62015CC0225
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
N. WAHL
представено на 16 юни 2016 година (
1
)
Дело C‑225/15
Domenico Politano’(Преюдициално запитване, отправено от
Tribunale di Reggio Calabria (Районен съд Reggio Calabria, Италия)
„Преюдициално запитване — Член 49 ДФЕС — Свобода на установяване — Принципи на равностойност и ефективност — Хазартни игри — Ограничения — Условия за участие в тръжната процедура и оценка на икономическото и финансовото състояние — Изключване на оферента поради непредставяне на удостоверения за икономическото и финансовото състояние, издадени от две банкови институции — Императивни съображения от общ интерес — Пропорционалност — Приложимост на член 47 от Директива 2004/18/ЕО“
1.
Настоящото преюдициално запитване се отнася до тълкуването на член 49 ДФЕС, на принципите на равно третиране и ефективност, както и на член 47 от Директива 2004/18/ЕО (
2
). Запитването се вписва в поредицата от многобройни преюдициални запитвания, с които Съдът е сезиран и които поставят под въпрос различни аспекти на италианското законодателство в областта на хазартните игри (
3
), и по-конкретно условията, наложени на кандидат-концесионерите във връзка с обявената през 2012 г. (
4
) тръжна процедура (наричана по-нататък също и „обявлението за поръчката Monti“), разглеждана по делата, по които са постановени решения от 22 януари 2015 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25) и от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
2.
Съгласно вече добре известна спорна конфигурация запитването е отправено в рамките на наказателно производство срещу жалбоподателя в главното производство, г‑н Politano’, за нарушаване на италианското законодателство, уреждащо събирането на залози за спортни състезания или други събития. Тъй като е упрекван, първо, че не разполага с необходимото разрешение за упражняване на дейността по събиране и предаване на залози по силата на националното право, и второ, че не е свързан с оператор, притежател на концесия, г‑н Domenico Politano’ твърди по същество, че задълженията, които са наложени на дружеството кандидат за концесия, с което е свързан, съгласно административните норми, приложени към обявлението за поръчката Monti, противоречат на редица норми и принципи на правото на Съюза.
3.
Настоящото дело предоставя възможност на Съда да уточни елементите, които трябва да се вземат предвид, както и задълженията, които имат националните юрисдикции при изготвяне на преюдициално запитване — и по-конкретно при описанието на релевантната фактическа и правна обстановка — за да може Съдът да бъде полезен с отговора си. Делото предоставя също възможност на Съда да насочи разискванията към това, което трябва да разгледаме в настоящия случай, и да припомни необходимостта да не се налага на Съда да се произнася по въпроси, които са мотивирани преди всичко от опита на някои оператори да избегнат някои наказателни санкции, а не от желанието да се гарантира ефективността на правото на Съюза.
I – Правна уредба
А– Правото на Съюза
4.
Съгласно член 1, параграф 2, букви a) и г) от Директива 2004/18:
„а)
„Обществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с [предмет] изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива.
[…]
г)
„Обществени поръчки за услуги“ са обществени поръчки, различни от обществените поръчки за строителство или обществените поръчки за доставки, с [предмет] предоставянето на услуги, посочени в приложение II“.
5.
Член 1, параграф 4 от Директива 2004/18 гласи:
„Концесия за услуги“ е договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане“.
6.
Член 17 от тази директива, озаглавен „Концесии за услуги“, предвижда:
„Без да засяга прилагането на член 3, настоящата директива не се прилага за концесии за услуги, така както са определени в член 1, параграф 4“.
7.
Член 47 от същата директива, озаглавен „Икономическо и финансово състояние“, гласи следното:
„1.   Икономическото и финансовото състояние на икономическия оператор може да бъде доказано, като общо правило, с един или няколко от следните документи:
a)
съответни удостоверения от банки или, когато е подходящо, доказателство за наличието на застраховка за професионална отговорност;
б)
финансови отчети или извлечения от тях, когато публикуването им се изисква от законодателството на страната, в която икономическият оператор е установен;
в)
декларация за общия оборот и, когато е подходящо, за оборота от дейностите, които са обект на поръчката, за най-много последните три налични финансови години, в зависимост от датата, на която предприятието е било учредено или икономическият оператор е започнал дейността си, доколкото такава информация за оборотите съществува.
2.   Икономическият оператор може, когато това е приложимо и за конкретна поръчка, да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси, например, чрез представянето на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания за тази цел.
3.   При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 4, може да разчита на възможностите на участниците в групата или на други образувания.
4.   Възлагащите органи изрично посочват в обявлението за поръчка или в поканата за представяне на оферта кои от документите, посочени в параграф 1, са избрали, както и останалите документи, които трябва да бъдат представени.
5.   Когато по обективни причини икономическият оператор не може да представи исканите от възлагащия орган документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.
Б– Италианското право
8.
Релевантната национална правна уредба вече е добре известна на Съда, който, както споменах във въведението към настоящото заключение, няколкократно се е произнасял по съвместимостта на италианските нормативни разпоредби, уреждащи дейността по събиране на залози, с правото на Съюза.
9.
По същество италианското законодателство предвижда, че за участие в организирането на хазартни игри, включително в събирането на залози, е необходимо получаването на концесия и на разрешение от полицията.
10.
По силата на член 88 от Кралски указ № 773 от 18 юни 1931 г. за утвърждаване на единния текст на законите в областта на обществената сигурност (
5
), изменен с член 37, параграф 4 от Закон № 338 от 23 декември 2000 г. (
6
), издаването на разрешение от полицията зависи от получаването на концесия от Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato (Агенция митници и държавни монополи, наричана по-нататък „ADM“). Това разрешение от полицията дава право на лицата, които го притежават, да събират резервациите за залози в определен териториален район. Следователно неполучаването на концесия е пречка за издаване на разрешение от полицията. Упражняването на дейност по залагания без концесия или разрешение от полицията е наказуемо деяние.
11.
През 1999 г. италианските органи предоставят с публичен търг 1000 концесии за организиране на залаганията за спортни състезания. Едновременно с това са предоставени 671 нови концесии, също с публичен търг, за организиране на залаганията за конни надбягвания и са подновени автоматично 329 действащи концесии. По силата на действащото към тази дата законодателство операторите, създадени под формата на капиталови дружества, чиито акции се котират на регулираните пазари, са изключени от тръжните процедури, с мотива че е невъзможно трайно и точно установяване на отделните акционери. Незаконосъобразността на това изключване с оглед на членове 43 ЕО и 49 ЕО е установена по-конкретно в решение Placanica и др. (
7
).
12.
С Декрет-закон № 223 (
8
) се провежда реформа на хазартния сектор в Италия, чиято цел е да се осигури привеждането на този сектор в съответствие с изискванията, произтичащи от правото на Съюза. Този декрет предвижда предоставянето на около 16300 нови концесии в областта на хазартните игри, които се добавят към другите концесии, предоставени през 1999 г.
13.
Вследствие по-конкретно на решение Costa и Cifone (
9
) секторът на хазартните игри отново е реформиран с Декрет-закон № 16 (
10
).
14.
Що се отнася до организирането на тръжни процедури с оглед на предоставянето на концесии за събиране на залози, член 10, алинеи 9 octies и 9 novies от Декрета-закон от 2012 г. предвижда:
„9 octies.   В рамките на реорганизацията на разпоредбите в областта на публичните игри, включително и тези в областта на залаганията за спортни състезания, включително конни надбягвания, както за събития, които нямат спортен характер, разпоредбите на настоящия параграф имат за цел да създадат благоприятни условия за тази реорганизация чрез първо времево изравняване на сроковете на концесиите, които имат за предмет приемането на въпросните залагания, при спазване на изискването националните норми за подбор на лицата, които приемат от името на държавата залози за спортни състезания, за конни надбягвания и за събития, които нямат спортен характер, да бъдат приведени в съответствие с принципите, изведени в решението на Съда на Европейския съюз от 16 февруари 2012 г. по дела [Costa и Cifone (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80]. За тази цел, предвид предстоящото изтичане на срока на група концесии за събирането на посочените залози, [ADM] обявява незабавно и във всички случаи най-късно до 31 юли 2012 г. търг за подбор на лицата, които ще приемат посочените залози при спазване поне на следните критерии:
a)
възможност за участие на лицата, които вече са извършвали дейност по приемане на залози в държава от Европейското икономическо пространство, тъй като имат в нея седалище или основен офис, въз основа на валидно и ефективно разрешение, издадено съгласно действащите разпоредби в правния ред на посочената държава, и които притежават също така качествата почтеност и надеждност, както и икономическите и имуществени качества, посочени от Независимата администрация на държавните монополи, като се имат предвид разпоредбите в тази материя, посочени в Закон № 220[ (
11
)] […] и в Декрет-закон № 98 от 6 юли 2011 г., преобразуван с изменения със Закон № 111 от 15 юли 2011 г.;
b)
предоставяне на концесии със срок до 30 юни 2016 г. за приемането, изключително във физическата мрежа на залози за спортни състезания, за конни надбягвания и за събития, които нямат спортен характер, от пунктове, максималният брой на които е 2000, с изключителен предмет на дейност търговия с публични игрални продукти без изискване за минимална дистанция между тези пунктове или от други пунктове за приемане, които вече работят, на същия вид залози;
c)
като ценови компонент е предвидена базова стойност на тръжната процедура от 11000 EUR за всеки пункт;
d)
сключване на договор за концесия със съдържание, съответстващо на всички принципи, изведени в горепосоченото решение на Съда на Европейския съюз от 16 февруари 2012 г., както и на съвместимите с тях действащи национални разпоредби в областта на публичните игри;
e)
възможност за управление на пунктовете в която и да е община или провинция без ограничения за техния брой на териториална основа, нито при по-благоприятни условия спрямо вече получилите лиценз концесионери за приемането на същия вид залози или които могат във всички случаи да се окажат благоприятни за последните;
f)
учредяване на гаранции, съвместими с разпоредбите на член 24 от Декрет-закон № 98 от 6 юли 2011 г., преобразуван с изменения със Закон № 111 от 15 юли 2011 г.
9 novies   Концесионерите на приемането на посочените в алинея 9 octies залози след изтичане на срока 30 юни 2012 г. продължават своята дейност до деня на сключването на договори за концесия, възложени в съответствие с горепосочената алинея. Отменят се алинеи 37 и 38 от член 24 от Декрет-закон № 98 от 6 юли 2011 г., преобразуван с изменения със Закон № 111 от 15 юли 2011 г., буква e) от алинея 287 на член 1 от Закон № 311 от 30 декември 2004 г., както и буква e) от алинея 4 на член 38 от [Декрет-закон № 223 от 4 юли 2006 г. относно неотложни разпоредби за икономическо и социално възстановяване, за ограничаване и рационализация на обществените разходи и относно намеса в областта на приходите от данъци и на борбата срещу данъчните измами], преобразуван с изменения със Закон № 248 от 4 август 2006 г.“.
15.
Разпоредбите на този декрет са приложени при тръжните процедури, обявени от ADM през 2012 г. Член 3.2 от административните норми, приложени към обявлението за поръчката Monti, предвижда задължение за оферентите, учредени преди по-малко от две години и чиито общи приходи, свързани с дейността на оператор на игри, са под два милиона евро през последните две финансови години, да представят подходящи декларации, издадени от поне две банкови институции, за да докажат икономическото и финансовото си състояние.
16.
Директива 2004/18 е транспонирана в италианския правен ред със Законодателен декрет 163/2006 от 12 април 2006 г. (редовна притурка на GURI, бр. 100 от 2 май 2006 г.), с който се кодифицират правилата в областта на процедурите по възлагане на обществените поръчки.
17.
Съгласно член 41 от посочения законодателен декрет условията, които следва да бъдат изпълнени, за да се докаже икономическото и финансовото състояние, изисквано за изпълнение на услугата, се уточняват от възлагащия орган. Съгласно същия член обаче конкурентът, който поради основателни причини не е в състояние да представи изискваните банкови или счетоводни удостоверения, може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възлагащият орган счита за подходящ.
II – Фактите в основата на спора в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
18.
На 6 февруари 2015 г. след проверка, извършена от екип на административната полиция при Questura (полицейско управление) на Reggio Calabria (Италия) в управлявания от г‑н Politano’ търговски обект, наречен „Betuniq“, намиращ се в Polistena (Италия) и свързан с малтийското дружество UniqGroup Ltd, компетентните органи установяват, че дейността по събиране на залози в него се упражнява без концесия, разрешение или лиценз.
19.
С решение от 13 февруари 2015 г. giudice delle indagini preliminari (съдия-следователят) при Tribunale di Palmi (Районен съд Palmi, Италия) налага на г‑н Politano’ обезпечителна мярка запор на имуществото, използвано за посочената дейност.
20.
Г‑н Politano’ подава до запитващата юрисдикция жалба срещу това решение, като твърди, че някои клаузи от обявлението за поръчката Monti са несъвместими с членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.
21.
Така според жалбоподателя в главното производство неговото поведение не представлявало нарушение, тъй като събирането на залози за спортни състезания за сметка на UniqGroup трябва да се счита за законосъобразно, доколкото националното законодателство противоречи на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.
22.
Жалбоподателят поддържа, че UniqGroup е изключено от участие в тръжната процедура от 2012 г., въпреки че надлежно е подало заявление за участие, тъй като не е представило две удостоверения за икономическо и финансово състояние, издадени от две различни банкови институции, каквото е изискването по член 3.2 от административните норми, приложени към обявлението за поръчката Monti. Жалбоподателят уточнява, че UniqGroup е обжалвало обявлението за обществена поръчка пред италианските административни съдилища, тъй като в него не били предвидени алтернативни възможности за чуждестранните предприятия, които поради основателни причини не били в състояние да представят финансовите гаранции, посочени в обявлението за обществената поръчка.
23.
Според запитваща юрисдикция при покана за представяне на оферти, при която биха се конкурирали оператори на хазартни игри от различни страни като тази в главното производство, задължително трябвало да се зачита принципът, изведен от член 47 от Директива 2004/18, по-специално възможността за оценяване на икономическото и финансовото състояние „с всеки друг документ, който възлагащият орган приеме за подходящ“.
24.
Изискването за администрацията да наложи строго определени критерии за участие би трябвало задължително да се съобрази с принципа за възможно най-голямо участие в обществените поръчки, като на всички заинтересовани лица се гарантира възможност да докажат икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който се приема за подходящ.
25.
От това следва, че компетентната администрация е била длъжна да посочи изрично другите критерии, които счита за подходящи и използваеми за доказване на изискваните възможности, така че всеки оферент да може да ги докаже надлежно при всяко положение.
26.
Запитваща юрисдикция обаче приема, че в случая административните разпоредби, приложени към обявлението за поръчката Monti, не са позволили на UniqGroup да докаже по друг начин икономическото си и финансово състояние. Изглежда, че дружества като това в главното производство не са се ползвали от ясните и очевидни възможности за доказване, при съблюдаване на съответния общ интерес, на тяхната икономическа стабилност и надеждност.
27.
При тези условия Tribunale di Reggio Calabria (Районен съд Reggio Calabria) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1.
Трябва ли член 49 ДФЕС и принципите на равно третиране и на ефективност да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба относно хазартните игри, която за отдаването на концесии предвижда организиране на нова обществена поръчка (при условията на член [10, параграф] 9 octies от Закон № 44 от 26 април 2012 г.) с клаузи, в които не са предвидени други критерии освен две банкови удостоверения, издадени от две различни финансови институции, и изключват от участие в търга предприятия поради неизпълнение на изискването за икономическо и финансово състояние?
2.
Трябва ли член 47 от Директива 2004/18/ЕО […] да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба относно хазартните игри, която за отдаването на концесии предвижда организиране на нова обществена поръчка (при условията на член [10, параграф] 9 octies от Закон № 44 от 26 април 2012 г.) [с клаузи, в които] не са предвидени други документи и алтернативни възможности като в наднационалната нормативна уредба [и изключват от участие в търга предприятия поради неизпълнение на изискването] за икономическо и финансово състояние?“.
28.
Писмени становища представят италианското, белгийското, германското и полското правителство, както и Европейската комисия.
29.
На 13 април 2016 г. е проведено съдебно заседание при участието на г‑н Politano’, италианското и белгийското правителство, както и на Комисията.
III – Анализ
30.
Както делото, приключило с решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), настоящото дело не се отнася до законосъобразността на Декрет-закона от 2012 г., а до една друга следваща мярка, съдържаща се в административните норми, допълващи обявлението за поръчката Monti (
12
).
31.
Макар Съдът да може да се ползва ефективно от изводите от решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), що се отнася до схемата за анализ, която следва да се възприеме, предмет на настоящото дело е друга разпоредба относно задължението, наложено в обявлението за поръчката Monti на новите оференти, да представят доказателство за своята финансова стабилност посредством декларации, издадени от поне две банкови институции, ако не са в състояние да докажат оборот от минимум два милиона евро за две години.
32.
Най-напред трябва да се спра на допустимостта, която е оспорена от някои от встъпилите страни.
А– По допустимостта
33.
Италианското правителство, а що се отнася до втория въпрос, и Комисията, считат, че преюдициалното запитване следва да бъде обявено за недопустимо, тъй като в акта за преюдициално запитване не е изложена достатъчно подробно фактическата обстановка, за да може Съдът да даде полезен отговор.
34.
Споделям до голяма степен въпросите, които си задават тези встъпили страни.
35.
Всъщност предоставената от запитващата юрисдикция информация ми се струва в много отношения непълна и в известна степен би могло да се счита, че тя не отговаря на постоянно припомняните от Съда изисквания. В това отношение е безспорно, че актът за преюдициално запитване трябва по-специално да посочва точните причини, поради които националният съд си задава въпроси за тълкуването на правото на Съюза и счита, че е необходимо да постави на Съда преюдициален въпрос (
13
).
36.
Що се отнася до първия въпрос и като продължение на въпросите, които поставям в заключението ми по дело Laezza (
14
), преюдициалният въпрос изглежда се основава на фактическо изложение, което няма пряка опора в преписката по делото в главното производство (
15
).
37.
Най-напред, наистина не е лесно да се определи по какви причини спорната мярка, а именно възможността за кандидат-концесионера в обществената поръчка Monti да докаже икономическото и финансовото си състояние посредством „представяне на подходящи декларации, издадени от поне две банкови институции“, е пряко поставена под въпрос по делото в главното производство. За разлика от положенията, разгледани по делата, приключили с решения Costa и Cifone (
16
), както и Stanley International Betting и Stanleybet Malta (
17
), реорганизацията на системата посредством нов публичен търг — в случая тази, въведена след намесата на законодателя с Декрет-закона от 2012 г. — изобщо не е оспорена в нейната цялост. В този контекст единствено националният съд трябва да провери дали предвид приложимите правила на националното право спорната мярка може действително да се отрази на наказателноправното положение на жалбоподателя в главното производство (
18
).
38.
По-нататък, трудно е да се разбере в каква степен спорната норма представлява за UniqGroup, с което жалбоподателят в главното производство изглежда е свързан, реална пречка за участието му в обявлението за поръчката Monti.
39.
Както се установява от преписката и както бе уточнено в съдебното заседание, причината, поради която UniqGroup, с което се твърди, че е свързан жалбоподателят в главното производство, не е било в състояние да представи удостоверение, издадено от друга банкова институция, остава необяснена. В това отношение запитващата юрисдикция само посочва, че „с електронно писмо от 15 януари 2013 г. Banca di Valletta уточнява, че не е в състояние да декларира друго освен съдържащото се в другите ѝ декларации […], тъй като трябва да се съобразява с използваните в малтийската държава стандарти“. Това указание обаче, което уточнява единствено причините, поради които тази банкова институция не може да предостави по-точна информация, няма връзка с причините, поради които UniqGroup не е било в състояние да получи декларация от друга институция.
40.
Освен това, както бе потвърдено в съдебното заседание, струва ми се, че жалбоподателят в главното производство, с когото в това отношение запитващата юрисдикция се съгласява, по-скоро иска да оспори ограниченията, с които UniqGroup се е сблъскало в Малта, за получаване на необходимите удостоверения, отколкото задължението за оферентите съгласно обявлението за поръчката Monti да представят посочените удостоверения.
41.
От друга страна, от преписката става ясно, че UniqGroup е било изключено от участие в тръжната процедура не само поради обстоятелството, че не е представило двете необходими удостоверения, но и заради недостатъчното съдържание на единствената представена декларация. Също така, дори да се предположи, че задължението за лицата, желаещи да участват в спорната обществена поръчка, да представят декларации от две банкови институции, може да се санкционира от гледна точка на спазването на правото на Съюза, това не би било от полза поддържаното от жалбоподателя в главното производство становище. Бих искал да отбележа, че в този контекст запитващата юрисдикция не посочва други възможни начини, чрез които UniqGroup би могло евентуално да докаже икономическото и финансово си състояние.
42.
Що се отнася до втория въпрос, още по-трудно е да се разбере защо Директива 2004/18 е разпоредба, която е от значение за настоящия случай. От своя страна трудно разбирам съдържащото се в акта за преюдициално запитване твърдение, че „следва да се приеме твърдението на [жалбоподателя], че тъй като става въпрос за подбор […], при който биха се конкурирали оператори на хазартни игри от различни страни, задължително трябвало да се зачита принципът, изведен от член 47 от Директива 2004/18“. Ще се върна на това по-нататък.
43.
При тези условия формалната редовност на акта за преюдициално запитване може сериозно да бъде поставена под въпрос и на това основание може да се приеме, че преюдициалният въпрос е недопустим. Макар само националният съд да преценява с оглед на особеностите на делото необходимостта от решение по реда на преюдициалното производство, за да бъде в състояние да постанови решението си, релевантността на въпросите, които той поставя на Съда, както и фазата на производството, в която тези въпроси следва да се отправят (
19
), трябва също така Съдът да разполага с необходимите фактически и правни елементи, за да бъде полезен с отговора си на поставените въпроси (
20
). По-специално от запитващата юрисдикция се изисква най-малко да обясни фактическите хипотези, на които се основават преюдициалните въпроси (
21
).
44.
Същевременно, подобно на възприетия в миналото подход (
22
), Съдът може да реши посредством задълбочена преценка на наложените на националния съд изисквания, че актът за преюдициално запитване достатъчно подробно описва правната и фактическа обстановка на спора в главното производство и че указанията, дадени от тази юрисдикция, позволяват да се определи обхватът на поставените въпроси. В това отношение Съдът би могъл да прецени, че въпросите на запитващата юрисдикция се основават на хипотезата, че за целите на налагане на наказателноправна санкция г‑н Politano’ не може да бъде упрекван, че не притежава концесия — и поради това, разрешение от полицията — в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, организирана по правила и при условия, противоречащи на правото на Съюза (
23
).
45.
Ето защо по-нататък ще разгледам отговорите по същество, които според мен следва да бъдат дадени на преюдициалните въпроси.
Б– По същество
46.
Най-напред ще разгледам въпроса дали е възможно Директива 2004/18, по-специално член 47 от нея, да не допуска спорната мярка, за да разгледам след това въпроса дали тази мярка е съобразена със свободата на установяване и с принципите на ефективност и равностойност.
1. Първи аспект (втори преюдициален въпрос): приложимост на Директива 2004/18
47.
Няма да разглеждам повече този аспект от акта за преюдициално запитване, който според мен не представлява особена трудност.
48.
Както вече споменах, запитващата юрисдикция поставя под въпрос съвместимостта с член 47 от Директива 2004/18 на спорната мярка, а именно мярката, която налага на кандидат-концесионера да удостовери платежоспособността си посредством две банкови удостоверения, без да обясни причините за подобно поставяне под съмнение.
49.
Всъщност според мен няма съмнение, че тази директива, и по-специално член 47 от нея, не се прилагат по делото в главното производство, което се отнася до система на концесии, които не могат да се квалифицират като „обществени поръчки“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква a) от Директива 2004/18 или пък като концесии за строителство по смисъла на член 1, параграф 3 от същата директива.
50.
Важно е да се припомни, че Директива 2004/18 се прилага само за поръчки за услуги, тоест за договори с определен паричен интерес, сключени между възлагащ орган и икономически оператор, с предмет предоставяне на услугите, посочени в приложение II към тази директива (вж. член 1, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18). За сметка на това съгласно член 17 от Директива 2004/18 тя не се прилага за концесии на услуги, които са определени като договори от същия вид като обществена поръчка за услуги с разликата, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои единствено в правото да се експлоатира услугата или в това право заедно с плащане (
24
).
51.
Все пак изглежда, че концесията за организирането на залози като разглежданата в главното производство не е обществена поръчка за доставки по смисъла на член 1, параграф 2, буква г) от Директива 2004/18. Не само че тук визираната „услуга“ не се предоставя за сметка на възлагащия орган, но освен това икономическите оператори оференти не получават възнаграждение посредством обществени средства. От друга страна, концесионерът понася целия риск, свързан с упражняването на дейността по събиране и предаване на залозите.
52.
По-общо, важно е да се припомни, че при настоящото състояние на правото на Съюза договорите за концесия на услуги не са уредени в нито от една от директивите за хармонизиране в областта на обществените поръчки (
25
). Тези договори биха могли обаче да попадат в приложното поле на Директива 2014/23/ЕС (
26
), влязла в сила на 23 юни 2014 г., чийто срок за транспониране е определен на 18 април 2016 г. Макар тази директива да не е посочена и в крайна сметка да не изглежда приложима към момента на разглежданите събития, интересно е да се отбележи, че съгласно член 38, параграф 1 от нея „[в]ъзлагащите органи и възложителите проверяват изпълнението на условията за участие, свързани с професионалните и техническите способности и с финансовото и икономическото състояние на кандидатите или оферентите въз основа на личните декларации, свидетелството или свидетелствата, които се представят като доказателство в съответствие с изискванията на обявлението за концесията“ (курсивът е мой).
53.
В крайна сметка Директива 2004/18 не се прилага по настоящото дело и следователно въпросът дали спорната мярка е съобразена с член 47 от тази директива не следва да се поставя.
2. Втори аспект: наличие на ограничение, несъвместимо със свободата на установяване, закрепена в член 49 ДФЕС, както и с принципите на равно третиране и ефективност
54.
С първия въпрос, който е в центъра на настоящото дело, от Съда се иска да определи дали спорната мярка, която предвижда кандидат-концесионерът да докаже икономическото и финансовото си състояние чрез представянето на подходящи декларации, издадени от поне две банкови институции, съставлява необосновано и непропорционално ограничение на свободата на установяване.
55.
В самото начало и макар Съдът да не трябва да поставя под съмнение направеното от запитващата юрисдикция тълкуване на релевантното национално право, не мога да не споделя, че съм объркан от представянето на задълженията, които се налагат на кандидат-оферентите за удостоверяване на икономическото и финансовото им състояние.
56.
Всъщност изглежда, че запитващата юрисдикция приема, че неспазването на изискването за представяне на две декларации за поддържане на банков овърдрафт ad hoc от поне две банкови институции само по себе си обосновава изключването от участие в процедурата за обществена поръчка Monti на кандидат-концесионерите, учредени преди по-малко от две години. Поради това изискване „историческите“ оператори се ползвали с предимство в сравнение с операторите, които все още не са получили концесии в нарушение на правото на Съюза.
57.
Ако обаче се съсредоточа само върху тълкуването на спорната разпоредба, предвидена в точка 3.2 от административните норми, приложени към обявлението за поръчката Monti, оказва се, че това изискване е предвидено единствено само субсидиарно на задължението за кандидат-концесионера да докаже, че общите приходи, свързани с дейността на оператор на игри, не са по-малко от два милиона евро за последните две финансови години, приключили преди датата на представяне на заявлението (
27
).
58.
След това уточнение и в съответствие с общоприетата схема за анализ за определяне дали ограничителна мярка е съвместима със свободите, предвидени в Договора за функционирането на ЕС, ще разгледам представената ни проблематика на три етапа, а именно: първо, установяване на ограничение, наложено по дискриминационен начин, второ, преценка на доводите в подкрепа на ограничението и трето, анализ на пропорционалността на спорната мярка.
59.
На първо място, следва да се провери дали спорната разпоредба представлява потенциално ограничение на свободата на установяване, закрепена в член 49 ДФЕС, и съответно дали това ограничение е наложено по дискриминационен начин.
60.
Като се има предвид широката дефиниция на това, което съгласно практиката на Съда представлява „ограничение“, по-специално в сектора на хазартните игри, където за ограничителни се считат всички мерки, които се явяват в по-голяма или по-малка степен неблагоприятни за икономическите оператори, които желаят да започнат дейност в областта на приемането на залози (
28
), смятам, че на този въпрос следва да се отговори утвърдително.
61.
Всъщност спорната мярка, която налага на оферентите в процедурата по поръчката Monti особени задължения с цел доказване на тяхната финансова стабилност, може да се отрази на техните възможности за участие в посочената тръжна процедура и следователно представлява потенциално ограничение на свободата на установяване (
29
).
62.
Както отбелязва Комисията в писменото си становище, поради задължението за доказване на финансова стабилност посредством декларации, издадени от поне две банкови институции, съответният потенциален концесионер е длъжен да получи банкови гаранции от два отделни оператора. Става дума за условие, което всички нови концесионери не са готови да изпълнят, тъй като съобразяването с това условие не е необходимо за упражняването на техните дейности в друг контекст и може да породи особени затруднения.
63.
Що се отнася до въпроса дали това ограничение е наложено по дискриминационен начин, трябва да се посочи, че не е било установено — а струва ми се и не се твърди — че спорната мярка се налага само на операторите, кандидати в тръжната процедура от 2012 г., установени в други държави членки. Напротив, от представените на Съда доказателства според мен следва, че спорната мярка се налага на всички оператори, които желаят да участват в тръжната процедура, обявена през 2012 г., независимо от тяхното място на установяване.
64.
Освен това и при липса на данни в обратен смисъл се оказва, че изискването за представяне на декларации от две финансови институции се прилага по един и същ начин по отношение на всички участници в посочената тръжна процедура.
65.
На второ място, следва да се прецени дали мотивите, посочени от националните органи за обосноваване на задълженията, които се налагат на оферентите с цел доказване на тяхната платежоспособност, могат да обосноват това ограничение.
66.
В това отношение е общоприето, че ограниченията на дейностите за хазартни игри могат да бъдат обосновани с императивни съображения от общ интерес, като защитата на потребителите, предотвратяването на измамите и подтикването на гражданите към прекомерни разходи за хазартни игри. Що се отнася до италианската правна уредба на хазартните игри, Съдът е приел, че общата цел за борба с престъпността, свързана с хазартните игри, е от естество да оправдае ограниченията, които произтичат от приложимата национална правна уредба (
30
), доколкото посочените ограничения са съобразени с принципа на пропорционалност и доколкото установените в това отношение мерки се разглеждат общо, последователно и системно (
31
).
67.
Именно съответните държави членки трябва да гарантират, че установените в рамките на система за концесии мерки са годни да осигурят достъпа и упражняването на икономическата дейност в съответния сектор ефективно и при равностойни условия.
68.
Припомням, че в случая не системата на концесиите, разглеждана в нейната цялост, е поставена под въпрос, а задълженията, които се налагат на кандидат-концесионерите съгласно точка 3.2 от административните норми, приложени към обявлението за поръчката Monti, за установяване на тяхната икономическа и финансова стабилност.
69.
Според мен изглежда безспорно, че тези изисквания, които се отнасят не само до насочване на предлагането на хазартни игри — и в крайна сметка и до ограничаване на организираната престъпност и на измамите, свързани с незаконното организиране — а и до упражняване на определен контрол в интерес на играчите, преследват легитимна цел. По този въпрос припомням, че Съдът вече се е позовал точно на проучване на италианското правителство, от което се установява, че „забранените дейности, свързани с игри и незаконни залагания, сами по себе си съставляват значителен проблем в Италия, за разрешаването на който би могло да допринесе разрастването на разрешени и регламентирани дейности“ (
32
).
70.
При това положение на трето и последно място се поставя въпросът дали разглежданата мярка е наложена в съответствие с принципа на пропорционалност.
71.
На първо място ще обсъдя въпроса дали спорната мярка е подходяща, след което ще разгледам въпроса за нейната пропорционалност.
72.
Що се отнася, на първо място, до въпроса дали разглежданото задължение е подходящо, струва ми се достатъчно очевидно, че с банковите декларации като изискваните от спорните разпоредби може да се докажат финансовите възможности на оферента да упражнява дейността по събиране на залози, в случай че тя му бъде възложена.
73.
Подобно на изискването, посочено по делото, приключило с решение Dickinger и Ömer (
33
), според което притежателят на монопол в областта на хазартните игри трябва да разполага със значителен по размер дружествен капитал, задължението за представяне на декларации от две банкови институции е от естество да гарантира, че икономическият оператор разполага с финансови възможности, които му позволяват да изпълни задълженията си към спечелилите от залагане.
74.
Както посочва белгийското правителство в писменото си становище, всяка ефикасна и последователна правна уредба в областта на хазартните игри задължително съдържа разпоредби, с които да се гарантират финансовите възможности на кандидатите за доставчици.
75.
По-нататък, що се отнася до пропорционалността на разглежданата мярка, припомням, че по принцип запитващата юрисдикция следва да определи дали с оглед на всички елементи, които са доведени до знанието ѝ, разглежданата мярка не надхвърля необходимото за постигане на преследваната цел (
34
). Това важи в още по-голяма степен, тъй като актът за преюдициално запитване съдържа много малко указания в това отношение.
76.
За да даде възможно най-полезен отговор на запитващата юрисдикция, Съдът би могъл обаче да направи следните уточнения относно елементите, от които тя трябва да се ръководи при анализа си.
77.
На първо място, националният съд следва да определи дали получаването на необходимите банкови декларации може да доведе до особени финансови тежести или до действителни трудности от организационно естество за предприятията, които възнамеряват да участват в тръжна процедура с цел получаването на концесия за упражняване на дейността в сектора на хазартните игри.
78.
Бих искал да отбележа, че в случая няма основание да се приеме, че задължението за представяне на две декларации от европейски банки представлява непреодолимо изискване за надежден оператор, който желае да започне дейност в областта на приемането на залози. По този въпрос припомням, че запитващата юрисдикция само посочва, че жалбоподателят в главното производство „поради основателни причини“ не е бил в състояние да представи двете необходими банкови удостоверения. Може обаче да има съмнения относно естеството на тези причини и да се постави въпросът дали действителната причина за твърдяната от жалбоподателя в главното производство невъзможност всъщност не се корени във факта, че той не е финансово благонадежден. Всъщност от преписката става ясно, че единственото удостоверение, представено от UniqGroup, във всеки случай не е от естество да докаже неговите икономически и финансови възможности.
79.
На второ място, националният съд следва да разгледа дали с оглед на задълженията, които се налагат конкретно на концесионерите, може да се твърди, че предвид свободата на преценка, която трябва да бъде оставена на държавите членки при организирането на сектора на хазартните игри, въпросното изискване действително надхвърля необходимото.
80.
Относно последното струва ми се уместно да припомня, че особеното естество на икономическите дейности в сектора на хазартните игри, признато от Съда в постоянната му практика и което впрочем обяснява обстоятелството, че за посочения сектор все още не са приети мерки за хармонизиране, трябва да им позволи въвеждането на подходящи инструменти, които да повишат сигурността на дейността както от гледна точка на защитата на потребителите, така и с цел предотвратяване на измамите и развитието на криминални дейности.
81.
В такъв контекст според мен не би могло предоставящите концесията органи да бъдат упреквани за това, че не се задоволяват с каквито и да е декларации и удостоверения, за да се уверят в икономическите и финансовите възможности на кандидат-концесионерите. Декларациите от банки като изискваните от спорната мярка по принцип са по-надеждни от тези, представени от кандидата за концесия в сектора на хазартните игри.
IV – Заключение
82.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори по следния начин на въпросите, поставени от Tribunale di Reggio Calabria (Районен съд Reggio Calabria, Италия):
„Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, и в частност член 47 от нея, не се прилага по отношение на национална правна уредба, уреждаща в сектора на хазартните игри процедурата за възлагане на обществени поръчки във връзка с предоставяне на концесии, каквато е концесията по делото в главното производство.
Свободата на установяване, закрепена в член 49 ДФЕС, както и принципите на равностойност и ефективност трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба, която за предоставянето на концесии в сектора на хазартните игри изключва от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка операторите, които не са били в състояние да представят декларации от две различни банкови институции, тъй като това условие е в съответствие с принципа на пропорционалност. Националният съд следва да провери дали подобно изискване — с оглед на всички обстоятелства по конкретния случай — е обосновано и пропорционално на преследваната цел“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282).
(
3
)	За по-подробно припомняне на тази съдебна практика ще си позволя да препратя към представеното от мен заключение по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 2).
(
4
)	Обявление, публикувано в GURI № 88 от 30 юли 2012 г., 5-а специална серия, стр. 15 и в Официален вестник на Европейския съюз, S 145 от 31 юли 2012 г.
(
5
)	GURI, бр. 146 от 26 юни 1931 г.
(
6
)	Редовна притурка на GURI, бр. 302 от 29 декември 2000 г.
(
7
)	Решение от 6 март 2007 г., C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, EU:C:2007:133.
(
8
)	Декрет-закон от 4 юли 2006 г. относно неотложни разпоредби за икономическо и социално възстановяване, за ограничаване и рационализация на обществените разходи и относно намеса в областта на приходите от данъци и на борбата срещу данъчните измами, преобразуван със Закон № 248 от 4 август 2006 г. (GURI, бр. 18 от 11 август 2006 г.).
(
9
)	Решение от 16 февруари 2012 г. (C‑72/04, C‑359/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80).
(
10
)	Декрет-закон от 2 март 2012 г. относно спешни мерки в областта на данъчното опростяване, подобряване на ефективността и укрепването на процедурите за контрол (GURI, бр. 52 от 2 март 2012 г., стр. 1), преобразуван след изменения в Закон № 44 от 26 април 2012 г. (GURI, бр. 99 от 28 април 2012 г. и редовна притурка на GURI, бр. 85, стр. 1 и сл., съгласуван текст, стр. 23 и сл., наричан по-нататък „Декретът-закон от 2012 г.“).
(
11
)	Закон относно разпоредбите за съставяне на годишния и многогодишния държавен бюджет (Закон за бюджета за 2011 г.) (legge № 220 — Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) от 13 декември 2010 г. (редовна притурка на GURI, бр. 297 от 21 декември 2010 г.).
(
12
)	Вж. заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 27 и 28).
(
13
)	Вж. по-специално решение от 22 януари 2015 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, т. 27 и цитираната съдебна практика).
(
14
)	C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 40—45.
(
15
)	Вж. в този смисъл заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 44).
(
16
)	Решение от 16 февруари 2012 г. (C‑72/10 и C‑77/10, EU:C:2012:80).
(
17
)	Решение от 22 януари 2015 г. (C‑463/13, EU:C:2015:25).
(
18
)	Вж. в този смисъл заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 41 и 43).
(
19
)	Вж. в този смисъл по-специално решения от 27 октомври 1993 г., Enderby (C‑127/92, EU:C:1993:859, т. 10), от 26 октомври 2010 г., Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, т. 28) и от 16 юни 2015 г., Gauweiler и др. (C‑62/14, EU:C:2015:400, т. 15).
(
20
)	Вж. по-специално решение от 22 декември 2008 г., Les Vergers du Vieux Tauves (C‑48/07, EU:C:2008:758, т. 17).
(
21
)	Вж. по-специално решение от 26 януари 1993 г., Telemarsicabruzzo и др. (C‑320/90—C‑322/90, EU:C:1993:26, т. 6), както и определения от 9 април 2008 г., RAI (C‑305/07, непубликувано, EU:C:2008:208, т. 16), от 17 септември 2009 г., Investitionsbank Sachsen-Anhalt (C‑404/08 и C‑409/08, непубликувано, EU:C:2009:563, т. 29) и от 3 юли 2014 г., Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049, т. 17).
(
22
)	Вж. по-специално решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
(
23
)	Вж. в този смисъл заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 46).
(
24
)	Относно разликата между „обществена поръчка за услуги“ и „концесия за услуги“ съгласно Директива 2004/18 препращам по-специално към решение от 10 март 2011 г., Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, т. 23 и 29 и цитираната съдебна практика).
(
25
)	Вж. решение от 3 юни 2010 г., Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, т. 39 и цитираната съдебна практика).
(
26
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, стр. 1).
(
27
)	В случая жалбоподателят в главното производство точно посочва по време на съдебното заседание, че през последната финансова година той е регистрирал оборот от 14 милиона евро.
(
28
)	Вж. в този смисъл заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 56—58 и цитираната съдебна практика).
(
29
)	Вж. в този смисъл заключението ми по дело Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, т. 64).
(
30
)	Вж. по-специално решение от 22 януари 2015 г., Stanley International Betting и Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, т. 48 и 49 и цитираната съдебна практика).
(
31
)	Вж. решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, т. 36 и цитираната съдебна практика).
(
32
)	Вж. решение от 6 март 2007 г., Placanica и др. (C‑338/04, C‑359/04 и C‑360/04, EU:C:2007:133, т. 56).
(
33
)	Решение от 15 септември 2011 г. (C‑347/09, EU:C:2011:582, т. 77).
(
34
)	Вж. по-специално решение от 28 януари 2016 г., Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, т. 37 и цитираната съдебна практика).