62021CO0649
KENDELSE AFSAGT AF DOMSTOLENS VICEPRÆSIDENT
22. februar 2022 (
*1
)
[Tekst berigtiget ved kendelse af 23. marts 2022]
»Appel – intervention – konkurrence – fusioner – afgørelse, hvorved en fusion erklæres forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde under forudsætning af opfyldelsen af visse tilsagn – virksomhed, der opererer på de af fusionen berørte områder – interesse i afgørelsen af retstvisten – tilladelse«
I sag C-649/21 P(I),
angående appel i henhold til artikel 57, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 25. oktober 2021,
Fastweb SpA, Milano (Italien), ved avvocati E. Cerchi, M. Merola og F. Caliento,
appellant,
de øvrige parter i appelsagen:
Iliad Italia SpA, Milano, ved avocats D. Fosselard og D. Waelbroeck,
sagsøger i første instans,
Europa-Kommissionen ved G. Conte, J. Szczodrowski og C. Sjödin, som befuldmægtigede,
sagsøgte i første instans,
[Som berigtiget ved kendelse af 23. marts 2022]
har
DOMSTOLENS VICEPRÆSIDENT,
efter at have hørt generaladvokaten, M. Szpunar,
afsagt følgende
Kendelse
1
Med appellen har Fastweb SpA nedlagt påstand om ophævelse af kendelse afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 27. september 2021, Iliad Italia mod Kommissionen (T-692/20, ikke trykt i Sml., herefter »den appellerede kendelse«, EU:T:2021:686), hvorved Retten afslog selskabets begæring om at måtte intervenere til støtte for de påstande, som Iliad Italia SpA har fremsat som sagsøger i første instans i sag T-692/20.
Retsforskrifter
2
Artikel 2, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1) bestemmer:
»Fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, skal erklæres uforenelige med fællesmarkedet.«
3
Forordningens artikel 8, stk. 3, bestemmer:
»Finder Kommissionen, at en fusion opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 3, […] vedtager den en beslutning, hvorved fusionen erklæres uforenelig med fællesmarkedet.«
Tvistens baggrund
4
Tvistens baggrund fremstilles i den appellerede kendelses præmis 1-8. Disse præmisser kan til brug for den foreliggende sag sammenfattes som følger.
5
Den 17. januar 2020 modtog Europa-Kommissionen anmeldelse om en planlagt fusion (herefter »den anmeldte transaktion«), hvorved Vodafone Europe BV og Telekom Italia SpA havde til hensigt at samle deres virksomhed vedrørende drift af passive infrastrukturer i Italien i et nystiftet fællesforetagende med navnet Infrastrutture Wireless Italiane SpA (herefter »INWIT«).
6
Den 6. marts 2020 vedtog Kommissionen i henhold til forordning nr. 139/2004 afgørelse C(2020) 1573 final, hvorved den erklærede den anmeldte transaktion forenelig med det indre marked og EØS-aftalen (sag COMP/M.9674 – Vodafone ITALIA/TIM/INWIT JV) (herefter »den omtvistede afgørelse«).
7
I den omtvistede afgørelse vurderede Kommissionen indledningsvis de sandsynlige virkninger af den anmeldte transaktion. I denne henseende fandt den for det første, at den anmeldte transaktion gav anledning til alvorlig tvivl om, hvorvidt den ville være forenelig med det indre marked, på grund af vertikale ikke-koordinerede virkninger på markederne for levering af mobile telekommunikationstjenester en detail og en gros. For det andet udelukkede Kommissionen ikke, at den anmeldte transaktion kunne give anledning til alvorlig tvivl om, hvorvidt den ville være forenelig med det indre marked, på grund af dels vertikale ikke-koordinerede virkninger til skade for leverandører af faste trådløse telekommunikationstjenester en detail og en gros, som benytter »fixed wireless access«-teknologien, dels horisontale ikke-koordinerede virkninger i forbindelse med leveringen af hostingtjenester på passive infrastrukturer til operatører af mobilnet, leverandører, der benytter »fixed wireless access«-teknologien, og andre kunder end TV- og radioforetagender.
8
Dernæst vurderede Kommissionen, at de tilsagn, som Vodafone Europe og Telecom Italia havde afgivet, kunne gøre den anmeldte transaktion forenelig med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) af 2. maj 1992 (EFT 1994, L 1, s. 3). Den udledte heraf, at den anmeldte transaktion som ændret i overensstemmelse med de af fusionsparterne tilbudte tilsagn ikke ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt på de markeder, hvorpå der var identificeret konkurrenceproblemer.
9
I den omtvistede afgørelse erklæres den anmeldte transaktion følgelig forenelig med det indre marked og EØS-aftalen under forudsætning af, at fusionsparterne opfylder de betingelser og forpligtelser, hvortil der henvises i de tilsagn, som er bilagt afgørelsen.
Retsforhandlinger for Retten og den appellerede kendelse
10
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. november 2020 har Iliad Italia anlagt sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.
11
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 11. marts 2021 har Fastweb fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sag T-692/20 til støtte for Iliad Italias påstande.
12
Ved den appellerede kendelse har Retten afslået denne interventionsbegæring.
13
I præmis 24 i denne kendelse bemærkede Retten for det første, at Fastweb ikke er adressat for den omtvistede afgørelse.
14
For det andet fastslog Retten i den appellerede kendelses præmis 33, at Fastweb ikke havde ført bevis for, at selskabet for sit transmissionsudstyr rent faktisk var eller ville blive nødt til at abonnere på hostingtjenester fra INWIT, og at det følgelig ikke havde løftet den bevisbyrde, der påhvilede det. Hvad dette angår bemærkede Retten bl.a. i kendelsens præmis 26, 29 og 31, at det fremgik af den omtvistede afgørelse og af Kommissionens bemærkninger, at Fastweb gør brug af alternativer til INWIT’s passive infrastrukturer, og at selskabet ikke havde godtgjort, at disse alternativer kunne vise sig ikke at være tilstrækkelige til at opfylde dets behov, eller at de kunne bringes i fare, hvis det partnerskab og det samarbejde, Fastweb havde indgået med andre operatører, faldt negativt ud.
15
I kendelsens præmis 34 bemærkede Retten, at hvis Fastwebs bemærkninger skulle forstås således, at et negativt udfald af det nævnte partnerskab eller samarbejde ville indebære, at Fastweb fik brug for at gøre brug af INWIT’s hostingtjenester, ville et sådant negativt udfald under alle omstændigheder udgøre en fremtidig og hypotetisk hændelse, som ikke var egnet til at godtgøre, at der forelå en direkte og aktuel interesse i afgørelsen af retstvisten.
16
For det tredje bemærkede Retten i den appellerede kendelses præmis 36, at Fastweb ikke havde påvist, at de betingelser og påbud, der var blevet pålagt fusionsparterne, ville have andre virkninger for selskabets situation end dem, som dets partnerskab eller samarbejde med andre operatører medførte, eller virkninger ud over dem, som dette partnerskab og dette samarbejde gav anledning til.
Parternes påstande
17
Med sin appel har Fastweb nedlagt følgende påstande:
–
Den appellerede kendelse ophæves.
–
Selskabets begæring om intervention i sag T-692/20 til støtte for Iliad Italias påstande tages til følge.
–
Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne i appelsagen.
18
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Appellen forkastes.
–
Fastweb tilpligtes at betale omkostningerne i appelsagen.
Vedrørende appellen
19
Til støtte for appellen har Fastweb fremsat to anbringender, hvoraf det første vedrører en fejlagtig begrundelse og en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder og det andet retlige fejl ved anvendelsen af artikel 40 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.
Det første anbringende
Parternes argumenter
20
Med sit første anbringende har Fastweb gjort gældende, at den appellerede kendelse er behæftet med en fejlagtig begrundelse og en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, eftersom Retten afviste i kendelsen, at Fastweb har interesse i afgørelsen af retstvisten, med den ene begrundelse, at selskabet i øjeblikket anvender et alternativ til INWIT’s passive infrastrukturer.
21
Ifølge Fastweb er det eneste relevante spørgsmål imidlertid, om selskabets juridiske stilling eller økonomiske situation vil eller kan blive ændret, hvis Iliad Italias påstande om annullation af den omtvistede afgørelse tages til følge. Retten skulle derfor have taget stilling til interventionsbegæringen på grundlag af en vurdering af følgerne af en annullation af den omtvistede afgørelse for Fastwebs erhvervsmæssige virksomhed. Den ville i den forbindelse ikke have kunnet undgå at lægge »formodninger« til grund om fusionens virkning, eftersom enhver interesse i afgørelsen af en retstvist vedrørende en fusion nødvendigvis bygger på sådanne »formodninger«.
22
I det foreliggende tilfælde har Fastweb en påviselig interesse i at intervenere, eftersom en annullation af den omtvistede afgørelse ville give selskabet bedre konkurrencebetingelser ved at gøre det muligt for det at få adgang til INWIT’s hostingtjenester i tillæg til eller i stedet for dem, som det opnår gennem sit partnerskab og sit samarbejde. En delvis annullation af afgørelsen ville give Fastweb adgang til en bedre vifte af INWIT-sites og større klarhed over de pågældende sites’ karakteristika og procedurerne for at få adgang til dem.
23
Retten så således bort fra væsentlige omstændigheder i tvisten, herunder navnlig den, at en fuldstændig mangel på alternativer på markedet til de sites, som INWIT i øjeblikket anvender, indebærer, at Fastweb mister forhandlingsstyrke over for sine partnere, og at konkurrencen på markedet begrænses.
24
Fastweb har ligeledes gjort gældende, at der bør tages hensyn til yderligere en række faktiske omstændigheder, nemlig selskabets deltagelse i den administrative procedure for Kommissionen, dets egenskab af ny netoperatør på markedet, fremsendelsen af oplysninger til Kommissionen om den af selskabet lidte skade som følge af manglende adgang til INWIT’s sites og sammenligneligheden af dets og Iliad Italias position.
25
Kommissionen har rejst formalitetsindsigelse vedrørende det første anbringende, idet den har gjort gældende, at Fastweb dels har anfægtet Rettens faktuelle konstateringer uden at påstå eller påvise, at der foreligger en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, dels har fremført faktiske omstændigheder, som ikke blev påberåbt for Retten.
Domstolens bemærkninger
26
Indledningsvis skal de argumenter prøves, som Kommissionen har fremført for at anfægte, at det første anbringende kan antages til realitetsbehandling.
27
Hvad dette angår bemærkes for det første, at det fremgår af Domstolens faste praksis, at appel i overensstemmelse med artikel 256, stk. 1, andet afsnit, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol er begrænset til retsspørgsmål, idet enhver bedømmelse af de faktiske omstændigheder er udelukket. Det er følgelig alene Retten, der har kompetence til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviserne er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 21.6.2016, Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie mod Allergopharma, C-157/16 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2016:476, præmis 9 og den deri nævnte retspraksis).
28
Skønt fremstillingen af visse aspekter i den argumentation, som Fastweb har fremført til støtte for sit første anbringende, ganske vist kunne lede til at anse dette for til dels at have til formål at anfægte Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, forholder det sig ikke desto mindre således, at Fastweb ved dette anbringende i det væsentlige har gjort gældende, at Retten prøvede, om selskabet har interesse i afgørelsen af retstvisten, på grundlag af et fejlagtigt kriterium, der vedrører Fastwebs manglende aktuelle eller forudselige anvendelse af tjenester leveret af parterne i den omhandlede fusion, skønt den udelukkende burde have fastslået, om selskabets juridiske stilling eller økonomiske situation under hensyn til de virkninger, fusionen kan forudses at få på de konkurrencebetingelser, Fastweb er berørt af, kunne blive ændret, hvis den omtvistede afgørelse annulleres.
29
Et sådant klagepunkt er omfattet af den kompetence, som tilkommer den retsinstans, der skal træffe afgørelse om appellen, eftersom det vedrører en retlig fejl, som Retten angiveligt har begået, og det første anbringende må derfor anses for at kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører dette klagepunkt.
30
For det andet fremgår det af Domstolens praksis, at en parts adgang til først for Domstolen at fremføre et anbringende, der ikke er blevet fremført for Retten, er ensbetydende med en adgang til at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender, der er blevet behandlet i første instans (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 13.11.2019, EDP España mod Kommissionen, C-536/19 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2019:965, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).
31
Ved at gøre gældende, at Retten fejlagtigt undlod at tage hensyn til de faktiske omstændigheder, hvortil der henvises i præmis 24 i nærværende kendelse, og som faktisk ikke blev påberåbt i første instans, har Fastweb i realiteten fremsat et anbringende for Domstolen, som ikke blev forelagt for Retten, og hvorefter selskabets interventionsbegæring burde være blevet taget til følge på grundlag af de nævnte faktiske omstændigheder. De argumenter, som bygger på disse faktiske omstændigheder, må derfor afvises.
32
Derimod må, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, de af Fastweb fremførte argumenter, der sammenfattes i præmis 22 og 23 i nærværende kendelse, anses for blot at tydeliggøre, hvorledes fremstillingen af virksomhedens økonomiske stilling, således som den fremgår af punkt 7 i den for Retten fremsatte interventionsbegæring, er relevant for vurderingen af selskabets interesse i afgørelsen af retstvisten, og disse argumenter kan følgelig ikke afvises.
33
Med hensyn til realitetsprøvelsen af det første anbringende bemærkes, at det fremgår af den appellerede kendelses præmis 25-34, at Retten fandt, at Fastwebs interventionsbegæring kun burde være taget til følge, hvis selskabet under hensyn til den nuværende tilrettelæggelse af sin virksomhed havde godtgjort, at det havde et aktuelt eller fremtidigt behov for adgang til INWIT’s passive infrastrukturer, og at det følgelig var eller ville blive nødt til at abonnere på hostingtjenester fra INWIT.
34
Det bemærkes hvad dette angår, at det fremgår af artikel 40, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at alle personer, der godtgør at have en berettiget interesse i afgørelsen af en retstvist indbragt for en af Unionens retsinstanser, har ret til at intervenere for disse instanser.
35
Det følger af fast retspraksis, at begrebet »berettiget interesse i afgørelsen af en […] retstvist« som omhandlet den nævnte artikel 40, stk. 2, skal defineres i relation til selve genstanden for tvisten og forstås som en direkte og aktuel interesse i, hvilken afgørelse der træffes om selve påstandene, og ikke en interesse i forhold til de fremførte anbringender og argumenter. Udtrykket »afgørelsen af en retstvist« skal således forstås som den endelige dom, der ønskes afsagt, og som vil fremgå af domskonklusionen (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 24.6.2021, ratiopharm m.fl. mod Kommissionen, C-220/21 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2021:521, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).
36
Det skal bl.a. undersøges, om den, der anmoder om at måtte intervenere, berøres direkte af den anfægtede retsakt, og om intervenientens interesse i sagens afgørelse er godtgjort. En berettiget interesse i afgørelsen af en retstvist kan i princippet kun anses for tilstrækkelig direkte, såfremt afgørelsen kan ændre intervenientens retsstilling (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 24.6.2021, ratiopharm m.fl. mod Kommissionen, C-220/21 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2021:521, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).
37
Endvidere skal der sondres mellem parter, der anmoder om at måtte intervenere, og som godtgør at have direkte interesse i, hvilken afgørelse der træffes om de af parterne fremsatte påstande i den retstvist, hvori de ønsker at intervenere, og parter, der anmoder om at måtte intervenere, og som kun godtgør at have en indirekte interesse i tvistens afgørelse på grund af ligheder mellem deres situation og den, hvori en af parterne befinder sig (kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 24.6.2021, ratiopharm m.fl. mod Kommissionen, C-220/21 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2021:521, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).
38
Hvad mere specifikt angår spørgsmålet om, hvorvidt en sådan interesse foreligger på konkurrencerettens område, bemærkes, at der i EUF-traktatens bestemmelser om konkurrencereglerne fastsættes en ret til ikke at blive udsat for en konkurrence, der fordrejes af foranstaltninger, som strider imod artikel 101 TEUF, 102 TEUF og 107 TEUF (jf. i denne retning dom af 6.11.2018, Scuola Elementare Maria Montessori mod Kommissionen, Kommissionen mod Scuola Elementare Maria Montessori og Kommissionen mod Ferracci, C-622/16 P – C-624/16 P, EU:C:2018:873, præmis 43, og af 5.11.2019, ECB m.fl. mod Trasta Komercbanka m.fl., C-663/17 P, C-665/17 P og C-669/17 P, EU:C:2019:923, præmis 112).
39
Det er således blevet afgjort, at det må anerkendes, at en part, der anmoder om at måtte intervenere, har interesse i afgørelsen af retstvisten, når den statsstøtteordning, som er genstand for tvisten, kan have direkte og aktuelle konsekvenser for partens økonomiske situation, navnlig når det ikke kan udelukkes, at et projekt, der finansieres gennem en sådan ordning, udgør et alternativ til de ydelser, der tilbydes af den part, som anmoder om at måtte intervenere, og således kan have konsekvenser for dennes virksomhed (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 22.10.2019, Scandlines Danmark og Scandlines Deutschland mod Kommissionen, C-174/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1096, præmis 9, 22 og 40).
40
På samme måde er det blevet anerkendt, at konkurrenter til en virksomhed, hvis økonomiske situation var blevet ændret som følge af en adfærd omhandlet i en af Kommissionen vedtaget afgørelse, hvori virksomheden var blevet fundet ansvarlig for misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF, havde interesse i at intervenere til støtte for påstande om frifindelse af Kommissionen i et annullationssøgsmål til prøvelse af dennes afgørelse (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 21.2.2008, Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland mod Kommissionen, C-385/07 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2008:114, præmis 9 og 10, og af 8.6.2012, Schenker mod Deutsche Lufthansa m.fl., C-602/11 P(I), ikke trykt i Sml., EU:C:2012:337, præmis 11 og 12).
41
Det følger af artikel 2, stk. 3, og artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen skal erklære fusioner, der hæmmer den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked eller en væsentlig del heraf, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling, uforenelige med dette marked.
42
I betragtning af det ovenstående må en virksomhed, der driver forretning på et eller flere markeder, som af Kommissionen anses for at kunne blive berørt af de sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger af en fusion, principielt skulle anses for at have en direkte og aktuel interesse i, hvilken afgørelse der træffes om påstandene i et søgsmål til prøvelse af den afgørelse, hvorved fusionen godkendes, eftersom det på et indledende trin af klagesagen ikke kan udelukkes, at godkendelsen af fusionen og i givet fald de betingelser og påbud, som den er undergivet, kan have konsekvenser for virksomhedens aktiviteter.
43
Det kan ikke udelukkes, at der foreligger en sådan interesse, fordi en sådan virksomhed aktuelt gør brug af tjenesteydelser leveret af en anden erhvervsdrivende end parterne i den pågældende fusion, eftersom, således som Fastweb har gjort gældende, ændringen af konkurrencesituationen som følge af den anmeldte transaktion, selv i et sådant tilfælde, kan påvirke virksomhedens økonomiske valgmuligheder og dens forhandlingsstyrke i forbindelse med tilrettelæggelsen af dens aktiviteter.
44
Heraf følger, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at det med henblik på at godtgøre, at Fastweb havde interesse i afgørelsen af sag T-692/20, påhvilede selskabet at føre bevis for, at det ikke kunne udøve sin virksomhed ved at gøre brug af de infrastrukturer, som det aktuelt havde adgang til på grundlag af et partnerskab og et samarbejde med andre operatører, og at det derfor for sit transmissionsudstyr faktisk var eller ville blive nødt til at abonnere på hostingtjenester fra INWIT.
45
Det første anbringende må derfor tages til følge.
46
Da den appellerede kendelses konklusion imidlertid ligeledes bygger på en begrundelse, der støttes på en sammenligning mellem de betingelser og påbud, som fastsættes i den omtvistede afgørelse, er det nødvendigt at prøve det andet anbringende, som har til formål at anfægte denne begrundelse.
Det andet anbringende
Parternes argumenter
47
Med sit andet anbringende har Fastweb gjort gældende, at Retten begik to retlige fejl i den appellerede kendelses præmis 36.
48
For det første tilsidesatte Retten artikel 40, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol ved ikke at vurdere, om der forelå interesse i afgørelsen af retstvisten, i relation til de af Iliad Italias nedlagte påstande, men ved at basere sin vurdering på Kommissionens analyse i den omtvistede afgørelse. Retten kunne derfor ikke tage stilling på grundlag af angiveligt fejlagtige vurderinger i denne afgørelse.
49
For det andet sammenlignede Retten fejlagtigt Fastwebs situation med den, hvori andre fysiske og juridiske personer befinder sig, ved at kræve, at selskabet påviste, at de betingelser og påbud, der fastsættes i den omtvistede afgørelse, ville have særlige virkninger for det.
50
Kommissionen har gjort gældende, at det andet anbringende bygger på en fejlagtig fortolkning af den appellerede kendelse, eftersom Retten faktisk vurderede, om Fastweb har interesse i afgørelsen af retstvisten, på grundlag af kriterier, der følger af fast praksis ved EU’s retsinstanser.
Domstolens bemærkninger
51
I modsætning til hvad Retten fastslog i den appellerede kendelses præmis 36, kan det ikke kræves af en virksomhed, der driver forretning på et eller flere markeder, som af Kommissionen anses for at kunne blive berørt af de sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger af en fusion, at den påviser, at virkningerne på dens situation af de betingelser og påbud, der pålægges fusionsparterne, er forskellige fra dem, der følger af selskabets eksisterende forbindelser med andre erhvervsdrivende.
52
Når, således som Fastweb har gjort gældende, behandlingen af et annullationssøgsmål anlagt til prøvelse af en afgørelse, hvorved en fusion godkendes, bl.a. har til formål at vurdere, om de i afgørelsen fastsatte betingelser og påbud er tilstrækkelige til at udelukke, at der indtræffer konkurrencebegrænsende virkninger, hvis fusionen gennemføres, kan det nemlig ikke forventes, at en part, som anmoder om at måtte intervenere, på et indledende trin af sagen påviser, at de nævnte betingelser og påbud ikke er tilstrækkelige til at undgå sådanne virkninger.
53
Da det, endvidere, således som det fremgår af præmis 42 og 43 i nærværende kendelse, skal vurderes, om en virksomhed har interesse i, at en afgørelse, hvorved en fusion godkendes, annulleres, uden at det tillægges afgørende betydning, at virksomheden aktuelt er kunde hos andre erhvervsdrivende end fusionsparterne, kan en eventuel sammenligning af virkningerne af de aftaler, som er indgået med de pågældende erhvervsdrivende, og virkningerne af de i afgørelsen fastsatte betingelser og påbud, under alle omstændigheder ikke være afgørende for denne vurdering.
54
Heraf følger, at det andet anbringende må tages til følge, og at den appellerede kendelse derfor må ophæves.
Vedrørende den for Retten fremsatte interventionsbegæring
55
Ifølge artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver Rettens afgørelse, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.
56
I det foreliggende tilfælde råder Domstolen over de nødvendige oplysninger for at kunne træffe endelig afgørelse vedrørende Fastwebs interventionsbegæring.
57
I interventionsbegæringen har Fastweb gjort gældende, at selskabet i sin egenskab af leverandør af mobile og faste tjenester en detail og en gros er en af de operatører, som køber hostingtjenester på en passiv netinfrastruktur. Selskabet har anført, at det som en sådan bør have adgang til INWIT’s sites, og at det køber hostingtjenester på macro sites af operatører som INWIT. Fastweb finder derfor, at en annullation af den omtvistede afgørelse ville have en væsentlig indvirkning på dets stilling.
58
Således som det fremgår af præmis 42 i nærværende kendelse, er sådanne omstændigheder, hvis rigtighed bekræftes af den omtvistede afgørelse, og som Kommissionen ikke har anfægtet, tilstrækkelige til at godtgøre, at Fastweb har en direkte og aktuel interesse i, hvilken afgørelse der træffes om de af Iliad Italia nedlagte påstande om annullation af den omtvistede afgørelse, eftersom det er ubestridt, at omstændighederne godtgør, at Fastweb driver virksomhed på et eller flere markeder, som af Kommissionen anses for at kunne blive berørt af de sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger af den anmeldte transaktion.
59
På denne baggrund kan det, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke forventes, at Fastweb godtgør på en mere præcis måde, hvorledes den anmeldte transaktion ville kunne ændre selskabets stilling som leverandør af faste tjenester en detail og en gros.
60
Endvidere kan denne konklusion af de grunde, som anføres i præmis 43 i nærværende kendelse, ikke anfægtes af de af Kommissionen fremførte argumenter, som har til formål at vise, at Fastweb ikke har interesse i at intervenere, fordi selskabet ikke har godtgjort, at det partnerskab og det samarbejde, hvori Fastweb i øjeblikket deltager, kunne bringes i fare, eller fordi selskabet faktisk køber eller vil købe hostingtjenester af INWIT.
61
Den interventionsbegæring, som Fastweb har fremsat i sag T-692/20, må følgelig tages til følge.
Sagsomkostninger
62
Med hensyn til omkostningerne i nærværende appelsag fremgår det af artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement, at såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer den afgørelse om sagsomkostninger. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, som i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
63
Da Fastweb har nedlagt påstand om, at det tilpligtes Kommissionen at betale sagsomkostningerne, og da sidstnævnte har tabt sagen, bør det pålægges Kommissionen at bære sine egne omkostninger og at betale Fastwebs omkostninger i forbindelse med appelsagen.
64
Med hensyn til de med interventionsbegæringen forbundne omkostninger træffes der i henhold til procesreglementets artikel 137, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, ligeledes finder anvendelse i appelsager, afgørelse om sagsomkostninger ved den dom eller kendelse, hvormed sagens behandling ved Domstolen afsluttes.
65
Da Fastwebs interventionsbegæring er blevet taget til følge, bør afgørelsen om de med selskabets intervention forbundne omkostninger udsættes.
På grundlag af disse præmisser bestemmer Domstolens vicepræsident:
1)
Den Europæiske Unions Rets kendelse af 27. september 2021, Iliad Italia mod Kommissionen (T-692/20, ikke trykt i Sml., EU:T:2021:686), ophæves.
2)
Fastweb SpA gives tilladelse til at intervenere i sag T-692/20 til støtte for de af Iliad Italia SpA nedlagte påstande.
3)
Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler Fastweb SpA’s omkostninger i forbindelse med appelsagen.
4)
Afgørelsen om de med Fastweb SpA’s intervention forbundne omkostninger udsættes.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.