62021CJ0631
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Oitava Secção)
10 de novembro de 2022 (
*1
)
«Reenvio prejudicial — Processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços — Diretiva 2014/24/UE — Adjudicação de contratos — Artigo 2.o, n.o 1, ponto 10 — Conceito de “operador económico” — Inclusão de uma sociedade em nome coletivo sem personalidade coletiva — Artigo 19.o, n.o 2, e artigo 63.o — Empresa comum ou recurso às capacidades de outras entidades dos sócios — Artigo 59.o, n.o 1 — Obrigação de apresentar um ou vários Documentos Europeus Únicos de Contratação Pública (DEUCP) — Finalidade do DEUCP»
No processo C‑631/21,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pelo Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Tribunal de Recurso de Hertogenbosch, Países Baixos), por Decisão de 5 de outubro de 2021, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de outubro de 2021, no processo
Taxi Horn Tours BV
contra
gemeente Weert,
gemeente Nederweert,
Touringcars VOF,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Oitava Secção),
composto por: M. Safjan, presidente de secção, N. Jääskinen e M. Gavalec (relator), juízes,
advogado‑geral: M. Campos Sánchez‑Bordona,
secretário: A. Calot Escobar,
vistos os autos,
considerando as observações apresentadas:
–
em representação da Taxi Horn Tours BV, por L. C. van den Berg, advocaat,
–
em representação do gemeente Weert e do gemeente Nederweert, por N. A. D. Groot, advocaat,
–
em representação do Governo neerlandês, por M. K. Bulterman e M. H. S. Gijzen, na qualidade de agentes,
–
em representação da Comissão Europeia, por P. Ondrůšek e G. Wils, na qualidade de agentes,
vista a decisão tomada, ouvido o advogado‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,
profere o presente
Acórdão
1
O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 2.°, 19.°, 59.° e 63.° da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), e do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário‑tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública (JO 2016, L 3, p. 16).
2
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Taxi Horn Tours BV ao gemeente Weert e ao gemeente Nederweert (município de Weert e município de Nederweert, Países Baixos) (a seguir, em conjunto, «municípios»), bem como à Touringcars VOF, a propósito da adjudicação, por estes municípios, de um contrato de transporte público por autocarro à Touringcars VOF.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 2014/24
3
Os considerandos 14, 15 e 21 da Diretiva 2014/24 enunciam:
«(14)
É conveniente clarificar que a noção de “operadores económicos” deverá ser interpretada em sentido lato, de modo a incluir quaisquer pessoas e/ou entidades que se ofereçam para executar obras, fornecer produtos ou prestar serviços no mercado, independentemente da forma jurídica sob a qual tenham escolhido atuar. Assim, as empresas, sucursais, filiais, parcerias, sociedades cooperativas, sociedades de responsabilidade limitada, universidades, públicas ou privadas, e outras formas de entidades que não sejam pessoas singulares deverão ser abrangidas pelo conceito de operador económico, quer sejam ou não “pessoas coletivas” em todas as circunstâncias.
(15)
É conveniente esclarecer que os agrupamentos de operadores económicos, nomeadamente quando se reúnem sob forma de associação temporária, podem participar em processos de adjudicação sem que seja necessário que tenham uma determinada forma jurídica. Na medida do necessário, por exemplo quando é requerida uma responsabilidade conjunta e solidária, pode ser exigida uma forma específica caso o contrato seja adjudicado a esses agrupamentos. [...]
[...]
(21)
Os contratos públicos que sejam adjudicados pelas autoridades adjudicantes nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e que se inscrevam no âmbito destas atividades, são abrangidos pela Diretiva 2014/25/UE do Parlamento Europeu e do Conselho[, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais e que revoga a Diretiva 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243)]. No entanto, os contratos adjudicados pelas autoridades adjudicantes no âmbito das suas atividades de exploração de serviços de transportes marítimos, costeiros ou fluviais enquadram‑se no âmbito de aplicação da presente diretiva.»
4
O artigo 2.o desta diretiva, sob a epígrafe «Definições», dispõe:
«1.   Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[...]
10.   “Operador económico”, qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado;
[...]»
5
O artigo 18.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Princípios da contratação», enuncia, no seu n.o 1, primeiro parágrafo:
«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.»
6
O artigo 19.o da mesma diretiva, sob a epígrafe «Operadores económicos», prevê, no seu n.o 2:
«Os agrupamentos de operadores económicos, incluindo agrupamentos temporários, podem participar nos procedimentos de contratação, não podendo as autoridades adjudicantes exigir‑lhes que tenham uma determinada forma jurídica para apresentarem uma proposta ou um pedido de participação.
Se necessário, as autoridades adjudicantes podem especificar nos documentos do procedimento de contratação os requisitos a que os agrupamentos de operadores económicos devem satisfazer em termos de capacidade económica e financeira ou de capacidade técnica e profissional a que se refere o artigo 58.o, desde que tal se justifique por razões objetivas e proporcionadas. Os Estados‑Membros podem estabelecer termos normalizados a fim de indicar como os agrupamentos de operadores económicos podem satisfazer esses requisitos.
[...]»
7
O artigo 59.o da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Documento Europeu Único de Contratação Pública», dispõe, no seu n.o 1:
«No momento da apresentação dos pedidos de participação ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que o operador económico em causa satisfaz qualquer uma das seguintes condições:
a)
Não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.o, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos;
b)
Cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.o;
c)
Se for o caso, cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.o
Caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o artigo 63.o, o DEUCP deve igualmente incluir as informações mencionadas no primeiro parágrafo do presente número no que respeita àquelas entidades.
O DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico segundo a qual o motivo de exclusão relevante não se aplica e/ou o critério de seleção relevante se encontra preenchido, e fornece as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante. O DEUCP identifica ainda a autoridade pública ou o terceiro responsável pela emissão dos documentos comprovativos e inclui uma declaração formal segundo a qual o operador económico poderá, mediante pedido e sem demora, apresentar esses documentos comprovativos.
Caso a autoridade adjudicante possa obter os documentos comprovativos diretamente numa base de dados, nos termos do n.o 5, o DEUCP deve igualmente incluir as informações necessárias para o efeito, tais como o endereço Internet da base de dados, os dados de identificação e, se for caso disso, a necessária declaração de consentimento.
Os operadores económicos podem reutilizar o DEUCP que já tenha sido utilizado num procedimento de contratação anterior, desde que confirmem que as informações nele contidas se mantêm corretas.»
8
O artigo 63.o da referida diretiva, sob a epígrafe «Recurso às capacidades de outras entidades», dispõe, no seu n.o 1:
«No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.o, n.o 3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.o, n.o 4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Porém, no que respeita aos critérios relativos às habilitações literárias e qualificações profissionais referidos no anexo XII, parte II, alínea f), ou à experiência profissional relevante, os operadores económicos só podem recorrer às capacidades de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução da empreitada de obras ou o fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades. Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.
A autoridade adjudicante deve, em conformidade com os artigos 59.°, 60.° e 61.°, verificar se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do artigo 57.o A autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios. A autoridade adjudicante pode exigir ou o Estado‑Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios.
Quando um operador económico recorre às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico e essas entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato.
Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 19.o, n.o 2, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.»
Diretiva 2014/25
9
Nos termos do artigo 11.o da Diretiva 2014/25, que tem por epígrafe «Serviços de transporte»:
«A presente diretiva aplica‑se às atividades que tenham por objetivo a disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por caminho‑de‑ferro, sistemas automáticos, carros elétricos, tróleis, autocarros ou cabo.
No que diz respeito aos serviços de transporte, considera‑se que existe uma rede quando o serviço é prestado nas condições estabelecidas por uma autoridade competente de um Estado‑Membro, tais como, por exemplo, as condições nas linhas a servir, a capacidade disponível ou a frequência do serviço.»
Regulamento de Execução 2016/7
10
O Regulamento de Execução 2016/7 enuncia, no seu considerando 1:
«Um dos objetivos primordiais das Diretivas [2014/24] e [2014/25] consiste na redução dos encargos administrativos que recaem sobre as autoridades adjudicantes, as entidades adjudicantes e os operadores económicos, nomeadamente as pequenas e médias empresas. Um elemento fulcral dos esforços envidados nesse sentido é o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP). Por conseguinte, o formulário‑tipo do DEUCP deve ser elaborado por forma a obviar à necessidade de apresentar um número substancial de certificados ou outros documentos relacionados com os critérios de seleção e exclusão. Tendo em vista o mesmo objetivo, o formulário‑tipo deve também fornecer informações pertinentes sobre as entidades a cujas capacidades um operador económico recorre, para que a verificação dessas informações possa ser efetuada concomitantemente e nas mesmas condições que a verificação respeitante ao operador económico principal.»
11
O anexo 1 deste regulamento, sob a epígrafe «Instruções», dispõe:
«O DEUCP é uma declaração sob compromisso de honra dos operadores económicos que serve de elemento de prova preliminar em substituição dos certificados emitidos pelas autoridades públicas ou por terceiros. Nos termos do artigo 59.o da Diretiva [2014/24], trata‑se de uma declaração formal do operador económico segundo a qual este último não se encontra em qualquer das situações que devem ou podem conduzir à exclusão de um operador económico, preenche os critérios de seleção relevantes e que, se for caso disso, satisfaz as regras e os critérios objetivos estabelecidos com o objetivo de limitar o número de candidatos qualificados que serão convidados a participar. Tem como objetivo reduzir a carga administrativa que resulta da necessidade de apresentar um número substancial de certificados ou outros documentos relacionados com os critérios de exclusão e de seleção.
[...]
Os operadores económicos podem ser excluídos do procedimento de contratação ou ser objeto de ação judicial ao abrigo da legislação nacional em caso de falsas declarações graves prestadas aquando do preenchimento do DEUCP ou, de um modo geral, aquando da apresentação das informações exigidas para a verificação da ausência de motivos de exclusão ou do cumprimento dos critérios de seleção, ou sempre que tais informações sejam ocultadas ou ainda se não puderem apresentar os documentos comprovativos.
Os operadores económicos podem reutilizar as informações que tenham sido fornecidas num DEUCP que já tenha sido utilizado num procedimento anterior, desde que as informações continuem a ser corretas e pertinentes. A forma mais fácil de o fazer consiste em inserir estas informações no novo DEUCP através das funcionalidades previstas para o efeito no serviço eletrónico DEUCP, acima referido. Evidentemente, será igualmente possível recorrer a outras formas de copiar/colar as informações tendo em vista a reutilização, por exemplo, de informações armazenadas no equipamento informático do operador económico (computadores, computadores portáteis, servidores […]).
[...]
Como anteriormente referido, o DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico atestando que os motivos de exclusão relevantes não se aplicam, que os critérios de seleção relevantes se encontram preenchidos e que apresentará as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante ou entidade adjudicante.
[...]
Um operador económico que participe por conta própria e que não dependa das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção deve preencher um DEUCP.
Um operador económico que participe por conta própria mas dependa das capacidades de uma ou mais entidades nesse contexto deve assegurar que as autoridades adjudicantes recebam o DEUCP que lhe diga respeito, juntamente com um DEUCP distinto com a apresentação das informações relevantes [...] para cada uma das entidades em causa.
Por último, quando agrupamentos de operadores económicos, incluindo associações temporárias, participarem em conjunto no procedimento de contratação, deve ser apresentado um DEUCP distinto que contenha as informações exigidas nas partes II a V relativamente a cada um dos operadores económicos participantes.
Quando os membros do órgão de administração, direção ou supervisão ou as pessoas com poderes de representação, decisão ou controlo nesse âmbito forem vários, cada uma dessas pessoas pode ter de assinar um mesmo DEUCP, em função das regras nacionais, nomeadamente as que regem a proteção de dados.
[...]»
Direito neerlandês
Lei da Contratação Pública
12
A Aanbestedingswet (Lei da Contratação Pública), de 1 de novembro de 2012 (Stb. 2012, n.o 542), na versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Lei da Contratação Pública»), transpõe para o direito neerlandês a Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO 2004, L 134, p. 1), e a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114). Alguns temas desta lei são regulados pelo Besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012 (Aanbestedingsbesluit) (Decreto de 11 de fevereiro de 2013, que regula alguns temas da Lei da Contratação Pública de 2012), que dispõe, no seu artigo 2.o:
«1.   A declaração sob compromisso de honra referida no artigo 2.84 da [Lei da Contratação Pública] deve incluir, pelo menos, as seguintes informações:
a.
Informações sobre a autoridade adjudicante ou a empresa que opera num setor especial e sobre o procedimento de contratação;
b.
Informações sobre o operador económico;
c.
Uma declaração relativa aos motivos de exclusão;
d.
Uma declaração sobre os requisitos de aptidão e uma declaração sobre as especificações técnicas e as condições de execução respeitantes ao meio ambiente;
e.
Uma declaração sobre o cumprimento dos critérios de seleção;
f.
Uma declaração sobre a exatidão da declaração sob compromisso de honra preenchida e os poderes do signatário;
g.
A data e a assinatura.
[...]
3.   O modelo ou os modelos da declaração sob compromisso de honra são aprovados por regulamento ministerial.»
13
Resulta do artigo 2.52 desta lei:
«[...]
3.   Uma associação de operadores económicos pode apresentar uma proposta ou candidatar‑se.
4.   A autoridade adjudicante não exige, para a apresentação de uma proposta ou de um pedido de participação de uma associação de operadores económicos, que este tenha uma determinada forma jurídica.»
14
O artigo 2.84 da lei da Contratação Pública prevê:
«1.   Uma declaração sob compromisso de honra é uma declaração de um operador económico, na qual este indica:
a.
Se lhe são aplicáveis motivos de exclusão;
b.
Se cumpre os requisitos de aptidão estabelecidos no anúncio ou nos documentos do concurso;
c.
Se cumpre ou cumprirá as especificações técnicas e as condições de execução relacionadas com o ambiente e com o bem‑estar dos animais ou baseadas em considerações sociais;
d.
Se cumpre os critérios de seleção e de que modo.
2.   Os dados e informações que podem ser exigidos numa declaração e o modelo ou modelos dessa declaração são determinados nos termos ou por força de um regulamento administrativo de alcance geral.»
15
Nos termos do artigo 2.85 desta lei:
«1.   A autoridade adjudicante deve exigir ao operador económico que, ao apresentar o seu pedido de participação ou a sua proposta, apresente uma declaração sob compromisso de honra, utilizando o modelo previsto para o efeito, e especificar os dados e as informações a fornecer na declaração.
2.   A autoridade adjudicante não pode exigir ao operador económico que, ao apresentar o seu pedido de participação ou a sua proposta, apresente dados e informações por outro meio que não seja a declaração sob compromisso de honra, se puderem ser pedidos na mesma.
3.   A autoridade adjudicante apenas pode solicitar ao operador económico que junte à sua declaração sob compromisso de honra documentos comprovativos que não digam respeito aos dados e às informações que possam ser pedidos na declaração sob compromisso de honra, a menos que se trate de documentos comprovativos referidos no artigo 2.93, n.o 1, alínea a), na medida em que se integrem na lista que daí consta, ou no artigo 2.93, n.o 1, alínea b).
4.   O operador económico a que se refere o n.o 1 do presente artigo pode apresentar uma declaração sob compromisso de honra já utilizada, desde que confirme que as informações que aí figuram continuam válidas.»
Código Civil
16
Segundo o artigo 7A:1655 do Burgerlijk Wetboek (Código Civil):
«O contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a pôr algo em comum, a fim de repartirem os lucros daí resultantes.»
Código Comercial
17
O artigo 16.o do Wetboek van Koophandel (Código Comercial) dispõe:
«A sociedade em nome coletivo é uma sociedade constituída para o exercício de certa atividade comercial sob uma denominação comum.»
18
Nos termos do artigo 17.o, n.o 1, deste Código:
«Cada um dos sócios, que não tenha sido privado do poder de representação, tem poderes para agir, gastar e receber fundos em nome da sociedade, e para vincular a sociedade para com terceiros, e terceiros para com a sociedade.»
19
Resulta do artigo 18.o do referido Código:
«Nas sociedades em nome coletivo, cada sócio é solidariamente responsável pelas obrigações da sociedade.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
20
Até dia 1 de agosto de 2019, a Taxi Horn Tours assegurou o transporte dos alunos do ensino primário para as aulas de educação física (a seguir «transporte da turma de ginástica»), que prestava no cumprimento de um contrato público que lhe havia sido adjudicado pelos municípios.
21
Os municípios decidiriam não prorrogar esse contrato e lançaram um concurso aberto, de âmbito europeu, para o transporte da turma de ginástica no período compreendido entre 1 de janeiro de 2020 e o final do ano letivo 2027/2028. O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa.
22
As orientações desse concurso público elaboradas pelos municípios previam, nomeadamente, que, a fim de garantir a exatidão e a validade da proposta, um agente que tivesse poderes para representar e vincular a empresa devia assinar o DEUCP, a proposta e os anexos. Além disso, os agrupamentos de empresas de transporte que submetessem uma proposta deviam designar uma pessoa de contacto. Cada membro do agrupamento devia ser solidariamente responsável pelo cumprimento do contrato de transporte. Por último, as orientações especificavam que a proposta devia estar completa e conter, nomeadamente, um DEUCP totalmente preenchido e devidamente assinado.
23
Os municípios, que receberam duas propostas, uma da Touringcars e, a outra, da Taxi Horn Tours, informaram esta última da intenção de adjudicar o contrato à Touringcars.
24
A Taxi Horn Tours requereu então uma providência cautelar no Rechtbank Limburg (Tribunal de Primeira Instância de Limburg, Países Baixos), destinada, por um lado, a afastar a proposta da Touringcars e, por outro, a ser‑lhe adjudicado o contrato.
25
A providência cautelar foi indeferida por Decisão de 12 de fevereiro de 2020, tendo então os municípios celebrado contratos com a Touringcars para o transporte da turma de ginástica a partir do dia 1 de março de 2020.
26
A Taxi Horn Tours recorreu dessa decisão para o Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Tribunal de Recurso de Hertogenbosch, Países Baixos), que é o órgão jurisdicional de reenvio. Esse órgão jurisdicional salienta que a proposta da Touringcars foi entregue por F, que também apresentou um DEUCP em nome desta sociedade. Coloca‑se, portanto, a questão de saber se a Touringcars estava autorizada a fornecer um único DEUCP para esta sociedade em nome coletivo ou se cada sócio devia fornecer o seu próprio DEUCP.
27
A este respeito, a Taxi Horn Tours alega que a Touringcars é uma associação permanente entre as empresas dos seus dois sócios e, por conseguinte, um agrupamento de empresas. Assim, o comportamento e as declarações dos dois sócios devem ser apreciados à luz dos seus próprios DEUCP.
28
Em contrapartida, os municípios propõem que se distinga entre associações temporárias e associações permanentes. O conceito de «agrupamento de operadores económicos», na aceção do direito da União dos contratos públicos, refere‑se a uma associação temporária. Ora, a sociedade em nome coletivo é uma associação, como a referida no considerando 14 da Diretiva 2014/24, pelo que, no seu conjunto, constitui, não um agrupamento de operadores económicos, mas um único operador económico. Além disso, segundo os municípios, a apreciação sobre os sócios pode ser feita à luz da parte III, ponto A, do DEUCP, relativa aos motivos de exclusão, que obriga os operadores económicos a mencionarem os motivos relacionados com condenações penais.
29
O órgão jurisdicional de reenvio indica que a Touringcars é uma sociedade em nome coletivo, inscrita no registo comercial, constituída em 1 de janeiro de 2011 por tempo indeterminado. Emprega 82 pessoas e exerce a atividade de «transporte rodoviário ocasional de passageiros, transporte por táxi e comércio e reparação de automóveis particulares e veículos comerciais ligeiros». Os sócios da Touringcars são a K BV, que emprega 39 pessoas, e a F Touringcars BV, que, por seu turno, não emprega pessoal. F é o diretor de Touringcars e tem um mandato geral. Os dois sócios exploram as suas próprias empresas de transportes. K é o administrador da K BV, ao passo que F é o mandatário da K BV, com o título de diretor comercial. Por último, o único administrador e acionista da F Touringcars BV é a F Beheer BV, cujo único administrador e acionista é F.
30
Por carta de 27 de janeiro de 2020, K declarou ter conferido a F, em janeiro de 2011, um mandato geral, na qualidade de administrador com poderes para agir sozinho e de maneira autónoma, a fim de representar a K BV. Desde então, F assegura a gestão completa dessa sociedade. Na mesma altura, a K BV constituiu, juntamente com a F Touringcars BV, uma sociedade em nome coletivo sob a denominação «Touringcars VOF». Nesta última sociedade, F e K consultam‑se regularmente, mas é F quem dirige efetivamente a empresa.
31
O órgão jurisdicional de reenvio salienta que, tendo em conta as disposições conjugadas do artigo 16.o do Código Comercial e do artigo 7A:1655 do Código Civil, a sociedade em nome coletivo é um contrato que tem por objeto a cooperação entre duas ou mais pessoas que se obrigam a pôr algo em comum, tendo em vista o exercício de uma atividade comercial sob uma denominação comum e a obtenção de lucros comuns.
32
O referido órgão jurisdicional menciona, ainda, um Acórdão de 19 de abril de 2019, no qual o Hoge Raad der Nederlanden (Supremo Tribunal dos Países Baixos) declarou, em primeiro lugar, que uma sociedade em nome coletivo é uma relação jurídica contratual celebrada com o objetivo de exercer uma atividade comercial sob uma denominação comum no âmbito de uma associação duradoura. Embora a sociedade em nome coletivo não tenha personalidade jurídica, a legislação e a jurisprudência neerlandesas conferem‑lhe, em certa medida, quando age nas relações jurídicas, uma posição independente relativamente aos sócios considerados separadamente. Assim, uma sociedade em nome coletivo pode agir judicialmente em nome próprio ou ser declarada insolvente em nome próprio. Em segundo lugar, a inexistência de personalidade jurídica implica que a sociedade em nome coletivo não seja titular, em si mesma, de direitos subjetivos ou de obrigações. Quando um sócio age em nome da sociedade em nome coletivo, fá‑lo em nome de todos os sócios desta última (a seguir «consócios») e vincula‑os. Por conseguinte, deve considerar‑se que o contrato celebrado com uma sociedade em nome coletivo é celebrado com os consócios na qualidade de sócios. Em terceiro lugar, uma vez que o artigo 18.o do Código Comercial dispõe que cada sócio é solidariamente responsável pelas obrigações da sociedade, cada sócio é responsável pelo conjunto das obrigações dos consócios. Em quarto lugar, o credor dos consócios pode agir tanto contra os consócios como contra cada sócio considerado separadamente. Assim, o credor da sociedade dispõe, perante cada sócio, de duas ações concorrentes, a saber, uma contra os consócios sobre o património distinto da sociedade em nome coletivo e, a outra, contra a pessoa do sócio sobre o seu património privado.
33
A Taxi Horn Tours sustenta que a Touringcars utiliza meios que lhe são disponibilizados pelas próprias empresas dos consócios.
34
Por conseguinte, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se a avaliação da candidatura a um procedimento de contratação pública de entidades que cooperam duradouramente numa empresa comum distinta se pode limitar à empresa comum ou se a avaliação deve igualmente incidir sobre cada um dos sócios. Assim, há que determinar se um operador económico se pode limitar a fornecer um único DEUCP quando é composto por pessoas singulares e/ou coletivas que agem de forma concertada.
35
Neste contexto, o Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (Tribunal de Recurso de Hertogenbosch) decidiu suspender a instância e interrogar o Tribunal de Justiça sobre a interpretação dos artigos 2.°, 19.°, 59.° e 63.° da Diretiva 2014/24 e do Regulamento de Execução 2016/7, submetendo‑lhe as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Se várias pessoas que agem de forma concertada (pessoas singulares e/ou coletivas) tiverem uma empresa comum (neste caso sob a forma de uma sociedade em nome coletivo):
–
deve cada uma das pessoas que agem de forma concertada apresentar separadamente um Documento Europeu Único de Contratação Pública?
–
ou devem as duas pessoas que agem de forma concertada e a empresa comum apresentar separadamente um Documento Europeu Único de Contratação Pública?
–
ou é suficiente que a empresa comum apresente um Documento Europeu Único de Contratação Pública?
2)
É relevante para a resposta a esta questão o facto de:
–
a empresa comum ser temporária ou não temporária (permanente);
–
as pessoas que agem de forma concertada serem elas próprias empresas;
–
as pessoas que agem de forma concertada exercerem uma atividade própria que é semelhante à da empresa comum ou que, pelo menos, opera no mesmo mercado;
–
a empresa comum não ter personalidade jurídica;
–
a empresa comum possuir um património separado (do património dos sócios) (e que é suscetível de penhora);
–
a empresa comum ter legitimidade, à luz do direito nacional, para representar as pessoas que agem de forma concertada na resposta às questões do Documento Europeu Único de Contratação Pública;
–
por força do direito nacional, no caso de uma sociedade em nome coletivo, serem os sócios que assumem as obrigações decorrentes do contrato e que são solidariamente responsáveis pelo seu cumprimento (e, portanto, não a própria sociedade em nome coletivo)?
3)
No caso de serem relevantes vários dos fatores enumerados na questão 2, como se conciliam os mesmos entre si? São alguns fatores mais importantes do que outros, ou mesmo de importância decisiva?
4)
É correto que, no caso de uma empresa comum, seja exigido, em todo o caso, um Documento Europeu Único de Contratação Pública separado a cada uma das pessoas que agem de forma concertada se, para a execução do contrato (também), forem utilizados recursos que pertencem à empresa própria desta pessoa (nomeadamente pessoal e meios de exploração)?
5)
Deve a empresa comum cumprir determinados requisitos para poder ser considerada um único operador económico? Na afirmativa, quais são esses requisitos?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à admissibilidade
36
Como resulta do considerando 21 da Diretiva 2014/24, os contratos públicos que sejam adjudicados pelas autoridades adjudicantes nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, e que se inscrevam no âmbito destas atividades, são abrangidos pela Diretiva 2014/25.
37
Assim, nos termos do seu artigo 11.o, a Diretiva 2014/25 aplica‑se, nomeadamente, a «atividades que tenham por objetivo a disponibilização ou exploração de redes destinadas à prestação de serviços ao público no domínio dos transportes por [...] autocarros [...]».
38
A este respeito, importa salientar que nem a decisão de reenvio nem as observações escritas apresentadas ao Tribunal de Justiça permitem determinar se as condições assim estabelecidas por esta disposição estão preenchidas e, portanto, se esta diretiva é aplicável ao litígio no processo principal.
39
Não obstante, há que declarar admissível o pedido de decisão prejudicial, uma vez que a resposta às questões submetidas pode ser formulada de maneira idêntica com base na Diretiva 2014/24 ou com base na Diretiva 2014/25 (v., neste sentido, Acórdão de 20 de setembro de 2018, Rudigier, C‑518/17, EU:C:2018:757, n.o 44). Com efeito, os considerandos 17 e 18 e o artigo 2.o, ponto 6, o artigo 37.o, n.o 2, o artigo 79.o e o artigo 80.o, n.o 3, da Diretiva 2014/25 correspondem, em substância, aos considerandos 14 e 15 e ao artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, ao artigo 19.o, n.o 2, ao artigo 56.o, n.o 3, ao artigo 59.o, n.o 1, e ao artigo 63.o da Diretiva 2014/24.
40
Nestas condições, a circunstância de o órgão jurisdicional de reenvio não ter determinado, antes de submeter as questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, qual das diretivas, a 2014/24 ou a 2014/25, era aplicável ao litígio no processo principal não põe em causa a presunção de pertinência das questões prejudiciais submetidas pelos órgãos jurisdicionais nacionais, que só pode ser ilidida em casos excecionais, nomeadamente se for manifesto que a interpretação solicitada das disposições do direito da União mencionadas nessas questões não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de dezembro de 1995, Bosman, C‑415/93, EU:C:1995:463, n.o 61, e de 28 de novembro de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e o., C‑328/17, EU:C:2018:958, n.o 33).
Quanto ao mérito
41
Com as suas questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 59.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, e o artigo 63.o desta diretiva, bem como com o anexo 1 do Regulamento de Execução 2016/7, deve ser interpretado no sentido de que uma empresa comum, que, sem ser uma pessoa coletiva, assume a forma de uma sociedade regulada pela legislação nacional de um Estado‑Membro, que está inscrita no registo comercial deste, que pode ter sido constituída de modo temporário ou permanente e cujos consócios operam no mesmo mercado que ela e são solidariamente responsáveis pelo cumprimento integral das obrigações por ela contraídas, deve fornecer à autoridade adjudicante o seu próprio DEUCP e/ou o DEUCP de cada um dos consócios.
42
Antes de mais, há que salientar que, nos termos dos décimo sétimo a décimo nono parágrafos do anexo 1 do Regulamento de Execução 2016/7:
«Um operador económico que participe por conta própria e que não dependa das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção deve preencher um DEUCP.
Um operador económico que participe por conta própria mas dependa das capacidades de uma ou mais entidades nesse contexto deve assegurar que as autoridades adjudicantes recebam o DEUCP que lhe diga respeito, juntamente com um DEUCP distinto com a apresentação das informações relevantes para cada uma das entidades em causa.
Por último, quando agrupamentos de operadores económicos, incluindo associações temporárias, participarem em conjunto no procedimento de contratação, deve ser apresentado um DEUCP distinto que contenha as informações exigidas nas partes II a V relativamente a cada um dos operadores económicos participantes.»
43
A este respeito, decorre do artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o seu considerando 14, que o conceito de «operador económico» deve ser interpretado em sentido lato, de modo a incluir, nomeadamente, qualquer pessoa ou entidade que preste serviços no mercado, seja qual for a forma jurídica sob a qual tenha escolhido operar, pouco importando tratar‑se ou não de pessoas coletivas.
44
Daqui resulta que uma sociedade em nome coletivo, na aceção do direito neerlandês, pode ser considerada um «operador económico», na aceção do artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, desta diretiva.
45
Dito isto, a referida diretiva adota igualmente uma conceção lata do conceito de «agrupamento de operadores económicos». Com efeito, nos termos do artigo 19.o, n.o 2, primeiro parágrafo, da mesma diretiva, os agrupamentos de operadores económicos, incluindo agrupamentos temporários, podem participar nos procedimentos de contratação pública, não podendo as autoridades adjudicantes exigir‑lhes que tenham uma determinada forma jurídica para apresentarem uma proposta ou um pedido de participação.
46
Importa, portanto, determinar se a sociedade em nome coletivo, na aceção do direito neerlandês, deve ser considerada um operador económico ou um agrupamento de operadores económicos, na aceção, respetivamente, do artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, e do artigo 19.o, n.o 2, da Diretiva 2014/24.
47
A este respeito, contrariamente ao que os municípios, o Governo neerlandês e a Comissão Europeia alegaram nas suas observações escritas, o conceito de «agrupamento de operadores económicos», na aceção do artigo 19.o, n.o 2, desta diretiva, não pode ser restrito às associações temporárias, com exclusão dos agrupamentos ou das associações de empresas com caráter permanente. Com efeito, esta disposição visa «[o]s agrupamentos de operadores económicos, incluindo agrupamentos temporários». Resulta claramente desta redação que as associações temporárias são mencionadas a título meramente exemplificativo. Por conseguinte, o conceito de «agrupamento de operadores económicos» não pode ser interpretado no sentido de que só se aplica às associações temporárias. Portanto, não há que distinguir entre os agrupamentos de operadores económicos consoante tenham caráter temporário ou permanente.
48
Além disso, decorre do artigo 59.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24 que o DEUCP prossegue três finalidades. Este documento é, com efeito, uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que, primeiro, o operador económico em causa não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.o desta diretiva, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos; segundo, esse operador económico cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.o da referida diretiva; e, terceiro, que cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.o
49
O DEUCP destina‑se, assim, a dar à autoridade adjudicante uma ideia precisa e fiel da situação de cada operador económico que pede para participar num procedimento de contratação pública ou que pretenda apresentar uma proposta. Desta forma, o DEUCP concretiza o objetivo dos artigos 57.° e 63.° da Diretiva 2014/24, que é o de permitir à autoridade adjudicante certificar‑se da idoneidade e da fiabilidade de cada um dos proponentes e, logo, de que não há rutura do vínculo de confiança com o operador económico em causa (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de junho de 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, n.o 29, e de 3 de junho de 2021, Rad Service e o., C‑210/20, EU:C:2021:445, n.o 35).
50
A este respeito, há que salientar que, nas informações que um operador económico deve indicar no DEUCP, não figuram os recursos dos consócios de uma empresa comum. Assim, é também indiferente que os consócios de uma sociedade em nome coletivo, na aceção do direito neerlandês, operem no mesmo domínio de atividades ou no mesmo mercado que esta última, uma vez que essa informação não pode ser levada ao conhecimento da autoridade adjudicante através do DEUCP da empresa comum.
51
Além disso, a responsabilidade solidária existente entre a sociedade em nome coletivo e os consócios não basta para permitir à autoridade adjudicante certificar‑se de que os critérios de seleção qualitativa são cumpridos. Com efeito, na fase do exame da admissibilidade das candidaturas, a autoridade adjudicante aprecia retrospetivamente a possibilidade de um proponente possuir as qualidades necessárias ao cumprimento efetivo do contrato em causa. Nestas condições, a inexistência dessas qualidades não pode ser compensada pelo vínculo jurídico, de ordem prospetiva, por força do qual os membros de uma sociedade em nome coletivo são legalmente obrigados a responder solidariamente entre si pelas obrigações dessa sociedade (Despacho de 30 de setembro de 2022, ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, não publicado, EU:C:2022:746, n.o 33).
52
Por conseguinte, para permitir à autoridade adjudicante certificar‑se da sua idoneidade, uma empresa comum como a sociedade em nome coletivo na aceção do direito neerlandês é obrigada a mencionar qualquer motivo de exclusão de qualquer consócio ou de qualquer pessoa empregada por um dos seus consócios que seja membro do órgão administrativo, de gestão ou de fiscalização da empresa comum ou que nela detenha poderes de representação, de decisão ou de controlo.
53
Por outro lado, para comprovar a sua fiabilidade, deve considerar‑se que uma empresa comum como a sociedade em nome coletivo na aceção do direito neerlandês pretende participar, a título individual, num procedimento de contratação pública ou apresentar uma proposta unicamente se demonstrar poder cumprir o contrato em causa utilizando apenas os seus próprios pessoal e material, ou seja, os recursos que os seus consócios lhe transferiram nos termos do contrato de sociedade e de que dispõe livremente. Nessa hipótese, basta que essa sociedade forneça o seu próprio DEUCP à autoridade adjudicante.
54
A este respeito, incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar em que medida essa sociedade pode caber nesta hipótese, tendo em conta as especificidades da sua forma jurídica enquanto sociedade de pessoas e as relações existentes entre a própria e os consócios.
55
Em contrapartida, se, para o cumprimento de um contrato público, tal sociedade considera dever solicitar recursos aos consócios, deve considerar‑se que a sociedade recorre às capacidades de outras entidades, na aceção do artigo 63.o da Diretiva 2014/24. Nesse caso, a referida sociedade deve apresentar não só o seu próprio DEUCP mas também o DEUCP de cada um dos consócios a cujas capacidades pretende recorrer.
56
É certo que, como alegaram os municípios, o Governo neerlandês e a Comissão, o considerando 1 do Regulamento de Execução 2016/7 enuncia que «[u]m dos objetivos primordiais das [2014/24] e [2014/25] consiste na redução dos encargos administrativos que recaem sobre as autoridades adjudicantes, as entidades adjudicantes e os operadores económicos, nomeadamente as pequenas e médias empresas. Um elemento fulcral dos esforços envidados nesse sentido é o [DEUCP]. [...]».
57
Este objetivo de redução dos encargos administrativos constitui, porém, apenas um dos objetivos destas diretivas. A este título, deve designadamente ser conciliado com o objetivo de favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efetiva entre os operadores económicos que participam num concurso público, que faz parte da própria essência das regras da União relativas aos procedimentos de contratação pública e é protegido, nomeadamente, pelo princípio da igualdade de tratamento dos proponentes (v., neste sentido, Acórdãos de 11 de maio de 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, n.o 25, e de 3 de junho de 2021, Rad Service e o., C‑210/20, EU:C:2021:445, n.o 43).
58
A obrigação de uma empresa comum como a sociedade em nome coletivo na aceção do direito neerlandês de apresentar à autoridade adjudicante um DEUCP para si própria e um DEUCP para cada um dos seus consócios, na hipótese de, para o cumprimento de um contrato público, considerar dever solicitar os recursos dos referidos consócios, também não colide com o princípio da proporcionalidade, que é garantido pelo artigo 18.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24, na medida em que, como resulta tanto do artigo 59.o, n.o 1, último parágrafo, da Diretiva 2014/24 como do anexo 1 do Regulamento de Execução 2016/7, os operadores económicos podem fornecer um DEUCP que já tenha sido utilizado num procedimento anterior, desde que confirmem que as informações nele contidas permanecem válidas e pertinentes.
59
Por último, a obrigação de uma empresa comum como a sociedade em nome coletivo na aceção do direito neerlandês de apresentar o seu próprio DEUCP e um DEUCP para cada um dos sócios a cujas capacidades pretende recorrer constitui certamente um encargo administrativo, mas, em caso algum, pode ser equiparada à obrigação de alterar o seu regime jurídico.
60
Atendendo às considerações expostas, há que responder às questões submetidas que o artigo 59.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24, lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, e o artigo 63.o desta diretiva, bem como com o anexo 1 do Regulamento de Execução 2016/7, deve ser interpretado no sentido de que uma empresa comum, que, sem ser uma pessoa coletiva, assume a forma de uma sociedade regulada pela legislação nacional de um Estado‑Membro, que está inscrita no registo comercial deste, que pode ter sido constituída de modo temporário ou permanente e cujos sócios operam todos no mesmo mercado que ela e são solidariamente responsáveis pelo cumprimento integral das obrigações por ela contraídas, deve fornecer à autoridade adjudicante unicamente o seu próprio DEUCP quando pretende participar, a título individual, num procedimento de contratação pública ou apresentar uma proposta se demonstrar poder cumprir o contrato em causa utilizando apenas os seus próprios pessoal e material. Se, em contrapartida, para o cumprimento de um contrato público, essa empresa comum considera dever solicitar recursos próprios de alguns sócios, deve considerar‑se que a mesma recorre às capacidades de outras entidades, na aceção do artigo 63.o da Diretiva 2014/24, devendo então apresentar não só o seu próprio DEUCP mas também o DEUCP de cada um dos sócios a cujas capacidades pretende recorrer.
Quanto às despesas
61
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Oitava Secção) declara:
O artigo 59.o, n.o 1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lido em conjugação com o artigo 2.o, n.o 1, ponto 10, e o artigo 63.o desta diretiva, bem como com o anexo 1 do Regulamento de Execução (UE) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, que estabelece o formulário‑tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública,
deve ser interpretado no sentido de que:
uma empresa comum, que, sem ser uma pessoa coletiva, assume a forma de uma sociedade regulada pela legislação nacional de um Estado‑Membro, que está inscrita no registo comercial deste, que pode ter sido constituída de modo temporário ou permanente e cujos sócios operam todos no mesmo mercado que ela e são solidariamente responsáveis pelo cumprimento integral das obrigações por ela contraídas, deve fornecer à autoridade adjudicante unicamente o seu próprio Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) quando pretende participar, a título individual, num procedimento de contratação pública ou apresentar uma proposta se demonstrar poder cumprir o contrato em causa utilizando apenas os seus próprios pessoal e material. Se, em contrapartida, para o cumprimento de um contrato público, essa empresa comum considera dever solicitar recursos próprios de alguns sócios, deve considerar‑se que a mesma recorre às capacidades de outras entidades, na aceção do artigo 63.o da Diretiva 2014/24, devendo então apresentar não só o seu próprio DEUCP mas também o DEUCP de cada um dos sócios a cujas capacidades pretende recorrer.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: neerlandês.