62007CC0152
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentadas el 1 de abril de 2008 (
1
)
Asuntos acumulados C-152/07 a C-154/07
Arcor AG & Co. KG y otros
contra
Bundesrepublik Deutschland
«Sector de las telecomunicaciones — Redes y servicios — Reajuste de tarifas — Artículo 4 quater de la Directiva 90/388/CEE — Artículo 7, apartado 2, de la Directiva 97/33/CE — Artículo 12, apartado 7, de la Directiva 98/61/CE — Autoridad de reglamentación — Efecto directo de las directivas — Situación triangular»
I. Introducción
1.
El Bundesverwaltungsgericht (tribunal supremo federal contencioso-administrativo) de Alemania invita al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre el alcance que, en la financiación de ciertas obligaciones de servicio universal, proyectan la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en las telecomunicaciones (en lo sucesivo, «Directiva competencia» o «Directiva 90/388») (
2
) y la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, reguladora de la interconexión de las telecomunicaciones para salvaguardar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la puesta en marcha de los principios de la oferta de red abierta (en adelante, «Directiva interconexión» o «Directiva 97/33»). (
3
)
2.
El órgano remitente duda de la legalidad de unos costes adicionales a los de conexión, impuestos en beneficio del operador dominante de la red de abonados, en un sector caracterizado por la liberalización (
4
) impulsada por las Directivas competencia (
5
) e interconexión (
6
) y culminada en el «nuevo cuadro reglamentario», (
7
) aprobado el 7 de marzo de 2002 y publicado el 24 de abril siguiente. (
8
)
3.
Las empresas obligadas al pago de tales cantidades suplementarias discuten su validez, (
9
) esgrimiendo los principios de libre competencia, de interdicción de la discriminación y de transparencia administrativa.
II. La normativa aplicable
A. El derecho comunitario
4.
La elaboración en 1987 del Libro verde de las telecomunicaciones (
10
) inicia la instauración de un mercado europeo competitivo y armonizado, erigido sobre la libertad de elección de operadores de comunicaciones.
5.
La desregulación administrativa del sector supuso una profunda transformación en su concepción jurídica, basada en la publicatio o reserva de la gestión a entidades públicas, al desaparecer el tradicional sistema de monopolios estatales, incapaz de satisfacer las demandas de los usuarios, cada vez más numerosos tras la revolución experimentada en la industria.
6.
La convergencia cristaliza en un nuevo marco, que contrasta con la intervención oficial en la prestación del servicio, que lo escoraba hacia el predominio de la voluntad política, (
11
) en detrimento de la emancipación del comercio.
1. La Directiva 90/388 (
12
)
7.
La sentencia Italia/Comisión (
13
) convulsionó el mundo de las telecomunicaciones, al reconocer la aplicación del régimen de la competencia a los organismos públicos titulares de derechos especiales o exclusivos.
8.
No obstante las correcciones jurisprudenciales, el sistema adolecía de notables lagunas, evidenciadas por la complejidad de la materia y por la persistencia de mercados copados por el operador público, cuya integración sólo podía alcanzarse con medidas legislativas concretas.
9.
Las reacciones florecen con la esperada liberalización, mediante la Directiva 88/301/CEE, (
14
) consolidada dos años después por la Directiva 90/388, con la supresión de los derechos especiales o exclusivos, sin perjuicio de algunas excepciones, entre las que cabe destacar la de la telefonía vocal, cuya ubicación en la égida de la libre concurrencia se ralentizó hasta la Directiva 96/19, de 13 de marzo de 1996, de modificación de la referida Directiva 90/388.
10.
El artículo 4 quater de la Directiva 90/388 (
15
) ordena a los Estados miembros acometer el reajuste de las tarifas, marcando la esencial pauta de elevar el precio de la prestación del servicio universal, sin olvidar la necesidad de mantener su carácter asequible, al tiempo que procura la conciliación de la ganancia empresarial, a tenor de las condiciones específicas del mercado, con la irrenunciable solidaridad para permitir a todo ciudadano disfrutar de estos servicios.
2. La Directiva 97/33 (
16
)
11.
En otro flanco, la senda de la armonización, (
17
) paralela a los esfuerzos por arrumbar los límites que constreñían un desafío real entre operadores, promovió la entrada de otros nuevos, velando por la instauración de un permanente equilibrio entre los partícipes en el suministro de una red abierta a todos. (
18
)
12.
Pero la concertación había de llegar, además, al acceso y a la localización de las infraestructuras, garantizando el engarce entre las redes públicas y sus distribuidores.
13.
Con este propósito, como avanzo en mis conclusiones del asunto Telefónica O2 Czech Republic (
19
) ya citado, se promulgó la Directiva 97/33, que trata ciertos aspectos financieros de la ligazón entre operadores, proscribiendo su cuantificación por debajo del umbral de los costes reales, a la vez que ataja eventuales devaneos mercantilistas, al rechazar los importes que traspasen dicho nivel (considerando décimo).
14.
El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 97/33 prescribe:
«Las cuotas de interconexión deberán atenerse a los principios de transparencia y orientación en función de los costes. La carga de la prueba de que las cuotas se determinan en función de los costes reales, incluyendo una tasa razonable de rendimiento de inversión, corresponderá al organismo que proporciona la interconexión a sus instalaciones. Las autoridades nacionales de reglamentación podrán solicitar a un organismo que justifique plenamente las cuotas de interconexión que aplica, y, cuando proceda, exigirle que las modifique. Las disposiciones del presente apartado se aplicarán asimismo a los organismos que figuran en la parte 3 del anexo I que hayan sido notificados por la autoridad nacional de reglamentación como dotados de un peso significativo en el mercado nacional de la interconexión.
[…]»
15.
El apartado 4 del propio artículo 7, para evitar el fraude, prevé que, a tenor del derecho comunitario, los honorarios de interconexión han de aparecer suficientemente desglosados, de manera que el solicitante no pague por lo que no ataña estrictamente al servicio.
16.
Además, se ofrece a los abonados el derecho a acceder a los servicios conmutados de cualquier proveedor de telecomunicaciones interconectado, emergiendo así la Directiva 98/61, que añade al artículo 12 de la Directiva 97/33 el apartado 7, a fin de que las autoridades nacionales de reglamentación avalen la tarificación de la interconexión de acuerdo con los costes, evitando que los cánones devengados constituyan un factor disuasorio para su ejercicio.
17.
El régimen comunitario de la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, vertebrado hacia la protección del consumidor, diseña unas tasas de enlace, excluyendo las cantidades no destinadas a cubrir los costes reales de los correspondientes servicios, enalteciendo la transparencia. (
20
)
B. El derecho alemán
18.
Las obligaciones que recaen sobre el operador dominante, para proveer el acceso y la interconexión, se recogen en los artículos 35 y siguientes de la Telekommunikationsgesetz, de 25 de julio de 1996 (Ley sobre las telecomunicaciones; en lo sucesivo, «TKG»). (
21
)
19.
De sus artículos 39, 27 y siguientes deriva la necesidad de someter a autorización todos los devengos relacionados con el acceso a la red, de forma que el beneficiario de una licencia no perciba más que los refrendados por la Administración.
20.
El soporte normativo de los emolumentos agregados como remedio a las pérdidas del operador preponderante se halla en el artículo 43, apartado 6, de la TKG, en la redacción de la Ley de 21 de octubre de 2002. (
22
)
III. Los hechos, los litigios principales y las cuestiones prejudiciales
21.
Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH y Firma 01051 Telekom GmbH actúan en Alemania a través de redes públicas de telecomunicaciones, proponiendo a sus clientes un servicio de selección de operadores, mediante la interconexión a la red local de Deutsche Telekom.
22.
La autoridad reglamentaria exige a Deutsche Telekom la prestación del servicio Telekom-B.2 (local), a cambio de una contraprestación que sufragan Arcor AG & Co. KG, Communication Services TELE2 GmbH y Firma 01051 Telekom GmbH.
23.
En una resolución de 29 de abril de 2003, la Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (autoridad reguladora de telecomunicaciones y correos) (
23
) decretó, a solicitud de Deutsche Telekom, apoyándose en el artículo 43, apartado 6, de la TKG y con efectos de 1 de julio de 2003, una aportación suplementaria en el servicio Telekom-B. 2 (local), ajena a los costes, de 0,0004 euros por minuto, pues las ganancias que proporcionaban a esa compañía los clientes finales no cubrían en su totalidad los gastos de activación del bucle de abonado.
24.
Apenas un mes después, la Comisión (
24
) multó a Deutsche Telekom con 12.600.000 euros por abuso de posición dominante, ya que reclamaba a sus competidores, para entrar en la red local, una suma superior a la cobrada a sus propios abonados para disfrutar de la red fija.
25.
La autoridad reglamentaria, en una resolución de 23 de septiembre de 2003, dejó sin efecto (ex nunc) la percepción de las aportaciones suplementarias, que se ciñen así al periodo comprendido entre el 1 de julio y el 23 de septiembre de 2003.
26.
Las tres empresas afectadas por el pago de las cantidades adicionales impugnaron por separado la resolución administrativa que las habilitaba.
27.
El Verwaltungsgericht (tribunal de lo contencioso-administrativo) de Colonia, en sentencia de 3 de noviembre de 2005, estimó sus pretensiones por violación del derecho comunitario, en particular del artículo 7, apartado 2, y del artículo 12, apartado 7, de la Directiva 97/33, en su versión modificada por la Directiva 98/61.
28.
Alemania y Deutsche Telekom interpusieron recursos de casación ante el Bundesverwaltungsgericht, que barrunta la incompatibilidad con el derecho comunitario del artículo 43, apartado 6, de la TKG, por lo que, una vez suspendida la tramitación de los procesos, dirige al Tribunal de Justicia, a título prejudicial, estas cuestiones:
«1)
¿Cabe interpretar la Directiva 90/388/CE de la Comisión, de 28 de julio de 1990, y la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, en el sentido de que, en el año 2003, la autoridad nacional de reglamentación no podía obligar al operador de una red de conmutación, interconectada a una red pública de abonados de telecomunicaciones, a pagar al operador dominante una aportación para compensar el déficit en el que incurría por el suministro del bucle de abonado?
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:
2)
¿El juez nacional debe tener en cuenta la incompatibilidad con el derecho comunitario de semejante obligación, establecida en una norma de derecho interno, en un procedimiento relativo a la solicitud de imposición de una obligación al operador de la red de conmutación?»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
29.
La remisión de este incidente prejudicial se registró en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 20 de marzo de 2007.
30.
El presidente del Tribunal de Justicia, en auto de 1 de junio de 2007, acumuló los tres asuntos, dada su relación objetiva.
31.
Han depositado observaciones, dentro del plazo señalado por el artículo 23 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán, Deutsche Telekom, que propugnan sendas respuestas negativas a las preguntas formuladas, así como las empresas recurrentes en los procesos principales y la Comisión, que interesan un pronunciamiento de incompatibilidad.
32.
En el acto de la vista, celebrada el 19 de febrero de 2008, han comparecido los representantes de quienes participaron en la fase escrita y, además, el Reino Unido, para exponer oralmente sus alegaciones.
V. Análisis de las cuestiones prejudiciales
33.
El Tribunal de Justicia está tramitando numerosos recursos en los que las telecomunicaciones adquieren gran relevancia, fenómeno presagiado desde los albores de su desarrollo por la potencialidad económica que entraña su explotación.
34.
Por paradójico que parezca, una vez concedida la patente del teléfono a Alexander Graham Bell en 1876, (
25
) tras una larga contienda judicial, (
26
) el Congreso de los Estados Unidos (
27
) ha rehabilitado recientemente la memoria y los logros del italiano Antonio Meucci, reconociendo que, antes, en 1860, mostró públicamente en Nueva York el funcionamiento de esa creación. Así pues, el transcurso del tiempo ha colocado a cada uno en su lugar. (
28
)
A. Sobre la primera cuestión prejudicial
1. Algunos preliminares sobre el servicio universal
35.
«Un único sistema, una sola política, el servicio universal». (
29
) Esta divisa (
30
) traduce la voluntad de cohesionar a toda la población a través de una red, (
31
) en una época en la que el desafío entre Bell System y las compañías independientes llegaba al paroxismo. (
32
)
36.
Se trata de ofrecer a un precio razonable, en el conjunto del territorio, un servicio de calidad, premisas explicitadas en los artículos 3 y 9, respectivamente, de la Directiva 97/33.
37.
Sin embargo, esta misión de interés general entraña algunos inconvenientes, ya que, con un inadecuado pilotaje, se corre el riesgo de naufragar en una sociedad caracterizada por un dualismo entre quienes acceden a determinadas redes y servicios y aquellos que quedan excluidos.
38.
Para salvar las dificultades, el derecho comunitario satisface a la vez las necesidades de la población y las reglas de la concurrencia, en busca de la solidaridad y del albedrío empresarial, sin olvidarse de calcular su coste ni de repartirlo entre todos los operadores, como reflejan el artículo 5 de la Directiva interconexión y los artículos 12 a 14 de la Directiva servicio universal.
39.
La disociación de las nociones de operador histórico y proveedor del servicio universal surge así como un corolario irrenunciable, de manera que cualquier firma privada con capacidad suficiente puede asumir tal misión y, para soslayar una confusión entre los papeles de juez y parte, el Estado muta su condición de tutor por la de mero regulador. (
33
)
2. Las comunicaciones locales como integrantes del servicio universal
40.
Las llamadas locales gravitan en la órbita del servicio universal, como se deduce del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la utilización de la oferta de red abierta en la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, (
34
) así como del artículo 4 apartado 2, de la Directiva 2002/22.
41.
No obstante, la antigua monopolista secundada por el Gobierno alemán, en sus alegaciones, entiende el artículo 4 quater de la Directiva 90/388 de manera peculiar, en mi opinión desprovista de razón.
42.
Postula que el precepto no resulta aplicable, ya que Deutsche Telekom no ha asumido ninguna obligación de servicio universal.
43.
Sin embargo, parecen paradigmáticas las discrepancias en la redacción que encierra la norma (
35
) en las distintas lenguas comunitarias, por lo que el hallazgo de la interpretación correcta, requiere apreciar su estructura general y el criterio teleológico que la inspira, (
36
) siempre a la luz que proporcionen las otras versiones lingüísticas. (
37
)
44.
Con esta hermenéutica, el argumento se desmonta fácilmente si se enfoca desde la liberalización, en la que cualquier imposición alcanza una dimensión subsidiaria. Sólo si los operadores no pudieran atender el servicio universal, serían inexcusables la intervención administrativa y la atribución de responsabilidades; mas, en tanto no acontezca esta excepcional situación, las obligaciones de servicio universal se confían al juego del mercado.
45.
En cualquier caso, los hechos muestran que Deutsche Telekom se ocupaba, antes y después (en más del 95 %) de la liberalización, de la parcela de servicio universal de las comunicaciones locales.
3. La financiación del servicio universal
a) El reequilibrio tarifario (
38
)
46.
Generadas las condiciones básicas para la apertura de las comunicaciones, el abogado general Léger (
39
) recuerda que una concurrencia real conlleva una armonía arancelaria, encaminada a conjurar el riesgo de concentrar la actividad del operador en los segmentos más provechosos (las llamadas nacionales e internacionales), marginando los servicios menos rentables (las comunicaciones locales), cuya explotación deriva igualmente de la vocación de universalidad.
47.
A tal propósito se orientan la Directiva 90/388 y su reforma por la Directiva 96/19. El considerando vigésimo de esta última Directiva describe el panorama que pretende modificar, en el que había categorías de llamadas telefónicas no rentables, sufragadas con los beneficios de otros segmentos de la actividad de la misma empresa.
48.
Los precios de las comunicaciones locales, artificialmente reducidos, conculcaban la concurrencia y no estimulaban la entrada de competidores potenciales en los ámbitos menos lucrativos.
49.
La sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Comisión/España, (
40
) reconociendo que el artículo 4 quater de la Directiva 90/388 no preveía plazo alguno para nivelar las tarifas, descubrió en la Directiva 96/19 indicios para marcar un ritmo constante, sin exceder del 1 de enero de 1998 (apartado 32).
50.
El quinto considerando de la Directiva 96/19 anuncia excepciones al plazo, justificadas en el exiguo desarrollo de la red (
41
) o en su dimensión, (
42
) pero siempre con un calendario detallado.
51.
Ninguna de estas salvedades se da en el asunto enjuiciado, por lo que la simetría de estos cánones debía producirse en la Alemania de 2003; pero, por no respetar estos límites temporales, el Tribunal de Justicia, en un supuesto semejante, declaró el incumplimiento de Francia, al haberse demostrado que el 1 de enero de 1998 no se había terminado el reajuste contemplado en el artículo 4 quater, párrafo tercero, de la Directiva 90/388, modificada, y que el Gobierno francés no había notificado a la Comisión sus planes para la superación progresiva de los desequilibrios subsistentes ni un calendario preciso de ejecución. (
43
)
b) Subvenciones cruzadas: un inadecuado instrumento de financiación para un mercado abierto a la competencia
52.
En la estela de la liberación, la Directiva 97/33 emplea los ingredientes de la equidad y de la proporcionalidad, sazonados con el principio de la no discriminación (considerando segundo), para atemperar unas condiciones de interoperabilidad, presentadas bajo el formato de la separación contable de actividades, con objeto de soslayar cualquier empacho eventualmente provocado por subvenciones cruzadas desleales, (
44
) siempre de digestión pesada en la mesa de la libre competencia.
53.
A diferencia de lo que ocurría bajo el monopolio, cuando se aceptaba este tipo de transferencias internas, destinando los beneficios de actividades no sometidas a restricciones a cubrir las pérdidas de la prestación de servicios sociales (como el universal), en el nuevo marco de libertad no se toleran, pues las empresas dominantes podrían utilizarlas como arma arrojadiza para eliminar a sus competidores, manteniendo conscientemente precios predatorios (
45
) que, en lugar de repercutir en sus abonados, transmiten a otros operadores, según argumentan en sus observaciones las recurrentes en los procesos principales.
54.
De esta forma, se desnaturaliza la concurrencia, ya que los nuevos operadores, constreñidos a pagar las cantidades adicionales, tienen que aumentar sus honorarios para conservar su rentabilidad, en detrimento de su propia competitividad, quedando huérfano de justificación el pretexto defendido en la vista por el Gobierno alemán de beneficiar a los operadores alternativos, entre otros, Arcor.
55.
Deutsche Telekom resulta así favorecida con un proteccionismo contrario a los artículos 82 CE y siguientes, que, además, parece endogámico, pues, según ha reconocido esta empresa en sus observaciones, la participación de la República Federal de Alemania en su capital era de un 31,7 %, aunque el representante de Firma 01051 Telekom GmbH en la vista elevó ese porcentaje hasta el 43 %. (
46
)
c) El déficit de acceso
56.
Las pérdidas surgen en el momento en que los gastos de proporcionar a las nuevas empresas el uso del bucle local superan los ingresos que esa tarea genera.
57.
Este menoscabo hunde sus raíces en el monopolio, cuando los parámetros económicos se diseñaban con arreglo al esfuerzo del cliente final y la solidaridad repudiaba los importes excesivos, por lo que no se cubrían los costes reales del servicio.
58.
Pero el derecho comunitario no admite ya la hipótesis que proponen el Gobierno alemán y Deutsche Telekom, pues el punto de inflexión se cifra en el 1 de enero de 1998, con posibilidad de prórroga hasta el 1 de enero de 2000, para procurar, transitoriamente, que los antiguos monopolistas asimilen la novedad y contrapesen las cantidades que han de percibir.
59.
Así se colige de la Recomendación de la Comisión 98/322/CE, de 8 de abril de 1998, (
47
) y de su antecedente, la Comunicación de 27 de noviembre de 1996. (
48
)
60.
El motivo es evidente. La separación entre las contribuciones por interconexión y las relativas al servicio universal se difuminaría, si se aceptasen otras cantidades como alternativa al referido equilibrio de precios, que precisamente aboga, además de por la eliminación de los obstáculos para la preselección del operador, por la desaparición de un eventual descubierto.
d) Las cuotas adicionales a las de conexión: una medida efímera
61.
Las alegaciones de Alemania y de Deutsche Telekom, de que las Directivas analizadas no proscriben esta financiación, carecen de fundamento.
62.
No me resisto a subrayar la contradicción entre manifestar, por un lado, que el artículo 4 quater de la Directiva 90/388 deslegitima importes inferiores al coste real de la prestación del servicio y, por otro lado, que el propio artículo no se opone a la pervivencia de su compensación.
63.
Obviamente, si el derecho comunitario no desea esas pérdidas, sugerir la posibilidad de neutralizarlas mediante este tipo de compensaciones supone perpetuarlas. (
49
)
64.
Nace así la impronta de ligar a idénticos destinos lo accesorio y lo principal, (
50
) de manera que, si se saldara la deuda, igual suerte correrían sus consecuencias.
65.
Como un enfermo imaginario, (
51
) Deutsche Telekom se queja del anacrónico débito, del que, en mi opinión, es la única responsable.
66.
Coincido con todos los participantes en el diálogo prejudicial en que las pérdidas procedentes del bucle local en el año 2003 derivan de las tácticas de la dominante, pues no advierto obstáculo alguno que le hubiera impedido disiparlas mediante un incremento de tarifas.
67.
Sorprenden las esclarecedoras alegaciones de Deutsche Telekom de que no es posible trasladar al asunto ahora controvertido las enseñanzas de la sentencia Comisión/España, (
52
) puesto que allí la responsabilidad por las diferencias económicas se repartía entre el organismo de telecomunicaciones y las autoridades nacionales, hipótesis ajena, a su entender, «a un déficit imputable únicamente a la empresa.» (
53
)
68.
El Tribunal de Justicia condenó a España por incumplir estas Directivas, a causa de los férreos topes de precios marcados por el organismo regulador, pero, a mi juicio, aunque haya margen de maniobra, no cabe desconocer que el noble duelo entre empresas también se perjudica con aditamentos concebidos para sustentar el capital de alguna de esas compañías.
69.
Una financiación del servicio universal orientada exclusivamente por los costes implica que la vinculación al bucle local, cuyo destinatario último es el cliente concreto, se subvencione por dicho beneficiario a través de la cuota por línea de abonado y sólo si el operador preexistente tuviese dificultades para igualar sus tarifas, lo que aquí no acontece, cobra sentido la valoración del déficit (
54
) y su compensación, mas no obviamente cuando las pérdidas responden a la propia estrategia empresarial.
70.
En consonancia con la afirmación de la Comisión de que las cantidades suplementarias destinadas a cubrir los gastos de enlace no constituyen una remuneración de los servicios de interconexión, me inclino por la tesis de que, en un contexto no lastrado por obstáculos reglamentarios, la adición de esas cantidades se convierte en un velado mecanismo de financiación, próximo a las ayudas de Estado, (
55
) que el derecho comunitario rechaza.
71.
Pero cabe reaccionar frente a eventuales cargas injustificadas provenientes de obligaciones de servicio universal, pues su corrección se propicia con sistemas de reparto equitativo.
72.
La rigidez no es absoluta, pues la jurisprudencia (
56
) excluye del artículo 87 CE, apartado 1, ciertas intervenciones administrativas como contrapartida a prestaciones obligatorias de servicio público, (
57
) cuando no mejoren la posición de las empresas.
73.
Sin embargo, ha de observarse un exquisito cuidado para no soliviantar a los iguales y, con este propósito, en el dominio de las comunicaciones, el artículo 4 quater de la Directiva 90/388 permitía a los Estados miembros repartir esos efectos antieconómicos a través de cánones suplementarios o de un fondo de servicio universal, siempre que fuese «necesario».
74.
Desde luego, este concepto jurídico indeterminado sólo se completa con medidas reguladoras que veden la equiparación económica al coste del bucle local, ya que, sin tales obstáculos, esos cánones complementarios carecerían de justificación. (
58
)
75.
La inquietud por cubrir las pérdidas reaparece en los apartados 1 y 3 del artículo 5 de la Directiva 97/33, que revelan la importancia de calcular las aportaciones sobre magnitudes comparables, (
59
) asentadas exclusivamente en los costes directos de la prestación, supuesto diferente al de autorizaciones, como las que subyacen en los litigios principales, proyectadas sin perspectiva de conjunto, sobre cada empresa.
76.
El final del periplo se localiza en el artículo 13, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva servicio universal, donde se vislumbran como soluciones, además del empleo de fondos públicos, un depósito de compensación común, nutrido por todos los proveedores, también incompatible con entregas pecuniarias singulares entre empresas.
77.
Por tanto, cualquier medida destinada a relativizar el ajuste ordenado casa mal con el acervo comunitario, lo que incentiva la responsabilidad de los Estados miembros en la fijación de los precios, (
60
) que, llegado el caso, sólo pueden abrigar con ropajes de compensación diáfanos y no colusorios.
78.
En un mercado público como el de las comunicaciones, la transparencia (
61
) se perfila particularmente intensa por la afectación del interés general y por el respeto a la igualdad entre los operadores, aspectos clave que no admiten devaluaciones superfluas.
79.
En atención a todo lo expuesto, convendría que el Tribunal de Justicia respondiera a la primera cuestión prejudicial, declarando que las Directivas competencia e interconexión se oponen a una regulación como la del derecho alemán, que acepta, para sufragar las pérdidas de la empresa dominante, contribuciones ajenas a los costes de interconexión, no calculadas en función exclusiva de los gastos del servicio.
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial
80.
Despejada la primera pregunta, procede disipar las cavilaciones del órgano remitente en torno a la inconveniencia de hacer valer las Directivas analizadas frente a las disposiciones nacionales que las contrarían.
81.
Es inexcusable enarbolar el baluarte de la primacía del derecho comunitario e indagar, al socaire de la jurisprudencia de este Tribunal de Justicia, la virtualidad de esas normas, depurando la maleza conceptual que distorsiona la visión cristalina de la realidad.
1. Una primacía sin fisuras
82.
La uniformidad del derecho comunitario requiere que tanto sus normas originarias como las derivadas tengan en todos los Estados miembros la misma significación, idéntica fuerza obligatoria y un contenido semejante, notas imposibles de alcanzar sin una absoluta primacía del derecho comunitario. (
62
)
83.
Mas, tal vigor se quiebra, si se pone en duda la indivisibilidad de la primacía o su carácter incondicional, desconociendo que el principio interesa a todo el derecho comunitario y que se predica sobre cualquier norma de derecho nacional.
84.
En esta línea, el Tribunal de Justicia, en los albores de la construcción europea, sostuvo (
63
) que «al derecho nacido del Tratado no podría oponerse judicialmente un texto interno cualquiera que sea», así como que «las disposiciones de derecho comunitario priman sobre toda norma nacional que le sea contraria», lo que deja atisbar una primacía que se extiende sin reparos sobre las propias constituciones de los Estados.
85.
Además, en las segundas conclusiones del asunto Pfeiffer y otros (
64
) discrepo de quienes han pretendido que la primacía sólo se proclama para el derecho comunitario primario o, como máximo, para los reglamentos, distinción que cabe tildar de artificial e inexacta.
2. Los efectos inmediatos de las Directivas competencia e interconexión
86.
El Tribunal de Justicia comenzó a elaborar la teoría del efecto directo en la sentencia Van Gend & Loos, (
65
) la extendió a las directivas en el asunto Van Duyn, (
66
) mostrándose sensible «a los derechos que generan en favor de los particulares», (
67
) y la sistematizó en las sentencias Ratti (
68
) y Becker. (
69
)
87.
Con prudencia puso el fiel de la balanza en la funcionalidad de la directiva, exigiendo, para su invocación, que sea incondicional y suficientemente precisa, (
70
) y que no se hayan adoptado medidas dentro del plazo o que haya disensiones con la legislación nacional, propiciadas por una deficiente o insuficiente transposición. (
71
)
88.
De este modo, los particulares refuerzan su esfera jurídica y el derecho comunitario consagra su efecto útil, que no se desvirtúa ante una eventual inejecución o una incorrecta materialización de sus directivas.
89.
La combinación de estos elementos erige el entramado argumental que sustenta la aplicación inmediata del artículo 4 quater de la Directiva 90/388 y del artículo 12, apartado 7, de la Directiva 97/33, a los que se opone el artículo 43, apartado 6, de la TKG de 1996. (
72
)
90.
Cuando el derecho nacional no es susceptible de interpretarse de manera acorde con el comunitario, forzar la actividad del juez, para conseguir la armonía, implica difuminar los tenues límites entre creación jurídica e interpretación. (
73
)
91.
Los preceptos controvertidos revelan que la percepción de una contribución suplementaria al coste de conexión resultaba ilegal en Alemania a partir del 1 de enero de 1998 (artículo 4 quater de la Directiva 90/388), según el criterio de orientación en función de los costes (artículos 7, apartado 2, y 12, apartado 7, de la Directiva 97/33).
92.
No se manejan aquí principios abstractos, sino mandatos normativos concretos, que engendran para el operador de telecomunicaciones el derecho a que el precio de la interconexión comprenda sólo los gastos del enlace al bucle local.
93.
Además, el axioma jurídico de estos preceptos reposa sobre el principio de la libre competencia, (
74
) respecto del que el Tribunal de Justicia ha proclamado (
75
) su virtualidad para generar derechos con efecto directo, incluso en las relaciones entre los particulares (horizontales), encargando a los jueces nacionales su tutela.
94.
La concreción de la noción «orientación de las tarifas según los costes» rige como trasunto en la fijación última del importe, aunque no ensombrece la sustancia del referido derecho.
95.
La diatriba desplegada por el Gobierno alemán y por Deutsche Telekom, para oscurecer la precisión de estas normas, adolece de una grave confusión en su formulación, que se desvanece al reparar en el error de identificar la operación de «integrar» un concepto indeterminado con la de «ejecutar» una directiva.
96.
Por tanto, la autoridad nacional de reglamentación define el importe de la tarifa, pero sobre una base jurídica tan precisa e incondicional (prohibir aditamentos innecesarios para la cobertura del coste) que no requiere ningún complemento normativo, comunitario o nacional.
97.
En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que, como señala el abogado general Mazák en sus conclusiones (
76
) del asunto Palacios de la Villa, (
77
) la jurisprudencia tampoco niega efecto directo a preceptos de una directiva sujeta a excepciones o necesitada de una justificación.
3. Relaciones verticales, horizontales y triangulares
98.
La doctrina del efecto directo discurre en un plano vertical de sentido único (desde el particular hacia el Estado), al vedarse tanto la circulación en el sentido opuesto (relaciones verticales inversas), (
78
) como los caminos perpendiculares que posibiliten alegar una directiva inter privatos (efecto horizontal). (
79
)
99.
Según el Tribunal de Justicia, ampliar la doctrina del efecto directo de las directivas al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a otorgar a la Comunidad la facultad de establecer obligaciones a cargo de los ciudadanos, cuando esa competencia se limita a la adopción de reglamentos o decisiones. (
80
)
100.
No obstante, los años no han logrado silenciar voces a favor del reconocimiento del efecto directo horizontal como la del abogado general Lenz (
81
) en sus conclusiones para el asunto Faccini Dori, (
82
) apoyándose a su vez en los argumentos desarrollados anteriormente por los abogados generales Van Gerven (
83
) y Jacobs. (
84
)
101.
Planea sobre los autores el sentimiento de una oportunidad perdida, (
85
) pese a que el Tribunal de Justicia no vaciló en aplicar su doctrina (
86
) cuando la directiva repercute en derechos de particulares, ajenos a la relación vertical, surgiendo así la teoría de las relaciones triangulares. (
87
)
102.
Pero con el asunto Wells, (
88
) en un ámbito como el medioambiental, (
89
) en el que los intereses en juego son difusos, la jurisprudencia aportó pistas más sólidas, pues, pese a explicar que «un particular no puede invocar una directiva contra un Estado miembro cuando se trata de una obligación estatal que está directamente relacionada con la ejecución de otra obligación que incumbe a un tercero en virtud de esta directiva» (apartado 56), a continuación explicitó por primera vez que «las repercusiones negativas sobre los derechos de terceros, incluso si pueden preverse con seguridad, no justifican que se niegue a un particular la posibilidad de invocar las disposiciones de una directiva contra un Estado miembro» (apartado 57).
4. La constatación del desplazamiento de la TKG
103.
El repertorio de la jurisprudencia comunitaria no admite disonancias, aunque, en supuestos como el ahora enjuiciado, cede a la melodía de las relaciones triangulares.
104.
No aprecio excusa que lo impida. Hay que recordar que las relaciones fácticas y jurídicas subyacentes en estas remisiones prejudiciales las animan sujetos privados (Arcor, TELE2 y Telekom GmbH) que no se dirigen contra otro particular, sino directamente contra el Estado (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post).
105.
Ahí radica la diferencia esencial con otros asuntos y, específicamente, con Telefónica O2 Czech Republic, concerniente a la disputa entre dos operadores de telecomunicaciones para acceder a la red, que derivó en un procedimiento judicial civil entre ambos, relegándose a la autoridad de reglamentación a un papel de mediación.
106.
Sin embargo, en el conflicto judicial latente en este asunto no hay margen para la autonomía de la voluntad ni, por tanto, para el derecho privado en lo que a la determinación de la tarifa se refiere, pues por designio de los ordenamientos comunitario y alemán la competencia exclusiva corresponde al Estado.
107.
En este contexto, la cuantificación del emolumento añadido se disgrega de la previa autorización de interconexión (que ciertamente habilitó relaciones contractuales) y adquiere connotaciones de sustantividad para convertirse en un problema autónomo.
108.
No hay motivos para el desaliento del Bundesverwaltungsgericht, pues en este caso no se invoca un derecho aislado de cualquier relación con el poder público, capaz de infligir un perjuicio a otra persona, como sucedía en el asunto Busseni, (
90
) sino que, al igual que en los asuntos Wells y Fratelli Costanzo, el daño proviene de la actuación del Estado.
109.
Por tanto, no hay efectos horizontales directos ni auténticos daños para la compañía dominante. Además, el derecho que pretende ostentar ha sido generado por una norma contraria al derecho comunitario y su posición únicamente queda afectada de forma refleja, al no percibir unas cantidades ilegales.
110.
La solución afirmativa a la segunda cuestión parece insoslayable a la vista de la primacía del derecho comunitario, que exige al juez nacional garantizar al justiciable los derechos dimanantes de sus directivas, cuando la normativa nacional impida su satisfacción.
VI. Conclusión
111.
A tenor de todas las reflexiones expuestas, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesverwaltungsgericht, declarando que:
«1)
El artículo 4 quater de la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en las telecomunicaciones, y los artículos 7, apartados 2 y 4, y 12, apartado 7, de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, reguladora de la interconexión de las telecomunicaciones para salvaguardar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la puesta en marcha de los principios de la oferta de red abierta, se oponen a que una autoridad nacional de reglamentación obligue al operador de una red de conmutación interconectada a una red pública de abonados a pagar al dominante una aportación, para compensar el déficit en el que incurría por el suministro del bucle de abonado.
2)
El juez nacional debe ponderar esa incompatibilidad con el derecho comunitario de una norma de su derecho interno, en el procedimiento en el que el operador dominante exige el cumplimiento de la referida obligación.»
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	DO L 192, p. 10.
(
3
)	DO L 199, p. 32.
(
4
)	Describo los hitos que jalonan el camino en mis conclusiones de los asuntos ISIS Multimedia y Firma O2, en los que se dictó la sentencia de 20 de octubre de 2005 (C-327/03 y C-328/03, Rec. p. I-8877), Nuova società di telecomunicazioni, donde recayó sentencia el 18 de julio de 2006 (C-339/04, Rec. p. I-6917) y, más recientemente, en Telefónica 02 Czech Republic (sentencia de 14 de junio de 2007, C-64/06, Rec. p  I-4887) y Deutsche Telekom (sentencia de 22 de noviembre de 2007, C-262/06, Rec. p. I-10057.
(
5
)	Modificada por la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996 para la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L 74. p. 13).
(
6
)	Específicamente, tras la versión introducida por la Directiva 98/61/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998 (DO L 268, p. 37), aplicable ratione tempore.
(
7
)	Con esta expresión aludo en mis conclusiones del asunto Deutsche Telekom, ya citado, a cuatro Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo: la 2002/19/CE, sobre el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y su interconexión (en lo sucesivo, Directiva acceso); la 2002/20/CE, atinente a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (en lo sucesivo, Directiva autorización); la 2002/21/CE, sobre un marco regulador común de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas (en lo sucesivo, Directiva marco); y la 2002/22/CE, que aborda el servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (en lo sucesivo, Directiva servicio universal).
(
8
)	DO L 108, pp. 7, 21, 33 y 51.
(
9
)	Disfrutar de una conminación encierra una contradicción en los términos, aunque siempre ha habido paradojas buscadas intencionadamente, como el título de la ópera «Los esclavos felices», que el bilbaíno Juan Crisóstomo de Arriaga, apodado el Mozart español, compuso en 1820, antes de sobrevenirle la muerte a la temprana edad de 20 años, dejando un legado musical rico en cromatismos y en bellas ambivalencias modales.
(
10
)	Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y los equipos de telecomunicaciones, Bruselas, 16 de diciembre de 1987, COM (87) 290 final, pp. 6, 16 y ss., completado con algunas propuestas para garantizar la uniformidad de los mecanismos de autorización contemplados en las normativas nacionales, como las del Libro verde sobre la liberalización de las infraestructuras de telecomunicaciones y de las redes de televisión por cable, parte II, Bruselas, 25 de enero de 1995, COM(94) 682 final, pp. 61 y ss.
(
11
)	Situación que no pasó inadvertida para la Directiva 90/388, como traslucen sus considerandos segundo y séptimo.
(
12
)	Sustituida por la Directiva 2002/77/CE de la Comisión, de 16 de septiembre de 2002, relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 249, p. 21).
(
13
)	Sentencia de 20 de marzo de 1985 (41/83, Rec. p. 873).
(
14
)	Directiva de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73).
(
15
)	Introducido por la Directiva 96/19.
(
16
)	Reemplazada por la Directiva 2002/21.
(
17
)	Decididamente ensanchada por la Directiva marco 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio, sobre el establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones (DO L 192, p. 1).
(
18
)	Conocida con el acrónimo inglés de «ONP», Open Network Provision.
(
19
)	Puntos 5 y 6.
(
20
)	La sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2005, Comisión/Luxemburgo (C-33/04, Rec. p. I-10629), declaró el incumplimiento del Gran Ducado de Luxemburgo por haberse desviado del cauce de la transparencia, al no comprobar, con arreglo a la Directiva 97/33, la conformidad de los métodos de contabilidad de costes mediante un órgano independiente y al no publicarlo.
(
21
)	BGBl. 1996, I, p. 1120.
(
22
)	BGBl 2002, I, p. 4186
(
23
)	Actual Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (agencia federal de redes de electricidad, gas, telecomunicaciones, correos y ferrocarriles).
(
24
)	Decisión 2003/707/CE, de 21 de mayo de 2003 (DO L 263, p. 9), pendiente de enjuiciamiento en el Tribunal de Primera Instancia (asunto T-271/03) desde hace más de cuatro años.
(
25
)	United States Patent no 174, 465.
(
26
)	Sobre el particular, Evenson, E., The Telephone Patent Conspiracy of 1876: The Elisha Gray — Alexander Bell Controversy, Jefferson (North Carolina), McFarland Publishing, 2000; Catania, B., Il Governo degli Stati Uniti contro Alexander Graham Bell — Un importante riconoscimento per Antonio Meucci, AEI-Automazione, Energia, Informazione, vol. 86, no 10, suplemento de octubre de 1999, pp. 1 a 12; y del mismo autor, Antonio Meucci finally recognized, Lecture in the presence of the President of Italy, Carlo Azeglio Ciampi, at the Meucci Day in Rome, 28 May 2003.
(
27
)	En su resolución no 269, de 11 de junio de 2002 (107th Congress, 1st session).
(
28
)	Tras las respuestas del mono adivinador, Don Quijote, dirigiéndose a Sancho, pronostica: «Los sucesos lo dirán […] que el tiempo, descubridor de todas las cosas no se deja ninguna que no la saque a la luz del sol, aunque esté escondida en los senos de la tierra». Don Quijote de La Mancha, segunda parte, edición de Martín de Riquer, RBA editores, Barcelona, 1994, capítulo XXV, p. 819.
(
29
)	«One policy, one system, universal service».
(
30
)	Acuñada en Estados Unidos en 1907 por Theodore Wail, presidente de American Telephone and Telegraph Company.
(
31
)	Mueller M., en «Universal service and the new Telecommunications Act: mythology made law». Communications of the ACM, Rutgers University SCILS, marzo, 1997; y Renaudin E., en L’evolution du Service Universel dans le secteur des télécommunications, DEA Droit public des Affaires, 2003-2004, Universidad París X, Nanterre.
(
32
)	Arlandis J., en «Service Universal: évolution d’un concept-clé», Communications et stratégies, primer trimestre, 1994, no 13, p. 41.
(
33
)	Renaudin E., op.cit, p. 11.
(
34
)	DO L 101, p. 24.
(
35
)	El artículo 4 quater diverge en las diversas traducciones: la francesa («imposées») y la alemana («auferlegt wunden») destilan una idea de imposición; la inglesa («entrusted»), la italiana («assegnati») o la española («confiadas») aluden a estas obligaciones con tintes más flexibles.
(
36
)	Sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 1967, Van der Vecht (19/67, Rec. p. 445); de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999); y, más recientemente, las de 7 de diciembre de 2000, Italia/Comisión (C-482/98, Rec. p. I-10861); 1 de abril de 2004, Borgmann (C-1/02, Rec. p. I-3219); y 19 de abril de 2007, Profisa (C-63/06, Rec. p. I-3239).
(
37
)	Sentencia de 27 de marzo de 1990, Cricket St. Thomas (C-372/88, Rec. p. I-1345), apartado 19.
(
38
)	Rebalancing, en la acepción anglosajona.
(
39
)	En los puntos 3 y 4 de sus conclusiones, leídas el 10 de julio 2003, en el asunto C-500/01, Comisión/España (sentencia de 7 de enero de 2004, Rec. p. I-583).
(
40
)	Asunto C-500/01, citado en la nota anterior.
(
41
)	Como acontecía en España, Irlanda, Grecia y Portugal.
(
42
)	Por obvias razones, Luxemburgo.
(
43
)	Apartado 35 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2001, Comisión/Francia (C-146/00, Rec. p. I-9767).
(
44
)	Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community, Ed. Kluwer Law, 4a ed., p. 939.
(
45
)	La sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión (C-333/94 P, Rec. p. I-5951), facilitó fórmulas para desvelarlos.
(
46
)	El Tribunal de Justicia, en sus sentencias de 13 de mayo de 2003, Comisión/España (C-463/00, Rec. p. I-4581), y de 6 de diciembre de 2007, Federconsumatori y otros (C-463/04 y C-464/04, Rec. p. I-10419), no ignoró «las preocupaciones que, en función de las circunstancias, pueden justificar que los Estados miembros conserven cierta influencia en las empresas inicialmente públicas que se privaticen posteriormente, cuando tales empresas actúen en el ámbito de los servicios estratégicos o de interés general».
(
47
)	Sobre la interconexión en un mercado de las telecomunicaciones liberalizado (parte 2: Separación contable y contabilidad de costes) (DO L 141, p. 6).
(
48
)	COM(96) 608, de 27 de noviembre de 1996, relativa a los criterios de evaluación de los sistemas nacionales de cálculo de costes y de financiación del servicio universal de telecomunicaciones y directrices para los Estados miembros sobre la aplicación de dichos sistemas.
(
49
)	Así lo expone en sus observaciones Firma 01051 Telekom GmbH.
(
50
)	Sublato principali, tollitur accessorium.
(
51
)	Molière, Le malade imaginaire, Ed. Larousse, París, 1998, narra de modo grotesco las desventuras del hipocondríaco Argan, esclavo de enfermedades ficticias, que pretende casar a su hija Angélica con el hijo de un médico, ya que este parentesco le aseguraría atención facultativa para toda su vida.
(
52
)	Asunto C-500/01, antes citado.
(
53
)	El Gobierno alemán enfatizó en la vista que, desde el mes de diciembre de 1997, Deutsche Telekom gozaba de libertad para reajustar sus precios.
(
54
)	Anexo I de la Recomendación de la Comisión 98/195/CE, de 8 de enero de 1998, sobre la interconexión en un mercado de las telecomunicaciones liberalizado (parte : 1las tarifas de interconexión) (DO L 73, p. 42).
(
55
)	La sentencia del Tribunal de Justicia de 23 febrero de 1961, Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad (30/59, Rec. p. 1), manejó una idea amplia de ayuda pues, al lado de prestaciones positivas como las subvenciones, contempla otras que, bajo formas diversas, aligeran las cargas que gravan el presupuesto de una empresa; en esta línea se prohíben las que, de cualquier manera, favorezcan directa o indirectamente a las empresas o se estimen como una ventaja económica que la empresa beneficiaria no habría percibido en condiciones normales [(sentencias de 11 de julio de 1996, SFEI y otros (C-39/94, Rec. p. I-3547), apartado 60; y de 29 de abril de 1999, España/Comisión (C-342/96, Rec. p. I-2459), apartado 41)].
(
56
)	Así, en el servicio público de transporte, la sentencia de 24 de julio de 2003, Almark Trans y Regierungspräsidium Magdeburg (C-280/00, Rec. p. I-7747); en las indemnizaciones para la recogida y la eliminación de aceites usados, la de 7 de febrero de 1985, ADBHU (C-240/83, Rec. p. 531); y en la no sujeción al gravamen sobre las ventas directas al que están sujetos los laboratorios farmacéuticos, cuando corresponda a los costes adicionales realmente soportados por los mayoristas distribuidores para el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público, la de 22 de noviembre de 2001, Ferring (C-53/00, Rec. p. I-9067).
(
57
)	Noción más propia de tradiciones jurídicas como la española o la francesa que de las de corte anglosajón.
(
58
)	Es tajante al respecto la Recomendación de la Comisión 98/195.
(
59
)	Lo que, ya de por sí, implica especificar las contribuciones individuales que competen a quienes se mueven en el mundo de las telecomunicaciones.
(
60
)	Oportunamente recuerda la Recomendación de la Comisión 98/195 en su considerando tercero, que la aplicación de las tarifas de interconexión corresponde a los Estados miembros, de conformidad con el principio de subsidiariedad.
(
61
)	Del progresivo refuerzo jurisprudencial del principio de transparencia surge su carácter de fuente no escrita de derecho comunitario: sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C-87/94, Rec. p. I-2043); y de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3-S (C-275/98, Rec. p. I-8291).
(
62
)	Simon, D., Le système juridique communautaire, 2a ed, Presses Universitaires de France, París, 1998, p. 284.
(
63
)	Sentencia de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL (6/64, Rec. p. 1141).
(
64
)	Sentencia de 5 de octubre de 2004 (C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835), conclusiones de 27 de abril de 2004, en cuyo punto 42 analizo la sentencia Simmenthal, en la que el Tribunal de Justicia ratificó la primacía, tanto del Tratado, como de los actos de las Instituciones directamente aplicables y estimo que, cuando un precepto comunitario se opone a una norma de alguno de los Estados miembros, se reitera el reconocimiento de la primacía instaurada hace casi cuarenta años, con independencia de la fuente comunitaria: el Tratado, un reglamento o una directiva.
(
65
)	Sentencia de 5 de febrero de 1963 (26/62, Rec. p. 1).
(
66
)	Sentencia de 4 de diciembre de 1974 (41/74, Rec. p. 1337).
(
67
)	El Tribunal de Justicia insistió en este aspecto en las sentencias de 26 de febrero de 1975, Bonsignore (67/74, Rec. p. 297); de 28 de octubre de 1975, Rutili (36/75, Rec. p. 1219); de 8 de abril de 1976, Royer (48/75, Rec. p. 497); de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999); de 7 de julio de 1976, Watson y Belmann (118/75, Rec. p. 1185); de 14 de julio de 1977, Sagulo y otros (8/77, Rec. p. 1495); y de 3 de julio de 1980, Pieck (157/79, Rec. p. 2171).
(
68
)	Sentencia de 5 de abril de 1979 (148/78, Rec. p. 1629).
(
69
)	Sentencia de 19 de enero de 1982 (8/81, Rec. p. 53).
(
70
)	Wathelet, M., en «Du concept de l’effet direct à celui de l’invocabilité au regard de la jurisprudence récente de la Cour de Justice», A true European Law. Essays for Judge David Edward, Ed. Mark Hoskins & William Robinson, Oxford and Portland, Oregon, 2003, p. 370, opina que la precisión y la incondicionalidad sólo han de concurrir cuando la invocación de la norma europea intente sustituir a la nacional, mas no cuando persiga la mera exclusión, pese a que la jurisprudencia, en estos casos, las impone igualmente.
(
71
)	Sentencias de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Rec. p. 1839), y de 1 de junio de 1999, Kortas (C-319/97, Rec. p. I-3143).
(
72
)	Coincido en este sentido con el auto de reenvío (apartados 44 y siguientes), que, por cierto, no parece dudar de la presencia de derechos precisos e incondicionales en el seno de estas Directivas.
(
73
)	Emmert, F., «Les jeux sont faits: rien ne va plus ou une nouvelle ocassion perdue par la CJCE», en Revue trimestrielle de droit européen, no 1 (1995), p. 17.
(
74
)	Artículo 82 CE.
(
75
)	En una constante jurisprudencia, como muestran las sentencias de 30 de abril de 1974, Sacchi (C-155/73, Rec. p. 409); de 30 de enero de 1974, BRT/SABAM (C-127/73, Rec. p. 51); de 10 de diciembre de 1991, Merci Convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889); de 18 de marzo de 1997, Guérin automobiles/Comisión (C-282/95 P, Rec. p. I-1503); de 17 de julio de 1997, GT-Link (C-242/95, Rec. p. I-4449); de 16 de septiembre de 1999, Becu y otros (C-22/98, Rec. p. I-5665); de 8 de junio de 2000, Carra y otros (C-258/98, Rec. p. I-4217); y de 1 de abril de 2004, Comisión/Italia (C-99/02, Rec. p. I-3353).
(
76
)	Leídas el 15 de febrero de 2007, en las que se remite al apartado 105 de la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, asunto en cuyas segundas conclusiones alerto (en el punto 36) sobre la importancia de no retroceder en los avances logrados sobre el efecto directo.
(
77
)	Sentencia de 16 de octubre de 2007 (C-411/05, Rec. p. I-8531).
(
78
)	Sentencia de 12 de diciembre de 1996, X (C-74/95 y C-129/95, Rec. p. I-6609).
(
79
)	Sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall I (152/84, Rec. p. 723).
(
80
)	Sentencia de 7 de marzo de 1996, El Corte Inglés (C-192/94, Rec. p. I-1281).
(
81
)	Lenz reclama una evolución jurisprudencial sobre la base del Tratado, invocando el interés de una aplicación uniforme y eficaz del derecho comunitario para extender esta doctrina a las relaciones entre personas privadas y responder así a las esperanzas legítimas de los europeos.
(
82
)	Sentencia de 14 de julio de 1994 (C-91/92, Rec. p. I-3325).
(
83
)	Conclusiones de 26 de enero de 1993, correspondientes a la sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall II (C-271/91, Rec. p. I-4367).
(
84
)	Conclusiones de 27 de enero de 1994, en el asunto resuelto por sentencia de 3 de marzo de 1994, Vaneetveld (C-316/93, Rec. p. I-763).
(
85
)	Además del trabajo citado de Emmert, F., ilustra esta percepción Tridimas, T., «Horizontal effect of directives: a missed opportunity?» en European Law Review, no 6 (1994), pp. 621 a 636.
(
86
)	Así lo enfatizo en el punto 41 de mis segundas conclusiones Pfeiffer y otros.
(
87
)	En materia de contratación pública, sentencia Fratelli Costanzo, ya citada; sobre comercialización de especialidades farmacéuticas, la de 12 de noviembre de 1996, Smith & Nephew y Primecrown (C-201/94, Rec. p. I-5819); respecto a reglamentaciones técnicas, las de 30 de abril de 1996, CIA Security Internacional (C-194/94, Rec. p. I-2201), y 26 de septiembre de 2000, Unilever (C-443/98, Rec. p. I-7535).
(
88
)	Sentencia de 7 de enero de 2004 (C-201/02, Rec. p. I-723).
(
89
)	Aunque el efecto horizontal reflejo en materia de medioambiente ya lo aprobó la sentencia de 16 de septiembre de 1999, World Wildlife Fund y otros (C-435/97, Rec. p. I-5613).
(
90
)	Sentencia de 22 de febrero de 1990, Busseni (C-221/88, Rec. p. I-495).