62014CC0483
YVES BOT
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2015. november 12. (
1
)
C‑483/14. sz. ügy
KA Finanz AG
kontra
Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group
(az Oberster Gerichtshof [legfelsőbb bíróság, Ausztria] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Előzetes döntéshozatal iránti kérelem — Vállalkozások joga — A »társasági jog« fogalma — Társaságok határokon átnyúló egyesülése — Hitelezők védelme — Társaságok határokon átnyúló egyesülése során alkalmazandó jog és kollíziós szabályok — A részvényeken kívüli egyéb, különleges jogokkal felruházott értékpapírok jogosultjainak jogai”
1.
A jelen ügyben az Oberster Gerichtshof (legfelsőbb bíróság) azt kívánja megtudni, hogy melyik jog alkalmazandó az átvevő társaság és a beolvadó társaság egyik hitelezője közötti jogvitára, illetve hogy határokon átnyúló egyesülés esetén az átvevő társaságnak joga van‑e egyoldalúan megszüntetni a közte és az alárendelt kötvények jegyzője között fennálló jogviszonyt, illetve ez utóbbi követelését teljes mértékben kielégíteni.
2.
A jelen indítványban kifejtem azokat az okokat, amelyek miatt úgy ítélem meg, hogy amikor egy egyesülés során a beolvadó társaság az alapügybelihez hasonló jellegű alárendelt kötvényeket bocsátott ki, ezek a kötvények csak akkor szállnak át az átvevő társaságra, ha az egyesülés időpontjában az így keletkezett kiegészítő saját tőke még rendelkezésre áll, aminek vizsgálata a nemzeti bíróság feladata. Amennyiben ez a helyzet, kifejtem, hogy álláspontom szerint a 2005/56/EK irányelv (
2
) 14. cikkének (1) bekezdését miért úgy kell értelmezni, hogy határokon átnyúló egyesülés esetén a beolvadó társaság által kötött, jelen ügybeliekhez hasonló szerződések átszállnak az átvevő társaságra, és ezáltal az a jog alkalmazandó, amelyet a felek akkor választottak, amikor ezeket a szerződéseket eredetileg megkötötték. Ezt követően kifejtem azokat az indokokat, amelyek miatt úgy vélem, hogy ezen irányelvnek a 78/855/EGK harmadik irányelv (
3
) 13. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett 4. cikkének (1) és (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az alapügyben szóban forgó alárendelt kötvényekhez hasonló pénzeszközök alapján fennálló követelések jellegüknél fogva csak ugyanolyan védelemben részesülhetnek, mint amely azokat a határokon átnyúló egyesülés előtt megillette.
I – Jogi háttér
A – A Római Egyezmény
3.
A szerződéses kötelezettségekre alkalmazandó jogról szóló, Rómában 1980. június 19‑én aláírásra megnyitott egyezmény (
4
) 1. cikke az alábbiakat mondja ki:
„(1)   Ezen egyezmény rendelkezéseit kell alkalmazni a szerződéses kötelezettségekre minden olyan helyzetben, amikor különböző országok jogai között kell választani.
(2)   E rendelkezéseket nem lehet alkalmazni az alábbiak esetében:
[...]
e)
a társasági jogot, az egyesületi jogot, valamint a jogi személyekre vonatkozó jogot érintő kérdések, mint például a társaságok, egyesületek és más jogi személyek bejegyzés útján vagy más módon történő létrehozása, jogképessége, belső szervezete és működése vagy feloszlása, valamint a társasági tagok és a tisztségviselők jogszabályon alapuló személyes felelőssége a társaság, az egyesület, illetve a jogi személy kötelezettségeiért;
[...]”
4.
A Római Egyezményt a szerződéses kötelezettségekre alkalmazandó jogról szóló, 2008. június 18‑i 593/2008/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet („Róma I”) (
5
) váltotta fel.
B – Az uniós jog
1. A 78/855 harmadik irányelv
5.
A 78/855 harmadik irányelv célja az volt, hogy valamennyi tagállamban garantálja a tagok és harmadik személyek érdekeinek minimális védelmét részvénytársaságok egyesülése esetén. (
6
) Többek között biztosította, hogy az egyesülés ne befolyásolja hátrányosan a hitelezők, beleértve a kötvénytulajdonosokat is, valamint az egyesülő társasággal szemben egyéb követeléseket támasztó személyek érdekeit. (
7
)
6.
A 78/855 harmadik irányelv így a következőket írta elő:
„[…]
13. cikk
(1)   A tagállamok jogszabályainak megfelelő védelmet kell biztosítaniuk a társaság olyan hitelezőinek, akiknek követelései megelőzik az egyesülési terv közzétételét, és nem váltak még esedékessé a közzététel időpontjában.
(2)   Ebből a célból a tagállamok jogszabályainak legalább arról kell rendelkezniük, hogy az ilyen hitelezők megfelelő biztosítékokat követelhessenek, ha az egyesülésben részt vevő társaságok pénzügyi helyzete az ilyen védelmet szükségessé teszi, és ha ezek a hitelezők még nem rendelkeznek ilyen biztosítékokkal.
(3)   Az átvevő társaság és a beolvadó társaság hitelezői részére nyújtott védelem eltérő lehet.
14. cikk
Jogaik kollektív gyakorlására vonatkozó szabályok sérelme nélkül, a 13. cikk vonatkozik az egyesülő társaságok kötvénytulajdonosaira, kivéve, ha az egyesüléshez a kötvénytulajdonosok gyűlése – amennyiben ilyen gyűlésről a nemzeti jogszabályok rendelkeznek –, illetve a kötvénytulajdonosok egyenként hozzájárultak.
15. cikk
A részvényeken kívüli egyéb, különleges jogokkal felruházott értékpapírok jogosultjainak olyan jogokat kell biztosítani az átvevő társaságokban, amelyek legalább egyenértékűek azokkal a jogokkal, amelyeket a beolvadó társaságban gyakorolhattak, kivéve, ha ezeknek a jogoknak a megváltoztatásához az ilyen értékpapírok jogosultjainak gyűlése – amennyiben ilyen gyűlésről a nemzeti jogszabályok rendelkeznek –, illetve az ilyen értékpapírok jogosultjai egyenként hozzájárultak, vagy ha a jogosultak igényelhetik az átvevő társaságtól kötvényeik visszavásárlását.
[...]
19. cikk
(1)   Egy egyesülés ipso iure egyidejűleg a következő joghatással bír:
a)
a beolvadó társaság összes (aktív és passzív) vagyonának az átruházása az átvevő társaságra, mind a beolvadó társaság és az átvevő társaság közötti jogviszonyban, mind pedig harmadik személyek vonatkozásában;
b)
a beolvadó társaság részvényesei az átvevő társaság részvényeseivé válnak;
c)
a beolvadó társaság megszűnik.
(2)   A beolvadó társaság részvényei nem cserélhetők le az átvevő társaság részvényeire,
a)
ha azokat az átvevő társaság, vagy egy, a saját nevében, de az átvevő társaság számlájára eljáró személy birtokolja;
b)
ha azokat a beolvadó társaság, vagy egy, a saját nevében, de a beolvadó társaság számlájára eljáró személy birtokolja.
(3)   Az előbbiek nem érintik a tagállamok azon jogszabályait, amelyek különleges alaki követelmények teljesítését írják elő ahhoz, hogy bizonyos eszközöknek, jogoknak és kötelezettségeknek a beolvadó társaság általi átruházása harmadik személyekkel szemben is hatályos legyen. Az átvevő társaság ezeket az alakiságokat maga is teljesítheti; mindazonáltal a tagállamok jogszabályai a beolvadó társaságnak megengedhetik, hogy tovább teljesítse ezeket az alakiságokat egy korlátozott ideig, amely különleges körülményeket kivéve legfeljebb az egyesülés hatályosulásának napjától számított hat hónap lehet.
[...]”
7.
A 78/855 harmadik irányelvet a részvénytársaságok egyesüléséről szóló, 2011. április 5‑i 2011/35/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (
8
) váltotta fel.
2. A 2005/56 irányelv
8.
A 2005/56 irányelv célja, hogy megkönnyítse a különböző tagállamok jogszabályai által szabályozott és eltérő társasági formájú tőkeegyesítő társaságok határokon átnyúló egyesülését. (
9
)
9.
Ezen irányelv (3) preambulumbekezdése kimondja:
„A határokon átnyúló egyesülések megkönnyítése érdekében határozni kell arról, hogy – ezen irányelv eltérő rendelkezése hiányában – a határokon átnyúló egyesülésben részt vevő minden egyes társaságra, valamint minden egyes részt vevő harmadik személyre továbbra is azon nemzeti jog rendelkezései és alaki követelményei vonatkozzanak, amely egy tagállamon belüli egyesülés esetében lenne alkalmazandó. A nemzeti jog ezen irányelv által hivatkozott egyetlen rendelkezése és alaki követelménye sem vezethet be korlátozást a letelepedés szabadságára vagy a tőke szabad mozgására vonatkozóan, kivéve, ha az ilyen jellegű korlátozások az [Európai Unió] Bíróságának ítélkezési gyakorlatával összhangban állnak és különösen a közérdek követelménye alapján indokolhatók, valamint ilyen elsődleges követelmények teljesítéséhez szükségesek és azzal arányosak.”
10.
A 2005/56 irányelv 4. cikkének szövege a következő:
„(1)   Ezen irányelv eltérő rendelkezése hiányában
a)
a határokon átnyúló egyesülések csak olyan társasági formájú társaságok között jöhetnek létre, amelyek az érintett tagállamok nemzeti joga szerint egyesülhetnek;
b)
a határokon átnyúló egyesülésben részt vevő társaságnak be kell tartania a rá vonatkozó nemzeti jog rendelkezéseit, illetve alaki követelményeit. [...]
(2)   Az (1) bekezdés b) pontjában említett rendelkezésekhez és alaki követelményekhez tartoznak különösen az egyesülést érintő határozathozatali eljárásra vonatkozó rendelkezések, valamint – az egyesülés határokon átnyúló jellegére tekintettel – az egyesülő társaságok hitelezői, a kötvénytulajdonosok és részvénytől eltérő más értékpapírok tulajdonosainak védelmére vonatkozó rendelkezések, valamint a munkavállalók védelmére vonatkozó, a 16. cikkben szabályozott jogoktól eltérő jogokat érintő rendelkezések. A tagállam a nemzeti joga hatálya alá tartozó, határokon átnyúló egyesülésben részt vevő társaságokra vonatkozóan hozhat olyan rendelkezéseket, amelyek a határokon átnyúló egyesülést elutasító, kisebbségi álláspontot képviselő tagok megfelelő védelmét szolgálják.”
11.
Ezen irányelv 14. cikke a következőket írja elő:
„(1)   A 2. cikk (2) bekezdésének a) és c) alpontja szerint végrehajtott határokon átnyúló egyesülés a 12. cikkben említett időponttól kezdve az alábbi jogkövetkezményeket eredményezi:
a)
a beolvadó társaság teljes aktív és passzív vagyona átszáll az átvevő társaságra;
b)
a beolvadó társaság tagjai az átvevő társaság tagjaivá válnak;
c)
a beolvadó társaság megszűnik.
[...]”
C – Az osztrák jog
12.
A részvénytársaságokról szóló, 1965. március 31‑i törvény (
10
) (Aktiengesetz) (a továbbiakban: AktG) 226. §‑a (1) bekezdésének az alapügy tényállására alkalmazandó szövege előírja, hogy az érintett társaságok hitelezői, amennyiben az egyesülés nyilvántartásba vételének közzétételét követő hat hónapon belül jelentkeznek, biztosítékokat igényelhetnek, ha nem kérhetik követeléseik kielégítését. Ez a jog ugyanakkor a hitelezőket csak akkor illeti meg, ha egyértelműen bizonyítják, hogy az egyesülés veszélyezteti a követeléseik kifizetését. A hitelezőket erről a jogról a nyilvántartásba vétel közzététele során tájékoztatni kell.
13.
Az AktG 226. §‑ának (2) bekezdése kifejti, hogy a biztosítékok igényléséhez való jog nem illeti meg azokat a hitelezőket, akik a fizetésképtelenségi eljárás során külön kielégítésre jogosultak a jogszabályi rendelkezések alapján a védelmük érdekében elkülönített és az illetékes hatóság felügyelete alá helyezett összegből.
14.
Az AktG 226. §‑ának (3) bekezdése szerint a kötvénytulajdonosok és a nyereségrészesedési jogok jogosultjai részére egyenértékű jogokat kell biztosítani, vagy a jogok megváltozását, vagy magukat a jogokat megfelelően meg kell váltani.
15.
A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy e rendelkezés célja a 78/855 harmadik irányelv 15. cikkének átültetése.
II – Az alapeljárás
16.
Az Ausztriában székhellyel rendelkező Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (a továbbiakban: Sparkassen Versicherung) 2005‑ben a Cipruson székhellyel rendelkező Kommunalkredit International Bank Ltd (a továbbiakban: kibocsátó társaság) által kibocsátott két alárendelt kölcsöntőke kötvényt jegyzett.
17.
Az e két kötvény kibocsátási feltételei 3. §‑ának (1) bekezdése alapján a kötvények 4,01, illetve 3,84 százalékkal kamatoznak. Egyebekben, ezen kibocsátási feltételek 2. §‑ának megfelelően az ezen kötvények alapján fennálló kötelezettségek a kibocsátó társaság biztosíték nélküli és alárendelt kötelezettségeit képezik, amelyek egymás között és az ezen társaság minden egyéb alárendelt kötelezettségével egyenrangúak. E társaság megszűnése, felszámolása vagy csődje esetén az ezen kötvények alapján fennálló kötelezettségek csak a hitelezők nem alárendelt követeléseinek kielégítése után teljesíthetők. Így a kötvények után semmilyen összeg nem fizethető ki legalábbis addig, amíg a kibocsátó társaság összes, nem alárendelt hitelezőjének követelése teljes mértékben kielégítést nem nyert, vagy ezen összegek tekintetében azok teljes mértékének megfelelő céltartalékot nem képeztek. Ezenkívül egyetlen alárendelt hitelező sem jogosult a kötvényekből származó követeléseit a kibocsátó társaság követeléseibe beszámítani. Ez a 2. § azt is előírja, hogy a jövőben sem ez a társaság, sem más személy nem nyújthat és nem fog nyújtani szerződéses biztosítékot az alárendelt hitelezőket a kötvények alapján megillető jogok biztosítására. Későbbi megállapodással sem korlátozható az említett 2. § szerinti alárendeltség, vagy módosítható az esedékesség időpontja a kötvények tekintetében egy korábbi időpontra, vagy csökkenthető az érvényes felmondási idő.
18.
A két kötvény kibocsátási feltételei kamatfizetéssel kapcsolatos 4. §‑a (1) bekezdésének b) pontja előírja, hogy a névérték vagy a kamatok csak akkor fizethetők ki, ha a kibocsátó társaság figyelembe veendő saját forrásai e kifizetés miatt nem csökkenek a ciprusi központi bank által kiadott, a bankok tőkéjének kiszámításáról szóló irányelvben meghatározott minimumkövetelmények alá.
19.
E feltételek 9. §‑ának (1) bekezdése megállapítja, hogy minden alárendelt hitelező jogosult a kötvényt lejárttá tenni, és annak azonnali visszafizetését követelni az idő előtti visszafizetés összegének megfelelő mértékben a visszafizetés időpontjáig járó esetleges kamatokkal együtt a kibocsátó társaság felszámolása vagy megszűnése esetén (kivéve ha erre egyesülés, átalakulás vagy szerkezetátalakítás céljából vagy miatt kerül sor, amíg a kibocsátó társaság fizetőképes, minek körében a fennmaradó társaság lényegében a kibocsátó társaság minden aktív eszközét és kötelezettségét átveszi).
20.
Az említett feltételek 12. §‑a (1) bekezdésének megfelelően a kötvények formájára és tartalmára, valamint az alárendelt hitelezők és a kibocsátó társaság minden jogára és kötelezettségére a német jog alkalmazandó.
21.
A kibocsátó társaság 2008 végétől már nem felelt meg a ciprusi központi bank irányelveiben a bankok tekintetében meghatározott minimális tőkekövetelményeknek. Ennélfogva az említett időponttól nem fizette meg a kibocsátási feltételekben előírtak szerinti kamatokat.
22.
2010. szeptember 18‑án jegyezték be a cégnyilvántartásba a kibocsátó társaságnak (beolvadó társaság) az Ausztriában székhellyel rendelkező KA Finanz AG‑vel (a továbbiakban: KA Finanz) (átvevő társaság) történő egyesülését. A kérdést előterjesztő bíróság és a Sparkassen Versicherung azt is kifejtette, hogy a KA Finanz egyoldalúan megszüntette a Sparkassen Versicherung által jegyzett mindkét alárendelt kötvényt. Ez utóbbi különösen kifejti, hogy az egyesülésről szóló, 2010. április 27‑i közös tervezetben az áll, hogy ezek a kötvénykövetelések különleges jogoknak minősülnek, nem a KA Finanz tulajdonát képezik, azokat értékelték, illetve hogy ezen értékelés eredményeként e jogok értékét nulla összegben határozták meg. Ebből következően ebben a tervben meg van határozva, hogy ezek a jogok a határokon átnyúló egyesülés hatályosulásakor megszűnnek, illetve hogy ennek fejében semmilyen kártalanítás nem jár.
23.
Mivel a kibocsátó társaság a kamatokat már nem fizette meg, a Sparkassen Versicherung keresetet nyújtott be az osztrák bíróság előtt annak érdekében, hogy a KA Finanz‑t 1,57 millió euró kamat megfizetésére kötelezzék mindkét alárendelt kötvény után a 2009‑es és 2010‑es év vonatkozásában. A Sparkasse álláspontja szerint ugyanis a KA Finanz a kibocsátó társaságot átvevő társaságként a kibocsátó általános jogutódja. Másodlagosan kéri egyrészt a KA Finanz arra vonatkozó kötelezettségének megállapítását, hogy egyenértékű jogokat biztosítson számára az AktG 226. §‑ának (3) bekezdése alapján, másrészt pedig a KA Finanz felelősségének megállapítását az egyenértékű jogok biztosításának elmaradásából eredő minden kárért. A KA Finanz álláspontja szerint a kibocsátó társaság jogai nem szálltak át rá, hanem az egyesülés során érvényesen megszűntek. Álláspontja szerint mivel a kamat‑ és tőkekifizetések a kibocsátó saját tőkéjének mértékétől függnek, az alárendelt kötvények sajáttőke‑jelleggel bírnak a teljes veszteség ezzel járó kockázatával együtt. Ennélfogva az említett értékpapírok az ezen rendelkezés értelmében vett nyereségrészesedési jogok. A KA Finanz tehát annak megállapítását kérte, hogy a kibocsátó társaság beolvadása során mindkét alárendelt kötvénykövetelés megszűnt, másodlagosan pedig annak megállapítását, hogy ezen társaság kötelezettségei nem szálltak át rá.
24.
Első fokon a Handelsgericht Wien (bécsi kereskedelmi bíróság) 2012. június 26‑i közbenső ítéletével a másodlagos kérelemmel együtt elutasította a KA Finanz által előterjesztett, megállapításra irányuló közbenső kérelmet. Ez a bíróság megállapította, hogy az alárendelt kötvények esetében ugyanis sem nyereségrészesedési jogokról, sem egyéb részvényjellegű jogokról nincs szó, hiszen azok sem sajáttőke‑jelleggel nem bírnak, sem a társaság nyereségétől nem függnek. Ennélfogva a Handelsgericht Wien (bécsi kereskedelmi bíróság) szerint a KA Finanz nem volt jogosult megszüntetni az alárendelt kötvényköveteléseket az egyesülés során. Ellenkezőleg, úgy ítélte meg, hogy a kötvények általános jogutódlás útján a KA Finanzra szálltak át. A kérdést előterjesztő bíróság kifejti, hogy a Handelsgericht Wien (bécsi kereskedelmi bíróság) nem foglalt állást abban a kérdésben, hogy az elé terjesztett jogvita tekintetében melyik az alkalmazandó jog.
25.
2013. április 26‑i ítéletével az Oberlandesgericht Wien (bécsi tartományi felsőbíróság) fellebbezési eljárás keretében helybenhagyta a Handelsgericht Wien (bécsi kereskedelmi bíróság) határozatát. Többek között megállapította, hogy az egyesülés joghatásai a személyes jog körébe tartoznak, és az egyesülés során bekövetkező jogutódlás ezért a KA Finanz, az átvevő társaság társasági joga, tehát az osztrák jog alapján ítélendő meg.
26.
A KA Finanz felülvizsgálati kérelmet terjesztett a kérdést előterjesztő bíróság elé. Ez utóbbi kifejti, hogy ez a kérelem arra a kérdésre irányul, hogy az AktG 226. §‑ának (3) bekezdése alkalmazandó‑e a Sparkassen Versicherung által jegyzett alárendelt kötvényekre.
III – Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdések
27.
Az Oberster Gerichtshof (legfelsőbb bíróság), mivel kételyei merültek fel az uniós jog értelmezésével kapcsolatban, úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából az alábbi kérdéseket terjeszti a Bíróság elé:
„1)
Úgy kell‑e értelmezni a Római Egyezmény 1. cikke (2) bekezdésének e) pontját, hogy a »társasági jog[ra]« vonatkozó kivétel
a)
az átalakulásokat, például az egyesüléseket és szétválásokat, valamint
b)
az átalakulások keretében a 78/855/EGK harmadik irányelv 15. cikke szerinti hitelezővédelmi rendelkezést is
magában foglalja?
2)
Ugyanez‑e az eredmény a 2011/35 irányelv 15. cikkének alkalmazása esetén?
3)
Az első és második kérdésre adandó igenlő válasz esetén: ugyanerre az eredményre vezet‑e a »Róma I«‑rendelet 1. cikke (2) bekezdésének d) pontja – mint a Római Egyezmény 1. cikke (2) bekezdésének e) pontját felváltó szabályozás – szerinti kivétel, vagy e kivételt eltérően kell értelmezni? Ha igen, milyen módon?
4)
Levezethetők‑e az egyesülések kezelésére vonatkozó kollíziós szabályok az elsődleges uniós jogból, például az EUMSZ 49. cikk szerinti letelepedési szabadságból, az EUMSZ 56. cikk szerinti szolgáltatásnyújtási szabadságból vagy a tőkemozgás és a fizetési műveletek mozgásának EUMSZ 63. cikk szerinti szabadságából, különösen arra vonatkozóan, hogy a beolvadó társaság államának nemzeti joga vagy az átvevő társaság nemzeti joga alkalmazandó‑e?
5)
A negyedik kérdésre adandó nemleges válasz esetén: levezethetők‑e kollíziós elvek a másodlagos uniós jogból, például a 2005/56 irányelvből, a 2011/35 irányelvből vagy a Szerződés 54. cikke (3) bekezdésének g) pontja alapján a részvénytársaságok szétválásáról szóló, 1982. december 17‑i 82/891/EGK hatodik tanácsi irányelvből, (
11
) különösen arra vonatkozóan, hogy a beolvadó társaság államának nemzeti joga vagy az átvevő társaság nemzeti joga alkalmazandó‑e, vagy a nemzeti kollíziós szabályok szabadon határozhatják meg az alkalmazandó nemzeti anyagi jogot?
6)
Úgy kell‑e értelmezni a 78/855 hatodik irányelv 15. cikkét, hogy a kibocsátónak a részvényeken kívüli egyéb, különleges jogokkal felruházott értékpapírok jogosultjával szemben, különösen az alárendelt kötvények esetében, határokon átnyúló egyesülés esetén lehetősége van megszüntetni a jogviszonyt és kielégíteni a jogosultakat?
7)
Ugyanerre az eredményre vezet‑e a 2011/35 irányelv 15. cikkének alkalmazása?”
IV – Elemzés
28.
A „Róma I”‑rendelet 28. cikke és 29. cikkének (2) bekezdése értelmében ezt a rendeletet a 2009. december 17‑től kötött szerződésekre és ettől az időponttól kezdődően kell alkalmazni.
29.
A 2011/35 irányelv, a 33. cikke értelmében, 2011. július 1‑jén lépett hatályba.
30.
Ennélfogva ez a két szöveg nem alkalmazandó az alapügyben szóban forgó helyzetre.
31.
A 82/891 hatodik irányelv a részvénytársaságok szétválásával kapcsolatos kérdéseket szabályozza. Mivel az alapügybeli jogvita az ilyen társaságok egyesüléséről szól, ez az irányelv nem releváns e jogvita eldöntéséhez.
32.
Következésképpen úgy véljük, hogy a második, a harmadik és a hetedik kérdésre, valamint az ötödik kérdésnek a 82/891 hatodik irányelvet és a 2011/35 irányelvet érintő részeire nem szükséges válaszolni.
33.
Ami azon anyagi jogot illeti, amelynek értelmezését a Bíróságtól kérik, számomra úgy tűnik, hogy a megoldás a vállalkozások finanszírozása e különleges formájának – amely az alárendelt kötvényköveteléseket jelenti – valódi jellegétől függ.
34.
A szóban forgó alárendelt kötvény lényege a befektető számára az, hogy tőkét bocsátanak a kibocsátó rendelkezésére egy különösen hosszú időtartamra, jelen esetben 25 évre. (
12
) A rendes kötvény összegét meghaladó mértékű kifizetés egyaránt kompenzálja a lekötött befektetett tőke mértékét, és az annak visszafizetésével kapcsolatban ebből eredő kockázatot. A tőke kifizetésére ugyanis csak az összes többi hitelező – ideértve a biztosítékkal nem rendelkező hitelezőket is – követeléseinek kielégítését követően kerülhet sor.
35.
A lekötés megállapodás szerinti időtartama nyilvánvalóan kockázattal jár a társaság jövőbeli helyzete tekintetében az ilyen hosszú, sőt olykor határozatlan időtartamok végén.
36.
Álláspontom szerint ebből két eltérő, azonban kiegészítő jellegű következtetés vonható le, az egyik a befektető, a másik pedig a kibocsátó tekintetében. A befektetőt illetően a szerződés egyértelműen aleatórius. Ki tudhatja azt, hogy 25 év múlva a társaság még mindig létezni fog‑e, és hogy még mindig lesz‑e vagyona? A kibocsátó szempontjából az így megszerzett tőke tartósan befektetésre kerül és ekként kezelik azt. Mivel közel sem rövid lejáratú tartozásokról van szó, a kibocsátó számára lehetővé teszik a mérlegszerkezetük javítását, a saját tőkéjükhöz hasonlóan, még akkor is, ha azok a saját tőke jogi fogalmának nem felelnek meg.
37.
Egy általános vélemény megfogalmazása érdekében megállapítható, hogy az ítélkezési gyakorlat különböző megállapításai a fogalmi egységesség hiányának megállapításához vezetnek egy messze nem harmonizált területen.
38.
Ennélfogva úgy vélem, hogy e különleges szerződés lényegében sui generis jellegére kell támaszkodni, és meg kell jegyezni, hogy egyrészről a lekötés időtartama, másrészről pedig annak aleatórius jellege kölcsönzi a szóban forgó tőke sajáttőke‑jellegét még akkor is, ha az egyértelműség biztosítása céljából azokat inkább „kiegészítő saját tőkének” célszerű minősíteni a Bázeli Bizottság által alkalmazott minősítés alapján. (
13
)
39.
A Sparkassen Versicherung ugyanis az írásbeli észrevételeiben – amelyet ebben a tekintetben a tárgyaláson nem kifogásoltak – megjegyzi, hogy „[a kifizetésre vonatkozó záradékból], valamint a kibocsátási feltételekkel kapcsolatos egyéb rendelkezésekből következik, hogy a szóban forgó alárendelt kötvények Lower Tier 2 saját tőkének minősülnek a Bázel I. és II. egyezmény szerinti bankfelügyeleti és kibocsátási gyakorlat értelmében” (
14
). A Lower Tier 2 kötvények a Bázeli Bankfelügyeleti Bizottság szerint kiegészítő saját tőkének minősülnek. (
15
)
40.
A sajáttőke‑jelleget a jegyzésre vonatkozó szerződés aleatórius jellege megerősíti, mivel a fizetésképtelenség bekövetkezése és felszámolás esetén ezt a saját tőkét nem kell visszafizetni, amíg az összes többi hitelezőt előttük ki nem fizették, csökkentve ezáltal a tartozások összegét.
41.
Ha a társaság olyan helyzetben van, hogy ezen sajáttőke‑kifizetés lehetetlen, annak elvesztése a befektető számára magában a szerződés jellegében foglalt kockázat bekövetkezését jelenti, és fogalmilag semmit nem lehet követelni. A tőke megszűnése, amely a megkötött aleatórius szerződés esetleges következménye, lényegében a kötelezettség megszűnéséhez vezet, következésképpen az alkalmazandó jogra vonatkozó kérdésnek már nincs helye.
42.
A kérdés tehát az, hogy az egyesülés időpontjában volt‑e még a Sparkassen Versicherungnak az alárendelt kötvényekből eredő követelése, és ennélfogva annak meghatározása, hogy ezen egyesülés időpontjában a kibocsátó társaság helyzete kimutatta‑e a szóban forgó tőke meglétét. Ugyanis még akkor is, ha az egyesülés nyilvánvalóan nem eredményezi az ezzel egy időben megszüntetett beolvadó társaság felszámolását, szükségesnek tűnik az egyesülés‑beolvadás időpontjában meghatározni az átvevő társaságra átruházott aktív és passzív vagyon összegét, amelyet rendszerint közelebbi könyvvizsgálói vizsgálat alá kell vetni. Az ez alkalommal történő kötelező könyvvizsgálat számomra kellő elővigyázatosságnak tűnik pusztán annak elkerülése érdekében, hogy értékkel nem bíró vagyonelemeket vegyenek figyelembe, amelyek valójában fiktív vagyont képeznének.
43.
Ez a lehetőség – amely egyáltalán nem látható előre egy társaság életében, és amelynek bekövetkezése ennélfogva kedvezőtlen eredménnyel jár még az azon határidőnél korábbi időpontban is, amelyben eredetileg megállapodtak – számomra az ebben a szerződéstípusban rejlő lehetőségnek tűnik.
44.
Ahogyan az a jelen indítvány 22. pontjában már megállapítást nyert, erre az értékelésre úgy tűnik, hogy azon következtetés levonása érdekében került sor, hogy a szóban forgó befektetést megtestesítő kötvények értéke nulla volt.
45.
Mindazonáltal mivel ténykérdésről van szó, a nemzeti bíróság feladata annak megállapítása, hogy az így létrehozott kiegészítő saját tőke megtalálható volt‑e a beolvadó társaságban az egyesülés időpontjában.
46.
Ugyanakkor vizsgálni kell azt a lehetőséget, miszerint a beolvadó társaságnak van vagyona.
47.
Amennyiben ez lenne a helyzet, az alapügybeli jogvitára alkalmazandó joggal kapcsolatos kérdés ténylegesen felmerülne. Amennyiben a 2005/56 irányelv 14. cikkének (1) bekezdése alapján a határokon átnyúló egyesülés – attól az időponttól kezdődően, hogy ez az egyesülés hatályosul – a beolvadó társaság aktív és passzív vagyonának az átvevő társaságra történő átruházását eredményezi, (
16
) ez utóbbi társaság az előbbi társaság egyetemes jogutódjává válik, és az egyesülés előtt megkötött valamennyi szerződést azok megújítása nélkül átveszi. Ennélfogva a felek által az ezen szerződések megkötésének időpontjában választott jog marad a jogvita tekintetében alkalmazandó jog, amely a jelen ügyben a német jog.
48.
Következésképpen ezt a rendelkezést úgy kell értelmezni, hogy határokon átnyúló egyesülés során a beolvadó társaság által kötött, az alapügybeliekhez hasonló szerződések átszállnak az átvevő társaságra, és ezáltal az a jog alkalmazandó, amelyet a felek akkor választottak, amikor ezeket a szerződéseket eredetileg megkötötték.
49.
Egyebekben, ha vannak a kibocsátó társaság saját tőkéjének és kiegészítő saját tőkéjének megszűnését megelőzően esedékessé vált és ki nem fizetett kamatok címén fizetendő összegek, az ebből eredő tartozást ugyanolyan védelemben kell részesíteni, mint amely az eredetileg megkötött szerződésből ered, és amely ugyanolyan kockázatoknak van kitéve. A 2005/56 irányelv 4. cikkének (1) és (2) bekezdése szerint a határokon átnyúló egyesülésben részt vevő társaságnak be kell tartania a rá vonatkozó nemzeti jog rendelkezéseit, illetve alaki követelményeit, amelyek többek között az egyesülő társaságok hitelezőinek védelmére vonatkoznak. (
17
) Mivel a tagállamoknak a tagállamon belüli egyesülés során a hitelezők védelmére vonatkozóan be kell tartaniuk a 78/855 harmadik irányelv 13–15. cikkét, ebből azt a következtetést vonom le, hogy a 2005/56 irányelv ezekre a rendelkezésekre utal, illetve hogy a hitelezőknek a határokon átnyúló egyesülés során ugyanolyan védelemben kell részesülniük, mint a tagállamon belüli egyesüléssel érintett hitelezők. Pontosabban ezen rendelkezések közül számomra úgy tűnik, hogy egyedül a 78/855 harmadik irányelv 13. cikke alkalmazandó az eredeti jellege alapján érintett kötvénytípusra. Ezen irányelv 14. cikke ugyanis kiterjeszti ezen 13. cikk hatályát az egyszerű kötvénytulajdonosokra, akik nem hasonlíthatóak az alárendelt kötvénytulajdonosokhoz.
50.
Ezen irányelv 15. cikke a részvényeken kívüli más különleges jogokkal felruházott értékpapírokra vonatkozik. Ezen értékpapírok jogosultjait legalább ugyanolyan védelemhez való jog illeti meg, mint amelyek az egyesülés előtt őket megillették, tehát potenciálisan nagyobb védelem. A szóban forgó alárendelt kötvények jellegéből adódóan ez a rendelkezés azokra nem alkalmazandó. Az érintett kötvénytípus ugyanis álláspontom szerint nem tekinthető „különleges jogokkal felruházott értékpapírnak”, mivel azok sajátossága abban áll, hogy a kibocsátót, nem pedig a jegyzőt ruházzák fel különleges jogokkal. Ezen egyenlőtlenség megfordítása, még akkor is, ha az csak a kamatok kifizetését érinti – amelynek beszedési módjai a szerződés szerkezetétől függnek –, a szerződés szerkezetének módosítását eredményezi.
51.
Márpedig elengedhetetlen a jelenleg vizsgált eredeti szerződéstípus jellegének pontos megőrzése, ellenkező esetben ugyanis az a szerződés módosításához vezetne, ami az egyesüléstől idegen fogalom, mivel az összeegyeztethetetlen az átvevő társaság egyetemes jogutódi minőségével.
52.
Mivel ugyanis ez a szerződés aleatórius jellegű, és a kockázat a befektető tekintetében áll fenn, a hitelt erősítő valamennyi biztosíték csökkenti, illetve adott esetben megszünteti a kockázatot, és ezzel módosítja az eredeti szerződés, illetve potenciálisan az így létrehozott tőke és a hozzá kapcsolódó jogok jellegét.
53.
Ennélfogva például bármelyik is legyen az alkalmazott kollíziós szabály, az csak ahhoz hasonló eredményhez vezethet, mint amelyet az AktG 226. §‑ának (1) bekezdése idéz elő, amely bizonyos esetekben előírja, hogy az a hitelező, akinek kielégítése nem volt lehetséges, biztosítékokat követelhet, ha bizonyítja, hogy az egyesülés a követeléseinek kielégítését veszélyezteti.
54.
Hasonlóképpen, a vagyonnal rendelkező társaság beolvadását illetően a kibocsátási szerződés valamelyik szerződő felének azon lehetősége, hogy ezt a szerződést egy későbbi egyesülés esetén megszüntesse, csak az ezen szerződésbe annak eredeti megkötésekor belefoglalt kifejezett rendelkezésből származhat, amely mindenesetre csak akkor érvényesülhet, ha a saját tőke elvesztése a szóban forgó egyesülés előtt következett be.
55.
Ezért az előzőekre tekintettel úgy ítélem meg, hogy a 2005/56 irányelvnek a 78/855 harmadik irányelv 13. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett 4. cikkének (1) és (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az alapügyben szóban forgó alárendelt kötvényekhez hasonló pénzeszközök alapján fennálló követelések jellegüknél fogva csak ugyanolyan védelemben részesülhetnek, mint amely azokat a határokon átnyúló egyesülés előtt megillette.
V – Végkövetkeztetések
56.
A fenti megállapítások összességére tekintettel azt javaslom, hogy az Oberster Gerichtshof (legfelsőbb bíróság) kérdésére a következő választ adja:
Amikor valamely egyesülés során a beolvadó társaság az alapügyben vizsgáltakhoz hasonló jellegű alárendelt kötvényeket bocsátott ki, ezek a kötvények csak akkor szállnak át az átvevő társaságra, ha az egyesülés időpontjában az így létrehozott kiegészítő saját tőke még rendelkezésre áll, aminek vizsgálata a nemzeti bíróság feladata.
Igenlő válasz esetén a tőkeegyesítő társaságok határokon átnyúló egyesüléséről szóló, 2005. október 26‑i 2005/56/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 14. cikkének (1) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy határokon átnyúló egyesülés esetén a beolvadó társaság által kötött, jelen ügybeliekhez hasonló szerződések átszállnak az átvevő társaságra, és ezáltal az a jog alkalmazandó, amelyet a felek akkor választottak, amikor ezeket a szerződéseket eredetileg megkötötték.
A 2005/56 irányelvnek a Szerződés 54. cikke (3) bekezdésének g) pontja alapján a részvénytársaságok egyesüléséről szóló, 1978. október 9‑i 78/855/EGK harmadik tanácsi irányelv 13. cikkének (1) bekezdésével összefüggésben értelmezett 4. cikkének (1) és (2) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy az alapügyben szóban forgó alárendelt kötvényekhez hasonló pénzeszközök alapján fennálló követelések jellegüknél fogva csak ugyanolyan védelemben részesülhetnek, mint amely azokat a határokon átnyúló egyesülés előtt megillette.
(
1
)	Eredeti nyelv: francia.
(
2
)	A tőkeegyesítő társaságok határokon átnyúló egyesüléséről szóló, 2005. október 26‑i 2005/56/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv (HL L 310., 1. o.).
(
3
)	A Szerződés 54. cikke (3) bekezdésének g) pontja alapján a részvénytársaságok egyesüléséről szóló, 1978. október 9‑i 78/855/EGK harmadik tanácsi irányelv (HL L 295., 36. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 42. o.).
(
4
)	HL 1980. L 266., 1. o., a továbbiakban: Római Egyezmény.
(
5
)	HL L 177., 6. o. és – helyesbítés – HL 2009. L 309., 87. o.; a továbbiakban: „Róma I”‑rendelet.
(
6
)	Lásd ezen irányelv (3) és (4) preambulumbekezdését.
(
7
)	Lásd az említett irányelv (6) preambulumbekezdését.
(
8
)	HL L 110., 1. o.
(
9
)	Lásd ezen irányelv (1) preambulumbekezdését.
(
10
)	BGB1. I, 98/1965, 1089. o.
(
11
)	HL L 378., 47. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 50. o.
(
12
)	Lásd a Sparkassen Versicherung írásbeli észrevételeinek mellékleteit.
(
13
)	A Bázeli Bizottságot 1974‑ben hozták létre. Feladata a globális pénzügyi rendszer stabilitásának, valamint a prudenciális felügyelet hatékonyságának és a banki szabályozók közötti együttműködés javítása (https://acpr.banque‑france.fr/international/la‑cooperation‑au‑niveau‑international/les‑instances‑internationales/secteur‑banque/le‑comite‑de‑bale.html).
(
14
)	Lásd ezen észrevételek 5. pontját.
(
15
)	Lásd a Bázeli Bizottság „A tőkemérés és a tőkekövetelmények nemzetközi közelítése” című dokumentumának 15. oldalát, amely a http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf. internetes címen érhető el.
(
16
)	Lásd továbbá ezen irányelv 2. cikke (2) bekezdésének c) pontját, amely kimondja, hogy „egyesülés” az a folyamat, amelynek révén egy vagy több társaság a felszámolás nélküli megszűnésének időpontjában teljes aktív és passzív vagyonát egy már létező társaságra ruházza.
(
17
)	Ezen irányelv (3) preambulumbekezdése szerint „a határokon átnyúló egyesülésben részt vevő minden egyes társaságra, valamint minden egyes részt vevő harmadik személyre továbbra is azon nemzeti jog rendelkezései és alaki követelményei vonatkozzanak, amely egy tagállamon belüli egyesülés esetében lenne alkalmazandó”.