FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 14 juli 2011(1)
Mål C‑27/09 P
Republiken Frankrike
mot
People’s Mojahedin Organization of Iran
”Överklagande – Restriktiva åtgärder i syfte att bekämpa terrorism – Frysning av penningmedel och andra ekonomiska tillgångar”
Innehållsförteckning
Inledning
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätten
Lagstiftning om mänskliga rättigheter
Bakgrund
PMOI
Händelser som inträffade omedelbart före och under tiden för antagandet av det omtvistade beslutet
Den överklagade domen
Överklagandet
Upptagande till sakprövning
Prövning i sak
Den första grunden för överklagandet (påstådd kränkning av rätten till försvar)
Det förfarande som ledde till att det omtvistade beslutet antogs: 1) perioden 7 maj 2008 till 9 juni 2008
Det förfarande som ledde till att det omtvistade beslutet antogs: 2) perioden 9 juni 2008 till 15 juli 2008
Kravet på att delge PMOI
Den andra och den tredje grunden för överklagandet
Den andra överklagandegrunden (det påstådda åsidosättandet av artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931)
Den tredje överklagandegrunden (påstådd kränkning av rätten till ett effektivt domstolsskydd)
Det första argumentet: ”Det hänvisades inte till de innehållna uppgifterna”
Det andra argumentet: ”De uppgifter som innehölls var konfidentiella”
–       Den roll som medlemsstaternas nationella myndigheter spelar
Förfarandet vid rådet
–       Om den behöriga nationella myndigheten var en ”rättslig myndighet”
–       Om den behöriga nationella myndigheten var en ”motsvarande behörig myndighet”
Tribunalens rättegångsregler
–       Tillämpningsområdet
–       Användningen av konfidentiell bevisning
–       Kravet på att iaktta Europeiska unionens garantier avseende mänskliga rättigheter
–       Vilket slags prövning unionens domstolar ska göra och hur djupgående den ska vara
En slutkommentar
Rättegångskostnader
Förslag till avgörande
Inledning
1.        Republiken Frankrike har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av förstainstansrätten (nu tribunalen)(2) den 4 december 2008 i mål T‑284/08, People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet (nedan kallad den överklagade domen).(3)
2.        Tribunalen ogiltigförklarade i den överklagade domen rådets beslut 2008/583/EG (nedan kallat det omtvistade beslutet)(4) i den mån det berörde People’s Mojahedin Organization of Iran (PMOI). Följden av det beslutet hade varit att verkningarna av de åtgärder som vidtagits för frysning av penningmedel och andra ekonomiska tillgångar tillhörande PMOI kvarstod inom Europeiska unionen.
3.        Det händelseförlopp som föregick meddelandet av den överklagade domen är komplicerat. För att underlätta förståelsen av det har jag angett de huvudsakliga händelserna i själva texten i detta förslag och lämnat en detaljerad kronologisk översikt i en separat bilaga.
4.        Bakgrunden till målet måste sättas i sitt sammanhang, det vill säga den betydande ökningen av den internationella terrorismen under senare år och Förenta nationernas och Europeiska unionens svar på de hot som sådan terrorism har utgjort och fortsätter att utgöra.
Tillämpliga bestämmelser
5.        Den 28 september 2001 antog Förenta nationernas säkerhetsråd resolution 1373 (2001). I punkt 1 i resolutionen föreskrivs att ” … alla stater … (c) med omedelbar verkan [ska] frysa alla penningmedel och andra finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser för personer som begår eller försöker begå terroristhandlingar eller som medverkar till eller underlättar att sådana handlingar begås, och för enheter som ägs eller kontrolleras direkt eller indirekt av dessa personer samt för personer och enheter som agerar i deras namn eller på deras begäran …”.
Unionsrätten
6.        Som en del av den ordning som rör genomförandet av resolution 1373 (2001) inom Europeiska unionen antog rådet gemensam ståndpunkt 2001/931(5) den 27 december 2001.
7.        Skäl 7 i gemensam ståndpunkt 2001/931 lyder som följer:
”Gemenskapens insatser är nödvändiga för att några av dessa extra åtgärder skall kunna genomföras, och det krävs även insatser från medlemsstaterna, särskilt när det gäller tillämpningen av former för polissamarbete och straffrättsligt samarbete.”
8.        I artikel 1 i gemensam ståndpunkt 2001/931 föreskrivs följande:
”1.      Denna gemensamma ståndpunkt skall tillämpas i enlighet med bestämmelserna i följande artiklar på personer, grupper och enheter som deltar i terroristhandlingar och finns förtecknade i bilagan.
2.      I denna gemensamma ståndpunkt avses med personer, grupper och enheter som deltar i terroristhandlingar:
–        personer som begår eller försöker begå terroristhandlingar eller som deltar i eller underlättar genomförandet av terroristhandlingar,
–        grupper och enheter som ägs eller kontrolleras direkt eller indirekt av sådana personer och personer, grupper eller enheter som agerar på sådana personers, gruppers eller enheters vägnar eller under deras ledning, inklusive kapital som härrör från eller uppstår genom egendom som direkt eller indirekt ägs eller kontrolleras av sådana personer och av associerade personer, grupper och enheter.
3.      I denna gemensamma ståndpunkt avses med terroristhandling: en av följande avsiktliga handlingar som på grund av sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation och som definieras som ett brott enligt nationell lagstiftning och begås i syfte att
i)      injaga allvarlig fruktan hos en befolkning,
ii)      otillbörligen tvinga ett offentligt organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller
iii)      allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation:
a)      angrepp mot en persons liv som kan leda till döden,
b)      allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet,
c)      människorov eller tagande av gisslan,
d)      förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom som sannolikt kommer att förorsaka att människoliv utsätts för fara eller leda till betydande ekonomiska förluster,
e)      kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel,
f)      tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling,
g)      utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, explosioner eller översvämningar som kan förorsaka att människoliv utsätts för fara,
h)      att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser som kan förorsaka att människoliv utsätts för fara,
i)      hot om att utföra någon av de handlingar, som räknas upp i a–h,
j)      att leda en terroristgrupp,
k)      att delta i en terroristgrupps verksamhet, vari inbegrips att förse den med upplysningar eller ge den materiellt stöd eller bidra med vilken form av finansiering som helst av denna verksamhet, med kännedom om att deltagandet kommer att bidra till gruppens brottsliga verksamhet.
I denna punkt avses med ’terroristgrupp’ en strukturerad grupp, inrättad för en viss tid, bestående av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå terroristhandlingar. Med strukturerad grupp avses: en grupp som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå en terroristhandling och som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en noggrant utarbetad struktur.
4.      Förteckningen i bilagan skall upprättas på grundval av exakta uppgifter eller fakta i det relevanta ärendet som visar att ett beslut har fattats av en behörig myndighet beträffande de personer, grupper eller enheter som avses, oavsett om det gäller inledande av undersökningar eller rättsliga åtgärder i fråga om en terroristhandling, försök att begå, deltaga i eller underlätta en sådan handling, grundat på bevisning eller allvarliga och trovärdiga indicier eller en dom för sådana handlingar. Personer, grupper och enheter som enligt FN:s säkerhetsråd är knutna till terrorism eller mot vilka säkerhetsrådet har utfärdat sanktioner kan ingå i förteckningen.
I denna punkt avses med behörig myndighet: en rättslig myndighet eller, om rättsliga myndigheter inte har behörighet på det område som omfattas av denna punkt, en likvärdig myndighet som är behörig på det området.
5.      Rådet skall se till att namnen på fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter i förteckningen i bilagan förses med tillräckliga detaljer för att enskilda individer, juridiska personer, enheter eller organ med säkerhet skall kunna identifieras och att de som har samma eller liknande namn lättare skall kunna rentvås.
Namnen på de personer och enheter som finns i förteckningen i bilagan skall ses över med jämna mellanrum minst en gång var sjätte månad för att man skall försäkra sig om att det är berättigat att behålla dem i förteckningen.”
9.        I artikel 4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 anges följande:
”Medlemsstaterna skall genom polissamarbete och straffrättsligt samarbete inom ramen för avdelning VI i Fördraget om Europeiska unionen ge varandra största möjliga bistånd när det gäller att förhindra och bekämpa terroristhandlingar. Därför kommer de, med hänsyn till undersökningar och förfaranden som genomförs av deras myndigheter när det gäller någon av de personer, grupper och enheter som finns i förteckningen i bilagan, att på anmodan fullt ut utnyttja sina befintliga befogenheter i enlighet med Europeiska unionens rättsakter och andra internationella avtal, ordningar och konventioner som är bindande för medlemsstaterna.”
10.      PMOI fanns inte med i förteckningen i bilagan till gemensam ståndpunkt 2001/931.
11.      Rådet antog förordning nr 2580/2001 (nedan kallad förordningen)(6) då det fann att det krävdes en förordning för att genomföra de åtgärder som beskrivs i gemensam ståndpunkt 2001/931 på unionsnivå.
12.      Artikel 1.6 i förordningen innehåller följande definition:
”Med kontroll över en juridisk person, en grupp eller en enhet avses något av följande:
a)      Rätt att utse eller entlediga en majoritet av ledamöterna i en juridisk persons, en grupps eller en enhets förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan.
b)      Att enbart genom utövandet av sin rösträtt ha utsett en majoritet av de ledamöter i en juridisk persons, grupps eller enhets förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan som har innehaft sina poster under innevarande och föregående räkenskapsår.
c)      Att till följd av ett avtal med andra aktieägare eller medlemmar i en juridisk person, en grupp eller en enhet ensam kontrollera en majoritet av aktieägarnas eller medlemmarnas rösträtter i den juridiska personen eller enheten eller organet.
d)      Rätt att utöva ett bestämmande inflytande över en juridisk person, en grupp eller en enhet enligt ett avtal med den juridiska personen, gruppen eller enheten, eller enligt en bestämmelse i dess stadgar, om den lagstiftning som den juridiska personen, gruppen eller enheten lyder under tillåter sådana avtal eller bestämmelser.
e)      Befogenhet att utöva rätten att utöva ett bestämmande inflytande i enlighet med d, utan att vara innehavare av den rätten.
f)      Rätt att använda alla eller delar av en fysisk persons, en grupps eller en enhets tillgångar.
g)      Att leda en juridisk person, en grupp eller en enhet på en gemensam grund och offentliggöra en sammanställd redovisning.
h)      Att solidariskt dela en fysisk persons, en grupps eller en enhets ekonomiska förpliktelser eller garantera dessa.”
13.      I artikel 2 i förordningen föreskrivs följande:
”1.      Med undantag för vad som tillåts enligt artiklarna 5 och 6 skall följande gälla:
a)      Alla penningmedel, andra finansiella tillgångar och ekonomiska resurser, som tillhör eller innehas av en fysisk eller juridisk person, en grupp eller en enhet som finns i den förteckning som avses i punkt 3 skall frysas.
b)      Inga penningmedel, andra finansiella tillgångar eller ekonomiska resurser får direkt eller indirekt ställas till förfogande för, eller göras tillgängliga till förmån för, en fysisk eller juridisk person, en grupp eller en enhet som finns i den förteckning som avses i punkt 3.
…
3.      Rådet skall enhälligt upprätta, revidera och ändra förteckningen över personer, grupper och enheter, på vilka denna förordning skall tillämpas i enlighet med bestämmelserna i artikel 1.4, 1.5 och 1.6 i gemensam ståndpunkt [2001/931]. Förteckningen skall bestå av:
i)      fysiska personer som begår eller försöker begå, deltar i eller underlättar genomförandet av terroristhandlingar,
ii)      juridiska personer, grupper eller enheter som begår eller försöker begå, deltar i eller underlättar genomförandet av terroristhandlingar,
iii)      juridiska personer, grupper eller enheter som ägs eller kontrolleras av en eller flera sådana fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter som avses i leden i och ii, eller
iv)      fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter som agerar för eller under ledning av en eller flera sådana fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter som avses i leden i och ii ovan.”
14.      Artikel 8 i förordningen har följande lydelse:
”Medlemsstaterna, rådet och kommissionen skall underrätta varandra om de åtgärder som vidtas i enlighet med denna förordning och lämna varandra den i samband med förordningen relevanta information som de förfogar över … samt uppgifter om överträdelser, problem med verkställigheten eller domar som avkunnats av nationella domstolar.”
15.      Rådet antog genom beslut 2001/927(7) en första förteckning över personer, grupper och enheter på vilka förordningen var tillämplig. PMOI:s namn fanns inte med i förteckningen.
16.      I bilagan till gemensam ståndpunkt 2002/340 av den 2 maj 2002(8) framlade rådet en uppdaterad förteckning över personer, grupper och enheter på vilka gemensam ståndpunkt 2001/931 var tillämplig. I punkt 2 i bilagan, benämnd ”Grupper och enheter”, fanns en notering som rör PMOI, som identifierades enligt följande: ”Mujahedin-e Khalq Organisation (MEK eller MKO) [minus ’National Council of Resistance of Iran’ (NCRI)] (alias The National Liberation Army of Iran (NLA, MEK:s militanta flygel), People’s Mujahidin of Iran (PMOI) [sic], National Council of Resistence (NCR) [sic], Muslim Iranian Student’s Society [sic])”.
17.      Rådet antog genom beslut 2002/334, även det av den 2 maj 2002,(9) en uppdaterad förteckning över personer, grupper och enheter på vilka förordningen var tillämplig. Sökandens namn fanns upptaget i denna förteckning, uttryckt på samma sätt som i bilagan till gemensam ståndpunkt 2002/340.
18.      Rådet antog i enlighet med artikel 1.6 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i förordningen en rad vidare beslut, i vilka de personer, grupper och enheter angavs på vilka den gemensamma ståndpunkten var tillämplig. PMOI:s namn stod alltjämt med i bilagorna till dessa beslut.
19.      Den 15 juli 2008 antog rådet det omtvistade beslutet. PMOI:s namn upptogs ännu en gång i bilagan till det beslutet.
20.      Rådet antog genom beslut 2009/62,(10) vilket följde på antagandet av den överklagade domen den 4 december 2008, en uppdaterad förteckning över personer, grupper och enheter på vilka förordning nr 2580/2001 var tillämplig. PMOI:s namn fanns inte längre med i förteckningen.
Lagstiftning om mänskliga rättigheter
21.      I artikel 15.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) föreskrivs följande:
”Under krig eller i annat allmänt nödläge som hotar nationens existens får en hög fördragsslutande part vidta åtgärder som innebär avvikelser från dess skyldigheter enligt denna konvention i den utsträckning som det är oundgängligen nödvändigt med hänsyn till situationens krav, under förutsättning att dessa åtgärder inte strider mot landets övriga förpliktelser enligt den internationella rätten.”
22.      I artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan),(11) vilken har rubriken ”Rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol”, föreskrivs följande:
”Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.
Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas.
…”
Bakgrund
PMOI
23.      PMOI är en iransk politisk organisation.(12) Den grundades år 1965, i ursprungligt syfte att bekämpa shahens regim. Den deltog aktivt i de protester som till slut ledde till shahens fall år 1979. Därefter kom den snart i konflikt med ayatolla Khomeinis fundamentalistiska regim. Mot slutet av år 1981 gick många av dess medlemmar och anhängare i exil. De flesta sökte skydd i Frankrike. År 1986, efter förhandlingar mellan franska och iranska myndigheter, behandlades de emellertid som oönskade utlänningar och PMOI:s ledning flyttade, tillsammans med flera tusen anhängare, till Irak. I Irak upprätthöll de en väldig vapenarsenal, med bland annat stridsvagnar och raketutskjutningsrör, fram till dess att koalitionsstyrkorna invaderade landet år 2003. De gav sitt värdland militärt stöd i kriget mot Iran till dess att kriget upphörde. De begick våldsamma handlingar inne i Iran fram till år 2001.
24.      PMOI har sedan år 2001, och i synnerhet sedan ockupationen av Irak år 2003, ihållande drivit en kampanj för att legitimera sin ställning som en sekulär, demokratisk rörelse vars syfte är att den nuvarande regimen i Iran ska avsättas under fredliga former. Vid en extraordinär kongress i Irak i juni 2001 gjorde PMOI formellt gällande att den hade beslutat att upphöra med all militär aktion eller verksamhet i Iran.
25.      Den terroristverksamhet som PMOI tidigare hade varit inblandad i ledde emellertid till att den såsom terroristorganisation förbjöds i flera länder. Genom beslut med verkan från den 8 oktober 1997 betecknade Förenta staternas utrikesminister PMOI som en utländsk terroristorganisation (foreign terrorist organisation) i det landet.(13) Den 28 mars 2001 antog Förenade kungarikets inrikesminister (nedan kallad inrikesministern) ett beslut enligt terroristlagen av år 2000 (Terrorism Act 2000), vilket innebar att PMOI betecknades som en förbjuden terroristorganisation i den medlemsstaten.(14)
26.      Denna verksamhet ledde även till att åtgärder vidtogs i Frankrike mot påstådda medlemmar av PMOI. I april 2001 inledde åklagarmyndighetens antiterroravdelning vid Tribunal de grande instance de Paris (regional domstol i Paris) en utredning(15) avseende anklagelser om ’brottslig samverkan i syfte att förbereda terroristhandlingar’ i enlighet med lag nr 96/647 av den 22 juli 1996. Utredningen avsåg även ”finansiering av terroristgrupp” i enlighet med lag nr 2001/1062 av den 15 november 2001.
27.      Den 17 juni 2003 gjorde fransk polis en husrannsakan i PMOI:s kontor i Auvers-sur-Oise i Frankrike.(16) Ett stort antal personer anhölls, och en del av dem häktades. Trots att en ansenlig summa pengar hittades väcktes inga åtal.
28.      Förutom den utredning som nämns i punkt 26 ovan, väckte åklagarmyndighetens antiterroravdelning den 19 mars och den 13 november 2007 åtal på ytterligare punkter mot påstådda medlemmar av PMOI. De gällde i synnerhet påståenden om ”penningtvätt av direkt eller indirekt vinning av bedrägeribrott mot synnerligen sårbara personer och organiserad bedrägeriverksamhet”, med koppling till en terroriströrelse.
29.      Under tiden överklagade PMOI i Förenade kungariket den 30 oktober 2006 ett beslut av inrikesministern att vägra återkalla förbudet mot organisationen till Proscribed Organisations Appeal Commission (nedan kallad POAC). Den huvudsakliga grunden för klagomålet var att oavsett vilket slags verksamhet PMOI bedrev då den förbjöds, hade den sedan dess avsagt sig terrorism och förkastat användandet av våld.
30.      Genom POAC:s beslut biföll POAC PMOI:s överklagande. I beslutet beskrevs inrikesministerns beslut att vägra återkalla förbudet mot PMOI som avvikande.
31.      Court of Appeal (England and Wales) avslog i dom av den 7 maj 2008(17) inrikesministerns ansökan om tillstånd att överklaga POAC:s beslut och förpliktade inrikesministern att upphäva förbudet mot PMOI.
Händelser som inträffade omedelbart före och under tiden för antagandet av det omtvistade beslutet
32.      Ett antal händelser ägde rum i nära, eller relativt nära, följd före antagandet av det omtvistade beslutet.
33.      Den 9 juni 2008 försåg Republiken Frankrike rådet med vad den kallade ytterligare uppgifter rörande PMOI, som enligt den medlemsstaten motiverade att PMOI behölls i förteckningen över personer, grupper och enheter vilkas tillgångar var frusna i enlighet med artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i förordningen.
34.      En rad möten ägde därefter rum inom rådets arbetsgrupp med ansvar för genomförandet av gemensam ståndpunkt 2001/931 (nedan kallad arbetsgruppen GS 931).(18) Sedan arbetsgruppen den 4 juli 2008 hade godkänt det omtvistade beslutet och motiveringen, hölls samma dag ett möte inom rådets arbetsgrupp med råd för yttre förbindelser (Relex), vid vilket man kom överens om en ny uppdaterad lydelse av det omtvistade beslutet. Detta cirkulerades i sin tur till de ständiga representanternas kommitté och godkändes av densamma den 9 juli 2008. Det omtvistade beslutet antogs den 15 juli 2008.
35.      Under tiden avförde inrikesministern, genom ett beslut av den 23 juni 2008 som trädde i kraft den 24 juni 2008, som svar på domen från Court of Appeal av den 7 maj 2008, PMOI:s namn från förteckningen över förbjudna organisationer enligt terroristlagen av år 2000 i den medlemsstaten.
36.      Genom skrivelse av den 15 juli 2008 delgav rådet PMOI det omtvistade beslutet. En motivering bifogades skrivelsen.(19)
37.      Det är ostridigt att rådet inte någon gång före antagandet av det omtvistade beslutet underrättade PMOI om de nya uppgifter eller nya fakta i ärendet som, enligt rådet, motiverade att PMOI kvarstod i förteckningen över organisationer vilkas tillgångar var frusna i enlighet med artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i förordningen.
Den överklagade domen
38.      PMOI väckte genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 21 juli 2008 talan mot rådet och yrkade att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras i den mån det rörde PMOI.
39.      Republiken Frankrikes och Europeiska kommissionens ansökningar om att få intervenera i målet bifölls.
40.      Som en åtgärd för bevisupptagning förelade tribunalen den 26 september 2008 rådet (nedan kallat föreläggandet av den 26 september 2008) att överlämna samtliga handlingar som rörde antagandet av det omtvistade beslutet till tribunalen, i den mån de avsåg PMOI. Handlingarna skulle i det skedet av förfarandet inte överlämnas till PMOI om rådet gjorde gällande att de var konfidentiella.
41.      Rådet efterkom föreläggandet i två steg. För det första inkom det med ett svar den 10 oktober 2008 (nedan kallat det första svaret på föreläggandet av den 26 september 2008), till vilket åtta bilagor hade fogats. Avseende sju av dessa framställdes ingen begäran om konfidentiell behandling och de överlämnades vederbörligen till PMOI. Den åttonde handlingen innehöll en konfidentiell version av en av de handlingar som fanns i de övriga bilagorna. Den överlämnades inte till PMOI.
42.      I det första svaret på föreläggandet av den 26 september 2008 angav rådet att det i det skedet inte kunde inkomma med vissa andra handlingar som innehöll den föreslagna nya grunden för att inkludera PMOI i förteckningen och skälen till dess förslag, eftersom Republiken Frankrike hade hemligstämplat dem och de inte kunde göras tillgängliga vid den tidpunkt då svaret ingavs. Dessa handlingar hade cirkulerats till arbetsgruppen GS 931 i det förfarande som ledde till antagandet av det omtvistade beslutet.
43.      Dessa andra handlingar inkluderades vederbörligen i bilagan till ett andra svar från rådet (nedan kallat det andra svaret på föreläggandet av den 26 september 2008), vilket ingavs den 6 november 2008. I det svaret underrättade rådet tribunalen om att Republiken Frankrike efter att ha genomfört de nödvändiga nationella förfarandena för att upphäva sekretessen avseende de tre aktuella handlingarna hade tillåtit att de två första handlingarna lämnades ut i sin helhet och att den tredje lämnades ut på villkor att två partier ströks. Dessa innehöll uppgifter som beskrivs i punkterna 3 a) och 3 f) i bilaga 3 till svaret (nedan kallade uppgifter enligt punkt 3 a) respektive uppgifter enligt punkt 3 f)).
44.      Genom dom av den 4 december 2008 biföll tribunalen PMOI:s talan och förpliktade rådet att ersätta rättegångskostnaderna.
45.      PMOI anförde sex grunder vid tribunalen. I den mån det är relevant för detta överklagande gällde de, för det första, åsidosättande av rätten till försvar, genom att rådet antog det omtvistade beslutet utan att först ha underrättat PMOI om de nya uppgifter eller nya fakta i ärendet som, enligt rådet, motiverade att PMOI kvarstod i förteckningen över personer, grupper och enheter vilkas tillgångar var frusna i enlighet med artikel 2.3 i förordningen.
46.      Tribunalen behandlade grunden i punkterna 36–47 i den överklagade domen.
47.      I punkt 39 angav den följande: ”[Tribunalen] finner att rådets argumentation inte på något sätt styrker dess påstående, att det inte hade kunnat anta det angripna beslutet i enlighet med ett förfarande i vilket sökandens rätt till försvar upprätthölls.”
48.      Tribunalen fann närmare bestämt att den påstådda brådskan inte på något sätt hade styrkts. Även om det antas att rådet inte var skyldigt att omedelbart avföra sökanden från den omtvistade förteckningen till följd av POAC:s beslut av den 30 november 2007, var det nämligen från och med den 7 maj 2008, den dag som Court of Appeal meddelade sin dom, inte längre möjligt för rådet att fortfarande stödja sig på det beslut av inrikesministern som legat till grund för det ursprungliga beslutet att frysa PMOI:s penningmedel. Mellan den tidpunkten och den tidpunkt då det angripna beslutet antogs (den 15 juli 2008) hade mer än två månader förflutit. Rådet hade inte förklarat varför det inte omgående efter den 7 maj 2008 kunde vidta åtgärder antingen för att avföra PMOI från den omtvistade förteckningen eller för att låta PMOI stå kvar i denna förteckning på grundval av nya uppgifter (punkt 40).
49.      Även om det antas att de franska myndigheterna inte förrän i juni 2008 delgav rådet de första uppgifterna om den rättsliga utredning som hade inletts i Paris i april 2001, förklarade detta inte heller varför de nya uppgifterna inte kunde delges PMOI omgående, om rådet hade tänkt använda dem mot PMOI (punkt 41).
50.      Det var därför felaktigt i såväl faktiskt som rättsligt hänseende att hävda att det, till följd av inrikesministerns beslut av den 23 juni 2008 att avföra PMOI från förteckningen, vilket trädde i kraft den 24 juni 2008, och till följd av att de franska myndigheterna, mer eller mindre samtidigt,(20) informerade om de nya omständigheterna, var nödvändigt att anta ett nytt beslut om frysning av penningmedel så skyndsamt att det inte var möjligt att beakta sökandens rätt till försvar (punkt 43).
51.      Tribunalen förkastade även rådets argument om att den motivering som PMOI delgavs efter det att det omtvistade beslutet hade antagits gjorde det möjligt för PMOI att utöva sin rätt att få saken prövad i domstol och för gemenskapsdomstolen att utöva sin prövningsrätt (punkterna 45 och 46).
52.      I punkterna 49–79 i den överklagade domen behandlades återstoden av de av PMOI:s grunder som är relevanta för detta överklagande, nämligen de som avser 1) åsidosättanden av artikel l.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och av artikel 2.3 i förordningen samt av bevisbördereglerna och 2) åsidosättande av PMOI:s rätt till ett effektivt domstolsskydd.
53.      In punkterna 49–55 i den överklagade domen hänvisade tribunalen till sin tidigare praxis. Efter att ha påpekat att medlemsstaterna och institutionerna enligt artikel 10 EG (nu i huvudsak ersatt av artikel 4.3 FEU) har en ömsesidig skyldighet till lojalt samarbete (punkt 52), erinrade tribunalen (i punkt 53) om sin praxis,(21) och angav att rådet är skyldigt att vid tillämpningen av artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i förordningen ”i så stor utsträckning som möjligt godta den bedömning som gjorts av den behöriga nationella myndigheten, i synnerhet om det rör sig om en rättslig myndighet, särskilt vad gäller förekomsten av ’bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier’ som legat till grund för myndighetens beslut”. Av detta följde (punkt 54) att även om det ankom på rådet att visa att en frysning av penningmedel var lagligt grundad, var bevisbördan ”av relativt begränsad omfattning”.
54.      I punkt 55 i den överklagade domen erinrade tribunalen om sin rättspraxis, enligt vilken rådet förvisso har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller vilka omständigheter som ska beaktas vid beslut om frysning av penningmedel, men det dock ankommer på unionsdomstolen att kontrollera rådets tolkning av de relevanta omständigheterna och ”inte bara [att] pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även [huruvida] dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma situationen och om de styrker de slutsatser som dragits”.(22)
55.      I punkterna 56–58 i den överklagade domen angav tribunalen följande:
”56.      … [tribunalen konstaterar] att varken uppgifterna i det angripna beslutet, i dess motivering och i delgivningshandlingen, eller ens uppgifterna i de två svaren till rådet på [föreläggandet av den 26 september 2008], uppfyller de beviskrav om vilka det erinras ovan. Det har således inte visats att det angripna beslutet har antagits i överensstämmelse med bestämmelserna i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i [förordningen].
57.      Rådet har närmare bestämt varken meddelat [tribunalen] några exakta uppgifter eller fakta i det relevanta ärendet som visar att den rättsliga utredning som [åklagarmyndighetens antiterroravdelning] vid Tribunal de grande instance de Paris inledde i april 2001, och de två ytterligare utredningar avseende vilka framställningar gjordes i mars och i november 2007, utgör ett beslut i förhållande till sökanden, som uppfyller definitionen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931, vilket rådet har hävdat utan att åberopa något annat stöd för sina påståenden.
58.      I detta avseende ska de mest relevanta delarna i rådets första svar på [föreläggandet av den 26 september 2008] återges i sin helhet:
’3.      [Arbetsgruppen GS 2001/931] har hållit fyra förberedande möten inför rådets antagande av beslutet i fråga, i den mån som beslutet berörde sökanden, nämligen den 2 juni, den 13 juni, den 24 juni och den 2 juli 2008 …
…
6.      Inför dessa möten delade Republiken Frankrike även ut tre handlingar till delegationerna i vilka den nya föreslagna grunden för att uppföra sökanden i förteckningen beskrevs och i vilka skälen till medlemsstatens förslag förklarades. Den tredje handlingen innehöll delvis den text som blev den motivering som rådet antog och som redan lagts till akten i förevarande fall. När handlingarna spreds klassificerades de som konfidentiella av Republiken Frankrike. Rådet underrättade Republiken Frankrike om [tribunalens] beslut och denna medlemsstat undersöker för närvarande möjligheten att upphäva klassificeringen av handlingarna i fråga som konfidentiella. Rådet har emellertid informerats om att på grund av krav i nationell rätt, kan ett beslut i denna fråga inte fattas inom den tidsfrist som kansliet har fastslagit. Rådet kan därför inte i nuläget efterkomma [tribunalens] beslut avseende nämnda handlingar eftersom rådet inte får överlämna dem till [tribunalen], inte ens med reservation för konfidentiell behandling. Rådet anhåller högaktningsfullt om att [tribunalen] ska visa förståelse i detta avseende och förbinder sig att informera [tribunalen] så snart som Republiken Frankrike har fattat ett beslut i denna fråga.
…
11.      Rådet vill understryka att det inte har mottagit någon annan bevisning avseende den rättsliga utredning som pågår i Frankrike än den som förekommer i motiveringen. Rådet tror sig förstå att sådan ytterligare bevisning är konfidentiell enligt fransk rätt medan utredningen pågår. Rådet har återgett alla viktiga uppgifter avseende utredningen som det förfogade över när det utarbetade sin motivering. En av dessa handlingar som avses i punkt 6 innehöll en mer detaljerad förteckning över de brott som var föremål för utredningen men samtliga dessa omfattades av den allmänna beskrivningen i motiveringen (nämligen en rad brott som samtliga hade en huvudsaklig koppling eller en sidokoppling till en kollektiv rörelse med syfte att allvarligt störa allmän ordning genom hot och terror, liksom finansiering av en terroristgrupp och penningtvätt av direkt eller indirekt vinning av bedrägeribrott mot synnerligen sårbara personer och organiserad bedrägeriverksamhet med koppling till en terroriströrelse).
12.      Rådet förfogar inte över några andra uppgifter avseende utredningen än dem som avser arten av de brott som var föremål för utredningen och detaljer om tidpunkterna för utredningens början och när framställningarna om ytterligare utredningar gjordes. Rådet har inte informerats om den exakta identiteten av de personer som utredningen avser. Rådet vet endast att dessa personer förmodas vara medlemmar av PMOI, såsom framgår av motiveringen. Rådet har heller inte mer information om hur utredningen kan förväntas utveckla sig. När det angripna beslutet antogs förfogade rådet sammanfattningsvis inte över någon annan bevisning som ′åberopats mot sökanden′ inom ramen för utredningen än den som nämndes i motiveringen.’”
56.      Tribunalen behandlade därefter PMOI:s argument att det nationella beslutet avsåg påstådda medlemmar av organisationen och inte kunde anses röra själva organisationen, samt rådets motargument att även om det aktuella beslutet rörde individer var det ”logiskt och [träffande]” att en sådan situation uppkom, eftersom brott av de slag som avsågs inte kunde begås av organisationen själv, utan endast av de individer som är medlemmar av den, och PMOI kunde heller inte i sig bli föremål för rättsliga åtgärder, eftersom den inte var en juridisk person. Tribunalen fann, för det första, att en sådan förklaring stred mot ordalydelsen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 (punkt 64 i den överklagade domen). I andra hand angav den att även om en sådan tolkning skulle vara felaktig, hade rådet inte förklarat ”de specifika och konkreta skälen” till att de handlingar som tillskrevs individer skulle läggas PMOI själv till last i det aktuella fallet. En sådan förklaring ”[saknades] helt och hållet i förevarande fall” (punkt 65).
57.      Tribunalen fastslog vidare i punkterna 71–76 i den överklagade domen följande:
”71.      [Tribunalen] framhåller slutligen att rådet på de franska myndigheternas begäran motsatte sig att upphäva klassificeringen av punkt 3 a i den sista av de tre handlingarna som omnämns i punkt 58(23) ovan som konfidentiell. Denna punkt innehåller en ’sammanfattning av de viktigaste punkter som motiverar att [PMOI] behålls i den europeiska förteckningen’ som de franska myndigheterna har sammanställt till vissa av medlemsstaternas delegationer. Enligt [franska utrikes- och Europaministeriets] ovannämnda skrivelse till rådet …, ’är säkerhetsgraden [beträffande uppgifterna i fråga] sådan att det nationella försvaret berörs. [Dessa uppgifter] är därför föremål för skyddsåtgärder för att begränsa spridningen av dem, i enlighet med artikel 413-9 i strafflagen.’ ’[Det franska utrikes- och Europaministeriet] kan [således] inte överlämna dem till [tribunalen].’
72.      När det gäller rådets påstående att det är förpliktat att iaktta den princip om konfidentiell behandling som de franska myndigheterna har åberopat, förstår inte [tribunalen] på vilket sätt denna princip skulle åsidosättas om aktuella fakta i ärendet överlämnades till gemenskapsdomstolen, när den inte åsidosattes då samma uppgifter överlämnades till rådet självt och därefter till regeringarna i de 26 andra medlemsstaterna.
73.      [Tribunalen] finner i vart fall att rådet inte kan grunda sitt beslut om frysning av penningmedel på uppgifter eller fakta i det relevanta ärendet som en medlemsstat har överlämnat, om denna medlemsstat inte är beredd att tillåta att de överlämnas till gemenskapsdomstolen, vilken är behörig att kontrollera detta besluts laglighet.
74.      I detta avseende ska det erinras om att [tribunalen] redan i [domen i målet OMPI] (punkt 154) fastslog att domstolsprövningen av lagligheten av ett beslut om frysning av penningmedel omfattar dels bedömningen av de fakta och omständigheter som åberopats som grund för beslutet, dels prövningen av den bevisning och de uppgifter som ligger till grund för nämnda bedömning, vilket rådet uttryckligen medgav i sina skriftliga inlagor i det mål som ledde fram till tribunalens dom av den 21 september 2005 i mål T‑306/01, Yusuf och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2005, s. II‑3533), vilken efter överklagande upphävdes genom domstolens dom av den 3 september 2008 i de förenade målen C‑402/05 P och C‑415/05 P, Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I‑0000).(24) [Tribunalen] ska även försäkra sig om att rätten till försvar och motiveringsskyldigheten i detta avseende har iakttagits, liksom, i förekommande fall, att de tvingande hänsyn som rådet undantagsvis åberopat för att inte behöva iaktta dessa skyldigheter är välgrundade.
75.      I förevarande fall är denna kontroll särskilt viktig, eftersom den utgör den enda processuella garantin för en god jämvikt mellan de krav som sammanhänger med kampen mot internationell terrorism och skyddet för de grundläggande rättigheterna. Rådets begränsning av de berördas rätt till försvar ska uppvägas av en strikt, oberoende och opartisk domstolskontroll … Gemenskapsdomstolarna måste kunna kontrollera att beslutet om frysning av penningmedel är lagenligt och välgrundat. Rådet kan i detta sammanhang inte gentemot dem åberopa att bevisning eller andra uppgifter som rådet använt sig av är hemliga eller på annat sätt konfidentiella ([domen i målet OMPI], punkt 155).
76.      Rådets och de franska myndigheternas vägran att, om det så endast är till [tribunalen], lämna ut uppgifterna i punkt 3 a i den sista av de tre handlingarna som omnämns i punkt 58 ovan, får i förevarande fall således till följd att det inte är möjligt för [tribunalen] att utöva sin kontroll av det angripna beslutets laglighet.”
Överklagandet
58.      Republiken Frankrike har anfört tre grunder i sitt överklagande av tribunalens dom. Den första grunden avser att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den inte tog hänsyn till de speciella omständigheter under vilka det omtvistade beslutet antogs. Som andra grund har Republiken Frankrike gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att bedöma att den rättsliga utredning som inleddes i Frankrike inte utgjorde ett beslut i enlighet med definitionen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931. Enligt den tredje grunden gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att slå fast att rådets vägran att lämna över uppgifter enligt punkt 3 a) innebar att det inte var möjligt för tribunalen att pröva lagenligheten av det omtvistade beslutet och att rätten till ett effektivt domstolsskydd åsidosattes. Republiken Frankrike har härav dragit slutsatsen att den överklagade domen ska upphävas.
59.      PMOI har å sin sida bestritt var och en av dessa grunder och yrkat att överklagandet ogillas.
60.      Tvärtemot vad som var fallet i de förfaranden som gav upphov till OMPI‑ och PMOI I‑domarna samt förvisso till den överklagade domen, har inte någon medlemsstat eller institution ansökt om att få intervenera i något skede av förfarandet i detta överklagande. Som svar på tribunalens skriftliga frågor av den 2 juni 2010, i vilka rådet och Europeiska kommissionen ombads att inkomma med synpunkter avseende sina praktiska erfarenheter av att genomföra vissa aspekter av domstolens dom i målet Kadi I, ingav rådet och kommissionen skriftliga svar den 28 juni respektive den 24 juni 2010. Dessa var inte till någon hjälp för den analys som följer, och jag kommer inte att vidare hänvisa till dem i detta förslag till avgörande.
Upptagande till sakprövning
61.      Innan överklagandet analyseras i sak måste PMOI:s invändning om rättegångshinder behandlas.
62.      PMOI har huvudsakligen gjort gällande att med hänsyn till att Frankrike inte har ifrågasatt beslut 2009/62 och då föregångaren till det beslutet, det omtvistade beslutet, har upphävts och ersatts, har Frankrike inte längre något legalt intresse av att överklaga. Av detta följer att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning. I andra hand saknar överklagandet föremål, och tribunalen ska avvisa det.
63.      Dessa argument övertygar inte mig.
64.      För det första föreskrivs det faktiskt i artikel 56 andra stycket i domstolens stadga att såväl de medlemsstater som de av unionens institutioner som har intervenerat vid tribunalen får överklaga även om tribunalens beslut inte påverkar dem direkt. Eftersom Republiken Frankrike intervenerade i förfarandet i första instans är bestämmelsen direkt tillämplig på den i detta överklagande. Även om så inte hade varit fallet skulle Republiken Frankrike ändå ha ett intresse av att överklaga, med stöd av tredje stycket i artikeln, enligt vilken medlemsstaterna och institutionerna har möjlighet att överklaga tribunalens domar även om de inte intervenerat i tvisten i första instans.
65.      Skälet till detta är uppenbart. Tolkningen och tillämpningen av unionsrätten är av största vikt för medlemsstaterna och institutionerna. De kan mycket väl ha ett faktiskt intresse av att överklaga tribunalens tolkning av unionsrätten även om de inte deltagit i det aktuella förfarandet.
66.      Kan det med rätta hävdas att även om Republiken Frankrike här har ett intresse av att överklaga, ska överklagandet ändå avvisas på grund av att det inte har något föremål?
67.      Jag anser inte det.
68.      För det första, såsom Republiken Frankrike har gjort gällande, medförde den överklagade domen att det omtvistade beslutet avfördes (åtminstone i den mån PMOI var berörd) från unionens rättsordning, från den tidpunkt då beslutet antogs den 15 juli 2008. Om överklagandet bifalles kommer det att medföra att beslutet återinförs i rättsordningen för perioden mellan den 15 juli 2008 och tidpunkten för antagandet av beslut 2009/62, genom vilket det upphävdes (26 januari 2009).
69.      För det andra, och vilket är mer fundamentalt, har Republiken Frankrike ett bekymmer inför framtiden. Utgången av detta överklagande har en direkt betydelse för medlemsstaten. Om den överklagade domen upphävs kan Republiken Frankrike, om den finner det lämpligt, inleda ett förfarande vid rådet för att återuppföra PMOI i förteckningen över personer, grupper och enheter vilkas tillgångar ska frysas enligt artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 2.3 i förordningen. Även en mindre förmånlig utgång skulle tjäna ett syfte. Beroende på villkoren i domstolens dom skulle Republiken Frankrike då veta huruvida till exempel den information som lämnades till rådet före det omtvistade beslutet rättsligt sett var tillräcklig, eller om det krävdes fler eller andra uppgifter. Det skulle också klargöras om, hur och på vilken grund konfidentiella eller hemliga uppgifter skulle göras tillgängliga för tribunalen.
70.      PMOI:s invändning om rättegångshinder förefaller ha sin grund i en alltför restriktiv inställning med hänsyn till det eftersträvade syftet att få rättsläget klargjort.
71.      Jag anser därför att överklagandet kan tas upp till prövning.
Prövning i sak
Den första grunden för överklagandet (påstådd kränkning av rätten till försvar)
72.      Genom sin första överklagandegrund har Republiken Frankrike huvudsakligen hävdat att tribunalen felaktigt, i punkt 47 i den överklagade domen, slog fast att det omtvistade beslutet var behäftat med ett fel genom att PMOI inte hade underrättats om den nya information som fanns i ärendet och inte hade givits möjlighet att yttra sig innan rådet antog beslutet.
73.      Enligt Republiken Frankrike var situationen till följd av inrikesministerns beslut att avföra PMOI från förteckningen över förbjudna organisationer i Förenade kungariket så brådskande att omedelbara åtgärder krävdes om PMOI skulle kvarstå i rådets förteckning. Tiden räckte inte till för att rådet skulle kunna anta det omtvistade beslutet i enlighet med ett förfarande som innebar att PMOI delgavs de nya uppgifterna.(25) Rådets tillvägagångssätt vid antagandet av det omtvistade beslutet var under dessa omständigheter således korrekt.
74.      Tribunalens inställning till de argument som rådet framförde inför den, vilka i huvudsak liknade dem som Republiken Frankrike framför i detta överklagande, kan lämpligen beskrivas som avvisande. Den fann att rådets argumentation ”inte på något sätt styrk[te] dess påstående, att den inte hade kunnat anta det [omtvistade] beslutet i enlighet med ett förfarande i vilket [PMOI:s] rätt till försvar upprätthölls” (punkt 39 i den överklagade domen). Den fortsatte med att slå fast att ”det påstådda kravet på skyndsamhet inte på något sätt [var] styrkt”. Även om det antas att rådet inte var skyldigt att direkt avföra PMOI från förteckningen efter POAC:s beslut av den 30 november 2007, upphörde rådets möjlighet att fortsatt hänvisa till inrikesministerns beslut den 7 maj 2008, när Court of Appeal meddelade sin dom. Mellan den tidpunkten och den tidpunkt då det omtvistade beslutet antogs ”hade … mer än två månader förflutit” (punkt 40). Inte ens om det antas att rådet inte delgavs de nya uppgifterna förrän i juni 2008, förklarar det varför rådet inte omedelbart delgav PMOI dem (punkt 41).
75.      Det är väl värt att granska denna inställning i detalj.
Det förfarande som ledde till att det omtvistade beslutet antogs: 1) perioden 7 maj 2008 till 9 juni 2008
76.      Vad gäller denna period kan situationen förklaras enkelt. Åtminstone på rådets nivå förefaller ingenting av betydelse ha hänt. Republiken Frankrike förklarar i sin replik att orsaken till att de nya uppgifterna inte kunde överlämnas förrän den 9 juni 2008 var att det var nödvändigt för den franska åklagarmyndigheten att offentliggöra dem. Uppgifterna omfattades fram till den tidpunkten av vad som kallas ”utredningssekretess”.
77.      Följden blev att en månad av den tvåmånadersperiod som teoretiskt sett var tillgänglig för att anta beslutet inte användes till att föra beslutsprocessen vidare inom rådet självt. Jag kan tillägga att detsamma gäller avseende perioden mellan tidpunkten för POAC:s beslut av den 30 november 2007 – vilket, även om det kunde överklagas, åtminstone innebar att det var mycket troligt att det inte längre skulle vara möjligt att ta upp PMOI i förteckningen på grundval av de uppgifter som lämnats av Förenade kungariket – och den 6 maj 2008. Att en period av overksamhet går förlorad kan anses otursamt. Att två går förlorade verkar rentav vårdslöst.[*] [*Omskrivning av citat ur Oscar Wildes pjäs The Importance of Being Earnest: ”To lose one parent, Mr Worthing, may be regarded as a misfortune; to lose both looks like carelessness.” Övers. anm.] En sådan utgång bör om möjligt undvikas.
78.      Jag menar att detta faktiskt kunde ha undvikits under de aktuella förhållandena.(26)
79.      Det ankommer förvisso på rådet att anta beslut avseende upptagande i förteckningen, och det har således ansvaret för det förfarande som leder till att dessa beslut antas. Rådet kan emellertid inte agera utan att medlemsstaterna bidrar och deltar.
80.      Det framgår klart av artikel 4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 och artikel 8 i förordningen att medlemsstaterna är skyldiga att delta i kampen mot terrorism. Medlemsstaterna har naturligtvis också en allmän skyldighet att samarbeta lojalt, enligt artikel 4.3 FEU. Den principen är allmänt tillämplig och gör sig särskilt gällande inom området för polissamarbete och straffrättsligt samarbete.(27)
81.      Jag anser att det följer av dessa krav att så snart en person, en grupp eller en enhet är upptagen i förteckningen är medlemsstaterna skyldiga att underrätta varandra (och rådet) om utvecklingen inom deras respektive system, vilket innebär att skälen till att en viss person, grupp eller enhet tagits upp i förteckningen såsom förbjuden organisation, antingen inte längre föreligger eller, närmare bestämt, kan komma att upphöra att vara giltiga. Alla övriga medlemsstater är, så snart de har underrättats om detta, skyldiga att tillställa rådet allt det underlag som de vill, eller kan vilja, hänvisa till i syfte att behålla ett namn i förteckningen. Med hänsyn till att ärenden kan bli brådskande måste medlemsstaterna göra detta så snabbt som möjligt. De underlättar därigenom för rådet att utföra sin uppgift samtidigt som de säkerställer att rätten till försvar iakttas.
82.      Det framgår att ett sådant samarbete i rätt tid dessvärre saknades i förevarande fall.
Det förfarande som ledde till att det omtvistade beslutet antogs: 2) perioden 9 juni 2008 till 15 juli 2008
83.      Rådet kan med omfattande och aktuell information lättare anta ett beslut med minimal fördröjning. Det måste därvid givetvis följa det korrekta förfarande som för fram till beslutet.
84.      Innan vi går tillbaka till det händelseförlopp som ledde till att det omtvistade beslutet antogs, kan det vara bra att hejda sig ett ögonblick och undersöka det rättsliga kriterium som ett sådant beslut måste uppfylla för att klara ett ifrågasättande vid Europeiska unionens domstolar. Det ska även undersökas vad detta kriterium i sin tur innebär för förfarandena vid rådet.
85.      Det är i detta sammanhang värt att notera tribunalens uttalande i punkt 55 i den överklagade domen, att unionsdomstolen när den kontrollerar beslut om frysning av penningmedel inte endast ska ”pröva”[*] huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, utan även[*] huruvida dessa bevis utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma situationen och om de styrker de slutsatser som dragits av dem. [*I den engelska språkversionen av domen används uttrycken ”establish” respektive ”ascertain”. Övers. anm.]
86.      Detta (dubbla) kriterium, som fastslagits av Europeiska unions domstol, gäller giltigheten av varje beslut som rådet antagit inom området för frysning av penningmedel. Det aktuella beslutet måste uppfylla kriteriet. När så inte är fallet kan beslutet komma att ogiltigförklaras om talan skulle väckas mot det vid tribunalen.
87.      Jag ska nedan, vad gäller kravet på att pröva huruvida de bevis som åberopats är materiellt riktiga, tillförlitliga och samstämmiga, behandla frågor som rör vilket slags prövning rådet ska göra och hur djupgående den ska vara.(28) Jag nöjer mig med att i detta skedde av analysen helt enkelt påpeka att detta kriterium förefaller mig vara obestridlig.
88.      Den andra av dessa båda aspekter rör omfattningen av den aktuella bevisningen. Beslutsfattaren är skyldig att avgöra huruvida den framlagda bevisningen innehåller samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma situationen och om den styrker påståendet att den aktuella personen, gruppen eller enheten deltar i eller underlättar genomförandet av terroristhandlingar eller på annat sätt omfattas av gemensam ståndpunkt 2001/931 eller av förordningen.
89.      Härav följer att rådet till fullo måste beakta allt material som det tillställs, eftersom det måste försäkra sig om att detta innehåller alla relevanta uppgifter och att den information som lämnats är tillräcklig för att det ska vara motiverat att besluta om frysning av penningmedel. Dessutom, så när som på då det aktuella beslutet är ett ursprungligt sådant(29) och med förbehåll för frågor som rör konfidentiell bevisning,(30) måste rådet för att komma fram till sitt beslut ha tillställt den person, grupp eller enhet som kan påverkas av det aktuella beslutet all bevisning som det avser lägga till grund för sitt beslut och vederbörligen ha beaktat allt som sagts i genmäle.(31)
90.      I vilken mån uppfyllde rådets förfaranden i det aktuella fallet dessa krav?
91.      Följande framkommer i rådets svar på tribunalens frågor i föreläggandet av den 26 september 2008:
–        För det första framgår det att ett möte hölls inom arbetsgruppen GS 931 den 13 juni 2008. I mötesanteckningarna anges att nya uppgifter (rörande PMOI) granskades. Ett utkast till motivering cirkulerades.
–        Nästa möte inom arbetsgruppen hölls den 24 juni 2008. I anteckningarna från det mötet anges att ytterligare uppgifter (återigen rörande PMOI) hade framlagts och att medlemsstaterna hade begärt ytterligare tid för att sätta sig in i frågan.
–        I protokollet från det därpå följande mötet, vilket hölls den 2 juli 2008, angavs att delegaterna med hänsyn de ytterligare uppgifter som hade framlagts och det reviderade utkast till motivering som hade cirkulerats gavs tid till den 4 juli för att uppge huruvida de hade något att invända mot att PMOI upptogs i förteckningen på den nya grund som föreslagits.
–        Det framgår därefter att det, den 4 juli 2008, hölls ett möte inom rådets arbetsgrupp med råd för yttre förbindelser (Relex), vid vilket enighet nåddes om avfattningen av det omtvistade beslutet.
–        Texten cirkulerades i sin tur till de ständiga representanternas kommitté och godkändes av densamma den 9 juli 2008.
–        Det omtvistade beslutet antogs den 15 juli 2008.
92.      Bortsett från medlemsstaternas roll i det omdiskuterade förfarandet kvarstår faktum att det i detta mål dröjde till den 9 juni 2008 innan Republiken Frankrike inkom med de nya uppgifterna och nya fakta till rådet. För att artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 ska vara tillämplig måste rådet, till att börja med, tillställas en detaljerad beskrivning av de ”exakta uppgifter eller fakta i det relevanta ärendet som visar att ett beslut har fattats av en behörig myndighet”. Det fanns därför inte någon grundval på vilken rådet före den 9 juni 2008 hade kunnat inleda de förfaranden som ledde till att det omtvistade beslutet antogs.
93.      Jag vill tillägga att det framgår av de handlingar som rådet inkom med som svar på tribunalens beslut av den 26 september 2008 att de slutliga uppgifter på vilka det omtvistade beslutet baserades inte tillställdes rådet och inte beaktades av dess arbetsgrupp förrän vid mötet den 2 juli 2008. Enligt min åsikt skulle det ha varit olämpligt av rådet att överlämna uppgifter till PMOI innan det var utom allt tvivel att det som överlämnades utgjorde hela (och, förvisso, inte mer än) det underlag som skulle komma att bli relevant för rådets beslutsfattande.
94.      Det är förvisso åtminstone möjligt att en eller flera aspekter av det förfarande som rådet följde efter det att Republiken Frankrike hade lämnat de nya uppgifterna och nya fakta den 9 juni 2008 – om man är efterklok – skulle ha kunnat påskyndas. Jag tror emellertid att det är osannolikt att ett sådant påskyndande skulle ha haft någon betydande inverkan på de övergripande tidsplanen.(32) Jag kan inte se hur rådets förfarande kan påstås vara materiellt felaktigt i den meningen att det inte genomfördes tillräckligt snabbt.
95.      I synnerhet finner jag att tribunalen i sina slutsatser har bortsett från det sätt på vilket rådet behövde agera i praktiken. Det föll sig så att beslutet i fråga antogs enhälligt. Representanter från medlemsstaterna deltog i de aktuella mötena. Det är rimligt att anta att dessa företrädare behövde instruktioner från sina nationella myndigheter och/eller regeringar. Förfarandet är till sin natur utdraget (för att inte säga tungrott). Det framgår tydligt av anteckningarna från de aktuella mötena att ett omedelbart beslut inte var någonting som ”stod till buds” i detta fall. Utöver behovet av att säkerställa att alla medlemsstater godkände det föreslagna utkastet till beslut, behövde rådet, via sina olika avdelningar (däribland i synnerhet dess juridiska avdelning), innan beslutet slutligen antogs, ha bildat sig en uppfattning om huruvida det var sannolikt att beslutet skulle hålla för tribunalens prövning, om talan skulle väckas mot det.
96.      Jag drar därför slutsatsen att det var fel av tribunalen att slå fast att rådet hade gott om tid, om det omtvistade beslutet skulle antas i enlighet med den tidsram som rådet slagit fast i förevarande fall, att delge PMOI de nya uppgifter och nya fakta som lämnats av Republiken Frankrike och att ge PMOI möjlighet att inkomma med synpunkter. Jag ska längre fram undersöka huruvida tidsramarna i praktiken var den återhållande faktor som rådet i sina yttranden till tribunalen påstod att de var.(33)
Kravet på att delge PMOI
97.      Var det rätt av rådet att slå fast att det inte behövde delge PMOI de nya uppgifterna och ge den möjlighet att inkomma med synpunkter innan det omtvistade beslutet antogs?
98.      Om det godtas att rådet inte hade möjlighet att agera med någon avsevärt högre hastighet under perioden mellan den 9 juni 2008, när det mottog de relevanta uppgifterna från Republiken Frankrike, och den 15 juli 2008, när det antog det omtvistade beslutet, återstår frågan huruvida rådet hade rätt att anta det omtvistade beslutet utan att först underrätta PMOI och ge PMOI möjlighet att inkomma med synpunkter.
99.      Enligt min mening hade det inte det.
100. Enligt rättspraxis är det i huvudsak så att när ett beslut om frysning av penningmedel fattas för första gången måste det, på grund av sin art, kunna ges en överraskningseffekt och tillämpas omedelbart. Genomförandet av en sådan åtgärd kan således inte föregås av en underrättelse därom.(34) Det förhåller sig annorlunda med efterföljande beslut att frysa samma penningmedel. I det fallet är överraskningsmomentet inte längre relevant. Ett sådant beslut måste föregås av en möjlighet att få yttra sig och, i förekommande fall, delgivning av ny bevisning.(35)
101. Eftersom det har förelegat ett beslut om frysning av PMOI:s penningmedel sedan den 3 maj 2002(36) är det uppenbart att det omtvistade beslutet utgör ett efterföljande beslut och inte ett första. Vid en direkt tillämpning av nämnda rättspraxis skulle således PMOI ha delgivits den nya bevisningen och även ha givits möjlighet att yttra sig över den och ge sina synpunkter till känna.
102. Det går heller inte att godta argumentet att då det omtvistade beslutet var grundat på nya uppgifter började tiden löpa på nytt, med den följden att det inte krävdes en föregående underrättelse. Det som är relevant är inte huruvida uppgifterna var nya, utan huruvida de hade att göra med ett förnyande av det existerande beslutet om frysning, snarare än med ett första antagande av ett beslut om frysning. Beslutet i fråga rörde förnyandet av ett beslut om frysning. Det var således varken nödvändigt eller relevant med ett överraskningsmoment.
103. Ur PMOI:s perspektiv är det skydd som ges genom kravet på underrättelse och rätten att lämna synpunkter före antagandet av det omtvistade beslutet grundläggande. Det är således nödvändigt för dess rätt till försvar. Enligt min mening var det därför helt korrekt av tribunalen att, i punkterna 46 och 47 i den överklagade domen, förkasta rådets argument att PMOI:s intressen hade bemötts tillräckligt genom att beslutet hade delgivits PMOI efter det att det antagits och genom att PMOI då fått möjlighet att lämna synpunkter. Oavsett om frågor av brådskande natur uppkommer eller ej, står det helt enkelt inte rådet fritt att trampa på en parts rätt till försvar på det sätt som det gjorde.
104. Vad skulle då rådet ha gjort?
105. Tre olika slags intressen var inblandade i den situation som rådet stod inför. För det första fanns PMOI:s intressen. För det andra fanns rådets intressen. Rådet hade enligt min uppfattning rätt att vidta åtgärder för att i möjligaste mån säkerställa att det omtvistade beslutet inte skulle kunna ifrågasättas på den grunden att det hade antagits med opåkallad skyndsamhet eller utan omsorg. För det tredje fanns de intressen som andra personer, grupper och enheter, vilkas namn var upptagna i förteckningen i bilagan till beslut 2007/868(37) (det beslut som omedelbart föregick det omtvistade beslutet), hade. Dessa parter hade rätt att begära att rådet skulle uppfylla sin skyldighet enligt artikel 1.6 i gemensam ståndpunkt 2001/931, att se över namnen på de personer, grupper och enheter vilkas penningmedel frusits ”med jämna mellanrum minst en gång var sjätte månad” för att försäkra sig om att det var berättigat att behålla dem i förteckningen.
106. Rådet skulle helt enkelt balansera dessa olika intressen.
107. Jag har redan påpekat att jag inte anser att det förfarande som rådet följde då det antog det omtvistade beslutet var materiellt felaktigt.
108. Vad gäller de personer, grupper och enheter vilkas namn fanns på listan, utöver PMOI, anser jag att rådet gjorde helt rätt när det behandlade översynen av förteckningen i beslut 2007/868 som någonting som skulle hanteras med företräde. Om ett nytt beslut hade skjutits fram så lång tid som krävdes för att PMOI skulle underrättas och ges tillfälle att inkomma med synpunkter, skulle rådet med rätta ha kunnat kritiseras för att inte ha givit denna företräde (och således för att inte ha beaktat de övriga parternas intressen).
109. Då återstår PMOI.
110. Rådets argument vid tribunalen avseende ärendets brådskande natur vilar ytterst på premissen att det inte fanns något tillgängligt förfarande genom vilket rådet kunde separera PMOI, å ena sidan, från de återstående parterna, grupperna och enheterna, å andra sidan, och anta olika beslut i förhållande till var och en av dem.
111. Jag kan inte se varför det skulle vara så.
112. Jag anser att rådet först kunde ha antagit ett beslut i förhållande till de övriga personerna, grupperna och enheterna, i enlighet med den tidsplan som föreskrivs i artikel 1.6 i gemensam ståndpunkt 2001/931. Sedan kunde det, för att iaktta PMOI:s rätt till försvar, ha skjutit upp ett beslut i förhållande till PMOI tills dess att det internt hade haft möjlighet att följa det nödvändiga inledande förfarandet. Därefter kunde det ha underrättat PMOI och möjliggjort för den att inkomma med synpunkter och, slutligen, till fullo och med noggrannhet ha beaktat dessa synpunkter (även nu i enlighet med interna nödvändiga förfaranden) innan den beslutade huruvida PMOI skulle stå kvar i förteckningen.
113. Jag anser att detta inte endast var ett tillvägagångssätt som rådet hade kunnat följa under de omständigheter som ledde till att det omtvistade beslutet antogs, utan att det var det tillvägagångssätt som rådet skulle ha följt. Därigenom skulle rådet ha säkerställt att återstående personers, gruppers och enheters rättigheter iakttogs. Det skulle också ha säkerställt att dess egna förfaranden vederbörligen följdes liksom att PMOI:s rätt till försvar beaktades.(38)
114. Med andra ord anser jag att rådets misstag ligger i att det trodde att det var tvunget att besluta huruvida samtliga personer, grupper och enheter som var upptagna i förteckningen i bilagan till beslut 2007/868 skulle kvarstå i förteckningen i bilagan till det omtvistade beslutet inom en och samma tidsram. Detta misstag ledde till att rådet drog slutsatsen att det ”inte hade tid” att iaktta PMOI:s rätt till försvar innan det antog det omtvistade beslutet. Men de hinder som brådskan uppställde i förhållande till PMOI var skenbara. Rådet var naturligtvis skyldigt att skyndsamt bedöma huruvida PMOI skulle kvarstå i förteckningen. Det var emellertid inte skyldigt att avsluta det förfarandet samtidigt med översynen av resten av förteckningen.
115. Även om jag inte håller med om vissa delar av tribunalens resonemang i den överklagade domen avseende de förfaranden som ledde till att det omtvistade beslutet antogs, anser jag inte desto mindre att tribunalen kom till en riktig slutsats när den fann att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras på grund av att det hade antagits efter ett förfarande där PMOI:s rätt till försvar inte hade respekterats.
116. Den första grunden för överklagandet ska därför ogillas.
Den andra och den tredje grunden för överklagandet
117. Innan jag går in på dessa överklagandegrunder i sak ska en inledande fråga behandlas. Tribunalen gjorde klart att den grundade sitt beslut att bifalla talan endast på vad den kunnat konstatera i förhållande till PMOI:s fjärde grund, enligt vilken rätten till försvar påstods ha kränkts (se punkt 48 i den överklagade domen). Av detta följer att tribunalens slutsatser i förhållande till de grunder som Republiken Frankrikes andra och tredje överklagandegrunder avser endast angavs för fullständighetens skull.
118. Jag går ändå vidare med granskningen av dessa grunder, fullt medveten om domstolens fasta praxis, enligt vilken en anmärkning som riktas mot skäl som angetts för fullständighetens skull i ett avgörande från tribunalen inte kan leda till att avgörandet upphävs och att sådana anmärkningar således saknar verkan.(39) Jag anser dock att den andra och den tredje grunden för överklagandet ska prövas.
119. Jag säger detta eftersom en underlåtelse att besvara de frågor som uppkommer genom dessa överklagandegrunder skulle innebära att Republiken Frankrike lämnas med precis samma ovisshet som den som från början fått den att överklaga.(40) Samma ovisshet kan drabba andra medlemsstater i framtiden.(41)
120. Att neka att pröva den andra och den tredje överklagandegrunden skulle leda till ett föga tillfredsställande resultat. Jag ska därför pröva grunderna för överklagandet i detalj. Jag kommer dock att göra detta på ett mer diskursivt sätt, eftersom lösningen på dem enligt min mening inte ska påverka utgången av överklagandet.
Den andra överklagandegrunden (det påstådda åsidosättandet av artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931)
121. Genom denna överklagandegrund har Republiken Frankrike gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den (i punkt 57 i den överklagade domen) slog fast att den utredning som inleddes i Frankrike mot påstådda medlemmar av PMOI inte utgjorde ett beslut som omfattas av definitionen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931.
122. Följande frågor i tribunalens analys i den överklagade domen är av relevans med avseende på den andra överklagandegrunden.
123. Kan, för det första, villkoren i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 vara uppfyllda när en behörig myndighets beslut enligt artikeln rör en person, grupp eller enhet som inte är densamma som den som har pekats ut i det beslut rådet antagit enligt artikeln (den första frågan)? Hur ska, för det andra, uttrycket ”behörig myndighet” tolkas, i den mening som avses i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 (den andra frågan)? Var det, för det tredje, rätt av tribunalen att slå fast att undersökningen inte grundades på ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier” (den tredje frågan)? För det fjärde, om man för detta resonemangs skull utgår ifrån att svaret på den första frågan är jakande, i vilken utsträckning ålåg det då rådet att tillhandahålla det som tribunalen i punkt 65 i den överklagade domen kallade en förklaring av ”de specifika och konkreta skälen” till varför de aktuella parterna skulle ha en ”koppling” (den fjärde frågan)?
124. Vad gäller den första frågan vill jag påstå att det inte går att motsäga tribunalens konstaterande i punkt 64 i den överklagade domen, där den slog fast att en bokstavstolkning av artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 – enligt vilken ett beslut måste ha fattats ”beträffande de personer, grupper eller enheter som avses” – skulle kräva att den behöriga myndighetens beslut fattades beträffande den part eller de parter som pekats ut i rådets beslut enligt artikeln. Om en sådan tolkning vore riktig måste det omtvistade beslutet nödvändigtvis vara behäftat med ett fel, eftersom det inte är omtvistat att de parter som omfattas av den behöriga myndighetens beslut och de som omfattas av det omtvistade beslutet inte är desamma.
125. Är bokstavstolkningen av artikel 1.4 den rätta tolkningen?
126. Jag anser inte det.
127. Jag anser att det med hänsyn till skälet till att gemensam ståndpunkt 2001/931 och förordningen antogs är nödvändigt att ge bestämmelsen en vid tolkning. Det är inte troligt att terroristorganisationer avser att hjälpa myndigheterna genom att etablera sig på ett sätt som enkelt kan identifieras. Det måste förvisso antas att de gör precis tvärtom. Liksom vid alla slags krig som förs längs gerillafronter krävs det ett överraskningsmoment, och således ett hemlighållande. Artikel 1.4 måste således tolkas på ett sätt som är tillräckligt flexibelt för att ta hänsyn till denna aspekt. Om det föreligger ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier” som pekar på att de parter som nämns i den behöriga myndighetens beslut och i det beslut rådet antagit om frysning av penningmedel i allt väsentligt är desamma, anser jag att villkoren i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 är uppfyllda.
128. Detta gäller i ännu högre grad då, såsom i förevarande fall, Republiken Frankrike vidmakthåller att såvitt den känner till är PMOI inte en juridisk person.(42)
129. Stöd för åsikten att det krävs en flexibel tolkning kan, enligt min mening, för det första hittas inom den definition som ges i artikel 1.6 i förordningen och i bredden på den formulering som används i artikel 2.3 i densamma.(43) Utan de svårigheter med identifiering som jag har beskrivit skulle ett så vitt betraktelsesätt inte behövas. Jag anser att stöd även ges i det sätt på vilket parter vilkas penningmedel fryses ofta identifieras i rådets beslut om sådan frysning. I det omtvistade beslutet löd således den notering i bilagan som rör PMOI som följer: ”’Mujahedin-e Khalq Organisation’ – ’MEK’ eller ’MKO’, minus ’National Council of Resistance of Iran’ – ’NCRI’ (alias ’The National Liberation Army of Iran’ – ’NLA’ (den militanta grenen av ’MEK’), alias ’People’s Mujahidin of Iran’ – ’PMOI’, alias ’Muslim Iranian Student’s Society’)”. Detta är långt ifrån ett isolerat exempel. Det är vanligt att personer, grupper och enheter i förteckningen identifieras på ett så fragmenterat sätt.(44)
130. Min slutsats är därför att det omtvistade beslutet inte nödvändigtvis var behäftat med ett fel på grund av att den behöriga myndighetens beslut inte specifikt hänvisade till PMOI, utan till personer som påstås vara eller ha varit medlemmar i organisationen.
131. Vad därefter gäller den andra och den tredje frågan, vilka jag ska analysera tillsammans, framgår det klart av ordalydelsen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 att den omständigheten att en nationell domstol har slagit fast att en terroristhandling – eller ett försök att utföra, deltaga i eller underlätta en sådan handling – begåtts, är ett tillräckligt – men inte nödvändigt – villkor för att artikeln ska bli tillämplig. Det framgår också klart av hänvisningen till att ett beslut har fattats beträffande ”inledande av undersökningar eller rättsliga åtgärder i fråga om en [sådan handling]”, att det som jag löst kan kalla ”förelöparna” till en sådan slutsats också ingår. Förutom då ”rättsliga myndigheter” inte är behöriga inom området (vilket är en detalj som inte aktualiseras i fråga om förfarandena i Frankrike mot de påstådda enskilda medlemmarna i PMOI), måste den behöriga myndigheten i fråga vara en ”rättslig” sådan. I avsaknad av ”en dom för sådana handlingar” måste dessutom den behöriga myndighetens ”inledande av undersökningar” vara ”grundat på bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier”.
132. Vad exakt betyder uttrycket ”rättslig myndighet”?
133. Med hänsyn till bredden av artikel 1.4, som jag beskrivit ovan, står det klart att det vore otillbörligt inskränkt att tillämpa den enligt dess omedelbara mening, åtminstone på engelska, vilken normalt sett skulle betyda att beslutet i fråga måste vara en av domstol meddelad fällande dom.(45) Uttrycket måste ges en vidare mening, som inbegriper de myndigheter som utreder och väcker åtal i den aktuella medlemsstaten.
134. Det står även klart att ett enkelt beslut om att inleda undersökningar inte i sig är tillräckligt. Ett sådant beslut kan vara grundat på rena misstanken. Undersökningarna i fråga kan förstås resultera i att bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier påvisas, i vilket fall man föreställer sig att åtal troligtvis följer (även om detta kanske ännu inte skett vid den aktuella tidpunkten). Emellertid kan undersökningarna likaväl leda till ingenting. Ett sådant beslut om undersökning är därför inte tillräckligt med avseende på artikel 1.4.
135. Medlemsstaternas rättsliga system är helt enkelt alltför olika för att det ska vara möjligt att fastställa en enda exakt tidpunkt i förfarandena då kriteriet avseende ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier” är uppfyllt. Jag ska därför sammanfatta de allmänna principer som jag anser vara tillämpliga.
136. Det villkor som enligt min åsikt ska vara uppfyllt för att det ska föreligga ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier”, är att det ska finnas uppgifter i ärendet som starkt tyder på att en terroristhandling eller ett försök att utföra, deltaga i eller underlätta en sådan handling har begåtts. Det behöver inte finnas tillräckligt material för att lägga grunden för ett efterföljande åtal, men det måste finnas betydligt mer än en ren misstanke eller hypotes. Det måste åtminstone vara tillräckligt för att en person mot vilken ett beslut om frysning av penningmedel kan komma att fattas ska kunna få uppgifter om de huvudsakliga anklagelsepunkter han eller hon har att räkna med. Dessa anklagelsepunkter måste även läggas fram för personen i fråga på ett sådant sätt att han eller hon får möjlighet att utöva sin rätt till försvar.(46)
137. Var det kriteriet uppfyllt i förevarande fall?
138. I punkt 68 i den överklagade domen slog tribunalen fast att ”[d]et … inte [finns] några uppgifter i akten som styrker att den rättsliga utredning som inleddes i Frankrike i april 2001 … grundas på bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier, såsom föreskrivs i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931”.
139. Republiken Frankrike hänvisar i sitt överklagande särskilt till artikel 80-1 i den franska brottmålslagen (Code de procédure pénale), enligt vilken det krävs starka eller samstämmiga bevis mot en person för att en undersökningsdomare ska inleda en undersökning. Den anser att detta uppfyller kraven i artikel 1.4 i det hänseendet.
140. Eftersom tribunalens slutsatser i punkt 68 är en redogörelse för faktiska omständigheter, tolkar jag Republiken Frankrikes argument så, att den menar att tribunalen genom att dra de slutsatser den gjorde missförstod den anförda bevisningen.
141. För att behandla denna överklagandegrund krävs det en granskning av de förfaranden som inleddes i Frankrike 2001 och 2007, mot bakgrund av de franska rättegångsreglerna i brottmål. Jag gör detta utan självsäkerhet. Jag påstår mig inte besitta någon särskild sakkunskap som gör mig kvalificerad att uttala mig med auktoritet om dessa regler. Analysen går emellertid inte att undvika om jag ska kunna gripa mig an den andra överklagandegrunden.
142. Såsom jag förstår de franska rättegångsreglerna i brottmål avseende det undersökande stadiet i förfarandet, inleds detta, åtminstone i de fall som är så viktiga att det krävs att en undersökningsdomare blandas in, genom att allmän åklagare lämnar en réquisitoire (anklagelseskrift) till undersökningsdomaren.(47) Detta motsvarar den tidpunkt då en formell undersökning inleds.(48) Om undersökningsdomaren finner att det finns tillräcklig bevisning för att begära vidare undersökningar i syfte att nå fram till rättegång kommer han att inleda en mise en examen enligt artikel 80‑1 i Code de procédure pénale. Som nämnts kan undersökningsdomaren endast inleda en mise en examen (förundersökning) om det finns ”starka och samstämmiga bevis” som gör det troligt att den person som är föremål för undersökning har begått det aktuella brottet.(49) Jag anser således att den mise en examen som undersökningsdomaren utför utgör det skede i förfarandet som uppfyller kriteriet avseende ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier”. Det uppfylls däremot inte av enbart inledandet av en undersökning och det förfarande som leder till att en réquisitoire utfärdas, vilket är allmänna åklagarens uppgift.
143. Jag har ställt mig själv frågan huruvida dessa ”ordinära” franska rättegångsregler i brottmål utan vidare är tillämpliga på de utredningar avseende personer och organisationer som artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 är avsedd att omfatta, och det därför är befogat att dra denna slutsats. Republiken Frankrike har emellertid specifikt åberopat artikel 80-1 som utgångspunkt för sin andra överklagandegrund, och PMOI har inte gjort gällande att den i egenskap av organisation som påstås ha deltagit i terroristverksamhet var föremål för andra eller strängare regler. Jag går därför vidare med den förutsättningen att en mise en examen av undersökningsdomaren utgör det skede i förfarandet då kriteriet ”bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier” är uppfyllt.
144. Är det tveklöst så i detta överklagande att både det förfarande som inleddes i Frankrike 2001 och det som inleddes 2007 hade nått skedet då undersökningsdomaren utför en mise en examen?
145. Nej.
146. Det förefaller inte råda något tvivel om att det förfarande som inleddes genom 2001 års undersökning följdes av en mise en examen år 2003. PMOI anförde emellertid vid förhandlingen, utan att bli motsagd av Republiken Frankrike, att 2007 års utredning inte hade blivit föremål för någon mise en examen. På den grunden kan kriteriet inte anses ha uppfyllts vad gäller det andra förfarandet.
147. Eftersom Republiken Frankrikes resonemang grundar sig på förekomsten av bevis eller allvarliga och trovärdiga indicier med avseende på båda förfarandena, måste det, i detta överklagande, uppfylla kriteriet med avseende på vart och ett av dem. Det har det inte gjort med avseende på det förfarande som inleddes 2007. Den har därför inte visat att tribunalen hade fel då den slog fast att det inte fanns tillräcklig bevisning för att förfarandena i Republiken Frankrike uppfyllde kriterierna i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931. Överklagandet kan därför inte vinna bifall på den andra grunden.
148. Jag ska slutligen behandla den fjärde frågan. Jag erinrar om att den rör tribunalens anmärkning (i punkt 65 i den överklagade domen) om att det inte fanns någon förklaring avseende ”de specifika och konkreta skälen”, i det aktuella fallet, till att de gärningar som tillskrevs personer som påstods vara medlemmar av eller sympatisörer till PMOI skulle läggas PMOI till last. Tribunalen fann att en sådan förklaring ”helt och hållet [saknades] i förevarande fall”.
149. Republiken Frankrike har huvudsakligen gjort gällande att det måste ha varit uppenbart för PMOI att anklagelserna mot de enskilda i fråga rörde organisationen i sig. Den har hävdat att det klart framgick av svaret på föreläggandet av den 26 september 2008 att så var fallet och att det stora antal enskilda (24) mot vilka utredningen bedrevs med nödvändighet förutsatte att den ifrågavarande organisationen var inblandad.
150. Jag finner inte något av argumenten övertygande.
151. För det första visar en genomläsning av de handlingar som överlämnades som svar på föreläggandet av den 26 september 2008 att det i dessa förvisso hänvisas till ”personer som misstänks vare medlemmar i” eller ”påstådda medlemmar i” PMOI. Det anges vidare att ”medlemmar i denna organisation är … för närvarande under åtal för brottslig verksamhet som syftar till finansiering av deras verksamhet”. Allt detta uppgår verkligen till en rad bedyranden om att Republiken Frankrike såg de enskilda och PMOI som sammankopplade. Det ger emellertid inte den förklaring som tribunalen, som jag ser det, med rätta krävde. En serie allmänna påståenden om att olika personer är medlemmar i organisation ”X” och att de är under utredning eller åtal för (ospecificerad) brottslig verksamhet som syftar till finansiering av deras verksamhet, räcker inte för att deras agerande ska tillskrivas organisation ”X”.
152. För det andra och vad gäller PMOI:s faktiska kännedom om det bakomliggande sammanhanget, godtog PMOI:s advokat, i svaret på en fråga från domstolen vid förhandlingen, att PMOI, till följd av den husundersökning som genomfördes 2003 på dess kontor i Auvers-sur-Oise, ”inte kunde vara ovetande om (’ne pouvait ne pas savoir’) att den indirekt var måltavla”. Även om det godtogs att PMOI:s faktiska kännedom i detta avseende var tillräcklig för den undersökning som inleddes 2001, har det inte lämnats någon förklaring avseende den undersökning som inleddes 2007. PMOI har hela tiden orubbligt hävdat att den saknade all kännedom om kopplingar i det avseendet mellan undersökningar avseende enskilda och organisationen.(50)
153. Om antalet berörda personer hade varit en uppgift bland många, eller åtminstone bland flera, som visade på PMOI:s inblandning som organisation, hade jag kanske blivit övertygad. Jag kan emellertid inte se hur denna uppgift ensam kan stödja argumentet.
154. Med hänsyn till vad som anförts kan överklagandet inte heller vinna bifall på denna andra grund.
Den tredje överklagandegrunden (påstådd kränkning av rätten till ett effektivt domstolsskydd)
155. Republiken Frankrike har genom sin tredje överklagandegrund huvudsakligen kritiserat tribunalen för att, i punkterna 71–77 i den överklagade domen, ha slagit fast att rådet inte hade rätt att innehålla uppgifter av sekretesskäl i sitt svar på föreläggandet av den 26 september 2008. Tribunalen fann att underlåtenheten att göra avkall på sekretessen ledde till att den inte kunde kontrollera det omtvistade beslutets lagenlighet. PMOI:s rätt till ett effektivt domstolsskydd hade följaktligen kränkts.
156. Republiken Frankrike stöder sin överklagandegrund med två huvudargument.
Det första argumentet: ”Det hänvisades inte till de innehållna uppgifterna”
157. Tribunalen slog i punkt 73 i den överklagade domen fast att rådet inte hade rätt att grunda sitt beslut om frysning av penningmedel på uppgifter eller fakta i den akt som överlämnats av en medlemsstat om denna medlemsstat inte var beredd att tillåta att de överlämnades till unionsdomstolen.
158. Det är i detta resonemang underförstått att tribunalen fann att rådet faktiskt till en väsentlig del hade grundat sitt beslut på dessa uppgifter eller dessa fakta.
159. Republiken Frankrike bestrider denna slutsats. Den har gjort gällande att rådet, när det antog det omtvistade beslutet, faktiskt inte hänvisade till de uppgifter som det innehöll i det andra svaret på föreläggandet av den 26 september 2008.(51) Den menar att detta klart framgår av punkterna 11 och 12 i det första svaret på föreläggandet av den 26 september 2008 (citerade i punkt 58 i den överklagade domen). Motiveringen och de handlingar som överlämnades av rådet som svar på föreläggandet var vidare tillräckliga för att visa att rådet hade de relevanta uppgifter det behövde för att anta det omtvistade beslutet i den mån det berörde PMOI, på grundval av ett nationellt beslut som var i överensstämmelse med definitionen i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931.
160. En genomläsning av det andra svaret på föreläggandet av den 26 september 2008 visar att två passusar ströks i bilaga 3 till svaret. I punkt 4 i svaret står det, vad gäller den första passusen (det vill säga uppgifter enligt punkt 3 a)), att ”de skäl som lämnades [av Republiken Frankrike] till att det strukits var att uppgifterna i fråga rör den allmänna säkerheten och försvaret och att de därför är föremål för skyddsåtgärder som begränsar spridningen av dem … ”. Vad gäller den andra passusen (det vill säga uppgifter enligt punkt 3 f)), står det i samma punkt att ”skälen till att den ströks var att den inte rör PMOI utan andra enheter som finns med i EU:s förteckning över personer och enheter som är inblandade i terroristverksamhet”.
161. De uppgifter som finns i de strukna passusarna förblir hemliga. De har inte överlämnats till denna domstol som en del av Republiken Frankrikes överklagande.
162. Jag bedömer att Republiken Frankrike genom att ifrågasätta de faktiska omständigheter som fastställts gör gällande att tribunalen missförstod den bevisning som anfördes. Förhåller det sig på annat sätt är det uppenbart att denna del av överklagandegrunden inte kan prövas i sak.(52)
163. Kan det sägas att tribunalen genom sina slutsatser har missförstått bevisningen på det sättet?
164. För att besvara denna fråga ska först punkterna 11 och 12 i det första svaret på föreläggandet av den 26 september 2008 uppmärksammas.
165. Rådet anger i punkt 11 att det inte har mottagit någon annan bevisning avseende den rättsliga utredning som pågår i Frankrike än den som förekommer i motiveringen. Sådan ytterligare bevisning måste enligt fransk rätt behandlas konfidentiellt medan utredningen pågår. Rådet anger vidare att det har återgett alla viktiga uppgifter avseende utredningen som det förfogade över i sin motivering. Rådet lägger till förbehållet att en del mer specifika detaljer framgick av en av de handlingar som var sekretessbelagd. Det modifierar sedan i sin tur förbehållet med att ange att samtliga dessa detaljer omfattades av den allmänna beskrivningen i motiveringen.
166. I punkt 12 anger rådet i huvudsak att det inte förfogar över andra uppgifter eller fakta som tribunalen borde känna till. Rådet har i synnerhet inte informerats om den exakta identiteten av de personer som utredningen avser.
167. Vad är då innebörden av bevisningen i det sammanhanget? Lydelsen av punkterna 11 och 12 i rådets första svar på föreläggandet av den 26 september 2008 är, minst sagt, oklar. Det ska här inte analyseras huruvida denna oklarhet är resultatet av ett avsiktligt fördunklande från rådets sida eller om den endast beror på dåligt språkbruk. Enligt min mening var det med rätta som tribunalen, på grundval av en rimlighetsavvägning, fastställde den faktiska omständigheten att rådet hade grundat sitt beslut i viss (ospecificerad) utsträckning på det underlag som domstolen inte hade fått ta del av.
168. Om man, för det andra, beaktar motiveringen och de handlingar som rådet inkom med som svar på föreläggandet av den 26 september 2008, har Republiken Frankrike gjort gällande att den motiveringen och de handlingarna var tillräckliga för att slå fast att rådet hade de uppgifter det behövde för att anta det omtvistade beslutet, i den mån det berörde PMOI.
169. Det är möjligt att det är så. Men det åligger i detta sammanhang Republiken Frankrike att visa att rådet faktiskt grundade sitt beslut enbart på de uppgifterna. Att hävda att underlaget var tillräckligt för att styrka att rådet hade nödvändig information uppfyller inte det kriteriet.
170. Jag anser därför att det inte finns någonting i de påståenden som framförts av Republiken Frankrike som tyder på att tribunalen, i sina slutsatser, uppenbart har missförstått den anförda bevisningen. Republiken Frankrikes första argument kan följaktligen inte godtas.
Det andra argumentet: ”De uppgifter som innehölls var konfidentiella”
171. Republiken Frankrike har hänvisat till att de uppgifter som fanns i den aktuella punkten var konfidentiella (se punkt 71 i den överklagade domen). Som svar på tribunalens anmärkning i punkt 72 i den överklagade domen (att tribunalen inte kunde förstå varför handlingen, om den kunde överlämnas till rådet, och således till de övriga 26 medlemsstaternas regeringar, inte också kunde överlämnas till tribunalen) anmärker Republiken Frankrike att tribunalen enligt artikel 67.3 i dess rättegångsregler endast ska beakta handlingar som parternas advokater och ombud har kunnat ta del av och uttala sig om. Med andra ord, såsom jag förstår poängen i Republiken Frankrikes resonemang, skulle tribunalen inte begära att en handling ska inges om den inte var inriktad på att beakta innehållet i handlingen för sitt avgörande. Om den verkligen beaktar innehållet i det syftet, är den skyldig att först låta den andra sidan ta del av det.
172. Republiken Frankrike har tillagt att det är ostridigt att de franska myndigheterna av sekretesskäl var emot att handlingen i fråga överlämnades till PMOI. Tribunalen skulle följaktligen i alla händelser inte kunna beakta den.
173. Den fråga som uppkommer i denna del av Republiken Frankrikes överklagandegrund är av avgörande betydelse. I vilken mån kan en part i förfaranden vid tribunalen kräva att uppgifter den lämnat till densamma ska behandlas konfidentiellt, med den följden att de inte görs tillgängliga för den andra parten eller de andra parterna i förfarandet? Och om uppgifterna behandlas konfidentiellt, kan (eller ska) tribunalen ändå beakta dem i sitt avgörande?
174. Denna fråga måste sättas i in sitt rätta sammanhang.
175. Två artiklar i tribunalens rättegångsregler innehåller redan bestämmelser om sekretess.(53) För det första är en part som besvarar en åtgärd för bevisupptagning enligt artikel 67.3 obehindrad att begära konfidentiell handläggning av alla eller delar av de uppgifter som den lämnar i sitt svar. Domstolen prövar därefter denna begäran. Den aktuella handlingen ska inte tillställas de andra parterna i förfarandet medan denna prövning pågår. När en handling, som en institution vägrat bevilja tillgång till, har lagts fram för tribunalen inom ramen för en talan som gäller lagenligheten i denna vägran, ska handlingen, enligt samma artikel, inte tillställas de andra parterna.
176. För det andra kan tribunalens ordförande, enligt artikel 116.2, på yrkande av en part undanta hemliga eller konfidentiella uppgifter från de handlingar som enligt samma artikel ska tillställas en intervenient. Om en interventionsansökan ingivits efter utgången av den sexveckorsfrist som föreskrivs i artikel 115.1 ska intervenienten, enligt punkt 6 i samma artikel, tillställas förhandlingsrapporten. Intervenienten får inte ta del av de handlingar som parterna tillställs enligt artikel 116.2. Förhandlingsrapporten innehåller av uppenbara skäl inte några konfidentiella uppgifter.
177. Tribunalens rättegångsregler innehåller emellertid inte någon regel som skulle kunna möjliggöra för den att beakta konfidentiell bevisning som inkommit från en av parterna i förfarandet utan att samma bevisning tillställs den andra parten eller parterna. Enligt artikel 67.3 i tribunalens rättegångsregler har tribunalen två alternativ när en handling har lagts fram med en begäran om konfidentiell behandling. Tribunalen kan godta begäran, varvid handlingen varken kommer att tillställas den andra parten eller parterna i förfarandet eller beaktas för tribunalens avgörande. Alternativt kan den avslå begäran, varvid handlingen kommer att tillställas den andra parten eller parterna och kan komma att beaktas för avgörandet.(54) Inga andra lösningar är möjliga. Det finns således inte någon ”medelväg”.
178. Såväl tribunalen som domstolen har i mål som rör beslut om frysning av penningmedel förutsett att det kan komma att behövas särskilda förfaranden rörande konfidentiell bevisning.
179. I domen i målet OMPI yttrade tribunalen att ”[g]emenskapsdomstolarna måste kunna kontrollera att beslutet om frysning av penningmedel är lagenligt och välgrundat. Rådet kan i detta sammanhang inte gentemot dem åberopa att bevisning eller andra uppgifter som rådet använt sig av är hemliga eller på annat sätt konfidentiella.”(55) Den slog vidare fast att ”[f]rågan huruvida sökanden och dennes advokat kan underrättas om den bevisning och de uppgifter som påstås vara konfidentiella, eller om information härom skall förbehållas [tribunalen] (enligt ett särskilt förfarande som det återstår att definiera för att tillvarata allmänintresset i fråga samtidigt som den berörde ges ett tillräckligt skydd i domstol) är en separat fråga som det saknas skäl för [tribunalen] att ta ställning till i förevarande mål”.(56)
180. I domen i målet Kadi I slog domstolen fast att ”tvingande skäl hänförliga till säkerhet eller till gemenskapens och dess medlemsstaters internationella förbindelser [kan] utgöra hinder för att vissa uppgifter lämnas till de berörda och således för att de hörs om dessa uppgifter”. Den tillade emellertid att det i ”ett sådant fall [dock] ankommer ... på gemenskapsdomstolen att, inom ramen för sin domstolsprövning, använda sig av tillvägagångssätt som gör det möjligt att förena berättigade säkerhetshänsyn avseende arten av, och källorna till, de uppgifter som har beaktats vid antagandet av rättsakten, å ena sidan, med nödvändigheten av att i tillräcklig utsträckning låta den enskilde omfattas av förmånliga förfaranderegler, å den andra sidan”.(57)
181. I ett annat sammanhang, nämligen det för offentlig upphandling, slog domstolen i domen i målet Varec(58) fast att det ”[i] vissa fall kan … vara nödvändigt att inte lämna ut viss information till parterna i syfte att iaktta tredje mans grundläggande rättigheter eller skydda ett väsentligt allmänintresse”. Den yttrade vidare att ”[p]rincipen om skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter skall genomföras på så sätt att den är förenlig med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet … och, när det är fråga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som är en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG, på ett sätt som säkerställer att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet”.(59)
182. Oaktat allt detta är dock artikel 67.3 i tribunalens rättegångsregler alltjämt tillämplig.(60) Det har inte fastställts något särskilt förfarande och inte heller har några särskilda metoder ännu utvecklats för att hantera frågan om konfidentiell bevisning i sådana mål. Jag kan därför inte förklara mig oenig med tribunalen vad gäller dess slutsats att rådets vägran att överlämna de konfidentiella uppgifterna i fråga fick till följd att tribunalen inte kunde kontrollera det omtvistade beslutets lagenlighet. Jag anser emellertid inte att Republiken Frankrikes inställning, att vägra låta rådet inge den konfidentiella bevisningen i fråga som en del av rådets svar på föreläggandet av den 26 september 2008, var helt oresonlig.
183. I föreläggandet av den 26 september 2008 underrättade tribunalen rådet om att handlingarna inte skulle komma att överlämnas till PMOI ”i detta skede i förfarandet”. Den gav inte rådet några försäkringar avseende vad som skulle kunna hända senare – och så som jag förstår rättegångsreglerna kunde den heller inte göra det.
184. Det framstår för det första som om en tredje part i förfarandet (såsom Republiken Frankrike) under sådana förhållanden med rätta skulle kunna känna att den skyddsnivå som de aktuella uppgifterna garanterades inte var tillräcklig för att den skulle kunna överlämna dem till tribunalen, åtminstone då uppgifternas sekretessnivå var hög. Det är i detta avseende betecknande att Republiken Frankrikes ombud i sitt svar på en fråga vid förhandlingen uttalade att han trodde att om det hade funnits bestämmelser avseende skyddet av konfidentiell bevisning i tribunalens rättegångsregler vid den aktuella tidpunkten så skulle uppgifterna i fråga ha gjorts tillgängliga för densamma.
185. För det andra framstår tribunalens hänvisning till den omständigheten att samma uppgifter redan hade tillställts rådets medlemmar, och därefter regeringarna i de övriga 26 medlemsstaterna, utöver Republiken Frankrike, som felaktig. Det skulle kunna uppfattas så att överlämnandet av uppgifterna till rådets medlemmar och medlemsstaterna visar att det aldrig var fråga om att de skulle yppas eller offentliggöras på något sätt.(61)
186. Jag anser att detta innebär att man nu allvarligt borde överväga att ändra tribunalens rättegångsregler för att få en reglering av de fall då bevisning som är verkligt konfidentiell företes, så att tribunalen ska kunna beakta den på ett sätt som är förenligt med dess konfidentiella natur, utan att de rättigheter som den andra parten i förfarandet har åsidosätts på ett oacceptabelt sätt.(62)
187. Detta förslag till avgörande är inte rätt ställe för att inleda en utdragen diskussion kring detaljerna i en sådan ändring. Jag ska emellertid i stora drag beskriva de huvudsakliga frågor som jag anser uppkommer.
188. Innan en ansökan om ogiltigförklaring av en förordning om frysning av penningmedel avseende en person eller organisation som är misstänkt för att vara inblandad eller delaktig i terrorism når Europeiska unionens domstolar, måste Europeiska unionens lagstiftare först ha agerat, på grundval av ett beslut som fattats, eller uppgifter som lämnats, av en eller flera medlemsstater. Det är lättare att förstå vad som måste ske om man startar vid historiens början i stället för vid dess slut.
189. Jag ska därför inleda min analys med att, för det första, betrakta den roll medlemsstaternas myndigheter spelar när de antar det beslut (eller inleder undersökningar eller rättsliga åtgärder) som ligger till grund för ett beslut som rådet kan komma att anta om frysning av penningmedel. Jag kommer därefter in på rådets ställning vid antagandet av sådana beslut. Slutligen ska jag betrakta den roll tribunalen har när den behandlar en talan mot sådana beslut.
190. Jag ska härvid undersöka de faktorer som påverkar behandlingen av känsliga uppgifter som är relevanta, men för vilka konfidentiell behandling har begärts (av rådet eller av en medlemsstat) med avseende på sökanden. Det vore olämpligt av mig att bli överdrivet dirigerande avseende de lösningar som bör väljas vid varje stadium i förfarandet. Mitt syfte med att utforska dessa frågor är helt enkelt att hjälpa dem som kommer att behöva ta itu med problemet avseende just hur de ska behandla denna kvistiga fråga – oavsett om det är på medlemsstats‑, råds- eller tribunalsnivå. Jag intar den här hållningen med tanke på att Republiken Frankrike uttryckligen angivit att ett huvudskäl till att de överklagar är intresset av att rättsläget klargörs inför framtiden.(63)
–       Den roll som medlemsstaternas nationella myndigheter spelar
191. När medlemsstaternas nationella myndigheter fattar ett beslut som ska ligga till grund för ett beslut av rådet om frysning av penningmedel kommer dessa myndigheters roll att variera beroende på vilket slags nationellt beslut det rör sig om och under vilka omständigheter det fattats.
192. Det aktuella beslutet kan ha fattats vid den tidpunkt då undersökningen eller den rättsliga åtgärden inleds, eller så kan det röra sig om en ”dom”, det vill säga ett formellt fastställande av ett rättsligt eller annat organ av att de ifrågavarande gärningarna har ägt rum.
193. Beslutet kan vidare ha fattats endast på grundval av känd bevisning som har gjorts tillgänglig för den part mot vilken det föreslås att ett beslut om frysning av penningmedel ska antas. Alternativt kan det ha fattats helt eller delvis på grundval av bevisning av vilken en del bedömts vara för känslig och/eller konfidentiell för att på så sätt göras tillgänglig. För enkelhetens skull kallar jag nedan sådan bevisning för ”konfidentiell bevisning”.
194. Den person, grupp eller enhet som var föremål för beslutet kan ha haft möjlighet att överklaga. Alternativt kan det ha saknats en verklig möjlighet att överklaga enligt nationell rätt.
195. Strukturen av artikel 1.4 visar tydligt att förfarandet inom den berörda medlemsstaten förväntas vara av rättsligt slag. Genom att det hänvisas till en likvärdig behörig myndighet återspeglas emellertid även att förfarandet i vissa medlemsstater genomförs av den verkställande makten. Så var förvisso situationen den första gång PMOI togs upp i förteckningen, då det aktuella beslutet fattades av inrikesministern. Däremot har de förfaranden som rör PMOI i Republiken Frankrike genomgående varit rättsliga.
196. När det relevanta nationella förfarandet innebär att det aktuella beslutet fattas av en representant för den verkställande myndigheten kan beslutet mycket väl antas utan att den berörda personen kan få kännedom om vilket slags bevisning som föreligger eller yttra sig innan beslutet antas. Det kan emellertid finnas möjlighet enligt den nationella lagstiftningen att då överklaga till beslutsfattaren vid den verkställande myndigheten och/eller till domstolarna i den aktuella medlemsstaten.
Förfarandet vid rådet
197. För att beslut om frysning av penningmedel ska bli giltiga måste rådet försäkra sig om att alla villkor enligt artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 har uppfyllts.
198. Det måste således först försäkra sig om att det finns exakta uppgifter eller fakta i det relevanta ärendet som visar att ett beslut har fattats av en behörig myndighet.(64) Utan ett sådant beslut kan inte rådet gå vidare.
199. När detta är gjort måste det slå fast huruvida beslutet i fråga har fattats beträffande de personer, grupper eller enheter mot vilka det har föreslagits att beslut om frysning av penningmedel ska antas.(65)
200. Därefter ska rådet kontrollera huruvida a) beslutet gäller inledande av undersökningar eller rättsliga åtgärder i fråga om en terroristhandling, försök att begå, deltaga i eller underlätta en sådan handling, varvid det måste vara grundat på bevisning eller allvarliga och trovärdiga indicier, eller b) huruvida beslutet utgjorde en dom för en sådan handling.
201. Det måste sedan slå fast huruvida beslutet antogs på grundval av känd bevisning som gjordes tillgänglig för den person, grupp eller enhet mot vilken beslutet föreslås antas, eller om det antogs på grundval av bevisning som uteslutande eller delvis var konfidentiell.
202. Även om detta inte uttryckligen krävs enligt artikel 1.4, anser jag att den inbegriper ett underförstått krav på att det aktuella nationella beslutet ska ha antagits med iakttagande av de mänskliga och grundläggande rättigheterna hos den person, grupp eller enhet vars penningmedel det föreslås frysning av. Även om rådet per definition inte kan kontrollera huruvida dessa rättigheter har iakttagits i det nationella rättssystemet i den medlemsstat som fattade beslutet, har det möjlighet att försäkra sig om att dessa rättigheter iakttas på unionsnivå. Eftersom rådets egna beslut om frysning av penningmedel måste antas med iakttagande av sådana rättigheter, om de ska tåla en eventuell prövning vid Europeiska unionens domstolar,(66) anser jag att rådet måste försäkra sig om att så är fallet innan det antar sitt beslut.
203. Det är oundvikligt att det förfarande som rådet följer när det antar beslut om frysning av penningmedel skiftar beroende på vilket slags förfarande det varit fråga om på nationell nivå.
204. Jag anser att följande argument är nödvändiga att beakta, liksom de konsekvenser de får.(67)
–       Om den behöriga nationella myndigheten var en ”rättslig myndighet”
205. Jag ska med tanke på de exempel som följer inledningsvis anta att den behöriga myndighet som antog det nationella beslutet var en rättslig myndighet.(68)
206. När denna myndighets beslut är en fällande dom för de aktuella handlingarna måste rådet fastställa huruvida beslutet antogs på grundval av känd eller konfidentiell bevisning, eller en kombination av båda.
207. Om domen antogs endast på grundval av känd bevisning är rådets ställning tämligen okomplicerad.(69) Det behöver inte slå fast huruvida beslutet var grundat på bevisning eller allvarliga och trovärdiga indicier. Denna uppgift har den behöriga myndigheten redan utfört när den kom fram till sitt beslut.
208. Den enda fråga som det återstår för rådet att behandla är huruvida den aktuella personens, gruppens eller enhetens mänskliga och grundläggande rättigheter har respekterats.(70)
209. Såvida det inte rör sig om ett första beslut att frysa penningmedel,(71) kommer den aktuella bevisningen (som uteslutande är känd bevisning) att göras tillgänglig för den berörda personen, gruppen eller enheten, som kommer att ha alla möjligheter att vederbörligen yttra sig över den innan rådet antar sitt beslut.
210. Situationen är mer komplicerad när det nationella beslutet är grundat på en blandning av känd och konfidentiell bevisning.
211. I det fallet anser jag att det första steg rådet måste ta är att avgöra huruvida det kan grunda sitt beslut om frysning av penningmedel endast på den kända bevisningen. Om så är fallet menar jag att rådet bör gå vidare enbart på grundval av den bevisningen och lämna den konfidentiella bevisningen utan beaktande. Det kan då gå vidare på det sätt som beskrivits i punkterna 207–209 ovan.
212. Om så inte är fallet, eller om den bevisning som låg till grund för det nationella beslutet uteslutande var konfidentiell, måste rådet fråga den berörda medlemsstaten om den godtar att den konfidentiella bevisningen överlämnas till tribunalen, för det fall talan skulle väckas mot rådets beslut. Om medlemsstaten inte godtar detta, kan (såväl i nuläget som enligt de ändringar av tribunalens rättegångsregler som jag föreställer mig i detta förslag till avgörande) rådet inte gå vidare. Dess beslut skulle inte klara en domstolsprövning.
213. Om medlemsstaten godkänner att tribunalen ges tillgång till bevisningen (om så krävs) kommer rådet att anta beslutet om upptagande i förteckningen på grundval av den konfidentiella bevisningen utan att kunna ge den berörda parten tillgång till den. Den parten kommer till följd av detta oundvikligen att berövas den fulla rätt att angripa beslutet som annars skulle ha varit tillgänglig i det skedet i förfarandet.
214. Rådet är per definition inte rustat att fatta beslut avseende huruvida bevisning som inges av en medlemsstat på konfidentiell basis verkligen uppfyller den rättsliga definitionen ”hemlig och konfidentiell bevisning” och således är värd det exceptionella skydd som sådan bevisning ges. Inte heller kan det erbjuda ett förfarande för upptagande av sådan bevisning.
215. Inom dessa begränsningar måste emellertid rätten till försvar så långt som möjligt iakttas. När det handlar om konfidentiell bevisning bör följande förfaranden därför tillämpas.
216. Rådet ska för det första ge den berörda parten tillgång till en icke konfidentiell sammanfattning av bevisningen. Parten får därigenom en indikation om de skäl som det avser lägga till grund för beslutet. Jag ser tillgången till en icke konfidentiell sammanfattning som en absolut minsta garanti i en union som styrs av rättsstatliga principer. Utan den är det omöjligt att trygga rätten till försvar.
217. För det andra måste rådet klargöra för den berörda personen, gruppen eller enheten att såväl det bakomliggande nationella beslutet som det beslut rådet avser att anta grundar sig på konfidentiell bevisning. Parten får därigenom möjlighet att väcka talan mot rådets egna beslut vid tribunalen, där åtgärder som skyddar bevisningen kan vidtas.
218. Det är naturligtvis möjligt att det aktuella nationella beslutet inte utgör en dom avseende de aktuella omständigheterna. Det är möjligt att det endast innebär ett godkännande av undersökningar eller rättsliga åtgärder som rör sådana handlingar. Jag anser att samma kombinationer och samma frågor uppkommer i sådana fall som de som beskrevs i punkterna 206–217 ovan, men med tillägg för ytterligare en viktig faktor.
219. Rådet måste självt pröva den bevisning som förts fram som stöd för det nationella beslutet för att försäkra sig om att den uppfyller kriteriet avseende ”bevisning eller allvarliga och trovärdiga indicier” i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931. Om rådet inte kan försäkra sig om detta kan det inte anta ett beslut om uppförande i förteckningen med avseende på den berörda personen, gruppen eller enheten.
–       Om den behöriga nationella myndigheten var en ”motsvarande behörig myndighet”
220. Frågan återstår vilket förfarande som ska följas när den berörda behöriga myndigheten inte är en rättslig sådan utan en ”motsvarande behörig myndighet”. Ett beslut av en sådan myndighet kan givetvis vara en dom för handlingarna i fråga, eller så kan det vara ett beslut som fattats på grundval endast av undersökningar (i vad gäller en verkställande myndighets beslutsfattare uppkommer per definition inte frågan om ”rättsliga åtgärder”).
221. Jag finner här att samma kombinationer och frågor uppkommer som de som aktualiseras när den behöriga nationella myndigheten är en rättslig sådan. Jag vill endast påpeka att då det inte kommer att ha skett någon ”rättslig” inblandning i beslutsförfarandet på nationell nivå kommer det att åligga rådet att ge det nationella beslutet en i motsvarande mån grundligare prövning när det ska försäkra sig om att villkoren i artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 är uppfyllda.
Tribunalens rättegångsregler
222. Låt oss nu utgå ifrån att en talan väcks vid tribunalen mot rådets beslut om frysning av penningmedel och undersöka vilka ändringar av tribunalens rättegångsregler som kan bli nödvändiga för att hänsyn ska tas till de frågeställningar jag beskrivit ovan. Jag ska först avgränsa tillämpningsområdet för de ändringar jag tänker mig. Därefter kommer jag att ta dessa ändringar i betraktande i förhållande till följande frågor:
–        Användningen av konfidentiell bevisning.
–        Nödvändigheten av att iaktta Europeiska unionens garantier avseende mänskliga rättigheter (och särskilt rätten till försvar).
Slutligen kommer jag in på vilket slags prövning unionsdomstolarna ska göra och hur djupgående den ska vara.
–       Tillämpningsområdet
223. Frågor som rör konfidentiell och hemlig bevisning rör inte endast påståenden om inblandning eller delaktighet i terrorism. De kan även uppkomma exempelvis i mål om offentlig upphandling (där det är väl känt att en anbudsgivare vars anbud inte valts kan komma att överklaga beslutet om tilldelning av kontraktet endast för att få tillgång till upplysningar som annars inte skulle vara tillgängliga (fishing)(72)) och inom området för konkurrensrätt.
224. Det är dock inom området för terroristverksamhet som frågeställningarna är särskilt akuta.
225. Detta beror på den särskilt svåra konflikt som kan uppkomma mellan de konkurrerande anspråken på rätt till försvar och ett effektivt skydd av nationell säkerhet.
226. Jag ska därför i det följande koncentrera mig på frågor om konfidentiell bevisning som rör påståenden om terrorism och inblandning i terroristverksamhet.
227. En möjlig utspädning av rätten till försvar kan vara en viktig faktor i alla de fall då bevisning inte lämnas ut på grund av sekretess. All begränsning, oavsett slag, av den bevisning som görs tillgänglig för en part som vill försvara sig riskerar att äventyra partens rättigheter och att försvaga dess rätt till försvar.
228. Detsamma gäller emellertid även för det effektiva skyddet av nationell säkerhet. De som ägnar sig åt att övervaka och spåra terroristverksamhet, särskilt de som arbetar på fältet, kan komma att utsättas för personlig fara för tortyr eller till och med död, om uppgifter kommer ut som ger ledtrådar om deras verksamhet eller identitet.(73) Medlemsstaterna kommer därför i regel och med rätta att insistera på att effektiva restriktioner bibehålles avseende röjande av sådana uppgifter som (direkt, indirekt eller av en händelse) kan leda att källor identifieras eller till att särskild övervakningsteknik avslöjas.
229. Det är därför nödvändigt att dessa konkurrerande intressen vederbörligen och till fullo beaktas vid alla slags ändringar av reglerna om anförande av bevisning.
–       Användningen av konfidentiell bevisning
230. De eventuella nya regler om konfidentiell bevisning som kan komma att antas bör endast vara tillämpliga när, och i den utsträckning, de är absolut nödvändiga.
231. Den princip som angavs i föregående punkt innebär att när den bevisning som stöder ett beslut om frysning av penningmedel både är känd och konfidentiell ska tribunalen alltid först undersöka om det är möjligt att avgöra målet med beaktande av endast den kända bevisningen, det vill säga utan hänsyn till den konfidentiella bevisningen. Om så är fallet ska den konfidentiella bevisningen helt enkelt lämnas utan avseende.
232. Man måste vara uppmärksam på det faktum att hemlig bevisning kan härröra från bristfälliga källor. Den kan helt enkelt vara felaktig, även om den mottagits i god tro och med ett avsevärt risktagande för agenten på fältet. Det kan finnas en tendens hos medlemsstaterna och deras säkerhetstjänster att i onödigt stor utsträckning hemligstämpla uppgifter, så att det som verkligen borde vara offentligt klassificeras som hemligt. På samma sätt kan det finnas en tendens hos domstolarna att godta sådana uppgifter såsom sanna utan vederbörlig granskning eller vederbörligt ifrågasättande. När den aktuella bevisningen är tvivelaktig eller oklar krävs det härvid att allt vivel och all oklarhet i största möjliga utsträckning tolkas till fördel för den part som inte har kunnat kommentera eller ifrågasätta den.
233. Tribunalen hade ursprungligen bedömt att åtgärder för frysning av penningmedel som riktades mot sådana parter som PMOI endast hade kortsiktig effekt.(74) När generaladvokaten Poiares Maduro skulle behandla frågan i sitt förslag till avgörande i målet Kadi I,(75) fann han att dessa beslut innebar ”en obegränsad frysning av någons tillgångar”. Mer nyligen påpekade tribunalen i domen i målet Kadi II(76) att åtgärder för frysning av penningmedel är ”synnerligen besvärande”, och den anmärkte att nästan tio år hade gått sedan det inledande beslutet om frysning av Yassin Abdullah Kadis penningmedel. Tribunalen anmärkte att man kunde fråga sig om det inte var dags att ompröva dess ursprungliga slutsats att sådana åtgärder är kortsiktiga och/eller tillfälliga.(77)
234. Jag delar denna uppfattning. Det är troligt att sådana beslut får allvarliga, och förlamande, effekter på handlandet hos dem vilkas penningmedel fryses. Detta är förvisso hela syftet med dem.
235. Fall som rör anklagelser om inblandning i terroristverksamhet väcker ofta irrationella känslor. När allt kommer omkring förefaller terrorister inte ha några skrupler när det gäller att bortse från ett civiliserat samhälles okränkbara normer. Det kan vara svårt att undvika även en undermedveten allmän uppfattning om att vi i vår tur borde lätta på våra normala åtaganden vad gäller en rättvis rättegång när det är fråga om sådana anklagelser. Argumentet lyder som så att de som anklagas för inblandning i terroristverksamhet förtjänar en lägre grad av rättsligt skydd än de som anklagas för mer ”traditionell” brottslighet.
236. Varje lockelse att falla i den fällan måste undvikas. Det är faktiskt just de som befinner sig i utkanten, särlingarna och de utstötta, som fordrar det skydd som det rättsliga systemet erbjuder och som behöver det mest.(78) Den ofta citerade sentensen ”den enes terrorist är den andres frihetskämpe” visar just hur lätt det är att låta en subjektiv reaktion färga den objektiva bedömningen. Likväl är det utmärkande för ett civiliserat samhälle som styrs av rättsstatliga principer att normalt skydd och normala garantier inte överges som en reaktion på den omständigheten att samhällets motståndare inte spelar enligt samma civiliserade regler.
237. Frysningsbeslutens karaktär innebär inte i sig att avsteg måste göras från Europakonventionen. Det är i det avseendet värt att erinra om att de särskilda avvikelser som fördragsslutande stater gör i enlighet med bestämmelserna om allmänt nödläge i artikel 15 i Europakonventionen inte omfattas av dessa staters ”obegränsade handlingsutrymme”(79) och måste vara ”oundgängligen nödvändig[a] med hänsyn till situationens krav”.(80) Jag ser inga skäl till att det kriterium som ska tillämpas på undantag till de normala reglerna om bevisning skulle vara mindre stränga.
238. Frestelsen att dra in garantier om grundläggande rättigheter måste därför i största möjliga utsträckning motarbetas. Argumentet att de krav som kampen mot internationell terrorism ställer i sig själva kan rättfärdiga att man lättar på dessa garantier saknar grund.(81)
239. Det antal mål i vilka de ändrade regler om användningen av konfidentiell bevisning som jag förutser i detta förslag till avgörande faktiskt skulle komma att tillämpas torde följaktligen bli mycket lågt. Det förefaller likväl vara väsentligt att verkligen anta dessa ändringar.
–       Kravet på att iaktta Europeiska unionens garantier avseende mänskliga rättigheter
240. Respekten för mänskliga rättigheter är ett villkor för att unionens rättsakter ska vara lagenliga. Åtgärder som är oförenliga med respekten för mänskliga rättigheter är oacceptabla.(82)
241. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) har prövat frågan om konfidentiell bevisning i ett antal mål som rör talan mot fördragsslutande stater.
242. Det framgår klart av nämnda rättspraxis att rätten till tillgång till bevisning som en del i rätten till försvar inte är en absolut rättighet. Detta slogs fast så tidigt som 1996 i målet Doorson.(83) I målet Jasper(84) fann Europadomstolen att ”det kan föreligga konkurrerande intressen i alla brottmål, såsom nationell säkerhet eller behovet av att skydda vittnen som riskerar att drabbas av vedergällning eller av att hålla polisens brottsundersökningsmetoder hemliga, vilka måste vägas mot den anklagades rättigheter … I en del fall kan det bli nödvändigt att undanhålla försvaret viss bevisning för att upprätthålla en annan individs grundläggande rättigheter eller för att skydda ett viktigt allmänintresse.”(85) Talande nog fortsatte domstolen emellertid med att slå fast att ”endast sådana åtgärder som begränsar rätten till försvar som är absolut nödvändiga är tillåtna enligt artikel 6.1 [i Europakonventionen] ... För att säkerställa att den anklagade får en rättvis rättegång ska dessutom alla de svårigheter som försvaret orsakas på grund av att dess rättigheter begränsats i tillräcklig utsträckning uppvägas av de förfaranden som de rättsliga myndigheterna följer.”(86)
243. I målet Dowsett skulle Europadomstolen bedöma den situation som uppstod då de fördragsslutande staterna hade gjort gällande det undantag som rör allmänintresset avseende viss bevisning, vilken därefter hade undanhållits från försvaret. Den bevisningen hade heller inte visats för den nationella domstolen. Domstolen fann att sökanden inte hade fått en rättvis rättegång och erinrade om ”vikten av att uppgifter som är relevanta för försvaret företes den domare som prövar målet så att han kan avgöra frågor om tillgång till detta vid den tidpunkt då det är som mest effektivt för att skydda rätten till försvar”.(87)
244. På senare tid har Europadomstolen, i målet A. m.fl. mot Förenade kungariket,(88) haft att pröva huruvida Förenade kungarikets system med vad som kallas ”specialadvokater” (special advocates) är förenligt med Europakonventionen. Detta system tillämpas i vissa mål där hemlig bevisning ingår, inbegripet dem som rör påståenden om inblandning i terroristverksamhet.(89) Domstolen godtog att ett uppfattat behov av att skydda Förenade kungarikets befolkning från terroristattacker innebar att det förelåg ett ”starkt allmänintresse” av att bibehålla hemlighållandet av källor till uppgifter om Al-Qaida och dess bundsförvanter.(90) Den fann inte att det aktuella systemet i sig stred mot Europakonventionen.(91) Den slog snarare fast att det, för att villkoren i Europakonventionen ska uppfyllas, är nödvändigt att ge tillgång till så mycket uppgifter om anklagelserna och bevisningen mot varje sökande som är möjligt utan att nationell säkerhet eller andra personers säkerhet hotas, att den berörda parten ”ges tillgång till tillräckligt mycket uppgifter om de anklagelser som riktas mot honom för att han ska kunna ge lämpliga instruktioner till specialadvokaten” och att ”alla de svårigheter som försvaret orsakas på grund av att hans rättigheter begränsats i tillräcklig utsträckning [ska] uppvägas av de förfaranden som de rättsliga myndigheterna följer”.(92)
245. Jag anser att detta utgör ett absolut minimikrav.
–       Vilket slags prövning unionens domstolar ska göra och hur djupgående den ska vara
246. Det är absolut nödvändigt att domstolarna gör en fullgod granskning av den faktiska lagenligheten av unionens frysningsåtgärd, om en rimlig balans ska nås mellan, å ena sidan, de krav som kampen mot internationell terrorism ställer och, å andra sidan, skyddet av grundläggande fri- och rättigheter.(93)
247. Även om begreppen ”terroristhandling” och ”personer, grupper och enheter som deltar i terroristhandlingar” definieras i artikel 1.2 och 1.3 i gemensam ståndpunkt 2001/931, har dessa uttryck inte någon harmoniserad definition över hela unionen. Medlemsstaterna kan följaktligen anta sina egna definitioner. Dessa kan mycket väl skilja sig åt. Härav följer också att vid varje överklagande på nationell nivå av den aktuella behöriga myndighetens beslut, kommer domstolarna och rätterna i den aktuella medlemsstaten att hänvisa till de definitioner som ges i nationell rätt.(94)
248. Vid alla granskningar som gjorts på nationell nivå kommer det likaså att vara den nivå på skyddet av de grundläggande rättigheterna som gäller i medlemsstaten i fråga som kommer att tillämpas av dess domstolar och rätter. Den nivån är inte nödvändigtvis densamma som unionens nivå.
249. Fördraget innehåller ett självständigt regelverk, som har kallats en ”autonom rättsordning”.(95) När domstolen tolkar denna rättsordning har den förvisso inspirerats av ”medlemsstaternas gemensamma författningsmässiga traditioner” för att definiera de grundläggande rättigheter som utgör en integrerad del av unionens allmänna rättsprinciper.(96) Det förhåller sig även så att samtliga medlemsstater har undertecknat Europakonventionen och därför är skyldiga att tillämpa dess bestämmelser. Slutsatsen att de nationella systemen för skydd av grundläggande rättigheter och unionens motsvarighet därför är en och samma sak bedömer jag emellertid helt enkelt som en missuppfattning.(97) Jag delar i det avseendet inte den uppfattning som tribunalen uttryckte i domen i målet Kadi II, där den uttalade att ”[d]et är just dessa garantier för rätten till försvar på nationell nivå, med en effektiv domstolsprövning, som gör att gemenskapsinstitutionerna inte har någon som helst skyldighet att i sin tur säkerställa motsvarande garantier på gemenskapsnivå”.(98)
250. Till skillnad från medlemsstaternas myndigheter och nationella domstolar är rådet, å sin sida, bunden av unionens norm för skyddet av grundläggande rättigheter, och av den normen endast.(99)
251. Av vad som anförts följer att även om förekomsten av ett nationellt beslut är en nödvändig förutsättning för att ett beslut av rådet om frysning av penningmedel ska kunna vara lagenligt, är detta i sig inte tillräckligt. Den berörda personen, gruppen eller enheten måste också vara inblandad i terroristverksamhet såsom den definieras i artikel 1 i gemensam ståndpunkt 2001/931, och inte endast enligt nationell rätt. Rådet har i detta avseende inte något fritt skön. Antingen finns det tillräckligt underlag för att skriva in en person, grupp eller enhet i förteckningen eller så finns det inte det. Detta är en fråga som rör en sakuppgift, och den ska bedömas genom tillämpning av rätt rättsligt kriterium.
252. Det är i detta sammanhang rådet ska genomföra sitt beslutsförfarande. Det är likaså i det sammanhanget unionsdomstolarna ska utöva sin kontrollbefogenhet.
253. Jag anser mot denna bakgrund att det vore fullständigt olämpligt om kontrollbefogenheten reducerades till sitt enklaste uttryck. Jag kan inte säga det bättre själv, utan jag citerar ur generaladvokat Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Kadi I,(100) där han uttalade att ”[s]lutsatsen att det förevarande målet handlar om en ’politisk fråga’ som det är olämpligt för en domstol att blanda sig i, ens i mycket blygsam utsträckning, är enligt min uppfattning ohållbar. Påståendet att en åtgärd är nödvändig för upprätthållandet av internationell fred och säkerhet kan inte användas för att röja de allmänna gemenskapsrättsliga principerna ur vägen och frånta enskilda sina grundläggande rättigheter. Det förringar inte betydelsen av behovet av att upprätthålla internationell fred och säkerhet, utan betyder bara att domstolarna förblir skyldiga att pröva lagenligheten av åtgärder som kan stå i konflikt med andra intressen som också är av stor betydelse och med det skydd som domstolarna är ansvariga för. … Visserligen kan extraordinära omständigheter motivera inskränkningar av den personliga friheten som skulle vara oacceptabla under normala omständigheter. Det skall dock inte föranleda oss att säga att ’det finns fall då friheten skall beslöjas för en stund, såsom man döljer statyerna av gudarna’. … Inte heller betyder det … att endast ’en mycket marginell’ domstolsprövning skall ske i dessa fall. När den allmänna säkerheten är utsatt för särskilt stora risker blir tvärtom trycket speciellt stort på att åtgärder vidtas som åsidosätter personliga rättigheter, framför allt gentemot personer som har begränsad tillgång eller inte alls tillgång till den politiska processen. Därför skall domstolarna i dessa fall fullgöra sin skyldighet att upprätthålla rättsstatsprincipen med ökad vaksamhet. Samma omständigheter som kan motivera inskränkningar i undantagsfall av grundläggande rättigheter kräver således också att domstolarna omsorgsfullt undersöker huruvida inskränkningarna går utöver vad som är nödvändigt. …”(101)
254. Jag delar denna uppfattning. När dessa principer tillämpas i detta sammanhang innebär det att domstolen måste kontrollera huruvida påståendet att en person, grupp eller enhet är inblandad i terroristverksamhet är underbyggt, och den måste säkerställa att de vidtagna åtgärderna åstadkommer vederbörlig jämvikt mellan behovet av att bekämpa terrorismen och den utsträckning i vilken dessa åtgärder gör intrång på enskildas grundläggande rättigheter.
255. Detta betyder inte att tribunalen nödvändigtvis måste granska varje aspekt av varje mål som anhängiggörs vid den på djupet. När det, till exempel, klart framgår att alla förfaranden på nationell nivå och vid rådet har skett helt i enlighet med unionens garantier för mänskliga rättigheter, kan tribunalens granskning vara mindre djupgående. Det viktiga är dock att principen om en effektiv domstolsprövning fullt ut upprätthålls i varje mål.(102)
En slutkommentar
256. Jag anser att vissa paralleller kan dras mellan unionsdomstolarnas roll när de har att pröva en talan mot beslut om frysning av penningmedel och förfarandena vid Europadomstolen. Sistnämnda domstol verkar enligt en subsidiaritetsprincip. Med andra ord antas det att de fördragsslutande staterna ska följa Europakonventionen. De nationella domstolarna i varje fördragsslutande stat spelar en ledande roll när det gäller att säkerställa att de rättigheter som garanteras i Europakonventionen faktiskt respekteras. Europadomstolen blandas endast in då det påstås att dessa rättigheter inte har respekterats och alla andra rättsmedel har uttömts. Under de omständigheter som beskrivs ovan ombeds unionsdomstolarna att fylla samma funktion som Europadomstolen gör enligt Europakonventionen. Unionsdomstolarnas roll är att agera som slutlig skiljedomare och att garantera att de grundläggande rättigheterna respekteras inom unionen.
257. Jag vill betona att den analys jag redovisar ovan i punkterna 223–256 utgör ett antal begrundanden inför framtiden. Av de skäl jag redogör för i punkt 182 anser jag att den tredje överklagandegrunden ska förkastas.
Rättegångskostnader
258. Enligt artikel 122 i rättegångsreglerna ska domstolen, när överklagandet ogillas, besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.2 ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Jag anser att överklagandet i förevarande mål ska ogillas. PMOI har yrkat att Republiken Frankrike ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Republiken Frankrike ska därmed förpliktas att ersätta PMOI:s rättegångskostnader.
Förslag till avgörande
259. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att domstolen ska
–        ogilla överklagandet, och
–        förplikta Republiken Frankrike att ersätta rättegångskostnaderna.
BILAGA
KRONOLOGISK ÖVERSIKT
Datum
Händelse
8 oktober 1997
Förenta staternas utrikesminister betecknade PMOI som en ”utländsk terroristorganisation”.
28 mars 2001
Beslut av Förenade kungarikets inrikesminister som innebar att PMOI betecknades som en förbjuden terroristorganisation i den medlemsstaten.
april 2001
Rättslig utredning inleds avseende påstådda PMOI‑medlemmars verksamhet i Republiken Frankrike.
28 september 2001
Förenta nationernas säkerhetsråd antar resolution 1373 (2001).
27 december 2001
Rådet antar gemensam ståndpunkt 2001/931 och förordning 2580/2001. PMOI:s namn finns inte med i den förteckning som utgör bilaga till nämnda rättsakter.
2 maj 2002
Rådet antar gemensam ståndpunkt 2002/340 och beslut 2002/334. PMOI:s namn finns med i den förteckning som är bilagd till nämnda rättsakter.
26 juli 2002
PMOI väckte talan i mål T‑228/02 vid tribunalen.
17 juni 2003
Den franska polisen gjorde husrannsakan i PMOI:s kontor i Auvers-sur-Oise.
12 december 2006
Tribunalen biföll PMOI:s talan i mål T‑228/02 såtillvida att den ogiltigförklarade beslut 2005/930 i den mån PMOI var berörd. Talan ogillades i övrigt.
19 mars 2007
Paris åklagarmyndighets antiterroravdelning väckte åtal på ytterligare punkter mot påstådda medlemmar av PMOI (se även 13 november 2007).
28 juni 2007
Rådet antog beslut 2007/445 mot bakgrund av tribunalens dom i mål T‑228/02. PMOI:s namn fanns kvar i den förteckning som utgjorde bilaga till det beslutet.
16 juli 2007
PMOI väckte talan vid tribunalen i mål T‑256/07. Talan rörde rådets beslut från tiden såväl före som efter POAC‑beslutet.
13 november 2007
Samma som 19 mars 2007.
30 november 2007
POAC meddelade sitt beslut att tillåta överklagandet av inrikesministerns beslut att vägra upphäva förbudet mot PMOI såsom terroristorganisation.
20 december 2007
Rådet antog beslut 2007/868.
7 maj 2008
Court of Appeal (England and Wales) avslog inrikesministerns ansökan om tillstånd att överklaga POAC‑beslutet.
9 juni 2008
Republiken Frankrike lämnade de nya uppgifter som låg till grund för det omtvistade beslutet till arbetsgruppen GS 931.
13 juni 2008
Första mötet i arbetsgruppen GS 931.
23 juni 2008
Inrikesministern avförde PMOI:s namn från förteckningen över i medlemsstaten förbjudna organisationer, med verkan från den 24 juni 2008.
24 juni 2008
Andra mötet i arbetsgruppen GS 931. Ytterligare uppgifter avseende PMOI hade presenterats och delegater begärde ytterligare tid för att sätta sig in i frågan.
2 juli 2008
Tredje mötet i arbetsgruppen GS 931. En omarbetad motivering cirkulerades och delegaterna gavs tid till den 4 juli att inkomma med eventuella invändningar.
4 juli 2008
Möte i Rådets arbetsgrupp med råd för yttre förbindelser (Relex), vid vilket enighet nåddes om avfattningen av en uppdaterad version av det omtvistade beslutet.
9 juli 2008
De ständiga representanternas kommittés möte för godkännande av det omtvistade beslutet.
15 juli 2008
Rådet antog det omtvistade beslutet. Beslutet och motiveringen meddelades PMOI samma dag.
21 juli 2008
PMOI väckte talan vid tribunalen i mål T‑284/08.
23 oktober 2008
Tribunalen biföll PMOI:s talan i mål T‑256/07 såtillvida att den ogiltigförklarade artikel 1 i beslut 2007/868 i den mån PMOI var berörd. Talan ogillades i övrigt.
4 december 2008
Tribunalen meddelade den överklagade domen.
1 – Originalspråk: engelska.
2 – Namnbytet skedde vid Lissabonfördragets ikraftträdande den 1 december 2009. För enkelhetens skull kommer jag genomgående att använda det nya namnet.
3 – REG 2008, s. II‑3487.
4 – Beslut av den 15 juli 2008 om genomförande av artikel 2.3 i förordning (EG) nr 2580/2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism och om upphävande av beslut 2007/868/EG (EUT L 188, s. 21).
5 – Rådets gemensamma ståndpunkt (2001/931/GUSP) av den 27 december 2001 om tillämpning av särskilda åtgärder i syfte att bekämpa terrorism (EUT L 344, s. 93).
6 – Rådets förordning (EG) nr 2580/2001 av den 27 december 2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 344, s. 70).
7 – Rådets beslut 2001/927/EG av den 27 december 2001 om upprättande av den förteckning som avses i artikel 2.3 i rådets förordning (EG) nr 2580/2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 344, s. 83).
8 – Rådets gemensamma ståndpunkt 2002/340/GUSP av den 2 maj 2002 om uppdatering av gemensam ståndpunkt 2001/931/GUSP om tillämpning av särskilda åtgärder i syfte att bekämpa terrorism (EGT L 116, s. 75).
9 – Rådets beslut 2002/334/EG av den 2 maj 2002 om genomförande av artikel 2.3 i förordning (EG) nr 2580/2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism och om upphävande av beslut 2001/927/EG (EGT L 116, s. 33).
10 – Rådets beslut 2009/62/EG av den 26 januari 2009 om genomförande av artikel 2.3 i förordning (EG) nr 2580/2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism och om upphävande av beslut 2008/583/EG (EUT L 23, s. 25).
11 – Stadgan var inte bindande vid den tidpunkt då talan i första instans väcktes, se, analogt, domstolens dom av den 27 juni 2006 i mål C‑540/03, Parlamentet mot rådet, REG 2006, s. I‑5769, punkt 38. Sedan Lissabonfördraget trätt i kraft, med verkan från den 1 december 2009, har stadgan primärrättslig verkan (artikel 6.1 FEU).
12 – För en mer utförlig beskrivning av PMOI:s påstådda terroristverksamhet och påstådda avsägelse från sådan verksamhet, se beslut av den 30 november 2007 av Proscribed Organisations Appeals Commission of England and Wales i Lord Alton of Liverpool m.fl. mot Secretary of State for the Home Department (POAC‑beslutet) på http://www.siac.tribunals.gov.uk/poac/Documents/outcomes/PC022006%20PMOI%20FINAL%20JUDGMENT.pdf.
13 – Se Designation of Foreign Terrorist Organisations, 62 Fed. Reg. 52,650 (1997).
14 – Se 2001 års förordning enligt terroristlagen (förbjudna organisationer) (ändring) (the Terrorism Act (Proscribed Organisations) (Amendment) Order 2001). Organisationen benämns i artikel 2 i förordningen ”Mujaheddin e Khalq”.
15 – För en mer utförlig diskussion kring relevanta aspekter av förfarandet i fransk straffrätt, inbegripet – i synnerhet – den roll som réquisitoire och mise en examen spelar, se punkt 142 nedan.
16 – Se vidare punkt 152 nedan.
17 – Secretary of State for the Home Department mot Lord Alton of Liverpool m.fl. [2008] EWCA Civ 443, se http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/443.html.
18 – Dessa möten redovisas i punkt 91 nedan och i den kronologiska översikten i bilagan.
19– Skrivelsen och motiveringen återges i punkt 9 respektive 10 i den överklagade domen.
20 – Faktum är att den aktuella perioden varade i mer än en månad.
21 – Se dom av den 12 december 2006 i mål T‑228/02, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran mot rådet (domen i målet OMPI), REG 2006, s. II‑4665, punkt 124, och dom av den 23 oktober 2008 i mål T‑256/07, People’s Mojahedin Organization of Iran mot rådet (domen i målet PMOI I), REG 2008, s. II‑3019, punkt 133.
22 – Se punkt 138 i domen i målet PMOI I.
23 –      Det vill säga uppgifter enligt punkt 3 a) (se punkt 43 ovan). Tribunalen behandlade inte uppgifter enligt punkt 3 f) på detta ställe i domen. Se vidare punkt 160 och följande punkter nedan.
24 –      Nu publicerad i REG 2008, s. I‑6351 och nedan kallad domen i målet Kadi I.
25 – Den omedelbara föregångaren till det omtvistade beslutet var rådets beslut 2007/868/EG om genomförande av artikel 2.3 i förordning (EG) nr 2580/2001 om särskilda restriktiva åtgärder mot vissa personer och enheter i syfte att bekämpa terrorism och om upphävande av beslut 2007/445/EG (EUT L 340, 2007, s. 100). Det var daterat den 20 december 2007. Enligt artikel 1.6 i gemensam ståndpunkt 2001/931 var rådet skyldigt att med jämna mellanrum och minst en gång var sjätte månad se över namnen på de personer och enheter som förtecknades i beslutet.
26 – Se, i synnerhet, diskussionen i punkt 97 och följande punkter nedan.
27 –Se, för ett liknande resonemang, den överklagade domen, punkt 52. I den överklagade domen hänvisades det av naturliga skäl till artikel 10 EG, men det finns ingenting i den omarbetade versionen i artikel 4.3 FEU som påverkar den bakomliggande principen.
28 – Se punkt 197 och följande punkter nedan.
29 – Se vidare punkt 97 och följande punkter nedan.
30 – Se vidare punkt 171 och följande punkter nedan.
31 – Se vidare punkt 197 och följande punkter nedan.
32 – Till exempel genom att förkorta tiden för att underrätta delegationer vid arbetsgruppen GS 931 om att en viss person, grupp eller enhet ska komma att diskuteras vid ett möte inom arbetsgruppen, i enlighet med punkt 11 i bilaga II till rådsdokumentet 10826/07. Den offentliggjorda versionen av dokumentet är tillgänglig på http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st10826-re01en07.pdf.
33 – Se punkt 105 och följande punkter nedan.
34 – Se domen i målet OMPI, punkt 128, och den ovan i fotnot 24 nämnda domen i målet Kadi I, punkt 308.
35 – Domen i målet OMPI, punkt 131.
36 – Se det ovan i fotnot 9 nämnda beslutet 2002/334.
37 – Nämnt ovan i fotnot 25.
38 – I sitt svar på en fråga från tribunalen anförde PMOI:s ombud vid förhandlingen att organisationen inte hade invändningar mot att översynen av huruvida den skulle stå kvar i förteckningen inte avslutades inom den sexmånadersperiod som stadgas i artikel 1.6 i gemensam ståndpunkt 2001/931 i den mån en förlängning av perioden skulle vara till fördel för den, till exempel genom att den kunde inkomma med ny bevisning för att bemöta de nya uppgifter och fakta som inkommit från en medlemsstat.
39 – Se, bland annat, domstolens dom av den 2 september 2010 i mål C‑399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post, REU 2010, s. I‑0000, punkt 75, av den 7 november 2002 i mål C‑184/01 P, Hirschfeldt mot EMB, REG 2002, s. I‑10173, punkt 48, av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen, REG 2005, s. I‑5425, punkt 148, samt domstolens beslut av den 9 mars 2007 i mål C‑188/06 P, Schneider Electric mot kommissionen, punkt 64.
40 – Republiken Frankrike anför i sina skriftliga inlagor (avseende dess andra överklagandegrund) att ”det är av synnerlig vikt för den franska regeringen att domstolen slår fast att [tribunalen] gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i det avseendet”.
41 – Se även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i det ovan i punkt 24 nämnda målet Kadi I, punkt 16.
42 – Jag anser att frågan huruvida PMOI faktiskt är en juridisk person är ovidkommande för frågan. Det väsentliga är att det eventuellt inte är möjligt för de franska myndigheterna att känna till PMOI:s riktiga ställning.
43 – Se punkterna 12 och 13 ovan.
44 – Se även tribunalens beslut av den 15 februari 2005 i mål T‑229/02, PKK och KNK mot rådet, REG 2005, s. II‑539, där tribunalen själv hänvisade till nödvändigheten av att undvika ett ”alltför formalistiskt synsätt”, efter att ha påpekat att de grupper eller enheter som omfattas av artikel 1.4 i gemensam ståndpunkt 2001/931 ”kan … hända … inte har någon rättslig ställning eller … inte har kunnat iaktta de rättsregler som vanligtvis är tillämpliga på juridiska personer” (punkt 28).
45 – I den franska språkversionen av gemensam ståndpunkt 2001/931 används uttrycket ”autorité judiciaire”. Termen ”judiciaire” definieras på följande sätt i Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2005: ”(dans un sens vague) qui appartient à la justice, par opposition à législatif et administratif. Ex. le pouvoir judiciaire, l’autorité judiciaire (cependant, même en ce sens, il ne s’agit que de la justice de l’ordre judiciaire); (dans un sens précis) qui concerne la justice rendue par les tribunaux judiciaires’. Utan att önska gå in på vanskligheterna av vad exakt det franska uttrycket omfattar, finner jag att det tydligt framgår att det är mer omfattande än den mening som normalt sett ges det engelska uttrycket ”judicial”.
46 – Jag ska, som ett exempel på det slags surrealistiska situation som kan uppstå då svar inte kan ges, citera nedanstående fall som är en utskrift av en del av ett förhör vid en militärkommission i Förenta staterna, där en internerad person som var misstänkt för inblandning i terroristverksamhet ombads yttra sig över hemligstämplad bevisning som tidigare hade företetts bakom lyckta dörrar (utan att han hade kunnat delta): ”En domstolsdomare [som läser en icke konfidentiell sammanfattning av den bevisning som företetts bakom lyckta dörrar]: Medan den internerade bodde i Bosnien umgicks han med en känd Al Qaida-agent. Den internerade: Ge mig namnet på honom. Domstolens ordförande: Jag vet inte det. Den internerade: Hur kan jag besvara detta? Domstolens ordförande: Vet du någon som var medlem av Al Qaida? Den internerade: Nej, nej. Domstolens ordförande: Ursäkta, hur var svaret? Den internerade: Nej. Domstolens ordförande: Nej? Den internerade: Nej. Detta är något som förhörsledarna berättade för mig för länge sedan. Jag bad dem säga mig vem personen var. Då skulle jag kunna säga er om jag kan ha känt vederbörande, men inte om personen är en terrorist. Jag kanske kände personen som en vän. Det kanske var någon som arbetade med mig. Det kanske var en medlem i mitt lag. Men jag vet inte om personen är en bosnier, indier eller vad som helst. Om ni säger namnet kan jag svara och försvara mig mot anklagelsen. Domstolens ordförande: Vi ställer frågorna till dig och du ska svara avseende det som finns i den icke konfidentiella sammanfattningen.” (Citerat i Turner, S., och Schulhofer, S.J., The Secrecy Problem in Terrorism Trials, Liberty & National Security Project, NYU School of Law, 2005).
47 – I artikel 80-1 i Code de procédure pénale föreskrivs följande: ”Le juge d’instruction ne peut informer qu’en vertu d’un réquisitoire du procureur de la République …”
48 – Se Delmas-Marty, M., French and English Criminal Procedure, i The Gradual Convergence, Red. Markesinis, B.S., Clarendon Press, Oxford, 1994, s. 48: ”undersökningsdomaren har tre huvuduppgifter: för det första ska han med hjälp av kriminalpolisen samla in den för brottet relevanta bevisningen och sammanställa akten i ärendet …” (den andra och den tredje uppgiften saknar här betydelse). Se även Pradel, J., L’instruction préparatoire, Éditions Cujas, Paris, 1990, s. 7: ”den inledande undersökningen är den fas i brottmålet under vilken den allmänna utredningen sätts i gång och de specialiserade rättsliga organen, särskilt undersökningsdomaren, samlar nödvändigt underlag för en dom och beslutar vilka rättsliga åtgärder som ska vidtas”.
49 – ”Undersökningsdomaren får, vid äventyr av ogiltighet, endast inleda förundersökning (mettre en examen) mot personer avseende vilka det finns allvarliga eller samstämmiga indicier som gör det troligt att de har deltagit, som gärningsmän eller medbrottslingar, i genomförandet av det brott som undersökningsdomaren har att undersöka.”
50 – Punkterna 66 och 67 i den överklagade domen.
51 – Se punkterna 40–43 ovan.
52 – Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, REG 2004, s. I‑123, punkt 49.
53 – Jag ska också nämna, om så bara för fullständighetens skull, bestämmelserna i artikel 50.2 som är tillämpliga då mål har förenats.
54 – Artikel 67.3 lades till i tribunalens rättegångsregler den 19 december 2000 (EGT L 322, 2000, s. 4) för att ge formell verkan åt domstolens domar av den 11 mars 1999 i ”stålbalksmålen” (mål T‑134/94, NMH Stahlwerke mot kommissionen, REG 1999, s II‑239, mål T‑136/94, Eurofer mot kommissionen, REG 1999, s. II‑263, mål T‑137/94, ARBED mot kommissionen, REG 1999, s. II‑303, mål T‑138/94, Cockerill-Sambre mot kommissionen, REG 1999, s. II‑333, mål T‑141/94, Thyssen Stahl mot kommissionen, REG 1999, s. II‑347, mål T‑145/94, Unimétal mot kommissionen, REG 1999, s. II‑585, mål T‑147/94, Krupp Hoesch mot kommissionen, REG 1999, s. II‑603, mål T‑148/94, Preussag Stahl mot kommissionen, REG 1999, s. II‑613, mål T‑151/94, British Steel mot kommissionen, REG 1999, s. II‑629, mål T‑156/94, Aristrain mot kommissionen, REG 1999, s. II‑645, och mål T‑157/94, Ensidesa mot kommissionen, REG 1999, s. II‑707). Se även punkt 52 och följande punkter i mitt förslag till avgörande av den 25 oktober 2007 i mål C‑450/06, Varec, REG 2008, s. I‑581.
55 – Punkt 155.
56 – Punkt 158, min kursivering.
57 – Nämnd ovan i fotnot 24, punkterna 342 och 344.
58 – Nämnd ovan i fotnot 54.
59 – Se punkterna 47 och 52. Se även punkt 33 och följande punkter i mitt förslag till avgörande i det målet.
60 – Det verkar som om det vid vissa tillfällen har nåtts ett slags ad hoc-lösning med stöd av bestämmelserna i kapitel 3 i avdelning 2 i tribunalens rättegångsregler avseende processledning. I tribunalens dom av den 14 december 2005 i mål T‑209/01, Honeywell International mot kommissionen, REG 2005, s. II‑5527, anges således att det till följd av en invändning från en av intervenienterna rörande den konfidentiella behandlingen av en bilaga till ansökan hölls ett informellt möte inför ordföranden på tribunalens andra avdelning, som en åtgärd för processledning. Efter det mötet ingav sökanden en ny icke-konfidentiell version av handlingen, och när intervenienten tillfrågades om den vidhöll sin invändning med avseende på den nya versionen, svarade den inte inom den föreskrivna fristen (se punkt 22). Ett sådant förfarande är inte formenligt, och det kräver i själva verket att samtliga parter i förfarandet samtycker, vilket naturligtvis inte är att vänta i alla mål.
61 – För en beskrivning av de förpliktelser rörande konfidentialitet som gäller för statliga myndigheters utbyte av underrättelser, se dom från Court of Appeal (England and Wales) i målet Mohamed mot Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [2010] EWCA Civ 158, punkterna 43 och 44 (se http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/65.html). Vad gäller arbetsgruppen GS 931, innebär den ordning som gäller för dess möten att de ska hållas i en säker miljö, för att diskussionerna ska kunna föras på upp till nivån SECRET UE (se rådets handling 10826/07 av den 21 juni 2007 om genomförandet av gemensam ståndpunkt 2001/931, s. 5).
62 – Jag vill tillägga att liknande överväganden måste göras i förhållande till domstolens rättegångsregler avseende prövningen av överklaganden då konfidentiell bevisning som ingivits till tribunalen är i fråga.
63 – Se fotnot 40 ovan.
64 – För ett resonemang om betydelsen av uttrycket ”rättslig myndighet” i det sammanhanget, se punkt 132 och följande punkter ovan.
65 – Se punkt 124 och följande punkter ovan.
66 – Om inte annat, så enligt artikel 6 FEU och artikel 51.1 i stadgan.
67 – Eftersom denna del av mitt förslag till avgörande endast är avsett som upplysning, ber jag om ursäkt om jag har förbisett – eller helt missat att nämna – en eller flera kombinationer som kan vara relevanta. Jag har avsett att täcka de viktigaste möjligheterna och hoppas att jag inte har hoppat över något som undergräver denna strävan.
68 – Vad gäller den situationen då den behöriga myndigheten inte är en rättslig sådan utan en motsvarande behörig myndighet, se punkt 220 nedan.
69 – Naturligtvis förutsatt att de övriga kriterier som det hänvisas till i punkterna 198 och 199 ovan är uppfyllda.
70 – Se punkt 202 ovan.
71 – Se punkt 100 ovan.
72 – Se, till exempel, domen i det ovan i punkt 54 nämnda målet Varec.
73 – Det är också möjligt att bevisningen i fråga kan ha kommit från en annan stat i enlighet med internationella överenskommelser om ömsesidigt samarbete inom området för terroristverksamhet. Se, i detta avseende, artikel 4 i gemensam ståndpunkt 2001/931, enligt vilken medlemsstaterna är skyldiga att ge varandra största möjliga bistånd när det gäller att förhindra och bekämpa terroristhandlingar. Säkerhetsstyrkor kan förståeligt nog tveka att dela med sig av uppgifter på detta sätt om de har goda skäl att misstänka att de inte kommer att hållas skyddade av mottagaren.
74 – Tribunalen angav till exempel i punkt 133 i domen i målet OMPI att ”det rör sig om en [tillfällig] säkerhetsåtgärd”.
75 – Nämnt ovan i fotnot 24, punkt 47.
76 – Dom av den 30 september 2010 i mål T‑85/09, REU 2010, s. I‑0000.
77 – Se punkterna 149 och 150.
78 – Vad gäller den subjektiva varseblivningens inflytande på det sätt på vilket rättsregler utformas, se vidare mitt förslag till avgörande av den 22 maj 2008 i mål C‑427/06, Bartsch, REG 2008, s. I‑7245, punkterna 44–46.
79 – A. m.fl. mot Förenade kungariket, [GC], nr 3455/05, punkt 173.
80 – Artikel 15.1. Se även Aksoy m.fl. mot Turkiet, nr 14037/04, 14052/04, 14072/04, 14077/04, 14092/04, 14098/04, 14100/04, 14103/04, 14112/04, 14115/04, 14120/04, 14122/04 och 14129/04 (Section 2), punkt 68.
81 – Se, i detta avseende, mitt förslag till avgörande av den 10 april 2008 i mål C‑345/06, Heinrich, REG 2009, s. I‑1659, punkt 100.
82 – Se, bland annat, domen i målet Kadi I, nämnt i fotnot 24 ovan, punkt 284.
83 – Doorson mot Nederländerna, Reports of Judgments and Decisions 1996‑II, § 70.
84 – Jasper mot Förenade kungariket, [GC], nr 27052/95.
85 – Punkt 52. Den relevanta delen av det målet avgjordes med hänsyn till bestämmelserna i artikel 6.1 i Europakonventionen om fastställande av brottsanklagelserna, men det finns ingen anledning till att principuttalandet ska begränsas till det området. Se även Rowe och Davis mot Förenade kungariket, [GC], nr 28901/95, ECHR 2000‑II, punkt 61, Fitt mot Förenade kungariket, [GC], nr 29777/96, ECHR 2000‑II, punkt 45, och V. mot Finland, nr 40412/98, punkt 75.
86 – Jasper mot Förenade kungariket, nämnd ovan i fotnot 84, punkt 52.
87 – Dowsett mot Förenade kungariket, nr 39482/98 (Section 2), ECHR 2003‑VII, punkt 50.
88 – Nämnd ovan i fotnot 79.
89 – Systemet med specialadvokater är komplicerat, men innebär i huvudsak att ett särskilt rättegångsbiträde utses för att tillvarata intressena hos en part mot vilken staten riktat en anklagelse, under sådana förhållanden då ingenting eller endast en viss del av den bevisning staten vill använda mot parten kan göras tillgänglig, på grund av nationell säkerhet. Det särskilda rättegångsbiträdet måste ha behörighetsförklarats efter säkerhetskontroll, eftersom det är detta som ger honom rätt att granska konfidentiell bevisning (som kallas konfidentiella uppgifter). Han kan meddela sig med sin klient när som helst innan han får tillgång till de konfidentiella uppgifterna, men inte därefter. Klienten har rätt att vara närvarande vid alla skeden i förfarandet då icke konfidentiell bevisning företes, men får inte vara närvarande när domstolen eller rätten granskar konfidentiella uppgifter. Systemet infördes när Special Immigration Appeals Tribunal (Särskilda immigrationsdomstolen, SIAC) inrättades som svar på anmärkningar från Europadomstolen i domen i målet Chahal mot Förenade kungariket (Reports of Judgments and Decisions 1996‑V, § 131), där domstolen slog fast att Förenade kungariket åsidosatte artikel 5.4 i Europakonventionen, eftersom bevisning hade undanhållits den nationella domstolen av säkerhetsskäl. Även om systemet har anpassats sedan det infördes, för att bemöta invändningar som framställts, innebär det inte att det nu saknas kritiker. Se till exempel Report of the House of Lords and House of Commons Joint Committee on Human Rights, Counter-Terrorism Policy and Human Rights (Sixteenth Report): Annual Renewal of Control Orders Legislation 2010, s. 36. I rapporten påpekas bland annat att specialadvokater i praktiken inte har tillgång till bevisning eller sakkunskap som skulle kunna göra det möjligt för dem att ifrågasätta säkerhetstjänstens bedömning, att de inte har någon möjlighet att angripa Förenade kungarikets regerings bedömning att det skulle skada allmänintresset att lämna ut uppgifterna, vilket resulterar i att regeringens bedömningar om vad som kan och inte kan lämnas ut i själva verket inte kan motsägas och nästan alltid godkänns av domstolen, samt, i allmänhet, att systemet, såsom det nu är utformat, skapar ”en risk för grava justitiemord”, genom att det hämmar specialadvokater i deras utförande av den uppgift som de är ålagda. Jag vill dock betona att dessa påpekanden huvudsakligen rör användningen av systemet snarare än dess inre struktur, vilken faktiskt avhjälper absurditeten och den flagranta avsaknaden av en rätt till försvar, exemplifierat i målet Dutschke mot Secretary of State for the Home Department (överklagande nr TH 381/70 till Immigration Appeals Tribunal), vilket blev en ryktbar process bland advokater i Förenade kungariket för ett trettiotal år sedan. Se Hepple, B.A., ”Aliens and Administrative Justice: the Dutschke Case”, Modern Law Review, Volym 34 (september 1971), s. 501–519.
90 – Punkt 216.
91 – Den fann förvisso att specialadvokater skulle kunna ”spela en viktig roll för att uppväga avsaknaden av ett fullständigt utlämnande av uppgifter och avsaknaden av en riktig, öppen och kontradiktorisk förhandling, genom att undersöka bevisning och argumentera för den internerade personen under de slutna förhandlingarna” (punkterna 218 och 220).
92 – A. m.fl. mot Förenade kungariket, nämnt i fotnot 79 ovan, punkterna 205 och 220.
93 – Se domstolens dom av den 29 juni 2010 i mål C‑550/09, E och F, REG 2010, s. I‑0000, punkt 57, och domen i det ovan i fotnot 76 nämnda målet Kadi II, punkt 137.
94 – Se, för en fullständig analys av de relevanta frågorna, domsreferat av Spaventa, E. om domen i målet PMOI I och den överklagade domen i (2009) 46 CML Rev., s. 1239.
95 – Se domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Kadi I, punkt 316.
96 – Se, bland annat, dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, REG 1970, s. 1125, punkt 4, svensk specialutgåva, volym 1, s. 503, och, på senare tid, domen i det ovan i fotnot 11 nämnda målet parlamentet mot rådet, punkt 35, och dom av den 8 september 2010 i mål C‑409/06, Winner Wetten, REG 2010, s. I‑0000, punkt 58. Se även Tridimas, T., Judicial Review and the Community judicature: towards a new European constitutionalism?, i Principles of proper conduct for supranational, state and private actors in the European Union: towards a ius commune: essays in honour of Walter van Gerven, Intersentia, 2001, s. 71, där han beskriver domstolens förhållningssätt som ”författningsenlig doktrin inspirerad av common law-metoden”.
97 – Se Spaventa, E., Counter-terrorism and fundamental rights: judicial challenges and legislative changes after the rulings in Kadi and PMOI, (kommande) i The EU and Global Emergencies, Antoniadis, A., Schütze, R. och Spaventa, E. (red.), Hart Publishing, 2011, där hon beskriver uppfattningen att ifrågasättandet av inskrivningar i förteckningen först och främst är en uppgift för nationella myndigheter och/eller domstolar som ett ”Pontius Pilatus-förhållningssätt”, och hon fortsätter med att uttrycka åsikten att det förhållningssättet är ”djupt otillfredsställande, eftersom det endast är gemenskapsdomstolarnas uppgift att bedöma lagenligheten av unionens rättsakter, och det endast är de som är inblandade i ’terroristhandlingar’, såsom de definieras i gemensam ståndpunkt 2001/931, som kan skrivas in i förteckningen. Det finns ingen anledning för domstolen att avsäga sig sin tolkningsskyldighet och sin rättsliga skyldighet att pröva huruvida det finns tillräcklig bevisning för att uppta någon eller en grupp i förteckningen.” Se även Report of the European Union Agency for Fundamental Rights, National Human Rights Legislation, Strengthening the fundamental rights architecture in the EU I, 2010, i vilken det påpekas att ”EU:s medlemsstater även har en relativt splittrad inställning till att övervaka efterlevnaden av olika garantier för mänskliga rättigheter”(s. 5).
98 – Nämnd ovan i fotnot 77, punkt 186.
99 – Se, till exempel, artikel 51.1 i stadgan. Se även, vad gäller skyldigheten att säkerställa att grundläggande rättigheter iakttas på unionsnivå, domen i det ovan i fotnot 96 nämnda målet Internationale Handelsgesellschaft, punkt 4, och, vad gäller skillnaden mellan nationell rätt och unionsrätt, dom av den 29 maj 1997 i mål C‑299/95, Kremzow, REG 1997, s. I‑2629, punkt 15. Se, allmänt, domen i det ovan i fotnot 24 nämnda målet Kadi I, punkt 285.
100 – Nämnt ovan i fotnot 24. Även om målet Kadi I handlade om ”konventionella” beslut om frysning av penningmedel enligt FN:s säkerhetsråds resolution 1333 (2000), kan jag inte se något skäl till att inte samma principer skulle vara tillämpliga i ”självständiga” beslut enligt resolution 1373 (2001).
101 – Punkterna 34 och 35.
102 – Se det ovan i fotnot 24 nämnda målet Kadi I, punkt 335.