61977C0013
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 21 SEPTEMBER 1977 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
In dit prejudicieel geding, aanhangig gemaakt door het Belgische Hof van Cassatie, gaat het om de uitlegging van de artikelen 3 f), 5, lid 2, 86, 90, 30, 31 en 32 van het EEG-Verdrag en enkele bepalingen van 's Raads op 1 juli 1973 in werking getreden richtlijn nr. 72/464 (PB L 303/1, blz. 3) betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten.
Tot goed begrip van de zaak het volgende.
In België moet voor tabaksfabrikaten accijns worden betaald, alsook belasting over de toegevoegde waarde. Die belasting wordt, voorzover het om in België gefabriceerde waren gaat, opgebracht door de producenten en voorzover het om ingevoerde waren gaat, door de importeurs. Betaling geschiedt met behulp van bij de belastingdienst verkrijgbare banderollen („fiscale bandjes”), die zowel door de fabrikant als door de importeur kunnen worden aangebracht; omdat dit echter volgens de voorschriften onder de cellofaanverpakking — indien aanwezig (en bij sigaretten schijnt dat in de regel het geval te zijn) — moet gebeuren, wordt het ook bij ingevoerde waren in de praktijk steeds door de — in dat geval: buitenlandse — fabrikant gedaan. Heffingsgrondslag is de op de banderollen vermelde detailhandelsprijs die door de fabrikanten en importeurs in beginsel vrijelijk wordt bepaald, met dien verstande dat voor prijsverhogingen toestemming van de minister van Economische Zaken is voorgeschreven, hetgeen verband houdt met het feit dat in België de — aan maxima gebonden — winstmarges onder overheidscontrole staan. Ook prijsverlagingen moeten worden aangemeld; ze kunnen pas na afloop van bepaalde termijnen in werking treden.
In casu gaat het er vooral om dat de detailhandelaren verplicht zijn zich aan de „banderolle-prijzen” te houden; dat blijkt uit artikel 58 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde van 3 juli 1969, luidende als volgt:
„Ten aanzien van ingevoerde of hier te lande geproduceerde tabaksfabrikaten wordt de belasting geheven telkens wanneer voor die fabrikaten, overeenkomstig de wets- of verordeningsbepalingen terzake, accijns moet worden voldaan. De belasting wordt berekend op de prijs vermeld op het fiscale bandje, die de verplichte verkoopprijs aan verbruiker moet zijn, of indien geen prijs is bepaald, over de maatstaf van heffing van de accijns.”
Dienovereenkomstig werd ook het ministerieel besluit van 22 januari 1948 inzake de accijnsheffing bij ministerieel besluit van 9 april 1974 gewijzigd, zodat nu ook uit de accijnsvoorschriften blijkt dat de daaronder vallende produkten tegen banderolle-prijs aan de verbruikers moeten worden verkocht.
De rechtsvoorgangster van verzoeker in het hoofdgeding, die in België een aantal grootwinkelbedrijven exploiteert, heeft genoemd artikel 58 niet in acht genomen, toen zij in 1972 sigaretten verkocht beneden de prijs die op de banderollen was vermeld. Verweerster in het hoofdgeding, de „Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak (ATAB), vond daarin aanleiding zich in kort geding te wenden tot de Rechtbank van Koophandel te Brussel, die haar verzoek toewees; INNO'S handelwijze werd als oneerlijke mededinging en overtreding van artikel 58 van genoemd Wetboek aangemerkt, terwijl haar gelast werd zich van het ten verkoop gereed houden of verkopen van sigaretten beneden de banderolle-prijs te onthouden.
Van die uitspraak kwam INNO in hoger beroep; zij achtte voormeld artikel 58 onverenigbaar met de mededingingsvoorschriften van het EEG-Verdrag en de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, alsook met de reeds genoemde richtlijn, volgens welke alleen maximumprijzen geoorloofd zijn. De appèlrechter deelde deze zienswijze niet, waarop INNO zich tot het Belgische Hof van Cassatie wendde, betogende dat de in hoger beroep gedane uitspraak — waarin van de verenigbaarheid van artikel 58 met het EEG-Verdrag werd uitgegaan — in strijd zou zijn met de artikelen 3 f), 5, lid 2, 85, 86 en 90 alsook met de artikelen 30, 31, 32 en 36 van het EEG-Verdrag en voorts met richtlijn nr. 72/464.
Het Hof van Cassatie vond daarin aanleiding het geding bij arrest van 7 januari 1977 te schorsen en het Hof van Justitie krachtens artikel 177 van het EEG-Verdrag om een prejudiciële beslissing te verzoeken inzake de volgende uitgebreide vragencollectie:
„1.
a)
Moeten de artikelen 3, sub f), 5, lid 2, en 86 van het EEG-Verdrag in deze zin worden uitgelegd, dat het aan een Lid-Staat is verboden in zijn wetgeving een bepaling in te voeren of te behouden, onder andere een bepaling waardoor én voor ingevoerde én voor in het binnenland geproduceerde goederen voor de verkoop aan de verbruikers een door de fabrikanten of invoerders vastgestelde verkoopprijs wordt opgelegd, indien die bepaling van dien aard is dat zij het misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt, zoals bepaald door artikel 86 van het EEG-Verdrag, door een of meer ondernemingen in de hand zou werken?
Is onder andere in deze zin verboden het invoeren of behouden van een nationale wettelijke bepaling die het misbruik van een machtspositie door een of meer ondernemingen in de hand werkt, machtspositie die hierin bestaat dat fabrikanten en invoerders van tabaksfabrikaten de detailhandelaars van een Lid-Staat kunnen dwingen de door hen vastgestelde verkoopprijzen aan de verbruikers te eerbiedigen?
b)
Is het verboden een nationale bepaling, zoals die bedoeld onder a) in te voeren of te behouden, zelfs wanneer zij een algemene draagwijdte heeft, in die zin dat zij om het even welke fabrikanten en invoerders bedoelt, dus ook degenen die geen machtspositie hebben of die geen misbruik ervan maken, en a fortiori wanneer haar doelstelling, haar voorwerp of uitwerking geenszins bestaan in misbruik van machtspositie?
Moeten in een dergelijk geval de onder a) aangeduide bepalingen van het EEG-Verdrag, eventueel in verband gebracht met andere, niet in die zin worden geïnterpreteerd, dat het invoeren of het behouden van zodanige nationale wettelijke bepaling geenszins verboden is, maar dat deze bepaling louter geen weerslag kan hebben op het toepassingsgebied van artikel 86 van het EEG-Verdrag, in die zin dat een misbruik van machtspositie ongeoorloofd blijft, zelfs indien het door deze wetsbepaling, in specie, werd in de hand gewerkt?
2.
Moet artikel 90 van het EEG-Verdrag in deze zin worden uitgelegd dat men te doen heeft met „ondernemingen waaraan de Staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent”, wanneer, in tegenstelling tot de fabrikanten en invoerders van andere produkten die aan de Minister van Economische Zaken aangifte moeten doen van voorgenomen prijsverhogingen maar de verplichte verkoopprijs aan de gebruiker niet kunnen vaststellen, de Staat aan de fabrikanten en invoerders van bepaalde produkten dezelfde verplichting van aangifte van de voorgenomen prijsverhoging oplegt, maar, bij middel van een wetsbepaling die na aangifte verhoogde prijs van deze produkten voor de verkoop aan de verbruiker verplicht stelt, hun onrechtstreeks de mogelijkheid geeft de verplichte verkoopprijs aan de verbruiker zelf vast te stellen?
Zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, kan het behoud van de aldaar bedoelde bijzondere uitsluitende rechten strijdig zijn met de bepalingen van het EEG-Verdrag, met name die welke bedoeld zijn in de artikelen 7 en 85 tot en met 94?
3.
Moeten de artikelen 30, 31 en 32 van het EEG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat een „maatregel van gelijke werking als …” in de zin van voormeld artikel 30 uitmaakt, een reglementering van een Lid-Staat waardoor, voor de verkoop van bepaalde produkten aan de verbruiker, een vaste prijs wordt opgelegd, prijs die op fiscale bandjes wordt gemeld en die, naargelang van het geval, wordt bepaald zowel door de fabrikanten van deze produkten die in deze Staat gevestigd zijn als door de invoerders van dezelfde produkten in het bijzonder van uit andere Lid-Staten?
Ofwel dienen deze artikelen in die zin te worden uitgelegd, dat een dergelijke reglementering alleen zodanige maatregel uitmaakt wanneer in feite vaststaat dat hij de intercommunautaire handel rechtstreeks of zijdelings actueel of potentieel kan belemmeren, hetgeen door de nationale rechter in specie dient te worden vastgesteld?
Is het anders wanneer de Lid-Staat aan de producenten en invoerders zou toestaan na een aangifte van prijsverhoging en met inachtneming van een bepaalde wachttijd, de prijzen, ook de kleinhandelsprijzen, vrij vast te stellen, maar die prijzen publiceert en aan de hand van voormelde maatregel de naleving ervan oplegt?
4.
a)
Hebben de bepalingen van de richtlijn nr. 72/464 van 19 december 1972 van de Raad van Ministers, in het bijzonder artikel 5 daarvan, rechtstreekse werking in de zin dat onder andere de particulieren het recht hebben zich voor de nationale rechtscolleges daarop te beroepen?
b)
Moet artikel 5 van de richtlijn nr. 72/464 van 19 december 1972 van de Raad van Ministers betreffende belastingen, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten, in deze zin worden uitgelegd, dat het de Lid-Staten is verboden een wettelijke maatregel in te voeren of te behouden waardoor, voor ingevoerde of in het binnenland geproduceerde tabaksartikelen, voor de verkoop aan de verbruiker, een verkoopprijs, met name de op het fiscale bandje vermelde prijs, wordt opgelegd dit wil zeggen dat noch het maximum mag overschreden worden noch toegelaten is tegen een lagere prijs te verkopen?”
Alvorens tot bespreking van deze vragen over te gaan wil ik er op wijzen dat INNO zich in 1974 met een klacht tot de Commissie heeft gewend, waarbij zij verzocht een mededingingsprocedure in te leiden tegen „FEDETAB” — een federatie welke de meeste Belgische en Luxemburgse tabaksverwerkende industrieën (die ten dele tevens tabaksimporteurs zijn) omvat —, tegen de Belgische Nationale Federatie van de Groothandel in Tabakwaren FNCG waarbij alle belangrijke tabaksgrossiers in België zijn aangesloten, alsook tegen ATAB. INNO doelde daarbij op een aantal afspraken welke FEDETAB in de jaren 1967-1969 met de federatie van groothandelaren alsook met de Belgische grossiers en detaillisten had gemaakt betreffende de handhaving der banderolle-prijzen, het uitsluiten van kortingen en het achterwege laten van leveringen aan handelaren die zich aan deze prijsvoorschriften niet mochten houden. De Commissie heeft toen — in juli 1974 — een procedure volgens verordening 17 van 6 februari 1962 ingeleid en FEDETAB in juli 1975 een aantal punten van bezwaar toegezonden. Die procedure is blijkbaar nog steeds bij de Commissie aanhangig.
Het is voorts van belang te weten dat INNO de Commissie ook heeft verzocht tegen de Belgische Staat een procedure ex artikel 169 van het EEG-Verdrag in te leiden omdat genoemd artikel 58 in strijd zou zijn met het EEG-Verdrag en 's Raads richtlijn nr. 72/464/EEG van 19 december 1972. De Commissie is na toetsing van het Belgische voorschrift aan artikel 30 van het EEG-Verdrag blijkbaar tot de slotsom gekomen dat tot een procedure als bedoeld geen termen aanwezig waren.
Zoals wij zagen, rees in het geding voor de verwijzende rechter de vraag of artikel 58 van het Belgische Wetboek van 3 juli 1969 — volgens hetwelk men zich aan de banderolle-prijs heeft te houden — zich met het gemeenschapsrecht verdraagt. Ik behoud mij de vrijheid voor om bij de bespreking der afzonderlijke vragen af te wijken van de volgorde die door het Hof van Cassatie werd aangehouden. Eenvoudigheidshalve zal ik beginnen met de kwesties die met 's Raads richtlijn uit het jaar 1972 verband houden, om vervolgens in te gaan op de problematiek betreffende de artikelen 30 e.v. van het EEG-Verdrag — maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen —. Ten slotte zal moeten worden gesproken over het mededingingsrecht van de Gemeenschap, waarbij dient te worden onderzocht welke consequenties in casu enerzijds aan de artikelen 3 f), 5, lid 2, en 86 en anderzijds aan artikel 90 van het EEG-Verdrag dienen te worden verbonden.
1.
Met betrekking tot 's Raads richtlijn van 19 december 1977 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten heeft het Hof van Cassatie een tweeledige vraag gesteld, namelijk in de eerste plaats of die richtlijn — en in het bijzonder artikel 5 — rechtstreeks werkt — dat wil zeggen rechtstreeks toepasselijk is in de zin van het gemeenschapsrecht —, omdat alleen dan de nationale rechter het nationale recht eraan kan toetsen, en in de tweede plaats of in dat artikel 5 kan worden gelezen dat het Lid-Staten verboden zou zijn in hun rechtsvoorschriften voor ingevoerde of binnenslands vervaardigde tabaksfabrikaten een consumentenprijs, te weten die welke op de banderolle is vermeld, voor te schrijven.
Ik zou met een bespreking van deze laatste kwestie willen beginnen.
Daartoe zij eerst bedoeld artikel 5, lid 1, der richtlijn geciteerd:
„De fabrikanten en importeurs stellen vrijelijk de maximum-kleinhandelsverkoopprijzen van hun produkten vast. Deze bepaling mag echter geen beletsel vormen voor de toepassing van de wettelijke bepalingen van de Lid-Staten inzake prijzencontrole op de inachtneming van de vastgestelde prijzen.”
Verzoekster in het hoofdgeding, die zich voor de Belgische rechter op dit voorschrift beriep, meent dat vooral ook de wordingsgeschiedenis en de considerans van de richtlijn erop wijzen dat de wetgever de opvatting heeft willen vertolken dat alleen maximumprijzen toelaatbaar zijn en dat de prijsvorming overigens vrij moet blijven. De in de tweede volzin voorkomende passage „bepalingen … inzake … de inachtneming van de vastgestelde prijzen” is alleen met het Verdrag te verenigen als ze slaat op de prijzen welke door de fabrikanten individueel en contractueel worden vastgesteld. Daarentegen valt hierbij niet te denken aan een legalisatie van collectieve stelsels, in die zin dat de Lid-Staten zouden worden gemachtigd de prijzen vast te leggen of de bevoegdheid daartoe aan de fabrikanten of importeurs te laten.
Anderen zijn evenwel van mening dat de Raad met die passage uitdrukkelijk zijn zegel heeft gehecht aan een stelsel van gebonden prijzen; uit het feit dat hier niet aan harmonisatie is gedacht, zou mogen worden geconcludeerd dat zulk een stelsel niet als een obstakel voor het vrije verkeer van goederen is te beschouwen.
Een derde opvatting houdt het midden tussen deze beide standpunten: zowel uit de wordingsgeschiedenis als uit de tekst der bepaling zou blijken dat de richtlijn niet alleen maar het beginsel van maximumprijzen kent. Zulk een prijsrechtelijke doelstelling is in een belastingsrechtelijke richtlijn ook volkomen misplaatst. Anderzijds mag het er in deze opvatting ook niet voor worden gehouden dat een stelsel van vaste prijzen door artikel 5, lid 1, tweede volzin zonder meer wordt gesanctioneerd, immers dat past niet in het kader van harmoniserende maatregelen. De geciteerde volzin is veeleer te verstaan als een verwijzing naar de bevoegdheden waarover de Lid-Staten met betrekking tot de vaststelling van prijzen beschikken, als een voorbehoud betreffende nationale regelingen volgens welke de prijzen rechtstreeks worden vastgelegd dan wel prijsfixatie door fabrikanten en importeurs wordt toegestaan. Of zulke stelsels door de beugel kunnen, zou moeten worden beoordeeld naar de algemene verdragsvoorschriften waaraan ook de Raad zich heeft te houden.
In casu kan gemakkelijk de onjuistheid van INNO's standpunt worden aangetoond, met andere woorden: waar in de richtlijn van maximum-detailhandelsprijzen wordt gesproken, kan er geen verbod van stelsels met gebonden prijzen in worden gelezen.
Al aanstonds kan worden opgemerkt dat er in een richtlijn tot harmonisatie van de belastinggrondslagen voor zulk een mededingingsrechtelijke doelstelling wel nauwelijks plaats is.
Men kan ook met de bewoordingen van artikel 5, lid 1, tweede volzin, te rade gaan. Wettelijke bepalingen zijn naar hun aard van algemene strekking, zodat het voor de hand ligt bij „wettelijke bepalingen … inzake … de inachtneming van de vastgestelde prijzen” aan collectieve prijsvaststellingssystemen en niet alleen aan individuele en contractuele prijsvaststellingen te denken.
Niet in de laatste plaats wijst ook de wordingsgeschiedenis van het voorschrift duidelijk in deze richting. In het op 20 november 1970 door de Commissie aan de Raad voorgelegde gewijzigde voorstel inzake een richtlijn betreffende de „belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten” was — in artikel 6, lid 1, dat later artikel 5, lid 1 werd — de volzin volgens welke de fabrikanten en importeurs voor al hun produkten de maximum-detailhandelsprijs vrijelijk bepalen, alleen besloten met de opmerking dat zulks geen beletsel mag vormen voor de toepassing van de nationale wettelijke bepalingen inzake prijzencontrole. Het Economisch en Sociaal Comité, dat ten deze werd geraadpleegd, wenste — op gronden die nog ter sprake zullen komen — niet van maximum-kleinhandelsprijzen, doch van vaste verkoopprijzen respectievelijk verkoopprijzen voor de kleinhandel te zien gesproken. In die zin ook het voorstel van het Economisch en Sociaal Comité betreffende artikel 5, lid 1, en artikel 6, lid 1. Voorts heeft het Economisch en Sociaal Comité (men zie PB C 93 van 1971, blz. 12) er zich voor uitgesproken om, waar in artikel 6, lid 1, tweede volzin, een voorbehoud gemaakt wordt voor nationale wettelijke bepalingen, de woorden „of inzake het bepalen van vaste verkoopprijzen voor de kleinhandel” in te lassen. — In dezelfde zin de ontwerp-resolutie van de Commissie voor de begrotingen van het Europees Parlement, welke in de notulen van 11 oktober 1971 (Europees Parlement, zittings-documenten, document 117/71 van 11 oktober 1971) gemotiveerd werd met de overweging dat uit de tekst van de richtlijn behoort te blijken dat de vaststelling van vaste verkoopprijzen voor de kleinhandel niet verboden is. Het Parlement zelf ging in zijn resolutie van 16 december 1971 (PB C 2 van 1972, blz. 10) nog verder. Ook het Parlement meende dat, waar zulk een stelsel in alle Lid-Staten bekend is, zowel in artikel 5 als in artikel 6 van de richtlijn van vaste kleinhandelsverkoopprijzen in plaats van maximum-kleinhandelsprijzen van vaste handelsverkoopprijzen diende te worden gesproken. De Raad wilde, blijkbaar in verband met de op handen zijnde toetreding van drie nieuwe Lid-Staten — die zulk een systeem niet kennen — niet zover gaan, en kwam zijnerzijds met de oplossing volgens welke er in de tweede volzin van artikel 5, lid 1, een voorbehoud is gemaakt betreffende de inachtneming van vastgestelde prijzen. Het lijdt mijns inziens, reeds gezien deze voorgeschiedenis, geen twijfel dat hier slechts aan de door fabrikanten en importeurs vastgestelde prijzen — en aan de gebondenheid der detaillisten aan die prijzen — kan zijn gedacht.
Dit blijkt bovendien duidelijk uit een document van de Raad, volgens hetwelk Raad en Commissie het erover eens zouden zijn dat „prix imposé” zou betekenen „les prix fixés par les fabricants ou les importateurs et, éventuellement, homologués par l'État”. Men mag het er in ieder geval niet — met INNO — voor houden dat hier slechts zou zijn gedacht aan de prijzen die de Staat als toegestane maximumprijzen wenste te aanvaarden, want dan had men alleen over bepalingen inzake prijzencontrole behoeven te spreken.
Tegen deze uitlegging spreekt ook niet de achtste overweging van de considerans van 's Raads richtlijn: „… de eisen inzake de mededinging [impliceren] een regeling … waarbij de prijzen voor alle groepen tabaksfabrikaten vrij tot stand kunnen worden gebracht”. Daarmee wil mijns inziens alleen maar gezegd zijn dat de Staat de prijsvorming, indien mogelijk, niet dient te beïnvloeden. Gezien het kennelijk doel van de richtlijn, de bewoordingen van artikel 5, lid 1, en voormelde wordingsgeschiedenis, kan men moeilijk met deze weinig heldere overweging komen aandragen ten betoge dat naar 's Raads bedoeling de vrijheid der prijsvorming op detailhandelsniveau behoort te worden gewaarborgd.
Uitlegging van artikel 5 van de richtlijn leidt dan ook niet tot de slotsom dat er principieel slechts maximum-detailhandelsprijzen mogen bestaan en dat door fabrikanten of importeurs vastgestelde prijzen niet als bindend zijn te beschouwen. Daarbij kunnen wij het in dit verband laten. Het gaat er, met andere woorden, voorlopig niet om of in de richtlijn werkelijk tot uitdrukking moest komen dat de Raad regelingen met prijsbinding als rechtsgeldig beschouwt, in welk geval het dan voorts de vraag zou zijn of zulks verdragsrechtelijk mogelijk zou zijn en of de rechtsgeldigheid van de richtlijn, aan de algemene beginselen van het Verdrag getoetst, kon worden aangevochten.
Het andere gedeelte van de — met betrekking tot de richtlijn gestelde — vraag of artikel 5, lid 1, als een rechtstreeks werkende bepaling is te beschouwen welke voor de nationale rechter kan worden ingeroepen, behoeft eigenlijk geen bespreking meer nu is gebleken dat artikel 58 van het Belgische Wetboek van 3 juli 1969 niet met de richtlijn onverenigbaar is te achten. Ik zou hierover evenwel nog het volgende willen opmerken. Stellig kunnen — ook volgens de jurisprudentie — richtlijnen in hun geheel niet rechtstreeks werken; het is evenwel niet uitgesloten dat zulks met sommige bepalingen van een richtlijn wel het geval is.
Er moet dan sprake zijn van duidelijke en niet van verdere voorwaarden afhankelijke voorschriften, waarin een bepaalde handelswijze, een concreet resultaat wordt omschreven, terwijl er geen voorbehoud mag zijn gemaakt waaraan Lid-Staten discretionaire bevoegdheden zouden kunnen ontlenen. Ik verwijs daartoe naar de arresten in de zaken 9/70 (Franz Grad t. Finanzamt Traunstein, arrest van 6 oktober 1970, Jurispr. 1970, blz, 825), 41/74 (Yvonne van Duyn t. Home Office, arrest van 4 december 1974, Jurispr. 1975, blz. 1337) en 51/76 (Verbond van Nederlandse Ondernemingen t. Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen te Den Haag, arrest van 1 februari 1977). Uit het tot dusver betoogde volgt ten duidelijkste dat hiervan met betrekking tot het door verzoekster in het hoofdgeding ingeroepen artikel 5, lid 1, eerste volzin, niet kan worden gesproken, nu er in de volgende, met de eerste samenhangende volzin een voorbehoud is gemaakt. Volgens dit voorbehoud kan door de Lid-Staten van de maximum-prijzenregeling worden afgeweken, des dat hun de keus is gelaten tussen een maximum-prijzenregeling, prijzencontrole bij de vaststelling van maximumprijzen en bindendverklaring der door fabrikanten en importeurs vastgestelde maximumprijzen.
Resumerend kan worden gezegd dat 's Raads richtlijn nr. 72/464 niet de conclusie wettigt dat artikel 58 van het Belgische Wetboek van 1969 buiten toepassing moet worden gelaten.
2.
Voordat wij ons zetten tot bespreking van de verdere vragen — welke de uitlegging van artikel 30 en de mededingingsvoorschriften van het EEG-Verdrag betreffen — zou ik willen stilstaan bij de door ATAB bepleite opvatting dat bedoelde bepalingen bij de beoordeling van het Belgische voorschrift inzake de vaste prijzen geheel buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.
Volgens dit standpunt leidt een hoge proportionele belasting, zoals die in België over de detailhandelsprijs wordt berekend, noodzakelijkerwijze tot een stelsel van vaste prijzen. Door zulk een stelsel zou ervoor kunnen worden gezorgd dat de Staat de op de begroting geschatte opbrengst uit tabaksaccijnzen ook ontvangt. Zou men evenwel prijsdifferentiatie op kleinhandelsniveau toelaten, dan zouden een aantal kleinbedrijven als gevolg van de geringe handelsmarges de druk der concurrentie wel eens niet kunnen weerstaan, zodat — evenals in Duitsland in het begin van de dertiger jaren het geval was — met veel geringere belastingopbrengsten zou moeten worden gerekend. Ook zouden de consumenten in het geheel niet met prijsconcurrentie op detailhandelsniveau zijn gebaat. De transparantie op de markt voor tabaksartikelen zou er namelijk in geval van prijsonderbieding toe leiden dat de fabrikanten zelf tot prijsverlagingen over de gehele linie — en daarmede tot het gebruiken van banderolles waarop een lagere waarde is aangegeven — overgaan. De daaruit resulterende geringere belastingopbrengst zou evenwel door verhoging van de tabaksbelasting terstond weer worden gecompenseerd — zodat de schattingen kunnen worden gehandhaafd —: de verbruiker is dus slechts tijdelijk met zulke prijsverlagingen gebaat. Maar wanneer derhalve vaste verbruikersprijzen als een wezenlijk bestanddeel van het belastingsysteem — en, voorzover het om tabaksbelasting gaat, als aan dat systeem inherent — zijn te beschouwen, ligt het voor de hand dat men dit alleen in het kader der harmonisatie, bedoeld in de artikelen 99 e.v. van het Verdrag, laat spelen, harmonisatie welke zowel voor de bepalingen inzake kwantitatieve invoerbeperkingen als voor het mededingingsrecht heeft te wijken. Bovendien zou met deze harmonisatie kennelijk nog pas een eerste begin zijn gemaakt, terwijl men in het kader van de thans bereikte eerste etappe in ieder geval nog niet aan de ons thans interesserende aangelegenheid zou zijn toegekomen. Een groot aantal uit verschillen tussen de nationale rechtsstelsels resulterende belemmeringen van het handelsverkeer is dan ook na 's Raads richtlijn van 1972 op de koop toe genomen, hetgeen zou verklaren dat de Raad in artikel 5 van zijn richtlijn prijsvaststellingssystemen met zoveel woorden heeft aanvaard.
Deze op het eerste gezicht indrukwekkende argumentatie houdt echter, op de keper beschouwd, geen stand.
Zo klinkt het al aanstonds niet geheel overtuigend dat de belastingopbrengst in de tabakssector slechts in een systeem van vaste prijzen zou zijn gegarandeerd. Er staat tegenover dat een ander systeem — maximumdetailhandelsprijzen — blijkbaar juist ook in België lange tijd bevredigend heeft gewerkt.
Voorts acht ik van belang dat de vertegenwoordiger van de Raad op de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft betoogd dat de Raad in zijn richtlijn van 1972 zich niet heeft willen uitspreken over de vraag of de in artikel 5, lid 1, genoemde „vastgestelde prijzen” met het Verdrag in overeenstemming zijn te achten. Waar het voorbehoud van artikel 5 begint, had men in werkelijkheid het zoeken naar harmonisatie gestaakt; of vaste prijzensystemen de toets van het Verdrag kunnen doorstaan, bleef dus een open vraag.
Ook acht ik niet bewezen dat de door ATAB genoemde uitspraken (arresten in de zaken 74/76, Iannelli & Volpi SpA, te Milaan t. Paolo Meroni, arrest van 22 maart 1977 en 111/76, Officier van Justitie t. Beert van den Hazel, arrest van 18 mei 1977) de tendens kan worden afgelezen om aan de bepalingen inzake kwantitatieve beperkingen, althans in bijzondere gevallen, een beperkte betekenis toe te kennen. Het ligt in ieder geval niet besloten in het arrest 111/76, waarin de onverenigbaarheid van nationale maatregelen reeds uit een communautaire verordening (123/67, PB 117 van 19 juni 1967, blz. 2301) volgde, zodat op artikel 30 in het geheel niet behoefde te worden ingegaan. Anderzijds kan, wat betreft het arrest 74/76 — volgens hetwelk artikel 30 niet geldt voor belemmeringen waaraan in bijzondere voorschriften gedacht is — worden opgemerkt dat daarin geheel andere problemen aan de orde kwamen, verband houdende met de douanevoorschriften, artikel 95 en de steunbepalingen van het Verdrag. Wat deze laatste bepalingen betreft is er bovendien op gewezen dat met betrekking tot de details van een steunregeling die aan doel en werking van die regeling niet inherent zijn, zeer wel tot toetsing aan artikel 30 — en vaststelling van overtreding van dat artikel — kan worden overgegaan.
Maar juist dit arrest en de zojuist gemaakte opmerking zijn van belang voor het door ATAB verdedigde standpunt dat een stelsel van vaste prijzen als een noodzakelijk bestanddeel van het tabaksbelastingsysteem zou zijn te beschouwen, zodat het niet aan de algemene verdragsbepalingen, onder meer artikel 30, zou mogen worden getoetst, doch alleen zou mogen worden beoordeeld in het bestek van de harmoniseringsvoorschriften van de artikelen 90 e.v., eventueel dus na raadpleging van de Commissie overeenkomstig artikel 102 van het Verdrag. Hetgeen wij ten processe vernamen heeft bij ons de indruk doen ontstaan dat onvoldoende bewijs is aangedragen voor de stelling dat het Belgische stelsel van vaste prijzen als een wezenlijk, onmisbaar bestanddeel van het tabaksbelastingsysteem zou zijn te beschouwen.
Ik acht het in dit verband veelzeggend dat de vertegenwoordiger van de Luxemburgse regering tijdens de mondelinge behandeling met zoveel woorden heeft verklaard dat men in Luxemburg — in de herfst van 1975 — niet om fiscale redenen tot invoering van zulk een stelsel is overgegaan, doch dat men zich daarbij heeft laten leiden door aan het mededingingsrecht ontleende redenen, en wel door de wens de detailhandel in tabak te beschermen tegen de concurrentie van grootwinkelbedrijven en warenhuizen.
Even veelzeggend is het dat ook de Nederlandse regering heeft gemeend het systeem uitsluitend met overwegingen aan het mededingingsrecht en het middenstandsbeleid ontleend te moeten rechtvaardigen. Centraal stelde de regering dat het aantal tabaksdetaillisten — die zich voor ernstige moeilijkheden gesteld zagen — sterk was afgenomen en dat een verdere teruggang vanwege het effect op de groothandel en de kleine fabrikanten, ook in het belang van de consumenten, gebaat als ze zijn met een ruime sortering, niet kon worden aanvaard.
Ten slotte is men, zoals gezegd, ook in België zelf meer dan 20 jaar lang met een maximumprijzenregeling, dat wil zeggen zonder vaste prijzen, uitgekomen. Bij invoering van de vaste prijzen werd zonder meer toegegeven dat er ook een economische bedoeling voorzat.
Houdt men zich dus aan de strenge beginselen welke ten aanzien van het niet inachtnemen van algemene verdragsbepalingen aan het arrest 74/76 kunnen worden ontleend, dan kan bezwaarlijk worden aanvaard dat een vaste-prijzenstelsel in verband met de belasting op tabaksartikelen alleen in het kader van de belastingharmonisatie mag worden bezien. Het gaat hier in feite niet om een casuspositie waarin bijzondere regelingen, zoals die van richtlijn 70/50 van de Commissie (PB L 13 van 19 januari 1970, blz. 29) waarop wij nog terugkomen, tot niet-inachtneming van de bepalingen inzake de kwantitatieve invoerbeperkingen aanleiding zouden mogen geven. Ook heeft de Commissie stellig gelijk wanneer zij stelt dat voor wie het niet zover wil laten komen dat principiële verdragsbepalingen tot een dode letter worden, het enkele feit dat bij een regeling ook fiscale motieven een rol hebben gespeeld geen aanleiding mag zijn toetsing aan de algemene verdragsbepalingen inzake maatregelen van gelijke werking en aan de mededingingsvoorschriften achterwege te laten.
3.
Waar uitlegging van de andere door het Hof van Cassatie genoemde verdragsbepalingen derhalve geenszins als overbodig is te beschouwen, zal ik, zoals aangekondigd, nu eerst stilstaan bij de problematiek rondom de artikelen 30 e.v. van het EEG-Verdrag, waarbij met name zou moeten worden nagegaan of een nationale regeling volgens welke er bij de verkoop van tabaksartikelen aan de consument door de fabrikanten of importeurs vastgestelde prijzen gelden, als een maatregel van gelijke werking is te beschouwen. Dit punt verdient mijns inziens in onze bespreking met voorrang te worden behandeld omdat het in dit geding ten duidelijkste centraal staat, terwijl er ook de meeste beschouwingen aan werden gewijd.
Maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen hebben in de jurisprudentie al meermalen een rol gespeeld. Dat heeft ertoe geleid dat op een aantal punten meerdere klaarheid kon worden verkregen; wij kunnen er thans op voortbouwen.
Zo herinner ik eraan dat het Hof reeds meermalen is uitgegaan van definities welke de Commissie reeds vroeg, in haar richtlijn 70/50, heeft opgesteld. Dit was het geval in de zaken 155/73 (Giuseppe Sacchi, arrest van 30 april 1974, Jurispr. 1974, blz. 409) en 94/76. Ook is uitgemaakt dat niet slechts behoeft te worden gedacht aan maatregelen welke de import rechtstreeks betreffen. Het gaat ook om maatregelen die de importen indirect beinvloeden, zoals maatregelen de produktie of andere commercialisatiestadia betreffende. Ik verwijs daartoe naar het arrest in de zaken 3, 4 en 6/76 (Kramer, arrest van 14 juli 1976, Jurispr. 1976, blz. 1279) of het arrest in de zaak 65/75 (Riccardo Tasca, arrest van 26 februari 1976, Jurispr. 1976, blz. 291). Het is dan ook geen wonder dat de algemene omschrijving van maatregelen van gelijke werking die wij laatstelijk telkens weer in de jurisprudentie aantreffen, zeer ruim is gehouden. Volgens die omschrijving (vgl. bij voorbeeld het arrest van 11 juli 1974, gewezen in de zaak 8/74, Procureur des Konings t. Benoît en Gustave Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 852) is als maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking te beschouwen iedere handelsregeling der Lid-Staten welke de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren.
Alvorens tot bespreking van het onderhavig geval in het licht van die jurisprudentie over te gaan, meen ik erop te moeten wijzen dat aan de uitvoerige discussie zonder moeite twee conclusies kunnen worden verbonden.
U zult zich herinneren dat ten processe ook is gewezen op de jurisprudentie op het stuk van de maximum-prijsregelingen, zoals die te vinden is in de arresten 88-90/75 (SADAM e.a. t. Comitato Interministeriale dei prezzi en de minister van Industrie, Handel en Landbouw e.a., arrest van 26 februari 1976, Jurispr. 1976, blz. 323). Het lijdt voor mij geen twijfel dat het daarbij om een heel andere casuspositie ging, zodat er in casu niet zonder meer mee kan worden gewerkt. Aan de orde waren van overheidswege vastgelegde maximum-prijzen, waarvan een remmende werking op de invoerhandel kon uitgaan. Van zulk een effect is bij een vaste prijzenstelsel als het onderhavige geen sprake, immers de — als vaste prijzen geldende — maximumprijzen worden door de importeurs, om ons daartoe te beperken, vrijelijk bepaald; het staat, met andere woorden, aan de importeurs zelf om via de keuze van het prijsniveau de afzetmogelijkheden van de ingevoerde goederen te bepalen.
De tweede vooropmerking betreft een ten gunste van de Belgische regeling aangevoerd argument dat men aan voormelde richtlijn nr. 70/50 van de Commissie wil ontlenen. Daarin wordt onderscheiden tussen maatregelen welke niet gelijkelijk op binnenlandse en ingevoerde waren van toepassing zijn (artikel 2) en maatregelen de commercialisatie van waren betreffende die zonder onderscheid voor binnenlandse en ingevoerde waren gelden (artikel 3). In artikel 2, lid 3, worden onder de letters a) tot en met e) maatregelen genoemd welke de prijzen betreffen. Uit die omstandigheid, alsook uit het feit dat de Belgische maatregel — welke gelijkelijk op binnenlandse en ingevoerde produkten geldt — niet onder artikel 2, doch hoogstens onder artikel 3 valt, meende men te mogen afleiden dat zij niet als maatregel van gelijke werking zou mogen worden gekwalificeerd, nu in artikel 3 van regelingen in de prijzensector niet uitdrukkelijk wordt gesproken. Ik acht deze redenering niet concludent, reeds niet omdat met redeneringen a contrario in het algemeen voorzichtig moet worden geopereerd. Veeleer acht ik van belang dat er, nu het in artikel 3 geheel in het algemeen om het handelsverkeer gaat, stellig geen aanleiding bestaat prijsmaatregelen uit te sluiten. Bovendien kan hiertegenover zonder meer worden gewezen op de bijzonder ruime omschrijving van maatregelen van gelijke werking in de jurisprudentie.
Nu de beide genoemde argumenten derhalve niet tot oplossing van de onderhavige problematiek kunnen bijdragen, zullen wij moeten nagaan in hoeverre wij verder worden geholpen door de reeds genoemde algemene definitie welke door het Hof is opgesteld. Het behoeft daarbij alleen te gaan om door de importeurs vastgestelde prijzen, niet ook om een prijsvaststelling door de binnenlandse fabrikanten — die voor de tussenstaatse handel alleen van belang zou zijn indien de aan de prijzen gebonden detaillisten exporttransacties zouden afsluiten —. Wegens het banderolle-stelsel, dat door de Commissie terecht als legitieme controlemaatregel is aangemerkt, gebeurt dat echter niet; hoogstens wordt er wel eens iets in het grensoverschrijdend pendelverkeer afgezet, maar die volkomen irrelevante hoeveelheden kunnen ten deze gevoeglijk buiten beschouwing worden gelaten.
Een prijsvaststelling door importeurs zou, naar vooral door de Commissie is gesteld, de handel tussen Lid-Staten treffen, ook al zou het niet om rechtstreeks tegen de importen gerichte maatregelen gaan. Immers, zonder prijsbinding hadden detaillisten een eigen prijsbeleid kunnen volgen, dat wil zeggen via prijsverlagingen, vooral in de grensgebieden, voor een versterkte afzet en dus ook voor een toeneming van het handelsverkeer kunnen zorgen. Handhaving van de maatregel maakt dat veel moeilijker. In de eerste plaats kan niet eenvoudigweg tot parallelle importen worden overgegaan, immers tabaksartikelen met Belgische banderollen kunnen in andere Lid-Staten niet vrij worden verhandeld. De mogelijkheid om op de buitenlandse markt verkrijgbare tabaksartikelen te importeren kan eveneens buiten beschouwing blijven, omdat voor het verkrijgen van restitutie van buitenlandse tabaksbelasting een zeer omslachtige weg moet worden bewandeld — volgens de Duitse tabaksbelastingwetgeving moeten de banderollen onder overheidstoezicht worden vernietigd, waarna opnieuw tot verpakking moet worden overgegaan —. De detaillist is dus aangewezen op de medewerking der importeurs — tegenover wie echter alleen afnemers die een sterke positie innemen hun eigen wensen, wat de prijzen betreft, kunnen doordrijven — dan wel hij zou zelf in de zin van de Belgische wet tot importeren moeten overgaan en door aankoop van de desbetreffende banderollen zelf de prijzen moet vastleggen. Men bedenke echter dat zulk een omkering van de rollen in het economisch leven met veel moeite en kosten gepaard gaat en derhalve alleen in overweging kan worden genomen door marktdeelnemers die een zeer sterke positie innemen. Bovendien zouden handelaars die als importeurs optreden in verband met de als rechtmatig te beschouwen regeling inzake de banderollen, bij het aanbrengen ervan op de medewerking van buitenlandse fabrikanten aangewezen zijn. Voorts doet zich de moeilijkheid voor dat men ten aanzien van de prijzen zijn eigen wensen tegen het dikwijls gedifferentieerde prijsbeleid der fabrikanten niet kan doorzetten; en vanwege de met andere importeurs aangegane alleenverkoopovereenkomsten zou men zich bovendien met verkoopweigering geconfronteerd zien.
Dit zou blijken uit de correspondentie met buitenlandse fabrikanten of „exclusieve” importeurs, welke ten processe door INNO is overgelegd. Tenslotte zou het een ernstige moeilijkheid opleveren dat bij de Belgische belastingautoriteiten geen banderolles met een lagere prijs te verkrijgen zijn. De Belgische autoriteiten stellen zich blijkens een brief van de Belgische Inspecteur-generaal voor de verbruiksbelastingen d.d. 14 juni 1977 aan INNO op het standpunt dat sigaretten van hetzelfde merk en van dezelfde kwaliteit niet tegelijkertijd onder verschillende banderollen op de markt kunnen worden gebracht. Gedoeld werd op de Belgische verordening betreffende de tabaksbelasting, maar ook op 's Raads richtlijn uit het jaar 1972, volgens welke er van meer dan één maximum-detailhandelsprijs voor een en hetzelfde produkt geen sprake kan zijn. Op al die gronden zou het ervoor moeten worden gehouden dat detaillisten die met het oog op hun afzet een eigen prijsbeleid zouden willen voeren, zich voor zeer ernstige hinderpalen gesteld zouden zien. Bij buitenlandse markten zou dit te zwaarder wegen, omdat zij zich daar eerst nog een plaats moeten veroveren; de gevolgen van de bestaande prijsregeling zouden zich daar sterker doen gevoelen dan bij binnenlandse produkten het geval is.
Daarbij komt dat de Belgische import goeddeels, namelijk voor meer dan de helft, in handen is van Belgische tabaksartikelenfabrikanten die met een uitbreiding van de afzet van buitenlandse produkten minder ingenomen zijn dan volkomen onafhankelijke importeurs.
Het is evenwel niet reëel aan te nemen dat kleine detaillisten in tabaksartikelen in enigszins belangrijke mate naar een eigen prijsbeleid — met kortingen — streven. De geringe winstmarge, in België bij sigaretten plusminus 7,5 % van de banderolle-prijs, staat daaraan in de weg. Zo werd ook ter motivering van het reeds genoemde voorstel van het Economisch en Sociaal Comité om in de richtlijn slechts van vaste prijzen voor de kleinhandel te spreken, betoogd dat tabakswaren zich het minst voor kortingen lenen; kortingen zijn in de kleinhandel, gezien de zeer geringe winstmarges, in geen geval mogelijk; alleen warenhuizen zouden zich zulke kortingen kunnen veroorloven, maar zich dan aan oneerlijke concurrentie schuldig maken. Zelfbediening, betere mogelijkheden tot inkoop van grote partijen alsook de mogelijkheid te profiteren van de gehele groot- en kleinhandel omvattende winstmarge van 10 %, leiden ertoe dat warenhuizen zich voor minder kosten geplaatst zien. Het zijn dus ook alleen de grote warenhuizen geweest die in België hebben getracht onder de banderolle-prijs uit te komen, terwijl de organisatie der tabaksdetaillisten met klem aan het stelsel van gebonden prijzen vasthoudt. Zo gezien kan niet worden gesteld dat een belemmering van parallelle importen — met eigen prijsvorming — reeds zou zijn te zoeken in de omstandigheid dat het voor detaillisten moeilijk is in de rol van importeur op te treden. Want voor ondernemers als verzoekster in het hoofdgeding geldt dat ongetwijfeld niet.
Met betrekking tot de problemen waarmede INNO te maken kreeg bij zijn pogingen zelf tot importen met lagere banderolle-prijs over te gaan, zij het volgende opgemerkt.
Zoals wij vernamen, hebben buitenlandse fabrikanten zich op alleenvertegenwoordigingsovereenkomsten met Belgische importeurs beroepen dan wel van verschillende prijzen voor hun produkten niet willen weten. Belgische importeurs weigerden verschillende prijzen toe te passen omdat dat naar Belgisch recht niet mogelijk zou zijn. De houding van de Belgische belastingdienst, zoals die in voormelde door INNO overgelegde brief tot uitdrukking komt, is daarmede in overeenstemming.
Om nu eerst bij dat laatste punt stil te staan: de Belgische autoriteiten hebben zich blijkbaar niet op artikel 58 van het Wetboek uit 1969 — waarom het in het bodemgeschil gaat — beroepen, doch op de Belgische verordening betreffende de tabaksbelasting en op 's Raads richtlijn uit het jaar 1972. De onderhavige hindernis, de houding van de Belgische Belastingautoriteiten, is dus niet in een regeling met vaste prijzen voor tabaksartikelen gelegen, doch in andere voorschriften. Bovendien is het zo dat de Belgische autoriteiten zich voor hun standpunt ten onrechte op 's Raads richtlijn beroepen, want het is niet wel in te zien hoe uit de richtlijn het beginsel kan worden afgelezen dat voor een bepaald produkt slechts één maximum-detailhandelsprijs mogelijk is. Voorts is het, nu de feiten waarover het Hof van Cassatie te oordelen heeft zich in 1972 hebben voorgedaan, ten aanzien van bedoelde Belgische verordening van belang dat de belastingautoriteiten hun opvatting alleen op de in 1974 gewijzigde formulering baseerden. Maar met betrekking tot de oude redactie wordt in genoemde brief heel duidelijk gezegd dat de vraag naar „onderbanderollering” destijds niet is gerezen, omdat verkoop beneden de banderolle-prijs toen niet verboden was.
De andere genoemde moeilijkheden zijn ten dele gelegen in gedragingen van buitenlandse fabrikanten die, naar de Commissie terecht heeft opgemerkt, vanwege hun technisch monopolie bij het aanbrengen der banderollen als misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag kunnen worden aangemerkt. Deels ook houden ze verband met het feit dat de fabrikanten voor de bevoorrading van de Belgische markt alleenverkoopovereenkomsten met Belgische ondernemingen zijn aangegaan, waarbij het niet slechts te denken geeft dat belastingrechtelijke finesses parallelle importen, zoals de Commissie ze in dit verband noodzakelijk acht, onmogelijk maken, doch ook dat als exclusieve importeurs goeddeels Belgische fabrikanten van tabaksartikelen optreden.
Daarentegen kan het vaste prijzenstelsel niet als het eigenlijk beletsel van parallelle importen en daarmede als de eigenlijke oorzaak van de nadelige beïnvloeding van de handel worden beschouwd.
Omdat de benadeling van de handel dus slechts uit de vaste prijzenregeling en de gedragingen van andere marktdeelnemers en een nationale administratieve praktijk tezamen blijkt voort te vloeien, terwijl de vaste prijzenregeling op zichzelf er geen aanleiding toe geeft, is zij mijns inziens niet als onverenigbaar met artikel 30 van het Verdrag te beschouwen. Het ligt veeleer voor de hand deze duidelijke belemmeringen op andere wijze te bestrijden, bijvoorbeeld door op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag maatregelen tegen buitenlandse fabrikanten te nemen, door een strengere toetsing van alleenvertegenwoordigingsovereenkten waarbij parallelle importen worden uitgesloten, en door een verbod van de praktijk welke door de Belgische administratie ten aanzien van verschillende banderolle-prijzen wordt gevolgd.
Ik zou echter bij wijze van afronding van mijn betoog nog op een laatste, eveneens belangrijk aspect willen wijzen.
Ten processe werd duidelijk dat met de vaste-prijzenregeling voor tabaksartikelen in België ook een economisch beleidsdoel is nagestreefd: de detailhandel dient te worden beschermd tegen de concurrentie van de grote warenhuizen, en wel zulks ook in het belang van de verbruikers die met een dicht net van detailbedrijven — met veel keus — gebaat zijn. Dat het hierbij om een in beginsel gerechtvaardigd streven gaat, wordt ook door de Commissie niet betwijfeld. Zij meent echter dat deze bedoeling op een andere, voor de handel tussen Staten minder ingrijpende wijze kan worden nagestreefd, en noemt dan een verbod van verkoop beneden de inkoopsprijs, een begrenzing der door detaillisten toe te kennen prijskortingen of een vergunningenstelsel voor de detailhandel, volgens hetwelk tabaksartikelen slechts in speciale zaken mogen worden verkocht. Zij zinspeelt hiermede kennelijk op artikel 3 van haar richtlijn nr. 70/50 van 22 december 1969, waarin sprake is van maatregelen welke zonder onderscheid op binnenlandse en ingevoerde waren van toepassing zijn, welke maatregelen als maatregelen van gelijke werking zijn te beschouwen wanneer daarvan op het vrije goederenverkeer een meer beperkende invloed uitgaat dan in het kader van een handelsregeling wordt beoogd.
Geeft men zich hiervan rekenschap, dan dient men zich na toetsing der onderscheiden mogelijkheden aan het criterium van benadeling van het handelsverkeer, af te vragen of een situatie waarin handelsbelemmeringen uit een vaste-prijzenregeling in samenhang met andere omstandigheden (marktgedrag van andere economische subjecten, de administratieve praktijk bij verstrekking der banderollen) voortvloeit, niet tot maatregelen ter bestrijding van zulke begeleidende omstandigheden — waaraan geen bijzondere moeilijkheden verboden zijn — behoort te leiden, zodat de vaste-prijzenregeling de toets van artikel 3 van de richtlijn der Commissie kan doorstaan — in plaats van tot eliminatie der regeling en invoering der door de Commissie aanbevolen vervangende maatregelen —. Wanneer men bedenkt dat de Commissie het oog heeft op maatregelen die een vergunningenstelsel voor de detailhandel in tabaksartikelen omvatten, dan lijdt het voor mij geen twijfel dat de eerste, voor het economisch leven minder ingrijpende mogelijkheid de voorkeur verdient. Ook toetsing aan de beginselen van richtlijn nr. 70/50 voert dus niet tot de slotsom dat de Belgische vaste-prijzenregeling voor tabaksartikelen als een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 30 van het EEG-Verdrag is te beschouwen.
Mij van een nog genuanceerder behandeling van de door het Hof van Cassatie gestelde vragen ontslagen achtend, meen ik de problematiek rondom artikel 30 van het Verdrag voldoende uitputtend te hebben besproken.
4.
De volgende vraag betreft de artikelen 3 f), 5, lid 2, en 86 van het EEG-Verdrag. Ik zal de omvangrijke tekst dier bepalingen thans niet herhalen, ofschoon op die wijze zou kunnen worden aangetoond dat de vraagstelling, waarbij van tal van sub-vragen gebruik gemaakt is, niet bepaald gemakkelijk begrijpelijk is, zodat de zin ervan niet dan met enige moeite kan worden achterhaald. Dat verklaart ook dat de verschillende partijen blijkens hun uitlatingen ten processe zich dienaangaande op zeer verschillende wijzen hebben uitgesproken, uitspraken die nauwelijks of in het geheel niet te systematiseren zijn.
Daargelaten de precieze betekenis der vragen, kunnen er ten aanzien van de behandeling van de problemen welker er in worden aangeroerd, vrij gemakkelijk enkele vaststellingen worden getroffen. Ik wil daarmee beginnen.
Van belang is allereerst dat het in dit geding, dat op artikel 177 van het Verdrag berust, alleen om uitlegging van het gemeenschapsrecht gaat en dat feitelijke vaststellingen, de toepassing van het gemeenschapsrecht betreffende, ons zijn ontzegd. Men geve zich hiervan rekenschap bij kennisneming van enkele bijzonder verleidelijke, door INNO voorgedragen argumenten. INNO heeft zich, zoals bekend, beroepen op door FEDETAB met Belgische grossiers en detaillisten in de jaren 1967 tot en met 1969 gesloten overeenkomsten welke zij met artikel 85 van het EEG-Verdrag in strijd acht. Daarvan uitgaande concludeert INNO dat het gemeenschapsrechtelijk ook niet mogelijk kan zijn eenzelfde effect — neerkomend op een soort dwangkartel — via wettelijke maatregelen te bereiken. Ook verwees INNO naar de machtspositie welke FEDETAB in samenwerking met de Belgische grossiers-organisatie zou innemen, welke positie zij door uitoefening van pressie zou hebben misbruikt teneinde de naleving der door de fabrikanten vastgelegde prijzen af te dwingen. Het zou echter ook uitgesloten moeten worden geacht dat de Staat door overheidsmaatregelen — bij wet — een zelfde resultaat zou kunnen voorschrijven — waarmede het misbruik om zo te zeggen zou worden gelegaliseerd —. Naar zulke feitelijke vragen kunnen wij in een procedure krachtens artikel 177 stellig geen onderzoek instellen, dat wil zeggen wij kunnen ook niet nagaan of er werkelijk van een machtspositie — en misbruik van die positie — kan worden gesproken. Evenmin mogen wij in dit geding nagaan of bepaalde overeenkomsten met artikel 85 van het Verdrag in strijd zijn en niet krachtens artikel 85, lid 3, voor vrijstelling in aanmerking komen, vraag welke de Commissie blijkbaar nog steeds in onderzoek heeft. Voorzichtigheid is hier geboden: wij mogen niet als gegeven aanvaarden dat genoemde feitelijke omstandigheden zich voordoen, met andere woorden wij kunnen onze uitlegging niet zonder meer op de door INNO aangevoerde feiten baseren.
Het kost al evenmin veel moeite vast te stellen dat een wettelijke machtspositie — in ons geval: de aan fabrikanten en importeurs gelaten mogelijkheid de detailhandelsprijzen bindend vast te stellen — nog niet zonder meer als een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag is te beschouwen. Ik herinner in dit verband aan het arrest van 8 juni 1974, gewezen in de zaak 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH t. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, Jurispr. 1971, blz. 487), waarin is overwogen dat de houder van een met het auteursrecht verwant recht niet reeds uit dien hoofde een machtspositie in de zin van artikel 86 inneemt. Met betrekking tot de onderhavige casuspositie dient men vooral niet te vergeten dat bedoelde mogelijkheid ook voor kleine fabrikanten en kleine importeurs geldt. Tot de slotsom dat artikel 86 van toepassing is, kan men dus in ieder geval slechts komen nadat er op markttechnisch gebied de nodige nadere vaststellingen zijn gedaan, vaststellingen zoals die in de Jurisprudentie reeds meermalen zijn verlangd wanneer het ging om de mogelijkheid tot uitsluiting van de mededinging.
In de derde plaats mag er a priori ook van worden uitgegaan dat het Verdrag bevestiging van machtsposities op de markt geenszins verbiedt en met name niet uitsluit dat zulks bij de wet geschiedt. Ook dit kan aan de hand van de jurisprudentie worden aangetoond. Dan is het echter onjuist in artikel 86 te willen lezen dat de Lid-Staten geen maatregelen zouden mogen nemen welke de mededinging in gevaar brengen.
Zoeken wij in aansluiting hierop verder houvast voor een uitlegging welke tot oplossing van het onderhavig geval kan leiden — en daarom schijnt het het Hof van Cassatie blijkens de gestelde vragen te zijn begonnen —, dan kan met betrekking tot het eigenlijke punt van geschil — of er in het kader van genoemde bepalingen werkelijk voor de Lid-Staten bindende verplichtingen kunnen worden vastgesteld — het navolgende worden opgemerkt.
Artikel 86 is kennelijk alleen tot ondernemingen gericht en stelt grenzen aan hun marktgedrag. Van rechtstreekse toepassing op Staten en overheidsmaatregelen kan dan ook geen sprake zijn. Het is al evenzeer duidelijk dat artikel 3, letter f), tot de instellingen van de Gemeenschap is gericht, immers het artikel begint met de woorden „… de activiteit van de Gemeenschap [omvat] onder de voorwaarden en volgens het ritme in dit Verdrag voorzien …”; hoogstens kan artikel 3, letter f), zoals in de zaak 6/72 (Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, arrest van 21. 2. 1973, Jurispr. 1973, blz. 215) en 6 en 7/73 (Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. en Commercial Solvents Corporation t. Commissie van de Europese Gemeenschappen, arrest van 6. 3. 1974, Jurispr. 1974, blz. 233) werd betoogd, bij de uitlegging der artikelen 85 en 86 te pas worden gebracht. Er kunnen dus al evenmin rechtstreeks verplichtingen der Lid-Staten aan worden ontleend.
Maar ontegenzeggelijk leiden deze bepalingen in samenhang met artikel 5, lid 2, tot de slotsom dat ten deze ook aan Staten bij hun handelen bepaalde grenzen gesteld zijn: volgens artikel 5, lid 2, hebben de Lid-Staten zich te onthouden van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen. Zo werd in het arrest 78/70 overwogen dat in artikel 5, lid 2, een algemene verplichting is omschreven, waarvan de concrete inhoud bepaald wordt door de verdere verdragsvoorschriften, doch ook door de rechtsnormen die uit de algemene systematiek van het Verdrag kunnen worden afgeleid. Voorts is in het arrest van 13 februari 1969, gewezen in de zaak 14/68 (Walt Wilhelm e.a. t. Bundeskartellamt, Jurispr. 1969, blz. 1) ten aanzien van de verhouding tussen het nationale mededingingsrecht en dat van de Gemeenschap de veelzeggende formule te vinden volgens welke de Lid-Staten geen maatregelen mogen nemen welke aan de praktische doorwerking van het Verdrag aan de weg kunnen staan.
Hiervan uitgaande dient te worden erkend dat het gemeenschapsrecht in beginsel tot gelding moet kunnen komen en dat de Lid-Staten niets mogen doen wat daartegen ingaat. Betrekt men dit beginsel op artikel 86 — ten aanzien van artikel 85 behoeven wij ons standpunt niet te bepalen omdat er niet naar gevraagd is en omdat de overwegingen van het Hof van Cassatie er kennelijk geen betrekking op hebben — wettigt dit stellig de conclusie dat de Lid-Staten verplicht zijn ondernemingen niet aan het toepassingsgebied van artikel 86 te onttrekken en door hun eigen handelen niet die gevolgen mogen doen ontstaan welke de ondernemingen volgens artikel 86 niet mogen teweegbrengen. Het is desondanks geen eenvoudige zaak het Hof van Cassatie een passend antwoord te geven, waarin op nationale voorschriften welke misbruik van een machtspositie in de hand kunnen werken, wordt ingegaan.
Er is stellig iets te zeggen voor het standpunt der Commissie dat Staten die een stelsel van gebonden prijzen als het onderhavige bij de wet in het leven roepen, ook gehouden zijn de nodige maatregelen te treffen om te verwachten misbruik tegen te gaan. Op zulke Staten rust met andere woorden de verplichting erop toe te zien dat bij een bindende prijsvaststelling misbruik achterwege blijft. Ik betwijfel echter of de eerste vraag van het Hof van Cassatie, zoals zij geformuleerd is, wel tot zulk een uitleg dwingt. Men bedenke dat het Belgisch recht reeds zulke veiligheidsmaatregelen kent: de minister van Economische Zaken moet toestemming geven tot wijzigingen van de prijzen van tabaksartikelen, terwijl zulke wijzigingen pas na een bepaalde termijn met diens goedvinden in werking kunnen treden. Men kan zich anderzijds ook afvragen of er wel van een in de hand werken van misbruik als hiervoor bedoeld sprake is; van tweeën één: bepaalde ondernemingen hebben een marktmacht welke bij de prijsvaststelling misbruik mogelijk maakt, of ze hebben zulk een markmacht niet, hetgeen wil zeggen dat er van het stelsel van gebonden prijzen ook geen effect op de hoogte der prijzen uitgaat. Bovendien werd er in dit verband terecht op gewezen dat aan de doorwerking van het gemeenschapsrecht, wat de bestrijding van misbruik bij de ondernemingen betreft, geenszins afbreuk is gedaan.
Zonder zich op de letterlijke tekst der vragen, waarin sprake is van het „in de hand werken” van misbruik te verkijken, zal men het er daarom voor moeten houden dat de gedachtengang van het Hof van Cassatie dezelfde is geweest welke in INNO's betoog doorklinkt. Derhalve zal moeten worden nagegaan of het Verdrag de mogelijkheid uitsluit dat hetgeen vroeger wellicht door misbruik kon worden bereikt — naleving van de door fabrikanten en importeurs vastgelegde prijzen — nu door de wet wordt voorgeschreven.
Ook wie de zaak vanuit die gezichtshoek beziet kan moeilijk tot de slotsom komen dat het door het Hof van Cassatie bedoelde Belgische rechtsvoorschrift niet toepasselijk zou zijn.
Buiten beschouwing kan blijven dat het voorschrift ook voor kleine fabrikanten en importeurs geldt — van vervanging van een misbruik opleverende handelwijze door een wetsvoorschrift kan in zoverre niet worden gesproken —, zodat althans te hunnen aanzien de vraag zou rijzen of de litigieuze bepaling als ten volle niet-toepasselijk mag worden beschouwd. Doorslaggevend is veeleer dat een belangrijk criterium ook voor de toepassing van artikel 86 in benadeling van de handel tussen Staten gelegen is. Wanneer er reeds bij de bespreking van de problematiek betreffende maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen van moest worden uitgegaan dat artikel 85 van het Belgische Wetboek van 1969 zodanig effect niet sorteert, kan ten aanzien van artikel 86 niet iets anders gelden.
Ook met betrekking tot artikel 86 kan derhalve worden gezegd dat het geen grondslag vormt om genoemd Belgisch voorschrift — met de daarin neergelegde vaste-prijzenregeling — niet toepasselijk te verklaren.
5.
Blijft de uitlegging van artikel 90 van het EEG-Verdrag, in verband waarmee moet worden nagegaan of er kan worden gesproken van „ondernemingen waaraan de Staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent” wanneer de fabrikanten of importeurs van bepaalde produkten in de gelegenheid worden gesteld consumentenprijzen bindend vast te stellen, en voorts of handhaving van zulke rechten met de artikelen 7 en 85 tot en met 94 van het Verdrag in strijd komt.
Ook te dien aanzien zijn tal van onderling afwijkende opvattingen voorgedragen. Tracht men systematisch te werk te gaan, dan dient allereerst te worden ingegaan op de tegenwerping dat de onderhavige casuspositie helemaal niet om de uitlegging van artikel 90 vraagt. Dit artikel zou geen rol kunnen spelen omdat de prijsregeling van artikel 58 een bestanddeel van het Belgische tabaksbelastingstelsel is, terwijl voor een beoordeling van dat stelsel bijzondere bepalingen gelden: voorts zou men hebben te bedenken dat artikel 90 niet rechtstreeks toepasselijk is, zodat er in een procedure voor de nationale rechter geen betekenis aan kan toekomen.
In zoverre kan met enkele opmerkingen worden volstaan. Ik behoef, wat het eerste deel van dit betoog betreft, slechts te wijzen op hetgeen ik hiervóór, alvorens over te gaan tot bespreking van artikel 30 in verband met de artikelen 99 e.v. van het EEG-Verdrag, heb uiteengezet.
Ten aanzien van het tweede gedeelte van dit betoog herinner ik aan de jurisprudentie (arrest in de zaak 155/73, G. Sacchi), waaruit duidelijk blijkt dat in ieder geval artikel 90, lid 1, in samenhang met rechtstreeks toepasselijke bepalingen — zoals artikel 86 — stellig rechtstreeks effect sorteert.
Vraagt men zich vervolgens af hoe de zinsnede „ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen” is te verstaan, dan bezorgt het woord „ondernemingen” ons stellig geen moeilijkheden. Uit het feit dat de algemene term „ondernemingen” — in aansluiting aan de uitdrukking „openbare bedrijven” is gebruikt (Duits: „Unternehmen” respectievelijk „öffentliche Unternehmen”) kan zonder meer worden afgeleid dat de hierbedoelde ondernemingen ook particuliere ondernemingen zijn.
Moeilijker, want hevig omstreden, is daarentegen de beantwoording van de vraag of er ten aanzien van de Belgische regeling hoe dan ook wel van het verlenen van rechten kan worden gesproken. Te dien aanzien werd de opvatting verdedigd dat er van een recht der ondernemingen om de verbruikersprijzen bindend vast te leggen geen sprake zou zijn en dat de Staat de prijzen bindend zou verklaren. Aan de kant van de ondernemingen zouden er in de eerste plaats verplichtingen bestaan, te weten de verplichting tot betaling van de tabaksbelasting en de belasting over de toegevoegde waarde overeenkomstig de banderolle-prijs, alsook de verplichting tot aanmelding van prijswijzigingen. En in ieder geval zou er geen sprake zijn van rechten welke aan de ondernemingen in hun eigen belang, ter vergemakkelijking van de uitoefening van hun bedrijf, zouden zijn toegekend, doch van maatregelen waarmede een bijzonder overheidsbeleid gediend wil zijn.
Ook was men het er niet over eens of, indien al van het verlenen van rechten zou mogen worden gesproken, aan de toekenning van speciale rechten zou mogen worden gedacht. Betoogd werd dat in dit verband een vergelijking zou moeten worden getroffen tussen alle ondernemingen behorende tot de betrokken sector binnen welke er wordt geconcurreerd, doch niet een vergelijking met alle „economische subjecten”. Gaat men aldus tewerk, dan geldt de Belgische regeling onmiskenbaar voor alle fabrikanten en importeurs van tabaksartikelen.
Ik zou met betrekking tot deze geschilpunten de volgende opmerkingen willen maken.
In beginsel mogen bij uitlegging van artikel 90 de principiële gedachten welke erin besloten liggen, niet uit het oog worden verloren. Men heeft met artikel 90 willen voorkomen dat er in de verdragsregelen een bres zou worden geslagen doordat de Staat met overheidsmiddelen ondernemingen beïnvloedt en ze ertoe beweegt een met het Verdrag strijdige en aan ondernemingen verboden situatie in het leven te roepen. Hoeveel mogelijkheden zich ten deze, al naar gelang de economische structuur en de staatsorde, voordoen, wordt duidelijk als men de wetenschappelijke beschouwingen inzake artikel 90 leest. Op grond daarvan — en omdat iedere afwijking van de verdragsregelen bijzonder streng moet worden beoordeeld — heeft voor de uitlegging van artikel 90 in beginsel te gelden dat men niet angstvallig met de tekst van de bepaling te rade heeft te gaan, doch naar zin en doelstelling der bepaling heeft te vragen alsook naar een uitlegging welke haar het grootst mogelijk effect doet sorteren.
Ik acht het dan ook alleszins te verdedigen in casu van een verlening van rechten in de zin van artikel 90 te spreken. Doorslaggevend is dat aan de betrokken economische subjecten, zij het mede dankzij een wettelijke regeling, een exhorbitante mogelijkheid wordt geboden, namelijk dat de door hen vastgelegde prijzen door de detaillisten moeten worden inachtgenomen, resultaat dat zonder wettelijke regeling slechts via overeenkomst denkbaar ware. Daarentegen doet het volgens mij niet terzake dat er binnen het normengeheel ook verplichtingen — tot belastingbetaling en tot aanmelding van prijsverhogingen — bestaan, vooral niet omdat die verplichtingen logischerwijze zonder meer van bedoelde bevoegdheden kunnen worden gescheiden. Evenzo acht ik het irrelevant welke belangen de regeling op het oog heeft en welke beweegredenen eraan ten grondslag liggen. Stellig zou artikel 90 te eng worden geïnterpreteerd en daarmede van een deel van zijn effect worden beroofd, indien men alleen zou letten op rechten die in het belang van de ondernemingen — en zonder dat de verlangens van de overheid er een rol bij spelen — zijn toegekend. Men zou aldus geen recht doen wedervaren aan de voor artikel 90 kenmerkende mogelijkheid iets te doen aan het cumulatief effect van overheidshandelingen — de doelstellingen van de overheid eronder begrepen — en ondernemersactiviteiten. Bij een beoordeling van een en ander zal derhalve het effect dat ervan uitgaan op de toepassing en doorwerking der verdragsregelen, op de voorgrond hebben te staan.
Zet men zich, aldus ingesteld, tot uitlegging van artikel 90, dan kan voorts bezwaarlijk worden ontkend dat er met betrekking tot de Belgische vaste-prijzenregeling voor de tabakssector, betrokken op de fabrikanten en importeurs, van de verlening van speciale rechten sprake is. Het doet daarbij niet ter zake dat in het kader van de fabricage en verhandeling van tabaksartikelen alleen de fabrikanten en importeurs en niet alle betrokken economische subjecten tot prijsvaststelling bevoegd zijn. Het getuigt mijns inziens van een principieel onjuiste benadering wanneer men in dit verband op de onderscheiden sectoren van het economisch leven meent te moeten letten en de vraag centraal stelt hoe de concurrentieverhoudingen binnen die sectoren liggen. Artikel 90 bestrijkt kennelijk een breder terrein, hetgeen wel blijkt uit de verwijzing naar artikel 7 en andere verdragsvoorschriften, niet de mededinging betreffende. Men zal er dan ook van hebben uit te gaan dat artikel 90 ook van toepassing is wanneer een sector van het economisch leven volledig is gemonopoliseerd en er uitsluitende rechten ten behoeve van een enkele onderneming worden gecreëerd. Ook in zulk een geval moet ervoor worden gezorgd dat van staatswege genomen maatregelen niet de gevolgen doen intreden welke de ondernemingen als zodanig ingevolge het Verdrag niet mogen teweegbrengen.
Aanvaardt men deze uitkomsten van de bespreking van het eerste gedeelte der gestelde vragen, dan rijst nog de vraag of uit artikel 90 mag worden afgeleid dat het in het leven roepen van een stelsel van vaste prijzen reeds als zodanig niet door de beugel kan. Dit is de opvatting van INNO, die met een beroep op de literatuur (vgl. bij voorbeeld Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, blz. 652) heeft betoogd dat artikel 90 van toepassing is wanneer het ondernemingen mogelijk wordt gemaakt zich aan de mededinging te onttrekken: omdat in casu tussen de uitoefening van het recht — die als met het Verdrag strijdig is te beschouwen — en de verlening van datzelfde recht niet kan worden onderscheiden, zou reeds het scheppen van zulk een rechtstoestand met het Verdrag in strijd moeten worden geacht. Daartegenover staat de opvatting dergenen die zich met verwijzing naar de tekst van artikel 90 op het standpunt stellen dat tussen het scheppen van bijzondere rechten en nadere maatregelen der Staat zou moeten worden onderscheiden, terwijl met betrekking tot zulke maatregelen voorts de vraag zou moeten worden beantwoord of er van individuele maatregelen sprake moet zijn dan wel of ook algemene voorschriften in aanmerking komen.
Ik zou, wat — ten slotte — deze problematiek betreft, nog de volgende korte opmerkingen willen maken.
Tegen de opvatting dat reeds het scheppen van speciale rechten als hierbedoeld niet met artikel 90 te verenigen zou zijn, spreekt stellig de tekst dier bepaling. Er kan voorts op worden gewezen dat in de jurisprudentie reeds werd uitgemaakt dat volgens het Verdrag het scheppen van monopolitische situaties (waarvoor immers het uitsluiten van alle concurrentie kenmerkend is) niet ongeoorloofd is en dat ook tegen een uitbreiding van zulke uitsluitende rechten geen bezwaar kan worden gemaakt. In het arrest 155/73 wordt dit overduidelijk gezegd. Ik zou dan ook menen dat artikel 90 — volgens hetwelk de aldaar bedoelde maatregelen der Staten als ongeoorloofd zijn te beschouwen — niet reeds van toepassing is wanneer aan ondernemingen de mogelijkheid wordt geboden zich aan de mededinging te onttrekken.
Omdat er in casu echter van nadere, boven het verlenen van rechten uitgaande, overheidsmaatregelen geen sprake is, ligt — afgezien van de vraag hoe zulke maatregelen eruit zouden moeten zien — de conclusie voor de hand dat aan artikel 90 geen argument tegen de verenigbaarheid van het Belgische vaste-prijzenstelsel met het Verdrag kan worden ontleend.
De negatieve conclusie waartoe wij aldus met betrekking tot artikel 90 komen, vindt bevestiging in enige nadere overwegingen. Op zoek naar volgens het Verdrag ongeoorloofde werkingen vindt men in ieder geval geen schending van artikel 7, dat wil zeggen geen miskenning van het verbod van discriminatie om aan de nationaliteit ontleende redenen. Ik behoef er alleen maar op te wijzen dat de vaste-prijzenregeling zonder onderscheid voor alle binnenlandse en ingevoerde produkten geldt. Anderzijds zij er met betrekking tot de in artikel 90 bedoelde mededingingsregelen (de artikelen 92 tot en met 94 spelen in casu geen enkele rol) en wel wat artikel 86 betreft, op gewezen dat de Belgische maatregel het totstandkomen van een machtspositie — waarvoor immers niet alleen de situatie rechtens, doch ook economische feiten van belang zijn — niet heeft beinvloed. Ook kan er geen enkele invloed op eventuele misbruiken bij de vastlegging van het prijsniveau aan worden toegekend. En last but not least mag niet worden vergeten dat de artikelen 85 en 86 alleen bij benadeling van de handel tussen Lid-Staten tot toepassing kunnen komen. Maar dat daarvan, zolang men alleen de aan artikel 58 van het Belgisch Wetboek verbonden gevolgen in ogenschouw neemt, geen sprake kan zijn, heb ik hiervoor in ander verband reeds aangetoond.
Concluderende kan derhalve worden gezegd dat ook artikel 90, zelfs in de door mij in metr dan een opzicht voorgestane ruime uitlegging, geen houvast biedt om artikel 58 van genoemd Belgisch Wetboek niet-toepasselijk te verklaren.
6.
Op grond van een en ander meen ik dat het Hof ten aanzien van het verzoek van het Belgische Hof van Cassatie als volgt zijn standpunt dient te bepalen:
a)
De artikelen 3 f), 5, lid 2, en 86 van het EEG-Verdrag zijn niet in die zin te verstaan dat het aan een Lid-Staat verboden is rechtsvoorschriften te doen uitgaan waarbij voor ingevoerde en binnenslands gefabriceerde tabaksartikelen de door de fabrikant of importeur vastgestelde, op de banderolle vermelde verbruikersprijs bindend wordt verklaard, wanneer er voor gezorgd is dat invoertransacties met zelfstandige prijsvaststelling kunnen worden afgewikkeld zonder belemmeringen te ondervinden van de zijde van andere marktdeelnemers dan wel als gevolg van de in een bepaalde Staat bij de afgifte der banderollen gevolgde praktijk.
b)
Hetzelfde geldt voor de bepalingen van het gemeenschapsrecht waarin maatregelen met gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen worden verboden.
c)
Van ondernemingen waaraan de Staat bijzondere of uitsluitende rechten verleent, kan volgens artikel 90 ook worden gesproken wanneer de Staat aan fabrikanten en importeurs van bepaalde produkten via rechtsvoorschriften waarin de door de fabrikanten en importeurs vastgestelde prijs bij verkoop aan verbruikers verplicht gesteld wordt, de mogelijkheid biedt gebonden verbruikersprijzen vast te stellen. Zulke voor tabaksartikelen geldende voorschriften zijn noch met artikel 7 noch met de artikelen 85 tot en met 94 van het EEG-Verdrag — waarnaar in artikel 90 wordt verwezen — in strijd.
d)
Uit artikel 5 van richtlijn nr. 72/464 van de Raad van 19 december 1972 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten volgt niet dat de Lid-Staten geen rechtsvoorschriften mogen doen uitgaan volgens welke bij ingevoerde en binnenslands gefabriceerde tabaksartikelen de op de banderolle aangegeven verbruikersprijs bindend is — hetgeen wil zeggen dat geen hogere of lagere prijs mag worden berekend —.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.