op vraag 51:
„De pre-installatie van apps heeft veel meer effect op het gebruik ervan dan bootstraps en zelfs marketingaanbevelingen. Net als voor iedere dienst geldt dat de kans op het gebruik ervan groter is wanneer de dienst binnen handbereik is.”
376
Verzoeksters bekritiseren die verklaring omdat die onderneming tevens erkent dat zij geen apps ontwikkelt (antwoord op het verzoek om inlichtingen van 13 augustus 2013).
377
Het feit dat Hutchison 3G aangeeft dat zij geen apps ontwikkelt staat er evenwel niet aan in de weg dat zij een mening kan hebben over het nut van pre-installatie, met name gelet op haar ervaring als MNO met het gedrag van gebruikers. De verklaring die in het bestreden besluit wordt aangehaald, blijft relevant om de gevolgen van pre-installatie vanuit het perspectief van de betrokken onderneming te beoordelen.
378
In de zesde plaats verwijst het bestreden besluit naar een verklaring van Yandex (overweging 789, punt 4). Yandex heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2013 dat was gericht aan appontwikkelaars, het volgende opgemerkt in antwoord op vraag 25.5:
„[H]et meest effectieve verkoopkanaal is pre-installatie door OEM’s. OEM’s pre-installeren hoofdzakelijk diensten waarmee zij extra inkomsten kunnen genereren. Binnen ons portfolio genereren onze mobiele zoekdienst en verwante diensten de meeste inkomsten. De meeste gesprekken die wij met OEM’s voeren, gaan dus vooral over de pre-installatie van Yandex Search.”
379
Die verklaring wordt niet door Google betwist. De Commissie kan zich hierop baseren ter ondersteuning van haar stelling dat de pre-installatie van apps de status quo in stand kan houden.
380
Wat de koppelverkoop van de Chrome-Play Store en Google Search betreft, verwijst het bestreden besluit onder meer naar een verklaring van Mozilla (overweging 905, punt 1). Mozilla heeft namelijk in reactie op een verzoek om inlichtingen van 12 juni 2023 dat was gericht aan appontwikkelaars, op vraag 39 over premiumplaatsing en standaardinstellingen op slimme mobiele apparaten geantwoord dat „het als standaard instellen van apps nog steeds de grootste invloed [had] op het gebruik van apps” en dat premiumplaatsing „in de rangorde van commerciële belangen tussen het als standaard instellen van apps en de pre-installatie van apps [stond]”, waarbij het als standaard instellen van apps bovenaan stond (zie het antwoord op het verzoek om inlichtingen van 22 maart 2016).
381
Volgens verzoeksters focust die verklaring op het als standaard instellen van apps. Die verklaring verwijst evenwel tevens naar de pre-installatie van apps, waarvan tevens vaststaat dat zij „het gebruik van die apps door gebruikers bevordert”, ook al valt dit minder op dan bij het als standaard instellen van apps. Gelet op dat onderscheid blijft de verklaring van Mozilla relevant.
382
De andere verklaringen waarnaar het bestreden besluit verwijst om aan te tonen dat pre-installatie een belangrijk verkoopkanaal is, worden niet door Google betwist.
383
Al met al volgt uit het voorgaande dat de Commissie op basis van alle gegevens die zij in het bestreden besluit heeft uiteengezet, terecht heeft vastgesteld dat de pre-installatie van de Google Search-app en de Chrome-app volgens de voorwaarden in de MADA’s, gezien vanuit het perspectief van de marktdeelnemers, de „status quo in stand kan houden” en gebruikers kan ontmoedigen om apps van concurrenten te gebruiken.
384
Die vaststelling wordt gestaafd door het onderzoek van de interventies op dat punt. Zo bevestigen het BEUC, FairSearch, Seznam en Qwant, die interveniëren aan de zijde van de Commissie, dat de „status-quo-bias” die verband houdt met pre-installatie gelijk kan worden gesteld met de „status-quo-bias” die voortvloeit uit het als standaard instellen van apps. De ADA, de CCIA, HMD, Gigaset en Opera, die interveniëren aan de zijde van Google, betwisten op hun beurt niet dat pre-installatie tot een „status-quo-bias” leidt, maar benadrukken de mogelijkheden die downloads bieden om de situatie te herstellen.
– Analyse van Yandex
385
In het bestreden besluit wordt onder verwijzing naar de analyse van Yandex betreffende het marktaandeel van haar zoekmachine in mei 2015 in Rusland aangegeven dat het marktaandeel van Yandex op Android-apparaten „drie keer groter” was wanneer de „zoekwidget” vooraf op het beginscherm werd geïnstalleerd en die zoekmachine als standaard werd ingesteld in de vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowser, dan wanneer die zoekmachine niet vooraf werd geïnstalleerd (overweging 789, punt 5, tabel 18, en overweging 798, punt 4, van het bestreden besluit).
386
Google bekritiseert die beoordeling omdat zij volgens haar geen onderscheid maakt tussen pre-installatie en het als standaard instellen van diensten, aangezien de zoekmachine van Yandex „als standaard is ingesteld in de vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowser” en de gevolgen van pre-installatie afhankelijk zijn van die standaardconfiguratie (zie Econometric Data Report). Voorts is zij van mening dat die analyse ook meerdere methodologische fouten bevat.
387
Zoals de Commissie stelt, is een dergelijk onderscheid evenwel niet vereist om de strekking van de beoordeling in het bestreden besluit te evalueren. Deze beoordeling, die gebaseerd is op de verschillende scenario’s die in de analyse van Yandex zijn onderzocht, beperkt zich immers tot de vaststelling dat het marktaandeel van de zoekmachine van Yandex „drie keer zo groot” is wanneer die zoekmachine vooraf wordt geïnstalleerd of als standaard zoekmachine wordt ingesteld (kolommen 4 en 5 van tabel 18 van het bestreden besluit) dan wanneer die zoekmachine niet vooraf wordt geïnstalleerd (kolom 1 van die tabel). Uit de gegevens in die tabel kan tevens worden opgemaakt dat het marktaandeel van Yandex groter is wanneer haar zoekmachine vooraf in de vorm van een „zoekwidget” op het tweede scherm wordt geïnstalleerd (kolom 3 van die tabel) dan wanneer haar zoekmachine niet vooraf wordt geïnstalleerd.
388
Derhalve ondersteunen de analyse van Yandex en de resultaten in tabel 18 van het bestreden besluit de stelling dat de pre-installatie van een app, al dan niet in combinatie met het als standaard instellen ervan of premiumplaatsing, tot betere resultaten kan leiden.
389
Het feit dat de analyse van Yandex slechts betrekking heeft op één onderneming en één maand, en dat zij, zoals Google stelt, methodologische fouten bevat, doet niet af aan de relevantie ervan, aangezien die analyse slechts door de Commissie wordt aangevoerd ter bevestiging van andere bewijselementen die betrekking hebben op het belang van pre-installatie als verkoopkanaal en op de „status-quo-bias” die zij meebrengt.
390
Bovendien moet dienaangaande worden opgemerkt dat de verklaringen van Yahoo en Qwant, die in wezen opmerken dat pre-installatie de resultaten van de betreffende zoekdiensten kan verbeteren (overweging 789, punten 6 en 7, van het bestreden besluit), niet door Google worden betwist.
– Overeenkomst tussen Microsoft en Verizon
391
Het bestreden besluit verwijst tevens naar een overeenkomst tussen Microsoft en Verizon uit 2008 volgens welke Bing – de algemene zoekdienst van Microsoft – in 2010 en 2011 samen met Google Search vooraf op zes Google Android-modellen is geïnstalleerd, waarbij het verkeer dat uit die overeenkomst voortvloeide in de Verenigde Staten 15 tot 25 % uitmaakte van het totale volume algemene zoekopdrachten dat in die periode via Bing is uitgevoerd. Het marktaandeel van Bing in de Verenigde Staten is in die periode toegenomen van bijna 0 naar 1,5 % (overweging 789, punt 8, en overweging 798, punt 3, van het bestreden besluit).
392
Google stelt dat die vaststellingen illustreren dat de voordelen van het als standaard instellen van apps worden verward met die van pre-installatie. Microsoft heeft immers uitgelegd dat die overeenkomst haar in staat stelde om ervoor te zorgen dat „Bing als de standaardzoekmachine werd ingesteld”, waarbij mobiele apparaten „met Bing als de standaard ingestelde zoekmachine op alle toegangspunten werden geleverd”. De genoemde toename was bovendien noch „aanzienlijk” noch „blijvend” en kon niet worden toegerekend aan de pre-installatie, maar enkel aan het als standaard instellen van de zoekmachine.
393
Uit het onderzoek van het antwoord van Microsoft op vraag 10.1 van het verzoek om inlichtingen van 20 november 2015 dat was gericht aan de aanbieders van algemene zoekdiensten blijkt inderdaad dat Bing op een van de zes genoemde apparaten op alle toegangspunten als de standaardzoekmachine was ingesteld en dat op de andere vijf apparaten naast Bing ook de Google Voice Search-app met een pictogram op het beginscherm was geïnstalleerd. Google stelt dus terecht dat de resultaten die Microsoft dankzij die overeenkomst met Verizon heeft behaald, worden verklaard door de standaardconfiguratie en niet door de pre-installatie op Google Android-apparaten.
394
Het feit dat die overeenkomst niet kan worden aangevoerd om het belang van pre-installatie te staven, neemt evenwel niet weg dat pre-installatie belangrijk is om de redenen die de Commissie in het bestreden besluit heeft aangevoerd, rekening houdend met de verschillende bewijselementen die hierboven zijn onderzocht.
iii) Bepaalde vergelijkingen die in het bestreden besluit zijn gemaakt
395
In de tweede plaats uit Google kritiek op bepaalde vergelijkingen die in het bestreden besluit zijn gemaakt.
– FairSearch-onderzoek
396
Ten eerste wordt in het bestreden besluit onder verwijzing naar het onderzoek dat professor Marco Iansiti van de universiteit van Harvard (Verenigde Staten) in 2017 in opdracht van FairSearch heeft uitgevoerd (hierna: „FairSearch-onderzoek”), vastgesteld dat de afzonderlijke apps, waaronder de Google Search-app, die deel uitmaken van de GMS-diensten veel vaker worden gebruikt op Google Android-apparaten, waarop die apps vooraf zijn geïnstalleerd, dan op iOS-apparaten, waarop gebruikers die apps moeten downloaden. Die vaststelling is gebaseerd op gegevens van Microsoft over het maandelijkse gebruik van die apps in het Verenigd Koninkrijk in februari 2016. Zo gebruikte 17 % van de gebruikers van iOS-apparaten de gedownloade Google Search-app, terwijl 76 % van de Android-apparaatgebruikers de vooraf geïnstalleerde Google Search-app gebruikte (overwegingen 791 en 792, tabel 10 en grafiek 19, en overweging 799, punt 1, van het bestreden besluit).
397
Google stelt dat de vergelijkingen die in het FairSearch-onderzoek zijn gemaakt niet stroken met de stelling dat sprake is van een „status-quo-bias”, omdat zij aantonen dat het aandeel van het gebruik van Google Search op Android, waarop de MADA’s van toepassing zijn, en op iOS, waarop de MADA’s niet van toepassing zijn, vergelijkbaar is. Om die bewering te staven, verwijst Google in feite naar andere gegevens dan die welke in het FairSearch-onderzoek zijn gebruikt. Zij benadrukt in het bijzonder dat het FairSearch-onderzoek enkel betrekking heeft op het gebruik van de Google Search-app en niet op het gebruik van de Google Search-dienst in zijn geheel, die nochtans volgens het bestreden besluit de relevante markt vormt (overweging 323), en evenmin op zoekopdrachten die via de internetbrowser worden uitgevoerd. Volgens haar verschilt het „bereik” van Google Search op Android niet veel van dat op iOS wanneer rekening wordt gehouden met de toegang via de internetbrowser (zie overweging 515, punt 3, en voetnoot 857 van het bestreden besluit). Zij is dan ook van mening dat een vergelijking tussen het gebruik op Android en het gebruik op iOS in die algehele context geen steun biedt aan het bestaan van een „status-quo-bias” die voortvloeit uit pre-installatie, maar veeleer het belang van internettoegang via een browser benadrukt.
398
Anders dan Google stelt, blijft de vaststelling die de Commissie in het bestreden besluit op basis van de resultaten van het FairSearch-onderzoek heeft verricht evenwel relevant voor het onderzoek van de eerste koppelverkoop. Dat onderzoek houdt immers slechts rekening met zoekopdrachten die via de Google Search-app worden verricht en niet met zoekopdrachten die via andere toegangspunten, zoals mobiele internetbrowsers, worden verricht (overweging 799, punt 1, van het bestreden besluit) en die het voorwerp vormen van het onderzoek dat voor de tweede koppelverkoop is verricht.
399
Bovendien wordt het feit dat het gebruik van Google Search – en niet dat van de Google Search-app – vergelijkbaar is op Android- en op iOS-apparaten, zoals de Commissie stelt, verklaard door het feit dat Apple, die weliswaar geen algemene-zoekapps vooraf installeert op iOS-apparaten, Google Search als de standaarddienst voor algemene zoekopdrachten instelt op Safari (zie onder meer overweging 799, punt 2, van het bestreden besluit).
400
Gelet op voornoemde bijzonderheden kan dus niet worden vastgesteld dat de beoordeling van de vergelijkingen die in het FairSearch-onderzoek zijn verricht in tegenspraak is met wat in het bestreden besluit uit dat onderzoek wordt afgeleid met betrekking tot het bestaan van een „status-quo-bias”.
– Gegevens van Microsoft en gegevens van Netmarketshare
401
Ten tweede verwijst het bestreden besluit naar de gegevens die Microsoft in antwoord op vraag 13 van een verzoek om inlichtingen van 10 april 2017 heeft verstrekt en waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen algemene zoekopdrachten die tussen 2014 en 2017 in Frankrijk, Duitsland, Italië, Spanje en het Verenigd Koninkrijk zijn uitgevoerd op Google Android-apparaten waarop Google Search vooraf was geïnstalleerd en op Windows Mobile-apparaten waarop Bing als de standaardzoekmachine was ingesteld. Volgens die gegevens vertegenwoordigde Google Search [10‑20] % tot [40‑50] % van de algemene zoekopdrachten op Windows Mobile-apparaten en [90‑100] % van de algemene zoekopdrachten op Google Android-apparaten (zie overweging 793 en tabel 11 van het bestreden besluit).
402
Google stelt dat het feit dat geen onderscheid is gemaakt tussen de gevolgen van het als standaard instellen en het vooraf installeren van zoekdiensten afbreuk doet aan de relevantie van die gegevens, aangezien Google Search niet vooraf was geïnstalleerd op Windows Mobile-apparaten, waarop Bing „als de standaard algemene zoekdienst was ingesteld” (zie de overwegingen 793 en 840 van het bestreden besluit), en die standaardinstelling over het algemeen niet kon worden gewijzigd, in tegenstelling tot de standaardzoekinstellingen op Android-apparaten. Het verschil dat in het bestreden besluit wordt genoemd, kan dus grotendeels of volledig worden toegerekend aan de standaardconfiguratie. Het kleine aantal downloads van algemene zoekapps van concurrenten wordt veeleer verklaard door de voorkeur van gebruikers voor Google Search (volgens de gegevens die Google eind 2016 heeft verstrekt, geeft circa 95 % van de gebruikers in het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland de voorkeur aan Google). Ter vergelijking: uit de gegevens van Netmarketshare blijkt dat het verschil tussen het percentage Google-zoekopdrachten op Android-apparaten en dat op Windows Mobile-apparaten kleiner is, en dat het werkelijke verschil slechts 1 % bedraagt (Data On Operating System Market Share: Mobile OS, Europe, 2015). In het bestreden besluit wordt Google verweten dat zij de kwantitatieve gegevens die aan die cijfers ten grondslag liggen niet heeft verstrekt (overweging 799, punt 3), maar de Commissie had die gegevens zelf kunnen opvragen.
403
De gegevens die Microsoft heeft verstrekt blijven evenwel relevant, ook al zou het verschil tussen het percentage zoekopdrachten op Android-apparaten en dat op Windows Mobile-apparaten gedeeltelijk kunnen worden „toegerekend aan de standaardconfiguratie in de vooraf geïnstalleerde internetbrowser” en niet aan pre-installatie. Die gegevens weerspiegelen immers slechts de verschillen tussen apparaten die zijn uitgerust met het Android OS en het hele GMS-pakket en apparaten met het Windows Mobile OS: op eerstgenoemde apparaten is de Google Search-app vooraf geïnstalleerd en op laatstgenoemde apparaten is Bing de standaard ingestelde zoekdienst.
404
Wat de gegevens van Netmarketshare betreft die door Google zijn verstrekt om aan te tonen dat het verschil tussen haar aandeel in de zoekopdrachten op Android-apparaten en dat op Windows Mobile-apparaten klein is en slechts 1 % bedraagt, moet allereerst worden opgemerkt dat die gegevens beperkt zijn. Zij zijn voorgesteld in de vorm van een grafiek en een tabel zonder toelichting. Zoals de Commissie in overweging 799, punt 3, van het bestreden besluit opmerkt, is het met name lastig om de werkelijke strekking van de gegevens in de kolom „Windows Phone” te beoordelen, omdat niet duidelijk is op basis van welke gegevens de apparaten zijn geselecteerd om het percentage zoekopdrachten te beoordelen dat op apparaten met het Windows Mobile OS is verricht. Bovendien worden de gegevens van Netmarketshare, zoals ook de Commissie in overweging 799, punt 3, van het bestreden besluit opmerkt, tegengesproken door andere gegevens die Microsoft en Google tijdens de administratieve procedure hebben verstrekt en die steun bieden aan de stelling in het bestreden besluit dat het percentage algemene zoekopdrachten dat via Google is verricht op Android-apparaten waarop de Google Search-app vooraf is geïnstalleerd, hoger is dan op Windows Mobile-apparaten waarop die app niet vooraf is geïnstalleerd.
– Vergelijking tussen de inkomsten van Google uit Android-apparaten en uit iOS-apparaten
405
Ten derde verwijst het bestreden besluit naar een vergelijking die op basis van gegevens van Google is gemaakt tussen de inkomsten die Google in de periode 2014‑2016 wereldwijd heeft gegenereerd uit Android-apparaten en uit iOS-apparaten (overweging 794 en tabel 12). Uit die vergelijking blijkt dat Google aanzienlijk meer inkomsten uit het gebruik van haar Google Search-zoekapp op Android heeft gehaald dan uit het gebruik ervan op iOS (+71 % in 2014, +134 % in 2015 en +193 % in 2016), terwijl de hoogte van de totale inkomsten uit zoekdiensten op Android en op iOS vergelijkbaar was (+3 % in 2014, +22 % in 2015 en +28 % in 2016).
406
Volgens Google doet het feit dat geen rekening is gehouden met zoekopdrachten via internetbrowsers, afbreuk aan die vergelijking. Indien rekening was gehouden met die zoekopdrachten, zou uit tabel 12 van het bestreden besluit zijn gebleken dat de totale inkomsten uit Google-zoekopdrachten op iOS hoger waren dan de inkomsten uit Android, ondanks het feit dat de Google Search-app niet vooraf op iPhones is geïnstalleerd. Bovendien stelt Apple Safari niet beschikbaar op Android. Derhalve is het aandeel van Chrome op iOS noodzakelijkerwijs kleiner.
407
Zoals de Commissie opmerkt, blijkt echter uit de gegevens die Google heeft verstrekt dat de inkomsten uit de Google Search-app op GMS-apparaten waarop de Google Search-app vooraf is geïnstalleerd, hoger zijn dan op iOS-apparaten waarop geen enkele algemene zoekapp en dus niet ook Google Search vooraf is geïnstalleerd. Aangezien dat deel van het bestreden besluit betrekking heeft op de eerste koppelverkoop, hoeven de inkomsten uit de uitvoering van de tweede koppelverkoop hierin niet te worden opgenomen. Meer in het algemeen worden met die gegevens wederom situaties vergeleken waarin de betrokken algemene zoekdienst, in casu Google Search, ofwel profiteert van de pre-installatie van de Google Search-app op Google Android, ofwel van het feit dat Google Search als de standaardzoekdienst is ingesteld in de internetbrowser Safari.
408
Derhalve moet de kritiek van Google op de vergelijking in het bestreden besluit tussen haar inkomsten uit Android-apparaten en haar inkomsten uit iOS-apparaten worden verworpen.
iv) Elementen die betrekking hebben op Chrome
409
In de derde plaats stelt Google dat de Commissie ook met de vaststelling dat Safari op iOS meer inkomsten genereert dan Chrome (overweging 907 van het bestreden besluit) pre-installatie verwart met het als standaard instellen van diensten, en dat op basis van het Opera-onderzoek (zie overweging 905, punt 3, van het bestreden besluit) geen beperkende gevolgen kunnen worden vastgesteld.
– Vergelijking tussen de inkomsten van Google via Safari en via Chrome
410
In de eerste plaats verwijst het bestreden besluit naar een vergelijking tussen de wereldwijde inkomsten van Google via zoekopdrachten met Safari, dat vooraf op iOS-apparaten is geïnstalleerd, en haar wereldwijde inkomsten via zoekopdrachten met Chrome, dat niet vooraf op die apparaten is geïnstalleerd. Die vergelijking, die gebaseerd is op gegevens die door Google zijn verstrekt, toont aan dat Google op iOS-apparaten meer inkomsten genereert via Safari dan via Chrome (+2457 % in 2014, +1988 % in 2015 en +1883 % in 2016) (overweging 907 en tabel 16 van het bestreden besluit). In 2016 werd Safari 258 miljoen keer vooraf geïnstalleerd op iOS-apparaten, terwijl Chrome slechts 40 miljoen keer werd gedownload op die apparaten (overweging 912, punt 2, van het bestreden besluit).
411
Google stelt dat die vaststelling dat op iOS-apparaten meer inkomsten worden gegenereerd met Safari dan met Chrome (overweging 907 van het bestreden besluit) pre-installatie verwart met het als standaard instellen van diensten. Apple configureert haar eigen internetbrowser Safari immers als de standaardbrowser op alle iOS-apparaten, en het bestreden besluit houdt hier geen rekening mee. Gelet op de bewijselementen die betrekking hebben op een combinatie van pre-installatie, premiumplaatsing en het als standaard instellen van diensten, kunnen de gevolgen van pre-installatie niet op zichzelf worden beoordeeld.
412
Die constatering laat evenwel onverlet dat de vergelijking tussen de inkomsten die Google op iOS-apparaten met zoekopdrachten via Safari en met zoekopdrachten via Google Chrome genereert relevant blijft. Die vergelijking houdt immers rekening met de bijzonderheden van die browsers op iOS-apparaten, waarop enkel de eerstgenoemde browser vooraf is geïnstalleerd, terwijl de laatstgenoemde moet worden gedownload. Bovendien downloaden gebruikers Google Chrome slechts op een klein percentage iOS-apparaten (15 % in 2016) (overweging 912, punt 2, van het bestreden besluit).
413
Derhalve moet de kritiek van Google op de vergelijking in het bestreden besluit tussen de inkomsten die Google via Safari genereert en die welke zij via Chrome genereert, worden verworpen.
– Opera-onderzoek
414
In de tweede plaats verwijst het bestreden besluit naar een onderzoek van Opera (zie overweging 905, punt 3) waaruit, ten eerste, blijkt dat in 2013 72 % van de 1500 ondervraagden uit Duitsland, Polen en het Verenigd Koninkrijk de vooraf geïnstalleerde internetbrowser op hun slimme mobiele apparaten gebruikte en, ten tweede, dat 16 % van die personen geen rekening hield met factoren zoals kwaliteit, gebruiksgemak, snelheid, veiligheid en andere eigenschappen, maar die browser simpelweg bleef gebruiken omdat hij vooraf geïnstalleerd was.
415
Google herinnert eraan dat in dat onderzoek de volgende vraag is gesteld: „[M]et welke factoren heeft u rekening gehouden bij de keuze van de internetbrowser die u het meest/regelmatig gebruikt?” De Commissie baseert zich ter staving van de stellingen in het bestreden besluit op de gebruikers die als antwoord hebben geselecteerd dat zij „simpelweg de browser [gebruikten] die bij hun mobiele telefoon [was] geleverd”. Die optie maakt geen onderscheid tussen pre-installatie en standaardconfiguratie als reden voor gebruikers om een bepaalde browser te kiezen. Meerdere antwoorden bevatten evenwel de aanvullende opmerking dat gebruik werd gemaakt van de „browser die als standaard was ingesteld op de telefoon”. Bovendien blijkt uit de onderzoeksgegevens die door Opera zijn verstrekt (antwoord op het verzoek om inlichtingen van 15 december 2015) dat in feite slechts 70 van de 500 deelnemers (14 %) de optie hebben gekozen die in het bestreden besluit wordt aangehaald. Dit aantal is in werkelijkheid mogelijk nog kleiner: 18 van die 70 gebruikers lijken naar iOS-apparaten en niet naar Android-apparaten te verwijzen aangezien zij aangeven dat zij Safari als internetbrowser gebruiken, welke browser niet beschikbaar is met Android. De overige 86 % van de ondervraagden heeft factoren genoemd zoals snelheid, gebruiksgemak, veiligheid, gegevensverbruik en andere factoren die verband houden met kwaliteit. Bovendien kan niet worden gesteld dat er slechts één internetbrowser „wordt geleverd met” de telefoon, wanneer OEM’s in werkelijkheid doorgaans twee of meer browsers vooraf installeren.
416
Het feit dat het Opera-onderzoek geen onderscheid maakt tussen de gevolgen van pre-installatie en die van het als standaard instellen van diensten, laat evenwel onverlet dat de pre-installatie van internetbrowsers door OEM’s, zoals de Commissie aanvoert, in ieder geval een van de redenen was waarom de ondervraagde personen de internetbrowser gebruikten die „bij de telefoon was geleverd”. Dat onderzoek verwijst naar de mobiele internetbrowser die gebruikers „het vaakst” gebruiken om online zoekopdrachten op hun apparaten te verrichten. In de drie landen van de EER (Duitsland, Verenigd Koninkrijk en Polen) die deel uitmaakten van de steekproef van 1500 gebruikers, hebben 853 gebruikers (57 %) Chrome of Safari genoemd als de browser die zij het vaakst gebruikten – het betreft browsers die vooraf waren geïnstalleerd op respectievelijk alle GMS-apparaten en iOS-apparaten – en hebben 232 gebruikers (15 %) geantwoord dat zij de als standaard ingestelde browser het vaakst gebruikten (te weten Chrome op GMS-apparaten en Safari op iOS-apparaten).
417
Derhalve moet de kritiek van Google op de verwijzingen in het bestreden besluit naar de resultaten van het Opera-onderzoek worden verworpen.
418
Al met al kunnen de verschillende argumenten waarmee Google stelt dat de pre-installatie van de Google Search-app en de Chrome-app op Google Android-apparaten geen voordelen oplevert, geen afbreuk doen aan de conclusies die de Commissie heeft getrokken op basis van de verschillende elementen die zij dienaangaande in het bestreden besluit heeft uiteengezet.
b)
Mogelijkheid voor OEM’s om de algemene zoekdiensten van concurrenten vooraf te installeren of als standaard in te stellen
1) Bestreden besluit
419
In het bestreden besluit is vastgesteld dat concurrenten die algemene zoekdiensten aanbieden het concurrentievoordeel dat voortvloeit uit de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s om de volgende redenen niet via andere pre-installatie-overeenkomsten kunnen compenseren (overweging 833 van het bestreden besluit):
–
OEM’s willen over het algemeen geen andere algemene zoekapp installeren; de redenen hiervoor zijn dat de toevoeging van een dergelijke app weinig extra inkomsten oplevert, dat voor dergelijke overeenkomsten onderhandelingskosten moeten worden gemaakt en dat het hebben van dubbele apps risico’s meebrengt en meer bepaald nadelig kan zijn voor de beleving van gebruikers of tot ruimteproblemen kan leiden; hetzelfde geldt mutatis mutandis voor internetbrowsers (overwegingen 824‑829, 933 en 934 van het bestreden besluit);
–
de MADA’s verhinderen OEM’s en MNO’s om vooraf exclusief andere algemene zoekapps op Google Android-apparaten te installeren (overwegingen 830‑832 van het bestreden besluit); bovendien kunnen browsers die concurreren met Chrome niet als standaardbrowser worden ingesteld, zelfs niet als zij vooraf worden geïnstalleerd (overweging 935 van het bestreden besluit);
–
de RSA’s die met OEM’s en MNO’s worden gesloten en die op [50‑60 %] tot [80‑90 %] van alle Google Android-apparaten in de EER tot de exclusieve pre-installatie van de Google Search-app hebben geleid, verhinderen concurrenten van Google tevens om naast de zoekapp van Google een andere algemene zoekapp op die apparaten te installeren (overweging 833 van het bestreden besluit);
–
het aantal pre-installaties van internetbrowsers van concurrenten op Google Android-apparaten is aanzienlijk kleiner dan het aantal pre-installaties van Google Chrome (overweging 936 en tabel 19 van het bestreden besluit).
420
Zo was het tussen 2011 en 2016 onmogelijk om Bing, de belangrijkste concurrent van Google Search, vooraf te installeren op Google Android-apparaten, behalve op één model dat vanaf 2011 in de Verenigde Staten is verkocht (overweging 834 en overweging 789, punt 8, van het bestreden besluit).
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
421
Volgens Google verhinderden de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s OEM’s niet om op al hun Android-apparaten algemene zoekdiensten en internetbrowsers van concurrenten op dezelfde wijze vooraf te installeren als Google Search en Chrome. Die producten van concurrenten konden zelfs beter worden gepromoot dan de producten van Google, aangezien OEM’s de mogelijkheid hadden om een andere internetbrowser dan Chrome als de standaardbrowser in te stellen, en in die vooraf geïnstalleerde browser de algemene zoekdiensten van concurrenten als de standaarddienst konden instellen. Bovendien was Google Search weliswaar in de URL-balk van Chrome als de standaardzoekdienst ingesteld, maar konden gebruikers die zoekdienst te allen tijde wijzigen door de dienst van een concurrent in te stellen. Derhalve konden de betrokken praktijken de mededinging niet beperken.
422
De stelling dat OEM’s en MNO’s geen apps van concurrenten wilden installeren op Android-apparaten wordt dus tegengesproken door hun praktijken, of het nu gaat om algemene zoekdiensten, om internetbrowsers of om andere soorten apps. Evenzo is de redenering die betrekking heeft op de RSA’s strijdig met de stelling dat OEM’s en MNO’s er geen enkel belang bij hadden om vooraf zoekapps en browserapps naast de apps van Google te installeren (overwegingen 824‑829, 933 en 934, te lezen in samenhang met overweging 1208, punt 1, en met de overwegingen 1213, 1214, 1219 en 1220 van het bestreden besluit). Bovendien wordt geen van de vier redenen die OEM’s zouden hebben om vooraf geen apps van concurrenten naast de apps van Google te installeren – te weten de belemmering van de „gebruikersbeleving”, problemen met de opslagruimte, transactiekosten en het feit dat pre-installatie geen financiële voordelen oplevert – gestaafd met voldoende bewijs.
423
De Commissie stelt dat het grote concurrentievoordeel dat Google geniet vanwege het feit dat de Google Search-app en Google Chrome vooraf worden geïnstalleerd op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten, niet door concurrenten kan worden gecompenseerd via pre-installatie-overeenkomsten.
3) Beoordeling door het Gerecht
i) Voorafgaande opmerkingen
424
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat Google met deze grief in wezen stelt dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s OEM’s niet verhinderden om op in de EER verkochte Google Android-apparaten algemene zoekdiensten en internetbrowsers van concurrenten op dezelfde wijze vooraf te installeren als Google Search en Chrome.
425
De Commissie betwist in het bestreden besluit niet dat de MADA’s OEM’s de mogelijkheid boden om vooraf apps te installeren die met Google Search en Chrome concurreerden. Concurrenten van Google konden OEM’s voor hun eigen apps dus in beginsel dezelfde pre-installatievoorwaarden bieden als die waarin de MADA’s voorzagen. Volgens de MADA’s was een gezamenlijke installatie mogelijk.
426
Het bestreden besluit wijst er veeleer op dat de MADA’s de OEM’s „verhinderden” om die apps exclusief vooraf te installeren, dus in plaats van Google Search en Chrome (overweging 832 van het bestreden besluit), en dat de RSA’s bovendien vereisten dat OEM’s en MNO’s de Google Search-app exclusief vooraf installeerden voor het deel dat onder die overeenkomsten viel, wat in de loop der tijd neerkwam op [80‑90 %] tot [50‑60 %] van de in de EER verkochte Google Android-apparaten (overweging 833 van het bestreden besluit), wat de portfoliogebaseerde RSA’s en de apparaatgebaseerde RSA’s omvat, zoals de Commissie in antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft bevestigd.
427
In deze omstandigheden en rekening houdend met het marktaandeel van Google Search en dat van Chrome en de groei ervan vanaf respectievelijk 2011 en 2012 tot aan de vaststelling van het bestreden besluit, is de discussie over de mogelijkheden voor concurrenten om het concurrentievoordeel dat voortvloeit uit de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s te compenseren, vooral een theoretische discussie. In werkelijkheid waren de leveranciers van concurrerende apps immers niet in staat om het concurrentievoordeel dat Google dankzij de pre-installatie van Google Search en Chrome op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten genoot, via pre-installatie-overeenkomsten te compenseren. Zoals in het bestreden besluit wordt opgemerkt, kan de pre-installatie van algemene zoekapps en internetbrowsers van concurrenten in termen van verspreiding niet worden vergeleken met de pre-installatie van de Google Search-app en Google Chrome (zie overweging 940 van het bestreden besluit over internetbrowsers).
428
Dienaangaande moet een onderscheid worden gemaakt tussen de theoretische mededingingssituaties en de werkelijkheid, waarin de door Google genoemde alternatieven voor concurrenten niet erg geloofwaardig lijken of geen daadwerkelijke gevolgen lijken te hebben vanwege de „status-quo-bias” die voortvloeit uit de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s, en vanwege de gecombineerde gevolgen van die voorwaarden en die van andere overeenkomsten van Google, zoals de RSA’s.
429
In die context moet het betoog van Google worden onderzocht dat OEM’s ondanks de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s nog steeds vrij waren om op in de EER verkochte Google Android-apparaten dezelfde pre-installatievoorwaarden voor de algemene zoekdiensten en de internetbrowsers van concurrenten aan te bieden als die welke van toepassing waren op Google Search en Chrome. Dat betoog heeft allereerst betrekking op de pre-installatie van apps van concurrenten, vervolgens op de gestelde tegenstrijdigheid tussen de redenering betreffende de RSA’s en de stelling dat de pre-installatie van apps van concurrenten niet interessant is en tot slot op het feit dat OEM’s er belang bij hebben om vooraf apps van concurrenten te installeren.
ii) Pre-installatie van apps van concurrenten
430
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het betoog van Google dienaangaande veeleer gericht is op de situatie van internetbrowsers dan op die van apps voor algemene zoekdiensten. Dat betoog heeft om te beginnen betrekking op de Google Search-app en de apps van concurrenten, vervolgens op de Chrome-browser en de browsers van concurrenten en tot slot op andere apps.
– Google Search-app en de apps van concurrenten
431
Wat de apps voor algemene zoekdiensten betreft, betwist Google enkel de verwijzing naar Bing, die tussen 2011 en 2016 slechts vooraf kon worden geïnstalleerd op één Google Android-model dat in 2011 in de Verenigde Staten werd verkocht (zie overweging 834 en overweging 789, punt 8, van het bestreden besluit).
432
Volgens Google is het feit dat Bing niet vooraf op in de EER verkochte Google Android-apparaten kon worden geïnstalleerd niet te wijten aan de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s, maar veeleer aan het feit dat in de meeste EER-landen geen lokale versie van Bing bestond.
433
Zoals de Commissie aangeeft, moet evenwel worden opgemerkt dat concurrenten van Google er slechts zeer zelden in slaagden om hun algemene zoekapp vooraf naast de Google Search-app op apparaten te installeren. Hoe dan ook ging het slechts om een beperkt aantal apparaten van de betrokken OEM’s, met name in de EER.
434
In het bestreden besluit wordt immers slechts verwezen naar twee gevallen van „pre-installatie” van algemene zoekapps van concurrenten, waarin de OEM bovendien geen RSA met Google had gesloten of die overeenkomst niet meer bestond (overweging 1219 van het bestreden besluit):
–
een overeenkomst voor inkomstendeling tussen Microsoft en ZTE van februari 2017 voor de wereldwijde verkoop van bepaalde Google Android-apparaten waarop Bing als de standaardzoekmachine was ingesteld in de internetbrowser van ZTE, daaronder begrepen in de EER, en voor de verkoop van bepaalde hoeveelheden Google Android-apparaten waarop de algemene zoekapp Bing vooraf was geïnstalleerd (overweging 1219, punt 1, van het bestreden besluit);
–
een overeenkomst voor inkomstendeling tussen Yandex en twee OEM’s voor de wereldwijde verkoop van Google Android-apparaten waarop vooraf de „widget” van de algemene zoekdienst van Yandex en koppelingen naar de homepage van Yandex in de standaardinternetbrowser waren geïnstalleerd, daaronder begrepen in een klein aantal EER-landen (overweging 1219, punt 2, van het bestreden besluit).
435
Bovendien biedt de reden die Google met betrekking tot Bing heeft aangevoerd geen geloofwaardige verklaring voor het feit dat Microsoft niet in staat was om OEM’s ervan te overtuigen om die app vooraf op Google Android-apparaten te installeren. Het is immers niet zo dat in alle EER-landen een lokale versie ontbrak en zelfs in landen waar die app locatie-instellingen bood, zoals in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland, hebben OEM’s de Bing-app niet vooraf geïnstalleerd. Zo hebben OEM’s ook de Seznam-app niet vooraf op hun apparaten in Tsjechië geïnstalleerd, ondanks het feit dat de zoekalgoritmen van die app waren ontworpen voor de Tsjechische taal (zie overweging 682 en overweging 814, punt 4, van het bestreden besluit).
436
Uit het voorgaande volgt dat de aanbieders van algemene zoekdiensten die met Google Search concurreren, anders dan Google stelt, niet in staat waren om het concurrentievoordeel dat voortvloeide uit de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s te compenseren.
– Chrome-browser en zijn concurrenten
437
Wat internetbrowsers betreft, voert Google meerdere elementen aan ter ondersteuning van haar stelling dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s OEM’s niet verhinderden om de browsers van concurrenten dezelfde pre-installatievoorwaarden aan te bieden als de voorwaarden die aan Google Search en aan Chrome waren toegekend:
–
in het bestreden besluit wordt opgemerkt dat tussen 2013 en 2016 op bijna 60 % van de Android-apparaten vooraf browsers van concurrenten naast Chrome waren geïnstalleerd (overweging 936 en tabel 19); het aantal pre-installaties van browsers van concurrenten op Google Android-apparaten was dus niet „veel lager dan het aantal pre-installaties van Google Chrome op die apparaten”;
–
met de pre-installatie van een tweede browser konden meer inkomsten uit zoekopdrachten worden gegenereerd dan met de Google Search-app of met Chrome, die vooraf waren geïnstalleerd op grond van de MADA’s; dat blijkt uit de volgende bewijselementen: Samsung is in 2016 begonnen met de pre-installatie van haar eigen browser op haar apparaten, waarbij zij haar browser een betere positie heeft gegeven dan Chrome; de browser van Samsung vertegenwoordigde 38,4 % van de inkomsten uit Google Search op Samsung Galaxy S6-apparaten in de EER en genereerde meer inkomsten dan de Google Search-app (38,1 %) en Chrome (23,3 %) (overweging 949 van het bestreden besluit); Huawei heeft in 2015 aangegeven dat „de browser van Huawei vooraf als de standaardsysteembrowser [werd] ingesteld op alle smartphones van Huawei op de EER-markt” (Huawei, 14 december 2015); en HTC heeft in 2015 aangegeven dat zij haar browser, HTC Internet, vooraf op haar apparaten installeerde en dat de toevoeging van Chrome aan de GMS-diensten door Google in 2012 „geen significant effect” had gehad, omdat HTC op de meeste van haar apparaten vooraf haar eigen browser installeerde (HTC, 13 november 2015).
438
Anders dan de Commissie suggereert, kunnen het betoog van Google en de verschillende elementen die dat betoog ondersteunen, niet zonder meer worden verworpen.
439
Zoals blijkt uit de feiten die in het bestreden besluit worden genoemd (zie tabel 19, die verwijst naar wereldwijde pre-installatiepercentages van 40 tot 60 % tussen 2013 en 2016), tonen de argumenten van Google immers a priori aan dat de mededinging voor internetbrowsers veel levendiger is dan voor apps voor algemene zoekdiensten. Het is mogelijk om vooraf andere browsers dan Chrome op Google Android-apparaten te installeren, en dit wordt vaak gedaan.
440
Opera is hiervan een goed voorbeeld. Volgens Opera, die aan de zijde van Google intervenieert, is een groot deel van haar gebruikers afkomstig uit pre-installatieovereenkomsten die zij met OEM’s (Samsung, Huawei, OPPO en Tecno) heeft gesloten voor Google Android-apparaten. De Commissie merkt in dat verband op dat die overeenkomsten betrekking hadden op minder dan 5 % van de in de EER verkochte Google Android-apparaten (overweging 940 van het bestreden besluit), aangezien die apparaten hoofdzakelijk in Afrika werden verkocht (overeenkomsten tussen Opera en Samsung en Tecno).
441
Dat voorbeeld laat zien dat tijdens de inbreukperiode overeenkomsten voor de pre-installatie van meerdere browsers konden worden gesloten, die in ieder geval vaker werden gesloten dan overeenkomsten voor de pre-installatie van apps voor algemene zoekdiensten. Er moet echter worden onderzocht of de gevolgen van die overeenkomsten het voordeel van pre-installatie konden compenseren.
442
Wanneer de verschillende opmerkingen van de Commissie en van de interveniënten aan haar zijde in beschouwing worden genomen, boet het betoog van Google namelijk in aan relevantie. Zo blijkt in de praktijk dat OEM’s weliswaar vrij waren om andere browserapps te pre-installeren, maar dat zij die vrijheid in werkelijkheid slechts konden benutten om vooraf browserapps te installeren die Google Search als de standaard ingestelde zoekmachine gebruikten.
443
Anders dan Opera verwijst Seznam in haar memorie in interventie namelijk naar de moeilijkheden waarmee zij te maken had om haar zoekapps en browserapps vooraf te kunnen installeren. Bovendien merkt Seznam op dat die moeilijkheden zowel bestonden ten tijde van de portfoliogebaseerde RSA’s als daarna, toen de apparaatgebaseerde RSA’s van kracht waren. Evenzo kon Qwant pas in september 2018, dus nadat het bestreden besluit was vastgesteld, als standaardzoekmachine in de browser Brave in Frankrijk en in Duitsland worden ingesteld.
444
Ten eerste moet worden opgemerkt dat het juist is dat tussen 2013 en 2016 op bijna 60 % van de Android-apparaten vooraf browsers van concurrenten waren geïnstalleerd naast Chrome (tabel 19 van het bestreden besluit).
445
Wat de door Google aangevoerde situatie van Samsung en Huawei betreft, moet evenwel worden opgemerkt dat de enige mobiele internetbrowsers die vooraf op een aanzienlijk aantal Google Android-apparaten van die OEM’s waren geïnstalleerd, browsers van die OEM’s zelf en geen browsers van derden waren (overweging 936 van het bestreden besluit).
446
Dienaangaande merkt de Commissie op dat sommige marktdeelnemers, waaronder Samsung en Huawei, Google Search als de standaard algemene zoekdienst hadden ingesteld in hun browsers. Zo verwijst overweging 798, punt 2, van het bestreden besluit naar „overeenkomsten met OEM’s en MNO’s die moesten waarborgen dat Google Search de enige vooraf geïnstalleerde en als standaard ingestelde algemene zoekdienst was in alle vooraf geïnstalleerde mobiele browsers van derden”. In antwoord op een vraag dienaangaande heeft de Commissie verduidelijkt dat het hier om een verwijzing naar de RSA’s ging. De Commissie verwijst ook naar HTC, die Google Search ook als de standaard algemene zoekdienst instelde in haar browser, om aan te geven dat HTC hoe dan ook sinds 30 november 2016 was gestopt met de ontwikkeling van haar eigen browser.
447
Wat vervolgens de situatie betreft van de marktdeelnemers die een RSA hadden gesloten, moet worden opgemerkt dat zij, teneinde in de inkomsten te kunnen delen, de verplichting waren aangegaan om Google Search als de standaardzoekdienst in te stellen op de verschillende toegangspunten van hun Google Android-apparaten, waaronder hun eigen browser (overweging 822, voetnoot 908, en punt 6.3.3 over portfoliogebaseerde RSA’s), en om geen algemene zoekdiensten van concurrenten vooraf te installeren (overwegingen 192 en 198 van het bestreden besluit).
448
Het belang hiervan is des te aanzienlijker daar de Commissie in overweging 822 van het bestreden besluit opmerkt dat de RSA’s tussen 2011 en 2016 betrekking hadden op [80‑90 %] tot [50‑60 %] van de Google Android-apparaten die in de EER werden verkocht. Uit voetnoot 908 bij overweging 822 van het bestreden besluit blijkt dat de informatie die dienaangaande in beschouwing is genomen niet enkel bestaat uit informatie die werd afgeleid uit de werkingssfeer van de portfoliogebaseerde RSA’s, maar ook uit informatie die werd afgeleid uit de apparaatgebaseerde RSA’s, die de portfoliogebaseerde RSA’s hebben opgevolgd. De Commissie heeft dit bevestigd in antwoord op een vraag die in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang is gesteld.
449
Zo viel ruim 50 % van de in de EER verkochte Google Android-apparaten tussen 2011 en 2016 onder RSA’s die met Google waren gesloten, waarbij het zowel om portfoliogebaseerde RSA’s als om apparaatgebaseerde RSA’s ging. Op grond van die beide overeenkomsten moest Google Search als de standaardzoekmachine worden ingesteld in vooraf geïnstalleerde browsers en was de installatie van zoekdiensten van concurrenten niet toegestaan.
450
Voor zowel Samsung, HTC, LG en Sony als de andere marktdeelnemers die een RSA hadden gesloten, gold dus dat wanneer hun browser vooraf werd geïnstalleerd naast Chrome, welke browser standaard was ingesteld op Google Search, hun browser tevens standaard werd ingesteld op Google Search.
451
Daaruit blijkt dat de verschillende praktijken van Google complementair waren en dat, zoals overigens ook in het bestreden besluit is uiteengezet, noodzakelijkerwijs rekening moet worden gehouden met de gecombineerde effecten van de MADA’s en de RSA’s. De contractuele verplichting in de RSA’s die inhield dat geen andere oplossing dan Google Search voor het uitvoeren van zoekopdrachten mocht worden geïnstalleerd, heeft immers tot gevolg gehad dat de theoretische mogelijkheid om vooraf een dienst te installeren die met de apps van Google concurreerde, welke pre-installatie op grond van de MADA’s in beginsel was toegestaan, in werkelijkheid tussen 2011 en 2016 voor ten minste de helft van de in de EER verkochte Google Android-apparaten was uitgesloten. Anders gezegd waarborgden de RSA’s de exclusiviteit op de betrokken apparaten. Hiermee moet rekening worden gehouden bij de beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de MADA’s.
452
Of de gecombineerde effecten van de MADA’s en de RSA’s als feitelijk element in aanmerking worden genomen, hangt overigens geenszins af van de vraag of de RSA’s al dan niet als misbruik kunnen worden aangemerkt, of het nu gaat om portfoliogebaseerde RSA’s, die volgens de analyse van de Commissie als misbruik kunnen worden aangemerkt – wat Google in het derde middel betwist – of om apparaatgebaseerde RSA’s, die in het bestreden besluit niet als misbruik zijn aangemerkt.
453
In die omstandigheden wordt aan de voorgaande analyse niet afgedaan door het argument van Google dat de mobiele internetbrowser van een OEM in 2016 op een bepaalde categorie van zijn apparaten in de EER tot hogere inkomsten uit zoekopdrachten heeft geleid dan de Google Search-app of Chrome.
454
Dat argument, dat in het verzoekschrift is aangevoerd, wordt door de Commissie betwist omdat zij die stelling noch voor de betrokken categorie apparaten van die OEM in 2016, noch in ruimere zin voor andere jaren en voor andere apparaatcategorieën van die OEM kon verifiëren. Google heeft in reactie hierop de interne gegevens overgelegd waarmee zij de stellingen in het verzoekschrift heeft gestaafd. Uit die gegevens blijkt inderdaad dat de browser van die OEM in 2016 op twee modellenseries meer inkomsten via zoekopdrachten heeft gegenereerd dan de Google Search-app en Chrome.
455
Die inkomsten waren tevens hoger dan de inkomsten die in 2017 met Chrome op drie modellenseries zijn gegenereerd (de twee hierboven genoemde series en een derde serie) en dan de inkomsten die in 2018 met Chrome op vier modellenseries van die OEM zijn gegenereerd (de drie hierboven genoemde series en een vierde serie), maar waren lager dan de inkomsten die in die periode met de Google Search-app op die apparaten zijn gegenereerd.
456
Google stelt dat het hier gaat om een geval waarin een OEM via de pre-installatie van zijn eigen browser op zijn Google Android-apparaten in zekere mate het concurrentievoordeel heeft kunnen compenseren dat Google dankzij de pre-installatie van de Google Search-app en Chrome genoot.
457
De betrokken OEM was evenwel gebonden aan een RSA en dus aan de verplichting om Google Search als de standaardzoekmachine in te stellen op de verschillende toegangspunten van zijn apparaten, waaronder zijn eigen browser, zodat de gevolgen voor de mededinging van die compensatie moeten worden gerelativeerd. Google heeft dit punt bevestigd in antwoord op de maatregelen tot organisatie van de procesgang.
458
Bovendien kan de situatie van een OEM die zijn eigen browser vooraf op zijn apparaten installeert niet worden vergeleken met die van een concurrent van Google op de markten voor algemene zoekdiensten die niet de mogelijkheid heeft om zijn eigen apparaten te produceren en die dus met OEM’s moet onderhandelen over de pre-installatie van zijn apps.
459
Ten tweede brengt de Commissie hoe dan ook in herinnering dat zelfs indien een browser van een concurrent vooraf op een Google Android-apparaat is geïnstalleerd, deze browser niet als de standaardbrowser kan worden ingesteld (overweging 935 van het bestreden besluit).
460
In antwoord op het betoog van Google met betrekking tot de verklaring van een vertegenwoordiger van Huawei in een e-mail aan de Commissie van december 2015 volgens welke een andere browser dan Chrome de „standaardsysteembrowser” kon zijn, merkt de Commissie op dat dit niet mogelijk was.
461
OEM’s waren op grond van de MADA’s immers verplicht om Chrome vooraf op vrijwel al hun in de EER verkochte Google Android-apparaten te installeren. Bovendien volgt uit de AFA’s en uit clausule 3.2.3.2 van het document voor de vaststelling van de compatibiliteit met Android (hierna: „CDD”) dat „apparaatfabrikanten geen bijzondere rechten [konden] ontlenen aan het gebruik van ontwerpschema’s door systeemapps, en dat zij apps van derden niet mochten verhinderen om zich aan die ontwerpschema’s te verbinden en hierover controle te verkrijgen”. Een OEM die vooraf Chrome had geïnstalleerd, wat veronderstelde dat hij een MADA en een AFA had ondertekend, kon dus geen mobiele internetbrowser van een concurrent instellen als de standaardbrowser.
462
De verklaringen van Orange en van een andere onderneming (overweging 935 van het bestreden besluit) bevestigen dat zelfs andere browsers dan Chrome die vooraf worden geïnstalleerd, niet als „de standaardbrowser kunnen worden ingesteld”. Die twee ondernemingen verwijzen in dat verband naar de hierboven door de Commissie genoemde verplichting op grond waarvan geen voorrang mag worden verleend aan een browser die met Chrome concurreert wanneer die browser tevens vooraf op een Google Android-apparaat is geïnstalleerd.
463
Gelet op een en ander kan geen van de elementen die Google aanvoert haar stelling onderbouwen dat browsers van concurrenten als de standaardbrowser kunnen worden ingesteld als zij naast Chrome worden geïnstalleerd:
–
wat de verklaring betreft dat „de browser van Huawei de standaardsysteembrowser is op alle smartphones van Huawei op de EER-markt”, blijkt dat die verklaring geen reactie van Huawei op een verzoek om inlichtingen is, maar dat zij slechts door een medewerker van Huawei als _„algemene informatie” in een „voorlopig antwoord” is verstrekt en dat hieruit niet kan worden opgemaakt wat die medewerker met „standaardsysteembrowser” bedoelde, met name in het licht van het voornoemde vereiste in het CCD op grond waarvan OEM’s geen browsers van concurrenten als de standaardbrowser mochten instellen; hoe dan ook is Huawei in 2016 gestopt met het vooraf installeren van haar eigen mobiele internetbrowser (zie Huawei ALE Android 6.0 Release Notes, 7 juni 2016: „Voor een betere beleving zullen al onze mobiele telefoons met Android 5.0 en hoger voor de buitenlandse markt niet langer met de ingebouwde browser van Huawei worden geleverd, maar met Google Chrome”);
–
wat de verklaring van Orange in een e-mail van 3 augustus 2012 betreft dat „Chrome naast browsers van fabrikanten kan worden geïnstalleerd en dat Google niet vereist dat Chrome de standaardbrowser is”, hieruit kan enkel worden opgemaakt dat de MADA’s OEM’s niet verplichten om Chrome als de standaardbrowser in te stellen, wat niet door de Commissie wordt betwist, en niet dat OEM’s hun eigen mobiele internetbrowser als de standaardbrowser kunnen instellen.
464
Bovendien is de vraag of een browser van een concurrent als de standaardbrowser kan worden ingesteld niet van belang. Google betwist overigens niet dat die vraag, gelet op de gecombineerde effecten van de MADA’s en de AFA’s, een theoretische vraag is. In casu moet worden nagegaan welke verschillende mogelijkheden de algemene zoekdiensten van concurrenten in de praktijk hebben om gebruikers te bereiken, aangezien Google erop toeziet dat OEM’s ten aanzien van browsers die met Chrome concurreren voldoen aan hun verplichting op grond van de AFA’s om Google Search ten minste dezelfde behandeling te verlenen als die welke zij aan een andere algemene zoekdienst kunnen verlenen.
465
Ten derde neemt het feit dat OEM’s op sommige van hun apparaten vooraf hun eigen browsers installeren niet weg dat het aantal pre-installaties van elk van die browsers kleiner is dan het aantal pre-installaties van Google Chrome op die apparaten. Met name moet in beschouwing worden genomen dat sommige gegevens die Google aanvoert betrekking hebben op de pre-installatie wereldwijd, waaronder in China (zie bijvoorbeeld tabel 19 van het bestreden besluit). Dat Google Chrome niet vooraf wordt geïnstalleerd in China heeft enorme gevolgen voor de gegevens die betrekking hebben op de EER. De pre-installatie van Google Chrome betrof vrijwel alle Google Android-apparaten in de EER, terwijl de gezamenlijke pre-installatie met andere browsers qua reikwijdte en doeltreffendheid beperkter bleef. Het betoog van Google doet dan ook niet af aan de opmerkingen die de Commissie dienaangaande heeft gemaakt.
– Andere apps
466
Met betrekking tot de andere apps die naast Google Search en Chrome deel uitmaken van het GMS-pakket en de apps die hiermee concurreren, moet, zoals de Commissie aangeeft, worden opgemerkt dat de argumenten die Google Search in dit verband aanvoert, niet relevant zijn. Die andere apps en de apps van concurrenten zijn immers geen zoekapps of browserapps en vormen dus niet het voorwerp van het misbruik van machtspositie dat in het bestreden besluit is vastgesteld.
iii) Argument dat de redenering betreffende de RSA’s niet strookt met de stelling dat het niet interessant is om concurrerende apps vooraf te installeren
467
In de tweede plaats stelt Google dat de redenering in het bestreden besluit die betrekking heeft op de RSA’s in strijd is met de stelling dat het voor OEM’s niet interessant is om andere zoekapps en browserapps naast de apps van Google te installeren.
468
Dienaangaande moeten allereerst de litigieuze stellingen in herinnering worden gebracht.
469
Enerzijds heeft de Commissie voor haar conclusie dat de pre-installatieovereenkomsten met OEM’s qua reikwijdte en doeltreffendheid niet konden worden vergeleken met de overeenkomsten voor de pre-installatie van de Google Search-app op apparaten met GMS-diensten onder meer overwogen dat het „onwaarschijnlijk” is dat OEM’s naast de verplichte Google Search-app een of meerdere andere apps voor algemene zoekdiensten vooraf zouden installeren. Die conclusie is met name gebaseerd op het feit dat OEM’s de mogelijke inkomsten uit die andere zoekapp zouden moeten afwegen tegen de kosten van een dergelijke installatie en tegen de overige kosten die verband houden met factoren zoals gebruikersbeleving en ondersteuning (overwegingen 823 en 824 van het bestreden besluit).
470
De Commissie heeft aangegeven dat zij de volgende elementen in beschouwing heeft genomen om tot die conclusie te komen:
–
ten eerste is het inkomstenpercentage dat OEM’s zouden kunnen genereren met de installatie van een of meerde andere apps naast de Google Search-app gering, aangezien het marktaandeel van Google op de meeste nationale markten voor algemene zoekdiensten in de EER groter is dan 90 %, en Google altijd als de standaardzoekmachine wordt ingesteld op alle andere belangrijkste toegangspunten, met name in internetbrowsers (overweging 825 van het bestreden besluit);
–
ten tweede brengen dergelijke pre-installatieovereenkomsten transactiekosten mee voor OEM’s, die bij een klein aantal apparaten waarschijnlijk niet te verantwoorden zijn (overweging 826 van het bestreden besluit);
–
ten derde moeten OEM’s tevens rekening houden met de mogelijkheid van dubbele apps, aangezien de GMS-diensten tussen de 12 en 30 apps bevatten, wat nadelig kan zijn voor de beleving van gebruikers (overwegingen 827‑829 van het bestreden besluit).
471
Voorts heeft de Commissie voor haar conclusie dat de pre-installatieovereenkomsten met OEM’s qua reikwijdte en doeltreffendheid niet konden worden vergeleken met de pre-installatie van de Chrome-browser op apparaten met GMS-diensten, onder meer overwogen dat OEM’s vanwege opslagruimteproblemen op sommige apparaten „terughoudend” zijn om vooraf apps te installeren die reeds geïnstalleerde apps dupliceren (overwegingen 932 en 933 van het bestreden besluit).
472
Anderzijds heeft de Commissie in het gedeelte van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de RSA’s herhaaldelijk opgemerkt dat OEM’s er belang bij hebben om dergelijke overeenkomsten te sluiten omdat:
–
„OEM’s […] er zonder de betalingen uit portfoliogebaseerde inkomstendeling commercieel belang bij zouden hebben gehad om op ten minste enkele van hun Google Android-apparaten vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren” (overweging 1208, punt 1, van het bestreden besluit);
–
OEM’s dankzij de pre-installatie van algemene zoekdiensten van concurrenten „een gevarieerd productaanbod hadden kunnen aanbieden” (overweging 1213 van het bestreden besluit);
–
de „pre-installatie van algemene zoekdiensten naast Google voor meer verkeer naar die diensten zou hebben gezorgd” (zie overweging 1214 van het bestreden besluit waarin Yahoo!, Qwant, Microsoft, Yandex en Seznam worden aangehaald);
–
OEM’s overeenkomsten zouden hebben gesloten voor de pre-installatie of preconfiguratie van algemene zoekdiensten van concurrenten op hun apparaten (overweging 1219 van het bestreden besluit);
–
uit een overeenkomst tussen Mozilla en een zoekdienst van een concurrent „blijkt dat het volgens Mozilla voor OEM’s […] commercieel gezien interessant is om op ten minste enkele van hun Android-apparaten de Mozilla-browser vooraf te installeren en een algemene zoekdienst van een concurrent als standaarddienst in te stellen” (overweging 1220 van het bestreden besluit).
473
Anders dan Google stelt, kunnen die twee redeneringen niet als tegenstrijdig worden beschouwd. De Commissie heeft namelijk allereerst onderzocht hoe waarschijnlijk het was dat OEM’s pre-installatieovereenkomsten zouden sluiten met concurrenten van de Google Search-app of Chrome, die op grond van de MADA’s vooraf op apparaten met GMS-diensten zijn geïnstalleerd, en hoe groot de prikkel voor OEM’s is om dit te doen. De Commissie betwist daarmee niet dat het voor die OEM’s commercieel gezien interessant kan zijn om over dergelijke overeenkomsten te onderhandelen, zoals zij onder meer heeft aangevoerd in het kader van de RSA’s. Dat commerciële belang moet evenwel in samenhang worden beschouwd met de andere factoren die de Commissie heeft aangevoerd in haar redenering betreffende de eerste koppelverkoop (klein resterend marktaandeel voor een tweede zoekapp, transactiekosten, problemen met dubbele apps voor gebruikersbeleving en opslagruimte) en in haar redenering betreffende de tweede koppelverkoop (problemen die verband houden met opslagruimte).
474
Gelet op het voorgaande moet de grief worden verworpen dat de redenering in het bestreden besluit die betrekking heeft op de RSA’s in strijd is met de stellingen van de Commissie dat het onwaarschijnlijk is dat OEM’s vooraf zoekapps zouden installeren die met de Google Search-app concurreren, en dat OEM’s terughoudend zijn om vooraf browserapps te installeren die met Chrome concurreren.
iv) Belang dat OEM’s erbij hebben om vooraf apps van concurrenten te installeren
475
In de derde plaats worden volgens Google vier redenen in het bestreden besluit aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat „het [onwaarschijnlijk is] dat OEM’s vooraf een andere zoekapp installeren naast de verplichte Google Search-app” (overweging 824 van het bestreden besluit; hierna: „betwiste stelling”), namelijk het bestaan van hinderpalen die verband houden met de gebruikersbeleving, problemen in verband met opslagruimte, transactiekosten en het ontbreken van financiële voordelen van pre-installatie. Volgens Google installeren OEM’s echter in de praktijk wel degelijk vooraf apps van concurrenten op apparaten met GMS-diensten, zodat geen van deze redenen wordt gestaafd door bewijs en de betwiste stelling dus onjuist is.
476
Voor het onderzoek van dit betoog moeten de argumenten allereerst in hun context worden geplaatst.
477
De betwiste stelling berust namelijk op de in overweging 824 van het bestreden besluit uiteengezette gedachte dat de beslissing om vooraf een zoekapp te installeren die met de Google Search-app concurreert, het resultaat is van een afweging die OEM’s maken tussen de mogelijke inkomsten uit die extra app enerzijds en de transactiekosten en de gevolgen van de installatie voor de gebruikersbeleving en technische ondersteuning anderzijds. De betwiste stelling heeft dus hoofdzakelijk betrekking op de vraag of het voor OEM’s interessant is om vooraf een app te installeren die met de Google Search-app concurreert – of in sporadische gevallen met de Chrome-browser die als standaardbrowser is ingesteld in de algemene zoekdienst Google Search – in plaats van een van de andere apps die deel uitmaken van de GMS-diensten, in het bijzonder de apps die geen verband houden met de uitvoering van een algemene zoekdienst.
478
De feiten die relevant zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van de betwiste stelling zijn dus die welke betrekking hebben op apps die een algemene zoekdienst uitvoeren en niet die welke betrekking hebben op andere soorten apps.
479
Bovendien is de betwiste stelling, anders dan Google tijdens de administratieve procedure heeft beweerd, slechts de eerste van de vijf redenen die de Commissie heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat „de pre-installatieovereenkomsten met OEM’s en MNO’s qua reikwijdte en doeltreffendheid niet kunnen worden vergeleken met de pre-installatie van de Google Search-app op apparaten met GMS-diensten” (overweging 823 van het bestreden besluit).
480
Google betwist de volgende overwegingen niet:
–
de MADA’s verhinderden OEM’s om vooraf exclusief een algemene zoekapp op Google Android-apparaten te installeren die met de Google Search-app concurreerde; derhalve werd concurrenten van Google de mogelijkheid ontnomen om betere voorwaarden te verkrijgen dan die welke waren vastgelegd in de MADA’s; een OEM die een dergelijke exclusieve pre-installatie van een zoekapp van een concurrent aanvaardde, kon in de praktijk immers niet de Play Store of de andere apps die deel uitmaken van het GMS-pakket aanbieden (overwegingen 830 en 831 van het bestreden besluit);
–
bovendien verhinderden de MADA’s MNO’s om OEM’s te verzoeken vooraf exclusief een zoekapp op Google Android-apparaten te installeren die met de Google Search-app concurreerde, aangezien vrijwel alle OEM’s een MADA hadden gesloten en zich er dus toe hadden verbonden om vooraf de Google Search-app te installeren op apparaten met GMS-diensten (overweging 832 van het bestreden besluit);
–
de RSA’s die met bepaalde OEM’s en MNO’s waren gesloten, hebben er tussen 2011 en 2016 toe geleid dat op [80‑90 %] tot [50‑60 %] van de in de EER verkochte Google Android-apparaten vooraf exclusief de Google Search-app was geïnstalleerd, waardoor de concurrenten van Google niet de mogelijkheid hadden om hun zoekapp vooraf naast de Google Search-app te installeren (overweging 833 en punt 13.4.2.1 van het bestreden besluit);
–
tussen 2011 en 2016 kon Bing, de belangrijkste concurrent van Google Search, op geen enkel Google Android-apparaat vooraf worden geïnstalleerd, behalve op een model dat in 2011 in de Verenigde Staten is gelanceerd (overweging 834 en overweging 789, punt 8, van het bestreden besluit).
481
De argumenten die Google heeft aangevoerd tegen de betwiste stelling moeten worden onderzocht tegen deze feitelijke achtergrond, waarbij rekening wordt gehouden met de reikwijdte en de doeltreffendheid van de pre-installatie van de Google Search-app op apparaten met GMS-diensten en met de verschillende overeenkomsten die Google heeft gesloten in het kader van haar algemene strategie om haar marktaandeel in de EER op het gebied van mobiel internet te behouden en te versterken. Google bekritiseert in wezen de verschillende redenen die de Commissie heeft aangevoerd (zie punt 475 hierboven) om te beoordelen of het voor OEM’s interessant was om vooraf apps van concurrenten te installeren, te weten mogelijke inkomsten, transactiekosten, gebruikersbeleving en opslagruimte.
– Mogelijke inkomsten
482
In het kader van haar beoordeling hoe waarschijnlijk het was dat een OEM vooraf naast de Google Search-app een extra zoekapp zou installeren op apparaten met GMS-diensten, merkt de Commissie op dat „het inkomstenpercentage dat OEM’s met een of meerdere extra zoekapps konden genereren gering was, aangezien Google op de meeste nationale markten een marktaandeel van 90 % had, en Google, zoals uiteengezet in overweging 796 [van het bestreden besluit], op de overige belangrijkste toegangspunten, en met name in internetbrowsers, nog steeds als de standaardzoekdienst was ingesteld” (overweging 825 van het bestreden besluit).
483
Google betwist die redenering om de volgende redenen:
–
volgens het bestreden besluit konden concurrenten die even doeltreffend waren een aandeel van 22,5 % in de zoekopdrachten verkrijgen indien zij vooraf naast Google werden geïnstalleerd en als standaard werden ingesteld op de toegangspunten in de browsers (overweging 1226, punt 2, van het bestreden besluit); die concurrenten konden de inkomsten uit die zoekopdrachten dus delen met de OEM’s (hierna: „eerste grief”);
–
de stelling dat „Google nog steeds als de standaardzoekdienst werd ingesteld op alle andere belangrijkste toegangspunten, met name in internetbrowsers” (overweging 825 van het bestreden besluit) is onjuist, omdat „het op grond van de MADA’s nooit verplicht is geweest om Google [Search] als de standaardzoekdienst in te stellen in browsers van concurrenten”; het bestreden besluit verwijst op dit punt naar bewijselementen die betrekking hebben op standaardinstellingen op andere apparaten dan Android-apparaten (zie overweging 796, punt 2, die verwijst naar browsers op iOS-apparaten en op laptops), wat heel wat anders is; bovendien wordt in andere delen van het bestreden besluit verwezen naar een versie van de MADA’s die geen standaardinstellingen in browsers vereiste en die hoe dan ook niet meer bestaat (overweging 185) (hierna: „tweede grief”);
–
de verwijzingen in andere delen van het bestreden besluit naar de verklaring van twee ondernemingen dat internetbrowsers van concurrenten niet als de standaardbrowser kunnen worden ingesteld (overweging 935 van het bestreden besluit), worden niet gestaafd; geen van deze ondernemingen heeft een MADA ondertekend en één van hen heeft gepreciseerd dat „Chrome naast de browsers van OEM’s [kon] worden geïnstalleerd en dat het niet verplicht [was] om Chrome als de standaardbrowser in te stellen”; die beweringen worden tevens weersproken door de OEM’s die, net als Huawei, een browser van een concurrent als de standaardbrowser hebben ingesteld (hierna: „derde grief”);
–
de stelling dat OEM’s er geen belang bij hebben om vooraf apps van concurrenten te installeren omdat de meeste zoekopdrachten via Google worden uitgevoerd, impliceert dat die apps minder aantrekkelijk zijn, wat erop neerkomt dat minder doeltreffende concurrenten zouden worden beschermd (hierna: „vierde grief”).
484
Die grieven kunnen evenwel geen afbreuk doen aan de betwiste stelling.
485
Zoals reeds is opgemerkt, betwist Google immers niet dat de MADA’s tot gevolg hadden dat geen enkele zoekapp die met de Google Search-app concurreerde exclusief vooraf op Google Android-apparaten kon worden geïnstalleerd (overwegingen 830‑832 van het bestreden besluit). Enkel de gezamenlijke pre-installatie was mogelijk op die apparaten.
486
Bovendien moet worden opgemerkt dat de Google Search-app in de praktijk louter op basis van de MADA’s vooraf werd geïnstalleerd en dat deze pre-installatie exclusief was indien de OEM niet besloot om gelijktijdig een andere algemene zoekapp te installeren.
487
In tegenstelling tot Google, die zijn product automatisch vooraf geïnstalleerd zag op grond van de MADA’s, moest die OEM of een concurrent van Google rekening houden met andere parameters om een andere zoekapp vooraf te installeren of te laten installeren.
488
In die context was het inkomstenpercentage dat kon worden gegenereerd met de pre-installatie van een of meerdere extra zoekapps qua reikwijdte en doeltreffendheid niet te vergelijken met het inkomstenpercentage uit de MADA’s, en was dit percentage noodzakelijkerwijs beperkt.
489
Zoals de Commissie in de overwegingen 825 en 830 van het bestreden besluit opmerkt, kan dit allereerst worden verklaard door het feit dat de algemene zoekdienst van Google de nummer één is in de sector, met sinds 2008 een sterk en stabiel marktaandeel van meer dan 90 % in de meeste EER-landen (zie de overwegingen 683 en 684 van het bestreden besluit). Bovendien moet rekening worden gehouden met het feit dat het Google-merk grote bekendheid geniet en dat haar algemene zoekdienst daarvan profiteert (overwegingen 712, 812 en 830 van het bestreden besluit). Geen van deze overwegingen wordt door Google tegengesproken.
490
De kritiek van Google is veeleer gericht tegen de vaststelling aan het einde van overweging 825 van het bestreden besluit dat Google, zelfs indien vooraf een zoekapp van een concurrent op apparaten met GMS-diensten wordt geïnstalleerd, „nog steeds als standaard is ingesteld op de andere belangrijkste toegangspunten, en met name in internetbrowsers”. In haar tweede grief stelt Google immers dat die vaststelling onjuist is, ten eerste omdat „het op grond van de MADA’s nooit verplicht is geweest om Google [Search] als de standaarddienst in te stellen in browsers van concurrenten”, en ten tweede omdat die vaststelling op bewijselementen berust die betrekking hebben op het als standaard instellen van diensten op andere apparaten dan Android-apparaten (zie overweging 796, punt 2, van het bestreden besluit, waarin wordt verwezen naar iOS-apparaten, pc’s die zijn uitgerust met Chrome en pc’s die zijn uitgerust met Safari, Opera of Firefox).
491
Wat de eerste twee argumenten van de tweede grief betreft, moet allereerst worden opgemerkt dat het bestreden besluit niet stelt dat het als standaard instellen van de algemene zoekdienst Google Search op de andere belangrijkste toegangspunten voortvloeide uit de MADA’s. Wanneer de stelling aan het eind van overweging 825 van het bestreden besluit in haar context wordt beschouwd, kan hieruit, zoals de Commissie in haar verweerschrift stelt, veeleer worden opgemaakt dat Google meerdere middelen die zij tot haar beschikking had inzette om OEM’s ertoe aan te zetten om Google Search als de standaard algemene zoekdienst in te stellen op andere toegangspunten dan het toegangspunt dat voortvloeide uit het gebruik van de vooraf geïnstalleerde Google Search-app.
492
Google merkt terecht op dat sommige bewijselementen die in het bestreden besluit zijn aangevoerd om aan te tonen dat het gebruik van Google Search van belang was voor het uitvoeren van algemene zoekdiensten geen betrekking hebben op apparaten met GMS-diensten, maar op iOS-apparaten, op pc’s die zijn uitgerust met Chrome of op pc’s die zijn uitgerust met Safari, Opera of Firefox, die stuk voor stuk standaard waren ingesteld op Google Search (zie overweging 796, punt 2, van het bestreden besluit). Voor apparaten met GMS-diensten gold evenwel tevens dat zelfs indien vooraf een zoekapp van een concurrent werd geïnstalleerd, Google Search nog steeds als de standaarddienst was ingesteld op andere toegangspunten, en met name in browsers.
493
Zoals blijkt uit de overwegingen 818 en 973 van het bestreden besluit, staat Google immers niet toe dat een andere algemene zoekdienst dan Google Search als de standaardzoekdienst wordt ingesteld in Chrome. Die standaardconfiguratie kan niet door een OEM worden gewijzigd.
494
Evenzo blijkt uit de antwoorden op de maatregelen tot organisatie van de procesgang dat Google Search de als standaard ingestelde algemene zoekdienst was in de meeste internetbrowsers die vooraf naast Chrome waren geïnstalleerd en zelfs in de internetbrowsers die waren gedownload. Dit geldt voor Samsung, Mozilla en UC Web en, in de EER, voor Opera. Die standaardconfiguratie vloeide voort uit een RSA of uit een vergelijkbare overeenkomst tussen Google en de betrokken onderneming, waardoor het financiële belang dat een OEM kon hebben bij de pre-installatie van een zoekapp die met de Google Search-app concurreerde moet worden gerelativeerd.
495
De verschillende middelen die Google heeft ingezet in het kader van haar algemene strategie om haar positie op de markten voor algemene zoekdiensten, met name voor zoekopdrachten die op slimme mobiele apparaten worden ingegeven, te behouden en te versterken, stelden haar dus in staat om in 2016 via de algemene zoekdienst Google Search op vrijwel alle nationale markten in de EER een marktaandeel te bemachtigen dat twee tot vijf keer zo groot was als alle marktaandelen van andere algemene zoekdiensten samen (zie overweging 796, punt 1, van het bestreden besluit).
496
Gelet op die feitelijke vaststellingen moet worden geoordeeld dat de vaststelling aan het einde van overweging 825 van het bestreden besluit dat zelfs indien zoekapps van concurrenten vooraf op apparaten met GMS-diensten werden geïnstalleerd „Google nog steeds als de standaardzoekdienst was ingesteld op de andere belangrijkste toegangspunten, en met name in internetbrowsers” juist is.
497
Wat het derde argument van de tweede grief betreft, moet hoe dan ook worden opgemerkt dat de strekking van de verwijzingen in het bestreden besluit naar de bepalingen in de MADA’s die betrekking hebben op het als standaard instellen van diensten – welke verwijzingen door Google worden aangehaald en die volgens haar onjuist zijn uitgelegd en bovendien zijn verwijderd – moet worden gerelativeerd, aangezien die verwijzingen geen gevolgen hebben voor de voorgaande redenering. In die omstandigheden is de kritiek van Google op die verwijzingen niet relevant.
498
Het is juist dat de Commissie in andere delen van het bestreden besluit dan overweging 825 heeft aangegeven dat sommige versies van de MADA’s zodanig waren opgesteld dat zij OEM’s leken te verplichten om Google Search als de standaard algemene zoekdienst in te stellen op alle toegangspunten voor zoekdiensten op apparaten met GMS-diensten (zie overweging 185, waarin tevens wordt opgemerkt dat die verplichting vanaf oktober 2014 door Google is losgelaten).
499
Om de redenen die Google tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd, is evenwel vast komen te staan dat die contractuele bepalingen niet van OEM’s verlangden dat zij Google Search als de standaardzoekdienst instelden voor alle zoekopdrachten die via een vooraf geïnstalleerde browser op een Google Android-apparaat werden uitgevoerd. Volgens Google, die op dit punt niet door de Commissie wordt weersproken, was de betrokken clausule bedoeld om conflicten op te lossen die konden ontstaan wanneer een algemene zoekopdracht die via een willekeurige app werd uitgevoerd door meer dan één zoekapp dreigde te worden behandeld.
500
Hoewel de Commissie dus terecht opmerkt dat uit het dossier blijkt dat er bij aanvang van de inbreukperiode mogelijk enige onduidelijkheid bestond over de daadwerkelijke strekking van die contractuele bepalingen (zie de overwegingen 1228‑1238 alsook overweging 1230 van het bestreden besluit in het kader van de analyse van de portfoliogebaseerde RSA’s), zijn de toelichtingen die Google dienaangaande heeft verstrekt overtuigend en kunnen zij de bestaansreden van die bepalingen verklaren. Op dit punt moet de betrokken onderneming het voordeel van de twijfel krijgen.
501
Wat de eerste grief betreft, wordt aan de door Google bekritiseerde redenering van de Commissie niet afgedaan door de verwijzing in het kader van het onderzoek naar het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s, dat het voorwerp vormt van het derde middel, naar de hypothese dat een of meer hypothetische concurrenten die even doeltreffend zijn als Google een aandeel van 22,5 % van de zoekopdrachten konden bemachtigen „indien zij vooraf werden geïnstalleerd naast de apps van Google en tevens als standaard werden ingesteld op de toegangspunten van browsers”. Gesteld al dat het mogelijk zou zijn om „het inkomstenpercentage [te beoordelen] dat OEM’s zouden kunnen genereren met de pre-installatie van een of meerdere extra zoekapps”, dan nog is het moeilijk om de betrokken inkomsten te vergelijken met de inkomsten die Google dankzij de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s genereerde.
502
Bovendien zou de OEM de concurrent van Google in beginsel om een vergoeding verzoeken alvorens in te stemmen met de pre-installatie van een of meer andere zoekapps naast de apps die vooraf worden geïnstalleerd op grond van de MADA’s. Alleen al vanwege de aanwezigheid van de Google Search-app en Chrome zou het voorstel dat de concurrent van Google in dat verband zou kunnen doen evenwel niet interessant zijn, gelet op de inkomsten die die concurrent met die gezamenlijke pre-installatie zou kunnen genereren, nog afgezien van de mogelijkheid dat betalingen worden verricht voor het verkrijgen van exclusiviteit op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s.
503
Wat de derde grief betreft, brengt de Commissie terecht in herinnering dat een OEM, zelfs indien hij vooraf naast Chrome een browser van een concurrent installeert op apparaten met GMS-diensten, die browser niet als de standaardbrowser kan instellen.
504
Zoals blijkt uit de antwoorden op de maatregelen tot organisatie van de procesgang, betwist Google immers niet dat bij de pre-installatie van meer dan één browser op Android-apparaten geen van die browsers op grond van de AFA’s en het CDD als de standaardbrowser kon worden ingesteld.
505
Wat Google Android-apparaten betreft, wordt in overweging 935 van het bestreden besluit terecht opgemerkt dat „zelfs indien browsers van concurrenten waren geïnstalleerd, deze browsers”, gelet op de gecombineerde effecten van de MADA’s en voornoemde bepalingen, „niet als de standaardbrowser konden worden ingesteld”, aangezien OEM’s op grond van de MADA’s verplicht waren om vooraf Chrome te installeren om het GMS-pakket te verkrijgen.
506
Anders dan Google stelt en zoals reeds is geoordeeld in de punten 462 en 463 hierboven, kunnen de verklaringen die in dit verband door sommige ondernemingen zijn gedaan de betwiste beoordeling niet in twijfel trekken.
507
Zo verwijst Google in een e-mail van 27 maart 2013 aan een van de belangrijkste OEM’s naar de noodzaak voor die OEM om gebruikers in een dergelijk geval te laten kiezen tussen de vooraf geïnstalleerde browser van die OEM en Google Chrome.
508
De verklaring van Orange in een e-mail van 3 augustus 2012 dat „Chrome naast browsers van fabrikanten kan worden geïnstalleerd en dat Google niet vereist dat Chrome de standaardbrowser is”, wijst er dus enkel op dat de MADA’s OEM’s niet verplichtten om Chrome als de standaardbrowser in te stellen en dat die browser dus naast andere browsers kon worden geïnstalleerd (zie punt 463 hierboven).
509
De verklaringen van een andere onderneming uit 2013 (overweging 935, punt 2, van het bestreden besluit) moeten eveneens worden bezien in de context dat OEM’s en vervolgens MNO’s, zoals de Commissie stelt, de browsers van concurrenten niet als de standaardbrowser konden instellen. De Commissie kon die verklaringen dus wel degelijk aanvoeren voor haar vaststelling in overweging 935 van het bestreden besluit dat „browsers van concurrenten niet als de standaardbrowser konden worden ingesteld, zelfs niet wanneer die browsers ook vooraf waren geïnstalleerd” (zie punt 462 hierboven).
510
Wat de verklaring van Huawei uit 2015 betreft, die door een van de medewerkers van Huawei als voorlopig antwoord is gegeven en waarin wordt opgemerkt dat „de browser van Huawei als de standaardsysteembrowser is ingesteld op alle smartphones van Huawei op de EER-markt”, blijft onduidelijk wat de strekking hiervan is (zie punt 463 hierboven). Zoals de Commissie stelt, is het namelijk moeilijk om te achterhalen wat de medewerker in dit antwoord heeft bedoeld met „standaardsysteembrowser”, aangezien het CDD preciseerde dat OEM’s de browsers van concurrenten niet als de standaardbrowser konden instellen. De browser van Huawei kon dus, in ieder geval volgens het CDD, in beginsel niet als de standaardbrowser worden ingesteld indien hij vooraf was geïnstalleerd op een apparaat waarop ook Chrome vooraf was geïnstalleerd. Zoals ook de Commissie stelt, verwijst de uitdrukking „standaardsysteembrowser” dus waarschijnlijk enkel naar het feit dat de browser van Huawei „vooraf was geïnstalleerd” op Google Android-apparaten.
511
Evenzo kan geen doorslaggevend gewicht worden toegekend aan de inhoud van de e-mail die Opera op 31 mei 2017 uit eigen beweging naar de Commissie heeft gestuurd en waarin zij aangeeft dat „sommige OEM’s van Android-apparaten ermee hadden ingestemd om Opera vooraf op al hun apparaten te installeren en als de standaardbrowser in te stellen, en op prominente wijze op het beginscherm weer te geven”. Die e-mail weerspreekt namelijk het eerdere antwoord van Opera op het verzoek om inlichtingen van 19 oktober 2015, waarin zij vermeldde „dat de beschikbaarheid van de Chrome-browser als de vooraf geïnstalleerde standaardbrowserapp die wordt weergegeven op het beginscherm van Android-telefoons de mogelijkheid voor Opera [beperkte] om mee te dingen naar de standaardpositie op alle Android-apparaten” (zie overweging 925, punt 2, van het bestreden besluit).
512
Opera licht haar voortschrijdend inzicht op dat punt toe in haar memorie in interventie met de opmerking dat zij in 2015 weliswaar meende dat „de MADA’s niet alleen van OEM’s verlangden dat zij vooraf Chrome installeerden, maar tevens dat zij Chrome als de standaardbrowser instelden en op een prominente plek op het beginscherm van Android-apparaten plaatsten”, maar dat zij in 2017 inzag dat „haar uitleg kennelijk niet strookte met de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s[;] de MADA’s verlangden namelijk enkel dat Chrome vooraf in een map werd geïnstalleerd”. Die uitleg kan inderdaad worden aangevoerd, aangezien de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s niet vereisten dat bij de gelijktijdige pre-installatie van browsers de ene browser als de standaardbrowser werd ingesteld ten koste van de andere browser (zie punt 491 hierboven).
513
De Commissie merkt evenwel terecht op dat het bij de gelijktijdige pre-installatie met Chrome vanwege de gecombineerde effecten van de MADA’s en het CDD niet mogelijk was om een browser van een concurrent als de standaardbrowser in te stellen. Browsers van concurrenten konden enkel in een later stadium door gebruikers als de standaardbrowser worden ingesteld. In haar memorie in interventie verwijst Opera bovendien niet langer naar de pre-installatie van haar browser in combinatie met zowel de instelling ervan „als de standaardbrowser” als de plaatsing ervan op het beginscherm, maar enkel naar de pre-installatie van haar browser in combinatie met de plaatsing ervan op het beginscherm.
514
Wat de vierde grief van Google betreft, kan niet worden meegegaan met haar stelling dat de betwiste beoordeling impliceert dat de zoekapps van concurrenten minder aantrekkelijk waren voor gebruikers of dat zij afkomstig waren van concurrenten die minder doeltreffend waren. Zoals reeds is uiteengezet (zie punt 294 hierboven), is in het bestreden besluit immers uitgelegd dat die veronderstelling in casu niet opgaat, gelet op het belang dat de verschillende technische oplossingen van concurrenten van Google voor de gebruikers of voor de innovatie hadden.
515
Gelet op al het voorgaande heeft de Commissie op goede gronden geoordeeld dat OEM’s slechts beperkte inkomsten konden genereren met de pre-installatie van een of meerdere algemene zoekdiensten van concurrenten naast de Google Search-app.
– Transactiekosten
516
In de tweede plaats uit Google kritiek op de stelling dat transactiekosten OEM’s ontmoedigden om pre-installatieovereenkomsten met andere algemene zoekdiensten te sluiten omdat „die kosten bij een klein aantal apparaten waarschijnlijk niet konden worden verantwoord” (overweging 826 van het bestreden besluit). Volgens haar was er namelijk geen bewijs voor het bestaan en voor de hoogte van die transactiekosten, noch voor de stelling dat die kosten slechts een klein aantal apparaten betroffen. Het enige element dat dienaangaande is aangevoerd, te weten een interne e-mail van Google uit 2012 betreffende de besprekingen met een OEM over de verdeling van de inkomsten die met de Play Store werden gegenereerd op televisies en mobiele apparaten (zie overweging 1222, punt 2, van het bestreden besluit), kan niet volstaan.
517
Volgens de Commissie is in het bestreden besluit „geenszins in algemene zin geconcludeerd dat transactiekosten pre-installatieovereenkomsten [verhinderden]”, maar is hierin enkel vastgesteld dat het vanwege die transactiekosten onwaarschijnlijk was dat OEM’s bij kleine volumes een groot aantal overeenkomsten zouden sluiten, of dat nu pre-installatieovereenkomsten of overeenkomsten voor inkomstendeling waren. Bovendien blijkt uit de interne e‑mail van Google uit 2012 dat Google erkent dat zij zelf te maken had met dergelijke transactiekosten.
518
Uit het voorgaande volgt dat de hoofdpartijen het erover eens zijn dat de stelling betreffende de transactiekosten niet aldus kan worden uitgelegd dat die kosten het sluiten van pre-installatieovereenkomsten verhinderden. De vraag is veeleer of die kosten het onwaarschijnlijk maakten dat pre-installatieovereenkomsten zouden worden gesloten voor een klein aantal apparaten.
519
Het enige element dat dienaangaande is aangevoerd, te weten de interne e-mail van Google uit 2012 die in overweging 826 is genoemd en die in overweging 1222, punt 2, is aangehaald, kan niet volstaan om te bewijzen dat het sluiten van pre-installatieovereenkomsten werd verhinderd.
520
Het gaat immers slechts om één document, dat betrekkelijk oud is wat de inbreukperiode betreft en niet rechtstreeks relevant is, omdat het een lopende onderhandeling betreft tussen Google en een OEM over het delen van inkomsten die met de Play Store werden gegenereerd op televisies en mobiele apparaten. De aanwijzingen dat die overeenkomst betrekking had op een volume dat als „niet significant” werd aangemerkt vanwege de ingezette middelen en de betalingen die door Google zijn verricht, zijn te algemeen omdat ze geen cijfergegevens bevatten, en zijn tegelijkertijd te specifiek voor de bijzondere situatie van Google om te kunnen worden toegepast op de situatie van concurrenten.
521
Zoals Google stelt, blijkt dus niet uit het dossier dat de transactiekosten die in het bestreden besluit worden genoemd, verhinderden dat pre-installatieovereenkomsten werden gesloten tussen OEM’s en aanbieders van algemene zoekdiensten die met Google Search concurreerden. Dit laat evenwel onverlet dat die kosten, ook al verhinderden zij niet dat die overeenkomsten werden gesloten, een economische parameter zijn waarmee OEM’s rekening houden wanneer zij het belang van die overeenkomsten beoordelen.
522
De verschillende elementen en beoordelingen die in het bestreden besluit met betrekking tot de transactiekosten zijn aangevoerd moeten in die context in beschouwing worden genomen.
– Gebruikersbeleving
523
In de derde plaats bekritiseert Google de stelling dat „een te groot aantal dubbele apps negatieve gevolgen kan hebben voor de gebruikersbeleving” omdat gebruikers bijvoorbeeld „meermaals wordt verzocht om de betrokken app te kiezen of om die app als de standaardapp in te stellen” (overwegingen 827 en 828 van het bestreden besluit). Het bestreden besluit bewijst namelijk niet dat de keuze van een zoekapp of een browser de gebruikersbeleving zodanig zou aantasten dat OEM’s vooraf geen diensten van concurrenten zouden willen installeren. Het bestreden besluit bewijst evenmin dat gebruikers „meermaals wordt verzocht” om de zoekapp of de browser te kiezen die zij willen gebruiken of die zij als de standaardapp of -browser willen instellen. Bovendien leidt de pre-installatie van zoekapps en browsers van concurrenten niet tot dubbel gebruik van „te veel apps”, maar enkel tot dubbel gebruik van Google Search en Chrome. Het gaat hier niet om „bloatware”, met welke term wordt verwezen naar apps die zelden of nooit worden gebruikt.
524
De Commissie brengt op haar beurt in herinnering dat OEM’s op grond van de MADA’s vooraf circa 12 tot 30 apps van Google moeten installeren en niet alleen Google Search en Chrome. In die context heeft de dubbele installatie van een groot aantal apps van Google negatieve gevolgen voor de gebruikersbeleving. Die opmerking geldt voor de verschillende apps die deel uitmaken van het GMS-pakket, en niet specifiek voor de zoekapps en browserapps die met Google Search en Chrome concurreren.
525
Uit het voorgaande volgt dat de hoofdpartijen het erover eens zijn dat de kritiek met betrekking tot het dubbele gebruik van apps niet zozeer betrekking heeft op de Google Search-app en de Chrome-app of op de zoekapps en browserapps van concurrenten, maar veeleer op de andere apps die deel uitmaken van de GMS-diensten.
526
De elementen die dienaangaande in de overwegingen 827 en 828 van het bestreden besluit zijn genoemd, te weten een interne e-mail van Google van 10 januari 2012, een interne e-mail van Google van 17 januari 2014 over de besprekingen tussen Google en een OEM en een e-mail van Google aan die OEM van 18 april 2014, bevestigen dat dit het geval is.
527
Wat meer in het bijzonder de mogelijke nadelige gevolgen voor gebruikers betreft die meermaals een verzoek krijgen om de zoekapp of de browserapp te selecteren die zij als de standaardapp willen gebruiken, moet bovendien worden opgemerkt dat Google, die op dit punt niet wordt tegengesproken, stelt dat een dergelijk verzoek slechts wordt weergegeven wanneer een app een zoekopdracht of een browseropdracht wil starten en in die app niet is ingesteld welke algemene zoekdienst of browser dient te worden gebruikt, in welk geval gebruikers doorgaans „altijd” kunnen selecteren om de app van hun voorkeur te gebruiken, waarna het verzoek niet meer wordt weergegeven. Google merkt tevens op dat gebruikers de apps Google en Chrome hoe dan ook eenvoudig konden desactiveren zodat zij onzichtbaar werden en niet meer actief waren, hetgeen niet wordt weersproken.
528
Zoals Google stelt, blijkt dus niet uit het dossier dat de installatie van twee of meer zoekapps of browserapps nadelig is voor de beleving van gebruikers.
– Opslagruimte
529
In de vierde plaats uit Google kritiek op de stelling dat „de dubbele installatie van een te groot aantal verplichte Google-apps op sommige apparaten tot problemen met de opslagruimte [kon] leiden” (overwegingen 829 en 933 van het bestreden besluit), aangezien de pre-installatie van meerdere zoekapps en browserapps er zeker niet toe kon leiden dat de opslagruimte van een modern mobiel apparaat vol zou raken. De geheugencapaciteit van mobiele apparaten is immers exponentieel toegenomen. Zo werd de Samsung Galaxy S9 geleverd met een intern geheugen van 64 GB, de S9+ met een geheugen tot wel 256 GB en de HTC Desire met een intern flashgeheugen van 512 MB, terwijl een zoekapp van een concurrent zoals Bing in 2012 2,9 MB en in 2016 14 MB geheugenruimte in beslag nam. Bovendien blijkt uit gegevens van de International Data Corporation (IDC) dat het merendeel van de verkochte Android-smartphones in 2012 een opslagcapaciteit van 4 GB of meer had en dat 74 % van de apparaten in het eerste semester van 2017 een opslagcapaciteit van 16 GB of meer had. De in het bestreden besluit aangehaalde verklaringen kunnen geen afbreuk doen aan het objectieve bewijs van de beschikbare opslagcapaciteit.
530
Volgens de Commissie wordt in het bestreden besluit niet opgemerkt dat de problemen die verband houden met de opslagruimte van apparaten OEM’s doorgaans ontmoedigen om naast de Google Search-app of de Chrome-browser vooraf apps van concurrenten te installeren. In het bestreden besluit wordt enkel vastgesteld dat OEM’s moesten letten op de gevolgen van de dubbele installatie van een bepaalde vooraf geïnstalleerde Google-app voor de gebruikersbeleving, aangezien OEM’s op grond van de MADA’s circa 12 tot 30 Google-apps vooraf moesten installeren en een te groot aantal dubbele Google-apps tot problemen met de opslagruimte van sommige apparaten kon leiden (overwegingen 827‑829 en overweging 926 van het bestreden besluit).
531
Zoals het geval is voor de hierboven genoemde grief betreffende de gebruikersbeleving, zijn de hoofdpartijen het erover eens dat de kritiek met betrekking tot de dubbele installatie van apps niet zozeer betrekking heeft op de Google Search-app en de Chrome-app of op de zoekapps en browserapps van concurrenten, maar veeleer op de andere apps die deel uitmaken van de GMS-diensten.
532
Wat zoekapps betreft, lijkt de dubbele installatie ervan niet echt tot problemen te leiden, gelet op de technologische ontwikkeling van de geheugens van slimme mobiele apparaten en op de voorbeelden die door Google zijn aangevoerd. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de verklaring van Hutchison 3G die in dat verband in overweging 829 van het bestreden besluit wordt aangehaald, betrekking heeft op de dubbele installatie van apps in het algemeen en niet op de installatie van zoekapps. Zoals Google stelt, blijkt dus niet uit het dossier dat de installatie van twee of meer zoekapps tot opslagproblemen leidt.
533
Wat browsers betreft, moet evenwel worden verwezen naar de verklaringen van twee OEM’s die in overweging 934 van het bestreden besluit worden aangehaald en waaruit blijkt dat die OEM’s – de ene na verzoeken van een MNO in augustus 2012 en de andere op eigen initiatief – hadden besloten om vanaf 2012 te stoppen met de pre-installatie van hun eigen browser omdat zij op grond van de MADA’s verplicht waren om vooraf Chrome te installeren. Derhalve kan worden aangenomen dat die verklaringen dateren uit een tijdperk waarin de beschikbare geheugenruimte op slimme mobiele apparaten nog relatief beperkt was, hetgeen later niet meer het geval was, zoals blijkt uit de voorbeelden van moderne apparaten die door Google zijn aangevoerd.
534
Hoewel dus niet is aangetoond dat de pre-installatie van meerdere zoekapps tot problemen met de opslagruimte leidt, hebben sommige OEM’s minstens tijdens de eerste jaren van de inbreuk wegens de installatie van Chrome geen browsers van concurrenten geïnstalleerd. Voorts blijkt uit het dossier dat een van de OEM’s die in overweging 934 van het bestreden besluit worden aangehaald minstens vanaf 2016 zijn eigen browser naast Chrome op zijn Google Android-apparaten heeft kunnen installeren. Het lijkt er dus op dat de problemen die verband hielden met opslagruimte snel zijn verdwenen.
535
In het verlengde van deze analyse, en dus rekening houdend met de voortdurende toename van de geheugencapaciteit van mobiele apparaten, moet evenwel tevens rekening worden gehouden met het feit dat de Google Search-app en de Chrome-app deel uitmaakten van een bundel, waardoor meer geheugenruimte in beslag werd genomen.
536
De verschillende elementen en beoordelingen die in het bestreden besluit met betrekking tot de opslagruimte zijn aangevoerd moeten in die context in beschouwing worden genomen.
– Conclusie
537
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie, ondanks het feit dat sommige grieven van verzoeksters tegen bepaalde onderdelen van de motivering van het bestreden besluit de draagwijdte van dat besluit kunnen afzwakken of nuanceren, op goede gronden heeft vastgesteld dat het de aanbieders van algemene zoekdiensten die met Google Search concurreerden weliswaar vrijstond om OEM’s en MNO’s dezelfde pre-installatie aan te bieden als die welke werd aangeboden voor de Google Search-app en de Chrome-app op in de EER verkochte Google Android-apparaten, maar dat zij voor het overgrote deel van de inbreukperiode geen gebruik hebben gemaakt van die vrijheid, en dat het ontbreken van die pre-installaties minstens deels wordt verklaard door de gecombineerde effecten van de MADA’s, de RSA’s en de AFA’s.
538
In dit verband is het verschil tussen de situatie van Seznam, die er ondanks haar inspanningen niet in is geslaagd om pre-installatieovereenkomsten voor Google Android-apparaten te sluiten, en de situatie van Opera, die er wel in is geslaagd om dergelijke overeenkomsten voor die apparaten te sluiten, frappant, aangezien dat verschil wordt verklaard door het feit dat Seznam wilde concurreren met de algemene zoekdienst Google Search, terwijl Opera die dienst wilde gebruiken door deze als de standaarddienst in haar browser in te stellen.
c)
Andere middelen dan pre-installatie om gebruikers te bereiken
1) Argumenten van partijen
539
Volgens Google zijn haar concurrenten niet alleen vrij om ervoor te zorgen dat OEM’s hun algemene zoekdiensten vooraf installeren, als standaarddienst instellen en op een ten minste even zichtbare plaats als de vooraf geïnstalleerde Google-apps weergeven, maar zijn de algemene zoekdiensten van concurrenten bovendien vrij toegankelijk voor gebruikers via downloads en via de browser. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat de pre-installatievoorwaarden gebruikers kunnen uitsluiten. Uit het gedrag van gebruikers blijkt dat zij voortdurend apps downloaden, waaronder apps van concurrenten waarvoor vooraf een alternatief is geïnstalleerd op een apparaat. Die downloadgewoonten stroken niet met de stelling in het bestreden besluit dat pre-installatie tot een „status-quo-bias” leidt die gebruikers verhindert om diensten van concurrenten te zoeken.
540
Wat in de eerste plaats het downloaden van apps door gebruikers betreft, merkt Google op dat downloaden een doeltreffend middel is om gebruikers te bereiken, ook wanneer apps van concurrenten vooraf zijn geïnstalleerd. De bewijselementen die betrekking hebben op Google Search, Seznam, Naver en Yandex bevestigen dat algemene zoekdiensten van concurrenten worden gedownload indien ze aantrekkelijk zijn. Ook browsers worden vaak gedownload. Vergeleken daarmee zijn de gegevens waarop het bestreden besluit is gebaseerd niet voldoende om de stelling te ondersteunen dat downloaden niet doeltreffend is. Zo geven de aangehaalde antwoorden op de verzoeken om inlichtingen niet de algemene strekking weer van de antwoorden die zijn ontvangen.
541
Bijgevolg kan de vaststelling in het bestreden besluit dat weinig zoekapps van concurrenten worden gedownload niet worden verklaard door de algehele terughoudendheid van gebruikers om apps te downloaden waarvoor vooraf een dienst van een concurrent is geïnstalleerd, noch door de stelling dat downloaden niet doeltreffend is (overwegingen 808‑810). Gelet op de grote aantallen downloads van andere types apps van concurrenten is het aannemelijker dat die lage downloadaantallen het resultaat zijn van factoren die geen verband houden met de MADA’s, zoals de voorkeur van gebruikers voor Google Search, de kwaliteit en de prestaties ervan en het feit dat gebruikers hun zoekopdrachten via de browser uitvoeren.
542
In de tweede plaats merkt Google op dat gebruikers de algemene zoekdiensten van concurrenten snel en eenvoudig via de browser kunnen gebruiken zonder dat zij apps hoeven te downloaden. Sommige browsers, zoals Chrome, stellen reeds algemene zoekdiensten van concurrenten voor via de weergave van lijsten in de vorm van uitklapmenu’s waarin gebruikers een van de voorgestelde algemene zoekdiensten als de standaardzoekdienst kunnen instellen. In het bestreden besluit wordt vastgesteld dat de meeste zoekopdrachten met Google Search via de browser en niet via de Google Search-app worden verricht [overweging 1234, punt 3, onder b)]. Dat Chrome een groot aandeel heeft in het gebruik van browsers en dat Google Search als de standaardzoekdienst is ingesteld in Chrome (overwegingen 818 en 821 van het bestreden besluit) is niet relevant. Waar het om gaat is dat Chrome, net als andere mobiele browsers, gebruikers toegang biedt tot de algemene zoekdiensten van concurrenten en dat gebruikers gebruikmaken van die toegang. Gebruikers hebben dus via de browser ongehinderde toegang tot de algemene zoekdiensten van concurrenten en een groot deel van de zoekopdrachten wordt op die manier verricht.
543
Google stelt in het kader van dit betoog tevens dat het bestreden besluit „concurrentievoordeel” verwart met „mededingingsverstorende uitsluiting”. Het bestaan van een dergelijke uitsluiting wordt afgeleid uit het bestaan van een concurrentievoordeel. Om een gedraging als misbruik aan te merken, moet de Commissie aantonen dat de mededingingsverstorende uitsluiting „het voor concurrenten van de onderneming met een machtspositie moeilijker of zelfs onmogelijk maakt om de markt te betreden”. Een concurrentienadeel is niet hetzelfde als een praktijk die de mededinging uitsluit. Maar ook al zouden de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s Google een „aanzienlijk concurrentievoordeel” opleveren, wat niet het geval is, dan nog toont het bestreden besluit in casu niet aan dat concurrenten niet in staat waren om dat voordeel te compenseren of dat de betrokken voorwaarden hun „toegang tot de markt ernstig heeft bemoeilijkt of zelfs onmogelijk heeft gemaakt”. In het bestreden besluit is het gestelde concurrentievoordeel niet gekwalificeerd en is geen onderzoek uitgevoerd naar de reikwijdte van de gedraging, terwijl veruit de meeste algemene zoekopdrachten in de EER – tussen [80‑90] en [70‑80] % in de periode 2013‑2015 – niet op Google Android-apparaten zijn verricht (overweging 796). De MADA’s beperken zich tot apparaten met GMS-diensten, die slechts een fractie vormen van de apparaten waarop gebruikers toegang hebben tot browsers en algemene zoekdiensten; zij gebruiken met name mobiele apparaten van Apple of Windows-desktopcomputers. Bovendien zijn de ontwikkelaars van browsers en van algemene zoekdiensten van concurrenten vrij om pre-installatieovereenkomsten te sluiten voor apparaten met GMS-diensten en om dezelfde of betere promotievoorwaarden te verkrijgen voor hun eigen diensten op die apparaten. De eenvoudige toegang tot concurrenten via downloads en via de browser betekent dat concurrenten extra mogelijkheden hebben om gebruikers te bereiken op die apparaten. De stelling dat sprake is van uitsluiting is dus geenszins gegrond.
544
De Commissie stelt dat geen van de stellingen van Google afdoet aan de conclusie dat concurrenten niet in staat zijn om het grote concurrentievoordeel te compenseren dat Google geniet dankzij de pre-installatie van de Google Search-app en Google Chrome op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten. Het downloaden van zoekapps en browsers van concurrenten en het als standaard instellen van algemene zoekdiensten van concurrenten in de browsers op Google Android-apparaten zijn immers niet vergelijkbaar in termen van omvang en doeltreffendheid (zie de overwegingen 805‑812 en 917‑931 van het bestreden besluit). Voorts is in het bestreden besluit bij de vaststelling van de mededingingsbeperking niet alleen rekening gehouden met het grote concurrentievoordeel dat voortvloeit uit pre-installatie, maar tevens met het feit dat concurrenten dat voordeel niet kunnen compenseren (zie overweging 896, punt 1, van het bestreden besluit). Hoewel het niet noodzakelijk is om het grote concurrentievoordeel te berekenen dat verband houdt met de koppelverkoop, noch om de marktdekking van die koppelverkoop te onderzoeken, wordt in het bestreden besluit bovendien onder meer opgemerkt dat Google Android-apparaten in de periode 2013‑2015 tussen [10‑20] en [20‑30] % van de algemene zoekopdrachten met Google Search in de EER vertegenwoordigden en in 2016 [20‑30] % van die zoekopdrachten uitmaakten (zie overweging 796 van het bestreden besluit).
2) Beoordeling door het Gerecht
545
Google stelt niet alleen dat de algemene zoekdiensten en browsers van concurrenten vooraf kunnen worden geïnstalleerd, maar tevens dat haar concurrenten dankzij het gedrag van gebruikers – die de apps van die concurrenten kunnen downloaden of hun algemene zoekdienst via de browser kunnen gebruiken – de status quo kunnen doorbreken die kan ontstaan als gevolg van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s.
i) Downloaden van apps van concurrenten
546
Vooraf moet worden opgemerkt dat de hoofdpartijen niet betwisten dat het voor gebruikers eenvoudig is om zoekapps en browserapps te downloaden die met Google Search en Chrome concurreren.
547
De hoofdpartijen zijn het niet eens over de vraag of dergelijke downloads daadwerkelijk plaatsvinden, wat rechtstreekse gevolgen heeft voor de mogelijkheid die concurrenten van Google hebben om de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s te compenseren.
548
De overwegingen in het bestreden besluit met betrekking tot dat vraagstuk houden dus wel degelijk verband met de vaststelling van de concrete en daadwerkelijke gevolgen van de litigieuze gedraging van Google in de periode tussen 2011 of 2012 en 2018.
549
Wat zoekapps betreft, blijkt dienaangaande uit de gegevens die Google heeft verstrekt en die in het bestreden besluit worden aangehaald, dat het aantal downloads van apps die met de Google Search-app concurreren klein is gebleven op apparaten waarop vooraf de Google Search-app was geïnstalleerd:
–
tussen 2011 en 2016 hebben gebruikers op minder dan 5 % van de wereldwijd verkochte apparaten met GMS-diensten zoekapps van concurrenten gedownload via de Play Store, waarbij dat percentage voor in de EER verkochte apparaten met GMS-diensten lager dan 1 % was, aangezien de meeste van die downloads in Zuid-Korea zijn verricht (overwegingen 808 en 809 van het bestreden besluit);
–
tussen 2011 en 2016 was het aantal jaarlijkse downloads van zoekapps van concurrenten via de Play Store miniem in de afzonderlijke EER-landen, behalve het aantal downloads van Seznam in Tsjechië (overweging 810 van het bestreden besluit);
–
in Tsjechië hebben de gebruikers de zoekapp Seznam in een bepaald jaar op maximaal 23 % van de in die lidstaat verkochte apparaten met GMS-diensten via de Play Store gedownload.
550
Ook wat browsers betreft, blijkt uit de gegevens die Google heeft verstrekt en die in het bestreden besluit worden aangehaald, dat het aantal downloads van browsers die met Chrome concurreerden klein is gebleven op apparaten waarop Chrome vooraf was geïnstalleerd:
–
in 2016 was het aantal downloads voor geen van de mobiele internetbrowsers van concurrenten vergelijkbaar met het aantal vooraf geïnstalleerde Google Chrome-browsers (zie overweging 919 van het bestreden besluit);
–
in 2016 hebben gebruikers op minder dan 50 % van de wereldwijd verkochte apparaten met GMS-diensten mobiele internetbrowsers van concurrenten gedownload en tussen 2013 en 2016 hebben gebruikers slechts op circa 30 % van de wereldwijd verkochte apparaten met GMS-diensten mobiele internetbrowsers van concurrenten gedownload (zie overweging 920 van het bestreden besluit);
–
in 2016 hebben gebruikers op minder dan respectievelijk 1 %, 1,5 % en 4 % van de in de EER verkochte apparaten met GMS-diensten de browsers UC, Opera en Firefox gedownload, en tussen 2013 en 2016 zijn op minder dan 10 % van de in de EER verkochte apparaten met GMS-diensten waarop Google Chrome vooraf was geïnstalleerd mobiele internetbrowsers van concurrenten gedownload via de Play Store (zie de overwegingen 921 en 922 van het bestreden besluit).
551
In die context moet worden opgemerkt dat de informatie die Google met betrekking tot de downloads van de apps van Seznam, Naver en Yandex aanvoert niet volstaat om de voorgaande vaststellingen in twijfel te trekken. Zoals de hoofdpartijen erkennen, worden die drie voorbeelden verklaard door het feit dat het gaat om algemene zoekdiensten die zijn gebouwd rond een algoritme dat rekening houdt met de bijzonderheden van de Tsjechische, de Koreaanse en de Russische taal.
552
Bovendien zet de Commissie op overtuigende wijze uiteen dat het tegenvoorbeeld van de downloads van de Google Search-app op Windows Mobile-apparaten, waarop Bing de standaard ingestelde zoekmachine is, geenszins de bewijskracht heeft die Google aanvoert, aangezien 2016 geen representatief jaar is en de aangevoerde gegevens niet enkel betrekking hebben op smartphones, maar ook op andere typen apparaten (voetnoot 901 van het bestreden besluit). Zo bedroeg het percentage downloads van de Google Search-app in 2016 in werkelijkheid slechts 27 % en niet 95 %, zoals Google aanvoert. Dat cijfer is vergelijkbaar met de 23 % downloads van de Seznam-app op Google Android-smartphones die in Tsjechië zijn verkocht en waarop vooraf de Google Search-app was geïnstalleerd.
553
Evenzo merkt de Commissie terecht op dat de door Google aangevoerde vergelijkingen met de downloads van andere typen apps, evenals de vergelijkingen met berichtenapps, om de redenen die in overweging 813 van het bestreden besluit zijn uiteengezet, niet relevant zijn voor zoekdiensten en browsers.
554
Anders dan Google stelt, wordt bovendien niet afgedaan aan de relevantie van de verschillende elementen waarmee in het bestreden besluit is aangetoond dat het downloaden van apps die met Google Search en Chrome concurreren, niet het voordeel compenseert dat voortvloeit uit pre-installatie. Die elementen bevestigen dat downloads qua reikwijdte en doeltreffendheid niet met pre-installatie kunnen worden vergeleken.
555
Dit geldt voor het onderzoek van Opera (overwegingen 812 en 923 van het bestreden besluit), dat ondanks het feit dat het slechts informatie over het gebruik van vooraf geïnstalleerde browsers bevat en enkel betrekking heeft op 2013, in het bestreden besluit kan worden aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat „sommige gebruikers terughoudend blijven om apps te downloaden, en er de voorkeur aan geven om de vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowser te gebruiken”.
556
Wat de verschillende verklaringen in de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen betreft, blijkt weliswaar uit de antwoorden die niet in het bestreden besluit zijn aangehaald dat pre-installatie in theorie kan worden gecompenseerd door downloads, maar dit doet niet af aan de relevantie van de verschillende antwoorden in het bestreden besluit die steun bieden aan het standpunt dat gebruikers geneigd zijn om de voorkeur te geven aan een vooraf geïnstalleerde app boven een app die zij moeten downloaden.
557
Anders dan Google stelt, kan bovendien niet worden vastgesteld dat het bestreden besluit in strijd is met de rechtspraak en met eerdere besluiten. In het bestreden besluit wordt immers niet betwist dat downloads in beginsel het voordeel van pre-installatie kunnen compenseren, wat reeds in eerdere door de Commissie onderzochte zaken is overwogen. In casu blijkt evenwel dat zoek- en browserapps, ondanks het feit dat zij eenvoudig en gratis kunnen worden gedownload, om de redenen die in het bestreden besluit zijn uiteengezet en die hierboven zijn onderzocht in de praktijk niet of in ieder geval op een ontoereikend percentage van de betrokken apparaten worden gedownload.
558
Bijgevolg moet de grief van Google die betrekking heeft op het downloaden van apps van concurrenten worden verworpen.
ii) Toegang tot de zoekdiensten van concurrenten via de browser
559
Het betoog van Google doet niet af aan de conclusie dat het grote concurrentievoordeel dat Google dankzij de pre-installatie van de Google Search-app op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten geniet, niet door concurrenten kan worden gecompenseerd via overeenkomsten met ontwikkelaars van mobiele internetbrowsers.
560
In dit verband moet een vergelijking worden gemaakt tussen de daadwerkelijke situatie die door de Commissie is vastgesteld en die in het bestreden besluit is beschreven, en de verschillende alternatieve oplossingen die door Google zijn aangevoerd, maar die zich in werkelijkheid niet concreet hebben voorgedaan.
561
Zoals de Commissie uiteenzet, kan het als standaard instellen van een algemene zoekdienst van een concurrent in mobiele internetbrowsers op Google Android-apparaten qua reikwijdte en doeltreffendheid immers niet worden vergeleken met de pre-installatie van de Google Search-app (zie de overwegingen 817‑822 van het bestreden besluit). In het bijzonder moet rekening worden gehouden met het feit dat Google niet toestaat dat een andere zoekdienst dan Google Search als de standaarddienst wordt ingesteld in Chrome en dat het aandeel van Chrome in het gebruik van niet OS-specifieke mobiele internetbrowsers in Europa 75 % en wereldwijd 58 % bedroeg.
562
De Commissie betoogt tevens dat verschillende elementen, zoals de presentaties van Microsoft en Yandex, bevestigen dat gebruikers in de praktijk geen andere algemene zoekdiensten via de browsers gebruiken en de standaardinstelling van die browsers slechts zelden wijzigen, hetgeen niet door Google wordt betwist. Anders dan Google stelt, zijn die constateringen relevant en kan op basis hiervan worden vastgesteld dat de zoekmachine die vooraf als de standaardzoekmachine wordt ingesteld, ondanks de mogelijkheid om een andere zoekmachine in te stellen, in de praktijk de standaard ingestelde zoekmachine blijft.
563
In die omstandigheden moet de grief van Google betreffende de toegang tot de zoekdiensten van concurrenten via de browser worden afgewezen.
iii) Verwarring tussen „concurrentievoordeel” en „mededingingsverstorende uitsluiting”
564
Wat de gestelde verwarring tussen „concurrentievoordeel” en „mededingingsverstorende uitsluiting” betreft, moet worden opgemerkt dat die grief voortvloeit uit een onjuiste lezing van het bestreden besluit, waaruit blijkt dat ten eerste is vastgesteld dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s tot een voordeel leiden dat niet door concurrenten kan worden gecompenseerd en, ten tweede, dat dit voordeel mededingingsverstorende gevolgen heeft.
565
Wat de vraag betreft of het voordeel moet worden berekend, moet, zoals de Commissie suggereert, hoe dan ook worden opgemerkt dat 11 tot 24 % van alle zoekopdrachten die tussen 2013 en 2015 in de EER via Google Search zijn verricht, op Google Android-apparaten zijn verricht. In 2016 is 29 % van die zoekopdrachten op Google Android-apparaten verricht (overweging 796 van het bestreden besluit). Evenzo waren de MADA’s in 2016 van toepassing op alle Google Android-apparaten die buiten China werden verkocht, wat overeenkomt met 76 % van alle in Europa verkochte slimme mobiele apparaten en met 56 % van alle wereldwijd verkochte slimme mobiele apparaten (inclusief China) (overwegingen 783, 784 en 901 van het bestreden besluit). In die omstandigheden wordt niet afgedaan aan de vaststelling van de Commissie in het bestreden besluit dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s Google een belangrijk concurrentievoordeel opleverden.
566
Bijgevolg moet de grief van Google betreffende de verwarring tussen „concurrentievoordeel” en „mededingingsverstorende uitsluiting” worden afgewezen.
iv) Conclusie
567
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat gebruikers weliswaar vrij bleven om apps te downloaden die met de Google Search-app en met Chrome concurreerden en om de standaardinstellingen te wijzigen, en dat ontwikkelaars van mobiele internetbrowsers bovendien hun apps konden aanbieden aan OEM’s, maar dat dat voor het overgrote deel van de inbreukperiode onvoldoende is gebeurd als gevolg van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s.
d)
Ontbreken van bewijs van het verband tussen de gebruiksaandelen en pre-installatie
1) Argumenten van partijen
568
Google merkt op dat in het bestreden besluit is vastgesteld dat haar aandeel in algemene zoekopdrachten en in het browsergebruik „niet lijkt te worden verklaard” door de voorkeuren van gebruikers en dat het „overeenkomt” met een beperking van de mededinging (overwegingen 835, 837, 947 en 954). Het bestreden besluit toont echter niet aan dat dat aandeel van Google het gevolg is van de betwiste pre-installatievoorwaarden of dat het onverenigbaar is met een op verdienste gebaseerde mededinging, hetgeen de Commissie nochtans dient te bewijzen. Bovendien gaat het bestreden besluit voorbij aan een groot aantal bewijselementen waaruit blijkt dat het succes van de algemene zoekdienst en de browser van Google het gevolg is van de kwaliteit ervan. Die bewijselementen kunnen niet worden weerlegd door de beoordelingen in de Play Store die betrekking hebben op de Google Search-app en de apps van concurrenten.
569
De Commissie stelt dat geen van de argumenten van Google afdoet aan de conclusie dat het grote concurrentievoordeel dat voortvloeit uit de pre-installatie van de Google Search-app en Google Chrome op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten en het onvermogen van concurrenten om dat voordeel te compenseren samenvallen met de groei van het marktaandeel van Google. Het succes van de Google Search-app en Google Chrome is namelijk niet enkel het gevolg van het feit dat „de kwaliteit en de prestaties van de Google-diensten beter” zouden zijn. Bovendien is het feit dat de beoordelingen van gebruikers in de Play Store gebaseerd zijn op steekproeven van verschillende omvang niet doorslaggevend. Die steekproeven zijn groot genoeg om representatief te zijn.
2) Beoordeling door het Gerecht
570
Wat in de eerste plaats de pre-installatie en de gevolgen ervan betreft, heeft de Commissie in het bestreden besluit aangegeven dat haar conclusie dat Google dankzij de pre-installatie een concurrentievoordeel genoot, dat niet kon worden gecompenseerd door concurrenten en tot een beperking van de op verdienste gebaseerde mededinging heeft geleid, wat ten nadele is van de consumenten, is bevestigd door het feit dat het aandeel van Google in het gebruik van zoekdiensten op slimme mobiele apparaten is gegroeid (zie de overwegingen 835‑851 en 947‑963 van het bestreden besluit).
571
In die context zijn de verwijzingen door de Commissie naar de groei van dat gebruiksaandeel op zich niet voor kritiek vatbaar. Die verwijzingen onderbouwen namelijk het betoog van de Commissie dat pre-installatie de betrokken algemene zoekapp en browserapp van Google een voordeel opleverde en dat dat voordeel bovendien niet door concurrenten kon worden gecompenseerd.
572
Wat betreft de groei van het percentage zoekopdrachten via Google per type apparaat in Europa tussen 2009 en maart 2017 kan de Commissie dus op goede gronden vaststellen dat dat percentage op slimme mobiele apparaten tussen 2011 en maart 2017 altijd tussen de 95 en de 98 % heeft geschommeld, en dat dat percentage altijd groter is geweest dan het percentage dat in diezelfde periode is vastgesteld voor pc’s (88‑95 %) en tablets (90‑98 % tussen juli 2012 en maart 2017) (overweging 836 van het bestreden besluit).
573
Wat voorts de groei van het gebruiksaandeel van Chrome ten opzichte van dat van andere niet OS-specifieke mobiele browsers betreft, kan de Commissie eveneens op goede gronden vaststellen dat dat aandeel tussen augustus 2012 en maart 2017 in Europa is gegroeid van 4,7 naar 74,9 %. Daarentegen is het aandeel van andere Android-browsers („AOSP-gebaseerde browsers” of „Android-browsers”) in diezelfde periode gedaald van 74,5 naar 8,2 % (zie overweging 949 van het bestreden besluit; voor een overzicht van de wereldwijde cijfers, zie overweging 950 van het bestreden besluit; voor een overzicht van de cijfers van browsers op pc’s, zie overweging 951 van het bestreden besluit; voor een overzicht van de cijfers voor OS-specifieke browsers in Europa, zie overweging 952 van het bestreden besluit).
574
Anders dan Google stelt, kan de Commissie die evolutie aanvoeren ter ondersteuning van haar stelling dat er schade is geleden. Aangezien die stelling uitgaat van het feit dat pre-installatie tot een „status-quo-bias” leidt die de door Google veronderstelde mededinging verstoort, welke verstoring gebruikers volgens Google met name kunnen verhelpen door apps van concurrenten te downloaden, wat die gebruikers juist niet doen, kan de Commissie op goede gronden verwijzen naar de gebruikspercentages.
575
Wat in de tweede plaats de factor kwaliteit en het gestelde effect ervan betreft, moet worden vastgesteld dat de Commissie in een situatie zoals de onderhavige niet exact hoefde na te gaan of het gebruiksaandeel niet enkel werd verklaard door pre-installatie – zoals zij meent – maar, zoals Google stelt, tevens en zelfs veeleer door het feit dat de kwaliteit van haar producten beter was. Volgens Google worden het onovertroffen aandeel van de Google Search-app en de geleidelijke toename van het gebruik van Chrome eerder verklaard door de superieure kwaliteit van haar producten dan door de pre-installatie. In casu wordt de pre-installatie evenwel niet betwist, aangezien de Google Search-app en Chrome op alle Google Android-apparaten waren geïnstalleerd, terwijl de bewijselementen die Google aanvoert voor haar stelling dat de kwaliteit van invloed is op het feit dat de apps van concurrenten niet vooraf worden geïnstalleerd of gedownload, ontoereikend en niet bijzonder relevant zijn.
576
Google baseert zich in dit verband op de verklaring van een van haar leidinggevenden, die stelt dat de kwaliteit van de Google Search-app beter is dan die van de apps van concurrenten. In dat document wordt weliswaar naar verschillende elementen verwezen, zoals naar een consumentenenquête van 2016 waaruit blijkt dat Google Search in het Verenigd Koninkrijk, in Duitsland en in Frankrijk de algemene zoekmachine was die het meest door gebruikers werd gebruikt, alsook naar verschillende artikelen die vermelden dat Google Search betere of nieuwere functies had dan Bing en dat Bing niet zo nauwkeurig bleek te zijn als aangekondigd, maar de verklaring van de leidinggevende van Google en de verschillende gegevens in de bijlage daarbij volstaan niet om vast te stellen dat het gebruiksaandeel van Google Search en Chrome eerder wordt verklaard door de betere kwaliteit van de dienst van Google dan door de pre-installatie van haar apps.
577
Ook al zou de kwaliteit van Google Search en Chrome beter zijn dan de kwaliteit van de diensten van concurrenten, dan nog is die superieure kwaliteit niet doorslaggevend, aangezien geenszins wordt gesteld dat de verschillende diensten die worden aangeboden door concurrenten technisch gezien niet volstaan om aan de vraag van consumenten te voldoen.
578
Bovendien blijkt uit de stukken in het dossier dat de oplossing die kwalitatief gezien de beste is niet noodzakelijkerwijs voldoet aan de behoeften van de consumenten, voor zover Google al zou kunnen stellen dat haar diensten een dergelijke oplossing vormen, aangezien ook andere variabelen dan de technische kwaliteit een rol spelen, zoals de bescherming van de privacy en de vraag of de specifieke taalkundige kenmerken van zoekopdrachten in aanmerking worden genomen.
579
In de derde plaats wordt het argument van Google dat de omvang en de toename van het gebruik van haar diensten veeleer worden verklaard door de kwaliteit die haar producten volgens consumenten hebben dan door pre-installatie, door de Commissie in het bestreden besluit weerlegd met de opmerking dat een dergelijke kwalitatieve voorsprong niet lijkt te kunnen worden afgeleid uit de beoordelingen die in de Play Store zijn gegeven aan de diensten van concurrenten.
580
Wat de eerste bundel betreft, waren de gemiddelde beoordelingen in de Play Store 4,4 voor de Google Search-app, op basis van 5,8 miljoen beoordelingen, 4,3 voor de Bing-app, op basis van 73000 beoordelingen, 4,2 voor de Yahoo-app, op basis van 28000 beoordelingen, 4,3 voor de Seznam-app, op basis van 39000 beoordelingen, en 4,4 voor de Yandex-app, op basis van 219000 beoordelingen (overweging 837 van het bestreden besluit).
581
Wat de tweede bundel betreft, waren de gemiddelde beoordelingen in de Play Store 4,3 voor Chrome, op basis van 7,4 miljoen beoordelingen, 4,3 voor Opera, op basis van 2,2 miljoen beoordelingen, 4,4 voor Firefox, op basis van 2,8 miljoen beoordelingen, 4,5 voor UC Browser, op basis van 13,9 miljoen beoordelingen, en 4,4 voor UC Browser Mini, op basis van 2,8 miljoen beoordelingen (overweging 954 van het bestreden besluit).
582
Google merkt terecht op dat niet alle beoordelingen evenveel gewicht hebben en dat zij niet noodzakelijkerwijs een representatief beoordelingscriterium vormen. Zoals de Commissie stelt, blijkt evenwel wel degelijk uit die cijfers dat de kwaliteitsbeoordelingen van de verschillende diensten van concurrenten vergelijkbaar zijn. Hiermee kan dus rekening worden gehouden voor de vaststelling dat de respectieve kwaliteit van de verschillende zoek- en browserdiensten van concurrenten geen doorslaggevend criterium is voor het gebruik ervan, aangezien al die diensten van concurrenten aan de vraag tegemoetkomen.
583
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat het aandeel van Google in het gebruik van zoekdiensten bevestigt dat pre-installatie tot een „status-quo-bias” leidt, aangezien de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s de status quo in stand houden en Google niet heeft bewezen wat de precieze gevolgen zijn van de superieure kwaliteit die haar zoekapps en browserapps volgens haar hebben.
584
Deze grief moet dus worden afgewezen.
e)
Verzuim om de economische en juridische context in beschouwing te nemen
1) Argumenten van partijen
585
Google stelt dat bij de beoordeling in het bestreden besluit of de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s de mededinging konden verstoren die zonder die pre-installatievoorwaarden zou hebben bestaan, geen rekening is gehouden met de volledige economische en juridische context. Uit een volledige analyse van die context zou blijken dat die voorwaarden geen concurrenten konden uitsluiten, omdat zij hun geen kansen ontnamen, maar juist nieuwe kansen boden. De mate waarin Google en haar concurrenten van die kansen hebben geprofiteerd, is afhankelijk van de respectieve kwaliteit van hun diensten en van de aantrekkelijkheid ervan voor gebruikers. De pre-installatievoorwaarden in de MADA’s vormen immers een onderdeel van de gratis licentie die voor het Android-platform is ontwikkeld en kunnen dus niet afzonderlijk worden beoordeeld. Bovendien kan iedereen gratis gebruikmaken van het Android-besturingssysteem.
586
De Commissie stelt dat niet zijzelf, maar Google geen rekening heeft gehouden met de economische en juridische context bij de beoordeling van de koppeling van de Google Search-app met de Play Store en van de koppeling van Google Chrome met de Play Store en de Google Search-app. In het bestreden besluit wordt immers rekening gehouden met de aard van de interacties tussen de verschillende onderdelen van het Android-platform (overwegingen 874 en 875 en overwegingen 990 en 991 van het bestreden besluit). Er moest met name rekening worden gehouden met de volgende aspecten van de koppelverkoop:
–
Google Chrome was vooraf geïnstalleerd op vrijwel alle Google Android-apparaten in de EER (overweging 901 van het bestreden besluit);
–
Google staat niet toe dat andere zoekapps dan Google Search exclusief vooraf worden geïnstalleerd op apparaten met GMS-diensten; de Google Search-app is het belangrijkste toegangspunt voor zoekopdrachten op Google Android-apparaten en was in 2016 goed voor [40‑50] % van alle algemene zoekopdrachten op Google Android-apparaten (overweging 799, punt 1, en overweging 974 van het bestreden besluit);
–
Google staat niet toe dat andere algemene zoekdiensten dan Google Search als de standaardzoekdienst wordt ingesteld in Google Chrome (overwegingen 818 en 973 van het bestreden besluit), welke browser het op een na belangrijkste toegangspunt is voor algemene zoekdiensten op Google Android-apparaten; in 2016 werden [30‑40] % van alle algemene zoekopdrachten op Google Android-apparaten via deze browser uitgevoerd (overwegingen 818, 973 en 974 van het bestreden besluit);
–
tussen 2011 en 2016 heeft Google overeenkomsten voor inkomstendeling gesloten met OEM’s en MNO’s; op grond van die overeenkomsten, die van toepassing waren op [50‑60] % tot [80‑90] % van alle in de EER verkochte Google Android-apparaten, waren OEM’s en MNO’s verplicht om de Google Search-app exclusief vooraf te installeren en om Google Search in alle vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowsers als de standaarddienst voor algemene zoekopdrachten in te stellen (zie de overwegingen 822 en 833 van het bestreden besluit);
–
op grond van de AFA’s mogen OEM’s die apparaten willen verkopen waarop vooraf de Play Store en de Google Search-app zijn geïnstalleerd, onder geen beding andere apparaten verkopen die op een Android-fork werken;
–
op grond van een overeenkomst voor inkomstendeling stelt Apple sinds 2007 Google Search op iOS-apparaten in als de standaarddienst voor algemene zoekopdrachten in Safari [zie de overwegingen 119 en 154, overweging 515, punt 1, overweging 796, punt 2, onder a), overweging 799, punt 2, en de overwegingen 840 en 1293 van het bestreden besluit];
–
op grond van overeenkomsten voor inkomstendeling moet in alle belangrijkste internetbrowsers voor pc’s, met uitzondering van Internet Explorer/Edge van Microsoft, Google Search als de standaarddienst voor algemene zoekopdrachten worden ingesteld [zie overweging 796, punt 2, onder c), en overweging 845 van het bestreden besluit].
2) Beoordeling door het Gerecht
587
Google verwijt de Commissie in wezen dat zij bij de beoordeling van de gestelde gevolgen van de litigieuze gedraging niet alle relevante omstandigheden heeft onderzocht.
588
Volgens Google had de Commissie beter rekening moeten houden met de reden die Google ertoe heeft gebracht om het Android-platform te ontwikkelen, te weten het feit dat Google het hoofd wilde bieden aan de afscherming van andere besturingssystemen (iOS en Windows) door de eigenaren ervan, alsook met het feit dat het open en gratis Android-platform ondanks het bestaan van de litigieuze pre-installatievoorwaarden een succes was dat de mededing bevorderde omdat het tot een toename van het gebruik van algemene zoekdiensten en van browserdiensten en tot een toename van het aantal apps leidde. In die context had de Commissie de situatie moeten beoordelen door deze te vergelijken met de situatie zonder de litigieuze pre-installatievoorwaarden, waarin Google niet in staat zou zijn geweest om het open en gratis Android-platform te ontwikkelen en in stand te houden.
589
Dat betoog doet evenwel geen recht aan de inhoud van het bestreden besluit.
590
Zoals de Commissie stelt, heeft de gedraging die in het bestreden besluit als misbruik wordt aangemerkt immers geen betrekking op de ontwikkeling en het in stand houden van het Android-platform, en evenmin op het open en gratis aspect ervan, waarmee Google het hoofd wilde bieden aan het feit dat andere besturingssystemen volgens haar werden afgeschermd door de eigenaren ervan. De Commissie erkent overigens voor het Gerecht dat het Android-platform de kansen voor concurrenten van Google heeft vergroot.
591
Bovendien blijkt uit het bestreden besluit dat Google voor de Commissie eenzelfde betoog heeft gehouden als het betoog dat nu wordt herhaald voor het Gerecht, en dat de Commissie dat betoog heeft verworpen omdat zij geen vraagtekens plaatste bij de MADA’s als geheel, maar enkel bij een van de aspecten ervan die de mededinging beperkten (zie de overwegingen 867‑876 wat betreft de eerste koppelverkoop; zie de overwegingen 983‑992 wat betreft de tweede koppelverkoop). Derhalve blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie bij de beoordeling van alle relevante omstandigheden rekening heeft gehouden met het betoog van Google.
592
De Commissie heeft voor haar vaststelling dat één specifiek aspect van de MADA’s, namelijk de litigieuze pre-installatievoorwaarden, als misbruik kon worden aangemerkt namelijk wel degelijk rekening gehouden met de mededingingsbevorderende gevolgen van het Android-platform, waarvan de MADA’s een van de aspecten waren.
593
Zoals hierboven in het kader van het onderhavige middel is onderzocht (zie ook de verschillende feiten die hierboven in punt 585 in herinnering zijn gebracht), heeft de Commissie dus vastgesteld dat beide koppelverkopen Google een concurrentievoordeel opleverden vanwege de „status-quo-bias” die verband hield met pre-installatie, welk voordeel niet door concurrenten kon worden gecompenseerd en dat de op verdienste gebaseerde mededinging beperkte, wat in het nadeel speelde van de consumenten.
594
De litigieuze gedraging bestaat dus uit de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s en niet, in meer algemene zin, uit de open en gratis licentie die Google wilde verstrekken aan de OEM’s die deze overeenkomsten ondertekenden.
595
De verschillende verklaringen van Opera moeten dan ook in die context worden beschouwd, zoals de Commissie oppert. Sommige daarvan verwijzen, zoals Google aangeeft, naar de mededingingsbevorderende gevolgen van de ontwikkeling en het onderhoud van het Android-platform. Andere verwijzen, zoals de Commissie opmerkt, naar de mededingingsbeperkende gevolgen van de pre-installatie.
596
Uit het voorgaande volgt dat Google, anders dan zij stelt, niet aantoont dat de Commissie onvoldoende rekening heeft gehouden met alle omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de litigieuze gedraging. Deze grief moet dus worden afgewezen.
3.
Tweede onderdeel: objectieve rechtvaardigingen
a)
Argumenten van partijen
597
Google stelt dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s objectief gerechtvaardigd zijn omdat zij ervoor zorgen dat haar apps die inkomsten genereren, te weten Google Search en Chrome, niet worden uitgesloten van pre-installatie en van de bijbehorende promotiekansen, zodat Google het Android-platform gratis kan aanbieden. Die voorwaarden zijn legitiem, bevorderen de mededinging en hebben bijgedragen tot een gevarieerd aanbod mobiele apparaten die algemeen worden gebruikt, tot minder hinderpalen voor markttoegang en tot het creëren van kansen voor concurrenten. De suggestie in het bestreden besluit om de licentierechten voor de Play Store in rekening te brengen aan OEM’s, met verschillende bedragen voor apparaten in het lage segment en apparaten in het hoge segment, doet afbreuk aan de mededingingsbevorderende gevolgen van het Android-platform dat gratis door Google wordt aangeboden. Google betwist tevens dat zij een vergoeding kan krijgen op basis van mobiele data. Bovendien is de niet-monetaire transactie op grond van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s doeltreffender en leidt zij tot een hogere productie dan een systeem waarbij OEM’s voor de onderdelen van het Android-platform moeten betalen.
598
De Commissie stelt dat de voorwaarden op grond waarvan Google Search en Chrome vooraf op vrijwel alle in de EER verkochte Google Android-apparaten worden geïnstalleerd, niet objectief gerechtvaardigd zijn. Google verdient haar investeringen immers reeds terug dankzij de verkoop van de door haar verzamelde gegevens van gebruikers en dankzij de inkomsten die zij met de Play Store en met andere apps en diensten, waaronder Google Search, genereert. Bovendien zal een groot aantal Google Android-gebruikers Google Search ook zonder die vereisten blijven gebruiken. Google bewijst evenmin dat pre-installatie noodzakelijk is om te voorkomen dat zij wordt uitgesloten van de exclusieve pre-installatie op Google Android-apparaten, of om te voorkomen dat zij wordt genoodzaakt om de kosten voor de Play Store in rekening te brengen aan OEM’s.
b)
Beoordeling door het Gerecht
599
Er zij aan herinnerd dat een onderneming met een machtspositie waarvan is vastgesteld dat haar gedrag mededingingsverstorende effecten heeft gesorteerd, rechtvaardigingen kan aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 102 VWEU vallen (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
600
Een dergelijke onderneming kan meer in het bijzonder aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is kan worden gecompenseerd of zelfs geneutraliseerd door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de gebruiker ten goede komen (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
601
Wat de eerste hypothese betreft, is geoordeeld dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de omstandigheden die een schending van artikel 102 VWEU opleveren, zich voordoen, weliswaar op de Commissie rust, maar dat de betrokken onderneming met een machtspositie en niet de Commissie de taak heeft om in voorkomend geval en voor het einde van de administratieve procedure een eventuele objectieve rechtvaardiging aan te voeren en daarvoor argumenten en bewijsmiddelen naar voren te brengen. Vervolgens staat het aan de Commissie, indien zij voornemens is om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, om aan te tonen dat de argumenten en bewijsmiddelen waarop die onderneming zich beroept, niet kunnen slagen zodat de aangevoerde rechtvaardiging niet kan worden aanvaard (zie in die zin arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punten 688 en 1144).
602
Wat de tweede hypothese betreft, staat het aan de onderneming met een machtspositie om aan te tonen dat de efficiencywinsten van het in beschouwing genomen gedrag de uitsluiting die daarvan het gevolg is neutraliseren, dat deze efficiencywinsten met dit gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en dat het een werkzame mededinging niet uitschakelt door alle of de meeste bestaande bronnen van actuele of potentiële concurrentie uit te schakelen (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 42).
603
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit onder het kopje „Objectieve rechtvaardigingen en efficiencywinsten” de verschillende argumenten heeft onderzocht die Google dienaangaande tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd (overwegingen 993‑1008).
604
Google voert in haar stukken ter rechtvaardiging van haar gedrag in wezen twee reeksen argumenten aan, die grotendeels overeenkomen met de argumenten die zij tijdens de administratieve procedure heeft aangevoerd en die in het bestreden besluit zijn onderzocht en zijn afgewezen.
605
In de eerste plaats heeft Google ten overstaan van de Commissie gesteld dat haar praktijken legitiem waren omdat zij haar in staat stelden om haar investeringen in Android en in haar apps die geen inkomsten genereerden terug te verdienen (overweging 993, punt 1, van het bestreden besluit).
606
Met dat betoog, dat in dit beroep opnieuw wordt aangevoerd, stelt Google dat zij grote bedragen investeert in de ontwikkeling en het onderhoud van het Android-platform, dat ook het Android OS, de Play Store en het GMS-pakket omvat, en dat dit platform bovendien gratis is. De pre-installatievoorwaarden in de MADA’s zijn dan ook gerechtvaardigd omdat zij Google dankzij de inkomsten uit de Google Search-app en de Chrome-app in staat stellen om haar investeringen terug te verdienen, zonder dat concurrenten en gebruikers de mogelijkheid wordt ontnomen om andere opties te pre-installeren.
607
De Commissie heeft ter weerlegging van dat betoog aangevoerd dat Google niet heeft aangetoond dat de litigieuze koppelverkopen noodzakelijk waren om haar investeringen in Android en in haar apps die geen inkomsten genereerden, terug te verdienen (zie de overwegingen 995‑998 van het bestreden besluit).
608
Hoe dan ook blijkt uit de hoogte van het bedrag dat Google in de ontwikkeling en in het onderhoud van Android investeert, of het nu gaat om het bedrag dat door de Commissie of door Google wordt aangevoerd, dat Google altijd over aanzienlijke inkomstenbronnen heeft kunnen beschikken voor de financiering van de investeringen die zij heeft verricht in het kader van haar strategie om haar marktaandeel op het gebied van algemene zoekdiensten bij de transitie naar mobiel internet te behouden.
609
Behalve de inkomsten uit de Play Store (overweging 996 en voetnoot 1074 van het bestreden besluit), die thans op zich volstaan om Googles investeringen in de ontwikkeling en in het onderhoud van het Android-platform in het desbetreffende jaar terug te verdienen (zie in dat verband de gegevens die Google voor het Gerecht heeft overgelegd), beschikte Google nog over andere inkomstenbronnen.
610
Zoals de Commissie in het bestreden besluit opmerkt, kon Google namelijk altijd profiteren van het nuttige gebruik van de gegevens van gebruikers die zij op Google Android-apparaten verzamelde, zoals locatiegegevens en gegevens die verband hielden met het gebruik van de Google Play Services. Gelet op het grote marktaandeel van Google op pc’s, kon zij tevens profiteren van de aanzienlijke inkomsten uit advertenties bij zoekopdrachten (overwegingen 997 en 998 van het bestreden besluit).
611
De kritiek die Google met betrekking tot die mogelijkheden uit, blijft algemeen en vaag.
612
Bijgevolg heeft de Commissie terecht vastgesteld dat Google, gelet op de waarde van de gegevens van gebruikers en de hoogte van de inkomsten uit advertenties bij zoekopdrachten op pc’s, niet genoodzaakt was om al haar uitgaven voor de ontwikkeling en het onderhoud van het Android-platform te dekken met de inkomsten die zij met het Android-platform genereerde.
613
De Commissie heeft in het bestreden besluit tevens terecht opgemerkt dat Google niet heeft bewezen dat zij er geen belang bij had om Android te ontwikkelen om de risico’s tegen te gaan die de transitie naar slimme mobiele apparaten meebracht voor haar bedrijfsmodel, dat op advertenties bij zoekopdrachten berust (overweging 999 van het bestreden besluit). Tegen deze achtergrond kan, mede gelet op de inkomsten uit de Play Store, worden vastgesteld dat Google ook in de ontwikkeling en in het onderhoud van het Android-platform zou hebben geïnvesteerd wanneer zij niet de zekerheid had gehad dat die uitgaven zouden worden terugverdiend met de inkomsten uit dat platform.
614
Uit het voorgaande volgt dat Google niet heeft aangetoond dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s haar via de gegarandeerde pre-installatie van de Google Search-app en Chrome op Google Android-apparaten in staat hebben gesteld om haar investeringen in de ontwikkeling en in het onderhoud van het Android-platform terug te verdienen, en daarom objectief gerechtvaardigd zijn.
615
In de tweede plaats stelt Google dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s haar in staat hebben gesteld om de Play Store gratis aan te bieden, omdat de waarde die de Play Store voor OEM’s en gebruikers had overeenkwam met de waarde die de promotie van haar algemene zoekdienst door die OEM’s voor haar had. De suggestie van de Commissie om een vergoeding voor de licentierechten van de Play Store te vragen, vormt volgens Google een bedreiging voor dat model en voor de mededingingsbevorderende gevolgen ervan (zie overweging 993, punt 3, van het bestreden besluit).
616
Ook op dit punt voldoet Google echter niet aan de bewijslast die op haar rust om objectieve rechtvaardigingen aan te tonen.
617
Dat Google de voorkeur geeft aan gratis licenties, staat er niet aan in de weg dat zij de andere oplossingen die de Commissie aanvoert kan gebruiken om de inkomsten te generen die zij nu genereert met de pre-installatie van de Google Search-app en Chrome op Google Android-apparaten, zoals de betaling van een vergoeding voor de Play Store-licentie, die te verenigen is met een verschil in behandeling tussen producten uit het lage en het hoge segment.
618
Uit het voorgaande volgt dat Google niet kan bewijzen dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s objectief gerechtvaardigd zijn in die zin dat zij waarborgen dat Google de Play Store-licenties gratis kan aanbieden.
619
Bijgevolg moet zowel het tweede onderdeel, volgens hetwelk de pre-installatie objectief gerechtvaardigd is, als het tweede middel in zijn geheel, volgens hetwelk het oneerlijke karakter van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s onjuist is beoordeeld, worden afgewezen.
D. Derde middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de voorwaarde inzake exclusieve pre-installatie in de portfoliogebaseerde RSA’s
620
Met het derde middel van haar beroep stelt Google dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat sommige bepalingen in de portfoliogebaseerde RSA’s een oneerlijk karakter hebben.
1.
Context
a)
Bestreden besluit
621
Volgens het bestreden besluit heeft Google sommige OEM’s en MNO’s betalingen toegekend op voorwaarde dat zij op bepaalde mobiele apparaten die deel uitmaken van een vooraf vastgestelde portfolio geen algemene zoekdiensten van concurrenten vooraf installeren of onmiddellijk na de aanschaf van die apparaten beschikbaar stellen (overwegingen 198 en 1195 van het bestreden besluit).
622
Bovendien blijkt uit het bestreden besluit dat de bestrafte portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren tussen 1 januari 2011, de datum waarop de Commissie heeft vastgesteld dat Google op alle nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER een machtspositie innam, en 31 maart 2014, de einddatum van een portfoliogebaseerde RSA met een OEM die door de Commissie is aangehaald (overweging 1333 van het bestreden besluit).
1) Aard van de portfoliogebaseerde RSA’s
623
De Commissie stelt dat de portfoliogebaseerde RSA’s exclusiviteitsbetalingen bevatten. Zij herinnert eraan dat de betrokken OEM of MNO die vooraf een algemene zoekdienst van een concurrent installeerde op een apparaat dat deel uitmaakte van een vooraf vastgestelde en overeengekomen portfolio, op grond van die RSA’s voor die gehele portfolio afstand moest doen van inkomstendeling.
624
De Commissie benadrukt dat de portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren op een groot segment mobiele apparaten die door de betrokken OEM’s en MNO’s werden verkocht. Interne documenten van Google bevestigen dat de portfoliogebaseerde RSA’s moesten waarborgen dat Google tegemoetkwam aan alle behoeften van die OEM’s en MNO’s op het gebied van algemene zoekdiensten op de apparaten die deel uitmaakten van die portfolio’s. Uit die documenten blijkt tevens dat Google zich ervan bewust was dat die praktijk tot problemen op het gebied van de mededinging kon leiden (overwegingen 1195‑1205 van het bestreden besluit).
2) Mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen van de portfoliogebaseerde RSA’s
625
De Commissie stelt in de overwegingen 1206 en 1207 van het bestreden besluit dat het vermoeden dat de door Google verrichte exclusiviteitsbetalingen als misbruik konden worden aangemerkt, in casu wordt bevestigd door de analyse van de mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen van die betalingen, met name gelet op het percentage van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dat door de betwiste praktijk werd gedekt.
626
Om te beginnen hebben de portfoliogebaseerde RSA’s ertoe geleid dat er voor de betrokken OEM’s en MNO’s minder prikkels waren om vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren. Ten eerste zou het voor die OEM’s en MNO’s zonder de portfoliogebaseerde RSA’s commercieel interessant zijn geweest om die diensten in ieder geval op een gedeelte van hun Google Android-apparaten vooraf te installeren. Ten tweede hadden die OEM’s en MNO’s met de algemene zoekdiensten van concurrenten niet hetzelfde inkomstenniveau kunnen genereren als met de dienst van Google. Ten derde zijn de portfoliogebaseerde RSA’s een van de redenen waarom OEM’s en MNO’s aarzelden om algemene zoekdiensten van concurrenten op hun Google Android-apparaten te installeren (overwegingen 1208‑1281 van het bestreden besluit).
627
Voorts stelt de Commissie dat de portfoliogebaseerde RSA’s het voor concurrenten van Google moeilijker hebben gemaakt om toegang te krijgen tot de nationale markten voor algemene zoekdiensten. Ten eerste hebben die betalingen OEM’s en MNO’s ontmoedigd om vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten te installeren. Ten tweede waren de portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing op een aanzienlijk percentage van de relevante markten. Ten derde waren de diensten van concurrenten niet in staat om het concurrentievoordeel dat Google dankzij de litigieuze praktijk genoot te compenseren via alternatieve distributiekanalen, bijvoorbeeld via downloads (overwegingen 1282‑1312 van het bestreden besluit).
628
Tot slot merkt de Commissie op dat de portfoliogebaseerde RSA’s innovatie hebben ontmoedigd, omdat zij eraan in de weg stonden dat Google Android-apparaten werden gelanceerd waarop vooraf andere algemene zoekdiensten dan Google Search waren geïnstalleerd. Zonder die praktijk hadden gebruikers een ruimere keuze gehad. Bovendien heeft die praktijk er, ten eerste, toe geleid dat er voor concurrenten minder prikkels waren om innoverende functies te ontwikkelen, omdat zij niet konden profiteren van extra zoekopdrachten en van de inkomsten en gegevens die zij nodig hadden om hun diensten te verbeteren en, ten tweede, dat er voor Google minder prikkels waren om te innoveren, omdat zij niet langer concurrentiedruk op basis van verdienste ondervond. Daarenboven viel die praktijk weliswaar samen met een periode waarin de algemene zoekdienst van Google is verbeterd, maar bewijst Google niet dat die praktijk de prikkels voor algemene zoekdiensten van concurrenten of hun vermogen om hun diensten te verbeteren niet heeft verminderd. Google had dus haar diensten nog meer kunnen verbeteren (overwegingen 1313‑1322 van het bestreden besluit).
629
Bovendien blijkt uit overweging 1259 van het bestreden besluit dat de Commissie in casu heeft onderzocht of de betrokken praktijk uitsluitingsgevolgen kon hebben voor ondernemingen die als even efficiënt werden beschouwd als de onderneming met een machtspositie. Op een vraag dienaangaande ter terechtzitting heeft de Commissie bevestigd dat zij bij haar beoordeling wel degelijk rekening heeft gehouden met de kenmerken van een dergelijke hypothetische concurrent.
3) Bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden
630
De Commissie verwerpt de objectieve rechtvaardigingsgronden die Google heeft aangevoerd. Ten eerste waren de portfoliogebaseerde RSA’s niet noodzakelijk om in een aanvangsfase de OEM’s en de MNO’s ervan te overtuigen dat zij Google Android-apparaten moesten verkopen, aangezien die apparaten in januari 2011 reeds meer dan 40 % van de wereldwijde verkoop van slimme mobiele apparaten vertegenwoordigden en de portfoliogebaseerde RSA’s niet bedoeld waren om Google Android-apparaten te verkopen maar om ervoor te zorgen dat de „algemene zoekdienst van Google exclusief werd geïnstalleerd” op die Google Android-apparaten. Ten tweede bewijst Google niet dat de portfoliogebaseerde RSA’s noodzakelijk waren om haar investeringen in Android terug te verdienen. Ook zonder portfoliogebaseerde RSA’s zou Google in staat zijn geweest om aanzienlijke inkomsten uit Android te genereren. Ten derde heeft Google niet aangetoond dat de portfoliogebaseerde RSA’s noodzakelijk waren om ervoor te zorgen dat Google Android-apparaten met Apple konden concurreren (overwegingen 1323‑1332 van het bestreden besluit).
b)
Onderscheid tussen portfoliogebaseerde RSA’s en apparaatgebaseerde RSA’s
631
Zoals in het bestreden besluit is opgemerkt, was de exclusieve pre-installatie van Google Search op alle apparaten die vooraf in een portfolio waren vastgesteld een noodzakelijke voorwaarde om te kunnen delen in de inkomsten uit advertenties. Anders gezegd moesten de OEM’s en MNO’s voor alle betrokken apparaten aan de voorwaarden in de portfoliogebaseerde RSA’s voldoen om in de advertentie-inkomsten van Google te kunnen delen.
632
Zoals de Commissie in overweging 197 van het bestreden besluit benadrukt, heeft Google de portfoliogebaseerde RSA’s vanaf maart 2013 evenwel geleidelijk aan vervangen door apparaatgebaseerde RSA’s. Op grond van een apparaatgebaseerde RSA is de mogelijkheid voor OEM’s en MNO’s om in de inkomsten van Google te delen afhankelijk van het aantal verkochte apparaten waarop overeenkomstig de aangegane verplichting vooraf geen algemene zoekdiensten van concurrenten zijn geïnstalleerd. Op grond van een apparaatgebaseerde RSA kunnen OEM’s en MNO’s dus voor eenzelfde type apparaat zowel apparaten aanbieden waarop de algemene zoekdienst van Google exclusief is geïnstalleerd als apparaten waarop tevens algemene zoekdiensten van concurrenten zijn geïnstalleerd.
633
Derhalve heeft de Commissie in het bestreden besluit, anders dan in de mededeling van punten van bezwaar, niet aangevoerd dat de apparaatgebaseerde RSA’s, die ruim vijf jaar vóór de vaststelling van het bestreden besluit geleidelijk aan zijn uitgevoerd, als zodanig als misbruik konden worden aangemerkt. De apparaatgebaseerde RSA’s maken evenwel nog steeds deel uit van de feitelijke context waarin de Commissie onderzoek heeft gedaan naar de uitsluitingseffecten van de praktijken die Google in het bestreden besluit worden verweten (zie de punten 448‑452 hierboven).
c)
Inkomstendeling op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s
634
Op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s deelt Google een gedeelte van haar advertentie-inkomsten in ruil voor de exclusieve pre-installatie van Google Search op mobiele apparaten die deel uitmaken van een vooraf vastgestelde portfolio.
635
De Commissie benadrukt in overweging 1240 van het bestreden besluit dat de RSA’s niet van toepassing zijn op de inkomsten uit zoekopdrachten op mobiele apparaten die via de homepage van Google worden verricht, wat uitdrukkelijk door Google is bevestigd in antwoord op een vraag die het Gerecht dienaangaande ter terechtzitting heeft gesteld.
636
Met andere woorden, de portfoliogebaseerde RSA’s zijn van toepassing op de advertentie-inkomsten uit zoekopdrachten die worden verricht via Google Search, via Chrome en via de URL-balk van andere mobiele internetbrowsers waarin de zoekmachine van Google als de standaardzoekmachine is ingesteld. Die vaststelling vindt steun in de gezamenlijke lezing van de overwegingen 1234 en 1240 van het bestreden besluit.
d)
Bewijs van het oneerlijke karakter van de exclusiviteitsbetalingen
637
Volgens het bestreden besluit moesten de portfoliogebaseerde RSA’s ervoor zorgen dat Google exclusief vooraf werd geïnstalleerd op mobiele apparaten met zoekapps. Die praktijk heeft in wezen dezelfde gevolgen als die van de zogenoemde „getrouwheidskortingen” die centraal stonden in de zaak die tot het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), heeft geleid. In casu betaalde Google OEM’s en MNO’s een vergoeding om de exclusieve pre-installatie van Google Search te garanderen.
638
In die context moet voorafgaand aan de beoordeling van de gegrondheid van de argumenten die Google ter ondersteuning van het derde middel aanvoert, worden herinnerd aan de beginselen die in het licht van artikel 102 VWEU van toepassing zijn op de beoordeling van zogenoemde „exclusiviteitsbetalingen”.
639
In een situatie zoals de onderhavige, waarin de betrokken onderneming tijdens een procedure krachtens artikel 102 VWEU die tot haar veroordeling voor misbruik van machtspositie kan leiden, stelt dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en met name niet de verweten uitsluitingseffecten kon hebben, staat het volgens de rechtspraak aan de Commissie om de verschillende omstandigheden te onderzoeken op basis waarvan kan worden aangetoond dat de mededinging door de betwiste praktijk wordt beperkt, teneinde te bewijzen dat die onderneming schuldig is (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 137 en 138).
640
In een dergelijke situatie is de Commissie niet alleen gehouden om de omvang van de machtspositie van de onderneming op de relevante markt en de marktdekking van de betwiste praktijk alsook de duur, de hoogte, de voorwaarden en de modaliteiten van de betrokken tariefpraktijken te onderzoeken, maar is zij ook verplicht na te gaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten. Evenzo kunnen de positieve en negatieve gevolgen van de betwiste praktijk voor de mededinging pas tegen elkaar worden afgewogen na een analyse van de aan de betrokken praktijk inherente mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 139 en 140).
641
De aan een praktijk inherente mogelijkheid om minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten kan worden onderzocht aan de hand van het zogenaamde criterium van de even efficiënte concurrent (As Efficient Competitor Test; hierna: „AEC-test”).
642
De AEC-test heeft betrekking op een hypothetische concurrent die even efficiënt is, waarbij ervan uit wordt gegaan dat die concurrent dezelfde prijzen voor zijn cliënten hanteert en dezelfde kosten maakt als de onderneming met een machtspositie (zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 40‑44). Om als „even efficiënt” als de onderneming met een machtspositie te kunnen worden beschouwd, moet die hypothetische concurrent bovendien niet alleen qua prijs, maar ook op het gebied van het aanbod, de kwaliteit en innovatie interessant zijn voor de cliënten van de dominante onderneming (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 22).
643
De AEC-test, die wordt genoemd in de richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van [artikel 102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7; hierna: „richtsnoeren betreffende onrechtmatige uitsluiting”) is bedoeld om een onderscheid te maken tussen onrechtmatige en rechtmatige gedragingen van ondernemingen met een machtspositie. De AEC-test is dus een mogelijke methode om de uitsluitingseffecten die verband houden met een bepaalde zaak en de verweten uitsluitingseffecten te analyseren. Deze test is evenwel slechts een van de methoden waarmee op basis van kwalitatieve en kwantitatieve bewijselementen kan worden vastgesteld of er sprake is van een mededingingsverstorende uitsluiting in de zin van artikel 102 VWEU.
644
Wanneer, zoals in casu, voor de AEC-test wordt gekozen, moet deze evenwel grondig worden uitgevoerd. Om vast te stellen of een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is het risico loopt dat hij door de betwiste gedraging van de markt wordt uitgesloten, moet de Commissie de economische gegevens onderzoeken die betrekking hebben op de kosten en op de verkoopprijzen, en moet zij met name nagaan of de onderneming met een machtspositie prijzen onder de kostprijs hanteert. Die methode vereist evenwel dat voldoende betrouwbare gegevens beschikbaar zijn. Wanneer dit het geval is, moet de Commissie de kosteninformatie van de onderneming zelf gebruiken. De Commissie beschikt over onderzoeksbevoegdheden om de benodigde gegevens te verkrijgen. Bovendien kan de Commissie bij het ontbreken van betrouwbare gegevens over die kosten besluiten om de kosten van concurrenten of andere vergelijkbare betrouwbare gegevens te gebruiken.
645
Wat de exclusiviteitsbetalingen betreft, moet met de AEC-test worden beoordeeld of een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is als de onderneming met een machtspositie in staat zou zijn geweest om ten minste dezelfde betalingen te verrichten. In casu blijkt uit het bestreden besluit dat de Commissie de AEC-test heeft uitgevoerd om te beoordelen of het voor een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt was als Google strategisch of economisch gezien interessant kon zijn om het betwistbare aandeel in de algemene zoekopdrachten te verkrijgen die onder de portfoliogebaseerde RSA’s vielen.
646
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de analyse die de Commissie in het bestreden besluit heeft uitgevoerd om na te gaan of de portfoliogebaseerde RSA’s de mededinging beperkten, met name gebaseerd is op twee reeksen vaststellingen, te weten de marktdekking van die praktijk en de resultaten van de door haar uitgevoerde AEC-test.
647
In het licht van deze inleidende overwegingen moet worden nagegaan of de argumenten die Google ter ondersteuning van het derde middel heeft aangevoerd, gegrond zijn.
648
Het derde middel van het beroep omvat drie onderdelen. Met het eerste onderdeel verwijt Google de Commissie dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat de portfoliogebaseerde RSA’s een exclusiviteitsvoorwaarde bevatten. Met het tweede onderdeel, dat zij ter terechtzitting heeft uiteengezet, stelt Google dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien de Commissie niet heeft aangetoond in welke mate een praktijk met een beperkte dekking op de relevante markt de mededinging beperkt. Met het derde onderdeel stelt Google dat de Commissie het mededingingsbeperkende karakter van de RSA’s niet rechtens genoegzaam heeft bewezen.
2.
Eerste onderdeel: aard van de portfoliogebaseerde RSA’s
a)
Argumenten van partijen
649
Google stelt dat de Commissie de portfoliogebaseerde RSA’s niet als exclusiviteitsovereenkomsten kon aanmerken. Van exclusiviteit kan in abstracto enkel sprake zijn indien aan alle behoeften van een cliënt wordt voldaan. De portfoliogebaseerde RSA’s zijn evenwel ten eerste niet bedoeld om tegemoet te komen aan de behoeften van OEM’s en MNO’s aan algemene zoekdiensten op andere mobiele apparaten dan Android-apparaten en op computers. Ten tweede hebben de portfoliogebaseerde RSA’s slechts betrekking op een van de toegangspunten tot algemene zoekdiensten. Zij verplichten OEM’s en MNO’s duidelijk om toegangspunten te behouden voor algemene zoekdiensten van concurrenten. Ten derde beperken sommige portfoliogebaseerde RSA’s zich tot een bepaald grondgebied.
650
De Commissie merkt op dat de portfoliogebaseerde RSA’s het „topstuk” vormen van de verschillende praktijken die in het bestreden besluit zijn bestraft en die nauw met elkaar zijn vervlochten. Volgens de Commissie moesten OEM’s immers eerst een AFA en een MADA sluiten en vervolgens een portfoliogebaseerde RSA, die de beperkende gevolgen van de AFA’s en de MADA’s versterkte, om te kunnen delen in de inkomsten uit zoekopdrachten die via de algemene zoekdienst van Google werden verricht op apparaten met een door Google goedgekeurde versie van Android. Bovendien zijn de drie redenen die Google heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat de portfoliogebaseerde RSA’s geen exclusiviteitsovereenkomsten zijn geenszins overtuigend, omdat zij stuk voor stuk gebaseerd zijn op het belang van de dekking van RSA’s en niet op het exclusieve karakter ervan.
b)
Beoordeling door het Gerecht
651
In de eerste plaats stelt Google terecht dat er sprake is van exclusiviteit wanneer een onderneming alle behoeften van een cliënt of een aanzienlijk deel daarvan dekt. Voor een onderneming met een machtspositie op de markt kan het feit dat zij afnemers via een verplichting of toezegging ertoe verbindt om zich voor al hun behoeften dan wel voor een aanzienlijk deel daarvan uitsluitend bij haar te bevoorraden, namelijk misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormen, waarbij het niet uitmaakt of die verplichting zonder meer dan wel in ruil voor het toekennen van een korting wordt opgelegd. Dit geldt ook wanneer die onderneming, zonder de afnemers in formele zin een verplichting op te leggen, hetzij krachtens afspraken, hetzij eenzijdig, een stelsel van getrouwheidskortingen toepast, dat wil zeggen een systeem van kortingen, gebonden aan de voorwaarde dat de afnemer zich, ongeacht hoeveel hij aankoopt, voor zijn behoeften goeddeels of uitsluitend bevoorraadt bij de onderneming die een machtspositie inneemt (arresten van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, EU:C:1979:36, punt 89, en 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 137).
652
Ter beoordeling van Googles argument dat de Commissie de portfoliogebaseerde RSA’s ten onrechte als exclusiviteitsovereenkomsten heeft aangemerkt, moet dus worden nagegaan of de cliënten van Google, te weten de OEM’s en MNO’s, op grond van die overeenkomsten voor al hun behoeften dan wel voor een aanzienlijk deel daarvan tevens de diensten of producten van concurrenten van de onderneming met een machtspositie konden afnemen.
653
Onverminderd het onderzoek van de dekking van de nationale markten voor algemene zoekdiensten, dat het voorwerp vormt van het derde onderdeel van dit middel, moet in casu worden vastgesteld dat Google niet betwist dat de portfoliogebaseerde RSA’s OEM’s en MNO’s een financieel voordeel toekenden op voorwaarde dat zij op de mobiele apparaten die deel uitmaakten van een vooraf vastgestelde portfolio geen andere algemene zoekdienst dan Google Search vooraf installeerden. Evenzo staat vast dat de portfoliogebaseerde RSA’s voor de betrokken OEM’s en MNO’s, die slimme mobiele apparaten met een algemene zoekdienst wilden verkopen, een prikkel vormden om zich bij Google te bevoorraden en concurrenten van Google van een aanzienlijk deel van die apparaten uit te sluiten (zie de overwegingen 1197 en 1199 van het bestreden besluit).
654
In de tweede plaats stelt Google dat de portfoliogebaseerde RSA’s de toegang tot algemene zoekdiensten van concurrenten niet uitsloten, aangezien die diensten ondanks de exclusieve pre-installatie van Google Search toegankelijk bleven. Dit geldt voor het downloaden van de apps van concurrenten en voor de rechtstreekse toegang via andere mobiele internetbrowsers dan Chrome.
655
Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak over exclusiviteitsovereenkomsten die hierboven in herinnering is gebracht dat het begrip „exclusiviteit” moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of cliënten van de onderneming met een machtspositie de mogelijkheid hebben om identieke diensten af te nemen van concurrenten van die onderneming. Exclusiviteit moet dus niet worden beoordeeld aan de hand van het gedrag van de gebruikers, maar aan de hand van het gedrag van de cliënten van de onderneming met een machtspositie. Googles argument dat gebruikers uit zichzelf de algemene zoekdiensten van concurrenten van Google Search kunnen gebruiken door andere apps of andere browsers dan Chrome te downloaden, doet dus niet ter zake en moet derhalve worden afgewezen.
656
In de derde plaats benadrukt Google dat het geografische toepassingsgebied van sommige portfoliogebaseerde RSA’s tot bepaalde lidstaten beperkt was. Zoals de Commissie terecht onderstreept, betwist Google evenwel niet dat de betrokken markten alle afzonderlijke nationale markten voor algemene zoekdiensten omvatten. Dat sommige portfoliogebaseerde RSA’s slechts van toepassing zijn op een beperkt aantal lidstaten betekent nog niet dat geen sprake is van exclusiviteit op de betrokken nationale markten.
657
Derhalve kan Google niet stellen dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt met haar vaststelling dat de betrokken betalingen exclusiviteitsbetalingen waren.
3.
Tweede onderdeel: ontoereikende motivering
658
Google heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het bestreden besluit ontoereikend gemotiveerd is. De Commissie bewijst immers geenszins in hoeverre een praktijk die volgens Google slechts een beperkt deel van de relevante markt dekt, de mededinging kan beperken.
659
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de door artikel 296 VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest van 27 juni 2012, Microsoft/CommissieT‑167/08, EU:T:2012:323, punt 99).
660
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat de redenen waarom de Commissie de portfoliogebaseerde RSA’s als misbruik heeft aangemerkt, worden uiteengezet in de overwegingen 1188 tot en met 1336 van het bestreden besluit, die betrekking hebben op het onderzoek van het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s. In het kader van die motivering heeft de Commissie in de overwegingen 1286 tot en met 1304 beoordeeld in welke mate de nationale markten voor algemene zoekdiensten door de betwiste praktijk werden gedekt.
661
Gelet op die motivering en op het betoog dat Google dienaangaande in het derde onderdeel van dit middel heeft aangevoerd, overweegt het Gerecht, ten eerste, dat Google de analyse die de Commissie op dat punt heeft uitgevoerd, kon betwisten en, ten tweede, dat het in staat is om de gegrondheid ervan te beoordelen.
662
Googles grief inzake ontoereikende motivering is dus ongegrond en moet derhalve worden afgewezen.
4.
Derde onderdeel: vaststelling van een beperking van de mededinging
663
Google stelt dat het bestreden besluit bij de beoordeling van de voorwaarde inzake exclusieve pre-installatie in de portfoliogebaseerde RSA’s onvoldoende rekening heeft gehouden met alle relevante omstandigheden om de uitsluitingseffecten ervan te kunnen vaststellen. De Commissie betwist dit.
664
Ten eerste houdt het bestreden besluit geen rekening met het kleine marktaandeel dat door de betwiste praktijk wordt gedekt, noch met de verwaarloosbare impact ervan. Ten tweede is het vermogen van de portfoliogebaseerde RSA’s om hypothetische, minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten, en met name de mogelijkheid voor die concurrenten om die RSA’s te compenseren, in het bestreden besluit onjuist beoordeeld. Ten derde gaat het bestreden besluit voorbij aan de voorwaarden voor de toekenning van de betrokken betalingen, volgens welke de gebruikers hun toegang tot de concurrenten behielden. Ten vierde heeft de Commissie geen geldige contrafeitelijke test uitgevoerd.
a)
Dekking en impact van de portfoliogebaseerde RSA’s
1) Bestreden besluit
665
De Commissie heeft in het bestreden besluit vastgesteld dat de portfoliogebaseerde RSA’s een „aanzienlijk deel” van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dekten (overweging 1286 van het bestreden besluit).
666
Ter ondersteuning van die vaststelling benadrukt de Commissie in de eerste plaats dat de portfoliogebaseerde RSA’s zijn gesloten met de belangrijkste OEM’s die Google Android-smartphones verkopen en met de belangrijkste MNO’s die op de Europese markt actief zijn. Volgens de Commissie verkochten de betrokken OEM’s in de periode 2011‑2012 bijna [80‑90] % van de Google Android-smartphones op de Europese markt. Mede gelet op het feit dat 56 % van alle in 2011‑2012 verkochte smartphones Google Android-smartphones waren, concludeert de Commissie dat de portfoliogebaseerde RSA’s in die periode van toepassing waren op [40‑50] % van alle in Europa verkochte smartphones. De Commissie verduidelijkt in dat verband dat zij niet alle smartphones in aanmerking heeft genomen die MNO’s op grond van hun portfoliogebaseerde RSA’s verkochten, welke RSA’s, wat de twee onderzochte MNO’s betreft, slechts een zeer klein deel van de voornoemde verkopen vertegenwoordigden (overwegingen 1287‑1289 en voetnoot 1376 van het bestreden besluit).
667
In de tweede plaats merkt de Commissie op dat het percentage zoekopdrachten via Google Search op alle mobiele apparaten tussen 2012 en 2014 aanzienlijk is gestegen en in 2014 bijna [30‑40] % van de zoekopdrachten van Google in de EER vertegenwoordigde (overweging 1290 van het bestreden besluit).
668
In de derde plaats wijst de Commissie erop dat de portfoliogebaseerde RSA’s vanaf 2013 zijn vervangen door apparaatgebaseerde RSA’s, die in 2013 van toepassing waren op bijna [50‑60] % van de Google Android-apparaten en in 2014 op bijna [60‑70] % van deze apparaten. De Commissie merkt ook op dat Google Search op alle iPhones als de standaardzoekdienst was ingesteld in Safari, de browser van Apple. Google Search was dus vooraf geïnstalleerd op of als de standaarddienst ingesteld in de browser van het overgrote deel van de resterende mobiele apparaten en pc’s (overwegingen 1291‑1293 en overweging 1298 van het bestreden besluit).
669
In de vierde plaats bedroeg het percentage zoekopdrachten op Google Android-apparaten in 2013 [10‑20] % en in 2014 [10‑20] % van alle zoekopdrachten van Google in de EER (overweging 1294 van het bestreden besluit; deze gegevens zijn niet beschikbaar voor 2011 en 2012).
670
In de vijfde plaats heeft de Commissie in reactie op een argument van Google dat de „impact” van de portfoliogebaseerde RSA’s minimaal was, zelfs in het licht van bepaalde in de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking genomen gegevens met betrekking tot de mogelijkheid voor algemene zoekdiensten van concurrenten om de hoogte van de betalingen aan de betrokken OEM’s en MNO’s te evenaren (zie de overwegingen 1225‑1271 van het bestreden besluit), opgemerkt dat die „impact” Google weliswaar minimaal leek, maar voor de zoekdiensten van concurrenten belangrijk was, met name omdat de zoekopdrachten die in het kader van die analyse worden genoemd „aanzienlijke inkomsten uit extra zoekopdrachten” voor die diensten opleverden op een cruciaal moment in de ontwikkeling van algemene zoekdiensten, namelijk bij de transitie van algemene zoekdiensten op pc’s naar algemene zoekdiensten op mobiele apparaten (overwegingen 1299‑1302 van het bestreden besluit). Dat de betwiste praktijk een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dekte, kan volgens de Commissie tevens worden opgemaakt uit het feit dat het betrokken type zoekdienst het mogelijk maakte om waardevolle locatiegegevens te verkrijgen die als zodanig de algemene zoekdiensten en de hieruit voortvloeiende advertentie-inkomsten konden verbeteren (overweging 1298 van het bestreden besluit).
2) Argumenten van partijen
671
Google merkt op dat de Commissie in de overwegingen 1286, 1287 en 1295 van het bestreden besluit beweert dat de portfoliogebaseerde RSA’s „een aanzienlijk deel van de relevante nationale markten voor algemene zoekdiensten dekten” omdat die RSA’s van toepassing waren op de „belangrijkste OEM’s” die Google Android-apparaten verkochten en op de „belangrijkste MNO’s die actief waren in de EER”. Die beoordeling houdt volgens haar geen rekening met het niveau van deze dekking. Voor een correcte analyse van de dekking van de portfoliogebaseerde RSA’s moet namelijk rekening worden gehouden met het percentage zoekopdrachten dat aan Google Android-apparaten kan worden toegerekend en met het percentage Google Android-apparaten waarop portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing zijn.
672
Volgens de opmerkingen van Google in punt 262 van het verzoekschrift en in punt 172 van de repliek, waarin zij rekening houdt met de opmerkingen van de Commissie dienaangaande, dekten de portfoliogebaseerde RSA’s in de periode van het gestelde misbruik gemiddeld genomen slechts [0‑5] % van de nationale „markten” voor algemene zoekdiensten. Die „markten” omvatten volgens overweging 353 van het bestreden besluit immers „de zoekopdrachten op pc’s en slimme mobiele apparaten”, en de portfoliogebaseerde RSA’s, die slechts op enkele smartphones van toepassing waren, vertegenwoordigden slechts een klein deel van de zoekopdrachten in de betrokken periode. Voorts heeft een groot aantal OEM’s en MNO’s nooit een portfoliogebaseerde RSA getekend. Op basis van een dekkingspercentage van gemiddeld [0‑5] % in de periode 2011‑2014 kan dus niet worden vastgesteld dat die RSA’s de toegang tot de relevante markt „moeilijker of zelfs onmogelijk” hebben gemaakt voor concurrenten. Dat dekkingspercentage is bovendien aanzienlijk lager dan de marktdekking van praktijken die in eerdere zaken als misbruik zijn aangemerkt, waarbij de marktdekking 39, 40 of 85 % was.
673
In antwoord op de kritiek van de Commissie dat de cijfers die Google heeft gebruikt betrekking hebben op verkochte apparaten en niet op gebruikte apparaten, stelt Google dat het bestreden besluit zelf rekening houdt met verkochte apparaten als indicator voor marktdekking. Google voegt hieraan toe dat zelfs indien haar berekeningen rekening zouden houden met gebruikte apparaten, de gevolgen voor de marktdekking miniem zouden blijven omdat elk verkocht apparaat een verwachte levensduur van circa twee jaar heeft.
674
Google merkt subsidiair op dat uit overweging 1226 van het bestreden besluit blijkt dat de zoekdiensten van concurrenten volgens de Commissie hooguit [0‑5] % hadden kunnen vertegenwoordigen van de zoekdiensten op Google Android-apparaten waarop inkomstendeling van toepassing was indien de app van die concurrenten vooraf naast de Google Search-app zou zijn geïnstalleerd. Gelet op de markten die in beschouwing zijn genomen en gelet op de analyse van de Commissie zelf was de jaarlijkse impact van de portfoliogebaseerde RSA’s op het percentage algemene zoekopdrachten in de EER dus zeer gering tijdens de gestelde inbreukperiode.
675
Gelet op de geringe dekking en de verwaarloosbare impact van de betwiste portfoliogebaseerde RSA’s moeten de redenen die zijn aangevoerd voor de vaststelling dat de dekking van de voorwaarde inzake exclusieve pre-installatie „aanzienlijk” was dan ook worden afgewezen.
676
De Commissie stelt in wezen dat de door Google gestelde dekking van de portfoliogebaseerde RSA’s niet afdoet aan de vaststelling in het bestreden besluit dat die dekking om de in dat besluit genoemde redenen aanzienlijk is.
677
In het bijzonder kunnen de jaarlijkse verkopen niet worden gelijkgesteld met het aantal apparaten waarop portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren, zonder dat rekening wordt gehouden met de apparaten die in voorgaande jaren zijn verkocht en die nog in gebruik zijn. Bovendien baseert Google haar impactberekening zonder verdere toelichting op het betwistbare marktaandeel van [0‑5] % en niet op het betwistbare aandeel van 22,5 % dat concurrenten kunnen bereiken in het geval dat hun zoekdienst als de standaarddienst wordt ingesteld in een andere vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowser dan Chrome.
678
Het VDZ stelt dat het dekkingspercentage van de markt niet relevant is, omdat concurrenten maximaal moeten worden beschermd zodra er sprake is van marktmacht. In die context dragen portfoliogebaseerde RSA’s ertoe bij dat de machtspositie van Google wordt versterkt doordat OEM’s worden verhinderd om gebruikers meerdere diensten aan te bieden.
3) Beoordeling door het Gerecht
679
Er zij aan herinnerd dat in een geval zoals het onderhavige, waarin de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure onder overlegging van bewijs betoogt dat de door haar ingevoerde exclusiviteitspraktijk de mededinging niet kon beperken en met name niet de uitsluitingseffecten kon hebben die de Commissie haar verwijt, de Commissie onder meer de marktdekking van de betwiste praktijk moet onderzoeken (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138 en 139).
680
Met een dergelijke analyse kan worden vastgesteld welke gevolgen de betwiste praktijk voor de afscherming van de relevante markt heeft, zodat met name kan worden nagegaan welk deel concurrenten wordt ontnomen als gevolg van de exclusiviteit die door de litigieuze betalingen is toegekend.
681
Uit overweging 1286 van het bestreden besluit blijkt onomstotelijk dat de Commissie heeft vastgesteld dat de portfoliogebaseerde RSA’s die Google met sommige OEM’s en MNO’s heeft gesloten een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten in de EER dekten.
682
Uit het bestreden besluit blijkt tevens dat die verschillende markten alle algemene zoekopdrachten omvatten die op alle typen apparaten worden verricht, ook op andere mobiele apparaten dan Android-apparaten en op pc’s (zie bijvoorbeeld overweging 353 van het bestreden besluit).
683
Zoals Google dienaangaande stelt, blijkt tevens uit de verschillende voorbeelden uit eerdere besluiten van de Commissie dat zij een dekking van de betrokken markten tussen de 39 % en de 85 % als aanzienlijk heeft aangemerkt.
684
In casu is het dekkingspercentage van de betwiste praktijk dat de Commissie als zodanig als aanzienlijk heeft aangemerkt evenwel veel lager dan de percentages die de Commissie in haar eerdere besluiten heeft vastgesteld. Volgens de gegevens die Google dienaangaande heeft verstrekt, bedraagt dat percentage immers minder dan 5 % van de door de Commissie afgebakende markt.
685
Hoewel de Commissie stelt dat het dekkingspercentage dat Google in het verzoekschrift en vervolgens in de repliek aanvoert het aantal gebruikte apparaten onderschat waarop tijdens de betrokken inbreukperiode portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren, kan op basis van de gegevens en de toelichting die Google dienaangaande heeft aangevoerd niettemin worden vastgesteld dat haar berekening aannemelijk is.
686
Dit is des te meer het geval daar de Commissie heeft verzuimd om aan te geven wat haar eigen schatting is van het dekkingspercentage van de portfoliogebaseerde RSA’s op de verschillende markten die zij zelf als relevant heeft aangemerkt voor haar analyse, hoewel uit de rechtspraak in punt 679 hierboven blijkt dat dit haar taak is.
687
De argumenten die de Commissie in het bestreden besluit aanvoert voor haar vaststelling dat de portfoliogebaseerde RSA’s een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten in de EER dekten, hebben namelijk ofwel betrekking op slechts één segment van de verschillende relevante markten, te weten het segment dat overeenkomt met algemene zoekopdrachten op slimme mobiele apparaten, ofwel op gegevens die geen verband houden met de gevolgen van de betwiste praktijk voor die markten.
688
Zo merkt de Commissie ten eerste in de overwegingen 1287 tot en met 1289 van het bestreden besluit op dat de portfoliogebaseerde RSA’s in wezen werden gesloten met belangrijke OEM’s (de Commissie noemt er drie) en MNO’s (de Commissie noemt er vier) in de EER en dat de overeenkomsten met OEM’s in 2011 en 2012 [40‑50] % van alle in Europa verkochte smartphones betroffen. Op basis van die vaststellingen kan evenwel niet worden gesteld dat de portfoliogebaseerde RSA’s een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dekten. Uit die vaststellingen blijkt dat het slechts om één segment van die markten ging, namelijk de zoekopdrachten op mobiele apparaten. Dat aandeel moet des te meer worden gerelativeerd daar uit overweging 1288 van het bestreden besluit blijkt dat het percentage Google Android-smartphones dat door OEM’s werd verkocht en waarop de portfoliogebaseerde RSA’s betrekking hadden, tussen 2011 en 2014 geleidelijk aan is gedaald van [70‑80] % naar [5‑10] %.
689
Uit overweging 1292 van het bestreden besluit blijkt weliswaar dat Google de portfoliogebaseerde RSA’s vanaf 2013 – het jaar waarin het percentage Google Android-smartphones waarop portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren sterk daalde – geleidelijk aan heeft vervangen door apparaatgebaseerde RSA’s, die volgens de Commissie in 2013 en 2014 betrekking hadden op respectievelijk [50‑60] % en [60‑70] % van de verkochte Google Android-smartphones, maar dit neemt niet weg dat bij de vaststelling van het dekkingspercentage van een exclusiviteitspraktijk waarvan wordt gesteld dat zij de mededing beperkt, in beginsel geen rekening kan worden gehouden met praktijken die zelf niet als mededingingsbeperkende praktijken worden beschouwd. Derhalve maakt het voor de beoordeling van het dekkingspercentage van de portfoliogebaseerde RSA’s niet uit dat die overeenkomsten vanaf 2013 geleidelijk aan zijn vervangen door apparaatgebaseerde RSA’s.
690
Ten tweede merkt de Commissie in de overwegingen 1290 en 1297 van het bestreden besluit op dat de algemene zoekopdrachten die via Google Search op alle mobiele apparaten werden verricht tussen 2012 en 2014 gestaag zijn toegenomen en in 2014 [30‑40] % uitmaakten van alle zoekopdrachten van Google in de EER. Die vaststelling bewijst evenwel niet dat het dekkingspercentage van de portfoliogebaseerde RSA’s op de nationale markten voor algemene zoekdiensten aanzienlijk was, maar enkel dat Google Search een belangrijk toegangspunt voor Google was op mobiele apparaten.
691
Ten derde baseert de Commissie haar stelling dat het dekkingspercentage van de portfoliogebaseerde RSA’s op de nationale markten voor algemene zoekdiensten aanzienlijk was, in de overwegingen 1293 en 1298 van het bestreden besluit op de vaststelling dat Google Search als de standaarddienst is ingesteld in Safari, de ingebouwde browser op mobiele apparaten die door Apple worden verkocht. Zoals Google stelt, maakt haar overeenkomst met Apple evenwel geen deel uit van de portfoliogebaseerde RSA’s die in het bestreden besluit worden genoemd.
692
Ten vierde merkt de Commissie in overweging 1294 van het bestreden besluit op dat het percentage zoekopdrachten op mobiele Google Android-apparaten zowel in 2013 als in 2014 overeenkwam met [10‑20] % van alle zoekopdrachten van Google. Die vaststelling biedt evenwel geen steun aan de stelling dat sprake is van een aanzienlijke dekking van de nationale markten voor algemene zoekdiensten, integendeel. Gesteld al dat de portfoliogebaseerde RSA’s in 2013 en 2014 van toepassing waren geweest op alle mobiele Google Android-apparaten – wat niet het geval was – en Google het volledige marktaandeel op de nationale markten voor algemene zoekdiensten in handen had gehad – wat niet het geval was, al had Google bijna het volledige marktaandeel in handen – dan nog had de dekking van de portfoliogebaseerde RSA’s op de nationale markten voor algemene zoekdiensten in 2013 en in 2014 in theorie niet groter kunnen zijn geweest dan [10‑20] % van de nationale markten voor algemene zoekdiensten. De Commissie heeft in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting uitdrukkelijk het resultaat van die puur theoretische berekening erkend.
693
In die omstandigheden kan niet worden gesteld dat het dekkingspercentage van de betwiste praktijk op de relevante markten aanzienlijk was.
694
Het klopt dat de Commissie in reactie op een argument van Google dat de „impact” van de portfoliogebaseerde RSA’s minimaal was – gelet op bepaalde in de mededeling van punten van bezwaar in aanmerking genomen gegevens betreffende de mogelijkheid voor algemene zoekdiensten van concurrenten om de hoogte van de betalingen aan de betrokken OEM’s en MNO’s te evenaren (zie de overwegingen 1225‑1271 van het bestreden besluit) – heeft opgemerkt dat die „impact” weliswaar minimaal leek voor Google, maar voor de zoekdiensten van concurrenten belangrijk was, met name omdat de zoekopdrachten die in het kader van die analyse worden genoemd „aanzienlijke inkomsten uit extra zoekopdrachten” voor die diensten opleverden op een cruciaal moment in de ontwikkeling van algemene zoekdiensten, namelijk bij de transitie van algemene zoekdiensten op pc’s naar algemene zoekdiensten op mobiele apparaten (overwegingen 1299‑1302 van het bestreden besluit). De Commissie stelt tevens in reactie op een ander argument dat de vaststelling dat de betwiste praktijk een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dekte, tevens blijkt uit het feit dat het betrokken type zoekdienst het mogelijk maakte om waardevolle locatiegegevens te verkrijgen die als zodanig de algemene zoekdiensten en de hieruit voortvloeiende advertentie-inkomsten konden verbeteren (overweging 1298 van het bestreden besluit).
695
Gelet op de redenering die in het bestreden besluit is uiteengezet en die hierboven is onderzocht, zijn dergelijke overwegingen evenwel niet toereikend om vast te stellen dat de betwiste praktijk een aanzienlijk deel van de relevante markten dekt.
696
Het zou anders zijn geweest indien de Commissie in plaats daarvan zou hebben aangevoerd dat het segment waarop de betwiste praktijk van toepassing was of zelfs enkel de betrokken OEM’s en MNO’s, ondanks het feit dat het dekkingspercentage van de betwiste praktijk op de relevante markten niet aanzienlijk was, een zodanig strategisch belang hadden dat het aan die praktijk toe te rekenen afschermingseffect de algemene zoekdiensten van concurrenten van Google van de relevante markten kon uitsluiten. Die diensten van concurrenten zouden dan bij hun intrede of bij hun ontwikkeling op die markten onvoldoende mogelijkheden hebben gehad om op basis van verdienste te concurreren, dit op een moment waarop het zowel voor Google als voor haar concurrenten zoals Microsoft van belang was om het hoofd te bieden aan de uitdagingen van de transitie van algemene zoekdiensten op pc’s naar algemene zoekdiensten op mobiele apparaten.
697
De Commissie toont dit niet aan in het bestreden besluit, maar zet dit slechts in grote lijnen en zonder toereikende onderbouwing uiteen in een gedeelte van dat besluit waarin zij om te beginnen stelt dat haar conclusie dat de portfoliogebaseerde RSA’s een aanzienlijk deel van de nationale markten voor algemene zoekdiensten dekken niet in twijfel wordt getrokken door de argumenten die Google dienaangaande aanvoert (zie overweging 1295 van het bestreden besluit).
698
Al met al blijkt uit de analyse van de marktdekking van de portfoliogebaseerde RSA’s dat die dekking in overweging 1286 van het bestreden besluit ten onrechte als „aanzienlijk” is aangemerkt. Deze fout moet dus in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s zelf.
699
Daarnaast moeten de argumenten van Google worden onderzocht waarmee zij betoogt dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de omstandigheden waarin minstens even efficiënte concurrenten het door de portfoliogebaseerde RSA’s toegekende concurrentievoordeel konden compenseren.
b)
Compensatie van het door de portfoliogebaseerde RSA’s toegekende concurrentievoordeel
1) Bestreden besluit
700
De Commissie stelt in het bestreden besluit dat het voor algemene zoekdiensten van concurrenten niet mogelijk was om de advertentie-inkomsten te compenseren die de betrokken OEM’s en MNO’s misliepen in het geval dat een app van een concurrent vooraf naast Google Search werd geïnstalleerd. In de eerste plaats baseert de Commissie zich op de volgende gegevens (overwegingen 1225‑1271 van het bestreden besluit).
701
Om te beginnen konden de algemene zoekdiensten van concurrenten volgens de Commissie hooguit [0‑5] % van de zoekopdrachten op mobiele apparaten bemachtigen in het geval dat hun apps vooraf naast Google Search werden geïnstalleerd. Dat betwistbare aandeel zou volgens de Commissie 22,5 % bedragen indien OEM’s en MNO’s naast de pre-installatie van de app van een concurrent de zoekmachine van die concurrent als de standaardzoekmachine zouden instellen op een andere mobiele internetbrowser dan Chrome.
702
Ten eerste benadrukt de Commissie dat de pre-installatie van apps van concurrenten van Google Search op grond van de MADA’s enkel was toegestaan indien die apps naast Google Search en niet in plaats ervan werden geïnstalleerd. Volgens sommige OEM’s en sommige werknemers van Google was er tevens onduidelijkheid over de vraag of het op grond van de MADA’s verplicht was om de zoekmachine van Google als standaardzoekmachine in te stellen in andere mobiele internetbrowsers dan Chrome. In de hypothese dat de zoekmachine van Google in alle mobiele internetbrowsers als de standaardzoekmachine werd ingesteld, was het beste dat de diensten van concurrenten konden verwachten dat hun mobiele app vooraf naast Google Search werd geïnstalleerd.
703
Ten tweede berekent de Commissie in detail wat het betwistbare aandeel zou zijn indien een zoekapp van een concurrent vooraf naast Google Search zou worden geïnstalleerd. Zij houdt allereerst rekening met het percentage zoekopdrachten (12 %) dat in de periode 2011‑2014 met alle algemene zoekdiensten van concurrenten op pc’s is verricht, en past dat percentage toe op de hypothese dat zoekopdrachten op mobiele apparaten worden verricht. Vervolgens houdt zij rekening met het percentage zoekopdrachten dat met Google Search is verricht, te weten [30‑40] %. Het betwistbare aandeel bedraagt dus [0‑5] % van de zoekopdrachten die met die app worden verricht. Dit is het gevolg van het feit dat het in die hypothese op grond van de MADA’s verplicht is om de zoekapps van concurrenten vooraf naast Google Search te installeren. Volgens de Commissie is dat percentage gunstig voor Google.
704
Ten derde voert de Commissie een gedetailleerde berekening uit van het betwistbare aandeel in de hypothese dat een extra zoekmachine van een concurrent als de standaardzoekmachine wordt ingesteld in een andere mobiele internetbrowser dan Chrome, in welk geval dat aandeel 22,5 % bedraagt. Dat percentage is het resultaat van de som van het betwistbare aandeel zoekopdrachten dat via mobiele apps wordt verricht, te weten [0‑5] %, en het aandeel zoekopdrachten dat Google via de URL-balk van mobiele internetbrowsers verkrijgt, te weten [10‑20] %.
705
Voorts merkt de Commissie op dat OEM’s en MNO’s op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s tussen de [0‑20] % en [30‑50] % van de advertentie-inkomsten van Google ontvingen.
706
Tot slot hadden de portfoliogebaseerde RSA’s volgens de Commissie slechts betrekking op de advertentie-inkomsten die met [70‑80] % van de zoekopdrachten van Google werden gegenereerd. De Commissie stelt namelijk vast dat de portfoliogebaseerde RSA’s niet van toepassing waren op de inkomsten die werden gegenereerd met de homepage van Google.
707
In de tweede plaats betoogt de Commissie dat het gelet op die gegevens voor algemene zoekdiensten van concurrenten onmogelijk was om de inkomsten te compenseren die werden misgelopen op alle apparaten waarop de portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing waren. De Commissie noemt twee verschillende scenario’s: één scenario waarin de MADA’s voorzagen in de verplichting om de zoekmachine van Google als de standaardzoekmachine in te stellen in andere mobiele internetbrowsers en één scenario waarin die verplichting niet bestond.
708
Indien die verplichting niet bestond, zouden concurrerende diensten volgens de Commissie moeten afzien van meer dan 100 % van hun advertentie-inkomsten om een inkomstendeling van [30‑40] % te compenseren. De Commissie voegt hieraan toe dat concurrerende diensten zouden moeten afzien van meer dan [70‑80] % van hun advertentie-inkomsten om een inkomstendeling van [10‑20] % te compenseren. Dat percentage daalt naar [50‑60] % indien Google [10‑20] % van haar advertentie-inkomsten deelt en naar [30‑40] % indien Google [10‑20] % van die inkomsten deelt. Die verschillen worden verklaard door het feit dat Google bijna [70‑80] % van haar advertentie-inkomsten deelt, terwijl concurrerende diensten naargelang van het betwistbare aandeel hooguit 22,5 % van die inkomsten kunnen delen.
709
De Commissie merkt voorts op dat die berekening enkel geldt indien de concurrerende diensten op ten minste [70‑80] % van de mobiele apparaten die onder de portfoliogebaseerde RSA’s vallen aanwezig zijn in het geval van een inkomstendeling van [10‑20] %, op ten minste [50‑60] % van die mobiele apparaten in het geval van een inkomstendeling van [10‑20] %, en op ten minste [30‑40] % van die mobiele apparaten in het geval van een inkomstendeling van [10‑20] %. Bij een inkomstendeling van [30‑40] % is compensatie volgens haar hoe dan ook onmogelijk.
710
Volgens de Commissie blijkt het in de praktijk op een groot aantal mobiele apparaten moeilijk te zijn om de algemene zoekdiensten van concurrenten vooraf te installeren. Dat geldt met name voor de diensten met een beperkte doelgroep zoals Seznam, die zich op Tsjechischtalige gebruikers richt. Die pre-installatie is des te moeilijker daar de algemene zoekdiensten van concurrenten enkel vooraf worden geïnstalleerd op nieuwe mobiele apparaten en niet op apparaten die reeds in omloop zijn. Hoe groter het aantal mobiele Google Android-apparaten dat in omloop is, hoe hoger het inkomstenpercentage waarvan de diensten van concurrenten moeten afzien om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren.
711
Indien er daarentegen wel een verplichting bestaat om Google Search als de standaardzoekmachine in te stellen in andere vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowsers dan Chrome, is er volgens de Commissie geen enkele ruimte voor twijfel. Alleen al om een inkomstendeling van slechts [10‑20] % van de advertentie-inkomsten van Google te kunnen evenaren, moet een concurrerende dienst namelijk meer dan 100 % van die inkomsten bieden. Een extra hindernis is dat de concurrerende app waarschijnlijk slechts vooraf zou worden geïnstalleerd op een beperkt aantal mobiele apparaten die onder de portfoliogebaseerde RSA’s vallen.
2) Argumenten van partijen
712
Volgens Google is het niet correct om te stellen dat de portfoliogebaseerde RSA’s even efficiënte concurrenten konden uitsluiten, aangezien de marktdekking van die RSA’s gering was, concurrenten vrij toegankelijk waren voor gebruikers en even efficiënte concurrenten de betalingen konden evenaren die Google op grond van die RSA’s verrichtte. Uit de analyse in het bestreden besluit zelf blijkt namelijk dat even efficiënte en zelfs minder efficiënte concurrenten de betalingen die op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s werden verricht konden evenaren.
713
In de eerste plaats stelt Google dat het overgrote deel van de portfoliogebaseerde RSA’s tot betalingen van [10‑20] % van de inkomsten uit zoekopdrachten leidde en dat betalingen van meer dan [20‑30] % bijzonder zeldzaam waren. Uit de berekeningen die in het bestreden besluit en met name in overweging 1243 ervan zijn uitgevoerd, blijkt dat even efficiënte (of zelfs minder efficiënte) concurrenten de portfoliogebaseerde RSA’s konden compenseren die betalingen tot [20‑30] % boden. Meer in het bijzonder wordt in het bestreden besluit opgemerkt dat „een algemene zoekdienst van een concurrent een aandeel in de inkomsten van meer dan [70‑80] % had moeten bieden aan OEM’s of MNO’s die van Google een betaling van [20‑30] % van de portfoliogebaseerde inkomsten ontvingen”. Volgens het bestreden besluit konden concurrenten het door de portfoliogebaseerde RSA’s geboden concurrentievoordeel dus compenseren en tegelijkertijd een percentage van ongeveer [30‑40] % van de inkomsten uit zoekopdrachten op de betrokken apparaten behouden. Deze marge bedroeg [60‑70] % bij betalingen van [10‑20] % van de inkomsten van Google.
714
In overweging 1246 van het bestreden besluit wordt echter aangegeven dat concurrenten geen enkel percentage van de inkomsten uit zoekopdrachten op de betrokken apparaten zouden ontvangen indien Google [40‑50] % van haar inkomsten zou uitkeren, wat evenwel enkel gold voor twee MNO’s. Geen enkele andere partner deelde in een dergelijk percentage van de inkomsten. Uit de overwegingen 208 en 209 van het bestreden besluit blijkt bovendien dat een van die MNO’s de overeenkomst heeft gesloten voordat Google de gestelde machtspositie innam en dat die overeenkomst bijna een jaar vóór de gestelde inbreuk is beëindigd, en dat de overeenkomst met de tweede MNO slechts betrekking had op enkele lidstaten in de EER. Aangezien de dekking van alle portfoliogebaseerde RSA’s samen zeer gering was, was de dekking van die twee portfoliogebaseerde RSA’s nog vele malen kleiner. Het bestreden besluit kon dus niet aantonen dat die overeenkomsten waarschijnlijk uitsluitingseffecten sorteerden.
715
In de tweede plaats stelt Google dat de analyse in het bestreden besluit die betrekking heeft op de mogelijkheid voor concurrenten om de betalingen op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s te evenaren, meerdere fouten bevat die afbreuk doen aan de conclusie van dat besluit dat het voor algemene zoekdiensten van concurrenten onmogelijk was om de door Google op grond van de betrokken RSA’s verrichte betalingen die een OEM of MNO misliep, te compenseren.
716
De marge die zoekdiensten van concurrenten konden behalen indien zij de inkomstendelingen van Google evenaarden, was namelijk afhankelijk van het percentage zoekopdrachten dat een even efficiënte en aantrekkelijke concurrent kon verwachten wanneer zijn app vooraf naast Google werd geïnstalleerd, alsook van het percentage apparaten waarop OEM’s en MNO’s bereid waren om vooraf een dienst van een concurrent te installeren en van de kosten die een even efficiënte concurrent maakte. Indien de fouten die op dat punt in het bestreden besluit zijn gemaakt, zouden worden gecorrigeerd, zou blijken dat concurrenten meer inkomsten hadden kunnen bieden dan de portfoliogebaseerde RSA’s van Google, ook indien die RSA’s een inkomstendeling van [40‑50] % boden.
717
Ten eerste had een even efficiënte concurrent veel meer dan 12 % van de zoekopdrachten via de Google Search-app kunnen verkrijgen indien de zoekapp van die concurrent ook vooraf was geïnstalleerd. Zo heeft Seznam in Tsjechië in de periode van de gestelde inbreuk tot wel 26 % van de jaarlijkse zoekopdrachten op pc’s verkregen. Een even aantrekkelijke en dus even efficiënte concurrent kon derhalve ten minste 26 % van de algemene zoekopdrachten bemachtigen.
718
Ten tweede had een even efficiënte concurrent zoekopdrachten via zijn homepage kunnen verkrijgen en had hij via dat toegangspunt inkomsten kunnen genereren die konden worden gedeeld. Google deelt die inkomsten weliswaar niet, maar een minstens even efficiënte concurrent zou Google kunnen overtreffen door die inkomsten te delen.
719
Ten derde had een even efficiënte concurrent aanvullende zoekopdrachten kunnen verkrijgen via de standaardinstelling in een mobiele internetbrowser, wat niet wordt verboden door de MADA’s. De verklaringen van drie OEM’s die in het bestreden besluit worden aangehaald, bewijzen niet dat de OEM’s de voorwaarden in de MADA’s verkeerd hebben begrepen. Hoe dan ook moet dat vraagstuk worden beoordeeld op basis van de objectieve voorwaarden in de MADA’s en niet op basis van misverstanden. Bovendien blijkt niet uit die verklaringen dat de OEM’s geen andere browser als de standaardbrowser konden instellen of geen andere zoekdienst als de standaarddienst konden instellen in de URL-balk van andere browsers. Uit andere documenten blijkt dat OEM’s op grond van de MADA’s vrij waren om de zoekdiensten van concurrenten als de standaardzoekdienst in te stellen in browsers, en dat het voor OEM’s duidelijk was dat dat mogelijk was. De gestelde uitsluitingseffecten van de RSA’s van Google worden in het bestreden besluit dan ook overschat.
720
Ten vierde wordt in het bestreden besluit niet uitgelegd waarom de pre-installatie van de diensten van een even efficiënte concurrent slechts op een beperkt percentage apparaten van OEM’s mogelijk was, noch waarom een bepaalde OEM werd verhinderd om dubbele apps vooraf te installeren op sommige van zijn apparaten, maar niet op andere, noch waarom de apps van concurrenten niet vooraf konden worden geïnstalleerd op apparaten die reeds waren verkocht in de periode waarin de RSA werd uitgevoerd.
721
Ten vijfde worden de kosten van Google in het bestreden besluit overschat, waardoor de marge die een even efficiënte concurrent kon behalen wanneer hij de portfoliogebaseerde RSA’s van Google evenaarde, wordt onderschat.
722
Volgens Google had een even efficiënte concurrent ten minste [30‑40] % van de zoekopdrachten kunnen bemachtigen indien hij vooraf naast Google Search was geïnstalleerd en als de standaarddienst was ingesteld. Hij had vooraf op een heel assortiment apparaten kunnen worden geïnstalleerd en zou slechts [5‑10] % kosten hebben gehad. Bijgevolg had die concurrent de portfoliogebaseerde RSA’s van Google kunnen overtreffen en tegelijk een marge kunnen behalen van [10‑20] % bij RSA’s met een inkomstendeling van [40‑50] % en van [70‑80] % bij RSA’s met een inkomstendeling van [10‑20] %.
723
De Commissie van haar kant stelt in de eerste plaats dat de vraag of even efficiënte concurrenten al dan niet in staat zijn om de betalingen van Google te compenseren, slechts een van de factoren is om te bepalen of de portfoliogebaseerde RSA’s de mededinging kunnen beperken. Bovendien is de toepassing van de AEC-test niet relevant in situaties waarin de markt zodanig gestructureerd is dat het voor een even efficiënte concurrent vrijwel onmogelijk is om die markt te betreden.
724
De Commissie stelt tevens dat het in casu niet realistisch is om geen rekening te houden met de machtspositie van Google op het gebied van algemene zoekdiensten, aangezien die positie het hefboomeffect versterkt waarvan Google profiteert dankzij de portfoliogebaseerde RSA’s die zij met OEM’s en MNO’s sluit. Ook de beweegredenen van Google om die RSA’s te sluiten zijn relevant, alsook het feit dat de RSA’s ervoor moeten zorgen dat Google tegemoet kan komen aan alle behoeften van OEM’s en MNO’s op het gebied van algemene zoekdiensten op de apparaten die deel uitmaken van het overeengekomen assortiment.
725
Wat in de tweede plaats de beoordeling van de portfoliogebaseerde RSA’s betreft, benadrukt de Commissie dat de RSA’s niet uniform zijn en dat de MADA’s beperkingen opleggen aan OEM’s. In dat verband wordt in het bestreden besluit opgemerkt dat er op Google Android-apparaten meerdere toegangspunten voor zoekopdrachten aanwezig zijn die op grond van de MADA’s reeds in het voordeel van Google zijn ingesteld als gevolg van de verplichting om de Google Search-app vooraf op het beginscherm van die apparaten te installeren en Google Chrome vooraf te installeren met Google als de standaard ingestelde zoekdienst.
726
In die omstandigheden betaalde Google de OEM’s of de MNO’s een percentage tussen de [0‑10] % en de [30‑40] % van de netto-advertentie-inkomsten die Google met Google-zoekopdrachten op een overeengekomen assortiment apparaten genereerde via de Google Search-app, via de adresbalk van Chrome en via de URL-balk van alle andere mobiele internetbrowsers. Die betalingen waren onderworpen aan de verplichting voor OEM’s en MNO’s om exclusiviteit te waarborgen, dat wil zeggen dat zij op geen van de apparaten van het betrokken assortiment diensten mochten installeren die vergelijkbaar waren met Google Search.
727
De Commissie brengt tevens in herinnering dat het voor OEM’s onduidelijk was of zij op grond van de MADA’s wel of geen andere algemene zoekdiensten als de standaardzoekdienst mochten instellen in de browsers die zij eventueel vooraf naast Chrome installeerden. Sommige OEM’s hadden begrepen dat zij op grond van hun MADA verplicht waren om de algemene zoekdienst van Google als de standaardzoekdienst in te stellen op alle toegangspunten van de apparaten in hun assortiment. De Commissie is echter bij het onderzoek van de vraag of een concurrerende algemene zoekdienst de betalingen van Google kon evenaren, uitgegaan van de voor Google gunstige veronderstelling dat de MADA’s een dergelijke verplichting niet oplegden. De argumenten van Google dienaangaande zijn dus niet ter zake dienend.
728
In de derde plaats stelt de Commissie, ten eerste, dat de kritiek van Google op de redenering die in het bestreden besluit wordt gevolgd gebaseerd is op een tussenstap van de berekening, zonder dat zij rekening houdt met de daaropvolgende analyse die betrekking heeft op het feit dat concurrenten slechts op een beperkt aantal installaties konden rekenen. Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de kritiek op de portfoliogebaseerde RSA’s die waren gesloten met twee MNO’s die partner waren van Android.
729
Wat ten tweede het argument van Google betreft dat het criterium van 12 % van het totale aandeel algemene zoekopdrachten op pc’s dat door concurrenten is verkregen, niet relevant is omdat het geen rekening houdt met het aandeel dat concurrenten konden verkrijgen, brengt de Commissie in herinnering dat haar beoordeling van de mogelijkheid voor concurrenten om de betalingen van Google te evenaren gunstig was voor Google. De Commissie verwerpt tevens alle argumenten die Google dienaangaande heeft aangevoerd.
730
Wat ten derde het betoog van Google betreft dat concurrenten de inkomsten uit de homepage kunnen delen, is het volgens de Commissie een illusie om te stellen dat die concurrenten ermee zouden instemmen om inkomsten te delen die Google niet deelt op grond van haar eigen RSA’s.
731
Ten vierde wordt in het bestreden besluit wel degelijk uitgelegd waarom het onwaarschijnlijk is dat algemene zoekdiensten van concurrenten op alle apparaten van het assortiment van een OEM werden geïnstalleerd, wat de gevolgen van de pre-installatie van de Google Search-app op reeds verkochte apparaten waren, waarom zoekdiensten van concurrenten de betalingen van Google niet konden compenseren ondanks de stijgende verkoop van nieuwe apparaten, en waarom OEM’s waarschijnlijk geen RSA’s met meerdere concurrerende diensten zouden sluiten om de betalingen van Google te compenseren.
732
Ten vijfde is het betoog van Google met betrekking tot de kosten niet ter zake dienend indien het Gerecht de argumenten van de Commissie volgt die betrekking hebben op de nauwkeurigheid van haar analyse volgens welke het voor concurrenten onmogelijk was om de voorwaarden van de portfoliogebaseerde RSA’s te evenaren. Dat betoog is hoe dan ook ongegrond, met name omdat Google bij de berekening van de kosten een deel van de vaste kosten, in het bijzonder de kosten voor onderzoek en ontwikkeling (R&D), niet in aanmerking heeft genomen.
3) Beoordeling door het Gerecht
733
Google stelt dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat het voor concurrenten onmogelijk is om de verliezen te compenseren die OEM’s en MNO’s zouden lijden indien zij zouden besluiten om vooraf een zoekapp van een concurrent naast Google Search te installeren.
734
De Commissie baseert die conclusie met name op een AEC-test. Google betwist zowel de resultaten van deze test als de toegepaste methode en de kwantitatieve hypothesen waarvan is uitgegaan. De fouten die Google aanvoert moeten dan ook worden onderzocht in het licht van de in de rechtspraak vastgestelde beginselen die hierboven in de punten 639 tot en met 645 in herinnering zijn gebracht.
i) Kosten die kunnen worden toegerekend aan een hypothetische minstens even efficiënte concurrent
735
Volgens Google heeft de Commissie haar kosten in de overwegingen 1265 en 1266 van het bestreden besluit overschat en heeft zij bijgevolg de marge onderschat die een zoekdienst van een concurrent kan realiseren indien de app van die zoekdienst vooraf naast Google Search wordt geïnstalleerd.
736
De Commissie heeft namelijk ten onrechte vastgesteld dat de kosten van Google overeenkomen met [10‑20] % van haar advertentie-inkomsten en dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent ten minste [10‑20] % van de advertentie-inkomsten voor zichzelf moet houden om met Google te kunnen concurreren. Volgens Google bedragen de door haar gedragen kosten die relevant zijn voor de uitvoering van de AEC-test veeleer rond de [0‑10] %. In plaats van zich met betrekking tot de kosten van Google op vermoedens te baseren, had de Commissie simpelweg de financiële gegevens van Google kunnen opvragen zodat zij over nauwkeurige informatie had beschikt.
737
De Commissie stelt dat het kostenvraagstuk niet relevant is. De stelling van Google dat even efficiënte concurrenten slechts [0‑10] % in plaats van [10‑20] % van de kosten konden aftrekken, kan niet volstaan om het resultaat van de analyse in het bestreden besluit te wijzigen. Google levert geen bewijs van het tegendeel en gaat eraan voorbij dat algemene zoekdiensten van concurrenten, zoals in overweging 1267 van het bestreden besluit is aangegeven, ook een deel van hun vaste kosten, en met name de kosten voor R&D, moeten dekken.
738
Bovendien is Googles grief dat geen rekening is gehouden met „relevante en beschikbare informatie” volgens de Commissie ongegrond. De gegevens die Google in de bijlagen bij het verzoekschrift heeft verstrekt, zijn namelijk niet overgelegd tijdens de administratieve procedure.
739
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent een concurrent is die, zoals de Commissie in overweging 1259 van het bestreden besluit opmerkt, ten minste even goed in staat is om inkomsten te genereren als de onderneming met een machtspositie en dezelfde kosten maakt. Dat vereiste wordt overigens genoemd in de richtsnoeren betreffende onrechtmatige uitsluiting. De Commissie stelt namelijk in punt 25 van die richtsnoeren in wezen vast dat zij voor de vaststelling of een hypothetische minstens even efficiënte concurrent door tariefpraktijken kan worden uitgesloten, met name de economische gegevens onderzoekt die verband houden met de kosten van de onderneming met een machtspositie, indien die gegevens beschikbaar zijn.
740
De kosten die in aanmerking moeten worden genomen, hebben immers rechtstreekse gevolgen voor de marge die een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is als Google zichzelf zou kunnen toebedelen indien hij exclusiviteitsbetalingen zou moeten verrichten, om in casu de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren. Hoe lager de te dekken kosten, hoe groter de kans dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent een hoge marge kan realiseren en navenant hoge inkomsten kan delen.
741
Naast deze inleidende opmerking moet, ten eerste, worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 1265 van het bestreden besluit betoogt dat Google in antwoord op de tweede letter of facts heeft „erkend” dat haar zogeheten „exploitatiekosten” [10‑20] % bedragen en dat een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt was als zij in wezen dezelfde kosten moet dragen.
742
Google erkent weliswaar in antwoord op de tweede letter of facts dat het document waarop de Commissie zich baseert, te weten een portfoliogebaseerde RSA tussen Google en een OEM, een regel bevat waarin wordt opgemerkt dat de „exploitatiekosten” [10‑20] % bedragen, maar zij heeft tevens duidelijk benadrukt dat het door de Commissie gekozen percentage niet overeenkwam met de kosten die relevant zijn voor de uitvoering van de AEC-test, namelijk de marginale kosten.
743
Google heeft de Commissie namelijk laten weten dat dat percentage geenszins verband houdt met de kosten die een hypothetische minstens even efficiënte concurrent moet dragen. Dat percentage komt enkel overeen met de vermindering die is toegepast op het deel van de inkomsten dat met de contractpartij werd gedeeld, die slechts in bruto- en niet in nettotermen is uitgedrukt. Google heeft dit punt aangevoerd in haar antwoord op de eerste letter of facts.
744
De Commissie kan dus niet stellen dat Google er impliciet mee heeft ingestemd dat een dergelijk percentage in beschouwing wordt genomen als kosten die relevant zijn voor de uitvoering van de AEC-test, aangezien zij daarmee het antwoord van Google op de tweede letter of facts verdraait.
745
Ten tweede heeft Google in haar antwoord op de tweede letter of facts benadrukt dat het aan de Commissie stond om een adequaat onderzoek te verrichten om de relevante kosten nauwkeurig vast te stellen. Google verwijt de Commissie meer in het bijzonder dat het kostenpercentage van [10‑20] % waarmee volgens haar rekening moest worden gehouden voor de AEC-test afkomstig was uit documenten van derden en niet uit een antwoord op een verzoek om inlichtingen dat rechtstreeks tot Google was gericht.
746
Zoals met name blijkt uit punt 25 van de richtsnoeren betreffende onrechtmatige uitsluiting, moet de Commissie rekening houden met de economische gegevens van de onderneming met een machtspositie, indien die gegevens beschikbaar zijn, wat betekent dat de Commissie in casu geen adequaat onderzoek naar de kosten heeft uitgevoerd.
747
Bovendien kan Google niet worden verweten dat zij die gegevens tijdens de administratieve procedure niet uit zichzelf heeft verstrekt, zoals de Commissie aanvoert.
748
Het staat immers aan de Commissie om, rekening houdend met de eventuele rechtvaardigingen die de betrokken onderneming heeft aangevoerd, te bewijzen dat een praktijk kan worden aangemerkt als misbruik (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 138‑140). Bijgevolg kon de Commissie zich in casu niet uitsluitend baseren op de gegevens uit een document van derden, zonder die gegevens, in voorkomend geval via een verzoek om inlichtingen, door Google te laten bevestigen.
749
Ten derde blijkt uit overweging 1266 van het bestreden besluit dat de Commissie erkent dat de marginale kosten in casu relevant zijn voor de uitvoering van de AEC-test in het onderhavige geval, aangezien zij opmerkt dat de „exploitatiekosten” die door Google in mindering worden gebracht, een percentage vormen van de inkomsten uit zoekopdrachten, en dus in wezen vergelijkbaar zijn met die marginale kosten.
750
De Commissie baseert zich in dat verband evenwel op gissingen, zonder naar de gegevens van Google zelf te verwijzen, die nauwkeuriger zijn. Dit punt is des te essentiëler daar Google voor het Gerecht heeft berekend dat haar marginale kosten die tijdens de AEC-test in beschouwing moesten worden genomen [0‑10] % bedroegen. Google stelt terecht dat niet kan worden uitgesloten dat een hypothetische even efficiënte concurrent die slechts [0‑10] % van de kosten hoeft te dekken, de portfoliogebaseerde RSA’s gemakkelijker had kunnen compenseren dan de Commissie aangeeft.
751
In die omstandigheden kan de Commissie niet louter stellen dat het betoog van Google niet ter zake dienend is door voor het Gerecht te verklaren dat de uitkomst van de AEC-test niet zou veranderen indien rekening werd gehouden met een lager percentage, en dat Google niet het tegendeel beweert.
752
Bijgevolg kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de juistheid en de rechtmatigheid van de AEC-test die de Commissie heeft uitgevoerd, aangezien Google een aanzienlijk lager percentage aanhaalt dan het percentage dat de Commissie in het bestreden besluit heeft aangevoerd, en de Commissie bovendien geen aanvullend onderzoek heeft verricht en het bestreden besluit dienaangaande geen uitvoerige motivering bevat.
ii) Inkomsten die een hypothetische minstens even efficiënte concurrent kan delen
753
Volgens Google gaat de Commissie ten onrechte voorbij aan het aandeel in de zoekopdrachten dat concurrenten via de homepage van hun zoekmachine kunnen verkrijgen. Google deelt weliswaar de advertentie-inkomsten uit zoekopdrachten via haar homepage niet, maar minstens even efficiënte concurrenten hadden ervoor kunnen kiezen om die inkomsten te delen, en hadden aldus met Google kunnen concurreren. De Commissie sluit in overweging 1264 van het bestreden besluit deze mogelijkheid uit, zonder dit toereikend te motiveren.
754
Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat Google slechts een van de twee redenen betwist die de Commissie aandraagt om die mogelijkheid te verwerpen. De Commissie merkt namelijk in overweging 1264 van het bestreden besluit op dat de algemene zoekdiensten van concurrenten de advertentie-inkomsten uit zoekopdrachten via de homepage van hun zoekmachine niet delen, ten eerste omdat Google die inkomsten niet deelt en ten tweede omdat die inkomsten los van de overeenkomsten voor inkomstendeling met OEM’s en MNO’s worden gegenereerd.
755
Het argument van Google kan niet slagen. Voor de beoordeling of een praktijk een hypothetische minstens even efficiënte concurrent kan uitsluiten, moet rekening worden gehouden met de inkomsten die worden gedeeld door de onderneming met een machtspositie. Anders zou de beoordeling erop neerkomen dat de gevolgen van het gedrag van een onderneming met een machtspositie voor een minder efficiënte concurrent worden beoordeeld, voor zover deze een aanvullende inkomstenbron zou moeten delen om te kunnen concurreren.
756
Bovendien volstaat de tweede in overweging 1264 van het bestreden besluit aangevoerde reden om uit te sluiten dat die inkomsten in casu in de AEC-test in beschouwing worden genomen. De logica van een overeenkomst voor inkomstendeling is hierin gelegen dat OEM’s en MNO’s worden aangespoord om vooral voorrang te verlenen aan zoekopdrachten die via een mobiele app of via een ander toegangspunt worden verricht. OEM’s en MNO’s hebben daarentegen geen enkele mogelijkheid om gebruikers ertoe aan te sporen om spontaan de homepage van de zoekmachine van concurrenten te gebruiken, ongeacht de eventuele overeenkomsten die zij hebben gesloten.
757
Bijgevolg moet dit argument ongegrond worden verklaard.
iii) Aandeel in de zoekopdrachten dat openstaat voor hypothetische minstens even efficiënte concurrenten
758
Google stelt dat de marge die concurrenten hadden kunnen aanwenden om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren naar boven moet worden bijgesteld. Het in overweging 1234 van het bestreden besluit vastgestelde betwistbare aandeel in de zoekopdrachten had namelijk groter moeten zijn. Google benadrukt tevens dat de MADA’s de betrokken OEM’s en MNO’s geenszins verhinderden om zoekdiensten van concurrenten als de standaardzoekdienst in te stellen in andere vooraf geïnstalleerde mobiele internetbrowsers dan Chrome. De Commissie merkt op haar beurt op dat de gegevens die in het bestreden besluit zijn gebruikt, gunstig zijn voor Google. Zij merkt tevens op dat dat de strekking van de MADA’s onduidelijk was, wat tot uiting kwam in het gedrag van de OEM’s en de MNO’s.
759
Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de strekking van de MADA’s niet door alle betrokken OEM’s en MNO’s op dezelfde wijze is begrepen. Zoals de Commissie in de overwegingen 1229 en 1230 van het bestreden besluit opmerkt, werden de MADA’s door sommige, maar niet door alle OEM’s en MNO’s aldus uitgelegd dat zij niet toestonden dat algemene zoekdiensten van concurrenten als de standaardzoekdienst werden ingesteld in andere mobiele internetbrowsers dan Chrome.
760
Die vaststelling heeft gevolgen voor de redenering die de Commissie in het bestreden besluit volgt. Voor zover wordt uitgegaan van een betwistbaar aandeel in de zoekopdrachten waarbij ook als standaard ingestelde zoekmachines van concurrenten in browsers van derden als toegangspunt tot de algemene zoekdiensten van concurrenten in aanmerking komen, komt de Commissie namelijk in overweging 1243 van het bestreden besluit in wezen in een tussenstadium van haar analyse tot de conclusie dat een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is als Google vrijwel alle portfoliogebaseerde RSA’s kan compenseren. Die conclusie wordt in overweging 1244 van het bestreden besluit evenwel door de Commissie zelf in twijfel getrokken, aangezien zij daarin een aanvullende parameter invoert, die eveneens door Google wordt betwist in het kader van het onderhavige beroep, namelijk dat het aantal pre-installaties dat algemene zoekdiensten van concurrenten kunnen verkrijgen in de praktijk beperkt is.
761
Indien daarentegen rekening wordt gehouden met slechts één toegangspunt, te weten de pre-installatie van een app van een concurrent naast Google Search, is het volgens de voorlopige conclusie van de analyse van de Commissie in overweging 1253 van het bestreden besluit voor een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is als Google onmogelijk om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren. Gelet op die context moet derhalve worden nagegaan in hoeverre de verschillende interpretaties van de MADA’s bij de uitvoering van de AEC-test in aanmerking moeten worden genomen.
762
Onzekerheden of twijfels die, zoals in casu, betrekking hebben op de omvang van een contractuele verplichting moeten in het kader van een repressiegericht onderzoek dat tot een geldboete kan leiden in het voordeel spelen van de betrokken onderneming om te voorkomen dat die twijfels te haren laste vallen (zie in die zin arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punten 71 en 72).
763
Derhalve kon de Commissie bij de uitvoering van de AEC-test enkel uitgaan van de hypothese dat het betwistbare aandeel zowel het aandeel omvat dat voortvloeit uit de pre-installatie van apps van concurrenten naast Google Search, als het aandeel dat voortvloeit uit het feit dat algemene zoekdiensten van concurrenten als standaard zijn ingesteld in andere mobiele internetbrowsers dan Chrome.
764
In de tweede plaats verwijt Google de Commissie dat zij het aandeel in de zoekopdrachten op mobiele apparaten dat door een hypothetische minstens even efficiënte concurrent kan worden verkregen, heeft onderschat. Volgens Google is een dergelijke concurrent in staat om meer dan 12 % van de zoekopdrachten te bemachtigen die gebruikers via Google Search verrichten.
765
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat uit overweging 1234 van het bestreden besluit blijkt dat het betwistbare aandeel van 12 % van de zoekopdrachten overeenkomt met het percentage zoekopdrachten op pc’s dat in de EER door alle algemene zoekdiensten van concurrenten kan worden verkregen. De Commissie heeft het betwistbare aandeel in de zoekopdrachten op pc’s namelijk toegepast op het betwistbare aandeel in de zoekopdrachten op mobiele apparaten. Op basis van dat aandeel heeft de Commissie het maximale extra aandeel in de zoekopdrachten vastgesteld dat een algemene zoekdienst van een concurrent had kunnen verkrijgen indien zijn app vooraf naast Google Search zou zijn geïnstalleerd.
766
Ter ondersteuning van haar stellingen benadrukt Google, ten eerste, dat het aandeel in de zoekopdrachten op pc’s dat door alle algemene zoekdiensten van concurrenten kan worden verkregen miniem is. Dat betekent volgens Google dat de concurrerende algemene zoekdiensten geen concurrenten zijn die hypothetisch minstens even efficiënt zijn als Google. Zij merkt tevens op dat het betwistbare aandeel groter is op nationale markten waarop de diensten van concurrenten een grotere dekking hebben, zoals het geval is voor Seznam in Tsjechië. Ten tweede heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat Bing tijdens de betrokken periode op vrijwel alle pc’s als de standaardzoekmachine was ingesteld.
767
Het argument dat Bing op vrijwel alle pc’s als de standaardzoekmachine was ingesteld, kan niet slagen. De Commissie stelt namelijk dat Bing in de betrokken periode, te weten tussen 2011 en 2014, niet op alle pc’s als de standaardzoekmachine was ingesteld, hetgeen niet door Google wordt betwist. Microsoft moest die keuze in die periode overlaten aan de gebruikers.
768
Voorts stelt Google dat de Commissie het door haar vastgestelde betwistbare aandeel in de zoekopdrachten van 12 % niet heeft gebaseerd op het aandeel dat hypothetische concurrenten die minstens even efficiënt waren als Google konden verkrijgen. De Commissie heeft daarentegen het aandeel vastgesteld dat daadwerkelijk werd betwist door alle algemene zoekdiensten van concurrenten op pc’s, die mogelijk minder efficiënt waren. Vanwege die fout is de gehele AEC-test die de Commissie heeft uitgevoerd ongeldig.
769
Zoals Google terecht benadrukt, is de vaststelling van het betwistbare aandeel in de zoekopdrachten gebaseerd op een verkeerde redenering en op een onjuiste opvatting van de AEC-test.
770
In de eerste plaats kan op basis van de keuze van de Commissie om haar redenering te baseren op het aandeel in de zoekopdrachten dat daadwerkelijk door alle algemene zoekdiensten van concurrenten op pc’s wordt betwist, niet met voldoende zekerheid worden gesteld dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent slechts een even groot aandeel op mobiele apparaten had kunnen verkrijgen. Het daadwerkelijk betwiste aandeel op pc’s kon in casu niet redelijkerwijs als basis dienen van een AEC-test waarmee moest worden nagegaan wat het betwistbare aandeel in de zoekopdrachten was dat hypothetische concurrenten die minstens even efficiënt waren als Google op mobiele apparaten konden verkrijgen.
771
In de tweede plaats lijkt het aandeel dat op sommige nationale markten voor algemene zoekdiensten, en met name in Tsjechië, door sommige concurrenten zoals Seznam werd betwist veel groter dan het aandeel dat de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld. Google benadrukt immers dat Seznam tijdens de inbreukperiode tot wel 26 % van de algemene zoekopdrachten op pc’s heeft verkregen, wat niet door de Commissie wordt betwist.
772
Uit het feit dat het betwistbare aandeel in de zoekopdrachten van 12 % rekening houdt met het aandeel dat Seznam in Tsjechië heeft bemachtigd, kan evenmin worden opgemaakt dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent niet in staat is om, net als Seznam in Tsjechië, een groter aandeel in de zoekopdrachten in de EER te verkrijgen. Het enkele feit dat Google op sommige nationale markten voor algemene zoekdiensten meer concurrentie ondervindt, roept juist twijfels op over de juistheid van dat percentage.
773
In de derde plaats kan op basis van het feit dat Google als enige kon profiteren van de voordelen van haar marktmacht, zodat zij haar aanbod kon verbeteren en een accurate dienst kon leveren, evenmin met zekerheid worden uitgesloten dat een hypothetische concurrent die met name op het gebied van de kwaliteit van het dienstenaanbod en van innovatie minstens even efficiënt was een aandeel van meer dan 12 % in de zoekopdrachten kon verkrijgen.
774
Bijgevolg heeft de Commissie tevens een fout gemaakt door uit te gaan van de premisse dat een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt was als Google op mobiele apparaten slechts 12 % van de zoekopdrachten via Google Search kon bemachtigen.
iv) Aantal pre-installaties van apps van hypothetische minstens even efficiënte concurrenten
775
Volgens Google bewijst de Commissie in overweging 1244 van het bestreden besluit niet waarom zoekapps van concurrenten slechts op een beperkt aantal mobiele apparaten vooraf konden worden geïnstalleerd. Volgens Google is de verwijzing naar het gedeelte van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de MADA’s niet toereikend en in tegenspraak met overweging 1208 van het bestreden besluit, waarin de Commissie opmerkt dat het voor OEM’s en MNO’s zonder portfoliogebaseerde RSA’s commercieel interessant was om meerdere zoekapps vooraf te installeren.
776
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 1244 van het bestreden besluit naar de overwegingen 824 tot en met 832 van het bestreden besluit verwijst om haar stelling te motiveren dat het voor een concurrent niet mogelijk was om er via een OEM of MNO voor te zorgen dat zijn app vooraf werd geïnstalleerd op alle mobiele apparaten die door portfoliogebaseerde RSA’s werden gedekt.
777
De overwegingen 824 tot en met 832 van het bestreden besluit hebben betrekking op de beoordeling van de mededingingsverstorende aard van de MADA’s. In die overwegingen zet de Commissie uiteen dat de MADA’s de OEM’s en MNO’s in theorie weliswaar niet verhinderden om vooraf zoekapps van concurrenten te installeren, maar dat die OEM’s en MNO’s in de praktijk terughoudend waren om vooraf meerdere zoekapps te installeren.
778
De verwijzing naar de motivering van de beoordeling van het oneerlijke karakter van de MADA’s die in overweging 1244 van het bestreden besluit is verricht ter relativering van de mogelijkheid voor hypothetisch minstens even efficiënte concurrenten om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren, kan echter niet overtuigen, zoals Google terecht opmerkt. De context waarin de gevolgen van de MADA’s voor de mededinging zijn beoordeeld verschilt immers van die waarin de mogelijkheid wordt beoordeeld voor een hypothetische concurrent die minstens even efficiënt is als Google en die zijn app vooraf wil laten installeren in ruil voor een deel van zijn advertentie-inkomsten, om de concurrentievoordelen die door de portfoliogebaseerde RSA’s worden geboden te compenseren.
779
Ten eerste stelt de Commissie in de overwegingen 825 tot en met 832 van het bestreden besluit, om aan te tonen dat het concurrentievoordeel dat Google dankzij de MADA’s geniet niet door de pre-installatie van de apps van concurrenten kan worden gecompenseerd, dat OEM’s en MNO’s, gelet op het marktaandeel van Google en het feit dat zij alomtegenwoordig is op de toegangspunten tot algemene zoekdiensten, slechts geringe aanvullende inkomsten kunnen genereren. Bovendien hebben OEM’s en MNO’s te maken met hogere transactiekosten en met technische problemen die verband houden met opslagruimte, wat nadelige gevolgen heeft voor de beleving van gebruikers.
780
Die motivering is weliswaar relevant wanneer rekening wordt gehouden met de situatie van een bestaande concurrent van Google die zijn advertentie-inkomsten niet wil delen, maar kan geenszins worden aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat een hypothetische minstens even efficiënte concurrent die zijn inkomsten wil delen, niet in staat is om zijn app vooraf te laten installeren op het gehele assortiment aan mobiele apparaten van de betrokken OEM’s en MNO’s.
781
Een dergelijk gezamenlijke pre-installatie kan de aantrekkelijkheid van slimme mobiele apparaten vergroten en kan derhalve interessant zijn voor OEM’s en MNO’s. Door het aanbieden van meerdere zoekapps, te weten die van Google en die van een hypothetische minstens even efficiënte concurrent, kan de gebruikersbeleving immers worden verbeterd, waardoor de betrokken mobiele apparaten aantrekkelijker worden, zoals ook de Commissie in overweging 1213 van het bestreden besluit erkent.
782
Voorts zouden de inkomsten uit portfoliogebaseerde RSA’s die OEM’s en de MNO’s zouden mislopen indien Google Search niet langer exclusief vooraf zou worden geïnstalleerd, zoals blijkt uit overweging 1243 van het bestreden besluit, door een minstens even efficiënte concurrent kunnen worden gecompenseerd indien die concurrent zijn advertentie-inkomsten op alle mobiele apparaten zou delen. Verder stelt de Commissie in overweging 1216 van het bestreden besluit op basis van de verklaringen van Google dat OEM’s en MNO’s zonder portfoliogebaseerde RSA’s nog steeds inkomsten van Google kunnen ontvangen, waarmee wederom de stelling wordt gerelativeerd dat de app van een hypothetische minstens even efficiënte concurrent slechts op een beperkt aantal mobiele apparaten vooraf kan worden geïnstalleerd.
783
Ten tweede merkt de Commissie in de overwegingen 830 tot en met 832 van het bestreden besluit op dat de MADA’s OEM’s en MNO’s niet toestaan om vooraf exclusief zoekapps van concurrenten te installeren, en dat zij MNO’s niet toestaan om van OEM’s te verlangen dat zij die apps exclusief vooraf installeren.
784
De hypothese die in overweging 1244 van het bestreden besluit in beschouwing wordt genomen heeft evenwel betrekking op de pre-installatie van apps naast Google Search en niet zonder Google Search. De constatering van de Commissie in de overwegingen 830 tot en met 832 van het bestreden besluit helpt haar niet verder voor zover de hypothese die in het kader van de compensatie van de RSA’s in beschouwing is genomen uitgaat van de premisse dat apps van concurrenten vooraf naast Google Search worden geïnstalleerd.
785
Ten derde baseert de Commissie zich in overweging 1247 van het bestreden besluit op twee voorbeelden die in overweging 1219 ervan worden aangevoerd om te illustreren dat concurrenten die er in de praktijk in zijn geslaagd om algemene zoekdiensten vooraf te installeren, slechts een beperkt aantal mobiele apparaten hebben kunnen dekken of in ieder geval een aantal apparaten dat niet toereikend is om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren. Google stelt daarentegen dat een van de voorbeelden die de Commissie aanhaalt het tegenovergestelde bevestigt.
786
De voorbeelden die de Commissie aanhaalt, betreffen bestaande concurrenten. Voorts geeft de Commissie in overweging 1247 van het bestreden besluit niet aan of zij die concurrenten als hypothetische minstens even efficiënte concurrenten als Google beschouwt die hun advertentie-inkomsten willen delen.
787
Ten vierde blijkt uit overweging 833 van het bestreden besluit dat de stelling dat het concurrentievoordeel dat Google dankzij de MADA’s geniet niet kan worden gecompenseerd door het gedrag van OEM’s en MNO’s die ervoor kiezen om vooraf een app van een concurrent te installeren, vooral op het feit berust dat die OEM’s en MNO’s tevens aan Google zijn gebonden door portfoliogebaseerde RSA’s. Het scenario dat in casu is onderzocht heeft evenwel betrekking op een hypothetische concurrent die zijn eigen overeenkomst voor inkomstendeling in de plaats wil stellen van de RSA van Google.
788
Bijgevolg kan de Commissie de mogelijkheid voor een hypothetische minstens even efficiënte concurrent om de portfoliogebaseerde RSA te compenseren niet relativeren met de enkele stelling dat die concurrent zijn app in die situatie slechts op een beperkt aantal mobiele apparaten van OEM’s of MNO’s vooraf kan installeren.
v) Toepassing van de AEC-test in de tijd
789
In tegenstelling tot de benadering die de Commissie in overweging 1249 van het bestreden besluit heeft gevolgd, stelt Google dat de mogelijkheid voor een hypothetische minstens even efficiënte concurrent om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren pas moet worden onderzocht vanaf het moment dat die overeenkomsten in werking zijn getreden. Hoe dan ook heeft de Commissie niet onderzocht of met nieuwe mobiele apparaten hogere inkomsten kunnen worden gegenereerd dan met apparaten die reeds in omloop zijn. Bovendien gaat de Commissie ten onrechte voorbij aan het feit dat de inkomsten die met oude apparaten worden gegenereerd na verloop van tijd afnemen, alleen maar omdat Google daar tijdens de administratieve procedure geen bewijs voor zou hebben aangevoerd. De Commissie stelt dat geen van de elementen die Google heeft aangevoerd het bestreden besluit op losse schroeven kan zetten.
790
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het exclusiviteitseffect van een overeenkomst voor inkomstendeling toeneemt naarmate het aantal verkochte goederen toeneemt dat de diensten omvat waarmee die inkomsten worden gegenereerd, zoals ook te zien valt bij bepaalde kortingsstelsels waarbij kortingen worden verleend op basis van de hoeveelheden die in een referentieperiode zijn verkocht en waarbij aan het einde van die referentieperiode de druk op de koper toeneemt om het aankoopvolume te behalen dat nodig is om het voordeel te verkrijgen (zie in die zin arrest van 6 oktober 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, punt 34).
791
In casu heeft de Commissie in overweging 1249 van het bestreden besluit terecht vastgesteld dat de portfoliogebaseerde RSA’s de mededinging niet alleen verstoorden op het moment dat zij werden gesloten, maar ook gedurende de periode dat zij van kracht waren. Anders dan Google stelt, kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat hoe groter het aantal in omloop zijnde mobiele apparaten waarop portfoliogebaseerde RSA’s van toepassing zijn, hoe moeilijker het in de praktijk voor concurrenten, en zelfs voor hypothetische minstens even efficiënte concurrenten is om die RSA’s te evenaren. Dit is in casu het geval aangezien de inkomsten die door Google worden gedeeld afhankelijk zijn van de zoekopdrachten die op verkochte mobiele apparaten worden verricht.
792
Bijgevolg heeft de Commissie geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen statische maar een dynamische analyse te verrichten van de mogelijkheid voor concurrenten om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren.
793
De vaststellingen in overweging 1249 van het bestreden besluit zijn evenwel puur theoretisch. De Commissie berekent in casu niet welke concrete gevolgen reeds verkochte apparaten hebben voor de mogelijkheid voor hypothetische concurrenten die minstens even efficiënt zijn als Google om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren.
794
Bovendien houdt de Commissie in overweging 1270 van het bestreden besluit geen rekening met het feit dat nieuwe mobiele apparaten meer inkomsten kunnen genereren dan oude mobiele apparaten, enkel omdat Google hiervoor in haar antwoord op de tweede letter of facts geen bewijs heeft verstrekt. Dat feit kan nochtans, zoals Google terecht stelt, relevant zijn omdat het de gevolgen voor de mogelijkheid voor een hypothetische minstens even efficiënte concurrent om de portfoliogebaseerde RSA’s te compenseren kan relativeren.
795
Exclusiviteitsbetalingen kunnen niet louter op basis van een vermoeden dat door de onderneming met een machtspositie moet worden weerlegd, worden aangemerkt als misbruik. Uit de rechtspraak blijkt daarentegen duidelijk dat de Commissie, indien de mededingingsbeperkende gevolgen van een tariefpraktijk worden betwist, alle relevante omstandigheden van de betrokken praktijk moet beoordelen om na te gaan of die praktijk als zodanig minstens even efficiënte concurrenten kan uitsluiten (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 139 en 140).
796
Aangezien het in casu niet aan Google maar aan de Commissie stond om te bewijzen dat de portfoliogebaseerde RSA’s hypothetische minstens even efficiënte concurrenten konden uitsluiten, kon de Commissie zich in overweging 1270 van het bestreden besluit niet op een gestelde tekortkoming van Google baseren om er zonder aanvullende analyse van uit te gaan dat nieuwe en oude mobiele apparaten evenveel inkomsten uit zoekopdrachten konden genereren.
797
Bijgevolg heeft de Commissie niet deugdelijk onderzocht of hypothetische minstens even efficiënte concurrenten de portfoliogebaseerde RSA’s tijdens de periode dat zij van kracht waren konden compenseren.
vi) Conclusie betreffende de rechtmatigheid van de AEC-test
798
Uit het voorgaande volgt dat de AEC-test die de Commissie in het bestreden besluit heeft uitgevoerd meerdere motiveringsfouten bevat. Die fouten hebben allereerst betrekking op een van de premissen van de AEC-test, te weten het aandeel in de zoekopdrachten dat hypothetische minstens even efficiënte concurrenten konden verkrijgen indien hun apps vooraf naast Google Search werden geïnstalleerd. Vervolgens moet worden opgemerkt dat de Commissie de kosten die konden worden toegerekend aan hypothetische minstens even efficiënte concurrenten niet afzonderlijk heeft onderzocht, maar er simpelweg voor heeft gekozen om de gegevens uit een document van derden te extrapoleren die tijdens de administratieve procedure door Google zijn betwist. Bovendien kan de motivering die in overweging 1244 van het bestreden besluit is aangevoerd geen steun bieden aan de stelling dat een app van een hypothetische minstens even efficiënte concurrent zonder portfoliogebaseerde RSA slechts op een beperkt aantal mobiele apparaten vooraf zou worden geïnstalleerd. Tot slot heeft de Commissie niet grondig genoeg onderzocht of de inkomsten die kunnen worden gegenereerd met mobiele apparaten die reeds in omloop zijn een dalende trend vertonen ten opzichte van die welke met nieuwe mobiele apparaten kunnen worden behaald.
799
Die viervoudige vaststelling volstaat op zich om twijfels op te roepen over de juistheid van het resultaat van de AEC-test die de Commissie heeft uitgevoerd, en bijgevolg over de juistheid van de stelling dat de portfoliogebaseerde RSA’s hypothetische minstens even efficiënte concurrenten uitsloten. Derhalve kan de AEC-test zoals uitgevoerd door de Commissie geen steun bieden aan de vaststelling dat de portfoliogebaseerde RSA’s tot misbruik leidden.
5.
Conclusie met betrekking tot de rechtmatigheid van de motivering van het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s
800
Aangezien de Commissie meerdere redeneerfouten heeft gemaakt, is onvoldoende vast komen te staan dat de portfoliogebaseerde RSA’s misbruik opleverden. Die fouten hebben immers betrekking op essentiële aspecten van het mededingingsonderzoek van de portfoliogebaseerde RSA’s, te weten op de beoordeling van hun marktdekking en op de uitvoering van de AEC-test.
801
Wanneer die onderdelen van de motivering van de Commissie buiten beschouwing worden gelaten, kan niet louter op basis van de dubbele vaststelling dat de innovatie werd beperkt en dat het zonder de portfoliogebaseerde RSA’s voor OEM’s en MNO’s interessant was geweest om meerdere zoekapps vooraf te installeren, worden vastgesteld dat de portfoliogebaseerde RSA’s misbruik opleverden. Ook al betwist Google die twee aspecten van de motivering van de Commissie niet, moet worden vastgesteld dat zij als zodanig niet volstaan om de twijfels weg te nemen die zijn ontstaan door de fouten die de Commissie heeft gemaakt bij haar onderzoek naar de marktdekking van de portfoliogebaseerde RSA’s en bij de AEC-test die zij heeft verricht om na te gaan of die overeenkomsten hypothetische minstens even efficiënte concurrenten konden uitsluiten.
802
Bijgevolg moet het bestreden besluit nietig worden verklaard voor zover het de portfoliogebaseerde RSA’s zelf als misbruik aanmerkt, en hoeft niet te worden ingegaan op de argumenten van Google die betrekking hebben op de toegang van gebruikers tot de algemene zoekdiensten van concurrenten en op de noodzaak van een contrafeitelijke test.
E. Vierde middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de voorwaarde dat de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search afhankelijk werd gesteld van de nakoming van de AFV’s
1.
Voorafgaande opmerkingen over de omvang van het tweede misbruik dat in het bestreden besluit is vastgesteld
803
Met het vierde middel, dat uit twee onderdelen bestaat, stelt Google dat haar praktijk waarbij zij de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search (in het kader van de MADA’s) afhankelijk stelde van de nakoming van de AFV’s die waren opgenomen in de AFA’s, niet kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie op de markt voor Android-appstores en op de markt voor algemene zoekdiensten.
804
De Commissie meent dat de betrokken praktijken als misbruik kunnen worden aangemerkt en stelt voorts dat een deel van de argumenten die Google ter ondersteuning van het vierde middel aanvoert niet relevant zijn. Zij stelt dienaangaande tevens dat de bewijzen waarop het bestreden besluit zich baseert veelal niet door Google worden betwist.
805
Zoals blijkt uit het dossier, werden OEM’s die wilden profiteren van de mogelijkheid om slimme mobiele apparaten te verkopen waarop vooraf de Play Store en Google Search waren geïnstalleerd, door Google verplicht om een AFA te sluiten. Om een MADA te kunnen ondertekenen, moesten OEM’s namelijk eerst een AFA sluiten.
806
Zoals hiervoor is vastgesteld, vereisen de AFV’s dat voor de uitvoering van de broncode van Android wordt voldaan aan een referentienorm voor minimale compatibiliteit. Die norm is door Google vastgelegd in het CDD, dat online is gepubliceerd, en vereist met name dat slimme mobiele apparaten de installatie van apps mogelijk maken, hun schermafmetingen correct doorgeven aan apps, dat zij over de belangrijkste beveiligingsfuncties beschikken en dat zij een volledige set API’s voor Android bevatten.
807
De AFV’s zijn van toepassing op alle apparaten die worden verkocht door OEM’s die een AFA hebben gesloten, voor zover die apparaten op Android of op een Android-fork werken (dat wil zeggen op een besturingssysteem dat op basis van de broncode van Android is ontwikkeld). Om aan te tonen dat hun apparaten compatibel zijn met de normen in het CDD, moeten OEM’s een reeks compatibiliteitstests („Compatibility Test Suite”; hierna: „CTS”) uitvoeren. De CTS, die door Google openbaar is gemaakt op de website van Android, bestaat uit een reeks tests waarmee kan worden aangetoond of een slim mobiel apparaat dat op een Android-fork werkt aan alle technische compatibiliteitseisen in het CDD voldoet. OEM’s dienen zelf de CTS uit te voeren op hun apparaten die op Android-forks werken, ook op apparaten waarop vooraf geen apps van Google zijn geïnstalleerd.
808
Android-forks die de CTS doorstaan, zullen hierna „compatibele Android-forks” worden genoemd. Android-forks die geen CTS hebben ondergaan of Android-forks die de CTS niet hebben doorstaan – dat wil zeggen varianten van de broncode van Android waarvan niet is aangetoond dat zij de CTS kunnen doorstaan – zullen hierna „niet-compatibele Android-forks” worden genoemd.
809
Volgens het bestreden besluit heeft Google vanaf 1 januari 2011 misbruik gemaakt van haar machtspositie op de wereldmarkt voor Android-appstores, met uitzondering van China, en op de nationale markten voor algemene zoekdiensten, omdat zij de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search afhankelijk heeft gesteld van de aanvaarding van de AFV’s. Het tweede misbruik is begonnen op 1 januari 2011, de datum waarop Google haar machtspositie op voornoemde markten heeft verkregen, en heeft voortgeduurd tot de datum waarop het bestreden besluit is vastgesteld (overweging 1187 van het bestreden besluit).
810
Vooraf moet worden verduidelijkt dat de AFA’s, zoals de hoofdpartijen ter terechtzitting hebben bevestigd, in het bestreden besluit enkel als misbruik zijn aangemerkt voor zover zij OEM’s verplichtten om ervoor te zorgen dat alle door hen verkochte apparaten met Android of een Android-fork als besturingssysteem – ook de apparaten waarop vooraf geen apps van Google waren geïnstalleerd – compatibel waren met het CDD. Anders gezegd zijn de AFA’s enkel als misbruik aangemerkt voor zover zij de verkoop van slimme mobiele apparaten met een niet-compatibele Android-fork als besturingssysteem ook verboden indien op die apparaten vooraf geen apps van Google waren geïnstalleerd.
811
De Commissie heeft immers weliswaar in algemene zin geoordeeld dat de voorwaarde op grond waarvan enkel een licentie voor de Play Store en Google Search werd verleend indien de AFV’s werden nagekomen, de mededinging kon beperken (overweging 1036 van het bestreden besluit), maar die beoordeling moet in samenhang worden beschouwd met de beoordeling dat voor slimme mobiele apparaten waarop vooraf het GMS-pakket is geïnstalleerd weliswaar rechtvaardigingen kunnen worden aanvaard, maar dat dit geenszins het geval kan zijn voor apparaten met een Android-fork waarop geen apps van Google zijn geïnstalleerd (overweging 1173 van het bestreden besluit).
812
Onder verwijzing naar het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), en naar de omstandigheden waarin koppelverkoop of gekoppelde verbintenissen als misbruik kunnen worden aangemerkt, verwijt de Commissie Google dus in wezen dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een mededingingsverstorende praktijk die erop gericht was om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten van afzetmarkten.
813
Hieruit volgt dat de argumenten waarmee Google en de interveniërende partijen aan de zijde van verzoeksters willen aantonen dat de toepassing van de AFV’s op apparaten met het GMS-pakket rechtmatig was, hoe dan ook niet kunnen bewijzen dat de Commissie een fout heeft gemaakt bij de beoordeling van het tweede misbruik.
814
In het eerste onderdeel van het vierde middel betwist Google de beoordeling van de Commissie dat de betrokken praktijk de mededinging heeft verstoord. In het tweede onderdeel van dat middel stelt Google dat haar gedrag hoe dan ook objectief gerechtvaardigd was.
2.
Eerste onderdeel: beperking van de mededinging
a)
Bestreden besluit
815
De Commissie merkt onder verwijzing naar het arrest van 17 september 2007Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), op dat voor de vaststelling van het tweede misbruik, ten eerste, moet worden bewezen dat de AFV’s geen verband hielden met de licenties voor de Play Store en Google Search, ten tweede, dat Google een machtspositie innam op de markt voor Android-appstores en op de markten voor algemene zoekdiensten, ten derde, dat de Play Store en Google Search enkel konden worden verkregen indien de AFV’s werden aanvaard en, ten vierde, dat de AFV’s de mededinging konden beperken (overwegingen 1011 en verder van het bestreden besluit).
816
Na de eerste drie criteria te hebben beoordeeld, zet de Commissie zes reeksen argumenten uiteen om aan te tonen dat de AFV’s de mededinging konden beperken: ten eerste vormden niet-compatibele Android-forks een geloofwaardige concurrentiële dreiging voor Google; ten tweede stelde Google de AFV’s op en bepaalde zij dus de inhoud ervan, en zag zij erop toe dat de OEM’s die verplichtingen daadwerkelijk nakwamen; ten derde verhinderen de AFV’s de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks; ten vierde vormden compatibele Android-forks geen geloofwaardige concurrentiële dreiging voor Google; ten vijfde werd het vermogen van de AFV’s om de mededinging te beperken versterkt door het feit dat er geen API’s van Google beschikbaar waren voor de ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks, waardoor het voor die ontwikkelaars minder interessant was om apps te ontwikkelen die op die besturingssystemen konden werken; ten zesde zorgt het gedrag van Google ervoor dat zij haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten kan behouden en versterken en dat innovatie wordt ontmoedigd, en dreigen consumenten hiervan rechtstreeks of indirect nadelige gevolgen te ondervinden (overweging 1036 van het bestreden besluit).
b)
Argumenten van partijen
1) Argumenten van Google
817
Google stelt ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het vierde middel dat de AFV’s het concurrentievermogen van Android-varianten niet beperken, maar juist vergroten omdat zij een referentienorm voor minimale compatibiliteit handhaven die ervoor zorgt dat de apps op al die varianten goed werken. Niet-compatibele Android-forks die niet aan die norm voldoen, zijn niet interessant en vormen een bedreiging voor het „ecosysteem van Android” als geheel.
818
In de eerste plaats acht Google de naleving van de technische normen van het CDD van essentieel belang om, ten eerste, de goede werking van slimme mobiele apparaten met Android of een Android-fork als besturingssysteem te waarborgen en, ten tweede, de onderlinge compatibiliteit van die apparaten en hun compatibiliteit met apps die voor Android worden ontwikkeld te waarborgen (hierna: „interoperabiliteit”). Bewezen incompatibiliteiten maken het Android OS en Android-forks minder aantrekkelijk voor gebruikers en voor ontwikkelaars van apps. Dankzij de AFV’s kunnen OEM’s dus profiteren van de grote mate van flexibiliteit die het open Android-model biedt, en worden tegelijkertijd de levensvatbaarheid en de kwaliteit van het Android OS en Android-forks beschermd tegen gebreken als gevolg van incompatibiliteiten. Volgens Google zijn de AFV’s bedoeld om te leren van ervaringen uit het verleden en van het verdwijnen van andere open ecosystemen zoals Symbian en Unix. Aangezien de AFV’s onmisbaar zijn om het „ecosysteem van Android” te beschermen, kan niet worden vastgesteld dat zij de mededinging beperken.
819
In de tweede plaats geeft het bestreden besluit niet aan welke specifieke vereisten in de AFV’s de mededinging zouden beperken. Evenmin verduidelijkt het welke relevante mededingingsparameter een negatieve impact van de AFV’s zou ondervinden. De ondertekenaars van de AFA’s verbinden zich er enkel toe om te waarborgen dat hun Android-forks aan de compatibiliteitsvereisten van het CDD voldoen. De AFV’s laten de OEM’s dus vrij om met hun Android-forks op het gebied van alle denkbare mededingingsparameters, zoals prijs, kwaliteit en innovatie, te concurreren. Zij kunnen de broncode van Android vernieuwen, nieuwe functies ontwikkelen en API’s toevoegen. De AFV’s verhinderen aanbieders van besturingssystemen en OEM’s die een AFA hebben gesloten niet om algemene zoekdiensten van concurrenten aan te bieden. Compatibele Android-forks zijn namelijk niet minder geschikt dan niet-compatibele forks om zoekdiensten van concurrenten aan te bieden.
820
In de derde plaats stelt Google dat de AFA’s bovendien de mogelijkheden voor concurrenten hebben vergroot doordat zij ervoor zorgden dat het Android-platform werd verbeterd en werd onderhouden, en aldus voorkwamen dat concurrenten te maken kregen met hogere ontwikkelingskosten die het gevolg zouden zijn geweest van verplichte aanvullende tests voor gefragmenteerde platforms, wat ook tot hogere kosten voor gebruikers zou hebben geleid. Zo is de verplichte installatie van alle API’s van Android op apparaten die speciaal zijn ontwikkeld om met Android of met een Android-fork te werken, een voordeel en geen beperking. Elk apparaat heeft dan namelijk rechtstreeks toegang tot het ruime assortiment apps dat voor alle compatibele besturingssystemen is ontwikkeld. De overige vereisten in het CDD beogen hetzelfde resultaat. Aldus hoeven de betrokken marktdeelnemers niet hun eigen „ecosysteem” vanaf nul te ontwikkelen.
821
In de vierde plaats stelt Google dat de stelling dat de AFV’s de mededinging beperken op vage en gebrekkige argumenten berust die bovendien geen verband houden met de AFV’s. Google verwijst in dat verband met name naar de stelling dat niet-compatibele Android-forks een bedreiging voor de mededinging vormen, naar de problemen waarmee sommige niet-compatibele Android-forks, zoals het besturingssysteem SE Fire van Amazon en het besturingssysteem Aliyun van Alibaba, te maken hebben, en naar de stelling dat bepaalde incompatibiliteiten wenselijk zijn, wat zou worden geïllustreerd door de beslissing van Google om een einde te maken aan de compatibiliteit van Android met Java. Volgens Google is het falen van niet-compatibele Android-forks te wijten aan hun intrinsieke tekortkomingen en niet aan de AFA’s.
822
In de vijfde plaats is de stelling dat Google de vereisten van het CDD „in beginsel” kon wijzigen teneinde de mededinging in de toekomst nog verder te beperken, volgens haar speculatief en ontoereikend om een inbreuk vast te stellen. Google heeft haar beperkte zeggenschap over het platform nooit aangewend om de mededinging te beperken en er is geen enkele reden om aan te nemen dat zij hiertoe zou kunnen worden aangezet. Google brengt in herinnering dat de AFA’s ook voorzien in de mogelijkheid om uitzonderingen op de compatibiliteitsvereisten te verlenen.
823
In de zesde en laatste plaats stelt Google dat de AFV’s, anders dan in het bestreden besluit wordt vermeld, haar positie op de markt voor algemene zoekdiensten niet hebben versterkt. De diensten van concurrenten kunnen namelijk zowel compatibele als niet-compatibele Android-forks als distributiekanaal gebruiken. De AFV’s verhinderen ontwikkelaars van besturingssystemen en OEM’s niet om apparaten te verkopen waarop vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten zijn geïnstalleerd. Bovendien heeft de Commissie in het bestreden besluit niet uiteengezet waarom niet-compatibele Android-forks volgens haar een beter distributiekanaal zijn voor algemene zoekdiensten die met Google Search concurreren. Aangezien de commerciële vooruitzichten van niet-compatibele Android-forks minder gunstig zijn dan die van compatibele forks, zijn zij minder geschikt als distributiekanaal. De voorbeelden die betrekking hebben op Amazon en Nokia, die Bing vooraf hebben geïnstalleerd op niet-compatibele Android-forks, zijn niet relevant.
824
De interveniënten aan de zijde van de Google stellen ter ondersteuning van dit betoog met name het volgende:
–
de ADA stelt dat de Commissie bij haar beoordeling van de AFA’s rekening had moeten houden met de interacties tussen besturingssystemen en apps; in die context vormen niet-compatibele forks geen geloofwaardige bedreiging voor de mededinging, gelet op de overzetkosten en de nadelen die verbonden zijn aan de incompatibiliteit; zonder de API’s van Google werken apps namelijk niet goed en om die tekortkomingen te verhelpen, moeten er diverse hoge kosten worden gemaakt; die incompatibiliteit vormt dus een nadeel voor ontwikkelaars en is nadelig voor gebruikers; er is dus geen realistisch alternatief voor de AFA’s;
–
de CCIA stelt dat de Commissie een realistisch contrafeitelijk scenario had moeten onderzoeken, wat zou hebben volstaan om aan te tonen dat de AFA’s, anders dan in het bestreden besluit wordt gesteld, in werkelijkheid de mogelijkheden voor concurrenten hebben vergroot;
–
Gigaset en HMD stellen dat de AFA’s de mededinging hebben bevorderd omdat zij de levensvatbaarheid van Android ten opzichte van alternatieve modellen hebben beschermd; ontwikkelaars van apps, OEM’s en consumenten hebben hiervan geprofiteerd; de strekking van het CDD is volstrekt duidelijk; haperingen veroorzaakt door niet-compatibele forks hebben nadelige gevolgen voor alle betrokkenen;
–
Opera stelt dat het bedrijfsmodel van Android haar voordeel heeft opgeleverd door haar een betrouwbaar platform te bieden dat toegang geeft tot veel potentiële gebruikers; dat model is gunstiger voor de mededinging dan welk ander model ook.
2) Argumenten van de Commissie
825
De Commissie verwijst in wezen naar de inhoud van het bestreden besluit. Uit interne documenten van Google en uit haar correspondentie met OEM’s blijkt namelijk dat zij met de AFA’s wenste te verhinderen dat OEM’s die apparaten wilden verkopen waarop de Play Store en de Google Search-app vooraf waren geïnstalleerd, tevens apparaten met niet-compatibele Android-forks zouden verkopen. De AFA’s beperken ook de mededinging op het gebied van algemene zoekdiensten door partners en concurrenten van Google te verhinderen om niet-compatibele Android-forks te ontwikkelen waarover Google geen zeggenschap heeft en waarop OEM’s vooraf algemene zoekdiensten van concurrenten zouden hebben kunnen installeren en als standaarddienst zouden hebben kunnen instellen.
826
In de eerste plaats beogen de AFA’s dus te voorkomen dat ontwikkelaars van besturingssystemen en OEM’s niet-compatibele Android-forks ontwikkelen en dat apparaten met die forks worden verkocht. Die doelstelling volstaat om vast te stellen dat Googles strategie erop gericht was om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten. In de tweede plaats vormen niet-compatibele Android-forks een ernstigere concurrentiële dreiging voor Google dan compatibele Android-forks. In de derde plaats worden de uitsluitingseffecten die inherent zijn aan de AFA’s niet getemperd door het feit dat er andere gelicentieerde besturingssystemen dan Android bestaan. In de vierde plaats brengt de Commissie in herinnering dat sommige OEM’s apparaten met niet-compatibele Android-forks wilden verkopen. In al die gevallen hebben de AFA’s de betrokken OEM’s en ontwikkelaars evenwel verhinderd om aan een dergelijke vraag te voldoen.
827
De interveniënten aan de zijde van de Commissie voeren met name het volgende aan:
–
het VDZ stelt dat de concurrentie die uitgaat van niet-compatibele Android-forks de diversiteit van het apparaataanbod vergroot, de prijzen van de apparaten verlaagt en tegelijkertijd innovatie stimuleert; de AFV’s gaan dus verder dan nodig is;
–
FairSearch stelt dat de AFV’s in het leven zijn geroepen om gratis software van concurrenten uit te sluiten en dat Google over een discretionaire bevoegdheid beschikt bij de interpretatie van de term „fragmentatie”, waardoor zij haar marktmacht kan consolideren; de AFV’s zijn dus noch gerechtvaardigd, noch evenredig;
–
Seznam merkt op dat zij gedwongen was om de Play Store te gebruiken omdat het onmogelijk is om ontwikkelaars ervan te overtuigen om voor een zo kleine markt als de Tsjechische een eigen appstore te ontwikkelen; de AFV’s ontnemen haar alle commercieel interessante opties en belemmeren een op verdienste gebaseerde mededinging op de markten voor algemene zoekdiensten;
–
Qwant stelt dat het aanbod aan niet-compatibele Android-forks van OEM’s sinds de vaststelling van het bestreden besluit concurrerend is geworden, zoals blijkt uit het voorbeeld van de Fairphone; de AFA’s vormden een hinderpaal voor de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks, waardoor zoekmachines die met Google Search concurreerden niet over een distributieplatform konden beschikken.
c)
Beoordeling door het Gerecht
828
Zoals hierboven is opgemerkt, verwijt de Commissie Google dat zij de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search afhankelijk heeft gesteld van een reeks verplichtingen die de vrijheid van OEM’s die deze licenties willen verkrijgen, specifiek beperken door hen te verbieden om tevens apparaten met niet-compatibele Android-forks te verkopen. Die beperking vloeit voort uit de AFA’s en is de enige verplichting in die overeenkomsten die in het bestreden besluit als misbruik is aangemerkt voor zover zij van toepassing is op slimme mobiele apparaten waarop vooraf geen apps van Google worden geïnstalleerd. De Commissie betwist namelijk niet dat Google het recht heeft om compatibiliteitseisen te stellen aan apparaten waarop haar apps worden geïnstalleerd. Daarentegen beschouwt zij Googles praktijk die beoogt te verhinderen dat apparaten met niet-compatibele Android-forks worden ontwikkeld en verkocht, als misbruik. Derhalve moet worden nagegaan of de Commissie erin is geslaagd om aan te tonen dat Google, zoals zij in het bestreden besluit heeft uiteengezet, een praktijk heeft toegepast die erop was gericht om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten, en of die praktijk kan worden aangemerkt als een mededingingsverstorende praktijk in de zin van artikel 102 VWEU.
829
Volgens artikel 102, tweede alinea, onder b), VWEU kan misbruik van machtspositie met name bestaan in praktijken die de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers beperken. Om na te gaan of de tweede gedraging van Google die in het bestreden besluit als misbruik is aangemerkt, als misbruik van machtspositie kan worden beschouwd, moet allereerst worden nagegaan of de Commissie het bestaan van die praktijk heeft bewezen en vervolgens of zij heeft aangetoond dat die praktijk de mededinging kon beperken.
1) Bestaan van de praktijk
830
Wat het bestaan van de betrokken praktijk betreft, wordt niet door partijen betwist dat de ondertekenaars van de AFA’s geen apparaten met niet-compatibele Android-forks mochten verkopen. Die praktijk blijkt bovendien uit de stukken in het dossier.
831
Ten eerste wordt het bestaan van die praktijk kracht bijgezet door de antwoorden van Google op de schriftelijke vragen van het Gerecht, waarin zij eraan herinnert dat zij haar beslissing om de AFA’s in het leven te roepen, reeds had genomen in de periode waarin Android is ontstaan. Zij stelt dat zij ervoor heeft gekozen om enkel zaken te doen met ondernemingen die ermee instemden om Android niet in gevaar te brengen. Volgens Google kon dat doel enkel worden bereikt door alle mogelijke bronnen van incompatibiliteit en met name de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks te beperken. Die forks konden haar reputatie in gevaar brengen en nadelig zijn voor ontwikkelaars en consumenten, omdat het risico bestond dat apps niet goed zouden werken op die forks. Derhalve moet worden vastgesteld dat Google erkent dat zij de AFA’s meteen heeft geïntroduceerd om de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks te verhinderen.
832
Ten tweede uit Google geen kritiek op de zeven voorbeelden in het bestreden besluit waaruit blijkt dat zij actief is opgetreden om OEM’s die apparaten met niet-compatibele Android-forks wilden verkopen aan hun contractuele verplichtingen te herinneren, en druk uit te oefenen op ontwikkelaars om hen te ontmoedigen om apps voor niet-compatibele Android-forks te ontwikkelen (overwegingen 1051‑1059 van het bestreden besluit). Google heeft tijdens de administratieve procedure weliswaar aangevoerd dat haar interventies bedoeld waren om gebreken in de hardware te verhelpen, maar zij heeft daarvoor geen bewijzen aangedragen. Integendeel, uit de e-mails die Google toentertijd aan de betrokken ondernemingen heeft gestuurd blijkt dat haar interventies bedoeld waren om de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks te verhinderen, en niet om technische problemen die verband hielden met de apparaten zelf te verhelpen.
833
Ten derde blijkt uit de opmerkingen die de Commissie heeft ontvangen van een onderneming die tijdens de administratieve procedure is gehoord, dat Google zelf de eerbiediging van de AFA’s door OEM’s controleerde door sporadisch apparaten van MNO’s af te nemen en die aangeschafte apparaten aan een CTS te onderwerpen (overweging 1061 van het bestreden besluit).
834
Derhalve is vast komen te staan dat de praktijk die door de Commissie als tweede misbruik is aangemerkt en die door Google is toegegeven, daadwerkelijk bestond. Uit het voorgaande volgt tevens dat die praktijk daadwerkelijk ten uitvoer is gelegd, en dit al vanaf het ontstaan van Android.
835
Bijgevolg moet worden nagegaan of die praktijk, die ertoe strekte om de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks te beperken, kan worden aangemerkt als misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU. Daartoe moet de motivering worden onderzocht op grond waarvan de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld dat die uitsluiting de mededinging beperkte of in ieder geval kon beperken, en moeten tevens de argumenten worden onderzocht waarmee Google die beoordelingen betwist.
2) Mededingingsbeperkende karakter van de praktijk
836
Wat de vraag betreft of de betrokken praktijk de mededinging beperkte, is in het bestreden besluit uiteengezet dat Google mededingingsbeperkende doelen nastreefde en dat haar gedrag de mededinging daadwerkelijk heeft beperkt. Bijgevolg moeten die beoordelingen worden onderzocht.
i) Mededingingsbeperkende karakter van de nagestreefde doelen
837
Uit de interne documenten die in het bestreden besluit worden genoemd blijkt dat de AFV’s met name in het leven zijn geroepen om de ontwikkeling van niet door Google goedgekeurde versies van de broncode van Android te verhinderen door ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks commerciële afzetmogelijkheden te ontnemen. Die doelstelling wordt bovendien bevestigd door de argumenten die Google in het kader van het eerste onderdeel van het vierde middel heeft aangevoerd.
838
Ten eerste blijkt namelijk uit de interne e-mails die in het bestreden besluit worden aangehaald dat de strategie die ertoe strekte om de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks te verhinderen van meet af aan is uitgevoerd om partners en concurrenten van Google te verhinderen om autonome versies van Android te ontwikkelen. Uit interne e-mails en uit informatie die op de website van Android is gepubliceerd blijkt dat Google van meet af voornemens is geweest om de toegang tot het „ecosysteem” voor te behouden aan compatibele Android-forks en om de deelnemende ondernemingen te verbieden om apparaten met niet-compatibele Android-forks te verkopen (overwegingen 159 en 160 van het bestreden besluit).
839
Ten tweede is het betoog van Google in het eerste onderdeel van dit middel dat de betrokken praktijk de mededinging niet beperkte, gebaseerd op de stelling dat het „ecosysteem van Android” moet worden beschermd tegen de fragmentatie die inherent is aan zogenoemde „open source” licentiemodellen. Deze noodzaak staat er volgens Google aan in de weg dat haar gedrag als misbruik kan worden aangemerkt, aangezien de mededingingsbeperkende gevolgen die voortvloeien uit de uitsluiting van niet-compatibele Android-forks ruimschoots worden gecompenseerd door de mededingingsbevorderende gevolgen van de niet-fragmentatie van het „ecosysteem van Android”. Volgens Google is dat fragmentatierisico louter en alleen het gevolg van de marktaanwezigheid van niet-compatibele Android-forks die vanwege hun incompatibiliteit afbreuk kunnen doen aan de interoperabiliteit, dat wil zeggen aan de mogelijkheid om alle apps die voor Android zijn ontworpen te laten functioneren op alle apparaten die Android of een Android-fork als besturingssysteem gebruiken. Google erkent dus dat de noodzaak om dat risico te bestrijden haar ertoe heeft gebracht om de ontwikkeling van niet-compatibele forks te verhinderen.
840
Google stelt dienaangaande dat marktprikkels alleen niet tot het gewenste resultaat hadden kunnen leiden, aangezien het zonder AFA’s niet interessant genoeg zou zijn geweest voor ontwikkelaars en OEM’s om zelf de incompatibiliteitsrisico’s te verhelpen. Volgens Google was het verbod in de AFA’s om niet-compatibele Android-forks te verkopen dus noodzakelijk. De vraag of het fragmentatierisico dat Google aanvoert dat gedrag objectief kan rechtvaardigen, zal in het kader van het tweede onderdeel van dit middel worden onderzocht.
841
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat uit de verklaringen van Google zelf, die worden ondersteund door de stukken in het dossier, blijkt dat de praktijk die in het bestreden besluit als misbruik is aangemerkt bewust is toegepast om de markttoegang van niet-compatibele Android-forks te beperken.
ii) Beperking van de mededinging
842
Thans moet worden nagegaan of Google terecht stelt dat de Commissie in het bestreden besluit onvoldoende heeft aangetoond dat de betrokken praktijk de mededinging kon beperken. De elementen die de Commissie in het bestreden besluit heeft aangevoerd om aan te tonen dat het tweede misbruik de mededinging kon beperken, hetgeen Google betwist, kunnen in drie hoofdredenen worden onderverdeeld. Ten eerste zijn niet-compatibele Android-forks serieuzere concurrenten van Google dan compatibele Android-forks. Ten tweede heeft het tweede misbruik Google daadwerkelijk in staat gesteld om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten. Ten derde en ten slotte schaadt die uitsluiting de mededinging, omdat zij tot gevolg heeft gehad dat Google haar machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten heeft versterkt en dat innovatie is beperkt.
– Potentiële bedreiging van niet-compatibele forks
843
Volgens de Commissie vormen niet-compatibele Android-forks niet alleen een serieuze concurrentiële bedreiging voor Google, maar is deze bedreiging zelfs groter dan die welke uitgaat van compatibele Android-forks en dan die welke zou kunnen uitgaan van andere besturingssystemen, zoals Windows Mobile en Linux. Partijen zijn het niet eens over de vraag in hoeverre apps die voor Android zijn ontworpen naar behoren kunnen functioneren op niet-compatibele Android-forks en over de kosten die nodig zijn om die apps geschikt te maken voor niet-compatibele Android-forks. Volgens de Commissie zijn deze kosten lager wanneer een voor Android ontworpen app wordt overgezet naar een niet-compatibele Android-fork dan wanneer die app wordt overgezet naar andere besturingssystemen.
844
In dat verband blijkt onomstotelijk uit de stukken in het dossier dat niet-compatibele Android-forks, evenals Android en compatibele Android-forks, gelicentieerde besturingssystemen zijn. Daarenboven blijkt uit het onderzoek van het eerste middel dat gelicentieerde besturingssystemen een relevante markt voor de beoordeling van concurrentieverhoudingen zijn. Bijgevolg kunnen niet-compatibele Android-forks met Google concurreren op de markt voor gelicentieerde besturingssystemen. Derhalve is de vraag over de relatieve omvang van de concurrentiedruk die Google van compatibele Android-forks en van andere gelicentieerde besturingssystemen ondervindt ten opzichte van de concurrentiedruk die zij van niet-compatibele Android-forks ondervindt, waarover partijen het niet eens zijn, niet relevant. Voor de vaststelling of er sprake is van een beperking van de mededinging volstaat het immers om te bewijzen dat Android concurrentie van niet-compatibele Android-forks ondervond op de markt voor gelicentieerde besturingssystemen, hetgeen niet door Google wordt betwist.
845
Ook de vraag of de kosten voor het overzetten van apps naar niet-compatibele Android-forks – dat wil zeggen de ontwikkelingskosten die nodig zijn om ervoor te zorgen dat apps die voor Android zijn ontworpen naar behoren werken op apparaten waarvan het besturingssysteem een niet-compatibele Android-fork is – hoger of lager zijn dan de kosten om die apps naar andere besturingssystemen dan Android over te zetten, is niet relevant. Zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat de kosten om apps die zijn ontworpen voor het „ecosysteem van Android” over te zetten naar niet-compatibele Android-forks vergelijkbaar zijn met de kosten voor het overzetten van die apps naar compleet andere besturingssystemen, dat wil zeggen naar besturingssystemen die niet op basis van de broncode van Android zijn ontwikkeld, wat Google niet heeft aangetoond, dan nog moet namelijk worden vastgesteld dat de concurrentiële bedreiging die niet-compatibele Android-forks voor Google vormen, vanuit het oogpunt van die uitgaven niet minder groot kan zijn dan de bedreiging die wordt uitgeoefend door de andere gelicentieerde besturingssystemen die in het bestreden besluit zijn onderzocht.
846
Aan de vaststelling dat niet-compatibele Android-forks concurrentiedruk op Google kunnen uitoefenen wordt evenmin afgedaan door het betoog van verzoeksters dat de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks commercieel gezien niet interessant is, zodat zij geen bedreiging voor hen kunnen vormen. De stelling die Google dienaangaande aanvoert is namelijk algemeen en vaag en wordt niet gestaafd door sluitend bewijs. Integendeel, Seznam stelt in antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht dat zij tevergeefs heeft geprobeerd om OEM’s die een AFA met Google hadden gesloten ervan te overtuigen om apparaten met niet-compatibele Android-forks te verkopen waarop zij haar eigen zoekmachine kon installeren. Dat voorbeeld biedt steun aan de beoordeling in het bestreden besluit dat het tweede misbruik ertoe heeft bijgedragen dat Google zich zowel op de markt voor gelicentieerde besturingssystemen als op de markt voor algemene zoekdiensten kon onttrekken aan de concurrentiële bedreiging die niet-compatibele Android-forks voor haar konden vormen.
847
Uit het voorgaande volgt dat Google niet heeft bewezen dat niet-compatibele Android-forks geen enkele concurrentiële bedreiging voor haar konden vormen. Bijgevolg moet worden onderzocht of de AFA’s daadwerkelijk de toegang van de betrokken concurrenten van Google tot de markt voor besturingssystemen hebben kunnen bemoeilijken.
– Daadwerkelijke uitsluiting van niet-compatibele Android-forks en mededingingsbeperkende gevolgen van die uitsluiting
848
Vast staat dat geen enkele niet-compatibele Android-fork tijdens de in het bestreden besluit vastgestelde inbreukperiode lang op de markt heeft kunnen bestaan. Partijen verschillen van mening over de manier waarop die vaststelling moet worden geïnterpreteerd. De Commissie heeft in het bestreden besluit aangevoerd dat het commerciële falen van niet-compatibele Android-forks en het feit dat er geen nieuwe niet-compatibele Android-forks op de markt zijn verschenen, zijn te wijten aan het gedrag van Google. De Commissie verwijt Google in het bijzonder dat zij alle OEM’s die wilden profiteren van de verkoop van apparaten waarop de Play Store en Google Search waren geïnstalleerd, heeft verplicht om een AFA te sluiten. Google stelt daarentegen dat het falen van niet-compatibele Android-forks te wijten is aan de tekortkomingen van die forks zelf en aan het feit dat zij commercieel gezien niet interessant zijn.
849
Allereerst moet worden opgemerkt dat de opmerkingen in punt 6.3.1 van het bestreden besluit betreffende de dekking van de AFA’s niet door Google worden betwist. In dat verband wordt in het bestreden besluit in herinnering gebracht dat Google AFA’s of soortgelijke overeenkomsten had gesloten met een honderdtal ondernemingen die actief waren op de markt voor slimme mobiele apparaten, op alle niveaus van de productieketen van die apparaten. Zo zijn er onder meer met de 30 grootste OEM’s AFA’s gesloten over de verkoop van hun slimme mobiele apparaten (grafiek 7 van het bestreden besluit). De duur van de overeenkomsten met die OEM’s was ten minste gelijk aan die van de MADA’s. De AFA’s moesten worden verlengd indien de OEM’s wilden blijven profiteren van de MADA’s. Bijgevolg staat vast dat de belangrijkste marktdeelnemers die ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks een afzetmarkt konden bieden, tijdens de inbreukperiode door de AFA’s werden verhinderd om te dit te doen.
850
Voorts betwist Google de interpretatie van de Commissie van het falen van het besturingssysteem Fire, een niet-compatibele Android-fork die Amazon heeft ontwikkeld voor de realisatie van een „ecosysteem” dat niet afhankelijk is van Google, maar dat geschikt is voor de installatie van apps die voor Android zijn ontworpen. Volgens Google kan het falen van het besturingssysteem Fire worden toegeschreven aan diverse factoren, waaronder de afwezigheid van de Play Store, hetgeen Amazon zelf heeft erkend. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat weliswaar vaststaat dat de Play Store een „must have” is die uitdrukkelijk wordt voorbehouden aan deelnemers van het „ecosysteem van Android”, maar dat Google geen enkel bewijselement aanvoert dat afbreuk kan doen aan de vaststelling in het bestreden besluit dat zes van de OEM’s met de grootste omzet hebben geweigerd om overeenkomsten voor de ontwikkeling van apparaten met het besturingssysteem Fire te sluiten met Amazon, waarbij zij als reden hebben aangevoerd dat het sluiten van die overeenkomsten overduidelijk in strijd was met de AFA’s (overweging 1094 van het bestreden besluit). Derhalve moet worden vastgesteld dat er weliswaar ook andere redenen konden zijn voor het commerciële falen van het besturingssysteem Fire, die overigens niet losstonden van het commerciële beleid van Google, maar dat de Commissie heeft bewezen dat de AFA’s Fire hebben uitgesloten van de afzetmarkten die de OEM’s die met Google een AFA hadden gesloten aan dat besturingssysteem hadden kunnen bieden.
851
Bovendien betwist Google niet dat zij actief is opgetreden om meerdere OEM’s die in China wilden starten met de verkoop van het besturingssysteem Aliyun – een door Alibaba ontwikkelde niet-compatibele Android-fork – op hun verplichtingen te wijzen. Uit de verklaringen die Alibaba tijdens de administratieve procedure heeft verstrekt, blijkt namelijk dat die onderneming productieovereenkomsten wilde sluiten om haar besturingssysteem eerst in China en vervolgens in de rest van de wereld, waaronder de EER, te lanceren. Bovendien blijkt uit de verklaringen van meerdere OEM’s dat Google die OEM’s uitdrukkelijk heeft verzocht om alle onderhandelingen met Alibaba op te schorten (overwegingen 1054, 1057 en 1069 van het bestreden besluit). Google stelt weliswaar dat haar interventies gerechtvaardigd waren omdat zij haar reputatie wilde beschermen en omdat zij niet wilde dat concurrenten zouden profiteren van de positieve externe gevolgen van het „open source”-karakter van de Android-licentie, maar zij betwist niet dat zij is opgetreden om erop toe te zien dat die OEM’s hun door de AFA’s opgelegde verplichtingen zouden nakomen die betrekking hadden op het verbod om afzetmarkten te bieden aan niet-compatibele Android-forks. In die omstandigheden kan Google niet stellen dat het falen van Alibaba in China uitsluitend te wijten is aan gebreken in de hardware en aan de slechte kwaliteit van de namaakproducten.
852
Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat Google in het tweede onderdeel van het vierde middel in antwoord op een argument van de Commissie stelt dat er zonder de AFA’s onvoldoende marktdiscipline zou zijn geweest om incompatibiliteiten te vermijden, ook al was de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks commercieel gezien niet interessant. Zonder dwingende verplichtingen zouden de deelnemers aan het „ecosysteem van Android” er volgens Google immers wel belang bij hebben gehad om te profiteren van de interoperabiliteit die voortvloeit uit de onderlinge compatibiliteit, maar niet noodzakelijkerwijs om zelf de kosten te maken die nodig zijn om alle incompatibiliteiten te verhelpen.
853
Tot slot verschillen partijen tevens van mening over de conclusies die moeten worden getrokken uit het feit dat Google de API’s en andere door haarzelf ontwikkelde programma’s in eigendom heeft gehouden die ertoe hebben bijgedragen dat apps doeltreffend met besturingssystemen konden communiceren en daardoor op de apparaten konden werken. Hoewel de Commissie in het bestreden besluit stelt dat de weigering van Google om haar API’s ter beschikking te stellen van de ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks heeft bijgedragen tot het tweede misbruik, moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd, niet het eigendomsrecht van Google op de door haar ontwikkelde programma’s als zodanig betwist. Bovendien heeft Google, zonder op dit punt te zijn weersproken, aangegeven dat alle achtereenvolgende versies van de broncode van Android die zij heeft gepubliceerd een update van de „basis-API’s” bevatten en dat die updates volstonden om ervoor te zorgen dat de apps die voor Android waren ontworpen op alle compatibele versies van de broncode konden werken.
854
In casu moet worden opgemerkt dat de uitoefening door een onderneming van een rechtmatig verkregen eigendomsrecht als zodanig niet als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan worden aangemerkt, ook niet als die onderneming een machtspositie heeft. De uitoefening van een aan een intellectuele-eigendomsrecht verbonden exclusief recht maakt immers deel uit van de prerogatieven van de houder van een intellectuele-eigendomsrecht, zodat de uitoefening van een dergelijk recht, zelfs door een onderneming met een machtspositie, op zichzelf geen misbruik van die machtspositie kan opleveren. Een dergelijk gedrag is echter niet toelaatbaar wanneer het juist tot doel heeft de machtspositie van diegene die deze bekleedt te versterken en te misbruiken [zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 150 en 151 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
855
In casu moet rekening worden gehouden met de verklaringen van drie ondernemingen die tijdens de administratieve procedure hebben aangegeven dat het feit dat enkel aan de deelnemers aan het „ecosysteem van Android” steeds beter presterende versies van de door Google in eigendom gehouden API’s ter beschikking zijn gesteld, ervoor heeft gezorgd dat ontwikkelaars van apps voor Android in kritieke mate afhankelijk zijn geworden van die API’s. Als gevolg hiervan zijn de kosten om die apps eventueel over te zetten naar niet-compatibele Android-forks een nog grotere belemmering geworden. Gelet op die vaststellingen moeten de gevolgen van de afscherming van de afzetmarkten door de AFA’s worden beoordeeld in het licht van het commerciële beleid van Google betreffende de terbeschikkingstelling van haar API’s. Deze gevolgen zijn des te ingrijpender daar de beoordeling van de Commissie waaruit blijkt dat het technologische verschil tussen de API’s van Google en de basisversies van de broncode groter is geworden tijdens de inbreukperiode, niet door Google wordt betwist. Derhalve was de toegang tot de API’s van Google van strategisch belang voor ontwikkelaars en OEM’s. De ADA, die aan de zijde van Google intervenieert, bevestigt overigens dat apps zonder de door Google in eigendom gehouden API’s niet goed werken en dat diverse hoge kosten moeten worden gemaakt om die gebrekkige werking te verhelpen.
856
Zoals blijkt uit het onderzoek van het tweede middel, moesten OEM’s die over de API’s van Google wilden beschikken een MADA sluiten. Daarvoor moesten zij eerst de voorwaarden in de AFA’s aanvaarden. Derhalve moet worden vastgesteld dat het beleid van Google met betrekking tot de ontwikkeling en de verkoop van haar API’s een prikkel vormde om AFA’s te sluiten. Zoals hiervoor is vastgesteld, hebben deze overeenkomsten de afzetmarkten voor niet-compatibele Android-forks beperkt.
857
Om aan te tonen dat de uitsluitingspraktijk die zij als tweede misbruik heeft aangemerkt de mededinging heeft verstoord, heeft de Commissie in het bestreden besluit aangevoerd dat die praktijk de ontwikkeling van bestaande en potentiële concurrenten van Google op de markt voor gelicentieerde besturingssystemen heeft belemmerd, en daarnaast nog twee andere belangrijke gevolgen heeft gehad. Ten eerste heeft het tweede misbruik ertoe geleid dat Google haar machtspositie op de markt voor algemene zoekdiensten heeft versterkt. Ten tweede heeft dat misbruik innovatie verhinderd en tot een minder divers aanbod voor consumenten geleid (overwegingen 1139‑1145 van het bestreden besluit).
858
Wat het eerste hierboven genoemde punt betreft, betwist Google dat de AFA’s tot de versterking van haar machtspositie op de markten voor algemene zoekdiensten hebben bijgedragen. Google stelt ter ondersteuning van die stelling in wezen dat de AFA’s geen clausule bevatten die OEM’s verboden om algemene zoekdiensten van concurrenten van Google Search te installeren, en dat het succes van haar eigen dienst gebaseerd was op verdienste.
859
Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat de Commissie de clausules in de AFA’s niet als misbruik heeft aangemerkt voor zover zij van toepassing waren op apparaten waarop het GMS-pakket was geïnstalleerd. De Commissie verwijt Google in het kader van het tweede misbruik daarentegen dat haar gedragingen ertoe hebben geleid dat niet-compatibele Android-forks geen enkele afzetmarkt meer hadden. Vast staat dat het licentiebeleid van Google ertoe strekte om het GMS-pakket voor te behouden aan compatibele Android-forks. Het was dus niet mogelijk om Google Search te installeren op apparaten die op niet-compatibele Android-forks werkten. Die enkele omstandigheid volstaat om vast te stellen dat niet-compatibele Android-forks een distributiekanaal hadden kunnen vormen voor algemene zoekdiensten van concurrenten. De AFA’s verboden dus weliswaar geenszins de pre-installatie van algemene zoekdiensten die met Google Search concurreerden, maar zij droegen er via de beperking van de afzetmarkten voor niet-compatibele Android-forks toe bij dat algemene zoekdiensten van concurrenten werden uitgesloten van situaties waarin zij exclusief vooraf werden geïnstalleerd en dus geen rechtstreekse concurrentie ondervonden van Google Search op een bepaald apparaat.
860
Op apparaten met niet-compatibele Android-forks hadden algemene zoekdiensten die met Google Search concurreerden namelijk niet alleen aanspraak kunnen maken op een pre-installatie, maar zelfs op een exclusieve installatie. Dat was volgens Seznam ook de reden dat zij OEM’s had voorgesteld om apparaten met niet-compatibele Android-forks te verkopen waarop alleen haar eigen algemene zoekdienst zou worden geïnstalleerd. FairSearch stelt ook, zonder serieus te worden tegengesproken, dat de litigieuze praktijk de ontwikkeling en de markttoegang van algemene zoekdiensten die focussen op de bescherming van de privacy van gebruikers heeft bemoeilijkt.
861
Hieruit volgt dat Google niet met succes kan betwisten dat haar praktijk die erop gericht was om niet-compatibele Android-forks uit te uitsluiten haar machtspositie op de markt voor algemene zoekdiensten heeft versterkt.
862
Wat voorts de beperking van de innovatie betreft, heeft de Commissie in het bestreden besluit aangevoerd dat de in de AFA’s verankerde praktijk die erop gericht was om niet-compatibele Android-forks uit te sluiten, de ontwikkeling van nieuwe versies van het besturingssysteem heeft verhinderd, wat de mogelijkheden om te innoveren heeft beperkt en ervoor heeft gezorgd dat er voor gebruikers geen functies beschikbaar waren die anders waren dan de functies van compatibele Android-forks of deze aanvulden. Anders dan Google stelt, hoefde de Commissie ter staving van de gegrondheid van haar beoordeling niet nader te preciseren welke functies hadden kunnen worden aangeboden indien de litigieuze praktijk niet had plaatsgevonden. Google betwist namelijk niet dat de betrokken markten worden gekenmerkt door snelle innovaties, en dat forks met andere eigenschappen dan compatibele forks tot die innovaties hadden kunnen bijdragen.
863
Uit het voorgaande volgt dat de Commissie genoegzaam heeft bewezen dat de AFA’s de ondertekenaars ervan verboden om afzetmarkten te bieden voor niet-compatibele Android-forks. Die belemmering van rechtstreekse concurrenten van Google op de markt voor besturingssystemen, waarvan de gevolgen bovendien werden versterkt door het beleid van Google met betrekking tot de voorwaarden voor de verkoop van haar API’s en andere apps die zij in eigendom had, heeft er bovendien toe bijgedragen dat zij haar machtspositie op de markten voor algemene zoekdiensten kon versterken, en is tevens schadelijk gebleken voor de eindgebruikers.
864
Aangezien de Commissie heeft vastgesteld dat het tweede misbruik inhield dat alle in het CDD vastgelegde technische normen werden toegepast op apparaten waarop geen GMS-diensten waren geïnstalleerd, en zij een algehele analyse heeft uitgevoerd van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze praktijk, hoefde zij, anders dan Google stelt, niet te preciseren welke normen van het CDD tot die gevolgen hebben geleid. De in het bestreden besluit aan Google gemaakte verwijten betreffen immers niet de inhoud van de compatibiliteitsverplichtingen die zij oplegde, maar de praktijk waarmee zij wilde verhinderen dat niet-compatibele Android-forks afzetmarkten konden vinden.
865
Aangezien die praktijk en de gevolgen ervan op basis van de hierboven genoemde elementen bewezen kunnen worden geacht, hoeft in het kader van dit onderdeel geen uitspraak te worden gedaan over de argumenten die betrekking hebben op de duidelijkheid van de AFV’s, op de zuiver theoretische mogelijkheid voor Google om de inhoud van het CDD zodanig te wijzigen dat de mededinging wordt belemmerd en op het voornemen van Google om haar contractpartijen te misleiden. Die argumenten zijn immers gericht tegen aanvullende gronden die elders in het bestreden besluit in aanmerking zijn genomen, zodat het onderzoek ervan geen afbreuk kan doen aan de vaststellingen die hierboven zijn verricht. Daarentegen moeten thans de objectieve rechtvaardigingen worden onderzocht die Google aanvoert.
3.
Tweede onderdeel: bestaan van objectieve rechtvaardigingen
a)
Bestreden besluit
866
De Commissie stelt dat geen van de objectieve rechtvaardigingen die Google aanvoert kunnen worden aanvaard. Zij betwist het achtvoudige betoog dat Google tijdens de administratieve procedure heeft gevoerd, namelijk, ten eerste, dat de AFV’s noodzakelijk zijn om de compatibiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te waarborgen, en dat de bedrijfsmodellen van ontwikkelaars van andere besturingssystemen een grotere belemmering voor de mededinging vormen, ten tweede, dat de AFV’s noodzakelijk zijn om fragmentatie te voorkomen, die schadelijk zou zijn voor het „ecosysteem van Android” als geheel, ten derde, dat de AFV’s noodzakelijk zijn om de reputatie van Google te beschermen, ten vierde, dat de AFV’s noodzakelijk zijn om te voorkomen dat ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks zouden profiteren van de externe gevolgen van de beschikbaarstelling van een reeds operationele gratis broncode die tot de verlaging van hun ontwikkelingskosten zou leiden, ten vijfde, dat de AFV’s noodzakelijk zijn om te voorkomen dat ontwikkelaars van niet-compatibele Android-forks zouden profiteren van de externe gevolgen van het feit dat Google haar technologie voor hen beschikbaar zou stellen, met name door de broncode voortijdig beschikbaar te stellen of door perfectioneringsworkshops te organiseren voor ontwikkelaars, ten zesde, dat de AFV’s in het leven zijn geroepen voordat Google een machtspositie verkreeg, ten zevende, dat de AFV’s niet bedoeld zijn om ondernemingen die een AFA hebben gesloten te misleiden over de strekking van die AFV’s en, ten achtste, dat de Commissie heeft verzuimd om de mededingingsbeperkende en mededingingsbevorderende gevolgen van de AFV’s tegenover elkaar af te wegen (overwegingen 1155‑1183 van het bestreden besluit).
b)
Argumenten van partijen
1) Argumenten van Google
867
Google stelt ter ondersteuning van het tweede onderdeel van het vierde middel dat het bestreden besluit geen rekening houdt met de mededingingsbevorderende gevolgen van de AFV’s, die noodzakelijk zijn om de integriteit en de kwaliteit van het Android-platform te beschermen tegen de risico’s die inherent zijn aan eventuele incompatibiliteiten.
868
In de eerste plaats stelt Google dat de AFV’s noodzakelijk zijn om de levensvatbaarheid en de kwaliteit van Android te beschermen tegen de risico’s die incompatibiliteiten meebrengen. De AFV’s zorgen ervoor dat de apps van ontwikkelaars zonder problemen op verschillende Android-apparaten kunnen worden uitgevoerd. Ook geven zij eindgebruikers de garantie dat apps die voor Android zijn ontwikkeld zullen werken in de Android-omgeving van hun keuze. De mededingingsbevorderende gevolgen van een verbeterde compatibiliteit komen dus zowel ten goede aan ontwikkelaars van Android-forks als aan appontwikkelaars, OEM’s en gebruikers. Het behoud van die interoperabiliteit en de bescherming van de integriteit en de kwaliteit van het Android-platform vormen objectieve rechtvaardigingen en hebben geen mededingingsbeperkende gevolgen.
869
In de tweede plaats brengt Google in herinnering dat Android onder een open-licentiemodel is gelanceerd dat OEM’s en ontwikkelaars meer flexibiliteit biedt dan zogeheten „eigendomslicentiemodellen”, omdat het hen in staat stelt om de broncode te wijzigen en aan hun behoeften aan te passen. Zo kan het Android-platform, waarbinnen meerdere forks naast elkaar bestaan, diverser en gevarieerder worden gemaakt. Vanwege die bijzondere kenmerken is het evenwel noodzakelijk om mechanismen in te voeren om fragmentatie te voorkomen, die tot de vernietiging van het Android-platform als geheel kan leiden. De AFV’s, die enkel met dat doel in het leven zijn geroepen, zijn dus gerechtvaardigd, zelfs indien zij de mededinging zouden beperken, wat Google overigens in het eerste onderdeel van dit middel betwist.
870
Dat de AFV’s noodzakelijk zijn, blijkt uit meerdere elementen. Ten eerste blijkt uit ervaringen uit het verleden met de fragmentatie van de open platforms Unix, Symbian en Linux Mobile dat de gevolgen van de proliferatie van incompatibiliteiten onherroepelijk zijn. Ten tweede wordt het standpunt van Google kracht bijgezet door de verklaringen van een groot aantal deelnemers aan het „ecosysteem van Android”. Zo heeft ruim 94 % van de deelnemers aan Android (35 van de 37) die de vragen van de Commissie over fragmentatie hebben beantwoord (waaronder appontwikkelaars, OEM’s. MNO’s en andere ondernemingen) aangegeven dat het gevaar van incompatibiliteiten een punt van zorg was. Ten derde blijkt uit interne documenten die Google tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd dat de enige bestaansreden van de AFV’s was om de compatibiliteit te waarborgen en de integriteit van het Android-platform te behouden.
871
In de derde plaats merkt Google op dat de Commissie in het bestreden besluit heeft aangegeven dat de AFV’s niet noodzakelijk waren omdat ontwikkelaars van forks uit zichzelf incompatibiliteiten zouden voorkomen om de goede werking van hun apps te waarborgen. Volgens Google kan de Commissie niet zonder zichzelf tegen te spreken tegelijkertijd de AFV’s bekritiseren omdat deze de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks zouden verhinderen, en stellen dat ontwikkelaars, ongeacht het bestaan van de AFV’s, incompatibiliteiten tot een minimum beperken. Ontwikkelaars kunnen de compatibiliteit van hun Android-forks enkel waarborgen door de technische vereisten in het CDD na te leven. Zonder de AFV’s kan de compatibiliteit dus niet worden gewaarborgd. Evenmin kan worden gesteld dat ontwikkelaars van forks of OEM’s uit zichzelf de compatibiliteit waarborgen omdat zij belang hebben bij interoperabiliteit, maar dat zij onvoldoende prikkels hebben om uit zichzelf al het nodige te doen om deze te waarborgen omdat er geen gemeenschappelijke definitie- en controlecriteria zijn, die enkel door Google konden worden vastgesteld.
872
In de vierde plaats merkt Google op dat de toepassing van de AFV’s, waarvan de Commissie erkent dat zij gerechtvaardigd zijn voor zover zij van toepassing zijn op apparaten met GMS-diensten, noodzakelijkerwijs moet worden uitgebreid tot apparaten waarop die diensten niet vooraf zijn geïnstalleerd. Anders zou het niet mogelijk zijn om de integriteit en de levensvatbaarheid van het Android-platform als geheel te beschermen tegen de problemen die het gevolg zijn van incompatibiliteiten, te weten het risico van fragmentatie van Android.
873
In de vijfde plaats betwist Google het betoog van de Commissie dat de nadelen van fragmentatie kunnen worden gecompenseerd via een aangepast intellectuele-eigendomsbeleid. De Commissie suggereert dienaangaande dat incompatibiliteitsproblemen enkel reputatieschade voor Google meebrengen en kunnen worden verholpen via een brandingstrategie die het gebruik van de merknaam „Android” beperkt tot compatibele apparaten. De incompatibiliteit van Android-apps en het risico dat zij gebrekkig functioneren zijn evenwel geen reputatieprobleem, maar een technisch probleem dat een bedreiging vormt voor de integriteit en de levensvatbaarheid van het „ecosysteem van Android”. Dat argument van de Commissie gaat er tevens aan voorbij dat de AFV’s enkel van toepassing zijn op apparaten die „speciaal zijn ontwikkeld om met Android te werken”. Indien die apparaten niet zouden voldoen aan de verwachtingen van gebruikers en appontwikkelaars op het gebied van compatibiliteit, zouden zij het vertrouwen in Android als geheel schaden.
2) Argumenten van de Commissie
874
De Commissie stelt in het bestreden besluit dat zij de AFA’s enkel betwist voor zover zij van OEM’s verlangen dat hun apparaten waarop vooraf geen apps van Google zijn geïnstalleerd, de STC’s doorstaan. Volgens haar moeten de objectieve rechtvaardigingen worden verworpen die berusten op de noodzaak om de risico’s te voorkomen die verband houden met apps die niet of niet naar behoren functioneren op apparaten waarop vooraf geen apps van Google zijn geïnstalleerd. Gebruikers en ontwikkelaars van apps wijten eventuele gebreken of tekortkomingen van apps op die apparaten namelijk niet aan Google.
875
De AFV’s strekken er niet enkel toe om de compatibiliteit te waarborgen en om de integriteit van het Android-platform te beschermen, maar dienen tevens om te voorkomen dat niet-compatibele Android-forks mededingingsverstorende gevolgen voor Google zouden hebben. Dat blijkt uit interne documenten van Google en uit de antwoorden op de verzoeken om inlichtingen.
c)
Beoordeling door het Gerecht
876
Volgens de rechtspraak die tijdens het onderzoek van het tweede onderdeel van het tweede middel in herinnering is gebracht, kan een gedraging niet als misbruik worden aangemerkt indien zij wordt gerechtvaardigd door voordelen die de mededinging bevorderen of indien zij gerechtvaardigde belangen dient. In dat verband kan de onderneming met een machtspositie meer in het bijzonder aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is kan worden gecompenseerd of zelfs geneutraliseerd door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de gebruiker ten goede komen. Daartoe staat het aan de onderneming met een machtspositie om aan te tonen dat de efficiencywinsten van het in beschouwing genomen gedrag de uitsluiting die daarvan het gevolg is neutraliseren, dat deze efficiencywinsten met dit gedrag zijn of kunnen worden behaald, dat dit gedrag onmisbaar is voor het behalen daarvan en dat het een werkzame mededinging niet uitschakelt door alle of de meeste bestaande bronnen van actuele of potentiële concurrentie uit te schakelen (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punten 40‑42 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het licht van deze beginselen moeten de rechtvaardigingsgronden worden beoordeeld die Google heeft aangevoerd.
1) Noodzaak om de compatibiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te beschermen en „fragmentatie” te voorkomen
877
Google stelt dat de litigieuze gedraging noodzakelijk is om de compatibiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te waarborgen, dat door fragmentatie zou worden bedreigd. Het gaat evenwel om twee verschillende doelstellingen, die afzonderlijk moeten worden beoordeeld.
878
Ten eerste zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft vastgesteld dat de invoering van verplichtingen ter waarborging van de compatibiliteit van Android-forks waarop de Play Store en Google Search zijn geïnstalleerd, een schending van artikel 102 VWEU vormt. Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie niet betwist dat Google het recht heeft om de installatie van het GMS-pakket voor te behouden aan apparaten die op compatibele Android-forks werken. De Commissie heeft enkel het verbod voor OEM’s die apparaten met GMS-diensten verkochten, om ook afzetmarkten aan niet-compatibele Android-forks aan te bieden als misbruik aangemerkt. Hieruit volgt dat de eerste rechtvaardiging die door Google is aangevoerd, te weten de noodzaak om de compatibiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te waarborgen, geen verband houdt met het tweede misbruik en bijgevolg in casu niet relevant is.
879
Ten tweede kan Google het feit dat niet-compatibele Android-forks als gevolg van de AFA’s geen enkele afzetmarkt meer hebben niet louter rechtvaardigen met de stelling dat „fragmentatie” – dat wil zeggen het ontstaan van meerdere platforms die onderling niet compatibel zijn – een bedreiging vormt voor het voortbestaan van Android zelf. Google verwijst op dat punt naar de mislukkingen die oudere besturingssystemen die net als Android als „open source” zijn verspreid door deze fragmentatie hebben moeten doorstaan.
880
Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de discussie tussen partijen over de vraag of fragmentatie nadelen of voordelen had kunnen hebben voor Google en voor de sector als geheel, volstaat het om vast te stellen dat Google de vaststellingen in het bestreden besluit die betrekking hebben op de omvang van de marktmacht van het „ecosysteem van Android” niet serieus betwist. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de argumenten die ter ondersteuning van het eerste middel zijn aangevoerd en die betrekking hebben op de machtspositie van Google op de markten voor appstores en besturingssystemen moeten worden afgewezen. Bovendien betwist Google niet dat zij een machtspositie inneemt op de markten voor algemene zoekdiensten. Voorts blijkt uit tabel 1 die in het bestreden besluit is opgenomen en die niet door Google wordt betwist dat het percentage apparaten met een gelicentieerd besturingssysteem dat wereldwijd, behalve in China, wordt verkocht door OEM’s die een AFA hebben gesloten, tussen 2011 en 2016 is gestegen van [70‑80] % naar [90‑100] % (overweging 167 van het bestreden besluit). Google betwist evenmin de nauwkeurigheid van de gegevens in grafiek 16 van het bestreden besluit, waaruit blijkt dat het aantal beschikbare apps in de Play Store tussen 2013 en 2017 is gestegen van 1 miljoen naar 2,8 miljoen (overweging 607 van het bestreden besluit). Het kan weliswaar niet worden uitgesloten dat de situatie van Android bij de lancering ervan vergelijkbaar was met de situatie van oudere als „open source” verspreide besturingssystemen zoals Unix, Symbian en Linux, maar de extreem snelle groei van het „ecosysteem van Android” die begin 2010 is ingezet, doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de stelling van Google dat er een hypothetisch risico bestond dat de door haar beschreven bedreiging voor het voortbestaan zelf van dat „ecosysteem” tijdens de hele inbreukperiode kon voortbestaan. Bijgevolg moet die rechtvaardiging worden afgewezen.
2) Noodzaak om haar reputatie te beschermen
881
Google stelt dat de AFV’s tevens noodzakelijk waren om haar reputatie te beschermen, ook al waren zij dan hoofdzakelijk bedoeld om het hoofd te bieden aan technische problemen waarvan de gevolgen veel ernstiger waren.
882
Dienaangaande moet allereerst in herinnering worden gebracht dat de Commissie de clausules in de AFA’s niet als misbruik heeft aangemerkt voor zover zij van toepassing waren op apparaten waarop het GMS-pakket, dat wil zeggen apps van Google, waren geïnstalleerd. Het betoog van Google met betrekking tot de bescherming van haar reputatie moet dus enkel worden onderzocht in het licht van het feit dat de AFA’s een belemmering vormden voor niet-compatibele Android-forks waarop die apps van Google hoe dan ook niet mochten worden geïnstalleerd. Vast staat immers dat Google het recht om haar apps te installeren voorbehoudt aan OEM’s die de technische verplichtingen in het CDD nakomen.
883
Voorts betwist Google de beoordeling in het bestreden besluit dat zij maatregelen kan nemen om elke verwarring uit te sluiten over de commerciële herkomst van apparaten die op compatibele Android-forks werken, bijvoorbeeld door merken te registreren die de naam „Android” voorbehouden aan die apparaten (overwegingen 1172‑1176 van het bestreden besluit). Google stelt dienaangaande enkel dat dergelijke maatregelen niet volstaan, maar voert geen uitvoerig bewijs aan om die stelling te onderbouwen. Derhalve is niet bewezen dat Google haar reputatie onvoldoende kan beschermen via de bescherming van haar intellectuele-eigendomsrechten, bijvoorbeeld via een verbod op het gebruik van de namen „Google” en „Android” op apparaten met niet-compatibele Android-forks die geen deel uitmaken van het „ecosysteem van Android”. Dergelijke maatregelen zijn duidelijk minder mededingingsbeperkend dan de uit de AFA’s voortvloeiende uitsluiting van niet-compatibele Android-forks, die dus onevenredig is in het licht van het gestelde doel.
884
Tot slot verwijst Google ter onderbouwing van de betrokken inbreuk in wezen naar de risico’s die „fragmentatie” volgens haar meebrengt. Volgens haar hebben de eventuele tekortkomingen die kunnen worden toegeschreven aan niet-compatibele Android-forks gevolgen voor het „ecosysteem” als geheel. Uit het voorgaande (zie de punten 879 en 880 hierboven) volgt evenwel dat in casu onvoldoende is bewezen dat fragmentatie een bedreiging vormt voor het ecosysteem van Android.
3) Noodzaak om buitenkanseffecten tegen te gaan
885
Google stelt dat de AFV’s noodzakelijk zijn om de buitenkanseffecten te beperken die ontstaan wanneer zij haar technologie beschikbaar stelt aan derden. Wat de gunstige externe gevolgen voor niet-compatibele Android-forks betreft, gaat het volgens Google, ten eerste, om financiële buitenkansen die het gevolg zijn van een verlaging van de kosten voor de ontwikkeling van besturingssystemen en apps en, ten tweede, om technische buitenkansen die verband houden met de overdracht van haar technologie (zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punten 41 en 42).
886
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie de AFA’s enkel bestrijdt voor zover zij verplichtingen bevatten die ertoe strekken om niet-compatibele Android-forks afzetmarkten te ontnemen. Het recht van een onderneming om de economische vruchten te plukken van de diensten die zij ontwikkelt, kan niet zover reiken dat dit haar het recht verleent om eventuele concurrenten van de markt uit te sluiten. Bovendien dient met de Commissie (overwegingen 1177‑1181 van het bestreden besluit) te worden opgemerkt dat de mogelijkheid voor derden om gebruik te maken van de technologie die Google ontwikkelt, een onvermijdelijk gevolg is van haar keuze om de broncode van Android via de AOSP-licentie te verspreiden. Derhalve vormt de mogelijkheid voor concurrenten van Google om van eventuele buitenkanseffecten te profiteren geen rechtvaardiging voor het tweede misbruik.
4) Gedrag dat voorafgaat aan de verwerving van de machtspositie en dat niet misleidend is
887
Google betwist niet de relevantie van de vaststelling in het bestreden besluit dat het tweede misbruik niet kan worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de litigieuze gedraging is begonnen voordat Google een machtspositie heeft verworven op de markten voor Android-appstores en algemene zoekdiensten. Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking dat de Commissie Google geen sanctie heeft opgelegd voor de periode die voorafgaat aan de datum waarop zij haar machtspositie heeft verkregen.
888
Voorts verwijt de Commissie Google niet dat zij heeft geprobeerd om de ondertekenaars van de AFA’s of derden te misleiden over de strekking van de AFV’s, zodat het argument van Google dat geen sprake was van misleiding niet ter zake doet en moet worden afgewezen.
5) Inaanmerkingneming van de mededingingsbevorderende gevolgen van de AFV’s
889
Google verwijt de Commissie dat zij de mededingingsbelemmerende gevolgen van de AFV’s niet heeft afgewogen tegen de mededingingsbevorderende gevolgen ervan. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie niet betwist dat de compatibiliteitsnormen die Google heeft vastgesteld, hebben bijgedragen tot de ontwikkeling van het „ecosysteem van Android”. De Commissie betwist evenmin dat compatibiliteit gunstig is geweest voor de mededinging, aangezien zij zowel de groei van de deelnemers aan het ecosysteem van Android als hun onderlinge concurrentie heeft bevorderd. De Commissie stelt evenmin dat Google geen normen mocht vaststellen om de compatibiliteit binnen dat „ecosysteem” te waarborgen. Volgens de Commissie heeft Google evenwel geen objectieve rechtvaardigingsgronden aangevoerd voor het feit dat de AFA’s belemmeringen opwerpen voor niet-compatibele Android-forks, zodat zij geen rekening hoefde te houden met de mededingingsbevorderende gevolgen van de AFA’s (overweging 1183 van het bestreden besluit).
890
Dienaangaande moet allereerst in herinnering worden gebracht dat de Commissie de bepalingen in de AFA’s enkel als misbruik beschouwt voor zover zij OEM’s verbieden om afzetmarkten te bieden aan niet-compatibele Android-forks. Voor de toepassing van artikel 102 VWEU moet die belemmering dus los worden gezien van de verplichtingen die ertoe strekken om de compatibiliteit van compatibele Android-forks en de interoperabiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te waarborgen, waarvan vaststaat dat zij de mededinging bevorderen. Zoals hierboven in herinnering is gebracht, reiken de gevolgen van die belemmering immers verder dan het ecosysteem van Android, omdat zij betrekking heeft op niet-compatibele forks waarop geen apps van Google, zoals het GMS-pakket, mogen worden geïnstalleerd en waarop niet noodzakelijkerwijs compatibiliteit en interoperabiliteit worden nagestreefd.
891
De belemmering van de ontwikkeling van niet-compatibele Android-forks kan immers als zodanig niet onmisbaar worden geacht voor de vaststelling van compatibiliteitsnormen die binnen het „ecosysteem van Android” moesten worden toegepast. Uit het feit dat de rechtvaardigingen van Google die betrekking hebben op de noodzaak om „fragmentatie” tegen te gaan, niet kunnen worden aanvaard, blijkt in het bijzonder dat Google niet heeft bewezen dat zij zonder de litigieuze voorwaarden niet in staat zou zijn geweest om het voortbestaan van het „ecosysteem van Android” te waarborgen. Aangezien er geen enkel noodzakelijk verband bestaat tussen de uitsluiting van niet-compatibele Android-forks en de compatibiliteit binnen het ecosysteem van Android, die overigens het doel van de AFV’s is, kan Google niet stellen dat de Commissie de mededingingsbeperkende gevolgen buiten het ecosysteem van Android, die volgens de Commissie het tweede misbruik vormen, had moeten afwegen tegen de mededingingsbevorderende gevolgen die voor de deelnemers binnen dat ecosysteem voortvloeien uit de voordelen van de compatibiliteit.
4.
Conclusie met betrekking tot de beoordeling van het vierde middel
892
Gelet op het voorgaande is vast komen te staan dat het feit dat de AFA’s niet-compatibele Android-forks uitsluiten, de mededinging beperkt. Dat gedrag heeft bestaande en potentiële concurrenten van Google uitgesloten van afzetmarkten, de machtspositie van Google op de markten voor algemene zoekdiensten versterkt en innovatie verhinderd. Bovendien heeft Google niet aangetoond dat de uitsluiting van niet-compatibele Android-forks door de AFA’s een legitiem doel diende, en evenmin dat die uitsluiting mededingingsbevorderende gevolgen heeft gehad die aan die onderneming kunnen worden toegeschreven.
893
Uit het voorgaande volgt tevens dat de Commissie, anders dan Google stelt, voldoende rekening heeft gehouden met de relevante economische en juridische context en met de concrete gevolgen van het tweede misbruik. Aangezien de Commissie het bestaan van de litigieuze beperkingen en de gevolgen ervan voor de mededinging genoegzaam heeft bewezen, hoefde zij, anders dan Google en de interveniënten aan haar zijde stellen, niet tevens een contrafeitelijke analyse te verrichten om na te gaan wat de hypothetische gevolgen zonder het tweede misbruik zouden zijn geweest op de markten voor Android-appstores en algemene zoekdiensten – waarop het tweede misbruik is vastgesteld – en op de markt voor gelicentieerde besturingssystemen, waarop Google tevens een machtspositie innam.
894
Bijgevolg moet het vierde middel worden afgewezen.
F. Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
895
Met het vijfde middel, dat uit twee onderdelen bestaat, stelt Google dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op haar rechten van verdediging omdat zij noch haar recht om te worden gehoord, noch haar recht op toegang tot het dossier heeft geëerbiedigd. Die procedurele onregelmatigheden maken de conclusies van het bestreden besluit ongeldig en rechtvaardigen de nietigverklaring ervan. Allereerst moet het tweede onderdeel van dat middel worden onderzocht.
1.
Tweede onderdeel van het vijfde middel: schending van het recht op toegang tot het dossier
a)
Argumenten van partijen
896
Google stelt dat de aantekeningen van de bijeenkomsten die de Commissie met derden heeft gehouden over het onderwerp van het onderzoek ontoereikend zijn en niet volstaan om haar recht op verdediging te waarborgen en om ten minste het beginsel van behoorlijk bestuur te eerbiedigen. Die aantekeningen zijn achteraf opgesteld, in sommige gevallen pas vele jaren na de betrokken bijeenkomst. Slechts 3 van de 35 aantekeningen die dienaangaande zijn verstrekt, kunnen als volledig worden beschouwd. Zoals met name blijkt uit het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), zijn de overige 32 aantekeningen te kort en te summier ten opzichte van hetgeen op grond van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 vereist is voor verhoren van derden.
897
Google heeft in het bijzonder kritiek op het feit dat onvoldoende informatie is verstrekt over de bijeenkomsten die zijn gehouden met het Commissielid dat bevoegd is inzake mededinging en een lid van zijn kabinet, alsook op het feit dat bepaalde persoonsgegevens zijn geanonimiseerd.
898
Aangezien de verstrekte aantekeningen summier zijn, kan Google niet nagaan wat de inhoud was van de gesprekken tussen de Commissie en de derden die zijn gehoord, noch wat de aard van de informatie was die in dat verband is verstrekt. Het betreft hier een wezenlijke schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder wat betreft de gesprekken met appontwikkelaars, waarvan het aannemelijk is dat zij ontlastende verklaringen hebben afgelegd die niet zijn opgenomen in de aantekeningen die door de Commissie zijn verstrekt.
899
De Commissie acht dit betoog ongegrond.
900
Om te beginnen stelt zij dat zij enkel een volledig verslag van bijeenkomsten met derden hoeft op te stellen in het geval van „verhoren” in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, dat wil zeggen als het bijeenkomsten betreft die bedoeld zijn om inlichtingen te verzamelen die betrekking hebben op het onderzoek. Tijdens andere bijeenkomsten hoeft de Commissie enkel korte aantekeningen te maken over de bewijselementen die tijdens die bijeenkomsten worden overgelegd en die zij in het besluit wil gebruiken, alsook over potentieel gunstige bewijselementen die bij die gelegenheid worden verstrekt en waarop de onderneming die het voorwerp is van het onderzoek zich heeft kunnen baseren om de conclusies van de Commissie te weerleggen.
901
In die context stelt de Commissie dat de bijeenkomsten met het Commissielid dat bevoegd is inzake mededinging en een lid van zijn kabinet, niet bedoeld waren om inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek.
902
Wat de aantekeningen betreffende de andere bijeenkomsten betreft, stelt de Commissie dat zij voldoende informatie heeft verstrekt over het moment en over de manier waarop zij die aantekeningen heeft voorbereid, en met name over de redenen waarom bepaalde persoonsgegevens zijn weggelaten.
b)
Beoordeling door het Gerecht
903
Met het tweede onderdeel van het vijfde middel verwijt Google de Commissie in wezen dat de aantekeningen betreffende de bijeenkomsten met derden die de Commissie aan haar heeft verstrekt, haar niet in staat hebben gesteld om na te gaan wat de inhoud van de gevoerde gesprekken was en wat de aard van de informatie was die tijdens die bijeenkomsten over de besproken onderwerpen is verstrekt, waardoor zij haar rechten van verdediging in dat verband niet naar behoren heeft kunnen uitoefenen.
904
Uit het bestreden besluit blijkt dat Google op 15 september 2017, nadat het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), was gewezen, alle relevante documenten heeft opgevraagd die betrekking hadden op de bijeenkomsten die de Commissie mogelijk met derden had gehad (zie overweging 30 van het bestreden besluit). De Commissie heeft dat verzoek op 28 februari 2018 ingewilligd (zie de overwegingen 33 en 63 van het bestreden besluit).
905
Uit het bestreden besluit blijkt tevens dat de Commissie na het verstrekken van die documenten heeft aangegeven dat zij niet over andere documenten met betrekking tot die bijeenkomsten beschikte, ongeacht of zij op locatie waren gehouden of telefonisch hadden plaatsgevonden (zie overweging 64 van het bestreden besluit). Geen van de stukken in het dossier van de onderhavige zaak kan die verklaring ontkrachten.
906
Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat de rechten van de verdediging fundamentele rechten zijn die een integraal onderdeel vormen van de algemene rechtsbeginselen waarvan het Gerecht en het Hof de eerbiediging verzekeren (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, punt 52).
907
Bovendien dient de Commissie er op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur op toe te zien dat haar interne regels de rechten van de verdediging eerbiedigen.
908
Op het gebied van het mededingingsrecht verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de adressaat van een besluit waarin wordt vastgesteld dat hij een inbreuk op het mededingingsrecht heeft gepleegd, tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld om naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de hem verweten feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd (arresten van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, punt 53, en 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie, C‑152/19 P, EU:C:2021:238, punt 106).
909
Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier in te zien. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de bedrijfsgeheimen van andere ondernemingen, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 68, en 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343, punt 41).
910
Daarenboven moet tevens in herinnering worden gebracht dat artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003, dat door Google wordt aangevoerd, een rechtsgrondslag vormt voor de bevoegdheid van de Commissie om in het kader van een onderzoek een natuurlijke persoon of rechtspersoon te verhoren (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 86).
911
Uit de bewoordingen zelf van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 blijkt dat die bepaling van toepassing is op alle verhoren die worden afgenomen teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek. Uit de bewoordingen of het doel van die bepaling kan namelijk niet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever was om bepaalde van die gesprekken uit te sluiten van de werkingssfeer van die bepaling (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 84 en 87).
912
Bijgevolg moet de Commissie ieder verhoor dat zij krachtens artikel 19 van verordening nr. 1/2003 afneemt teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van haar onderzoek, op een door haar gekozen wijze registreren. Daartoe kan de Commissie niet volstaan met een korte samenvatting van de onderwerpen die tijdens het verhoor aan bod zijn gekomen. Zij moet aanwijzingen kunnen verstrekken over de inhoud van de tijdens dat verhoor gevoerde gesprekken, en met name over de aard van de inlichtingen die tijdens dat verhoor over de besproken onderwerpen zijn verstrekt (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 91 en 92).
913
Tot slot moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de rechten van de verdediging zijn geschonden indien zonder de door de Commissie begane onregelmatigheid de door haar gevoerde administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden. Om een dergelijke schending te bewijzen, moet een verzoekende onderneming genoegzaam aantonen, niet dat het besluit van de Commissie anders zou hebben geluid, maar wel dat zij zich zonder de procedurele onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen (arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, punt 31, en 13 december 2018, Deutsche Telekom/Commissie, T‑827/14, EU:T:2018:930, punt 129). De vraag of de Commissie de rechten van de verdediging heeft geëerbiedigd, moet worden beoordeeld aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (zie in die zin arrest van 18 juni 2020, Commissie/RQ, C‑831/18 P, EU:C:2020:481, punt 107).
914
De argumenten van partijen met betrekking tot het tweede onderdeel van het vijfde middel moeten worden onderzocht in het licht van deze beginselen.
915
Wat in de eerste plaats de vraag betreft of alle aantekeningen van de bijeenkomsten met derden betrekking hebben op verhoren in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003, moet worden opgemerkt dat de Commissie in antwoord op een vraag die het Gerecht ter terechtzitting heeft gesteld heeft erkend dat 33 van de 35 aantekeningen die aan Google zijn verstrekt, betrekking hebben op verhoren in de zin van die bepaling, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal.
916
De Commissie stelt dus dat slechts twee van de 35 bijeenkomsten waarop de aan Google verstrekte aantekeningen betrekking hebben, te weten de twee bijeenkomsten met het Commissielid dat bevoegd is inzake mededinging en met een lid van zijn kabinet, niet als verhoren in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 kunnen worden gekwalificeerd. Die stelling berust op het feit dat die bijeenkomsten niet bedoeld waren om inlichtingen over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen.
917
Anders dan de Commissie stelt, moeten ook die twee bijeenkomsten evenwel in casu als verhoren in de zin van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 worden beschouwd. Uit de lezing van de door de Commissie verstrekte aantekeningen van die bijeenkomsten blijkt immers dat zij wel degelijk betrekking hebben op verhoren die bedoeld waren om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen.
918
Zo blijkt uit de aantekeningen betreffende de eerste bijeenkomst dat een onderneming uit de sector tijdens een verhoor op 2 juli 2015 de gelegenheid heeft gehad om de Commissie te informeren over haar standpunt met betrekking tot mobiele platforms zoals Android en met betrekking tot de concurrentiële omgeving waarin haar apps en diensten zich ontwikkelden.
919
Evenzo blijkt uit de aantekeningen betreffende de tweede bijeenkomst dat de ADA tijdens een verhoor op 27 september 2017 de gelegenheid heeft gehad om de Commissie te informeren over haar standpunt met betrekking tot het onderzoek dat tot het bestreden besluit heeft geleid, en met name met betrekking tot de AFA’s en de oplossingen die werden overwogen om de vastgestelde mededingingsproblemen te verhelpen. Uit die aantekeningen blijkt tevens dat de ADA ten overstaan van de Commissie heeft bevestigd dat alles wat de ADA tijdens dat verhoor heeft gezegd, reeds was uiteengezet in de documenten die aan de Commissie waren verstrekt.
920
Bijgevolg kan op basis van de omstandigheid dat de verhoren die de Commissie heeft afgenomen van derden, de vorm konden aannemen van bijeenkomsten met het Commissielid dat bevoegd is inzake mededinging of met een lid van zijn kabinet, niet worden vastgesteld dat die bijeenkomsten buiten de werkingssfeer van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 vielen, aangezien zij bedoeld waren om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen.
921
Wat in de tweede plaats de vraag betreft of de aantekeningen van de verhoren van derden die de Commissie heeft afgenomen om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen, in het licht van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 rechtsgeldig zijn, moet worden opgemerkt dat Google in wezen stelt dat die aantekeningen te laat zijn verstrekt en onvolledig zijn.
922
Wat de stelling betreft dat de aantekeningen te laat zijn verstrekt, moet worden opgemerkt dat slechts drie van de 35 aantekeningen die als bijlage bij het verzoekschrift aan het Gerecht zijn verstrekt, betrekking hebben op verhoren die zijn afgenomen nadat het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), was gewezen. Het betreft twee verhoren van de ADA die op 18 en 27 september 2017 zijn afgenomen en een verhoor van het BEUC dat op 20 december 2017 heeft plaatsgevonden. De overige 32 verhoren zijn tussen 30 mei 2013 en 26 juli 2017 afgenomen, en 21 daarvan hebben tussen 2013 en 2015 plaatsgevonden.
923
Dat bepaalde aantekeningen in casu te laat zijn verstrekt, en dat sommige aantekeningen meer in het bijzonder pas jaren na de betrokken verhoren zijn voltooid, kan worden toegeschreven aan de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak.
924
Om te beginnen blijkt uit het dossier dat Google de Commissie op 2 september 2016 heeft verzocht om haar de volledige aantekeningen te verstrekken van alle gesprekken die de Commissie met derden had gevoerd over het onderwerp van het onderzoek. In haar antwoord van 22 september 2016 heeft de Commissie dat verzoek afgewezen. Zij beriep zich in dat verband op de rechtspraak van het Gerecht die dateerde van vóór het arrest van het Hof van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), en met name op het arrest van 12 juni 2014, Intel/Commissie (T‑286/09, EU:T:2014:547, punt 619 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
925
Uit het dossier blijkt tevens dat Google haar verzoek op 15 september 2017 heeft herhaald en dat zij zich bij die gelegenheid heeft beroepen op het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), en op de toelichting die bij dat arrest is verstrekt bij het begrip „verhoor” dat bedoeld is om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen.
926
De Commissie heeft in antwoord op dat verzoek op 28 februari 2018 aangegeven dat zij alle derden met wie zij een bijeenkomst had gehouden, had benaderd om te vragen of zij akkoord gingen met de weergave van de gesprekken in de betrokken aantekeningen. De 32 aantekeningen van de verhoren die na het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), zijn afgenomen, zijn dus wel degelijk na het verzoek van Google van 15 september 2017 voltooid.
927
In die gevallen waarin de tijdens de verhoren door derden afgelegde verklaringen niet tijdens die verhoren waren geregistreerd, heeft de Commissie zich dus – zoals de raadadviseur-auditeur in zijn brief van 30 april 2018 in antwoord op een bezwaarprocedure van Google tegen de behandeling van haar verzoeken om toegang tot het dossier heeft uiteengezet – ingespannen om meer gedetailleerde aantekeningen te maken, waarin – voor zover mogelijk – werd verwezen naar de relevante documenten in het dossier die reeds aan Google waren verstrekt, of de herinneringen van de aanwezige personen zo getrouw mogelijk werden weergegeven, indien die documenten niet konden worden achterhaald.
928
Dit neemt niet weg dat Google terecht stelt dat sommige van die aantekeningen die aan haar zijn verstrekt, niet onmiddellijk of korte tijd na de betrokken bijeenkomst zijn opgesteld, maar soms jaren later. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een groot deel van de aantekeningen betreffende de bijeenkomsten met derden te laat is verstrekt.
929
Wat de stelling betreft dat de aantekeningen onvolledig zijn, moet worden opgemerkt dat Google stelt dat slechts 3 van de 35 aantekeningen die door de Commissie zijn verstrekt, voldoen aan de voorschriften van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 betreffende verhoren die bedoeld zijn om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen. Het gaat om de aantekeningen betreffende het verhoor van een onderneming uit de sector van 26 januari 2015, het verhoor van een onderneming waarvan de naam niet aan Google is meegedeeld, dat op 28 mei 2015 heeft plaatsgevonden, en het verhoor van de ADA van 18 september 2017.
930
Wat de overige 32 aantekeningen betreft, moet, zoals Google stelt, worden vastgesteld dat zij te summier zijn om overeenkomstig de vereisten van artikel 19 van verordening nr. 1/2003 te kunnen worden beschouwd als een registratie van een verhoor dat bedoeld is om informatie over het onderwerp van een onderzoek te verzamelen. Hoewel uit die aantekeningen kan worden opgemaakt wat de algemene strekking was van de gesprekken die tijdens die verhoren zijn gevoerd, zijn die aantekeningen als zodanig met name te vaag en onvoldoende gedetailleerd om na te gaan wat de exacte inhoud van die gesprekken was en wat de aard van de inlichtingen was die tijdens die verhoren door derden zijn verstrekt.
931
Bijgevolg moet, gelet op het feit dat de aantekeningen te laat zijn verstrekt, zoals hierboven reeds is opgemerkt, met Google worden vastgesteld dat de 32 aantekeningen die in februari 2018 zijn verstrekt en die door Google worden bekritiseerd, te summier zijn. Door achteraf de inhoud te reconstrueren van de verhoren die de Commissie van derden heeft afgenomen om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen, en achteraf te verwijzen naar eerdere of latere documenten in het onderzoeksdossier die betrekking hebben op die verhoren, kan de Commissie het ontbreken van een volledige en deugdelijke registratie dus niet compenseren.
932
Uit het voorgaande volgt dat een groot deel van de aantekeningen die de Commissie op 28 februari 2018 heeft verstrekt, te laat zijn verstrekt en te summier zijn om te kunnen worden aangemerkt als een registratie van een verhoor die aan de eisen van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003 voldoet.
933
In de toekomst zou het nuttig en passend zijn dat de Commissie de verhoren die zij van derden afneemt om informatie over het onderwerp van het onderzoek te verzamelen, tijdens of korte tijd na die verhoren registreert of deze registratie tijdens of korte tijd na die verhoren valideert, zodat zij zo snel mogelijk in het dossier kan worden opgenomen en de gedaagde onderneming er te gelegener tijd kennis van kan nemen om haar rechten van verdediging uit te oefenen.
934
Wat in de derde plaats de conclusies betreft die moeten worden getrokken uit de procedurele onregelmatigheden bij de registratie van de verhoren van derden in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003, moet aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het onderhavige geval worden nagegaan of Google rechtens genoegzaam heeft bewezen dat zij haar rechten van verdediging beter had kunnen uitoefenen indien die onregelmatigheden zich niet hadden voorgedaan. Zonder een dergelijk bewijs kan immers niet worden vastgesteld dat haar rechten van verdediging zijn geschonden.
935
Een dergelijk bewijs is geleverd wanneer niet kan worden vastgesteld of gereconstrueerd wat de inhoud van de niet verstrekte bewijselementen was. In dat geval kan niet van de onderneming worden verlangd dat zij het onmogelijke bewijs levert van wat er in het document staat, met name van het bestaan van niet meegedeelde belastende en ontlastende bewijselementen. In dat geval kan de onderneming dus volstaan met de opmerking dat de niet verstrekte informatie dienstig had kunnen zijn voor haar verweer (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, punten 59‑62).
936
Indien daarentegen de inhoud van de bewijselementen waartoe de toegang beperkt was, achteraf kan worden vastgesteld of gereconstrueerd, dient de onderneming te bewijzen dat zij geen toegang had tot de belastende en ontlastende bewijselementen en dient zij aan te tonen welke gevolgen dit voor de uitoefening van haar rechten van verdediging heeft gehad. Dit is het geval wanneer de onderneming over gedetailleerde aanwijzingen beschikt betreffende de auteurs en de aard en de inhoud van de documenten die zij niet heeft mogen raadplegen (zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Solvay/Commissie, C‑110/10 P, EU:C:2011:257, punt 37).
937
Indien sprake is van belastend bewijs dat niet is verstrekt, dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de procedure tot een ander resultaat zou hebben geleid indien die belastende bewijselementen zouden zijn verstrekt (zie in die zin arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punten 71 en 73, en 12 juli 2011, Toshiba/Commissie, T‑113/07, EU:T:2011:343, punt 46).
938
Wat ontlastend bewijsmateriaal betreft, moet de betrokken onderneming aantonen dat zij dat materiaal voor haar verweer had kunnen gebruiken in die zin dat zij, indien zij zich tijdens de administratieve procedure daarop had kunnen beroepen, elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de deducties die de Commissie in dat stadium had verricht en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in haar besluit had kunnen beïnvloeden. Bijgevolg moet de betrokken onderneming aantonen dat zij geen toegang heeft gehad tot bepaalde ontlastende bewijzen, en voorts dat zij deze voor haar verweer had kunnen gebruiken (arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punten 97 en 98).
939
In casu moet evenwel worden vastgesteld dat Google niet bewijst dat zij haar rechten van verdediging beter had kunnen uitoefenen indien geen sprake zou zijn geweest van de hierboven genoemde procedurele onregelmatigheden die betrekking hebben op het feit dat de aantekeningen die zij betwist te laat zijn verstrekt en onvolledig zijn.
940
Dienaangaande stelt Google enkel in algemene zin dat een getrouwe transcriptie van de inhoud van de verhoren van derden haar meer inzicht en achtergrondinformatie zou hebben verschaft over de documenten in het onderzoeksdossier waarop de Commissie zich heeft gebaseerd.
941
Wat ten eerste de mogelijkheid betreft om achteraf vast te stellen of bepaald bewijsmateriaal niet is verstrekt, zij eraan herinnerd dat de Commissie zich vanwege het ontbreken van registraties van de verhoren heeft ingespannen om de inhoud van die verhoren te reconstrueren zodat Google haar rechten van verdediging kon uitoefenen.
942
Zo heeft de Commissie op 28 februari 2018 in antwoord op het verzoek van Google onder meer opgemerkt dat zij geen van de verstrekte aantekeningen als belastend bewijs had gebruikt, noch in de mededeling van punten van bezwaar, noch in de eerste letter of facts, en dat zij Google bovendien al het bewijsmateriaal had verstrekt dat tijdens die afzonderlijke bijeenkomsten was verzameld en dat mogelijk ontlastend was, zodat Google dat materiaal kon gebruiken voor haar verweer.
943
Zoals blijkt uit het onderzoek van het bestreden besluit en van het dossier van de onderhavige procedure dat bij het Gerecht bekend is, doen de gegevens in dat dossier niet af aan de garanties die de Commissie dienaangaande heeft verstrekt.
944
Ten tweede moet worden vastgesteld dat in 26 van de 32 aantekeningen die volgens Google onvolledig zijn, wordt opgemerkt dat de volledige inhoud van de gesprekken die tijdens die verhoren zijn gevoerd kan worden teruggevonden in specifieke documenten die deel uitmaken van het onderzoeksdossier en die toegankelijk waren voor Google, zoals zij in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft erkend. Bovendien wordt in 24 van de 26 aantekeningen aangegeven dat de betrokken derden die zijn gehoord de Commissie hebben laten weten dat zij instemmen met de inhoud van die aantekeningen, hetgeen bevestigt dat de verwijzingen naar de documenten die deel uitmaken van het dossier relevant en volledig zijn. De omstandigheid dat van twee aantekeningen de inhoud niet door de gehoorde derden kon worden gevalideerd, wordt in de betrokken aantekeningen toegelicht: de eerste gehoorde derde bestond niet meer en de tweede heeft niet gereageerd op de herhaaldelijke verzoeken van de Commissie om de betrokken aantekeningen te valideren.
945
In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat Google ondanks de procedurele onregelmatigheden betreffende de registratie van de verhoren informatie bij de Commissie kon opvragen over de inhoud van de tijdens die verhoren gevoerde gesprekken en met name over de aard van de bij die gelegenheid verzamelde informatie over de onderwerpen die zijn besproken.
946
Gelet op de door de Commissie verstrekte informatie en op de conclusies die hieruit konden worden getrokken over de inhoud van de verhoren, betoogt Google niet op overtuigende wijze hoe zij zich beter had kunnen verweren. Dit geldt ook voor de verhoren van de twee derden die de inhoud van de betrokken aantekeningen niet hebben gevalideerd.
947
Wat ten derde de overige zes aantekeningen betreft die een summiere samenvatting geven van de inhoud van de gesprekken en die naar geen enkel document in het onderzoeksdossier verwijzen om die inhoud aan te vullen, moet het volgende worden opgemerkt.
948
De – chronologisch gezien – eerste aantekeningen hebben betrekking op een verhoor van een onderneming uit de sector dat heeft plaatsgevonden op 2 juli 2015. Die onderneming heeft tijdens dat verhoor de gelegenheid gehad om de Commissie haar standpunt toe te lichten over mobiele platforms zoals Android en over de concurrentiële omgeving waarin haar apps en diensten zich ontwikkelden.
949
Weliswaar wordt in die aantekeningen naar geen van de documenten in het dossier verwezen, maar Google heeft die aantekeningen kunnen vergelijken met de informatie over twee andere verhoren die op 10 december 2014 en 12 januari 2016 van diezelfde onderneming over hetzelfde onderwerp zijn afgenomen. De aantekeningen van die verhoren zijn aan Google verstrekt en zijn door de betrokken onderneming gevalideerd, en verwijzen naar documenten in het onderzoeksdossier die de inhoud van de bij die gelegenheid gevoerde gesprekken bevatten, dat wil zeggen de inhoud van de gesprekken die zowel vóór als na voornoemd verhoor zijn gevoerd. Google kende dus het standpunt dat die onderneming tijdens het onderzoek heeft ingenomen.
950
In deze omstandigheden heeft Google geen omstandige argumenten aangevoerd die aantonen hoe zij zich beter had kunnen verweren in de onderhavige zaak.
951
De tweede reeks aantekeningen heeft betrekking op een op 15 juli 2015 afgenomen verhoor van een leverancier van beveiligingsdiensten van wie de naam niet aan Google is verstrekt. Uit de aantekeningen van de Commissie, die door de betrokken onderneming zijn gevalideerd, blijkt dat bij die gelegenheid de marktdynamiek voor het Android-besturingssysteem is besproken. Uit de inhoud van die aantekeningen blijkt evenwel tevens dat de punten van zorg die tijdens dat verhoor zijn geuit geen betrekking hadden op de litigieuze beperkingen die in het kader van de verschillende door de Commissie vastgestelde misbruiken zijn onderzocht, maar hoofdzakelijk op beveiligingsoplossingen, welk aspect van het dossier niet aan bod komt in het bestreden besluit.
952
De derde reeks aantekeningen heeft betrekking op een verhoor dat op 28 oktober 2015 is afgenomen van een leverancier van betaaldiensten. Die dienstverrichter is tijdens dat verhoor in de gelegenheid gesteld om ten overstaan van de Commissie zijn standpunt uiteen te zetten over de marktdynamiek voor mobiele apparaten en apps voor mobiele betaaldiensten. Ook hier gaat het om een aspect van het dossier dat niet aan bod is gekomen in het bestreden besluit.
953
Los van het feit dat er geen duidelijk verband bestaat tussen die verhoren en de misbruiken die in het bestreden besluit zijn vastgesteld, moet hoe dan ook worden vastgesteld dat Google geen omstandige argumenten aanvoert die aantonen hoe zij zich in de onderhavige zaak beter had kunnen verweren indien er geen sprake was geweest van de procedurele onregelmatigheden betreffende de registratie van die twee verhoren in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 1/2003.
954
De vierde en vijfde reeks aantekeningen hebben betrekking op verhoren van het BEUC die zijn afgenomen op 1 februari en 20 december 2017. Tijdens die verhoren wilde de Commissie het BEUC informeren over de voortgang van het onderzoek. Uit het doel van die verhoren en uit de samenvatting ervan, die door het BEUC is gevalideerd, kan dan ook worden opgemaakt dat de Commissie geen bewijselementen heeft achtergehouden.
955
De zesde en zevende reeks aantekeningen hebben betrekking op de tijdens een verhoor van 27 september 2017 afgegeven verklaringen van de ADA, een entiteit die tijdens de administratieve procedure aan de zijde van Google heeft geïntervenieerd. Uit die aantekeningen, die in algemene bewoordingen zijn geschreven, blijkt duidelijk dat er volgens de ADA geen enkele reden was om van Google te eisen dat zij haar gedrag aanpaste. Bovendien heeft de afgevaardigde van de ADA in die aantekeningen bevestigd dat het gesprek betrekking had op informatie die de ADA reeds aan de Commissie had verstrekt. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat Google niet stelt dat zij geen toegang heeft gehad tot alle stukken in het onderzoeksdossier die tijdens de administratieve procedure door de ADA zijn verstrekt. Op basis van die omstandigheden en van het feit dat de ADA in het kader van dit beroep aan de zijde van Google intervenieert en dienaangaande geen opmerkingen heeft gemaakt, kan het Gerecht uitsluiten dat de Commissie bewijselementen heeft achtergehouden.
956
In dit verband kan het betoog van Google in het verzoekschrift niet overtuigen dat het aannemelijk is dat appontwikkelaars tijdens de verschillende verhoren die de Commissie van hen heeft afgenomen, ontlastende verklaringen hebben afgelegd die niet in de verstrekte aantekeningen zijn opgenomen. Aangezien de ADA in het kader van dit beroep aan de zijde van Google intervenieert en zowel de ADA als Google veelvuldig de gelegenheid hebben gehad om te verduidelijken welke precies de verklaringen zijn die mogelijk niet door de Commissie zijn verstrekt, moet worden vastgesteld dat die hypothese niet is bewezen.
957
Gelet op de gegevens die in het bestreden besluit zijn uiteengezet en op de informatie die de Commissie tijdens de administratieve procedure aan Google heeft verstrekt, kan op basis van het voorgaande niet worden vastgesteld dat de summiere aard van de aantekeningen betreffende de verhoren van derden en het feit dat die aantekeningen vaak te laat zijn verstrekt, Google hebben verhinderd om toegang te krijgen tot belastend en ontlastend bewijsmateriaal waarmee zij zichzelf beter had kunnen verweren.
958
Bijgevolg konden de procedurele onregelmatigheden die inhielden dat geen getrouwe transcriptie is gemaakt van de verhoren die de Commissie heeft afgenomen van derden, in de bijzondere omstandigheden van het geval niet tot een schending van de rechten van verdediging van Google leiden.
959
Aan die vaststelling kan bovendien niet worden afgedaan door het feit dat de Commissie sommige derden heeft geanonimiseerd. Er zij immers aan herinnerd dat het recht op toegang tot het dossier op grond van artikel 27 van verordening nr. 1/2003 niet geldt voor vertrouwelijke inlichtingen, die naargelang van de omstandigheden van het geval ook de persoonsgegevens van de afgevaardigden van de gehoorde ondernemingen en de naam van de ondernemingen zelf kunnen omvatten teneinde eventuele represailles te voorkomen. In casu blijkt niet uit de stukken van het dossier dat de anonimisering die de Commissie heeft verricht en die ten overstaan van de raadadviseur-auditeur is besproken, niet gebaseerd is op een juiste afweging van twee tegenstrijdige belangen, namelijk het belang van de gehoorde onderneming (en/of haar afgevaardigden) om te worden geanonimiseerd en het belang van Google om voldoende informatie over de gevoerde gesprekken te verzamelen.
960
Zo ook moeten de argumenten dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden en haar handboek voor interne procedures en haar mededeling van 20 oktober 2011 niet in acht heeft genomen, worden afgewezen omdat zij niet relevant zijn. Het Gerecht heeft hierboven immers vastgesteld dat de procedurele onregelmatigheden die verband hielden met de inhoud van de betrokken aantekeningen in casu geen schending van de rechten van verdediging van Google opleveren, zodat de vaststelling van een aanvullende procedurele tekortkoming betreffende de inhoud van die aantekeningen en de mededeling ervan aan Google, gesteld al dat een dergelijke tekortkoming zou worden bewezen, geen gevolgen kan hebben voor de vraag of Google zich zonder die procedurele onrechtmatigheid beter had kunnen verweren.
961
Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het vijfde middel ongegrond worden verklaard.
2.
Eerste onderdeel van het vijfde middel: weigering om een hoorzitting over de AEC-test te houden
a)
Argumenten van partijen
962
Google stelt dat de Commissie haar geen letters of facts had moeten sturen, maar in plaats daarvan een of meerdere aanvullende mededelingen van punten van bezwaar had moeten vaststellen, zodat Google opnieuw tijdens een hoorzitting had kunnen worden gehoord. Tijdens die hoorzitting hadden wezenlijke aspecten van de zaak in verband met de portfoliogebaseerde RSA’s en de AEC-test moeten worden besproken. Dienaangaande kan niet worden gesteld dat Google al in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar heeft afgezien van een hoorzitting of dat de letters of facts de voorlopige beoordeling in de mededeling van punten van bezwaar slechts hebben aangevuld.
963
De Commissie stelt dat Google na de mededeling van punten van bezwaar heeft afgezien van haar recht op een hoorzitting, en dat zij niet verplicht was om Google een aanvullende mededeling van punten van bezwaar toe te sturen, aangezien de letters of facts geen nieuwe bezwaren bevatten. De letters of facts hadden betrekking op gedrag waarover Google reeds opmerkingen had kunnen maken. Derhalve was de Commissie niet verplicht om Google opnieuw het recht op een hoorzitting toe te kennen.
b)
Beoordeling door het Gerecht
964
Vooraf moet worden opgemerkt dat Google in antwoord op een vraag die het Gerecht ter terechtzitting heeft gesteld, uitdrukkelijk heeft erkend dat een eventuele vaststelling van een schending van haar rechten van verdediging in het kader van het eerste onderdeel van het vijfde middel enkel tot de nietigverklaring van het gedeelte van het bestreden besluit kan leiden dat betrekking heeft op het misbruik dat voortvloeit uit de portfoliogebaseerde RSA’s. In het proces-verbaal van de terechtzitting is hier akte van genomen.
965
Het eerste onderdeel van het vijfde middel betreft het procedurele aspect van het derde middel van het beroep, waarmee Google de geldigheid betwist van de motivering van de vaststelling in het bestreden besluit dat de portfoliogebaseerde RSA’s als misbruik kunnen worden aangemerkt. Zo stelt Google dat de Commissie tijdens de administratieve procedure haar rechten van verdediging heeft geschonden omdat zij haar niet tijdig in de gelegenheid heeft gesteld om zich mondeling uit te spreken over de wezenlijke onderdelen van het mededingingsrechtelijke onderzoek van de portfoliogebaseerde RSA’s en met name over de AEC-test.
966
Er zij aan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen Unierechtelijk beginsel vormt dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is ten opzichte van een bepaalde persoon een bezwarend besluit vast te stellen (arrest van 16 januari 2019, Commissie/United Parcel Service, C‑265/17 P, EU:C:2019:23, punt 28).
967
Dat beginsel is met name geregeld in artikel 10 van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18‑24). Dat artikel vereist dat de Commissie de betrokken onderneming de jegens haar aangevoerde bezwaren schriftelijk meedeelt en haar in de gelegenheid stelt om haar standpunt betreffende die bezwaren schriftelijk kenbaar te maken.
968
Daarnaast bepaalt artikel 12 van verordening nr. 773/2004 dat een onderneming die een mededeling van punten van bezwaar heeft ontvangen de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen kan verzoeken om een hoorzitting te houden waarin die onderneming haar standpunten mondeling kan toelichten.
969
In casu heeft Google in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 23 december 2016 aangegeven dat zij afzag van haar recht op een hoorzitting („We therefore declined our right to such a hearing”). Zij gaf in dat antwoord in wezen aan dat zij geen tijd had om zich op zo'n korte termijn voor te bereiden op een hoorzitting in de gebouwen van Commissie.
970
Meer in het bijzonder heeft Google verklaard dat zij minder dan drie weken vóór de deadline waarop zij haar opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar kon indienen, die was vastgesteld op 23 december 2016, een kleine 60 documenten uit het onderzoeksdossier had ontvangen en dat zij één dag voor die deadline twee documenten had ontvangen, waarvan één document in het bijzonder van belang was en betrekking had op de pre-installatie van een algemene zoekdienst van een concurrent op Android-apparaten, waardoor zij niet in staat was om tijdig te bepalen of het nuttig was om deel te nemen aan een hoorzitting. Volgens Google was zij des te meer genoodzaakt om af te zien van haar recht op een hoorzitting omdat de raadadviseur-auditeur haar had laten weten dat die hoorzitting eind januari 2017 zou worden gehouden, waardoor Google en haar adviseurs slechts een maand de tijd hadden om die hoorzitting voor te bereiden, en dat in een periode van extreme drukte.
971
Bijgevolg kan Google, los van haar stelling dat het moeilijk voor haar was om in die bijzondere context en in dat stadium van het onderzoek te beslissen of een hoorzitting zinvol was, de Commissie niet verwijten dat zij na de mededeling van punten van bezwaar geen hoorzitting heeft gehouden.
972
Derhalve rijst de vraag of Google, nadat zij op 23 december 2016 in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had afgezien van haar recht op een hoorzitting, de Commissie in mei 2018, dus zestien maanden later, om een hoorzitting kon verzoeken met een beroep op de noodzaak om haar rechten van verdediging te eerbiedigen.
973
Bij de huidige stand van het materiële recht inzake de uitoefening van de rechten van de verdediging kan een onderneming op grond van artikel 12 van verordening nr. 773/2004 opnieuw om een hoorzitting verzoeken indien de Commissie een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vaststelt.
974
Volgens artikel 11 van verordening nr. 773/2004 kan de Commissie in haar besluiten slechts de bezwaren in aanmerking nemen ten aanzien waarvan de betrokken onderneming opmerkingen heeft kunnen maken. Bij een nieuw bezwaar moet de betrokken onderneming dus opnieuw in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken en om een hoorzitting te verzoeken waarin zij haar standpunten mondeling kan toelichten.
975
In casu heeft de Commissie evenwel tussen het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar van 23 december 2016 en het bestreden besluit van 18 juli 2018 geen aanvullende mededeling van punten van bezwaar vastgesteld. Behalve de verschillende maatregelen die de Commissie na het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar heeft vastgesteld om Google toegang te verlenen tot het dossier en met name tot de bewijselementen die vervolgens zijn verzameld, heeft de Commissie ervoor gekozen om letters of facts naar Google te sturen.
976
Zo heeft de Commissie Google twee letters of facts gestuurd, één op 31 augustus 2017 en één op 11 april 2018. Google heeft de gelegenheid gehad om respectievelijk op 23 oktober 2017 en 7 mei 2018 schriftelijke opmerkingen hierover in te dienen. Volgens de Commissie had Google in het kader van deze procedure geen recht op een nieuwe hoorzitting, en heeft de raadadviseur-auditeur op 18 mei 2018 dus op goede gronden geweigerd om het verzoek in te willigen dat Google dienaangaande op 7 mei 2018 had ingediend.
977
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de mededeling van punten van bezwaar een voorbereidende procedurehandeling ten opzichte van het besluit is, dat de afsluiting van de administratieve procedure vormt. Bijgevolg kan de Commissie, totdat een eindbesluit is gegeven, onder meer gelet op de schriftelijke of mondelinge opmerkingen van partijen, sommige of zelfs alle aanvankelijk tegen hen ingebrachte bezwaren laten vallen en daarmee haar standpunt in hun voordeel wijzigen, ofwel, omgekeerd, besluiten nieuwe bezwaren te formuleren, mits zij de betrokken ondernemingen de mogelijkheid geeft hun opmerkingen daarover kenbaar te maken (arrest van 27 juni 2012, Microsoft/Commissie, T‑167/08, EU:T:2012:323, punt 184).
978
De mededeling aan de belanghebbenden van een aanvulling op de bezwaren is slechts noodzakelijk wanneer de uitkomst van de verificaties de Commissie ertoe brengt de betrokken onderneming nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijselementen van de betwiste inbreuken aanmerkelijk te wijzigen, en niet wanneer de Commissie haar plicht vervult om bezwaren te laten vallen die gelet op de antwoorden op de mededeling van de punten bezwaar slecht gefundeerd bleken te zijn (zie arrest van 27 juni 2012, Microsoft/Commissie, T‑167/08, EU:T:2012:323, punt 191 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
979
Daarentegen is het sturen van een gewone letter of facts overeenkomstig punt 111 van de mededeling van de Commissie van 20 oktober 2011 inzake goede praktijken voor procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU (PB 2011, C 308, blz. 6), die tegen de Commissie kan worden ingeroepen, enkel gerechtvaardigd wanneer de Commissie voornemens is om nieuw bewijsmateriaal te gebruiken dat de in de mededeling van punten bezwaar opgenomen punten van bezwaar alleen maar bevestigt. Teneinde het beginsel van tegenspraak te eerbiedigen, brengt de Commissie dat nieuwe materiaal ter kennis van de onderneming waarvan de praktijken het voorwerp van het onderzoek vormen, en verzamelt zij binnen een door haar vastgestelde termijn de schriftelijke opmerkingen van die onderneming. In punt 111 van de mededeling van de Commissie is niets vermeld over de mogelijkheid om tevens mondelinge opmerkingen te maken.
980
Bijgevolg moet het Gerecht nagaan of de keuze van de Commissie om letters of facts te gebruiken en het daaropvolgende besluit van de raadadviseur-auditeur om Google geen hoorzitting toe te kennen waarin zij mondelinge opmerkingen had kunnen maken over het nieuwe bewijsmateriaal dat door de Commissie was aangevoerd, geen schending van de rechten van verdediging van die onderneming vormen in het kader van een repressieve procedure die ertoe strekt om misbruik van machtspositie te bestraffen.
981
In casu bevatten de letters of facts weliswaar strikt genomen geen aanvullende bezwaren ten opzichte van die welke zijn vervat in de mededeling van punten van bezwaar, aangezien die letters of facts nog steeds betrekking hebben op de litigieuze praktijken die de Commissie in die mededeling heeft vastgesteld, maar vastgesteld moet worden dat zij in werkelijkheid wezenlijke aanvullingen bevatten op de inhoud en draagwijdte van het bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s, dat in het kader van de mededeling van punten van bezwaar onvoldoende was onderbouwd, zodat die letters of facts het bewijsmateriaal betreffende de betwiste inbreuken aanmerkelijk wijzigen.
982
Dit is met name het geval voor de AEC-test, die in casu daadwerkelijk van belang was voor de beoordeling door de Commissie van de vraag of de portfoliogebaseerde RSA’s even efficiënte concurrenten konden uitsluiten (zie in die zin arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 143).
983
De punten 718 tot en met 722 van de mededeling van punten van bezwaar bevatten namelijk slechts een summiere analyse van de mogelijkheid voor een concurrent om de betalingen te evenaren die Google in het kader van de portfoliogebaseerde RSA’s verricht. Pas vanaf de letters of facts, waarvan de laatste drie maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit is verstuurd, heeft Google volledig kennis kunnen nemen van de test en van de motivering waarop de Commissie zich in casu heeft gebaseerd. De kwantitatieve analyse in de mededeling van punten van bezwaar van de mogelijkheid voor concurrenten om de betalingen te evenaren die Google in het kader van de portfoliogebaseerde RSA’s heeft verricht, kon enkel worden begrepen in het licht van de eerste en de tweede letter of facts, in hun onderling verband beschouwd.
984
De eerste letter of facts, die acht maanden na de mededeling van punten van bezwaar is verstuurd, onderbouwt de kwantitatieve analyse door de in de mededeling van punten van bezwaar gekozen voorlopige benadering ingrijpend te wijzigen.
985
In die mededeling heeft de Commissie haar gehele analyse op twee elementen gebaseerd, namelijk op het feit dat het vanwege het percentage zoekopdrachten dat Google in de periode 2012‑2015 had bemachtigd, voor concurrenten onmogelijk was om meer dan 5 % van het aandeel in de zoekopdrachten op mobiele apparaten te verkrijgen, en op de stelling dat het op grond van de MADA’s niet was toegestaan om zoekmachines van concurrenten als de standaardzoekmachine in te stellen in browsers van derden.
986
In de eerste letter of facts heeft de Commissie haar stelling dat het op grond van de MADA’s verplicht was om zoekdiensten van Google als de standaardzoekdienst in te stellen in browsers van derden, evenwel gerelativeerd. Ook heeft zij voor het eerst de – in overweging 1234 van het bestreden besluit overgenomen – hypothese geformuleerd dat een concurrent die minstens even efficiënt was als Google niet meer dan 12 % van de algemene zoekopdrachten kon bemachtigen op mobiele apparaten. Op basis van die nieuwe premisse heeft de Commissie aangevoerd dat een app die met Google Search concurreerde ten hoogste [0‑10] % van de zoekopdrachten kon bemachtigen die gebruikers via Google Search verrichtten.
987
De eerste letter of facts wijzigt de voorlopige benadering van de mededeling van punten van bezwaar des te ingrijpender daar de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid voor concurrenten om de betalingen te evenaren die Google in het kader van de portfoliogebaseerde RSA’s verricht, tot een resultaat komt dat kennelijk veel genuanceerder is dan het oorspronkelijke resultaat.
988
In de mededeling van punten van bezwaar heeft de Commissie betoogd dat concurrenten hoe dan ook al hun advertentie-inkomsten moesten delen om de betalingen van Google te kunnen evenaren, zonder die inkomsten te kunnen overtreffen, terwijl zij in de eerste letter of facts heeft aangegeven dat concurrenten de meest gebruikelijke betalingen van Google konden evenaren en zelfs konden overtreffen indien hun diensten als de standaarddienst in de browsers van derden werden ingesteld, zonder dat zij al hun advertentie-inkomsten hoefden te delen.
989
Bovendien heeft de tweede letter of facts, die acht maanden na de eerste letter of facts en drie maanden vóór het bestreden besluit is verstuurd, de analyse in de eerste letter of facts, en a fortiori in de mededeling van punten van bezwaar, aanzienlijk aangepast.
990
Ten eerste heeft de Commissie, na van Google informatie te hebben gekregen over aspecten die speelden ten tijde van de mededeling van punten van bezwaar, aangegeven dat het uitgesloten was dat concurrenten hun advertentie-inkomsten zouden willen delen die afkomstig waren uit zoekopdrachten via de homepage van een zoekmachine, aangezien Google die inkomsten zelf ook niet deelde.
991
Ten tweede heeft de Commissie twee nieuwe variabelen aan de AEC-test toegevoegd, te weten de onmogelijkheid voor concurrenten om de pre-installatie van hun zoekapp op alle mobiele apparaten van de portfolio van een OEM of een MNO te verkrijgen, en de verplichting voor concurrenten om de door de betrokken OEM’s en MNO’s geleden verliezen te compenseren die betrekking hadden op de inkomsten uit mobiele apparaten die reeds in omloop waren en die onder de portfoliogebaseerde RSA’s vielen. Die twee punten lijken doorslaggevend te zijn, omdat de Commissie op basis hiervan de mogelijkheid voor concurrenten om de betalingen van Google te evenaren, kan relativeren in het geval dat de zoekdiensten van die concurrenten tevens als standaarddienst worden ingesteld in een browser van derden.
992
Ten derde heeft de Commissie bepaalde financiële informatie over Google toegevoegd die zij niet van Google maar van een OEM heeft gekregen. Het gaat om de op [10‑20] % becijferde „operationele” kosten die de Commissie voor het eerst in de tweede letter of facts noemt en die zij extrapoleert naar een hypothetische concurrent die minsten even efficiënt is als Google. Google blijft die informatie evenwel voor het Gerecht betwisten, zowel wat de hoogte van het percentage betreft als wat de categorie van kosten betreft die relevant zijn voor de AEC-test.
993
De Commissie kan in dat verband niet stellen dat Google er in haar opmerkingen in antwoord op de eerste letter of facts mee heeft ingestemd dat die gegevens in aanmerking worden genomen. Google merkt enkel met betrekking tot de redenering van de Commissie betreffende de apparaatgebaseerde – en niet de portfoliogebaseerde – RSA’s op dat de percentages die betrekking hebben op de gedeelde inkomsten enkel als brutopercentages zijn uitgedrukt en zijn verlaagd naar [10‑20] % zonder dat de aard van die verlaging wordt gespecifieerd. De Commissie, die de uitsluitingseffecten moet bewijzen, heeft die gegevens hoe dan ook niet vergeleken met de gegevens die Google rechtstreeks had kunnen verstrekken.
994
Bovendien zijn de verklaringen van de OEM en de gegevens in de documenten die door die OEM zijn verstrekt, anders dan de Commissie in haar verweerschrift stelt, niet enkel gebruikt voor de analyse van de apparaatgebaseerde RSA’s. Zoals blijkt uit de tweede letter of facts, zijn die gegevens namelijk gebruikt om de door de Commissie verrichte analyse van de portfoliogebaseerde RSA’s aan te vullen.
995
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de Commissie de inhoud van haar bezwaar tegen de portfoliogebaseerde RSA’s aanmerkelijk heeft gewijzigd, omdat zij pas in de tweede letter of facts de gegevens heeft verstrekt die zij voor de AEC-test wilde gebruiken.
996
De mededeling van punten van bezwaar was namelijk op dit cruciale punt van het mededingingsrechtelijke onderzoek van de portfoliogebaseerde RSA’s niet zo deugdelijk onderbouwd dat de hoorzitting die begin 2017 had moeten plaatsvinden nuttig zou zijn geweest voor Google. Het is pas de tweede letter of facts, die in april 2018, dus drie maanden vóór de vaststelling van het bestreden besluit, is verzonden, die de mededeling van punten van bezwaar voldoende kon onderbouwen en dus Google de kans kon bieden kennis te nemen van de belangrijkste en doorslaggevende aspecten van de door de Commissie verrichte AEC-test. In die bijzondere omstandigheden had de Commissie, die niet onder tijdsdruk stond, een aanvullende mededeling van punten van bezwaar moeten vaststellen.
997
Door twee letters of facts te versturen in plaats van een aanvullende mededeling van punten van bezwaar en door geen hoorzitting te verlenen naar aanleiding van de opmerkingen die in antwoord op die twee letters of facts zijn ingediend, heeft de Commissie het recht van Google om haar argumenten betreffende die opmerkingen mondeling toe te lichten omzeild en haar rechten van verdediging geschonden.
998
Rekening houdend met het belang van een hoorzitting in het kader van een repressieve procedure die ertoe strekt om misbruik van machtspositie te bestraffen, is die procedure noodzakelijkerwijs ongeldig wanneer een dergelijke hoorzitting ontbreekt, waarbij het niet uitmaakt of Google al dan niet heeft aangetoond dat dit verzuim het verloop van de procedure en de inhoud van het bestreden besluit in haar nadeel heeft beïnvloed (zie in die zin arrest van 21 september 2017, Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2017:709, punten 45‑47).
999
Voorts moet hoe dan ook worden vastgesteld dat het, gelet op de aard van de AEC-test en op het feit dat de Commissie die test als belangrijk heeft aangemerkt voor haar beoordeling van de vraag of de portfoliogebaseerde RSA’s even efficiënte concurrenten konden uitsluiten, voor Google makkelijker was geweest om haar opmerkingen over de ontwikkeling van die test mondeling toe te lichten. In een bijlage bij haar verzoekschrift heeft zij een alternatieve versie van die test verstrekt, die na de vaststelling van het bestreden besluit is opgesteld door een economisch adviesbureau en tot een ander resultaat leidt.
1000
Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie Google in de gelegenheid heeft gesteld om schriftelijke opmerkingen over de eerste en de tweede letter of facts in te dienen. De Commissie heeft weliswaar aan het beginsel van schriftelijke tegenspraak voldaan, maar heeft geen enkele poging ondernomen om Google in staat te stellen mondelinge opmerkingen te maken, waartoe zij verplicht is indien zij een aanvullende mededeling van punten van bezwaar vaststelt.
1001
Het belang van zo’n mondelinge bespreking kan worden geïllustreerd aan de hand van de vraag welke kosten bij de ontwikkeling van de AEC-test in aanmerking moeten worden genomen. De kosten die de Commissie dienaangaande aan Google heeft toegerekend, zijn namelijk afkomstig uit documenten die door een OEM zijn verstrekt, en zijn niet geverifieerd via een aan de voornaamste belanghebbende gericht verzoek om inlichtingen. De Commissie is in wezen afgeweken van haar richtsnoeren betreffende onrechtmatige uitsluiting, die preciseren dat „[w]anneer gegevens over de kosten van de onderneming met een machtspositie zelf beschikbaar zijn, […] de Commissie daarvan [gebruik zal maken]”.
1002
Een hoorzitting had Google dus in staat kunnen stellen de Commissie verduidelijkingen te verschaffen teneinde bepaalde onduidelijkheden bij de ontwikkeling van de AEC-test in een vroeger stadium weg te nemen, en hierover rechtstreeks met de Commissie te spreken. Indien een hoorzitting had plaatsgevonden, zou de Commissie namelijk uitgebreid met Google hebben gediscussieerd teneinde de feitelijke en juridische twistpunten af te bakenen. In de onderhavige zaak was een hoorzitting des te belangrijker omdat de bezwaren die Google in het kader van dit beroep heeft aangevoerd gegrond zijn en voor het Gerecht een reden zijn om het derde middel van het beroep te aanvaarden.
1003
Gelet op de moeilijkheden die inherent zijn aan de ontwikkeling van een AEC-test, had Google tijdens een hoorzitting ook de kans gehad om zich beter te verweren en de Commissie te overtuigen van de noodzaak om meerdere punten van haar analyse opnieuw te beoordelen.
1004
Bovendien had de Commissie haar analyse kunnen verfijnen indien zij Google in de gelegenheid had gesteld om een mondelinge toelichting te geven bij haar betoog betreffende de aanzienlijke wijzigingen die de Commissie had aangebracht in de bewijselementen die zij heeft gebruikt om de portfoliogebaseerde RSA’s als misbruik aan te merken.
1005
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het vijfde middel van het beroep worden aanvaard en moet het bestreden besluit ook op die grond nietig worden verklaard voor zover de portfoliogebaseerde RSA’s daarin als misbruik worden aangemerkt.
G. Gevolgen van het onderzoek van de eerste vijf middelen en zesde middel
1006
Volgens Google is de bij het bestreden besluit opgelegde geldboete de hoogste die ooit door een mededingingsautoriteit in Europa is opgelegd, namelijk 4342865000 EUR.
1007
Aangezien de geldboeten die de Commissie oplegt om een inbreuk op artikel 102 VWEU te bestraffen een repressief en afschrikkend doel hebben, is het Gerecht, ongeacht de hoogte van de geldboete, gehouden om als een onpartijdig en onafhankelijk gerecht toe te zien op de doeltreffendheid van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte als bedoeld in artikel 37 van het Handvest van de grondrechten indien het zich uitspreekt over een beroep dat is ingesteld tegen een sanctie die is opgelegd door een administratieve instantie die tevens onderzoekstaken verricht.
1008
Google stelt in het kader van dit beroep, primair, dat het bestreden besluit nietig moet worden verklaard en, subsidiair, dat het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboete moet intrekken of verlagen.
1009
Nu de eerste vijf middelen zijn onderzocht, moet worden nagegaan welke gevolgen de hierboven weergegeven conclusies hebben voor het bestreden besluit. Aangezien die gevolgen een impact hebben op de geldboete, moet tevens worden verduidelijkt in hoeverre het Gerecht bij haar beoordeling dienaangaande in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening zal houden met het betoog in het zesde middel dat betrekking heeft op verschillende elementen die bij de berekening van de geldboete in aanmerking zijn genomen.
1.
Verband tussen de eerste vijf middelen en het zesde middel betreffende de geldboete
1010
Met het zesde middel, dat uit drie onderdelen bestaat, betoogt Google dat, zelfs al zou het Gerecht in weerwil van de argumenten in de eerste vijf middelen de beoordeling in het bestreden besluit bevestigen dat er sprake is van een inbreuk op artikel 102 VWEU, de geldboete moet worden ingetrokken of aanzienlijk moet worden verlaagd omdat er drie fouten zijn gemaakt. Vanwege die fouten moet het Gerecht de geldboete dus intrekken of, subsidiair, substantieel verlagen in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
1011
In die context stelt Google, ten eerste, dat zij de inbreuk noch opzettelijk noch uit onachtzaamheid heeft gepleegd, ten tweede, dat het bestreden besluit het evenredigheidsbeginsel schendt en, ten derde, dat het besluit belangrijke berekeningsfouten bevat die niet stroken met de richtsnoeren van de Commissie. Zij voert in dat verband aan dat de Commissie de betrokken waarde van de verkopen verkeerd heeft berekend, dat zij een onjuiste vermenigvuldigingsfactor heeft toegepast, dat zij een niet-gerechtvaardigd extra bedrag heeft toegevoegd en dat zij geen rekening heeft gehouden met verschillende verzachtende omstandigheden zoals de beperkte duur van sommige gedragingen.
1012
De Commissie betwist dat betoog. Zij stelt dat het bedrag van de geldboete in het bestreden besluit overeenkomstig de richtsnoeren is vastgesteld, en dat dit bedrag overeenkomt met de ernst en de duur van de enkele en voortdurende inbreuk.
1013
Uit het voorgaande volgt dat het betoog in het kader van het zesde middel weliswaar op de premisse berust dat het Gerecht het eens is met de analyse van de Commissie die in de eerste vijf middelen wordt betwist, maar niettemin enkele grieven bevat die in casu door het Gerecht kunnen worden onderzocht in het kader van de autonome uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
1014
Om die reden zal thans op die grieven worden ingegaan voor zover dit relevant en passend is voor de uitoefening van die volledige rechtsmacht.
2.
Vaststellingen betreffende de inbreuk die voortvloeien uit het onderzoek van de eerste vijf middelen
1015
Uit het onderzoek van het eerste, tweede en vierde middel betreffende de inhoudelijke aspecten en uit het onderzoek van het tweede onderdeel van het vijfde middel betreffende de procedurele aspecten blijkt dat de Commissie heeft bewezen dat het eerste en het tweede aspect van de enkele en voortdurende inbreuk – die in het bestreden besluit als het eerste tot en met het derde misbruik zijn aangemerkt – misbruik vormen. Uit het onderzoek van het derde middel en het eerste onderdeel van het vijfde middel blijkt evenwel dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden en meerdere beoordelingsfouten heeft gemaakt in het bestreden besluit, omdat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat het derde aspect van die inbreuk, dat zij in het bestreden besluit afzonderlijk als vierde misbruik heeft aangemerkt, misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU vormde.
1016
Hieruit volgt dat de artikelen 1, 3 en 4 van het bestreden besluit enkel nietig moeten worden verklaard voor zover in artikel 1 is vastgesteld dat Google één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU heeft gepleegd die uit vier afzonderlijke misbruiken bestaat, waarvan het vierde misbruik erin bestond dat Google de inkomstendeling met OEM’s en MNO’s in het kader van bepaalde RSA’s afhankelijk had gesteld van de exclusieve pre-installatie van Google Search op een vooraf vastgesteld assortiment apparaten, en voor zover dat vierde misbruik in de artikelen 3 en 4 wordt genoemd. Hieruit volgt tevens dat artikel 2 van het bestreden besluit moet worden herzien, voor zover daarbij een geldboete is opgelegd ter bestraffing van de deelname van Google en Alphabet aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU die het vierde misbruik omvat.
1017
De Commissie heeft namelijk in casu niet voldaan aan haar verplichting om te onderzoeken of het vierde misbruik, dat betrekking had op de portfoliogebaseerde RSA’s (derde aspect van de enkele en voortdurende inbreuk), minstens even efficiënte concurrenten kon uitsluiten. Het Gerecht koestert daarom nog steeds twijfels over de vraag of de betrokken betalingen de mededinging konden beperken en of zij in het bijzonder de verweten uitsluitingseffecten konden hebben.
1018
Los van de vraag of de kwalificatie van de RSA’s in het licht van artikel 102 VWEU gegrond is, moet evenwel in herinnering worden gebracht dat de portfoliogebaseerde RSA’s, evenals de apparaatgebaseerde RSA’s, in het bestreden besluit terecht als elementen van de feitelijke context in aanmerking zijn genomen teneinde na te gaan wat de uitsluitingseffecten zijn van het eerste en het tweede aspect van de enkele voortdurende inbreuk (die in het bestreden besluit als het eerste, het tweede en het derde misbruik zijn aangemerkt). Bij het onderzoek van het tweede en het vierde middel is bevestigd dat deze aspecten als misbruik konden worden aangemerkt.
1019
Ongeacht de kwalificatie van de RSA’s in het licht van het mededingingsrecht moet in het bijzonder in herinnering worden gebracht dat Google dankzij de gecombineerde effecten van haar praktijken minstens tot in 2016 heeft kunnen profiteren van de exclusieve pre-installatie van Google Search op meer dan de helft van de in de EER verkochte apparaten met een van Android afgeleid besturingssysteem (overweging 822 en voetnoot 908 van het bestreden besluit).
1020
Daarenboven zij eraan herinnerd dat de MADA’s bepaalden dat apparaten met GMS-diensten moesten voldoen aan de technische compatibiliteitsvereisten in het CDD, die op grond van de AFA’s – waarvan de ondertekening een noodzakelijke voorwaarde was om een MADA te kunnen sluiten – ook van toepassing waren op alle apparaten van OEM’s met een van Android afgeleid besturingssysteem. Dankzij die koppeling tussen het CDD en de MADA’s kon Google haar algemene strategie gemakkelijker uitvoeren. Derhalve heeft de Commissie bij haar beoordeling van de gevolgen van de MADA’s voor de markten voor algemene zoekdiensten terecht rekening gehouden met het CDD.
1021
Die feitelijke gegevens, die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de gedragingen die Google worden verweten als misbruik kunnen worden aangemerkt, bewijzen dus dat er een verband bestaat tussen enerzijds het eerste aspect van de enkele voortdurende inbreuk en de RSA’s die Google gedurende de hele inbreukperiode heeft gesloten, en anderzijds het eerste en het tweede aspect van de enkele voortdurende inbreuk.
1022
Bovendien blijkt uit het onderzoek van het eerste, tweede en vierde middel dat de eerste en de tweede litigieuze beperking deel uitmaakten van een algemene strategie. Op basis van die vaststelling heeft de Commissie op goede gronden geoordeeld dat het gedrag van verzoeksters, dat inhield dat zij bijzondere voorwaarden stelden aan het gebruik van het Android-besturingssysteem en aan het gebruik van bepaalde apps en diensten, als één enkele voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU moest worden aangemerkt (overweging 2 en artikel 1 van het bestreden besluit).
1023
De vastgestelde misbruiken maakten immers deel uit van een algemene strategie die ertoe strekte om vooruit te lopen op de ontwikkeling van mobiel internet, en die tegelijkertijd het specifieke bedrijfsmodel van Google in stand moest houden, dat hoofdzakelijk berust op haar inkomsten uit het gebruik van haar algemene zoekdienst.
1024
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat de vaststellingen in het bestreden besluit waaruit blijkt dat het bedrijfsmodel van Google berust op het samenspel tussen internetgerelateerde producten en diensten voor gebruikers, die veelal gratis zijn, en online advertentiediensten, die haar grootste bron van inkomsten zijn, niet door Google worden betwist. De inkomsten van Google houden dus hoofdzakelijk verband met het gebruik van haar online zoekdiensten, die haar in staat stellen om online advertenties te verkopen waaruit zij haar vergoeding haalt (overweging 153 van het bestreden besluit).
1025
In het kader van die algemene strategie van Google was het voor haar van doorslaggevend belang dat zij gedurende de hele inbreukperiode een machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekdiensten kon behouden, waarin zij mede dankzij de eerste en de tweede litigieuze beperking is geslaagd. Uit het onderzoek van het vierde middel blijkt immers dat Google haar machtspositie mede kon behouden door besturingssystemen van concurrenten uit te sluiten die de pre-installatie of zelfs de exclusieve installatie van algemene zoekdiensten van concurrenten van Google Search mogelijk konden maken.
1026
Tot slot moet rekening worden gehouden met het feit dat de gevolgen van die algemene strategie samenvielen met de feitelijke situatie waarin Google Search op grond van de door Google gesloten RSA’s, ongeacht de kwalificatie van die RSA’s in het licht van het mededingingsrecht, de facto minstens tot in 2016 profiteerde van een exclusieve pre-installatie op meer dan de helft van de in de EER verkochte apparaten met een van Android afgeleid besturingssysteem (overweging 822 en voetnoot 908 van het bestreden besluit).
1027
In ruimere zin moet voor de beoordeling van alle relevante omstandigheden tevens worden verwezen naar het feit dat Google gedurende de hele inbreukperiode over een overeenkomst met Apple beschikte op grond waarvan haar zoekmachine als de standaardzoekmachine was ingesteld op alle iPhones van die OEM (zie de overwegingen 118 en 119 van het bestreden besluit). De gelijktijdige aanwezigheid van het ecosysteem van Apple en dat van Android op de wereldmarkt voor slimme mobiele apparaten vormde voor Google dus geen aanzienlijke concurrentiële dreiging op het gebied van advertentie-inkomsten die verband hielden met algemene zoekdiensten (zie bijvoorbeeld overweging 515 van het bestreden besluit).
1028
Bovendien hebben de misbruikpraktijken van Google er met name toe geleid dat concurrenten werden verhinderd om gebruikers die dat wensten andere oplossingen aan te bieden dan de algemene zoekdienst Google Search (overwegingen 862 en 1213 van het bestreden besluit). Die praktijken zijn dus in algemene zin nadelig geweest voor het belang dat consumenten erbij hebben om over meer dan één online informatiebron te beschikken. Meer concreet hebben die praktijken tevens geleid tot de beperking van de ontwikkeling van algemene zoekdiensten die gericht waren op segmenten van consumenten die een bijzonder belang hechten aan de bescherming van de privacy of aan de taalkundige bijzonderheden binnen de EER. Die belangen zijn niet alleen in overeenstemming met een op verdienste gebaseerde mededinging, aangezien zij innovatie in het voordeel van consumenten stimuleren, maar zijn tevens noodzakelijk om diversiteit in een democratische samenleving te garanderen.
1029
Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 1, 3 en 4 van het bestreden besluit weliswaar gedeeltelijk nietig moeten worden verklaard en dat artikel 2 van het bestreden besluit moet worden herzien voor zover de Commissie niet heeft bewezen dat de portfoliogebaseerde RSA’s misbruik vormen, maar dat op goede gronden is vastgesteld dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk die deel uitmaakt van een algemene strategie waartoe het eerste en het tweede aspect van die enkele voortdurende inbreuk hebben bijgedragen. Bijgevolg staat het aan het Gerecht zelf om, rekening houdend met het voorgaande en met alle relevante omstandigheden van het onderhavige geval, in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de juiste hoogte van de geldboete vast te stellen, zoals Google in haar verzoek tot herziening heeft gevraagd.
1030
De gevolgen van een gedeeltelijke nietigverklaring van het bestreden besluit voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete zijn ter terechtzitting uitdrukkelijk te berde gebracht en uitvoerig met partijen besproken.
1031
Het Gerecht acht het nuttig om vooraf in herinnering te brengen dat het bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht een autonome beoordeling uitvoert van de criteria die relevant zijn voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete, zodat het niet nodig is om aan die gedeeltelijke nietigverklaring, wat de omschrijving van de enkele inbreuk en de onderdelen ervan betreft, automatisch gevolgen te verbinden voor de hoogte van de geldboete. Daarentegen zal het Gerecht rekening houden met alle bewezen feitelijke elementen en alle rechtmatige vaststellingen in het bestreden besluit die van invloed kunnen zijn op de juistheid van het bedrag van de geldboete.
3.
Herziening van de geldboete
1032
Gelet op het voorgaande dient het Gerecht zich overeenkomstig het daartoe ingediende verzoek in het kader van de uitoefening van de volledige rechtsmacht die het krachtens artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 heeft, uit te spreken over het bedrag van de geldboete.
1033
De volledige rechtsmacht biedt het Gerecht de mogelijkheid om verder te gaan dan een eenvoudige wettigheidstoetsing van de sanctie, waarbij het alleen maar het beroep tot nietigverklaring kan verwerpen of de aangevochten handeling nietig kan verklaren. Op grond van zijn volledige rechtsmacht kan het Gerecht zijn oordeel in de plaats stellen van dat van de Commissie en dus de bestreden handeling, zelfs zonder deze nietig te verklaren, wijzigen, rekening houdend met alle feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld om de hoogte van de geldboete naar boven of naar beneden aan te passen (zie in die zin arresten van 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punten 61 en 62, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punt 86). In die omstandigheden kan het Gerecht in voorkomend geval tot een andere conclusie met betrekking tot de aan Google opgelegde sanctie komen dan de Commissie in het bestreden besluit.
1034
Bij de uitoefening van deze bevoegdheid is het Gerecht niet verplicht om de richtsnoeren van de Commissie voor de berekening van geldboeten toe te passen (zie in die zin arrest van 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/Commissie, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punten 52‑55), ook al kan het zich eventueel door die indicatieve regels laten leiden (zie in die zin arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1035
Voorts dient het Gerecht op grond van zijn motiveringsplicht gedetailleerd uiteen te zetten met welke factoren het bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening houdt (zie in die zin arrest van 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/Commissie, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punt 52).
1036
In casu dient het Gerecht bij de bepaling van het bedrag van de geldboete die aan Google moet worden opgelegd vanwege haar deelname aan de enkele voortdurende inbreuk zoals die na het onderzoek van de eerste vijf middelen blijkt uit de gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit, rekening te houden met de volgende omstandigheden.
a)
Opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk
1037
Vastgesteld moet worden of de inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd. Dat onderscheid, dat in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 wordt gemaakt, kan immers gevolgen hebben voor de hoogte van de geldboete.
1038
Partijen spreken zich hierover uit in het kader van het eerste onderdeel van het zesde middel.
1039
Google stelt dienaangaande dat bij de vaststelling van de geldboete geen rekening is gehouden met het feit dat zij niet opzettelijk of uit onachtzaamheid heeft gehandeld. Het bestreden besluit bevat namelijk geen enkel bewijs van opzet, aangezien de betwiste praktijken zich hebben voorgedaan voordat zij een machtspositie zou hebben verkregen. Bovendien kon Google zich, met name gelet op de vroegere en ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit bestaande praktijk, niet „bewust” zijn van het feit dat haar open en gratis bedrijfsmodel, dat in wezen gunstig was voor de mededinging, de mededinging verstoorde. Uit geen enkel element kan worden opgemaakt wanneer de Commissie haar beoordeling heeft gewijzigd.
1040
De Commissie van haar kant stelt dat zij niet hoeft te bewijzen dat Google het voornemen had om concurrenten uit te sluiten, om te kunnen vaststellen dat de inbreuk opzettelijk is gepleegd. Het is voldoende dat Google „niet onwetend [kon] zijn van het feit dat haar gedraging de mededinging verstoorde”. In casu was de inbreuk wel degelijk „bedoeld” om de machtspositie van Google op de markten voor algemene zoekdiensten te „versterken” (overwegingen 858‑860, 972‑977 en 1140 van het bestreden besluit). Bovendien is de inbreuk minstens uit onachtzaamheid gepleegd, aangezien Google de „wezenlijke feiten” kende die steun bieden aan de conclusies in het bestreden besluit dat zij een machtspositie bekleedde en misbruiken heeft gepleegd.
1041
Er zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 bij besluit geldboeten kan opleggen aan ondernemingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk hebben gemaakt op artikel 102 VWEU.
1042
Wat de voorwaarde betreft dat een inbreuk opzettelijk of uit onachtzaamheid is gepleegd, blijkt uit de rechtspraak dat aan de eerste voorwaarde is voldaan wanneer de betrokken onderneming een praktijk aanhangt en deze toepast in de volle wetenschap dat zij mededingingsbeperkende gevolgen heeft op de markt, zonder dat hoeft te worden bewezen dat die onderneming zich ervan bewust is dat zij de mededingingsregels schendt (zie in die zin arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82‑102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punt 45).
1043
In de eerste plaats lijdt het geen twijfel dat Google, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, de betrokken praktijken opzettelijk heeft toegepast, dat wil zeggen in de volle wetenschap dat zij gevolgen zouden hebben voor de relevante markten.
1044
Google kon immers niet redelijkerwijs onwetend zijn van het feit dat zij een machtspositie of veel macht had op de markten voor Android-appstores en voor algemene zoekdiensten. Bovendien betwist Google in het kader van dit beroep niet dat zij tijdens de inbreukperiode een machtspositie had op de markten voor algemene zoekdiensten.
1045
Afgezien van haar positie op de relevante markten voerde Google bewust een „wortel en stok”-strategie. Deze benaming is afkomstig uit een interne presentatie van Google en is door de Commissie overgenomen in het bestreden besluit (overweging 1343). Die strategie was bedoeld om via de MADA’s, de AFA’s en de RSA’s – los van het feit dat in het bestreden besluit onvoldoende is bewezen dat de portfoliogebaseerde RSA’s misbruik vormden – te voorkomen dat niet-goedgekeurde alternatieve versies van Android werden gebruikt, en om het exclusieve gebruik van de diensten van Google te bevorderen, met het overduidelijke doel om de positie van Google op de markten voor algemene zoekdiensten te beschermen en te versterken (overwegingen 1343, 1350 en 1351). Dat die effecten, die het optreden van de Commissie en de vaststelling van het bestreden besluit rechtvaardigden, bewust werden nagestreefd, blijkt des te meer uit het feit dat zij waren opgenomen in de contractuele bepalingen in de betrokken overeenkomsten die door Google zijn bedacht en opgesteld. Die lezing wordt kracht bijgezet door de in het bestreden besluit opgenomen verklaringen van afgevaardigden van Google. Een van hen heeft uitdrukkelijk aangegeven dat die strategie bedoeld was om te voorkomen dat algemene zoekdiensten van concurrenten van Google in Android-versies zouden worden geïntegreerd (overwegingen 1344 en 1347 van het bestreden besluit).
1046
Meer in het bijzonder blijkt onomstotelijk uit het onderzoek van het vierde middel dat Google elke ontwikkeling van de broncode van Android koste wat het kost wilde voorkomen door ontwikkelaars van alternatieve Android-forks van afzetmarkten uit te sluiten. Dat Google het voornemen had om de ontwikkeling van alternatieve Android-forks te belemmeren, blijkt uit de verschillende doelstellingen van de AFA’s, ook al stelt Google dat zij hiertoe genoodzaakt was om het voortbestaan van Android te verzekeren. Bovendien blijkt uit interne e‑mails die in het bestreden besluit worden aangehaald, dat die strategie om de ontwikkeling van alternatieve Android-forks te belemmeren van meet af aan bewust is ingezet om partners en concurrenten van Google te verhinderen om autonome versies van Android te ontwikkelen (overwegingen 159 en 160 van het bestreden besluit).
1047
In de tweede plaats kan Google zich niet louter baseren op het feit dat de betrokken overeenkomsten zijn uitgevoerd voordat zij een machtspositie verwierf om te stellen dat zij niet wist dat die overeenkomsten de mededinging verstoorden. Ten eerste moet worden vastgesteld dat zij, los van haar positie op de relevante markten, de gevolgen van de betrokken overeenkomsten doelbewust heeft nagestreefd. Ten tweede kon zij ook niet onwetend zijn van het mededingingsbeperkende karakter van die overeenkomsten toen haar marktmacht aanzienlijk toenam. Zoals de Commissie in het bestreden besluit heeft opgemerkt, kon Google dus wel degelijk vanaf het moment dat zij dominant is geworden worden bestraft wegens een opzettelijke inbreuk op artikel 102 VWEU.
1048
Zo ook kan de enkele vaststelling dat Google naar eigen zeggen andere doelstellingen wilde nastreven die volgens haar de mededinging bevorderden en die verband hielden met de ontwikkeling en de bescherming van het Android-platform, niet afdoen aan het feit dat zij via de betrokken overeenkomsten tevens een „wortel en stok”-strategie voerde om haar positie te beschermen en te versterken, met name op de markten voor algemene zoekdiensten, en om de aanwezigheid van concurrenten op die markten te beperken of zelfs geheel te voorkomen.
1049
Bijgevolg kan Google niet stellen dat zij de betrokken praktijken niet opzettelijk heeft toegepast, noch dat zij de mogelijke gevolgen van die praktijken, die rechtvaardigen dat de Commissie haar bestreden besluit heeft vastgesteld, niet heeft nagestreefd.
1050
Aan die vaststelling kan niet worden afgedaan door het betoog van Google dat het, gelet op de rechtspraak en eerdere besluiten, niet zeker is dat de betrokken praktijken als misbruik kunnen worden aangemerkt. Het onderzoek van die vraag zou er immers op neerkomen dat wordt nagegaan of Google had kunnen weten dat haar gedrag inbreuk maakte op artikel 102 VWEU, hetgeen, zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, niet van belang is. Om te kunnen spreken van een opzettelijk gepleegde inbreuk, hoeft enkel te worden bewezen dat een praktijk is toegepast in de volle wetenschap dat zij de mededinging op de markt zal verstoren.
1051
De Commissie heeft dus terecht geconcludeerd dat Google de inbreuk opzettelijk heeft gepleegd. Het Gerecht zal deze omstandigheid in aanmerking nemen bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete.
b)
Inaanmerkingneming van de ernst en de duur van de inbreuk
1052
In het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht dient het Gerecht bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet het ingevolge artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 rekening houden met de ernst en de duur van de betrokken inbreuk, met inachtneming van onder meer het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen (arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1) Inaanmerkingneming van de waarde van de verkopen als uitgangspunt
1053
Wat om te beginnen de waarde van de verkopen betreft die Google in het kader van de inbreuk heeft gerealiseerd en op basis waarvan de Commissie volgens haar richtsnoeren het basisbedrag van de op te leggen geldboete kan vaststellen, acht het Gerecht het van belang om op te merken dat de vaststelling van een geldboete volgens vaste rechtspraak weliswaar geen exacte rekensom is (arresten van 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T‑11/06, EU:T:2011:560, punt 266, en 15 juli 2015, SLM en Ori Martin/Commissie, T‑389/10 en T‑419/10, EU:T:2015:513, punt 436), maar dat het gebruik van die waarde in casu een geschikt uitgangspunt kan zijn om de hoogte van de geldboete vast te stellen.
1054
Het is inderdaad passend om ter bepaling van de hoogte van de geldboete een methode toe te passen zoals die welke door de Commissie is gehanteerd, waarmee allereerst een basisbedrag wordt bepaald, dat vervolgens afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de zaak kan worden aangepast. Dienaangaande weerspiegelt de waarde van de verkopen die verband houden met de inbreuk in casu de economische impact van de inbreuk alsook de omvang van de onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen.
1055
In die context zal het Gerecht de argumenten onderzoeken die in het derde onderdeel van het zesde middel zijn aangevoerd tegen het bedrag dat de Commissie in aanmerking heeft genomen.
1056
Ten eerste verwijt Google de Commissie dat zij rekening heeft gehouden met de waarde van de verkopen van 2017, het laatste volle jaar waarin Google aan de inbreuk heeft deelgenomen, terwijl zij veeleer de gemiddelde waarde van de verkopen over de gehele inbreukperiode in aanmerking had moeten nemen. Dit is volgens haar gerechtvaardigd door het feit dat de inkomsten van Google tussen 2011 en 2017 exponentieel zijn gestegen als gevolg van de overgang van digitale telefoons naar smartphones en door de hiermee samenhangende toename van het gebruik van internet op mobiele apparaten.
1057
De Commissie betoogt daarentegen dat Google had moeten bewijzen dat de verkopen die zij in 2017 heeft gerealiseerd de economische realiteit en haar omvang en marktmacht niet weerspiegelden. In dat verband kan de loutere vaststelling dat haar inkomsten tussen 2011 en 2017 zijn gestegen, niet volstaan.
1058
Er zij aan herinnerd dat bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete rekening wordt gehouden met de waarde van de verkopen teneinde de economische realiteit en omvang van de bestrafte inbreuk in aanmerking te nemen. Het laatste jaar van de deelname aan de inbreuk hoeft echter niet altijd als referentieperiode voor de berekening van de waarde van de verkopen te worden gekozen, met name niet wanneer de verkopen die de onderneming in dat jaar heeft gerealiseerd niet de economische omvang van de inbreuk weerspiegelen (zie in die zin arrest van 11 juli 2014, Esso e.a./Commissie, T‑540/08, EU:T:2014:630, punt 95).
1059
De loutere vaststelling dat de inkomsten van Google tussen 2011 en 2017 aanzienlijk zijn gestegen volstaat evenwel niet om aan te tonen dat de inkomsten die zij in 2017 heeft gegenereerd de economische realiteit, de omvang van de inbreuk, de grootte van die onderneming en haar marktmacht niet weerspiegelen. Het eenzijdige karakter van de door de Commissie bestrafte praktijken, die Google in staat stelden tussen 2011 en 2017 haar machtspositie en haar marktmacht te versterken, de expansie van haar concurrenten af te remmen of hen zelfs van de markt uit te sluiten of potentiële concurrenten te hinderen, rechtvaardigt juist dat rekening wordt gehouden met de inkomsten van 2017, het jaar waarin Google alle economische vruchten heeft kunnen plukken van de praktijken die zij sinds 2011 heeft toegepast.
1060
Bijgevolg acht het Gerecht het passend om in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening te houden met de waarde van de verkopen die Google in het laatste volle jaar van haar deelname aan de inbreuk heeft gerealiseerd.
1061
Ten tweede verwijt Google de Commissie dat zij bij de berekening van de betrokken waarde van de verkopen rekening heeft gehouden met inkomsten die geen verband houden met de inbreuk. Hieronder vallen inkomsten die Google genereert wanneer gebruikers in het kader van zoekopdrachten die zij niet via de vooraf geïnstalleerde Google-apps, maar via de homepage van Google uitvoeren, op advertentielinks klikken. Die inkomsten vielen niet onder de portfoliogebaseerde RSA’s en Google kon die inkomsten onderscheiden van de inkomsten die zij genereerde met zoekopdrachten die via haar apps werden uitgevoerd.
1062
De Commissie betoogt daarentegen dat het belangrijk is om rekening te houden met die inkomsten, aangezien zij verband houden met de inbreuk.
1063
Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de waarde van de verkopen die in aanmerking wordt genomen om het basisbedrag van de geldboete te berekenen rechtstreeks of minstens indirect verband moet houden met de bestrafte inbreuk, omdat anders bij de vaststelling van de sanctie een vertekend beeld zou worden gegeven van de economische realiteit en omvang van deze inbreuk.
1064
In casu houden de inkomsten die Google genereert wanneer gebruikers in het kader van zoekopdrachten die zij niet via de vooraf geïnstalleerde Google-apps, maar via de homepage van Google uitvoeren, op advertentielinks klikken, minstens indirect verband met de inbreuk. Zoals in het bestreden besluit terecht is uiteengezet, heeft Google namelijk dankzij de door de Commissie bestrafte praktijken haar dominante positie en haar marktmacht op alle nationale markten voor algemene zoekopdrachten kunnen behouden en versterken, ongeacht of die zoekopdrachten via vooraf geïnstalleerde apps en via de homepage van Google werden verricht (overweging 1439 van het bestreden besluit).
1065
Door het gebruik van en de toegang tot zoekdiensten van concurrenten te bemoeilijken en door de gebruikers van die diensten in te palmen, heeft Google met haar praktijken indirect ook via haar homepage aanzienlijke inkomsten kunnen verwerven. Het is in dit verband niet relevant dat de portfoliogebaseerde RSA’s geen rekening houden met die inkomsten.
1066
Bijgevolg acht het Gerecht het passend om de inkomsten uit algemene zoekopdrachten die via de homepage van Google zijn verricht, niet uit te sluiten van de waarde van de verkopen die bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete in aanmerking moeten worden genomen.
1067
Ten derde verwijt Google de Commissie dat zij inkomsten die niet door Google maar door derden zijn verworven in aanmerking heeft genomen om de waarde van de verkopen vast te stellen. Hieronder vallen de kosten voor het genereren van dataverkeer, dat wil zeggen de betalingen die Google heeft verricht om haar advertentielinks op websites van derden te plaatsen.
1068
De Commissie stelt daarentegen dat de kosten voor het genereren van dataverkeer een onlosmakelijk onderdeel vormen van de inkomsten die Google met contextuele advertenties verwerft, aangezien die kosten worden doorberekend in de prijs die adverteerders voor de diensten van Google moeten betalen.
1069
Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 volgens de bewoordingen ervan betrekking heeft op de totale omzet van de betrokken onderneming, zonder enige aftrek (arrest van 12 december 2012, Almamet/Commissie, T‑410/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:676, punt 225).
1070
Zoals de Commissie terecht opmerkt in het bestreden besluit, vormen de kosten voor het genereren van dataverkeer in casu weliswaar kosten die door Google worden gedragen, omdat het uitgaven zijn die zij bewust verricht om haar links op de websites van derden te plaatsen, maar die kosten worden in wezen gefactureerd aan derden, zodat zij deel uitmaken van de inkomsten van Google (overweging 1442 van het bestreden besluit).
1071
Anders dan Google stelt, kunnen de kosten voor het genereren van dataverkeer dus niet van de waarde van de verkopen worden afgetrokken. Die kosten hebben immers geen gevolgen voor het brutobedrag van de inkomsten van Google en zijn een adequate weerspiegeling van de economische realiteit en omvang van de bestrafte inbreuk.
1072
Bijgevolg zal het Gerecht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening houden met dezelfde waarde van de verkopen als die welke de Commissie in het bestreden besluit in aanmerking heeft genomen.
2) Inaanmerkingneming van de ernst van de inbreuk
1073
Wat de beoordeling van de ernst van de inbreuk betreft, is met name geoordeeld dat deze individueel moet worden beoordeeld en dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die relevant voor die beoordeling, zoals het aantal mededingingsverstorende gedragingen en de intensiteit ervan (zie in die zin arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punten 196 en 197 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
1074
In casu acht het Gerecht het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht om te beginnen passend om rekening te houden met de volgende elementen, die tevens in de richtsnoeren van de Commissie worden genoemd: de aard van de inbreuk, de positie van Google op de relevante markten, de geografische omvang van die inbreuk en de vraag of die inbreuk al dan niet ten uitvoer is gebracht.
1075
Wat de aard van de inbreuk betreft, blijkt uit de voorgaande analyse dat de Commissie meerdere uitsluitingspraktijken van Google die de mededinging belemmerden door concurrenten uit te sluiten, wat in het nadeel was van de consumenten, rechtens genoegzaam als misbruik heeft aangemerkt. Die praktijken houden verband met de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s en met de uitsluitingseffecten van de AFA’s, en moeten worden bezien in de relevante feitelijke context van de periode waarin de inbreuk is gepleegd.
1076
Wat de positie van Google op de relevante markten en de geografische omvang van de inbreuk betreft, staat vast dat Google gedurende de gehele inbreukperiode een machtspositie had op de nationale markten voor algemene zoekdiensten binnen de EER. Die markten waren het doelwit van de algemene strategie waarmee Google haar machtspositie op de markt voor algemene zoekdiensten via pc’s en op de markt voor algemene zoekdiensten via slimme mobiele apparaten wilde beschermen. Aan die vaststelling wordt niet afgedaan wanneer naast de algemene zoekdiensten die via Android-apparaten worden verricht, ook die welke via iPhones worden verricht in aanmerking worden genomen.
1077
Wat de vraag betreft of de inbreuk al dan niet ten uitvoer is gebracht, acht het Gerecht het met het oog op de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel en van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen in het bijzonder van belang om een beoordeling te verrichten van het aantal en de intensiteit van de door Google verrichte mededingingsverstorende gedragingen.
1078
Die beoordeling wordt vergemakkelijkt door het feit dat de Commissie in casu de concrete gevolgen van deze gedragingen zorgvuldig heeft onderzocht om de impact van de algemene strategie van Google en van de verschillende middelen die zij heeft gebruikt om die strategie uit te voeren, op de op verdienste gebaseerde mededinging te beoordelen.
1079
In dit verband zij opgemerkt dat de Commissie zich in het bestreden besluit weliswaar aanvankelijk heeft beperkt tot de vaststelling dat „de markten die relevant [waren] voor de inbreuk, van aanzienlijk economisch belang [waren]”, wat inhield dat „elke mededingingsverstorende gedraging een aanzienlijke impact op die markten [kon] hebben” (overweging 1449), maar dat zij vervolgens heeft verduidelijkt dat die beoordeling gebaseerd was op de conclusies van de analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen die zij in het bestreden besluit voor elk van de betrokken gedragingen heeft verricht (overweging 1455).
1080
Het Gerecht baseert zijn oordeel in dat verband op de analyse die hierboven in het kader van de betrokken middelen betreffende de eerste en de tweede litigieuze beperking is verricht. Die analyse houdt niet alleen rekening met de uitsluitingseffecten die de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld, maar tevens met de verschillende argumenten van partijen betreffende het belang van de ontwikkeling en de instandhouding van het Android-besturingssysteem en van het „ecosysteem” van Android, dat moet worden geacht vast te staan, zoals met name uit de punten 889 en 890 hierboven blijkt.
1081
Gelet op al die elementen zij opgemerkt dat de vaste coëfficiënt van 11 % van de waarde van de verkopen die de Commissie voor de ernst van de inbreuk heeft vastgesteld (overweging 1447 van het bestreden besluit), naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende recht doet aan het feit dat de inbreuk daadwerkelijk tijdens de betrokken periode ten uitvoer is gebracht en in het bijzonder aan de intensiteit van de inbreuk, met name wat de mededingingsverstorende gedragingen betreft waaraan Google zich in de periode 2012‑2014 schuldig heeft gemaakt, zoals hierna zal worden onderzocht.
3) Inaanmerkingneming van de duur
1082
Wat de beoordeling van de duur van de inbreuk betreft, moet rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden, die overigens door Google niet worden betwist in het kader van dit beroep.
1083
Ten eerste heeft Google LLC van 1 januari 2011 tot en met 18 juli 2018, de datum waarop het bestreden besluit is vastgesteld, zonder onderbreking deelgenomen aan de volgende twee aspecten van de enkele en voortdurende inbreuk: de koppelverkoop van de Google Search-app en de Play Store en het feit dat de verlening van een licentie voor de Play Store en de Google Search-app afhankelijk werd gesteld van het sluiten van een AFA.
1084
Ten tweede heeft Google LLC van 1 augustus 2012 tot en met 18 juli 2018, de datum waarop het bestreden besluit is vastgesteld, zonder onderbreking deelgenomen aan een ander aspect van de enkele en voortdurende inbreuk, te weten de koppelverkoop van Google Chrome en de Play Store en de Google Search-app.
1085
Anders dan de Commissie, die één algemene vermenigvuldigingsfactor heeft gebruikt om rekening te houden met de duur van de deelname van Google aan de inbreuk (overweging 1461 van het bestreden besluit), waarbij zij de in aanmerking genomen waarde van de verkopen heeft vermenigvuldigd met die duurfactor, acht het Gerecht het in casu passender om ook andere parameters in aanmerking te nemen teneinde beter rekening te houden met bepaalde bijzonderheden die betrekking hebben op het tijdsverloop van de inbreuk, en met name met de wisselende intensiteit van de inbreuk.
4) Beoordeling in samenhang met de intensiteit van de inbreuk
1086
Het Gerecht is van oordeel dat het de voorkeur verdient om bij de beoordeling van de hoogte van de geldboete op basis van de ernst en de duur van de inbreuk een andere techniek te gebruiken dan de lineaire rekenkundige techniek die de Commissie heeft gehanteerd op basis van de algemene methode die zij in haar richtsnoeren heeft vastgesteld. Aldus kan overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen beter worden gewaarborgd dat voldoende rekening wordt gehouden met de bijzonderheden van de onderhavige zaak, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de noodzaak om een toereikend afschrikkend effect te realiseren.
1087
Ten eerste moet in casu rekening worden gehouden met het feit dat de eerste misbruiken complementair zijn. Zoals blijkt uit de analyse die dienaangaande is uitgevoerd, wonnen de onrechtmatige praktijken van Google in het kader van haar algemene strategie nog aan kracht zodra zowel de Google Search-app als de Chrome-browser onderworpen waren aan de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s. Hierdoor heeft Google op de twee belangrijkste toegangspunten voor online zoekopdrachten een aanzienlijk concurrentievoordeel bemachtigd, dat vrijwel niet door haar concurrenten kon worden gecompenseerd.
1088
Ten tweede acht het Gerecht het ook noodzakelijk om specifiek rekening te houden met de intensiteit van de mededingingsverstorende gedragingen door de tijd heen en met de andere in het bestreden besluit genoemde feiten die verband houden met die gedragingen, zoals de RSA’s. In dit verband kunnen verschillende perioden worden onderscheiden:
–
een eerste, verkennende, periode van 1 januari 2011 tot en met 1 augustus 2012, waarin de algemene strategie werd uitgerold waarmee Google de transitie naar mobiel internet wilde waarborgen;
–
een tweede periode, die liep van 1 augustus 2012 tot en met 31 maart 2014 – de einddatum van de portfoliogebaseerde RSA’s – en waarin de intensiteit van de inbreuk het hoogst was vanwege de gecombineerde gevolgen van de beperkingen van de MADA’s (voor de twee koppelverkopen) en de AFA’s, in een context waarin de door de portfoliogebaseerde RSA’s verleende exclusiviteit de theoretische mogelijkheid van een gezamenlijke pre-installatie op apparaten met GMS-diensten nog verder beperkte;
–
een derde periode, die liep van 31 maart 2014 tot en met de datum van de vaststelling van het bestreden besluit en waarin concurrenten die een apparaatgebaseerde RSA hadden gesloten een grotere mate van vrijheid genoten dan die welke zij tijdens de uitvoering van de portfoliogebaseerde RSA’s hadden gehad, maar waarbij tevens rekening moet worden gehouden met de ontwikkeling van de API’s die de uitsluitingseffecten van de AFA’s versterkten.
1089
Op basis van deze indeling zal het Gerecht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening houden met de volgende omstandigheden.
1090
Zoals Google terecht stelt in het tweede onderdeel van het zesde middel, moet om te beginnen rekening worden gehouden met het feit dat zij de portfoliogebaseerde RSA’s met ingang van 31 maart 2014 uit eigen beweging heeft beëindigd en deze overeenkomsten heeft vervangen door apparaatgebaseerde RSA’s, hetgeen noodzakelijkerwijs het afschermingseffect heeft verminderd dat voortvloeide uit de exclusieve pre-installatie van de Google Search-app en Google Chrome op bepaalde in de EER verkochte apparaten met GMS-diensten.
1091
Het gebruik van twee algemene vermenigvuldigingsfactoren – een voor de ernst en een voor de duur van de inbreuk – biedt echter niet de mogelijkheid om rekening te houden met die omstandigheid of met het feit dat de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s pas vanaf 1 augustus 2012 van toepassing waren op Chrome.
1092
Vervolgens moet worden opgemerkt dat de gevolgen van de betrokken praktijken in de tweede periode zeer aanzienlijk waren, waarmee eveneens specifiek rekening moet worden gehouden, aangezien deze gevolgen zich hebben voorgedaan in een periode die zowel voor Google als voor haar concurrenten kritiek was, namelijk die van de ontwikkeling van het mobiele internet.
1093
In die periode, die cruciaal was voor de ontwikkeling van online zoekdiensten op slimme mobiele apparaten, hadden de onrechtmatige praktijken van Google schadelijke gevolgen voor haar concurrenten, voor wie het bijzonder belangrijk was om – minstens op een klein aantal apparaten – aanwezig te zijn. Dit standpunt is ter terechtzitting op overtuigende wijze uiteengezet door de verschillende concurrenten van Google die tijdens de procedure hebben geïntervenieerd.
1094
Bijgevolg zal het Gerecht bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete zowel rekening houden met de respectieve duur van de verschillende aspecten van de enkele en voortdurende inbreuk als met de hierboven vastgestelde verschillen tussen de genoemde perioden, teneinde de wisselende intensiteit van de gevolgen van die inbreuk te beoordelen.
c)
Verzachtende en verzwarende omstandigheden
1095
Het Gerecht is van oordeel dat de feitelijke context van de onderhavige zaak niet rechtvaardigt dat verzachtende omstandigheden in aanmerking worden genomen of dat, omgekeerd, rekening wordt gehouden met verzwarende omstandigheden.
1096
Wat de argumenten betreft die dienaangaande in het derde onderdeel van het zesde middel zijn aangevoerd, moet om te beginnen worden opgemerkt dat Google niet in aanmerking komt voor een verlaging van de geldboete omdat zij de inbreuk uit onachtzaamheid zou hebben gepleegd. Zoals de Commissie terecht heeft vastgesteld in het bestreden besluit en zoals blijkt uit de voorgaande punten, heeft Google de inbreuk opzettelijk gepleegd omdat zij de gevolgen die de betrokken overeenkomsten konden hebben bewust heeft nagestreefd.
1097
Bovendien kan Google geen verlaging van de geldboete eisen als tegenprestatie voor het feit dat zij actief zou hebben meegewerkt tijdens de administratieve procedure. Zij heeft weliswaar uit eigen beweging toezeggingen voorgesteld om de punten van zorg van de Commissie met betrekking tot de mededinging weg te nemen, maar een dergelijk voorstel gaat als zodanig niet verder dan de juridische verplichting die Google heeft om tijdens de administratieve procedure mee te werken, zodat niet louter op die grond een verlaging van de geldboete wegens haar actieve medewerking kan worden toegekend.
1098
Ten slotte acht het Gerecht het niet noodzakelijk om in te gaan op andere feitelijke omstandigheden die tot een verlaging of een verhoging van de geldboete zouden kunnen leiden.
d)
Hoogte van de geldboete en hoofdelijke aansprakelijkheid van Alphabet
1099
Op basis van de voorgaande overwegingen, met name van het feit dat gedurende een aanzienlijke periode opzettelijk een algemene strategie is uitgevoerd waarvan het bestaan niet wordt ontkracht door de fouten die de Commissie bij haar beoordeling van het derde type gedraging in het bestreden besluit heeft gemaakt en die tijdens de inbreukperiode verder en minder vergaande gevolgen heeft gehad, is het Gerecht in het licht van het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen van oordeel dat de ernst en de duur van de inbreuk correct worden beoordeeld indien het bedrag van de aan Google LLC opgelegde geldboete wordt vastgesteld op 4125000000 EUR in plaats van op 4342865000 EUR.
1100
Voorts moet Alphabet, Inc. om de redenen die in het bestreden besluit zijn uiteengezet en die in het kader van het onderhavige beroep niet worden betwist, als moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de inbreukmakende gedraging waaraan Google LLC zich tussen 2 oktober 2015 en 18 juli 2018 schuldig heeft gemaakt (overwegingen 1388 en 1389 van het bestreden besluit). Aangezien Alphabet, Inc. gedurende 1013 van de 2748 dagen dat de enkele voortdurende inbreuk heeft geduurd de zeggenschap had over Google LLC, wordt zij in casu hoofdelijk veroordeeld tot de betaling van een bedrag van 1520605895 EUR.
e)
Passende sanctie
1101
Het Gerecht is van oordeel dat een geldboete van 4125000000 EUR passend is gelet op de omvang van de inbreuk. Wat de argumenten betreft die Google dienaangaande in het tweede onderdeel van het zesde middel heeft aangevoerd, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de Commissie zich, anders dan Google stelt, bij de uitoefening van haar sanctiebevoegdheid niet gematigd hoefde op te stellen omdat de betrokken praktijken nieuw zouden zijn. Hetzelfde geldt voor het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht.
1102
De Commissie heeft weliswaar voor het eerst het Android-platform aan de mededingingsregels getoetst, maar de beoordelingen betreffende de markten, de machtspositie van Google daarop en de misbruiken die de Commissie in het bestreden besluit heeft vastgesteld, berusten op beproefde mededingingsrechtelijke analyses. De Commissie merkt in het bestreden besluit terecht op dat zij meerdere overeenkomsten bestraft, die volgens haar analyse betrekking hebben op klassieke gevallen van koppelverkoop of exclusiviteit (overweging 1432 van het bestreden besluit).
1103
Anders dan Google stelt, kan de onderhavige zaak dan ook niet gelijk worden gesteld met de zaak die tot het arrest van 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, EU:C:1991:286), heeft geleid en waarin het Hof bij de verlaging van de geldboete rekening had gehouden met het feit dat niet eerder een sanctie was opgelegd voor afbraakprijzen, wat niet het enige aspect was dat zij daarbij in aanmerking had genomen.
1104
Het door Google aangevoerde besluit 93/82/EEG van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel [101 VWEU] (IV/32.448 en IV/32.450 – Cewal, Cowac, Ukwal) en artikel [102 VWEU] (IV/32.448 en IV/32.450 – Cewal) (JO 1993, L 34, p. 20) moet in dezelfde zin worden begrepen. In punt 116 van dat besluit heeft de Commissie er rekening mee gehouden dat de betrokken ondernemingen mogelijk niet op de hoogte waren van hun verplichtingen uit hoofde van het mededingingsrecht of dat zij de ernst van de inbreuk mogelijk hadden onderschat, en dat dit gevolgen kon hebben voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete.
1105
In casu moet evenwel worden vastgesteld dat een onderneming met de omvang van Google, die aanzienlijke macht heeft op de in het bestreden besluit onderzochte markten, niet onwetend kan zijn van haar mededingingsrechtelijke verplichtingen. Voorts blijkt duidelijk uit de interne documenten en de verklaringen van Google waarop de Commissie zich baseert dat zij zich volledig bewust was van de gevolgen van de praktijken die haar in het bestreden besluit worden verweten (overwegingen 1343‑1347).
1106
Voorts is het Gerecht in casu van oordeel dat de betrokken gedragingen reeds het voorwerp zijn geweest van eerdere besluiten van de Commissie die tevens door de Unierechter zijn getoetst, zowel in het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289), als in het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). In beide arresten is verduidelijkt welke analysecriteria bij de beoordeling van die verschillende gedragingen moeten worden gehanteerd. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat de opgelegde geldboete onevenredig is omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de betrokken praktijken nieuw zouden zijn.
1107
In de tweede plaats stelt Google dat de ernst van haar gedraging betrekkelijk was en mededingingsbevorderende gevolgen heeft gehad. Volgens haar moet de opgelegde geldboete overeenkomen met de ernst van haar gedraging, maar mag zij niet verder gaan.
1108
Dienaangaande heeft het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht bij de vaststelling van de ernst van de inbreuk ten volle rekening gehouden met alle omstandigheden van de inbreuk – waaronder de argumenten die partijen hebben aangevoerd met betrekking tot de ontwikkeling en de instandhouding van het Android-besturingssysteem en van het „ecosysteem” van Android – om ervoor te zorgen dat de geldboete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
f)
Vraag of de geldboete voldoende afschrikkend is gelet op de omvang van de onderneming
1109
Evenals de Commissie (overweging 1479 van het bestreden besluit) acht het Gerecht het in de onderhavige zaak niet nodig om de geldboete een afschrikkend effect te verlenen door het bedrag ervan specifiek te verhogen.
1110
De hoogte van de door het Gerecht vastgestelde geldboete houdt voldoende rekening met de noodzaak om Google een geldboete op te leggen die een afschrikkend effect heeft.
g)
Inachtneming van de bovengrens van 10 % van de totale omzet
1111
Het bedrag van de geldboete dat het Gerecht heeft vastgesteld in het kader van de uitoefening van de volledige rechtsmacht waarover het krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 beschikt, is niet hoger dan het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van die verordening bedoelde bedrag, namelijk 10 % van de totale omzet die in het voorgaande boekjaar door Alphabet is behaald.
1112
Dit geldt zowel voor het boekjaar 2017 – dat voorafgaat aan het jaar waarin de Commissie de geldboete heeft opgelegd (overweging 1481 van het bestreden besluit) – als voor het boekjaar 2021 – het laatste beschikbare boekjaar – aangezien de totale omzet sinds 2017 voortdurend is gestegen.
h)
Conclusie betreffende de herziening
1113
Uit het voorgaande volgt dat artikel 2 van het bestreden besluit aldus moet worden herzien dat het bedrag van de geldboete dat aan Google LLC is opgelegd voor de in artikel 1 van het bestreden besluit genoemde enkele en voortdurende inbreuk en waarvoor Alphabet, Inc. hoofdelijk aansprakelijk is voor de periode van 2 oktober 2015 tot de datum van het bestreden besluit, moet worden vastgesteld op 4125000000 EUR.
1114
Gelet op de omstandigheden die het Gerecht in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht in aanmerking heeft genomen, hoeft geen uitspraak te worden gedaan over de gegrondheid van de argumenten van Google betreffende het extra bedrag van 11 % van de waarde van de in 2017 gerealiseerde verkopen (zie de overwegingen 1467 en 1468 van het bestreden besluit), aangezien het Gerecht bij de uitoefening van die bevoegdheid geen rekening heeft gehouden met die parameter.
IV. Kosten
1115
Volgens artikel 134, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt het Gerecht, indien meer partijen in het ongelijk zijn gesteld, het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. In casu moet worden beslist dat de hoofdpartijen elk hun eigen kosten zullen dragen.
1116
Volgens artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat een andere interveniënt dan die welke in de leden 1 en 2 van dat artikel zijn bedoeld, zijn eigen kosten zal dragen. In casu moet worden beslist dat de ADA, de CCIA, Gigaset, HMD, Opera, het BEUC, het VDZ, het BDZV, Seznam, FairSearch en Qwant hun eigen kosten zullen dragen.
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
verklaart voor recht:
1)
De artikelen 1, 3 en 4 van besluit (2018) 4761 final van de Europese Commissie van 18 juli 2018 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU en artikel 54 van de EER-Overeenkomst (zaak AT.40099 – Google Android) worden nietig verklaard voor zover zij betrekking hebben op het vierde misbruik van de enkele en voortdurende inbreuk, dat erin bestond dat het sluiten van overeenkomsten voor inkomstendeling met bepaalde fabrikanten van originele uitrusting en exploitanten van mobiele netwerken afhankelijk werd gesteld van de exclusieve pre-installatie van Google Search op een vooraf vastgesteld assortiment apparaten.
2)
Het bedrag van de geldboete die bij artikel 2 van besluit C(2018) 4761 final aan Google LLC wordt opgelegd voor de enkele inbreuk die zij volgens punt 1 hierboven heeft gepleegd, wordt vastgesteld op 4125000000 EUR; Alphabet, Inc. is hiervoor hoofdelijk aansprakelijk ten belope van een bedrag van 1520605895 EUR.
3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
4)
Google en Alphabet dragen hun eigen kosten.
5)
De Commissie draagt haar eigen kosten.
6)
De Application Developers Alliance, het BDZV – Bundesverband Digitalpublisher und Zeitungsverleger eV, het Europees bureau van consumentenverenigingen (BEUC), de Computer & Communications Industry Association, FairSearch AISBL, Gigaset Communications GmbH, HMD global Oy, Opera Norway AS, Qwant, Seznam.cz, a.s. en het Verband Deutscher Zeitschriftenverleger eV dragen hun eigen kosten.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Schwarcz
Iliopoulos
Norkus
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 september 2022.
Ondertekeningen
Inhoud
I. Voorgeschiedenis van het geding
A. Achtergrond van de zaak
B. Procedure voor de Commissie
C. Bestreden besluit
II. Procedure en conclusies van partijen
A. Verzoeken tot interventie
B. Procedure, belangrijkste verzoeken tot vertrouwelijke behandeling en in staat brengen van de zaak
C. Conclusies van partijen
III. In rechte
A. Opmerkingen vooraf
1. Commerciële context van de bestrafte gedragingen
a) Bedrijfsmodel dat draait om zoekactiviteiten via Google Search
b) Praktijken bij de transitie naar mobiel internet
c) Eén enkele inbreuk die meerdere aspecten omvat
2. Wijzen van rechterlijke toetsing
a) Grondige toetsing van alle relevante informatie
b) Volledige rechtsmacht wat de geldboete betreft
3. Bewijsvoering en verschillende bezwaren die dienaangaande zijn ingediend
B. Eerste middel: onjuiste beoordeling van de afbakening van de relevante markt en van het bestaan van een machtspositie
1. Context
a) Begrippen „relevante markt”, „machtspositie” en „concurrentiedruk”, met name indien sprake is van een „ecosysteem”
b) Afzonderlijke, maar onderling verbonden markten
2. Eerste onderdeel: machtspositie op de markt voor gelicentieerde OS voor slimme mobiele apparaten
a) Ontvankelijkheid van het eerste onderdeel
b) Gegrondheid van het eerste onderdeel
1) Concurrentiedruk afkomstig van OS zonder licentie
i) Bewijs van de concurrentiedruk van Apple
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
ii) Inaanmerkingneming van het arrest van 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie (T‑310/01, EU:T:2002:254), en samenhang met de eerdere beslissingspraktijk
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
iii) SSNDQ-test
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
iv) Loyaliteit van gebruikers aan hun OS
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
v) Gevoeligheid van gebruikers voor de kwaliteit van het OS
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
vi) Kosten van een overstap op een ander OS
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
vii) Gevolgen van het prijsbeleid van Apple
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
viii) Gedrag van de ontwikkelaars van apps
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Gerecht
2) Concurrentiedruk afkomstig van de AOSP-licentie
i) Argumenten van partijen
ii) Beoordeling door het Gerecht
3. Tweede onderdeel: machtspositie van Android-appstores
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
4. Derde onderdeel: strijdigheid tussen de vaststelling van een machtspositie op het gebied van zoekdiensten voor gebruikers en de stelling dat sprake is van machtsmisbruik op het niveau van licenties voor zoekapps die worden verleend aan OEM’s
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
5. Relatief belang van de concurrentie tussen ecosystemen voor de onderhavige zaak
C. Tweede middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de pre-installatievoorwaarden in de MADA’s („eerste misbruiken”)
1. Context
a) Begrippen „misbruik”, „uitsluitingseffecten” en „koppelverkoop” in het licht van met name het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289)
b) Bestreden besluit
1) Eerste drie voorwaarden van het arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289)
2) Voorwaarde betreffende de „beperking van de mededinging”
i) Koppelverkoop Google Search-Play Store
ii) Koppelverkoop Chrome-Play Store en Google Search
3) Voorwaarde betreffende het ontbreken van objectieve rechtvaardigingen
c) De eerste misbruiken zijn complementair
2. Eerste onderdeel: „beperking van de mededinging”
a) Pre-installatie en „status-quo-bias”
1) Bestreden besluit
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
3) Beoordeling door het Gerecht
i) Voorafgaande opmerkingen
– Praktische irrelevantie van het voorgestelde onderscheid
– Kwantitatief belang van de pre-installatievoorwaarden
ii) Bepaalde verklaringen en gegevens die in het bestreden besluit worden genoemd
– Bewijselementen die afkomstig zijn van Google
– Bewijselementen die zijn verstrekt door derde ondernemingen
– Analyse van Yandex
– Overeenkomst tussen Microsoft en Verizon
iii) Bepaalde vergelijkingen die in het bestreden besluit zijn gemaakt
– FairSearch-onderzoek
– Gegevens van Microsoft en gegevens van Netmarketshare
– Vergelijking tussen de inkomsten van Google uit Android-apparaten en uit iOS-apparaten
iv) Elementen die betrekking hebben op Chrome
– Vergelijking tussen de inkomsten van Google via Safari en via Chrome
– Opera-onderzoek
b) Mogelijkheid voor OEM’s om de algemene zoekdiensten van concurrenten vooraf te installeren of als standaard in te stellen
1) Bestreden besluit
2) Samenvatting van de argumenten van partijen
3) Beoordeling door het Gerecht
i) Voorafgaande opmerkingen
ii) Pre-installatie van apps van concurrenten
– Google Search-app en de apps van concurrenten
– Chrome-browser en zijn concurrenten
– Andere apps
iii) Argument dat de redenering betreffende de RSA’s niet strookt met de stelling dat het niet interessant is om concurrerende apps vooraf te installeren
iv) Belang dat OEM’s erbij hebben om vooraf apps van concurrenten te installeren
– Mogelijke inkomsten
– Transactiekosten
– Gebruikersbeleving
– Opslagruimte
– Conclusie
c) Andere middelen dan pre-installatie om gebruikers te bereiken
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Gerecht
i) Downloaden van apps van concurrenten
ii) Toegang tot de zoekdiensten van concurrenten via de browser
iii) Verwarring tussen „concurrentievoordeel” en „mededingingsverstorende uitsluiting”
iv) Conclusie
d) Ontbreken van bewijs van het verband tussen de gebruiksaandelen en pre-installatie
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Gerecht
e) Verzuim om de economische en juridische context in beschouwing te nemen
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Gerecht
3. Tweede onderdeel: objectieve rechtvaardigingen
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
D. Derde middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de voorwaarde inzake exclusieve pre-installatie in de portfoliogebaseerde RSA’s
1. Context
a) Bestreden besluit
1) Aard van de portfoliogebaseerde RSA’s
2) Mogelijke mededingingsbeperkende gevolgen van de portfoliogebaseerde RSA’s
3) Bestaan van objectieve rechtvaardigingsgronden
b) Onderscheid tussen portfoliogebaseerde RSA’s en apparaatgebaseerde RSA’s
c) Inkomstendeling op grond van de portfoliogebaseerde RSA’s
d) Bewijs van het oneerlijke karakter van de exclusiviteitsbetalingen
2. Eerste onderdeel: aard van de portfoliogebaseerde RSA’s
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
3. Tweede onderdeel: ontoereikende motivering
4. Derde onderdeel: vaststelling van een beperking van de mededinging
a) Dekking en impact van de portfoliogebaseerde RSA’s
1) Bestreden besluit
2) Argumenten van partijen
3) Beoordeling door het Gerecht
b) Compensatie van het door de portfoliogebaseerde RSA’s toegekende concurrentievoordeel
1) Bestreden besluit
2) Argumenten van partijen
3) Beoordeling door het Gerecht
i) Kosten die kunnen worden toegerekend aan een hypothetische minstens even efficiënte concurrent
ii) Inkomsten die een hypothetische minstens even efficiënte concurrent kan delen
iii) Aandeel in de zoekopdrachten dat openstaat voor hypothetische minstens even efficiënte concurrenten
iv) Aantal pre-installaties van apps van hypothetische minstens even efficiënte concurrenten
v) Toepassing van de AEC-test in de tijd
vi) Conclusie betreffende de rechtmatigheid van de AEC-test
5. Conclusie met betrekking tot de rechtmatigheid van de motivering van het oneerlijke karakter van de portfoliogebaseerde RSA’s
E. Vierde middel: onjuiste beoordeling van het oneerlijke karakter van de voorwaarde dat de verlening van licenties voor de Play Store en Google Search afhankelijk werd gesteld van de nakoming van de AFV’s
1. Voorafgaande opmerkingen over de omvang van het tweede misbruik dat in het bestreden besluit is vastgesteld
2. Eerste onderdeel: beperking van de mededinging
a) Bestreden besluit
b) Argumenten van partijen
1) Argumenten van Google
2) Argumenten van de Commissie
c) Beoordeling door het Gerecht
1) Bestaan van de praktijk
2) Mededingingsbeperkende karakter van de praktijk
i) Mededingingsbeperkende karakter van de nagestreefde doelen
ii) Beperking van de mededinging
– Potentiële bedreiging van niet-compatibele forks
– Daadwerkelijke uitsluiting van niet-compatibele Android-forks en mededingingsbeperkende gevolgen van die uitsluiting
3. Tweede onderdeel: bestaan van objectieve rechtvaardigingen
a) Bestreden besluit
b) Argumenten van partijen
1) Argumenten van Google
2) Argumenten van de Commissie
c) Beoordeling door het Gerecht
1) Noodzaak om de compatibiliteit binnen het „ecosysteem van Android” te beschermen en „fragmentatie” te voorkomen
2) Noodzaak om haar reputatie te beschermen
3) Noodzaak om buitenkanseffecten tegen te gaan
4) Gedrag dat voorafgaat aan de verwerving van de machtspositie en dat niet misleidend is
5) Inaanmerkingneming van de mededingingsbevorderende gevolgen van de AFV’s
4. Conclusie met betrekking tot de beoordeling van het vierde middel
F. Vijfde middel: schending van de rechten van de verdediging
1. Tweede onderdeel van het vijfde middel: schending van het recht op toegang tot het dossier
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
2. Eerste onderdeel van het vijfde middel: weigering om een hoorzitting over de AEC-test te houden
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Gerecht
G. Gevolgen van het onderzoek van de eerste vijf middelen en zesde middel
1. Verband tussen de eerste vijf middelen en het zesde middel betreffende de geldboete
2. Vaststellingen betreffende de inbreuk die voortvloeien uit het onderzoek van de eerste vijf middelen
3. Herziening van de geldboete
a) Opzettelijk of uit onachtzaamheid gepleegde inbreuk
b) Inaanmerkingneming van de ernst en de duur van de inbreuk
1) Inaanmerkingneming van de waarde van de verkopen als uitgangspunt
2) Inaanmerkingneming van de ernst van de inbreuk
3) Inaanmerkingneming van de duur
4) Beoordeling in samenhang met de intensiteit van de inbreuk
c) Verzachtende en verzwarende omstandigheden
d) Hoogte van de geldboete en hoofdelijke aansprakelijkheid van Alphabet
e) Passende sanctie
f) Vraag of de geldboete voldoende afschrikkend is gelet op de omvang van de onderneming
g) Inachtneming van de bovengrens van 10 % van de totale omzet
h) Conclusie betreffende de herziening
IV. Kosten
(
*1
)	Procestaal: Engels.