61999CC0169_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
1. Através do presente reenvio prejudicial, o Bundesgerichtshof (Alemanha) pede ao Tribunal de Justiça que interprete o conceito de «impossibilidade prática» que figura no artigo 6.°, n.° 1, alínea d), segunda frase, da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, tal como alterada (a seguir «directiva»).
I - Enquadramento jurídico
2. O artigo 6.°, n.° 1, frase introdutória, e n.° 1, alínea d), da directiva, na redacção dada pela Directiva 88/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, dispõe que:
«Os Estados-Membros tomarão todas as disposições necessárias para que os produtos cosméticos não possam ser colocados no mercado sem que o recipiente e a embalagem mencionem em caracteres indeléveis, facilmente legíveis e visíveis, as seguintes indicações:
[...]
d) As precauções especiais a tomar aquando da utilização e, nomeadamente, as que são indicadas na coluna relativa a condições de utilização e advertências a fazer obrigatoriamente na rotulagem dos Anexos III, IV, VI e VII, que devem constar no recipiente e na embalagem, bem como eventuais indicações sobre cuidados especiais a observar relativamente aos produtos cosméticos para utilização profissional, nomeadamente destinados a cabeleireiros. Em caso de impossibilidade prática, essas indicações devem figurar na literatura junta, com uma indicação abreviada no recipiente e na embalagem, remetendo o consumidor para as indicações referidas.»
3. Na sequência da adopção da Directiva 93/35/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, a última frase da alínea d) foi substituída pelo seguinte texto:
«Em caso de impossibilidade prática, essas indicações devem constar numa literatura, rótulo, cinta ou cartão juntos, para os quais o consumidor é remetido, quer através de uma indicação abreviada quer através do símbolo reproduzido no anexo VIII, que devem constar no recipiente e na embalagem.»
II - Os factos e as questões prejudiciais
4. Entre os produtos para cuidar dos cabelos, fabricados e distribuídos pela sociedade Hans Schwarzkopf GmbH & Co. KG (a seguir «Schwarzkopf»), a gama de tintas para o cabelo «Igora Royal» é exclusivamente distribuída aos cabeleireiros e outros utilizadores profissionais. Resulta da decisão de reenvio que certas nuances de cor dessa gama contêm substâncias químicas referidas na directiva, a saber, diaminotoluenos e resorcinol.
5. No que diz respeito a essas substâncias, o anexo III, primeira parte, da directiva impõe a aposição obrigatória na etiquetagem das seguintes advertências:
- para os diaminotoluenos:
«Pode provocar uma reacção alérgica. Teste de sensibilidade aconselhado. Contém diaminotoluenos. Não empregar para coloração de pestanas e sobrancelhas».
- para o resorcinol:
«Pode provocar uma reacção alérgica. Enxaguar os cabelos após aplicação.Contém resorcina. Lavar imediatamente os olhos se o produto entrar em contacto com eles».
6. É previsto um texto praticamente idêntico a estes dois para outras substâncias químicas.
7. Por outro lado, a directiva impõe igualmente advertências mais curtas. Trata-se, por exemplo, dos seguintes textos:
- «Não utilizar em tratamento para bebés»;
- «Evitar qualquer contacto com os olhos»;
- «Não vaporizar em direcção aos olhos»;
- «Para as preparações em aerosol: não vaporizar em direcção às chamas ou a um corpo incandescente»;
- «Evitar qualquer contacto com os olhos. Perigo de cegueira. Manter fora do alcance das crianças».
8. Resulta da decisão de reenvio que, em vez de apor o texto integral das advertências prescritas na embalagem (caixa) e no recipiente (tubo) que contêm os produtos dessa gama, a Schwarzkopf inscreveu a menção: «Reservado aos profissionais. Atenção: respeitar o modo de utilização e as advertências», em oito línguas oficiais das Comunidades Europeias e em árabe, e juntou aos produtos em causa um prospecto que reproduz a advertência integral. Além disso, a embalagem tem o símbolo previsto no anexo 8 do regulamento alemão relativo aos produtos cosméticos, que é idêntico ao do anexo VIII da directiva. Trata-se da representação de um livro aberto e de uma mão com um dedo apontado na direcção desse livro.
9. A Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV (a seguir «ZBUW») (literalmente: Central de luta contra a concorrência desleal) considera que este procedimento viola o regulamento alemão relativo aos produtos cosméticos e constitui um acto de concorrência desleal. Recorreu à via judicial para fazer cessar a comercialização dos produtos em questão enquanto as advertências completas não figurassem na embalagem e no recipiente, o que, em sua opinião, era exequível se a Schwarzkopf se limitasse a utilizar a língua oficial do país de distribuição.
10. Na sequência da condenação que lhe foi aplicada na instância de recurso, a Schwarzkopf interpôs recurso de «Revision» para o Bundesgerichtshof, que proferiu a seguinte decisão:
«[...] São submetidas ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, para interpretação do artigo 6.°, n.° 1, alínea d), segunda frase, da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos (JO L 262, de 27 de Setembro de 1976, p. 169; EE 15 F1 p. 206), na redacção dada pela Directiva 88/667/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que altera pela quarta vez a Directiva 76/768/CEE (JO L 382 de 31 de Dezembro de 1988, p. 46), conjugado com os artigos 30.° e 36.° do Tratado CE, as seguintes questões prejudiciais:
Deve o conceito de impossibilidade prática que figura no artigo 6.°, n.° 1, alínea d), segunda frase, da referida directiva, ser interpretado no sentido de que permite a apresentação em várias línguas das advertências exigidas - que as empresas produtoras ou distribuidoras de produtos cosméticos consideram, por razões económicas e para facilitação do comércio no interior da Comunidade, importante - mesmo quando a formulação integral das advertências apenas consta, de forma claramente legível, de um prospecto junto, sendo que na embalagem bem como no recipiente, por falta de espaço, apenas existe uma indicação abreviada? Em concreto: é permitido prescindir da indicação integral das advertências na embalagem e no recipiente e nestes apenas apor uma indicação abreviada, quando a empresa, pelas indicadas razões, considera importante comercializar os seus produtos numa embalagem unificada redigida em nove línguas de diferentes Estados importadores (dos quais oito Estados-Membros da União Europeia)?»
III - Observações preliminares
11. Neste processo devem fazer-se duas observações preliminares.
12. A primeira é respeitante ao teor da decisão de reenvio. Em conformidade com a respectiva parte decisória, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar o artigo 6.°, n.° 1, alínea d), da directiva na versão que resulta da Directiva 88/667.
13. No entanto, contrariamente aos próprios termos da parte decisória da decisão, o órgão jurisdicional de reenvio observa, no ponto III, 1, segundo parágrafo, da exposição dos fundamentos que:
«A divergência entre as partes incide sobre a questão de saber se a recorrente pode justificadamente invocar a disposição derrogatória do artigo 4.°, n.° 2, segundo período, do regulamento relativo aos produtos cosméticos. É aplicável, ao presente caso, a redacção dessa disposição em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1997; tem o seguinte teor [...]»
14. Ora, a versão do regulamento alemão relativo aos produtos cosméticos aplicável a partir de 1 de Janeiro de 1997 é a que resulta da transposição da Directiva 93/35.
15. De resto, na exposição dos factos, o Bundesgerichtshof menciona que as embalagens têm apostas o símbolo que figura no anexo 8 do regulamento alemão relativo aos produtos cosméticos . Ora, esse anexo só foi junto ao regulamento relativo aos produtos cosméticos após a transposição da Directiva 93/35 .
16. Pelo contrário, foi precisado na audiência que o litígio foi submetido aos órgãos jurisdicionais alemães em 9 de Fevereiro de 1995, quer dizer, após a adopção da Directiva 93/35, mas antes de terminar o prazo de transposição e a sua efectiva transposição para a legislação alemã.
17. Todavia, tendo em consideração as passagens da decisão de reenvio que acabei de citar e o facto de, em qualquer caso, o conceito em causa («impossibilidade prática») não ter sido alterado de uma versão para outra da directiva, considero ser admissível fazer referência à Directiva 93/35 na medida em que isso possa ser útil para esclarecer as presumíveis intenções do legislador comunitário.
18. A minha segunda observação preliminar é respeitante ao facto de, segundo a Comissão, a possibilidade de derrogar a regra apenas visar as «eventuais indicações relativas aos cuidados especiais a observar em relação aos produtos cosméticos para utilização profissional, nomeadamente os destinados aos cabeleireiros».
19. Essa interpretação assenta provavelmente no facto de, na versão em língua alemã da directiva anterior à Directiva 93/35, as diferentes partes do artigo 6.°, n.° 1, alínea d), estarem separadas por um ponto e vírgula, de tal modo que se podia pensar que a passagem relativa à impossibilidade prática visava apenas a que a precedia imediatamente, ou seja, a relativa às precauções especiais a observar pelos utilizadores profissionais. Pelo contrário, nas outras versões linguísticas a frase «Em caso de impossibilidade prática» começava por uma maiúscula, devendo assim considerar-se como referindo-se a todo o texto anterior.
20. Na Directiva 93/35, esta parte da alínea d) foi transformada, igualmente na versão alemã, numa frase autónoma. Assim, não estou de acordo com a interpretação da Comissão.
21. Por outro lado, não encontrei nos anexos da directiva qualquer referência a precauções especiais a observar pelos cabeleireiros ou outros utilizadores profissionais.
22. Noutros termos, as advertências relativas aos produtos que contêm diaminotoluenos ou resorcinol, que estão em causa no presente processo, visam assim prevenir tanto os cabeleireiros como os utilizadores não profissionais desses produtos. Os expositores dos grandes armazéns propõem, aliás, numerosos colorantes para cabelos destinados ao grande público cujas embalagens têm apostas, em uma, duas, três ou quatro línguas, as advertências em questão.
IV - As interrogações do órgão jurisdicional de reenvio e as observações da Schwarzkopf
23. Depois de recordar as razões pelas quais o órgão jurisdicional de recurso alemão acolheu uma interpretação estrita do conceito de «impossibilidade prática», aprovada pela doutrina alemã, o Bundesgerichtshof pergunta-se, no entanto, se tem de acolher esta interpretação, dado que «ela conduz a uma prioridade geral de protecção do consumidor e não deixa margem de manobra para o reconhecimento de uma impossibilidade prática no âmbito da apreciação de um caso concreto». O órgão jurisdicional de reenvio cita, a este respeito, o segundo considerando da directiva como confirmando a interpretação nos termos da qual a situação, tal como se apresenta no caso em litígio, justifica a renúncia à presença da totalidade das indicações impostas na embalagem e no recipiente. Nos termos desse considerando, a directiva tem por objectivo libertar as empresas de produtos cosméticos dos obstáculos ao comércio intracomunitário que resultam das exigências variáveis relativas aos componentes dos produtos nos Estados-Membros. Do mesmo modo, a interpretação de disposições relativas a menções obrigatórias pode criar um obstáculo ao comércio intracomunitário e à exportação com destino a países não pertencentes à Comunidade, se, em virtude dessa interpretação, a totalidade das advertências tiver sempre de aparecer na língua oficial na embalagem e no recipiente e se forem consideradas insuficientes as indicações resumidas em várias línguas, como no caso em apreço («Reservado aos profissionais. Atenção: respeitar o modo de utilização e as advertências»). O argumento de uma mais fácil circulação no interior da Comunidade tem também um certo peso se se fizer referência aos artigos 30.° e 36.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 28.° CE e 30.° CE). Pode-se - e o órgão jurisdicional de reenvio parece inclinar-se nesse sentido - justificar a presunção de que as indicações resumidas devem, nas circunstâncias do caso em apreço, ser consideradas suficientes tanto mais que o consumidor - sendo a isso convidado - pode basear-se na literatura junta e que as tintas capilares da demandada em causa se destinam, em definitivo, a ser exclusivamente utilizadas por profissionais (cabeleireiros e outros), mesmo não se podendo excluir que sejam susceptíveis de afectar directamente o consumidor final. Segundo o Bundesgerichtshof, a Schwarzkopf assinala, de modo pertinente, que tanto o utilizador como o consumidor final estão, devido à sua experiência no domínio dos medicamentos, habituados a basear-se na literatura junta no que diz respeito às advertências mais detalhadas. O modo como, no caso em apreço, as menções obrigatórias foram apresentadas teve assim, segundo o órgão jurisdicional de reenvio, suficientemente em conta as exigências em matéria de protecção da saúde.
24. Por seu turno, a Schwarzkopf acrescenta que a disposição em questão deve ser interpretada no sentido de que a obrigação em causa não é apenas atenuada nos casos em que seja objectivamente impossível fazer figurar o texto integral das advertências apostas nos recipientes e nas embalagens, mas em todos os casos em que exista «impossibilidade prática».
25. No caso concreto, essa impossibilidade prática consiste na preocupação de criar uma apresentação uniforme da gama de produtos com literaturas idênticas que permitam a sua distribuição à escala europeia, bem como nas vantagens que daí podem ser retiradas. Estas vantagens são de natureza económica na medida em que permitem realizar economias na distribuição, melhoria da competitividade entre empresas ou a adaptação a uma internacionalização crescente do comércio, mas consiste também numa maior protecção do consumidor e do utilizador profissional contra eventuais riscos para a saúde. No entanto, não é possível alcançar esse objectivo apondo nas embalagens e nos recipientes o texto integral das advertências obrigatórias em nove línguas, sob pena de se ser obrigado a recorrer a uma embalagem com aparência enganadora, por ser sobredimensionada em relação ao seu conteúdo.
26. A Schwarzkopf considera ser necessário ponderar os interesses em presença e, nesse âmbito, determinar se o objectivo de protecção visado pela regulamentação em causa é melhor servido através da presença de advertências resumidas em várias línguas europeias acompanhadas de advertências completas na literatura junta ou através da aposição do texto integral de advertências na embalagem e no recipiente apenas na língua do país de distribuição. A este respeito, é necessário ter em conta o facto de os produtos serem exclusivamente destinados aos utilizadores profissionais, portanto a especialistas informados.
V - Apreciação
1. O que se deve entender por «impossível por razões práticas» ou «impossibilidade prática»?
27. Recordo que os conceitos de direito comunitário devem ser interpretados pelo Tribunal de Justiça, a fim de assegurar a sua aplicação uniforme em todos os Estados-Membros.
28. No acórdão Stauder, o Tribunal de Justiça decidiu, a propósito de uma decisão dirigida a todos os Estados-Membros, que a «necessidade de uma aplicação e, por conseguinte, de uma interpretação uniformes exclui que ela seja considerada isoladamente numa das suas versões, antes se exigindo que seja interpretada em função quer da vontade efectiva do seu autor quer do fim por ele pretendido, com base nomeadamente nas versões em todas as línguas».
29. No caso em apreço, sou de opinião que não há divergência entre as diferentes versões linguísticas do artigo 6.°, n.° 1, alínea d).
30. Na versão alemã, é utilizada a expressão «razões práticas» que levam a que a aposição integral da advertência não seja «possível» («ist dies aus praktischen Gründen nicht möglich»). A versão sueca pode-se traduzir paralelamente por «quando isso não pode ser feito por razões práticas» («Om detta är ogörligt av praktiska skäl»).
31. É certo que, na versão inglesa («where this is impossible for practical reasons») e nas versões dinamarquesa, espanhola, finlandesa, grega e neerlandesa, a expressão «não possível» é substituída por «impossível». Mas, estas duas expressões são, em minha opinião, equivalentes.
32. A versão francesa e as versões italiana e portuguesa utilizam a expressão «em caso de impossibilidade prática». Tal pode, à primeira vista, parecer um pouco mais forte, mas, na realidade, não há diferença entre o adjectivo «impossível» e o substantivo «impossibilidade».
33. Efectivamente, as divergências dizem sobretudo respeito ao que se deve entender por «prática». Trata-se, com efeito, de saber se a obrigação de apor a advertência integral apenas é atenuada no caso em que for «objectivamente» impossível reproduzir o texto integral por falta de espaço suficiente, ou, como sustenta a Schwarzkopf, igualmente quando existam suficientes razões práticas, entre outras, de natureza económica, para não o fazer.
34. A ZBUW, os Governos francês, neerlandês e finlandês, bem como a Comissão, alegam, essencialmente, que, uma vez que a advertência tem por objectivo proteger a saúde pública, a derrogação da obrigação de aposição integral deve ser interpretada de modo estrito.
35. A ZBUW precisa que é necessário entender tal alegação no sentido de que a disposição derrogatória só é possível quando o produtor se encontrar face a «obstáculos que, por razões técnicas, tornam impossível a aposição adequada de determinadas indicações nos recipientes, nomeadamente a dimensão reduzida do recipiente ou as dificuldades técnicas para escrever em caracteres indeléveis, facilmente legíveis e visíveis, determinadas menções no recipiente», mesmo que a «impossibilidade» não seja total.
36. O Governo neerlandês considera que a «impossibilidade prática» de cumprir a obrigação deve ser referente à forma ou ao volume do produto em causa, tendo em conta a natureza ou a função deste ou ainda a apresentação usual do produto.
37. A ZBUW acrescenta, como a Comissão, o Governo finlandês e o Governo neerlandês, que as considerações de natureza puramente económica são insuficientes para justificar o recurso à regra derrogatória. O mesmo se passa com as razões relativas à conveniência, à comodidade ou à vontade do produtor ou do distribuidor, que prefere naturalmente uma solução mais simples, prática, fácil ou económica do que a que decorre da aplicação das disposições da directiva. A mesma conclusão pode ser tirada de uma apreciação dos interesses em causa. A saúde pública deve ser prioritariamente protegida e, para compreender o conceito de «razões práticas», é necessário ter em conta considerações respeitantes à protecção da saúde pública.
38. Pela minha parte, proponho ao Tribunal de Justiça que interprete também o texto em questão no sentido de «impossibilidade material».
39. Examinarei mais tarde se essa interpretação deve ser considerada incompatível com o artigo 30.° do Tratado, por obrigar as empresas a diferenciar as suas embalagens segundo o Estado-Membro de destino da mercadoria.
40. Uma primeira razão que me leva a partilhar a opinião da ZBUW, dos três Governos e da Comissão reside no facto de as expressões «não possível», «impossível» ou «impossibilidade» serem essencialmente utilizadas por referência a um dado de facto sobre o qual quem o invoca não tem influência, ou, que não depende da sua vontade.
41. Em segundo lugar, há que observar que se o Conselho tivesse desejado abranger também as razões de ordem económica teria sido fácil especificá-lo no texto redigindo-o da seguinte forma: «Em caso de impossibilidade prática ou por razões de economia de fabrico das embalagens ou dos recipientes [...]».
42. No entanto, em sentido contrário, pode também ser alegado que se o Conselho só tivesse desejado visar as razões práticas resultantes da dimensão ou da forma do produto podia tê-lo especificado, como o fez noutras passagens do artigo 6.°, aditadas em 1993.
43. No fim do n.° 1, foram, com efeito, acrescentados os dois seguintes parágrafos:
«Quando não for possível, por razões de dimensão ou de forma, que as indicações referidas nas alíneas d) e g) constem da literatura junta, essas indicações devem constar do rótulo, cinta ou cartão juntos ou presos ao produto cosmético.
No caso dos sabonetes e das pérolas para banho, assim como de outros produtos de pequena dimensão, quando não for possível, por razões de dimensão ou de forma, que as indicações referidas na alínea g) constem no rótulo, cinta ou cartão ou na literatura juntos, essas indicações devem figurar num letreiro junto do expositor onde o produto se encontra para venda.»
44. Mas, como a Comissão referiu, a diferença entre a redacção desses parágrafos e a alínea d) permite tanto um raciocínio a contrario como por analogia. Com efeito, embora o legislador comunitário não tenha precisado o que se deve entender por «impossibilidade prática» na acepção da alínea d), pode efectivamente tratar-se tanto de uma omissão deliberada como de um mero esquecimento.
45. Assim, partilho a opinião da Comissão segundo a qual «o último prisma - o mais importante - sob o qual é necessário considerar a disposição em causa é determinante: a finalidade da regulamentação em que se integra».
2. A finalidade da directiva
46. Em minha opinião, não é possível sustentar-se que a directiva só acessoriamente visa garantir a protecção da saúde dos utilizadores dos produtos em questão.
47. O pensamento lógico seguido pelo Conselho parece ter sido o seguinte:
48. Em primeiro lugar, declarou que os produtos em causa não podiam circular livremente porque os Estados-Membros tinham disposições divergentes no que diz respeito à composição e à etiquetagem dos produtos cosméticos (primeiro e segundo considerandos da directiva).
49. O Conselho estava consciente de não ser possível invocar contra essas legislações divergentes a jurisprudência Cassis de Dijon, porque os Estados-Membros tinham o direito de invocar, a este respeito, a reserva do artigo 36.° do Tratado, que permite manter as proibições à importação justificadas por razões de protecção da saúde e da vida das pessoas.
50. É o que resulta do terceiro considerando, onde se refere que «estas legislações têm por objectivo essencial a protecção da saúde pública e que, por conseguinte, a prossecução do mesmo objectivo deve inspirar a legislação comunitária».
51. Assim, o Conselho, determinou a nível comunitário, as regras a observar no que diz respeito à composição, à etiquetagem e à embalagem dos produtos cosméticos (quarto considerando).
52. Daí tirou a consequência lógica, no artigo 7.°, n.° 1, de que «os Estados-Membros não podem, por razões relacionadas com as exigências contidas na presente directiva e seus anexos, recusar, proibir ou restringir a colocação no mercado dos produtos cosméticos que obedeçam às prescrições da presente directiva e seus anexos».
53. Paralelamente, o Conselho determinou, no artigo 3.° da directiva, que «os Estados-Membros tomarão todas as medidas necessárias para que os produtos cosméticos só possam ser colocados no mercado se obedecerem às prescrições da presente directiva e seus anexos».
54. Como vimos anteriormente, a mesma regra é repetida especificamente no artigo 6.°, n.° 1, no que diz respeito às menções que devem figurar no recipiente e na embalagem.
55. Estas regras aplicam-se mesmo no caso de um produto só ser comercializado no Estado-Membro em que foi fabricado.
56. Por outro lado, há que salientar que a directiva não se aplica a todos os produtos sem excepção. Com efeito, o Conselho excluiu do seu âmbito de aplicação «os produtos cosméticos que contenham uma das substâncias enumeradas no anexo V». Em relação a estes produtos, «os Estados-Membros podem aplicar [...] os preceitos que entenderem úteis» (artigo 1.°, n.° 3, introduzido pela Directiva 88/667). Estas disposições podem evidentemente ir até à proibição de venda desses produtos.
57. Por último, o artigo 12.° prevê que «se um Estado-Membro verificar, com base numa fundamentação pormenorizada, que um produto cosmético apresenta perigo para a saúde, apesar de estar em conformidade com as prescrições da presente directiva, pode provisoriamente proibir ou submeter a condições especiais no seu território a colocação no mercado desse produto cosmético».
58. A Comissão deve, em seguida, proceder a consultas, emitir um parecer e tomar as medidas apropriadas. «Se a Comissão entender que são necessárias adaptações técnicas à presente directiva, estas adaptações serão adoptadas quer pela Comissão, quer pelo Conselho. Neste caso, o Estado-Membro que adoptou medidas de protecção pode mantê-las até à entrada em vigor destas adaptações.»
59. Assim, é absolutamente inquestionável que a protecção da saúde pública constitui o objectivo essencial da directiva. Foi o que a Comissão, por seu lado, confirmou no primeiro considerando da última das directivas que alteraram a Directiva 76/768, em que declarou que «a Directiva 76/768/CEE tem como objectivo essencial a protecção da saúde pública».
60. Assim, é pacífico que, em caso de conflito entre o princípio da livre circulação dos produtos cosméticos e as preocupações relativas à protecção da saúde pública, são estas últimas que devem prevalecer.
61. É necessário concluir, também, que, devido ao carácter preeminente que reveste, no âmbito desta directiva, a preocupação da protecção da saúde pública, as expressões «em caso de impossibilidade prática» ou «quando isso não for possível por razões práticas» devem ser interpretadas de modo estrito. Apenas podem visar o caso em que a aposição integral da advertência na embalagem e no recipiente seja materialmente impossível.
62. Por último, acrescento que a argumentação da Schwarzkopf, que apresenta a regulamentação litigiosa como um obstáculo à livre circulação das mercadorias, é, pelo menos, paradoxal. Como demonstrei, a livre circulação dos produtos cosméticos só se tornou possível graças à adopção de certas regras comuns, parecendo assim dificilmente concebível que um fabricante pretenda agora livrar-se delas sustentando que uma dessas regras constitui um obstáculo às trocas intracomunitárias.
63. No entanto, por outro lado, o Tribunal de Justiça decidiu, no acórdão Clinique, que a directiva «como qualquer regulamentação de direito derivado deve ser interpretada à luz das normas do Tratado relativas à livre circulação das mercadorias (v., nomeadamente, acórdão de 9 de Junho de 1992, Delhaize e Le Lion, C-47/90, Colect., p. I-3669, n.° 26»).
64. Ora, alguns dos argumentos apresentados pela Schwarzkopf equivalem, em suma, a sustentar que a regra em causa constitui um entrave ao comércio livre não necessário para se atingir o objectivo prosseguido.
3. A regra em causa é desproporcionada?
65. A Schwarzkopf alega que esta regra não pode justificar-se pela protecção da saúde pública e do consumidor, uma vez que a fórmula por que optou conduz, graças à aposição de advertências multilingues resumidas, a uma protecção equivalente, senão superior, dos consumidores e utilizadores profissionais.
66. Em primeiro lugar, permite informar também os estrangeiros residentes no país de distribuição que não dominam a língua deste último. A este facto, a Comissão objectou, justificadamente em minha opinião, que, nesse caso, a advertência resumida devia ser também redigida em língua turca, dado que a República Federal da Alemanha acolhe um grande número de residentes com essa língua materna. Além disso, esse argumento não permite de modo algum concluir que a dupla aposição da advertência integral exigida pela directiva não é necessária para se atingir o objectivo prosseguido ou é desproporcionada em relação a este.
67. O Conselho quis manifestamente fazer com que a advertência seja susceptível de «reter o olhar» de cada utilizador, uma primeira vez quando pega na caixa e uma segunda quando pega no tubo. Assim, estamos no direito de pensar que o Conselho partiu da ideia de que algumas pessoas tendem a não ler a literatura, mesmo quando para ela são remetidas. O Governo finlandês acrescenta, de modo pertinente, que todos os recipientes se não destinam a servir uma única vez, sendo que a literatura pode ser perdida após a primeira utilização do produto.
68. A Schwarzkopf sustenta, apesar disso, que a fórmula que escolheu confere uma protecção equivalente à que pode resultar da aposição de uma advertência completa nas embalagens e nos recipientes, uma vez que o consumidor e o utilizador profissional têm o hábito, por experiência adquirida no domínio dos medicamentos, de consultar a literatura junta.
69. Mas é justificadamente que a ZBUW contrapõe resultar da directiva que os produtos cosméticos não devem ser prejudiciais em condições normais ou previsíveis de utilização, não se podendo pois esperar do consumidor e do utilizador profissional que se comportem de modo tão prudente quando da utilização de produtos cosméticos como quando da utilização de medicamentos.
70. Pela minha parte, considero também que não se pode exigir do consumidor ou do utilizador profissional igual grau de precaução no manuseamento dos produtos cosméticos como no dos medicamentos, uma vez que não se espera, a priori, que os produtos cosméticos possam pôr em perigo a saúde. A directiva define os produtos cosméticos como sendo «qualquer substância ou preparação destinada a ser posta em contacto com as diversas partes superficiais do corpo humano (epiderme, sistemas piloso e capilar, unhas, lábios e órgãos genitais externos) ou com os dentes e mucosas bucais, tendo em vista, exclusiva ou principalmente limpá-las, perfumá-las, modificando-lhes o aspecto e/ou corrigir os odores corporais e/ou protegê-las, a fim de as manter em bom estado».
71. Assim, o produto cosmético distingue-se claramente de um medicamento, definido como sendo «toda a substância ou composição apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas relativas a doenças humanas ou animais. A substância ou composição que possa ser administrada ao homem ou ao animal com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as funções orgânicas no homem ou no animal é igualmente considerada como medicamento».
72. O consumidor médio está bem consciente de que determinados medicamentos podem provocar efeitos secundários e é por essa razão que está mais disposto, no que lhe diz respeito, a consultar o modo de utilização que figura na literatura junta. Também não esqueço que a maior parte dos medicamentos são receitados por um médico, que já terá explicado ao paciente a dose adequada e chamado a sua atenção para determinados efeitos secundários possíveis.
73. Assim, não se deve comparar o comportamento do consumidor no que diz respeito à utilização dos medicamentos com o que adopta com os produtos cosméticos, uma vez que estes últimos são tidos por mais inofensivos.
74. De qualquer modo, há que salientar que a Directiva 92/27/CEE do Conselho, de 31 de Março de 1992, relativa à rotulagem e à bula dos medicamentos para uso humano, impõe também a aposição de determinadas advertências na embalagem, sem qualquer possibilidade de remissão, a esse respeito, para a literatura, que deve, por seu turno, conter ainda outras indicações.
75. Assim, devem figurar na embalagem a denominação do medicamento, a composição qualitativa e quantitativa em princípios activos por unidade de toma, uma lista dos excipientes que têm uma acção ou um efeito notório, bem como:
- o modo de administração e, se necessário, a via de administração;
- uma chamada de atenção especial, segundo a qual o medicamento deve ser mantido fora do alcance das crianças;
- uma chamada de atenção especial, se for necessária para esse medicamento;
- as precauções especiais de conservação, se for caso disso;
- as precauções especiais de eliminação dos produtos não utilizados ou dos detritos derivados desses produtos, se for caso disso;
- para os medicamentos de automedicação, a indicação de utilização.
76. É claro que estas indicações, na prática, nunca poderão ser apostas numa só embalagem em todas as línguas dos Estados-Membros.
77. No que diz respeito aos produtos cosméticos, é necessário também ter em consideração o facto de, como recordam os Governos finlandês e neerlandês, o legislador comunitário conceder manifestamente à aposição do texto integral das advertências que figuram nos anexos da directiva na embalagem e no recipiente de um produto cosmético na ou nas línguas nacionais ou oficiais do país de distribuição um efeito protector mais elevado para o consumidor médio e o utilizador profissional do que a aposição de uma advertência resumida com uma remissão para a literatura inclusa.
78. Os Governos francês e neerlandês sustentam, também justificadamente, que o consumidor deve poder informar-se sobre eventuais precauções a tomar antes da compra de um produto cosmético, portanto sem abrir a embalagem, a fim de estar em condições de decidir com conhecimento de causa.
79. Importa efectivamente não esquecer que os produtos cosméticos abrangidos pela directiva são destinados ao grande público. Ora, é absolutamente essencial que o consumidor, que deseja comprar por exemplo talco, seja informado, antes da compra, que um talco que contém ácido bórico não deve ser utilizado nos bebés (v. anexo III, primeira parte, da directiva, número 1) ou que um outro produto pode provocar o perigo de cegueira (número 17 do mesmo anexo).
80. A qualidade da informação constitui, com efeito, um elemento chave da protecção do consumidor. O Tribunal de Justiça recordou que:
«[...] a política comunitária na matéria estabelece uma ligação estreita entre a protecção e a informação do consumidor» e que «[...] resulta do que precede que o direito comunitário em matéria de protecção dos consumidores considera a informação destes como uma das exigências principais» .
81. Resta saber se uma exigência, não desproporcionada quando se trate de produtos destinados ao grande público, deve ser considerada como tal quando estejam em causa produtos reservados a uma utilização profissional.
4. A situação especial dos utilizadores profissionais
82. A Schwarzkopf alega que é necessário ter em conta, no âmbito de uma ponderação dos interesses em causa, o facto de o produto litigioso ser exclusivamente destinado a utilizadores profissionais relativamente aos quais não se impõe o mesmo grau de protecção que para o consumidor médio.
83. A este respeito, o Governo finlandês responde que a directiva visa proteger a saúde dos utilizadores profissionais do mesmo modo que a dos consumidores, não sendo assim admissível pretender-se, por um produto se destinar exclusivamente a uma utilização profissional, que seja aplicada nesse caso uma disposição menos coerciva. Acrescenta que os profissionais correm efectivamente maiores riscos para a saúde e que não há qualquer garantia de que o produto não caia nas mãos de simples consumidores.
84. Recordo, a este propósito, que, até à adopção da Directiva 88/667, o artigo 6.°, n.° 1, alínea d), não tinha qualquer menção relativa a uma obrigação de indicar nas embalagens ou nos recipientes advertências especiais destinadas aos utilizadores profissionais. Só após as observações do Comité Económico e Social é que a parte da frase «bem como eventuais indicações sobre cuidados especiais a observar relativamente aos produtos cosméticos para utilização profissional, nomeadamente destinados a cabeleireiros» foi inserida no artigo 6.°, n.° 1, alínea d), da directiva. O Comité tinha, com efeito, declarado, no n.° 2.3 do seu parecer sobre a proposta de Directiva 88/667, que «o Comité, por outro lado, inquieta-se com o facto de não se indicarem precauções especiais relativas aos produtos cosméticos de uso profissional, especialmente nos cabeleireiros. É claro que no disposto no Anexo III são postas em evidência um determinado número de informações comuns a todos os utilizadores. Seria, contudo, importante que os fabricantes fossem obrigados a indicar, pelo menos para determinados produtos, o uso aconselhável de luvas na aplicação desses produtos. Com efeito, mesmo se alguns destes produtos não levantam problemas especiais, é evidente que a sua aplicação sucessiva, várias vezes ao dia, pode causar determinados problemas de irritação, devendo o utilizador ter a possibilidade de os evitar».
85. Ora, se um órgão institucional, no âmbito do qual se expressam os empresários e os trabalhadores, chegou à conclusão de que a informação imposta pela directiva melhoraria se fosse completada com indicações para profissionais, não se pode de modo algum considerar que o legislador teria violado o princípio da proporcionalidade ao não autorizar o recurso a uma informação mais sucinta para os profissionais do que para os particulares.
86. Embora os profissionais, que têm uma longa experiência, estejam provavelmente ao corrente das precauções a tomar, este não é necessariamente o caso dos aprendizes. De resto, pode acontecer que novas marcas de produtos ou novas denominações comerciais comecem a ser utilizadas sem que os empregados se apercebam imediatamente de que se trata de produtos que têm os mesmos riscos potenciais que aqueles a que estavam habituados.
87. Na verdade, é concebível que, para os produtos destinados exclusivamente a uso profissional, baste uma advertência mais breve, acentuando o essencial, por exemplo «Atenção: perigo para os olhos; risco de alergia; ler cuidadosamente a literatura».
88. Mas não é por o legislador comunitário não ter adoptado esta via que pode censurar-se-lhe ter violado o princípio da proporcionalidade. A distinção das obrigações em matéria de etiquetagem consoante o circuito de distribuição, circuito grande público ou circuito reservado aos profissionais, ou, pelo contrário, a unificação das referidas obrigações, com alinhamento quanto às exigências da protecção do consumidor medianamente informado, são duas alternativas entre as quais o legislador comunitário, porque tem um poder de apreciação que não pode ser contestado, podia ter optado. E não é por essa escolha não satisfazer um fabricante que as medidas adoptadas são ilegais. Só o seriam se fosse demonstrado que, ao prever a aposição nos produtos destinados aos profissionais das mesmas indicações que devem constar dos produtos destinados ao grande público, o legislador comunitário, devido a erro manifesto de apreciação, tinha imposto aos fabricantes um ónus desproporcionado em relação ao objectivo de protecção da saúde pública por ele prosseguido e que tinha o direito de prosseguir. Ora, esta demonstração não foi feita.
89. Se um dia o legislador fizer uma escolha diferente, não poderá ser do mesmo modo contestado, na medida em que as medidas adoptadas respeitem o princípio da proporcionalidade, mas isso não significa que a escolha anteriormente feita estava errada. Por definição, a existência de um poder de apreciação tem por consequência que diferentes soluções, todas perfeitamente legais, sejam proporcionadas à escolha de quem decide. Só no caso inverso, quer dizer, num caso de competência vinculada, é que qualquer faculdade de escolha desaparece, não podendo existir simultaneamente várias soluções conformes à lei.
5. O artigo 30.° e a multiplicidade das línguas
90. Resta-me uma última consideração a respeito do argumento segundo o qual o facto de se impedir um produtor de produtos cosméticos de utilizar uma só embalagem e um só recipiente para a totalidade dos Estados-Membros da Comunidade constituir uma restrição ao princípio da livre circulação de mercadorias, proibida pelo artigo 30.° e pelo artigo 34.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 29.° CE).
91. Reconheço que, se fosse possível satisfazer simultaneamente as exigências da protecção da saúde pública e a utilização de uma única embalagem em todo o mercado comunitário, estaríamos numa situação ideal.
92. Todavia, entre o ideal e o realizável pode haver uma certa distância. A realidade incontornável da Comunidade é, com efeito, a da coexistência, dentro de um mesmo mercado, de um grande número de línguas nacionais e oficiais diferentes.
93. Os custos que decorrem deste dado de facto não são impostos pelo Conselho, mas resultam da realidade das coisas. Assim, não podem ser considerados como uma restrição ilegal às trocas comerciais, contrária ao artigo 30.° do Tratado.
94. A necessidade de imprimir embalagens diferentes não é, por outro lado, o equivalente de «diferenciar a [...] produção» que a directiva pretendeu evitar (segundo considerando). Esta diferenciação visa, com efeito, a composição dos produtos. Quanto às necessidades económicas que há que ter em conta, segundo o terceiro considerando, vimos já que não podem, em caso de conflito, prevalecer sobre as necessidades de protecção da saúde pública.
95. Deste modo, foi justificadamente que o legislador comunitário previu no artigo 7.°, n.° 2, que os Estados-Membros «podem exigir que as indicações previstas no n .° 1, alíneas b), c), e d), do artigo 6 .° sejam redigidas, pelo menos, na sua língua ou línguas nacionais ou oficiais» .
96. Noto, já agora, ser materialmente possível imprimir a advertência em três línguas, no tubo e na embalagem correspondentes. Desde que utilize essa possibilidade, um fabricante apenas terá necessidade de quatro tipos de embalagens para cobrir os quinze Estados-Membros, e, simultaneamente, se as obrigações em matéria de etiquetagem neles forem idênticas, para abranger o conjunto dos países anglófonos, francófonos, hispânicos e lusófonos do mundo (e ainda, eventualmente, os países de língua árabe uma vez que a Comunidade apenas tem onze línguas e uma das embalagens podia comportar duas línguas da Comunidade mais a língua árabe).
97. Assinalo, por outro lado, que o peso dos inconvenientes linguísticos se manifestou também num outro plano. A directiva prevê, com efeito, no artigo 7.° -A, que uma série de sete informações deve ser colocada à disposição das autoridades competentes dos outros Estados-Membros, na ou nas línguas nacionais do Estado-Membro em causa ou numa língua por elas facilmente compreensível.
98. Trata-se, nomeadamente da fórmula qualitativa e quantitativa do produto, dos métodos de fabrico, da avaliação para a segurança humana do produto acabado, dos dados existentes em matéria de efeitos indesejados para a saúde humana e das provas do efeito reivindicado pelo produto cosmético.
99. Isto demonstra mais uma vez que o legislador comunitário desejou colocar em primeiro plano a protecção da saúde humana. Considera manifestamente que, se um fabricante pretende escoar os seus produtos noutros Estados-Membros, deve aceitar os inconvenientes que resultam da multiplicidade de línguas na Comunidade.
100. Acrescento que, se quisermos desenvolver a tese dos custos inadmissíveis até ao limite da sua lógica, seremos obrigados a concluir que o Conselho devia renunciar à imposição da indicação de advertências não apenas nas embalagens dos produtos cosméticos, mas também nas dos medicamentos ou dos produtos fitossanitários, sempre que o tamanho dessas advertências impedisse a sua impressão em todas as línguas da Comunidade, ou pelo menos quando esses produtos se destinassem a profissionais.
101. Tendo em conta a importância que deve ser dada à protecção da saúde pública, tal tese não pode, evidentemente, ser admitida.
VI - Conclusões
102. Visto o conjunto dos elementos precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que declare:
«O conceito de impossibilidade prática que figura no artigo 6.°, n.° 1, alínea d), segunda frase, da Directiva 76/768/CEE do Conselho, de 27 de Julho de 1976, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos produtos cosméticos, conjugado com as disposições dos artigos 30.° e 36.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 28.° CE e 30.° CE), deve ser interpretado no sentido de que não permite que se renuncie à indicação do texto completo das advertências pela simples razão de a empresa julgar útil, por razões económicas, comercializar os seus produtos sob uma apresentação uniforme em nove línguas nos diferentes Estados, tendo apenas uma indicação resumida aposta na embalagem e no recipiente, desde que a indicação completa seja materialmente possível.»