62001CO0481_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Partijen
In zaak C-481/01 P(R),
NDC Health Corporation, voorheen National Data Corporation, gevestigd te Atlanta (Verenigde Staten),
en
NDC Health GmbH & Co. KG, gevestigd te Waldems-Esch (Duitsland),
vertegenwoordigd door F. Fine, solicitor, C. Price, avocat, I. S. Forrester, QC, D. Powell, solicitor, A. F. Gagliardi, avvocato, en J. Killick, barrister, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
rekwiranten,
betreffende hogere voorziening tegen de beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 oktober 2001, IMS Health/Commissie (T-184/01 R, Jurispr. blz. II-3193), strekkende tot vernietiging van die beschikking,
andere partijen bij de procedure:
IMS Health Inc., gevestigd te Fairfield (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door N. Levy en J. Temple Lang, solicitors, en R. O'Donoghue, barrister,
verzoekster in eerste aanleg,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door A. Whelan als gemachtigde, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
verweerster in eerste aanleg,
en
AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services, gevestigd te Neu-Isenburg (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Vandersanden en L. Levi, avocats,
interveniënte in eerste aanleg,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET HOF,
advocaat-generaal A. Tizzano gehoord,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 12 december 2001, hebben NDC Health Corporation, voorheen National Data Corporation, en NDC Health GmbH & Co. KG (hierna samen: NDC") krachtens de artikelen 225 EG en 50, tweede alinea, van 's Hofs Statuut-EG hogere voorziening ingesteld tegen de beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 26 oktober 2001, IMS Health/Commissie (T-184/01 R, Jurispr. blz. II-3193; hierna: bestreden beschikking"), waarbij deze de opschorting heeft gelast van de tenuitvoerlegging van beschikking 2002/165/EG van de Commissie van 3 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG (zaak COMP D3/38.044 - NDC Health/IMS Health: voorlopige maatregelen) (PB 2002, L 59, blz. 18; hierna: litigieuze beschikking") totdat het Gerecht arrest heeft gewezen in de hoofdzaak.
2 Bij op 18 januari 2002 ter griffie neergelegde memories hebben de Commissie, AzyX Deutschland GmbH Geopharma Information Services (hierna: AzyX") en IMS Health Inc. (hierna: IMS") schriftelijke opmerkingen bij het Hof ingediend.
Feiten en procesverloop
3 Bij de litigieuze beschikking stelde de Commissie zich op het standpunt dat IMS op de Duitse markt voor diensten inzake gegevens over de afzet en de voorschrijving van geneesmiddelen een machtspositie bezit. Zij stelde vast dat de structuur van 1 860 bouwstenen", die IMS heeft ontwikkeld en die het geografisch model voor de analyse van de Duitse markt vormt, op basis waarvan IMS de regionale verkoopgegevens groepeert en aan de klanten aanbiedt, op de betrokken markt in feite een industriële norm vormt. De Commissie kwam tot de conclusie dat er voldoende begin van bewijs was dat de weigering van IMS om een licentie voor het gebruik van deze structuur te verlenen, een misbruik van machtspositie vormt. Deze weigering belet nieuwe concurrenten toegang tot deze markt te krijgen of zich daarop te handhaven, waardoor het openbaar belang ernstig en onherstelbaar wordt geschaad.
4 Derhalve stelde de Commissie voorlopige maatregelen vast waarbij IMS werd gelast onverwijld, op verzoek en op niet-discriminerende basis, een licentie te verlenen aan alle ondernemingen die momenteel aanwezig zijn op de markt voor Duitse diensten op het gebied van regionale verkoopgegevens voor het gebruik van de structuur van 1 860 bouwstenen, teneinde het gebruik en de verkoop van regionale verkoopgegevens die worden gepresenteerd op basis van deze structuur, door dergelijke ondernemingen mogelijk te maken" (artikel 1 van de litigieuze beschikking). De Commissie besliste ook dat de royalty's die moeten worden betaald voor deze licenties, in onderling overleg tussen IMS en de onderneming die om de licentie vraagt [...], [dienen] te worden bepaald". Indien partijen niet tot overeenstemming komen, zullen deze royalty's door een of meer onafhankelijke deskundigen worden vastgesteld (artikel 2 van de litigieuze beschikking).
5 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 augustus 2001, stelde IMS krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking in.
6 Bij op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte verzocht IMS tevens om opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking totdat het Gerecht uitspraak heeft gedaan op het beroep in de hoofdzaak.
7 Aangezien ook om opschorting was verzocht totdat uitspraak was gedaan op het verzoek om voorlopige maatregelen, heeft de kortgedingrechter bij beschikking van 10 augustus 2001, die is gegeven op basis van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking opgeschort ex parte in afwachting van de uitspraak op het verzoek om voorlopige maatregelen.
De bestreden beschikking
8 Bij de bestreden beschikking heeft de kortgedingrechter het verzoek van IMS ingewilligd en de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking gelast.
9 De feitelijke en juridische context van de zaak, de litigieuze beschikking en de procedure voor het Gerecht worden weergegeven in de punten 1 tot en met 45 van de bestreden beschikking.
10 In de punten 49 en 50 ervan herinnerde de kortgedingrechter om te beginnen eraan dat de bevoegdheid van de Commissie om in het kader van mededingingsprocedures voorlopige maatregelen vast te stellen, volgens de uitlegging van het Hof in zijn beschikking van 17 januari 1980, Camera Care/Commissie (792/79 R, Jurispr. blz. 119), die is bevestigd bij het arrest van 28 februari 1984, Ford/Commissie (228/82 en 229/82, Jurispr. blz. 1129), voortvloeit uit artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz 204).
11 Vervolgens onderzocht de kortgedingrechter in hoever hij zich kan uitspreken ter zake van beschikkingen waarbij de Commissie in het kader van de toepassing van de mededingingsregels voorlopige maatregelen vaststelt. De Commissie had namelijk gesteld dat IMS wegens de beperkte rechterlijke toetsing bij vorderingen tot nietigverklaring van beschikkingen op basis van ingewikkelde economische beoordelingen, in casu moest aantonen dat de Commissie de fumus boni juris, de spoedeisendheid en de belangenafweging ter rechtvaardiging van de vaststelling van bij de litigieuze beschikking genomen voorlopige maatregelen, kennelijk onjuist had beoordeeld (punt 56 van de bestreden beschikking).
12 Dienaangaande onderzocht de president van het Gerecht in de punten 58 tot en met 64 van de bestreden beschikking verschillende beschikkingen van het Hof en het Gerecht [beschikkingen Hof van 22 oktober 1975, National Carbonising Company/Commissie, 109/75 R, Jurispr. blz. 1193; 29 september 1982, Ford/Commissie, 228/82 R en 229/82 R, Jurispr. blz. 3091, en 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165; beschikkingen Gerecht van 21 mei 1990, Peugeot/Commissie, T-23/90 R, Jurispr. blz. II-195, en 10 maart 1995, Atlantic Container e.a./Commissie, T-395/94 R, Jurispr. blz. II-595], op basis waarvan hij tot de volgende bevindingen kwam:
65 Uit de genoemde rechtspraak vloeien geen beginselen voort die steun zouden bieden aan het door de Commissie, hierin ondersteund door [NDC], gestelde betreffende de bijzondere aard van de fumus boni juris waarvan sprake moet zijn bij een verzoek om voorlopige maatregelen met betrekking tot een voorlopige beschikking van de Commissie waarbij beschermende maatregelen worden genomen.
66 Ook is er geen andere overtuigende reden waarom van een verzoeker het bewijs moet worden verlangd van een bijzonder sterk of ernstig vermoeden van ongeldigheid van wat per slot van rekening niet meer is dan een voorlopige beoordeling door de Commissie van het bestaan van een inbreuk op het communautaire mededingingsrecht. In de beschikkingen Ford en Peugeot is uitdrukkelijk gewezen op de ‚voorlopige aard van zulke beschikkingen van de Commissie [...]. Het loutere feit dat aan de beoordeling van de Commissie de reden ten grondslag lag dat er spoed was vereist bij het nemen van beschermende maatregelen, rechtvaardigt niet dat van een verzoeker die vraagt om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking die deze maatregelen oplegt, wordt geëist dat hij een bijzonder sterke fumus boni juris aantoont. De kortgedingrechter kan bij het onderzoek van de vraag in wiens voordeel de belangenafweging moet uitvallen, rekening houden met de bezwaren van de Commissie. Er is dan ook geen rechtvaardiging om in het kader van verzoeken om voorlopige maatregelen aan dergelijke voorlopige beschikkingen van de Commissie een bijzondere status toe te kennen."
13 Meer bepaald met betrekking tot de vraag in hoever hij zich kan uitspreken ter zake van de beoordeling door de Commissie van de spoedeisendheid en de belangenafweging, overwoog de kortgedingrechter het volgende:
72 In ieder geval vormt de beoordeling door de Commissie van de voorwaarden waaraan op grond van de Camera Care-rechtspraak moet worden voldaan voordat zij een beschikking met voorlopige maatregelen geeft, een van de noodzakelijke voorwaarden rechtens voor de geldige vaststelling van een dergelijke beschikking. Aangezien een beschikking met voorlopige maatregelen reeds ongeldig is wanneer één van de twee in die rechtspraak gestelde voorwaarden ontbreekt, moet de beoordeling van de spoedeisendheid door de Commissie, net als iedere daarmee samenhangende beoordeling die zij bij de belangenafweging maakt, door de rechter die van een verzoek om een voorlopige maatregel tegen een dergelijke beschikking kennis neemt, worden onderzocht als onderdeel van de beoordeling van de fumus boni juris.
73 Teneinde een fumus boni juris aan te tonen, moet de verzoeker in een kortgedingprocedure als de onderhavige dus bewijzen dat er ernstige redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de beoordeling door de Commissie van ten minste één van de in de Camera Care-rechtspraak gestelde voorwaarden. Niettemin zal de kortgedingrechter bij de vaststelling of is voldaan aan alle in de artikelen 242 EG en 243 EG alsmede in artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering gestelde voorwaarden voor de verlening van voorlopige maatregelen, maar in het bijzonder bij de beoordeling of de belangenafweging in het voordeel van de verzoeker dan wel van de Commissie uitvalt, zowel rekening houden met de analyse van de Commissie van de spoedeisendheid die de vaststelling van de betwiste voorlopige maatregelen rechtvaardigde als met de redenen waarom de belangenafweging ten gunste van de vaststelling van dergelijke maatregelen uitviel."
14 In punt 74 van de bestreden beschikking kwam de kortgedingrechter tot de conclusie dat het middel van de Commissie, ondersteund door [NDC], inhoudende dat een verzoeker die om opschorting van de tenuitvoerlegging van een Commissiebeschikking met voorlopige maatregelen vraagt, het kennelijk karakter van de fumus boni juris moet aantonen, ongegrond is."
15 Wat de fumus boni juris betreft, was volgens het voornaamste middel van IMS de juridische analyse onjuist die ten grondslag lag aan de conclusie van de Commissie dat de weigering van IMS om een licentie te verlenen, een misbruik vormde van de machtspositie die zij op de betrokken markt bezit.
16 In dit kader achtte de kortgedingrechter het noodzakelijk te onderzoeken of IMS aannemelijk had gemaakt dat er ernstige twijfel aan de geldigheid van de litigieuze beschikking bestond (punt 90 van de bestreden beschikking). Daartoe onderzocht hij in de punten 94 tot en met 105 van de bestreden beschikking de rechtspraak betreffende de uitzonderlijke omstandigheden" waarin de uitoefening van het auteursrecht door de houder ervan een misbruik van machtspositie kan vormen (arresten van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C-241/91 P en C-242/91 P, Jurispr. blz. I-743, en 26 november 1998, Bronner, C-7/97, Jurispr. blz. I-7791).
17 De kortgedingrechter stelde zich op het standpunt dat de Commissie de litigieuze beschikking blijkbaar had gebaseerd op een niet-cumulatieve uitlegging van de voorwaarden die in voormeld arrest RTE en ITP/Commissie als uitzonderlijke omstandigheden" werden beschouwd (punt 100 van de bestreden beschikking). De Commissie had deze uitlegging proberen te rechtvaardigen door te verwijzen naar voormeld arrest Bronner, maar de kortgedingrechter was van oordeel dat (h)oewel de uitlegging van de Commissie wellicht juist is, [niet kan] worden uitgesloten dat er redelijke gronden zijn voor de conclusie dat de ‚uitzonderlijke omstandigheden [...] cumulatief zijn" (punt 104 van de bestreden beschikking). Met name was de kortgedingrechter van oordeel dat de bewering van IMS dat de rechtspraak verlangt dat de weigering om licenties te verlenen moet voorkomen dat een nieuw product verschijnt op een markt die is afgescheiden van die waarop de betrokken onderneming een machtspositie heeft, [...] een belangrijke rechtsvraag aan de orde [stelt] die in de hoofdzaak nader zal moeten worden onderzocht" (punt 105 van de bestreden beschikking).
18 Concluderend werd in de bestreden beschikking vastgesteld dat er sprake is van een serieus geschil over de juistheid van de fundamentele juridische conclusie waarop de [litigieuze] beschikking steunt", wat het bestaan van een fumus boni juris aantoont (punt 106 van de bestreden beschikking).
19 De kortgedingrechter was ook van oordeel dat, gelet op het reële en concrete gevaar dat de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking ernstige en onherstelbare schade voor IMS kan meebrengen vóór het arrest in de hoofdzaak (punt 132 van de bestreden beschikking), aan de voorwaarde betreffende de spoedeisendheid was voldaan. Tot die conclusie kwam hij met name op grond van de volgende overwegingen:
127 Dat de aanzienlijke ingreep in het specifieke voorwerp van verzoeksters intellectuele-eigendomsrecht slechts tijdelijk zou zijn, maakt op zich het reële gevaar van ernstige en onherstelbare schade aan verzoeksters belangen niet kleiner.
128 In de eerste plaats bestaat er een duidelijk gevaar dat de huidige klanten van IMS Health, veelal grote farmaceutische ondernemingen of bedrijven die deel uitmaken van multinationale groepen met een grote economische macht, niet gemakkelijk accepteren dat zij moeten terugkeren naar één enkele dienst die tegen een hogere prijs door een monopolist wordt geleverd, indien zij twee of drie jaar hebben kunnen kiezen tussen concurrerende leveranciers van regionale verkoopgegevensdiensten op basis van de 1 860-structuur. In de tweede plaats zal de ontevredenheid van de klanten van IMS Health nog groter worden indien - zoals interveniënten tijdens de hoorzitting meedeelden aan de kortgedingrechter - de details van de door hen aangeboden diensten op het gebied van verkoopgegevens, hoewel noodzakelijkerwijs op de 1 860-structuur gebaseerd, aanzienlijk van de door verzoekster aangeboden diensten verschillen. Daarom kan niet worden uitgesloten dat deze ontevredenheid leidt tot de bereidheid om de nodige kosten te maken om verkoopgegevens te kunnen accepteren in een indeling die niet compatibel is met de 1 860-structuur, zodat zij niet hoeven terug te keren naar verzoekster die op de relevante markt een quasi-monopoliepositie heeft. Dit geldt temeer daar veel van die klanten, zoals in de punten 75 tot en met 84 van de [litigieuze] beschikking wordt gesteld, via de RPM Arbeitskreis (werkgroep) een belangrijke rol blijken te hebben gespeeld in de ontwikkeling van de 1 860-structuur. Het loutere feit dat sommigen van hen, zoals AzyX beweert, op de door haar op 15 maart 2001 in Frankfurt georganiseerde conferentie tijdens een vierenhalf uur durende vergadering niet bereid bleken om naar een andere indeling over te schakelen, sluit niet uit dat zij van mening zouden veranderen indien de [litigieuze] beschikking - tijdens die vergadering werd besloten de verwachte vaststelling ervan te steunen - later nietig zou worden verklaard.
129 Wat de feiten betreft, moet derhalve worden vastgesteld dat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat veel van de marktontwikkelingen die de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beschikking waarschijnlijk teweeg zou brengen, achteraf zeer moeilijk of zelfs in het geheel niet kunnen worden teruggedraaid, indien het beroep in de hoofdzaak zou slagen [...].
130 Bovendien valt niet uit te sluiten dat de tenuitvoerlegging van de [litigieuze] beschikking verzoeksters vrijheid beperkt om haar commerciële beleid te bepalen [...]. Uit de opmerkingen die in de onderhavige procedure zijn ingediend, blijkt duidelijk dat verzoekster, wanneer de beschikking zou worden uitgevoerd, niet hetzelfde commerciële beleid als voorheen zou kunnen voeren op een markt waarop haar concurrenten vrij met haar in concurrentie mogen treden zolang zij maar voldoen aan hun verplichting om royalty's te betalen. Op het moment waarop de [litigieuze] beschikking werd vastgesteld, verrichtte zowel NDC Health als AzyX diensten op basis van de 1 860-structuur (naar alle waarschijnlijkheid met schending van verzoeksters auteursrecht) of op basis van andere soortgelijke bouwsteenstructuren die, al dan niet in strijd met het auteursrecht, van die structuur waren ‚afgeleid (en waarover rechtsonzekerheid bestond). Indien verzoekster wordt verplicht licenties aan NDC Health en AzyX te verlenen, zal dit de bestaande marktvoorwaarden duidelijk veranderen. Het loutere feit dat verzoeksters eigen aanvankelijke weigering om haar concurrenten een licentie te verlenen, aan die rechtsonzekerheid heeft bijgedragen, doet, zoals de Commissie opmerkt, niet af aan de aard van de verandering van de marktvoorwaarden die voortvloeit uit de toekomstige rechtmatigheid van het gedrag van NDC en AzyX als gevolg van de licentieverlening na de tenuitvoerlegging van de [litigieuze] beschikking.
131 Bovendien is in omstandigheden waarin, zoals de Commissie in haar aanvullende opmerkingen stelt, niet met zekerheid kan worden gezegd of de ‚huidige bouwsteenstructuren van verzoeksters concurrenten ‚inbreuk maken op haar auteursrecht, en ten minste een van de concurrenten, namelijk NDC, openlijk ontkent dat haar structuur van 3 942 bouwstenen inbreuk maakt op dat auteursrecht, het risico niet zuiver denkbeeldig dat NDC en AzyX de periode waarin zij als gevolg van de tenuitvoerlegging van de [litigieuze] beschikking tegen inbreukacties zouden zijn beschermd, gebruiken om hun huidige en toekomstige klanten over te halen om van de 1 860-structuur over te stappen naar andere structuren die volgens hen geen inbreuk opleveren. Het is op het eerste gezicht waarschijnlijk dat verzoekster tot aan het arrest in de hoofdzaak met dat risico rekening zou moeten houden bij het bepalen van haar commerciële beleid."
20 Wat de belangenafweging betreft, kwam de kortgedingrechter tot de conclusie dat die uitvalt ten gunste van opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking tot de beslissing in de hoofdzaak" [punt 149 van de (litigieuze) beschikking]. Deze analyse baseerde hij op de volgende overwegingen:
143 In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat het algemeen belang bij de bescherming van de eigendomsrechten in het algemeen en de intellectuele-eigendomsrechten in het bijzonder tot uitdrukking komt in de artikelen 30 EG en 295 EG. Het loutere feit dat verzoekster haar auteursrecht op de 1 860-structuur om economische redenen heeft ingeroepen en getracht te handhaven, doet niet af aan haar bevoegdheid om zich te beroepen op het uitsluitende recht dat door het nationale recht wordt verleend met als doel om innovatie te belonen (zie arrest Warner Brothers en Metronome Video, reeds aangehaald, punt 13; arresten Hof van 20 oktober 1993, Phil Collins e.a., C-92/92 en C-326/92, Jurispr. blz. I-5145, punt 20; 28 april 1998, Metronome Musik, C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punten 15 en 24, en 22 september 1998, FDV, C-61/97, Jurispr. blz. I-5171, punten 13-18).
144 In de onderhavige zaak, waarin op het eerste gezicht sprake is van een duidelijk algemeen belang dat ten grondslag ligt aan verzoeksters streven om het specifieke voorwerp van haar auteursrecht op de 1 860-structuur te handhaven en te exploiteren, zou het intrinsiek uitzonderlijke karakter van de bevoegdheid om voorlopige maatregelen te gelasten normaal gesproken vereisen dat de gedraging die deze maatregelen beogen te beëindigen of te veranderen, duidelijk binnen de werkingssfeer van de mededingingsregels van het Verdrag valt. De kwalificatie van de in casu in geding zijnde licentieweigering als ‚misbruik hangt op het eerste gezicht echter ervan af of de Commissie de rechtspraak over de omvang van de ‚uitzonderlijke omstandigheden juist heeft uitgelegd. In deze rechtspraak worden de duidelijk bijzondere situaties toegelicht waarin de doelstelling van artikel 82 EG voorrang kan hebben boven de doelstelling die aan de verlening van intellectuele-eigendomsrechten ten grondslag ligt. In de onderhavige context, waarin het gezien de relevante rechtspraak niet evident is dat verzoeksters gedrag misbruik oplevert en er een concreet gevaar bestaat dat zij ernstige en onherstelbare schade lijdt indien zij in de tussentijd gedwongen zou zijn om haar concurrenten een licentie te verlenen, valt de belangenafweging uit ten gunste van een onverminderde bescherming van haar auteursrecht tot aan de beslissing in de hoofdzaak.
145 Dit geldt in het bijzonder in de onderhavige procedure, waarin duidelijk is dat het algemeen belang waarop de Commissie zich in de [litigieuze] beschikking beroept, in wezen in de eerste plaats betrekking heeft op de belangen van verzoeksters concurrenten. NDC [...] [beweert] dat de consumenten van die concurrentie zullen profiteren. Verzoekster stelt echter, zonder dat zij op dit punt is tegengesproken, dat de kosten die farmaceutische ondernemingen voor de aankoop van verkoopgegevens maken, slechts een klein gedeelte van hun totale verkoop- en marketingkosten uitmaken en dat de handhaving van haar uitsluitende recht tot de beslissing in de hoofdzaak daarom geen (of ten minste geen merkbaar) effect zou hebben op de eindverbruikers van farmaceutische producten. Daarom kan, althans op het eerste gezicht, niet worden uitgesloten dat de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking verrichte belangenafweging, waarbij de belangen van NDC en AzyX op een lijn lijken te worden gesteld met de belangen van de mededinging [...], voorbijgaat aan het hoofddoel van artikel 82 EG, dat erin bestaat verstoringen van de mededinging te voorkomen en in het bijzonder de belangen van de consumenten veilig te stellen, en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen (conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner, punt 58).
146 Hoewel voor AzyX een groter gevaar van een permanente of althans langdurige uitsluiting van de relevante markt dreigt, zoals in de [litigieuze] beschikking wordt erkend, valt de afweging van belangen in de onderhavige procedure niet uit ten gunste van onmiddellijke tenuitvoerlegging van de beschikking. Uit de aan de kortgedingrechter verstrekte informatie over de beslissing van het Oberlandesgericht Frankfurt van 18 september 2001 en uit de motivering van het arrest blijkt, dat er niet langer een gerechtelijk verbod voor AzyX is om op de relevante markt te concurreren door middel van bouwsteenstructuren die inbreuk op verzoeksters auteursrecht op de 1 860-structuur kunnen opleveren. Indien AzyX ervoor kiest, zulke structuren te blijven gebruiken, loopt zij het risico dat zij, zo de geldigheid van het auteursrecht van IMS Health op die structuur later definitief werd bevestigd, IMS Health schadevergoeding moet betalen wegens inbreuk op dit auteursrecht. Het algemeen belang bij toelating van concurrentie voor IMS Health op de relevante markt tot de beslissing in de hoofdzaak, kan echter niet zoveel zwaarder wegen dan het belang bij de noodzaak van bescherming van haar auteursrecht, dat aan AzyX een licentie moet worden verleend op basis van een voorlopige toepassing van artikel 82 EG, teneinde haar te beschermen tegen het risico van een beslissing in haar nadeel in de procedure wegens inbreuk op het auteursrecht tussen haar en IMS Health in Duitsland. Zoals IMS aan de kortgedingrechter heeft meegedeeld, zal die zaak op 21 november 2001 opnieuw voor het Landgericht Frankfurt worden behandeld.
147 Met betrekking tot de bedenkingen van de Commissie dat NDC Health waarschijnlijk niet in staat is om tot de beslissing in de hoofdzaak actief te blijven op de relevante markt, lijkt dit risico, gezien de economische macht van de groep NDC, niet wezenlijk groter te zijn dan het door de Commissie buiten beschouwing gelaten risico dat het financiële verlies voor verzoekster ingeval de [litigieuze] beschikking werd uitgevoerd, op zichzelf een bedreiging voor het voortbestaan van IMS Health op die markt zou kunnen betekenen [...].
148 Voorzover ten slotte de verwijzing in de schriftelijke opmerkingen van de Commissie naar ‚andere belangen die door de [litigieuze] beschikking zouden worden beschermd, zou kunnen worden beschouwd als een uitleg en niet als een uitbreiding van de belangen die de Commissie in die beschikking noemt, rechtvaardigt zij geen afwijkende beoordeling van de belangenafweging die in de onderhavige procedure moet worden gemaakt. Het loutere feit dat sommige farmaceutische ondernemingen wellicht ontevreden zijn over de prijs en het niveau van de diensten die IMS Health aanbiedt, betekent dus niet dat hun belangen ernstig en onherstelbaar werden geschaad door een voorlopige opschorting van de [litigieuze] beschikking."
21 De kortgedingrechter gelastte dus de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking totdat het Gerecht arrest heeft gewezen in de hoofdzaak (punt 1 van het dictum van de bestreden beschikking).
De hogere voorziening
Argumenten van partijen
Argumenten van NDC, AzyX en de Commissie
22 NDC, ondersteund door AzyX en de Commissie, vordert vernietiging van de bestreden beschikking, afwijzing van het door IMS bij het Gerecht ingediende verzoek om voorlopige maatregelen en verwijzing van IMS in de kosten. Zij baseert haar hogere voorziening op veertien middelen.
23 Het eerste middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij, in strijd met de beginselen voor de rechterlijke toetsing in situaties waarin ingewikkelde economische beoordelingen moeten worden gemaakt - welke toetsing is beperkt tot de wettigheid van de bestreden handeling -, zijn rechterlijke beoordeling van de feiten in de plaats van die van de Commissie heeft gesteld. Deze beperking van de rol van de rechter geldt in het bijzonder in het kader van een verzoek om voorlopige maatregelen. Volgens NDC mocht de bestreden beschikking slechts afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie, wanneer vaststond dat zij kennelijk onjuist waren. De kortgedingrechter had moeten nagaan of er fumus boni juris met betrekking tot een kennelijke fout was aangevoerd. NDC geeft verschillende voorbeelden ten bewijze dat de kortgedingrechter tot feitelijke bevindingen is gekomen die verschillen van die van de Commissie zonder uit te leggen in welk opzicht dier beschikking blijk gaf van een verkeerde toepassing van het recht.
24 Volgens de Commissie is dit middel bijzonder ter zake dienend wat de beoordelingen inzake de spoedeisendheid en de belangenafweging betreft. De bestreden beschikking ging voorbij aan de feitelijke vaststelling in de litigieuze beschikking dat de structuur van 1 860 bouwstenen in feite een industriële norm is die onmisbaar is voor de toegang tot de betrokken markt. Ook ging zij voorbij aan de feitelijke vaststellingen inzake de onomkeerbaarheid van de marktontwikkelingen als gevolg van de litigieuze beschikking. De kortgedingrechter heeft, anders dan hij verklaart in punt 73 van de bestreden beschikking, geen rekening gehouden met deze vaststellingen van de Commissie.
25 Het tweede middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij in het kader van zijn onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging rekening heeft gehouden met de steekhoudendheid van de juridische argumenten betreffende de fumus boni juris, met name door belang te hechten aan de gevolgen van elke beperking van de rechten van IMS uit hoofde van het auteursrecht (punten 123 tot en met 133 en 144 van de bestreden beschikking). Volgens NDC onderscheidt het onderzoek van de fumus boni juris zich van het onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging. De kortgedingrechter heeft dit onderscheid niet in acht genomen.
26 Volgens het derde middel van NDC heeft de kortgedingrechter bij het onderzoek van de onherstelbaarheid van de door IMS gestelde schade een onjuist juridisch criterium gehanteerd. Dat blijkt uit het gebruik van formuleringen als kan niet worden uitgesloten", valt niet uit te sluiten" of is [...] het risico niet zuiver denkbeeldig" (punten 128, 130 en 131 van de bestreden beschikking), die niet volstaan om een concrete, ernstige en onherstelbare schade vast te stellen.
27 Het vierde middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij bij het onderzoek van de spoedeisendheid een onjuist juridisch criterium heeft toegepast. Hij had geen belang moeten hechten aan de ontevredenheid" van de vaste klanten van IMS en moeten onderzoeken of er structurele of juridische belemmeringen" waren die IMS beletten haar marktaandeel terug te winnen indien zij in de hoofdzaak in het gelijk werd gesteld (punten 128 en 129 van de bestreden beschikking). NDC voert ter onderbouwing van dit middel de beschikking van 11 april 2001, Commissie/Trenker [C-459/00 P(R), Jurispr. blz. I-2823, punt 102], aan.
28 Volgens het vijfde middel van NDC heeft de kortgedingrechter in punt 128 van de bestreden beschikking een onjuist criterium toegepast om vast te stellen of aan de voorwaarde van spoedeisendheid was voldaan, waarbij hij met name heeft verzuimd na te gaan of de door IMS gestelde schade een rechtstreeks gevolg" was van de litigieuze beschikking. NDC onderbouwt dit middel met de beschikking van 30 juni 1999, Pfizer Animal Health/Raad (T-13/99 R, Jurispr. blz. II-1961).
29 Volgens het zesde middel van NDC heeft de kortgedingrechter wat de spoedeisendheid betreft een onjuist juridisch criterium toegepast door te oordelen dat een dwanglicentie noodzakelijkerwijs een beperking vormde van de vrijheid van IMS om haar commerciële beleid te bepalen, die derhalve de opschorting van de tenuitvoerlegging rechtvaardigde (punten 130 en 131 van de bestreden beschikking).
30 Het zevende middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij het evenredigheidsbeginsel niet in acht heeft genomen. Hij is te kort geschoten in zijn verplichting om te onderzoeken of de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking noodzakelijk was om een ernstige en onherstelbare schade te voorkomen. Hij had moeten nagaan of een andere maatregel zou hebben volstaan om tegemoet te komen aan de bezwaren van IMS.
31 Volgens het achtste middel van NDC geeft het feit dat aan artikel 295 EG een argument voor opschorting van de tenuitvoerlegging is ontleend, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze bepaling is niet van toepassing wanneer, zoals in casu, het veronderstelde auteursrecht in het leven is geroepen door een gemeenschapsrichtlijn die de bij haar verleende rechten afhankelijk stelt van de toepassing van de mededingingsregels (punt 143 van de bestreden beschikking).
32 Wat dit middel betreft, stelt de Commissie dat aan de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten weliswaar betekenis toekomt voor het algemeen belang, maar dat de voorwaarden waaronder IMS op grond van de litigieuze beschikking verplicht was om licenties te verlenen - met name dat deze voorlopig moesten zijn en een redelijke royalty werd overeengekomen - evenredig waren en van dien aard dat was gewaarborgd dat de schade voor het algemeen belang bij de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten niet de onvermijdelijke nadelen van korte duur te boven ging, die inherent zijn aan het verlenen van voorlopige maatregelen. Nu geen rekening is gehouden met de algemene en particuliere belangen die normaal gesproken hadden moeten worden afgewogen tegen het belang bij de bescherming van het auteursrecht, stoelt de conclusie van de kortgedingrechter op onjuiste gronden.
33 Het negende middel van NDC verwijt de kortgedingrechter dat hij een juridische betekenis heeft toegekend aan het feit dat de consumenten voor de geneesmiddelen geen hogere prijs zullen betalen, ongeacht of de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking al dan niet wordt opgeschort. Volgens NDC blijkt nergens uit de rechtspraak dat het met het oog op de opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking relevant is dat de eindverbruiker geen gevolgen ondervindt (punt 145 van de bestreden beschikking).
34 Ter ondersteuning van dit middel verwijt AzyX de kortgedingrechter dat hij in punt 145 van de bestreden beschikking ervan is uitgegaan dat althans op het eerste gezicht, niet [kan] worden uitgesloten dat de door de Commissie in de [litigieuze] beschikking verrichte belangenafweging, waarbij de belangen van NDC en AzyX op een lijn lijken te worden gesteld met de belangen van de mededinging [...], voorbijgaat aan het hoofddoel van artikel 82 EG, dat erin bestaat verstoringen van de mededinging te voorkomen en in het bijzonder de belangen van de consumenten veilig te stellen, en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen". Volgens AzyX volgt uit de rechtspraak van het Hof (zie met name arrest van 21 februari 1973, Europemballage en Continental Can/Commissie, 6/72, Jurispr. blz. 215, punt 26) dat artikel 82 EG verschillende doelstellingen nastreeft en dat de bescherming van de belangen van de consument niet het voornaamste doel is. De litigieuze beschikking beoogt niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen, maar wil veeleer de mededinging op de betrokken markt herstellen door de marktdeelnemers gelijke kansen te waarborgen.
35 In dit kader stelt de Commissie dat de mededinging ook de bescherming van de belangen van de klanten dient, in casu de farmaceutische ondernemingen die de betrokken diensten gebruiken. Eveneens onder verwijzing naar het arrest Europemballage Corporation en Continental Can Company/Commissie merkt zij op dat het in het algemeen belang is om in alle productiefases voor daadwerkelijke mededinging te zorgen.
36 Volgens het tiende middel van NDC wordt de bewering dat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat veel van de marktontwikkelingen [...], achteraf zeer moeilijk of zelfs in het geheel niet kunnen worden teruggedraaid" (punt 129 van de bestreden beschikking), niet gedragen door de eraan voorafgaande motivering.
37 Het elfde middel van NDC klaagt over tegenstrijdige motivering doordat de kortgedingrechter in punt 128 van de bestreden beschikking vaststelt dat de ontevredenheid van de klanten nog groter zal worden omdat de door NDC en AzyX aangeboden diensten aanzienlijk" van de door IMS aangeboden diensten verschillen", terwijl hij in punt 101 had verklaard dat deze diensten hooguit nieuwe variaties op dezelfde dienst" zijn.
38 Het twaalfde middel van NDC houdt in dat het ook getuigt van tegenstrijdigheid en onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen wanneer enerzijds wordt vastgesteld dat de litigieuze beschikking IMS zou dwingen om haar commerciële beleid te wijzigen, omdat haar concurrenten, waaronder AzyX, dan vrij met haar in concurrentie [zouden] mogen treden" (punt 130 van de bestreden beschikking), en anderzijds dat er niet langer een gerechtelijk verbod voor AzyX [zou zijn] om [...] te concurreren" (punt 146 van de bestreden beschikking).
39 Volgens het dertiende middel van NDC heeft de kortgedingrechter geen rekening gehouden met de aan hem overlegde bewijsmiddelen blijkens welke IMS in andere landen, in het bijzonder in het Verenigd Koninkrijk, succesvol haar onderneming exploiteert zonder het auteursrecht te bezitten dat, naar zij stelt, essentieel is voor haar activiteiten in Duitsland.
40 Ten slotte klaagt het veertiende middel van NDC dat de kortgedingrechter essentiële aspecten van de in de litigieuze beschikking gemaakte vaststellingen buiten beschouwing heeft gelaten. Hij heeft de inhoud ervan verdraaid wat de waarschijnlijke gevolgen betreft van de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor NDC en AzyX respectievelijk van de weigering van de opschorting voor IMS (punt 147 van de bestreden beschikking).
Argumenten van IMS
41 IMS concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van NDC in de kosten. Haars inziens zijn de voorgedragen middelen deels kennelijk niet-ontvankelijk voorzover zij het feitelijke oordeel van de kortgedingrechter betreffen, en deels ongegrond.
42 Het eerste middel in hogere voorziening gaat volgens IMS voorbij aan de rol van de kortgedingrechter, die alleen tot taak heeft de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen toe te passen, waarvoor hij mogelijk feitelijke en juridische vaststellingen moet doen. Dienaangaande beroept IMS zich op punt 23 van voormelde beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., volgens hetwelk de rechter in kort geding over een ruime beoordelingsbevoegdheid" beschikt met betrekking tot de wijze waarop de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen moeten worden onderzocht. Volgens IMS vallen de feitelijke overwegingen van de bestreden beschikking binnen de beoordelingsbevoegdheid van de kortgedingrechter. Deze mag slechts afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie, wanneer die kennelijk onjuist zijn en anders de omvang van de voorlopige rechtsbescherming aanzienlijk zou worden verkleind. Voorts heeft de president van het Gerecht overwogen dat, al aangenomen dat het bestaan van een overtuigende fumus boni juris zou moeten worden aangetoond, de voorwaarde inzake fumus boni juris in casu moest worden geacht te zijn vervuld (punt 106 van de bestreden beschikking).
43 Tegen het tweede middel van NDC brengt IMS in dat de kortgedingrechter de in casu betrokken belangen wel degelijk tegen elkaar heeft afgewogen, namelijk enerzijds het belang van IMS en het algemene belang bij bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten en anderzijds de belangen van IMS, NDC en AzyX bij voorkoming van ernstige en onherstelbare schade, alsook de noodzaak om door de handhaving van de situatie van vóór de litigieuze beschikking de stabiliteit van de betrokken markt te garanderen. Voorts is de sterkte van de fumus boni juris - dat wil zeggen de steekhoudendheid van haar juridische argumenten - relevant voor de belangenafweging. Een onderneming mag geen schade lijden als gevolg van een voorlopige maatregel wanneer het weinig waarschijnlijk is dat zij zich in strijd met de mededingingsregels zal gedragen. De kortgedingrechter heeft de bescherming van de intellectuele eigendom terecht laten prevaleren boven de andere betrokken belangen, aangezien de weigering een licentie te verlenen slechts in uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met de mededingingsregels.
44 Wat het derde middel betreft, stelt IMS dat de kortgedingrechter het juiste juridische criterium inzake spoedeisendheid heeft toegepast. De door NDC gekozen citaten zijn uit hun context gehaald en zijn niet representatief voor het in de bestreden beschikking toegepaste criterium.
45 Met betrekking tot het vierde middel betwist IMS het argument dat de kortgedingrechter had moeten nagaan of er structurele of juridische belemmeringen" waren die IMS konden beletten haar marktaandeel terug te winnen, wanneer zij in het beroep in de hoofdzaak in het gelijk werd gesteld. De kortgedingrechter is niet gehouden het bestaan van dergelijke belemmeringen vast te stellen, wanneer hij reeds heeft geconcludeerd dat er sprake is van een significante belemmering als gevolg van de weerstand van de klanten van IMS om naar een monopoliesituatie terug te keren.
46 Ten aanzien van het vijfde middel, dat inhoudt dat in de bestreden beschikking niet is nagegaan of de eventuele schade voor IMS als gevolg van de litigieuze beschikking de directe consequentie daarvan is, is IMS van mening dat dat kennelijk het geval was. Dienaangaande betwist zij de relevantie van voormelde beschikking Pfizer Animal Health/Raad. In de in die beschikking onderzochte situatie was er namelijk daadwerkelijk sprake van schade die losstond van de litigieuze beschikking.
47 Het zesde middel van NDC, inzake de commerciële vrijheid, heeft betrekking op een feitelijke vraag en is derhalve niet-ontvankelijk. Voorzover het middel ontvankelijk wordt geacht, is IMS van mening dat de voorlopige maatregelen de status-quo moeten handhaven of zelfs herstellen, en een onderneming niet mogen verplichten om haar commercieel beleid te wijzigen, terwijl de litigieuze beschikking deze status-quo radicaal wijzigt met ernstige gevolgen voor de commerciële vrijheid van IMS.
48 Wat het zevende middel betreft, stelt IMS dat de kortgedingrechter het evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen. Overeenkomstig dit beginsel zijn ter terechtzitting andere mogelijkheden - met name het stellen van een bankgarantie door NDC en AzyX - besproken.
49 Aangaande het achtste middel van NDC is IMS van mening dat de verwijzing naar artikel 295 EG gerechtvaardigd is, omdat haar auteursrecht zijn oorsprong vindt in het Duitse recht. Daarentegen vindt de stelling dat artikel 295 EG niet van toepassing is op geharmoniseerde eigendomsrechten, geen steun in de rechtspraak.
50 Ten aanzien van het negende middel stelt IMS dat de kortgedingrechter terecht in aanmerking heeft genomen dat de litigieuze beschikking geen gevolgen heeft voor de eindverbruiker, teneinde de belangen te behartigen van derden die niet vertegenwoordigd zijn in de kortgedingprocedure. Zij ondersteunt de vaststelling van de kortgedingrechter dat de door de Commissie in de litigieuze beschikking verrichte belangenafweging, waarbij de belangen van NDC en AzyX op een lijn lijken te worden gesteld met de belangen van de mededinging, voorbijgaat aan het hoofddoel van artikel 82 EG (punt 145 van de bestreden beschikking). Volgens IMS is zij op grond van deze beschikking verplicht, haar belangrijkste concurrentievoordeel met haar concurrenten te delen. Laatstgenoemden zouden dan diensten kunnen aanbieden die sterk met de hare overeenkomen, waardoor de concurrenten zouden worden beschermd en niet de mededinging zou worden gestimuleerd.
51 Het tiende tot en met het veertiende middel betreffen, aldus IMS, feitelijke oordelen van de kortgedingrechter. Deze middelen zijn dus niet-ontvankelijk. Subsidiair stelt zij dat deze middelen ongegrond zijn.
Beoordeling
52 Daar de schriftelijke opmerkingen van partijen alle gegevens bevatten die nodig zijn om uitspraak te doen op de hogere voorziening, behoeven partijen niet in hun mondelinge opmerkingen te worden gehoord.
53 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat hogere voorziening volgens artikel 225 EG en artikel 51 van 's Hofs Statuut-EG alleen rechtsvragen [kan] betreffen", met uitsluiting van feitelijke oordelen. Deze bepaling is ook van toepassing op hogere voorzieningen krachtens artikel 50, tweede alinea, van dit Statuut.
54 Enkel het Gerecht is bevoegd de feiten vast te stellen - tenzij uit de overgelegde stukken blijkt, dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn - en deze vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert dus geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening, behoudens in het geval van een verkeerde interpretatie van de voorgelegde bewijsmiddelen (zie met name arrest van 11 februari 1999, Antillean Rice Mills e.a./Commissie, C-390/95 P, Jurispr. blz. I-769, punt 29).
Het eerste middel
55 Het eerste middel betreft de omvang van de toetsing door de kortgedingrechter van beschikkingen waarbij de Commissie voorlopige maatregelen treft in mededingingszaken.
56 NDC beroept zich op de rechtspraak volgens welke in het kader van een beroep tot nietigverklaring de toetsing door het Hof van op ingewikkelde economische beoordelingen gebaseerde beschikkingen beperkt is tot de vraag, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie met name arrest van 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie, 42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34). In het kader van een kortgedingprocedure tegen een beschikking waarbij de Commissie voorlopige maatregelen treft, zou deze rechtspraak volgens haar impliceren dat de verzoeker een bijzonder sterke fumus boni juris moet kunnen aanvoeren en moet kunnen aantonen dat er sprake is van kennelijke fouten bij de beoordeling van de spoedeisendheid en in voorkomend geval bij de belangenafweging door de Commissie.
57 Op dit punt dient eraan te worden herinnerd dat de kortgedingrechter in het kader van een kortgedingprocedure tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling van een gemeenschapsinstelling moet nagaan of de verzoeker het spoedeisend karakter heeft aangetoond, alsook de middelen, feitelijk en rechtens, heeft aangevoerd op grond waarvan de voorlopige maatregel aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht).
58 De door NDC aangehaalde rechtspraak kan niet zonder meer op de kortgedingprocedure worden toegepast zonder de voorwaarden voor de toekenning van een voorlopige maatregel in twijfel te trekken. Een dergelijke toepassing met de door NDC bepleite gevolgen voor de voorwaarden die het Reglement voor de procesvoering stelt voor het verlenen van voorlopige maatregelen, zou de voorlopige rechtsbescherming buitensporig kunnen beknotten en de ruime beoordelingsvrijheid waarover de kortgedingrechter moet beschikken om de hem verleende bevoegdheden uit te oefenen, kunnen beperken (zie in die zin beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 23).
59 Dat de litigieuze beschikking in casu betrekking heeft op de vaststelling van voorlopige maatregelen door de Commissie, doet hieraan niet af. Zoals vastgesteld in punt 66 van de bestreden beschikking, is er namelijk geen rechtvaardiging om aan dergelijke voorlopige beschikkingen van de Commissie in het kader van verzoeken om voorlopige maatregelen een bijzondere status toe te kennen. Bij zijn onderzoek van de voorwaarden voor het verlenen van die maatregelen kan de kortgedingrechter dus aan de voorlopige beoordelingen van de Commissie niet meer belang hechten dan aan de definitieve.
60 Het belang van de voorlopige bescherming van de rechten van de justitiabelen tegenover voorlopige maatregelen van de Commissie is door het Hof uitdrukkelijk gesteld in punt 20 van voormelde beschikking Camera Care/Commissie.
61 Het eerste middel moet dus worden afgewezen.
Het tweede middel
62 Het tweede middel betreft de vraag of de kortgedingrechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het kader van zijn onderzoek van de spoedeisendheid en de belangenafweging rekening te houden met de steekhoudendheid van de juridische argumenten betreffende de fumus boni juris, met name door belang te hechten aan de gevolgen van elke beperking van het auteursrecht van IMS.
63 Dienaangaande dient eraan te worden herinnerd dat de noodzakelijke voorwaarden voor verlening van de opschorting van de tenuitvoerlegging en de voorlopige maatregelen aan een algemeen onderzoek moeten worden onderworpen, waarbij de kortgedingrechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft (beschikking Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 23). Aldus kan de kortgedingrechter bij zijn beoordeling van de spoedeisendheid en in voorkomend geval van de belangenafweging rekening houden met het verschillende gewicht dat elk van de middelen die worden aangevoerd ten bewijze van de fumus boni juris, in de schaal legt (zie in die zin beschikking van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 110).
64 Wat het argument betreft inzake het aan het auteursrecht van IMS gehechte belang, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de uitoefening van intellectuele-eigendomsrechten slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan worden onderworpen aan krachtens artikel 82 EG opgelegde beperkingen (zie met name arresten van 5 oktober 1988, Volvo, 238/87, Jurispr. blz. 6211, punten 7-9, alsmede RTE en ITP/Commissie, reeds aangehaald punten 48-50).
65 De bestreden beschikking geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door rekening te houden met de sterkte van de door IMS aangevoerde fumus boni juris en met name door belang te hechten aan de gevolgen van de litigieuze beschikking voor het auteursrecht van IMS.
66 Het tweede middel moet dus ook worden afgewezen.
De middelen inzake spoedeisendheid
67 Het derde tot en met het zevende middel van NDC, die tezamen moeten worden onderzocht, verwijten de kortgedingrechter dat hij onjuiste juridische criteria heeft toegepast voor de beoordeling van de spoedeisendheid.
68 Wat het derde middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de conclusie in punt 132 van de bestreden beschikking dat er een reëel en concreet gevaar [bestaat] dat de tenuitvoerlegging van de [litigieuze] beschikking ernstige en onherstelbare schade voor verzoekster kan meebrengen vóór het arrest in de hoofdzaak_" berust op een geheel van overwegingen die zijn uiteengezet in de punten 124 tot en met 131 van die beschikking.
69 Dat bepaalde van de in deze overwegingen genoemde risico's worden gekenschetst door uitdrukkingen als kan niet worden uitgesloten", valt niet uit te sluiten" en is [...] het risico niet zuiver denkbeeldig", geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de spoedeisendheid door de kortgedingrechter.
70 Wat het vierde middel betreft, dient te worden opgemerkt dat in punt 102 van voormelde beschikking Commissie/Trenker, waarop NDC haar betoog baseert, alleen wordt vastgesteld dat verzoekster in eerste aanleg in die zaak niet had aangetoond dat er structurele of juridische belemmeringen" waren die eraan in de weg konden staan dat laatstgenoemde de marktaandelen voor de betrokken producten terugwon. Uit deze vaststelling, die deel uitmaakt van een geheel van aspecten waarmee rekening werd gehouden om in die zaak de spoedeisendheid en de belangenafweging te beoordelen, kan niet de conclusie worden getrokken dat in het algemeen alleen structurele of juridische belemmeringen voor het terugwinnen van marktaandelen zouden kunnen dienen ten bewijze van de spoedeisendheid in het kader van een kort geding.
71 De feitelijke oordelen van de kortgedingrechter inzake de gevolgen van de litigieuze beschikking voor IMS kunnen om de in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking uiteengezette redenen niet worden onderzocht in het kader van de onderhavige hogere voorziening.
72 Wat het vijfde middel betreft, volstaat de opmerking dat de punten 128 en 129 van de bestreden beschikking ondubbelzinnig een rechtstreeks causaal verband tot uitdrukking doen komen tussen de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking en de schade die de onmiddellijke tenuitvoerlegging ervan aan IMS zou kunnen berokkenen.
73 Aangaande het zesde middel van NDC kan worden volstaan met op te merken dat het middel feitelijke vaststellingen van de kortgedingrechter betreffende de voorzienbare gevolgen van de litigieuze beschikking voor het commerciële beleid van IMS in twijfel trekt. Derhalve is dit middel om de in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking uiteengezette redenen niet-ontvankelijk.
74 Met betrekking tot het zevende middel dient te worden vastgesteld dat NDC alleen stelt dat de kortgedingrechter geen rekening heeft gehouden met het evenredigheidsbeginsel, zonder specifieke onderdelen van de bestreden beschikking te betwisten. Volgens vaste rechtspraak volgt uit de artikelen 225 EG, 51, eerste alinea, van 's Hofs Statuut-EG en 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, het is gericht en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie met name arrest van 24 oktober 1996, Viho/Commissie, C-73/95 P, Jurispr. blz. I-5457, punt 25).
75 Bovendien blijkt uit punt 122 van de bestreden beschikking dat de alternatieve oplossing om een clausule over bankgaranties in de definitieve licentievoorwaarden op te nemen - welke oplossing door de Commissie is aanvaard, maar door NDC is verworpen - door de kortgedingrechter in aanmerking is genomen.
76 Het derde tot en met het zevende middel moeten dus gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
De middelen inzake belangenafweging
77 Volgens het achtste en het negende middel, die tezamen moeten worden onderzocht, geeft de belangenafweging blijk van onjuiste rechtsopvattingen.
78 Het achtste middel verwijt de kortgedingrechter dat hij rekening heeft gehouden met artikel 295 EG, hoewel deze bepaling in casu irrelevant is.
79 Het negende middel, zoals door AzyX en de Commissie overgenomen en verder ontwikkeld, klaagt dat de bestreden beschikking rechtsgevolgen heeft gehecht aan het feit dat de consumenten bij opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor de geneesmiddelen geen hogere prijs zullen betalen.
80 In wezen wordt gekritiseerd dat artikel 82 EG in punt 145 van de bestreden beschikking aldus wordt uitgelegd dat het hoofddoel van deze bepaling inzonderheid erin bestaat de belangen van de consumenten veilig te stellen en niet de positie van afzonderlijke concurrenten te beschermen. Een dergelijke uitlegging zou in strijd zijn met de vaste rechtspraak volgens welke deze bepaling niet slechts doelt op handelwijzen die de verbruikers rechtstreeks kunnen benadelen, maar eveneens op die welke hen benadelen door in te grijpen in een structuur van daadwerkelijke mededinging" (arrest Europemballage en Continental Can/Commissie, reeds aangehaald punt 26).
81 Om te beginnen dient te worden opgemerkt dat een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht die beslissend is voor de beoordeling van een van de voorwaarden voor het verlenen van voorlopige maatregelen, de geldigheid van een beschikking in kort geding kan aantasten.
82 In casu dient evenwel te worden vastgesteld dat het beroep dat in punt 143 van de bestreden beschikking wordt gedaan op artikel 295 EG niet beslissend is voor de uitkomst van de belangenafweging. De kortgedingrechter noemt namelijk die bepaling, artikel 30 EG en verschillende arresten van het Hof om de uitlegging te rechtvaardigen dat de bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten in het algemeen belang is. In deze omstandigheden kan het achtste middel hoe dan ook niet slagen. Er behoeft dus geen uitspraak te worden gedaan over de relevantie van artikel 295 EG in dit opzicht.
83 Wat het negende middel betreft, dient te worden vastgesteld dat de kortgedingrechter, voorzover hij in punt 145 van de bestreden beschikking verklaart dat artikel 82 EG tot doel heeft verstoringen van de mededinging te voorkomen", niet in tegenspraak is met voormeld arrest Europemballage en Continental Can/Commissie.
84 Daarentegen kan niet zonder voorbehoud worden ingestemd met de overwegingen in dit punt 145, voorzover zij aldus zouden kunnen worden opgevat dat de bescherming van de belangen van de concurrerende ondernemingen zijn uitgesloten van het door artikel 82 EG nagestreefde doel, hoewel dergelijke belangen niet kunnen losstaan van de handhaving van een daadwerkelijke mededingingsstructuur.
85 Voor de onderhavige hogere voorziening volstaat het evenwel vast te stellen dat de kortgedingrechter in het kader van de beoordeling van de belangenafweging rekening kon houden met de gevolgen van de opschorting van de tenuitvoerlegging van de litigieuze beschikking voor de belangen van de consumenten, en dat punt 145 van de bestreden beschikking deel uitmaakt van een geheel van in de punten 143 tot en met 148 ervan uiteengezette argumenten op grond waarvan deze rechter tot de conclusie is gekomen dat de belangenafweging ten gunste van IMS uitvalt. De eventuele onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uitlegging van artikel 82 EG was dus niet beslissend voor de beoordeling van de belangenafweging door de kortgedingrechter.
86 Mitsdien moeten het achtste en het negende middel worden afgewezen.
De middelen inzake kennelijke beoordelingsfouten of verdraaiingen van de bewijsmiddelen
87 De laatste vijf middelen van NDC stellen kennelijke beoordelingsfouten of verdraaiingen van de bewijsmiddelen.
88 Zoals in herinnering is gebracht in de punten 53 en 54 van de onderhavige beschikking, levert de beoordeling door het Gerecht van de hem voorgelegde bewijsmiddelen, behoudens in het geval van verdraaiing van deze bewijzen, geen rechtsvraag op die vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening.
89 Het tiende middel van NDC keert zich tegen feitelijke oordelen van de kortgedingrechter inzake de spoedeisendheid op grond dat zij niet worden gedragen door de motivering van de bestreden beschikking. Het dertiende en het veertiende middel verwijten deze rechter dat hij geen rekening heeft gehouden met bepaalde bewijsmiddelen of met feitelijke vaststellingen van de litigieuze beschikking. In de eerste plaats zijn zijn oordelen inzake de spoedeisendheid evenwel afdoende gemotiveerd in de punten 127 tot en met 131 van de bestreden beschikking. In de tweede plaats heeft NDC niet aangetoond in hoeverre de feitelijke oordelen van de kortgedingrechter, voorzover zij afwijken van de feitelijke vaststellingen van de Commissie of geen rekening houden met bepaalde bewijsmiddelen, de feiten zouden verdraaien.
90 Het elfde en het twaalfde middel op hun beurt vermelden alleen vermeende tegenstrijdigheden tussen zinsdelen van de bestreden beschikking die uit hun context zijn gehaald, zonder te verklaren in hoeverre deze tegenstrijdigheden de feiten zouden verdraaien, hetgeen tot de nietigheid van de bestreden beschikking kan leiden.
91 Derhalve moeten het tiende tot en met het veertiende middel niet-ontvankelijk worden verklaard.
92 Uit al het voorgaande volgt dat de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is en derhalve in haar geheel moet worden afgewezen.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
93 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien NDC in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van IMS in de kosten worden verwezen.
Dictum
DE PRESIDENT VAN HET HOF
beschikt:
1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) NDC Health Corporation en NDC Health GmbH & Co. KG worden verwezen in de kosten.