62006CC0393
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
της 22ας Νοεμβρίου 2007 (
1
)
Υπόθεση C-393/06
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
κατά
Fernwärme Wien GmbH
«Δημόσιες συμβάσεις — Οδηγίες 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ — Αναθέτων φορέας που ασκεί δραστηριότητες που εμπίπτουν εν μέρει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και εν μέρει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ — Οργανισμός δημοσίου δικαίου — Αναθέτουσα αρχή»
I — Εισαγωγή
1.
Το Vergabekontrollsenat des Landes Wien (ανεξάρτητο διοικητικό όργανο για τον έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων του Land της Βιέννης) υποβάλλει τρία ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και περί των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
2
), αντιστοίχως.
2.
Τα ερωτήματα αυτά δίδουν στο Δικαστήριο την ευκαιρία να προσδιορίσει το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών αυτών και να διευκρινίσει, για μία ακόμη φορά, την έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» ως «αναθέτουσας αρχής».
3.
Αντικείμενο των ερωτημάτων είναι το αν μια δημόσια επιχείρηση, όπως ορίζεται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/17, εξακολουθεί να υπάγεται στις διατάξεις της οδηγίας αυτής όταν ασκεί δραστηριότητες που δεν αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 της οδηγίας (πρώτο ερώτημα). Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως, η διάταξη περί παραπομπής θέτει το ερώτημα αν, παρ’ όλ’ αυτά, η επιχείρηση αυτή πρέπει να χαρακτηριστεί ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου», λαμβανομένου υπόψη ότι έχει αναλάβει, ελλείψει πραγματικού ανταγωνισμού, την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα (την παροχή αστικής θερμάνσεως στον Δήμο της Βιέννης), και, ως εκ τούτου, υπάγεται στην οδηγία 2004/18, ακόμη και όταν δραστηριοποιείται σε διαφορετική αγορά η οποία είναι ανοιχτή στον ανταγωνισμό (δεύτερο ερώτημα). Τέλος, τίθεται το ερώτημα αν η εταιρία μπορεί να εξαιρεθεί από την υπαγωγή της στις διατάξεις της οδηγίας 2004/18 όταν αποδεικνύει ότι οι διάφορες δραστηριότητές της αποτελούν όσον αφορά τη διαχείρισή τους, από οικονομική άποψη, στεγανά διαμερίσματα (τρίτο ερώτημα).
4.
Στην ουσία των ερωτημάτων αυτών διαφαίνεται η «θεωρία της μεταδοτικότητας» (όπως αναπτύχθηκε με την απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. (
3
).) που υπάγει όλες τις δραστηριότητες της «αναθέτουσας αρχής» στις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων, εκτός εάν (εξαίρεση που εισήγαγε ο γενικός εισαγγελέας Jacobs με τις προτάσεις του της 21ης Απριλίου 2005 στην υπόθεση C-174/03, Impresa Portuale di Cagliari (
4
), που τέθηκε στο αρχείο χωρίς να εκδοθεί απόφαση) αποδεικνύεται η μη ύπαρξη σταυροειδών επιδοτήσεων μεταξύ των συμβάσεων που συνήφθησαν υπό συνθήκες ανοικτής αγοράς και αυτών που συνήφθησαν υπό συνθήκες ελλείψεως ανταγωνισμού.
5.
Ωστόσο, το Vergabekontrollsenat des Landes Wien δεν αποτελεί, σύμφωνα με την αυστριακή νομοθεσία, δικαστήριο. Επιπλέον, οι αποφάσεις του μπορούν να προσβληθούν με προσφυγή ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof (Ομοσπονδιακό διοικητικό δικαστήριο), το οποίο έχει την έδρα του στη Βιέννη. Λαμβανομένης υπόψη της θέσεως που έλαβα ως προς την έννοια του δικαστηρίου όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 234 ΕΚ, την οποία παραθέτω με τις προτάσεις μου της 28ης Ιουνίου 2001 στην υπόθεση C-17/00, De Coster (
5
), είμαι υποχρεωμένος, για λόγους συνοχής, να προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει ως απαράδεκτη την υπό κρίση διάταξη περί παραπομπής.
II — Το νομικό πλαίσιο
Α — Η αυστριακή νομοθεσία
6.
Ο Wiener Vergaberechtschutzgesetz (
6
) (νόμος του Land της Βιέννης περί παροχής ενδίκου προστασίας σε ζητήματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων) αναθέτει στο Vergabekontrollsenat des Landes Wien τον έλεγχο της επιλογής των συμβαλλομένων στην οποία προέβη η τοπική αρχή ή άλλοι αναθέτοντες φορείς στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (άρθρο 1).
7.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 του νόμου, το ανεξάρτητο αυτό διοικητικό όργανο ασκεί τις αρμοδιότητές του σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, χωρίς να υπάρχει δυνατότητα προσβολής των αποφάσεών του σε διοικητικό επίπεδο (παράγραφος 2), είναι όμως δυνατή η άσκηση προσφυγής ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof (παράγραφος 4).
8.
Το Vergabekontrollsenat συντίθεται από επτά μέλη που διορίζονται από την κυβέρνηση του Land για εξαετή θητεία με δυνατότητα ανανέωσης (άρθρο 3, παράγραφος 1). Πρέπει να διαθέτουν ιδιαίτερες οικονομικές ή τεχνικές γνώσεις στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (άρθρο 3, παράγραφος 2) και ασκούν τα καθήκοντά τους με πλήρη ανεξαρτησία, χωρίς να δεσμεύονται από οποιαδήποτε υπόδειξη (άρθρο 3, παράγραφος 3) και χωρίς να λαμβάνουν αμοιβή (άρθρο 3, παράγραφος 4).
Β — Το κοινοτικό δίκαιο
1. Η οδηγία 2004/18
9.
Η οδηγία αυτή αναδιατυπώνει το υπάρχον παράγωγο δίκαιο σε ενιαίο κείμενο (
7
), εναρμονίζοντας σε κοινοτικό επίπεδο τις εθνικές διαδικασίες για τη σύναψη συμβάσεων προκειμένου να καταστούν συμβατές με τις αρχές της Συνθήκης που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων (πρώτη και δεύτερη αιτιολογική σκέψη). Η οδηγία έχει εφαρμογή στις «δημόσιες» συμβάσεις, όπως αυτές ορίζονται με το άρθρο της 1, παράγραφος 2, στον βαθμό που οι συμβάσεις αυτές δεν εξαιρούνται βάσει των άρθρων 12 έως 18, έχουν αξία ίση ή μεγαλύτερη των κατώτερων ορίων που καθορίζονται στο άρθρο 7 και συνάπτονται από «αναθέτουσες αρχές».
10.
Σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 9, το κράτος, οι άλλες αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις των αρχών ή των οργανισμών αυτών θεωρούνται ως «αναθέτουσες αρχές». Ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου» νοείται κάθε οργανισμός 1) ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα, 2) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και 3.α) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή 3.β) η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς, ή 3.γ) του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου.
2. Η οδηγία 2004/17
11.
Η οδηγία 2004/17 (
8
) έχει, σε συγκεκριμένους τομείς που διακρίνονται από τον κλειστό χαρακτήρα τους που οφείλεται στη χορήγηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων (πρώτη έως τρίτη αιτιολογική σκέψη), σκοπό όμοιο με τον σκοπό της οδηγίας 2004/18 στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών (σκοπός που αναφέρεται στο άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/17).
12.
Σύμφωνα με το άρθρο της 2, παράγραφος 2, η οδηγία εφαρμόζεται στους «αναθέτοντες φορείς», οι οποίοι ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 (αέριο, θερμότητα και ηλεκτρισμό), 4 (νερό), 5 (μεταφορές), 6 (ταχυδρομικές υπηρεσίες) και 7 (αναζήτηση και εξόρυξη πετρελαίου, αερίου, άνθρακα και άλλων στερεών καυσίμων· λιμένες και τους αερολιμένες), εκτός εάν οι δραστηριότητες αυτές ασκούνται σε συνθήκες ανοιχτού ανταγωνισμού, σε αγορές στις οποίες η πρόσβαση δεν είναι περιορισμένη (άρθρο 30, παράγραφος 1).
13.
Εκτός από τις «αναθέτουσες αρχές» (που ορίζονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, κατά τον ίδιο τρόπο όπως και στην οδηγία 2004/18), η οδηγία χαρακτηρίζει ως «αναθέτοντες φορείς» τις «δημόσιες επιχειρήσεις», δηλαδή κάθε επιχείρηση στην οποία οι «αναθέτουσες αρχές» μπορούν να ασκούν άμεσα ή έμμεσα καθοριστική επιρροή είτε επειδή έχουν κυριότητα ή χρηματοδοτική συμμετοχή είτε λόγω των κανόνων που την διέπουν. Οι «αναθέτουσες αρχές» ασκούν τέτοια επιρροή εάν (1) κατέχουν το μεγαλύτερο μέρος του καλυφθέντος κεφαλαίου μιας επιχείρησης ή (2) διαθέτουν την πλειονότητα των ψήφων οι οποίες αντιστοιχούν στους τίτλους που έχει εκδώσει η επιχείρηση ή (3) μπορούν να διορίζουν περισσότερα από τα μισά μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου της επιχείρησης (άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄).
14.
Η οδηγία θεωρεί επίσης ως «αναθέτοντες φορείς» τις οργανώσεις οι οποίες, ακόμη και αν δεν είναι «αναθέτουσες αρχές» ή «δημόσιες επιχειρήσεις», ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 δυνάμει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων (άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχείο β΄).
15.
Το άρθρο 20, παράγραφος 1, αποκλείει από τον τομέα εφαρμογής της οδηγίας τις συμβάσεις που συνάπτουν οι «αναθέτοντες φορείς» οι οποίες έχουν σκοπούς διαφορετικούς από αυτούς που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7.
III — Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
16.
Η Fernwärme Wien GmbH είναι εταιρία που ιδρύθηκε στις 22 Ιανουαρίου 1969 και καταχωρίστηκε νομίμως στο βιβλίο εταιριών της Βιέννης, οπότε απέκτησε νομική προσωπικότητα. Ο εταιρικός σκοπός της είναι, πέραν της δραστηριότητας του γενικού σχεδιασμού κλιματιστικών εγκαταστάσεων για μεγάλα συμπλέγματα ακινήτων την οποία ασκεί σε ανταγωνισμό με άλλες επιχειρήσεις, η παροχή αστικής θερμάνσεως μέσω αγωγών, εντός του Δήμου της Βιέννης, σε κατοικίες, δημόσιους οργανισμούς, γραφεία, επιχειρήσεις και λοιπούς χώρους.
17.
Σήμερα, κατόπιν πολλών τροποποιήσεων των εταιρικών καταστατικών οι οποίες δεν μετέβαλαν τον εταιρικό σκοπό της, η εταιρία έχει τη μορφή εταιρίας περιορισμένης ευθύνης η οποία ανήκει, στο σύνολό της, στον Δήμο της Βιέννης (
9
). Το Kontrollamt (Ελεγκτικό Συνέδριο) της Βιέννης ελέγχει τα οικονομικά της εταιρίας και ο Δήμος, κατά την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στο πλαίσιο της γενικής συνελεύσεως, διορίζει και ανακαλεί τους διαχειριστές, αποφασίζει περί της απαλλαγής των διαχειριστών και των μελών του εποπτικού συμβουλίου.
18.
Με καταχώριση στην Amtsblatt der Stadt Wien (Επίσημη εφημερίδα του Δήμου της Βιέννης) στο φύλλο της 1ης Μαρτίου 2006, η Fernwärme Wien δημοσίευσε προκήρυξη για την τοποθέτηση κλιματιστικών εγκαταστάσεων σε σύμπλεγμα γραφείων και εμπορικών καταστημάτων στη Βιέννη (με την ονομασία «Town-Town»), ορίζοντας ότι δεν θα έχει εφαρμογή το αυστριακό δίκαιο περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
19.
Η Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH μετέσχε σ’ αυτή τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως, αποδεχόμενη τους όρους της, με μία κύρια και μία εναλλακτική προσφορά. Στις 18 Μαΐου 2006, η Fernwärme Wien της κοινοποίησε την απόρριψη της εναλλακτικής της προσφοράς, απόφαση την οποία προσέβαλε ενώπιον του Vergabekontrollsenat des Landes Wien.
20.
Η Fernwärme Wien αμφισβήτησε την αρμοδιότητα του οργάνου αυτού, η οποία υφίσταται υπό την προϋπόθεση ότι η καθής εταιρία είναι «αναθέτων φορέας» ή «αναθέτουσα αρχή» κατά την έννοια των οδηγιών 2004/17 και 2004/18. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Vergabekontrollsenat des Landes Wien ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και απηύθυνε προς το Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1)
Πρέπει η οδηγία 2004/17/EΚ […] να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι o αναθέτων φορέας, ο οποίος δραστηριοποιείται σε έναν από τους τομείς στους οποίους αναφέρεται το άρθρο 3 της οδηγίας αυτής, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής και σε σχέση με μία χωριστή δραστηριότητα που ασκεί υπό συνθήκες ανταγωνισμού;
2)
Στην περίπτωση κατά την οποία τούτο θα έπρεπε να ισχύει μόνο για τις αναθέτουσες αρχές, πρέπει μία επιχείρηση, όπως είναι η [Fernwärme Wien], να χαρακτηριστεί ως οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας 2004/17 ή της οδηγίας 2004/18 […] στην περίπτωση που παρέχει αστική θέρμανση σε μία συγκεκριμένη περιοχή χωρίς να αντιμετωπίζει στην πράξη ανταγωνισμό ή θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η αγορά οικιακής θερμάνσεως η οποία περιλαμβάνει επίσης πηγές ενέργειας όπως είναι το φυσικό αέριο, το πετρέλαιο, ο άνθρακας κ.λπ.;
3)
Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17 ή της οδηγίας 2004/18 μία ασκούμενη υπό συνθήκες ανταγωνισμού δραστηριότητα από εταιρία που αναπτύσσει και δραστηριότητες χωρίς βιομηχανικό ή εμπορικό σκοπό, αν μπορεί να αποκλειστεί μέσω αποτελεσματικών μέτρων, όπως είναι η χωριστή κατάρτιση ισολογισμών και τήρηση λογιστικών βιβλίων, η διασταυρούμενη χρηματοδότηση των ασκούμενων υπό συνθήκες ανταγωνισμού δραστηριοτήτων;»
IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
21.
Οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Επιτροπή και οι Κυβερνήσεις της Αυστρίας, της Ουγγαρίας και της Φινλανδίας υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις και οι εκπρόσωποι της Ing. Aigner, της Κυβερνήσεως της Αυστρίας και της Επιτροπής παρέστησαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 11ης Οκτωβρίου 2007 προκειμένου να εκθέσουν προφορικώς τους ισχυρισμούς τους.
V — Η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου
22.
Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, στην υπόθεση C-92/00, HI (
10
)., χαρακτήρισε το Vergabekontrollsenat des Landes Wien ως «δικαστήριο» κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ (σκέψη 28). Ακολουθώντας την πάγια νομολογία του ως προς το θέμα αυτό, αποφάνθηκε ότι το Vergabekontrollsenat des Landes Wien πληροί τα κριτήρια που αφορούν τη διά νόμου σύστασή του, τον δεσμευτικό χαρακτήρα της δικαιοδοσίας του, την κατ’ αντιμωλία φύση της διαδικασίας και την εφαρμογή των κανόνων δικαίου (σκέψη 26), και, συγχρόνως, λόγω της σύνθεσης και της λειτουργίας του, πληροί τις απαιτήσεις μονιμότητας και ανεξαρτησίας (σκέψη 27).
23.
Έξι μήνες νωρίτερα, με τις προτάσεις μου στην υπόθεση De Coster, άσκησα κριτική στη νομολογία αυτή χαρακτηρίζοντάς την ως «υπέρμετρα ελαστική και στερούμενη της αναγκαίας […] συνοχής» (
11
) και πρότεινα την αλλαγή πλεύσεως προς ασφαλέστερες λύσεις (
12
), οι οποίες, προσανατολιζόμενες προς την ουσία του θεσμού των προδικαστικών ερωτημάτων, θα ενισχύσουν την καρποφόρα συνεργασία μεταξύ των δικαστών.
24.
Στο πνεύμα αυτό προτείνω το άρθρο 234 ΕΚ να εφαρμόζεται, κατά γενικό κανόνα, μόνο στα όργανα που ανήκουν στη δικαστική εξουσία του κάθε κράτους, όταν ασκούν τα αμιγώς δικαιοδοτικά καθήκοντά τους και, κατ’ εξαίρεση, στα όργανα τα οποία, χωρίς να ανήκουν στη δικαστική εξουσία, έχουν τον τελευταίο λόγο στην εθνική έννομη τάξη, εφόσον πληρούν τα κριτήρια της νομολογίας ιδίως σε σχέση με την ανεξαρτησία και την κατ’ αντιμωλία διεξαγωγή της διαδικασίας.
25.
Βάσει της αυστηρότερης αυτής προσεγγίσεως, το Vergabekontrollsenat des Landes Wien δεν εμπίπτει στην έννοια του δικαιοδοτικού οργάνου, δεδομένου ότι δεν ανήκει στη δικαστηριακή οργάνωση της Αυστρίας («ανεξάρτητο διοικητικό όργανο») και οι αποφάσεις του, οι οποίες δεν προσβάλλονται διοικητικώς, μπορούν να προσβληθούν ενώπιον του Verwaltungsgerichtshof (
13
).
26.
Θεωρώ σκόπιμο να επαναλάβω εδώ τις σκέψεις που εξέθεσα με τις προτάσεις μου στην υπόθεση De Coster (σημεία 75 έως 79) ως προς το θέμα των προβλημάτων λόγω της αναμίξεως ενός διοικητικού οργάνου, όσο ανεξάρτητου και αν είναι, σε ένα διάλογο μεταξύ δικαστών, τις οποίες επανέλαβα (στις 24 Μαΐου 2007) με τις προτάσεις μου στην υπόθεση C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF) (
14
), στα σημεία 35 έως 36. Δεν πρέπει επίσης να αγνοηθεί η καρποφόρα συμβολή του Vergabekontrollsenat des Landes Wien στην ερμηνεία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (
15
), ωστόσο, ακόμη και στον τομέα του νομικού ποσιμπιλισμού, οι λόγοι που επέτρεπαν την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων από όργανα τα οποία δεν είναι, υπό αυστηρή έννοια, δικαστήρια αρχίζουν να εκλείπουν στην Κοινότητα των είκοσι επτά κρατών μελών, τη στιγμή που ο τομέας της κοινοτικής έννομης τάξης και η ερμηνεία της έχουν πλήρως παγιωθεί (
16
).
27.
Η πρόσφατη εξέλιξη της νομολογίας τείνει (
17
) ως επί το πλείστον στον ορισμό των χαρακτηριστικών της εννοίας του δικαιοδοτικού οργάνου ιδίως σε σχέση με την ανεξαρτησία, γεγονός που συνιστά προσέγγιση στην άποψη που διατύπωσα με τις προτάσεις μου στην υπόθεση De Coster (
18
). Έτσι, με την απόφαση C-516/99, Schmid (
19
), το Δικαστήριο έκρινε εαυτόν αναρμόδιο να αποφανθεί επί των προδικαστικών ερωτημάτων του Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (πέμπτο τμήμα της περιφερειακής φορολογικής διευθύνσεως που επιλαμβάνεται σε δεύτερο βαθμό) της Βιέννης, της Κάτω Αυστρίας και του Burgenland, όπως ακριβώς έπραξε και με την απόφασή του C-53/03, Syfait κ.λπ. (
20
), σε σχέση με προδικαστικό ερώτημα της ελληνικής επιτροπής ανταγωνισμού (
21
).
28.
Η τάση αυτή γίνεται έντονα αισθητή αν ληφθεί υπόψη ότι το Δικαστήριο απάντησε, στο παρελθόν, σε προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλαν όργανα παρεμφερή με τα προπαρατεθέντα, όπως τα ισπανικά οικονομικά και διοικητικά δικαστήρια (
22
) καθώς και το επίσης ισπανικό δικαστήριο ανταγωνισμού (
23
).
29.
Παρ’ ότι έχει παρέλθει πολύς χρόνος, οι προτάσεις μου στην υπόθεση De Coster παραμένουν επίκαιρες (
24
) και, ως εκ τούτου, όχι μόνο για λόγους συνέπειας, αλλά και διότι αποτελεί πεποίθησή μου, υποστηρίζω ότι το Bundeskommunikationssenat δεν αποτελεί δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ και προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει εαυτό αναρμόδιο να εξετάσει τα προδικαστικά του ερωτήματα.
30.
Ευελπιστώ ότι οι δικαστές στους οποίους απευθύνομαι θα αντιληφθούν τα θετικά σημεία της προτάσεως που υπέβαλα στο πλαίσιο της υποθέσεως De Coster (
25
), ωστόσο, στην περίπτωση που δεν αποδεχθούν την πρότασή μου, θα αναλύσω στη συνέχεια, επικουρικώς, το ουσιαστικό περιεχόμενο των προδικαστικών αυτών ερωτημάτων, προκειμένου να εκπληρώσω το καθήκον μου να διατυπώνω δημοσίως προτάσεις με πλήρη αμεροληψία και ανεξαρτησία.
VI — Ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων
Α — Οι οδηγίες 2004/17 και 2004/18: δύο νομοθετικά κείμενα που επιδιώκουν τον ίδιο σκοπό (πρώτο ερώτημα)
31.
Το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων έχει έναν περιορισμένο άμεσο στόχο: τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων. Αλλά, όπως προκύπτει από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 και από την ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/17, καθώς και από τη νομολογία του Δικαστηρίου (
26
), ο στόχος αυτός αποτελεί απλώς ένα μέσο για την επίτευξη ενός πλέον φιλόδοξου σκοπού: την ανάπτυξη του πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα αυτό με την υλοποίηση των θεμελιωδών ελευθεριών για την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση. Έτσι, σκοπός της οδηγίας είναι η εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών με την προστασία των συμφερόντων των εγκατεστημένων σε κράτος μέλος επιχειρηματιών οι οποίοι επιθυμούν να παραδώσουν αγαθά ή να παράσχουν υπηρεσίες σε αναθέτουσες αρχές που είναι εγκατεστημένες σε άλλο κράτος μέλος. Επομένως, πρέπει να αποκλειστεί ο κίνδυνος να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορές («buy national») αποκλείοντας το ενδεχόμενο το όργανο που είναι αρμόδιο για τη σύναψη της συμβάσεως να καθορίζει τη στάση του με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικής φύσεως (
27
) (για τον λόγο αυτό το θεμελιώδες κριτήριο για την ανάθεση του έργου είναι πάντοτε το κριτήριο της προσφοράς με τη χαμηλότερη τιμή ή της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς).
1. Η προσωπική διάσταση
32.
Η οδηγία 2004/18, όπως και οι προγενέστερές της, ορίζει το πεδίο εφαρμογής της: υποκειμενικά, καθορίζοντας, αφενός, τις έννοιες του «εργολήπτη», του «προμηθευτή» και του «παρόχου υπηρεσιών» και, αφετέρου, την έννοια της «αναθέτουσας αρχής» (άρθρο 1, παράγραφοι 8 και 9)· και αντικειμενικά καθορίζοντας τις δημόσιες συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών καθώς και τη σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών (άρθρο 1, παράγραφοι 2 έως 4).
33.
Έτσι, η ανάθεση των υπαγόμενων στην οδηγία 2004/18 δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες έχουν συναφθεί από «αναθέτουσα αρχή», πρέπει να γίνεται, σε όλα τα κράτη μέλη, σύμφωνα με τις αρχές και τους κανόνες διαδικασίας που ορίζει η οδηγία.
34.
Υπογραμμίζεται έτσι η προσωπική διάσταση: το καθοριστικό στοιχείο δεν βρίσκεται στη φύση της οικείας πράξεως, αλλά στην προσωπικότητα αυτού που την προτείνει, εφόσον κάθε σύμβαση που συνάπτουν οι δημόσιες αρχές υπόκειται στον διαδικαστικό συντονισμό που διεκπεραιώνεται από το παράγωγο δίκαιο.
35.
Η απαίτηση αυτή είναι τόσο θεμελιώδης ώστε η απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. εξέτεινε το πεδίο εφαρμογής της κοινοτικής ρύθμισης (στην υπόθεση εκείνη, της οδηγίας 93/37) σε όλες τις δραστηριότητες των οργανισμών δημοσίου δικαίου, επικαλούμενη την ασφάλεια δικαίου και το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν διακρίνει μεταξύ δημοσίων συμβάσεων συναρτώμενων ή μη με ανάγκες γενικού συμφέροντος (σκέψεις 32 και 34).
2. Η καθ’ ύλη προσέγγιση
36.
Ωστόσο, αυτή η «διατομεακή» προσέγγιση (χαρακτηρισμός που χρησιμοποιεί η Επιτροπή στις γραπτές παρατηρήσεις της) δεν υπάρχει στην οδηγία 2004/17, η οποία δεν έχει εφαρμογή σε όλες τις δραστηριότητες των «αναθέτοντων φορέων», αλλά μόνο σε αυτές που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7.
37.
Η ιδιαιτερότητα αυτή εξηγείται από το γεγονός ότι, αρχικώς, οι τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών δεν αποτέλεσαν αντικείμενο εναρμονίσεως (
28
) λόγω των διαφορών των νομικών καθεστώτων (δημοσίου ή ιδιωτικού) των εμπλεκόμενων οργανισμών. Έπρεπε να αποφευχθεί η υπαγωγή των υπηρεσιών αυτών σε διαφορετικά καθεστώτα, ανάλογα με το αν οι υπηρεσίες αυτές υπόκεινταν στο δημόσιο, σε περιφερειακές αρχές ή σε άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή αν είχαν νομική προσωπικότητα ιδιωτικού δικαίου, έως ότου η πείρα που επρόκειτο να αποκτηθεί να καταστήσει εφικτή την εξεύρεση οριστικής λύσεως (
29
).
38.
Η ευκαιρία παρουσιάστηκε με την οδηγία 93/38 που συντόνισε τις διαδικασίες συνάψεως των συμβάσεων στους τομείς αυτούς και καθόρισε τους αναθέτοντες φορείς ανεξαρτήτως του νομικού τους καθεστώτος (δημοσίου ή ιδιωτικού). Η οδηγία έλαβε υπόψη της τη δυνατότητα επιρροής των εθνικών αρχών στη συμπεριφορά αυτών των φορέων, λόγω του κλειστού χαρακτήρα των εν λόγω αγορών και της υπάρξεως ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, και έθεσε ως στόχο το άνοιγμα των αγορών αυτών στον ανταγωνισμό (ένατη, ενδέκατη και δωδέκατη αιτιολογική σκέψη). Έτσι δικαιολογείται το γεγονός ότι ο υποκειμενικός παράγων της οδηγίας περιλαμβάνει, πέραν των φορέων που περιλαμβάνουν οι «κλασικές» στο θέμα αυτό οδηγίες, τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις συνδεδεμένες επιχειρήσεις (άρθρο 1, παράγραφοι 2 και 3), λαμβάνοντας μέριμνα να διευκρινίσει ότι οι επιχειρήσεις αυτές υπάγονται στην οδηγία μόνον εάν δραστηριοποιούνται στους αναφερόμενους τομείς (δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη (
30
) και άρθρο 2).
39.
Η οδηγία 2004/17 ακολουθεί τον ίδιο κανόνα (δεύτερη και τρίτη αιτιολογική σκέψη) και ορίζει τους «αναθέτοντες φορείς» ανεξαρτήτως του νομικού τους καθεστώτος (δέκατη αιτιολογική σκέψη). Επομένως, εκτός από τις «αναθέτουσες αρχές» ο ορισμός των οποίων είναι πανομοιότυπος με αυτόν της οδηγίας 2004/18, η οδηγία προσθέτει στους «αναθέτοντες φορείς» τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις που απολαμβάνουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, στον βαθμό που ασκούν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 (άρθρα 2, παράγραφοι 1 και 2, και 20, παράγραφος 1).
40.
Επομένως, η οδηγία 2004/17 ρυθμίζει τη σύναψη των συμβάσεων στους τομείς που αποκαλούνται παραδοσιακά «εξαιρούμενοι τομείς» σε διαφορετικό πνεύμα από αυτό της οδηγίας 2004/18: το καθοριστικό στοιχείο δεν βρίσκεται στον φορέα που προτείνει τη σύμβαση, αλλά στη φύση της δραστηριότητας την οποία αφορά η σύμβαση αυτή, δεδομένου ότι η οδηγία έχει εφαρμογή αποκλειστικά στους τομείς αυτούς.
41.
Η θέση αυτή ενισχύεται διττώς. Αφενός, το άρθρο 12, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18 εξαιρεί από τον τομέα εφαρμογής του τις δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται από τις «αναθέτουσες αρχές» και αφορούν τις δραστηριότητες που απαριθμούνται στα άρθρα 3 έως 7 της οδηγίας 2004/17, γεγονός που καταδεικνύει τη δύναμη του υλικού παράγοντα στην εφαρμογή της οδηγίας αυτής. Αφετέρου, η οδηγία 2004/17 έχει ως σκοπό να συμβάλει στην καθιέρωση του ελεύθερου ανταγωνισμού και, επομένως, δεν έχει εφαρμογή παρά μόνον, όπως τονίζεται στο άρθρο 30, παράγραφος 1, εάν οι δραστηριότητες αυτές ασκούνται σε αγορές στις οποίες δεν περιορίζεται η πρόσβαση.
42.
Έτσι, οι «αναθέτουσες αρχές» της οδηγίας 2004/18 υπάγονται στην οδηγία 2004/17 εάν εμπίπτουν στο καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής της, ενώ αυτό δεν ισχύει για τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις που απολαμβάνουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων.
43.
Τα στοιχεία αυτά επιβεβαιώνουν το μη εφαρμόσιμο εν προκειμένω της «θεωρίας της μεταδοτικότητας». Με τις προτάσεις της 16ης Σεπτεμβρίου 1997 στην υπόθεση Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ., ο γενικός εισαγγελέας Léger υπογραμμίζει ότι το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/37 (καθώς και της οδηγίας 2004/18) δεν καθορίζεται ανάλογα με τη δραστηριότητα βάσει της οποίας συνάπτονται οι συμβάσεις, αλλά ανάλογα με τα χαρακτηριστικά του οργανισμού που πρότεινε τη σύμβαση (σημείο 81). Ενώ, δηλαδή, η οδηγία 2004/18 εστιάζει στην έννοια της «αναθέτουσας αρχής», χωρίς όμως να απαιτείται, για λόγους ασφάλειας δικαίου, να διαφοροποιήσει το μέρος εκείνο της διαχειρίσεώς της που αφορά την ικανοποίηση αναγκών γενικού συμφέροντος από το μέρος που επιδιώκει άλλους σκοπούς, η οδηγία 2004/17 καθιστά εφικτό τον τέλειο καθορισμό των καθ’ ύλη τομέων της δραστηριότητας των «αναθετουσών αρχών» παρέχοντας, με το άρθρο 9, συγκεκριμένους κανόνες επ’ αυτού.
44.
Με άλλα λόγια, αν η «αναθέτουσα αρχή», υπό τη στενότερη έννοια, δηλαδή αυτή του άρθρου 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18 και του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/17, προτείνει σύμβαση που αφορά άλλες δραστηριότητες πλην αυτών που παρατίθενται στα άρθρα 3 έως 7 της οδηγίας 2004/17, τότε έχει εφαρμογή η οδηγία 2004/18. Αλλά αν ο φορέας που ενεργεί στο πλαίσιο αυτό είναι δημόσια επιχείρηση ή επιχείρηση που απολαμβάνει ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα (άρθρο 2, παράγραφοι 1, στοιχείο β΄, και 2, στοιχείο β΄, της οδηγίας 2004/17), δεν έχει εφαρμογή καμία από τις δύο οδηγίες.
45.
Συνοπτικώς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο από τα τρία προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Vergabekontrollsenat des Landes Wien ότι η οδηγία 2004/17 δεν έχει εφαρμογή στις συμβάσεις τις οποίες οι «αναθέτουσες αρχές», κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 2, συνάπτουν στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που δεν περιλαμβάνονται στα άρθρα 3 έως 7.
46.
Η λύση αυτή βασίζεται στην κοινοτική νομολογία. Συγκεκριμένα, η απόφαση της 16ης Ιουνίου 2005, C-462/03 και C-463/03, Strabag και Kostmann (
31
). Με απόφαση του Δικαστηρίου, εκδικάσθηκαν χωρίς προτάσεις του γενικού εισαγγελέα., τονίζει ότι η οδηγία 93/38 (καθώς και η οδηγία 2004/17) έχει εφαρμογή στις «αναθέτουσες αρχές» στον βαθμό που ενεργούν στους καθ’ ύλη τομείς της οδηγίας. Σε αντίθετη περίπτωση, οι συμβάσεις τους διέπονται, ενδεχομένως, από τη σχετική με τη σύναψη των συμβάσεων ρύθμιση (σκέψη 37).
Β — Η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου: σημασία του βαθμού ανταγωνισμού στην αγορά (δεύτερο ερώτημα)
47.
Όλα τα μέρη που μετέχουν στην υπό κρίση προδικαστική διαδικασία συμφωνούν ότι η επίδικη στη διαφορά της κύριας δίκης σύμβαση αφορά δραστηριότητα της Fernwärme Wien η οποία δεν εμπίπτει στην οδηγία 2004/17 (τοποθέτηση κλιματιστικών εγκαταστάσεων σε σύμπλεγμα γραφείων και εμπορικών καταστημάτων) και, επομένως, κατόπιν της απαντήσεως που προτείνω να δοθεί στο πρώτο ερώτημα, πρέπει να διευκρινιστεί, όπως ζητεί το αιτούν δικαστήριο, αν η εταιρία αυτή είναι «αναθέτουσα αρχή», διότι, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, έχει εφαρμογή η οδηγία 2004/18.
48.
Συγκεκριμένα, πρέπει να καθοριστεί αν πρόκειται για «οργανισμό δημοσίου δικαίου». Η νομική προσωπικότητά της και η στενή σχέση της με τον Δήμο Βιέννης ο οποίος ελέγχει, άμεσα ή έμμεσα, το κεφάλαιό της, δεν αμφισβητούνται. Αμφιβολίες δημιουργούνται όσον αφορά την πρώτη απαίτηση της οδηγίας, δηλαδή την υποχρέωση της κάλυψης ειδικά των αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα.
49.
Δεν αμφισβητείται επίσης ότι ο εταιρικός σκοπός της επιχείρησης είναι γενικού συμφέροντος, διότι παρέχει υπηρεσίες θέρμανσης με σύστημα φιλικό προς το περιβάλλον, το σύστημα της καύσεως αποβλήτων (
32
). Η συζήτηση περιορίζεται επομένως στον καθορισμό του αν η επιχείρηση αυτή έχει «βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα».
50.
Προς τούτο, πρέπει να εξεταστεί το σύνολο των σχετικών νομικών και πραγματικών δεδομένων, όπως οι περιστάσεις υπό τις οποίες συστάθηκε ο οικείος οργανισμός και οι συνθήκες υπό τις οποίες ασκεί τη δραστηριότητά του (
33
), περιλαμβανομένων σ’ αυτές, μεταξύ άλλων, της μη επιδιώξεως κερδοσκοπικού σκοπού κατά κύριο λόγο, της μη αναλήψεως κινδύνων, καθώς και της ενδεχομένης δημόσιας χρηματοδοτήσεως (
34
).
51.
Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να εξεταστεί η επίπτωση την οποία έχει η δομή του τομέα στον οποίο δραστηριοποιείται ο οργανισμός στην έννοια του «βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα». Κατ’ αρχάς, η διατύπωση της οδηγίας δεν κάνει καμία μνεία για ενδεχόμενο ανταγωνισμό με ιδιωτικές επιχειρήσεις (
35
), ο οποίος θα αποτελούσε ένδειξη για τον βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα των δημοσίων αναγκών την κάλυψη των οποίων έχει ως σκοπό ο οργανισμός (
36
), αλλά είναι ανεπαρκής για τον αποκλεισμό άλλων αιτιολογιών πλην των οικονομικών (
37
), εφόσον η έλλειψη ανταγωνισμού δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για τους σκοπούς του καθορισμού ενός οργανισμού δημοσίου δικαίου (
38
).
52.
Στο νομολογιακό αυτό πλαίσιο εντάσσεται το δεύτερο ερώτημα του αιτούντος διοικητικού οργάνου, το οποίο ζητεί να ορισθεί η αγορά αναφοράς προκειμένου να καθοριστεί η αρμοδιότητά του, αλλά στηρίζεται σε παραδοχή η οποία δεν ευσταθεί (την οποία επανέλαβαν όλοι οι μετέχοντες στην υπό κρίση προδικαστική διαδικασία), όπως προκύπτει από όσα εκθέτω στο πλαίσιο της εξετάσεως του πρώτου ερωτήματος.
53.
Στην πραγματικότητα, η οδηγία 2004/18 βασίζεται σε υποκειμενική αντίληψη και έχει εφαρμογή σε κάθε φορέα με δομή οργανισμού που συμπεριφέρεται ως «αναθέτουσα αρχή», οποιοσδήποτε κι αν είναι ο καθ’ ύλη τομέας στον οποίο ενεργεί (θεωρία της μεταδοτικότητας), εκτός εάν συνάπτει συμβάσεις που εξαιρούνται δυνάμει των άρθρων 12 έως 18. Η οδηγία απαιτεί οι «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» να δημιουργούνται για την κάλυψη συγκεκριμένων αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και η αγορά επομένως που πρέπει να ληφθεί υπόψη για την εξέταση του βαθμού ανταγωνισμού και για τον χαρακτηρισμό της βιομηχανικής ή εμπορικής δραστηριότητάς τους είναι αυτή για την οποία δημιουργήθηκαν (
39
), δηλαδή στην περίπτωση της Fernwärme Wien, η αγορά παροχής αστικής θέρμανσης μέσω καύσεως αποβλήτων.
54.
Διαφορετική θέση θα οδηγούσε σε αποτέλεσμα αντίθετο με τη λειτουργική ερμηνεία την οποία δέχεται η κοινοτική νομολογία (
40
), γεγονός που θα έθετε σε κίνδυνο την πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας 2004/18. Προκειμένου να αποφύγει την εφαρμογή του κανόνα αυτού ο φορέας που δημιουργήθηκε αποκλειστικά για την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα θα ήταν αρκετό να ασκεί δραστηριότητες καθαρά εμπορικές, διατηρώντας τον αρχικό του σκοπό, και να αποφεύγει, κατά την ανάπτυξη των αγορών στις οποίες δραστηριοποιείται, τον χαρακτηρισμό του ως «οργανισμού δημοσίου δικαίου», οπότε όλες οι συμβάσεις που θα συνάπτει, οποιασδήποτε φύσεως, δεν θα υπάγονται στις απαιτήσεις της κοινοτικής εναρμονίσεως. Επί της ουσίας, η άποψή μου συμπληρώνει τη λύση που έγινε δεκτή με την απόφαση επί της υποθέσεως Universale-Bau (
41
), η οποία αφορούσε αντίθετη περίπτωση, εφόσον επρόκειτο για επιχείρηση που είχε δημιουργηθεί με σκοπό δραστηριότητα αποκλειστικά ιδιωτική η οποία, αργότερα, ανέλαβε την εκμετάλλευση δημόσιας υπηρεσίας. Και στις δύο περιπτώσεις, η λειτουργική ερμηνεία προσανατολίζεται σε σχέση με το γεγονός ότι οι εταιρίες που διαχειρίζονται γενικά συμφέροντα οι οποίες μπορούν να δραστηριοποιηθούν εκτός των δυνάμεων της αγοράς συνάπτουν συμβάσεις χωρίς να λαμβάνουν υπόψη τις δυνάμεις αυτές.
55.
Η οδηγία 2004/18 δεν αφήνει άλλη επιλογή, διότι όπως το Δημόσιο ή οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης δεν χάνουν τον χαρακτήρα της αναθέτουσας αρχής όταν συνάπτουν συμβάσεις σε ανοικτούς τομείς, το ίδιο ακριβώς συμβαίνει με τις δομές τις οποίες δημιουργούν οι περιφερειακές αυτές αρχές που έχουν δική τους νομική προσωπικότητα και βρίσκονται υπό τον έλεγχό τους για την «κάλυψη […] αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα». Η ερμηνεία αυτή συνοψίζει τον προσανατολισμό της νομολογίας του Δικαστηρίου. Η προπαρατεθείσα απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. υπογράμμισε ότι η προϋπόθεση κατά την οποία ο οργανισμός πρέπει να έχει δημιουργηθεί «ειδικά» για να καλύψει τις ανάγκες αυτές, δεν σημαίνει ότι ο οργανισμός αυτός είναι αποκλειστικά επιφορτισμένος με την κάλυψη τέτοιων αναγκών (σκέψη 26), χωρίς να μπορεί να ασκεί άλλες δραστηριότητες, ακόμη και κατά κύριο λόγο, διότι ο νομικός χαρακτηρισμός δεν λαμβάνει υπόψη του τη σχετική σημασία των δραστηριοτήτων αυτού του είδους σε σχέση με το σύνολο των δραστηριοτήτων (σκέψεις 25, 26 και 31) (
42
).
56.
Κατόπιν των ανωτέρω παρατηρήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να διευκρινίσει στο Vergabekontrollsenat des Landes Wien ότι για να αποσαφηνιστεί αν η Fernwärme Wien πρέπει να χαρακτηριστεί ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου» υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18, η αγορά που πρέπει να εξεταστεί είναι η αγορά παροχής αστικής θέρμανσης.
57.
Εν πάση περιπτώσει, η εξέταση που προτείνεται με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα είναι αλυσιτελής διότι, σύμφωνα με τα στοιχεία της αποφάσεως περί παραπομπής, οποιοσδήποτε και αν είναι ο οριοθετημένος τομέας (μόνον ο τομέας της αστικής θέρμανσης ή και ο τομέας θέρμανσης που παράγεται από άλλα καύσιμα), η Fernwärme Wien είναι επί του παρόντος η μόνη επιχείρηση που μπορεί να ανταποκριθεί σε αυτή την ανάγκη γενικού συμφέροντος και μπορεί επομένως να συμπεριφερθεί βασιζόμενη σε μη αυστηρώς οικονομικά κριτήρια και η κατάσταση αυτή δικαιολογεί την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου προκειμένου να εναρμονιστούν τα κριτήρια αναθέσεως της συμβάσεως, να ανοίξει η αγορά στον ανταγωνισμό και να εξασφαλιστεί η διαφάνειά της.
Γ — Ενδεχόμενη τομή στη θεωρία της μεταδοτικότητας (τρίτο ερώτημα)
58.
Η Επιτροπή δεν εκτίμησε ορθώς το τρίτο ερώτημα. Το Vergabekontrollsenat des Landes Wien δεν επιζητεί να στοιχειοθετήσει τη σημασία του βαθμού του ανταγωνισμού στην οικεία αγορά προκειμένου να καθορίσει τη δυνατότητα εφαρμογής των οδηγιών επί των δημοσίων συμβάσεων, δεδομένου ότι αυτό αποτελεί αντικείμενο του δευτέρου ερωτήματος. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά, απλούστατα, αν ο «αναθέτων φορέας» ή η «αναθέτουσα αρχή» που ασκούν επίσης και βιομηχανικές ή εμπορικές δραστηριότητες σε ανοιχτή αγορά υπάγονται, όσον αφορά τις δραστηριότητες αυτές, στις οδηγίες του 2004 στην περίπτωση που, με τη χρήση μηχανισμών όπως η χωριστή κατάρτιση ισολογισμών και η τήρηση λογιστικών βιβλίων, μπορούν να αποκλείσουν τον κίνδυνο διασταυρούμενης χρηματοδότησης μεταξύ των διαφορετικών τομέων των οικονομικών τους δραστηριοτήτων.
59.
Στο ερώτημα αυτό δεν χρειάζεται να δοθεί απάντηση όσον αφορά την οδηγία 2004/17, εφόσον, όπως τόνισα, οι «αναθέτοντες φορείς» διέπονται από τις διατάξεις της οδηγίας αυτής μόνον εάν δραστηριοποιούνται σε συγκεκριμένους τομείς που αποτελούν αντικείμενό της, εκτός εάν η δραστηριότητα ασκείται σε ελεύθερο ανταγωνισμό, οπότε οι εναρμονισμένες διατάξεις της οδηγίας δεν έχουν εφαρμογή, όπως υπογραμμίζεται με το άρθρο της 30, παράγραφος 1.
60.
Η έρευνα περιορίζεται επομένως στο καθορισμό του αν οι «αναθέτουσες αρχές», και ειδικότερα οι «οργανισμοί δημοσίου δικαίου», που δραστηριοποιούνται τόσο σε αγορές όπου λειτουργεί ο ανταγωνισμός όσο και σε κλειστές αγορές πρέπει να συμμορφώνονται με την οδηγία 2004/18 όταν συνάπτουν συμβάσεις στον τομέα αγορών που είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό και υπό τις συνθήκες που μνημονεύονται στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα (μη διασταυρούμενη χρηματοδότηση).
61.
Η θεωρία της μεταδοτικότητας εξηγείται από τους σκοπούς της κοινοτικής ρύθμισης που εναρμονίζει τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων, τους οποίους παρέθεσα στο σημείο 31 των προτάσεών μου. Ο σκοπός είναι αυτοί που έχουν την εξουσία αναθέσεως συμβάσεων να προβαίνουν στην ανάθεση βάσει εκτιμήσεων οικονομικής φύσεως, αποτρέποντας τον πειρασμό να ακολουθούν κανόνες άλλης φύσεως βάσει των οποίων προτιμώνται οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορές σε βάρος των αλλοδαπών, και, επομένως, οι «αναθέτουσες αρχές» οι οποίες μπορούν, εξ ορισμού, να μην υπάγονται στις δυνάμεις της αγοράς οφείλουν πάντοτε να υπόκεινται στην οδηγία 2004/18. Για τον χαρακτηρισμό μιας συμβάσεως ως δημοσίας, η οδηγία αυτή δεν απαιτεί να υφίσταται σύνδεσμος μεταξύ της συμβάσεως και της λειτουργίας της «αναθέτουσας αρχής» ως καλύπτουσας ανάγκες γενικού συμφέροντος (άρθρο 1, παράγραφος 2, σε συνδυασμό με τα παραρτήματα I και II). Η απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. (σκέψη 32) ακολουθεί την ίδια συλλογιστική όσον αφορά την οδηγία 93/37.
62.
Όπως υπογραμμίζει η προπαρατεθείσα απόφαση στη σκέψη 34, η θεωρία αυτή βασίζεται επίσης στην αρχή της ασφάλειας δικαίου η οποία υπαγορεύει την ανεξαρτητοποίηση της έννοιας του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» από το ειδικό βάρος, περισσότερο ή λιγότερο σημαντικό, των βιομηχανικών ή εμπορικών δραστηριοτήτων.
63.
Με τις προτάσεις του στην υπόθεση Impresa Portuale di Cagliari (σημείο 68), ο γενικός εισαγγελέας Jacobs προτείνει μία εξαίρεση για τις περιπτώσεις στις οποίες αποδεικνύεται πλήρης οικονομικός και λογιστικός διαχωρισμός μεταξύ των διαφόρων ειδών δραστηριοτήτων ενός «οργανισμού δημοσίου δικαίου».
64.
Θεωρητικά, δεν βρίσκω κανένα εμπόδιο στο να δεχθώ την πρόταση αυτή (
43
)· ωστόσο, η σύνεση που πρέπει να διέπει τη νομολογία οδηγεί στην απόρριψη της εξαιρέσεως αυτής, διότι, στην παρούσα κατάσταση της κοινοτικής αγοράς, η εμπειρία δείχνει ότι οι εμπορικές υποθέσεις και σχέσεις είναι ιδιαίτερα σύνθετες, γεγονός που περιπλέκει πολύ έναν τόσο ριζικό διαχωρισμό, όπως αυτός που προτείνει ο συνάδελφός μου, ο οποίος, όπως τονίζει η απόφαση περί παραπομπής, φαίνεται πιθανός μόνον όσον αφορά ανεξάρτητες επιχειρήσεις, και τούτο όχι πάντοτε. Ακόμη και αν τηρούνται χωριστά λογιστικά βιβλία και αποκλείονται οι διασταυρούμενες επιδοτήσεις, η στρατηγική διεύθυνση, οι αποφάσεις διαρθρωτικού χαρακτήρα και η περιουσία παραμένουν ενιαίες και ουδόλως εξασφαλίζεται η στεγανότητα μεταξύ των τομέων δραστηριότητας ή το ότι, σε περίπτωση κρίσης, οι κανόνες συμπεριφοράς σε κλειστή στον ανταγωνισμό αγορά δεν θα επηρεάσουν τους κανόνες της βιομηχανικής ή εμπορικής δραστηριότητας, με αποτέλεσμα ο αναθέτων «οργανισμός δημοσίου δικαίου» να λειτουργήσει με κίνητρα «παραοικονομίας», ο κίνδυνος δε αυτός συνεπάγεται την εφαρμογή κοινοτικών κανόνων για την εναρμόνιση της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων. Επομένως, η ασφάλεια δικαίου, που αποτελεί το θεμέλιο της θέσης του Δικαστηρίου στον τομέα αυτό, υπαγορεύει τη διατήρηση των κοινοτικών αυτών κανόνων.
65.
Υπάρχουν επίσης πολλά άλλα εμπόδια πρακτικής φύσεως, διότι το βάρος αποδείξεως του διαχωρισμού μεταξύ των διαφορετικών τομέων δραστηριότητας βασίζεται στον «οργανισμό δημοσίου δικαίου» και πρέπει, επομένως, να βρεθεί ένα μέσον για να ελέγχονται (προληπτικώς ή εκ των υστέρων) οι προκαταρκτικές αποφάσεις του που αφορούν συμβάσεις και για να διαπιστώνεται, αρχικώς, ο απόλυτος διαχωρισμός μεταξύ των διαφορετικών τομέων δραστηριότητας και, στη συνέχεια, ότι η ενέργεια που επιχειρήθηκε ανήκει στον τομέα που εξαιρείται της κοινοτικής εναρμονίσεως. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η εφαρμογή του νομοθετικού αυτού πλαισίου εμπίπτει στην ελεύθερη κρίση του οργανισμού. Η προοπτική αυτή περιπλέκει το κοινοτικό σύστημα των δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος είναι ήδη περίπλοκος (
44
), και, επομένως, μία τέτοια λύση η οποία, χωρίς να προσθέτει τίποτε αξιόλογο, προσβάλει μία τόσο θεμελιώδη αρχή όπως αυτή της ασφάλειας δικαίου στερείται λυσιτέλειας.
66.
Συνοπτικώς, θεωρώ ότι ένας «οργανισμός δημοσίου δικαίου» υπάγεται σε κάθε περίπτωση στην οδηγία 2004/18, οποιαδήποτε κι αν είναι η φύση των συμβάσεων που συνάπτει, πλην των συμβάσεων για τις οποίες ρητώς ορίζει η οδηγία ότι εξαιρούνται (άρθρα 12 έως 18).
VII — Πρόταση
67.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο:
1)
να αναγνωρίσει ότι είναι αναρμόδιο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που του υπέβαλε το Vergabekontrollsenat des Landes Wien, για τον λόγο ότι το αιτούν όργανο δεν είναι δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ·
2)
επικουρικώς, σε περίπτωση παραδεκτού του ερωτήματος, να αναγνωρίσει ότι:
α)
«Ο “αναθέτων φορέας” υπό την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών δεν υπάγεται στις διατάξεις της οδηγίας αυτής όταν ασκεί δραστηριότητα που δεν περιλαμβάνεται στα άρθρα 3 έως 7 της οδηγίας.
β)
Η αγορά που πρέπει να εξεταστεί για να καθοριστεί ο βαθμός ανταγωνισμού και να στοιχειοθετηθεί αν η εταιρία Fernwärme Wien αποτελεί “οργανισμό δημοσίου δικαίου” κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, είναι η αγορά παροχής αστικής θέρμανσης στον Δήμο Βιέννης.
γ)
Οι συμβάσεις που αναφέρονται στην οδηγία 2004/18, οι οποίες προτείνονται από “οργανισμό δημοσίου δικαίου”, διέπονται πάντοτε από τις διατάξεις της, συμπεριλαμβανομένων αυτών που εμπίπτουν στον ελεύθερο ανταγωνισμό.»
(
1
)	Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.
(
2
)	ΕΕ L 134, σ. 1 και 114.
(
3
)	Συλλογή 1998, σ. I-73
(
4
)	Προτάσεις που δεν έχουν δημοσιευθεί στη Συλλογή, σημείο 68.
(
5
)	Επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2001 (Συλλογή 2001, σ. I-9445).
(
6
)	LGBl. αριθ. 25/2003.
(
7
)	Στον τομέα της συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων, η νομοθετική εναρμόνιση άρχισε με την οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 185, σ. 5), η οποία, κατόπιν πολλών τροποποιήσεων, καταργήθηκε από την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, που φέρει τον ίδιο τίτλο (ΕΕ L 199, σ. 54). Ο συντονισμός των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων κρατικών προμηθειών ρυθμίστηκε, αρχικώς, από την οδηγία 77/62/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1976 (ΕΕ 1997, L 13, σ. 1), και στη συνέχεια από την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993 (ΕΕ L 199, σ. 1). Οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών αποτέλεσαν αντικείμενο της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992 (ΕΕ L 209, σ. 1). Πριν καταργηθούν από την οδηγία 2004/18, τα ανωτέρω νομοθετικά κείμενα είχαν τροποποιηθεί από την οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997 (ΕΕ L 328, σ. 1).
(
8
)	Καταργεί την οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84).
(
9
)	Η εταιρία ελέγχεται κατά 0,001 % από τη Wiener Stadtwerke Holding AG, της οποίας μοναδικός μέτοχος είναι ο Δήμος Βιέννης, και κατά 99,999 % από τη θυγατρική της, Wien Energie GmbH.
(
10
)	Συλλογή 2002, σ. I-5553
(
11
)	Ο Barav, A., «Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire», Liber amicorum Bo Vesterdorf, Emile Bruylant, Βρυξέλλες, 2007, υπό εκτύπωση, υπογραμμίζει την αμφιλεγόμενη ασυνέπεια της νομολογίας η οποία εξακολουθεί να τάσσεται υπέρ χαρακτηριστικών τα οποία, στην πλειοψηφία τους, δεν είναι ούτε ειδικά ούτε αποκλειστικά της έννοιας του δικαστηρίου, αυξάνοντας έτσι τις δυσχέρειες ορισμού της έννοιας αυτής.
(
12
)	Ο Moitinho de Almeida, J.C., «La notion de juridiction d’un État membre (article 177 du traité CE)», Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, σ. 436, 464 και 478, παρατηρεί ότι η εξέλιξη της κοινοτικής νομολογίας δημιουργεί ορισμένες αμφιβολίες τις οποίες πρέπει να αποσαφηνίσει το Δικαστήριο.
(
13
)	Το στοιχείο αυτό δεν αναφέρεται στην υπόθεση HI.
(
14
)	Απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 2007 (Συλλογή 2007, σ. I-8817).
(
15
)	Για παράδειγμα, πέραν της αποφάσεως HI, παραπέμπω στην απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ. (Συλλογή 2002, σ. I-11617).
(
16
)	Με τις προτάσεις του της 15ης Μαΐου 1997 στην υπόθεση C-54/96, Dorsch Consult (Συλλογή 1997, σ. I-4961), ο γενικός εισαγγελέας Tesauro επισημαίνει ότι αν ένα όργανο δεν έχει χαρακτήρα δικαστηρίου, «δεν αποκτά την ιδιότητα αυτή για τον λόγο και μόνο ότι δεν υπάρχει καλύτερη λύση» (σημείο 40).
(
17
)	Όπως υπογράμμισα με τις προτάσεις στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 30ής Μαρτίου 2006, C-259/04, Emanuel (Συλλογή 2006, σ. I-3089, σκέψη 26).
(
18
)	Ο Sarmineot, D., στο έργο Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Thomson-Civitas, Μαδρίτη, 2004, σ. 201 έως 203, μελετά την επιρροή των προτάσεων στην υπόθεση De Coster στη μεταγενέστερη νομολογία.
(
19
)	Απόφαση της 30ής Μαΐου 2002 (Συλλογή 2002, σ. I-4573).
(
20
)	Απόφαση της 31ης Μαΐου 2005 (Συλλογή 2005, σ. I-4609).
(
21
)	Όσον αφορά το διοικητικό αυτό όργανο, οι Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., «Procedural Law of the European Union», Robert Bray (Εκδότης), Λονδίνο, Sweet & Maxwell, 2006, σ. 40 και 41, λαμβάνουν υπόψη τους τη στροφή του Δικαστηρίου προς μία πλέον περιοριστική θεώρηση της έννοιας του δικαστηρίου.
(
22
)	Απόφαση της 21ης Μαρτίου 2000, C-110/98 έως C-147/98, Gabalfrisa κ.λπ. (Συλλογή 2000, σ. I-1577).
(
23
)	Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1992, C-67/91, Asociación Española de Banca Privada κ.λπ. (Συλλογή 1992, σ. I-4785).
(
24
)	Για τον Sarmiento, D., όπ.π., σ. 200, οι προτάσεις στην υπόθεση De Coster «αποτελούν σκληρή κριτική κατά της νομολογίας του Δικαστηρίου» και θέτουν μια «τάξη στο νομολογιακό χάος».
(
25
)	Ο Cienfuegos, M., στο «La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado ΕΚ y su necesaria revisión», Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la Competencia, αριθ. 238, Ιουλίου/Αυγούστου 2005, σ. 26, εφιστά την προσοχή στην ανεπάρκεια των συγκυριακών μέτρων, όπως η αυστηρότερη εφαρμογή του παραδοσιακού κριτηρίου της ανεξαρτησίας του δικαστηρίου που υποβάλλει προδικαστικά ερωτήματα προσαρμόζοντας την εξατομικευμένη αίτησή του στη συγκεκριμένη περίπτωση, και προτείνει, ακολουθώντας τις προτάσεις στην υπόθεση De Coster, μία γενική αλλαγή της έννοιας του δικαστηρίου.
(
26
)	Μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, σκέψη 18, στο τέλος)· της 10ης Νοεμβρίου 1998, C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. I-6821, σκέψη 41)· της 3ης Οκτωβρίου 2000, C-380/98, University of Cambridge (Συλλογή 2000, σ. I-8035, σκέψη 16)· και της 1ης Φεβρουαρίου 2001, C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-939, σκέψη 41).
(
27
)	Αποφάσεις της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau (Συλλογή 1998, σ. I-73, σκέψη 33)· BFI Holding, σκέψη 42· University of Cambridge, σκέψη 17· και Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 42.
(
28
)	Άρθρα 3, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 71/305 και 2, παράγραφος 2, της οδηγίας 77/62.
(
29
)	Τέταρτη έως έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 71/305 και έκτη έως όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 77/62. Η όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 93/38 επιβεβαιώνει την ιδέα αυτή.
(
30
)	Κατά την αιτιολογική σκέψη αυτή, η οδηγία δεν εφαρμόζεται «στις δραστηριότητες αυτών των φορέων που είτε δεν αφορούν τους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών είτε, παρόλο που περιλαμβάνονται σε αυτές, είναι απευθείας εκτεθειμένες στον ανταγωνισμό σε αγορές όπου η πρόσβαση δεν είναι περιορισμένη».
(
31
)	Συλλογή 2005, σ. I-5397
(
32
)	Το Δικαστήριο υιοθέτησε μία γενναιόδωρη άποψη όσον αφορά την έννοια των «αναγκών γενικού συμφέροντος». Δεν την περιόρισε στη θεσμική λειτουργία του κράτους ή στην έννοια της δημόσιας τάξης [αποφάσεις Mannesmann Anlagenbau Austria κ.λπ. (σκέψη 24), και της 16ης Οκτωβρίου 2003, C-283/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-11697, σκέψη 85)] και την επεξέτεινε στην οργάνωση εκθέσεων και άλλων παρόμοιων πρωτοβουλιών [απόφαση της 10ης Μαΐου 2001, C-223/99 και C-260/99, Agorà και Excelsior (Συλλογή 2001, σ. I-3605, σκέψεις 33 και 34)], στην αγορά, πώληση και ενοικίαση ακινήτων καθώς και στην παροχή υπηρεσιών διαχείρισης για αρχή τοπικής αυτοδιοίκησης [απόφαση της 22ας Μαΐου 2003, C-18/01, Korhonen κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-5321, σκέψεις 41 και 45)] ή στην κατασκευή κατοικιών προς πώληση ή ενοικίαση σε οικογένειες με χαμηλά εισοδήματα (απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 47).
(
33
)	Αποφάσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-373/00, Adolf Truley (Συλλογή 2003, σ. I-1931, σκέψη 66), και Korkonnen κ.λπ., σκέψεις 48 και 59.
(
34
)	Απόφαση Korkonnen κ.λπ., σκέψη 59.
(
35
)	Απόφαση BFI Holding, προπαρατεθείσα, σκέψη 40.
(
36
)	Αποφάσεις BFI Holding, σκέψη 49· Agorà και Excelsior, σκέψη 38 στο τέλος· και Adolf Truley, σκέψη 60.
(
37
)	Αποφάσεις BFI Holding, σκέψη 43· και Adolf Truley, σκέψη 61. Σύμφωνα με τη σκέψη 44 της αποφάσεως BFI Holding, δύσκολα νοούνται δραστηριότητες που δεν μπορούν να ασκηθούν από ιδιωτικές επιχειρήσεις και, επομένως, η προϋπόθεση της απουσίας ανταγωνισμού καθιστά κενή περιεχομένου την έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου που περιέχεται στις οδηγίες.
(
38
)	Απόφαση BFI Holding, σκέψη 47 στο τέλος.
(
39
)	Η προπαρατεθείσα απόφαση BFI Holding προέβη σε μια λεπτή παρατήρηση τονίζοντας ότι ο μη βιομηχανικός ή εμπορικός χαρακτήρας αποτελεί κριτήριο που αποσκοπεί στη διευκρίνιση της εννοίας των αναγκών γενικού συμφέροντος (σκέψη 32).
(
40
)	Αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-353/96, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Συλλογή 1998, σ. I-8565, σκέψη 36)· BFI Holding, σκέψη 62· Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 43· της 15ης Μαΐου 2003, C-214/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-4667, σκέψη 53)· και της 16ης Οκτωβρίου 2003, C-283/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (σκέψη 73).
(
41
)	Η απόφαση αυτή υποστήριξε την άποψη ότι πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι δραστηριότητες που ασκούνται από ένα φορέα προκειμένου να διαπιστωθεί αν ο φορέας αυτός δημιουργήθηκε για την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα (σκέψη 56).
(
42
)	Βλ., σχετικώς, προπαρατεθείσες αποφάσεις BFI Holding (σκέψεις 55 και 56), Adolf Truley (σκέψη 56), και Korhonen κ.λπ. (σκέψη 58).
(
43
)	Στην πραγματικότητα, ο γενικός εισαγγελέας Jacobs προσπαθεί να μεταφέρει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων έννοιες που συναντώνται στη σφαίρα των κρατικών ενισχύσεων, ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά, οι οποίες στηρίζουν την οδηγία 2006/111/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Νοεμβρίου 2006, για τη διαφάνεια των χρηματοοικονομικών σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων καθώς και για τη χρηματοοικονομική διαφάνεια εντός ορισμένων επιχειρήσεων (ΕΕ L 318, σ. 17), όπως επίσης στήριζαν και την αμέσως προηγούμενη αυτής οδηγία [Οδηγία 80/723/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουνίου 1980, περί της διαφάνειας των οικονομικών σχέσεων μεταξύ των κρατών μελών και των δημοσίων επιχειρήσεων (ΕΕ L 195, σ. 35)].
(
44
)	Με τις προαναφερθείσες προτάσεις (σημείο 60), ο γενικός εισαγγελέας Jacobs τονίζει την περιπλοκότητα αυτή, την οποία υπογραμμίζει και η Επιτροπή με την ανακοίνωσή της με τίτλο «Οι δημόσιες συμβάσεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση» [COM(98) 143 τελικό, της 11ης Μαρτίου 1998, σ. 3] και με την Πράσινη Βίβλο με τίτλο «Οι δημόσιες συμβάσεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση: κατευθύνσεις και προβληματισμοί για το μέλλον» [COM(96) 583 τελικό, της 27ης Νοεμβρίου 1996, σ. 5, σκέψη 2.10, και σ. 8, σκέψη 3.6].