61975C0119
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT H. MAYRAS
FREMSAT DEN 25. MAJ 1976 (
1
)
Høje Ret.
Problemerne i forbindelse med de konflikter, der opstår, fordi den samtidige beståen i fællesmarkedet af princippet om de frie varebevægelser er gældende i fællesmarkedet samtidig med at de nationalt hjemlede rettigheder til beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret i en eller flere medlemsstater, herunder navnlig varemærkerettigheder, er territorialt begrænsede, har først vist sig lidt efter lidt, efterhånden som markederne blev mere og mere indbyrdes afhængige. Alle de myndigheder, der har bestræbt sig på at fjerne de fordrejninger, der opstod i denne forbindelse, har før eller siden stået over for disse problemer. De har forsøgt at løse dem på forskellig måde, enten ved at fastsætte udtrykkelige bestemmelser eller ved at overlade løsningen heraf til domstolene.
På fællesskabsplan har man i mange år arbejdet på at skabe en »europæisk« patent- og varemærkeret. Dette antyder, at indførelsen heraf er snævert knyttet til gennemførelsen af traktatens målsætninger. Men, modsat ordre public og offentlig sundhed, har beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret — bortset fra patenter, der er et meget vigtigt område — ikke været genstand for gennemførelsesbestemmelser på fællesskabsplan, selv om spørgsmålet er blevet drøftet på adskillige lærde kongresser og opmærksomt følges af Den internationale Liga mod illoyal konkurrence.
Dette antyder, hvor vidt et virkefelt lovgiveren og fællesskabsdomstolen hermed står overfor.
Det er disse problemer, der endnu engang rejses i nærværende præjudicielle sag. Den interesse sagen frembyder, viser sig også ved, at samtlige medlemsstaters regeringer, med undtagelse af den italienske og den luxembourgske, har indgivet skriftlige indlæg, selv om alene Forbundsrepublikken Tysklands regering har været repræsenteret under de mundtlige forhandlinger.
Det spørgsmål, Bundesgerichtshof i medfør af EØF-traktatens artikel 177, sidste stykke har forelagt Domstolen, er blevet rejst i forbindelse med den af det engelske firma Terrapin (Overseas) Ltd., Bletchley, iværksatte revisionsanke mod en afgørelse, der er truffet af appelretten, i München til fordel for det tyske firma Terranova Industrie C. A. Kapferer & Co., Freihung, og hvorefter det under trussel om sanktioner forbydes den britiske virksomhed erhvervsmæssigt inden for den tyske forbundsrepubliks område, herunder Vestberlin, at benytte både betegnelsen Terrapin (Overseas) Ltd. og dets datterselskabs betegnelse Terrapin Systembau Nordeuropa GmbH som varemærke og firma for præfabrikerede bygninger, der samles på stedet af løse elementer, eller for bygningsdele bestående af sådanne elementer.
Det fremgår af sagens akter, således som disse er fremstillet i retsmøderapporten, at Terrapin, der er en engelsk fabrikant af præfabrikerede træhuse og elementer hertil, i flere år har søgt at finde indpas på det tyske marked. Den efter udvidelsen følgende afskaffelse af told kan kun styrke disse bestræbelser. Men på dette marked støder virksomheden på modstand fra en tysk fabrikant af forskelligt byggemateriale, Terranova, der allerede for lang tid siden i medfør af tysk varemærkeret har opnået beskyttelse ikke alene for sit firma men også for fællesbetegnelsen Terra og en række afledte ord indeholdende denne stamme.
Det drejer sig navnlig om navnevaremærket Terra nr. 151654, det sammensatte mærke nr. 359464 Terranova indeholdende en figur og dækkende følgende varer: maling, lak, farvningsmidler, harpiks, lim, kunststen i fliseform, byggematerialer, tørre strygemidler til udsmykning, facadestrygemidler, og varemærket Terranova nr. 431118 med en særlig opstilling af bogstaverne, dækkende de samme varer samt yderligere mur- og facadepudsemidler.
Terranova, der er grundlagt for mere end 75 år siden, synes ikke at have dominerende stilling inden for sit område, og heller ikke Terrapin synes at have en dominerende stilling med hensyn til udførslen til Forbundsrepublikken Tyskland af præfabrikerede træhuse, selv om der er tale om en forholdsmæssig større virksomhed. Begge virksomheder sælger deres varer i flere af medlemsstaterne.
Selv om de to virksomheder ikke synes at have haft mellemværender i disse stater, har virksomhedernes mellemværende i Forbundsrepublikken givet anledning til en række retssager med forskelligt udfald.
Efter at Terrapin havde indgivet anmodning om registrering i Deutsche Patentamtsregister, forkastede Patentamt ved afgørelse af 28. december 1961 en indsigelse fra Terranova. Men påanket af Terranova, annullerede Forbundspatentdomstolen ved kendelse af 3. februar 1967 Patentamts afgørelse og forbød registrering af varemærket Terrapin.
Det engelske selskab fortsatte ikke desto mindre gennem forskellige licenshavere at bringe sine varer i omsætning under mærkerne Terrapin eller Terapin, og af denne grund bliver sagen indbragt for den tyske kassationsret.
Appelretten i München, hvis afgørelse indbragtes for kassationsretten, statuerede, at de to virksomheder solgte tilsvarende varer, at de af virksomhederne benyttede betegnelser lignede hinanden, og at den følgelig var risiko for forveksling mellem deres respektive varer. Den tyske kassationsret gentager helt og holdent det, appelretten udtalte herom uden nogen yderligere begrundelse. Kassationsretten fastslår herefter, at appelrettens dom, der udtaler et forbud mod det engelske selskab, efter national ret må stadfæstes.
Kassationsretten stiller sig imidlertid det spørgsmål, om ikke det er muligt at overføre Domstolens praksis vedrørende frie bevægelser for mærkede varer, som denne særlig er kommet til udtryk i Domstolens domme Sirena af 18. februar 1971 (Recueil s. 81), Deutsche Grammophon af 8. juni 1971 (Recueil s. 498), Hag af 3. juli 1973 (Sml. s. 731) og sidst Winthrop af 31. oktober 1974 (Sml. s. 1198), til den sag, der er forelagt kassationsretten.
I virkeligheden synes kassationsretten frem for besvarelse af et abstrakt spørgsmål at ønske en bekræftelse på, at dens synspunkt er rigtigt.
Det er under disse omstændigheder, at retten stiller Domstolen et enkelt spørgsmål, der i det væsentlige går ud på, hvorvidt den beskyttelse, der hjemles i den nationale lovgivning om varemærker og firma, kan være til hinder for indførsel af en vare, der sælges under et varemærke og under et firma, der lovligt er erhvervet i en anden medlemsstat men som kan give anledning til forveksling, når der ikke består nogen forbindelse mellem de pågældende virksomheder og når deres rettigheder er opstået uafhængigt af hinanden i forskellige medlemsstater.
Den sidstnævnte forudsætning har direkte sammenhæng med Domstolens dom Café Hag. Domstolen vil nemlig erindre, at den fortolkning, Domstolen gav i denne sag, byggede på den — for visse læsere afgørende — omstændighed, at de pågældende varemærkers lighed skyldtes en fælles oprindelse — selv om der ikke længere på det pågældende tidspunkt bestod nogen som helst forbindelse mellem de to firmaer, der benyttede disse varemærker — og at man i et sådant tilfælde burde tillægge princippet om markedets enhed større vægt end hensynet til indehaveren af tvangsmæssigt opdelte mærker: Kun et varemærkes ulovlige benyttelse af en person, der ikke var mærkets indehaver, ville efter nogles opfattelse være en krænkelse, der gjorde en begrænsning i de frie varebvægelser berettiget.
Selv om det spørgsmål, der i dag stilles Domstolen, angår både varemærke og firma, vil jeg begrænse mine bemærkninger til det førstnævnte, idet jeg med Kommissionen tror, at dette vil være tilstrækkeligt til at løse sagens problem; i øvrigt tror jeg, at man bør finde frem til samme løsning, hvad angår varemærke og firma, når de, som det er tilfældet, praktisk taget er sammenfaldende.
Det stillede spørgsmål ser bort fra enhver konkurrencebegrænsende aftale mellem indehaverne af de to varemærker, samt fra ethvert misbrug af en dominerende stilling fra et af disse firmaers side. I øvrigt kan begge virksomheders gode tro ikke betvivles, og man kan under disse omstændigheder ikke tale om nogen egentlig »krænkelse«. Men medens Domstolens afgørelse i Hag-sagen angik forbudet mod i en medlemsstat at bringe en vare i omsætning, der lovligt var forsynet med et varemærke i en anden medlemsstat, fordi der fandtes et lignende mærke af samme oprindelse i den førstnævnte stat, adskiller nærværende sag sig herfra ved at angå varer og og varemærker, der ikke er identiske, og som ikke har samme oprindelse.
I —
Den førstnævnte af disse omstændigheder, varernes og varemærkernes manglende lighed, burde a priori tale for, at et sådant forbud er uforeneligt med traktatens bestemmelser. Den anden omstændighed, den manglende fælles oprindelse, som nødvendigvis synes at måtte foreligge, hvor der er tale om forskellige varemærker fra forskellige lande og forskellige varer, forekommer heller ikke, i hvert fald ikke umiddelbart, at være til hinder for at antage, at et sådant forbud er uforeneligt med traktaten. Man kunne tværtimod hævde, at når Domstolen har anerkendt den samtidige beståen af varemærkerne i Hag-sagen på grund af deres fælles oprindelse, og når Domstolen på denne måde har gjort en undtagelse fra forbudet mod en sådan samtidig benyttelse af varemærker, ville udfaldet have været anderledes, såfremt varemærkerne var af forskellig oprindelse, angik tilsvarende varer og var egnede til at skabe fare for forveksling. Under alle omstændigheder har Domstolen endnu ikke udtrykkeligt udtalt sig om et sådant tilfælde af forvekslelige varemærker med forskellig oprindelse.
Jeg ser det ikke som min opgave her udtømmende at redegøre for varemærkernes »specifikke indhold«; det er ikke desto mindre nødvendigt i denne henseende at gøre sig visse principper klart.
Lad os erindre om, at den tyske kassationsret (Cinzano-dommen af 2. februar 1973) selv har antaget, at varemærket ikke har nogen garantifunktion: det yder ikke nødvendigvis nogen garanti for den mærkede vares konstante kvalitet. Varemærkets funktion er at angive oprindelsen; dets formål er at udskille eller kendetegne en bestemt fabrikants eller handlendes varer, at garantere disses oprindelse, ægthed, herkomst eller, som det hedder i engelsk teori, at give den fabrikant, der er indehaver af mærket, krav på ikke at skulle affinde sig med, at en anden fabrikants varer salges som hans.
Den eneret til benyttelsen, som lovgiveren tillægger varemærkets indehaver, beskytter kun den pågældende mod illoyal brug af varemærket for andre varer, hovedsageligt ved hjælp af søgsmål.
Udover det nævnte »specifikke indhold« har varemærket efter Domstolens dom i sagen Deutsche Grammophon (Recueil 1971, s. 500) imidlertid, hvad man har kaldt »medfølgende« funktioner: mærket giver en ide om kvalitet og har til formål at fremme salget af den mærkede vare. I denne betydning sætter varemærket indehaveren i stand til mod tredjemænd at beskytte den økonomiske stilling, han har erhvervet gennem sin indsats i teknisk, finansiel og handelsmæssig henseende. Samtidig er varemærket en forudsætning for forbrugernes valg gennem den goodwill, der knytter sig til mærket; varemærket tjener således både til at beskytte, men også samtidig — det må man indrømme — til at »bearbejde« forbrugerne.
Varemærkeretten gør det således muligt at forhindre, at en konkurrent ved at bruge et identisk eller forveksleligt mærke for identiske eller sammenlignelige varer skaber en risiko for forveksling med hensyn til varernes oprindelse og på illoyal måde får del i den good-will, varemærket er udtryk for; denne beskyttelse er også til fordel for det offentlige, som har til opgave at forhindre forfalskninger.
Disse kvalitetsmæssige og reklamemæssige funktioner, der især er vigtige i den industrielle tidsalder, er kun funktioner, der er afledt fra oprindelsesbetegnelsesfunktionen, således at man kan spørge, om disse funktioner også kan være retligt beskyttet som industriel og kommerciel ejendomsret, om det er varemærkerettens opgave at sikre denne beskyttelse, eller om beskyttelsen af disse funktioner ikke snarere henhører under reglerne om illoyal konkurrence og reglerne om forbrugerbeskyttelse. Efter professor Beier, der har afgivet indlæg i Terranova's navn »er den økonomiske interesse, som en fabrikant af mærkede varer har i beskyttelse mod illoyal udnyttelse af hans indsats med hensyn til produktion, reklame og distribution, ikke omfattet af varemærkeretten. Denne interesse kommer kun i betragtning i forbindelse med reglerne om illoyal konkurrence, aftaleretlige regler og de almindelige erstatningsretlige grundsætninger« (Clunet, 1971, s. 5, »La territorialité des marques et les échanges internationaux«). Har Domstolen desuden ikke i sin dom i sagen Winthrop (Sml. 1974, s. 1196) udtalt, at »i øvrigt er det specifikke indhold af beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret forskelligt fra indholdet af beskyttelsen af publikum og det eventuelle ansvar, som kan følge heraf« ?
Man kunne således være fristet til at hævde følgende:
Medens det i dommen i sagen Sterling Drug udtales, at en begrænsning i de frie varebevægelser, der følger af national lovgivning, »kan være berettiget med henblik på beskyttelse af den industrielle ejendomsret … hvor der foreligger patenter, hvis oprindelige indehavere juridisk og økonomisk ikke er afhængige« (præmis nr. 11), indeholder dommen i sagen Winthrop, der afsagdes samme dag, og som vedrørte et varemærkespørgsmål, ikke dette afsnit. Sammenholdt med den betragtning, at »varemærkeretten kan adskilles … fra andre industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, idet de sidstnævnte ofte beskytter interesser, der er vigtigere og af større værdi end de til et varemærke knyttede interesser« (Sirena-dommen, præmis nr. 7), og med den omstændighed, at en varemærkerettighed på grund af rettens lange levetid »især kan bidrage til at fordele markederne og således gøre indgreb i de frie varebevægelser mellem staterne, der er afgørende for det fælles marked« (samme præmis), kunne man heraf slutte, at beskyttelsen af den kommercielle ejendomsret ikke vil være berettiget i det samme omfang i tilfælde af varemærker, hvis indehavere juridisk og økonomisk er uafhængige. Domstolens dom i Hagsagen skulle have bekræftet, endog bestyrket, denne antagelse, idet dommen anerkender den frie bevægelse for en vare med to enslydende varemærker, når disse hidrører fra opdelingen eller opsplitningen af et enkelt mærke, selv om deres nuværende indehavere er juridisk og økonomisk uafhængige. Det samme måtte a fortiori gælde for varemarker, der ikke er identiske (omend forskellige), og som vedrører varer, der ikke er identiske (omend sammenlignelige eller henhørende under samme produktionssektor), og hvis indehavere fra begyndelsen har været juridisk og økonomisk uafhængige.
Endelig, da det med hensyn til oprindelsesangivelser, som efter Domstolens praksis er varemærkets »specifikke« funktion, hedder, at »oplysning… af forbrugerne kan sikres ved andre midler end sådanne, der gør indgreb i de frie varebevægelser« (Sirena-dommen, præmis nr. 14), følger det så ikke heraf, at varemærkets øvrige, mindre »specifikke«, funktioner, dvs. de »kvalitetsmæssige« og »reklamemæssige« funktioner, bør stå tilbage for de frie bevægelser og i hvert fald ikke kan sikres i medfør af beskyttelsen af den kommercielle ejendomsret gennem et forbud mod omsætning af en anden vare, der er forsynet med varemærke.
II —
Det mener jeg ikke.
Først fordi varemærkets »afledte« funktioner vanskeligt kan udskilles fra den første funktion, selv om de har en anden betydning. Dernæst vil en sådan antagelse skabe et tomrum i traktaten, medens artikel 36 netop har til formål at »opsamle« samtlige forbud eller restriktioner navnlig angående import, som, selv om de begrænser de frie varebevægelser, dog kan være »begrundet«.
Ganske vist synes begrebet illoyal konkurrence ikke, i modsætning til hvad regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har hævdet, at være direkte omtalt i traktatens præambel: ved erkendelsen af, »at fjernelsen af bestående hindringer kræver fælles indsats med henblik på at sikre ...redelig konkurrence« har traktatens forfattere ikke så meget ment at indføre en beskyttelse mod illoyal adfærd i konkurrensen som at forbyde den adfærd, der begrænser den frie konkurrence og altså at sikre konkurrencens neutralitet.
Selv om traktaten og indtil for nylig den afledte fællesskabsret ikke særligt tager hensyn til beskyttelsen mod illoyal konkurrence og til beskyttelsen af forbrugerne, er disse hensyn imidlertid ikke helt ukendte; de er i hvert fald uadskillelige fra gennemførelsen af traktatens målsætninger. En bekræftelse heraf er arbejdsgruppen »varemærker«, der blev indkaldt på Kommissionens foranledning for flere år siden. Selve udkastet til konvention om europæisk varemærkeret, som denne arbejdsgruppe har udarbejdet, omhandler (i artiklerne 11 og 12) muligheden for forveksling på grund af varemærkers lighed og varers sammenlignelighed, selv om udkastet ikke definerer disse udtryk. Men disse kriterier knytter sig utvivlsomt, i hvert fald indirekte, til begrebet illoyal konkurrence og begrebet forbrugerbeskyttelse. Det er ikke nødvendigt at ty til begreberne il loyal konkurrence og forbrugerbeskyttelse som sådanne; det er tilstrækkeligt at tage udgangspunkt i beskyttelsen af varemærket, der giver indehaveren visse rettigheder og visse fordele, men som kun ydes under visse betingelser, og som tillige pålægger indehaveren pligter og forpligtelser overfor andre varemærker og over for forbrugerne. I en anden dom af 20. februar 1975 (Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml. s. 194, præmis nr. 7) har Domstolen i øvrigt udtalt, at oprindelsesbetegnelsernes og herkomstbetegnelsernes særlige funktion er »at sikre varetagelsen ikke blot af de pågældende producenters interesse i at undgå illoyal konkurrence men også af forbrugernes interesse i at værge sig mod vildledende betegnelser«.
Er det hermed forudsat, at den således ydede beskyttelse og de af beskyttelsen følgende forbud er foranstaltninger med tilsvarende virkning som told, som rammes af afsnit 1, kapitel 2 i traktaten?
Dette kan betvivles, da Domstolen i sin dom af 11. juli 1974, Dassonville (Sml. s. 852, præmis nr. 7) om foranstaltninger, der var truffet af en stat for at forhindre illoyal praksis og garantere forbrugerne at oprindelsesbetegnelser er ægte, udtalte, »selv uden at skulle undersøge, hvorvidt sådanne foranstaltninger omfattes af artikel 36 eller ej, kan disse i alt fald ikke i kraft af det princip, som er udtrykt i denne artikels andet punktum, udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne«.
Da alle imidlertid ikke som Bundesgerichtshof og denne Domstol mener at udtrykket foranstaltning med tilsvarende virkning som told er klart, forstået således, at forbudet i artikel 30 kun skulle ramme lovgivnings-, anordnings- eller forvaltningsforanstaltninger og af disse end ikke sådanne foranstaltninger, der »uden forskel« finder anvendelse på egne og andre medlemsstaters borgere, skal jeg ex tuto anføre følgende to betragtninger:
Selv om det for det første forekommer mig, at det ikke er søgsmålet som sådant men det forbud mod at bringe en vare i omsætning, som eventuelt kan være følgen af et sådant søgsmål, der kan have tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion, er dette forbud i denne henseende en foranstaltning, der omfattes af artikel 30, med forbehold af de i artikel 36 hjemlede undtagelser.
En retslig afgørelse kan være en foranstaltning med tilsvarende virkning i den i traktatens artikler 30 og 34 forudsatte betydning, såfremt afgørelsen angår et indførsel- eller udførselsforbud. Det er netop det spørgsmål, der var forelagt Domstolen i Sirena-sagen.
For det andet er det for at afgøre, om der foreligger en foranstaltning med tilsvarende virkning som omhandlet i artikel 30, ikke nødvendigt at undersøge, om det samme forbud faktisk rammer tyske fabrikanter af tilsvarende varer med et forveksleligt varemærke: Domstolen har nemlig afgjort, at selv foranstaltninger, der er anvendelige »uden forskel«, kan have tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner: »Såfremt de pågældende foranstaltninger er egnet til direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt, at hindre indførsler mellem medlemsstater, er dette tilstrækkeligt« (dom af 26. februar 1976, Tasca, præmis nr. 13 — endnu ikke offentliggjort). Og tilsvarende (dom af 20. februar 1975, Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml. s. 198, præmis nr. 14): det »er … ikke nødvendigt at bevise, at disse foranstaltninger faktisk indskrænker indførslen af de omhandlede produkter, men… blot at de kan hindre import, der uden disse foranstaltninger ville have kunnet finde sted«.
Dette forekommer mig netop at være tilfældet med et forbud, der begrænsede indførslerne på den måde, at adgangen til det tyske marked kun stod åben for fabrikanter og forhandlere af varer, der ikke kunne sammenlignes med Terranova's varer, og hvis varemærker og firmaer ikke kunne forveksles med nævnte virksomheds, eller som kun kunne gøre dette med denne virksomheds samtykke og under de af denne fastsatte betingelser (i denne retning, dom af 30. april 1974, Sacchi, Sml. s. 428, præmis nr. 8).
Men heraf følger også, at beskyttelsen mod illoyal konkurrence og beskyttelsen af forbrugerne ikke vil kunne begrunde et hvilket som helst indgreb i de frie bevægelser.
I artikel 36 bestemmes det, at »bestemmelserne i artiklerne 30-34 er ikke til hinder for sådanne forbud eller restriktioner vedrørende indførsel… som er begrundet i… beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret« og som hverken udgør »et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne«. På samme måde som udtrykket beskyttelse af offentlig sundhed eller af offentlig orden er udtrykket beskyttelse af industriel og kommerciel ejendomsret således ikke noget skønsmæssigt udtryk. Dette har Domstolen med hensyn til de førstnævnte udtalt ved flere lejligheder: således har Domstolen i dommen Van Duyn af 4. december 1974 (Sml. s. 1350, præmis nr. 18) udtalt, at rækkevidden af begrebet offentlig orden i den i artikel 48, stk. 3 forudsatte betydning ikke ensidigt kan afgøres af den enkelte medlemsstat uden fællesskabsinstitutionernes kontrol. Domstolens dom i sagen Rutili af 28. oktober 1975 (Recueil s. 1231, præmis nr. 27) går i samme retning.
Det samme må gælde beskyttelsen af industriel og kommerciel ejendomsret, som ikke forekommer mig at være et vigtigere hensyn end beskyttelsen af den offentlige orden eller af den offentlige sundhed. Under den synsvinkel, der inden for dens kompetence interesserer den tyske domstol, er beskyttelsen af varemærkerettigheder knyttet til begreberne »varernes lighed«, »mærkernes forvekslelighed« og »mulighed for forveksling«. Heraf følger, at, hvis det jeg har sagt om det fællesskabsretlige indhold af beskyttelsen af kommerciel ejendomsret er rigtigt, bør det samme gælde ved fastslæggelsen af de kriterier, der skal afgrænse beskyttelsens genstand; det er derfor afgørende, at disse kriterier anvendes på ensartet måde.
III —
Men her kommer vi til nærværende sags centrale spørgsmål: i mangel af en fællesskabsordning, der beskytter forbrugerne og sikrer konkurrencens loyalitet, hvilke myndigheder tilkommer det da at foretage vurderingen af: »varemærkers forvekslelighed«, »varers lighed« og »mulighed for forveksling«, og hvorledes kan det sikres, at de kriterier, der lægges til grund ved denne vurdering, har et ensartet indhold?
Efter den linje, Domstolens dom i Van Duyn-sagen af 4. december 1974 (Sml. s. 1350, præmis nr. 18) har afstukket, tror jeg, at det i mangel af enhver fællesskabsretlig gennemførelsesbestemmelse i princippet tilkommer medlemsstaternes myndigheder at fastsætte det niveau, på hvilket de agter at sikre beskyttelsen af varemærkerettigheder, herunder navnlig at fastsætte den grad af lighed eller forvekslelighed, der bør kræves, for at der kan opstå fare for forveksling ved to mærkede varers samtidige forekomst på et og samme marked. Det, Domstolen har sagt om udtrykket ordre public, forekommer mig at kunne overføres til beskyttelsen af varemærkerettigheder: »De særlige omstændigheder, der kan berettige anvendelsen af begrebet den offentlige orden, kan være forskellige fra land til land og fra periode til periode, og … der [må] derfor i så henseende… indrømmes de nationale kompetente myndigheder et skøn inden for de af traktaten afstukne rammer«. Denne betragtning hat Domstolen gentaget i sin dom af 28. oktober 1975, Rutili, (Sml. s. 1231, præmis nr. 26):»Medlemsstaterne har …i det væsentlige frihed til i overensstemmelse med de nationale behov at bestemme, hvad hensynet til den offentlige orden kræver«.
Hvad angår kriterierne for bedømmelsen af, om der foreligger forvekslingsrisiko; må det indrømmes, at disse er forskellige fra land til land: »Hvad der er sandt denne side Pyrenæerne kan være usandt hinsides« (
2
) I Frankrig bedømmes efterligninger på grundlag af den »almindeligt opmærksomme køber; der ikke samtidig står over for begge varemærker«; i øvrigt er princippet om »varemærkers specialisering« gældende i dette land. I Storbritannien gælder reglen om »honest concurrent user«.
Bedømmelsen af forvekslingsrisikoen er snart et. rent. faktisk, snart et sammensat spørgsmål af. faktisk og. retlig karakter.
I: Frankrig er de. domstole, der påkender faktum; suveræne i bedømmelsen af. forvekslingsrisikoen, idet, efter Cour de Cassations formulering; »retten kun har gjort brug af sin suveræne beføjelse til at udtale, at denne lighed kunne give anledning til forveksling hos en almindeligt opmærksom forbruger, der ikke samtidig stod over. for begge mærker«. I andre af Fællesskabets lande er der derimod tale om. en vurdering, der kan efterprøves, selv om denne vurdering i det konkrete tilfælde forudsætter oplysning om og klarlæggelse af visse faktiske omstændig heder. I tysk ret er forvekslingsrisikoen genstand for en retlig bedømmelse, der kan efterprøves af kassatipnsretten.
I andre lovgivninger er kravet til beviset for forvekslingsrisiko langt strengere. Jeg vil nævne to eksempler herpå:
—
den irske højesteret udtalte den 1. maj 1967, at det amerikanske firma Sterling Winthrop, der havde erhvervet det irske datterselskab af Farbenr Fabriken. Bayer AG. og varemærket Bayer under lignende omstændigheder som Van Zuylen varemærket Hag, ikke kunne opnå, at der pålagdes det tyske firma et forbud mod i Irland at sælge varer, forsynet med varemærket »Bayer Germany«, idet der ikke i offentligheden var nogen risiko for forveksling mellem det amerikanske firmas varer, der var mærket »Bayer«, og det tyske firmas varemærke »Bayer Germany«, da denne sidste betegnelse var klart angivet, og da emballagerne var forskellige.
—
I Det forenede Kongerige traf Justice Graham (High Court of Justice, Chancery Division, Sirdar Ltd. v. les Fils de Louis Mulliez, 19. marts 1975) i en sag, der i mange henseender minder om den. foreliggende, afgørelse om, at han prima facie udelukkede enhver mulighed for forveksling mellem varemærkerne Sirdar og Phildar på to identiske varer (strikkegarn), idet der, bortset fra Det forenede Kongerige aldrig var opstået konflikt mellem de pågældende mærker. Han rådede parterne til ar bilægge tvisten mindeligt på grundlag af princippet »lad dem leve« ved eventuelt at tilføje et særligt kendetegn til varemærkerne.
Kunne man nemlig ikke forestille sig, at et forbud ikke. ville være omfattet af undtagelsen i artikel 36, når den, industrielle og kommercielle ejendomsret kan beskyttes på en lige. så effektiv måde ved foranstaltninger, der er mindre indgribende over for samhandelen i Fællesskabet endet drastisk forbud mod at sætte en vare på markedet?
Domstolen har i denne henseende udvist stor strenghed på den offentlige sundheds område; Domstolen har just i dommen Peijper af 20. maj 1976, udtalt, at det påhviler de nationale myndigheder at godtgøre, at enhver anden regulering eller praksis, der beskytter den offentlige sundhed på. en lige så effektiv måde og er mindre indgribende over for den intrakommunitære samhandel, åbenbart' ville gå ud over, hvad der med rimelighed kunne forventes af en normalt arbejdende forvaltning.
Om et spørgsmål, der ligger nært op ad det her omhandlede, nemlig herkomstbetegnelser, udtalte Domstolen (dom af 11. juli 1974, Dassonville, Sml. s. 852, præmis nr. 6), at hvis en medlemsstat træffer foranstaltninger til hindring af illoyal praksis angående kravene til oprindelsesbetegnelsers ægthed, kan disse kun iværksættes, »såfremt sådanne foranstaltninger er rimelige, og hvis de krævede bevismidler ikke bevirker, at samhandelen mellem medlemsstaterne hæmmes.«
Angående varemærkerettigheder har Domstolen i sin dom af 3. juli 1974, Hag (Sml. s. 743, præmis nr. 14) udtalt, at »selv om det pa et sådant marked er hensigtsmæssigt at angive et varemærkes oprindelse, kan en sådan oplysning af forbrugerne sikres uden at begrænse de frie varebevægelser«.
Er det samme tilfældet med hensyn til bekæmpelse af illoyal konkurrence? I betragtning af den restriktive karakter af de undtagelser, artikel 36 anerkender fra det grundliggende princip om de frie bevægelser, kan man da nøjes med en blot risiko for forveksling, selv indirekte? Kan artikel 36 berettige en foranstaltning, der synes hensigtsmæssig ud fra hensynet til beskyttelse af den kommercielle ejendomsret, men hvis restriktive elementer, i hvert fald delvis, forklares ved den omstændighed, at retten i betragtning af de mangfoldige muligheder for tvister og sammenstød mellem varemærker ønsker at forenkle opgaven og undgå den altid vanskelige bevisførelse for en faktisk forveksling ved at formode, at der foreligger en risiko herfor? Kunne det ikke tænkes, at det merarbejde, som beviset for en faktisk forveksling vil medføre, ikke åbenbart vil gå ud over, hvad der med rimelighed kan kræves af en normalt arbejdende domstol? I øvrigt er domstolene meget ofte tilbøjelige til på dette område at undervurdere forbrugerens bedømmelsesevner, og ofte er de argumenter, mærkevareindustrien gør gældende, kun et dække for særlige interesser med hensyn til priser og distribution. Langt mere end til at sikre en oprindelsesgaranti bruges varemærket i så tilfælde til at sikre den good-will, en vare har erhvervet, og til at forhindre distribution af en tilsvarende vare, hvis konkurrence på markedet kan vise sig farlig.
Forudsat, at det er berettiget at forbyde Terrapin at drive virksomhed i Forbundsrepublikken under sit varemærke og firma, kunne det således være overdrevet ikke at give firmaet mulighed for andet end slet og ret at opgive sit aktuelle varemærke. Er det ikke muligt at forestille sig tilføjelsen af et yderligere kendetegn for at adskille mærkerne? To sammenlignelige varemærker kan således ledsages af en anden betegnelse, der angiver deres respektive oprindelse, således som Kommissionen foreslog det under den administrative sagsbehandling i sagen mod firmaet Sirdar (brev af 10. februar 1975, fremlagt som bilag IV i sag 34/75).
Her overfor kunne det hævdes, at det efter traktatens bestemmelser ikke er de frie bevægelser for varemærker, det drejer sig om, men de frie bevægelser for varer. Princippet om de frie bevægelser kan imidlertid ikke fuldstændig se bort fra varemærkerettigheder, idet varerne ofte i vore dage ikke kan adskilles fra varemærkerne: det er i hvert fald det, virksomhederne bestræber sig på, selv de virksomheder, der sælger såkaldte »frie« varer.
Selskabet Terrapin kunne ganske vist udføre sine varer til Forbundsrepublikken under et andet varemærke, på samme måde som Hag Bremen gjorde det på et vist tidspunkt, før den luxembourgske retsinstans forelagde Domstolen denne virksomheds tvist med Van Suylen. Men set fra det britiske firmas side vil benyttelsen af et andet mærke da ikke medføre, at det nu var dette firma, der mistede fordelen af sin reklame, idet firmaet ikke kunne udføre sine varer i samme stand, som disse blev solgt på hjemmemarkedet? I sin beslutning af 5. marts 1975, Sirdar/Phildar (EFT L 125 af 16. 5. 1975, s. 27), anså Kommissionen, at den konkurrencebegrænsning, der var en følge af de to konkurrenters aftale om fordeling af markederne, ikke ophævedes af den omstændighed, at det franske selskab i henhold til aftalen kunne udføre strikkegarn til Det forenede Kongerige under et andet varemærke end Phildar.
Men jeg mener ikke, at Domstolen under en sag i henhold til traktatens artikel 177 er beføjet til at afgøre alle disse spørgsmål: vurderingen af, hvad der er påkrævet til forbrugernes beskyttelse og til bekæmpelse af illoyal konkurrence, henhører efter min opfattelse i første række under de nationale myndigheder.
IV —
Jeg er ikke blind for det utilfredsstillende i denne tingenes tilstand. Forskellighederne i reglerne vedrørende registrering eller fortabelse af varemærker, den territoriale karakter af den beskyttelse, domstolene anerkender mod en il loyal konkurrent, de forskellige opfattelser med hensyn til forvekslelighedskriterier eller kriterier vedrørende forbrugerbeskyttelse, for ikke at sige varemærkers »nationalisme« kan medføre afgørelser, der går i stik modsat retning. De undtagelser i de frie bevægelser, der er begrundet i hensynet til beskyttelse af kommerciel ejendomsret, kan få et forskelligt omfang og en forskellig rækkevidde alt efter medlemsstaten. Men, som Justice Graham med rette siger det i sin dom af 13. marts 1975 i sagen EMI mod CBS, befinder fællesskabsretten sig endnu, for så vidt angår den industrielle og kommercielle ejendomsret — og vil jeg tilføje, forbrugerbeskyttelse og beskyttelse mod illoyal konkurrence — på et udviklingsstadium; løsningen af konflikten mellem de territoriale nationale lovgivninger og de frie varebevægelser er endnu ikke fuldstændigt udarbejdet.
De forskellige kompetente domstole vil kunne afsige afgørelser, der undertiden vil være usammenhængende og ulogiske, indtil det tidspunkt, hvor en bredere fællesskabsret er trådt i stedet for de bestående nationale lovgivninger. For tiden kan det ikke forholde sig anderledes, medmindre der skabes en samordnende retslig fællesskabsorganisme, der kunne afgøre disse spørgsmål.
Efter de nugældende bestemmelser kan Domstolen ikke være denne højeste retsinstans i tvister om varemærkerettigheder. Når jeg siger dette, tænker jeg ikke så meget på faren for at se Domstolen oversvømmet med præjudicielle spørgsmål om varemærkeret: det vil nemlig altid være muligt for Domstolen at lade en af Domstolens afdelinger dømme i den gruppe af sager. Men som Domstolen selv har anerkendt det i dommen Portelange (9. juli 1969, Recueil s. 315) er Domstolens kompetence i medfør af artikel 177 begrænset til at fortolke den fællesskabsret, der omfattes af de spørgsmål, der stilles Domstolen af de nationale retter. Domstolen kan ikke påkende faktum eller udtale sig om hovedsagens realitet eller optræde som en højesteret for at samordne modstridende afgørelser afsagt af de forskellige medlemsstaters domstole: »Traktatens artikel 177, der hviler på en klar adskillelse af opgaverne mellem de nationale retter og Domstolen, tillader ikke denne sidstnævnte at påkende sagens faktiske omstændigheder eller at prøve grundene til fortolkningsbegæringerne; spørgsmålet, om de fællesskabsretlige bestemmelser eller begreber, som begæres fortolket, faktisk er anvendelige i den konkrete sag, ligger uden for Domstolens kompetence og henhører under den nationale rets kompetence«.
Denne betragtning har Domstolen gentaget i sin dom af 30. april 1974, Sacchi (Sml. s. 426, præmis nr. 3) hvori det gentages, at artikel 177 »er baseret på en klar adskillelse mellem de funktioner, der tilkommer de nationale retsinstanser og Domstolen«.
Pa Fællesskabets nuværende stadium, som efter den tyske regerings befuldmægtigede »endnu ikke er kommet til enhedsstatsstadiet« eller efter forfatningsdomstolens kendelse af 29. maj 1974 ikke er en stat og navnlig ikke en forbundsstat, men et fællesskab af særegen karakter på vej mod en trinvis integration, en »mellemstatslig dannelse«, forekommer det mig, at de nationale retsinstansers suverænitet ikke kan anfægtes.
I øvrigt synes den løsning, jeg foreslår Domstolen, at være i overensstemmelse med en allerede fastlagt praksis, ifølge hvilken Domstolen i præjudicielle afgørelser har frasagt sig kompetencen til fordel for de nationale retsinstanser.
Dette er tilfældet, for så vidt angår tariferingsspørgsmål. Jeg vil indskrænke mig til at nævne Domstolens dom Osram af 8. maj 1974 (Sml. s. 484-485):
»spørgsmålet, om de produkter, der er omhandlet i hovedsagen, faktisk opfylder disse betingelser, vedrører snarere anvendelsen end fortolkningen af FTT og henhører således under den nationale dommers kompetence.«
»Som allerede er bemærket, tilkommer det den nationale dommer at afgøre, hvorvidt de omtvistede genstande faktisk opfylder betingelserne for at blive tariferet under den ene eller den anden toldposition, og at Domstolen i henhold til artikel 177 i EØF-traktaten kun er kompetent til at udtale sig om fortolkningen af bestemmelserne i tariffen«.
Det samme standpunkt har Domstolen indtaget med hensyn til vurderinger af lignende karakter som i den foreliggende sag, nemlig med hensyn til den grad af påpasselighed, man kan forvente hos en forsigtig og omhyggelig handlende (dom af 30. januar 1974, Kampffmeyer, Sml. 1. 111):
»i mangel af en fællesskabsretlig bestemmelse hører det under den nationale rets kompetence at statuere, om den pågældende forretningsdrivende — sagens omstændigheder taget i betragtning — har eller ikke har udvist den fornødne omhu«;
»det drejer sig her ikke om et spørgsmål om fortolkning men om retsanvendelse, som er forbeholdt den nationale ret«.
Vedrørende sportskonkurrencer, spørgsmålet, om pacere og ryttere udgør et hold i en bestemt sport (dom af 12. december 1974, Walrave, Sml. s. 1418):
»det tilkommer efter det foregående den nationale domsmyndighed at vurdere den virksomhed, som er forelagt den til bedømmelse«.
Med hensyn til misbrug af konkurrence efter artikel 86 (dom af 30. april 1974, Sacchi, Sml. s. 430):
»I det fjerde spørgsmål har den nationale retsinstans nævnt visse eksempler på adfærd, som kan udgøre misbrug i artikel 86's forstand«…
»det påhviler i hvert enkelt tilfælde den nationale dommer at fastslå eksistensen af sådanne misbrug, og det påhviler Kommissionen at afhjælpe disse inden for rammen af dens beføjelser«,
(dom af 21. marts 1974, BRT, Sml. s. 317-318):
»om sådanne betingelser er for vidtgående, skal afgøres af dommeren under hensyn til den virkning, som disse bestemmelser har både hver for sig og i sammenhæng«;
»det tilkommer ligeledes dommeren at vurdere, om og i hvilket omfang et konstateret misbrug indvirker på ophavsmænds eller tredjemænds interesser med henblik på at drage konsekvenserne heraf, for så vidt angår gyldigheden og virkningen af de omstridte kontrakter eller af visse bestemmelser heri«…
»det tilkommer således den nationale dommer at undersøge, om en virksomhed, som — til støtte for en fravigelse af traktatens regler — henviser til bestemmelserne i artikel 90, stk. 2, faktisk af medlemsstaten har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse«.
Inden for social sikring, angående sammenlægning af en sygeforsikringsydelse og en invalideforsikringsydelse (dom af 15. maj 1974, Kaufmann, Sml. s. 524):
»det tilkommer den nationale dommer at vurdere, om der i den foreliggende sag foreligger risiko for en sådan kumulation«.
Endelig med hensyn til force majeure (dom af 28. maj 1974, Pfützenreuter, Sml. s. 599):
»inden for grænserne af deres egen kompetence kan de nationale retter derfor statuere force majeure ikke alene, når den påberåbte situation er omfattet af opregningen i stk. 2, eller når den er anerkendt af medlemsstaterne i henhold til stk. 3, men også i andre tilfælde«.
En anden fortolkning vil i øvrigt kunne være til skade for arbejdet vedrørende et europæisk varemærke:
Ifølge de oplysninger, jeg er i besiddelse af i dag, da jeg fremsætter dette forslag til afgørelse, følger det af den af Kommissionen offentliggjorte tekst, at i modsætning til, hvad der gælder for det europæiske patent, er det en europæisk Domstol for varemærkesager (omtalt i artikel 4), der vil have kassationsbeføjelse over for appelkammerets afgørelser i forbindelse med undersøgelsen og forvaltningen af varemærkerne (artikel 99) og over for annullationskammerets afgørelser om ophævelse og ugyldighed af europæiske varemærker (artikel 138), og det er den nævnte europæiske Domstol for Varemærkesager, der i sager om krænkelse af et europæisk varemærke vil have kompetence til at fortolke både konventionen og de fællesskabsbestemmelser, der er truffet til gennemførelse af denne, samt til at bedømme gyldigheden af disse bestemmelser (artikel 161), selv om det efter udkastet ikke er udelukket, at »denne institution knyttes til en allerede bestående international domstol« (bemærking 1 til artikel 4).
V —
Denne situation er imidlertid ikke helt uafhjælpelig. Løsningen kan søges på forskellige planer.
Først, for så vidt angår selve artikel 36, må de forbud eller restriktioner, der er begrundet i hensynet til beskyttelse af den industrielle og kommercielle ejendomsret, ikke være et middel til vilkårlig forskelsbehandling, og begrebet »risiko for forveksling« må ikke inden for en og samme stat anvendes diskriminerende efter virksomhedernes nationalitet: således bør risikoen for forveksling, hvis den findes i en stat, tages i betragtning uden forskel over for samtlige indenlandske selskaber, som benytter den samme »stærke« stamme i varemærkerne for varer, der er sammenlignelige med varerne fra en virksomhed i en anden stat. I denne henseende bør medlemsstaternes retsinstanser, som også skal »værne om lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af [traktaten]« (artikel 164), udvise en desto større omhu, som de suverænt skal fortolke begrebet »risiko for forveksling«. På samme måde bør den beskyttelse, der ydes i medfør heraf, ikke være en skjult restriktion i handelen mellem medlemsstater, og jeg mener, at et ganske særligt ansvar i denne forbindelse påhviler Kommissionen, som er bedst egnet til at opspore sådanne restriktioner.
Som medlemsstaterne (artikel 170) kan Kommissionen, såfremt den finder, at en medlemsstats lovgivning om beskyttelse af den industrielle og kommercielle ejendomsret eller den måde, denne lovgivning anvendes på, er en overtrædelse af artikel 36, gå frem efter artikel 169.
Der er imidlertid en type løsninger, man ikke kan advare tilstrækkeligt imod: virksomheder, som angiver for tilsvarende varer at benytte — virkeligt eller påstået — forvekslelige varemærker, kunne være fristet til at nå til enighed ved at dele markedet eller foretage »sammenslutninger«. Der er i så tilfælde risiko for, at der skabes en praksis, der strider, nu ikke blot mod loyal konkurrence, men mod konkurrencen slet og ret, et mindst lige så vigtigt område som beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret. Når Kommissionen på denne måde har givet sit samtykke til visse aftaler om opdeling af markeder (Nicholas Vitapointe/Vitapro, beslutning af 30. juli 1964, JO 13, af 26. 8. 1964, s. 2287), er det, fordi det på daværende tidspunkt drejede sig om et tredjeland. Men Kommissionen har siden (jf. den førnævnte beslutning Sirdar/Phildar) klart ladet forstå, at den ville forbyde denne type aftaler, hvormed de pågældende territorialt opdeler markederne mellem sig.
De lege ferenda må man i forbindelse med arbejdet med det europæiske varemærke tage højde for konflikter og udforme registrerings- og offentliggørelsesreglerne således, at eventuelle konflikter »kvæles i fødslen«, før et varemærke eller et firma, der kan forveksles med et allerede beskyttet varemærke, har kunnet opnå en virkelig udbredelse.
I øvrigt bør man give en indehaver af et allerede beskyttet varemærke mulighed for inden for en vis frist efter anmeldelsen af et nyt mærke at begære denne registrering ophævet, når anmeldelsen er foretaget af en godtroende tredjemand. Det er, hvad der bestemmes i artikel 12 i udkastet til konvention om europæisk varemærkeret.
Men der findes ingen bestemmelse om spørgsmålets løsning ved ældre varemærker, medmindre disse anfægtes som fortabte, fordi de i længere tid har været ude af brug, og det europæiske udkast lader de nationale varemærker bestå uafhængigt af det europæiske varemærke.
Som anført af Kommissionen, er det således ikke en tilnærmelse af lovgivningerne — i udkastets nuværende skikkelse — der vil muliggøre en løsning af problemet.
Der bør yderligere i hver medlemsstat ske en centralisering af de retsinstanser, der er kompetente i søgsmål om illoyal konkurrence eller søgsmål vedrørende beskyttelse af forbrugerne.
For endelig at undgå, at bedømmelsen af forvekslingsrisikoen mellem to varemærker på samme tid er forskellig fra et land til et andet — hvilket kan medføre en omlægning af handelen — må domstolene i et stat tage hensyn til de faktiske omstændigheder og afgørelserne i de andre stater, fordi disse faktiske omstændigheder og afgørelser i virkeligheden inden for fællesmarkedet fuldt ud indgår i den situation, disse domstole skal træffe afgørelse om.
Som forbillede i denne henseende kan man nævne den fælleserklæring, der er bilagt Protokollen om Domstolens fortolkning af konventionen af 27. september 1968 om domstolens kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser i civile og kommercielle sager og i samarbejde med Domstolen tilvejebringe udveksling af oplysninger om de afgørelser, der af de nationale domstole træffes om det pågældende spørgsmål.
Det ses således, hvilket omfattende arbejde, der forestår, og jeg deler desværre ikke professor Beiers optimisme.
I tilslutning til det, der udtaltes i Parke Davis-dommen af 29. februar 1968 (Recueil s. 109), må man derfor nøjes med at fastslå, at så længe reglerne om beskyttelse mod illoyal konkurrence og om beskyttelse af forbrugerne ikke er blevet gjort ensartede inden for Fællesskabet, vil de hindringer i de frie varebevægelser, der skyldes en forskellig vurdering af den nødvendige beskyttelsesgrad, ikke være kritisable i sig selv, med forbehold af de misbrug, disse beskyttelser kan give anledning til.
Det er således ikke muligt gennem en fortolkning af bestemmelserne om afskaffelse af kvantitative restriktioner at tilvejebringe en ensartet varemærkeret og ensartede regler om beskyttelse af den industrielle og kommercielle ejendomsret, selv ved at ty til de for medlemsstaterne fælles retsgrundsætninger, og i endnu mindre grad at tilvejebringe ensartede regler om illoyal konkurrence og om beskyttelse af forbrugerne ved at fratage de på dette område erfarne og veludrustede nationale domstoles fortolkning enhver betydning.
Domstolen kan ikke i nærværende sag, udover at erindre om de afsluttende bestemmelser i artikel 36, fastlægge de principper, der bør vejlede de nationale domstoles bedømmelse. De kriterier, der bør lægges til grund for afgørelsen af, om der foreligger en risiko for forveksling, bør ikke hentes i fællesskabsretten, men bør anvendes på ensartet måde, hvilket er noget ganske andet.
Under disse omstændigheder foreslår jeg, at Domstolen kender for ret, at artiklerne 30 og 36 ikke er til hinder for, at en national domstol under hensyn til beskyttelsen mod illoyal konkurrence og beskyttelsen af forbrugerne pålægger en virksomhed at undlade i en medlemsstat at bringe en vare på markedet under at varemærke, der lovligt benyttes i en anden medlemsstat, men som kan give anledning til forveksling med tilsvarende varer, der sælges under et lignende varemærke af en anden virksomhed i den første af disse stater, når der ikke består nogen forbindelse mellem de pågældende virksomheder, og deres ret til varemærket er opstået uafhængigt af hinanden i forskellige medlemsstater, medmindre dette udgør en vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult restriktion i handelen mellem medlemsstater.
(
1
) – Oversat fra fransk.
(
2
) – Pascal o.a.