62016CC0531
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 22. november 2017 (
1
)
Sag C-531/16
Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras,
»Ecoservice projektai« UAB, tidligere »Specializuotas transportas« UAB
procesdeltagere:
»VSA Vilnius« UAB,
»Švarinta« UAB,
»Specialus autotransportas« UAB,
»Ecoservice« UAB
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol))
»Præjudicielt spørgsmål – direktiv 2004/18 – fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – ligebehandling – gennemsigtighed – reel konkurrence mellem tilbudsgiverne – tilknytning mellem tilbudsgivere, der afgiver uafhængige tilbud i den samme procedure – tilknyttede tilbudsgiveres oplysningspligt – den ordregivende myndigheds og den nationale rets forpligtelser«
1.
Når to eller flere tilbudsgivere med en vis indbyrdes tilknytning fremsætter deres tilbud i offentlige udbudsprocedurer, kan der opstå mistanke om, at de har koordineret (eller endog samordnet) deres adfærd på bekostning af gennemsigtighedsprincippet og andre EU-retlige regler og principper, som skal regulere sådanne procedurer.
2.
Det er i denne sammenhæng, at Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) har forelagt sine præjudicielle spørgsmål, for så vidt som to datterselskaber af et tredje selskab var blandt de selskaber, der stræbte efter at få tildelt kontrakten vedrørende indsamling og transport af affald i en af landets kommuner.
3.
Kort fortalt ønsker den forelæggende ret med sine spørgsmål oplyst, om disse tilbudsgivere – selv i mangel af en specifik retsforskrift herom – har pligt til at informere den ordregivende myndighed om de forbindelser, der knytter dem til hinanden, og hvordan den ordregivende myndighed skal handle, når den bliver bekendt med, at der foreligger sådanne forbindelser.
4.
De præjudicielle spørgsmål giver således Domstolen anledning til at udbygge sin praksis vedrørende principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i de procedurer, der reguleres ved direktiv 2004/18/EF (
2
), når deltagerne i disse procedurer tilhører den samme koncern.
I. Retsforskrifter
A.
EU-retten
1. Direktiv 2004/18
5.
Det fremgår af 46. betragtning:
»Tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af objektive kriterier, der sikrer, at principperne om gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling overholdes, og at tilbuddene vurderes på reelle konkurrencevilkår […]«
6.
Artikel 2 har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
7.
Artikel 45, stk. 2, bestemmer:
»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:
a)
hvis bo er under konkurs, likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs, som har indstillet sin erhvervsvirksomhed eller befinder sig i en lignende situation i henhold til en tilsvarende procedure, der er fastsat i national lovgivning
b)
hvis bo er begæret taget under konkursbehandling eller behandling med henblik på likvidation, skifte eller tvangsakkord uden for konkurs eller enhver tilsvarende behandling, der er fastsat i national lovgivning
c)
som ved en retskraftig dom ifølge landets retsforskrifter er dømt for en strafbar handling, der rejser tvivl om den pågældendes faglige hæderlighed
d)
som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
e)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor den pågældende er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
f)
som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af skatter og afgifter i henhold til retsforskrifterne i det land, hvor den pågældende er etableret, eller i den ordregivende myndigheds land
g)
som svigagtigt har givet urigtige oplysninger ved meddelelsen af de oplysninger, der kan kræves i henhold til denne afdeling, eller som har undladt at give disse oplysninger.«
2. Direktiv 89/665/EØF (
3
)
8.
Det bestemmes i artikel 1, stk. 1, tredje afsnit:
»Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.«
9.
Det hedder i artikel 2, stk. 1, litra b):
»1.   Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
[…]
b)
at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt«.
B.
National ret
1. Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Republikken Litauens lov om offentlige udbud) (
4
)
10.
Det bestemmes i artikel 3, stk. 1:
»Den ordregivende myndighed sikrer i forbindelse med proceduren for indgåelse og tildeling af kontrakter, at princippet om ligebehandling, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om gensidig anerkendelse, proportionalitetsprincippet og princippet om gennemsigtighed overholdes.«
2. Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymas (Republikken Litauens lov om konkurrence) (
5
)
11.
Artikel 3, stk. 14, er affattet som følger:
»[Ved] »gruppe af tilknyttede økonomiske aktører« forstås to eller flere økonomiske aktører, som anses for at udgøre én økonomisk aktør i forbindelse med opgørelsen af deres bruttoindtægt og markedsandel, for så vidt som de gensidigt kontrollerer eller ejer hinanden og er i stand til at samordne deres adfærd. Som gruppe af tilknyttede økonomiske aktører anses, medmindre det modsatte bevises, enhver økonomisk aktør og
[…]
2)
de økonomiske aktører, som ledes i fællesskab med denne, eller som deler administrative funktioner med denne, og hvis tilsynsråd, bestyrelse eller andet ledelses- eller tilsynsorgan består af mindst halvdelen af de samme medlemmer som de tilsvarende organer hos den pågældende økonomiske aktør
3)
de økonomiske aktører, hvori den pågældende økonomiske aktør besidder mindst en tredjedel af kapitalen eller en tredjedel af de samlede stemmerettigheder, eller som har pligt til at koordinere deres økonomiske beslutninger med denne, står til ansvar over for denne for opfyldelsen af deres forpligtelser over for tredjemand, helt eller delvist skal overføre deres overskud til denne, eller har givet denne tilladelse til at disponere over mindst en tredjedel af deres aktiver
[…]«
12.
Artikel 5, stk. 1, bestemmer:
»1.   Aftaler, som har til formål at begrænse konkurrencen eller som begrænser eller kan begrænse denne, er forbudt og anses for ugyldige fra det tidspunkt, hvor de bliver indgået, herunder navnlig:
1)
aftaler, hvorved prisen på bestemte varer eller øvrige købs- eller salgsbetingelser fastsættes direkte eller indirekte
[…]«
II. Faktiske omstændigheder
13.
Den 9. juli 2015 offentliggjorde Viešoji įstaiga Šiaulių regiono atliekų tvarkymo centras (anlæg til affaldshåndtering i regionen Šiauliai, Litauen, herefter »håndteringsanlægget«) et offentligt udbud vedrørende levering af tjenester i forbindelse med indsamling og transport af kommunalt affald for kommunen Šiauliai.
14.
Ifølge oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen var det i henhold til udbudsbekendtgørelsen forbudt for tilbudsgiverne at indgive alternative tilbud (
6
).
15.
Fire tilbudsgivere indgav tilbud:
A)
Specialus autotransportas UAB (herefter »tilbudsgiver A«).
B)
Specializuotas transportas UAB (herefter »tilbudsgiver B«).
C)
Ekonovus UAB.
D)
Koncernen VSA Vilnius UAB (herefter »VSA Vilnius«) og Švarinta UAB.
16.
Tilbudsgiver A og B er datterselskaber af selskabet Ecoservice UAB (herefter »Ecoservice«) (
7
).
17.
Tilbudsgiver B indsendte sammen med sit tilbud (
8
) uopfordret en beediget erklæring om, at virksomheden deltog i udbuddet individuelt og uafhængigt af en hvilken som helst anden økonomisk aktør, som den måtte have tilknytning til, idet den anmodede håndteringsanlægget om at behandle alle andre personer som konkurrenter. Virksomheden bekræftede endvidere, at den – såfremt der blev anmodet herom – forpligtede sig til at indsende en fortegnelse over de aktører, som den var forbundet med.
18.
Håndteringsanlægget afviste det af tilbudsgiver A indgivne tilbud på grund af manglende opfyldelse af en af betingelserne i udbuddet (
9
). Tilbudsgiveren anfægtede ikke denne beslutning (
10
).
19.
Kontrakten blev i sidste ende tildelt tilbudsgiver B.
20.
VSA Vilnius indgav en klage, hvori det blev gjort gældende, at tilbuddene, der var blevet indgivet af tilbudsgiver A og B, ikke var blevet vurderet korrekt, og at gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet var blevet overtrådt.
21.
Klagen blev afvist, hvorpå VSA Vilnius indledte et søgsmål (
11
), som i det væsentlige blev taget til følge af Šiaulių apygardos teismas (den regionale domstol i Šiauliai, Litauen) ved dom af 18. januar 2016, som blev stadfæstet af Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) ved kendelse af 5. april 2016.
22.
Håndteringsanlægget og tilbudsgiver B har anlagt appelsag ved Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol), som har indgivet denne anmodning om præjudiciel afgørelse.
III. De forelagte spørgsmål
23.
De præjudicielle spørgsmål har følgende affattelse:
»1)
Skal den frie bevægelighed for personer og tjenesteydelser fastsat i henholdsvis artikel 45 TEUF og 56 TEUF, princippet om ligebehandling af de bydende og gennemsigtighedsprincippet fastsat i artikel 2 i direktiv 2004/18 samt det princip, der følger af førnævnte principper, om fri og loyal konkurrence mellem økonomiske aktører, forstås og fortolkes, samlet eller hver for sig (men ikke begrænset til de nævnte bestemmelser), således, at
såfremt tilknyttede tilbudsgivere, hvis økonomiske, ledelsesmæssige, finansielle eller andre forbindelser kan give anledning til tvivl med hensyn til deres uafhængighed og beskyttelsen af fortrolige oplysninger og/eller kan indebære (potentielle) forudsætninger for disse tilbudsgivere, der giver dem en fordel i forhold til andre tilbudsgivere, har besluttet at indgive individuelle (uafhængige) tilbud i den samme offentlige udbudsprocedure, er de under alle omstændigheder underlagt en forpligtelse til at fremlægge oplysninger om disse forbindelser mellem dem til den ordregivende myndighed, selv hvis den ordregivende myndighed ikke [anmoder dem specifikt herom], uanset om de nationale regler vedrørende offentlige udbud bestemmer, at der faktisk gælder en sådan forpligtelse eller ej?
2)
Såfremt det første spørgsmål:
(a)
besvares bekræftende (dvs. at tilbudsgivere under alle omstændigheder skal oplyse den ordregivende myndighed om deres forbindelser med hinanden), er det forhold, at denne forpligtelse ikke blev opfyldt, eller at den ikke blev opfyldt korrekt, da tilstrækkeligt for den ordregivende myndighed til at indtage den holdning eller for en klageinstans (domstol) til at træffe afgørelse om, at tilknyttede tilbudsgivere, der har indgivet individuelle tilbud i den samme offentlige udbudsprocedure, deltager uden reelt at konkurrere med hinanden (og foregiver, at der foreligger konkurrence)?
(b)
besvares benægtende (dvs. at tilbudsgivere ikke har nogen yderligere forpligtelse – der ikke fremgår af lovgivning eller i udbudsbetingelserne – til at fremlægge oplysninger om deres forbindelser), skal risikoen ved deltagelsen af de tilknyttede økonomiske aktører og risikoen ved konsekvenserne af dette da bæres af den ordregivende myndighed, såfremt den ordregivende myndighed ikke har angivet i udbudsmaterialet, at tilbudsgiverne var underlagt en sådan oplysningsforpligtelse?
3)
Uanset svaret på det første spørgsmål og henset til Domstolens dom i sag C-538/13, eVigilo, skal de bestemmelser, der henvises til i det første spørgsmål og artikel 1, stk. 1, afsnit 3, i direktiv 89/665 og direktivets artikel 2, stk. 1, litra b), forstås og fortolkes (samlet eller hver for sig, men ikke begrænset til de ovennævnte bestemmelser) således, at
(a)
hvis det i løbet af den offentlige udbudsprocedure, uanset hvordan, bliver klart for den ordregivende myndighed, at der er tale om væsentlige forbindelser mellem visse tilbudsgivere, skal den ordregivende myndighed uanset sin egen bedømmelse af denne omstændighed og (eller) andre omstændigheder (eksempelvis den formelle og materielle forskel mellem de indgivne tilbud fra tilbudsgiverne, det offentlige tilsagn fra tilbudsgiverne om at deltage i loyal konkurrence med andre tilbudsgivere osv.) kontakte de tilknyttede tilbudsgivere særskilt og anmode dem om at præcisere, hvorvidt og hvorledes deres personlige situation er forenelig med fri og loyal konkurrence mellem tilbudsgivere?
(b)
såfremt den ordregivende myndighed har en sådan forpligtelse, men undlader at efterleve den, er der da et tilstrækkeligt grundlag for domstolen til at fastslå, at den ordregivende myndigheds handlinger er ulovlige, idet den har undladt at sikre proceduremæssig gennemsigtighed og objektivitet, og idet den har undladt at anmode om oplysninger fra sagsøgeren eller træffe en afgørelse af egen drift om den mulige indflydelse, som [de] tilknyttede [parters] personlige situation kan få på udfaldet af udbudsproceduren?
4)
Skal de retsforskrifter, der henvises til i det tredje spørgsmål, og artikel 101, stk. 1, TEUF forstås og fortolkes samlet eller hver for sig (men ikke begrænset til de ovennævnte bestemmelser) i lyset af Domstolens dom eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166), Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42) og VM Remonts [m.fl.] (C-542/14, EU:C:2016:578) således, at
(a)
såfremt en tilbudsgiver (sagsøgeren) er blevet bekendt med afvisningen af det økonomisk mest fordelagtige tilbud, der er indgivet af en ud af to tilknyttede tilbudsgivere i en offentlig udbudsprocedure (tilbudsgiver A) og den omstændighed, at den anden tilbudsgiver (tilbudsgiver B) har fået tildelt kontrakten og henset endvidere til andre omstændigheder forbundet med disse tilbudsgivere og deres deltagelse i udbudsproceduren (den omstændighed, at tilbudsgiver A og B har den samme bestyrelse, den omstændighed, at de har samme moderselskab, der ikke deltog i udbudsproceduren, den omstændighed, at tilbudsgiver A og B ikke fremlagde oplysninger om deres forbindelser for den ordregivende myndighed og ikke senere særskilt præciserede disse forbindelser yderligere, bl.a. som følge af at [de] ikke var blevet [anmodet herom], den omstændighed, at tilbudsgiver A i sit tilbud gav uoverensstemmende oplysninger om opfyldelsen af EURO V-betingelsen i udbuddet ved den foreslåede transportmåde (renovationskøretøjer), den omstændighed, at den tilbudsgiver, der indgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud, som blev afvist på grund af mangler i tilbuddet, for det første ikke anfægtede den ordregivende myndigheds afgørelse og for det andet appellerede afgørelsen fra retten i første instans, og hvor den i appellen bl.a. [anfægtede] lovligheden af afvisningen af dens tilbud [osv.]), og hvor den ordregivende myndighed i lyset af alle disse omstændigheder undlod at handle, er disse oplysninger da i sig selv tilstrækkelige til at danne grundlaget for et krav til et kontrolorgan om, at det skal anse den ordregivende myndigheds handlinger for ulovlige, da den undlod at sikre proceduremæssig gennemsigtighed og objektivitet, og yderligere ved ikke at kræve, at sagsøgeren fremlagde konkrete beviser for, at tilbudsgiver A og B handlede illoyalt?
(b)
tilbudsgiver A og B […] ikke godtgjorde over for den ordregivende myndighed […], at de reelt og loyalt deltog i den offentlige udbudsprocedure, blot fordi tilbudsgiver B frivilligt afgav en erklæring om reel deltagelse og anvendte ledelseskvalitetsstandarder for deltagelse i offentlige udbud og fordi de tilbud, der blev indgivet af disse tilbudsgivere, endvidere ikke formelt og materielt var identiske?
5)
Kan handlinger, der foretages af gensidigt tilknyttede økonomiske aktører (der begge er datterselskaber af samme selskab), der individuelt deltager i samme udbudsprocedure, hvis værdi opfylder grænsen for internationale udbud, og hvor hjemstedet for [den] ordregivende myndighed, der offentliggør udbudsproceduren, og det sted, hvor tjenesterne skal leveres, ikke befinder sig meget langt fra en anden medlemsstat (Republikken Letland), principielt bedømmes – henset bl.a. til den frivillige erklæring fra en af disse økonomiske aktører om at ville deltage i loyal konkurrence – i henhold til bestemmelserne i artikel 101 TEUF og Domstolens praksis, der fortolker disse bestemmelser?«
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes standpunkter
24.
Anmodningen om præjudiciel afgørelse indgik til Domstolen den 18. oktober 2016.
25.
Der er indgivet skriftlige indlæg af håndteringsanlægget, VSA Vilnius, Ecoservice projektai UAB (tidligere tilbudsgiver B), den litauiske og tjekkiske regering samt Kommissionen. Det er ikke fundet nødvendigt at afholde et retsmøde.
26.
Håndteringsanlægget har ikke udtalt sig specifikt om hvert enkelt af den forelæggende rets fem spørgsmål, men har begrænset sig til at erklære, at det var bekendt med de eksisterende forbindelser mellem tilbudsgiverne, eftersom disse var almindeligt kendte, samt at det på intet tidspunkt blev vildledt i forbindelse med dets beslutninger.
27.
Ud over tilknytningen mellem tilbudsgiverne, som ikke i sig er ensbetydende med manglende konkurrence, forelå der ifølge håndteringsanlægget en række objektive omstændigheder i det foreliggende tilfælde, som gjorde det muligt for håndteringsanlægget at fastslå, at de pågældende tilbudsgivere var i konkurrence med hinanden.
28.
Med hensyn til det første spørgsmål har samtlige parter, med undtagelse af VSA Vilnius, foreslået, at det besvares benægtende. De har sammenfattende gjort gældende, at hverken EUF-traktaten eller direktiv 2004/18 er til hinder for, at tilknyttede virksomheder afgiver tilbud, eller forbyder en tilbudsgiver at afgive flere forskellige tilbud. EU-retten foreskriver ej heller nogen procedure, hvorved de økonomiske aktører gøres bekendt med de øvrige tilbudsgiveres identitet, og som ville gøre det muligt for dem at konstatere eventuelle forbindelser mellem disse og henlede den ordregivende myndigheds opmærksomhed herpå. For så vidt angår principperne om gennemsigtighed, ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling kan disse ikke fortolkes således, at tilbudsgiverne har pligt til på eget initiativ at oplyse om deres gensidige tilknytning, dog med forbehold af, at de skal afgive de oplysninger, som den ordregivende myndighed måtte kræve.
29.
VSA Vilnius har derimod foreslået, at det første spørgsmål besvares bekræftende, og har derfor ligeledes forholdt sig til det andet spørgsmåls første led. Efter koncernens opfattelse ville det være uforholdsmæssigt, hvis tilbudsgiverne ikke kunne afkræfte en formodning om samordning, som er baseret på, at de ikke har oplyst om deres indbyrdes forbindelser. Deres passivitet eller manglende oplysning om sådanne forbindelser ville imidlertid – i sammenhæng med andre indicier eller supplerende beviser – kunne fortolkes som et udtryk for en ikke-konkurrerende adfærd.
30.
Med hensyn til det andet spørgsmåls andet led hælder Ecoservice projektai og den litauiske regering mod en bekræftende besvarelse, idet de har fremhævet den ordregivende myndigheds pligt til at sikre, at principperne i artikel 2 i direktiv 2004/18 overholdes materielt og ikke rent formelt.
31.
VSA Vilnius har gjort gældende, at den ordregivende myndighed alene skal bære risikoen ved deltagelsen af tilknyttede tilbudsgivere, såfremt den på anden vis er bekendt med eksistensen af en sådan forbindelse, men ikke har truffet nogen foranstaltninger med henblik på at undersøge omstændighederne ved disse tilbudsgiveres deltagelse.
32.
Efter Kommissionens opfattelse kan den ordregivende myndighed ikke forhindre en tilbudsgiver i at deltage i proceduren, hvis den ikke har formået at bevise, at vedkommende har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv.
33.
Parterne har undersøgt det tredje, fjerde og femte spørgsmål samlet.
34.
Ecoservice projektai har anført, at den ordregivende myndighed alene skal afkræve oplysninger fra tilbudsgiverne, hvis den har grund til at tvivle på, at de deltager på konkurrencemæssige vilkår i proceduren, og at de i fjerde spørgsmål nævnte omstændigheder ikke er tilstrækkelige til at underkende lovligheden af den ordregivende myndigheds adfærd. Efter Ecoservice projektais opfattelse kan artikel 101 TEUF ikke lægges til grund for en bedømmelse af de handlinger, der foretages af de tilknyttede tilbudsgivere, som deltager individuelt i proceduren.
35.
VSA Vilnius er af den modsatte opfattelse. Koncernen har navnlig gjort gældende, at de ordregivende myndigheder ifølge Domstolen skal spille en aktiv i rolle med hensyn til anvendelsen af de principper, der regulerer offentlige udbud. Denne forpligtelse indebærer, at de tilknyttede tilbudsgivere skal anmodes om at gøre rede for den måde, hvorpå de deltager i proceduren, eftersom bevisbyrden vedrørende den illoyale adfærd i modsat fald helt uberettiget vil påhvile de øvrige tilbudsgivere. Efter koncernens opfattelse påhviler det de tilknyttede tilbudsgivere at bevise, at der reelt er tale om effektiv konkurrence, med forbehold af den ordregivende myndigheds pligt til at kræve, at de kaster lys over en eventuel tvivl vedrørende karakteren af deres deltagelse i udbuddet.
36.
Den litauiske regering er af den opfattelse, at den ordregivende myndighed har pligt til aktivt at efterprøve, om der er gennemsigtighed i gennemførelsen af udbudsproceduren. Når der er tale om tilknyttede tilbudsgivere, skal den tage stilling til, om denne tilknytning har indvirkning på indholdet af deres respektive tilbud. Såfremt der foreligger objektive elementer, som kan så tvivl om procedurens gennemsigtighed, bør den ordregivende myndighed undersøge alle relevante omstændigheder og i givet fald anmode parterne om supplerende oplysninger.
37.
Såfremt der ikke træffes foranstaltninger til sikring af gennemsigtigheden, er det ligeledes den litauiske regerings opfattelse, at den ordregivende myndigheds adfærd vil være ulovlig i to tilfælde: Hvis den havde eller kunne have haft kendskab til, at to tilknyttede tilbudsgivere ville deltage, men ikke har truffet foranstaltninger til sikring af, at deres respektive tilbud var uafhængige af hinanden, og hvis den, på trods af at have truffet sådanne foranstaltninger, efterfølgende konstaterer, at dens handling ikke har været tilstrækkelig.
38.
Endelig har den litauiske regering gjort gældende, at det af omstændighederne i det omtvistede tilfælde fremgår, at de tilknyttede tilbudsgivere udgør en »økonomisk enhed«, hvorfor artikel 101 TEUF ikke finder anvendelse.
39.
Efter den tjekkiske regerings opfattelse er en gensidig tilknytning mellem tilbudsgivere ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde en udelukkelse fra udbudsproceduren. Det afgørende er, om denne tilknytning kan påvirke udfaldet af udbudsproceduren, hvorfor den ordregivende myndighed har pligt til at undersøge tilbudsgivernes specifikke forhold. Når beskyttelsen af konkurrencen på området for offentlige kontrakter er sikret ved den afledte ret, er det ikke nødvendigt at anvende artikel 101 TEUF.
40.
Kommissionen har anført, at der blandt de oplysninger, som den ordregivende myndighed i henhold til direktiv 2004/18 kan anmode tilbudsgiverne om, ikke indgår en erklæring om deres tilknytning til andre tilbudsgivere, om end den ordregivende myndighed har pligt til at kontrollere, at der ikke foreligger udelukkelsesgrunde. For så vidt angår Domstolens praksis, hvortil den forelæggende ret har henvist i tredje og fjerde spørgsmål, mener Kommissionen ikke, at den er relevant for besvarelsen af de forelagte spørgsmål.
41.
Hvad angår artikel 101 TEUF har Kommissionen gjort gældende, at bestemmelsen hverken finder anvendelse på aftaler eller samordnet praksis mellem et moderselskab og dets datterselskab eller mellem datterselskaber inden for samme koncern, eller på et moderselskab, som har bestemmende indflydelse på sine datterselskaber. Under omstændighederne i den foreliggende sag udgør tilbudsgiver A og B – med forbehold af, hvad den forelæggende ret måtte fastslå – en økonomisk enhed, hvorfor den nævnte bestemmelse ikke finder anvendelse.
V. Bedømmelse
42.
Spørgsmålene fra Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) kan grupperes ud fra de kriterier, som jeg nævnte i begyndelsen af dette forslag til afgørelse:
–
Dels (første og andet spørgsmål) skal der tages stilling til, om gensidigt tilknyttede tilbudsgivere, som afgiver individuelle tilbud, i alle tilfælde har pligt til at gøre den ordregivende myndighed bekendt med dette forhold, og i bekræftende fald hvilke konsekvenser der er forbundet med en undladelse heraf.
–
Dels (tredje, fjerde og femte spørgsmål) skal det præciseres, hvordan den ordregivende myndighed – og den ret, der i givet fald skal bedømme dennes handlinger – skal forholde sig, såfremt den bliver bekendt med, at der foreligger en væsentlig tilknytning mellem bestemte tilbudsgivere.
A.
Tilbudsgivernes pligt til at informere den ordregivende myndighed om deres tilknytning til andre tilbudsgivere (første og andet spørgsmål)
43.
Den forelæggende ret ønsker i første omgang oplyst, om de gensidigt tilknyttede tilbudsgivere, som deltager i en udbudsprocedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, har pligt til at fremlægge oplysninger om denne omstændighed, »selv hvis den ordregivende myndighed ikke [anmoder dem specifikt herom], [og] uanset om de nationale regler vedrørende offentlige udbud bestemmer, at der faktisk gælder en sådan forpligtelse eller ej« (
12
).
44.
Af logiske årsager forudsættes det implicit i spørgsmålet – og overordnet set i parternes skriftlige indlæg – at der ikke uden videre er grundlag for at forbyde gensidigt tilknyttede tilbudsgivere at afgive deres egne tilbud i en procedure af denne art. Dette er blevet fastslået af Domstolen i Assitur-dommen (
13
), og denne forudsætning er ikke blevet bestridt.
45.
Ud fra denne forudsætning fremgår forpligtelsen til at fremlægge oplysninger om disse tilknytninger ikke af direktiv 2004/18 (og ej heller af den litauiske lov om offentlige kontrakter), hvilket alle parterne ligeledes er enige om.
46.
Kun VSA Vilnius har forsvaret, at denne forpligtelse indirekte eller implicit kan begrundes i nødvendigheden af at fjerne formodningen om, at forbindelserne mellem tilbudsgiverne kan true gennemsigtigheden i udbudsprocedurerne og fordreje konkurrencen som følge af den manglende uafhængighed, der er forbundet hermed.
47.
VSA Vilnius’ påstand møder allerede fra begyndelsen betydelig modstand, eftersom Domstolen har fastslået, at netop »princippet om gennemsigtighed og ligebehandlingsprincippet, som finder anvendelse på alle offentlige udbudsprocedurer, kræver, at de materielle og processuelle betingelser vedrørende deltagelse i et udbud skal være klart definerede på forhånd og offentliggjort, navnlig de forpligtelser, der påhviler tilbudsgiverne, for at disse kan have et nøjagtigt kendskab til procedurens krav og være sikre på, at samme krav gælder for alle ansøgere« (
14
).
48.
Et krav (den påståede forpligtelse til at fremlægge oplysninger om de selskabsmæssige forbindelser), som ikke fremgår af udbudsbetingelserne og ikke er foreskrevet i den nationale lov eller i direktiv 2004/18, ville ikke bestå den gennemsigtighedsprøve, som Domstolen har henvist til. Svaret på det første præjudicielle spørgsmål bør derfor være, at tilknyttede tilbudsgivere, i mangel af en udtrykkelig (EU-retlig eller national) forskrift, ikke er forpligtede til at oplyse den ordregivende myndighed om de forbindelser, der knytter dem til hinanden.
49.
Kan det i tråd med VSA Vilnius’ påstand (
15
) gøres gældende, at denne forpligtelse kan udledes af Domstolens praksis på området for offentlige kontrakter, selv om den ikke er udtrykkelig?
50.
Det mener jeg ikke, for så vidt som det i denne retspraksis er blevet anerkendt, at virksomheder, der indgår i sammenslutninger af selskaber, kan have »en vis selvstændighed ved fastlæggelsen af deres forretningspolitik og udøvelsen af deres økonomiske aktiviteter, bl.a. hvad angår deltagelsen i offentlige udbudsprocedurer«, og der kan »være fastsat særlige bestemmelser, som regulerer [disse], f.eks. af kontraktlig art, for at sikre såvel uafhængigheden som fortroligheden ved udarbejdelsen af bud, som de pågældende virksomheder afgiver samtidig under samme udbudsprocedure« (
16
).
51.
Det kan efter min opfattelse udledes heraf, at tilknyttede virksomheder, som vurderer, at deres tilbud er uafhængige af hinanden, i mangel af en udtrykkelig retsforskrift vedrørende en sådan forpligtelse ikke nødvendigvis skal oplyse den ordregivende myndighed om deres selskabsmæssige forbindelser.
52.
Ikke nok med det. Såfremt VSA Vilnius’ påstand – rent hypotetisk – blev godtaget, ville forpligtelsen ikke bygge på et »klart defineret krav« i udbudsbetingelserne, således som Domstolen har krævet. Der ville i givet fald være tale om en forpligtelse, som i større eller mindre grad ville være udledt af en fortolkning af EU-retten, hvorfor et manglende kendskab hertil ville kunne undskyldes for flertallet af de økonomiske aktører (
17
).
53.
Problemstillingen ville muligvis kunne anskues fra en anden vinkel, idet udbudsbetingelserne i den foreliggende sag specifikt forbød (
18
) den samme tilbudsgiver at fremsætte alternative tilbud eller »varianter« (
19
).
54.
Kan det af dette forbud udledes, at tilbudsgiver A og B skulle have oplyst den ordregivende myndighed om den eksisterende tilknytning mellem dem? Skulle de endvidere have godtgjort, at de to tilbud på trods af tilknytningen mellem tilbudsgiverne var uafhængige af hinanden og ikke kunne anses for alternative tilbud (
20
)?
55.
Dette vilkår i udbudsbetingelserne stemmer i virkeligheden overens med artikel 24, stk. 2, i direktiv 2004/18, som finder anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter, og hvori følgende bestemmes: »De ordregivende myndigheder skal i udbudsbekendtgørelsen angive, om de tillader alternative tilbud eller ej; hvis dette ikke er angivet, vil alternative tilbud ikke være tilladt« (
21
). Det må således antages, at alternative tilbud eller varianter som udgangspunkt er udelukket (
22
), medmindre de – i bestemte kontrakter – tillades af den ordregivende myndighed.
56.
Jeg finder det imidlertid vanskeligt at tilslutte mig, at der af forbuddet mod at fremsætte alternative tilbud – hvad enten det er fastsat i udbudsbetingelserne (som det var tilfældet i den foreliggende sag) eller ej – skulle kunne udledes en implicit og obligatorisk forpligtelse for de tilknyttede tilbudsgivere til at informere den ordregivende myndighed om deres indbyrdes selskabsmæssige forbindelser.
57.
Dette forbud vil højst kunne forpligte de tilknyttede tilbudsgivere til at erklære, at deres tilbud ikke blot er en variant af eller et alternativ til en anden konkurrents tilbud. Der ville således ikke være tale om at opfylde en generel forpligtelse til at fremlægge oplysninger om deres karakter af tilknyttede virksomheder, eftersom der ikke findes en forpligtelse af denne art i EU-lovgivningen. Direktiv 2004/18 er principielt ikke til hinder for, at tilknyttede økonomiske aktører deltager i den samme udbudsprocedure, medmindre der »foreligger [en] reel risiko for, at der følges en praksis, som kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem de bydende« (
23
).
58.
Følges dette ræsonnement, vil vilkåret om forbud mod alternative tilbud i udbudsbetingelserne alene i disse ekstreme tilfælde indebære en nødvendighed af, at tilbudsgiverne informerer den ordregivende myndighed om de forbindelser, der knytter dem til hinanden, med henblik på at fjerne denne risiko.
59.
Det forholder sig imidlertid således, at en sådan fortolkning af direktiv 2004/18 kun vil have en begrænset praktisk betydning for tvistens afgørelse. Det er der to grunde til.
60.
For det første forsikrede tilbudsgiver B i sin uopfordrede beedigede erklæring om, at virksomheden deltog individuelt og uafhængigt af en hvilken som helst anden økonomisk aktør, som den måtte have tilknytning til, idet den anmodede håndteringsanlægget om at behandle alle de øvrige tilbudsgivere som konkurrenter. Den omstændighed, at der i erklæringen ikke udtrykkeligt blev henvist til tilbudsgiver A, er uden betydning for den foreliggende sag, eftersom håndteringsanlægget har bekræftet (
24
), at forbindelsen mellem de to selskaber var offentligt (almindeligt) kendt. Det væsentlige er efter min opfattelse, at tilbudsgiver B, ved at erklære, at vedkommendes tilbud var uafhængigt, må formodes at have ønsket at overholde udbudsbetingelsernes vilkår vedrørende forbud mod alternative tilbud.
61.
For det andet havde fremsættelsen af oplysninger til håndteringsanlægget til formål at gøre dette bekendt med de selskabsmæssige forbindelser mellem de bydende, således at det kunne foretage en nøjere undersøgelse af deres tilbud og konstatere en eventuel samordnet adfærd. Når håndteringsanlægget som tidligere nævnt selv har medgivet, at det i den foreliggende sag var bekendt med disse forbindelser, fordi de var almindeligt kendte, og uden vanskeligheder vurderede, at de to aktører med deres tilbud (som indholdsmæssigt var forskellige) reelt var i konkurrence med hinanden (
25
), var de fremsatte oplysninger overflødige.
62.
Ud over disse konkrete omstændigheder, som er nært knyttet til de faktiske omstændigheder, mener jeg, for så vidt som det er relevant her, at denne fortolkning af direktiv 2004/18 er så kompleks, at den ikke er forenelig med kravet i Domstolens praksis om klarhed i definitionen af de materielle og processuelle betingelser i forbindelse med deltagelse i et udbud (
26
).
63.
Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 45 TEUF og 56 TEUF samt artikel 2 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at tilknyttede tilbudsgivere, der afgiver særskilte tilbud, i mangel af en udtrykkelig retsforskrift eller en specifik angivelse i de vilkår, der regulerer proceduren, ikke har pligt til at oplyse den ordregivende myndighed om deres indbyrdes tilknytning.
64.
For så vidt angår det andet spørgsmål kan besvarelsen udledes af det første spørgsmål. Under de samme omstændigheder (mangel på en udtrykkelig retsforskrift eller en specifik angivelse i de vilkår, der regulerer udbudsproceduren) er det som bemærket af den forelæggende ret den ordregivende myndighed selv, der skal bære »risikoen ved deltagelsen af de tilknyttede økonomiske aktører og risikoen ved konsekvenserne af dette«.
65.
Jeg mener imidlertid ikke, at der er tale om, at den ordregivende myndighed bærer en risiko, men at den derimod har en forpligtelse til at sikre en lige behandling af de bydende og gennemsigtighed i proceduren. Ved opfyldelsen af denne forpligtelse skal den ordregivende myndighed sikre, at deltagelsen af tilknyttede tilbudsgivere ikke kan være til skade for de øvrige tilbudsgivere og fordreje den påkrævede konkurrence mellem samtlige tilbudsgivere. Dette har efter den ordregivende myndigheds eget udsagn været tilfældet i den foreliggende sag.
B.
Den ordregivende myndigheds forpligtelser i tilfælde af tilknytning mellem tilbudsgivere (tredje, fjerde og femte spørgsmål)
66.
Jeg er enig med Kommissionen i, at tredje, fjerde og femte spørgsmål kan besvares samlet, om end den omformulering, som jeg vil foreslå, ikke stemmer helt overens med kommissionens anbefaling (
27
).
67.
Efter min opfattelse ønsker den forelæggende ret med disse spørgsmål oplyst, om den ordregivende myndighed under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede har pligt til at anmode de tilknyttede tilbudsgivere om at godtgøre, at deres forhold ikke er i strid med konkurrenceprincippet. Tvivlen udvides til, om den ordregivende myndigheds passivitet er tilstrækkelig til at underkende lovligheden af dens adfærd under proceduren.
68.
Som der allerede er gjort rede for, er det ikke blot indiskutabelt, at tilbudsgiver A og B var indbyrdes forbundne økonomiske aktører, men ligeledes, at denne forbindelse ifølge håndteringsanlægget var offentligt kendt (hvilket var årsagen til, at det ikke fandt det nødvendigt at anmode dem om nærmere oplysninger herom).
69.
Desuden tyder alt på, at de to tilbudsgivere, A og B, udgør en økonomisk enhed, for så vidt som de begge er datterselskaber af det samme moderselskab under sådanne omstændigheder, at det må formodes, at moderselskabet har bestemmende indflydelse på dem begge (
28
). Såfremt dette er tilfældet, vil det – som flertallet af parterne har anført – være tilstrækkeligt til at fastslå, at artikel 101 TEUF ikke finder anvendelse i den foreliggende sag.
70.
Det er således almindeligt kendt, at denne bestemmelse i henhold til Domstolens praksis ikke finder anvendelse, når de aftaler eller den praksis, der er omhandlet heri, indgås eller forekommer mellem virksomheder, der udgør en økonomisk enhed (
29
).
71.
Den konkurrence, der søges beskyttet på området for udbudsprocedurer, er ikke så meget den generelle konkurrence blandt uafhængige økonomiske aktører på det indre marked, men snarere den mere specifikke konkurrence, som er påkrævet i forbindelse med offentlige udbud (
30
). Set ud fra dette perspektiv er det vigtigste i virkeligheden, at de respektive tilbud reelt er uafhængige og forskellige (således at den ordregivende myndighed kan vælge det tilbud, der er mest fordelagtigt for den offentlige interesse), hvad enten de økonomiske aktører deltager uafhængigt af hinanden eller er indbyrdes forbundne. Dette er årsagen til, at beskyttelsen af konkurrencen på området for udbudsprocedurer, som anført af den tjekkiske regering (
31
), først og fremmest skal findes i den afledte ret, hvilket i dette tilfælde vil sige direktiv 2004/18 (
32
).
72.
Uanvendeligheden af artikel 101 TEUF i den foreliggende sag indebærer imidlertid ikke, at den retspraksis, som den forelæggende ret har henvist til i sit tredje og fjerde præjudicielle spørgsmål, er uden betydning.
73.
Selv om eVigilo-sagen (
33
) vedrørte en interessekonflikt mellem den ordregivende myndighed og de sagkyndige, der havde vurderet de indgivne tilbud, fremsatte Domstolen således en principiel udtalelse i den pågældende sag, som kan overføres på den foreliggende sag. Domstolen fastslog, at det ved fremlæggelsen af objektive oplysninger, der rejser tvivl om upartiskheden hos en sagkyndig, »påhviler [den] ordregivende myndighed at undersøge alle de relevante omstændigheder, der førte til vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af kontrakten, med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter, herunder i givet fald at anmode parterne om at levere visse oplysninger og beviser« (
34
).
74.
Domstolen har erindret om, at denne forpligtelse følger af den »aktive rolle«, som den ordregivende myndighed skal påtage sig i forbindelse med anvendelsen af principperne for indgåelse af offentlige kontrakter, netop på baggrund af pligten til at yde en lige behandling og handle med gennemsigtighed, som det kræves efter artikel 2 i direktiv 2004/18 (
35
). En pligt, som ifølge Domstolen »følger af selve hovedformålet med direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter (jf. dom [af 16.12.2008,] Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, præmis 45)« (
36
).
75.
Hvad angår dommen i sagen Eturas m.fl. (
37
) og dommen i sagen VM Remonts m.fl. (
38
) omhandlede disse, som anført af Kommissionen (
39
), en samordning af priser mellem uafhængige virksomheder og en tilbudsgivers ansvar for handlinger udført af en uafhængig leverandør, som leverede tjenesteydelser til tilbudsgiveren. Alligevel kan nogle af argumenterne i disse domme vedrørende beviserne på hemmelige aftaler være relevante for den foreliggende sag.
76.
Det blev f.eks. fastslået i den første af disse domme, »at effektivitetsprincippet kræver, at beviset for en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne kan føres ikke blot ved direkte beviser, men ligeledes ved indicier, forudsat at de er objektive og samstemmende« (
40
), mens det i den anden dom blev bemærket, at »reglerne om bevisbedømmelse og den påkrævede bevisbyrde […] i mangel af EU-retlige [bevisregler] henhører under medlemsstaternes procesautonomi« (
41
).
77.
Overføres denne doktrin til omstændighederne i den foreliggende sag, må den »aktive rolle«, der forventes af den ordregivende myndighed som garant for den effektive konkurrence mellem de bydende, almindeligvis indebære, at den skal forsikre sig om tilbuddenes uafhængighed, såfremt den konstaterer, at der deltager tilknyttede tilbudsgivere i udbudsproceduren (
42
).
78.
Kort sagt ville denne forholdsregel blot udgøre et ud af flere midler til at »undersøge alle de relevante omstændigheder […] med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter, herunder i givet fald at anmode parterne om at levere visse oplysninger og beviser« (
43
).
79.
Ikke desto mindre kan den ordregivende myndighed, i et tilfælde som dette, undlade at kontakte de tilknyttede tilbudsgivere for – med den formulering, som den forelæggende ret har anvendt i sit spørgsmål – at »anmode dem om at præcisere, hvorvidt og hvorledes deres personlige situation er forenelig med fri og loyal konkurrence mellem tilbudsgivere«. Det kan naturligvis vise sig nødvendigt at »anmode parterne om at levere visse oplysninger og beviser«, hvis de oplysninger og beviser, som den ordregivende myndighed har til rådighed, ikke er tilstrækkelige til at foretage en vurdering af, om der er risiko for, at tilbuddene ikke er uafhængige og dermed fordrejer konkurrencen.
80.
Det er således ikke så afgørende, om den ordregivende myndighed kontakter de tilknyttede tilbudsgivere for at anmode dem om oplysninger vedrørende deres indbyrdes forbindelser og om at gøre rede for deres standpunkt med hensyn til overholdelsen af princippet om konkurrence mellem tilbudsgivere. Det afgørende er snarere, om den ordregivende myndighed er i stand til at udelukke, at den samtidige deltagelse af disse tilknyttede aktører udgør en risiko for konkurrencen. Den kan naturligvis nå til denne konklusion ved at anmode om de nævnte oplysninger eller holdningstilkendegivelser, men også ved at gennemgå de allerede foreliggende oplysninger i proceduren, uden at det således er nødvendigt at rette henvendelse til tilbudsgiverne.
81.
Det er ligeledes Domstolens faste praksis, at »det for at vide, om et bestående kontrolforhold har påvirket indholdet af de respektive bud, som de pågældende virksomheder har fremsat under samme offentlige udbudsprocedure, [er] nødvendigt, at der foretages en undersøgelse og vurdering af de faktiske omstændigheder, som det tilkommer de ordregivende myndigheder at iværksætte« (
44
).
82.
Som håndteringsanlægget har anført i sit skriftlige indlæg, førte dets undersøgelse og vurdering af de faktiske omstændigheder således til den konklusion, at det, for så vidt som tilknytningen mellem tilbudsgiver A og B var almindeligt kendt, kunne udelukke, at deres respektive tilbud ikke var konkurrencedygtige på grundlag af følgende objektive elementer:
–
Den omstændighed, at en af de tilknyttede tilbudsgivere uopfordret erklærede, at dens tilbud var uafhængigt, var udtryk for en »loyal adfærd, som er i overensstemmelse med bestemmelserne« i den nationale lovgivning.
–
De tilknyttede tilbudsgiveres tilbud var forskellige, både med hensyn til deres form og deres indhold.
–
Tilbudsgiver A’s tilbud blev afvist »fuldkomment uafhængigt af dennes vilje, dvs. på den ordregivende myndigheds initiativ« (
45
).
83.
På baggrund af de tilgængelige oplysninger fandt håndteringsanlægget ikke, at der var nogen risiko for fordrejning af konkurrencen mellem tilbudsgiver A og B. Det har tilføjet, at såfremt det havde konstateret, at tilbudsgiverne »udviste en adfærd, der tydede på, at de ikke ønskede at få tildelt kontrakten«, ville denne omstændighed »kunne udgøre et indicium, som ville få [håndteringsanlægget] til at iværksætte en undersøgelse af tilbudsgivernes indbyrdes tilknytning og muligvis at anse deres adfærd under udbudsproceduren for at udgøre en samordnet praksis« (
46
).
84.
Det kan diskuteres, om de oplysninger, som håndteringsanlægget havde til rådighed, var tilstrækkelige til at udelukke den mulige trussel mod konkurrencen mellem tilbudsgiverne, men der er imidlertid tale om en vurdering, som det under alle omstændigheder tilkommer håndteringsanlægget at foretage med den nationale ret som kontrolinstans, idet denne skal efterprøve håndteringsanlæggets afgørelser, såfremt den bliver anmodet herom.
85.
Domstolen bør efter min opfattelse ikke blande sig i uoverensstemmelsen vedrørende den grad af beviskraft, der skal tillægges de indicier, som den forelæggende ret har opregnet i dets fjerde spørgsmåls litra a) og b). Der er tale om en bedømmelse af de faktiske omstændigheder og af den foretagne vurdering af den foreliggende dokumentation i en sag, som det udelukkende tilkommer retten i første instans at løse i overensstemmelse med reglerne om sund fornuft og under anvendelse af de nationale bevisregler (
47
).
86.
Hvis vi således vender tilbage til spørgsmålet om, hvorvidt den ordregivende myndighed har en uomgængelig pligt til at kontakte de tilknyttede aktører på den ovenfor angivne måde, mener jeg, at dette bør besvares benægtende, såvel generelt som i dette specifikke tilfælde. Det hele afhænger af, om det forhåndenværende bevismateriale er tilstrækkeligt eller ej, og dermed om den ordregivende myndigheds afgørelse med hensyn til de tilknyttede tilbudsgiveres tilladelse til at deltage i udbuddet er tilstrækkelig objektiv, hvilket det i sidste ende tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til.
VI. Forslag til afgørelse
87.
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) forelagte spørgsmål på følgende måde:
»Artikel 45 TEUF og 56 TEUF samt artikel 2 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at der under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede:
1.
i mangel af en udtrykkelig retsforskrift eller en specifik angivelse i de betingelser, der regulerer vilkårene for tildeling af en offentlig tjenesteydelseskontrakt, ikke påhviler de tilknyttede tilbudsgivere, som afgiver særskilte tilbud i den samme udbudsprocedure, en ufravigelig pligt til at fremsætte oplysninger til den ordregivende myndighed om deres indbyrdes tilknytning
2.
påhviler den ordregivende myndighed en pligt til at anmode de pågældende tilbudsgivere om at afgive de oplysninger, som den finder nødvendige, såfremt der på baggrund af de foreliggende vurderingselementer i den nævnte procedure opstår tvivl om, hvorvidt der er risiko for, at deres samtidige deltagelse kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem dem, der ønsker at få tildelt tjenesteydelseskontrakten.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).
(
3
) – Rådets direktiv af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (EFT 1989, L 395, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/66/EF af 11.12.2007 om ændring af Rådets direktiv 89/665/EØF og 92/13/EØF for så vidt angår forbedring af effektiviteten af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter (EUT 2007, L 335, s. 31).
(
4
) – Lov af 13.8.1996 (Žin., 1996, nr. 84-2000).
(
5
) – Lov af 23.3.1999 (Žin., 1999, nr. 30-856).
(
6
) – I tilbudsgiver B’s skriftlige indlæg (punkt 34) gengives udbudsbetingelsernes vilkår 39, som omhandlede dette forbud.
(
7
) – Ifølge forelæggelsesafgørelsen (præmis 10 i den franske version) ejer moderselskabet henholdsvis 100% og 98,12% af kapitalandelene i tilbudsgiver A og B, hvis bestyrelser består af de samme personer.
(
8
) – Det fremgik af tilbuddet, at tilbudsgiver B ville anvende en underleverandør, som ligeledes er et datterselskab af Ecoservice, og hvis bestyrelse består af de samme fysiske personer som bestyrelserne i tilbudsgiver A og B.
(
9
) – Nærmere bestemt fordi den ikke opfyldte kravet om anvendelse af særlige køretøjer, hvis motorer i det mindste opfylder EURO V-kravene, i forbindelse med leveringen af tjenesteydelsen.
(
10
) – Da retten i første instans imidlertid senere gav en individuel tilbudsgiver medhold i et søgsmål, appellerede tilbudsgiver A denne retsafgørelse.
(
11
) – VSA Vilnius gjorde heri gældende, at tilbudsgiver A og B, for så vidt som de er datterselskaber af Ecoservice, skulle anses for tilknyttede virksomheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i konkurrencelovens artikel 3, stk. 14, og at deres tilbud skulle betragtes som alternative tilbud. Det blev tilføjet, at disse virksomheder havde deltaget i udbudsproceduren uden reelt at være i konkurrence med hinanden, og at de havde samordnet deres adfærd. I lyset af den omstændighed, at det i henhold til udbudsbetingelserne var forbudt at indgive alternative tilbud, blev det anført, at de af tilbudsgiver A og B indgivne tilbud skulle afvises.
(
12
) – Første spørgsmål, andet afsnit in fine.
(
13
) – Dom af 19.5.2009, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 28: »Det ville […] være i strid med en effektiv anvendelse af fællesskabsretten, såfremt man systematisk udelukkede de virksomheder, mellem hvilke der består en indbyrdes tilknytning, fra retten til at deltage i samme procedure om indgåelse af en offentlig kontrakt. En sådan løsning ville i væsentlig grad begrænse konkurrencen på fællesskabsplan.«
(
14
) – Dom af 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, præmis 37).
(
15
) – Punkt 18 i dens skriftlige indlæg.
(
16
) – Dom af 19.5.2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 31).
(
17
) – Domstolen har henvist til den rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydendes dømmekraft i bl.a. dom af 4.12.2003, EVN og Wienstrom (C-448/01, EU:C:2003:651, præmis 57).
(
18
) – Jf. punkt 14 i dette forslag til afgørelse. Den forelæggende ret har henvist til dette forbud i forelæggelsesafgørelsens præmis 18 (jf. den franske udgave af dette dokument).
(
19
) – Hvad angår alternative tilbud eller varianter henvises bl.a. til S. Arrowsmith: The Law of Public Utilities Procurement, bind 1, Sweet & Maxwell, London, 3. udgave, 2014, 7-246 til 7-251.
(
20
) – Som bemærket af A. Sánchez Graells i Public Procurement and the EU Competition Rules, Hart, Oxford, 2. udgave, 2015, s. 341, må hovedreglen på dette område være et forbud mod fremsættelse af flere tilbud fra ét selskab. En følgevirkning af denne regel må være, at det nævnte forbud ligeledes gælder for selskaber, der tilhører samme koncern.
(
21
) – I henhold til samme artikels stk. 1, er det alene muligt at præsentere alternative tilbud, når kriteriet for tildeling er det økonomisk mest fordelagtige tilbud.
(
22
) – Jf. S. Arrowsmith: The Law of Public Utilities Procurement, cit. 7-247.
(
23
) – Dom af 19.5.2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 30).
(
24
) – Punkt 2 i dets skriftlige indlæg.
(
25
) – Punkt 4 i dets skriftlige indlæg.
(
26
) – Jeg skal atter henvise til dom af 2.6.2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, præmis 37).
(
27
) – Kommissionen har anbefalet, at de tre spørgsmål omformuleres således, at »den nationale ret ønsker oplyst, om artikel 101 TEUF finder anvendelse i den foreliggende sag, og om artikel 101 TEUF (såfremt den finder anvendelse), bestemmelserne i direktiv 89/665/EØF og i direktiv 2004/18/EF samt Domstolens praksis, nærmere bestemt eVigilo-dommen, Eturas-dommen og VM Remonts-dommen, skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed skal fortsætte sin undersøgelse af, om to tilbudsgivere er knyttet til hinanden i den sag, der behandles ved den nationale ret« (punkt 42 i Kommissionens skriftlige indlæg).
(
28
) – Jf. i denne forbindelse dom af 16.6.2016, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen (C-155/14 P, EU:C:2016:446, præmis 28).
(
29
) – Jf. i denne retning dom af 4.5.1989, Bodson (30/87, EU:C:1988:225, præmis 19), og af 11.4.1989, Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, præmis 35).
(
30
) – Der kan af logiske årsager forekomme tilfælde, hvor der indgås hemmelige aftaler mellem virksomheder, som ikke er indbyrdes forbundne, men som netop har et ønske om at fordreje konkurrencen i forbindelse med offentlige udbudsprocedurer, og som samordner deres praksis med henblik på ikke at give sig til kende eller at deltage på ulovligt aftalte vilkår mellem dem.
(
31
) – Punkt 10 i dens skriftlige indlæg.
(
32
) – Som jeg allerede har gjort opmærksom på, er dette direktiv som udgangspunkt ikke til hinder for deltagelsen af tilknyttede tilbudsgivere.
(
33
) – Dom af 12.3.2015, C-538/13, EU:C:2015:166.
(
34
) – Dom af 12.3.2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166, præmis 44).
(
35
) – Ibidem, præmis 42.
(
36
) – Ibidem, præmis 43.
(
37
) – Dom af 21.1.2016, C-74/14, EU:C:2016:42.
(
38
) – Dom af 21.7.2016, C-542/14, EU:C:2016:578.
(
39
) – Punkt 46 og 47 i dens skriftlige indlæg.
(
40
) – Dom af 21.1.2016, Eturas m.fl. (C-74/14, EU:C:2016:42, præmis 37).
(
41
) – Dom af 21.7.2016, VM Remonts m.fl. (C-542/14, EU:C:2016:578, præmis 21).
(
42
) – Tilbuddenes mangfoldighed har til hensigt at øge konkurrencen mellem tilbudsgiverne, således at hvert enkelt tilbud reelt er »udsat for konkurrence« (for at anvende et af konkurrencerettens egne begreber) fra de øvrige tilbudsgivere, og at kontrakten tildeles den, der har fortjent det på grundlag af egne meritter.
(
43
) – Dom af 12.3.2015, eVigilo (C-538/13, EU:C:2015:166, præmis 44).
(
44
) – Dom af 19.5.2009, Assitur (C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 32).
(
45
) – Punkt 4 i håndteringsanlæggets skriftlige indlæg.
(
46
) – Punkt 6 i den ordregivende myndigheds skriftlige indlæg. Den har i samme punkt tilføjet, at samordnet praksis ikke alene er mulig mellem tilknyttede aktører, men ligeledes mellem aktører, der formelt set er i konkurrence med hinanden, men som indgår aftaler, der i henhold til konkurrenceretten er forbudte.
(
47
) – Jeg henviser til dom af 21.7.2016, VM Remonts m.fl. (C-542/14, EU:C:2016:578), som er gengivet i punkt 76.