ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА V. TRSTENJAK
представено на 26 октомври 2010 година(1)
Дело C‑463/09
CLECE, S.A.
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Испания)
„Социална политика — Директива 2001/23/ЕО — Член 1, параграф 1, букви а) и б) — Прехвърляне на предприятия — Гарантиране на правата на работниците и служителите — Приложно поле — Понятие за прехвърляне — Наличие на „стопански субект“ — Поемане на дейността по почистване на обществена сграда от община в качеството ѝ на носител на публична власт“
I –  Въведение
1.        Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“) е отправил към Съда преюдициален въпрос съгласно член 234 ЕО(2) във връзка с тълкуването на Директива 2001/23/ЕО на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности(3).
2.        Преюдициалното запитване е свързано с правен спор между г‑жа María Socorro Martin (наричана по-нататък „ищцата в главното производство“), дотогава работничка в предприятието за почистване CLECE S.A. (наричано по-нататък „CLECE“), и Ayuntamiento de Cobisa (община Cobisa) относно претенции във връзка с дотогавашното трудово правоотношение с CLECE. С иска си тя търси защита срещу незаконосъобразното според нея уволнение, като наред с другото се позовава на правата, предоставени от Директива 2001/23 на работниците и служителите при прехвърляне на стопанска дейност.
3.        С преюдициалния въпрос от Съда по същество се иска разяснение по въпроса дали приложното поле на Директива 2001/23 обхваща хипотеза, при която дадена община, която преди това е била възложила дейността по почистване на своите помещения на частно дружество по силата на договор, по-късно прекрати този договор, за да поеме сама дейността по почистване, за което тази община наема изцяло нов персонал. От правна гледна точка се поставя въпросът за обхвата на приложното поле на този нормативен акт на Съюза, при което Съдът на първо място следва да прецени дали изискването за запазване на идентичността на даден стопански субект, за да е налице прехвърляне на стопанска дейност, е изпълнено и в случай че не се прехвърлят нито активи, нито работници, а „прехвърлянето“ като такова по-скоро се изразява единствено в продължаване на функциите.
II –  Правна уредба
А –      Право на Съюза(4)
4.        Директива 2001/23 кодифицира Директива 77/187/ЕИО на Съвета от 14 февруари 1977 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности(5), изменена с Директива 98/50/ЕО на Съвета от 29 юни 1998 г.(6)
5.        Според съображение 3 от Директива 2001/23 „[е н]еобходимо […] да се осигури закрила на работниците и служителите при смяна на работодателя, в частност за да се гарантират техните права“.
6.        Съображение 8 от Директивата гласи:
„Съображенията във връзка с правната сигурност и прозрачността наложиха изясняване на правната концепция за прехвърляне в светлината на практиката на Съда на Европейските общности. Това изясняване не променя приложното поле на Директива 77/187/ЕИО, както тя беше разтълкувана от Съда.“
7.        В член 1, параграф 1 от Директивата се казва:
„a) Настоящата директива се прилага към всички прехвърляния на предприятия, стопански дейности или обособени части от предприятия или стопански дейности на друг работодател в резултат на [договорно] прехвърляне или сливане.
б) [При спазване на] буква а) и следващите разпоредби на настоящия член по смисъла на настоящата директива прехвърляне е налице, когато има прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност, независимо от това дали дейността е основна или спомагателна.
в) Настоящата директива се прилага към публични и частни предприятия, които извършват стопанска дейност, независимо дали са създадени със стопанска или нестопанска цел. Административното преобразуване на публични административни органи или прехвърлянето на административни функции между публични административни органи не се смята за прехвърляне по смисъла на настоящата директива.“
8.        Член 3, параграф 1, алинея първа от Директивата гласи:
„Правата и задълженията на прехвърлителя във връзка със съществуващите към датата на прехвърлянето трудови договори или трудови правоотношения се прехвърлят на приобретателя по силата на прехвърлителната сделка.“
9.        Член 4, параграф 1, алинея първа от Директивата предвижда:
„Прехвърлянето на предприятието, стопанската дейност или частта от предприятието или стопанската дейност само по себе си не представлява основание за уволнения от прехвърлителя или приобретателя. Тази разпоредба не засяга уволненията по икономически, технически или организационни причини, които налагат промени в работната сила.“
Б –      Национално право
1.     Законодателство
10.      Член 44, параграф 1 от Ley del Estatuto de los Trabajadores [Закон за статута на работниците и служителите] от 24 март 1995 г. (наричан по-нататък „Статутът на работниците и служителите“), с който се транспонира Директива 2001/23, предвижда:
„Прехвърлянето на предприятие, на място на дейност или на самостоятелна производствена единица от същото само по себе си не прекратява трудовите правоотношения, като новият работодател встъпва в правата и задълженията на предишния работодател по трудовите договори и социалното осигуряване, включително и в задълженията относно пенсиите, съгласно предвидените в приложимата специална уредба условия, и по принцип във всички задължения в областта на допълнителната социална закрила, които прехвърлителят е договорил.“
11.      Параграф 2 от тази разпоредба предвижда, че „[з]а целите на предходната разпоредба […] прехвърляне на предприятие е налице […] когато има прехвърляне на стопански субект, който запазва своята идентичност, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност, независимо от това дали дейността е основна или спомагателна“, като това определение съответства на член 1, параграф 1, буква б) от Директива 2001/23.
2.     Колективен трудов договор
12.      Член 14 от Колективния трудов договор за дейността по почистване на сгради и помещения в Толедо, обнародван в Boletín Oficial de la Provincia de Toledo № 269 от 22 ноември 2005 г., предвижда:
„Когато предприятие, в което дейността по почистване е извършвана от друго предприятие по силата на договор, само поеме тази дейност, то не е длъжно да поеме персонала, нает от предприятието изпълнител за извършване на услугите, ако дейността по почистване вече се извършва от собствени работници на предприятието; въпросните работници обаче трябва да бъдат поети, ако за извършване на дейността по почистване се налага да бъде наеман нов персонал.“
III –  Обстоятелства, главно производство и преюдициален въпрос
13.      Ищцата в главното производство е била назначена в CLECE като чистачка на 25 март 2004 г. Тя е работила в помещенията на Ayuntamiento de Cobisa (Toledo), по-конкретно въз основа на сключен на 27 май 2003 г. между двамата ответници договор за извършване на дейност по почистване в градските училища и сгради. От акта за преюдициално запитване става ясно, че при извършване на тази дейност не са били използвани специални работни средства.
14.      След като договорът е продължен, на 9 ноември 2007 г. Ayuntamiento уведомява другия ответник, CLECE, че прекратява този договор за извършване на дейност по почистване, считано от 31 декември 2007 г. На 2 януари 2008 г. последното съобщава на ищцата в главното производство, че от 1 януари 2008 г. тя ще принадлежи към персонала на Ayuntamiento, тъй като на това ведомство било възложено извършване на дейността по почистване на помещенията на Ayuntamiento. Последното следвало по силата на действащия Колективен трудов договор за дейността по почистване на сгради и помещения в Толедо да встъпи във всички права и задължения, които до този момент са определяли трудовото правоотношение.
15.      На 2 януари 2008 г. ищцата в главното производство се явява на работното си място в помещенията на Ayuntamiento, където обаче не е допусната до работа. CLECE не я назначава на друго работно място. Освен това от акта за преюдициално запитване става ясно, че на 10 януари 2008 г. другият ответник, Ayuntamiento, е назначил с посредничеството на агенция за подбор на персонал, основана на 21 януари 2007 г., пет работнички за почистване на своите помещения.
16.      По иска на ищцата в главното производство срещу CLECE и Ayuntamiento de Cobisa за незаконосъобразно уволнение е постановено решение на Juzgado de lo Social N° 2 de Toledo, с което е установена липса на пасивна легитимация на втория ответник, докато жалбата срещу другия ответник, CLECE, е уважена, уволнението е обявено за незаконосъобразно и CLECE е осъдено по свой избор да възстанови ищцата в главното производство на работа при същите условия, както преди уволнението, или да ѝ изплати обезщетение в размер на 6507,10 EUR, както и във всички случаи да ѝ изплати неполучените трудови възнаграждения за времето, през което е гледано делото.
17.      На 26 декември 2008 г. посоченото предприятие подава пред запитващата юрисдикция жалба срещу това решение. В жалбата си CLECE твърди по същество, че Ayuntamiento е встъпило в трудовото правоотношение с ищцата в главното производство по силата на член 14 от Колективния трудов договор за дейността по почистване на сгради и помещения в Толедо във връзка с член 44 от Статута на работниците и служителите и с цитираната от него съдебна практика.
18.      В акта си запитващата юрисдикция изразява съмнения относно приложимостта на Директива 2001/23 спрямо разглеждания случай. Поради това тя решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли да се счита, че хипотеза, при която дадена община поема или поема отново извършването на дейност по почистване на различните си помещения, която преди това е осъществявана от предприятие по силата на договор и за която тази община наема нов персонал, попада в приложното поле на Директива 2001/23/ЕО, така както е определено в член 1, параграф 1, букви a) и б)?“
IV –  Производство пред Съда
19.      Актът за преюдициално запитване с дата 20 октомври 2009 г. е постъпил в секретариата на Съда на 25 ноември 2009 г.
20.      В срока по член 23 от Статута на Съда писмени становища са представили правителството на Кралство Испания, както и Комисията.
21.      Тъй като никоя от страните не е поискала провеждането на съдебно заседание, след общото събрание на Съда, проведено на 31 август 2010 г., е изготвено заключението по това дело.
V –  Основни доводи на страните
22.      Испанското правителство счита, че ситуация като тази в главното производство попада в приложното поле на Директива 2001/23, независимо че строго погледнато, продължаването или поемането на дейността по почистване не може да бъде приравнено на концепцията за прехвърляне в търговскоправен смисъл.
23.      В случая по главното производство Ayuntamiento не разполагало с нужния персонал, за да извършва дейността по почистване в своите помещения и затова е трябвало да назначи нов персонал. В такъв случай следвало да се прилага практиката на Съда особено когато нямало съмнение, че е извършено прехвърляне на функции от CLECE към Ayuntamiento и се преследва същата цел, а именно извършването на дейност по почистване, че Ayuntamiento притежавало стабилна и автономна организационна структура, въпреки че целите му били по-широкообхватни от конкретната дейност по почистване, която се явявала акцесорна спрямо основните задачи на една общинска управа, и накрая, че броят на служителите на цедента бил ограничен до собствения му персонал.
24.      Комисията, от своя страна, застъпва схващането, че Директива 2001/23 не може да бъде приложена към ситуацията, в която Ayuntamiento, след като първоначално е възложило почистването на своите помещения на частно дружество, прекратява договора и самó продължава дейността по почистване, ако то не поеме съществена част — както като бройка, така и като компетентност — от работниците, определени от частното дружество за изпълнение на договора.
25.      Съдът многократно бил пояснявал, че прехвърляне в сферата на дейността по почистване може да се осъществи, ако новият работодател не само продължи дейността по почистване, а и поеме част от персонала на подизпълнителя, ако поемането на персонала обхваща съществена част като бройка и като компетентност от персонала, използван от подизпълнителя за изпълнение на възложената му поръчка(7).
26.      Комисията изтъква, че от акта за преюдициално запитване не ставало ясно дали ищцата в главното производство е била единствената работничка на CLECE SA в помещенията на Ayuntamiento. Тъй като последното било назначило пет работнички за продължаване на дейността, извършвана дотогава от подизпълнителя, можело да се допусне, че CLECE е използвало подобен брой работници. Така или иначе, от акта за преюдициално запитване било видно, че никой от дотогавашните работници не е оставен на работа и че вместо това Ayuntamiento е назначил с посредничеството на агенция за подбор на персонал пет нови работнички за почистване на своите помещения. С оглед на това липсвало прехвърляне на „стопански субект“, така че не било налице „прехвърляне“ по смисъла на Директива 2001/23.
VI –  От правна страна
А –      Уводни бележки
27.      С Директива 77/187, която е предшественик на Директива 2001/23, за първи път на наднационално равнище е разработена широкообхватна концепция за защита на правата на работниците и служителите, чиито трудови правоотношения са засегнати от прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от стопански дейности. Директивата, която води до частично хармонизиране на националното индивидуално трудово право, по същество предвижда, че правата и задълженията на прехвърлителя по съществуващ към момента на прехвърлянето трудов договор или трудово правоотношение поради прехвърлянето трябва да преминат върху приобретателя. С това тя преследва целта да гарантира, доколкото е възможно, запазването на трудовото правоотношение с приобретателя в непроменен вид, за да предотврати поставянето на засегнатите от прехвърлянето на предприятието работници и служители в по-неблагоприятно положение единствено вследствие на самото прехвърляне(8). Наред с тази закрила на работниците и служителите, обусловена от съображения на социалната политика, опиращата се на член 94 ЕО Директива 77/187 има за цел да гарантира функционирането на Общия пазар, тъй като според законодателя различията в нивото на закрила на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия или стопански дейности в отделните държави членки могат да се явят като пречка пред търговията.
28.      Директива 77/187 многократно е тълкувана от Съда. Не на последно място и поради множеството решения на Съда законодателят е внесъл в нея съществени изменения чрез Директива 98/50 и е съобразил текста на Директивата с тази съдебна практика. С цел яснота в крайна сметка Директива 77/187 е заменена без съществени изменения с Директива 2001/23. Тъкмо поради това конструктивно взаимодействие между законодателя на Съюза и Съда в рамките на съответните им конституционни компетенции при оформянето на индивидуалното трудово право съществуващата съдебна практика във връзка с предшестващата директива съществено подпомага правоприлагащите органи при изясняване на смисъла и целта на отделните разпоредби на Директива 2001/23. Това важи най-вече за онези от тях, с които се определя приложното поле на Директивата ratione personae и за чието тълкуване става дума в настоящото преюдициално производство.
Б –      Разглеждане на преюдициалния въпрос
1.     Общи съображения
29.      С преюдициалния въпрос от Съда се иска да установи дали обстоятелствата по главното производство изпълняват фактическия състав на член 1, букви а) и б) и съответно попадат в приложното поле на Директива 2001/23. При по-обстойно разглеждане обаче в крайна сметка с въпроса си запитващата юрисдикция иска да изясни дали в случая по главното производство е осъществено „прехвърляне на дейност“ по смисъла на Директивата. Тук следва да напомним, че в съответствие с отношенията на сътрудничество, характерни за преюдициалното производство, по принцип единствено националните юрисдикции са компетентни при прилагане на общностното право и на националните норми за транспониране да преценяват дали в отделния случай са изпълнени условията за наличие на прехвърляне. Затова в практиката си(9) Съдът логично е пояснил, че при тази преценка националните юрисдикции трябва да вземат предвид всички характерни за съответния случай факти и да извършват обща оценка на всички отделни аспекти.
30.      От своя страна, Съдът е компетентен по пътя на тълкуването да предоставя на националните юрисдикции всички релевантни критерии, които да им бъдат от полза при тази оценка. Както показва досегашната съдебна практика обаче, няма пречка Съдът да се възползва широко от тълкувателната си компетентност, като например предприема тълкуване на тези критерии с оглед на конкретния случай и разглежда подробно отделни аспекти на представените му фактически обстоятелства, за да даде на националната юрисдикция отговор, който да ѝ бъде от полза при решаването на правния спор, с който е сезирана в рамките на главното производство(10).
31.      След тези общи съображения ще се спра на същинския въпрос, съдържащ се в акта за преюдициално запитване, относно приложимостта на Директива 2001/23 към обстоятелства като описаните в преюдициалния въпрос.
2.     Приложимост на Директива 2001/23
32.      Както е видно от член 1, параграф 1 от Директива 2001/23, нейното приложение е обвързано с три условия: прехвърлянето трябва да е свързано със смяна на работодателя; да засяга предприятия, стопански дейности или обособени части от стопански дейности; и да се базира на договор(11).
a) Смяна на работодателя въз основа на договор
i) Качество на възложителя като субект на публичната власт
33.      Отначало трябва да припомним практиката на Съда, според която прехвърлянето на стопанска дейност от частноправно юридическо лице на публичноправно юридическо лице по принцип попада в приложното поле на Директива 77/187(12). Както Съдът неотдавна потвърди в Решение по дело UGT‑FSP(13) от 29 юли 2010 г., подобно заключение се налага и при действието на Директива 2001/23.
34.      Във връзка с това следва да се отбележи, че Съдът е обявил Директива 77/187 за приложима и в случаите, когато дадена община, т.е. публичноправно юридическо лице, което осъществява дейността си в рамките на административното право, поеме самостоятелно определени задачи, които дотогава в интерес на тази община са били извършвани от сдружение с нестопанска цел в качеството му на частноправно юридическо лице, ако прехвърляният субект запази своята идентичност(14). Следователно обстоятелството, че услугите по почистване, предоставяни дотогава от работници на CLECE на Ayuntamiento, което е субект на публичната власт, са поети от последното, само по себе си не е довод против приложимостта на Директива 2001/23. Впрочем в случая по главното производство не са налице и специфичните обстоятелства, описани в член 1, буква в) от Директивата.
ii) Прехвърляне поради прекратяване на договора за извършване на дейност по почистване
35.      Що се отнася до елементите на прехвърлянето по смисъла на Директивата, първо трябва да се отбележи, че в практиката си Съдът дава разширително тълкуване на понятието „договорно прехвърляне“, за да се съобрази с целта на Директивата, а именно закрилата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятието, в което работят. Съответно той е установил, че Директивата е приложима към всички случаи, в които лицето, отговарящо за стопанската дейност на предприятието или юридическото лице, встъпило в задълженията на работодател спрямо работниците и служителите в предприятието, се сменя въз основа на договор(15).
36.      Логично Съдът е постановил още и че случаите, когато едно предприятие възлага на друго по силата на договор извършването на дейността по почистване, което преди това е извършвало самостоятелно(16), или когато даден възложител, който е поверил почистването на своите помещения на едно предприятие, прекратява договора с него и сключва нов договор за извършване на подобни дейности с друго предприятие(17), попадат в приложното поле на Директивата.
37.      От по-съществено значение обаче за правната оценка на настоящото дело е Решение по дело Hernández Vidal(18), което показва множество сходства със случая по главното производство и в което Съдът е постановил, че Директивата следва да се прилага към случай, когато дадено предприятие е възложило почистването на своите помещения или на част от тях на друго предприятие и реши да прекрати договора с последното и занапред самó да извършва тези дейности. Тъй както случаят по главното производство е тъкмо такъв, според мен заключенията на Съда от посоченото решение безусловно могат да бъдат отнесени към него. Според него понятието „договорно прехвърляне“, както впрочем правилно отбелязва генералният адвокат Geelhoed в заключението си по дело Abler и др.(19), не бива да се разбира в смисъл, че прехвърлянето става изключително „въз основа на“ договор. По-скоро едностранното правно действие, каквото е прекратяването на договор за извършване на дейност по почистване, също се извършва в рамките на договор и затова може да попада в приложното поле на Директивата.
38.      С оглед на това прекратяването на действащия дотогава договор с CLECE от страна на Ayuntamiento и последващото поемане на извършваната до този момент от работници на първото дейност по почистване дават достатъчно основания да се приеме, че е налице „договорно прехвърляне“ по смисъла на член 1, параграф 1, буква а) от Директива 2001/23. Следователно, тъй като е налице смяна на работодателя на договорно основание, две от условията за наличие на прехвърляне на стопанска дейност са изпълнени.
б) Прехвърляне на стопански субект
i) Понятие за стопански субект
39.      Както вече бе споменато, целта на Директивата е да осигури устойчивост на съществуващите трудовите правоотношения в рамките на даден стопански субект независимо от смяната на собственика, така че решаващият критерий при отговора на въпроса дали е налице прехвърляне по смисъла на тази Директива е дали въпросният субект запазва своята идентичност(20). Следователно трябва да става дума за прехвърляне на стопански субект, предвиден за по-дълъг период, чиято дейност не се ограничава до изпълнение на едно конкретно задание(21). Понятието „субект“ според съдебната практика на Съда се отнася до организирана съвкупност от лица и вещи за упражняване на стопанска дейност с определени цели(22).
40.      В светлината на разработената от Съда дефиниция тази формулировка е добавена почти буквално с Директива 98/50 в член 1, параграф 1, буква б) от Директивата за прехвърляне на предприятия, без обаче с това да се променя приложното поле на предшестващата я Директива 77/187, както тя е разтълкувана от Съда(23). Последното е уточнено в съображение 8 от Директива 2001/23. Според горепосочената разпоредба прехвърлянето трябва да се отнася до „стопански субект, което означава организирано групиране на ресурси с цел извършване на стопанска дейност, независимо от това дали дейността е основна или спомагателна, който след прехвърлянето запазва своята „идентичност.“
ii) Общи критерии за преценка за наличие на стопански субект
–       По отделните критерии
41.      При проверката дали даден субект по смисъла на посочената легална дефиниция е прехвърлен трябва да бъдат взети предвид всички характерни за въпросния процес факти. Във връзка с това Съдът прибягва в постоянната си практика до списък от общо седем критерия за оценка. Към релевантните критерии спадат по-конкретно 1) видът на съответното предприятие или стопанска дейност, 2) евентуалното прехвърляне на материални активи, например сгради и движими вещи, 3) стойността на нематериалните активи към момента на прехвърлянето, 4) евентуалното поемане на основния персонал от новия собственик, 5) евентуалното прехвърляне на клиентелата, както и 6) степента на сходство между дейностите, извършвани преди и след прехвърлянето, и 7) продължителността на евентуалното прекъсване на тези дейности. Тези обстоятелства обаче са само отделни аспекти на цялостната оценка, която трябва да бъде извършена, и поради това не бива да се разглеждат изолирано(24).
42.      Освен това в съдебната си практика Съдът посочва необходимостта при оценката на релевантните факти наред с другото да се държи сметка за вида на съответното предприятие или стопанска дейност. Според Съда релевантните критерии за преценка за наличие на прехвърляне по смисъла на Директивата неминуемо са различни по важност в зависимост от извършваната дейност и дори и от производствените или организационните методи, прилагани във въпросното предприятие, стопанската дейност или част от стопанската дейност. Тъй като в този смисъл даден стопански субект може да упражнява дейност в определени отрасли без съответни материални или нематериални активи, запазването на идентичността на подобен субект след прехвърлянето му не може да бъде обвързано с прехвърлянето на активи(25).
43.      Последното важи с особена сила за определени стопански отрасли като например дейността по почистване, където, както Съдът правилно отбелязва в Решение по дело Hernández Vidal и др.(26), материалните и нематериалните активи често се проявяват единствено в най-елементарна форма и основният фактор е работната сила(27). Затова в това решение Съдът е постановил по отношение на едно предприятие за почистване, че организирана съвкупност от работници и служители, на които изрично е възложена обща задача за дълъг период, може да представлява стопански субект, без да са налице други активи.
44.      В това решение Съдът е обобщил своята съдебна практика в една-единствена, но при все това впечатляваща с яснотата си формула. Според нея един стопански субект „трябва да бъде в достатъчна степен структуриран и самостоятелен, без непременно да включва значителни материални или нематериални активи“(28). От тази фраза могат да бъдат изведени следните важни за правното разглеждане на настоящото дело заключения: при все че с оглед на съответния стопански отрасъл могат да се приемат ограничения на изискването за наличие на материални и нематериални активи, това не засяга действието на императивните изисквания за „структурираност“ и „самостоятелност“ на съответния субект(29).
45.      По този начин самият Съд приема, че съвсем не е необходимо кумулативно прилагане на изброените от него гореспоменати седем критерия за прехвърляне на стопанска дейност. По-скоро следва да се държи сметка за спецификата на конкретната стопанска дейност и на съответния стопански отрасъл. С оглед на това по-нататък ще разгледам обстойно само онези критерии, които са релевантни за настоящото преюдициално производство и конкретното изпълнение на които е под въпрос.
46.      Същественото е тези критерии да бъдат приложени към случая по главното производство.
47.      При това съществуващата преди прехвърлянето организационна единица трябва да се запази като такава без съществени промени след прехвърлянето. Следователно от основно значение е първо дали преди прехвърлянето изобщо е съществувала самостоятелна икономическа единица. Затова предмет на разглеждане в случая по главното производство трябва да бъде единствено групата работници на CLECE, извършващи дейност по почистване за Ayuntamiento. С оглед на това противно на становището на испанското правителство(30) е напълно ирелевантно дали Ayuntamiento в качеството си на общинска управа отговаря на изискванията за самостоятелно организирана единица.
–       Липса на прехвърляне на материални и нематериални активи
Материални активи
48.      Що се отнася до конкретния разглеждан случай по главното производство, от документацията става ясно, че ищцата в главното производство очевидно е работила по поръчение на Ayuntamiento като част от екип, съставен най-вероятно от четири чистачки(31), при което трябва да се отбележи, че по сведения на запитващата юрисдикция при извършването на тази дейност не са били използвани специални работни средства. От последното може да се заключи, че при извършване на дейността си тези наети лица са разчитали основно на своята работна сила и поради това на Ayuntamiento не са били прехвърляни производствени съоръжения, машини или оборудване за почистване(32) във връзка с прекратяването на договора за извършване на дейност по почистване.
Нематериални активи
49.      За целите на преценката дали даден стопански субект е бил прехвърлен по смисъла на Директивата, наред с материалните активи от значение са и евентуалните нематериални активи за извършване на дейността, предоставени от първоначалния работодател.
50.      От постоянната съдебна практика следва, че трябва да бъдат взети предвид определени аспекти като например идентичност на персонала, неговите ръководни кадри, организацията и методите му на работа, които според Съда определят дадена стопанска дейност или част от стопанска дейност като стопански субект(33). Що се отнася до първите три аспекта, които са свързани все с вътрешната организация на дадено предприятие, още тук може да се установи, че няма никакви данни екипът, съставен само от четирима работници, към който е принадлежала ищцата в главното производство, да е разполагал с ръководни кадри, да не говорим за някаква организационна структура.
51.      Както е видно от Решение по дело Klarenberg(34), Съдът поставя минимални изисквания по отношение на вътрешната организация на дадено предприятие, а именно между отделните производствени фактори да съществува взаимосвързаност и взаимно допълване, което ги свързва и изисква взаимодействие помежду им при извършването на определена стопанска дейност(35).
52.      Запитващата юрисдикция обаче посочва, че ищцата в главното производство е извършвала дейност по почистване в градски училища и сгради на общинската управа. Поради това може да се предположи, че като цяло всеки работник е работил независимо от останалите, като са му били определяни конкретни помещения, които е трябвало да почиства за точно определено време. Затова е съмнително дали в случая по главното производство са изпълнени формулираните от Съда изисквания за „структурираност“ и „самостоятелност“ на въпросния субект(36), доколкото дейността на ищцата в главното производство и на останалите работници по същество е била една и съща и не е имало взаимодействие помежду им в рамките на трудова общност, което би могло да бъде довод за наличието на сложна организационна структура.
53.      От друга страна, не бива да се игнорира фактът, че планирането и организацията, както и професионалните знания и умения по правило играят значително по-малка роля в дейността по почистване, отколкото в други професионални дейности(37). Не на последно място по тази причина предприятията за почистване често назначават и необучен персонал. Този извод безспорно не важи за видовете специализирани дейности по почистване, в които се използва специално оборудване и специфични методи на работа. Важни нематериални активи за една специализирана дейност по почистване могат да бъдат например организацията на работните процеси, калкулациите, познаването на определени методи за почистване, методите на работа, придобитите умения за боравене с опасни за здравето или дори за живота вещества, както и много други.
54.      По липса на указания в противен смисъл в документацията може да се приеме, че никой от споменатите видове нематериални активи не е бил прехвърлен на Ayuntamiento. Извън това няма доводи, въз основа на които екипът, към който е принадлежала ищцата в главното производство, да може да бъде квалифициран като извършващ специализирана дейност по почистване в пояснения по-горе смисъл. С оглед на това по-скоро следва да се приеме, че за упражняването на тази дейност не са се изисквали специални умения и методи на работа В този смисъл липсва и прехвърляне на нематериални активи.
–       Отграничение от функционалната приемственост
55.      С оглед на липсата на прехвърляне на материални и нематериални активи съществуването на стопански субект в случая по главното производство, общо взето, може да бъде отхвърлено още на този етап на разглеждане. Доколкото Ayuntamiento само е продължило да изпълнява задачите по почистване, без обаче да поеме работниците, които дотогава са извършвали тази дейност, като цяло в случая по главното производство може да се приеме, че става дума само за „функционална приемственост“, която според актуалната практика на Съда не попада в приложното поле на Директива 2001/23(38).
56.      Както Съдът правилно е установил, обхватът на понятието „прехвърляне на предприятие“ не е неограничен(39). Съдът е очертал крайната граница на това разширително тълкуване в Решение по дело Süzen(40), в което пояснява, че обстоятелството, че услугите, извършвани от стария и от новия изпълнител, са сходни, само по себе си не дава основания да се заключи, че е налице прехвърляне на стопански субект. По мнение на Съда един субект не може да се схваща само в смисъл на дейност.
57.      Тази съдебна практика е затвърдена с Решение по дело Hernández Vidal и др., което, както бе споменато, показва множество сходства с настоящото дело. Обстоятелствата са подобни, доколкото, както и в случая по главното производство, става дума дали предприятие, което е прекратило съществуващия между него и едно предприятие за почистване договор за извършване на дейност по почистване, за да поеме занапред самó почистването на своите помещения, е било правно задължено по силата на Директивата за прехвърляне на предприятия да продължи трудовите правоотношения с работниците на предприятието за почистване. В това решение Съдът е постановил следното:
„Обстоятелството, че изпълняваните от предприятието за почистване и след това от самото предприятие — собственик на помещенията, дейности по почистване са сходни, само по себе си не дава основания да се приеме, че е налице прехвърляне на стопански субект от първото на второто предприятие. Един субект не може да бъде разглеждан само като дейност.“(41)
58.      С оглед на явното сходство между отделните обстоятелства смятам, че тази съдебна практика може да бъде отнесена към настоящото дело. Продължаването на дейността по почистване само по себе си не е определящ фактор, за да се заключи, че става дума за прехвърляне на стопански субект, а в съответствие с практиката на Съда е просто едно от множеството указания за това.
–       Критерият за поемане на съществена част от персонала
По съдебната практика на Съда
59.      Така или иначе, според мен наличието на функционална приемственост може да бъде отхвърлено, ако в рамките на цялостната оценка на обстоятелствата в случая по главното производство националната юрисдикция стигне до извода, че са изпълнени други критерии, които са решаващи за наличието на стопански субект.
60.      Във връзка с това обаче довод в противоположна насока представлява фактът, че никое от работещите дотогава за CLECE четири до пет лица, включително и ищцата в главното производство, не е оставено на работа. Според практиката на Съда запазването на трудовите правоотношения е важен индикатор за наличието на стопански субект. От своето Решение по дело Süzen(42) насам Съдът застъпва схващането, че „доколкото в определени браншове, в които се разчита предимно на работната сила, съвкупност от работници, свързани трайно посредством обща дейност, представлява стопански субект, подобна съвкупност [може] да запази своята идентичност, ако новият собственик на предприятието не само продължи съответната дейност, а и поеме съществена като бройка и професионални умения част от персонала, който неговият предшественик е назначил специално за тази дейност“. Съдът обосновава своето становище с това, че „в такъв случай новият собственик на предприятието [придобива] организирана съвкупност от фактори, която му позволява да продължи трайно извършването на всички или на някои от дейностите на прехвърленото предприятие“.
61.      При все че тази съдебна практика, както и преди това проверката на останалите гореспоменати критерии водят до отхвърлянето на наличие на прехвърляне на стопански субект по смисъла на Директива 2001/23 в случая по главното производство, по-нататък накратко ще взема отношение по становищата на Съда, изразени в посочените по-горе решения. С цел прецизиране на тази практика на Съда моите съображения по същество засягат въпроса доколко критерият за поемане на съществена част от персонала изобщо позволява да се направи достоверно заключение за наличието на прехвърляне на стопанска дейност.
Недостатъците на подобен критерий
62.      На първо място следва да се напомни, че при поемането на „съществена част от персонала“ по същество става дума за основната правна последица на Директива 2001/23 и съответно, за да бъдем по-точни, на националните нормативни актове за нейното транспониране, тъй като по този начин трябва да се гарантира постигането тъкмо на преследваната от законодателя на Съюза цел за устойчивост на съществуващите трудови правоотношения при прехвърляния на стопанска дейност(43). Затова обстоятелството, че Съдът явно издига тази правна последица същевременно и в елемент от фактическия състав на прехвърлянето на стопанска дейност, на пръв поглед изглежда спорно от методическа гледна точка. Всъщност, технически погледнато, един и същ елемент не може да бъде едновременно елемент от фактическия състав и правна последица на Директива 2001/23, без да се стигне до нелогични резултати, каквато критика вече е отправяна от генералния адвокат Cosmas в заключението му по дело Hernández Vidal и др.(44) Защото съждението, че съществена част от персонала бива поета вследствие на прехвърляне на стопанска дейност само ако преди това е поета съществена част от персонала, на практика граничи с порочен кръг(45), а и освен всичко друго едва ли съответства на намеренията на законодателя.
63.      Представеният по-горе прочит на съдебната практика на Съда крие освен това основателно подчертаната в заключението на генералния адвокат Geelhoed(46) опасност от „несъответствие между законодателството и съдебната практика“ и е предпоставка за злоупотреби, тъй като ако тази тенденция в съдебната практика бъде разбирана в смисъл, че определящо е „поемането на съществена част от персонала“, в крайна сметка приложимостта на Директивата фактически бива оставена единствено на преценката на новия работодател. На практика той би могъл да заобиколи разпоредбите на правото на Съюза във връзка с прехвърлянето на стопанска дейност тъкмо в браншове, разчитащи предимно на работна сила, просто като не поеме персонала на стария работодател. Това очевидно противоречи на волята на законодателя на Съюза да осигури закрила на работниците и служителите в случай на смяна на собственика на предприятието и дори подтиква поемащия работодател към неразумната стъпка да се освободи от възможно най-много, а защо не и от всички работници(47).
64.      По мое мнение обаче изложената по-горе гледна точка не отчита в достатъчна степен становищата на Съда във връзка с този критерий и в крайна сметка е резултат на недостатъчно задълбочено разглеждане на тази съдебна практика, тъй като от самия текст на основните пасажи в релевантните решения става ясно, че Съдът всъщност смята за определящо само поемането на „съществената като бройка и професионални умения част от персонала“. Оттук следва, че не става дума само за количествени величини, а по-скоро и основно за качествени и най-вече организационни фактори. След малко ще разгледам по-задълбочено този въпрос в рамките на опит за обективно тълкуване на съдебната практика.
65.      Преди това обаче е уместно да се обърне внимание, че Директива 2001/23 в никакъв случай не задължава работодателя винаги и на всяка цена да поеме всички работници и служители(48). По-скоро с диференцираната си система на регламентиране Директивата държи сметка и за принципа на автономия на волята, който е основен и за правовия ред на Съюза. Това обстоятелство винаги трябва да бъде отчитано като водеща насока и крайна граница и при тълкуване на този акт на вторичното право, тъй като тъкмо една прекалено широка интерпретация на понятието „стопански субект“, например въз основа изключително на броя на поетите конкретно в случая по главното производство работници, може да доведе до непропорционално ограничаване на автономията на волята на работодателя, ако му бъде отнета възможността да съобразява договорните си отношения с оправданите си интереси. В такава връзка трябва да се разглежда и критиката на генералния адвокат Geelhoed(49), който убедително доказва, че безусловното задължение на работодателя да продължи трудовите правоотношения на дотогавашния персонал би противоречало на свободната конкуренция, особено в браншове, в които качествата на работниците и служителите представляват важен фактор за качеството на услугата. Ако например новият работодател иска да наеме отчасти нов персонал за определена дейност, тъй като резултатите на дотогавашния персонал са незадоволителни, то прекалено широкото тълкуване на понятието „стопански субект“ би могло да попречи на работодателя да назначи по-добри работници и вместо това да доведе до неразумно в икономически план привилегироване на по-лоши работници.
66.      Като междинно заключение още отсега може да се каже, че с оглед на предходните съображения поне в случаи като този по настоящото дело критерият за поемане на персонала не може да бъде определящ фактор. По-скоро първо трябва да се направи опит за обективна интерпретация на този критерий, за да може след това той да бъде взет предвид в рамките на необходимата обща преценка.
Опит за обективна интерпретация на съдебната практика
67.      Ако Съдът счете, че този критерий продължава да бъде релевантен, в интерес на правната сигурност е препоръчително да се предприеме прецизиране на практиката на Съда във връзка с критерия за поемане на „съществена част от персонала“. Смисълът и целта на Директивата за прехвърляне на стопанска дейност представляват изходна точка за тези разсъждения.
68.      Проучването на Директива 2001/23, както и на вложените в нея съображения на законодателя, показва, че по-нататъшното използване на създадена от предшественика организация на стопанската дейност и на свързаното с това преимущество в сравнение с изграждането на собствена стопанска дейност или част от стопанска дейност съставляват същността и основната легитимация на задължителното встъпване на приобретателя на активите във всички съществуващи трудови правоотношения(50). По логиката на тази разпоредба от новия собственик може да се очаква, че след като печели от съществените икономически блага на дадена стопанска дейност, които са принадлежали на стария собственик, ще осигури работа и на хората, които боравят с тях. Закрилата на работниците и служителите на свой ред се осигурява с това, че посредством стратегии за прехвърляне на стопанската дейност те не биват отделени от основата на своята работа, която е именно тези икономически блага(51).
69.      Съдебната практика сочи, че Съдът споделя това разбиране за Директивата, като например обвързва наличието на прехвърляне на стопанска дейност с условието приобретателят да запази функционалната връзка между прехвърлените фактори, която да му позволи да се заеме със сходна стопанска дейност(52).
70.      Прехвърлянето на съществена част от персонала по смисъла на гореспоменатата съдебна практика само по себе си не посочва наличието на такова преимущество за приобретателя. Благоприятните последици от прехвърлянето на персонала по правило се преценяват по-скоро в качествен аспект, т.е. с оглед на професионалните му умения и опит. Не на последно място и поради това Съдът заявява, че даден стопански субект запазва идентичността си след прехвърлянето, ако новият собственик на предприятието поеме съществена „като бройка и като професионални умения“ част от персонала, който неговият предшественик е назначил специално за извършване на тази дейност. Критерият за „бройка“ на поетите работници съдържа специфичен смисъл поради свързването му с критерия за „професионални умения“ с помощта на съюза „и“. Двата критерия показват тясна контекстуална връзка, доколкото броят на наличните работници и служители косвено помага да се направи заключение за степента на организация. На свой ред организацията става необходима едва когато възникне необходимост от разделение на труда, което от своя страна изисква специализиране в дадена професия и следователно професионални умения. Последното е загатнато с добавката относно целенасоченото назначаване на този персонал за извършване на определена дейност („е назначил специално за извършване на тази дейност“). Изводите въз основа на броя на поетите работници най-вероятно са резултат от чисто външно наблюдение.
71.      При всички случаи, на поемането на работници и служители може да бъде признато качеството на индикатор, доколкото определени работници и служители въплътяват нематериални активи, например посредством своето ноу-хау(53). Заключението за наличните професионални умения само въз основа на броя на наличните, съответно прехвърлените, работници и служители обаче не е задължително, от което следва, че критерият за прехвърляне на съществена част от персонала във всеки случай не би следвало да се счита за единствено меродавен, за да се прецени дали действително е извършено прехвърляне на стопанска дейност(54).
72.      Ако все пак тази съдебна практика бъде приложена в съответствие с представеното по-горе разбиране, т.е. във връзка с фактора „професионални умения“, то наличието на стопански субект в случая по главното производство така или иначе не може да бъде потвърдено, доколкото, първо, не е поет нито един от дотогавашните работници и второ, няма основания да се счита, че са налице особени професионални умения на персонала под формата на евентуални специални умения или методи на работа(55).
73.      С оглед на всичко казано дотук в случая по главното производство нито при пряко прилагане, нито при представената тук интерпретация на тази съдебна практика, основана на смисъла и целта на Директива 2001/23, не може да се установи наличие на „стопански субект“ по смисъла на член 1, параграф 1, буква б), който би могъл да бъде предмет на прехвърляне на стопанска дейност.
iii) Междинно заключение
74.      По-специално не може да бъде установено наличие на материални и нематериални активи, необходими за извършването на дейност по почистване, които да дават основание да се приеме, че е налице подобен субект. С това третото условие за приложимост на Директива 2001/23 към случая по главното производство не е изпълнено.
в) Правно значение на изискването за назначаване на нов персонал
75.      Тази оценка остава непроменена и с оглед на последния аспект на преюдициалния въпрос. Запитващата юрисдикция изрично споменава във въпроса си относно приложимостта на Директива 2001/23 обстоятелството, че Ayuntamiento е трябвало да назначи нов персонал, за да може занапред самó да извършва дейността по почистване. Но нито Директива 2001/23, нито практиката на Съда придават значение на евентуалната нужда на предприятието от новоназначения. Поради това посоченото обстоятелство само по себе си не дава основание да се приеме, че е налице прехвърляне на стопанска дейност по смисъла на Директивата. Освен това самият факт, че се е наложило да бъдат назначени нови работници, не позволява да се изведе обосновано заключение за наличието на останалите критерии, разработени от Съда и подробно разгледани по-горе, тъй като нуждата от новоназначения със същия успех може да бъде индикатор за обикновена функционална приемственост. Това важи с още по-голяма сила, когато, както в случая, не е поет нито един работник, а тъкмо напротив — привлечени са само нови работници с посредничеството на агенция за подбор на персонал за изпълнение на същите във функционално отношение дейности. Тъкмо поради това испанското правителство с пълно право окачествява обстоятелствата, съставляващи предмет на спора, като „transferencia de funciones“ (прехвърляне на функции) между CLECE и Ayuntamiento(56).
76.      Посоченото от запитващата юрисдикция изискване за назначаване на нови работници е само един от елементите на фактическия състав на национална норма на испанското право, а именно разпоредбата на член 14 от Колективния трудов договор. Във връзка с това следва да се припомни, че по силата на член 8 от Директива 2001/23, както и според постоянната практика на Съда националният законодател е компетентен да въвежда национални разпоредби, надхвърлящи изискванията на Директива 2001/23, които осигуряват по-широкообхватна закрила на работниците в случаи като настоящия(57). Това е израз на целеното с тази директива частично хармонизиране, което в този смисъл не създава единно ниво на закрила за целия Европейски съюз въз основа на общи критерии, а разширява обхвата на закрилата, осигурявана на работниците и служителите с помощта на правните норми на отделните държави членки, като включва и хипотезата на прехвърляне на предприятия(58).
77.      Испанският законодател се е възползвал от тази възможност, приемайки член 14 от Колективния трудов договор. Съгласно тази разпоредба ако предприятие, в което дейността по почистване е извършвана от друго предприятие по силата на договор, само поеме тази дейност, то при всички случаи е длъжно да поеме персонала на другото предприятие, ако за извършване на дейността по почистване се налага да бъде наеман нов персонал. Въпросът обаче дали и доколко член 14 от Колективния трудов договор е приложим спрямо настоящия случай може да бъде решен само от националните юрисдикции, тъй като тази разпоредба надхвърля изискванията на Директива 2001/23 и не е предвидена от правото на Съюза.
78.      Независимо че поради това член 14 от Колективния трудов договор е напълно ирелевантен за отговора на настоящия преюдициален въпрос, все пак в допълнение следва да се отбележи, че в своя акт за преюдициално запитване запитващата юрисдикция изрично отхвърля приложимостта на член 14 от Колективния трудов договор спрямо настоящия случай, като се позовава на решението на испанския Tribunal Supremo от 10 декември 2008 г.(59) Тази констатация на националната юрисдикция, която в случая се отнася единствено до националното право, има обвързващо действие спрямо Съда.
г) Извод
79.      След всичко изложено дотук стигам до заключението, че Директива 2001/23 не намира приложение към случай като този по главното производство.
VII –  Заключение
80.      С оглед на горепосочените съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha преюдициален въпрос, както следва:
Член 1, параграф 1 от Директива 2001/23/ЕО на Съвета от 12 март 2001 година относно сближаването на законодателствата на държавите членки във връзка с гарантирането на правата на работниците и служителите при прехвърляне на предприятия, стопански дейности или части от предприятия или стопански дейности следва да се тълкува в смисъл, че обхватът на Директивата не включва хипотеза като тази по главното производство, при която дадена община, след като първоначално е възложила почистването на своите помещения на частно дружество, прекратява договора и сама продължава дейността по почистване, ако общината не поеме съществена част — както като бройка, така и като професионални умения — от персонала, определен от частното дружество за изпълнение на тази дейност.
1 –      Език на оригиналния текст на заключението: немски.
Език на производството: испански.
2 –      В съответствие с Договора от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и на Договора за създаване на Европейската общност, подписан на 13 декември 2007 г. (ОВ C 306, стр. 1), преюдициалното производство вече е уредено в член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз.
3 – ОВ L 82, стр. 16; Специално издание на български език, 2007 г., глава 5, том 6, стр. 20.
4 – Въз основа на използваните в ДЕС и ДФЕС обозначения, „право на Съюза“ се използва като общо понятие за общностно право и право на Съюза. Доколкото по-нататък става въпрос за някои разпоредби на първичното право, представени са действащите ratione temporis разпоредби.
5 – ОВ L 61, стр. 26.
6 – ОВ L 201, стр. 88.
7 – Решение от 11 март 1997 г. по дело Suzen (C‑13/95, Recueil, стр. I‑1259, точка 23), Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (C‑127/96, C‑229/96 и C‑74/97, Recueil, стр. I‑8179, точка 32) и Решение от 24 януари 2002 г. по дело Temco (C‑51/00, Recueil, стр. I‑969, точка 33).
8 –      Вж. напр. Решение от 18 март 1986 г. по дело Spijkers (C‑24/85, Recueil, стр. 1119, точки 11 и 12), Решение от 11 юли 1985 г. по дело Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, Recueil, стр. 2639, точка 26), Решение от 10 февруари 1988 г. по дело Daddy’s Dance Hall (324/86, Recueil, стр. 739, точка 9), Решение от 25 юли 1991 г. по дело D’Urso и др. (C‑362/89, Recueil, стр. I‑4105, точка 9), Решение от 16 декември 1992 г. по дело Katsikas и др. (C‑132/91, C‑138/91 и C‑139/91, Recueil, стр. I‑6577, точка 21), Решение от 12 ноември 1998 г. по дело Europièces (C‑399/96, Recueil, стр. I‑6965, точка 37), Решение от 15 декември 2005 г. по дело Güney-Görres и Demir (C‑232/04 и C‑233/04, точка 31), Решение от 9 март 2006 г. по дело Werhof (C‑499/04, Recueil, стр. I‑2397, точка 25), Решение от 27 ноември 2008 г. по дело Juuri (C‑396/07, Сборник, стр. I‑8883, точка 28), Решение от 12 февруари 2009 г. по дело Klarenberg (C‑466/07, Сборник, стр. I‑803, точка 40) и Решение от 29 юли 2010 г. по дело UGT-FSP (C‑151/09, все още непубликувано в Сборника, точка 40).
9 –      Решение от 26 септември 2000 г. по дело Mayeur (C‑175/99, Recueil, стр. I‑7755, точка 52).
10 –      При упражняване на компетенциите си Съдът не се ограничава само да изброи критериите за определяне на наличието на прехвърляне на стопанска дейност, а често дава тълкуване на тези критерии с оглед на конкретния случай. Това правилно е указано от Moizard, N. Directive transfert et changement de prestataires de services dans la restauration collective. — Revue de jurisprudence sociale, 2004, р. 261 и Loibner, G. Betriebsübergang bei Auftrags- und Funktionsnachfolge. — Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, 2004, р. 135. Вж. напр. Решение от 20 ноември 2003 г. по дело Abler и др. (C‑340/01, Recueil, стр. I‑14023, точка 36), в което Съдът е стигнал до извода, че експлоатацията на болнична кухня не представлява дейност, която зависи основно от работната сила.
11 – Решение от 24 януари 2002 г. по дело Temco (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 21).
12 –      Решение от 26 септември 2000 г. по дело Mayeur (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 29).
13 –      Вж. Решение от 29 юли 2010 г. по дело UGT‑FSP (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 23).
14 –      Решение от 26 септември 2000 г. по дело Mayeur (посочено по-горе в бележка под линия 9, точка 57).
15 –      Решение от 7 март 1996 г. по дело Merckx и Neuhuys (C‑171/94 и C‑172/94, Recueil, стр. I‑1253, точка 28) и Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 23).
16 –      Решение от 14 април 1994 г. по дело Schmidt (C‑392/92, Recueil, стр. I‑1311, точка 14).
17 –      Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 11 и сл.).
18 –      Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 25).
19 –      Заключение на генералния адвокат Geelhoed от 19 юни 2003 г. по дело Abler и др. (решението е посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 57).
20 –      Вж. по-специално Решение от 18 март 1986 г. по дело Spijkers (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 11).
21 –      Решение от 19 септември 1995 г. по дело Rygaard (C‑48/94, Recueil, стр. I‑2745, точка 20).
22 –      Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 13).
23 – Вж. Решение от 12 февруари 2009 г. по дело Klarenberg (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 40).
24 –      Вж. напр. Решение на Съда от 18 март 1986 г. по дело Spijkers (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 13), Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 14), Решение от 20 ноември 2003 г. по дело Abler и др. (посочено по-горе в бележка под линия 10, точка 33) и Решение от 15 декември 2005 г. по дело Güney-Görres и Demir (посочено по-горе в бележка под линия 8, точки 33 и 34). Относно тълкуването на Директивата за прехвърляне на предприятия с действие спрямо държавите от ЕИП-ЕАСТ вж. също съдебната практика на Съда на ЕАСТ, съответстваща на повелята за хомогенност на правото на ЕИП, напр. Решение от 25 септември 1996 г. по дело Eidesund (E‑2/95, [1995-1996] EFTA Ct. Rep. 1, точка 32), Решение от 19 декември 1996 г. по дело Ulstein (E‑2/96, [1995-1996] EFTA Ct. Rep. 65, точка 28) и Решение от 14 март 1997 г. по дело Ask (E‑3/96, [1997] EFTA Ct. Rep. 1, точка 20). Директива 2001/23 е приложима и спрямо държавите от ЕИП-ЕАСТ по силата на точка 32г от приложение XVIII към Споразумението за ЕИП.
25 –      Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 18), Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 31), Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hidalgo и др. (C‑173/96 и C‑247/96, Recueil, стр. I‑8237, точка 31) и Решение от 29 юли 2010 г. по дело UGT-FSP (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 28).
26 –      Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 27). Вж. освен това Решение от 13 септември 2007 г. по дело Jouni и др. (C‑458/05, Сборник, стр. I‑7301, точка 32) и Решение от 29 юли 2010 г. по дело UGT-FSP (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 29).
27 –      Diller, M. et N. Grzyb. Kurzkommentar zum Urteil in der Rechtssache Abler u.a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH. — Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, 2004, р. 86 и Loibner, G. Op. cit., бележка под линия 10 споделят преценката на Съда, че дейността по почистване представлява дейност, която се характеризира основно с трудово участие и работна сила.
28 –      Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 27).
29 –      Вж. Решение от 13 септември 2007 г. по дело Jouni и др. (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 31).
30 –      Вж. точка 27 от писменото становище на испанското правителство.
31 –      От решението на Juzgado de lo social N° 2 de Toledo (Социален съд № 2 в Toledo) от 13 май 2008 г., приложено към представения на Съда акт, следва, че за извършване на дейността по почистване са били назначени няколко работнички (Заглавие „II. Установени факти“, точка 4, стр. 2 от оригинала на решението), без обаче да се посочва точна бройка. От писмената жалба (Recurso de suplicación) на ищцата в главното производство от 1 юли 2008 г. срещу споменатото по-горе решение (стр. 8 от 15) обаче става ясно, че за дейността по почистване в училища и помещения на общинската управа CLECE е разполагало с четири работнички, т.е. с немногоброен персонал.
32 –      Вж. Решение от 29 юли 2010 г. по дело UGT-FSP (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 31), както и точка 39 от заключението на генералния адвокат Sharpston от 6 май 2010 г. по същото дело. Там правилно е пояснено, че в сферата на почистването може да става дума за материални активи като съоръжения, машини или оборудване за почистване.
33 –      Вж. Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 15).
34 –      Решение от 12 февруари 2009 г. по дело Klarenberg (посочено по-горе в бележка под линия 8, стр. I‑803).
35 –      Вж. Решение от 12 февруари 2009 г. по дело Klarenberg (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 47) с позоваване на точки 42—44 от заключението на генералния адвокат Mengozzi, представено на 12 февруари 2009 г. по същото дело. Вж. освен това точка 56 от заключението на генералния адвокат Sharpston, представено на 6 май 2010 г. по дело UGT-FSP (посочено по-горе в бележка под линия 8). В този смисъл същи Willemsen, H. J. ‚Mit oder an‘- §613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke. — Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München, 2007, р. 477, според когото характерен и неотменен белег на идентичността на дадена стопанска дейност или част от стопанска дейност е съответната организация, т.е. целенасоченото свързване на наличните ресурси за постигане на определена производствена цел. В подобен смисъл също и Müller-Bonanni, T. Betriebsübergang – ja oder nein? – Die aktuelle Rechtsprechung zum Tatbestand des §613a BGB. — Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Beilage 1/2009, р. 14, който застъпва схващането, че условие за прехвърляне на стопанска дейност е прехвърлянето на една функционална взаимообвързаност в смисъл на изградена организация на труда. Авторът говори за поемане на „източника за създаване на стойност“ на дадена стопанска дейност от приобретателя.
36 –      Вж. точка 44 от настоящото заключение.
37 –      Вж. заключението на генералния адвокат Geelhoed, представено на 19 юни 2003 г. по дело Abler и др. (посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 71). В него генералният адвокат изразява мнението, че факторът работна сила в сферата на болничния кетъринг е по-маловажен, отколкото в дейностите по почистване и охрана и в никакъв случай не е водещ. Освен това генералният адвокат пояснява, че болничния кетъринг се отличава като дейност от дейностите по почистване и охрана в два аспекта. Първо, там наред с трудовия фактор от съществено значение били материалните активи. Второ, в този бранш знанията, уменията, планирането и организацията били от много по-съществено значение, отколкото в дейностите по почистване и охрана.
38 –      Вж. Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 15), Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, стр. I‑8179, точка 30) и Решение по дело Hidalgo и др. (посочено по-горе в бележка под линия 25, точка 30). Такова е и схващането в правната литература. Във връзка с това вж. напр. Majoros, T. Auftragnehmerwechsel bei Großküche als Betriebsübergang. Das Recht der Arbeit, 2004, р. 193; Jochums, D. Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen? — Neue Juristische Wochenschrift, 2005, Heft 36, р. 2585; Davies, P. Taken to the Cleaners? Contacting Out of Services Yet Again. — Oxford Journals, 6/1997, р. 196; Willemsen, H. J. ‚Mit oder an ‘- §613a BGB und der Wertschöpfungsgedanke. — Festschrift für Reinhard Richardi zum 70. Geburtstag, München, 2007, р. 477 и Thüsing, G. Europäisches Arbeitsrecht. München, 2008, 168, р. 168, които не разглеждат функционалната приемственост сама по себе си като прехвърляне на стопанска дейност по смисъла на Директива 2001/23.
39 –      Вж. мнението на генералния адвокат Geelhoed в заключението му, представено на 19 юни 2003 г. по дело Abler и др. (посочено по-горе в бележка под линия 19, точка 61).
40 –      Вж. Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 15) и Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hidalgo и др. (посочено по-горе в бележка под линия 25, точка 30).
41 –      Вж. Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 30).
42 –      Вж. Решение от 11 март 1997 г. по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 21), Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 32), Решение от 24 януари 2002 г. по дело Temco (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 33) и Решение от 10 декември 1998 г. по дело Hidalgo и др. (посочено по-горе в бележка под линия 25, точка 32).
43 –      Вж. точка 27 от настоящото заключение.
44 –      Вж. заключението на генералния адвокат Cosmas, представено на 24 септември 1998 г. по дело Hernández Vidal и др. (C‑173/96, Recueil, стр. I‑8179, точка 80). Jochums, D. Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen? — Neue Juristische Wochenschrift, 2005, Heft 36, р. 2584 и Viala, Y. La maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise en droit allemand. — Droit Social, 2/2005, р. 203 също посочват, че прехвърлянето на трудовите правоотношения е правна последица и поради това не може същевременно да бъде елемент от фактическия състав. Според Loibner, G. Op. cit., бележка под линия 10, р. 136 в Решение по дело Abler Съдът е избягнал разрешаването на дилемата дали поемането на персонала е елемент от фактическия състав или правна последица от прехвърлянето на стопанска дейност, като е приел, че работната сила в никакъв случай не е от определящо значение за идентичността в сферата на кетъринга, и е ограничил характеристиките на стопанския субект до инвентара.
45 –      Вж. отново заключение по дело Hernández Vidal и др. (посочено по.горе в бележка под линия 44, точка 80).
46 –      Вж. заключение по дело Abler и др. (посочено по.горе в бележка под линия 19, точка 79).
47 –      Riesenhuber, K. Europäisches Arbeitsrecht. Heidelberg 2009, 3. Teil, § 24, 40, р. 420 правилно определя критерия за поемане на съществена част от персонала като неподходящ, тъй като той до известна степен предоставя въпроса за наличието на прехвърляне на стопанска дейност на преценката на приобретателя, който в такива случаи бива подтикван към неразумната стъпка да не поеме нито един работник. В подобен смисъл също Davies, P., op. сit., бележка под линия 38, р. 197, който дори изразява опасение, че приложението на този критерий може да има неблагоприятни последици за работниците и служителите. Същият в Transfers – The UK Will Have to Make Up Its Own Mind. — Industrial Law Journal, 6/2001, р. 234 пояснява, че не е изключено в случаи, когато става дума за дейности, разчитащи изключително на работната сила, приобретателят да избегне задълженията, налагани му от Директивата, като просто не назначи никого от дотогавашните работници. Авторът посочва спорния характер на тази ситуация, доколкото тъкмо работниците в предприятия за почистване, които нерядко работят като неквалифициран персонал, имат най-голяма нужда от закрила и трябва да могат да се позоват на Директивата.
48 –      Вж. заключение по дело Abler и др. (посочено по.горе в бележка под линия 19, точка 81).
49 –      Вж. заключение по дело Abler и др. (посочено по.горе в бележка под линия 81, точка 81).
50 –      Вж. в този смисъл Thüsing, посочен по-горе в бележка под линия 38, стр. 168; Willemsen, J. Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs – ein ‚Christel Schmidt II‘-Urteil des EuGH. — Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2009, р. 292, както и Jochums, D. Op. cit., бележка под линия 38, р. 2585. Jochums схваща тази разпоредба в смисъл, че икономическото преимущество — съществуващата организация, оправдава накърняването на правото на предприемачество на приобретателя чрез предписаните правни последици. Müller-Bonanni, T. Op. cit., бележка под линия 35, р. 14 намеква, че задължителното встъпване в трудовите правоотношения представлява насрещна престация за това, че приобретателят поема организация на труда, създадена от друг, и по този начин си спестява създаването на своя собствена организация.
51 –      В същия смисъл и Reissner, G.‑P. Anmerkung zum Urteil in der Rechtssache C‑340/01. Carlito Abler u. a./Sodexho MM Catering Gesellschaft mbH. ZESAR, 3/2004, р. 141.
52 – Вж. напр. Решение по дело Klarenberg (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 48), Решение по дело Hernández Vidal и др. (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 32), Решение по дело Süzen (посочено по-горе в бележка под линия 7, точка 21), Решение по дело Schmidt (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 17) и Решение по дело Rygaard (посочено по-горе в бележка под линия 21, точка 21). Според Reissner, G.‑P. Op. cit., бележка под линия 51, р. 141, Съдът винаги държи сметка за това дали новият собственик продължава да използва съществените икономически блага, принадлежали на стария собственик, независимо от начина, по който са попаднали у него.
53 –      В този смисъл очевидно и Jochums, D. Op. cit., бележка под линия 38, р. 2585. В подобен смисъл и Съдът на ЕАСТ, който признава на количествения критерий единствено качеството на индикатор, но само ако стопанската дейност се отличава с високи професионални умения на персонала, който я извършва. Вж. Решение по дело Eidesund (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 43), Решение по дело Ulstein (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 36) и Решение по дело Ask (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 29) („in cases where a high percentage of the personnel is taken over, and where the business of the first service provider is characterised by a high degree of expertise of its personnel, the employment of that same personnel by the second service provider may support a finding of identity and continuity of the business. If the work to be performed does not require any particular expertise or knowledge, the taking-over of personnel becomes less indicative of the identity of the undertaking“).
54 –      Вж. Thüsing, G. Op. cit., бележка под линия 38, 13, р. 168, според когото при запазването на идентичността става дума за типологично понятие: никой от тези критерии не е нито необходим, нито достатъчен признак за наличие на прехвърляне на стопанска дейност.
55 –      Вж. точка 54 от настоящото заключение.
56 –      Вж. точка 27 от писменото становище на испанското правителство.
57 –      Вж. Решение по дело Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 26), Решение от 6 ноември 2003 г. по дело Martin и др. (C‑4/01, Recueil, стр. I‑12859, точка 41) и Решение по дело Juuri (посочено по-горе в бележка под линия 8, точка 23).
58 –      Вж. точка 27 от настоящото заключение.
59 –      Вж. стр. 5 и 6 от акта за преюдициално запитване, както и точки 15 и 16 от писменото становище на Комисията.