62002CC0327_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v předmětné věci se týká dosahu ustanovení o usazování v Evropských dohodách zakládajících přidružení mezi Evropským společenstvím a Slovenskou republikou, Polskou republikou a Bulharskou republikou (dále jen „dohody o přidružení“)(2) . Úkolem Soudního dvora je rozhodnout, zda uvedená ustanovení brání členskému státu vytvořit systém, v jehož rámci jsou žádosti o povolení k pobytu podané na jeho území za účelem usazení podle jedné z uvedených dohod bez dalšího zkoumání zamítnuty, pokud žadatel nemá dočasné povolení k pobytu, které má být získáno v zemi původu cizince nebo v zemi, kde dlouhodobě pobývá.
I – Skutkové okolnosti, použitelné právo a otázky předložené k předběžnému rozhodnutí
2. Po přicestování do Nizozemska podaly dvě bulharské státní příslušnice (Lili Georgieva Panayotova a Radostina Markova Kalcheva), tři polské státní příslušnice (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa a Jolanta Monika Rusiecka) a jedna slovenská státní příslušnice (Lubica Sopova) (dále jen „žalobkyně“) v různých dnech mezi říjnem 2000 a únorem 2001 žádosti o povolení k pobytu za účelem svého usazení jako samostatně výdělečně činné prostitutky. Ve všech případech rozhodla policie v Groningenu, jednajíc jménem Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministra pověřeného otázkami týkajícími se cizinců a integrace, dále jen „žalovaný“), že žádosti žalobkyň neprojedná podle článku 16a Vreemdelingenwet (nizozemský zákon o cizincích), neboť nemají dočasné povolení k pobytu. Odvolání žalobkyň byla rozhodnutími žalovaného prohlášena za neopodstatněná. Žalobkyně podaly proti uvedeným rozhodnutím žalobu k Rechtbank te ’s‑Gravenhage (okresní soud, Haag) (Nizozemsko), to jest předkládajícímu soudu. Podle písemného vyjádření předloženého Komisí byly žalobkyně vyhoštěny z Nizozemska krátce po zamítnutí jejich žádostí.
3. Automatické zamítnutí žádostí vyplývalo z ustanovení čl. 16a odst. 1 Vreemdelingenwet 1994, použitelného v původním řízení, podle kterého se žádost o povolení k pobytu zkoumá pouze v případě, že cizinec má dočasné povolení k pobytu, o které požádal a které mu bylo uděleno nizozemským diplomatickým nebo konzulárním zastoupením v zemi původu cizince nebo zemi, kde dlouhodobě pobývá. Odstavce 3 a 4 článku 16a upravují, respektive umožňují výjimku z požadavku na předchozí udělení dočasného povolení k pobytu pro určité kategorie cizinců. Podrobná pravidla pro uplatnění pravomoci udělit výjimku jsou stanovena v článku 52a Vreemdelingenbesluit (vyhláška o cizincích). V čl. 16a odst. 6 Vreemdelingenwet 1994 je obsaženo zmírňující ustanovení, podle kterého může být podmínka platného dočasného povolení k pobytu ve zcela zvláštních jednotlivých případech prominuta. Vzhledem k tomu, že žalobkyně nepatřily do žádné z těchto výjimečných kategorií, jejich žádost byla zamítnuta bez dalšího zkoumání.
4. Dne 1. dubna 2001 nabyl účinnosti Vreemdelingenwet 2000, kterým se ruší Vreemdelingenwet 1994. Vnitrostátní soud usuzuje, že pro předmětné řízení se použije dřívější zákon, neboť původní rozhodnutí byla přijata v době účinnosti daného zákona. Nový zákon, který se mezitím stal předmětem podobné žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce podané rozhodnutím Raad van State (Radou státu) Nizozemska ve věci Encheva (C‑58/03, projednávaná před Soudním dvorem), zřejmě nepřinesl v této záležitosti žádné podstatné změny. Společný účinek článku 16 Vreemdelingenwet 2000, podle kterého může být žádost o povolení k pobytu zamítnuta, pokud nemá cizinec dočasné povolení k pobytu, článku 3.71 Vreemdelingenbesluit 2000, podle kterého musí být taková žádost zamítnuta, pokud nemá cizinec dočasné povolení k pobytu, a výjimek upravených v daných ustanoveních je zřejmě totožný jako účinek předpisu z roku 1994.
5. Vnitrostátní soud také konstatuje, že v době přicestování polských a slovenských státních příslušnic do Nizozemska se pro jejich pobyt nepřesahující dobu tří měsíců nepožadovalo vízum. V době, kdy požádaly o povolení k pobytu za účelem usazení, tyto žalobkyně pobývaly v Nizozemsku legálně. Podle nizozemských předpisů o cizincích [článek 8 Vreemdelingenwet 1994 ve spojení s čl. 46 odst. 1 písm. c) Vreemdelingenbesluit 1994] však podáním žádosti o povolení k pobytu volná tříměsíční doba automaticky končí, neboť je zřejmé, že cizinec zamýšlí setrvat v Nizozemsku i po skončení této doby. Pokud jde o bulharské státní příslušnice, v době, kdy přicestovaly do Nizozemska, podléhaly požadavku na získání víza, a jejich pobyt v Nizozemsku byl proto v okamžiku, kdy požádaly o povolení k pobytu za účelem usazení, protiprávní.
6. Žalobkyně u vnitrostátního soudu uplatnily, že nizozemské právní předpisy nebyly v souladu s ustanoveními o usazování v příslušných dohodách o přidružení, a to na základě jejich výkladu Soudním dvorem.
7. Příslušná ustanovení dohod o přidružení mají podobné znění(3), a to i přes některé menší rozdíly, které však nemají pro předmětnou věc žádný význam. Podle článku 45 dohod s Bulharskou republikou a Slovenskou republikou a článku 44 dohody s Polskou republikou je od data vstupu příslušné dohody v platnost každý členský stát povinen vyhradit pro usazování bulharských, slovenských, respektive polských společností a státních příslušníků a pro činnost těchto společností a státních příslušníků usazených na jeho území zacházení ne méně příznivé, než jaké je poskytováno vlastním společnostem a státním příslušníkům. Tato povinnost je však v každé z dohod podmíněna (článek 59 dohod s Bulharskou republikou a Slovenskou republikou a článek 58 dohody s Polskou republikou) tím, že pro účely hlavy obsahující ustanovení o usazování nebrání žádné ustanovení dohody stranám v použití jejich zákonů a právních předpisů týkajících se vstupu a pobytu, pracovní činnosti, pracovních podmínek, usazování fyzických osob a poskytování služeb za podmínky, že jimi nebudou zmařeny či znehodnoceny výhody plynoucí pro kteroukoli ze stran ze zvláštních ustanovení této dohody. Podle Společného prohlášení přiloženého k Závěrečnému aktu každé z dohod se samotná skutečnost, že se pro fyzické osoby z některých smluvních stran požaduje vízum, a pro osoby z jiných stran nikoli, nepovažuje za zmaření či znehodnocení výhod plynoucích z konkrétního závazku.
8. Ustanovení o usazování v dohodách o přidružení již byla Soudním dvorem vyložena, a to zejména ve třech rozsudcích z 27. září 2001(4) . Tyto rozsudky jsou podrobně analyzovány níže.
9. Za těchto okolností vnitrostátní soud předložil Soudnímu dvoru k předběžnému rozhodnutí následující otázky:
„1. Musí být odpověď podaná Soudním dvorem na čtvrtou otázku v rozsudku, který vydal dne 27. září 2001 ve věci C‑257/99 (Barkoci a Malik), vykládána tak, že skutečnost, že příslušný orgán, jemuž byla předložena žádost o povolení k pobytu podaná v Nizozemsku za účelem usazení na základě dohody o přidružení, se z důvodu nedostatku dočasného povolení k pobytu zdrží jakéhokoli meritorního zkoumání žádosti, není slučitelná s [příslušnými ustanoveními dohod o přidružení s Bulharskou, Polskou a Slovenskou republikou]? Má skutečnost, že hmotněprávní podmínky vstupu jsou jasně a zjevně splněny, význam pro odpověď na tuto otázku?
2. Má skutečnost, že v okamžiku žádosti o povolení k pobytu pobývá žadatel legálně v Nizozemsku, a to případně i na jiném základě než z důvodu dočasného povolení k pobytu, například z důvodu takzvané ‚volné‘ doby uvedené v článku 8 Vreemdelingenwet, vliv na odpověď na první otázku, a případně, v jakém rozsahu?“
10. Písemná vyjádření předložily žalobkyně, nizozemská vláda a Komise. Při jednání byla učiněna ústní vyjádření jménem nizozemské, francouzské a řecké vlády a Komise.
II – Argumenty účastníků řízení
11. Ve svém písemném vyjádření žalobkyně argumentují, že příslušná ustanovení dohod o přidružení, ve spojení s rozsudkem Barkoci a Malik, znamenají, že příslušný vnitrostátní orgán musí projednat všechny žádosti o povolení k pobytu za účelem usazení, bez ohledu na to, zda má žadatel dočasné povolení k pobytu vydané v zemi původu. Otázka, zda jsou hmotněprávní podmínky vstupu jasně a zjevně splněny, nemá pro odpověď na tuto otázku význam. Pokud jde o druhou otázku, domnívají se, že žádost o povolení k pobytu za účelem usazení by mělo být možné podat v Nizozemsku kdykoli.
12. Nizozemská vláda – jejíž vyjádření při jednání do značné míry sdílely i francouzská a řecká vláda – připomíná, že v původním řízení není sporu o tom, že žalobkyně nepatří do žádné z kategorií cizinců, pro něž platí podle vnitrostátního práva výjimka z povinnosti mít dočasné povolení k pobytu k podání žádosti o povolení k pobytu za účelem usazení, a že se na ně nevztahuje ani zmírňující ustanovení. Ve dvou směrech také poukazuje na judikaturu Soudního dvora. Zaprvé, práva na vstup a pobyt, která jsou logickým důsledkem práva usazování stanoveného v dohodách o přidružení, mohou být omezena do té míry, pokud se imigrační předpisy uplatňované příslušnými vnitrostátními orgány nedotýkají samotné podstaty těchto práv tím, že by znemožňovaly nebo nadměrně ztěžovaly jejich uplatnění. Zadruhé, dohody v zásadě nebrání systému předběžné kontroly, který podmiňuje vydání povolení k pobytu ze strany příslušných imigračních orgánů tím, aby žadatel doložil, že má skutečně v úmyslu zahájit činnost jako osoba samostatně výdělečně činná, aniž by současně vykonával jakékoli zaměstnání nebo využíval veřejné prostředky, a že již od začátku disponuje finančními prostředky dostatečnými k výkonu předmětné samostatně výdělečné činnosti a má přiměřené vyhlídky uspět(5) .
13. Nizozemská vláda následně uvádí praktické důvody, které odůvodňují systém předběžné kontroly v zemi původu. Zaprvé ověřování v hostitelské zemi nemusí vést k přesným a spolehlivým závěrům, neboť je snazší uskutečnit šetření v zemi původu, zejména vzhledem k jazykovým hlediskům i vzhledem k lepšímu přístupu k potřebným informacím, jako jsou osobní údaje a záznamy, a možnosti kontroly spolehlivosti dokladů. Zadruhé vstup do Nizozemska bez jakéhokoli předchozího zkoumání by s sebou nesl nebezpečí ilegální imigrace.
14. Podle nizozemské vlády umožňuje systém předběžné kontroly příslušným orgánům posoudit, zda žadatel splňuje hmotněprávní podmínky, aniž by znemožňoval nebo nadměrně ztěžoval výkon práva usazování. Pokud by byly žádosti posuzovány až po vstupu cizince na území státu, jejich posouzení by nebylo spolehlivé a byl by tím narušen legitimní cíl systému. Vláda se proto domnívá, že dohoda o přidružení takovému systému nebrání. Skutečnost, že hmotněprávní podmínky vstupu jsou jasně a zjevně splněny, nemá pro odpověď na tuto otázku význam.
15. Nizozemská vláda také upozorňuje, že rozsudek Barkoci a Malik se týkal systému uplatňovaného ve Spojeném království, který je odlišný od režimu v Nizozemsku. Britské orgány mají správní uvážení při zkoumání žádostí podaných fyzickými osobami, které již vstoupily na území státu bez dočasného povolení k pobytu, které však jasně a zjevně splňují hmotněprávní podmínky usazení. Podobná možnost v Nizozemsku neexistuje. Zmírňující ustanovení obsažené v právních předpisech lze uplatnit pouze v konkrétních případech a na dotyčný případ se nevztahuje. Dané ustanovení nelze vykládat v tom smyslu, že by dávalo možnosti existující v rámci právních předpisů Spojeného království. Automatické zamítnutí žádostí je zamýšleným důsledkem nizozemských právních předpisů v případech absence dočasného povolení k pobytu. Při jednání nizozemská vláda zdůraznila, že přijetím nového zákona a vyhlášky v roce 2000 se situace v tomto ohledu nezměnila.
16. Pokud jde o druhou otázku, nizozemská vláda připomíná, že podle nizozemských právních předpisů doba tří měsíců pro pobyt státních příslušníků zemí, pro které se nepožaduje získání víza, automaticky končí, pokud požádají o povolení k pobytu, neboť z této skutečnosti je zřejmé, že mají v úmyslu zůstat v zemi i po uplynutí této doby. V takových případech není pobyt cizince v Nizozemsku nadále legální. K tomu, aby byla žádost přezkoumána, se vyžaduje dočasné povolení k pobytu.
17. Ve svém písemném vyjádření Komise navrhuje posoudit danou věc bez ohledu na předmět činnosti, kterou měly žalobkyně vykonávat, tedy prostituci. Rozsudkem Soudního dvora ve věci Jany a další(6) byly stanoveny podmínky, za kterých lze tuto činnost považovat za hospodářskou činnost prováděnou osobami samostatně výdělečně činnými. Je úlohou vnitrostátního soudu zjistit, zda jsou v předmětné věci tyto podmínky splněny, zejména s ohledem na skutečnost, že některé z žalobkyň by svou činnost vykonávaly v sex klubech. Komise zdůrazňuje, že předmětná věc má význam pro všechny činnosti, které mohou být vykonávány osobami samostatně výdělečně činnými.
18. Pokud jde o osoby, které pobývají v Nizozemsku protiprávně, jak je tomu v případě dvou žalobkyň (bulharských státních příslušnic), je Komise toho názoru, že z rozsudku Kondova(7) jasně vyplývá, že jejich žádosti je možno zamítnout i jen z důvodu, že pobývají v Nizozemsku protiprávně, neboť nemají potřebné vízum.
19. Pokud jde o státní příslušníky, kteří mohou vstoupit na území Nizozemska a pobývat zde po dobu tří měsíců bez víza, jak je tomu u čtyř žalobkyň (polských a slovenských státních příslušnic), Komise soudí, že možnost podání žádosti o povolení k pobytu za účelem usazení během této doby by přispěla k užitečnému účinku ( effet utile ) dohod o přidružení. Naopak automatické zamítnutí jejich žádostí a povinnost uložená fyzickým osobám, které zjevně splňují hmotněprávní podmínky usazení, vrátit se do své země původu a požádat zde o dočasné povolení k pobytu, mají nepříznivý vliv na užitečný účinek dohod.
20. Komise připomíná, že tato stanoviska již obhajovala ve věci Barkoci a Malik,
a domnívá se, že Soudní dvůr tato stanoviska podpořil ve výroku rozsudku, podle kterého účelem ani účinkem povinnosti získat v zemi, kde má daná osoba dlouhodobý pobyt, předchozí povolení ke vstupu není znemožnění nebo nadměrné ztížení výkonu práva usazování podle dohod o přidružení, s tím, že hostitelský členský stát může povolit vstup osobám, které sice nemají předchozí povolení ke vstupu, avšak jejich žádost jasně a zjevně splňuje hmotněprávní podmínky, které by se byly uplatnily u předchozího povolení ke vstupu udělovaného v zemi dlouhodobého pobytu. Komise se proto domnívá, že nizozemský systém není slučitelný s dohodami o přidružení. Komise však dodává, že podle jejího názoru ponechávají nizozemská pravidla prostor pro výklad, který by odpovídal dohodám: zmírňující ustanovení by bylo možno uplatňovat flexibilněji a umožnit tak přezkoumání těchto žádostí. Možnost zneužití by byla omezena požadavkem, aby žadatel doložil, že volná doba tří měsíců dosud neuplynula. Komise také upozorňuje, že za těchto okolností umožňuje judikatura zběžnější přezkoumání žádosti než v případě, že je žádost podávána v zemi dlouhodobého pobytu.
21. V této souvislosti francouzská vláda během jednání uvedla, že rozdíl mezi zběžnějším a důkladnějším přezkoumáním je uměle vytvořený, neboť pro posouzení, zda byly splněny podmínky usazení, bude vždy třeba uskutečnit důkladné přezkoumání. Připuštění jakékoli formy zkoumání žádostí podaných na území členského státu by zbavilo účinnosti systém předběžné kontroly v zemi původu.
III – Posouzení
22. V tomto případě bude možná přehlednější řešit otázky předložené k rozhodnutí o předběžné otázce společně. Hlavní otázka je následující: brání ustanovení o usazování v dohodách o přidružení členskému státu přijmout opatření, podle kterého by musela být žádost o povolení k pobytu podaná na jeho území za účelem usazení podle dohod o přidružení bez dalšího zkoumání zamítnuta pouze z důvodu, že žadatel nemá dočasné povolení k pobytu? Odpovědi na hlavní otázku se mohou dotknout problémy nastolené ve dvou dílčích otázkách, které souvisejí s relevancí jasného a zjevného splnění hmotněprávních požadavků při vstupu a s důsledky legálnosti nebo protiprávnosti pobytu žalobkyň v Nizozemsku v době podání žádosti.
23. Mé posouzení bude strukturováno následujícím způsobem: nejprve se zaměřím na základní prvky práva usazování upraveného v dohodách o přidružení, zejména ve světle předchozí judikatury Soudního dvora (část A). Zadruhé určím podmínky, které musí splnit opatření členských států, která se dotýkají tohoto práva usazování (část B). Poté tyto poznatky použiji při hodnocení předmětných nizozemských předpisů, s rozlišením mezi situací cizinců protiprávně pobývajících v členském státě a těch, kteří zde pobývají legálně (části C, resp. D).
A – Právo usazování podle dohod o přidružení
24. V souladu s ustálenou judikaturou je třeba mezinárodní smlouvu vykládat nejen pouhým odkazem na její znění, ale také s ohledem na její cíle. Článek 31 Vídeňské úmluvy z 23. května 1969 o smluvním právu stanoví, že smlouva musí být vykládána v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy(8) . Totéž platí i pro dohody o přidružení. Pokud jde o jejich celkové souvislosti, je třeba dohody o přidružení vykládat ve světle politického rozhodnutí o jejich použití jako nástrojů pro přidružení, zejména po kodaňském zasedání Evropské Rady ve dnech 21. až 22. června 1993 a přijetí Agendy 2000(9) . Orgány Unie použily tyto dohody k posouzení stupně konvergence přistupujících členských států s pravidly integrace trhu a jinými prvky acquis communautaire (10) .
Účelem orgánů Unie se jeví být postupné sbližování pravidel upravených v dohodách o přidružení s pravidly Smlouvy o ES. Tím by se měly také příslušné národní trhy připravit na plné uplatnění pravidel Společenství o integraci trhu.
25. Je zřejmé, že tato koncepce funguje oběma směry. Dohody o přidružení slouží též k přípravě Unie na přistoupení nových členských států, jejich účast na vnitřním trhu (i pokud je zprostředkována přechodnými normami) a přijetí evropského občanství státními příslušníky těchto států.
26. Není proto nikterak překvapující, že Soudní dvůr určil jako cíl dohod o přidružení vytvoření vhodného rámce pro postupnou integraci států, které jsou smluvními stranami daných dohod, do Společenství s výhledem na jejich případné přistoupení(11) . Vlastní účel smluv proto může odůvodnit dynamickou interpretaci jejich ustanovení, která přihlíží k vývoji procesu přistoupení nových členských států k Evropské unii. Dle mého názoru je hlavním důvodem tohoto výkladu příslušných ustanovení těchto dohod Soudním dvorem jejich zvláštní povaha.
27. Některé otázky související s výkladem ustanovení o usazování v dohodách o přidružení již byly vyjasněny v judikatuře Soudního dvora. Řada závěrů v rozsudcích Gloszczuk, Kondova a Barkoci a Malik je obecné povahy: ustanovení o usazování v dohodách o přidružení mají přímý účinek a přiznávají tak práva jednotlivcům, kterých se lze dovolávat před vnitrostátními soudy a která mohou vnitrostátní soudy uplatňovat(12) ; práva na vstup a pobyt jsou logickým důsledkem práva usazování, nejsou však absolutní(13) ; judikaturu týkající se usazování v rámci Smlouvy o ES nelze automaticky použít v kontextu dohod o přidružení vzhledem k rozdílům v účelu a znění Smlouvy a těchto dohod(14) . Podmínku stanovenou v dohodách o přidružení pro použití vnitrostátních předpisů hostitelského členského státu pro vstup, pobyt a usazování fyzických osob je nutno vykládat v tom smyslu, že členský stát může sice tyto předpisy použít, měly by však být „způsobilé k dosažení zamýšleného cíle“ a neměly by „ve vztahu k němu představovat zásah do samotné podstaty práv [usazování stanovených v dohodách o přidružení] tím, že by výkon těchto práv byl znemožněn nebo nadměrně ztížen“(15) .
28. Pokud jde o předmětnou věc, prvním důležitým závěrem, který je třeba odvodit z předchozích rozhodnutí, je skutečnost, že právo usazování upravené v dohodách o přidružení zahrnuje právo na vstup a pobyt v členských státech. V této souvislosti je důležité, že se Soudní dvůr neřídil stanovisky generálního advokáta Mischa ani generálního advokáta Albera, kteří argumentovali, že státní příslušníci států, které jsou smluvními stranami dohod o přidružení, nemohou odvozovat z těchto dohod žádné právo na vstup a pobyt(16) . Namísto toho jasně určil, že práva na vstup a pobyt jsou logickým důsledkem práva usazování. Podle názoru Soudního dvora právo „zahájit a vykonávat hospodářskou činnost, která není poskytována v rámci pracovního trhu, předpokládá, že daná osoba má právo vstoupit a pobývat na území hostitelského členského státu“(17) .
29. Skutečnost, že právo usazování upravené v dohodách o přidružení zahrnuje i práva na vstup a pobyt, je jednoduchým důsledkem jeho pojetí jako práva jednotlivce s přímým účinkem, jehož účinnost musí být zaručena. Ve skutečnosti jsou posledně jmenovaná práva nezbytně nutná k účinnému uplatňování prvně jmenovaného práva. Pokud by právo usazování bylo absolutně závislé na různých vnitrostátních imigračních předpisech, mohly by tyto předpisy být snadno zneužity ke znehodnocení či dokonce zmaření práva usazování upraveného v dohodách.
30. Druhou stranou tohoto instrumentálního vztahu je skutečnost, že odvozená práva na vstup a pobyt podle dohod o přidružení existují pouze v rozsahu, ve kterém jsou nezbytná k výkonu práva usazování. Ve světle této skutečnosti musí být tato práva vázána na podmínky, které zajišťují, aby nebyla zneužita pro jiné účely, než je usazení.
31. Evropská unie ani její členské státy se nezavázaly zajistit všeobecné právo na svobodu pohybu státních příslušníků přidružených států. To vysvětluje a odůvodňuje existenci pravidel pro kontrolu vstupu na území členských států a ustanovení dohod, která mají zabezpečit jejich účinnost. Jak bylo uvedeno výše, všechny dohody obsahují podmínku, podle které žádné ustanovení této dohody nebrání stranám v použití jejich zákonů a právních předpisů týkajících se vstupu a pobytu, pracovní činnosti, pracovních podmínek, usazování fyzických osob a poskytování služeb za podmínky, že jimi nebudou zmařeny či znehodnoceny výhody plynoucí pro kteroukoliv ze stran ze zvláštních ustanovení této dohody. Podle Společného prohlášení přiloženého k Závěrečnému aktu každé z dohod se samotná skutečnost, že se pro fyzické osoby z některých smluvních stran požaduje vízum a pro osoby z jiných stran nikoli, nepovažuje za zmaření či znehodnocení výhod plynoucích z konkrétního závazku. Omezení stanovená pro pohyb státních příslušníků smluvních stran lze snadno odvodit z ustanovení dotyčných dohod, kterými se řídí pohyb pracovních sil. Tato ustanovení vylučují jakékoli právo na vstup a pobyt a týkají se výhradně nediskriminačního zacházení s pracovníky z přidružených států, kteří mají povolení vstoupit a pobývat na území členského státu na základě vnitrostátních imigračních předpisů(18) .
32. Cíl, který sledují záruky účinnosti imigračních kontrol pro jiné účely, než je usazování, odůvodňuje použití některých procesních požadavků na státní příslušníky přidružených států. Právo usazování podle dohod o přidružení proto může být vázáno na hmotněprávní(19) i procesněprávní podmínky (víza a jiné imigrační procedury). Posledně jmenované podmínky jsou úzce spjaty s prvně jmenovanými, neboť jejich účelem je zaručit, aby právo na vstup a pobyt v členském státě nebylo zneužito k jiným účelům, než je usazení.
33. Z těchto důvodů také Soudní dvůr ve svých dřívějších rozsudcích určil, že některé systémy předběžné kontroly jsou slučitelné s právem usazování podle dohod o přidružení. Tato slučitelnost však není bezpodmínečná. Soudní dvůr uvedl, že systém předběžné kontroly, „jako je systém upravený Immigration Rules [Spojeného království], podle kterého hostitelský členský stát váže vydání povolení ke vstupu a pobytu na ověření ze strany příslušných imigračních orgánů, zda má žadatel skutečně v úmyslu v daném členském státu vykonávat úspěšně činnost jako osoba samostatně výdělečně činná a žádnou jinou činnost, je v zásadě slučitelný s [dohodami o přidružení]“(20) . V rámci tohoto závěru je třeba upozornit na dva důležité aspekty. Zaprvé přijetí konkrétního procesního požadavku v rámci vnitrostátních imigračních předpisů (systém předběžné kontroly) je odůvodnitelné v rozsahu, ve kterém je tento požadavek nezbytný k ověření, že žadatel splňuje hmotněprávní podmínky, které se týkají práva usazování(21) . Zadruhé výraz „v zásadě“ naznačuje, že Soudní dvůr nepřijímá legalitu těchto systémů předběžné kontroly absolutně: jejich legalita je vázána na určité podmínky. Tyto dva aspekty uznání systému předběžné kontroly Soudním dvorem ve věci Barkoci a Malik mohou naznačovat, že v některých případech tento systém není přijatelný. Lze argumentovat, že určité okolnosti sice mohou odůvodňovat použití tohoto systému předběžné kontroly k ověření splnění hmotněprávních požadavků, které se týkají usazování, za jiných okolností tomu však tak nebude. Aby však byl takový výklad možný, je třeba prokázat, že obecný systém předběžné kontroly je slučitelný s výjimkami, které umožňují posouzení práva pobytu za účelem usazení u osob, které již pobývají v hostitelském členském státě, aniž by tyto výjimky narušovaly fungování obecného systému. Jedná se o jeden z nejspornějších bodů ve stanoviscích Komise a členských států, které předložily své vyjádření.  K tomuto bodu se vrátím v dalším textu.
34. Na základě dosud provedeného rozboru lze v dřívějších rozhodnutích Soudního dvora nalézt pokus o vyvážení dvou protichůdných zájmů: je sice pravda, že právo usazování by nemělo být prostředkem k obcházení vnitrostátních imigračních předpisů a ke vstupu do Evropské unie za jiným účelem, než je usazení, pravdou je však rovněž skutečnost, že vnitrostátní imigrační předpisy by se neměly stát nástrojem, který brání výkonu práva usazování státními příslušníky přidružených zemí.
B – Podmínky, které musí splňovat omezení práva usazování podle dohod o přidružení
35. S ohledem na tyto dva zájmy je třeba stanovit limity a podmínky, jež musí splňovat vnitrostátní pravidla pro vstup a pobyt státních příslušníků přidružených zemí. To nám umožní zaujmout stanovisko ohledně legality nizozemského požadavku na dočasné povolení k pobytu a jeho uplatňování za různých okolností. Podle mého názoru vnitrostátní pravidla, která omezují právo usazování stanovené v dohodách o přidružení, podléhají třem skupinám podmínek.
36. Zaprvé je třeba mít na paměti, že uznání přímého účinku je nedílně spjato s přiznáním práv jednotlivcům, která by tito jednotlivci měli být schopni uplatnit. Nedílnou součástí uznání přímého účinku je i idea účinnosti a soudní ochrany jednotlivých práv přiznaných jednotlivcům. Uznání přímého účinku těchto ustanovení dohod o přidružení znamená, že v konečném důsledku musí být správní uvážení členských států při uplatnění jejich pravidel pro vstup a pobyt státních příslušníků přidružených zemí realizováno způsobem, který umožňuje soudní přezkoumání a neomezuje účinnost daných práv.
37. V tomto ohledu je důležité poznamenat, že v jiné oblasti judikatury, kde Soudní dvůr posuzoval přípustnost systémů předchozího správního povolení, bylo jasně uvedeno, že takovéto povolení nemůže legitimizovat diskreční jednání, které by mohlo zmařit účinnost ustanovení práva Společenství(22) . K tomu, aby bylo možno zaručit, že tomu tak nebude a že tyto systémy a s nimi související výkon diskreční pravomoci nejsou používány svévolným způsobem, Soudní dvůr požaduje, aby tyto systémy vycházely z cílů a nediskriminačních kritérií, jež jsou dotčeným osobám předem známy(23) . Dotčené osoby musí mít navíc možnost uplatnit opravné prostředky(24) .
38. Podle mého názoru je třeba podobná kritéria uplatňovat i při zjišťování platnosti vnitrostátních systémů, jež vyžadují, aby si státní příslušníci přidružených zemí, kteří zamýšlejí vykonat své právo usazování, předem ve svém domovském státě opatřili dočasné povolení k pobytu. Tyto systémy musí být založeny na objektivních, předem známých kritériích, jež budou odůvodněna nutností ověřit, zda tyto osoby mají skutečně v úmyslu vykonávat činnost jako osoby samostatně výdělečně činné. Musí také osobám, které uplatňují právo usazování, zajistit odpovídající procesní záruky a opravné prostředky.
39. Další kritérium pro posouzení vnitrostátních opatření týkajících se vstupu, pobytu a usazování fyzických osob vychází z podmínky stanovené v dohodách, podle které tato opatření nesmí zmařit ani znehodnotit výhody vyplývající z dohody pro jednu ze smluvních stran(25) . Soudní dvůr tento pojem vyložil ve vztahu k právům přiznaným státním příslušníkům přidružených zemí v tom smyslu, že příslušná opatření musí být způsobilá k dosažení zamýšleného cíle a nesmějí zasahovat do samotné podstaty těchto práv tím, že by jejich výkon znemožňovala nebo nadměrně ztěžovala(26) .
40. Je zřejmé, že se nejedná o kritérium přiměřenosti. Jde o důsledek skutečnosti, že Soudní dvůr v týchž věcech určil, že právo usazování podle dohod o přidružení nelze vykládat stejným způsobem jako právo usazování podle Smlouvy o ES. Pouhá podobnost nebo i totožnost znění jednotlivých ustanovení nepostačuje k odůvodnění stejného výkladu daných ustanovení. Užší cíle dohod o přidružení a větší omezení, která jsou v nich výslovně stanovena, odůvodňují restriktivnější přístup k výkladu práva usazování přiznávaného státním příslušníkům přidružených zemí(27) . Kritérium, které je třeba použít, namísto toho vyžaduje, aby vnitrostátní opatření, jež by mohla narušit uplatňování práva usazování stanoveného v dohodách o přidružení, nepředstavovala zásah do samotné podstaty práva.
41. Tento vliv na podstatu práva se však posuzuje i ve světle cílů daných vnitrostátních opatření. Požadavek na vhodnost nebo přiměřenost cílů a prostředků lze odvodit i z rozsudků Barkoci a Malik, Kondova a Gloszczuk. V rozsudku Barkoci a Malik Soudní dvůr například uvedl, že „je třeba v této souvislosti určit, zda imigrační předpisy uplatňované příslušnými orgány, podle nichž musí český státní příslušník před svým vycestováním do hostitelského členského státu získat předchozí povolení ke vstupu, jehož vydání podléhá ověření hmotněprávních podmínek pro usazení, takových, jaké jsou stanoveny v bodě 212 Immigration Rules, jsou způsobilé k dosažení zamýšleného cíle, nebo zda ve vztahu k němu představují zásah do samotné podstaty práv, která čl. 45 odst. 3 dohody o přidružení přiznává českým státním příslušníkům tím, že by výkon těchto práv byl znemožněn nebo nadměrně ztížen“(28) . Jinými slovy, skutečnost, zda opatření zasahují do samotné podstaty práv, závisí také na tom, zda jsou způsobilá k dosažení zamýšleného cíle.
42. V této souvislosti může být důležité připomenout dvě dobře známé skupiny věcí, ve kterých Soudní dvůr uplatnil podobné kritérium na základě rozsahu, ve kterém se předmětná opatření dotýkala podstaty práva.
43. Ve věcech, které se týkaly limitů procesní autonomie členských států, Soudní dvůr uvedl, že „[p]ři absenci právních předpisů Společenství upravujících předmětnou otázku je na vnitrostátním právním řádu každého členského státu, aby určil příslušné soudy a tribunály a stanovil podrobná procesní pravidla upravující žaloby k ochraně práv odvozených jednotlivci z přímého účinku práva Společenství. Tato pravidla však nesmí být méně příznivá než pravidla upravující podobné domácí žaloby a nesmí znemožňovat ani nadměrně ztěžovat uplatňování práv stanovených v předpisech Společenství“(29) . Tato judikatura může být relevantní z toho důvodu, že pravidlo, které je předmětem tohoto řízení, je pravidlem procesním, nikoli hmotněprávním. Může být relevantní i proto, že ukazuje, že Soudní dvůr sice přistupuje k procesním pravidlům členských států s respektem, avšak vždy zkoumá, zda jsou předmětná opatření způsobilá k dosažení legitimního cíle. Další relevantní judikaturou je judikatura týkající se základních práv, zejména základního práva na majetek či svobody vykonávat živnost či profesi (což je v našem případě do určité míry relevantní), které lze omezit v obecném zájmu, „pokud tato omezení ve skutečnosti odpovídají cílům obecného zájmu, které Společenství sleduje, a nepředstavují ve vztahu k danému účelu nepřiměřený a neodůvodnitelný zásah, který se dotýká samotné podstaty těchto práv“(30) .
44. Z těchto věcí lze odvodit, že kritérium zásahu do podstaty práva nezávisí jen na analýze dopadu restriktivního opatření na právo samotné. Závisí také na cíli, který je daným opatřením sledován, a způsobilosti opatření k jeho dosažení. Ačkoli dané kritérium nezahrnuje žádný úsudek ohledně přiměřenosti nebo dokonce existence méně restriktivní alternativy (nutnosti) opatření, vyžaduje přesto posouzení vhodnosti nebo přiměřenosti prostředků a cílů.
45. Existuje též poslední skupina podmínek, ke kterým je třeba přihlížet při posuzování vnitrostátních opatření omezujících právo usazování stanovené v dohodách o přidružení. Tyto podmínky vyplývají z požadavku uloženého členským státům, aby při jednání v rámci práva Společenství dodržovaly obecné právní zásady, včetně základních práv(31) .
46. Při použití pravidel stanovených v dohodách mezi Společenstvím a třetími státy a při odchýlení se od těchto pravidel jednají členské státy v rámci práva Společenství. Když státní příslušníci třetích zemí uplatňují práva vyplývající z dohod uzavřených mezi jejich zemí a Společenstvím, musí být omezení těchto práv vyplývající z opatření členských států také slučitelná se základními právy a obecnými právními zásadami, jejichž dodržování Soudní dvůr zajišťuje(32) . Za těchto okolností jsou orgány dotčených členských států a jejich vnitrostátní soudy také povinny dodržovat –- nejen pouze „brát v úvahu“ – základní práva platná v rámci právního řádu Společenství, která jsou ze své povahy platná i pro státní příslušníky třetích zemí, jako je právo na respektování rodinného života a právo na účinnou soudní ochranu(33) .
47. V této souvislosti je důležité poznamenat, že soudní ochrana základních práv je zvláště důležitá s ohledem na zacházení vyhrazené státním příslušníkům třetích zemí, neboť tito příslušníci představují „samostatné a oddělené menšiny“(34) . Jedná se často o zvláště zranitelné skupiny, které nemají jiné prostředky, zejména politické prostředky k ovlivnění tvorby právních předpisů a politických procesů, na ochranu svých práv. Cizinci nemohou, z vlastní povahy politického společenství, požívat všech práv, která jsou přiznávána občanům daného politického společenství, avšak právě z tohoto důvodu si zasluhují dodatečnou soudní ochranu v případech, kdy jsou jejich práva dotčena rozhodnutími daného politického společenství.
48. S ohledem na výše uvedené se domnívám, že je možné učinit závěr, že vnitrostátní předpisy pro vstup a pobyt státních příslušníků přidružených zemí, kteří mají v úmyslu pobývat na území členského státu Unie za účelem usazení, jsou přijatelné, pokud splňují tyto obecné podmínky: (1) musí vycházet z objektivních kritérií, jež musí být žadatelům předem známa a která umožňují soudní přezkoumání; (2) nesmí zasahovat do samotné podstaty práva usazování (jsou přijatelná, pokud jsou způsobilá k dosažení cíle spočívajícího v kontrole imigrace za jiným účelem, než je usazení, a pokud neznemožňují ani nadměrně neztěžují výkon práva usazování); a (3) musí být slučitelná se základními právy a obecnými právními zásadami, kterým členské státy podléhají při jednání v rámci práva Společenství.
49. S ohledem na tyto obecné podmínky nyní posoudím použití nizozemských předpisů ve dvou různých situacích popsaných vnitrostátním soudem. V této souvislosti z judikatury vyplývá, že je důležité rozlišovat mezi osobami, které v době podání žádosti o povolení k pobytu pobývají v Nizozemsku legálně, a těmi, které jsou v Nizozemsku protiprávně.
C – Situace státních příslušníků přidružených zemí, kteří pobývají protiprávně v hostitelském členském státě
50. V zásadě lze přijmout, že je slučitelné s dohodami o přidružení bez dalšího zkoumání zamítnout žádosti podané v hostitelském členském státě osobami, jejichž pobyt je protiprávní. Tato slučitelnost je odvozena od potřeby zaručit účinnost vnitrostátních právních předpisů týkajících se vstupu, pobytu a usazování státních příslušníků třetích zemí. Aby byla zaručena účinnost těchto předpisů, je nezbytně nutné zabránit státním příslušníkům přidružených zemí vytěžit ze svého protiprávního pobytu jakoukoli výhodu. Soudní dvůr proto ve věci Gloszczuk došel k závěru, že je slučitelné s příslušnými ustanoveními dohod o přidružení, když členský stát zamítne žádost o usazení „z důvodu, že žadatel v době jejího podání pobýval na jeho území protiprávně v důsledku nepravdivých prohlášení, která učinil vůči uvedeným orgánům za účelem získání počátečního povolení ke vstupu založeného na jiném důvodu, nebo v důsledku nedodržení podmínky výslovně se vážící k tomuto vstupu a vztahující se k povolené době jeho pobytu v uvedeném členském státě“(35) . V zásadě je tedy protiprávnost pobytu žadatele v hostitelském členském státě dostatečným důvodem pro zamítnutí žádosti.
51. Taková je v tomto případě situace bulharských státních příslušnic, které měly povinnost získat vízum ke vstupu a pobytu na území Nizozemska na dobu šesti měsíců, avšak při podání žádosti o povolení k pobytu za účelem usazení toto vízum neměly. V zásadě takové porušení imigračních předpisů hostitelského státu neumožňuje přezkoumání jejich žádosti. Podle Společného prohlášení smluvních stran přiloženého k Závěrečnému aktu každé z příslušných dohod o přidružení, ke kterému je třeba přihlížet při jejich výkladu, se totiž samotná skutečnost, že se pro fyzické osoby z některých smluvních stran požaduje vízum a pro osoby z jiných stran nikoli, nepovažuje za zmaření či znehodnocení výhod plynoucích z konkrétního závazku.
52. V předchozích odstavcích však opakuji výraz „v zásadě“, neboť lze uvažovat i případy, kdy by silně restriktivní vízová politika členského státu fungovala jako absolutní překážka pro vstup a pobyt za účelem usazení. Jinými slovy, imigrační předpisy by mohly být tak přísné, že by zasahovaly do samotné podstaty práva usazování upraveného v dohodách o přidružení. Je třeba také upozornit, že podmínky uložené státnímu příslušníkovi přidružené země za účelem legálního vstupu na území členského státu Unie nesmí ve skutečnosti bránit výkonu jeho práva usazování podle dohod o přidružení. Pokud by pravidla upravující vstup na území státu ve skutečnosti bránila vstupu do daného státu za účelem usazení, neměl by státní příslušník přidružené země žádnou možnost „legálně“ vykonat své právo usazování.
53. Tam, kde například neexistuje efektivní soudní přezkoumání zamítavých rozhodnutí o vízu ze strany diplomatických zastoupení a konzulátů členského státu nebo kde má toto přezkoumání velmi omezený rozsah, lze argumentovat, že jedinou šancí státního příslušníka země, se kterou Společenství uzavřelo dohodu o přidružení, na výkon práva usazování je vstoupit na území hostitelského členského státu v postavení ilegálního cizince. Rozlišení, které judikatura Soudního dvora činí mezi postavením legálních a ilegálních cizinců, by proto nemělo být považováno za absolutní, nýbrž za podmíněné slučitelností vnitrostátních ustanovení, která upravují protiprávnost pobytu cizince na území členského státu, s ustanoveními o usazování v dohodách o přidružení.
54. Ve svém vyjádření Komise upozorňuje, že proces udělování dočasného povolení k pobytu nizozemskými diplomatickými zastoupeními a konzuláty je zřejmě často velmi zdlouhavý(36), čímž se de facto
brání státním příslušníkům přidružených zemí ve výkonu jejich práva usazování. Pokud by tomu tak skutečně bylo a pokud by navíc neexistovaly žádné efektivní soudní procesní prostředky, mohly by bulharské státní příslušnice argumentovat, že jedinou jejich možností, jak účinně vykonat své právo usazování, je vstoupit na území Nizozemska protiprávně a poté své právo uplatnit před vnitrostátními soudy.
55. Bulharské žalobkyně však v původním řízení neuvedly žádné argumenty na podporu této hypotézy. V každém případě by bylo úkolem vnitrostátního soudu určit, zda se o takový případ skutečně jedná.
56. Na základě žádosti vnitrostátního soudu a vyjádření předložených různými účastníky se jeví, že bulharské státní příslušnice argumentovaly pouze tím, že jim právo usazování dává automaticky právo na vstup a pobyt. Podle vnitrostátního soudu proto uplatňují, že vízum (a tedy i dočasné povolení k pobytu) nelze požadovat od osoby, která má v úmyslu pracovat jako osoba samostatně výdělečně činná v jednom z členských států.
57. Je však třeba připomenout, jak nepřímo uznávají i žalobkyně, že právo na vstup a pobyt přísluší pouze v rozsahu, ve kterém takové právo existuje ve spojení s právem usazování. Jak bylo uvedeno výše, takové právo proto může být vázáno na podmínky nezbytné k tomu, aby právo na vstup nebylo zneužíváno pro jiné účely než usazování. Tato skutečnost odůvodňuje existenci zvláštních podmínek a postupů (jako jsou víza).
58. Jak však Soudní dvůr objasnil v rozsudcích Jany a další a Barkoci a Malik, „účelem ani účinkem povinnosti získat předchozí povolení ke vstupu ve svém státu pobytu, jehož udělení je vázáno na ověření hmotněprávních požadavků […] není znemožnění ani nadměrné ztížení výkonu práv českých státních příslušníků, které jim přiznává čl. 45 odst. 3 dohody o přidružení“(37) .
59. Postačí proto konstatovat, že bulharské státní příslušnice vstoupily na území Nizozemska protiprávně a dostaly se přitom do situace, kdy nemají, s výhradou důležitých podmínek uvedených v bodech 52 a 53 tohoto stanoviska, možnost vykonávat právo usazování zaručené dohodou o přidružení mezi Společenstvím a Bulharskou republikou.
60. S přihlédnutím k výše zmíněným důležitým podmínkám se mi automatické zamítnutí žádostí podaných ilegálními imigranty jeví slučitelným s příslušnými ustanoveními dohod o přidružení. V tomto případě neexistuje žádný důkaz, že by bulharské státní příslušnice neměly jinou možnost výkonu svého práva usazování než jako ilegální cizinci. Navíc se nikdy nepokusily uplatnit své právo usazování za podmínek stanovených hostitelským členským státem, ani se nepokusily napadnout u soudu platnost těchto podmínek podle dohod o přidružení.
D – Situace státních příslušníků přidružených zemí, kteří pobývají legálně v hostitelském členském státě
61. Jak bylo uvedeno výše, v rozsudku Barkoci a Malik Soudní dvůr řešil otázku slučitelnosti požadavku na získání dočasného povolení k pobytu ve státě původu uloženého státnímu příslušníkovi přidružené země, který měl v úmyslu vstoupit na území Spojeného království za účelem usazení, s dohodami o přidružení. Mezi okolnostmi postavení polských a slovenských státních příslušnic v předmětné věci a skutečnostmi ve věci Barkoci a Malik jsou však podstatné rozdíly.
62. Zaprvé, v předmětné věci je požadavek uložen státním příslušnicím přidruženého státu, které již legálně pobývají na území Nizozemska a které pouze žádají o změnu svého postavení na dlouhodobý pobyt za účelem svého usazení jako osoby samostatně výdělečně činné.
63. Zadruhé, důsledky uloženého požadavku nejsou v obou případech stejné. Na základě Immigration Rules Spojeného království by žádost státního příslušníka přidružené země o povolení k pobytu za účelem usazení byla posuzována správními orgány i při absenci dočasného povolení k pobytu. Žádost dané osoby by byla podrobena zběžnějšímu posouzení ze strany orgánů Spojeného království.
64. V rozsudku Barkoci a Malik je uveden důležitý závěr, že Immigration Rules Spojeného království byly uplatňovány správními orgány flexibilním způsobem: „Je‑li tomu tak, aniž by bylo třeba se zabývat otázkou, zda čl. 59 odst. 1 [podmínka] dohody o přidružení umožňuje příslušným orgánům hostitelského členského státu, aby odmítly vstup na své území českému státnímu příslušníkovi, který nemá předchozí povolení ke vstupu, postačuje přezkoumat, zda uplatňování vnitrostátních imigračních právních předpisů jako celku britskými orgány, včetně výkonu diskreční pravomoci ze strany Secretary of State za účelem určení, zda může být v jednotlivých případech upuštěno od podmínky předchozího povolení ke vstupu, se jeví být v souladu s podmínkou stanovenou na konci první věty uvedeného čl. 59 odst. 1 dohody o přidružení“(38) . Z toho jasně vyplývá, že se Soudní dvůr ve své analýze zaměřil na systém, který připouští správní uvážení, které, jak bylo dostatečně objasněno v žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce a ve vyjádření nizozemské vlády, nizozemské předpisy nepřipouštějí.
65. Závěr Soudního dvora, že relevantní ustanovení jedné z dohod o přidružení nebrání tomu, aby Immigration Rules Spojeného království požadovaly předběžnou kontrolu, „za předpokladu, že [příslušné] orgány hostitelského členského státu vykonávají správní uvážení, které mají ve vztahu k žádostem o vstup za účelem usazení, podaným na základě uvedené dohody v místě přicestování do tohoto státu, takovým způsobem, aby povolení ke vstupu mohlo být uděleno [...] na jiném základě než na základě Immigration Rules, pokud žádost takového příslušníka jasně a zjevně splňuje stejné hmotněprávní požadavky, jako jsou ty, které by se byly uplatnily, pokud by takový příslušník byl požádal o předchozí povolení ke vstupu ve [své zemi původu]“(39), se také zjevně vztahuje výhradně na systém Spojeného království. Znamená to tedy, že dohody o přidružení nevylučují použití systému předběžné kontroly ve státě původu za podmínky, že žádosti podané v hostitelském členském státě nejsou automaticky zamítány, nýbrž že jsou skutečně zkoumány, i když zběžněji(40), pokud jasně a zjevně splňují hmotněprávní podmínky usazení. I když by tomu tak mohlo být, nemusí
to nutně znamenat, že nizozemský systém, kdy jsou žádosti bez dalšího zkoumání automaticky zamítány a který nezahrnuje možnost správního uvážení, jaká existuje v systému Spojeného království, je neslučitelný s dohodami o přidružení. Rozhodně to však neznamená, že je daný systém s nimi slučitelný.
66. Ve skutečnosti může být rozsudek Barkoci a Malik použit spíše na podporu prvně jmenovaného závěru ( a contrario ) než závěru druhého. Je možno říci, že pokud by Soudní dvůr stanovil v této souvislosti jasnou podmínku, byl by automatický systém, jako je ten uplatňovaný v Nizozemsku, s dohodami neslučitelný. Konkrétní charakteristiky obou systémů však spíše vyžadují, aby byl nizozemský systém znovu posouzen na základě jeho zvláštních aspektů. Rozsudek Barkoci a Malik nelze v tomto případě považovat za rozhodující činitel, nýbrž jen za všeobecné vodítko pro jeho řešení.
67. Některé skutečnosti jsou však z hlediska judikatury jasné.
68. Zaprvé skutečnost, že hmotněprávní požadavky na získání povolení k pobytu za účelem usazení jsou jasně a zjevně splněny, nemá jako taková žádný vliv na odpověď na hlavní otázku předloženou vnitrostátním soudem. Jinými slovy, skutečnost, že Soudní dvůr došel ve věci Barkoci a Malik k závěru, že dohody o přidružení nevylučují systém, jako je ten používaný ve Spojeném království, neznamená, že pouze takový systém je slučitelný s dohodami. Je třeba se vyhnout nebezpečí všeobjímajícího argumentu a contrario . Jediné, co lze říci s jistotou, je toto: pokud by byl nizozemský systém automatického zamítání žádostí shledán neslučitelným s dohodami o přidružení, jednou z možností slučitelných s danými dohodami by bylo přijetí systému podobného tomu, který je používán ve Spojeném království.
69. Nizozemská vláda také uplatňuje, že podle platných právních předpisů tohoto státu doba tří měsíců pro státní příslušníky zemí, pro které se nepožaduje vízum, automaticky končí, pokud požádají o povolení k pobytu, neboť je z této skutečnosti zřejmé, že mají v úmyslu zůstat v zemi i po uplynutí této tříměsíční doby. V takovém případě není pobyt cizince v Nizozemsku nadále legální a k posouzení žádosti je třeba dočasné povolení k pobytu. Jejich postavení by tedy bylo stejné jako postavení bulharských státních příslušnic, které porušily vízovou povinnost, a automatické zamítnutí jejich žádosti by tak bylo také odůvodněné.
70. Z hlediska dohod o přidružení má pravidlo – podle kterého samotná skutečnost, že byla podána žádost o povolení k pobytu za účelem usazení s cílem uplatnit právo usazování stanovené v dohodách o přidružení, způsobuje protiprávnost pobytu státního příslušníka jedné ze zemí, s nimiž Společenství uzavřelo takovou dohodu – účinek, kterým je takové právo zmařeno nebo znehodnoceno. Pokud by byly uznány argumenty nizozemské vlády, postačovalo by jakémukoli členskému státu charakterizovat určité jednání jako protiprávní, aby tento členský stát mohl zamítnout jakoukoli žádost o usazení, i pokud by předmětným jednáním bylo vlastní podání žádosti o usazení. Nejprve je třeba posoudit legalitu nizozemského požadavku, a nikoli naopak. V tomto případě, na rozdíl od situace bulharských státních příslušnic, je postavení státních příslušnic přidružených zemí legální, dokud se nerozhodnou požádat o povolení k pobytu za účelem usazení. V důsledku podání této žádosti nejenže nemohou uplatnit právo usazování prostřednictvím dané žádosti, ale jsou navíc zbaveny i svého práva na krátkodobý pobyt v rámci schengenského režimu. Tato automatická protiprávnost představuje další sankci, která se jeví být neodůvodněným a nadměrně přísným trestem za výkon práva v jinak legálním postavení a neodpovídá žádnému důležitému legitimnímu cíli, který by již nebyl zajištěn hlavním požadavkem na dočasné povolení k pobytu. Tím není nijak dotčena otázka, zda je požadavek na dočasné povolení k pobytu získané v zemi původu slučitelný s dohodami.
71. Tuto otázku lze řešit i z hlediska schengenského acquis . Tímto problémem se zde však nebudu podrobně zabývat, neboť jej lze řešit v kontextu dohod o přidružení. Toto druhé hledisko by vedlo k nastolení otázky, zda je Soudní dvůr příslušný k výkladu relevantních ustanovení schengenského acquis
z hlediska omezení upraveného v článku 68 ES. Pokud by nebyla ustanovení dohod o přidružení postačující k řešení této otázky, neměl bych žádné pochybnosti o působnosti Soudního dvora k výkladu ustanovení schengenského acquis
ve všech případech, za předpokladu, že jejich výklad je nezbytně nutný pro určení rozsahu práv, která spadají do všeobecné působnosti soudu. Poté bych zkoumal, zda příslušná ustanovení Úmluvy k provedení schengenské dohody(41) obsahují normy a zásady, které brání členskému státu, jenž se podílí na této užší spolupráci, aby určil, že žádost o usazení způsobuje ukončení tříměsíční doby krátkodobého pobytu v rámci schengenského režimu.
72. Nyní musíme přistoupit k analýze zásadního požadavku předmětných nizozemských předpisů: v Nizozemsku nelze podat přímou žádost o povolení k pobytu za účelem usazení, ani pokud žadatelé legálně pobývají v Nizozemsku v jiném postavení a ani pokud jasně a zjevně splňují hmotněprávní požadavky na usazení. Automatické zamítnutí jakékoli žádosti, které nepředchází předběžná kontrola v domovském státě, je podle Nizozemska nezbytně nutné k zaručení účinnosti daného systému předběžné kontroly. Je však požadavek, aby se žadatelé vrátili do státu, jehož jsou občany nebo kde mají dlouhodobý pobyt, a podali zde žádost o usazení, přehnaný, pokud tyto osoby již legálně pobývají na území Nizozemska?
73. V předchozím textu jsem již uvedl obecné podmínky, které podle mého názoru musí splňovat opatření, jež omezují právo usazování podle dohod o přidružení. I když pro předmětnou věc mohou být relevantní i jiné otázky(42), aspekty, které byly předloženy Soudnímu dvoru, se týkají kritéria způsobilosti opatření dosáhnout legitimního účelu a jeho dopadu na podstatu práva. Jak jsem uvedl výše, domnívám se, že kritérium stanovené Soudním dvorem v jeho předchozích rozhodnutích nevyžaduje úsudek o přiměřenosti opatření. Opatření také nemusí být nejméně restriktivní alternativou (kritérium nezbytnosti). Neznamená to však ani, že jakékoli opatření, které by mohlo vést k dosažení legitimního cíle, je přijatelné. Opatření musí být způsobilé k dosažení daného cíle a nesmí být ve vztahu k tomuto cíli nepřiměřené, a to s ohledem na náklady vznikající státním příslušníkům přidružených zemí, kteří mají v úmyslu vykonat své právo usazování. Mezi údajným účelem opatření a prostředky k jeho dosažení musí existovat vztah. V tomto případě prostředky použité Nizozemskem kladou podstatné břemeno na žadatele z přidružených zemí: ačkoli legálně pobývají na území Nizozemska, jsou nuceni je opustit a zahájit nový proces projednávání žádosti ve své zemi původu nebo zemi, kde dlouhodobě pobývají, aniž by byla posuzována jejich konkrétní situace.
74. S ohledem na tuto skutečnost a také na zvláštní péči, kterou musí soudní orgány vynaložit při projednávání práv osob, které patří k menšinám, jež nemají žádný vliv na vnitrostátní politický proces, musí nizozemské orgány předložit zvláště přesvědčivé důvody, které by ospravedlnily systém upravený v jejich právních předpisech, který ukládá taková břemena členům těchto menšin. Nizozemské orgány ve skutečnosti předložily jen velmi málo důkazů, které by odůvodňovaly systém automatického zamítnutí při absenci dočasného povolení k pobytu. Proč by nemělo být možné, aby nizozemské orgány provedly alespoň zběžné posouzení hmotněprávních podmínek usazování v situaci, jaká nastala v původním řízení, kdy žadatelé již legálně pobývají na území Nizozemska? Orgány Spojeného království tak mohou učinit ve vztahu k žadatelům, kteří předloží svou žádost na hranicích. V předmětném případě by Nizozemsko mohlo dokonce využít bezvízovou dobu tří měsíců stanovenou pro státní příslušníky těchto přidružených zemí ke komunikaci se svými diplomatickými zastoupeními a konzuláty v jejich zemi původu nebo zemi, kde dlouhodobě pobývají, s cílem získat všechny další potřebné informace o žadatelích. Je třeba navíc konstatovat, že povahu hospodářské činnosti, která měla být vykonávána v předmětném případě, lze v určitých ohledech lépe posoudit v Nizozemsku (zejména s ohledem na její samostatně výdělečnou povahu)(43) .
75. Namísto toho, aby odůvodnila automatické zamítnutí žádostí, odkázala nizozemská vláda pouze na instrumentální vztah mezi daným opatřením a systémem předběžné kontroly v domovském státě. Automatické odmítnutí zabývat se žádostí předloženou v Nizozemsku při absenci dočasného povolení k pobytu je prezentováno jako opatření nezbytné k zaručení účinnosti systému předchozí kontroly, který Soudní dvůr shledal přípustným. Jak by mohl být takový systém účinný, kdybychom umožnili státním příslušníkům přidružených zemí vstoupit na území v určitém postavení a poté toto postavení změnit na dlouhodobý pobyt? Jinými slovy, Soudní dvůr nemůže uznat legalitu systému předběžné kontroly a poté říci, že jej za některých okolností nelze použít. Výjimky by byly zneužívány k obcházení obecného systému.
76. Podle mého názoru však Nizozemsko ve svém výkladu rozsahu přijatelnosti systému předběžné kontroly a údajné neslučitelnosti takového systému a systému, který by umožňoval předložit některé žádosti v hostitelském členském státě, pochybilo.
77. Jak jsem uvedl výše, Soudní dvůr přijal systém předběžné kontroly ve věci Barkoci a Malik jen „v zásadě“ a ve spojení s nutností systému posouzení, zda žadatel splnil hmotněprávní podmínky usazení. Skutečnost, že Soudní dvůr přijal zběžnější posouzení v hostitelském členském státě a ochotu Spojeného království takové posouzení provést, dokládá také, že předběžná kontrola v domovském státě není vždy nutná. Podle stanoviska Soudního dvora mohou existovat případy, kdy lze posouzení hmotněprávních podmínek uskutečnit v hostitelském členském státu.
78. Jak však může taková možnost existovat zároveň se systémem předchozí kontroly? Nemá nizozemská vláda pravdu, když tvrdí, že pokud Soudní dvůr skutečně povolil podání žádosti v hostitelském členském státě, bude tím systém předchozí kontroly zbaven účinnosti? Domnívám se, že nikoli, neboť Soudní dvůr uznal, že povaha zkoumání, které má být provedeno v hostitelském členském státě, je odlišná od povahy zkoumání prováděného v domovském státě. Vnitrostátní orgány mohou podrobit žádosti předložené na svém území méně důkladnému posouzení. Jinými slovy, vnitrostátní orgány mají při svém posuzování možnost širšího správního uvážení. Tuto skutečnost však nelze považovat za přiznání nekontrolované rozhodovací pravomoci vnitrostátním orgánům. Takové správní uvážení musí být realizováno a přezkoumáváno s ohledem na konkrétní okolnosti dané žádosti (místo podání, doba, která je k dispozici pro účely projednávání, zamýšlená činnost, postavení žadatele) a pravděpodobnost, že žadatel prima facie
osvědčí, že splňuje podmínky pro usazení.
79. S ohledem na výše uvedené zastávám stanovisko, že systém předběžné kontroly v domovském státě je slučitelný s možností posouzení žádostí podaných v hostitelském státě. Účinnost prvně jmenovaného systému je zajištěna rozdílnou povahou zkoumání prováděného vnitrostátními orgány za těchto odlišných okolností. Nejsem si proto vědom žádného legitimního důvodu pro existenci systému, jako je ten, který vychází z nizozemských předpisů a který odmítá posouzení jakékoli žádosti, které nepředchází udělení dočasného povolení k pobytu v zemi původu nebo dlouhodobého pobytu. Nizozemsko nijak neprokázalo, proč by měl být systém, který ukládá takto těžké břemeno žadatelům o usazení z přidružené země, kteří legálně pobývají na území Unie, způsobilý k dosažení významného legitimního účelu stanoveného v dohodách o přidružení.
80. Dříve než učiním závěr, je důležité rozebrat možnost výkladu nizozemských předpisů v souladu s dohodami o přidružení. Tuto hypotézu navrhla Komise.
81. Ze zavedené judikatury Soudního dvora vyplývá, že kdykoli je možný více než jeden výklad určitého předpisu, je třeba dát přednost výkladu, který odpovídá právu Společenství. Soudní dvůr tuto možnost potvrdil s ohledem na předpisy Společenství různých úrovní: je‑li možný více než jeden výklad znění sekundárního předpisu Společenství, je třeba dát přednost výkladu, podle něhož je ustanovení v souladu se Smlouvou, před výkladem, který shledává ustanovení neslučitelným se Smlouvou(44) . Stejná zásada byla také opakovaně uvedena s ohledem na výklad vnitrostátního práva(45) . Jedná se o pravidlo, které maximalizuje účinky práva Společenství a minimalizuje možnost rozporů s vnitrostátním právem. Nesmí jím však být dotčena právní jistota a musí být respektována autonomie vnitrostátních soudů při výkladu vnitrostátního práva. Soudní dvůr je sice vykladačem práva Společenství, není však vykladačem vnitrostátního práva(46) . Když Soudní dvůr posuzuje vnitrostátní právo, je povinen řídit se výkladem vnitrostátního soudu. V tomto případě z žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce i z písemných a ústních vyjádření předložených jménem nizozemské vlády jasně vyplývá, že nizozemské právní předpisy nelze vykládat způsobem navrhovaným Komisí. Jinými slovy, bylo by možné shledat je slučitelné s dohodami o přidružení pouze výkladem contra legem . To znamená, že kolize norem je zde neodvratná a vnitrostátní soudce nemůže k odporující vnitrostátní normě přihlížet.  Ponechání takové normy v platnosti by navíc mohlo vést k problémům z hlediska jednotnosti a správní praxe. Ze závěru o neslučitelnosti s dohodami o přidružení vyplývá, kromě nepoužitelnosti vnitrostátního předpisu, i povinnost daný vnitrostátní předpis změnit, což je důsledek, který bude mít v předmětné věci jednoznačný přínos.
82. Posledním aspektem, který je třeba mít na paměti, je zvláštní povaha činností, které žalobkyně zamýšlely vykonávat jako osoby samostatně výdělečně činné v Nizozemsku. V tomto stanovisku jsem se dosud o tomto problému nezmínil, neboť dotyčné právní předpisy jsou obecného charakteru a představují omezení pro všechny druhy činností, které mohou vykonávat osoby samostatně výdělečné činné. Pokud však Soudní dvůr přijme dva hlavní závěry, které jsou navrhovány v předchozím textu, tedy zaprvé, že automatická protiprávnost jinak legálního krátkodobého pobytu cizinců upravená v právních předpisech je neslučitelná s dohodami o přidružení, a zadruhé, že obecný požadavek na dočasné povolení k pobytu získané v zemi původu za účelem podání žádosti o povolení k pobytu zasahuje do samotné podstaty práva usazování upraveného v dohodách o přidružení, pokud jde o cizince, kteří legálně pobývají na území Nizozemska, měl by Soudní dvůr upozornit vnitrostátní soud na dosti přísné podmínky stanovené v rozsudku Jany a další k tomu, aby mohla být prostituce charakterizována jako hospodářská činnost vykonávaná osobou samostatně výdělečně činnou.
83. Ve světle daného rozsudku lze prostituci považovat za hospodářskou činnost vykonávanou osobou samostatně výdělečně činnou pouze tehdy, je‑li prokázáno, že je vykonávána osobou, která poskytuje služby mimo jakýkoli vztah podřízenosti s ohledem na volbu dané činnosti, pracovní podmínky a podmínky odměňování, na vlastní odpovědnost a za odměnu, která je dané osobě hrazena přímo a v plné výši(47) . Vnitrostátní orgány a soudy musí tyto podmínky posoudit, aby zajistily, že je daná činnost skutečně vykonávána osobou samostatně výdělečně činnou. Účelem tohoto kritéria je zamezit kriminálním organizacím a kuplířským sítím zneužívat vnitrostátní předpisy určené k ochraně prostitutek.
IV – Závěry
84. Zastávám proto stanovisko, že by Soudní dvůr měl na otázky položené vnitrostátním soudem odpovědět takto:
„(1) Článek 45 odst. 1 ve spojení s čl. 59 odst. 1 Dohody o přidružení s Bulharskem, čl. 44 odst. 3 ve spojení s článkem 58 Dohody o přidružení s Polskem a čl. 45 odst. 3 ve spojení s článkem 59 Dohody o přidružení se Slovenskou republikou přiznávají státním příslušníkům těchto států právo na vstup a pobyt, jako logický důsledek práva usazování, které však lze omezit předpisy hostitelského členského státu upravujícími vstup, pobyt a usazování státních příslušníků daných států.
(2) Omezení práva usazování stanoveného v dohodách o přidružení, která vycházejí z použití uvedených pravidel, jsou přijatelná, pokud jsou založena na objektivních kritériích, jež musí být žadatelům předem známa a která umožňují soudní přezkoumání, jsou způsobilá k dosažení legitimního cíle způsobem, který neznemožňuje ani nadměrně neztěžuje výkon práva usazování, a jsou slučitelná se základními právy a obecnými právními zásadami, kterým členské státy podléhají při jednání v rámci práva Společenství.
(3) Vnitrostátní právní předpis, který vyžaduje, aby vnitrostátní orgány odmítly zabývat se žádostí o povolení k pobytu za účelem usazení na základě výše uvedených ustanovení dohod o přidružení v případě, že žadatelé vstoupili na území hostitelského členského státu protiprávně, je v zásadě způsobilý k dosažení legitimního cíle spočívajícího v kontrole imigrace za jiným účelem, než je usazení, a neznemožňuje ani nadměrně neztěžuje výkon práva usazování.
(4) Vnitrostátní právní předpis, podle kterého je jakákoli žádost o povolení k pobytu za účelem usazení na základě výše uvedených ustanovení dohod o přidružení podaná státními příslušníky přidružených zemí, kteří legálně pobývají na území členského státu, automaticky bez dalšího zkoumání zamítnuta pouze z důvodu, že žadatel neměl dočasné povolení k pobytu, které je třeba získat v zemi původu nebo v zemi, kde dlouhodobě pobývá, není způsobilý dosáhnout žádný legitimní cíl a může znemožnit nebo nadměrně ztížit výkon práva usazování.“
(1) .
(2)
–	Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na jedné straně a Slovenskou republikou na straně druhé (Úř. věst. 1994, L 359, s. 2); Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na jedné straně a Polskou republikou na straně druhé (Úř. věst. 1993, L 348, s. 2); Evropská dohoda zakládající přidružení mezi Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na jedné straně a Bulharskou republikou na straně druhé (Úř. věst. 1994, L 358, s. 3).
(3)
–	Dohody jsou uvedeny výše.
(4)
–	Rozsudky Gloszczuk (C‑63/99, Recueil, s. I-6369), Kondova (C‑235/99, Recueil s. I-6427), a Barkoci a Malik (C‑257/99, Recueil, s. I‑6557).
(5)
–	Výše uvedený rozsudek Barkoci a Malik, body 57 až 59 a bod 3 výroku.
(6)
–	Rozsudek ze dne 20. listopadu 2001, Jany a další (C‑268/99, Recueil, s. I-8615).
(7)
–	Uvedený v poznámce 4 výše, body 71 až 82.
(8)
–	Viz mimo jiné posudek 1/91 ze dne 14. prosince 1991 (Recueil, s. I‑6079, bod 14); rozsudky ze dne 1. července 1993, Metalsa (C‑312/91, Recueil, s. I‑3751, bod 12); Jany a další (uvedený v poznámce 6, bod 35), a ze dne 2. března 1999, Eddline El‑Yassini (C‑416/96, Recueil, s. I‑1209, bod 47).
(9)
–	V této souvislosti viz Hedemann-Robinson, M., „An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice“, Common Market Law Review, 38, 2001, s. 569‑570, a Inglis, K., „The Europe Agreements Compared in Light of their Pre‑Accession Reorientation“, Common Market Law Review, 37, 2000, s. 1173 a násl.
(10)
–	Podrobná analýza viz Inglis, uvedeno výše, s. 1183 a násl.
(11)
–	Viz rozsudek Barkoci a Malik, uvedený výše v poznámce 4, bod 53.
(12)
–	Body 38, 39, respektive 39 těchto rozsudků, uvedených výše v poznámce 4, a výroky.
(13)
–	Body 55, 58, respektive 58 těchto rozsudků a výroky.
(14)
–	Body 52, 55, respektive 55 těchto rozsudků.
(15)
–	Body 56, 59, respektive 59 těchto rozsudků.
(16)
–	Viz stanovisko generálního advokáta Mischa ve věci Barkoci a Malik, body 64 a 115. Viz také stanovisko generálního advokáta Albera ve věci Gloszczuk, body 85 a 94.
(17)
–	Rozsudek Barkoci a Malik, uvedený výše v poznámce 4, bod 44.
(18)
–	Články 38 (dohody s Bulharskem a Slovenskem) a 37 (dohoda s Polskem). Dohody jsou uvedeny výše.
(19)
–	K hmotněprávním požadavkům uplatňovaným v rámci systému Spojeného království, viz Barkoci a Malik, odstavec 63: „hmotněprávní požadavky […] sledují výhradně cíl, kterým je umožnit příslušným orgánům ověřit, že český státní příslušník, který se hodlá usadit ve Spojeném království, má skutečně v úmyslu zahájit činnost jako osoba samostatně výdělečně činná, aniž by současně vykonával jakékoliv zaměstnání nebo využíval veřejné prostředky a že již od začátku disponuje finančními prostředky dostatečnými k výkonu předmětné samostatně výdělečné činnosti a má přiměřené vyhlídky uspět“.
(20)
–	Rozsudek Kondova, uvedený výše v poznámce 4, bod 73. Viz také rozsudky Gloszczuk, uvedený výše v poznámce 4, bod 68, a Barkoci a Malik, uvedený výše v poznámce 4, bod 70.
(21)
–	Viz rozsudky Gloszczuk, uvedený výše v poznámce 4, bod 58, a Barkoci a Malik, uvedený výše v poznámce 4, bod 62.
(22)
–	Viz např. rozsudky ze dne 20. února 2001, Analir a další (C‑205/99, Recueil s. I‑1271, bod 37), a ze dne 22. ledna 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Recueil, s. I‑607, bod 35).
(23)
–	Rozsudky Analir a další, uvedený výše v poznámce 22, bod 38, a Canal Satélite Digital, uvedený výše v poznámce 22, bod 35.
(24)
–	Rozsudek Analir a další, uvedený výše v poznámce 22, bod 38.
(25)
–	Výše uvedená ustanovení.
(26)
–	Rozsudky Barkoci a Malik, bod 59, Kondova, bod 59, Gloszczuk, bod 56; všechny tři rozsudky jsou uvedeny výše v poznámce 4.
(27)
–	Rozsudky Barkoci a Malik, body 52 až 55, Kondova, body 52 až 55, Gloszczuk, body 48 až 52; všechny tři rozsudky jsou uvedeny výše v poznámce 4.
(28)
–	Bod 59 (text byl zvýrazněn mnou).
(29)
–	Rozsudek ze dne 14. prosince 1995, Peterbroeck (C‑312/93, Recueil, s. I-4599, bod 12); viz také např. rozsudky ze dne 9. listopadu 1983, San Giorgio (C‑199/82, Recueil, s. 3595, bod 14), a ze dne 19. listopadu 1991, Francovich a další (C‑6/90 a C‑9/90, Recueil, s. I‑5357, bod 43).
(30)
–	Rozsudky ze dne 13. července 1989, Wachauf (C‑5/88, Recueil, s. 2609, bod 18), a ze dne 28. dubna 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Recueil, s. I‑1953, bod 21).
(31)
–	Rozsudky ze dne 28. října 1975, Rutili (C‑36/75, Recueil, s. 1219), ze dne 15. května 1986, Johnston (C‑222/84, Recueil, s. 1651), ze dne 24. března 1994, Bostock (C‑2/92, Recueil, s. I‑955), a Wachauf, uvedený výše v poznámce 30.
(32)
–	V této souvislosti, viz Weiler, J., „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non‑EC Nationals – A Critique“, European Journal of International Law, 1992, s. 65, body 71 a 72.
(33)
–	V této souvislosti lze uvažovat, zda okamžité vyhoštění žalobkyň před posouzením jejich případných práv usazování vnitrostátním soudem – k čemuž došlo podle názoru Komise v předmětné věci – není porušením základního práva, zejména ve světle článku 1 protokolu č. 7 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod. Vzhledem k tomu, že tato otázka nebyla vnitrostátním soudem vznesena, nebudu se jí dále zabývat.
(34)
–	Tento výraz byl poprvé použit Nejvyšším soudem Spojených států ve známé poznámce pod čarou č. 4 ve věci Spojené státy v. Carolene Products Co, 304 U.S. 144 (1938). K analýze důsledků této doktríny pro provádění soudního přezkumu, viz: Ely, J. H., Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar, N., Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, s. 228 a násl.
(35)
–	Bod 77 a výrok.
(36)
–	Nizozemské orgány během jednání toto tvrzení odmítly. Soudnímu dvoru však nebyly předloženy žádné oficiální údaje o době trvání procesu posuzování žádostí. Tyto orgány navíc nebyly schopny předložit Soudnímu dvoru konkrétní informace o opravných prostředcích jednotlivců proti rozhodnutím (nebo jejich absenci) diplomatických zastoupení a konzulátů. To je důležité, neboť absence odpovídajících opravných prostředků může být v rozporu se základním právem na účinnou soudní ochranu (které se v takovýchto případech uplatní z výše uvedených důvodů) i s účinností práva usazování (jaký má smysl přímý účinek, pokud ti, jimž jsou předmětná práva přiznána, je nemohou, de iure
nebo de facto, uplatnit před soudem?).
(37)
–	Rozsudek Barkoci a Malik, uvedený výše v poznámce 4, bod 83; viz také rozsudek Jany a další, uvedený výše v poznámce 6, bod 31.
(38)
–	Bod 69 rozsudku Barkoci a Malik.
(39)
–	Tamtéž, bod 74 a výrok.
(40)
–	Tamtéž, bod 72.
(41)
–	Zveřejněno v Úř. věst. 2000 L 239, s. 19.
(42)
–	V tomto případě by bylo také důležité mít podrobnější informace o délce procesu zkoumání žádostí o povolení k pobytu za účelem usazení diplomatickými zastoupeními a konzuláty a o procesních prostředcích, které mohou žadatelé použít proti zamítavým rozhodnutím o této žádosti. Pouze takové informace by umožnily Soudnímu dvoru vyhodnotit úplný dopad povinnosti vždy podat předchozí žádost v domovském státě.
(43)
–	Nabízí se vysvětlení, že vzhledem k tomu, že žadatelky již pobývaly v Nizozemsku, mohlo být příslušným orgánům známo, že mají v úmyslu vykonávat svou činnost v sex klubu.
(44)
–	Rozsudky ze dne 13. prosince 1983, Komise v. Rada (C‑218/82, Recueil, s. 4063, bod 15), a ze dne 29. června 1995, Španělsko v. Komise (C‑135/93, Recueil, s. I‑1651, bod 37).
(45)
–	Rozsudky ze dne 13. listopadu 1990, Marleasing (C‑106/89, Recueil, s. I-4135, bod 8), ze dne 16. prosince 1993, Wagner Miret (C‑334/92, Recueil, s. I‑6911, bod 20), ze dne 14. července 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Recueil, s. I‑3325, bod 26), ze dne 27. června 2000, Océano Grupo Editorial a Salvat Editores (C‑240/98 až C‑244/98, Recueil, s. I‑4941, bod 30), a ze dne 21. listopadu 2002, Testa a Lazzeri (C‑356/00, Recueil, s. I‑10797, bod 43).
(46)
–	Rozsudek ze dne 25. července 2002, Unión de Pequeños Agricultores v. Rada (C‑50/00 P, Recueil, s. I‑6677, bod 43).
(47)
–	Viz rozsudek Soudního dvora uvedený výše v poznámce 6, bod 5 výroku.