Gericht: BAG 5. Senat
Entscheidungsdatum: 07.09.2022
Rechtskraft: ja
Aktenzeichen: 5 AZR 502/21
ECLI: ECLI:DE:BAG:2022:070922.U.5AZR502.21.0
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: Art 8 Abs 2 S 1 EGV 593/2008, Art 8 Abs 2 S 2 EGV 593/2008, § 3 Abs 1
TVG, § 4 Abs 1 S 1 TVG, § 362 Abs 1 BGB
Zitiervorschlag: BAG, Urteil vom 7. September 2022 – 5 AZR 502/21 –, juris
Hypotax-Verfahren bei vorübergehender Auslandsentsendung
Orientierungssatz
1. Gilt zwischen den Arbeitsvertragsparteien kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit ein Tarif-
vertrag, der eine Bruttovergütung vorsieht, und findet dieser auch bei einer vorübergehen-
den Auslandsentsendung des Arbeitnehmers Anwendung, so kann der Arbeitgeber den auf die
Bruttovergütung gerichteten Anspruch nicht dadurch, dass er - bei Steuerpflicht im Einsatz-
land - die hypothetisch in Deutschland abzuführenden Steuern einbehält.(Rn.32) (Rn.41)
2. Fehlen im Tarifvertrag Anknüpfungspunkte zur Bestimmung des räumlichen Geltungsbe-
reichs, kommt es auf den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses an. Eine nur vorübergehende
Entsendung an einen anderen Arbeitsort - auch im Ausland - berührt im Regelfall den Schwer-
punkt des Arbeitsverhältnisses nicht.(Rn.34)
3. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet bei einer Bruttolohnvereinbarung nicht
nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelba-
ren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Abzug und Abführung von Lohnbestandteilen
betreffen im Inland nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem
Arbeitnehmer erfüllt.(Rn.40)
4. Mit der Zahlung von vertraglich vereinbarten Zulagen, die nicht im Zusammenhang mit der
tariflichen Vergütung stehen, weil sie auf mit der Auslandstätigkeit verbundene Mehraufwen-
dungen bezogen sind und somit einen eigenen Leistungszweck verfolgen, erfüllt der Arbeitge-
ber nicht den tariflichen Bruttolohnanspruch.(Rn.42)
5. Eine Geltendmachung vor Entstehung des Anspruchs widerspricht grundsätzlich dem Sinn
und Zweck von Ausschlussfristen. Wenn aber ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem
ständig gleichen Grundtatbestand entsteht, kann der Zweck der tariflichen Ausschlussfrist,
dem Schuldner zeitnah Gewissheit zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er zu rechnen hat,
auch durch eine einmalige Geltendmachung erreicht werden.(Rn.53)
6. Teilweise Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 7. September 2022 - 5 AZR
128/22.
Fundstellen
AP Nr 5 zu § 611a nF BGB (red. Leitsatz und Gründe)
- Seite 1 von 15 -
NZA 2023, 249-255 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend ArbG Hamburg 8. Kammer, 7. Dezember 2020, 8 Ca 45/18, Urteil
vorgehend Landesarbeitsgericht Hamburg 7. Kammer, 29. September 2021, 7 Sa 8/21, Urteil
Diese Entscheidung zitiert
Rechtsprechung
Teilweise Parallelentscheidung BAG 5. Senat, 7. September 2022, 5 AZR 128/22
 
Tenor
1. Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers gegen
das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 29. September 2021
- 7 Sa 8/21 - werden zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Tatbestand
1 Die Parteien streiten über Vergütung, nachdem die Beklagte während einer zeitlich
befristeten Auslandsentsendung des Klägers nach Frankreich hypothetisch für ihn in
Deutschland anfallende Steuern in einem sogenannten Hypotax-Verfahren von seinem
Entgelt einbehalten hat.
2 Der Kläger ist seit dem 1. Januar 2003 bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängern
als Ausrüstungselektriker tätig. Vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Juli 2019 wurde der Klä-
ger von der Beklagten nach T zu einem konzernangehörigen Unternehmen (A) entsandt.
Vor Beginn seiner Entsendung war er bei der Beklagten in Hamburg beschäftigt, im An-
schluss daran nahm er seine Tätigkeit dort wieder auf. Der Kläger ist Mitglied der Ge-
werkschaft IG Metall, die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes Nordmetall Ver-
band der Metall- und Elektroindustrie e.V. (im Folgenden Nordmetall).
3 Der Kläger erhält eine Vergütung nach den zwischen der IG Metall und Nordmetall ge-
schlossenen Entgelttarifverträgen für die Metall- und Elektroindustrie in Hamburg und
Umgebung. Der ab dem 1. April 2016 geltende Tarifvertrag über Entgelte und Ausbil-
dungsvergütungen vom 19. Mai 2016 (im Folgenden TV Entgelt 2016) und der ab dem
1. Januar 2018 geltende Tarifvertrag über Entgelte und Ausbildungsvergütungen vom
8. Februar 2018 (im Folgenden TV Entgelt 2018) sehen in § 1 Nr. 1.1 wortgleich vor, dass
sie räumlich im Geltungsbereich der jeweiligen Manteltarifverträge für die Tarifgebiete
Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein, Mecklenburg-Vorpommern, Unterweser
und Nordwestliches Niedersachsen gelten. Der ab dem 1. Oktober 2008 geltende Man-
teltarifvertrag vom 3. Juli 2008 (im Folgenden MTV 2008) und der ab dem 1. Januar 2019
geltende Manteltarifvertrag vom 17. Dezember 2018 (im Folgenden MTV 2018) gelten
ausweislich der in beiden Tarifverträgen wortgleichen Regelung in § 1 Nr. 1.1 räumlich in
den Ländern Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein sowie im Land Mecklenburg-
Vorpommern. Beide Fassungen des Manteltarifvertrags sehen für Ansprüche aus dem Ar-
beitsverhältnis eine Ausschlussfrist von drei Monaten nach Fälligkeit vor.
- Seite 2 von 15 -
4 Für die Zeit der Auslandsentsendung haben die Parteien einen Entsendungsvertrag vom
5. November 2015 geschlossen. Darin heißt es auszugsweise:
        „1 - Allgemeine Angaben zur Entsendung
                 
         …      
         Die hier getroffenen Vereinbarungen ergänzen den Anstellungsvertrag des Arbeit-
nehmers/der Arbeitnehmerin, der im Übrigen Gültigkeit beibehält, wie auch
grundsätzlich alle betrieblichen Regelungen. Sie gelten für die Dauer der Entsen-
dung.
         …      
                 
         3 - Verlängerungen der Entsendungsvereinbarung
                 
         Sofern die Entsendung über den vereinbarten Zeitraum hinaus verlängert werden
soll, hat dies spätestens drei Monate vor dem vereinbarten Ende der Entsendung
schriftlich zu erfolgen. Eine Verlängerung der Entsendung über die Gesamtdauer
von fünf Jahren hinaus ist grundsätzlich nicht möglich.
                 
         4 - Entsendungsbedingungen
                 
         Es finden die zum Zeitpunkt der Entsendung geltenden Konditionen (gemäß An-
lage 1 der KBV über Auslandsentsendungen in der jeweils gültigen Fassung) An-
wendung.
         Die für die Entsendung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin nach T tatsäch-
lich anzuwendenden Konditionen (entsendungsbedingte Zahlungen, Heimreisen,
Unterkunft, etc.), sind als Anhang zu diesem Entsendungsvertrag beigefügt. Er-
geben sich aus einer Verlängerung der Entsendung, der jährlichen Überprüfung,
einer unterjährigen Anpassung oder anderen Gründen Änderungen, ist dieser An-
hang entsprechend anzupassen.
         …      
         Der/die Arbeitnehmer/in wird während der Entsendung nach den Regeln des
Stammbetriebes in die jährliche Entgeltüberprüfung und ggf. in den Zielverein-
barungs-/Zielerreichungsprozess einbezogen.
         …      
                 
         7 - Steuern und Sozialversicherung
                 
         Zur Erfüllung der Steuerpflicht des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin im Gast-
land wird für die Dauer der Entsendung das ‚Tax Equalization‘ genannte Prin-
zip eines Steuerausgleiches (KBV über Auslandsentsendungen Anhang B Entsen-
dungsbedingungen) angewandt. Hierzu wird über den Weg einer hypothetischen
Besteuerung das deutsche Steuerniveau beibehalten. Die tatsächlichen Steuern
im Gastland trägt das Unternehmen.
- Seite 3 von 15 -
Der/die Arbeitnehmer/in wird durch das Unternehmen über dieses Prinzip und
die tatsächliche Anwendung im Gastland informiert und über die jeweilige Rol-
le des Unternehmens, des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin und des Steuerbe-
raters aufgeklärt. Die für den/die Arbeitnehmer/in anzuwendenden Berechnungen
sind diesem/dieser in der Anlage zu diesem Vertrag mitzuteilen. Mit der Unter-
zeichnung dieses Entsendungsvertrages erklärt sich der/die Arbeitnehmer/in mit
der Anwendung des Steuerausgleichsprinzips einverstanden.
         …“   
5 Nr. 8 des Entsendungsvertrags enthält Regelungen zu einer vorzeitigen Beendigung der
Entsendung und zur Rückkehr. Vorgesehen sind dort ua. ein Rückrufrecht des Arbeitge-
bers und Einzelheiten zur Beschäftigung des Klägers nach seiner Rückkehr. In Nr. 10 des
Entsendungsvertrags haben die Parteien das Recht der Bundesrepublik Deutschland oh-
ne Verweis auf die Kollisionsregeln vereinbart.
6 Dem Entsendungsvertrag war ein „Anhang zum Entsendungsvertrag“ beigefügt, der die
Bedingungen der Entsendung und die entsprechenden Zulagen regelt, weiter eine vor-
läufige Berechnung von Entgelt und Zulagen mit der Überschrift „Entsendung: Berech-
nung des Paketes, theoretische Steuer und voraussichtliche Sozialversicherung“ sowie
ein Anhang A zu den Entsendungsbedingungen, der Regelungen zur Ermittlung von ent-
sendungsbedingten Zahlungen enthält, und der Anhang B zu den Entsendungsbedingun-
gen „Steuerausgleich - Grundsätze“. Dieser entspricht dem Anhang B der Konzernbe-
triebsvereinbarung über Auslandsentsendungen vom 27. März 2009 (im Folgenden KBV).
In diesem Anhang ist das Hypotax-Verfahren näher erläutert. Hiernach soll der Arbeit-
nehmer während seiner Entsendung hinsichtlich der Steuerabzüge so gestellt werden,
als hätte er weiter in Deutschland gearbeitet, obwohl er in dieser Zeit nicht dort, sondern
im Einsatzland steuerpflichtig ist. Hierzu übernimmt der Arbeitgeber die tatsächlich an-
fallenden Steuern im Einsatzland und zieht vom Gehalt des Arbeitnehmers die hypothe-
tischen - nicht abzuführenden - deutschen Steuern ab. Weiter ist im Anhang B geregelt,
wie das bei Anwendung des Hypotax-Verfahrens zu zahlende Nettogehalt ausgehend
von (hypothetischen) deutschen Steuern ermittelt wird. Hierfür sind zunächst monatliche
Abzüge nach deutschem Steuerrecht in geschätzter Höhe vorgesehen. Nach Abschluss
des jeweiligen Steuerjahrs folgt dann eine genaue Berechnung der in Deutschland hypo-
thetisch angefallenen Steuer mit einem anschließenden Ausgleich etwaiger Differenzen
in Form von Erstattungen oder Nachzahlungen.
7 Wie im „Anhang zum Entsendungsvertrag“ vorgesehen, erhielt der Kläger während
seines Auslandsaufenthalts neben dem tariflichen Entgelt eine Mobilitätszulage nach
Nr. 2.1 Abs. 1 des Anhangs zum Entsendungsvertrag iHv. zunächst 15 % des mit 13,25
multiplizierten Bruttomonatsentgelts (nach Nr. 2.1 Abs. 2 des Anhangs zum Entsen-
dungsvertrag im vierten Jahr der Entsendung iHv. 10 %), einen Kaufkraftausgleich und
einen Mietzuschuss. Darüber hinaus zahlte die Beklagte ihm eine Umzugskostenpau-
schale iHv. 6.900,00 Euro und erbrachte weitere entsendungsbedingte Leistungen (zB
Erstattung von Heimreisen, sog. Relocation Service, Übernahme von Schulgebühren der
Kinder).
8 Über die Wirksamkeit der KBV entstand Streit zwischen der Arbeitgeberseite und den Ar-
beitnehmervertretungen. In einem Besprechungsprotokoll vom 16. Januar 2017 hielten
Vertreter der Arbeitgeberin und des Konzernbetriebsrats hierzu fest, dass für die Jahre
- Seite 4 von 15 -
2015 und 2016 ua. den nach Frankreich entsandten Mitarbeitern die Differenz zwischen
den einbehaltenen Hypotax-Beträgen und den tatsächlich gezahlten Steuern ausgezahlt
werde. Für 2017 solle das Hypotax-Verfahren weiter durchgeführt werden. Eine eventu-
elle Erstattung solle erfolgen, wenn es bis Ende 2017 zu einer Einigung käme. Dem Klä-
ger wurde von der Beklagten mit einer E-Mail vom 17. Februar 2017 sinngemäß mitge-
teilt, dass die in den Jahren 2015 und 2016 einbehaltenen Beträge rückerstattet würden.
Im Jahr 2017 werde die bisherige Regelung bis zum Abschluss einer neuen Vereinba-
rung fortgeführt. Eine Einigung zu einer Neuregelung der KBV kam nicht zu Stande. Die
Beklagte erstattete dem Kläger die für das Jahr 2016 vorgenommenen hypothetischen
Steuerabzüge.
9 Der Kläger teilte der Beklagten mit Geltendmachungsschreiben vom 7. November 2017,
das ihr spätestens am Folgetag zuging, unter dem Betreff „Hypotax-Abzug für 2017“ mit,
dass sie seiner Meinung nach zu Abzügen im Hypotax-Verfahren nicht berechtigt sei. Er
forderte sie auf, die seit Januar 2017 einbehaltenen Beträge zurückzuzahlen und zu be-
stätigen, dass sie keine Hypotax-Abzüge mehr vornehmen werde.
10 Das Landesarbeitsgericht München hat mit rechtskräftigem Beschluss vom 25. Septem-
ber 2019 (- 4 TaBV 52/18 -) festgestellt, dass die Regelungen zum Hypotax-Verfahren in
der KBV unwirksam sind.
11 Der Kläger war während seiner Entsendung ausschließlich in Frankreich steuerpflich-
tig. Die französische Lohnsteuer war niedriger als die deutsche. Die Beklagte behielt
vom Entgelt des Klägers entsprechend den Regelungen zum Hypotax-Verfahren monat-
lich hypothetische Steuerbeträge in unstreitiger Höhe ein, die sie mit Blick auf die für
Deutschland greifende Steuerbefreiung des Klägers nicht an das deutsche Finanzamt ab-
führte. Die in Frankreich anfallende Lohnsteuer zahlte die Beklagte an die französischen
Finanzbehörden.
12 Der Kläger hat mit seiner Klage vom 26. Februar 2018 (nebst Klageerweiterungen) die
Rückzahlung der im Rahmen des Hypotax-Verfahrens einbehaltenen Beträge verlangt. In
Höhe der im Verlauf des Verfahrens in Frankreich für den Kläger gezahlten Steuern ha-
ben die Parteien den Rechtsstreit in den Vorinstanzen übereinstimmend für erledigt er-
klärt, wobei der Kläger dies hinsichtlich der von ihm für das Jahr 2017 auf seine Klagefor-
derung angerechneten Steuerzahlungen in Frankreich auf die jeweils ältesten Forderun-
gen (dh. ab Januar 2017) bezog.
13 Der Kläger hat im Wesentlichen gemeint, dass die vertraglichen Klauseln zum Hypotax-
Verfahren im Entsendungsvertrag neben den (inhaltsgleichen) Regelungen der insoweit
unwirksamen KBV nur deklaratorisch seien. Sie seien nicht wirksam in den Vertrag ein-
bezogen und gemäß § 307 BGB unwirksam. Die Bestimmungen seien zudem auch ge-
mäß § 4 Abs. 1 TVG unwirksam, weil er Gewerkschaftsmitglied sei. Die Regelungen im
Entsendungsvertrag würden durch die tarifvertraglichen Regelungen zum Bruttomonats-
entgelt gemäß § 4 Abs. 3 und Abs. 4 TVG verdrängt. Die ihm zustehenden Zahlungsan-
sprüche seien nicht aufgrund der tarifvertraglichen Ausschlussfrist teilweise erloschen.
14 Der Kläger hat - soweit für die Revision von Bedeutung - zuletzt sinngemäß beantragt,
        1.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.925,00 Euro netto nebst Zinsen
seit dem 1. Januar 2018 zu zahlen;
- Seite 5 von 15 -
2.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.385,00 Euro netto nebst im Ein-
zelnen gestaffelten Zinsen zu zahlen;
         3.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.886,92 Euro netto nebst im Ein-
zelnen gestaffelten Zinsen zu zahlen;
         4.    die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.964,24 Euro netto nebst im Ein-
zelnen gestaffelten Zinsen zu zahlen.
15 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat im Wesentlichen die Ansicht
vertreten, die Regelungen zum Hypotax-Verfahren in den Entsendungsverträgen sei-
en AGB-rechtlich wirksam. Auch § 4 TVG stehe ihnen nicht entgegen. Die Entgelttarif-
verträge umfassten bereits räumlich nur Arbeitsverhältnisse in einem bestimmten Teil
Deutschlands, nicht aber das Arbeitsverhältnis des Klägers während seiner Entsendung.
Die Hypotax-Regelung weiche zudem nicht von den Bestimmungen des Entgelttarifver-
trags ab, weil sie das Bruttoarbeitsentgelt unberührt lasse. Außerdem gehe nach dem
Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG) die vertragliche Regelung vor. Diese sei güns-
tiger. Die hierin vereinbarten Zulagen bildeten ein Gesamtpaket mit dem Hypotax-Ver-
fahren und seien deshalb in den sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich mit dem
tariflichen Entgeltanspruch einzubeziehen. Bei Unwirksamkeit des Steuerausgleichsver-
fahrens habe der Kläger die Zulagen zurückzuzahlen. Insoweit rechne sie hilfsweise mit
eventuellen Ansprüchen des Klägers auf. Jedenfalls greife (teilweise) die tarifvertragliche
Ausschlussfrist, so dass etwaige Ansprüche zT verfallen seien.
16 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte
verurteilt, an den Kläger 22.491,16 Euro (Nachzahlungsbeträge ab August 2017) nebst
Zinsen zu zahlen. Hinsichtlich der noch geltend gemachten Entgeltdifferenzen für die
Zeit vor August 2017 hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zu-
gelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden erst-
instanzlichen Urteils erreichen. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision die Zah-
lung der ihm wegen Nichteinhaltung der tariflichen Ausschlussfrist nicht zugesprochenen
Beträge für das Jahr 2017 weiter.
Entscheidungsgründe
17 Die zulässige Revision der Beklagten und die zulässige Anschlussrevision des Klägers
sind unbegründet. Wegen der beiderseitigen Tarifgebundenheit der Parteien besteht ein
Anspruch des Klägers auf den in den Entgelttarifverträgen vorgesehenen Bruttolohn, den
die Beklagte nicht vollständig erfüllt hat. Da der Kläger seine Nachzahlungsansprüche
erst für die Monate ab August 2017 (einschließlich) fristgemäß innerhalb der dreimonati-
gen tariflichen Ausschlussfrist geltend gemacht hat, unterlag der Klageantrag zu 1. teil-
weise der Abweisung. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis richtig erkannt.
18 A. Die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen unter Berücksichtigung der in der Re-
vision erfolgten Klarstellung zulässig.
19 I. Die von Amts wegen auch im Revisionsverfahren zu prüfende (BAG 25. Februar 2021
- 8 AZR 171/19 - Rn. 43 mwN) Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich aus
Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 (im Folgenden Brüssel Ia-VO). Der Kläger
macht mit seiner während seiner Auslandsentsendung am 27. Februar 2018 gemäß
- Seite 6 von 15 -
Art. 32 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a Brüssel Ia-VO eingeleiteten Klage zivilrechtliche Ansprü-
che gegen die Beklagte geltend (zum Begriff der Einleitung MüKoZPO/Gottwald 6. Aufl.
Brüssel Ia-VO Art. 66 Rn. 4 mwN). Die Beklagte mit Sitz in Hamburg kann in Deutschland
verklagt werden. Ist die internationale Zuständigkeit mehrerer Staaten gegeben, kann
die klagende Partei unter ihnen wählen (BAG 25. Februar 2021 - 8 AZR 171/19 - Rn. 48;
Zöller/Geimer ZPO 34. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 4).
20 II. Die Anträge sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
21 1. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1. (im Jahr 2017 vorgenommene Hypotax-Abzüge),
bei dem der Kläger von der Beklagten in Frankreich erbrachte Steuerzahlungen auf den
von ihm geltend gemachten Gesamtbetrag angerechnet hat, hat er im Zusammenhang
mit den Erledigungserklärungen klargestellt, dass diese die (jeweils) ältesten Forderun-
gen zum Gegenstand haben sollen. Damit stand - spätestens mit den Erläuterungen in
der Berufungsbegründung - fest, in welchem Umfang sich die Klagesumme dem Grunde
und der Höhe nach auf die Einzelansprüche bezieht (vgl. zu dieser Anforderung MüKoZ-
PO/Becker-Eberhard 6. Aufl. § 253 Rn. 104; Stein/Jonas/Roth 23. Aufl. ZPO § 253 Rn. 28).
Hinsichtlich der weiteren Anträge ergibt sich die Zuordnung der vom Kläger vorgenom-
menen Abzüge aus den Beträgen seiner monatlich aufgeschlüsselten Zinsforderungen.
22 2. Es liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor.
23 a) Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus
mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die
Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt gegen
das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen. Deshalb
muss, was auch konkludent und noch im Laufe des Verfahrens möglich ist, eine Rangfol-
ge gebildet werden (vgl. BAG 2. August 2018 - 6 AZR 437/17 - Rn. 18 mwN, BAGE 163,
205).
24 b) Diesen Anforderungen wird die Klage gerecht. Der Kläger hat sein Begehren aus zwei
Streitgegenständen hergeleitet. Der durch die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag
vermittelte vertragliche Anspruch auf den Tariflohn und der kraft beiderseitiger Tarifge-
bundenheit unmittelbar und zwingend bestehende Anspruch (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG)
auf den Tariflohn nach den Entgelttarifverträgen stellen zwei Streitgegenstände dar (vgl.
BAG 28. April 2021 - 4 AZR 230/20 - Rn. 18 f.; 25. Januar 2017 - 4 AZR 517/15 - Rn. 74,
BAGE 158, 54). Schon die Auslegung der klägerischen Schriftsätze spricht dafür, dass
er seine Zahlungsansprüche primär auf Grundlage der normativ geltenden Tarifverträ-
ge und - für den Fall des Unterliegens - hilfsweise aufgrund der arbeitsvertraglichen Be-
zugnahme geltend macht. Auf Nachfrage des Senats hat der Kläger dieses Verständnis
in der mündlichen Verhandlung bestätigt.
25 B. Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht ist das Landesar-
beitsgericht davon ausgegangen, dass die zulässige Klage überwiegend - für die Dif-
ferenzbeträge ab August 2017 - begründet ist. Die Beklagte hat den aufgrund beider-
seitiger Tarifgebundenheit zwingend geltenden tariflichen Bruttolohnanspruch des Klä-
gers im Umfang der vorinstanzlich zugesprochenen Klageforderungen nicht erfüllt (§ 362
Abs. 1 BGB). Bezüglich dieser Ansprüche (ab August 2017) hat der Kläger die tarifver-
tragliche Ausschlussfrist gewahrt.
- Seite 7 von 15 -
26 I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass im Zeitraum der Entsendung
gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (im Folgenden Rom I-VO)
deutsches Recht auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden war.
27 1. Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der Rom I-VO. Diese findet ausweislich
Art. 28 Rom I-VO auf Verträge Anwendung, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlos-
sen wurden. Mit dem Entsendungsvertrag vom 5. November 2015 haben die Parteien für
die Zeit der Entsendung eine so umfangreiche Vertragsänderung vereinbart, dass diese
der Sache nach im streitgegenständlichen Zeitraum zu einer Ersetzung der bisherigen,
vor dem 17. Dezember 2009 geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen geführt hat
(vgl. EuGH 18. Oktober 2016 - C-135/15 - [Nikiforidis] Rn. 35 ff.).
28 2. Die Parteien haben in Nr. 10 Abs. 5 des Entsendungsvertrags eine wirksame Rechts-
wahl iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 iVm. Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Rom I-VO getroffen. Die Wahl des
deutschen Rechts war nicht gemäß Art. 8 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO ausgeschlossen. Hier-
nach darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzo-
gen wird, der ihm durch zwingende Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das ohne
Rechtswahl anzuwenden wäre. Auch ohne Rechtswahl wäre auf das Arbeitsverhältnis
während der Zeit der Entsendung gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO deutsches Recht
anzuwenden gewesen.
29 a) Gemäß Art. 8 Abs. 2 Satz 1 Rom I-VO unterliegt der Arbeitsvertrag dem Recht des
Staates, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Ver-
trags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Dabei wechselt der Staat, in dem die Arbeit
gewöhnlich verrichtet wird, nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Rom I-VO nicht, wenn der Arbeit-
nehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet. Im Erwägungs-
grund 36 Satz 1 der Rom I-VO hat der Unionsgesetzgeber ausgeführt, dass die Erbrin-
gung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat als vorübergehend gelten solle, wenn
von dem Arbeitnehmer erwartet werde, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland
seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnehme. Eine zeitliche Höchstgrenze ist dafür
nicht vorgesehen (Deinert Internationales Arbeitsrecht § 9 Rn. 102; Staudinger/Magnus
[2021] ROM I Art. 8 Rn. 109; MüKoBGB/Martiny 8. Aufl. Rom I-VO Art. 8 Rn. 66; Ferrari
IntVertragsR/Staudinger 3. Aufl. VO (EG) 593/2008 Art. 8 Rn. 22).
30 b) Die Regelungen des Entsendungsvertrags sprechen eindeutig dafür, dass die Parteien
davon ausgingen, die Beklagte werde den Kläger nach dem Einsatz in T wieder in Ham-
burg beschäftigen. Nr. 1 des Entsendungsvertrags regelt eine Befristung der Entsen-
dung, Nr. 3 sieht für etwaige Verlängerungen eine Höchstfrist von fünf Jahren vor und
in Nr. 8 werden Regelungen zur Beschäftigung und zu einer etwaigen Verlängerung der
Kündigungsfrist nach der Rückkehr des Klägers getroffen. Es gibt keine Anhaltspunk-
te dafür, dass er seine Tätigkeit in Hamburg nicht wieder aufnehmen wollte oder sollte.
Vielmehr wurde er auch wie vorgesehen nach dem Ende der Entsendung dort wieder be-
schäftigt.
31 c) Engere Verbindungen zu einem anderen Staat iSv. Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO weist das
Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht
auf.
32 II. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Nachzahlungen nach den kraft beiderseiti-
ger Tarifgebundenheit normativ geltenden Regelungen des TV Entgelt 2016 bzw. 2018
- Seite 8 von 15 -
iVm. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG zu. Diese sehen eine Bruttovergütung vor und fanden
auch während der Entsendung des Klägers ins Ausland auf das Arbeitsverhältnis Anwen-
dung. Die Beklagte hat den Anspruch auf die tarifliche Bruttovergütung in Höhe der ein-
geklagten Nachzahlungsbeträge weder durch die erfolgte Nettoauszahlung, die Abfüh-
rung von Beiträgen und der in Frankreich angefallenen Lohnsteuer noch durch die aus
Anlass der Entsendung gewährten weiteren Leistungen erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Der
Einbehalt der hypothetisch in Deutschland abzuführenden Steuern führt nicht zur Erfül-
lung des Bruttoentgeltanspruchs, weil die Beklagte diese Steuern nicht an das Finanzamt
abgeführt hat und eine entsprechende Steuerschuld auch nicht bestand. Der Kläger hat
die tarifvertragliche Ausschlussfrist für die ihm hiernach zustehenden Ansprüche mit sei-
nem Geltendmachungsschreiben vom 7. November 2017 für die Ansprüche ab August
2017 gewahrt.
33 1. Die Regelungen des TV Entgelt 2016 und des TV Entgelt 2018 galten im Arbeitsver-
hältnis der Parteien auch während der Entsendung des Klägers ins Ausland wegen der
beiderseitigen Tarifgebundenheit gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG unmittelbar
und zwingend.
34 a) Nach § 1 Nr. 1.1 MTV 2008 und MTV 2018, auf die der TV Entgelt 2016 und der TV Ent-
gelt 2018 für ihre räumliche Anwendbarkeit Bezug nehmen, gelten die Manteltarifver-
träge in den Ländern Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein sowie im Land Meck-
lenburg-Vorpommern. Sie bestimmen damit das Gebiet, in dem der jeweilige Tarifver-
trag gelten soll. Weder dem Wortlaut noch dem tariflichen Gesamtzusammenhang der
Vorschriften ist dabei jedoch zu entnehmen, welcher Anknüpfungspunkt hierfür maß-
geblich sein soll. In Betracht kommen das Unternehmen, der Betrieb oder der Einsatz-
ort des Arbeitnehmers. Fehlen im Tarifvertrag Anknüpfungspunkte zur Bestimmung des
räumlichen Geltungsbereichs, kommt es auf den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses
an (BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 319/04 - zu I 1 der Gründe; 25. Juni 1998 - 6 AZR 475/96 -
zu II 2 b bb (2) der Gründe, BAGE 89, 202; 26. März 1998 - 6 AZR 550/96 - zu B II 3 der
Gründe, BAGE 88, 239; Däubler/Deinert/Wenckebach TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 230 ff.; Schaub
ArbR-HdB/Treber 19. Aufl. § 202 Rn. 7).
35 aa) Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich an dem Ort des Be-
triebs oder Betriebsteils, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, also dort, wo der Ar-
beitnehmer seine Arbeitspflicht - zumindest überwiegend - zu erfüllen hat (BAG 25. Mai
2005 - 5 AZR 319/04 - zu I 2 a der Gründe; 25. Juni 1998 - 6 AZR 475/96 - zu II 2 b bb (3)
der Gründe, BAGE 89, 202). Eine nur vorübergehende Entsendung an einen anderen Ar-
beitsort - auch im Ausland - berührt im Regelfall den Schwerpunkt des Arbeitsverhält-
nisses nicht. Dies entspricht der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Däubler/Dei-
nert/Wenckebach TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 245; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 206; Wie-
demann/Wank TVG 8. Aufl. § 4 Rn. 131; Kempen/Zachert/Stein TVG 5. Aufl. § 4 Rn. 140;
Thüsing/Braun/Wißmann Tarifrecht 2. Aufl. 4. Kap. Rn. 178, 180; Stamer in Henssler/Moll/
Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 8 Rn. 35; JKOS/Jacobs Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 5
Rn. 43; Däubler Tarifvertragsrecht 3. Aufl. Rn. 260 ff.). Eine Entsendung ist erst dann
nicht mehr vorübergehend in diesem Sinn, wenn sie auf Dauer angelegt bzw. die Rück-
kehr des Arbeitnehmers nicht mehr beabsichtigt ist (Däubler/Deinert/Wenckebach aaO;
Löwisch/Rieble aaO). Der Festlegung zeitlicher Obergrenzen bedarf es nicht, da es nahe-
liegt, für das Verständnis des Begriffs „vorübergehend“ an die Regelungen der Rom I-VO
anzuknüpfen (vgl. Löwisch/Rieble aaO; sh. Rn. 29). Wenn sich hiernach die materiellen
- Seite 9 von 15 -
Arbeitsbedingungen nach deutschem Recht richten, wäre es widersprüchlich, wenn dies
nicht auch für die Arbeitsbedingungen gilt, die in Tarifverträgen geregelt sind.
36 bb) Demgegenüber überzeugt das Abstellen auf andere gesetzliche Wertungen mit Blick
auf die unterschiedlichen Regelungszwecke nicht. Dies gilt sowohl, soweit die Wertungen
des § 1 Abs. 2 AÜG aF für maßgeblich gehalten werden (so Meinel AR-Blattei SD 1550.14
Rn. 36 zur Abgrenzung von Ost- und Westtarifen), als auch für die Anknüpfung an die
„Ausstrahlung“ des deutschen Betriebsverfassungsrechts (Thüsing/Braun/Reufels Ta-
rifrecht 2. Aufl. 13. Kap. Rn. 29 f., 34; Däubler Tarifvertragsrecht 3. Aufl. Rn. 1671). Die
Geltung des deutschen Betriebsverfassungsrechts für im Ausland tätige Arbeitnehmer
setzt voraus, dass sich die Auslandstätigkeit als „Ausstrahlung“ des Inlandsbetriebs
darstellt (vgl. BAG 21. August 2007 - 3 AZR 269/06 - Rn. 17, BAGE 124, 22; Herfs-Rött-
gen NZA 2018, 150, 151; ErfK/Koch 22. Aufl. BetrVG § 1 Rn. 4, jeweils mwN). Entschei-
dend hierfür ist der Bezug des Arbeitnehmers zur inländischen Arbeitsorganisation (BAG
22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a ee der Gründe, BAGE 94, 144). Dazu kommt es
wesentlich darauf an, ob der Arbeitgeber gegenüber dem im Ausland tätigen Arbeitneh-
mer eine betriebsverfassungsrechtlich relevante Arbeitgeberstellung tatsächlich innehat
(vgl. dazu BAG 24. Mai 2018 - 2 AZR 54/18 - Rn. 13). Die Anknüpfung an die Arbeitsor-
ganisation ist erforderlich, weil es bei der Frage der Geltung des Betriebsverfassungsge-
setzes auch um die durch die Betriebszugehörigkeit vermittelte Wahlberechtigung (§§ 7,
8 BetrVG) und damit die demokratische Legitimation des Betriebsrats bei der Wahrneh-
mung seiner gesetzlichen Aufgaben geht. Auf die hier maßgebliche Frage der Tarifgel-
tung sind diese Anforderungen nicht übertragbar. Denn ein Tarifvertrag gilt gemäß § 4
Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG aufgrund der Mitgliedschaft des Arbeitnehmers (und
des Arbeitgebers) in einer Tarifvertragspartei. Diese kann er selbst begründen oder be-
enden.
37 cc) Die Rechtsprechung des Sechsten Senats zur Abgrenzung von Ost- und Westtarifen
(vgl. BAG 20. März 1997 - 6 AZR 10/96 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 85, 322) lässt sich
auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Sie betraf die besondere historische Situa-
tion der Wiedervereinigung und orientiert sich an der Zwecksetzung der hierauf zuge-
schnittenen tariflichen Differenzierung, die spezielle Regelungen erforderlich machte.
Ausgangspunkt des Abstellens auf den Zweck der Tätigkeit mit der Anknüpfung an die
Aufgaben der jeweiligen Dienststelle war das Ziel des BAT-O, den Erhalt und die Entste-
hung von Arbeitsplätzen im wirtschaftlich schwächeren Beitrittsgebiet zu fördern (BAG
20. März 1997 - 6 AZR 10/96 - aaO). Die Differenzierung nach Ost- und Westtarif sollte
nicht dazu dienen, die Arbeit in den alten Bundesländern dadurch zu verbilligen, dass
ein Arbeitsverhältnis, das im Beitrittsgebiet begründet wurde, tatsächlich im Geltungsbe-
reich des BAT ausgeübt wurde.
38 b) Ausgehend hiervon galten vorliegend die zuvor auf das Arbeitsverhältnis anwendba-
ren Tarifverträge, darunter der TV Entgelt 2016 bzw. 2018, auch während der Auslands-
entsendung des Klägers normativ. Der maßgebliche Schwerpunkt des Arbeitsverhältnis-
ses, der vorher im Betrieb der Beklagten in Hamburg lag, änderte sich durch den vor-
übergehenden Einsatz des Klägers in Frankreich nicht. Denn die Parteien gingen - wie
sich ua. aus Nr. 8 Abs. 3 bis Abs. 5 des Entsendungsvertrags ergibt - durchgehend da-
von aus, dass der Kläger im Anschluss an seine befristete Tätigkeit in T in den Betrieb
der Beklagten in Hamburg zurückkehren und dort wieder tätig werden sollte. Ob es für
ein Fortbestehen des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses in Deutschland auch ausrei-
- Seite 10 von 15 -
chen würde, wenn während der Entsendung lediglich nicht feststeht, dass der Arbeitneh-
mer nicht zurückkehren wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
39 2. Die Beklagte hat den tariflichen Bruttolohnanspruch in Höhe der streitgegenständli-
chen Abzüge nicht erfüllt.
40 a) Der Arbeitgeber erfüllt einen Bruttolohnanspruch in einem Fall mit Auslandsbezug wie
dem vorliegenden durch die Abführung der gesetzlich bzw. nach den anwendbaren Dop-
pelbesteuerungsabkommen einschlägigen Steuer, der einschlägigen (Sozialversiche-
rungs-)Abgaben und durch die Auszahlung des restlichen (Netto-)Betrags an den Arbeit-
nehmer. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet bei einer Bruttolohnvereinba-
rung nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in
einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Abzug und Abführung
von Lohnbestandteilen betreffen - im Inland - nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine
Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt (vgl. BAG 7. März 2001 - GS 1/00 -
zu III 1 b der Gründe, BAGE 97, 150). Materiell handelt es sich dann auch hinsichtlich des
Steuerabzugs um eine Leistung an den Arbeitnehmer, die nur aus formellen Gründen des
deutschen Steuerrechts vom Arbeitgeber unmittelbar an das Finanzamt erbracht wird,
ohne dass sich hierdurch der materielle Charakter der Zahlung an den Arbeitnehmer än-
dert (vgl. BAG 7. März 2001 - GS 1/00 - zu III 1 c der Gründe, aaO).
41 b) Da der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in Deutschland (lohn-)steuer-
pflichtig war, erfüllte die Beklagte in Höhe des von ihr vorgenommenen Abzugs der hy-
pothetisch in Deutschland zu zahlenden Steuer seinen tariflichen Vergütungsanspruch
nicht. Die einbehaltene hypothetische Steuer wurde von ihr nicht an den deutschen Fis-
kus abgeführt. Erfüllungswirkung konnte nur durch Zahlung der französischen Steuer
bzw. durch die vereinbarten Erstattungen bei der jährlichen Nachberechnung der hypo-
thetischen Steuer eintreten. Diese Beträge macht der Kläger nicht (mehr) geltend. So-
weit die Summe der ausgezahlten Nettobeträge, der genannten Erstattungsleistungen
sowie der tatsächlich abgeführten Sozialversicherungsbeiträge und der in Frankreich für
den Kläger entrichteten Lohnsteuer nicht das Bruttoentgelt erreicht, kann der Kläger von
der Beklagten daher weitere Zahlung verlangen.
42 c) Die Beklagte hat den tariflichen Bruttolohnanspruch auch nicht durch die Zahlung der
im Entsendungsvertrag vereinbarten Leistungen und Zulagen für die Tätigkeit im Aus-
land erfüllt. Hierbei handelt es sich um selbständige Ansprüche, die nicht im inneren Zu-
sammenhang mit dem für die „bloße“ Arbeitsleistung geschuldeten Tariflohn standen.
43 aa) Die aus Anlass der Entsendung erbrachten Zahlungen, die - wenn auch zT pauscha-
liert - auf bestimmte mit der Auslandstätigkeit verbundene Mehraufwendungen (Um-
zugskosten, Schulgeld etc.) bezogen sind, stehen nicht im Zusammenhang mit der tarif-
lichen Vergütung. Sie beziehen sich - wie auch der Kaufkraftausgleich - auf Mehrkosten
und -aufwendungen, die dem Arbeitnehmer durch die Tätigkeit in Frankreich entstehen.
Sie stellen kein Entgelt für die vom Kläger in Frankreich erbrachte Arbeitsleistung dar.
44 bb) Entsprechendes gilt für die Mobilitätszulage. Auch diese steht nicht im inneren Zu-
sammenhang mit der tariflichen Vergütung, sondern wird den Arbeitnehmern für ih-
re Bereitschaft gezahlt, im Ausland zu arbeiten. Sie steht insoweit neben der - für er-
heblich erschwerte Bedingungen im Gastland - ggf. zu zahlenden Erschwerniszulage
(„Hardship“), die besondere Härten (Klima, medizinische Versorgung, Sicherheitsrisiken)
abdecken soll und verfolgt einen eigenen Leistungszweck. Für diese Einordnung spre-
- Seite 11 von 15 -
chen auch die Regelungen zum Absinken der Mobilitätszulage im vierten und fünften
Entsendungsjahr auf zehn bzw. fünf Prozent des Referenzeinkommens (Nr. 2.1 des An-
hangs zum Entsendungsvertrag), denen offenbar eine unterstellte sinkende „Belastung“
oder jedenfalls Gewöhnung an die Auslandstätigkeit zugrunde liegt. Wäre die Mobilitäts-
zulage auf die reine Arbeitsleistung bezogen, die sich während der Entsendung nicht än-
dert, gäbe es keinen Grund für eine Reduzierung.
45 d) Das Abstellen auf den inneren Zusammenhang zugesagter Sonderleistungen mit der
tarifvertraglich vorgesehenen Arbeitsleistung und die Bestimmung des Leistungszwecks
der vom Arbeitgeber zusätzlich zum tariflichen Entgelt erbrachten Leistungen entspricht
auch der Senatsrechtsprechung zur Behandlung der individualrechtlichen Anrechnung
von Tariflohnerhöhungen auf eine übertarifliche Vergütung. Soweit keine ausdrückliche
Vereinbarung getroffen wurde, ist hiernach aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Be-
fugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem
Arbeitnehmer mit der übertariflichen Vergütung nicht vertraglich ein selbständiger Ent-
geltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (BAG 23. Septem-
ber 2009 - 5 AZR 973/08 - Rn. 21). Für die Annahme eines selbständigen Entgeltbestand-
teils spricht es, wenn die Parteien mit der Zulage einen besonderen, abgrenzbaren Leis-
tungszweck (zB Abgeltung einer besonderen Erschwernis) verfolgen (BAG 27. August
2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 13, BAGE 127, 319). Das bedeutet für die Frage der Anrech-
nung von Tariflohnerhöhungen auf eine übertarifliche Vergütung, dass diese nur dann
möglich ist, wenn der Arbeitgeber mit der Zahlung der übertariflichen Zulage auch den
erhöhten Tariflohnanspruch nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllen kann. Dies kommt wiederum
nur dann in Betracht, wenn mit dem übertariflichen Vergütungsbestandteil kein eigen-
ständiger Leistungszweck verfolgt wird. Nur dann ist eine Anrechnung möglich, weil die
übertarifliche Vergütung in diesem Fall (bloßes) Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung
ist. Auch insoweit wird zur Feststellung des Erfüllungseintritts danach unterschieden, ob
eine Geldleistung allein unmittelbare Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte
Arbeitsleistung ist oder mit ihr andere Zwecke verfolgt werden.
46 3. Da die im Entsendungsvertrag vereinbarten Leistungen wegen ihrer unterschiedlichen
und eigenständigen Zweckrichtung nicht geeignet sind, den tariflichen Vergütungsan-
spruch zu erfüllen, der die „bloße“ Arbeitsleistung zum Gegenstand hat, stellt sich die in
den Vorinstanzen thematisierte Frage eines Günstigkeitsvergleichs nicht. Selbst wenn
ein solcher durchzuführen wäre, wären die Regelungen in Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 iVm.
Anhang B des Entsendungsvertrags nicht günstiger iSv. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als die ta-
rifliche Regelung der Bruttovergütung. Denn die entsendungsbedingten Sonderleistun-
gen - einschließlich der Mobilitätszulage - wären nicht in einen Günstigkeitsvergleich ein-
zubeziehen, weil sie andere Zwecke verfolgen (sh. Rn. 43 f.). Damit fehlte es an dem für
die Bildung einer Sachgruppe erforderlichen inneren Zusammenhang (vgl. BAG 13. Mai
2020 - 4 AZR 489/19 - Rn. 33, BAGE 170, 230; 15. April 2015 - 4 AZR 587/13 - Rn. 27 ff.,
BAGE 151, 221). Auf die Frage, ob die Regelungen beim Abschluss der KBV als „Gesamt-
paket“ verhandelt wurden, kommt es - anders als die Beklagte meint - nicht entschei-
dend an.
47 4. Die Ansprüche des Klägers sind nicht durch die Aufrechnungserklärung der Beklag-
ten vom 11. September 2018 gemäß § 389 BGB erloschen. Zum Zeitpunkt der Aufrech-
nungserklärung bestand - unabhängig von der Frage ihrer hinreichenden Bestimmtheit -
jedenfalls keine Aufrechnungslage. § 387 BGB setzt für eine Aufrechnung voraus, dass
zwei Personen einander gleichartige Leistungen schulden, die Aktivforderung durchsetz-
- Seite 12 von 15 -
bar und die Passivforderung erfüllbar ist. Die Beklagte hatte keine Forderung aus § 812
Abs. 1 Alt. 1 BGB. Mit dem Entsendungsvertrag lag für die entsendungsbedingten Zula-
gen und sonstigen Leistungen eine wirksame Rechtsgrundlage vor. Die Zahlungen sind
daher nicht „ohne rechtlichen Grund“ erfolgt.
48 5. Die hiernach bestehenden Ansprüche sind für den Zeitraum ab August 2017 (ein-
schließlich) nicht verfallen. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Der
Kläger hat insoweit mit seinem Geltendmachungsschreiben vom 7. November 2017 die
dreimonatige tarifvertragliche Ausschlussfrist nach § 16 Nr. 1.2 MTV 2008 bzw. nach
dem ab dem 1. Januar 2019 geltenden § 16 Nr. 1.2 MTV 2018 gewahrt. Seine Geltendma-
chung konnte unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls die zukünfti-
gen, noch nicht fälligen Ansprüche mit einbeziehen und tat dies auch.
49 a) Das Geltendmachungsschreiben des Klägers umfasst sowohl die bereits vorgenomme-
nen als auch alle zukünftigen Abzüge aufgrund des Hypotax-Verfahrens. Dies ergibt sei-
ne Auslegung, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat.
50 aa) Es kann dahinstehen, ob die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts
nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Grundsätzlich ist von
den Tatsacheninstanzen festzustellen, ob die Handlung einer Partei zur Geltendmachung
eines Anspruchs ausreicht. Die dabei vorgenommene Auslegung ist regelmäßig in der
Revisionsinstanz ebenso wie die Auslegung nichttypischer Vertragserklärungen nur dar-
aufhin überprüfbar, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungs-
grundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder
wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist (vgl. BAG
23. Februar 2022 - 4 AZR 354/21 - Rn. 67; 17. November 2021 - 4 AZR 77/21 - Rn. 35).
Vorliegend dürften - wie diverse Parallelverfahren nahelegen - die vom Hypotax-Verfah-
ren betroffenen Arbeitnehmer jedoch ein „Muster-Geltendmachungsschreiben“ verwen-
det haben, so dass es sich um eine revisionsrechtlich voll überprüfbare typische Erklä-
rung handeln könnte (vgl. dazu BAG 27. Mai 2020 - 5 AZR 101/19 - Rn. 12). Da die Ausle-
gung des Landesarbeitsgerichts auch einer solchen Überprüfung standhält, bedarf dies
keiner abschließenden Entscheidung.
51 bb) Der Kläger hat mit seiner Geltendmachung vom 7. November 2017 die Rückzahlung
aller nach dem Steuerausgleichsverfahren erfolgenden Einbehalte verlangt. Sie erfasst
sowohl die bereits vorgenommenen Abzüge als auch die im Jahr 2017 und in den Fol-
gejahren noch vorzunehmenden. Dies zeigt bereits der Wortlaut des Schreibens. Zwar
ist die Betreffzeile auf das Jahr 2017 beschränkt, aus dem weiteren Inhalt ergibt sich je-
doch mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Kläger sich gegen das Hypotax-Verfahren
und die darauf beruhenden Abzüge insgesamt und ohne zeitliche Begrenzung für die ge-
samte Dauer der Auslandstätigkeit wendet. Im Hinblick auf deren im November 2017 be-
reits feststehende Fortdauer über den 31. Dezember 2017 hinaus ist folgerichtig anzu-
nehmen, dass sich die Forderung, keine Hypotax-Abzüge mehr vorzunehmen, auf die ge-
samte Dauer der Entsendung bezieht. Entgegen der Auffassung der Beklagten macht der
Kläger die Einbehalte auch nicht nur für die Jahre geltend, in denen die hypothetische
Steuer höher als die tatsächliche Steuer im Gastland ist. Indem er im zweiten Absatz sei-
nes Schreibens ausführt, er sei Steuerschuldner in Frankreich und zahle die Steuern, er-
klärt er, dass er für die Steuerzahlungen in Frankreich im Innenverhältnis keinen Aus-
gleich begehrt. Die von der Beklagten für 2017 (und danach) unmittelbar abgeführten
- Seite 13 von 15 -
Steuern lässt er sich anrechnen, weil er dadurch von einer Verbindlichkeit frei geworden
ist.
52 b) Aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls war es dem Kläger möglich, seine An-
sprüche bezüglich der Abwicklung des Hypotax-Verfahrens auch schon vor deren Entste-
hung und Fälligkeit gegenüber der Beklagten geltend zu machen.
53 aa) Die Geltendmachung eines Anspruchs nach § 16 Nr. 1.1 MTV 2008 bzw. MTV 2018
setzt nach dessen Wortlaut eine Geltendmachung nach der Fälligkeit voraus. Andern-
falls liegt kein Anspruch vor, der geltend gemacht werden könnte. Eine Geltendmachung
vor Entstehung des Anspruchs widerspricht grundsätzlich auch dem Sinn und Zweck
von Ausschlussfristen. Der Anspruchsgegner soll vor der Verfolgung von Ansprüchen be-
wahrt werden, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen
braucht. In Ausnahmefällen können Sinn und Zweck der Ausschlussfrist aber die Möglich-
keit der Geltendmachung eines Anspruchs auch schon vor dessen Entstehen gebieten.
Wenn ein bestimmter Anspruch jeweils aus einem ständig gleichen Grundtatbestand ent-
steht, kann der Zweck der tariflichen Ausschlussfrist, dem Schuldner zeitnah Gewissheit
zu verschaffen, mit welchen Ansprüchen er zu rechnen hat, auch durch eine einmalige
Geltendmachung erreicht werden (BAG 3. Juli 2013 - 4 AZR 476/12 - Rn. 44 f.; 16. Januar
2013 - 10 AZR 863/11 - Rn. 28 ff., BAGE 144, 210). Dies gilt insbesondere dann, wenn al-
lein ein bestimmtes Element einer bestimmten Art von Ansprüchen im Streit steht; in ei-
nem solchen Fall besteht für den Schuldner kein Zweifel darüber, was von ihm verlangt
wird und der Gläubiger darf ohne Weiteres davon ausgehen, dass er seiner Obliegenheit
zur Geltendmachung Genüge getan hat (BAG 3. Juli 2013 - 4 AZR 476/12 - Rn. 45).
54 bb) So lag es hier. Zwischen den Parteien stand ausschließlich der von der Beklagten
einbehaltene Abzug für das Steuerausgleichsverfahren im Streit. Die Beklagte wusste,
was der Kläger von ihr verlangte, und kannte auch die Höhe der Forderungen, weil sie
selbst die Abzüge berechnete. Damit war der Warnfunktion der Geltendmachung Genü-
ge getan.
55 6. Der Kläger hat mit seiner Zustimmung zu den Regelungen des Entsendungsvertrags
nicht wirksam auf die Zahlung des tariflichen Bruttogehalts verzichtet. Ein Verzicht
scheitert schon an der fehlenden Billigung des Vertrags durch die Tarifvertragsparteien,
§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG.
56 7. Die geltend gemachten Zinsen kann der Kläger nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1
BGB beanspruchen.
57 C. Die Anschlussrevision ist ebenfalls unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kla-
ge iHv. 1.670,00 Euro zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat mit seinem Schreiben vom
7. November 2017 seine Nachzahlungsansprüche erst für die Monate ab August 2017
(einschließlich) fristgemäß iSv. § 16 Nr. 1.1 MTV 2008 bzw. MTV 2018 geltend gemacht.
Die Ansprüche aus der davorliegenden Zeit sind verfallen, so dass der Klageantrag zu 1.
im Übrigen abzuweisen war. Die Beklagte ist nicht gehindert, sich unter dem Gesichts-
punkt widersprüchlichen Verhaltens auf das Eingreifen der tariflichen Ausschlussfrist zu
berufen.
58 I. Die Berufung auf eine Ausschlussfrist kann eine gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstoßende und damit gemäß § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung dar-
stellen, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten
- Seite 14 von 15 -
der Gegenpartei veranlasst worden ist. Das ist ua. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber
den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch
auch ohne rechtzeitige Geltendmachung erfüllt werde (BAG 17. November 2021 - 4 AZR
77/21 - Rn. 56; 30. Oktober 2019 - 6 AZR 465/18 - Rn. 40, BAGE 168, 254).
59 II. Der Begriff des Rechtsmissbrauchs ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen An-
wendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zusteht (BAG 11. April 2019
- 6 AZR 104/18 - Rn. 40, BAGE 166, 285; 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 31, BAGE 131,
215). Unabhängig hiervon hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch einer
uneingeschränkten Überprüfung stand, weil das Verhalten der Beklagten nicht gegen
Treu und Glauben verstößt.
60 1. Mit dem Besprechungsprotokoll vom 16. Januar 2017 hat die Beklagte den Kläger
nicht von einer Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten. Dem Kläger war dieses
Protokoll nicht bekannt.
61 2. Aus der E-Mail vom 17. Februar 2017 ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht ab-
zuleiten, die Beklagte werde auch ohne Einigung mit dem Konzernbetriebsrat die Beträ-
ge für das Jahr 2017 erstatten und sich insoweit nicht auf die Ausschlussfrist berufen. Sie
hat die Rückerstattung für die Jahre 2015 und 2016 ausdrücklich als einen der mit dem
Konzernbetriebsrat vereinbarten Schritte bezeichnet. Für das Jahr 2017 hat sie erklärt,
an dem bestehenden Verfahren festzuhalten bis eine neue Lösung gefunden sei. Ohne
eine Einigung mit dem Konzernbetriebsrat sollte es demnach bei den bisherigen Einbe-
halten bleiben.
62 3. Schließlich hat die Beklagte mit der tatsächlichen Rückerstattung für das Jahr 2016
kein Vertrauen auf ein entsprechendes Vorgehen im Jahr 2017 geschaffen. Sie hat ledig-
lich die Ankündigung aus der E-Mail vom 17. Februar 2017 umgesetzt.
63 D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
             Linck                  Biebl                  Bubach             
                      Markhof                  Abel                      
 
- Seite 15 von 15 -