62012CC0382_SK
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Predmetom tejto veci je odvolanie podané holdingovou spoločnosťou MasterCard Incorporated a jej dvoma dcérskymi spoločnosťami (ďalej len „MasterCard Inc.“, „MasterCard International Inc.“ a „MasterCard Europe“, a spoločne „odvolateľky v hlavnom odvolaní“) a dve vzájomné odvolania podané The Royal Bank of Scotland plc (ďalej len „RBS“) a Lloyds TSB Bank Plc (ďalej len „LTSB) a Bank of Scotland plc (ďalej len „BOS“) proti rozsudku z 24. mája 2012, MasterCard a i./Komisia, T‑111/08 (ďalej len „napadnutý rozsudok“)(2), ktorým Všeobecný súd zamietol žalobu o neplatnosť podanú žalobkyňami proti rozhodnutiu Komisie K(2007) 6474 v konečnom znení z 19. decembra 2007, ktoré sa týka konania podľa článku 81 [ES] a článku 53 Dohody o EHP (veci COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial cards, ďalej len „sporné rozhodnutie“).
2. Predmetom tejto veci je platobná organizácia zastúpená odvolateľkami v hlavnom odvolaní (ďalej len „platobná organizácia MasterCard“ alebo „MasterCard“). Túto organizáciu do 25. mája 2006 vlastnili a spravovali pridružené banky. K tomuto dňu, a zatiaľ čo prebiehalo administratívne konanie, ktoré viedlo k prijatiu sporného rozhodnutia, bola MasterCart Inc. uvedená na burzu cenných papierov v New Yorku (Spojené štáty) (ďalej len „IPO“), čím došlo k zmene jej štruktúry a riadenia.
3. MasterCard spravuje takzvaný „otvorený“ (alebo „štvorstranný“) systém platobných kariet. Na rozdiel od uzavretého (alebo „trojstranného“) systému, akým je systém American Express, v ktorom vlastník systému sám uzatvára zmluvy s držiteľmi kariet a obchodníkmi, otvorený systém, ku ktorému sa môžu pridružiť rôzne finančné inštitúcie pod spoločnou značkou kariet, implikuje tri úrovne interakcie: prvú medzi vlastníkom systému a pridruženými bankami, druhú medzi vydávajúcimi bankami (alebo vydavateľmi)(3) a prijímajúcimi bankami (alebo príjemcami)(4) a tretiu medzi týmito bankami a ich jednotlivými klientmi, teda držiteľmi kariet a obchodníkmi(5) . V takomto systéme jeho vlastník, okrem toho, že vlastní a propaguje logo kariet, vo všeobecnosti koordinuje postup pridružených bánk a môže vystupovať ako správca siete tak, že poskytne informatickú infraštruktúru na prenos elektronických správ, ktoré uzatvárajú transakcie. Bankám účtuje poplatky a príspevky za účasť na systéme, a pokiaľ koná ako správca siete, náklady na správu platieb kartami.(6)
4. Prejednávaná vec sa týka konkrétne rozhodnutí MasterCard, ktoré stanovujú mnohostranné štandardné výmenné poplatky v rámci Európskeho hospodárskeho priestoru (EHP) alebo eurozóny, to znamená v prípade neexistencie dvojstranných dohôd medzi vydávajúcimi a prijímajúcimi bankami alebo ak nie sú výmenné poplatky kolektívne stanovené na vnútroštátnej úrovni (ďalej len „CMI“).(7) Tieto poplatky sú uhrádzané prijímajúcimi bankami vydávajúcim bankám za každú transakciu vykonanú prostredníctvom platobnej karty s logom MasterCard alebo Maestro(8) (ďalej len spolu „karty MasterCard“) medzi členskými štátmi EHP alebo eurozóny. V zásade sú CMI plne zahrnuté v nákladoch, ktoré prijímajúce banky účtujú obchodníkom [„merchant service charges“, poplatky za obchodné služby (ďalej len „MSC“)](9), a sú teda prenesené na obchodníkov ako spoločné výrobné náklady.(10) Podľa tézy, ktorú odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdili v priebehu správneho konania a ktorú Komisia prijala ako základ pre svoje posúdenie, predstavujú CMI „mechanizmus určený na vyrovnanie dopytu držiteľa karty, na jednej strane, a obchodníka, na strane druhej“, s cieľom rozdeliť náklad za poskytnutie služby medzi vydavateľmi a prijímateľmi systému.(11)
5. Až do 25. mája 2006 boli CMI stanovované regionálnou správnou radou pre Európu MasterCard (ďalej len „európska správna rada“), ktorá združovala zástupcov bánk so sídlom v EHP. Po tomto dátume sa stala oprávnenou na vydávanie rozhodnutí týkajúcich sa CMI jedine svetová správna rada MasterCard vo svojom novom zložení.
6. V spornom rozhodnutí sa Komisia domnievala, že rozhodnutia, ktoré stanovujú CMI, ktoré kvalifikovala ako rozhodnutia združenia podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES, obmedzujú hospodársku súťaž medzi prijímajúcimi bankami porušujúc tento istý článok a článok 53 Dohody o EHP tým, že v skutočnosti znamenajú stanovenie minimálnej ceny MSC.(12) V dôsledku toho uložila platobnej organizácii MasterCard a odvolateľkám v hlavnom odvolaní pod hrozbou denného penále(13) povinnosť ukončiť porušovanie v lehote šiestich mesiacov, teda do 21. júna 2008, zrušením CMI(14), následnou úpravou sieťových pravidiel, zrušením všetkých rozhodnutí týkajúcich sa CMI(15) a oznámením prijatých krokov finančným inštitúciám patriacim do siete MasterCard.(16)
7. Na Všeobecnom súde odvolateľky v hlavnom odvolaní navrhli zrušiť sporné rozhodnutie v celom rozsahu a subsidiárne zrušiť články 3 až 5 a 7 tohto rozhodnutia, ktorými Komisia stanovila vyššie uvedené opatrenia na nápravu a denné penále. Šesť finančných inštitúcií, medzi ktorými sa nachádzali tri odvolateľky podávajúce vzájomné odvolanie, vstúpilo do konania ako vedľajší účastníci na podporu týchto návrhov, zatiaľ čo Spojené kráľovstvo Veľkej Británie a Severného Írska, ako aj dve združenia, z ktorých jedno zastupuje maloobchodníkov Spojeného kráľovstva a druhé maloobchod, veľkoobchod a medzinárodný obchod v Európskej únii, teda British Retail Consortium (ďalej len „BRC“) a Eurocommerce, vstúpili do konania ako vedľajší účastníci na podporu návrhov Komisie smerujúcich k zamietnutiu žaloby. Všeobecný súd po tom, ako preskúmal všetky dôvody vznesené na podporu hlavných návrhov a návrhov vznesených subsidiárne a vyhlásil niektoré prílohy k žalobe za neprípustné, zamietol žalobu a zaviazal odvolateľky na náhradu trov konania.
8. Dňa 12. júna 2008 MasterCard dočasne zrušila cezhraničné CMI a pokračovala v rokovaniach s Komisiou. Tieto rokovania nakoniec viedli k záväzkom MasterCard týkajúcim sa okrem iného prijatia novej metódy výpočtu CMI, ktorá mala podstatne znížiť ich úroveň v porovnaní s úrovňou, ktorá sa považovala za odporujúcu pravidlám hospodárskej súťaže Zmluvy.(17)
9. Podaním doručeným do kancelárie Súdneho dvora 4. augusta 2012 MasterCard International Inc. a MasterCard Europe podali hlavné odvolanie v rámci tohto konania. Na podporu ich tvrdení vstúpili do konania ako vedľajší účastníci okrem RBS a LTSB a BOS, ktoré tiež podali vzájomné odvolanie, aj MBNA Europe Bank Ltd. (ďalej len „MBNA“) a HSBC Bank plc (ďalej len „HSBC“). Na podporu návrhov Komisie smerujúcich k zamietnutiu hlavného odvolania vstúpili do konania ako vedľajší účastníci BRC, Eurocommerce a Spojené kráľovstvo.
II – O odvolaniach
A – O prípustnosti
10. Komisia má pochybnosti o prípustnosti vzájomných odvolaní z hľadiska ich nesúladu s formálnymi náležitosťami stanovenými článkom 176 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora, ktorý nadobudol účinnosť 1. novembra 2012. Toto ustanovenie, ktoré mení pôvodný rokovací poriadok, stanovuje, že vzájomné odvolanie sa musí predložiť prostredníctvom samostatného podania, oddeleného od vyjadrenia k odvolaniu.
11. V prejednávanej veci vzájomné odvolania RBS a LTSB a BOS boli zaslané e‑mailom 31. októbra 2012 a originál podaní bol doručený do kancelárie Súdneho dvora 2. a 5. novembra 2012. Podľa článku 57 ods. 7 rokovacieho poriadku sa však „...na účely zachovania procesných lehôt za deň doručenia podania považujú deň a hodina, keď bola kópia podpísaného originálu podania... doručená kancelárii faxom alebo akýmkoľvek iným technickým komunikačným prostriedkom dostupným Súdnemu dvoru, za predpokladu, že podpísaný originál podania spolu s prílohami a kópiami uvedenými v odseku 2 sa predloží kancelárii najneskoršie do desiatich dní po tomto doručení“. Keďže vzájomné odvolania boli podané do kancelárie Súdneho dvora pred 1. novembrom 2012, námietka neprípustnosti Komisie nie je opodstatnená, a musí byť preto zamietnutá.
12. Komisia tiež uvádza súbor konkrétnych námietok neprípustnosti týkajúcich sa väčšiny dôvodov a tvrdení vznesených na podporu hlavného odvolania, ako aj vzájomných odvolaní. Tieto námietky budú skúmané samostatne v rámci analýzy venovanej týmto rôznym dôvodom a tvrdeniam.
B – O veci samej
13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. a MasterCard Europe uvádzajú tri odvolacie dôvody na podporu svojho odvolania. Prvé dva odvolacie dôvody sú založené na nesprávnom právnom posúdení a/alebo nedostatku odôvodnenia, ktoré postihujú časti napadnutého rozsudku, v ktorých Všeobecný súd skúmal objektívne nevyhnutnú povahu údajného obmedzenia hospodárskej súťaže a povahu združenia podnikov MasterCard. Svojím tretím odvolacím dôvodom tvrdia, že Všeobecný súd nesprávne neprijal viaceré prílohy k žalobe na prvom stupni z dôvodu neprípustnosti.
14. Na podporu svojho vzájomného odvolania RBS uvádza jediný odvolací dôvod založený na nesprávnom právnom posúdení Všeobecného súdu pri posúdení existencie obmedzujúceho účinku na hospodársku súťaž. Spoločné vzájomné odvolanie LTSB a BOS (ďalej len spoločne „LBG“) sa opiera o dva odvolacie dôvody. Prvý je založený, rovnako ako prvý odvolací dôvod vznesený na podporu vzájomného odvolania RBS, na nesprávnom právnom posúdení pokiaľ ide o posúdenie Všeobecného súdu týkajúce sa účinkov CMI na hospodársku súťaž. Svojím druhým odvolacím dôvodom LBG tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia vo svojej analýze z hľadiska článku 81 ods. 3 ES. RBS, ako aj LBG podporujú a rozvíjajú prvý a druhý odvolací dôvod hlavného odvolania.
15. S výnimkou tretieho odvolacieho dôvodu hlavného odvolania môžu byť jednotlivé odvolacie dôvody a tvrdenia na podporu odvolaní, tak hlavného, ako aj vzájomných, zoskupené do týchto štyroch okruhov: kvalifikácia združenia podnikov MasterCard, existencia obmedzujúcich účinkov na hospodársku súťaž, potrebná povaha obmedzenia a uplatnenie článku 81 ods. 3 ES.
16. Pred tým, ako sa budem zaoberať každým z týchto okruhov, je potrebné preskúmať tretí odvolací dôvod hlavného odvolania, pretože vzhľadom na tvrdenie, že Všeobecný súd protiprávne odmietol niektoré dokumenty priložené k žalobe, v podstate smeruje k preukázaniu, že Všeobecný súd založil svoje posúdenie na neúplnom dôkaznom rámci.
1. O treťom odvolacom dôvode hlavného odvolania založenom na tom, že Všeobecný súd nesprávne odmietol viaceré prílohy k žalobe na prvom stupni ako neprípustné
17. Odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že vyhlásil za neprípustné niektoré prílohy, ktoré mu predložili. Po prvé spochybňujú existenciu právneho základu, ktorý by odôvodňoval prístup uplatnený v napadnutom rozsudku. Ustanovenia, na ktoré sa odvoláva Všeobecný súd v tomto rozsudku, vyžadujú, aby žalobca uviedol v žalobe predmet konania a zhrnutie uvádzaných dôvodov. Naproti tomu však neexistuje právny základ, ktorý by žalobcovi bránil podoprieť svoje dôvody tým, že zahrnie tvrdenia do príloh pod podmienkou, že tieto argumenty budú jasne zhrnuté v žalobe. Príliš prísny prístup uplatnený Všeobecným súdom tak porušuje jednak zásadu účinnej súdnej ochrany zaručenej článkom 47 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“) a zároveň článkom 6 ods. 1 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd (ďalej len „EDĽP“), ktorého akékoľvek obmedzenie musí byť stanovené zákonom, ako aj zásadu proporcionality. Po druhé odv olateľky v hlavnom odvolaní spochybňujú konkrétne posúdenie niektorých príloh Všeobecným súdom.
18. Pokiaľ ide, v prvom rade, o výhradu týkajúcu sa právneho základu pre posúdenie príloh, treba zdôrazniť, že v bodoch 68 a 69 napadnutého rozsudku Všeobecný súd vychádzal z článku 21 Štatútu Súdneho dvora a z článku 44 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu. Podľa týchto ustanovení musí každá žaloba uvádzať predmet konania a zhrnutie dôvodov, na ktorých je založená.
19. V súvislosti s týmito ustanoveniami už mal Súdny dvor príležitosť spresniť, že ich treba vykladať v tom zmysle, že na prípustnosť žaloby sa vyžaduje, aby z jej samotného znenia aspoň stručne, ale koherentným a zrozumiteľným spôsobom, vyplývali podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých sa zakladá, a aj keď možno hlavnú časť žaloby vo vzťahu ku konkrétnym otázkam podporiť a doplniť odkazmi na výňatky z dokumentov, ktoré sú k nej pripojené, všeobecný odkaz na iné písomnosti, aj keby boli pripojené k návrhu, nemôže napraviť neexistenciu základných prvkov právnej argumentácie, ktoré sa v zmysle ustanovení uvedených v predchádzajúcom bode musia nachádzať v žalobe. V tom istom kontexte Súdny dvor spresnil, že podobné požiadavky sa uplatnia aj vtedy, ak sa na podporu žalobného dôvodu uvádza určitý argument.(18) Uvedený výklad má svoj základ v tom, že prílohy majú výlučne dôkaznú a inštrumentálnu funkciu, ktorá znamená, že ak dokument priložený k žalobe obsahuje právne okolnosti, na ktorých sú založené niektoré dôvody uvedené v žalobe, takéto okolnosti sa musia vyskytovať v samotnom texte žaloby, ku ktorej je tento dokument priložený, alebo aspoň musia byť v žalobe dostatočne identifikované. Vzhľadom na túto funkciu príloh totiž Všeobecnému súdu neprináleží v prílohách vyhľadávať a identifikovať dôvody, ktoré by mohol považovať za dôvody tvoriace základ žaloby.(19)
20. Takýto výklad článku 21 Štatútu Súdneho dvora a článku 44 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu nijako neodporuje zásade účinnej súdnej ochrany. Z judikatúry Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej len „ESĽP“) týkajúcej sa výkladu článku 6 ods. 1 EDĽP, na ktorú treba odkázať v súlade s článkom 52 ods. 3 Charty, vyplýva, že právo na prístup k súdu nie je absolútne. Výkon tohto práva je možné obmedziť, najmä pokiaľ ide o podmienky prípustnosti žaloby(20), a teda tým skôr pokiaľ ide o dôvod, tvrdenie alebo prílohu k písomným vyjadreniam účastníkov konania. Tieto obmedzenia sú však podľa tohto súdu prípustné iba pod podmienkou, že sledujú legitímny cieľ, sú primerané tomuto cieľu a neobmedzujú prístup jednotlivca k súdu takým spôsobom, ktorý by zasahoval do samotnej podstaty tohto práva.(21) Okrem toho, hoci dotknuté osoby musia očakávať, že tieto obmedzenia sa uplatnia, ich uplatnenie však nesmie jednotlivcom zamedziť, aby použili dostupný prostriedok nápravy.(22)
21. Pokiaľ však ide o cieľ sledovaný článkom 21 Štatútu Súdneho dvora a článkom 44 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu, teda zaistiť právnu istotu a riadny výkon spravodlivosti, odvolateľky v hlavnom odvolaní samy uznávajú, že je legitímny. Okrem toho prístup, ktorý od žalobcov vyžaduje, aby v žalobe uviedli aspoň stručne skutkové a právne okolnosti, na ktorých sú založené uvádzané dôvody a tvrdenia, sa nezdá byť neprimeraný vo vzťahu k týmto cieľom a tiež nemôže zasiahnuť podstatu práva na prístup k súdu.
22. Z vyššie uvedeného vyplýva, že Všeobecný súd tým, že v napadnutom rozsudku, najmä v jeho bodoch 68 a 69, založil svoj prístup pri posudzovaní príloh k písomným vyjadreniam účastníkov konania na ustanoveniach uvedených v bode 20 vyššie, tak ako ich vykladá Súdny dvor, nedopustil sa žiadneho nesprávneho právneho posúdenia.
23. V druhom rade treba analyzovať konkrétne uplatnenie týchto ustanovení Všeobecným súdom, pokiaľ ide o prílohy, ktorých posúdenie spochybňujú odvolateľky v hlavnom odvolaní. Ich tvrdenia sa osobitne týkajú analýzy obsiahnutej v bodoch 183 až 190 napadnutého rozsudku, a najmä posúdenia príloh A.13, A.14 a A.15, ako aj analýzy obsiahnutej v bodoch 275 až 282 napadnutého rozsudku, a najmä posúdenia prílohy A.20. Odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že zhrnuli dôvody v žalobe a že tak Všeobecný súd, ako aj Komisia pochopili tvrdenia, ktoré uvádzali. Okrem toho okolnosti uvedené v prílohách boli skutkovými okolnosťami. Pokiaľ prílohy obsahujú iba skutkové okolnosti, tieto okolnosti nemusia byť vyjadrené v hlavnej časti žaloby. Všeobecný súd mal teda vyvodiť záver, že žaloba je dostatočne určitá v súvislosti s uvádzanými dôvodmi a tvrdeniami a že v dôsledku toho sú tieto prílohy prípustné.
24. Pokiaľ ide predovšetkým o posúdenie príloh A.13, A.14 a A.15, preskúmanie textu žaloby podanej odvolateľkami v hlavnom odvolaní na prvom stupni preukazuje, že Všeobecný súd sa správne domnieval, že odvolateľky v hlavnom odvolaní uviedli svoju výhradu – týkajúcu sa preskúmania ekonomických dôkazov predložených v priebehu správneho konania – tak stručným spôsobom, že nebolo možné v texte žaloby identifikovať argumentáciu na jej podporu. Tvrdenia na podporu výhrady sa totiž nachádzajú v celom rozsahu v uvedených prílohách a treba ich vyhľadávať. Jasne to vyplýva z bodov 185 a 186 napadnutého rozsudku. Rovnaká analýza platí aj pre posúdenie prílohy A.20 spomenutej v bode 280 napadnutého rozsudku. Pokiaľ totiž ide o túto prílohu, treba skonštatovať, že odvolateľky v hlavnom odvolaní sa vo svojej žalobe na Všeobecnom súde obmedzili na všeobecný odkaz na túto prílohu v poznámke pod čiarou bez akejkoľvek ďalšej špecifikácie. Za týchto podmienok sa domnievam, že Všeobecný súd sa nedopustil žiadneho nesprávneho právneho posúdenia pri posudzovaní uvedených príloh.
25. Pokiaľ ide o tvrdenie, podľa ktorého v prípade, že prílohy obsahujú iba skutkové okolnosti, nemusia byť tieto okolnosti uvedené v hlavnej časti žaloby, treba pripomenúť, že podľa judikatúry uvedenej v bode 19 podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých je založená žaloba, dôvod alebo tiež tvrdenie, nielenže musia byť stručne zhrnuté v žalobe, ale musia vyplývať koherentným a zrozumiteľným spôsobom z jej textu, čo nie je prípad prejednávanej veci, ako vyplýva z bodu 24 vyššie.
26. Vo svetle všetkého vyššie uvedeného sa domnievam, že odvolací dôvod založený na nesprávnom právnom posúdení týkajúcom sa prípustnosti niektorých príloh musí byť zamietnutý.
2. O povahe združenia podnikov MasterCard (druhý odvolací dôvod hlavného odvolania)
a) Napadnutý rozsudok
27. Všeobecný súd sa zaoberal otázkou kvalifikácie MasterCard a rozhodnutí stanovujúcich CMI z hľadiska článku 81 ods. 1 ES v bodoch 241 až 260 napadnutého rozsudku. Najskôr vymedzil rozsah tejto otázky na to, či „platobná organizácia MasterCard, aj napriek zmenám spôsobeným IPO, [je] aj naďalej inštitucionalizovanou formou koordinácie správania bánk“ (bod 244) a CMI výrazom tejto koordinácie.(23) Ďalej, na jednej strane, konštatoval v bodoch 245 až 247, že aj po IPO „banky... naďalej kolektívne vykonávali rozhodovaciu právomoc pokiaľ ide o základné aspekty fungovania platobnej organizácie MasterCard, a to tak na vnútroštátnej, ako aj na európskej úrovni“, a že zachovanie takejto rozhodovacej právomoci „má tendenciu významne relativizovať dôsledky, ktoré sa majú odvodiť od IPO“. Na druhej strane, v bodoch 250 až 258 rozhodol, že z dôvodu existencie spoločných záujmov medzi MasterCard a bankami pri stanovení CMI na vysokej úrovni, sa Komisia mohla oprávnene domnievať, že „CMI odrážajú záujmy bánk, hoci tieto banky už od IPO MasterCard nekontrolujú“. Vyvodil teda záver, vzhľadom na rovnaké prvky kontinuity, o ktoré sa oprela Komisia, že Komisia oprávnene zachovala kvalifikáciu združenia podnikov MasterCard, ako aj rozhodnutí združenia podnikov z hľadiska rozhodnutí orgánov MasterCard stanovujúcich CMI.
b) Odvolanie
28. Odvolateľky v hlavnom odvolaní, ktoré podporuje RBS, LBG, HSBC a MBNA, tvrdia, že záver Všeobecného súdu, podľa ktorého je MasterCard združením podnikov pri stanovovaní CMI, je založený na nesprávnom právnom posúdení a/alebo je postihnutý nedostatkom odôvodnenia. Na jednej strane tvrdia, že prvý dôvod prijatý v napadnutom rozsudku na podporu tohto záveru, teda okolnosť, že po IPO si banky zachovali zvyšnú rozhodovaciu právomoc v platobnej organizácii MasterCard, nie je relevantný, pretože táto právomoc sa vykonáva v súvislosti s inými otázkami ako stanovenie CMI, a že Všeobecný súd sám uznal v bode 245 napadnutého rozsudku, že rozhodnutia týkajúce sa týchto poplatkov „[boli] prijímané orgánmi platobnej organizácie MasterCard a že banky sa tohto rozhodovacieho procesu nezúčastň[ovali]“. Na druhej strane tvrdia, že druhý dôvod, o ktorý sa opieral Všeobecný súd, teda údajné spoločné záujmy medzi platobnou organizáciou MasterCard a bankami pri stanovovaní CMI, nie je vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora ani relevantný, ani dostatočný na preukázanie existencie združenia podnikov, ktorá najmä nemôže byť odvodená iba z okolnosti, že spoločnosť môže vo svojich obchodných rozhodnutiach zobrať do úvahy záujmy svojich klientov. Okrem toho úvaha Všeobecného súdu je rovnocenná s tvrdením, že prijímajúce banky majú takisto záujem na tom, aby CMI boli stanovené na vysokej úrovni napriek tomu, že by to znamenalo zvýšenie ich nákladov, a teda prípadné zníženie ich ziskov.
c) Analýza
29. Otázka kvalifikácie MasterCard a jej rozhodnutí z hľadiska článku 81 ods. 1 ES po vstupe MasterCard Inc. na burzu sa od správneho konania nachádza v dialektike medzi prerušením a kontinuitou. Zatiaľ čo odvolateľky v hlavnom odvolaní – ktoré nespochybnili kvalifikáciu združenia podnikov MasterCard v období pred 25. májom 2006 – zdôrazňovali význam zmien na úrovni štruktúry a riadenia organizácie po tomto dátume, Komisia, ako aj Všeobecný súd konštatovali podstatnú zhodu jej spôsobu fungovania pred a po IPO a vyvodili záver, že nezmenila ani predchádzajúcu vyváženosť vzájomných záujmov rôznych aktérov systému, ani ekonomickú realitu CMI.
30. Hoci, v takomto kontexte, analyzované výhrady obsahujú viacero kritických prvkov skutkového posúdenia vykonaného Všeobecným súdom, na rozdiel od tvrdenia Komisie však nastoľujú právnu otázku týkajúcu sa výkladu a uplatnenia pojmu združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES v prejednávanom prípade.
i) O údajnom nezohľadnení judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa pojmu združenie podnikov
31. Odvolateľky v hlavnom odvolaní predovšetkým vytýkajú Všeobecnému súdu, že sa odklonil od judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa tohto pojmu. Domnievajú sa, že podľa tejto judikatúry určitá entita môže byť kvalifikovaná ako združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES iba v prípade, ak sa skladá z väčšiny zástupcov dotknutých podnikov a ak z hľadiska uplatniteľnej vnútroštátnej právnej úpravy môže slobodne prijímať rozhodnutia vo výlučnom záujme týchto podnikov.
32. Na úvod musím poznamenať, že takýto výklad sa mi zdá byť neprimerane reštriktívny. Hoci sa skutočne opiera o dve kritériá spojené so zložením a právnym rámcom činností dotknutej entity, ktoré sa odvodzujú od judikatúry Súdneho dvora, prikláňa sa však k ich striktnému uplatňovaniu, ktoré je ťažko zlučiteľné jednak so zámerom článku 81 ES pokryť všetky formy spolupráce medzi podnikmi odporujúce cieľom, ktoré sleduje, ako aj so širokou pôsobnosťou, ktorú judikatúra priznala pojmu združenie podnikov.
33. Ako správne pripomenul Všeobecný súd v napadnutom rozsudku(24), vo všeobecnosti z judikatúry vyplýva, že pojmy „dohoda“, „zosúladený postup“ a „rozhodnutia združenia podnikov“ uvedené v článku 81 ods. 1 ES smerujú k pokrytiu akéhokoľvek zosúladeného konania medzi podnikmi, ktoré má vykazovať účinky zakázané týmto ustanovením nezávisle od formy, v ktorej sa prejavuje.(25) Podniky sa teda nemôžu vyhnúť zákazu stanovenému týmto ustanovením iba na základe skutočnosti, že koordinujú svoje správanie na trhu prostredníctvom orgánu alebo spoločnej štruktúry alebo že zverujú takúto koordináciu nezávislému subjektu.(26) Pokiaľ ide konkrétne o pojem združenie podnikov, tento pojem bol vykladaný extenzívne takým spôsobom, že označuje akýkoľvek subjekt, hoci bez právnej subjektivity alebo sledujúci neziskový cieľ,(27) a nezávisle od jeho právnej kvalifikácie z hľadiska vnútroštátneho práva,(28) ako aj okolnosti, že jeho členovia sú fyzické alebo právnické osoby, alebo, oni samotné, združenia podnikov.(29) Extenzívny výklad bol prijatý aj pokiaľ ide o pojem rozhodnutie združenia podnikov. Z judikatúry totiž vyplýva, že tento pojem sa vzťahuje na každý akt, hoci aj nemá záväznú povahu,(30) ktorý bez ohľadu na presný právny status predstavuje verné vyjadrenie vôle združenia koordinovať správanie svojich členov.(31)
34. Na rozdiel od tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní, zo súdnych precedensov, ktoré citujú, a najmä rozsudku Wouters(32), nemožno dospieť k záveru, že dve uvádzané kritériá sa majú uplatniť bez ohľadu na subjekt, o ktorý ide. Vec, ktorá viedla k vydaniu tohto rozsudku, rovnako ako ostatné veci, na ktoré sa odvolateľky v hlavnom odvolaní odvolávajú,(33) sa netýkali súkromných subjektov výlučne obchodnej povahy, akým je MasterCard, ale verejných subjektov predovšetkým profesijného zamerania, ktorým zákon často zveruje regulačné právomoci a ktoré okrem kolektívnych záujmov svojich členov sledujú ciele všeobecného záujmu.(34) Vo všetkých týchto veciach sa predovšetkým posudzovalo, či z hľadiska režimu verejného práva, ktorému tieto subjekty podliehajú, konali na trhu samostatne tak, že správanie, ktoré uplatnili, a akty, ktoré prijali, alebo na prijatí ktorých sa podieľali, možno považovať za kartely v zmysle článku 81 ods. 1 ES. V rámci tohto posúdenia niekedy Súdny dvor musel, ako to bolo vo veci Wouters a neskôr vo veci Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas(35), oddeliť činnosti, pri ktorých dotknutá entita konala ako subjekt s verejnými právomocami a/alebo sledujúci ciele verejného záujmu, od činností, pri ktorých sa správala ako združenie konajúce vo výlučnom záujme svojich členov.
35. Práve v tomto kontexte prelínania sa verejných a súkromných právomocí a záujmov Súdny dvor rozvinul a uplatňoval obidve kritériá, o ktoré sa opierajú odvolateľky v hlavnom odvolaní. Takisto práve v tomto kontexte Súdny dvor uplatnil funkčný prístup, na ktorý odvolateľky v hlavnom odvolaní tiež poukazujú, podľa ktorého entita môže predstavovať združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES, ak vykonáva určité úlohy a nevykonáva iné, a teda na účely jej správnej kvalifikácie z hľadiska pravidiel hospodárskej súťaže je relevantná povaha úloh, ktoré vykonáva pri prijatí aktu, ktorý porušuje tie to pravidlá.
36. Je však nepochybné, že MasterCard je subjekt súkromného práva, ktorý sleduje obchodný cieľ. Nepodlieha režimu verejného práva, ani nie je poverený verejnou službou a rozhodnutia prijaté jeho orgánmi závisia iba od súkromných záujmov. Za týchto okolností a vzhľadom na úvahy rozvinuté v bodoch 34 a 35 vyššie nemožno uplatniť tieto kritériá, rozvinuté na účely posúdenia podstatne odlišných situácií od situácie prejednávanej veci, a Všeobecný súd mohol bez toho, aby konal v rozpore s pojmom združenie podnikov tak, ako ho vykladá judikatúra Súdneho dvora, zohľadniť iné prvky posúdenia.
ii) O údajnej irelevantnosti okolností, o ktoré sa oprel Všeobecný súd
37. Odvolateľky v hlavnom odvolaní ďalej uvádzajú, že okolnosti, o ktoré sa oprel Všeobecný súd, teda na jednej strane skutočnosť, že banky si zachovali zvyšnú rozhodovaciu právomoc v rámci platobnej organizácie MasterCard a na druhej strane údajné spoločné záujmy medzi touto organizáciou a bankami pri stanovovaní CMI, nie sú relevantné na posúdenie, či v tomto prípade existuje združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES, a v každom prípade, sú nedostatočné na charakterizovanie takého združenia.
38. Pokiaľ ide o prvú z týchto okolností, tvrdia, že skutočnosť, že banky si zachovali rozhodovacie právomoci po IPO, nie je relevantná, pretože tieto právomoci sa netýkajú stanovovania CMI. Všeobecný súd tým, že sa oprel o túto skutočnosť na vyvodenie záveru, že MasterCard konala ako združenie podnikov pri stanovovaní CMI, nepostupoval v súlade s funkčným prístupom uplatneným Súdnym dvorom v rozsudku Wouters.
39. V tejto súvislosti a bez toho, aby som skúmal dôvodnosť posúdenia Všeobecného súdu pokiaľ ide o význam priznaný týmto rozhodovacím právomociam, na úvod konštatujem, že toto posúdenie sa odlišuje od posúdenia uplatneného odvolateľkami v hlavnom odvolaní, ktoré sa snažia prezentovať tieto právomoci ako v podstate zanedbateľné. V bode 247 napadnutého rozsudku Všeobecný súd totiž zdôraznil, že európska správna rada si zachovala právomoc rozhodovať o „základných otázkach“ týkajúcich sa rôznych aspektov fungovania organizácie na regionálnej úrovni.
40. Po spresnení vyššie uvedeného odkazujem na úvahy obsiahnuté v bodoch 34 a 35 vyššie, ako aj na konštatovania uvedené v bode 36 vyššie, z ktorých vyplýva, že Všeobecný súd nebol za okolností prejednávanej veci povinný uplatniť tento funkčný prístup, a preto mohol zobrať do úvahy ako prvky posúdenia rozhodovacie právomoci, ktoré si banky zachovali po IPO, pričom nemusel overovať, ako tvrdia odvolateľky v hlavnom odvolaní, či tieto právomoci mohli mať vplyv na stanovovanie CMI.
41. Pokiaľ ide o druhú z vyššie uvedených okolností, teda existenciu spoločných záujmov medzi MasterCard a bankami pri stanovovaní CMI, odvolateľky v hlavnom odvolaní v podstate tvrdia, že odvodiť existenciu združenia podnikov iba zo zhody záujmov medzi dvoma alebo viacerými hospodárskymi subjektmi vedie k uplatneniu článku 81 ES napriek absencii akéhokoľvek dôkazu o kolúzii, ktorá predpokladá zhodu vôle.
42. Tento argument musí byť podľa môjho názoru odmietnutý. V prejednávanej veci totiž Všeobecný súd konštatoval existenciu inštitucionalizovaného rámca, ku ktorému banky pristupujú a v rámci ktorého spolupracujú medzi sebou a s MasterCard s cieľom realizovať spoločný projekt, ktorý obsahuje obmedzenia ich obchodnej autonómie a definuje línie ich vzájomnej činnosti. Ide preto o značne odlišný prípad od obyčajného súbežného správania spomínaného odvolateľkami v hlavnom odvolaní, pri ktorom záujem dotknutých podnikov vzájomne si nekonkurovať sleduje každý z nich samostatne, zlaďujúc svoje správanie so správaním konkurentov. Prejednávaná vec sa tiež odlišuje od veci Bayer(36), na ktorú poukazuje LBG. Hoci je pravda, že v tejto veci Všeobecný súd dospel k záveru, že vzhľadom na nepreukázanie existencie zhody vôle medzi Bayer a jej veľkoobchodníkmi na účely obmedzenia súbežného obchodovania Komisia nesprávne vyvodila existenciu dohody v zmysle článku 81 ES, tento záver je založený na konštatovaní, že vôľa strán bola vykladaná nesprávne a že ani zámer Bayer uložiť zákaz vývozu, ani súhlas, hoci tacitný, s týmto zákazom zo strany veľkoobchodníkov, neboli preukázané.(37)
43. Z analýzy uvedenej v bodoch 32 až 35 vyššie vyplýva, že na subjekt sa vzťahuje pojem združenie podnikov v zmysle tohto ustanovenia, pokiaľ vytvára rámec alebo nástroj, prostredníctvom ktorého podniky koordinujú svoje správanie na trhu, pokiaľ táto koordinácia alebo výsledky, ku ktorým dospeje, nie sú uložené verejnou mocou. Z tejto analýzy okrem iného vyplýva, že vzhľadom na funkciu, ktorú napĺňajú pojmy „združenie podnikov“ a „rozhodnutie združenia podnikov“ v štruktúre článku 81 ods. 1 ES, sa musí otázka, či sa v konkrétnom prípade majú uplatniť, posúdiť s ohľadom na všetky relevantné okolnosti prejednávaného prípadu, z ktorého musí vyplývať vôľa dotknutých podnikov koordinovať svoje správanie na trhu prostredníctvom kolektívnej štruktúry alebo spoločného orgánu.
44. Relevantnosť dvoch okolností uvedených v bode 37 vyššie však nemôže byť spochybnená za okolností prejednávaného prípadu, keď otázka kvalifikácie MasterCard za združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES predpokladá hlavne posúdenie dopadu IPO na jej spôsob fungovania, na jej vzťahy s pridruženými bankami a, všeobecnejšie, na jej vnútornú vyváženosť. V tejto súvislosti pripomínam, že tvrdenia uvádzané na prvom stupni odvolateľkami v hlavnom odvolaní na účely spochybnenia takejto kvalifikácie boli založené predovšetkým na tom, že pokiaľ ide o CMI, bankám nemožno po 25. máji 2006 pripísať žiadnu koordináciu správania, pretože ich stanovovala MasterCard a uplatňovala ich na pridružené banky v rámci vzťahu dodávateľ – zákazník.
45. Pokiaľ ide o otázku, či tieto okolnosti boli v prejednávanom prípade dostatočné na potvrdenie kvalifikácie MasterCard za združenie podnikov vykonanej Komisiou, na základe všetkých vyššie uvedených úvah sa domnievam, že a priori nemožno vylúčiť, že subjekt môže byť kvalifikovaný ako združenie podnikov aj vtedy, ak rozhodnutia, ktoré prijíma, ako je to v prípade MasterCard, nie sú prijímané väčšinou zástupcov dotknutých podnikov, ani v ich výlučnom záujme, pokiaľ z posúdenia všetkých okolností prejednávaného prípadu vyplýva, že tieto podniky majú zámer, alebo prinajmenšom akceptujú, že budú koordinovať svoje správanie na trhu prostredníctvom týchto rozhodnutí a že ich kolektívne záujmy sú zhodné so záujmami, ktoré sa zohľadnili pri prijímaní uvedených rozhodnutí. Takáto kvalifikácia nemôže byť tým skôr a priori vylúčená v kontexte, akým je kontext prejednávaného prípadu, v ktorom dotknuté podniky niekoľko rokov sledovali rovnaký cieľ spoločnej regulácie trhu v rámci tej istej organizácie, hoci v rôznych formách.
46. Všeobecný súd na základe svojho skutkového posúdenia a posúdenia okolností prejednávaného prípadu dospel k záveru, že rozhodnutia svetovej správnej rady MasterCard Inc. stanovujúce CMI naďalej odrážali kolektívne záujmy bánk pridružených do systému a tieto banky vedome pokračovali v koordinovaní svojej politiky v oblasti cezhraničných výmenných poplatkov prostredníctvom týchto rozhodnutí napriek tomu, že už sa nezúčastňovali rozhodovacieho procesu vedúceho k ich prijatiu. Na toto posúdenie ako také, s výnimkou skreslenia skutkových okolností a/alebo dôkazov(38), sa nevzťahuje preskúmanie Súdnym dvorom.
47. V tejto súvislosti treba odmietnuť výhradu, ktorú odvolateľky v hlavnom odvolaní, podporované HSBC, adresovali Všeobecnému súdu, že potvrdil tvrdenie Komisie, podľa ktorého samotné prijímajúce banky mali takisto záujem na stanovení vyšších CMI. V prvom rade táto kritika smeruje k spochybneniu posúdenia skutkových okolností a dôkazov vykonaných Všeobecným súdom bez namietania skreslenia týchto skutkových okolností a dôkazov, ani predloženia dôkazu, ktorý by išiel nad rámec samotných tvrdení.(39) V druhom rade, na rozdiel od tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní, sa Všeobecný súd v tejto súvislosti neobmedzil iba na konštatovanie, že prijímajúce banky mali možnosť preniesť CMI na svojich zákazníkov, ale spresnil, že systém stanovovania mnohostranných štandardných výmenných poplatkov, akým je systém CMI, dával prijímajúcim bankám istotu v súvislosti so skutočnosťou, že zvýšenie týchto poplatkov nebude mať vplyv na ich konkurenčné postavenie.(40) Napokon, pokiaľ ide o odkaz Všeobecného súdu na pravidlo systému MasterCard, podľa ktorého banky, ktoré chceli prijímať transakcie, museli tiež prevádzkovať činnosť spočívajúcu vo vydávaní kariet, odvolateľky v hlavnom odvolaní nemôžu tvrdiť, že nie je relevantné, opierajúc sa iba o okolnosť, že toto pravidlo sa uplatňovalo do 31. decembra 2004 a od dátumu IPO už nie je účinné. Z bodu 254 napadnutého rozsudku totiž vyplýva, že Všeobecný súd prijal vysvetlenie Komisie, podľa ktorého v dôsledku vyššie uvedeného pravidla sa systém vyvinul v tom zmysle, že takmer všetky banky vykonávajúce činnosť spočívajúcu v prijímaní boli tiež vydavateľmi kariet a z tohto dôvodu mali prospech z CMI, a zostalo to tak aj po zrušení tohto pravidla. Z toho istého bodu napadnutého rozsudku okrem iného vyplýva, že žalobkyne nepredložili Všeobecnému súdu dôkazy, ktoré by mohli poprieť dôvodnosť takéhoto vysvetlenia.
48. Na záver, preskúmanie výhrad neumožnilo preukázať, že Všeobecný súd tým, že potvrdil kvalifikáciu MasterCard ako združenia podnikov uplatnenú Komisiou, nesprávne použil pojem združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES tak, ako ho vykladá súd Únie.
3. O existencii obmedzujúcich účinkov na hospodársku súťaž (jediný odvolací dôvod vzájomného odvolania RBS a prvý odvolací dôvod vzájomného odvolania LBG)
a) Sporné rozhodnutie a napadnutý rozsudok
49. V záujme jasnosti je potrebné stručne uviesť jednotlivé časti analýzy obsiahnuté v spornom rozhodnutí, ktoré sa týkajú účinkov CMI na hospodársku súťaž. V tomto rozhodnutí Komisia dospela k záveru, že keďže CMI ovplyvňovali výšku výmenných poplatkov účtovaných vydávajúcimi bankami prijímajúcim bankám(41), ktoré prenášali tento náklad na výdavky účtované obchodníkom, mali obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž prostredníctvom cien na trhu prijímania na úkor obchodníkov a ich zákazníkov.(42) K tomuto záveru dospela tak, že, po prvé, skonštatovala, opierajúc sa o dve kvantitatívne analýzy, že CMI predstavujú spodnú hranicu pre náklady účtované prijímajúcimi bankami obchodníkom nezávisle od ich veľkosti.(43) Po druhé, na základe prieskumu medzi obchodníkmi, ktorý sama vykonala v roku 2004 (ďalej len „prieskum trhu v roku 2004“) vyvodila záver, že CMI bránili zníženiu MSC pod určitú úroveň. Po tretie, po tom, ako zamietla tvrdenia MasterCard odmietajúce tézu o obmedzujúcom účinku CMI na hospodársku súťaž na trhu prijímania(44), Komisia preskúmala účinky CMI na trh vydávania a dospela k záveru, že banky činné na tomto trhu mali tendenciu uprednostňovať karty generujúce vyššie príjmy z výmeny a že táto stratégia mohla viac zvýšiť náklad na akceptáciu kariet na trhu prijímania.(45) Po štvrté poznamenala, že hospodárska súťaž medzi systémami (medzi rôznymi sieťami platieb prostredníctvom kariet, hlavne medzi Visa a MasterCard) nielenže nebráni MasterCard udržiavať výmenné poplatky na vysokej úrovni, ale vytvára na ňu tlak na zvýšenie, čím posilňuje skreslenie hospodárskej súťaže na trhu prijímania.(46) Po piate skonštatovala, že CMI nepodliehali žiadnemu tlaku ani zo strany prijímajúcich bánk, ani zo strany obchodníkov.(47) V tejto súvislosti Komisia okrem iných faktorov zohľadnila pravidlo siete MasterCard, ktoré obchodníkov (a prijímajúce banky) zaväzovalo prijať všetky karty, teda všetky výrobky ponúkané MasterCard na trhu vydávania bez ohľadu na vydávajúcu banku (Honour‑All‑Cards Rule, ďalej len „HACR“). Komisia sa napokon domnievala, že členovia MasterCard kolektívne uplatňujú významnú trhovú silu voči obchodníkom a ich zákazníkom a že CMI im umožnili ju využiť.
50. Všeobecný súd preskúmal otázku účinkov CMI na hospodársku súťaž v bodoch 123 až 193 napadnutého rozsudku. V prvom rade sa zaoberal výhradami založenými na nedostatku preskúmania hospodárskej súťaže v prípade neexistencie CMI, ktoré zamietol. V tomto kontexte na jednej strane zamietol kritiku týkajúcu sa skutočnosti, že Komisia zohľadnila vo svojej analýze protichodných situácií pravidlo zakazujúce spoplatnenie a posteriori (48) ako štandardné pravidlo nahrádzajúce CMI (bod 132 napadnutého rozsudku) a na druhej strane kritiku týkajúcu sa odkazu Komisie v rámci tejto analýzy na skutočnosť, že ak by sa konali dvojstranné rokovania medzi vydávajúcimi bankami a prijímajúcimi bankami, viedli by nakoniec k zrušeniu výmenných poplatkov (bod 133). Následne zamietol tvrdenia vytýkajúce Komisii, že nepreukázala, že zrušenie CMI by zvýšilo mieru hospodárskej súťaže existujúcej medzi príjemcami (body 135 až 136) a najmä tvrdenie založené na stotožnení CMI so spoločným vstupným nákladom, ktorý je z hľadiska hospodárskej súťaže neutrálny (bod 143). V druhom rade v bodoch 168 až 182 napadnutého rozsudku sa Všeobecný súd zaoberal určitým počtom výhrad založených na preskúmaní trhu výrobkov, ktoré zamietol, a potvrdil analýzu trhu zohľadnenú v spornom rozhodnutí. Pokiaľ ide najmä o existenciu autonómneho trhu prijímania, zdôraznil, že napriek určitej komplementárnosti medzi segmentmi „vydávania“ a „prijímania“ možno na jednej strane rozlíšiť služby ponúkané držiteľom kariet a obchodníkom a na druhej strane držitelia kariet a obchodníci vykonávajú samostatný konkurenčný tlak na vydávajúce banky a prijímajúce banky (body 176 a 177). V tom istom kontexte sa domnieval, že kritika týkajúca sa nezohľadnenia duálnej povahy trhu zdôrazňovala ekonomické výhody vyplývajúce z CMI, a preto nebola relevantná v rámci dôvodu založeného na porušení článku 81 ods. 1 ES. Všeobecný súd napokon zamietol tak výhradu založenú na preskúmaní ekonomických dôkazov predložených v priebehu správneho konania, ktorú uvádzali odvolateľky v hlavnom odvolaní (pozri bod 139 a nasl. nižšie), ako aj výhradu založenú na nedostatku odôvodnenia v dôsledku zmeny prístupu Komisie vo vzťahu k rozhodnutiu Visa z 24. júla 2002(49) .
b) O jedinom odvolacom dôvode vzájomného odvolania RBS
i) O výhrade založenej na nesprávnom právnom posúdení týkajúcom sa analýzy protichodných situácií, ktoré vykonal Všeobecný súd
51. Svojím jediným odvolacím dôvodom RBS, ktorú podporujú odvolateľky v hlavnom odvolaní, predovšetkým vytýka Všeobecnému súdu, že neoveril, či hypotéza vytvorená Komisiou v rámci jej analýzy protichodných situácií, založenej na uplatnení pravidla zakazujúceho bankám spoplatnenie a posteriori, skutočne mohla nastať v prípade neexistencie CMI. Tým, že sa obmedzil na potvrdenie ekonomickej životaschopnosti takéhoto pravidla, zamenil analýzu účinkov CMI na hospodársku súťaž s analýzou objektívnej nevyhnutnosti, ktorú mali za následok.
52. Podľa ustálenej judikatúry na posúdenie, či sa dohoda (alebo rozhodnutie združenia podnikov) má považovať za zakázanú z dôvodu jej účinkov na trh, je potrebné preskúmať hospodársku súťaž v skutočnom rámci, v ktorom by existovala v prípade neexistencie spornej dohody (alebo rozhodnutia).(50) Analytická metóda uvádzaná Súdnym dvorom preto predpokladá porovnanie medzi konkurenčnou štruktúrou vyvolanou údajným obmedzením a konkurenčnou štruktúrou, ktorá by prevládala v prípade jeho neexistencie.
53. Keďže druhým znakom tohto porovnania je výsledok posúdenia založeného na hypotézach, nemožno požadovať predloženie dôkazu o tom, že scenár zvolený v rámci toho posúdenia nevyhnutne nastane v prípade neexistencie údajného obmedzenia.(51) Tento scenár sa však musí javiť ako dostatočne reálny a pravdepodobný, a teda nie iba ako teoreticky možný, na základe analýzy všetkých relevantných faktorov, akými sú najmä znaky dotknutých výrobkov alebo služieb, postavenie účastníkov dohody na relevantnom trhu,(52) jeho štruktúra ako aj ekonomický, právny a technický kontext upravujúci jeho fungovanie,(53) podmienky tak súčasnej, ako aj potenciálnej hospodárskej súťaže,(54) existencia prekážok vstupu na trh,(55) miera nasýtenia trhu a vernosť spotrebiteľov existujúcim značkám,(56) existencia alebo výkon práv duševného vlastníctva.
54. V prejednávanom prípade Komisia preskúmala konkurenčný proces, ktorý by sa rozvinul na trhu prijímania v prípadne neexistencie CMI v bodoch 458 až 460 sporného rozhodnutia a dospela na základe toho k záveru, že v prípade neexistencie CMI a spolu so zákazom spoplatnenia a posteriori
by ceny účtované obchodníkom prijímateľmi „boli stanovené iba s ohľadom na marginálne náklady prijímateľa a obchodnú maržu“. Podľa Komisie „neistota prijímajúcich bánk pokiaľ ide o úroveň vzájomných poplatkov, ktorú budú jej konkurenti na bilaterálnej báze ochotní zaplatiť vydavateľom, vytvára na prijímateľov tlak“, a tak „z dlhodobého hľadiska možno očakávať, že takýto proces vyústi vo vytvorenie medzibankových pohľadávok a záväzkov s nominálnou hodnotou platby, teda bez odpočítania akéhokoľvek výmenného poplatku“. V bode 133 napadnutého rozsudku Všeobecný súd potvrdil túto analýzu. Na rozdiel od tvrdení RBS a odvolateliek v hlavnom odvolaní najmä v priebehu pojednávania tak spornému rozhodnutiu nechýbala analýza protichodných situácií a rozsudok Všeobecného súdu neobsahuje nesprávne právne posúdenie v dôsledku toho, že Komisiu nesankcionoval za takéto údajné opomenutie.
55. RBS spochybňuje tvrdenie uvedené v bode 132 napadnutého rozsudku, podľa ktorého „skutočnosť, že bola zohľadnená hypotéza, že systém MasterCard fungujúci bez CMI – len na základe pravidla zakazujúceho spoplatnenie „ex post“ – môže byť ekonomicky životaschopný, stačí na preukázanie, že bola zohľadnená v rámci analýzy účinkov CMI na hospodársku súťaž“.
56. Na účely porozumenia zmyslu a dosahu tohto bodu treba zdôrazniť, že v napadnutom rozsudku sa Všeobecný súd zaoberal výhradami založenými na nesprávnom posúdení pri analýze účinkov CMI na hospodársku súťaž po tom, ako preskúmal výhradu založenú na nesprávnom posúdení objektívne nevyhnutnej povahy CMI. Vzhľadom na kritiku vznesenú proti posúdeniu Komisie s ohľadom na článok 81 ods. 1 ES sa totiž domnieval, že je vhodnejšie preveriť ekonomickú životaschopnosť systému MasterCard fungujúceho bez CMI pred posúdením, tak ako to vyžaduje judikatúra citovaná v bode 52 vyššie, ako sa prejavuje hospodárska súťaž na trhu prijímania v rámci takého systému.
57. Takýto postup viedol Všeobecný súd k tomu, aby v rámci preskúmania účinkov CMI na hospodársku súťaž zohľadnil závery, ku ktorým dospel na záver svojho preskúmania týkajúceho sa ich objektívnej nevyhnutnosti. A teda, keďže na záver tohto preskúmania dospel k záveru, že Komisia sa mohla legitímne domnievať, že mechanizmus štandardnej úhrady obsahujúci CMI na pozitívnej úrovni nebol nevyhnutne potrebný na životaschopnosť systému MasterCard, a že tento systém mohol fungovať na základe menej prísnej alternatívy, konkrétne pravidla zákazu spoplatnenia a posteriori, v bode 132 sa domnieval, že táto inštitúcia oprávnene mohla považovať za východiskový bod svojej analýzy hospodárskej súťaže bez existencie CMI scenár, ktorý sa vyznačoval takýmto pravidlom. Na rozdiel od toho, čo tvrdila RBS na pojednávaní, takýto scenár protichodných situácií nevytvoril Všeobecný súd s cieľom preklenúť medzeru sporného rozhodnutia, ale bol prítomný už v tomto rozhodnutí.(57)
58. Všeobecný súd teda nezamenil kritériá analýzy účinkov obmedzenia hospodárskej súťaže s kritériami uplatniteľnými na preskúmanie objektívne nevyhnutnej povahy pridruženého obmedzenia, ani neporušil zásady stanovené judikatúrou uvedenou v bode 52 vyššie tým, že nahradil „skutočný rámec“, v ktorom treba posudzovať hospodársku súťaž v prípade neexistencie domnelého obmedzenia „ekonomicky životaschopným“ rámcom. Vo vyššie spomenutom bode 132 napadnutého rozsudku sa v podstate obmedzil na to, že na základe výsledkov svojho posúdenia objektívne nevyhnutnej povahy CMI pripomenul podmienky, za ktorých by systém MasterCard mohol naďalej fungovať v prípade neexistencie domnelého obmedzenia.
59. Pokiaľ ide o tvrdenie, ktoré odvolateľky v hlavnom odvolaní zopakovali vo vyjadrení k vzájomnému odvolaniu RBS, podľa ktorého zavedenie pravidla zakazujúceho štandardné spoplatnenie nie je reálne, že takéto pravidlo nebolo výsledkom trhovej sily a že by ho MasterCard nikdy neprijala, ak by tak nebola povinná urobiť v dôsledku regulačného zásahu, odkazujem na úvahy rozvinuté v bodoch 101 až 106 nižšie v kontexte preskúmania objektívnej nevyhnutnosti CMI. V tomto štádiu sa obmedzím na tvrdenie, že na prvom stupni odvolateľky v hlavnom odvolaní dlho zdôrazňovali na jednej strane skutočnosť, že štandardný mechanizmus úhrady transakcií je podstatnou požiadavkou akéhokoľvek štvorstranného systému charakterizovaného HACR, a na druhej strane absenciu trhových postupov medzi vydávajúcimi a prijímajúcimi bankami. Za týchto okolností si kladiem otázku, či takýto štandardný mechanizmus nie je nevyhnutne výsledkom cudzieho zásahu do trhových síl, či už ide o rozhodnutie prijaté v rámci platobného systému(58) alebo zásah orgánu hospodárskej súťaže.(59)
60. V tomto prípade je tak situácia značne odlišná od situácie, ktorá viedla k vydaniu rozsudku O2(60), na ktorý sa odvolateľky v hlavnom odvolaní tiež odvolávajú vo vyjadrení k vzájomnému odvolaniu RBS. V tomto rozsudku Všeobecný súd vytkol Komisii, že nevystavala správne konkurenčnú štruktúru, ktorá by prevládala v prípade neexistencie spornej dohody, pretože najmä predpokladala účasť O2 na trhu mobilných komunikácií 3G, hoci takýto údaj nielenže nebol potvrdený, ale navyše bol vyvrátený analýzou, ktorú uviedla z hľadiska článku 81 ods. 3 ES. V prejednávanom prípade sa naproti tomu Komisii v podstate vytýka, že skúmala konkurenčnú situáciu na trhu prijímania v prípade neexistencie CMI bez zohľadnenia štandardného mechanizmu, ktorý by sa MasterCard pravdepodobne rozhodla prijať s cieľom nahradiť CMI.
61. Vzhľadom na vyššie uvedené dôvody sa mi zdá, že výhradu RBS založenú na nesprávnom právnom posúdení týkajúcom sa analýzy protichodných situácií vedenú Všeobecným súdom treba zamietnuť.
ii) O výhrade založenej na nedostatočnej analýze účinkov CMI na hospodársku súťaž
62. RBS ďalej vytýka Komisii a Všeobecnému súdu, že svoju analýzu účinkov CMI na hospodársku súťaž nezaložili na konkrétnych a špecifických dôkazoch, ale že sa obmedzili na všeobecné úvahy a dohady, uplatňujúc prístup, ktorý je vhodný, ak sa predpokladá obmedzenie z hľadiska cieľa, a nie, ako v prejednávanom prípade, obmedzenie z hľadiska účinku.
63. Táto výhrada je málo presná, pretože v podstate iba poukazuje na generickú povahu tvrdení Všeobecného súdu a je založená na selektívnom čítaní napadnutého rozsudku. Na rozdiel od toho, čo uvádza RBS s odkazom na výrazy použité v druhej vete v bode 143 napadnutého rozsudku,(61) Všeobecný súd sa neobmedzil na záver o obmedzujúcich účinkoch CMI iba na základe zistenia, že stanovovali minimálnu hranicu MSC. Naopak, po prvé, v bode 140 napadnutého rozsudku pripomenul obsah článku 81 ods. 1 písm. a) ES a zdôraznil, že jeho cieľom „je zakázať podnikom narušiť normálny vývoj cien na trhu“. Po druhé zamietol výhradu založenú na tom, že CMI pôsobili ako spoločný vstupný náklad, a vysvetlil, že „CMI obmedzujú nátlak, ktorý môžu obchodníci vykonávať na prijímajúce banky pri vyjednávaní MSC tým, že znižujú možnosť poklesu ceny pod určitú úroveň“ (bod 143 tretia veta). Po tretie sa zaoberal rôznymi výhradami a tvrdeniami predloženými odvolateľkami v hlavnom odvolaní, ako aj vedľajšími účastníkmi konania proti analýze obmedzujúcich účinkov CMI obsiahnutej v spornom rozhodnutí a zamietol ich. V tomto kontexte preskúmal a potvrdil posúdenie Komisie týkajúce sa najmä otázok, či z právneho hľadiska dostatočne preukázala, že CMI stanovovali minimálnu hranicu MSC (body 159 až 165) a že tlak vykonávaný obchodníkmi na CMI bol nedostatočný (body 157 a 158), či správne definovala trh výrobkov (body 169 až 173) a zvolila za samostatný a relevantný trh prijímania (body 175 až 178) a či oprávnene vylúčila zo svojej analýzy konkurenčný tlak vykonávaný inými platobnými metódami na úroveň CMI (bod 180), ako aj duálnu povahu trhu (body 181 a 182). Napokon Všeobecný súd preskúmal a potvrdil tak dôveryhodnosť, ako aj dôkaznú hodnotu dokumentov, o ktoré sa opierala Komisia, teda, na jednej strane, vyhlásenia ropnej spoločnosti, reťazca supermarketov so sídlom vo Spojenom kráľovstve, leteckej spoločnosti a obchodu s nábytkom (body 146 a 147) a, na druhej strane, prieskum trhu z roku 2004 (body 148 až 158).
64. Vzhľadom na vyššie uvedené nemožno podľa môjho názoru Všeobecnému súdu vytýkať, ako mu to vytýka RBS, že nevykonal dostatočnú analýzu obmedzenia z hľadiska účinku. V každom prípade, hoci je pravda, že v spornom rozhodnutí Komisia neprijala konečné stanovisko v súvislosti s možným protisúťažným cieľom CMI, a že preto musela posúdiť ich účinky na trh, nič to nemení na skutočnosti, že pokiaľ ide o kartel, tak ako v prejednávanom prípade, ktorý sa priamo dotýka mechanizmu vytvárania cien, jeho schopnosť narušiť obvyklý vývoj cien na trhu je relatívne ľahko preukázateľná. V tejto súvislosti zdôrazňujem, že v rozsudku týkajúcom sa rakúskych bánk(62) Všeobecný súd potvrdil, pričom Súdny dvor, na ktorý bolo podané odvolanie(63), to nespochybnil, že na účely preukázania, či cenový kartel uskutočnený podnikmi, ktoré sa na ňom zúčastnili, mal konkrétny vplyv na trh „postačuje, aby dohodnuté ceny slúžili ako základ pre určenie cien jednotlivých transakcií, a tak obmedzovali rokovací priestor klientov“.(64) Je pravda, že kartel vo veci, ktorá viedla k vydaniu tohto rozsudku, sa považoval za obmedzujúci z hľadiska cieľa a že Komisia zohľadnila jeho účinky na trh iba pri posúdení závažnosti porušenia na účely určenia výšky pokuty. Nemožno sa však domnievať, že pri preukazovaní účinkov kartelu na trh na účely stanovenia výšky pokuty sa vyžaduje nižšia miera prísnosti ako na účely posúdenia, či spadá do pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES.(65)
iii) O výhrade založenej na rozpore v odôvodnení napadnutého rozsudku
65. RBS napokon poukazuje na rozpor, pokiaľ ide o schopnosť obchodníkov ovplyvniť politiku MasterCard a jej členov v oblasti cien, medzi bodom 143 napadnutého rozsudku a konštatovaniami obsiahnutými v bodoch 150, 157 a 158 tohto istého rozsudku.
66. Táto výhrada musí byť podľa môjho názoru tiež zamietnutá. Pod pojmom „tlak“, o ktorý ide v bodoch 150, 157 a 158 napadnutého rozsudku, sa totiž myslí tlak, ktorý mohli obchodníci vykonávať na výšku CMI tým, že by odmietali alebo odrádzali od používania kariet MasterCard, teda tlak, ktorý Komisia a Všeobecný súd na základe prieskumu trhu z roku 2004 považovali za nedostatočný v dôsledku negatívnych vplyvov, ktoré také správanie obchodníkov mohlo mať na ich zákazníkov.(66) Naproti tomu v bode 143 napadnutého rozsudku sa Všeobecný súd odvoláva na „nátlak“, ktorý obchodníci môžu vykonávať na prijímajúce banky pri vyjednávaní MSC, teda nátlak, ktorý je obmedzený CMI – ktoré predstavujú minimálnu hranicu, pod ktorú MSC v zásade nemôžu klesnúť – ale ktorý by sa zvýšil na trhu prijímania fungujúceho bez CMI. Zjavne teda neexistuje žiaden rozpor medzi bodmi napadnutého rozsudku, ktoré spomína RBS, pretože sa týkali odlišných situácií.
iv) Závery k jedinému dôvodu vzájomného odvolania RBS
67. Na základe vyššie uvedených úvah sa domnievam, že jediný odvolací dôvod vzájomného odvolania RBS, a teda vzájomné odvolanie ako také musí byť zamietnuté ako nedôvodné.
c) O prvom dôvode vzájomného odvolania LBG
68. V rámci svojho prvého odvolacieho dôvodu LBG v podstate uvádza tri výhrady proti napadnutému rozsudku.
69. V prvom rade vytýka Všeobecnému súdu, že primerane neodôvodnil dôvod, pre ktorý CMI narúšajú hospodársku súťaž na trhu prijímania, hoci predstavujú spoločný vstupný náklad. V tejto súvislosti stačí pripomenúť, že Všeobecný súd zamietol výhradu založenú na tom, že CMI pôsobili ako spoločný vstupný náklad v bode 143 napadnutého rozsudku, kde vysvetlil, že v porovnaní s trhom prijímania fungujúcom bez CMI „CMI obmedzujú nátlak, ktorý môžu obchodníci vykonávať na prijímajúce banky pri vyjednávaní MSC tým, že znižujú možnosť poklesu ceny pod určitú úroveň“. Toto vysvetlenie sprevádza odkaz na konštatovanie Komisie potvrdené Všeobecným súdom, ktoré sa týka životaschopnej povahy systému MasterCard fungujúceho bez CMI. Takéto odôvodnenie, ktoré sa opiera o existenciu inverzne proporčného vzťahu medzi vyjednávacou silou obchodníkov o MSC a úrovňou CMI, ako aj na tvrdení o umelej a nie objektívne nevyhnutnej povahe CMI, je vo svojom celku podľa môjho názoru dostatočné na to, aby bolo možné porozumieť úvahe Všeobecného súdu.
70. V druhom rade LBG v podstate vytýka Všeobecnému súdu, že konštatoval existenciu cenového kartelu na trhu vydávania, ale skúmal jeho účinky na trhu na výstupe, teda na trhu prijímania. V tejto súvislosti sa obmedzuje na odkaz na tvrdenia rozvinuté v bodoch 48 až 52 jej vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania na Všeobecnom súde, na ktoré Všeobecný súd nereagoval.
71. Podľa Komisie je táto výhrada neprípustná, pretože LBG ako vedľajší účastník konania nebola oprávnená uplatniť tieto tvrdenia a v skutočnosti vzniesla nový dôvod v porovnaní s dôvodmi uvedenými na podporou žaloby, založený na pochybení pri definovaní relevantného trhu. V tejto súvislosti zdôrazňujem, že vo vyššie uvedených bodoch vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania LBG na prvom stupni LBG v podstate vytýkala Komisii, po prvé, že vo svojej analýze protichodných situácií sa rozhodla pre hypotézu – teda systém MasterCard fungujúci bez CMI, ale s pravidlom zakazujúcim spoplatnenie a posteriori –, ktorá má rovnaký dopad na hospodársku súťaž medzi prijímajúcimi bankami ako CMI (body 49 a 50), po druhé, že vychádzala z prieskumu trhu z roku 2004, ktorého dôkazná hodnota je spochybnená (bod 51) a, po tretie, že uplatnila „neobvyklý“ prístup tým, že skúmala obmedzujúce účinky CMI na trhu prijímania na nie na trhu vydávania, na ktorom existoval kartel (body 52 až 54). Všeobecný súd odpovedal na prvé dve výhrady alebo na veľmi podobné výhrady vznesené na prvom stupni odvolateľkami v hlavnom odvolaní, a to v bodoch 143 a 149 až 156 napadnutého rozsudku. Pokiaľ ide o tretiu výhradu, čiastočne sa stotožňuje s výhradou založenou na nezohľadnení duálnej povahy trhu, ktorú tiež LBG vzniesla na prvom stupni a o ktorú ide v treťom kritickom bode uvedenom LBG v rámci analyzovaného dôvodu, preskúmanom v bodoch 73 až 75 nižšie, a čiastočne smeruje k spochybneniu výberu relevantného trhu Komisiou. Na tento posledný aspekt odpovedal Všeobecný súd v bodoch 168 až 178 napadnutého rozsudku. LBG teda v zásade mohla vzniesť tvrdenie o prípadnom nesprávnom právnom posúdení týkajúcom sa posúdenia obsiahnutého vo vyššie uvedených bodoch napadnutého rozsudku.
72. Pokiaľ ide o tvrdenie o údajnom opomenutí vyjadriť sa, analyzovaná výhrada musí byť zamietnutá ako nedôvodná, pretože, ako som spomenul, Všeobecný súd v skutočnosti odpovedal na jednotlivé tvrdenia uvádzané LBG vo vyššie uvedených bodoch jej vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania. Pokiaľ ide o zvyšnú časť, keďže nie sú vznesené osobitné pochybnosti smerujúce proti bodom napadnutého rozsudku, ktoré takú odpoveď obsahujú, samotné tvrdenie, podľa ktorého sa Všeobecný súd „dostatočne nezaoberal“ tvrdeniami a okolnosťami, ktoré mu boli predložené, možno vykladať iba tak, že ide o návrh o opätovné preskúmanie týchto tvrdení a okolností adresovaných Súdnemu dvoru, ktorý je ako taký v štádiu odvolacieho konania neprípustný.
73. To isté platí aj pre tretiu výhradu vznesenú LBG proti napadnutému rozsudku, ktorou vytýka Všeobecnému súdu, že nezohľadnil ani význam tlaku vykonávaného „ostatnými platobnými systémami“ na trh vydávania, ani duálnu povahu trhu.
74. LBG sa totiž v podstate obmedzuje na tvrdenie, že Všeobecný súd nesprávne vylúčil tieto otázky zo svojej analýzy z hľadiska článku 81 ods. 1 ES a uznal ich relevantnosť iba na účely uplatnenia odseku 3 tohto článku, avšak nevysvetľuje dôvody, pre ktoré by mal byť takýto postup nesprávny, ale iba opakuje tvrdenia už uvádzané v rámci svojej prvej a druhej výhrady a odkazuje na obsah svojho vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania na prvom stupni. V tejto súvislosti zdôrazňujem, že v bodoch 180 a 181 napadnutého rozsudku sa Všeobecný súd domnieval, že kritika týkajúca sa nezohľadnenia duálnej povahy trhu „nie je v rámci dôvodu založeného na porušení článku 81 ods. 1 E S relevantná“, pretože „zdôrazň[uje] ekonomické výhody, ktoré vyplývajú z CMI“. LBG vo svojom vzájomnom odvolaní neuvádza nijaké tvrdenie smerujúce k spochybneniu takéhoto výkladu tvrdení, ktoré predložila v tejto súvislosti na prvom stupni, ani k vysvetleniu, aké výhody mal Všeobecný súd zohľadniť z hľadiska článku 81 ods. 1 ES a dôvody, pre ktoré by sa takéto zohľadnenie ukázalo v prejednávanej veci ako potrebné, najmä vzhľadom na judikatúru Súdneho dvora a Všeobecného súdu v tejto oblasti. Tiež zdôrazňujem, že na rozdiel od toho, čo, zdá sa, tvrdí LBG, Všeobecný súd sa v bodoch 179 a 180 napadnutého rozsudku zaoberal a zamietol argumentáciu založenú na nezohľadnení zo strany Komisie „ostatn[ých] spôsob[ov] platenia, buď v kontexte jediného trhu, alebo v každom prípade z hľadiska vykonávania konkurenčného tlaku“. Ani v tomto prípade LBG neuvádza žiadnu výhradu proti posúdeniu Všeobecného súdu. Vzhľadom na neexistenciu detailnejšej argumentácie Súdny dvor musí vykonať preskúmanie na základe samotného tvrdenia o údajne nedostatočnej analýze Všeobecného súdu.
75. V rozsahu, v akom predmetná kritika poukazuje na nedostatok odôvodnenia dotknutých bodov, musí byť podľa môjho názoru zamietnutá ako nedôvodná, pretože relevantné dôvody napadnutého rozsudku umožňujú pochopiť úvahu Všeobecného súdu.
76. Na základe vyššie uvedeného je podľa môjho názoru potrebné zamietnuť prvý odvolací dôvod vzájomného odvolania v celom rozsahu.
4. O objektívne nevyhnutnej povahe CMI (prvý odvolací dôvod hlavného odvolania)
a) Napadnutý rozsudok
77. Všeobecný súd sa zaoberal otázkou objektívnej nevyhnutnosti CMI v bodoch 77 až 121 napadnutého rozsudku. Pred vykonaním tohto preskúmania v bode 75 spresnil, že odkazu odvolateliek v hlavnom odvolaní na údajnú objektívnu nevyhnutnosť CMI treba rozumieť tak, že „Komisia mala rozhodnúť, že CMI predstavovali vo vzťahu k platobnému systému MasterCard len pridružené obmedzenie, a preto nebola oprávnená preskúmať ich účinky na hospodársku súťaž samostatne, ale mala ich preskúmať spoločne s účinkami systému MasterCard, s ktorými súviseli“.
78. Po tom, ako v skratke pripomenul zásady stanovené rozsudkom M6 a i./Komisia(67) v oblasti pridružených obmedzení, Všeobecný súd preskúmal a zamietol výhradu uvádzanú odvolateľkami v hlavnom odvolaní založenú na uplatnení nesprávnych právnych kritérií (body 84 až 92 napadnutého rozsudku). Ďalej oddelene analyzoval údajnú objektívnu nevyhnutnosť CMI ako spôsobu štandardného vyrovnávania transakcií (body 94 až 99) a ako mechanizmu prevodu finančných prostriedkov v prospech vydávajúcich bánk (body 100 až 121). V rámci prvého preskúmania potvrdil posúdenie Komisie, podľa ktorého zavedenie pravidla stanovujúceho zákaz spoplatnia a posteriori
do systému MasterCard by bolo menej prísnou alternatívou ako CMI s pozitívnou hodnotou. Na záver svojej analýzy Všeobecný súd vyvodil záver, že Komisia mohla platne stanoviť, že CMI neboli objektívne nevyhnutné na fungovanie systému MasterCard.
b) O prvom odvolacom dôvode hlavného odvolania
79. Svojím prvým odvolacím dôvodom odvolateľky v hlavnom odvolaní, ktoré podporujú RBS, MBNA, HSBC a LBG, vytýkajú Všeobecnému súdu viacero nesprávnych právnych posúdení, ako aj nedostatok odôvodnenia v súvislosti s posúdením objektívnej nevyhnutnosti CMI. Tento odvolací dôvod je rozdelený do štyroch častí založených na uplatnení nesprávneho právneho kritéria, nepreskúmaní obmedzenia hospodárskej súťaže v jej kontexte, nahradení posúdenia Komisie posúdením Všeobecného súdu a vykonaní nedostatočnej úrovne preskúmania.
i) O prvej časti prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania založeného na uplatnení nesprávneho právneho kritéria
80. Prvou časťou prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky v hlavnom odvolaní vytýkajú Všeobecnému súdu, že porušil právne kritérium uplatniteľné na preskúmanie objektívne nevyhnutej povahy pridruženého obmedzenia, tak, ako je definované predovšetkým v rozsudkoch Súdneho dvora DLG(68) a Súdu prvého stupňa M6 a i./Komisia(69) . Hoci v týchto precedensoch súd Únie spresnil, že obmedzenie je objektívne nevyhnutné, pokiaľ v prípade neexistencie takéhoto obmedzenia by nebolo možné dosiahnuť cieľ sledovaný hlavnou transakciou alebo schopnosť strán sledovať tento cieľ by sa oslabila, teda pokiaľ by sa táto transakcia „javila ťažko uskutočniteľná, či dokonca neuskutočniteľná“(70), v bode 89 napadnutého rozsudku Všeobecný súd sprísnil toto kritérium tvrdením, že „len obmedzenia, ktoré sú nevyhnutné na to, aby mohla hlavná transakcia v každom prípade fungovať, možno považovať za obmedzenia, ktoré patria do pôsobnosti teórie pridružených obmedzení“. Podľa odvolateliek v hlavnom odvolaní a vedľajších účastníkov konania správne kritérium, ktoré by sa malo uplatniť, by malo byť „realistické z obchodného hľadiska“ a nemala by sa vyžadovať striktná nevyhnutnosť z hľadiska logiky. Malo by umožniť, aby sa za objektívne nevyhnutné považovalo obmedzenie, ktoré ak neexistuje „vecne bráni účinnému fungovaniu“ hlavnej transakcie alebo jej schopnosti fungovať „účinným spôsobom“.
81. Treba pripomenúť, že podľa už citovaného rozsudku M6 a i./Komisia, ktorého rozsiahle citácie sú uvedené v bodoch 77 až 82 napadnutého rozsudku „pojem pridružené obmedzenie pokrýva každé obmedzenie, ktoré priamo súvisí a je nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie“.(71) Podľa tohto rozsudku na účely posúdenia nevyhnutnej povahy takého obmedzenia „na jednej strane je potrebné preskúmať, či je objektívne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie, a na druhej strane, či je vo vzťahu k nej primerané“.(72) Pokiaľ ide o preskúmanie objektívne nevyhnutnej povahy obmedzenia, tento rozsudok spresňuje, že „nejde o to, aby sa analyzovalo, či vzhľadom na konkurenčnú situáciu na relevantnom trhu je obmedzenie nevyhnutné pre obchodný úspech hlavnej transakcie, ale o to, aby sa určilo, či v osobitnom rámci hlavnej transakcie je obmedzenie nevyhnutné na uskutočnenie tejto transakcie“ a že „ak sa hlavná transakcia bez tohto obmedzenia javí ťažko uskutočniteľná, či dokonca neuskutočniteľná, obmedzenie možno považovať za objektívne nevyhnutné na jej uskutočnenie“(73) .
82. Treba tiež zdôrazniť, že ani odvolateľky v hlavnom odvolaní, ani vedľajší účastníci konania nespochybňujú podstatu právneho kritéria uplatniteľného na preskúmanie objektívnej nevyhnutnosti pridruženého obmedzenia, tak ako je definované už citovaným rozsudkom M6 a i./Komisia, ale obmedzujú sa na tvrdenie, že Všeobecný súd uplatnil toto kritérium iba čiastočne najmä tým, že opomenul posúdiť, či by zrušenie CMI spôsobilo, že systém MasterCard by sa stal „ťažko uskutočniteľný“. Je preto potrebné na jednej strane definovať presný rozsah tohto kritéria a na druhej strane overiť, či sa Všeobecný súd dopustil chyby, ktorá sa mu vytýka.
83. Pokiaľ ide o prvý aspekt, zdôrazňujem, že v práve Únie má teória pridružených obmedzení pôvod vo viacerých precedensoch Súdneho dvora, počnúc rozsudkom Metro(74), v ktorých tento súd dospel k záveru, že obmedzenia autonómie strán uzavrieť dohodu „nevyhnutné“ na dosiahnutie určitého legitímneho obchodného cieľa nepredstavujú obmedzenia hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ods. 1 ES. V týchto precedensoch bola podmienka nevyhnutnosti obmedzenia vykladaná a uplatňovaná relatívne reštriktívne, pretože Súdny dvor vo všeobecnosti vyžadoval, aby dotknuté obmedzenie bolo nevyhnutné na umožnenie uskutočnenia zamýšľanej obchodnej transakcie z hľadiska „možnosti“, „účinnosti“ a „životaschopnosti“.(75)
84. Dôvod tejto prísnosti súvisí hlavne so skutočnosťou, že takéto obmedzenia požívajú automaticky posúdenie súladu s článkom 81 ods. 1 ES tak ako dohody. Takýto prístup je dôsledkom pozitívneho posúdenia vyhradeného právnym poriadkom Únie právno‑hospodárskej funkcii, ktorú napĺňa dohoda, a prednosti, ktorú tento právny poriadok priznáva legitímnemu cieľu, ktorý sleduje, tolerujúc prípadné (mierne) obmedzenia hospodárskej súťaže, ktoré sa zdajú byť nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. V súlade s týmto pomerom môže byť kvalifikácia objektívne nevyhnutného pridruženého obmedzenia uznaná iba obmedzeniam, bez ktorých by dohoda nemohla plne napĺňať právno‑hospodársku funkciu, ktorá ju charakterizuje, a/alebo jej výkon by bol neuskutočniteľný alebo vážne ohrozený. Podľa môjho názoru je práve takto potrebné vykladať odkaz obsiahnutý v už citovanom rozsudku DLG na „riadne fungovanie“ hlavnej transakcie, ako aj odkaz obsiahnutý v už citovanom rozsudku M6 a i./Komisia na jej „ťažko uskutočniteľnú“ povahu.(76)
85. V rámci posúdenia objektívnej nevyhnutnosti pridruženého obmedzenia bola tiež vznesená požiadavka vyhnúť sa tomu, aby preskúmanie týkajúce sa objektívne nevyhnutnej povahy pridruženého opatrenia nebolo duplicitné s preskúmaním vykonaným z hľadiska článku 81 ods. 3 ES.(77) Spresnilo sa tak, že obmedzenia umožňujúce uľahčiť uskutočnenie hlavnej transakcie, zlepšiť jej účinnosť alebo zaistiť jej obchodný úspech a vo všeobecnosti obmedzenia, ktoré sú „nevyhnutné“ z hľadiska konkurenčnej situácie na trhu, sa musia zohľadniť v rámci tohto ustanovenia a nie v rámci ustanovenia odseku 1 toho istého článku.(78)
86. Prejdem teda k preskúmaniu, či sa Všeobecný súd tým, že posúdil objektívnu nevyhnutnosť CMI vo vzťahu k systému MasterCard, odchýlil od právneho kritéria definovaného vyššie.
87. V tejto súvislosti zdôrazňujem, že Všeobecný súd najskôr pripomenul v bodoch 77 až 82 napadnutého rozsudku zásady stanovené v už citovanom rozsudku M6 a i./Komisia, vrátane spresnenia uvedeného v bode 109 tohto rozsudku týkajúceho sa „ťažko uskutočniteľnej“ povahy hlavnej transakcie. Ďalej v bodoch 88 a 89 uviedol, že výhody, ktoré predstavujú CMI pre systém MasterCard, ako aj reflexie, ktoré sa týkajú ich nevyhnutnej povahy z hľadiska konkurenčnej situácie na relevantnom trhu, neprichádzajú do úvahy na účely stanovenia ich objektívne nevyhnutnej povahy z hľadiska teórie pridružených obmedzení.(79) V tom istom kontexte v bode 89 napadnutého rozsudku spresnil, že „len obmedzenia, ktoré sú nevyhnutné na to, aby mohla hlavná transakcia v každom prípade fungovať, možno považovať za obmedzenia, ktoré patria do pôsobnosti [tejto teórie]“ a v bode 90 dospel k záveru, že „zo samotnej okolnosti, že neexistencia CMI môže negatívne ovplyvňovať fungovanie systému MasterCard... nevyplýva, že CMI treba považovať za objektívne nevyhnutné, ak zo skúmania systému MasterCard v jeho ekonomickom a právnom kontexte vyplýva, že bude fungovať aj v prípade ich neexistencie“. Na rozdiel od tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní si nemyslím, že tieto pasáže, izolované od ich kontextu, možno vykladať ako snahu Všeobecného súdu následne zúžiť už aj tak prísne kritériá posúdenia uplatňované judikatúrou spomenutou v bode 83 vyššie.
88. Takýto výklad, zdá sa, nie je potvrdený ani na základe znenia celého odôvodnenia napadnutého rozsudku venovaného týmto kritériám, ani na základe posúdenia vykonaného v prejednávanom prípade Všeobecným súdom. Všeobecný súd totiž na základe svojej analýzy dospel k záveru, že ťažkosti, ktoré by spôsobilo zrušenie CMI pre fungovanie systému MasterCard, ktoré uvádzajú odvolateľky v hlavnom odvolaní a vedľajší účastníci konania, by neboli také, aby konkrétne zabránili fungovaniu tohto systému posudzovaného v jeho právnom a hospodárskom kontexte. V tejto súvislosti okrem iného zdôrazňujem, že vo svojej žalobe na prvom stupni odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdili, že zrušenie CMI by ohrozilo samotné prežitie systému MasterCard – ktorý by nemohol fungovať iba na základe dvojstranných dohôd medzi vydávajúcimi bankami a prijímajúcimi bankami o výmenných poplatkoch a pri neexistencii štandardného pravidla – a nespôsobilo by len jeho ťažšiu uskutočniteľnosť.
89. Vzhľadom na vyššie uvedené sa domnievam, že prvá časť prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania musí byť zamietnutá ako nedôvodná.
ii) O druhej časti prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania založenej na nepreskúmaní obmedzenia hospodárskej súťaže v jej kontexte
90. V rámci druhej časti ich prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky v hlavom odvolaní v podstate uvádzajú päť výhrad.
– O výhrade založenej na prijatí menej prísnej alternatívy, ktorá nie je výsledkom trhových síl
91. V prvom rade spochybňujú tvrdenie obsiahnuté v bode 99 napadnutého rozsudku, podľa ktorého Komisia „nebola povinná preukázať, že fungovanie trhu nútilo vydávajúce a prijímajúce banky, aby sa samy rozhodli prijať pravidlo, ktoré menej obmedzuje hospodársku súťaž ako CMI“. Domnievajú sa, že hypotéza protichodnej situácie vhodná na účely posúdenia objektívne nevyhnutnej povahy obmedzenia
musí byť nevyhnutne výsledkom trhových síl, a nie zásahu regulačného orgánu, pretože inak by to bolo v rozpore s judikatúrou citovanou v bode 53 vyššie, ktorá ukladá povinnosť zohľadniť „skutočný rámec“, ktorý nastane v prípade neexistencie dohody, rozhodnutia združenia podnikov alebo zosúladeného postupu.
92. Komisia namieta prípustnosť tejto výhrady. Jej argumentácia spočíva v tvrdení, že odvolateľky v hlavnom odvolaní sa na podporu svojho dôvodu týkajúceho sa objektívne nevyhnutnej povahy CMI nemôžu opierať o tvrdenie, konkrétne tvrdenie o nevhodnej povahe hypotézy protichodnej situácie založenej na zákaze spoplatnenia ex post,
ktoré vzniesli na prvom stupni na podporu odlišného žalobného dôvodu, konkrétne žalobného dôvodu založeného na neexistencii obmedzenia hospodárskej súťaže. Toto spochybnenie musí byť podľa môjho názoru zamietnuté. Keďže Všeobecný súd odpovedal na toto tvrdenie v časti odôvodnenia napadnutého rozsudku venovaného posúdeniu objektívnej nevyhnutnosti CMI a odvolateľky v hlavnom odvolaní spochybňujú právnu dôvodnosť tejto odpovede v tom istom kontexte, analyzovaná výhrada je podľa môjho názoru prípustná.
93. Pokiaľ ide o meritum, zdôrazňujem, že z judikatúry Súdneho dvora a Všeobecného súdu vyplýva, že podmienka týkajúca sa nevyhnutnej povahy obmedzenia predpokladá skúmanie, na jednej strane, „či je toto obmedzenie objektívne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie a, na druhej strane, či je primerané vo vzťahu k tejto transakcii“, teda či jeho vecná a geografická pôsobnosť neprekračuje to, čo je nevyhnutné na uskutočnenie uvedenej transakcie (alebo je na to prísne obmedzená).(80)
94. Takéto preskúmanie primeranosti znamená, že ak existuje menej prísna alternatíva, ktorá umožňuje dosiahnuť legitímne ciele sledované dotknutým obmedzením, toto obmedzenie nemožno považovať za nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie, a preto spadá do pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES. Možnosť takejto alternatívy musí byť posúdená vo svetle všetkých relevantných okolností, a ako to potvrdil Všeobecný súd v bode 99 napadnutého rozsudku, musí byť realistická, najmä z ekonomického hľadiska.
95. Naproti tomu, podľa môjho názoru nemožno požadovať od Komisie, aby preukázala na účely možnosti uplatnenia menej prísneho alternatívneho scenára v rámci preskúmania primeranej povahy pridruženého obmedzenia, že v prípade neexistencie takého obmedzenia by trhové sily viedli k takému scenáru.
96. V tejto súvislosti sa odvolateľky v hlavnom odvolaní nemôžu opierať o judikatúru citovanú v bode 53 vyššie, ktorá sa osobitne netýka preskúmania objektívnej nevyhnutnosti pridruženého obmedzenia. Nepochybne, Súdny dvor v súlade s touto judikatúrou uznal, že na účely posúdenia, či je určité obmedzenie objektívne nevyhnutné na uskutočnenie hlavnej transakcie, s ktorou je spojené, treba preskúmať, aká by bola hospodárska súťaž v prípade jeho neexistencie(81) s cieľom stanoviť, či by sa v takom prípade uvedená transakcia javila ťažko uskutočniteľná, či dokonca neuskutočniteľná.(82) Túto požiadavku však nemožno vykladať v tom zmysle, že ak sa Komisia domnieva, že existuje menej prísna alternatíva, musí preukázať, že by vyplynula z hospodárskej súťaže v prípade neexistencie obmedzenia uloženého účastníkmi hlavnej transakcie a ešte menej, že títo účastníci by sa pravdepodobne rozhodli ju prijať.(83)
97. Naproti tomu z judikatúry vyplýva, že v danom kontexte je na jednej strane dôležité, aby takáto alternatíva bola životaschopná, najmä z ekonomického hľadiska(84), a na druhej strane, aby bola schopná splniť legitímne ciele, pre ktoré sa stanovilo dotknuté obmedzenie, a nešla nad rámec toho, čo je na tieto účely nevyhnutné, umožňujúc uskutočnenie hlavnej transakcie.(85)
98. Napokon k tomuto bodu poznamenávam, že posúdenie primeranej povahy pridruženého obmedzenia, keďže má za cieľ overiť existenciu menej prísnych alternatív, ktoré môžu nahradiť ustanovenia dohodnuté medzi účastníkmi hlavnej transakcie, ako aj vyváženosť vzájomných záväzkov, ktorú sledujú, nutne zahŕňa „regulačný“ aspekt, aby som použil výraz uplatnený odvolateľkami v hlavnom odvolaní.
– O výhrade založenej na nedôveryhodnej povahe zavedenia pravidla zakazujúceho spoplatnenie ex post
do systému MasterCard
99. V druhom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní vytýkajú Všeobecnému súdu, že „umožnil“ Komisii opierať sa o „nedôveryhodné“ skutočnosti a alternatívny scenár.
100. Táto výhrada musí byť podľa môjho názoru zamietnutá ako neprípustná, pretože v skutočnosti smeruje k tomu, aby Súdny dvor znovu posudzoval skutkové okolnosti. Okrem toho argumentácia, o ktorú sa opiera, musí byť tiež zamietnutá ako neúčinná. Odvolateľky v hlavnom odvolaní totiž pri tvrdení, že „je prakticky nepredstaviteľné“, že ak by sa CMI zrušili, trhové sily by tlačili MasterCard, aby vylúčila iné prostriedky poskytnutia náhrady vydávajúcim bankám za výhody, ktoré poskytujú prijímajúcim bankám a obchodníkom, zakazujúc spoplatnenie a posteriori, a že logický by bol skôr opak, opomínajú skutočnosť, že na základe preskúmania v bodoch 100 až 119 napadnutého rozsudku Všeobecný súd dospel k záveru, že žiaden mechanizmus prevodu finančných prostriedkov prijímajúcich bánk vydávajúcim bankám nebol nevyhnutný. A teda na rozdiel od tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní nie je pravda, že Všeobecný súd implicitne akceptoval, že CMI pozitívnej hodnoty boli nevyhnutné na fungovanie MasterCard, ale výslovne potvrdil opak. Pokiaľ ide o zavedenie pravidla zakazujúceho spoplatnenie ex post
do systému MasterCard, argumentácia odvolateliek v hlavnom odvolaní opomína skutočnosť, že takáto možnosť bola uvedená v bodoch 95 a 96 napadnutého rozsudku ako menej prísna alternatíva ako CMI, aby sa vylúčila možnosť vydávajúcich bánk tým, že jednostranne stanovia výšku výmenného poplatku, využiť prijímajúce banky, ktoré sú viazané HACR.
101. Napokon okrajovo uvádzam, že sa zdá, že odvolateľky v hlavnom odvolaní sa tým, že považujú CMI za mechanizmus odmeny za služby, ktoré vydávajúce banky ponúkajú prijímajúcim bankám a obchodníkom, vracajú k postoju uplatnenému počas správneho konania, ako aj pred Všeobecným súdom, teda že CMI sú skôr mechanizmom slúžiacim na vyváženie dopytu držiteľov kariet a obchodníkov a na rozdelenie nákladov na službu medzi vydavateľmi a príjemcami systému.(86)
– O nezohľadnení Všeobecným súdom tvrdenia, podľa ktorého zákaz spoplatnenia ex post by mal rovnaké účinky na hospodársku súťaž ako CMI, a nedostatku odôvodnenia v tejto súvislosti
102. V treťom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní vytýkajú Všeobecnému súdu, že nezohľadnil tvrdenia, ktoré vzniesli na prvom stupni, o podstatnej zhode medzi CMI a zákazom spoplatnenia ex post
z hľadiska účinkov na hospodársku súťaž. V obidvoch prípadoch totiž ide o štandardné pravidlo prijaté MasterCard na centrálnej úrovni, ktoré „stanovuje cenu uplatňovanú medzi vydavateľmi a kupujúcimi“.
103. V tejto súvislosti stačí zdôrazniť, ako som už urobil v bode 69 vyššie pri skúmaní rovnakej výhrady vznesenej LBG vo vzájomnom odvolaní, že Všeobecný súd odpovedal na tieto tvrdenia v bode 143 napadnutého rozsudku, kde spresnil, že rozdiel medzi dvoma situáciami spočíva v okolnosti, že „v porovnaní s trhom prijímania fungujúcim bez CMI, CMI obmedzujú nátlak, ktorý môžu obchodníci vykonávať na prijímajúce banky pri vyjednávaní MSC tým, že znižujú možnosť poklesu ceny pod určitú úroveň“. Z tohto vysvetlenia bezpochyby vplýva, že Všeobecný súd upriamil svoju pozornosť na aspekty spojené s úrovňou cien, zatiaľ čo tvrdenia uvádzané odvolateľkami v hlavnom odvolaní sa skôr týkajú aspektov spojených s ich štruktúrou. Tento rozdiel v prístupe však sám osebe nemôže viesť k prijatiu analyzovanej výhrady, ktorá je založená na nedostatku vyjadrenia sa.(87) Posúdenie obsiahnuté v tomto bode je okrem iného vylúčené z preskúmania Súdnym dvorom, okrem prípadu skreslenia skutkových okolností alebo dôkazov, ktoré v prejednávanom prípade nebolo namietané.
104. Tiež je potrebné zamietnuť výhradu založenú na nedostatku odôvodnenia týkajúceho sa tejto istej otázky, pretože uvedený bod 143 napadnutého rozsudku jasne a jednoznačným spôsobom poukazuje na úvahu Všeobecného súdu.
– O výhrade založenej na nezohľadnení obmedzujúcich účinkov pravidla zakazujúceho spoplatnenie ex post na „vydávajúci segment“ systému MasterCard
105. V štvrtom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že „CMI stanovené na nulu navrhnuté Komisiou tiež vytvárajú obmedzenie druhej strany duálneho trhu tým, že bránia vydavateľom nechať zaplatiť príjemcov za služby, ktoré im poskytli“. V tejto súvislosti zdôrazňujú, že „Komisia sa odmietla zamerať na tento nevyhnutný účinok, a naopak sa venovala iba jednej strane duálneho trhu, teda účinku na obchodníkov“.
106. Treba skonštatovať, že táto kritika sa zaoberá iba posúdením vykonaním Komisiou a neidentifikuje ani jednotlivé body odôvodnenia napadnutého rozsudku, ktoré by mali byť dotknuté, ani pochybenia, ktorými by mali byť postihnuté. V každom prípade, ak by sa táto kritika mala považovať za nepriamo vytýkajúcu Všeobecnému súdu skutočnosť, že neposúdil správne účinky zníženia CMI na nulu vo vzťahu k existujúcim CMI na hospodársku súťaž, pokiaľ sa nezohľadnili obmedzenia, ktoré by takéto zníženie spôsobilo na druhej strane duálneho trhu, zdôrazňujem, na jednej strane, že Všeobecný súd odpovedal na tvrdenia smerujúce k spochybneniu posúdenia Komisie za to, že obmedzila svoju ekonomickú analýzu iba na prijímajúci trh, v bodoch 172 až 182 napadnutého rozsudku, v ktorých v podstate potvrdil definíciu trhov vydávania a prijímania ako samostatných trhov. Na druhej strane poznamenávam, že odvolateľky v hlavnom odvolaní nevysvetlili, prečo by obmedzenie vzťahov medzi vydávajúcimi bankami a prijímajúcimi bankami malo obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž na trhu vydávania.(88) V tejto súvislosti napokon pripomínam, že od vysvetlenia, podľa ktorého CMI predstavujú mechanizmus odmien za služby, ktoré vydávajúce banky ponúkajú prijímajúcim bankám a obchodníkom, odvolateľky v hlavnom odvolaní upustili počas správneho konania.
– O výhrade založenej na skreslení sporného rozhodnutia tak, ako ho vykladá Komisia na prvom stupni
107. V piatom a poslednom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že Všeobecný súd nesprávne charakterizoval hypotézu protichodných situácií, ktorú predpokladala Komisia, pretože Komisia v duplike objasnila, že táto hypotéza spočívala v úplnom zrušení CMI a v odporučení dvojstranných rokovaní medzi bankami, pričom zákaz spoplatnenia a posteriori bol pridaný iba subsidiárne.
108. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že v bode 95 napadnutého rozsudku Všeobecný súd v celom rozsahu zopakoval obsah odôvodnenia 554 sporného rozhodnutia, v ktorom Komisia predpokladala ako možnú menej prísnu alternatívu k CMI pravidlo stanovujúce zákaz spoplatnenia ex post . Všeobecný súd po tom, ako dospel v bode 96 napadnutého rozsudku k záveru, že úvaha uvedená v tomto odôvodnení nepredstavuje zjavne nesprávne posúdenie, svoju analýzu oprel o hypotézu, ktorá v ňom bola vyjadrená. Aj za predpokladu, ako to tvrdia odvolateľky v hlavnom odvolaní, že Komisia skutočne v priebehu konania podstatným spôsobom zmenila svoje stanovisko, prístup Všeobecného súdu spočívajúci v pridŕžaní sa obsahu napadnutého aktu, ktorý bol v prípade dotknutého odôvodnenia jasný, nie je ako taký napadnuteľný.
– Závery k druhej časti prvého dôvodu odvolania
109. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené úvahy sa domnievam, že druhá časť prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania musí byť zamietnutá.
iii) O tretej časti prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania založenej na nahradení posúdenia Komisie posúdením Všeobecného súdu
110. V rámci tretej časti prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že Všeobecný súd vo svojej analýze objektívne nevyhnutnej povahy CMI nahradil svojím vlastným posúdením posúdenie Komisie tým, že zohľadnil iba obmedzený počet dôvodov, o ktoré sa Komisia oprela v spornom rozhodnutí.
111. V tejto súvislosti pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry, na ktorú odvolateľky v hlavnom odvolaní poukazujú v rámci žaloby o neplatnosť, súd Únie nemôže nahradiť odôvodnenie autora napadnutého aktu svojím vlastným odôvodnením,(89) ani pri preskúmaní komplexných ekonomických posúdení vykonaných Komisiou nahradiť ekonomické posúdenie tejto inštitúcie svojím vlastným posúdením.(90)
112. V prvom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní vytýkajú Všeobecnému súdu, „pokiaľ ide o možnosť uplatniť pravidlo zakazujúce spoplatnenie a posteriori, že prijal tento záver bez analýzy dôvodu, pre ktorý by to tak malo byť“. Táto výhrada v skutočnosti vytýka Všeobecnému súdu, že skôr nedostatočne vykonal analýzu ako nahradil posúdenie Komisie svojím vlastným posúdením, a preto splýva s tvrdeniami uvedenými na podporu štvrtej výhrady analyzovaného odvolacieho dôvodu založenej na nedostatočnom súdnom preskúmaní. V každom prípade pripomínam, že úvaha Všeobecného súdu v bodoch 95 až 99 napadnutého rozsudku presne kopíruje úvahu Komisie. V tomto prípade preto nemôže ísť o nahradenie posúdenia a/alebo odôvodnení obsiahnutých v spornom rozhodnutí.
113. V druhom rade odvolateľky v hlavnom odvolaní vytýkajú Všeobecnému súdu, že „pripísal oveľa väčšiu váhu“ ako Komisia „všeobecnejšiemu kontextu príjmov a ekonomických výhod, ktoré bankám plynú z vydávania kariet“, ako aj neexistenciu vplyvu zníženia výmenných poplatkov uloženého austrálskou centrálnou bankou na systém MasterCard v Austrálii (ďalej len „austrálsky príklad“).(91)
114. V tejto súvislosti sa domnievam, že súdu Únie, na ktorý bola podaná žaloba o neplatnosť, nemožno brániť, aby v rámci preskúmania zákonnosti napadnutého aktu priznal väčší význam niektorým prvkom odôvodnenia tohto aktu v porovnaní s inými pod podmienkou, že takýto postup nezmení vnútornú logiku dotknutého aktu do takej miery, že odôvodnenie alebo posúdenie, ktoré obsahuje, by sa tým v skutočnosti nahradilo. To však podľa môjho názoru nie je prípad prejednávanej veci. Hoci je pravda, že Všeobecný súd upriamil svoju pozornosť na analýzu príjmov, ktoré bankám plynú z ich činnosti vydávania, a osobitný význam priznáva austrálskemu príkladu, nezdá sa, že by posúdenie Komisie alebo odôvodnenie sporného rozhodnutia, ktoré je tiež na týchto okolnostiach založené,(92) neboli zohľadnené alebo boli nahradené.
iv) O štvrtej časti prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania založenej na uplatnení nedostatočnej úrovne preskúmania
115. V rámci štvrtej časti prvého odvolacieho dôvodu odvolateľky v hlavnom odvolaní, ktoré podporujú MBNA, HSBC, RBS a LBG, vytýkajú Všeobecnému súdu, že vykonal veľmi obmedzené súdne preskúmanie týkajúce sa objektívne nevyhnutnej povahy CMI. Na jednej strane vzhľadom na nadobudnutie účinnosti Charty a judikatúru ESĽP bol Všeobecný súd povinný vykonať preskúmanie tohto posúdenia v celom rozsahu a nie obmedziť sa na zjavne nesprávne posúdenie. Na druhej strane nedodržal úroveň súdneho preskúmania vyžadovanú Súdnym dvorom, pretože, po prvé, uplatnil kritérium zjavne nesprávneho posúdenia na konštatovania Komisie, ktoré nezahŕňali skutočne „komplexné“ ekonomické posúdenia, a po druhé, nahradil toto kritérium iným, menej prísnym kritériom, obmedzeným na overenie ich „primeranej povahy“.
116. Predtým, ako preskúmam tieto výhrady, poznamenávam, že v rámci analyzovanej časti odvolateľky v hlavnom odvolaní opakujú určitý počet tvrdení, ktoré sa prekrývajú s tvrdeniami uplatnenými v tretej časti preskúmanej vyššie. Ide najmä o tvrdenie, že Všeobecný súd sa opieral iba o časť dôvodov sporného rozhodnutia, priznal niektorým z týchto dôvodov väčší význam v porovnaní s tým, ktorý im priznala Komisia, a nahradil posúdenie Komisie svojím vlastným posúdením. Keďže tieto tvrdenia už boli prejednané pri preskúmaní uvedenej časti, obmedzím sa v tejto súvislosti na odkaz na úvahy rozvinuté v bodoch 110 až 114 vyššie, pričom poukazujem na určitý vecný rozpor medzi týmito tvrdeniami a tvrdením, že Všeobecný súd preukázal nadmerný rešpekt voči voľnej úvahe Komisie v ekonomickej oblasti.
117. Po spresnení vyššie uvedeného uvádzam, že skúmané výhrady znovu nastoľujú pred Súdnym dvorom delikátnu otázku rozsahu súdneho preskúmania rozhodnutí Komisie, ktoré sankcionujú podniky za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže.(93)
118. Toto preskúmanie je predovšetkým ohraničené typom preskúmania, ktoré má súd Únie vykonať v rámci súdnej funkcie, ktorú mu zveruje Zmluva. Tento súd s výnimkou oblasti pokút, nad ktorými má neobmedzenú právomoc na základe článku 261 ZFEÚ a článku 31 nariadenia č. 1/2003(94), vykonáva v súlade s článkom 263 prvým odseku ZFEÚ preskúmanie zákonnosti, čo mu umožňuje iba zamietnuť žalobu o neplatnosť alebo zrušiť napadnuté rozhodnutie, a nie ho zmeniť alebo skúmať jeho účelnosť. Druhé obmedzenie zdôraznené judikatúrou má inštitucionálnu povahu a vyplýva z rozdelenia právomocí medzi Komisiou a súdmi Únie, pričom Zmluva zveruje Komisii úlohu vykonávať dohľad v oblasti práva hospodárskej súťaže, ktorá zahŕňa, okrem úlohy prejednávať a potláčať porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, aj úlohu rozvíjať a nasledovať všeobecnú politiku „s cieľom uplatňovať... zásady stanovené Zmluvou a v tomto zmysle usmerňovať správanie podnikov“.(95) V tomto kontexte judikatúra uznala, že súdu Únie v rámci preskúmavania zákonnosti rozhodnutí Komisie v oblasti hospodárskej súťaže neprináleží nahrádzať stanovisko tejto inštitúcie svojím stanoviskom ani meniť sporné rozhodnutie, pretože inak by sa narušila medziinštitucionálna rovnováha stanovená Zmluvou.(96) Tretie obmedzenie sa napokon týka povahy posúdenia, ktoré má vykonať vo svojich rozhodnutiach Komisia z hľadiska článku 81 ES. Určitá miera voľnej úvahy jej bola priznaná pri výkone komplexného ekonomického alebo technického posúdenia na základe reflexie, že takéto posúdenie môže vyžadovať vysokú technickú spôsobilosť a ekonomickú expertízu a zahŕňať voľby hospodárskej politiky, ktoré prináleží vykonať Komisii. Preskúmanie takéhoto posúdenia súdom Únie je preto obmedzené. Podľa ustálenej judikatúry sa tak toto preskúmanie musí obmedziť na „overenie dodržania procesných predpisov a povinnosti odôvodnenia, ako aj vecnej správnosti skutkových okolností, neexistencie zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci“.(97)
119. V posledných rokoch sa dosah judikatúry o marginálnom preskúmaní značne znížil,(98) a to aj v dôsledku progresívnej penalizácie právom hospodárskej súťaže Únie. V rozsudkoch KME a Chalkor/Komisia tak Súdny dvor spresnil, že „hoci v oblastiach, v ktorých dochádza ku komplexným ekonomický posúdeniam, Komisia disponuje mierou voľnej úvahy v hospodárskej oblasti, neznamená to, že by sa súd Spoločenstva mal zdržať preskúmania toho, ako Komisia vykladá údaje hospodárskej povahy. Súd Spoločenstva musí totiž nielen preveriť vecnú presnosť predložených dôkazov, ich spoľahlivosť a súladnosť, ale aj preskúmať, či tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných údajov, ktoré musia byť zohľadnené pri posúdení komplexnej situácie, a či sú spôsobilé opodstatniť závery, ktoré sa z nich vyvodili“.(99) Súdny dvor okrem iného dodal, že „súdu Únie prináleží, aby uskutočnil preskúmanie zákonnosti, ktoré mu prislúcha na základe dôkazov predložených žalobcom na podporu uvádzaných dôvodov“ a počas tohto preskúmania sa nemôže opierať o mieru voľnej úvahy Komisie „v snahe vyhnúť sa vykonaniu podrobného vecného a právneho preskúmania“.(100) Presný dosah tohto spresnenia, ktoré má samo osebe potenciál de facto oslabiť samotnú zásadu uznania miery voľnej úvahy Komisie v hospodárskej oblasti, nie je zatiaľ jasný.(101) Naproti tomu úplne zrejmým spôsobom preukazuje zámer Súdneho dvora zúžiť najviac, ako je to možné, dopad takejto voľnej úvahy na rozsah súdneho preskúmania rozhodnutí Komisie ukladajúcich sankciu za porušenie článku 81 ES.(102)
120. Pokiaľ ide o otázku, či rozsah súdneho preskúmania vykonávaného súdmi Únie, tak ako je opísaný vyššie, je zlučiteľný s dodržiavaním práv na účinné súdne preskúmanie a na spravodlivý proces, treba zdôrazniť, že v už citovaných rozsudkoch KME a Chalkor/Komisia Súdny dvor potvrdil, že „nezdá sa..., že preskúmanie zákonnosti podľa článku 263 ZFEÚ, doplnené neobmedzenou súdnou právomocou, pokiaľ ide o výšku pokuty, ktorá je stanovená v článku 31 nariadenia č. 1/2003, by bolo v rozpore s požiadavkami zásady účinnej súdnej ochrany podľa článku 47 Charty základných práv Európskej únie“.(103) Okrem iného Súdny dvor vo svojom nedávnom rozsudku Schindler Holding a i./Komisia potvrdil tento rozsudok o súlade tiež vo svetle článku 6 EDĽP, na základe ktorého musí byť definovaný zmysel a rozsah článku 47 Charty podľa jej článku 52 ods. 3.(104)
121. Článok 6 ods. 1 EDĽP, ktorého trestnoprávna časť sa tu uplatňuje,(105) nevylučuje, aby správny orgán uložil sankciu represívnej povahy, avšak pod podmienkou, že rozhodnutie tohto orgánu môže podliehať následnému preskúmaniu súdnym orgánom s „neobmedzenou právomocou“. Medzi charakteristické črty, ktorými sa taký orgán podľa ESĽP vyznačuje, patrí „možnosť zmeniť akúkoľvek časť vydaného rozhodnutia zo skutkového, ako aj z právneho hľadiska“ ako aj „právomoc rozhodovať o všetkých skutkových a právnych otázkach, ktoré sú relevantné v spore, o ktorom rozhoduje“.(106) Hoci sa zdá, že takáto formulácia(107) vyžaduje, aby orgán, ktorému je zverená právomoc následného súdneho preskúmania vyžadovaného článkom 6 ods. 1 EDĽP, mal právomoci prekračujúce tie, ktoré môžu byť vykonávané pri preskúmaní zákonnosti(108), ako aj oprávnenie vykonať skutočné preskúmanie veci(109), jej konkrétne uplatnenie ESĽP je veľmi flexibilné.(110)
122. Predovšetkým, a v tomto prípade ide o osobitne významný faktor konvergencie metodológie medzi judikatúrou ESĽP a judikatúrou Únie(111), podľa ESĽP nie je na účely uplatnenia článku 6 EDĽP až tak dôležité abstraktné pomenovanie typu preskúmania („slabé“ alebo „silné“) zo strany súdu, ktoré je oprávnený vykonať alebo ktoré zamýšľa vykonať v danom prípade, ale skôr skutočnosť, že samotným výkonom tohto preskúmania sú skutočne chránené práva stanovené týmto dohovorom. Tento kauzistický prístup bol implicitne,(112) avšak jasne potvrdený ESĽP v nedávnom rozsudku Menarini Diagnostics Srl v. Taliansko(113) . V takom kontexte, hoci sa zdá, ako to implicitne potvrdil Súdny dvor v už citovanom rozsudku Schindler Holding a i./Komisia, že preskúmanie rozhodnutí Komisie ukladajúcich sankciu za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže vykonávané súdmi Únie je v súlade s požiadavkami článku 6 ods. 1 EDĽP(114), závisí to od spôsobu, akým toto preskúmanie bolo konkrétne vykonané.
123. Práve na základe vyššie uvedených zásad treba preskúmať, či v prejednávanom prípade Všeobecný súd vykonal dostatočné súdne preskúmanie zistení Komisie týkajúcich sa objektívne nevyhnutnej povahy CMI.
124. V tejto súvislosti treba predovšetkým zamietnuť námietku Komisie, podľa ktorej odvolateľkám v hlavnom odvolaní prináležalo preukázať, že CMI boli objektívne nevyhnutné na fungovanie MasterCard na účely vylúčenia zákazu stanoveného článkom 81 ods. 1 ES. Totiž aj za predpokladu, že by takéto tvrdenie bolo správne, nič to nemení na skutočnosti, že Všeobecný súd je povinný vykonať zámerne úplné preskúmanie všetkých posúdení vykonaných Komisiou, teda v prípade, ak smerujú k zamietnutiu obranných tvrdení dotknutých podnikov.
125. Treba ďalej zdôrazniť, že v bode 82 napadnutého rozsudku Všeobecný súd, odkazujúc na už citované rozsudky M6 a i./Komisia a Remia, pripomenul, že súd Únie vykonáva obmedzené preskúmanie komplexných ekonomických posúdení vykonaných s cieľom posúdiť objektívne nevyhnutnú povahu pridruženého obmedzenia. Ako je uvedené vyššie, takéto abstraktné pomenovanie kritérií definujúcich rozsah preskúmania, ktoré Všeobecný súd zamýšľa vykonať, nie je samo osebe spochybniteľné, pokiaľ sa ukáže, že v skutočnosti vykonal detailné preskúmanie tak z hľadiska právneho, ako aj skutkového stavu, vedené vo svetle skutočností predložených na podporu uvádzaných tvrdení.(115)
126. Odvolateľky v hlavnom odvolaní predovšetkým tvrdia, že Všeobecný súd nevykonal dostatočné preskúmanie tvrdenia Komisie, podľa ktorého CMI mohli byť ako štandardné pravidlo nahradené zákazom spoplatnenia a posteriori .
127. Je pravda, že v tejto súvislosti sa Všeobecný súd v bodoch 95 a 96 napadnutého rozsudku obmedzil na zopakovanie celého odôvodnenia 554 sporného rozhodnutia, a tvrdenie, že tam obsiahnutá úvaha nie je dotknutá zjavne nesprávnym posúdením.(116) Zo znenia žaloby na prvom stupni však vyplýva, že výhrady vznesené odvolateľkami v hlavnom odvolaní sa týkali hlavne regulačnej povahy hypotézy systému MasterCard fungujúceho so zákazom spoplatnenia ex post, neexistencie analýzy konkurenčného kontextu, ako aj skutočnosti, že Komisia opomenula predložiť dôkaz, že takýto zákaz by mal menej obmedzujúci dosah na hospodársku súťaž ako CMI. Všeobecný súd sa však zaoberal týmito jednotlivými tvrdeniami v bodoch 97 až 99 a 143 napadnutého rozsudku. Naproti tomu, medzi týmito výhradami nie je uvedená výhrada, ktorú odvolateľky v hlavnom odvolaní uplatňujú teraz, založená na údajne nereálnej povahe štandardného pravidla, ktoré by zabránilo vydávajúcim bankám získať náhradu za služby, ktoré ponúkajú prijímajúcim bankám. Ako som už konštatoval v bode 105 vyššie, a ako vyplýva najmä z bodu 19 napadnutého rozsudku a z bodov 146 až 155 sporného rozhodnutia, od tézy, podľa ktorej CMI predstavujú cenu zaplatenú prijímajúcimi bankami vydávajúcim bankám za služby, ktoré im tieto poskytujú, pôvodne uplatnenej odvolateľkami v hlavnom odvolaní v priebehu správneho konania, sa následne upustilo v prospech ich kvalifikácie ako mechanizmu pre vyváženie rozdielov medzi dopytom držiteľov kariet a obchodníkov. Pokiaľ ide o HSBC, táto sa obmedzuje na odkaz na vyhlásenie jedného zo svojich zamestnancov priložené k jej vyjadreniu vedľajšieho účastníka konania na prvom stupni, v ktorom sa potvrdzuje, že zavedenie pravidla spoplatnenia ex post by pravdepodobne viedlo k upusteniu od mechanizmu stanovovania výmenných poplatkov na dvojstrannej báze. Nevysvetľuje však, prečo by taký výsledok, pokiaľ by nastal, mal na systém MasterCard taký vplyv, že by sa štandardný mechanizmus založený na zákaze spoplatnenia ex post
stal nepredstaviteľným, ani z akého dôvodu by skutočnosť, že Všeobecný súd nezohľadnil tento výsledok, aj za predpokladu, že sa tak stalo, mala mať dopad na účinnú povahu jeho súdneho preskúmania.
128. Odvolateľky v hlavnom odvolaní ďalej tvrdia, že Všeobecný súd nevykonal dostatočné preskúmanie zistení Komisie, pokiaľ ide o objektívne nevyhnutnú povahu CMI ako mechanizmu prevodu finančných prostriedkov v prospech vydávajúcich bánk.
129. V tejto súvislosti zdôrazňujem, že analýza Všeobecného súdu v tejto veci obsiahnutá v bodoch 100 až 119 napadnutého rozsudku nevykazuje žiadnu „úctivosť“ vo vzťahu k údajnej miere voľnej úvahy Komisie a, naopak, je do takej miery autonómna, že zároveň je v rámci odvolania aj predmetom výhrady založenej na údajnom nahradení posúdenia Komisie posúdením Všeobecného súdu. Všeobecný súd sa totiž práve na základe svojej vlastnej analýzy údajov obsiahnutých v spornom rozhodnutí týkajúcich sa ekonomických výhod, ktoré bankám systému MasterCard plynú z vydávania kariet – ktorá je sama osebe vylúčená z posúdenia Súdneho dvora okrem prípadu skreslenia, ktoré nebolo namietané – domnieval v bode 110 napadnutého rozsudku, že odôvodnene možno dospieť k záveru, že zníženie týchto výhod, v prípade zrušenia CMI, nebude dostatočné na to, aby ohrozilo životaschopnosť systému MasterCard, a takisto na základe autonómneho posúdenia výsledkov analýzy účinkov zníženia úrovne výmenných poplatkov MasterCard austrálskou bankou sa Všeobecný súd v bode 111 napadnutého rozsudku domnieval, že táto analýza potvrdzuje záver, podľa ktorého zrušenie CMI nespôsobí zrútenie systému MasterCard.(117)
130. Vo svojej argumentácii sa však odvolateľky v hlavnom odvolaní a LBG neobmedzujú na tvrdenie o „súdnej zdržanlivosti“ voči posúdeniam Komisie, ale tiež poukazujú na „špekulatívnu a povrchnú“ povahu analýzy Všeobecného súdu, nezohľadnenie dôkazov, ktoré mu predložili, ako aj na opomenutie konštatovať tento nedostatok z hľadiska analýzy obsiahnutej v spornom rozhodnutí. Tvrdia najmä, že Všeobecný súd sa nezaoberal otázkou, či štandardné stanovenie výmenných poplatkov na pozitívnu hodnotu nebolo nevyhnutné z hľadiska duálnej povahy trhu. Takisto nezohľadnil obmedzujúce účinky, ktoré by CMI na nulovej úrovni spôsobili druhej strane duálneho trhu, teda na trhu vydávania.
131. V tejto súvislosti pripomínam, že z bodov 101, 181 a 182 napadnutého rozsudku vyplýva, že Všeobecný súd sa domnieval, že tvrdenia týkajúce sa nezohľadnenia duálnej povahy trhu, ako aj účinkov zrušenia CMI na „vydávajúci“ segment tohto trhu neboli relevantné v rámci analýzy na základe článku 81 ods. 3 ES, či už pokiaľ ide o objektívnu nevyhnutnosť CMI, alebo analýzu ich účinkov na hospodársku súťaž. Okrem toho Všeobecný súd v bodoch 176 až 178 napadnutého rozsudku potvrdil kvalifikáciu trhu vydávania ako relevantného trhu a jeho samostatnú povahu, čo v rámci štruktúry jeho úvahy odôvodňovalo skutočnosť, že Komisia svoju analýzu účinkov CMI na hospodársku súťaž obmedzila na tento trh. Odvolateľky v hlavnom odvolaní však neuvádzajú tvrdenia, ktoré by mohli preukázať, že vyššie uvedené dôvody napadnutého rozsudku sú založené na nesprávnom právnom posúdení, a LBG sa v tejto súvislosti obmedzuje na veľmi všeobecné tvrdenia.
132. Napokon odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že okolnosť, že Všeobecný súd na účely potvrdenia svojej úvahy poukázal na austrálsky príklad, ktorý sa týka zníženia a nie zrušenia CMI, „poukazuje na neúplný charakter“ jeho analýzy.
133. V tejto súvislosti iba zdôrazním, že Všeobecný súd sa zaoberal tvrdeniami týkajúcimi sa údajnej irelevantnosti austrálskeho príkladu a v bodoch 112 až 114 napadnutého rozsudku ich zamietol. Keďže výhrada, ktorá je predmetom analýzy, spochybňuje posúdenie obsiahnuté v týchto bodoch, avšak neuvádza proti tomuto posúdeniu žiadne tvrdenie, a už vôbec vadu spočívajúcu v skreslení, musí byť podľa môjho názoru zamietnutá.
134. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti sa domnievam, že štvrtá časť prvého odvolacieho dôvodu hlavného odvolania, a teda odvolací dôvod v celom rozsahu, musí byť zamietnutý.
5. O uplatnení článku 81 ods. 3 ES (tretí odvolací dôvod hlavného odvolania)
135. Vo svojom vzájomnom odvolaní LBG, podporovaná odvolateľkami v hlavnom odvolaní, vytýka Všeobecnému súdu, že sa dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení pri uplatnení článku 81 ods. 3 ES. Výhrady LBG a odvolateliek v hlavnom odvolaní môžu byť rozdelené na tri časti.
a) O miere dokazovania a zásade in dubio pro reo
136. V prvom rade podľa LBG mal Všeobecný súd konštatovať, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že stanovila neprimeranú mieru dokazovania. Miera dokazovania na posúdenie podmienok stanovených v článku 81 ods. 3 ES by mala byť mierou vyváženia pravdepodobností. V prejednávanom prípade sa toto posúdenie malo vykonať vo vzťahu k celému systému MasterCard, ktorý prináša spotrebiteľom a obchodníkom značné výhody. Z právneho hľadiska nie je správne požadovať od MasterCard, aby odôvodnil presnú úroveň CMI, namiesto toho, aby iba na základe solídnych dôkazov preukázal, že metóda uplatňovaná na stanovenie CMI je odôvodniteľná. V tom istom kontexte odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že vyvodil záver, okrem iného bez poskytnutia dostatočného vysvetlenia, že zásada in dubio pro reo by sa nemala uplatňovať v prípade, akým je prejednávaná vec, ak podnik, ktorý sa dovoláva uplatnenia článku 81 ods. 3 ES, predložil dôkazy, ktoré vyvolávajú prinajmenšom pochybnosti, pokiaľ ide o uplatnenie tohto ustanovenia, a že Komisia tieto pochybnosti úplne nerozptýlila.
137. Pokiaľ ide po prvé o výhradu založenú na neprimeranej miere dokazovania, treba skonštatovať, že výhrada vznesená LGB vo vzájomnom odvolaní je založená na argumentácii prezentovanej dosť stručným a vágnym spôsobom. LGB neidentifikuje body napadnutého rozsudku, ktoré by mali byť dotknuté nesprávnym posúdením, a obmedzuje sa na tvrdenie, že stanovená úroveň dokazovania bola neprimeraná, ale nešpecifikuje kritizované časti napadnutého rozsudku. Na podporu svojej argumentácie LBG iba všeobecne odkazuje na tvrdenia rozvinuté vo svojom vyjadrení vedľajšieho účastníka konania predložené Všeobecnému súdu. Za týchto podmienok mám vážne pochybnosti o prípustnosti tejto výhrady z hľadiska článku 168 ods. 1 písm. d) Rokovacieho poriadku Súdneho dvora.
138. V každom prípade sa domnievam, že táto výhrada je tiež nedôvodná.
139. Pokiaľ ide predovšetkým o tvrdenie založené na údajnej potrebe posudzovať CMI v rámci celého systému MasterCard, pripomínam, že v bode 207 napadnutého rozsudku sa Všeobecný súd domnieval, že keďže CMI nepredstavujú pridružené obmedzenia, Komisia správne preskúmala, či existovali citeľné objektívne výhody vyplývajúce osobitne z CMI bez zohľadnenia celého systému Mastercard. Na jednej strane treba skonštatovať, že LBG vo vzájomnom odvolaní nepredložila nijaký dôkaz ani tvrdenie smerujúce k spochybneniu tohto záveru Všeobecného súdu. Na druhej strane vzhľadom na analýzu vykonanú v bodoch 79 až 134 vyššie navrhujem zamietnuť výhrady uvádzané odvolateľkami v hlavnom odvolaní proti odôvodneniu napadnutého rozsudku, ktoré sa týka objektívnej nevyhnutnosti CMI.
140. Pokiaľ ide ďalej o tvrdenie založené na tom, že miera dokazovania na posúdenie podmienok stanovených v článku 81 ods. 3 ES by mala byť mierou vyváženia pravdepodobností, treba najskôr pripomenúť, že článok 2 nariadenia č. 1/2003 stanovuje, že podnik nárokujúci si výhody článku 81 ods. 3 ES znáša dôkazné bremeno splnenia podmienok uvedeného odseku, neurčuje však mieru dokazovania požadovanú na tento účel.
141. Podľa ustálenej judikatúry, ako správne pripomenul Všeobecný súd v bode 196 napadnutého rozsudku, osoba, ktorá sa domáha uplatnenia tohto ustanovenia, musí na základe presvedčivých
tvrdení a dôkazov preukázať, že boli splnené podmienky potrebné na udelenie výnimky, a najmä pokiaľ ide o prvú podmienku stanovenú v článku 81 ods. 3 ES, že zlepšenie vyplývajúce z dotknutej dohody predstavuje citeľné objektívne výhody, ktoré môžu vyrovnať nevýhody vyplývajúce z dohody pre hospodársku súťaž.(118) Treba tiež zdôrazniť, že v už citovanom rozsudku GlaxoSmithKline Services, Súdny dvor potvrdil, že v rámci analýzy v zmysle článku 81 ods. 3 ES na to, aby dohoda obsahovala citeľnú objektívnu výhodu, stačí, ak Komisia na základe údajov, ktoré má k dispozícii, dospeje k presvedčeniu, že je dostatočne pravdepodobné, že takáto výhoda sa konkretizuje.(119) Treba však konštatovať, ako výslovne vyplýva z bodu 93 tohto rozsudku, že toto tvrdenie treba vnímať v kontexte uplatnenia výnimky stanovenej v článku 81 ods. 3 ES účinnom pred prijatím nariadenia č. 1/2003, ktorý stanovoval systém predchádzajúcich súhlasov udelených Komisiou.(120) V danom kontexte musela Komisia vykonať prognostickú a predbežnú
analýzu pravdepodobných výhod, ktoré spôsobí dohoda, ktorá jej bola oznámená.
142. Treba však skonštatovať, že vo svojich písomných vyjadreniach LBG a odvolateľky v hlavnom odvolaní nielenže nešpecifikovali body napadnutého rozsudku, ktoré by mali byť dotknuté nesprávnym posúdením, a obmedzili sa na všeobecné tvrdenie, že miera dokazovania by mala byť mierou vyváženia pravdepodobností, ale vôbec neuviedli dôvody, pre ktoré by sa takáto miera dokazovania mala uplatňovať v prejednávanom prípade, v ktorom na jednej strane Komisia nemala vykonať prognostickú analýzu a na druhej strane naopak odvolateľkám v hlavnom odvolaní prináležalo predložiť presvedčivé dôkazy o citeľných objektívnych výhodách prinesených CMI, ktoré by mali byť schopné nahradiť nevýhody identifikované Komisiou.
143. Za týchto podmienok sa domnievam, že Súdny dvor musí tvrdenie založené na neprimeranej úrovni dokazovania zamietnuť, ak by ho mal považovať za prípustné.
144. Pokiaľ ide po druhé o výhradu založenú na porušení zásady in dubio pro reo, ktorú vznášajú odvolateľky v hlavnom odvolaní, treba pripomenúť, že táto zásada je dôsledkom zásady prezumpcie neviny,(121) ktorá sa uplatňuje, ak ide o posúdenie dôkazu o porušení.(122) Podľa tejto zásady musí byť porušenie plne preukázané, a pochybnosti a neistoty o dôkaze musia byť v prospech obvineného, a sú teda prekážkou, aby mu bola uložená sankcia.
145. Tvrdenie odvolateliek v hlavnom odvolaní sa týka bodu 237 napadnutého rozsudku, v ktorom sa Všeobecný súd, ktorý uzavrel svoju analýzu o uplatnení článku 81 ods. 3 ES, domnieval, že keďže žalobkyne neposkytli dôkaz o výnimke, na ktorú sa odvolávali, bolo opodstatnené zamietnuť tvrdenie založené na porušení zásady in dubio pro reo .
146. Domnievam sa, že toto posúdenie nie je nesprávne. Podľa môjho názoru totiž zásada in dubio pro reo môže byť uplatniteľná v rámci analýzy, ktorú Komisia vykonáva z hľadiska článku 81 ods. 1 ES, v ktorej musí preukázať existenciu porušenia tohto ustanovenia zo strany dotknutého podniku. V tomto kontexte uvedená zásada vyžaduje, aby dôkazy predložené Komisiou úplne preukazovali porušenie, a teda aby nepretrvávala žiadna pochybnosť o ich spáchaní.
147. Naproti tomu si nemyslím, že sa možno zásady in dubio pro reo dovolávať, ako to robia odvolateľky v hlavnom odvolaní, s cieľom pokúsiť sa znížiť mieru dokazovania požadovanú na uplatnenie výnimky stanovenej v článku 81 ods. 3 ES. Ako som zdôraznil v bode 141 vyššie, podľa ustálenej judikatúry prináleží podniku, ktorý sa domáha uplatnenia článku 81 ods. 3 ES, na základe presvedčivých
tvrdení a dôkazov preukázať, že boli splnené podmienky potrebné na udelenie výnimky. Nestačí teda, ako, zdá sa, predpokladajú odvolateľky v hlavnom odvolaní, predložiť dôkazy, ktoré iba vznášajú pochybnosti o uplatnení článku 81 ods. 3 ES.
148. Nepochybne, ako pripomenul Všeobecný súd v bode 197 napadnutého rozsudku, v určitých prípadoch môže povaha tvrdení a skutkových okolností uvádzaných podnikom, ktorý sa chce domáhať výnimky, vyžadovať od druhej strany, teda Komisie, predloženie vysvetlenia alebo odôvodnenia, bez ktorých je možné dospieť k záveru, že dôkazné bremeno bolo unesené.(123) Treba však skonštatovať, že odvolateľky v hlavnom odvolaní nespochybňujú záver, ku ktorému dospel Všeobecný súd v bode 231 napadnutého rozsudku, podľa ktorého Komisia preskúmala a oprávnene poprela opodstatnenosť argumentácie, ktorú použili v priebehu správneho konania, ale iba tvrdia, že Všeobecný súd v napadnutom rozsudku pripustil pretrvávajúce pochybnosti, pokiaľ ide o uplatniteľnosť článku 81 ods. 3 ES na CMI. Takéto pochybnosti sa však v napadnutom rozsudku nenachádzajú, a najmä nie sú uvedené vo vete obsiahnutej na začiatku bodu 233 napadnutého rozsudku, na ktorú poukazujú odvolateľky v hlavnom odvolaní. Naopak, v bode 237 napadnutého rozsudku Všeobecný súd jasne vyvodil záver, bez vyjadrenia akejkoľvek pochybnosti, že Komisia mohla oprávnene dospieť k záveru, že žalobkyne neposkytli dôkaz o tom, že podmienky na uplatnenie článku 81 ods. 3 ES sú splnené.
149. Napokon, keďže dotknutá výhrada môže byť vykladaná tak, že namieta nedostatok odôvodnenia napadnutého rozsudku z hľadiska uplatniteľnosti zásady in dubio pro reo, na základe úvah, ktoré som uviedol v bodoch 30 a 31 vyššie, sa domnievam, že vzhľadom na to, že Všeobecný súd dospel k záveru, že dôkaz o existencii podmienok na uplatnenie výnimky stanovenej v článku 81 ods. 3 ES nebol predložený, nebol povinný viac vysvetľovať dôvody, pre ktoré by sa v prejednávanom prípade zásada in dubio pro reo nemala uplatňovať.
b) O údajnom nesprávnom prístupe z hľadiska trhu, na ktorom vznikajú výhody stanovené článkom 81 ods. 3 ES, ako aj z hľadiska kategórie dotknutých užívateľov
150. V druhom rade LBG, ktorú podporujú odvolateľky v hlavnom odvolaní, tvrdí, že Všeobecný súd si zvolil nesprávny prístup, pokiaľ ide o trh, na ktorom majú vznikať výhody stanovené článkom 81 ods. 3 ES. LBG tvrdí, že hoci Všeobecný súd uznal, že podľa judikatúry tieto výhody môžu byť zohľadnené na akomkoľvek trhu, na ktorom existuje dohoda, a akceptoval vzťah existujúci na obidvoch stranách relevantného trhu (teda držitelia kariet a obchodníci), zameral sa iba na výhody pre obchodníkov. Všeobecný súd tak nezohľadnil významné výhody plynúce zo systému MasterCard a samotných CMI pre držiteľov kariet, ako aj duálnu povahu trhu a optimalizáciu systému, ku ktorej dosiahnutiu CMI prispievajú. Odvolateľky v hlavnom odvolaní tvrdia, že Všeobecný súd nevysvetlil, prečo dve prvé podmienky článku 81 ods. 3 ES nemôžu byť splnené, pričom sa opieral iba o výhody vyplývajúce z CMI pre držiteľov kariet, pokiaľ tieto výhody môžu nahradiť všetky údajné nevýhody vyplývajúce z obmedzujúcich účinkov CMI pre obchodníkov. Znenie článku 81 ods. 3 ES nijakým spôsobom nepodporuje tézu Všeobecného súdu, podľa ktorej v prípade, ak existujú dve alebo viac kategórií dotknutých spotrebiteľov, všetky tieto kategórie musia mať rovnaký podiel na prospechu vyplývajúcom z obmedzenia hospodárskej súťaže na to, aby bolo možné obmedzenie považovať za zlučiteľné s článkom 81 ES.
151. Výhrady LBG a odvolateliek v hlavnom odvolaní sa týkajú analýzy obsiahnutej v bodoch 228 a 229 napadnutého rozsudku, v ktorých Všeobecný súd po tom, ako pripomenul svoju judikatúru, podľa ktorej sa výhody stanovené provou podmienkou článku 81 ods. 3 ES môžu prejaviť nielen na relevantnom trhu, ale tiež na iných trhoch, na ktorých môže mať daná dohoda priaznivé účinky, sa však domnieval, že keďže obchodníci tvoria jednu z dvoch skupín používateľov platobných kariet, na to, aby sa mohol uplatniť článok 81 ods. 3 ES, bolo potrebné, aby existencia citeľných objektívnych výhod pripísateľných CMI bola preukázaná aj vo vzťahu k nim. Na tomto základe Všeobecný súd vyvodil záver, že keďže takýto dôkaz nebol predložený, je tvrdenie týkajúce sa nedostatočného zohľadnenia výhod CMI pre držiteľov kariet v každom prípade neúčinné.
152. Tieto výhrady sa týkajú uplatnenia výnimky stanovenej v článku 81 ods. 3 ES v kontexte, ktorý sa vyznačuje existenciou dvoch rozdielnych trhov, na ktorých môže mať obmedzujúca dohoda účinky. V prejednávanom prípade ide o trh prijímania a trh vydávania ktoré, hoci sú rozdielne, vykazujú však dôležité prepojenia a komplementárnosť.(124) V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že ak aj definícia relevantného trhu vykonaná Komisiou bola potvrdená Všeobecným súdom, tento aspekt napadnutého rozsudku nie je predmetom odvolania na Súdnom dvore.
153. LGB a odvolateľky v hlavnom odvolaní v podstate tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil pochybenia tým, že nezohľadnil výhody vyplývajúce z CMI pre držiteľov kariet, priamych užívateľov služieb ponúkaných na trhu vydávania, hoci tieto výhody mohli potenciálne vyvážiť obmedzujúce účinky vyplývajúce z CMI pre obchodníkov, priamych užívateľov služieb ponúkaných na trhu prijímania.
154. Právna otázka, ktorá je za touto výhradou, teda spočíva v tom, či je na možnosť uplatnenia výnimky stanovenej v článku 81 ods. 3 ES v takomto kontexte potrebné, aby primeraný podiel na výhodách vyplývajúcich z dohody, tak ako stanovuje článok 81 ods. 3 ES, mali priami užívatelia ponúk na trhu, na ktorom sa vytvárajú obmedzujúce účinky hospodárskej súťaže – v prejednávanom prípade najmä obchodníci − alebo či je možné sa domnievať, že obmedzujúce účinky poškodzujúce týchto užívateľov môžu byť nahradené výhodami vytvorenými pre užívateľov služieb ponúkaných na súvisiacom trhu, teda v prejednávanom prípade držiteľov kariet.
155. Najskôr je potrebné pripomenúť, že druhá podmienka článku 81 ods. 3 ES vyžaduje, aby užívatelia mali primeraný podiel na výhodách vyplývajúcich z obmedzujúcej dohody na to, aby sa na takúto dohodu mohla vzťahovať výnimka stanovená týmto ustanovením.
156. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, po prvé, že užívatelia, na ktorých sa odvoláva toto ustanovenie, sa musia považovať za priamych alebo nepriamych užívateľov výrobkov alebo služieb, na ktoré sa dohoda vzťahuje. Po druhé, z ustálenej judikatúry vyplýva, že aby sa mohla na obmedzujúcu dohodu vzťahovať výnimka na základe článku 81 ods. 3 ES, citeľné objektívne výhody vyvolané touto dohodou musia byť spôsobilé nahradiť nevýhody, ktoré z nej vyplývajú pre hospodársku súťaž.(125) Z tejto judikatúry možno vyvodiť záver, že na to, aby sa na obmedzujúcu dohodu mohla vzťahovať výnimka, je potrebné, aby výhody vyplývajúce z tejto zmluvy zaistili užívateľom úplné nahradenie skutočných alebo pravdepodobných škodlivých účinkov, ktoré títo musia znášať z dôvodu obmedzenia hospodárskej súťaže vyplývajúceho z dohody. Inak povedané, výhody vyplývajúce z obmedzujúcej dohody musia vyvážiť tieto negatívne účinky.
157. Podľa môjho názoru sa však táto náhrada musí týkať užívateľov, ktorí sú priamo alebo nepriamo dotknutí dohodou.(126) Sú to totiž práve užívatelia znášajúci ujmu spôsobenú obmedzujúcimi účinkami dotknutej dohody, ktorí v zásade musia mať ako náhradu za túto ujmu primeraný podiel na výhodách vyplývajúcich z tejto dohody, na ktorý sa odkazuje v článku 81 ods. 3 ES.
158. V prípade, ak by totiž bolo možné zohľadniť výhody vyplývajúce z dohody pre jednu kategóriu užívateľov určitých služieb na vyváženie negatívnych účinkov na inú kategóriu užívateľov iných služieb na inom trhu, znamenalo by to možnosť uprednostniť prvú kategóriu užívateľov na úkor druhej. Zdá sa mi, že distribučná logika tohto typu je cudzia pôsobnosti práva hospodárskej súťaže.(127) Účelom tohto práva je totiž chrániť štruktúru trhu a tým hospodársku súťaž v záujme konkurentov a napokon spotrebiteľov(128) vo všeobecnosti. Naproti tomu jeho cieľom nie je uprednostňovať jednu kategóriu spotrebiteľov na úkor druhej.(129)
159. V tejto súvislosti musím ešte zdôrazniť, že tieto úvahy nie sú nevyhnutne v rozpore s ustálenou judikatúrou Všeobecného súdu, spomenutou v bode 228 napadnutého rozsudku, podľa ktorej nie je vylúčená možnosť zohľadniť výhody vyplývajúce z dohody, ktoré sa prejavia na inom trhu, ako je ten, na ktorom má dohoda obmedzujúce účinky. Takéto výhody totiž môžu byť zohľadnené, ak napríklad kategória spotrebiteľov dotknutých dohodou na obidvoch rozdielnych trhoch je rovnaká.(130)
160. V prejednávanom prípade sa Všeobecný súd domnieval, že na to, by sa mohla uplatniť výnimka stanovená v článku 81 ods. 3 ES, je potrebné, aby existencia citeľných objektívnych výhod CMI bola v každom prípade preukázaná pre obchodníkov. Keďže obchodníci predstavujú kategóriu spotrebiteľov, ktorí priamo znášajú obmedzujúce účinky CMI na trhu, na ktorom sa tieto účinky vytvárajú, domnievam sa, že Všeobecný súd sa nedopustil nesprávneho právneho posúdenia.
161. Vyplýva z toho, že ani tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní, ani tvrdenie LBG, podľa ktorého Všeobecný súd nezohľadnil významné výhody vyplývajúce z CMI(131) pre držiteľov kariet, nemôžu byť prijaté. Taký istý záver platí pre tvrdenie týkajúce sa nezohľadnenia duálnej povahy trhu, keďže nebola spochybnená definícia relevantného trhu. Napokon, z vyššie uvedeného tiež vyplýva, že na rozdiel od tvrdenia odvolateliek v hlavnom odvolaní Všeobecný súd sa v bodoch 228 a 229 napadnutého rozsudku nedomnieval, že pokiaľ existujú dve alebo viacero kategórií dotknutých spotrebiteľov, všetky tieto kategória musia mať rovnaký podiel na výhodách vyplývajúcich z obmedzenia hospodárskej súťaže na to, aby sa obmedzenie považovalo za zlučiteľné s článkom 81 ES. Iba sa domnieval, že objektívne výhody vyplývajúce z CMI musia byť preukázané vo vzťahu k obchodníkom.
162. Vo svetle všetkých týchto úvah sa domnievam, že výhrady LBG a odvolateliek v hlavnom odvolaní týkajúce sa údajne nesprávneho prístupu z hľadiska trhu, na ktorom sa výhody stanovené článkom 81 ods. 3 ES musia vytvárať, a z hľadiska kategórií spotrebiteľov, ktoré sa mali zohľadniť, musia byť zamietnuté v celom rozsahu.
c) O schválení príliš prísneho kritéria na uplatnenie článku 81 ods. 3 ES
163. V treťom rade LBG tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil pochybenia tým, že schválil príliš prísne kritérium na uplatnenie článku 81 ods. 3 ES. LBG poukazuje najmä na bod 233 napadnutého rozsudku, v ktorom Všeobecný súd naznačuje, že jedinou okolnosťou, ktorá sa má zohľadniť na určenie, že CMI sú stanovené na primeranej úrovni, je náhrada nákladov obchodníkmi vzniknutých vydávajúcim bankám za im poskytnuté služby alebo z ktorých majú zjavne úžitok, a že výpočet náhrady by mal zohľadniť ostatné prímy získané vydávajúcimi bankami. LBG tvrdí, že sa zdá, že Komisia v novších prípadoch tiež uplatnila prístup, ktorý sa zameriava iba na výhody pre obchodníkov, keďže použila prísnu metodológiu označovanú ako „kritérium turistu“.(132) Uplatnenie takého prístupu je podľa LBG neuskutočniteľné a nevhodné a sama Komisia nie je schopná toto kritérium uplatniť pre nedostatok údajov. Za týchto okolností sa LBG pýta, ako by bolo možné odôvodnene predpokladať, že MasterCard alebo, a fortiori, banky, ktoré sú držiteľkami licencie, ktoré nedisponujú úplnými údajmi o trhu, ho uplatňujú. Zvolenú metodológiu tiež nie je možné v praxi uplatňovať, pretože vyžaduje, aby boli predložené presné dôkazy na odôvodnenie špecifických úrovní CMI. Tieto dôkazy však už nie je možné predložiť. Ani Komisia, ani Všeobecný súd neposkytli žiadne usmernenie o presnej metodológii, ktorú mal MasterCard uplatniť na účely stanovenia CMI na odôvodniteľnej úrovni. Nejednoznačnosť vyplývajúca z tohto prístupu vytvára zásadné neistoty pre subjekty na trhu a môže poškodiť spotrebiteľa tým, že blokuje inovácie na trhu.
164. Táto výhrada je podľa môjho názoru založená na nesprávnom výklade napadnutého rozsudku. V bode 233, jedinom bode napadnutého rozsudku, ktorého sa táto výhrada osobitne týka, Všeobecný súd nepotvrdil, že náhrada nákladov vynaložených vydávajúcimi bankami za poskytnuté služby je jedinou okolnosťou, ktorá sa má zohľadniť na účely určenia, že CMI sú stanovené na primeranej úrovni. V tomto bode napadnutého rozsudku Všeobecný súd odpovedal na pred ním uvádzané tvrdenie založené na absencii údajov umožňujúcich zabezpečiť mieru ekonomického dokazovania vyžadovanú Komisiou. Úvahy obsiahnuté v bode 233 napadnutého rozsudku tak musia byť vykladané vo svetle predchádzajúceho bodu, v ktorom Všeobecný súd vysvetlil, že ťažkosti so zabezpečením miery ekonomického dokazovania vyžadovanou Komisiou majú pôvod v argumentácii použitej odvolateľkami v hlavnom odvolaní v priebehu správneho konania.
165. Pokiaľ ide osobitne o odkaz na metodológiu označovanú ako „kritérium turistu“, treba skonštatovať, že v napadnutom rozsudku ani v kontroverznom rozhodnutí sa nenachádza žiaden odkaz na túto metodológiu, a teda tvrdenie založené na tejto metodológii nie je relevantné. LBG okrem toho nevysvetlila, ako by jej odkaz na túto metodológiu mohol umožniť identifikáciu pochybenia v napadnutom rozsudku.
166. Pokiaľ ide o tvrdenie, podľa ktorého Komisia a Všeobecný súd neposkytli žiadne usmernenie o presnej metodológii, ktorú mal MasterCard uplatniť na účely stanovenia CMI, nie je schopné identifikovať žiadne nesprávne právne posúdenie Všeobecným súdom v napadnutom rozsudku, a teda je neúčinné.
167. Z vyššie uvedeného vyplýva, že ani tretia časť odvolacieho dôvodu založeného na porušení článku 81 ods. 3 ES nemôže byť prijatá, a teda tento odvolací dôvod musí byť zamietnutý v celom rozsahu.
III – Návrhy
168. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol takto:
1. Hlavné odvolanie a vzájomné odvolania sa zamietajú.
2. MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated a MasterCard Europe SPRL sú povinné nahradiť trovy konania súvisiace s hlavným odvolaním.
3. The Royal Bank of Scotland Plc je povinná nahradiť trovy konania súvisiace s jej vzájomným odvolaním.
4. Lloyds TSB Bank Plc a Bank of Scotland Plc sú povinné nahradiť trovy konania súvisiace s ich vzájomným odvolaním.
5. MBNA Europe Bank Ltd., HSBC Bank PLC a Spojené kráľovstvo znášajú svoje vlastné trovy konania.
(1) .
(2)  –	Zatiaľ neuverejnený v Zbierke.
(3)  –	Úverové inštitúcie, ktoré dávajú kartu k dispozícii držiteľovi a umožňujú mu ju využívať.
(4)  –	Úverové inštitúcie, ktoré majú zmluvný vzťah s obchodníkom na účely akceptácie karty v mieste predaja. Vydávajúce banky poskytnú prijímajúcim bankám údaje týkajúce sa držiteľa karty (autentifikácia, autorizácia atď.) a vykonajú prevod finančných prostriedkov prostredníctvom sieťovej informatickej infraštruktúry, zatiaľ čo prijímajúce banky sledujú transakcie od terminálov v miestach predaja až do miesta spracovania príjemcami, poskytujú údaje na autorizáciu a podieľajú sa na náhrade a spracovaní transakcie.
(5)  –	Pozri odôvodnenia 234 až 238 a 242.
(6)  –	Pozri odôvodnenia 239 až 241 sporného rozhodnutia.
(7)  –	Pozri odôvodnenie 118 a nasl. sporného rozhodnutia.
(8)  –	Ide konkrétne o kreditné a úverové karty pre „individuálnych zákazníkov“ s logom MasterCard a o debetné karty s logom MasterCard alebo Maestro (pozri článok 1 sporného rozhodnutia).
(9)  –	Tieto poplatky zahŕňajú poskytnutie platobných terminálov a iných technických a finančných služieb a skladajú sa z percentuálneho podielu z hodnoty transakcie alebo paušálneho poplatku (pozri odôvodnenia 246 a 247 sporného rozhodnutia).
(10)  –	Pozri odôvodnenie 248 sporného rozhodnutia.
(11)  –	Pozri odôvodnenia 146 až 155 sporného rozhodnutia, osobitne odôvodnenie 153.
(12)  –	Pozri článok 1 sporného rozhodnutia. Treba zdôrazniť, že Komisia sa už zaoberala výmennými bankovými poplatkami v rámci platobného systému prostredníctvom kariet najmä v rozhodnutí 2002/914/ES z 24. júla 2002 (COMP/D1/29.373, Visa international – mnohostranné výmenné poplatky [ neoficiálny preklad ], Ú. v. ES L 318, s. 17), v ktorom boli vnútroregionálne CMI Visa v Európskej únii oslobodené na obdobie 5 rokov za určitých podmienok, z ktorých hlavná bola, že tieto poplatky budú viazané a limitované na určitej úrovni nákladov. Druhé rozhodnutie Visa, ktoré prijala Komisia 8. januára 2010 (COMP/D‑1/39.398, Visa MIF), urobilo záväznými záväzky navrhnuté Visa a obsahovalo, okrem iného, určenie maximálnej výšky jej CMI. V januári 2012 Komisia uverejnila Zelenú knihu – Smerom k integrovanému európskemu trhu s kartovými, internetovými a mobilnými platbám, KOM(2011) 941 a začala verejnú konzultáciu, ktorá sa dotkla aj niektorých aspektov týkajúcich sa výmenných bankových poplatkov v rámci platobného systému prostredníctvom kariet.
(13)  –	Pozri článok 7 sporného rozhodnutia.
(14)  –	A štandardných výmenných poplatkov SEPA (Single Euro Payments Area) v rámci eurozóny.
(15)  –	Ako aj štandardných výmenných poplatkov SEPA/v rámci eurozóny. Pozri články 2 a 3 sporného rozhodnutia.
(16)  –	Pozri článok 5 sporného rozhodnutia. Tento článok tiež ukladá MasterCard povinnosť sprístupniť na svojej internetovej stránke po určitú dobu informácie uvedené v prílohe 5 tohto rozhodnutia.
(17)  –	Pozri tlačové vyhlásenie Komisie z 1. apríla 2009 (IP/09/515). Zmienka o záväzkoch prijatých odvolateľkami v hlavnom odvolaní je obsiahnutá v bode 60 napadnutého rozsudku.
(18)  –	Rozsudok z 13. júna 2013, Versalis/Komisia (C‑511/11 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 115).
(19)  –	Rozsudok z 28. júna 2005 Dansk Rørindustri a i./Komisia (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Zb. s. I‑5425, body 97 a 99).
(20)  –	Pozri rozsudok z 28. februára 2013, Preskúmanie Arango Jaramillo a i./EIB (C‑334/12 RX‑II, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 43), a uznesenie zo 16. novembra 2010, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Komisia (C‑73/10 P, Zb. s. I‑11535, bod 53), obsahujúce odkazy na judikatúru ESĽP.
(21)  –	Pozri v tomto zmysle najmä bod 83 mojich návrhov vo veci Gestoras Pro Amnistía a i./Rada (rozsudok z 27. februára 2007, C‑354/04 P, Zb. s. I‑1579), kde sa nachádzajú ďalšie odkazy na judikatúru ESĽP. Pozri tiež uznesenie Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Komisia (už citované, bod 53), ako aj bod 73 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalon vo veci, ktorá viedla k vydaniu rozsudku z 26. septembra 2013, PPG a SNF/ECHA (C‑625/11 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke).
(22)  –	Pozri rozsudok Preskúmanie Arango Jaramillo a i./EIB (už citovaný bod 43) a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cruz Villalon vo veci PPG a SNF/ECHA (už citované, bod 73).
(23)  –	Komisia dospela v spornom rozhodnutí k záveru, opierajúc sa o súbor okolností týkajúcich sa najmä pravidiel fungovania organizácie, vzťahov medzi jej riadiacimi orgánmi a členskými bankami, systému pridruženia sa k sieti, ako aj povahy rozhodnutí týkajúcich sa CMI a ich záväznej povahy pre členské banky, že MasterCard predstavuje združenie podnikov v zmysle článku 81 ods. 1 ES (odôvodnenia 344 až 349) až do 25. mája 2006, dátum IPO, a že rozhodnutia, ktoré prijalo, týkajúce sa CMI, boli až do tohto dátumu „rozhodnutiami združenia podnikov“ v zmysle toho istého ustanovenia (odôvodnenie 371).
(24)  –	Pozri body 241 a 242.
(25)  –	Pozri rozsudky Súdneho dvora z 8. júla 1999, Komisia/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Zb. s. I‑4125, bod 131); z 23. novembra 2006, Asnef‑Equifax a Administración del Estado (C‑238/05, Zb. s. I‑11125, body 31 a 32), a zo 4. júna 2009, T‑Mobile Netherlands a i. (C‑8/08, Zb. s. I‑4529, bod 23); pozri tiež rozsudok Všeobecného súdu zo 16. júna 2011, FMC Foret/Komisia (T‑191/06, Zb. s. II‑2959, bod 102).
(26)  –	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Leger vo veci Wouters (rozsudok Súdneho dvora z 19. februára 2002, Wouters a i., C‑309/99, Zb. s. I‑1577), bod 62. Z judikatúry tiež vyplýva, že v takom uzavretom systéme nemožno Komisii zakázať kvalifikovať kartel alternatívne ako dohodu, zosúladený postup alebo rozhodnutie združenia podnikov (pozri napríklad rozsudok Súdu prvého stupňa z 20. apríla 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia (T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Zb. s. II‑931, bod 697, a nakoniec rozsudok z 5. decembra 2013, Solvay Solexis/Komisia, C‑449/11 P, body 61 a 62).
(27)  –	Pozri rozsudok Súdneho dvora z 29. októbra 1980, van Landewyck a i./Komisia (209/78 až 215/78 a 218/78, Zb. s. 3125, bod 88).
(28)  –	Pozri rozsudky Súdneho dvora z 30. januára 1985, Clair (123/83, Zb. s. 391, bod 17); z 18. júna 1998, Komisia/Taliansko (C‑35/96, Zb. s. I‑3851, bod 40), a z 12. septembra 2000, Pavlov a i. (C‑180/98 až C‑184/98, Zb. s. I‑6451, bod 85).
(29)  –	Pozri rozsudky Súdu prvého stupňa z 26. januára 2005, Piau/Komisia (T‑193/02, Zb. s. II‑209, bod 69), a z 13. decembra 2006, FNCBV/Komisia (T‑217/03 a T‑245/03, Zb. s. II‑4987, bod 49), potvrdené rozsudkom Súdneho dvora z 18. decembra 2008, Coop de France bétail et viande a i./Komisia (C‑101/07 P a C‑110/07 P, Zb. s. I‑10193).
(30)  –	Pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. septembra 2005, DaimlerChrysler/Komisia (T‑325/01, Zb. s. II‑3319, bod 210).
(31)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 27. januára 1987, Verband der Sachversicherer/Komisia (45/85, Zb. s. 405, bod 32).
(32)  –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 26.
(33)  –	Najmä rozsudky Súdneho dvora zo 17. novembra 1993, Reiff (C‑185/91, Zb. s. I‑5801); z 9. júna 1994, Delta Schiffahrts‑ und Speditionsgesellschaft (C‑153/93, Zb. s. I‑2517); z 18. júna 1998, Komisia/Taliansko (C‑35/96, Zb. s. I‑3851, body 36 až 38); z 5. októbra 1995, Centro Servizi Spediporto (C‑96/94, Zb. s. I‑2883), a zo 17. októbra 1995, DIP a i. (C‑140/94 až C‑142/94, Zb. s. I‑3257).
(34)  –	Vo veci Wouters, už citovanej, išlo o holandskú advokátsku komoru, vo veci Komisia/Taliansko, už citovanej, o Vnútroštátnu radu colných špeditérov, vo veciach Reiff a Delta Schiffahrts‑ und Speditionsgesellschaft, už citovaných, o komisie poverené stanovovaním taríf pre cestnú nákladnú dopravu na dlhé vzdialenosti a taríf pre obchodnú riečnu dopravu v Nemecku, vo veci Centro Servizi Spediporto, už citovanej, o výbor poverený talianskym zákonom vedením národného registra cestných nákladných dopravcov, ktorý sa zúčastňoval na stanovovaní dopravných taríf, a napokon vo veci DIP, už citovanej, o mestské komisie zúčastnené na konaní o vydávaní povolení na začatie maloobchodu v Taliansku.
(35)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 28. februára 2013 (C‑1/12, zatiaľ neuverejnený v Zbierke).
(36)  –	Rozsudok zo 6. januára 2004, BAI a Komisia/Bayer (C‑2/01 P a C‑3/01 P, Zb. s. I‑23).
(37)  –	Súdny dvor, ktorý potvrdil prvostupňový rozsudok, okrem iného v bode 102 spresnil, že „na to, aby určitá dohoda... mohla byť považovaná za uzatvorenú prostredníctvom tacitného súhlasu, je potrebné, aby prejav vôle jednej zo zmluvných strán dosiahnuť protisúťažný cieľ predstavoval výzvu druhej strane, či už výslovnú alebo implicitnú, na spoločnú realizáciu takého cieľa, a to tým skôr, ak takáto dohoda nie je, tak ako v prejednávanom prípade, na prvý pohľad v záujme druhej strany, teda veľkoobchodníkov“.
(38)  –	Vo svojich vyjadreniach LBG a HSBC poukazujú na skreslenie skutkových okolností a vytýkajú Všeobecnému súdu, že nezohľadnil svedecké výpovede, ktoré predložili Všeobecnému súdu, z ktorých vplynulo, že po IPO banky nemali žiadnu kontrolu ani žiaden vplyv na stanovovanie CMI, ktoré s nimi neboli ani vopred odkonzultované, a informované o nich boli iba ak po ich prijatí. V tejto súvislosti stačí zdôrazniť, že Všeobecný súd pri svojom posúdení skutkových okolností nevychádzal z účasti bánk na procese prijímania CMI. Naopak, v bode 245 napadnutého rozsudku označil za „nespornú“ skutočnosť, že „od IPO sú rozhodnutia o CMI prijímané orgánmi platobnej organizácie MasterCard a že banky sa tohto rozhodovacieho procesu nezúčastňujú“. Tieto výhrady sú preto neúčinné, pokiaľ nebudú vyhlásené za neprípustné z dôvodu, že sú nové vo vzťahu k odvolaniu a neboli vznesené v rámci vzájomného odvolania.
(39)  –	Odvolateľky v hlavnom odvolaní sa obmedzujú na tvrdenie o „zjavne nesprávnej“ povahe úvahy Všeobecného súdu a tvrdenie, že prijímajúce banky majú záujem na znížení úrovne CMI s cieľom znížiť svoje náklady a zvýšiť zisky z MSC.
(40)  –	Pozri body 253 a 134 napadnutého rozsudku.
(41)  –	Tento vplyv sa vykonával pri cezhraničných transakciách, na ktoré sa CMI uplatňovali v prípade neexistencie špecifickejších výmenných poplatkov, ako aj pri vnútroštátnych transakciách, na ktoré sa CMI uplatňovali buď v prípade neexistencie vnútroštátnych výmenných poplatkov, alebo slúžili ako referenčný bod pri ich stanovovaní (odôvodnenia 412 až 424 sporného rozhodnutia).
(42)  –	Komisia, ktorá nevylúčila možnosť, že CMI, obmedzujúce stanovenie cien hospodárskou súťažou, mohli mať protisúťažný cieľ, sa však rozhodla nezaujať v tejto súvislosti stanovisko, pričom sa domnievala, že sú jasne stanovené ich obmedzujúce účinky (body 401 až 407).
(43)  –	Komisia, ktorá sa opierala o údaje týkajúce sa roku 2002, odhadla, že CMI mohli v priemere predstavovať až 73 % týchto nákladov.
(44)  –	Odôvodnenia 439 až 460.
(45)  –	Odôvodnenia 461 až 466.
(46)  –	Odôvodnenia 467 až 496.
(47)  –	Odôvodnenia 497 až 521.
(48)  –	Konkrétne pravidlo zakazujúce vydavateľom a príjemcom stanoviť výšku CMI po tom, ako sa vykonal nákup jedným z držiteľov kariet vydavateľa u jedného z obchodníkov príjemcu a transakcia bola daná na úhradu.
(49)  –	Rozhodnutie 2002/914.
(50)  –	Rozsudky Súdneho dvora z 30. júna 1966, LTM (56/65, Zb. s. 337, až s. 359 a 360); z 11. decembra 1980, L’Oréal (31/80, Zb. s. 3775, bod 19); z 12. decembra 1995, Oude Luttikhuis a i. (C‑399/93, Zb. s. I‑4515, bod 10); z 28. mája 1998, Deere/Komisia (C‑7/95 P, Zb. s. I‑3111, bod 76), a New Holland Ford/Komisia (C‑8/95 P, Zb. s. I‑3175, bod 90); z 21. januára 1999, Bagnasco a i. (C‑215/96 a C‑216/96, Zb. s. I‑135, bod 33); rozsudok Súdu prvého stupňa z 2. mája 2006, O2 (Germany)/Komisia (T‑328/03, Zb. s. II‑1231, bod 68).
(51)  –	Pozri rozsudok Súdneho dvora z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia (C‑389/10 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 39).
(52)  –	Poz ri najmä rozsudok LTM (už citovaný, s. 250).
(53)  –	Pozri tiež rozsudok O2 (Germany)/Komisia (už citovaný, bod 72), v ktorom Súd prvého stupňa zdôraznil význam preskúmania hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, pokiaľ ide o trhy, na ktorých práve prebieha liberalizácia, resp. vznikajúce trhy.
(54)  –	Rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Zb. s. II‑3141, bod 137).
(55)  –	Pozri rozsudok O2 (Germany)/Komisia (už citovaný, bod 72).
(56)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 28. februára 1991, Delimitis (C‑234/89, Zb. s. I‑935).
(57)  –	Pozri najmä odôvodnenia 408 a 410 sporného rozhodnutia, v ktorých Komisia potvrdila, že „ceny stanovené prijímajúcimi bankami by boli nižšie, ak by [‚štandardnéʻ mnohostranné pravidlo] neexistovalo, a ak by systém stanovoval pravidlo zakazujúce spoplatnenie a posteriori “, ako aj už spomínaný bod 460 sporného rozhodnutia.
(58)  –	Okrem iného na základe úvah týkajúcich sa hospodárskej súťaže medzi systémami.
(59)  –	Samozrejme to v ničom nepredurčuje analýzu Komisie, podľa ktorej by v prípade neexistencie CMI hospodárska súťaž medzi prijímajúcimi bankami nakoniec viedla k zrušeniu akéhokoľvek výmenného poplatku.
(60)  –	Už citovaný v poznámke po čiarou 50.
(61)  –	Uvedená veta znie takto: „Ak platí, že CMI stanovujú minimálnu cenu MSC a ak Komisia mohla platne konštatovať, že systém MasterCard, ktorý funguje bez CMI, je ekonomicky životaschopný, nevyhnutne z toho vyplýva, že majú obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž.“
(62)  –	Rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a i./Komisia (T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Zb. s. II‑5169).
(63)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 24. septembra 2009, Erste Group Bank a i./Komisia (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Zb. s. I‑8681, body 116 až 119).
(64)  –	Bod 285 a citovaná judikatúra.
(65)  –	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Bot vo veci Erste Group Bank a i./Komisia (už citované).
(66)  –	Všeobecný súd najskôr v bode 150 napadnutého rozsudku pripomenul závery, ktoré Komisia vyvodila z prieskumu trhu z roku 2004, pokiaľ ide o neschopnosť obchodníkov vykonávať dostatočný tlak na výšku CMI, „lebo významnú skutočnosť predstavovala ich atraktivita pre spotrebiteľov a odmietnutie tohto platobného prostriedku alebo jeho diskriminácia by mohlo mať negatívne účinky na ich zákazníkov“, ďalej v bode 157 konštatoval dôvodnosť týchto záverov, a napokon v bode 158 poukázal na niektoré ich dôsledky.
(67)  –	Rozsudok Súdu prvého stupňa z 18. septembra 2001, M6 a i./Komisia (T‑112/99, Zb. s. II‑2459).
(68)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 15. decembra 1994, DLG (C‑250/92, Zb. s. I‑5641).
(69)  –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 66.
(70)  –	Tamže, bod 109.
(71)  –	Tamže, bod 104.
(72)  –	Tamže, bod 106.
(73)  –	V tom istom zmysle pozri rozsudok Všeobecného súdu z 29. júna 2012 E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia (T‑360/09, zatiaľ neuverejnený v Zbierke). Zásady stanovené v už citovanom rozsudku M6 a i./Komisia sa tiež analogicky uplatnili v rozsudku Všeobecného súdu z 12. apríla 2013, Stim/Komisia (T‑451/08, zatiaľ neuverejnený v Zbierke).
(74)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 25. októbra 1977, Metro SB‑Großmärkte/Komisia (26/76, Zb. s. 1875, body 20 a 27). V tomto rozsudku Súdny dvor po tom, ako potvrdil, že za určitých podmienok „selektívne distribučné systémy predstavujú, okrem iného, prvok hospodárskej súťaže, ktorý je v súlade s článkom 8[1] ods. 1 [ES]“, stanovil, že „každý systém založený na selekcii distribučných bodov nevyhnutne predpokladá, pretože inak by nemal žiaden zmysel, povinnosť veľkoobchodníkov, ktorí sú súčasťou siete, zásobovať iba schválených predajcov“, a preto obmedzenia smerujúce k umožneniu kontroly dodržiavania tejto povinnosti, „pokiaľ neprekračujú sledovaný cieľ, nemôžu samotné predstavovať obmedzenie hospodárskej súťaže, ale tvoria doplnok k hlavnej povinnosti a prispievajú k zabezpečeniu jej uplatnenia“.
(75)  –	Napríklad v rozsudku Remia a i./Komisia (rozsudok z 11. júla 1985, 42/84, Zb. s. 2545, body 19 a 20) Súdny dvor rozhodol, že konkurenčné doložky uvedené v zmluvách o prevode podniku, keďže v zásade zaručovali „možnosť a účinnosť takéhoto prevodu“, prispievajú “k posilneniu hospodárskej súťaže zvyšovaním počtu podnikov prítomných na relevantnom trhu“, avšak pod podmienkou, že „sú nevyhnutné na prevod prevádzaného podniku a že ich dĺžka trvania a pôsobnosť je striktne obmedzená na tento cieľ“. V danej veci Súdny dvor poznamenal, že dotknutá dohoda o prevode podniku „[by sa nemohla] uskutočniť“ v prípade absencie spornej doložky, pretože „predávajúci, ktorý osobitne dobre poznal zvláštnosti prevádzaných podnikov, by si zachoval možnosť k sebe znovu prilákať svoju pôvodnú klientelu hneď po prevode a spôsobiť tak, že tento podnik by nebol životaschopný“. V rozsudku Pronuptia de Paris (rozsudok z 28. januára 1986, 161/84, Zb. s. 353 bod 15 a nasl. a bod 1.B výroku) ďalej Súdny dvor rozhodol, že určitý počet doložiek dopĺňajúcich dohody o franšíze nespadal pod zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES, pretože boli „nevyhnutné na to, aby systém franšízy mohol fungovať“. Napokon, v už citovanom rozsudku DLG, o ktorý sa opierajú odvolateľky v hlavnom odvolaní, Súdny dvor rozhodol, že „ustanovenie štatútu nákupného družstva zakazujúce svojim členom zúčastniť sa na iných formách združení, ktoré sú s ním v priamom konkurenčnom postavení, nespadá pod zákaz stanovený článkom 8[1] ods. 1 [ES], pretože toto ustanovenie štatútu sa obmedzuje na to, čo je nevyhnutné na účely zaistenia riadneho fungovania družstva a jeho zmluvnej sily voči výrobcom“.
(76)  –	A teda na doložku, ktorá iba uľahčuje výkon zmluvy, ale nie je nevyhnutná v opísanom zmysle, sa zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES nebude vzťahovať iba vtedy, ak neobsahuje obmedzenie hospodárskej súťaže alebo ak sa na ňu môže uplatniť výnimka na základe článku 81 ods. 3 ES.
(77)  –	Pozri rozsudok M6 a i./Komisia (už citovaný, body 109 a 121).
(78)  –	Už citovaný rozsudok (body 109 a 121kde sa v tejto súvislosti odkazuje okrem iného na bod 24 rozsudku Pronuptia de Paris, v ktorom Súdny dvor vyhlásil, že dotknutá doložka o územnej exkluzivite predstavuje obmedzenie hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ods. 1 ES, avšak uznal, že neexistencia takejto územnej ochrany by mohla odrádzať držiteľa franšízy prijať riziko integrácie do reťazca.
(79)  –	V tom istom zmysle Všeobecný súd v bode 101 napadnutého rozsudku pred tým, ako začal skúmať objektívne nevyhnutnú povahu CMI ako mechanizmu prevodu zdrojov v prospech vydávajúcich bánk, spresnil, že „nejde o vykonanie porovnania, ktoré má určiť, či systém MasterCard funguje efektívnejšie s CMI, než len na základe zákazu spoplatnenia ex post “.
(80)  –	Pozri rozsudky Remia (už citovaný, bod 20) a M6 a i./Komisia (už citovaný, bod 113).
(81)  –	Pozri rozsudok Remia (už citovaný, body 18 a 19).
(82)  –	Rozsudok M6 (už citovaný, bod 109).
(83)  –	V tejto súvislosti, pokiaľ ide o prejednávaný prípad, odkazujem na úvahy uvedené v bode 66 vyššie.
(84)  –	Hoci môžu byť zohľadnené aj iné skutočnosti, napríklad úvahy spojené s politickým kontextom, v ktorom sa hlavná transakcia nachádza, pozri v tomto zmysle rozsudok E.ON Ruhrgas a E.ON/Komisia (už citovaný, bod 75).
(85)  –	Tak napríklad v už citovanom rozsudku Remia Súdny dvor potvrdil postup Komisie spočívajúci v zohľadnení konkurenčnej doložky obsiahnutej v dotknutej zmluve o prevode podniku v dĺžke trvania štyroch rokov namiesto desiatich rokov stanovených stranami, teda postup, ktorý bol založený na „presvedčení“ nadobudnutom po preskúmaní všetkých okolností danej veci, „že iba dĺžka trvania štyroch rokov bola objektívne odôvodnená“ na to, aby sa postupníkovi umožnilo založiť si svoju novú značku a prilákať zákazníkov, zabrániac novému prieniku na trh postupcom (bod 30). Rovnako, keď v už citovanom rozsudku Metro Súdny dvor skúmal primeranú povahu doložiek obmedzujúcich voľnú činnosť účastníkov zmluvy o selektívnej distribúcii, jeho analýza sa týkala iba otázky, či takéto doložky prekračujú to, čo je nevyhnutné na dosiahnutie ich cieľa tým, že sa účastníkom uložia prísnejšie povinnosti (najmä body 27, 37, 39). V už citovanom rozsudku M6 a i./Komisia Všeobecný súd, ktorý skúmal doložku exkluzivity v dĺžke trvania desať rokov obsiahnutú v dohode s cieľom vytvoriť satelitnú spoločnosť Télévision, dospel k záveru, že takáto doba trvania „sa zdá byť neprimeraná“, pretože založenie tejto spoločnosti sa malo uskutočniť pred koncom tohto obdobia, a bolo „dosť pravdepodobné“, že jej súťažná nevýhoda sa časom zníži a „nie je teda možné vylúčiť“, že takáto exkluzivita, hoci pôvodne smerujúca k posilneniu konkurenčného postavenia tejto spoločnosti na trhu platenej televízie, „jej prípadne umožní po niekoľkých rokoch eliminovať hospodársku súťaž na tomto trhu“. Potri tiež rozsudok DLG (už citovaný, body 35 a 40) a, hoci v inom kontexte, rozsudok Wouters (už citovaný, bod 109), a rozsudky z 18. júla 2006, Meca‑Medina a Majcen/Komisia (C‑519/04 P, Zb. s. I‑6991, bod 47); z 18. júla 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 54), a Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (už citovaný, bod 100).
(86)  –	Pozri bod 19 napadnutého rozsudku a odôvodnenia 146 až 155 sporného rozhodnutia.
(87)  –	V každom prípade aj za predpokladu, že zákaz spoplatnenia ex post
by mal na trhu prijímania „kvalitatívne“ rovnaké účinky ako CMI, pretože by rovnako ako CMI eliminoval transparentnosť nákladov spojených s výmennými poplatkami v prípade neexistencie dvojstranných zmlúv, nič to nemení na skutočnosti, že „kvantitatívne“ tieto účinky nie sú porovnateľné. V tejto súvislosti pripomínam, že v spornom rozhodnutí Komisia, ktorá sa opierala o údaje z roku 2002, vyhodnotila, že CMI mohli predstavovať v priemere až 73 % nákladov účtovaných prijímajúcimi bankami obchodníkom (pozri odôvodnenia 425 a 426). Okrem toho, aj za predpokladu, ak by bol správny základ argumentácie odvolateliek v hlavnom odvolaní, teda že Komisia spochybňuje iba úroveň CMI, pripomínam, po prvé, že Komisia vykonala posúdenie na základe CMI uplatniteľných počas správneho konania, po druhé, že žiadna výhrada týkajúca sa prípadného prahu citlivosti obmedzenia spojeného s úrovňou CMI nebola na prvom stupni vznesená – a v každom prípade nebola spomenutá v rámci tohto konania – a po tretie, že časť napadnutého rozsudku, v ktorej Všeobecný súd zamieta výhrady týkajúce sa neprimeranej povahy uloženého opatrenia, teda úplné zrušenie CMI, vo vzťahu k skutočnosti, že Komisia poukazovala iba na ich úroveň, nie je v rámci tohto konania spochybnená.
(88)  –	Medzi vydávajúcimi bankami neexistuje hospodárska súťaž pokiaľ ide o služby ponúknuté prijímajúcim bankám (pre každú transakciu je vydávajúca banka vždy bankou vydávajúcou kartu), a teda nie je možné identifikovať trh pre tieto služby.
(89)  –	Rozsudok z 27. januára 2000, DIR International (C‑164/98 P, Zb. s. I‑447, body 38 a 42). Súdny dvor však spresnil, že hoci Všeobecný súd môže dospieť k výkladu odôvodnenia napadnutého aktu iným spôsobom ako jeho autor, alebo dokonca v niektorých prípadoch k zamietnutiu formálneho odôvodnenia prijatého týmto autorom, nemôže to však urobiť, pokiaľ to neodôvodňuje žiadna hmotnoprávna okolnosť (bod 42).
(90)  –	Rozsudky z 22. novembra 2007, Španielsko/Lenzing (C‑525/04 P, Zb. s. I‑9947, bod 57), a z 2. septembra 2010, Komisia/Scott (C‑290/07 P, Zb. s. I‑7763, bod 66).
(91)  –	Pozri bod 106 a nasl. napadnutého rozsudku.
(92)  –	Pozri odôvodnenia 609 až 614 sporného rozhodnutia.
(93)  –	V prejednávanom prípade sporné rozhodnutie neukladá pokutu, ale stanovuje uplatnenie denného penále v prípade nedodržania uložených opatrení na nápravu.
(94)  –	Nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy (Ú. v. ES L 1, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205).
(95)  –	Pozri napríklad rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia (100/80, 101/80, 102/80 a 103/80, Zb. s. 1825, bod 105), a Súdu prvého stupňa z 20. apríla 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia (T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Zb. s. II‑931, bod 149).
(96)  –	Pozri napríklad rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. marca 1992, SIV a i./Komisia (T‑68/89, T‑77/89 a T‑78/89, Zb. s. II‑1403, body 160, 319 a 320).
(97)  –	Táto judikatúra, ktorá sa najskôr obmedzovala na oblasť uplatňovania článku 81 ods. 3 ES, sa od rozsudku Remia a i./Komisia (už citovaného, bod 34) ďalej rozšírila na oblasť uplatňovania odseku 1 tohto ustanovenia, pozri inter alia, rozsudok zo 7. januára 2004, Aalborg Portland a i./Komisia (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P, C‑219/00 P, Zb. s. I‑123, bod 279). Možno si položiť otázku o pretrvávaní dôvodov stojacich za takýmto rešpektom zo strany súdov v súčasnosti, najmä s ohľadom na proces decentralizácie vymáhania kartelového práva Únie, ako aj na skúsenosť nadobudnutú v priebehu rokov súdmi Únie v tejto oblasti.
(98)  –	Tento proces sa týkal najskôr samostatných odvetví, akými sú kontrola koncentrácií a štátna pomoc, pozri rozsudky z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval (C‑12/03 P, Zb. s. I‑987, bod 39), a z 22. novembra 2007, Španielsko/Lenzing (C‑525/04 P, Zb. s. I‑9947, body 56 a 57).
(99)  –	Pozri rozsudky z 8. decembra 2011, KME Germany a i./Komisia (C‑272/09 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 94), KME Germany a i./Komisia (už citovaný, bod 121) a Chalkor/Komisia (C‑386/10 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 54).
(100)  –	Rozsudky KME Germany a i./Komisia (C‑389/10, už citovaný, bod 129) a Chalkor/Komisia (už citovaný, bod 62). Pozri tiež rozsudok Súdneho dvora zo 6. novembra 2012, Otis a i. (C‑199/11, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, body 59 a 61).
(101)  –	Vzhľadom na jeho znenie, ako aj na kontext, v ktorom bolo prijaté, sa zdá, že musí zostať obmedzené na voľbu a zhodnotenie faktorov prichádzajúcich do úvahy na stanovenie výšky pokuty a nerozšíriť sa na preskúmanie posúdení vykonaných počas zisťovania porušenia. Možno si však položiť otázku, či by také rozšírenie nebolo o to odôvodnenejšie, pretože v tomto kontexte, na rozdiel od situácie stanovovania pokuty, súd Únie nemá neobmedzenú právomoc.
(102)  –	Súd EZVO, ktorý sa posunul v tomto smere ďalej, vo svojom rozsudku z 18. apríla 2012 Posten Norge As/Dozorný úrad EZVO (E‑15/10, zatiaľ neuverejnený), výslovne uznal odklon od obmedzeného preskúmania zjavne nesprávneho komplexného ekonomického posúdenia vykonaného Dozorným úradom EZVO (bod 102). Súd v odôvodnení rozsudku po tom, ako vykonal výklad judikatúry súdov Únie v tejto súvislosti ako referencie na hranice preskúmania zákonnosti (bod 96), dospel k záveru, že vzhľadom na obmedzenia vyplývajúce z trestnoprávnej časti článku 6 ods. 1 EDĽP Dozorný úrad EZVO pri ukladaní pokút za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže nemá žiadnu mieru voľnej úvahy pri komplexných ekonomických posúdeniach, ktorá ide nad rámec toho, čo je obsiahnuté v týchto medziach (bod 100). Podľa Súdu EZVO hoci súdu neprináleží v rámci takého preskúmania nahradiť svojím vlastným (odlišným) posúdením posúdenie komplexných ekonomických situácií autorom aktu, pokiaľ proti záverom, ku ktorým dospel, nemôže byť vznesená žiadna právna námietka, tento súd však musí byť „presvedčený o skutočnosti, že tieto závery sú podložené skutkovými okolnosťami“ (bod 101).
(103)  –	Rozsudky Chalkor/Komisia (už citovaný, bod 67), KME Germany a i./Komisia (C‑389/10, už citovaný, bod 133), Otis a i./Komisia (už citovaný, body 59 až 63).
(104)  –	Rozsudok Súdneho dvora z 18. júla 2013 (C‑501/11 P, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, body 30 až 39). Z formálneho hľadiska bolo preskúmanie založené na článku 47 Charty, a nie na článku 6 EDĽP, pozri najmä bod 32 rozsudku a citovanú judikatúru.
(105)  –	Trestnoprávna povaha sankcií za porušenie práva hospodárskej súťaže Únie na účely uplatnenia trestnoprávnej časti článku 6 ods. 1 EDĽP vyplýva z uplatnenia kritérií stanovených ESĽP v rozsudku Engel a i. v. Holandsko z 8. júna 1976, č. 5100/71. V tomto zmysle sa vyjadril Súd EZVO v rozsudku Posten Norgen/ Dozorný úrad EZVO (už citovaný, bod 88). Zdá sa, že ju uznal aj Súdny dvor v rozsudku Schindler Holding a i./Komisia (už citovaný, najmä bod 33).
(106)  –	Rozsudok ESĽP z 27. septembra 2011, Menarini Diagnostics Srl v. Taliansko (sťažnosť č. 43509/08, bod 59 a citovaná judikatúra).
(107)  –	Prinajmenšom vo francúzskej verzii rozsudkov ESĽP, ktoré sa odvolávajú na možnosť zmeny, a nie iba zrušenia, ako je to naproti tomu v anglickej verzii.
(108)  –	A to z hľadiska tak vymedzenia sankcie, ako aj konštatovania porušenia.
(109)  –	Rozsah tohto preskúmania a povaha týchto právomocí sú obzvlášť široko opísané v nesúhlasom stanovisku sudcu Pinta de Albuquerque v už citovanom rozsudku Menarini Diagnostics Srl v. Taliansko. Ak by sa mal uplatniť prístup obhajovaný v tomto stanovisku, bolo by možné pochybovať o súlade rozsahu preskúmania rozhodnutí o sankciách za porušenie práva hospodárskej súťaže súdom Únie, ktoré je v prípade konštatovania porušenia obmedzené na preskúmanie zákonnosti, s článkom 6 EDĽP.
(110)  –	Pozri v tomto zmysle moje návrhy vo veci Elf Aquitain (rozsudok Súdneho dvora z 29. septembra 2011, Elf Aquitain/Komisia, C‑521/09 P, Zb. s. I‑8947) (body 32 až 36).
(111)  –	Pozri rozsudky KME Germany a i./Komisia (C‑389/10, už citovaný, bod 136) a Chalkor/Komisia (už citovaný, bod 82).
(112)  –	Pozri, pokiaľ ide o výslovnejšie potvrdenie tohto prístupu, ktorý je však podrobený kritike z hľadiska právnej istoty, súhlasné stanovisko sudcu Sajò v už citovanej veci Menarini Diagnostics Srl v. Taliansko.
(113)  –	Už citovaný v poznámke pod čiarou 106.
(114)  –	Rovnako ako preskúmanie rozhodnutí Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Orgán pre dohľad nad dodržiavaním hospodárskej súťaže a pravidiel trhu) vykonané krajským správnym súdom v Laziu a talianskou Conseil d’État, ktorého súlad s týmto ustanovením bol potvrdený ESĽP v jeho už citovanom rozsudku Menarini.
(115)  –	Pozri rozsudky KME Germany a i./Komisia (už citovaný, bod 63), KME Germany a i./Komisia (už citovaný, bod 136) a Chalkor/Komisia (už citovaný, bod 82).
(116)  –	Spresnenie, ktoré nasleduje po tomto tvrdení v bode 96, je iba vyjadrením zásady, podľa ktorej obmedzenie pridružené k hlavnej transakcii nemožno považovať za objektívne nevyhnutné, pokiaľ existuje menej prísna alternatíva.
(117)  –	V bodoch 113 až 119 napadnutého rozsudku Všeobecný súd okrem iného preskúmal a zamietol tvrdenia uvádzané odvolateľkami v hlavnom odvolaní a vedľajšími účastníkmi konania, ktoré smerovali k spochybneniu relevantnosti austrálskeho príkladu, založené po prvé na skutočnosti, že zásah austrálskeho regulačného orgánu viedol k zníženiu a nie k zrušeniu CMI, po druhé na nemožnosti porovnávať trhové podmienky v Austrálii s trhovými podmienkami v EHP a po tretie na negatívnom vplyve, ktorý také zníženie spôsobilo držiteľom kariet.
(118)  –	Rozsudok zo 6. októbra 2009, GlaxoSmithKline Services a i./Komisia a i. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P a C‑519/06 P, Zb. s. I‑9291, bod 92) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
(119)  –	Tamže, bod 93 (kurzívou zvýraznil generálny advokát).
(120)  –	Pozri osobitne články 4, 6 a 9 nariadenia Rady (EHS) č. 17 zo 6. februára 1962, Prvé nariadenie implementujúce články [81 ES] a [82 ES] (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3).
(121)  –	Pozri bod 66 návrhov, ktoré predniesla generálna advokátka Trstenjak 3. mája 2007 vo veci ZF Zefeser (rozsudok z 18. decembra 2007, C‑62/06, Zb. s. I‑11995).
(122)  –	Pozri bod 70 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Ruiz‑Jarabo Colomer 8. júna 2006 vo veci van Straaten (rozsudok z 28. septembra 2006, C‑150/05, Zb. s. I‑9327).
(123)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok GlaxoSmithKline Services (už citovaný, bod 83 a citovanú judikatúru).
(124)
–	Pozri bod 176 napadnutého rozsudku.
(125)  –	Pozri rozsudky z 13. júla 1966, Consten a Grundig/Komisia (56/64 a 58/64, Zb. s. 429, s. 502), a GlaxoSmithKline Services (už citovaný, bod 92). Pozri tiež bod 141 vyššie.
(126)  –	Naproti tomu nie je nevyhnutné, aby každý z týchto užívateľov individuálne mal podiel na objektívnych výhodách, pretože sa musí zohľadniť vplyv na všetkých užívateľov na relevantnom trhu. Pozri v tomto zmysle rozsudok z 23. novembra 2006, Asnef‑Equifax a Administración del Estado (C‑238/05, Zb. s. I‑11125, body 70 a 72).
(127)  –	Tieto úvahy nie sú v rozpore s tvrdením Súdneho dvora v už citovanom rozsudku Asnef‑Equifax, podľa ktorého na to, aby bola splnená podmienka týkajúca sa skutočnosti, že primeraný podiel na výhodách musia mať užívatelia, „je potrebné, aby celkový vplyv na spotrebiteľov na predmetných trhoch bol priaznivý“ (pozri body 70 a 72). Ako vyplýva z predchádzajúcej poznámky pod čiarou, vo veci Asnef‑Equifax bola totiž vznesená otázka, či je nevyhnutné, aby každý člen kategórie dotknutých spotrebiteľov musel mať individuálne podiel na objektívnych výhodách vyplývajúcich z obmedzujúcej dohody, a nie otázka prípadného uprednostnenia jednej kategórie spotrebiteľov na úkor druhej.
(128)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok GlaxoSmithKline Services (už citovaný, bod 63).
(129)  –	Podľa môjho názoru tieto úvahy nevylučujú absolútnym spôsobom, aby v osobitných prípadoch Komisia v rámci voľby politiky hospodárskej súťaže, ktorá jej prináleží, mohla uznať výnimku pre dohodu z dôvodu, že dohoda zakladá podstatné a jasne preukázané objektívne výhody pre určitú kategóriu užívateľov, zatiaľ čo má obmedzené negatívne účinky na inú kategóriu spotrebiteľov, stanovujúc výrazný nárast celkového blahobytu. Takáto voľba politiky hospodárskej súťaže, ktorá by podľa môjho názoru mala byť v každom prípade výnimočná, môže prípadne prináležať Komisii, určite však neprináleží zmluvným stranám v rámci ich vlastného posúdenia súladu dohody s článkom 81 ES (teraz článkom 101 ZFEÚ) v jeho celku.
(130)  –	Tak to bolo vo veci, ktorá viedla k vydaniu rozsudku Súdu prvého stupňa z 28. februára 2002, Compagnie générale maritime a i./Komisia (T‑86/95, Zb. s. II‑1011,), citovaného v bode 228 napadnutého rozsudku. V tejto veci totiž obidve služby, ktorých sa týkali obmedzenia hospodárskej súťaže, boli ponúkané na obidvoch trhoch, ktoré boli rozdielne, ale boli požadované tou istou kategóriou užívateľov, teda zasielateľov, ktorí požadovali intermodálne dopravné služby medzi severnou Európou a juhovýchodnou a východnou Áziou (pozri najmä body 112 a 343 až 345 uvedeného rozsudku).
(131)  –	Pokiaľ ide o výhody pochádzajúce priamo zo systému Mastercard alebo jeho optimalizácie, v každom prípade nemohli byť zohľadnené vzhľadom na skutočnosť, že Všeobecný súd sa domnieval, že CMI nepredstavujú vo vzťahu k tomuto systému pridružené obmedzenie.
(132)  –	LBG uvádza, že toto kritérium smeruje k posúdeniu, či sú CMI a MSC stanovené na takú úroveň, ktorú je obchodník ochotný zaplatiť, ak by mal porovnať náklad na použitie platobnej karty spotrebiteľom s nákladom na platby nevykonané kartou (v hotovosti).