62019CC0848
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 18 maart 2021 (
1
)
Zaak C‑848/19 P
Bondsrepubliek Duitsland
tegen
Republiek Polen,
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Interne markt voor aardgas – Artikel 194, lid 1, VWEU – Richtlijn 2009/73/EG – Verzoek van de Duitse autoriteit (Bundesnetzagentur) tot wijziging van de voorwaarden voor ontheffing van de regels van de Unie voor de exploitatie van de OPAL-gasleiding – Besluit van de Commissie houdende wijziging van de voorwaarden voor ontheffing van de regels van de Unie – Beginsel van energiesolidariteit”
1.
De Bondsrepubliek Duitsland heeft een hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht van 10 september 2019 (
2
) houdende nietigverklaring van een besluit van de Europese Commissie van 28 oktober 2016 tot wijziging van de (in een eerder besluit vastgestelde) voorwaarden voor het verkrijgen van ontheffing voor de exploitatie van de OPAL-gasleiding (
3
) wat de toegang van derden en tariefregulering betreft (
4
).
2.
Het Gerecht heeft het litigieuze besluit nietig verklaard op grond dat het was vastgesteld „in strijd met het in artikel 194, lid 1, VWEU geformuleerde beginsel van energiesolidariteit”.
3.
De Commissie, verweerster voor het Gerecht, heeft geen hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest, ook al is haar besluit nietig verklaard. Dat is wel gedaan door de Bondsrepubliek Duitsland, met als primaire argument dat het begrip energiesolidariteit een zuiver politiek begrip is en geen juridisch criterium waaruit rechtstreeks rechten en verplichtingen voor de Unie of voor de lidstaten voortkomen.
4.
Polen, Letland en Litouwen steunen de uitlegging van het Gerecht. In hun opvatting is energiesolidariteit een beginsel dat kan dienen als maatstaf voor de rechterlijke toetsing van regels van afgeleid recht en besluiten op energiegebied.
5.
De hogere voorziening dwingt het Hof zich uit te spreken over het bestaan van het beginsel van energiesolidariteit, en zo nodig over de aard en de reikwijdte van dat beginsel. (
5
)
I. Toepasselijke bepalingen
A.
Unierecht
6.
Artikel 194, lid 1, VWEU luidt:
„In het kader van de totstandbrenging en de werking van de interne markt en rekening houdend met de noodzaak om het milieu in stand te houden en te verbeteren, is het beleid van de Unie op het gebied van energie, in een geest van solidariteit tussen de lidstaten, erop gericht:
a)
de werking van de energiemarkt te waarborgen;
b)
de continuïteit van de energievoorziening in de Unie te waarborgen;
c)
energie-efficiëntie, energiebesparing en de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie te stimuleren; en
d)
de interconnectie van energienetwerken te bevorderen.”
7.
De gemeenschappelijke regels voor de gas- en elektriciteitsmarkt zijn neergelegd in richtlijn 2009/73/EG (
6
). Artikel 32 van die richtlijn, dat overeenstemt met artikel 18 van richtlijn 2003/55, heeft betrekking op de toegang voor derden en bepaalt:
„1.   De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot het transmissie- en distributiesysteem en [installaties voor vloeibaar aardgas (lng-installaties)], gebaseerd op bekendgemaakte tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, inclusief leveringsbedrijven, en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing overeenkomstig artikel 41 worden goedgekeurd door een in artikel 39, lid 1, bedoelde regulerende instantie, en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden bekendgemaakt voordat zij in werking treden.
2.   Transmissiesysteembeheerders hebben, indien nodig ten behoeve van de uitvoering van hun functies, waaronder die met betrekking tot grensoverschrijdende transmissie, toegang tot het net van andere transmissiesysteembeheerders.
3.   De bepalingen van deze richtlijn laten de sluiting van langlopende contracten onverlet, voor zover die in overeenstemming zijn met de communautaire mededingingsregels.”
8.
Artikel 36 van richtlijn 2009/73, dat betrekking heeft op nieuwe infrastructuur en artikel 22 van richtlijn 2003/55 heeft vervangen, luidt:
„1.   Grote nieuwe gasinfrastructuurprojecten, dat wil zeggen interconnectoren, lng- en opslaginstallaties, kunnen op verzoek voor een vastgestelde periode worden ontheven van het bepaalde in de artikelen 9, 32, 33 en 34, en artikel 41, leden 6, 8 en 10, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
a)
de investering versterkt de mededinging bij de levering van gas en versterkt de leverings‑ en voorzieningszekerheid;
b)
het investeringsrisico is zo groot dat de investering niet wordt gedaan als er geen ontheffing wordt verleend;
c)
de infrastructuur is eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon die op zijn minst qua rechtsvorm gescheiden is van de systeembeheerders in wier systemen die infrastructuur wordt gebouwd;
d)
er worden tarieven in rekening gebracht bij de gebruikers van die infrastructuur, en
e)
de ontheffing gaat niet ten koste van de mededinging of de efficiënte werking van de interne markt voor aardgas, en is niet nadelig voor de efficiënte werking van het gereguleerde systeem waaraan die infrastructuur is gekoppeld.
[...]
3.   De [nationale] regulerende instantie kan per geval een besluit nemen over de in de leden 1 en 2 bedoelde ontheffing.
[...]
6.   Een ontheffing kan gelden voor het geheel of voor gedeelten van de capaciteit van de nieuwe infrastructuur, of van de bestaande infrastructuur met aanzienlijk verhoogde capaciteit.
Bij de besluitvorming over de ontheffing wordt per geval nagegaan of er voorwaarden gesteld moeten worden met betrekking tot de duur van de ontheffing en de niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur. Bij de vaststelling van deze voorwaarden wordt met name rekening gehouden met de aan te leggen extra capaciteit of de wijziging van de bestaande capaciteit, de looptijd van het project en de nationale omstandigheden.
[...]
8.   De regulerende instantie zendt de Commissie onverwijld na ontvangst een afschrift toe van ieder verzoek om ontheffing. Het besluit wordt door de bevoegde instantie onverwijld ter kennis van de Commissie gebracht, samen met alle relevante informatie over het besluit. De informatie kan in geaggregeerde vorm aan de Commissie worden voorgelegd om haar in staat te stellen een gefundeerd besluit te nemen. Deze informatie omvat in het bijzonder:
a)
de gedetailleerde redenen op grond waarvan de regelgevende instantie of de lidstaat de ontheffing heeft verleend of geweigerd, samen met een verwijzing naar lid 1 met inbegrip van de/het relevante punt(en) van dat lid waarop dit besluit is gebaseerd, met inbegrip van de financiële informatie ter staving van de noodzaak van een ontheffing;
b)
de analyse van de gevolgen ten aanzien van de mededinging en de efficiënte functionering van de interne markt voor aardgas die het verlenen van de ontheffing met zich brengt;
c)
de motivering omtrent de duur en het gedeelte van de totale capaciteit van de betrokken gasinfrastructuur waarvoor de ontheffing is verleend;
d)
indien de ontheffing betrekking heeft op een interconnector, het resultaat van het overleg met de betrokken regulerende instanties, en
e)
de bijdrage van de infrastructuur aan de diversifiëring van de gasvoorziening.
9.   Binnen twee maanden na ontvangst van een kennisgeving kan de Commissie een besluit nemen waarbij zij de kennisgevende instanties verzoekt het besluit tot verlening van een ontheffing te wijzigen of in te trekken. Deze termijn vangt aan op de dag volgende op die van de ontvangst van de kennisgeving. Die termijn van twee maanden kan met twee extra maanden worden verlengd indien de Commissie om aanvullende informatie verzoekt. Deze termijn vangt aan op de dag volgende op die van de ontvangst van de volledige informatie. De termijn van twee maanden kan ook worden verlengd wanneer zowel de Commissie als de betrokken regulerende instantie daarmee instemt.
[...]
De regulerende instantie voldoet binnen een termijn van een maand aan het besluit van de Commissie om het ontheffingsbesluit te wijzigen of in te trekken en stelt de Commissie daarvan in kennis.
[...]”
9.
Na de feiten van het geding is richtlijn 2009/73 gewijzigd bij richtlijn (EU) 2019/692 (
7
).
B.
Duits recht
10.
§ 28a, lid 1, van het Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) [wet inzake de elektriciteits- en gasvoorziening (wet inzake de energiehuishouding – EnWG)] van 7 juli 2005 (
8
), in de versie die van toepassing is op de feiten van het geding, staat de Bundesnetzagentur (energietoezichthouder, Duitsland; hierna: „BNetzA”) met name toe om de interconnectoren tussen de Bondsrepubliek Duitsland en andere staten te ontheffen van de bepalingen inzake de toegang van derden. De voorwaarden voor toepassing van die bepaling komen in essentie overeen met de voorwaarden van artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73.
II. Achtergrond van het litigieuze besluit
11.
De voorgeschiedenis van het geding, tot aan de vaststelling van het litigieuze besluit, wordt beschreven in de punten 5 tot en met 15 van het bestreden arrest en hoeft hier mijns inziens niet in haar geheel te worden weergegeven. Ik zal mij beperken tot een opsomming van de feiten die ik het belangrijkst acht.
12.
Op 13 maart 2009 heeft de BNetzA de Commissie twee besluiten van 25 februari 2009 toegezonden waarbij de grensoverschrijdende transportcapaciteit van de geplande OPAL-gasleiding werd uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de toegang van derden zoals neergelegd in artikel 18 van richtlijn 2003/55, en van de in artikel 25, leden 2 tot en met 4, van die richtlijn neergelegde tariefregeling. (
9
)
13.
Bij besluit C(2009) 4694 van 12 juni 2009 (hierna: „oorspronkelijk besluit”) heeft de Commissie de BNetzA overeenkomstig artikel 22, lid 4, derde alinea, van richtlijn 2003/55 (thans artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73) verzocht om zijn besluiten van 25 februari 2009 te wijzigen door daaraan bepaalde voorwaarden toe te voegen.
14.
Op 7 juli 2009 heeft de BNetzA zijn besluiten van 25 februari 2009 gewijzigd door deze aan te passen aan de in het vorige punt bedoelde voorwaarden. De BNetzA heeft de ontheffing van de regels inzake de toegang van derden en tariefregulering toegestaan voor een periode van 22 jaar.
15.
De OPAL-gasleiding is op 13 juli 2011 in gebruik genomen. (
10
)
16.
Ingevolge het oorspronkelijke besluit en de besluiten van de BNetzA van 25 februari 2009, zoals gewijzigd op 7 juli 2009, is de capaciteit van de OPAL-gasleiding onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de toepassing van de gemeenschappelijke regels (inzake de gereglementeerde toegang van derden en de tarieven) van richtlijn 2003/55.
17.
In de huidige technische configuratie wordt het aardgas geleverd aan het toegangspunt bij Greifswald via de Nord Stream-gasleiding, die door de Gazprom-groep wordt gebruikt voor het transport van gas dat afkomstig is van Russische gasvelden. Aangezien Gazprom het in het oorspronkelijke besluit bedoelde gasvrijgaveprogramma nooit heeft uitgevoerd (
11
), is de 50 % niet-gereserveerde capaciteit van die gasleiding nooit gebruikt, zodat slechts 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL‑gasleiding is benut.
18.
Op 12 april 2013 hebben OGT, OAO Gazprom en Gazprom Eksport LLC de BNetzA verzocht om wijziging van de in 2009 verleende ontheffing, zonder daar een voor hen positief antwoord op te krijgen. Gazprom heeft in de maanden september 2015 en september 2016 veilingen georganiseerd die geen bieders trokken, hetgeen Gazprom argumenten opleverde om opnieuw te verzoeken om wijziging van het oorspronkelijke besluit. (
12
)
19.
Op 13 mei 2016 heeft de BNetzA overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 2009/73 aan de Commissie meegedeeld dat zij naar aanleiding van het verzoek van OGT, OAO Gazprom en Gazprom Eksport voornemens was de in 2009 verleende ontheffing te wijzigen met betrekking tot het door OGT geëxploiteerde gedeelte van de OPAL-gasleiding. (
13
)
III. Litigieus besluit
20.
Op 28 oktober 2016 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73 het litigieuze besluit vastgesteld, dat aan de BNetzA is gericht.
21.
Het Gerecht heeft (in de punten 16 en 17 van het bestreden arrest) de in het litigieuze besluit gestelde voorwaarden als volgt samengevat:
„[...] Met betrekking tot de voor een dergelijke wijziging geldende materiële voorwaarden heeft de Commissie geoordeeld dat wijzigingen van de omvang van een eerder verleende ontheffing of van de aan die ontheffing verbonden voorwaarden bij gebreke van specifieke herzieningsbepalingen moeten worden gemotiveerd. In dit verband heeft zij opgemerkt dat nieuwe feitelijke ontwikkelingen die zich sinds het oorspronkelijke ontheffingsbesluit hebben voorgedaan, een geldige reden kunnen zijn om dat oorspronkelijke besluit aan een hernieuwd onderzoek te onderwerpen.
Inhoudelijk heeft de Commissie bij het [litigieuze] besluit de door de BNetzA voorgenomen wijzigingen van het ontheffingsregime goedgekeurd, zij het onder voorbehoud van enkele aanpassingen, die met name het volgende inhielden:
–
er moesten door middel van een veiling aanvankelijk een FKZ-capaciteit van 3200000 kWh/h (ongeveer 2,48 miljard m3 per jaar) en een DZK‑capaciteit van 12664532 kWh/h (ongeveer 9,83 miljard m3 per jaar) ter beschikking worden gesteld;
–
telkens wanneer de gevraagde FZK-capaciteit bij een jaarlijkse veiling meer dan 90 % van de aangeboden capaciteit zou bedragen, moest het volume van de beschikbare FZK-capaciteit bij de volgende jaarlijkse veiling steeds met 1600000 kWh (ongeveer 1,24 miljard m3 per jaar) worden verhoogd, tot een maximum van 6400000 kWh (ongeveer 4,97 miljard m3 per jaar);
–
een onderneming of een groep ondernemingen die een machtspositie innam op de Tsjechische markt of die meer dan 50 % van het in Greifswald arriverende gas controleerde, kon bij de veiling van de FZK-capaciteit slechts een bod uitbrengen tegen de basisprijs, die niet hoger kon zijn dan de gemiddelde basisprijs van het gereglementeerde tarief op het transportnet van het Gaspool-marktgebied naar Tsjechië voor soortgelijke producten in hetzelfde jaar.”
22.
Daar voegde het Gerecht (in punt 18 van het bestreden arrest) aan toe dat „[de BNetzA] [o]p 28 november 2016 [...] de bij zijn besluit van 25 februari 2009 verleende ontheffing betreffende het door OGT geëxploiteerde gedeelte van de OPAL‑gasleiding overeenkomstig het [litigieuze] besluit [heeft] gewijzigd, door met OGT een publiekrechtelijke overeenkomst te sluiten, die naar Duits recht kan worden gelijkgesteld met een administratief besluit”.
23.
In de praktijk vergrootte het litigieuze besluit de controle van de Gazprom-groep over de gasstromen door de OPAL-gasleiding en werkte het daarmee een eventuele vermindering van de gasstromen door de gasleidingen Yamal en Braterstwo (
14
), alsook een versterking van de positie van Gazprom in de gasmarkten van de landen van Midden- en Oost-Europa in de hand. (
15
)
IV. Geschil betreffende de OPAL-gasleiding
24.
Het litigieuze besluit heeft de vrees van enkele gasexploitanten en enkele regeringen van de landen van Midden- en Oost-Europa voor een grotere dominantie van Gazprom in de gasmarkt doen toenemen, hetgeen hun belang bij het instellen van beroepen tot nietigverklaring van dat besluit verklaart.
25.
Beroep is – zonder succes – ingesteld door de Poolse gasexploitant Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, die mede-eigenaar is van het Poolse gedeelte van de gasleiding Yamal-Europa (
16
), en door een Duitse dochteronderneming (PGNiG Supply & Trading GmbH) van die Poolse gasexploitant (
17
).
26.
De respectieve beschikkingen van het Gerecht waarbij de beroepen niet-ontvankelijk zijn verklaard, zijn door het Hof in hogere voorziening bevestigd. (
18
)
27.
Ook de Republiek Polen heeft bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld. Dat beroep heeft geleid tot het thans bestreden arrest.
V. Beroep van de Republiek Polen tegen het litigieuze besluit en het bestreden arrest
28.
De Republiek Polen heeft zes middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, te weten: 1) schending van artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73, gelezen in samenhang met artikel 194, lid 1, onder b), VWEU, en van het solidariteitsbeginsel; 2) ontbreken van bevoegdheid van de Commissie en schending van artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73; 3) schending van artikel 36, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/73; 4) schending van artikel 36, lid 1, onder a) en e), van richtlijn 2009/73; 5) schending van internationale overeenkomsten waarbij de Unie partij is, en 6) schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
29.
Het Gerecht heeft het eerste middel van het beroep aanvaard, zonder zich uit te spreken over de overige middelen, en heeft het litigieuze besluit nietig verklaard.
30.
In zijn analyse van de „draagwijdte van het beginsel van energiesolidariteit” heeft het Gerecht verklaard dat die niet kan worden beperkt tot buitengewone omstandigheden, maar dat het solidariteitsbeginsel „ook een algemene verplichting voor de Unie en de lidstaten [inhoudt]”, hetgeen „betekent [...] dat de Unie en de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheden in het kader van [het energiebeleid] maatregelen moeten trachten te vermijden die afbreuk kunnen doen aan de belangen van de Unie en van de andere lidstaten als het gaat om de voorzieningszekerheid, de economische en politieke levensvatbaarheid ervan en de diversifiëring van de voorzieningsbronnen of de voorziening, teneinde zich rekenschap te geven van hun onderlinge afhankelijkheid en hun feitelijke solidariteit”. (
19
)
31.
Het Gerecht heeft de voorgaande vaststellingen genuanceerd door erop te wijzen dat „[d]e toepassing van het beginsel van energiesolidariteit [...] echter niet [betekent] dat het energiebeleid van de Unie nooit negatieve gevolgen mag hebben voor de particuliere belangen van een lidstaat op het gebied van energie. De instellingen van de Unie en de lidstaten zijn evenwel verplicht om bij de uitvoering van dat beleid rekening te houden met de belangen van zowel de Unie als de verschillende lidstaten en om bij een botsing van belangen een belangenafweging te maken.” (
20
)
32.
In zijn beantwoording van de vraag „of het [litigieuze] besluit schending van het beginsel van energiesolidariteit oplevert”, heeft het Gerecht vastgesteld dat dit beginsel in dat besluit nergens wordt genoemd en dat het door de Commissie is geschonden, aangezien:
–
„[z]ij [...] met name niet [heeft] onderzocht welke gevolgen de wijziging van het exploitatieregime van de OPAL-gasleiding had voor de voorzieningszekerheid in Polen” (
21
);
–
„[i]n het bijzonder [niet] blijkt [...] dat de Commissie heeft onderzocht welke gevolgen met name het energiebeleid van de Republiek Polen op de middellange termijn zou kunnen ondervinden van het feit dat een deel van het aardgas dat voorheen via de Yamal‑ en de Braterstwo-gasleiding werd getransporteerd, voortaan via de doorvoerroute Nord Stream 1/OPAL zou stromen, noch dat zij die gevolgen heeft afgewogen tegen de door haar vastgestelde versterking van de leverings‑ en voorzieningszekerheid op het niveau van de Unie”. (
22
)
33.
Uit het voorgaande heeft het Gerecht afgeleid dat „het [litigieuze] besluit is vastgesteld in strijd met het in artikel 194, lid 1, VWEU geformuleerde beginsel van energiesolidariteit”. (
23
)
VI. Gebeurtenissen na het bestreden arrest en invloed van richtlijn 2019/692
34.
Ofschoon zij niet van rechtstreeks belang zijn voor de beslechting van de hogere voorziening, acht ik het dienstig om hier bepaalde gebeurtenissen te vermelden die zich na het arrest van het Gerecht hebben voorgedaan en die van invloed zouden kunnen zijn op de uitvoering ervan.
35.
Op 13 september 2019 heeft de BNetzA het bestreden arrest uitgevoerd (
24
), hetgeen een terugkeer naar de bij het oorspronkelijke besluit van 2009 vastgestelde beperkingen en het terugdraaien van de bij het litigieuze besluit tot stand gebrachte situatie betekende.
36.
Het onmiddellijke effect van deze maatregel lijkt te zijn geweest dat Gazprom jaarlijks 12 of 13 miljard m3 aan capaciteit van de OPAL-gasleiding buiten gebruik heeft gelaten, wat zij compenseert met een grotere stroom via de gasleidingen die door Oekraïne lopen. (
25
)
37.
Het bestreden arrest zou ook van invloed kunnen zijn op de omstandigheden van andere gasleidingen, zoals Nord Stream 2 en de aftakking op land daarvan, EUGAL (
26
), en Turk Stream II. (
27
) Indien de opvatting van het Gerecht over het beginsel van energiesolidariteit zou worden bevestigd, zou het voor Gazprom en de aan haar gelieerde ondernemingen moeilijker kunnen worden om tijdelijk te worden ontheven van de toepassing van de regels van de Unie (die de volledige liberalisering van de gasstromen opleggen) op de Nord Stream 2-gasleiding, waarover eveneens gedingen aanhangig zijn bij het Hof. (
28
)
38.
In herinnering zij voorts gebracht dat richtlijn 2009/73 is gewijzigd bij richtlijn 2019/692 teneinde (volgens overweging 3 van die laatste richtlijn) „obstakels voor de voltooiing van de interne markt voor aardgas, die het gevolg zijn van de niet-toepassing van de marktregels van de Unie op gastransmissieleidingen van en naar derde landen, weg te nemen. De bij deze richtlijn ingevoerde wijzigingen beogen ervoor te zorgen dat de regels die gelden voor gastransmissieleidingen tussen twee of meer lidstaten, binnen de Unie ook gelden voor gastransmissieleidingen van en naar derde landen.” (
29
)
39.
Als uitzondering op deze liberalisering heeft richtlijn 2019/692 evenwel artikel 49 bis, lid 1, toegevoegd aan richtlijn 2009/73, welke bepaling lidstaten de mogelijkheid biedt om een ontheffing te verlenen voor gastransmissieleidingen tussen een lidstaat en een derde land die vóór 23 mei 2019 zijn voltooid. (
30
)
40.
De vennootschappen Nord Stream en Nord Stream 2 hebben elk beroep tot nietigverklaring van richtlijn 2019/692 ingesteld, maar het Gerecht heeft hun beroepen niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van actieve procesbevoegdheid, na te hebben vastgesteld dat die richtlijn hen niet rechtstreeks en individueel raakt omdat daarvoor nationale omzettingsmaatregelen nodig zijn. (
31
)
41.
Op 15 mei 2020 heeft de BNetzA het verzoek om verlening van een ontheffing afgewezen dat door Nord Stream 2 op grond van (het nieuwe) artikel 49 bis van richtlijn 2009/73 was ingediend. De afwijzing is gebaseerd op de overwegingen dat de fysieke aanleg van de gasleiding niet vóór 23 mei 2019 was voltooid en dat de Uniewetgever Nord Stream 2 heeft willen uitsluiten van de werkingssfeer van de ontheffingsregeling van artikel 49 bis. (
32
)
42.
Een andere factor die van invloed is op het geschil over de OPAL-gasleiding is het verslag van het panel van de Wereldhandelsorganisatie (hierna: „WTO”) van 10 augustus 2018 (
33
), uitgebracht in het kader van een geschil waarin Rusland de verenigbaarheid met het WTO-recht van verschillende aspecten van de Unieregeling inzake het in de handel brengen van aardgas betwistte. Een van die aspecten was de toepassing van de ontheffingsregeling van artikel 36 van richtlijn 2009/73 op de OPAL-gasleiding.
43.
De meeste Russische vorderingen zijn door het WTO-panel afgewezen. Dat panel heeft evenwel geoordeeld dat de twee in het oorspronkelijke besluit (van 2009) opgenomen voorwaarden met betrekking tot de OPAL-gasleiding, namelijk het maximum van 50 % van de capaciteit (dat de toewijzing van transportcapaciteit aan Gazprom en de aan haar gelieerde ondernemingen beperkt) en het gasvrijgaveprogramma (dat Gazprom en de aan haar gelieerde ondernemingen dwingt om 3 miljard m3 gas per jaar vrij te geven om die limiet te kunnen overschrijden), onverenigbaar zijn met artikel XI, lid 1, van de Algemene Overeenkomst betreffende tarieven en handel (GATT) van 1994 (hierna: „GATT 1994”).
44.
Rusland had betoogd dat deze voorwaarden de facto een kwantitatieve beperking van het volume aan ingevoerd gas inhouden. Volgens het WTO-panel beknotten voornoemde voorwaarden de mededingingsmogelijkheden op het gebied van de invoer van aardgas in de Europese Unie. (
34
)
45.
De Europese Unie heeft het beroepsorgaan van de WTO op 21 september 2018 in kennis gesteld van haar besluit om beroep in te stellen met betrekking tot bepaalde in het verslag van het WTO-panel behandelde rechtsvragen en gegeven juridische interpretaties. (
35
) De blokkering van het beroepsorgaan van de WTO door het uitblijven van nieuwe benoemingen heeft vooralsnog verhinderd dat dit orgaan zich over deze zaak heeft kunnen uitspreken.
46.
Het litigieuze besluit zou met zich mee kunnen brengen dat de eventuele factoren voor de onverenigbaarheid van het op Nord Stream/OPAL toegepaste regime met het WTO-recht vrijwel geheel zouden verdwijnen. Nu dat besluit echter door het Gerecht nietig is verklaard, is de ontheffingsregeling van het oorspronkelijke besluit (van 2009), dat onverenigbaar met artikel XI, lid 1, GATT 1994 is verklaard, opnieuw van toepassing. Bijgevolg zou het noodzakelijk kunnen zijn om de mogelijke collisie van de bereikte oplossing met het WTO-recht te onderzoeken.
VII. Procedure bij het Hof
47.
In haar hogere voorziening verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof:
–
het arrest van het Gerecht van 10 september 2019 in zaak T‑883/16 te vernietigen;
–
zaak T‑883/16 terug te verwijzen naar het Gerecht;
–
de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
48.
De Republiek Polen verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening in haar geheel ongegrond te verklaren en het derde middel niet-ontvankelijk te verklaren;
–
de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in de kosten.
49.
De Republiek Litouwen en de Republiek Letland verzoeken het Hof om afwijzing van de hogere voorziening.
50.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie gepleit voor toewijzing van het eerste middel.
51.
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening heeft de Bondsrepubliek Duitsland vijf middelen aangevoerd, waarvan het eerste en het tweede, kort gezegd, betrekking hebben op respectievelijk het beginsel van energiesolidariteit en de niet-toepasselijkheid van dat beginsel op het litigieuze besluit. Met het derde, vierde en vijfde middel (die zijn aangevoerd voor het geval het Hof zou oordelen dat het beginsel van energiesolidariteit van toepassing is) wordt het Gerecht verweten te hebben geoordeeld dat de Commissie het betreffende beginsel niet in acht heeft genomen.
VIII. Eerste middel: het beginsel van energiesolidariteit is geen juridisch criterium
A.
Voorafgaande opmerkingen
52.
Voordat ik mij over dit middel zal uitspreken, acht ik het dienstig om de juridische status van het begrip solidariteit in het Unierecht en de wijze waarop dat begrip tot uiting komt in de voorschriften van het energiebeleid, aan een onderzoek te onderwerpen.
1. Solidariteit in het primaire Unierecht
53.
Niet alleen in artikel 194 VWEU, maar ook in andere bepalingen van primair Unierecht, zowel in het VEU als in het VWEU, wordt het begrip solidariteit uitdrukkelijk gebruikt.
54.
In het VEU wordt dit begrip genoemd in de preambule („Verlangend de solidariteit tussen [de betrokken] volkeren te verdiepen met inachtneming van hun geschiedenis, cultuur en tradities”), evenals in artikel 2, als een van de kenmerken van een samenleving die de gemeenschappelijke waarden van de lidstaten van de Unie deelt (
36
), en in artikel 3, waar (in lid 3) wordt verklaard dat „[d]e Unie [...] de economische, sociale en territoriale samenhang, en de solidariteit tussen de lidstaten [bevordert]”. (
37
)
55.
In artikel 21, lid 1, VEU wordt solidariteit vermeld als een van de beginselen waarop het internationaal optreden van de Unie berust. In een van de specifieke bepalingen inzake het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, namelijk artikel 24, leden 2 en 3, VEU, wordt gesproken van de „wederzijdse politieke solidariteit” van de lidstaten. (
38
)
56.
In het VWEU koppelt artikel 67, lid 2, het gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen aan solidariteit tussen de lidstaten, wat word bevestigd in artikel 80 VWEU. (
39
)
57.
Op het gebied van economisch beleid bevat artikel 122, leden 1 en 2, VWEU een uitdrukkelijke verwijzing naar de geest van solidariteit tussen de lidstaten. (
40
) Op die geest van solidariteit wordt eveneens een beroep gedaan in artikel 194, lid 1, VWEU, waar het onderhavige geding om draait, en in artikel 222 VWEU (
41
).
58.
In titel IV van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is onder het opschrift „Solidariteit” een aantal rechten gegroepeerd, waaronder sociale en arbeidsrechten (artikelen 27‑34) en rechten op het gebied van bescherming van de gezondheid, de toegang tot diensten van algemeen economisch belang, milieubescherming en consumentenbescherming (artikelen 35‑38).
59.
Naast de vorengenoemde zijn er nog andere regels van primair recht die stoelen op solidariteit. Dat geldt bijvoorbeeld voor het mechanisme voor het verlenen van financiële bijstand aan de lidstaten van de Unie die niet tot de eurozone behoren (artikel 143 VWEU) en voor de bepalingen inzake economische, sociale en territoriale samenhang (artikelen 174‑178 VWEU).
60.
Om uit dit samenstel van bepalingen een volledige en allesomvattende invulling van het begrip solidariteit in het Unierecht af te leiden is echter niet eenvoudig. Dat begrip lijkt – op uiteenlopende gebieden – betrekking te hebben op zowel horizontale betrekkingen (tussen lidstaten, tussen instellingen, tussen volkeren of generaties en tussen lidstaten en derde landen) als verticale betrekkingen (tussen de Unie en haar lidstaten). (
42
)
61.
Onderstreept dient te worden dat solidariteit in het primaire recht van de Unie naar voren komt als een door de Unie te bevorderen waarde (artikel 2 VEU) en na te streven doel (artikel 3 VEU), met een status die als materieel grondwettelijk zou kunnen worden gekwalificeerd. Als zodanig dient solidariteit, in steeds sterkere mate, ten grondslag te liggen aan de politieke en economische besluiten van de Unie zelf. (
43
)
62.
In enkele hierboven weergegeven bepalingen van het VWEU wordt gesproken van de „geest van solidariteit”, terwijl in andere (artikel 80 VWEU) de term „beginsel van solidariteit” rechtstreeks wordt gebezigd.
63.
De kernvraag is of solidariteit de status van rechtsbeginsel heeft, en zo ja, wat de aard en de reikwijdte van dat beginsel zijn. Het alternatief zou zijn om aan dat begrip een zuiver symbolische waarde toe te kennen, zonder normatieve kracht.
64.
In de rechtsleer woedt een debat tussen degenen die solidariteit de status van rechtsbeginsel (of althans van algemeen rechtsbeginsel) willen ontzeggen (
44
) en degenen die juist pleiten voor de status van grondwettelijk of structureel beginsel (
45
) of van algemeen rechtsbeginsel dat nauw verbonden is met dat van loyale samenwerking (
46
), waarvan de grenzen beter zijn afgebakend.
2. Solidariteit in de rechtspraak van het Hof
65.
Het Hof heeft het solidariteitsbeginsel toegepast in zijn rechtspraak, doch zonder in algemene zin de contouren ervan te schetsen. De toepassing van het solidariteitsbeginsel vond in de regel plaats in gedingen waarin het zich moest uitspreken over overheidsmaatregelen die indruisten tegen dat beginsel.
66.
De eerste zaken waarin het Hof zich over dit beginsel heeft uitgelaten, betroffen een zaak betreffende staatssteun, die heeft geleid tot het arrest Commissie/Frankrijk (
47
), en een zaak – van latere datum – waarin de regels van het gemeenschappelijk landbouwbeleid niet waren nagekomen, die uitmondde in het arrest Commissie/Italië (
48
). In dat laatste arrest heeft het Hof verklaard dat de „niet-nakoming van de solidariteitsverplichtingen welke de lidstaten door toetreding tot de Gemeenschap op zich hebben genomen, de communautaire rechtsorde tot in haar grondvesten aantast”.
67.
Ook solidariteit tussen producenten is in enkele arresten genoemd om een door Unieregels opgelegde verdeling van lasten en baten te rechtvaardigen, maar zonder dat die solidariteit als algemeen rechtsbeginsel is aangemerkt. (
49
) Verder is solidariteit tevens vermeld, zij het in beperkte mate, in bepaalde andere arresten waarin het burgerschap van de Unie en sociale maatregelen centraal stonden. In de arresten over financiële steunmaatregelen na de economische crisis van 2008 is dit begrip niet gebruikt, althans niet uitdrukkelijk. (
50
)
68.
Het materiële gebied waarop de toepassing van het begrip solidariteit door het Hof het duidelijkst naar voren komt, als cruciale factor voor de uitlegging van bepalingen van het VWEU, is het beleid inzake grenscontroles, asiel en immigratie (artikel 80 VWEU).
69.
Het Hof heeft het solidariteitsbeginsel uitdrukkelijk gehanteerd toen het moest oordelen over de verdeling van te herplaatsen aanvragers van internationale bescherming tussen de lidstaten. (
51
) Na te hebben vastgesteld dat „volgens artikel 80 VWEU [het beginsel van solidariteit] voor het asielbeleid van de Unie geldt” (
52
), heeft het Hof daaruit relevante rechtsgevolgen afgeleid die voldoende grond vormden voor toewijzing van de beroepen die de Commissie had ingesteld tegen de lidstaten die hun verplichtingen op dit gebied niet waren nagekomen.
70.
Deze summiere analyse van de rechtspraak maakt duidelijk dat ofschoon het solidariteitsbeginsel diverse facetten heeft en op verschillende wijzen is ingevuld, het belang ervan in het primaire recht, als waarde en als doel van het proces van Europese integratie (
53
), voldoende groot is om er een betekenis aan te geven die geschikt is om rechtsgevolgen te sorteren.
71.
Ten grondslag aan deze benadering van de rechtspraak ligt een bepaalde opvatting van de normatieve waarde van de Verdragen: de bepalingen daarvan dienen hetzelfde doel als grondwettelijke bepalingen, en het staat aan het orgaan dat ze moet uitleggen (in laatste instantie het Hof) om de dwingende inhoud te bepalen die eraan moet worden toegekend.
72.
De uiteenlopende manieren waarop het solidariteitsbeginsel tot uitdrukking wordt gebracht, maken het moeilijk om dat beginsel op alle bevoegdheidsgebieden van de Unie op dezelfde wijze en met dezelfde intensiteit toe te passen. Niets staat er evenwel aan in de weg om het solidariteitsbeginsel op sommige van die bevoegdheidsgebieden te erkennen als een beginsel dat een „leidend beginsel” voor het desbetreffende optreden van de Unie moet zijn, wat gevolgen heeft voor de juridische werking van dat beginsel.
73.
Dit is wat er op het gebied van asiel met het solidariteitsbeginsel is gebeurd en naar mijn oordeel ook op het gebied van energie met dat beginsel zou moeten gebeuren.
3. Beginsel van energiesolidariteit
74.
In artikel 194, lid 1, VWEU wordt bepaald dat
„[...] het beleid van de Unie op het gebied van energie, in een geest van solidariteit tussen de lidstaten, erop [is] gericht:
a)
de werking van de energiemarkt te waarborgen;
b)
de continuïteit van de energievoorziening in de Unie te waarborgen;
c)
energie-efficiëntie, energiebesparing en de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie te stimuleren; en
d)
de interconnectie van energienetwerken te bevorderen.”
75.
Artikel 194 VWEU is bij het Verdrag van Lissabon ingevoerd als rechtsgrondslag voor de ontwikkeling van de bevoegdheden van de Unie op het gebied van energie. (
54
)
76.
De „geest van solidariteit” moet meewegen in alle doelstellingen van het energiebeleid van de Unie en bijdragen tot de uitwerking daarvan. Vanuit dat perspectief kan energiesolidariteit niet zonder meer gelijk worden gesteld met het begrip „energiezekerheid” (of „continuïteit van de energievoorziening”), dat slechts één van de uitdrukkingsvormen van dat beginsel is. (
55
)
77.
Solidariteit vormt de basis van alle andere doelstellingen van het energiebeleid van de Unie, doordat solidariteit de rode draad is die deze doelstellingen verbindt en samenhang verleent. Dat geldt met name voor:
–
de „werking van de energiemarkt”, die moet bijdragen aan een meer concurrerende energievoorziening in de lidstaten;
–
het bevorderen van „de interconnectie van energienetwerken”, die van cruciaal belang is voor de totstandbrenging van een interne markt voor energie;
–
„energie-efficiëntie, energiebesparing en de ontwikkeling van nieuwe en duurzame energie”, die zorgen voor een hogere mate van energiesolidariteit tussen de lidstaten, hetgeen strookt met een betere milieubescherming.
78.
Het opnemen van de geest van energiesolidariteit in een tekst van primair recht moet wel worden genuanceerd. Volgens de aan het VEU en het VWEU gehechte verklaring nr. 35 „[is] [d]e [Intergouvernementele] Conferentie [die het Verdrag van Lissabon heeft aangenomen] van oordeel dat artikel 194 geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om onder de in artikel 347 bepaalde voorwaarden de nodige voorzieningen te treffen om hun energievoorziening te waarborgen”. Deze verklaring impliceert de facto een extra bescherming van de nationale soevereiniteit op energiegebied, bovenop die van artikel 194, lid 2, tweede alinea, VWEU. (
56
)
79.
De opneming van deze waarborgen voor de soevereiniteit van de lidstaten in regels van primair recht – als tegenwicht tegen de ontwikkeling van de bevoegdheden van de Unie op energiegebied – kan beter worden begrepen in het licht van de totstandbrenging van een energiebeleid van de Unie dat is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel, dat ook specifiek in het primaire recht wordt genoemd. De juridische aard van dit beginsel komt mij voor als even onbetwistbaar als die van de waarborgen voor de soevereiniteit van de lidstaten die zijn ingevoerd om te worden meegewogen bij het hanteren van het solidariteitsbeginsel.
80.
Het Hof had eerder al erkend dat de continuïteit van de energievoorziening van een land een dwingende reden van algemeen belang is (
57
) en ziet op de bescherming van de nationale veiligheid (die een exclusieve bevoegdheid van de lidstaten is krachtens artikel 4, lid 2, VEU).
81.
Niettegenstaande deze waarborgen voor de soevereiniteit van de lidstaten op het gebied van energie, heeft de Unie haar energiebeleid stap voor stap verder ontwikkeld aan de hand van regels van afgeleid recht waarin energiesolidariteit een steeds grotere rol heeft gekregen. Dit beginsel is ook een van de pijlers van de strategie van de Commissie voor de totstandbrenging van een energie-unie (
58
), die ten grondslag ligt aan de vaststelling van de recente regels van de Unie inzake de markt voor aardgas.
82.
Door de technische en economische kenmerken van dergelijke markten blijkt het hanteren van het solidariteitsbeginsel een cruciale factor voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het energiebeleid van de Unie, dat in het huidige tijdsgewricht steeds meer verweven raakt met de bescherming van het milieu. (
59
)
83.
Concreet kan de ontwikkeling van gasinfrastructuur op transnationaal niveau en met derde landen worden beschouwd als noodzakelijk om energiesolidariteit tussen de lidstaten mogelijk te maken. Om die reden heeft de Unie de aanleg van die infrastructuur actief bevorderd. (
60
)
84.
Uitwerkingen van het solidariteitsbeginsel vanuit deze en andere invalshoeken zijn onder andere te vinden in:
–
Verordening (EU) 2017/1938 (
61
), die verordening (EU) nr. 994/2010 (
62
) heeft vervangen. Bij die laatste verordening is een mechanisme ingesteld waarmee kan worden gereageerd op een crisis in de levering van aardgas door middel van buitengewone maatregelen waarvoor de uiteindelijke verantwoordelijkheid berust bij de lidstaten. (
63
) Dat mechanisme is door verordening 2017/1938 (
64
) verbeterd, waardoor de werking van het beginsel van energiesolidariteit doeltreffender is geworden. (
65
)
–
Verordening (EU) 2019/452 (
66
), die een systeem voor samenwerking tussen de lidstaten en tussen de lidstaten en de Commissie heeft ingesteld, zodat de lidstaten opmerkingen kunnen indienen en de Commissie adviezen kan uitbrengen over de gevolgen van buitenlandse directe investeringen en de mogelijke beperking daarvan op hun respectieve grondgebieden of in de Unie als geheel. Het mechanisme heeft onder andere betrekking op investeringen in „kritieke infrastructuur, zowel fysiek als virtueel, waaronder infrastructuur voor energie”, en op „de voorziening van kritieke inputs, waaronder energie”.
85.
Het vorenstaande bevestigt dat de Uniewetgever niet heeft geschroomd om het beginsel van energiesolidariteit een leidende rol in het Uniebeleid op dit gebied toe te kennen. Bepaald moet nog worden of dat beginsel, waaraan advocaat-generaal Mengozzi reeds een „constitutioneel” karakter had toegekend (
67
), naast die rol ook gevolgen kan hebben buiten de wetgevende sfeer.
86.
Op basis van deze overwegingen zal ik de analyse van het eerste middel in hogere voorziening aanvatten.
B.
Argumenten van partijen
87.
Met haar eerste middel verwijt de Bondsrepubliek Duitsland het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verklaren dat de in artikel 194, lid 1, VWEU genoemde energiesolidariteit een rechtsbeginsel is dat rechten en verplichtingen meebrengt voor zowel de Unie als de lidstaten.
88.
Volgens rekwirante is energiesolidariteit een „zuiver politiek begrip” en geen juridisch criterium waaruit rechtstreeks rechten en verplichtingen voor de Unie of voor de lidstaten voortkomen. Door zijn abstracte en onbepaalbare aard kan het begrip „energiesolidariteit” niet „in rechte worden afgedwongen”. (
68
)
89.
De Bondsrepubliek Duitsland voert aan dat de Commissie, in haar hoedanigheid van uitvoerend orgaan van de Unie, slechts verplicht was het afgeleide recht (specifiek artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73) toe te passen. Dit artikel moet de enige maatstaf voor de rechtmatigheidstoetsing van het litigieuze besluit zijn. Andere aspecten van het beginsel van energiesolidariteit „mogen niet worden onderzocht en zijn geen criterium voor de besluiten van de Commissie”, aldus rekwirante.
90.
In ieder geval zou dat beginsel „hooguit de Uniewetgever” binden. Volgens de Bondsrepubliek Duitsland is de Commissie bij het vaststellen van de ontheffingsbesluiten van artikel 36 van richtlijn 2009/73 „niet gebonden aan artikel 194 VWEU, noch aan het beginsel van energiesolidariteit”.
91.
De Commissie, die geen hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht heeft ingesteld en door het Hof is verzocht om deel te nemen aan de mondelinge behandeling, heeft betoogd dat energiesolidariteit een leidend beginsel van het energiebeleid van de Unie is, waaraan de Uniewetgever gebonden is bij het vaststellen van regels van afgeleid recht.
92.
Niettemin is de solidariteit van artikel 194 VWEU volgens de Commissie een te algemeen en abstract begrip om te kunnen dienen als autonoom beginsel dat kan worden toegepast bij de rechtmatigheidstoetsing van haar handelingen. Daarom heeft zij zich in het litigieuze besluit beperkt tot de toepassing van artikel 36 van richtlijn 2009/73 en elke aanvullende, uitsluitend op het solidariteitsbeginsel gebaseerde beoordeling achterwege gelaten.
93.
De Commissie erkent evenwel dat de rechtmatigheidstoetsing van haar besluiten zou kunnen plaatsvinden „in het licht van het beginsel van energiesolidariteit”, als criterium voor de uitlegging van regels van afgeleid recht.
94.
De Republiek Polen, de Republiek Letland en de Republiek Litouwen hebben de argumenten van de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie betwist.
C.
Beoordeling
95.
Naar mijn oordeel heeft het Gerecht terecht – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting – geoordeeld dat het beginsel van energiesolidariteit „rechten en verplichtingen meebrengt voor zowel de Unie als de lidstaten”. (
69
)
96.
Ik meen dat het in artikel 194, lid 1, VWEU opgenomen beginsel van energiesolidariteit niet alleen politieke gevolgen, maar ook rechtsgevolgen heeft: a) als criterium voor de uitlegging van de regels van afgeleid recht die zijn vastgesteld ter uitvoering van de bevoegdheden van de Unie op het gebied van energie, b) als middel om in die regels geconstateerde lacunes te dichten, en c) als maatstaf voor de rechterlijke toetsing, hetzij van de rechtmatigheid van de betreffende regels van afgeleid recht, hetzij van besluiten van de organen van de Unie op dit gebied.
97.
Waar de Uniewetgever in de Verdragen de zuiver politieke component van solidariteit heeft willen benadrukken, heeft hij dat uitdrukkelijk gedaan. Dat kan bijvoorbeeld worden geconstateerd in de specifieke bepalingen inzake het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid, waarin in artikel 24, leden 2 en 3, VEU wordt gesproken van de „wederzijdse politieke solidariteit” van de lidstaten.
98.
Dit ligt anders bij het solidariteitsbeginsel zoals dat van toepassing is op het asielbeleid (artikel 67 VWEU) of op het energiebeleid (artikel 194 VWEU). Zoals ik eerder heb opgemerkt, heeft het Hof de normatieve waarde van het solidariteitsbeginsel reeds erkend op asielgebied en daaruit bepaalde gevolgen afgeleid. Derhalve zou dit ook het geval moeten zijn op energiegebied. (
70
)
99.
Ik ben het dus met het Gerecht eens dat het beginsel van energiesolidariteit een juridisch criterium is en bijgevolg juridisch kan worden toegepast. Als zodanig kan dat beginsel, anders dan de regels zelf en afhankelijk van de aard ervan, niet alleen gevolgen sorteren wanneer het is verankerd in een regel van afgeleid recht, maar eventueel ook bij gebreke daarvan en uiteraard bij de rechterlijke toetsing van besluiten die zijn vastgesteld op het materiële gebied waarvoor het is ingevoerd.
100.
Het door de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie tijdens de mondelinge behandeling ingenomen standpunt dat het beginsel van energiesolidariteit te abstract is om te kunnen worden gebruikt in de rechtmatigheidstoetsing van handelingen van de Commissie, wordt door mij derhalve niet gedeeld.
101.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Commissie erkend dat het beginsel van energiesolidariteit kan worden ingeroepen om in het kader van een exceptie van onwettigheid de rechtmatigheid van artikel 36 van richtlijn 2009/73 aan te vechten en om de besluiten waarin die bepaling wordt toegepast, in het licht van dat beginsel uit te leggen. Daarom zie ik geen grond om niet aan te nemen dat dit beginsel kan fungeren als autonome maatstaf voor de rechtmatigheidstoetsing in beroepen tegen besluiten van de Commissie.
102.
In het bestreden arrest wordt verklaard dat het beginsel van energiesolidariteit de Unie en de lidstaten bindt en dat zij bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden rekening moeten houden met de belangen van de andere actoren. (
71
) Omdat het geding zich beperkt tot de rechterlijke toetsing van een besluit van de Commissie, is het voor de afdoening ervan niet noodzakelijkerwijs vereist dat de implicaties van het beginsel voor het (unilaterale of gezamenlijke) handelen van de lidstaten worden onderzocht, maar moet er slechts worden gekeken naar de bindende werking van dat beginsel voor de Commissie.
103.
Het argument dat dit beginsel – indien van toepassing – uitsluitend bindend is voor de Uniewetgever (bij het vaststellen van afgeleid recht de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement), maar niet voor de Commissie, komt mij voor als ongegrond. Volgens mij bindt dat beginsel, in zijn bovengenoemde „constitutionele” dimensie, daarentegen alle instellingen en organen van de Unie, tenzij er in het primaire recht uitdrukkelijk sprake is van andersluidende bepalingen, wat niet het geval is op het gebied van energie.
104.
Zoals ik reeds heb opgemerkt, stopt het beginsel van energiesolidariteit niet bij het waarborgen van de in artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73 genoemde leverings- en voorzieningszekerheid. Grotere gasleveringen zullen immers niet noodzakelijkerwijs leiden tot een grotere solidariteit in de interne markt voor gas: als de toename van de leveringen zich concentreert in slechts enkele lidstaten en in handen is van een onderneming met een dominante marktpositie die de mededinging in die markt kan verstoren, zouden de belangen van een andere lidstaat of van andere lidstaten op ongerechtvaardigde (onsolidaire) wijze kunnen worden geschaad.
105.
Het is waar dat energiesolidariteit in artikel 36 van richtlijn 2009/73 niet uitdrukkelijk wordt vermeld als een aspect dat in aanmerking moet worden genomen bij het verlenen van een ontheffing (van de regels voor de toegang van derden en van de tariefregeling) voor nieuwe gasleidingen om investeringen in de aanleg daarvan te bevorderen, maar het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding ontslaat de Commissie niet van de verplichting om de implicaties van het beginsel van energiesolidariteit voor haar ontheffingsbesluiten te beoordelen. De inachtneming van dat beginsel wordt namelijk opgelegd door artikel 194 VWEU. (
72
)
106.
Zoals de Republiek Polen tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, heeft de Commissie na het bestreden arrest het beginsel van energiesolidariteit zonder veel problemen opgenomen in haar administratieve praktijk en toegepast op andere ontheffingsbesluiten die vergelijkbaar zijn met het litigieuze besluit. (
73
)
107.
Dat er moet worden gekeken naar de implicaties van het beginsel van energiesolidariteit voor de besluiten van de Commissie, komt ook naar voren uit de wijziging die bij richtlijn 2019/692 is ingevoerd in artikel 36, lid 1, onder e), van richtlijn 2009/73.
108.
Die wijziging geeft uitdrukkelijk weer wat naar mijn oordeel kan worden afgeleid uit de eerdere tekst, gelezen in het licht van het beginsel van energiesolidariteit: de ontheffing mag niet ten koste gaan „van de mededinging op de relevante markten waarop de investering waarschijnlijk een effect zal hebben, van het efficiënte functioneren van de interne markt voor aardgas, van het efficiënte functioneren van de betrokken gereguleerde systemen of van de leverings- en voorzieningszekerheid inzake aardgas in de Unie”.
109.
Op deze wijze wordt het beginsel van energiesolidariteit in aanmerking genomen en wordt bovendien de toepassing ervan, na raadpleging van de autoriteiten van de lidstaten of de derde landen die door de ontheffing worden geraakt, vergemakkelijkt. (
74
)
110.
Het gebrek aan informatie dat de Commissie tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van het niet toetsen van het litigieuze besluit aan het beginsel van energiesolidariteit, vormt mijns inziens geen sterk argument. Bij het nemen van een besluit met dermate verregaande gevolgen voor de interne markt voor aardgas als de ontheffing voor de OPAL-gasleiding, kunnen de diensten van de Commissie zich niet beroepen op een gebrek aan van de lidstaten ontvangen informatie om de invloed van het beginsel van energiesolidariteit buiten beschouwing te laten.
111.
Ik ben me terdege bewust dat het beginsel van energiesolidariteit, zoals de meeste rechtsbeginselen, een zekere mate van abstractie in zich draagt, waardoor de toepassing van dat beginsel wordt bemoeilijkt.
112.
Dat relatief abstracte karakter betekent per definitie dat het niet altijd gemakkelijk zal zijn om uit het beginsel van energiesolidariteit eenduidige oplossingen af te leiden, aangezien er bij de toepassing van dat beginsel in de praktijk, naast gevallen die zonder meer duidelijk zijn, tevens sprake zal zijn van meer grijze gebieden, die zorgvuldig zullen moeten worden beoordeeld.
113.
In mijn opvatting (die ook op dit punt overeenstemt met die van het Gerecht) vereist dit beginsel dat wie het in de praktijk moet brengen – in dit geval de Commissie – per individueel geval een belangenafweging moet maken. Daarbij mag niet worden gekozen voor een benadering die voorbijgaat aan de specifieke omstandigheden van elk geval, dat wil zeggen voor een benadering waarin wordt aangestuurd op het bereiken van een bepaald resultaat. (
75
)
114.
Hoewel ik er niet aan twijfel dat dit middel moet worden afgewezen, erken ik dat de intensiteit van de toetsing van besluiten van de Commissie – zoals het litigieuze besluit – aan het beginsel van energiesolidariteit die het Gerecht (of in voorkomend geval het Hof) kan verrichten, zorgvuldig moet worden geëvalueerd.
115.
Die toetsing moet worden ingekaderd, aangezien de besluiten betrekking hebben op ingewikkelde technische vraagstukken ten aanzien waarvan de Commissie over meer technische en economische analysecapaciteit beschikt dan rechters. Om die reden moet de Commissie, zoals in het bestreden arrest van haar wordt geëist, alle gevolgen – van economische of andere aard – die inherent zijn aan de voorwaarden voor en de omvang van het gebruik van een gasleiding evalueren, alsook de impact ervan op de Europese markt en de nationale markten voor gas.
116.
De rechterlijke toetsing van die besluiten vereist vooraleerst dat wordt nagegaan of de instellingen van de Unie een afweging van de in het geding zijnde belangen hebben gemaakt die verenigbaar is met energiesolidariteit, rekening houdend – zoals is aangegeven – met de belangen van zowel de lidstaten als die van de Unie als geheel. Als in die afweging van de omstandigheden een belang van een of meerdere lidstaten duidelijk niet wordt meegewogen, zal een besluit van de Commissie niet in overeenstemming zijn met de vereisten van dat beginsel.
117.
Zoals dat ook bij andere rechtsbeginselen van de Unie is gebeurd, zal die afweging van belangen in het licht van energiesolidariteit nader moeten worden afgebakend – middels toetsing door het Hof – en zich verder moeten ontwikkelen, mede aan de hand van de toekomstige ontwikkeling van het energiebeleid van de Unie. (
76
)
118.
De voorgaande overwegingen nopen mij ertoe het Hof in overweging te geven om het eerste middel in hogere voorziening af te wijzen.
IX. Tweede middel in hogere voorziening: de toepassing van het beginsel van energiesolidariteit is beperkt tot noodsituaties
A.
Argumenten van partijen
119.
De Bondsrepubliek Duitsland voert aan dat het beginsel van energiesolidariteit in de energiesector niet van toepassing was op het litigieuze besluit. Dat beginsel is uitsluitend van toepassing in noodsituaties in de gasvoorziening en mag niet worden opgevat als zou het „onvoorwaardelijke loyaliteit” jegens de belangen van alle lidstaten vereisen. In dat geval zou de vaststelling van besluiten in het kader van het energiebeleid immers worden geblokkeerd.
120.
Betoogd wordt tevens dat uit de vermelding van solidariteit in artikel 194, lid 1, VWEU voortvloeit dat artikel 222 VWEU in aanmerking moet worden genomen om de inhoud van dit begrip te specificeren, met als gevolg dat energiesolidariteit niet verder gaat dan een verplichting tot het verlenen van wederzijdse bijstand in noodsituaties. Dit wordt bevestigd door artikel 13 van verordening nr. 2017/1938.
121.
De Republiek Polen, de Republiek Letland en de Republiek Litouwen betwisten deze argumentatie.
B.
Beoordeling
122.
Ik deel de redenering van de Bondsrepubliek Duitsland niet, maar ben het daarentegen eens met het Gerecht dat het beginsel van energiesolidariteit rechtsgevolgen kan sorteren die verder gaan dan de noodsituaties van artikel 222 VWEU.
123.
Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden arrest te verklaren dat „de draagwijdte van het beginsel van energiesolidariteit [...] niet [kan] worden beperkt tot dergelijke buitengewone omstandigheden, die uitsluitend onder de bevoegdheid van de Uniewetgever zouden vallen”, en dat dit beginsel „ook een algemene verplichting voor de Unie en de lidstaten [inhoudt] om bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden rekening te houden met de belangen van de andere actoren” (punten 71 en 72).
124.
Artikel 222 VWEU is een van de uitdrukkingen (maar niet de enige) van het beginsel van energiesolidariteit in het primaire Unierecht. In dat artikel wordt voorzien in wederzijdse bijstand tussen de lidstaten in geval van een terroristische aanval, een natuurramp of een door de mens veroorzaakte ramp.
125.
Ik zie echter geen overtuigende argumenten om de in artikel 194, lid 1, VWEU genoemde energiesolidariteit te beperken tot de noodsituaties van artikel 222 VWEU.
126.
Enerzijds hoeft een terroristische aanval, een natuurramp of een door de mens veroorzaakte ramp niet per se uit te lopen op een energiecrisis die een bedreiging vormt voor de vitale belangen van een lidstaat.
127.
Anderzijds kan solidariteit tussen de lidstaten een absolute noodzaak zijn in andere situaties dan de in artikel 222 VWEU bedoelde aanvallen of rampen.
128.
Dat laatste zou hoe dan ook het geval zijn in een ernstige economische crisis (in welk geval de in artikel 122, lid 1, VWEU bedoelde ernstige moeilijkheden op energiegebied relevant worden) of bij een aanzienlijke vermindering van de leveringen als gevolg van onenigheid tussen een derde land dat gas uitvoert en een derde land van doorvoer (zoals is gebeurd in de crisis tussen Oekraïne en Rusland in 2006).
129.
Zoals ik reeds heb uitgelegd, is energiesolidariteit meer dan alleen maar het waarborgen van de continuïteit van de energievoorziening. Maar zelfs indien dat niet zo zou zijn, helpt dat beginsel om crises in de energievoorziening te voorkomen, zoals Polen aanvoert in zijn opmerkingen, hetgeen verklaart waarom de meeste mechanismen waarin verordening 2017/1938 voorziet een preventief karakter hebben. Het lijkt wenselijk dat energiesolidariteit ook bijdraagt tot het vermogen van de Unie om crises te voorkomen, en niet alleen tot uiting komt in mechanismen om op crises te reageren.
130.
Ook het argument waarmee de Bondsrepubliek Duitsland het Gerecht verwijt te hebben geoordeeld dat het beginsel van energiesolidariteit een verplichting tot onvoorwaardelijke loyaliteit inhoudt, namelijk de verplichting om de belangen van alle lidstaten tegen elkaar af te wegen, wordt door mij niet gedeeld.
131.
Dat argument correspondeert niet met een juiste lezing van het bestreden arrest, waarin in punt 77 wordt verklaard dat „[d]e toepassing van het beginsel van energiesolidariteit [...] echter niet [betekent] dat het energiebeleid van de Unie nooit negatieve gevolgen mag hebben voor de particuliere belangen van een lidstaat op het gebied van energie”.
132.
In tegenstelling tot wat de Bondsrepubliek Duitsland beweert, heeft het Gerecht dus niet verklaard dat het beginsel van energiesolidariteit een onvoorwaardelijke loyaliteit ten aanzien van de belangen van alle lidstaten impliceert.
133.
Wat in het bestreden arrest wordt geoordeeld (en ook door mij wordt voorgestaan), is dat dit beginsel bij het vaststellen van besluiten op het gebied van energie verplicht tot het afwegen van de in het geding zijnde belangen van de verschillende lidstaten en van de Unie.
134.
Bijgevolg moet het tweede middel in hogere voorziening worden afgewezen.
X. Derde middel in hogere voorziening: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie het beginsel van energiesolidariteit niet in acht heeft genomen
A.
Argumenten van partijen
135.
Volgens de Bondsrepubliek Duitsland heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie de gevolgen van het beginsel van energiesolidariteit en van het litigieuze besluit voor de Poolse gasmarkt niet heeft meegewogen.
136.
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt dat de Commissie die gevolgen wel heeft geëvalueerd, hetgeen haars inziens blijkt uit:
–
de indiening door Polen, in 2013, van opmerkingen in de raadplegingsprocedure die voorafging aan de vaststelling van het litigieuze besluit;
–
het feit dat een werkgroep met vertegenwoordigers van het ministerie van Energie van de Russische Federatie, de Commissie, de BNetzA en Gazprom een studie heeft uitgevoerd naar de meest doeltreffende exploitatie van de OPAL-gasleiding;
–
de inhoud van het persbericht van de Commissie over het litigieuze besluit;
–
de feitelijke situatie van de gasvoorziening in Polen en de inhoud van de doorvoerovereenkomst van dat land met Gazprom tot 2022;
–
de gevolgen van het toegenomen gebruik van de OPAL-gasleiding voor het gebruik van de Yamal-gasleiding;
–
het aandeel van uit Rusland ingevoerd gas in de gasvoorziening van Polen en het toenemende gebruik van vloeibaar aardgas door Polen, waarmee dat land ernaar streeft om in 2022/2023 onafhankelijk van Russisch gas te zijn;
–
de voordelen van het litigieuze besluit voor de Poolse gasmarkt, de grensoverschrijdende handel en de voorzieningszekerheid.
137.
Op basis van deze feitelijke gegevens meent de Bondsrepubliek Duitsland dat de Commissie in het litigieuze besluit op adequate wijze rekening heeft gehouden met de situatie in de Poolse gasmarkt, en dat het niet nodig was om die situatie grondig te analyseren.
138.
De Republiek Polen is van mening dat het middel niet-ontvankelijk is, aangezien het betrekking heeft op feitelijke vaststellingen van het Gerecht, en dat het, indien het desondanks ontvankelijk zou worden verklaard, dient te worden afgewezen. De Republiek Letland deelt dit standpunt.
139.
De Republiek Litouwen behandelt dit middel samen met het vierde en pleit eveneens voor afwijzing van het middel.
B.
Beoordeling
140.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht verklaard dat, op grond van het solidariteitsbeginsel, „de Commissie verplicht [was] om in het [litigieuze] besluit te onderzoeken of de door de Duitse regulerende instantie voorgestelde wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding de energiebelangen van andere lidstaten kon schaden en, zo ja, om deze belangen af te wegen tegen het belang dat de Bondsrepubliek Duitsland en, in voorkomend geval, de Unie bij die wijziging had.” (
77
)
141.
Volgens het Gerecht is die analyse in het litigieuze besluit niet gemaakt: „Niet alleen wordt het solidariteitsbeginsel namelijk in het [litigieuze] besluit niet genoemd, uit dit besluit valt ook niet op te maken dat de Commissie dat beginsel de facto heeft onderzocht”. (
78
)
142.
Het Gerecht erkent dat „de Commissie in punt 4.2 van het [litigieuze] besluit (overwegingen 48‑53) opmerkingen heeft gewijd aan het criterium van versterking van de voorzieningszekerheid” van de Unie als geheel (
79
), maar verklaart ook dat in die analyse „niet [is] onderzocht welke gevolgen de wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding had voor de voorzieningszekerheid in Polen”.
143.
Daar heeft het Gerecht aan toegevoegd, zoals ik reeds heb opgemerkt (
80
), dat uit het litigieuze besluit „[niet] blijkt [...] dat de Commissie heeft onderzocht welke gevolgen met name het energiebeleid van de Republiek Polen op de middellange termijn zou kunnen ondervinden van het feit dat een deel van het aardgas dat voorheen via de Yamal‑ en de Braterstwo-gasleiding werd getransporteerd, voortaan via de doorvoerroute Nord Stream 1/OPAL zou stromen, noch dat zij die gevolgen heeft afgewogen tegen de door haar vastgestelde versterking van de leverings‑ en voorzieningszekerheid op het niveau van de Unie”. (
81
)
144.
De Commissie, de rechtstreekse adressaat van de kritiek die het Gerecht in het bestreden arrest op dit punt heeft geuit, heeft die kritiek niet betwist.
145.
Uit artikel 256, lid 1, VWEU, en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat de hogere voorziening zich dient te beperken tot rechtsvragen.
146.
Volgens vaste rechtspraak is het Gerecht exclusief bevoegd om de feiten vast te stellen en te beoordelen en om de bewijzen ter staving van die feiten te onderzoeken. Wanneer deze bewijzen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de aan het Gerecht voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen. (
82
)
147.
Een onjuiste opvatting kan door het Hof slechts worden afgekeurd wanneer zij duidelijk uit de processtukken blijkt zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen noodzakelijk is. (
83
)
148.
Het eerste wat opvalt in dit middel is dat de Bondsrepubliek Duitsland zich niet heeft beroepen op een onjuiste opvatting van de feiten en de bewijzen die het Gerecht heeft onderzocht.
149.
Het middel beperkt zich tot het verstrekken van een versie van de feiten die rekwirante bewezen acht, om daar vervolgens uit af te leiden dat het litigieuze besluit „de voorzieningszekerheid in de Republiek Polen niet in gevaar heeft gebracht”.
150.
In de opvatting van rekwirante was er, nadat de voorzieningszekerheid van Polen was aangetoond, „geen enkele reden om de gevolgen [van het litigieuze besluit] voor de Republiek Polen diepgaander te onderzoeken, dat wil zeggen even diepgaand als voor de Tsjechische Republiek”.
151.
Dit vertrekpunt (punten 38 en 39 van het verzoekschrift) beïnvloedt de verdere ontwikkeling van het middel, door eraan voorbij te gaan dat:
–
het Gerecht uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen dat de Commissie zou hebben onderzocht „welke gevolgen de wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding had voor de voorzieningszekerheid in Polen”;
–
het verwijt van het Gerecht ten aanzien van het litigieuze besluit verder ging dan de continuïteit van de energievoorziening in Polen. De kritiek van het Gerecht op dit punt was dat de Commissie „de ruimere aspecten van het beginsel van energiesolidariteit” niet had behandeld in het litigieuze besluit.
152.
Omdat het derde middel in hogere voorziening afwijkt van die vaststellingen in het bestreden arrest zonder dat een onjuiste opvatting van de door het Gerecht beoordeelde feiten wordt aangevoerd, is het middel niet-ontvankelijk.
XI. Vierde middel in hogere voorziening: de Commissie was niet verplicht om het beginsel van energiesolidariteit uitdrukkelijk te vermelden in het litigieuze besluit
A.
Argumenten van partijen
153.
De Bondsrepubliek Duitsland stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 79 van het bestreden arrest te verklaren dat „[n]iet alleen [...] het solidariteitsbeginsel [...] in het [litigieuze] besluit niet [wordt] genoemd, [maar dat] uit dit besluit [...] ook niet [valt] op te maken dat de Commissie dat beginsel de facto heeft onderzocht”.
154.
Volgens rekwirante kan van de Commissie niet worden vereist dat zij het beginsel van energiesolidariteit uitdrukkelijk vermeldt. De Commissie hoeft haar besluiten niet uitputtend te motiveren; een uiteenzetting van de fundamentele rechtsoverwegingen volstaat om de aan het besluit ten grondslag liggende redenering te kunnen vatten.
155.
De Republiek Polen en de Republiek Litouwen zijn het niet eens met deze argumentatie.
B.
Beoordeling
156.
Het vierde middel in hogere voorziening moet falen, aangezien het is gericht tegen een vaststelling van het Gerecht die niet de ratio van zijn uitspraak vormt.
157.
Het Gerecht heeft er weliswaar op gewezen dat het beginsel van energiesolidariteit niet was vermeld in het litigieuze besluit, maar heeft dat besluit niet nietig verklaard wegens het ontbreken van een dergelijke vermelding, maar omdat de Commissie geen toereikende analyse van de vereisten van dat beginsel had verricht.
158.
Volgens het Gerecht – ik herhaal het nog maar eens – was de Commissie bij het verrichten van die analyse verplicht om de gevolgen van de volledige benutting van de OPAL-gasleiding voor de Poolse gasmarkt, voor andere lidstaten en voor de Unie als geheel in aanmerking te nemen.
159.
Relevant was derhalve niet het vermelden van dat beginsel (
84
) als zodanig, maar het verrichten van een toereikende beoordeling van de implicaties van het beginsel voor de belangen die bij de ontheffing van de OPAL-gasleiding in het geding waren. Het Gerecht is van oordeel dat die afweging niet is gemaakt, ongeacht of deze afweging, indien zij wel zou zijn gemaakt, al dan niet zou hebben geleid tot de volledige liberalisering van de OPAL-gasleiding ten gunste van Gazprom en de aan haar gelieerde ondernemingen.
160.
Het vierde middel steunt derhalve op een onjuist begrip van het bestreden arrest. Zoals ik heb aangegeven, is het litigieuze besluit niet nietig verklaard op grond dat het beginsel van energiesolidariteit daarin niet uitdrukkelijk werd vermeld.
161.
Het bestreden arrest zou kunnen worden beschuldigd van formalisme (
85
) indien het achterwege laten van de vermelding van dat beginsel beslissend was geweest voor de nietigverklaring van het litigieuze besluit en daarenboven zou worden tegengesproken door inhoudelijke overwegingen van het besluit waaruit duidelijk blijkt dat dat beginsel daadwerkelijk in aanmerking is genomen ten aanzien van alle betrokken actoren. Het is in feite deze laatste omstandigheid die volgens het Gerecht ontbreekt.
162.
Het Gerecht verklaart in wezen dat de Commissie een analyse van de gevolgen van de uitbreiding van de ontheffing van de OPAL-gasleiding voor de Tsjechische gasmarkt heeft gemaakt, maar heeft nagelaten de relevante gevolgen ervan voor de Poolse gasmarkt en de markten van andere Midden- en Oost-Europese lidstaten te analyseren. (
86
)
163.
Het vierde middel in hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.
XII. Vijfde middel in hogere voorziening: er is sprake van formele fouten
A.
Argumenten van partijen
164.
De Bondsrepubliek Duitsland betoogt in de eerste plaats dat, ook al zou de motivering van het litigieuze besluit als ontoereikend worden beoordeeld, deze fout niet van invloed is geweest op het besluit ten gronde. Bijgevolg had het Gerecht het besluit niet nietig mogen verklaren. (
87
)
165.
In de tweede plaats voert zij aan dat het verzoek tot nietigverklaring betrekking had moeten hebben op het oorspronkelijke besluit (van 2009). Het Gerecht zou een procedurefout hebben gemaakt door het argument van de Republiek Polen inzake de schending van het beginsel van energiesolidariteit door het litigieuze besluit – dat volgens Duitsland te laat is aangevoerd – in aanmerking te nemen.
166.
De Republiek Polen en de Republiek Litouwen betwisten deze argumenten.
B.
Beoordeling
167.
Het eerste onderdeel van het vijfde middel in hogere voorziening moet worden verworpen, aangezien het Gerecht het litigieuze besluit niet nietig heeft verklaard vanwege een tekortschietende motivering, maar omdat het inbreuk maakt op het beginsel van energiesolidariteit zoals neergelegd in artikel 194, lid 1, VWEU.
168.
Ook het tweede onderdeel moet worden verworpen, aangezien de Bondsrepubliek Duitsland daarmee Polen ten onrechte het recht ontzegt om binnen de gegeven termijn te verzoeken om nietigverklaring van het litigieuze besluit omdat die lidstaat indertijd geen beroep heeft ingesteld tegen het oorspronkelijke besluit (van 2009).
169.
In dat argument wordt er in elk geval van uitgegaan dat Polen belang had bij de nietigverklaring van het oorspronkelijke besluit, en vooral dat in het litigieuze besluit de inhoud van dat oorspronkelijke besluit is gereproduceerd.
170.
Het argument kan niet worden aanvaard, aangezien het besluit van 2016 (het litigieuze besluit) de in het oorspronkelijke besluit erkende voorwaarden van de ontheffing juist wijzigde, hetgeen de deur opent naar de rechterlijke toetsing ervan, onafhankelijk van de toetsing die had kunnen worden verricht ten aanzien van het besluit van 2009.
171.
Het vijfde middel in hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.
XIII. Kosten
172.
Overeenkomstig artikel 138, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
173.
In deze zaak heeft de Republiek Polen veroordeling van rekwirante in de kosten gevorderd.
XIV. Conclusie
174.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om:
„1)
het eerste, tweede, vierde en vijfde middel van de door de Bondsrepubliek Duitsland ingestelde hogere voorziening af te wijzen;
2)
het derde middel van de door de Bondsrepubliek Duitsland ingestelde hogere voorziening niet-ontvankelijk te verklaren;
3)
de Bondsrepubliek Duitsland te verwijzen in haar eigen kosten, alsook in de kosten van de Republiek Polen.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Arrest in de zaak Polen/Commissie (T‑883/16, EU:T:2019:567; hierna: „bestreden arrest”).
(
3
)	OPAL is het acroniem van de Ostseepipeline-Anbindungsleitung. De OPAL-gasleiding is het westelijk gelegen onshoregedeelte van de Nord Stream-gasleiding, waarvan het toegangspunt in de buurt van de Duitse gemeente Lubmin, nabij Greifswald, ligt en het uitgangspunt in de Tsjechische gemeente Brandov. De Nord Stream-gasleiding transporteert gas uit Russische gasvelden via de Oostzee naar Duitsland. Nord Stream heeft nog een andere aftakking over land, de NEL-gasleiding (Nordeuropäische Erdgasleitung), die een capaciteit van 20 miljoen m3 heeft en gas transporteert van Greifswald naar Nederland en de rest van Noordwest-Europa.
(
4
)	Besluit C(2016) 6950 final van de Commissie van 28 oktober 2016 houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55/EG verleende ontheffing voor de OPAL-gasleiding van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering (hierna: „litigieus besluit”). De Duitstalige versie is authentiek en verder is er alleen een Engelstalige versie. Het litigieuze besluit is op 3 januari 2017 gepubliceerd op de website van de Commissie.
(
5
)	Indien de toepasbaarheid van het beginsel van energiesolidariteit zou worden bevestigd, zou dit gevolgen kunnen hebben voor de ontwikkeling van het energiebeleid van de Unie, dat steeds nauwer verweven is met haar klimaatbeleid, naast andere gevolgen van geopolitieke aard (die verband houden met het gebruik van gasleidingen voor de levering van gas aan Europa door Rusland en de Russische staatsonderneming Gazprom) of van economische aard (die verband houden met het gebruik van gasleidingen waarmee Europa en de ondernemingen die de gasleidingen exploiteren van gas worden voorzien).
(
6
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (PB 2009, L 211, blz. 94; hierna doorgaans: „richtlijn 2009/73”), waarbij richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB L 2003, L 176, blz. 57) is ingetrokken en vervangen.
(
7
)	Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 tot wijziging van richtlijn 2009/73/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas (PB 2019, L 117, blz. 1).
(
8
)	BGBl. 2005 I, blz. 1970, 3621.
(
9
)	De twee besluiten hadden betrekking op de respectieve deelnemingen van de twee eigenaren van de OPAL-gasleiding, namelijk WIGA Transport Beteiligungs-GmbH & Co. (hierna: „WIGA”; voorheen W & G Beteiligungs-GmbH & Co. KG; voorheen Wingas GmbH & Co. KG), voor 80 %, en E.ON Ruhrgas AG, voor 20 %. OAO Gazprom en BASF SE oefenen gezamenlijk de zeggenschap uit over WIGA. Het aan WIGA toebehorende aandeel in de OPAL‑gasleiding wordt geëxploiteerd door OPAL Gastransport GmbH & Co. KG (hierna: „OGT”).
(
10
)	Het noordelijke gedeelte van de OPAL-gasleiding, tussen Greifswald en het toegangspunt in Groß-Köris ten zuiden van Berlijn (Duitsland), heeft een capaciteit van 36,5 miljard m3 per jaar. Het zuidelijke gedeelte van de gasleiding, tussen Groß-Köris en het uitgangspunt in Brandov (Tsjechië), heeft een capaciteit van 32 miljard m3 per jaar. Het was de bedoeling dat het verschil van 4,5 miljard m3 per jaar zou worden afgezet in het Gaspool-marktgebied, dat het noorden en oosten van Duitsland omvat.
(
11
)	Ridley, A., schrijft dat „Gazprom refused to provide a gas release programme because it would have resulted in an open auction for gas with third parties. In such an auction, the prices set at market could have been used against Gazprom. For example, customers with long term supply contracts with Gazprom, with price review clauses, could have been incentivised to use the evidence of those auctions to take Gazprom to arbitration to force a reduction in the price they themselves paid for gas. Therefore, Gazprom and its German ally were limited to using no more than half of the pipeline capacity” (Ridley, A., „The ‚principle of solidarity’: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom”, Atlantic Council, 17 oktober 2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
(
12
)	Yafimava, K., „The OPAL Exemption Decision: past, present, and future”, Oxford Institute for Energy Studies, 2017, blz. 10‑13, te vinden op https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2017/01/The-OPAL-Exemption-Decision-past-present-and-future-NG-117.pdf.
(
13
)	De door de BNetzA voorgenomen wijziging hield in wezen in dat de conform het oorspronkelijke besluit opgelegde beperking van de capaciteit die kon worden gereserveerd door ondernemingen met een machtspositie werd vervangen door de verplichting voor OGT om minimaal 50 % van de door haar geëxploiteerde capaciteit, te weten 15864532 kWh/h (ongeveer 12,3 miljard m3 per jaar), ter beschikking te stellen door middel van een veiling, waarvan 14064532 kWh/h (ongeveer 10,98 miljard m3 per jaar) als dynamisch toe te wijzen vaste capaciteit (feste dynamisch zuordenbare Kapazitäte; hierna: „DZK”) en 1800000 kWh/h (ongeveer 1,38 miljard m3 per jaar) als vrij toe te wijzen vaste capaciteit (feste frei zuordenbare Kapazitäten; hierna: „FZK”) bij het uitgangspunt in Brandov. Ingeval de vraag naar FZK‑capaciteit in twee opeenvolgende jaren het oorspronkelijke aanbod van 1800000 kWh/h zou overschrijden, was OGT onder bepaalde voorwaarden verplicht om het aanbod van die capaciteit te verhogen naar maximaal 3600000 kWh/h (ongeveer 2,8 miljard m3 per jaar).
(
14
)	De Braterstwo-gasleiding begint in Rusland, loopt door Oekraïne en Slowakije en komt vervolgens Tsjechië binnen, waar het gas ook, via gekoppelde gasleidingen, verder naar andere lidstaten wordt getransporteerd. Gazprom levert tevens gas via de Yamal-gasleiding, die Belarus doorkruist, de Baltische staten binnenkomt en via Polen naar Duitsland en verder loopt.
(
15
)	Ridley, A., wijst in dit verband op het volgende: „In December 2016, Gazprom – with the assistance and approval of the German energy regulator – was able to obtain an amendment to the 2009 OPAL exemption from the European Commission. In essence, the cap was lifted. 50 percent of OPAL’s capacity would be exempt from third party access and tariff regulation. The rest of the pipeline’s capacity would be subject to two auction regimes. However, as Gazprom was dominant in the marketplace, the reality was that Gazprom or Gazprom’s allies would take up all the auctioned capacity. In essence, Gazprom was gifted the rest of the capacity by the Commission. The actual operation of the pipeline after December 2016 demonstrated that this is exactly what happened. OPAL wholly became a route for flooding Gazprom-controlled gas from Nord Stream 1, while gas flows through the Ukrainian transit route along the Brotherhood [(Braterstwo)] pipeline network fell.” (Ridley, A., „The ‚principle of solidarity’: OPAL, Nord Stream, and the shadow over Gazprom”, Atlantic Council, 17 oktober 2019, https://www.atlanticcouncil.org/blogs/energysource/the-principle-of-solidarity-opal-nord-stream-and-the-shadow-over-gazprom/).
(
16
)	Het Gerecht heeft het door die onderneming ingestelde beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbevoegdheid, op grond dat het litigieuze besluit de onderneming niet rechtstreeks of individueel raakt en geen regelgevingshandeling is. Beschikking van het Gerecht van 15 maart 2018, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commissie (T‑130/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:155).
(
17
)	Ook dit beroep is door het Gerecht niet-ontvankelijk verklaard, eveneens wegens het ontbreken van procesbevoegdheid, in de beschikking van 14 december 2017, PGNiG Supply & Trading/Commissie (T‑849/16, EU:T:2017:924).
(
18
)	Arresten van 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/Commissie (C‑342/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1043), en 4 december 2019, PGNiG Supply & Trading/Commissie (C‑117/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1042), alsmede beschikking van 4 december 2019, Polen/Commissie (C‑181/18 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:1041).
(
19
)	Punten 71‑73 van het bestreden arrest.
(
20
)	Ibidem, punt 77.
(
21
)	Ibidem, punt 81.
(
22
)	Ibidem, punt 82.
(
23
)	Ibidem, punt 83.
(
24
)	„Bundesnetzagentur orders immediate implementation of OPAL judgment of European Court”, www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/EN/2019/20190913_Opal.html.
(
25
)	In concreto hebben Gazprom en Naftogaz Ukrainy op 30 september 2019 verbintenissen gesloten inzake de doorvoer van Russisch gas door Oekraïne voor de periode 2020‑2024, met een volume van 65 miljard m3 in 2020 en 40 miljard m3 per jaar in de periode 2021‑2024 (in totaal 225 miljard m3), welke verbintenissen bepalingen bevatten over het transporteren van extra volumes indien nodig. Zie in dit verband Pirani, S., en Sharples, J., „The Russia-Ukraine gas transit deal: opening a new chapter”, Energy Insight: 64, Oxford Institute for Energy Studies, februari 2020, te vinden op https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/02/The-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-Insight-64.pdf.
(
26
)	Nord Stream 2, dat bestaat uit twee gedeelten, kan gas transporteren vanuit Vyborg (Rusland) naar Lubmin (Duitsland) nabij Greifswald (Duitsland). Eenmaal op Duits grondgebied zal het via Nord Stream 2 gekanaliseerde gas via twee nieuw aan te leggen gasleidingen over land, ENEL en EUGAL, die beide ook zijn onderworpen aan regelgeving in Duitsland krachtens richtlijn 2009/73, verder worden getransporteerd.
(
27
)	Zie de analyse van Pirani, S., Sharples, J., Yafimava, K., en Yermakov, V., „Implications of the Russia-Ukraine Gas Transit Deal for Alternative Pipeline Routes and the Ukrainian and European markets”, Energy Insight: 65, Oxford Institute for Energy Studies, maart 2020, te vinden op https://www.oxfordenergy.org/wpcms/wp-content/uploads/2020/03/Insight-65-Implications-of-the-Russia-Ukraine-gas-transit-deal-for-alternative-pipeline-routes-and-the-Ukrainian-and-European-markets.pdf.
(
28
)	Zie voetnoot 31 van deze conclusie.
(
29
)	Volgens artikel 2, punt 17, van richtlijn 2009/73, zoals gewijzigd, heeft het begrip „interconnector” thans niet alleen betrekking op „[elke] transmissieleiding die een grens tussen lidstaten overschrijdt of overspant met de bedoeling de nationale transmissiesystemen van die lidstaten aan elkaar te koppelen”, maar ook op „[elke] transmissieleiding tussen een lidstaat en een derde land tot aan het grondgebied van de lidstaten of tot aan de territoriale wateren van die lidstaat”.
(
30
)	Meer specifiek wordt in artikel 49 bis, lid 1, van richtlijn 2009/73 het volgende bepaald: „Wat gastransmissieleidingen tussen een lidstaat en een derde land betreft die vóór 23 mei 2019 voltooid zijn, kan de lidstaat waar zich het eerste connectiepunt van die transmissieleiding met het net van [die] lidstaat bevindt, ertoe besluiten af te wijken van [bepaalde bepalingen van richtlijn 2009/73] voor de gedeelten van de gastransmissieleiding die zich op zijn grondgebied en in zijn territoriale wateren bevinden, indien daarvoor objectieve redenen bestaan zoals de mogelijkheid om de gedane investering terug te verdienen of de behoefte aan leverings- en voorzieningszekerheid, mits de afwijking niet ten koste gaat van de mededinging, van het efficiënte functioneren van de interne markt voor aardgas of van de leverings- en voorzieningszekerheid in de Unie.” In artikel 49 bis, lid 1, wordt voorts bepaald, ten eerste, dat de afwijking „in de tijd beperkt [is] tot maximaal 20 jaar op basis van een objectieve rechtvaardiging, [...], mits gerechtvaardigd, [kan] worden verlengd, en [...] onderworpen [kan] zijn aan voorwaarden die bijdragen tot de verwezenlijking van de hierboven vermelde eisen”, en, ten tweede, dat „[d]ergelijke afwijkingen [...] niet van toepassing [zijn] op transmissieleidingen tussen een lidstaat en een derde land dat ertoe gehouden is [richtlijn 2009/73, zoals gewijzigd,] om te zetten [...] in zijn rechtsorde [...] overeenkomstig een met de Unie gesloten overeenkomst”.
Richtlijn 2019/692 heeft tevens artikel 36 van richtlijn 2009/73 gewijzigd, om daarin in lid 1, onder e), op te nemen dat de ontheffing die krachtens dat artikel aan bestaande nieuwe infrastructuur kan worden verleend niet ten koste mag gaan van, onder meer, de „leverings- en voorzieningszekerheid inzake aardgas in de Unie”.
(
31
)	Beschikkingen van het Gerecht van 20 mei 2020, Nord Stream/Parlement en Raad (T‑530/19, EU:T:2020:213), en 20 mei 2020, Nord Stream 2/Parlement en Raad (T‑526/19, EU:T:2020:210). Tegen de laatste beschikking is een hogere voorziening aanhangig in zaak C‑348/20 P, Nord Stream 2/Parlement en Raad.
(
32
)	Besluit BK7‑20‑004 van de BNetzA van 15 mei 2020, te vinden op: https://www.bundesnetzagentur.de/DE/Beschlusskammern/1_GZ/BK7-GZ/2020/BK7-20-0004/BK7-20-0004_Beschluss_EN_download.pdf?__blob=publicationFile&v=3.
(
33
)	Zaak WT/DS476/R, European Union and its Member States – Certain measures relating to the energy sector. Informatie over dit geschil is te vinden op de website van de WTO.
(
34
)	Op. cit., met name de punten 7.1000‑7.1003. Zie de analyse van Pogoretsky, V., en Talus, K., „The WTO Panel Report in EU-Energy Package and its implications for the EU’s gas market and energy security”, World Trade Review, 2020, nr. 4, blz. 531‑549.
(
35
)	In het besluit van het WTO-panel wordt eraan voorbijgegaan dat het programma voor de vrijgave van capaciteit van de OPAL-gasleiding Gazprom in staat stelde de gehele capaciteit van de gasleiding te benutten, ook al had zij daarvoor praktisch de helft van het getransporteerde gas moeten aanbieden ter veiling, hetgeen zij vermeed omdat dat voor haar kennelijk commercieel niet interessant was, zoals ik reeds heb uitgelegd.
(
36
)	De waarden waarop de Unie berust „hebben de lidstaten gemeen in een samenleving die gekenmerkt wordt door pluralisme, non-discriminatie, verdraagzaamheid, rechtvaardigheid, solidariteit en gelijkheid van vrouwen en mannen” (cursivering van mij).
(
37
)	Cursivering van mij. In artikel 3 VEU worden tevens de zinsneden „de solidariteit tussen generaties” (lid 3) en „de solidariteit en het wederzijds respect tussen de volkeren” (lid 5) gebruikt.
(
38
)	In artikel 24, lid 2, wordt bepaald dat „de Europese Unie een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid [bepaalt en voert] dat berust op de ontwikkeling van de wederzijdse politieke solidariteit van de lidstaten”. Lid 3 luidt: „De lidstaten geven in een geest van loyaliteit en wederzijdse solidariteit hun actieve en onvoorwaardelijke steun aan het buitenlands en veiligheidsbeleid van de Unie en eerbiedigen het optreden van de Unie op dat gebied. De lidstaten werken samen om hun wederzijdse politieke solidariteit te versterken en tot ontwikkeling te brengen. [...]”
(
39
)	Aan dat beleid en de uitvoering ervan „liggen de beginselen van solidariteit en billijke verdeling van de verantwoordelijkheid tussen de lidstaten, ook op financieel vlak, ten grondslag. De handelingen van de Unie die uit hoofde van [het hoofdstuk dat ziet op het beleid inzake grenscontroles, asiel en immigratie] worden vastgesteld, bevatten telkens wanneer dat nodig is, passende bepalingen voor de toepassing van dit beginsel.”
(
40
)	Artikel 122, lid 1, staat de Unie toe om „in een geest van solidariteit tussen de lidstaten bij besluit de voor de economische situatie passende maatregelen [vast te stellen], met name indien zich bij de voorziening van bepaalde producten, in het bijzonder op energiegebied, ernstige moeilijkheden voordoen”. Volgens lid 2 kan de Unie financiële bijstand verlenen aan een lidstaat „[i]n geval van moeilijkheden of ernstige dreiging van grote moeilijkheden in een lidstaat, die worden veroorzaakt door natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen die deze lidstaat niet kan beheersen”.
(
41
)	„De Unie en de lidstaten treden uit solidariteit gezamenlijk op indien een lidstaat getroffen wordt door een terroristische aanval, een natuurramp of een door de mens veroorzaakte ramp.” Cursivering van mij.
(
42
)	Voor een algemene en interdisciplinaire visie op het begrip solidariteit in het Unierecht, zie Coman, R., Fromont, L., en Weyembergh, A. (red.), Les solidarités européennes. Entre enjeux, tensions et reconfigurations, Bruylant, Brussel, 2019.
(
43
)	De goedkeuring van het meerjarig financieel kader 2021‑2027 en het herstelinstrument van de Europese Unie (Next Generation EU) door de Europese Raad van 10 en 11 december 2020 is mogelijkerwijs de grootste stap voorwaarts op het gebied van solidariteit in de geschiedenis van de Unie. Voor het eerst zal de Unie schulden aangaan door op de kapitaalmarkten geld op te halen om daarmee, afhankelijk van de mate waarin de lidstaten zijn getroffen door COVID-19, op grote schaal het economisch herstel te financieren door middel van subsidies en leningen.
(
44
)	Van Cleynenbreugel, P., noemt solidariteit „a background inspirational value for EU law and policy initiatives, without, however, being fundamentally guiding as a legal principle” (Van Cleynenbreugel, P., „Typologies of solidarity in EU law: a non-shifting landscape in the wake of economic crise”, in Biondi, A., Dagilyté, E., en Küçük, E. (red.), Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, blz. 25 en 36. Dagilyté, E., stelt in haar artikel „Solidarity: a general principle of EU law? Two variations on the solidarity theme”, in Biondi, A., Dagilyté, E., en Küçük, E. (red.), op. cit., blz. 62, dat „although solidarity is inherent in the EU legal order as a foundational value, it cannot (yet) be defined as a general principle of EU law”.
(
45
)	Levade, A., „La valeur constitutionnelle du principe de solidarité”, in Boutayeb, C. (red.), La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, Parijs, 2011, blz. 41 e.v., en Ross, M., „Solidarity: A new constitutional paradigm for the EU?”, in Ross, M., en Borgmann-Prebil, Y. (red.), Promoting Solidarity in the European Union, Oxford University Press, Oxford, 2010, blz. 23‑45.
(
46
)	Berrandane, A., „Solidarité, loyauté dans le droit de l’Union européenne”, in Boutayeb, C. (red.), La solidarité dans l’Union européenne: éléments constitutionnels et matériels, Dalloz, Parijs, 2011, blz. 55 e.v.
(
47
)	Arrest van 10 december 1969 (6/69 en 11/69, niet gepubliceerd, EU:C:1969:68, punt 16).
(
48
)	Arrest van 7 februari 1973 (39/72, EU:C:1973:13, punt 25).
(
49
)	Arresten van 22 januari 1986, Eridania zuccherifici nazionali e.a. (250/84, EU:C:1986:22, punt 20); 29 september 1987, Fabrique de fer de Charleroi en Dillinger Hüttenwerke/Commissie (351/85 en 360/85, EU:C:1987:392, punt 21), en 11 mei 2000, Gascogne Limousin viandes (C‑56/99, EU:C:2000:236, punten 40 en 42).
(
50
)	Ik verwijs naar de analyse van Küçük, E., „Solidarity in EU law: an elusive political statement or a legal principle with substance?”, in Biondi, A., Dagilyté, E., en Küçük, E. (red.), Solidarity in EU Law. Legal principle in the making, Edward Elgar, Cheltenham, 2018, blz. 56‑60.
(
51
)	Arrest van 2 april 2020, Commissie/Polen, Hongarije en Tsjechië (Tijdelijk herplaatsingsmechanisme voor aanvragers van internationale bescherming) (C‑715/17, C‑718/17 en C‑719/17, EU:C:2020:257, punten 80 en 181). Zie ook arrest van 6 september 2017, Slowakije en Hongarije/Raad (C‑643/15 en C‑647/15, EU:C:2017:631, punt 291).
(
52
)	Punten 80 en 181 van het arrest van 2 april 2020, Commissie/Polen, Hongarije en Tsjechië (Tijdelijk herplaatsingsmechanisme voor aanvragers van internationale bescherming) (C‑715/17, C‑718/17 en C‑719/17, EU:C:2020:257): „[...] de lasten van de voorlopige maatregelen waarin de besluiten 2015/1523 en 2015/1601 voorzien, [worden,] aangezien die besluiten zijn vastgesteld op grond van artikel 78, lid 3, VWEU teneinde de Helleense Republiek en de Italiaanse Republiek te helpen beter het hoofd te bieden aan een noodsituatie die wordt gekenmerkt door een plotselinge toestroom van onderdanen van derde landen op hun grondgebied, in beginsel over alle andere lidstaten [...] verdeeld overeenkomstig het beginsel van solidariteit en billijke verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de lidstaten dat volgens artikel 80 VWEU voor het asielbeleid van de Unie geldt [...].”
(
53
)	In haar conclusie van 31 oktober 2019 in de gevoegde zaken Commissie/Polen, Hongarije en Tsjechië (Tijdelijk herplaatsingsmechanisme voor aanvragers van internationale bescherming) (C‑715/17, C‑718/17 en C‑719/17, EU:C:2019:917, punt 253) heeft advocaat-generaal Sharpston verklaard dat „[s]olidariteit [...] het levensbloed van het Europese project [is]”.
(
54
)	Kennelijk hebben de Baltische staten en de landen van Midden- en Oost-Europa druk uitgeoefend om in het artikel een verwijzing naar solidariteit op te nemen nadat als gevolg van de crisis tussen Rusland en Oekraïne in 2006 de gastoevoer in gevaar was gekomen. Zie Andoura, S., „La solidarité énergétique en Europe: de l’indépendance à l’interdépendance”, Notre Europe, juli 2013, blz. 33‑35.
(
55
)	Dit is door de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie erkend tijdens de mondelinge behandeling.
(
56
)	Ingevolge deze bepaling is het Unierecht „onverminderd artikel 192, lid 2, onder c), niet van invloed op het recht van een lidstaat de voorwaarden voor de exploitatie van zijn energiebronnen te bepalen, op zijn keuze tussen verschillende energiebronnen of op de algemene structuur van zijn energievoorziening”. In het arrest van 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie (C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punten 48 en 49), is op grond van deze bepaling geoordeeld dat de lidstaten bevoegd zijn om al dan niet voor kernenergie te kiezen.
(
57
)	Arresten van 10 juli 1984, Campus Oil e.a. (72/83, EU:C:1984:256, punten 34 en 35), en 4 juni 2002, Commissie/België (C‑503/99, EU:C:2002:328, punt 46).
(
58
)	COM(2015) 80 final van 25 februari 2015, mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité, het Comité van de Regio’s en de Europese Investeringsbank over een kaderstrategie voor een schokbestendige energie-unie met een toekomstgericht beleid inzake klimaatverandering. In deze strategie heeft de Commissie verklaard dat „[d]e geest van solidariteit in energiekwesties [...] uitdrukkelijk [is] vermeld in het Verdrag en [...] de kern [uitmaakt] van de energie-unie” (blz. 4).
(
59
)	Zie verordening (EU) 2018/1999 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 inzake de governance van de energie-unie en van de klimaatactie, tot wijziging van richtlijn 94/22/EG, richtlijn 98/70/EG, richtlijn 2009/31/EG, verordening (EG) nr. 663/2009, verordening (EG) nr. 715/2009, richtlijn 2009/73/EG, richtlijn 2009/119/EG van de Raad, richtlijn 2010/31/EU, richtlijn 2012/27/EU, richtlijn 2013/30/EU en richtlijn (EU) 2015/652 van de Raad, en tot intrekking van verordening (EU) nr. 525/2013 (PB 2018, L 328, blz. 1), alsmede de documenten COM(2020) 80 final van 4 maart 2020, voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een kader voor de totstandbrenging van klimaatneutraliteit en tot wijziging van verordening (EU) 2018/1999 („Europese klimaatwet”), en COM(2019) 640 final van 11 december 2019, mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over de Europese Green Deal.
(
60
)	Verordening (EU) nr. 347/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2013 betreffende richtsnoeren voor de trans-Europese energie-infrastructuur en tot intrekking van beschikking nr. 1364/2006/EG en tot wijziging van de verordeningen (EG) nr. 713/2009, (EG) nr. 714/2009 en (EG) nr. 715/2009 (PB 2013, L 115, blz. 39).
(
61
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2017 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gasleveringszekerheid en houdende intrekking van verordening (EU) nr. 994/2010 (PB 2017, L 280, blz. 1).
(
62
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van richtlijn 2004/67/EG van de Raad (PB 2010, L 295, blz. 1).
(
63
)	Voor dit mechanisme, zie arrest van 20 december 2017, Eni e.a. (C‑226/16, EU:C:2017:1005).
(
64
)	Artikel 13 van verordening 2017/1938 voorziet in een solidariteitsmechanisme dat bescherming biedt aan lidstaten die zich in een crisissituatie bevinden omdat zij niet beschikken over voldoende gas om gas aan hun beschermde afnemers te leveren. In die omstandigheden rust op de lidstaat of de lidstaten waarmee de door de crisis getroffen lidstaat is verbonden, de verplichting om de getroffen lidstaat gas te leveren zodat deze gas kan leveren aan zijn beschermde afnemers, en om in dat verband voor zover nodig zelfs de gaslevering aan niet-beschermde afnemers op zijn of hun grondgebied terug te schroeven. Het mechanisme wordt alleen geactiveerd wanneer de lidstaat die zich in een crisis bevindt, die crisis niet het hoofd kan bieden met de maatregelen in zijn nationale noodplan. Bovendien moet die lidstaat een billijke compensatie betalen aan de lidstaat die het gas levert.
(
65
)	Een soortgelijk mechanisme is in het leven geroepen bij verordening (EU) 2019/941 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende risicoparaatheid in de elektriciteitssector en tot intrekking van richtlijn 2005/89/EG (PB 2019, L 158, blz. 1).
(
66
)	Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2019 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (PB 2019, L 79, blz. 1).
(
67
)	In zijn conclusie in de zaak Eni e.a. (C‑226/16, EU:C:2017:616, punten 33 en 34) heeft advocaat-generaal Mengozzi het volgende verklaard: „Die verwijzing naar de solidariteit tussen de lidstaten [in artikel 194, lid 1, VWEU], die is toegevoegd aan de tekst van het Verdrag van Lissabon, past in een context waarin het beginsel van solidariteit tussen de lidstaten van dien aard is dat het kan worden omschreven als een ‚constitutioneel beginsel’. [...] [H]et beginsel van solidariteit tussen de lidstaten [is] bijzonder relevant [...] op het gebied van energievoorziening.”
(
68
)	Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Bondsrepubliek Duitsland deze stelling genuanceerd en verklaard dat energiesolidariteit een rechtsbeginsel is, maar dat het Gerecht dat beginsel onjuist heeft toegepast in het litigieuze besluit.
(
69
)	Bestreden arrest, punt 70.
(
70
)	Het zou moeilijk uit te leggen zijn aan de lidstaten die – terecht – het verwijt hebben gekregen dat zij de juridische vereisten van het solidariteitsbeginsel ten aanzien van de herplaatsing van aanvragers van internationale bescherming hebben miskend, dat dit beginsel geen rechtsgevolgen heeft wanneer het energiesolidariteit betreft.
(
71
)	Ibidem, punten 70‑72.
(
72
)	Met betrekking tot staatssteun heeft het Hof uiteengezet dat staatssteun die algemene beginselen van het Unierecht schendt niet verenigbaar met de interne markt kan worden verklaard. Zie in dit verband arresten van 15 april 2008, Nuova Agricast (C‑390/06, EU:C:2008:224, punten 50 en 51), en 22 september 2020, Oostenrijk/Commissie (C‑594/18 P, EU:C:2020:742, punt 44). In dat laatste arrest, dat betrekking heeft op staatssteun aan de kerncentrale Hinkley Point (Verenigd Koninkrijk), heeft het Hof (in punt 49) de mogelijkheid onderzocht om het besluit van de Commissie tot goedkeuring van de verlening van die steun nietig te verklaren op grond van het beginsel van bescherming van het milieu, het voorzorgsbeginsel, het beginsel dat de vervuiler betaalt en het duurzaamheidsbeginsel. Het Hof heeft evenwel vastgesteld dat die algemene beginselen zich er niet in alle omstandigheden tegen verzetten dat staatssteun wordt toegekend ten behoeve van de bouw of de exploitatie van een kerncentrale als bedoeld in het Euratom-Verdrag.
(
73
)	Besluit C(2020) 8377 final van de Commissie van 25 november 2020, dat ziet op de ontheffing van de lng-terminal van het Alexandroupolis Independent Natural Gas System van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering (punten 29‑32), en besluit C(2020) 8948 final van de Commissie van 8 december 2020, dat betrekking heeft op de ontheffing van lng-terminal South Hook van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering uit hoofde van artikel 36 van richtlijn 2009/73 (punten 43‑46).
(
74
)	Na de wijziging ervan luidt het nieuwe artikel 36, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 2009/73 als volgt:
„Voordat een besluit over de ontheffing wordt genomen, gaat de nationale regulerende instantie, of in voorkomend geval een andere bevoegde instantie van die lidstaat, over tot raadpleging van:
a) de nationale regulerende instanties van de lidstaten wier markten waarschijnlijk een effect zullen ondervinden van de nieuwe infrastructuur, en
b) de nationale regulerende instanties van de derde landen wier betrokken infrastructuur verbonden is met het Unienet dat onder het rechtsgebied van een lidstaat valt en begint of eindigt in een of meer derde landen.”
(
75
)	Zie Buschle, D., en Talus, K., „One for All and All for One? The General Court Ruling in the OPAL Case”, Oil, Gas & Energy Law Intelligence, 2019, nr. 5, blz. 8.
(
76
)	Boute, A., „The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL pipeline)”, Common Market Law Review, nr. 3, 2020, blz. 889‑914, met name blz. 912.
(
77
)	Bestreden arrest, punt 78.
(
78
)	Ibidem, punt 79.
(
79
)	Ibidem, punten 80 en 81.
(
80
)	Punt 32 van deze conclusie.
(
81
)	Bestreden arrest, punt 82.
(
82
)	Arresten van 9 juni 2016, Repsol Lubricantes en Especialidades e.a./Commissie (C‑617/13 P, EU:C:2016:416, punt 63), en 26 maart 2020, Larko/Commissie (C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 25).
(
83
)	Arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punt 41).
(
84
)	Het litigieuze besluit is een tekst die bestaat uit negen artikelen, maar met een zeer uitgebreide, bijna uitputtende motivering van 170 overwegingen. Wat opvalt is dat het beginsel van energiesolidariteit en de implicaties daarvan voor de vastgestelde maatregelen nergens in die motivering worden genoemd.
(
85
)	Kritiek op het bestreden arrest van Boute, A., „The principle of solidarity and the geopolitics of energy: Poland v. Commission (OPAL pipeline)”, Common Market Law Review, 2020, blz. 913.
(
86
)	Zie in dit verband de kritiek op de beoordeling van de Commissie in Szydło, M., „Disputes over the pipelines importing Russian gas to the EU: how to ensure consistency in EU energy law and policy?”, Baltic Journal of Law & Politics, 2018, nr. 11, blz. 95‑126.
(
87
)	Daarbij verwijst zij met name naar het arrest van 7 november 2013, Gemeinde Altrip e.a. (C‑72/12, EU:C:2013:712, punt 51).