62007CC0415
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
D. RUIZ-JARABO COLOMER
van 27 november 2008 (
1
)
Zaak C-415/07
Lodato Gennaro & C. SpA
tegen
Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),
SCCI
„Werkgelegenheidssteun — Richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun — Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen — Verordening (EG) nr. 2204/2002 — Begrip ‚scheppen van werkgelegenheid’ — Berekening van toename van aantal arbeidsplaatsen”
I — Inleiding
1.
In dit prejudiciële verzoek vraagt het Tribunale di Nocera Inferiore (Italië) het Hof te kiezen tussen twee methoden voor de berekening van de „werkgelegenheidsgroei” in een onderneming, een indicator die positief moet zijn om financiële steun voor het scheppen van arbeidsplaatsen te kunnen ontvangen: in de ene methode worden twee jaargemiddelden van het personeelsbestand met elkaar vergeleken, dat van het jaar voorafgaand en dat van het jaar volgend op de indienstneming waarvoor steun kan worden verkregen, in de andere wordt het gemiddelde personeelsbestand van het jaar vóór de indienstneming afgetrokken van het effectieve aantal werknemers op de dag van die indienstneming.
2.
Een van de bijzonderheden van deze op het oog zo technische zaak, is het feit dat de Italiaanse rechter als kader voor het gevraagde onderzoek uitsluitend verwijst naar enkele regelingen zonder bindende werking (de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun (
2
) en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen (
3
)) en naar een regeling die nog niet van kracht was ten tijde van de litigieuze feiten [verordening (EG) nr. 2204/2002] (
4
).
3.
Maar in laatste instantie is er het Verdrag; de artikelen 87 EG en 88 EG vormen de op dit gebied toepasselijke hard law, de richtsnoeren de soft law voor de uitlegging van deze verdragsbepalingen. Toetsing van de twee berekeningsmethoden aan het Verdrag heeft niet al te veel nut, want de verenigbaarheid van een van de twee methoden met het primaire recht betekent niet altijd dat de andere daarmee onverenigbaar zou zijn.
4.
Minder ongenuanceerd vraagt de Italiaanse rechter welke uitlegging het meest in overeenstemming is met de algemene logica van het stelsel van werkgelegenheidssteun van de staat, waarvoor enkele van de criteria zijn neergelegd in de genoemde richtsnoeren en de vrijstellingsverordeningen.
II — Rechtskader
A — Gemeenschapsregeling
1. De richtsnoeren van de Commissie
5.
Het ter zake relevante rechtskader wordt gevormd door twee bekendmakingen waarin de Commissie de richtsnoeren heeft gepubliceerd die zij hanteert bij haar verenigbaarheidstoetsing van door de lidstaten krachtens artikel 88 EG (voorheen artikel 93) aangemelde steunregelingen. Het zijn de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen.
a) De richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun
6.
Met deze richtsnoeren wordt beoogd een zekere afstemming te verzekeren tussen de mededingingsvoorschriften en het beleid dat gevoerd wordt ter bestrijding van de werkloosheid in Europa; de Commissie „staat gunstig tegenover steun voor de schepping van werkgelegenheid”, want ondanks de risico’s voor de intracommunautaire mededinging versterkt deze steun het werkscheppend effect van de groei (punt 20).
7.
Punt 17 bepaalt dat onder de „schepping van werkgelegenheid” de nettotoename van het aantal arbeidsplaatsen wordt verstaan, dat wil zeggen „de nieuwe arbeidsplaatsen ten opzichte van het bestaande personeelsbestand (gemiddelde over een bepaalde periode) van de betreffende onderneming”.
b) De richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen
8.
Deze tweede richtsnoeren hebben betrekking op de toekenning van steun in een aantal geografische regio’s, maar in tegenstelling tot de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun gaat het hier uitsluitend om arbeidsplaatsen die met de verwezenlijking van een initiële investering verband houden (punt 4.11).
9.
Ook in deze richtsnoeren wordt het begrip „schepping van werkgelegenheid” gebruikt. In punt 4.12 wordt het gedefinieerd als de nettoverhoging van het aantal arbeidsplaatsen bij de vestiging „in vergelijking tot het gemiddelde van een referentieperiode”. Zo dient „van het ogenschijnlijk aantal gecreëerde arbeidsplaatsen tijdens de betrokken periode het aantal tijdens diezelfde periode eventueel weggevallen arbeidsplaatsen te worden afgetrokken”. De (in dit punt opgenomen) noot 33 omschrijft nader: „Het aantal arbeidsplaatsen komt overeen met het aantal arbeidseenheden per jaar, dat wil zeggen het aantal werknemers dat gedurende een jaar voltijds in dienst is”, waarbij deeltijdarbeid of seizoenarbeid gedeelten van deze arbeidseenheden per jaar vormen.
2. De vrijstellingsverordeningen
10.
In de uitoefening van de haar door verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad (
5
) toegekende bevoegdheden heeft de Commissie twee groepsvrijstellingsverordeningen goedgekeurd, waarin bepaalde steunmaatregelen worden uitgesloten van de voorafgaande aanmeldingsverplichting van artikel 88, lid 3, EG. Zo is verordening (EG) nr. 70/2001 van de Commissie (
6
) van toepassing op steun voor kleine en middelgrote ondernemingen en verordening (EG) nr. 2204/2002 op werkgelegenheidssteun.
a) Verordening (EG) nr. 70/2001
11.
Ingevolge artikel 4, lid 6, van verordening nr. 70/2001 moeten de vrijgestelde steunregelingen voor kleine en middelgrote ondernemingen aan twee voorwaarden voldoen: het investeringsproject moet leiden tot een nettotoename van het aantal werknemers in de betrokken vestiging in vergelijking met het gemiddelde over de voorgaande twaalf maanden, en de geschapen arbeidsplaatsen moeten ten minste gedurende een periode van vijf jaar behouden blijven (sub b en c).
12.
Artikel 2, sub g, verstaat onder „aantal werknemers”, het aantal jaararbeidseenheden (JAE).
b) Verordening (EG) nr. 2204/2002
13.
Artikel 4, lid 4, van verordening nr. 2204/2002 schrijft voor dat de geschapen arbeidsplaatsen moeten leiden tot een nettotoename van het aantal werknemers, zowel in de betrokken vestiging als in de gehele onderneming, in vergelijking met het gemiddelde van de voorbije twaalf maanden, en dat de geschapen arbeidsplaatsen „ten minste gedurende een periode van drie jaar, respectievelijk twee jaar voor KMO’s, behouden [moeten] blijven” (sub a en b).
14.
Artikel 2, sub e, van deze verordening neemt de omschrijving „aantal werknemers” over van artikel 2, sub g, van verordening nr. 70/2001.
B — Nationale regeling en beslissingen van de Commissie
15.
Artikel 3, lid 5, van de Italiaanse wet nr. 448/98 van 23 december 1998 (
7
) bepaalt: Voor nieuwe indienstnemingen in de jaren 1999, 2000 en 2001 waardoor het aantal op 31 december 1998 daadwerkelijk tewerkgestelde personeelsleden wordt overschreden, worden alle particuliere werkgevers en overheidsbedrijven die werkzaam zijn in de regio’s Campanië, Basilicata, Sicilië, Apulië, Calabrië en Sardinië, gedurende een periode van drie jaar vanaf de indienstneming van de betrokken weknemer volledig vrijgesteld van de bijdragen die zij aan het Istituto nazionale della previdenza sociale (nationaal socialezekerheidsorgaan; hierna: „INPS”) verschuldigd zijn over de lonen waarover een bijdrage voor het Fondo pensioni lavoratori dipendenti (pensioenfonds voor werknemers) wordt geheven. In de regio’s Abruzzen en Molise gelden de bepalingen van dit lid alleen voor nieuwe indienstnemingen in 1999.
16.
In zijn oorspronkelijke versie stelde artikel 3, lid 6, van deze wet de toekenning van deze steun afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder die dat „de onderneming, ook al is zij pas opgericht, het aantal voltijds en voor onbepaalde tijd tewerkgestelde werknemers vergroot. Voor ondernemingen die op 31 december 1998 reeds bestonden, wordt de toename gemeten door vergelijking met het aantal werknemers op 30 november 1998” (sub a); en voorts dat „het door de nieuwe indienstnemingen bereikte werkgelegenheidsniveau niet afneemt in de periode waarin het voordeel wordt toegekend” (sub c).
17.
Op 16 december 1998 heeft de Italiaanse Republiek de hierboven beschreven steunregeling bij de Commissie aangemeld.
18.
Als gevolg van de gedachtewisselingen tussen de Italiaanse en de communautaire autoriteiten is de voorwaarde betreffende de vergroting van het aantal werknemers geherformuleerd, in die zin dat de onderneming, ook al is zij pas opgericht, het aantal voltijdse werknemers moet vergroten. De schepping van werkgelegenheid wordt berekend aan de hand van het gemiddelde aantal werknemers in de twaalf maanden voorafgaand aan de nieuwe indienstneming. Het gemiddelde van deze werknemers wordt uitgedrukt in jaararbeidseenheden (JAE’s).
19.
Op 10 augustus 1999 heeft de Commissie besloten geen bezwaar te maken tegen de door de Italiaanse wet nr. 448/98 ingevoerde steunregeling, en verklaard dat met betrekking tot de steun die geen verband houdt met een initiële investering „de regeling voldoet aan de voorwaarde betreffende de nettoschepping van arbeidsplaatsen, omdat de steun wordt verleend voor de nieuwe werknemers in verhouding tot het aantal werknemers in de onderneming gedurende de twaalf voorafgaande maanden”.
20.
Bij beschikking van 6 december 2002 heeft de Commissie eveneens haar goedkeuring verleend aan artikel 44 van de Italiaanse wet nr. 448/01 van 28 december 2001 (
8
), waarbij de steunregeling van wet nr. 448/98 werd verlengd.
III — Hoofdgeding en prejudicieel verzoek
21.
De vennootschap Lodato Genaro & C. SpA (hierna: „Lodato”) houdt zich in hoofdzaak bezig met de verwerking van tomatenconserven in de regio Campanië. Haar bedrijfsactiviteit vertoont een sterke seizoengeboden piek gedurende de maanden waarin het fruit rijp is en kan worden ingeblikt (
9
), waardoor zij in die periode veel seizoenarbeiders moet aannemen.
22.
De onderneming heeft werkgelegenheidssteun genoten volgens de Italiaanse wetten nrs. 448/98 en 448/01 en eerst voor zeven, en later voor nog twee werknemers vrijstelling van socialebijdragebetaling verkregen.
23.
Op 21 november 2005 heeft het INPS een rapport opgesteld waarin Lodato ervan werd beschuldigd in strijd met de genoemde nationale regeling te hebben gehandeld. Volgens het Istituto voldeed de onderneming niet aan de voorwaarden voor steunverlening, omdat zij de seizoenarbeiders niet had meegeteld bij de berekening van haar werknemersbestand ter vaststelling van een toename van de werkgelegenheid in haar bedrijf.
24.
Naar het oordeel van de met de zaak belaste inspecteurs had geen van de nieuwe indienstnemingen waarvoor de onderneming vrijstelling van bijdragebetaling had verkregen tot een toename van het werknemersbestand geleid. Zij hadden dit berekend door voor elke nieuw aangenomen werknemer de gemiddelde jaararbeidseenheid van het aan diens indienstneming voorafgaande jaar te vergelijken met het totale aantal werknemers op de dag waarop hij bij de onderneming in dienst was gekomen.
25.
Lodato heeft de beslissing van het INPS aangevochten voor de arbeidsrechter van het Tribunale di Nocera Inferiore. Zij voert als beroepsgrond aan dat het overheidsorgaan van ongelijksoortige grootheden was uitgegaan in plaats van het gemiddelde aantal werknemers gedurende het jaar vóór de indienstneming te vergelijken met dat van het jaar erna. Bovendien stelt zij dat zij de seizoenarbeiders als JAE-fracties had meegeteld.
26.
De Italiaanse rechter geeft in zijn verwijzingsbeschikking te kennen dat het INPS zijns inziens ten onrechte stelt dat de seizoenarbeiders niet waren meegeteld en dat de door het Istituto gebruikte methode tot een ongelijke behandeling leidt van ondernemingen met seizoengebonden arbeid, en voorts dat „een vergelijking van het JAE in het jaar vóór de indienstneming met het JAE in het jaar na de indienstneming meer in overeenstemming is met het doel van de steun, namelijk bevordering van het scheppen van nieuwe arbeidsplaatsen voor een bepaalde periode”. Hij onderstreept echter dat er onenigheid kan bestaan over de juiste uitlegging van de toepasselijke gemeenschapsregeling en stelt het Hof de volgende prejudiciële vraag:
„Moet het gemeenschapsrecht neergelegd in de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun, de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen en verordening (EG) nr. 2204/2002 van de Commissie van [12] december 2002, aldus worden uitgelegd dat, om na te gaan of het aantal arbeidsplaatsen is toegenomen, het gemiddelde aantal werknemers in het jaar vóór de indienstneming moet worden vergeleken met het gemiddelde aantal werknemers in het jaar na de indienstneming, dan wel aldus dat het gemiddelde aantal werknemers in het jaar vóór de indienstneming moet, of ook alleen kan, worden vergeleken met het precieze aantal werknemers in het bedrijf op de dag van de indienstneming?”
IV — Procesverloop voor het Hof
27.
De verwijzingsbeslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 10 september 2007.
28.
Lodato, het INPS, de Commissie en de Italiaanse regering hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
29.
Ter terechtzitting van 21 oktober 2008 hebben de vertegenwoordigers van Lodato, van het INPS, van de Italiaanse Republiek en van de Commissie hun standpunten mondeling toegelicht.
V — Onderzoek van de prejudiciële vraag
A — Ontvankelijkheid van het prejudicieel verzoek
30.
Het geding voor het Tribunale di Nocera Inferiore draait om een bestuurshandeling waardoor Lodato tot terugbetaling wordt verplicht van het op grond van de wetten nr. 448/98 en nr. 448/01 aan werkgelegenheidssteun ontvangen bedrag, omdat zij niet heeft voldaan aan de in die regelingen gestelde voorwaarde dat het aantal werknemers in haar onderneming moet toenemen.
31.
De vermindering van socialezekerheidsbijdragen in deze Italiaanse wetten is door de Commissie aanvaard. Het gaat er derhalve nu niet om of zij gemeenschapsrechtconform is, maar vast te stellen welke berekeningsmethode moet worden toegepast om te beoordelen of de werkgelegenheid is toegenomen, waarvoor de Europeesrechtelijke regelingen van belang zijn.
32.
Hiertoe heeft de Italiaanse rechter het Hof in een prejudicieel verzoek gevraagd uitlegging te geven aan enkele bepalingen zonder bindende werking (de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen) en aan een regeling die nog niet van kracht was ten tijde van de litigieuze feiten (verordening nr. 2204/2002).
33.
Het is volstrekt legitiem om te verwijzen naar de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen. Beide hebben de Commissie tot leidraad gediend bij het verlenen van haar nihil obstat aan de Italiaanse wet nr. 448/98. Het Tribunale di Nocera Inferiore moet zich derhalve wel op die richtsnoeren baseren om te kunnen vaststellen of een bestuursbeslissing in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.
34.
In het arrest Grimaldi (
10
) heeft het Hof zich bevoegd verklaard om in een prejudiciële procedure uitlegging te geven aan op grond van het Verdrag tot stand gekomen „soft law”-handelingen (
11
) en beslist dat dergelijke handelingen ook rechtsgevolgen kunnen hebben, zodat de nationale rechters er bij het oplossen van de gedingen waarvan zij kennisnemen „rekening mee moeten houden”, vooral wanneer zij duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van de voor hun toepassing vastgestelde nationale regels of wanneer zij een aanvulling vormen op bindende gemeenschapsrechtelijke bepalingen. (
12
)
35.
Richtsnoeren zijn echter geen bron van gemeenschapsrecht in strikte zin. Zoals het Hof herhaalde malen heeft verklaard, kan de Commissie voor zichzelf uitgangspunten voor de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid vaststellen door middel van handelingen zoals richtsnoeren, voor zover die handelingen indicatieve regels voor het door haar te volgen beleid bevatten en niet afwijken van de verdragsregels en zij de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van haar optreden bevorderen; alhoewel zij niet bindend zijn voor het Hof kunnen zij een nuttige referentiebasis vormen voor zijn gedachtevorming. (
13
)
36.
In de rechtspraak is hier boven nog aan toegevoegd dat de Commissie door de publicatie van dergelijke gedragsregels de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid beperkt en niet zonder opgaaf van redenen van die regels kan afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie is verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids- of het vertrouwensbeginsel. Het is dus niet uitgesloten dat „dergelijke gedragsregels met een algemene strekking onder bepaalde voorwaarden en naargelang van hun inhoud rechtsgevolgen kunnen sorteren”. (
14
)
37.
De richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen zijn derhalve een onontbeerlijk uitleggingsinstrument om te bepalen welke berekeningsmethode het meest in overeenstemming is met de logica van de werkgelegenheidssteun.
38.
Behalve naar de richtsnoeren van de Commissie verwijst het Tribunale di Nocera Inferiore ook naar een groepsvrijstellingsverordering die dateert van na de goedkeuring van de litigieuze steunregeling (verordening nr. 2204/2002). Op deze grond stelt de Europese Commissie dat het prejudiciële verzoek niet-ontvankelijk is voor zover het de uitlegging van deze verordening betreft, aangezien deze volstrekt irrelevant zou zijn voor de oplossing van het hoofdgeding.
39.
De verordening in kwestie, die een aantal steunmaatregelen op werkgelegenheidsvlak vrijstelt van de aanmeldingsplicht van artikel 88, lid 3, EG, is van kracht geweest vanaf begin 2003 tot en met 31 december 2006 (artikel 11). Er kan derhalve geen twijfel over bestaan dat zij niet van toepassing was op de hier aan de orde zijnde vrijstellingen van socialezekerheidsbijdragen in de jaren 1998 tot 2001, reden waarom de Italiaanse autoriteiten de wetten nrs. 448/98 en 448/01 bij de Commissie ter goedkeuring hebben aangemeld.
40.
Alleen aan de hand van het Verdrag en, met de vermelde kanttekeningen, de richtsnoeren kan de geldigheid van de destijds door de Commissie goedgekeurde besluiten worden vastgesteld. Maar wanneer het erom gaat te bepalen welke berekeningsmethode het meest in overeenstemming is met de doelstellingen van het Verdrag op dit gebied kan het Hof gebruikmaken van de uitleggingscriteria van een op grond van de artikelen 87 EG en 88 EG vastgestelde regeling van afgeleid recht, ook al zou die ten tijde van de litigieuze feiten nog niet in werking zijn getreden.
41.
Bovendien is het volgens vaste rechtspraak (
15
) aan de nationale rechter om met inachtneming van de bijzonderheden van het concrete geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële verwijzing af te wegen voor hij vonnis wijst, als de relevantie van de gestelde vragen; een afwijzing zou slechts passen wanneer zou blijken dat de verzochte uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met de feitelijke omstandigheden of met het voorwerp van het geding, hetgeen mijns inziens in deze zaak niet het geval is.
B — Berekeningsmethode van het „scheppen van werkgelegenheid”
42.
Het steunbegrip van artikel 87, lid 1, EG strekt zich uit tot de van overheidswege toegekende voordelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken. (
16
)
43.
Het Hof heeft meer specifiek overwogen dat een verlichting van de sociale lasten van de ondernemingen in een bepaalde bedrijfstak een steunmaatregel is, wanneer die maatregel die ondernemingen ten dele beoogt vrij te stellen van de socialezekerheidslasten, zonder dat die vrijstelling is gerechtvaardigd door de aard of de opzet van dat stelsel of door haar sociale karakter. (
17
)
44.
Werkgelegenheidssteun in de vorm van vermindering van sociale lasten valt derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG en wordt als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt beschouwd, aangezien zij de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Steun voor het scheppen van werkgelegenheid kan evenwel onder een van de uitzonderingen van artikel 87, lid 3, EG vallen.
45.
Ter verduidelijking van de interpretatie van artikel 87 EG en artikel 88 EG heeft de Commissie de twee richtsnoeren opgesteld waarnaar in het prejudiciële verzoek wordt verwezen, om aldus een grotere doorzichtigheid te waarborgen bij de aanmelding van steunmaatregelen alsmede afstemming tussen de mededingingsvoorschriften en het beleid dat gevoerd wordt ter bestrijding van de werkloosheid in Europa.
46.
Zowel de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun als die inzake regionale steunmaatregelen stellen specifieke voorwaarden waaraan steunmaatregelen voor de schepping van werkgelegenheid moeten voldoen om door de Commissie te worden goedgekeurd. (
18
) In beide regelingen wordt het vereiste gesteld van een nettotoename van het aantal arbeidsplaatsen en beide vergelijken op basis van gemiddelden.
47.
Zoals eerder vermeld, legt de verwijzende rechter het Hof twee verschillende methoden voor de berekening van de factor „schepping van werkgelegenheid” voor: de door Lodato verdedigde methode, waarin de gemiddelde JAE van het jaar voorafgaand aan de indienstneming waarvoor steun wordt toegekend, wordt vergeleken met die van het daaropvolgende jaar, en de door het Italiaanse INPS gehuldigde methode waarbij de gemiddelde JAE van het voorgaande jaar wordt vergeleken met het precieze aantal werknemers van de onderneming op de dag waarop de nieuwe werknemer in dienst komt, op grond waarvan de vrijstelling wordt verkregen.
1. De richtsnoeren, de vrijstellingsverordeningen en de wiskundige logica spreken voor de door Lodato verdedigde oplossing
48.
Een vluchtig onderzoek van de richtsnoeren laat zien dat de door het INPS toegepaste formule ongeschikt is.
49.
In punt 17 van de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun wordt onder nettotoename verstaan „de nieuwe arbeidsplaatsen ten opzichte van het bestaande personeelsbestand (gemiddelde over een bepaalde periode) van de betreffende onderneming”.
50.
De richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen bepalen iets concreter dat het aantal arbeidsplaatsen overeenkomt met het — hierbij nieuw ingevoerde begrip — aantal „arbeidseenheden per jaar” (JAE), dat wil zeggen het aantal werknemers dat gedurende een jaar voltijds in dienst is, waarbij „deeltijdarbeid of seizoenarbeid gedeelten van deze arbeidseenheden per jaar” vormen (noot 33).
51.
Punt 4.12 van deze richtsnoeren omschrijft schepping van werkgelegenheid als „de nettoverhoging van het aantal arbeidsplaatsen bij de vestiging in vergelijking tot het gemiddelde van een referentieperiode”; zo „dient van het ogenschijnlijk aantal gecreëerde arbeidsplaatsen tijdens de betrokken periode het aantal tijdens diezelfde periode eventueel weggevallen arbeidsplaatsen te worden afgetrokken”.
52.
Dit lijkt mij een niet al te moeilijke bewerking: om de mogelijke toename van het werknemersbestand vast te stellen, zou slechts van het aantal tijdens „de betrokken periode” nieuw aangenomen werknemers het aantal tijdens diezelfde periode vertrokken werknemers dienen te worden afgetrokken. Maar in deze richtsnoeren van 1998 wordt ook aangegeven dat deze berekeningen op een jaargemiddelde (de JAE’s) moeten worden toegepast, waarin ook de deeltijdwerkers en seizoenarbeiders, als fracties, worden meegeteld. Dit nadere vereiste maakt de berekeningen moeilijker, want volgens de strikte wiskundige logica moet bij een aftrekking altijd worden uitgegaan van twee gelijksoortige grootheden: in het onderhavige geval gekoppeld aan onderling evenredige tijdvakken van gelijke duur, op straffe van een valse uitkomst, die volstrekt geen betrouwbaar beeld van de werkelijkheid zou geven.
53.
De richtsnoeren hebben kortom, zoals de Commissie terecht heeft geconstateerd in haar schriftelijke opmerkingen, een vergelijking van de gegevens van twee opeenvolgende perioden op het oog: een vóór de indienstneming van nieuwe werknemers, de andere daarna, zodat het, behalve dat het rekenkundig absoluut onzinnig is, in strijd zou zijn met de geest en het doel van die richtsnoeren om de gemiddelde werkgelegenheidsgraad in een tijdvak te vergelijken met die op een bepaalde kalenderdatum.
54.
Verordening nr. 2204/2002, alhoewel naar tijd niet van toepassing op de litigieuze steun, bevestigt deze redenering. Artikel 4, lid 4, sub a, van deze verordening verduidelijkt de hier besproken punten, waar het bepaalt dat „de geschapen arbeidsplaatsen moeten leiden tot een nettotoename van het aantal werknemers […] in vergelijking met het gemiddelde van de voorbije twaalf maanden”. De eerste term van de vergelijking is het cijfer betreffende het gemiddelde aantal werknemers in het voorafgaande jaar, hetgeen in combinatie met het gebruik van de JAE (die ook door artikel 2, sub e, van de verordening wordt voorgeschreven) de conclusie wettigt dat er, om vast te stellen of er werkgelegenheid is geschapen, twee jaargemiddelden moeten worden gebruikt.
55.
Vervangt men derhalve in artikel 4, lid 4, sub a, van verordening nr. 2204/2002 de woorden „aantal werknemers” door hun equivalent (uit artikel 2) „aantal jaararbeidseenheden (JAE)”, geeft de tekst geen aanleiding tot twijfel: „de geschapen arbeidsplaatsen moeten leiden tot een nettotoename van het aantal werknemers […] in vergelijking met het gemiddelde van de voorbije twaalf maanden”. (
19
)
56.
In de door Lodato bepleite berekeningsmethode worden de wiskundige regels en de steeds duidelijker verwoorde intentie van de gemeenschapsinstellingen — allereerst in de richtsnoeren van de Commissie en later in de groepsvrijstellingsverordeningen — beter in acht genomen.
2. De oplossing van het INPS kan ondernemingen met seizoenarbeid duperen
57.
Onverminderd hetgeen hiervoor is uiteengezet, is er nog een argument dat steun kan bieden aan de stelling van Lodato, namelijk het feit dat de berekeningsformule van het INPS potentieel discriminerend is.
58.
Zoals het Hof in zijn kort geleden gewezen arrest Nuova Agricast (
20
) heeft uitgesproken, mag de procedure van artikel 88 EG nooit leiden tot een resultaat dat strijdig zou zijn met het Verdrag. De Commissie kan derhalve werkgelegenheidssteun die inbreuk maakt op andere verdragsbepalingen of die grondbeginselen van het gemeenschapsrecht, zoals de gelijke behandeling, schendt, niet verenigbaar verklaren met de gemeenschappelijke markt.
59.
Toch is in de rechtspraak bij herhaling het klassieke „Aristotelische discriminatiebegrip” (
21
) onderschreven, in die zin dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden wanneer vergelijkbare omstandigheden op ongelijke wijze worden behandeld of ongelijke gelijk. (
22
) Derhalve dient te worden onderzocht of de ongelijkheden objectief gerechtvaardigd worden.
60.
Zoals in de prejudiciële vraag van het Italiaanse Tribunale wordt opgemerkt, benadeelt de vergelijking tussen het gemiddelde aantal werknemers in het jaar vóór de indienstneming en het precieze aantal werknemers in het bedrijf op de dag van de indienstneming, ondernemingen die, zoals Lodato, seizoengebonden arbeid verrichten en derhalve sterke pieken in hun personeelsbestand vertonen in de perioden waarin zij een grotere activiteit ontplooien. In het door de Italiaanse autoriteiten voorgestane mechanisme is het ogenblik van indienstneming nauwelijks relevant voor een onderneming met een min of meer constante bezettingsgraad gedurende het gehele jaar; maar voor een bedrijf met een van maand tot maand sterk wisselend werknemersbestand worden de mogelijkheden om werkgelegenheidssteun te verkrijgen aanmerkelijk kleiner wanneer de nieuwe werknemer in dienst komt op een dag waarop het aantal werknemers onder het gemiddelde van het voorafgaande jaar ligt (hetgeen vaak het geval is buiten de maanden met een grote bedrijfsactiviteit).
61.
De Italiaanse regering voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat deze beperking van de toegang tot de betwiste vrijstellingen voor degenen die gebruikmaken van seizoengebonden arbeid strookt met de ratio van de steunregeling, aangezien zowel de destijds door de Commissie verleende goedkeuring als verordening nr. 2204/2002 uitsluitend uitgaan van vaste arbeidsplaatsen.
62.
Ik ben het met deze opvatting niet eens. Naar mijn oordeel leidt de praktijk van het INPS tot een ongelijkheid die strijdig is met de opzet van de werkgelegenheidssteun en kan zij de daarmee beoogde bevordering van de economische ontwikkeling belemmeren.
63.
Zoals uit verordening nr. 2204/2002 blijkt, is deze vorm van staatssteun gericht op het stimuleren van de werkgelegenheid in het kader van de economische en sociale politiek van de Gemeenschap en de lidstaten. Op de grondslag van artikel 87, lid 3, EG onderkent de verordening dat er voor overheden goede redenen kunnen bestaan „om maatregelen toe te passen die ondernemingen moeten stimuleren hun personeelsbestand uit te breiden” (punt 5 van de considerans), ter bevordering van de economie door het stimuleren van de factor arbeid.
64.
Om te beoordelen of de ongunstige behandeling van de seizoengebonden arbeid gerechtvaardigd is, moet worden onderzocht of deze steun is bedoeld om werkgelegenheid van welke aard dan ook te bevorderen (in welk geval het niet juist zou zijn ondernemingen met seizoengebonden arbeid niet voor de regelingen in aanmerking te laten komen) of uitsluitend arbeid voor onbeperkte duur. De Italiaanse regering verdedigt deze laatste opvatting en verwijst daartoe naar artikel 4, lid 4, sub b, van verordening nr. 2204/2002, dat bepaalt dat voor vrijstellingen voor kleine en middelgrote bedrijven de geschapen arbeidsplaatsen ten minste gedurende een periode van drie, respectievelijk twee jaar behouden moeten blijven.
65.
Ik meen evenwel dat deze voorwaarde niet doorslaggevend is. De gemeenschapsinstellingen hebben voor werkgelegenheidssteun altijd de eis gesteld dat de nieuwe arbeidsplaatsen gedurende een zekere tijd behouden blijven. Punt 21 van de richtsnoeren van 1995 hield de verplichting in dat „de nieuw geschapen arbeidsplaats gedurende een bepaalde minimumperiode” in stand moet worden gehouden; en punt 4.14 van de richtsnoeren van 1998 schrijft, exacter, voor dat zij gedurende vijf jaar behouden moet blijven. (
23
)
66.
Lodato kon hoe dan ook de vrijstelling van bijdragebetaling slechts geldig toepassen wanneer zij aantoonde dat de nieuw aangenomen werknemers gedurende een minimumperiode in haar dienst bleven (vijf jaar, bij regionale steunmaatregelen). Alleen die op duurzaamheid gerichte arbeidsplaatsen zouden in de berekening van de nettotoename van de werkgelegenheid mogen worden meegeteld, een conditio sine qua non voor de steunverlening.
67.
Elk vorm van nieuwe werkgelegenheid dient de bevordering van de groei, mits zij een zekere stabiliteit heeft en de door haar geleverde bijdrage nauwkeurig meetbaar is. Dit blijkt uit punt 21, derde streepje, van de richtsnoeren van 1995, waarin de Commissie haar intentie verwoordt de arbeidsovereenkomsten voor onbeperkte duur te begunstigen, maar ook de voor een voldoende lange termijn gesloten overeenkomsten en die waaraan de verplichting verbonden is de arbeidsplaats gedurende een minimumperiode in stand te houden, voorwaarden voor het verzekeren van de duurzaamheid van de geschapen arbeidsplaats.
68.
Voor een onderneming is het soms onontkomelijk gebruik te maken van seizoenarbeid. Dat is bijvoorbeeld het geval bij veel bedrijven in de landbouw en bij andere voedselproducerende bedrijven (zoals conservenfabrieken), maar ook in sommige ondernemingen in de toeristische sector, waar vaak jaar na jaar dezelfde mensen in dienst worden genomen in het hoogseizoen. Het zal toch waarachtig niet de bedoeling van de gemeenschapswetgever zijn dit soort bedrijven, die in tal van lidstaten een belangrijke motor van de economische vooruitgang vormen, te straffen door ze buiten de regelingen voor werkgelegenheidssteun te houden. (
24
)
69.
Niets staat er derhalve aan in de weg seizoenarbeid voor vrijstelling van bijdragebetaling in aanmerking te laten komen, mits de continuïteit ervan wordt aangetoond en die arbeid als een fractie van de JAE wordt berekend.
70.
Dit alles overziend meen ik dat de richtsnoeren voldoende garanties inhouden om een deugdelijke vaststelling van de door Lodato geschapen werkgelegenheid te verzekeren en voorts dat de door de Italiaanse autoriteiten verdedigde berekeningsmethode het goed functioneren van dit mechanisme heeft verstoord.
71.
De hiervoor uiteengezette redenering laat ook zien dat de werkgelegenheidsgraad op de dag van indienstneming irrelevant is, want het gaat er niet om vast te stellen of het aantal werknemers juist op die dag groter is dan het gemiddelde van het jaar daarvoor, maar of de onderneming door het stelsel van vrijstelling van sociale lasten haar werkgelegenheid kan verhogen, een grootheid die in de eerste plaats jaarlijks moet worden bepaald en in de tweede plaats niet uitsluitend de vaste voltijds werknemers omvat, maar ook (naar evenredigheid van hun aandeel) de vaste, niet onafgebroken in dienst zijnde werknemers, de seizoenarbeiders en de deeltijdwerkers.
VI — Conclusie
72.
Op grond van hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Tribunale di Nocera Inferiore als volgt te beantwoorden:
„Het gemeenschapsrecht neergelegd in de richtsnoeren betreffende werkgelegenheidssteun, de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen en verordening (EG) nr. 2204/2002 van de Commissie van 12 december 2002 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op werkgelegenheidssteun, dient aldus te worden uitgelegd dat, om vast te stellen of het aantal arbeidsplaatsen is toegenomen, het gemiddelde aantal werknemers in het jaar vóór de indienstneming moet worden vergeleken met het gemiddelde aantal werknemers in het jaar na de indienstneming.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Spaans.
(
2
)	Bekendmaking van de Commissie 95/C 334/04 (PB C 334, blz. 4).
(
3
)	Bekendmaking van de Commissie 98/C 74/06 (PB C 74, blz. 9).
(
4
)	Verordening van de Commissie van 12 december 2002 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op werkgelegenheidssteun (PB L 337, blz. 3).
(
5
)	Verordening van 7 mei 1998 betreffende de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap op bepaalde soorten van horizontale steunmaatregelen (PB L 142, blz. 1).
(
6
)	Verordening van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen (PB L 10, blz. 33).
(
7
)	Gewoon supplement bij de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 302 van 29 december 1998.
(
8
)	Gewoon supplement bij de Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana nr. 332 van 29 december 2001.
(
9
)	In de regel van juli tot en met oktober.
(
10
)	Arrest van 13 december 1989 (322/88, Jurispr. blz. 4407, punten 8 en 18).
(
11
)	In het arrest Grimaldi heeft het Hof zich gebogen over een aanbeveling van de Commissie zonder daarbij andere eveneens toepasselijke bepalingen in beschouwing te nemen, dit in tegenstelling tot de gang van zaken in een aantal eerdere gevallen, zoals de arresten van 15 juni 1976, Frecassetti (113/75, Jurispr. blz. 983), en 9 juni 1977, Van Ameyde (90/76, Jurispr. blz. 1091). Al wordt er in een tak van de leer anders over gedacht (zie bijvoorbeeld Senden, L., Soft law in European Community Law, Oxford-Portland, 2004, blz. 391), er is geen enkel steekhoudend argument om deze rechtspraak niet uit te breiden tot andere varianten van soft law, zoals de richtsnoeren.
(
12
)	Zie over deze verplichting om „rekening te houden met” gemeenschapsrechtelijke vormen van soft law en om deze gemeenschapsrechtsconform uit te leggen, Alonso García, R., El soft law comunitario, Revista de Administración Pública, nr. 154, januari-april 2001, en Sarmiento, D., El soft law administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, blz. 86.
(
13
)	Arresten van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punten 34 en 36); 4 juli 2000, Commissie/Griekenland (C-387/97, Jurispr. blz. I-5047, punten 87 en 89); 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie (C-288/96, Jurispr. blz. I-8237, punt 62), en 7 maart 2002, Italië/Commissie (C-310/99, Jurispr. blz. I-2289, punt 52).
(
14
)	Arresten van 9 oktober 1984, Adam e.a./Commissie (80/81–83/81 en 182/82–185/82, Jurispr. blz. 3411, punt 22); 10 december 1987, Del Plato e.a./Commissie (181/86–184/86, Jurispr. blz. 4991, punt 10); 15 januari 2002, Libéros/Commissie (C-171/00 P, Jurispr. blz. I-451, punt 35), en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C-189/02 P, C-202/28 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 211).
(
15
)	Arresten van 16 juni 1981, Salonia (126/80, Jurispr. blz. 1563, punt 6); 28 november 1991, Durighello (C-186/90, Jurispr. blz. I-5773, punt 9); 16 juli 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Jurispr. blz. I-4673, punt 18); 17 mei 1994, Corsica Ferries (C-18/93, Jurispr. blz. I-1783, punt 14); 13 december 1994, Grau-Hupka (C-297/93, Jurispr. blz. I-5535, punt 19); 15 december 1995, Bosman (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 61); 9 oktober 1997, Grado en Bashir (C-91/96, Jurispr. blz. I-5531, punt 12), en 13 juli 2000, Idéal tourisme (C-36/99, Jurispr. blz. I-6049, punt 20).
(
16
)	Arresten van 23 februari 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Hoge Autoriteit (30/59, Jurispr. blz. 3); 15 maart 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Jurispr. blz. I-877, punt 13); 26 september 1996, Kimberly Clark (C-241/94, Jurispr. blz. I-4551, punt 34); 17 juni 1999, België/Commissie (C-75/97, Jurispr. blz. I-3671, punt 47); 29 juni 1999, DM Transport (C-256/97, Jurispr. blz. I-3913, punt 19), en 5 oktober 1999, Frankrijk/Commissie (C-251/97, Jurispr. blz. I-6639, punt 35).
(
17
)	Arresten België/Commissie, reeds aangehaald, punt 48; Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 36 en 37, en Kimberly Clark, reeds aangehaald, punt 21; arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie (173/73, Jurispr. blz. 709, punten 28 en 33).
(
18
)	Zij verschillen in die zin van elkaar dat het bij de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen, behalve dat zij slechts in bepaalde regio’s van toepassing zijn ter bevordering van de ontwikkeling, moet gaan om arbeidsplaatsen die met de verwezenlijking van een initiële investering verband houden.
(
19
)	In dezelfde zin verordening nr. 70/2001, die ook uitgaat van de JAE’s en de vergelijking met „het gemiddelde over de voorgaande twaalf maanden” (artikel 2, sub g, en artikel 4, lid 6, sub b).
(
20
)	Arrest van 15 april 2008 (C-390/06, Jurispr. blz. I-2577). In dezelfde zin arresten van 3 mei 2001, Portugal/Commissie (C-204/97, Jurispr. blz. I-3175, punt 41), en 12 december 2002, Frankrijk/Commissie (C-456/00, Jurispr. blz. I-11949, punt 30).
(
21
)	Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, blz. 579.
(
22
)	Arrest van 17 december 1959, Société des fonderies de Pont-à-Mousson/Hoge Autoriteit (14/59, Jurispr. blz. 483).
(
23
)	Verordening nr. 2204/2002 heeft de vijfjaarsregel afgeschaft en de termijn verkort tot drie jaar, respectievelijk twee jaar voor kleine en middelgrote bedrijven (punt 18 van de considerans en artikel 4, lid 4, sub b).
(
24
)	Werkgelegenheidssteun is een fundamenteel instrument in de strijd tegen zwartwerk, zo wijd verspreid in sectoren die zijn aangewezen op seizoenarbeid. Zie hierover de Mededeling van de Commissie betreffende zwartwerk [COM(98)-219].