61978C0022
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL
VAN 2 MEI 1979 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
De procedure waarin ik vandaag conclusie neem, betreft een beschikking van de Commissie van 8 december 1977 op grond van artikel 86 EEG-Verdrag tegen Hugin Kassaregister AB (hierna: Hugin AB) en haar Britse dochtermaatschappij Hugin Cash Registers Ltd (hierna: Hugin UK) wegens misbruik van een machtspositie.
Hugin AB, in 1928 in Stockholm opgericht en voor 100 % eigendom van de Zweedse Consumentenfederatie Koöperativa Forbundet, fabriceert kasregisters en dergelijke apparaten. Haar marktaandeel in de gemeenschappelijke markt bedraagt 12 % en in het Verenigd Koninkrijk — waarover het in casu vooral gaat — 13 %, terwijl de marktaandelen van andere fabrikanten in de gemeenschappelijke markt 36, 15 en 13 % bedragen, en in het Verenigd Koninkrijk 34, 18 en 16 %. In de Gemeenschap worden de apparaten soms door dochtermaatschappijen van Hugin AB verkocht, met name in het Verenigd Koninkrijk, België, Denemarken, Frankrijk en de Bondsrepubliek Duitsland, en soms — zoals in Ierland, Italië en Nederland — door hoofddealers of alleenvertegenwoordigers waarmee tussen 1971 en 1976 desbetreffende overeenkomsten zijn gesloten. Het is kenmerkend voor het commerciële beleid van Hugin AB, dat onderhoud en reparatie worden verricht door monteurs die in dienst zijn van haarzelf of van haar dochtermaatschappijen en alleenvertegenwoordigers, zodat onafhankelijke bedrijven op dit terrein hiervan zijn uitgesloten.
In het Verenigd Koninkrijk waren er tot 1968 twee maatschappijen met een alleenverkooprecht voor Hugin-kasregisters, waarin Hugin AB geen aandeel had: Cash Machines Ltd, een dochtermaatschappij van de English Cooperative Wholesale Society, die verantwoordelijk was voor de verkoop aan de winkels binnen de coöperatie, en Gledhill, die verantwoordelijk was voor de verkoop aan andere afnemers. In 1969 liep het contract met Gledhill af en nam Cash Machines de betrokken verkoopactiviteiten over, waarbij zij haar naam veranderde in Hugin Great Britain Ltd (hierna: Hugin GB). Klaarblijkelijk omdat Hugin GB in financiële moeilijkheden was geraakt, richtte Hugin AB in 1972 de reeds genoemde Britse dochtermaatschappij Hugin Cash Registers Ltd op (hierna: Hugin UK). Ingevolge een in maart 1972 tussen Hugin GB en haar moedermaatschappij enerzijds alsmede tussen Hugin AB en Hugin UK anderzijds gesloten overeenkomst nam Hugin UK een deel van de rechten en verplichtingen van Hugin GB over. Deze laatste veranderde daarna haar naam in Century Cash Registers Ltd en werd een vennootschap die geen handel meer drijft.
Daarnaast bestaat er in het Verenigd Koninkrijk de zo'n 25 jaar geleden in Londen opgerichte onderneming Liptons Cash Registers and Busines Equipment Ltd (hierna: Liptons), die zich bezighoudt met onderhoud, revisie, verkoop en verhuur van de meeste merken kasregisters. Vanaf het einde van de jaren 1950 tot 1969 betrok zij reserveonderdelen daarvoor bij Cash Machines, de importeur van Hugin-kasregisters. Op grond van een in 1969 voor vijf jaar met Hugin GB gesloten overeenkomst werd Liptons — vooral wegens de invoering in 1971 van het decimale stelsel in het Verenigd Koninkrijk — hoofddealer voor de verkoop van Hugin-kasregisters in Engeland, Schotland en Wales. In april 1972 werd deze overeenkomst door Hugin GB beëindigd; in elk geval werd zij — blijkens een brief van de president van Hugin GB van 10 januari 1973 — niet door Hugin UK in de reeds genoemde overeenkomst van maart 1972 overgenomen. Gedurende de tijd dat Liptons hoofddealer voor Hugin GB was, bleef Hugin GB naar het schijnt zelf verantwoordelijk voor de klantenservice van Hugin-kasregisters, maar van 1969 tot 1971 hielden bijkbaar ook monteurs van Liptons zich met het onderhoud van verkochte, nieuwe Hugin-kasregisters bezig. Daarnaast bleef Liptons klantenservice verlenen binnen het kader van haar eigen bedrijf — revisie en verkoop van gebruikte kasregisters en vanaf 1970 ook verhuur van kasregisters — en verkreeg, zoals hier is gesteld zonder meer de daarvoor noodzakelijke reserveonderdelen van Hugin GB. Na de oprichting van Hugin UK en de opbouw van een nieuw verkoopnet in het Verenigd Koninkrijk met 13 dealers, ieder met een eigen contractgebied, doch zonder eigen servicedienst, bood Hugin UK in april 1972 Liptons — die naar het schijnt vanaf december 1971 op de hoogte is gehouden van de onderhandelingen met Hugin GB en de gevolgen daarvan — een overeenkomst aan waardoor Liptons dealer voor het gebied Londen zou worden. Zolang de onderhandelingen daarover duurden, bleef Hugin UK Liptons kasregister en reserveonderdelen leveren. Toen echter Liptons in oktober 1972 het aanbod van Hugin UK had afgeslagen, omdat het aan haar toebedachte verkoopgebied en de voorziene handelsmarges te gering zouden zijn, weigerde Hugin UK de levering van kasregisters tegen groothandelsprijzen en van reserveonderdelen voort te zetten.
Op grond hiervan wendde Liptons zich in oktober 1975 tot de Commissie van de Europese Gemeenschappen, met het verzoek tegen Hugin een procedure krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 in te leiden. De Commissie gaf hieraan formeel gevolg bij beschikking van 22 april 1977. Nadat de Commissie verschillende verzoeken om inlichtingen tot de betrokkenen had gericht en deze in juni 1977 mondeling had gehoord, eindigde de procedure met de beschikking van 8 december 1977 (PB L 22 van 1978, blz. 23).
In artikel 1 van deze beschikking werd vastgesteld dat Hugin AB en Hugin UK vanaf 1 januari 1973 inbreuk hebben gemaakt op artikel 86 EEG-Verdrag, door te weigeren vervangingsonderdelen voor Hugin-kasregisters aan Liptons te leveren, en dat Hugin AB ook inbreuk heeft gemaakt op artikel 86 door haar dochtermaatschappijen en dealers in de gemeenschappelijke markt te verbieden vervangingsonderdelen buiten haar distributienet te verkopen. In artikel 2 werd aan de twee ondernemingen een geldboete opgelegd van 50000 rekeneenheden of £ 20833, die binnen drie maanden na betekening van de beschikking moest worden betaald. Artikel 3 bepaalde dat de genoemde ondernemingen onverwijld een einde moesten maken aan hun inbreuken en dat Hugin UK binnen een maand na betekening van de beschikking voorstellen ter goedkeuring aan de Commissie moest voorleggen met betrekking tot de hervatting van de levering van onderdelen voor Hugin-kasregisters aan Liptons. Ten slotte werd in artikel 4 een dwangsom vastgesteld van 1000 rekeneenheden voor iedere dag van verwijl, voor het geval Hugin UK de in artikel 3 genoemde verplichtingen niet binnen de vastgestelde termijn zou nakomen.
Van deze beschikking zijn verzoekers in beroep gekomen bij het Hof van Justitie. Zij concluderen tot nietigverklaring van de beschikking, subsidiair tot intrekking of verlaging van de geldboete.
Hugin UK evenwel is de haar opgelegde verplichtingen nagekomen. Zij heeft zich op 3 januari 1978 tegenover de Commissie bereid verklaard reserveonderdelen aan Liptons te leveren, en daarbij verzocht haar een lijst te sturen met de dringendste benodigdheden alsmede een raming van de waarschijnlijke behoefte gedurende de eerste vijf maanden. Inmiddels heeft zij echter van Liptons, die ook in kennis is gesteld van de beschikking van de Commissie, in de daaropvolgende maanden slechts zeer kleine bestellingen ontvangen.
I —
Bij het onderzoek van deze zaak moet in de eerste plaats worden nagegaan, of terecht werd aangenomen dat verzoeksters een machtspositie in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag bezaten.
Hiervan immers gaat de betwiste beslissing, die Hugin AB en haar volledige dochtermaatschappijen als economische eenheid aanmerkt, uit voor wat de levering van Hugin-onderdelen betreft. Deze zouden namelijk niet kunnen worden vervangen door onderdelen van kasregisters van andere fabrikanten en evenmin — niet in de laatste plaats omdat Hugin AB de exclusieve rechten op de meeste onderdelen bezit — op andere wijzen kunnen worden vervaardigd. In zoverre zou men dus te maken hebben met een monopoliepositie in de ware zin des woords. Bovendien zou men Hugin-kasregisters niet behoorlijk kunnen onderhouden wanneer men geen Hugin-onderdelen gebruikt, zodat Hugin, vooral tegenover de verhuurders van Hugin-kasregisters, ook een machtspositie zou bezitten op het gebied van de klantenservice voor haar kasregisters.
Daartegenover menen verzoeksters in de eerste plaats dat de Commissie is uitgegaan van een te eng afgebakende, relevante markt: levering van Hugin-onderdelen en onderhoud van Hugin-kasregisters. Deze diensten zouden echter in het verband van de markt van kasregisters zelf moeten worden gezien, waar zij maar één factor vormen van een bijzonder scherpe concurrentie, zoals met name blijkt uit het marktaandeel van Hugin en het groeiende succes op de gemeenschappelijke markt van Japanse fabrikanten. Daarom mag volgens verzoeksters ook ten aanzien van reserveonderdelen en klantenservice niet worden uitgegaan van een machtspositie van de Hugin-groep tegenover de kopers van Hugin-kasregisters. Dit zou ook blijken uit het gedrag van Hugin op de markt, dat voor de afnemers reeds daarom niet nadelig is, omdat de klantenservice inclusief de levering van reserveonderdelen door Hugin tegen zeer lage prijzen, ja zelfs met verlies geschiedt. Het zou volstrekt onjuist zijn om het onderzoek te beperken tot de vraag of Hugin een machtspositie bezit tegenover ondernemingen als Liptons. Deze ondernemingen zouden niet afhankelijk zijn van Hugin, ook al omdat Hugin-onderdelen ook op andere wijze kunnen worden verkregen, namelijk uit oude, voor de sloop bestemde kasregisters of door fabricage elders, die Hugin ook met een beroep op zijn rechten in de praktijk niet zou kunnen beletten.
1.
Met betrekking tot deze discussie kan moeilijk worden bestreden dat de levering van reserveonderdelen en het onderhoud van de kasregisters oncurrentiefactoren zijn op de markt voor kasregisters, die voor de afnemers vanzelfsprekend een rol spelen bij de aanschaf van hun apparaten. Zoals verzoeksters terecht stelden, behoort dat tot de verkoopvoorwaarden: zoals blijkbaar algemeen gebruikelijk, wordt een jaar gratis garantie gegeven en tijdens de verkoopgesprekken worden de kopers ook geïnformeerd over de bijzonderheden van de klantenservice, waarvoor ze tegen een vast bedrag een contract kunnen sluiten waarmee regelmatig onderhoud inclusief de levering van onderdelen verzekerd is. Zo gezien, kan de klantenservice in zekere zin als een accessoire activiteit bij de verkoop van kasregisters worden beschouwd.
Anderzijds behoeft dit mijns inziens niet tot de conclusie te leiden dat deze diensten enkel in verband met de markt voor kasregisters kunnen worden gezien en geen enkele zelfstandige betekenis hebben, dat wil zeggen dat er geen afzonderlijke markt voor onderdelen en onderhoud zou bestaan. Wanneer een afnemer een kasregister heeft aangeschaft — de gemiddelde levensduur ervan zou gemiddeld acht jaar bedragen —, heeft hij vervolgens gedurende lange tijd alleen maar behoefte aan reserveonderdelen en onderhoud. Daarbij maakt een groot deel van de afnemers — volgens verzoeksters meer dan een derde — geen gebruik van de mogelijkheid om met Hugin servicecontracten af te sluiten, doch wordt naar gelang het nodig is, opdracht gegeven voor onderhoud en de levering van onderdelen. Verder mag men niet vergeten dat er zelfstandige bedrijven zijn die dergelijke opdrachten uitvoeren — in het Verenigd Koninkrijk zijn er buiten Liptons blijkbaar zo'n 40 andere bedrijven —, en omdat andere kasregisterfabrikanten niet hetzelfde klantenservicebeleid hebben als Hugin, leveren zij reserveonderdelen aan zulke zelfstandige bedrijven. Volgens de stukken die door de Commissie zijn overgelegd, is dit laatste het geval bij NCR, Sweda, Anker en Gross.
Ik meen derhalve dat de Commissie terecht het bestaan van een afzonderlijke markt voor onderdelen en serviceverlening heeft aangenomen en zich terecht heeft afgevraagd of Hugin daarop een machtspositie bezit. Daarbij is niet van belang of het qua inzet een belangrijke markt is, want dit aspect speelt bij artikel 86 stellig geen rol, aangenomen althans dat de machtspositie betrekking heeft op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt. In elk geval blijkt uit de door de Commissie genoemde omzetcijfers van Hugin voor reserve-onderdelen en onderhoud in het Verenigd Koninkrijk en de gemeenschappelijke markt, dat het geenszins om een volstrekt ondergeschikte markt gaat.
2.
Uitgaande van een aldus afgebakende markt, is voor de beoordeling van Hugins positie op de markt voor Hugin-onderdelen stellig het onbetwiste feit van belang, dat de onderdelen van de verschillende merken niet onderling vervangbaar zijn, doch elk speciaal zijn aangepast aan de soms aanzienlijk van elkaar afwijkende constructies. Men kan dus inderdaad zeggen dat Hugin ten aanzien van de levering van Hugin-onderdelen een monopolie bezit, en bij gevolg moet men een machtspositie in de zin van artikel 86 aannemen, zoals ook is geschied in de zaak-General Motors (arrest van 13 november 1975, zaak 26/75, Jurispr. 1975, blz. 1367). Daar werd een zelfstandige markt van bepaalde diensten — afgifte van voor de toelating van auto's vereiste attesten — aangenomen en een monopoliepositie van General Motors vastgesteld, omdat enkel haar Belgische dochtermaatschappij die attesten voor uit andere Lid-Staten ingevoerde General Motors-voertuigen kon afgeven.
Ook Hugins tegenwerping, dat Hugin-onderdelen ook elders vervaardigd kunnen worden, doet hieraan niets af. In werkelijkheid bestaat een dergelijke produktie tot nu toe niet en valt ook nauwelijks te verwachten dat zij er zal komen. Daarbij behoeft niet te worden ingegaan op de omstreden vraag, of er voor een dergelijke produktie juridische obstakels bestaan, met name of in het Verenigd Koninkrijk, welks markt in het bijzonder van belang is, de Design Copy Act 1968 een dergelijke produktie verbiedt. Uit de uiteenzetting van de Commissie in bijlage V bij haar dupliek krijgt men in elk geval de indruk dat het wegens deze onzekerheid en de mogelijke hoge sancties te riskant lijkt te proberen Hugin-onderdelen te fabriceren. Daarenboven zouden niet van Hugin afhankelijke fabrikanten zich wegens Hugins voorsprong op het gebied van de know-how in een hopeloze positie bevinden. Ook zou een van Hugin onafhankelijke fabricage niet rendabei kunnen zijn en in verband met de geringe prooduktieomvang niet met Hugin kunnen concurreren, vooral ook omdat vanwege het grote aantal en de grote diversiteit van de reserveonderdelen daarvan slechts kleine series kunnen worden vervaardigd. Onder deze omstandigheden en gelet op de geringe waarde van de afzonderlijke reserveonderdelen — gemiddeld slechts 3 % van de waarde van het kasregister — behoeft stellig niet erop te worden gerekend — zolang Hugin althans geen volstrekt buitensporige prijzen verlangt, — dat er een onderneming is die Hugin-onderdelen zou willen fabriceren.
De constatering dat Hugin voor de levering van Hugin-reserveonderdelen praktisch een monopolie bezit, wordt ook niet weerlegd door het andere argument, namelijk dat reserveonderdelen niet alleen afkomstig kunnen zijn van fabrikanten, doch ook uit oude voor de sloop bestemde kasregisters. Weliswaar kan dit niet worden ontkend en houdt ook Liptons zich klaarblijkelijk hiermee bezig, zij het dan gedeeltelijk daartoe gedwongen omdat Hugin geen reserveonderdelen meer leverde, doch niettemin kan de sloop van kasregisters om verscheidene redenen stellig niet als een serieus te nemen concurrentie worden aangemerkt. Zo werd ons medegedeeld dat ongeveer 30 % van de door de fabrikanten teruggenomen inruil-kasregisters die op de tweedehandsmarkt verschijnen, wordt gereviseerd en weer verkocht. Zoals Liptons heeft aangetoond, zou het veel oneconomischer zijn deze apparaten tegen betrekkelijk grote kosten te slopen om reserveonderdelen te verkrijgen, dan ze met betrekkelijke lage kosten weer op te knappen en zo bruikbare apparaten te verkrijgen die veel meer waard zijn dan de losse onderdelen. Wanneer revisie niet mogelijk is — en deze apparaten zijn dan de goedkope bronnen voor onderdelen —, wordt aan de potentiële concurrentie ervan niet enkel afgedaan door de omstandigheid dat men tamelijk grote voorraden gebruikte kasregisters dient te bezitten en vaak verscheidene apparaten zal moeten slopen om één bruikbaar onderdeel te verkrijgen. Belangrijk is ook dat men op deze wijze enkel oude onderdelen verkrijgt en vaak juist niet die welke aan de grootste slijtage onderhevig zijn. Een behoorlijke serviceverlening is op deze wijze — ik breng hier in herinnering wat er met betrekking tot de snelle ontwikkeling van kasregisters is gezegd — voor nieuwere modellen niet of slechts beperkt mogelijk.
Derhalve kan inderdaad worden vastgesteld dat Hugin wat originele reserveonderdelen betreft, tenminste een op een monopolie gelijkende positie bezit en dat de hoogstens op het gebied van gebruikte onderdelen bestaande concurrentie zo gering is, dat deze niets vermag af te doen aan de vaststelling dat Hugin voor reserveonderdelen een machtspositie op de markt inneemt, temeer daar volgens de rechtspraak een machtspositie niet enkel kan worden aangenomen wanneer elke concurrentie ontbreekt.
3.
Bij deze constatering kan het echter niet blijven, gelet op hetgeen verzoeksters over het verband tussen serviceverlening en de concurrentie op de kasregistermarkt hebben uiteengezet, en gelet op de rechtspraak (bij voorbeeld het arrest van 25 oktober 1977, zaak 26/76, Metro SB-Großmärkte GmbH & Co., Jurispr. 1977, blz. 1875), volgens welke van een machtspositie kan worden gesproken wanneer de mogelijkheid aanwezig is tot onafhankelijk gedrag, op grond waarvan een beleid kan worden uitgestippeld zonder rekening te houden met concurrenten, klanten of verbruikers. Wel moet nog worden nagegaan of deze voorwaarden voor een machtspositie op de markt in casu zijn vervuld. Daarbij moet in de eerste plaats worden gedacht aan de verhouding tussen Hugin en de gewone kopers van kassa's, die kasregisters aanschaffen voor hun eigen zaak. Vervolgens moet worden nagegaan of er een afzonderlijke categorie van kopers van reserveonderdelen bestaat, die — zoals Liptons — onderdelen nodig hebben voor het onderhoud van andermans of eigen verhuurde kasregisters, alsmede voor de revisie van oude kasregisters, en hoe deze klantenkring afhankelijk is van Hugin.
a)
Ten aanzien van het eerste punt zijn verzoeksters van mening dat zij in werkelijkheid tegenover de gewone klanten van kasregisters bij de afzet van de reserveonderdelen geen mogelijkheid hebben tot onafhankelijk gedrag. Zijn de onderdelenprijzen te hoog, dan zou men moeten duchten onmiddellijk klanten te verliezen, die hun kasregisters gemakkelijk vóór het verstrijken van de normale levensduur zouden kunnen vervangen en daarbij gebruikte kasregisters kunnen inruilen. Bovendien zou de markt van kasregisters geen expansiemarkt zijn, doch voor ongeveer 95 % een vervangingsmarkt. Onder deze omstandigheden zou men bij te hoge prijzen riskeren dat de klanten na de normale levensduur van een kasregister overgaan op een ander merk; daarom zouden de prijzen wel concurrerend moeten zijn.
Stellig kan worden aangenomen dat deze overwegingen de fabrikant ervan weerhouden al te hoge prijzen voor onderdelen te berekenen. Toch meen ik dat er althans een zekere ruimte voor onafhankelijk gedrag in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag overblijft.
In de eerste plaats is het van belang, de kosten van de reserveonderdelen te vergelijken met die van de kasregisters en de service. Volgens de omzetcijfers van verzoekster kosten reserveonderdelen, zoals de Commissie heeft aangetoond, gemiddeld 3 % van de prijs van het kasregister; hun waarde is dan ook betrekkelijk gering in vergelijking met de kosten van het jaarlijkse onderhoud, waarvoor verzoeksters £ 25 in rekening brengen, wat wil zeggen ongeveer 1/18 van de prijs van het kasregister. Zo gezien mag men ervan uitgaan dat ook betrekkelijk grote prijsverhogingen van reserveonderdelen mogelijk zijn zonder dat dit de klanten beïnvloedt bij hun keuze van het merk kasregister.
Anderzijds zouden de mogelijkheden van de afnemers om kasregisters voor het einde van de gebruikelijke levensduur van ongeveer acht jaar in te ruilen, ten einde aldus eventuele prijsverhogingen van reserveonderdelen te ondervangen, de speelruimte die de leveranciers van onderdelen hebben, slechts in zeer geringe mate inperken. Uit verklaringen van fabrikanten van kasregisters is tijdens de procedure namelijk gebleken dat oude kasregisters soms — zoals bij Sweda — in beginsel niet worden ingeruild. Voor zover dit wel gebeurt, worden ofwel geen nauwkeurige inruilprijzen genoemd — voor zover Anker en Sweda al oude kasregisters inruilen, beslissen zij van geval tot geval —, of zijn — zoals bij NCR — de inruilprijzen zeer laag (£ 10 tot 50 voor elektromechanische kasregisters; £ 50 voor elektronische kasregisters); laatstgenoemde firma neemt bovendien enkel standaard-modellen terug, terwijl de aankoopprijs van het nieuwe kasregister ten minste £ 500 boven de waarde van het inruilapparaat moet liggen. Dit klopt overigens ook wel met wat verzoeksters hebben gesteld over het verkrijgen van reserveonderdelen uit oude kasregisters, namelijk dat de prijzen hiervan zo laag zijn, dat het lonend is ze te slopen. Wanneer zij dan anderzijds — enigszins in tegenspraak daarmee — verklaren dat na gebruik van één jaar nog een prijs van 90 % van de nieuwwaarde kan worden gemaakt, dan zijn dergelijke vervangingstransacties stellig zeldzame uitzonderingsgevallen. Indien men vervolgens de hoogte van de afschrijving na één jaar (ongeveer 12 % van de nieuwwaarde) vergelijkt met de hiervoor reeds genoemde geringe waarde van reserveonderdelen, dan is duidelijk dat zelfs deze gunstige inruilmogelijkheden nog verlies opleveren voor de kopers van kasregisters; ook hier is dus nog een zeer aanzienlijke vrijheid bij de levering van onderdelen en de prijsstelling daarvan, die kan worden benut zonder dat men het risico loopt dat de klanten om die reden de relaties voortijdig verbreken.
b)
Uiteindelijk behoeft dit echter niet tot in details te worden uitgezocht, daar, zoals de Commissie terecht aanneemt, er een afzonderlijke categorie van afnemers van reserveonderdelen bestaat — namelijk de onafhankelijke onderhoudsbedrijven —, waarvoor een nog verdergaande, echte afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van Hugin moet worden aangenomen, die aanzienlijke mogelijkheden voor onafhankelijke prijsstelling biedt.
Inderdaad moet ervan worden uitgegaan dat de verkoop van reserveonderdelen op twee niveaus plaatsvindt — aan gewone afnemers van kasregisters enerzijds en aan reparatiebedrijven anderzijds — en dat deze niveaus bij het onderzoek van de markt moeten worden onderscheiden omdat op elk ervan de behoeften anders zijn. Dit onderscheid wordt ook gemaakt in een arrest van het Bundesgerichtshof van 26 oktober 1972 (WuW 2/1973, blz. 118), dat eveneens betrekking heeft op de weigering reserveonderdelen voor kasregisters te leveren aan een onafhankelijk onderhoudsbedrijf. In dat arrest wordt overwogen dat reserveonderdelen voor technisch hoogwaardige produkten een zelfstandige markt vormen, ook wanneer zij wegens de nauwe samenhang met de hoofdprodukten een concurrentiefactor vormen bij de afzet hiervan. Voor de afbakening van een markt is het doorslaggevend of het produkt zich ertoe leent de behoeften van de vragers te dekken. Daarbij kan de vraag van verbruikers echter niet worden gelijkgesteld met die van tussenhandelaren of onderhoudsbedrijven, omdat het daarbij om verschillende economische functies en stadia gaat.
Anderzijds is het duidelijk dat bedrijven die zich met het onderhoud van Hugin-kasregisters bezighouden, gebruikte Hugin-kasregisters reviseren en verkopen of gebruikte en nieuwe Hugin-kasregisters aan winkelbedrijven verhuren, veel meer afhankelijk zijn van Hugin voor onderdelen dan gewone afnemers van kasregisters. De eersten kunnen als reactie op buitensporige prijzen voor reserveonderdelen stellig niet zo gemakkelijk naar andere markten uitwijken als de laatsten. Daarvoor herinner ik aan de niet-betwiste bewering, dat in 1972 en 1973 nog veel door Liptons verhandelde Hugin-kasregisters in gebruik waren, die onderhouden moesten worden. Daarbij waren stellig ook op lange termijn verhuurde kasregisters, die Liptons verplicht was te onderhouden. Bovendien moet worden bedacht dat Liptons ook speciaal voor Hugin-kasregisters opgeleid personeel had, dat slechts zinvol op dit terrein kon worden ingezet. Bij een dergelijke afhankelijkheid moet dus als zeker worden aangenomen, dat Hugin aanzienlijke mogelijkheden voor onafhankelijk gedrag had. Men mag er dus van uitgaan dat Hugin althans tegenover Liptons en vergelijkbare bedrijven een machtspositie voor Hugin-onderdelen bezit.
Bij gevolg behoef ik niet meer in te gaan op een aanvullende opmerking van de Commissie, die is gebaseerd op een in de rechtspraak herhaaldelijk gebruikte formulering, volgens welke een machtspositie kan worden aangenomen wanneer de betrokken onderneming — zoals bij voorbeeld in het arrest van 8 juni 1971, zaak 78/70, Deutsche Grammophon-Gesellschaft, Jurispr. 1971, blz. 487 wordt gesteld — een daadwerkelijke mededinging kan belemmeren. Buiten beschouwing kan blijven of daarmee inderdaad feiten als de onderhavige zijn bedoeld. Men kan er echter toch niet aan ontkomen — en bij deze opmerking wil ik het laten — vast te stellen dat Hugin kennelijk zonder een ongunstige reactie van zijn normale afnemers van kasregisters te moeten duchten, de mogelijkheid had met zijn ïeserveonderdelen een beleid te voeren waarmee de concurrentie van onafhankelijke onderhoudsbedrijven op haar gebied kon worden uitgeschakeld.
4.
Volledigheidshalve moet nog worden nagegaan of twee andere door verzoeksters aangevoerde argumenten de tot nu toe bereikte conclusie niet kunnen wijzigen. Ten eerste betogen zij dat Liptons' onafhankelijkheid van Hugin reeds hieruit blijkt, dat Liptons in 1978, nadat de Commissie de beschikking had gegeven, slechts een zeer bescheiden bestelling bij Hugin heeft geplaatst, die bovendien voornamelijk kasregisteraccessoires betrof die enkel voor onderhoud worden gebruikt en die Hugin steeds heeft willen leveren. In de tweede plaats wijzen zij op Hugins daadwerkelijke marktgedrag, dat aangezien haar prijzen voor onderhoud buitengewoon laag — zelfs verliesgevend — waren, stellig geen aanwijzing zou vormen voor een machtspositie.
a)
Ten aanzien van het eerste punt moet mijns inziens worden gesteld dat uit Liptons' handelwijze nadat zijn relaties met Hugin ongeveer vijf jaar lang onderbroken waren geweest, moeilijk een conclusie valt te trekken ten aanzien van de vraag of er in 1972/1973 een vergaande afhankelijkheid van Hugin bestond. Het ligt veeleer voor de hand deze handelwijze te beschouwen als het natuurlijke gevolg van de door Hugin gewenste vermindering van de zakelijke contacten, waardoor Liptons onder meer was gedwongen reserveonderdelen te bemachtigen door oude kasregisters te slopen, en die ook tot uiting komt in de door de Commissie overgelegde cijfers betreffende de ontwikkeling van de inkomsten van Liptons uit het onderhoud en de verhuur van Hugin-kasregisters in de jaren 1972-1977.
Bovendien heeft Liptons een plausibele verklaring gegeven voor de geringe omvang van bedoelde bestelling. Liptons wilde eerst de toenmalige prijzen van verzoeksters kennen; de prijslijsten waren met aanzienlijke vertraging toegezonden, en daaruit bleek dat Hugin slechts een geringe winstmarge wenst toe te staan. Tezamen met de andere genoemde omstandigheid kan dit Liptons inderdaad, ook wanneer de kosten van reserveonderdelen op zichzelf slechts gering zijn, aanvankelijk van een grotere bestelling hebben afgehouden. Daarmee is echter nog niet gezegd — zo moeten althans de verklaringen van Liptons worden uitgelegd — dat de zakelijke relaties zich na een definitieve oplossing van deze problemen niet opnieuw zouden kunnen ontwikkelen en dat het bij toekenning van gunstige condities niet tot grotere bestellingen zou kunnen komen.
b)
Wat anderzijds het marktgedrag van Hugin betreft: ook al vormt misbruik stellig een belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een machtspositie, het ontbreken van misbruik is stellig geen betrouwbare indicatie dat er geen machtspositie bestaat. Of het door Hugin voor onderhoudscontracten vastgestelde bedrag erg laag is en of bij onderhoud buiten contracten op lange termijn om geen hogere kosten worden berekend dan door de concurrenten, behoeft dus evenmin te worden onderzocht als Hugins bewering dat het voor onderhoudscontracten vastgestelde vaste bedrag in feite de kosten van de jaarlijkse controles niet dekt, zodat Hugin daar verlies op zou lijden, ook wanneer uit de door haar overgelegde berekeningen de kosten voor garantieservice worden geëlimineerd. Ten deze wil ik er echter wel op wijzen dat, naar de Commissie onweersproken heeft gesteld, Liptons haar onderhoudsactiviteiten kennelijk met winst heeft verricht, hetgeen erop zou kunnen duiden dat de door Hugin toegepaste prijzen eerder de weerslag zijn van een marktstrategie dan het resultaat van concurrentiedruk.
II —
Waar dus de vaststelling in de bestreden beschikking, dat Hugin een machtspositie op de markt voor Hugin-onderdelen bezit en, omdat daardoor de servicemarkt voor Hugin-apparaten kan worden gemonopoliseerd, ook op deze markt, onaantastbaar blijkt, moet thans nog worden nagegaan hoe het staat met het aan Hugin verweten misbruik van deze machtspositie.
Volgens de Commissie bestaat het misbruik hierin, dat Hugin zonder toereikende objectieve gronden weigert reserveonderdelen aan onafhankelijke onderhoudsbedrijven en verhuurders van Hugin-kasregisters te leveren, en die levering ook aan haar dochtermaatschappijen en dealers heeft verboden. Dit gedrag zou met name tegenover Liptons misbruik opleveren, omdat deze firma niet alleen reeds lang Hugin-onderdelen heeft betrokken en in 1972 een van de voornaamste afnemers van onderdelen is geweest, doch ook omdat deze firma jarenlang de grootste dealer voor Hugin-apparaten in Engeland, Schotland en Wales is geweest. In dit verband zou met name niet als objectieve rechtvaardigheidsgrond voor de leveringsweigering kunnen gelden, dat Liptons sinds 1972 geen hoofddealer van Hugin meer is.
1.
Hiertegenover betogen verzoeksters in de eerste plaats dat het door hen gevoerde en door de Commissie gelaakte beleid niet tot een aanzienlijke beperking van de mededinging leidt, omdat de markt voor reserveonderdelen van kasregisters en voor onderhoud, waarop bijna geen onafhankelijke ondernemingen opereren, geen belangrijke markt is. Voor zover van een beperking van de mededinging sprake zou zijn, ware te bedenken dat dit de toch al sterke concurrentie op de markt van kasregisters nog zal intensiveren. Wat inzonderheid Liptons betreft, zou Hugin in september 1972 bereid zijn geweest, zonder dat Liptons daarvan gebruik heeft gemaakt, bepaalde onderdelen te leveren voor te reviseren kasregisters. Verder zou Liptons slechts een onbelangrijke afnemer zijn en in feite geen concurrent van Hugin, omdat zij een andere klantenkring heeft. En ten slotte zou Liptons ook niet van de markt zijn verdwenen of in haar activiteiten zijn geschaad. Liptons kon namelijk reserveonderdelen blijven halen uit tweedehandskasregisters en ook, zoals uit de ontwikkeling van haar omzetcijfers zou blijken, haar verhuur van Hugin-kasregisters blijven voortzetten. Voor zover er echter een zekere teruggang in de omzet te constateren is, zou deze binnen het kader blijven van hetgeen na afloop van de hausse van de jaren 1971/1972 als normaal kon worden beschouwd.
a)
Ten aanzien van dit betoog moet vooreerst worden vastgesteld, dat er in beginsel terecht een beroep op artikel 86 wordt gedaan wanneer een onderneming met een machtspositie deze misbruikt om de praktisch enige belangrijke concurrent op een secundaire markt uit te schakelen en zo de secundaire markt die samenhangt met een markt waarop de machtspositie bestaat, te monopoliseren. Het gaat hier om een ontoelaatbare wijziging van de concurrentiestructuur door een versterking van de machtspositie; ook ligt het voor de hand te denken aan het in de artikelen 86, sub d, en 85, sub e, vervatte verbod, bijkomende prestaties af te dwingen, in casu door in reserveonderdelen geïntereseerde afnemers van kasregisters te verplichten ook het onderhoud door Hugin te laten verrichten.
Ten deze kon de Commissie wijzen op de in casu relevante nationale praktijk van bij voorbeeld de Britse monopoliecommissie en de Amerikaanse antitrustautoriteiten met betrekking tot de uitsluiting van onafhankelijke filmontwikkelingsbedrijven, of van het Bundesgerichtshof met betrekking tot de reeds vermelde weigering om onderdelen te leveren aan een onderhoudsbedrijf voor kasregisters. Van belang in dit verband is ook het bekende suikerarrest van 16 december 1975 (gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a., Jurispr. 1975, blz. 1663), waarin de toepassing van artikel 86, aanhef en sub b, op het beperken van de afzetmogelijkheden van concurrenten, werd goedgekeurd. Bovendien kan worden gewezen op het arrest van 16 maart 1974 (gevoegde zaken 6 en 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano, Jurispr. 1974, blz. 223), alsmede op het bananenarrest van 14 februari 1978 (zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207). In het eerstgenoemde arrest werd, zoals bekend, leveringsweigering van grondstoffen door een onderneming met een machtspositie op de grondstoffenmarkt als misbruik aangemerkt, omdat daardoor de mededinging op de markt van de afgeleide produkten werd beperkt. In de tweede zaak werd een staking van de levering door United Brands aan een Deense afnemer, een jarenlange klant, wiens zakelijk gedrag in overeenstemming was met de handelsgebruiken en wiens bestellingen niet abnormaal mochten worden geacht, als misbruik bestempeld omdat de leveringsweigering de afzetmogelijkheden beperkte en een ongeoorloofd doel nastreefde, namelijk versterking van de machtspositie van de leveranciers.
b)
Wanneer verzoeksters in casu hiertegen inbrengen, dat de leveringsweigering van reserveonderdelen de mededinging in wezen niet beïnvloedt omdat er praktisch geen onafhankelijke onderhoudsbedrijven zijn dan wijs ik in dit verband op de omstandigheid dat andere fabrikanten zonder meer onderdelen aan onafhankelijke onderhoudsbedrijven leveren. Hieruit blijkt reeds dat er wel degelijk wordt geconcurreerd in de klantenservice voor kasregisters. Bovendien was in de procedure niet alleen sprake van Liptons, maar van ongeveer 40 andere soortgelijke bedrijven in het Verenigd Koninkrijk. Daarbij doet het er thans niet toe of deze andere bedrijven inderdaad enkel tweedehandskasregisters onderhouden en daarvoor onderdelen halen uit niet meer bruikbare apparaten, dan wel of zij — zoals verzoeksters op een andere plaats van hen beweren — enkel niet in staat zijn eersteklas onderhoud te verrichten. In elk geval konden verzoeksters niet bestrijden dat althans Liptons vele jaren onderdelen van Hugin heeft betrokken en onderhoud aan Hugin-kasregisters heeft verricht, daar immers monteurs van Liptons door Hugin zelf daarvoor werden opgeleid.
c)
Ik ben het verder met de Commissie eens, dat een bedrijf dat weigert nieuwe, originele onderdelen, die elders niet te krijgen zijn, aan onafhankelijke bedrijven te leveren en aldus de klantenservicemarkt monopoliseert voor zover deze op nieuwe reserveonderdelen is aangewezen, in beginsel niet ter rechtvaardiging mag aanvoeren dat de markt slechts van weinig belang is en dat dus de mededinging niet noemenswaardig nadelig wordt beïnvloed.
In mijn conclusie in de zaak Hoffmann-Laroche heb ik reeds erop gewezen dat de theorie van „merkbaarheid” van een mededingingsbeperking ontwikkeld is voor artikel 85 EEG-Verdrag, een terrein dus waarop een normale en daadwerkelijke mededinging enkel door afspraken wordt beperkt. Daar is deze theorie stellig zinvol, doch niet met betrekking tot een markt waarop de mededinging toch al is verminderd omdat een onderneming een machtspositie inneemt. Anders zou men het goed vinden — en dat lijkt mij onaanvaardbaar — dat iemand met een machtspositie zonder meer kleine ondernemingen uit het economisch leven zou kunnen uitschakelen met een beroep op hun geringe aandeel in de concurrentie.
Maar daarenboven gaat het in casu ook niet enkel om cijfers en percentages die zonder meer in het niet vallen. Verzoeksters begaan namelijk de fout hun aandacht alleen te richten op bestaande concurrenten en hun omzet. Let men echter op de omvang van de relevante markt — zoals ik juist acht —, dat wil zeggen de omzet van Hugin in reserveonderdelen en klantenservice, in de gehele gemeenschappelijke markt dan wel in het Verenigd Koninkrijk alleen — de cijfers zijn in de bestreden beschikking genoemd —, dan kan beslist niet worden gesteld dat het uitsluiten van onafhankelijke onderhoudsbedrijven van deze activiteiten — zij zouden immers in de loop der tijd hun aandeel nog kunnen uitbreiden —, gezien de orde van grootte waarom het daarbij gaat, juridisch van geen enkel belang is.
d)
Voorts ben ik het met de Commissie eens, dat ter rechtvaardiging van de poging van de klantenservice te monopoliseren, ook niet kan worden aangevoerd dat een concentrering van de klantenservice bij Hugin een verscherping van de concurrentie op de markt van kasregisters mogelijk maakt, die de verbruikers ten goede komt.
Mijns inziens zijn tegen zo'n „compensatie” principiële bezwaren te maken wanneer het in feite zo is, dat onafhankelijke onderhoudsbedrijven volledig worden uitgeschakeld en de concurrentiestructuur dus fundamenteel wordt gewijzigd. In de rechtspraak zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de opvatting van verzoeksters. Dat geldt in de eerste plaats voor de eerder genoemde suikerzaak, waarop verzoeksters zich in dit verband hebben beroepen. Wanneer hierin wordt verklaard dat mededingingsverboden in handelsvertegenwoordigingsovereenkomsten toelaatbaar zijn, geschiedt dit slechts omdat een dergelijk verbod in overeenstemming is met wezen en doel van een dergelijke relatie: vertegenwoordigers moeten in het algemeen worden aangemerkt als hulporganen die een economische eenheid vormen met de onderneming die zij vertegenwoordigen. Bovendien mag men niet vergeten dat het arrest ook verklaart dat een overeenkomst met een dergelijke inhoud bij een onderneming met een machtspositie misbruik kan opleveren, wanneer de buitenlandse concurrenten daardoor geen onafhankelijke handelaren voor hun afzet kunnen vinden. Hetzelfde geldt voor het eveneens genoemde Metro-arrest (zaak 26/76). Hierin werden namelijk bepaalde concurrentiebeperkingen, gezien de versterking van de concurrentie op andere terreinen, enkel met toepassing van artikel 85, lid 3, — dus binnen het kader van een beleidsbeslissing van de Commissie — toelaatbaar verklaard. Daarbij speelde een rol dat een en ander niet uitliep op uitschakeling van de mededinging in een bepaalde handelsfase, doch dat het in die zaak aan's Hofs beoordeling onderworpen selectieve verkoopsysteem voldoende ruimte bood voor een effectieve „intra-brand” mededinging van de erkende verkopers.
Ook wanneer men argumenten als die van verzoeksters binnen het kader van artikel 86 verdedigbaar acht, wil ik er niet in de laatste plaats op wijzen dat verzoeksters ons tijdens de procedure niet hebben aangetoond dat hun beleid het genoemde effect — versterking van de concurrentie tussen de fabrikanten van kasregisters — heeft en dat daaraan juist op het gebied van klantenservice en levering van onderdelen voor de verbruikers voordelen verbonden zijn.
e)
Het misbruik van machtspositie ten opzichte van Liptons in het bijzonder kan stellig niet worden weerlegd met de bewering dat dit bedrijf in het geheel niet als een concurrent van Hugin kan worden aangemerkt omdat het een andere klantenkring heeft. Deze bewering van verzoeksters is, zoals bekend, gebaseerd op het feit dat Liptons geen klantenservice verleent voor nieuwe kasregisters, doch zich in eerste instantie bezig houdt met de revisie van eenvoudige kasregisters die aan kleine ondernemingen kunnen worden verkocht, alsmede met de verhuur van kasregisters, terwijl Hugin zelf enkel nieuwe kasregisters en wel bij voorkeur aan grootwinkelbedrijven verkoopt en slechts in uitzonderingsgevallen kasregisters verhuurt. Uit de overeenkomst met Hugin GB blijkt namelijk dat Liptons van 1969 tot en met 1971 wel enige klantenservice verleende en niet enkel kasregisters ombouwde voor het decimale stelsel. Voor de andere opvatting van verzoeksters kan in ieder geval niet als bewijs worden aangevoerd een brief van Liptons van november 1972, waarin afnemers van kasregisters voor het onderhoud naar Hugin worden verwezen, en evenmin drie rekeningen voor reparaties van Hugin aan Liptons uit de maanden juli tot en met oktober 1972. Deze stukken kunnen immers ook hun verklaring vinden in het feit dat Hugin destijds niet voldoende reserveonderdelen ter beschikking van Liptons stelde. Bovendien, ook wanneer Liptons geen klantenservice in de ware zin des woords voor nieuwe kasregisters zou hebben verleend, moet tenminste worden aangenomen dat er een concurrentieverhouding met Hugin bestaat, voor zover Liptons gereviseerde kasregisters verkoopt en Hugin-kasregisters verhuurt en elke vermindering van transacties op dit gebied ten gevolge van de weigering reserveonderdelen te leveren ten goede komt aan Hugin als leverancier van nieuwe kasregisters.
Na alles wat ik hiervoor heb gezegd, kan evenmin ter rechtvaardiging worden aangevoerd, dat Liptons, naar de omzet van deze transacties gemeten, niet een belangrijk concurrent van Hugin zou zijn. Daarom behoef ik ook niet in te gaan op de vraag of de door verzoeksters voor 1974 genoemde omzetcijfers van Liptons een normale bedrijfsontwikkeling weerspiegelen na het einde van de hausse voor kasregisters in 1971/1972, dan wel althans gedeeltelijk een gevolg zijn van het beleid van Hugin. Mij lijkt eenvoudig van belang, dat Liptons met betrekking tot het onderhoud van Hugin-kasregisters jarenlang de enige concurrent van betekenis was in het Verenigd Koninkrijk.
Evenmin kan de verwijzing naar het feit dat Hugin in september 1972 bereid was bepaalde reserveonderdelen aan Liptons te leveren en dat Liptons daarvan geen gebruik heeft gemaakt, tot een andere conclusie leiden. Daarbij is niet van belang of het een — zoals Liptons meent — eenmalig aanbod was dan wel of inderdaad een oplossing op lange termijn werd nagestreefd. Beslissend is veeleer dat dit aanbod enkel betrekking had op Liptons activiteiten op het gebied van de revisie van gebruikte kasregisters en dat Hugin dus niet bereid was reserveonderdelen te leveren voor andere belangrijke activiteiten, namelijk het algemeen onderhoud en verhuur.
Ten slotte kan het tegenover Liptons gepleegde misbruik ook niet worden weerlegd met het argument dat deze firma niet uit het economisch leven is verdwenen en dat een zekere teruggang in haar omzet eerder moet worden toegeschreven aan de algemene economische ontwikkeling dan aan het beleid van Hugin, temeer waar Hugin steeds bereid zou zijn om voor de door Liptons verhuurde en gereviseerde kasregisters klantenservice te verlenen. In de eerste plaats moet daarbij worden opgemerkt dat er niet alleen sprake is van misbruik in de zin van artikel 86 wanneer een concurrent als het ware de doodsteek wordt toegebracht. Dat blijkt uit de zaak-United Brands, waarin artikel 86 werd toegepast ofschoon de geboycotte afnemer zijn handelsactiviteiten kon voortzetten met andere merken bananen. In de tweede plaats mag wel zonder meer worden aangenomen dat Hugins beleid een negatieve invloed heeft gehad op de economische activiteiten van Liptons. In elk geval is namelijk het onderhoud van Hugin-kasregisters met behulp van originele reserveonderdelen, die vroeger wel in bepaalde hoeveelheden werden geleverd, onmogelijk gemaakt. Daarnaast dient men ervan uit te gaan dat de leveringsweigering, ook wanneer Hugin bereid is klantenservice te verlenen, gevolgen heeft voor de transacties met gereviseerde en verhuurde kasregisters, want zonder een formele desbetreffende toezegging van Hugin zullen vanzelfsprekend niet alle klanten van Liptons zonder meer op een vlotte klantenservice vertrouwen of het ongemak willen aanvaarden met twee bedrijven te maken te hebben. Hoeveel het verlies precies heeft bedragen, is hier niet van belang. Het is voldoende te wijzen op de ontwikkeling van de inkomsten van Liptons uit onderhoud en verhuur van Hugin-kasregisters van 1970 tot en met 1975, die een duidelijke teruggang te zien geven zowel in absolute cijfers, waarbij ook rekening moet worden gehouden met de inflatie, als in procenten.
2.
Verzoeksters pogen voorts met een beroep op andere objectieve rechtvaardigingsgronden aan te tonen dat hun gedrag niet onder artikel 86 valt. Zij wijzen erop dat voor moderne kasregisters, als technisch geavanceerde produkten, een betrouwbare, exclusieve service van belang is en dat vooral de kleinere, op uitbreiding gerichte ondernemingen deze nodig hebben als wapen in de concurrentieslag. Wanneer de firma Hugin daarom de klantenservice aan eigen monteurs voorbehoudt, zou zij in wezen een soort beleid voeren dat in verband met selectieve verkoopsystemen reeds herhaaldelijk aan het mededingingsrecht is getoetst en geoorloofd is verklaard. Vooral zou geen bezwaar kunnen worden gemaakt tegen de uitsluiting van Liptons uit de klantenservice. Daarbij zou niet alleen moeten worden bedacht dat ten tijde van het afbreken van de zakelijke relaties (herfst 1972) artikel 86 in het Verenigd Koninkrijk nog niet toepasselijk was. Volgens verzoeksters is het eveneens van belang dat het voor Liptons van meet af aan vaststond, dat het bedrijf slechts tijdelijk onderhoud kon verrichten. Liptons zou immers niet in staat zijn eersteklas klantenservice te verlenen, omdat haar bedrijf ook van 1969 tot en met 1971 nooit echt klantenservice heeft verleend en daarenboven niet op de hoogte is van de nieuwe, snel voortschrijdende ontwikkeling.
a)
Met betrekking tot dit betoog dient men te erkennen dat de markt van kasregisters en het onderhoud daarvan speciale kenmerken vertoont die bij de markten van andere technische apparaten ontbreken. Zo bestaat er een groot aantal modellen, die elk zijn aangepast aan speciale behoeften, slechts in kleine series op de markt komen en aan snelle veranderingen onderhevig zijn. Voor het onderhoud ervan zijn betrekkelijk kostbare voorraden onderdelen nodig en een speciale, soms tot enkele modellen beperkte opleiding, die telkens weer aan de nieuwste ontwikkelingen moet worden aangepast.
Dit is echter een kenmerk van de gehele markt van kasregisters, en niet alleen van die van Hugin-apparaten. Daarbij is in elk geval van belang dat andere fabrikanten de klantenservice niet aan zichzelf of hun dealers voorbehouden, doch deze ook geheel aan onafhankelijke bedrijven toevertrouwen, zij het ook dat zij daarvoor soms strenge eisen stellen. Dit kan wat NCR betreft, niet alleen overtuigend worden verklaard met de omstandigheid dat haar interesse voor de markt van kasregisters afneemt, en het is evenmin verklaarbaar door het verschil in bedrijfsgrootte. Ook kleinere fabrikanten, die evenals Hugin streven naar expansie en handhaving van de goede reputatie van hun produkten, voeren in feite namelijk een liberaal beleid. Ik concludeer daaruit dat het gelaakte beleid van Hugin — exclusieve klantenservice door Hugin-monteurs — niet kan worden gerechtvaardigd door te wijzen op de bijzondere kenmerken van het produkt. Ook op dit punt kan worden gewezen op het reeds genoemde arrest van het Bundesgerichtshof, dat terecht verklaart dat de ontoereikendheid van het onderhoud door vreemde servicebedrijven niet per se leidt tot negatieve conclusies betreffende de kwaliteit van de produkten.
Om hun handelwijze te rechtvaardigen wijzen verzoeksters voorts op de beschikkingspraktijk en de rechtspraak betreffende selectieve verkoopsystemen. Het is echter duidelijk dat men niet zonder meer eenzijdig in praktijk kan brengen wat op grond van tussen onafhankelijke marktdeelnemers gesloten en aan de Commissie meegedeelde overeenkomsten geoorloofd lijkt. Evenmin is juist dat dergelijke verkoopsystemen in het geheel niet onder artikel 85 zouden vallen omdat er vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht geen bezwaar tegen bestaat. In het arrest in zaak 26/76 werd enkel overwogen dat een dergelijk verkoopsysteem met artikel 85, lid 1, verenigbaar is, wanneer bij de keuze van de erkende wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd en deze zonder discriminatie worden toegepast. Verder gaat het arrest ervan uit dat het verbod van artikel 85, lid 1, in bepaalde gevallen wel van toepassing is en dat bij de op grond daarvan noodzakelijke beoordeling of een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, kan worden gegeven, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en in het bijzonder moet worden gewaarborgd dat de mededinging er niet door wordt uitgeschakeld. Neemt men verder in aanmerking dat in de eveneens genoemde beschikking-BMW uitdrukkelijk wordt verlangd dat klantenservice door onafhankelijke bedrijven mag worden verleend — dergelijke voorwaarden kunnen ingevolge artikel 85, lid 3, worden gesteld —, dan kan het onderhavige systeem, waarin geen vreemde bedrijven klantenservice mogen verlenen en een werkzame „intra-brand”-mededinging ontbreekt omdat in elke Lid-Staat slechts één bedrijf klantenservice mag verlenen, moeilijk met een beroep op de voor selectieve verkoop geldende beginselen worden gerechtvaardigd.
b)
Voor zover daarnaast nog de vraag aan de orde is of Liptons terecht werd uitgesloten, is het stellig niet van belang dat ten tijde van het afbreken van de zakelijke relaties artikel 86 EEG-Verdrag in het Verenigd Koninkrijk nog niet toepasselijk was. In de onderhavige procedure gaat het vooral om Hugins algemene beleid op lange termijn, dat ook na de toetreding van het Verenigd Koninkrijk is voortgezet.
Het is mijns inziens evenmin van belang dat volgens de overeenkomsten met Hugin GB Liptons zich slechts tijdelijk met klantenservice zou bezighouden en dat het haar ook in 1972 duidelijk was dat de levering van reserveonderdelen slechts werd voortgezet in afwachting van het sluiten van een dealersovereenkomst. Ook dit doet niet af aan de ontoelaatbaarheid van het algemene commerciële beleid van Hugin, dat tot uitsluiting van Liptons leidde. Daarbij moeten ten gunste van Liptons zijn langdurige zakelijke relaties met Hugin GB in aanmerking worden genomen, waarvan Hugin AB op de hoogte was, terwijl het afwijzen van het contractaanbod van Hugin, waarvoor vanuit Liptons' oogpunt stellig goede redenen bestonden — beperking van het contractgebied en vaststelling van de winstmarge — daarbij geen rol mag spelen.
Ten slotte komt het mij ook niet overtuigend voor, dat Liptons van het onderhoud moest worden uitgesloten omdat zij niet zou voldoen aan de bijzondere voorwaarden die Hugin aan de klantenservice stelt. Ook wanneer niet duidelijk is welke concrete taken Liptons vóór 1972 bij de klantenservice had — op dit punt zou wat nadere informatie van de Commissie nuttig zijn geweest —, toch staat wel vast dat Liptons, toen Hugin AB alleenimporteur voor het Verenigd Koninkrijk was, enig onderhoud verrichtte en dat Liptons-monteurs daartoe door Hugin AB zijn opgeleid. Ook is Liptons kennelijk in staat NCR-kasregisters van een gelijkwaardig technisch niveau te onderhouden; verder mis ik een concretisering van de verklaringen van verzoeksters, als zou Liptons voordat de zakelijke relaties met Hugin werden beëindigd, geen bevredigende klantenservice hebben verleend, hoewel Hugin toch kennelijk niet aarzelde Liptons op te nemen in haar dealersnet en de daarvoor nodige kwaliteiten aanwezig achtte. Maar wanneer wordt gesteld dat Liptons thans niet meer aan de noodzakelijke voorwaarden voldoet, moet het feit dat zij niet meer op de hoogte is van de nieuwste technische ontwikkelingen van Hugin-apparaten, buiten beschouwing blijven. Daarvoor immers is de Hugin-groep zelf verantwoordelijk omdat zij Liptons nooit heeft voorgesteld haar monteurs verder op te leiden, en ook omdat zij, in tegenstelling tot andere fabrikanten, Liptons niet over de bijzonderheden van de nieuwe modellen heeft geïnformeerd.
c)
Ik kan derhalve slechts concluderen dat hier geen objectieve criteria aan het licht zijn gekomen, op grond waarvan artikel 86 niet van toepassing zou zijn op het commerciële beleid van verzoeksters op het gebied van de klantenservice en vooral in hun relatie tot Liptons.
3.
Daarmee is echter het onderzoek van de vraag of artikel 86 in casu terecht is toegepast nog niet afgesloten. Daar voor is immers niet voldoende dat een machtspositie op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt alsmede misbruik daarvan wordt aangetoond; artikel 86 is daarop enkel van toepassing „voor zover de handel tussen Lid-Staten (door het misbruik) ongunstig kan worden beïnvloed”. Daarmee komen wij op het mijns inziens bijzonder netelige probleem van de afbakening van het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht tegenover dat van het nationale recht. Zoals in het arrest van 13 juli 1966 (gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten GmbH en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 321) alsmede in het arrest in de zaken 6 en 7/73 werd overwogen, dient die afbakening te geschieden met behulp van de aangehaalde zinsnede. Daarbij zal blijken of de Commissie terecht een geval als het onderhavige heeft aangevat, dan wel of het — zoals in de door het Bundesgerichtshof besliste zaak — beter is daarvoor nationaal recht aan te wenden.
Verzoeksters huldigen kennelijk de laatste opvatting. Zij wijzen erop dat Liptons de activiteiten waarop de bestreden beschikking vooral het oog heeft, enkel in Londen en omgeving uitoefent. Ook toen Liptons als dealer van Hugin GB in heel Groot-Brittannië optrad, werden kasregisters nooit over de grenzen verkocht, wat in wezen kan worden verklaard doordat kasregisters zouden moeten worden aangepast aan de bijzondere omstandigheden van de verschillende landen (taal, munteenheid enz.) en ombouw voor export onrendabel zou zijn. Om dezelfde reden heeft Liptons ook nooit buiten de grenzen klantenservice verleend. Voor zover de beschikking echter het algemene commerciële beleid van Hugin betreft om reserveonderdelen in beginsel niet aan vreemde bedrijven te leveren, is het van belang dat daarin — zoals met name ook door Hugin in dit verband werd verduidelijkt — geen exportverbod zou mogen worden gezien. Overigens zou men er in het algemeen van mogen uitgaan, dat Hugin-kasregisters niet worden betrokken van verkopers in een ander land, doch van de dichtstbijzijnde binnenlandse dealer en dat voor de klantenservice uiteraard hetzelfde geldt.
a)
In dit verband moet allereerst duidelijk worden gemaakt, hoe de aangehaalde zinsnede uit artikel 86, die ook in artikel 85 voorkomt, met name in het licht van de bestaande rechtspraak moet worden uitgelegd.
Zeker is, en gezien de tekst ligt dit ook voor de hand, dat het niet alleen aankomt op daadwerkelijk en meetbare gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten. Veeleer moeten, zoals werd overwogen in het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, het arrest LTM/MBU, Jurispr. 1966, blz. 281), de al dan niet rechtstreekse, daadwerkelijke of potentiële invloeden op het handelsverkeer worden onderzocht. Beslissend is of het te beoordelen gedrag een belemmering vormt voor de verwezenlijking van één gemeenschappelijke markt, en of met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden voorzien dat daarvan invloed op het handelsverkeer uitgaat.
Dat voor artikel 86 iets anders zou gelden, kan mijns inziens ook met een beroep op de arresten in de zaken 6 en 7/73 en 27/76 niet worden beweerd. In eerstbedoeld arrest werd weliswaar overwogen dat moet worden aangenomen dat de handel ongunstig wordt beïnvloed wanneer het geïncrimineerde gedrag zijn weerslag heeft op de concurrentiestructuur binnen de gemeenschappelijke markt; en dat, wanneer een concurrent uit de concurrentie in de gemeenschappelijke markt wordt uitgeschakeld, het er niet toe doet of dit misbruik betrekking heeft op de exportactiviteiten of op andere activiteiten van de betrokken onderneming binnen de gemeenschappelijke markt. Vergelijkbare formuleringen komen voor in het arrest-United Brands, waarin werd verklaard dat het bij de uitschakeling van een mededinger niet van belang is of dit gedrag betrekking heeft op de handel tussen Lid-Staten. Men mag echter niet over het hoofd zien dat het in het eerste arrest ook van belang werd geacht, dat de betrokken onderneming naar twee Lid-Staten exporteerde en dat deze activiteit door de geïncrimineerde boycot in gevaar werd gebracht. In het andere genoemde arrest was eveneens van belang dat het de betrokken Deense firma onmogelijk werd gemaakt bananen in de Bondsrepubliek te kopen en in Denemarken te verkopen. In beide gevallen ging het dus geenszins om een tot één Lid-Staat beperkte gedraging, die handel tussen Lid-staten niet raakte. Het zou mij althans niet verdedigbaar lijken, het criterium „nadelige beïnvloeding van de handel” als het ware te laten samenvallen met de nadelige beïnvloeding van de mededinging. Een dergelijke uitlegging zou in strijd zijn met de tekst volgens welke voor de afbakening van het toepassingsgebied juist het element „nadelige beïnvloeding van de handel” van belang is, hetgeen slechts kan betekenen dat dit element een eigen betekenis moet hebben.
b)
Gaat men aldus na, of het algemene commerciële beleid van Hugin — geen levering van reserveonderdelen aan onafhankelijke bedrijven — en haar bedrag tegenover Liptons de handel tussen Lid-Staten beïnvloedt of toch op zijn minst met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan beïnvloeden, dan moet het volgende worden vastgesteld:
aa)
Het algemene commerciële beleid van Hugin in de gemeenschappelijke markt beoogde, ondanks formuleringen in overeenkomsten met dealers en instructies aan dochtermaatschappijen, die in die zin konden worden opgevat, nooit export van reserveonderdelen werkelijk te verbieden, doch enkel de levering van onderdelen aan ondernemingen buiten het distributienet. Dit heeft Hugin reeds verklaard toen zij door de Commissie werd gehoord, en desbetreffende verduidelijkingen, waarvan de formulering op 7 november 1977 aan de Commissie was meegedeeld, zijn opgenomen in een brief van eind november 1977. Het is dus niet uitgesloten dat een dealer onderdelen van een dealer of een dochtermaatschappij in een andere Lid-Staat betrekt, ook al zal dit hoogst zelden voorkomen.
Met betrekking tot het verbod reserveonderdelen te leveren aan onafhankelijke onderhoudsbedrijven, die daardoor in de onmogelijkheid geraakten Hugin-kasregisters te repareren en wier andere activiteiten, zoals verhuur van Hugin-kasregisters en revisie van gebruikte Hugin-kasregisters aldus werden geschaad, moet anderzijds worden opgemerkt dat er blijkbaar geen concrete marktverkenning buiten het Verenigd Koninkrijk heeft plaatsgevonden, die zou kunnen leiden tot de conclusie dat het verbod de handel tussen Lid-Staten beïnvloedt. Het is dus niet bekend in hoeverre er in andere Lid-Staten dergelijke onderhoudsbedrijven bestaan, of zij zich bezig houden met handel tussen Lid-Staten of althans daartoe in staat zijn. In elk geval moet men ervan uitgaan dat dit hoogst onwaarschijnlijk is, omdat uit alles wat ons is meegedeeld blijkt dat de bijzondere kenmerken van de betrokken markt nu juist niet het meest geschikt zijn om grotere onafhankelijke onderhoudsbedrijven te doen ontstaan.
Het is bij gevolg niet mogelijk om in verband met het algemene commerciële beleid van Hugin — over het specifieke geval Liptons zal ik het dadelijk hebben — een oordeel te vellen over de mogelijke gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten. Omdat het mijns inziens niet voldoende is, een nadelige beïnvloeding van de concurrentiestructuur in elke Lid-Staat afzonderlijk vast te stellen, die zuiver plaatselijke gevolgen kan hebben, kan slechts worden geconstateerd dat de Commissie ons niet voldoende duidelijk heeft aangetoond dat zij met betrekking tot het algemene commerciële beleid van Hugin terecht een beroep heeft gedaan op artikel 86.
bb)
Wat Hugins gedrag tegenover Liptons betreft, komt het in de eerste plaats aan op de gevolgen van de leveringsweigering voor het onderhoud van Hugin-kasregisters, de revisie van gebruikte kasregisters en op de verhuuractiviteit, dus de totale economische activiteiten van Liptons op het gebied van de verkoop van produkten en het leveren van diensten; in de tweede plaats is van belang dat het voor Liptons onmogelijk is, Hugin-onderdelen uit andere Lid-Staten te betrekken.
Met betrekking tot het eerste punt staat na de verklaringen tijdens de procedure vast, dat Liptons weliswaar tot 1972 in geheel Groot-Brittannië Hugin-kasregisters heeft afgezet, doch buiten de regio Londen niet met behulp van een eigen distributienet, maar enkel via vertegenwoordigers. Thans gaat het echter niet om deze activiteiten — Liptons heeft opname in het distributienet van Hugin immers afgewezen —, doch enkel om het onderhoud van kasregisters, de revisie van gebruike kasregisters en de verhuur van kasregisters. In dit verband is duidelijk en staat vast, dat de activiteiten van Liptons zich voornamelijk tot Londen en een gebied van 50 mijlen rondom Londen beperken, terwijl buiten dit gebied slechts een geringe activiteit valt waar te nemen. Met name heeft Liptons zich nooit met de handel tussen Lid-Staten beziggehouden, hoewel zeker in Ierland reële mogelijkheden bestonden, omdat daar in het geheel geen aanpassingsproblemen zijn. Ook zijn er geen aanwijzingen dat een dergelijke ontwikkeling voor de deur staat, bij voorbeeld in het kader van een uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten, waarvoor met betrekking tot de kasregisters van andere fabrikanten alle mogelijkheden aanwezig zijn. Eveneens staat vast, dat Liptons nooit enige klantenservice buiten het Verenigd Koninkrijk heeft verricht en ook geen concrete plannen daartoe heeft. Onder deze omstandigheden evenwel kan men enkel vaststellen dat er geen sprake is van „nadelige beïnvloeding van de handel tussen Lid-Staten”, aangezien men hier naar mijn overtuiging geen genoegen kan nemen met een louter theoretische mogelijkheid: bij de vraag of rekening moet worden gehouden met. handelscontacten buiten de eigen Lid-Staat en of de ontwikkeling daarvan wordt bemoeilijkt, moet een redelijke mate van waarschijnlijkheid aantoonbaar zijn.
Hetzelfde geldt, indien ik dat meteen mag zeggen, voor het tweede punt dat hier van belang is. Weliswaar valt niet te ontkennen dat Liptons, toen Hugin levering van onderdelen weigerde, tevergeefs heeft geprobeerd ze uit andere Lid-Staten te betrekken. Maar dat is klaarblijkelijk niet de normale manier van doen in het bedrijfsleven. Het is duidelijk, en dit is tijdens de procedure ook toegegeven, dat onderhoudsbedrijven zich vanzelfsprekend tot de dichtstbijgelegen Hugin-maatschappij wenden of, wanneer onderdelen daar niet verkrijgbaar zijn, rechtstreeks tot Hugin AB in Zweden. Zou dus worden vastgesteld dat de weigering om buiten het Hugin-net te leveren — er bestaat immers geen echt exportverbod — ongeoorloofd is, dan zou Liptons — en hetzelfde geldt voor andere onderhoudsbedrijven — zich enkel in het binnenland bevoorraden of bestellingen plaatsen in een derde land. In beide gevallen is er echter duidelijk geen sprake van handel tussen Lid-Staten en van nadelige beïnvloeding daarvan in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag.
cc)
Derhalve kan slechts worden vastgesteld — en wel zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of het bij artikel 86 van belang is dat de handel tussen Lid-Staten merkbaar nadelig wordt beïnvloed — dat het misbruik van machtspositie dat in casu aan de orde is, een louter plaatselijk fenomeen betreft zonder gevolgen voor de handel tussen Lid-Staten, zodat het niet onder artikel 86 EEG-Verdrag valt, doch hoogstens een zaak voor het nationale mededingingsrecht oplevert.
III —
Daaruit volgt dat de vaststelling in artikel 1 van de beschikking van de Commissie, dat inbreuk is gemaakt op artikel 86, niet in stand kan blijven, en dat mitsdien het daarop betrekking hebbende verzoek om nietigverklaring moet worden toegewezen. Daarmee staat tevens vast dat de in artikel 2 opgelegde geldboete en het in artikel 3 vervatte gebod, ter nakoming waarvan in artikel 4 een dwangsom is opgelegd, geen rechtsgrondslag hebben. Overeenkomstig het verzoek moet bij gevolg de gehele bestreden beschikking nietig worden verklaard.
Daarmee behoef ik niet meer afzonderlijk in te gaan op de argumenten die met betrekking tot de opgelegde geldboete zijn voorgedragen.
Ten slotte is het gezien de conclusie waartoe ik ben gekomen, ook overbodig om na te gaan of de in de overwegingen van de beschikking vervatte nadere omschrijving van het leveringsgebod voor kritiek vatbaar is.
IV —
Ik concludeer mitsdien, dat de door Hugin AB en Hugin UK bestreden beschikking van de Commissie nietig worde verklaard en de Commissie in de kosten van het geding worde verwezen.
(
1
)	Vertaald uit het Duits.