62004CC0029_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. In deze zaak verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk haar uit richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(2), voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen doordat de gemeente Mödling een overeenkomst inzake afvalverwijdering heeft gesloten zonder inachtneming van de procedure en bekendmakingvoorschriften van artikel 8 junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van deze richtlijn.
II – Juridisch kader
A – De relevante bepalingen van de richtlijn
2. De Commissie stelt de niet‑nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 8 junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van de richtlijn. Ook zijn de definities in artikel 1, sub a, b en c hier van belang.
3. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50, wordt onder „overheidsopdrachten voor dienstverlening” verstaan „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds […].” Volgens artikel 1, sub b, van die richtlijn worden als „aanbestedende diensten” beschouwd „de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen […].” Artikel 1, sub c, van de richtlijn ten slotte omschrijft „dienstverleners” als „natuurlijke of rechtspersonen, met inbegrip van openbare lichamen, die diensten aanbieden […].”
4. Artikel 8 van richtlijn 92/50 bepaalt: „De opdrachten voor het verlenen van in bijlage IA vermelde diensten worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.” Die bepalingen omvatten in wezen regels voor de oproep tot mededinging en de bekendmaking. Artikel 11, lid 1, van richtlijn 92/50 luidt: „Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening passen de aanbestedende diensten de in artikel 1, sub d, e en f, omschreven, aan deze richtlijn aangepaste procedures toe.” De in die bepalingen bedoelde procedures zijn de „openbare procedures”, de „niet‑openbare procedures” en de „procedures van gunning via onderhandelingen.” Artikel 15, lid 2, van richtlijn 92/50 bepaalt: „De aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor dienstverlening wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet‑openbare procedure dan wel, onder de in artikel 11 vastgestelde voorwaarden, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, geven hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.”
5. Categorie nr. 16 van bijlage IA bij de richtlijn omvat: „Riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten.”
B – Nationale bepalingen
6. De wet betreffende het beheer van afval van Neder‑Oostenrijk (hierna: „regionale wet betreffende afval”) bepaalt in artikel 9, lid 3 dat de gemeenten van Neder‑Oostenrijk, zorg moeten dragen voor het ophalen en verwerken van afval en voorzieningen creëren of ter beschikking stellen, met inachtneming van de bepalingen van deze wet. Volgens artikel 11 van deze wet moet elke gemeente zorg dragen voor de voorziening en de goede functionering van de afvalophaaldienst.
III – De feiten
7. De gemeente Mödling heeft op 21 mei 1999 besloten, voor de uitoefening van de haar wettelijk opgedragen taken op het gebied van afvalbeheer, gebruik te maken van een zelfstandige instelling. Daartoe werd AbfallwirtschaftsGmbH (hierna: „AbfallGmbH”) opgericht. In de notulen van de gemeenteraadsvergadering staat dat alle aandelen van de onderneming in beginsel door de gemeente Mödling zullen worden aangehouden. Het doel van AbfallGmbH bestaat uit het leveren van diensten op het gebied van ecologisch afvalbeheer en de daarbij behorende uitvoering van commerciële handelingen, voornamelijk op het gebied van afvalverwijdering, die mede het uitwerken en ontwikkelen van een concept voor afvalbeheer omvat, hoofdzakelijk voor de gemeente Mödling.
8. Op 16 juni 1999 werd de oprichtingsakte van AbfallGmbH opgemaakt. Het kapitaal van de vennootschap was volledig in handen van de enige vennoot, de gemeente Mödling.
9. Op 25 juni 1999 besloot de gemeente Mödling, overeenkomstig de regionale wet betreffende afval, de federale wet betreffende het afvalbeheer en de gemeentelijke verordening betreffende afval, om het afvalbeheer op het gemeentelijk grondgebied over te dragen aan AbfallGmbH. Eveneens verleende de gemeente Mödling een optie op de contracten op het gebied van afvalverwerking, waarvan de looptijd op dat moment nog niet was verstreken. Een huurcontract tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH voorzag in het benodigde materieel en personeel voor de afvalverwerking.
10. De overeenkomst inzake afvalverwijdering waarbij de gemeente Mödling de afvalinzameling en ‑verwerking uitsluitend aan AbfallGmbH overdroeg, werd gesloten op 15 september 1999. De overeenkomst werd gesloten voor onbepaalde tijd en trad met terugwerkende kracht in werking op 1 juli 1999. Het contract bepaalt dat de gemeente Mödling een vergoeding aan AbfallGmbH betaalt, dat bestaat uit een vast bedrag per vuilnisbak of container als tegenprestatie voor het ophalen en verwerken van afval, grote voorwerpen, vuilnis, biologisch afbreekbaar afval en gevaarlijke stoffen. AbfallGmbH heeft daarnaast geen overeenkomst met andere gemeenten of vereniging van gemeenten gesloten. Echter, het afval laadstation van de gemeente Mödling verricht ook werkzaamheden voor andere privaatrechtelijke afvalverwijderingsbedrijven op het gebied van transport en het samenpersen van huishoudelijk afval.
11. Op 15 september 1999 is eveneens het huurcontract ten aanzien van het benodigde materieel en personeel voor de afvalverwerking voor onbepaalde tijd en met terugwerkende kracht op 1 juli 1999 in werking getreden. AbfallGmbH is verplicht om het personeel dat is benoemd door de gemeente, tewerk te stellen volgens de voorwaarden die van toepassing zijn op gedetacheerd personeel. In het contract staat vermeld dat de gemeente Mödling het recht om het personeel instructies te geven, heeft overgedragen aan AbfallGmbH.
12. Op 1 oktober 1999 besloot de gemeenteraad van de gemeente Mödling dat de gemeente als enige vennoot van AbfallGmbH 49 % van haar aandelen in het bedrijf aan een privé‑onderneming Saubermacher Dienstleistungs Aktiengesellschaft (hierna: „Saubermacher AG”) zou overdragen. In het verslag van de vergadering van 1 oktober 1999 stond vermeld dat na het besluit van de gemeenteraad op 25 juni 1999, een aantal gesprekken werd gevoerd met ondernemingen, voornamelijk Saubermacher AG, die geïnteresseerd waren in een deelneming. Uiteindelijk zijn de voorstellen van de ondernemingen voorgelegd aan KPMG, die het voorstel van Saubermacher AG heeft aangewezen als degene die de beste exploitatie garandeert.
13. Op 6 oktober 1999 is de oprichtingsakte gewijzigd, zodat het overgrote deel van de besluiten met een gewone meerderheid kan worden aangenomen. Daarnaast werd het quorum voor de algemene vergadering vastgesteld op 51 % van het maatschappelijk kapitaal. De representatie van de onderneming voor de interne en externe betrekkingen werd verzekerd door ten minste twee beherende managers, die gezamenlijk bevoegd zijn te tekenen.
14. Op 13 oktober 1999 heeft de gemeente Mödling 49 % van zijn aandelen, door middel van een overdrachtsovereenkomst aan Saubermacher AG, overgedragen.
15. AbfallGmbH is vanaf 1 december 1999 operationeel geworden, dat wil zeggen nadat Saubermacher AG zijn aandelen in deze onderneming had verworven.
16. AbfallGmbH heeft van 1 december 1999 tot 31 maart 2000 uitsluitend voor de gemeente Mödling gewerkt. Na het in bedrijf nemen van het laadstation heeft zij eveneens voor derden gewerkt. In het eerste boekjaar vanaf 1 april 2000 vertegenwoordigen de activiteiten van AbfallGmbH voor de gemeente Mödling 70 tot 80 % van de omzet.
IV – De precontentieuze procedure
17. Op 20 maart 2002 zond de Commissie de Republiek Oostenrijk een ingebrekestelling waarin zij stelde dat de gemeente Mödling niet is overgegaan tot een aanbesteding voor de overeenkomst tot afvalinzameling en verwerking, terwijl het een overheidsopdracht voor dienstverlening betreft die onder richtlijn 92/50 valt. Bij brief van 23 juni 2002 heeft de Republiek Oostenrijk dit bestreden. Zij is van mening dat de toekenning van het contract tot afvalinzameling en verwerking aan AbfallGmbH niet onder de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten valt, aangezien het juridisch om een interne, zogenoemde „in house”operatie, zou gaan.
18. Daar zij dit antwoord onvoldoende achtte, zond de Commissie de Republiek Oostenrijk op 3 april 2003 een met redenen omkleed advies. Omdat de Republiek Oostenrijk zich in haar antwoord op het met redenen omklede advies toe beperkte, de in haar antwoord op de aanmaningsbrief aangevoerde argumenten te herhalen, heeft de Commissie het onderhavige beroep op 28 januari 2004 ingesteld.
19. De Commissie verzoekt het Hof:
– vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk haar uit richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen doordat de gemeente Mödling een overeenkomst inzake afvalverwijdering heeft gesloten zonder inachtneming van de procedure‑ en bekendmakingsvoorschriften van artikel 8 junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van deze richtlijn;
– de Republiek Oostenrijk te verwijzen in de kosten.
20. De Republiek Oostenrijk concludeert tot verwerping van het beroep wegens niet ontvankelijkheid, en subsidiair tot ongegrondheid van het beroep.
V – Argumenten van partijen en beoordeling
A – Ontvankelijkheid
1. Standpunten van partijen
21. De Oostenrijkse regering betwist in haar verweerschrift de ontvankelijkheid van het beroep. De Commissie zou ten eerste niet duidelijk uiteen hebben gezet waarom zij de sluiting van de overeenkomst inzake afvalverwijdering als een inbreuk op richtlijn 92/50 beschouwt. Dientengevolge heeft zij afbreuk gedaan aan het beginsel dat het voorwerp van het geding duidelijk moet zijn omschreven. Aldus heeft de Commissie het doel van de precontentieuze procedure miskend, namelijk de betrokken lidstaat de gelegenheid geven een nuttig verweer te voeren. In de tweede plaats heeft de Commissie de fundamentele regel dat zij het bewijs van de niet‑nakoming dient te leveren geschonden. Tot slot berust het beroep van de Commissie op een verkeerde rechtsgrondslag.
22. Volgens de Oostenrijkse regering moeten de gebeurtenissen die hebben geleid tot de verlening van de overeenkomst aan AbfallGmbH, onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld. Indien een dergelijke beoordeling wordt uitgevoerd, leidt dit tot de conclusie dat richtlijn 92/50 niet van toepassing is. De eerste stap – de oprichting van AbfallGmbH waarvan de gemeente Mödling voor 100 % eigenaar is – is namelijk geen handeling die onder de bepalingen betreffende toewijzing van overheidsopdrachten valt. Ook de tweede stap – de sluiting van de overeenkomst inzake afvalverwijdering tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH – levert geen inbreuk met richtlijn 92/50 op, aangezien het een interne, zogenoemde „in house” operatie betreft. De derde stap – de verkoop van 49 % van de aandelen van AbfallGmbH door de gemeente Mödling aan een private onderneming – valt eveneens niet onder de bepalingen betreffende toewijzing van overheidsopdrachten. Derhalve is in onderhavige zaak geen sprake van een inbreuk op richtlijn 92/50 maar had de verlening van de overeenkomst aan AbfallGmbH direct aan de bepalingen van het EG verdrag (de steunbepalingen) moeten worden getoetst.
23. De Commissie had enkel een inbreuk op richtlijn 92/50 aannemelijk kunnen maken indien zij zich had gebaseerd op de volgende twee hypotheses, namelijk dat de verschillende stappen die hebben geleid tot de oprichting van AbfallGmbH en vervolgens tot de deelname van een private partij in AbfallGmbH, de facto, zodanig waren gekozen om toepassing van richtlijn 92/50 te omzeilen, ofwel dat achter de aandelenverkoop in feite de gunning van een als overheidsopdracht te kwalificeren contract aan een private partner schuil gaat. De Commissie heeft zich echter nooit uitgelaten over deze hypotheses.
24. Daarnaast heeft de Commissie in de precontentieuze procedure nooit uiteengezet dat zij enerzijds de toewijzing van de opdracht inzake afvalverwijdering en anderzijds de overdracht van 49 % van de aandelen evenals de wijziging van de statuten als één en dezelfde handeling beschouwt. Vervolgens heeft de Commissie geen bewijs tot staving van haar middelen aangevoerd, in het bijzonder heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de gemeente Mödling de intentie had om de wet te omzeilen. Tot slot heeft zij deze grief pas in haar repliek opgeworpen.
25. De Commissie weerspreekt het standpunt van de Oostenrijkse regering. Volgens haar kan de toekenning van de opdracht tot afvalverwijdering aan AbfallGmbH met deelneming van Saubermacher AG, niet kunstmatig in drie stappen worden onderscheiden. Zij herinnert er dienaangaande aan, dat zij in haar ingebrekestelling (punt 13) heeft gesteld dat de toekenning van de opdracht aan AbfallGmbH, die in het begin een 100 % onderneming van de gemeente Mödling was, slechts een tussenstap was om na overdracht van 49 % van de aandelen aan een private onderneming tot een gemengde onderneming te komen. Dit blijkt uit het feit dat na het besluit van de gemeenteraad op 25 juni 1999, gesprekken waren gevoerd met ondernemingen die geïnteresseerd waren in een deelneming. De korte periode tussen de sluiting van de overeenkomst met AbfallGmbH en het besluit tot overdracht van de aandelen – twee weken – zou aantonen dat het doel van de gemeente Mödling ab initio was om de dienst aan een onderneming waarin een private onderneming een groot deel van de aandelen zou bevatten, toe te vertrouwen. De Oostenrijkse regering kan derhalve niet stellen dat zij het voorwerp van het beroep niet kende.
2. Beoordeling
26. Volgens vaste rechtspraak moet de Commissie in elk krachtens artikel 226 EG ingediend verzoekschrift de exacte grieven aangeven waarover zij een uitspraak van het Hof verlangt, evenals – in elk geval summier – de juridische en feitelijke gronden waarop deze grieven berusten.
27. Het verzoekschrift moet, net als de door de Commissie aan de lidstaat verzonden aanmaning en het met redenen omkleed advies die het voorwerp van het geschil bepalen, de betrokken lidstaat in staat stellen zijn verweer te voeren en alle grieven die de Commissie jegens hem inbrengt te weerleggen.
28. Deze rechtspraak verzet zich tegen beroepen wegens niet‑nakoming die zijn ingeleid bij een verzoekschrift dat, wegens de onnauwkeurigheid van de aangevoerde grieven of het ontbreken van een juridische of feitelijke motivering, de rechten van de verdediging schendt.(3)
29. In casu heeft de Commissie in de precontentieuze fase duidelijk uiteengezet waarom zij van mening is dat de Oostenrijkse regering de procedureregels van richtlijn 92/50 bij de sluiting van de overeenkomst tot afvalverwijdering niet heeft gerespecteerd. Zij is zeer uitvoerig ingegaan op de feitelijke omstandigheden die hebben geleid tot de verlening van de overeenkomst tot afvalverwijdering en de juridische gronden waarop zij de inbreuk heeft gebaseerd.
30. In het bijzonder heeft de Commissie uit de feiten met betrekking tot de totstandkoming van het contract en uit de omstandigheden waaronder Saubermachter AG tot een deelneming is gekomen in AbfallGmbH, afgeleid dat het hier om een opdracht ging waarop richtlijn 92/50 van toepassing was. Daarmee is het voorwerp van het beroep van deze zaak voldoende afgebakend.
31. Het verwijt van de Oostenrijkse regering dat de Commissie het voorwerp van het beroep niet heeft afgebakend, is derhalve ongegrond.
32. De overige grieven van de Oostenrijkse regering tegen de ontvankelijkheid, zijn van inhoudelijke aard. Daarop zal ik hieronder bij de beoordeling van het beroep ten gronde ingaan.
33. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Oostenrijkse regering moet worden verworpen.
B – Ten gronde
1. Standpunten van partijen
34. De Commissie constateert in haar beroep dat de gemeente Mödling in de hoedanigheid van territoriaal lichaam, als aanbestedende dienst moet worden beschouwd in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50. Afvalverwijdering is een dienst die onder categorie nr. 16 van bijlage IA bij de richtlijn valt. De opdracht voor het verlenen van deze dienst moet derhalve overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI worden geplaatst. Daarnaast overschrijdt de opdracht tot afvalverwijdering de vastgestelde drempel van 200 000 speciale trekkingsrechten (SDR), zoals bepaald in artikel 7, lid 1, sub a‑ii, van richtlijn 92/50, zoals gewijzigd bij artikel 1, lid 1 van richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.(4) Dientengevolge zijn de regels voor de procedure van artikel 11, lid 1, en de regels voor de bekendmaking van artikel 15, lid 2, richtlijn 92/50 volledig toepasselijk.
35. In casu is volgens de Commissie er geen sprake meer van een interne verhouding tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar het arrest Teckal.(5) In dit arrest heeft het Hof bepaald dat de richtlijnen voor het plaatsen van overheidsopdrachten geen toepassing vinden in het geval „het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten.” Indien een aanbestedende dienst niet de intentie had om de hem opgelegde taken aan een derde toe te vertrouwen maar enkel een interne herverdeling van de taken beoogt, zijn de richtlijnen betreffende de verlening van overheidsdiensten niet van toepassing. Evenwel, het moment dat een private onderneming aandelen bezit van de opdrachtnemer, kan de aanbestedende dienst geen toezicht meer uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. Een minderheidsdeelneming van een private onderneming volstaat om het bestaan van een interne verhouding uit te sluiten.
36. Bovendien, zo voert de Commissie aan, houdt de minderheidsdeelneming van Saubermacher AG in dat deze onderneming belangrijke vetorechten en de bevoegdheid om een van de twee beherende managers met gelijke rechten te benoemen, heeft verkregen:
– Saubermacher AG geniet een vetorecht over de belangrijke besluiten ten aanzien van AbfallGmbH, zoals het verhogen of verlagen van het maatschappelijk kapitaal, aanpassen van het maatschappelijke doel zoals omschreven in de statuten, het fuseren of het vervreemden van aandelen dan wel de splitsing van aandelen in de vennootschap;
– door het benoemen van een van de twee beherende managers, oefent Saubermacher AG een bepalende invloed uit op AbfallGmbH, aangezien de twee beherende managers gezamenlijk het beheer en de representatie van de onderneming in zijn interne en externe relaties voor hun rekening nemen en gezamenlijk tekeningsbevoegd zijn. Bovendien worden de operationele activiteiten van de beherende managers niet beheerst door daaraan voorafgaande besluiten van de algemene vergadering.
37. De Oostenrijkse regering is van mening dat de sluiting van de overeenkomst inzake afvalverwijdering met AbfallGmbH niet binnen het toepassingsgebied van richtlijn 92/50 valt, omdat het gaat om een interne, zogenoemde „in house” operatie. Volgens deze regering sluit de deelneming van een private persoon in een onderneming niet uit dat er sprake kan zijn van een interne verhouding. Het bepalende element is de „omvang van de autonomie” van de contractuele partner dat wil zeggen AbfallGmbH en niet de eventuele invloed van een private partner binnen die onderneming. In casu beschikt AbfallGmbH niet over autonome beslissingsbevoegdheden, niet ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, noch op dit moment.
38. Volgens de Oostenrijkse regering is er daarnaast geen sprake van een echte overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de dienstverrichter in de zin van artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50, aangezien de aanbestedende dienst op de werkzaamheden van de dienstverrichter beslissende invloed kan uitoefenen en de laatstgenoemde daarom zelfstandigheid ontbeert.(6)
39. Bovendien vereist het criterium neergelegd in het arrest Teckal(7) : „het toezicht uitoefenen zoals op zijn eigen diensten” een vergelijkbare controle en geen identieke controle. Een globale beoordeling van de omstandigheden ten aanzien van het recht en de feiten is noodzakelijk ten einde te bepalen of er sprake is van een vergelijkbare controle. Indien al de relevante factoren worden bezien, is duidelijk dat de gemeente Mödling zelfs, na overdracht van 49 % van de aandelen, een dergelijk „vergelijkbare” controle kan uitoefenen. Het gaat hierbij om de volgende elementen:
– de gemeente Mödling is, doordat zij de meerderheid van stemmen in de algemene vergadering heeft, in staat om op elk moment de overeenkomst met AbfallGmbH inzake afvalverwijdering te ontbinden ofwel AbfallGmbH zelf te ontbinden;
– de activiteiten van AbfallGmbH kunnen in ieder opzicht door de gemeente Mödling alleen worden bepaald, aangezien de twee beherende managers zijn gebonden aan de door de algemene vergadering vastgestelde grenzen;
– overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst kunnen alle besluiten over de activiteiten van AbfallGmbH met gewone meerderheid worden genomen (d.w.z. door de gemeente Mödling alleen);
– de gemeente Mödling kan, door de gewone meerderheid van de aandelen en de stemrechten die zij bezit, op elk moment en zonder opgave van redenen, de beherend manager van AbfallGmbH uit zijn functie ontzetten eveneens kan zij de door de private onderneming voorgestelde beherend manager uit zijn functie ontzetten. Daarnaast kan zij op de algemene vergadering besluiten om de bezoldiging van de beherend manager te verlagen.
40. In repliek wijst de Commissie, de stelling van de Oostenrijkse regering af om van geval tot geval en gelet op alle omstandigheden, te bepalen of er sprake is van een interne toezichtsverhouding. Een dergelijk onderzoek zou leiden tot juridische onzekerheid ten aanzien van de toepasselijkheid van de communautaire richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten. Daarentegen zou met het door de Commissie gebruikte criterium, te weten de invloed van een derde op de opdrachtnemer, het toepassingsbereik van richtlijn 92/50 eenvoudig en voorzienbaar kunnen worden afgebakend.
2. Beoordeling
41. Voor de beoordeling van de gegrondheid van het onderhavige beroep van de Commissie dienen de twee volgende vragen te worden onderzocht:
a) dient AbfallGmbH, waarin Saubermacher AG 49 % van de aandelen bezit, te worden aangemerkt als een juridische entiteit die, ofschoon zij als een aparte rechtspersoonlijkheid juridisch is verzelfstandigd, toch intrinsiek deel is blijven uitmaken van de organisatie waarover de gemeente Mödling beschikt voor de verwezenlijking van haar publieke taken, waaronder de verwijdering van afval? Indien deze vraag bevestigend zou worden beantwoord, is de door de gemeente Mödling aan AbfallGmbH gegeven opdracht tot afvalverwijdering aan te merken als een opdracht die binnen de organisatie van de gemeente is verstrekt. In die hypothese is er geen sprake van een opdracht waarop de aanbestedingsvoorschriften van richtlijn 92/50 van toepassing zouden zijn;
b) en, aannemende dat AbfallGmbH, in haar huidige juridische vorm, dat wil zeggen met inbegrip van de deelneming van Saubermacher AG, en de daarop van toepassing zijnde statutaire en wettelijke voorschriften, zou moeten worden aangemerkt als een entiteit die buiten de organisatie van de gemeente Mödling staat, zijn de relevante voorschriften van richtlijn 92/50 correct nageleefd?
42. Zoals ik hierboven uiteen heb gezet, doet het beroep van de Commissie de vraag rijzen wat moet worden verstaan onder een opdracht die niet binnen de eigen gezagsstructuur van de aanbestedende dienst wordt verstrekt. Volgens vaste rechtspraak is richtlijn 92/50 van toepassing wanneer een aanbestedende dienst, zoals een territoriaal lichaam, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is.(8) Hieruit volgt dat een opdrachtnemer niet wordt geacht onder dezelfde gezagsstructuur als de aanbestedende dienst te vallen indien die er rechtens van te onderscheiden is. Evenwel, zelfs indien de opdrachtnemer een lichaam is dat juridisch van de aanbestedende dienst te onderscheiden is, kunnen er andere omstandigheden zijn waarin de oproep tot inschrijving niet verplicht is.(9) Het arrest Teckal geeft hiervoor twee cumulatieve criteria, die worden gebruikt om te bepalen of alsnog sprake is van een interne gezagsstructuur. Dit is het geval indien wordt voldaan aan de criteria dat „het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen”.(10)
43. In het hierboven genoemde arrest Teckal was het onderscheiden lichaam geheel in handen van een publieke corporatie. In het arrest Stadt Halle(11), dat na beëindiging van de schriftelijke procedure in de onderhavige zaak is gewezen, ging het om de vraag of een aanbestedende dienst op een zogenoemde „gemengde” vennootschap, dat wil zeggen een vennootschap waarin eveneens particuliere ondernemingen in het kapitaal deelnemen, toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. Het Hof oordeelde dat „de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook [daarentegen] uit[sluit] dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten”.
44. In deze zaak was een van de factoren, op grond waarvan het Hof tot dit oordeel kwam, het feit dat de gunning van een overheidsopdracht aan een gemengde onderneming zonder oproep tot inschrijving in zou gaan tegen de doelstelling van een vrije en onvervalste mededinging en tegen het in richtlijn 92/50 bedoelde beginsel van gelijke behandeling van de belanghebbenden, met name omdat een dergelijke procedure een particuliere onderneming die deelneemt in het kapitaal van die onderneming zou bevoordelen tegenover haar concurrenten.(12)
45. Kort gezegd, een juridische entiteit die als een aparte rechtspersoonlijkheid juridisch is verzelfstandigd, kan niet worden geacht deel uit te maken van een aanbestedende dienst, indien eveneens een particuliere onderneming in het kapitaal van de vennootschap deelneemt.
46. Uit de hierboven in de punten 7 tot en met 16 weergegeven feiten, alsmede uit de door de Commissie genoemde en onweersproken gebleven, elementen uit de statuten, zoals zij hierboven in punt 36 zijn weergegeven, vloeit het volgende voort:
– Saubermacher AG heeft een aandelenparticipatie van 49 % in AbfallGmbH;
– aan die participatie is het recht tot benoeming van een van de beherende managers gekoppeld;
– deze managers zijn verantwoordelijk voor de zakelijke activiteiten van AbfallGmbH;
– voor belangrijke beslissingen die de organisatie en structuur van de vennootschap betreffen is een gekwalificeerde meerderheid van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig.
47. Op basis van deze gegevens reeds is de conclusie gerechtvaardigd dat de verhouding tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH niet een interne verhouding is, waarin de gemeente toezicht kan uitoefenen zoals op haar eigen diensten. Hieraan doet niet af dat de gemeente kan besluiten een einde te maken aan het samenwerkingsverband met Saubermacher AG. Daarbij is zij echter gebonden aan de algemene en bijzondere regels van het nationale privaat‑ en rechtspersonenrecht die de verhoudingen tussen de, in een vennootschap samenwerkende partijen beheersen, waaruit voortvloeit dat zij in ieder geval rekening zal moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van Saubermacher AG. Het lijkt immers niet aannemelijk dat Saubermacher AG bereid zou zijn geweest, om door het nemen van een – aanzienlijk – belang in AbfallGmbH een samenwerkingsverband met de gemeente Mödling, als andere grootaandeelhouder, aan te gaan, indien de continuïteit van dat samenwerkingsverband uitsluitend zou afhangen van het vrije goedvinden van de gemeente.
48. In het onderhavige geval kan de omzetting van de interne dienst van de gemeente Mödling in een private onderneming niet worden beschouwd als een interne „in house” operatie, gezien het verloop van het verzelfstandigingsproces en het optreden van AbfallGmbH zelf.
49. Immers nadat AbfallGmbH op 16 juni 1999 door de gemeente Mödling was opgericht, is zij onmiddellijk daarna, na het besluit van de gemeenteraad van 25 juni begonnen met het zoeken van een private partner in de opgerichte onderneming. Met de deelneming van Saubermacher AG heeft de gemeente Mödling de nodige expertise voor een bedrijfsmatig beheer voor AbfallGmbH verworven.
50. Deze interpretatie van de feiten wordt nog eens bevestigd door de volgende gegevens:
– met de uitvoering van het afvalverwijderingscontract tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH is pas begonnen na de participatie van Saubermacher AG in AbfallGmbH;
– AbfallGmbH werkt voor 20 tot 30 % van haar activiteiten ook voor derden (zie hierboven punt 16).
51. Aangezien AbfallGmbH, in haar huidige juridische vorm, dat wil zeggen met inbegrip van de deelneming van Saubermacher AG, en de daarop van toepassing zijnde statutaire en wettelijke voorschriften, valt aan te merken als een entiteit die buiten de organisatie van de gemeente Mödling staat, moet worden onderzocht of de overeenkomst inzake afvalverwijdering waarbij de gemeente Mödling de afvalinzameling en verwerking uitsluitend aan AbfallGmbH overdroeg onder richtlijn 92/50 valt en of de voorschriften correct zijn nageleefd.
52. Allereerst merk ik op dat de gemeente Mödling een territoriaal lichaam is. Dit laatste wordt ook door de Oostenrijkse regering niet betwist. Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt dat de staat, territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen als aanbestedende diensten moeten worden beschouwd. Derhalve is de gemeente Mödling, als territoriaal lichaam, een aanbestedende dienst en valt zij onder de personele werkingssfeer van de richtlijn.
53. Daarnaast vallen de diensten die het voorwerp van de litigieuze betrekking zijn, onder de richtlijn. Bijlage IA bij de richtlijn noemt onder de categorieën van daarin vermelde diensten in categorie 16 de activiteiten betreffende „riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten.” Voor de concrete inhoud van die diensten verwijst bijlage IA naar de CPC indeling (Central Product Classification van de Verenigde Naties), die naast de betrokken categorie wordt vermeld. De kernactiviteiten van AbfallGmbH omvat het ophalen en verwerken van afval, grote voorwerpen, vuilnis, biologisch afbreekbaar afval en gevaarlijke stoffen. Hieruit volgt dat de kerntaken van AbfallGmbH tot de in bijlage IA bij de richtlijn vermelde diensten behoren en dat de bepalingen van de richtlijn daarop van toepassing zijn.
54. Het volgende aspect dat moet worden onderzocht, is de aard van de betrekkingen tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH. In de achtste overweging van de considerans wordt gepreciseerd „dat alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht door deze richtlijn wordt bestreken; dat dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, niet onder deze richtlijn valt”. Artikel 1, sub a, geeft een definitie van het begrip overheidsopdrachten voor dienstverlening in de zin van de richtlijn, namelijk: „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds”.
55. Om de betrekking te kunnen omschrijven als een overheidsopdracht, moet worden bezien of de opdracht in de vorm van een contract is gesloten en of er een op geld waardeerbare tegenprestatie is afgesproken. In casu is dit het geval. Onbetwist staat vast dat de overeenkomst inzake afvalverwijdering waarbij de gemeente Mödling de afvalinzameling en verwerking uitsluitend aan AbfallGmbH overdroeg, bepaalt dat de gemeente Mödling een vergoeding aan AbfallGmbH betaalt, dat bestaat uit een vast bedrag per vuilnisbak of container als tegenprestatie voor het ophalen en verwerken van afval.
56. Daarnaast moeten de twee rechtspersonen die de overeenkomst hebben gesloten, rechtens van elkaar zijn te onderscheiden, anders is er sprake van „in house” dienstverlening. Reeds in de punten 46 tot en met 50 heb ik vastgesteld dat AbfallGmbH juridisch, noch feitelijk is aan te merken als een interne dienst van de gemeente Mödling.
57. Het feit dat het besluit tot het aangaan van een overeenkomst tussen de gemeente Mödling en AbfallGmbH werd genomen toen AbfallGmbH nog volledig in handen was van de gemeente Mödling, doet niet af aan de vaststelling dat de betrokken overheidsopdracht volgens artikel 8, junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van de richtlijn had moeten worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI van die richtlijn. Immers de zekerheid dat AbfallGmbH de opdracht van de gemeente Mödling zou krijgen, maakt het voor een private gegadigde aantrekkelijk om een participatie in die onderneming te verwerven. Evenwel, dergelijke vormen van externe verzelfstandiging waarin de verzelfstandigde entiteit met een van te voren verkregen opdracht voor onbepaalde tijd als „bruidsschat” voor private gegadigden appetijtelijk worden gemaakt, mogen niet afdoen aan de effectiviteit van richtlijn 92/50. Ook op dergelijke constructies blijft deze richtlijn van toepassing.
58. Gelet op bovenstaande, kom ik tot de slotsom dat de Commissie een inbreuk op artikel 8, junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van de richtlijn heeft aangetoond.
VI – Conclusie
59. Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat de Republiek Oostenrijk haar uit richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen doordat de gemeente Mödling een overeenkomst inzake afvalverwijdering heeft gesloten zonder inachtneming van de procedure en bekendmakingsvoorschriften van artikel 8 junctis de artikelen 11, lid 1, en 15, lid 2, van deze richtlijn;
– de Republiek Oostenrijk in de kosten te veroordelen.
(1) .
(2)
–	PB L 209, blz. 1.
(3)
–	Zie onder meer arresten van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (C‑191/95, Jurispr. blz. I‑5449, punt 55), en van 22 april 1999, Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑340/96, Jurispr. blz. I‑2023, punt 36).
(4)  –	PB L 328, blz. 1.
(5)
–	Arrest van 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121, punt 50).
(6)  –	Zie ook conclusie van advocaat-generaal Léger bij het arrest van 7 december 2000, ARGE (C‑94/99, Jurispr. blz. I‑11037, punt 59).
(7)  –	Aangehaald in voetnoot 5.
(8)  –	Zie arresten ARGE, aangehaald in voetnoot 6, punt 40, en Teckal, aangehaald in voetnoot 5.
(9)
–	Zie arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle (C‑26/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49).
(10)  –	Arrest Teckal, aangehaald invoet noot 5.
(11)  –	Aangehaald in voetnoot 9.
(12)  –	Arrest Stadt Halle, aangehaald in voetnoot 9.