62011CJ0311
DOMSTOLENS DOM (femte avdelningen)
den 12 juli 2012 (
*1
)
”Överklagande — Gemenskapsvarumärke — Förordning (EG) nr 40/94 — Artikel 7.1 b — Ordmärket WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH — Varumärke bestående av reklamslogan — Särskiljningsförmåga — Avslag på registreringsansökan”
I mål C-311/11 P,
angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, vilket ingavs den 17 juni 2011,
Smart Technologies ULC, Calgary (Canada), företrätt av M. Edenborough, QC, och T. Elias, barrister,
sökande,
i vilket den andra parten är:
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av J. Crespo Carrillo, i egenskap av ombud,
svarande i första instans,
meddelar
DOMSTOLEN (femte avdelningen)
sammansatt av avdelningsordföranden M. Safjan samt domarna M. Ilešič (referent) och J.-J. Kasel,
generaladvokat: N. Jääskinen,
justitiesekreterare: handläggaren K. Malacek,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 1 mars 2012,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande,
följande
Dom
1
Smart Technologies ULC (nedan kallat Smart Technologies) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av tribunalen den 13 april 2011 i mål T-523/09, Smart Technologies mot harmoniseringsbyrån (WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen Smart Technologies talan om ogiltigförklaring av det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 29 september 2009 (ärende R 554/2009-2) angående en ansökan om registrering av ordmärket ”WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” som gemenskapsvarumärke (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
2
Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) har upphävts genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), som trädde i kraft den 13 april 2009. Mot bakgrund av tidpunkten för ingivandet av registreringsansökan är det emellertid förordning nr 40/94 som är tillämplig i målet.
3
I artikel 7.1 i förordning nr 40/94 föreskrivs följande:
”Följande får inte registreras:
…
b)
Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…”
Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet
4
Den 17 oktober 2008 ingav Smart Technologies en ansökan om registrering av ordmärket ”WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” (”vi gör det särskilda enkelt”) som gemenskapsvarumärke enligt förordning nr 40/94. De varor som avsågs med registreringsansökan ingår i klass 9 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning:
”Datasystem för inmatning av data, nämligen grafik, skript, ritningar och gester, för interaktion med en datagenererad visning med användning av en penna, en stylus, ett finger eller en hand; anordning för inmatning av data för avvändning som frontprojektion, bakprojektion eller direkt visning; anordningar för absolut och relativ positionsbestämning som använder mekaniska och optiska sensorer som möjliggör interaktion med en digitaliserare, en pekyta, en pekskärm, en bildvisare eller en intressezon i samband med en visning; anpassningsbart system för positionsbestämning med inmatningsdata som genereras genom passiva och/eller aktiva inmatningsverktyg; bildsystem för inmatning av text och grafik; dataprogram för behandling av text och grafik, samt för delning och/eller möjlighet att spara text och grafik på ett datornätverk; dataprogram för att dela data och bilder lokalt eller på olika geografiska platser; dataprogram för visning, ändring och delning av data och bilder lokalt eller på olika geografiska platser.”
5
I fax av den 21 januari 2009 framförde granskaren invändningar mot registreringen av det sökta varumärket med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Smart Technologies besvarade granskarens invändningar i skrivelse av den 19 mars 2009.
6
Genom beslut av den 7 april 2009 avslog granskaren den aktuella ansökan för samtliga varor som omfattas av denna, med hänvisning till att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga.
7
Genom det omtvistade beslutet avslog andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån det överklagande som Smart Technologies ingett mot granskarens beslut.
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
8
Genom den överklagade domen ogillade tribunalen den talan som Smart Technologies väckt den 23 december 2009 mot det omtvistade beslutet. Tribunalen godtog därvid inte den enda grund som klaganden åberopat, vilken avsåg att överklagandenämnden hade åsidosatt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 genom att felaktigt slå fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga.
9
I punkterna 22–31 i den överklagade domen erinrade tribunalen först om den rättspraxis som är relevant för att fastställa huruvida ett varumärke har särskiljningsförmåga, och särskilt domstolens dom av den 21 januari 2010 i mål C-398/08 P, Audi mot harmoniseringsbyrån (REU 2010, s. I-535), angående särskiljningsförmåga hos varumärken som består av en reklamslogan. I detta hänseende framhöll tribunalen i punkterna 25–27 i denna dom att även om det för en reklamslogan inte ska tillämpas strängare kriterier än dem som tillämpas på andra varumärken, kunde det inte uteslutas att den rättspraxis enligt vilken det kan vara svårare att fastställa särskiljningsförmågan hos vissa kategorier av varumärken även är relevant för ordmärken som består av en reklamslogan.
10
I detta sammanhang erinrade tribunalen i punkt 29 i den överklagade domen om att enbart den omständigheten att ett varumärke av omsättningskretsen uppfattas som ett reklambudskap, och att det mot bakgrund av dess lovordande karaktär i princip skulle kunna användas av andra företag, i sig inte är tillräcklig för att dra slutsatsen att varumärket saknar särskiljningsförmåga. Ett sådant varumärke kan nämligen uppfattas som såväl ett reklambudskap som en upplysning om de aktuella varornas och tjänsternas kommersiella ursprung. Tribunalen fann således i punkt 30 i nämnda dom att det vid bedömningen av särskiljningsförmågan inte räckte att enbart visa att detta varumärke utgjorde ett reklambudskap och att det uppfattades som ett sådant.
11
Tribunalen slog i punkt 31 i den överklagade domen fast att ett varumärke som består av en reklamslogan måste anses sakna särskiljningsförmåga om det av omsättningskretsen bara kan uppfattas som ett reklambudskap. Ett sådant varumärke kan emellertid anses ha särskiljningsförmåga om det utöver sin reklamfunktion även av omsättningskretsen kan uppfattas som en upplysning om de aktuella varornas och tjänsternas kommersiella ursprung.
12
Därefter prövade tribunalen i punkterna 32–42 i den överklagade domen huruvida det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga. Tribunalen erinrade i punkterna 33 och 34 i denna dom om att omsättningskretsen består av en tyskspråkig kundkrets som är specialiserad på datorområdet och att detta varumärke består av fem tyska vanliga ord. I punkterna 35 och 36 i denna dom konstaterade tribunalen sedan att varumärket utgjorde en reklamslogan, vilken innehöll ett lovordande budskap och vilken inte innehöll något ovanligt inslag vad gäller tysk syntax och grammatik.
13
I punkt 37 i den överklagade domen konstaterade tribunalen för det första att denna koncist formulerade slogan och orden som ingår i den inte innebär någon ordlek eller har några inslag av idémässigt spänningsfält eller överraskningseffekt som ur omsättningskretsens synvinkel kan ge det sökta varumärket särskiljningsförmåga. Tribunalen framhöll särskilt i nämnda punkt 37 att egenskaperna hos detta varumärke inte ger detta någon originalitet eller en särskilt uttrycksfull karaktär. Inte heller utlöser det någon kognitiv process eller tolkningsansträngning hos omsättningskretsen som är av sådant slag att varumärket framstår som något annat än ett reklambudskap som framhäver egenskaperna hos de produkter som omfattas av det sökta varumärket. I punkt 38 i denna dom påpekade tribunalen vidare att konstaterandet att detta varumärke endast utgör en reklamslogan som enbart hänvisar till varornas egenskaper inte påverkas av det förhållandet att en sökning på internet inte påvisade att tredje man använder samma varumärke.
14
I punkterna 39 och 40 i den överklagade domen avvisade tribunalen det argument som anförts av Smart Technologies som gick ut på att hänvisningen till producenten genom användningen av ordet ”wir” (”vi”) medförde att det sökta varumärket innehöll en upplysning om de aktuella varornas och tjänsternas kommersiella ursprung. I punkt 40 påpekade tribunalen att användningen av detta ord inte alls påverkar det förhållandet att varumärket endast utgör en reklamslogan som kan användas av vilken näringsidkare som helst, såväl inom datorbranschen som inom många andra branscher, och att omsättningskretsen inte kommer att uppfatta att varumärket, förutom reklammeddelandet, innehåller någon upplysning om ett särskilt kommersiellt ursprung.
15
När det slutligen gäller det argument som anförts av Smart Technologies som gick ut på att överklagandenämnden hade gjort vissa påståenden utan att dessa styrktes av någon bevisning, fastslog tribunalen i punkt 41 i den överklagade domen att ingenting hindrar harmoniseringsbyrån från att i sin bedömning beakta allmänt kända omständigheter, såsom det förhållandet att andra företag i sin reklam för högteknologiska produkter hävdar att dessa är enkla att använda eller att konsumenterna är vana vid korta, kompakta och energiska reklammeddelanden utan att dessa anses ha varumärkesstatus.
Parternas yrkanden
16
Smart Technologies har i sitt överklagande yrkat att domstolen i första hand ska upphäva den överklagade domen, ändra det omtvistade beslutet på så sätt att registrering av det sökta varumärket beviljas, eller i andra hand, ska ogilla detta beslut och förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
17
Harmoniseringsbyrån har yrkat att överklagandet ska ogillas och att Smart Technologies ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
Bedömning av överklagandet
18
Till stöd för sitt överklagande har Smart Technologies åberopat två grunder avseende åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, samt det förhållandet att tribunalen kvalificerade vissa konstateranden rörande de faktiska omständigheterna som allmänt kända utan att dessa styrktes av någon bevisning.
Den första grunden: Huruvida artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts
19
Den första grunden innehåller tre delar. I den första delen har Smart Technologies gjort gällande att tribunalen tillämpade felaktiga kriterier vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga. I den andra delen har detta bolag hävdat att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den kvalificerade detta varumärke som en ”slogan” och gjorde bedömningen att det är svårare att fastställa särskiljningsförmåga för en reklamslogan än för andra kategorier av varumärken. I den tredje delen har klaganden kritiserat tribunalen för att den inte konstaterade att det i förevarande fall räckte med en lägre grad av särskiljningsförmåga för det aktuella varumärket än vad som i allmänhet krävs, eftersom omsättningskretsen bestod av personer med specialkunskaper.
Den första delen av den första grunden
– Parternas argument
20
I den första delen av den första grunden har Smart Technologies kritiserat tribunalen för att den, i sin bedömning av huruvida det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga, inskränkte sin prövning till huruvida varumärket av omsättningskretsen uppfattades som enbart ett reklambudskap. Tribunalen åsidosatte härigenom de kriterier för bedömning av en reklamslogans särskiljningsförmåga som slagits fast av domstolen, i dess dom i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån. Klaganden har närmare bestämt gjort gällande att punkt 31 i den överklagade domen strider mot punkt 45 i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, eftersom domstolen där konstaterade att det förhållandet att ett varumärke uppfattas som ett reklambudskap saknar betydelse för dess särskiljningsförmåga. Vidare gjorde tribunalen samma felaktiga rättstillämpning även i punkterna 37 och 38 i den överklagade domen, där tribunalen koncentrerade sin prövning till att fastställa huruvida nämnda varumärke uppfattades som enbart ett reklammeddelande, trots att tribunalen borde ha efterforskat huruvida ett sådant varumärke, oberoende av dess reklamfunktion, besitter någon form av särskiljningsförmåga.
21
Harmoniseringsbyrån anser att punkt 31 i den överklagade domen inte innehåller någon felaktig rättstillämpning, eftersom den första meningen i denna punkt måste bedömas med beaktande av efterföljande mening, där det anges att ett varumärke som består av en reklamslogan ska anses ha särskiljningsförmåga om det av omsättningskretsen omedelbart uppfattas som en upplysning om de aktuella varornas kommersiella ursprung. När det gäller punkterna 37 och 38 i nämnda dom har harmoniseringsbyrån hävdat att tribunalen tydligt prövade det sökta varumärkets särskiljningsförmåga utifrån de berörda varorna och tjänsterna och utifrån att kännetecknet av omsättningskretsen inte uppfattades som en upplysning om de berörda varornas och tjänsternas kommersiella ursprung.
– Domstolens bedömning
22
Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras.
23
Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i denna artikel innebär enligt fast rättspraxis att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (dom av den 24 april 2004 i de förenade målen C-468/01 P-C-472/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-5141, punkt 32, av den 21 oktober 2004 i mål C-64/02 P, harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, REG 2004, s. I-10031, punkt 42, av den 8 maj 2008 i mål C-304/06 P, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I-3297, punkt 66, och domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 33).
24
Enligt likaledes fast rättspraxis ska ett varumärkes särskiljningsförmåga bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (domarna i de ovannämnda förenade målen Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 33, Eurohypo mot harmoniseringsbyrån, punkt 67, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 34).
25
Registrering av ett varumärke som består av tecken eller upplysningar vilka dessutom används som reklamslogan, kvalitetsbeteckningar eller som uppmaningar att köpa de varor eller tjänster som avses med varumärket är inte som sådan utesluten på grund av en sådan användning (domarna i de ovannämnda målen harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkt 41, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 35). Vid bedömningen av sådana varumärkens särskiljningsförmåga ska det inte tillämpas strängare kriterier på dessa än de kriterier som är tillämpliga på andra typer av kännetecken (domarna i de ovannämnda målen harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkt 32, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 36).
26
Det framgår emellertid av domstolens praxis att även om kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan är desamma för de olika kategorierna varumärken, kan det vid tillämpningen av dessa kriterier framgå att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar de olika kategorierna varumärken på samma sätt. Det kan följaktligen visa sig vara svårare att fastställa att varumärken som tillhör vissa kategorier varumärken har särskiljningsförmåga än vad som gäller för andra kategorier (domarna i de ovannämnda målen Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 36, harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkt 34, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 37).
27
Domstolen har visserligen inte uteslutit att denna rättspraxis under vissa omständigheter kan vara relevant när det gäller ordmärken som består av en reklamslogan. Det finns emellertid svårigheter som det är befogat att beakta och som, på grund av dessa varumärkens art, kan uppstå vid bedömningen av huruvida de sistnämnda har särskiljningsförmåga. Dessa svårigheter innebär emellertid inte att det är motiverat att fastställa särskilda kriterier som ska tilläggas eller utgöra ett undantag från kriteriet avseende särskiljningsförmåga, såsom det har tolkats i rättspraxis i enlighet med vad som angetts i punkterna 23 och 24 i förevarande dom (domarna i de ovannämnda målen harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkterna 35 och 36, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 38).
28
Domstolen har även slagit fast att det inte kan krävas att en reklamslogan ska ha ”inslag av fantasi” och ett ”idémässigt spänningsfält som skulle kunna ge en överraskningseffekt och således en igenkänningseffekt”, för att en sådan slogan ska anses ha den minsta särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (domarna i de ovannämnda målen harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkterna 31 och 32, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 39).
29
Domstolen har vidare slagit fast att det visserligen är riktigt att ett varumärke endast har särskiljningsförmåga i den mån detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att de varor eller tjänster som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag. Enbart den omständigheten att ett varumärke av omsättningskretsen uppfattas som ett reklambudskap, och att det mot bakgrund av dess lovordande karaktär i princip skulle kunna användas av andra företag, är emellertid i sig inte tillräcklig för att dra slutsatsen att varumärket saknar särskiljningsförmåga (domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 44).
30
Domstolen har härvid särskilt betonat att ett ordmärkes lovordande konnotation likväl inte innebär att varumärket inte kan säkerställa för konsumenterna att de varor eller tjänster som avses har ett visst ursprung. Ett sådant ordmärke kan således av omsättningskretsen samtidigt uppfattas som ett reklambudskap och en uppgift om varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung. Härav följer att i den mån som omsättningskretsen uppfattar varumärket som en upplysning om detta ursprung, saknar den omständigheten att det samtidigt, eller till och med i första hand, uppfattas som ett reklambudskap betydelse för varumärkets särskiljningsförmåga (domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, punkt 45).
31
Det är mot bakgrund av dessa principer som domstolen ska pröva den första delen av den första grunden som åberopats av Smart Technologies till stöd för överklagandet.
32
Domstolen finner härvid, tvärtemot vad Smart Technologies har gjort gällande, att det av tribunalens konstateranden i punkt 31 i den överklagade domen inte framgår att tribunalen åsidosatte de principer som fastställts av domstolen. Detta gäller särskilt vad avser punkt 45 i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, där domstolen slog fast att i den mån som omsättningskretsen uppfattar varumärket som en upplysning om varornas och tjänsternas ursprung, saknar den omständigheten att det samtidigt, eller till och med i första hand, uppfattas som ett reklambudskap betydelse för varumärkets särskiljningsförmåga.
33
Den formulering som används av tribunalen i punkt 31 i den överklagade domen skiljer sig visserligen från formuleringen i punkt 45 i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån. Tribunalen fastställde dock i denna punkt, läst i sitt sammanhang, att frågan huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga enbart beror på huruvida varumärket av omsättningskretsen uppfattas som en upplysning om de berörda varornas och tjänsternas kommersiella ursprung, samtidigt som tribunalen medgav att detta varumärke av omsättningskretsen kan uppfattas såväl som ett reklambudskap som en upplysning om det kommersiella ursprunget.
34
Domstolen framhåller härvid att tribunalen i punkt 29 i den överklagade domen först uttryckligen hänvisade till de kriterier som angavs i punkterna 44 och 45 i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån och därefter, i punkt 32 och följande punkter i denna dom, gjorde en prövning av huruvida det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga mot bakgrund av dessa kriterier. Det framgår särskilt av punkt 40 i den överklagade domen att denna prövning ledde tribunalen till slutsatsen att omsättningskretsen, ställd inför detta varumärke, inte uppfattade detta – utöver en reklamupplysning om att de aktuella varorna gör det enkelt att utföra komplicerade uppgifter – som en upplysning om ett särskilt kommersiellt ursprung.
35
Det framgår således klart av tribunalens bedömning att dess slutsats att detta varumärke saknade särskiljningsförmåga inte grundades på att det var fråga om ett reklambudskap utan på att varumärket av omsättningskretsen inte uppfattades som en upplysning om de berörda varornas och tjänsternas kommersiella ursprung.
36
Överklagandet kan därmed inte bifallas såvitt avser den första delen av den första grunden.
Den andra delen av den första grunden
– Parternas argument
37
Den andra delen av den första grunden kan delas upp i två skilda delar. I den första delen av denna delgrund har Smart Technologies gjort gällande att det angripna beslutet innehåller en felaktig rättstillämpning, eftersom underkategorin ”slogan”, i vilken tribunalen placerade det sökta varumärket, inte förekommer i de förordningar som reglerar gemenskapsvarumärken, då denna kategori inte nämns i artikel 4 i förordning nr 40/94. I den andra delen av denna delgrund har sökanden kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att i punkterna 26 och 27 i den överklagade domen dra slutsatsen att det för en reklamslogan, liksom för tredimensionella varumärken, är svårare att fastställa huruvida det föreligger särskiljningsförmåga än när det gäller andra kategorier av varumärken. Sökanden har härvid bland annat bestritt möjligheten, som bekräftats av domstolen i punkt 35 i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, att analogt tillämpa det resonemang som domstolen förde i punkt 36 i domen i det ovannämnda målet Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån – nämligen att det kan vara svårare att fastställa att ett tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än när det gäller ett ordmärke eller ett figurmärke – på ordmärken som består av en reklamslogan.
38
Harmoniseringsbyrån har med avseende på den första delen av den aktuella delgrunden gjort gällande att tribunalen inte införde någon underkategori av varumärken i form av ”slogan”, utan hänvisade till det aktuella ordmärket som en slogan, vilket för övrigt bekräftas av punkterna 24 och 29 i den överklagade domen. När det gäller den andra delen av denna delgrund har harmoniseringsbyrån hävdat att det är uppenbart att den inte kan upptas till sakprövning, eftersom tribunalens konstaterande i punkt 27 i nämnda dom utgör ett ordagrant citat av punkt 35 i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk. Denna punkt kan inte utgöra någon felaktig rättstillämpning.
– Domstolens bedömning
39
När det gäller den första delen av den aktuella delgrunden konstaterar domstolen inledningsvis att tvärtemot vad Smart Technologies har gjort gällande skapade tribunalen inte någon särskild underkategori eller ens någon åtskild underkategori i förhållande till övriga ordkännetecken, när den slog fast att det sökta varumärket utgjorde en slogan. Tvärtom uttryckte tribunalen genom denna kvalificering enbart att det i förevarande fall var fråga om ett ordkännetecken, vilket, såsom bland annat framhålls i punkt 35 i den överklagade domen, till omsättningskretsen överför ett lovordande meddelande eller till och med, såsom anges i punkt 37 i nämnda dom, ett meddelande som framhåller vilka kvaliteter de varor och tjänster som omfattas av varumärkesansökan har.
40
Det förhållandet att begreppet ”slogan” inte uttryckligen nämns i förordning nr 40/94 utgör inte en omständighet som visar att tribunalen ansåg att en reklamslogan utgör en underkategori varumärken. Uppräkningen i artikel 4 i denna förordning av olika typer av kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke har nämligen inte till syfte att fastställa eller definiera de olika kategorier av varumärken som dessa kännetecken utgör. Begreppet ”slogan”, liksom även begreppen ”ordkännetecken” eller ”ordmärke”, har utvecklats i rättspraxis rörande tolkningen av denna förordning, utan att en slogan anses utgöra en särskild underkategori av ordkännetecken eller ens en separat kategori ordkännetecken. Domstolen har nämligen vid flera tillfällen fastställt att en slogan är ett ordkännetecken med en lovordande konnotation (se, bland annat, dom av den 4 oktober 2001 i mål C-517/99, Merz & Krell, REG 2001, s. I-6959, punkterna 39 och 40, samt domarna i de ovannämnda målen harmoniseringsbyrån mot Erpo Möbelwerk, punkterna 35, 36, 41 och 44, och Audi mot harmoniseringsbyrån, punkterna 56, 58 och 59).
41
Även om tribunalen karaktäriserade det sökta varumärket som en reklamslogan, konstaterar domstolen att tribunalen vid bedömningen av dess särskiljningsförmåga under alla omständigheter inte tillämpade andra kriterier än dem som tillämpas för andra typer av ordkännetecken. Såsom klart framgår av punkt 25 i den överklagade domen, läst i förening med punkterna 24 och 28 vid denna dom, fann tribunalen tvärtom att det inte fanns anledning att tillämpa strängare kriterier på en slogan än de kriterier som är tillämpliga på andra typer av kännetecken.
42
Överklagandet kan därmed inte bifallas på den första delen av den aktuella delgrunden.
43
När det gäller den andra delen av denna delgrund, framhåller domstolen att även om tribunalen i punkterna 26 och 27 i den överklagade domen citerade den praxis från domstolen som angetts i punkterna 26 och 27 i förevarande dom, av vilken det framgår att det inte är uteslutet att det under vissa omständigheter kan visa sig vara svårare att fastställa att en reklamslogan har särskiljningsförmåga, finner domstolen inte desto mindre att tribunalen i samband med den konkreta bedömningen av huruvida det sökta varumärket hade särskiljningsförmåga, inte grundade sin slutsats på presumtionen att det är svårare att fastställa att detta kännetecken har särskiljningsförmåga än när det gäller andra typer av ordkännetecken.
44
Domstolen finner således att talan inte kan bifallas på den andra delen av den aktuella delgrunden, genom vilken Smart Technologies avser att ifrågasätta den rättspraxis som rör särskiljningsförmåga hos ordkännetecken, eftersom den är verkningslös.
Den tredje delen av den första grunden
– Parternas argument
45
I den tredje delen av den första grunden har Smart Technologies gjort gällande att det i förevarande fall räcker med en lägre grad av särskiljningsförmåga än den som i allmänhet krävs för att bevilja registrering av det sökta varumärket, eftersom omsättningskretsen består av personer med specialkunskaper vars nivå av uppmärksamhet och kunskapsnivå är högre än vad som gäller för en genomsnittlig konsument. Klaganden har hävdat att det förhållandet att den är ensam om att använda ett sådant varumärke, vilket en sökning på internet visar, styrker att detta varumärke är tillräckligt originellt för att uppnå denna låga nivå av särskiljningsförmåga och att varumärket kan identifiera klaganden som upphovet till de berörda varorna och tjänsterna.
46
Harmoniseringsbyrån har hävdat att Smart Technologies genom denna delgrund avser att ifrågasätta tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. Eftersom klaganden inte har gjort gällande att de faktiska omständigheterna eller bevisningen har missuppfattats, och någon sådan missuppfattning inte kan påvisas i förevarande fall, anser harmoniseringsbyrån att det är uppenbart att den tredje delen av den första grunden inte kan upptas till sakprövning.
– Domstolens bedömning
47
När det gäller den tredje delen av den första grunden erinrar domstolen inledningsvis om att tribunalen i punkt 33 i den överklagade domen konstaterade att omsättningskretsen består av en tyskspråkig kundkrets som är specialiserad på datorområdet, vars kunskaps- och uppmärksamhetsnivå på detta område är högre än vad som gäller för den stora allmänheten.
48
Domstolen konstaterar härvid att det förhållandet att det är fråga om en specialiserad omsättningskrets inte har ett avgörande inflytande på de rättsliga kriterier som tillämpas för att bedöma huruvida ett kännetecken har särskiljningsförmåga. Det är visserligen riktigt att graden av uppmärksamhet hos en specialiserad omsättningskrets per definition är högre än vad som gäller för en genomsnittlig konsument. Härav följer dock inte nödvändigtvis att det räcker att kännetecknet har en lägre grad av särskiljningsförmåga när det är fråga om en specialiserad omsättningskrets.
49
Det följer nämligen av domstolens fasta praxis att vid bedömningen av huruvida ett varumärke saknar särskiljningsförmåga ska dess helhetsintryck beaktas (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, punkt 44, dom av den 30 juni 2005 i mål C-286/04 P, Eurocermex mot harmoniseringsbyrån, REG 2005, s. I-5797, punkt 22, och av den 25 oktober 2007 i mål C-238/06 P, Develey mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-9375, punkt 82).
50
Denna princip skulle emellertid kunna kullkastas om tröskeln för huruvida ett ordkännetecken har särskiljningsförmåga i allmänhet skulle bero på graden av specialisering hos omsättningskretsen.
51
När det gäller frågan huruvida det sökta varumärket har uppnått tröskeln för särskiljningsförmåga, framhåller domstolen under alla omständigheter att konstateranden som rör omsättningskretsens uppmärksamhet, uppfattning eller inställning utgör en bedömning av faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2007 i mål C-144/06 P, Henkel mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I-8109, punkt 51, beslut av den 9 juli 2010 i mål C-461/09 P, The Wellcome Foundation mot harmoniseringsbyrån, punkt 20, och av den 21 mars 2012 i mål C-87/11 P, Fidelio mot harmoniseringsbyrån, punkt 66).
52
Enligt artikel 256.1 FEUF och artikel 58 första stycket i domstolens stadga ska ett överklagande till domstolen vara begränsat till rättsfrågor. Tribunalen är nämligen ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta faktiska omständigheterna liksom att bedöma bevisningen. Bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen är därför inte, utom i det fall då uppgifter som underställts tribunalen har missuppfattats, en rättsfråga som i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande (se, bland annat, dom av den 18 december 2008 i mål C-16/06 P, Les Éditions Albert René mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I-10053, punkt 68, av den 2 september 2010 i mål C-254/09 P, Calvin Klein Trademark Trust mot harmoniseringsbyrån, REU 2010, s. I-7989, punkt 49, och av den 10 november 2011 i mål C-88/11 P, LG Electronics mot harmoniseringsbyrån, punkt 36).
53
En sådan missuppfattning ska framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Les Éditions Albert René mot harmoniseringsbyrån, punkt 69, Calvin Klein Trademark Trust mot harmoniseringsbyrån, punkt 50, och LG Electronics mot harmoniseringsbyrån, punkt 37).
54
Domstolen finner att den tredje delen av den första grunden inte kan upptas till sakprövning, eftersom klaganden inte har åberopat några omständigheter som visar att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheterna när det gäller bedömningen av huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga.
Den andra grunden: Huruvida tribunalen har gjort ett konstaterande avseende de faktiska omständigheterna utan att det föreligger någon bevisning
Parternas argument
55
I den andra grunden har Smart Technologies kritiserat tribunalen för att i punkt 41 i den överklagade domen ha fastställt vissa konstateranden rörande de faktiska omständigheterna som överklagandenämnden gjort och som inte stöddes av någon bevisning. Det var bland annat fråga om den omständigheten, som tribunalen fann vara allmänt känd, att konsumenterna inte anser att reklammeddelanden har varumärkesstatus. Det framgår emellertid av punkt 59 i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån att konsumenterna faktiskt kan göra ett antagande om varornas ursprung på grundval av en slogan. Det går följaktligen inte att anse att det är allmänt känt att konsumenter inte kan uppfatta reklammeddelanden såsom utgörande varumärken.
56
Harmoniseringsbyrån har hävdat att det faktiskt är allmänt känt att konsumenterna har för vana att se korta, kompakta och energiska reklammeddelanden och att dessa främst uppfattas som ett lovordande påstående i reklamsyfte, vilket konsumenterna i princip inte tillerkänner någon varumärkesstatus. Harmoniseringsbyrån har för övrigt inte förnekat att sådana meddelanden kan uppfattas såsom utvisande varornas ursprung i den mån det inte är fråga om rent reklammässiga och lovordande uttryck utan någon särskiljningsförmåga eller i den mån sådana meddelanden har förvärvat särskiljningsförmåga genom användning. Detta var fallet i domen i det ovannämnda målet Audi mot harmoniseringsbyrån, där det var fråga om en slogan som var känd, till skillnad från den slogan som är aktuell i förevarande mål.
Domstolens bedömning
57
När det gäller den andra grunden som åberopats av Smart Technologies till stöd för överklagandet, erinras om att det följer av domstolens fasta praxis att tribunalens bedömning – av huruvida de omständigheter som överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån lade till grund för sitt avgörande är allmänt kända – utgör en bedömning av de faktiska omständigheterna som, utom i det fall då uppgifterna har missuppfattats, inte är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande (se dom av den 22 juni 2006 i mål C-25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-5719, punkt 53, beslut av den 3 juni 2009 i mål C-394/08 P, Zipcar mot harmoniseringsbyrån, punkt 42, och av den 15 januari 2010 i mål C-579/08 P, Messer Group mot Air Products and Chemicals, punkt 37).
58
I den mån Smart Technologies har kritiserat tribunalen för att i punkt 41 i den överklagade domen ha avvisat dess argument att överklagandenämnden hade gjort vissa konstateranden rörande de faktiska omständigheterna utan något stöd av bevisning, är det tillräckligt för domstolen att påpeka att klaganden genom att åberopa en sådan grund i ett mål om överklagande ifrågasätter konstateranden rörande faktiska omständigheter som enbart omfattas av tribunalens befogenhet.
59
Domstolen finner att den andra grunden som åberopats av Smart Technologies till stöd för överklagandet inte kan upptas till sakprövning, eftersom klaganden inte har gjort gällande att de faktiska omständigheterna eller den bevisning som åberopats vid tribunalen har missuppfattats såvitt avser ovannämnda konstateranden.
60
Av det ovanstående följer att överklagandet inte kan bifallas på någon av de två grunder som åberopats av Smart Technologies till stöd för detta. Överklagandet ska således ogillas.
Rättegångskostnader
61
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som är tillämplig på mål om överklagande enligt artikel 118 i rättegångsreglerna, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att Smart Technologies ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Smart Technologies har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (femte avdelningen) följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Smart Technologies ULC ska ersätta rättegångskostnaderna.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.