62016TJ0824
TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen)
den 13 mars 2018 (
*1
)
”EU-varumärke - Invändningsförfarande - Internationell registrering som designerar Europeiska unionen - Figurmärket K - Det äldre Benelux-figurmärket K - Relativt registreringshinder - Risk för förväxling - Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 (nu 8.1 b i förordning (EU) 2017/1001)”
I mål T‑824/16,
Kiosked Oy Ab, Esbo (Finland), företrätt av L. Laaksonen, avocat,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av M. Fischer, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT), Bryssel (Belgien), företrädd av P.-Y. Thoumsin och E. Van Melkebeke, avocats,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 19 september 2016 (ärende R 279/2016–4) avseende ett invändningsförfarande mellan VRT och Kiosked,
meddelar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
sammansatt av ordföranden D. Gratsias, samt domarna A. Dittrich (referent) och P.G. Xuereb,
justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 21 november 2016,
med beaktande av den svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 16 februari 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 10 februari 2017,
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Den 27 februari 2012 erhöll klaganden, Kiosked Oy Ab, från den internationella byrån vid Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) den internationella registrering som designerar Europeiska unionen nr 1112969.
2
Den internationella registreringen som designerar Europeiska unionen nr 1112969 erhölls för följande figurkännetecken:
3
De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 9, 35 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för varje klass följande beskrivning:
–
Klass 9: ”Vetenskapliga apparater och instrument för lantmäteri, nautiska, fotografiska, cinematografiska och optiska apparater, apparater för vägning, mätning, signalering, kontroll, utbildning och räddning, apparater och instrument för ledning, bearbetning, distribution, ackumulering, reglering eller kontrollering av elektricitet; apparater för inspelning, upptagning, sändning eller återgivning av ljud och/eller bilder, magnetiska databärare, grammofonskivor; Cd-skivor, DVD och andra digitala inspelningsmedier; system för myntstyrda apparater; kassaapparater, räknemaskiner, databehandlingsutrustningar och datorer; datorprogram, brandsläckare.”
–
Klass 35: ”Reklam; Företagsledning; Företagsadministration; Kontorstjänster.”
–
Klass 42: ”Vetenskapliga och teknologiska tjänster och därtill relaterad forskning och design; industriell forskning och analys, utformning och utveckling av datorhårdvara och datormjukvara.”
4
Den internationella registreringen som designerar Europeiska unionen nr 1112969 anmäldes den 3 maj 2012 till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)]. Den offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 2012/085, av den 7 maj 2012. Den 7 februari 2013 ingav intervenienten De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT) en invändning med stöd av artikel 41 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 46 i förordning nr 2017/1001) mot registreringen av det sökta varumärket för samtliga varor och tjänster som avses med detta varumärke.
5
Invändningen grundades på fyra äldre varumärken, däribland det figurmärke som registrerades den 10 augusti 2010 hos Benelux byrå för immateriell äganderätt (BOIP) under nummer 882400 och som återges nedan:
6
Det äldre Benelux-varumärket nr 882400 är registrerat för varor och tjänster i klasserna 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38 och 41–43, bland annat för följande varor och tjänster:
–
Klass 9: ”Fotografiska, cinematografiska och optiska instrument och apparater samt instrument och apparater för signalering, apparater för inspelning, sändning eller återgivning av ljud och bilder; magnetiska databärare, medier i form av skivor för ljud- eller videoinspelningar, videokassetter, cd-skivor, CD-ROM, CD-I och dvd-skivor; medlemskort som är magnetiska eller kodade, video-, ljud- och datorutrustning, apparater för spel som anpassats för användning tillsammans med tv-apparater.”
–
Klass 35: ”Reklam; Företagsledning; Företagsadministration; Kontorstjänster.”
–
Klass 41: ”Utbildning, anordnande av undervisning och anordnande av handledning.”
–
Klass 42: ”Datorprogrammering, utformning och utveckling av webbplatser, varvid alla bilder inte är rörliga; utformning och utveckling av programvara för multimediatillämpningar.”
7
De tre andra äldre varumärken som invändningen grundar sig på är följande:
–
det figurmärke som registrerades den 10 augusti 2010 vid BOIP under nummer 882402 för varor och tjänster i klasserna 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38, 41–43, och som återges nedan:
–
det figurmärke som registrerades den 7 juni 2006 vid BOIP under nummer 796522 för varor och tjänster i klasserna 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38, 41–43 och som återges nedan:
–
det figurmärke som registrerades den 7 juni 2006 vid BOIP under nummer 796523 för varor och tjänster i klasserna 9, 14, 16, 18, 24, 25, 28, 35, 38, 41–43 och som återges nedan:
8
Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001). Invändningen avsåg samtliga varor och tjänster som omfattas av det sökta varumärket och grundade sig på samtliga varor och tjänster som omfattas av de äldre varumärkena.
9
Genom beslut av den 10 december 2015, på grundval av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, biföll invändningsenheten invändningen delvis och, bland annat, för följande tjänster:
–
Klass 35: ”Reklam; Företagsledning; Företagsadministration; Kontorstjänster.”
–
Klass 42: ”Utformning och utveckling av datormjukvara.”
10
Den 9 februari 2016 överklagade klaganden invändningsenhetens beslut till EUIPO enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning nr 2017/1001).
11
EUIPO:s överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 19 september 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) med avseende på de tjänster som avses i punkt 9 ovan.
12
Med hänsyn till att den visuella likheten bedömdes vara mindre än genomsnittet, att det var omöjligt att jämföra varumärkena i fonetiskt hänseende och att den begreppsmässiga jämförelsen var ”neutral” och vidare mot bakgrund av att den ursprungliga särskiljningsförmågan hos det äldre Benelux-varumärket nr 882400 var ”normal”, eller ”på sin höjd medelhög”, fann överklagandenämnden i huvudsak att det förelåg en risk för förväxling, enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, mellan det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 med avseende på tjänster i klasserna 35 och 42, som den ansåg vara identiska.
13
Överklagandenämnden fann vidare att det även förelåg en risk för förväxling med avseende på de varor i klass 9 som omfattas av det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 och som kan anses vara identiska.
Parternas yrkanden
14
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet i den mån överklagandenämnden avslog överklagandet vad gäller tjänsterna ”reklam; företagsledning, företagsadministration, kontorstjänster” i klass 35 och tjänsterna ”utformning och utveckling av datormjukvara” i klass 42,
–
fastställa att det sökta varumärket kan registreras för dessa tjänster,
–
förplikta intervenienten att ersätta de kostnader som klaganden haft i invändningsförfarandet, inklusive kostnaderna för rättsligt ombud i enlighet med den redovisning av kostnader som ska inges inom den frist som anges i artikel 85 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 109 i förordning nr 2017/1001), och i avsaknad av en sådan beskrivning, i enlighet med den tillämpliga lagstiftningen.
–
förplikta intervenienten att ersätta de kostnader som klaganden haft inom ramen för förevarande förfarande, i enlighet med artikel 85 i förordning nr 207/2009.
15
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
16
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta de kostnader som intervenienten haft i invändningsförfarandet och i det förevarande förfarandet, inklusive kostnaderna för rättsligt ombud i enlighet med den redovisning av kostnader som ska inges inom den frist som anges i artikel 85 i förordning nr 207/2009, och i avsaknad av en sådan redovisning, i enlighet med den tillämpliga lagstiftningen.
17
Andra stycket i punkt 37 i intervenientens svarsskrivelse har följande lydelse:
”På dessa grunder ska överklagandet ogillas och intervenientens invändning bifallas i dess helhet. Dessutom ska klaganden förpliktas att ersätta de rättegångskostnader som har uppkommit för intervenienten inom ramen för detta förfarande, i enlighet med artikel 85 i förordning nr 207/2009.
Rättslig bedömning
Intervenientens yrkanden
18
Intervenienten har yrkat att överklagandet ska ogillas och att klaganden ska förpliktas att ersätta vissa kostnader.
19
Det står dock inte vid första påseende klart huruvida formuleringen ”intervenientens invändning ska bifallas i dess helhet”, som nämns i punkt 17 ovan, ska anses vara ett yrkande. Om det antas att nämnda formulering är att betrakta som en invändning, kan den under alla omständigheter inte tas upp till sakprövning.
20
Genom formuleringen i fråga kan intervenienten nämligen anses ha yrkat att tribunalen ska bifalla dess invändning såsom den ursprungligen framställts vid invändningsenheten eller åtminstone återställa invändningsenhetens beslut. Såsom följer av rättspraxis beträffande ogiltigförklaring av det överklagade beslutet såvitt avser en del som inte tagits upp i överklagandet, ska ett sådant yrkande emellertid anses utgöra ett anslutningsöverklagande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2017, NRJ Group/EUIPO – Sky International (SKY ENERGY), T‑184/16, ej publicerad, EU:T:2017:703, punkt 31).
21
I detta avseende bör det erinras om att det följer av artikel 182.1 och 182.2 i tribunalens rättegångsregler att ett anslutningsöverklagande ska ges in inom samma frist som föreskrivs för ingivande av svarsskrivelser och att det ska ske genom att en separat handling ges in, som ska vara åtskild från svarsskrivelsen. Om man antar att formuleringen i fråga utgör ett yrkande, har det dock inte framställts i en separat handling. Det uppfyller således inte de krav som anges i artikel 182.1 och 182.2 i rättegångsreglerna. Ett sådant yrkande ska följaktligen avvisas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2017, NRJ Group/EUIPO – Sky International (SKY ENERGY, T‑184/16, ej publicerad, EU:T:2017:703, punkt 32).
Saken i målet
22
Det ska inledningsvis preciseras vilka varor och tjänster som är föremål för förevarande mål med beaktande av att invändningsenheten och överklagandenämnden har gjort olika bedömningar, och av att intervenienten i sin svarsskrivelse hänfört sig till samtliga varor och tjänster som invändningen grundade sig på samtidigt som klaganden i sitt yttrande endast har angett en del av de tjänster som det sökta varumärket avser.
23
Såsom framgår av klagandens första yrkande och de preciseringar som framgår av överklagandet, har klaganden gjort gällande att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras med avseende på följande tjänster:
–
Klass 35: ”Reklam; Företagsledning; Företagsadministration; Kontorstjänster,”
–
Klass 42: ”Utformning och utveckling av datormjukvara.”
24
Med beaktande av den begränsning som gjorts av klagandens enda grund, kan den grunden endast prövas med avseende på de tjänster som angetts i punkt 23 ovan.
25
Då intervenientens eventuella anslutningsöverklagande inte kan upptas till sakprövning (se punkterna 18–21 ovan), ska de argument som intervenienten framfört beträffande andra varor och tjänster än de som anges i punkt 23 ovan, som inte är föremål för förevarande överklagande, inte prövas.
Klagandens enda grund: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009
26
Klaganden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, när den felaktigt slog fast att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 för tjänsterna i fråga. Klaganden har närmare bestämt ifrågasatt överklagandenämndens bedömningar som avser omsättningskretsens sammansättning och uppmärksamhetsnivå, graden av likhet mellan varumärkena och den ursprungliga särskiljningsförmågan hos det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. Klaganden anser, i huvudsak, att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan de motstående varumärkena med avseende på de ifrågavarande tjänsterna.
27
Intervenienten har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden borde ha konstaterat att det förelåg en risk för förväxling mellan de motstående kännetecknen med avseende på samtliga tjänster som omfattas av det sökta varumärket. Enligt intervenienten riktar sig de aktuella tjänsterna till den breda allmänheten som har en medelhög uppmärksamhetsnivå, de motstående varumärkena är identiska eller liknar under alla omständigheter varandra i hög grad. Dessutom menar intervenienten att särskiljningsförmågan hos det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 är medelhög.
28
EUIPO har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det föreligger risk för förväxling.
29
Tribunalen anger inledningsvis att enligt artikel 151.1 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 189.1 i förordning 2017/1001) ska en internationell registrering som designerar Europeiska unionen ha samma verkan som en ansökan om registrering av EU-varumärke från och med registreringsdagen enligt artikel 3.4 i protokollet till Madridöverenskommelsen om den internationella registreringen av varumärken, antaget i Madrid den 27 juni 1989 (EUT L 296, 2003, s. 22). I artikel 156.1 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 196.1 i förordning 2017/1001) föreskrivs att internationella registreringar som designerar Europeiska unionen ska vara föremål för samma invändningsförfarande som offentliggjorda ansökningar om registrering av EU-varumärken.
30
Det framgår av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Risken för förväxling inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
31
Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och varorna eller tjänsterna mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet, särskilt samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/harmoniseringskontoret – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis).
32
För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Villkoren är kumulativa (se dom av den 22 januari 2009, Commercy/harmoniseringskontoret – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
Omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå
33
Enligt rättspraxis ska en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se dom av den 13 februari 2007, Mundipharma/harmoniseringskontoret – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
34
Av punkt 15 i det överklagade beslutet följer att överklagandenämnden, med hänsyn till den omständigheten att det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 är ett varumärke som är registrerat av BOIP i Benelux, fann att det relevanta området för bedömningen av risken för förväxling i förevarande fall är Belgien, Luxemburg och Nederländerna. Denna bedömning är inte felaktig och den ska därför fastställas.
35
Vad beträffar omsättningskretsen fann överklagandenämnden i punkt 44 i det överklagade beslutet att ”[e]n del av de motstående varorna och tjänsterna är avsedda för den breda allmänheten medan en annan del av dem är avsedda för fackmän.”
36
Klaganden har gjort gällande att de aktuella tjänsterna är avsedda för fackmän. Enligt klaganden är detta fallet beträffande reklamtjänster, eftersom de är utformade för att marknadsföra en produkt eller en annan tjänst. Konsumenter har inte något behov av reklamtjänster.
37
Såsom redan har påpekats i punkt 27 ovan, anser intervenienten att de aktuella tjänsterna riktar sig till den breda allmänheten.
38
Enligt rättspraxis består omsättningskretsen av personer som kan använda sig av såväl de tjänster som det äldre varumärket avser som dem som det sökta varumärket avser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juli 2008, Apple Computer/harmoniseringskontoret – TKS-Teknosoft (QUARTZ), T‑328/05, ej publicerad, EU:T:2008:238, punkt 23, och dom av den 30 september 2010, PVS/harmoniseringskontoret – MeDiTA Medizinische Kurierdienst (medidata), T‑270/09, ej publicerad, EU:T:2010:419, punkt 28).
39
I detta sammanhang bör det framhållas att de aktuella tjänsterna används av ett stort antal fackmän och inte av den breda allmänheten, vilket EUIPO för övrigt har medgett i sin svarsskrivelse. Detta är fallet i synnerhet vad beträffar ”reklamtjänster” i klass 35, vilka klaganden har omnämnt (se punkt 36 ovan).
40
I punkt 44 i det överklagade beslutet angav överklagandenämnden även att uppmärksamhetsnivån hos omsättningskretsen varierade från medelhög till hög.
41
Klaganden anser att omsättningskretsen, som i förevarande fall består av fackmän, har en hög uppmärksamhetsnivå.
42
Enligt intervenienten är uppmärksamhetsnivån medelhög.
43
I förevarande fall ska uppmärksamhetsnivån anses vara hög, mot bakgrund av att, såsom har angetts i punkt 39 ovan, omsättningskretsen vad gäller de aktuella tjänsterna består av fackmän.
Jämförelsen av tjänsteslagen
44
Överklagandenämnden gjorde, i punkt 39 i det överklagade beslutet, samma bedömning som invändningsenheten, nämligen att de tjänster som nämns i punkt 23 ovan var identiska med en del av de tjänster som omfattas av de äldre varumärkena.
45
Enligt klaganden omfattar det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 i viss utsträckning varor och tjänster av liknande slag, men det sistnämnda varumärket omfattar inte alla de varu- och tjänsteslag som det sökta varumärket omfattar. ”Tjänsterna i fråga” ska således ”anses vara av liknande slag”.
46
Intervenienten anser att de flesta tjänster som omfattas av de äldre varumärkena är identiska eller åtminstone i hög grad av liknande slag som de som omfattas av det sökta varumärket.
47
I detta avseende ska det konstateras att de tjänster i klass 35 som klaganden anfört till stöd för den grund som gjorts gällande återfinns både i förteckningen över tjänster som omfattas av det sökta varumärket och i förteckningen över de tjänster som omfattas av det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. Beskrivningarna av dem är identiska.
48
Vad beträffar tjänsterna i klass 42 ska det preciseras att tjänsterna ”utformning och utveckling av datormjukvara” som omfattas av det sökta varumärket ingår i en bredare kategori av tjänster avseende ”datorprogrammering” som omfattas av det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. Därför måste slutsatsen dras att de tjänster som omfattas av klass 42 är identiska.
49
Under dessa omständigheter fastställer tribunalen överklagandenämndens bedömning att de tjänster som omfattas av det sökta varumärket och de tjänster som omfattas av det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 är identiska (se punkt 44 ovan).
Jämförelsen av kännetecknen
50
Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller varumärkenas visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som de motstående varumärkena åstadkommer med hänsyn bland annat till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de aktuella varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringsbyrån/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
– Likheten i visuellt hänseende
51
Överklagandenämnden jämförde det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 i visuellt hänseende.
52
Överklagandenämnden slog i punkt 20 i det överklagade beslutet fast att de motstående varumärkena, vilka båda är ”rena” figurmärken (se punkterna 18, 19 och 21 i det överklagade beslutet), uppvisar en lägre grad av likhet än genomsnittet. Kännetecknen har det gemensamt att de innehåller ett vitt figurelement mot en svart bakgrund. De består båda två av en vertikal beståndsdel, av olika form, som på dess högra sida har en beståndsdel, av olika form, som fästs på den vertikala delen i det sökta varumärket och som är fristående i det äldre Beneluxvarumärket nr 882400.
53
Alternativt angav överklagandenämnden i punkt 23 i det överklagade beslutet att omsättningskretsen efter noggrant övervägande och med lite fantasi i båda varumärkena kunde uppfatta en form som skulle kunna se ut som versalen ”K”.
54
Klaganden har gjort gällande att det inte föreligger någon visuell likhet mellan det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400, men medgav att den grafiska återgivningen av nämnda kännetecken hänför sig till versalen ”K”.
55
Med utgångspunkt i antagandet att de motstående kännetecknen består av versalen ”K” i svart och vitt har intervenienten gjort gällande att det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 ska anses vara identiska i visuellt hänseende. Om skillnaderna mellan varumärkena inte kan anses vara ”obetydliga”, ska kännetecknen enligt intervenienten under alla omständigheter anses likna varandra i hög grad.
56
Tribunalen erinrar härvidlag om att det i rättspraxis slagits fast att två varumärken liknar varandra om de ur omsättningskretsens synvinkel åtminstone delvis överensstämmer med varandra i ett eller flera relevanta hänseenden (dom av den 11 maj 2010, Wessang/harmoniseringskontoret – Greinwald (star foods), T‑492/08, ej publicerad, EU:T:2010:186, punkt 41).
57
I motsats till begreppet likhet innebär begreppet identitet i princip att de två jämförda beståndsdelarna ska överensstämma i alla avseenden. Eftersom uppfattningen av att det föreligger identitet ska bedömas med beaktande av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten och vidare att uppfattningen av att det föreligger identitet inte följer av en direkt jämförelse av samtliga egenskaper hos de jämförda beståndsdelarna, innebär inte den omständigheten att obetydliga skillnader kan gå en genomsnittskonsument obemärkt förbi att det är uteslutet att de kännetecken som jämförs är identiska. Enligt rättspraxis är ett kännetecken identiskt med ett varumärke när det, utan ändringar eller tillägg, återger samtliga varumärkets beståndsdelar eller när det, sett i sin helhet, uppvisar så små skillnader att de kan gå en genomsnittskonsument obemärkt förbi (se, analogt och för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 2003, LTJ Diffusion, C‑291/00, EU:C:2003:169, punkterna 50–54).
58
I förevarande fall utgörs det sökta varumärket av en beståndsdel som kan uppfattas som versalen ”K” skriven i vitt med fetstil vars ändar delvis är rundade. Bokstaven är placerad i mitten av ett bredare svart och rektangulärt figurelement, vars båda övre hörn och det högra nedre hörnet också är rundade. Det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 kan uppfattas som versalen ”K” skriven i vitt vars linjer, nämligen den vertikala linjen och de diagonala konvergerande linjerna som är placerade till höger om den vertikala linjen, är rundade. Bokstaven är placerad mot en svart bakgrund som följer dess ytterlinje, dock utan att bilda en geometrisk form som kan beskrivas exakt.
59
I den mån de båda motstående kännetecknen kan uppfattas som versalen ”K”, innehåller de visserligen en identisk beståndsdel. Dessutom har kännetecknen samma färger, vitt och svart. Däremot är den grafiska återgivningen av versalen ”K” i de två varumärkena inte densamma. I det sökta varumärket är nämligen den vertikala linjen och de båda diagonala linjer som öppnar sig åt höger, vilka är kännetecknande för versalen ”K”, nära sammankopplade med varandra. I det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 finns det ett litet mellanrum mellan den vertikala linje som bildar den vänstra delen av versalen ”K” och de diagonala linjer som återfinns i bokstavens högra del. De rundade formerna hos de linjer som bildar versalen ”K” är dock olika. Ändarna hos versalen ”K”, som ingår i det sökta varumärket, är delvis rundade, medan ändarna hos versalen ”K” i det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 är helt rundade. Såsom framgår av övervägandena i punkt 58 ovan, skiljer sig även den svarta bakgrundens form i de båda varumärkena åt. Bakgrunden i det sökta varumärket påminner lite om en pratbubbla i vars mitt versalen ”K” har placerats medan bakgrunden i det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 inte har någon viss geometrisk form.
60
Dessa skillnader är inte så obetydliga att de kan gå fackmän som har en hög uppmärksamhetsnivå obemärkt förbi.
61
Under dessa omständigheter och med hänsyn till det helhetsintryck som det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 ger, kan dessa båda varumärken inte anses vara identiska.
62
(
*2
)Av det anförda följer att det inte heller, i motsats till vad överklagandenämnden angav i punkterna 20 och 23 i det överklagade beslutet, ska slås fast att graden av likhet i visuellt hänseende är lägre än genomsnittet. I själva verket ska likheten i visuellt hänseende anses vara åtminstone medelhög.
– Likheten i fonetiskt hänseende
63
I punkt 21 i det överklagade beslutet påpekade överklagandenämnden att det är omöjligt att göra en fonetisk jämförelse mellan det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. Härvidlag har överklagandenämnden utgått från antagandet att det är fråga om rena figurmärken. Klaganden har i detta avseende gjort gällande att dessa varumärken båda kan uttalas som bokstaven ”k”. Enligt intervenienten är varumärkena identiska i fonetiskt hänseende.
64
Tribunalen framhåller i förevarande fall att, eftersom omsättningskretsen kan komma att urskilja bokstaven ”k” i det sökta varumärket och i det äldre Beneluxvarumärket nr 882400, kan de båda varumärkena uttalas på samma sätt. Det ska således, i motsats till vad överklagandenämnden fann, slås fast att de motstående varumärkena är identiska i fonetiskt hänseende.
– Likheten i begreppsmässigt hänseende
65
Överklagandenämnden fann i punkt 22 i det överklagade beslutet att varken det sökta varumärket eller det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 kunde förmedla någon idé. Därför ansågs den begreppsmässiga jämförelsen av de båda varumärkena vara ”neutral”. Enligt klaganden saknar dessa varumärken begreppsmässig innebörd. Intervenienten har å sin sida gjort gällande att hänvisningen till bokstaven ”k” innebär att kännetecknen i fråga är identiska i begreppsmässigt hänseende.
66
Vad beträffar den begreppsmässiga jämförelsen av två varumärken som består av en och samma bokstav, kan det konstateras att den grafiska återgivningen av en bokstav kan, för omsättningskretsen, påminna om en viss avgränsad entitet, nämligen ett särskilt fonem. På så vis skulle en bokstav hänvisa till ett begrepp.
67
Härav följer att kännetecken kan vara identiska i begreppsmässigt hänseende när de hänvisar till samma bokstav i alfabetet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2011, Emram/harmoniseringskontoret – Guccio Gucci (G), T‑187/10, ej publicerad, EU:T:2011:202, punkterna 60 och 61; dom av den 10 november 2011, Esprit International/harmoniseringskontoret – Marc O’Polo International (Återgivning av en bokstav på en ficka), T‑22/10, ej publicerad, EU:T:2011:651, punkt 99, och dom av den 8 maj 2012, Mizuno/harmoniseringskontoret – Golfino (G), T‑101/11, ej publicerad, EU:T:2012:223, punkt 56).
68
I förevarande fall förekommer bokstaven ”k” i både det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. Det kan följaktligen konstateras att kännetecknen är identiska i begreppsmässigt hänseende.
Helhetsbedömningen av risken för förväxling
69
Det ska erinras om att det vid helhetsbedömningen av risken för förväxling föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (dom av den 28 september 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T-593/15, ej publicerad, EU:T:2016:572, punkt 37).
70
Av ovanstående överväganden följer att det helhetsintryck som dels det sökta varumärket, dels det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 ger, är att det är fråga om två varumärken som liknar varandra i medelhög grad i visuellt hänseende (se punkt 62 ovan) men som är identiska i fonetiskt och begreppsmässigt hänseende (se punkterna 64 och 68 ovan).
71
Med beaktande härav och av att det är fråga om identiska tjänsteslag (se punkterna 47 och 48 ovan), finner tribunalen att det föreligger en risk för att omsättningskretsen, det vill säga fackmän, förväxlar de båda motstående varumärkena och detta trots att fackmän har en hög uppmärksamhetsnivå.
72
Det ska härvidlag framhållas att omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå visserligen ska beaktas vid bedömningen av om det föreligger risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Det kan emellertid inte godtas att det finns situationer där det, med beaktande av omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå, anses vara uteslutet att det föreligger risk för förväxling, vilket således utesluter alla möjligheter att tillämpa den bestämmelsen (dom av den 21 november 2013, Equinix (Germany)/harmoniseringskontoret – Acotel (ancotel.), T‑443/12, ej publicerad, EU:T:2013:605, punkterna 52 och 53).
73
Det ska dessutom preciseras att det är fråga om omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå vid bedömningen av de berörda varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung. Den omständigheten att omsättningskretsen i fråga är mera uppmärksam på att tillverkaren eller leverantören av den vara eller tjänst som ska köpas är densamma, innebär dock inte att den studerar det varumärke som den ställs inför i minsta detalj eller att den noggrant jämför varumärket med ett annat varumärke. Även för en omsättningskrets med en hög uppmärksamhetsnivå, kvarstår det faktum att omsättningskretsen sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar minnesbild av dem (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 november 2013, ancotel., T‑443/12, ej publicerad, EU:T:2013:605, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
74
I förevarande fall är det endast i visuellt hänseende som det sökta varumärket och det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 inte är identiska. Det finns nämligen skillnader mellan figurelementen i dessa varumärken. Det kan emellertid inte uteslutas att en stor del av omsättningskretsen endast har en oklar minnesbild av det äldre varumärket. Under dessa omständigheter är det, med hänsyn till att kännetecknen är identiska i fonetiskt och begreppsmässigt hänseende, möjligt att omsättningskretsen, när den ställs inför en bild av det sökta varumärket, uppfattar det varumärket som en uppdaterad och moderniserad version av nämnda äldre varumärke snarare än som ett särskilt varumärke med ett annat kommersiellt ursprung. Härav följer att skillnaderna i visuellt hänseende mellan figurelementen i de båda motstående varumärkena inte är tillräckliga för att utesluta att det föreligger risk för förväxling.
75
Övriga argument som klaganden har framfört föranleder inte någon annan bedömning än den som återfinns i punkt 71 ovan.
76
Klaganden har gjort gällande att det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 endast har en låg ursprunglig särskiljningsförmåga och därför bör åtnjuta skydd i mycket liten utsträckning. Klaganden menar att det förhåller sig på det sättet, eftersom varumärket i fråga är ett mycket ordinärt och vanligt förekommande kännetecken, det vill säga versalen ”K” eller en form som skulle kunna betraktas som versalen ”K” omgiven av en enkel svart ram. I allmänhet anses en enskild bokstav i alfabetet vara en beståndsdel med låg ursprunglig särskiljningsförmåga i ett kännetecken, eftersom den inte påkallar konsumenternas uppmärksamhet och inte heller kan betraktas som nyskapande. Klaganden har gjort gällande att enligt rättspraxis ska varumärken som utgörs av en enskild bokstav anses ha låg särskiljningsförmåga, som inte kan stärkas av det skälet att bokstaven generellt sett inte har någon innebörd inom en viss sektor. Enligt klaganden kan den omständigheten att det äldre varumärket är mycket lite nyskapande inte medföra att dess särskiljningsförmåga ökar. Dessutom är det relativt vanligt förekommande med svarta konturer på bokstäver i figurmärken.
77
I punkt 45 i det överklagade beslutet fann överklagandenämnden att den ursprungliga särskiljningsförmågan hos det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 var normal, då det varumärket saknar innebörd med avseende på tjänster i klasserna 35 och 42. Det framgår i huvudsak av punkt 47 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden bedömer att ordet ”normal” i detta sammanhang motsvarar ”på sin höjd medelhög”.
78
Enligt intervenienten kan det konstateras att den ursprungliga särskiljningsförmågan hos det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 är medelhög.
79
Bland de relevanta omständigheter som ska beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling, ingår även det äldre varumärkets särskiljningsförmåga (dom av den 28 september 2016, THE ART OF RAW, T‑593/15, ej publicerad, EU:T:2016:572, punkt 39). Även om det antas att det äldre varumärket har en ursprunglig särskiljningsförmåga som är lägre än genomsnittet, utesluter inte denna eventuellt låga särskiljningsförmåga i sig att det anses föreligga risk för förväxling (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 27 april 2006, L’Oréal/harmoniseringskontoret, C‑235/05 P, ej publicerat, EU:C:2006:271, punkterna 42–45).
80
Dessutom ska det erinras om att det, för att fastställa särskiljningsförmågan hos ett varumärke eller hos en beståndsdel i ett varumärke, enligt rättspraxis ska göras en bedömning av huruvida varumärket eller beståndsdelen mer eller mindre lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att de varor eller tjänster med avseende på vilka varumärket har registrerats kommer från ett visst företag och således för att särskilja dessa varor eller tjänster från andra företags. Vid denna bedömning ska hänsyn bland annat tas till varumärkets eller beståndsdelens ursprungliga egenskaper mot bakgrund av frågan huruvida de är beskrivande med avseende på de varor och tjänster för vilka varumärket har registrerats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
81
Det är inte nödvändigt att uttala sig i frågan om och under vilka förutsättningar en bokstav i alfabetet ska anses ha ursprunglig särskiljningsförmåga i allmänhet. Det är i förevarande fall tillräckligt att påpeka följande.
82
De rundade ändarna på de vita linjerna i versalen ”K” är omständigheter som inte kan betraktas som banala eller ordinära. Till detta kommer att det finns ett mellanrum mellan den vita vertikala linjen och den beståndsdel som liknar en sparre. Så brukar i allmänhet inte vara fallet när versalen ”K” återges grafiskt. Vidare, även om man antar att användningen av svarta konturer på bokstäver är relativt vanligt förekommande i figurmärken, ska det erinras om den svarta bakgrund som används i det äldre Beneluxvarumärket nr 882400. I detta avseende är det inte fråga om en vanligt förekommande geometrisk beståndsdel, utan om en ovanlig grafisk återgivning. Slutligen ger, såsom intervenienten har anfört med avseende på den visuella likheten mellan kännetecknen, det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 ett dynamiskt och lekfullt intryck. Dessa omständigheter talar för att detta varumärke har en ursprunglig medelhög särskiljningsförmåga.
83
Vid dessa förhållanden ska det anses finnas stöd för överklagandenämndens bedömning i punkterna 45 och 47 i det överklagade beslutet såvitt avser särskiljningsförmågan hos det äldre Beneluxvarumärket nr 882400 (se punkt 77 ovan), då inga av de argument som klaganden har framfört och som angetts i punkt 76 ovan kan godtas.
84
Det kan under alla omständigheter föreligga risk för förväxling även när det äldre varumärket endast har låg särskiljningsförmåga, bland annat då kännetecknen liknar varandra och de varor eller tjänster som avses är av liknande slag (dom av den 16 mars 2005, L’Oréal/harmoniseringskontoret – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, punkt 61, och dom av den 13 december 2007, Xentral/harmoniseringskontoret – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, punkt 70).
85
Sammanfattningsvis framgår det av det ovan anförda att överklagandet inte kan vinna bifall på den enda grund som klaganden har åberopat. Det är inte nödvändigt att pröva om det andra yrkandet ska tas upp till prövning som avser att tribunalen ska bifalla ansökan om registrering av det sökta varumärket för de tjänster som avses i punkt 23 ovan.
Rättegångskostnader
86
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
87
EUIPO och intervenienten har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande förfarande.
88
Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s och intervenientens yrkanden bifallas.
89
Intervenienten har dessutom yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta de kostnader som uppkommit för intervenienten i invändningsförfarandet vid EUIPO.
90
I detta hänseende räcker det att konstatera att eftersom överklagandet av det överklagade beslutet ogillas genom denna dom, är det punkt 3 i slutet i det överklagade beslutet som är tillämpligt med avseende på de kostnader som uppkommit i invändningsförfarandet.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande:
1)
Överklagandet ogillas.
2)
Kiosked Oy Ab ska bära sina rättegångskostnader samt ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) och De Vlaamse Radio- en Televisieomroeporganisatie (VRT).
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 mars 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
*2
)	Föreslagen omformulering för att undvika all tvetydighet.