61999TJ0112_PL
Strony
Motywy wyroku
Sentencja
Strony
W sprawie T‑112/99
Métropole télévision (M6), z siedzibą w Neuilly-sur-Seine (Francja),
Suez-Lyonnaise des eaux, z siedzibą w Nanterre (Francja),
France Télécom, z siedzibą w Paryżu (Francja),
reprezentowane przez adwokata D. Théophile’a, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
i
Télévision française 1 SA (TF1), z siedzibą w Paryżu, reprezentowana przez adwokatów P. Dunauda oraz P. Elsen, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez E. Gippiniego Fourniera oraz K. Wiednera, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona pozwana,
popieranej przez
CanalSatellite, z siedzibą w Paryżu, reprezentowaną przez adwokatów L. Cohena-Tanugiego oraz F. Bruneta, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
interwenient,
mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 decyzji Komisji 1999/242/WE z dnia 3 marca 1999 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 85 traktatu WE (IV/36.237 – TPS) (Dz.U. L 90, str. 6),
SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (trzecia izba),
w składzie: J. Azizi, prezes, K. Lenaerts i M. Jaeger, sędziowie,
sekretarz: D. Christensen, administrator,
uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 stycznia 2001 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Motywy wyroku
Ogólne ramy sprawy
A – Opis operacji
1. Sprawa ta odnosi się do decyzji Komisji 1999/242/WE z dnia 3 marca 1999 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 85 traktatu WE (IV/36.237 – TPS) (Dz.U. L 90, str. 6) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) w sprawie utworzenia spółki Télévision par Satellite (zwanej dalej „TPS”), której przedmiotem działalności jest tworzenie, rozwijanie i nadawanie w formie cyfrowej i za pomocą satelity płatnych programów i usług telewizyjnych przeznaczonych dla europejskich telewidzów francuskojęzycznych (motyw 76 zaskarżonej decyzji).
2. Spółka ta, która została utworzona w formie spółki jawnej (société en nom collectif, SNC) prawa francuskiego przez sześć dużych spółek francuskich prowadzących działalność w sektorze telewizji [Métropole télévision (M6), Télévision française 1 SA (TF1), France 2 i France 3] i telekomunikacji oraz dystrybucji kablowej (France Télécom i Suez-Lyonnaise des eaux), jawi się jako nowy podmiot wchodzący na rynki, które są silnie zdominowane przez istniejącego od lat operatora, to jest spółkę Canal+ i jej spółkę zależną CanalSatellite.
B – Właściwe rynki i struktura tych rynków
3. Z zaskarżonej decyzji wynika, że głównym rynkiem produktowym, na który ma wpływ utworzenie TPS, jest rynek telewizji płatnej (motywy 23 i 24 zaskarżonej decyzji). Operacja ma ponadto wpływ na rynek nabywania praw do transmisji, jak również rynek sprzedaży kanałów tematycznych.
4. Jeśli chodzi o właściwy rynek geograficzny, pozwana oświadczyła w zaskarżonej decyzji, że w chwili wydania tej decyzji te różne rynki powinny zostać ocenione na płaszczyźnie krajowej, w związku z czym w niniejszej sprawie rynki te są ograniczone do Francji (motywy 40–43 zaskarżonej decyzji).
1. Rynek telewizji płatnej we Francji
5. Jak wynika z motywu 25 zaskarżonej decyzji, rynek ten stanowi rynek produktowy odrębny od rynku telewizji o wolnym dostępie (zwanej również „telewizją niekodowaną”). W odróżnieniu bowiem od tego ostatniego rynku, na którym stosunek handlowy powstaje między nadawcą a reklamodawcą, w przypadku rynku telewizji płatnej stosunek handlowy istnieje między nadawcą a telewidzem jako abonentem. Warunki konkurencji są zatem różne na tych dwóch rynkach.
6. W zaskarżonej decyzji stwierdzono również, że w momencie jej wydania rynek telewizji płatnej obejmował trzy sposoby transmisji (analogowy, satelitarny i kablowy) oraz że te różne sposoby transmisji nie stanowią odrębnych rynków (motyw 30 zaskarżonej decyzji).
7. Najstarszym operatorem na rynku telewizji płatnej we Francji jest spółka Canal+, która cieszy się wysokim uznaniem telewidzów oraz dysponuje szerokim know-how w zakresie zarządzania (motyw 44 zaskarżonej decyzji). Grupa Canal+ działa również w sektorze dystrybucji kablowej, ponieważ kontroluje ona sieć NumériCâble. Ponadto za pośrednictwem swojej spółki zależnej CanalSatellite Canal+ oferuje pakiet nadawanych cyfrowo płatnych kanałów satelitarnych (zwany dalej „pakietem cyfrowym”) (motyw 46 zaskarżonej decyzji). Z zaskarżonej decyzji wynika, że „[m]ając na uwadze liczbę abonentów, grupa Canal+, wraz z kanałem premium Canal+, CanalSatellite i siecią NumériCâble, pod koniec czerwca 1998 r. posiadała we francuskim rynku telewizji płatnej udział wynoszący około 70%” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej] (motyw 47).
8. Inny operator na rynku telewizji płatnej, spółka AB‑Sat, została wprowadzona na rynek w kwietniu 1996 r. przez francuską grupę AB, której główna działalność obejmuje produkcję programów telewizyjnych i dystrybucję praw do transmisji. AB‑Sat liczyła 100 000 abonentów pod koniec czerwca 1998 r. (motyw 49 zaskarżonej decyzji).
9. Wreszcie spółka TPS miała 457 000 abonentów pod koniec lipca 1998 r. i przewidywała, że na koniec 1998 r. będzie miała 600 000 abonentów (motyw 50 zaskarżonej decyzji).
2. Rynek nabywania praw do transmisji, w szczególności w odniesieniu do filmów kinowych i wydarzeń sportowych
10. Jako że filmy kinowe i emisje sportowe stanowią dwa najbardziej popularne produkty telewizji płatnej, nabycie praw do transmisji takich programów jest konieczne do stworzenia wystarczająco atrakcyjnej oferty, aby przekonać przyszłych abonentów do płacenia za odbiór usług telewizyjnych (motyw 34 zaskarżonej decyzji).
11. Z zaskarżonej decyzji wynika, że głównymi konkurentami TPS na tym rynku, w szczególności w zakresie zakupu praw do transmisji filmów amerykańskich i francuskich oraz wydarzeń sportowych, są Canal+ i kanały tematyczne, w których Canal+ ma udział (motyw 58 zaskarżonej decyzji). Komisja stwierdza również w zaskarżonej decyzji, iż „[g]rupa Canal+ ma szczególnie silną pozycję na tym rynku” i że spółka AB‑Sat oraz kanały ogólne są na nim również obecne (ww. motyw).
3. Rynek sprzedaży i prowadzenia kanałów tematycznych
12. Z zaskarżonej decyzji wynika, że kanały tematyczne są niezbędne do stworzenia atrakcyjnej oferty telewizji płatnej oraz że rynek sprzedaży i prowadzenia kanałów tematycznych we Francji gwałtownie wzrasta, w szczególności od momentu wprowadzenia technologii cyfrowej (motywy 37–39 i 65–69 zaskarżonej decyzji).
13. W kwestii struktury rynku zaskarżona decyzja brzmi następująco:
„Od czasu pojawienia się platform satelitarnych wszyscy operatorzy telewizji płatnej mają udziały w kanałach tematycznych występujących na rynku. Udziały w kanałach tematycznych są w miarę równo rozdzielone pomiędzy głównych uczestników tego rynku. Niemniej jednak grupa Canal+ zajmuje ważną pozycję, gdyż posiada ona udziały w najstarszych kanałach, które mają najlepszą dostępność poprzez kabel i największą liczbę abonentów” (motywy 67 i 68 zaskarżonej decyzji).
C – Zgłoszenie i zgłoszone porozumienia
14. Strony skontaktowały się najpierw z Komisją w związku z utworzeniem TPS latem 1996 r. z zamiarem dokonania zgłoszenia na podstawie rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 1990, L 257, str. 13) [zmienionego ostatnio rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, str. 1)] (motyw 1 zaskarżonej decyzji). Jednak z uwagi na to, że spółki uczestniczące w utworzeniu TPS zostały poinformowane przez Komisję, że nie stanowi ona wspólnego przedsiębiorstwa w rozumieniu przedsiębiorstwa podlegającego wspólnej kontroli jego wspólników, w dniu 18 października 1996 r. zgłosiły one planowaną operację w celu uzyskania atestu negatywnego lub ewentualnie wyłączenia na podstawie rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r., pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. 85 i 86 traktatu (Dz.U. 1962, 13, str. 204) (ww. motyw).
15. Zgłoszone zostały cztery porozumienia. Główne zasady regulujące funkcjonowanie TPS są zawarte w porozumieniu z dnia 11 i 18 kwietnia 1996 r. (zwanym dalej „porozumieniem”); następnie zostały one skonkretyzowane w umowie wspólników podpisanej w dniu 19 czerwca 1996 r., jak również w statutach spółki TPS i spółki TPSG podpisanych w tym samym dniu (motyw 70 zaskarżonej decyzji). Czas obowiązywania tych porozumień wynosi dziesięć lat (motyw 71 zaskarżonej decyzji).
16. W zaskarżonej decyzji Komisja poświęciła szczególną uwagę trzem klauzulom przewidzianym w tych porozumieniach. Chodzi, po pierwsze, o klauzulę o zakazie konkurencji, po drugie, o klauzulę dotyczącą kanałów tematycznych i po trzecie, o klauzulę wyłączności.
1. Klauzula o zakazie konkurencji
17. Klauzula ta jest ujęta w art. 11 porozumienia i w art. 5.3 ww. umowy wspólników oraz na prośbę pozwanej została sprecyzowana aneksem z dnia 17 września 1998 r. Brzmi ona następująco:
„Z wyjątkiem przypadków istniejących w dniu zawarcia porozumień oraz z wyjątkiem sprzedaży nowych programów i usług, które nie są przedmiotem umów z TPS, strony zobowiązują się nie uczestniczyć w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio, oraz tak długo, jak będą one akcjonariuszami TPS, w spółkach, których działalność lub cel polega na nadawaniu i sprzedaży płatnych programów i usług audiowizualnych w standardzie cyfrowym z satelity przeznaczonych dla francuskojęzycznych gospodarstw domowych w Europie” (motyw 77 zaskarżonej decyzji).
2. Klauzula dotycząca kanałów tematycznych
18. Artykuł 6 porozumienia (zatytułowany „Programy i usługi w ofercie cyfrowej”) i art. 5.4 ww. umowy wspólników przewidują, że TPS dysponuje prawem pierwszeństwa i prawem do ostatecznej odmowy w odniesieniu do kanałów tematycznych produkowanych przez jej akcjonariuszy i świadczonych przez nich usług telewizyjnych. Klauzula ta ma następujące brzmienie:
„W celu dostarczenia TPS potrzebnych jej programów każda ze stron zobowiązuje się proponować TPS na zasadzie pierwszeństwa prowadzone przez siebie kanały lub świadczone przez siebie usługi bądź kanały i usługi, w stosunku do których dysponuje ona faktycznie uprawnieniami decyzyjnymi w ramach spółki produkcyjnej, jak również kanały i usługi, które mogą zostać przez nią w przyszłości stworzone. TPS dysponuje również prawem do ostatecznej odmowy lub przyjęcia na najlepszych warunkach zaproponowanych przez konkurentów w odniesieniu do wszystkich usług lub kanałów, jakie akcjonariusze TPS proponują osobom trzecim. W przypadku ich przejęcia, niezależnie od tego, czy byłoby to na warunkach wyłączności, czy nie, TPS stosuje do tych usług warunki finansowe i umowne, które odpowiadają co najmniej warunkom rynkowym mającym zazwyczaj zastosowanie do takich programów i usług.
Jeśli chodzi o przejęcie tych kanałów i usług, na podstawie własnej oceny TPS podejmuje swobodnie decyzję w kwestii wyrażenia zgody na ich włączenie do swojej oferty cyfrowej bądź odmówienia takiej zgody, niezależnie od tego, czy byłoby to na warunkach wyłączności, czy nie, przy czym strony podkreślają, że ich celem jest możliwość dysponowania kanałami i usługami w ofercie cyfrowej TPS na zasadzie wyłączności” (motywy 78 i 79 zaskarżonej decyzji).
3. Klauzula wyłączności
19. Wreszcie art. 6 porozumienia przewiduje, że kanały ogólne, które uczestniczyły w utworzeniu i wprowadzeniu TPS na rynek, to jest M6, TF1, France 2 i France 3, będą nadawane wyłącznie przez TPS (motyw 81 zaskarżonej decyzji). TPS przejmuje koszty techniczne związane z przekazem i nadawaniem tych programów, lecz nie płaci za nie wynagrodzenia (ww. motyw).
D – Zaskarżona decyzja
20. W dniu 3 marca 1999 r. pozwana wydała zaskarżoną decyzję.
21. Jak wynika z art. 1 tej decyzji, pozwana uważała, że w świetle posiadanych przez nią informacji nie ma powodu, by miała ona podjąć działania na podstawie art. 85 ust. 1 traktatu WE (obecnie art. 81 ust. 1 WE) w odniesieniu do utworzenia TPS.
22. Natomiast w odniesieniu do klauzuli umownych opisanych w pkt 17–19 powyżej pozwana doszła do następujących wniosków:
– jeśli chodzi o klauzulę o zakazie konkurencji, nie ma powodu do podejmowania działań w odniesieniu do tej klauzuli w okresie trzech lat, to jest do dnia 15 grudnia 1999 r. (art. 2 zaskarżonej decyzji);
– jeśli chodzi o klauzulę wyłączności oraz klauzulę dotyczącą kanałów tematycznych – postanowienia te mogą zostać objęte wyłączeniem na podstawie art. 85 ust. 3 traktatu na okres trzech lat, to jest do dnia 15 grudnia 1999 r. (art. 3 zaskarżonej decyzji).
Przebieg postępowania i żądania stron
23. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 10 maja 1999 r. skarżące wniosły niniejszą skargę.
24. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 5 listopada 1999 r. spółka CanalSatellite złożyła wniosek o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenienta w celu poparcia żądań Komisji.
25. Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2000 r. prezes trzeciej izby Sądu dopuścił powyższą interwencję oraz przychylił się częściowo do złożonego przez skarżące wniosku o poufne traktowanie niektórych informacji figurujących w skardze i załącznikach do skargi.
26. Interwenient złożył swoje uwagi w dniu 24 marca 2000 r. Komisja, TF1 i M6 przedstawiły swoje uwagi do uwag interwenienta, odpowiednio w dniach 4, 5 i 8 maja 2000 r.
27. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) zdecydował o otwarciu procedury ustnej. W ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 swojego regulaminu wezwał on strony do udzielenia odpowiedzi na pytania oraz pozwaną do przedstawienia jednego dokumentu. Żądania te zostały spełnione w wyznaczonym terminie.
28. Strony przedstawiły swoje stanowiska i udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu na rozprawie, która odbyła się w dniu 18 stycznia 2001 r.
29. Skarżące wnoszą do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 zaskarżonej decyzji;
– obciążenie in solidum pozwanej i interwenienta kosztami postępowania.
30. Pozwana i interwenient wnoszą do Sądu o:
– oddalenie skargi,
– obciążenie skarżących kosztami postępowania.
Co do prawa
A – W przedmiocie dopuszczalności skargi
Argumenty stron
31. Pozwana, popierana w tym względzie przez interwenienta, podnosi zarzut niedopuszczalności skargi wniesionej przez skarżące. Utrzymuje ona bowiem, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zaskarżeniu podlegają jedynie akty, które są w stanie wywołać wiążące skutki prawne wywierające wpływ na interesy skarżących. Zauważa ona również, iż – jak wynika z wyroków Sądu z dnia 17 września 1992 r. w sprawie T‑138/89 NBV i NVB przeciwko Komisji, Rec. str. II‑2181, pkt 31, i z dnia 22 marca 2000 r. w sprawach połączonych T‑125/97 i T‑127/97 Coca-Cola przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1733, pkt 79 – jedynie część normatywna aktu jest w stanie wywołać skutki prawne i tym samym spowodować negatywne skutki. Natomiast motywy spornej decyzji mogą zostać poddane kontroli legalności sprawowanej przez sąd wspólnotowy jedynie w takim zakresie, w jakim jako uzasadnienie aktu powodującego negatywne skutki stanowią one konieczne poparcie jego części normatywnej.
32. Zdaniem pozwanej część normatywna decyzji, w której zostaje wydany atest negatywny lub przyznane wyłączenie – co ma miejsce w przypadku decyzji zaskarżonej w niniejszym postępowaniu – nie powoduje negatywnych skutków dla jej adresata. Wobec tego skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez skarżące jest niedopuszczalna.
33. Pozwana uważa, że ten wniosek narzuca się tym bardziej z tego powodu, że z dniem 15 grudnia 1999 r. zaskarżona decyzja przestała wywoływać jakiekolwiek skutki prawne. Niniejsza sprawa ma zatem czysto teoretyczne znaczenie.
34. Skarżące kwestionują twierdzenie, jakoby niniejsza skarga była niedopuszczalna. Podnoszą, że zaskarżona decyzja ma wiążące skutki prawne wywierające wpływ na ich interesy (wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1981 r. w sprawie 60/81 IBM przeciwko Komisji, Rec. str. 2639, pkt 9), ponieważ atest negatywny i wyłączenie zostały przyznane jedynie na okres trzech lat. Ponadto zauważają one, że w wyroku Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 i T‑388/94 European Night Services i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑3141, który dotyczył również skarg o stwierdzenie nieważności decyzji w sprawie wyłączenia wniesionych przez beneficjentów tego wyłączenia, skargi zostały uznane za dopuszczalne.
Ocena Sądu
35. Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem aktami lub decyzjami, które mogą być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 173 traktatu WE (obecnie, po zmianie, art. 230 WE), są akty wywołujące wiążące skutki prawne, mogące wywierać wpływ na interesy skarżącego poprzez istotną zmianę jego sytuacji prawnej (wyroki Trybunału w sprawie IBM przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 34 powyżej, pkt 9, i z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I‑1375, pkt 62; wyroki Sądu z dnia 4 marca 1999 r. w sprawie T‑87/96 Assicurazioni Generali i Unicredito przeciwko Komisji, Rec. str. II‑203, pkt 37, i w sprawie Coca-Cola przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 31 powyżej, pkt 77).
36. I tak każda osoba fizyczna i prawna jest uprawniona do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności decyzji wydanej przez instytucję wspólnotową, która nie przychyla się, w całości lub w części, do precyzyjnego i jasnego wniosku tej osoby, wchodzącego w zakres kompetencji tej instytucji (zob. podobnie w odniesieniu do wniosku na podstawie art. 3 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 17 wyrok Trybunału z dnia 25 października 1977 r. w sprawie 26/76 Metro przeciwko Komisji, Rec. str. 1875, pkt 13). W takiej sytuacji częściowe lub całkowite odrzucenie wniosku wywołuje bowiem wiążące skutki prawne, mogące wywrzeć wpływ na interesy autora tego wniosku.
37. W świetle tych zasad należy sprawdzić, czy niniejsza skarga o stwierdzenie nieważności jest dopuszczalna.
38. W niniejszej sprawie skarżące zgłosiły pozwanej porozumienia dotyczące utworzenia TPS i ograniczenia, które w ich opinii mają akcesoryjny charakter dla tej operacji, w celu uzyskania zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 17 atestu negatywnego na cały czas obowiązywania tych porozumień, to jest na okres dziesięciu lat, lub na wypadek nieuzyskania tego atestu – w celu uzyskania zgodnie z art. 4 ust. 1 powyższego rozporządzenia indywidualnego wyłączenia na taki sam okres.
39. Tymczasem z części normatywnej zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno atest negatywny dotyczący klauzuli o zakazie konkurencji (art. 2), jak i indywidualne wyłączenie dotyczące klauzuli wyłączności i klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych (art. 3) zostały przyznane jedynie na okres trzech lat.
40. Z tego ograniczenia czasu obowiązywania atestu negatywnego i wyłączenia przewidzianych we wskazanych powyżej art. 2 i 3 wynika, że skarżące korzystają z pewności prawa wynikającej z takich decyzji jedynie przez okres dużo krótszy niż okres, na który początkowo liczyły. Ponadto skarżące potwierdziły, czemu pozwana nie zaprzeczyła, że ten stan rzeczy wpłynął również na kalkulację opłacalności inwestycji, na podstawie której zawarte zostały zgłoszone porozumienia.
41. Wobec tego ten fragment części normatywnej zaskarżonej decyzji wywołuje wiążące skutki prawne, mogące wywrzeć wpływ na interesy skarżących.
42. W tym względzie bez znaczenia jest fakt, że skarżące mogą ewentualnie uzyskać po ponownym zgłoszeniu spornych ograniczeń nowy atest negatywny lub wyłączenie o krótszym, takim samym lub nawet dłuższym czasie obowiązywania niż okres pierwotnie przyznany. Jako że w chwili obecnej nie korzystają one z pewności prawa, jaka by im przysługiwała, gdyby atest negatywny i wyłączenie przewidziane, odpowiednio, w art. 2 i 3 zaskarżonej decyzji zostały przyznane na okres dziesięciu lat, ten fragment części normatywnej zaskarżonej decyzji wywiera bezsprzecznie wpływ na ich interesy.
43. Wreszcie należy zauważyć, że w przeciwieństwie do wniosków w sprawach, które doprowadziły do wydania wyroków w sprawach NBV i NVB przeciwko Komisji oraz Coca-Cola przeciwko Komisji wymienionych w pkt 31 powyżej, skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez skarżące odnosi się do części normatywnej, a nie uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W swoich żądaniach skarżące wnoszą bowiem o stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 części normatywnej zaskarżonej decyzji. Co więcej, wprawdzie w ww. wyroku w sprawie NBV i NVB przeciwko Komisji (pkt 32) Sąd uznał, że decyzja w sprawie atestu negatywnego „satysfakcjon[owała] wnioskodawcę i ze swej natury nie mo[gła] ani zmienić jego sytuacji prawnej, ani spowodować negatywnych skutków po jego stronie”, ale należy zauważyć, że w sprawie, w której zapadł powyższy wyrok, atest negatywny został wydany na okres, który odpowiadał okresowi żądanemu przez zainteresowane strony. Natomiast – jak już wspomniano powyżej – w niniejszej sprawie atest negatywny został przyznany jedynie na okres trzech lat, podczas gdy skarżące wnosiły o to, by wynosił on dziesięć lat.
44. Z powyższego wynika, że niniejsza skarga jest dopuszczalna.
B – Co do istoty
45. Sąd postanawia przeanalizować najpierw zarzuty odnoszące się do stwierdzenia nieważności art. 3 zaskarżonej decyzji, to jest zarzuty odnoszące się do klauzuli wyłączności i klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych. Następnie Sąd zbada zarzut podniesiony wobec art. 2 zaskarżonej decyzji, który dotyczy klauzuli o zakazie konkurencji.
1. W przedmiocie zarzutów odnoszących się do stwierdzenia nieważności art. 3 zaskarżonej decyzji
46. Jeśli chodzi o art. 3 zaskarżonej decyzji, skarżące podnoszą dwa zarzuty oparte na naruszeniu postanowień art. 85 ust. 1 i 3 traktatu. W ramach zarzutu pierwszego twierdzą, że pozwana naruszyła art. 85 ust. 1 traktatu, ponieważ uważają one tytułem głównym, iż klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych nie stanowią ograniczeń konkurencji w rozumieniu tego postanowienia oraz tytułem ewentualnym, że te zobowiązania powinny zostać zakwalifikowane jako ograniczenia akcesoryjne dla utworzenia TPS. W ramach zarzutu drugiego skarżące uważają, że pozwana naruszyła art. 85 ust. 3 traktatu, gdyż nie zastosowała prawidłowo kryteriów wyłączenia przewidzianych w tym postanowieniu oraz popełniła błąd w ocenie w odniesieniu do czasu obowiązywania wyłączenia.
a) W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na naruszeniu art. 85 ust. 1 traktatu
i) W przedmiocie argumentacji przytoczonej tytułem głównym, opartej na tym, że klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych nie stanowią ograniczeń konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 traktatu
47. Skarżące twierdzą, że w celu stwierdzenia w zaskarżonej decyzji, że klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych stanowią ograniczenia konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 traktatu, z jednej strony pozwana oparła się na błędnej ocenie, zaś z drugiej strony nieprawidłowo zastosowała to postanowienie.
48. Pozwana, popierana przez interwenienta, kwestionuje zasadność tych dwóch zastrzeżeń.
– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na istnieniu błędnej oceny
– Argumenty stron
49. Skarżące podnoszą, że w celu stwierdzenia, iż klauzula wyłączności ogranicza konkurencję, pozwana starała się wykazać w motywach 102–107 zaskarżonej decyzji, że kanały ogólne stanowią programy atrakcyjne dla telewidzów oraz że ta klauzula skutkuje pozbawieniem konkurentów TPS dostępu do takich programów. Zdaniem skarżących to stwierdzenie jest oparte na błędnej ocenie.
50. W pierwszej kolejności twierdzą one, że błędne jest stwierdzenie, zgodnie z którym atrakcyjność kanałów ogólnych objętych ofertą TPS można wytłumaczyć istnieniem stref cienia we Francji, to jest stref, w których odbiór analogowy tych kanałów jest złej lub niewystarczającej jakości. Zdaniem skarżących dane liczbowe przedstawione w przytoczonym przez pozwaną studium przeprowadzonym w listopadzie i grudniu 1997 r. przez instytut Médiamétrie, które dotyczy dwumiesięcznej obserwacji wprowadzenia platformy (zwane dalej „studium Médiamétrie”), są błędne i nie uwzględniają faktu, że niemal wszyscy Francuzi odbierają dobrze TF1, France 2 i France 3. Na poparcie tego twierdzenia skarżące utrzymywały na rozprawie, że po pierwsze, studium Médiamétrie nie określa, według jakich zasad metodologicznych zostało sporządzone, a po drugie, że jakość emisji programów telewizyjnych nadawanych przez francuskie kanały telewizyjne jest sprawdzana co pięć lat przez Conseil supérieur de l’audiovisuel (najwyższą radę ds. audiowizualnych) w ramach postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia lub postępowania w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia.
51. W drugiej kolejności skarżące zwracają uwagę na to, że wbrew temu, co podnosi pozwana w zaskarżonej decyzji, z badań rynku wynika, iż telewidzowie decydują się na TPS raczej z uwagi na bogactwo oferty niż z uwagi na odbiór kanałów ogólnych w standardzie cyfrowym.
52. W trzeciej kolejności skarżące uważają, iż twierdzenie pozwanej, zgodnie z którym dwa inne pakiety cyfrowe, to jest CanalSatellite i AB‑Sat, mogły zostać wprowadzone z powodzeniem na rynek bez wyłączności na nadawanie kanałów ogólnych, jest bez znaczenia dla niniejszej sprawy. Podnoszą one bowiem, że z jednej strony CanalSatellite korzystała z licznych praw wyłączności do filmów kinowych i relacji z wydarzeń sportowych w momencie jej wprowadzenia na rynek oraz że nadal ma ona wyłączność na nadawanie kanału Canal+, zaś z drugiej strony AB‑Sat została utworzona w innym segmencie rynku.
53. W ostatniej kolejności skarżące wskazują na to, że wbrew temu, co pozwana stwierdziła w zaskarżonej decyzji, fakt, iż cztery kanały ogólne, które docierają do 90% wszystkich telewidzów, a do około 75% widzów przez kabel, są nadawane w ramach wyłączności przez TPS, nie oznacza koniecznie, iż dostęp konkurentów do programów tych kanałów jest ograniczony. Zauważają one bowiem, iż rynek telewizji niekodowanej i rynek telewizji płatnej są dwoma odrębnymi rynkami, w związku z czym nie może zachodzić związek przyczynowo-skutkowy tego rodzaju. Ponadto zdaniem skarżących nie jest pewne, że w przypadku gdyby nadawcy czterech kanałów ogólnych nie współdziałali przy utworzeniu TPS, zgodziliby się na udział w innym pakiecie cyfrowym. Co więcej, podnoszą one, że – jak wskazuje na to sytuacja w innych państwach europejskich, w których jeden operator ma monopol na rynku telewizji płatnej – nowe wejście na rynek telewizji płatnej we Francji nie jest już możliwe.
54. Pozwana, popierana przez interwenienta, kwestionuje twierdzenie, jakoby dokonane w zaskarżonej decyzji stwierdzenie, zgodnie z którym wyłączność na nadawanie czterech kanałów ogólnych stanowi ograniczenie konkurencji, opierało się na błędnej ocenie.
– Ocena Sądu
55. Należy podnieść, że okoliczności faktyczne przytoczone przez skarżące w celu wykazania, że dokonane przez pozwaną stwierdzenie, zgodnie z którym klauzula wyłączności ogranicza konkurencję, opiera się na błędnej ocenie, są bądź nietrafne, bądź nieistotne.
56. W pierwszej kolejności należy zatem podkreślić, że z uwagi na brak dowodów popierających tezę skarżących, nie można przychylić się do ich twierdzenia, że dane ze studium Médiamétrie dotyczące istnienia stref cienia we Francji, które zostały przedstawione w motywie 104 zaskarżonej decyzji, są niedokładne i że niemal wszyscy telewidzowie we Francji odbierają dobrze TF1, France 2 i France 3.
57. Interwenient wyjaśnił bowiem na rozprawie, czemu nie zaprzeczyły skarżące, że instytut Médiamétrie jest jedynym instytutem sondażowym, który prowadzi we Francji badania na temat widowni oraz że te badania służą wszystkim francuskim kanałom telewizyjnym za punkt odniesienia w szczególności przy obliczaniu ich przychodów z reklamy.
58. Ponadto – wbrew temu, co twierdzą skarżące – kontrole dokonywane co pięć lat przez Conseil supérieur de l’audiovisuel w ramach postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia lub w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia nie stanowią dowodu na niedokładność tych danych. Kontrola dokonywana przez ww. Conseil odnosi się jedynie – co zresztą przyznały one na rozprawie – do jakości emisji kanałów telewizyjnych, a nie do jakości odbioru tych kanałów przez telewidzów francuskich.
59. Należy również zauważyć, że istnienie dużych stref cienia we Francji, na co wskazuje studium Médiamétrie, zdaje się potwierdzać badanie rynkowe przedłożone przez skarżące, gdyż wynika z niego, że [...]% ankietowanych osób wykupiło abonament u TPS, „aby móc odbierać prawidłowo kanały krajowe”.
60. Ponadto pozwana oświadczyła jednoznacznie w zaskarżonej decyzji, że dane liczbowe opublikowane w studium Médiamétrie mają dla niej jedynie „charakter orientacyjny, ponieważ poza czterema kanałami ogólnymi nadawanymi na zasadzie wyłączności przez TPS dane te dotyczą również Arte i La Cinquième, które mogą być odbierane przez 80,6% gospodarstw domowych, oraz analogowego Canal+, przy czym ich odbiór jest w przypadku około [...] gospodarstw domowych złej jakości” (motyw 104 zaskarżonej decyzji).
61. W drugiej kolejności należy podnieść, iż fakt, że według różnych badań rynkowych zamówionych przez TPS (w szczególności studium BVA) osoby, które wykupiły abonament u TPS, uczyniły to przede wszystkim z uwagi na bogactwo jej oferty, a nie z uwagi na możliwość odbierania również kanałów ogólnych – jak twierdzą to skarżące – nie podważa stwierdzenia dokonanego przez pozwaną. Jako że programy kanałów ogólnych umożliwiają wzbogacenie oferty TPS, przyczyniają się one do atrakcyjności tej oferty. Co więcej, jak stwierdzono w pkt 59 powyżej, z tych samych badań rynkowych wynika, iż znaczna część ankietowanych osób oświadczyła, że zdecydowała się na wykupienie abonamentu u TPS, aby móc odbierać prawidłowo kanały ogólne.
62. W trzeciej kolejności w odniesieniu do argumentu skarżących, zgodnie z którym fakt, iż CanalSatellite i AB‑Sat mogły zostać wprowadzone na rynek bez wyłączności na nadawanie kanałów ogólnych, jest bez znaczenia dla niniejszej sprawy, należy wyjaśnić, że ta okoliczność została przytoczona przez pozwaną w celu wykazania, że kanały ogólne nie stanowią „odrębnej kategorii programów ani rodzaju treści istotnej dla telewizji płatnej” (motyw 106 zaskarżonej decyzji). Wprawdzie okoliczność ta ma względnie drugorzędne znaczenie dla ustalenia, czy klauzula wyłączności ogranicza konkurencję, jednak pozwala ona stwierdzić, że ta klauzula nie jest obiektywnie konieczna do utworzenia TPS, w związku z czym nie można jej uznać za ograniczenie akcesoryjne (zob. podobnie pkt 118 i nast. poniżej).
63. Wreszcie należy odrzucić argumenty faktyczne podniesione przez skarżące w celu wykazania, że klauzula wyłączności nie skutkuje – wbrew temu, co przyjęła Komisja w zaskarżonej decyzji – pozbawieniem „konkurentów TPS dostępu do atrakcyjnych programów”.
64. Oczywiste jest bowiem, że w zakresie w jakim jedynie TPS jest uprawniona do nadawania kanałów ogólnych z uwagi na wyłączność, jaka jej przysługuje, konkurenci TPS są pozbawieni dostępu do programów uznawanych za atrakcyjne przez licznych telewidzów francuskich.
65. Ponadto skarżące nie przedstawiły dowodów na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym nie można wykluczyć, iż kanały ogólne odmówią prawa do ich nadawania w ramach innych pakietów cyfrowych.
66. Wobec powyższego skarżące nie wykazały, że pozwana oparła się na błędnej ocenie w celu stwierdzenia, że klauzula wyłączności stanowi ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 85 ust. 1 traktatu.
67. A zatem zastrzeżenie to należy oddalić.
– W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędnym zastosowaniu art. 85 ust. 1 traktatu (niezastosowanie reguły rozsądku)
– Argumenty stron
68. Skarżące twierdzą, że pozwana powinna była zastosować art. 85 ust. 1 traktatu w świetle reguły rozsądku, a nie abstrakcyjnie. Zgodnie z regułą rozsądku praktyka antykonkurencyjna nie podlega zakazowi ustanowionemu w art. 85 ust. 1 traktatu, jeśli ma ona bardziej pozytywne niż negatywne skutki dla konkurencji na danym rynku. Uważają one, że istnienie reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji zostało już potwierdzone przez Trybunał (wyroki Trybunału z dnia 8 czerwca 1982 r. w sprawie 258/78 Nungesser i Eisele przeciwko Komisji, Rec. str. 2015, i z dnia 6 października 1982 r. w sprawie 262/81 Coditel i in., Rec. str. 3381, pkt 20). Ponadto twierdzą one, że wbrew temu, co utrzymuje pozwana, te dwa wyroki są istotne w niniejszej sprawie, gdyż utworzenie TPS miało również miejsce w szczególnych warunkach i na całkowicie szczególnym rynku.
69. Skarżące twierdzą, że zastosowanie reguły rozsądku umożliwiłoby dojście do wniosku, że art. 85 ust. 1 traktatu nie ma zastosowania do klauzuli wyłączności i do klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych. Podnoszą one bowiem, że – jak wynika to w dorozumiany sposób z rozumowania przyjętego przez pozwaną w odniesieniu do art. 85 ust. 3 traktatu – klauzule te nie ograniczają konkurencji na rynku telewizji płatnej we Francji, lecz raczej wspierają taką konkurencję, gdyż umożliwiają one nowemu operatorowi dostęp do rynku dotychczas zdominowanego przez jednego operatora, to jest CanalSatellite i jej spółkę dominującą Canal+, jako że oferta AB‑Sat nie stanowi w rzeczywistości oferty konkurencyjnej, lecz uzupełnia raczej ofertę Canal+.
70. Zdaniem skarżących to rozumowanie, zgodnie z którym art. 85 ust. 1 traktatu nie ma zastosowania do klauzuli wyłączności i do klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych, jest jak najbardziej logiczne w świetle orzecznictwa Trybunału. Z orzecznictwa tego wynika bowiem, że z jednej strony klauzula wyłączności sprzedaży powinna zostać poddana ocenie gospodarczej i nie podlega koniecznie art. 85 ust. 1 traktatu (wyrok Trybunału z dnia 30 czerwca 1966 r. w sprawie 56/65 Société technique minière, Rec. str. 337) i że z drugiej strony wyłączne prawo przyznane w celu penetracji nowego rynku nie jest objęte zakazem ustanowionym w tym artykule (wyrok w sprawie Nungesser i Eisele przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 68 powyżej, i ww. wyrok w sprawie Société technique minière; bardziej ogólnie na temat zakresu stosowania art. 85 ust. 1 i 3 traktatu wyrok Trybunału z dnia 12 grudnia 1995 r. w sprawie C‑399/93 Oude Luttikhuis i in., Rec. str. I‑4515, pkt 10, i wyroki Sądu z dnia 14 maja 1997 r. w sprawie T‑77/94 VGB i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑759, pkt 140, i w sprawie European Night Services i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 34 powyżej, pkt 136).
71. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby naruszyła art. 85 ust. 1 traktatu, nie stosując reguły rozsądku w ramach badania zgodności klauzuli wyłączności i klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych z tym postanowieniem, jak zasugerowały to skarżące.
– Ocena Sądu
72. Zdaniem skarżących istnienie reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji oznacza, że w ramach stosowania art. 85 ust. 1 traktatu należy rozważyć pro- i antykonkurencyjne skutki porozumienia, aby ustalić, czy podlega on zakazowi ustanowionemu w tym artykule. Tymczasem tytułem wstępnym należy podnieść, że – wbrew temu, co twierdzą skarżące – istnienie takiej reguły jako takiej nie zostało potwierdzone przez sądy wspólnotowe. Wręcz przeciwnie w różnych wyrokach Trybunał i Sąd zadawały sobie trud, by zwrócić uwagę na to, że istnienie reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji ma wątpliwy charakter [zob. wyroki Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑235/92 P Montecatini przeciwko Komisji, Rec. str. I‑4539, pkt 133 („nawet przy założeniu, że »rule of reason« ma swoje miejsce w ramach art. 85 ust. 1 traktatu”), i Sądu z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑14/89 Montedipe przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1155, pkt 265, i z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie T‑148/89 Tréfilunion przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1063, pkt 109].
73. Następnie należy podkreślić, że taką interpretację art. 85 ust. 1 traktatu, za jaką opowiadają się skarżące, trudno jest pogodzić ze strukturą normatywną tego postanowienia.
74. Artykuł 85 traktatu przewiduje bowiem wyraźnie w ust. 3 możliwość wyłączenia porozumień ograniczających konkurencję, gdy spełniają one pewne przesłanki, w szczególności gdy są one niezbędne do realizacji pewnych celów i nie dają przedsiębiorstwom możliwości wyeliminowania konkurencji w odniesieniu do znaczącej części określonych produktów. Rozważenie pro- i antykonkurencyjnych aspektów ograniczenia może mieć miejsce jedynie w dokładnie wytyczonych ramach tego postanowienia (zob. podobnie wyroki Trybunału z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 161/84 Pronuptia, Rec. str. 353, pkt 24, i Sądu z dnia 15 lipca 1994 r. w sprawie T‑17/93 Matra Hachette przeciwko Komisji, Rec. str. II‑595, pkt 48, i w sprawie European Night Services i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 34 powyżej, pkt 136). Artykuł 85 ust. 3 traktatu straciłby w dużej części swoją skuteczność (effet utile), gdyby takie badanie miałoby już być dokonywane w ramach art. 85 ust. 1 traktatu.
75. Prawdą jest, że w pewnej liczbie wyroków Trybunał i Sąd opowiedziały się za bardziej elastyczną wykładnią zakazu ustanowionego w art. 85 ust. 1 traktatu (zob. w szczególności wyroki w sprawach Société technique minière i Oude Luttikhuis i in., wymienione w pkt 70 powyżej, Nungesser i Eisele przeciwko Komisji oraz Coditel i in., wymienione w pkt 68 powyżej, Pronuptia, wymieniony w pkt 74 powyżej, i European Night Services i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 34 powyżej, jak również wyrok Trybunału z dnia 15 grudnia 1994 r. w sprawie C‑250/92 DLG, Rec. str. I‑5641, pkt 31–35).
76. Wyroków tych nie można jednak interpretować w ten sposób, że potwierdzają one istnienie reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji. Wpisują się one raczej w szerszy trend w orzecznictwie, zgodnie z którym nie należy uznawać w sposób całkowicie abstrakcyjny i bez wprowadzenia żadnego rozróżnienia, że każde porozumienie ograniczające swobodę działania stron lub jednej z nich podlega koniecznie zakazowi ustanowionemu w art. 85 ust. 1 traktatu. Przy dokonywaniu analizy, czy to postanowienie ma zastosowanie do danego porozumienia, należy uwzględnić konkretne ramy, w jakich wywołuje ono swoje skutki, w szczególności zaś kontekst gospodarczy i prawny, w jakim wykonują działalność zainteresowane przedsiębiorstwa, charakter produktów lub usług, których dotyczy to porozumienie, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i strukturę rynku (zob. w szczególności wyroki w sprawach European Night Services i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 34 powyżej, pkt 136, Oude Luttikhuis i in., wymieniony w pkt 70 powyżej, pkt 10, VGB i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 70 powyżej, pkt 140, jak również wyrok Trybunału z dnia 28 lutego 1991 r. w sprawie C‑234/89 Delimitis, Rec. str. I‑935, pkt 31).
77. Ta interpretacja pozwala bowiem – przy poszanowaniu struktury normatywnej art. 85 traktatu i w szczególności skuteczności jego ust. 3 – uniknąć rozciągnięcia zakazu przewidzianego w ust. 1 tego postanowienia w sposób całkowicie abstrakcyjny i bez wprowadzenia żadnego rozróżnienia na wszystkie porozumienia, które powodują ograniczenie swobody działania stron lub jednej z nich. Niemniej należy podkreślić, że takie podejście nie pociąga za sobą konieczności rozważenia pro- i antykonkurencyjnych skutków porozumienia w celu ustalenia, czy zakaz ustanowiony w art. 85 ust. 1 traktatu ma zastosowanie.
78. W świetle powyższych rozważań należy uznać, że – wbrew temu, co twierdzą skarżące – pozwana prawidłowo zastosowała w zaskarżonej decyzji art. 85 ust. 1 traktatu do klauzuli wyłączności i do klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych, z tego względu, że nie miała ona obowiązku rozważenia pro- i antykonkurencyjnych aspektów tych zobowiązań poza dokładnie wytyczonymi ramami art. 85 ust. 3 traktatu.
79. Natomiast zgodnie z orzecznictwem pozwana oceniła charakter ograniczający konkurencję tych klauzul w ich kontekście gospodarczym i prawnym. Zatem słusznie stwierdziła, że kanały ogólne stanowią programy atrakcyjne dla abonentów spółki oferującej telewizję płatną oraz że klauzula wyłączności skutkuje pozbawieniem konkurentów TPS dostępu do takich programów (motywy 102–107 zaskarżonej decyzji). Jeśli chodzi o klauzulę dotyczącą kanałów tematycznych, pozwana stwierdziła, że prowadzi ona do ograniczenia oferty takich kanałów na tym rynku przez okres dziesięciu lat (motyw 101 zaskarżonej decyzji).
80. Zastrzeżenie to należy zatem oddalić.
ii) W przedmiocie argumentacji przytoczonej tytułem ewentualnym, opartej na tym, że klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych stanowią ograniczenia akcesoryjne
– Argumenty stron
– W przedmiocie pojęcia ograniczenia akcesoryjnego
81. Jeśli chodzi o pojęcie ograniczenia akcesoryjnego, skarżące uważają, że należy odwołać się do XXIV sprawozdania Komisji dotyczącego polityki konkurencji z 1994 r. (str. 120, pkt 166), z którego wynika, że „ograniczeniami konkurencji związanymi ze wspólnymi przedsiębiorstwami” są „ograniczenia, które odnoszą się jedynie do stron lub do wspólnego przedsiębiorstwa (z wyłączeniem osób trzecich) i które są obiektywnie konieczne do prawidłowego funkcjonowania wspólnego przedsiębiorstwa; ze swej natury są one zatem nieodłącznie związane z planowaną operacją”.
82. Skarżące odwołują się również do komunikatu Komisji z dnia 16 lutego 1993 r. w sprawie oceny współpracujących wspólnych przedsiębiorstw w świetle art. 85 traktatu EWG (Dz.U. 1993, C 43, str. 2, zwanego dalej „komunikatem w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw”), w którym pozwana oświadczyła, że porozumienia, „które są bezpośrednio związane ze wspólnym przedsiębiorstwem i konieczne do jego istnienia, powinny być oceniane razem z tym przedsiębiorstwem. Z punktu widzenia prawa konkurencji należy je uznawać za ograniczenia akcesoryjne, o ile są one podporządkowane głównemu przedmiotowi działalności wspólnego przedsiębiorstwa” [tłumaczenie nieoficjalne] (pkt 66).
83. Ponadto skarżące podnoszą, iż z komunikatu w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw wynika, że z jednej strony udzielenie wspólnemu przedsiębiorstwu wyłącznej licencji na działalność operacyjną na czas nieokreślony było uznawane za niezbędne do utworzenia i działalności tego przedsiębiorstwa, zaś z drugiej strony teoria ograniczeń akcesoryjnych jest zazwyczaj stosowana w przypadku wspólnego przedsiębiorstwa prowadzącego nowe rodzaje działalności, w odniesieniu do których założyciele nie są obecnymi lub potencjalnymi konkurentami tego przedsiębiorstwa (pkt 76 komunikatu w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw).
84. Zdaniem skarżących praktyka decyzyjna pozwanej świadczy o wiernym stosowaniu tych zasad.
85. Skarżące podnoszą bowiem, że w decyzji Komisji 94/895/WE z dnia 15 grudnia 1994 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 85 traktatu WE i art. 53 porozumienia o EOG (IV/34.768 – International Private Satellite Partners) (Dz.U. L 354, str. 75, pkt 61) zostało stwierdzone, że klauzule ograniczające konkurencję powinny być uznawane za akcesoryjne, w przypadku gdy są one niezbędne dla wspólnego przedsiębiorstwa i nie wykraczają poza to, co jest konieczne do utworzenia i prowadzenia tego przedsiębiorstwa [zob. również decyzja Komisji 97/39/WE z dnia 18 grudnia 1996 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 85 traktatu WE i art. 53 porozumienia o EOG (IV/35.518 – Iridium) (Dz.U. 1997, L 16, str. 87, pkt 48 i nast.) i decyzja Komisji z dnia 6 kwietnia 1995 r. uznająca koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 (IV/M.564 – Havas Voyages/American Express) (Dz.U. C 117, str. 8)].
86. Co więcej, skarżące utrzymują, że decyzje i wyroki przytoczone przez pozwaną są generalnie nieistotne dla niniejszej sprawy.
87. Skarżące wskazują bowiem na to, że wyrok w sprawie Pronuptia (wymieniony w pkt 74 powyżej) i wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 1985 r. w sprawie 42/84 Remia i in. przeciwko Komisji, Rec. str. 2545, odnoszą się do kryteriów stosowania art. 85 ust. 1 i 3 traktatu, ale nie porusza się w nich w ogóle problematyki ograniczeń akcesoryjnych. Następnie zauważają one, że decyzja Komisji 87/100/EWG z dnia 17 grudnia 1986 r. dotycząca postępowania na podstawie art. 85 traktatu EWG (IV/31.340 – Mitchell Cotts/Sofiltra) (Dz.U. 1987, L 41, str. 31, pkt 23) nie wnosi nic nowego. Jeśli chodzi o decyzję Komisji 90/410/EWG z dnia 13 lipca 1990 r. dotyczącą postępowania na podstawie art. 85 traktatu EWG (IV/32.009 – Elopak/Metal Box-Odin) (Dz.U. L 209, str. 15, pkt 31), w opinii skarżących nie osłabia ona zasady wyrażonej w przywołanych przez nie decyzjach, lecz raczej ją potwierdza.
88. Wreszcie skarżące uważają, że – wbrew temu, co sugerują pozwana i interwenient – zakwalifikowanie klauzuli jako ograniczenia akcesoryjnego nie powinno mieć miejsca na podstawie abstrakcyjnej analizy tej klauzuli, lecz wymaga pogłębionej analizy rynku.
89. Skarżące podkreślają zresztą, że pozwana przeprowadziła takie badanie w zaskarżonej decyzji. Zauważają one również, że wszystkie decyzje i wyroki przytoczone przez interwenienta ilustrują fakt, że kontekst rynku jest uwzględniany w ramach kwalifikacji „ograniczeń akcesoryjnych”. I tak w wyroku w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymienionym w pkt 87 powyżej, w świetle okoliczności sprawy Trybunał odmówił zakwalifikowania jako ograniczenia akcesoryjnego klauzuli o zakazie konkurencji o czasie obowiązywania dłuższym niż cztery lata. W decyzji Komisji 1999/329/WE z dnia 12 kwietnia 1999 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 85 i 86 traktatu WE i art. 53 i 54 porozumienia o EOG (IV/D-1/30.373 – P & I Clubs, IGA i IV/D-1/37.143 – P & I Clubs, Pooling Agreement) (Dz.U. L 125, str. 12) postanowiono, po zbadaniu cen i warunków sprzedaży na rynku reasekuracji, że łączne zawarcie umów reasekuracji stanowiło w danym przypadku ograniczenie akcesoryjne. W decyzji Komisji 1999/574/WE z dnia 27 lipca 1999 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 81 traktatu WE i art. 53 porozumienia o EOG (IV/36.581 – Télécom développement) (Dz.U. L 218, str. 24, zwanej dalej „decyzją w sprawie Télécom développement”) pozwana dokonała gospodarczej i konkurencyjnej oceny pozycji spółki Télécom développement na rynku telefonii głosowej i doszła do wniosku, że zgłoszone klauzule należy zakwalifikować jako ograniczenia akcesoryjne. Wres zcie w decyzji 97/39 również w świetle szczególnych okoliczności sprawy pozwana postanowiła zakwalifikować zgłoszone klauzule jako ograniczenia akcesoryjne.
90. Pozwana, popierana przez interwenienta, kwestionuje interpretację pojęcia ograniczenia akcesoryjnego, której bronią skarżące.
– W przedmiocie skutków zakwalifikowania jako ograniczenia akcesoryjnego
91. Skarżące podkreślają, iż zarówno z publikacji pozwanej, jak również z jej praktyki decyzyjnej wynika, że zobowiązania, które zostają zakwalifikowane jako ograniczenia akcesoryjne, powinny być traktowane tak samo jak operacja główna.
92. Skarżące podnoszą bowiem, że w swoim XXIV sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji pozwana podkreśliła, iż ograniczenia akcesoryjne nie stanowią „przedmiotu odrębnego badania pod kątem art. 85 ust. 1, jeżeli samo wspólne przedsiębiorstwo nie narusza tego artykułu lub korzysta z wyłączenia na podstawie art. 85 ust. 3. O ile ograniczenia akcesoryjne są normalnie akceptowane jedynie na czas określony, o tyle w przypadku wspólnych przedsiębiorstw są one z reguły dozwolone przez cały czas trwania wspólnego przedsiębiorstwa”. Podobnie zauważają one, że w komunikacie w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw pozwana stwierdziła, iż „jeżeli wspólne przedsiębiorstwo nie podlega art. 85 ust. 1 traktatu EWG, to nie podlegają mu również dodatkowe porozumienia, które wprawdzie same w sobie stanowią ograniczenia konkurencji, lecz powinny być uznawane za akcesoryjne w rozumieniu zdefiniowanym powyżej” (pkt 67) oraz że „powinny być oceniane razem z[e wspólnym przedsiębiorstwem]” (pkt 66).
93. Co więcej, skarżące zwracają uwagę na to, że pozwana stosowała te zasady w swojej praktyce decyzyjnej. I tak w motywie 62 decyzji 94/895 pozwana uznała, że z tego względu, iż wspólne przedsiębiorstwo nie podlega zakazowi ustanowionemu w art. 85 ust. 1 traktatu, to samo odnosi się do spornych klauzul (zob. również decyzja 97/39, motyw 48).
94. Pozwana podkreśla, że skutek prawny zastosowania pojęcia ograniczenia akcesoryjnego polega wprawdzie na tym, że klauzule umowne, które a priori ograniczają konkurencję i mogą istotnie wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi, zostają wyłączone z zakresu stosowania art. 85 traktatu, nie oznacza to jednak, że w odniesieniu do tych klauzul zostaje koniecznie wydany atest negatywny na taki sam okres jak w przypadku operacji głównej. Zdaniem Komisji – jak wynika z wyroku w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymienionego w pkt 87 powyżej, i z zaskarżonej decyzji – czas obowiązywania ograniczenia może bowiem stanowić istotne kryterium w celu ustalenia, czy dane ograniczenie jest ograniczeniem akcesoryjnym, czy też nie.
– W przedmiocie kwalifikacji klauzuli wyłączności jako ograniczenia akcesoryjnego
95. Skarżące uważają, że nie ulega wątpliwości, iż pozwana powinna była zakwalifikować klauzulę wyłączności jako ograniczenie akcesoryjne.
96. Wskazują one na to, że właśnie z uwagi na pozycję dominującą Canal+, w szczególności na rynku praw do transmisji francuskich i amerykańskich filmów kinowych, wyłączność ta stanowi jedyną możliwość wejścia na rynek telewizji płatnej we Francji i pozostania na nim dzięki utrzymaniu atrakcyjnej oferty. Całkowicie szczególny charakter tej korzyści wynika również z faktu, że została ona przyznana TPS przez jej akcjonariuszy, bez zapłaty po obu stronach, w celu zapewnienia jej sukcesu na tym rynku.
97. Zdaniem skarżących główny argument podniesiony przez pozwaną w celu zakwestionowania akcesoryjnego charakteru klauzuli wyłączności, mianowicie że można sobie wyobrazić utworzenie przedsiębiorstwa prowadzącego działalność w sektorze telewizji cyfrowej przez satelitę bez nadawania na zasadzie wyłączności czterech kanałów ogólnych, jest błędny. Podnoszą one bowiem, że w momencie gdy postanowiły utworzyć TPS, nie dysponowały wyłącznymi prawami do transmisji filmów kinowych i wydarzeń sportowych – i nadal dysponują nimi tylko w niewielkim stopniu – w związku z czym ich jedyną bronią konkurencyjną była (i nadal jest) wyłączna emisja kanałów ogólnych. Klauzula ta jest zatem bezpośrednio związana z utworzeniem TPS i konieczna do jej prawidłowego funkcjonowania.
98. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby popełniła błąd w ocenie, nie kwalifikując klauzuli wyłączności jako ograniczenia akcesoryjnego.
– W przedmiocie kwalifikacji klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenia akcesoryjnego
99. Skarżące uważają, że pozwana popełniła błąd w ocenie, nie kwalifikując klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenie akcesoryjne.
100. Zdaniem skarżących pozwana nie uwzględniła bowiem faktu, iż ta klauzula jest niezbędna do utworzenia i prowadzenia TPS, gdyż ten priorytetowy dostęp do kanałów i programów jej akcjonariuszy, jak również prawo do ostatecznej odmowy, stanowią dla TPS jedyną możliwość zapewnienia sobie zaopatrzenia w kanały tematyczne, zwłaszcza z uwagi na szczególnie silną pozycję grupy Canal+ na rynku tych kanałów.
101. W tym względzie skarżące uważają, iż wskazane jest odwołanie się do decyzji Komisji 1999/573/WE z dnia 20 maja 1999 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 81 traktatu WE (IV/36.592 – Cégétel +4) (Dz.U. L 218, str. 14, zwanej dalej „decyzją w sprawie Cégétel”) i do decyzji w sprawie Télécom développement. Z jednej strony bowiem te decyzje odnoszą się do sytuacji konkurencyjnych dość podobnych do niniejszego przypadku, to jest rynków zdominowanych przez jednego operatora istniejącego od lat, z drugiej strony zaś analiza pozwanej w tych decyzjach dotyczy klauzul, które mogą zostać porównane z klauzulą dotyczącą kanałów tematycznych, ponieważ w decyzji w sprawie Télécom développement chodzi o klauzulę przewidującą preferencyjny dostęp do infrastruktury, a w decyzji w sprawie Cégétel chodzi o klauzulę przewidującą preferencyjne zakupy wspólnego przedsiębiorstwa u jego akcjonariuszy. Skarżące zauważają, że – wbrew temu, co postanowiła ona w niniejszej sprawie – pozwana nie wahała się zakwalifikować tych klauzul jako ograniczeń akcesoryjnych i traktować ich w dokładnie taki sam sposób jak wspólne przedsiębiorstwo (zob. również decyzja 1999/329).
102. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby popełniła błąd w ocenie, nie kwalifikując klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenia akcesoryjnego.
– Ocena Sądu
103. Najpierw należy określić zakres pojęcia ograniczenia akcesoryjnego we wspólnotowym prawie konkurencji, jak również skutki wynikające z takiej kwalifikacji. Następnie należy zastosować tak ustalone zasady do klauzuli wyłączności i do klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych w celu ustalenia, czy – jak twierdzą to skarżące – pozwana popełniła błąd w ocenie, nie kwalifikując tych zobowiązań jako ograniczeń akcesoryjnych.
– W przedmiocie pojęcia ograniczenia akcesoryjnego
104. We wspólnotowym prawie konkurencji pojęcie ograniczenia akcesoryjnego obejmuje każde ograniczenie, które jest bezpośrednio związane z operacją główną i konieczne do realizacji tej operacji [zob. podobnie komunikat Komisji z dnia 14 sierpnia 1990 r. w sprawie ograniczeń akcesoryjnych w stosunku do koncentracji (Dz.U. 1990, C 203, str. 5, zwany dalej „komunikatem w sprawie ograniczeń akcesoryjnych”, pkt I), komunikat w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw (pkt 65), jak również art. 6 ust. 1 lit. b) i art. 8 ust. 2 akapit drugi rozporządzenia nr 4064/89].
105. W komunikacie w sprawie ograniczeń akcesoryjnych Komisja słusznie podkreśliła, że przez ograniczenie bezpośrednio związane z realizacją operacji głównej należy rozumieć każde ograniczenie, które ma drugorzędne znaczenie w stosunku do realizacji tej operacji i wykazuje oczywisty związek z tą operacją (pkt II 4).
106. Jeśli chodzi o przesłankę odnoszącą się do konieczności ograniczenia, wymaga ona podwójnego badania. Należy bowiem ustalić z jednej strony, że ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej oraz z drugiej strony, że jest ono proporcjonalne do tej operacji (zob. podobnie wyrok w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 87 powyżej, pkt 20; zob. również pkt II 5 i II 6 komunikatu w sprawie ograniczeń akcesoryjnych).
107. Co się tyczy obiektywnej konieczności ograniczenia, należy podkreślić, że z uwagi na to, iż – jak wykazano w pkt 72 i nast. powyżej – nie można uznać istnienia reguły rozsądku we wspólnotowym prawie konkurencji, błędem byłoby interpretowanie w ramach kwalifikacji ograniczeń akcesoryjnych przesłanki obiektywnej konieczności w ten sposób, że wiąże się ona z potrzebą rozważenia pro- i antykonkurencyjnych skutków porozumienia. Taka analiza może mieć bowiem miejsce jedynie w szczególnych ramach art. 85 ust. 3 traktatu.
108. To stanowisko jest uzasadnione nie tylko koniecznością poszanowania skuteczności art. 85 ust. 3 traktatu, ale również względami spójności. Jako że art. 85 ust. 1 traktatu nie wymaga analizy pozytywnych i negatywnych skutków ograniczenia głównego dla konkurencji, takie samo stwierdzenie narzuca się w odniesieniu do analizy ograniczeń towarzyszących.
109. Wobec tego – jak słusznie twierdzi pozwana – badanie obiektywnej konieczności ograniczenia w stosunku do operacji głównej może mieć tylko względnie abstrakcyjny charakter. Nie chodzi o dokonanie analizy, czy w świetle sytuacji konkurencyjnej na właściwym rynku ograniczenie jest niezbędne dla sukcesu komercyjnego operacji głównej, lecz o ustalenie, czy w szczególnych ramach operacji głównej ograniczenie jest konieczne do realizacji tej operacji. Jeżeli bez ograniczenia operacja główna byłaby trudna, a nawet niemożliwa do zrealizowania, ograniczenie może zostać uznane za obiektywnie konieczne do jej realizacji.
110. I tak w wyroku w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymienionym w pkt 87 powyżej (pkt 19), Trybunał uznał, że klauzula o zakazie konkurencji była obiektywnie konieczna do urzeczywistnienia przeniesienia przedsiębiorstw, gdyż w braku tego rodzaju klauzuli „oraz gdyby sprzedawca i nabywca pozostali konkurentami po przeniesieniu, jasne jest, że porozumienie w sprawie przeniesienia przedsiębiorstwa nie mogłoby zostać wykonane. Sprzedawca, który ma wyjątkowo szczegółową wiedzę na temat sprzedanego przedsiębiorstwa, miałby bowiem możliwość odzyskania swojej dawnej klienteli natychmiast po przeniesieniu i tym samym pozbawiłby to przedsiębiorstwo podstawy bytu”.
111. Podobnie pozwana mogła stwierdzić w ramach swojej praktyki decyzyjnej, że szereg ograniczeń był obiektywnie konieczny do realizacji pewnych operacji. W braku takich ograniczeń dana operacja „nie mogłaby zostać zrealizowana lub mogłaby zostać zrealizowana jedynie w bardziej niepewnych warunkach, po znacznie wyższych kosztach, w znacznie dłuższym terminie lub z dużo mniej pewnymi szansami powodzenia” [tłumaczenie nieoficjalne] (pkt II 5 komunikatu w sprawie ograniczeń akcesoryjnych; zob. również tytułem przykładu decyzja 90/410, pkt 22 i nast.).
112. Wbrew temu, co twierdzą skarżące, żadna z decyzji, na które się one powołują, nie świadczy o tym, że pozwana dokonała analizy konkurencji w celu zakwalifikowania danych klauzul jako ograniczeń akcesoryjnych. Wręcz przeciwnie, decyzje te świadczą o względnie abstrakcyjnym charakterze analizy przeprowadzonej przez pozwaną. I tak pkt 77 decyzji 1999/329 brzmi następująco:
„Porozumienie w sprawie podziału szkód nie może działać prawidłowo, jeżeli strony nie uzgodnią wspólnie przynajmniej jednego poziomu pokrycia. Żadna ze stron nie byłaby bowiem gotowa do dzielenia roszczeń innych klubów o naprawienie szkody ze wspólnego funduszu (pool), których wysokość jest wyższa od roszczeń, które ona sama może zgłosić” [tłumaczenie nieoficjalne].
113. W przypadku gdy ograniczenie jest obiektywnie konieczne do realizacji operacji głównej, należy jeszcze sprawdzić, czy jego czas obowiązywania oraz jego przedmiotowy i geograficzny zakres stosowania nie wykraczają poza to, co jest konieczne do realizacji tej operacji. Jeżeli czas obowiązywania lub zakres stosowania ograniczenia wykraczają poza to, co jest konieczne do realizacji operacji, powinno być ono poddane odrębnej analizie w ramach art. 85 ust. 3 traktatu (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 2 lipca 1992 r. w sprawie T‑61/89 Dansk Pelsdyravlerforening przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1931, pkt 78).
114. Wreszcie należy podnieść, że w zakresie w jakim ocena akcesoryjnego charakteru określonego zobowiązania w stosunku do operacji głównej wiąże się z dokonywaniem skomplikowanych analiz ekonomicznych przez pozwaną, kontrola sądowa tej oceny ogranicza się do sprawdzenia, czy przestrzegane były przepisy proceduralne, czy uzasadnienie jest wystarczające, czy okoliczności faktyczne zostały prawidłowo ustalone, czy nie ma oczywistego błędu w ocenie oraz czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. podobnie w odniesieniu do oceny dopuszczalnego czasu obowiązywania klauzuli o zakazie konkurencji wyrok w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 87 powyżej, pkt 34).
– W przedmiocie skutków zakwalifikowania jako ograniczenia akcesoryjnego
115. Jeżeli zostanie ustalone, że ograniczenie jest bezpośrednio związane z operacją główną i jest konieczne do realizacji tej operacji, to zgodność tego ograniczenia z regułami konkurencji powinna zostać zbadana razem ze zgodnością operacji głównej.
116. I tak w przypadku gdy operacja główna nie podlega zakazowi ustalonemu w art. 85 ust. 1 traktatu, to samo odnosi się do ograniczeń bezpośrednio związanych z tą operacją i koniecznych do tej operacji (zob. podobnie wyrok w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 87 powyżej, pkt 20). Natomiast jeśli operacja główna stanowi ograniczenie w rozumieniu tego postanowienia, lecz korzysta z wyłączenia zgodnie z art. 85 ust. 3 traktatu, wyłączenie to obejmuje również te ograniczenia akcesoryjne.
117. Ponadto w przypadku gdy ograniczenia są bezpośrednio związane z koncentracją i konieczne do tej koncentracji w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89, zarówno z art. 6 ust. 1 lit. b), jak i z art. 8 ust. 2 akapit drugi tego rozporządzenia wynika, że te ograniczenia są objęte decyzją Komisji uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.
– W przedmiocie kwalifikacji klauzuli wyłączności jako ograniczenie akcesoryjne
118. Należy zbadać w świetle zasad wymienionych w pkt 103–114 powyżej, czy w niniejszym przypadku pozwana popełniła oczywisty błąd w ocenie, nie kwalifikując klauzuli wyłączności jako ograniczenia akcesoryjnego dla utworzenia TPS.
119. Skarżące uważają, że klauzula wyłączności jest akcesoryjna dla utworzenia TPS, gdyż w braku wyłącznych praw do filmów kinowych i relacji z pierwszoplanowych wydarzeń sportowych klauzula ta jest niezbędna, aby umożliwić TPS penetrację rynku telewizji płatnej we Francji.
120. Tytułem wstępnym należy jednak podnieść, że fakt, iż klauzula wyłączności jest konieczna do tego, aby umożliwić TPS trwałe zainstalowanie się na tym rynku, jest nieistotna dla zakwalifikowania tej klauzuli jako ograniczenia akcesoryjnego.
121. Jak podkreślono w pkt 106 powyżej, takie rozważania, które odnoszą się do niezbędności ograniczenia w świetle sytuacji konkurencyjnej na właściwym rynku, nie stanowią części analizy akcesoryjnego charakteru ograniczenia. Mogą one zostać uwzględnione jedynie w ramach art. 85 ust. 3 traktatu (zob. w tej kwestii wyroki w sprawach Pronuptia, wymieniony w pkt 74 powyżej, pkt 24, i Dansk Pelsdyravlerforening przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 113 powyżej, pkt 78).
122. Następnie należy podnieść, że choć w niniejszej sprawie skarżące udowodniły w sposób wymagany prawem, iż klauzula wyłączności jest bezpośrednio związana z utworzeniem TPS, jednak nie wykazały one, że wyłączne nadawanie kanałów ogólnych jest obiektywnie konieczne do tej operacji. W tym względzie należy podnieść – jak słusznie to podkreśla pozwana – że spółka prowadząca działalność w sektorze telewizji płatnej może zostać wprowadzona na rynek we Francji bez potrzeby dysponowania wyłącznym prawem do nadawania kanałów ogólnych. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku CanalSatellite i AB‑Sat, to jest dwóch innych operatorów na tym rynku.
123. Nawet przy założeniu, że klauzula wyłączności była obiektywnie konieczna do utworzenia TPS, pozwana nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając, iż to ograniczenie nie jest proporcjonalne do tego celu.
124. Początkowy czas obowiązywania klauzuli wyłączności wynosi dziesięć lat. Tymczasem, jak stwierdza to pozwana w motywie 134 zaskarżonej decyzji, taki czas obowiązywania wydaje się zbyt długi, gdyż „zainstalowanie się przez TPS na rynku [powinno] nastąpić przed końcem tego okresu”. Jest bowiem dość prawdopodobne, że ujemne dla TPS skutki w zakresie konkurencji, głównie w odniesieniu do dostępu do wyłącznych praw do wydarzeń sportowych i filmów kinowych, ulegną zmniejszeniu z biegiem czasu (zob. podobnie motyw 133 zaskarżonej decyzji). Nie można zatem wykluczyć, że wyłączne nadawanie kanałów ogólnych, jakkolwiek mające pierwotnie na celu wzmocnienie pozycji konkurencyjnej TPS na rynku telewizji płatnej, umożliwi jej ewentualnie po kilku latach wyeliminowanie konkurencji na tym rynku.
125. Ponadto klauzula wyłączności jest również dysproporcjonalna z tego względu, że skutkuje ona pozbawieniem konkurentów TPS – zarówno aktualnych, jak i potencjalnych – wszelkiego dostępu do programów uznawanych za atrakcyjne przez licznych telewidzów francuskich (zob. podobnie wyrok w sprawie Oude Luttikhuis i in., wymieniony w pkt 70 powyżej, pkt 16). Co więcej, ten przesadny charakter zobowiązania zostaje wzmocniony istnieniem stref cienia. Telewidzowie mieszkający w tych strefach, którzy chcą wykupić abonament u spółki oferującej telewizję płatną, która nadaje również kanały ogólne, mogą zwrócić się wyłącznie do TPS.
126. Należy zatem uznać, że pozwana nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, nie kwalifikując klauzuli wyłączności jako ograniczenia akcesoryjnego dla utworzenia TPS.
127. W konsekwencji tę część argumentacji skarżących należy oddalić.
– W przedmiocie kwalifikacji klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenia akcesoryjnego
128. Należy również zbadać w świetle zasad wymienionych w pkt 103–114 powyżej, czy w niniejszej sprawie pozwana popełniła oczywisty błąd w ocenie, nie kwalifikując klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenie akcesoryjne.
129. W tym względzie należy przypomnieć, że w zaskarżonej decyzji (motyw 101) pozwana wskazała:
„Można sobie zadawać pytanie, czy zobowiązanie wspólników do proponowania TPS na zasadzie pierwszeństwa ich kanałów tematycznych nie stanowi klauzuli akcesoryjnej dla utworzenia platformy. Niemniej zobowiązanie to, które ma wiązać przez okres dziesięciu lat, prowadzi do ograniczenia oferty kanałów tematycznych i usług telewizyjnych. W związku z tym badana klauzula wchodzi w zakres stosowania art. 85 ust. 1”.
130. Z tego motywu wynika, że pozwana odmówiła zakwalifikowania tej klauzuli jako ograniczenia akcesoryjnego głównie z powodu jej negatywnego wpływu na sytuację osób trzecich przez dość długi okres.
131. Skarżące nie przedstawiły żadnego dowodu, by podważyć tę ocenę, choć to na nich spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
132. Ograniczają się one bowiem do twierdzenia, że z powodu praktykowanej przez CanalSatellite polityki wyłączności prowadzone lub stworzone przez nie kanały tematyczne są jedynymi kanałami, do których TPS ma dostęp, w związku z czym sporna klauzula jest niezbędna do jej dalszego istnienia. Przyznając, że takie twierdzenie jest trafne, rozważań odnoszących się do sytuacji konkurencyjnej TPS nie można uwzględnić dla celów zakwalifikowania tej klauzuli jako ograniczenia akcesoryjnego. Jak już bowiem wskazano w pkt 107–112 powyżej, obiektywną konieczność istnienia klauzuli należy badać bez uwzględnienia sytuacji konkurencyjnej.
133. Co więcej, z uwagi na to, że rynek sprzedaży kanałów tematycznych charakteryzuje się szybkim wzrostem (motyw 65 zaskarżonej decyzji), pozwana nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, uznając, że zobowiązanie akcjonariuszy TPS do proponowania TPS na zasadzie pierwszeństwa ich kanałów tematycznych przez okres dziesięciu lat wykracza poza to, co jest konieczne do jej utworzenia.
134. Wreszcie – jak słusznie to podkreśla pozwana – skarżące błędnie odwołują się do decyzji w sprawach Cégétel i Télécom développement, gdyż decyzje te dotyczą odmiennych sytuacji faktycznych. I tak sytuacji TPS nie można porównywać z sytuacją nowego podmiotu wchodzącego na rynek zdominowany przez spółkę zajmującą od lat monopolistyczną pozycję, co wymaga dostępu do istotnej infrastruktury. Canal+ nie przysługuje istniejący od lat monopol na rynku sprzedaży kanałów tematycznych i wejście na ten rynek nie wymaga dostępu do istotnej infrastruktury. Co więcej, w decyzjach w sprawach Cégétel i Télécom développement analizowane klauzule nie skutkowały pozbawieniem osób trzecich wszelkiej możliwości dostępu do usług akcjonariuszy. Chodziło jedynie o preferencyjne traktowanie.
135. Należy zatem uznać, że pozwana nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, nie kwalifikując klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych jako ograniczenia akcesoryjnego dla utworzenia TPS.
136. W konsekwencji tę część posiłkowej argumentacji skarżących należy oddalić.
iii) Wniosek
137. W świetle powyższych rozważań należy oddalić omawiany zarzut jako bezzasadny.
b) W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na naruszeniu art. 85 ust. 3 traktatu
i) W przedmiocie argumentu opartego na błędnym zastosowaniu kryteriów wyłączenia przewidzianych w art. 85 ust. 3 traktatu
Argumenty stron
138. Skarżące twierdzą w pierwszej kolejności, że pozwana naruszyła art. 85 ust. 3 traktatu, uwzględniając w ramach zastosowania tego postanowienia rozważania odnoszące się do konkurencji na rynku telewizji płatnej, które – ich zdaniem – wchodzą w zakres stosowania art. 85 ust. 1.
139. Skarżące podnoszą następnie, że zgodnie z orzecznictwem (wyrok Sądu z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawach połączonych T‑528/93, T‑542/93, T‑543/93 i T‑546/93 Métropole télévision i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑649, pkt 114) okoliczności, jakie pozwana uwzględnia przy stosowaniu art. 85 ust. 3 traktatu, powinny być istotne i odnosić się do tego artykułu. Tymczasem – zdaniem skarżących – zamiast zbadać, czy klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych, które uznała ona za sprzeczne z art. 85 ust. 1 traktatu, spełniają przesłanki wyłączenia przewidziane w art. 85 ust. 3, pozwana zbadała w rzeczywistości to, czy utworzenie TPS na rynku spełnia te przesłanki.
140. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby błędnie zastosowała kryteria wyłączenia przewidziane w art. 85 ust. 3 traktatu.
Ocena Sądu
141. Jeśli chodzi o argumentację skarżących dotyczącą zobowiązania pozwanej do rozważenia pro- i antykonkurencyjnych skutków ograniczenia w ramach art. 85 ust. 1 traktatu, a nie w ramach art. 85 ust. 3 traktatu, należy odesłać do wywodów przedstawionych w pkt 72 i nast. powyżej.
142. Co do kwestii, czy pozwana prawidłowo sprawdziła, czy przesłanki wyłączenia były spełnione w odniesieniu do klauzuli wyłączności i klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że – wbrew temu, co twierdzą skarżące – pozwana zbadała, czy te przesłanki zostały spełnione w przypadku każdej z tych klauzul.
143. I tak jeśli chodzi o przesłankę dotyczącą przyczynienia się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, pozwana stwierdziła, że ta przesłanka jest spełniona, jako że „wspierając udane uruchomienie nowej platformy na rynku telewizji płatnej, [klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych] umożliwiają pojawienie się nowego operatora i prowadzą do rozszerzenia oferty usług telewizji płatnej dla telewidzów francuskich” (motyw 114 zaskarżonej decyzji).
144. Klauzule te mają również korzystny skutek dla konsumentów, jako że doprowadziły one do „zwiększenia oferty i rozwoju nowych usług opartych na zastosowaniu nowej technologii” (motyw 118 zaskarżonej decyzji) oraz do „bardzo ożywionej konkurencji, jaka powstała po utworzeniu TPS między tą platformą a CanalSatellite/Canal+” (motyw 119 zaskarżonej decyzji).
145. W kwestii niezbędnego charakteru spornych klauzul pozwana stwierdziła między innymi, że „[n]ie mając preferencyjnego dostępu do tych kanałów [tematycznych], TPS byłaby zmuszona sama produkować cały szereg kanałów, co zwiększyłoby w znaczny sposób i tak już bardzo wysokie koszty uruchomienia platformy” (motyw 122 zaskarżonej decyzji) oraz że „wyłączne nadawanie kanałów ogólnych, które stanowią magnes przyciągający widzów i odróżniają ofertę TPS od innych ofert, jest niezbędne do penetracji francuskiego rynku telewizji płatnej przez TPS” (motyw 132 zaskarżonej decyzji).
146. Prawdą jest, że w odniesieniu do czwartej przesłanki przewidzianej w art. 85 ust. 3 traktatu, która odnosi się do braku wyeliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów, pozwana nie odwołała się wyraźnie do klauzuli wyłączności i do klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych. Ograniczyła się ona jedynie do stwierdzenia, iż „[p]orozumienie TPS, dalekie od wyeliminowania konkurencji, wspiera ją” (motyw 135 zaskarżonej decyzji). Niemniej z analizy pozwanej w sposób dorozumiany wynika, że doszła ona do tego wniosku, uwzględniając te klauzule i uznając, że są one niezbędne do sukcesu TPS.
147. W drugiej kolejności należy podnieść, że nawet jeśli pozwana słusznie stwierdziła, iż klauzula wyłączności i klauzula dotycząca kanałów tematycznych nie mogą zostać uznane za ograniczenia akcesoryjne dla utworzenia TPS z powodów wymienionych w pkt 118–137 powyżej, ograniczenia te są jednak bezpośrednio związane z tą operacją. Zatem analiza, czy spełnione zostały poszczególne przesłanki przewidziane w art. 85 ust. 3 traktatu, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem operacji głównej, z którą związane są te klauzule.
148. Należy zresztą zauważyć, że argumentacja skarżących w tej kwestii jest sprzeczna. Z jednej strony twierdzą one bowiem, że pozwana powinna była uznać te klauzule za ograniczenia akcesoryjne dla utworzenia TPS, z drugiej strony zaś, że pozwana powinna była sprawdzić – bez uwzględnienia operacji głównej – czy przesłanki przewidziane w art. 85 ust. 3 traktatu są w odniesieniu do nich spełnione.
149. Ta sprzeczność wynika z błędnej interpretacji pojęcia ograniczenia akcesoryjnego. Zdaniem skarżących w przypadku gdy ograniczenie nie może zostać zakwalifikowane jako ograniczenie akcesoryjne, powinno ono koniecznie stanowić przedmiot odrębnej analizy. Niemniej – jak przypomniano w pkt 147 powyżej – taka koncepcja nie uwzględnia faktu, iż niektóre ograniczenia, które są bezpośrednio związane z operacją, wprawdzie nie mogą zostać zakwalifikowane jako ograniczenia akcesoryjne, ponieważ nie są obiektywnie konieczne lub nie są proporcjonalne do realizacji operacji głównej, jednak pozostają nieodłącznie związane z tą operacją. Zatem normalne jest, iż są one analizowane z uwzględnieniem gospodarczego i prawnego kontekstu operacji głównej.
150. W konsekwencji tę część argumentacji skarżących należy oddalić.
ii) W przedmiocie argumentu opartego na błędzie w ocenie w odniesieniu do czasu obowiązywania wyłączenia indywidualnego
Argumenty stron
151. Skarżące uważają, że pozwana popełniła błąd w ocenie, uznając w zaskarżonej decyzji, iż czas obowiązywania wyłączenia w przypadku klauzuli wyłączności powinien zostać ustalony na trzy lata. Ich zdaniem powody przytoczone przez pozwaną, zgodnie z którymi z jednej strony to ograniczenie jest niezbędne dla TPS jedynie w okresie uruchomienia platformy, z drugiej strony zaś ta niezbędność ulegnie zmniejszeniu z biegiem czasu, gdyż TPS będzie mogła pozyskiwać abonentów i nabywać doświadczenie w dziedzinie telewizji płatnej, co umożliwi jej polepszenie jej oferty, są błędne.
152. Zdaniem skarżących niezbędność wyłączności nie zmniejszy się, lecz wręcz przeciwnie, zwiększy się ze względu na niepodważalną pozycję, jaką grupa Canal+ zajmuje na rynku. Podnoszą one, że bez prawa do wyłącznego nadawania kanałów ogólnych zdolność do utrzymania się TPS na rynku jest zagrożona.
153. W tym względzie skarżące uważają, że należy odesłać do decyzji w sprawie Cégétel, w której klauzula dotycząca wyłącznego świadczenia pewnych usług telefonicznych została objęta wyłączeniem na okres dziesięciu lat, w szczególności z tego powodu, iż spółka Cégétel będzie mogła zamortyzować dozwolone inwestycje w usługi telekomunikacyjne dopiero po upływie bardzo długiego okresu.
154. Skarżące uważają również, że pozwana popełniła błąd w ocenie, ograniczając do trzech lat, to jest do okresu uruchomienia platformy, czas obowiązywania wyłączenia w przypadku klauzuli dotyczącej kanałów tematycznych. W ich opinii niezbędność tej klauzuli nie ogranicza się do okresu uruchomienia platformy – jak twierdzi to pozwana – lecz ma zastosowanie do całego okresu prowadzenia działalności TPS, gdyż ta klauzula stanowi jedyną możliwość zapewnienia jej zaopatrzenia w kanały tematyczne.
155. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby popełniła błąd w ocenie, ustalając czas obowiązywania wyłączenia na trzy lata.
Ocena Sądu
156. W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wykonywanie przez pozwaną jej uprawnień w ramach art. 85 ust. 3 traktatu wymaga w sposób nieuchronny dokonywania skomplikowanych ocen o charakterze ekonomicznym, co oznacza, że kontrola sądowa tych ocen powinna ograniczać się w szczególności do zbadania prawidłowości ustalenia stanu faktycznego oraz wniosków prawnych, jakie pozwana z tego stanu wyciąga (zob. w szczególności wyrok Trybunału z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64 Consten i Grundig przeciwko Komisji, Rec. str. 429, 501, i wyrok w sprawie Matra Hachette przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 74 powyżej, pkt 104).
157. Zasada ta obowiązuje między innymi w odniesieniu do ustalenia przez pozwaną okresu, w trakcie którego ograniczenie jest uznawane za niezbędne (wyrok w sprawie Remia i in. przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 87 powyżej, pkt 34).
158. W drugiej kolejności należy przypomnieć, że w wyroku w sprawie Matra Hachette przeciwko Komisji, wymienionym w pkt 74 powyżej (pkt 104), Sąd orzekł, iż „do zgłaszających przedsiębiorstw należy dostarczenie Komisji dowodów świadczących o tym, że przesłanki przewidziane w art. 85 ust. 3 są spełnione [wyrok Trybunału z dnia 17 stycznia 1984 r. w sprawach połączonych 43/82 i 63/82 VBVB i VBBB przeciwko Komisji, Rec. str. 19], przy czym obowiązek ten należy oceniać w świetle postępowania sądowego, mając na uwadze spoczywający na stronie skarżącej ciężar przedstawienia informacji, które mogą podważyć ocenę Komisji”.
159. Tymczasem należy stwierdzić, że skarżące poprzestają na twierdzeniu, iż pozwana popełniła błąd w ocenie, jako że niezbędność wyłączności nie zmniejszy się, jak stwierdziła to pozwana w motywie 133 zaskarżonej decyzji, lecz wręcz przeciwnie – ich zdaniem – zwiększy się z uwagi na niepodważalną pozycję, jaką grupa Canal+ zajmuje na rynku. Twierdzą one, iż klauzula dotycząca kanałów tematycznych jest konieczna w celu zapewnienia zaopatrzenia TPS w kanały tego typu. Nie przedstawiają one jednak żadnego dowodu w celu wykazania prawidłowości tego twierdzenia, które co więcej, nie uwzględnia rozwoju rynku. Wreszcie skarżące nie kwestionują żadnej z okoliczności faktycznych, na podstawie których pozwana z jednej strony uznała, że niezbędność tych klauzul ulegnie nieodzownie zmniejszeniu z biegiem czasu oraz z drugiej strony doszła do wniosku, iż trzy lata stanowią minimalny okres, w trakcie którego są one niezbędne dla TPS (motyw 134 zaskarżonej decyzji).
160. W trzeciej kolejności należy zauważyć, że skarżące niesłusznie powołują się na decyzję w sprawie Cégétel. Jak bowiem słusznie podkreśla pozwana, w owej decyzji jedynie wyłączna dystrybucja pewnych produktów stanowiła przedmiot wyłączenia i dystrybucja tych produktów stanowiła jedynie niewielką część działalności spółki Cégétel, podczas gdy wyłączne nadawanie kanałów ogólnych stanowi istotny element oferty TPS.
161. Należy zatem uznać, że pozwana nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, ograniczając czas obowiązywania wyłączenia do trzech lat.
162. W konsekwencji tę część argumentacji skarżących należy oddalić.
iii) Wniosek
163. W świetle powyższych rozważań należy oddalić omawiany zarzut jako bezzasadny.
2. W przedmiocie zarzutu dotyczącego art. 2 zaskarżonej decyzji, opartego na naruszeniu zasady pewności prawa
Argumenty stron
164. Skarżące uważają, że pozwana postąpiła niezgodnie z regułami, które ustanowiła w swoim XXIV sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji, wydając atest negatywny o czasie obowiązywania ograniczonym do trzech lat i uzasadniając to tym, iż klauzula o zakazie konkurencji może zostać zakwalifikowana jako ograniczenie akcesoryjne dla utworzenia TPS jedynie w okresie uruchomienia platformy. Podnoszą one bowiem, iż w tym dokumencie, który wiąże pozwaną, oświadczyła ona, że „w przypadku wspólnych przedsiębiorstw [ograniczenia akcesoryjne] są z reguły dozwolone przez cały czas trwania wspólnego przedsiębiorstwa” (str. 120, pkt 166).
165. Zdaniem skarżących z orzecznictwa wynika (wyroki Sądu z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T‑7/89 Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1711, i z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑9/89 Hüls przeciwko Komisji, Rec. str. II‑499), że nie przestrzegając tej reguły w niniejszym przypadku, pozwana naruszyła zasadę pewności prawa.
166. Skarżące podnoszą, że stanowisko pozwanej w niniejszej sprawie zasługuje na krytykę tym bardziej z tego powodu, że wspomniana powyżej reguła jest ciągle aktualna, co wynika z decyzji w sprawach Cégétel i Télécom développement. W owych decyzjach obie klauzule o zakazie konkurencji zostały bowiem zakwalifikowane jako ograniczenia akcesoryjne i zostały potraktowane tak samo jak wspólne przedsiębiorstwo.
167. Pozwana kwestionuje twierdzenie, jakoby naruszyła zasadę pewności prawa lub popełniła błąd w ocenie, uznając, że klauzula o zakazie konkurencji stanowi ograniczenie akcesoryjne tylko w okresie uruchomienia platformy, to jest w ciągu pierwszych trzech lat.
Ocena Sądu
168. Tytułem wstępnym należy podnieść, że z przytoczonego przez skarżące fragmentu XXIV sprawozdania dotyczącego polityki konkurencji, zgodnie z którym ograniczenia akcesoryjne „są z reguły dozwolone przez cały czas trwania wspólnego przedsiębiorstwa ”, jak również z konkretnych ram, w jakie się on wpisuje (analiza pięciu przypadków utworzenia wspólnych przedsiębiorstw w sektorze badań i rozwoju), wynika, że część sprawozdania, z której został zaczerpnięty ten fragment, nie zawiera ścisłych reguł, które pozwana narzuciła sobie w odniesieniu do kwalifikacji zobowiązania jako ograniczenia akcesoryjnego. Chodzi raczej o zwykły opis szeregu zasad, które pozwana zazwyczaj stosuje w ramach swojej analizy pewnych klauzul, które uznaje ona za akcesoryjne dla operacji głównej.
169. Wbrew temu, co twierdzą skarżące, niniejszego przypadku nie można zatem porównywać ze sprawą, w której zapadł wyrok Hercules Chemicals przeciwko Komisji, wymieniony w pkt 165 powyżej. W owej sprawie pozwana podała bowiem do wiadomości w rocznym sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji szereg reguł odnoszących się do dostępu do akt spraw z zakresu konkurencji, które sama sobie narzuciła.
170. Zresztą z przytoczonego przez skarżące fragmentu XXIV sprawozdania dotyczącego polityki konkurencji wynika, że niemal w dosłowny sposób powtórzone zostały w nim zasady ustalone przez pozwaną w pkt 67 komunikatu w sprawie współpracujących wspólnych przedsiębiorstw. Jak wynika jednoznacznie z tego komunikatu, ma on jedynie charakter orientacyjny, jeśli chodzi o sposób, w jaki pozwana stosuje teorię ograniczeń akcesoryjnych w praktyce.
171. Z tego wynika, że skarżące nie mogą opierać się na wskazanym powyżej fragmencie w celu wykazania, iż pozwana naruszyła w stosunku do nich zasadę pewności prawa.
172. W świetle powyższych rozważań omawiany zarzut należy oddalić jako bezzasadny.
173. Jako że wszystkie zarzuty przytoczone przez skarżące są bezzasadne, należy oddalić skargę.
W przedmiocie kosztów
174. Zgodnie z art. 87 § 2 akapit pierwszy regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżące przegrały sprawę, należy – zgodnie z żądaniami pozwanej i interwenienta – obciążyć je ich własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez pozwaną i interwenienta.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba)
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Skarżące pokrywają własne koszty, jak również koszty poniesione przez pozwaną i przez interwenienta.