DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
21 décembre 2021 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative 1st AMERICAN – Marque de l’Union européenne figurative antérieure représentant un aigle ou autre oiseau de proie – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Similitude des signes sur le plan phonétique – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001 – Article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑699/20,
Fashion Energy Srl, établie à Milan (Italie), représentée par Mes T. Müller et F. Togo, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par MM. L. Rampini et V. Ruzek, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Retail Royalty Co., établie à Las Vegas, Nevada (États-Unis), représentée par Mes J. Bogatz et Y. Stone, avocates,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 10 septembre 2020 (affaire R 426/2020-4), relative à une procédure d’opposition entre Retail Royalty et Fashion Energy,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de Mme A. Marcoulli, présidente, MM. S. Frimodt Nielsen et R. Norkus (rapporteur), juges,
greffier : Mme A. Juhász-Tóth, administratrice,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 20 novembre 2020,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 11 février 2021,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 18 février 2021,
à la suite de l’audience du 15 septembre 2021,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 16 octobre 2009, la requérante, Fashion Energy Srl, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 24 et 25 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Lunettes » ;
–        classe 24 : « Tissus et linge de maison » ;
–        classe 25 : « Vêtements, chaussures et chapellerie ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques communautaires
no 4/2010, du 11 janvier 2010.
5        Le 1er avril 2010, l’intervenante, Retail Royalty Co., a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne figurative reproduite ci-après, déposée le 9 mai 2006 et enregistrée le 10 juin 2010 sous le numéro 5066113, désignant les produits et les services relevant des classes 3, 18, 25 et 35 et correspondant, pour certains d’entre eux, à des « blazers, robes de chambre, chaussures, chapeaux » (classe 25) et à des « services de magasins de détail d’un large éventail de lunettes de soleil » (classe 35) :
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
8        Le 10 février 2017, la division d’opposition a accueilli l’opposition dans son intégralité.
9        Le 6 avril 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 15 novembre 2017, la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a estimé, à l’instar de la division d’opposition, qu’il existait, en l’espèce, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
11      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 31 janvier 2018, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours du 15 novembre 2017, enregistré sous le numéro T‑54/18. Dans le cadre de ce recours, la requérante a, notamment, dénoncé une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
12      Par arrêt du 12 juillet 2019, Fashion Energy/EUIPO – Retail Royalty (1st AMERICAN) (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), le Tribunal a annulé la décision de la deuxième chambre de recours du 15 novembre 2017.
13      Le Tribunal a jugé que la deuxième chambre de recours n’avait pas déterminé la signification de l’élément verbal « 1st american » pris dans son ensemble, de sorte que sa conclusion relative au caractère distinctif faible de cet élément n’était aucunement étayée et que cette erreur était susceptible d’entacher l’ensemble de l’appréciation contenue dans sa décision.
14      L’affaire a été renvoyée devant la quatrième chambre de recours pour réexamen, désormais sous la référence R 426/2020-4.
15      Par décision du 10 septembre 2020 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. Elle a estimé, à l’instar de la deuxième chambre de recours, qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001.
16      En particulier, la quatrième chambre de recours de l’EUIPO a considéré que l’élément verbal « 1st american », pris dans son ensemble, présentait, selon la manière dont il serait compris par le public pertinent, soit un caractère distinctif inférieur à la moyenne, soit un caractère distinctif moyen. Elle a également considéré que l’élément figuratif et l’élément verbal de la marque demandée étaient codominants. Partant, elle a considéré que, étant donné qu’il existait de fortes similitudes visuelles dans la représentation de l’oiseau dans chaque signe, l’ajout dudit élément verbal ne saurait l’emporter sur lesdites similitudes de sorte que la similitude visuelle était moyenne, que la comparaison phonétique était impossible et que les signes étaient similaires à un degré à tout le moins moyen sur le plan conceptuel.
Conclusions des parties
17      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        rejeter l’opposition et autoriser la demande d’enregistrement ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
18      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
19      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        confirmer la décision attaquée dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur l’application ratione temporis des règlements sur la marque de l’Union européenne
20      Compte tenu de la date d’introduction de la demande d’enregistrement de la marque en cause, à savoir le 16 octobre 2009, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis par les dispositions matérielles du règlement no 207/2009, dans sa version applicable à cette date (arrêt du 16 juillet 2020, ACTC/EUIPO, C‑714/18 P, EU:C:2020:573, point 2).
21      Par suite, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites par la chambre de recours dans la décision attaquée et celles faites par la requérante, l’intervenante et l’EUIPO dans leur argumentation respective à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 comme visant l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, d’une teneur identique.
22      Par ailleurs, dans la mesure où, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur (voir arrêt du 11 décembre 2012, Commission/Espagne, C‑610/10, EU:C:2012:781, point 45 et jurisprudence citée), le litige est régi par les dispositions procédurales du règlement 2017/1001.
Sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions
23      Par le deuxième chef de conclusions, la requérante demande au Tribunal de faire droit à la demande d’enregistrement de la marque demandée.
24      Il résulte de la précision apportée par la requérante dans la requête que cette demande doit être comprise comme visant à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée au sens de l’article 72, paragraphe 3, du règlement 2017/1001, en adoptant la décision que la chambre de recours aurait dû prendre, conformément aux dispositions dudit règlement. Or, les instances de l’EUIPO compétentes en la matière n’adoptent pas de décision formelle constatant l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne qui pourrait faire l’objet d’un recours. Par conséquent, la chambre de recours n’est pas compétente pour connaître d’une demande visant à ce qu’elle enregistre une marque de l’Union européenne. Dans ces circonstances, il n’appartient pas davantage au Tribunal de connaître d’une demande de réformation visant à ce qu’il modifie la décision d’une chambre de recours en ce sens [voir arrêt du 12 avril 2011, Euro-Information/OHMI (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, EU:T:2011:158, point 13 et jurisprudence citée].
25      Partant, il y a lieu de rejeter comme irrecevable le deuxième chef de conclusions de la requérante.
Sur le fond
26      La requérante invoque trois moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001, le deuxième, de la violation de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001 et, le troisième, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 72, paragraphe 6_du règlement 2017/1001
27      Au soutien du premier moyen, la requérante allègue que la quatrième chambre de recours n’a pas pris les mesures que comportait l’exécution de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), en violation de l’article 72, paragraphe 6, du règlement 2017/1001. Premièrement, la requérante fait valoir que s’il est constant entre les parties que l’élément verbal de la marque demandée est dominant, la quatrième chambre de recours, en indiquant au point 34 de la décision attaquée que l’élément figuratif et l’élément verbal sont codominants, contredit la constatation faite au point 95 de cet arrêt selon laquelle l’élément figuratif n’a qu’une position distinctive autonome. Deuxièmement, la requérante considère que l’affirmation du Tribunal, au point 101 dudit arrêt, selon laquelle l’élément verbal constitue un tout dans la marque demandée n’est pas corroborée par l’hypothèse formulée par la quatrième chambre de recours selon laquelle l’élément verbal sera interprété comme distinct de l’élément figuratif de ladite marque demandée. Troisièmement, la requérante soutient que c’est à tort que la quatrième chambre de recours a déduit, au point 31 de la décision attaquée, l’existence d’un degré moyen de caractère distinctif de l’élément verbal « 1st
american » à partir des déclarations du Tribunal relatives à la position autonome et au degré moyen de caractère distinctif de l’élément figuratif, étant donné que le Tribunal n’a pas renvoyé au prétendu caractère distinctif moyen de l’élément verbal.
28      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
29      Premièrement, il y a lieu de relever que la constatation de la quatrième chambre de recours, au point 34 de la décision attaquée, selon laquelle l’élément figuratif et l’élément verbal sont codominants n’est pas en contradiction avec celle faite par le Tribunal au point 95 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), selon laquelle l’élément verbal occupe une position distinctive autonome. En effet, par cette constatation, le Tribunal n’a pas indiqué si l’un ou l’autre de ces éléments avait une importance supérieure à l’autre. Dès lors, il restait loisible à la quatrième chambre de recours de considérer que l’élément figuratif et l’élément verbal étaient codominants.
30      Deuxièmement, le Tribunal ayant indiqué, au point 101 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), que l’élément verbal constituait un tout dans la marque demandée, dans la mesure où les éléments « 1st » et « american » sont écrits côte à côte sur un rectangle noir placé au‑dessus de la représentation de l’aigle, ce qui n’est pas inscrit dans ledit rectangle noir doit être interprété comme distinct de l’élément verbal. Dès lors, l’élément figuratif n’étant pas inscrit dans ledit rectangle noir, c’est à juste titre que la chambre de recours a indiqué que sa conclusion selon laquelle l’élément figuratif était distinct de l’élément verbal était corroborée par le point 101 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518).
31      Troisièmement, il suffit de constater que la quatrième chambre de recours n’a pas déclaré que le Tribunal avait conclu que l’expression « 1st american » possédait un degré moyen de caractère distinctif, mais a procédé à une analyse en deux temps. Au point 30 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a relevé que le Tribunal avait conclu, au point 91 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), que le caractère distinctif de l’élément figuratif de la marque demandée (l’aigle) devait être qualifié de moyen. Puis, au point 31 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a déduit que le caractère distinctif de l’élément verbal « 1st
american » était tout au plus le même que celui de l’élément figuratif, c’est-à-dire moyen, étant donné que, selon elle, l’élément verbal « 1st
american » serait perçu comme possédant un caractère distinctif moyen par la partie du public qui n’attribuerait aucune signification à la combinaison de ces mots ainsi que par la partie qui comprendrait une signification, mais pas de manière descriptive ou élogieuse à l’égard des produits visés. Or, la requérante ne démontre pas en quoi cette déduction serait erronée.
32      Il y a donc lieu de rejeter le premier moyen comme non fondé.
Sur le deuxième moyen, tiré de la violation de l’article 94, paragraphe 1_du règlement 2017/1001
33      Au soutien du deuxième moyen, la requérante se plaint d’un défaut de motivation en ce qui concerne la similitude visuelle. Au point 35 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours aurait examiné la similitude visuelle des signes mais n’aurait pas expliqué pourquoi la similitude visuelle devrait être qualifiée de moyenne, qualification simplement mentionnée au point 42 de ladite décision.
34      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
35      Il convient de rappeler que l’obligation de motivation qui s’impose à la chambre de recours, qui découle notamment de l’article 94, paragraphe 1, du règlement 2017/1001, a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union européenne d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [voir arrêt du 19 décembre 2019, Currency One/EUIPO – Cinkciarz.pl (CINKCIARZ), T‑501/18, EU:T:2019:879, point 67 et jurisprudence citée].
36      L’obligation de motivation constitue une formalité substantielle, qui doit être distinguée de la question du bien-fondé des motifs, celui-ci relevant de la légalité au fond de l’acte litigieux. En effet, la motivation d’une décision consiste à exprimer formellement les motifs sur lesquels repose cette décision. Si ces motifs sont entachés d’erreurs, celles-ci entachent la légalité au fond de la décision, mais non la motivation de celle-ci, qui peut être suffisante tout en exprimant des motifs erronés [voir arrêts du 22 septembre 2016, Pensa Pharma/EUIPO, C‑442/15 P, non publié, EU:C:2016:720, point 35 et jurisprudence citée, et du 14 juillet 2017, Sata/EUIPO (4600), T‑214/16, non publié, EU:T:2017:501, point 59 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que les griefs et arguments visant à contester le bien-fondé de l’acte litigieux sont dénués de pertinence dans le cadre d’un moyen tiré du défaut ou de l’insuffisance de la motivation (voir, en ce sens, arrêt du 12 mai 2011, Région Nord-Pas-de-Calais et Communauté d’agglomération du Douaisis/Commission, T‑267/08 et T‑279/08, EU:T:2011:209, point 45 et jurisprudence citée).
37      En l’espèce, il convient de constater que, au point 34 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a d’abord indiqué qu’il ne saurait être considéré que l’élément verbal de la marque demandée était plus dominant que la représentation de l’oiseau, celui-ci étant presque trois fois plus grand que l’élément rectangulaire portant l’inscription de l’élément verbal. La chambre de recours a également indiqué, audit point 34, que ce motif attirait tout autant le regard en raison de sa taille, de son contour irrégulier et du contraste créé par un motif foncé sur un fond blanc, ce contraste ne produisant pas moins d’impact que les lettres blanches sur le fond foncé et que, par conséquent, les deux éléments étaient codominants.
38      Puis, au point 35 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a précisé que, sur le plan visuel, étant donné qu’il existait, comme l’a jugé le Tribunal au point 96 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), de fortes similitudes visuelles entre la représentation de l’oiseau dans chaque signe, l’ajout de l’élément verbal « 1st american » dans un carré noir ne saurait l’emporter sur ces similitudes.
39      La quatrième chambre de recours n’a ainsi effectivement pas explicitement qualifié la similitude des signes de « moyenne » dans cette partie, relative à la « [c]omparaison des signes ».
40      Cependant, elle a qualifié explicitement la similitude des signes de « moyenne » dès le point 21 de la décision attaquée, point par lequel elle a d’ores et déjà donné la conclusion à laquelle elle est parvenue.
41      Cette qualification est également explicitement indiquée au point 42 de la décision attaquée, relatif à l’appréciation globale du risque de confusion.
42      Dès lors, il y a lieu de constater que la quatrième chambre de recours a suffisamment motivé son appréciation concernant la similitude visuelle des signes en conflit.
43      Partant, le moyen tiré d’un défaut de motivation doit être rejeté comme non fondé.
Sur le troisième moyen, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b)_du règlement no 207/2009
44      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
45      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
46      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
47      À titre liminaire, il y a lieu relever que les parties ne remettent pas en cause la constatation faite par la quatrième chambre de recours, aux points 11 et 24 de la décision attaquée, selon laquelle le Tribunal a conclu, d’une part, qu’il convenait d’apprécier l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public anglophone de l’Union et que le niveau d’attention du public pertinent était moyen (arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN, T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518, points 51 et 61) et, d’autre part, qu’il existait un degré de similitude moyen pour certains produits et une similitude ou une identité entre d’autres produits et les services en cause (arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN, T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518, points 73 et 76).
48      Il y a également lieu de souligner que les parties ne remettent pas en cause la conclusion tirée par la quatrième chambre de recours, au point 33 de la décision attaquée, selon laquelle l’élément verbal « 1st american » dans son ensemble présente un caractère distinctif inférieur à la moyenne à l’égard des produits en cause s’il est « compris comme désignant un citoyen ou un natif d’Amérique qui est venu ou vient avant tous les autres dans le temps ou dans l’ordre », ayant ainsi un « caractère laudatif », et un caractère distinctif moyen s’il est « compris comme une simple référence, historique, au premier peuple ou à la première personne d’Amérique, quels qu’ils puissent être, le signe n’[étant alors] ni laudatif ni descriptif à l’égard des produits en cause ».
49      Au demeurant, aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause ces constations.
50      Ainsi, au soutien du troisième moyen, la requérante avance seulement que le rôle dominant de l’élément verbal de la marque demandée est renforcé par sa représentation graphique, en lettres majuscules blanches avec caractères gras dans un rectangle noir, placés au-dessus de l’élément figuratif sous la forme d’un « titre » couvrant une surface nettement plus large que la silhouette de l’oiseau placé en dessous. Par ailleurs, la motivation sous‑tendant l’existence d’un risque de confusion entre les signes serait entachée de plusieurs erreurs en ce qui concerne les similitudes visuelle, phonétique et conceptuelle.
51      Premièrement, il y a lieu de constater que c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours a conclu, au point 34 de la décision attaquée, que l’élément verbal et l’élément figuratif étaient codominants. En effet, bien que placé sous ledit élément verbal, et bien que légèrement plus étroit, ledit élément figuratif est presque trois fois plus grand que l’élément rectangulaire dans lequel est inscrit l’élément verbal, et il attire tout autant le regard en raison de sa taille et du contraste créé par son motif noir sur fond blanc, contraste qui ne produit pas moins d’impact que l’élément verbal inscrit en blanc sur un fond noir.
52      Deuxièmement, il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
53      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 43).
54      En l’espèce, comme l’a relevé le Tribunal au point 79 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), et ainsi qu’il a déjà été constaté, la marque antérieure est une marque figurative composée de la représentation graphique d’un oiseau, probablement censé représenter un aigle, déployant ses ailes vers le haut et dont le bec est ouvert et les serres sont sorties. La marque demandée, quant à elle, est composée d’un élément figuratif représentant un oiseau pouvant être décrit de la même manière que celui de la marque antérieure ainsi que de l’élément verbal « 1st american » contenu dans un rectangle noir placé au-dessus de la représentation de l’oiseau.
Sur la similitude visuelle
55      La quatrième chambre de recours a considéré que les signes présentaient un degré moyen de similitude visuelle. Plus précisément, au point 35 de la décision attaquée, elle a indiqué que, étant donné qu’il existait, comme l’avait jugé le Tribunal au point 96 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), une forte similitude visuelle dans la représentation de l’oiseau dans chaque signe, l’ajout de l’élément verbal « 1st american » dans un carré noir ne saurait l’emporter sur ces similitudes, et a explicitement qualifié cette similitude de moyenne aux points 21 et 42 de ladite décision.
56      La requérante conteste cette appréciation de la chambre de recours et considère que le degré de similitude visuelle n’est que faible. Selon la requérante, l’élément verbal a une place et un rôle importants dans l’ensemble du signe. La requérante renvoie à l’arrêt du 7 mai 2015, Cosmowell/OHMI – Haw Par (GELENKGOLD) (T‑599/13, EU:T:2015:262), lequel concernerait une affaire comparable, dans laquelle le Tribunal a conclu à un faible degré de similitude visuelle. Une telle conclusion serait d’autant plus exacte compte tenu de la jurisprudence constante selon laquelle, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds.
57      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.
58      Il importe de rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom qu’en décrivant l’élément figuratif de la marque [voir arrêt du 7 février 2013, AMC-Representações Têxteis/OHMI – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T‑50/12, non publié, EU:T:2013:68, point 29 et jurisprudence citée].
59      Cependant, comme il a été relevé au point 51 ci‑dessus, c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours est parvenue à la conclusion selon laquelle l’élément figuratif et l’élément verbal de la marque demandée étaient « codominants ».
60      En outre, l’élément figuratif occupe une position distinctive autonome dans la marque demandée et il est le seul élément constitutif de la marque antérieure.
61      Quant aux signes dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 7 mai 2015, GELENKGOLD (T‑599/13, EU:T:2015:262), cité par la requérante, ils présentaient davantage d’éléments de dissemblance visuelle qu’en l’espèce.
62      En effet, alors que la requérante ne conteste pas la conclusion du Tribunal, tirée au point 96 de l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518), relative à la forte similitude visuelle entre les deux oiseaux de proie, les tigres représentés dans l’affaire à laquelle celle‑ci renvoie différaient en ce qui concerne, notamment, la direction du saut qu’ils effectuaient, les motifs de leur pelage et la visibilité de leurs griffes.
63      Dès lors, il y a lieu de confirmer la constatation de la quatrième chambre de recours selon laquelle les signes en conflit présentent un degré moyen de similitude visuelle.
Sur la similitude phonétique
64      Au point 36 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a considéré qu’il n’était pas possible de comparer les signes en conflit du point de vue phonétique, dans la mesure où la marque antérieure ne présentait aucun élément verbal et ne serait donc pas prononcée.
65      La requérante soutient que, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal, et notamment de l’arrêt du 7 mai 2015, GELENKGOLD (T‑599/13, EU:T:2015:262), le public pertinent fera référence à la marque demandée en prononçant son élément verbal « 1st american », alors que, en ce qui concerne la marque antérieure, le public pertinent ne pourra prononcer que le mot « oiseau de proie ». Par conséquent, ce serait à tort que la quatrième chambre aurait conclu qu’il était impossible, en l’espèce, d’effectuer une comparaison phonétique des signes en conflit, lesquels seraient manifestement différents sur le plan phonétique.
66      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation. Par ailleurs, l’intervenante souligne qu’aucune copie de l’un des arrêts cités par la requérante n’a été incluse dans les annexes de la requête, alors même que cet arrêt n’est disponible qu’en français. Or, conformément à l’article 46, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, la requérante aurait dû accompagner cette décision d’une traduction dans la langue de procédure.
67      À titre liminaire, s’agissant de l’argument de l’intervenante selon lequel la requérante aurait dû fournir la traduction dans la langue de procédure de l’un des arrêts qu’elle cite à l’appui de ses arguments, il convient de rappeler que, si en vertu de l’article 76 du règlement de procédure, applicable en matière de propriété intellectuelle, en vertu de l’article 171 de ce règlement et de l’article 177, paragraphe 1, de celui-ci la requête introduite dans le cadre d’un recours dirigé contre l’EUIPO doit contenir un certain nombre d’informations, cette disposition n’exige pas de fournir le texte des arrêts cités à son appui.
68      Il en résulte que la requérante n’était pas tenue de fournir une traduction dans la langue de procédure de cet arrêt du Tribunal, même si celui‑ci n’est disponible qu’en français.
69      Ensuite, s’agissant de la similitude phonétique, il convient de rappeler qu’une comparaison phonétique des signes en conflit est dépourvue de pertinence dans le cadre de l’examen de la similitude d’une marque purement figurative avec une autre marque. Une marque purement figurative ne peut pas être prononcée en tant que telle. Tout au plus, son contenu visuel ou conceptuel peut être décrit oralement. Or, une telle description coïncide nécessairement soit avec la perception visuelle, soit avec la perception conceptuelle de la marque concernée. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner, de manière autonome, la perception phonétique d’une marque purement figurative et de la comparer avec la perception phonétique d’autres marques [arrêts du 3 mai 2017, Environmental Manufacturing/EUIPO – Société Elmar Wolf (Représentation d’une tête de loup), T‑681/15, non publié, EU:T:2017:296, points 52 et 53, et du 30 janvier 2020, Julius Sämann/EUIPO – Maharishi Vedic University (Représentation d’un arbre), T‑559/19, non publié, EU:T:2020:19, point 32].
70      Certes, comme le soutient la requérante, selon la jurisprudence, lorsqu’une marque purement figurative représente une forme que le public pertinent est facilement à même de reconnaître et d’associer à un mot précis et concret, c’est par ce mot qu’il désignera ladite marque, tandis que si une marque figurative comporte également un élément verbal, ce sera en principe par l’emploi de celui-ci que ledit public se référera à cette dernière marque (arrêts du 7 mai 2015, GELENKGOLD, T‑599/13, EU:T:2015:262, point 53, et du 3 mai 2017, Représentation d’une tête de loup, T‑681/15, non publié, EU:T:2017:296, point 52).
71      Cependant, la jurisprudence a précisé que cela présuppose que le contenu sémantique de la marque purement figurative puisse être immédiatement associé à un mot précis et concret (arrêts du 7 mai 2015, GELENKGOLD, T‑599/13, EU:T:2015:262, point 62 ; du 3 mai 2017, Représentation d’une tête de loup, T‑681/15, non publié, EU:T:2017:296, point 53, et du 30 janvier 2020, Représentation d’un arbre, T‑559/19, non publié, EU:T:2020:19, point 33).
72      Ainsi, au point 65 de l’arrêt principalement cité par la requérante elle-même, à savoir celui du 7 mai 2015, GELENKGOLD (T‑599/13, EU:T:2015:262), le Tribunal a conclu que, compte tenu du fait que le public pertinent se référerait à la marque demandée en prononçant son élément verbal « gelenkgold », alors que, s’agissant de la marque antérieure, il ne pourrait que prononcer le mot « tigre », il devait être conclu que les signes en conflit étaient différents du point de vue phonétique, contrairement à ce qu’avait estimé la chambre de recours.
73      Or, en l’espèce, il convient de relever que, selon les termes choisis par le Tribunal dans l’arrêt du 12 juillet 2019, 1st AMERICAN (T‑54/18, non publié, EU:T:2019:518, point 79), et non contestés par les parties, l’élément figuratif, dans les deux marques, consiste en une « représentation graphique d’un oiseau, probablement censé représenter un aigle ».
74      La quatrième chambre de recours a, quant à elle, utilisé indifféremment les termes « oiseau », « oiseau de proie » et « aigle ». Les parties à l’instance utilisent également différentes terminologies. Alors que la requérante considère qu’il s’agit d’un « pygargue à tête blanche », l’EUIPO évoque un « oiseau de proie (probablement un aigle) » et l’intervenante emploie le terme « aigle ». D’autres expressions pourraient encore être envisagées, telles que « faucon », « buse », « rapace » ou « oiseau prédateur ».
75      Ainsi, alors que, comme il vient d’être souligné, le Tribunal avait constaté, dans l’arrêt du 7 mai 2015, GELENKGOLD (T‑599/13, EU:T:2015:262), que la marque purement figurative ne pourrait être prononcée que par le mot « tigre », en l’espèce, la marque purement figurative pourra être prononcée de différentes manières et il est donc impossible de lui attribuer un son.
76      C’est donc à tort que la requérante soutient que le public pertinent fera référence à la marque demandée en prononçant son élément verbal « 1st american », alors que, en ce qui concerne la marque antérieure, le public pertinent ne pourra prononcer que le mot « oiseau de proie ».
77      Les deux autres arrêts mentionnés par la requérante, cités en fait au point 54 de l’arrêt du 7 mai 2015, GELENKGOLD (T‑599/13, EU:T:2015:262), ne sauraient remettre en cause la jurisprudence citée au point 71 ci‑dessus selon laquelle la comparaison phonétique entre une marque figurative comportant un élément verbal et une marque purement figurative présuppose que le contenu sémantique de cette dernière puisse être immédiatement associé à un mot précis et concret.
78      Le premier arrêt est celui du 7 septembre 2006, L & D/OHMI – Sämann (Aire Limpio) (T‑168/04, EU:T:2006:245). Dans cet arrêt, le Tribunal avait jugé qu’il existait une différence phonétique entre les signes en conflit, dans la mesure où la marque antérieure, laquelle était purement figurative et consistait en la représentation d’un sapin, pouvait être transmise oralement grâce à une description du signe, tandis que la marque demandée, laquelle était composée d’un élément figuratif reprenant un sapin présentant une similitude avec celui de la marque antérieure et de l’élément verbal « aire limpio », pouvait être exprimée oralement par l’emploi dudit élément verbal. Or, il est constant entre les parties que, dans cette affaire, les éléments figuratifs des marques en conflit ne pouvaient être désignés par le public autrement que par le mot « sapin ».
79      Le second arrêt est celui du 2 juillet 2009, Fitoussi/OHMI – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T‑311/08, non publié, EU:T:2009:244, point 43), dans lequel le Tribunal avait jugé qu’il existait également une différence phonétique s’agissant d’une marque antérieure purement figurative représentant une étoile et d’une marque demandée qui, en plus d’une étoile, comportait l’élément verbal « ibiza republic ». De même, il ne peut qu’être constaté que les éléments figuratifs des marques en conflit ne pouvaient être désignés par le public que par le mot « étoile ».
80      Le Tribunal a, par ailleurs, confirmé dans des arrêts plus récents que la comparaison phonétique entre une marque figurative comportant un élément verbal et une marque purement figurative implique que le contenu sémantique de cette dernière puisse être immédiatement associé à un mot précis et concret.
81      Ainsi, dans l’arrêt du 3 mai 2017, Représentation d’une tête de loup (T‑681/15, non publié, EU:T:2017:296), le Tribunal a jugé que l’élément figuratif de la marque demandée reproduisait une tête de canidé, pouvant être perçu comme un loup, un chien ou un renard. Ainsi, aucun mot précis ne pouvait être attribué avec exactitude à la marque demandée. Au surplus, la représentation menaçante de cette tête d’animal tendait à renforcer cette incertitude quant à l’attribution précise et exacte d’un mot et, donc, d’un son à la marque demandée. Le Tribunal a alors conclu que c’était donc à bon droit que la chambre de recours avait considéré qu’il n’était pas possible de comparer phonétiquement les signes en conflit (arrêt du 3 mai 2017, Représentation d’une tête de loup, T‑681/15, non publié, EU:T:2017:296, points 53 et 54).
82      L’arrêt du 30 janvier 2020, Représentation d’un arbre (T‑559/19, non publié, EU:T:2020:19), est parvenu à une conclusion comparable. Dans cet arrêt, le Tribunal a considéré que, étant donné que les éléments figuratifs de la marque demandée en l’espèce reproduisaient un arbre à feuilles caduques dont les branches étaient couvertes de feuilles, quatre d’entre elles portant un fruit ou une fleur, avec de larges racines et qui pouvait éventuellement être perçu comme une référence au symbole de « l’arbre de vie », placé dans un cercle, aucun mot précis ne pouvait être attribué avec exactitude à cette marque et que, étant donné que l’élément figuratif des marques antérieures représentait la silhouette d’un sapin et que, s’agissant de l’une de ces marques, elle contenait l’élément verbal « arbre magique », le public pertinent se référerait oralement à cette dernière marque en prononçant son élément verbal. Le Tribunal a alors jugé que, même à supposer qu’il puisse être procédé à une comparaison phonétique des signes en conflit, laquelle implique de prononcer des mots, alors que le fait de reconnaître ou d’associer une forme à un mot ne signifie pas pour autant que ce mot serait prononcé, c’était à bon droit que la chambre de recours avait considéré qu’il n’était pas possible d’affirmer que lesdits signes seraient tous deux désignés par le terme générique « arbre », de sorte qu’ils n’étaient pas similaires sur le plan phonétique (arrêt du 30 janvier 2020, Représentation d’un arbre, T‑559/19, non publié, EU:T:2020:19, points 34 à 36).
83      Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours a conclu à l’impossibilité de comparer les signes en conflit du point de vue phonétique.
Sur la similitude conceptuelle
84      Au point 37 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un degré au moins moyen de similitude conceptuelle, dès lors qu’ils partageaient la notion identique d’oiseau de proie plongeant, dont le Tribunal avait confirmé la forte similitude visuelle, et que le signe de la marque demandée contenait également l’élément verbal « 1st american », lequel serait soit considéré comme désignant un citoyen ou un natif d’Amérique qui est venu ou vient avant tous les autres dans le temps ou dans l’ordre, ou comme une simple référence historique au premier peuple ou à la première personne d’Amérique, soit considéré comme dépourvu de signification, et n’ayant pas d’équivalent dans le signe antérieur.
85      La requérante soutient que la perception de la marque demandée, considérée dans son ensemble, poussera le public pertinent à la réflexion, d’autant que le pygargue à tête blanche, oiseau national des États-Unis d’Amérique, est un oiseau sacré dans certaines cultures nord‑américaines, et que ses plumes, comme celles de l’aigle royal, se révèlent être un élément central dans de nombreuses coutumes religieuses et spirituelles des Amérindiens. En outre, l’élément verbal serait mémorisé également du fait que la notion de « premier aigle américain », comme l’a relevé la quatrième chambre de recours, n’a aucun sens en ce qui concerne le signe figuratif. Enfin, dans une affaire comparable, le Tribunal aurait exclu toute similitude conceptuelle. Dans les circonstances de l’espèce, le degré de similitude conceptuelle ne serait que faible.
86      L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation. En outre, l’intervenante demande que les annexes A.11 et A.12 ne soient pas prises en compte, conformément à l’article 188 du règlement de procédure.
87      À titre liminaire, il doit être constaté que les annexes A.11 et A.12 de la requête sont produites pour la première fois devant le Tribunal.
88      À cet égard, il convient de rappeler que si le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’EUIPO au sens de l’article 72 du règlement 2017/1001, de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui [voir arrêt du 5 février 2020, Hickies/EUIPO (Forme d’un lacet de chaussure), T‑573/18, EU:T:2020:32, point 15 (non publié) et jurisprudence citée], une partie requérante est en droit de présenter devant le Tribunal des documents afin soit d’étayer, soit de contester devant ce dernier l’exactitude d’un fait notoire [voir arrêt du 5 février 2020, Forme d’un lacet de chaussure, T‑573/18, EU:T:2020:32, point 18 (non publié) et jurisprudence citée].
89      S’agissant de l’annexe A.11, elle consiste en l’impression d’un extrait en anglais de l’encyclopédie en ligne Wikipédia relatif au pygargue à tête blanche.
90      La requérante produit ce document au soutien de son argumentation selon laquelle le public pertinent identifierait de la sorte l’élément figuratif, ce qui le pousserait à la réflexion et favoriserait sa mémorisation.
91      Cependant, il n’est pas certain qu’il puisse être considéré que ce document étaie l’exactitude d’un fait notoire, étant donné qu’il n’est pas certain que le public pertinent identifiera l’élément figuratif comme un « pygargue à tête blanche ».
92      En tout état de cause, la requérante n’explique pas quelle conclusion il faudrait tirer de cette possible identification.
93      Au contraire, si le public pertinent était en mesure d’identifier les éléments figuratifs des marques en conflit, lesquels sont en l’espèce fortement similaires, d’une manière aussi spécifique, la similitude conceptuelle n’en serait, logiquement, que renforcée.
94      Dès lors, quand bien même ce document devrait être déclaré recevable, il y aurait lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel le public pertinent serait poussé à la réflexion du fait qu’il reconnaîtrait un « pygargue à tête blanche ».
95      S’agissant de l’annexe A.12, elle consiste en une reproduction du certificat d’enregistrement de l’élément verbal « 1st american » en tant que marque de l’Union européenne.
96      À cet égard, il ressort de la jurisprudence qu’un tel document n’est pas une preuve proprement dite, mais concerne la pratique décisionnelle de l’EUIPO, à laquelle une partie doit avoir la possibilité de se référer pour la première fois devant le Tribunal, dès lors qu’il s’agit de reprocher à la chambre de recours non pas de n’avoir pas pris en compte des éléments de fait dans un arrêt ou une décision précis, mais d’avoir violé une disposition du règlement no 207/2009 et d’invoquer la jurisprudence ou une pratique décisionnelle à l’appui de ce moyen [voir arrêt du 26 juin 2018, Sicignano/EUIPO – IN.PRO.DI (GiCapri “a giacchett’e capri”), T‑619/16, non publié, EU:T:2018:385, point 31 et jurisprudence citée].
97      La requérante produit ce document en expliquant que l’enregistrement de l’élément verbal « 1st american » aurait été refusé s’il était simplement descriptif. Le fait qu’il n’est pas simplement descriptif inciterait également, selon elle, le public pertinent à la réflexion et favoriserait donc sa mémorisation.
98      À cet égard, il suffit de constater que le fait que l’élément verbal « 1st american » n’est pas descriptif ne saurait avoir pour conséquence de pousser le public pertinent à la réflexion. En effet, il ne saurait être soutenu qu’un élément verbal dont l’enregistrement a été accepté comme marque de l’Union européenne, et qui n’est donc pas descriptif, pousse le public pertinent à la réflexion.
99      Dès lors, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel le public pertinent serait poussé à la réflexion du fait que l’élément verbal « 1st american » n’est pas descriptif.
100    Par ailleurs, il y a lieu de constater que la requérante ne conteste pas que les signes partagent la notion identique d’oiseau de proie plongeant, dont le Tribunal a déjà confirmé la forte similitude visuelle (voir point 55 ci‑dessus), et que l’élément verbal de la marque demandée soit aura une signification difficile à définir de manière certaine, soit sera dépourvu de signification.
101    Enfin, s’agissant de l’affaire à laquelle renvoie la requérante, à savoir celle ayant donné lieu à l’arrêt du 2 juillet 2009, IBIZA REPUBLIC (T‑311/08, non publié, EU:T:2009:244), si, au point 44 de cet arrêt, le Tribunal a jugé que les signes en conflit ne présentaient pas de similitude conceptuelle, c’est parce que le Tribunal avait constaté que le signe antérieur évoquait tout au plus une étoile, seul élément figuratif le composant, alors qu’à l’inverse la marque demandée serait comprise par le public concerné comme évoquant une république imaginaire située à Ibiza, destination touristique célèbre, et que les termes qui composaient l’élément verbal de la marque demandée, ayant une signification précise, étaient ainsi de nature à attirer sur lui l’attention des consommateurs et étaient susceptibles d’être mémorisés par ceux-ci. Le Tribunal a en outre relevé que, l’élément dominant de la marque demandée étant constitué des termes « ibiza » et « republic », il ne pouvait être soutenu qu’une similitude conceptuelle résultait de la composante figurative, commune aux deux signes, laquelle serait dominante.
102    Or, en l’espèce, ainsi que la requérante l’explique elle‑même, l’élément verbal n’a pas de signification précise. Dès lors, la requérante ne saurait soutenir qu’il est de nature à attirer sur lui l’attention du public pertinent ni qu’il est susceptible d’être mémorisé par celui‑ci. En outre, il résulte de ce qui précède que l’élément verbal « 1st american » n’est pas un élément dominant, mais qu’il n’est, au même titre que l’élément figuratif, que codominant dans la marque demandée.
103    Dès lors, c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours a conclu que les signes en cause présentaient une similitude conceptuelle à tout le moins moyenne.
Sur l’appréciation globale du risque de confusion
104    L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
105    Ainsi qu’il ressort des points 40 à 43 de la décision attaquée, la quatrième chambre de recours a tenu compte du fait que la marque antérieure présentait un degré moyen de caractère distinctif intrinsèque, comme l’avait déjà conclu le Tribunal, et a pris en considération le fait que, dans le secteur de l’habillement, la similitude visuelle pourrait avoir un poids plus important. Elle a alors conclu que, compte tenu de l’identité ou de la similitude des produits et services en conflit, de la similitude visuelle et conceptuelle moyenne entre les signes, de l’importance particulière de l’aspect visuel pour tous les produits concernés, du niveau d’attention moyen et du souvenir imparfait du public pertinent ainsi que de la position distinctive autonome de l’élément figuratif, à savoir l’oiseau de proie, dans le signe de la marque demandée, qui est visuellement très similaire à la représentation du signe de la marque antérieure, il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 pour tous les produits et services en cause. Enfin, elle a souligné que cela resterait le cas même si l’élément rectangulaire portant l’élément verbal était perçu comme l’élément dominant, étant donné que, comme l’avait confirmé le Tribunal, la représentation de l’oiseau occupait une position distinctive autonome dans la marque demandée.
106    La requérante conteste cette conclusion. Elle soutient que, en particulier dans le secteur de l’habillement, du textile et des lunettes, les éléments verbaux ont en règle générale plus d’importance que les éléments figuratifs et que l’affirmation de la quatrième chambre de recours, au point 41 de la décision attaquée, selon laquelle le choix des vêtements se fait généralement de manière visuelle n’est étayée par aucun élément de preuve, d’autant plus que l’achat de vêtements en ligne se fait sous leur dénomination verbale et que le commerce en ligne a connu une forte expansion au cours des dernières décennies, en particulier lors de la récente pandémie de coronavirus. Par ailleurs, la requérante renvoie aux points 24 à 26 de l’arrêt du 11 novembre 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528), dont il résulterait que, étant donné qu’il n’est pas allégué que la marque antérieure jouit d’une notoriété particulière auprès du public et qu’elle consiste en une image présentant peu d’éléments imaginaires, le simple fait que les deux éléments figuratifs puissent, d’une manière ou d’une autre, être associés conceptuellement ne suffit pas à créer un risque de confusion. En outre, il résulterait également de la jurisprudence de la Cour que ce n’est que dans des situations exceptionnelles que l’appréciation de la similitude peut se faire sur la seule base de l’élément dominant. Enfin, la requérante rappelle que dans deux décisions antérieures, impliquant pour la première la marque demandée en l’espèce, la division d’opposition a rejeté l’existence d’un risque de confusion.
107    L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation. En outre, l’intervenante considère que les annexes A.7 à A.10, étant présentées pour la première fois devant le Tribunal, sont irrecevables.
108    À titre liminaire, il y a lieu de considérer que les annexes A.7 à A.10, relatives à des copies de pages Internet de boutiques en ligne, de documents émanant de l’Office statistique de l’Union européenne (Eurostat) ainsi que d’un article de l’agence Reuters, produits par la requérante au soutien de son argument selon lequel le commerce en ligne serait devenu de plus en plus important au cours des dernières décennies, sont recevables, étant donné qu’une partie requérante est en droit de présenter devant le Tribunal des documents afin d’étayer devant ce dernier l’exactitude d’un fait notoire (voir point 88 ci‑dessus).
109    Premièrement, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel les éléments verbaux ont, en règle générale, plus d’importance que les éléments figuratifs, ainsi qu’il a été relevé au point 51 ci‑dessus, en l’espèce, c’est à juste titre que la quatrième chambre de recours est parvenue à la conclusion selon laquelle l’élément figuratif et l’élément verbal de la marque demandée étaient « codominants ».
110    Deuxièmement, en ce qui concerne l’argument de la requérante selon lequel ce serait à tort que la quatrième chambre de recours a considéré, au point 41 de la décision attaquée, que le choix des vêtements se fait généralement de manière visuelle, il convient de rappeler que, généralement, dans les magasins de vêtements, les clients peuvent soit choisir eux-mêmes les vêtements qu’ils souhaitent acheter, soit se faire assister par les vendeurs. Si une communication orale sur le produit et sur la marque n’est pas exclue, le choix du vêtement se fait, généralement, de manière visuelle. Partant, la perception visuelle des marques désignant de tels produits interviendra, normalement, avant l’acte d’achat. L’aspect visuel revêt, de ce fait, plus d’importance dans l’appréciation globale du risque de confusion [arrêts du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T‑117/03 à T‑119/03 et T‑171/03, EU:T:2004:293, point 50, et du 10 février 2021, El Corte Inglés/EUIPO – MKR Design (PANTHÉ), T‑117/20, non publié, EU:T:2021:81, point 61].
111    Les considérations énoncées par la quatrième chambre de recours au point 41 de la décision attaquée quant à l’importance majeure de l’aspect visuel des marques en conflit dans l’appréciation globale du risque de confusion dans le cas d’espèce doivent donc être approuvées.
112    En outre, ces considérations ne sauraient être remises en cause par l’argument de la requérante selon lequel les achats de vêtements en ligne se feraient sous leur dénomination verbale, soit par des menus déroulants alphabétiques, soit par des moteurs de recherche internes aux boutiques en ligne.
113    En effet, la constatation selon laquelle l’aspect visuel revêt plus d’importance dans l’appréciation globale du risque de confusion en ce qui concerne l’achat de vêtements en magasin vaut également, selon la jurisprudence, s’agissant de la vente par correspondance ou par Internet, qui implique au moins tout autant que la vente en magasin une commercialisation nécessitant une évaluation visuelle du produit acheté par le consommateur, qu’il s’agisse de vêtements, de chaussures ou d’accessoires d’habillement, et qui ne permet généralement pas d’avoir recours à l’assistance d’un vendeur [arrêt du 18 mai 2011, IIC/OHMI – McKenzie (McKENZIE), T‑502/07, non publié, EU:T:2011:223, point 51].
114    Les annexes A.7 à A.10, produites par la requérante au soutien de son argument selon lequel le commerce en ligne serait devenu de plus en plus important au cours des dernières décennies, ne sauraient donc remettre en cause les considérations énoncées par la quatrième chambre de recours au point 41 de la décision attaquée quant à l’importance majeure de l’aspect visuel des marques en conflit dans l’appréciation globale du risque de confusion.
115    Enfin, ces considérations ne sauraient non plus être remises en cause par l’argument de la requérante relatif à la récente pandémie de coronavirus.
116    En effet, l’existence d’un motif relatif d’opposition doit s’apprécier au moment du dépôt de la demande d’enregistrement d’une marque de l’Union européenne contre laquelle l’opposition est formée [arrêts du 30 janvier 2020, Grupo Textil Brownie/EUIPO – The Guide Association (BROWNIE), T‑598/18, EU:T:2020:22, point 19, et du 23 septembre 2020, Bauer Radio/EUIPO – Weinstein (MUSIKISS), T‑421/18, EU:T:2020:433, point 34].
117    Troisièmement, en ce qui concerne le renvoi par la requérante aux points 24 à 26 de l’arrêt du 11 novembre 1997, SABEL (C‑251/95, EU:C:1997:528), il peut être relevé que, dans ces points, la Cour a indiqué qu’il ne saurait être exclu que la similitude conceptuelle découlant du fait que deux marques utilisent des images qui concordent dans leur contenu sémantique puisse créer un risque de confusion dans un cas où la marque antérieure possède un caractère distinctif particulier et que, dans les circonstances de cette espèce, la simple similitude conceptuelle entre les marques ne suffisait pas pour créer un risque de confusion. Cependant, il suffit de constater qu’il résulte de ce qui précède que la quatrième chambre de recours n’a pas fondé la décision attaquée uniquement sur une simple similitude conceptuelle.
118    Quatrièmement, en ce qui concerne le renvoi par la requérante à plusieurs arrêts de la Cour selon lesquels ce n’est que dans des situations exceptionnelles que l’appréciation de la similitude peut se faire sur la seule base de l’élément dominant, il suffit également de constater qu’il résulte de ce qui précède que la quatrième chambre de recours n’a pas fondé la décision attaquée sur la seule base d’un élément dominant.
119    Cinquièmement, outre qu’il ressort d’une jurisprudence constante que la légalité des décisions des chambres de recours doit être appréciée, en principe, uniquement sur la base des règlements sur la marque de l’Union européenne, tels qu’interprétés par le juge de l’Union, et non sur la base de la pratique décisionnelle de l’EUIPO [voir arrêt du 16 décembre 2020, Production Christian Gallimard/EUIPO – Éditions Gallimard (PCG CALLIGRAM CHRISTIAN GALLIMARD), T‑863/19, non publié, EU:T:2020:632, point 63 et jurisprudence citée], il y a lieu de constater que, s’agissant de la première décision de la division d’opposition à laquelle la requérante fait référence, à savoir la décision du 28 janvier 2011 concernant la procédure d’opposition B 1 645 202 (1st AMERICAN & représentation d’un aigle), la division d’opposition a effectivement conclu à une absence de risque de confusion compte tenu des différences visuelles existant entre les marques. Cependant, dans cette affaire, les représentations des oiseaux de proie se différenciaient notamment au niveau des ailes, du bec, des pattes, de la queue et de l’orientation des oiseaux. Or, en l’espèce, il résulte de ce qui précède que de telles dissemblances visuelles n’existent pas. Par ailleurs, la division d’opposition a relevé que ces différences étaient particulièrement importantes dans l’appréciation globale du risque de confusion étant donné que les consommateurs, lors de l’achat, étaient exposés visuellement aux vêtements, aux chaussures et aux articles de chapellerie, à l’instar de ce qu’a relevé la quatrième chambre de recours en l’espèce. S’agissant de la seconde décision de la division d’opposition à laquelle la requérante fait référence, à savoir la décision du 20 juillet 2017 concernant la procédure d’opposition B 2 738 147 (American Street Premium), la division d’opposition a également conclu à une absence de risque de confusion, mais cette conclusion était due aux différences visuelles existant entre les marques, l’inclinaison, la couleur et la position des aigles étant différentes, différences par ailleurs combinées à un niveau d’attention plus élevé pour les produits en cause, relevant de la classe 34 (tabac). Or, dans la présente espèce, il n’existe pas de telles dissemblances visuelles et il n’est pas contesté que l’attention du public pertinent n’est que moyenne.
120    Dès lors, il y a lieu de conclure que la quatrième chambre de recours n’a commis aucune erreur en estimant qu’il existait un risque de confusion. Il s’ensuit que le moyen tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001 doit être rejeté comme non fondé.
121    Compte tenu de tout ce qui précède, il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la recevabilité des chefs de conclusions visant à rejeter l’opposition et à autoriser l’enregistrement de la marque demandée.
Sur les dépens
122    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
123    La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Fashion Energy Srl est condamnée aux dépens.
Marcoulli
Frimodt Nielsen
Norkus
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 décembre 2021.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.