BESCHIKKING VAN HET HOF (Zesde kamer)
7 juli 2016 (*)
„Hogere voorziening – Artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – Mededinging – Mededingingsregelingen – Europese markt van spanstaal – Verordening (EG) nr. 1/2003 – Artikel 23, lid 2 – Berekening van het bedrag van de geldboete – Plafond van de geldboete – Totale omzet die in het ‚voorafgaande boekjaar’ is behaald – Verwijzing naar een ander boekjaar dan dat voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit – Evenredigheidsbeginsel”
In zaak C‑514/15 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 25 september 2015,
HIT Groep BV, gevestigd te Haarlem (Nederland), vertegenwoordigd door G. van der Wal en L. Y. M. Parret, advocaten,
rekwirante,
andere partij in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door P. Van Nuffel, S. Noë en V. Bottka als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
geeft
HET HOF (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev, kamerpresident, J.‑C. Bonichot en E. Regan (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: A. Calot Escobar,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen overeenkomstig artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof,
de navolgende
Beschikking
1        De hogere voorziening van HIT Groep BV strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 15 juli 2015, HIT Groep/Commissie (T‑436/10; hierna: „bestreden arrest”, EU:T:2015:514), waarbij dit haar beroep heeft verworpen strekkende tot nietigverklaring van besluit C(2010) 4387 definitief van de Commissie van 30 juni 2010 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/38344 – Spanstaal), zoals gewijzigd bij besluit C(2010) 6676 definitief van de Commissie van 30 september 2010 en bij besluit C(2011) 2269 definitief van de Commissie van 4 april 2011 (hierna: „litigieus besluit”).
Toepasselijke bepalingen
2        Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102] VWEU (PB 2003, L 1, blz. 1), bepaalt het volgende:
„De Commissie kan bij beschikking geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)      inbreuk maken op artikel [101 VWEU] of artikel [102 VWEU] [...]
[...]
Voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming [...] is de geldboete niet groter dan 10 % van de totale omzet die in het voorafgaande boekjaar is behaald.
[...]”
Voorgeschiedenis van het geding en het litigieuze besluit
3        De sector waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, is die van het spanstaal. Dit begrip wordt gebruikt ter aanduiding van metaaldraden en ‑strengen en met name staal bestemd voor voorgespannen beton dat wordt gebruikt voor de vervaardiging van balkonelementen, funderingspalen of buizen en staal voor nagespannen beton dat wordt gebruikt in de civiele bouw, ondergrondse bouwwerken en bruggenbouw.
4        Nedri Spanstaal BV (hierna: „Nedri”), met zetel te Venlo (Nederland), is een spanstaalproducent. Nedri stond tussen 1969 en 1994 onder de directe of indirecte zeggenschap van Hoogovens Groep. Van 1 mei 1987 tot en met 28 februari 1994 werd deze zeggenschap uitgeoefend via een 100 %‑dochteronderneming van Hoogovens Groep, te weten Hoogovens Industriële Toeleveringsbedrijven, die 100 % van de aandelen van Nedri in handen had. Hoogovens Groep heeft deze vennootschap, met inbegrip van Nedri, op 28 februari 1994 verkocht aan drie ondernemingen. De naam Hoogovens Industriële Toeleveringsbedrijven is toen gewijzigd in HIT Groep, waarbij deze vennootschap nog steeds 100 % van de aandelen van Nedri in handen had. Op 17 januari 2002 is Nedri overgenomen door Vadeho III BV. HIT Groep is blijven bestaan, met drie vennootschappen en leden van haar directie als aandeelhouders. De wereldwijde omzet van HIT Groep bedroeg 69 345 000 EUR voor het jaar 2003. Volgens HIT Groep heeft deze vennootschap geen omzet meer gerealiseerd sinds de verkoop van haar laatste deelnemingen op 1 november 2004.
5        Op 19 en 20 september 2002 heeft de Commissie, na ontvangst van inlichtingen van het Bundeskartellamt (Duitse federale mededingingsautoriteit) en van een spanstaalfabrikant over een inbreuk op artikel 101 VWEU, inspecties verricht in de bedrijfsruimten van meerdere ondernemingen, waaronder Nedri.
6        Na afloop van haar onderzoek heeft de Commissie op 30 september 2008 een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld die gericht was tot meerdere vennootschappen, waaronder HIT Groep. Alle adressaten hebben in antwoord op de bezwaren van de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 11 en 12 februari 2009 is een hoorzitting gehouden, waaraan HIT Groep niet heeft deelgenomen.
7        Bij het litigieuze besluit heeft de Commissie geoordeeld dat meerdere leveranciers van spanstaal inbreuk hadden gemaakt op artikel 101, lid 1, VWEU en, vanaf 1 januari 1994, op artikel 53, lid 1, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3), door in de periode van 1 januari 1984 tot en met 19 september 2002 deel te nemen aan een mededingingsregeling op Europees alsook nationaal en regionaal niveau. De Commissie was van oordeel dat Nedri deze inbreuk gedurende deze hele periode had begaan en dat HIT Groep deze had gepleegd van 1 januari 1998 tot en met 17 januari 2002, gedurende welke periode HIT Groep wegens haar houderschap van 100 % van de aandelen in Nedri werd vermoed beslissende invloed over laatstgenoemde te hebben uitgeoefend. De Commissie heeft daarom hoofdelijk aan Nedri en aan HIT Groep een geldboete van 5 056 500 EUR opgelegd alsook een geldboete van 1 877 500 EUR aan HIT Groep.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
8        Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 15 september 2010, heeft HIT Groep een beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld.
9        Ter ondersteuning van haar beroep had HIT Groep zes middelen aangevoerd, waarvan alleen het vierde, inzake meerdere fouten bij de factoren die in aanmerking zijn genomen om het bedrag van de aan deze vennootschap opgelegde geldboete te bepalen, van belang is voor de doelstellingen van de onderhavige hogere voorziening.
10      In het kader van dit middel heeft HIT Groep de Commissie met name verweten dat zij in strijd had gehandeld met artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 alsook met het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur, door voor de berekening van het in deze bepaling vastgestelde plafond van de geldboete van 10 % van de omzet, uit te gaan van de omzet die zij in de loop van het boekjaar betreffende het jaar 2003 had gerealiseerd, terwijl het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit dat betreffende het jaar 2009 was.
11      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht alle door rekwirante aangevoerde middelen afgewezen en het beroep derhalve in zijn geheel verworpen, daarbij oordelend dat er in de omstandigheden van de onderhavige zaak geen aanleiding was om de aan HIT Groep opgelegde geldboete op grond van zijn volledige rechtsmacht te herzien.
Conclusies van partijen
12      In hogere voorziening verzoekt HIT Groep het Hof:
–        primair, het bestreden arrest te vernietigen en het litigieuze besluit nietig te verklaren voor zover dit op haar betrekking heeft;
–        subsidiair, de aan haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verlagen, althans het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
–        de Commissie in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening te verwijzen.
13      De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante in de kosten te verwijzen.
Hogere voorziening
14      Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Het eerste middel is eraan ontleend dat het Gerecht met zijn oordeel dat de Commissie mocht uitgaan van het boekjaar betreffende het jaar 2003 ten behoeve van de toepassing van het plafond van de geldboete, in strijd heeft gehandeld met artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003, artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op 4 november 1950 te Rome is ondertekend, artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), het evenredigheidsbeginsel en de in artikel 296, tweede alinea, VWEU voorgeschreven motiveringsplicht. Het tweede middel houdt in dat het Gerecht met zijn verzuim om zich over de evenredigheid van de geldboete uit te spreken, in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel, artikel 41, lid 2, onder c), en artikel 49, lid 3, van het Handvest en de in artikel 296 tweede alinea, VWEU voorgeschreven motiveringsplicht.
15      Artikel 181 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat wanneer de principale of de incidentele hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, het Hof in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, kan beslissen om deze hogere voorziening geheel of gedeeltelijk bij met redenen omklede beschikking af te wijzen.
16      Die bepaling dient in casu te worden toegepast.
Eerste middel
Argumenten van partijen
17      Met het eerste middel van de hogere voorziening verwijt rekwirante het Gerecht dat het in de punten 174 tot en met 188 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie het recht niet had geschonden door uit te gaan van het boekjaar betreffende het jaar 2003 voor de toepassing van het plafond van de geldboete zoals vastgesteld in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003, terwijl het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit dat betreffende het jaar 2009 is.
18      Rekwirante betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht daardoor deze bepaling heeft geschonden, aangezien die de heldere en niet voor tweeërlei uitleg vatbare regel bevat dat de geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming niet groter is dan 10 % van haar totale omzet in het voorgaande boekjaar. Deze bepaling laat geen beoordelingsmarge op grond waarvan van deze regel kan worden afgeweken.
19      Rekwirante wijst erop dat het juist is dat het Hof in zijn arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, EU:C:2007:326), en 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie (C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326), heeft geoordeeld dat de Commissie in uitzonderlijke gevallen en in afwijking van die bepaling mag uitgaan van „een volledig boekjaar van normale economische activiteit gedurende een periode van twaalf maanden”, hetgeen niet noodzakelijkerwijs het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van haar besluit hoeft te zijn.
20      Rekwirante meent evenwel dat deze rechtspraak voorbijgaat aan het feit dat het plafond van de geldboete een wettelijke waarborg is voor de evenredigheid van de geldboete aan de economische situatie van de betrokken onderneming op de datum van vaststelling van het boetebesluit en geen betrekking heeft op de financiële positie van de betrokken onderneming ten tijde van het plegen van de inbreuk. Er kunnen zich mogelijk uitzonderlijke gevallen voordoen waarin een onderneming in de jaren voorafgaand aan een boetebesluit herstructureringen of reorganisaties heeft doorgevoerd of activiteiten heeft afgestoten met het enkele oogmerk om een lagere of zelfs geen omzet te kunnen rapporteren. In het onderhavige geval is noch in het litigieuze besluit noch in het bestreden arrest vermeld dat van een dergelijke situatie sprake is.
21      Rekwirante betoogt in de tweede plaats dat de uitlegging waarvan het Gerecht is uitgegaan, onverenigbaar is met artikel 7, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op 4 november 1950 te Rome is ondertekend, en artikel 49, lid 1, van het Handvest, die met het oog op de rechtszekerheid vereisen dat sancties duidelijk worden geformuleerd en dat de toezichthouder en de rechter deze regels restrictief uitleggen. Zelfs indien in de onderhavige zaak zou mogen worden afgeweken van artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003, dan nog kan de betrokken rechtspraak, die dateert van na de litigieuze feiten, niet met terugwerkende kracht op de situatie van rekwirante worden toegepast, omdat anders een zwaardere sanctie zou worden opgelegd dan de sanctie die ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde strafbare feit van toepassing was.
22      Rekwirante geeft in de derde plaats te kennen dat de uitlegging waarvan in het bestreden arrest is uitgegaan, afbreuk doet aan het doel dat met artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 wordt nagestreefd, namelijk om overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel te waarborgen dat het maximumbedrag van de geldboete vooraf kan worden bepaald. De ratio van deze bepaling is dus om te zorgen voor evenredigheid van de geldboete aan de financiële situatie van de onderneming op het tijdstip van sanctionering en niet in het licht van de financiële positie in een voorafgaande periode. In de onderhavige zaak heeft het litigieuze besluit betrekking op een inbreuk over een lange periode die in 2003 is geëindigd. Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat de opgelegde geldboete onevenredig is aan de actuele en werkelijke omvang van rekwirante.
23      Rekwirante betoogt in de vierde en laatste plaats dat het Gerecht onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de uitgangspunten die voortvloeien uit het arrest van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, EU:C:2007:326), in de onderhavige zaak van toepassing zijn. Meer bepaald is in het bestreden arrest niet aangegeven in welk opzicht de situatie in casu uitzonderlijk is.
24      Volgens de Commissie is het eerste middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
25      Er dient aan te worden herinnerd dat artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat de geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming niet groter is dan 10 % van de totale omzet die zij in het voorafgaande boekjaar heeft behaald.
26      Zoals het Hof heeft verduidelijkt, heeft het plafond van de geldboete tot doel te voorkomen dat de door de Commissie opgelegde geldboeten onevenredig zijn aan de omvang van de betrokken onderneming (arresten van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punt 119; 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 24, en 12 juli 2012, Cetarsa/Commissie, C‑181/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2012:455, punt 83).
27      Om invulling te geven aan het begrip „voorafgaand boekjaar” moet de Commissie in elk concreet geval, gelet op de context ervan en de doelen van de bij verordening nr. 1/2003 ingestelde sanctieregeling, beoordelen wat de gezochte weerslag op de betrokken onderneming is, met name door rekening te houden met een omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming weergeeft in het tijdvak waarin de inbreuk is begaan (arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 25, en 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie, C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326, punt 15).
28      Het is juist dat het Hof in dat verband heeft geoordeeld dat het voor de inachtneming van deze bepaling vereist kan zijn dat het plafond van 10 % van de omzet van de betrokken onderneming wordt berekend op basis van het laatste boekjaar vóór de vaststelling van het besluit van de Commissie waarbij voor de gepleegde inbreuk een sanctie wordt opgelegd (arrest van 4 september 2014, YKK e.a./Commissie, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, punt 64).
29      Uit de rechtspraak van het Hof volgt echter ook dat de omzet in het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het besluit van de Commissie, in bepaalde situaties geen enkele bruikbare aanwijzing geeft over de werkelijke economische situatie van de betrokken onderneming en over de passende hoogte van de aan die onderneming op te leggen geldboete (arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 29, en 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie, C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326, punt 16).
30      In dergelijke situaties, en met name wanneer de betrokken onderneming geen omzet heeft behaald in het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het besluit van de Commissie, mag de Commissie uitgaan van een ander boekjaar teneinde de financiële middelen van deze onderneming correct te kunnen beoordelen en te kunnen verzekeren dat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft (arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punt 30, en 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie, C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326, punt 17).
31      Anders dan rekwirante stelt, schrijft artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 dus geenszins voor dat als dwingende regel voor de berekening van het plafond van 10 % in die bepaling, de omzet betreffende het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit in aanmerking wordt genomen. Het in aanmerking nemen van een ander boekjaar, dat overeenstemt met het laatste volledige boekjaar van werkelijke economische activiteiten van de betrokken onderneming voorafgaand aan de vaststelling van het besluit van de Commissie, geeft dus niet uiting aan een mogelijkheid om „af te wijken”, maar is alleen bedoeld om het relevante boekjaar aan de hand van de feitelijke omstandigheden van de zaak te bepalen (zie in die zin arrest van 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie, C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326, punt 18).
32      In de onderhavige zaak heeft het Gerecht in punt 181 van het bestreden arrest vastgesteld dat HIT Groep, aangezien zij Nedri op 17 januari 2002 en al haar andere deelnemingen op 1 november 2004 had overgedragen, vanaf die laatste datum dus al haar operationele activiteiten had gestaakt. Ook in punt 185 van dat arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat rekwirante, als holding waarvan de normale activiteit bestaat in het verwerven, houden en verkopen van deelnemingen en het innen van rente, al haar deelnemingen in 2004 heeft verkocht en dat zij zich er na die datum toe heeft beperkt om een beperkte financiële reserve aan te houden en minimale omzet te behalen.
33      Deze vaststellingen van feitelijke aard behoren, behalve in geval van een verkeerde opvatting daarvan – die in casu niet is gesteld –, tot de soevereine beoordeling door het Gerecht.
34      Gelet op de rechtspraak die in de punten 29 en 30 van deze beschikking in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht in de punten 182, 184 en 187 van het bestreden arrest zonder schending van het recht kunnen constateren dat de omzet in het boekjaar betreffende het jaar 2009, dat aan de vaststelling van het litigieuze besluit voorafgaat, geen dienstige aanwijzing vormde van de daadwerkelijke economische situatie van de betrokken onderneming, zodat voor de berekening van het plafond van 10 % van de omzet in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 moest worden uitgegaan van de omzet betreffende het jaar 2003, zijnde het laatste volledige boekjaar waarin de onderneming gedurende een periode van twaalf maanden normaal economisch actief was.
35      Daarmee heeft het Gerecht het rechtszekerheidsbeginsel niet geschonden en rekwirante ook niet met terugwerkende kracht een zwaardere sanctie opgelegd dan de sanctie die ten tijde van het plegen van de inbreuk van toepassing was, aangezien artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 geen dwingende regel ten aanzien van het relevante in aanmerking te nemen boekjaar oplegt, zoals in punt 31 van deze beschikking in herinnering is gebracht.
36      In dat verband stelt rekwirante ten onrechte dat een dergelijk boekjaar alleen „in uitzonderlijke gevallen” in aanmerking mag worden genomen, zoals bij een herstructurering of vervreemding van activa met het enkele oogmerk om een minieme omzet te kunnen rapporteren, aangezien dit vereiste geenszins volgt uit de rechtspraak die in de punten 29 en 30 van deze beschikking in herinnering is gebracht.
37      Voor zover rekwirante met dit middel, zoals zij overigens ook expliciet heeft aangegeven, de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten van 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commissie (C‑76/06 P, EU:C:2007:326), en 15 mei 2014, 1. garantovaná/Commissie (C‑90/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:326), in twijfel wil trekken, moet worden geconstateerd dat geen van de door haar aangevoerde argumenten kan rechtvaardigen dat die in twijfel wordt getrokken.
38      Meer bepaald moet worden benadrukt dat het in aanmerking nemen van de omzet betreffende het laatste volledige boekjaar met werkelijke economische activiteiten van de onderneming, verre van afbreuk te doen aan het evenredigheidsbeginsel zoals verzoekster stelt, tot doel heeft om ervoor te zorgen dat dit beginsel ten volle wordt nageleefd, door te waarborgen dat de financiële middelen van de onderneming op correcte wijze worden beoordeeld, zodat de geldboete voldoende afschrikkende werking heeft.
39      Tot slot kan rekwirante het Gerecht niet verwijten dat het de op hem rustende motiveringsplicht niet is nagekomen. De redenen waarom het een ander boekjaar dan dat voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit in aanmerking heeft genomen, blijken, zoals uit het voorgaande volgt, duidelijk uit de punten 181 tot en met 187 van het bestreden arrest. Meer bepaald kan het Gerecht niet worden verweten dat het niet heeft toegelicht waarom in de onderhavige zaak sprake was van een „uitzonderlijke” situatie, aangezien het bestaan van een dergelijke situatie geenszins is vereist, zoals is aangegeven in punt 36 van deze beschikking.
40      Bijgevolg is het eerste middel van de hogere voorziening kennelijk ongegrond.
Tweede middel
Argumenten van partijen
41      Met het tweede middel van de hogere voorziening verwijt rekwirante het Gerecht dat het heeft nagelaten om uitspraak te doen over de evenredigheid van de geldboete en derhalve om het evenredigheidsbeginsel toe te passen.
42      Rekwirante stelt dat in gevallen waarin het voorafgaande boekjaar wordt vervangen door een boekjaar dat in een ver verleden ligt, zoals in casu, het door artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 nagestreefde doel alleen wordt gewaarborgd indien een evenredigheidstoets plaatsvindt om ervoor te zorgen dat de opgelegde geldboete in verhouding staat tot de financiële draagkracht van de onderneming op het moment waarop het boetebesluit wordt vastgesteld. In de onderhavige zaak heeft het Gerecht dit onderzoek niet, althans onvoldoende, verricht en heeft het dit ontoereikend gemotiveerd.
43      Rekwirante meent dat het boekjaar betreffende het jaar 2009 in haar geval een perfect beeld van haar actuele financiële draagkracht gaf. Bijgevolg is het onbegrijpelijk waarom het aangewezen was om daar zonder nadere motivering van af te wijken ten voordele van een eerder boekjaar dat zeven jaar terug ligt in de tijd, terwijl vaststaat dat dit boekjaar betreffende het jaar 2003 geen reëel en actueel beeld geeft van haar financiële draagkracht, of waarom er met de opgelegde geldboete voor kon worden gezorgd dat het evenredigheidsbeginsel werd nageleefd.
44      De Commissie betoogt dat het tweede middel ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
45      Er dient meteen al op te worden gewezen dat voor zover rekwirante het Gerecht in het kader van het tweede middel verwijt dat het tot het oordeel is gekomen dat de Commissie inderdaad de mogelijkheid had om niet uit te gaan van het boekjaar voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit voor de berekening van het plafond van de opgelegde geldboete, dit middel samenvalt met de argumenten die reeds in het kader van het eerste middel zijn aangevoerd, zodat dit middel op dezelfde gronden moet worden afgewezen.
46      Bovendien geldt dat, aangezien het Gerecht in punt 187 van het bestreden arrest tot de terechte conclusie is gekomen dat de Commissie het evenredigheidsbeginsel niet had geschonden door uit te gaan van een ander boekjaar dan dat voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit, het Gerecht eveneens terecht niet heeft onderzocht of het bedrag van de geldboete als gevolg van die inaanmerkingneming evenredig was aan de financiële draagkracht van rekwirante in het boekjaar voorafgaand aan die vaststelling.
47      Voor het overige moet worden geconstateerd dat het Gerecht, anders dan de door rekwirante gewekte suggestie, na in genoemd punt 187 de conclusie te hebben getrokken dat de Commissie mocht uitgaan van een ander boekjaar dan dat voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit, in de punten 217 tot en met 228 van het bestreden arrest heeft onderzocht of het bedrag van de aan rekwirante opgelegde geldboete na toepassing van het plafond van de geldboete evenredig was aan de duur van haar deelname aan de inbreuk en daarbij heeft benadrukt dat geen schending van het evenredigheidsbeginsel kon resulteren uit enkel de bewering dat de eindbedragen van de aan rekwirante en aan Nedri opgelegde geldboeten verschilden.
48      Het tweede middel is dan ook kennelijk ongegrond.
49      Uit een en ander volgt dat de hogere voorziening in haar geheel moet worden afgewezen.
Kosten
50      Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is. Volgens artikel 138, lid 1, van datzelfde Reglement, dat ingevolge artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
51      Aangezien HIT Groep in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
Het Hof (Zesde kamer) beschikt:
1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.
2)      HIT Groep BV wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
* Procestaal: Nederlands.