DOMSTOLENS DOM (Ottende Afdeling)
15. januar 2015 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – humanmedicinske lægemidler – supplerende beskyttelsescertifikat – forordning (EF) nr. 469/2009 – begrebet »aktiv ingrediens« – konjugeret vaccine mod pneumokokker – pædiatrisk brug – bærerprotein – kovalent forbindelse«
I sag C-631/13,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Oberster Patent- und Markensenat (Østrig) ved afgørelse af 28. august 2013, indgået til Domstolen den 2. december 2013, i sagen:
Arne Forsgren
mod
Österreichisches Patentamt,
har
DOMSTOLEN (Ottende Afdeling)
sammensat af C. Toader, som fungerende formand for Ottende Afdeling, og dommerne E. Jarašiūnas og C.G. Fernlund (refererende dommer),
generaladvokat: Y. Bot
justitssekretær: A. Calot Escobar,
på grundlag af den skriftlige forhandling,
efter at der er afgivet indlæg af:
–        Arne Forsgren ved Patentanwalt D. Alge
–        Europa-Kommissionen ved F. Bulst og G. Braun, som befuldmægtigede,
og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,
afsagt følgende
Dom
1        Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, litra b), og artikel 3, litra a) og b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 469/2009 af 6. maj 2009 om det supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EUT L 152, s. 1).
2        Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem Arne Forsgren og Österreichisches Patentamt (den østrigske patentmyndighed) vedrørende udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat.
Retsforskrifter
3        Artikel 1 i forordning nr. 469/2009 med overskriften »Definitioner« har følgende ordlyd:
»I denne forordning forstås ved:
a)      »lægemiddel«: ethvert stof eller enhver sammensætning af stoffer, der betegnes som middel til helbredelse eller forebyggelse af sygdomme hos mennesker eller dyr, samt ethvert stof eller enhver sammensætning af stoffer, der er bestemt til at anvendes i eller på menneskers eller dyrs legemer med henblik på at stille en medicinsk diagnose eller at genoprette, forbedre eller påvirke legemsfunktionerne hos mennesker eller dyr
b)      »produkt«: en aktiv ingrediens eller en sammensætning af aktive ingredienser i et lægemiddel
c)      »grundpatent«: et patent, som beskytter et produkt, en fremgangsmåde til fremstilling af et produkt eller en anvendelse af et produkt, og som af indehaveren er udpeget med henblik på proceduren for udstedelse af et certifikat
d)      »certifikat«: det supplerende beskyttelsescertifikat
[...]«
4        Forordningens artikel 2 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer:
»For ethvert produkt, der er patentbeskyttet i en medlemsstat, og som i sin egenskab af lægemiddel er underlagt kravet om meddelelse af en administrativ tilladelse forud for markedsføringen, jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler [(EFT L 311, s. 67)] eller Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/82/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for veterinærlægemidler [(EFT L 311, s. 1)], kan der på de i nærværende forordning fastsatte betingelser udstedes et certifikat.«
5        Forordningens artikel 3 med overskriften »Betingelser for udstedelse af certifikat« bestemmer:
»Der udstedes et certifikat, når følgende betingelser er opfyldt på ansøgningstidspunktet i den medlemsstat, hvor den i artikel 7 nævnte ansøgning indleveres:
a)      Produktet er beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft.
b)      Der er udstedt en gyldig tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel i henhold til direktiv [2001/83] eller direktiv [2001/82], alt efter hvilket produkt der er tale om.
c)      Der er ikke tidligere udstedt et certifikat for produktet.
d)      Den i litra b) nævnte tilladelse er den første tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel.«
6        Samme forordnings artikel 4 med overskriften »Genstand for beskyttelsen« har følgende ordlyd:
»Den beskyttelse, som certifikatet giver, er ikke mere vidtgående end den beskyttelse, der er opnået ved grundpatentet, og den omfatter udelukkende det produkt, der er dækket af markedsføringstilladelsen for det tilsvarende lægemiddel, og den anvendelse af produktet som lægemiddel, der er givet tilladelse til inden udløbet af certifikatet.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
7        Det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at Arne Forsgren er indehaver af et europæisk patent (EP0594610B1, herefter »grundpatentet«), der vedrører »Protein D ‒ et immunoglobin D [igD]-bindende protein af Haemophilus influenzae«.
8        Protein D er indeholdt i en vaccine til pædiatrisk brug mod sygdomme forårsaget af pneumokokker kaldet »Synflorix«. Vaccinen har markedsføringstilladelse i medfør af Kommissionens afgørelse K(2009) 2563 af 30. marts 2009 om tilladelse til markedsføring af det humanmedicinske lægemiddel »Synflorix – Konjugeret pneumokokpolysaccharid-vaccine (adsorberet)« i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 726/2004 (EUT C 101, s. 3, herefter »markedsføringstilladelsen for Synflorix«).
9        Det fremgår af ordlyden af markedsføringstilladelsen for Synflorix i den affattelse, der finder anvendelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og navnlig af produktresuméet, der er indeholdt i bilag I hertil, at Synflorix er en vaccine, der består af ti serotyper af pneumokokpolysaccharider, der er konjugeret til bærerproteiner og adsorberet på aluminiumphosphat. For otte af disse serotyper er protein D bærerproteinet. De terapeutiske indikationer, som er omfattet af markedsføringstilladelsen, er følgende: »aktiv immunisering af spædbørn og børn i alderen fra seks uger og op til fem år mod invasiv sygdom, pneumoni og akut otitis media forårsaget af Streptococcus pneumoniae«. Det fremgår af bilag I til markedsføringstilladelsen for Synflorix, at vaccinens hjælpestoffer er natriumchlorid og vand til injektionsvæsker.
10      Den 24. september 2009 indgav Arne Forsgren en ansøgning til Österreichisches Patentamt om et supplerende beskyttelsescertifikat for protein D. Denne ansøgning blev afslået med den begrundelse, at protein D kun er et hjælpestof.
11      Österreichisches Patentamts klageafdeling opretholdt denne afgørelse. Klageafdelingen fastslog, at protein D har terapeutisk virkning på Haemophilus influenzae-bakterien. Klageafdelingen fandt imidlertid, at protein D ikke som sådan indgår i Synflorix, men indgår i en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser. Der kan derfor ikke udstedes en tilladelse som lægemiddel som omhandlet i forordning nr. 469/2009 for protein D.
12      Arne Forsgren har anlagt sag ved Oberster Patent- und Markensenat (øverste patent- og varemærkemyndighed) til prøvelse af afgørelsen truffet af Österreichisches Patentamts klageafdeling. Arne Forsgren har gjort gældende, at protein D har en selvstændig terapeutisk virkning, og at der er blevet udstedt supplerende beskyttelsescertifikater for dette produkt i flere medlemsstater.
13      I forelæggelsesafgørelsen har Oberster Patent- und Markensenat fastslået følgende:
–        Protein D er beskyttet ved et grundpatent.
–        Der er ikke udstedt et supplerende beskyttelsescertifikat for dette stof.
–        Synflorix har markedsføringstilladelse.
–        Det protein D, der er indeholdt i Synflorix, har to selvstændige virkninger:
–        som vaccine mod mellemørebetændelse forårsaget af ikke-kapselbærende Haemophilus influenzae-bakterier og
–        som adjuvans for stofferne, der virker mod pneumokokker (pneumokokpolysaccharider).
14      Det er den forelæggende rets vurdering, at udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat udelukkende afhænger af, om protein D kan anses for en aktiv ingrediens i lægemidlet Synflorix. Den forelæggende ret finder dette tvivlsomt af to grunde.
15      For det første er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt den omstændighed, at der foreligger en kovalent forbindelse mellem protein D og andre stoffer, ikke under alle omstændigheder udelukker udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat. I modsætning til de faktiske omstændigheder i de sager, der gav anledning til domme Medeva (C-322/10, EU:C:2011:773) og Georgetown University m.fl. (C-422/10, EU:C:2011:776), er den aktive ingrediens, for hvilken der er ansøgt om supplerende beskyttelsescertifikat i hovedsagen, ikke indeholdt i det tilladte lægemiddel ved siden af andre aktive ingredienser, men i en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser. Henset til denne molekylære forbindelse indeholder lægemidlet et stof, der er forskelligt fra det stof, der er omfattet af grundpatentet.
16      Når selv ubetydelige ændringer af et molekyle kan medføre en kraftig ændring af virkningen, bør dette ifølge den forelæggende ret så meget desto mere være tilfældet, når et andet stof forbindes kovalent hermed. Det er imidlertid muligt, at det ikke forholder sig således i det foreliggende tilfælde, idet protein D på trods af den kovalente forbindelse har en selvstændig immunogen virkning mod Haemophilus influenzae. På denne baggrund hælder den forelæggende ret til den opfattelse, at der også kan udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, der er beskyttet ved et grundpatent, selv om denne aktive ingrediens kun indgår i et lægemiddel i en kovalent forbindelse.
17      For det andet er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt den omstændighed, at protein D ikke har markedsføringstilladelse, er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat. Den er i tvivl om, hvorvidt markedsføringstilladelsen for Synflorix ligeledes omfatter protein D med henblik på anvendelsen af artikel 3, litra b), i forordning nr. 469/2009, når protein D i denne tilladelse kun nævnes som bærerprotein, og det udtrykkeligt er anført, at der ikke er beviser for dets selvstændige virkning som vaccine mod Haemophilus influenzae-bakterier.
18      Den forelæggende ret ønsker oplyst, om protein D i sin egenskab af bærerprotein kan give anledning til udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat. På baggrund af dom Massachusetts Institute of Technology (C-431/04, EU:C:2006:291) er det den forelæggende rets vurdering, at det er endnu mindre sandsynligt, at der kan udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat, når protein D alene gør administration af en aktiv ingrediens mulig.
19      Den forelæggende ret er endvidere i tvivl om, hvorvidt protein D kan give anledning til udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat, henset til, at det forstærker virkningen af pneumokokpolysacchariderne. Det er den forelæggende rets opfattelse, at da en sådan adjuvant virkning ikke er omhandlet i markedsføringstilladelsen, er denne omstændighed ligeledes til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat, og dette er tilfældet uafhængigt af Domstolens besvarelse af anmodningen om præjudiciel afgørelse i den sag, der har givet anledning til kendelse Glaxosmithkline Biologicals og Glaxosmithkline Biologicals, Niederlassung der Smithkline Beecham Pharma (C-210/13, EU:C:2013:762).
20      På denne baggrund har Oberster Patent- und Markensenat besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1)      Kan der i henhold til artikel 1, litra b), og artikel 3, litra a) og b), i [forordning nr. 469/2009], såfremt de øvrige betingelser er opfyldt, udstedes et [supplerende] beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, der er beskyttet ved et grundpatent (i det foreliggende tilfælde: protein D), når denne aktive ingrediens indgår i lægemidlet (i det foreliggende tilfælde: Synflorix) i kovalent (molekylær) forbindelse med andre aktive ingredienser, men bibeholder sin egen virkning?
2)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende:
a)      Kan der i henhold til artikel 3, litra a) og b), i forordning […] nr. 469/2009 udstedes et [supplerende] beskyttelsescertifikat for det stof, der er beskyttet ved et grundpatent (i det foreliggende tilfælde: protein D), når dette har selvstændig terapeutisk virkning (i det foreliggende tilfælde som vaccine mod Haemophilus influenzae-bakterier), men lægemidlets [markedsførings]tilladelse ikke vedrører denne virkning?
b)      Kan der i henhold til artikel 3, litra a) og b), i forordning […] nr. 469/2009 udstedes et [supplerende] beskyttelsescertifikat for det stof, der er beskyttet ved et grundpatent (i det foreliggende tilfælde: protein D), når [markedsførings]tilladelsen betegner dette stof som »bærer« for de egentlige aktive ingredienser (i det foreliggende tilfælde: pneumokokpolysaccharider), idet stoffet i sin egenskab af »adjuvans« forstærker virkningen af disse ingredienser, men denne virkning ikke udtrykkeligt er nævnt i lægemidlets [markedsførings]tilladelse?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
21      Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, litra b), og artikel 3, litra a), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at de er til hinder for, at der udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens alene med den begrundelse, at denne aktive ingrediens indgår i en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser, som indgår i sammensætningen af et lægemiddel.
22      Artikel 2 i forordning nr. 469/2009 bestemmer, at for ethvert produkt, der er patentbeskyttet i en medlemsstat, og som i sin egenskab af lægemiddel er underlagt kravet om meddelelse af en administrativ tilladelse forud for markedsføringen i medfør af bl.a. direktiv 2001/83, kan der på de i denne forordning fastsatte betingelser udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat.
23      Begrebet »produkt« defineres i artikel 1, litra b), i forordning nr. 469/2009 som »en aktiv ingrediens eller en sammensætning af aktive ingredienser i et lægemiddel«. Begrebet »aktiv ingrediens« er imidlertid ikke defineret i forordningen. Begrebet er ligeledes indeholdt i artikel 1, litra b), i Rådets forordning (EØF) nr. 1768/92 af 18. juni 1992 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (EFT L 182, s. 1), som blev ophævet ved forordning nr. 469/2009, og Domstolen er allerede blevet forelagt et spørgsmål vedrørende sidstnævnte bestemmelse. Domstolen fastslog ved denne lejlighed, at udtrykket »aktiv ingrediens« ikke efter sin sædvanlige farmakologiske betydning omfatter de bestanddele, der indgår i sammensætningen af et lægemiddel, men som ikke har en selvstændig indvirkning på organismen hos mennesker eller dyr (jf. dom Massachusetts Institute of Technology, EU:C:2006:291, præmis 18).
24      Det bemærkes, at denne fortolkning senere i det væsentlige er blevet gentaget af EU-lovgiver. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/62/EU af 8. juni 2011 (EUT L 174, s. 74) har ændret artikel 1 i direktiv 2001/83 således, at begrebet »virksomt stof« – som skal forstås som »aktiv ingrediens« (dom Massachusetts Institute of Technology, EU:C:2006:291, præmis 21) – heri defineres som »ethvert stof eller enhver blanding af stoffer, der påtænkes anvendt i fremstillingen af et lægemiddel, og som ved at indgå i produktionen heraf bliver en aktiv bestanddel af det pågældende lægemiddel, der skal udøve en farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning med henblik på at genoprette, ændre eller påvirke fysiologiske funktioner eller at stille en medicinsk diagnose«.
25      Det følger af disse forhold, at begrebet »aktiv ingrediens« med henblik på anvendelsen af forordning nr. 469/2009 omhandler stoffer, som har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning. Da forordning nr. 469/2009 ikke foretager en sondring, alt efter om en aktiv ingrediens indgår i en kovalent forbindelse med andre stoffer, kan det ikke af denne grund udelukkes, at der kan udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for en sådan aktiv ingrediens.
26      Domstolen har derimod allerede fastslået, at et stof, der ikke selv har nogen terapeutisk virkning, og som anvendes til at opnå en bestemt lægemiddelform, ikke er omfattet af begrebet aktiv ingrediens og følgelig ikke kan give anledning til udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat (dom Massachusetts Institute of Technology, EU:C:2006:291, præmis 25).
27      Besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt et stof, der indgår i sammensætningen af et lægemiddel, er en aktiv ingrediens som omhandlet i artikel 1, litra b), i forordning nr. 469/2009, afhænger derfor af, om dette stof har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning, uafhængigt af om der eventuelt består en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser.
28      Det første spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 1, litra b), og artikel 3, litra a), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at de i princippet ikke er til hinder for, at der udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, når denne aktive ingrediens indgår i en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser, som indgår i sammensætningen af et lægemiddel.
Om det andet spørgsmål, litra a)
29      Med det andet spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, litra b), i forordning nr. 469/2009 er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, hvis terapeutiske virkning ikke henhører under de terapeutiske indikationer, der er omfattet af markedsføringstilladelsens ordlyd.
30      Det er Arne Forsgrens opfattelse, at den omstændighed, at en markedsføringstilladelse ikke udtrykkeligt omhandler anvendelsen af en aktiv ingrediens for dennes selvstændige virkning, ikke er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat. En besvarelse i strid med denne opfattelse vil tilsidesætte formålet med forordning nr. 469/2009. Arne Forsgren har gjort gældende, at protein D ud over sin virkning som bærerprotein anvendes som følge af proteinets evne til at beskytte mod infektioner forårsaget af Haemophilus influenzae-bakterier. Protein D er immunogent i sig selv og har en troværdig og specifik terapeutisk virkning. Den omstændighed, at markedsføringstilladelsen for Synflorix ikke nævner denne terapeutiske virkning, er uden relevans. Der er ingen bestemmelser i forordning nr. 469/2009, som pålægger en sådan forpligtelse. Da ordlyden af en markedsføringstilladelse desuden kan ændres med tiden, vil det være forbundet med betydelige praktiske vanskeligheder at godtgøre en forbindelse mellem det supplerende beskyttelsescertifikat og ordlyden af markedsføringstilladelsen.
31      Europa-Kommissionen har gjort gældende, at det med henblik på udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat kræves, at proceduren i forbindelse med markedsføringstilladelsen for det produkt, der er omfattet af grundpatentet, er afsluttet. Hvis der ikke foreligger en sådan markedsføringstilladelse, er der ingen grunde, der berettiger en forlængelse af varigheden af den beskyttelse, som er tildelt ved patentet. Kommissionen har tilføjet, at den ordning, der følger af forordning nr. 469/2009, har til formål at fastsætte en vis enkelhed og gennemsigtighed. Dette formål kan ikke opnås, hvis den kompetente myndighed på baggrund af andre kilder end markedsføringstilladelsen er forpligtet til at efterprøve, om det omhandlede stof er en aktiv ingrediens.
32      I denne henseende bemærkes, at udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat kræver, at de fire kumulative betingelser, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 469/2009, er opfyldt. Denne bestemmelse fastsætter i det væsentlige, at der kun kan udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat, såfremt produktet på ansøgningstidspunktet er beskyttet ved et grundpatent, der er i kraft, og der ikke tidligere har været udstedt et certifikat for produktet. Det er desuden et krav, at der for dette produkt er udstedt en gyldig tilladelse til markedsføring som lægemiddel i henhold til direktiv 2001/83 eller direktiv 2001/82, alt efter hvilket produkt der er tale om, og endelig skal denne markedsføringstilladelse være den første tilladelse til markedsføring af produktet som lægemiddel.
33      Det bemærkes endvidere, at det supplerende beskyttelsescertifikat tilsigter at genindføre en periode, hvorunder beskyttelsen af grundpatentet er tilstrækkelig og effektiv, idet indehaveren heraf indrømmes en supplerende beskyttelsesperiode efter grundpatentets udløb, hvilket har til formål i hvert fald delvist at kompensere for forsinkelsen af den erhvervsmæssige udnyttelse af dennes opfindelse på grund af den tid, der hengår mellem tidspunktet for indgivelsen af patentansøgningen og tidspunktet for udstedelsen af den første markedsføringstilladelse i Unionen (dom Eli Lilly and Company, C-493/12, EU:C:2013:835, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).
34      Det følger af disse forhold, at såfremt der ikke er udstedt en tilladelse til markedsføring som lægemiddel, kan et patenteret produkt ikke give anledning til udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat.
35      Artikel 4 i forordning nr. 469/2009 bestemmer desuden, at den beskyttelse, som certifikatet giver, udelukkende omfatter det produkt, der er dækket af markedsføringstilladelsen for det tilsvarende lægemiddel, og »den anvendelse af produktet som lægemiddel, der er givet tilladelse til inden udløbet af certifikatet«. Denne bestemmelse indebærer, at en anvendelse af produktet, der ikke har tilladelse som lægemiddel i henhold til markedsføringstilladelsen, ikke kan få udstedt et supplerende beskyttelsescertifikat (jf. i denne retning dom Medeva, EU:C:2011:773, præmis 37). En aktiv ingrediens, hvis terapeutiske virkning ikke henhører under de terapeutiske indikationer, for hvilke der er udstedt en markedsføringstilladelse, kan derfor ikke give anledning til udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat.
36      I denne henseende har Domstolen allerede i det væsentlige fastslået, at den beskyttelse, der tildeles et lægemiddel ved et supplerende beskyttelsescertifikat, kan påberåbes imod markedsføringen af et lægemiddel indeholdende samme aktive ingrediens kombineret med en anden aktiv ingrediens, efter at Domstolen havde konstateret, at disse lægemidler var blevet tilladt for samme terapeutiske indikation (jf. kendelser Novartis, C-442/11, EU:C:2012:66, præmis 20-22, og Novartis, C-574/11, EU:C:2012:68, præmis 18-20).
37      Som den forelæggende ret forstandigt har anført, fremgår det af ordlyden af bilag I til markedsføringstilladelsen for Synflorix, at de terapeutiske indikationer, som Synflorix er tilladt for, begrænser sig til »[a]ktiv immunisering af spædbørn og børn i alderen fra seks uger og op til fem år mod invasiv sygdom, pneumoni og akut otitis media forårsaget af Streptococcus pneumoniae«, idet det endvidere i bilaget er angivet, at »[d]er er utilstrækkeligt bevis for, at Synflorix giver beskyttelse mod […] ikke-kapselbærende Haemophilus influenzae«. Det bemærkes endvidere, at den europæiske offentlige vurderingsrapport, som er udarbejdet af Det Europæiske Lægemiddelagentur (EMA) i forbindelse med vurderingen af ansøgningen om markedsføringstilladelse for Synflorix (Assessment report for Synflorix, procedure No. EMEA/H/C/000973, herefter »den europæiske offentlige vurderingsrapport«), i denne henseende præciserer, at »[e]ftersom påstanden om beskyttelse mod akut mellemørebetændelse forårsaget af ikke-kapselbærende Haemophilus influenzae ikke på dette trin understøttes af kliniske data, er det ufornødent at foretage en analyse af indholdet af protein D i specifikationerne for så vidt angår lægemidlet«.
38      Det fremgår således, at da hverken forsøg eller data om protein D’s terapeutiske virkninger mod Haemophilus influenzae indgik i proceduren for markedsføringstilladelsen, har denne ikke kunnet forsinke den erhvervsmæssige udnyttelse af grundpatentet. Under sådanne omstændigheder vil udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat være i strid med det formål, der forfølges med forordning nr. 469/2009, som er i hvert fald delvist at kompensere for forsinkelsen af den erhvervsmæssige udnyttelse af en patenteret opfindelse på grund af den tid, der er nødvendig for udstedelsen af den første markedsføringstilladelse i Unionen.
39      Det andet spørgsmål, litra a), skal derfor besvares med, at artikel 3, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at den er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, hvis virkning ikke henhører under de terapeutiske indikationer, der er omfattet af markedsføringstilladelsens ordlyd.
Om det andet spørgsmål, litra b)
40      Med det andet spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 3, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at den er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat for et produkt, der i markedsføringstilladelsen for en pædiatrisk vaccine er udpeget som bærerprotein for en aktiv ingrediens, idet dette protein i sin egenskab af adjuvans forstærker virkningen af denne aktive ingrediens, uden at denne virkning er udtrykkeligt nævnt i markedsføringstilladelsen.
41      Kommissionen har gjort gældende, at Domstolen i den sag, der gav anledning til kendelse Glaxosmithkline Biologicals og Glaxosmithkline Biologicals, Niederlassung der Smithkline Beecham Pharma (EU:C:2013:762), allerede har besvaret dette spørgsmål og har bekræftet, at et stof, der ikke har terapeutisk virkning, såsom en adjuvans, ikke kan anses for et produkt som omhandlet i forordning nr. 469/2009.
42      Det bemærkes imidlertid, at det fremgår af ordlyden af markedsføringstilladelsen for Synflorix, navnlig af bilag I hertil samt af s. 8, 13 og 14 i den europæiske offentlige vurderingsrapport, at i dette lægemiddel anvendes aluminiumphosphat som adjuvans med henblik på adsorption, og natriumchlorid og vand til injektionsvæsker anvendes som hjælpestoffer. Uanset den efterprøvelse, som den forelæggende ret skal foretage, følger det således af ordlyden af markedsføringstilladelsen for Synflorix, hvis gyldighed ikke er anfægtet, at protein D hverken anvendes som hjælpestof eller adjuvans i dette lægemiddel.
43      På denne baggrund kan besvarelsen af det andet spørgsmål, litra b), således ikke udledes af kendelse Glaxosmithkline Biologicals og Glaxosmithkline Biologicals, Niederlassung der Smithkline Beecham Pharma (EU:C:2013:762, præmis 45), hvori Domstolen fastslog, at artikel 1, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at ligesom en adjuvans ikke er omfattet af begrebet »aktiv ingrediens« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i denne bestemmelse, er en kombination af to stoffer, hvoraf det ene er en aktiv ingrediens, der selv har terapeutiske virkninger, og det andet er en adjuvans, der forstærker disse terapeutiske virkninger uden dog selv at have nogen terapeutisk virkning, ikke omfattet af begrebet »sammensætning af aktive ingredienser« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i den nævnte bestemmelse.
44      Det bemærkes endvidere, at i henhold til artikel 1 i markedsføringstilladelsen for Synflorix er dette produkt en konjugeret pneumokokpolysaccharid-vaccine (adsorberet). I punkt 2.2 i den europæiske offentlige vurderingsrapport er det anført, at de ti virksomme stoffer, der indgår i lægemidlet, er pneumokokpolysaccharid serotype 1, 4, 5, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19F og 23F, idet hver af disse polysaccharider er konjugeret til et bærerprotein (D, TT eller DT).
45      Henset til de ovenstående betragtninger, og med henblik på at besvare det andet spørgsmål, litra b), på en måde, som kan være nyttig for den forelæggende ret ved løsningen af tvisten i hovedsagen, er det i lyset af de ovenstående forhold nødvendigt at foretage en omformulering af spørgsmålet og at antage, at den forelæggende ret hermed i det væsentlige ønsker oplyst, om et bærerprotein, der er konjugeret til en pneumokokpolysaccharid, som anvendes i en vaccine til pædiatrisk brug, kan anses for et »produkt« som omhandlet i artikel 1, litra b), dvs. som en »aktiv ingrediens eller en sammensætning af aktive ingredienser i et lægemiddel«.
46      Arne Forsgren har anført, at protein D medvirker til induktionen af en specifik immunrespons i de pneumokokpolysaccharider, som det er konjugeret til. Protein D skal følgelig i sin egenskab af bærerprotein anses for at være en selvstændig aktiv ingrediens. I denne henseende har Arne Forsgren gjort gældende, at der kan drages en analogislutning fra den safenersituation, som var forelagt Domstolen i den sag, der gav anledning til dom Bayer CropScience (C-11/13, EU:C:2014:2010). Arne Forsgren har derfor foreslået, at det andet spørgsmål, litra b), besvares således, at der kan udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for et stof, der i en markedsføringstilladelse er udpeget som bærerprotein.
47      I denne henseende følger det af denne doms præmis 25, at begrebet »aktiv ingrediens« med henblik på anvendelsen af forordning nr. 469/2009 omhandler stoffer, som har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning. Det fremgår således af den indledende del af den europæiske offentlige vurderingsrapport, at en ikke-konjugeret polysaccharid-vaccine ikke er egnet til at inducere immunologisk respons og hukommelse hos børn under to år. Derimod kan polysaccharidantigener, når de konjugeres til et bærerprotein, ifølge samme rapport medføre sådanne virkninger.
48      Henset til disse forhold skal det fastslås, om et bærerprotein, der anvendes i et lægemiddel, men som ikke har en selvstændig immunogen virkning, der er omfattet af markedsføringstilladelsens ordlyd, kan kvalificeres som en »aktiv ingrediens«, når det skaber en sådan virkning, såfremt det konjugeres til et polysaccharidantigen i en kovalent forbindelse.
49      Det må fastslås, at der ikke findes nogen bestemmelse i forordning nr. 469/2009, der udtrykkeligt regulerer dette spørgsmål.
50      I modsætning til, hvad Arne Forsgren har gjort gældende, gør en analogislutning fra dom Bayer CropScience (EU:C:2014:2010) det heller ikke muligt at besvare dette spørgsmål endeligt. I den sag, som gav anledning til nævnte dom, ønskedes det i det væsentlige oplyst, om en safener, der indgår i et plantebeskyttelsesmiddel i kombination med et herbicidt aktivt stof, kunne anses for et »produkt« som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1610/96 af 23. juli 1996 om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for plantebeskyttelsesmidler (EFT L 198, s. 30), og derved kunne give anledning til udstedelse af et supplerende beskyttelsescertifikat. Domstolen besvarede dette bekræftende, idet dette stof selv har en toksisk, fytotoksisk eller en plantebeskyttelsesvirkning, hvilket bl.a. kan være tilfældet ved indvirkning på en plantes metabolisme.
51      Der må følgelig henvises til det grundlæggende formål med forordning nr. 469/2009, som er at sikre en tilstrækkelig beskyttelse til fremme af forskningen på det farmaceutiske område, hvilket på afgørende måde bidrager til den fortsatte forbedring af folkesundheden (dom Georgetown University m.fl., EU:C:2011:776, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).
52      Som det desuden bl.a. fremgår af punkt 28, stk. 4 og 5, i begrundelsen for forslag af 11. april 1990 til Rådets forordning (EØF) om indførelse af et supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler (KOM(90) 101 endelig), tjener den beskyttelse, der følger af et supplerende beskyttelsescertifikat, således i større grad afskrivningen af investeringerne, hvilket bidrager til, at der kan findes nye »produkter«.
53      Henset til ordlyden af og formålet med forordning nr. 469/2009 bemærkes, at denne forordnings artikel 1, litra b), ikke gør det muligt at kvalificere et bærerprotein, der er konjugeret til et polysaccharidantigen i en kovalent forbindelse, som en »aktiv ingrediens«, medmindre det er godtgjort, at bærerproteinet har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning. Det påhviler i sidste ende den forelæggende ret at efterprøve, henset til samtlige de faktiske omstændigheder, der kendetegner den tvist, som er indbragt for den, om protein D, der er konjugeret til pneumokokpolysaccharider, som indgår i sammensætningen af Synflorix, i henhold til disse kriterier har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning, og om denne virkning henhører under de terapeutiske indikationer, der er omfattet af markedsføringstilladelsens ordlyd.
54      Henset til det ovenstående skal det andet spørgsmål, litra b), herefter besvares med, at artikel 1, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at et bærerprotein, der er konjugeret til et polysaccharidantigen i en kovalent forbindelse, ikke kan kvalificeres som en »aktiv ingrediens« som omhandlet i denne bestemmelse, medmindre det er godtgjort, at bærerproteinet har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning, som er omfattet af markedsføringstilladelsens terapeutiske indikationer, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve under hensyntagen til samtlige de faktiske omstændigheder, der kendetegner tvisten i hovedsagen.
Sagens omkostninger
55      Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:
1)      Artikel 1, litra b), og artikel 3, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 469/2009 af 6. maj 2009 om det supplerende beskyttelsescertifikat for lægemidler skal fortolkes således, at de i princippet ikke er til hinder for, at der udstedes et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, når denne aktive ingrediens indgår i en kovalent forbindelse med andre aktive ingredienser, som indgår i sammensætningen af et lægemiddel.
2)      Artikel 3, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at den er til hinder for udstedelsen af et supplerende beskyttelsescertifikat for en aktiv ingrediens, hvis virkning ikke henhører under de terapeutiske indikationer, der er omfattet af markedsføringstilladelsens ordlyd.
Artikel 1, litra b), i forordning nr. 469/2009 skal fortolkes således, at et bærerprotein, der er konjugeret til et polysaccharidantigen i en kovalent forbindelse, ikke kan kvalificeres som en »aktiv ingrediens« som omhandlet i denne bestemmelse, medmindre det er godtgjort, at bærerproteinet har en selvstændig farmakologisk, immunologisk eller metabolisk virkning, som er omfattet af markedsføringstilladelsens terapeutiske indikationer, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve under hensyntagen til samtlige de faktiske omstændigheder, der kendetegner tvisten i hovedsagen.
Underskrifter
* Processprog: tysk.