FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 14. november 2023 (1)
Sag C-695/22
Fondee a.s.
mod
Česká národní banka
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Městský soud v Praze (byretten i Prag, Den Tjekkiske Republik))
»Præjudiciel forelæggelse – markeder for finansielle instrumenter – direktiv 2014/65/EU – artikel 3 og 34 – investeringsformidlere – artikel 56 TEUF – fri udveksling af tjenesteydelser«
1.        Med den anmodning om præjudiciel afgørelse, som er genstand for dette forslag til afgørelse, har Městský soud v Praze (byretten i Prag, Den Tjekkiske Republik) forelagt Domstolen to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 3, stk. 1 og 3, samt artikel 34 i direktiv 2014/65 (2), det såkaldte MiFID II-direktiv (3), og disse artiklers forhold til artikel 56 TEUF.
2.        Disse spørgsmål er blevet rejst inden for rammerne af et søgsmål ved den forelæggende ret, hvori selskabet Fondee a.s. (herefter »Fondee« eller »sagsøgeren i hovedsagen«) har nedlagt påstand om annullation af den afgørelse, hvorved rådet for den tjekkiske nationalbank stadfæstede den bøde, som denne bank havde pålagt sagsøgeren for at have overtrådt lovbestemmelserne om kapitalmarkedet i Den Tjekkiske Republik.
I.      Retsforskrifter
A.      EU-retten
3.        Direktiv 2014/65 – om omarbejdning af direktiv 2004/39, der delvist er afløst af forordning nr. 600/2014 (4) – danner sammen med denne forordning »den lovgivningsmæssige ramme for de krav, der skal finde anvendelse på investeringsselskaber, regulerede markeder, udbydere af dataindberetningstjenester og tredjelandsselskaber, der yder investeringsservice eller udfører investeringsaktiviteter i Unionen« (syvende betragtning til direktiv 2014/65). Direktivet har til hovedformål at udvikle et indre marked for finansielle tjenesteydelser, hvor såvel udøvelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser som gennemsigtigheden og investorbeskyttelsen sikres ved harmonisering af de nationale bestemmelser angående bl.a. tilladelse til at udøve virksomhed og betingelserne for drift af investeringsselskaber, tilsynsmyndighedernes beføjelser samt sanktionsordningen.
4.        I overensstemmelse med artikel 1, stk. 1, i direktiv 2014/65 finder direktivet anvendelse på bl.a. »investeringsselskaber«. Ved »investeringsselskab« forstås der i henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, nr. 1), en juridisk person og, på visse betingelser, også enheder, som ikke er juridiske personer, eller fysiske personer, »hvis sædvanlige erhverv eller virksomhed består i at yde én eller flere former for investeringsservice til tredjemand og/eller at udøve én eller flere investeringsaktiviteter på erhvervsmæssigt grundlag«. Begrebet »investeringsservice og ‑aktiviteter« omfatter i medfør af direktivets artikel 4, stk. 1, nr. 2), de i direktivets bilag I, afsnit A, anførte tjenesteydelser og aktiviteter i tilknytning til de i bilag I, afsnit C, omhandlede instrumenter. Artikel 4, stk. 1, nr. 4), definerer »investeringsrådgivning« som personlige anbefalinger til en kunde, enten på anmodning eller på investeringsselskabets eget initiativ, af en eller flere transaktioner i tilknytning til finansielle instrumenter, mens nr. 5) definerer »udførelse af ordrer for kunders regning« som »indgåelse af aftaler om køb eller salg på kunders vegne af et eller flere finansielle instrumenter, omfattende indgåelse af aftaler om salg på udstedelsestidspunktet af finansielle instrumenter, der udstedes af et investeringsselskab eller et kreditinstitut«.
5.        Artikel 3 i direktiv 2014/65 med overskriften »Fakultative undtagelser« fastsætter i stk. 1:
»1.      Medlemsstaterne kan vælge ikke at anvende dette direktiv på personer, for hvilke de er hjemlandet, under forudsætning af, at disse personers virksomhed er omfattet af en tilladelse og en regulering på nationalt plan, og at der er tale om personer:
a)      som ikke må forvalte kunders midler eller værdipapirer, og som af den årsag ikke på noget tidspunkt må bringe sig i debet over for deres kunder,
b)      som ikke må yde nogen investeringsservice bortset fra modtagelse og formidling af ordrer vedrørende værdipapirer og andele i kollektive investeringsinstitutter og/eller investeringsrådgivning i forbindelse med sådanne finansielle instrumenter, og
c)      som i forbindelse med ydelsen af den service kun må formidle ordrer til:
i)      investeringsselskaber med tilladelse i henhold til dette direktiv
[…]
iv)      kollektive investeringsinstitutter med tilladelse i henhold til en medlemsstats lovgivning til at markedsføre andele til offentligheden og til sådanne institutters ledelse […]«
6.        Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2014/65 foreskriver, at i de nationale ordninger pålægges de i stk. 1 omhandlede personer krav, som mindst svarer til de i direktivet fastsatte krav vedrørende betingelser og procedurer for meddelelse af tilladelse og løbende tilsyn, forpligtelser med hensyn til god forretningsskik og organisatoriske krav som fastsat i udtrykkeligt nævnte bestemmelser i direktivet. Afslutningsvis fastsætter direktivets artikel 3, stk. 3, at personer, der er undtaget fra dette direktiv i medfør af stk. 1, »[ikke frit må] yde investeringsservice eller udføre investeringsaktiviteter eller oprette filialer, jf. hhv. artikel 34 og 35«.
7.        Afsnit II i direktiv 2014/65 fastsætter betingelserne for meddelelse af tilladelse til samt vilkår for drift af investeringsselskaber. Direktivets artikel 5 og 6 henhører under kapitel I i dette afsnit, som vedrører betingelser og procedurer for meddelelse af tilladelse (den såkaldte »fælleseuropæiske licens«). Ifølge artikel 5, der har overskriften »Betingelser for meddelelse af tilladelse«, betinges ydelse af investeringsservice og/eller udførelse af investeringsaktiviteter som et fast erhverv eller virksomhed på et professionelt grundlag nærmere bestemt af en forudgående tilladelse meddelt af den i hjemlandet kompetente myndighed (5). I medfør af direktivets artikel 6, stk. 1, skal det i tilladelsen specificeres, hvilke former for investeringsservice og ‑aktiviteter investeringsselskabet har tilladelse til at yde, mens artiklens stk. 3 præciserer, at »[t]illadelsen gælder for hele Unionen og giver et investeringsselskab tilladelse til at levere de tjenesteydelser eller udøve den virksomhed, det har fået tilladelse til, i hele Unionen, enten i medfør af etableringsretten, bl.a. via en filial, eller som led i den frie udveksling af tjenesteydelser«.
8.        Kapitel III i afsnit II i direktiv 2014/65 definerer investeringsselskabers rettigheder. Artikel 34, som er indeholdt i dette kapitel, foreskriver i stk. 1, første afsnit, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at ethvert investeringsselskab og kreditinstitut, der i henhold til [dette direktiv] er meddelt tilladelse af en anden medlemsstats kompetente myndigheder og er underlagt disse myndigheders tilsyn, frit kan yde investeringsservice og/eller udføre investeringsaktiviteter samt accessoriske tjenesteydelser på deres område, under forudsætning af at sådan service og sådanne aktiviteter er omfattet af tilladelsen […]«. Andet afsnit i ovennævnte artikel 34, stk. 1, præciserer, at disse virksomheder ikke må pålægges »yderligere krav«. Ifølge samme artikel 34, stk. 2 og 3, skal ethvert investeringsselskab, der for første gang ønsker at yde tjenesteydelser og/eller udføre investeringsaktiviteter på en anden medlemsstats område eller ønsker at ændre de udbudte tjenesteydelsers eller aktiviteters indhold, meddele hjemlandets kompetente myndigheder, som fremsender disse oplysninger til den kompetente myndighed i værtslandet (6). Efter denne meddelelse kan investeringsselskabet påbegynde at levere de pågældende investeringsservicer og investeringsaktiviteter i værtslandet. Artikel 35 i direktiv 2014/65, som er indeholdt i samme kapitel III i direktivets afsnit II, bestemmer i stk. 1, første afsnit, at »[m]edlemsstaterne sikrer, at der gennem etableringsretten, enten ved oprettelse af en filial eller ved anvendelse af en tilknyttet agent, der er etableret i en anden medlemsstat uden for hjemlandet, kan ydes investeringsservice og/eller udføres investeringsaktiviteter samt udbydes accessoriske tjenesteydelser på deres område i overensstemmelse med nærværende direktiv […] under forudsætning af, at disse tjenesteydelser og aktiviteter er omfattet af den tilladelse, hjemlandet har meddelt investeringsselskabet […]«.
B.      Tjekkisk ret
9.        Udøvelsen af virksomhed som investeringsformidler i Den Tjekkiske Republik kræver tilladelse fra den tjekkiske nationalbank. Efter § 29, stk. 1, i zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (lov nr. 256/2004 om udøvelse af erhvervsvirksomhed på kapitalmarkedet, herefter »kapitalmarkedsloven«), som ændret, er en investeringsformidler berettiget til kun at levere nogle af de væsentligste investeringsydelser, nemlig at modtage og formidle ordrer på finansielle instrumenter (herunder værdipapirer bestemt til kollektiv investering) og at yde investeringsrådgivning vedrørende sådanne instrumenter. Denne bestemmelses stk. 4 fastsætter, at investeringsformidlere, når de leverer disse tjenesteydelser, kun må formidle ordrer til »en person, der handler med værdipapirer, en bank eller et investeringsselskab […]«. I medfør af kapitalmarkedslovens § 5, stk. 1, er »en person, der handler med værdipapirer«, en juridisk person, som på grundlag af en af den tjekkiske nationalbank meddelt tilladelse er berettiget til at levere de væsentligste investeringsydelser, og som efter lovens § 6, stk. 1, litra b), er etableret i Den Tjekkiske Republik.
10.      Kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, forbyder således en investeringsformidler at formidle ordrer til investeringsselskaber etableret uden for denne medlemsstat. Denne bestemmelse er indført i loven ved ændringsforslag nr. 204/2017, der trådte i kraft den 3. januar 2018 og erstattede kapitalmarkedslovens hidtidige § 29, stk. 1, litra b), som muliggjorde formidling af ordrer også til udenlandske erhvervsdrivende. Lovgiver begrænsede, med en relevant begrundelse, bevidst denne personkreds, fordi det ville være lettere for den tjekkiske nationalbank at føre tilsyn. Efter kapitalmarkedslovens § 162, stk. 1, litra a), begår den, der ulovligt driver virksomhed i henhold til denne lov, en lovovertrædelse.
II.    Hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og sagen for Domstolen
11.      Fondee er en investeringsformidler som omhandlet i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 1, der udøver virksomhed i kraft af en tilladelse meddelt af den tjekkiske nationalbank. Den sidstnævnte konstaterede, at Fondee i perioden mellem den 7. oktober 2019 og den 27. december 2019 sendte 407 ordrer til en udenlandsk person, der handler med værdipapirer. Fondee tillod bl.a. sine kunder at investere i såkaldte ETF (»exchange traded funds«, fonde noteret på børsen (7)), som er værdipapirer til kollektiv investering, optaget til handel på udenlandske børser og andre regulerede markeder. Kunderne afgav ordrer via en brugerkonto på hjemmesiden www.fondee.cz, som Fondee derefter formidlede til det i Nederlandene etablerede selskab DeGiro B.V. (herefter »DeGiro«) på grundlag af en trepartsaftale mellem dette selskab, Fondee og kunderne. Ved anvendelse af kapitalmarkedslovens § 162, stk. 1, litra a), pålagde den tjekkiske nationalbank som følge af ovenstående situation Fondee en bøde på 150 000 CZK for at have tilsidesat forbuddet i denne lovs § 29, stk. 4, som ændret. Denne afgørelse blev stadfæstet af rådet for den tjekkiske nationalbank, som ikke gav Fondee medhold i klagen. Fondee har derfor anfægtet dette råds afgørelse ved den forelæggende ret.
12.      Ved denne ret har Fondee for det første gjort gældende, at det anfægtede forbud, der forhindrer en person, der handler med værdipapirer og er etableret i en anden medlemsstat, i at levere tjenesteydelser til en investeringsformidler i Den Tjekkiske Republik, indfører en forskelsbehandling, der er forbudt ifølge artikel 56 TEUF, eller under alle omstændigheder en uacceptabel restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, som bevirker, at tjenesteydere fra andre medlemsstater ikke har uhindret adgang til det tjekkiske marked. For det andet har Fondee gjort gældende, at det anfægtede forbud tilsidesætter artikel 56 TEUF, også fordi det begrænser en tjekkisk investeringsformidlers ret til at modtage eller på anden måde drage fordel af en tjenesteydelse leveret af en person, der er etableret i en anden medlemsstat. Den tjekkiske nationalbank har først og fremmest fremsat en formalitetsindsigelse mod de argumenter, hvormed Fondee har påberåbt sig tilsidesættelsen af retten for udenlandske personer, der handler med værdipapirer, til fri udveksling af tjenesteydelser. Hvad angår den angivelige tilsidesættelse af retten for tjekkiske investeringsformidlere til at drage fordel af tjenesteydelser leveret af personer, der handler med værdipapirer og er etableret i andre medlemsstater, har den tjekkiske nationalbank endvidere gjort gældende, at spørgsmålet angående forholdet mellem direktiv 2014/65 og artikel 56 TEUF ikke giver anledning til tvivl. En investeringsformidler, som i medfør af direktivets artikel 3, stk. 3, ikke er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser i form af investeringsservice, kan nemlig kun udøve denne frihed i henhold til artikel 56 TEUF med hensyn til andre tjenesteydelser end investeringsservice.
13.      På denne baggrund har den forelæggende ret besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)      Har en person, der i medfør af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2014/65 er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde og i henhold til det nævnte direktivs artikel 3, stk. 3, ikke er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i direktivets artikel 34, ret til fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF, såfremt denne person ikke selv yder investeringsservice på grundlag af en fælleseuropæisk licens til en kunde, der er etableret i en anden medlemsstat, men modtager en investeringsservice fra en udenlandsk enhed, der anvender en fælleseuropæisk licens, eller på anden måde deltager i levering af denne tjenesteydelse til slutkunden (formidler dens levering)?
2)      Hvis svaret på det foregående spørgsmål er bekræftende, er EU-retten, navnlig artikel 56 TEUF, da til hinder for bestemmelser, der forbyder en investeringsformidler at formidle ordre[r] til en udenlandsk enhed, der handler med værdipapirer?«
14.      I den foreliggende sag har parterne i hovedsagen, Den Tjekkiske Republik, Republikken Finland og Kommissionen indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23, stk. 2, i statutten for Domstolen.
III. Bedømmelse
1.      De præjudicielle spørgsmål
15.      Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt en person, der er omfattet af en fakultativ undtagelse i medfør af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2014/65, kan påberåbe sig artikel 56 TEUF i egenskab af modtager af investeringsservice leveret af en »udenlandsk erhvervsdrivende«, der anvender en fælleseuropæisk licens, eller i egenskab af mellemmand i leveringen af denne tjenesteydelse til slutkunden. Såfremt det første præjudicielle spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret med det andet præjudicielle spørgsmål nærmere bestemt oplyst, hvorvidt EU-retten, navnlig artikel 56 TEUF, er til hinder for en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der forbyder en investeringsformidler at formidle ordrer fra sine kunder til en »udenlandsk person, der handler med værdipapirer«.
16.      Inden undersøgelsen af disse spørgsmål, som efter min opfattelse skal behandles samlet, er nogle præciseringer nødvendige.
17.      For det første fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at det nederlandske selskab DeGiro, til hvilket Fondee formidlede de i hovedsagen omhandlede ordrer (dvs. en »udenlandsk erhvervsdrivende«, eller en »udenlandsk enhed, der handler med værdipapirer«, som benævnt i de præjudicielle spørgsmål), er et investeringsselskab som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2014/65, der udøver virksomhed som led i den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til direktivets artikel 34, stk. 1, i kraft af en tilladelse meddelt i henhold til direktivet. Endvidere er det tilsyneladende ikke blevet bestridt, at selskabet har tilladelse til at udøve virksomhed i Den Tjekkiske Republik i kraft af denne artikels stk. 2.
18.      For det andet udgør modtagelse og formidling af ordrer som de i hovedsagen omhandlede såvel som udførelse af disse ordrer »investeringsservice« som omhandlet i artikel 4, stk. 1, nr. 2), i direktiv 2014/65 (8).
19.      For det tredje er det ubestridt mellem parterne i hovedsagen, at Fondee ikke udførte nogen grænseoverskridende levering af investeringsservice. Da Fondee modtog og formidlede de i hovedsagen omhandlede ordrer til DeGiro, leverede Fondee nemlig kun investeringsservice til sine kunder bosiddende eller etableret i Den Tjekkiske Republik. Fondee »medvirkede« imidlertid i leveringen af grænseoverskridende investeringsservice mellem to medlemsstater. Det reelle omfang af denne medvirken afhænger af vilkårene i trepartsaftalen mellem Fondee, de tjekkiske investorer og DeGiro. Det er nemlig på grundlag af aftalerne mellem disse personer, at det skal vurderes, hvorvidt Fondee – som Fondee selv har hævdet – i forbindelse med udførelse af de i hovedsagen omhandlede ordrer var (indirekte) modtager af tjenesteydelserne fra DeGiro, eller hvorvidt de tjekkiske investorer, der havde aftalemæssige bånd med såvel Fondee som DeGiro, skulle betragtes som de eneste modtagere af disse tjenesteydelser, mens Fondee kun handlede som mellemmand. Det første præjudicielle spørgsmål er formuleret på en sådan måde, at det dækker begge tilfælde, dvs. at Fondee deltog i leveringen af grænseoverskridende investeringsservice i egenskab af modtager af tjenesteydelsen fra DeGiro eller som simpel mellemmand, som havde til opgave at modtage og formidle ordrer, der efterfølgende blev udført direkte på vegne af de tjekkiske investorer.
20.      På denne baggrund vil jeg minde om, at ifølge fast retspraksis skal enhver national foranstaltning inden for et område, der har været genstand for en udtømmende eller fuld harmonisering i EU, ikke bedømmes på grundlag af bestemmelser i den primære ret, men på grundlag af de harmoniserede bestemmelser (9).
21.      Det centrale spørgsmål i hovedsagen er i det væsentlige, hvorvidt det er foreneligt med EU-rettens regler om fri udveksling af tjenesteydelser, at en medlemsstat forbyder investeringsformidlere, der udøver virksomhed i kraft af en indenlandsk tilladelse, at formidle ordrer, som skal udføres, til investeringsselskaber med tilladelse i henhold til direktiv 2014/65, som ikke er etableret i denne medlemsstat. Selv om de præjudicielle spørgsmål i den foreliggende sag hovedsageligt er rejst på grundlag af artikel 56 TEUF, skal det derfor undersøges, om det ovenstående forbud er omfattet af anvendelsesområdet for de bestemmelser i direktiv 2014/65, som er genstand for en udtømmende harmonisering. Med henblik herpå skal der ikke blot tages hensyn til deres ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori de indgår, og til de mål, der forfølges med den ordning, som de udgør en del af (10).
22.      Direktiv 2014/65 tilsigter bl.a. at harmonisere de nationale bestemmelser vedrørende udøvelsen af etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser med det formål at skabe et »integreret finansielt marked« (11). Direktivets afsnit II, som fastsætter betingelserne for »Meddelelse af tilladelse til samt vilkår for drift af investeringsselskaber«, indeholder i kapitel III med overskriften »Investeringsselskabers rettigheder« artikel 34 vedrørende »Fri udveksling af investeringsservice og ‑aktiviteter«, hvis stk. 1, første afsnit, som nævnt foreskriver, at medlemsstaterne sikrer, at investeringsselskaber, der i henhold til direktivet er meddelt tilladelse af en anden medlemsstats kompetente myndigheder og er underlagt disse myndigheders tilsyn, frit kan yde investeringsservice og/eller udføre investeringsaktiviteter samt accessoriske tjenesteydelser på deres område, og andet afsnit bestemmer, at medlemsstaterne ikke må stille »yderligere krav« til disse selskaber.
23.      Ved denne artikel er der efter min opfattelse foretaget en fuld harmonisering af grænseoverskridende levering af tjenesteydelser og grænseoverskridende udførelse af de investeringsaktiviteter, som henhører under direktivets anvendelsesområde, når denne virksomhed udøves af investeringsselskaber, der anvender en »fælleseuropæisk licens« meddelt i henhold til direktivets bestemmelser. I kraft af nævnte artikel 34 i direktiv 2014/65 må medlemsstaterne for udøvelsen af ovennævnte friheder ikke indføre hindringer, begrænsninger, betingelser eller krav, som ikke er fastsat i dette direktiv og ikke er indført efter de i direktivet fastsatte procedurer, end ikke med det formål at sikre investorbeskyttelsen.
24.      Dette fremgår navnlig af artikel 24 i direktiv 2014/65, som er indeholdt i afdeling 2, der har overskriften »Bestemmelser til sikring af investorbeskyttelse«, i direktivets kapitel II, som fastsætter »Vilkår for drift af investeringsselskaber«. Denne artikel foreskriver i stk. 1, at medlemsstaterne stiller krav om, at investeringsselskaber handler ærligt, redeligt og professionelt i deres kunders bedste interesse, og navnlig overholder de i denne artikel – som opremses detaljeret i stk. 2-11 – og i artikel 25 omhandlede principper. Ifølge artikel 24, stk. 12, kan medlemsstaterne »i ekstraordinære tilfælde« pålægge investeringsselskaber »yderligere krav[, som] skal være objektivt begrundet og stå i et rimeligt forhold til imødegåelsen af de specifikke risici mod beskyttelsen af investorerne eller mod markedets integritet, der [er] af særlig betydning i lyset af den pågældende medlemsstats markedsstruktur«. Imidlertid præciserer andet afsnit i dette stykke, at sådanne eventuelle yderligere krav »[ikke må] begrænse eller på anden måde påvirke investeringsselskabernes rettigheder« i medfør af bl.a. artikel 34 i direktiv 2014/65. Endvidere fastsætter andet og tredje afsnit den procedure, som den pågældende medlemsstat skal følge for at være berettiget til at stille disse yderligere krav (underretning til og udtalelse fra Kommissionen) (12).
25.      På grundlag af det ovenstående, og ved anvendelse af den i punkt 20 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis, skal forbuddet i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, efter min opfattelse kun vurderes i forhold til direktivets bestemmelser, og dette til trods for, at direktivet ikke finder anvendelse på de af dette forbud omfattede investeringsformidlere, der nyder godt af en fakultativ undtagelse i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1 (13). Det nævnte forbud er nemlig egnet til at hindre den frie udveksling af tjenesteydelser, som investeringsselskaber med tilladelse i henhold til direktiv 2014/65 har ret til at udøve i kraft af direktivets artikel 34.
26.      Selv hvis Domstolen ikke er enig i min konklusion om, at der ved artikel 34 i direktiv 2014/65 er foretaget en fuld harmonisering af disse virksomheders grænseoverskridende levering af tjenesteydelser, mener jeg, at det i hovedsagen anfægtede forbud skal undersøges i forhold til denne artikel, ud over på grundlag af artikel 56 TEUF (14).
27.      I min bedømmelse vil jeg derfor foretage begge undersøgelser.
a)      Undersøgelse på grundlag af bestemmelserne i direktiv 2014/65
28.      Indledningsvis skal det anføres, at direktiv 2014/65 – i modsætning til hvad den finske regering synes at hævde i sit skriftlige indlæg – slet ikke forbyder personer, der nyder godt af en fakultativ undtagelse i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, at modtage investeringsservice fra et investeringsselskab etableret i en anden medlemsstat eller som mellemmand at deltage i leveringen af grænseoverskridende investeringsservice til kunder bosiddende eller etableret i den medlemsstat, hvor disse personer er etableret.
29.      Ganske vist afgrænser direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), kredsen af de operatører, til hvilke disse personer må formidle ordrer, men nr. i) i denne bestemmelse opremser investeringsselskaber med tilladelse i henhold til dette direktiv som tilhørende denne kreds.
30.      Således fastsætter direktiv 2014/65 udtrykkeligt, at personer, der nyder godt af en fakultativ undtagelse, må foretage formidling til udlandet af ordrer fra kunder bosiddende eller etableret i disse personers hjemland, dog forudsat at den virksomhed, der modtager disse ordrer, opfylder alle betingelser i direktivets artikel 34 for at levere de omhandlede tjenesteydelser i den sidstnævnte medlemsstat.
31.      Jeg vil tilføje, at intet modsatrettet element kan udledes af artikel 3, stk. 1, litra c), nr. iv), i direktiv 2014/65, hvorefter de personer, der nyder godt af en fakultativ undtagelse, må formidle ordrer til »kollektive investeringsinstitutter med tilladelse i henhold til en medlemsstats lovgivning til at markedsføre andele til offentligheden […]«. Faktisk finder den af den tjekkiske nationalbank foreslåede fortolkning – som anført i forelæggelsesafgørelsen – ifølge hvilken de institutter, hvortil denne bestemmelse henviser, udelukkende er institutter med tilladelse i henhold til lovgivningen i den af undtagelsen omfattede persons hjemland, efter min opfattelse ikke støtte i hverken ordlyden, systematikken eller opbygningen af denne bestemmelse.
32.      Når dette er præciseret, og da direktiv 2014/65 tillader, at personer, der er undtaget fra direktivets anvendelsesområde i henhold til dets artikel 3, stk. 1, formidler ordrer til investeringsselskaber, som ikke er etableret i disse personers hjemland, skal det undersøges, om den sidstnævnte medlemsstat, som skal fastsætte den ordning, der finder anvendelse på disse personer, alligevel kan forbyde en sådan formidling.
33.      I denne sammenhæng skal jeg påpege, at når medlemsstaterne indfører en fakultativ undtagelse i medfør af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2014/65, gør de brug af den skønsbeføjelse, som direktivet udtrykkeligt tillægger dem. Denne skønsbeføjelse er imidlertid ikke ubegrænset. Udøvelsen af denne beføjelse, som i øvrigt allerede er underlagt de i direktiv 2014/65 fastsatte specifikke standarder, skal finde sted under iagttagelse af EU-retten, og navnlig de med direktivet forfulgte formål.
34.      Et forbud som det i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, fastsatte, der udspringer af et kriterium baseret på tjenesteyderens etableringssted, er efter min opfattelse uforeneligt med direktivets formål, der bl.a. er at skabe et indre marked for investeringsservice baseret på principperne om gensidig anerkendelse af tilladelser og tjenesteyderens hjemlandstilsyn.
35.      Såfremt et investeringsselskab med tilladelse i henhold til direktiv 2014/65, som må udøve virksomhed i Den Tjekkiske Republik i henhold til reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser, forbydes at udføre ordrer fra kunder bosiddende eller etableret i den nævnte medlemsstat, der anvender sig af en investeringsformidlers tjenesteydelser, når disse ordrer er direkte formidlet af denne mellemmand, forhindrer dette forbud i praksis, eller i det mindste vanskeliggør, denne virksomhed i at anvende en særlig kanal for adgang til det tjekkiske investeringsmarked, som derimod er åben for operatører med indenlandsk tilladelse, der er etableret i denne medlemsstat.
36.      For så vidt som en sådan virksomhed pålægges at henvende sig til en tredjemand med indenlandsk tilladelse (15), indfører det anfægtede forbud desuden et »yderligere krav«, som strider mod artikel 34, stk. 1, andet afsnit, i direktiv 2014/65. Denne forpligtelse forøger omkostningerne for en tjenesteydelse leveret af et ikke-hjemmehørende investeringsselskab i forhold til tjenesteydelser fra indenlandske investeringsselskaber og kan herved gøre det førstnævnte selskab mindre tiltrækkende for investorerne (16).
37.      I denne sammenhæng udelukker alene den omstændighed, at et investeringsselskab, der udøver virksomhed i Den Tjekkiske Republik som led i den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til direktiv 2014/65, eventuelt kan tilbyde sine tjenesteydelser via andre kanaler – eksempelvis ved at fremme direkte modtagelse af ordrer fra investorer, der er etableret i denne medlemsstat, eller ved at gøre brug af en tilknyttet agent (17) – ikke, at det anfægtede forbud alligevel udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser af grænseoverskridende karakter (18), på tilsvarende måde som dette ikke udelukkes a fortiori af den omstændighed, at virksomheden har mulighed for at oprette et fast forretningssted eller et datterselskab i den pågældende medlemsstat (19). Ligeledes påvirkes tilstedeværelsen af en hindring ikke af, at investeringsformidleres aktivitet ikke er nødvendig for det finansielle markeds funktion, og at deres indførelse eller opretholdelse henhører under medlemsstaternes skønsbeføjelser. Når et valg er gjort i denne retning, må den anvendelige ordning – som hver enkelt medlemsstat selvstændigt kan fastsætte, om end under overholdelse af de ovenfor anførte kriterier – ikke tilsidesætte bestemmelserne i direktiv 2014/65, og navnlig udgøre en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, som er sikret investeringsselskaber med tilladelse i henhold til direktivet, ved i det væsentlige at fastsætte, at kun indenlandske operatører har direkte adgang til investorer, som gør brug af disse mellemmænds tjenesteydelser.
38.      Det er sandt, at direktiv 2014/65 blandt sine hovedformål sigter mod at give investorerne et højt beskyttelsesniveau i hele Unionen (20), og at forbuddet i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, ifølge oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen samt Den Tjekkiske Republiks og den tjekkiske nationalbanks indlæg netop er begrundet i behovet for at føre tilsyn med investeringsformidleres aktivitet med henblik på at beskytte investorer, der gør brug af deres tjenesteydelser.
39.      Imidlertid skal det fremhæves, at EU-lovgiver ved at begrænse de omstændigheder, under hvilke medlemsstaterne kan undtage personer fra at være omfattet af direktiv 2014/65, og foreskrive, at medlemsstaterne over for disse personer håndhæver krav, som mindst svarer til dem, der er fastsat i dette direktiv hvad angår betingelser og procedurer for meddelelsen af tilladelse, vurderingen af deres omdømme og erfaringer og af aktionærernes egnethed, det løbende tilsyn samt forpligtelserne med hensyn til god forretningsskik, præcist har villet styrke beskyttelsen af de investorer, der gør brug af disse personers tjenesteydelser og således ikke er beskyttet af direktiv 2014/65 (jf. 42. betragtning til direktivet). Bl.a. henviser direktivets artikel 3, stk. 2, til hovedparten af de forpligtelser med hensyn til god forretningsskik, som er fastsat i direktivets artikel 24 og 25, og navnlig pligten til at handle ærligt, redeligt og professionelt samt i kundernes bedste interesse, pligten til at give kunderne reelle, klare, ikkevildledende og rettidige oplysninger, pligten til at foretage en vurdering af hensigtsmæssigheden som et led i investeringsrådgivning, ud over regler om provisioner, garantiordninger og investorbeskyttelse eller erhvervsansvarsforsikring. Tilpasningen af de nationale ordninger til reglerne og kravene i direktiv 2014/65 sigter mod at reducere risikoen for forretningspraksis til skade for investorer, som henvender sig til personer, der er undtaget fra direktivets anvendelsesområde i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, og mod mere effektivt at bekæmpe disse former for forretningspraksis.
40.      Jeg vil endvidere minde om, at EU-lovgiver ikke har fundet det nødvendigt, blandt de omstændigheder, under hvilke medlemsstaterne kan undtage visse personer fra at være omfattet af direktivet, at indføre forbud mod at formidle ordrer, som skal udføres, til virksomheder med tilladelse i henhold til direktiv 2014/65, men derimod har fastsat en sådan mulighed ud fra den implicitte antagelse, at såfremt disse transaktioner udføres inden for direktivets anvendelsesområde, udviser de ikke risici, som tilsynsmyndighederne i disse personers hjemland, eventuelt i samarbejde med tilsynsmyndighederne i det modtagende investeringsselskabs hjemland (21), ikke kan afhjælpe.
41.      I denne forbindelse skal det desuden fremhæves, at direktiv 2014/65 dels pålægger investeringsselskaber, som udøver virksomhed med anvendelse af en fælleseuropæisk licens, at udbede sig oplysninger fra kunden om dennes kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant for den specifikke type produkt eller service, der udbydes eller efterspørges, så investeringsselskabet kan vurdere, om den påtænkte investeringsservice eller det påtænkte investeringsprodukt er hensigtsmæssig(t) for kunden (jf. artikel 25, stk. 3, i direktiv 2014/65), dels har reduceret anvendelsesområdet for »execution only«, især med hensyn til komplekse produkter, således at dette kun gælder på visse betingelser (jf. artikel 25, stk. 4). Selv i en situation som den i hovedsagen omhandlede er det derfor i princippet ikke udelukket, at de investeringsselskaber, som har pligt til at udføre ordrer formidlet af en mellemmand, der er undtaget fra direktivets anvendelsesområde, skal føre tilsyn med mellemmandens aktivitet for at kunne opfylde deres ansvar i kraft af direktiv 2014/65.
42.      Af de ovenfor anførte grunde mener jeg, at en medlemsstats foranstaltning er uforenelig med det med direktivet forfulgte formål, såfremt den pålægger investeringsformidlere, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/65 i kraft af en fakultativ undtagelse i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, kun at formidle ordrer fra deres kunder til operatører, som har tilladelse og er etableret i denne medlemsstat, og herved forbyder disse mellemmænd at formidle de nævnte ordrer til en virksomhed etableret i en anden medlemsstat, selv hvis denne virksomhed har tilladelse til at levere investeringsservice i mellemmandens hjemland i henhold til dette direktiv.
43.      Den sagsøgte i hovedsagen har bestridt Fondees kompetence til at gøre en sådan uforenelighed gældende, fordi Fondee ikke selv er et investeringsselskab som omhandlet i direktiv 2014/65 og desuden er undtaget fra direktivets anvendelsesområde og ikke er omfattet af den frie udveksling af tjenesteydelser i form af investeringsservice i overensstemmelse med direktivets artikel 34. Også den forelæggende ret nærer tvivl med hensyn til denne kompetence, eftersom Fondee ikke har påberåbt sig en skade, som den selv har lidt, eller krænkelsen af en rettighed, som EU-retten har tillagt den.
44.      I denne forbindelse vil jeg minde om, at Domstolen – med hensyn til et tilfælde, som ligner tvisten i hovedsagen, om end i en anden sammenhæng – allerede har bemærket, at det strafsanktionerede forbud mod, at mellemmænd medvirker ved udveksling af tjenesteydelser, der leveres af en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvori disse mellemmænd driver deres virksomhed, også udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (22). Mere generelt, når et selskab med hjemsted i en medlemsstat leverer en tjenesteydelse med en erhvervsdrivende med hjemsted i en anden medlemsstat som mellemmand, henhører de restriktioner, som pålægges denne erhvervsdrivendes virksomhed, nemlig under anvendelsesområdet for den frie udveksling af tjenesteydelser, uafhængigt af situationen for denne erhvervsdrivende, der derfor kan påberåbe sig EU-retlige bestemmelser for at modsætte sig pålæggelse af sanktioner, der ledsager forbud, som hindrer formidlingsaktiviteten (23). Selv om Domstolen har fastslået disse principper med hensyn til anvendelsen af bestemmelser i den primære ret, gælder disse principper mutatis mutandis i en sammenhæng som den af hovedsagen omfattede, som drejer sig om de harmoniserede bestemmelser i den afledte ret.
45.      Den omstændighed, at sagsøgeren i hovedsagen ifølge artikel 3, stk. 3, i direktiv 2014/65 ikke kan udøve den i direktivets artikel 34 fastsatte frihed, sår ikke tvivl om ovenstående betragtning.
46.      Ovennævnte artikel 3, stk. 3, skal nemlig fortolkes således, at den alene vedrører friheden for operatører, der nyder godt af en fakultativ undtagelse, til at levere investeringsservice til modtagere bosiddende eller etableret i en anden medlemsstat end operatørernes hjemland
på de i direktivets artikel 34 fastsatte betingelser, og hverken friheden til at drage fordel, i egenskab af modtagere, af investeringsservice leveret af en virksomhed med tilladelse i henhold til direktivet, som er etableret i en anden medlemsstat,
eller friheden til at handle som mellemmand i levering af investeringsservice fra en sådan virksomhed til kunder, der er etableret i mellemmandens hjemland.
47.      Denne fortolkning kan udledes både af den klare ordlyd af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2014/65 og af det med denne bestemmelse forfulgte formål, dvs. at forhindre en operatør, som ikke opfylder de i direktivet fastsatte krav, i at opnå tilladelse til at levere grænseoverskridende investeringsservice. En fortolkning af denne bestemmelse, ifølge hvilken personer, der nyder godt af en fakultativ undtagelse, ikke kan være modtagere af en levering af grænseoverskridende investeringsservice som den i hovedsagen omhandlede eller ikke kan handle som mellemmand i leveringen af denne tjenesteydelse, ville i øvrigt ikke være i overensstemmelse med direktivets ovennævnte artikel 3, stk. 1, litra c), nr. i), der udtrykkeligt bestemmer som anført, at disse personer må formidle ordrer, som skal udføres, til et investeringsselskab med tilladelse i henhold til direktivet.
48.      Ved kun at formidle de i hovedsagen omhandlede ordrer leverede Fondee – som præciseret i punkt 19 i dette forslag til afgørelse – investeringsservice til sine kunder bosiddende eller etableret i Den Tjekkiske Republik og udførte derfor en ydelse, som ikke udviser noget grænseoverskridende element. Endvidere fremmede Fondee ganske vist den grænseoverskridende levering af investeringsservice mellem Nederlandene og Den Tjekkiske Republik, men dette selskab – som det korrekt har gjort gældende i sit indlæg – deltog ikke i leveringen af investeringsservice i udlandet, fordi de omhandlede ordrer blev udført på vegne af kunder bosiddende eller etableret i Den Tjekkiske Republik.
49.      Det er sandt, at Domstolen i præmis 30 i dom af 14. juni 2017, Khorassani (24), hvortil også den forelæggende ret har henvist, vedrørende fortolkningen af direktiv 2004/39 bemærkede, at der består en tæt forbindelse mellem investeringsservice, dvs. »modtagelse og formidling af ordrer«, og tjenesteydelsen i form af »udførelse af ordrer«, »idet den første leveres forud for den anden og i princippet fører til, at den sidstnævnte leveres«. Såfremt disse tjenesteydelser imidlertid leveres af adskilte operatører, er en sådan forbindelse – som alene skyldes den omstændighed, at de omfattede »ordrer« er sammenfaldende (25) – ikke til hinder for at foretage en særskilt vurdering, i forhold til deres særlige karakteristika, af tjenesteydelser leveret – og ansvar påtaget – af de enkelte operatører, og dette selv i det tilfælde, at de konkrete tjenesteydelser er udført inden for rammerne af en trepartsaftale, således som i den foreliggende situation.
50.      Fondee må derfor påberåbe sig tilsidesættelsen af artikel 34 i direktiv 2014/65 med henblik på at bestride den bøde, som den blev pålagt for at have tilsidesat forbuddet i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, for så vidt som selskabet handler i egenskab af modtager af grænseoverskridende investeringsservice eller som mellemmand i leveringen af denne tjenesteydelse, og ikke i egenskab af leverandør af denne tjenesteydelse.
b)      Undersøgelse på grundlag af artikel 56 TEUF
51.      Såfremt Domstolen beslutter at besvare de præjudicielle spørgsmål på grundlag af artikel 56 TEUF, vil jeg minde om, at ifølge Domstolens faste praksis kræver den i denne artikel fastsatte frie udveksling af tjenesteydelser ikke blot afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat, på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion – selv hvis den finder anvendelse uden forskel på såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater – der kan være til hinder for eller indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder etableret i en anden medlemsstat, hvor den pågældende lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser, eller kan gøre denne virksomhed mindre tiltrækkende (26). Mere generelt omfatter artikel 56 TEUF tjenesteydelser, som en tjenesteyder, der er etableret i én medlemsstat, tilbyder uden nogen flytning til modtagere, der er etableret i en anden medlemsstat, således at alle restriktioner for denne virksomhed udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, der udøves af en sådan tjenesteyder (27).
52.      Efter Domstolens faste praksis tillægger artikel 56 TEUF endvidere ikke alene tjenesteyderen selv, men også tjenesteydelsesmodtageren rettigheder (28). Den frie udveksling af tjenesteydelser indebærer ikke kun en ret for tjenesteyderen til at levere tjenesteydelser til modtagere etableret i en anden medlemsstat end den, på hvis område tjenesteyderen er etableret, men også en ret for den, som ydelsen er rettet til, til at modtage eller drage fordel af tjenesteydelser, som tilbydes af en tjenesteyder, der er etableret i en anden medlemsstat, og dette må ikke hindres af restriktioner (29). Faktisk behandler traktaten de restriktioner, der pålægges tjenesteydere, og restriktioner, der pålægges modtagere af tjenesteydelser, ens. Når situationen er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF, kan såvel modtageren som tjenesteyderen følgelig påberåbe sig den nævnte artikel (30). Afslutningsvis, som jeg allerede har nævnt, udgør ligeledes forbuddet mod, at en mellemmand medvirker ved en grænseoverskridende levering, selv om mellemmanden er etableret i den samme medlemsstat som modtagerne af tjenesteydelsen, ifølge Domstolen en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (31).
53.      Med det første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt en investeringsformidler som sagsøgeren i hovedsagen, der nyder godt af en fakultativ undtagelse i medfør af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2014/65, henset til ordlyden af denne artikels stk. 3, må gøre artikel 56 TEUF gældende i egenskab af modtager
af en grænseoverskridende levering af investeringsservice eller som mellemmand
i leveringen af denne tjenesteydelse.
54.      Om dette emne henviser jeg blot til punkt 46 i dette forslag til afgørelse angående den fortolkning, som efter min opfattelse skal anlægges af artikel 3, stk. 3, i direktiv 2014/65. Jeg mener, at det står klart, at denne bestemmelse ikke forhindrer en person, der er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde, i at påberåbe sig artikel 56 TEUF i overensstemmelse med den i punkt 52 i dette forslag til afgørelse nævnte retspraksis. Uafhængigt af enhver anden betragtning om forholdet mellem den primære ret og den afledte ret, kan artikel 3, stk. 3, i direktiv 2014/65 efter min mening ikke fortolkes således, at en investeringsformidler, der i medfør af artikel 3, stk. 1, i direktiv 2014/65 er undtaget fra dette direktivs anvendelsesområde, ikke kan påberåbe sig artikel 56 TEUF i egenskab af modtager af grænseoverskridende levering af investeringsservice eller som mellemmand i leveringen af denne tjenesteydelse.
55.      Med det andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvorvidt artikel 56 TEUF er til hinder for et forbud som det i kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, fastsatte.
56.      I overensstemmelse med mine ovenstående betragtninger angående artikel 34 i direktiv 2014/65 mener jeg i denne sammenhæng, at et sådant forbud qua sin karakter er egnet til at hindre de aktiviteter, som investeringsselskaber etableret i en anden medlemsstat tilbyder i Den Tjekkiske Republik, eller gøre dem mindre tiltrækkende, hvorfor det omhandlede forbud udgør en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser som omhandlet i artikel 56 TEUF.
57.      Ifølge Domstolens faste praksis er en sådan restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser kun tilladt, hvis den forfølger et legitimt mål, som er foreneligt med EUF-traktaten, og er begrundet i tvingende almene hensyn, og det kræves i en sådan situation, at den er egnet til at sikre gennemførelsen af det tilstræbte mål, og at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette (32).
58.      Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen og af Den Tjekkiske Republiks indlæg, at kapitalmarkedslovens § 29, stk. 4, er begrundet i behovet for at gøre det lettere at føre tilsyn med investeringsformidleres aktivitet, i særdeleshed i lyset af tidligere forretningspraksis til skade for kundernes interesser udvist af disse formidlere. Den tjekkiske nationalbank har præciseret, at hjemmehørende personer, der handler med værdipapirer og modtager ordrer formidlet af investeringsformidlere, er underlagt specifikke forpligtelser vedrørende tilsyn med formidlernes aktiviteter, og at tilsyn med investeringsformidleres aktivitet også af denne grund vanskeliggøres, såfremt ordrer formidles til tjenesteydere etableret uden for Den Tjekkiske Republik.
59.      I denne forbindelse vil jeg blot erindre om, at Domstolen allerede har præciseret, at hverken forvaltningsmæssige hensyn eller navnlig formålet om at forenkle tilsynsmyndighedens opgave kan begrunde en hindring for udøvelsen af en af de grundlæggende friheder, der er sikret ved traktaten (33). Under omstændighederne i hovedsagen påberåbes denne begrundelse endvidere i en sammenhæng, hvor aktiviteten udført af operatører, der er afskåret fra at kunne samarbejde med tjekkiske investeringsformidlere, er reguleret af specifikke bestemmelser i den afledte ret, der pålægger krav, forpligtelser og tilsynsaktiviteter med det formål at sikre investorerne et højt beskyttelsesniveau.
c)      Foreløbige konklusioner
60.      På grundlag af alle de ovenstående overvejelser er jeg af den opfattelse, at den omtvistede nationale foranstaltning skal undersøges på grundlag af bestemmelserne i direktiv 2014/65, og at det med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar ikke er nødvendigt at efterprøve, om Fondee under omstændighederne i hovedsagen må gøre artikel 56 TEUF gældende.
61.      Følgelig foreslår jeg Domstolen at besvare spørgsmålene fra den forelæggende ret – efter forudgående hensigtsmæssig omformulering – med, at artikel 34 i direktiv 2014/65 skal fortolkes således, at den er til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, som pålægger investeringsformidlere, der ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde i kraft af en fakultativ undtagelse i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, kun at formidle ordrer fra kunder bosiddende eller etableret i denne medlemsstat til personer, der handler med værdipapirer, har tilladelse fra tilsynsmyndigheden i denne medlemsstat og er etableret heri, og som herved udelukker formidling af disse ordrer til investeringsselskaber, der har tilladelse i henhold til dette direktiv, men er etableret i en anden medlemsstat.
IV.    Forslag til afgørelse
62.      På baggrund af alle ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Městský soud v Praze (byretten i Prag, Den Tjekkiske Republik) har forelagt, på følgende måde:
»Artikel 34 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af direktiv 2002/92/EF og direktiv 2011/61/EU skal fortolkes således, at den er til hinder for lovgivningen i en medlemsstat, som pålægger investeringsformidlere, der ikke er omfattet af direktivets anvendelsesområde i kraft af en fakultativ undtagelse i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, kun at formidle ordrer fra kunder bosiddende eller etableret i denne medlemsstat til personer, der handler med værdipapirer, har tilladelse fra tilsynsmyndigheden i denne medlemsstat og er etableret heri, og som herved udelukker formidling af disse ordrer til investeringsselskaber, der har tilladelse i henhold til dette direktiv, men er etableret i en anden medlemsstat.«
1 –      Originalsprog: italiensk.
2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15.5.2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af direktiv 2002/92/EF og direktiv 2011/61/EU (omarbejdning) (EUT 2014, L 173, s. 349).
3 –      MiFID er akronymet for det engelske udtryk »Market in Financial Instrument Directive«. Direktiv 2014/65 har ophævet og erstattet Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/39/EF af 21.4.2004 om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611/EØF og 93/6/EØF samt Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/12/EF og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22/EØF (EUT 2004, L 145, s. 1, det såkaldte MiFID I-direktiv) med virkning fra den 3.1.2017.
4 –      Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 600/2014 af 15.5.2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (EUT 2014, L 173, s. 84).
5 –      I henhold til artikel 4, stk. 1, nr. 55), i direktiv 2014/65 er hjemlandet, hvis investeringsselskabet er en juridisk person, den medlemsstat, hvor det vedtægtsmæssige hjemsted er beliggende.
6 –      I henhold til artikel 4, stk. 1, nr. 56), i direktiv 2014/65 forstås der ved »værtsland« »en anden medlemsstat end hjemlandet, hvor et investeringsselskab har en filial eller leverer investeringsservice og/eller ‑aktiviteter […]«.
7 –      Artikel 4, stk. 1, nr. 46), i direktiv 2014/65 definerer »ETF (exchange-traded fund)« som »en fond, hvori mindst én enhed eller aktieklasse i løbet af en dag handles på mindst én markedsplads og med mindst én prisstiller, der træffer foranstaltninger for at sikre, at prisen på dens enheder eller aktier på markedspladsen ikke afviger markant fra dens nettoaktivværdi og i givet fald fra dens vejledende nettoaktivværdi«.
8 –      Med hensyn til modtagelse, formidling og udførelse for kunders regning af ordrer vedrørende et eller flere finansielle instrumenter henvises til bilag I, afsnit A, punkt 1 og 2, til direktiv 2014/65. De »ETF (exchange-traded funds)«, som er genstand for de i hovedsagen omhandlede ordrer, er omfattet af kategorien »værdipapirer«, som er omhandlet i bilag I, afsnit C, punkt 1, til direktiv 2014/65.
9 –      Jf. dom af 20.4.2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Comune di Ginosa) (C-348/22, EU:C:2023:301, præmis 36).
10 –      Jf. i denne retning dom af 16.7.2015, UNIC og Uni.co.pel (C-95/14, EU:C:2015:492, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
11 –      Jf. bl.a. 7. og 164. betragtning til direktiv 2014/65.
12 –      Jeg vil fremhæve, at lignende bestemmelser findes i artikel 16, stk. 11, i direktiv 2014/65 hvad angår de yderligere organisatoriske krav, som medlemsstaterne i ekstraordinære tilfælde kan pålægge investeringsselskaber.
13 –      Jeg vil påpege, at artikel 3, stk. 1 og 3, i direktiv 2014/65 ganske vist bestemmer, at direktivet »ikke anvendes« på personer, der nyder godt af en fakultativ undtagelse, men denne artikels stk. 2 foreskriver, at medlemsstaterne pålægger disse personer krav, som »mindst svarer« til dels de i direktivet fastsatte krav vedrørende betingelser og procedurer for meddelelse af tilladelse og løbende tilsyn, forpligtelser med hensyn til god forretningsskik, dels de organisatoriske krav, som er fastsat i specifikke artikler i direktivet og i de respektive gennemførelsesbestemmelser.
14 –      I denne sammenhæng vil jeg fremhæve, at omstændighederne i hovedsagen adskiller sig fra de omstændigheder, der gav anledning til dom af 8.5.2019, Mastromartino (C-53/18, EU:C:2019:380), hvor Domstolen fastslog, at et midlertidigt forbud mod at udøve virksomhed som »finansiel rådgiver med autorisation til dørsalg«, som var omfattet af begrebet »tilknyttet agent« som omhandlet i direktiv 2004/39, ikke var omfattet af anvendelsesområdet for dette direktiv, således at det nævnte direktiv var uden betydning for et sådant forbud. Som anført kan direktiv 2014/65 derimod være af betydning for det i hovedsagen anfægtede forbud.
15 –      I særdeleshed såfremt ordrer modtaget fra mellemmanden vedrører – som tilsyneladende i den foreliggende situation – finansielle instrumenter, der ikke handles på et tjekkisk reguleret marked, og den enhed med indenlandsk tilladelse, hvortil disse ordrer formidles, ikke har tilladelse til at udøve virksomhed på udenlandske markeder og derfor er nødt til at formidle dem videre til et investeringsselskab med en sådan tilladelse.
16 –      Det skal fremhæves, at den store tiltrækningskraft for operatører som DeGiro bl.a. består i, at de debiterer meget konkurrencedygtige provisioner.
17 –      I denne henseende vil jeg påpege, at Fondee i sit skriftlige indlæg har gjort gældende, at hovedparten af de tjekkiske tilknyttede agenter samarbejder med investeringsformidlere og derfor ikke konkret er tilgængelige, om end i et meget ringe omfang, for et udenlandsk investeringsselskab.
18 –      Jf. analogt dom af 10.5.1995, Alpine Investments (C-384/93, EU:C:1995:126, præmis 28).
19 –      Jf. dom af 21.1.2010, Kommissionen mod Tyskland (C-546/07, EU:C:2010:25, præmis 39).
20 –      Jf. bl.a. 3. og 70. betragtning til direktiv 2014/65.
21 –      Artikel 79, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2014/65 bestemmer, at de kompetente myndigheder i de forskellige medlemsstater, der er udpeget til at udføre de i direktivet fastsatte opgaver, har pligt til at samarbejde med hinanden, »når det er nødvendigt«. Jf. i denne forbindelse også Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2019/2034 af 27.11.2019 om tilsyn med investeringsselskaber og om ændring af direktiv 2002/87/EF, 2009/65/EF, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU og 2014/65/EU (EUT 2019, L 314, s. 64).
22 –      Jf. dom af 6.11.2003, Gambelli m.fl. (C-243/01, EU:C:2003:597, præmis 58) (herefter »Gambelli-dommen«). Den sag, som gav anledning til Gambelli-dommen, vedrørte tjenesteydelser vedrørende væddemål om sportsbegivenheder, der blev leveret af en tjenesteyder etableret i en anden medlemsstat end den, hvori agenturer, der drev virksomhed som mellemmænd i forholdet mellem denne tjenesteyder og væddere, indsamlede indsatser i disse væddemål.
23 –      Jf. analogt dom af 4.2.2016, Staatsanwaltschaft Kempten (C-336/14, EU:C:2016:72, præmis 41-43). Den konkrete sag vedrørte en tredjelandsborger bosiddende i en medlemsstat, som indsamlede indsatser i sportsvæddemål på vegne af et selskab etableret i en anden medlemsstat.
24 –      C-678/15, EU:C:2017:451.
25 –      Jf. generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse Khorassani (C-678/15, EU:C:2017:100, punkt 42).
26 –      Jf. dom af 26.2.2020, Stanleyparma og Stanleybet Malta (C-788/18, EU:C:2020:110, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).
27 –      Jf. dom af 16.3.2023, OL (Forlængelse af italienske koncessioner) (C-517/20, ikke trykt i Sml., EU:C:2023:219, præmis 44 og den deri nævnte retspraksis).
28 –      Jf. dom af 2.3.2023, PrivatBank m.fl. (C-78/21, EU:C:2023:137, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
29 –      Jf. dom af 6.10.2021, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate og Casa de Asigurări de Sănătate Constanţa (C-538/19, EU:C:2021:809, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).
30 –      Jf. dom af 3.12.2020, BONVER WIN (C-311/19, EU:C:2020:981, præmis 21).
31 –      Jf. Gambelli-dommen, præmis 58.
32 –      Jf. dom af 27.10.2022, Instituto do Cinema e do Audiovisual (C-411/21, EU:C:2022:836, præmis 24).
33 –      Jf. dom af 4.12.1986, Kommissionen mod Tyskland (205/84, EU:C:1986:463, præmis 54). Jf. også dom af 25.6.2009, Kommissionen mod Østrig (C-356/08, ikke trykt i Sml., EU:C:2009:401, præmis 46).