Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
M. RIMVYDAS NORKUS
apresentadas em 15 de janeiro de 2026 (1)
Processo C‑560/24 [Besthame] (i)
R.S.
contra
Minister for Justice
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Court of Appeal (Tribunal de Recurso, Irlanda)]
« Reenvio prejudicial — Cidadania da União — Direito de livre circulação e residência no território dos Estados‑Membros — Diretiva 2004/38/CE — Membros da família do cidadão da União — Direito derivado de residência — Naturalização posterior do membro da família — Artigo 35.° — Fraude ou abuso de direito e/ou casamento de conveniência »
I.      Introdução
1.        A questão jurídica suscitada pelo presente pedido de decisão prejudicial é a seguinte: as autoridades competentes de um Estado‑Membro podem investigar e, se for caso disso, determinar ou concluir que uma pessoa que beneficiou anteriormente de um direito de residência derivado enquanto membro da família de um cidadão da União, ao abrigo da Diretiva 2004/38/CE (2), cometeu um abuso de direito ou uma fraude, ainda que essa pessoa tenha adquirido, entretanto, a nacionalidade desse Estado‑Membro, pelo que a sua residência nesse Estado‑Membro já não encontra fundamento nessa diretiva?
2.        Esta questão foi colocada pela Court of Appeal (Tribunal de Recurso, Irlanda) no âmbito de um litígio que opõe R.S. (a seguir «recorrente no processo principal»), um nacional irlandês naturalizado, ao Minister for Justice (Ministro da Justiça, Irlanda; a seguir «Minister for Justice») relativamente à constatação deste último de que, antes de adquirir a nacionalidade irlandesa, o recorrente no processo principal, então nacional de um país terceiro, tinha contraído um casamento de conveniência com uma cidadã da União ou tinha prestado informações falsas ou enganosas para efeitos de obtenção de um cartão de residência de membro da família de um cidadão da União.
3.        A análise da questão levará o Tribunal de Justiça a interpretar, pela segunda vez, o artigo 35.° da Diretiva 2004/38. Embora o Tribunal de Justiça já tenha evocado o abuso de direito ou a fraude, nomeadamente na sua jurisprudência em matéria de livre circulação de pessoas (3), o primeiro pedido de decisão prejudicial sobre a interpretação deste artigo deu origem ao Acórdão McCarthy e o (4).. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que um Estado‑Membro não pode subordinar o direito de entrada de um nacional de um Estado terceiro à obtenção prévia de um visto, quando seja titular de um cartão de residência de membro da família de um cidadão da União. O Tribunal de Justiça especificou que o referido artigo não admite medidas que, com um objetivo de prevenção geral, impeçam os membros da família de entrarem sem visto no território de um Estado‑Membro (5).
4.        O presente processo, em contrapartida, dá oportunidade ao Tribunal de Justiça de se pronunciar sobre a interpretação do artigo 35.° da Diretiva 2004/38 de uma perspetiva diferente. A interpretação solicitada pelo órgão jurisdicional de reenvio não incide sobre um abuso de direito a determinar enquanto tal, mas sobre a vocação desta diretiva para essa determinação, bem como sobre as consequências jurídicas a retirar da constatação da existência desse abuso, cometido no passado e demonstrado de forma definitiva pelas autoridades competentes de um Estado‑Membro. Com efeito, no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio admitiu a existência de um casamento de conveniência, pelo que a qualificação do casamento não está em causa no presente processo.
5.        Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio tem dúvidas quanto à questão de saber se o artigo 35.° da
Diretiva 2004/38 é aplicável quando a pessoa em causa já não é «titular», na aceção da referida diretiva, dos direitos conferidos por esta no Estado‑Membro de acolhimento e, em caso afirmativo, se esta disposição permite às autoridades competentes investigarem e concluírem pela existência de um casamento de conveniência sem que daí decorram outras consequências jurídicas imediatas.
6.        Nas presentes conclusões, proporei ao Tribunal de Justiça, nomeadamente, que
considere que a situação em que a pessoa em causa deixou de ser «titular», ao abrigo da Diretiva 2004/38, está abrangida pelo âmbito de aplicação desta última.
II.    Quadro jurídico
A.      Direito da União
7.        No âmbito das presentes conclusões, faço referência aos considerandos 25 e 28 da Diretiva 2004/38, bem como ao artigo 2.°, n.° 1 e n.° 2, alínea a), ao artigo 3.°, n.° 1, ao artigo 15.°, n.os 1 e 3, ao artigo 30.°, n.os 1 e 3, ao artigo 31.°, n.os 1 e 3, ao artigo 35.° e ao artigo 36.° desta diretiva.
B.      Direito irlandês
8.        A Diretiva 2004/38 foi transposta para o direito irlandês pelo European Communities (Free Movement of Persons) Regulations 2015 (S.I. No 548/2015) [Regulamento de 2015 das Comunidades Europeias (Livre Circulação de Pessoas) (S.I. n.° 548/2015)], na versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Regulamento de 2015»).
9.        O artigo 27.° do Regulamento de 2015, sob a epígrafe «Cessação dos direitos», dispõe, nos n.os 1, 2 e 4:
«(1)      O ministro pode revogar, recusar‑se a emitir ou recusar‑se a conceder, consoante o caso, qualquer um dos seguintes elementos quando decidir, em conformidade com o presente artigo, que o direito ou o estatuto em causa, consoante o caso, é reivindicado com base em fraude ou abuso de direito: [...]
(b)      um cartão de residência [...]
(2)      No caso de o ministro ter suspeitas fundamentadas de que um direito ou estatuto que implique um tratamento como membro da família autorizado, conferido pelo presente regulamento, é reivindicado ou foi obtido com base em fraude ou abuso de direito, o ministro tem o direito de solicitar as informações e obter os dados razoavelmente necessários para investigar o caso.
[...]
(4)      No presente artigo, o “abuso de direito” abrange, nomeadamente, o casamento de conveniência [...]»
10.      O artigo 28.° deste regulamento, sob a epígrafe «Casamento de conveniência», dispõe:
«(1)        Ao tomar uma decisão sobre qualquer questão relevante para os fins do presente regulamento, o ministro pode não ter em conta um determinado casamento como fator que tenha influência nessa decisão, se considerar ou apurar que esse casamento é um casamento de conveniência.
(2)      Se, ao ter em conta um casamento para efeitos de decisão sobre qualquer questão relevante para os fins do presente regulamento, o ministro tiver motivos legítimos para considerar que o casamento é um casamento de conveniência, pode enviar uma notificação às partes do casamento, exigindo que as pessoas em causa forneçam, por escrito ou pessoalmente, no prazo fixado na referida notificação, as informações razoavelmente necessárias para demonstrar, a contento do ministro, que não se trata de um casamento de conveniência.»
III. Factos do litígio no processo principal, questão prejudicial e tramitação processual no Tribunal de Justiça
11.      R.S., nascido num país terceiro, entrou na Irlanda em 2002 com uma autorização de residência para estudantes. Em 2010, dezasseis dias antes da caducidade dessa autorização de residência, R.S., então nacional de um país terceiro, casou‑se com uma cidadã da União que tinha exercido o seu direito de circular e residir na Irlanda. Subsequentemente, foi‑lhe concedido um cartão de residência válido por cinco anos, na qualidade de membro da família de um cidadão da União.
12.      Em 2015, R.S. adquiriu a cidadania irlandesa. Desde então, a sua residência na Irlanda baseia‑se nessa cidadania. Em 2018, R.S. e a sua mulher divorciaram‑se. Em 2019, uma nacional de um país terceiro apresentou um pedido de residência na Irlanda com o fundamento de que era mãe de um menor, cidadão irlandês, cujo pai biológico era R.S. Este pedido deu origem a uma
investigação para determinar se o casamento celebrado em 2010 era um casamento de conveniência.
13.      Por Decisão de 18 de dezembro de 2019, o Minister for Justice «revogou» o cartão de residência emitido em 2010, alegando que R.S., em apoio do seu pedido de cartão de residência, tinha apresentado documentos enganosos e que o casamento celebrado em 2010 tinha sido um casamento de conveniência. Na sequência de um pedido de reexame apresentado por R.S., essa decisão foi confirmada por meio de uma Decisão de 8 de setembro de 2020.
14.      Em 1 de fevereiro de 2022, após uma troca de correspondência com os advogados de R.S., o Minister for Justice adotou, no entanto, uma nova decisão. Por meio desta decisão, revogou a Decisão de 8 de setembro de 2020, anulou a de 18 de dezembro de 2019 e declarou que R.S. tinha apresentado documentos ou informações falsos ou enganosos e contraído um casamento de conveniência com o objetivo de obter um estatuto ou um direito de que, de outro modo, não teria podido beneficiar ao abrigo da Diretiva 2004/38. O ministro considerou que «qualquer direito ou estatuto conferido ao abrigo da [referida] diretiva em função [deste] casamento [...] é considerado retirado ab initio».
15.      R.S. interpôs recurso de anulação (certiorari) na High Court (Tribunal Superior, Irlanda) das três decisões de 8 de setembro de 2020, 13 de fevereiro de 2020 e 1 de fevereiro de 2022, alegando que o Minister for Justice tinha agido ultra vires. Com efeito, na qualidade de cidadão irlandês, R.S. já não estaria sujeito a nenhuma disposição do Regulamento de 2015, nem da Diretiva 2004/38, que não podiam, portanto, habilitar o Minister for Justice a tomar essas decisões. Este recurso foi indeferido pela High Court (Tribunal Superior) por Acórdão de 18 de maio de 2023.
16.      R.S. interpôs então recurso para a Court of Appeal (Tribunal de Recurso), o órgão jurisdicional de reenvio.
17.      Este órgão jurisdicional especifica, desde logo, que a Decisão de 1 de fevereiro de 2022 deve ser entendida no sentido de que não implica a revogação ou a recusa de um direito de residência, mas que contém uma «determinação», uma «constatação» ou uma «conclusão» relativamente a uma situação passada ou à conduta anterior de R.S. Acrescenta que a referida decisão sugere que essa determinação ou constatação pode ser tida em consideração no contexto posterior de uma reavaliação do estatuto de cidadão irlandês de R.S., reconhecendo simultaneamente que qualquer reavaliação posterior teria em conta todas as circunstâncias e os direitos fundamentais deste. No que diz respeito à reavaliação da cidadania irlandesa de R.S., o referido órgão jurisdicional especifica que, por força de decisões recentes da Supreme Court (Supremo Tribunal, Irlanda), não existe atualmente nenhum procedimento constitucional que permita realizar uma investigação com vista à revogação dessa cidadania.
18.      Tendo em conta os argumentos que lhe foram apresentados, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se, em primeiro lugar, sobre o âmbito de aplicação da Diretiva 2004/38 e, nomeadamente, do artigo 35.° desta.
19.      A este respeito, embora salientando as diferenças entre as circunstâncias do presente processo e as do processo que deu origem ao Acórdão Lounes (6), o órgão jurisdicional de reenvio considera possível deduzir deste acórdão que a Diretiva 2004/38 deixa de ser aplicável a um nacional de um país terceiro, membro da família de um cidadão da União, quando esse nacional adquire a nacionalidade do Estado‑Membro de acolhimento e, por esse facto, deixa de corresponder à definição do conceito de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, dessa diretiva. No entanto, no Acórdão Chenchooliah (7), o Tribunal de Justiça declarou que a referida diretiva era aplicável a uma decisão de afastamento tomada em relação a um nacional de um país terceiro que residia no Estado‑Membro de acolhimento como membro da família de um cidadão da União, ainda que esse nacional de um país terceiro já não fosse um «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da mesma diretiva.
20.      O órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se se, por analogia, a Diretiva 2004/38 continua a reger a situação em que a autoridade competente de um Estado‑Membro procura determinar, num momento em que uma pessoa já não é um «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da referida diretiva, se essa pessoa obteve inicialmente, mediante abuso de direito ou fraude, o benefício de um direito de residência com base nessa diretiva.
21.      Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio refere que o artigo 27.°, n.os 1 e 2, do Regulamento de 2015 habilita o Minister for Justice, por um lado, a revogar, recusar emitir ou recusar conceder um cartão de residência solicitado com base numa fraude ou num abuso de direito e, por outro lado, a investigar a fraude ou o abuso suspeitos. Embora a revogação não possa ter efeito retroativo, a investigação pode incidir tanto sobre os pedidos de cartão de residência atuais ou em curso como sobre os cartões de residência obtidos no passado. No entanto, coloca‑se a questão de saber se o poder de investigação pode ser exercido de forma autónoma, fora de qualquer ação concreta, como a revogação ou a recusa de um direito de residência, uma ação penal, um processo de expulsão ou um processo de revogação da cidadania irlandesa.
22.      Para o órgão jurisdicional de reenvio, esse poder autónomo poderia estar implicitamente previsto no artigo 27.°, n.° 2, do Regulamento de 2015. Tal poder poderia ser justificado tendo em conta a finalidade e o contexto do regulamento no seu conjunto, incluindo o regime de cidadania da União, que exige a existência de um sistema sólido de prevenção, deteção e erradicação da fraude e do abuso de direito. A fim de poder proceder, se for caso disso, a uma interpretação do artigo 27.°, n.° 2, do referido regulamento em conformidade com o direito da União, esse órgão jurisdicional considera necessário determinar se a Diretiva 2004/38 é aplicável a um nacional naturalizado de um Estado‑Membro tendo apenas
em conta que essa diretiva autoriza esse Estado‑Membro a investigar um casamento de conveniência celebrado num momento em que esse cidadão gozava de um direito de residência nesse Estado‑Membro ao abrigo da diretiva.
23.      Nestas circunstâncias, a Court of Appeal (Tribunal de Recurso), por Acórdão de 2 de julho de 2024, que chegou à Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de agosto de 2024, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«A Diretiva 2004/38 [...] é aplicável a uma pessoa que beneficiou anteriormente do direito derivado de residência num Estado‑Membro por ser cônjuge de um cidadão da União Europeia com direitos decorrentes dos Tratados no Estado de acolhimento, mas que mais recentemente se tornou cidadão do Estado de acolhimento e deixou de beneficiar de um direito derivado no Estado de acolhimento ao abrigo da diretiva, com o único objetivo de investigar e (se for caso disso) de emitir uma declaração ou chegar a uma conclusão sobre se essa pessoa cometeu uma fraude ou um abuso de direito e/ou contraiu um casamento de conveniência no passado na aceção do artigo 35.° da diretiva para beneficiar de um direito ao abrigo da diretiva?»
24.      Foram apresentadas observações escritas por R.S., pelo Minister for Justice, pela
Irlanda, pelo Governo Alemão e pela Comissão Europeia. Durante a audiência de 15 de outubro de 2025, foram apresentadas observações orais em nome de R.S., da Irlanda, do Governo Alemão e da Comissão.
IV.    Apreciação
25.      Por meio da sua única questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que permite às autoridades nacionais competentes investigar e, se for caso disso, determinar ou concluir que uma pessoa, que anteriormente beneficiou de um direito derivado de livre circulação ao abrigo dessa diretiva, cometeu uma fraude ou um abuso de direito, quando a residência dessa pessoa no Estado‑Membro em causa já não se baseia na referida diretiva, ainda que essa tenha adquirido,
entretanto, a nacionalidade desse Estado‑Membro (8).
26.      Nas suas observações escritas e orais, as partes no processo principal e as partes interessadas divergem quanto à interpretação do artigo 35.° da Diretiva 2004/38.
27.      De um modo geral, o recorrente no processo principal e o Governo Alemão duvidam que esta diretiva seja aplicável a uma pessoa que, enquanto nacional de um país terceiro, beneficiou num Estado‑Membro de um direito de residência derivado na qualidade de cônjuge de um cidadão migrante da União, quando essa pessoa tenha adquirido, entretanto, a nacionalidade do Estado‑Membro de acolhimento. Com efeito, consideram, em substância, que tal pessoa já não estaria abrangida pelo conceito de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da referida diretiva, pelo que esta já não lhe seria aplicável. Em especial, segundo o Governo Alemão, a determinação da existência de um abuso de direito ou de uma fraude seria da competência do direito nacional. Por conseguinte, propõem que seja dada responda negativa à questão colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio. O Minister for Justice e a Irlanda, bem como a Comissão, defendem, pelo contrário, que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 é aplicável no caso em apreço. São unânimes em salientar, nomeadamente, que esta disposição constitui uma expressão do princípio geral da proibição do abuso de direito. Por conseguinte, propõem que seja dada resposta
afirmativa à questão prejudicial.
28.      Para responder às questões do órgão jurisdicional de reenvio, começarei a minha análise por algumas considerações gerais (secção A). Em seguida, esclarecerei todas as dúvidas sobre a aplicabilidade da Diretiva 2004/38 e, em especial, do seu artigo 35.°
à situação em causa no processo principal (secção B), e terminarei a com a análise do alcance dos poderes que esta disposição confere aos Estados‑Membros (secção C).
A.      Algumas considerações gerais quanto à aplicabilidade da Diretiva 2004/38
29.      Recorde‑se,
desde já, que resulta dos considerandos 3 e 4 da Diretiva 2004/38 que esta visa facilitar o exercício do direito fundamental e individual de livre circulação e residência no território dos Estados‑Membros, conferido diretamente aos cidadãos da União pelo artigo 21.°, n.° 1, TFUE, e que a referida diretiva tem, nomeadamente, por objetivo reforçar esse direito (9). O considerando 5
da Diretiva 2004/38 sublinha que
o referido direito implica, para que possa ser exercido em condições objetivas de dignidade, que seja igualmente concedido aos membros das famílias desses cidadãos, independentemente da sua nacionalidade (10). No entanto, de acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a referida diretiva não confere nenhum direito autónomo aos membros da família de um cidadão da União que sejam nacionais de um Estado terceiro. Assim, os eventuais direitos conferidos a esses nacionais por essa mesma diretiva derivam dos direitos que o cidadão da União em causa goza devido ao exercício da sua liberdade de circulação (11). Com efeito, o Tribunal de Justiça recordou reiteradamente que, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, estão abrangidos pelo seu âmbito de aplicação e são titulares dos direitos por ela conferidos os cidadãos da União que se desloquem ou residam num Estado‑Membro que não aquele de que são nacionais, bem como os membros das suas famílias, tal como definidos no artigo 2.°, n.° 2_da referida diretiva, que os acompanham ou a eles se reúnam (12).
30.      No caso em apreço, tendo em conta que, na sequência do seu casamento em 2010 com uma cidadã de um Estado‑Membro residente na Irlanda, o recorrente no processo principal residiu nesse Estado‑Membro como cônjuge de uma cidadã da União que tinha exercido a sua liberdade de circulação e de residência num Estado‑Membro que não aquele de que era nacional, é indiscutível que beneficiava de um direito de residência derivado ao abrigo da Diretiva 2004/38 e que era abrangido pelo âmbito de aplicação desta. No entanto, resulta da decisão de reenvio que, em 2015, adquiriu a nacionalidade irlandesa e, consequentemente, reside desde então na Irlanda como nacional irlandês. Alguns anos mais tarde, em 2018, os cônjuges divorciaram‑se. É, portanto, evidente que, uma vez que esta diretiva rege apenas as condições de entrada e de residência de um cidadão da União e dos membros da sua família no Estado‑Membro de acolhimento, o recorrente no processo principal já não corresponde à definição do conceito de «titular» da referida diretiva, na aceção do seu artigo 3.°, n.° 1 (13).
31.      Daí resulta que, no momento em que adquiriu os direitos conferidos pela Diretiva 2004/38 e durante o período abrangido pela investigação relativa à existência de um casamento de conveniência, ou seja, entre 2010 e 2015, o recorrente no processo principal tinha a estatuto de titular ao abrigo dessa diretiva (14), na qualidade de cônjuge de uma cidadã da União que exerceu a sua liberdade de circulação ao entrar e residir num Estado‑Membro diferente daquele de que era nacional. Em contrapartida, devido à sua naturalização na Irlanda em 2015 (15), o seu regime jurídico mudou tanto em relação ao direito nacional como à referida diretiva, de modo que, em aplicação do Acórdão Lounes (16), no momento da abertura dessa investigação, em 2019, a mesma diretiva já não era aplicável à sua residência nesse Estado‑Membro (17).
32.      Deve considerar‑se, então, que, uma vez que o recorrente no processo principal já não é «titular» dos direitos derivados de deslocação e de residência no Estado‑Membro de acolhimento, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, esta diretiva não é aplicável?
33.      Não creio.
34.      Como demonstrarei a seguir, a perda da qualidade de titular, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, não implica que essa diretiva deixe de ser aplicável quando, como no caso em apreço, as autoridades nacionais competentes declaram a existência de um abuso ou de uma fraude das regras previstas pela mesma, cometidos no momento em que o recorrente no processo principal tinha o estatuto de titular. A este respeito, convém observar que o Tribunal de Justiça teve o cuidado de estabelecer uma distinção entre o âmbito de aplicação da referida diretiva e a qualidade de titular ao abrigo dessa disposição (18). Daí decorre, na minha opinião, que, se os cidadãos da União e os membros das suas famílias que exercem os direitos conferidos pela Diretiva 2004/38 estão abrangidos pelo âmbito de aplicação desta e são titulares na aceção da referida disposição, as pessoas que já não exercem esses direitos por terem perdido a sua qualidade de titulares podem, no entanto, continuar a estar abrangidas pelo âmbito de aplicação desta diretiva, uma vez que, como demonstrarei mais adiante nas presentes conclusões, a mesma contém disposições cuja aplicação não exige que a pessoa em causa tenha essa qualidade no momento da sua aplicação (19).
35.      Feita esta clarificação, nas linhas que se seguem, concentrarei a minha análise na questão de saber se a Diretiva 2004/38, em especial o seu artigo 35.°, é aplicável no presente processo.
B.      Quanto à aplicabilidade do artigo 35.° da Diretiva 2004/38
36.      Para determinar se o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 é aplicável no caso em apreço, é necessário verificar o seu âmbito de aplicação ratione temporis, ou seja, determinar se esta disposição é aplicável quando a pessoa em causa teve, no passado, o estatuto de titular na aceção do artigo 3.°, n.° 1, desta diretiva, tendo perdido esse estatuto no momento em que aquela primeira disposição deveria ser aplicar‑se.
37.      Resulta de jurisprudência constante que, na interpretação de uma disposição do direito da União, devem ser tidos em conta não apenas os seus termos, mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (20). A génese de uma disposição do direito da União pode também incluir elementos pertinentes para a sua interpretação (21). Para o efeito, procederei a uma interpretação literal, contextual e teleológica dessa disposição.
1.      Quanto à interpretação literal
38.      Recorde‑se, desde já, que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38, sob a epígrafe «Abuso de direito», prevê que «[o]s Estados‑Membros podem tomar as medidas necessárias para recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido [por esta] diretiva em caso de abuso de direito ou de fraude, como os casamentos de conveniência. Essas medidas devem ser proporcionadas e sujeitas às garantias processuais estabelecidas nos artigos 30.° e 31.°»
39.      Primeiro, observo que nada na redação desta disposição permite considerar que, com a mesma, o legislador da União tenha pretendido limitar no tempo a possibilidade de os Estados‑Membros tomarem «as medidas necessárias para recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido pela [referida] diretiva em caso de abuso de direito ou de fraude» (22). Por outras palavras, esta redação não especifica que um Estado‑Membro seja obrigado a adotar apenas «as medidas necessárias» relacionadas com um direito que atualmente produz efeitos jurídicos por força da Diretiva 2004/38. Com efeito, considerar tal limitação temporal equivaleria, na prática, a impor um elemento adicional não previsto na redação da referida disposição. Pelo contrário, a inexistência de tal limitação temporal implica que essa possibilidade deva ser entendida como uma faculdade dos Estados‑Membros de tomarem tais medidas, independentemente do exercício que a pessoa em causa faz ou fez de um direito conferido com base na Diretiva 2004/38.
40.      Segundo, resulta da redação do artigo 35.° da Diretiva 2004/38, que utiliza o particípio passado «conferido», que o legislador da União se refere, nomeadamente, aos direitos de que a pessoa em causa é ou foi titular ao abrigo desta (23).
41.      Terceiro, saliento que a utilização, nesta disposição, do verbo «recusar» implica a recusa de entrada ou de residência no Estado‑Membro de acolhimento às pessoas referidas no artigo 3.°, n.° 1, da referida diretiva, quando essas pessoas adquiriram os direitos conferidos pela mesma por abuso de direito ou fraude, não preenchendo, portanto, as condições para serem titulares de tais direitos ao abrigo da referida diretiva (24). Por conseguinte, tratar‑se‑ia aqui de um (eventual) direito futuro de entrada ou de residência que ainda não nasceu, uma vez que a referida pessoa não preenche as condições exigidas pela Diretiva 2004/38 para ter a qualidade de «titular», na aceção desta disposição.
42.      Quarto, observo que a utilização dos verbos «fazer cessar» e «retirar» no artigo 35.° da Diretiva 2004/38 sugere que se trata da cessação ou da retirada de um direito conferido por esta, independentemente de esse direito ter ou não esgotado os seus efeitos (25). Estes dois verbos podem, portanto, ter um caráter retroativo, uma vez que podem implicar a extinção de certos efeitos futuros, mas também passados, de tal direito (26). A utilização de dois verbos distintos parece, em princípio, corresponder à intenção do legislador da União de abranger tanto as medidas nacionais que permitem fazer cessar um direito ex nunc (como, nomeadamente, a revogação de um cartão de residência) como retirá‑lo ex tunc (27).
43.      Resulta, portanto, desta interpretação que a escolha do legislador da União, de utilizar os vocábulos «recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido pela [presente diretiva]», expressa claramente a vontade de abranger temporalmente o direito de entrada ou de residência em causa (futuro, atual ou passado) quando esse direito é «conferido [por esta diretiva]», o que permite considerar que a mesma diretiva é aplicável independentemente do facto de esse direito já não ser exercido.
44.      Por conseguinte, considero que a letra do artigo 35.° da Diretiva 2004/38 permite depreender que esta disposição é aplicável às medidas tomadas ao abrigo de um direito conferido por esta durante um período em que o beneficiário desse direito era o «titular», na aceção desta diretiva, independentemente da situação atual da pessoa em causa.
45.      Importa, no entanto, analisar se o contexto normativo em que se insere o artigo 35.° da referida diretiva corrobora ou não esta interpretação.
2.      Quanto à interpretação contextual
a)      A interpretação interna ou sistemática
46.      No que diz respeito ao contexto em que se insere o artigo 35.° da Diretiva 2004/38, observo, em primeiro lugar, que a interpretação exposta nos números anteriores não é posta em causa pela
redação do considerando 28 dessa diretiva, segundo o qual «a fim de prevenir abusos de direito ou fraudes, designadamente casamentos de conveniência ou quaisquer outras formas de relacionamento com o único propósito de gozar do direito de livre circulação e residência, os Estados‑Membros deverão poder adotar as medidas necessárias». Com efeito, a formulação ampla deste considerando, tal como a do artigo 35.°, não estabelece qualquer limitação temporal relativamente à adoção, pelos Estados‑Membros, de tais medidas. A este respeito, saliento que os termos do referido considerando 28
se referem a «casamentos de conveniência ou [a] quaisquer outras formas de relacionamento», sugerindo assim que as medidas que os Estados‑Membros «deverão poder adotar», nos termos do referido artigo 35.°, podem ter caráter retroativo, uma vez que, na maioria dos casos, esses casamentos ou uniões já terão ocorrido no momento em que esta disposição for eventualmente aplicada.
47.      Em segundo lugar, saliento que o artigo 1.° da Diretiva 2004/38, sob a epígrafe «Objeto», prevê, na alínea a), que esta tem, nomeadamente, por objetivo estabelecer «[a]s condições que regem o exercício do direito de livre circulação e residência no território dos Estados‑Membros pelos cidadãos da União e membros das suas famílias». Por conseguinte, uma vez que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 se aplica às situações em que as condições
de exercício do direito de livre circulação e residência previstos por esta
apenas foram preenchidas formalmente, pelo que tais condições não foram respeitadas, este último artigo está abrangido pelo âmbito daquela primeira disposição.
48.      A este respeito, tal como resulta da economia da Diretiva 2004/38, nomeadamente dos capítulos II a IV relativos às condições de exercício dos direitos de residência previstos na mesma, esta diretiva institui um sistema que abrange a evolução da situação dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no Estado‑Membro de acolhimento, bem como os direitos que lhes confere, desde o momento da sua chegada a um Estado‑Membro que não seja o da sua nacionalidade até ao momento da sua partida desse Estado‑Membro (28). Com efeito, este sistema abrange tanto as diferentes etapas do exercício da liberdade de circulação de um cidadão e dos membros da sua família (entrada, residência ou saída) como os direitos de que essas pessoas beneficiam e que correspondem a cada uma das etapas em causa (direito de entrada, direito de residência, direito de conservação do direito de residência ou de saída). Assim, se, num determinado momento (incluindo, como no caso em apreço, o da aquisição abusiva do direito em causa), o cidadão da União e/ou os membros da sua família deixarem de preencher as condições previstas na Diretiva 2004/38, o que implica a perda (mesmo com efeitos retroativos) da sua qualidade de «titulares», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da mesma e, por conseguinte, dos seus direitos de entrada e de residência no Estado‑Membro de acolhimento, tal não significa, no entanto, que outras disposições dessa diretiva não lhes sejam aplicáveis (29).
49.      Neste contexto em evolução, que é o do conceito de «titular» na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, parece‑me importante sublinhar que o artigo 35.° desta diretiva diz respeito a um direito de circulação e residência que foi exercido durante um determinado período de tempo, do qual a pessoa em causa nunca deveria ter beneficiado à luz da referida diretiva, uma vez que apenas preenchia de forma artificial as condições de exercício a que esse direito está sujeito (30). Tal como salientado pela Comissão, o artigo 35.° é aplicável a situações jurídicas nascidas no momento da obtenção do direito conferido pela Diretiva 2004/38, a fim de poder qualificar essas situações à luz das práticas ou dos factos que provam que esse direito foi adquirido de forma abusiva (31), ainda que a pessoa em causa já não exerça o referido direito e já não tenha o estatuto de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da mesma.
50.      Em terceiro e último lugar, acrescento que as «Disposições finais», que figuram no capítulo VII da Diretiva 2004/38, da qual o artigo 35.° faz parte integrante, dizem respeito à aplicação efetiva desta diretiva no seu conjunto (32). Sem sequer ter de as examinar em profundidade, observo, em especial, que resulta da posição dos artigos 35.° e 36.° neste capítulo VII que se tratam de disposições transversais relativas, respetivamente, à faculdade e à obrigação dos Estados‑Membros de tomarem medidas em caso de violação das disposições da referida diretiva (33).
51.      É certo que, ao contrário do artigo 35.°, o artigo 36.° diz respeito aos cidadãos da União ou aos membros das suas famílias que, em princípio, exercem legalmente os direitos que lhes foram conferidos pela Diretiva 2004/38, mas que não cumpriram certas formalidades administrativas previstas por esta (34). Além disso, as medidas enunciadas nestas duas disposições são de natureza diferente, ou seja, medidas individuais ou específicas e medidas gerais (35). No entanto, apesar destas diferenças, não vejo razões que me levem a considerar que estas duas disposições não são aplicáveis no caso de a pessoa em causa já não ser titular ao abrigo desta diretiva. Pelo contrário, tal como salientei, estas duas disposições decorrem de outras disposições da referida diretiva (36). Julgar de outra forma teria como consequência que nem as medidas previstas no artigo 35.°, nem as sanções adotadas pelos Estados‑Membros em conformidade com o artigo 36.° poderiam ser aplicadas a uma pessoa que já não seja titular dos direitos conferidos pela Diretiva 2004/38, ainda que se tenha verificado um abuso de direito ou uma violação das obrigações impostas pela mesma aquando da aquisição ou do exercício desses direitos, o que esvaziaria de conteúdo as referidas disposições.
b)      Interpretação externa ou trabalhos preparatórios
52.      Verifico nos trabalhos preparatórios da Diretiva 2004/38 que o artigo 35.° não estava previsto na proposta inicial da Comissão (37). Com efeito, este artigo foi aditado pelo Conselho «para precisar que, em caso de abuso de direitos ou de fraude, os Estados‑Membros
podem recusar, suprimir ou retirar qualquer direito conferido pela [presente] diretiva» (38). Isto permite confirmar a vontade do legislador da União, tal como resulta do considerando 28 da referida diretiva, de permitir aos Estados‑Membros, «a fim de prevenir abusos de direito ou fraudes, designadamente casamentos de conveniência [...] adotar as medidas necessárias», independentemente da situação atual da pessoa em causa que beneficia ou beneficiou de um direito conferido pela mesma.
53.      Esta mesma conclusão é corroborada pelas Orientações não vinculativas da Comissão de 2009 (39) e de 2023 (40), que referem a possibilidade de os Estados‑Membros adotarem as medidas necessárias, em caso de abuso de direitos ou fraude, por força do artigo 35.° da Diretiva 2004/38, «em qualquer momento», seja para «a recusa de conferir» direitos ao abrigo dessa diretiva, seja para «a cessação ou a retirada» desses direitos (41).
54.      Por conseguinte, a interpretação literal apresentada no n.° 44 das presentes conclusões, segundo a qual o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 é aplicável a uma situação como a do processo principal, é corroborada pelo contexto normativo e pela economia desta diretiva em que esta disposição se insere.
55.      Feita esta clarificação, o órgão jurisdicional de reenvio questiona‑se também sobre a possibilidade de se basear, por analogia, nos ensinamentos do Acórdão Chenchooliah (42) para considerar que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 é aplicável a uma situação como a que está em causa no processo principal. É, portanto, este
ponto que irei agora analisar.
c)      Quanto aos ensinamentos a retirar da jurisprudência resultante do Acórdão Chenchooliah
56.      Neste acórdão, o Tribunal de Justiça salientou, por um lado, que o conceito de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, é um conceito «dinâmico», no sentido de que a qualidade de titular, apesar de ter sido adquirida em momento anterior, pode ser perdida posteriormente se as condições impostas por esta disposição já não estiverem reunidas (43). Por outro lado, o Tribunal de Justiça salientou que esta diretiva não contém apenas as regras que regem as condições de obtenção de um dos diferentes tipos de direito de residência nela previstos e as condições a preencher para conservar a titularidade dos direitos em causa (44). Acrescentou que a referida diretiva prevê, além disso, um conjunto de regras destinadas a regular a situação resultante da perda da titularidade de um desses direitos, nomeadamente em caso de partida do cidadão da União do Estado‑Membro de acolhimento (45).
57.      Neste contexto, o Tribunal de Justiça concluiu, em primeiro lugar, que, numa situação em que um cidadão da União regressou ao Estado‑Membro de que é nacional e, por conseguinte, deixou de exercer, no Estado‑Membro de acolhimento, o seu direito à livre circulação ao abrigo do direito da União, o nacional de um Estado terceiro, cônjuge do referido cidadão da União, deixa de dispor da qualidade de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da mesma diretiva, quando permanece no Estado‑Membro de acolhimento e já não reside com o seu cônjuge (46). Em segundo lugar, o Tribunal de Justiça declarou que, mesmo que a perda dessa qualidade tenha como consequência que o nacional de um país terceiro em causa deixe de ser titular dos direitos de circulação e de residência no território do Estado‑Membro de acolhimento de que era titular durante um certo tempo, uma vez que já não preenche as condições a que esses direitos estão sujeitos, essa perda não implica, no entanto, que a Diretiva 2004/38 deixe de ser aplicável quando é tomada uma decisão de afastamento dessa pessoa, com o mesmo fundamento, pelo Estado‑Membro de acolhimento (47).
58.      É certo que, no n.° 64 do Acórdão Chenchooliah, o Tribunal de Justiça recordou, com base no n.° 95 do Acórdão Metock e o., que «a partir do momento em que [a Diretiva 2004/38] confere ao nacional de um Estado terceiro, membro da família de um cidadão da União, direitos de entrada e residência no Estado‑Membro de acolhimento, este só pode restringir esses direitos dentro dos limites definidos nos artigos 27.° e 35.° dessa diretiva». No entanto, no n.° 67 desse primeiro acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que os ensinamentos decorrentes do n.° 95 do Acórdão Metock e o. não são aplicáveis à situação em causa no processo principal que deu origem ao Acórdão Chenchooliah, em que a nacional de um país terceiro já não era titular nos termos da referida diretiva (48).
59.      Não creio que esta indicação do Tribunal de Justiça possa ser interpretada no sentido de que pretendeu associar a aplicação do artigo 35.° da Diretiva 2004/38 ao período durante o qual a pessoa em causa é «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, desta diretiva. Com efeito, entendo este ponto mais no sentido de que o Tribunal de Justiça se limitou a distinguir as situações que estiveram na origem destes dois acórdãos, ou seja, o facto de, na primeira situação em causa no processo que deu origem ao Acórdão Metock e o., o nacional do Estado terceiro em causa ser titular de um direito de residência derivado (atual) (49) no Estado‑Membro de acolhimento, na aceção da referida diretiva, enquanto na segunda situação em causa no processo que deu origem ao Acórdão Chenchooliah, a nacional do Estado terceiro em causa tinha perdido esse direito derivado (passado) (50). Por conseguinte, uma vez que as duas situações eram diferentes, continuava a colocar‑se a questão de saber se a perda da qualidade de «titular», na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, implicava que uma decisão de afastamento, tomada essencialmente com base no facto de ter sido recusado a essa cidadã o direito de residência derivado ao abrigo da Diretiva 2004/38, não era abrangida por esta diretiva, mas sim pelo direito nacional aplicável fora do âmbito de aplicação da mesma (51).
60.      Como acabei de expor acima, o Tribunal de Justiça considerou, no n.° 69 do Acórdão
Chenchooliah, que esta questão exigia uma resposta negativa, dissociando, no n.° 79 deste, a qualidade de «titular» na aceção desta disposição e a aplicabilidade de outras disposições da Diretiva 2004/38, nomeadamente o seu artigo 15.° (52).
61.      Neste contexto, coloca‑se a questão de saber se os ensinamentos desta jurisprudência corroboram a interpretação contextual e sistemática que fiz deste
artigo 35.°
62.      A este respeito, convém salientar, tal como o Tribunal de Justiça fez no n.° 70 do Acórdão
Chenchooliah, que a Diretiva 2004/38 «não contém apenas as regras que regem as condições de obtenção de um dos diferentes tipos de direito de residência nela previstos e as condições a preencher para conservar a titularidade dos direitos em causa» (53), mas prevê, além disso, «um conjunto de regras destinadas a regular a situação resultante da perda da titularidade de um desses direitos, nomeadamente em caso de partida do cidadão da União do Estado‑Membro de acolhimento» (o sublinhado é meu).
63.      Da utilização do advérbio «nomeadamente» no n.° 70 do Acórdão Chenchooliah resulta que o «conjunto de regras» previsto na Diretiva 2004/38, «destinadas a regular a situação resultante da perda da titularidade de um desses direitos» não se limita, de forma nenhuma, ao caso da partida do cidadão da União e/ou dos membros da sua família do Estado‑Membro de acolhimento. Com efeito, basta recordar que, no contexto e na economia desta diretiva, as situações jurídicas criadas no momento da obtenção do direito por ela conferido podem evoluir até ao momento em que deixam de existir por outras razões que não a saída do titular da referida diretiva, nomeadamente devido à naturalização da pessoa em causa pelo Estado‑Membro de acolhimento. Estas situações jurídicas podem também deixar de existir à luz de circunstâncias que provem que esse direito foi adquirido de forma abusiva ou fraudulenta, levando à sua cessação ou revogação.
64.      Por conseguinte, é possível sustentar que a constatação, por uma autoridade nacional, da existência de um casamento de conveniência poderia implicar, nomeadamente, a «retirada formal e retroativa» dos direitos derivados que um nacional de um Estado terceiro retirava, na realidade, de forma abusiva ou fraudulenta da Diretiva 2004/38, implicando assim a «perda retroativa» do benefício «formal» desses direitos, independentemente do facto de, como no caso em apreço, terem sido exercidos no passado, de serem ainda exercidos ou de poderem ser exercidos no futuro (54).
65.      Daqui decorre, portanto, que é possível ter por base, por analogia, os ensinamentos do Acórdão Chenchooliah para considerar que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 é aplicável a uma situação como a que está em causa no processo principal.
3.      Interpretação teleológica
66.      Em primeiro lugar, importa recordar que, tendo em conta o objetivo da Diretiva 2004/38, que consiste em facilitar o exercício do direito fundamental e individual de livre circulação e residência no território dos Estados‑Membros que o artigo 21.°, n.° 1, TFUE confere diretamente aos cidadãos da União (55), as suas disposições não podem ser interpretadas de forma restritiva e não devem, em qualquer caso, ser privadas de grande parte do seu conteúdo e do seu efeito útil. Assim, uma vez que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 permite aos Estados‑Membros limitar os direitos dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias de circularem e residirem livremente no território dos Estados‑Membros, esta disposição remete para as garantias processuais previstas pela mesma para lhes assegurar um elevado nível de proteção (56). Por conseguinte, contrariamente ao que defende o Governo Alemão, uma interpretação restritiva da referida disposição esvaziaria de conteúdo essas garantias processuais, privando assim dessa proteção as pessoas acusadas de conduta abusiva ou fraudulenta, quando essas garantias permitem precisamente assegurar a efetividade desses direitos e, por conseguinte, contribuem para o objetivo da referida diretiva.
67.      Com efeito, sustentar o contrário e considerar que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 não é aplicável quando um cidadão da União e os membros da sua família deixam de ter a qualidade de titulares da mesma equivaleria, contra a vontade do legislador da União, por um lado, a ignorar o requisito da proporcionalidade na adoção das «medidas necessárias», tal como enunciado nesse artigo, e, por outro lado, a ignorar os artigos 30.° e 31.° desta diretiva relativos à notificação das decisões e ao acesso às vias de recurso judiciais e administrativas. Sendo esse o caso, nem o princípio geral da proporcionalidade do direito da União nem estas duas últimas disposições seriam aplicáveis aos interessados, quando as garantias processuais previstas nas referidas disposições (cujo objetivo, como acabei de referir, é assegurar a efetividade dos direitos conferidos pela referida diretiva) foram concebidas para proteger as pessoas em causa precisamente no momento em que estas perdem os seus direitos por razões de ordem pública, de segurança pública, de saúde pública ou outras, e visam, nomeadamente, enquadrar eventuais medidas de afastamento (57).
68.      Por conseguinte, para garantir a eficácia da Diretiva 2004/38 e dos direitos que ela confere, deve ser possível a uma pessoa acusada de conduta abusiva ou fraudulenta contestar essa acusação e defender‑se, dispondo de vias de recurso processuais eficazes, o que decorre também do direito a uma proteção jurisdicional efetiva, garantido pelo artigo 47.°, primeiro parágrafo, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (58).
69.      Em segundo lugar, no que diz respeito à finalidade do artigo 35.° da Diretiva 2004/38, devo salientar, tal como a Comissão salientou nas suas observações escritas, que um comportamento que constitui um «abuso de direito» pode não se manifestar no momento em que o abuso é cometido, mas sim posteriormente. Com efeito, a natureza abusiva de um casamento de conveniência só é detetada após terem sido recolhidas provas sobre o casal formalmente casado (59). Por conseguinte, uma interpretação segundo a qual a aplicação do artigo 35.° se limitaria ao período durante o qual a pessoa ainda é titular de um direito derivado conferido por esta diretiva equivaleria a excluir do âmbito de aplicação dessa disposição uma situação como a que está em causa no processo principal, em que o casamento de conveniência passou despercebido durante um período de tempo suficientemente longo, esvaziando assim de conteúdo a finalidade da disposição.
70.      Além disso, recorde‑se que esta disposição é a expressão do princípio geral do direito da União que proíbe o abuso de direito. Por conseguinte, o conceito de «casamento de conveniência» deve ser interpretado à luz deste princípio. Abordarei este ponto na secção seguinte.
71.      Daqui decorre que a interpretação teleológica da Diretiva 2004/38 milita a favor da aplicação do artigo 35.° desta diretiva.
C.      Quanto à luta contra o abuso de direito no contexto do artigo 35.° da Diretiva 2004/38
1.      Quanto às objeções alegadas pelo Governo Alemão
72.      Como já referi, o Governo Alemão considera que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 não é aplicável no caso em apreço. Em especial, alegou nas suas observações escritas que o controlo a posteriori da aquisição abusiva ou fraudulenta de um direito de residência conferido por esta diretiva competência é matéria do direito nacional, em conformidade com a autonomia processual dos Estados‑Membros.
73.      Não concordo com esta abordagem.
74.      Em primeiro lugar, embora seja verdade que a luta contra o abuso de direito diz respeito tanto ao direito da União como aos direitos nacionais, não deixa de ser verdade que a análise do recurso abusivo ou fraudulento ao ordenamento jurídico da União deve ser efetuada no âmbito deste último, nomeadamente, como a Comissão salientou, com razão, para assegurar «a aplicação uniforme» das disposições do direito da União (60). Mais concretamente, gostaria de recordar que, de acordo com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a Diretiva 2004/38 não priva os Estados‑Membros de qualquer poder de controlo sobre a entrada e a residência no seu território dos membros da família de cidadãos da União. No entanto, quando o membro da família de um cidadão da União que não tem a nacionalidade de um Estado‑Membro retira da Diretiva 2004/38 direitos de entrada e de residência no Estado‑Membro de acolhimento, este último só pode restringir esse direito em conformidade com os artigos 27.° e 35.° desta diretiva (61).
75.      Daí decorre que considerar, à semelhança do Governo Alemão, que o controlo a posteriori da aquisição abusiva ou fraudulenta de um direito de circulação e de residência ao abrigo da Diretiva 2004/38 é matéria do direito nacional equivaleria, por um lado, a ignorar o momento da aquisição inicial do direito conferido por essa diretiva e, portanto, a ignorar um elemento crucial, a saber, o quadro jurídico da União que determinou a aquisição desse direito. Tal desconhecimento seria contrário, nomeadamente, ao princípio geral da segurança jurídica inerente ao ordenamento jurídico da União. Com efeito, seria contrário a este princípio aceitar a abordagem segundo a qual a aquisição dos direitos conferidos pela referida diretiva obedeceria ao direito da União, ao passo que a determinação do caráter abusivo de tal aquisição seria regida pelo direito nacional. Por outro lado, tal abordagem equivaleria a aceitar que cada Estado‑Membro pudesse aplicar os seus próprios critérios para determinar se existe ou não abuso dos direitos conferidos pela mesma diretiva, comprometendo assim o efeito útil do direito da União. Por conseguinte, a Diretiva 2004/38 deve ser aplicada à apreciação da questão de saber se houve abuso desses direitos.
76.      Em segundo lugar, como acabei de referir acima, o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 concretiza o princípio geral do direito da União que proíbe o abuso de direito, o qual visa garantir a eficácia da luta contra as práticas abusivas (62). Neste contexto, embora o artigo 35.° desta diretiva não defina o conceito de «abuso de direito», recorde‑se que se trata de um conceito autónomo do direito da União, sobre o qual o Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar. Assim, determinou que a prova de uma prática abusiva requer, por um lado, um conjunto de circunstâncias objetivas das quais resulte que, apesar do respeito formal dos requisitos previstos pela legislação da União, o objetivo prosseguido por essa legislação não foi alcançado e, por outro, um elemento subjetivo que consiste na vontade de obter uma vantagem resultante da regulamentação da União, criando artificialmente as condições exigidas para a sua obtenção (63). Com efeito, as condições cumulativas objetivas e subjetivas do abuso, que o Tribunal de Justiça definiu na sua jurisprudência, permitem nomeadamente distinguir, e este aspeto é importante, a utilização legítima da utilização abusiva dos direitos conferidos pela diretiva (64). No âmbito deste conceito, e à luz do considerando 28, os casamentos de conveniência podem ser definidos, para efeitos da presente diretiva, como um casamento celebrado, por um lado, na inexistência de uma relação autêntica entre as partes, sendo a sua união puramente artificial e, por outro lado, com o único objetivo de permitir que um dos cônjuges beneficie do direito, que de outra forma não teria, de livre circulação e residência conferido aos cidadãos da União e aos membros das suas famílias pelo direito da União (65). Em contrapartida, é importante salientar que o facto de duas pessoas poderem tirar alguma vantagem — como, por exemplo, um direito de residência — do seu casamento genuíno, não significa necessariamente que se trate de um casamento de conveniência e que, por conseguinte, tenha havido abuso de direito (66).
77.      Feita esta clarificação, permanece a questão de saber qual é o alcance dos poderes de controlo que o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 confere aos Estados‑Membros.
2.      Alcance dos poderes de controlo que o artigo 35.° confere aos Estados‑Membros
78.      Nesta fase da minha análise, a resposta à questão do órgão jurisdicional de reenvio é, portanto, parcialmente clara. Com efeito, o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 deve ser interpretado no sentido de que permite aos Estados‑Membros revogar, fazer cessar ou retirar, incluindo retroativamente, um direito de residência conferido por esta diretiva, quando esse direito já tenha deixado de produzir efeitos.
79.      Além disso, saliento que os direitos conferidos pela Diretiva 2004/38, que foram adquiridos de forma abusiva, mas que não foram exercidos pelo seu titular durante um certo período de tempo — neste caso durante um período de pelo menos cinco anos —, não só puderam produzir efeitos jurídicos no passado, como podem continuar a ter esses efeitos (atualmente e no futuro). O facto de considerar que um direito conferido pela diretiva foi adquirido anteriormente de forma abusiva permite às autoridades nacionais, nos termos do artigo 35.° da mesma diretiva, tomar as medidas necessárias para evitar que um abuso de direito anterior sirva de base à obtenção de direitos adicionais atuais ou futuros. Assim, mesmo que o direito de residência já não seja exercido, como é o caso, uma retirada formal desse direito poderia eventualmente permitir às autoridades nacionais corrigir os efeitos jurídicos dele decorrentes (67).
80.      A este respeito, no que concerne à margem de apreciação de que dispõem os Estados‑Membros no exercício desse poder de controlo, importa salientar que decorre da redação do artigo 35.° da Diretiva 2004/38 que, ao utilizar o verbo «poder», esta disposição se limita a autorizar os Estados‑Membros a tomarem apenas algumas das medidas nela mencionadas ou a totalidade dessas medidas, ou seja, a recusa, a cessação ou a retirada de um direito conferido por esta diretiva. Em contrapartida, nenhum vocábulo da referida disposição pode ser interpretado no sentido de indicar que os Estados‑Membros são obrigados a tomar uma, várias ou todas as medidas mencionadas. Com efeito, decorre da expressão «medidas necessárias» que figura na referida disposição que os Estados‑Membros dispõem de uma certa discricionariedade para determinar as medidas que são indispensáveis face às práticas abusivas concretas que constituem o abuso denunciado. Assim, as autoridades nacionais podem declarar, a título individual e casuístico, a existência de um abuso de direito, desde que as medidas que adotarem respeitem o princípio geral da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e estejam sujeitas às garantias processuais previstas na referida diretiva.
81.      Dito isto, com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio procura ainda saber se o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 permite às autoridades nacionais competentes investigar um casamento de conveniência e, se for caso disso, declarar ou concluir pela sua existência.
82.      Em primeiro lugar, importa salientar que a aplicação das «medidas necessárias» previstas no artigo 35.° da Diretiva 2004/38 implica forçosamente que os Estados‑Membros tenham o poder de investigar um abuso de direito que fundamentadamente se possa suspeitar que tenha ocorrido no momento da aquisição do direito conferido por esta diretiva (68). Mais concretamente, como alega a Comissão, esse poder de investigar permite às autoridades nacionais, numa primeira fase, apreciar e determinar os factos e, numa segunda fase, eventualmente, à luz desses factos, qualificar como abusivas, na aceção dessa disposição, as situações jurídicas criadas no momento da aquisição desse direito. É certo que, embora a declaração da existência de um abuso de direito não constitua, em sentido estrito, uma medida de recusa, cessação ou retirada de um direito conferido pela referida diretiva, essa declaração constitui, no entanto, uma etapa necessária e prévia à eventual adoção de qualquer medida prevista na referida disposição, e isso, logicamente, ainda que esse direito já tenha deixado de produzir efeitos. Por conseguinte, tal como defendem o Minister for Justice, a Irlanda e a Comissão, o poder de investigar constitui um poder autónomo dos Estados‑Membros que pode conduzir à declaração de um abuso de direito ou de uma fraude. Consequentemente, insere‑se na autonomia processual dos Estados‑Membros e deve respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, bem como os artigos 7.° e 9.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
83.      Em segundo lugar, devo acrescentar, tal como as partes debateram na audiência, que a limitação temporal da possibilidade de os Estados‑Membros adotarem medidas ao abrigo do artigo 35.° da Diretiva 2004/38 também se insere na autonomia processual dos Estados‑Membros (69).
84.      Em terceiro lugar, recorde‑se que, na ausência de regulamentação pelo direito da União de sanções específicas em matéria de luta contra os abusos e as fraudes dos direitos conferidos pela presente diretiva, a possibilidade de prever este tipo de sanções compete ao ordenamento jurídico interno dos Estados‑Membros, desde que essas sanções sejam efetivas, não discriminatórias e proporcionadas (70).
85.      Em quarto e último lugar, saliento que, na audiência, em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, a Irlanda salientou que, para obter a cidadania irlandesa por naturalização, uma pessoa deve ter residido regularmente na Irlanda durante um certo período de tempo. No entanto, a Irlanda recordou na audiência que o processo principal não diz respeito à perda da nacionalidade irlandesa do recorrente no processo principal.
86.      De qualquer forma, e por uma questão de exaustividade, recorde‑se que, como resulta de jurisprudência constante, se a perda da nacionalidade irlandesa implicar a perda do estatuto de cidadão da União e dos direitos que daí resultam, deve respeitar o princípio da proporcionalidade, no que se refere às consequências que implica para a situação da pessoa interessada e, eventualmente, dos membros da sua família, à luz do direito da União (71).
V.      Conclusão
87.      Em face do exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial colocada pela Court of Appeal (Tribunal de Recurso, Irlanda) da seguinte forma:
O artigo 35.° da Diretiva 2004/38 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE
deve ser interpretado no sentido de que
permite às autoridades nacionais competentes investigar e, se for caso disso, determinar ou concluir que uma pessoa que tenha beneficiado anteriormente de um direito derivado à livre circulação ao abrigo dessa diretiva cometeu uma fraude ou um abuso de direito, quando a residência dessa pessoa no Estado‑Membro em causa já não se baseia na referida diretiva, ainda que
essa pessoa tenha adquirido, entretanto, a nacionalidade desse Estado‑Membro.
1      Língua original: francês.
i      O nome do presente processo é um nome fictício. Não corresponde ao nome verdadeiro de nenhuma das partes no processo.
2      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.o 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (JO 2004, L 158, p. 77), conforme alterada pelo Regulamento (UE) n.° 492/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011 (JO 2011, L 141, p. 1, e retificações JO 2004, L 229, p. 35, e JO 2005, L 197, p. 34) (a seguir «Diretiva 2004/38»).
3      A este respeito, v. Acórdãos de 7 de julho de 1992, Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296, n.° 24); de 23 de setembro de 2003, Akrich (C‑109/01, EU:C:2003:491, n.os 55 a 58), e de 19 de outubro de 2004, Zhu e Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, n.os 34 a 37). Neste último acórdão, o Tribunal de Justiça limita‑se a rejeitar a argumentação de um Estado‑Membro que se baseava num alegado abuso de direito. No que diz respeito à jurisprudência em que o Tribunal de Justiça mencionou o artigo 35.° da Diretiva 2004/38 sem que essa disposição tivesse sido referida no dispositivo do acórdão, v. Acórdão de 25 de julho de 2008, Metock e o. (C‑127/08, a seguir «Acórdão Metock», EU:C:2008:449, n.° 75). V., igualmente, Acórdão de 26 de março de 2019, SM (Menor colocado em kafala argelina) (C‑129/18, EU:C:2019:248), e Conclusões do advogado‑geral M. Campos Sánchez‑Bordona nesse processo (n.os 112 a 117).
4      Acórdão de 18 de dezembro de 2014, McCarthy e o. (C‑202/13, a seguir «Acórdão McCarthy e o.», EU:C:2014:2450).
5      V. Acórdão McCarthy e o. (n.° 58 e dispositivo).
6      Acórdão de 14 de novembro de 2017, Lounes (C‑165/16, a seguir «Acórdão Lounes», EU:C:2017:862).
7      Acórdão de 10 de setembro de 2019, Chenchooliah (C‑94/18, a seguir «Acórdão Chenchooliah», EU:C:2019:693).
8      Embora a questão prejudicial se refira, na realidade, apenas à perda da qualidade de titular de um direito conferido pela Diretiva 2004/38 devido à aquisição da nacionalidade do Estado‑Membro de acolhimento, considero que, para efeitos da determinação da aplicabilidade do artigo 35.° da mesma, a naturalização da pessoa em causa é apenas um dos casos que implicam a perda dessa qualidade. Com efeito, um titular ao abrigo da referida diretiva pode perder o seu estatuto por outras razões, nomeadamente a saída do referido Estado‑Membro. V. n.° 63 das presentes conclusões. Assim, parece‑me justificado adotar uma abordagem geral que não se limite estritamente à perda do estatuto de titular por naturalização para interpretar esta disposição, nomeadamente por razões de boa administração da justiça. V., por analogia, as minhas Conclusões no processo JYSK (C‑117/24, EU:C:2025:372, n.° 60).
9      V., designadamente, Acórdãos Metock (n.° 82) de 12 de março de 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, n.° 35), e de 1 de agosto de 2025, Jobcenter Arbeitplus Bielefeld (C‑397/23, EU:C:2025:602, n.° 44 e jurisprudência aí referida).
10      V., designadamente, Acórdãos Lounes (n.° 31) e McCarthy e o. (n.os 31 e 33 bem como jurisprudência aí referida).
11      V., designadamente, Acórdãos Lounes (n.° 32) e McCarthy e o. (n.° 34 e jurisprudência aí referida).
12      V., designadamente, Acórdão Lounes (n.° 34 e jurisprudência aí referida). A este propósito, importa recordar que o Tribunal de Justiça considerou que «se os cidadãos da União não fossem autorizados a ter uma vida familiar normal no Estado‑Membro de acolhimento, o exercício das liberdades que o Tratado lhes garante ficaria seriamente comprometido» [v. Acórdão Metock (n.° 62)].
13      V., por analogia, Acórdão Lounes (n.° 43).
14      Resulta do pedido de decisão prejudicial que, em 2010, foi emitida ao recorrente no processo principal uma autorização de residência com uma validade de cinco anos, na qualidade de membro da família de um cidadão da União. O órgão jurisdicional de reenvio não indica, contudo, se o recorrente beneficiou de um direito de residência permanente, nos termos do artigo 16.° da Diretiva 2004/38.
15      R.S. indicou, durante a audiência, que adquiriu a nacionalidade irlandesa em 23 de abril de 2016.
16      Recorde‑se que o processo que deu origem a este acórdão dizia respeito a uma cidadã espanhola que, após ter residido no Reino Unido desde 1996, adquiriu a cidadania britânica por naturalização em 2009, mantendo a sua nacionalidade espanhola. Em 2014, esta cidadã casou‑se com um cidadão argelino. Este último apresentou um pedido de cartão de residência como cônjuge de um cidadão da União, que foi rejeitado pelo Secretary of State for the Home Department (Ministro do Interior, Reino Unido) pelo facto de ter excedido o tempo de permanência autorizado no Reino Unido, em violação dos controlos em matéria de imigração.
17      V., por analogia, Acórdão Lounes (n.os 41 e 44). Neste acórdão, o Tribunal de Justiça considerou, por um lado, que a cidadã espanhola, naturalizada pelo Reino Unido, já não correspondia à definição de «titular» na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 e, por outro lado, que essa diretiva já não se aplicava para regular a sua residência nesse Estado‑Membro, uma vez que esta era, por natureza, incondicional. Por conseguinte, o Tribunal de Justiça declarou que o seu cônjuge, nacional de um Estado terceiro, não podia beneficiar de um direito de residência derivado no Estado‑Membro em questão, com base nessa mesma diretiva. V., igualmente, Conclusões do advogado‑geral Y. Bot no processo Lounes (C‑165/16, EU:C:2017:407).
18      O Tribunal de Justiça indicou no n.° 34 do Acórdão Lounes que «resulta da redação do artigo 3.°, n.° 1, [da] [D]iretiva [2004/38] que estão abrangidos pelo seu âmbito de aplicação e são titulares dos direitos por ela conferidos os cidadãos da União que se desloquem ou residam num “Estado‑Membro que não aquele de que são nacionais”, bem como os membros das suas famílias […] que os acompanham ou que a eles se reúnam». V. n.° 29 das presentes conclusões.
19      Basta referir que a Diretiva 2004/38 não contém nenhum capítulo intitulado «Âmbito de aplicação». Em contrapartida, dispõe de um «capítulo I», intitulado «Disposições gerais», no qual figuram, designadamente, o artigo 1.°, sob a epígrafe «Objeto», e o artigo 3.°, sob a epígrafe «Titulares».
20      V. Acórdãos de 17 de novembro de 1983, Merck (292/82, EU:C:1983:335, n.° 12), e de 1 de agosto de 2022, Familienkasse Niedersachsen‑Bremen (C‑411/20, EU:C:2022:602, n.° 51).
21      V. Acórdãos de 3 de outubro de 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e o./Parlamento e Conselho (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, n.° 50); de 11 de abril de 2019, Tarola (C‑483/17, EU:C:2019:309, n.° 37), e de 11 de janeiro de 2024, Inditex (C‑361/22, EU:C:2024:17, n.° 43 e jurisprudência aí referida).
22      V., designadamente, as versões em língua inglesa («refuse, terminate or withdraw»), alemã («zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen», espanhola («denegar, extinguir o retirar»), italiana («rifiutare, estinguere o revocare», lituaao («atsisakyti, nutraukti ar panaikinti»), e romena («refuza, anula sau retrage»).
23      V., designadamente, as versões linguísticas em inglês («any rights conferred»), alemão («die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte»), espanhol («cualquier derecho conferido»), italiano («un diritto conferito»), lituano («bet kokią šia direktyva suteiktą teisę»), e romeno («orice drept conferit»).
24      Por exemplo, a recusa em conceder uma autorização de residência ou a sua renovação. V., a este respeito, n.° 53 das presentes conclusões.
25      No que diz respeito, nomeadamente, à língua inglesa, o verbo «terminate» significa, de um modo geral, pôr fim a uma situação que está em curso, ao passo que o verbo «withdraw» pode significar retirar, mas também retratar ou revogar. Na língua italiana, o uso do verbo «estinguere» também evoca uma situação em curso, enquanto «revocare» sugere a retirada de uma declaração passada ou de uma situação estabelecida, sem necessariamente exigir que alguém esteja na posse daquilo que é revogado. O mesmo se aplica à versão em língua alemã, o verbo «widerrufen» significa «retratar o que foi dito ou declarado».
26      V., a este respeito, n.° 49 das presentes conclusões.
27      Não se pode excluir que certas legislações nacionais possam prever a anulação retroativa ou limitar o âmbito da anulação aos efeitos futuros. No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que a decisão em causa no processo principal diz respeito à «determinação», «constatação» ou «conclusão» tirada da situação ou da conduta passadas do recorrente no processo principal, nomeadamente que o direito era «considerado retirado ab initio». Assim, o Minister for Justice parece voltar atrás numa declaração passada e não retira um direito atual do recorrente, mas sim um direito que lhe tinha sido concedido no passado e do qual o recorrente no processo principal já não beneficia atualmente. Na audiência, a Irlanda explicou que tal declaração equivale a considerar que o direito de residência, que foi exercido na prática, é considerado como nunca tendo existido juridicamente à luz das práticas abusivas, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
28      No que diz respeito à estrutura da Diretiva 2004/38, ver, nomeadamente, o capítulo II, intitulado «Direito de saída e entrada», e o capítulo III, intitulado «Direito de residência» [até três meses (artigo 6.°) e por mais de três meses (artigo 7.°)]. Este último capítulo rege igualmente as condições de conservação do direito de residência, as condições em que esse direito cessa (artigos 12.° a 14.°) e as garantias processuais (artigo 15.°)]. V., também, capítulo IV, intitulado «Direito de residência permanente» (artigos 16.° a 21.°).
29      V. n.os 34 e 49 das presentes conclusões. Por outras palavras, o sistema instituído pela Diretiva 2004/38 abrange todo o «ciclo de vida» do exercício da liberdade de circulação de um cidadão da União e dos membros da sua família. V. Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Chenchooliah (C‑94/18, EU:C:2019:433, n.os 70 a 75).
30      V. n.° 47 das presentes conclusões. Por outro lado, uma vez que o artigo 35.° não diz respeito a um direito de circulação e de residência de que o interessado seria titular, mas que deveria ser restringido por razões de ordem pública, segurança ou saúde pública, não está abrangido pelo artigo 1.°, alínea c), da referida diretiva. Tal restrição, pelas razões invocadas, está abrangida pelas disposições do capítulo VI, intitulado «Restrições ao direito de entrada e ao direito de residência por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública».
31      Por outras palavras, o momento da aquisição de um direito conferido pela Diretiva 2004/38 determina logicamente a aplicação da mesma. Voltarei à importância deste elemento nos n.os 75 e 82 das presentes conclusões. Além disso, no que diz respeito à prova de uma prática abusiva, v. n.° 76 das presentes conclusões.
32      Trata‑se, nomeadamente, das disposições relativas à publicidade (artigo 34.°), à revogação das diretivas anteriores (artigo 38.°), aos relatórios sobre a aplicação da diretiva (artigo 39.°), às modalidades de transposição (artigo 40.°), à entrada em vigor (artigo 41.°) e aos destinatários (artigo 42.°).
33      O artigo 36.° da Diretiva 2004/38, sob a epígrafe «Sanções», prevê que «os Estados‑Membros estabelecem o regime de sanções aplicáveis às violações das disposições nacionais aprovadas em execução da [presente] diretiva e tomam todas as medidas necessárias para garantir a sua aplicação. As sanções previstas devem ser efetivas e proporcionadas». (O sublinhado é meu). Recorde‑se que o artigo 36.° da Diretiva 2004/38 codifica a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça nesta matéria. V., designadamente, Acórdãos de 12 de dezembro de 1989, Messner (C‑265/88, EU:C:1989:632, n.° 15), e de 30 de abril de 1998, Comissão/Alemanha (C‑24/97, EU:C:1998:184, n.° 14 e jurisprudência aí referida).
34      V. artigo 5.°, n.° 5, relativo à comunicação da presença das pessoas em causa no Estado‑Membro de acolhimento num prazo razoável; artigo 8.°, n.° 2; artigo 9.°, n.° 3, e artigo 20.°, n.° 2, relativos às formalidades administrativas a cargo do cidadão da União e dos membros da sua família (obrigações de registo e de pedido de cartão de residência).
35      Com efeito, as medidas previstas no artigo 36.° da Diretiva 2004/38 são de natureza geral, ao passo que, como o Tribunal de Justiça já salientou, as medidas que podem ser adotadas pelas autoridades nacionais, com fundamento no artigo 35.° dessa diretiva, que visem recusar, fazer cessar ou retirar qualquer direito conferido por essa diretiva, «devem basear‑se numa análise individual do caso em apreço» e, por conseguinte, são de natureza particular. V. Acórdão McCarthy e o. (n.os 49 e 52 e jurisprudência aí referida).
36      V. n.° 47 e nota 34 das presentes conclusões.
37      Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao direito à livre circulação e residência dos cidadãos da União e membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, de 29 de junho de 2001, COM(2001) 257 final (JO 2001, C 270 E, p. 150).
38      Posição Comum (CE)  n°  6/2004 do Conselho, de 5 de dezembro de 2003 (JO 2004, C 54 E, p. 12, em especial p. 32). O sublinhado é meu.
39      Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre orientações para assegurar uma transposição e aplicação mais adequadas da Diretiva 2004/38/CE relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados‑Membros, de 2 de julho de 2009, COM(2009) 313 final, p. 16 (a seguir «Orientações da Comissão de 2009»).
40      Comunicação da Comissão, «Orientações sobre o direito de livre circulação dos cidadãos da UE e suas famílias», de 6 de dezembro de 2023, C(2023) 8500 final (JO 2023, C 1392, p. 99) (a seguir «Orientações da Comissão de 2023»).
41      V. Orientações da Comissão de 2009, p. 20, e de 2023, p. 72.
42      Este acórdão foi proferido no âmbito de um litígio que opunha uma cidadã mauriciana, residente na Irlanda, ao Minister for Justice and Equality (Ministro da Justiça e da Igualdade, Irlanda), relativamente a uma decisão de expulsão tomada a seu respeito, ao abrigo de uma disposição da legislação irlandesa, na sequência do regresso do seu cônjuge, cidadão da União, para o Estado‑Membro de que era nacional, nomeadamente Portugal, onde cumpria uma pena de prisão. A decisão de expulsão era, por força da legislação nacional, automaticamente acompanhada de uma proibição de entrada no território por um período indeterminado.
43      V. Acórdãos Chenchooliah (n.° 62) e Lounes (n.os 38 a 42). Quanto ao caráter «dinâmico» ou «evolutivo» do conceito de «titular» na aceção do artigo 3.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, v. Acórdão Metock (n.os 73, 80 e 99). V., igualmente, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo Chenchooliah (C‑94/18, EU:C:2019:433, n.os 47 a 67 e 70).
44      V. Acórdão Chenchooliah (n.° 70). V., igualmente, n.° 48 e nota de rodapé 28 das presentes conclusões.
45      V. Acórdão Chenchooliah (n.° 70).
46      V., neste sentido, Acórdão Chenchooliah (n.os 59 a 63).
47      V., neste sentido, Acórdão Chenchooliah (n.° 79). Recorde‑se que o artigo 15.° da Diretiva 2004/38, sob a epígrafe «Garantias processuais», dispõe, no seu n.° 1, que «os procedimentos previstos nos artigos 30.° e 31.° aplicam‑se, por analogia, a todas as decisões de restrição da livre circulação dos cidadãos da União e membros das suas famílias, por razões que não sejam de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública». O n.° 3 deste artigo prevê que «o Estado‑Membro de acolhimento não pode impor uma proibição de entrada no território no contexto de uma decisão de afastamento a que se aplica o n.° 1». Segundo o Tribunal de Justiça, este artigo 15.° prevê «o regime que é aplicável quando um direito de residência temporária ao abrigo desta diretiva termina, em especial quando um cidadão da União ou um membro da sua família que, no passado, beneficiou de um direito de residência até três meses ou superior a três meses por força, respetivamente, do artigo 6.° ou do artigo 7.° da referida diretiva já não preenche as condições do direito de residência em causa e pode portanto, em princípio, ser afastado pelo Estado‑Membro de acolhimento» (v. n.° 74 deste acórdão).
48      V. nota 42 das presentes conclusões.
49      V. Acórdão Chenchooliah (n.° 65).
50      V. Acórdão Chenchooliah (n.° 66).
51      V. Acórdão Chenchooliah (n.° 68).
52      V. n.° 57 das presentes conclusões. Com efeito, como observaram alguns autores da doutrina, «a proteção associada à cidadania da União é assim alargada: os nacionais de países terceiros que beneficiaram de um direito de residência derivado estão mais protegidos do que os nacionais de países terceiros que nunca estiveram ligados a um cidadão da União». V. Ritleng, D., «Scope and meaning of Article 15 of Directive 2004/38: Yes but no: Chenchooliah», Common Market Law Review, vol. 57, n.° 4, 2020, p. 1183 a 1200, em especial p. 1195.
53      V. nota n.° 56 das presentes conclusões.
54      Nesse caso, a perda retroativa dos direitos conferidos pela Diretiva 2004/38 teve como consequência, tal como indicado pelo órgão jurisdicional de reenvio, que esses direitos são considerados «retirados ab initio».
55      V., designadamente, Acórdãos Metock (n.° 82); de 12 de março de 2014, O. e B. (C‑456/12, EU:C:2014:135, n.° 35), e de 1 de agosto de 2025, Jobcenter Arbeitplus Bielefeld (C‑397/23, EU:C:2025:602, n.° 44 e jurisprudência aí referida).
56      Conforme se depreende do considerando 25 da Diretiva 2004/38, essas garantias processuais visam, nomeadamente, assegurar um elevado nível de proteção dos direitos dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias em caso de recusa de entrada ou de residência noutro Estado‑Membro.
57      V. nota 47 das presentes conclusões.
58      Recorde‑se que o artigo 31.°, n.° 3, da Diretiva 2004/38 prevê que «a impugnação deve permitir o exame da legalidade da decisão, bem como dos factos e circunstâncias que fundamentam a medida prevista. Deve certificar que a decisão não é desproporcionada, em especial no que respeita às condições estabelecidas no artigo 28.°».
59      V., nomeadamente, a Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho «Ajudar as autoridades nacionais a reprimirem os abusos do direito à livre circulação: Manual sobre os casamentos de conveniência entre cidadãos da UE e nacionais de países terceiros no quadro da legislação da UE em matéria de livre circulação dos cidadãos da União» (SWD/2014/0284 final), COM(2014) 604 final, p. 42, secção 4.2
(a seguir «Manual sobre os casamentos de conveniência»). V., igualmente, COM(2014) 284 final, secção 4.5, p. 42.
60      V., por analogia, Acórdão de 23 de março de 2000, Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, n.° 34 e jurisprudência aí referida).
61      V. jurisprudência referida no n.° 58 das presentes conclusões.
62      O princípio geral da proibição do abuso de direito foi consagrado no Acórdão de 14 de dezembro de 2000, Emsland‑Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, n.os 52 e 53). O Tribunal de Justiça reconheceu‑o expressamente como um princípio geral do direito da União no Acórdão de 5 de julho de 2007, Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, n.° 38). V., mais recentemente, Acórdão de 10 de novembro de 2011, Foggia — SGPS (C‑126/10, EU:C:2011:718, n.° 50). V., a este respeito, Tridimas, P. T., «The General Principles of Law: Who Needs Them?» Les Cahiers de Droit Européen, vol. 52, n.° 1, 2015, p. 419 a 441, em especial p. 427.
63      V. Acórdãos de 14 de dezembro de 2000, Emsland‑Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, n.os 52 e 53), e McCarthy e o. (n.° 54 e jurisprudência aí referida). V., também, Conclusões do advogado‑geral M. Szpunar no processo McCarthy e o. (C‑202/13, EU:C:2014:345, n.os 108 a 115).
64      Nomeadamente, no contexto da livre circulação de pessoas, o Tribunal de Justiça já recordou que a circunstância de um nacional de um Estado‑Membro optar por adquirir uma qualificação profissional num Estado‑Membro diferente daquele onde reside, para aí beneficiar de uma legislação mais favorável, não permite, por si só, concluir pela existência de um abuso de direito. V., por analogia, Acórdão de 17 de julho de 2014, Torresi (C‑58/13 e C‑59/13, EU:C:2014:2088, n.° 50), bem como as Conclusões do advogado‑geral N. Wahl nos processos apensos (C‑58/13 e C‑59/13, EU:C:2014:265, n.os 91 e 92).
65      V. considerando 28 da Diretiva 2004/38 e Orientações da Comissão de 2023, p. 72: «o abuso pode também assumir a forma de outras relações de conveniência».
66      V., por analogia, Acórdãos de 9 de março de 1999, Centros (C‑212/97, EU:C:1999:126, n.° 27), e de 23 de setembro de 2003, Akrich (C‑109/01, EU:C:2003:491, n.° 55). Saliento, a este respeito, tal como indicado pela Comissão, que «um casamento não pode ser considerado um casamento de conveniência simplesmente porque facilita a imigração ou porque proporciona qualquer outra vantagem. A qualidade da relação é irrelevante para efeitos da aplicação do artigo 35.°».V. Orientações da Comissão de 2009, p. 16. Quanto aos indícios de abuso potencial que podem desencadear uma investigação, v. Manual sobre os casamentos de conveniência, p. 7, n.° 4.1. V., igualmente, Acórdãos do Tribunal de Justiça AELE, de 9 de fevereiro de 2021, Kerim (E‑1/20, n.° 36) e de 23 de novembro de 2021, Q e o. (E‑16/20, n.os 59 a 64).
67      Tal seria o caso, nomeadamente, das prestações ou benefícios sociais que ainda poderiam ser pagos ou reclamados por um cidadão da União ou pelos membros da sua família que são nacionais de um país terceiro com base no número de anos de residência ilegal acumulados. Neste caso, seria possível imaginar, nomeadamente, que as prestações sociais fossem recusadas ou que o seu reembolso fosse mesmo reclamado pelas autoridades nacionais.
68      Resulta das Orientações da Comissão de 2009 (p. 16) e de 2023 (p. 71) que a Diretiva 2004/38 «não impede os Estados‑Membros de investigarem casos específicos em que haja suspeitas legítimas de abuso, mas o direito da União proíbe os controlos sistemáticos».
69      A possibilidade de a pessoa em causa contestar eficazmente uma acusação de abuso de direito ou de fraude e exercer efetivamente os seus direitos de defesa pode ser comprometida quando as autoridades nacionais só apresentam essa acusação após um longo período de tempo.
70      Como seja, nomeadamente, a anulação civil dos efeitos de um casamento de conveniência ou coimas administrativas. V., a este respeito, Orientações da Comissão de 2009, p. 16, e de 2023, p. 71 e 72.
71      V. Acórdãos de 2 de março de 2010, Rottmann (C‑135/08, EU:C:2010:104, n.os 39, 41, 42, 45, 55 e 56), e de 12 de março de 2019, Tjebbes e o. (C‑221/17, EU:C:2019:189, n.os 30 a 32 e 40). V., igualmente, Acórdãos de 18 de janeiro de 2022, Wiener Landesregierung (Revogação de uma garantia de naturalização) (C‑118/20, EU:C:2022:34); de 21 de outubro de 2020, Stadt Duisburg (Conservação dos direitos adquiridos após a naturalização) (C‑720/19, não publicado, EU:C:2020:847), e de 5 de setembro de 2023, Udlændinge‑ og Integrationsministeriet (Perda da nacionalidade dinamarquesa) (C‑689/21, EU:C:2023:626).