62010CC0348_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Obsah
I –	Právní rámec
A –	Unijní právo
B –	Vnitrostátní právo
II –	Skutkový stav
III –	Předběžná otázka
IV –	Řízení před Soudním dvorem
V –	Tvrzení účastníků řízení
VI –	Posouzení
A –	K první předběžné otázce: dilema smlouva nebo koncese na služby
B –	Ke druhé otázce: Přímá použitelnost směrnice 1992/13 ve znění směrnice 2007/66
C –	Ke třetí předběžné otázce: Případný zpětný účinek směrnice 1992/13
VII –	Závěry
Projednávaná předběžná otázka může Soudnímu dvoru dovolit, aby doplnil svoji judikaturu týkající se kritérií, která umožňují rozlišit veřejnou zakázku na služby od koncese na služby ve smyslu práva Unie, a také upřesnil situace, v nichž je třeba považovat směrnici neprovedenou ve lhůtě k tomu stanovené za přímo použitelnou. Může rovněž opět ilustrovat nezbytnou soudní spolupráci mezi Unií a členskými státy při uplatňování práva Unie.
I – Právní rámec
A – Unijní právo
1. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby(2) (dále jen „směrnice 2004/18“) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb(3) (dále jen „směrnice 2004/17“) ve své době změnily platnou právní úpravu v oblasti zadávání veřejných zakázek(4) a v zájmu jasnosti provedly systematické uspořádání koordinačních nástrojů poskytnutých zákonodárcem Společenství. V tomto směru, pokud jde o definice používaných kategorií a pojmů, čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/17(5) stanoví:
„[Použijí se definice]:
a) ‚Zakázky na dodávky, stavební práce a služby‘ jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více zadavateli uvedenými v čl. 2 odst. 2 a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb.
[…]
d) ‚Zakázky na služby‘ jsou zakázky jiné než zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze XVII.“
2. Článek 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17 stanoví, že „koncese na služby“ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou.
3. Podle čl. 2 odst. 2 písm. a) směrnice 2004/17 se tato směrnice „vztahuje na zadavatele, kteří […] jsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností uvedených v článcích 3 až 7“.
4. Podle čl. 5 odst. 1 směrnice 2004/17 se tato směrnice vztahuje také „na činnosti spojené s poskytováním a provozem sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy“.
5. Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací(6) (dále jen „směrnice 1992/13“), ve znění směrnice 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007(7), má za cíl zajistit účinné uplatňování jak směrnice 2004/17, tak směrnice 2004/18, a za tím účelem v čl. 2d odst. 1 písm. b) stanoví:
„1. Členské státy zajistí, aby orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, považoval smlouvu za neúčinnou nebo aby její neúčinnost byla výsledkem rozhodnutí tohoto orgánu v kterémkoli z těchto případů:
[…]
b) v případě porušení čl. 1 odst. 5, čl. 2 odst. 3 nebo čl. 2a odst. 2 této směrnice, pokud toto porušení zbavilo uchazeče podávajícího návrh na přezkum možnosti využít prostředky nápravy před uzavřením smlouvy, došlo-li k takovému porušení spolu s porušením směrnice 2004/17/ES, pokud uvedené porušení ovlivnilo možnosti uchazeče podávajícího návrh na přezkum získat zakázku;“.
6. Podle čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 ve znění směrnice 2007/66/ES:
„1. Členské státy mohou stanovit, že návrh na přezkum podle čl. 2d odst. 1 je nutno podat
[…]
b) a v každém případě před uplynutím nejméně šesti měsíců ode dne následujícího po dni zavření smlouvy.“
B – Vnitrostátní právo
7. Relevantní ustanovení jsou zřejmě následující. Zaprvé likums „Par pašvaldībām“ (zákon o místních orgánech)(8), jehož článek 15 stanoví, že organizace služeb veřejné dopravy spadá do oblasti samostatné působnosti místních orgánů.
8. Zadruhé Publiskās un privātās partnerības likums (zákon o partnerství veřejného a soukromého sektoru; dále jen „PUPPL“)(9), podle jehož čl. 1 odst. 7 smlouva o koncesi na služby představuje takovou smlouvu, podle níž poskytuje soukromý partner veřejnému partnerovi služby vyjmenované v příloze 2 Publisko iepirkumu likums (zákon o veřejných zakázkách; dále jen „PIL“), přičemž v rámci protiplnění za poskytnutí služeb nebo v rámci podstatné části tohoto protiplnění získá právo využívat tyto služby, avšak současně nese i rizika související s poskytováním těchto služeb nebo podstatnou část těchto rizik.
9. Podle čl. 1 odst. 8 se „právem využívat tyto služby“ rozumí právo získávat platby od koncových uživatelů služeb nebo právo na protiplnění ze strany veřejného partnera, jehož výše závisí na poptávce po uvedených službách ze strany koncových uživatelů, nebo dokonce právo získávat jak platby od koncových uživatelů služeb, tak i protiplnění ze strany veřejného partnera.
10. Podle čl. 1 odst. 9 se „rizikem souvisejícím s poskytováním služeb“ rozumí hospodářská rizika, kdy příjmy soukromého partnera závisejí buď na poptávce po uvedených službách ze strany koncových uživatelů (riziko poptávky), nebo na tom, zda je služba poskytována koncovým uživatelům v souladu s požadavky stanovenými ve smlouvě o koncesi (riziko dostupnosti), nebo konečně kdy příjmy závisejí jak na riziku poptávky, tak na riziku dostupnosti.
11. V kontextu tohoto řízení je rovněž relevantní Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (zákon o službách hromadné dopravy; dále jen „STPL“)(10), jehož čl. 8 druhý pododstavec stanoví, že pokud není v tomto zákoně stanoveno jinak, je řídící subjekt povinen organizovat řízení služeb hromadné dopravy v souladu s PIL nebo se zákonem, jímž se upravuje zadávání koncesí.
12. Článek 10 první pododstavec STPL stanoví, že v souladu s ustanoveními článků 11 a 12 uvedeného zákona mají být dopravci uhrazeny ztráty a náklady spojené s poskytováním služeb hromadné dopravy; třetí pododstavec uvedeného článku přitom stanoví, že mezi ztráty ve smyslu uvedeného zákona jsou zahrnuty i platby za služby v případě, že řídící subjekt organizoval řízení služby hromadné dopravy v souladu s Publisko iepirkumu likums.
13. Podle čl. 11 prvního pododstavce STPL mají být dopravci uhrazeny ztráty spojené s poskytováním služeb hromadné dopravy:
„1 1 ) u komunikací, které jsou součástí sítě regionální dopravy místního významu, jsou tyto ztráty hrazeny ze zdrojů, jež jsou pro tento účel vyhrazeny ze státního rozpočtu;
1 2 ) u komunikací, které jsou součástí sítě regionální dopravy místního významu, jsou hrazeny z místních rozpočtových zdrojů, pokud jde o tu část řízených služeb hromadné dopravy, u níž je překročen strop předpokládaných finančních prostředků ze státního rozpočtu, určených k zajištění těchto služeb […].“
14. Podle čl. 12 prvního pododstavce STPL, pokud stát zavede požadavky na minimální kvalitu služeb hromadné dopravy, které by nemusel splnit dopravce působící za účelem dosažení zisku a jejichž splnění vyžaduje dodatečné náklady, dopravci mají nárok na náhradu veškerých těchto nákladů ze strany státu. Na druhou stranu se ve druhém pododstavci uvedeného článku uvádí, že dopravci poskytující služby hromadné dopravy v rámci řízení služeb hromadné dopravy mají nárok na náhradu prostřednictvím platby uvedené v prvním pododstavci, pokud byly požadavky na minimální kvalitu zavedeny až poté, co bylo zahájeno poskytování služeb hromadné dopravy.
15. Konečně Ministru Kabineta noteikumi nº 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (nařízení Rady ministrů č. 1226 o náhradě nákladů a ztrát vzniklých v souvislosti s poskytováním služeb hromadné dopravy a o zavedení sazeb za službu hromadné dopravy; dále jen „nařízení č. 1226“)(11), vydané na základě STPL, v článku 2 stanoví, že dopravce má nárok na náhradu následujících ztrát vzniklých v souvislosti s plněním zakázky v oblasti služeb hromadné dopravy:
1) nevyhnutelných nákladů, které souvisejí s plněním zakázky v oblasti služeb hromadné dopravy a které překročí dosažené příjmy;
2) nákladů vzniklých uplatněním sazeb, které stanoví řídící subjekt;
3) nákladů vzniklých v situaci, kdy řídící subjekt uplatní snížení ceny dopravy pro některé kategorie cestujících.
16. Článek 3 uvedeného nařízení stanoví, že dopravce je oprávněn požádat o náhradu nákladů vzniklých v souvislosti se splněním požadavků na minimální kvalitu, které byly zavedeny řídícím subjektem nebo právními předpisy poté, co bylo zahájeno poskytování služeb hromadné dopravy, jestliže si splnění těchto požadavků vyžádá vyšší náklady, než jaké by vznikly v souvislosti se splněním dříve zavedených požadavků na kvalitu.
17. Podle článku 39 nařízení č. 1226 určí řídící subjekt skutečné ztráty, a to na základě celkových příjmů dosažených v rámci plnění zakázky na služby hromadné dopravy, s vyloučením doložených nákladů vzniklých v souvislosti s poskytováním služeb hromadné dopravy. Ve smyslu tohoto ustanovení se pojmem „příjmy“ rozumí příjmy z prodeje jízdenek včetně předplatného na hromadnou dopravu a obdobné příjmy dosažené při plnění zakázky na služby hromadné dopravy.
18. Řídící subjekt určí výši náhrady, která má být zaplacena, a to takovým způsobem, že provede součet výše ztrát, která se určí podle článku 39 nařízení č. 1226, a výše zisků. Výše zisků se stanoví takovým způsobem, že se příjmy vynásobí procentem zisku; toto procento zisku se určí tak, že se průměrná sazba na mezibankovním peněžním trhu (EURIBOR) ze všech 12 měsíců rozhodného roku zvýší o 2,5 % (článek 40).
19. Výše náhrady ztrát nesmí překročit vypočtenou výši skutečných ztrát, pokud dopravce uplatnil sazby, které určil řídící subjekt (cena dopravy) (článek 49).
20. Pokud bylo právo poskytovat služby hromadné dopravy přiznáno v souladu s PIL, bude výše náhrady určena podle rozdílu mezi cenou služby hromadné dopravy, která byla stanovena ve smlouvě, a skutečně dosaženými příjmy (článek 50).
21. Článek 57 nařízení č. 1226 stanoví, že v případě vypovězení zakázky na služby hromadné dopravy:
1) dopravce vrátí řídícímu subjektu přeplatek, když během poskytování služby hromadné dopravy překročí výše náhrady ztrát skutečnou vypočtenou výši náhrady, a řídící subjekt tyto prostředky použije k náhradě ztrát jiných dopravců;
2) řídící subjekt poskytne náhradu za ztráty, jestliže byla výše náhrady ztrát během poskytování služby hromadné dopravy nižší než skutečná vypočtená výše náhrady.
II – Skutkový stav
22. Jak je uvedeno v žádosti o rozhodnutí o projednávané předběžné otázce, dne 17. června 2009 Ludzas rajona padome (rada okresu Ludza) zveřejnila oznámení o vyhlášení nabídkového řízení na poskytování služeb hromadné autobusové dopravy ve městě Ludza a na regionálních komunikacích okresu Ludza. Navrhovatelky v původním řízení předložily svoji nabídku dne 6. srpna 2009.
23. Zakázka byla usnesením ze dne 31. srpna 2009 přidělena společnosti SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (dále jen „SIA Ludzas ATU“) a dne 2. září 2009 Ludzas novada dome(12) rozhodla o uzavření smlouvy o koncesi s touto společností.
24. Navrhovatelky toto usnesení dne 16. září 2009 napadly u soudu a navíc požádaly o přerušení jeho výkonu. Přerušení výkonu bylo nařízeno usnesením Administratīvā rajona tiesa (správní soud prvního stupně) ze dne 16. října 2009, jež bylo potvrzeno v odvolacím řízení usnesením Administratīvā apgabaltiesa (krajský správní soud) ze dne 14. prosince 2009.
25. Navzdory tomu již dne 9. října 2009 rada okresu a společnost SIA Ludzas ATU přistoupily k uzavření smlouvy o koncesi, a proto se navrhovatelky dne 26. listopadu 2009 obrátily na správní soud prvního stupně s návrhem na prohlášení smlouvy za neplatnou.
26. Usnesením ze dne 3. prosince 2009 správní soud prvního stupně zamítl návrh na prohlášení smlouvy za neplatnou s tím, že se smlouva řídí občanským právem, a proto nespadá do pravomoci správního soudu.
27. Toto usnesení bylo zrušeno krajským správním soudem usnesením ze dne 11. května 2010, v němž byla nicméně žaloba ve věci samé zamítnuta, a to podle usnesení o položení projednávané předběžné otázky s odůvodněním, že navrhovatelky „nemají subjektivní právo požadovat, aby bylo vydáno usnesení, jímž by byla uvedená smlouva prohlášena za neplatnou“.
28. Navrhovatelky podaly opravný prostředek k Nejvyššímu soudu Lotyšska s tvrzením, že směrnice 2007/66 jim přiznává subjektivní právo domáhat se prohlášení smlouvy za neplatnou. Tvrdily, že i přes to, že v okamžiku uzavření smlouvy neuplynula lhůta pro provedení této směrnice, nelze jim upřít právo, které vyplývá ze samotného cíle směrnice.
III – Předběžná otázka
29. V právě popsaném kontextu Nejvyšší soud Lotyšska položil následující předběžnou otázku, vyjádřenou ve třech dotazech:
„1) Je třeba čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17/ES vykládat v tom smyslu, že má být považována za koncesi na veřejné služby smlouva, jejímž prostřednictvím se úspěšnému uchazeči uděluje právo poskytovat služby hromadné autobusové dopravy za předpokladu, že část protiplnění spočívá v právu využívat služby hromadné dopravy, avšak současně zadavatel nahradí poskytovateli služeb ztráty vzniklé v důsledku poskytování služeb, a navíc za předpokladu, že veřejnoprávní ustanovení, jimiž se upravuje poskytování služby, a ustanovení obsažená ve smlouvě omezují riziko související s provozováním služby?
2) Je v případě záporné odpovědi na první otázku čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 92/13/EHS ve znění směrnice 2007/66/ES přímo použitelný v Lotyšsku v období od 21. prosince 2009?
3) Je v případě kladné odpovědi na druhou otázku třeba čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 92/13/EHS vykládat v tom smyslu, že je použitelný na veřejné zakázky, které byly uzavřeny před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2007/66/ES do vnitrostátního práva?“
30. Již v tomto okamžiku je třeba doplnit, že jak vyplývá ze žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, první pochybnost předkládajícího soudu se týká kvalifikace smlouvy na poskytování služeb hromadné dopravy jako „koncese na služby“ ve smyslu čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17, existují-li následující okolnosti:
1) část protiplnění spočívá v právu na využívání služby hromadné dopravy (poskytovatel služby získává protiplnění prostřednictvím plateb od třetích osob, jimiž jsou uživatelé dopravy);
2) zadavatel v souladu s ustanoveními právních předpisů členského státu nahradí poskytovateli služeb ztráty vzniklé v důsledku poskytování služeb;
3) riziko související s poskytováním služby hromadné dopravy je omezeno právními předpisy týkajícími se řízení poskytování dotčených služeb a rovněž ustanoveními smlouvy.
31. Pokud jde o druhou otázku, Nejvyšší soud Lotyšska si na základě okolnosti, že v období od 21. prosince 2009 do 14. června 2010 Lotyšsko nesplnilo povinnosti stanovené ve směrnici 2007/66, klade otázku, zda má být čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 vykládán v tom smyslu, že je třeba jej použít i v souvislosti se zakázkami stanovenými ve směrnici 2004/17, které byly uzavřeny před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2007/66 do vnitrostátního práva. K tomu předkládající soud poznamenává, že podle čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 jsou veškeré osoby oprávněny napadnout uzavřenou smlouvu před uplynutím nejméně šesti měsíců ode dne jejího uzavření. Vezmeme-li v případě projednávaném v původním řízení v potaz datum uzavření smlouvy (9. října 2009), měly by navrhovatelky toto právo také 21. prosince 2009 (kdy uplynula lhůta pro provedení směrnice do vnitrostátního práva).
32. V konečném důsledku se Nejvyšší soud Lotyšska domnívá, že vyvstávají pochyby ohledně výkladu čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17 a čl. 2d odst. 2 písm. b) směrnice 1992/13, přičemž jde o zásadní předpoklad pro rozhodnutí o tom, zda bude navrhovatelkám přiznáno právo podat k soudům žalobu na prohlášení smlouvy za neplatnou.
IV – Řízení před Soudním dvorem
33. Žádost o předběžnou otázku byla zapsána do rejstříku kanceláře Soudního dvora dne 9. července 2010.
34. Vyjádření předložily společnosti Norma-A a Dekom, vlády Rakouska a Lotyšska, jakož i Komise.
35. Na jednání, které se konalo dne 18. května 2011, přednesli ústní vyjádření zástupci společností Norma-A a Dekom, Latgales plānošanas reģions (plánovací kraj Latgale(13) ), lotyšské vlády a Komise.
V – Tvrzení účastníků řízení
36. V otázce kvalifikace smlouvy, která je předmětem původního soudního řízení, společnosti Norm-A a Dekom a také rakouská vláda a Komise v podstatě tvrdí, že se jedná o zakázku na služby ve smyslu směrnice 2004/17, zatímco lotyšská vláda obhajuje názor, že jde o koncesi. Zatímco první skupina účastníků se domnívá, že úroveň rizika převzatého úspěšným uchazečem nedosahuje úrovně požadované k vyvození závěru, že jsou splněny charakteristiky koncese, vláda Lotyšska a Latgales plānošanas reģions dospívají k závěru, že přítomné hospodářské riziko je značné a v každém případě dostatečné k tomu, aby bylo možno hovořit o koncesi na služby.
37. Komise, rakouská a lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions ohledně druhé a třetí otázky tvrdí, že se směrnice 2007/66 nevztahuje na smlouvy uzavřené před uplynutím lhůty stanovené k jejímu provedení, přičemž podle rakouské vlády nejsou splněny znaky bezpodmínečnosti a přesnosti nezbytné pro přímou použitelnost, ačkoli podle jejího názoru jde o čistě hypotetickou poznámku, neboť fáze řízení ve věci v původním řízení se uskutečnily ještě před uplynutím lhůty pro provedení směrnice, aniž cokoli dovoluje usuzovat na to, že by směrnice stanovila zpětný účinek, který vyžaduje zrušení smluv uzavřených před uplynutím této lhůty. Jakékoli jiné řešení by bylo v rozporu se zásadou právní jistoty, jak upozorňuje také vláda Lotyšska. Komise, která poskytla společnou odpověď na obě tyto otázky, se domnívá, že jsou splněny podmínky obvykle vyžadované k přímé použitelnosti sporné směrnice, ačkoli by nebylo možné ji použít na smlouvy uzavřené předtím, než uplynula lhůta pro její provedení.
38. Konečně, společnosti Norma-A a Dekom tvrdí, že podle čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice 2007/66 má jednotlivec právo na přístup k soudu, aby se dovolával neplatnosti smlouvy, po dobu šesti měsíců od jejího uzavření. Vzhledem k tomu, že v projednávaném případě neuplynula tato lhůta v den, kdy měla být provedena směrnice, by byl článek 2d použitelný, přestože smlouva byla uzavřena dříve. Podle jejich názoru podobně jako se státy mají zdržet vydávání předpisů, které by mohly ohrozit výsledek stanovený směrnicí, jsou rovněž povinny vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí. A v situaci, jako je situace v projednávaném případě, subjektivní právo na přezkum tohoto druhu u nezávislého orgánu vyplývá z cíle sledovaného uvedenou směrnicí.
VI – Posouzení
A – K první předběžné otázce: dilema smlouva nebo koncese na služby
39. Kvalifikovat právní úkon sporný v původním řízení přísluší pouze předkládajícímu soudu, který může od Soudního dvora očekávat pouze výklad unijního práva, který mu může být užitečný pro rozhodnutí ve sporu, který je mu předložen (mezi jinými rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 32).
40. Pro tento účel je otázku, zda se zabýváme „koncesí na služby“ nebo „veřejnou zakázkou na služby“, třeba posoudit výlučně podle unijního práva (viz rozsudek ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie, C‑382/05, Sb. rozh.
s. I‑6657, bod 31, a rozsudek ze dne 15. října 2008, Acoset, C‑196/08, Sb. rozh. 2009 s. I‑9913, bod 38).
41. Ze spojení čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/17 vyplývá, že zakázky na služby jsou úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více zadavateli uvedenými v čl. 2 odst. 2 a jedním nebo více zhotoviteli, dodavateli nebo poskytovateli služeb, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v příloze XVII samotné směrnice, mezi které spadá, což je zde důležité, pozemní přeprava.
42. Článek 1 odst. 3 písm. b) uvedené směrnice stanoví, že „koncese na služby“ je smlouva stejného druhu jako zakázka na služby s tou výjimkou, že protiplnění za poskytnutí služeb spočívá „buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu společně s platbou“.
43. Rozdíl mezi oběma právními úkony spočívá v zásadě v protiplnění, v obou případech, za poskytnutí služeb (rozsudek ze dne 10. března 2011, Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 24).
44. Směrnice nestanoví, v čem má spočívat protiplnění za službu poskytnutou na základě smlouvy. Jelikož stanoví, že pokud toto protiplnění spočívá v právu využívat služby, jde o případ koncese na služby, Soudní dvůr dospěl k závěru, že základní rozdíl mezi oběma právními úkony spočívá na první pohled ve skutečnosti, že odměna za poskytnutou službu pochází přímo od zadavatele nebo jde k tíži třetích subjektů (uvedený rozsudek Eurawasser, bod 51). V konečném důsledku však tento rozdíl vede ke kritériu převzetí rizika spojeného s nejistotou ohledně výsledku právního úkonu dohodnutého za účelem uspokojení příslušných zájmů stran.
45. Odměna za plnění ze strany třetích subjektů byla určujícím kritériem pro kvalifikaci právního úkonu jako koncese na služby, jelikož předpokládá, že riziko využívání služby je neseno úspěšným uchazečem. Občas, jak upozornil generální advokát Mazák ve svém stanovisku v uvedené věci Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler(14), dokonce nepřímá povaha odměny sama o sobě Soudnímu dvoru stačila k učinění závěru, že zkoumaný právní úkon představuje koncesi na služby(15) .
46. Podle mého názoru je však opravdu určující skutečnost převzetí rizika. Vyplývá to ze skutečnosti, že přímá odměna za poskytování ze strany zadavatele neznamená, že se nutně a v každém případě zabýváme zakázkou na služby. Důvod, jak rovněž upozornil generální advokát Mazák v uvedeném stanovisku (body 28 a 29), spočívá v tom, že Soudní dvůr začal určovat „podpůrná kritéria“, která v případě přímé odměny umožní dospět k závěru, že poskytovatel služby převzal provozní riziko s nimi spojené, přičemž toto převzetí rizika vede v konečném důsledku ke kvalifikaci právního úkonu jako koncese navzdory přímé odměně(16) .
47. V konečném důsledku vzhledem k tomu, že riziko je zahrnuto v hospodářském provozování služby (uvedený rozsudek Eurawasser, bod 66), Soudní dvůr zaujal postoj, že jeho převzetí poskytovatelem znamená, že smlouva uzavřená se zadavatelem odpovídá pojmu koncese na služby.
48. Podle judikatury musí být riziko hospodářského provozování služby chápáno jako riziko vystavení výkyvům trhu (uvedený rozsudek Eurawasser, body 66 a 67, a rovněž uvedený rozsudek Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, bod 37), které „se může projevit rizikem hospodářské soutěže ze strany dalších provozovatelů, rizikem nevyváženosti mezi nabídkou a poptávkou služeb, rizikem insolvence dlužníků za poskytované služby, rizikem absence celkového pokrytí provozních nákladů příjmy nebo dále rizikem odpovědnosti za škodu související s nezajištěním služby“ (rozsudek Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, bod 37, s odkazem na výše uvedené rozsudky Contse a další, bod 22, a Hans & Christophorus Oymanns, bod 74).
49. Naproti tomu rizika související se špatnou správou nebo s nesprávným posouzením hospodářského subjektu nejsou určující pro kvalifikaci smlouvy jako veřejné zakázky nebo koncese na služby, neboť se jedná o rizika vlastní každé smlouvě obecně (rozsudek Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, bod 38). Pro tyto účely nejsou tudíž relevantní rizika spojená s proměnnými okolnostmi, jejichž existence závisí výlučně na dotčeném hospodářském subjektu.
50. Konečně není důvod, aby riziko nesené poskytovatelem služby, potřebné pro existenci koncese, muselo být „celkově značné“, nýbrž stačí, představuje-li alespoň „významný rozsah“ rizika, které by v každém případě nesl samotný zadavatel, pokud by sám poskytoval dotčenou službu(17) .
51. Soudní dvůr totiž uvedl, že v případech, v nichž veřejnoprávní podmínky, kterým podléhá hospodářské a finanční provozování služby, omezují hospodářská rizika na minimum, musí být nadále veřejnoprávním zadavatelům dovoleno, aby zajistily poskytování služby prostřednictvím koncese, pokud mají za to, že tato smluvní forma je nejvhodnější pro zajištění veřejné služby. Bylo by proto absurdní žádat vytvoření přísnějších podmínek, než jsou podmínky, které v tomto odvětví existují na základě právní úpravy na něj použitelné, pouze za tím účelem, aby byl k dispozici dostatečný rozsah převoditelného rizika pro odůvodnění právní kvalifikace veřejnoprávní smlouvy jako koncese na služby (uvedený rozsudek Eurawasser, body 72 až 76). Určující naopak je, že došlo k významnému převodu rizika zahrnutého v provozování služby, ať je toto riziko celkově jakékoli, tedy samo o sobě.
52. Nejvyšší soud Lotyšska ovšem pokládá svoji první otázku s odkazem na smlouvu, „[podle níž] část protiplnění spočívá v právu využívat služby hromadné dopravy“, avšak současně na jedné straně zadavatel „nahradí poskytovateli služeb ztráty vzniklé v důsledku poskytování služeb“ a na druhé straně „veřejnoprávní ustanovení, jimiž se upravuje poskytování služby, a ustanovení obsažená ve smlouvě omezují riziko související s provozováním služby“.
53. Jak předkládající soud upřesňuje, poskytovatel služby dostává protiplnění prostřednictvím plateb od třetích osob, jimiž jsou uživatelé dopravy. Z tohoto hlediska by se tudíž jednalo o typický případ koncese na služby podle čl. 1 odst. 2 písm. a) a d) směrnice 2004/17.
54. Nicméně riziko vlastní hospodářskému provozování služby je omezeno vnitrostátními předpisy upravujícími poskytování služby, v dané věci STPL; znamená to, že se nejedná o riziko charakteristické pro poskytování služby v režimu naprosté tržní volnosti. Na druhé straně i při omezení rizika vyplývajícího z veřejnoprávních podmínek, kterým podléhá hospodářské a finanční provozování služby, nahrazuje veřejný zadavatel poskytovali služby určené ztráty.
55. Jak jsem právě uvedl, relevantním je takové riziko, které vyplývá z podmínek provozování služby (body 51 a 52). Je podstatné, že úspěšný uchazeč toto konkrétní riziko nese ve významném rozsahu, neboť jak jsem rovněž uvedl v poznámce pod čarou 17, pro kvalifikaci právního úkonu jako zakázky nebo jako koncese na služby je kritérium úrovně neseného rizika v konečném důsledku určující spíše než druh protiplnění za poskytování služby.
56. Předkládající soud upozorňuje, že v tomto případě riziko provozování služby nenese úspěšný uchazeč. Ve skutečnosti tvrdí, že dokonce je nenese ani ve významném rozsahu (bod 13 předkládacího usnesení).
57. Ze spojení právní úpravy a obsahu smlouvy vyplývá, že úspěšnému uchazeči je zajištěna náhrada následujících ztrát spojených s provozováním služby: A) nákladů nevyhnutelných pro plnění smlouvy, které překročí dosažené příjmy; B) nákladů vzniklých uplatněním sazeb, které stanoví řídící subjekt; C) nákladů vzniklých v situaci, kdy řídící subjekt uplatní snížení ceny dopravy pro některé kategorie cestujících; D) nákladů vzniklých v souvislosti se splněním požadavků na minimální kvalitu, které byly zavedeny poté, co bylo zahájeno poskytování služby, jestliže si splnění těchto požadavků vyžádá vyšší náklady, než jaké by vznikly v souvislosti se splněním dříve zavedených požadavků na kvalitu.
58. Současně je třeba k výši náhrady za právě zmíněné ztráty přičíst výši zisků, která se stanoví zvýšením průměrné sazby na mezibankovním peněžním trhu za všech 12 měsíců rozhodného roku o 2,5 %.
59. To znamená, že je stanovena náhrada jak za ztráty spojené s poskytováním služby v rovině provozních nákladů, tak v rovině ztráty zisku.
60. Tyto údaje poskytnuté Nejvyšším soudem Lotyšska jsou v zásadě dostatečně výmluvné k tomu, aby umožnily předkládajícímu soudu dospět k závěru, že právní úkon posuzovaný v původním řízení představuje zakázku na služby. Z ustanovení právních předpisů a smlouvy, která vymezují kontext a obsah zde zkoumaného právního úkonu, podle mého názoru jasně vyplývají dostatečné posuzovací znaky pro učinění závěru, že se skutečně jedná právě o zakázku na služby.
61. Nicméně jak vláda Lotyšska, tak Latgales plānošanas reģions uvádějí řadu důvodů proti názoru, že rizika jsou nesena zadavatelem, a tudíž ve prospěch závěru, že se jedná o zakázku: uvádějí hlavně vysokou míru rizika poptávky, snížení položek státního rozpočtu určených k pokrytí případných ztrát, nevratné výdaje na investice, prodloužení nebo zkrácení tras atd.
62. Je tu však třeba zopakovat, že Soudnímu dvoru nemůže příslušet, aby posuzoval různé skutkové okolnosti přednesené na jednání lotyšskou vládou a Latgales plānošanas reģions, a tím spíše zasahovat do diskuse o povaze a dosahu údajně citelných rozdílů mezi předpoklady činnosti danými v okamžiku zadání zakázky a tím, co skutečně nastalo v důsledku méně příznivého hospodářského vývoje.
63. Nicméně vzhledem k tomu, jak už jsem připomněl v bodě 40, že pravomoc kvalifikovat úkon přísluší předkládajícímu soudu, je nutné upřesnit, že právě Nejvyšší soud Lotyšska bude muset určit, do jaké míry mohou okolnosti dovolávané lotyšskou vládou a Latgales plānošanas reģions vyvrátit závěr, k němuž přesto přirozeně vede znění použitelné právní úpravy a ustanovení obsažených ve smlouvě. Platí to tím spíše, že Nejvyšší soud Lotyšska pokládá první otázku s tvrzením, že na jedné straně veřejný zadavatel nahradí poskytovali služby ztráty vzniklé v důsledku jejího poskytování a na druhé straně vnitrostátní právní úprava použitelná ve věci a ustanovení obsažená ve smlouvě „omezují“ provozní riziko. Určit, do jaké míry je riziko relevantní pro účely kvalifikace sporného právního úkonu neseno jednou nebo druhou stranou, je úkolem, který přísluší toliko předkládajícímu soudu, který se jako jediný nachází v postavení, v němž posoudí okolnosti a proměnné v této věci v jejich úplnosti.
64. Přestože kvalifikace sporného právního úkonu přísluší vnitrostátnímu soudu – a Soudnímu dvoru přísluší toliko, aby mu poskytl výklad unijního práva, který mu může být užitečný pro splnění tohoto úkolu – ustanovení právní úpravy a ustanovení obsažená ve smlouvě již umožňují dospět k závěru, že tento úkon odpovídá charakteristikám zakázky na služby. Navzdory tomu se zřetelem k uvedené pravomoci předkládajícího soudu přísluší právě jemu, aby určil, do jaké míry po posouzení konkrétních okolností dovolávaných účastníky původního řízení se tento závěr ve světle unijního práva nejeví jako nejvíce relevantní nebo vhodný.
B – Ke druhé otázce: Přímá použitelnost směrnice 1992/13 ve znění směrnice 2007/66
65. Vyjdeme-li z předpokladu, že se zabýváme zakázkou na služby, bude tedy směrnice 1992/13 zřejmě použitelná ratione materiae . Otázka, která následně vzniká, zní, zda čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992 ve znění směrnice 2007/66 je přímo použitelný v Lotyšsku ode dne 20. prosince 2009, kdy uplynula lhůta pro provedení posledně zmíněné směrnice, a pokud ano, zda podle čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice je výše zmíněné ustanovení rovněž použitelné na smlouvy uzavřené předtím, než uplynula lhůta pro provedení.
66. Tyto dvě otázky odpovídají druhé a třetí otázce položené Nejvyšším soudem Lotyšska. Na rozdíl od způsobu argumentace rakouské vlády se domnívám, že na třetí otázku lze odpovědět pouze po vyřešení druhé otázky, neboť pro upřesnění, zda čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 umožňuje zpětné použití čl. 2d odst. 1 písm. b), je nezbytné určit, zda posledně zmíněné ustanovení bylo bez dalšího použitelné ode dne 21. prosince 2009. Teprve po vyřešení problému, zda směrnice 1992/13 byla přímo použitelná od toho dne, bude možné začít zkoumat, zda také bylo přímo použitelné ustanovení, které údajně stanoví určitý zpětný účinek použitelnosti čl. 2d odst. 1 písm. b) uvedené směrnice.
67. Mezi účastníky řízení není sporu o tom, že Lotyšská republika neuvedla „v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s[e ...] směrnicí [2007/66/ES] do 20. prosince 2009“, jak stanovil čl. 3 odst. 1 směrnice 2007/66. K provedení tohoto předpisu do vnitrostátního práva došlo až s účinností ode dne 15. června 2010, takže jako první otázku je třeba vyřešit, zda v období ode dne 21. prosince 2009 do dne 14. června 2010 byl v Lotyšské republice, přestože nebyl proveden, přímo použitelný čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice, který ukládá členským státům povinnost zajistit, aby v případě nedodržení odkladného účinku návrhů na přezkum podaných proti rozhodnutím o zadání zakázky na služby „orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli, považoval smlouvu za neúčinnou nebo aby její neúčinnost byla výsledkem rozhodnutí tohoto orgánu“.
68. Uplynutí lhůty stanovené pro provedení směrnice, nebo její nesprávné provedení, je pouze jednou z podmínek požadovaných judikaturou k tomu, aby bylo možno uvažovat o přímé použitelnosti neprovedené směrnice (mezi jinými rozsudek ze dne 6. května 1980, Komise v. Belgie, 102/79, Recueil, s. 1473, bod 12). K ní na jedné straně přistupuje podmínka, aby směrnice přiznávala jednotlivcům subjektivní práva, jichž se lze dovolávat u soudu (rozsudek ze dne 19. ledna 1982, Ursula Becker, 8/81, Recueil, s. 3301, bod 25), a konečně na druhé straně podmínka, aby její ustanovení byla bezpodmínečná a dostatečně přesná (viz z poslední doby rozsudek ze dne 12. května 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen eV, C‑115/09, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 54)(18) .
69. Je zřejmé, že v případě, v němž byla v tomto řízení podána předběžná otázka, je první z uvedených podmínek splněna, a je také zřejmé, že je rovněž splněna druhá podmínka, neboť povinnost uložená členským státům v čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 se nezbytně projevuje jako právo jednotlivce na zajištění účinnosti návrhů na přezkum, které mohou podat proti rozhodnutím o udělení veřejné zakázky na služby. Jako povinnost uložená členským státům za účelem zvýšení „účinnosti přezkumných řízení týkajících se zadávání zakázek“, jak je uvedeno v bodě 34 odůvodnění směrnice 2007/66, je zřejmé, že se jedná o záruku ve prospěch práva občanů na účinnou právní ochranu v oblasti zadávání veřejných zakázek.
70. Tento úzký vztah čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 s právem na soudní ochranu vede k otázce, která vyvstala na jednání, zda by vzhledem k tomu, že se jedná o účinnost práva, kterého se lze dovolávat vůči členským státům, jež má základ v primárním právu Unie, neměl ve skutečnosti být přístup k přezkumnému řízení zahájenému navrhovatelkami v původním řízení přiznán v každém případě, tedy také mimo působnost samotné směrnice a samozřejmě jakéhokoli vnitrostátního prováděcího předpisu. Domnívám se, že by tomu tak v zásadě být mělo, ačkoli okolnost, že právo na přezkum je typicky právem pozitivní povahy, nezbytně znamená, že toto právo k účinnému využití vyžaduje zásah zákonodárce. To mne přivádí k posouzení stupně, v jakém k takovému zásahu v projednávaném případě došlo(19) .
71. Co se totiž týče třetí podmínky nezbytné pro přímou použitelnost směrnice neprovedené ve lhůtě, tedy bezpodmínečnosti a dostatečného normativního obsahu čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 2007/66, je třeba souhlasit s Komisí, když upozorňuje, že zkoumané ustanovení je v podstatě shodné s ustanoveními obsaženými v čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665/EHS(20), která rozsudek ze dne 2. června 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Sb. rozh. s. I‑4855, bod 38) označil za „bezpodmínečná a dostatečně přesná, aby měl jednotlivec právo [vůči zadavateli]“.
72. Článek 2 odst. 1 písm. b) směrnice 89/665 totiž ukládá členským státům povinnost zajistit, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením v oblasti zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce zahrnovala pravomoci zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení, přičemž u těchto rozhodnutí podle čl. 1 odst. 1 téže směrnice má existovat účinný a rychlý přezkum za podmínek stanovených samotnou směrnicí.
73. Pokud byla tato ustanovení směrnice 89/665 považována za „bezpodmínečná a dostatečně přesná“, nemůže tomu být s jednou výhradou, která bude později uvedena, jinak u ustanovení obsažených v čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13, neboť jsou v nich s naprostou přesností stanoveny podmínky, za kterých má nezávislý orgán příslušný k přezkumu považovat smlouvu za neúčinnou, přičemž z hlediska předmětu našeho zájmu jde o tyto podmínky: A) Předně je zjištěno porušení čl. 1 odst. 5, čl. 2 odst. 3 nebo čl. 2a odst. 2 směrnice, což jsou ustanovení, která ukládají dodržení určitých odkladných lhůt během zadávacích řízení. B) Dále porušení zbavilo uchazeče podávajícího návrh na přezkum možnosti využít prostředky nápravy před uzavřením smlouvy. C) Nadto k porušení těchto ustanovení došlo spolu s porušením směrnice 2004/18. D) Konečně, toto porušení ovlivnilo možnosti uchazeče podávajícího návrh na přezkum získat zakázku.
74. Existuje nicméně bod, v němž je směrnice 1992/13 nepřesná, což zmínila rakouská vláda, a to když se v ní neuvádí, jaký „orgán příslušný k přezkumu, který je nezávislý na veřejném zadavateli“ má rozhodnout o účinnosti smlouvy. V tomto bodě by tudíž byl potřebný minimální zásah zákonodárce, na který jsem odkázal v bodě 70, když jsem upozornil, že pozitivní charakter práva na přezkum vyžaduje součinnost vnitrostátního práva.
75. Podle mého názoru by to nemělo vylučovat, že čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 bude přímo použitelný v Lotyšské republice ode dne 21. prosince 2009, a to z toho důvodu, jak správně poznamenává samotná rakouská vláda, že povinnost vykládat vnitrostátní právo v souladu s právem Unie, spojená s povinností účinně chránit práva občanů, musí vést předkládající soud k tomu, aby podle právního názoru obsaženého v rozsudku ze dne 17. září 1997, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft (C‑54/96, Recueil, s. I‑4961) ověřil, zda je na základě vnitrostátních pravidel použitelných v oblasti soudní příslušnosti možné určit vnitrostátní soud příslušný k rozhodování o návrzích na přezkum, o nichž hovoří směrnice 1992/13, a to ať už se jedná o soud, který je podle vnitrostátního práva příslušný ke kontrole zadávacích řízení na veřejné zakázky, nebo mohou být případně funkční určité zbytkové mechanismy stanovení příslušnosti(21) .
C – Ke třetí předběžné otázce: Případný zpětný účinek směrnice 1992/13
76. Jakmile jsme dospěli k závěru, že čl. 2d odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 ve znění směrnice 2007/66 může být použitelný v Lotyšské republice ode dne, kdy uplynula lhůta stanovená pro její provedení, zbývá určit, zda lhůta šesti měsíců ode dne uzavření smlouvy stanovená v čl. 2f odst. 1 písm. b) směrnice 1992/13 jako hranice pro podání návrhu na přezkum zakotveného ve dříve zmíněném ustanovení, je použitelná v situaci, jako je situace projednávaná v původním řízení. Jinými slovy, zda se možnost podat návrh na přezkum podle směrnice 1992/13 vztahuje také na smlouvy uzavřené během šesti měsíců předcházejících dni, kdy směrnice začala mít přímý účinek. V takovém případě by se použila v projednávané věci, neboť sporná smlouva byla uzavřena dne 9. října 2009.
77. Podle mého názoru je v zásadě třeba připustit, že by ve prospěch vyšší účinnosti směrnice bylo snad možné obhajovat, že je použitelná na veškeré smlouvy uzavřené během šesti měsíců přede dnem stanoveným jako lhůta pro její provedení, a to mimo jiné z toho důvodu, že by se tak vyloučilo riziko možných smluv spěšně uzavíraných za účelem vyloučení použití směrnice a rovněž by se bránilo upevnění právního stavu neúčinnosti výkonu práva na právní ochranu občanů v čase. Tímto směrem navíc ukazuje duch judikatury zavedené Soudním dvorem v rozsudku ze dne 18. prosince 1997, Inter-Environnement Wallonia (C‑129/96, Recueil, s. I‑7411), jehož se dovolávají společnosti Norma-A a Dekom, v tom smyslu, že členské státy jsou povinny až do dne stanoveného k provedení směrnice do vnitrostátního práva neohrožovat dosažení cílů sledovaných směrnicí.
78. Nicméně nezávisle na tom, že není možné odhlédnout od újmy, kterou pro právní jistotu představuje každé uplatnění práva se zpětnou účinností, struktura a obsah směrnice znemožňují přiznat tento zpětný účinek, a to nad rámec toho, že v ní chybí výslovná zmínka o jakémkoli zpětném účinku.
79. Smlouvy přezkoumatelné na základě směrnice 1992/13 mohou být jen takové, které byly uzavřeny v právním rámci definovaném samotnou směrnicí, neboť důvody pro jejich přezkum se musí opírat o podmínky, které pro zadávací řízení ukládá. Proto žádná ze smluv uzavřených před vstupem směrnice v platnost nemohla vyhovět procesním podmínkám stanoveným v této směrnici, zejména odkladným lhůtám, jejichž porušení je sankcionováno v čl. 2d odst. 1 písm. b).
80. Nemělo by tudíž smysl zpětně umožňovat podání návrhu na přezkum, který by mohl být odůvodněn pouze nesplněním podmínek nevynutitelných v okamžiku uzavření zkoumané smlouvy.
VII – Závěry
81. Na základě výše uvedeného navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázky položené Nejvyšším soudem Lotyšska odpověděl následujícím způsobem:
„1) Článek 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17/ES je třeba vykládat v tom smyslu, že pro její účely má být v zásadě považována za zakázku na veřejné služby smlouva, na jejímž základě úspěšný uchazeč obdrží jako část protiplnění právo využívat služby hromadné dopravy, přičemž mu veřejný zadavatel nahradí ztráty vzniklé v důsledku poskytování služby a ve řejnoprávní ustanovení, jimiž se upravuje poskytování služby, a ustanovení obsažená ve smlouvě omezují riziko související s provozováním služby. V každém případě přísluší předkládajícímu soudu určit, do jaké míry okolnosti případu vyžadují odlišnou kvalifikaci podle unijního práva.
2) Článek 2d odst. 1 písm. b) směrnice 92/13/EHS ve znění směrnice 2007/66/ES může být přímo použitelný v Lotyšské republice ode dne 21. prosince 2009 v závislosti na existenci orgánu příslušného k rozhodování o návrzích na přezkum, o nichž hovoří prvně zmíněná směrnice, což je okolnost, kterou přísluší určit předkládajícímu soudu.
3) Článek 2d odst. 1 písm. b) směrnice 92/13/EHS je třeba vykládat v tom smyslu, že není použitelný na veřejné zakázky, které byly uzavřeny před uplynutím lhůty pro provedení směrnice 2007/66/ES do vnitrostátního práva.“
(1) .
(2) – Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132.
(3) – Úř. věst. L 134, s. 1; Zvl. vyd. 06/07, s. 19.
(4) – Směrnice 2004/18 sjednotila do jakéhosi jediného kodexu odvětvová pravidla obsažená ve směrnicích Rady 1993/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky,(Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110), 1993/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) a 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322), zatímco směrnice 2004/17 provedla totéž s předchozí právní úpravou obsaženou ve směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194).
(5) – Jak známo, je možno pojmové úvahy ohledně kategorií definovaných směrnicí 2004/17 z důvodu podobnosti vztáhnout na čl. 1 odst. 2 a článek 4 směrnice 2004/18. V tomto smyslu za všechny rozsudek ze dne 10. září 2009, Eurawasser (C‑206/08, Sb. rozh. 2009 s. I‑8377, bod 43). Ke zrodu obou směrnic srv. příslušné publice od Jana M. Heblyho European Public Procurement: Legislative History of the „Utilities“ Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2008, a European Public Procurement: Legislative History of the „Classic“ Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn, 2007.
(6) – Úř. věst. L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315.
(7) – Úř. věst. L 335, s. 31; Zvl. vyd. 06/01, s. 315.
(8) – Latvijas Vēstnesis č. 61 ze dne 24. května 1994, s. 192.
(9) – Latvijas Vēstnesis č. 107 ze dne 9. července 2009, s. 4093, který vstoupil v platnost dne 1. října 2009. Do dne 30. září 2009 byl v platnosti Koncesiju likums (zákon o koncesích), jehož čl. 1 odst. 2 definoval koncesi jako „převod práva na poskytování služeb nebo výhradního práva na využití prostředků koncese na určité období v rámci smlouvy o koncesi uzavřené mezi poskytovatelem koncese a koncesionářem“.
(10) – Latvijas Vēstnesis č. 106 ze dne 4. července 2007, s. 3682.
(11) – Latvijas Vēstnesis č. 183 ze dne 20. listopadu 2009, s. 4169. Toto nařízení vstoupilo v platnost dne 21. listopadu 2009 a nahradilo nařízení Rady ministrů č. 672 ze dne 2. října 2007 (Latvijas Vēstnesis č. 175 ze dne 31. října 2007, s. 3751).
(12) – Orgán, který byl zřízen v mezidobí namísto zmíněné rady okresu, ačkoli oba orgány zřejmě po nějakou dobu fungovaly současně.
(13) – Subjekt, který nastoupil jako žalovaný v původním řízení po Ludzas novada pašvaldība (samospráva okresu Ludza).
(14) – Stanovisko ze dne 9. září 2010, bod 25, poznámka 14.
(15) – Například rozsudky ze dne 6. dubna 2006, ANAV (C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303), bod 16, a ze dne 13. listopadu 2008, Coditel Brabant (C‑324/07, Sb. rozh. s. I‑8457), bod 24.
(16) – Rozsudky ze dne 27. října 2005, Contse a další (C‑234/03, Sb. rozh. s. I‑9315), ze dne 18. července 2007, Komise v. Itálie (C‑382/05, Sb. rozh. s. I‑6657), a ze dne 11. června 2009, Hans & Christophorus Oymanns (C‑300/07, Sb. rozh. s. I‑4779). K těmto kritériím patří přenesení odpovědnosti za škodu vzniklou z důvodu porušení povinnosti při poskytování dotčené služby nebo existence určité hospodářské svobody pro stanovení podmínek provozování určité služby.
(17) – Mimochodem podle mého názoru zde nabývá důležitosti skutečnost, že podle čl. 1 odst. 3 písm. b) směrnice 2004/17 protiplnění u koncese služeb může spočívat buď výhradně v právu využívat služby, nebo v tomto právu „společně s platbou“. Spojení obou složek v protiplnění za službu, které po právní stránce může být jen zakázkou nebo koncesí, nutně vede ke zjišťování specifické váhy každé z nich. Pro toto posouzení podle mého názoru nemůže existovat jiné kritérium než kritérium rizika v konečném důsledku neseného poskytovatelem služby, k jehož určení je třeba zohlednit míru, v níž platba, která doprovází právo využívat služby, vyvolává značné snížení rizika zahrnutého v podnikatelské činnosti.
(18) – Pokud jde o vědeckou nauku, srv. za všechny K. Lenaerts a P. van Nuffel, European Union Law, Sweet & Maxwell, 3. vyd., Londýn, 2011 (22-080 a násl.).
(19) – Aniž je nezbytné se zde zabývat otázkou existence práva na právní ochranu, které by jako základní prvek dědictví Unie coby společenství práva představovalo úhelný kámen celé konstrukce právního řádu Společenství, nelze ale pominout, že směrnice 1992/13 již ve svém původním znění zajišťovala právo napadnout rozhodnutí veřejných zadavatelů, takže směrnice 2007/66 zvýšila účinnost již existujících přezkumných řízení v oblasti zadávání veřejných zakázek. Odlišnou otázkou je, že tohoto zvýšení bylo dosaženo cestou zavedení sankcí neúčinnosti smlouvy za určitých okolností, čímž se zašlo dále než k pouhému přiznání práva na náhradu škody. Je totiž třeba brát v úvahu, že náprava cestou náhrady škody za porušení práva představuje legitimní, byť „druhotnou“, formu soudní ochrany. K tomu srv. Wilfried Erbguth, „Primär- und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht“, ve Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, sv. 61, Berlín, 2002, s. 221 a násl.
(20) – Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246).
(21) – V tomto ohledu je třeba zmínit, že podle vyjádření společností Norma-A a Dekom (s. 6-7 francouzského znění) ode dne 1. února 2004 v Lotyšské republice existuje správní soud, jehož příslušnost k rozhodování o návrzích na přezkum ohledně platnosti veřejnoprávních smluv zakládá článek 184 správního řádu.