62007CC0538
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н J. MAZÁK
представено на 10 февруари 2009 година (
1
)
Дело C-538/07
Assitur Srl
срещу
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
„Директива 92/50/ЕИО — Член 29, първа алинея — Обществени поръчки за услуги — Национална правна уредба, която не допуска участие като конкуренти в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка на дружества, между които съществуват отношения на контрол или на значително влияние“
I — Въведение
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia иска от Съда да установи дали член 29 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (
2
) (наричана по-нататък „Директива 92/50“), който установява седем основания за изключване от участие в обществени поръчки за услуги, представлява изчерпателен списък и следователно изключва възможността национално законодателство да наложи забрана за едновременно участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на предприятия, свързани посредством отношение на контрол по смисъла на член 2359 от Италианския граждански кодекс (наричан по-нататък „Граждански кодекс“).
II — Правна уредба
А — Общностно законодателство
2.
Като част от глава 2, озаглавена „Критерии за качествен подбор“, която на свой ред е част от дял VI от Директива 92/50, член 29 предвижда:
„Може да бъде изключен от участие в процедура за възлагане на поръчка всеки доставчик на услуги, който:
a)
е в несъстоятелност или е в ликвидация, поставен е под съдебен надзор, сключил е предпазен конкордат, преустановил е дейността си или се намира в аналогична ситуация, произтичаща от подобна процедура съгласно националните законови и подзаконови актове;
б)
е в производство по обявяване в несъстоятелност, производство по ликвидация или за установяване на съдебен надзор, или е в производство за сключване на предпазен конкордат или е обект на подобно производство съгласно националните законови и подзаконови актове;
в)
е осъден с влязло в сила съдебно решение за всяко правонарушение, свързано с професионалното му поведение на доставчик на услуги;
г)
е виновен за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи;
д)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, съгласно правните норми на страната, в която той е установен или съгласно тези на страната на възлагащия орган;
е)
не е изпълнил задълженията си, свързани с плащането на данъци и такси, съгласно правните норми на страната на възлагащия орган;
ж)
е виновен за сериозно по своя характер даване на невярна информация, изисквана по настоящата глава или за непредоставяне на такава информация. [неофициален превод]
[…]“
Б — Италианско законодателство
3.
Декрет-закон № 157 от 17 март 1995 година, който транспонира Директива 92/50/ЕИО за обществените поръчки за услуги (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) (наричан по-нататък „Декрет-закон № 157/1995“) (
3
), не забранява участието на предприятия, свързани посредством отношение на контрол.
4.
Член 10, параграф 1а от Закон № 109, Рамков закон за обществените поръчки за строителство от 11 февруари 1994 г. (
4
) (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) (наричан по-нататък „член 10, параграф 1а от Закон № 109/94“), предвижда:
„Предприятията, между които съществува някоя от формите на контрол, предвидени в член 2359 от Гражданския кодекс, не могат да участват в една и съща обществена поръчка.“
5.
Член 2359 от Гражданския кодекс, озаглавен „Контролирани и свързани дружества“, предвижда:
„Считат се за контролирани дружества:
1)
дружествата, при които друго дружество притежава мнозинството от гласовете в обикновеното общо събрание;
2)
дружествата, при които друго дружество притежава достатъчен брой гласове, за да упражнява доминиращо влияние в обикновеното общо събрание;
3)
дружествата, които се намират под доминиращото влияние на друго дружество по силата на специфични договори с това дружество.
При прилагането на точки 1 и 2 от първи параграф се вземат предвид гласовете на контролираните дружества, тръстовите и посредническите дружества; правото на глас, упражнено за сметка на трети лица, не се взема предвид.
Дружествата се считат за свързани, когато едно от тях упражнява значително влияние върху другите. Такова влияние се предполага, когато дружеството разполага с най-малко една пета от гласовете или с една десета в случаите, когато притежава акции, котирани на регулирани пазари.“
6.
Последният параграф от член 34 от новия Кодекс за обществените поръчки, приет с Декрет-закон № 163/06 от 12 април 2006 г. (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, наричан по-нататък „Декрет-закон № 163/06“) (
5
) (неприложим ratione temporis към настоящия случай), предвижда по отношение на всички процедури за възлагане на обществени поръчки, че „конкурентите, които са в отношения на контрол по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс, не могат да участват в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка. Освен това възлагащите органи изключват от тези процедури конкурентите, за които въз основа на безспорни доказателства установят, че офертите им изхождат от едно и също централно управление.“
III — Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
7.
С покана за представяне на оферти от 30 септември 2003 г. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (наричана по-нататък „CCIAAM“) започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка с цел да възложи, като използва за критерий най-ниската цена, извършването на пощенски услуги за период от три години, а именно от 2004 г. до 2006 г., в полза, между другото, на самата CCIAAM; стойността на поръчката е определена на 530000 EUR без ДДС.
8.
След разглеждане на представените от оферентите документи в процедурата са допуснати да участват SDA Express Courier SpA (наричано по-нататък „SDA“), Poste Italiane SpA (наричано по-нататък „Poste Italiane“) и Assitur Srl (наричано по-нататък „Assitur“).
9.
На 12 ноември 2003 г., в съответствие с условията за възлагане на обществени поръчки, които забраняват отделни предприятия да участват и като част от група, Assitur иска изключването на SDA и Poste Italiane поради съществуващите между тях тесни връзки.
10.
След като отбелязва, че SDA и Poste Italiane са участвали в процедурата за възлагане на обществената поръчка поотделно, комисията за възлагане на обществената поръчка пристъпва към отваряне на офертите. След това тя дава указания на лицето, което провежда процедурата, да провери дали между SDA и Poste Italiane са налице връзки, които могат да са пречка за участието им в производството за възлагане на обществената поръчка.
11.
От проверката става ясно, че собственик на всички акции на SDA е Attività Mobiliari SpA, което от своя страна е притежавано изцяло от Poste Italiane. Комисията за възлагане на обществената поръчка обаче посочва, че Декрет-закон № 157/1995, който транспонира Директива 92/50 в Италия, не забранява участието на предприятия, свързани посредством отношение на контрол. Комисията за възлагане на обществената поръчка отбелязва също, че не са налице сериозни и непротиворечиви доказателства, които да породят съмнение, че са били нарушени принципите на конкуренция и на поверителност на офертите. Ето защо комисията за възлагане на обществената поръчка предлага поръчката да бъде възложена на SDA, което е представило най-ниската оферта.
12.
С Решение № 712 от 2 декември 2003 г. CCIAAM възлага въпросната поръчка на SDA.
13.
С жалбата си пред запитващата юрисдикция Assitur иска, между другото, да се отмени решението от 2 декември 2003 г., както и да се установи правото да му бъде възложена обществената поръчка. Assitur твърди също, че процедурата за възлагане на обществената поръчка нарушава член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 и условията за възлагане на обществени поръчки. Assitur твърди по-специално, че по силата на член 10, параграф 1а от Закон № 109/94, който според него се прилага и към поръчките за услуги, възлагащият орган е трябвало да изключи от процедурата дружествата, свързани посредством отношение на контрол по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс.
14.
Запитващата юрисдикция счита, че член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 ясно предвижда изключването на дружества, между които е налице отношение на контрол по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс. Налице е необорима презумпция, че офертата на контролираното дружество е известна на контролиращата страна. Освен това запитващата юрисдикция счита, че съгласно националната съдебна практика в тази област член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е правило, което защитава обществен интерес от изключителна важност („norma di ordine pubblico“) и поради това се прилага не само към обществените поръчки за строителство, но и към поръчките за услуги и за доставка. Следователно според запитващата юрисдикция се налага изводът, че комисията за възлагане на обществената поръчка е трябвало да разпореди незабавно изключването както на SDA, така и на Poste Italiane, между които очевидно е налице отношение на контрол по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс.
15.
Запитващата юрисдикция счита, че очертаната по-горе национална правна уредба все пак поставя тълкувателни въпроси относно съвместимостта на тези правила с общностното право, и по-специално с член 29 от Директива 92/50, така както е тълкуван от Съда в Решение по дело La Cascina и др. (
6
). В това решение Съдът, след като посочва, че член 29 от Директива 92/50 установява седем основания за изключване на кандидати от участие в обществена поръчка, приема, че държавите членки не могат да предвиждат основания за изключване, различни от посочените в тази разпоредба.
16.
Запитващата юрисдикция обаче отбелязва, че целта на установеното в член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 правило, чийто обхват е разширен с Декрет-закон № 163/06, е да санкционира сключването на тайно споразумение между тясно свързани предприятия в процедура за възлагане на обществена поръчка. Следователно това правило благоприятства прилагането на принципа на свободната конкуренция и в действителност не противоречи на член 29 от Директива 92/50.
17.
При тези обстоятелства с решение от 5 декември 2006 г. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Член 29 от Директива 92/50/ЕИО, който предвижда седем основания за изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги, представлява ли изчерпателен списък на основанията за изключване и препятства ли поради това член 10, параграф 1а от Закона № 109/1994 (понастоящем член 34, параграф последен от Декрет-закон № 163/2006) да наложи забрана за едновременно участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на предприятия, когато едното контролира другото?“
IV — Производството пред Съда
18.
CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Италианската репу-блика и Комисията представят писмени и устни становища. Освен това в съдебното заседание от 4 декември 2008 г. Assitur представя устно становище.
V — Допустимост
19.
CCIAAM и SDA считат, че поставеният пред Съда преюдициален въпрос е недопустим. CCIAAM е на мнение, че от акта за преюдициално запитване ясно личи, че според запитващата юрисдикция е налице празнота в член 29 от Директива 92/50, тъй като тази разпоредба не предвижда изключването на свързани дружества. Следователно запитващата юрисдикция не иска тълкуване на член 29 от Директива 92/50, а по-скоро допълване на тази разпоредба. SDA счита, че след като не е установила наличието на връзка между SDA и Poste Italiane, която би довела до нарушаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, запитващата юрисдикция не може да иска от Съда да се произнесе по въпроса. Всъщност с поставения преюдициален въпрос се цели единствено установяването на факти, което е от изключителната компетентност на националната юрисдикция.
20.
Съгласно постоянната съдебна практика в рамките на установеното с член 234 ЕО сътрудничество между Съда и националните юрисдикции само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, след като поставените преюдициални въпроси се отнасят до тълкуването на общностното право, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе (
7
).
21.
Съдът обаче приема също, че при изключителни обстоятелства той може да разгледа условията, при които е сезиран от националния съд, за да провери собствената си компетентност. Съгласно постоянната съдебна практика отказът на Съда да се произнесе по зададен от национална юрисдикция преюдициален въпрос е възможен само когато е съвсем очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси (
8
).
22.
Настоящият случай не е такъв.
23.
Според мен от акта за преюдициално запитване ясно личи, че Съдът е призован да уточни дали по силата на общностното право, и по-специално предвид член 29 от Директива 92/50 и съответната съдебна практика, запитващата юрисдикция е длъжна да не приложи национално законодателство, което предвижда изключването от процедурите за възлагане на обществени поръчки на дружества, свързани посредством отношение на контрол.
24.
В производството пред запитващата юрисдикция Assitur твърди, че в съответствие с член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 CCIAAM е трябвало да изключи от процедурата за възлагане на обществената поръчка тези дружества, между които е налице отношение на контрол по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс. CCIAAM, SDA и Poste Italiane, от друга страна, твърдят, че съгласно Решение на Съда по дело La Cascina и др. (
9
) държавите членки не могат да предвидят различни от посочените в член 29 от Директива 92/50 основания за изключване на кандидати от процедурите за възлагане на обществени поръчки. CCIAAM, SDA и Poste Italiane отбелязват, че дружествата, между които е налице отношение на контрол, не са включени в съдържащия се в член 29 от Директива 92/50 изчерпателен списък на основанията за изключване. Според запитващата юрисдикция обаче, след като член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е разпоредба, която има за цел да санкционира сключването на тайно споразумение между дружествата, той благоприятства надлежното прилагане на принципа на свободната конкуренция и следователно е в съответствие, между другото, с член 81 ЕО и сл.
25.
Следователно е ясно, че поставеният въпрос е свързан с предмета на спора по главното производство, така както е определен от запитващата юрисдикция, и че отговорът на този въпрос може да бъде полезен на тази юрисдикция, за да реши дали изключването на дружества от процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка съгласно член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е в съответствие с общностното право.
26.
Освен това според мен, обратно на твърденията на SDA, целта на поставения въпрос не е да се установи дали и до каква степен в действителност са свързани SDA и Poste Italiane. Както правилно посочва SDA, това е въпрос, който е от изключителната компетентност на националната юрисдикция.
27.
При тези обстоятелства считам, че Съдът следва да приеме, че преюдициалното запитване е допустимо.
VI — По същество
А — Становища, представени на Съда
28.
В съдебното заседание от 4 декември 2008 г. Assitur поддържа, че съдържащият се в член 29 от Директива 92/50 списък не е изчерпателен. В случай като настоящия, когато две дружества участват в процедура за възлагане на обществена поръчка и едното от тях е изцяло контролирано от другото, тяхното участие трябва да се счита за незаконосъобразно, тъй като несъмнено нарушава принципа на конкуренция, на който трябва да бъде дадена защита.
29.
Според CCIAAM в отсъствието на каквато и да било законова разпоредба, която забранява на контролирани дружества да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги или на каквото и да било указание в това отношение в обявлението за обществена поръчка, Poste Italiane и SDA не биха могли да бъдат изключени автоматично от процедурата за възлагане на въпросната поръчка. Освен това възлагащият орган е установил, че отношението между SDA и Poste Italiane не е от такова естество, че да се отрази върху прозрачността и правилното провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според общностното право участието на дадено дружество в капитала на друго дружество само по себе си не е достатъчно за тяхното изключване от процедура за възлагане на обществена поръчка, при положение че не е установено наличието на функционална връзка.
30.
SDA, Poste Italiane и Италианската репу-блика считат, че съгласно Решение по дело La Cascina и др. (
10
) член 29 от Директива 92/50, който установява седем основания за изключване на кандидати от участие в обществена поръчка, изключва възможността държавите членки да предвиждат основания за изключване, различни от посочените в този член. Следователно според SDA член 29 от Директива 92/50 препятства приемането на национални правила като тези по член 10, параграф 1а от Закон № 109/94.
31.
Poste Italiane счита също, че като въвежда абсолютна презумпция за наличие на тайно споразумение в случаите, когато дружествата са свързани посредством отношение на контрол, член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 препятства, вместо да благоприятства прилагането на принципите на конкуренция. Тази разпоредба не допуска едновременното участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на дружества, при които отношението на контрол в действителност не е довело до съглашение, като по този начин ограничава броя на оферентите.
32.
Италианската репу-блика счита, че докато член 29 от Директива 92/50 предвижда изключването на дружествата въз основа на тяхното индивидуално (и общо) положение, член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 регламентира обективно различните оферти, като изключва тези, които в действителност произхождат от едно-единствено централно управление и които следователно са лишени от необходимата степен на независимост, сериозност и надеждност. Целта на тази разпоредба е да даде възможност на възлагащия орган действително да гарантира конкурентния характер на процедурата по възлагане на обществената поръчка и липсата на тайни споразумения. Италианската репу-блика следователно счита, че член 29 от Директива 92/50 не изключва възможността държавите членки да приемат основания за изключване, за да уредят други обективни положения, при които наличието на множе-ство оферти не гарантира ефективната конкуренция между тях.
33.
Комисията счита, че съгласно Решение по дело La Cascina и др. член 29 от Директива 92/50 съдържа изчерпателен списък от седем основания за изключване на кандидати от участие в обществена поръчка, които са свързани с тяхната професионална честност, платежоспособност и надеждност. Поради това държавите членки не могат да предвидят други основания за изключване, които почиват на професионалната честност, платежоспособност и надеждност на даден кандидат. Член 29 обаче не изключва възможността държавите членки да приемат други основания за изключване, които не почиват на професионалната честност, платежоспособност и надеждност на кандидата, а на необходимостта да се осигури правилното функциониране на процедурата по възлагане на обществени поръчки, и по-специално спазването на принципа на равенство. При положение че офертата на дружество, което е контролирано от друго дружество, със сигурност е известна на последното и дори може да е „контролирана“ от него, целта на член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е да осигури ефективна конкуренция и равно третиране на оферентите. Комисията подчертава също факта, че посредством съгласувани оферти определена група от дружества може да въздейства върху определянето на прага за необичайно ниски оферти и по този начин да предизвика изключването на оференти, които не са част от групата.
34.
Макар член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 да преследва легитимна цел, а именно да осигури равно третиране, Комисията счита, че той е непропорционален по своя характер, тъй като не позволява на оференти, свързани посредством отношение на контрол, да докажат, че в действителност офертите им са били изготвени самостоятелно и тяхното съдържание не е било известно на контролиращото дружество. Следователно Комисията счита, че съдържащата се в член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 необорима презумпция в действителност не може да благоприятства конкуренцията.
Б — Съображения
35.
Според мен от Решение по дело La Cascina и др. ясно личи, че член 29 от Директива 92/50 установява по изчерпателен начин седемте основания, на които държавата членка може (
11
) да се позове, за да изключи кандидати от участие в обществена поръчка за услуги въз основа на критерии, свързани с тяхната професионална годност, а именно тяхната професионална честност, платежоспособност и надеждност (
12
).
36.
Следователно съгласно член 29 от Директива 92/50 държавите членки не могат да предвиждат допълнителни основания за изключване, почиващи на професионалната честност, платежоспособност и надеждност на даден кандидат (
13
).
37.
Всъщност този подход наскоро бе потвърден от Съда в Решение по дело Michaniki (
14
), постановено във връзка с член 24 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (
15
). Член 24 от Директива 93/37 също установява седем основания за изключване на кандидати от участие в обществена поръчка въз основа на тяхната професионална честност, платежоспособност и надеждност, които са огледално отражение на съдържащите се в член 29 от Директива 92/50 основания.
38.
Съдържащият се в член 29 от Директива 92/50 изчерпателен списък от седем основания обаче не изключва възможността държавите членки да запазят или да приемат други правила, които са предназначени по-конкретно да гарантират спазването на принципа на равно третиране и на принципа на прозрачност в областта на обществените поръчки. Тези принципи, които са залегнали в основата на директивите относно процедурите за възлагане на обществени поръчки, трябва да се спазват от възлагащите органи в рамките на всяка процедура за възлагане на такава поръчка и означават по-специално, че оферентите трябва да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти. Следователно държава членка има право да предвиди мерки за изключване, които да осигурят спазването на принципа на равно третиране на всички оференти и на принципа на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, отделно от изчерпателно изброените в член 29 от Директива 92/50 седем основания за изключване, които почиват на обективни съображения за професионална годност (
16
).
39.
Тъй като държавите членки могат най-добре да установят с оглед на присъщите им исторически, икономически или социални съображения, положенията, които могат да доведат до нарушаване на принципите на равно третиране на всички оференти и на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, в Решение по дело Michaniki Съдът потвърждава, че държавите членки разполагат с определена свобода на преценка при приемането на мерки, които да гарантират спазването на тези принципи. В съответствие с принципа на пропорционалност обаче, който представлява общ принцип на общностното право, подобни мерки не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тази цел (
17
).
40.
От акта за преюдициално запитване е видно, че с приемането на член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 италианският законодател цели да осигури правилното и прозрачно провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки (
18
). Според запитващата юрисдикция италианският законодател счита, че свободната конкуренция и свободното съперничество биха били непоправимо и неблагоприятно засегнати от представянето на оферти, които макар формално да произхождат от две или повече юридически обособени дружества, могат да бъдат свързани с един и същ център на интереси. Съгласно акта за преюдициално запитване италианският законодател счита, че такова положение възниква в случаите, когато предприятията са контролирани или върху тях може да бъде оказано значително влияние по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс. Поради това контролираните дружества не могат да се считат за трети лица по отношение на контролиращите ги дружества и следователно не са легитимирани да представят отделна оферта в рамките на една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка (
19
).
41.
Според мен от изложеното по-горе следва, че член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 не се отнася до професионалната честност, платежоспособност и надеждност на кандидатите. Въпреки някои твърдения на Комисията, направени в съдебното заседание от 4 декември 2008 г., не считам, че целта на член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е да изключи кандидатите, които по смисъла на член 29, буква г) от Директива 92/50 са „винов[ни] за сериозно професионално нарушение, доказано с всяко средство, с което могат да си послужат възлагащите органи“. Член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 всъщност не се отнася до поведението на кандидатите, а има за цел да предотврати положения, при които самото отношение между определени дружества, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки, би могло да наруши процедурата (
20
).
42.
Следователно считам въз основа на предоставената от запитващата юрисдикция информация, че целта на член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е да осигури равното третиране на всички оференти и прозрачността на процедурите за възлагане на обществени поръчки и че общностното право трябва да се тълкува в смисъл, че по принцип не препятства приемането на такива национални мерки. Съответната мярка все пак трябва да е съвместима с принципа на пропорционалност (
21
).
43.
Според запитващата юрисдикция член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 предвижда изключването от процедурите за възлагане на обществени поръчки на дружества, между които е налице отношение на контрол. Освен това изключването, което е автоматично, се основава на презумпцията, че офертата на контролираното дружество е известна на контролиращата страна. Презумпцията е необорима и не може да бъде преодоляна, дори ако бъде доказано, че контролираното дружество е изготвило своята оферта напълно независимо.
44.
Според мен национална мярка като тази по главното производство, която води до автоматичното изключване от процедурите за възлагане на обществени поръчки на определени оференти, е непропорционална по своето естество, тъй като не позволява на свързани посредством отношение на контрол оференти да докажат, че в действителност техните оферти са били изготвени по начин, който всъщност не засяга равното третиране на оферентите и прозрачността на процедурите за възлагане на обществени поръчки (
22
).
VII — Заключение
45.
С оглед на гореизложените съображения предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia по следния начин:
„—
Член 29 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги трябва да се тълкува в смисъл, че изчерпателно изброява основанията, почиващи на обективни съображения за професионална годност, които могат да обосноват изключването на даден оферент от участието в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга. При все това член 29 от тази директива допуска държавите членки да предвидят други мерки за изключване, които да осигурят спазването на принципа на равно третиране на оферентите и на принципа на прозрачност, стига подобни мерки да не надхвърлят необходимото за постигането на тази цел.
—
Общностното право трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална разпоредба, която, макар да преследва легитимните цели на равно третиране на оферентите и на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, води до автоматичното изключване от процедурите за възлагане на обществени поръчки на оференти, между които е налице отношение на контрол, така както е определено от националното право, без да им даде възможност да докажат, че това отношение не е довело до нарушаване на принципа на равно третиране на оферентите и на принципа на прозрачност.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	OВ L 209, 1992 г., стр. 1.
(
3
)	Редовна притурка към GURI № 104 от 6 май 1995 г.
(
4
)	Редовна притурка към GURI № 41 от 19 февруари 1994 г.
(
5
)	Редовна притурка № 107 към GURI № 100 от 2 май 2006 г.
(
6
)	Решение от 9 февруари 2009 г. (C-226/04 и C-228/04, Сборник, стр. I-1347).
(
7
)	Решение от 12 април 2005 г. по дело Keller (C-145/03, Recueil, стр. I-2529, точка 33) и Решение от по дело Lucchini (C-119/05, Сборник, стр. I-6199, точка 43).
(
8
)	Решение от 13 март 2001 г. по дело PreussenElektra (C-379/98, Recueil, стр. I-2099, точка 39), Решение от по дело Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, стр. I-607, точка 19) и Решение от по дело Eckelkamp (C-11/07, Сборник, стр. I-6845, точка 28).
(
9
)	Посочено по-горе в бележка под линия 6.
(
10
)	Посочено по-горе в бележка под линия 6.
(
11
)	Всъщност държавите членки не са длъжни да приемат подобни основания за изключване, тъй като в член 29 от Директива 92/50 се използва думата „може“ (а не думата „трябва“), което прави тяхното приемане чисто факултативно. Макар да е трудно да се съчетае фактът, че приемането на такива основания за изключване от държавите членки е факултативно, с изчерпателния характер на тези основания в Решение по дело La Cascina и др. Съдът приема, че „ […] член 29 от Директива 92/50 не предвижда в тази област еднообразно прилагане на общностно равнище на посочените в него основания за изключване, тъй като държавите членки могат да решат да не приложат въобще тези основания за изключване и да изберат възможно най-широко участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки или да включат тези основания в националната правна уредба със степен на строгост, която може да е различна в зависимост от правните, икономическите или социалните съображения, които преобладават на национално равнище. В този контекст държавите членки имат правомощието да смекчат или да направят по-гъвкави критериите, установени в член 29 от Директивата“ (вж. точка 23).
(
12
)	Вж. по аналогия точка 21 от Решение по дело La Cascina и др., посочено по-горе в бележка под линия 6.
(
13
)	Вж. по аналогия точка 22 от Решение по дело La Cascina и др., посочено по-горе, в бележка под линия 6.
(
14
)	Решение от 16 декември 2008 г. (C-213/07, Сборник, стр. I-9999, точки 41—43).
(
15
)	OВ L 199, стр. 54, изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година (OВ L 328, стр. 1).
(
16
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Michaniki, точки 44—47 и цитираната съдебна практика. В точка 47 от Решение по дело Michaniki Съдът посочва, че „[с]ледователно като допълнение към основанията за изключване, които се базират на обективни съображения за професионална годност и са изчерпателно изброени в член 24, първа алинея от Директива 93/37, държавите членки имат право да предвидят мерки за изключване, които да осигурят в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки спазването на принципа на равно третиране на всички оференти, както и на принципа на прозрачност“ (курсивът е мой). Според мен използването на думата „допълнение“ във въпросната точка може да създаде впечатлението, че могат да бъдат добавяни допълнителни основания към седемте основания за изключване, съдържащи се в член 24 от Директива 93/37, и по аналогия към тези, съдържащи се в член 29 от Директива 92/50. Очевидно не това е намерението на Съда. В текста по-горе използвах израза „отделно от“, за да подчертая, че мерките за изключване, предназначени да осигурят спазването на принципа на равно третиране на всички оференти и на принципа на прозрачност в рамките на процедурите за възлагане на обществени поръчки, са от различен вид или естество от основанията за изключване, съдържащи се в член 24 от Директива 93/37 и в член 29 от Директива 92/50. Фактът, че член 24 от Директива 93/37 и член 29 от Директива 92/50 съдържат изчерпателен списък на основания за изключване на кандидати въз основа на тяхната професионална годност, според мен се потвърждава от член 45 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282). Член 45, параграф 2 от Директива 2004/18 възпроизвежда седемте основания, свързани с професионалната годност, съдържащи се както в член 24 от Директива 93/37, така и в член 29 от Директива 92/50. Една напълно нова и различна категория от задължителни основания за изключване на кандидати обаче е добавена в член 45, параграф 1 от Директива 2004/18, в основата на която категория стои, между другото, осъждането на кандидатите за участие в престъпна организация, за корупция и за измама.
(
17
)	Вж. в този смисъл точки 55, 56 и 48 от Решение по дело Michaniki (посочено по-горе в бележка под линия 14) и цитираната съдебна практика. Макар Решение по дело Michaniki да се отнася до национална разпоредба, която установява обща система на несъвместимост между сектора на общественото строителство и медийния сектор и която има за последица изключването от процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство на оференти, които осъществяват дейност и в медийния сектор, мотивите или правните принципи в подкрепа на това решение според мен са общо приложими в областта на процедурите за възлагане на обществени поръчки и съвсем не са специфични за или ограничени до медийния сектор. Следователно национални разпоредби, които имат за цел да осигурят прилагането на принципите на равно третиране и на прозрачност и които са пропорционални по естеството си, по принцип не противоречат на общностните правила, регулиращи процедурите за възлагане на обществени поръчки.
(
18
)	В акта за преюдициално запитване запитващата юрисдикция ясно посочва, че член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е правило, което има за цел за защити обществен интерес от изключителна важност („norma di ordine pubblico“). Според запитващата юрисдикция член 10, параграф 1а от Закон № 109/94 е правило с общо приложение и следователно се прилага към обществени поръчки за услуги и за доставки, независимо от това дали възлагащият орган е приложил конкретно тази разпоредба. Вж. точка 14 по-горе.
(
19
)	В съдебното заседание Италианската репу-блика се позовава на факта, че въпросната национална мярка е приета вследствие на няколко скандала във връзка с обществените поръчки. Освен това в своите писмени и устни становища Комисията дава примери за начина, по който едно дружество, което контролира друго дружество, би могло да наруши процедура за възлагане на обществена поръчка, в която участват и двете дружества.
(
20
)	Освен ако проверка на запитващата юрисдикция не покаже друго, член 10, параграф 1а от Закон 109/94 изглежда не се отнася до тайно споразумение по смисъла на член 81 ЕО. Член 10, параграф 1а от Закон 109/94 изглежда се отнася по-скоро до положения, при които две или повече формално отделни дружества, които в действителност представляват една и съща икономическа единица, участват едновременно в процедура за възлагане на обществена поръчка и по този начин засягат равното третиране на всички оференти и прозрачността на процедурите за възлагане на обществени поръчки. При липсата на споразумение или на съгласувана практика между предприятия член 81 ЕО е неприложим. Вж. Решение от 24 октомври 1996 г. по дело Viho/Комисия (C-73/95 P, Recueil, стр. I-5457, точки 48—51).
(
21
)	Вж. точка 39 по-горе.
(
22
)	Всъщност прилагането на такава национална мярка може да доведе до възможността от процедурите за възлагане на обществени поръчки да бъдат изключени лица, дори когато тяхното участие в процедурата не представяла никаква опасност за равното третиране на оферентите и за прозрачността на процедурите за възлагане на обществени поръчки.