61998CC0108_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
A - Εισαγωγή
1 Η παρούσα προδικαστική παραπομπή αφορά το ζήτημα της δυνατότητας εφαρμογής ορισμένων διατάξεων στον τομέα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, της ελευθερίας εγκαταστάσεως, του δικαίου του ανταγωνισμού, καθώς και της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (1).
2 Η εταιρία RI.SAN. Srl, προσφεύγουσα της κύριας δίκης, η οποία άσκησε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου δύο προσφυγές με αντικείμενο την ακύρωση των δύο αποφάσεων του δημοτικού συμβουλίου της πόλεως Ischia, στις οποίες αναφέρομαι κατωτέρω, ήταν επιφορτισμένη, μέχρις τις 4 Ιανουαρίου 1997, με το έργο της αποκομιδής των στερεών αστικών αποβλήτων του Δήμου Ischia. Με την από 7 Νοεμβρίου 1996 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, το έργο της ως άνω αποκομιδής επωμίστηκε η εταιρία Ischia Ambiente SpA, χωρίς να προηγηθεί δημόσια διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών.
3 Με την από 6 Ιουλίου 1996 απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, συστάθηκε, από τον Δήμο Ischia και την GEPI SpA (2), χρηματοδοτική εταιρία του δημοσίου.
4 Κατά το ιταλικό δίκαιο, οι δήμοι/κοινότητες μπορούν, για λόγους ενισχύσεως της απασχολήσεως, να συνιστούν με την GEPI μετοχικές εταιρίες, ακόμη και για τη διαχείριση των τοπικών δημοσίων υπηρεσιών. Πάντοτε σύμφωνα με το ιταλικό δίκαιο, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως μπορούν να επιλέγουν την GEPI ως εταίρο για τη διαχείριση τοπικής δημόσιας υπηρεσίας ευθέως και χωρίς οποιαδήποτε διαδικασία επιλογής ή δημόσιο διαγωνισμό. Ακολούθως, οι κατεχόμενες στην εν λόγω μεικτή εταιρία μετοχές της GEPI εκχωρούνται εντός προθεσμίας πέντε ετών μέσω διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών.
5 Στο πλαίσιο αυτό, η RI.SAN. ισχυρίζεται ότι οι αποφάσεις του δημοτικού συμβουλίου αντίκεινται προς το κοινοτικό δίκαιο. Κατά το αιτούν δικαστήριο, τίθενται εν προκειμένω ερμηνευτικά ζητήματα των άρθρων 59 επ. της Συνθήκης ΕΚ και των διατάξεων που αφορούν το δίκαιο του ανταγωνισμού.
B - Τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως και τα υποβληθέντα ερωτήματα
6 Η πρώτη από τις επίδικες αποφάσεις, και συγκεκριμένα η απόφαση 25 του δημοτικού συμβουλίου της 19ης Μαρτίου 1996 αφορά την από κοινού με την GEPI σύσταση ανώνυμης εταιρίας, ήτοι της εταιρίας Ischia Ambiente, την πλειονότητα του εταιρικού κεφαλαίου της οποίας κατέχει το δημόσιο, με σκοπό την αποκομιδή των αστικών στερεών αποβλήτων του Δήμου Ischia. Με την ίδια απόφαση εγκρίθηκαν και τα καταστατικά της μετοχικής εταιρίας που επρόκειτο να συσταθεί καθώς και η προς τούτο καταρτισθείσα τεχνική, οικονομική και χρηματοδοτική μελέτη. Ο Δήμος της πόλεως Ischia κατέχει το 51 % και η GEPI το 49 % του κεφαλαίου της μετοχικής εταιρίας Ischia Ambiente.
7 Η RI.SAN. ισχυρίζεται συναφώς με την προσφυγή ακυρώσεώς της ότι παραβιάστηκαν ορισμένοι ιταλικοί νόμοι και δικονομικοί κανόνες λόγω του ότι δεν κινήθηκε διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών προκειμένου να επιλεγεί ο ιδιώτης εταίρος.
8 Με την απόφαση 99 του δημοτικού συμβουλίου της 7ης Νοεμβρίου 1996 η διαχείριση των αστικών στερεών αποβλήτων του Δήμου Ischia ανατέθηκε στην Ischia Ambiente. Προς τούτο, η RI.SAN. ισχυρίζεται ειδικότερα ότι, εκτός της παραβιάσεως ορισμένων διατάξεων του ιταλικού δικαίου, η δημόσια σύμβαση ανατέθηκε απευθείας, χωρίς καμία διαδικασία διεξαγωγής διαγωνισμού, ούτε ως προς την επιλογή του εταίρου μετόχου της μεικτής εταιρίας ούτε ως προς την πρόσκληση για την υποβολή προσφορών, γεγονός που, κατά την άποψη της RI.SAN., παραβιάζει προδήλως το κοινοτικό δίκαιο.
9 Η προαναφερθείσα απόφαση 25 του δημοτικού συμβουλίου σχετικά με τη σύσταση μετοχικής εταιρίας μεικτού κεφαλαίου, την πλειονότητα του οποίου κατέχει το δημόσιο, ελήφθη ρητώς, σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 6, του νόμου 95 της 29ης Μαρτίου 1995. Σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, για την ενίσχυση της απασχολήσεως ή την επαναπρόσληψη εργαζομένων, οι δήμοι/κοινότητες και οι επαρχίες επιτρέπεται να συνιστούν, από κοινού με την GEPI, μετοχικές εταιρίες ακόμη και για τη διαχείριση τοπικών δημοσίων υπηρεσιών. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 8, του νόμου «η εκχώρηση του μεριδίου της GEPI SpA στο μετοχικό κεφάλαιο προς τις κατά το παρόν άρθρο εταιρίες χωρεί μέσω διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών εντός διαστήματος πέντε ετών».
10 Σύμφωνα με τις διευκρινίσεις του αιτούντος δικαστηρίου, οι επίδικες εθνικές διατάξεις παρέχουν τη δυνατότητα στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως να επιλέγουν απευθείας την GEPI, χωρίς καμία διαδικασία επιλογής, ως εταίρο προκειμένου να διασφαλίζει τη διαχείριση της τοπικής δημοσίας υπηρεσίας, στον βαθμό που επιδιωκόμενος σκοπός είναι η ενίσχυση της απασχολήσεως ή η επαναπρόσληψη των εργαζομένων. Η εν λόγω προϋπόθεση πληρούται εν προκειμένω δεδομένου ότι, όπως διευκρινίζεται με όλες τις επίδικες πράξεις μεταξύ άλλων, στόχος είναι η διασφάλιση της διατηρήσεως του επιπέδου απασχολήσεως στον οικείο τομέα.
11 Το ερώτημα που απασχολεί το αιτούν δικαστήριο έγκειται, συνακόλουθα, στο αν οι διατάξεις του άρθρου 4, παράγραφος 6, του νόμου 95 συνάδουν προς το κοινοτικό δίκαιο. Συγκεκριμένα, στα πλαίσια της διαδικασίας της κύριας δίκης, πρόκειται για «απευθείας ανάθεση σε ιδιώτη - εκτός κάθε ανταγωνισμού - τοπικής δημόσιας υπηρεσίας, σύμφωνα με ειδική διαδικασία ρητώς προβλεπομένη από τον εθνικό νόμο περί της αυτοτελείας της τοπικής αυτοδιοικήσεως [(νόμος 142 της 8ης Ιουνίου 1990, άρθρο 22, παράγραφος 3, στοιχείο e)], συνιστάμενη στην ad hoc σύσταση μετοχικής εταιρίας, η πλειονότητα του κεφαλαίου της οποίας προέρχεται από την τοπική αυτοδιοίκηση, και η οποία καθίσταται αυτομάτως το πρόσωπο στο οποίο εκχωρείται η υπηρεσία (...)». Έτσι, αποκλείεται οποιοσδήποτε ανταγωνισμός ακόμα και στη φάση της επιλογής του εταίρου. Κατά το αιτούν δικαστήριο, οι ανωτέρω διατάξεις έρχονται σε ευθεία αντίθεση προς τις διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ που διέπουν την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών κατά τον ελεύθερο ανταγωνισμό.
12 Άρα, το αιτούν δικαστήριο επιδιώκει απάντηση στο ερώτημα αν κατ' ουσίαν η φερομένη παραβίαση των αρχών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και του αποτελεσματικού ανταγωνισμού λόγω του γεγονότος ότι ο Δήμος Ischia μπορεί να επιλέγει απευθείας την GEPI ως εταίρο «μπορεί να δικαιολογηθεί με βάση τις προβλεπόμενες και επιτρεπόμενες από τη Συνθήκη παρεκκλίσεις (διατάξεις των άρθρων 55 και 66, σε συνδυασμό με το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ)». Θα μπορούσε να εκληφθεί ως παραβίαση των προαναφερθεισών διατάξεων το γεγονός ότι αποκλείεται «κατά την αρχική φάση συστάσεως της μεικτής εταιρίας διαχειρίσεως των τοπικών υπηρεσιών για τα πέντε πρώτα έτη δραστηριότητάς της, η συνήθης προσφυγή στις διαδικασίες επιλογής μέσω διαγωνισμού και επί ίσοις όροις του προς ον η ανάθεση της δημόσιας υπηρεσίας». Κατ' εφαρμογή των αναφερθεισών από το αιτούν δικαστήριο διατάξεων και των θεμελιωδών αρχών τη Συνθήκης, κατά κανόνα επιβάλλεται η δημόσια πρόσκληση προς υποβολή προσφορών ή η περιορισμένη και δημόσια διαδικασία επιλογής προς διασφάλιση αποτελεσματικού και διαφανούς ανταγωνισμού κατά την επιλογή του εταίρου. Το ερώτημα που τίθεται είναι αν «δικαιολογείται» η στάση του Δήμου δεδομένου ότι δεν διεξήχθη με τον ορθό τρόπο η εν λόγω διαδικασία (3).
13 Κατά το αιτούν δικαστήριο, δεν πρόκειται συνεπώς για το ζήτημα της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας 92/50, αλλά της κατά κανόνα εφαρμογής των άρθρων 55, 66 και 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ. Κατά τα λοιπά, το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι η προμνησθείσα οδηγία δεν τυγχάνει εφαρμογής επειδή δεν πρόκειται για την παροχή, έναντι αμοιβής και για λογαριασμό αναθέτουσας αρχής, υπηρεσιών οι οποίες διασφαλίζονται με βάση αμφοτεροβαρείς συμβάσεις.
14 Κατόπιν αυτού, το Tribunale amministrativo regionale della Campania υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Η διάταξη του άρθρου 55 της Συνθήκης (η οποία εφαρμόζεται και στον τομέα των υπηρεσιών δυνάμει του άρθρου 66, το οποίο παραπέμπει στο προηγούμενο), βάσει του οποίου "εξαιρούνται από την εφαρμογή του παρόντος κεφαλαίου, όσον αφορά το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος, οι δραστηριότητες που συνδέονται στο κράτος αυτό, έστω και περιστασιακά, με την άσκηση δημοσίας εξουσίας", πρέπει να ερμηνευθεί τόσον ευρέως ώστε να περιλάβει τις δραστηριότητες της GEPI SpA (η οποία ακολούθως μετονομάστηκε σε Itainvest SpA), που έγκεινται στη συμμετοχή σε μεικτές εταιρίες των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως με σκοπό τη διαχείριση των παρεχομένων τοπικών δημοσίων υπηρεσιών, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 6, του υπ' αριθ. 95 νόμου της 29ης Μαρτίου 1995 (στον οποίο μετατράπηκε, με τροποποιήσεις, το υπ' αριθ. 26 νομοθετικό διάταγμα της 31ης Ιανουαρίου 1995), εφόσον η συμμετοχή αυτή αποσκοπεί στην "ενίσχυση της απασχολήσεως ή της επαναπροσλήψεως εργαζομένων", οι οποίοι εργάζονται ήδη στα πλαίσια της εν λόγω διαχειρίσεως, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 5 του υπ' αριθ. 184 νόμου, της 22ας Μαρτίου 1971, περί συστάσεως της GEPI SpA, βάσει του οποίου η τελευταία ανέλαβε την υποχρέωση να "συμβάλει στη διατήρηση και αύξηση των επιπέδων απασχολήσεως που κινδυνεύουν από μεταβατικής φύσεως δυσχέρειες, κατά τρόπον ώστε να επιτυγχάνεται στην πράξη η εξυγίανση των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων", μέσω των προδιοριζομένων στην εν λόγω πράξη διαδικασιών;
2) Ενόψει της προαναφερθείσας κανονιστικής ρυθμίσεως που διέπει την GEPI SpA (ακολούθως Itainvest SpA), μπορεί να θεωρηθεί ότι τυγχάνει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση η παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης, σύμφωνα με το οποίο: "οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος (...) υπόκεινται στους κανόνες της παρούσας Συνθήκης, ιδίως στους κανόνες ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί;"»
Γ - Οι συναφείς διατάξεις
Το κοινοτικό δίκαιο
15 Η οδηγία 92/50, η οποία θεμελιώνεται στα άρθρα 57, παράγραφος 2, τελευταία περίοδος, και 66 της Συνθήκης ΕΚ, περιλαμβάνει διατάξεις αφορώσες τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών. Η οδηγία δίδει, μεταξύ άλλων, τους ορισμούς των όρων «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών»
και «αναθέτουσες αρχές». Οι τελευταίες οφείλουν να συνάπτουν τις συμβάσεις, αντικείμενο των οποίων είναι η παροχή υπηρεσιών όπως αυτές που παρατίθενται στα παραρτήματα IA και IB της οδηγίας, σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας, ήτοι μέσω προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών. Η οδηγία προβλέπει προς τούτο τις διάφορες διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων.
16 Το άρθρο 1 της οδηγίας προσδιορίζει το πεδίο εφαρμογής της ως εξής:
«Κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας:
α) οι "δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών" είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής (...),
β) ως "αναθέτουσες αρχές" θεωρούνται το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσοτέρους από τους ανωτέρω οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή δημοσίου δικαίου.
Ως "οργανισμός δημοσίου δικαίου" νοείται κάθε οργανισμός:
- ο οποίος συνιστάται για την ικανοποίηση συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα
και
- έχει νομική προσωπικότητα
και
- χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το δημόσιο ή από τις αρχές τοπικής αυτοδιοικήσεως ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείρισή του υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή όταν περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του διορίζεται από το δημόσιο, τις περιφερειακές ή τις τοπικές αρχές ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.»
17 Το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50 προβλέπει, κατά παρέκκλιση, ότι:
«Οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας δεν εφαρμόζονται όταν πρόκειται για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών με φορέα που αποτελεί ο ίδιος αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το άρθρο 1, στοιχείο ββ, δυνάμει αποκλειστικού δικαιώματος που του παρέχεται βάσει δημοσιευμένων νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων, εφόσον οι διατάξεις αυτές είναι σύμφωνες με τη Συνθήκη.»
Το εθνικό δίκαιο
18 Η σύσταση της GEPI θεμελιώνεται στο άρθρο 5 του νόμου 184/71, της 22ας Μαρτίου 1971 (4). Η GEPI συνεστήθη με στόχο, όπως προβλέπεται ρητώς, τη διατήρηση και αύξηση του επιπέδου απασχολήσεως.
19 Το άρθρο 22, παράγραφος 3, στοιχεία a έως e, του νόμου 142/90, της 8ης Ιουνίου 1990 (5), περί της αυτοτελείας της τοπικής αυτοδιοικήσεως, προβλέπει ότι οι δήμοι/κοινότητες και οι επαρχίες ρυθμίζουν, στο πλαίσιο των αντιστοίχων αρμοδιοτήτων τους, τη διαχείριση διαφόρων τύπων δημοσίων υπηρεσιών. Για τους σκοπούς που ενδιαφέρουν εν προκειμένω, οι μορφές αυτές διαχειρίσεως μπορούν να συνίστανται στη διαχείριση υπό τον έλεγχό τους (στοιχείο a), κατά παραχώρηση σε τρίτους (στοιχείο b) ή μέσω μετοχικής εταιρίας (στοιχείο e), το κεφάλαιο της οποίας προέρχεται κυρίως από χρηματοδότηση του δημοσίου, με τη συμμετοχή, εφόσον απαιτείται, περισσοτέρων εταίρων προερχομένων είτε από τον δημόσιο είτε από τον ιδιωτικό τομέα. Εκείνο που έχει αποφασιστική σημασία για την επιλογή της διαδικασίας είναι η λειτουργικότητά της και η φύση της προς παροχήν υπηρεσίας.
20 Το άρθρο 4, παράγραφος 6, του νόμου 95/95, της 29ης Μαρτίου 1995 (6), το οποίο αφορά τις μεικτές εταιρίες παροχής δημοσίων υπηρεσιών, επιτρέπει στους δήμους/κοινότητες και στις επαρχίες να συνιστούν μετοχικές εταιρίες απευθείας με την GEPI με σκοπό την ενίσχυση της απασχολήσεως ή της επαναπροσλήψεως των εργαζομένων, συμπεριλαμβανομένης της διαχειρίσεως των τοπικών δημοσίων υπηρεσιών. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 8, η εκχώρηση του μεριδίου της GEPI στο μετοχικό κεφάλαιο προς τις κατά το άρθρο αυτό εταιρίες χωρεί μέσω διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών εντός διαστήματος πέντε ετών.
Δ -
Τα επιχειρήματα των διαδίκων
21
Κατά τη RI.SAN., η οδηγία 92/50 τυγχάνει εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση. Η εταιρία Ischia Ambiente δεν είναι αναθέτουσα αρχή, όπως προκύπτει από τη δομή της ως μετοχικής εταιρίας, οι μετοχές της οποίας διέπονται από το ιδιωτικό δίκαιο, γεγονός που συνεπάγεται ότι εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Το άρθρο 6 δεν αποκλείει συγκεκριμένα την εφαρμογή της οδηγίας παρά μόνο στην περίπτωση δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών που ανατίθενται σε φορέα ο οποίος με τη σειρά του είναι αναθέτουσα αρχή και δεν δύναται ως εκ τούτο να ενεργεί εμπορικώς. Η RI.SAN. ισχυρίζεται ότι δεν πρόκειται περαιτέρω για περίπτωση εκχωρήσεως. Επειδή η Ischia Ambiente δεν υπάγεται στη δημόσια διοίκηση, δεν πρόκειται περαιτέρω ούτε για παροχή υπηρεσιών αποκαλούμενη in house, ήτοι υπό τον έλεγχο του δημοσίου. Έπεται ότι, κατά την ανάθεση της συμβάσεως για την αποκομιδή των αστικών στερεών αποβλήτων του Δήμου Ischia θα έπρεπε να είχε τηρηθεί η προβλεπόμενη με την οδηγία 92/50 διαδικασία.
22 Οι GEPI και Ischia Ambiente φρονούν ότι οι πρωτογενείς διατάξεις της Συνθήκης δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην παρούσα υπόθεση εφόσον πρόκειται για αμιγώς εθνική κατάσταση (ιταλική). Όσον αφορά την οδηγία 92/50, αμφότεροι οι διάδικοι διευκρινίζουν ότι η ανάθεση της διαχειρίσεως της συνισταμένης στην αποκομιδή των αστικών στερεών αποβλήτων υπηρεσίας στην Ischia Ambiente μπορεί να χαρακτηριστεί ως in house παροχή υπηρεσιών. Τόσον η GEPI όσον και η Ischia Ambiente αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα της διοικήσεως και η εκτέλεση συγκεκριμένων καθηκόντων εντάσσεται στο πλαίσιο εκχωρήσεως αρμοδιοτήτων μεταξύ διοικητικών οργάνων. Πάντως, η οδηγία 92/50 δεν εφαρμόζεται παρά μόνον εφόσον οι δημόσιες συμβάσεις ανατίθενται σε μη ανήκουσες στην κατηγορία αυτή επιχειρήσεις. Κατά την GEPI, πρόκειται επιπλέον, στα πλαίσια της παρούσας υποθέσεως, για περίπτωση εκχωρήσεως, η οποία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/50 δεδομένου ότι η οδηγία αυτή αφορά μόνο την παροχή υπηρεσιών στο πλαίσιο δημοσίων συμβάσεων. Αν, πάντως, αντιμετωπιζόταν το ενδεχόμενο εφαρμογής της οδηγίας 92/50, θα ίσχυε η κατά το άρθρο 6 παρέκκλιση, δεδομένου ότι πρόκειται, τόσο στην περίπτωση της GEPI όσο και στην περίπτωση της Ischia Ambiente, για αναθέτουσες αρχές. Οι GEPI και Ischia Ambiente ισχυρίζονται ότι η παρούσα υπόθεση δεν εμπίπτει, συνακόλουθα, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, το κεφάλαιο της εταιρίας εισέφεραν - τουλάχιστον άνω του ημίσεος - οι δημόσιες αρχές, επιπλέον δε το διοικητικό συμβούλιο της Ischia Ambiente αποτελείται, σύμφωνα με την άποψη των δύο ανωτέρω διαδίκων, κατά πλειονότητα από εκπροσώπους του δήμου, γεγονός που συνεπάγεται ότι το σύνολο των ενδιαφερομένων μερών είναι αναθέτουσες αρχές.
23 Ο Δήμος Ischia διατυπώνει κατ' αρχάς επιφυλάξεις ως προς τη λυσιτέλεια των υποβληθέντων προδικαστικών ερωτημάτων για την υπόθεση της κύριας δίκης. Με δεδομένα ότι ο δήμος κατέχει την πλειονότητα του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας Ischia Ambiente και ότι επιπλέον η GEPI ανήκει στη δημόσια διοίκηση, δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της οδηγίας. Αν, μολοντούτο, συνέτρεχε παραβίαση των επιταγών της οδηγίας 92/50, τότε «θα εφαρμόζονταν οι διατάξεις του άρθρου 55 της Συνθήκης ΕΚ». Εν πάση περιπτώσει, στην παρούσα υπόθεση πρόκειται όντως για παροχές της τοπικής αυτοδιοικήσεως προς το γενικό συμφέρον. Επιπλέον, οι επιδιωκόμενοι στόχοι δικαιολογούν την επιλεγείσα διαδικασία. Η τελευταία επιτρέπει στην τοπική αυτοδιοίκηση να επιλύσει τις οικονομικές και χρηματοδοτικές δυσχέρειες και να εγγυηθεί, κατά συνέπεια, την παροχή των υπηρεσιών στους πολίτες. Εξάλλου, η συγκεκριμένη διαδικασία αποτελεί εγγύηση για τις υφιστάμενες θέσεις εργασίας και θα μπορούσε μάλιστα να οδηγήσει στη δημιουργία νέων. Το γεγονός ότι η διαχείριση των αστικών στερεών αποβλήτων ανατέθηκε στην Ischia Ambiente μόνο για πενταετή περίοδο αποδεικνύει σαφώς ότι οι ιταλικές διατάξεις δεν αντίκεινται στο κοινοτικό δίκαιο.
24 Η Ιταλική Κυβέρνηση αντικρούει το ενδεχόμενο εφαρμογής των διατάξεων της Συνθήκης στην παρούσα υπόθεση εφόσον πρόκειται για αμιγώς εσωτερική της Ιταλίας κατάσταση. Επιπλέον, πρέπει να αναγνωριστεί ότι τόσο η GEPI όσο και η Ischia Ambiente ανήκουν στη δημόσια διοίκηση και δεν αποτελούν επιχειρήσεις ασκούσες οικονομική δραστηριότητα. Σύμφωνα με την Ιταλική Κυβέρνηση, η παρούσα υπόθεση δεν εμπίπτει, κατά συνέπεια, στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων περί ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ή περί ελεύθερης εγκαταστάσεως. Επειδή τα ενδιαφερόμενα μέρη δεν τελούν περαιτέρω σε κατάσταση ανταγωνισμού, όσον αφορά την εκπλήρωση της αποστολής τους σχετικά με τη διάθεση των αστικών στερεών αποβλήτων, δεν μπορεί να στοιχειοθετείται συναφώς παραβίαση των διατάξεων περί ανταγωνισμού της Συνθήκης. Κατά την άποψη της Ιταλικής Κυβερνήσεως, το γεγονός ότι στην παρούσα υπόθεση πρόκειται για in house παρεχόμενες υπηρεσίες οδηγεί στη μη εφαρμογή της οδηγίας 92/50. Η Ischia Ambiente επιτελεί, υπό την ιδιότητά της ως τμήματος της δημοσίας διοικήσεως, έργο τοπικού οργανισμού παροχής υπηρεσιών. Επομένως, δεν πρόκειται για καμία παροχή υπηρεσιών, εξ επαχθούς αιτίας, με βάση δημόσια σύμβαση.
25 Η θέση της Επιτροπής είναι επίσης ότι πρόκειται για αμιγώς εσωτερική κατάσταση, γεγονός που έχει ως συνέπεια ότι οι διατάξεις της Συνθήκης στις οποίες αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο δεν τυγχάνουν εφαρμογής εν προκειμένω. Όσον αφορά την εφαρμογή της οδηγίας 92/50, η Επιτροπή εκτιμά ότι στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται είτε για εκχώρηση είτε για in house παροχή υπηρεσιών. Λαμβάνοντας υπόψη τις διευκρινίσεις του αιτούντος δικαστηρίου, η Επιτροπή εκτιμά ότι μπορεί να πρόκειται για τη μία ή την άλλη κατάσταση, από τα προσκομισθέντα όμως διάφορα στοιχεία, τα οποία δεν είναι επαρκή, δεν μπορεί να χωρήσει ορθή κατάταξη των περιγραφέντων πραγματικών περιστατικών. Αν ίσχυε η μία από τις δύο προαναφερθείσες περιπτώσεις, η οδηγία 92/50 δεν θα ετύγχανε εφαρμογής επί των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως στην κύρια δίκη. Λόγω του ότι οι παρασχεθείσες πληροφορίες είναι ανεπαρκείς, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν είναι σε θέση να δώσει οριστική απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα. Ελλείψει ακριβούς τεκμηριώσεως, η Επιτροπή δεν μπορεί εντούτοις να αποκλείσει το ενδεχόμενο η ανάθεση του έργου της διαθέσεως των αστικών αποβλήτων του Δήμου της Ischia στην Ischia Ambiente να έλαβε χώρα είτε βάσει συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας είτε βάσει δημοσίας συμβάσεως. Αυτό θα είχε ως συνέπεια ότι, κατ' αρχήν, η οδηγία 92/50 θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση. Πλην όμως, ακόμη και υπό την έποψη αυτή, εναπόκειται στον εθνικό δικαστή να επιλύσει το ζήτημα της εφαρμογής της οδηγίας 92/50 βάσει των κανόνων που θέτει η οδηγία και των κριτηρίων που συνάγονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.
26 Στον βαθμό που θα απαιτηθεί, θα επανέλθω, στο πλαίσιο των προτάσεών μου, επί των νεωτέρων επιχειρημάτων των διαδίκων που αναπτύσσονται με τα υπομνήματά τους και στο πλαίσιο της συζητήσεως ακροατηρίου.
Ε - Η άποψή μου
Επί του πρώτου ερωτήματος
27 Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η δραστηριότητα της GEPI εμπίπτει στις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 55 και 66 της Συνθήκης, δυνάμει των οποίων αποκλείεται η εφαρμογή των διατάξεων περί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών όταν πρόκειται για δραστηριότητες που συνίστανται στη συμμετοχή, σε κράτος μέλος, έστω και όλως ευκαιριακώς, στην άσκηση των δημοσίων εξουσιών.
28 Μολονότι, όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, το υποβληθέν ερώτημα άπτεται του αν οι γενικές αρχές της Συνθήκης καθιστούν ή όχι αναγκαία ανοικτή διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών με σκοπό την επιλογή του άλλου εταίρου, ήτοι της GEPI, παρίσταται ενδεδειγμένη η εξέταση, κατ' αρχάς, αν, δυνάμει των άρθρων 55 και 66 της Συνθήκης ΕΚ, μπορούν εν πάση περιπτώσει να τύχουν εφαρμογής στην προκειμένη περίπτωση οι διατάξεις περί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ή περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως. Το ερώτημα αν υφίσταται γενική υποχρέωση να τηρηθεί η διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών δεν συντρέχει επί του παρόντος ανάγκη να εξεταστεί.
29 Η GEPI συνέστησε, από κοινού με τον Δήμο Ischia, εταιρία, αντικείμενο της οποίας είναι η διαχείριση τοπικής δημοσίας υπηρεσίας. Συναφώς, η Επιτροπή παρατηρεί ορθώς ότι, πάντως, λυσιτελείς είναι εν προκειμένω οι αφορώντες όχι την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών αλλά την ελευθερία εγκαταστάσεως κανόνες της Συνθήκης.
30 Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι διατάξεις του κεφαλαίου που αφορούν την παροχή υπηρεσιών έχουν επικουρικό χαρακτήρα σε σχέση με εκείνους του κεφαλαίου περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως (7).
31 Κατά την έννοια του άρθρου 60 της Συνθήκης ΕΚ, η παροχή υπηρεσιών διακρίνεται λόγω του προσωρινού χαρακτήρα της, όπως συμβαίνει όταν αυτή παρέχεται ευκαιριακώς (8) ή για περιορισμένο χρονικό διάστημα (9). Επιπλέον, προκειμένου οι διατάξεις σχετικά με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών να τύχουν εφαρμογής απαιτείται ένα στοιχείο διασυνοριακού χαρακτήρα. Αυτό συμβαίνει σε περίπτωση κατά την οποία ο παρέχων υπηρεσίες μεταβαίνει στο κράτος μέλος όπου είναι εγκατεστημένος ο αποδέκτης των υπηρεσιών (10) ή αντιστρόφως (11) ή οσάκις παρέχεται υπηρεσία έναντι αμοιβής (12).
32 Η ελευθερία εγκαταστάσεως χαρακτηρίζεται από μεγαλύτερη διάρκεια σε σχέση με εκείνη της παροχής υπηρεσιών, ενώ η συχνότητα, η κανονικότητα και η συνέχεια της παρεχομένης υπηρεσίας συνιστούν ιδίως τα διακριτικά στοιχεία σε σχέση με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.
33 Η διαχείριση τοπικής δημοσίας υπηρεσίας είναι δραστηριότητα, η άσκηση της οποίας απαιτεί διάρκεια, ήτοι συνέχεια σε τακτά χρονικά διαστήματα. Λόγω της σημασίας της επίδικης δραστηριότητας, απαιτείται η παροχή τακτικής υπηρεσίας. Η διάθεση των αστικών στερεών αποβλήτων όλως περιστασιακώς δεν μπορεί να συνιστά κανονική εκπλήρωση της εν λόγω υπηρεσίας.
34 Επειδή απαιτείται ο παρέχων υπηρεσίες να είναι παρών επί τόπου και η παροχή να επαναλαμβάνεται τακτικά, πρέπει να ληφθούν υπόψη, προκειμένου να επιλυθεί η παρούσα υπόθεση, οι κανόνες που αφορούν την ελευθερία εγκαταστάσεως.
35 Πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως, εφόσον, σύμφωνα προς το άρθρο 58 της Συνθήκης ΕΚ, οι εταιρίες μπορούν επίσης να επωφελούνται εκ τούτου.
36 Για να τύχουν εφαρμογής οι κανόνες σχετικά με την ελευθερία εγκαταστάσεως, πρέπει, πάντως, η επίδικη κατάσταση να εμπεριέχει ένα συνδεόμενο με το κοινοτικό δίκαιο στοιχείο. Αυτό συμβαίνει οσάκις η συγκεκριμένη κατάσταση εμπεριέχει ένα διασυνοριακό στοιχείο, όπως για παράδειγμα όταν μια εταιρία άλλου κράτους μέλους συναντά εμπόδια στην άσκηση του δικαιώματός της περί ελεύθερης εγκαταστάσεως.
37 Πάντως, το διασυνοριακό αυτό στοιχείο δεν συντρέχει εν προκειμένω: τόσον η GEPI όσο και η RI.SAN. είναι ιταλικές εταιρίες με έδρα στην Ιταλία. Το ίδιο ισχύει για την Ischia Ambiente. Τέλος, εμπλεκόμενος φορέας είναι και ο ιταλικός Δήμος Ischia. Επομένως, δεν συντρέχει κανένα διασυνοριακό στοιχείο.
38 Επειδή πρόκειται για αμιγώς εσωτερική κατάσταση κράτους μέλους, δεν τυγχάνουν εν τέλει εφαρμογής οι κανόνες του κοινοτικού δικαίου περί ελεύθερης εγκαταστάσεως, οπότε είναι επίσης αδύνατος ο έλεγχος αν η κατά το άρθρο 55 της Συνθήκης παρέκκλιση είναι λυσιτελής. Επομένως δεν συντρέχει λόγος να εγκύψω στο ερώτημα που ήγειρε εμμέσως το αιτούν δικαστήριο, ήτοι αν από τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης προκύπτει γενική υποχρέωση προσφυγής σε διαδικασία προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών - υποχρέωση που άλλωστε δεν μπορεί να συναχθεί. Το ζήτημα αν υφίσταται συγκεκριμένη υποχρέωση τηρήσεως της διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών πρέπει να εξετασθεί μόνον αφού προηγηθεί το ερώτημα αν τυγχάνει εφαρμογής η οδηγία 92/50.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
39 Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν η δραστηριότητα της GEPI εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης.
40 Τα κράτη μέλη οφείλουν, μεταξύ άλλων, κατ' εφαρμογή του άρθρου 90, παράγραφος 1, της Συνθήκης, να μη θεσπίζουν ούτε να διατηρούν σε ισχύ μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της Συνθήκης, όσον αφορά τις δημόσιες επιχειρήσεις. Οι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος επιχειρήσεις υπόκεινται στους κανόνες της Συνθήκης, ιδίως στους κανόνες περί ανταγωνισμού, κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί.
41 Η Ιταλική Κυβέρνηση, η Επιτροπή και η GEPI υποστηρίζουν ότι οι κανόνες του άρθρου 90 της Συνθήκης δεν τυγχάνουν εφαρμογής λόγω του ότι η επίδικη κατάσταση έχει αμιγώς εθνικό χαρακτήρα. Η Επιτροπή ισχυρίζεται περαιτέρω ότι οι επιχειρήσεις επί των οποίων τυγχάνει εφαρμογής η παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης πρέπει να είναι η προβλεπόμενη βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 1, αυτής, αλλ' η GEPI δεν εμπίπτει στην εν λόγω κατηγορία επιχειρήσεων.
42 Όπως είναι διατυπωμένο το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης αφορά τόσο τις ιδιωτικές όσο και τις δημόσιες επιχειρήσεις. Πάντως, δεν εφαρμόζεται κατ' ανάγκη αποκλειστικά επί επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 1, της Συνθήκης (13), οπότε δεν απαιτείται να εξεταστεί αν η GEPI είναι επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 1.
43 Πάντως, η GEPI πρέπει να είναι επιχείρηση κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Προς τούτο, πρέπει να είναι «επιφορτισμένη με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος». Η κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης έκφραση της παροχής υπηρεσιών δεν ταυτίζεται με εκείνη του άρθρου 60 της Συνθήκης. Οι κατά το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης παρεχόμενες υπηρεσίες αφορούν, αντίθετα, όλες τις μορφές παροχών. Εμπίπτουν δηλαδή στην εν λόγω παράγραφο και οι προσφερόμενες υπηρεσίες, οι πράγματι χορηγούμενες και οι διανεμόμενες. Λογίζονται επίσης ως τέτοιες υπηρεσίες οι παρεχόμενες στο πλαίσιο δημοσίων υπηρεσιών γενικού συμφέροντος. Ήδη, στο σημείο αυτό αναλύσεως, το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής στην περίπτωση της δραστηριότητας της GEPI. Η GEPI συνεστήθη με σκοπό την ενίσχυση της διατηρήσεως και βελτιώσεως του επιπέδου της απασχολήσεως. Πάντως, δεν παρέχει - σε αντίθεση με την περίπτωση της Ischia Ambiente - καμιάς μορφής υπηρεσία, ασκώντας επί παραδείγματι η ίδια δραστηριότητες στο πλαίσιο των δημοσίων υπηρεσιών γενικού συμφέροντος. Είναι αποκλειστικά χρηματοδοτική εταιρία του δημοσίου, συμμετέχουσα στο κεφάλαιο των εταιριών ομού με τις δημόσιες αρχές. Η συμμετοχή αυτή δεν συνιστά την παρεχόμενη υπηρεσία, όπως προβλέπει το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης, εφόσον η χρημαδότηση εταιριών και η συμμετοχή σ' αυτές δεν εμπεριέχουν την παροχή δημοσίων υπηρεσιών. Το γεγονός ότι οι εταιρίες, για τη σύσταση των οποίων συμβάλλει και η GEPI, παρέχουν ενδεχομένως υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 3, της Συνθήκης στερείται εν προκειμένω λυσιτελείας, εφόσον πρόκειται αποκλειστικά για τις δραστηριότητες της ίδιας της GEPI, δραστηριότητες που δεν έγκεινται συγκεκριμένα στην παροχή υπηρεσιών.
44 Σε αντίθεση προς όσα ανέπτυξαν η Ιταλική Κυβέρνηση, η Επιτροπή και η GEPI, δεν αποκλείεται η εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 90 λόγω του γεγονότος απλώς και μόνον ότι πρόκειται για αμιγώς εθνική κατάσταση. Τόσο το άρθρο 90, παράγραφος 1, όσο και το άρθρο 90, παράγραφος 2, αναφέρονται στο σύνολο των διατάξεων της Συνθήκης. Οι κανόνες περί της ελεύθερης εγκαταστάσεως ανήκουν επίσης στην κατηγορία αυτή, έστω και αν, όπως προεξέθεσα, δεν τυγχάνουν εφαρμογής εν προκειμένω λόγω του ότι η επίδικη κατάσταση είναι αμιγώς εθνική. Η αδυναμία εφαρμογής ισχύει προφανώς και για τον τομέα του άρθρου 90 της Συνθήκης. Αν, πάντως, η GEPI ενέπιπτε, υπό την ιδιότητά της ως επιχειρήσεως παροχής υπηρεσιών, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 90, παράγραφος 2, θα έπρεπε επίσης να περιληφθούν και οι λοιπές διατάξεις της Συνθήκης στους λόγους που ενδέχεται εν πρώτοις να οδηγήσουν σε εφαρμογή τους σε αμιγώς εσωτερικές καταστάσεις οσάκις μπορούν να έχουν αρνητικές επιπτώσεις στην κοινή αγορά. Επομένως, δεν μπορεί να θεωρείται ότι δεν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης λόγω επικλήσεως απλώς και μόνο του γεγονότος ότι στην προκειμένη περίπτωση πρόκειται για αμιγώς εθνική κατάσταση.
45 Εν συμπεράσματι, η διάταξη του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης δεν εφαρμόζεται εφόσον η GEPI δεν είναι εταιρία παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια του προμνησθέντος άρθρου.
Επί της εφαρμογής της οδηγίας 92/50
46 Μολονότι το αιτούν δικαστήριο δεν περιέλαβε μεταξύ των υποβληθέντων προς το Δικαστήριο ερωτημάτων και εκείνο της εφαρμογής της οδηγίας 92/50, πάντως, είναι προφανώς αναγκαίο, για την ολοκλήρωση της αναλύσεως των πραγματικών περιστατικών της παρούσας υποθέσεως, να εξεταστεί η δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας. Τούτο καθίσταται ειδικότερα αναγκαίο προκειμένου να παρασχεθούν στο εθνικό δικαστήριο το σύνολο των στοιχείων που απαιτούνται για την επίλυση της διαφοράς, και τούτο κατά μείζονα λόγο που το εθνικό δικαστήριο εκκινεί από την άποψη ότι παρεμποδίζεται ο ανταγωνισμός και ότι στόχος της οδηγίας είναι η εξάλειψη των πρακτικών που περιορίζουν εν γένει τον ανταγωνισμό (14).
47 Με τη διάταξη παραπομπής, το εθνικό δικαστήριο τάσσεται κατά της εφαρμογής της οδηγίας και, παραπέμποντας στην όγδοη αιτιολογική σκέψη της (15), εκτιμά ότι η ανάθεση της αποκομιδής των αστικών αποβλήτων στην Ischia Ambiente δεν συνιστά δημόσια σύμβαση, κατά την έννοια της οδηγίας, αλλ' εκχώρηση μη εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας.
48 Οι GEPI, Ischia Ambiente και η Ιταλική Κυβέρνηση φρονούν, σε αντίθεση προς τη RI.SAN., ότι η οδηγία 92/50 δεν τυγχάνει εφαρμογής, ενώ η Επιτροπή αποφεύγει να διατυπώσει οριστική άποψη, στηριζόμενη σε πραγματικά περιστατικά που, κατά την άποψή της, είναι ανεπαρκώς γνωστά.
49 Η οδηγία 92/50 τυγχάνει εφαρμογής μόνον αν η υφιστάμενη μεταξύ του Δήμου Ischia και της Ischia Ambiente έννομη σχέση είναι δημόσια σύμβαση παροχής υπηρεσιών, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 1, στοιχείο αα, της οδηγίας. Σύμφωνα με την όγδοη αιτιολογική σκέψη, η οδηγία δεν τυγχάνει εφαρμογής στις λοιπές παροχές υπηρεσιών που δεν βασίζονται σε δημόσεις συμβάσεις (16). Ακόμη και μια in house υπηρεσία, στο πλαίσιο της οποίας η υπηρεσία παρέχεται εκ μέρους της δημοσίας διοικήσεως, δεν εμπίπτει στην οδηγία 92/50, εφόσον δεν εμπλέκεται δημόσια σύμβαση υπό την έννοια ότι τρίτος έχει επιφορτιστεί με το έργο της παροχής των εν λόγω υπηρεσιών.
50 Δεν υφίσταται ενιαίος ορισμός της κατά το κοινοτικό δίκαιο εκχωρήσεως, πλην όμως, για να συντρέχει εκχώρηση είναι αναγκαίο να συγκεντρώνονται ορισμένα στοιχεία (17). Έτσι, οι αποδέκτες της παρεχόμενης υπηρεσίας πρέπει να είναι τρίτοι, άσχετοι προς τη συμβατική σχέση. Η παρεχόμενη υπηρεσία πρέπει επιπλέον να αντιστοιχεί σε αποστολή γενικού συμφέροντος, επομένως, σε αποστολή που εκπληροί κατ' αρχήν η δημόσια αρχή. Η αμοιβή του παρέχοντος την υπηρεσία πρέπει να είναι ανάλογη προς τις παρεχόμενες υπηρεσίες και ο παρέχων πρέπει, τέλος, να φέρει τον οικονομικό κίνδυνο που είναι απόρροια της παροχής και της διαχειρίσεως υπηρεσιών.
51 Εν τέλει, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν, στα πλαίσια της παρούσας υποθέσεως, συντρέχει εκχώρηση κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Πάντως, προκύπτει σαφώς ότι οι ευεργετούμενοι από την αποκομιδή των αστικών αποβλήτων είναι οι κάτοικοι του Δήμου, επομένως πρόσωπα που δεν εμπλέκονται στην ίδια τη σύμβαση. Επιπλέον, μπορεί να δοθεί καταφατική απάντηση στο ερώτημα της συνδρομής γενικού συμφέροντος προς αποκομιδή των αστικών αποβλήτων. Η τακτική αποκομιδή των αστικών αποβλήτων είναι αναγκαία για λόγους δημοσίας υγείας και ασφαλείας. Αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίο η τοπική αυτοδιοίκηση οφείλει είτε να διεκπεραιώνει η ίδια το συγκεκριμένο έργο, είτε να το αναθέτει σε τρίτους, διατηρώντας, πάντως, καθοριστική επιρροή (18). Σύμφωνα με τις διευκρινίσεις που παρέσχε η Ιταλική Κυβέρνηση, η ως άνω αποστολή έχει ανατεθεί, κατ' εφαρμογή της οδηγίας 75/442/ΕΟΚ (19), στην τοπική αυτοδιοίκηση. Οι διευκρινίσεις του αιτούντος δικαστηρίου δεν επιτρέπουν να εκτιμηθεί με ακρίβεια πώς ρυθμίζεται μεταξύ του Δήμου Ischia και της Ischia Ambiente ο τρόπος πληρωμών και πώς γίνεται ο επιμερισμός των οικονομικών κινδύνων. Επομένως, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει αν πληρούνται οι διάφορες προϋποθέσεις ώστε να στοιχειοθετείται περίπτωση εκχωρήσεως, γεγονός που θα συνεπαγόταν την εφαρμογή της οδηγίας 92/50.
52 Προκειμένου να εκτιμηθεί αν ο Δήμος Ischia και η Ischia Ambiente ανήκουν στην ίδια δημόσια διοίκηση - και αν, συνακόλουθα, πρόκειται για in house υπηρεσία - πρέπει να αποσαφηνιστούν τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως. Το γεγονός απλώς και μόνον ότι, όσον αφορά την Ischia Ambiente, πρόκειται για μετοχική εταιρία δεν αποκλείει, σε αντίθεση προς την υποστηριχθείσα από τη RI.SAN. άποψη, το ενδεχόμενο να αποτελεί μέρος της δημοσίας διοικήσεως. Η κατάταξη της Ischia Ambiente πρέπει, αντίθετα, να αποτελέσει αντικείμενο λειτουργικής προσεγγίσεως (20). Άρα, αποφασιστικής σημασίας στοιχείο είναι ο βαθμός ελέγχου της ως άνω εταιρίας εκ μέρους της δημοσίας αρχής.
53 Η οριστική κρίση επί της ως άνω πτυχής απόκειται για άλλη μια φορά στο εθνικό δικαστήριο. Σύμφωνα με τις διευκρινίσεις που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο, ο Δήμος Ischia κατέχει το 51 % του εταιρικού κεφαλαίου της Ischia Ambiente, ενώ το 49 % κατέχει για μία πενταετία η GEPI. Η GEPI, με τη σειρά της, ελέγχεται πλήρως από το ιταλικό δημόσιο και λειτουργεί ως χρηματοδοτική εταιρία για τη, μεταξύ άλλων, σύσταση κοινών εταιριών και την εκπλήρωση της αποστολής τους. Αλλά και η φύση της GEPI είναι συνάρτηση του λειτουργικού κριτηρίου. Πάντως, η κατά 100 % συμμετοχή του ιταλικού δημοσίου στην εν λόγω εταιρία επιτρέπει να συναχθεί το συμπέρασμα ότι, ακόμη και αν δεν είναι γνωστές όλες οι λεπτομέρειες που αφορούν την εσωτερική οργάνωση της GEPI, η επίδικη εταιρία είναι υπό την έποψη αυτή τμήμα του ιταλικού δημοσίου. Μέσω της GEPI, το ιταλικό δημόσια συμμετέχει στην Ischia Ambiente. Επομένως, η Ischia Ambiente ελέγχεται από τις δημόσιες αρχές. Η διάκριση μεταξύ «Δήμου Ischia» και «ιταλικού δημοσίου» θα ήταν υπερβολικά τυπολατρική. Εν κατακλείδι, η κατάσταση της παρούσας υποθέσεως προσομοιάζει με εκείνη, στα πλαίσια της οποίας το ιταλικό δημόσιο θα μπορούσε να θέση απευθείας στη διάθεση του Δήμου Ischia τα χρηματικά μέσα που θα του επέτρεπαν να συστήσει μόνος του την εν λόγω εταιρία. Η επιλογή του τρόπου αυτού οργανώσεως εκ μέρους του Δήμου Ischia δεν επιτρέπει, σε τελευταία ανάλυση, να οδηγήσει σε οποιαδήποτε άλλη κατάταξη της Ischia Ambiente.
54 Πέραν της διαπλοκής των χρηματοδοτικής φύσεως παραμέτρων, πρέπει, πάντως, να ελεγχθεί, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη in house υπηρεσίας, αν υφίσταται κατανομή των αρμοδιοτήτων μεταξύ των οργάνων. Θα μπορούσε συναφώς να είναι αναγκαίο επί παραδείγματι η κατοπινή δραστηριότητα της Ischia Ambiente να είναι εφικτή μέσω της διαθέσεως εκ των προτέρων άλλων χρηματοδοτικών μέσων προερχομένων από την τοπική αυτοδιοίκηση και ενδεχομένως μέσω της επιβολής τέλους για τη διάθεση των αστικών αποβλήτων. Πάντως, από το σύνολο των στοιχείων που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο δεν προκύπτει με απόλυτη βεβαιότητα ότι έλαβε όντως χώρα η ως άνω κατανομή αρμοδιοτήτων. Αν βέβαια το αιτούν δικαστήριο κατέληγε στο συμπέρασμα ότι οι οργανικοί δεσμοί μεταξύ του Δήμου Ischia και της Ischia Ambiente πληρούν τις ανωτέρω επιταγές, τότε θα συνέτρεχε κατά πάσα πιθανότητα παροχή in house υπηρεσίας, οπότε και πάλι δεν θα ετύγχανε εφαρμογής η οδηγία 92/50.
55 Εν πάση περιπτώσει, θα μπορούσε να γίνει λόγος για εφαρμογή της οδηγίας μόνο και αποκλειστικά στην περίπτωση κατά την οποία, αφενός, η Ischia Ambiente δεν θα αποτελούσε μέρος της δημοσίας διοικήσεως και δεν θα παρέσχε in house υπηρεσίες και, αφετέρου, δεν θα συνέτρεχε περίπτωση εκχωρήσεως κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου. Σε παρόμοια περίπτωση θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής η οδηγία λόγω του ότι ο Δήμος Ischia, υπό την ιδιότητά του ως φορέα τοπικής αυτοδιοικήσεως, είναι αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 92/50. Θα μπορούσε επίσης να υφίσταται σύμβαση, κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο αα, της οδηγίας αν υπήρχε αμφοτεροβαρής σχέση μεταξύ δύο διαφορετικών υποκειμένων δικαίου. Πάντως, θα έπρεπε να πρόκειται για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, συναφθείσα εγγράφως (21), κάτι που δεν προκύπτει όμως από τα στοιχεία της διατάξεως περί παραπομπής.
56 Τόσον η GEPI όσον και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν περαιτέρω ότι, αν η οδηγία 92/50 ετύγχανε εφαρμογής, τότε θα έπρεπε να εφαρμοστεί και η προβλεπόμενη στο άρθρο 6 αυτής παρέκκλιση.
57 Πλην όμως, η παρέκκλιση του άρθρου 6 της οδηγίας είναι εφαρμοστέα μόνον υπό ορισμένες προϋποθέσεις. Ασφαλώς, και η Ischia Ambiente θα μπορούσε να είναι αναθέτουσα αρχή κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας, εφόσον πληροί τις τρεις σωρευτικές προϋποθέσεις (22), όπως αυτές εξαγγέλλονται στο άρθρο 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας (23). Πάντως, η ανάθεση της συμβάσεως στην Ischia Ambiente θα μπορούσε να είχε χωρήσει - όπως ορίζεται ρητώς στο άρθρ 6 - με βάση αποκλειστικό δικαίωμα της ως άνω εταιρίας. Τα στοιχεία που περιέχει η διάταξη περί παραπομπής δεν αρκούν για να διαπιστωθεί ότι συντρέχει το ως άνω αποκλειστικό δικαίωμα στην περίπτωση της Ischia Ambiente. Και υπό την έποψη αυτή, την τελευταία λέξη έχει, συνακόλουθα, το εθνικό δικαστήριο.
58 Εν κατακλείδι, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι στην παρούσα περίπτωση πρόκειται είτε για εκχώρηση είτε για ανάθεση καθηκόντων στα πλαίσια της διοικήσεως (in house υπηρεσία). Σε τελευταία ανάλυση, εναπόκειται στον εθνικό δικαστή να αναγνωρίσει, με βάση τις συναφείς διατάξεις καθώς και τα απαριθμούμενα στη νομολογία του Δικαστηρίου κριτήρια, αν πρόκειται για τη μία ή την άλλη περίπτωση. Όσον αφορά την κατά το άρθρο 6 της οδηγίας 92/50 παρέκκλιση, και πάλι εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να ελέγξει αν πληρούνται οι κατά το προπαρατεθέν άρθρο προϋποθέσεις.
Ζ - Πρόταση
59 Ενόψει των προεκτεθεισών σκέψεων, προτείνω να δοθούν οι ακόλουθες απαντήσεις στα ερωτήματα του Tribunale amministrativo regionale della Campania:
«1) Τα άρθρα 52 επ. (αντιστοίχως 59 επ.) της Συνθήκης ΕΚ δεν τυγχάνουν εφαρμογής σε αμιγώς εσωτερική κατάσταση η οποία δεν εμφανίζει κανένα στοιχείο συνδέσεως προς το κοινοτικό δίκαιο, όταν, όπως εν προκειμένω, η νομιμότητα μιας εθνικής διατάξεως - με βάση την οποία οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως μπορούν να επιλέγουν ελευθέρως, χωρίς να προστρέχουν σε διαδικασία επιλογής μέσω προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών, εταιρία μνημονευόμενη ειδικώς και ευθέως με την ως άνω διάταξη με σκοπό τη σύσταση κοινής επιχειρήσεως - αμφισβητείται ενώπιον εθνικού δικαστηρίου από άλλη επιχείρηση έχουσα την έδρα της στο ίδιο κράτος μέλος.
2) Το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ - και, συνακόλουθα, οι διατάξεις της Συνθήκης και ειδικότερα οι κανόνες περί ανταγωνισμού - δεν τυγχάνει εφαρμογής σε περίπτωση επιχειρήσεως, όπως είναι η GEPI SpA, η οποία συνεστήθη αποκλειστικά για να ιδρύσει κοινές επιχειρήσεις με την τοπική αυτοδιοίκηση, όταν η ως άνω εταιρία δεν παρέχει καμία υπηρεσία κατά την έννοια άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης.»
(1) - ΕΕ L 209, σ. 1.
(2) - Η GEPI μετετράπη ακολούθως σε εταιρία με την επωνυμία Itainvest SpA και αργότερα με την επωνυμία Italialavoro SpA· στη συνέχεια των προτάσεών μου, πάντως, η εν λόγω εταιρία θα εξακολουθεί να φέρει την επωνυμία GEPI.
(3) - Κατά κανόνα, το ιταλικό δίκαιο προβλέπει την πρόσκληση υποβολής προσφορών όπως η προμνησθείσα, από την οποία, πάντως, παρεκκλίνει το άρθρο 4, παράγραφος 6, του νόμου 95.
(4) - GURI (Επίσημη Εφημερίδα της Ιταλικής Δημοκρατίας) αριθ. 105 της 28ης Απριλίου 1971.
(5) - GURI αριθ. 135 της 12ης Ιουνίου 1990.
(6) - GURI αριθ. 77 της 1ης Απριλίου 1995, περί τροποποιήσεως του νομοθετικού διατάγματος 26/95 της 31ης Ιανουαρίου 1995 (GURI αριθ. 26 της 31ης Ιανουαρίου 1995).
(7) - Απόφαση της 30ής Νοεμβρίου 1995 στην υπόθεση C-55/94, Gebhard (Συλλογή 1995, σ. I-4165, σκέψη 22).
(8) - Απόφαση της 4ης Δεκεμβρίου 1986 στην υπόθεση 252/83, Επιτροπή κατά Δανίας (Συλλογή 1986, σ. 3713).
(9) - Απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1991 στην υπόθεση C-180/89, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1991, σ. I-709).
(10) - Απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 1974 στην υπόθεση 33/74, Van Binsbergen (Συλλογή τόμος 1974, σ. 513, σκέψεις 10 έως 12).
(11) - Απόφαση της 31ης Ιανουαρίου 1984 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις 286/82 και 26/83, Luisi και Carbone (Συλλογή 1984, σ. 377, σκέψη 10).
(12) - Απόφαση της 26ης Απριλίου 1988 στην υπόθεση 352/85, Bond van Adverteerders κ.λπ. (Συλλογή 1988, σ. 2085, σκέψη 15).
(13) - Απόφαση της 3ης Φεβρουαρίου 1977 στην υπόθεση 52/76, Benedetti (Συλλογή τόμος 1977, σ. 63, σκέψεις 20 έως 22).
(14) - Βλ. εικοστή αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 92/50.
(15) - Η εν λόγω αιτιολογική σκέψη έχει ως εξής: «η παροχή υπηρεσιών καλύπτεται από την παρούσα οδηγία μόνον εφόσον βασίζεται σε συμβάσεις· η παροχή υπηρεσιών επί άλλων βάσεων, όπως νομοθετικές ή κανονιστικές διατάξεις ή συμβάσεις εργασίας, δεν καλύπτεται».
(16) - Βλ., συναφώς, τις προτάσεις του γενικού εισαγγγελέα La Pergola υπό την απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 1998 στην υπόθεση C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. Ι-6825, σημείο 26).
(17) - Βλ., συναφώς, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα La Pergola υπό την απόφαση BFI Holding (που προανέφερα στην υποσημείωση 16, σημείο 26).
(18) - Προναφερθείσα στην υποσημείωση 16 απόφαση, σκέψη 52.
(19) - Οδηγία του Συμβουλίου, της 15ης Ιουλίου 1975, περί των στερεών αποβλήτων (ΕΕ ειδ. έκδ. 15/001, σ. 86).
(20) - Το Δικαστήριο προτιμά, αντί της τυπικής προσεγγίσεως, τη λειτουργική προσέγγιση προκειμένου να χωρεί σε καλύτερη αξιολόγηση κάθε καταστάσεως και καλύτερη εκτίμηση των ιδιομορφιών κάθε περιπτώσεως. Στον τομέα των «αναθετουσών αρχών», το Δικαστήριο εφαρμόζει το εν λόγω κριτήριο ήδη με την απόφασή του της 20ής Σεπτεμβρίου 1988 στην υπόθεση 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635).
(21) - Βλ. άρθρο 1, στοιχείο αα, της οδηγίας 92/50.
(22) - Βλ. επ' αυτού την απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998 στην υπόθεση C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. (Συλλογή 1998, σ. I-73, σκέψεις 20 και 21), με την οποία το Δικαστήριο αποφάνθηκε, όσον αφορά τους «οργανισμούς δημοσίου δικαίου», βάσει του άρθρου 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί του συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54), διατάξεως με ταυτόσημο περιεχόμενο προς τη διάταξη του άρθρου 1, στοιχείο ββ, της οδηγίας 92/50.
(23) - Τα ως άνω κριτήρια είναι τα ακόλουθα: - η σύστασή της με συγκεκριμένο σκοπό την ικανοποίηση αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα· - η νομική προσωπικότητα - η άσκηση δραστηριότητας η οποία χρηματοδοτείται κατά πλειοψηφία από το δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή διαχείριση υποκείμενη σε έλεγχο εκ μέρους των ως άνω προσώπων ή συμμετοχή άνω του ημίσεος του αριθμού των μελών σε όργανο διοικήσεως, διευθύνσεως ή εποπτείας οριζομένου από το δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.