DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
7 décembre 2018 (*) (1)
« Marchés publics – Règlement financier – Exclusion des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union pour une durée de deux ans – Article 108 du règlement financier – Droits de la défense – Preuve de la réception d’une notification »
Dans l’affaire T‑280/17,
GE.CO. P. Generale Costruzioni e Progettazioni SpA, établie à Rome (Italie), représentée par Me G. Naticchioni, avocat,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par M. F. Dintilhac et Mme F. Moro, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation, d’une part, de la décision de la Commission du 7 mars 2017 portant exclusion de la requérante de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union européenne ainsi que de la participation aux procédures d’octroi de fonds dans le cadre du règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au onzième Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17), et ordonnant la publication de cette exclusion sur le site Internet de la Commission et, d’autre part, de tous les actes qui sont préalables ou ultérieurs à cette décision, y compris ceux dont la requérante n’a pas connaissance,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de MM. S. Frimodt Nielsen, président, V. Kreuschitz et Mme N. Półtorak (rapporteur), juges,
greffier : M. E. Coulon,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
Sur le marché public en cause et son exécution
1        Le 4 septembre 2013, la requérante, GE.CO. P. Generale Costruzioni e Progettazioni SpA, et la Commission européenne [Office « Infrastructures et logistique » Luxembourg (OIL)] ont signé le contrat 09bis/2012/OIL - Lot 1, relatif au projet de rénovation du bâtiment du Foyer européen à Luxembourg (Luxembourg). Aux termes de ce contrat, les travaux de rénovation devaient s’achever six mois après la date de début des travaux convenue entre les parties, soit en l’espèce le 4 avril 2014. Par l’avenant no 6 du 27 mai 2014, la date d’exécution des travaux a été reportée au 25 juillet 2014.
2        Le 1er juillet 2014, la requérante a informé la Commission, par courriel, du changement d’adresse de son siège social. Par l’avenant no 9 du 14 juillet 2014, l’adresse de la requérante a été modifiée afin de tenir compte de ce changement.
3        Le 30 juillet 2014, constatant que les travaux n’étaient pas achevés à la date du 25 juillet 2014, la Commission a envoyé à la requérante, par courrier recommandé avec accusé de réception, une première lettre de mise en demeure de « compléter » les travaux encore à achever dès que possible et en tout état de cause avant le 31 août 2014, à laquelle elle a annexé un constat d’avancement des travaux. L’envoi recommandé, contenant la lettre et son annexe, a été retourné à la Commission. L’enveloppe comportait la mention « compiuta giacenza al mittente » (« retour à l’expéditeur »).
4        Le 19 septembre 2014, les travaux n’étant pas achevés, la Commission a envoyé à la requérante une deuxième lettre de mise en demeure de terminer les travaux dans les meilleurs délais, à laquelle elle a annexé un deuxième constat d’avancement des travaux. Par cette lettre, la Commission convoquait également l’administrateur unique de la requérante à une réunion le 30 septembre 2014. Lors de la réunion du 30 septembre 2014, la date finale des travaux a été fixée au 8 novembre 2014.
5        Le 13 janvier 2015, constatant que les travaux n’étaient pas achevés à la date du 8 novembre 2014, la Commission a envoyé à la requérante, par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel, une mise en demeure de résiliation du contrat. Par cette lettre, la Commission convoquait également l’administrateur unique de la requérante à une réunion le 20 janvier 2015. Selon les conclusions de cette réunion dressées par la Commission et communiquées à la requérante par courriel le 23 janvier 2015, cette dernière s’est engagée, lors de ladite réunion, à terminer les travaux avant la fin du mois de février 2015.
6        Le 3 mars 2015, à la suite d’une visite des lieux le 2 mars 2015, la Commission a envoyé à la requérante, par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel, une nouvelle mise en demeure de terminer les travaux avant le 15 mars 2015.
7        Le 1er juillet 2015, une réunion s’est tenue entre la Commission et la requérante. Selon les conclusions de cette réunion dressées par la Commission et communiquées à la requérante par courriel le 13 juillet 2015, cette dernière s’est engagée à terminer tous les travaux et à en faire la réception avant le début des congés collectifs. La requérante devait également s’entretenir avec son sous-traitant et formuler une nouvelle proposition à la Commission dans les jours qui suivaient. Aucune proposition n’a été communiquée à la Commission.
8        Par lettre du 5 août 2015, envoyée par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel, la Commission a résilié le contrat conclu avec la requérante. Par cette lettre, la Commission a informé la requérante que la résiliation prenait effet le 5 août 2015 et qu’elle était tenue d’évacuer le chantier avant le 6 août 2015 à 16 heures. Elle informait également la requérante qu’elle serait convoquée par lettre séparée pour procéder contradictoirement au constat des ouvrages exécutés, de leurs imperfections et de leurs inachèvements ainsi qu’à l’inventaire des matériels, matériaux approvisionnés et de ses installations.
9        Par lettre du 6 août 2015, envoyée par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel, la Commission a convoqué la requérante, le 10 août 2015 à 14 heures, au constat final, contradictoire, des ouvrages exécutés, de leurs imperfections et de leurs inachèvements. La Commission informait également la requérante que le constat final pourrait avoir lieu en son absence et que les constatations feraient l’objet d’un procès-verbal qui lui serait notifié. Selon ledit procès-verbal, dressé le 10 août 2015, la requérante était absente lors du constat final.
10      Par lettres des 8 août, 19 août, 10 septembre et 12 novembre 2015, la requérante a contesté la résiliation du contrat.
11      Par lettre du 18 septembre 2015, la Commission a répondu aux objections formulées par la requérante quant à la résiliation du contrat. Par cette même lettre, la Commission a fait savoir que, la requérante ayant demandé à ce qu’il fût recouru à la médiation prévue par le contrat afin de trouver une solution amiable, elle n’était pas opposée à l’organisation d’une réunion afin d’évoquer les différents points en suspens à la suite de la résiliation du contrat. La Commission a donc invité la requérante dans les bureaux de l’OIL à Luxembourg pour une réunion le 29 septembre 2015.
12      Le 27 novembre 2015, la réunion organisée afin de trouver une solution amiable s’est tenue entre la Commission et un représentant de la requérante. Selon les conclusions de cette réunion dressées par la Commission et communiquées à la requérante par courriel le 23 décembre 2015, cette dernière s’est engagée à transmettre à la Commission une proposition concrète pour clore à l’amiable les relations.
13      Par courriel du 21 janvier 2016, l’administrateur unique de la requérante a informé la Commission que toutes les démarches nécessaires à la formulation d’une proposition transactionnelle avaient été entreprises conformément aux conclusions de la réunion qui s’était tenue le 27 novembre 2015 et que la requérante serait très bientôt en mesure de faire part de cette proposition afin de parvenir à une solution amiable. Ladite proposition de transaction a été communiquée le 26 octobre 2016, à savoir neuf mois après le courriel en question.
Sur la procédure d’exclusion
14      La Commission a présenté, en tant que pouvoir adjudicateur, conformément à l’article 108, paragraphe 5, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1, ci-après le « règlement financier »), tel que modifié par le règlement (UE, Euratom) 2015/1929 du Parlement européen et du Conseil, du 28 octobre 2015 (JO 2015, L 286, p. 1), une demande de recommandation à l’instance prévue par l’article 108 du règlement financier (ci-après l’« instance de l’article 108 »), en vue de l’adoption d’une éventuelle décision d’exclusion de la requérante des procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union européenne.
15      Par lettre du 6 décembre 2016, dont l’objet était intitulé « Notification des faits concernés, de leur qualification juridique préliminaire et des sanctions administratives envisagées. Demande de soumission d’observations. Contrat de travaux 09bis/2012/OIL - Lot 1. » (ci-après la « lettre litigieuse »), l’instance de l’article 108 a informé la requérante de ce qui suit :
« En application de l’article 108, paragraphe 5, du règlement [financier], le chef de service de l’Office pour les infrastructures et la logistique à Luxembourg (OIL) a demandé à l’Instance de lui formuler une recommandation avant d’adopter une éventuelle décision d’exclure la société que vous représentez des procédures de financements par le budget de l’Union européenne. Avant d’adopter cette recommandation, l’Instance vous notifie les faits concernés et leur qualification juridique préliminaire, qui peuvent être considérés comme une situation d’exclusion visée à l’article 106, paragraphe 1, du règlement [financier]. Elle vous donne la possibilité de soumettre vos observations dans les quinze jours suivant la réception de cette lettre, en application de l’article 108, paragraphe 8, [sous] b) et c), du règlement précité. »
16      La lettre litigieuse est divisée en cinq parties. La première partie s’attache à résumer le contexte et les faits concernés. La deuxième partie est la qualification juridique préliminaire des faits par l’instance de l’article 108. La troisième partie indique les sanctions envisagées. En l’espèce, l’instance de l’article 108 envisageait l’exclusion de la requérante de toute participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions pour une durée de deux ans. La quatrième partie précise que l’instance de l’article 108 envisage de recommander la publication de la décision d’exclusion au pouvoir adjudicateur. La cinquième partie énonce, sous le titre « Soumission de vos observations », ce qui suit :
« En application de l’article 108, paragraphe 8, [sous] c), du règlement [financier], vous êtes invité, en tant que représentant de la [requérante], à soumettre à l’instance vos observations sur les mesures envisagées, dans les quinze jours suivant la réception de cette lettre, soit par courriel […], soit par courrier recommandé […]. Conformément à l’article 11, paragraphe 5, du règlement intérieur de l’instance, vos observations écrites ne comporteront pas, en principe, plus de dix pages, hors annexes. »
17      La lettre litigieuse n’a pas été expédiée par courrier recommandé avec accusé de réception, mais a été remise par la Commission à un service de courrier express privé, lequel l’a prise en charge le 6 décembre 2016.Ladite lettre portait l’ancienne adresse du siège social de la requérante. La première tentative du service de courrier express privé de remettre la lettre litigieuse à la requérante a donc échoué.
18      Le 12 décembre 2016, la Commission a communiqué au service de courrier express privé l’adresse correcte de la requérante.
19      Les 14 et 20 décembre 2016, après avoir procédé à la modification de l’adresse du destinataire directement sur l’envoi, le service de courrier express s’est rendu au siège social de la requérante afin de lui remettre la lettre litigieuse. Ces deuxième et troisième tentatives n’ont pas eu de succès.
20      Le 23 décembre 2016, la Commission a demandé au service de courrier express quand la lettre litigieuse serait livrée à son destinataire. Le même jour, le service de courrier express a fait savoir à la Commission que la nouvelle adresse était elle aussi erronée en ce que la requérante ne se trouvait pas à l’adresse indiquée. Ledit service a signalé en outre qu’il n’était pas parvenu à joindre le destinataire aux deux numéros de téléphone fournis par la Commission. Pour l’un des deux numéros, il n’aurait obtenu aucune réponse, tandis que, pour l’autre, il serait tombé sur la messagerie téléphonique d’une autre entreprise.
21      Le 23 décembre 2016, le secrétariat de l’instance de l’article 108 a envoyé, par courriel (ci-après le « courriel du 23 décembre 2016 »), la lettre litigieuse à l’adresse électronique de l’administrateur unique de la requérante qui avait été utilisée par les parties lors de leurs échanges liés au contrat.
22      Le 9 janvier 2017, l’instance de l’article 108 a adopté sa recommandation et l’a communiquée à la Commission.
23      Le 7 mars 2017, la Commission a adopté la décision portant exclusion de la requérante de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union ainsi que de la participation aux procédures d’octroi de fonds dans le cadre du règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au onzième Fonds européen de développement (JO 2015, L 58, p. 17), et ordonnant la publication de cette exclusion sur son site Internet (ci-après la « décision attaquée »). Le même jour, la décision a été notifiée à la requérante par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel.
24      Le 14 avril 2017, la requérante a adressé à la Commission, par courrier recommandé avec accusé de réception et par courriel, une demande de retrait de la décision attaquée au motif, notamment, qu’elle avait été prise en violation du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense. Par lettre du 11 mai 2017, la Commission a répondu à la requérante que le service de courrier express privé n’avait pas trouvé, le 23 décembre 2016, cette dernière à l’adresse indiquée dans l’avenant au contrat no 9 du 14 juillet 2014 (voir point 2 ci-dessus) et qu’elle n’avait pas pu être contactée par téléphone. La Commission a indiqué qu’elle avait également adressé la lettre litigieuse par courriel à l’administrateur unique de la requérante le 23 décembre 2016 et que ce courriel avait été lu le même jour.
Sur la décision attaquée
25      Dans la décision attaquée, s’agissant de la lettre litigieuse, la Commission indique ce qui suit :
« 12.            Par lettre du 6 décembre 2016, l’Instance a initié la procédure contradictoire prévue à l’article 108, paragraphe 8, du règlement [financier], dans la perspective de recommander éventuellement l’exclusion, ainsi que la publication de cette sanction, pour cause de manquement grave par la [requérante] à des obligations essentielles dans l’exécution d’un marché financé par le budget de l’Union, ayant conduit à la résiliation anticipée du marché ou à l’application de dommages-intérêts forfaitaires ou d’autres pénalités contractuelles.
Par cette même lettre, [la requérante] a été ainsi informée du fait que la durée d’exclusion envisagée était de deux ans à dater de la notification portant exclusion.
13.      Dans la lettre précitée, l’Instance a également informé la [requérante] que, conformément à l’article 108, paragraphe 8, sous b) et c), du règlement [financier], un délai de 15 jours lui était accordé pour soumettre ses observations écrites concernant l’exclusion envisagée, sa durée proposée, ainsi que la publication de cette sanction administrative sur le site Internet de la Commission.
La société privée chargée de l’expédition de cette lettre par voie recommandée n’a pas été en mesure de la remettre à [la requérante], laquelle n’a pas pu être trouvée à son adresse statutaire. Toutefois, la même lettre a été envoyée, par courrier électronique, au représentant légal de la [requérante] qui n’a pas davantage donné suite à cet envoi. Dès lors, la [requérante] n’a pas soumis d’observations dans le délai qui lui avait été imparti. Elle n’en a pas soumis par la suite. »
26      Pour le reste, la décision attaquée expose les faits justifiant l’exclusion de la requérante de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de fonds, l’appréciation de la Commission quant à l’exclusion de la requérante et sa durée ainsi que les raisons de la publication de la décision d’exclusion.
27      Ainsi, aux termes de la décision attaquée, la Commission considère que la requérante doit être déclarée en défaut grave d’exécution de ses obligations contractuelles. La durée d’exclusion devant être fixée dans le respect du principe de proportionnalité, la Commission a estimé, en l’espèce, qu’une exclusion de deux ans se justifiait. En effet, les violations constatées concerneraient des obligations essentielles du contrat de travaux, notamment la durée des travaux, et seraient particulièrement graves étant donné qu’elles auraient compromis sérieusement les objectifs du marché public en cause et auraient eu des répercussions négatives en termes opérationnels et financiers ainsi que sur la réputation de la Commission. La Commission aurait ainsi été contrainte de recourir à d’autres ressources financières et humaines pour que les travaux puissent être achevés 22 mois après la date initialement prévue. De plus, la requérante n’aurait pas remplacé l’établissement bancaire défaillant qui avait garanti la bonne fin du contrat, en dépit de la demande expresse de la Commission à cet égard, n’aurait pas payé les pénalités de retard et n’aurait pas donné suite à son engagement de faire des propositions pour clore à l’amiable les relations entre les parties. En outre, la Commission estime que, dans la mesure où la violation grave des obligations contractuelles a eu un impact important sur le budget de l’Union et où la requérante a fait preuve de négligence et n’a pas pris de mesures adéquates pour remédier à la situation, il est nécessaire de procéder à la publication de la décision attaquée pour renforcer l’effet dissuasif de l’exclusion.
28      Par ailleurs, dans la lettre accompagnant la décision attaquée, la Commission indique avoir pris ladite décision à la suite d’une « procédure contradictoire ouverte le 6 décembre 2016 », à laquelle la requérante n’aurait pas donné suite, ainsi que sur la base de la recommandation du 9 janvier 2017 de l’instance de l’article 108.
Procédure et conclusions des parties
29      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 mai 2017, la requérante a introduit le présent recours.
30      Par mesure d’organisation de la procédure du 4 juin 2018, le Tribunal a invité les parties à répondre à plusieurs questions. Les parties ont déféré à cette mesure dans le délai imparti.
31      Les parties n’ayant pas demandé la tenue d’une audience de plaidoiries au titre de l’article 106, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, ce dernier, s’estimant suffisamment éclairé par les pièces du dossier de l’affaire, a décidé de statuer sur le recours sans phase orale de la procédure.
32      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée et tous les actes qui lui sont préalables ou ultérieurs, y compris ceux dont elle n’a pas connaissance ;
–        condamner la Commission aux dépens.
33      La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du chef de conclusions de la requérante tendant à l’annulation de tous les actes préalables ou ultérieurs à la décision attaquée, y compris ceux dont elle n’a pas connaissance
34      Il y a lieu de rappeler que l’objet du litige et les conclusions de la requérante constituent deux indications essentielles devant, conformément à l’article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne et à l’article 76, sous d) et e), du règlement de procédure, figurer dans la requête introductive d’instance.
35      Il importe également de rappeler, à cet égard, que, ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence constante, toute requête introductive d’instance doit indiquer l’objet du litige ainsi que l’exposé sommaire des moyens et que cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et au juge de l’Union d’exercer son contrôle. De même, les conclusions de la requête introductive d’instance doivent être formulées de manière non équivoque afin d’éviter que le juge statue ultra petita ou bien omette de statuer sur un grief (voir ordonnance du 7 mai 2013, TME/Commission, C‑418/12 P, non publiée, EU:C:2013:285, point 33 et jurisprudence citée).
36      Selon la jurisprudence, des conclusions qui, comme celles figurant dans la requête, tendent à l’annulation de tous les actes préalables ou ultérieurs à la décision attaquée, y compris ceux dont la requérante n’a pas connaissance, sans que ces actes soient identifiés, doivent être considérées comme non conformes à ces exigences, en ce qu’elles manquent de précision quant à leur objet (voir, en ce sens, arrêts du 23 novembre 2004, Cantina sociale di Dolianova e.a./Commission, T‑166/98, EU:T:2004:337, point 79, et du 29 janvier 2013, Cosepuri/EFSA, T‑339/10 et T‑532/10, EU:T:2013:38, point 28).
37      Il s’ensuit que le chef de conclusions tendant à l’annulation de tous les actes préalables ou ultérieurs à la décision attaquée, y compris ceux dont la requérante n’a pas connaissance, doit être rejeté comme étant irrecevable.
Sur le fond
38      À l’appui du recours, la requérante invoque, d’une part, un moyen tiré de la violation de l’article 108 du règlement financier et de l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en ce que la décision attaquée n’aurait pas été précédée d’une procédure contradictoire régulière et, d’autre part, un moyen nouveau, soulevé dans le cadre de la réplique, tiré de la violation de l’article 108, paragraphe 8, sous b), première phrase, du règlement financier, en ce que l’instance de l’article 108 aurait en tout état de cause méconnu l’obligation de lui notifier « sans tarder » les faits concernés.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 108 du règlement financier et de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux
39      À l’appui du premier moyen qu’elle invoque, la requérante fait valoir que la décision attaquée n’a pas été précédée d’une procédure contradictoire régulière conformément à l’article 108 du règlement financier et aux principes fondamentaux du droit de l’Union, notamment à l’article 41, paragraphe 2, sous a), de la charte des droits fondamentaux. Selon la requérante, le fait que la lettre litigieuse, envoyée par un service de courrier express privé, ne lui a pas été remise est entièrement imputable à la Commission. La requérante souligne à cet égard qu’elle a bien reçu à son adresse statutaire la décision attaquée, envoyée par la Commission par courrier recommandé avec accusé de réception. La Commission affirmerait donc à tort que la requérante n’a pas pu être trouvée à cette adresse. L’administrateur unique de la requérante n’aurait jamais été informé de l’ouverture de la procédure à son égard et des griefs sur lesquels elle se fonde, étant donné qu’aucune communication à ce sujet ne lui serait jamais parvenue par courriel. Dans la décision attaquée, la Commission affirmerait à tort que la requérante a sciemment omis de présenter des observations.
40      Par ailleurs, dans sa réplique, la requérante conteste la fiabilité des impressions de courriels soumises par la Commission dans les annexes B24 et B25 du mémoire en défense, soit respectivement le courriel du 23 décembre 2016 et un rapport de lecture dudit courriel reçu le même jour (ci-après le « rapport de lecture »), et qui tendraient à prouver qu’elle a reçu la lettre litigieuse. Selon la requérante, ces impressions de courriels n’ont pas de valeur probante, notamment parce que la date de l’envoi, la date de réception et l’auteur de ces courriels ne pourraient être connus avec certitude. La requérante estime à cet égard que, contrairement à un envoi recommandé électronique qualifié, les impressions de courriels présentées par la Commission ne peuvent pas bénéficier d’une présomption quant à l’intégrité des données ou d’une garantie quant à la transmission réelle de la lettre litigieuse et sa réception. Par ailleurs, la requérante soutient que le cas d’espèce est identique à celui ayant donné lieu à l’arrêt du 6 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission (T‑167/10, non publié, EU:T:2012:651). Dans sa réplique, la requérante soutient également que les déclarations des employés d’un service de courrier express privé ainsi que les données relatives aux expéditions établies par un tel service ne constituent pas des preuves irréfutables.
41      La Commission soutient que la lettre litigieuse a été remise à un service de courrier express privé, lequel s’est rendu deux fois à la nouvelle adresse du siège social de la requérante, sans toutefois avoir été en mesure de lui remettre la lettre ou de la contacter par téléphone. La Commission considère que la lettre litigieuse a été dûment communiquée à la requérante, comme l’attesteraient le courriel du 23 décembre 2016 qu’elle a envoyé à 16 h 31 (annexe B24) et le rapport de lecture qui a été transmis le même jour (annexe B25). Selon la Commission, la requérante a donc été mise en mesure de prendre connaissance de la lettre litigieuse et, partant, de l’ouverture de la procédure à son égard et de soumettre les observations qu’elle estimait nécessaires.
42      À titre liminaire, il convient de rappeler que le respect des droits de la défense constitue un principe fondamental du droit de l’Union, dont le droit d’être entendu fait partie intégrante (voir arrêt du 3 juillet 2014, Kamino International Logistics et Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, point 28 et jurisprudence citée).
43      Le droit d’être entendu est aujourd’hui consacré non seulement par les articles 47 et 48 de la charte des droits fondamentaux, qui garantissent le respect des droits de la défense ainsi que du droit à un procès équitable dans le cadre de toute procédure juridictionnelle, mais également par l’article 41 de celle-ci, qui assure le droit à une bonne administration. L’article 41, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux prévoit que ce droit à une bonne administration comporte, notamment, le droit de toute personne d’être entendue avant qu’une mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son égard (voir arrêt du 3 juillet 2014, Kamino International Logistics et Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, point 29 et jurisprudence citée).
44      En vertu de ce principe, qui trouve à s’appliquer dès lors que l’administration se propose de prendre à l’encontre d’une personne un acte qui lui fait grief, les destinataires de décisions qui affectent de manière sensible leurs intérêts doivent être mis en mesure de faire connaître utilement leur point de vue quant aux éléments sur lesquels l’administration entend fonder sa décision (voir arrêt du 3 juillet 2014, Kamino International Logistics et Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, point 30 et jurisprudence citée). Le droit d’être entendu s’impose même lorsque la réglementation applicable ne prévoit pas expressément une telle formalité (voir arrêt du 3 juillet 2014, Kamino International Logistics et Datema Hellmann Worldwide Logistics, C‑129/13 et C‑130/13, EU:C:2014:2041, points 31 et 39 et jurisprudence citée).
45      En l’espèce, la réglementation applicable prévoit, à l’article 108, paragraphe 8, sous c), du règlement financier, que, avant d’adopter une recommandation, l’instance de l’article 108 donne à l’opérateur économique et aux pouvoirs adjudicateurs notifiés la possibilité de soumettre des observations. Cette disposition précise également que l’opérateur économique et les pouvoirs adjudicateurs notifiés disposent d’un délai d’au moins quinze jours pour soumettre leurs observations.
46      Toutefois, la réglementation applicable ne prévoit pas par quel moyen de communication l’opérateur économique doit se voir notifier par l’instance de l’article 108 la qualification juridique des faits concernés et la sanction envisagée.
47      À cet égard, il résulte de la jurisprudence qu’une décision – et donc a fortiori une lettre contenant la qualification juridique des faits concernés et la sanction envisagée par l’instance de l’article 108 – est dûment notifiée dès lors qu’elle est communiquée à son destinataire et que celui‑ci est mis en mesure d’en prendre connaissance (voir, en ce sens, ordonnance du 9 juillet 2013, Page Protective Services/SEAE, T‑221/13, non publiée, EU:T:2013:363, point 12).
48      En l’espèce, la question de savoir si la Commission a dûment notifié à la requérante la lettre litigieuse fait l’objet d’un désaccord entre les parties. En premier lieu, dans la décision attaquée, la Commission indique avoir confié la lettre litigieuse à un service de courrier express. En second lieu, elle indique avoir également envoyé ladite lettre par courriel à l’administrateur unique de la requérante. Afin de prouver avoir dûment notifié la lettre litigieuse, la Commission invoque le courriel du 23 décembre 2016 et le rapport de lecture qu’elle a reçu le même jour. La requérante affirme n’avoir jamais eu connaissance de l’existence de la lettre litigieuse ou de son envoi.
49      En premier lieu, il est constant que les deux tentatives du service de courrier express de remettre la lettre litigieuse à la nouvelle adresse de la requérante les 14 et 20 décembre 2016 n’ont pas eu de succès et que la lettre en question a été retournée à la Commission. Par ailleurs, aucun élément du dossier ne permet d’établir qu’un avis de passage aurait été déposé à cette adresse. De telles circonstances ne permettent donc pas d’établir que la requérante a été mise en mesure de prendre connaissance de la lettre litigieuse ou que celle-ci avait connaissance de l’existence d’une telle lettre ou de son envoi.
50      En second lieu, il y a lieu de rappeler que le courriel est un moyen susceptible d’être utilisé pour communiquer une décision – et a fortiori la lettre litigieuse – à son destinataire (voir, en ce sens, arrêt du 6 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑167/10, non publié, EU:T:2012:651, point 42, et ordonnance du 9 juillet 2013, Page Protective Services/SEAE, T‑221/13, non publiée, EU:T:2013:363, point 12). Cela étant, l’envoi d’un courriel ne garantit pas nécessairement sa réception effective par son destinataire. En effet, un courriel peut ne pas lui parvenir pour des raisons techniques. En outre, même dans le cas où un courriel parvient effectivement à son destinataire, il est possible que la réception n’ait pas lieu à la date de l’envoi (arrêt du 8 octobre 2008, Sogelma/AER, T‑411/06, EU:T:2008:419, point 77).
51      Ainsi, selon la jurisprudence, en l’absence d’un accusé de réception, l’envoi d’un courriel ne suffit pas pour prouver sa réception par le destinataire (voir arrêt du 28 novembre 2013, Gaumina/EIGE, T‑424/12, non publié, EU:T:2013:617, point 40 et jurisprudence citée). En outre, il a déjà été jugé qu’un rapport de livraison ne suffisait pas pour prouver la réception d’un courriel s’il provenait du système informatique de l’expéditeur et si rien ne permettait d’établir que le système informatique du destinataire se portait garant de la bonne réception du courriel par son destinataire (arrêt du 28 novembre 2013, Gaumina/EIGE, T‑424/12, non publié, EU:T:2013:617, point 40 ; voir également, en ce sens, arrêt du 6 décembre 2012, Evropaïki Dynamiki/Commission, T‑167/10, non publié, EU:T:2012:651, point 49).
52      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les preuves présentées par la Commission.
53      En ce qui concerne le courriel du 23 décembre 2016, soit l’annexe B24, il y a lieu de noter qu’il s’agit d’une impression d’un courriel dont l’expéditeur est le secrétariat de l’instance de l’article 108 et dont le destinataire est l’administrateur unique de la requérante. Il ressort du dossier qu’il s’agit d’une des adresses électroniques grâce à laquelle les parties correspondaient lors de l’exécution du contrat. Ledit courriel est daté du 23 décembre 2016. L’heure indiquée est 16 h 31. L’objet du courriel est le suivant : « Notification of facts and their preliminary classification in law - request for observations on envisaged sanctions » (Notification des faits et de leur qualification juridique préliminaire – invitation à présenter des observations sur les sanctions envisagées). L’annexe B24 est également composée d’une impression de la pièce jointe au courriel en question. Il s’agit de la lettre litigieuse.
54      Compte tenu de la jurisprudence exposée aux points 50 et 51 ci-dessus, le courriel du 23 décembre 2016 ne permet pas en lui-même d’établir que la lettre litigieuse a été portée à la connaissance de son destinataire en ce qu’il se limite à prouver qu’un courriel contenant ladite lettre a été envoyé par la Commission à l’administrateur unique de la requérante à ladite date. Il y a lieu de l’analyser conjointement avec le rapport de lecture.
55      En ce qui concerne le rapport de lecture, soit l’annexe B25, il y a lieu de relever qu’il s’agit d’une impression d’un courriel dont l’expéditeur est l’administrateur unique de la requérante et dont le destinataire est le secrétariat de l’instance de l’article 108. Il est daté du 23 décembre 2016. L’heure indiquée est 20 h 26. Ce courriel a pour objet ce qui suit : « Rapporto di lettura : Notification of facts and their preliminary classification in law ‑ request for observations on envisaged sanctions » (Rapport de lecture : notification des faits et de leur qualification juridique préliminaire – invitation à présenter des observations sur les sanctions envisagées). Le contenu du rapport de lecture se décompose en deux paragraphes. Le premier paragraphe se compose de trois lignes et fournit trois types d’information : le destinataire, l’heure de lecture et l’objet du courriel rapporté comme lu. Ils correspondent à, respectivement, l’administrateur unique de la requérante, 20 h 26 le 23 décembre 2016 et l’objet du courriel du 23 décembre 2016. Le second paragraphe est la reproduction du corps du texte du courriel du 23 décembre 2016.
56      La Commission a également produit, au stade de la duplique, les en-têtes du courriel du 23 décembre 2016 et du rapport de lecture. Ces en-têtes contiennent des détails sur ces documents, notamment l’adresse électronique de l’expéditeur, l’adresse électronique du destinataire et les serveurs qui ont acheminé les courriels de l’expéditeur au destinataire.
57      Par questions écrites du 4 juin 2018, la requérante a, notamment, été invitée par le Tribunal à présenter ses observations sur les en-têtes du courriel du 23 décembre 2016 et du rapport de lecture. Il a également été demandé aux parties si une réponse automatique émise par un service de messagerie pouvait avoir une valeur comparable à la signature d’un accusé de réception postal ou à la rédaction et à l’envoi par le destinataire d’un courriel de confirmation que ledit courriel avait bien été reçu.
58      En réponse à ces questions, la requérante a indiqué que les en-têtes du courriel du 23 décembre 2016 et du rapport de lecture n’offraient aucune certitude quant à la réalité et à l’effectivité de la réception du courriel du 23 décembre 2016 par elle, et ce d’autant plus que l’en-tête du rapport de lecture montrerait que celui-ci aurait été envoyé non pas par le serveur sur lequel est enregistré le domaine qui lui appartient (« gecopspa.it »), qui est « aruba.it », mais par un serveur générique dénommé « @email.android.com ». La requérante a également souligné que le fonctionnement de la confirmation automatique de lecture dépendait du système de messagerie utilisé par le destinataire. À titre d’exemple, la requérante a indiqué que l’expéditeur d’un courriel pouvait recevoir une confirmation de lecture si le destinataire utilisait un client de messagerie, basé sur un certain protocole, qui marquait toujours un courriel comme lu, sans même que ledit courriel ait été ouvert. Selon la requérante, une simple confirmation automatique de lecture envoyée par courriel ne peut donc pas être assimilée à un accusé de réception postal – pour lequel un tiers intervient dans la remise de la lettre et atteste sa réception par le destinataire – ni à une réponse donnée consciemment par le destinataire qui confirme la réception du courriel.
59      Pour sa part, la Commission a indiqué qu’un rapport de lecture pouvait être considéré comme envoyé automatiquement en ce que sa transmission ne nécessitait pas d’intervention manuelle de la part du destinataire, dès lors que c’était le système informatique lui-même qui se chargeait de procéder à cette transmission lorsque certaines conditions étaient remplies. Elle a ajouté que cette « automaticité » dépendait de la configuration du système informatique. Ainsi, le destinataire de courriels pourrait choisir de configurer son système informatique de manière à permettre ou à éviter qu’il transmette un rapport de lecture au moment de la visualisation et de l’ouverture des courriels reçus. La Commission a également précisé que le rapport de lecture était un type de courriel émis uniquement dans le cas où l’expéditeur d’un courriel avait explicitement demandé à recevoir un rapport de lecture pour le courriel envoyé. Il ressortirait des en-têtes du courriel du 23 décembre 2016 et du rapport de lecture que la Commission avait expressément demandé qu’un rapport de lecture dudit courriel lui soit transmis et que ledit rapport aurait effectivement été émis par le système informatique de la requérante. La Commission considère qu’un rapport de lecture, émis automatiquement par le système informatique du destinataire d’un courriel, a autant de valeur que la signature d’un accusé de réception postal ou que la rédaction et l’envoi, par le destinataire, d’une confirmation écrite de la bonne réception du courriel envoyé, en ce qu’il offre la garantie que ledit courriel a été visualisé et ouvert – ainsi que reçu – par le destinataire. Le caractère automatique de la transmission du rapport de lecture ne remettrait pas en cause le fait que l’envoi d’un tel rapport serait imputable au destinataire, dans la mesure où ce dernier aurait choisi la configuration de son système et aurait décidé de visualiser ainsi que d’ouvrir le courriel reçu.
60      Ainsi qu’il ressort des points 42 à 44 et 47 ci-dessus, il appartient à la Commission de garantir l’effectivité du droit d’être entendu et, par conséquent, il lui appartient de démontrer qu’elle a mis la requérante en mesure de faire connaître utilement son point de vue quant aux éléments sur lesquels elle entendait fonder sa décision. En l’espèce, la Commission ne pouvait pas se contenter du rapport de lecture, qu’elle reconnaît être un courriel envoyé automatiquement par le système informatique du destinataire, pour affirmer, comme elle l’a fait dans la décision attaquée, que la requérante avait été mise en mesure de prendre connaissance de la lettre litigieuse et que celle-ci n’avait pas donné suite à cette lettre.
61      En effet, au vu du dossier, en particulier des éléments présentés par la Commission, et compte tenu des observations des parties quant à ces éléments, il convient de relever que le rapport de lecture est un courriel susceptible d’être généré et envoyé automatiquement par le système informatique du destinataire d’un courriel sans intervention manuelle du destinataire et, donc, sans que celui-ci ait nécessairement pu prendre connaissance de l’existence dudit courriel. Dès lors, il y a lieu de considérer que le rapport de lecture ne permet pas à la Commission de prouver que la requérante a été dûment mise en mesure de prendre connaissance de la lettre litigieuse ou que celle-ci avait connaissance de l’existence d’une telle lettre ou de son envoi.
62      À cet égard, il y a lieu d’observer que, si la notification par lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas le seul mode de notification possible des décisions administratives, elle n’en demeure pas moins, grâce aux garanties particulières qu’elle présente tant pour la personne concernée que pour l’administration, une solution particulièrement sûre (voir, en ce sens, ordonnance du 16 décembre 2010, AG/Parlement, F‑25/10, EU:F:2010:171, point 38), et ce d’autant plus lorsque la personne concernée est externe aux institutions (voir, en ce sens, ordonnance du 16 décembre 2010, AG/Parlement, F‑25/10, EU:F:2010:171, point 39). Une de ces garanties est, notamment, l’assurance, grâce à l’apposition de la signature du destinataire sur l’accusé de réception, que ledit destinataire sait qu’une lettre lui est destinée et nécessite son attention. Or, il ressort du dossier que, à la différence de l’accusé de réception postal, le rapport de lecture n’offre pas une telle garantie. Contrairement à la signature d’un accusé de réception par le destinataire d’une lettre ou à la rédaction et l’envoi d’une confirmation de la réception d’un courriel par son destinataire, le rapport de lecture en cause, du fait de sa génération et de son envoi automatique par le système informatique du destinataire tels que déjà décrits au point 61 ci-dessus, ne permet pas d’établir sans aucun doute que la requérante a eu connaissance ou a été mise en mesure de prendre connaissance de la lettre litigieuse le jour de l’envoi dudit rapport.
63      Lorsque l’effectivité du droit d’être entendu est en jeu comme c’est le cas dans la présente affaire, le rapport de lecture, tel qu’il est présenté par la Commission, ne saurait suffire à démontrer que celle-ci a dûment veillé à ce que la requérante fût mise en mesure de faire valoir utilement son point de vue.
64      Le fait que la requérante ait été dûment mise en mesure de faire connaître son point de vue quant aux éléments sur lesquels la Commission entendait fonder la décision attaquée n’étant pas établi, il y a lieu d’accueillir le premier moyen, tiré de la violation de l’article 108 du règlement financier et de l’article 41 de la charte des droits fondamentaux.
65      Dès lors, sans qu’il soit besoin d’apprécier le bien-fondé des autres arguments soulevés par la requérante dans le cadre du premier moyen, la décision attaquée doit être annulée.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 108, paragraphe 8, sous b), première phrase, du règlement financier
66      Au vu de l’annulation de la décision attaquée, qui s’impose au regard du premier moyen, il n’est pas nécessaire d’examiner le moyen nouveau invoqué par la requérante au stade de la réplique.
Sur les dépens
67      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé pour l’essentiel, il y a lieu de la condamner à supporter ses propres dépens ainsi que ceux de la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la Commission européenne du 7 mars 2017 portant exclusion de GE.CO. P. Generale Costruzioni e Progettazioni SpA de la participation aux procédures de passation de marchés et d’octroi de subventions financées par le budget général de l’Union européenne ainsi que de la participation aux procédures d’octroi de fonds dans le cadre du règlement (UE) 2015/323 du Conseil, du 2 mars 2015, portant règlement financier applicable au onzième Fonds européen de développement, et ordonnant la publication de cette exclusion sur le site Internet de la Commission est annulée.
2)      Le recours est rejeté pour le surplus.
3)      La Commission est condamnée aux dépens.
Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 décembre 2018.
Signatures
*      Langue de procédure : l’italien.
1      Le présent arrêt fait l’objet d’une publication par extraits.