62023CC0264
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
ANTHONYJA MICHAELA COLLINSA,
predstavljeni 6. junija 2024 (
1
)
Zadeva C‑264/23
Booking.com BV,
Booking.com (Deutschland) GmbH
proti
25hours Hotel Company Berlin GmbH,
Aletto Kudamm GmbH,
Air-Hotel Wartburg Tagungs- & Sporthotel GmbH,
Andel’s Berlin Hotelbetriebs GmbH,
Angleterre Hotel GmbH & Co. KG,
Atrium Hotelgesellschaft mbH,
Azimut Hotelbetrieb Köln GmbH & Co. KG,
Barcelo Cologne GmbH,
Business Hotels GmbH,
Cocoon München GmbH,
DJC Operations GmbH,
Dorint GmbH,
Eleazar Novum GmbH,
Empire Riverside Hotel GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Fischen GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Nesselwang GmbH & Co. KG,
Explorer Hotel Schönau GmbH & Co. KG,
Fleming’s Hotel Management und Servicegesellschaft mbH & Co. KG,
G. Stürzer GmbH Hotelbetriebe,
Hotel Bellevue Dresden Betriebs GmbH,
Hotel Europäischer Hof W.A.L. Berk GmbH & Co KG,
Hotel Hafen Hamburg. Wilhelm Bartels GmbH & Co. KG,
Hotel John F GmbH,
Hotel Obermühle GmbH,
Hotel Onyx GmbH,
Hotel Rubin GmbH,
Hotel Victoria Betriebs- und Verwaltungs GmbH,
Hotel Wallis GmbH,
i31 Hotel GmbH,
IntercityHotel GmbH,
ISA Group GmbH,
Kur-Cafe Hotel Allgäu GmbH,
Lindner Hotels AG,
M Privathotels GmbH & Co. KG,
Maritim Hotelgesellschaft mbH,
MEININGER Shared Services GmbH,
Oranien Hotelbetriebs GmbH,
Platzl Hotel Inselkammer KG,
prize Deutschland GmbH,
Relexa Hotel GmbH,
SANA BERLIN HOTEL GmbH,
SavFra Hotelbesitz GmbH,
Scandic Hotels Deutschland GmbH,
Schlossgarten Hotelgesellschaft mbH,
Seaside Hotels GmbH & Co. KG,
SHK Hotel Betriebsgesellschaft mbH,
Steigenberger Hotels GmbH,
Sunflower Management GmbH & Co. KG,
The Mandala Hotel GmbH,
The Mandala Suites GmbH,
THR Hotel am Alexanderplatz Berlin Betriebs- und Management GmbH,
THR III Berlin Prager-Platz Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR München Konferenz und Event Hotelbetriebs- und Management GmbH,
THR Rhein/Main Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
THR XI Berlin Hotelbetriebs- und Beteiligungsgesellschaft mbH,
THR XXX Hotelbetriebs- und Beteiligungs-GmbH,
Upstalsboom Hotel + Freizeit GmbH & Co. KG,
VI VADI HOTEL Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG,
Weissbach Hotelbetriebsgesellschaft mbH,
Wickenhäuser & Egger AG,
Wikingerhof GmbH & Co. KG,
Hans-Hermann Geiling, Hotel Präsident,
Karl Herfurtner, Hotel Stadt München eK
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu, Nizozemska))
„Predlog za sprejetje predhodne odločbe – Konkurenca – Sporazumi med podjetji – Pogodbe med platformo za spletno rezervacijo hotelov in hoteli – Klavzule o tarifni enakosti – Člen 101 PDEU – Pomožne omejitve – Skupinska izjema – Vertikalni sporazumi – Uredba (EU) št. 330/2010 – Opredelitev trga“
I. Uvod
1.
V obravnavani zadevi mora Sodišče odgovoriti na dve novi in pomembni vprašanji, ki se pojavljata pri uporabi konkurenčnega prava za digitalne trge. Ali so široke in ozke klavzule o tarifni enakosti pomožne omejitve za namene člena 101(1) PDEU? Katera pravna načela se uporabljajo za opredelitev upoštevnega proizvodnega trga v okviru dvostranskih digitalnih platform, kot je Booking.com?
II. Spor o glavni stvari, predlog za sprejetje predhodne odločbe in postopek pred Sodiščem
2.
Podjetje Booking.com BV, ki je bilo ustanovljeno leta 1996 na Nizozemskem, upravlja istoimensko platformo za spletno rezervacijo hotelov. (
2
) Družba Booking.com nastopa kot posrednica med ponudniki hotelskih storitev in končnimi strankami. Družba ne določa cene, po kateri se na njegovi platformi ponujajo hotelske sobe. Končne stranke ne plačujejo uporabnine za Booking.com. Ko končna stranka prek platforme Booking.com opravi rezervacijo, hoteli navedeni platformi plačajo provizijo. Končne stranke lahko hotelske sobe rezervirajo neposredno pri hotelih (po telefonu, e-pošti ali prek hotelskih spletnih mest) ali prek fizične potovalne agencije. Družba Booking.com prek svoje platforme ponuja hotelske sobe v več kot 1,2 milijona hotelov po vsem svetu.
3.
Ko je družba Booking.com leta 2006 vstopila na nemški trg, je bila spletna rezervacija hotelov redka, večina hotelskih sob pa je bila rezervirana neposredno pri hotelih. V Nemčiji so poslovale tudi druge SPA, vključno z družbama Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (HRS) in Expedia Inc. Te SPA so v svoje pogodbe s hoteli vključile široke klavzule o tarifni enakosti. Take klavzule so hotelom preprečevale, da bi v okviru lastnih neposrednih prodajnih kanalov in katerih koli drugih prodajnih kanalov, vključno s konkurenčnimi SPA, sobe ponujali po nižji ceni.
4.
Leta 2010 je Bundeskartellamt (zvezni organ, pristojen za konkurenco, Nemčija) začel preiskavo družbe HRS glede njene uporabe širokih klavzul o tarifni enakosti. Dne 20. decembra 2013 je izdal odločbo, v kateri je ugotovil, da so široke klavzule o tarifni enakosti, ki so bile vključene v pogodbe med HRS in hoteli, kršile člen 101 PDEU in enakovredno določbo nemškega prava (v nadaljevanju: odločba o HRS). Leta 2013 je zvezni organ, pristojen za konkurenco, začel tudi preiskavo družbe Booking.com glede širokih klavzul o tarifni enakosti, ki jih je ta vključevala v svoje pogodbe.
5.
S sodbo z dne 9. januarja 2015 je Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu, Nemčija) zavrnilo ničnostno tožbo, ki je bila vložena zoper odločbo o HRS (v nadaljevanju: sodba o HRS). Družba HRS se zoper navedeno sodbo ni pritožila in ta je postala pravnomočna.
6.
Julija 2015 je družba Booking.com po posvetovanju s francoskimi, italijanskimi in švedskimi organi ukinila široke klavzule o tarifni enakosti, ki jih je dotlej vključevala v vse svoje pogodbe. Te klavzule je nadomestila z ozkimi klavzulami o tarifni enakosti. Zadnjenavedene hotelom preprečujejo, da prek lastnih neposrednih prodajnih kanalov sobe ponujajo po nižji ceni.
7.
Dne 22. decembra 2015 je zvezni organ, pristojen za konkurenco, ugotovil, da so ozke klavzule o tarifni enakosti v nasprotju s členom 101 PDEU in enakovredno določbo nemškega prava (v nadaljevanju: odločba o družbi Booking.com). Odločil je, da take klavzule omejujejo konkurenco na trgu ponujanja storitev hotelske nastanitve in v praksi na trgu ponujanja spletnih posredniških storitev platform hotelom. (
3
) Zaradi velikega deleža družbe Booking.com na upoštevnem trgu te klavzule niso bile izvzete na podlagi Uredbe Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (
4
) (v nadaljevanju: stara uredba VABER). Prav tako niso bili izpolnjeni pogoji za uporabo posamične izjeme v skladu s členom 101(3) PDEU.
8.
V sodbi z dne 4. junija 2019 je Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu) ugotovilo, da ozke klavzule o tarifni enakosti sicer pomenijo omejitev konkurence, da pa so nujne zaradi preprečevanja parazitstva. Te klavzule so hotelom preprečevale, da bi uporabljali Booking.com, da bi dosegli stranke in jih nato spodbudili, da opravijo rezervacijo neposredno pri hotelih. Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu) je ugotovilo, da so take klavzule pomožne omejitve, ki ne kršijo člena 101(1) PDEU. Zato je odpravilo odločbo o družbi Booking.com.
9.
Dne 18. maja 2021 je Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče, Nemčija) to sodbo razveljavilo in potrdilo odločbo o družbi Booking.com. Odločilo je, da ozke klavzule o tarifni enakosti omejujejo konkurenco na trgu ponujanja storitev hotelske nastanitve. Te klavzule niso bile izvzete po stari uredbi VABER, prav tako pa niso bile pomožne omejitve. Tehtanje med pozitivnimi in negativnimi učinki ozkih klavzul o tarifni enakosti na konkurenco je treba opraviti v okviru posamične presoje v skladu s členom 101(3) PDEU. Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) je ugotovilo, da take klavzule niso objektivno nujne za izvedbo glavne transakcije, saj ni bilo ugotovljeno, da bi bila zaradi njihovega neobstoja dobičkonosnost družbe Booking.com ogrožena.
10.
Leta 2020 je združenje Hotelverband Deutschland (IHA) eV, ki zastopa več kot 2600 hotelov, proti družbi Booking.com pri Landgericht Berlin (deželno sodišče v Berlinu, Nemčija) vložilo odškodninsko tožbo.
11.
Dne 23. oktobra 2020 je družba Booking.com sprožila postopek pred Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu, Nizozemska), v katerem navedenemu sodišču predlaga, da ugotovi, da njene klavzule o tarifni enakosti ne kršijo člena 101 PDEU. V okviru te tožbe je 62 nemških hotelov vložilo nasprotno tožbo, s katero od družbe Booking.com zahtevajo odškodnino za kršitev člena 101 PDEU (v nadaljevanju: hoteli iz nasprotne tožbe). V sporu pred navedenim sodiščem sta dve glavni pravni vprašanji.
12.
Prvič, ali klavzule o tarifni enakosti pomenijo pomožno omejitev za namene člena 101(1) PDEU? Družba Booking.com trdi, da so široke in ozke klavzule o tarifni enakosti pomožne omejitve, ker hotelom preprečujejo, da bi uporabljali njene storitve, ne da bi plačali zanje, in tako preprečujejo tudi parazitstvo. Hoteli iz nasprotne tožbe trdijo, da ukinitev klavzul leta 2016 ni imela nobenih občutnih negativnih učinkov na dejavnosti družbe Booking.com, kar dokazuje omejeno tveganje za parazitstvo.
13.
Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu) še ugotavlja, da obstajajo nasprotujoča si mnenja glede obravnave klavzul o tarifni enakosti, kar dokazujeta različni stališči zveznega organa, pristojnega za konkurenco, in Oberlandesgericht Düsseldorf (višje deželno sodišče v Düsseldorfu). Dodaja, da nacionalne ureditve v Belgiji, Franciji, Italiji in Avstriji prepovedujejo uporabo širokih in ozkih klavzul o tarifni enakosti.
14.
Drugič, Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu) ugotavlja, da je treba, če klavzule o tarifni enakosti niso pomožne omejitve, opredeliti upoštevni proizvodni trg, da se lahko preuči, ali se uporablja stara uredba VABER. Ugotavlja tudi, da je treba v skladu s starim Obvestilom Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti (
5
) preučiti zamenljivost na strani povpraševanja in na strani ponudbe, da se lahko opredeli upoštevni proizvodni trg. (
6
)
15.
Družba Booking.com trdi, da je upoštevni proizvodni trg trg za distribucijo in rezervacijo hotelske nastanitve, ki je dvostranski trg. Različni spletni in nespletni distribucijski kanali so za hotele in končne stranke zamenljivi ter tako pripadajo istemu upoštevnemu proizvodnemu trgu. Po podatkih iz ekonomskega poročila, ki ga je naročila družba Booking.com, je leta 2014 62 % nemških končnih strank pri iskanju hotelske nastanitve uporabilo od dve do štiri spletna mesta. Od končnih strank, ki so za iskanje hotelske nastanitve uporabile SPA, jih je 46 % uporabilo tudi metaiskalnike. Leta 2015 je bilo 60 % hotelskih rezervacij opravljenih zunaj spleta.
16.
Hoteli iz nasprotne tožbe pa nasprotno trdijo, da so SPA dejavne na ločenem proizvodnem trgu, ker ponujajo storitve iskanja, primerjave in rezervacije. Nespletna distribucija hotelskih storitev in neposredni prodajni kanali hotelov tako niso del istega upoštevnega proizvodnega trga.
17.
Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu) nakazuje na dozdevno protislovje med argumentom, da neposredni prodajni kanali hotelov pomenijo ločen proizvodni trg, ter trditvijo, da ozke klavzule o tarifni enakosti omejujejo konkurenco med SPA, kot je Booking.com, in neposrednimi prodajnimi kanali hotelov. Ugotavlja tudi, da se zdi, da sklep Komisije C(2011) 3913 final z dne 30. maja 2011 (št. zadeve COMP/M.6163 – AXA/PERMIRA/OPODO/GO VOYAGES/EDREAMS), v katerem je bilo ugotovljeno, da upoštevni proizvodni trg vključuje spletno distribucijo letalskih vozovnic prek spletnih mest SPA in letalskih prevoznikov, podpira mnenje družbe Booking.com.
18.
V skladu s Summary of the stakeholder consultation to the Evaluation of the Market Definition Notice (povzetek posvetovanja z deležniki k oceni obvestila o opredelitvi trga) z dne 18. decembra 2020 (v nadaljevanju: povzetek posvetovanja z deležniki) (
7
) v ekonomski literaturi ali praksi odločanja organov, pristojnih za konkurenco, ni soglasja glede načina opredelitve večstranskih trgov. Poteka razprava, ali naj se opredelijo kot več upoštevnih trgov (po en za vsako stran platforme) ali kot en trg (da se zajamejo vse strani platforme). (
8
)
19.
V teh okoliščinah je Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.
Ali je mogoče v okviru člena 101(1) PDEU široko in ozko klavzulo o tarifni enakosti šteti za pomožno omejitev?
2.
Kako je treba ob uporabi Uredbe št. 330/2010 razmejiti [opredeliti] upošteven trg, če se transakcije opravljajo prek platform spletnih potovalnih agencij (SPA), na katerih lahko ponudniki nastanitev ponujajo sobe in stopijo v stik s popotniki, ki lahko rezervirajo sobo prek platforme?“
20.
Pisna stališča so predložili družba Booking.com, hoteli iz nasprotne tožbe, nemška, grška, španska in avstrijska vlada ter Evropska komisija. Družba Booking.com, hoteli iz nasprotne tožbe, nemška in španska vlada ter Komisija so na obravnavi 29. februarja 2024 ustno podali navedbe in odgovorili na vprašanja Sodišča.
III. Presoja
A.
Dopustnost
21.
Hoteli iz nasprotne tožbe in nemška vlada ugovarjajo dopustnosti predloga za sprejetje predhodne odločbe.
22.
Prvič, trdijo, da predlog za sprejetje predhodne odločbe ni dopusten, ker ne izpolnjuje zahtev iz člena 94 Poslovnika Sodišča. Predlog ne vsebuje vseh upoštevnih dejstev, tj. da sta bili obe vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, obravnavani v odločbi o družbi Booking.com in odločbi o družbi HRS. Nemški sodišči sta ti odločbi potrdili, odločbi pa sta pravnomočni. Hoteli iz nasprotne tožbe menijo, da je predložitveno sodišče vezano na ugotovitve iz teh odločb, nemška vlada pa trdi, da sta ti odločbi vsaj prima facie dokaza obstoja kršitve.
23.
Drugič, hoteli iz nasprotne tožbe trdijo, da gre za popolnoma hipotetični vprašanji, saj je predložitveno sodišče vezano na odločbi nemških sodišč. Podobno nemška vlada meni, da sta vprašanji nepotrebni, saj odločba o družbi Booking.com in odločba o družbi HRS, ki sta ju nemški sodišči potrdili, odpravljata vsakršen dvom o razlagi prava Unije.
24.
Tretjič, vprašanji nista dopustni, ker se ne nanašata na razlago prava Unije, temveč na njegovo uporabo. Na vprašanje, ali široke in ozke klavzule o tarifni enakosti pomenijo pomožno omejitev, ni mogoče odgovoriti abstraktno, ločeno od dejanskega, pravnega in ekonomskega okvira, v katerih se uporabljajo. Opredelitev upoštevnega proizvodnega trga ni pravni pojem, temveč zahteva dejansko presojo.
25.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je člen 267 PDEU instrument sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, s katerim prvo drugim zagotavlja razlago prava Unije, ki jo potrebujejo za rešitev obravnavanega spora. V okviru tega sodelovanja le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za poznejšo sodno odločitev, presodi potrebo po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi upoštevnost vprašanj, ki jih predloži Sodišču. Zato je Sodišče, če se vprašanja nanašajo na razlago prava Unije, načeloma zavezano, da o tem odloči. (
9
)
26.
Iz tega sledi, da za vprašanja o razlagi prava Unije, ki jih postavi nacionalno sodišče v pravnem in dejanskem okviru, za opredelitev katerega je samo odgovorno in katerega pravilnost ni predmet presoje Sodišča, velja domneva upoštevnosti. Sodišče lahko predlog nacionalnega sodišča zavrne samo, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo pravnih in dejanskih elementov, da bi lahko na zastavljena vprašanja dalo koristne odgovore. (
10
)
27.
Kar zadeva prvi ugovor zoper dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe, predložitvena odločba zagotavlja dovolj dejanskih, pravnih in postopkovnih informacij, da lahko Sodišče odgovori na postavljeni vprašanji. Zlasti vsebuje podatke o odločbi o družbi HRS in odločbi o družbi Booking.com ter poznejših sodbah nemških sodišč o teh odločbah.
28.
Kar zadeva upoštevnost teh odločb in poznejših sodb nemških sodišč v postopku pred predložitvenim sodiščem, je stvarno področje uporabe Direktive 2014/104/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. novembra 2014 o nekaterih pravilih, ki urejajo odškodninske tožbe po nacionalnem pravu za kršitve določb konkurenčnega prava držav članic in Evropske unije (
11
) omejeno na odškodninske tožbe zaradi kršitev pravil o konkurenci. Ne zajema drugih vrst tožb, v katerih se očitajo kršitve konkurenčnega prava, (
12
) kot so tožbe za ugotovitev neobstoja kršitve, če take tožbe obstajajo po nacionalnem pravu. Iz spisa Sodišča je videti, da po eni strani družba Booking.com predložitvenemu sodišču predlaga, da ugotovi, da njene klavzule o tarifni enakosti niso kršile pravil o konkurenci, po drugi strani pa so hoteli iz nasprotne tožbe proti družbi Booking.com pri navedenem sodišču vložili odškodninsko tožbo. Zaradi te nasprotne tožbe spada postopek pred predložitvenim sodiščem na stvarno področje uporabe Direktive 2014/104.
29.
V skladu s členom 9(1) Direktive 2014/104 kršitev konkurenčnega prava, ugotovljena z odločbo nacionalnega organa, pristojnega za konkurenco, ali pritožbenega sodišča, velja za neovrgljivo dokazano v primeru odškodninske tožbe, vložene pri sodiščih te države članice. (
13
) Člen 9(2) Direktive 2014/104 ureja položaj, nastal v okviru obravnavane zadeve. Če je pri sodiščih države članice vložena odškodninska tožba zaradi kršitve konkurenčnega prava, morajo ta sodišča pravnomočne odločbe, izdane v drugi državi članici, upoštevati kot prima facie dokaze, da je prišlo do kršitve konkurenčnega prava, kar pa ne posega v možnost predložitve dokazov o nasprotnem. (
14
) Predložitveno sodišče tako ni vezano na ugotovitve iz odločbe o družbi Booking.com, odločbe o družbi HRS ali poznejših sodb nemških sodišč. To, da sta ti odločbi lahko prima facie dokaza, da je prišlo do kršitve, ne pomeni, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe nedopusten.
30.
Drugi ugovor v zvezi z dopustnostjo predloga se lahko zavrne iz podobnih razlogov. Vprašanji predložitvenega sodišča nista hipotetični, saj ni vezano na zgoraj navedeni odločbi. Poleg tega obstoj teh odločb ne pomeni, da Sodišču ni treba odgovoriti na predloženi vprašanji, saj je Sodišče dokončni razlagalec prava Unije. (
15
)
31.
Nazadnje, v okviru postopka iz člena 267 PDEU Sodišče nima pristojnosti, da pravila iz prava Unije uporabi za dejansko stanje v določenem primeru, temveč mora to storiti predložitveno sodišče. Lahko pa Sodišče na podlagi elementov v spisu nacionalnemu sodišču poda razlago prava Unije, ki bi mu lahko koristila pri presoji učinkov njegovih določb. (
16
)
32.
V obravnavani zadevi se vprašanji, ki ju je postavilo predložitveno sodišče, nanašajo na razlago prava Unije, tj. pojma pomožnih omejitev in pravnih načel, na katerih temelji opredelitev upoštevnih proizvodnih trgov, na katerih so dejavne SPA v hotelskem sektorju.
33.
Iz teh razlogov Sodišču svetujem, naj različne ugovore zoper dopustnost predloga za sprejetje predhodne odločbe zavrne.
B.
Vsebinska presoja
1. Prvo vprašanje
– Stališča strank
34.
Kar zadeva široke klavzule o tarifni enakosti, Komisija meni, da odločba o družbi HRS in sodba o družbi HRS kažeta, da so take klavzule načeloma v nasprotju s členom 101(1) PDEU, saj omejujejo konkurenco med SPA in med hoteli. Tako naj bi bilo tudi kljub temu, da družba Booking.com ni bila stranka v teh postopkih, zato naj se člen 9(2) Direktive 2014/104 ne bi uporabljal.
35.
Kar zadeva ozke klavzule o tarifni enakosti, Komisija trdi, da odločba o družbi Booking.com in poznejša sodba Bundesgerichtsthof (zvezno vrhovno sodišče), ki je ugotovilo, da take klavzule omejujejo konkurenco med hoteli in SPA, na podlagi člena 9(2) Direktive 2014/104 pomenita prima facie dokaza, da je prišlo do kršitve konkurenčnega prava. Po mnenju Komisije nič ne kaže, da bi ugotovitve nemških organov v zvezi s širokimi in ozkimi klavzulami o tarifni enakosti temeljile na napačni pravni presoji ali da bi izkrivile dokaze.
36.
Po navedbah Komisije je treba omejitev šteti za pomožno, če sta izpolnjena dva pogoja. Prvič, omejitev naj bi bila objektivno nujna za izvedbo glavne transakcije, ki brez pomožne omejitve ne bi bila mogoča. Ta glavna transakcija bi morala imeti pozitivne učinke ali bi morala biti vsaj nevtralna z vidika konkurence. Drugič, pomožna omejitev bi morala biti sorazmerna s cilji glavne transakcije. Stališča Komisije so osredotočena na prvega od teh pogojev. Po njenem mnenju ima glavna dejavnost v obravnavani zadevi, tj. ponujanje spletnih posredniških storitev SPA hotelom, pozitivne učinke. Navedena dejavnost naj bi povečevala konkurenco med hoteli in končnim strankam omogočala, da poiščejo in primerjajo konkurenčne ponudbe hotelskih storitev. Komisija še trdi, da se zdi, da so nemški organi uporabili pravo pravno merilo, ko so poskušali ugotoviti, ali so klavzule o tarifni enakosti objektivno nujne. Čeprav naj ne bi bilo v pristojnosti Komisije, da v okviru predlogov za sprejetje predhodne odločbe s svojo presojo nadomesti presojo nacionalnih organov, pristojnih za konkurenco, in nacionalnih sodišč, se zdi, da nič ne kaže na to, da bi bilo ekonomsko preživetje družbe Booking.com ob neobstoju klavzul o tarifni enakosti ogroženo. Čeprav naj bi bile ozke klavzule o tarifni enakosti lahko koristne za preprečitev parazitstva, je treba to presojo opraviti v okviru uporabe člena 101(3) PDEU v posameznih okoliščinah. (
17
)
37.
Po navedbah hotelov iz nasprotne tožbe ter nemške, grške in avstrijske vlade bi se klavzule o tarifni enakosti lahko štele za pomožne omejitve le, če so nujne za zagotovitev sposobnosti preživetja družbe Booking.com. Ne bi naj bilo dovolj izkazati, da bi bile dejavnosti družbe Booking.com lahko manj dobičkonosne. Menijo, da klavzule o tarifni enakosti niso pomožne omejitve, ker niso objektivno nujne. Prvič, družba Booking.com naj bi klavzule o tarifni enakosti uvedla nekaj let po uspešnem vstopu na nemški trg. Drugič, družba Booking.com naj bi po prenehanju uporabe takih klavzul še naprej krepila svoj položaj na nemškem trgu. (
18
) Tretjič, družba Booking.com naj bi trdila, da ni poskušala uveljaviti klavzul o tarifni enakosti, čeprav jih številni hoteli niso upoštevali.
38.
Hoteli iz nasprotne tožbe in grška vlada še trdijo, da so klavzule o tarifni enakosti nesorazmerne, saj bi lahko družba Booking.com svoje legitimne poslovne interese zavarovala drugače. Lahko bi na primer hotelom zaračunala uvrstitev v ponudbo ali od končnih strank zahtevala, da plačajo na klik.
39.
Nemška in grška vlada menita, da gre pri širokih klavzulah o tarifni enakosti za izključene omejitve v skladu s členom 5(1)(d) nove uredbe VABER. Ta določba naj bi dokazovala, da take klavzule niso pomožne omejitve in da je treba njihovo skladnost s konkurenčnim pravom presojati posamično v skladu s členom 101(3) PDEU. Ozke klavzule o tarifni enakosti pa naj bi lahko spadale na področje uporabe nove uredbe VABER, dokler so spoštovani pragovi tržnih deležev in drugi upoštevni pogoji.
40.
Španska vlada predlaga drugačno presojo širokih in ozkih klavzul o tarifni enakosti. Ker naj bi imele široke klavzule o tarifni enakosti še posebej škodljive učinke na konkurenco, pomenijo omejitve konkurence po cilju, kar bi moralo privesti do tega, da se obravnavajo kot nedopustne omejitve v smislu člena 4 nove uredbe VABER. Nasprotno pa naj bi bile po novi uredbi VABER ozke klavzule o tarifni enakosti lahko izvzete, če zadevna podjetja ne presežejo 30‑odstotnega praga tržnega deleža. Če je ta prag tržnega deleža presežen, naj bi bilo treba opraviti posamično presojo skladnosti ozkih klavzul o tarifni enakosti. Španska vlada ne izključuje, da bi se po tej hipotezi take klavzule lahko štele za pomožne omejitve, če so nujne za preprečitev parazitstva, dokler ne obstaja drug, manj omejevalen način za dosego tega cilja.
41.
Družba Booking.com navaja dva razloga, zakaj so široke in ozke klavzule o tarifni enakosti pomožne omejitve. Prvič, klavzule o tarifni enakosti naj bi bile neposredno povezane z izvajanjem glavnih pogodb med družbo Booking.com in hoteli, ki naj bi pozitivno vplivale na konkurenco ter prinašale koristi hotelom in končnim strankam. Po zaslugi platforme družbe Booking.com naj bi hoteli pridobili večjo prepoznavnost in uspeli doseči več končnih strank po svetu. Končne stranke naj bi dobile dostop do širše ponudbe hotelov ter imele možnost preprosto in učinkovito primerjati in rezervirati nastanitev. Platforma družbe Booking.com naj bi povečala konkurenco med hoteli, kar naj bi privedlo do nižjih cen za končne stranke.
42.
Drugič, zaradi njenih znatnih naložb v izdelavo, razvoj in promocijo svoje platforme naj bi bile klavzule o tarifni enakosti objektivno nujne za zaščito poslovnega modela družbe Booking.com. Hoteli naj ne bi bili dolžni plačati za ponujanje svojih sob na platformi družbe Booking.com. Plačati naj bi bili dolžni le, ko stranka prek družbe Booking.com rezervira sobo in rezervacije ne prekliče. Končne stranke naj bi storitve družbe Booking.com uporabljale brezplačno. Klavzule o tarifni enakosti naj bi bile nujne, da se hotelom prepreči parazitstvo, tj. da svoje sobe oglašujejo na platformi družbe Booking.com, hkrati pa se izognejo plačilu za rezervacijo tako, da prek drugih prodajnih kanalov iste sobe ponudijo po nižji ceni. Družba Booking.com trdi, da klavzule o tarifni enakosti (i) pomenijo ustrezen ukrep za zagotovitev uspešnosti svojega poslovnega modela, (ii) uresničujejo legitimen cilj in (iii) pomenijo manj omejevalen ukrep za boj proti parazitstvu. (
19
)
– Analiza
43.
Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem sprašuje, ali bi bilo treba široke in ozke klavzule o tarifni enakosti, ki jih želi SPA v okviru svojih pogojev poslovanja določiti hotelom, šteti za pomožne omejitve za namene člena 101(1) PDEU.
44.
Zaradi člena 9(2) Direktive 2014/104 mora predložitveno sodišče odločbo o družbi Booking.com in poznejši sodbi nemških sodišč obravnavati kot vsaj prima facie dokaze, da so ozke klavzule družbe Booking.com o tarifni enakosti kršile konkurenčno pravo. Predložitveno sodišče lahko poleg tega za ugotovitev, ali so široke klavzule družbe Booking.com o tarifni enakosti kršile konkurenčno pravo, odločbo o družbi HRS, ki ni bila naslovljena na družbo Booking.com, in poznejšo sodbo nemškega sodišča obravnava kot „vse druge dokaze“, če jih stranke predložijo. Predložitveno sodišče ni vezano na pravnomočne odločbe, izdane v drugi državi članici, če se zdi, da te odločbe temeljijo na napačni uporabi prava ali očitni napaki pri presoji, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče.
45.
Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da če transakcija ali dejavnost zaradi svoje nevtralnosti ali pozitivnega učinka na konkurenco ne spada na področje uporabe načela prepovedi iz člena 101(1) PDEU, ne spada na področje uporabe omenjenega načela niti omejitev poslovne samostojnosti enega ali več udeležencev v tej transakciji ali dejavnosti, če je ta omejitev objektivno nujna za izvedbo te transakcije ali dejavnosti in sorazmerna s cilji ene ali druge. (
20
)
46.
Kadar je treba ugotoviti, ali se lahko protikonkurenčna omejitev izogne prepovedi iz člena 101(1) PDEU, ker je pomožna glavni transakciji, ki ni protikonkurenčna, je treba raziskati, ali bi bila izvedba te transakcije brez zadevne omejitve nemogoča. Dejstvo, da bi bila transakcija brez uporabe omejitve težje izvedljiva oziroma manj dobičkonosna, ni dovolj, da bi se omejitev štela za „objektivno nujno“, kar se zahteva za njeno opredelitev kot pomožno. Sicer bi vsebina pomožnih omejitev vključevala omejitve, ki niso strogo nujne za izvedbo glavne transakcije. Če bi bilo to sprejeto, bi bil ogrožen polni učinek prepovedi iz člena 101(1) PDEU. (
21
) Merilo objektivne nujnosti se nanaša na vprašanje, ali obstaja nevarnost, da se ob neobstoju omejitve poslovne avtonomije glavna transakcija ali dejavnost, ki ne spada na področje uporabe člena 101(1) PDEU in v odnosu do katere je omenjena omejitev drugotna, ne bo mogla izvesti ali nadaljevati. (
22
)
47.
Da bi se izognili združitvi pogojev iz sodne prakse za opredelitev omejitve kot pomožne za namene člena 101(1) PDEU in merila nujnosti, ki ga zahteva člen 101(3) PDEU, da bi bila lahko omejitev izvzeta, se presoja objektivne nujnosti prepovedi opravi na razmeroma abstraktni ravni. Čeprav se tehtanje učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti sporazuma, opravi v okviru člena 101(3) PDEU, je samo za omejitve, ki so vsekakor nujne za delovanje glavne transakcije, (
23
) mogoče šteti, da spadajo na področje uporabe pomožnih omejitev. (
24
)
48.
V obravnavani zadevi je jasno, da ima ponujanje storitev spletne rezervacije nastanitve, ki ga izvajajo SPA, kot je družba Booking.com, pozitivne učinke na konkurenco v obsegu, v katerem ta dejavnost povečuje konkurenco med hoteli in končnim strankam omogoča, da poiščejo in primerjajo konkurenčne ponudbe nastanitvenih storitev. Pravo vprašanje je, ali so široke in/ali ozke klavzule o tarifni enakosti objektivno nujne za opravljanje glavne dejavnosti in sorazmerne z njim, kar preizkuša predložitveno sodišče. Večina strank v obravnavanem postopku trdi, da se široke in ozke klavzule o tarifni enakosti ne zdijo nepogrešljive. Zdi se, da med glavno dejavnostjo SPA in določitvijo klavzul o tarifni enakosti ni neločljive povezave. Prav tako se zdi, da niso objektivno nujne za zagotovitev sposobnosti ekonomskega preživetja SPA. Iz spisa Sodišča je videti, da SPA v več državah članicah, kjer so jim prepovedali uporabo klavzul o tarifni enakosti, še naprej ponujajo storitve in celo uspevajo. Več strank v postopku pred Sodiščem trdi, da bi bilo mogoče za dosego legitimnega cilja preprečitve parazitstva predvideti drugačne in manj omejevalne načine, na primer zaračunavanje uvrstitve v ponudbo hotelom. Zato je vprašljivo, ali široke in ozke klavzule o tarifni enakosti izpolnjujejo merilo sorazmernosti, ki mu morajo pomožne omejitve ustrezati.
49.
Zgornji preudarki ne posegajo v tehtanje učinkov, ki govorijo v prid in proti konkurenčnosti takih omejitev, v okviru posamične presoje v skladu s členom 101(3) PDEU. Preprečitev parazitstva je legitimen cilj, ki lahko upraviči omejitve konkurence, če so izpolnjeni pogoji za uporabo člena 101(3) PDEU. (
25
) Iz tega sledi, da lahko SPA take argumente predložijo v okoliščinah okvira, ki ga določa člen 101(3) PDEU, ne pa pri ugotavljanju obstoja pomožnih omejitev. (
26
)
50.
Ker je bilo to vprašanje omenjeno na obravnavi, dodajam, da široke in ozke klavzule o tarifni enakosti niso nedopustne omejitve v smislu člena 4 stare uredbe VABER. Stara uredba VABER se ne nanaša na široke ali ozke klavzule o tarifni enakosti. Nedopustna omejitev iz člena 4(a) stare uredbe VABER (
27
) se nanaša na „vzdrževanje cene za nadaljnjo prodajo“, tj. sporazume ali usklajena ravnanja, katerih neposredni ali posredni predmet je določitev fiksne ali minimalne cene za nadaljnjo prodajo. Pojem vzdrževanja cene za nadaljnjo prodajo se nanaša na omejitev možnosti kupca, da določi svojo ceno za nadaljnjo prodajo. (
28
) Široke in ozke klavzule o tarifni enakosti učinkujejo precej drugače. Prvič, SPA ponujajo hotelom posredniške storitve. Ne ponujajo nastanitvenih storitev, ki jih hoteli nadalje prodajajo končnim strankam. Pojma vzdrževanja cene za nadaljnjo prodajo ni mogoče zlahka umestiti v tako pogodbeno matriko. Drugič, tudi če bi izpeljali analogijo med vzdrževanjem cene za nadaljnjo prodajo in določitvijo fiksne ali najnižje prodajne cene s strani SPA za transakcije, pri katerih ta posreduje, (
29
) široke in ozke klavzule o tarifni enakosti hotelom ne preprečujejo, da znižajo prodajno ceno transakcij, izvedenih prek te SPA. (
30
)
51.
Trditev, da klavzule o tarifni enakosti niso nedopustne omejitve za namene stare uredbe VABER, podpirata dodatna preudarka, izpeljana iz nove uredbe VABER in novih Smernic o vertikalnih omejitvah. (
31
) Prvič, člen 5(1)(d) nove uredbe VABER izrecno določa, da so široke klavzule o tarifni enakosti „izključene omejitve“, (
32
) ne pa nedopustne omejitve iz člena 4 nove uredbe VABER. (
33
) Zdi se, da to pomeni, da so po novi uredbi VABER ozke klavzule o tarifni enakosti, ki manj omejujejo konkurenco, izvzete. (
34
) Drugič, nove Smernice o vertikalnih omejitvah izrecno potrjujejo, da so po novi uredbi VABER ozke klavzule o tarifni enakosti lahko izvzete. (
35
)
52.
Ker stara uredba VABER ne vsebuje določbe, ki bi bila podobna členu 5(1)(d) nove uredbe VABER, in klavzule o tarifni enakosti niso nedopustne omejitve, se načeloma zdi, da nič ne preprečuje, da bi se stara uredba VABER uporabljala za široke in ozke klavzule o tarifni enakosti, če so izpolnjeni pogoji, ki jih ta uredba določa.
53.
Zato Sodišču predlagam, naj na prvo vprašanje odgovori, da široke in ozke klavzule o tarifni enakosti, ki jih želi SPA v okviru svojih pogojev poslovanja določiti hotelom, niso pomožne omejitve za namene člena 101(1) PDEU, razen če so nujne in sorazmerne za zagotovitev sposobnosti ekonomskega preživetja SPA, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče brez poseganja v svojo presojo v skladu s členom 101(3) PDEU.
2. Drugo vprašanje
– Stališča strank
54.
Komisija ugotavlja, da je po odločbi o družbi Booking.com, ki je postala pravnomočna, upoštevni proizvodni trg trg ponujanja spletnih posredniških storitev prek platform hotelom. Neposredni prodajni kanali hotelov in metaiskalniki naj ne bi bili del tega upoštevnega proizvodnega trga. Komisija ob podpori nemške vlade trdi, da nič ne kaže, da bi te ugotovitve temeljile na očitni napaki pri presoji. (
36
) V skladu s tem naj bi ta odločba pomenila vsaj prima facie dokaz pri opredeljevanju upoštevnega trga s strani predložitvenega sodišča.
55.
Komisija poudarja, da se mejni tržni delež iz člena 3(1) stare uredbe VABER nanaša na upoštevni trg, na katerem dobavitelj prodaja pogodbeno blago ali storitve. Komisija in nemška vlada se po analogiji sklicujeta na odstavek 67 novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
56.
Zdi se, da hoteli iz nasprotne tožbe izpodbijajo vertikalnost razmerja med družbo Booking.com in hoteli s sklicevanjem na argument družbe Booking.com, da neposredni prodajni kanali hotelov konkurirajo njeni platformi. Na podlagi tega argumenta naj se stara uredba VABER ne bi uporabljala. Hoteli iz nasprotne tožbe ob podpori grške, španske in avstrijske vlade trdijo, da metaiskalniki nikakor niso del upoštevnega proizvodnega trga, ker uporabniki prek njih ne morejo opraviti rezervacije. Neposredni prodajni kanali hotelov naj ne bi bili del upoštevnega proizvodnega trga, ker ne zagotavljajo iskalnih in primerjalnih funkcionalnosti.
57.
Družba Booking.com trdi, da mora upoštevni proizvodni trg vključevati neposreden in posreden konkurenčni pritisk nespletnih in spletnih prodajnih kanalov, vključno s spletnimi mesti hotelov. To trditev naj bi podpiralo dejstvo, da stranke uporabljajo večdomnost, saj hotelsko nastanitev rezervirajo prek nespletnih in spletnih prodajnih kanalov, vključno s SPA, metaiskalniki in neposrednimi prodajnimi kanali hotelov. Ne glede na prodajni kanal naj bi bila storitev, ponujena končnim uporabnikom, ista, tj. hotelska soba. S poslovnega vidika naj klavzule o tarifni enakosti ne bi bile nujne, če ne bi bilo tveganja, da bi stranke hotelske sobe rezervirale prek drugih prodajnih kanalov.
– Analiza
58.
Predložitveno sodišče z drugim vprašanjem sprašuje, kako je treba za namene uporabe člena 3(1) stare uredbe VABER opredeliti upoštevni proizvodni trg glede na dejavnosti SPA, ki posreduje med hoteli in končnimi strankami.
59.
Uvodoma ugotavljam, da se zdi, da argument hotelov iz nasprotne tožbe v smislu, da razmerje med hoteli in družbo Booking.com ni vertikalno in da se za tak položaj stara uredba VABER ne uporablja, temelji na napačnem razumevanju.
60.
Člen 1(1)(a) stare uredbe VABER namreč določa, da „vertikalni sporazum“ pomeni sporazum ali usklajeno ravnanje med dvema ali več podjetji, od katerih za namene sporazuma ali usklajenega ravnanja vsako posluje na različni stopnji proizvodne ali distribucijske verige, ki se nanaša na pogoje, po katerih lahko udeležena podjetja kupujejo, prodajajo ali preprodajajo določeno blago ali storitve. (
37
) Podjetje, kot je Booking.com, ki hotelom ponuja posredniške storitve, da bi dosegli končne stranke, ki iščejo hotelske nastanitvene storitve, je očitno zajeto s to opredelitvijo, saj za namene tega sporazuma družba Booking.com in hoteli delujejo na različnih stopnjah proizvodne in distribucijske verige.
61.
Drugačno pravno vprašanje pa je, ali se stara uredba VABER uporablja, ker platforma družbe Booking.com konkurira neposrednim prodajnim kanalom hotelov. V skladu z odstavkom 4 člena 2 stare uredbe VABER se izjema iz odstavka 1 tega člena ne uporablja za vertikalne sporazume, ki jih sklenejo konkurenčna podjetja. Obstaja pa izjema od te določbe: skupinska izjema se uporablja, če konkurenčna podjetja sklenejo enostranski vertikalni sporazum in je dobavitelj ponudnik storitev, ki deluje na več stopnjah trgovine, medtem ko kupec ponuja blago ali storitve na maloprodajni stopnji in ni konkurenčno podjetje na stopnji trgovine, na kateri kupuje pogodbene storitve. (
38
) Ta izjema zajema položaje „dvojne distribucije“, tj. ko dobavitelj svojih storitev ne prodaja le prek samostojnih distributerjev, temveč jih prodaja tudi neposredno končnim strankam v konkurenci s svojimi samostojnimi distributerji. (
39
) Iz tega sledi, da je tudi ob domnevi, da se platforma družbe Booking.com in neposredni prodajni kanali hotelov štejejo za dejanske ali potencialne konkurente na istem upoštevnem proizvodnem trgu, (
40
) položaj, v katerem hoteli svoje sobe prodajajo prek SPA in prek lastnih spletnih mest, zajet s členom 2(4) stare uredbe VABER. V nasprotju z argumentom hotelov iz nasprotne tožbe se tako stara uredba VABER uporablja.
62.
Ta ugotovitev postane še očitnejša, če se obravnava v okviru nove uredbe VABER in novih Smernic o vertikalnih omejitvah. Člen (1)(e)(ii) nove uredbe VABER opredeljuje „spletne posredniške storitve“ kot storitve informacijske družbe, ki podjetjem omogočajo ponujanje blaga ali storitev končnim potrošnikom z namenom olajšanja začetka neposrednih poslov med temi podjetji in končnimi potrošniki. Člen 2(4)(b) nove uredbe VABER, ki se nanaša na dvojno distribucijo, je ubeseden z enakimi pojmi kot člen 2(4)(b) stare uredbe VABER. Vendar nova uredba VABER vključuje nov odstavek 6 člena 2, ki določa, da se izjemi iz odstavka 4 tega člena ne uporabljata za vertikalne sporazume v zvezi z zagotavljanjem spletnih posredniških storitev, če je ponudnik teh storitev konkurenčno podjetje na upoštevnem trgu za prodajo posredovanega blaga ali storitev. (
41
)
63.
Iz odstavkov od 104 do 106 novih Smernic o vertikalnih omejitvah izhaja, da je namen člena 2(6) nove uredbe VABER zožiti obseg varnega pristana, kar zadeva platforme s „hibridno“ funkcijo. (
42
) Do tega lahko pride, ko prodajalci hrane svoje proizvode ponujajo za prodajo na spletni tržnici, upravljavec spletne tržnice pa hkrati konkurira tem prodajalcem s ponujanjem lastnih proizvodov. Razlog za to izključitev je ta, da so v takih okoliščinah ponudniki spletnih posredniških storitev lahko motivirani za dajanje prednosti lastni prodaji in lahko imajo možnost vplivanja na izid konkurence. Iz tega sledi, da nova uredba VABER še naprej določa izvzetje za ponudnike spletnih posredniških storitev brez hibridne funkcije, kot je SPA, ki prek svoje platforme ne ponuja lastnih hotelskih sob.
64.
Kar zadeva drugo vprašanje, ugotavljam, da je opredelitev trga orodje za ugotavljanje in opredelitev mej konkurence med podjetji. Njegov glavni namen je sistematično ugotoviti dejanski in neposredni konkurenčni pritisk, ki so mu podjetja pri prodaji konkretnih proizvodov izpostavljena. (
43
)
65.
V skladu s sodno prakso upoštevni proizvodni trg zajema vse tiste proizvode in/ali storitve, ki jih kupec zaradi njihovih značilnosti, cen in predvidene uporabe šteje za medsebojne zamenljive ali nadomestljive. Pojem upoštevnega trga predpostavlja, da lahko med proizvodi ali storitvami, ki so del tega trga, obstaja dejanska konkurenca. Za to je potrebna zadostna stopnja medsebojne zamenljivosti z vidika enake uporabe med vsemi proizvodi ali storitvami, ki so del istega trga. Medsebojna zamenljivost ali nadomestljivost se ne presoja le glede na objektivne značilnosti zadevnih proizvodov ali storitev. Upoštevati je treba tudi pogoje konkurence ter strukturo povpraševanja in ponudbe na trgu. (
44
) Medsebojna zamenljivost ali nadomestljivost proizvodov je dinamična, opredelitev upoštevnega trga pa se lahko sčasoma spremeni. (
45
)
66.
Dvostranski trgi so trgi, na katerih gospodarski subjekt, pogosto spletna platforma, povezuje različni skupini uporabnikov. V takih okoliščinah povpraševanje ene skupine uporabnikov vpliva na povpraševanje druge skupine, kar povzroči posredne mrežne učinke. (
46
) Primera takih dvostranskih trgov sta spletna tržnica, kjer platforma združuje prodajalce in kupce proizvodov, ter poslovno družbeno omrežje, ki povezuje končne uporabnike in potencialne delodajalce. (
47
)
67.
V skladu z novim Obvestilom o opredelitvi upoštevnega trga je v primeru večstranskih platform lahko primerno opredeliti upoštevni proizvodni trg za proizvode, ki jih ponuja platforma kot celota, na način, ki zajema vse skupine uporabnikov. Lahko je primerno opredeliti tudi ločene, vendar medsebojno povezane upoštevne proizvodne trge za proizvode, ki se ponujajo na posameznih straneh platforme. (
48
) Na to določitev vpliva več dejavnikov, vključno s tem, ali gre za transakcijsko ali netransakcijsko platformo. (
49
)
68.
V okviru tega so, kot pravilno trdita Komisija in nemška vlada, odločba o družbi Booking.com in poznejši sodbi nemških sodišč vsaj prima facie dokazi, na podlagi katerih mora predložitveno sodišče opredeliti upoštevni trg v skladu s členom 9(2) Direktive 2014/104 ob upoštevanju preudarkov iz točke 29 teh sklepnih predlogov. Nacionalna sodišča pa niso vezana na odločbe, izdane v drugi državi članici, zlasti če se zdi, da te odločbe temeljijo na napačni uporabi prava ali očitni napaki pri presoji, o čemer pa mora odločiti predložitveno sodišče.
69.
Nesporno je, da v obravnavani zadevi družba Booking.com deluje na dvostranskem trgu kot ponudnik spletnih posredniških storitev za hotele in končne stranke. (
50
) Čeprav mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali je primerno opredeliti enoten upoštevni proizvodni trg, ki zajema uporabnike na obeh straneh platforme, ali ločena upoštevna proizvodna trga na posameznih straneh platforme, je v novih Smernicah o vertikalnih omejitvah navedeno, da je za namene pragov tržnega deleža iz člena 3(1) nove uredbe VABER (
51
) ponudnik spletnih posredniških storitev, kot je družba Booking.com, opredeljen kot dobavitelj v zvezi z navedenimi storitvami, podjetje, ki ponuja ali prodaja blago ali storitve prek spletnih posredniških storitev, kot je hotel, pa je opredeljen kot kupec v zvezi s spletnimi posredniškimi storitvami. (
52
) Posledično se tržni delež podjetja, ki ponuja spletne posredniške storitve, izračuna glede na upoštevni trg zagotavljanja teh storitev podjetjem, ki so opredeljeni kot kupci. (
53
) V novih Smernicah o vertikalnih omejitvah je še navedeno, da bo obseg odvisen od stopnje zamenljivosti med spletnimi in nespletnimi posredniškimi storitvami, med posredniškimi storitvami, ki se uporabljajo za različne kategorije blaga ali storitev, ter med posredniškimi storitvami in neposrednimi prodajnimi kanali. (
54
)
70.
Za uporabo člena 3(1) stare uredbe VABER v obravnavani zadevi bo treba izračunati tržni delež družbe Booking.com kot ponudnika spletnih posredniških storitev za hotele. V okviru tega bi lahko bilo primerno premisliti, ali je posredniške storitve z vidika hotelov (na strani povpraševanja po teh posredniških storitvah) in končnih strank (na drugi strani te dvostranske platforme) mogoče zamenjati z drugimi vrstami posredniških storitev in drugimi prodajnimi kanali. (
55
) Tako je morda primerno razmisliti o zamenljivosti nespletnih storitev potovalnih agencij, neposrednih prodajnih kanalov hotelov in celo drugih spletnih storitev, na primer tistih, ki jih ponujajo metaiskalniki. V zvezi s tem ugotavljam, da vse stranke v postopku pred predložitvenim sodiščem razen družbe Booking.com menijo, da zamenljivosti med posredniškimi storitvami in zgoraj navedenimi prodajnimi kanali v bistvu ni, ker ne ponujajo enakih iskalnih in primerjalnih funkcionalnosti skupaj z možnostjo rezervacije. (
56
)
71.
Upoštevni proizvodni trg mora predložitveno sodišče opredeliti glede na zgoraj navedene preudarke ob upoštevanju odločbe o družbi Booking.com in poznejših sodb nemških sodišč kot prima facie dokazov skupaj z morebitnimi drugimi upoštevnimi dokazi. Dodajam, da iz sodbe Bundesgerichtshof (zvezno vrhovno sodišče) o odločbi o družbi Booking.com izhaja, da družba Booking.com v okviru tega spora ni ugovarjala opredelitvi upoštevnega trga.
72.
Predložitveno sodišče lahko usmeritve poišče tudi v precedensih drugih organov, pristojnih za konkurenco, kot je sklep Komisije C(2023) 6376 final z dne 25. septembra 2023, o katerem se je razpravljalo na obravnavi in s katerim je bila koncentracija razglašena za nezdružljivo z notranjim trgom in delovanjem Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP) (zadeva M.10615 – Booking Holdings/eTraveli Group). Čeprav je družba Booking.com pri Splošnem sodišču vložila tožbo za ugotovitev ničnosti tega sklepa, (
57
) so na vprašanja Sodišča njeni predstavniki odgovorili, da ne glede na nekatere zadržke niso posebej izpodbijali opredelitve trga, sprejete v tem sklepu.
73.
Na koncu, kot pravilno trdi Komisija, ni protislovja med argumentom, da so neposredni prodajni kanali hotelov ločen proizvodni trg, in trditvijo, da ozke klavzule o tarifni enakosti omejujejo konkurenco med SPA, kot je družba Booking.com, in neposrednimi prodajnimi kanali hotelov. Čeprav je namen opredelitve upoštevnega proizvodnega trga ugotoviti najneposrednejši konkurenčni pritisk, ki so mu izpostavljena zadevna podjetja, se lahko pri presoji konkurence upoštevajo tudi oblike manj neposrednega konkurenčnega pritiska, kot so zunajtržne konkurenčne omejitve.
74.
Zato Sodišču predlagam, naj na drugo vprašanje odgovori, da je za namene uporabe člena 3(1) stare uredbe VABER treba upoštevni proizvodni trg glede dejavnosti SPA, ki posreduje med hoteli in končnimi strankami, opredeliti tako, da se presodi, ali so z vidika hotelov in končnih strank drugi prodajni kanali nadomestljivi, da se lahko izračuna tržni delež SPA kot ponudnika spletnih posredniških storitev za hotele.
IV. Predlog
75.
Sodišču predlagam, naj na vprašanji za predhodno odločanje, ki ju je postavilo Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu, Nizozemska), odgovori:
1.
Člen 101(1) PDEU je treba razlagati tako, da
široke in ozke klavzule o tarifni enakosti, ki jih želi spletna potovalna agencija (SPA) v okviru svojih pogojev poslovanja določiti hotelom, niso pomožne omejitve, razen če so nujne in sorazmerne za zagotovitev sposobnosti ekonomskega preživetja SPA, kar pa mora preveriti predložitveno sodišče brez poseganja v svojo presojo v skladu s členom 101(3) PDEU.
2.
Člen 3(1) Uredbe Komisije (EU) št. 330/2010 z dne 20. aprila 2010 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj je treba razlagati tako, da
je treba upoštevni proizvodni trg glede dejavnosti SPA, ki posreduje med hoteli in končnimi strankami, opredeliti tako, da se presodi, ali so z vidika hotelov in končnih strank drugi prodajni kanali nadomestljivi, da se lahko izračuna tržni delež SPA kot ponudnika spletnih posredniških storitev za hotele.
(
1
)	Jezik izvirnika: angleščina.
(
2
)	Platforme za spletno rezervacijo hotelov so pogosto znane kot „spletne potovalne agencije“ (SPA) in bodo tako označene povsod v teh sklepnih predlogih.
(
3
)	Po mnenju zveznega organa, pristojnega za konkurenco, hoteli niso imeli zadostne spodbude, da bi prek drugih SPA sobe ponujali po nižjih cenah. Ozke klavzule o tarifni enakosti, ki jih je določila družba Booking.com, so učinkovale tako, da bi morale biti te sobe prek neposrednih prodajnih kanalov hotelov ponujene po višji ceni, da bi se zagotovilo ujemanje s ceno, ponujeno na platformi Booking.com.
(
4
)	UL 2010, L 102, str. 1. V členu 2(1) stare uredbe VABER je bilo navedeno, da se v skladu s členom 101(3) PDEU in določbami te uredbe člen 101(1) PDEU ne uporablja za vertikalne sporazume, če taki sporazumi vsebujejo vertikalne omejitve. Ta izjema se je uporabljala ob pogoju, da tržni delež dobavitelja ni presegal 30 % upoštevnega trga, na katerem je prodajal pogodbeno blago ali storitve, in da tržni delež kupca ni presegal 30 % upoštevnega trga, na katerem je kupoval pogodbeno blago ali storitve (člen 3(1) stare uredbe VABER). Staro uredbo VABER je nadomestila Uredba Komisije (EU) 2022/720 z dne 10. maja 2022 o uporabi člena 101(3) Pogodbe o delovanju Evropske unije za skupine vertikalnih sporazumov in usklajenih ravnanj (UL 2022, L 134, str. 4, v nadaljevanju: nova uredba VABER).
(
5
)	UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 1, str. 155.
(
6
)	Nadomeščeno z novim Obvestilom Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Unije (UL C, C/2024/1645, v nadaljevanju: novo Obvestilo o opredelitvi upoštevnega trga).
(
7
)	Ares(2020)7730543.
(
8
)	Povzetek posvetovanja z deležniki, str. 8. Čeprav se Rechtbank Amsterdam (okrožno sodišče v Amsterdamu) sklicuje na delovni dokument služb Komisije z naslovom „Evaluation of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law of 9 December 1997“ (ocena obvestila Komisije o opredelitvi upoštevnega trga za namene konkurenčnega prava Skupnosti z dne 9. decembra 1997) (SWD(2021) 199 final) z dne 12. julija 2021 (v nadaljevanju: delovni dokument služb Komisije), ki vsebuje podobno ugotovitev (glej str. 54), je enak citat mogoče najti v povzetku posvetovanja z deležniki.
(
9
)	Sodba z dne 8. decembra 2016, Eurosaneamientos in drugi (C‑532/15 in C‑538/15, EU:C:2016:932, točki 26 in 27 ter navedena sodna praksa).
(
10
)	Prav tam, točka 28.
(
11
)	UL 2014, L 349, str. 1.
(
12
)	Sodba z dne 20. aprila 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2023:298, točka 31).
(
13
)	Prav tam, točki 38 in 43.
(
14
)	Glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca G. Pitruzzelle v zadevi Repsol Comercial de Productos Petrolíferos (C‑25/21, EU:C:2022:659, točka 107).
(
15
)	Glej v tem smislu sklepne predloge generalnega pravobranilca Y. Bota v zadevi z mnenjem 1/17 (Sporazum CETA EU‑Kanada) (EU:C:2019:72, točka 116).
(
16
)	Sodba z dne 19. novembra 2019, A. K. in drugi (Neodvisnost disciplinskega senata vrhovnega sodišča) (C‑585/18, C‑624/18 in C‑625/18, EU:C:2019:982, točka 132).
(
17
)	Grška vlada tudi trdi, da se pojem pomožnih omejitev, ki je povezan z uporabo člena 101(1) PDEU, ne sme zamenjevati z odobritvijo izjeme v skladu s členom 101(3) PDEU.
(
18
)	Avstrijska vlada dodaja, da so SPA kljub prepovedi uporabe klavzul o tarifni enakosti kot nepoštene prakse na ozemlju Avstrije od leta 2017 še naprej krepile svoje tržne deleže v Avstriji.
(
19
)	Družba Booking.com naj bi se vzdržala tega, da bi v ta namen hotelom določila obveznosti glede izključnosti, kar naj bi bil bolj omejevalen ukrep.
(
20
)	Sodbe z dne 11. septembra 2014, MasterCard in drugi/Komisija (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, točka 89); z dne 23. januarja 2018, F. Hoffmann-La Roche in drugi (C‑179/16, EU:C:2018:25, točka 69), in z dne 26. oktobra 2023, EDP – Energias de Portugal in drugi (C‑331/21, EU:C:2023:812, točka 88).
(
21
)	Sodbe z dne 11. septembra 2014, MasterCard in drugi/Komisija (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, točka 91); z dne 23. januarja 2018, F. Hoffmann-La Roche in drugi (C‑179/16, EU:C:2018:25, točka 71), in z dne 26. oktobra 2023, EDP – Energias de Portugal in drugi (C‑331/21, EU:C:2023:812, točka 90).
(
22
)	Sodba z dne 11. septembra 2014, MasterCard in drugi/Komisija (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, točka 93).
(
23
)	V skladu s tem preudarki, ki se nanašajo na konkurenčni položaj na upoštevnem trgu, ne spadajo v presojo pomožnosti omejitve, temveč jih je treba upoštevati pri uporabi člena 101(3) PDEU.
(
24
)	Glej v tem smislu sodbi z dne 18. septembra 2001, M6 in drugi/Komisija (T‑112/99, EU:T:2001:215, točki 107 in 109), in z dne 24. maja 2012, MasterCard in drugi/Komisija (T‑111/08, EU:T:2012:260, točka 89).
(
25
)	Glej v tem smislu sklepne predloge J. Mazáka v zadevi Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:113, točki 39 in 40) in sklepne predloge N. Wahla v zadevi CB/Komisija (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, točka 123).
(
26
)	V odstavkih od 372 do 375 novih Smernic Komisije o vertikalnih omejitvah (UL 2022, C 248, str. 1, v nadaljevanju: nove Smernice o vertikalnih omejitvah) so podane smernice za presojo obveznosti glede tarifne enakosti v skladu s členom 101(3) PDEU za obravnavo problema nezasluženih koristi.
(
27
)	Člen 4(a) nove uredbe VABER je ubeseden z enakimi pojmi.
(
28
)	Glej odstavek 48 starih Smernic Komisije o vertikalnih omejitvah (UL 2010, C 130, str. 1) in odstavek 185 novih Smernic o vertikalnih omejitvah. Primer vzdrževanja cene za nadaljnjo prodajo je, ko dobavitelj določi ceno, po kateri mora distributer nadalje prodajati proizvode, ki jih dobavlja.
(
29
)	Glej v zvezi s tem odstavek 67(c) in odstavek 194 novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
30
)	Ozka klavzula o tarifni enakosti hotelu X ne preprečuje, da prek platforme Booking.com zniža ceno sobe Y. Preprosto zahteva, da če hotel X prek lastnega neposrednega prodajnega kanala (na primer na svojem spletnem mestu) zniža ceno sobe Y, mora ceno te sobe znižati tudi na platformi Booking.com. Podobno tudi široka klavzula o tarifni enakosti hotelu X ne preprečuje, da prek platforme Booking.com zniža ceno sobe Y. Ta klavzula pomeni, da če hotel X ceno sobe Y zniža na drugi platformi SPA, mora ceno te sobe znižati tudi na platformi Booking.com.
(
31
)	V izogib dvomu, opredelitev nedopustne omejitve v členu 4(a) stare uredbe VABER je enaka opredelitvi v členu 4(a) nove uredbe VABER.
(
32
)	Člen 5(1) nove uredbe VABER izključuje uporabo te uredbe o skupinskih izvzetjih za vsako neposredno ali posredno obveznost, zaradi katere kupec spletnih posredniških storitev ne ponuja, prodaja ali nadalje prodaja blaga ali storitev končnim uporabnikom pod ugodnejšimi pogoji prek konkurenčnih spletnih posredniških storitev.
(
33
)	Odstavek 67(d) in odstavek 253 novih Smernic o vertikalnih omejitvah to trditev izrecno potrjujeta.
(
34
)	Glej v tem smislu odstavka 360 in 374 novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
35
)	Glej odstavek 254(a) in odstavek 359 Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
36
)	Komisija še ugotavlja, da so francoski, italijanski in švedski organi, pristojni za konkurenco, upoštevni proizvodni trg opredelili podobno.
(
37
)	Besedilo člena 1(1)(a) nove uredbe VABER je enako.
(
38
)	Člen 2(4)(b) stare uredbe VABER.
(
39
)	Glej v tem smislu odstavek 28 starih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
40
)	To mora presoditi predložitveno sodišče ob upoštevanju preudarkov iz točk od 64 do 74 teh sklepnih predlogov.
(
41
)	Izjema od izjeme pomeni, da se v teh položajih nova uredba VABER ne uporablja.
(
42
)	Glej v tem smislu Explanatory note on the new VBER and Vertical Guidelines (pojasnjevalna opomba Komisije k novi uredbi VABER in Smernicam o vertikalnih omejitvah), ki je dostopna na spletnem mestu Komisije: https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf. Glej tudi odstavek 67(e) novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
43
)	Glej odstavek 6 novega Obvestila o opredelitvi upoštevnega trga.
(
44
)	Sodbi z dne 23. januarja 2018, F. Hoffmann-La Roche in drugi (C‑179/16, EU:C:2018:25, točki 50 in 51), in z dne 30. januarja 2020, Generics (UK) in drugi (C‑307/18, EU:C:2020:52, točka 129).
(
45
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 30. januarja 2020, Generics (UK) in drugi (C‑307/18, EU:C:2020:52, točka 130).
(
46
)	Glej v tem smislu odstavek 94 novega Obvestila o opredelitvi upoštevnega trga.
(
47
)	Posredni mrežni učinki se pojavijo zato, ker več ko prodajalcev ponuja svoje proizvode prek spletne tržnice, več kupcev se bo zanimalo za to spletno tržnico, in obratno.
(
48
)	Glej odstavek 95 novega Obvestila o opredelitvi upoštevnega trga.
(
49
)	Prav tam. Ugotavljam, da novo Obvestilo o opredelitvi upoštevnega trga ni podprlo teorije, ki jo zagovarjajo nekateri teoretiki, da bi bilo treba načeloma v primeru transakcijskih platform (na primer spletne tržnice) opredeliti enoten upoštevni trg, ki zajema vse skupine uporabnikov, v primeru netransakcijskih platform (kot je družbeno omrežje) pa ločene upoštevne trge na posameznih straneh platforme. V skladu z novim Obvestilom o opredelitvi upoštevnega trga je to le eden od več dejavnikov, ki jih je treba upoštevati. Zdi se, da je razlog za ta pristop želja po soglasju v akademski literaturi in praksi organov, pristojnih za konkurenco. Glej v tem smislu delovni dokument služb Komisije, str. 54. Za več podrobnosti o teoriji glej Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., „Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice“, Journal of Competition Law & Economics, 2014, 10(2), str. 293–339.
(
50
)	Z vidika končnih strank ponujajo te posredniške storitve možnost iskanja in primerjave hotelskih ponudb ter na koncu rezervacije.
(
51
)	Člen 3(1) nove uredbe VABER je ubeseden z enakimi pojmi kot člen 3(1) stare uredbe VABER.
(
52
)	Odstavek 67 novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
53
)	Odstavek 67(b) novih Smernic o vertikalnih omejitvah.
(
54
)	Prav tam.
(
55
)	Kakor je navedeno zgoraj, tudi če sta na posameznih straneh trga opredeljena ločena upoštevna proizvodna trga, sta obe strani vsekakor medsebojno povezani, za opredelitev upoštevnega trga pa je treba vzajemno upoštevati njune značilnosti. Glej Filistrucchi, L., Geradin, D., van Damme, E., Affeldt, P., „Market Definition in Two-sided Markets: Theory and Practice“, Journal of Competition Law & Economics, 2014, 10(2), str. 293–339.
(
56
)	Zdi se očitno, da so značilnosti in funkcionalnosti nespletnih storitev potovalnih agencij, ki jih ponujajo fizični gospodarski subjekti, zelo drugačne. Kar zadeva neposredne prodajne kanale hotelov, ti strankam ne omogočajo iskanja in primerjave ponudb različnih ponudnikov. Tudi pri metaiskalnikih se zdi, da so njihove značilnosti in funkcionalnosti drugačne, ker poiščejo ponudbe SPA in ponudnikov hotelskih storitev, ko pa stranka klikne rezultate, je preusmerjena na spletno mesto zadevne SPA ali hotela, kjer lahko opravi rezervacijo.
(
57
)	Zadeva T‑1139/23, Booking Holdings/Komisija (še nerešena).