62006TJ0308_HU
Felek
Az ítélet indoklása
Rendelkező rész
Felek
A T‑308/06. sz. ügyben,
a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.
(székhelye: Pleasanton, Kalifornia [Amerikai Egyesült Államok], képviselik: F. de Visscher, E. Cornu és D. Moreau ügyvédek)
felperesnek
a Belső Piaci Harmonizációs Hivatal (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM) (képviseli: D. Botis, meghatalmazotti minőségben)
alperes ellen,
a másik fél az OHIM fellebbezési tanácsa előtti eljárásban, beavatkozó a Törvényszék előtti eljárásban:
a Werner & Mertz GmbH (székhelye: Mainz [Németország], képviselik kezdetben: M. Thewes és V. Wiot, később: M. Thewes és P. Reuter ügyvédek),
az OHIM második fellebbezési tanácsának a Werner & Mertz GmbH és a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. közötti felszólalási eljárásra vonatkozóan 2006. szeptember 8‑án hozott határozata (R 1094/2005‑2. sz. ügy) ellen benyújtott keresete tárgyában,
A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács),
tagjai: N. J. Forwood elnök, J. Schwarcz és A. Popescu (előadó) bírák,
hivatalvezető: S. Spyropoulos,
tekintettel a Törvényszék Hivatalához 2006. november 13‑án benyújtott keresetlevélre,
tekintettel az OHIM‑nak a Törvényszék Hivatalához 2007. április 10‑én benyújtott válaszbeadványára,
tekintettel a beavatkozónak a Törvényszék Hivatalához 2007. március 1‑jén benyújtott válaszbeadványára,
tekintettel a felperesnek a Törvényszék Hivatalához 2007. július 4‑én benyújtott válaszára,
a 2011. szeptember 13‑i tárgyalást követően, amelyen a felek egyike sem vett részt,
meghozta a következő
Ítéletet
Az ítélet indoklása
A jogvita előzményei
1. 2001. február 20‑án a felperes – a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc. – a közösségi védjegyről szóló, 1993. december 20‑i 40/94/EK módosított tanácsi rendelet (HL L 11., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 146. o.) (helyébe lépett a közösségi védjegyről szóló, 2009. február 26‑i 207/2009/EK tanácsi rendelet [HL L 78., 1. o.]) alapján közösségi védjegybejelentést tett a Belső Piaci Harmonizációs Hivatalnál (védjegyek és formatervezési minták) (OHIM).
2. A lajstromoztatni kívánt védjegy a következő ábrás megjelölés volt:
>image>1
3. A lajstromozást a védjegyekkel ellátható termékek és szolgáltatások nemzetközi osztályozására vonatkozó, felülvizsgált és módosított, 1957. június 15‑i Nizzai Megállapodás szerinti 3., 18. és 25. osztályba tartozó alábbi áruk tekintetében kérték, az egyes osztályokra vonatkozóan az alábbi leírással:
– 3. osztály: „Viaszok, fényezőkrémek, tisztítószerek, ápolókrémek és védőkészítmények bőrtermékekhez, mosószerek”;
– 18. osztály: „Kézitáskák”;
– 25. osztály: „Ruházati cikkek, beleértve a pólókat, pelenkanadrágokat”.
4. A közösségi védjegybejelentést a Közösségi Védjegyértesítő
2002. április 8‑i 27/2002. számában hirdették meg.
5. 2002. június 25‑én a beavatkozó – a Werner & Mertz GmbH – felszólalt a bejelentett védjegy lajstromozásával szemben, a 40/94 rendelet 42. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 41. cikke) alapján.
6. A felszólalás az alábbi német ábrás védjegyen alapult:
>image>2
7. E védjegyet 1994. július 15‑én lajstromozták a 2079354. számon, a Nizzai Megállapodás szerinti 3. osztályba tartozó, következő leírással szereplő áruk tekintetében: „Mosásra szolgáló készítmények és fehérítőkészítmények; tisztító-, fényesítő-, zsíroldó- és súrolószerek; szappanok, áztató-, tisztító-, védő- és ápolószerek bőr-, műanyag és textiltermékekhez, különösen lábbelikhez; viasz, padlótisztító- és ápolószerek; szőnyegtisztító- és ápolószerek; tűzálló anyagok és textíliák; folttisztítók, tisztítószerek szaniterárukhoz”.
8. A felszólalás a bejelentésben szereplő, 3. osztályba tartozó árukra vonatkozott, amelyek az OHIM előtti eljárás folyamán bekövetkezett árujegyzék-korlátozást követően a következő leírásnak felelnek meg: „Viaszok, fényezőkrémek, tisztítószerek, ápolókrémek és védőkészítmények bőrtermékekhez, mosószerek, valamennyi autóápoláshoz”.
9. A felszólalás alátámasztásául a 40/94 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontjában (jelenleg a 207/2009 rendelet 8. cikke (1) bekezdésének b) pontja) foglalt okra hivatkoztak.
10. 2005. július 15‑én a felszólalási osztály a felszólalást teljes egészében elutasította, azzal az indokkal, hogy a beavatkozó által a 40/94 rendelet 43. cikkének (jelenleg a 207/2009 rendelet 42. cikkének) megfelelően a felperes kérelmére szolgáltatott bizonyítékok nem voltak elegendőek annak bizonyítására, hogy a korábbi nemzeti védjegy a közösségi védjegybejelentés meghirdetését megelőző öt év során Németországban tényleges használat tárgyát képezte volna. A felszólalási osztály úgy vélte, hogy a bemutatott iratok mindegyike a beavatkozó cégénél készült belső irat, azokból nem lehet a termékeknek az érintett piacon történt tényleges és hatékony forgalmazására következtetni, és így azok nem nyújtanak felvilágosítást a korábbi védjegy használatának jelentőségét illetően sem.
11. 2005. szeptember 9‑én a beavatkozó fellebbezést nyújtott be a fellebbezési tanácshoz a felszólalási osztály határozata ellen.
12. 2005. november 14‑én a beavatkozó – a fellebbezés indokolását tartalmazó beadvány mellékleteként – további bizonyítékokat terjesztett elő az első fokon már bemutatottakhoz képest. Ezen új bizonyítékok kilenc darab, 2001. április 20‑a és 2002. március 18‑a között kelt számlából álltak.
13. 2006. szeptember 8‑i határozatával (a továbbiakban: megtámadott határozat) az OHIM második fellebbezési tanácsa hatályon kívül helyezte a felszólalási osztály határozatát, és az ügyet újbóli elbírálás végett visszautalta a felszólalási osztály elé.
14. Először is a beavatkozó által első alkalommal a fellebbezési tanács előtti fellebbezés során előterjesztett és annak bizonyítására szolgáló bizonyítékok elfogadhatóságát illetően, hogy ő a korábbi védjegyet 1997. április 8. és 2002. április 7. között Németországban használta, a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy a kilenc számla további bizonyítéknak minősül, amely a kellő időn belül a felszólalási osztály elé terjesztett igazoló iratokat erősíti meg, illetve támasztja alá, és azok elfogadhatók.
15. A fellebbezési tanács érvelését a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdésére (jelenleg a 207/2009 rendelet 76. cikkének (2) bekezdésére) alapította, amely diszkrecionális jogkört biztosít az OHIM számára azt illetően, hogy az ügyre vonatkozó valamennyi körülmény vizsgálata alapján figyelembe veszi‑e a késedelmesen elé tárt tényeket és bizonyítékokat.
16. Másodszor, azon kérdést illetően, hogy e további bizonyítékok egyáltalán alkalmasak voltak‑e a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) bekezdése (jelenleg a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) bekezdése) értelmében a korábbi védjegy használatának igazolására, a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy az előterjesztett iratok jogilag megfelelő módon igazolták a korábbi védjegy használatát a „fényezőkrémek” és az „bőrtermékekhez való ápolókrémek” tekintetében. A fellebbezési tanács arra a következtetésre jutott, hogy ezen elemek alátámasztották és megerősítették a tanúvallomásban és az árjegyzékben foglalt i nformációkat, és látszólag megfeleltek az üzleti forgalomra vonatkozó beszámolóknak.
A felek kereseti kérelmei
17. A felperes azt kéri, hogy a Törvényszék:
– helyezze hatályon kívül a megtámadott határozatot;
– az OHIM‑ot kötelezze a költségek viselésére.
18. Az OHIM és a beavatkozó azt kéri, hogy a Törvényszék:
– utasítsa el keresetet;
– a felperest kötelezze a költségek viselésére.
A jogkérdésről
19. Keresetének alátámasztásaként a felperes egyetlen – a 40/94 rendelet 43. cikkének és a közösségi védjegyről szóló 40/94/EK tanácsi rendelet végrehajtásáról szóló, 1995. december 13‑i 2868/95/EK bizottsági rendelet (HL L 303., 1. o.; magyar nyelvű különkiadás 17. fejezet, 1. kötet, 189. o.) 22. szabályának megsértésére alapított – jogalapra hivatkozik. E jogalap két részre tagolódik.
Az első alkalommal a fellebbezési tanács előtti eljárás során benyújtott számlák figyelembevételéről
20. A felperes lényegét tekintve arra hivatkozik, hogy a fellebbezési tanács – megsértve ezzel a 40/94 rendelet 43. cikkét és a 2868/95 rendelet 22. szabályát – elfogadhatónak nyilvánította az első alkalommal az előtte folyó eljárás során, késedelmesen előterjesztett iratokat. A felperes szerint a fellebbezési tanácsnak figyelembe kellett volna vennie azt, hogy az eljárás, amelynek során a bizonyítékok említett előterjesztése megtörtént, már előrehaladott szakaszban volt, valamint az említett bizonyítékok előterjesztését övező körülményeket, azok kizárása érdekében.
21. Nem képezi vita tárgyát a felek részéről az, hogy a beavatkozó által 2005. november 14‑én a fellebbezés indokolásával együtt benyújtott, az első fokon már előterjesztett bizonyítékok alátámasztására szolgáló iratokat nem kellő időben terjesztették elő, amit lényegében a fellebbezési tanács is megállapított a megtámadott határozat 19. és 20. pontjában. A felek között ezzel szemben nincs egyetértés a tekintetben, hogy az OHIM figyelembe vehette‑e az említett dokumentumokat.
22. E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy miként az a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének szövegéből is következik, főszabály szerint és eltérő rendelkezés hiányában a tények és bizonyítékok felek általi előterjesztése továbbra is lehetséges a határidők lejárta után, amelyekhez a 40/94 rendelet értelmében ezen előterjesztés kötve van, és az OHIM‑nak nem tilos az ilyen, késedelmesen előterjesztett tényeket vagy bizonyítékokat figyelembe vennie (a Bíróság C‑29/05. P. sz., OHIM kontra Kaul ügyben 2007. március 13‑án hozott ítéletének [EBHT 2007., I‑2213. o.] 42. pontja).
23. Ugyanakkor a fenti szövegezésből ugyancsak teljességgel bizonyosan következik, hogy a tényekre való ilyen késedelmes hivatkozás, illetve a bizonyítékok ilyen késedelmes előterjesztése nem biztosít feltétlen jogot az eljáró fél számára arra vonatkozóan, hogy e tényeket vagy bizonyítékokat az OHIM tekintetbe is fogja venni (a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet 43. pontja).
24. A tények és bizonyítékok ilyen tekintetbevétele az OHIM részéről, amikor felszólalási eljárás keretén belül kell határoznia, különösen akkor igazolható, ha egyrészt a késedelmesen előterjesztett elemek első ránézésre tényleges jelentőséggel bírhatnak az OHIM előtt benyújtott felszólalás kimenetele szempontjából, másrészt az eljárás azon szakasza, amelyben ez a késedelmes előterjesztés végbemegy, és az azt jellemző körülmények nem akadályozzák e tények tekintetbevételét (a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet 44. pontja).
25. Ennek kapcsán először is el kell vetni a felperes azon érvét, miszerint a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet nem alkalmazható a jelen esetre amiatt, hogy a bizonyítékok ebben az ügyben nem a korábbi védjegy tényleges használatára vonatkoztak. Ugyanis elegendő csupán azt kiemelni, hogy a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben a Bíróság a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdését értelmezte, amely – a felperes állításával ellentétben – egyáltalán nem csupán a kereset megalapozottságára vonatkozó bizonyítékok késedelmes előterjesztés kérdéskörére korlátozódik, hanem lehetővé teszi az OHIM számára, hogy bármilyen késedelmesen előterjesztett tényt vagy bizonyítékot figyelembe vegyen. Egyébként a Bíróság nemrégiben erősítette meg azt, hogy a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének általa adott értelmezése a korábbi védjegy tényleges használatára vonatkozó bizonyítékok késedelmes előterjesztésének eseteire is alkalmazandó (lásd ebben az értelemben a Bíróság C‑308/10. P. sz., Union Investment Privatfonds kontra OHIM ügyben 2011. május 19‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 40–45. pontját).
26. A fent hivatkozott mérlegelési jogkör OHIM általi gyakorlásának szabályait illetően először is hangsúlyozni kell, hogy a fellebbezési tanács – nagyon helyesen – kifejezetten megállapította, hogy a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdése értelmében rendelkezik a szükséges mérlegelési jogkörrel, utalva a megtámadott határozat 22. pontjában arra, hogy „teljes mértékben a[z OHIM] mérlegelésén múlik az, hogy az ügyre vonatkozó valamennyi körülmény vizsgálata alapján figyelembe veszi‑e a késedelmesen elé tárt tényeket és bizonyítékokat”.
27. Másodszor, a fellebbezési tanács által adott indokolás igazolhatja azon döntését, hogy a körülményekre való figyelemmel, elfogadja az első alkalommal hozzá benyújtott bizonyítékokat. Ugyanis a fellebbezési tanács a megtámadott határozat 25. pontjában utal arra, hogy a felszólalási osztály a határozatában úgy vélte, hogy a beavatkozó nem szolgáltatott olyan önálló bizonyítékokat a tényleges eladásaira vonatkozóan, amelyek alkalmasak lettek volna azon iratok megerősítésére vagy alátámasztására, amelyek a cégénél a korábbi védjegy használata jelentőségére vonatkozóan belső iratként keletkeztek. Következésképpen a fellebbezési tanács úgy vélte, hogy mérlegelési jogkörrel rendelkezik és indokolt a fellebbezés indokolását tartalmazó beadvánnyal együtt előterjesztett azon bizonyítékok elfogadása, amelyek a felszólalási osztály előtti eljárás során kellő időben előterjesztett igazoló iratokat erősítik meg, illetve támasztják alá.
28. Harmadszor, a megtámadott határozat kifejezetten érintette a kilenc darab számlának az eljárás kimenetele szempontjából vett relevanciája kérdését, és azokat elfogadta, mert olyan további bizonyítékokról volt szó, amelyek a korábbi védjegy használatának jelentőségével – vagyis olyan kérdésekkel kapcsolatban, amelyek tekintetében első fokon már terjesztettek elő bizonyítékokat – kapcsolatban magyarázattal szolgáltak. Egyébként – az OHIM‑hoz hasonlóan – hangsúlyozni kell, hogy a fellebbezési tanács nem érte be az iratok relevanciájának első ránézésre történő megítélésével, miként azt a Bíróság megköveteli, hanem elvégezte azok átfogó vizsgálatát, ami ténylegesen azt mutatta, hogy az új bizonyítékok valóban megváltoztatják az eljárás kimenetelét, miként azt a megtámadott határozat 26–31. pontja is tanúsítja.
29. Negyedszer, a késedelmesen benyújtott számlák figyelembevétele elleni kifogást esetlegesen alátámasztó „egyéb” körülményeket illetően hangsúlyozni kell, hogy az ügyiratokból egyáltalán nem derül ki, hogy a beavatkozónak az lett volna a szándéka, hogy rosszhiszeműen az eljárás elhúzódását segítse elő, illetve hogy a bizonyítékok első fokon történt előterjesztése során gondatlanságról tett volna tanúbizonyságot.
30. Ami a felperes azon érvét illeti, miszerint a bizonyítékok késedelmes előterjesztésekor az eljárás már olyan szakaszban volt, amely ellentétben állt azok figyelembevételével, ezen érv nem lehet eredményes. A jelen ügyben a beavatkozónak, a felszólalási osztály határozatát követően volt lehetősége további bizonyítékokat előterjeszteni fellebbezésének alátámasztására, és a fellebbezési tanács pedig diszkrecionális jogkörrel rendelkezett azt illetően, hogy azokat elfogadja. A fellebbezési tanács azokat figyelembe vette, és ami a felperes állítása szerint az eljárás elhúzása, az valójában azon eljárás szokásos menete, amelynek során a fellebbezési tanács hatályon kívül helyezheti a felszólalási osztály határozatát.
31. Végül annak vizsgálatát illetően, hogy adott esetben a rendelet valamely rendelkezésével ellentétes‑e új bizonyítékok elfogadása az eljárás ezen szakaszában, emlékeztetni kell arra, hogy annak lehetősége, hogy az OHIM előtti eljárásban részt vevő felek az e célból meghatározott határidő lejárta után is előterjeszthetnek tényeket és bizonyítékokat, nem feltétlen jelleggel áll fenn, hanem – amint az a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet 42. pontjából következik – ahhoz a feltételhez van kötve, hogy nincs eltérő rendelkezés. Kizárólag e feltétel teljesülése esetén rendelkezik az OHIM a Bíróság által a 40/94 rendelet 74. cikke (2) bekezdésének értelmezése során számára elismert mérlegelési jogkörrel a késedelmesen előterjesztett tények és bizonyítékok tekintetbevétele vonatkozásában (a Törvényszék T‑86/05. sz., K & L Ruppert Stiftung kontra OHIM – Lopes de Almeida Cunha és társai [CORPO livre] ügyben 2007. december 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2007., II‑4923. o.] 47. pontja).
32. Ugyanakkor az OHIM számára a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdése által biztosított mérlegelési jogkör korlátozására alkalmas rendelkezések kapcsán az „eltérő rendelkezés hiányában” kifejezés használatával a Bíróság a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítéletében nem jelölte meg kifejezetten, hogy a 40/94 rendelet mely rendelkezéseire gondol. Azt sem határozta meg pontosan, hogy e kifejezés a 2868/95 rendeletre, különösen annak 22. szabályának (2) bekezdésére is vonatkozik‑e.
33. Márpedig kiemelendő, hogy mivel a 2868/95 rendeletet a Bizottság a 40/94 rendelet 140. cikke (jelenleg a 207/2009 rendelet 145. cikke) alapján fogadta el, ezért rendelkezéseit ez utóbbi rendelet rendelkezéseivel összhangban kell értelmezni (a Törvényszék T‑191/07. sz., Anheuser-Busch kontra OHIM – Budějovický Budvar [BUDWEISER] ügyben 2009. március 25‑én hozott ítéletének [EBHT 2009., II‑691. o.] 73. pontja).
34. Ennélfogva jelen esetben a felperes azon érvei, miszerint a fellebbezési tanács a 2868/95 rendelet 22. szabályának (2) bekezdése alapján köteles lett volna kizárni a beavatkozó által késedelmesen előterjesztett bizonyítékokat, anélkül, hogy alkalmazhatta volna a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdését, arra irányulnak, hogy a végrehajtási rendelet egyik szabályának az általános rendelet világos értelmével ellentétes értelmezése érvényesüljön (lásd a fent hivatkozott BUDWEISER‑ügyben hozott ítélet 73. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
35. Ráadásul a további bizonyítékok elfogadására vonatkozó lehetőség fenntartása megfelel a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet szellemének is. Az ezen ítélet alapjául szolgáló ügyben a Bíróság a késedelmesen előterjesztett bizonyítékok elfogadását a jogbiztonság és a gondos igazságszolgáltatás elvei alapján találta igazolhatónak, amelyek értelmében a felszólalás érdemi vizsgálatának a lehető legátfogóbbnak kell lennie azért, hogy elkerülhető legyen az olyan védjegyek lajtromozása, amelyeket esetleg később törölni kellene. Ennélfogva ezen elvek felülírhatják a határidők betartásának szükségessége alapját képező eljárásgazdaságosság elvét, ha az ügy körülményei azt indokolják.
36. Ebből következik, hogy a 2868/95 rendelet 22. szabályának (2) bekezdése nem tekinthető a fent hivatkozott OHIM kontra Kaul ügyben hozott ítélet értelmében vett „eltérő rendelkezésnek”.
37. Természetesen igaz, hogy a Törvényszék korábban már kimondta, hogy a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdéséből (jelenleg a 207/2009 rendelet 42. cikkének (2) és (3) bekezdése) – amelynek végrehajtásáról a 2868/95 rendeletnek a 2005. június 29‑i 1041/2005/EK bizottsági rendelettel történt módosítását megelőzően alkalmazandó változata 22. szabályának (1) bekezdése (jelenleg, e módosítást követően, ugyanezen rendelet 22. szabályának (2) bekezdése) rendelkezik – az következik, hogy a korábbi védjegy használatát igazoló bizonyítékoknak az e célból megállapított határidő lejártát követően történő benyújtása főszabály szerint a felszólalás elutasítását vonja maga után anélkül, hogy e tekintetben az OHIM mérlegelési jogkörrel rendelkezne (a fent hivatkozott CORPO livre ügyben hozott ítélet 48. és 49. pontja).
38. Nem kevésbé igaz, hogy a Törvényszék azt is kimondta, hogy a 2868/95 rendelet 22. szabálya (2) bekezdésének második mondata – tekintettel az új elemek felmerülésér  – nem értelmezhető oly módon, hogy az akadályozná további bizonyítékok figyelembevételét, még akkor sem, ha ennek a határidőnek a letelte után nyújtották be azokat (a fent hivatkozott CORPO livre ügyben hozott ítélet 50. pontja).
39. Márpedig, még ha a használatot igazoló, késedelmesen előterjesztett bizonyítékok elfogadása új elem(ek) felmerüléséhez van is kötve, jelen esetben több mint elfogadható indokok szólnak e bizonyítékok elfogadása mellett.
40. A jelen ügyben ugyanis a fent hivatkozott CORPO livre ügyben hozott ítéletben írt „új elemet” a felszólalási osztály határozata képezi. Abban az esetben, ha a felszólaló a megadott határidőn belül előterjeszti a kezdetben rendelkezésére álló releváns bizonyítékokat, jóhiszeműen úgy ítélve meg, hogy azok elegendőek lesznek kérelmeinek alátámasztására, és csak a felszólalási osztály határozatából értesül arról, hogy e bizonyítékokat nem tartják elegendőnek, nincs semmilyen elfogadható ok, ami akadályát képezné az eredeti bizonyítékok tartalma megerősítésének vagy tisztázásának további bizonyítékok szolgáltatása révén akkor, amikor a felszólaló a fellebbezési tanácstól az ügy átfogó, újbóli vizsgálatát kéri.
41. Az az érv, miszerint a felszólalóknak, akikre a bizonyítás kötelezettsége hárul, és akiknek e kötelezettségnek eleget kell tenniük, általában az eljárás kezdetétől fogva lehetőségük van – észrevételeikkel együtt – hiánytalan bizonyítékok előterjesztésére, nem meggyőző. Fogalmánál fogva minden egyes késedelmesen előterjesztett bizonyíték esetében fennáll az eredetileg megadott határidő be nem tartása. Ha annak puszta ténye, hogy a határidőt nem tartották be, elegendő lenne a további bizonyítékok előterjesztésére vonatkozó lehetőség kizárásához, akkor a 40/94 rendelet 74. cikkének (2) bekezdését soha nem lehetne alkalmazni, és ennélfogva nem lenne semmilyen jelentősége.
42. Figyelembe véve ezen elemek összességét, azt kell megállapítani, hogy a felperes által előterjesztett érvek nem érinthetik a megtámadott határozat jogszerűségét a korábbi védjegy tényleges használatát igazoló, első alkalommal a fellebbezési tanácshoz benyújtott bizonyítékok figyelembevételével kapcsolatban. A felperes jogalapjának első részét tehát mint megalapozatlant el kell utasítani.
A korábbi védjegy tényleges használatát igazoló bizonyítékról
43. A felperes arra hivatkozik, hogy a fellebbezési tanács tévesen állapította meg azt, hogy a beavatkozó által előterjesztett valamennyi dokumentum alkalmas a korábbi védjegy tényleges használatának igazolására. Ugyanis az első alkalommal a fellebbezési tanácshoz benyújtott kilenc darab számla, még ha azokat a többi bizonyítási eszközhöz kapcsolva vizsgáljuk is, szerinte akkor sem alkalmas a korábbi védjegynek a releváns időszakban német területen történt tényleges használatának bizonyítására.
44. Amint az a 40/94 rendelet kilencedik preambulumbekezdéséből is következik, a jogalkotó úgy ítélte meg, hogy valamely korábbi védjegyet csak akkor indokolt oltalomban részesíteni, ha azt ténylegesen használták. Ezzel a preambulumbekezdéssel összhangban a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdése előírja, hogy valamely közösségi védjegy bejelentője kérheti annak igazolását, hogy a korábbi védjegy tényleges használat tárgyát képezte azon a területen, ahol a felszólalás tárgyát képező védjegy bejelentésének meghirdetését megelőző öt évben oltalom alatt állt.
45. A 2868/95 rendelet 22. szabályának (3) bekezdése értelmében a használat igazolására szolgáló bizonyítékoknak a korábbi védjegy használatának helyére, idejére, mértékére és jellegére kell vonatkozniuk (lásd a Törvényszék T‑325/06. sz., Boston Scientific kontra OHIM – Terumo [CAPIO] ügyben 2008. szeptember 10‑én hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 27. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot).
46. A tényleges használat fogalmának értelmezése során figyelembe kell venni azt a tényt, hogy azon követelmény létezésének, miszerint a közösségi védjegybejelentéssel szemben akkor tehető felszólalás, ha a korábbi védjegyet ténylegesen használták, az a célja (ratio legis), hogy korlátozza a két védjegy közötti összeütközést, amennyiben nincs a piacon jelenlévő védjegy tényleges rendeltetéséből származó valós gazdasági indok (a Törvényszék T‑174/01. sz., Goulbourn kontra OHIM – Redcats [Silk Cocoon] ügyben 2003. március 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., II‑789. o.] 38. pontja). Az említett rendelkezésnek azonban nem célja, hogy a kereskedelmi sikert értékelje, sem az, hogy valamely vállalkozás gazdasági stratégiáját ellenőrizze, vagy hogy a védjegy védelmét annak jelentős mértékű kereskedelmi használata esetére korlátozza (a Törvényszék T‑203/02. sz., Sunrider kontra OHIM – Espadafor Caba [VITAFRUIT] ügyben 2004. július 8‑án hozott ítéletének [EBHT 2004., II‑2811. o.] 38. pontja és T‑169/06. sz., Charlott kontra OHIM – Charlo [Charlott France Entre Luxe et Tradition] ügyben 2007. november 8‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 33. pontja).
47. Valamely védjegy akkor képezi tényleges használat tárgyát, ha alapvető rendeltetésének megfelelően használják: hogy a védjegy biztosítsa azon áruk vagy szolgáltatások eredetének azonosíthatóságát, amelyekre vonatkozóan a védjegyet lajstromozták, abból a célból, hogy ezeknek az áruknak és szolgáltatásoknak piacot hozzon létre vagy tartson fenn, kivéve a szimbolikus jellegű használatot, amelynek egyetlen célja a védjegy által létrehozott jogok fenntartása (lásd a Törvényszék T‑183/08. sz. Schuhpark Fascies kontra OHIM – Leder & Schuh [jello SCHUPARK] ügyben 2009. május 13‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 20. pontját és az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlatot). Ebben a vonatkozásban a védjegy tényleges használatának követelménye megkívánja, hogy a védjegyet – úgy, ahogyan az a vonatkozó területen oltalom alatt áll – nyilvánosan és a külvilág felé használják (a fent hivatkozott Silk Cocoon ügyben hozott ítélet 39. pontja; a fent hivatkozott VITAFRUIT‑ügyben hozott ítélet 39. pontja; a fent hivatkozott Charlott France Entre Luxe et Tradition ügyben hozott ítélet 34. pontja).
48. A védjegyhasználat ténylegességének mérlegelése során figyelembe kell venni minden olyan tényt és körülményt, amelyek alapján megállapítható, hogy a védjegy kereskedelmi használata valóságos‑e; idesorolhatók különösen az érintett gazdasági szektorban igazoltnak tekintendő olyan használatok, amelyek feladata az, hogy a védjeggyel ellátott áruk és szolgáltatások számára megteremtsék és fenntartsák a pi aci részesedést, az áruk és szolgáltatások természetét, a piac jellegzetességeit, valamint a védjegy használatának mértékét és gyakoriságát (a fent hivatkozott BUDWEISER‑ügyben hozott ítélet 101. pontja).
49. Ami a korábbi védjegy használatának jelentőségét illeti, figyelembe kell venni különösen egyrészt a felhasználási cselekmények összességének kereskedelmi mértékét, másrészt a védjegy használatának időtartamát és gyakoriságát (a fent hivatkozott BUDWEISER‑ügyben hozott ítélet 102. pontja).
50. Annak kérdése tehát, hogy a használat mennyiségileg elegendő‑e ahhoz, hogy a védjeggyel megjelölt áruk vagy szolgáltatások fenntartsák vagy létrehozzák a piaci részesedést, több tényezőtől és az adott eset mérlegelésétől függ. Ezen áruk vagy szolgáltatások tulajdonságai, a védjegy használatának gyakorisága vagy ismétlődése, az, hogy a védjegyet a jogosult vállalkozás azonos áruinak vagy szolgáltatásainak mindegyike vagy csak ezek közül néhány forgalmazása tekintetében használják, valamint a védjegy használatára vonatkozó és magától a védjegyjogosulttól származó bizonyítékok mind a tekintetbe vehető számos tényező körébe tartoznak (a Bíróság C‑416/04. P. sz., Sunrider kontra OHIM ügyben 2006. május 11‑én hozott ítéletének [EBHT 2006., I‑4237. o.] 71. pontja).
51. Valamely korábbi védjegy tényleges használatának konkrét esetben történő megvizsgálásához az eset összes releváns tényezőjét figyelembe vevő átfogó mérlegelést kell végezni (a fent hivatkozott BUDWEISER‑ügyben hozott ítélet 104. pontja). Ez a mérlegelés magában foglalja a számításba vett tényezők bizonyos kölcsönös függőségét. Így az érintett védjeggyel ellátott áruk csekély mennyiségben történő értékesítését ellensúlyozhatja ezen védjegy intenzív vagy időben folyamatosan történő használata és fordítva. Ezenkívül az üzleti forgalom, valamint a korábbi védjeggyel ellátott termékek értékesítésének mennyiségét nem lehet önmagában értékelni, az értékelést olyan egyéb releváns tényezőkkel összefüggésben kell elvégezni, mint a kereskedelmi tevékenység volumene, a gyártási vagy a forgalmazási kapacitások vagy a védjegyet használó vállalkozás sokrétűségének mértéke, valamint az érintett piacon lévő áruk vagy szolgáltatások jellemzői. Ebből a tényből következően, ahhoz, hogy a korábbi védjegy használata ténylegesnek minősüljön, nem szükséges, hogy a használat mennyiségileg mindig jelentős legyen (a Bíróság C‑40/01. sz. Ansul‑ügyben 2003. március 11‑én hozott ítéletének [EBHT 2003., I‑2439. o.] 39. pontja és C‑259/02. sz. La Mer Technology ügyben 2004. január 27‑én hozott végzésének [EBHT 2004., I‑1159. o.] 21. pontja).
52. Ezenkívül a Törvényszék meghatározta, hogy egy védjegy tényleges használatát nem lehet valószínűség vagy feltételezések alapján igazolni, ehhez konkrét és objektív bizonyítékokra kell támaszkodni, amelyek bizonyítják az érintett piacon történő tényleges és elegendő használatot (a Törvényszék T‑39/01. sz., Kabushiki Kaisha Fernandes kontra OHIM – Harrison [HIWATT] ügyben 2002. december 12‑én hozott ítéletének [EBHT 2002., II‑5233. o.] 47. pontja).
53. Ez előbbi megfontolások fényében meg kell vizsgálni azt, hogy a fellebbezési tanács helyesen állapította‑e meg azt, hogy a beavatkozó megfelelően bizonyította a korábbi védjegy tényleges használatát.
54. Kiemelendő, hogy – mivel a szóban forgó védjegy bejelentési kérelmét 2002. április 8‑án hirdették meg – a 40/94 rendelet 43. cikkének (2) és (3) bekezdésében említett ötéves időtartam az 1997. április 8‑ától 2002. április 7‑éig terjedő időszak. Egyébként a beavatkozó által a korábbi védjegy tényleges használatának igazolásaként a felszólalási osztályhoz benyújtott bizonyítékok a következők:
– a beavatkozó ügyvezető igazgatójának 2003. december 3‑án eskü alatt tett nyilatkozata;
– a beavatkozó ábrás megjelölésével értékesített árucikkeket bemutató két brosúra, a releváns részek fordításával együtt, melyek egyike sem tartalmaz dátumot;
– a termék csomagolásának két példánya, mellékelt angol fordítással, melyek egyike sem tartalmaz dátumot;
– két árjegyzék, részlegese fordítással, amely tartalmazza az „érvényes 2001. április 1‑jétől”, illetve „2000. január 1‑jétől” fordulatot;
– a havi üzleti forgalomra vonatkozó három beszámolót 1997‑ből, 1998‑ból és 1999‑ből;
– az üzleti forgalomra vonatkozó két beszámolót 2003‑ból.
55. Ami a beavatkozó által első alkalommal a fellebbezési tanácshoz benyújtott, az első fokon már előterjesztett bizonyítékok alátámasztására szolgáló bizonyítékokat illeti, azok tulajdonképpen kilenc darab számlából állnak, amelyek 2001. április 20‑a és 2002. március 18‑a közötti keltezésűek.
56. E tekintetben hangsúlyozni kell, hogy a felperes különbséget tesz a felszólalási osztály elé terjesztett iratokra vonatkozó érvek és az első alkalommal a fellebbezési tanácshoz benyújtott számlák bizonyító erejére vonatkozó érvek között.
57. Az első fokon előterjesztett bizonyítékokkal kapcsolatban a felperes azt állítja, hogy azok nyilvánvalóan elégtelenek a korábbi védjegy tényleges használatának igazolására, egyrészt az eskü alatt tett nyilatkozatot illetően azért, mert az a beavatkozótól származik, a többi iratot illetően pedig azért, mert azok közül egyik sem tartalmazza a 2868/95 rendelet 22. szabályának (3) bekezdése által megkövetelt valamennyi adatot, nevezetesen a használat időtartamára, jelentőségére és jellegére vonatkozó információkat.
58. Ami az eskü alatt tett nyilatkozatot illeti, kiemelendő, hogy az állandó ítélkezési gyakorlat szerint a 40/94 rendelet 76. cikke (1) bekezdésének f) pontja (jelenleg a 207/2009 rendelet 78. cikke (1) bekezdésének f) pontja) értelmében vett, „eskü alatt tett, megerősített vagy a nyilatkozat felvétele szerinti államban hatályos jogszabályok szerint azonos kötőerővel járó módon tett írásbeli nyilatkozat” bizonyító erejének értékelésénél meg kell vizsgálni az abban foglalt információ valószerűségét és hitelességét, figyelembe véve többek között a dokumentum eredetét, elkészítésének körülményeit, címzettjét, és ki kell deríteni azt, hogy a tartalma alapján az említett dokumentum tárgyilagosnak és megbízhatónak tűnik‑e (lásd ebben az értelemben a Törvényszék T‑86/07. sz., Deichmann-Schuhe kontra OHIM – Design for Woman [DEITECH] ügyben 2008. december 16‑án hozott ítéletének [az EBHT‑ban nem tették közzé] 47. pontját és a fent hivatkozott jello SCHUHPARK ügyben hozott ítélet 38. pontját).
59. Ebből következik, hogy bár igaz, hogy – figyelemmel a nyilatkozattevő és a beavatkozó közötti kapcsolatra – az említett nyilatkozatot a beavatkozó által szolgáltatott egyéb bizonyítékok tartalmának is meg kell erősítenie ahhoz, hogy annak bizonyító ereje legyen, az sem vitás, hogy az a körülmény, hogy egy ilyen nyilatkozat a beavatkozó ügyvezető igazgatójától származik, önmagában még nem fosztja azt meg minden bizonyító erejétől. Egyébként, miként az később kiderült, a nyilatkozatban szereplő információkat az OHIM‑hoz benyújtott többi bizonyíték valóban megerősítette. Ennélfogva a felperes ezen érvét el kell utasítani.
60. A felperes azon érvét illetően, miszerint a többi bizonyíték közül egyik sem tartalmazza a 2868/95 rendelet 22. szabályának (3) bekezdése által megkövetelt valamennyi adatot, az OHIM‑hoz hasonlóan hangsúlyozni kell, hogy a felperes által a bizonyítékok elemzésére alkalmazott módszer, ami abból áll, hogy különböző részekre osztja az előterjesztett iratokat, azt keresve, hogy miként lehet a lehető legtöbbet relevancia hiánya miatt elvetni közülük, egyrészt nem egyeztethető össze azzal az elvvel, amely szerint a bizonyítékokat átfogóan kell értékelni, másrészt pedig a Bíróság által a fent hivatkozott Ansul‑ügyben elfogadott azon állásponttal, miszerint a védjegy tényleges használatának értékelésekor valamennyi, a kereskedelmi célú hasznosítás alátámasztására alkalmas tényt és körülményt figyelembe kell venni (lásd a fent hivatkozott Ansul‑ügyben hozott ítélet 38. pontját).
61. Egyébként, bár a 2868/95 rendelet 22. szabálya a használat helyére, időtartamára, jelentőségére és jellegére vonatkozó adatokat említi, és példákat hoz az olyan elfogadható bizonyítékokra, mint a csomagolóanyagok, címkék, árjegyzékek, katalógusok, számlák, fényképek, újsághirdetések és írásbeli nyilatkozatok, e szabály egyáltalán nem utal arra, hogy minden egyes bizonyítéknak feltétlenül tartalmaznia kell mind a négy olyan elemre vonatkozó információkat, amelyekre a tényleges használatot igazoló bizonyítékoknak vonatkozniuk kell, vagyis a használat helyére, időtartamára, jellegére és jelentőségére.
62. Ebből következik, hogy a felperes azon érve, miszerint egyes bizonyítékok azért nem vehetők figyelembe, mert nem szolgáltatnak egyszerre mind a négy megkövetelt elemre vonatkozóan bizonyítékot, nem lehet sikeres, már csak azért sem, mert jelen esetben a mellékelt brosúrák, árjegyzékek és nyilatkozatok egyértelműen a használat helyét, időtartamát és jellegét tanúsítják, akár közvetlen, akár kikövetkeztethető módon.
63. E tekintetben kiemelendő, hogy a brosúrákon és a két csomagolóanyagon a termékek leírása német nyelven szerepel. Az igaz, hogy a csomagolóanyagok egyikén a használati utasítás és a termék leírása franciául és angolul is szerepel, ez azonban – miként azt a beavatkozó állítja – azzal a ténnyel magyarázható, hogy a szóban forgó termékek más európai országokból történő újrabehozatal tárgyát képezték. Mindenesetre e feliratok alapján nem kétséges az a tény, hogy az érintett piac Németország. Az árjegyzékek, amelyek az adott évtől függően vagy német márkában vagy euróban tüntetik fel az árakat, szintén azt bizonyítják, megerősítve ezzel a beavatkozó ügyvezető igazgatójának a használat helyére vonatkozó nyilatkozatát. Az ábrás védjegy megjelenik a lajstromozott formában látható valamennyi brosúrán, a csomagolóanyagokon, valamint az árjegyzékeken. Az üzleti forgalomra vonatkozó beszámoló azt mutatja, hogy valóban sor került az értékesítésekre. Egyébként a számlák is ezt az elemet erősítik meg. Még ha a „bufalo” szó egyes esetekben rövidítve is szerepel, a rövidítés csak a „bufalo” szóra utalhat. Így például az egyik, 2001. december 20‑i számlán a „buf. Shoe polish schwarz 75 ml” megjelölés szerepel. Az e termékre való utalás egy ugyanezen a napon kelt másik számlán is szerepel, ez utóbbin a „bufalo shoe polish black 75 ml” nevű terméknek felel meg. A használat jellegét tehát kellőképpen alátámasztották.
64. Szemben azzal, amit a felperes keresetlevelének 76. pontjában állít, a használatot csak a cipőápoló termékek tekintetében sikerült bizonyítani. A brosúrák arról árulkodnak, hogy a cipőviaszokon kívül a beavatkozó többek között olyan szappanokat is forgalmazott, amelyeken kifejezetten az volt feltüntetve, hogy alkalmasak „sima bőrből készült árukhoz”, továbbá bőrárukhoz való zsiradékokat, és olyan termékeket, amelyeken kizárólag a bőráruk és a ruházati cikkek vannak feltüntetve, ami tehát arra utal, hogy a BUFALO termékeket ezekhez szánták. A felperes erre vonatkozó érve ennélfogva nem releváns, és azt el kell vetni.
65. Szintén el kell vetni a felperes azon érvét, miszerint a dátum nélküli, illetve az olyan iratok, amelyeken olyan időpont szerepel, ami a figyelembeveendő időszakon kívül esik, szintén érdektelenek, és ezért szintén el kell őket vetni. Még ha feltételezzük is, hogy ezen iratok önmagukban nem teszik lehetővé a tényleges használat megállapítását, akkor is azt kell megállapítani, hogy mivel a termékek kereskedelmi élettartama általában egy adott időszakra terjed ki, és a használat folyamatossága részét képezi azoknak a tényezőknek, amelyeket figyelembe kell venni annak bizonyításánál, hogy a használat ténylegesen a piaci részesedés megteremtését vagy fenntartását szolgálta, az ilyen típusú iratokat, amelyek egyáltalán nem érdektelenek, jelen esetben figyelembe kell venni, és a többi bizonyítékkal együtt kell értékelni, hiszen ezek szolgáltathatják a védjegy tényleges és komoly kereskedelmi használatának utólagos bizonyítékát.
66. Ami az első alkalommal a fellebbezési tanácsnak bemutatott számlákat illeti, a felperes vitatja azok bizonyító erejét, amiatt, hogy először is, azok csupán szórványos használatot mutatnak, figyelemmel az áruk jellegére (olcsó áruk), a szóban forgó piac kiterjedésére (Németország) és az érintett fogyasztókra (a fogyasztók összessége), és azok csupán az eskü alatt tett nyilatkozatban említett üzleti forgalom töredékének felelnek meg, másodszor azokat egy másik szervezet bocsátotta ki, ami miatt nem bizonyított, hogy a jogosult által jóváhagyott engedélyesről van‑e szó, harmadszor azok nem az ötéves időszak egészére, hanem csupán tizenhárom hónapra vonatkoznak, negyedszer pedig azok legfeljebb a cipők tekintetében való használatot igazolják, de nem a fényesítőkrémekét és általában véve a bőrárukhoz való krémekét.
67. Jelen esetben a további számlákat és azoknak a használat jelentősége értékelésére való kihatását illetően a fellebbezési tanács helyesen állapította meg azt, hogy a többi bizonyítékkal együtt, e számlák „[…] bizonyítékot szolgáltatnak azon használatra, amely objektíve alkalmas lehetett arra, hogy a fényesítőkrémek és a bőrárukhoz való krémek számára piacot hozzon létre, illetve megőrizze a piacot[; r]áadásul a kereskedelem volumene a használat időtartamához és gyakoriságához képest nem olyan csekély, hogy ahhoz a megállapításhoz vezessen, miszerint csak szimbolikus, minimális vagy fiktív használatról van szó, amelynek egyetlen célja a kérdéses védjegy oltalmának fenntartása”.
68. A fellebbezési tanács az iratok szigorú értékelése és a következő konkrét észrevételek alapján jut e következtetésre:
„A kilenc számla 2001 áprilisa és 2002 márciusa közötti keltezésű. A beavatkozó ügyvezető igazgatója nyilatkozatában utalt arra, hogy a cipőápoló termékek és anyagok a felszólalónál 2000 és 2003 között 6 653 237 eurós üzleti forgalmat eredményeztek. A kilenc számla körülbelül 1600 euró összegű értékesítésre vonatkozik, és azt mutatja, hogy a BUFALO termékeket kis mennyiségekben értékesítették (12, 24, 36, 48, 60, 72, illetve 144 darabot), különféle ügyfelek részére. Ez megfelelni látszik a nyilatkozatban említett, nem túl magas üzleti forgalomnak is, ami alig haladja meg az egymillió eurót évente egy olyan széles körben használt termék tekintetében, mint a viasz, a legnagyobb európai piacon, vagyis Németországban, amely körülbelül 80 millió potenciális vásárlót jelent. Ezenfelül a számlákon alkalmazott árak javarészt megegyeznek a felszólalási osztályhoz d) mellékletként benyújtott iratokon szereplő árjegyzékben foglaltakkal.”
69. E következtetések összhangban állnak a Bíróság azon ítélkezési gyakorlatával, miszerint a tényleges használat bizonyításához a védjegy akár minimális vagy valamely érintett tagállam egyetlen importőre által történő használata is elegendő lehet, ha a használatnak valós kereskedelmi indoka van (a fent hivatkozott Ansul‑ügyben hozott ítélet 39. pontja és a fent hivatkozott La Mer Technology ügyben hozott végzés 21. pontja).
70. Ebből következik, hogy a felperes azon érvét, miszerint a számlákon szereplő értékesítések csupán szórványos használatot igazolnak, figyelemmel a termékek jellegére és a piac földrajzi kiterjedésére, el kell vetni.
71. Egyébként megjegyzendő, hogy a használat jelentősége értékelésének nem kizárólag a számlákon kifejezetten szereplő értékesítések összegén kellene alapulnia. Ugyanis a számlák közvetett módon is információt nyújtanak a korábbi védjegy használatára vonatkozóan. Például, az a tény, hogy a bemutatott számlák nem egymást követő sorszámúak, és azokat alapvetően eltérő hónapokra vonatkozóan állították ki, annak megállapítását eredményezi, hogy a beavatkozó olyan bizonyítékokat nyújtott be, amelyek csupán példát szolgáltatnak az értékesítésekre. Ennek ellenére e példák alapján elég nagy bizonyossággal feltételezhető, hogy a szóban forgó termékek összértékesítése valójában egyértelműen nagyobb volumenű volt, mint a kifejezetten hivatkozottak. Ugyanígy, az a tény, hogy a számlák különböző forgalmazók nevére lettek kiállítva, azt mutatja, hogy a használat megfelelő jelentőségű ahhoz, hogy tényleges és komoly kereskedelmi erőfeszítést tükrözzön, és nem csupán a tényleges használatot szimuláló, egyszerű próbálkozásról van szó, mindig ugyanazon forgalmazói hálózat alkalmazásával.
72. Következésképpen a fellebbezési tanács helyesen vélekedett úgy, hogy a számlákon szereplő összegek nem voltak annyira csekélyek, ami azt jelenti, hogy ezen értékesítésekre csak azért került sor, hogy a védjegy oltalmát fenntartsák, és nem a tényleges használat céljából, ami a jelen esetben elegendő annak megállapításához, hogy a beavatkozó az ezen tényleges használat tekintetében eleget tett a rá háruló bizonyítási kötelezettségének.
73. Ami azt az érvet illeti, miszerint a számlákat a beavatkozó egy másik olyan szerve bocsátotta ki, amely egyébként nem bizonyított, hogy a jogosult által jóváhagyott engedélyes, megjegyzendő, hogy a társaság, amelytől a számlák származnak, szerepel az egyik brosúrán, illetve a 2001. április 2‑jétől érvényes árjegyzéken és a 2000 és 2003 közötti éves üzleti forgalomra vonatkozó beszámolóban is. Az árjegyzéken e társaság neve után a „Vertriebsgesellschaft mbH” kifejezés következik, amelyet magyarul „forgalmazó társaságnak” lehetne fordítani. Ugyanez a kifejezés szerepel a kilenc darab számlán használt fejlécen is. Ezenkívül a társaságnak a számlák alsó részén feltüntetett e‑mail címe, vagyis a „BNS@WERNER-MERTZ.COM”, azt tanúsítja, hogy ezen e‑mailcím hostja a beavatkozó website‑ja. Ezen elemek megerősítik a beavatkozó azon állítását, miszerint a szóban forgó társaság a beavatkozó egyik forgalmazó cége, illetve legalábbis a beavatkozóval szoros kapcsolatban álló társaság.
74. Egyébként azon érvet, miszerint a számlák nem az ötéves időtartam egészére, hanem csupán tizenhárom hónapra vonatkoznak, szintén el kell vetni, hiszen nem szükséges, hogy a használat az ötéves időszak teljes ideje alatt tartson, csupán kellően hosszú ideig ahhoz, hogy megállapítható legyen a használat ténylegessége. Egyébként az eskü alatt tett nyilatkozat ezt illetően nyilvánvaló bizonyítékot szolgáltat, következésképp nem állítható, hogy jelen esetben a használat csupán egy tizenhárom hónapos időszakra korlátozódott volna.
75. Végül azon érvet, miszerint a bizonyítékok legfeljebb a cipők tekintetében igazolják a használatot, de a fényesítőkrémek és általában véve a bőrtermékekhez való krémek tekintetében nem, szintén el kell vetni, mivel az olyan különbségtételt alkalmaz, ami nem felel meg a piac egyetlen olyan valódi szegmensének sem, amelyben a termékeket, amelyeken a felszólalás alapult, kereskedelmi szempontból ilyen alcsoportokra lehetne bontani.
76. Ebből következik, hogy az első alkalommal a fellebbezési tanács előtt bemutatott számlák – a többi bizonyítékkal együtt – elegendőek voltak annak bizonyítására, hogy a korábbi német védjegy, amelyen a felszólalás alapult, tényleges használat tárgyát képezte a fellebbezési tanács által megjelölt termékek tekintetében. Következésképpen a jogalap második részét szintén el kell utasítani, és ezáltal a keresetet teljes egészében el kell utasítani.
A költségekről
77. Az eljárási szabályzat 87. cikkének 2. §‑a alapján a Törvényszék a pervesztes felet kötelezi a költségek viselésére, ha a pernyertes fél ezt kérte. Mivel a felperes pervesztes lett, ezért az OHIM és a beavatkozó kérelmének megfelelően kötelezni kell az OHIM és a beavatkozó költségeinek viselésére.
Rendelkező rész
A fenti indokok alapján
A TÖRVÉNYSZÉK (második tanács)
a következőképpen határozott:
1) A Törvényszék a keresetet elutasítja.
2) A Törvényszék a Buffalo Milke Automotive Polishing Products, Inc.‑t kötelezi a költségek viselésére.