62016CC0163
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. SZPUNAR
fremsat den 22. juni 2017 (
1
)
Sag C-163/16
Christian Louboutin,
Christian Louboutin SAS
mod
Van Haren Schoenen BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene))
»Præjudiciel forelæggelse – varemærker – direktiv 2008/95/EF – absolutte registreringshindringer eller ugyldighedsgrunde – sådanne hindringer eller grunde, der vedrører tegn, som udelukkende består af en vares form – artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii) – tegn, som udelukkende består af en form, der giver en vare en væsentlig værdi – anvendelsesområde – begrebet en vares »form« – varemærke, der består af en rød farve på sålen af en højhælet sko«
Indledning
1.
Denne præjudicielle forelæggelse giver Domstolen lejlighed til at præcisere anvendelsesområdet for de absolutte registreringshindringer og ugyldighedsgrunde, der vedrører de såkaldte »funktionelle« tegn, som er omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95/EF (
2
).
2.
Anvendelsen af disse registreringshindringer og ugyldighedsgrunde er begrænset til tegn, som udelukkende består af »varens form«. Dette begreb skal således præciseres i forbindelse med det Benelux-varemærke, der tilhører den franske modeskaber Christian Louboutin, og som består i en rød farve, der er påført sålen af en højhælet sko.
3.
Denne anmodning er indgivet i forbindelse med et søgsmål om krænkelse mellem Christian Louboutin og selskabet Christian Louboutin SAS (herefter under ét »Louboutin«), på den ene side, og Van Haren Schoenen BV (herefter »Van Haren«), på den anden side, vedrørende Van Harens salg af sko med røde såler, som angiveligt udgør en krænkelse af Louboutins varemærke.
Retsforskrifter
EU-retten
4.
Artikel 3 i direktiv 2008/95, der har overskriften »Registreringshindringer og ugyldighedsgrunde«, bestemmer:
»1.   Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret:
[…]
e)
tegn, som udelukkende består af:
i)
en udformning, som følger af varens egen karakter
ii)
en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat
iii)
en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
[…]«
5.
Direktiv 2008/95 vil blive erstattet af direktiv (EU) 2015/2436 (
3
), hvis gennemførelsesfrist er fastsat til den 14. januar 2019. Dette direktivs artikel 4, stk. 1, litra e), nr. iii), henviser til tegn, som udelukkende består af »formen eller en anden egenskab [ved varer], der giver varerne en væsentlig værdi« (
4
).
Beneluxaftalen
6.
Varemærkeretten i Nederlandene har sit grundlag i Beneluxaftalen om intellektuel ejendomsret (varemærker og design), der blev undertegnet i Haag den 25. februar 2005 af Kongeriget Belgien, Storhertugdømmet Luxembourg og Kongeriget Nederlandene (herefter »Beneluxaftalen«).
7.
Beneluxaftalens artikel 2.1, der har overskriften »Tegn, der kan udgøre et Beneluxvaremærke«, bestemmer bl.a., at »[t]egn, der udelukkende består af en form, som følger af varens egen karakter, en form, hvorved varen får en væsentlig værdi, eller en form, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, […] imidlertid ikke [kan] anses for varemærker.«
8.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den nævnte aftale endnu ikke er blevet ændret med henblik på at gennemføre direktiv 2015/2436.
Tvisten i hovedsagen
9.
Christian Louboutin er designer og skaber bl.a. højhælede sko til kvinder. Det særlige kendetegn ved disse sko er, at sålens yderside altid er rød.
10.
Den 28. december 2009 ansøgte Louboutin om et varemærke, der den 6. januar 2010 blev registreret som Beneluxvaremærke nr. 0874489 (herefter »det omtvistede varemærke«) for varer i klasse 25, nemlig »fodtøj (dog ikke ortopædisk fodtøj)«. Den 10. april 2013 blev registreringen ændret således, at de omhandlede varer blev begrænset til »fodtøj med høj hæl (dog ikke ortopædisk fodtøj)«.
11.
Varemærket er beskrevet som bestående »i en rød farve (Pantone 18 1663TP), som er påført sålen af en sko som gengivet (skoens kontur er ikke en del af varemærket, men har til formål at vise varemærkets placering)«. Varemærket er gengivet nedenfor:
12.
Van Haren driver detailhandel med fodtøj i Nederlandene. I 2012 solgte Van Haren højhælede sko til kvinder med røde skosåler.
13.
Louboutin anlagde sag ved rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) med påstand om, at det skulle fastslås, at Van Haren havde gjort sig skyldig i krænkelse, hvilket Louboutin fik medhold i.
14.
Van Haren iværksatte i henhold til Beneluxaftalens artikel 2.1, stk. 2, appel til prøvelse af denne dom, der blev afsagt som udeblivelsesdom, idet selskabet gjorde gældende, at det omtvistede varemærke var ugyldigt.
15.
Rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) har i forelæggelsesafgørelsen oplyst, at den af Van Haren anførte argumentation består i at hævde, at det omtvistede varemærke i virkeligheden er et todimensionalt varemærke, nemlig farven rød, som, når den påføres skosåler, svarer til formen af de nævnte sko og giver dem en væsentlig værdi.
16.
Den forelæggende ret har anført, at det omhandlede varemærke ikke blot udgør et simpelt todimensionalt varemærke, idet det er uadskilleligt forbundet med en skosål. Den forelæggende ret har bemærket, at selv om det godtgøres, at det omtvistede varemærke svarer til en del af varen, forholder det sig ikke desto mindre således, at det ikke er åbenbart, at begrebet »udformning« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 er begrænset til kun at omfatte de tredimensionale egenskaber ved en vare, såsom varens konturer, mål og volumen, og ikke dens farve.
17.
Den forelæggende ret er i denne forbindelse af den opfattelse, at såfremt det skal fastslås, at begrebet »form« ikke omfatter en vares farve, finder de registreringshindringer, der fremgår af den nævnte artikel 3, stk. 1, litra e), ikke anvendelse, hvilket indebærer, at det vil være muligt at opnå en permanent beskyttelse af varemærker, der indeholder en farve, som følger af varens funktion, f.eks. reflekterende sikkerhedstøj eller endog flasker, der er påført et isolerende materiale.
Det præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
18.
På denne baggrund har rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er begrebet [form] som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95 […] begrænset til varens tredimensionelle egenskaber, såsom dens konturer, mål og volumen (som kan udtrykkes tredimensionelt), eller omfatter denne bestemmelse også andre (ikke tredimensionelle) egenskaber ved varen såsom farven?«
19.
Forelæggelsesafgørelsen indgik til Domstolens Justitskontor den 21. marts 2016. Der er indgivet skriftlige indlæg af parterne i hovedsagen, den tyske, den ungarske, den portugisiske og den finske regering samt Europa-Kommissionen. Parterne i hovedsagen, den tyske regering og Kommissionen deltog i retsmødet, der blev afholdt den 6. april 2017.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
20.
Ordningen for beskyttelse af varemærker udgør på den ene side en nødvendig bestanddel af den konkurrenceordning, som skal gennemføres og opretholdes af EU-retten, mens et registreret varemærke for bestemte varer eller tjenesteydelser på den anden side giver mærkets indehaver en eneret, som gør det muligt for ham at monopolisere det registrerede tegn som varemærke uden tidsbegrænsning (
5
).
21.
Selv om disse to betragtninger i almindelighed ikke er modstridende, forholder det sig anderledes, når der er tale om tegn, der går ud i et med varens fremtrædelsesform. Registreringen af et sådant tegn som varemærke kan nemlig begrænse muligheden for at introducere konkurrerende varer på markedet (
6
).
22.
Denne forudsætning ligger til grund for den særlige bestemmelse i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, som finder anvendelse på tegn, som består af varens form.
23.
Jeg bemærker, at disse betragtninger også gælder mutatis mutandis for andre tegn, der gengiver fremtrædelsesformen for den vare, for hvilken der er ansøgt om registrering.
24.
Domstolen har således bemærket, at tegn, som udgøres af farver i sig selv, i princippet rejser de samme indvendinger med hensyn til risikoen for at monopolisere varens funktionelle kendetegn. Det blev i Libertel-dommen fastslået, at der var behov for at anlægge en særlig tilgang (
7
).
25.
Disse to kategorier af tegn, dvs. de tegn, som består af varens form, og de tegn, som består af en farve i sig selv, er omfattet af specifikke bestemmelser i den ordning, der følger af direktiv 2008/95, således som dette direktiv fortolkes af Domstolen. Besvarelsen af det spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, forudsætter derfor, at det først afklares, hvilken kategori det omtvistede varemærke tilhører.
26.
Den foreliggende sag viser helt generelt, at betragtninger om risikoen for at monopolisere de væsentlige kendetegn ved den berørte vare kan finde anvendelse på andre typer af varemærker, som f.eks. positionsmærker (
8
) eller bevægelige mærker (
9
) og muligvis også lyd-, duft- og smagsmærker, der også kan gå ud i et med fremtrædelsesformen for den berørte vare. Uanset hvorledes sådanne varemærker kvalificeres, er det væsentligt, at det er muligt at tage hensyn til interessen i at bevare den offentlige tilgængelighed til bestemte tegn, når sådanne varemærker undersøges med henblik på registrering.
27.
Domstolen kan i denne forbindelse vælge at anlægge forskellige fortolkninger. Dels kan artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 fortolkes mere bredt, således som jeg vil foreslå nedenfor i dette forslag til afgørelse. Dels kan Domstolen vælge at acceptere, at det er muligt at tage hensyn til interessen i at bevare den offentlige tilgængelighed til bestemte tegn, når det undersøges, om et tegn har fornødent særpræg som omhandlet i dette direktivs artikel 3, stk. 1, litra b), for alle de tegn, der går ud i et med den berørte vares fremtrædelsesform, eller endog for andre kategorier af tegn, som har en begrænset tilgængelighed (
10
).
Om kvalificeringen af det omtvistede varemærke
28.
Efter min opfattelse skal bedømmelsen af denne anmodning om præjudiciel afgørelse tage udgangspunkt i kvalificeringen af det omtvistede varemærke med hensyn til dels den kategori af tegn, der er omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, dels den kategori af tegn, der er omhandlet i Libertel-dommen (
11
).
29.
Den forelæggende ret har konstateret, at det omtvistede varemærke, der består af en rød farve på en skosål, går ud i et med den berørte vares fremtrædelsesform, men er tvivl om, hvorvidt denne fremtrædelsesform kan kvalificeres som varens »form«.
30.
Parterne i hovedsagen og de fire medlemsstater, der er interveneret i det foreliggende tilfælde, er ikke enige på dette punkt. Louboutin har bl.a. anført, at begrebet tegn, som »udelukkende« består af varens form, ikke omfatter positionsmærker, såsom selskabets varemærke i form af en rød sål, der ikke består af et bestemt design for varen, men som kan påføres forskellige design af varen. Van Haren har derimod anført, at farven skal anses for at integreret del af varens form, således som det er tilfældet med det omtvistede varemærke. Kommissionen har anført, at det ikke kan udelukkes, at et tegn, der består af en vares form, også kan have en farve, men at farven i sig selv i den konkrete sammenhæng kan anses for en selvstændig bestanddel i forhold til varen, og derfor uafhængig af varens form. Kommissionen har således anført, at dens bemærkninger vedrører en farve i sig selv.
31.
Jeg bemærker i denne forbindelse, at kvalificeringen af det omtvistede varemærke udgør en vurdering af de faktiske omstændigheder, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage. Dette hindrer ikke Domstolen i at give oplysninger, som kan vejlede den forelæggende ret i dens bedømmelse.
32.
Selv om flere parter har beskrevet det omhandlede varemærke som et »positionsmærke«, bemærker jeg, at der i direktiv 2008/95 og Domstolens praksis ikke er knyttet nogen retsvirkninger til en sådan kvalificering. Kvalificeringen som positionsmærke hindrer endvidere ikke i sig selv, at det samme varemærke kan anses for at bestå af varens form, idet denne sidstnævnt kategori også omfatter de tegn, der gengiver en del eller en bestanddel af den berørte vare.
33.
Det tilkommer således efter min opfattelse den forelæggende ret at afgøre, om der i det foreliggende tilfælde er tale om et varemærke, der består af en farve i sig selv, eller et varemærke, der består af varens form, for hvilket der også er ansøgt om beskyttelse af en farve.
34.
Den forelæggende ret bør i forbindelse med denne undersøgelse foretage en helhedsvurdering, hvorved den tager hensyn til den grafiske gengivelse og de eventuelle beskrivelser, der er blevet indgivet i forbindelse med indgivelsen af registreringsansøgningen, og de andre elementer, der er nyttige i forbindelse med identificeringen af det nævnte tegns væsentligste kendetegn (
12
).
35.
Den omstændighed, at det omtvistede varemærke er blevet registreret som et figurmærke, hindrer ikke, at det kan kvalificeres som et »varemærke, der består af varens form« (
13
).
36.
Det skal til gengæld undersøges, om der ved det omhandlede varemærke er ansøgt om beskyttelse for en bestemt farve i sig selv uden rumlige begrænsninger (
14
), eller om der derimod er ansøgt om beskyttelse i forbindelse med andre kendetegn, der vedrører varens form.
37.
Selv om farven påføres således, at den dækker en klart afgrænset del af varen, er det i denne forbindelse efter min opfattelse ikke udelukket, at varemærket kan anses for rumligt begrænset, således at farven går ud i et med en bestemt del af varen.
38.
Det er ikke nødvendigvis afgørende, at varemærkeindehaveren ikke har ansøgt om beskyttelse for varens konturer, men har skabt mulighed for at ændre disse konturer alt efter designet. Det er bl.a. muligt, at konturerne under alle omstændigheder ikke udgør et væsentligt kendetegn ved tegnet. Det skal snarere afgøres, om tegnet får særpræg fra selve den farve, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse, eller fra farvens præcise placering i forhold til andre dele af varens form.
39.
Selv om det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at anvende disse betragtninger, bemærker jeg, at flere af de faktiske omstændigheder, der fremgår af forelæggelsesafgørelsen, taler for at drage den konklusion, at det omhandlede varemærke i forbindelse med vurderingen af dets eventuelle funktionelle aspekter snarere er omfattet af begrebet et »varemærke, som består af varens form«, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse for en bestemt farve i forbindelse med denne form.
40.
Selv om der ved det omtvistede varemærke er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve, er der ikke tale om en abstrakt beskyttelse, men om, at denne farve skal påføres sålen på en højhælet sko, således som denne er gengivet. Varemærket omfatter ikke formen af en sko som sådan, idet visse aspekter ved denne form, nemlig dem, der gør det muligt at forstå, at der er tale om en højhælet sko til kvinder, dog synes at udgøre en del af varemærket. Det fremgår af gengivelsen af varemærket, at farven er påført hele sålen uden hensyntagen til dens præcise konturer. Sålens konturer synes under alle omstændigheder at udgøre en ubetydelig del af varemærket, der får sit særpræg fra den farvede bestanddels usædvanlige placering og eventuelt af farvekontrasten mellem skoens forskellige dele.
41.
Afslutningsvis er det min opfattelse, at en undersøgelse af de væsentlige kendetegn ved det omtvistede varemærke kræver, at der tages hensyn til såvel den berørte vares farve som andre aspekter herved. Dette varemærke skal derfor sidestilles med et varemærke, som består af en vares form, og for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en farve i forbindelse med denne form, snarere end med et varemærke, som består af en farve i sig selv.
42.
Jeg vil imidlertid undersøge begge situationer for at give en fuldstændig besvarelse af det præjudicielle spørgsmål.
Hvorvidt artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 finder anvendelse på varemærker, som består af en farve i sig selv
43.
Domstolen har i den praksis, der følger af Libertel-dommen (
15
), taget stilling til de særtræk, der kendetegner farvemærker.
44.
Det fremgår af denne retspraksis, at en farve i sig selv, bortset fra undtagelsestilfælde, navnlig når markederne er meget specifikke, ikke fra begyndelsen har fornødent særpræg, men kan få det som følge af brug i forhold til de omhandlede varer og tjenesteydelser (
16
).
45.
Det skal endvidere i forbindelse med undersøgelsen af, om et tegn, som består af en farve i sig selv, har fornødent særpræg, vurderes, om registrering af dette tegn vil være i strid med en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af den samme art (
17
).
46.
Det følger af denne retspraksis, at tegn, som består af en farve i sig selv, ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 og derfor kan opnå fornødent særpræg ved den brug, der er gjort heraf, men samtidig, at da der er tale om tegn, som går ud i et med varens fremtrædelsesform, skal registreringen af sådanne tegn vurderes ud fra de samme hensyn som dem, der ligger bag den nævnte artikel 3, stk. 1, litra e) (
18
).
47.
Ved at opstille dette krav til farvemærker blev der med Libertel-dommen (
19
) i det væsentlige taget hensyn til det samme formål som det, der ligger til grund for artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
48.
Det forholder sig ikke desto mindre således, at selv om det omtvistede varemærke måtte blive kvalificeret som et »varemærke, som består af en farve i sig selv«, skal det fastslås, at dette varemærke ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
Hvorvidt artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 finder anvendelse på tegn, som består af en vares form og en bestemt farve
49.
Derefter skal det spørgsmål undersøges, om artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 finder anvendelse på tegn, som består af en vares form, og for hvilke der søges om beskyttelse af en farve i forbindelse med denne form.
50.
Parterne i hovedsagen (
20
) og de fire intervenerende medlemsstater er uenige om dette spørgsmål (
21
). Kommissionen synes at tage udgangspunkt i den forudsætning, at farven i det foreliggende tilfælde skal anses for et selvstændigt aspekt i forhold til varens form.
51.
Den forelæggende ret har anført, at svaret ikke kan udledes af denne bestemmelses ordlyd, men at det er i strid med det formål, der ligger til grund for denne bestemmelse, at udelukke tredimensionale tegn i farver fra denne bestemmelses anvendelsesområde, idet visse tegn kan have funktionelle kendetegn, der er forbundet med såvel form som farve, såsom et tegn, der gengiver en sikkerhedsvest, en ildslukker eller en varmereflekterende vare. Den forelæggende ret ønsker derfor oplyst, om der i forbindelse med vurderingen af denne type af tegn i lyset af forbuddet mod funktionelle tegn også skal tages hensyn til farven.
52.
Jeg bemærker, at der ved besvarelsen af dette spørgsmål skal tages hensyn til logikken bag og opbygningen af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
53.
Det fremgår af fast retspraksis, at det formål, der forfølges med denne bestemmelse, er at undgå, at varemærkebeskyttelsen fører til, at varemærkeindehaveren får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn, som brugeren kan tænkes at efterspørge ved konkurrenternes varer (
22
). Denne bestemmelse gør det muligt at bevare den offentlige tilgængelighed til de væsentlige kendetegn ved den berørte vare, som afspejles i dens form.
54.
Efter min opfattelse kan den omstændighed, at en farve er påført en del af en vares overflade, anses for et kendetegn, der afspejles i varens form. Som det fremgår af de eksempler, som den forelæggende ret har henvist til, kan en farve udgøre et væsentligt funktionelt kendetegn ved en bestemt vare, således at eneretten til farven i forhold til en del af varens form udgør en hindring for, at konkurrenterne frit kan udbyde varer, der inkorporerer den samme funktion.
55.
Hvis det ikke var muligt at foretage en undersøgelse af de tegn, der består af såvel varens form som farve, under hensyntagen til deres funktion, ville den almene interesse, der ligger bag artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, således ikke fuldt ud kunne sikres.
56.
Libertel-dommen (
23
) giver nemlig udelukkende mulighed for at tage hensyn til denne almene interesse i forbindelse med tegn, som består af en farve i sig selv (
24
), og ikke i forhold til tegn, som kombinerer farver og dele af formen.
57.
Farven udgør i forhold til de rene farvemærker, som Domstolen har taget stilling til i den nævnte dom, et aspekt, der er uafhængigt af varens form. Det forholder sig anderledes, når der er tale om tegn, hvor farven er blevet påført en bestemt del af varen. Farvens funktion kan i forbindelse med vurderingen af sådanne tegn fremgå af deres placering på varen, således at de to aspekter – formen og farven – skal undersøges sammen.
58.
Efter min opfattelse skal de tegn, hvori farver indgår som en del af varens form, vurderes ud fra deres funktion i henhold til artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
59.
Denne fortolkning ligger i øvrigt i tråd med princippet om, at et tegn skal vurderes ud fra dets helhedsindtryk, idet et varemærke skal opfattes som en helhed. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at en korrekt anvendelse af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 forudsætter, at det omhandlede tegns væsentlige kendetegn identificeres behørigt under hensyntagen til det helhedsindtryk, som tegnet giver (
25
).
60.
Der skal i denne forbindelse tages hensyn til den omstændighed, at det fremgår af fast retspraksis, at de registreringshindringer, der er omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, ikke er til hinder for registreringen af et tegn, der, selv om det består af varens form, inkorporerer et væsentligt ikke-funktionelt element (
26
). Spørgsmålet om, hvorvidt farven i et form- eller farvemærke udgør et funktionelt element, skal således efter min opfattelse undersøges i forbindelse med den helhedsvurdering, der skal foretages af tegnet, i lyset af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95. Det følger endvidere modsætningsvis af denne retspraksis, at den omhandlede bestemmelse finder anvendelse på en vares form, der inkorporer et andet element, når dette element er funktionelt.
61.
Endelig synes denne tilgang ud fra en bredere sammenhæng efter min opfattelse at finde støtte i de forudsætninger, der lå til grund for vedtagelsen af direktiv 2015/2436, hvis artikel 4, stk. 1, litra e), henviser til »formen eller en anden egenskab ved vare[n]«.
62.
Denne henvisning til »en anden egenskab ved vare[n]« tager hensyn til den omstændighed, at direktiv 2015/2436 ved at acceptere gengivelsen af et tegn på enhver passende måde under anvendelse af alment tilgængelig teknologi (
27
) giver mulighed for at registrere nye typer af varemærker, der også kan give anledning til spørgsmål med hensyn til deres funktionelle karakter, såsom lydmærker og muligvis også lugt- og smagsmærker.
63.
Hvad angår tegn, som består af en vares form eller farve, og som kan registreres under såvel den tidligere som den nye ordning, giver tilføjelsen af henvisningen til »en anden egenskab ved vare[n]« imidlertid mulighed for at anlægge to fortolkninger: Denne henvisning kan anses for en ændring af den retlige ordning, der gælder for disse tegn, eller blot en simpel præcisering.
64.
Hvis sådanne tegn skal opfattes således, at de ikke er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, men af de tilsvarende bestemmelser i det nye direktiv 2015/2436, ville en sådan fortolkning gøre det nødvendigt at vedtage overgangsbestemmelser for at beskytte den berettigede forventning hos indehavere af varemærker, der er registreret i henhold til den gældende lovgivning (
28
). Den omstændighed, at lovgiver ikke har fundet det nødvendigt at fastsætte overgangsbestemmelser, kan imidlertid indikere, at lovgiver er af den opfattelse, at den retlige ordning, der gælder for disse tegn, er den samme i begge de to på hinanden følgende direktiver.
65.
På baggrund af samtlige disse betragtninger er jeg derfor af den opfattelse, at artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95 kan finde anvendelse på tegn, som består af formen af den vare, for hvilken der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve.
66.
Såfremt den forelæggende ret måtte fastslå, således som jeg har foreslået i dette forslag til afgørelse (
29
) – at det omhandlede varemærke skal sidestilles med sådanne tegn, der kombinerer farve og form, vil dette varemærke kunne rammes af det forbud, der er fastsat i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95.
Om fortolkningen af begrebet »form, der giver varerne en væsentlig værdi«
67.
Jeg vil subsidiært, selv om dette aspekt ikke udtrykkeligt er omhandlet i anmodningen om præjudiciel afgørelse, erindre om betingelserne for at anvende den absolutte registreringshindring i artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i direktiv 2008/95, der vedrører en form, der »[giver varerne] en væsentlig værdi«.
68.
Domstolen har allerede fastslået, at denne bestemmelse ikke er begrænset til en vareudformning, der udelukkende har en kunstnerisk eller dekorativ værdi, men også finder anvendelse på tegn, der vedrører varer, som ud over deres æstetiske funktion også opfylder andre væsentlige funktioner (
30
).
69.
Anvendelsen af den omhandlede registreringshindring skal støttes på en objektiv undersøgelse, der har til formål at godtgøre, at de æstetiske kendetegn ved den omhandlede udformning har en så væsentlig indflydelse på varens tiltrækningskraft, at det ville fordreje konkurrencebetingelserne på markedet at lade den være forbeholdt en enkelt virksomhed. Den måde, hvorpå forbrugeren opfatter den omhandlede udformning, er imidlertid ikke et afgørende element ved bedømmelsen, som kan omfatte en række forskellige faktiske elementer (
31
).
70.
Denne bedømmelse vedrører endvidere udelukkende formens iboende værdi, og der skal ikke derved tages hensyn til den tiltrækningskraft, som varen har som følge af varemærkets eller dets indehavers omdømme (
32
).
71.
Det skal erindres, at den omhandlede bestemmelse har til formål at hindre tildelingen af en eneret til de ydre kendetegn ved varen, der er væsentlige for deres succes på markedet, og således at undgå, at varemærkebeskyttelsen anvendes til at opnå en illoyal konkurrencefordel, dvs. en fordel, der ikke opnås på grundlag af konkurrence på pris eller kvalitet (
33
).
72.
Anvendelsen af denne bestemmelse er til gengæld ikke begrundet, når den nævnte fordel ikke følger af iboende kendetegn ved formen, men af varemærkets eller dets indehavers omdømme. Muligheden for at erhverve et sådant omdømme udgør nemlig et væsentligt aspekt ved den konkurrence, som varemærkesystemet bidrager til opretholdelsen af.
Forslag til afgørelse
73.
På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af rechtbank Den Haag (retten i første instans i Haag, Nederlandene) forelagte præjudicielle spørgsmål således:
»Artikel 3, stk. 1, litra e), nr. iii), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at den kan finde anvendelse på et tegn, som består af en vares form, for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en bestemt farve. Begrebet en form, der giver varerne »en væsentlig værdi« i denne bestemmelses forstand, vedrører udelukkende formens iboende værdi og tillader ikke, at der skal tages hensyn til varemærkets eller dets indehavers omdømme.«
(
1
) – Originalsprog: fransk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.10.2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2008, L 299, s. 25).
(
3
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2015, L 336, s. 1).
(
4
) – En identisk bestemmelse findes i artikel 7, stk. 1, litra e), i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om E[U]-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 2015/2424 af 16.12.2015 (EUT 2015, L 341, s. 21).
(
5
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 48 og 49).
(
6
) – Jf. mit forslag til afgørelse Hauck (C-205/13, EU:C:2014:322, punkt 31-33).
(
7
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 60-65).
(
8
) – Det klassiske eksempel er den dekorative syning på baglommen af et par jeans. Jf. dokument SCT 16/2 fra den 16. samling i Det Stående Udvalg for Lovgivning vedrørende Varemærker, Industrielt Design og Geografiske Betegnelser ved WIPO vedrørende nye typer af varemærker (tilgængelig på internetadressen http://www.wipo.int/policy/en/sct/).
(
9
) – Jf. bl.a. afgørelse truffet den 23.9.2003 af Første Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (R 772/2001-1) om registreringen af et EU-varemærke, som består af en bildør i bevægelse.
(
10
) – Jf. forslaget til en sådan tilgang i retslitteraturen, A. Kur, M. Senftleben, European Trade Mark Law, Oxford University Press, 2017, s. 115, og A. Tischner, Kumulatywna ochrona wzornictwa przemysłowego w prawie własności intelektualnej (Kumulering af beskyttelsen af design i intellektuel ejendomsret), Warszawa, 2015, s. 346.
(
11
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
12
) – Jf. i denne retning dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry (C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 54), og af 10.11.2016, Simba Toys mod KHIM (C-30/15 P, EU:C:2016:849, præmis 49).
(
13
) – Dette begreb omfatter tegn, som består af to- eller tredimensionale former, og af figurmærker, der gengiver varens form, jf. dom af 18.6.2002, Philips (C-299/99, EU:C:2002:377, præmis 76).
(
14
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 68).
(
15
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
16
) – Jf. i denne retning dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 66 og 67), af 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie (C-49/02, EU:C:2004:384, præmis 39), og af 21.10.2004, KWS Saat mod KHIM (C-447/02 P, EU:C:2004:649, præmis 79).
(
17
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 55).
(
18
) – Jf. i denne retning dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 53 og 54).
(
19
) – Jf. dom af 6.5.2003 (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
20
) – Louboutin har anført, at den omhandlede bestemmelse ikke finder anvendelse på positionsmærker. Van Haren har anført, at denne bestemmelse finder anvendelse på varemærker, som består af såvel en farve som en form.
(
21
) – Den tyske og den finske regering har anført, at et tegn, for hvilket der er ansøgt om beskyttelse af en farve eller en rumlig placering af en farve, ikke kan anses for »udelukkende« at bestå af en form, således som det kræves i artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95, idet dette tegn ikke består af de tredimensionale kendetegn ved formen. Den ungarske og den portugisiske regering er derimod af den opfattelse, at det omhandlede varemærke har lighedspunkter med et tredimensionalt varemærke, der indeholder en farve, og at denne type af varemærker er omfattet af artikel 3, stk. 1, litra e), i direktiv 2008/95.
(
22
) – Dom af 18.9.2014, Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 18 og 20).
(
23
) – Jf. dom af 6.5.2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244).
(
24
) – Jf. punkt 24 i dette forslag til afgørelse.
(
25
) – Jf. dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 68-70), og af 18.9.2014, Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 21).
(
26
) – Jf. dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 52 og 72, og den deri nævnte retspraksis).
(
27
) – Jf. artikel 3 i og 13. betragtning til direktiv 2015/2436.
(
28
) – Problemet forbundet med denne mangel på overgangsbestemmelser er blevet nævnt i litteraturen med bemærkningen om, at annullation af et varemærke som følge af en lovændring kunne svare til ekspropriation. Jf. A. Kur, M. Senftleben, European Trade Mark Law, Oxford 2017, s. 161.
(
29
) – Jf. punkt 41 i dette forslag til afgørelse.
(
30
) – Dom af 18.9.2014, Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 31 og 32).
(
31
) – Dette kan bl.a. være karakteren af den omhandlede kategori af varer, den omhandlede udformnings kunstneriske værdi, de særlige egenskaber ved denne udformning i forhold til andre udformninger, der almindeligvis er tilgængelige på det pågældende marked, den mærkbare prisforskel i forhold til varer med lignende egenskaber fremstillet af konkurrenterne eller producentens markedsføringsstrategi, hvorved primært varens æstetiske egenskaber er fremhævet. Jf. dom af 18.9.2014, Hauck (C-205/13, EU:C:2014:2233, præmis 34 og 35).
(
32
) – Jf. D. Botis, S. Maniatis, A. von Mühlendahl, I. Wiseman, Trade Mark Law in Europe (3. udg.), Oxford, Oxford University Press 2016, s. 239. Jf. ligeledes i denne forbindelse dom af 20.9.2007, Benetton Group (C-371/06, EU:C:2007:542, præmis 25-27).
(
33
) – Jf. mit forslag til afgørelse Hauck (C-205/13, EU:C:2014:322, punkt 79 og 80).