62002CC0327_PL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie dotyczy zakresu przepisów o przedsiębiorczości zawartych w układach europejskich ustanawiających stowarzyszenie między Wspólnotą Europejską a Republiką Słowacką, Rzeczpospolitą Polską i Republiką Bułgarii (zwanych dalej „układami stowarzyszeniowymi”) (2) T rybunał ma zająć się kwestią, czy przepisy te uniemożliwiają Państwu Członkowskiemu wprowadzenie systemu, zgodnie z którym złożone na jego terytorium wnioski o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa zgodnie z postanowieniami jednego z tych układów są odrzucane bez rozpatrywania, jeżeli wnioskodawca nie posiada ważnego tymczasowego zezwolenia na pobyt, które można uzyskać w kraju pochodzenia lub w kraju stałego pobytu.
I – Stan faktyczny, prawo właściwe oraz pytania prejudycjalne
2. Po przyjeździe do Niderlandów dwie obywatelki bułgarskie (Lili Georgieva Panayotova i Radostina Markova Kalcheva), trzy obywatelki polskie (Izabella Małgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa i Jolanta Monika Rusiecka) i jedna obywatelka słowacka (Lubica Sopova) (zwane dalej „skarżącymi”) złożyły wnioski, z różnymi datami pomiędzy październikiem 2000 r. a lutym 2001 r., o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa jako prostytutki na zasadach samozatrudnienia. W każdej ze spraw policja w Groningen, działając w imieniu Minister voor Vreemdelingengenzaken en Integratie (minister ds. cudzoziemców i integracji, zwany dalej „pozwanym”), odmówiła rozpatrzenia wniosków na podstawie art. 16 a Vreemdelingenwet (ustawa o cudzoziemcach), ponieważ skarżące nie miały zezwoleń na pobyt czasowy. Decyzjami pozwanego odwołania skarżących zostały uznane za nieuzasadnione. Skarżące odwołały się od powyższych decyzji do Rechtbank te ’s-Gravenhage (sąd okręgowy, Haga, Niderlandy), który sformułował pytanie prejudycjale. Jak wynika z uwag na piśmie przedłożonych przez Komisję, skarżące zostały deportowane z Niderlandów krótko po odrzuceniu ich wniosków.
3. Odrzucenie wniosków było konsekwencją przepisu art. 16 a ust. 1 Vreemdelingenwet 1994, znajdującego zastosowanie w postępowaniu głównym, zgodnie z którym wniosek o zezwolenie na pobyt stały rozpatrywany jest tylko wtedy, jeżeli cudzoziemiec posiada ważne tymczasowe zezwolenie na pobyt, o które ubiegał się i które zostało mu udzielone przez przedstawicielstwo dyplomatyczne lub konsularne Niderlandów w kraju jego pochodzenia lub stałego pobytu. Ustępy 3 i 4 art. 16 a odpowiednio zwalniają określone kategorie cudzoziemców z obowiązku wcześniejszego posiadania tymczasowego zezwolenia na pobyt lub przewidują możliwość ich zwolnienia. Szczegółowe zasady wykonywania uprawnienia do zwalniania z tego obowiązku są określone w art. 52 a Vreemdelingenbesluit (rozporządzenie o cudzoziemcach). Artykuł 16 a ust. 6 Vreemdelindenwet 1994 zawiera klauzulę ochronną, zgodnie z którą wymóg posiadania ważnego tymczasowego zezwolenia na pobyt może być zniesiony w bardzo szczególnych indywidualnych przypadkach. Skoro jednak skarżące nie należały do żadnej z wyjątkowych kategorii, ich wnioski zostały odrzucone bez rozpatrywania.
4. W dniu 1 kwietnia 2001 r. weszła w życie Vreemdelingenwet 2000, która uchyliła Vreemdelingenwet 1994. Sąd krajowy uznał, że w rozpatrywanych przez niego sprawach zastosowanie znajduje ustawa wcześniejsza, gdyż decyzje zostały wydane w czasie jej obowiązywania. Nowa ustawa, która tymczasem stała się przedmiotem podobnego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym skierowanego przez Raad van Staat (rada stanu) Niderlandów w sprawie Encheva (C‑58/03, postępowanie w toku), nie wprowadziła, jak się wydaje, istotnych zmian dotyczących niniejszego zagadnienia. Łączne konsekwencje przepisów art. 16 Vreemdelingenwet 2000 – zgodnie z którym wniosek o zezwolenia na pobyt może być odrzucony, jeżeli cudzoziemiec nie ma tymczasowego zezwolenia na pobyt, art. 3.71 Vreemdelingenbesluit 2000 – zgodnie z którym taki wniosek musi zostać odrzucony, jeżeli cudzoziemiec nie ma tymczasowego zezwolenia na pobyt, oraz wyjątków przewidzianych w tych przepisach wydają się identyczne z konsekwencjami ustawodawstwa z 1994 r.
5. Sąd krajowy zauważył również, że dla obywatelek polskich i słowackich, w chwili ich przyjazdu do Niderlandów, nie była wymagana wiza na pobyt nie przekraczający trzech miesięcy. Te skarżące, w chwili składania wniosków o zezwolenie na pobyt w celu prowadzenia działalności gospodarczej, przebywały w Niderlandach zgodnie z prawem. Jednakże zgodnie z niderlandzkimi przepisami o cudzoziemcach [art. 8 Vremmdelingenwet 1994 w związku z art. 46 ust. 1 lit. c) Vreemdelingenbesluit 1994] złożenie wniosku o zezwolenie na pobyt stały powoduje automatyczny upływ trzymiesięcznego okresu swobodnego pobytu, gdyż oznacza, że cudzoziemiec zamierza pozostać w Niderlandach ponad ten okres. Co się tyczy obywatelek Bułgarii, to w stosunku do nich wymagana była wiza na wjazd do Niderlandów, zatem ich pobyt w Niderlandach, w czasie ubiegania się o zezwolenie na pobyt celem podjęcia działalności gospodarczej, był niezgodny z prawem.
6. Przed sądem krajowym skarżące zarzucały, że ustawodawstwo niderlandzkie jest niespójne z przepisami o działalności gospodarczej zawartymi w odpowiednich układach stowarzyszeniowych, zgodnie z wykładnią tych przepisów dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości.
7. Odpowiednie przepisy układów stowarzyszeniowych (3) mają podobne brzmienie, mimo niewielkich różnic, niemających znaczenia dla ich istoty. Zgodnie z art. 45 układów z Republiką Bułgarii i Republiką Słowacji oraz art. 44 układu z Rzeczpospolitą Polską, od dnia wejścia układów w życie każde Państwo Członkowskie zapewni w odniesieniu do zakładania przedsiębiorstw przez przedsiębiorstwa i obywateli, odpowiednio bułgarskich, słowackich lub polskich, oraz w odniesieniu do działalności tych przedsiębiorstw założonych na jego terytorium traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie własnych przedsiębiorstw i obywateli. Powyższa zasada jest jednak w każdym z układów obwarowana zastrzeżeniem (art. 59 układów z Republiką Bułgarii i Republiką Słowacji oraz art. 58 układu z Rzeczpospolita Polską), że dla celów tytułu zawierającego przepisy o działalności gospodarczej żadne postanowienie danego układu nie ogranicza stosowania przez strony ich praw i przepisów dotyczących wjazdu i pobytu, pracy, warunków pracy i zakładania przedsiębiorstw przez osoby fizyczne oraz świadczenia usług, pod warunkiem że strony nie będą stosowały tych praw i przepisów w sposób mający na celu zniesienie lub zmniejszenie korzyści przysługującej którejkolwiek ze stron na podstawie poszczególnych postanowień układu. Zgodnie ze wspólną deklaracją dołączoną do aktu końcowego każdego z układów, sam fakt wymagania wizy dla osób fizycznych będących obywatelami niektórych stron, przy braku wymagania wizy dla osób będących obywatelami pozostałych stron, nie będzie uważany za znoszenie lub zmniejszanie korzyści przyznanych na podstawie poszczególnych postanowień.
8. Przepisy układów stowarzyszeniowych o przedsiębiorczości były już przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w trzech wyrokach z dnia 27 września 2001 r. (4) . Zostaną one szczegółowo przeanalizowane poniżej.
9. W tych okolicznościach sąd krajowy skierował do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:
„1. Czy odpowiedź udzieloną przez Trybunał na czwarte pytanie w wyroku wydanym dnia 27 września 2001 r. w sprawie C-257/99 Barkoci i Malik należy rozumieć w ten sposób, że fakt, iż właściwy organ, do którego wpłynął złożony w Niderlandach wniosek o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa zgodnie z układem stowarzyszeniowym, odmawia rozpoznania sprawy co do istoty z powodu braku tymczasowego zezwolenia na pobyt jest sprzeczny z, odpowiednio, art. 45 ust. 1, czytanym łącznie z art. 59 ust. 1 układu stowarzyszeniowego z Bułgarią, art. 44 ust. 3 czytanym łącznie z art. 58 układu stowarzyszeniowego z Polską oraz art. 45 ust. 3 czytanym łącznie z art. 59 układu stowarzyszeniowego z Republiką Słowacką? Czy na odpowiedź na to pytanie ma wpływ fakt, że materialne przesłanki wjazdu zostały w sposób jasny i oczywisty spełnione?
2. Czy na odpowiedź na pytanie pierwsze ma wpływ fakt, że w momencie zwrócenia się z wnioskiem o zezwolenie na pobyt wnioskodawca przebywa w Niderlandach legalnie, w tym przypadku z innego tytułu niż tymczasowe zezwolenie na pobyt, na przykład z racji okresu tak zwanego »swobodnego pobytu«, o którym mowa w art. 8 Vreemdelingenwet, a jeśli tak, to w jakim stopniu?”.
10. Pisemne uwagi zostały przedłożone przez skarżące, rząd niderlandzki oraz Komisję. Ustne wystąpienia zostały przedstawione na posiedzeniu w imieniu rządów niderlandzkiego, francuskiego i greckiego oraz Komisji.
II – Wywody stron
11. W swoich pisemnych uwagach skarżące twierdzą, że odpowiednie przepisy układów stowarzyszeniowych, w połączeniu z wyrokiem w sprawie Barkoci i Malik, oznaczają, że właściwy organ krajowy musi rozpatrywać wszelkie wnioski o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa, niezależnie od posiadania tymczasowego zezwolenia na pobyt wydanego w kraju pochodzenia. To, czy wymagania wjazdowe zostały w sposób wyraźny i oczywisty spełnione, nie powinno mieć znaczenia dla odpowiedzi na zadane pytanie. Jeśli chodzi o drugie pytanie, skarżące uważają, że powinno być możliwe ubieganie się w Niderlandach w każdym czasie o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa.
12. Rząd niderlandzki, którego uwagi podczas rozprawy w znacznej części poparły rządy francuski i grecki, przypomina, że bezspornym w postępowaniu głównym jest fakt, iż skarżące nie należą do żadnej z kategorii cudzoziemców zwolnionych na podstawie przepisów prawa krajowego z obowiązku posiadania tymczasowego zezwolenia na pobyt, aby ubiegać się o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa, oraz że nie znajduje w ich przypadku zastosowania klauzula ochronna. Rząd Niderlandów przywołuje orzecznictwo Trybunału dotyczące dwóch kwestii. Po pierwsze, prawo do przyjazdu i prawo do pozostania, będące pochodnymi prawa przedsiębiorczości ustanowionego w układach stowarzyszeniowych, mogą być ograniczone o tyle, o ile przepisy imigracyjne stosowane przez właściwe krajowe organy nie wpływają na samą istotę tych praw, uniemożliwiając lub nadmiernie utrudniając ich wykonywanie. Po drugie, układy te co do zasady nie wykluczają przyjęcia systemu wcześniejszego weryfikowania, który uzależniałby udzielenie przez właściwe organy imigracyjne zezwolenia na pobyt od warunku, że wnioskodawca wykaże, iż rzeczywiście zamierza podjąć działalność na zasadach samozatrudnienia, bez jednoczesnego podjęcia zatrudnienia lub korzystania ze środków publicznych, oraz że od początku posiada wystarczające zasoby finansowe i ma uzasadnione szanse powodzenia (5) .
13. Rząd niderlandzki dalej odwołuje się do praktycznych powodów uzasadniających system wcześniejszego weryfikowania w kraju pochodzenia. Po pierwsze, weryfikacja dokonywana w kraju przyjmującym może nie doprowadzić do precyzyjnych i wiarygodnych wniosków, podczas gdy przeprowadzenie badania w kraju pochodzenia jest łatwiejsze, w szczególności ze względu na język i na lepszy dostęp do potrzebnych informacji, takich jak dane osobowe i archiwa, oraz ze względu na możliwość sprawdzenia wiarygodności dokumentów. Po drugie, umożliwianie wjazdu na terytorium Niderlandów przed przeprowadzeniem jakiegokolwiek uprzedniego badania niosłoby ze sobą ryzyko nielegalnej imigracji.
14. Według rządu niderlandzkiego system wcześniejszego weryfikowania pozwala właściwym organom ocenić, czy wnioskodawca spełnia materialne przesłanki, bez uniemożliwiania lub nadmiernego utrudniania wykonywania prawa przedsiębiorczości. Jeżeli wnioski byłyby oceniane po przyjeździe cudzoziemca do kraju, ich ocena nie byłaby wiarygodna, a prawnie uzasadniony cel systemu zostałby podważony. W związku z tym rząd niderlandzki uważa, że układy stowarzyszeniowe nie wykluczają istnienia takiego systemu. Fakt, że materialne przesłanki dotyczące wjazdu są jasno i w sposób oczywisty spełnione, nie ma jego zdaniem wpływu na odpowiedź na pytanie.
15. Rząd niderlandzki wskazuje również, że orzeczenie w sprawie Barkoci i Malik skupiało się na systemie istniejącym w Zjednoczonym Królestwie, który różni się od system niderlandzkiego. Władze brytyjskie mają dyskrecjonalne prawo badania wniosków osób fizycznych, które znalazły się w kraju bez tymczasowego zezwolenia na pobyt, lecz które w sposób jasny i oczywisty spełniają materialne przesłanki założenia przedsiębiorstwa. Porównywalnego uprawnienia nie ma w Niderlandach. Klauzula szczególnych przypadków zawarta w przepisach ustawowych znajduje zastosowanie tylko w wyjątkowych przypadkach i nie obejmuje sytuacji będących przedmiotem niniejszej sprawy. Klauzuli tej nie można rozumieć w ten sposób, że daje ona takie możliwości, jakie istnieją w ustawodawstwie Zjednoczonego Królestwa. Automatyczne odrzucanie wniosków jest zamierzoną konsekwencją przepisów niderlandzkich w sytuacjach braku tymczasowego zezwolenia na pobyt. Rząd niderlandzki podkreślił na rozprawie, że pod rządami nowej ustawy i rozporządzenia, przyjętych w 2000 r., w powyższym zakresie sytuacja się nie zmieniła.
16. W przedmiocie drugiego pytania rząd niderlandzki przypomina, że zgodnie z przepisami krajowymi okres trzech miesięcy dla obywateli krajów, których nie dotyczy obowiązek wizowy, upływa automatycznie, jeżeli ubiegają się oni o zezwolenie na pobyt, ponieważ jest to dowodem, że zamierzają pozostać dłużej niż ten okres. W takich przypadkach obecność cudzoziemca w Niderlandach nie jest już zgodna z prawem. Dla rozpoznania wniosku konieczne jest tymczasowe zezwolenie na pobyt.
17. W swoich pisemnych uwagach Komisja proponuje, aby sprawa była rozpoznawana bez odnoszenia się do faktu, że skarżące miały podjąć działalność w zakresie prostytucji. Wyrok Trybunału w sprawie Jany i in. (6) określił warunki, w których działalność ta może być uważana za działalność gospodarczą prowadzoną na zasadach samozatrudnienia. Do sądu krajowego należeć będzie ocena, czy warunki te są spełnione w niniejszych przypadkach, w szczególności ze względu na fakt, że niektóre ze skarżących prowadziłyby swoją działalność w seksklubach. Komisja podkreśla, że niniejsza sprawa ma znaczenie dla każdego rodzaju działalności, która może być prowadzona na zasadach samozatrudnienia.
18. Jeśli chodzi o osoby przebywające w Niderlandach niezgodnie z prawem, tak jak dwie ze skarżących (obywatelki Bułgarii), zdaniem Komisji wyrok w sprawie Kondova (7) wyjaśnia, że ich wnioski mogą być odrzucone na tej tylko podstawie, że ich pobyt w Niderlandach jest niezgodny z prawem, ponieważ nie mają one wymaganej wizy.
19. Co się tyczy osób, które mogły wjechać na terytorium Niderlandów i pozostać na nim przez okres trzech miesięcy bez wizy, takich jak cztery spośród skarżących (obywatelki polskie i słowacka), Komisja uważa, że możliwość ubiegania się o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa w tym okresie przyczyniłaby się do pełnej skuteczności (effet utile) układów stowarzyszeniowych. Natomiast automatyczne odrzucanie wniosków takich osób i obowiązek powrotu do kraju pochodzenia w celu ubiegania się o tymczasowe zezwolenie na pobyt, nakładany na osoby, które w sposób jasny spełniają materialne przesłanki założenia przedsiębiorstwa, szkodzi pełnej skuteczności (effet utile) układów.
20. Komisja przypomina, że broniła tych poglądów w sprawie Barkoci i Malik oraz uważa, że Trybunał wyraził dla nich poparcie w sentencji wyroku, zgodnie z którą obowiązek uzyskania uprzedniego zezwolenia na wjazd w kraju pobytu nie ma na celu uniemożliwiania lub zbytniego utrudniania wykonywania prawa przedsiębiorczości zgodnie z układami stowarzyszeniowymi ani do niego nie prowadzi, jeżeli przyjmujące Państwo Członkowskie może udzielić zezwolenia na wjazd osobom, nieposiadającym uprzednio takiego zezwolenia, gdy ich wniosek w sposób jasny i oczywisty spełnia materialne przesłanki, które stosowałyby się w procedurze udzielania zezwolenia na wjazd w kraju pobytu. Dlatego Komisja uważa, że system niderlandzki nie jest zgodny z postanowieniami układów stowarzyszeniowych. Komisja dodaje jednak, że w jej opinii niderlandzkie przepisy pozwalają na dokonanie wykładni zgodnej z układami stowarzyszeniowymi: klauzula szczególnych przypadków może być stosowana w sposób bardzo elastyczny, pozwalając na rozpatrywanie tego rodzaju wniosków. Nadużycia mogą być eliminowane przez wymaganie od wnioskodawców wykazania, że trzymiesięczny okres swobodnego pobytu jeszcze nie upłynął. Komisja wskazuje również, że w takich okolicznościach orzecznictwo pozwala na rozpoznawanie wniosków w sposób bardziej pobieżny niż w rozpoznawanie wniosków złożonych w kraju pobytu.
21. W tej kwestii rząd francuski podniósł podczas rozprawy, że różnica pomiędzy bardziej pobieżnym a szczegółowym badaniem jest sztuczna, ponieważ w celu oceny, czy warunki skorzystania z prawa przedsiębiorczości są spełnione, zawsze będzie konieczne szczegółowe badanie. Dopuszczenie jakiejkolwiek formy badania wniosków złożonych na terytorium Państwa Członkowskiego pozbawiłoby efektywności system wcześniejszego weryfikowania w kraju pochodzenia.
III – Ocena
22. Być może będzie jaśniej, jeżeli pytania prejudycjalne zostaną omówione łącznie. Podstawowe pytanie jest następujące: czy postanowienia układów stowarzyszeniowych o przedsiębiorczości uniemożliwiają Państwu Członkowskiemu przyjęcie środków, zgodnie z którymi złożony na jego terytorium wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa, zgodnie z układami stowarzyszeniowymi, winien być odrzucony bez rozpatrywania tylko na tej podstawie, że wnioskodawca nie posiada tymczasowego zezwolenia na pobyt. Na odpowiedź mogą mieć wpływ kwestie podniesione w dwóch podrzędnych pytaniach, które odnoszą się do znaczenia spełniania w sposób jasny i oczywisty materialnych przesłanek wjazdu oraz do konsekwencji zgodnego lub niezgodnego z prawem przebywania w Niderlandach w chwili złożenia wniosku.
23. Moja analiza zostanie zbudowana w sposób następujący: najpierw zbadam podstawowe elementy prawa przedsiębiorczości ujętego w układach stowarzyszeniowych, szczególnie w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału (część A). W drugiej kolejności wskażę warunki, które muszą spełniać środki przyjmowane przez Państwa Członkowskie, mające wpływ na to prawo (część B). Następnie zastosuję swoje wnioski do przeglądu przepisów niderlandzkich mających zastosowanie w niniejszej sprawie, rozróżniając sytuacje, w których cudzoziemcy przebywają w Państwie Członkowskim zgodnie z prawem i niezgodnie z prawem (odpowiednio części C i D).
A – Prawo przedsiębiorczości na podstawie układów stowarzyszeniowych
24. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem traktat międzynarodowy powinien być interpretowany nie tylko na podstawie jego brzmienia, lecz również w świetle jego celów. Artykuł 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów sporządzonej w dniu 23 maja 1969 r. stanowi w tym zakresie, że traktat musi być interpretowany w dobrej wierze, zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy przypisywać użytym w nim wyrazom w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu (8) . To samo dotyczy układów stowarzyszeniowych. Jeśli chodzi o ich kontekst, to układy stowarzyszeniowe powinny być interpretowane w świetle politycznych decyzji o wykorzystaniu ich jako środka zmierzającego do akcesji, szczególnie po szczycie Rady Europejskiej w dniach 21–22 czerwca 1993 r. oraz po Agendzie 2000 (9) . Instytucje Unii wykorzystywały te układy w celu oceny stopnia koherencji przystępujących Państw Członkowskich do zasad integracji rynków i innych elementów acquis communautaire (10) . Wydaje się, że celem instytucji Unii jest stopniowe zbliżanie postanowień układów stowarzyszeniowych i postanowień Traktatu WE. Miało to również przygotować odpowiednie rynki krajowe do pełnego stosowania wspólnotowych zasad integracji rynkowej.
25. Oczywistym jest, że tego rodzaju koncepcja działa w obie strony. Układy stowarzyszeniowe służą również do przygotowania Unii do akcesji nowych Państw Członkowskich, ich udziału w rynku wewnętrznym (nawet drogą zasad przejściowych) oraz nabycia obywatelstwa europejskiego przez obywateli tych państw.
26. Nie jest zatem zaskoczeniem, że Trybunał uznał, iż celem układów stowarzyszeniowych jest stworzenie odpowiednich ram dla stopniowej integracji ze Wspólnotą państw, które są stroną tych układów, ze względu na ich przewidywaną akcesję (11) . Sam cel układów może więc uzasadniać dynamiczną wykładnię ich przepisów, która bierze pod uwagę proces przystępowania nowych Państw Członkowskich do Unii Europejskiej. Moim zdaniem przede wszystkim szczególny charakter powyższych układów wyjaśnia wykładnię ich postanowień zaprezentowaną przez Trybunał.
27. Orzecznictwo Trybunału wyjaśniło już niektóre z kwestii dotyczących wykładni postanowień układów stowarzyszeniowych o przedsiębiorczości. Niektóre wnioski w sprawach Gloszczuk, Kondova oraz Barkoci i Malik mają charakter ogólny: postanowienia układów stowarzyszeniowych o przedsiębiorczości mają bezpośredni skutek i przyznają podmiotom prywatnym prawa, na które mogą się one powoływać przed sądami krajowymi i które mogą stosować (12) . Prawa do wjazdu i pobytu są pochodnymi prawa przedsiębiorczości, ale nie mają charakteru absolutnego (13) ; orzecznictwa dotyczącego prawa podejmowania działalności gospodarczej na gruncie Traktatu WE nie można rozciągać automatycznie na sytuacje podlegające układom stowarzyszeniowym ze względu na różnice dotyczące celu i sformułowań pomiędzy Traktatem a układami (14) . Zastrzeżenie zawarte w układach stowarzyszeniowych, dotyczące stosowania przez przyjmujące Państwo Członkowskie wewnętrznych zasad odnoszących się do wjazdu, pobytu oraz działalności gospodarczej osób fizycznych, musi być interpretowane w ten sposób, że oznacza, iż Państwo Członkowskie może stosować te zasady, lecz powinny być one „odpowiednie dla osiągnięcia przewidzianego celu” i nie powinny stanowić „ze względu na ten cel środków, które uderzałyby w samą istotę praw [przedsiębiorczości, przyznanych przez układy stowarzyszeniowe] przez uniemożliwianie lub nadmierne utrudnianie ich wykonywania” (15) .
28. W odniesieniu do niniejszej sprawy pierwszy ważny wniosek wyciągnięty z poprzednich orzeczeń jest taki, że prawo przedsiębiorczości przewidziane w układach stowarzyszeniowych pociąga za sobą prawo do wjazdu i pobytu w Państwach Członkowskich. Z tego względu istotne jest, że Trybunał nie podzielił zdania rzecznika generalnego Mischa lub rzecznika generalnego Albera, którzy argumentowali, że obywatele państw–stron układów stowarzyszeniowych nie mogą wywodzić z tych układów żadnych praw do wjazdu i pobytu (16) . Przeciwnie, Trybunał jednoznacznie uznał, że prawo do wjazdu i do pobytu zostały przyznane jako wynikające z prawa podejmowania działalności gospodarczej. Dla Trybunału prawo dostępu „do prowadzenia działalności gospodarczej, pozostającej poza rynkiem pracy, zakłada, że dana osoba ma prawo wjazdu i pobytu w przyjmującym Państwie Członkowskim” (17) .
29. To, że prawo przedsiębiorczości zapewnione w układach stowarzyszeniowych pociąga za sobą prawo wjazdu i prawo pobytu, jest prostą konsekwencją rozumienia tego prawa jako prawa przyznanego podmiotom prywatnym i wywierającego bezpośredni skutek, którego skuteczność musi być zagwarantowana. W istocie te prawa pochodne mają charakter instrumentalny dla skutecznego wykonywania prawa pierwotnego. Jeśli prawo przedsiębiorczości miałoby być całkowicie zależne od różnego rodzaju krajowych przepisów imigracyjnych, przepisy te mogłyby łatwo zostać użyte w celu osłabienia lub nawet zniesienia prawa przedsiębiorczości zawartego w układach.
30. Druga strona tego instrumentalnego stosunku jest taka, że pochodne prawa wjazdu i pobytu na gruncie układów stowarzyszeniowych istnieją tylko w takim zakresie, w jakim są niezbędne do wykonywania prawa podejmowania działalności gospodarczej. Prawa te muszą być, w świetle powyższego, obwarowane warunkami, które zapewnią, że nie będą one wykorzystywane dla celów innych niż podejmowanie działalności gospodarczej.
31. Ani Unia Europejska, ani jej Państwa Członkowskie nie zobowiązały się do przyznania obywatelom Państw Stowarzyszonych ogólnego prawa swobodnego przepływu. Wyjaśnia i uzasadnia to istnienie przepisów ograniczających wstęp na terytorium Państw Członkowskich oraz postanowień układów, mających na celu zapewnienie ich skuteczności. Jak podniesiono wyżej, układy zawierają zastrzeżenie, zgodnie z którym żadne postanowienia układu nie ograniczają stosowania przez strony ich praw i przepisów dotyczących wjazdu i pobytu, pracy, warunków pracy i zakładania przedsiębiorstw przez osoby fizyczne oraz świadczenia usług, pod warunkiem że Strony nie będą stosowały tych praw i przepisów w sposób mający na celu zniesienie lub zmniejszenie korzyści przysługującej którejkolwiek ze stron na podstawie poszczególnych postanowień układu. Zgodnie ze wspólną deklaracją dołączoną do aktu końcowego każdego z układów, sam fakt wymagania wizy dla osób fizycznych będących obywatelami niektórych stron, przy braku wymagania wizy dla osób będących obywatelami innych stron, nie będzie uważany za znoszący lub zmniejszający korzyści na podstawie poszczególnych postanowień. Ograniczenia nałożone na przepływ obywateli państw–stron mogą być również wywiedzione z postanowień układów o przepływie pracowników. Te postanowienia wykluczają jakiekolwiek prawo do wjazdu lub pobytu i dotyczą wyłącznie niedyskryminacyjnego traktowania tych pracowników z Państw Stowarzyszonych, którzy mają zezwolenie na wjazd i pobyt w Państwie Członkowskim, zgodnie z krajowymi przepisami imigracyjnymi (18) .
32. Konieczność zagwarantowania efektywności kontroli imigracji dla celów innych niż założenie przedsiębiorstwa uzasadnia stosowanie pewnych wymogów proceduralnych wobec obywateli Państw Stowarzyszonych. Prawo założenia przedsiębiorstwa na gruncie układów stowarzyszeniowych może być zatem uzależnione od warunków zarówno materialnych(19), jak i proceduralnych (wizy i inne procedury imigracyjne). Te ostatnie są jednak ściśle związane z pierwszymi, gdyż ich celem ich zagwarantowanie, by prawo do wjazdu i pobytu w Państwie Członkowskim nie było wykorzystywane dla celów innych niż założenie przedsiębiorstwa.
33. Z takich właśnie powodów Trybunał w swych poprzednich wyrokach wyjaśnił również, że pewne systemy wcześniejszego weryfikowania mogą być zgodne z prawem podejmowania działalności gospodarczej na gruncie układów stowarzyszeniowych. Jednakże zgodność ta nie jest bezwarunkowa. Trybunał stwierdził, że system wcześniejszego weryfikowania, „taki jak ustanowiony przez Immigration Rules [Zjednoczonego Królestwa], na podstawie których przyjmujące Państwo Członkowskie uzależnia udzielenie zezwolenia na wjazd i pobyt od dokonania przez właściwe władze imigracyjne weryfikacji, czy wnioskodawca istotnie zamierza w tym Państwie Członkowskim prowadzić rzeczywistą działalność na zasadzie samozatrudnienia, a nie jakąkolwiek inną, jest co do zasady zgodny z [układami stowarzyszeniowymi]” (20) . Pojawiają się dwa ważne aspekty tego stwierdzenia. Po pierwsze, akceptacja pewnego wymagania proceduralnego w krajowych przepisach imigracyjnych (system wcześniejszego weryfikowania) jest uzasadniona w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zweryfikowania, że wnioskodawca spełnia materialne przesłanki dotyczące prawa przedsiębiorczości (21) . Po drugie, wyrażenie „co do zasady” wskazuje, że uznanie przez Trybunał takich systemów wcześniejszego weryfikowania za legalne nie ma charakteru absolutnego: ich legalność uzależniona jest od pewnych warunków. Te dwa aspekty dopuszczenia przez Trybunał systemu wcześniejszego weryfikowania w sprawie Barkoci i Malik mogą wskazywać, że tego rodzaju system w pewnych przypadkach będzie niedopuszczalny. Można chyba stwierdzić, że podczas gdy pewne okoliczności mogą uzasadniać stosowanie tego rodzaju systemów wcześniejszego weryfikowania w celu sprawdzenia, czy spełnione są przesłanki materialne dotyczące prawa przedsiębiorczości, to w innych okolicznościach już uzasadnienia takiego nie będzie. Aby taka wykładnia była możliwa, konieczne jest jednakże wykazanie, że ogólny system wcześniejszego weryfikowania może współistnieć z rozwiązaniami wyjątkowymi, przewidującymi ocenę prawa pobytu, celem założenia przedsiębiorstwa, osoby już przebywającej w przyjmującym Państwie Członkowskim, które to rozwiązania jednocześnie nie podważają ogólnego systemu. Jest to jeden z najbardziej widocznych punktów niezgody pomiędzy Komisją a Państwami Członkowskimi, które przedłożyły swoje uwagi w niniejszej sprawie. Powrócę do tego zagadnienia poniżej.
34. Na podstawie dotychczas przeprowadzonej analizy w poprzednich orzeczeniach Trybunału można wskazać na próbę wyważenia dwóch rywalizujących zagadnień: chociaż prawdą jest, że prawo przedsiębiorczości gospodarczej nie powinno stawać się instrumentem służącym obchodzeniu krajowych przepisów imigracyjnych, umożliwiającym wjazd na terytorium Unii Europejskiej w innych celach niż założenie przedsiębiorstwa, to również prawdą jest, że krajowe przepisy imigracyjne nie powinny stawać się narzędziem służącym uniemożliwianiu wykonywania prawa przedsiębiorczości przez obywateli Państw Stowarzyszonych.
B – Warunki, jakim powinny odpowiadać ograniczenia prawa przedsiębiorczości na gruncie układów stowarzyszeniowych
35. Właśnie w świetle tych dwóch zagadnień należy zdefiniować ograniczenia i warunki, jakim powinny odpowiadać krajowe zasady dotyczące wjazdu i pobytu obywateli Państw Stowarzyszonych. Pozwoli to na zajęcie stanowiska co do dopuszczalności obowiązującego w Niderlandach wymogu posiadania tymczasowego zezwolenia na pobyt oraz jego stosowania w różnych okolicznościach. W mojej opinii krajowe zasady ograniczające prawo przedsiębiorczości przyznane w układach stowarzyszeniowych mogą być uzależnione od trzech grup warunków.
36. W pierwszym rzędzie należy przypomnieć, że uznanie istnienia bezpośredniego skutku wiąże się nierozerwalnie z przyznaniem podmiotom prywatnym praw, które winny być egzekwowalne. Nieodłącznym elementem uznania bezpośredniego skutku jest idea efektywności i sądowej ochrony praw indywidualnych przyznanych podmiotom prywatnym. Uznanie bezpośredniego skutku powyższych postanowień układów stowarzyszeniowych oznacza w konsekwencji, że wykonywanie przez Państwa Członkowskie uprawnień dyskrecjonalnych przy stosowaniu krajowych przepisów dotyczących wjazdu i pobytu obywateli Państw Stowarzyszonych musi być wykonywana w sposób umożliwiający sądową kontrolę i nieprowadzący do osłabienia skuteczności tych praw.
37. W tym kontekście należy zauważyć, że w innej linii orzecznictwa, przyjmującej dopuszczalność systemów wstępnych zezwoleń administracyjnych, Trybunał jasno stwierdził, że nie mogą one legitymizować praktyk dyskryminacyjnych, które stwarzają niebezpieczeństwo ubezskutecznienia przepisów prawa wspólnotowego (22) . Aby zagwarantować, że tak się nie stanie oraz że tego rodzaju systemy i właściwe im wykonywanie uprawnień dyskrecjonalnych nie będą używane w sposób arbitralny, Trybunał wymaga, by opierały się one na zasadzie kryteriów niedyskryminacjyjnych, znanych wcześniej osobom, których dotyczą (23) . Ponadto osobom, wobec których je zastosowano, powinny przysługiwać środki odwoławcze (24) .
38. W mojej opinii podobne kryteria powinny być stosowane przy ocenie krajowych systemów, które wymagają od obywateli Państw Stowarzyszonych zamierzających wykonywać przysługujące im prawo przedsiębiorczości uzyskania w swoich krajach wcześniejszego tymczasowego zezwolenia na pobyt. Takie systemy muszą opierać się na obiektywnych kryteriach, określonych z góry i uzasadnionych koniecznością uzyskania pewności, że te osoby rzeczywiście chcą podjąć działalność gospodarczą na zasadach samozatrudnienia. Muszą one również przewidywać odpowiednie gwarancje proceduralne oraz środki odwoławcze dla osób dochodzących prawa przedsiębiorczości.
39. Dodatkowe kryterium oceny krajowych środków dotyczących wjazdu, przebywania i pobytu osób fizycznych wywodzi się z przewidzianego w układach warunku, że tego rodzaju środki nie mogą znosić ani uszczuplać korzyści przyznanych jednej ze stron układu (25) . Trybunał interpretuje to postanowienie w odniesieniu do praw przyznanych obywatelom Państw Stowarzyszonych w ten sposób, że wspomniane środki muszą być odpowiednie do osiągnięcia przewidzianego celu i nie mogą wpływać na samą istotę tych praw, uniemożliwiając lub nadmiernie utrudniając ich wykonywanie (26) .
40. Z całą pewnością nie mamy tu do czynienia z testem proporcjonalności. Jest to konsekwencją faktu, że jak to jasno stwierdził Trybunał w tych samych sprawach, prawo przedsiębiorczości na gruncie układów stowarzyszeniowych nie może być interpretowane w ten sam sposób jak prawo przedsiębiorczości na gruncie Traktatu WE. Samo podobieństwo, a nawet identyczność sformułowań przepisów, nie są wystarczające dla zapewnienia takiej samej wykładni. Węższe cele układów stowarzyszeniowych oraz szersze ograniczenia wyraźnie w nich przewidziane uzasadniają bardziej restrykcyjne podejście do interpretacji prawa przedsiębiorczości przyznanego obywatelom Państw Stowarzyszonych (27) . Test, który można zastosować, wymaga natomiast, aby krajowe środki mogące utrudniać wykonywanie prawa podejmowania działalności gospodarczej przewidzianego w układach stowarzyszeniowych nie wpływały na samą istotę tego prawa.
41. Ten wpływ na istotę tego prawa jest jednak również oceniany w świetle celów, jakim służą środki krajowe. Wymaganie odpowiedniego lub adekwatnego charakteru cel ów i środków może być również wywiedzione z orzeczeń w sprawach Barkoci i Malik, Kondova oraz Gloszczuk. Na przykład w sprawie Barkoci i Malik Trybunał uznał, że „konieczne jest w tym zakresie stwierdzenie, czy przepisy imigracyjne
stosowane przez właściwe organy krajowe, zgodnie z którymi obywatel Czech przed wyjazdem do przyjmującego Państwa Członkowskiego musi uzyskać zezwolenie na wjazd, którego udziela się po weryfikacji materialnych przesłanek, takich jak określone w paragrafie 212 Immigration Rules, są odpowiednie dla osiągnięcia przewidywanych celów, czy też stanowią, w odniesieniu do tych celów, środki mogące naruszyć samą istotę prawa przyznanego obywatelom Czech w art. 45 ust. 3 układu stowarzyszeniowego, przez uniemożliwianie lub nadmierne utrudnianie wykonywania tego prawa” (28) . Innymi słowy to, czy dane środki uderzają w samą istotę prawa, zależy również od tego, czy są one odpowiednie dla osiągnięcia zamierzonego celu.
42. W tym zakresie ważne może być przywołanie dwóch dobrze znanych linii orzeczniczych, w których Trybunał zastosował podobny test oparty na stopniu, w jakim dane środki wpływają na istotę prawa.
43. W sprawach dotyczących ograniczeń autonomii Państw Członkowskich w zakresie stosowanych procedur Trybunał stwierdził, że „w braku wspólnotowych zasad regulujących daną kwestię do wewnętrznego systemu prawnego każdego z Państw Członkowskich należy wskazanie sądów i trybunałów posiadających jurysdykcję, a także ustanowienie szczegółowych przepisów proceduralnych dotyczących postępowań w przedmiocie ochrony praw wywodzonych przez jednostki z zasady bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego. Jednakże zasady te nie mogą być mniej korzystne niż zasady dotyczące podobnych postępowań w porządku krajowym ani też nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw przyznanych przez prawo wspólnotowe” (29) . Powyższe orzeczenie może być istotne, gdyż przepis, której dotyczy niniejsza sprawa, jest przepisem proceduralnym, a nie materialnym. Może być również istotne, ponieważ dowodzi, że chociaż Trybunał w dużym stopniu wykazuje poszanowanie dla uregulowań proceduralnych Państw Członkowskich, to zawsze bada, czy podjęte środki są odpowiednie do osiągnięcia prawnie uzasadnionego celu. Druga istotna linia orzecznicza dotyczy praw podstawowych, w szczególności prawa podstawowego własności czy swobody prowadzenia działalności gospodarczej (co ma pewne znaczenie dla naszego przypadku), które mogą być ograniczone w interesie ogólnym, „pod warunkiem, że te ograniczenia w istocie odpowiadają celom ogólnego interesu realizowanego przez Wspólnotę i nie stanowią, z uwzględnieniem tego celu, niewspółmiernej i niedopuszczalnej ingerencji, naruszającej samą istotę tych praw” (30) .
44. Z powyższych spraw można wywieść, że test ingerencji w istotę prawa nie zależy po prostu od analizy wpływu restrykcyjnych środków na prawo samo w sobie. Zależy również od celów, jakim służą restrykcyjne środki, oraz od tego, czy środki te są odpowiednie do ich osiągnięcia. Mimo że ten test nie wymaga oceny co do proporcjonalności lub nawet istnienia mniej restrykcyjnej alternatywy dla danego środka, to jednak wymaga oceny co do odpowiedniego lub adekwatnego charakteru środków i celów.
45. Istnieje też ostatni zespół warunków, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie krajowych środków ograniczających prawo przedsiębiorczości przyznane w układach stowarzyszeniowych. Wynikają one z ciążącego na Państwach Członkowskich obowiązku przestrzegania ogólnych zasad prawa, w tym praw podstawowych, w zakresie działania w ramach prawa wspólnotowego (31) .
46. Stosując lub unormowania przewidziane w umowach pomiędzy Wspólnotą a państwami trzecimi lub odstępując od ich stosowania Państwa Członkowskie działają w ramach prawa wspólnotowego. Gdy obywatele państw trzecich uzyskują korzyści z tytułu praw wynikających z umów zawartych pomiędzy ich krajem a Wspólnotą, ograniczenia tych praw wynikające ze środków przyjętych przez Państwa Członkowskie muszą również być zgodne z prawami podstawowymi i ogólnymi zasadami prawa, których przestrzeganie zapewnia Trybunał (32) . W tych okolicznościach władze i sądy danego Państwa Członkowskiego również zobowiązane są do przestrzegania – a nie tylko „brania pod uwagę” – praw podstawowych istniejących w porządku prawnym Wspólnoty, które z samej istoty znajdują również zastosowanie do obywateli państw trzecich, tak jak np. prawo do poszanowania życia rodzinnego lub prawo do skutecznej ochrony sądowej (33) .
47. W tym względzie należy zauważyć, że sądowa ochrona praw podstawowych jest szczególnie ważna w odniesieniu do specjalnego traktowania przyznanego obywatelom państw trzecich, skoro stanowią oni „odrębne i odizolowane mniejszości” (34) . Są to często grupy wyjątkowo bezbronne, pozbawione innych środków ochrony swych praw, w szczególności środków politycznych, zdolnych wpływać na legislację i procesy polityczne. Cudzoziemcy, z samej natury wspólnoty politycznej, nie mogą korzystać ze wszystkich praw przyznanych obywatelom tej wspólnoty, ale z dokładnie tych samych powodów zasługują oni na dodatkową ochronę sądową, gdy przyznane im prawa są naruszane decyzjami tej wspólnoty.
48. W świetle powyższego można moim zdaniem podsumować, że krajowe przepisy dotyczące wjazdu i pobytu obywateli Państw Stowarzyszonych, którzy pragną zamieszkać w Państwie Członkowskim Unii, celem założenia przedsiębiorstwa, są dopuszczalne dopóty, dopóki spełniają następujące ogólne warunki: 1) muszą być oparte na obiektywnych kryteriach, które będą wcześniej znane wnioskodawcom i które podlegać będą do kontroli sądowej; 2) nie mogą naruszać samej istoty prawa przedsiębiorczości (są dopuszczalne dopóty, dopóki pozostają odpowiednie dla realizacji zadań ograniczania imigracji w innych celach niż zakładanie przedsiębiorstw i dopóki nie uniemożliwiają ani nadmiernie nie utrudniają wykonywania prawa przedsiębiorczości); 3) muszą być zgodne z prawami podstawowymi i ogólnymi zasadami prawa wiążącymi Państwa Członkowskie działające w ramach prawa wspólnotowego.
49. Właśnie w świetle powyższych ogólnych warunków dokonam teraz oceny stosowania niderlandzkich przepisów w dwóch sytuacjach określonych przez sąd krajowy. W tym zakresie z orzecznictwa wynika, że istotne jest rozróżnienie pomiędzy osobami, które przebywały w Niderlandach zgodnie z prawem w chwili ubiegania się o pobyt stały, a osobami, które w Niderlandach przybywały nielegalnie.
C – Sytuacja obywateli państw stowarzyszonych, przebywających w przyjmującym Państwie Członkowskim nielegalnie
50. Co do zasady można uznać za zgodne z postanowieniami układów stowarzyszeniowych odrzucenie bez rozpatrzenia wniosku złożonego w przyjmującym Państwie Członkowskim przez osobę przebywająca tam nielegalnie. Zgodność ta wynika z konieczności zagwarantowania skuteczności krajowych zasad wjazdu, pobytu i stałego pobytu obywateli państw trzecich. Dla zagwarantowania ich skuteczności istotne jest zapobieganie sytuacjom, w których obywatele Państw Stowarzyszonych uzyskują korzyści z ich niezgodnego z prawem położenia. Trybunał uznał zatem w sprawie Gloszczuk, że zgodne z odpowiednimi postanowieniami układów stowarzyszeniowych jest odrzucenie przez Państwo Członkowskie wniosku o podjęcie działalności gospodarczej „na tej podstawie, że w chwili składania wniosku wnioskodawca przebywał na jego terytorium nielegalnie z powodu złożenia fałszywych oświadczeń wobec odpowiednich władz celem uzyskania zezwolenia na wjazd do tego Państwa Członkowskiego na innych zasadach lub z powodu niespełnienia wyraźnego warunku wjazdu, dotyczącego zgodnego z prawem okresu pobytu w tym Państwie Członkowskim” (35) . Zatem co do zasady nielegalny charakter pobytu wnioskodawcy w przyjmującym Państwie Członkowskim stanowi wystarczającą podstawę odrzucenia wniosku.
51. Taka właśnie ma być w niniejszej sprawie sytuacja obywatelek bułgarskich, od których w celu wjazdu i pozostania w Niderlandach przez okres nieprzekraczający sześciu miesięcy wymagane było posiadanie wizy, a które nie posiadały wizy w chwili ubiegania się o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa. W zasadzie tego rodzaju naruszenie zasad imigracyjnych państwa przyjmującego stawia je w sytuacji, w której ich wniosek nie może być rozpoznawany. Co więcej, zgodnie ze Wspólną deklaracją stron dołączoną do aktu końcowego każdego z układów stowarzyszeniowych, która powinna być uwzględniana przy ich wykładni, sam fakt wymagania wizy od osób fizycznych, będących obywatelami niektórych Stron, przy braku wymagania dla osób będących obywatelami pozostałych stron, nie będzie uważany za znoszący lub zmniejszający korzyści przyznane na podstawie poszczególnych postanowień.
52. W poprzednich punktach powtarzałem jednak sformułowanie „w zasadzie”, ponieważ wydawać by się mogło, że przypadki bardzo restrykcyjnej polityki wizowej Państwa Członkowskiego mogą działać jako bariera wjazdu i pobytu w celu założenia przedsiębiorstwa. Innymi słowy, przepisy imigracyjne mogą być tak surowe, że uderzać będą w samą istotę prawa przedsiębiorczości, zapewnionego w układach stowarzyszeniowych. Należy również wyjaśnić, że warunki nakładane na obywatela Państwa Stowarzyszonego w celu zgodnego z prawem wjazdu na terytorium Państwa Członkowskiego Unii nie mogą mieć takiego charakteru, że w efekcie nie pozwolą mu na korzystanie z przysługującego mu zgodnie z układami stowarzyszeniowymi prawa przedsiębiorczości. Jeżeli zasady określające warunki wjazdu na terytorium danego państwa w efekcie odmawiałyby wjazdu celem założenia przedsiębiorstwa, to obywatel Państwa Członkowskiego nie miałby żadnej możliwości „zgodnego z prawem” wykonywania przysługującego mu prawa.
53. W przypadkach, w których na przykład brak jest sądowej kontroli odmownych decyzji wizowych podejmowanych przez przedstawicielstwa dyplomatyczne i konsulaty Państwa Członkowskiego lub gdy kontrola taka jest ograniczona, można by argumentować, że jedyną możliwością powoływania się na prawo przedsiębiorczości przez obywatela państwa, z którym Wspólnota zawarła układ stowarzyszeniowy, byłby wjazd na terytorium przyjmującego Państwa Członkowskiego w charakterze nielegalnego imigranta. Zatem przyjęte w orzecznictwie Trybunału rozróżnienie sytuacji legalnych i nielegalnych imigrantów nie ma charakteru absolutnego, lecz uzależnione jest od zgodności krajowych przepisów przesądzających o nielegalności pobytu cudzoziemca na terytorium Państwa Członkowskiego z postanowieniami układów stowarzyszeniowych o przedsiębiorczości.
54. Komisja w swoich uwagach wskazuje, że udzielanie tymczasowego zezwolenia na pobyt przez przedstawicielstwa dyplomatyczne i konsulaty Niderlandów najwyraźniej często trwa bardzo długo (36), de facto uniemożliwiając obywatelom Państw Stowarzyszonych wykonywanie przysługującego im prawa podejmowania działalności gospodarczej. Jeśli tak byłoby w istocie, bez możliwości skorzystania ze skutecznych środków odwoławczych, wówczas obywatelki bułgarskie mogłyby twierdzić, że jedynym dla nich sposobem efektywnego wykonywania przysługującego im prawa podejmowania działalności gospodarczej byłby nielegalny wjazd do Niderlandów i późniejsze dochodzenie tego prawa przed sądami krajowymi.
55. Jednakże żadne argumenty na poparcie tej hipotezy nie zostały w postępowaniu głównym przytoczone przez skarżące obywatelki bułgarskie. W każdym razie przesądzenie, czy tak było w istocie, powinno należeć do sądu krajowego.
56. Z pytania prejudycjalnego przedstawionego przez sąd krajowy, jak również z uwag przedstawionych przez strony wynika, że obywatelki bułgarskie twierdzą jedynie, iż prawo przedsiębiorczości daje im automatycznie prawo wjazdu i pobytu. Według sądu krajowego, dochodzą one zatem do wniosku, że wiza (oraz, w konsekwencji, tymczasowe zezwolenie na pobyt) nie może być wymagana od kogoś, kto zamierza pracować na zasadach samozatrudnienia w jednym z Państw Członkowskich.
57. Należy jednak przypomnieć, że – jak pośrednio przyznaje strona skarżąca – prawo wjazdu i pobytu istnieje tylko w takim zakresie, w jakim istnieje związek z wykonywaniem prawa przedsiębiorczości. Jak podniesiono wyżej, takie prawo może być więc uzależnione od warunków niezbędnych dla zagwarantowania, aby prawo wjazdu nie było wykorzystywane dla celów innych niż podjęcie działalności gospodarczej. To właśnie uzasadnia istnienie specjalnych warunków i procedur (takich jak wizy).
58. Jednakże, jak wyjaśnił Trybunał w sprawach Jany i in. oraz Barkoci i Malik, obowiązek „uzyskania zgody na wjazd w kraju własnego pobytu, której przyznanie uzależnione jest od weryfikacji spełnienia materialnych przesłanek […] nie ma na celu ani nie wywołuje skutku w postaci uniemożliwiania lub znacznego utrudniania obywatelom Czech wykonywania praw przyznanych im w art. 45 ust. 3 układu stowarzyszeniowego” (37) .
59. Wystarczy zatem zauważyć, że obywatelki bułgarskie wjechały do Niderlandów nielegalnie, przez co postawiły się w sytuacji, która z uwzględnieniem istotnych zastrzeżeń podanych w punktach 52 i 53 niniejszej opinii uniemożliwia im wykonanie prawa przedsiębiorczości, zagwarantowanego w układzie stowarzyszeniowym zawartym pomiędzy Wspólnotą a Republiką Bułgarii.
60. Mając na uwadze istotne zastrzeżenia wspomniane powyżej, automatyczne odrzucanie wniosków złożonych przez nielegalnych imigrantów wydaje mi się zgodne z odpowiednimi postanowieniami układów stowarzyszeniowych. W niniejszej sprawie brak jest dowodów, że obywatelki Bułgarii nie miały innej możliwości wykonywania prawa przedsiębiorczości, niż tylko jako nielegalne imigrantki. Co więcej, nie próbowały w żadnym czasie wykonywać tego prawa zgodnie z warunkami ustanowionymi przez przyjmujące Państwo Członkowskie ani też nie starały się podważać przed sądami zgodności z prawem tych warunków na gruncie układu stowarzyszeniowego.
D – Sytuacja obywateli Państw Stowarzyszonych, przebywających w przyjmującym Państwie Członkowskim legalnie
61. Jak stwierdzono wyżej, w sprawie Barkoci i Malik Trybunał zajął się zgodnością z postanowieniami układów stowarzyszeniowych wymogu uzyskania w kraju pochodzenia tymczasowego zezwolenia na pobyt, nałożonego na obywatela Państwa Stowarzyszonego pragnącego wjechać do Zjednoczonego Królestwa celem założenia przedsiębiorstwa. Jednak istnieją ważne różnice pomiędzy stanem faktycznym dotyczącym obywatelek Polski i Słowacji w niniejszej sprawie a faktami w sprawie Barkoci i Malik.
62. Po pierwsze, w niniejszej sprawie na obywateli Państwa Stowarzyszonego, którzy legalnie przebywają w Niderlandach i którzy ubiegają się tylko o zmianę swego statusu, nałożono wymaganie uzyskania zezwolenia na stały pobyt w celu podjęcia działalności na zasadach samozatrudnienia.
63. Po drugie, konsekwencje nałożonych wymagań nie są w obu przypadkach takie same. Na gruncie Immigration Rules Zjednoczonego Królestwa wniosek obywatela Państwa Stowarzyszonego o zezwolenie na pobyt stały celem założenia przedsiębiorstwa byłby rozpoznany nawet w braku tymczasowego zezwolenia na pobyt. Wniosek taki byłby po prostu poddany bardziej pobieżnej ocenie przez władze Zjednoczonego Królestwa.
64. W orzeczeniu wydanym w sprawie Barkoci i Malik znajduje się ważne stwierdzenie, że Immigration Rules Zjednoczonego Królestwa były stosowane przez administrację w sposób elastyczny: „Biorąc to pod uwagę, bez potrzeby zajmowania się kwestią, czy art. 59 ust. 1 [zastrzeżenie] układu stowarzyszeniowego zezwala właściwym władzom przyjmującego Państwa Członkowskiego na odmowę wpuszczenia na swoje terytorium obywatela czeskiego nieposiadającego wstępnego zezwolenia na wjazd, wystarczy sprawdzić, czy stosowanie przez władze brytyjskie krajowego prawodawstwa imigracyjnego jako całości, łącznie z wykonywaniem przez Secretary of State uprawnień dyskrecjonalnych polegających na decydowaniu, czy wymóg dotyczący posiadania wstępnego zezwolenia na wjazd może być w indywidualnych przypadkach pominięty, byłoby zgodne z warunkiem wyrażonym pod koniec pierwszego zdania art. 59 ust.1” (38) . Pokazuje to jasno, że analiza Trybunału skupiona była na systemie przewidującym uprawnienia dyskrecjonalne, którego nie ma, jak wynika z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym oraz ze stanowiska rządu niderlandzkiego, w ustawodawstwie niderlandzkim.
65. W konsekwencji wniosek Trybunału, że odpowiednie postanowienia jednego z układów stowarzyszeniowych nie stoją na przeszkodzie, by Immigration Rules Zjednoczonego Królestwa wymagały wcześniejszej kontroli „pod warunkiem, że [właściwe] organy wykonują uprawnienia dyskrecjonalne w odniesieniu do wniosków o zezwolenie na wjazd celem podjęcia działalności gospodarczej, złożonych zgodnie z układem w miejscu wjazdu do tego państwa, w taki sposób, iż zezwolenie na wjazd może być udzielone na innej podstawie niż Immigration Rules, jeżeli wniosek w sposób jasny i oczywisty spełnia te same materialne przesłanki, które znajdowałyby zastosowanie, gdyby wnioskodawca ubiegał się o zezwolenie na wjazd [w jego kraju pochodzenia]” (39), również wydaje się odnosić wyłącznie do systemu obowiązującego w Zjednoczonym Królestwie. Oznacza to w istocie, że układy stowarzyszeniowe nie stoją na przeszkodzie istnieniu systemu wcześniejszej kontroli w kraju pochodzenia, jeżeli wnioski składane w przyjmującym Państwie Członkowskim nie są automatycznie odrzucane, lecz są rzeczywiście rozpoznawane, nawet jeśli w sposób mniej szczegółowy (40), gdy w sposób jasny i oczywisty są spełnione materialne przesłanki w zakresie przedsiębiorczości. Niekoniecznie oznacza to, chociaż mogłoby, że niderlandzki system, zgodnie z którym tego rodzaju wnioski są automatycznie odrzucane bez rozpoznawania i który nie przewiduje uprawnień dyskrecjon alnych, takich jak w przypadku systemu obowiązującego w Zjednoczonym Królestwie, jest niezgodny z układami stowarzyszeniowymi. Z całą pewnością nie oznacza to jednak, że system ten jest z nimi zgodny.
66. Właściwie orzeczenie w sprawie Barkoci i Malik może służyć do wsparcia (a contrario) pierwszego, a nie drugiego wniosku. Można by powiedzieć, że oczywisty warunek nałożony przez Trybunał oznacza, iż automatyczny system, taki jak obowiązujący w Niderlandach, jest niezgodny z układami. Lecz szczegółowa charakterystyka obu systemów skłania ku rozważeniu systemu niderlandzkiego na nowo, z uwzględnieniem jego zalet. Orzeczenie w sprawie Barkoci i Malik nie powinno być uważane za rozstrzygające w niniejszej sprawie, lecz za dające tylko ogólne wskazówki.
67. Pewne kwestie są jednak jasne w świetle orzecznictwa.
68. Po pierwsze, fakt, że materialne przesłanki uzyskania pozwolenia na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa są w sposób jasny i oczywisty spełnione, sam w sobie jest całkowicie obojętny dla głównego pytania zadanego przez sąd krajowy. Innymi słowy, fakt, że w sprawie Barkoci i Malik Trybunał doszedł do wniosku, iż układy stowarzyszeniowe nie wykluczają systemu takiego jak ustanowiony w Zjednoczonym Królestwie nie oznacza, że tylko taki system jest zgodny z układami. Należy unikać niebezpieczeństwa rozciągania wnioskowania a contrario .
Z całą pewnością można co najwyżej stwierdzić co następuje: jeżeli niderlandzki system automatycznego odrzucania wniosków zostałby uznany za niezgodny z układami stowarzyszeniowymi, to jednym z rozwiązań zgodnych w tymi układami byłoby przyjęcie systemu podobnego do obowiązującego w Zjednoczonym Królestwie.
69. Rząd niderlandzki podniósł również, że zgodnie z przepisami obowiązującymi w tym kraju trzymiesięczny okres swobodnego pobytu obywateli państw, którzy nie muszą posiadać wizy, kończy się automatycznie, jeżeli złożą oni wniosek o zezwolenie na pobyt stały, gdyż dowodzi to, że zamierzają pozostać dłużej niż przez okres trzech miesięcy. W takim przypadku obecność cudzoziemca w Niderlandach nie jest już zgodna z prawem i w celu rozpoznania wniosku wymagane jest tymczasowe zezwolenie na pobyt. Zatem sytuacja takich osób nie różni się od sytuacji obywatelek bułgarskich naruszających obowiązek wizowy, a automatyczne odrzucenie ich wniosków byłoby również uzasadnione.
70. Z punktu widzenia układów stowarzyszeniowych przepis, zgodnie z którym sam fakt złożenia wniosku o zezwolenie na pobyt stały celem wykonywania prawa przedsiębiorczości przyznanego przez układy stowarzyszeniowe powoduje utratę podstawy prawnej pobytu obywatela jednego z krajów, z którymi Wspólnota zawarła taki układ, w efekcie znosi lub narusza to prawo. Według rozumowania rządu niderlandzkiego wystarczyłoby, aby którekolwiek Państwo Członkowskie określiło pewne postępowanie jako niezgodne z prawem w celu uzyskania podstawy do odrzucenia każdego wniosku o założenie przedsiębiorstwa, nawet jeśli samo postępowanie polegałoby na złożeniu takiego wniosku. Przedmiotem oceny musi być najpierw zgodność z prawem wymagań obowiązujących w Niderlandach, a nie odwrotnie. W niniejszej sprawie, poza sytuacją obywatelek bułgarskich, sytuacja obywatelek Państw Stowarzyszonych była zgodna z prawem, aż do chwili podjęcia przez nie decyzji o złożeniu wniosku o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa. W konsekwencji złożenia tego wniosku nie tylko nie mogą one wykonywać prawa do podejmowania działalności gospodarczej, ale co więcej, pozbawione są prawa krótkotrwałego pobytu według systemu Schengen. Ta automatyczna niezgodność z prawem stanowi dodatkową sankcję, która wydaje się nieuzasadnioną i nadmiernie surową karą za wykonywanie prawa opartego na zgodnej z prawem sytuacji, i nie odpowiada żadnemu prawnie uzasadnionemu celowi, który nie byłby w inny sposób zapewniony przez główne wymaganie posiadania tymczasowego zezwolenia na pobyt. W żaden sposób nie przesądza to kwestii, czy wymóg uzyskania tymczasowego zezwolenia na pobyt w kraju pochodzenia jest zgodny z układami.
71. Kwestia ta może być również badana z perspektywy acquis Schengen. Nie będę rozważał go tutaj szczegółowo, jako że kwestia ta może być rozstrzygnięta w kontekście układów stowarzyszeniowych. Ta nowa perspektywa wiązałaby się z pytaniem, czy Trybunał ma kompetencję do dokonywania wykładni odpowiednich przepisów acquis Schengen w świetle ograniczeń z art. 68 Traktatu WE. Gdyby postanowienia układów stowarzyszeniowych nie były wystarczające do rozstrzygnięcia tej kwestii, nie miałbym skrupułów przed potwierdzeniem kompetencji Trybunału do dokonywania wykładni acquis Schengen w każdym przypadku, jeżeli ich wykładnia byłaby konieczna do określenia zakresu praw, które mieszczą się w ogólnej kompetencji Trybunału. Zbadałbym wówczas, czy odpowiednie postanowienia konwencji wykonawczej do układu z Schengen (41) zawierają normy i zasady uniemożliwiające Państwu Członkowskiemu uczestniczącemu w tej ściślejszej współpracy wprowadzenie przepisów, zgodnie z którymi złożenie wniosku o zezwolenie na podjęcie działalności gospodarczej powoduje wygaśnięcie trzymiesięcznego okresu krótkotrwałego pobytu przewidzianego w układzie z Schengen.
72. W dalszej kolejności należy przejść do analizy najważniejszego wymogu spornych przepisów niderlandzkich: w Niderlandach nie można złożyć żadnego wniosku o zezwolenie na pobyt stały celem założenia przedsiębiorstwa, nawet jeśli wnioskodawca przebywa w Niderlandach legalnie na innej podstawie i nawet jeśli w sposób jasny i oczywisty spełnia materialne przesłanki podjęcia działalności gospodarczej. Automatyczne odrzucanie każdego wniosku, który nie jest poprzedzony wcześniejszą kontrolą w kraju ojczystym jest, zgodnie ze stanowiskiem Królestwa Niderlandów, konieczne dla zapewnienia temu systemowi skuteczności. Lecz czy nie jest nadmiernie uciążliwe zmuszanie wnioskodawców do powrotu do kraju ich pochodzenia lub pobytu w celu złożenia wniosku o zezwolenie na założenie przedsiębiorstwa, jeżeli przebywają w Niderlandach legalnie?
73. Podałem już wyżej ogólne warunki, które w moim przekonaniu powinny spełniać krajowe środki ograniczające prawo przedsiębiorczości przewidziane w układach stowarzyszeniowych. Mimo że pozostałe kwestie mogą mieć znaczenie dla niniejszej sprawy (42), podstawowe zagadnienia podniesione przed Trybunałem skupiają się na teście adekwatności danego środka dla osiągnięcia uzasadnionego celu i jego jednoczesnego wpływu na istotę prawa. Jak wspomniałem wyżej, w moim przekonaniu test ten, nakreślony przez Trybunał w jego wcześniejszych orzeczeniach, nie wymaga osądu co do proporcjonalności środka. Środek nie musi też być najmniej restrykcyjną alternatywą (test niezbędności). Nie znaczy to jednak, że każdy środek, który może służyć uzasadnionemu celowi, jest dopuszczalny. Środek taki musi być odpowiedni do osiągnięcia tego celu, lecz nie ponad miarę, z uwzględnieniem kosztów, jakie nakłada na obywateli Państw Stowarzyszonych, którzy mają zamiar wykonywać przysługujące im prawo przedsiębiorczości. Musi istnieć związek pomiędzy domniemanym celem danego środka a sposobem, jaki przyjmuje dla jego osiągnięcia. W niniejszej sprawie sposób stosowany przez Niderlandy nakłada istotne obciążenie na wnioskodawców z Państw Stowarzyszonych: mimo że przebywają w Niderlandach legalnie, zmuszani są do wyjazdu i do wszczynania nowej procedury składania wniosku w ich kraju pochodzenia lub pobytu, bez względu na indywidualną sytuację każdego z nich.
74. W świetle powyższego oraz w świetle szczególnej uwagi, jaką władze sądownicze muszą zmobilizować, stając przed problemem praw jednostek należących do mniejszości pozbawionych wpływu na krajowe procesy polityczne, władze niderlandzkie w muszą przedstawić szczególnie przekonywające podstawy uzasadniające system ustanowiony w ich ustawodawstwie, który nakłada tego rodzaju obciążenia na członków mniejszości. W istocie władze niderlandzkie przedłożyły bardzo mało dowodów na uzasadnienie tego rodzaju systemu automatycznego odrzucania wniosków w razie braku zezwolenia na pobyt. Dlaczego nie byłoby możliwe dokonanie przez władze niderlandzkie choćby pobieżnej oceny podstawowych okoliczności dotyczących założenia przedsiębiorstwa w sytuacji takiej, jak w głównym postępowaniu, gdzie wnioskodawcy już legalnie przebywają w Niderlandach? Władze Zjednoczonego Królestwa mogą to robić w stosunku do wnioskodawców zgłaszających się na granicy. W niniejszej sprawie władze niderlandzkie mogły nawet wykorzystać trzymiesięczny okres bezwizowego pobytu przyznany obywatelom tych państw stowarzyszonych, aby porozumieć się z własnymi przedstawicielstwami dyplomatycznymi i konsulatami w krajach pochodzenia lub pobytu wnioskodawców w celu uzyskania wszelkich niezbędnych dodatkowych informacji o wnioskodawcach. Co więcej, należy również zauważyć, że natura działalności gospodarczej, która ma być podjęta w niniejszej sprawie, może być właściwiej oceniona w Niderlandach (szczególnie ze względu na wykonywanie jej na zasadzie samozatrudnienia) (43) .
75. Tymczasem jednak w celu uzasadnienia automatycznego odrzucania wniosków rząd niderlandzki powołał się jedynie na instrumentalny związek pomiędzy tym środkiem a systemem uprzedniej weryfikacji w kraju pochodzenia. Automatyczna odmowa rozpatrywania jakiegokolwiek wniosku złożonego w Niderlandach w braku tymczasowego zezwolenia na pobyt jest przedstawiana jako niezbędna dla zapewnienia skuteczności systemowi uprzedniej weryfikacji, który został uznany przez Trybunał za dopuszczalny. W jaki sposób taki system miałby przynosić pełną skuteczność, jeśli zezwalalibyśmy obywatelom Państw Stowarzyszonych na wjazd w ramach jednego statusu, a później na zmianę tego statusu na stały pobyt? Innymi słowy, nie byłoby możliwe uznanie przez Trybunał systemu uprzedniej weryfikacji za zgodny z prawem, a później stwierdzenie, że nie znajduje on zastosowania w pewnych okolicznościach. Wyjątki byłyby wykorzystywane do obchodzenia ogólnego systemu.
76. Jednak w mojej opinii rząd niderlandzki nie przeprowadził wykładni zakresu dopuszczalności systemu uprzedniej weryfikacji i rzekomej niezgodności pomiędzy tym systemem a systemem dopuszczającym składanie niektórych wniosków w przyjmującym Państwie Członkowskim.
77. Jak podnosiłem wyżej, akceptacja przez Trybunał systemu uprzedniej weryfikacji w sprawie Barkoci i Malik została dokonana „co do zasady” i powiązana z niezbędnością tego systemu dla oceny, czy wniosek spełnia materialne przesłanki wymagane dla założenia przedsiębiorstwa. Ale zaakceptowanie przez Trybunał bardziej pobieżnej oceny dokonywanej w przyjmującym Państwie Członkowskim oraz wola Zjednoczonego Królestwa do dokonywania tego rodzaju ocen również wykazuje, że uprzednia weryfikacja w państwie pochodzenia może nie być zawsze konieczna. Zdaniem Trybunału mogą zachodzić przypadki, w których ocena materialnych przesłanek będzie mogła być dokonywana w przyjmującym Państwie Członkowskim.
78. Lecz w jaki sposób taka możliwość może współistnieć z systemem wcześniejszej weryfikacji? Czy rząd niderlandzki nie ma racji zauważając, że jeżeli Trybunał naprawdę akceptuje możliwość składania wniosków w państwie pochodzenia, to skutkować ona będzie pozbawianiem systemu wcześniejszej weryfikacji pełnej skuteczności? Myślę, że nie, ponieważ Trybunał przyjął, że charakter badania podejmowanego w przyjmującym Państwie Członkowskim jest inny od charakteru badania mającego miejsce w państwie pochodzenia. Władze krajowe mogą poddać wniosek złożony na ich terytorium bardziej pobieżnemu badaniu. Innymi słowy, margines swobody pozostawiony władzom krajowym przy dokonywaniu przez nie oceny jest szerszy. Nie powinno być to jednak postrzegane jako przyznanie władzom krajowym niekontrolowanego prawa decydowania. Tego rodzaju uprawnienia dyskrecjonalne muszą być wykonywane i kontrolowane w świetle konkretnych okoliczności danego wniosku (miejsce złożenia, okres postępowania, rodzaj działalności objętej wnioskiem, status wnioskodawcy) i prawdopodobieństwa wykazania prima facie przez wnioskodawcę, że spełnia przesłanki wymagane dla założenia przedsiębiorstwa.
79. W świetle powyższego w mojej opinii system wcześniejszej weryfikacji w państwie pochodzenia może współistnieć z możliwością składania wniosków również w państwie przyjmującym. Efektywność tego pierwszego systemu jest zapewniona przez inny charakter badania dokonywanego przez władze krajowe w tego rodzaju okolicznościach. W konsekwencji nie znajduję żadnego uzasadnionego celu dla systemu takiego jak istniejący pod rządami przepisów niderlandzkich, który odmawia oceny każdego wniosku niepoprzedzonego uzyskaniem w państwie pochodzenia tymczasowego zezwolenia na pobyt. Rząd niderlandzki nie wykazał, dlaczego system nakładający tak znaczne utrudnienie na wnioskodawców z Państw Stowarzyszonych ubiegających się o zezwolenie na założenie przedsiębiorstwa, legalnie przebywających na obszarze Unii, jest odpowiedni do osiągnięcia innego uzasadnionego celu, uznanego w postanowieniach układów stowarzyszeniowych.
80. Przed sformułowaniem wniosków końcowych ważne jest, aby zająć się możliwością dokonania wykładni przepisów niderlandzkich w zgodzie z układami stowarzyszeniowymi. Hipoteza taka została zasugerowana przez Komisję.
81. Trybunał stale przyjmuje, że gdy jakiś przepis daje możliwość więcej niż jednej wykładni, pierwszeństwo winno być dane wykładni zgodnej z prawem wspólnotowym. Trybunał potwierdził taką możliwość w odniesieniu do przepisów wspólnotowych różnej rangi: w przypadkach gdy sformułowania przepisów wtórnego prawa wspólnotowego można interpretować na więcej niż jeden sposób, pierwszeństwo należy dać wykładni zapewniającej zgodność tych przepisów z Traktatem, a nie wykładni prowadzącej do ich niezgodności z Traktatem (44) . Ta sama zasada konsekwentnie jest przyjmowana w odniesieniu do wykładni prawa krajowego (45) . Maksymalizuje ona pełną skuteczność (effet utile) prawa wspólnotowego i minimalizuje potencjalne konflikty z prawem krajowym. Nie może jednak naruszać zasady pewności prawa i musi respektować autonomię sądów krajowych przy dokonywaniu wykładni prawa krajowego. Mimo że Trybunał jest organem dokonującym wykładni prawa wspólnotowego, to nie może dokonywać wykładni prawa krajowego (46) . Analizując przepisy prawa krajowego, Trybunał jest związany jego wykładnią przedstawioną przez sąd krajowy. W niniejszej sprawie z postanowienia odsyłającego oraz z pisemnych i ustnych uwag rządu niderlandzkiego jasno wynika, że prawo niderlandzkie nie może być interpretowane zgodnie z linią zaproponowaną przez Komisję. Innymi słowy, mogłoby ono zostać uznane za zgodne z postanowieniami układów stowarzyszeniowych tylko w drodze wykładni contra legem. Oznacza to, że konflikt norm jest nieunikniony i że sąd krajowy musi odłożyć na bok normę krajową. Co więcej, pozostawienie takiej normy w mocy mogłoby prowadzić do problemów w zakresie jednolitej praktyki administracyjnej. Stwierdzenie niezgodności z postanowieniami układów stowarzyszeniowych, poza skutkiem w postaci niestosowania przepisu krajowego, nakłada obowiązek zmiany tego przepisu, co w niniejszej sprawie będzie konsekwencją o niezaprzeczalnych korzyściach.
82. Końcową kwestią wymagającą rozważenia jest szczególny charakter działalności, jaką mają zamiar prowadzić skarżące na zasadach samozatrudnienia w Niderlandach. W niniejszej opinii nie odnosiłem się do tej kwestii, jako że przepisy przedmiotowe mają charakter ogólny i nakładają ograniczenia dla każdego rodzaju działalności, jaka może być podejmowana na zasadach samozatrudnienia. Jednakże jeżeli Trybunał zgodzi się z dwoma zasadniczymi wnioskami, za którymi optuję powyżej, to jest, po pierwsze, że automatyczne uznanie za niezgodną z prawem sytuacji – skądinąd z prawem zgodnej – cudzoziemca z prawem krótkotrwałego pobytu jest niezgodne z postanowieniami układów stowarzyszeniowych, a po drugie, że ogólny wymóg uzyskania tymczasowego zezwolenia na pobyt w kraju pochodzenia w celu ubiegania się o zezwolenie na pobyt stały narusza samą istotę prawa przedsiębiorczości zagwarantowanego w układach stowarzyszeniowych, w zakresie w jakim dotyczy to cudzoziemców przebywających na terytorium Niderlandów legalnie, to Trybunał powinien przypomnieć sądowi krajowemu o raczej ścisłych warunkach zastosowanych w orzeczeniu w sprawie Jany i in. w celu scharakteryzowania prostytucji jako działalności gospodarczej prowadzonej na zasadzie samozatrudnienia.
83. W świetle przywołanego wyroku prostytucja może być uznana za działalność gospodarczą prowadzoną na zasadzie samozatrudnienia tylko w razie wykazania, że jest prowadzona przez osobę świadczącą te usługi poza jakimkolwiek stosunkiem podległości, dotyczącym wyboru tej działalności i warunków pracy i płacy, na własną odpowiedzialność tej osoby i w zamian za wynagrodzenie płacone tej osobie bezpośrednio i w pełnej wysokości (47) . Te warunki muszą być ocenione przez krajowe władze i sądy, aby upewnić się, że działalność ta jest naprawdę prowadzona na zasadzie samozatrudnienia. Tego rodzaju badanie służy zapobieganiu wykorzystywania przez organizacje i grupy kryminalne krajowych przepisów mających na celu ochronę sytuacji prostytutek.
IV – Wnioski
84. Zgodnie z powyższym na pytania przedstawione przez sąd krajowy należy moim zdaniem udzielić następujących odpowiedzi:
1) Czytane łącznie przepisy art. 45 ust. 1 i art. 59 ust. 1 układu stowarzyszeniowego z Republiką Bułgarii, czytane łącznie art. 44 ust. 3 i art. 58 układu stowarzyszeniowego z Rzeczpospolita Polską i czytane łącznie art. 45 ust. 3 i art. 59 układu stowarzyszeniowego z Republiką Słowacji przyznają obywatelom tych państw prawo wjazdu i pobytu jako pochodne prawa przedsiębiorczości, które jednak mogą być ograniczone przez przepisy przyjmującego Państwa Członkowskiego, dotyczące wjazdu, pobytu i zakładania przedsiębiorstw przez obywateli tych państw.
2) Ograniczenia prawa przedsiębiorczości, przyznanego w układach stowarzyszeniowych, które wynikają ze stosowania wspomnianych przepisów, są dopuszczalne w takim zakresie, w jakim opierają się na kryteriach obiektywnych, znanych wcześniej wnioskodawcom i podlegających sądowej kontroli, są odpowiednie dla osiągnięcia uzasadnionego celu w taki sposób, aby nie uniemożliwiać lub nadmiernie nie utrudniać wykonywania prawa przedsiębiorczości oraz są zgodne z podstawowymi prawami i ogólnymi zasadami prawa, które są wiążące dla Państw Członkowskich w zakresie ich działań w ramach prawa wspólnotowego.
3) Krajowy przepis, który wymaga, by krajowe władze odmawiały rozpoznawania wniosków o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa, zgodne z wyżej powołanymi postanowieniami układów stowarzyszeniowych, w sytuacji gdy wnioskodawcy wjechali do przyjmującego Państwa Członkowskiego nielegalnie, jest co do zasady odpowiedni dla realizacji kontroli imigracji w celach innych niż założenie przedsiębiorstwa oraz nie uniemożliwia ani nie utrudnia nadmiernie wykonywania tego prawa.
4) Krajowy przepis, zgodnie z którym każdy wniosek o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa złożony na podstawie wyżej powołanych postanowień układów stowarzyszeniowych przez obywateli państw stowarzyszonych legalnie przebywających w tym Państwie Członkowskim jest automatycznie odrzucany bez rozpoznawania tylko na tej podstawie, że wnioskodawca nie uzyskał tymczasowego zezwolenia na pobyt w kraju pochodzenia lub pobytu, nie jest odpowiedni dla realizacji jakiegokolwiek uzasadnionego celu i może uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywanie prawa przedsiębiorczości.
(1) .
(2) –	 	Układ europejski ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotami Europejskim i ich Państwami Członkowskimi, z jednej strony, a Republiką Słowacką, z drugiej strony (Dz.U. 1994, L 359, str. 2); Układ europejski ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotami Europejskim i ich Państwami Członkowskimi, z jednej strony, a Rzeczpospolitą Polską, z drugiej strony (Dz.U. 1993, L 348, str. 2); Układ europejski ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotami Europejskim i ich Państwami Członkowskimi, z jednej strony, a Republiką Bułgarii, z drugiej strony (Dz.U. 1994, L 358, str. 3).
(3)  –	Układy zostały przywołane powyżej.
(4)  –	Wyrok w sprawie C-63/99 Gloszczuk, Rec. str. I-6369; wyrok w sprawie C-235/99 Kondova, Rec. str. I-6427; wyrok w sprawie C-257/99 Barkoci i Malik, Rec. str. I-6557.
(5)  –	Wyżej wymieniony w pkt 4 wyrok w sprawie Barkoci i Malik, pkt 57–59 oraz pkt 3 sentencji.
(6) –	Wyrok z dnia 20 listopada 2001 r. w sprawie C-268/99 Jany i in., Rec. str. I-8615.
(7) –	Wyrok przywołany w pkt 4 powyżej, pkt 71–82.
(8)
–	Zobacz m.in. ww. wyrok w sprawie Jany i in., Rec. str. I-8615, pkt 35; opinię z dnia 14 grudnia 1991 r. w sprawie 1/91, Rec. str. I-6079, pkt 14; wyrok z dnia 1 lipca 1993 r. w sprawie C‑312/91 Metalasa, Rec. str. I-3751, pkt 12; wyrok z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie C‑416/96 Eddline, El-Yassini, Rec. str. I-1209, pkt 47.
(9) –	Na ten temat zob. Martin Hedemann-Robinson An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Within the European Union, with Particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice” [w:] Common Market Law Rewiew 38, 2001, str. 569–570, oraz Kirstyn Inglis „The Europe Agreements Compared in Light of Their Pre-Accession Reorientation [w:] Common Market Law Review
37, 2000, str. 1173 i nast.
(10)
–	Szczegółowa analiza zob. Inglis, op. cit., str. 1183 i nast.
(11)
–	Punkt 53 wymienionego wyżej wyroku w sprawie Barkoci i Malik_.
(12)
–	Odpowiednio pkt 38, 39 oraz pkt 39 przywołanych wyżej wyroków oraz sentencje.
(13)
– 	Odpowiednio pkt 55, 58 oraz 58 tych wyroków oraz sentencje.
(14)
– 	Odpowiednio pkt 52, 55 oraz 55 tych wyroków.
(15)
– 	Odpowiednio pkt 56, 59 oraz 59 tych wyroków.
(16)
–	Patrz wskazana w przypisie 4 opinia rzecznika generalnego Mischo w sprawie Barkoci i Malik, pkt 64 i 115. Patrz również wskazana w przypisie 4 opinia rzecznika generalnego Albera w sprawie Gloszczuk, pkt 85 i 94.
(17)
– 	Wskazany w przypisie 4 wyrok w sprawie Barkoci i Malik, pkt 44.
(18)
– 	Artykuł 38 (układów z Bułgarią i Słowacją) oraz art. 37 (układu z Polską). Układy zostały przywołane wyżej.
(19)
–	W sprawie materialnych przesłanek w systemie Zjednoczonego Królestwa zob. wyrok w sprawie Barkoci i Malik, pkt 63: „materialne przesłanki […] służą wyłącznie celowi umożliwiania właściwym władzom weryfikacji, czy obywatel czeski pragnący założyć przedsiębiorstwo w Zjednoczonym Królestwie naprawdę zamierza podjąć działalność na zasadzie samozatrudnienia, bez jednoczesnego podejmowania zatrudnienia lub korzystania ze środków publicznych, oraz czy posiada na początek wystarczające środki finansowe i ma uzasadnione szanse powodzenia”.
(20)
–	Punkt 73 wyroku w sprawie Kondova, wskazanego w przypisie 4. Patrz również pkt 68 wyroku w sprawie Gloszczuk i par. 70 wyroku w sprawie Barkoci i Malik, wskazanych w przypisie 4.
(21)
– 	Patrz pkt 58 wyroku w sprawie Gloszczuk i pkt 62 wyroku w sprawie Barkoci i Malik, wskazanych w przypisie 4
(22)
–		Patrz np. wyrok z dnia 20 lutego 2001 r. w sprawie C‑205/99 Analir i in., Rec. str. I-1272 pkt 37; wyrok z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C‑390/99 Canal Satélite Digital, Rec. str. I-607, pkt 35.
(23)
–	Wskazane w przypisie 22 wyroki w sprawie Analir i in., pkt 38, oraz w sprawie Canal Satélite Digital, pkt 35.
(24)
–	Wskazany w przypisie 22 wyrok w sprawie Analir i in., pkt 38.
(25)
–	Postanowienia zostały przywołane wyżej.
(26)
–	Wskazane w przypisie 4 wyroki w sprawie Barkoci i Malik, pkt 59, w sprawie Kondova, pkt 59, w sprawie Gloszczuk, pkt 56.
(27)
–	Wskazane w przypisie 4 wyroki w sprawie Barkoci i Malik, pkt 52–55, w sprawie Kondova, pkt 52–55, w sprawie Gloszczuk, pkt 48–52.
(28)
–	Punkt 59 (podkreślenia własne).
(29)
–	Wyrok z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawie C‑312/93 Peterbroeck, Rec. str. I-4599, pkt 12, zob. również np. wyrok z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 199/82 San Giorgio, Rec. str. 3595, pkt 14, i wyrok z dnia 19 listopada 1991 r. w sprawach połączonych C-6/90 i C-9/90 Francovich i in., Rec. str. I-5357, pkt 43.
(30)
–	Wyrok z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie C-5/88 Wachauf, Rec. str. 2609, pkt 18, i wyrok z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑200/96 Metronome Musik, Rec. str. 1953, pkt 21.
(31) –	Wyrok z dnia 28 października 1975 r. w sprawie C-36/75 Rutili, Rec. str. 1219, wyrok z dnia 15 maja 1986 r. w sprawie C-222/84 Johnston, Rec. str. 1651, wyrok z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie C-2/92 Bostock, Rec. str. I-955, i wskazany w przypisie 30 wyrok w sprawie C-5/88 Wachauf.
(32) –	W tej sprawie, patrz Joseph Weiler „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judical Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals – A Critique” [w:] European Journal of International Law 1992, str. 65, pkt 71–72.
(33) –	Biorąc to pod uwagę, można się zastanawiać, czy niezwłoczna deportacja skarżących przed oceną ich ewentualnych praw do podjęcia działalności gospodarczej przez sąd krajowy – co według Komisji miało miejsce w niniejszej sprawie – mogła stanowić naruszenie praw podstawowych, w szczególności w świetle art. 1 protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Skoro ta kwestia nie została podniesiona przez sąd krajowy, nie będę się nią dalej zajmować.
(34) –	To sformułowanie zostało po raz pierwszy użyte przez Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych w znanym przypisie nr 4 w sprawie Stany Zjednoczone przeciwko Carolene Products Co 304 U.S. 144 (1938). W kwestii analizy konsekwencji tej doktryny dla wykonywania kontroli sądowej zob. John Hart Ely „Democracy and Distrust”, Harvard, Harvard University Press, 1981; Neil Komesar „Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy”, Chicago University Press, 1994, str. 228 i nast.
(35)
–	Punkt 77 wyroku oraz sentencja.
(36) –	Władze niderlandzkie na rozprawie zaprzeczyły, by tak było w istocie. Jednakże Trybunałowi nie zostały podane żadne oficjalne dane o czasie rozpoznawania wniosków. Co więcej, władze niderlandzkie nie były również w stanie dostarczyć Trybunałowi szczegółowych informacji o środkach odwoławczych przysługujących jednostkom przeciwko decyzjom przedstawicielstw dyplomatycznych i konsulatów. Jest to ważne, gdyż brak odpowiednich środków odwoławczych może naruszać zarówno podstawowe prawo do skutecznej ochrony sądowej (mającej w takich sprawach zastosowanie z przyczyn podanych wyżej), jak i skuteczności prawa przedsiębiorczości (po co przyznawać bezpośrednią skuteczność, jeżeli osoby, którym prawa te nadano, nie mogą de iure albo de facto powoływać się na nie przed sądem?).
(37) –	Punkt 83 w sprawie Barkoci i Malik, wskazanego w przypisie 4; patrz również pkt 31 wyroku w sprawie Jany i in., wskazanego w przypisie 6.
(38) –	Punkt 69 wyroku w sprawie Barkoci i Malik, wskazanego w przypisie 4.
(39) –	Ibidem, pkt 74 oraz sentencja.
(40) –	Ibidem, pkt 72.
(41) –	Dz.U. 2000, L 239, p. 19.
(42) –	Byłoby istotne posiadanie bardziej szczegółowych informacji dotyczących czasu rozpoznawania przez przedstawicielstwa dyplomatyczne i konsulaty wniosków o zezwolenie na pobyt celem założenia przedsiębiorstwa oraz dostępnych środków odwoławczych przeciwko decyzjom oddalającym te wnioski. Tylko takie informacje umożliwiłyby Trybunałowi dokonanie oceny pełnych konsekwencji obowiązku wcześniejszego składania wniosku w kraju pochodzenia.
(43) –	Można wnosić, że to właśnie z uwagi na fakt, że wnioskodawczynie przebywały już w Niderlandach, władze wiedziały, iż zamierzają one wykonywać swoją działalność w seksklubie.
(44) –	Wyrok z dnia 13 grudnia 1983 r. w sprawie 218/82 Komisja przeciwko Radzie, Rec. str. 4063, pkt 15, i wyrok z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie C‑135/93 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. str. I-1651, pkt 37.
(45) –	Wyrok z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C‑106/89 Marleasing, Rec. str. I-4135, pkt 8, wyrok z dnia 16 grudnia 1993 r. w sprawie C‑334/92 Wagner Miret, Rec. str. I-6911, pkt 20, wyrok z dnia 14 lipca 1994 r. w sprawie C‑91/92 Facini Dori, Rec. str. I-3325, pkt 26, wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych od C-240/98 do C-244/98 Océano Grupo Editorial et Salvat Editores, Rec. str. I-4941, pkt 30, i wyrok z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie C‑356/00 Testa i Lazzeri, Rec. str. I-10797, pkt 43.
(46)
–	Wyrok z dnia 25 lipca 2002 r. w sprawie C‑50/00 P Unión de Pequeños Agricultores przeciwko Radzie, Rec. str. I-6677, pkt 43.
(47)
–	Patrz przywołane wyżej w przypisie 6 orzeczenie Trybunału, pkt 5 i sentencja.