OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JÁNA MAZÁKA
przedstawiona w dniu 26 czerwca 2012 r.(1)
Sprawa C‑137/11
Partena ASBL
przeciwko
Les Tartes de Chaumont-Gistoux SA
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez cour du travail de Bruxelles (Belgia)]
Zabezpieczenie społeczne – Rozporządzenie (EWG) nr 1408/71 – Artykuły 13 i 14c – Państwo członkowskie, w którym prowadzona jest działalność – Niedyskryminacja – Swobodny przepływ osób – Swoboda przedsiębiorczości
I –    Wprowadzenie
1.        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 13 i 14c rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie(2), zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1606/98 z dnia 29 czerwca 1998 r.(3), oraz art. 21 TFUE.
2.        Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Partena ASBL (zwaną dalej „Parteną”), zakładem ubezpieczeń społecznych dla osób prowadzących w Belgii działalność na własny rachunek, a Les Tartes de Chaumont‑Gistoux SA (zwaną dalej „spółką”) w przedmiocie zapłaty składek na ubezpieczenie społeczne należnych od O. Romboutsa, członka zarządu spółki, za okres od pierwszego kwartału 1999 r. do czwartego kwartału 2007 r.
3.        Sąd krajowy zmierza do uzyskania wyjaśnienia, czy zarządzanie z zagranicy spółką podlegającą systemowi podatkowemu w państwie członkowskim może być uważane za wykonywanie tej działalności w tym państwie członkowskim dla celów płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Sąd krajowy pyta ponadto, czy w świetle art. 21 TFUE wykluczone jest ustanowienie w przepisach prawa niewzruszalnego domniemania, zgodnie z którym członek zarządu spółki zarządzający z zagranicy spółką podlegającą systemowi podatkowemu w państwie członkowskim jest objęty systemem zabezpieczenia społecznego dla osób wykonujących działalność na własny rachunek tego państwa członkowskiego.
II – Kontekst prawny
A –    Prawo Unii
4.        Moim zdaniem w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie art. 45 TFUE oraz art. 49 TFUE. Stosują się również art. 13 i 14 rozporządzenia nr 1408/71, znajdujące się w tytule II tego rozporządzenia i zatytułowane „Określenie właściwego ustawodawstwa”.
B –    Prawo krajowe
5.        Na gruncie prawa belgijskiego podleganie osób pracujących na własny rachunek systemowi zabezpieczenia społecznego jest regulowane arrêté royal n° 38, du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants (dekretem królewskim nr 38 z dnia 27 lipca 1967 r. w sprawie wprowadzenia systemu zabezpieczenia społecznego osób prowadzących działalność na własny rachunek)(4), zmienionego w szczególności arrêté royal du 18 novembre 1996 portant des dispositions financières et diverses concernant le statut social des travailleurs indépendants (dekretem królewskim z dnia 18 listopada 1996 r. w sprawie finansowych i innych uregulowań odnoszących się do systemu zabezpieczenia społecznego osób prowadzących działalność na własny rachunek) zgodnie z tytułem VI loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la sécurité sociale et assurant la viabilité des régimes légaux des pensions (ustawy z dnia 26 lipca 1996 r. w sprawie modernizacji systemu zabezpieczenia społecznego i zapewniającej rentowność ustawowych systemów emerytalnych) oraz art. 3 loi du 26 juillet 1996 visant à réaliser les conditions budgétaires de la participation de la Belgique à l’Union économique et monétaire européenne (ustawy z dnia 26 lipca 1996 r. w sprawie zapewnienia warunków budżetowych dla belgijskiej przynależności do europejskiej unii gospodarczej i walutowej)(5).
6.        Artykuł 3 § 1 dekretu królewskiego nr 38 w sprawie wprowadzenia systemu zabezpieczenia społecznego osób prowadzących działalność na własny rachunek stanowi, że „osobą prowadzącą działalność na własny rachunek jest każda osoba fizyczna wykonująca w Belgii działalność zawodową, w związku z którą nie jest związana umową o pracę lub warunkami wynikającymi z przepisów”.
7.        Dekretem królewskim z dnia 18 listopada 1996 r. do art. 3 § 1 dekretu królewskiego nr 38 został dodany akapit czwarty, zgodnie z którym „osoby wyznaczone jako członkowie zarządu w spółce lub w stowarzyszeniu podlegającym belgijskiemu podatkowi od spółek lub belgijskiemu podatkowi obejmującemu nierezydentów objęte są niewzruszalnym domniemaniem wykonywania w Belgii działalności zawodowej w charakterze osób prowadzących działalność na własny rachunek”.
8.        Wyrokiem 176/2004 z dnia 3 listopada 2004 r. belgijski Cour constitutionnelle (trybunał konstytucyjny)(6) orzekł o niezgodności z konstytucją art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 w odniesieniu do członków zarządu spółek podlegających belgijskiemu podatkowi od spółek lub belgijskiemu podatkowi obejmującemu nierezydentów, którzy nie zarządzają odnośną spółką z zagranicy. Trybunał ten uznał niewzruszalne domniemanie w stosunku do tych członków zarządu za nieproporcjonalne, ponieważ nie pozwalało ono członkom zarządu, którzy zaprzestali swojej działalności, na udowodnienie tego zaprzestania w inny sposób niż przez rezygnację i zakończenie obowiązków wynikających z posiadanego statusu osób prowadzących działalność na własny rachunek. Trybunał nie uznał jednakże rozpatrywanego przepisu za niekonstytucyjny w odniesieniu do członków zarządu zarządzających takimi spółkami z zagranicy. Trybunał stwierdził, że niewzruszalność domniemania mogłaby być uznana za konieczną dla zapewnienia, aby tacy członkowie zarządu podlegali systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek, w razie gdyby władze krajowe nie miały w odniesieniu do takich osób informacji oraz kompetencji, jakie mają w odniesieniu do tych członków zarządu, którzy zarządzają spółkami w Belgii.
9.        Zgodnie z art. 15 § 1 akapit trzeci dekretu królewskiego nr 38 spółki są solidarnie odpowiedzialne za zapłatę składek ich członków zarządu.
III – Spór w postępowaniu przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
10.      Spółka została utworzona w dniu 17 kwietnia 1993 r. Podlega ona opodatkowaniu w Belgii, ponieważ tam posiada siedzibę. Na walnym zgromadzeniu w dniu 12 października 1995 r. O. Rombouts i M. Van Acker posiadali po połowie kapitału zakładowego. Walne zgromadzenia w dniach 7 czerwca 2000 r. oraz 7 czerwca 2006 r. utrzymały ich na stanowiskach członków zarządu.
11.      Othon Rombouts mieszka w Portugalii od końca 1999 r. Wykonywał tam pracę najemną albo otrzymywał tam zasiłek dla bezrobotnych od dnia 1 stycznia 2001 r. do lipca 2005 r. Według sądu krajowego O. Rombouts od listopada 2007 r. prowadzi działalność na własny rachunek. Sąd ten zauważa, że spółka utrzymuje, iż ów okres samozatrudnienia rozpoczął się w listopadzie 2005 r.
12.      W dniu 28 maja 2008 r. Partena wystosowała wobec O. Romboutsa oraz spółki nakaz zapłaty opiewający na kwotę 125 696,50 EUR, odpowiadającą składkom, jakie winien był O. Rombouts za okres od pierwszego kwartału 1999 r. do czwartego kwartału 2007 r.
13.      W dniu 5 sierpnia 2008 r. spółka wniosła sprzeciw od tego nakazu do tribunal du travail (sądu pracy) w Nivelles. Wyrokiem z dnia 14 grudnia 2009 r. tribunal du travail orzekł między innymi o zasadności sprzeciwu.
14.      Partena odwołała się do cour du travail de Bruxelles w dniu 29 stycznia 2010 r. W toku postępowania Partena przyznała, że wobec statusu pracownika przysługującego O. Romboutsowi w Portugalii od dnia 1 stycznia 2001 r. nie może on dłużej podlegać belgijskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek na zasadach innych niż subsydiarne. Zatem kwota żądana obecnie przez Partenę wynosi 68 317,61 EUR z odsetkami, a nie 125 696,50 EUR.
15.      Spółka twierdzi, że wyrok tribunal du travail powinien zostać utrzymany w mocy oraz że Partena powinna ponieść koszty postępowania. Spółka kwestionuje twierdzenie, że O. Rombouts podlega systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek w Belgii. Posiłkowo spółka wnosi o zwrócenie się do Trybunału w trybie prejudycjalnym między innymi z pytaniem, czy art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 jest zgodny z art. 18 WE (obecnie art. 21 TFUE).
16.      W takich właśnie okolicznościach cour du travail de Bruxelles zwrócił się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)      Czy w odniesieniu do stosowania art. 13 i nast. rozporządzenia nr 1408/71, a dokładniej art. 14c, państwo członkowskie – w ramach przysługującej mu kompetencji do określania przesłanek podlegania wdrażanemu przez nie systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek – może zrównać »zarządzanie z zagranicy spółką podlegającą systemowi podatkowemu tego państwa« z wykonywaniem działalności na swoim terytorium?
2)      Czy art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 jest zgodny z prawem Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą swobody przemieszczania się i pobytu gwarantowaną w art. 21 TFUE, jeżeli nie pozwala osobie, która zamieszkuje w innym państwie członkowskim i z zagranicy zarządza spółką podlegającą belgijskiemu systemowi podatkowemu, na obalenie domniemania podlegania systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek, podczas gdy członek zarządu, który zamieszkuje w Belgii i nie zarządza taką spółką z zagranicy, ma możliwość obalenia tego domniemania i przedstawienia dowodu, że nie wykonuje działalności na własny rachunek w rozumieniu art. 3 § 1 akapit pierwszy dekretu królewskiego nr 38?”.
IV – Postępowanie przed Trybunałem
17.      Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółkę, rząd belgijski oraz Komisję. Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 22 marca 2012 r., zostały przez nich przedstawione również uwagi ustne.
V –    Ocena
A –    Dopuszczalność
18.      Rząd belgijski podnosi dwa zarzuty niedopuszczalności.
19.      Po pierwsze, rząd belgijski uważa, że oba pytania prejudycjalne są niedopuszczalne, ponieważ rozpatrywane niewzruszalne domniemanie nie znajduje zastosowania do O. Romboutsa. Domniemanie to znajduje zastosowanie tylko do członków zarządu, którzy zarządzają z zagranicy spółkami mającymi siedziby w Belgii i którzy nie deklarują żadnego dochodu jako członkowie zarządu w tym państwie, powołując się na niezarobkowy charakter swojej funkcji. Według rządu belgijskiego jest to metoda unikania obowiązku płacenia składek na ubezpieczenie społeczne, ponieważ za osobę prowadzącą działalność na własny rachunek w Belgii uważa się tylko taką osobę, która wykonuje w szczególności działalność zawodową, przy czym pojęcie to wymaga, aby działalność ta była zarobkowa.
20.      Rząd belgijski twierdzi, że w okresie rozpatrywanym w postępowaniu przed sądem krajowym O. Rombouts podlegał podatkowi belgijskiemu jako nierezydent z uwagi na swoją działalność jako członek zarządu spółki zgodnie z art. 2 § 1 pkt 1 lit. a), art. 227 pkt 1 oraz art. 228 § 1 Code des impôts sur les revenus 1992 (kodeksu podatku dochodowego), oraz z art. 16 umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Belgią a Portugalią(7).
21.      Ponadto według rządu belgijskiego O. Rombouts nie kwestionował okoliczności, że podlegał opodatkowaniu belgijskim podatkiem dochodowym. Jego składki na ubezpieczenie społeczne były obliczane na podstawie jego dochodów jako członka zarządu, co było brane pod uwagę przez organy podatkowe, a informacje o nich przekazywano do Institut National d’Assurances Sociales pour Travailleurs Indépendants (zwanego dalej „Inasti”). Zatem ani O. Rombouts, ani sama spółka nie mogą powoływać się na niezarobkowy charakter funkcji członka zarządu, opierając się na niespełnieniu wymagania dotyczącego wykonywania działalności zawodowej.
22.      Po drugie, według rządu belgijskiego pytania prejudycjalne są niedopuszczalne, ponieważ zmierzają do uzyskania oceny, czy prawo krajowe jest zgodne z prawem Unii Europejskiej.
23.      Sądzę, że nie istnieje jakiekolwiek uzasadnienie dla uwzględnienia pierwszego zarzutu niedopuszczalności podniesionego przez rząd belgijski. Choć interpretacja krajowego i międzynarodowego prawa podatkowego proponowana przez rząd belgijski może być prawidłowa, to uważam, że z odesłania prejudycjalnego jasno wynika, iż sąd krajowy musi rozstrzygnąć kwestię, czy O. Rombouts podlega belgijskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego. Taka ocena musi być oparta na zasadach zawartych w tytule II rozporządzenia nr 1408/71, który dotyczy określenia prawa właściwego. Ponadto sąd krajowy zmierza do uzyskania wskazówek odnoszących się do wykładni zasad swobodnego przepływu ustanowionych w traktatach(8). W tych okolicznościach postawione pytania prejudycjalne są dopuszczalne.
24.      Co się tyczy drugiego zarzutu, kwestionującego dopuszczalność z uwagi na to, że przedmiotem pytań prejudycjalnych jest ocena, czy prawo krajowe jest zgodne z prawem Unii Europejskiej, wystarczy stwierdzić, że z treści tych pytań jasno wynika, iż zmierzają one do uzyskania wykładni prawa Unii, a konkretnie różnych przepisów rozporządzenia nr 1408/71 oraz zasad swobodnego przepływu.
B –    Co do istoty
1.      Pytanie pierwsze
25.      W pierwszym pytaniu sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia, czy zgodnie z art. 13 oraz z art. 14c rozporządzenia nr 1408/71 państwo członkowskie może ustalić, że członek zarządu spółki podlegającej systemowi podatkowemu tego państwa członkowskiego(9) wykonuje w nim działalność, chociaż zarządza on spółką z zagranicy. Pierwsze pytanie zatem zmierza do uzyskania wskazówek co do tego, gdzie odbywa się działalność w charakterze pracownika najemnego albo działalność prowadzona na własny rachunek zgodnie z powyższymi przepisami.
26.      Artykuły 13 i 14c rozporządzenia nr 1408/71 są ujęte w tytule II tego rozporządzenia, „Określenie właściwego ustawodawstwa”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy rozporządzenia nr 1408/71 określające ustawodawstwo właściwe tworzą system norm kolizyjnych o charakterze zupełnym. Skutkiem tego ustawodawcy krajowi nie mają możliwości określania zakresu i warunków stosowania ich ustawodawstwa krajowego w tym przedmiocie w stosunku do osób podlegających tym ustawodawstwom oraz w stosunku do terytorium, na którym przepisy krajowe mają charakter wiążący(10).
27.      Przepisy tytułu II rozporządzenia nr 1408/71 mają na celu nie tylko zapobieżenie pozbawieniu osób objętych podmiotowym zakresem tego rozporządzenia ochrony w dziedzinie zabezpieczenia społecznego w braku ustawodawstwa, jakie by miało do nich zastosowanie, ale również uniknięcie jednoczesnego zastosowania kilku krajowych ustawodawstw i mogących z tego wyniknąć komplikacji(11).
28.      Normy kolizyjne ustanowione w rozporządzeniu nr 1408/71 mają dla państw członkowskich charakter bezwzględnie obowiązujący, a ich zastosowanie zależy wyłącznie od obiektywnej sytuacji konkretnego pracownika(12).
29.      Moim zdaniem z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter rozpatrywanych norm i w szczególności na sam cel tytułu II rozporządzenia nr 1408/71 państwo członkowskie nie może jednostronnie przypisać sobie kompetencji ustalania, czy pracownik podlega jego ustawodawstwu, przewidując, że pracownik ten prowadził działalność w tym państwie członkowskim, jeśli takie ustalenie nie odpowiada obiektywnej sytuacji zainteresowanego pracownika ani bezwzględnie obowiązującym przepisom służącym określeniu właściwego ustawodawstwa.
30.      Jak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Aldewereld(13), właściwe ustawodawstwo wynika obiektywnie z przepisów tytułu II rozporządzenia 1408/71 przy uwzględnieniu czynników wiążących konkretną sytuację z ustawodawstwem państw członkowskich. Inne stanowisko groziłoby moim zdaniem pozbawieniem tytułu II rozporządzenia nr 1408/71, zawierającego normy odnoszące się do określenia właściwego ustawodawstwa, jakiegokolwiek realnego celu i znaczenia, w szczególności w przypadku przyjęcia takiego podejścia w iluś państwach członkowskich.
31.      W niniejszym przypadku z akt sprawy przed Trybunałem wydaje się wynikać, że O. Rombouts nie tylko działał jako członek zarządu spółki, ale także prowadził w Portugalii działalność na własny rachunek w okresie od listopada 2007 r. (chociaż spółka utrzymuje, że okres prowadzenia działalności na własny rachunek rozpoczął się w listopadzie 2005 r.) i był zatrudniony lub bezrobotny w Portugalii od dnia 1 stycznia 2001 r. do lipca 2005 r.
32.      Wprawdzie dokładny moment, w którym O. Rombouts rozpoczął prowadzenie działalności na własny rachunek w Portugalii, stanowi okoliczność sporną, nie ulega jednak wątpliwości, że po rozpoczęciu działalności na własny rachunek w Portugalii nie podlegał on przepisom belgijskiego systemu zabezpieczenia społecznego w zakresie swojej działalności jako członek zarządu spółki(14). Spór przed sądem krajowym dotyczy zatem przede wszystkim okresów, w których O. Rombouts pozostawał zatrudniony za wynagrodzeniem i bezrobotny w Portugalii. W tym zakresie uważam, że sąd krajowy zmierza do uzyskania wskazówek odnośnie do zastosowania przepisów art. 14c lit. b)(15) oraz art. 13 ust. 2 lit. b)(16) rozporządzenia nr 1408/71 do działalności O. Romboutsa jako członka zarządu spółki mieszkającego w Portugalii.
33.      Z akt przed Trybunałem wydaje się wynikać, co podlega weryfikacji sądu krajowego, że w świetle obiektywnej sytuacji O. Romboutsa sprawował on faktycznie lub konkretnie funkcje członka zarządu spółki „na terytorium”(17) Portugalii. Chociaż sprawowanie tych funkcji mogło wywoływać skutki w Belgii, jak twierdzi rząd belgijski(18), to skutki te nie mogły zmienić obiektywnej sytuacji O. Romboutsa. Ta obiektywna sytuacja jest kwestią stanu faktycznego, który musi zostać ustalony na podstawie konkretnych okoliczności danej sprawy przez sąd krajowy zgodnie z tytułem II rozporządzenia nr 1408/71, nie zaś na podstawie niewzruszalnego domniemania ustalonego uprzednio abstrakcyjnie przez ustawodawstwo krajowe.
34.      Uważam zatem w świetle zarówno celu, jak i jasnego brzmienia art. 13 ust. 2 lit. b) i art. 14c lit. b) rozporządzenia nr 1408/71, które stanowią część bezwzględnie obowiązujących norm ustanowionych w tytule II tego rozporządzenia dla określenia właściwego ustawodawstwa, iż przepisy te powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się one zrównaniu przez państwo członkowskie „zarządzania z zagranicy spółką podlegającą systemowi podatkowemu w tym państwie członkowskim” z prowadzeniem działalności na jego terytorium, jeśli nie odpowiada to obiektywnej sytuacji danego pracownika i jeśli działalność ta jest faktycznie prowadzona na terytorium innego państwa członkowskiego.
2.      Pytanie drugie
35.      W drugim pytaniu sąd krajowy zmierza do uzyskania od Trybunału odpowiedzi, czy art. 21 TFUE sprzeciwia się ustanowieniu w prawie krajowym niewzruszalnego domniemania, takiego, jakie jest kwestionowane w postępowaniu przed sądem krajowym.
36.      W moim przekonaniu do stanu faktycznego w postępowaniu przed sądem krajowym, przedstawionego przez ten sąd w odesłaniu prejudycjalnym, zastosowanie znajdują raczej art. 45 TFUE, odnoszący się do swobodnego przepływu pracowników, oraz art. 49 TFUE, odnoszący się do swobody przedsiębiorczości, niż art. 21 TFUE(19). Artykuł 21 TFUE, stanowiący ogólnie, że każdy obywatel Unii Europejskiej ma prawo do swobodnego przemieszczania się i przebywania na terytorium państw członkowskich, znajduje bardziej szczegółowy wyraz w art. 45 TFUE i 49 TFUE(20).
37.      Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że celem wszystkich postanowień traktatu FUE dotyczących swobody przepływu osób jest ułatwienie obywatelom Unii wykonywania wszelkiego rodzaju działalności zawodowej na terenie Unii Europejskiej oraz uniemożliwienie stosowania środków, które mogłyby stawiać tych obywateli w niekorzystnym położeniu w sytuacji, w której chcieliby oni podjąć działalność zarobkową na terenie innego państwa członkowskiego. Zatem postanowienia art. 45 TFUE i 49 TFUE stoją na przeszkodzie jakiemukolwiek przepisowi, który – nawet jeżeli jest stosowany bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową – może zakłócać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie przez obywateli Unii z podstawowych swobód zagwarantowanych traktatem(21).
38.      W sprawie w postępowaniu przed sądem krajowym wydaje się, co podlega weryfikacji tego sądu, że domniemanie znajdujące zastosowanie na podstawie art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 nie wprowadza rozróżnienia w zależności od obywatelstwa określonych członków zarządu. Wydaje się jednakże, iż ten przepis prawa krajowego skutkuje stawianiem członków zarządu spółek – będących w sytuacji analogicznej do sytuacji O. Romboutsa przez to, że skorzystali oni ze swobody przemieszczania się w Unii Europejskiej – w mniej korzystnym położeniu w porównaniu z członkami zarządu spółek, którzy nie korzystali z tej swobody.
39.      Po pierwsze, podczas gdy członek zarządu, który skorzystał ze swobody przemieszczania się i zarządza spółką z zagranicy, podlega niewzruszalnemu domniemaniu, że prowadzi on w Belgii działalność zawodową, wobec czego jest tam zobowiązany do odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne w odniesieniu do tej działalności, członek zarządu, który nie skorzystał z tej swobody, może zgodnie z wydanym przez belgijski trybunał konstytucyjny wyrokiem 176/2004 z dnia 3 listopada 2004 r. wzruszyć to domniemanie, przedstawiając dowody świadczące o tym, że nie prowadzi on działalności na własny rachunek w rozumieniu art. 3 § 1 akapit pierwszy dekretu królewskiego nr 38.
40.      Po drugie, co jeszcze istotniejsze, zastosowanie rozpatrywanego niewzruszalnego domniemania naraża członków zarządów spółek podlegających systemowi podatkowemu w Belgii, którzy faktycznie lub konkretnie sprawują swoją funkcję członka zarządu z innego państwa członkowskiego, na ryzyko płacenia składek na ubezpieczenie społeczne – w odniesieniu do tej samej działalności – w dwóch państwach członkowskich.
41.      Jest to właśnie to ryzyko, któremu przepisy tytułu II rozporządzenia nr 1408/71 mają zapobiegać.
42.      Rząd belgijski twierdzi, że celem rozpatrywanego ustawodawstwa krajowego, a zwłaszcza niewzruszalnego domniemania, jest zapobieganie oszustwom w stosunku do systemu zabezpieczenia społecznego w Belgii dokonywanym za pomocą sztucznego przenoszenia się. W rezultacie rozwoju środków łączności członkowie zarządu mają możliwość sprawowania z zagranicy swoich funkcji w stosunku do znajdujących się w Belgii spółek o celu zarobkowym. Według tego rządu członkowie zarządu, nie deklarując belgijskim organom podatkowym swoich dochodów osiąganych z tytułu sprawowania funkcji członków zarządu i twierdząc, że funkcje te sprawowane są nieodpłatnie, mogą unikać płacenia obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne jako osoby prowadzące działalność na własny rachunek w Belgii.
43.      Cel w postaci zapobiegania oszustwom w stosunku do systemu zabezpieczenia społecznego jest chwalebny i zasługuje na wsparcie, w szczególności poprzez koordynowanie lub harmonizowanie środków przyjętych zgodnie z prawem Unii, niemniej jednak uważam, że niewzruszalne domniemanie, które ma zapobiegać oszustwom w stosunku do systemu zabezpieczenia społecznego w Belgii, jest całkowicie nieadekwatne do osiągnięcia tego celu w tym państwie członkowskim, gdy członkowie zarządu w wyniku ich obiektywnej sytuacji i zastosowania norm bezwzględnie obowiązujących przewidzianych w tytule II rozporządzenia nr 1408/71 podlegają systemowi zabezpieczenia społecznego w innym państwie członkowskim.
44.      Wydaje się zatem, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd krajowy stanu faktycznego toczącej się przed nim sprawy, w szczególności obiektywnej sytuacji O. Romboutsa, że nie ma mowy o oszustwie w stosunku do systemu zabezpieczenia społecznego w Belgii w odniesieniu do jego działalności jako członka zarządu spółki, która wydaje się prowadzona na terytorium Portugalii.
45.      Uważam zatem, że art. 45 TFUE i 49 TFUE powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się one przyjęciu przez państwo członkowskie przepisu takiego jak art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 w zakresie, w jakim nie pozwala on osobie, która zamieszkuje w innym państwie członkowskim i faktycznie zarządza z tego innego państwa członkowskiego spółką podlegającą systemowi podatkowemu pierwszego państwa członkowskiego, na przedstawienie dowodów na to, że faktycznie prowadzi działalność na terytorium tego innego państwa członkowskiego, i tym samym obalenie domniemania podlegania systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek w pierwszym państwie członkowskim.
VI – Wnioski
46.      Z przyczyn przytoczonych powyżej uważam, że na pytania przedłożone przez cour du travail de Bruxelles (Belgia) należy udzielić następujących odpowiedzi:
–        Artykuły 13 ust. 2 lit. b) oraz 14c lit. b) rozporządzenia Rady (EWG) nr 1408/71 z dnia 14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie, zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1606/98 z dnia 29 czerwca 1998 r., które stanowią część bezwzględnie obowiązujących norm ustanowionych w tytule II tego rozporządzenia dla określenia właściwego ustawodawstwa, powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się one zrównaniu przez państwo członkowskie „zarządzania z zagranicy spółką podlegającą systemowi podatkowemu w tym państwie członkowskim” z prowadzeniem działalności na jego terytorium, jeśli nie odpowiada to obiektywnej sytuacji danego pracownika i jeśli działalność ta jest faktycznie prowadzona na terytorium innego państwa członkowskiego.
–        Artykuły 45 TFUE oraz 49 TFUE powinny być interpretowane w ten sposób, że sprzeciwiają się one przyjęciu przez państwo członkowskie przepisu takiego jak art. 3 § 1 akapit czwarty dekretu królewskiego nr 38 z dnia 27 lipca 1967 r. w zakresie, w jakim nie pozwala on osobie, która zamieszkuje w innym państwie członkowskim i faktycznie zarządza z tego innego państwa członkowskiego spółką podlegającą systemowi podatkowemu pierwszego państwa członkowskiego, na przedstawienie dowodów na to, że faktycznie prowadzi działalność na terytorium tego innego państwa członkowskiego, i tym samym obalenie domniemania podlegania systemowi zabezpieczenia społecznego dla osób prowadzących działalność na własny rachunek w pierwszym państwie członkowskim.
1 – Język oryginału: angielski.
2 –      Dz.U. L 149, s. 2.
3 –      Dz.U. L 209, s. 1.
4 –      Moniteur belge z dnia 29 lipca 1967 r., s. 8071.
5 – Moniteur belge z dnia 12 grudnia 1996 r., s. 31018 (zwanym dalej „dekretem królewskim nr 38”).
6 – Znany w przedmiotowym czasie jako Cour d’arbitrage (sąd arbitrażowy).
7 – Moniteur belge: z dnia 2 marca 1971 r., s. 2613; z dnia 5 kwietnia 2001 r., s. 11473.
8 –      Zobacz pkt 36 poniżej.
9 –      Zobacz pkt 10 powyżej.
10 – Zobacz podobnie w szczególności wyroki: z dnia 12 czerwca 1986 r. w sprawie 302/84 Ten Holder, Rec. s. 1821, pkt 21; z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 60/85 Luijten, Rec. s. 2365, pkt 14.
11 – Zobacz analogicznie wyrok z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C‑227/03 van Pommeren‑Bourgondiën, Zb.Orz. s. I‑6101, pkt 34.
12 –      Wyrok z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑345/09 van Delft i in., Zb.Orz. s. I‑9879, pkt 52.
13 –      Wyrok z dnia 29 czerwca 1994 r. w sprawie C‑60/93, Rec. s. I‑2991, pkt 20. Jak zauważyła Komisja w swoich uwagach, państwo członkowskie posiada swobodę wyznaczenia zakresu terminów „pracownik najemny” oraz „osoba prowadząca działalność na własny rachunek”, o których mowa w rozporządzeniu nr 1408/71, nie może ono jednak decydować, czy osoby te prowadziły działalność na jego terytorium.
14 – Zatem nawet gdyby działalność w charakterze członka zarządu spółki została uznana za działalność prowadzoną na własny rachunek w Belgii, to po rozpoczęciu działalności na własny rachunek w Portugalii i zgodnie z art. 14a ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71 O. Rombouts i tak podlegałby portugalskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego. Zobacz wyrok z dnia 30 stycznia 1997 r. w sprawie C‑340/94 de Jaeck, Rec. s. I‑461, pkt 11.
15 –      Artykuł 14c lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 stanowi, że w przypadkach wymienionych w załączniku VII tego rozporządzenia osoba zatrudniona za wynagrodzeniem na terytorium jednego państwa członkowskiego i jednocześnie prowadząca działalność na własny rachunek na terytorium innego państwa członkowskiego podlega jednocześnie ustawodawstwom obu tych państw. Osoba ta jest zatem zobowiązana do uiszczania składek, które mogą ją obciążać równocześnie zgodnie z jednym i drugim ustawodawstwem (wyrok z dnia 9 marca 2006 r. w sprawie C‑493/04 Piatkowski, Zb.Orz. s. I‑2369, pkt 22).
16 –      Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 osoba prowadząca działalność na własny rachunek na terytorium jednego państwa członkowskiego podlega ustawodawstwu tego państwa, nawet jeżeli zamieszkuje na terytorium innego państwa członkowskiego (zob. wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C–314/08 Filipiak, Zb.Orz. s. I‑11049, pkt 64).
17 – Zobacz brzmienie art. 13 ust. 2 lit. b), art. 14c lit. b) oraz art. 14a ust. 2 rozporządzenia nr 1408/71, które powtarzają to samo sformułowanie.
18 – Rząd belgijski podkreślił okoliczność, że czynności dokonywane przez członków zarządu spółki mają skutki prawne w Belgii. Zatem zdaniem rządu belgijskiego rozpatrywana działalność zawodowa jest wykonywana na podstawie z art. 14c lit. b) rozporządzenia nr 1408/71 w Belgii, nawet jeśli czynności są podejmowane w innym państwie członkowskim (w tym wypadku w Portugalii) za pośrednictwem nowoczesnych środków łączności. Rząd belgijski zauważa ponadto, że czynności O. Romboutsa są czynnościami samej spółki.
19 – Z odesłania prejudycjalnego wynika jednoznacznie, że O. Rombouts opuścił Belgię w celu zamieszkania na terytorium Portugalii i że był pracownikiem najemnym, bezrobotnym i prowadził działalność na własny rachunek na terytorium tego ostatniego państwa członkowskiego.
20 –      Zobacz analogicznie wyrok z dnia 1 października 2009 r. w sprawie C‑3/08 Leyman, Zb.Orz. s. I‑9085, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo.
21 –      Zobacz wyrok z dnia 1 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑212/06 Gouvernement de la Communauté française i Gouvernement wallon, Zb.Orz. s. I‑1683, pkt 44, 45 i przytoczone tam orzecznictwo.