62008TJ0344_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑344/08,
EnBW Energie Baden-Württemberg AG,
gevestigd te Karlsruhe (Duitsland), vertegenwoordigd door A. Bach en A. Hahn, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door
Koninkrijk Zweden,
vertegenwoordigd door K. Petkovska, S. Johannesson en A. Falk als gemachtigden,
interveniënt,
tegen
Europese Commissie,
aanvankelijk vertegenwoordigd door P. Costa de Oliveira, A. Antoniadis en O. Weber en vervolgens door A. Bouquet, P. Costa de Oliveira en A. Antoniadis als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Siemens AG,
gevestigd te Berlijn (Duitsland) en München (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Brinker, C. Steinle en M. Holm-Hadulla, advocaten,
en door
ABB Ltd,
gevestigd te Zürich (Zwitserland), aanvankelijk vertegenwoordigd door J. Lawrence, solicitor, en E. Whiteford, barrister, en vervolgens door J. Lawrence en D. Howe, solicitor,
interveniënten,
betreffende een verzoek tot nietigverklaring van beschikking SG.E3/MV/psi D (2008) 4931 van de Commissie van 16 juni 2008 houdende weigering van toegang tot het dossier van de procedure COMP/F/38.899 — Gasgeïsoleerd schakelmateriaal,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: I. Pelikánová (rapporteur), president, K. Jürimäe en M. van der Woude, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 november 2011,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Verzoekster, EnBW Energie Baden-Württemberg AG, is een onderneming die energie levert. Zij is van mening schade te hebben geleden ten gevolge van een mededingingsregeling tussen de producenten van gasgeïsoleerd schakelmateriaal (hierna: „GGS”), die is bestraft bij beschikking C(2006) 6762 def. van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.899 — Gasgeïsoleerd schakelmateriaal) (hierna: „GGS-beschikking”).
2. In de GGS-beschikking heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen vastgesteld dat verschillende ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan een mededingingsregeling op de markt van het GGS in het kader waarvan zij de aanbestedingen hadden gemanipuleerd, de prijzen hadden vastgesteld en GGS-projecten en -opdrachten in Europa hadden verdeeld. Om die reden heeft de Commissie de ondernemingen die aan deze mededingingsregeling hadden deelgenomen, geldboeten voor een totaal bedrag van 750 miljoen EUR opgelegd.
3. Op 9 november 2007 heeft verzoekster de Commissie op grond van artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2001 inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie (PB L 145, blz. 43) om toegang tot alle documenten betreffende de procedure in zaak COMP/F/38.899 verzocht.
4. Na een aantal gesprekken tussen verzoekster en de Commissie heeft verzoekster dit verzoek alsmede een confirmatief verzoek van 10 december 2007 zonder voorwerp verklaard en op 13 december 2007 een nieuw verzoek om toegang tot de documenten van de betrokken zaak ingediend. Bij faxbericht van 11 januari 2008 heeft verzoekster haar verzoek gepreciseerd in die zin dat zij drie categorieën van documenten heeft uitgesloten, te weten alle documenten die uitsluitend betrekking hadden op de structuur van de betrokken ondernemingen, alle documenten die uitsluitend van belang waren voor de identificatie van de adressaat van de GGS-beschikking en alle documenten die volledig in het Japans waren gesteld.
5. Op 30 januari 2008 heeft de Commissie het initiële verzoek van verzoekster, zoals gewijzigd op 11 januari 2008, afgewezen.
6. Op 20 februari 2008 heeft verzoekster krachtens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 een confirmatief verzoek ingediend.
7. Op 16 juni 2008 heeft de Commissie het confirmatieve verzoek afgewezen (hierna: „bestreden beschikking”).
8. In punt 2 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de documenten van het dossier in zaak COMP/F/38.899 in de volgende vijf categorieën ingedeeld:
1) documenten verstrekt in het kader van een verzoek om immuniteit of clementie, te weten verklaringen van de betrokken ondernemingen en alle documenten die deze ondernemingen in het kader van het verzoek om immuniteit of clementie hebben overgelegd;
2) verzoeken om inlichtingen en antwoorden van de partijen op die verzoeken;
3) documenten verkregen tijdens inspecties, te weten documenten die bij de verificaties ter plaatse in de lokalen van de betrokken ondernemingen in beslag zijn genomen;
4) mededeling van de punten van bezwaar en antwoorden van de partijen;
5) interne documenten:
a) documenten betreffende de feiten, te weten, ten eerste, inhoudelijke nota’s over de conclusies die uit de verzamelde bewijzen dienen te worden getrokken, ten tweede, briefwisseling met andere mededingingsautoriteiten, en ten derde, adviezen van andere diensten van de Commissie die zich in de zaak hebben gemengd;
b) procedurele stukken, te weten inspectieopdrachten, processen-verbaal van inspecties, inspectierapporten, overzichten van de tijdens de inspecties verkregen documenten, stukken betreffende de betekening van bepaalde documenten en dossiernota’s.
9. Vervolgens heeft de Commissie in punt 3 van de bestreden beschikking verklaard dat elke categorie onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 viel en dat de documenten van categorie 5, sub a, ook onder de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 vielen.
10. In punt 4 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uitgelegd dat de documenten van de categorieën 1 tot en met 4 onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 vielen.
11. In punt 5 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat zij geen enkele aanwijzing kon vinden voor het bestaan van een hoger openbaar belang dat toegang tot de gevraagde documenten zou gebieden in de zin van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001.
12. Ten slotte heeft de Commissie in punt 6 van de bestreden beschikking als reden voor haar weigering om gedeeltelijke toegang tot het dossier te verlenen, gegeven dat alle documenten van het dossier volledig onder de in verordening nr. 1049/2001 genoemde uitzonderingen vielen.
Procesverloop en conclusies van partijen
13. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 25 augustus 2008, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
14. Bij afzonderlijke akte, neergelegd op dezelfde dag, heeft zij verzocht dat overeenkomstig artikel 76 bis, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht op dit beroep uitspraak wordt gedaan volgens een versnelde procedure. Op 11 september 2008 heeft de Commissie haar opmerkingen over dit verzoek ingediend. Bij besluit van 1 oktober 2008 heeft het Gerecht (Tweede kamer) het verzoek om behandeling volgens een versnelde procedure afgewezen.
15. Op 8 december 2008 heeft het Koninkrijk Zweden verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van verzoekster. Op 9 en 12 december 2008 hebben respectievelijk Siemens AG en ABB Ltd verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.
16. Bij beschikkingen van 13 maart 2009 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht deze interventies toegestaan.
17. Op 27 mei 2009 hebben het Koninkrijk Zweden en Siemens hun memories in interventie ingediend. Op 28 mei 2009 heeft ABB haar memorie in interventie ingediend.
18. Op 29 en 30 september 2009 hebben respectievelijk verzoekster en de Commissie hun opmerkingen over de memories in interventie ingediend.
19. Op 18 november 2009 heeft de Commissie ten vervolge op een door het Gerecht getroffen maatregel tot organisatie van de procesgang een inventaris van het dossier van zaak COMP/F/38.899 overgelegd en voor elk daarin opgenomen document, met maskering van de informatie over de inhoud ervan, aangegeven tot welke van de in punt 8 hierboven genoemde categorieën het behoort.
20. Bij beschikking van 26 april 2010 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht, na de partijen te hebben gehoord, de procedure in de onderhavige zaak geschorst tot aan de beslissing waarbij het Gerecht zaak T‑399/07, Basell Polyolefine/Commissie afdoet. Nadat deze zaak bij de doorhalingsbeschikking van 25 januari 2011 was afgedaan, is de onderhavige procedure op die datum voortgezet.
21. Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Vierde kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
22. Ten vervolge op door het Gerecht getroffen maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft verzoekster een kopie van haar confirmatief verzoek van 20 februari 2008 overgelegd en heeft de Commissie geantwoord op schriftelijke vragen.
23. Verzoekster, ondersteund door het Koninkrijk Zweden, concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– subsidiair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie ook heeft geweigerd om haar gedeeltelijke toegang tot de documenten van het dossier te geven;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
24. De Commissie, ondersteund door Siemens en ABB, concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
25. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan betreffende, ten eerste, schending van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, en artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001, ten tweede, schending van artikel 4, lid 2, laatste zinsnede, van die verordening, en ten derde, schending van artikel 4, lid 6, van die verordening. Verder voert zij een vierde middel aan, dat zakelijk weergegeven betrekking heeft op een kennelijke fout bij de beoordeling van de draagwijdte van het verzoek om toegang.
A – Ontvankelijkheid van de grief dat de documenten niet concreet en afzonderlijk zijn onderzocht
26. Het Koninkrijk Zweden heeft een door verzoekster niet uitdrukkelijk geformuleerde grief aangevoerd waarbij het de Commissie verwijt de documenten van het dossier niet concreet en afzonderlijk te hebben onderzocht. Volgens de Commissie is deze grief niet-ontvankelijk omdat hij de grenzen van het door verzoekster afgebakende voorwerp van het beroep overschrijdt.
27. Volgens artikel 40, vierde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, dat krachtens artikel 53 van dit statuut van toepassing is op het Gerecht, kunnen de conclusies van het verzoek tot tussenkomst slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Volgens artikel 116, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering aanvaardt de interveniënt het geding in de stand waarin het zich op het ogenblik van zijn interventie bevindt. Volgens de rechtspraak staan deze bepalingen niet eraan in de weg dat de interveniënt andere argumenten aanvoert dan de door hem ondersteunde partij, op voorwaarde dat die argumenten het kader van het geding niet wijzigen en de interventie nog steeds strekt tot ondersteuning van de conclusies van deze laatste (arresten Hof van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit, 30/59, Jurispr. blz. 1, 38, en 8 januari 2002, Frankrijk/Monsanto en Commissie, C‑248/99 P, Jurispr. blz. I‑1, punt 56; arrest Gerecht van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie, T‑119/02, Jurispr. blz. II‑1433, punten 203 en 212).
28. In het onderhavige geval dient eraan te worden herinnerd dat de verplichting voor een instelling om de inhoud van de in een op verordening nr. 1049/2001 gebaseerd verzoek bedoelde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken in principe geldt ongeacht de materie waarop de gevraagde documenten betrekking hebben, ook al betekent dit niet dat in alle omstandigheden een dergelijk onderzoek is vereist (arrest Gerecht van 13 april 2005, Verein für Konsumenteninformation/Commissie, T‑2/03, Jurispr. blz. II‑1121, hierna: „arrest VKI”, punten 74 en 75).
29. Bijgevolg dient het onderzoek van de grief inzake niet-nakoming van deze verplichting vooraf te gaan aan het onderzoek van de middelen inzake schending van de bepalingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001. Het Gerecht dient in het kader van het onderzoek van de middelen inzake schending van deze bepalingen dus in elk geval te controleren of de Commissie elk van de gevraagde documenten concreet en afzonder lijk heeft onderzocht, dan wel of is aangetoond dat de geweigerde documenten kennelijk volledig onder een uitzondering vielen.
30. Verder dient erop te worden gewezen dat, hoewel de grief inzake het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek door het Koninkrijk Zweden in het eerste deel van zijn memorie in interventie zonder rechtstreeks verband met verzoeksters middelen is aangevoerd, deze grief daarna is herhaald in het kader van de nadere uitwerking van het middel inzake schending van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001.
31. Mitsdien is de door het Koninkrijk Zweden aangevoerde grief inzake het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de niet openbaar gemaakte documenten ontvankelijk.
B – Ten gronde
1. Het vierde middel: kennelijk onjuiste beoordeling van de draagwijdte van het verzoek om toegang
32. Uit punt 2 in fine van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie heeft geoordeeld dat de documenten van categorie 5, sub b (zie punt 8 hierboven), niet onder het door verzoekster ingediende verzoek om toegang vielen „omdat deze documenten van zuiver procedurele aard [waren] en/of slechts bekende feiten weerg[a]ven”. Op een door het Gerecht ter terechtzitting gestelde vraag heeft de Commissie ten eerste geantwoord dat deze overweging berustte op de omstandigheid dat verzoekster in haar confirmatief verzoek geen bezwaar had gemaakt tegen de restrictieve opvatting van de draagwijdte van het verzoek om toegang zoals deze in het antwoord op het initiële verzoek om toegang was uiteengezet, en zelfs geen melding had gemaakt van de interne documenten. Ten tweede heeft de Commissie verwezen naar een dossiernota van 21 januari 2008 betreffende een telefoongesprek tussen een ambtenaar van het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie” en de raadslieden van verzoekster op 9 januari 2008. Uit deze nota zou blijken dat de raadslieden van verzoekster hebben verklaard dat hun verzoek om toegang slechts betrekking had op de documenten die verband hielden met de aan de deelnemers aan de mededingingsregeling in de GGS-sector ten laste gelegde inbreuk en niet, bijvoorbeeld, op de interne documenten. De combinatie van deze twee elementen zou ten grondslag hebben gelegen aan de overtuiging van de Commissie dat het door verzoekster ingediende verzoek om toegang niet zag op de documenten van categorie 5, sub b.
33. In haar verzoekschrift is verzoekster opgekomen tegen deze uitsluiting. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij nergens te kennen had gegeven dat zij deze documenten van haar verzoek uitsloot, en dat zij integendeel de van haar verzoek uitgesloten documenten uitdrukkelijk had genoemd in haar faxbericht van 11 januari 2008.
34. In dit verband dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat verzoekster in haar initieel verzoek van 9 november 2007 heeft verzocht om toegang tot alle documenten van het dossier over de mededingingsregeling in de GGS-sector zonder nadere specificaties of beperkingen. Vervolgens heeft verzoekster in een faxbericht van 11 januari 2008 haar verzoek beperkt door een aantal uitdrukkelijk genoemde groepen van documenten uit te sluiten, te weten alle documenten die uitsluitend betrekking hadden op de structuur van de betrokken ondernemingen, alle documenten die uitsluitend van belang waren voor de identificatie van de adressaat van de GGS-beschikking en alle documenten die volledig in het Japans waren gesteld. Deze uitdrukkelijke en schriftelijke beperking na het telefoongesprek van 9 januari 2008 biedt dus geen steun voor de stelling van de Commissie als zou verzoekster tijdens dit gesprek mondeling een beperking hebben meegedeeld.
35. In de tweede plaats heeft het confirmatieve verzoek van 20 februari 2008 precies dezelfde draagwijdte als het initiële verzoek zoals beperkt bij het faxbericht van 11 januari 2008, doordat het ziet op de openbaarmaking van „alle documenten die de [...] Commissie bezit over de procedure [...] in zaak COMP/F/38.899”, met uitzondering van de drie in dat faxbericht van 11 januari 2008 uitgesloten categorieën van documenten. De Commissie had dus uiterlijk bij de lezing van het confirmatieve verzoek haar restrictieve opvatting van de draagwijdte van het verzoek om toegang moeten bijstellen.
36. In de derde plaats is de door de Commissie voor haar restrictieve opvatting aangevoerde reden, te weten de omstandigheid dat de documenten van categorie 5, sub b, van zuiver procedure aard zouden zijn en slechts bekende feiten zouden weergeven, in de context van verordening nr. 1049/2001 niet ter zake dienend. Het persoonlijke belang dat de verzoeker bij zijn verzoek om toegang kan hebben, is een criterium dat geen enkele plaats heeft in verordening nr. 1049/2001, zodat de Commissie niet bevoegd is om daarover een oordeel uit te spreken of veronderstellingen te formuleren en evenmin om daaraan conclusies te verbinden voor de behandeling van het verzoek.
37. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat verzoekster op goede gronden kan stellen dat de restrictieve opvatting van de Commissie over de draagwijdte van haar verzoek om toegang op een kennelijke beoordelingsfout berust. Mitsdien moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover verzoekster daarbij geen toegang wordt gegeven tot de documenten van categorie 5, sub b.
2. Het eerste middel: schending van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, en artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001
38. Dit middel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel betreft schending van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001. Het tweede onderdeel betreft schending van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001. Het derde onderdeel betreft schending van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001.
39. Er zij aan herinnerd dat verordening nr. 1049/2001, die is vastgesteld op grond van artikel 255, lid 2, EG, zoals uit punt 4 van de considerans en artikel 1 ervan blijkt, tot doel heeft het publiek een zo ruim mogelijk recht van toegang tot de documenten van de instellingen te geven. In punt 2 van de considerans van deze verordening wordt eraan herinnerd dat dit recht van toegang samenhangt met het democratische karakter van de instellingen. Uit deze verordening, met name uit punt 11 van de considerans en uit artikel 4 ervan dat dienaangaande voorziet in een uitzonderingsregeling, blijkt tevens dat dit recht van toegang niettemin aan bepaalde beperkingen uit hoofde van openbare of particuliere belangen is onderworpen.
40. Ter rechtvaardiging van de weigering van toegang tot een document waarvan openbaarmaking is verzocht, volstaat in beginsel niet dat het document een in artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 genoemde activiteit betreft. De betrokken instelling moet ook uitleggen hoe de toegang tot dit document concreet en daadwerkelijk tot ondermijning van een door een uitzondering van dit artikel beschermd belang kan leiden (arresten Hof van 1 juli 2008, Zweden en Turco/Raad, C‑39/05 P en C‑52/05 P, Jurispr. blz. I‑4723, punt 49; 29 juni 2010, Commissie/Technische Glaswerke Ilmenau, C‑139/07 P, Jurispr. blz. I‑5885, hierna: „arrest TGI”, punt 53, en 21 september 2010, Zweden e.a./API en Commissie, C‑514/07 P, C‑528/07 P en C‑532/07 P, Jurispr. blz. I-8533, punt 72).
41. Volgens vaste rechtspraak moeten de in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 bepaalde uitzonderingen op het recht van toegang strikt worden uitgelegd en toegepast omdat zij afwijken van het beginsel van de ruimst mogelijke toegang van het publiek tot de documenten (arresten Hof van 1 februari 2007, Sison/Raad, C‑266/05 P, Jurispr. blz. I‑1233, punt 63; 18 december 2007, Zweden/Commissie, C‑64/05 P, Jurispr. blz. I‑11389, punt 66, en arrest Zweden en Turco/Raad, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 36).
42. Tegen de achtergrond van deze beginselen dienen de drie onderdelen van het eerste middel van verzoekster te worden onderzocht.
43. Aangezien, zoals uit punt 29 hierboven blijkt, de grief inzake het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de documenten de drie onderdelen van het eerste middel doorkruist, dient deze grief te worden onderzocht alvorens te beoordelen of de Commissie een juiste toepassing heeft gemaakt van de verschillende uitzonderingen die in de bestreden beschikking zijn aangevoerd ter rechtvaardiging van de weigering van openbaarmaking van de gevraagde documenten. Bijgevolg dient allereerst te worden onderzocht of de voorwaarden waaronder de Commissie zich aan een dergelijk concreet en afzonderlijk onderzoek kan onttrekken, in het onderhavige geval waren vervuld.
a) De vraag of de voorwaarden voor een uitzondering op de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken in het onderhavige geval zijn vervuld
44. Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat de rechtspraak in verschillende gevallen uitzonderingen op de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken, heeft aanvaard.
45. In de eerste plaats gaat het om gevallen waarin het op grond van de omstandigheden van de betrokken zaak overduidelijk is dat de toegang moet worden geweigerd of integendeel moet worden verleend. Het Gerecht heeft geoordeeld dat dit met name het geval is wanneer bepaalde documenten overduidelijk volledig onder een uitzondering op het recht van toegang vallen, dan wel, integendeel, overduidelijk volledig toegankelijk zijn, of ten slotte door de Commissie reeds in vergelijkbare omstandigheden concreet en afzonderlijk zijn onderzocht (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 75). Ook het Hof heeft een dergelijk overduidelijk geval aanvaard waar het heeft geoordeeld dat de instellingen, om uit te leggen hoe de toegang tot de gevraagde elementen tot ondermijning van het door een uitzondering van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 beschermd belang kan leiden, zich mogen baseren op algemene vermoedens die gelden voor bepaalde categorieën van documenten, daar vergelijkbare overwegingen van algemene aard kunnen gelden voor verzoeken om openbaarmaking met betrekking tot documenten van gelijke aard (arresten Zweden en Turco/Raad, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 50, TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, punten 54 en 55, en Zweden e.a./API en Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 74). In dit verband dienen de termen „categorieën van documenten” en „documenten van gelijke aard” overigens in ruime zin en los van de inhoud ervan worden begrepen, zoals blijkt uit het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, waarin deze termen zijn gebruikt om alle documenten van een dossier betreffende een staatssteunprocedure voor de Commissie te omvatten, en uit het arrest Zweden e.a./API en Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, waarin is geconcludeerd dat documenten tot dezelfde categorie behoorden op grond van het enkele feit dat zij waren opgesteld door de Commissie in haar hoedanigheid van partij in verschillende beroepen die aanhangig waren op de datum van vaststelling van de beschikking waarbij de toegang werd geweigerd.
46. In de tweede plaats kan een en dezelfde rechtvaardiging worden aangevoerd voor documenten die tot dezelfde categorie behoren, hetgeen met name het geval is wanneer die documenten hetzelfde type informatie bevatten. Het staat vervolgens aan het Gerecht om na te gaan of de documenten die tot deze categorie behoren, overduidelijk volledig onder de aangevoerde uitzondering vallen. Anders dan in de in het vorige punt genoemde gevallen, betreft het gemeenschappelijke criterium van de betrokken documenten dus de inhoud van deze documenten, aangezien de aangezochte instelling haar weigering van openbaarmaking ten aanzien van de inhoud van de gevraagde documenten moet rechtvaardigen op grond van de verschillende in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 genoemde uitzonderingen op het recht van toegang.
47. In de derde plaats kan een uitzondering op de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken slechts worden aanvaard in uitzonderlijke gevallen en alleen wanneer de administratieve last van het concrete en afzonderlijke onderzoek van de documenten bijzonder groot blijkt te zijn en daardoor de grenzen overschrijdt van hetgeen redelijkerwijs kan worden verlangd (zie arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 112).
48. In het onderhavige geval heeft de Commissie in punt 1, „Voorafgaande opmerkingen”, van de bestreden beschikking twee van deze gevallen uitdrukkelijk genoemd, te weten ten eerste het in punt 45 hierboven vermelde geval waarin het overduidelijk is dat de toegang moet worden geweigerd omdat bepaalde documenten overduidelijk volledig onder een uitzondering vallen, en ten tweede het in punt 46 hierboven vermelde geval waarin de instelling de redenen voor de weigering van toegang kan aangeven door verwijzing naar groepen van documenten met hetzelfde type informatie.
49. Meteen zij gewezen op het abstracte en algemene karakter van deze buiten de context van het eigenlijke onderzoek van het verzoek verrichte verwijzing naar de genoemde uitzonderingsgevallen. Bovendien geeft de Commissie niet aan op welke documenten deze twee uitzonderingsgevallen van toepassing zouden zijn, zodat dient te worden geconcludeerd dat zij volgens haar op alle gevraagde documenten van toepassing zijn. De Commissie heeft deze opvatting bevestigd door in haar verweerschrift te verklaren dat „alle in de [bestreden] beschikking genoemde categorieën van documenten kennelijk en volledig onder de uitzonderingsgronden [...] van artikel 4, lid 2, eerste en derde streepje, van [artikel 4,] lid 3, van [verordening nr. 1049/2001] vallen.”
50. In haar verweerschrift heeft de Commissie verder aangevoerd dat verzoekster had „nagelaten haar verzoek voldoende te preciseren, ofschoon de diensten van de Commissie haar aandacht hadden gevestigd op de omvang van het dossier en op de werklast die haar verzoek meebracht.” Voor zover deze opmerking dient te worden begrepen als een beroep op het in punt 47 hierboven beschreven uitzonderingsgeval inzake buitengewone werklast, dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de motivering van een beschikking in de beschikking zelf te vinden moet zijn en latere toelichtingen van de Commissie, behoudens in uitzonderlijke omstandigheden, niet in aanmerking kunnen worden genomen (arresten Gerecht van 2 juli 1992, Dansk Pelsdyravlerforening/Commissie, T‑61/89, Jurispr. blz. II‑1931, punt 131; 14 mei 1998, Buchmann/Commissie, T‑295/94, Jurispr. blz. II‑813, punt 171, en 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 95).
51. In de brief van 30 januari 2008 houdende afwijzing van het initiële verzoek wordt ter rechtvaardiging van het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de documenten echter niet verwezen naar de werklast die een dergelijk onderzoek zou meebrengen, maar uitsluitend naar het feit dat alle gevraagde documenten kennelijk volledig onder de door de Commissie aangevoerde uitzonderingen vallen. In de bestreden beschikking is daarover geen enkele uitleg te vinden. Pas in haar verweerschrift heeft de Commissie voor het eerst aangevoerd dat de door verzoekster aanvaarde beperking van het verzoek ontoereikend is, gelet op de werklast die een concreet en afzonderlijk onderzoek meebrengt. Bijgevolg is laatstgenoemd argument geen grond geweest voor de vaststelling van de bestreden beschikking.
52. In die omstandigheden faalt dit argument.
53. Eerst dient dus te worden onderzocht of de Commissie het bestaan van de uitzonderlijke omstandigheden die zij in de bestreden beschikking heeft aangevoerd om zich aan een concreet en afzonderlijk onderzoek van de gevraagde documenten te onttrekken, rechtens genoegzaam heeft aangetoond. Vervolgens dient ook — ten overvloede — de door de Commissie in haar verweerschrift aangevoerde uitzondering inzake de werklast te worden onderzocht.
De eerste in de bestreden beschikking aangevoerde uitzondering: het is op grond van een algemeen vermoeden overduidelijk dat de toegang tot de gevraagde documenten moet worden geweigerd
54. Zoals in punt 41 hierboven in herinnering is gebracht, moeten de in artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 bepaalde uitzonderingen op het recht van toegang strikt worden uitgelegd en toegepast omdat zij afwijken van het beginsel van de ruimst mogelijke toegang van het publiek tot de documenten.
55. Geoordeeld is echter ook dat de betrokken instelling zich in dit verband mag baseren op algemene vermoedens die gelden voor bepaalde categorieën van documenten, daar vergelijkbare overwegingen van algemene aard kunnen gelden voor verzoeken om openbaarmaking van documenten van gelijke aard (arresten Zweden en Turco/Raad, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 50; TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 54, en Zweden e.a./API en Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 74). In een dergelijk geval dient te worden nagegaan of op grond van algemene overwegingen kan worden geconcludeerd dat de Commissie zich mocht baseren op het vermoeden dat openbaarmaking van de betrokken documenten de door artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 beschermde belangen zou aantasten, zonder de inhoud van elk van deze documenten concreet te moeten onderzoeken (zie in die zin arrest Zweden e.a./API en Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 76).
56. Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft gesuggereerd, kan een dergelijk vermoeden in het onderhavige geval echter niet worden gebaseerd op een redenering als die welke het Hof heeft gevolgd in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven. In die zaak, waarin het ging om een verzoek om toegang tot het dossier van een staatssteunprocedure, heeft het Hof geoordeeld dat een algemeen vermoeden dat alle gevraagde documenten onder een uitzondering vielen, kon voortvloeien uit verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1) alsmede uit de rechtspraak betreffende het recht om de documenten van het administratieve dossier van de Commissie in te zien, aangezien die verordening niet voorziet in een recht van toegang tot die documenten voor andere belanghebbenden dan de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. Indien deze belanghebbenden op basis van verordening nr. 1049/2001 toegang zouden kunnen krijgen tot de documenten van het administratieve dossier van de Commissie, zou immers afbreuk worden gedaan aan het stelsel van controle op staatssteun (arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, punten 55‑58).
57. In dit verband dient enerzijds te worden beklemtoond dat de Commissie in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, anders dan in het onderhavige geval, op de datum van de beschikking houdende weigering van toegang tot het dossier nog geen eindbeschikking had gegeven in de procedure waarop dat dossier betrekking had. In de redenering van het Hof in het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, wordt overigens juist als argument gebruikt dat specifiek voor de betrokken procedure geldende bepalingen inzake de toegang tot de documenten niet mogen worden omzeild door een beroep op verordening nr. 1049/2001. De voor een bijzondere procedure, het weze een staatssteunprocedure of een procedure inzake mededingingsregelingen, geldende regeling voor de toegang tot het dossier geldt echter slechts tijdens de duur van de betrokken procedure. Bijgevolg kan de redenering die het Hof heeft gevolgd in het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, niet zonder meer worden toegepast in een situatie waarin de instelling reeds een eindbeschikking heeft gegeven houdende afsluiting van het dossier waarop het verzoek om toegang betrekking heeft, zoals in casu het geval is.
58. Anderzijds zou in het onderhavige geval, naar analogie met de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, een algemeen vermoeden dat de documenten van een dossier betreffende een mededingingsprocedure niet openbaar mogen worden gemaakt, dienen voort te vloeien uit verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1), zoals gewijzigd, alsmede uit de rechtspraak betreffende het recht om de documenten van het administratieve dossier van de Commissie in te zien.
59. Hoewel verordening nr. 1/2003, net als verordening nr. 659/1999 inzake steunmaatregelen, personen die geen partij zijn in de procedure, in het kader van de procedure inzake mededingingsregelingen geen recht van toegang tot de documenten van het administratieve dossier van de Commissie toekent, verleent artikel 27 van eerstgenoemde verordening de bij de procedure betrokken ondernemingen toegang tot het dossier in de ruimere context van het waarborgen van de rechten van de verdediging. De in het kader daarvan verleende toegang tot het dossier geldt niet voor de interne documenten van de instelling, de zakengeheimen van andere ondernemingen en andere vertrouwelijke informatie (arresten Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 1015, en 26 ap ril 2007, Bolloré e.a./Commissie, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02, T‑126/02, T‑128/02, T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947, punt 45).
60. De in verordening nr. 1/2003 opgenomen bepalingen inzake de toegang tot de documenten zijn nader uitgewerkt bij verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18), die ook een recht van toegang verleent aan de klager wiens klacht is afgewezen. In dit verband wordt in de artikelen 8, lid 2, en 15, lid 4, van verordening nr. 773/2004 bepaald dat de documenten die een klager of een betrokken onderneming heeft verkregen, alleen voor gerechtelijke of administratieve procedures met het oog op de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG mogen worden gebruikt.
61. Hieruit volgt dat, hoewel de bij een procedure inzake mededingingsregelingen betrokken ondernemingen en degenen die een klacht hebben ingediend die door de Commissie ad acta is gelegd, het recht hebben om bepaalde documenten van het administratieve dossier van de Commissie in te zien, dit recht is onderworpen aan een aantal beperkingen die zelf van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Dus zelfs wanneer de door het Hof in het arrest TGI, aangehaald in punt 40 hierboven, toegepaste redenering zou worden gevolgd, namelijk dat voor de uitlegging van de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 rekening dient te worden gehouden met de in het kader van bijzondere procedures, zoals de procedure inzake staatssteun en de mededingingsprocedure, bestaande beperkingen van de toegang tot het dossier, zou niet kunnen worden aangenomen dat alle in haar desbetreffende dossiers aanwezige documenten automatisch onder een van de uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001 vallen omdat anders het vermogen van de Commissie om mededingingsregelingen te bestrijden zou worden aangetast.
62. Bijgevolg mocht de Commissie niet zonder een concrete analyse van elk document aannemen dat alle gevraagde documenten kennelijk onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 vielen.
63. Mitsdien kon de Commissie zich niet met een beroep op het eerste uitzonderingsgeval onttrekken aan de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken.
De tweede in de bestreden beschikking aangevoerde uitzondering: het onderzoek van de documenten per categorie
64. Om te beginnen dient te worden gepreciseerd dat, zoals in punt 46 hierboven is opgemerkt, een en dezelfde rechtvaardiging kan worden gehanteerd voor documenten die tot dezelfde categorie behoren, met name wanneer deze documenten hetzelfde type van informatie bevatten. Het staat echter aan het Gerecht om na te gaan of de documenten die tot deze categorie behoren, overduidelijk volledig onder de aangevoerde uitzondering vallen.
65. In het onderhavige geval blijkt uit de in punt 48 hierboven aangehaalde passage van de bestreden beschikking dat de Commissie zich ter rechtvaardiging van de motivering per groep van documenten op punt 73 van het arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, beroept. In dat punt heeft het Gerecht echter beklemtoond dat een onderzoek document per document in elk geval noodzakelijk is voor het — volgens artikel 4, lid 6, van verordening nr. 1049/2001 verplichte — onderzoek naar de mogelijkheid om ten dele toegang te geven tot de gevraagde documenten (arrest VKI, punt 73). Slechts wanneer de documenten van een bepaalde categorie kennelijk en volledig onder een uitzondering op het recht van toegang vallen, kan de instelling zich dus onttrekken aan de verplichting om elk van deze documenten afzonderlijk te onderzoeken.
66. Verder dient erop te worden gewezen dat de door de betrokken instelling gehanteerde categorieën op basis van de inhoud van de documenten moeten worden gevormd, een afbakening die niet noodzakelijk overeenkomt met de typen van documenten. Zo kan het bijvoorbeeld gebeuren dat het antwoord van een onderneming op de mededeling van de punten van bezwaar informatie bevat waarvan de openbaarmaking moet worden geweigerd op grond van een van de uitzonderingen van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001, terwijl het antwoord van een andere onderneming, ofschoon het om hetzelfde type van document gaat, informatie bevat die geen dergelijke bescherming behoeft. Het is dus vooral wanneer de documenten van een bepaalde categorie dezelfde soort informatie bevatten, dat een en dezelfde rechtvaardiging kan worden gegeven voor de weigering om een gehele groep van documenten openbaar te maken. In dergelijke omstandigheden vergemakkelijkt en vereenvoudigt een rechtvaardiging per groep van documenten immers de taak van de Commissie bij het onderzoek van het verzoek en de motivering van haar beschikking.
67. Hieruit volgt dat het nut van een onderzoek per categorie voor de behandeling van het verzoek om toegang een voorwaarde voor de rechtmatigheid van een dergelijk onderzoek is. De categorieën van documenten moeten dus worden gevormd aan de hand van criteria die de Commissie de mogelijkheid bieden op alle documenten van een bepaalde categorie dezelfde redenering toe te passen. In het onderhavige geval dienden de documenten van een zelfde categorie dus gemeenschappelijke kenmerken te hebben die relevant waren voor de beslissing over de eventuele openbaarmaking ervan. De op een bepaalde categorie toegepaste redenering diende dus noodzakelijkerwijze te verschillen van de op de andere categorieën toegepaste redeneringen. Ingeval op twee verschillende categorieën een en dezelfde redenering zou kunnen worden toegepast, zou het immers voor het onderzoek van het verzoek om toegang in feite om een en dezelfde categorie gaan. In dat geval zou een verdeling in categorieën dan ook artificieel en nutteloos zijn.
68. In het onderhavige geval was de door de Commissie verrichte indeling van de gevraagde documenten in categorieën (zie punt 8 hierboven) echter grotendeels van geen enkel nut voor de vaststelling van de bestreden beschikking. In het bijzonder heeft deze indeling, zoals in de punten 70 tot en met 85 hieronder met de betrekking tot de uitzonderingen inzake de bescherming van het doel van onderzoeken en van de commerciële belangen zal worden uiteengezet, de taak van de Commissie bij het onderzoek van het verzoek en de motivering van haar beschikking vergemakkelijkt noch vereenvoudigd, daar de documenten in categorieën zijn ingedeeld per type los van de informatie die zij bevatten.
69. Bovendien vielen, zoals in de punten 86 tot en met 91 hieronder met de betrekking tot de uitzondering inzake de bescherming van het besluitvormingsproces van de Commissie zal worden uiteengezet, de documenten waarvoor de Commissie zich op deze uitzondering heeft beroepen, in strijd met het in de punten 64 en 65 hierboven geformuleerde vereiste niet kennelijk en volledig onder deze uitzondering.
– Het onderzoek, in punt 3 van de bestreden beschikking, naar de toepasselijkheid van de uitzondering inzake de bescherming van het doel van onderzoeken
70. Punt 3 van de bestreden beschikking bestaat uit twee delen. Punt 3.1, „Lopend onderzoek”, betreft de rechtvaardiging voor de weigering van toegang op grond van de bescherming van het doel van het lopend onderzoek. In punt 3.2, „Bescherming van de documenten van het onderzoek op andere gronden dan het concrete onderzoek”, verklaart de Commissie allereerst dat natuurlijke personen en rechtspersonen die, vrijwillig of onder dwang, informatie verstrekken in het kader van de toepassing van verordening nr. 1/2003, mogen verwachten dat zij de betrokken documenten niet openbaar maakt en dat deze documenten alleen worden gebruikt voor de mededingingsprocedure, daaronder begrepen de toetsing daarvan door de rechter van de Unie. Zij verwijst ook naar de bepalingen van verordening nr. 1/2003 die de openbaarmaking verbieden van de onder het zakengeheim vallende informatie die de Commissie op grond van die verordening heeft kunnen verkrijgen. Ingeval de Commissie het vertrouwen van de betrokken ondernemingen zou beschamen door de gevraagde documenten openbaar te maken, zouden deze ondernemingen minder bereid zijn om mee te werken, zodat de Commissie haar taak van toepassing van het mededingingsrecht niet meer correct zou kunnen vervullen. Ten slotte verklaart de Commissie uitdrukkelijk dat „[d]eze motivering geldt voor de vijf [in punt 2 van de bestreden beschikking] genoemde typen van documenten.”
71. Uit een analyse van de aan de verschillende categorieën van documenten gewijde punten van de bestreden beschikking blijkt ook dat de redenering van de Commissie in wezen grotendeels identiek is voor elk van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a.
72. De Commissie heeft zich immers voor elk van deze categorieën vooral gebaseerd op de overweging dat de openbaarmaking van de documenten informatie aan het licht zou brengen die is verstrekt door de clementieverzoekers en door de adressaten van verzoeken om inlichtingen, en daardoor de instelling van beroepen tot schadevergoeding tegen de ondernemingen die hebben meegewerkt of een gunstig gevolg hebben gegeven aan verzoeken om inlichtingen, zou vergemakkelijken en bijgevolg toekomstige clementiekandidaten en toekomstige adressaten van verzoeken om inlichtingen ervan zou kunnen weerhouden om met haar mee te werken. Door een dergelijke verzwakking van haar clementieprogramma en van haar onderzoeken zou de Commissie de inachtneming van het mededingingsrecht van de Unie niet meer doeltreffend kunnen verzekeren.
73. Wat meer bepaald categorie 1 betreft, heeft de Commissie erop gewezen dat de advocaten haar praktijk inzake clementie nauwlettend in het oog houden, zodat haar handelwijze in een bepaalde zaak gevolgen kan hebben voor toekomstige zaken. Met betrekking tot categorie 2 beklemtoont de Commissie dat de adressaten van verzoeken om inlichtingen als bedoeld in artikel 18 van verordening nr. 1/2003 hun antwoorden tot het strikte minimum zouden kunnen beperken of dilatoire praktijken zouden kunnen aanwenden, zodat zij zou worden verplicht, formele beschikkingen te geven om de informatie te verkrijgen. Voor categorie 4 heeft de Commissie de nadruk gelegd op het gewettigd vertrouwen dat de met haar meewerkende ondernemingen hebben in het feit dat de door hen verstrekte informatie slechts binnen de in verordening nr. 1/2003 gestelde grenzen openbaar wordt gemaakt. Met betrekking tot categorie 5, sub a, heeft de Commissie slechts zeer algemeen verklaard dat de openbaarmaking van deze documenten, „zoals zij reeds voor de categorieën van documenten [1 tot en met 4] [had] uitgelegd”, de bescherming van het doel van onderzoeken dreigt te ondermijnen, zonder een autonome redenering te verstrekken die verband houdt met de specifieke inhoud van de tot deze categorie behorende documenten.
74. Ten aanzien van de rechtvaardigingen die de Commissie voor haar weigering van toegang tot de documenten van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, heeft gegeven, bestaat er dus geen reëel verschil naar de inhoud van de tot die verschillende categorieën behorende documenten, zodat de indeling in categorieën geen enkele nuttige functie vervult in het kader van de bestreden beschikking.
75. Naar aanleiding van een door het Gerecht ter terechtzitting gestelde vraag heeft de Commissie verklaard dat, hoewel haar weigering van openbaarmaking op een aantal essentiële rechtsbeginselen is gebaseerd, uit de in de bestreden beschikking verstrekte uitleg blijkt dat zij rekening heeft gehouden met de bijzondere kenmerken van de tot de verschillende categorieën behorende documenten. Vaststaat echter dat de voor de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, aangevoerde redenen, die in punt 73 hierboven zijn samengevat, grotendeels uitwisselbaar zijn en ook op elke categorie van documenten op gelijke wijze kunnen worden toegepast.
76. De door de Commissie verrichte indeling in categorieën was dus artificieel wat de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, betreft. Zij beantwoordde niet aan reële verschillen naar de inhoud van de documenten van de verschillende categorieën. Bijgevolg was niet voldaan aan de in punt 64 hierboven bedoelde voorwaarden om de Commissie te ontheffen van de verplichting om elk document concreet en afzonderlijk te onderzoeken, zodat de Commissie verplicht was elk tot een van deze categorieën behorend document afzonderlijk te onderzoeken.
77. Met betrekking tot categorie 3, de documenten die bij de inspecties in de handelslokalen van de betrokken ondernemingen in beslag zijn genomen, beroept de Commissie zich echter specifiek op het gewettigd vertrouwen van de ondernemingen in het feit dat de documenten die zij in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheden heeft verkregen, niet openbaar worden gemaakt en uitsluitend voor de mededingingsprocedure worden gebruikt. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de documenten van categorie 3 verschillen van de documenten van de andere categorieën door de omstandigheden waarin de Commissie ze heeft verkregen, namelijk door het feit dat zij overeenkomstig artikel 20, lid 2, sub c, van verordening nr. 1/2003 tegen de wil van de betrokken ondernemingen zijn verkregen bij onverwachte inspecties door de Commissie, terwijl alle andere documenten, voor zover zij niet van de Commissie zelf uitgaan, hetzij door de ondernemingen vrijwillig zijn verstrekt, hetzij, voor zover de ondernemingen rechtens verplicht waren inlichtingen te verstrekken, na rijp beraad en in voorkomend geval na overleg met juridisch adviseurs konden worden verstrekt. Gelet op het feit dat de documenten van categorie 3 in beslag waren genomen, verschilde het vertrouwen dat de betrokken ondernemingen er in voorkomend geval in konden hebben dat de in beslag genomen documenten uitsluitend in het kader van het door de Commissie verrichte onderzoek op grond van artikel 81 EG zouden worden gebruikt, naar de aard ervan van het door de Commissie voor de documenten van categorie 4 aangevoerde vertrouwen dat de ondernemingen erin zouden kunnen hebben dat vrijwillig verstrekte documenten niet openbaar worden gemaakt, ook al kon dat vertrouwen in beide gevallen worden gebaseerd op artikel 28 van verordening nr. 1/2003. De door de Commissie voor de documenten van categorie 3 gegeven rechtvaardiging berust dus op specifieke criteria die in aanmerking moeten worden genomen bij de beslissing over de openbaarmaking van de betrokken documenten.
78. Uit het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat categorie 3 de enige categorie was die ten aanzien van de in de bestreden beschikking verstrekte redenering enig nut had voor het onderzoek van het verzoek om toegang. Met deze conclusie wordt echter geen oordeel geveld over de gegrondheid van de redenen die de Commissie ter rechtvaardiging van haar weigering van openbaarmaking van de documenten van die categorie heeft gegeven.
79. Mitsdien kon de Commissie zich in punt 3 van de bestreden beschikking, dat aan de uitzondering inzake de bescherming van het doel van onderzoeken was gewijd, niet onttrekken aan de verplichting om elk document van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, concreet en afzonderlijk te onderzoeken.
– Het onderzoek, in punt 4 van de bestreden beschikking, naar de toepasselijkheid van de uitzondering inzake de bescherming van de commerciële belangen
80. Allereerst dient erop te worden gewezen dat, hoewel de Commissie in punt 4 van de bestreden beschikking, dat aan de uitzondering inzake de bescherming van de commerciële belangen is gewijd, vaststelt dat de toegang tot de documenten van de categorieën 1 tot en met 4 moet worden geweigerd op grond van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001, zij geen melding maakt van de documenten van categorie 5. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de Commissie die uitzondering niet aanvoert voor laatstgenoemde documenten.
81. De door de Commissie in punt 4 van de bestreden beschikking gevolgde redenering is overigens niet afgestemd op de in punt 2 van die beschikking omschreven categorieën van documenten. In die redenering wordt immers onderscheid gemaakt tussen twee groepen van documenten, te weten ten eerste de „documenten die uitgaan van de betrokken ondernemingen” en ten tweede de „documenten van de Commissie”.
82. Net als de voor de toepassing van de uitzondering inzake de bescherming van het doel van onderzoeken gemaakte indeling in categorieën (zie punten 70‑76 hierboven), is ook deze indeling artificieel, daar de ter rechtvaardiging van de weigering van openbaarmaking gevolgde redenering in feite dezelfde is voor beide groepen van documenten.
83. Na te hebben uitgelegd dat de van de betrokken ondernemingen uitgaande documenten „gevoelige commerciële informatie van uiteenlopende aard” en „gedetailleerde gegevens over de handelsactiviteit en het marktgedrag” van de betrokken ondernemingen bevatten, informatie die deze ondernemingen in hun eigen rechtmatig belang geheim willen houden voor derden die erop uit zijn deze informatie te verkrijgen, verklaart de Commissie dat „[d]e motivering die hierboven voor de van de betrokken ondernemingen uitgaande documenten is gegeven, ook en op dezelfde wijze geldt voor [haar] documenten.”
84. Onder het mom van een analyse per groep van documenten is de redenering van de Commissie dus algemeen en geldt zij voor alle documenten van de categorieën 1 tot en met 4, hetgeen in strijd is met de — uit de in punt 40 hierboven aangehaalde rechtspraak voortvloeiende — verplichting om uit te leggen hoe de toegang tot elk document waarvan openbaarmaking wordt gevraagd, concreet en daadwerkelijk tot ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen kan leiden.
85. Mitsdien had de Commissie niet het recht om zich in punt 4 van de bestreden beschikking, dat aan de uitzondering inzake de bescherming van de commerciële belangen is gewijd, te onttrekken aan de verplichting om de gevraagde documenten van de categorieën 1 tot en met 4 concreet en afzonderlijk te onderzoeken.
– Het onderzoek, in punt 3 van de bestreden beschikking, naar de toepasselijkheid van de uitzondering inzake de bescherming van het besluitvormingsproces van de Commissie
86. Zoals in punt 9 hierboven is vermeld, heeft de Commissie de in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 geformuleerde uitzondering inzake de bescherming van haar besluitvormingsproces alleen aangevoerd voor de documenten van categorie 5, sub a.
87. Volgens artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 wordt „de toegang tot een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling [...] ook geweigerd nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt.”
88. Ten eerste vloeit uit punt 3.2.5 van de bestreden beschikking impliciet en uit het antwoord van de Commissie van 9 november 2011 op de schriftelijke vragen van het Gerecht expliciet voort dat volgens de Commissie alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten voor intern gebruik in de zin van deze bepaling bevatten.
89. Ten tweede kan, zoals in de punten 64 en 65 hierboven is beklemtoond, slechts wanneer de documenten van een bepaalde categorie kennelijk en volledig onder een uitzondering op het recht van toegang vallen, de instelling zich onttrekken aan de verplichting om deze documenten afzonderlijk te onderzoeken.
90. In het onderhavige geval is er echter geen enkele grond om aan te nemen dat alle documenten van categorie 5, sub a, kennelijk en volledig onder die uitzondering vallen. Integendeel, gelet op de aard van de documenten van de drie subcategorieën van categorie 5, sub a, zoals die door de Commissie in punt 2 van de bestreden beschikking zijn omschreven en in haar antwoord van 9 november 2011 op de schriftelijke antwoorden van het Gerecht nader zijn toegelicht, wijst alles erop dat een groot aantal van deze documenten passages bevat die geen standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 zijn. Dit betreft met name de opschriften en de inleidingen van deze documenten en de brieven waarbij deze aan de verschillende adressaten zijn meegedeeld.
91. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat de Commissie niet het recht had om zich in de aan de uitzondering inzake de bescherming van haar besluitvormingsproces gewijde passage van punt 3 van de bestreden beschikking te onttrekken aan de verplichting om de documenten van categorie 5, sub a, concreet en afzonderlijk te onderzoeken, zonder dat in deze fase van het onderzoek dient te worden uitgemaakt of zij rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten.
92. Mitsdien kon de Commissie zich alleen met betrekking tot de documenten van categorie 3 op een groepsgewijs onderzoek van de documenten beroepen om zich te onttrekken aan de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken.
De in het verweerschrift van de Commissie aangevoerde uitzondering inzake een uitzonderlijke en onredelijke werklast
93. Zoals in de punten 50 tot en met 52 hierboven is vastgesteld, kan deze uitzondering het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de gevraagde documenten niet rechtvaardigen, aangezien zij in de bestreden beschikking niet is vermeld. Het lijkt echter nuttig om — ten overvloede — te onderzoeken of dit argument gegrond is.
94. In punt 103 van haar verweerschrift heeft de Commissie aangevoerd dat zij verzoeksters aandacht had gevestigd op de omvang van het dossier en op de werklast die het verzoek meebracht, zonder dat verzoekster daarop heeft gereageerd met een afdoende precisering van haar verzoek. Tegelijkertijd heeft zij verwezen naar de rechtspraak van het Gerecht volgens welke in uitzonderlijke omstandigheden de werklast die een concreet en afzonderlijk onderzoek van een groot aantal documenten meebrengt, een grond kan vormen om met de verzoeker naar een „billijke oplossing” te zoeken teneinde de belangen van de verzoeker te verzoenen met die van behoorlijk bestuur (arrest Gerecht van 19 juli 1999, Hautala/Raad, T‑14/98, Jurispr. blz. II‑2489, punt 86, en arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punten 101‑103).
95. In het onderhavige geval kan de Commissie zich echter in elk geval niet op deze rechtspraak beroepen om het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de gevraagde documenten in de bestreden beschikking te rechtvaardigen.
96. Ten eerste blijkt uit de stukken dat, anders dan de Commissie stelt, verzoekster positief heeft gereageerd op haar voorstel om het verzoek om toegang te beperken. Verzoekster heeft immers als bijlage bij haar verzoekschrift een faxbericht van 11 januari 2008 overgelegd waarin zij gevolg geeft aan een telefoongesprek dat zij daags voordien met de Commissie had gevoerd. In dat faxbericht beperkt verzoekster haar verzoek om toegang „teneinde de werklast van het directoraat-generaal Concurrentie zo veel mogelijk te beperken” en laat zij drie categorieën van documenten vallen, te weten alle documenten die uitsluitend betrekking hebben op de structuur van de betrokken ondernemingen, alle documenten die uitsluitend van belang zijn voor de identificatie van de adressaat van de GGS-beschikking en alle documenten die volledig in het Japans zijn gesteld.
97. In dit verband dient afwijzend te worden beslist op het argument dat de Commissie ontleent aan een uitwisseling van e-mails in de maand januari 2008, waaruit zou blijken dat verzoekster ondanks herhaalde verzoeken, laatstelijk bij e-mail van 22 januari 2008, haar verzoek om toegang niet heeft gepreciseerd. De betrokken uitwisseling begint immers met een e-mail van 18 januari 2008 waarin verzoekster haar ongenoegen uit over het feit dat de Commissie niet binnen de in verordening nr. 1049/2001 bepaalde termijn van vijftien werkdagen heeft geantwoord op haar initieel verzoek van 13 december 2007. Uit het antwoord van de Commissie van 22 januari 2008 (10.24 uur) en het wederantwoord van verzoekster van dezelfde dag (11.51 uur) blijkt dat de Commissie in die fase geen rekening had gehouden met het faxbericht van 11 januari 2008 waarin verzoekster haar initieel verzoek had beperkt, ofschoon verzoekster beschikte over een bericht waaruit bleek dat deze fax correct was doorgestuurd. De uitwisseling eindigt met een e-mail van 22 januari 2008 (16.57 uur), waarin de Commissie akte neemt van verzoeksters wil om mee te werken en de ontvangst van de beperking van het verzoek om toegang bevestigt.
98. De Commissie heeft verzoekster tijdens deze uitwisseling van e-mails dus wel degelijk herinnerd aan haar toezegging om het verzoek te beperken, doch deze herinnering is toegestuurd omdat zij geen rekening had gehouden met eerder faxbericht waarbij een dergelijke beperking was verricht, zoals zij zelf heeft toegegeven in de e-mail waarmee de e-mailwisseling is afgesloten. In die omstandigheden kan de Commissie niet op goede gronden stellen dat verzoekster niet heeft gereageerd op haar uitnodiging van 22 januari 2008 om het verzoek te preciseren.
99. Bovendien wordt in punt 1 van de brief van de Commissie van 30 januari 2008 houdende afwijzing van het initiële verzoek akte genomen van de beperking van het verzoek om toegang, zonder dat wordt gezegd dat deze beperking niet volstaat om de werklast van de Commissie te verminderen.
100. Ten tweede heeft de Commissie geen enkel argument aangevoerd dat aannemelijk maakt dat de omvang van de werklast die een concreet en afzonderlijk onderzoek van de gevraagde documenten meebrengt, zo uitzonderlijk is hij dat de weigering van een dergelijk onderzoek rechtvaardigt. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld dat, aangezien het recht van toegang tot bij de instellingen berustende documenten het principiële uitgangspunt vormt, de instelling die zich beroept op een uitzondering in verband met de onredelijke last die de behandeling van het verzoek meebrengt, dient te bewijzen hoe groot die last is (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 113).
101. De werklast die de behandeling van een verzoek meebrengt, is in beginsel niet relevant voor het bepalen van de omvang van het recht op toegang, aangezien verordening nr. 1049/2001 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat een verzoek om toegang een zeer groot aantal documenten betreft. In de artikelen 7, lid 3, en 8, lid 2, van deze verordening wordt immers bepaald dat de termijn voor behandeling van een initieel verzoek en de termijn voor behandeling van een confirmatief verzoek in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld bij een verzoek dat betrekking heeft op een zeer omvangrijk document of op een zeer groot aantal documenten, kan worden verlengd (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punten 108 en 110).
102. De werklast die het onderzoek van een verzoek meebrengt, wordt overigens niet alleen bepaald door het aantal documenten waarop het verzoek betrekking heeft, en door het aantal bladzijden, maar ook door de aard van de documenten. De noodzaak, een concreet en afzonderlijk onderzoek van een zeer groot aantal documenten te verrichten, zegt op zichzelf dus nog niets over de omvang van de werklast die de behandeling van een verzoek om toegang zal meebrengen, aangezien deze werklast ook afhankelijk is van de grondigheid waarmee dat onderzoek moet gebeuren (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 111).
103. Bijgevolg kan een uitzondering op deze onderzoeksplicht slechts worden aanvaard in uitzonderlijke gevallen en alleen wanneer de administratieve last van het concrete en afzonderlijke onderzoek van de documenten bijzonder groot blijkt te zijn en daardoor de grenzen overschrijdt van hetgeen redelijkerwijze kan worden verlangd (zie naar analogie arrest Gerecht van 7 februari 2002, Kuijer/Raad, T‑211/00, Jurispr. blz. II‑485, punt 57, en arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 112).
104. In het onderhavige geval heeft de Commissie vóór de procedure voor het Gerecht echter niet aangetoond en zelfs niet aangevoerd dat er sprake was van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden. Het is juist dat zij in de inleiding van de bestreden beschikking melding heeft gemaakt van een brief van 10 april 2008 waarin zij aan verzoekster heeft meegedeeld dat zij, gelet op de omvang van het dossier, dat meer dan 1900 documenten bevatte, het verzoek om toegang niet binnen de in verordening nr. 1049/2001 gestelde termijn kon behandelen. Zij heeft de termijn voor beantwoording van het confirmatieve verzoek om toegang dan ook verlengd op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 1049/2001. De Commissie heeft in die fase echter niet aangevoerd dat zij de documenten niet concreet en afzonderlijk kan onderzoeken wegens de werklast die dit zou meebrengen. Hieruit dient a contrario te worden geconcludeerd dat zijzelf deze werklast niet onredelijk achtte.
105. Ten derde dient eraan te worden herinnerd dat wanneer de instelling de onredelijkheid heeft aangetoond van de administratieve belasting die het concrete en afzonderlijke onderzoek van de in het verzoek bedoelde documenten meebrengt, zij verplicht is, met de verzoeker overleg te plegen om te weten te komen dan wel te doen verduidelijken, welk belang de verzoeker bij het verkrijgen van de betrokken documenten heeft, en om concreet na te gaan welke alternatieven er zijn om een minder belastende maatregel te nemen dan het concrete en afzonderlijke onderzoek van de documenten. Aangezien het recht van toegang tot de documenten het principe is, blijft de instelling in deze context verplicht, voorrang te geven aan het alternatief dat op zich geen belasting meebrengt die de grenzen overschrijdt van hetgeen redelijkerwijs kan worden verlangd, en tegelijkertijd het recht van toegang van de verzoeker maximaal eerbiedigt (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 114).
106. De instelling kan zich bijgevolg slechts aan een concreet en individueel onderzoek onttrekken wanneer zij werkelijk alle denkbare alternatieven heeft bestudeerd en in haar beschikking omstandig heeft uitgelegd waarom ook deze alternatieven een onredelijke werklast meebrengen (arrest VKI, aangehaald in punt 28 hierboven, punt 115).
107. In het onderhavige geval blijkt uit de motivering van de bestreden beschikking echter niet dat de Commissie concreet, nauwkeurig en omstandig heeft onderzocht welke alternatieven er waren om haar werklast te beperken en op welke gronden zij zich aan een concreet en afzonderlijk onderzoek kon onttrekken in de plaats van in voorkomend geval een maatregel te nemen die verzoeksters recht van toegang minder zou beperken. In het bijzonder blijkt uit de bestreden beschikking niet dat de Commissie heeft onderzocht hoe groot de werklast zou zijn om de enkele documenten te identificeren en vervolgens individueel en afzonderlijk te onderzoeken die voorshands verzoeksters belangen onmiddellijk, en in voorkomend geval ten dele, het meest zouden kunnen dienen.
108. Bijgevolg heeft de Commissie niet voldaan aan de in het arrest VKI/Commissie gestelde voorwaarden om de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken niet te moeten nakomen op grond van de werklast die een dergelijk onderzoek zou meebrengen.
109. Uit de voorafgaande vaststellingen volgt dat de Commissie alleen met betrekking tot de uitzondering inzake de bescherming van het doel van onderzoeken en alleen voor de documenten van categorie 3, te weten de documenten die bij de inspecties zijn verkregen (zie punt 77 hierboven), een onderzoek per categorie kon verrichten. Hiervoor kon de Commissie zich dus onttrekken aan de verplichting om de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken. Deze vaststelling loopt echter niet vooruit op het antwoord op de vraag of zij de toegang tot deze documenten op grond van die uitzondering kon weigeren, een vraag die in de punten 113 en volgende hieronder zal worden behandeld.
110. Alle andere documenten diende de Commissie echter met betrekking tot alle andere door haar aangevoerde uitzonderingen concreet en afzonderlijk te onderzoeken. Voor zover de Commissie heeft nagelaten een dergelijk onderzoek te verrichten, is de bestreden beschikking dus onrechtmatig wegens niet-nakoming van de verplichting om de in het verzoek bedoelde documenten concreet en afzonderlijk te onderzoeken:
– voor zover zij de toepassing van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 betreft, voor de documenten van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a;
– voor zover zij de toepassing van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 betreft, voor de documenten van de categorieën 1 tot en met 4;
– voor zover zij de toepassing van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 betreft, voor de documenten van categorie 5, sub a.
111. Mitsdien moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard voor zover daarbij de toegang tot de documenten van de categorieën 1, 2, 4 en 5, sub a, is geweigerd.
112. Voor de andere documenten dan die van categorie 3 is het hieronder verrichte onderzoek van de gegrondheid van de in de bestreden beschikking aangevoerde uitzonderingen op het recht van toegang dus overbodig.
b) Het eerste onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001
113. Verzoekster, ondersteund door het Koninkrijk Zweden, is van mening dat de openbaarmaking van de documenten waartoe zij toegang vraagt, de lopende noch de toekomstige onderzoeken in gevaar zal brengen. Wat het onderzoek in zaak COMP/F/38.899 betreft, dit is volgens verzoekster afgesloten met de GGS-beschikking. Een eventuele hervatting van het onderzoek naar aanleiding van een nietigverklaring door de rechter van de Unie, zou een nieuwe procedure zijn. Wat de toekomstige onderzoeken betreft, is verzoekster van mening dat de redenering van de Commissie neerkomt op het creëren van een nieuwe uitzonderingsgrond, die geen enkele steun vindt in de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 en het recht van toegang zijn nuttig effect ontneemt.
114. De Commissie, ondersteund door de interveniënten ABB en Siemens, betoogt dat de noodzaak van bescherming van het doel van de procedure in zaak COMP/F/38.899 blijft bestaan totdat de GGS-beschikking niet meer vatbaar is voor beroep. Bovendien is zij van mening dat de werkingssfeer van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 zich in de regel uitstrekt tot de bescherming van haar vaste taak van toepassing van het mededingingsrecht en met name tot de bescherming van haar clementieprogramma. Openbaarmaking van de documenten die de ondernemingen in het kader van een clementieverzoek hebben meegedeeld, zou deze er echter kunnen van afschrikken om in toekomst vrijwillig met haar mee te werken.
115. In het onderhavige geval heeft de Commissie geweigerd verzoekster documenten over te leggen die betrekking hebben op een mededingingsprocedure, en zij heeft zich daartoe beroepen op de uitzondering op het recht van toegang die in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 wordt genoemd en betrekking heeft op de bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits. Tussen partijen is in confesso dat de gevraagde documenten betrekking hebben op een „onderzoek” in de zin van die bepaling. Verzoekster betoogt echter dat, nu het onderzoek van de Commissie is beëindigd, de uitzondering inzake van bescherming van het onderzoek niet meer van toepassing is.
116. In de eerste plaats dient er in dit verband aan te worden herinnerd dat de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001, zoals uit de formulering ervan volgt, niet het onderzoek als zodanig beoogt te beschermen, maar het doel van dat onderzoek, namelijk in het geval van een mededingingsprocedure nagaan of inbreuk is gemaakt op artikel 81 EG en in voorkomend geval de daarvoor verantwoordelijke ondernemingen bestraffen. Om die reden blijven de op de verschillende onderzoekshandelingen betrekking hebbende stukken van het dossier onder die uitzondering vallen zolang dat doel niet is bereikt, ook als is het specifieke onderzoek of de specifieke inspectie waarop het gevraagde document betrekking heeft, beëindigd (arrest Gerecht van 12 september 2007, API/Commissie, T‑36/04, Jurispr. blz. II‑3201, punt 133; zie naar analogie arresten Gerecht van 6 juli 2006, Franchet en Byk/Commissie, T‑391/03 en T‑70/04, Jurispr. blz. II‑2023, punt 110, en, wat de toepassing van de gedragscode van 1993 betreft, 13 september 2000, Denkavit Nederland/Commissie, T‑20/99, Jurispr. blz. II‑3011, punt 48).
117. In het onderhavige geval was de GGS-beschikking waarbij de Commissie de aan de betrokken ondernemingen ten laste gelegde inbreuken heeft vastgesteld en procedure COMP/F/38.899 heeft afgesloten, reeds bijna 17 maanden oud op het tijdstip van de vaststelling van de bestreden beschikking. Bijgevolg kan niet worden betwist dat op dat tijdstip geen enkel onderzoek naar het bestaan van de betrokken inbreuken werd gevoerd dat door de openbaarmaking van de gevraagde documenten had kunnen worden ondermijnd.
118. Het is juist dat op de datum van de vaststelling van de bestreden beschikking bij het Gerecht beroepen tegen de GGS-beschikking aanhangig waren, zodat in geval van nietigverklaring van de GGS-beschikking de procedure had kunnen worden heropend. Deze situatie is niet gewijzigd door de arresten in de betrokken zaken, aangezien thans verschillende hogere voorzieningen tegen die arresten bij het Hof aanhangig zijn.
119. Het onderzoek in een concrete zaak dient echter te worden geacht te worden afgesloten door de eindbeschikking, ongeacht een eventuele latere nietigverklaring van die beschikking door de rechterlijke instanties, aangezien de betrokken instelling zelf de procedure op dat ogenblik als beëindigd beschouwt.
120. Aannemen dat de verschillende documenten betreffende een onderzoek onder de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 vallen zolang de betrokken procedure nog een vervolg kan hebben, zelfs in het geval van een beroep bij het Gerecht dat tot heropening van de procedure voor de Commissie zou kunnen leiden, zou de toegang tot die documenten immers afhankelijk stellen van aleatoire gebeurtenissen, te weten de uitkomst van dat beroep en de gevolgen die de Commissie daaraan kan verbinden. In elk geval zou het gaan om toekomstige en onzekere gebeurtenissen die afhankelijk zijn van de beslissingen van de vennootschappen tot welke de beschikking houdende bestraffing van een mededingingsregeling was gericht, en van die van de verschillende betrokken autoriteiten.
121. Een dergelijke oplossing zou indruisen tegen het doel, het publiek een zo ruim mogelijke toegang tot de documenten van de instellingen te waarborgen teneinde de burgers de mogelijkheid te bieden beter toe te zien op de rechtmatigheid van de uitoefening van het overheidsgezag (arrest API/Commissie, aangehaald in punt 116 hierboven, punt 140; zie in die zin arrest Franchet en Byk/Commissie, aangehaald in punt 116 hierboven, punt 112).
122. Hieruit volgt dat de openbaarmaking van de gevraagde documenten de bescherming van het doel van het in de procedure voor de Commissie gevoerde onderzoek naar een mededingingsregeling in de GGS-sector niet kon ondermijnen.
123. In de tweede plaats wordt de in het vorige punt gedane vaststelling niet op losse schroeven gezet door het argument van de Commissie dat het begrip „doel van onderzoeken” een algemenere draagwijdte heeft en het gehele beleid van de Commissie inzake bestraffing en voorkoming van mededingingsregelingen omvat.
124. De Commissie betoogt, zakelijk weergegeven, dat op het gebied van de mededingingsregelingen het begrip „onderzoeken” niet mag worden beperkt tot de aan een verbodsbeschikking voorafgaande procedure, maar moet worden opgevat als een wezenlijk deel van haar normale en vaste taak van toepassing van het mededingingsrecht van de Unie. Artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 zou dus ook nog van toepassing zijn na afloop van een bepaalde procedure. De Commissie is van mening dat, aangezien zij in de procedure van bestraffing van mededingingsregelingen afhankelijk is van de medewerking van de betrokken ondernemingen, deze ondernemingen zonder vertrouwelijke behandeling van de documenten die zij haar meedelen, minder geneigd zullen zijn om clementieverzoeken in te dienen en zich ook bij elke mededeling van andere informatie, met name in het kader van verzoeken om inlichtingen en van inspecties, tot het strikte minimum zullen beperken. De bescherming van de vertrouwelijkheid is haars inziens dus een voorwaarde voor de doeltreffende vervolging van inbreuken op het mededingingsrecht en daardoor een wezenlijk onderdeel van het mededingingsbeleid van de Commissie.
125. Aanvaarding van de door de Commissie voorgestelde uitlegging zou er echter op neerkomen dat aan de Commissie wordt toegestaan, haar gehele werkzaamheid op het gebied van de mededinging zonder beperking in de tijd aan de toepassing van verordening nr. 1049/2001 te onttrekken door gewoon te verwijzen naar een mogelijke toekomstige ondermijning van haar clementieprogramma. In dit verband dient rekening te worden gehouden met het feit dat de door de Commissie gevreesde gevolgen voor haar clementieprogramma afhankelijk zijn van verschillende onzekere factoren, waaronder met name het gebruik dat de door een mededingingsregeling benadeelde partijen van de verkregen documenten zullen maken, de mate van succes van de beroepen tot schadevergoeding die zij in voorkomend geval instellen, de bedragen die hun door de nationale rechterlijke instanties zullen worden toegekend en de toekomstige reacties van de ondernemingen die deelnemen aan mededingingsregelingen.
126. Vaststaat dat een zo ruime uitlegging van het begrip „onderzoeken” niet spoort met het beginsel dat wegens het doel van verordening nr. 1049/2001, te weten volgens punt 4 van de considerans ervan „het recht van toegang van het publiek tot documenten maximaal zijn beslag te geven”, de uitzonderingen van artikel 4 van deze verordening strikt moeten worden uitgelegd en toegepast (zie de in de punt 41 hierboven aangehaalde rechtspraak).
127. In dit verband dient te worden beklemtoond dat verordening nr. 1049/2001 geen enkele steun biedt voor het vermoeden dat het mededingingsbeleid van de Unie in het kader van de toepassing van deze verordening anders dient te worden behandeld dan andere beleidstakken van de Unie. Er is dus geen enkele reden om het begrip „doel van onderzoeken” in het kader van het mededingingsbeleid anders uit te leggen dan in het kader van andere beleidstakken van de Unie.
128. Verder dient eraan te worden herinnerd dat de clementie- en medewerkingsprogramma’s waarvan de Commissie de doeltreffendheid tracht te beschermen, niet de enige middelen zijn om de inachtneming van de mededingingsregels van de Unie te waarborgen. Ook de bij de nationale rechter ingestelde beroepen tot schadevergoeding kunnen immers wezenlijk bijdragen tot de handhaving van een daadwerkelijke mededinging in de Unie (arrest Hof van 20 september 2001, Courage en Crehan, C‑453/99, Jurispr. blz. I‑6297, punt 27).
129. Uit een en ander volgt dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden beschikking te oordelen dat de in artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001 bedoelde uitzondering op het recht van toegang tot de documenten in het onderhavige geval van toepassing was. In het bijzonder kon zij dus niet op grond van deze uitzondering de toegang tot de documenten van categorie 3 weigeren.
130. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van verzoeksters eerste middel te worden aanvaard voor de documenten van de categorieën 1, 2, 3, 4 en 5, sub a.
c) Het tweede onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001
131. Ten eerste stelt verzoekster, ondersteund door het Koninkrijk Zweden, zakelijk weergegeven, dat de gegevens in de documenten die deel uitmaken van het opgevraagde dossier, wegens de periode waarop zij betrekking hebben, geen gevaar meer opleveren voor de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen. Ten tweede is zij van mening dat het belang dat de deelnemers aan de mededingingsregeling bij geheimhouding van de documenten van het dossier hebben, objectief gezien niet beschermwaardig is. Ten derde zouden de deelnemers aan de mededingingsregeling er niet op mogen vertrouwen dat de betrokken documenten niet openbaar worden gemaakt.
132. De Commissie, ondersteund door ABB en Siemens, voert, zakelijk weergegeven, aan dat het begrip „bescherming van de commerciële belangen” ruim moet worden uitgelegd. Volgens haar is de vertrouwelijkheid reeds onderzocht in het kader van de toegang van de bij het mededingingsonderzoek betrokken partijen tot het dossier, zodat er geen nieuw concreet en uitputtend onderzoek nodig is. Bovendien zou de gevoeligheid van de commerciële gegevens niet mogen worden beoordeeld naargelang van de periode waarop die gegevens betrekking hebben. Daarbij komt volgens haar dat verordening nr. 1/2003, waarin een uitputtende opsomming wordt gegeven van de publiekrechtelijke sancties die kunnen worden opgelegd aan een onderneming die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, niet voorziet in het verlies van het recht op bescherming van de commerciële belangen van deze ondernemingen.
133. Overeenkomstig artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001, weigeren de instellingen de toegang tot een document wanneer de openbaarmaking ervan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking van dat document gebiedt.
134. Opgemerkt zij dat, hoewel het begrip „commerciële belangen” in de rechtspraak niet is omschreven, het Gerecht heeft verklaard dat toepassing van het algemene beginsel om het publiek een zo ruim mogelijke toegang tot de documenten in het bezit van de instellingen te geven zou worden belet indien wordt aangenomen dat elke informatie betreffende een vennootschap en haar zakenrelaties onder bescherming van de commerciële belangen in de zin van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 dient te vallen (arrest Gerecht van 30 januari 2008, Terezakis/Commissie, T‑380/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 93).
135. Onderzocht dient dus te worden of de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de documenten van de categorieën 1 tot en met 4 onder het begrip commerciële belangen in de zin van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001 vallen.
136. Verzoekster betwist niet algemeen dat de gevraagde documenten informatie over de zakenrelaties van de vennootschappen die aan de mededingingsregeling in de GGS-sector hebben deelgenomen, de prijs van hun producten, hun kostenstructuur, hun marktaandelen of soortgelijke elementen kunnen bevatten.
137. Met betrekking tot verzoeksters eerste argument, betreffende de periode waarop de informatie betrekking heeft, dient echter te worden opgemerkt dat de Commissie, in punt 23 van haar mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen 81 [EG] en 82 [EG], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB 2005, C 325, blz. 7, hierna: „mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier in mededingingszaken”), zelf heeft geoordeeld dat „[i]nformatie die haar commerciële belang heeft verloren, bijvoorbeeld door het tijdsverloop, [...] niet langer als vertrouwelijk [kan] gelden” en dat „[a]ls algemene regel geldt dat [zij] aanneemt dat informatie over de omzet, verkopen, marktaandeelgegevens en vergelijkbare informatie van de partijen die meer dan vijf jaar oud is, niet langer vertrouwelijk is.”
138. Het Gerecht is voor zijn uitlegging van verordening nr. 1049/2001 zeker niet gebonden door deze mededeling van de Commissie. In punt 2 van deze mededeling wordt immers verklaard het in het kader van deze mededeling omschreven recht van toegang tot het dossier is te onderscheiden van het algemene recht van toegang tot documenten uit hoofde van verordening nr. 1049/2001, waarvoor andere criteria en uitzonderingen gelden. Bovendien betreft punt 23 van de mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier in mededingingszaken het begrip „vertrouwelijkheid” en niet het begrip „commerciële belangen” als bedoeld in artikel 4, lid 2, eerste streepje van verordening nr. 1049/2001. Het begrip „commerciële belangen” kan dus slechts tegen de achtergrond van deze verordening worden begrepen. Dat punt 23 kan echter een aanwijzing verstrekken over de inhoud die volgens de Commissie aan laatstgenoemd begrip moet worden gegeven.
139. Uit het feit dat de Commissie voor de uitlegging van het begrip „vertrouwelijkheid” gebruik heeft gemaakt van het begrip „commercieel belang”, dat op zijn beurt dicht bij „de commerciële belangen” staat, kan immers worden afgeleid dat volgens de Commissie de mate van vertrouwelijkheid van een document of een informatie afhankelijk is van de omvang van de negatieve gevolgen die de betrokken vennootschap in geval van openbaarmaking van dit document of deze informatie heeft te vrezen. Punt 23 van de mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier in mededingingszaken verstrekt dus een aanwijzing over de belangenafweging die volgens de Commissie zelf dient te worden verricht in situaties waarin informatie over de handelsactiviteiten van een vennootschap openbaar kan worden gemaakt aan andere marktdeelnemers die belangen kunnen hebben die lijnrecht ingaan tegen die van de betrokken vennootschap, hetgeen in casu juist het geval is. In dit verband zijn de negatieve gevolgen die de openbaarmaking van commercieel gevoelige informatie kan hebben, des te geringer naarmate die informatie ouder is (zie in die zin beschikkingen Gerecht van 15 november 1990, Rhône-Poulenc e.a./Commissie, T‑1/89–T‑4/89 en T‑6/89–T‑15/89, Jurispr. blz. II‑637, punt 23, en 19 juni 1996, NMH Stahlwerke e.a./Commissie, T‑134/94, T‑136/94–T‑138/94, T‑141/94, T‑145/94, T‑147/94, T‑148/94, T‑151/94, T‑156/94 en T‑157/94, Jurispr. blz. II‑537, punten 24 en 32).
140. Op 16 juni 2008, de datum van vaststelling van de bestreden beschikking, was de meeste in de gevraagde documenten besloten liggende commercieel gevoelige informatie veel meer dan vijf jaar oud. Zoals verzoekster beklemtoont, was, aangezien de mededingingsregeling in de GGS-sector van 15 april 1988 tot en met 11 mei 2004 is toegepast, op de datum van vaststelling van de bestreden beschikking immers alleen de informatie betreffende de jaren 2003 en 2004 minder dan vijf jaar oud.
141. De Commissie voert aan dat de in punt 139 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Gerecht betrekking had op het begrip „zakengeheim” en niet op het veel ruimere begrip „commerciële belangen”, en dat de in punt 23 van de mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier in mededingingszaken genoemde limiet van vijf jaar geen dwingende regel is, maar hooguit een „empirische regel”. Verder haalt zij rechtspraak aan waarin is geoordeeld dat gegevens van meer dan vijf jaar oud ook nog beschermwaardig zijn.
142. In dit verband dient erop te worden gewezen dat, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, er geen sprake kan zijn van de toepassing van een strikte regel volgens welke elke feitelijke informatie van een bepaalde ouderdom moet worden geacht geen gevaar meer op te leveren voor de commerciële belangen van de vennootschap waarop zij betrekking heeft. Zoals in punt 139 hierboven is verklaard, verhoogt het feit dat de betrokken informatie een zekere ouderdom heeft, echter de waarschijnlijkheid dat de commerciële belangen van de betrokken vennootschappen niet meer zullen worden aangetast in een mate die de toepassing van een uitzondering op het in verordening nr. 1049/2001 geformuleerde transparantiebeginsel rechtvaardigt. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat, gelet op het feit dat in het onderhavige geval de informatie betreffende de commerciële activiteiten van de betrokken vennootschappen een periode van zestien jaar (van 1988 tot en met 2004) besloeg, de Commissie in elk geval verplicht was de gevraagde documenten concreet en afzonderlijk aan de uitzondering inzake de bescherming van de commerciële belangen te toetsen en zich niet kon beperken tot een algemene beoordeling van alle documenten van de categorieën 1 tot en met 4. Aangezien de Commissie heeft nagelaten een dergelijk concreet en afzonderlijk onderzoek te verrichten, heeft zij niet rechtens genoegzaam aangetoond dat de openbaarmaking van de gevraagde documenten de bescherming van de commerciële belangen van bepaalde rechtspersonen zou hebben ondermijnd.
143. In dit verband dient afwijzend te worden beslist op het argument van de Commissie dat, gelet op het feit dat reeds in het kader van de bekendmaking van de niet-vertrouwelijke versie van de GGS-beschikking en in het kader van het verlenen van toegang tot het dossier tijdens de procedure was onderzocht of de in dossier COMP/F/38.899 besloten liggende vertrouwelijke informatie beschermwaardig was, het niet nodig was dat zij de verschillende documenten aan een nieuw concreet en uitputtend onderzoek onderwierp.
144. Ten eerste berust dit argument immers op het door elkaar halen van verschillende bepalingen inzake de vertrouwelijkheid van beschermde informatie, die nochtans de toepassing impliceren van uiteenlopende criteria voor het beoordelen van de behoefte aan bescherming en voor de afweging van de belangen die voor en tegen toegang pleiten. De Commissie zelf heeft dit in punt 2 van de in punt 138 hierboven aangehaalde mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier in mededingingszaken erkend.
145. Zo valt de toegang tot bepaalde stukken van het dossier die de ondernemingen waaraan de Commissie een mededeling van punten van bezwaar heeft gestuurd, krachtens artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 genieten, bijvoorbeeld onder de uitoefening van hun rechten van verdediging en mogen de uit hoofde daarvan verkregen documenten, zoals in punt 60 hierboven is opgemerkt, alleen voor gerechtelijke of administratieve procedures met het oog op de toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG worden gebruikt. Zo geven de rechten van de verdediging, als specifieke rechten die deel uitmaken van de grondrechten van de betrokken ondernemingen, uitsluitend voor specifieke doeleinden toegang tot specifieke documenten met als enige uitzonderingen de interne documenten van de instelling, de zakengeheimen van andere ondernemingen en andere vertrouwelijke informatie. Het in verordening nr. 1049/2001 bedoelde recht van toegang van het publiek geeft als algemeen recht daarentegen potentieel toegang, zonder beperking wat het gebruik van de verkregen documenten betreft, tot alle documenten in het bezit van de instellingen, welke toegang kan worden geweigerd om een aantal in artikel 4 van de verordening genoemde redenen. Gelet op deze verschillen, kan het feit dat de Commissie reeds heeft beoordeeld in hoeverre zij in de context van de toegang tot het dossier op grond van de rechten van de verdediging toegang kon geven tot de in dossier COMP/F/38.899 besloten liggende informatie, of in hoeverre deze informatie in de niet-vertrouwelijke versie van de GGS-beschikking openbaar diende te worden gemaakt, de Commissie niet ontheffen van de verplichting om deze punten opnieuw te onderzoeken, thans tegen de achtergrond van de specifieke voorwaarden voor het recht van toegang op grond van verordening nr. 1049/2001.
146. Ten tweede volgt uit de in de punten 139 tot en met 142 hierboven geformuleerde overwegingen dat de behoefte aan bescherming van de in dossier COMP/F/38.899 besloten liggende informatie op grond van de commerciële belangen gewoon door het verstrijken van de tijd geringer kan worden. Het feit alleen dat meer dan twee jaren waren verstreken tussen de in april 2006 op grond van artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 verleende toegang tot het dossier en de vaststelling van de bestreden beschikking op 16 juni 2008, volstond dus voor de verplichting van de Commissie om de uit de bescherming van de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen voortvloeiende eisen inzake vertrouwelijkheid aan een nieuw onderzoek te onderwerpen.
147. Ten slotte staat vast dat de belangen die de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen — en inzonderheid de interveniënten ABB en Siemens — bij niet-openbaarmaking van de gevraagde documenten hebben, niet als commerciële belangen in eigenlijke zin kunnen worden aangemerkt. Met name gelet op de periode waarop de meeste in het betrokken dossier besloten liggende informatie betrekking heeft, lijkt het belang dat de vennootschappen bij niet-openbaarmaking van de gevraagde documenten zouden kunnen hebben, niet te zijn gelegen in bescherming van hun mededingingspositie op de GGS-markt waarop zij werkzaam waren, meer veeleer in de vrees dat voor de nationale rechterlijke instanties beroepen tot schadevergoeding tegen hen zouden worden ingesteld.
148. Al kan feit dat een vennootschap wordt blootgesteld aan beroepen tot schadevergoeding ontegenzeglijk voor deze vennootschappen hoge kosten meebrengen — alleen al de advocatenkosten kunnen hoog oplopen, zelfs ingeval het beroep later ongegrond wordt verklaard —, toch kan het belang dat een vennootschap die aan een mededingingsregeling heeft deelgenomen, bij het vermijden van dergelijke beroepen heeft, niet als commercieel belang worden aangemerkt en is het in elk geval geen beschermwaardig belang, met name gelet op het recht van eenieder om vergoeding te vorderen van de schade die hij heeft geleden door een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen (arresten Hof Courage en Crehan, aangehaald in punt 128 hierboven, punten 24 en 26, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punten 59 en 61).
149. Uit een en ander volgt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toegang tot de gevraagde documenten de commerciële belangen van de ondernemingen die aan de mededingingsregeling hebben deelgenomen, concreet en daadwerkelijk dreigde aan te tasten.
150. Bijgevolg dient het tweede onderdeel van verzoeksters eerste middel te worden aanvaard.
d) Het derde onderdeel van het eerste middel: schending van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001
151. Verzoekster voert aan dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij krachtens artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 de documenten van categorie 5, sub a, globaal van het recht van toegang heeft uitgesloten en daardoor met name de toegang heeft geweigerd tot documenten die geen standpunten voor intern gebruik in de zin van deze bepaling bevatten. Bovendien zou de Commissie niet hebben uitgelegd hoe de inzage van deze documenten door verzoekster haar besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen, zoals in deze bepaling wordt geëist. Het valt immers niet in te zien hoe na de vaststelling van de GGS-beschikking de openbaarmaking van interne documenten pogingen om de uitkomst van het onderzoek te beïnvloeden in de hand zou kunnen werken.
152. In de eerste plaats dient eraan te worden herinnerd dat artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 een duidelijk onderscheid maakt naargelang een procedure al dan niet is afgesloten. Aldus valt volgens de eerste alinea van die bepaling onder de uitzondering ter bescherming van het besluitvormingsproces elk document dat door een instelling is opgesteld voor intern gebruik of door een instelling is ontvangen, en dat betrekking heeft op een aangelegenheid waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen. Volgens de tweede alinea van die bepaling geldt de betrokken uitzondering, nadat het besluit is genomen, alleen voor documenten met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling.
153. Slechts voor bepaalde documenten voor intern gebruik, te weten documenten met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling, kan op grond van de tweede alinea van lid 3 de toegang dus ook worden geweigerd nadat de beschikking is gegeven, indien de openbaarmaking van die documenten het besluitvormingsproces van die instelling ernstig zou ondermijnen.
154. De wetgever van de Unie heeft dus geoordeeld dat de vereisten inzake de bescherming van het besluitvormingsproces na de vaststelling van de beschikking minder scherp zijn, zodat de openbaarmaking van andere dan de in artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bedoelde documenten dat proces nooit kan ondermijnen en openbaarmaking van een dergelijk document niet mag worden geweigerd, ook al zou die openbaarmaking dat proces ernstig hebben ondermijnd indien zij zou hebben plaatsgevonden vóór de vaststelling van de betrokken beschikking (arrest Hof van 21 juli 2011, Zweden/MyTravel en Commissie, C‑506/08 P, Jurispr. blz. I-6237, punten 78‑80).
155. In het onderhavige geval dient te worden beklemtoond dat de Commissie haar weigering uitsluitend op de tweede alinea van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 heeft gebaseerd en niet op de eerste alinea van deze bepaling.
156. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten, heeft de Commissie in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht gesteld dat dit begrip ten eerste alle documenten omvat waarin een beoordeling of een mening van haar ambtenaren of diensten besloten ligt of wordt gevraagd, ten tweede alle documenten ter voorbereiding van haar beslissing en ten derde alle documenten die dienen om een deelneming van andere diensten aan de procedure te waarborgen. Volgens haar beantwoorden alle documenten van categorie 5, sub a, die zij in haar antwoord van 9 november 2011 met hun paginanummer in dossier COMP/F/38.899 heeft aangegeven, aan deze definitie.
157. De Commissie heeft zich daarvoor gebaseerd op de door de rechter van de Unie verrichte kwalificatie van bepaalde in het kader van andere zaken aan de Commissie gevraagde documenten. Zo blijkt volgens de Commissie uit lezing van het arrest Zweden/MyTravel en Commissie, aangehaald in punt 154 hierboven, en van het arrest van het Gerecht 9 september 2008, MyTravel/Commissie (T‑403/05, Jurispr. blz. II‑2027), dat de rechterlijke instanties van de Unie een door het DG „Concurrentie” aan het raadgevend comité gerichte nota, dossiernota en een rapport over de gevolgen van een arrest alsmede de documenten ter voorbereiding van dat rapport als documenten met standpunten voor intern gebruik in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 hebben aangemerkt. Op dezelfde wijze zou het Gerecht in zijn arrest van 9 juni 2010, Éditions Jacob/Commissie (T‑237/05, Jurispr. blz. II‑2245), hebben geoordeeld dat een nota van het DG „Concurrentie” aan de juridische dienst van de Commissie waarin een advies over de toepassing van een wetsbepaling wordt gevraagd, en een door het met de Concurrentie belaste lid van de Commissie opgestelde nota waarin de stand van het dossier wordt samengevat, dergelijke standpunten bevatten.
158. Vaststaat in dit verband echter dat de Commissie, door zich op het oordeel van de rechterlijke instanties van de Unie over bepaalde specifieke documenten te baseren, door middel van veralgemeningen en toepassingen naar analogie van het begrip „document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg” in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 tracht gelijk te stellen met het begrip „document dat door een instelling is opgesteld voor intern gebruik” in de zin van de eerste alinea van deze bepaling. Aanvaarding van een zo ruime definitie van het begrip „document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg” zou er dus uiteindelijk op neerkomen dat ten dele het nuttig effect wordt ontnomen aan deze twee alinea’s van lid 3 van dit artikel, waarvan de opzet nochtans met name berust op het beginsel dat in de in punt 154 hierboven aangehaalde rechtspraak tot uitdrukking is gebracht, namelijk dat nadat de betrokken instelling haar beslissing heeft genomen, slechts voor bepaalde documenten voor intern gebruik de toegang kan worden geweigerd.
159. De Commissie heeft dus niet rechtens genoegzaam aangetoond dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten.
160. Daarbij komt dat, hoewel de door de Commissie in het kader van de procedure voor het Gerecht aangevoerde rechtvaardigingen, zoals die in punt 156 hierboven zijn weergegeven, zeker aannemelijk kunnen maken dat tal van documenten van categorie 5, sub a, dergelijke standpunten bevatten, deze rechtvaardigingen — en met name de vertrouwelijke versie van de lijst van documenten van dossier COMP/F/38.899 alsmede de identificatie, door middel van het paginanummer, van de documenten van de drie subcategorieën van categorie 5, sub a — door de Commissie in de bestreden beschikking niet zijn aangevoerd en dus niet als een doorslaggevende grond voor de vaststelling van deze beschikking kunnen worden beschouwd. Bijgevolg dient voor de beslechting van het onderhavige geding te worden geconcludeerd dat de Commissie niet heeft aangetoond dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten.
161. Mitsdien berust de bestreden beschikking op een onjuiste rechtsopvatting voor zover de Commissie daarin heeft geoordeeld dat de documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten.
162. Wat in de derde plaats de redenering betreft die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gevolgd voor de weigering van toegang op grond van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001, dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de toepassing van deze uitzondering dient te worden aangetoond dat de toegang tot de gevraagde documenten de bescherming van het besluitvormingsproces van de Commissie concreet en daadwerkelijk kon ondermijnen, en dat dit risico van ondermijning redelijkerwijze te voorzien en niet zuiver hypothetisch was (zie arrest Gerecht van 18 december 2008, Muñiz/Commissie, T‑144/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 74 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
163. Bovendien valt de ondermijning van het besluitvormingsproces slechts onder de uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 indien zij ernstig is. Dit is met name het geval wanneer de openbaarmaking van de bedoelde documenten substantiële gevolgen heeft voor het besluitvormingsproces. Voor de beoordeling van de ernst moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de negatieve gevolgen voor het besluitvormingsproces waarop de instelling zich met betrekking tot de openbaarmaking van de bedoelde documenten beroept (arrest Muñiz/Commissie, aangehaald in punt 162 hierboven, punt 75).
164. In het onderhavige geval wordt er in de bestreden beschikking op gewezen dat het besluitvormingsproces van de Commissie de handhaving van een sfeer van vertrouwen en open discussie vereist, waarin de diensten van de Commissie vrijelijk hun mening kunnen uiten, in het bijzonder over gevoelige kwesties zoals mededingingsregelingen. Dit zou een essentiële voorwaarde zijn om de instelling in staat te stellen haar taak te vervullen. De bekendmaking van interne en voorlopige standpunten over een onderzoek naar mededingingsregelingen zou dit vermogen kunnen aantasten en de speelruimte voor een heroverweging van deze standpunten kunnen beperken.
165. De Commissie voegt daaraan toe dat zij, in geval van nietigverklaring van de GGS-beschikking op de door de deelnemers aan de mededingingsregeling in de GGS-sector ingestelde beroepen, het onderzoek in deze zaak dient voort te zetten. De openbaarmaking van interne documenten zou dan pogingen om de uitkomst van het onderzoek te beïnvloeden in de hand kunnen werken en het besluitvormingsproces van de Commissie dus ernstig kunnen ondermijnen.
166. Vaststaat dat deze rechtvaardigingsgronden algemeen en in abstracto worden aangevoerd, zonder te worden onderbouwd met een uitvoerige argumentatie ten aanzien van de inhoud van de betrokken documenten. Dergelijke overwegingen kunnen dus worden aangevoerd met betrekking tot alle documenten van dezelfde aard. Zij kunnen de weigering van toegang tot de in het onderhavige geval gevraagde documenten dus niet rechtvaardigen zonder afbreuk te doen aan het beginsel dat de uitzonderingen van artikel 4 van verordening nr. 1049/2001, in het bijzonder die van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van deze verordening, strikt moeten worden uitgelegd. In dit verband dient er met name op te worden gewezen dat de Commissie niet nader heeft aangegeven hoe derden „de uitkomst van het onderzoek” zouden kunnen proberen te beïnvloeden ingeval het onderzoek dient te worden voortgezet.
167. Wat overigens in het bijzonder de ter sprake gebrachte hypothese betreft dat de Commissie na de nietigverklaring van de GGS-beschikking een nieuwe beschikking dient te geven, dient te worden vastgesteld dat de Commissie de onderhavige situatie die, zoals in de punten 117 tot en met 119 hierboven is uiteengezet, wordt gekenmerkt door het feit dat zij reeds een beschikking heeft gegeven, tracht te vergelijken, ja zelfs gelijk te stellen, met een situatie waarin zij nog geen beschikking heeft gegeven. Gelet op de in de punten 152 tot en met 154 hierboven in herinnering geroepen rechtspaak, waarin erop wordt gewezen dat de voorwaarden voor weigering van toegang veel strenger zijn nadat een beschikking is gegeven, dient echter elke verwarring tussen de feitelijke voorwaarden voor toepassing van de twee alinea’s van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 te worden vermeden.
168. De Commissie heeft dus ten onrechte geoordeeld dat, voor zover de documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 bevatten, de openbaarmaking ervan haar besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen.
169. Bijgevolg berust de bestreden beschikking op een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij op de uitzondering van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001 is gebaseerd.
170. Het derde onderdeel van verzoeksters eerste middel dient dus te worden aanvaard.
171. Gelet op een en ander dient ten eerste, overeenkomstig de vaststellingen in punt 37 hierboven, het middel inzake kennelijk onjuiste beoordeling van de draagwijdte van het verzoek om toegang te worden aanvaard met betrekking tot de documenten van categorie 5, sub b, en de bestreden beschikking dus nietig te worden verklaard voor zover daarbij geen toegang wordt gegeven tot deze documenten.
172. Ten tweede dient, overeenkomstig de vaststellingen in de punten 110 en 111 hierboven, de grief inzake het ontbreken van een concreet en afzonderlijk onderzoek van de gevraagde documenten te worden aanvaard, behalve voor de documenten van categorie 3 met betrekking tot de uitzondering van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001.
173. Ten derde dient, overeenkomstig de vaststellingen in de punten 129 en 130 hierboven, het eerste onderdeel van het eerste middel, betreffende schending van artikel 4, lid 2, derde streepje, van verordening nr. 1049/2001, te worden aanvaard voor de documenten van de categorieën 1, 2, 3, 4 en 5, sub a, voor zover de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitzondering inzake de bescherming van het doel van onderzoeken in het onderhavige geval van toepassing was.
174. Ten vierde dient, overeenkomstig de vaststellingen in de punten 149 en 150 hierboven, het tweede onderdeel van het eerste middel, betreffende schending van artikel 4, lid 2, eerste streepje, van verordening nr. 1049/2001, te worden aanvaard voor zover de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de openbaarmaking van de documenten van de categorieën 1 tot en met 4 de commerciële belangen zou aantasten van de ondernemingen die aan de mededingingsregeling in de GGS-sector hebben deelgenomen.
175. Ten vijfde dient, overeenkomstig de vaststellingen in de punten 161 en 168 tot en met 170 hierboven, het derde onderdeel van het eerste middel, betreffende schending van artikel 4, lid 3, tweede alinea, van verordening nr. 1049/2001, te worden aanvaard voor zover de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat alle documenten van categorie 5, sub a, standpunten in de zin van deze bepaling bevatten en dat de openbaarmaking van deze documenten haar besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen.
176. Mitsdien moet de bestreden beschikking in haar geheel nietig worden verklaard zonder dat het tweede en het derde middel van verzoekster behoeven te worden onderzocht.
Kosten
177. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van verzoekster worden verwezen in de kosten.
178. Het Koninkrijk Zweden, ABB en Siemens zullen overeenkomstig artikel 87, lid 4, eerste en derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten dragen.
HET GERECHT (Vierde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Beschikking SG.E.3/MV/psi D (2008) 4931 van de Commissie van 16 juni 2008 houdende weigering van toegang tot het dossier van de procedure COMP/F/38.899 — Gasgeïsoleerd schakelmateriaal, wordt nietig verklaard.
2) De Europese Commissie zal haar eigen kosten dragen alsmede die welke EnBW Energie Baden-Württemberg AG zijn opgekomen.
3) Het Koninkrijk Zweden, ABB Ltd en Siemens AG zullen hun eigen kosten dragen.