CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. ATHANASIOS RANTOS
presentadas el 27 de marzo de 2025 (1)
Asunto C‑2/24 P
Teva Pharmaceutical Industries Ltd,
Cephalon Inc.
contra
Comisión Europea
« Recurso de casación — Competencia — Prácticas colusorias — Mercado del modafinilo — Acuerdo de resolución amistosa de litigios en materia de patentes con la finalidad de retrasar la comercialización de una versión genérica menos cara del modafinilo — Decisión por la que se declara una infracción del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE — Recurso de anulación — Restricción por el objeto — Restricción por los efectos — Criterios de apreciación »
I.      Introducción
1.        Mediante su recurso de casación, Teva Pharmaceutical Industries Ltd (en lo sucesivo, «Teva») y Cephalon Inc. (en lo sucesivo, conjuntamente, «recurrentes en casación») solicitan la anulación de la sentencia del Tribunal de General de 18 de octubre de 2023, Teva Pharmaceutical Industries y Cephalon/Comisión, (T‑74/21, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2023:651), por la que este desestimó su recurso. Este recurso tenía por objeto, con carácter principal, la anulación de la Decisión C(2020) 8153 final de la Comisión, de 26 de noviembre de 2020, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (asunto AT.39686 — Cephalon) (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»), (2) a tenor de la cual se declaró que las recurrentes en casación habían infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al celebrar un acuerdo para resolver un litigio sobre patentes entre ellas, y, con carácter subsidiario, la anulación o la reducción de las multas impuestas.
2.        El presente asunto se originó a raíz de un acuerdo de resolución amistosa del litigio (en lo sucesivo, «acuerdo de transacción») celebrado entre las recurrentes en casación, dos empresas farmacéuticas, en virtud del cual una de ellas, Teva, se comprometía a no comercializar su medicamento genérico en los mercados de referencia del modafinilo como contrapartida no de pagos directos, sino de una serie de operaciones comerciales previstas en dicho acuerdo. En la Decisión controvertida, la Comisión Europea concluyó que el acuerdo constituía una restricción de la competencia tanto por su objeto como por sus efectos, en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, y del artículo 53 del Acuerdo EEE. Por lo tanto, impuso a Cephalon y Teva multas de 30 480 000 euros y de 30 000 000 euros, respectivamente.
3.        Este asunto es continuación de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Generics (UK) y otros, (3) Lundbeck (4) y Servier, (5) que versaban sobre la calificación de los acuerdos de resolución amistosa de litigios en materia de patentes como restricciones de la competencia por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE. El caso de autos ofrece al Tribunal de Justicia la oportunidad de aclarar los criterios aplicables para determinar la existencia de una restricción de la competencia, en el sentido de dicha disposición, en el marco de un acuerdo de resolución amistosa de un litigio en materia de patentes celebrado entre el fabricante de un medicamento de referencia, titular de patentes secundarias relativas a un producto farmacéutico, de una parte, y, de otra, el fabricante de una versión genérica de dicho medicamento.
II.    Antecedentes del litigio
4.        Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 2 a 43 de la sentencia recurrida y, a efectos de las presentes conclusiones, pueden resumirse como sigue.
A.      Operadores implicados
5.        Cephalon es una sociedad biofarmacéutica con domicilio en los Estados Unidos que suministra en todo el mundo tanto productos farmacéuticos de referencia como productos genéricos. Sus principales actividades engloban la investigación y el desarrollo, así como la comercialización de medicamentos, sobre todo para el tratamiento de las alteraciones del sistema nervioso central.
6.        Teva es una multinacional farmacéutica que se dedica al desarrollo, a la fabricación y a la comercialización de medicamentos genéricos, de productos farmacéuticos innovadores y especializados, de ingredientes farmacéuticos activos y de especialidades farmacéuticas publicitarias de venta libre.
7.        En octubre de 2011, después de que la Comisión aprobara la concentración notificada, mediante la Decisión C(2011) 7435 final (asunto COMP/M. 6258 — Teva/Cephalon), de 13 de octubre de 2011, (6) sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 139/2004 (7) (en lo sucesivo, «Decisión sobre la concentración»), Cephalon fue adquirida por Teva.
B.      Producto y patentes en cuestión
8.        El producto objeto del presente asunto forma parte de los medicamentos que contienen el ingrediente farmacéutico activo (en lo sucesivo, «IFA») denominado «modafinilo». El modafinilo fue descubierto por el laboratorio Lafon, empresa farmacéutica francesa, en 1976. Es un agente estimulante de calentamiento largo utilizado para el tratamiento de determinados trastornos del sueño.
9.        Cephalon obtuvo los derechos exclusivos del modafinilo en 1993 y en 1997 empezó a venderlo en el Reino Unido bajo la marca Provigil. En 2005, la empresa vendía modafinilo en varios países del Espacio Económico Europeo (EEE).
10.      Por lo que se refiere al EEE, las diferentes patentes nacionales de la molécula que ostentaba Cephalon para el IFA del modafinilo expiraron en 2003, mientras que la protección de los datos relativos a ese IFA expiró en 2005, a más tardar. Aunque las patentes sobre la molécula del modafinilo habían expirado, Cephalon seguía siendo titular de las patentes secundarias sobre el tamaño de las partículas y de otras patentes vinculadas al modafinilo, que expiraban en 2015 en el EEE.
11.      El medicamento Provigil era el principal producto de la cartera de Cephalon en términos de ventas. Habida cuenta de la llegada al mercado de productos genéricos en un futuro próximo y para proteger sus actividades en el ámbito en cuestión, Cephalon trabajó en un producto de segunda generación denominado Nuvigil, basado en el IFA del modafinilo, que tenía previsto comercializar para sustituir progresivamente al Provigil a partir de 2006, primero en los Estados Unidos y después en el EEE. Además, Cephalon había previsto el lanzamiento de otro medicamento a base de modafinilo, denominado «Sparlon». Finalmente, Cephalon no lanzó ni el Nuvigil ni el Sparlon en el EEE.
12.      A finales de 2002, cuando cuatro sociedades del sector de los genéricos, entre ellas Teva, solicitaron la autorización reglamentaria para comercializar sus productos genéricos del modafinilo en los Estados Unidos, Cephalon inició un procedimiento por infracción de patente en los Estados Unidos. En junio de 2005, Teva lanzó su producto genérico del modafinilo en el Reino Unido.
13.      El 6 de julio de 2005, tras un intercambio de escritos, Cephalon inició un procedimiento judicial en materia de patentes contra Teva ante la High Court of Justice (England & Wales) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y Gales), Reino Unido] y solicitó un mandamiento provisional que impidiera a Teva seguir vendiendo su producto genérico del modafinilo en el Reino Unido. Posteriormente, Teva presentó una demanda reconvencional de nulidad. Antes de la vista sobre la petición de mandamiento provisional, prevista para el 11 de julio de 2005, Teva se avino a dejar de vender productos genéricos del modafinilo en el Reino Unido. Como contrapartida, Cephalon aceptó prestar una garantía de 2,1 millones de libras esterlinas (GBP) (unos 3,07 millones de euros) para el supuesto de que se estimaran las pretensiones de Teva en el procedimiento judicial y esta tuviera derecho a reclamar daños y perjuicios por el lucro cesante.
14.      Las negociaciones para un acuerdo de resolución amistosa comenzaron a finales de noviembre de 2005.
C.      Acuerdo de transacción
15.      El 8 de diciembre de 2005, Cephalon y Teva celebraron el acuerdo de transacción, que también se celebró en nombre de sus filiales y que entró en vigor el 4 de diciembre de 2005.
16.      El acuerdo de transacción establecía en particular, en su artículo 2, que Teva se comprometía a no entrar de manera independiente en el mercado del modafinilo ni a competir con Cephalon en dicho mercado (en lo sucesivo, «cláusula de no competencia») y a no impugnar las patentes sobre el modafinilo de las que Cephalon era titular (en lo sucesivo, «cláusula de no impugnación») (en lo sucesivo, conjuntamente, «cláusulas restrictivas»).
17.      Los artículos 2.2 a 2.6 del acuerdo de transacción tenían por objeto un paquete de operaciones referidas a los siguientes elementos: una licencia que Teva concedió a Cephalon relativa a los derechos de propiedad intelectual de Teva; una licencia que Cephalon concedió a Teva para utilizar los datos — denominados CEP1347— en cuyo desarrollo había participado Cephalon en el marco de estudios sobre el tratamiento de la enfermedad de Parkinson; el suministro por parte de Teva a Cephalon del IFA del modafinilo;      ciertos pagos de Cephalon a Teva correspondientes a los gastos procesales evitados y, por último, la distribución de los productos de Cephalon en el Reino Unido por parte de Teva.
18.      Asimismo, el artículo 3 del acuerdo establecía ciertos derechos genéricos en favor de Teva. A tenor de este artículo, Cephalon concedía a Teva una licencia no exclusiva para el lanzamiento de su producto genérico del modafinilo, que abarcaba también el EEE, a partir de 2012 (o antes, en caso de que alguna entidad introdujera en el mercado un producto genérico del modafinilo).
19.      De conformidad con el artículo 4 del acuerdo de transacción, Teva y Cephalon se comprometieron a poner inmediatamente fin a sus litigios en relación con el modafinilo en los Estados Unidos y en el Reino Unido.
20.      Por último, el acuerdo de transacción también incluía los importes o cánones que conllevaban las diferentes transacciones mencionadas en los puntos 16 y 18 de las presentes conclusiones.
III. Decisión controvertida
21.      El 26 de noviembre de 2020, la Comisión adoptó la Decisión controvertida, en la que declaró que las recurrentes en casación habían infringido el artículo 101 TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE al participar, mediante un pago inverso, en el acuerdo de transacción en el sector farmacéutico. La infracción afectaba a Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumanía, el Reino Unido y Suecia y había durado desde el 4 de diciembre de 2005 hasta el 12 de octubre de 2011, salvo en lo relativo a Bulgaria y Rumanía, donde la infracción había comenzado el 1 de enero de 2007, y a Hungría, donde la infracción había finalizado el 14 de junio de 2011. (8) Por la infracción constatada, la Comisión impuso a Cephalon y a Teva multas que ascienden, respectivamente, a 30 480 000 euros y a 30 000 000 euros. (9)
IV.    Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida
22.      Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal General el 5 de febrero de 2021, las recurrentes en casación solicitaron la anulación de la Decisión controvertida y, con carácter subsidiario, la anulación o la reducción de las multas impuestas.
23.      En apoyo de su recurso, las recurrentes en casación invocaron cuatro motivos: el primero, basado en que la Comisión incurrió en error de Derecho y de hecho al calificar el acuerdo de transacción de «restricción de la competencia por el objeto»; el segundo, basado en que la Comisión incurrió en error de Derecho y de hecho en la medida en que calificó el acuerdo de transacción de «restricción de la competencia por los efectos»; el tercero, que se formuló con carácter subsidiario, basado en que la Comisión aplicó erróneamente el artículo 101 TFUE, apartado 3, y, por último, el cuarto, también formulado con carácter subsidiario, mediante el que las recurrentes en casación buscaban la anulación de las multas que les fueron impuestas o, al menos, la anulación parcial sustancial de la multa impuesta a Teva.
24.      En la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó, en primer lugar, el primer motivo, basado en que la Comisión había incurrido en error al calificar el acuerdo de transacción de «restricción de la competencia por el objeto». (10) En primer término, desestimó las alegaciones que sostenían que no se había aplicado el criterio jurídico adecuado para identificar una «restricción de la competencia por el objeto». (11) En segundo término, el Tribunal General rechazó las alegaciones relativas a la existencia de una explicación plausible para las operaciones realizadas al margen del acuerdo, distinta de servir únicamente de contrapartida a las cláusulas restrictivas. (12) En tercer término, desestimó las alegaciones relativas al criterio establecido en la sentencia Generics (UK) sobre la existencia de efectos favorables a la competencia probados, pertinentes, inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes. (13) Por último, el Tribunal General rechazó las alegaciones relativas a los errores supuestamente cometidos por la Comisión en su apreciación del contexto económico y jurídico del acuerdo de transacción. (14)
25.      En segundo lugar, el Tribunal General desestimó el segundo motivo basándose en que la Comisión concluyó erróneamente que el acuerdo de transacción constituía una «restricción de la competencia por los efectos» al haberse basado únicamente en los efectos potenciales del acuerdo. (15)
26.      En tercer lugar, el Tribunal General desestimó los motivos tercero y cuarto, invocados, con carácter subsidiario, por las recurrentes en casación. Desestimó, por una parte, el tercer motivo, basado en un error de apreciación de la Comisión en la Decisión controvertida, consistente en que dicha Decisión considera que el acuerdo no cumplía los requisitos para la exención establecidos en el artículo 101 TFUE, apartado 3, (16) y, por otra, el cuarto motivo, basado en la violación, en el contexto de la imposición de multas por la Comisión, de los principios de seguridad jurídica, de irretroactividad y de protección de la confianza legítima, así como de los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. (17)
27.      En cuarto y último lugar, el Tribunal General desestimó la pretensión de las recurrentes en casación de que se anulara o redujera el importe de las multas impuestas en la Decisión controvertida. (18)
28.      Habida cuenta de estas consideraciones, el Tribunal General desestimó el recurso de las recurrentes en casación y las condenó en costas.
V.      Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y alegaciones de las partes
29.      Mediante su recurso de casación, las recurrentes en casación solicitan al Tribunal de Justicia que acuerde la admisión del recurso de casación y lo declare fundado; que anule la sentencia recurrida; que devuelva el asunto al Tribunal General para que este se pronuncie de nuevo, a menos que el Tribunal de Justicia considere que dispone de elementos suficientes para anular la Decisión controvertida, y que condene a la Comisión al pago de las costas, incluidas las causadas por las recurrentes en casación ante el Tribunal de Justicia y ante el Tribunal General. Por su parte, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y condene en costas a las recurrentes en casación.
VI.    Análisis
30.      En apoyo de su recurso, las recurrentes en casación invocan dos motivos, basados, respectivamente, en que el Tribunal General incurrió en error de Derecho, en primer lugar, al aplicar el criterio para determinar la existencia de una restricción de la competencia por el objeto en el contexto de un acuerdo de resolución amistosa de un litigio en materia patentes farmacéuticas, en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia Generics (UK) (A) y, en segundo lugar, en el contexto del examen de los efectos contrarios a la competencia del acuerdo de transacción (B).
A.      Primer motivo de casación
31.      Mediante el primer motivo, que se divide en dos partes, las recurrentes en casación alegan que el Tribunal General aplicó erróneamente el criterio jurídico establecido en la sentencia Generics (UK) para determinar la existencia de una restricción de la competencia por el objeto en el contexto de un acuerdo de resolución amistosa de un litigio.
32.      La primera parte del motivo
se basa en la interpretación efectuada por el Tribunal General del primer aspecto del criterio establecido en dicha sentencia y, más concretamente, en si la transferencia de valor prevista en un acuerdo de resolución amistosa únicamente se explica por el interés de las partes del acuerdo en no competir entre sí en función de los méritos. (19)La segunda parte del motivo
se centra en el segundo aspecto del criterio y, en particular, en las condiciones en las que un acuerdo de este tipo puede producir efectos favorables a la competencia probados que permitan albergar dudas razonables sobre su carácter suficientemente nocivo para la competencia. (20)
33.      Para facilitar el análisis del presente motivo de casación, considero útil recordar los criterios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con la calificación como «restricción de la competencia por el objeto» de los acuerdos de retrasar la entrada en el mercado
(denominados «pay for delay») y, en particular, los principios derivados de la sentencia Generics (UK), de importancia capital en el presente asunto, así como la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia en la materia.
1.      Sobre la calificación de los acuerdos de retrasar la entrada en el mercado como «restricción de la competencia por el objeto»
34.      Con carácter previo, señalaré que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, el concepto de «restricción de la competencia por el objeto» solo puede aplicarse a ciertas prácticas colusorias entre empresas que revelen, por ellas mismas, un grado de nocividad para la competencia suficiente para que se pueda considerar innecesario el examen de sus efectos. (21)
35.      Por lo que respecta, más concretamente, a los acuerdos de resolución amistosa, como el acuerdo de transacción del caso de autos, celebrados entre un fabricante de medicamentos de referencia y un fabricante de medicamentos genéricos en el marco de litigios relativos a una patente relativa al procedimiento de fabricación de un IFA que ha pasado a ser de dominio público, cuyo efecto era retrasar la entrada en el mercado de este tipo de medicamentos como contrapartida de transferencias de valores de carácter monetario o no monetario del primero al segundo, el Tribunal de Justicia ha declarado que tales acuerdos no pueden considerarse, en todos los casos, una «restricción por el objeto», en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1. (22)
36.      A este respecto debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia citada, un fabricante de medicamentos genéricos puede, tras haber evaluado sus posibilidades de ver estimadas sus pretensiones en el procedimiento judicial contra el fabricante del medicamento de referencia de que se trate, decidir renunciar a entrar en el mercado en cuestión y celebrar con dicho fabricante un acuerdo de transacción de tal procedimiento. Un acuerdo de este tipo no puede considerarse, en todos los casos, una restricción por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1. El hecho de que dicho acuerdo esté acompañado de transferencias de valor efectuadas por el fabricante de medicamentos de referencia en favor de un fabricante de medicamentos genéricos no constituye un motivo suficiente para calificarlo de «restricción de la competencia por el objeto», puesto que esas transferencias de valor pueden resultar justificadas. Esto puede ocurrir cuando el fabricante de medicamentos genéricos reciba del fabricante de medicamentos de referencia cantidades que correspondan efectivamente a la compensación de gastos o de inconvenientes derivados del litigio entre ambos o a una remuneración por el suministro efectivo de bienes o de servicios al fabricante de medicamentos de referencia. (23)
37.      Por tanto, cuando un acuerdo de resolución amistosa de un litigio relativo a la validez de una patente entre un fabricante de medicamentos genéricos y un fabricante de medicamentos, titular de la patente, implica transferencias de valor del fabricante de medicamentos de referencia en favor del fabricante de medicamentos genéricos, debe determinarse, en primer lugar, si el saldo positivo neto de estas transferencias puede estar plenamente justificado, como he señalado en el punto anterior de las presentes conclusiones, por la necesidad de compensar gastos o inconvenientes vinculados al litigio, como los gastos y honorarios de los asesores jurídicos de este último fabricante, o por la necesidad de remunerar el suministro efectivo y probado de bienes o la prestación servicios de este al fabricante de medicamentos de referencia. (24) En efecto, la resolución amistosa de un litigio de tal naturaleza implica que el fabricante de medicamentos genéricos reconozca la validez de la patente de que se trate, ya que renuncia a impugnarla. De ello se deduce que, en concepto de un pago denominado «inverso» del fabricante de medicamentos de referencia en favor del fabricante de medicamentos genéricos, solo la cobertura de tales gastos, o la remuneración de tales bienes o servicios suministrados, puede considerarse coherente por lo que respecta a dicho reconocimiento y, por tanto, puede estar justificada en relación con la competencia. (25)
38.      En caso de que ese saldo positivo neto de transferencias no esté plenamente justificado por tal necesidad, deberá comprobarse en un segundo momento si, a falta de tal justificación, las transferencias se explican únicamente por el interés comercial de esos fabricantes de medicamentos en no competir entre sí en función de los méritos. A efectos de este examen, ha de determinarse si dicho saldo, incluidos los posibles gastos justificados, es suficientemente cuantioso para alentar efectivamente al fabricante de medicamentos genéricos a renunciar a entrar en el mercado de que se trate, sin que se exija que el saldo positivo neto sea necesariamente superior a los beneficios que habría obtenido si se hubieran estimado sus pretensiones en el procedimiento en materia de patentes. (26)
39.      Dada la complejidad de los acuerdos de resolución amistosa, su grado de nocividad económica para el buen funcionamiento de la competencia en el mercado en cuestión no puede apreciarse en abstracto, sino que es necesario un análisis detallado, basado en consideraciones objetivas, no solo del acuerdo en sí, sino también de sus objetivos y del contexto económico y jurídico en el que se inscribe. (27)
2.      Primera parte del primer motivo de casación, basada en la aplicación incorrecta del primer aspecto del criterio establecido en la sentencia Generics (UK)
40.      En apoyo de la primera parte del primer motivo, las recurrentes en casación impugnan los apartados 45 a 47 de la sentencia recurrida y, en particular, el criterio jurídico utilizado por el Tribunal General para calificar como «restricciones de la competencia por el objeto» los compromisos de no competencia y de no impugnación asumidos en virtud del acuerdo de transacción.
41.      Según las recurrentes en casación, la sentencia recurrida adolece de errores de Derecho en tres aspectos. En primer lugar, el criterio jurídico utilizado en los apartados 46 y 47 de dicha sentencia era intrínsecamente contrafáctico y corresponde a lo que se exigiría si se tratara de examinar la existencia de una restricción de la competencia por los efectos y no por el objeto, de manera que era contrario a la sentencia Generics (UK) [letra a)]. En segundo lugar, en el apartado 45 de la sentencia recurrida, el Tribunal General formuló una regla jurídica más estricta que la establecida en la sentencia Generics (UK) [letra b)]. En tercer lugar, la misma sentencia adoptó un criterio que a las partes les era imposible cumplir, en contradicción directa con la sentencia Generics (UK ) [letra c)].
a)      Sobre el escenario contrafáctico adoptado por el Tribunal General
1)      Resumen de las alegaciones de las partes
42.      Por una parte, las recurrentes en casación critican al Tribunal General por sostener, en el apartado 46 de la sentencia recurrida, que, «para determinar si todas las transacciones comerciales tenían como única explicación plausible el objetivo de alentar a Teva a aceptar las cláusulas restrictivas, renunciado con ello a competir con Cephalon en función de sus méritos, o si tales transacciones se habrían celebrado, en todo caso, en condiciones normales de mercado, la Comisión debía comparar lo que realmente ocurrió con lo que habría ocurrido de no existir las cláusulas restrictivas». Afirman que, tal como lo expuso el Tribunal General, el criterio en cuestión implica un análisis contrafáctico comprendido en el examen de las restricciones de la competencia por los efectos. Por las mismas razones, las recurrentes en casación sostienen que la conclusión que figura en el apartado 47 de dicha sentencia de que «el criterio jurídico aplicado por la Comisión no equivale a un análisis contrafáctico que esté comprendido en la apreciación de los acuerdos como restricción por los efectos» adolece de un error de Derecho.
43.      Por otra parte, aunque el apartado 46 de dicha sentencia se refiere a las cláusulas de no competencia y de no impugnación como una parte aislada del acuerdo de transacción («de no existir las cláusulas restrictivas»), el criterio avalado por el Tribunal General exige, en realidad, según las recurrentes en casación, evaluar, para cada operación comercial, si se habría celebrado efectivamente, o si se habría celebrado en los mismos términos, de no existir el acuerdo de transacción considerado en su conjunto. Pues bien, al establecer tal criterio, el Tribunal General incurrió en error de Derecho, ya que confundió la apreciación de la restricción de la competencia por el objeto con la apreciación de la restricción por los efectos.
2)      Apreciación
i)      Sobre la pertinencia del escenario contrafáctico para el análisis del objeto contrario a la competencia
44.      Con carácter previo, he de señalar que los acuerdos de solución amistosa por los que un fabricante de medicamentos genéricos candidato a ingresar en un mercado reconoce, al menos temporalmente, la validez de una patente de la que es titular un fabricante de medicamentos de referencia y se compromete, por ello, a no cuestionarla ni a entrar en el mercado pueden tener efectos restrictivos de la competencia, puesto que la impugnación de la validez y del alcance de una patente forman parte del juego normal de la competencia en los sectores en los que existen derechos de exclusividad sobre las tecnologías. (28)
45.      Sin embargo, esos acuerdos no pueden considerarse en todos los casos una restricción de la competencia por el objeto en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1, ya que las transferencias de valor previstas en los acuerdos y en los compromisos de no competencia y no impugnación pueden estar justificadas. (29) Por tanto, la restricción de la competencia por el objeto solo se da cuando las restricciones de la competencia resultantes de las cláusulas de no competencia y no impugnación previstas en los acuerdos no se basan en el reconocimiento de la validez de las patentes del fabricante de medicamentos de referencia, sino en una transferencia de valor del fabricante de medicamentos de referencia al fabricante de genéricos en cuestión, que constituye un incentivo para que el fabricante de genéricos renuncia a competir en función los méritos. (30)
46.      Por consiguiente, para determinar si un acuerdo puede calificarse de «restricción de la competencia por el objeto», no procede analizar por separado cada una de sus cláusulas, sino valorar si dicho acuerdo, considerado como un todo, presenta un grado de nocividad económica para el buen funcionamiento de la competencia en el mercado de que se trate. (31)
47.      Dicho esto, procede examinar ahora si los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los que he hecho referencia en los puntos anteriores de las presentes conclusiones, se cumplen en el presente caso y, en consecuencia, si está justificado que, al analizar las restricciones de la competencia por el objeto, el Tribunal General declarara en el apartado 46 de la sentencia recurrida que, a efectos de esa apreciación, era necesario analizar si las operaciones comerciales contenidas en el acuerdo se habrían convenido efectivamente o si se habrían pactado en los mismos términos («de no existir las cláusulas restrictivas»).
48.      Por las razones que expondré en los puntos siguientes, considero que el enfoque seguido por el Tribunal General no es contrario al método establecido en la sentencia Generics (UK) ni a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia en la materia. (32)
49.      Observo, en primer lugar, que en la medida en que el criterio decisivo para considerar que un acuerdo de resolución amistosa constituye una «restricción de la competencia por el objeto» es la constatación de que la única contrapartida de la transferencia de valor
recibida por el fabricante de medicamentos genéricos del fabricante de productos de referencia es la renuncia a entrar en el mercado, (33) no puede censurarse que el Tribunal General centrara su examen en los compromisos de no competencia y de no impugnación asumidos en las cláusulas restrictivas que, en la práctica, consisten en una renuncia a entrar en el mercado. Además, el Tribunal General no se limitó a un análisis formalista y abstracto de las cláusulas restrictivas, sino que trató de determinar, tras un análisis detallado y una valoración global del acuerdo de transacción, si la inclusión de dichos pactos en el acuerdo —y, por tanto, en el compromiso de Teva de renunciar a entrar en el mercado de los medicamentos genéricos de forma independiente— constituía la contrapartida de la transferencia de valor realizada por Cephalon a Teva mediante operaciones comerciales. (34)
50.      Pues bien, a este respecto, procede señalar que, mediante el enfoque seguido, el Tribunal General pretendió en realidad, como se desprende de los apartados 43 a 46 de la sentencia recurrida, determinar sobre la base de un escenario hipotético si los acuerdos celebrados entre las recurrentes en casación se apartaban de las condiciones normales de mercado, centrándose, en particular, en los objetivos y en el contexto económico y jurídico en el que se inscribían dichos acuerdos cuando se celebraron, con el fin de determinar el efecto incentivador de las transferencias de valor previstas en dichos acuerdos. (35) Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se opone en sí misma a que se tengan en cuenta elementos contrafácticos para apreciar si existe o no una restricción de la competencia por el objeto. (36)
51.      En segundo lugar, observo que, aunque el análisis efectuado por el Tribunal General en el apartado 46 de la sentencia recurrida, consistente en examinar las operaciones conexas como si no existieran las cláusulas restrictivas, implica en cierta medida el análisis de una situación hipotética, de los apartados 43 a 47 de dicha sentencia se desprende con suficiente claridad que el análisis se llevó a cabo en orden a comprobar si dichas cláusulas constituían un incentivo para que Teva renunciara a competir con Cephalon en función de los méritos, con el fin de determinar la gravedad objetiva de la práctica de que se trata. Sin embargo, tal apreciación no debe confundirse, como acertadamente señala el Tribunal General en los apartados 47 a 50 de dicha sentencia, con el análisis contrafáctico pertinente para apreciar los acuerdos como restricción de la competencia por los efectos. (37)
52.      Con independencia de cómo se califique dicho análisis, el hecho de que este implique un elemento hipotético o contrafáctico no significa, en sí mismo, que corresponda al denominado método «contrafáctico», en el cual se recurre a un escenario hipotético para reconstruir la situación de la competencia que se habría dado en el mercado de no existir el acuerdo de resolución amistosa, con el fin de evaluar los efectos resultantes sobre la competencia. (38) También es evidente que la apreciación realizada por el Tribunal General para concluir que existía una restricción de la competencia por el objeto difiere de la metodología utilizada para analizar los efectos contrarios a la competencia del acuerdo de transacción descritos en los apartados 221 a 223 y 230 a 254 de la sentencia recurrida. (39)
ii)    Sobre el escenario «contrafáctico» adoptado por el Tribunal General
53.      Según las recurrentes en casación, el criterio establecido por el Tribunal General en el apartado 46 de la sentencia recurrida exige, en realidad, apreciar, respecto a cada operación comercial, si se hubiera celebrado efectivamente, o si se hubiera celebrado en los mismos términos «de no existir el acuerdo de transacción» considerado en su conjunto y no «de no existir las cláusulas restrictivas», conforme al tenor de dicho apartado de la sentencia recurrida. En efecto, afirman que, al formar dichas cláusulas parte del acuerdo de transacción, no es posible, contrariamente al criterio establecido por el Tribunal General, examinarlas aisladamente.
54.      Observo de entrada que, mediante esta alegación, en la que se basa gran parte de la primera parte del primer motivo, las recurrentes en casación pretenden, a mi juicio, demostrar en realidad que el criterio establecido por el Tribunal General coincide con el definido en la sentencia Generics (UK) para examinar si existe una restricción de la competencia por los efectos y, por tanto, no puede utilizarse para concluir que existe una restricción por el objeto, puesto que llevaría a un error de Derecho.
55.      Sin embargo, en mi opinión, esta alegación se basa en una lectura errónea de la sentencia recurrida y no puede aceptarse.
56.      A este respecto, considero necesario señalar que, como se desprende del apartado 43 de la sentencia recurrida, el Tribunal General pretendió, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, proceder a una apreciación global de los intereses y de los incentivos de las partes interesadas, con el fin de comprobar si las operaciones comerciales estipuladas en el acuerdo de transacción
podían tener otra explicación que no fuera el interés comercial de las recurrentes en casación en no competir entre sí en función de los méritos.
57.      No obstante, tal análisis requiere, como señaló acertadamente el Tribunal General en los apartados 50 y 56 de la sentencia recurrida, que las operaciones comerciales y el acuerdo de transacción se analicen globalmente, ya que esos pactos se integran en un mismo paquete contractual. En efecto, habida cuenta de los vínculos contractuales existentes entre el acuerdo de transacción y las operaciones comerciales, que en la práctica los hacen indisociables, resulta difícil concebir cómo podrían interpretarse individualmente, máxime habida cuenta de que el objeto de este análisis, como se desprende claramente del punto 50 de las presentes conclusiones, es precisamente identificar el efecto incentivador de las transferencias de valor y determinar si la inclusión de las cláusulas restrictivas en el acuerdo de transacción (y, en consecuencia, el compromiso de Teva de no entrar en el mercado o de retrasar su entrada en este) era la contrapartida de las transferencias de valor realizadas por Cephalon mediante las operaciones comerciales. (40)
58.      Por otra parte, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes en casación, nada en la sentencia recurrida indica que el Tribunal General no llevara a cabo el análisis descrito en el punto anterior de las presentes conclusiones, (41) sino que los apartados 61 y 162 de la sentencia recurrida muestran lo contrario, (42) ni que exigiera, en la práctica, una demostración de lo que habría sucedido de no existir el acuerdo de transacción
considerado como un todo. (43)
b)      Sobre la alegación de las recurrentes en casación de que el Tribunal General utilizó una regla jurídica más estricta que la establecida en la sentencia Generics (UK)
59.      Las recurrentes en casación señalan que, de conformidad con la sentencia Generics (UK), un acuerdo de resolución amistosa constituye un acuerdo que tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia si de todos los elementos disponibles se desprende que las transferencias de valores únicamente pueden
explicarse por el interés comercial de las partes del acuerdo en no competir entre sí en función de los méritos. (44) El Tribunal de Justicia también consideró que bastaba con que esa explicación fuera «plausible» para que los acuerdos no estuvieran comprendidos en la definición del acuerdo restrictivo de la competencia por el objeto. (45) Sin embargo, según las recurrentes en casación, en el apartado 45 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que la Comisión estaba obligada a comprobar si las operaciones comerciales previstas en el acuerdo de transacción también habrían podido celebrarse, en condiciones tan favorables, de no existir las cláusulas restrictivas. Señalan que, por consiguiente, el Tribunal General no solo desnaturalizó el criterio establecido por la jurisprudencia anterior del Tribunal de Justicia, (46) confirmada por la sentencia Generics (UK), sino que también invirtió la carga de la prueba en contradicción con dicha sentencia. (47)
60.      Por las razones que expongo a continuación, opino que no puede prosperar la alegación formulada por las recurrentes en casación.
61.      Como se desprende del apartado 53 de la sentencia recurrida, no discutido por las recurrentes en casación, el Tribunal General, al citar los apartados 83 y 87 de la sentencia Generics (UK), estableció correctamente el principio de que incumbe a la Comisión demostrar que, en el contexto en cuestión, las cláusulas de no competencia y de no impugnación pactadas en el acuerdo de resolución amistosa en cuestión dieron lugar a un acuerdo restrictivo de la competencia por el objeto y, por consiguiente, demostrar que del examen de dicho acuerdo se desprende que las transferencias de valores que en él se establecen únicamente responden al interés comercial tanto del titular de la patente como del presunto infractor en no competir entre sí en función de los méritos.
62.      En efecto, en primera instancia, las recurrentes en casación alegaron que las operaciones comerciales que figuran en el acuerdo de transacción tenían una explicación plausible distinta de la de servir únicamente de contrapartida a las cláusulas restrictivas. Por consiguiente, el Tribunal General comprobó, como se desprende del apartado 61 de la sentencia recurrida, si para cada una de las operaciones comerciales pactadas en el acuerdo de transacción, la Comisión incurrió en un error de apreciación al concluir que las operaciones de que se trata tenían por objeto servir de transferencia de valor de Cephalon a Teva, como contrapartida del compromiso de Teva de no entrar de manera independiente en los mercados de medicamentos genéricos y de no competir con Cephalon en el mercado del modafinilo.
63.      El Tribunal General, tras llevar a cabo un análisis detallado de la Decisión controvertida, llegó en el apartado 162 de la sentencia recurrida a la conclusión, no discutida por las recurrentes en casación, de que la Comisión había aplicado el criterio jurídico adecuado al establecer que la única finalidad de las operaciones comerciales previstas en el acuerdo de transacción había sido incrementar globalmente el volumen de la transferencia de valor efectuada por dicho acuerdo en favor de Teva, con el fin de alentarla a aceptar las cláusulas restrictivas. (48)
64.      De ello se sigue que, contrariamente a lo que alegan las recurrentes en casación, del análisis efectuado por el Tribunal General en la sentencia recurrida no se desprende que este exigiera a las recurrentes en casación que demostraran que otra explicación era cierta, sino que las explicaciones aducidas no se consideraban plausibles. Por tanto, el Tribunal General no invirtió la carga de la prueba ni incurrió en error de Derecho al considerar que la Comisión había probado debidamente, como exigía la sentencia Generics (UK), que las transferencias de valor en el contexto de las operaciones accesorias se explicaban únicamente por el interés comercial de Teva y Cephalon en no competir en función de los méritos.
c)      Sobre la alegación de las recurrentes en casación basada en que el Tribunal General estableció un criterio que a las partes les era imposible cumplir
1)      Resumen de las alegaciones de las partes
65.      Las recurrentes en casación alegan que el Tribunal General no aplicó correctamente el criterio adoptado en el apartado 43 de la sentencia recurrida para comprobar si las operaciones comerciales que figuraban en un acuerdo de resolución amistosa podían tener otra explicación que el interés comercial tanto del titular de la patente como del supuesto infractor en no competir entre sí en función de los méritos. A este respecto, ponen de relieve que, cuando se suscribió el acuerdo de transacción, estaban envueltos en litigios a escala mundial relativos a las patentes de Cephalon que protegen el modafinilo y que, «de no existir el acuerdo de transacción», las partes habrían proseguido su litigio. En tales circunstancias, Cephalon no tenía ningún interés en realizar operaciones comerciales con Teva en relación con el objeto del litigio y tenía escaso interés en celebrar acuerdo alguno, como la propia Comisión reconoció, según las recurrentes en casación, en el considerando 794 de la Decisión controvertida.
66.      Las recurrentes en casación reprochan así al Tribunal General que estableciera un criterio que, en la práctica, les era imposible cumplir. Alegan que ese criterio, tal como lo aplicó el Tribunal General, excluía necesariamente la celebración de operaciones comerciales concomitantes con un acuerdo de resolución amistosa de un litigio, en contradicción directa con la sentencia Generics (UK).
67.      Por último, sostienen que la cuestión pertinente que debía examinarse en ese contexto era si, suponiendo que Teva y Cephalon hubieran resuelto su litigio, cada una de las operaciones comerciales podría explicarse de forma plausible.
2)      Apreciación
68.      Observo, en primer lugar, que esta alegación se basa en parte en el argumento, ya expuesto en los puntos 56 a 58 de las presentes conclusiones, de que el Tribunal General se propuso examinar las operaciones comerciales «de no existir el acuerdo de transacción». Sin embargo, puesto que, como se ha explicado en los puntos anteriores, dicha alegación se basa en una lectura errónea de la sentencia recurrida, debe ser desestimada.
69.      Debe aclararse, en segundo lugar, que la «apreciación global» que debía realizar el Tribunal General no se refería a la cuestión de si las recurrentes en casación habrían realizado operaciones comerciales independientemente del acuerdo de transacción, sino que su objeto era determinar si las operaciones comerciales que figuraban en el acuerdo de transacción
podían haber tenido otra explicación que no fueran el interés comercial de las recurrentes en casación en no competir entre sí en función de los méritos, como se desprende del apartado 43 de la sentencia recurrida. Pues bien, ese es precisamente el análisis que llevó a cabo el Tribunal General sin apartarse del criterio expuesto en el apartado 43, como se desprende claramente de los apartados 61 y 162 de la sentencia recurrida. (49)
70.      En tercer lugar, contrariamente a lo que afirman las recurrentes en casación, de la sentencia recurrida no se desprende que el Tribunal General excluyera que se pactaran operaciones comerciales concomitantes con un acuerdo de transacción. Por el contrario, el Tribunal General sí reconoció esa posibilidad, ya que analizó la totalidad de los acuerdos celebrados entre las partes en el marco de la resolución amistosa de sus litigios. (50)
71.      En cuarto lugar, observo que la cuestión relevante en el presente caso para determinar la existencia de una restricción de la competencia por el objeto es si las operaciones comerciales pactadas en un acuerdo de transacción pueden explicarse de manera plausible, en el sentido de que su finalidad no sea restringir o falsear la competencia en el mercado para alentar a un competidor potencial a no entrar en él a cambio de una transferencia de valor injustificada. Pues bien, en el caso de autos, aunque ello no se desprende claramente de una lectura aislada de los apartados 45 y 46 de la sentencia recurrida, debe señalarse que este fue el análisis realizado por el Tribunal General, como se desprende de los apartados 61 y 162 de dicha sentencia. (51)
72.      A la luz de lo anterior, considero que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho y que, por tanto, debe desestimarse la primera parte del primer motivo de casación.
3.      Segunda parte del primer motivo de casación basada en una aplicación incorrecta del segundo aspecto del criterio establecido en la sentencia Generics (UK)
73.      Mediante la segunda parte de su primer motivo, las recurrentes en casación alegan que la sentencia recurrida adolece de error de Derecho, basado en una motivación insuficiente y contradictoria en lo que respecta a la aplicación de la segunda parte del criterio establecido en la sentencia Generics (UK), que se refiere a la toma en consideración de los efectos favorables a la competencia en el marco de la constatación de una restricción de la competencia por el objeto. (52)
74.      Con carácter previo, he de señalar que las recurrentes en casación no impugnan en su totalidad la fundamentación que llevó al Tribunal General a desestimar la tercera parte de su primer motivo en primera instancia [relativa a la segunda parte del criterio establecido en la sentencia Generics (UK)]. (53) Más concretamente, en esta segunda parte del primer motivo de casación, impugnan únicamente el razonamiento expuesto por el Tribunal General en los apartados 182 y 183 de la sentencia recurrida para desestimar las alegaciones que habían formulado con el fin de demostrar que los efectos favorables a la competencia derivados del acuerdo de transacción se desprendían claramente de la Decisión sobre la concentración.
75.      Antes de examinar el fondo de esta parte del primer motivo de casación, procede, en primer lugar, desestimar las alegaciones de la Comisión, formuladas en su dúplica, según las cuales los argumentos expuestos por las recurrentes en casación sobre el carácter contradictorio del razonamiento del Tribunal de Justicia deben declararse inadmisibles por ser argumentos «nuevos». En efecto, el carácter contradictorio de dicho razonamiento ya ha sido invocado en el recurso de casación y las alegaciones formuladas en la dúplica relativas a este aspecto de la segunda parte se limitan a responder a las expresadas por la Comisión en su escrito de contestación.
76.      También es necesario examinar, con carácter previo, si la segunda parte del primer motivo de casación es eficaz para impugnar la sentencia recurrida. Aun suponiendo que el razonamiento contenido en los apartados 182 y 183 de la sentencia impugnada fuera insuficiente o contradictorio, tal consideración no podría, a mi juicio, dar lugar a la anulación de la sentencia. Según la Comisión, las recurrentes en casación han impugnado, en la misma parte del motivo, un solo elemento del razonamiento en el que se basó el Tribunal General para desestimar la tercera parte del primer motivo invocado en primera instancia. Más concretamente, las recurrentes en casación no impugnan el razonamiento seguido por el Tribunal General en los apartados 177 a 180 y 186 a 190 de dicha sentencia, lo que podría bastar, por sí solo, para desestimar la segunda parte del primer motivo. Ahora bien, del análisis efectuado por el Tribunal General en los citados apartados se desprende claramente que examinó y desestimó las alegaciones basadas en el carácter predominantemente favorable a la competencia del acuerdo de transacción, al considerar que la entrada de Teva en los mercados del modafinilo debía calificarse de «entrada retrasada, controlada y limitada en dichos mercados, y no de entrada temprana», como habían sostenido las recurrentes en casación, (54) y que la constatación de la existencia de una restricción de la competencia por el objeto no podía excluirse en razón del carácter supuestamente accesorio de las cláusulas restrictivas. (55) Debe señalarse a este respecto que, aunque se refiere, al menos en parte, a cuestiones de Derecho que pueden ser impugnadas ante el Tribunal de Justicia en casación, las recurrentes en casación no impugnan en el presente recurso de casación esta apreciación del Tribunal General.
77.      De ello se deduce que la segunda parte del primer motivo es inoperante.
78.      No obstante, para el caso de que el Tribunal de Justicia decida que las consideraciones anteriores no implican que esa parte del motivo sea inoperante, la analizaré, con carácter subsidiario, en cuanto al fondo en los puntos que siguen.
79.      A este respecto, he de subrayar que aunque, en la sentencia Generics (UK), el Tribunal de Justicia declaró que los acuerdos de resolución amistosa que produzcan efectos favorables a la competencia probados que permitan albergar dudas razonables sobre su carácter suficientemente nocivo para la competencia no pueden constituir restricciones por el objeto, (56) ha aclarado esta posición en sus recientes sentencias European Superleague Company (57) y Servier. De estas se desprende, en efecto, que no es necesario tener en cuenta los posibles efectos positivos o favorables a la competencia de una conducta para determinar si esta debe calificarse de «restricción de la competencia por el objeto» con arreglo al artículo 101 TFUE, apartado 1, incluso cuando se examina si la conducta en cuestión tiene el grado de nocividad requerido para tal calificación. (58)
80.      Hecha esta aclaración, procede examinar las alegaciones formuladas por las recurrentes en casación en cuanto al carácter supuestamente contradictorio e insuficiente del razonamiento del Tribunal General.
81.      Según las recurrentes en casación, los apartados 182 y 183 de la sentencia recurrida no aportan una motivación suficiente que demuestre que la Decisión sobre la concentración no contenía elementos que probaran los efectos favorables a la competencia del acuerdo de transacción. (59) Por consiguiente, a su juicio, el Tribunal General no justificó su afirmación de que dicha Decisión no suscitó dudas razonables sobre si el acuerdo era suficientemente nocivo para la competencia.
82.      Por las razones que expongo a continuación, opino que deben desestimarse las alegaciones formuladas por las recurrentes en casación en apoyo de la segunda parte del primer motivo.
83.      Observo, en primer lugar, que la Decisión controvertida y la Decisión sobre la concentración se basaban en marcos de referencia diferentes, como declaró acertadamente el Tribunal General en el apartado 182 de la sentencia recurrida. Así, en la Decisión controvertida, la Comisión evaluó la restricción de la competencia causada por el acuerdo de transacción a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1, mientras que en la Decisión sobre la concentración se evaluó el probable impacto de la concentración
sobre la competencia a partir de 2011 (por tanto, una evaluación prospectiva), presuponiendo la existencia del acuerdo de transacción.
84.      En segundo lugar, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes en casación, las «“ventajas” derivadas del acuerdo de transacción», a las que se refiere la primera frase del apartado 183 de la sentencia recurrida, no pueden considerarse un reconocimiento de que el acuerdo de transacción como tal tuviera efectos favorables a la competencia. En efecto, al utilizar esos términos, el Tribunal General se limitó a reconocer que en octubre de 2011, es decir, cuando la Comisión examinó la concentración entre Teva y Cephalon, el acuerdo de transacción había puesto a Teva en una posición competitiva más favorable que a los demás fabricantes de genéricos, que se enfrentaban a acciones judiciales pendientes en materia de patentes. (60) Además, contrariamente a lo que alegan las recurrentes en casación, del apartado 183 de dicha sentencia no se desprende que el Tribunal General afirmara que la Comisión reconoció, en la Decisión sobre la concentración, que Teva había obtenido ventajas derivadas del acuerdo de transacción de las que no habría disfrutado de no existir dicho acuerdo, ya que este aspecto no se examinó en dicha Decisión. Además, contrariamente a lo que alegan las recurrentes en casación, la locución «a pesar de» utilizada en la tercera frase del apartado 183 de dicha sentencia no se refiere a las «ventajas», sino al acuerdo de transacción.
85.      Del análisis anterior se desprende claramente que las alegaciones formuladas por las recurrentes en casación en apoyo de la segunda parte del primer motivo se basan principalmente en una lectura errónea de los apartados 182 y 183 de la sentencia recurrida que no puede admitirse y, en particular, en la premisa errónea de que la Decisión sobre la concentración había reconocido efectos favorables a la competencia vinculados al acuerdo de transacción. Además, es evidente que las «ventajas» mencionadas en el apartado 183 de dicha sentencia, que se refieren al examen de la concentración, no son pertinentes para determinar si el acuerdo de transacción produjo efectos favorables a la competencia, en el sentido de la sentencia Generics (UK), en comparación con la situación que se habría producido de no existir dicho acuerdo. Por consiguiente, no cabe reprochar al Tribunal General una motivación insuficiente y contradictoria.
86.      A la luz de lo anterior, propongo que se desestime la segunda parte del primer motivo de casación por inoperante o, en cualquier caso, por infundada.
4.      Observaciones finales sobre la constatación de una restricción de la competencia por el objeto
87.      Para concluir el análisis del primer motivo de casación, me gustaría añadir algunas observaciones finales sobre los criterios que permiten determinar que el acuerdo de transacción lleva consigo una restricción de la competencia por el objeto, a la luz, en particular, de las recientes sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia el 27 de junio de 2024 (61) que, si bien confirman la jurisprudencia derivada de la sentencia Generics (UK), han aportado algunas aclaraciones útiles que no carecen de relevancia en el contexto del presente asunto.
88.      A este respecto, he de señalar que, como se desprende de la jurisprudencia mencionada en los puntos 37 y 38 de las presentes conclusiones, debe considerarse que renunciar a la entrada en el mercado de los medicamentos genéricos o retrasarla a cambio de transferencias de valor del fabricante de medicamentos de referencia al fabricante de medicamentos genéricos constituye una restricción de la competencia por el objeto si las transferencias de valor se explican únicamente por el interés comercial de los fabricantes en no competir entre sí en función de los méritos.
89.      Dicho examen requiere, en cada caso concreto, evaluar si el saldo neto positivo de las transferencias de valor era lo suficientemente cuantioso para alentar efectivamente al fabricante de medicamentos genéricos a no entrar en el mercado de que se trate y, en consecuencia, a renunciar a competir en función de los méritos con el fabricante de medicamentos de referencia, sin que sea necesario que el saldo neto positivo sea necesariamente superior a los beneficios que habría obtenido si se hubieran estimado sus pretensiones en el procedimiento en materia de patentes. (62)
90.      Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia, en particular, cuando las transferencias de cantidades pactadas en un acuerdo de resolución amistosa no corresponden o no guardan relación con la compensación de gastos o de perturbaciones vinculados al litigio entre las partes, (63) cuando los importes que correspondan a una retribución por el suministro de bienes o la prestación de servicios al fabricante de medicamentos de referencia resulten injustificados o excesivos, (64) o cuando un compromiso de no competencia o de no impugnación pactada en un acuerdo de transacción se refiera a mercados distintos o vaya más allá del ámbito de aplicación de la patente inicialmente impugnada y de los mercados cubiertos por esta. (65)
91.      En el caso de autos, observo, a este respecto, que el Tribunal General declaró que la Comisión había considerado acertadamente, en la Decisión controvertida, que determinados acuerdos celebrados entre Teva y Cephalon habían contribuido a una transferencia de valor injustificada (66) y que el volumen de la transferencia de valor efectuada mediante una serie de operaciones celebradas entre ellas había contribuido a la aceptación por Teva de las cláusulas restrictivas o solo podía explicarse por el hecho de que era la contrapartida a la aceptación por parte de Teva de las cláusulas restrictivas. (67) El Tribunal General declaró asimismo, en los apartados 151 y 152 de la sentencia recurrida, que Teva obtuvo de Cephalon el pago de una suma de 5,57 millones de euros sin ninguna contrapartida y que dicha cantidad no se refería a ningún gasto realizado por Teva, por lo que el pago no podía corresponderse «efectivamente con la compensación de gastos o de perturbaciones vinculados al litigio», como exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (68) Señalo, asimismo, que, en el apartado 202 de dicha sentencia, el Tribunal General consideró que el compromiso de no competencia iba más allá del ámbito de aplicación de las patentes de Cephalon, concluyendo en el apartado 204 de la misma sentencia que «el objetivo del acuerdo de transacción era mantener a Teva fuera de los mercados de modafinilo mediante transferencias de valores de un monto global suficientemente elevado como para alentarla a retrasar sus esfuerzos independientes para entrar en esos mercados».
92.      Pues bien, por un lado, habida cuenta de que el análisis precedente no cuestiona el criterio jurídico en el que se basó el Tribunal General para concluir que existía una restricción de la competencia por el objeto, propongo que se desestime el primer motivo de casación. Por otro lado, en la medida en que las recurrentes en casación no impugnan la conclusión a la que llegó el Tribunal General en el apartado 162 de la sentencia recurrida de que la única explicación plausible de cada una de las operaciones comerciales pactadas en el acuerdo de transacción era alentar a Teva, mediante una transferencia de valor, a no competir con Cephalon en función de los méritos, (69) opino que el Tribunal General confirmó justificadamente la calificación de dicho acuerdo como «restricción de la competencia por el objeto» en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1.
B.      Segundo motivo de casación
93.      En apoyo del segundo motivo de su recurso, las recurrentes en casación alegan que el Tribunal General incurrió en una serie de errores de Derecho al examinar los efectos contrarios a la competencia del acuerdo de transacción. (70)
94.      A este respecto, he de señalar que el objeto y los efectos contrarios a la competencia de un acuerdo no son requisitos acumulativos, sino requisitos alternativos para aplicar la prohibición establecida en el artículo 101 TFUE, apartado 1. Por lo tanto, un acuerdo está prohibido, independientemente de sus efectos, cuando su objeto es contrario a la competencia. De ello se deduce que no es necesario tener en cuenta los efectos de un acuerdo cuando se ha comprobado que efectivamente su objeto es impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común. Pues bien, a la luz de las observaciones precedentes y, en particular, de la constatación que figura en el punto 91 de las presentes conclusiones, no considero necesario examinar el segundo motivo de casación, relativo a los efectos contrarios a la competencia del acuerdo de transacción.
VII. Conclusión
95.      A la luz de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva lo siguiente:
–        Desestimar el recurso.
–        Teva Pharmaceutical Industries Ltd y Cephalon Inc. cargarán con sus propias costas y con las de la Comisión Europea.
1      Lengua original: francés.
2      DO 2021, C 32, p. 9. La versión consolidada de la Decisión de la Comisión (disponible únicamente en lengua inglesa) puede consultarse en la siguiente dirección de Internet: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.
3      Sentencia de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros (C‑307/18, en lo sucesivo «sentencia Generics (UK)», EU:C:2020:52).
4      Véanse, a este respecto, las sentencias de 25 de marzo de 2021, Lundbeck/Comisión (C‑591/16 P, en lo sucesivo «sentencia Lundbeck», EU:C:2021:243); Sun Pharmaceutical Industries y Ranbaxy (UK)/Comisión (C‑586/16 P, EU:C:2021:241); Generics (UK)/Comisión (C‑588/16 P, EU:C:2021:242); Arrow Group y Arrow Generics/Comisión (C‑601/16 P, EU:C:2021:244); Xellia Pharmaceuticals y Alpharma/Comisión (C‑611/16 P, EU:C:2021:245), y Merck/Comisión (C‑614/16 P, EU:C:2021:246).
5      Véanse, a este respecto, las sentencias de 27 de junio de 2024, Servier y otros/Comisión (C‑201/19 P, en lo sucesivo «sentencia Servier», EU:C:2024:552); Lupin/Comisión (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Comisión/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics/Comisión (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories/Comisión (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories y Mylan/Comisión (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK y otros/Comisión (C‑198/19 P, EU:C:2024:551), y Biogaran/Comisión (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
6      DO 2014, C 46, p. 1.
7      Reglamento del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1).
8      Decisión controvertida, artículo 1.
9      Decisión controvertida, artículo 2.
10      Sentencia recurrida, apartados 27 a 205.
11      Sentencia recurrida, apartados 30 a 57.
12      Sentencia recurrida, apartados 58 a 166.
13      Sentencia recurrida, apartados 167 a 191.
14      Sentencia recurrida, apartados 192 a 205.
15      Sentencia recurrida, apartados 206 a 255.
16      Sentencia recurrida, apartados 256 a 274.
17      Sentencia recurrida, apartados 275 a 307.
18      Sentencia recurrida, apartados 308 a 311.
19      Sentencia Generics (UK), apartado 87.
20      Sentencia Generics (UK), apartado 111.
21      Sentencia Generics (UK), apartado 67 y jurisprudencia citada.
22      Sentencia Generics (UK), apartados 84 y 85.
23      Sentencia Servier, apartado 163 y jurisprudencia citada.
24      Sentencia Generics (UK), apartados 86 y 92.
25      Sentencia Servier, apartado 164.
26      Véanse las sentencias Generics (UK), apartados 87 a 94, Lundbeck, apartados 114, 115 y 134, y Servier, apartado 165.
27      Véase la sentencia Lundbeck, apartado 131 y jurisprudencia citada.
28      Véanse las sentencias Generics (UK), apartado 81 y jurisprudencia citada, y Servier, apartados 84, 105, 293 y 350.
29      Este sería el caso, por ejemplo, cuando estos compromisos se basan en el reconocimiento de la validez de la patente en cuestión por las partes del acuerdo.
30      Véase, en este sentido, la jurisprudencia citada en el punto 38 de las presentes conclusiones. Véanse, asimismo, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Generics (UK) y otros (C‑307/18, EU:C:2020:28), puntos 114 a 119 y jurisprudencia citada.
31      Véase la sentencia Servier, apartado 294.
32      Véanse los puntos 34 a 39 de las presentes conclusiones.
33      Véanse, en este sentido, las sentencias Generics (UK), apartados 87 y 88, y Lundbeck, apartado 114 y jurisprudencia citada.
34      Si bien una lectura aislada de los apartados 45 y 46 de la sentencia recurrida podría llevar a considerar que el Tribunal General pretendía hacer un análisis abstracto de las cláusulas restrictivas, mediante un examen del escenario hipotético basado en la comparación de «lo que realmente ocurrió con lo que habría ocurrido de no existir las cláusulas restrictivas», no es este el caso, como se deduce tanto de la descripción, en los apartados 43 y 44 de dicha sentencia, del análisis que se proponía llevar a cabo como del análisis efectivamente realizado, conforme a lo expuesto en los apartados 61 a 162 de dicha sentencia. A este respecto, véanse asimismo los puntos 57 y 58 de las presentes conclusiones.
35      En otras palabras, como se desprende del apartado 61 de la sentencia recurrida, la finalidad de dicho análisis era determinar si Teva podría haber obtenido los mismos beneficios económicos de las operaciones comerciales de no existir el compromiso de no competir con Cephalon en los mercados del modafinilo y de no impugnar las patentes secundarias de Cephalon. Véase también, a este respecto, la Decisión controvertida, considerando 700.
36      Véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de septiembre de 2014, CB/Comisión (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), apartados 53 y 54 y jurisprudencia citada, y de 2 de abril de 2020, Budapest Bank y otros (C‑228/18, EU:C:2020:265), apartados 82 y 83.
37      Por tanto, debe rechazarse la crítica formuladas por las recurrentes en casación de que el Tribunal General no explicó por qué el criterio jurídico expuesto por la Comisión no constituía un análisis contrafáctico, ya que el Tribunal General precisó, en los apartados 47 a 50 de la sentencia recurrida, las razones por las que el planteamiento descrito en los apartados 45 y 46 de dicha sentencia, impugnado por las recurrentes en casación, no era propio de una evaluación de los efectos del acuerdo de transacción.
38      Véase, a este respecto, la sentencia de 27 de junio de 2024, Comisión/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546), apartado 316 y jurisprudencia citada y apartado 318.
39      Del mismo modo, de la Decisión controvertida se desprende que, por una parte, los elementos tomados en consideración por la Comisión para determinar la existencia de una restricción por el objeto no fueron tenidos en cuenta en orden a la apreciación de los efectos contrarios a la competencia reales o potenciales del acuerdo de transacción y, por otra parte, el método contrafáctico utilizado al analizar los efectos de la práctica controvertida no fue empleado para apreciar el objeto contrario a la competencia. Véase, a este respecto, la Decisión controvertida, apartados 707 y 1036.
40      A este respecto, cabe señalar que el Tribunal General señaló en el apartado 163 de la sentencia recurrida que «no se discute que dichas transacciones fueron negociadas al mismo tiempo y de manera interdependiente. Es preciso indicar también que el acuerdo de transacción se celebró como acuerdo único, jurídicamente vinculante y base de todos los actos celebrados por las recurrentes en casación. Además, del desarrollo de las negociaciones, en los términos analizados por la Comisión en la Decisión [controvertida] en virtud de las pruebas, se desprende que tanto Cephalon como Teva trataron de encontrar una combinación de transacciones que alcanzara un determinado valor global suficientemente beneficioso para esta última, con la finalidad de que aceptara las cláusulas restrictivas».
41      Ese parece ser también el análisis adoptado en la sentencia Servier, en la que el Tribunal de Justicia sostuvo, en el apartado 294, que, debido a los estrechos vínculos entre las cláusulas de no impugnación y de no comercialización del acuerdo de transacción y las operaciones comerciales entre las partes, era esencial examinar dichas cláusulas no por separado, sino como un todo. A este respecto, véase también la sentencia de 27 de junio de 2024, Lupin/Comisión (C‑144/19 P, EU:C:2024:545), apartado 67.
42      Véanse asimismo, a este respecto, los puntos 58, 62 y 63 de las presentes conclusiones.
43      Aparte de su propia interpretación del apartado 46 de la sentencia recurrida, las recurrentes en casación no han identificado ningún otro apartado de dicha sentencia que pueda servir de apoyo a su postura, sino que hacen referencia a los apartados 705 y 783 de la Decisión controvertida que, en su opinión, demuestran que, para la Comisión, indagar si las operaciones comerciales controvertidas se habrían celebrado «de no existir las cláusulas restrictivas» o «de no existir el acuerdo de transacción» eran proposiciones intercambiables. Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, la Comisión parece haber utilizado esos dos términos indistintamente en la Decisión controvertida, no estoy de acuerdo con la argumentación de las recurrentes en casación. Cabe señalar que la sección 6 de dicha Decisión, relativa a la constatación de una restricción de la competencia por el objeto, que comprende los considerandos de la Decisión controvertida a los que se refieren las recurrentes en casación, se basa en un análisis detallado de los distintos pactos negociados y celebrados por las partes. En dicho análisis, la Comisión trató dichos pactos como partes de un paquete contractual debido a los vínculos inseparables que presentaban, con el fin de determinar que las operaciones previstas en el acuerdo de transacción y las transferencias de valor asociadas efectuadas mediante las operaciones comerciales constituían un incentivo para que Teva aceptara las cláusulas restrictivas y, por tanto, renunciara a entrar en el mercado de forma independiente y a competir con Cephalon en función de los méritos. Véase, a este respecto, la Decisión controvertida, apartados 588, 595, 678, 693 y 694 a 707.
44      Sentencia Generics (UK), apartado 111.
45      Sentencia Generics (UK), apartado 89.
46      Las recurrentes en casación se refieren, a este respecto, a la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P y C‑219/00 P, EU:C:2004:6), apartado 57.
47      En la réplica, las recurrentes en casación alegan que, aunque se considerase que la sentencia recurrida no invirtió la carga de la prueba al confirmar la apreciación de la Comisión de que existía una restricción por el objeto, el Tribunal General desnaturalizó el criterio jurídico impuesto por el Tribunal de Justicia, toda vez que estableció un nivel de prueba inferior al exigido por la sentencia Generics (UK) para constatar la existencia de tal restricción.
48      A este respecto, el Tribunal General declaró, en el mismo apartado de la sentencia recurrida, que la Comisión había examinado, durante el procedimiento administrativo, en relación con cada una de las operaciones comerciales, la razón de ser de las explicaciones alternativas formuladas por las recurrentes en casación y el interés, tanto de Cephalon como de Teva, en realizar la transferencia de valor asociada. El Tribunal General añadió que, además, la Comisión había constatado acertadamente que el paquete de operaciones bastaba para alentar a Teva a aceptar los compromisos de no competencia y de no impugnación.
49      Véanse, a este respecto, los puntos 60 a 62, 66 y 67 de las presentes conclusiones.
50      Véanse los apartados 56, 61 y 162 de la sentencia recurrida. La apreciación de la Comisión no se basó simplemente en la hipótesis general de que las recurrentes en casación no habrían realizado ningún tipo de operación comercial hasta haber resuelto su litigio en materia de patentes. Por el contrario, la Comisión examinó detalladamente las circunstancias concretas en las que se negociaron las operaciones comerciales accesorias para determinar si, de no existir las cláusulas de no competencia y de no impugnación, habrían acordado tales operaciones. Véase, a este respecto, la Decisión controvertida, apartados 627 a 638.
51      Véanse asimismo los puntos 60 a 62, 66, 67 y 69 de las presentes conclusiones. Debe recordarse a este respecto que en su recurso de casación las recurrentes no impugnan la conclusión a la que llegó el Tribunal General en el apartado 162 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión había demostrado, sin incurrir en error alguno, que el objeto de cada una de las operaciones comerciales previstas en el acuerdo de transacción era únicamente aumentar el nivel de la transferencia de valor efectuada globalmente a favor de Teva por el acuerdo de transacción con el fin de alentarla a aceptar las cláusulas restrictivas.
52      Sentencia Generics (UK), apartado 111.
53      Véase la sentencia recurrida, apartados 167 a 191.
54      Véase la sentencia recurrida, apartados 178 a 180.
55      Véase la sentencia recurrida, apartados 186 a 190.
56      Sentencia Generics (UK), apartados 107 y 111. Siempre que los efectos favorables a la competencia estén probados y sean pertinentes e inherentes al acuerdo en cuestión y suficientemente importantes.
57      Sentencia de 21 de diciembre de 2023 (C‑333/21, EU:C:2023:1011).
58      Véanse las sentencias Servier, apartados 76, 77 y 145 y jurisprudencia citada; de 27 de junio de 2024, Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P, EU:C:2024:549), apartado 288, y de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011), apartado 166 y jurisprudencia citada.
59      A este respecto, las recurrentes en casación subrayan que, en la Decisión sobre la concentración, la Comisión había indicado que el acuerdo de transacción permitía a Teva convertirse en el competidor más importante de Cephalon en el mercado del modafinilo, ya que el acuerdo de transacción había eliminado los obstáculos de propiedad intelectual que hacían extremadamente incierta a corto plazo la entrada en el mercado de otros fabricantes de medicamentos genéricos. La presión competitiva de Teva sobre Cephalon se había considerado de tal magnitud que la Comisión había exigido a Teva que cediera sus derechos de producción y venta de su producto modafinilo para eliminar el solapamiento entre las partes de la concentración.
60      Por otra parte, el Tribunal General consideró que, a pesar del acuerdo de transacción y de la cláusula que prohibía la entrada en el mercado antes de 2012, Teva ejercía una mayor presión competitiva sobre Cephalon que los demás fabricantes de genéricos. Esto no significa, en cambio, que de no haber firmado Teva el acuerdo de transacción, hubiera ejercido en octubre de 2011 una presión competitiva más débil que la que ejerció de hecho mientras el acuerdo estuvo en vigor. Esta cuestión no se examinó, sin embargo, en la Decisión sobre la concentración. Véase, a este respecto, la Decisión controvertida, apartado 1004.
61      Véanse, a este respecto, las sentencias de 27 de junio de 2024, Lupin/Comisión (C‑144/19 P, EU:C:2024:545); Comisión/KRKA (C‑151/19 P, EU:C:2024:546); Niche Generics/Comisión (C‑164/19 P, EU:C:2024:547); Unichem Laboratories/Comisión (C‑166/19 P, EU:C:2024:548); Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P, EU:C:2024:549); Mylan Laboratories y Mylan/Comisión (C‑197/19 P, EU:C:2024:550); Teva UK y otros/Comisión (C‑198/19 P, EU:C:2024:551); Servier y Biogaran/Comisión (C‑207/19 P, EU:C:2024:553).
62      Véase el punto 38 de las presentes conclusiones.
63      Véase la sentencia Generics (UK), apartado 86.
64      Véase, en este sentido, la sentencia Servier, apartado 333.
65      Véase, en este sentido, la sentencia de 27 de junio de 2024, Comisión/Servier y otros (C‑176/19 P, EU:C:2024:549), apartado 211.
66      Véase la sentencia recurrida, apartado 142, en lo que respecta al acuerdo de distribución en el Reino Unido.
67      Véanse, a este respecto, la sentencia recurrida, apartado 87, por lo que se refiere a la licencia de los derechos de propiedad intelectual de Teva; el apartado 106 de dicha sentencia, por lo que se refiere al acuerdo de suministro de IFA modafinilo, y el apartado 120 de la misma sentencia, por lo que se refiere a la operación CEP‑1347.
68      Véase la sentencia recurrida, apartado 157.
69      En efecto, en su recurso de casación, las recurrentes no impugnan la sentencia recurrida por haber desestimado el Tribunal General la segunda parte del primer motivo invocado en primera instancia, relativa a que la Comisión no había demostrado que las operaciones accesorias se explicaran únicamente por el interés de las partes en no competir entre sí en función de los méritos.
70      Mediante la primera parte del segundo motivo, las recurrentes en casación alegan que el Tribunal General no respondió a un motivo que habían invocado en primera instancia, consistente en que, cuando un acuerdo se había efectivamente aplicado, la Comisión debía demostrar que tenía efectos perjudiciales reales sobre la competencia como, por ejemplo, el hecho de que el acuerdo excluía efectivamente la competencia potencial del mercado, en lugar de demostrar que el acuerdo simplemente podía excluir dicha competencia. Mediante la segunda parte de este segundo motivo, las recurrentes en casación alegan que el Tribunal General contradijo su propia sentencia de 12 de diciembre de 2018, Krka/Comisión (T‑684/14, EU:T:2018:918), apartados 358, 359 y 361, respaldando con ello un enfoque que, en esencia, suprime la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por los efectos.