62009CC0274_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Šioje byloje Teisingumo Teismo dar kartą prašoma priimti sprendimą dėl kriterijų, leidžiančių atskirti paslaugų koncesiją nuo viešojo paslaugų pirkimo.
2. Oberlandesgericht München
(Vokietija) pateikė šiuos prejudicinius klausimus:
„1. Ar paslaugų (šioje byloje – gelbėjimo paslaugų) teikimo sutartis, pagal kurią perkančioji organizacija paslaugų teikėjui tiesiogiai nemoka piniginio atlygio, o:
a) derėdamasi su paslaugų teikėju ir trečiuoju asmeniu, kurie savo ruožtu yra perkančiosios organizacijos (šioje byloje – socialinio draudimo įstaigos), nustato atlygį už naudojimąsi teikiamomis paslaugomis;
b) jei nesusitariama, sprendimą priima šiuo tikslu numatyta arbitražo institucija, kurį gali peržiūrėti valstybiniai teismai; ir
c) atlygį moka ne tiesiogiai naudotojai, o Centrinė atsiskaitymų institucija, kurios paslaugomis paslaugų teikėjas turi naudotis pagal įstatymą, atlikdama reguliarius dalinius mokėjimus paslaugų teikėjui,
vien dėl šios priežasties laikytina paslaugų koncesija 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo(2) 1 straipsnio 4 dalies prasme, atskiriant ją nuo paslaugų pirkimo sutarties direktyvos 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktų prasme?
2. Jei atsakymas į pirmąjį klausimą būtų neigiamas, ar paslaugų koncesija yra tuomet, kai apribojama su viešąją paslauga susijusi verslo rizika, nes:
a) remiantis įstatymu, atlygis už naudojimąsi paslaugomis grindžiamas pagal verslo principus apskaičiuojamomis išlaidomis, suderinamomis su tinkamu paslaugų teikimu, pelninga ir ekonomiška veikla bei veiksminga organizacija; ir
b) atlygį už naudojimąsi paslaugomis turi sumokėti mokios socialinio draudimo įstaigos;
c) aiškiai užtikrinama išimtinė naudojimosi teisė sutartyje nustatytoje srityje,
bet šią visą apribotą riziką perima paslaugų teikėjas?“
3. Atsakymas, kurį pateiks Teisingumo Teismas į užduotus klausimus, turėtų padėti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui priimti sprendimą dėl skundo, kuriuo Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler
(toliau – Stadler ) apskundė Vergabekammer Südbayern (Pietų Bavarijos viešųjų pirkimų kolegija) sprendimą, kuriuo ši atmetė Stadler
ieškinį dėl Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau
(Pasau savivaldybių susivienijimas, atsakingas už gelbėjimo paslaugas ir priešgaisrinių gelbėjimo pajėgų iškvietimą, toliau – Pasau savivaldybių susivienijimas) atliekamo gelbėjimo paslaugų pirkimo pagal Bavarijos gelbėjimo paslaugų įstatymą ( Bayerisches Rettungsdiensgesetz, toliau – BayRDG ) kaip nepriimtiną, motyvuojant, kad sutartis dėl gelbėjimo paslaugų teikimo yra paslaugų koncesija, kuriai netaikoma viešųjų pirkimų teisė.
4. Stadler, kuri teikė gelbėjimo paslaugas Pasau savivaldybių susivienijimui iki 2008 m. gruodžio 31 d.(3), nuomone, nagrinėjamas pirkimas yra ne paslaugų koncesija pagal Direktyvos 2004/18/EB 1 straipsnio 4 dalį, o viešasis paslaugų pirkimas pagal minėtos direktyvos 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktus.
5. Atvirkščiai, Pasau savivaldybių susivienijimas, atsakovas pagrindinėje byloje, ir dvi į pagrindinę bylą įstojusios šalys, t. y. Malteser Hilfsdienst e.V.
ir Bayerisches Rotes Kreuz (Bavarijos Raudonasis Kryžius)(4), mano, kad nagrinėjamos sutartys yra paslaugų koncesija.
6. Rašytines pastabas Teisingumo Teismui pateikė ne tik šalys pagrindinėje byloje, bet ir Vokietijos Federacinė Respublika, Čekijos Respublika bei Europos Bendrijų Komisija. Per 2010 m. birželio 24 d. vykusį posėdį jos, išskyrus Čekijos Respubliką, ir Švedijos Karalystė pateikė žodines pastabas.
Nacionalinė teisė
7. Vokietijoje viešųjų pagalbos paslaugų srityje vietos valdžios institucijos, atsakingos už šių paslaugų organizavimą, su paslaugų teikėjais sudaro sutartis dėl minėtų paslaugų teikimo visiems jų kompetencijai priklausančios teritorijos gyventojams.
8. Skirtingose federalinėse žemėse taikomi du skirtingi atlygio nagrinėjamiems paslaugų teikėjams būdai. Pagal vadinamąjį „pasiūlymo“ modelį už paslaugas tiesiogiai atlygina vietos valdžios institucija(5) . Pagal vadinamąjį „koncesijos“ modelį paslaugų teikėjas pats renka mokesčius iš pacientų arba socialinio draudimo įstaigų.
9. Bavarijos žemė, kurioje vyksta pagrindinė byla, pasirinko vadinamąjį koncesijos modelį. Gelbėjimo paslaugas, kurios apima gelbėjimą nelaimės atveju, pacientų vežimą su lydinčiu gydytoju, ligonių vežimą, gelbėjimą kalnuose bei urvuose ir gelbėjimą vandenyje, Bavarijoje reglamentuoja 2009 m. sausio 1 d. įsigaliojęs BayRDG .
10. BayRDG
13 straipsnio 1 ir 2 dalyse nustatyta, kad savivaldybių gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinių gelbėjimo pajėgų iškvietimo susivienijimas paveda gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas tokioms pagalbos organizacijoms, kaip antai Bayerisches Rotes Kreuz
(Bavarijos Raudonasis Kryžius), Arbeiter-Samariter-Bund
(Samariečių darbininkų sąjunga), Malteser-Hilfsdienst
(Maltos ordino pagalbos tarnyba) arba Johanniter-Unfall-Hilfe
(Šv. Jono savanoriai). Tik tuo atveju, jeigu pagalbos organizacijos nepasirengusios priimti užduoties arba nesugeba jos vykdyti, savivaldybių gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinių gelbėjimo pajėgų iškvietimo susivienijimas paveda antžemines gelbėjimo paslaugas vykdyti trečiajam asmeniui, arba teikia jas pats, arba paveda vienam iš savo narių.
11. Pagal BayRDG
13 straipsnio 4 dalį savivaldybių gelbėjimo paslaugų ir priešgaisrinių gelbėjimo pajėgų iškvietimo susivienijimo ir subjektų, kuriems pavesta atlikti gelbėjimo paslaugas, teisinius santykius reglamentuoja viešosios teisės sutartis.
12. BayRDG
21 straipsnyje nustatyta, kad gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas teikiantys subjektai privalo turėti leidimus. Pagal BayRDG
24 straipsnio 2 dalį toks leidimas turi būti suteikiamas, jeigu < ... > pateikiama viešosios teisės sutartis < ... > pagal 13 straipsnio 4 dalį.
13. BayRDG
32 straipsnyje nustatyta, kad už gelbėjimo paslaugas, įskaitant medicinos pagalbą, imamas naudojimosi paslaugomis atlygis, grindžiamas pagal verslo principus apskaičiuojamomis išlaidomis, atitinkančiomis apibrėžtos paslaugos teikimą, racionalią ir ekonomišką vadybą bei veiksmingą organizaciją < ... > .
14. Atlygį už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo paslaugas teikiančių subjektų paslaugomis reglamentuoja BayRDG
34 straipsnis:
„ < … >
2. Socialinio draudimo įstaigos su gelbėjimo paslaugų vykdytojais arba federalinės žemės susivienijimais sudaro susitarimus dėl atlygio už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo paslaugomis. < ... >
3. Susitarimas dėl naudojimosi paslaugomis atlygio sudaromas kiekvienais metais iš anksto.
4. Gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo išlaidos paskirstomos naudotojams vienodomis dalimis. Su socialinio draudimo įstaigomis sutartą naudojimosi paslaugomis atlygį vykdytojai nurodo sumokėti kitiems asmenims ir institucijoms, kurie naudojasi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis.
5. Naudojimosi paslaugomis atlygis atitinkamai grindžiamas numatomomis gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo išlaidomis, į kurias galima atsižvelgti pagal 32 straipsnio antrą sakinį, ir numatomu naudojimosi atvejų skaičiumi per atitinkamą laikotarpį. Paslaugų teikimo išlaidoms visų pirma taip pat priskiriamos medicinos pagalbos gelbėjant išlaidos < ... > ir Centrinės atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucijos veiklos sąnaudos pagal 8 dalį. Socialinio draudimo įstaigos atskirai atitinkamai susitaria su pavieniais vykdytojais, susietas paslaugas teikiančių institucijų operatoriais bei Centrine atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija dėl numatomų išlaidų per naudojimosi paslaugomis laikotarpį. Dėl išlaidų gali būti susitariama kaip dėl biudžeto < ... > .
6. Jeigu susitarimas dėl naudojimosi paslaugomis atlygio pagal 2 dalį arba susitarimas pagal 5 dalį nesudaromas iki ūkinių metų, einančių prieš naudojimosi paslaugomis laikotarpio pradžią, lapkričio 30 d., dėl numatomų išlaidų ir naudojimosi paslaugomis atlygio dydžio < ... > organizuojama arbitražinė procedūra arbitražo institucijoje dėl atlygio. < ... > Naudojimosi paslaugomis atlygis nekeičiamas atgaline data.
7. Iš atlygio už naudojimąsi gelbėjimo nelaimės atveju, pacientų vežimo su lydinčiu gydytoju ir ligonių vežimo paslaugomis atskaitomos su socialinio draudimo įstaigoms sutartos arba pagal įstatymą nustatytos numatomos išlaidos (pajamų balansas). Pasibaigus laikotarpiui, už kurį mokamas atlygis, visi vykdytojai bei susietas paslaugas teikiančių institucijų operatoriai ir Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija privalo įrodyti faktiškai patirtas išlaidas galutinėje sąskaitoje ir atsiskaityti pagal susitarimą dėl išlaidų (atsiskaitymas). Jeigu yra skirtumas tarp faktinių ir socialinio draudimo įstaigų susitarime dėl išlaidų nustatytų numatomų išlaidų, atsiskaitymo rezultatas nedelsiant nustatomas derybose dėl atlygio; toks rezultato nustatymas netaikomas, jei dėl išlaidų vykdytojai < ... > arba Centrinė atsiskaitymų institucija susitarė < ... > kaip dėl biudžeto.
8. Įgyvendinant 2–7 dalis ir 35 straipsnį dalyvauja Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija, kuri visų pirma:
1) pataria sudarant susitarimus dėl naudojimosi paslaugomis atlygio pagal 2 dalį ir susitarimus pagal 5 dalį;
2) remdamasi šalių numatomomis išlaidomis ir prognozuojamu naudojimosi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis atvejų skaičiumi, apskaičiuoja būtiną naudojimosi paslaugomis atlygį ir pasiūlo jį susitarimą sudarančioms šalims; tai taikoma ir perskaičiuojant naudojimosi paslaugomis atlygį per einamuosius ūkinius metus;
3) įtraukia naudojimosi viešosiomis gelbėjimo paslaugomis atlygį < ... > į apmokestinamąsias pajamas;
4) sudaro pajamų balansą. < ... > Nustato gelbėjimo paslaugų vykdytojų patirtas paslaugų teikimo išlaidas < ... > ;
< … >
6) patikrina vykdytojų atsiskaitymą < ... > pagrįstumo atžvilgiu bei aritmetiškai ir
7) parengia patikrintą galutinę sąskaitą už viešąsias gelbėjimo paslaugas.
Tokias paslaugas Centrinė atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucija teikia nesiekdama pelno. Visos šalys privalo padėti Centrinei atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucijai vykdyti uždavinius ir teikti jai reikalingą informaciją bei dokumentus.“
15. BayRDG
48 straipsnyje nurodyta arbitražo institucijos dėl atlygio už naudojimąsi paslaugomis sudėtis. Pagal minėtą straipsnį ginčuose dėl atlygio už naudojimąsi antžeminio gelbėjimo paslaugomis arbitražo instituciją sudaro trys nariai iš šio gelbėjimo vykdytojų ir trys nariai iš socialinio draudimo įstaigų bei pirmininkas, kurį bendru sutarimu skiria viešųjų gelbėjimo paslaugų vykdytojai, Bavarijos ligonių kasų gydytojų susivienijimas, asmenys, įgalioti suteikti būtinąją medicinos pagalbą, ir socialinio draudimo įstaigos.
16. Pagal BayRDG
53 straipsnį aukščiausioji gelbėjimo institucija, t. y. Bavarijos žemės vidaus reikalų ministerija, gali potvarkiu nustatyti Centrinę atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje instituciją.
Vertinimas
17. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo prašoma nustatyti, ar sutartys, sudarytos pagal koncesijos modelį, turi būti kvalifikuojamos kaip paslaugų koncesija ar, nepaisant nagrinėjamo modelio pavadinimo, kaip paslaugų pirkimo sutartys. Dėl to būtina priminti, kad šį klausimą reikia vertinti išimtinai Sąjungos teisės požiūriu(6), šiuo atveju atsižvelgiant į sąvokų „viešosios sutartys“, „viešojo paslaugų pirkimo sutartys“ ir „viešoji paslaugų koncesija“ apibrėžimus, pateiktus Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies a ir d punktuose bei 4 dalyje, bei atitinkamą Teisingumo Teismo praktiką.
18. Kadangi pagal Direktyvos 2004/18 17 straipsnį ji netaikoma paslaugų koncesijai, nagrinėjamų sutarčių kvalifikavimas turi įtakos jų sudarymo procedūrai. Tačiau nors pagal dabar galiojančią Sąjungos teisę paslaugų koncesijos sutartys nereglamentuojamos nė viena direktyva, kuria Sąjungos teisės aktų leidėjas reglamentavo viešųjų pirkimų sritį, tokias sutartis sudarančios viešosios valdžios institucijos privalo laikytis pagrindinių EB sutarties normų, visų pirma EB 43 ir 49 straipsnių ir iš jų kylančios skaidrumo pareigos(7) .
19. Šiuo klausimu noriu taip pat pabrėžti, kad ne Teisingumo Teismas per prejudicinę procedūrą, o nacionalinis teismas turi kvalifikuoti sutartis, sudarytas pagal koncesijos modelį. Teisingumo Teismo užduotis atsakant į du prejudicinius klausimus, kurie glaudžiai susiję ir, mano nuomone, turėtų būti nagrinėjami kartu, yra išaiškinti ir nustatyti tokiam kvalifikavimui naudingus kriterijus(8) .
20. Iš karto būtina pabrėžti prejudicinių klausimų šioje byloje ir prejudicinių klausimų byloje, kurioje priimtas 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimas Eurawasser (9), panašumą. Abiem atvejais prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikę teismai iš esmės klausė, pirma, ar tai, kad paslaugų teikėjui valstybės institucija, su kuria jį sieja sutartiniai santykiai, neatlygina tiesiogiai, savaime suponuoja, kad sutartis turi būti kvalifikuojama kaip paslaugų koncesija, ir, antra, ar tokį kvalifikavimą lemia tai, kad teikėjo paslaugos, dėl kurios sudaryta nagrinėjama sutartis, teikimo rizika yra nuo pat pradžių apribota, t. y. net ir tuo atveju, jei paslaugą teikia nagrinėjama valstybės įstaiga.
21. Taigi prejudiciniai klausimai susiję su dviem kriterijais, kuriuos Teisingumo Teismas naudoja atskirdamas paslaugų koncesiją nuo paslaugų pirkimo sutarties. Pirmasis kriterijus yra, kad paslaugų teikėjui „nėra atlyginama tiesiogiai“, t. y. atlygina ne valstybės įstaiga, kuri suteikia teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, bet tretieji asmenys, o antrasis kriterijus yra, jog „prisiimama nagrinėjamos paslaugos teikimo rizika“.
22. Teisingumo Teismas išaiškino sąveiką tarp šių dviejų kriterijų Sprendime Parking Brixen (10), kai nusprendė, jog tai, kad paslaugos teikėjui atlygis mokamas ne tiesiogiai, suponuoja, kad paslaugos teikėjas prisiima riziką, susijusią su aptariamos paslaugos eksploatavimu, ir tai leidžia manyti, kad tai yra viešųjų paslaugų koncesija.
23. 2007 m. liepos 18 d. Sprendime Komisija prieš Italiją (11) Teisingumo Teismas pagal sąvokos „paslaugų koncesija“ apibrėžimą, pateiktą Direktyvoje 2004/18, pakeitė tiesioginio atlygio nebuvimo kriterijų kitu, pagal kurį „atlygis yra paslaugos teikėjo teisė eksploatuoti savo paslauga“. Taigi, taikydamas minėtą kriterijų Teisingumo Teismas nusprendė, kad esama paslaugų koncesijos, kuomet sutartas atlygis yra teisė eksploatuoti paslauga, o paslaugų teikėjas prisiima riziką, susijusią su aptariamų paslaugų teikimu. Teisingumo Teismas vėliau patvirtino šią praktiką Sprendime Acoset (12) .
24. Sprendime Eurawasser (13) Teisingumo Teismas grįžo prie tiesioginio atlygio nebuvimo kriterijaus, nurodydamas, jog tai, kad paslaugų teikėjui atlyginama iš trečiųjų asmenų renkamais mokėjimais, yra viena iš jam pripažįstamos teisės teikti paslaugas įgyvendinimo formų.
25. Mano nuomone, nurodyti Teisingumo Teismo teiginiai leidžia pripažinti lemiamą tiesioginio atlygio nebuvimo kriterijaus reikšmę tam, kad paslaugų sutartis būtų kvalifikuojama kaip paslaugų koncesija, kuomet, pasak Teisingumo Teismo, paslaugų teikėjo tiesioginio atlyginimo nebuvimas yra viena iš paslaugų jam teisės teikti paslaugas įgyvendinimo formų, ir tai kartu suponuoja, kad paslaugų teikėjas prisiima riziką, susijusią su aptariamų paslaugų teikimu(14) .
26. Tokią pačią išvadą galėsime padaryti, jei atsižvelgsime į sąveiką tarp viešojo paslaugų pirkimo ir paslaugų koncesijos apibrėžimų, pateiktų Direktyvoje 2004/18. Šie apibrėžimai apima visas paslaugų sutartis, kurias sudaro valstybės institucijos. Iš to išplaukia, kad jei nagrinėjama sutartis nėra viešasis paslaugų pirkimas, ji automatiškai yra paslaugų koncesija, ir atvirkščiai. Taigi, jei Teisingumo Teismas yra kelis kartus nusprendęs, kad tai, jog perkančioji organizacija moka paslaugų teikėjui atlygį tiesiogiai, yra kriterijus, pagal kurį nustatomas viešasis paslaugų pirkimas(15), tokio atlyginimo būdo nebuvimas automatiškai reiškia, kad tai yra paslaugų koncesija.
27. Trumpai tariant, kaip tai išplaukia iš minėtų sprendimų, tiesioginio apmokėjimo paslaugų teikėjui nebuvimas suponuoja, kad nagrinėjama paslaugų sutartis turi būti kvalifikuojama kaip paslaugų koncesija.
28. Tačiau tai, kad paslaugų teikėjui atitinkama valstybės įstaiga atlygina tiesiogiai, automatiškai nereiškia, kad yra viešasis paslaugų pirkimas. Iš tikrųjų iš Teisingumo Teismo teiginio, kad netiesioginis atlygis yra „viena iš“ paslaugų teikėjui pripažįstamos teisės teikti paslaugas įgyvendinimo „formų“(16), išplaukia, kad taip pat yra ir kitų teisės teikti paslaugas įgyvendinimo formų. Dėl šios priežasties 2005 m. spalio 27 d. Sprendime Contse ir kt. (17), 2007 m. liepos 18 d. Sprendime Komisija prieš Italiją (18) ir 2009 m. rugsėjo 11 d. Sprendime Hans & Christophorus Oymanns (19) Teisingumo Teismas sprendė, ar nagrinėjamos sutartys galėjo būti pripažintos paslaugų koncesija, net jei paslaugų teikėjams tiesiogiai atlygindavo atitinkamos valstybės institucijos.
29. Minėtuose sprendimuose Teisingumo Teismas nustatė „papildomus kriterijus“, leidžiančius, jei atlyginama tiesiogiai, nustatyti, kad paslaugų teikėjas prisiėmė riziką, susijusią su aptariamų paslaugų teikimu, kaip antai atsakomybės dėl bet kokios žalos, padarytos teikiant nagrinėjamą paslaugą, perkėlimo kriterijų(20) arba tam tikros ekonominės laisvės nustatyti atitinkamos paslaugos teikimo sąlygas kriterijų(21) . Be to, tikrai nesiekdamas pateikti išsamaus sąrašo, Teisingumo Teismas taip pat nurodė nereikšmingus nagrinėjamoms sutartims kvalifikuoti požymius, kaip antai nagrinėjamų sutarčių terminas, didelės pradinės paslaugų teikėjo investicijos arba didelis paslaugų teikėjo savarankiškumas teikiant paslaugas(22) .
30. Būtina pabrėžti, kad „papildomi kriterijai“ buvo naudojami tik tais atvejais, kuomet paslaugų teikėjui buvo atlyginama tiesiogiai. Remiantis tuo galima daryti išvadą, kad tiesioginio mokėjimo paslaugų teikėjui nebuvimas yra pakankamas kriterijus kvalifikuoti nagrinėjamą sutartį kaip paslaugų koncesiją.
31. Šiuo atveju akivaizdu, kad nagrinėjamam gelbėjimo paslaugos teikėjui atlygina ne valstybės institucija, kuri jam suteikė teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, o tretieji asmenys, t. y. socialinio draudimo įstaigos, privačiai apsidraudę ir neapsidraudę asmenys(23) .
32. Nors tai dar turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, mano nuomone, pačios socialinio draudimo įstaigos galėtų būti pripažįstamos perkančiąja organizacija pagal Direktyvos 2001/18 1 straipsnio 9 dalyje pateiktą apibrėžimą, bet jos yra pakankamai kitokio pobūdžio ir nepriklausomi nuo valstybės įstaigos, suteikusios teisę teikti nagrinėjamas paslaugas, subjektai, kad būtų galima teigti, jog paslaugų teikėjui moka „tretieji asmenys“(24) .
33. Šios bylos ypatumas tas, kad subjektai, mokantys už naudojimąsi paslaugomis, t. y. socialinio draudimo įstaigos, privačiai apsidraudę asmenys ir neapsidraudę asmenys, moka ne tiesiogiai gelbėjimo paslaugos teikėjui, o Centrinei atsiskaitymų už gelbėjimo paslaugas Bavarijoje institucijai. Taigi būtina nustatyti, ar ši aplinkybė gali turėti įtakos teiginiui, kad tiesioginio mokėjimo paslaugų teikėjui nebuvimas yra pakankamas kriterijus kvalifikuoti nagrinėjamą sutartį kaip viešąją paslaugų koncesiją.
34. Mano nuomone, į šį klausimą būtina atsakyti neigiamai. Tai, kad yra tam tikras „tarpininkas“ tarp paslaugų teikėjo ir mokėtojo už minėtą paslaugą, neturi įtakos kitam teiginiui, kad paslaugų teikėjui atlygina ne tiesiogiai valstybės įstaiga, kuri jam suteikė teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, ypač kai ši valstybės įstaiga nedaro įtakos mokėjimams.
35. Tai leidžia daryti išvadą, kad tai, jog valstybės įstaiga, suteikusi paslaugos teikėjui teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, neatlygina paslaugos teikėjui tiesiogiai, yra pakankamas kriterijus kvalifikuoti nagrinėjamą sutartį kaip paslaugų koncesiją. Šiuo klausimu nesvarbu, pirma, kas perveda mokėtiną už suteiktas paslaugas atlygį, jei tai yra pakankamai atskira ir nepriklausoma nuo valstybės įstaigos, suteikusios teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, institucija, ir, antra, kokie yra atlygio gavimo būdai.
36. Mano nuomone, atsakant į klausimą, ar tokios paslaugų sutarties kvalifikavimui kaip paslaugų koncesijos yra lemiama tai, kad paslaugų teikėjo prisiimta rizika, susijusi su aptariamos paslaugos teikimu, yra apribota nuo pat pradžių, t. y. net ir tuo atveju, jei paslaugą teikia perkančioji organizacija, reikėtų remtis Sprendimu Eurawasser (25) .
37. Be abejo, nagrinėjamu atveju būtų galima diskutuoti dėl to, kokia paslaugų teikimo rizikos dalis yra susijusi su gelbėjimo paslauga. Tačiau tai yra faktų klausimai, kuriuos tiek, kiek reikia, turi nustatyti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.
38. Iš tiesų rizikos dalis, susijusi su nagrinėjama paslauga, nėra lemiama. Svarbus yra rizikos, kuri tektų valstybės institucijai, suteikiančiai teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, jeigu ji pati turėtų teikti minėtą paslaugą vietoj paslaugų teikėjo, perkėlimas(26) .
Išvada
39. Atsižvelgdamas į visus pateiktus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui į Oberlandesgericht München
pateiktus prejudicinius klausimus atsakyti taip:
„Tai, kad valstybės įstaiga, suteikusi paslaugų teikėjui teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, jam neatlygina tiesiogiai, yra pakankamas kriterijus kvalifikuojant sutartį kaip paslaugų koncesiją pagal 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo 1 straipsnio 4 dalį. Šiuo atveju nėra labai svarbu, pirma, kas perveda atlygį už suteiktas paslaugas, jei tai yra pakankamai kitokio pobūdžio ir nepriklausoma nuo valstybės įstaigos, suteikusios teisę teikti nagrinėjamą paslaugą, institucija, antra, kokie yra atlygio gavimo būdai, ir, trečia, ar rizika, susijusi su nagrinėjamos paslaugos teikimu, yra apribota nuo pat pradžių.“
(1) .
(2)
– OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 t. 7 sk., p. 132.
(3)  –	Sutartys tarp Stadler
ir Pasau savivaldybių susivienijimo buvo nutrauktos Pasau savivaldybių susivienijimo iniciatyva. Atrodo, kad sutarčių nutraukimas buvo susijęs su BayRDG, kuris įsigaliojo 2009 m. sausio 1 d., ypač su BayRDG
13 straipsnio 1 dalimi, kur pateikiamas institucijų, kurioms pirmenybės tvarka turi būti pavedama teikti gelbėjimo paslaugas, sąrašas.
(4)  – Tai organizacijos, su kuriomis Pasau savivaldybių susivienijimas sudarė paslaugų teikimo sutartis gelbėjimo paslaugų teikimo srityje, nutraukęs sutartis su Stadler .
(5)  – Iš sprendimo dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą išplaukia, kad Bundesgerichtshof
(Vokietijos Aukščiausiasis teismas) jau yra nusprendęs, kad pasiūlymo modelis turi būti nagrinėjamas kaip paslaugų pirkimo sutartis. Remiantis 2010 m. balandžio 29 d. Sprendimu Komisija prieš Vokietiją
(C‑160/08, Rink. p. I‑0000), galima teigti, kad Teisingumo Teismas yra tos pačios nuomonės.
(6)  – Žr. 2007 m. liepos 18 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją
(C‑382/05, Rink. p. I‑6657, 31 punktas) ir 2009 m. spalio 15 d. Sprendimą Acoset
(C‑196/08, Rink. p. I‑0000, 38 punktas).
(7)  – Žr. 2010 m. balandžio 13 d. Sprendimą Wall
(C‑91/08, Rink. p. I‑0000, 33 punktas ir minėta teismų praktika).
(8)  – Šiuo klausimu žr. 2005 m. spalio 13 d. Sprendimą Parking Brixen
(C‑458/03, Rink. p. I‑8585, 32 punktas).
(9)  – C‑206/08, Rink. p. I‑0000.
(10)  – Minėtas 8 išnašoje, 40 punktas.
(11)  – Minėtas 6 išnašoje, 34 punktas.
(12)  – Minėtas 6 išnašoje, 39 punktas.
(13)  – Minėtas 9 išnašoje, 53 punktas.
(14)  – Taip pat Teisingumo Teismo praktikoje galima rasti sprendimų, kuriuose netiesioginis apmokėjimo pobūdis buvo savaime pakankamas Teisingumo Teismui nuspręsti, kad nagrinėjama sutartis yra paslaugų koncesija. Tokie sprendimai, pavyzdžiui, yra 2006 m. balandžio 6 d. Sprendimas ANAV
(C‑410/04, Rink. p. I‑3303, 16 punktas) ir 2008 m. lapkričio 13 d. Sprendimas Coditel Brabant (C‑324/07, Rink. p. I‑8457, p. 24).
(15)  – Šiuo klausimu žr. Sprendimą Acoset
(minėtas 6 išnašoje, 39 punktas), Sprendimą Eurawasser
(minėtas 9 išnašoje, 51 punktas) bei Sprendimą Parking Brixen
(minėtas 8 išnašoje, 39 punktas).
(16)  – Sprendimas Eurawasser
(minėtas 9 išnašoje, 53 punktas).
(17)  – C‑234/03 (Rink. p. I‑9315).
(18)  – Minėtas 6 išnašoje.
(19)  – C‑300/07, (Rink. p. I‑4779).
(20)  – Sprendimas Contse ir kt.
(minėtas 17 išnašoje, 22 punktas).
(21)  – Sprendimas Hans & Christophorus Oymanns
(minėtas 19 išnašoje, 71 punktas).
(22)  – Sprendimas Komisija prieš Italiją
(minėtas 6 išnašoje, 42 ir 44 punktai).
(23)  – Šalys pagrindinėje byloje sutaria, kad apytikriai 10 % naudojimosi paslaugomis atlygio moka privačiai apsidraudę ir neapsidraudę asmenys.
(24)  – Su socialinio draudimo įstaigomis taip pat buvo susijusi byla, kurioje buvo priimtas Sprendimas Oymanns
(minėtas 19 išnašoje). Minėtoje byloje socialinio draudimo įstaigos turėjo suteikusios teisę teikti nagrinėjamą paslaugą valstybės institucijos statusą bei mokėjo už šias paslaugas, o nagrinėjamu atveju šios įstaigos atlygina tik už suteiktas paslaugas.
(25)  – Minėtas 9 išnašoje.F
(26)  – 2009 m. spalio 29 d. išvadoje byloje, kurioje priimtas 2010 m. gegužės 6 d. Sprendimas Club Hotel Loutraki ir kt.
(C‑145/08 ir C‑149/08, Rink. p. I‑0000), generalinė advokatė E. Sharpston padarė panašią išvadą, manydama, jog lemiamas veiksnys yra ne tai, kad paslaugos teikimo rizika yra savaime svarbi, bet tai, kad ši rizika, kokia ji būtų, prieš tai tekusi perkančiajai organizacijai, yra visa, arba didelė jos dalis perkeliama viešojo pirkimo laimėtojui.