61983C0170
CONLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE CARL OTTO LENZ
del 20 giugno 1984 (
1
)
Signor Presidente,
signori Giudici,
il procedimento pregiudiziale nell'ambito del quale presento queste conclusioni concerne l'interpretazione del regolamento 22 marzo 1967, n. 67, «relativo all'applicazione dell'art. 85, paragrafo 3, del trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva», rimasto in vigore, in forza del regolamento n. 3577/82 (GU L 373, 1982, pag. 58) fino al 30 giugno 1983.
A —
Per quanto riguarda gli antefatti si può ricordare quanto segue:
L'ing. Andreoli, socio accomandatario e amministratore della ditta Compact e amministratore della ditta Officine Sant' Andrea (entrambe aventi sede in Italia), ha realizzato radiatori di metallo leggero ed è titolare dei relativi diritti di proprietà industriale. I radiatori sono fabbricati dalla ditta Compact e da questa messi in commercio col marchio «Ghibli» depositato a suo nome in Italia.
Nell'ottobre 1975 veniva stipulato con la ditta Hydrotherm, avente sede nella Repubblica federale di Germania, un accordo in base al quale si concedeva alla stessa, relativamente ai suddetti radiatori, una licenza di fabbricazione e di distribuzione esclusiva per il mondo intero, tranne l'Italia, la Grecia e la Turchia. Contemporaneamente veniva concluso un accordo di produzione col quale la Hydrotherm si impegnava ad acquistare esclusivamente presso la Compact le merci oggetto dell'accordo, nella misura minima di 100000 pezzi l'anno. In forza di un'autorizzazione del titolare, la Hydrotherm depositava a proprio nome in vari stati, fra cui la Repubblica federale di Germania, il marchio suddetto. A causa di una controversia, la Hydrotherm denunciava gli accordi con effetto dal 31 dicembre 1977.
Di conseguenza veniva concluso, nell'ottobre del 1977 e per la durata di tre anni, un nuovo accordo che sostituiva i precedenti e al quale partecipavano stavolta, dalla parte italiana, la ditta Compact, l'Andreoli e la ditta Officine Sant'Andrea. A termini di questo accordo, la Hydrotherm aveva l'esclusiva della distribuzione dei radiatori «Ghibli» nell'Europa occidentale (escluse l'Italia, la Grecia e la Turchia) nonché l'esclusiva della distribuzione dei radiatori «tipo S serie A» nell'Europa occidentale ad eccezione della Francia, dei paesi del Benelux e dell'Austria. Essa era inoltre tenuta a non rappresentare direttamente o indirettamente altri produttori, rivenditori e fabbricanti di radiatori, piastre radianti e convettori, in alluminio o in leghe a base d'alluminio, o ad effettuare con loro scambi commerciali nella zona cui l'accordo si riferiva. L'accordo conteneva poi una clausola relativa al quantitativo di merce da ordinare ed un'altra contenente le conseguenze giuridiche della denuncia del primo accordo.
Nell'ambito del nuovo accordo la Hydrotherm acquistava un determinato quantitativo di merci e successivamente si rifiutava di effettuare altri acquisti. Pertanto la ditta Compact denunciava l'accordo e chiedeva il risarcimento dei danni anche a surroga dei diritti dell'Andreoli e della ditta Officine Sant'Andrea.
Nella controversia giudiziaria che ne conseguiva la Hydrotherm deduceva, fra l'altro, che la compatibilità dell'accordo con l'art. 85 del trattato CEE era dubbia. La ditta Compact si richiamava, su questo punto, al regolamento n. 67/67 relativo all'esenzione per categorie. In effetti, nel settembre 1980 l'Andreoli aveva formalmente notificato alla Commissione (anche a nome delle due ditte summenzionate) l'accordo dell'ottobre 1977 e ricevuto, il 30 marzo 1982, una lettera della direzione generale concorrenza della Commissione (comunicata anche alla Hydrotherm), in cui si dichiarava che la pratica era architiva perché l'accordo notificato fruiva dell'esenzione per categorie contemplata dal regolamento n. 67/67. L'Oberlandesgericht adito in sede d'appello aderiva a questo punto di vista e, poiché l'obbligo di acquisto pattuito non era stato adempiuto, dichiarava fondata, in via di principio, la domanda di risarcimento dei danni proposta dalla ditta Compact.
La causa giungeva infine dinanzi al Bundesgerichtshof. Quest'organo giurisdizionale supremo, esaminato l'accordo, considerava ch'esso comportava restrizioni della concorrenza ai sensi dell'art. 85 del Trattato CEE e supponeva — dato che il giudice d'appello non aveva accertato il punto — che si trattasse di restrizioni notevoli. Esso constatava inoltre che, in ragione del fatturato annuo delle imprese interessate, era esclusa l'applicazione della comunicazione 27 maggio 1970 della Commissione (come modificata il 29. 12. 1977). Per il Bundesgerichtshof è quindi importante il se il regolamento n. 67/67 debba effettivamente applicarsi; a suo avviso, a questo proposito non è vincolante per i giudici quanto dichiarato nella menzionata lettera della Commissione.
Secondo il Bundesgerichtshof la controversia solleva due problemi d'interpretazione relativamente all'art. 1 del regolamento n. 67/67, che recita:
«L'art. 85, paragrafo 1, del trattato è dichiarato inapplicabile fino al 31 dicembre 1972, ai sensi dell'art. 85, paragrafo 3, e conformemente alle condizioni previste nel presente regolamento, agli accordi ai quali partecipano soltanto due imprese e
a)
nei quali l'una s'impegna nei confronti dell'altra a fornire determinati prodotti soltanto ad essa, ai fini della rivendita all'interno di una parte determinata del territorio del mercato comune, oppure
b)
nei quali l'una s'impegna nei confronti dell'altra ad acquistare determinati prodotti soltanto da essa, ai fini della rivendita, oppure
e)
nei quali sono stati assunti dalle due imprese, ai fini della rivendita, degli obblighi esclusivi di fornitura e di acquisto dello stesso tipo di quelli previsti nei capoversi a) e b).
...»
Il primo problema d'interpretazione scaturisce dal fatto che ai contratti conclusi nel 1975 partecipava anche l'Andreoli, in quanto titolare dei diritti di proprietà industriale, e che l'Andreoli e la ditta Officine Sant'Andrea costituivano assieme alla Compact, per quanto riguarda il contratto del 1977, una delle parti contraenti che, sotto il profilo contrattuale, dovrebbe essere considerata come una unità economica.
L'altro problema interpretativo è sollevato dal fatto che l'accordo d'esclusiva riguarda anche paesi situati al di fuori della Comunità europea.
Il Bundesgerichtshof ravvisa inoltre un problema d'interpretazione relativo all'art. 3, leu. b), punto 1, che recita:
«L'art. 1, paragrafo 1, del presente regolamento non si applica qualora
a)
...
b)
I contraenti rendano più difficile, per gli intermediari o gli utilizzatori, il procurarsi le merci oggetto del contratto presso un altro commerciante all'interno del mercato comune, particolarmente se i contraenti
1.
fanno valere diritti di proprietà industriale, in modo da impedire a commercianti o utilizzatori di acquistare e di smerciare nella zona contrattuale prodotti oggetto del contratto regolarmente muniti di marchi o regolarmente immessi nel commercio in altre parti del mercato comune.
...»
Questi problemi d'interpretazione sono originati dal fatto che
—
La ditta Hydrotherm è stata autorizzata dalla ditta Compact a depositare a suo nome il marchio «Ghibli», lo ha fatto ed ha usato il marchio nella distribuzione;
—
nulla è stato convenuto circa le modalità dell'uso del marchio e l'uso del marchio per impedire esportazioni parallele non è stato né contemplato né espressamente vietato;
—
l'Oberlandesgericht non ha accertato che si sia tentato di ostacolare le importazioni parallele, e secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia l'impedire importazioni parallele facendo valere divieti scaturenti da marchi aventi un'origine comune è proibito e non è giuridicamente tutelabile.
In particolare, il Bundesgerichtshof considera, in questo contesto, che non si può concludere con certezza che l'esenzione sia esclusa solo quando i divieti tutelati vengano effettivamente esercitati per impedire importazioni parallele; sarebbe infatti insolito far dipendere la legittimità di un contratto dal comportamento extracontrattuale dei contraenti.
Di conseguenza, con ordinanza 28 giugno 1983, il Bundesgerichtshof ha sospeso il procedimento dinanzi ad esso pendente ed ha sottoposto in via pregiudiziale alla Corte di giustizia, a norma dell'art. 177 del trattato CEE, le seguenti questioni:
1.
a)
Se il regolamento relativo all'esenzione di categorie di accordi (regolamento CEE n. 67/67) debba applicarsi anche qualora una delle parti contraenti sia formata da più imprese giuridicamente autonome.
b)
Se abbia rilevanza il fatto che le varie imprese che formano una delle parti contraenti siano collegate l'una con l'altra in via personale e, sotto il profilo contrattuale, costituiscano un'unica entità economica.
2.
Se il regolamento relativo all'esenzione di categorie di accordi vada applicato anche qualora gli accordi non si estendano solo ad una parte determinata del mercato comune ma anche a paesi terzi.
3.
Se l'applicazione dell'art. 3, lett. b), punto 1, del regolamento relativo all'esenzione di categorie di accordi presupponga che i contraenti, in ordine ad un diritto di proprietà industriale (nella specie: un marchio), abbiano stipulato clausole che rendano evidente una sua utilizzazione in modo da impedire o rendere più difficile l'acquisto o lo smercio dei prodotti oggetto del contratto regolarmente muniti di marchio o regolarmente immessi nel commercio, ovvero se sia sufficiente per l'applicazione di detta disposizione il fatto che l'esercizio del marchio in modo da impedire o rendere più difficile importazioni parallele non sia disciplinato nel contratto.
4.
Se l'art. 3, lett. b), punto 1, del regolamento relativo all'esenzione di categorie di accordi si applichi anche qualora i contraenti non abbiano giuridicamente il potere, facendo valere il marchio, di impedire l'acquisto o lo smercio dei prodotti oggetto del contratto regolarmente muniti di marchio o regolarmente immessi nel commercio.
5.
In caso di soluzione affermativa della questione sub 4) :
Se l'applicazione della suddetta disposizione presupponga altresì che i contraenti facciano effettivamente uso del marchio al fine di impedire o rendere più difficile l'acquisto di prodotti oggetto del contratto.
B —
A proposito di tali questioni è opportuno, a mio avviso, osservare quanto segue:
1.
Sulla prima questione cioè sul se il regolamento n. 67/67 si debba applicare anche qualora una delle parti contraenti sia formata da più imprese giuridicamente autonome e se al riguardo rilevi il fatto che queste imprese siano collegate fra loro in via personale e costituiscano, sotto il profilo contrattuale, una unità economica.
Dall'art. 1 del regolamento del Consiglio n. 19/65 (GU 36, pag. 533), che costituisce la base giuridica del regolamento n. 67/67 e che recita:
«Fatta salva l'applicazione del regolamento n. 17 del Consiglio, la Commissione può dichiarare mediante regolamento e in conformità dell'art. 85, paragrafo 3, del trattato che l'art. 85, paragrafo 1, non è applicabile a categorie di accordi ai quali partecipano soltanto due imprese...», e dalla lettera dell'art. 1 del regolamento n. 67/67 emerge chiaramente che questo regolamento si applica unicamente agli accordi ai quali partecipano soltanto due imprese, naturalmente autonome sotto il profilo giuridico.
D'altra parte si deve riconoscere che anche nel diritto comunitario della concorrenza è opportuno — come risulta dalla giurisprudenza — basarsi su criteri economici e non puramente giuridici. Così, nelle sentenze pronunziate nelle cause 48/69 e 52/69 (
2
) la Corte ha sottolineato che, per quanto concerne il rapporto tra la società madre e l'affiliata nell'ambito di un gruppo d'imprese, si deve concludere per l'esistenza di un'unità economica qualora l'affiliata non decida autonomamente il proprio comportamento sul mercato, ma applichi in sostanza le, direttive impartite dalla società madre (se questa detiene la maggior parte del capitale dell'affiliata o la controlla interamente). Nello stesso senso la Corte si è pronunziata nelle sentenze emesse nella causa 22/71 (
3
) con riferimento al caso in cui l'affiliata non sia autonoma dal punto di vista economico, nelle cause riunite 6 e 7/73 (
4
), in relazione a due imprese l'una controllata dall'altra, che qiundi si comportano sul mercato come un'unica entità economica e sono solidarmente responsabili di questo comportamento nei confronti d'altre imprese, nonché nella causa 15/74 (
5
), in cui, per quanto riguarda il rapporto tra società madre ed affiliata, si è constatato che vi era soltanto una ripartizione di compiti nell'ambito del gruppo, alla quale l'art. 85 non si applica.
Pertanto, è manifestamente opportuno adottare questo modo di vedere anche per quanto concerne l'applicazione del regolamento n. 67/67, poiché il problema in esame rientra per l'appunto nel campo del diritto della concorrenza. Appare quindi logico applicare il regolamento agli accordi in cui una delle parti sia composta da più persone giuridicamente autonome, qualora esse si presentino, sotto il profilo contrattuale, come un'unica entità perché sono strettamente collegate tra loro e perché fra loro non esiste concorrenza, ma deve constatarsi soltanto l'esistenza di una ripartizione interna di compiti — una persona produce, un'altra vende — cioè qualora, ad esempio — come accade nella fattispecie — delle società in accomandita partecipanti all'accordo dipendano interamente, sotto il profilo del capitale e della direzione, da una persona fisica anch'essa partecipante all'accordo.
A questa conclusione non può comunque obiettarsi — come la Hydrotherm ha fatto all'udienza — che l'art. 1 del regolamento n. 67/67 parla solo di imprese e quindi non concerne persone fisiche come l'Andreoli, che partecipa anch'egli all'accordo di cui trattasi. Infatti, la nozione di «impresa» deve manifestamente essere interpretata secondo un criterio funzionale e quindi si applica senz'altro anche alle persone fisiche, purché esercitino un'attività indipendente.
Del pari, non ritengo valida l'obiezione — anch'essa sollevata dalla Hydrotherm — che per accertare l'esistenza di una unica entità economica ai sensi della citata giurisprudenza sono spesso necessarie indagini approfondite che possono essere effettuate solo nell'ambito di un procedimento di esenzione individuale. Manifestamente, ciò non può fornire un criterio decisivo per la determinazione della sfera d'applicazione del regolamento n. 67/67. Innanzitutto l'accertamento dell'esistenza di un'unica entità economica spesso (e forse in generale) non comporta eccessive difficoltà; in secondo luogo è chiaro che anche con riguardo alle altre disposizione del regolamento occorre tener conto di nozioni e di fatti d'indole economica che possono del pari comportare problemi di accertamento e di delimitazione.
Ciò non rappresenta in pratica un compito eccessivamente gravoso per le autorità che devono applicare il regolamento e, in particolare, non pone il giudice dinanzi a difficoltà insormontabili, tanto più che egli può ottenere, in certa misura, aiuto attraverso il procedimento ex art. 177 del trattato CEE.
2.
Stilla seconda questione, cioè sul problema se il regolamento n. 67/67 si applichi anche qualora l'accordo non sia limitato ad una parte determinata del mercato comune, ma si estenda anche a paesi situati al di fuori della Comunità europea.
A questo proposito si deve ammettere che a favore della soluzione in senso negativo della questione potrebbe deporre — come ha sostenuto la Hydrotherm — il fatto che nell'art. 1 del regolamento di cui trattasi si fa menzione solo di «una parte determinata del territorio del mercato comune». Tuttavia, considerando quanto segue, è facile dimostrare che sarebbe errato attenersi pedissequamente alla lettera del regolamento.
Innanzitutto ha rilevanza il fatto che l'ambito d'applicazione territoriale del diritto comunitario della concorrenza è costituito soltanto dal territorio dei paesi membri della Comunità. Si deve pertanto ritenere che le norme in materia si riferiscano soltanto ai comportamenti che producono effetti nella Comunità e quindi, logicamente, che con l'espressione in esame non si sia voluto dire altro che il regolamento non riguarda gli accordi che si estendono all'intera Comunità; per contro, dalla citata espressione nulla si può desumere per quanto concerne gli accordi che producono effetti anche al di fuori del territorio comunitario.
Inoltre, anche se non si può escludere che accordi concernenti paesi terzi possano avere ripercussioni sulla concorrenza nel mercato comune, è difficile ritenere che ciò possa verificarsi, in modo censurabile, nel caso degli accordi di distribuzione esclusiva come quello di cui trattasi, tanto più che, a norma del diritto comunitario, si deve vegliare a che non vengano compromesse le forniture parallele.
Si deve poi tener presente che oggetto del regolamento n. 67/67 è un'esenzione dal divieto stabilito dall'art. 85, n. 1. Come risulta dal preambolo del regolamento, detta esenzione viene concessa perché gli accordi di distribuzione esclusiva relativi agli scambi internazionali permettono in genere un miglioramento della distribuzione, cioè hanno effetti positivi in quanto facilitano la distribuzione e consentono il rifornimento regolare e quindi la razionalizzazione della produzione e della vendita. Orbene, questi effetti positivi, ai quali viene dato il maggior risalto, non sono certo affievoliti dal fatto che effetti analoghi vengano prodotti anche sui mercati di paesi terzi.
Infine, non va dimenticato che nel preambolo del regolamento n. 67/67 si sottolinea in particolare come siffatti accordi costituiscano spesso per le piccole e medie imprese il solo mezzo di affrontare la concorrenza sul mercato e quindi di promuovere la concorrenza tra produttori.
Orbene, è evidente che proprio per queste imprese è necessario scegliere territori più estesi per organizzare la vendita. Ritenere sempre opportuna in tali casi, in cui sono interessate anche zone estranee alla Comunità, un'esenzione individuale, sarebbe certamente in contrasto con la ratio del regolamento relativo alle esenzioni per categorie poiché l'applicazione di questo regolamento sarebbe esclusa nelle ipotesi in cui soprattutto appare logica, cioè quando si tratti di accordi relativamente non pregiudizievoli tra imprese piccole e medie.
Di conseguenza, solo la soluzione in senso affermativo della seconda questione appare effettivamente corretta.
3.
Sulle questioni terza, quarta e quinta, relative all'interpretazione dell'art. 3, lett. b), punto 1, del regolamento n. 67/67
L'art. 3 — per quanto qui interessa — esclude l'esenzione dall'obbligo di notifica qualora i contraenti rendano più difficile per gli intermediari o per gli utilizzatori procurarsi le merci oggetto del contratto presso altri commercianti nell'ambito del mercato comune e, in particolare, quando i contraenti «-fanno valere diritti di proprietà industriale in modo da impedire a commercianti o utilizzatori di acquistare e di smerciare nella zona contrattuale prodotti oggetto del contratto regolarmente muniti di marchi o regolarmente immessi nel commercio in altre parti del mercato comune». A questo proposito si considera nel preambolo che occorre garantire la possibilità d'importazioni parallele e che pertanto non si può ammettere che si abusi dei diritti di proprietà industriale e di altri diritti per realizzare la protezione territoriale assoluta.
a)
A mio avviso, la lettera dell'art. 3 e il preambolo citato possono far pensare soltanto che si faccia riferimento all' esercizio effettivo di diritti di proprietà industriale e che ciò che conta è se questi diritti vengano usati allo scopo di impedire le importazioni parallele. Ciò è stato confermato in corso di causa anche dalla Commissione, cioè dall'autore del regolamento.
È quindi chiaro che, per quanto concerne l'aspetto dell'interpretazione dell'art. 3 di cui tratta la quinta questione, si deve dichiarare che l'art. 3 si applica in caso di effettivo esercizio dei diritti di proprietà industriale, cioè in caso di abuso concreto. A questo proposito non è nemmeno necessario che si tratti di una pratica concordata dei contraenti — come si potrebbe dedurre dall'uso del plurale nell'art. 3 — poiché, manifestamente, nel caso di concessioni di diritti di proprietà industriale da parte del titolare ad un comerciante per l'uso effettivo degli stessi ciò che conta è soltanto il comportamento di quest'ultimo.
Direi che questo punto di vista trova in certa misura conforto nella giurisprudenza di questa Corte.
A questo proposito, mi riferisco innanzitutto alle sentenze che riguardano l'art. 3 del regolamento n. 67/67 e nelle quali si dichiara che non si può consentire che si abusi di diritti di proprietà industriale e di altri diritti allo scopo di porre in essere una protezione territoriale assoluta (causa 40/70) (
6
), o si sottolinea che, qualora sussista tale comportamento {esercizio di un diritto allo scopo di impedire a commercianti o a consumatori di acquistare le merci oggetto del contratto in altre parti del mercato comune), l'esenzione ex art. 1, n. 1, del regolamento n. 67/67 è esclusa (causa 22/71) (
7
).
Si devono inoltre ricordare le sentenze dalle quali si desume che costituisce abuso non già la semplice cessione di un diritto di proprietà industriale, ma l'esercizio concreto di questo (cioè il comportamento unilaterale del titolare del diritto). Ciò emerge dalla sentenza emessa nelle cause riunite 56 e 58/64 (
8
), in cui si dichiara che il diritto comunitario incide sull'esercizio dei diritti di proprietà industriale, che l'esercizio di tali diritti è limitato nella misura necessaria alla realizzazione del divieto di cui all'art. 85, n. 1, e che non è lecito abusare del diritto di marchio allo scopo di eludere le norme comunitarie sulle intese. Ciò è stato affermato chiaramente nella sentenza nella causa 40/70 (
9
) (nella quale si sottolinea pure che, sebbene i diritti di proprietà industriale e commerciale non siano di per sé compressi dagli artt. 85 e 86 del trattato, il loro esercizio può tuttavia ricadere sotto i divieti da questi sanciti e che perciò l'art. 85 si applica quando, grazie al diritto di marchio, venga impedita l'importazione di merci originarie di altri stati membri e recanti lo stesso marchio). Rivestono un certo interesse al riguardo anche le sentenze pronunziate nelle cause 28/77 (
10
) (in cui si constata che l'uso del marchio rafforza la protezione territoriale) e 258/78 (
11
), ove si considera non incompatibile con l'art. 85, n. 1, una cosiddetta licenza esclusiva aperta in ragione del carattere specifico delle merci di cui trattasi.
Per di più si può affermare che difficilmente può considerarsi insolito o addirittura di intralcio il fatto di basarsi, in un contesto come il presente, sul comportamento unilaterale di un contraente. Secondo me, questo criterio è indubbiamente conforme alla normativa base emanata dal Consiglio, poiché l'art. 1 del regolamento n. 19/65 dispone che nel regolamento sulle esenzioni per categorie devono essere precisate, in particolare, le clausole che devono figurare negli accordi o le altre condizioni che devono essere soddisfatte. Inoltre non si deve dimenticare che l'art. 3 del regolamento n. 67/67 concerne un'esenzione. A norma dell'art. 8 del regolamento base n. 17, le dichiarazioni di cui all'art. 85, n. 3, del trattato CEE possono essere subordinate a condizioni. A questo proposito, può trattarsi — come ha fatto notare la Commissione — di un comportamento unilaterale e puramente fattuale dei contraenti, come il comportamento sul mercato e lo sviluppo di quote di mercato e del fatturato; anche la presentazione di relazioni alla Commissione può avere una certa importanza. Non si capisce quindi perché la subordinazione della validità di un accordo al comportamento extracontrattuale di un contraente debba essere esclusa nel regolamento sulle esenzioni e dare adito a dubbi nel caso presente. Infatti, la non applicazione del regolamento n. 67/67 significa soltanto che l'esenzione da esso contemplata non può essere concessa, non già che l'accordo di distribuzione esclusiva considerato ricada sotto il divieto di cui all'art. 85 e sia pertanto nullo.
b)
In base alle considerazioni che precedono, la soluzione della terza questione del Bundesgerichtshof è chiarissima.
aa)
A norma del regolamento n. 67/67 non occorre che le parti abbiano stipulato relativamente all'esercizio di diritti di proprietà industriale clausole aventi lo scopo o aventi inevitabilmente l'effetto di rendere più difficili le importazioni parallele, diversamente da quanto sostiene il governo francese. (Questo ritiene anche, di conseguenza, che per quanto riguarda l'art. 3 si debba tener conto soltanto di misure contemplate da un contratto o adottate nell'adempimento di un contratto.) Se.tale fosse stata l'intenzione del legislatore, questi l'avrebbe senz'altro espressa con termini chiari e non avrebbe usato nozioni puramente fattuali come quelle che figurano nell'art. 3. Questa conclusione è corroborata anche dal sistema del regolamento n. 67/67. Il regolamento fa infatti una precisa distinzione tra clausole che possono figurare negli accordi di distribuzione esclusiva (artt. 1 e 2) e circostanze accessorie d'indole fattuale (alle quali l'art. 3 si riferisce quando parla semplicemente dell' esercizio di diritti di proprietà industriale e di misure prese per impedire ai commercianti o ai consumatori di acquistare in altre parti del mercato comune le merci oggetto del contratto).
D'altra parte è evidente che il regolamento relativo all'esenzione è a priori inapplicabile agli accordi sull'esercizio dei diritti di proprietà industriale nel senso sopra descritto. Infatti questi accordi sono manifestamente intesi a garantire la protezione territoriale assoluta e pertanto sono senza dubbio incompatibili con l'art. 85, n. 1, del trattato CEE, come si evince dalle sentenze nelle cause riunite 56 e 58/64 (
12
) e nella causa 258/78 (
13
).
bb)
Non è poi sufficiente per l'applicazione dell'art. 3 del regolamento n. 67/67 la semplice constatazione che nessuna clausola disciplina l'esercizio di diritti di proprietà industriale, cioè che non è stato convenuto l'obbligo di astenersi dall'esercitare questi diritti per impedire le importazioni parallele. La Hydrotherm è di altro avviso: la cessione del marchio comporterebbe manifestamente un ostacolo per le importazioni parallele e autorizzerebbe a sospettare che esistano accordi in tal senso, limitativi della concorrenza. Questo punto di vista si risolve nel sostenere che la semplice cessione di diritti di marchio e la concessione della possibilità di esercitarli determinano l'esclusione dell'esenzione.
Non era questa, però, l'intenzione del legislatore, come emerge dalle seguenti considerazioni.
Innanzitutto si può richiamare alla lettera stessa dell'art. 3, in cui si fa menzione non della cessione di diritti di proprietà industriale né della possibilità di farne uso, ma del loro esercizio, che in questo contesto si può intendere soltanto come esercizio allo scopo di impedire importazioni parallele. Del pari, ci si può riferire all'art. 2, n. 2, lett. b), del regolamento n. 67/67, a norma del quale l'obbligo del concessionario esclusivo è indubbiamente quello di distribuire le merci oggetto del contratto col marchio prescritto dal produttore. Questa disposizione si può intendere solo nel senso che essa presuppone e considera lecita l'esistenza di accordi relativi all'uso del marchio. Si deve poi ricordare l'orientamento di principio della giurisprudenza, secondo cui, — come ho già detto — per quanto riguarda il diritto della concorrenza ciò che conta non è l'esistenza (e quindi la cessione) di diritti di proprietà industriale, ma l'abuso degli stessi. Infine, è anche opportuno considerare che gli accordi di distribuzione esclusiva sono spesso legati alla cessione di marchi, ad esempio qualora il concessionario esclusivo debba occuparsi del confezionamento e della pubblicità; qualora si tratti di aprire nuovi mercati, cosa che i commercianti non sono disposti a fare senza una determinata protezione contro la concorrenza; oppure qualora, per motivi finanziari, l'impresa (e ciò vale soprattutto per quelle di piccole dimensioni) non abbia depositato di sua iniziativa, a proprio nome, marchi in tutti i paesi che la interessano. Escludere in questi casi, nonostante le positive ripercussioni sulla concorrenza di siffatti accordi, l'applicazione del regolamento n. 67/67 vorrebbe dire privare in larga misura questo regolamento del suo significato, che consiste per l'appunto nell'al-leggerire il lavoro amministrativo tenuto conto del gran numero di accordi tipici.
c)
Con la quarta questione si fa manifestamente riferimento alla giurisprudenza relativa all'esaurimento dei diritti di proprietà industriale. Secondo questa giuri-prudenza, non è lecito impedire, facendo valere un diritto di marchio, l'acquisto o la vendita di merci legittimamente munite di marchio o legittimamente messe in commercio. A questo proposito dovremmo aderire alla tesi secondo cui, anche se siffatto uso del marchio non è né ammissibile né tutelabile sotto il profilo giuridico, ciò che conta, per quanto riguarda l'art. 3, è soltando l'esercizio effettivo.
Nella motivazione dell'ordinanza di rinvio (pag. 14) il Bundesgerichtshof solleva la questione dell'importanza pratica che deve attribuirsi all'art. 3, lett. b), punto 1, del regolamento in esame alla luce della giurisprudenza relativa all'esaurimento dei diritti di proprietà industriale.
Su questo punto rinvio alla sentenza nella causa 258/78 (
14
) in cui si dichiara che il potere della Commissione non è limitato per il fatto che dei singoli siano in grado di avvalersi delle disposizioni del trattato CEE relative alla libera circolazione delle merci per sottrarsi alle restrizioni scaturenti dell'esercizio di diritti di proprietà industriale (Race. 1982, pag. 2070, punto 63).
Dal preambolo del regolamento n. 67/67 emerge che la ratio dell'art. 3 consiste nel garantire la possibilità di effettuare importazioni parallele (con ciò la Commissione ha voluto contribuire, nel campo del diritto alla concorrenza, alla conservazione della libera circolazione delle merci). Orbene, questo intento appare del tutto giustificato anche dopo l'elaborazione della citata giurisprudenza in materia di esaurimento dei diritti di proprietà industriale e per questo motivo l'art. 3 non è stato modificato. Infatti è senz'altro concepibile che non sempre si reagisca al tentativo di ostacolare, facendo leva sul diritto di marchio, le importazioni parallele (tentativo che spesso si effettua promuovendo un procedimento sommario per ottenere provvedimenti d'urgenza), poiché a tale scopo — cioè per dimostrare che nel caso concreto l'esercizio del diritto di marchio è illegittimo — il terzo leso dovrà procurarsi informazioni e forse si tirerà indietro per evitare il rischio di pagare le spese. Del pari è certo che, quando si reagisse a un tentativo del genere, il procedimento giurisdizionale potrebbe durare a lungo e, in attesa del suo esito favorevole, l'interessato si troverebbe di fronte ad un ostacolo fattuale che potrebbe considerare insormontabile.
Secondo la tesi qui sostenuta, chiunque può richiamarsi direttamente all'art. 3 del regolamento n. 67/67, che è inteso a garantire la possibilità di effettuare importazioni parallele.
C —
Ricapitolando — e senza affrontare il problema del rapporto tra il regolamento n. 67/67 e l'art. 85, n. 1, che non è stato sollevato dal Bundesgerichtshof — vi suggerisco di risolvere le questioni sottopostevi come segue :
1.
Il regolamento n. 67/67 si deve applicare anche qualora una delle parti contraenti sia formata da più imprese giuridicamente autonome le quali, in ragione della loro compenetrazione sul piano personale o del capitale, debbano essere considerate, sotto il profilo contrattuale, come un'unità economica nel cui ambito non esiste concorrenza, ma una semplice ripartizione interna di compiti.
2.
Il regolamento n. 67/67 si deve del pari applicare qualora l'accordo si estenda non solo ad una parte determinata del mercato comune, ma anche a paesi situati al di fuori della Comunità.
3.
L'art. 3, lett. b), punto 1,
a)
non si applica per il solo motivo che sia stata constatata l'assenza, nel contratto, di clausole relative all'esercizio del diritto di marchio allo scopo di impedire o di ostacolare le importazioni parallele;
b)
si applica qualora i contraenti abbiano stipulato, relativamente all'esercizio di un diritto di proprietà industriale, clausole che rendono evidente l'uso dello stesso allo scopo di impedire o di ostacolare l'acquisto o la vendita delle merci oggetto del contratto legittimamente munite di marchio o legittimamente messe in commercio.
e)
si applica qualora un diritto di proprietà industriale sia effettivamente esercitato a questo scopo;
d)
si applica del pari qualora i contraenti non abbiano, sotto il profilo giuridico, il potere di esercitare un diritto di proprietà industriale in questo senso.
(
1
)	Traduzione dal tedesco.
(
2
)	Sentenza 14. 7. 1982, causa 48/69, Imperiai Chemical Industries Ltd./Commissione delle Comunità europee, Racc. 1972, pag. 619; Sentenza 14. 7. 1972, causa 52/69, J. R. Geigy AG/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1972, pag. 787.
(
3
)	Sentenza 25. 11. 1971, causa 22/71, Béguelin Import Co. e altri/SA/G.L. Import Export e altri, Racc. 1971, pag. 949.
(
4
)	Sentenza 6. 3. 1973, cause riunite 6 e 7/73, Istituto chemioterapico italiano e Commercial Solvents Corporation/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1974, pag. 223.
(
5
)	Sentenza 31. 10. 1974, causa 15/74, Centrafarm BV e Adriaan de Peijper/Stcrling Drug Inc., Race. 1974, pag. 1147.
(
6
)	Sentenza 18. 2. 1971, causa 40/70, Sirena S.r.l./Eda S.r.l. c altri 7, Racc. 1971, pag. 69, sì veda a pag. 81, punto 6 della motivazione.
(
7
)	Sentenza 25. 11. 1971, causa 22/71, Beguelin Import Co. e altri/SA/G.L. Import Export e altri. Racc. 1971, pag. 949, pag. 960, punti 23 e 24 della motivazione.
(
8
)	Sentenza 13. 7. 1966, cause riunite 56 e 58/64, Consten GmbH e Grunding-Verkaufs-GmbH/Comniissionc delle Comunità europee, Racc. 1966, pag. 457, si veda a pag. 523.
(
9
)	Sentenza 18. 2. 1971, causa 40/70, Sirena S.r.l./Eda S.r.l. e altri 7, Racc. 1971, pag. 69, pag. 81, punto 5 e pag. 82, punto 11 della motivazione.
(
10
)	Sentenza 20. 6. 1978, causa 28/77, Tepea BV/Commis-sione delle Comunità europee, Race. 1978, pag. 1391, si veda a pagg. 1414 e 1415, punti 40-45 della motivazione.
(
11
)	Sentenza 9. 6. 1982, causa 258/78, L. C. Nungesser KG e Kurt Eisele/Commissiòne delle Comunità europee, Race. 1982, pag. 2015, si veda a pag. 2069, punto 58 della motivazione.
(
12
)	Sentenza 13. 7. 1966, cause riunite 56 c 58/64, Consten GmbH c Grunding-Vcrkaufs-mbH/Commissionc delle Comunità europee, Racc. 1966, pag. 457, si veda a pag. 523.
(
13
)	Sentenza 9. 6. 1982, causa 258/78, L. C. Nungesser KG e Kurt Eisele/Commissionc delle Comunità europee, Racc. 1982, pag. 2015, si veda a pag. 2069, punto 58 della motivazione.
(
14
)	Sentenza 9. 6. 1982, causa 258/78, L. C. Nungesser KG e Kurt Eisele/Commissione delle Comunità europee, Racc. 1982, pag. 2015, si veda a pag. 2069, punto 58 della motivazione.