62001CJ0448_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C-448/01,
που έχει ως αντικείμενο αίτηση του Bundesvergabeamt (Αυστρία) προς το Δικαστήριο, κατ ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ
EVN AG,
Wienstrom GmbH
και
Republik Österreich,
παρισταμένων των:
Stadtwerke Klagenfurt AG
και
Kärntner Elektrizitäts-AG
η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), καθώς και των άρθρων 1 και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (EE L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1),
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή (εισηγητή), προεδρεύοντα του έκτου τμήματος, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen και N. Colneric, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: J. Mischo
γραμματέας: H. A. Rühl (υπάλληλος διοικήσεως)
λαμβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
─ οι EVN AG και Wienstrom GmbH, εκπροσωπούμενες από τον M. Öhler, Rechtsanwalt,
─ η Republik Österreich, εκπροσωπούμενη από τον A. Gerscha, Rechtsanwalt,
─ η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Fruhmann,
─ η Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών, εκπροσωπούμενη από την S. Terstal,
─ η Σουηδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον K. Renman,
─ η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τον M. Nolin, επικουρούμενο από τον T. Eilmansberger, Rechtsanwalt,
έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου,
αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις των EVN AG και Wienstrom GmbH, της Republik Österreich, της Αυστριακής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής, κατά τη συνεδρίαση της 23ης Ιανουαρίου 2003,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 27ης Φεβρουαρίου 2003,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Με διάταξη της 13ης Νοεμβρίου 2001, που περιήλθε στο Δικαστήριο στις 20 Νοεμβρίου 2001, το Bundesvergabeamt υπέβαλε, κατ ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1), καθώς και των άρθρων 1 και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 209, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του αποτελούμενου από τις εταιρίες EVN AG και Wienstrom GmbH ομίλου και της Republik Österreich ως αναθέτουσας αρχής, σχετικά με την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως προμηθειών για την οποία οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης είχαν υποβάλει προσφορά.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική ρύθμιση
3. Το άρθρο 26 της οδηγίας 93/36, που φέρει τον τίτλο
" Κριτήρια για την ανάθεση", ορίζει στις παραγράφους 1, στοιχείο β΄, και 2 τα εξής:
" 1. Τα κριτήρια βάσει των οποίων η αναθέτουσα αρχή αναθέτει τις συμβάσεις είναι:
[...]
β) είτε, όταν η σύμβαση ανατίθεται στον υποβάλλοντα την πλέον
συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, διάφορα κριτήρια που μεταβάλλονται ανάλογα με τη συγκεκριμένη σύμβαση, όπως για παράδειγμα, η τιμή, η ημερομηνία παράδοσης, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η ποιότητα, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα τεχνικά πλεονεκτήματα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική βοήθεια.
2. Στην περίπτωση που αναφέρεται στην παράγραφο 1, στοιχείο β), η αναθέτουσα αρχή αναφέρει στα τεύχη της συγγραφής υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη όλα τα κριτήρια ανάθεσης τα οποία πρόκειται να χρησιμοποιηθούν και, ει δυνατόν, κατά φθίνουσα σειρά σπουδαιότητας.
"
4. Από την έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/665 προκύπτει ότι είναι αναγκαίο να εξασφαλιστεί, σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών με τις οποίες να μπορούν να ακυρώνονται παράνομες αποφάσεις και να αποζημιώνονται όσοι υπέστησαν ζημία λόγω της παραβάσεως.
5. Σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 89/665:
" 1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ [...], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.
[...]
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή.
"
6. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, σημεία 5 και 6, της οδηγίας 89/665 ορίζει τα εξής:
" 1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
[...]
β)
να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
[...]
5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για το λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή.
6. Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
"
7. Η δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/77/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 27ης Σεπτεμβρίου 2001, για την προαγωγή της ηλεκτρικής ενέργειας που παράγεται από ανανεώσιμες πηγές στην εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας (ΕΕ L 283, σ. 33), ορίζει τα εξής:
" Η προώθηση της ηλεκτρικής ενέργειας, η οποία παράγεται από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας, αποτελεί υψηλή προτεραιότητα για την Κοινότητα, όπως αναφέρεται στη Λευκή Βίβλο για τις ανανεώσιμες πηγές ενέργειας [...] για λόγους ασφάλειας και διαφοροποίησης του ενεργειακού εφοδιασμού, για λόγους προστασίας του περιβάλλοντος και για λόγους κοινωνικής και οικονομικής συνοχής [...]."
8. Σύμφωνα με τη δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/77:
" Είναι σημαντικό να χρησιμοποιείται η ισχύς των δυνάμεων της αγοράς και η εσωτερική αγορά και να καταστεί η ηλεκτρική ενέργεια, η οποία παράγεται από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας, ανταγωνιστική και ελκυστική για τους Eυρωπαίους πολίτες."
9. Από το άρθρο 1 της οδηγίας 2001/77 προκύπτει ότι σκοπός της είναι η προαγωγή της αύξησης της συμβολής των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας στην παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας στην εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και η δημιουργία βάσης για ένα μελλοντικό κοινοτικό πλαίσιο στον εν λόγω τομέα. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας επιβάλλει συναφώς στα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την προώθηση της αύξησης της κατανάλωσης ηλεκτρικής ενέργειας η οποία παράγεται από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας, σύμφωνα με τους εθνικούς ενδεικτικούς στόχους οι οποίοι αναγράφονται στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου.
Η εθνική νομοθετική ρύθμιση
10. Οι οδηγίες 89/665 και 93/36 μεταφέρθηκαν στο αυστριακό δίκαιο με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, BGBl. I, 1997/56, στο εξής: BVergG).
11. Το άρθρο 16, παράγραφοι 1 και 7, του BVergG ορίζει τα εξής:
" 1. Η ανάθεση των συμβάσεων που αφορούν παροχές πρέπει να γίνεται σύμφωνα με διαδικασία που προβλέπει ο παρών νόμος, σύμφωνα με τις αρχές του ελεύθερου και θεμιτού ανταγωνισμού και της ίσης μεταχειρίσεως όλων των υποψηφίων και προσφερόντων, σε εξουσιοδοτημένες, αποδοτικές και αξιόπιστες επιχειρήσεις ─εκτίμηση η οποία γίνεται το αργότερο κατά την ημερομηνία προκηρύξεως του διαγωνισμού─ με εύλογες τιμές.
[...]
7. Στο πλαίσιο της αναθέσεως της συμβάσεως, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι επιπτώσεις της παροχής στο περιβάλλον και της χρησιμοποιήσεως ατόμων με σύμβαση μαθητείας.
"
12. Το άρθρο 53 του BVergG ορίζει τα εξής:
" Μεταξύ των προσφορών που απομένουν μετά τον αποκλεισμό, γίνεται δεκτή η πλέον συμφέρουσα από τεχνικής και οικονομικής απόψεως προσφορά σύμφωνα με τα κριτήρια που έχουν θεσπιστεί με την προκήρυξη του διαγωνισμού (αρχή της καλύτερης προσφοράς)."
13. Το άρθρο 115, παράγραφοι 1 και 5, του BVergG ορίζει τα εξής:
" 1. Ο επιχειρηματίας που επικαλείται συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως, η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου, μπορεί να ασκήσει, κατά των αποφάσεων που έλαβε η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, προσφυγή λόγω παρανομίας, όταν η παρανομία αυτή του προκάλεσε ή απειλεί να του προκαλέσει ζημία."
14. Κατά το άρθρο 117, παράγραφοι 1 και 3, του BVergG:
" 1. Το Bundesvergabeamt ακυρώνει, με διοικητική απόφαση και λαμβάνοντας υπόψη τη γνώμη που διατύπωσε η επιτροπή φιλικού διακανονισμού [...], απόφαση της αναθέτουσας αρχής που εκδόθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως, όταν η επίμαχη απόφαση
1) είναι αντίθετη προς τις διατάξεις του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των εκτελεστικών διαταγμάτων του και
2) έχει ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
[...]
3. Μετά την ανάθεση της συμβάσεως, το Bundesvergabeamt, τηρώντας τις προϋποθέσεις της παραγράφου 1, διαπιστώνει μόνον εάν η προβαλλόμενη παρανομία υφίσταται ή όχι.
"
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
15. Η καθής της κύριας δίκης προκήρυξε διαγωνισμό με ανοιχτή διαδικασία αναθέσεως συμβάσεως για την προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας. Η σύμβαση αφορούσε τη σύναψη συμβάσεως πλαισίου, ακολουθούμενης από σχετικές με την εφαρμογή της συμβάσεις, με αντικείμενο την προμήθεια όλων των υπηρεσιών της διοικήσεως του ομοσπόνδου κράτους της Καρινθίας με ηλεκτρική ενέργεια. Η διάρκεια της συμβάσεως οριζόταν από την 1η Ιανουαρίου 2002 έως την 1η Δεκεμβρίου 2003. Στην προκήρυξη του διαγωνισμού, που δημοσιεύθηκε στην
Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
στις 27 Μαρτίου 2001, αναγράφονταν, υπό τον τίτλο
" Κριτήρια αναθέσεως", τα εξής:
" Η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά σύμφωνα με τα ακόλουθα κριτήρια: επιπτώσεις των παροχών στο περιβάλλον σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων."
16. Η προσφορά έπρεπε να αναγράφει την τιμή της κιλοβατώρας (kWh) σε ATS (αυστριακά σελίνια). Αυτή η τιμή έπρεπε να εφαρμόζεται καθ ' όλη τη διάρκεια της συμβάσεως και να μην υπόκειται σε αναθεώρηση ή αναπροσαρμογή. Ο προμηθευτής ενέργειας έπρεπε να δεσμευθεί να παρέχει στις ομοσπονδιακές υπηρεσίες, κατά το μέτρο του τεχνικώς δυνατού, παραγόμενη από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρική ενέργεια, και εν πάση περιπτώσει να μην τους προμηθεύει εσκεμμένως ηλεκτρική ενέργεια παραγόμενη από πυρηνική σχάση. Ωστόσο, δεν υποχρεούνταν σε προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων σχετικά με τις πηγές εφοδιασμού που θα χρησιμοποιούσε. Σε περίπτωση παραβάσεως των εν λόγω υποχρεώσεων προβλεπόταν δικαίωμα καταγγελίας της συμβάσεως υπέρ της αναθέτουσας αρχής καθώς και ποινική ρήτρα.
17. Με τη συγγραφή υποχρεώσεων τονιζόταν ότι η αναθέτουσα αρχή είχε συναίσθηση ότι, για τεχνικούς λόγους, ουδείς προμηθευτής μπορούσε να διασφαλίσει ότι η ηλεκτρική ενέργεια που παρείχε σ ε ορισμένο πελάτη προερχόταν όντως από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας, αλλά ήταν ωστόσο αποφασισμένη να συνάψει σύμβαση με τους προσφέροντες που διέθεταν τουλάχιστον 22,5 εκατομμύρια κιλοβατώρες (GWh) ηλεκτρικής ενέργειας παραγόμενης ετησίως κατ ' αυτόν τον τρόπο, δεδομένου ότι η ετήσια κατανάλωση των ομοσπονδιακών υπηρεσιών υπολογιζόταν σε 22,5 GWh περίπου.
18. Επιπλέον, τονιζόταν ότι θα αποκλείονταν οι προσφορές που δεν θα περιείχαν αποδεικτικά στοιχεία ότι,
" κατά τη διάρκεια των δύο τελευταίων ετών και/ή των δύο προσεχών ετών, ο προσφέρων έχει παραγάγει ή αγοράσει και/ή θα παραγάγει ή θα αγοράσει τουλάχιστον 22,5 GWh ηλεκτρικής ενέργειας παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας ετησίως και την προμήθευσε και/ή θα την προμηθεύσει στους τελικούς καταναλωτές" . Τα θεσπιζόμενα κριτήρια αναθέσεως ήταν η καθαρή τιμή ανά kWh, υπολογιζόμενη με συντελεστή 55 % στην τελική αξιολόγηση, και το κριτήριο
" ενέργεια παραγόμενη από ανανεώσιμες πηγές", υπολογιζόμενο με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση. Όσον αφορά το τελευταίο κριτήριο αναθέσεως, προβλεπόταν ότι
" υπόψη λαμβάνεται μόνον η ετήσια ποσότητα πέραν των 22,5 GWh ενέργειας παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές που ο προσφέρων θα είναι σε θέση να προμηθεύσει" .
19. Οι τέσσερις υποβληθείσες προσφορές ανοίχθηκαν στις 10 Μαΐου 2001. Στην προσφορά του ομίλου προσφερόντων Kärntner Elektrizitäts-AG και Stadtwerke Klagenfurt AG (στο εξής: KELAG) αναγραφόταν τιμή 0,44 ATS/kWh και, κατόπιν παραπομπής σε πίνακα σχετικό με τις ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας που παρήγαν ή προμήθευαν οι εν λόγω εταιρίες και στην προέλευσή τους, δηλωνόταν ότι οι προσφεύγουσες μπορούσαν να παρέχουν συνολική ποσότητα προερχόμενης από
ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας ίσης με 3 406,2 GWh. Προσφορά υπέβαλε και η Energie Oberösterreich AG, η οποία πρότεινε τιμή 0,4191 ATS/kWh εφόσον η κατανάλωση υπερέβαινε το 1 εκατομμύριο GWh και, παραθέτοντας πίνακα για τα έτη 1999 έως 2002, ανέγραψε τις διαφορετικές ποσότητες παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας που είχε προμηθεύσει ετησίως την περίοδο αυτή. Η υψηλότερη δηλωθείσα ποσότητα ανερχόταν σε 5 280 GWh ετησίως. Άλλη προσφορά υπέβαλε ο όμιλος BEWAG, ο οποίος πρότεινε τιμή 0,465 ATS/kWh. Ο συνημμένος στην προσφορά της πίνακας αφορούσε το τμήμα που οι ποσότητες ηλεκτρικού ρεύματος από ανανεώσιμες πηγές αντιπροσώπευαν στο σύνολο της ηλεκτρικής ενέργειας που είχε παραγάγει ή προμηθεύσει και η αναθέτουσα αρχή κατέληξε βάσει αυτού στο συμπέρασμα ότι η ετήσια ποσότητα ανερχόταν σε 449,2 GWh.
20. Η προσφορά που υπέβαλαν οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης ανέγραφε τιμή 0,52 kWh. Οι τελευταίες δεν παρέθεσαν στην προσφορά τους συγκεκριμένα αριθμητικά στοιχεία όσον αφορά την ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές που ήταν σε θέση να προμηθεύσουν, αλλά δήλωσαν σχετικώς απλώς ότι διέθεταν δικές τους εγκαταστάσεις παραγωγής, στις οποίες παραγόταν ηλεκτρική ενέργεια από ανανεώσιμες πηγές. Εξάλλου, δήλωσαν ότι διέθεταν δικαιώματα λήψεως ηλεκτρικής ενέργειας από εγκαταστάσεις παραγωγής υδροηλεκτρικής ενεργείας της Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft και άλλων αυστριακών μονάδων παραγωγής υδροηλεκτρικής ενέργειας, ενώ η επιπλέον ενέργεια είχε αγοραστεί κυρίως βάσει μακροπροθέσμων συμβάσεων συνεργασίας με τον μεγαλύτερο προμηθευτή ενέργειας προερχόμενης παραγόμενης πιστοποιημένα κατ ' αυτόν τον τρόπο. Κατά τα έτη 1999 και 2000 είχε αγοραστεί αποκλειστικά υδροηλεκτρική ενέργεια από την Ελβετία και επρόκειτο να αγοραστεί και μελλοντικώς. Συνολικώς, συγκεντρωνόταν ποσότητα ενεργείας από ανανεώσιμες πηγές πολλαπλάσια της οριζομένης στην προκήρυξη.
21. Μεταξύ των τεσσάρων υποβληθεισών προσφορών, η καθής της κύριας δίκης θεώρησε ότι η καλύτερη ήταν εκείνη της KELAG, και αυτή έλαβε τον μεγαλύτερο αριθμό μονάδων για καθένα από τα δύο κριτήρια αναθέσεως. Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης έλαβαν τον μικρότερο αριθμό μονάδων επί των δύο κριτηρίων.
22. Αφού γνωστοποίησαν στην αναθέτουσα αρχή, στις 9 και στις 30 Μαΐου 2001, ότι, κατά την γνώμη τους, διάφοροι όροι της προκηρύξεως, μεταξύ των οποίων το κριτήριο αναθέσεως που αφορά την
" παραγόμενη από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρική ενέργεια", ήταν παράνομοι, οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης ζήτησαν, στις 12 Ιουνίου 2001, να κινηθεί διαδικασία φιλικού διακανονισμού ενώπιον της Bundes-Vergabekontrollkommission (ομοσπονδιακής επιτροπής αρμόδιας για τον έλεγχο των αναθέσεων), η οποία απέρριψε το αίτημά τους με την αιτιολογία ότι η διαδικασία φιλικού διακανονισμού δεν είχε πιθανότητες ευδοκιμήσεως.
23. Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης άσκησαν τότε προσφυγή ενώπιον του Bundesvergabeamt, ζητώντας μεταξύ άλλων την ακύρωση της προκηρύξεως του διαγωνισμού στο σύνολό της καθώς και την ακύρωση μιας σειράς διατάξεων της συγγραφής υποχρεώσεων και αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής. Στις τελευταίες περιλαμβάνονταν μεταξύ άλλων η απόφαση με την οποία θεωρούνταν ως λόγος αποκλεισμού η έλλειψη αποδείξεων για την παραγωγή και αγορά ορισμένης ποσότητας παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας επί συγκεκριμένο χρονικό διάστημα ή η έλλειψη αποδείξεων μελλοντικής αγοράς, η απόφαση να θεωρηθεί ως κριτήριο καταλληλότητας η απόδειξη παραγωγής ή αγοράς ορισμένης ποσότητας παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, η απόφαση να θεωρηθεί κριτήριο αναθέσεως η δυνατότητα διαθέσεως ποσότητας ενεργείας από ανανεώσιμες πηγές που να υπερβαίνει τις 22,5 GWh ετησίως, καθώς και η απόφαση περί αρνήσεως της ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού. Περαιτέρω, οι προσφεύγουσες ζήτησαν να απαγορευθεί, με προσωρινό μέτρο, στην αναθέτουσα αρχή η ανάθεση της συμβάσεως.
24. Με απόφαση της 16ης Ιουλίου 2001, το Bundesvergabeamt έκανε δεκτό το αίτημα των προσφευγουσών στην κύρια δίκη και απαγόρευσε την ανάθεση της συμβάσεως μέχρι τις 10 Σεπτεμβρίου 2001. Κατόπιν νέας αιτήσεως των προσφευγουσών, επέτρεψε, με απόφαση της 17ης Σεπτεμβρίου 2001 προσωρινής ισχύος, στην αναθέτουσα αρχή την ανάθεση της συμβάσεως με την προϋπόθεση της ανακλήσεώς της και υπαναχωρήσεως απ ' αυτήν σε περίπτωση που το Bundesvergabeamt δεχόταν την προσφυγή έστω μιας των προσφευγουσών της κύριας δίκης ενώπιον αυτής της αρχής ή εάν το παράνομο της αποφάσεως περί αναθέσεως της εν λόγω συμβάσεως σε μια από τις άλλες εταιρίες που υπέβαλαν προσφορές προέκυπτε από άλλες διαπιστώσεις του Bundesvergabeamt.
25. Στις 24 Οκτωβρίου 2001 η σύμβαση πλαίσιο, συνδυασμένη με τις διαλυτικές αιρέσεις που περιείχε η προπαρατεθείσα απόφαση, ανατέθηκε στην εταιρία KELAG.
26. Kρίνοντας ότι η επίλυση της διαφοράς που είχε υποβληθεί ενώπιόν του έχρηζε ερμηνείας διαφόρων διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, το Bundesvergabeamt αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
" 1)
Απαγορεύουν οι περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ισχύουσες διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ, στην αναθέτουσα δημόσια αρχή να ορίσει για την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος κριτήριο αναθέσεως του προμηθευτή που υπολογίζεται με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση, σύμφωνα με το οποίο ο προσφέρων ─χωρίς να δεσμεύεται από συγκεκριμένη προθεσμία παραδόσεως─ πρέπει να διασαφηνίσει πόση ηλεκτρική ενέργεια από ανανεώσιμες πηγές ενεργείας είναι σε θέση να προμηθεύσει σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών, όποιος δε από τους υποβαλόντες προσφορά δηλώσει την υψηλότερη ποσότητα λαμβάνει και τις περισσότερες μονάδες, αλλά, επ ' αυτού, λαμβάνεται υπόψη μόνον η ποσότητα η οποία υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση;
2) Απαγορεύουν οι ισχύουσες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, το να εξαρτάται η κατά τη διαδικασία του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ακύρωση παράνομης αποφάσεως από την απόδειξη ότι η παράνομη απόφαση είναι κρίσιμη για την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως;
3) Απαγορεύουν οι ισχύουσες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ, το να εξαρτάται η κατά τη διαδικασία του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ ακύρωση παράνομης αποφάσεως από την απόδειξη του αν η παράνομη απόφαση είναι κρίσιμη για την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως εφόσον η απόδειξη αυτή έπρεπε να συνίσταται στην εκ μέρους της εκδικάζουσας την προσφυγή αρχής εξέταση του αν η κατάταξη των πράγματι υποβληθεισών προσφορών θα τροποποιηθεί εφόσον αυτές εκτιμηθούν εκ νέου χωρίς να ληφθεί υπόψη το παράνομο κριτήριο επιλογής;
4) Υποχρεώνουν οι ισχύουσες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36/ΕΟΚ, την αναθέτουσα δημόσια αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού αν κατά τη διαδικασία του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ αποδειχθεί ότι ένα από τα κριτήρια επιλογής που αυτή όρισε είναι παράνομο;
"
Επί του πρώτου ερωτήματος
27. Από τις διευκρινίσεις που έγιναν ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι το πρώτο ερώτημα πρέπει να νοηθεί ως περιέχον δύο σκέλη. Με αυτό ερωτάται, πρώτον, εάν η κοινοτική ρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως δε το άρθρο 26 της οδηγίας 93/36, απαγορεύει στην αναθέτουσα αρχή να εφαρμόσει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς για την ανάθεση μιας συμβάσεως προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ένα κριτήριο που απαιτεί την προμήθεια παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας.
28. Δεύτερον, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο σκέλος του ερωτήματός του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί διευκρινίσεις σχετικά με τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου όσον αφορά τη συγκεκριμένη εφαρμογή ενός τέτοιου κριτηρίου, λαμβανομένης υπόψη της ειδικής διατυπώσεως του εν λόγω κριτηρίου στο πλαίσιο της υποβληθείσας ενώπιόν του διαφοράς, οπότε το δεύτερο σκέλος του ερωτήματός του διαιρείται σε περισσότερα υποερωτήματα.
29. Συγκεκριμένα, αυτό το δικαστήριο διερωτάται επί του συμβατού ενός τέτοιου κριτηρίου με το κοινοτικό δίκαιο ενόψει των κάτωθι παρατιθεμένων, υπό α΄ έως δ΄, περιστάσεων, ήτοι λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος
α) ότι αυτό το κριτήριο υπολογίζεται με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση·
β) ότι δεν συνοδεύεται από επιταγές που επιτρέπουν αποτελεσματικό έλεγχο της ακρίβειας των στοιχείων που περιέχουν οι προσφορές και δεν επιτρέπει αναγκαστικά την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου·
γ) ότι δεν επιβάλλει συγκεκριμένη ημερομηνία παραδόσεως και
δ) ότι απαιτεί από τους προσφέροντες να αναγράφουν την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας που θα είναι σε θέση να προμηθεύσουν σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών και απονέμει το σύνολο των μονάδων σε όποιον δηλώνει τη μεγαλύτερη ποσότητα, ενώ διευκρινίζεται ότι λαμβάνεται υπόψη μόνον το μέρος της ποσότητας που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση.
Επί του πρώτου σκέλους του πρώτου ερωτήματος
30. Επικαλούμενο την αοριστία της έννοιας της
" πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς"
που περιέχεται στο άρθρο 26 της οδηγίας 93/36, το Βundesvergabeamt θέτει καταρχάς το ζήτημα αρχής εάν το κοινοτικό δίκαιο επιτρέπει στην αναθέτουσα αρχή να θεσπίζει κριτήρια που αποσκοπούν σε πλεονεκτήματα που δεν υπόκεινται σε άμεση αντικειμενική αξιολόγηση από οικονομικής απόψεως όπως τα συνδεόμενα με την προστασία του περιβάλλοντος.
31. Επιβάλλεται να τονιστεί συναφώς ότι σε απόφαση μεταγενέστερη της υποβολής της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, η οποία αφορούσε την ερμηνεία του άρθρου 36, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50, η διατύπωση του οποίου είναι στην ουσία ταυτόσημη με εκείνη του άρθρου 26, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 93/36, το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να αποφανθεί επί του ζητήματος εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις η αναθέτουσα αρχή μπορεί, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, να λάβει υπόψη κριτήρια οικολογικής φύσεως.
32. Ειδικότερα, με τη σκέψη 55 της αποφάσεως της 17ης Σεπτεμβρίου 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland (Συλλογή 2002, σ. Ι-7213), το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι το άρθρο 36, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50 δεν μπορεί να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι έκαστο των κριτηρίων συνάψεως της συμβάσεως, που λαμβάνει υπόψη η αναθέτουσα αρχή για να προσδιορίσει την πλέον συμφέρουσα οικονομικά προσφορά, πρέπει αναγκαστικά να είναι αμιγώς οικονομικής φύσεως.
33. Το Δικαστήριο δέχθηκε επομένως ότι η αναθέτουσα αρχή, οσάκις αποφασίζει να συνάψει σύμβαση με τον διαγωνιζόμενο ο οποίος υπέβαλε την πλέον συμφέρουσα οικονομικά προσφορά, μπορεί να λαμβάνει υπόψη οικολογικά κριτήρια εφόσον τα κριτήρια αυτά συνδέονται με το αντικείμενο της συμβάσεως, δεν παρέχουν στην εν λόγω αναθέτουσα αρχή απεριόριστη ελευθερία επιλογής, μνημονεύονται ρητώς στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού και τηρούν όλες τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων (προπαρατεθείσα απόφαση Concordia Bus Finland, σκέψη 69).
34. Από αυτό απορρέει ότι η κοινοτική ρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν απαγορεύει στην αναθέτουσα αρχή να εφαρμόζει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς για την ανάθεση συμβάσεως προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ένα κριτήριο το οποίο απαιτεί την προμήθεια παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας, εφόσον αυτό το κριτήριο συνδέεται με το αντικείμενο της συμβάσεως, δεν παρέχει στην αναθέτουσα αρχή απεριόριστη ελευθερία επιλογής, μνημονεύεται ρητώς στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού και τηρεί όλες τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, ιδίως την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων.
Επί του δεύτερου σκέλους του πρώτου ερωτήματος
Επί του δευτέρου σκέλους, στοιχείο α΄
35. Με τη διάταξη περί προδικαστικής παραπομπής, το εθνικό δικαστήριο τονίζει ότι, ακόμη και εάν ένα κριτήριο αναθέσεως περιβαλλοντικού χαρακτήρα όπως εκείνο που εφαρμόστηκε στην υπόθεση της κύριας δίκης πρέπει να θεωρηθεί καταρχήν συμβατό με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου στον τομέα της αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων, τίθεται ένα άλλο ζήτημα λόγω του ότι αυτό το κριτήριο υπολογίζεται με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση, εφόσον μπορεί να προβληθεί συναφώς ότι απαγορεύεται στην αναθέτουσα αρχή να αποδώσει σε ένα κριτήριο το οποίο δεν υπόκειται σε άμεση οικονομική αξιολόγηση τόση σημασία στο πλαίσιο της αποφάσεως περί της συνάψεως της συμβάσεως.
36. Η καθής της κύριας δίκης ισχυρίζεται σε αυτό το πλαίσιο ότι, όσον αφορά το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή για τον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς, παράνομος θα ήταν μόνον ο υπολογισμός στην τελική αξιολόγηση που θα επέφερε αδικαιολόγητη στρέβλωση των δεδομένων. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, όχι μόνον υφίσταται αντικειμενική σχέση μεταξύ των κριτηρίων
" τιμή"
και
" παραγόμενη από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρική ενέργεια", αλλά, επιπλέον, προτεραιότητα δίνεται αμιγώς στο οικονομικώς αποτιμητέο κριτήριο, δεδομένου ότι η τιμή υπολογίζεται στην τελική αξιολόγηση με συντελεστή μεγαλύτερο κατά 10 ποσοστιαίες μονάδες σε σχέση με εκείνον με τον οποίο υπολογίζεται η δυνατότητα προμήθειας παραγόμενης κατ ' αυτόν τον τρόπο.
37. Επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, η επιλογή της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να επιλέξει τα κριτήρια συνάψεως της συμβάσεως που προτίθεται να εφαρμόσει, πλην όμως η επιλογή αυτή δεν μπορεί να αφορά παρά μόνον κριτήρια που αποβλέπουν στον προσδιορισμό της πλέον συμφέρουσας οικονομικά προσφοράς και δεν απονέμουν στην αναθέτουσα αρχή απεριόριστη ελευθερία επιλογής για την ανάθεση της συμβάσεως σε έναν διαγωνιζόμενο (βλ., υπό αυτή την έννοια, την απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/ 87, Beentjes, Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψεις 19 και 26· της 18ης Οκτωβρίου 2001, C-19/00, SIAC Construction, Συλλογή 2001, σ. Ι-7725, σκέψεις 36 και 37, καθώς και Concordia Bus Finland, προπαρατεθείσα, σκέψεις 59 και 61).
38. Επιπλέον, η εφαρμογή των εν λόγω κριτηρίων πρέπει να πραγματοποιείται τηρουμένων τόσο των διαδικαστικών κανόνων όσο και των θεμελιωδών αρχών που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο (βλ., υπό αυτή την έννοια, τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Beentjes, σκέψεις 29 και 31, καθώς και Concordia Bus Finland, σκέψεις 62 και 63).
39. Επομένως, τηρώντας τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου, οι αναθέτουσες αρχές είναι ελεύθερες όχι μόνο να επιλέγουν τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως αλλά και να ορίζουν τη βαρύτητά τους στην τελική αξιολόγηση, καθόσον αυτή επιτρέπει τη συνθετική αξιολόγηση των εφαρμοσθέντων κριτηρίων προκειμένου να προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.
40. Όσον αφορά το κριτήριο αναθέσεως στην υπόθεση της κύριας δίκης, επιβάλλεται να τονιστεί ότι, όπως έχει διαπιστώσει το Δικαστήριο,
η χρησιμοποίηση ανανεωσίμων πηγών ενέργειας για την παραγωγή ηλεκτρικού ρεύματος είναι χρήσιμη για την προστασία του περιβάλλοντος στο μέτρο που συμβάλλει στη μείωση των εκπομπών αερίου με αποτέλεσμα το φαινόμενο του θερμοκηπίου, που περιλαμβάνεται μεταξύ των κυρίων αιτιών για τις κλιματικές αλλαγές που η Ευρωπαϊκή Κοινότητα και τα κράτη μέλη έχουν αναλάβει την υποχρέωση να καταπολεμήσουν (απόφαση της 13ης Μαρτίου 2001, C-379/98,
Preussen Elektra, Συλλογή 2001, σ. Ι-2099, σκέψη 73).
41. Επιπλέον, όπως προκύπτει μεταξύ άλλων από τη δέκατη όγδοη αιτιολογική σκέψη της και από τα άρθρα της 1 και 3, ακριβώς με αυτή την προοπτική η οδηγία 2001/77 αποσκοπεί να ευνοήσει, με τη χρησιμοποίηση της ισχύος των δυνάμεων της αγοράς, την αύξηση της συμβολής των ανανεώσιμων πηγών ενέργειας στην παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας στην εσωτερική αγορά, στόχο ο οποίος, σύμφωνα με τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της, αποτελεί υψηλή προτεραιότητα της Κοινότητας.
42. Ενόψει επομένως της σημασίας του στόχου που επιδιώκεται με το επίμαχο στην κύρια δίκη κριτήριο, ο υπολογισμός του στην τελική αξιολόγηση με συντελεστή 45 % δεν φαίνεται να εμποδίζει τη συνθετική αξιολόγηση των εφαρμοσθέντων κριτηρίων προκειμένου να προσδιοριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά.
43. Υπό τις συνθήκες αυτές, και ελλείψει στοιχείων καθιστώντων δυνατή την απόδειξη παραβάσεως των επιταγών του κοινοτικού δικαίου, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο υπολογισμός του επίμαχου στην κύρια δίκη κριτηρίου αναθέσεως στην τελική αξιολόγηση με συντελεστή 45 % δεν είναι καθαυτός ασυμβίβαστος με την κοινοτική ρύθμιση στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Επί του δευτέρου σκέλους, στοιχείο β΄
44. Το εθνικό δικαστήριο διερωτάται επί πλέον όσον αφορά τη νομιμότητα του επίμαχου στην κύρια δίκη κριτηρίου αναθέσεως από πλευράς κοινοτικού δικαίου λόγω του ότι η αναθέτουσα αρχή παραδέχτηκε ότι δεν είναι σε θέση να ελέγξει από τεχνικής απόψεως εάν η προμηθευθείσα ηλεκτρική ενέργεια προέρχεται από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας και δεν απαίτησε από τους προσφέροντες να προσκομίσουν αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τις συγκεκριμένες υποχρεώσεις τους προμήθειας ή με τις ήδη συναφθείσες συμβάσεις προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας.
45. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά επομένως στην ουσία εάν οι ισχύουσες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του κοινοτικού δικαίου απαγορεύουν στην αναθέτουσα αρχή να εφαρμόζει ένα κριτήριο αναθέσεως που δεν συνοδεύεται από επιταγές επιτρέπουσες έναν αποτελεσματικό έλεγχο της ακρίβειας των στοιχείων που περιέχονται στις προσφορές.
46. Σε αυτό το πλαίσιο, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης σε ποιο μέτρο ένα τέτοιο κριτήριο αναθέσεως μπορεί να επιτύχει τον επιδιωκόμενο σκοπό. Εφόσον δεν προβλέπεται εξέταση του ζητήματος σε ποιο μέτρο η αναθέτουσα αρχή συνεισφέρει όντως, λόγω των παραγωγικών της δομών, στην αύξηση των ποσοτήτων παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας, το εν λόγω δικαστήριο θεωρεί ότι η εφαρμογή αυτού του κριτηρίου ενδέχεται να μην έχει επίπτωση στη συνολική ποσότητα ηλεκτρικής
ενέργειας που παράγεται κατ ' αυτόν τον τρόπο.
47. Επιβάλλεται να υπομνησθεί ότι η αρχή της ισότητας μεταχειρίσεως των προσφερόντων η οποία, όπως επανειλημμένως έκρινε το Δικαστήριο, αποτελεί τη βάση των οδηγιών σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. Ι-11617, σκέψη 91, και της 19ης Ιουνίου 2003, C-315/01, GAT, μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 73), σημαίνει, αφενός, ότι οι προσφέροντες πρέπει να τυγχάνουν ίσης μεταχειρίσεως τόσο κατά τον χρόνο που ετοιμάζουν τις προσφορές τους όσο και κατά τον χρόνο που αυτές αποτιμώνται από την αναθέτουσα αρχή (βλ., στο πνεύμα αυτό, την προπαρατεθείσα απόφαση SIAC Construction, σκέψη 34).
48. Τούτο σημαίνει, ειδικότερα, ότι, κατά την αξιολόγηση των προσφορών, τα κριτήρια αναθέσεως πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και ενιαίο για όλους τους προσφέροντες (προπαρατεθείσα απόφαση SIAC, σκέψη 44).
49. Αφετέρου, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται υποχρέωση διαφάνειας, προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της τηρήσεώς της, που συνίσταται ιδίως στη διασφάλιση του ελέγχου της αμεροληψίας των διαδικασιών διαγωνισμού (βλ., υπό αυτή την έννοια, την προπαρατεθείσα απόφαση Universale- Bau κ.λπ., σκέψεις 91 και 92).
50. Η αξιολόγηση των διαφόρων προσφορών με αντικειμενικότητα και διαφάνεια προϋποθέτει ότι η αναθέτουσα αρχή είναι σε θέση να εξετάσει όντως, βάσει στοιχείων και αποδείξεων που προσκομίζουν οι προσφεύγοντες, εάν οι προσφορές τους πληρούν τα κριτήρια αναθέσεως.
51. Φαίνεται επομένως ότι, όταν η αναθέτουσα αρχή ορίζει κριτήριο αναθέσεως τονίζοντας ότι ούτε διατίθεται ούτε είναι σε θέση να επαληθεύσει την ακρίβεια των στοιχείων που προσκομίζουν οι προσφέροντες, παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, εφόσον ένα τέτοιο κριτήριο δεν διασφαλίζει τη διαφάνεια και την αντικειμενικότητα της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
52. Επομένως, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ένα κριτήριο αναθέσεως που δεν συνοδεύεται από επιταγές καθιστώσες δυνατό τον αποτελεσματικό έλεγχο της ακρίβειας των στοιχείων που προσκομίζουν οι προσφέροντες αντίκειται στις αρχές του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
53. Όσον αφορά το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου εάν το επίμαχο στην κύρια δίκη κριτήριο αναθέσεως παραβιάζει την κοινοτική ρύθμιση καθόσον δεν είναι κατ ' ανάγκη κατάλληλο να συμβάλει στην αύξηση των ποσοτήτων παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας, αρκεί να τονιστεί ότι, ακόμη και εάν υποτεθεί ότι τούτο πράγματι συμβαίνει, ένα τέτοιο κριτήριο δεν μπορεί να θεωρηθεί ασυμβίβαστο με τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων από το γεγονός και μόνον ότι δεν καθιστά δυνατή οπωσδήποτε την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου.
Επί του δευτέρου σκέλους, στοιχείο γ΄
54. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, κατά το μέτρο που η αναθέτουσα αρχή δεν όρισε συγκεκριμένη ημερομηνία παραδόσεως για την οποία θα έπρεπε να αναγράφεται η ποσότητα που θα μπορούσε να παραδοθεί, το εφαρμοσθέν κριτήριο αντίκειται στην αρχή της συγκρισιμότητας των προσφορών, που απορρέει από την αρχή της διαφάνειας. Υπογραμμίζει ότι, όσον αφορά τα απαιτούμενα για τον έλεγχο της καταλληλότητας των προσφερόντων αποδεικτικά, θεωρήθηκε κρίσιμο το χρονικό διάστημα των δύο προηγηθέντων καθώς και το χρονικό διάστημα των δύο προσεχών ετών για την ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας που επρόκειτο να παραδοθεί εν προκειμένω. Κατά το εν λόγω δικαστήριο, ακόμη κι αν αυτή η διάταξη εφαρμοστεί και ως προς το κριτήριο αναθέσεως, δεν προκύπτει συγκεκριμένη ημερομηνία παραδόσεως, που θα καθιστούσε δυνατό τον ακριβή
υπολογισμό των ποσοτήτων που έπρεπε πράγματι να ληφθούν υπόψη. Αντιθέτως, σε χρονικό διάστημα τεσσάρων ετών ενδέχεται να είναι παραδοτέες τελείως διαφορετικές ποσότητες. Θα ήταν μάλιστα δυνατόν οι προσφέροντες να δηλώσουν σχετικώς ορισμένες ποσότητες στηριζόμενοι σε υποθέσεις περί κατασκευής εργοστασίων ηλεκτρικού ρεύματος ή στη δυνητική απλώς παραγωγή ενεργείας από ανανεώσιμες πηγές.
55. Η καθής της κύριας δίκης εξηγεί συναφώς ότι στην Αυστρία η αγορά της ηλεκτρικής ενέργειας ελευθερώθηκε πλήρως από 1ης Οκτωβρίου 2001 και ότι από αυτό το χρονικό σημείο είναι δυνατή η ίδρυση εταιριών με αντικείμενο την αγορά και τη μεταπώληση ηλεκτρικής ενέργειας. Υπογραμμίζει ότι, εφόσον η προκήρυξη του διαγωνισμού είχε δημοσιευθεί περίπου έξι μήνες πριν από την εν λόγω ημερομηνία, ήταν υποχρεωμένη να διατυπώσει αυτό το κριτήριο αναθέσεως κατά τρόπο που να επιτρέπει τόσο σε εταιρίες που ήδη βρίσκονταν στην αγορά και
που διέθεταν ίδια μέσα παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας όσο και σε επιχειρήσεις ηλεκτρικής ενέργειας που μπορούσαν να ασκήσουν τη δραστηριότητά τους μόλις από 1ης Οκτωβρίου 2001 να υποβάλουν προσφορές. Κατά συνέπεια, θέλησε να δώσει στις επιχειρήσεις τη δυνατότητα να ορίσουν την ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας που είχαν παραγάγει από ανανεώσιμες πηγές ή αγοράσει στη διάρκεια των δύο τελευταίων ημερολογιακών ετών που προηγήθηκαν της προκηρύξεως του διαγωνισμού ή να παράσχουν αυτά τα στοιχεία για τα δύο προσεχή έτη. Τέλος, τονίζει ότι, εκ των πραγμάτων, όλες οι επιχειρήσεις προσκόμισαν στοιχεία μόνο για τα δύο προηγηθέντα έτη και ότι, σε περίπτωση διαφορετικών ετησίων ποσοτήτων, η καλύτερη προσφορά κρίθηκε βάσει του μέσου όρου.
56. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι κατά τη διαδικασία κατακυρώσεως δημοσίου έργου πρέπει να τηρούνται, σε όλα τα στάδιά της, τόσο η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των υποβαλόντων προσφορά όσο και η αρχή της διαφάνειας, ώστε όλοι οι υποβάλλοντες προσφορά να έχουν ίσες ευκαιρίες όταν διατυπώνουν τους όρους των αιτήσεών τους συμμετοχής ή των προσφορών τους (βλ., υπό την έννοια αυτή, την προπαρατεθείσα απόφαση Universale-Bau κ.λπ., σκέψη 93).
57. Αυτό σημαίνει, ειδικότερα, ότι τα κριτήρια αναθέσεως πρέπει να διατυπώνονται, στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού, κατά τρόπο που να επιτρέπει σε όλους τους προσφέροντες οι οποίοι είναι καλώς πληροφορημένοι και επιμελείς να τα ερμηνεύουν κατά τον ίδιο τρόπο (προπαρατεθείσα απόφαση SIAC Construction, σκέψη 41).
58. Κατά συνέπεια, στην υπόθεση της κύριας δίκης, το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή παρέλειψε να διευκρινίσει στην προκήρυξη του διαγωνισμού το διάστημα για το οποίο οι προσφέροντες έπρεπε να αναγράφουν την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας που μπορούσαν να προμηθεύσουν μπορεί να συνιστά παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας εφόσον αποδειχθεί ότι αυτή η παράλειψη κατέστησε δυσχερές ή ακόμη και αδύνατο στους προσφέροντες να γνωρίζουν το ακριβές περιεχόμενο του εν λόγω κριτηρίου και να είναι επομένως σε θέση να το ερμηνεύσουν με τον ίδιο τρόπο.
59. Δεδομένου ότι πρόκειται για πραγματική εκτίμηση, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εξετάσει, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις εν προκειμένω, εάν, παρά αυτή την παράλειψη, το επίμαχο στην κύρια δίκη κριτήριο αναθέσεως είχε διατυπωθεί κατά τρόπο επαρκώς σαφή ώστε να πληροί τις επιταγές της ίσης μεταχειρίσεως και διαφάνειας των διαδικασιών αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων.
Επί του δευτέρου σκέλους, στοιχείο δ΄
60. Το αιτούν δικαστήριο τονίζει ότι το επίμαχο στην κύρια δίκη κριτήριο αναθέσεως συνίσταται στην απονομή μονάδων για την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας που οι προφέροντες θα είναι σε θέση να προμηθεύσουν σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών, ενώ διευκρινίζεται ότι λαμβάνεται υπόψη μόνον η ποσότητα που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση. Κατά το μέτρο που αυτό το κριτήριο συνδέεται έτσι αποκλειστικά με τη συνολική ποσότητα που μπορεί να παραδοθεί γενικώς και όχι με την ποσότητα που μπορεί να παραδοθεί ειδικώς στην αναθέτουσα αρχή, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται εάν το εν λόγω κριτήριο συνεπάγεται άμεσα οικονομικά πλεονεκτήματα για την αναθέτουσα αρχή.
─ Υποβληθείσες στο Δικαστήριο παρατηρήσεις
61. Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης, η Ολλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ισχυρίζονται συναφώς ότι, κατά το μέτρο που το εν λόγω κριτήριο αφορά ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση, η σχετική με τον άμεσο σύνδεσμο προς την αγορά προϋπόθεση δεν πληρούται εν προκειμένω. Κατά την άποψή τους, κρίσιμη είναι μόνον η ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας η οποία μπορεί να παραδοθεί στην αναθέτουσα αρχή.
62. Κατά την Επιτροπή, θα αρκούσε η αναθέτουσα αρχή να είχε απαιτήσει ο προσφέρων να διαθέτει απλώς ορισμένη ικανότητα παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές ή να μπορεί απλώς να αποδείξει ότι μπορούσε να παραδώσει ορισμένη ποσότητα υπερβαίνουσα εκείνη που θα καταναλωνόταν ετησίως, λόγου χάρη, απόθεμα 10 %.
63. Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης ισχυρίζονται επιπλέον ότι αυτό το κριτήριο αναθέσεως αποτελεί στην πραγματικότητα συγκεκαλυμμένο κριτήριο επιλογής, κατά το μέτρο που αφορά στην πραγματικότητα την ικανότητα των προσφερόντων να παραδώσουν τη μεγαλύτερη δυνατή ποσότητα παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας και επομένως, σε τελική ανάλυση, τους ίδιους τους προσφέροντες.
64. Αντιθέτως, η καθής της κύριας δίκης και η Αυστριακή Κυβέρνηση εκτιμούν ότι, λαμβάνοντας υπόψη την ποσότητα παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας που μπορούσε να παραδώσει κάθε προσφέρων πέραν των 22,5 GWh, η παράδοση των οποίων έπρεπε να διασφαλίζεται εν πάση περιπτώσει, η αναθέτουσα αρχή θέσπισε ως κριτήριο αναθέσεως την ασφάλεια του εφοδιασμού, η οποία τελεί σε συνάρτηση με τη συνολική ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας που διαθέτει μια επιχείρηση. Εξηγούν ότι, δεδομένου ότι η ηλεκτρική ενέργεια δεν μπορεί να αποθηκευθεί, αυτό το κριτήριο ουδόλως είναι ξένο προς την παροχή, εφόσον όσο αποδοτικότερος είναι ο προσφέρων, τόσο μικρότερος είναι ο κίνδυνος για την αναθέτουσα αρχή να μην μπορεί να ικανοποηθεί το αίτημά της και να υποχρεωθεί να ανεύρει ενδεχομένως μια πολυδάπανη εναλλακτική λύση εντός σύντομης προθεσμίας.
65. Ειδικότερα, η Αυστριακή Κυβέρνηση τονίζει ότι, καίτοι η παραγωγή ηλεκτρικής ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές ενέργειας, όπως η αιολική ή η ηλιακή ενέργεια, εξαρτάται από τις εποχές, η ζήτηση είναι μεγαλύτερη στη διάρκεια του χειμώνα. Το εν λόγω κριτήριο αναθέσεως αποσκοπεί επομένως στη διασφάλιση ότι η προμήθεια της ηλεκτρικής ενέργειας θα μπορεί να γίνεται σε συνεχή βάση, παρά το γεγονός ότι η προσφορά και η ζήτηση δεν παραμένουν σταθερές καθ ' όλη τη διάρκεια του έτους, το οποίο δικαιολογεί, άλλωστε, τη μεγάλη βαρύτητα αυτού του κριτηρίου, το οποίο υπολογίζεται με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση.
─ Εκτίμηση του Δικαστηρίου
66. Όπως υπενθυμίστηκε με τη σκέψη 33 της παρούσας αποφάσεως, τα οικολογικά κριτήρια που η αναθέτουσα αρχή εφάρμοσε ως κριτήρια αναθέσεως προκειμένου να προσδιορίσει την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά πρέπει μεταξύ άλλων να συνδέονται με το αντικείμενο της συμβάσεως.
67. Στην υπόθεση της κύριας δίκης επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το εφαρμοσθέν κριτήριο αναθέσεως δεν αφορά την παροχή που αποτελεί αντικείμενο της συμβάσεως, ήτοι την παράδοση στην αναθέτουσα αρχή ποσοτήτων ηλεκτρικής ενέργειας αντιστοίχων με την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως ετήσια κατανάλωση, αλλά τις ποσότητες που οι προσφέροντες έχουν προμηθεύσει ή πρόκειται να προμηθεύσουν σε πελάτες πλην της αναθέτουσας αρχής.
68. Ένα κριτήριο αναθέσεως που αφορά αποκλειστικά την ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας από ανανεώσιμες πηγές που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως ετήσια κατανάλωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι συνδέεται με το αντικείμενο της συμβάσεως.
69. Επιπλέον, το γεγονός ότι, σύμφωνα με το εφαρμοσθέν κριτήριο αναθέσεως, κρίσιμη είναι η ποσότητα που υπερβαίνει την προβλεπόμενη αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως ετήσια κατανάλωση μπορεί να συνεπάγεται πλεονέκτημα για τους προσφέροντες οι οποίοι, λόγω των μεγαλύτερων ικανοτήτων τους παραγωγής ή παραδόσεως, είναι σε θέση να παραδίδουν ποσότητες ηλεκτρικής ενέργειας σημαντικότερες από τους άλλους. Αυτό το κριτήριο μπορεί επομένως να συνεπάγεται αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση εις βάρος των προσφερόντων, η προσφορά των οποίων μπορεί κάλλιστα να πληροί τις προϋποθέσεις που συνδέονται με το αντικείμενο της συμβάσεως. Ένας τέτοιος περιορισμός του κύκλου των επιχειρηματιών που μπορούν να υποβάλλουν προσφορές θα είχε ως αποτέλεσμα να αντίκειται στον σκοπό του ανοίγματος στον ανταγωνισμό που επιδιώκουν οι οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων.
70. Τέλος, ακόμη και εάν υποτεθεί ότι το εν λόγω κριτήριο επιβάλλεται από την ανάγκη τηρήσεως της ασφάλειας του εφοδιασμού, ζήτημα του οποίου η εξέταση απόκειται στον εθνικό δικαστή, επιβάλλεται να τονιστεί ότι, καίτοι η ασφάλεια του εφοδιασμού μπορεί καταρχήν να περιληφθεί στα κριτήρια αναθέσεως που λαμβάνονται υπόψη για τον προσδιορισμό της οικονομικά πλέον συμφέρουσας προσφοράς, δεν είναι δυνατή η θέσπιση κριτηρίου αναθέσεως βασιζομένου στην ικανότητα των προσφερόντων να παραδίδουν τη μεγαλύτερη δυνατή ποσότητα ηλεκτρικής ενέργειας πέραν της ποσότητας που ορίζεται στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως.
71. Επομένως, κατά το μέτρο που απαιτεί από τους προσφέροντες να αναγράφουν την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας που θα είναι σε θέση να προμηθεύσουν σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών και απονέμει το σύνολο των μονάδων στον προσφέροντα που δηλώνει τη μεγαλύτερη ποσότητα, ενώ διευκρινίζεται ότι λαμβάνεται υπόψη μόνον η ποσότητα η οποία υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση, το εφαρμοστέο εν προκειμένω κριτήριο δεν συμβιβάζεται με την κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων.
72. Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων δεν απαγορεύει στην αναθέτουσα αρχή να εφαρμόζει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς για την ανάθεση μιας συμβάσεως προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ένα κριτήριο αναθέσεως που απαιτεί την προμήθεια παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας, υπολογιζόμενο με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση, ενώ δεν ασκεί επιρροή συναφώς το γεγονός ότι το εν λόγω κριτήριο δεν καθιστά δυνατή οπωσδήποτε την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου.
Αντιθέτως, αυτή η ρύθμιση απαγορεύει ένα τέτοιο κριτήριο κατά το μέτρο που αυτό
─ δεν συνοδεύεται από επιταγές καθιστώσες δυνατό αποτελεσματικό έλεγχο της ακρίβειας των πληροφοριών που περιέχονται στις προσφορές,
─ απαιτεί από τους προσφέροντες να αναγράφουν την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας που θα είναι σε θέση να προμηθεύσουν σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών και απονέμει το σύνολο των μονάδων στον προσφέροντα που δηλώνει τη μεγαλύτερη ποσότητα, ενώ διευκρινίζεται ότι λαμβάνεται υπόψη μόνον η ποσότητα που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση.
Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να εξετάσει εάν, παρά την παράλειψη αυτή εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής να ορίσει συγκεκριμένη ημερομηνία παραδόσεως, το κριτήριο αναθέσεως έχει διατυπωθεί κατά τρόπο επαρκώς σαφή ώστε να πληροί τις επιταγές της ίσης μεταχειρίσεως και διαφάνειας των διαδικασιών αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων.
Επί του δεύτερου και του τρίτου ερωτήματος
73. Με αυτά τα δύο ερωτήματα, που επιβάλλεται να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ερωτά στην ουσία εάν το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 απαγορεύει διάταξη του εθνικού δικαίου όπως το άρθρο 117, παράγραφος 1, σημείο 2, του BVergG, που εξαρτά την ακύρωση μιας παράνομης αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο ένδικης προσφυγής από την προϋπόθεση ότι αποδεικνύεται ότι αυτή η απόφαση ασκούσε επιρροή στην έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως και εάν, ενόψει ειδικότερα του άρθρου 26 της οδηγίας 93/36, σε αυτό το ερώτημα επιβάλλεται να δοθεί διαφορετική απάντηση εάν η απόδειξη αυτής της επιρροής προκύπτει από την εξέταση εκ μέρους της εκδικάζουσας την προσφυγή αρχής του ζητήματος εάν η κατάταξη των πράγματι υποβληθεισών προσφορών τροποποιείται εφόσον αυτές εκτιμηθούν εκ νέου χωρίς να ληφθεί υπόψη το παράνομο κριτήριο αναθέσεως.
74. Πρέπει να υπομνηστεί εκ προοιμίου ότι, κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων που θεσπίζει το άρθρο 234 ΕΚ, είναι έργο μόνον του εθνικού δικαστηρίου, το οποίο έχει επιληφθεί της διαφοράς και το οποίο πρέπει να αναλάβει την ευθύνη της δικαστικής αποφάσεως που θα εκδοθεί, να εκτιμήσει, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαιτεροτήτων της υποθέσεως, τόσο την ανάγκη εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που θέτει στο Δικαστήριο. Κατά συνέπεια, από τη στιγμή που τα ερωτήματα που τέθηκαν αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο, κατ ' αρχήν, οφείλει να αποφανθεί (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 15ης Δεκεμβρίου 1995, C-415/93, Bosman, Συλλογή 1995, σ. I-4921, σκέψη 59· PreussenElektra, προπαρατεθείσα, σκέψη 38· της 22ας Ιανουαρίου 2002, C-390/99, Canal Satélite Digital, Συλλογή 2002, σ. Ι-607, σκέψη 18· της 10ης Δεκεμβρίου 2002, C-153/00, Der Weduwe, Συλλογή 2002, σ. Ι-11319, σκέψη 31, και της 21ης Ιανουαρίου 2003, C-318/00, Bacardi-Martini και Cellier des Dauphins, Συλλογή 2003, σ. Ι-905, σκέψη 40).
75. Εντούτοις, το Δικαστήριο έχει επίσης δεχθεί ότι, σε εξαιρετικές περιπτώσεις, πρέπει να ερευνά τις συνθήκες υπό τις οποίες του έχουν υποβληθεί τα ερωτήματα από τον εθνικό δικαστή, προκειμένου να ελέγξει κατά πόσον είναι αρμόδιο να απαντήσει (προπαρατεθείσες αποφάσεις Preussen Elektra, σκέψη 39, και Canal Satélite Digital, σκέψη 19). Συγκεκριμένα, το πνεύμα συνεργασίας που πρέπει να πρυτανεύει κατά τη λειτουργία της προδικαστικής παραπομπής συνεπάγεται ότι, από την πλευρά του, το εθνικό δικαστήριο λαμβάνει υπόψη την αποστολή που έχει ανατεθεί στο Δικαστήριο, η οποία συνίσταται στο να συμβάλλει στην απονομή της δικαιοσύνης εντός των κρατών μελών και όχι να διατυπώνει συμβουλευτικές γνώμες επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων (προπαρατεθείσες αποφάσεις Der Weduwe, σκέψη 32, καθώς και Bacardi-Martini και Cellier des Dauphins, σκέψη 41).
76. Έτσι, το Δικαστήριο απέχει από το να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος εθνικού δικαστηρίου όταν είναι πρόδηλο ότι η ερμηνεία ή η εκτίμηση του κύρους κοινοτικού κανόνα, που ζητούνται από το εθνικό δικαστήριο, δεν έχουν σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμη όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του τέθηκαν (βλ., μεταξύ άλλων, την προπαρατεθείσα απόφαση Bosman, σκέψη 61· αποφάσεις της 9ης Μαρτίου 2000, C-437/97, EKW και Wein & Co., Συλλογή 2000, σ. Ι-1157, σκέψη 52· της 13ης Ιουλίου 2000, C-36/99, Idéal tourisme, Συλλογή 2000, σ. I-6049, σκέψη 20, και Bacardi-Martini και Cellier des Dauphins, προπαρατεθείσα, σκέψη 42).
77. Ειδικότερα, πρέπει να υπομνηστεί ότι το άρθρο 234 ΕΚ αποτελεί ένα μέσο δικαστικής συνεργασίας, χάριν του οποίου το Δικαστήριο παρέχει στα
εθνικά δικαστήρια τα στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου που μπορεί να τους είναι αναγκαία για την εκτίμηση των αποτελεσμάτων μιας επίμαχης διατάξεως του εθνικού δικαίου επί της διαφοράς επί της οποίας έχουν κληθεί να αποφανθούν (βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση της 15ης Μαΐου 2003, C-300/01, Salzmann, που δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 28).
78. Επομένως, για να μπορέσει το Δικαστήριο να εκτελέσει την αποστολή του σύμφωνα με τη Συνθήκη, είναι απαραίτητο τα εθνικά δικαστήρια να διευκρινίζουν, όταν οι λόγοι αυτοί δεν προκύπτουν σαφώς από τη δικογραφία, τους λόγους για τους οποίους θεωρούν ότι η απάντηση στα ερωτήματά τους είναι αναγκαία για τη λύση της διαφοράς (βλ., μεταξύ άλλων, την προπαρατεθείσα απόφαση Bacardi-Martini και Cellier des Dauphins, σκέψη 43).
79. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο δεν διαθέτει προς τούτο κανένα στοιχείο.
80. Αφενός, όπως τονίστηκε στη σκέψη 23 της παρούσας αποφάσεως, η προσφυγή της κύριας δίκης έχει μεταξύ άλλων ως αντικείμενο την ακύρωση της προκηρύξεως διαγωνισμού στο σύνολό της, καθώς και σειράς διατάξεων της συγγραφής υποχρεώσεων και αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής σχετικά με τις απαιτήσεις των επιλεγέντων κριτηρίων αναθέσεως και καταλληλότητας.
81. Από τα στοιχεία που περιέχει η διάταξη περί προδικαστικής παραπομπής προκύπτει επομένως ότι όλες οι αποφάσεις των οποίων ζητείται η ακύρωση στη κύρια δίκη είναι κρίσιμες για την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
82. Αφετέρου, το αιτούν δικαστήριο δεν παρέσχε εξηγήσεις όσον αφορά τους συγκεκριμένους λόγους που το κάνουν να θεωρήσει ότι μια απάντηση στο ζήτημα του συμβατού της προϋποθέσεως που θεσπίζει το άρθρο 117, παράγραφος 1, σημείο 2, του BVergG με την κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων είναι αναγκαία για την επίλυση της ενώπιόν του διαφοράς.
83. Επομένως, ελλείψει στοιχείων από τα οποία μπορεί να προκύψει ότι η απάντηση στο δεύτερο και τρίτο προδικαστικό ερώτημα είναι αναγκαία για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, τα ερωτήματα αυτά πρέπει να θεωρηθούν υποθετικής φύσεως και, επομένως, να κηρυχθούν απαράδεκτα.
Επί του τέταρτου ερωτήματος
84. Με το τέταρτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά στην ουσία εάν οι ισχύουσες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις του κοινοτικού δικαίου, ιδίως το άρθρο 26 της οδηγίας 93/36, επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού εάν, στο πλαίσιο της ένδικης προσφυγής βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665, αποδειχθεί παράνομη μια σχετική με ένα από τα κριτήρια αναθέσεως που θέσπισε απόφαση.
85. Κατά το αιτούν δικαστήριο, ξεκινώντας από την υπόθεση ότι η εξέταση της κρισιμότητας των σχετικών με τα κριτήρια αναθέσεως παράνομων αποφάσεων
αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο, η μόνη εναλλακτική λύση φαίνεται να είναι, σε περίπτωση που μια τέτοια απόφαση είναι παράνομη, η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού, διότι άλλως η διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως διεξάγεται κατά έναν τρόπο υπολογισμού κριτηρίων στην τελική αξιολόγηση που ούτε ορίστηκε από την αναθέτουσα αρχή ούτε ήταν γνωστός στους προσφέροντες.
─ Υποβληθείσες στο Δικαστήριο παρατηρήσεις
86. Η Αυστριακή Κυβέρνηση παρατηρεί ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν γνωρίζει ρητή υποχρέωση ανακλήσεως, όπως ακριβώς οι οδηγίες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν προβλέπουν υποχρέωση συνάψεως της συμβάσεως και συνάγει εντεύθεν ότι απόκειται στα κράτη μέλη να ρυθμίσουν, τηρώντας τις αρχές του κοινοτικού δικαίου, το ζήτημα εάν, σε περίπτωση αναγνωρισμένης παρανομίας μιας αποφάσεως σχετικής με κριτήριο αναθέσεως, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού.
87. Η καθής της κύριας δίκης τονίζει ότι, βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, οι συνέπειες μιας παραβάσεως των κανόνων που διέπουν την
ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων που διαπιστώνεται μετά την ανάθεση της συμβάσεως πρέπει να εκτιμώνται σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο. Κατά την άποψή της, σύμφωνα με το άρθρο 117, παράγραφος 3, του BVergG, όταν η σύμβαση έχει ήδη ανατεθεί, η εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή περιορίζεται να διαπιστώσει εάν υφίσταται παρανομία ή όχι. Καταλήγει επομένως ότι η απάντηση σε αυτό το ερώτημα πρέπει να είναι αρνητική.
88. Οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης και η Επιτροπή εκτιμούν αντιθέτως ότι εάν, μετά την υποβολή των προσφορών ή του ανοίγματός τους, η εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή κρίνει παράνομη μια σχετική με ένα κριτήριο αναθέσεως απόφαση, ο διαγωνισμός δεν μπορεί να καταλήξει στην ανάθεση της συμβάσεως και η μόνη δυνατότητα είναι η ανάκλησή του. Κάθε τροποποίηση των κριτηρίων επηρεάζει την εκτίμηση των προσφορών, ενώ οι προσφέροντες δεν έχουν πλέον τη δυνατότητα να τις προσαρμόσουν, έχοντάς τες προετοιμάσει σε εντελώς διαφορετικό υλικό και χρονικό πλαίσιο και βάσει άλλων κριτηρίων. Η μόνη επιλογή συνίσταται επομένως στην επανάληψη του συνόλου της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
─ Εκτίμηση του Δικαστηρίου
89. Επιβάλλεται να τονιστεί ότι η διαπίστωση του παρανόμου μιας σχετικής με ένα κριτήριο αναθέσεως αποφάσεως δεν καταλήγει σε όλες τις περιπτώσεις στην ακύρωσή της.
90. Η δυνατότητα που το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 χορηγεί στα κράτη μέλη να προβλέπουν ότι, μετά τη σύναψη της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεσή της, οι εκδικάζουσες τις προσφυγές αρχές περιορίζονται να επιδικάσουν αποζημίωση σε κάθε άτομο που έχει υποστεί ζημία λόγω παραβάσεως σημαίνει ότι, όταν η προσφυγή ασκείται μετά τη σύναψη της συμβάσεως και το οικείο κράτος μέλος έχει κάνει χρήση αυτής της δυνατότητας, εάν η εκδικάζουσα αρχή διαπιστώσει ότι μια σχετική με το κριτήριο αναθέσεως απόφαση είναι παράνομη, δεν μπορεί να προβεί στην ακύρωση αυτής της αποφάσεως, αλλά πρέπει να περιοριστεί στην επιδίκαση αποζημιώσεως.
91. Από τις διευκρινίσεις του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι το τέταρτο ερώτημα αφορά την περίπτωση που η διαπίστωση του παρανόμου μιας σχετικής με ένα κριτήριο αναθέσεως αποφάσεως έχει ως συνέπεια την ακύρωσή της. Πρέπει επομένως να νοηθεί ότι αφορά το ζήτημα εάν η κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού όταν στο πλαίσιο της ένδικης προσφυγής βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665 μια σχετική με ένα από τα κριτήρια αναθέσεως
που έχει θεσπίσει απόφαση αποδεικνύεται παράνομη και ακυρώνεται, ως εκ τούτου, από την εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή.
92. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ούτως αναδιατυπωθέν ερώτημα, επιβάλλεται να τονιστεί ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας των διαδικασιών συνάψεως της συμβάσεως συνεπάγονται για τις αναθέτουσες αρχές την υποχρέωση να ακολουθούν την ίδια ερμηνεία των κριτηρίων αναθέσεως καθόλη τη διάρκεια της διαδικασίας (βλ., υπό αυτή την έννοια, την προπαρατεθείσα απόφαση SIAC Construction, σκέψη 43).
93. Όσον αφορά τα κριτήρια αναθέσεως, επιβάλλεται πολλώ μάλλον να γίνει δεκτό ότι αυτά δεν πρέπει να μεταβάλλονται καθ ' οιονδήποτε τρόπο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
94. Επομένως, σε περίπτωση ακυρώσεως εκ μέρους της εκδικάζουσας την προσφυγή αρχής μιας σχετικής με ένα κριτήριο αναθέσεως αποφάσεως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί νομίμως να συνεχίσει τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως αποκλείοντας αυτό το κριτήριο, διότι τούτο θα κατέληγε να τροποποιήσει τα εφαρμοστέα στην εν λόγω διαδικασία κριτήρια.
95. Επομένως, στο τέταρτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού αν στο πλαίσιο ένδικης προσφυγής βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665 μια σχετική με ένα από τα κριτήρια αναθέσεως που έχει θεσπίσει απόφαση αποδειχθεί παράνομη και ακυρωθεί, ως εκ τούτου, από την εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή.
Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα
Επί των δικαστικών εξόδων
96. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Αυστριακή, η Ολλανδική και η Σουηδική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή, που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ ' αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε με διάταξη της 13ης Νοεμβρίου 2001 το Bundesvergabeamt, αποφαίνεται:
1) Η κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων δεν απαγορεύει στην αναθέτουσα αρχή να εφαρμόζει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς για την ανάθεση μιας συμβάσεως προμήθειας ηλεκτρικής ενέργειας, ένα κριτήριο αναθέσεως που απαιτεί την προμήθεια ηλεκτρικής ενέργειας παραγόμενης από ανανεώσιμες πηγές ηλεκτρικής ενέργειας, υπολογιζόμενο με συντελεστή 45 % στην τελική αξιολόγηση, ενώ δεν ασκεί επιρροή συναφώς το γεγονός ότι το εν λόγω κριτήριο δεν καθιστά οπωσδήποτε δυνατή την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου.
Αντιθέτως, αυτή η ρύθμιση απαγορεύει ένα τέτοιο κριτήριο κατά το μέτρο που αυτό
─ δεν συνοδεύεται από επιταγές καθιστώσες δυνατό αποτελεσματικό έλεγχο της ακρίβειας των πληροφοριών που περιέχονται στις προσφορές,
─ απαιτεί από τους προσφέροντες να αναγράφουν την ποσότητα της παραγόμενης από ανανεώσιμες μορφές ηλεκτρικής ενέργειας που θα είναι σε θέση να προμηθεύσουν σε μη περαιτέρω προσδιοριζόμενο κύκλο πελατών και απονέμει το σύνολο των μονάδων στον προσφέροντα που δηλώνει τη μεγαλύτερη ποσότητα, ενώ διευκρινίζεται ότι λαμβάνεται υπόψη μόνον η ποσότητα που υπερβαίνει την αναμενόμενη στο πλαίσιο της υπό ανάθεση συμβάσεως κατανάλωση.
Στο εθνικό δικαστήριο απόκειται να εξετάσει εάν, παρά την παράλειψη αυτή εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής να ορίσει συγκεκριμένη ημερομηνία για την προμήθεια, το κριτήριο αναθέσεως έχει διατυπωθεί κατά τρόπο επαρκώς σαφή ώστε να πληροί τις επιταγές της ίσης μεταχειρίσεως και διαφάνειας των διαδικασιών αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων.
2) Οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων
επιβάλλουν στην αναθέτουσα αρχή να ανακαλέσει την προκήρυξη του διαγωνισμού αν στο πλαίσιο ένδικης προσφυγής βάσει του άρθρου 1 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, μια σχετική με ένα από τα κριτήρια αναθέσεως που έχει θεσπίσει απόφαση αποδειχθεί παράνομη και ακυρωθεί, ως εκ τούτου, από την εκδικάζουσα την προσφυγή αρχή.