61990C0046(01)
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 2 de diciembre de 1992 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A. Hechos y procedimiento
1.
El asunto Lagauche y otros, C-46/90, sobre el cual presento hoy mis conclusiones ha sido, junto con el asunto Evrard, C-93/91, objeto de la vista celebrada el 9 de julio de 1992. Una vez más (
1
) se trata de apreciar la posición de la Régie des Télégraphes et des Téléphones (en lo sucesivo, «RTT») desde el punto de vista del Derecho de la competencia y ello, tanto en el sector de las telecomunicaciones como en el ámbito de la radiocomunicación, aun cuando estas cuestiones no resulten directamente de la petición de decisión prejudicial.
2.
El asunto Lagauche fue planteado al Tribunal de Justicia en febrero de 1990 mediante resolución del tribunal de première instance de Bruselas, en el marco de un proceso penal. En este asunto, se celebró una vista el 2 de mayo de 1991 y presenté mis conclusiones el 11 de julio de 1991. Se volvió a abrir el procedimiento por cuando, en el transcurso de las deliberaciones, el asunto había sido devuelto al Tribunal en Pleno.
3.
En el procedimiento relativo al asunto principal, se había procesado a ocho acusados por distintas infracciones contra las normas relativas a los aparatos emisores y receptores de radiocomunicación. Entre tanto, cuatro de los acusados habían sido absueltos. Las disposiciones penales aplicables sancionan la inobservancia de las normas de homologación de terminales de telecomunicación, especialmente de los aparatos emisores o receptores, al igual que la obligación de obtener una autorización ministerial para poseer y hacer funcionar aparatos emisoresreceptores de radiocomunicación. En el presente caso, se trataba de la posesión de teléfonos sin hilos no homologados, así como de un par de «walkie-talkie», sin la autorización ministerial exigida.
4.
El órgano jurisdiccional remitente alberga algunas dudas sobre si las disposiciones de la legislación belga aplicables son compatibles con el Derecho Comunitario y ello, tanto aquellas que imponen el control de la posesión de los aparatos como las que exigen una autorización de homologación de los aparatos, lo mismo que las relativas a la delegación de competencias en la RTT para el cumplimiento de las disposiciones aplicables (Ley de 30 de julio de 1979 sobre las radiocomunicaciones y sus disposiciones de ejecución, especialmente el Real Decreto de 15 de octubre de 1979 y la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1979).
5.
El órgano jurisdiccional remitente ha planteado al Tribunal de Justicia las cuestiones siguientes:
«¿Deben interpretarse los artículos 37 y 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en el sentido de que prohiben en el sector de las radiocomunicaciones y radiocomunicaciones privadas, disposiciones legales, como la Ley de 30 de julio de 1979 y del Real Decreto de 15 de octubre de 1979, que sancionan con penas de prisión y/o de multa a quienes:
1)
pongan a la venta o en arrendamiento un aparato emisor o receptor, en el presente caso de teléfonos inalámbricos sin haber sido homologados por la RTT,
o
2)
posean, establezcan o hagan funcionar un aparato emisor, en el presente caso teléfonos inalámbricos y un par de “walkie-talkie”, sin haber obtenido la autorización escrita personal y revocable del Ministro competente?»
6.
Por lo que se refiere a los detalles relativos a los hechos del asunto principal, especialmente a las alegaciones de las partes, me remito al informe para la vista.
B. Análisis
7.
A mi juicio, no ha variado fundamentalmente ningún dato en la valoración jurídica de los hechos de que partí en mis conclusiones de 11 de julio de 1991. Por lo tanto, sigo pensando que el artículo 37 del Tratado CEE no puede aplicarse en modo alguno a los hechos del presente asunto, por los motivos señalados en los puntos 20 a 25 de dichas conclusiones. Deseo, asimismo, mantener la apreciación que hice allí en lo relativo a la posición de la RTT en el sector de las telecomunicaciones, en el marco de lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el artículo 90 del Tratado.
8.
No obstante, cabe preguntarse en qué medida la discusión suscitada por las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, que tenían por objeto que se precisase el papel de la RTT en el ámbito de la radiocomunicación, da materia para nuevas reflexiones. Por otra parte, considero necesario pronunciarme sobre las consecuencias de dicha discusión para el litigio principal.
1) Sobre las consecuencias de la jurisprudencia más reciente para la apreciación de la posición de la RTT según el Derecho de la competencia
9.
En primer lugar, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el Tribunal de Justicia entretanto ha dictado sentencia en el asunto C-18/88. En este asunto, se trataba de apreciar, entre otras, la posición concedida por el Estado belga a la RTT en el mercado de los terminales de telecomunicación en el supuesto específico de un segundo aparato de una instalación que debía conectarse a la red de telecomunicación explotada por la RTT. En dicho caso, incumbía a la RTT establecer las especificaciones técnicas de dichos aparatos, proceder a su homologación y velar por la observancia de las citadas disposiciones y, llegado el caso, imponerlas mediante normas coactivas. Al propio tiempo, la RTT hacía la competencia en el mercado de los segundos aparatos.
10.
A diferencia de dicho asunto, para los aparatos que son objeto del asunto Lagauche, C-46/90, la RTT no fija por sí misma las especificaciones técnicas, sino que se limita a aplicar las normas dictadas por el Gobierno.
Sin embargo, la posición de la RTT que debía apreciarse en dicho asunto era similar en gran medida —aun cuando no fuese idéntica— a la que debe apreciarse en el asunto Lagauche. Ello es aplicable, en cualquier caso, a los teléfonos inalámbricos que no pueden funcionar más que por medio de la red pública de telecomunicación. Por lo que se refiere a estos aparatos, sólo el acceso a la red se halla previsto de una forma distinta del de los aparatos conectados directamente a la red.
11.
La definición de aparato terminal a efectos de la Directiva 88/301/CEE (
2
) que fue adoptada para reglamentar la competencia en el mercado de terminales de telecomunicación destinados a conectarse a la red comprende «todo aparato conectado directa o indirectamente al punto de terminación de una red pública de telecomunicaciones»; la conexión podrá realizarse también por vía electromagnética. (
3
) Además, en el Anexo I de la Directiva, figuran expresamente los «teléfonos móviles».
12.
Para valorar las cuestiones jurídicas pertinentes en el asunto Lagauche, cabe preguntarse, a la vista de la similitud de los datos técnicos en ambos asuntos, en qué medida la sentencia dictada en el asunto C-18/88 ha podido prejuzgar dichas cuestiones.
13.
Aun cuando el litigio que dio lugar al asunto C-18/88 tuvo su origen en el hecho de que la RTT era competidora de una empresa ya establecida en el sector de la venta de terminales, lo cual pone claramente de manifiesto, en la competencia, el problema planteado por la posición reconocida a la RTT, ello no se opone a que se adapte al presente asunto la apreciación de los hechos efectuada por el Tribunal de Justicia en dicho asunto. Aun cuando, en el asunto principal, se trata de procesos penales por la inobservancia de la obligación de homologación de determinados aparatos o, en su caso, la obtención de una autorización ministerial, lo que hace albergar dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones nacionales con el Derecho comunitario es la posición de la RTT desde el punto de vista del Derecho de la competencia.
14.
La sentencia dictada en el asunto C-18/88 (
4
) no cuestiona la apreciación de una posición dominante de la RTT a efectos de las disposiciones del artículo 86 y apartado 1 del artículo 90 del Tratado, que yo formulé en mis conclusiones de 11 de julio de 1991. (
5
) Para concluir, cabe afirmar que tanto en la medida en que tiene el derecho exclusivo de explotar la red de telecomunicación, por una parte, como en el hecho de que se le han delegado misiones de poder público en materia de homologación de los aparatos y de vigilancia de la observancia de las disposiciones aplicables, por otra, a la RTT se le ha conferido una posición dominante en relación con las empresas que también explotan terminales, por medio de una medida estatal cuyos efectos se han visto reforzados por la acumulación de cometidos.
15.
En lo relativo al problema del abuso de posición dominante que afecta sin ninguna duda a una parte importante del mercado común, (
6
) el planteamiento que sostuve, a saber, que no era necesario que una empresa observara un comportamiento abusivo sino que la estructura de la competencia creada por una medida estatal pudiera constituir en sí misma un abuso, se ve corroborado por la sentencia dictada en dicho asunto.
16.
Los términos de esta sentencia son los siguientes:
«Un sistema de competencia no falseado, como el previsto por el Tratado, tan sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos. Encomendar a una empresa que comercializa aparatos terminales la tarea de formalizar las especificaciones a las que deberán ajustarse los aparatos terminales, de controlar su aplicación y de homologar dichos aparatos equivale a atribuirle la facultad de determinar, a su arbitrio, qué aparatos terminales podrán ser conectados a la red pública y a concederle, de este modo, una ventaja evidente sobre sus competidores [...]
Ante estas circunstancias, el mantenimiento de una competencia efectiva y la garantía de transparencia exigen que la formalización de las especificaciones técnicas y el control de su aplicación, así como la homologación, sean efectuadas por una entidad independiente de las empresas públicas o privadas competidoras que ofrezcan bienes y/o servicios en el sector de las telecomunicaciones [...]» (
7
)
17.
Aun cuando en el presente asunto la RTT no haya definido las especificaciones técnicas para los teléfonos sin hilos, sino que se ha limitado a aplicarlas, sin embargo, considero que dichos argumentos pueden serle de aplicación ya que la homologación de las terminales, así como la observancia de las disposiciones y la persecución de las posibles infracciones confieren a la RTT una situación económica sin competencia. Por otra parte, parece que la RTT participa también en el procedimiento de definición de las especificaciones técnicas en el marco de la consulta con las Administraciones internacionales de Correos, lo cual no hace sino poner de relieve el carácter comparable de ambos asuntos.
18.
El punto de partida de mi razonamiento, a saber, que una modificación de la estructura del mercado mediante medidas adoptadas por las autoridades públicas puede constituir un abuso a efectos de las disposiciones comunitarias aplicables en materia de competencia, sin que exista un comportamiento concreto de la empresa pública, se ha visto también apoyado por las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Van Gerven en los asuntos acumulados C-48/90 y C-66/90. (
8
)
19.
Refiriéndose a la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias dictadas en los asuntos Continental Can, (
9
) Telemarketing (
10
) y Commercial Solvents, (
11
) el Abogado General señala que cabe discernir un abuso en el sentido del artículo 86 del Tratado en el refuerzo de una posición dominante, con independencia de los medios y del comportamiento que condujeron a ella, por cuanto dicho refuerzo se opone a la competencia de forma que, en el mercado, ya no pueden subsistir más que aquellas empresas cuyo comportamiento depende del de las empresas en posición dominante. A juicio del Sr. Van Gerven, la Ley neerlandesa de Correos que era objeto del litigio, tenía precisamente este efecto. (
12
)
20.
El planteamiento que defendí el 11 de julio de 1991 en mis conclusiones en el asunto C-46/90, a saber, que la posición reconocida a la RTT y su influencia sobre la situación de la competencia en el mercado de terminales, entre los cuales incluyo asimismo los teléfonos sin hilos en orden a la apreciación del presente asunto, es incompatible con las disposiciones aplicables en materia de competencia, puede, a mi juicio, mantenerse sin restricciones, incluso a la luz de la jurisprudencia más reciente.
2) Sobre la posición de la RTT en el marco de la administración de las frecuencias y de L radiocomunicación
21.
No obstante, debe hacerse una distinción que se ha revelado esencial durante la fase oral del procedimiento. Se trata de la apreciación de las disposiciones jurídicas aplicables a los aparatos que no se hallan conectados —ni físicamente ni por radio— a la red pública de telecomunicación, en concreto, en el presente asunto, un par de «walkie-talkie».
22.
Estos aparatos también deben ser homologados ya que las infracciones contra las disposiciones aplicables se persiguen y sancionan de la misma forma que en el supuesto de cualquier otro aparato conectado de una u otra forma a la red de telecomunicación. Incumbe, asimismo, a la RTT adoptar las medidas que sancionen la inobservancia de la obligación de obtener una autorización ministerial para poseer los citados aparatos. La cuestión que se plantea es si en este mercado cabe presumir, asimismo, una posición dominante de la RTT y una utilización abusiva.
23.
El soporte del que precisan los aparatos que funcionan sin acceso a la red para transmitir impulsos o datos es el éter. Por lo tanto, se trata de un dato físico que no puede ordenarse ni instalarse como ocurre con la red de telecomunicación cuya utilización, por consiguiente, se enfrenta a limites naturales. Tradicionalmente, la gestión de dicho espacio que debe acompañar obligatoriamente a su explotación, es de la competencia del poder público.
24.
La gestión de las frecuencias conlleva distintas funciones, como ha señalado claramente el Gobierno alemán en respuesta a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia. A este respecto, debe distinguirse entre
—
«la atribución (asignación) de frecuencias para determinar tipos de utilización, por ejemplo, con fines militares o civiles o para los aparatos de radiocomunicación fijos o móviles;
—
el reparto geográfico (asignación) de las frecuencias;
—
la asignación concreta (asignación) de una frecuencia determinada (o de una red de frecuencias) a una o varias personas físicas o jurídicas para una utilización determinada, así como
—
el control de la utilización de dichas frecuencias.» (
13
)
25.
Resulta obligada una gestión por parte del poder público por cuanto, de un lado, es preciso celebrar acuerdos internacionales, habida cuenta de la estructura natural del éter y, de otro lado, hay que tener una administración homogénea en el conjunto del territorio de un Estado. La circunstancia de que las frecuencias hayan sido administradas tradicionalmente por el poder público no es óbice para que, cuando la autoridad pública delega en un organismo público el conjunto o una parte de las misiones que le incumben, sea obligado observar las normas sobre la competencia. Efectivamente, no hay duda de que la explotación de las frecuencias es posible de forma comercial.
26.
En términos generales, el ejercicio de algunas funciones por parte del poder público no se opone a la presunción de posición dominante por el hecho de tal ejercicio, en el sentido de la legislación aplicable en materia de competencia. La delegación por el Estado, en una empresa, de funciones inherentes al poder público puede, por consiguiente, tener por efecto conferir a dicha empresa una posición dominante.
27.
Por otra parte, la homologación de los aparatos y la persecución penal de la inobservancia de dichas disposiciones incumben, por regla general, al Estado. A este respecto, el hecho de delegar dichos cometidos en la RTT parece poder tener en este asunto una influencia sobre el Derecho de la competencia, sin ningún género de dudas. A mi juicio, esta afirmación se impone, ya que en otro caso, un Estado miembro, al conferir derechos exclusivos a una empresa pública, podría sustraer a ésta de las normas relativas a la competencia por el mero hecho de que le delegó competencias de poder público.
28.
El problema específico consiste precisamente en la delegación de derechos exclusivos a una empresa, que ésta ejercita como prerrogativas de Derecho público o según las normas de Derecho privado, cuando dicha empresa participa simultáneamente en los intercambios económicos. En el presente asunto, encontramos, asimismo, este tipo de problemas cuando la RTT administra las frecuencias. Garantiza la administración de las frecuencias —probablemente mediante la atribución y la asignación concreta de secuencias— -, sanciona su inobservancia y propone al mismo tiempo aparatos (
14
) y —lo que, a los fines del presente asunto, tiene todo lo más una importancia secundaría— prestaciones de servicios. (
15
)
29.
Considero que el hecho de delegar la administración de las frecuencias, por una parte, así como la competencia para homologar los aparatos, por otra, incluyendo la de velar por la observancia de las disposiciones aplicables utilizando, llegado el caso, procedimientos represivos debe considerarse como la concesión de una posición dominante en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el artículo 90 del Tratado, y la acumulación constituye un abuso cuando es el hecho de una empresa que es también competidora en el mercado de los aparatos y de las prestaciones de servicios. Por lo demás, la Comisión hizo suya (
16
) esta apreciación de la situación jurídica en su Directiva 90/388/CEE. (
17
) En conclusión, entiendo que, en lo relativo a los aparatos de radiocomunicación, la posición de la RTT es comparable a la que ocupa en relación con los demás aparatos que han de conectarse a la red.
30.
Por lo que se refiere a la autorización ministerial para poseer aparatos de radiocomunicación, a la que también se ha aludido en la petición de decisión prejudicial, aparece, en el plano jurídico, desde otro punto de vista. Una medida nacional prohibida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el artículo 90 del Tratado, consiste en delegar los derechos exclusivos en las circunstancias ya expuestas. En la medida en que el propio Estado se reserva la facultad de ejercer las competencias que regulan dicha utilización, no puede producirse ninguna situación prohibida por lo dispuesto en el artículo 90 en relación con el artículo 86 del Tratado. Con arreglo a las disposiciones belgas aplicables, (
18
) la autorización para poseer aparatos emisores debe expedirse por el Ministro o por el Secretario de Estado del ministerio competente, de forma que la empresa pública incriminada desde el punto de vista de la legislación sobre la competencia no es responsable de esta decisión.
31.
No obstante, parece que la RTT participa en el procedimiento de homologación, aun cuando sólo sea por el hecho de no hallarse en condiciones de gestionar efectivamente las frecuencias bajo su propia responsabilidad si otro organismo pudiera pronunciarse con independencia en el marco del procedimiento de concesión de las autorizaciones para poseer y hacer funcionar las instalaciones que presuponen la utilización de las frecuencias. La posición de la RTT se ve reforzada por este motivo, lo cual no hace sino confirmar las consideraciones que antes formulé en lo relativo a la apreciación de la posición reconocida a la RTT en el ámbito de la radiocomunicación.
32.
En aras de la exhaustividad, deseo indicar que he clasificado únicamente los teléfonos sin hilos en la categoría de aquellos aparatos que deben conectarse a la red y no de los aparatos de radiocomunicación, aun cuando el acceso a la red se haga precisamente por radio, por cuanto, por regla general, tienen una potencia de emisión tan débil que no juegan ningún papel en el marco de la administración de las frecuencias. (
19
)
33.
Si bien debe partirse de la idea de que, en lo relativo a la homologación de los aparatos y a las atribuciones de control que conlleva, la posición de la RTT influye en la estructura del mercado de una forma contraria al Derecho comunitario, la cuestión que se plantea expresamente al órgano jurisdiccional remitente es la de qué consecuencias deben extraerse de ello para el procedimiento penal pendiente ante el mismo.
3) Sobre las consecuencias para el procedimiento penal pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente
34.
Ciertamente, no incumbe al Tribunal de Justicia prejuzgar la decisión que haya de adoptar el órgano jurisdiccional remitente al igual que tampoco le incumbe verificar la compatibilidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el Tribunal de Justicia siempre se ha esforzado, mediante su interpretación de las cuestiones planteadas, por dar al órgano jurisdiccional remitente unos criterios que le permitan pronunciarse sobre un asunto.
35.
El presente asunto tiene la particularidad de que no se trata de un conflicto clásico entre el Derecho nacional y el Derecho comunitario que pueda resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del Derecho comunitario. Efectivamente, las disposiciones nacionales aplicables al fondo del asunto que condujeron a incoar unos procesos penales en el presente asunto no son criticables en sí mismas desde el punto de vista del Derecho comunitario.
36.
De esta forma, la Comisión, en las Directivas aplicables, (
20
) parte del principio de que la definición de las especificaciones técnicas vinculantes debe ser reconocida como un requisito de homologación y el control de su observancia como una exigencia esencial para el mantenimiento de una red de comunicación viable y para la protección del usuario y del consumidor. Por citar un ejemplo, en el octavo considerando de la Directiva 90/388, se señala:
«que las únicas exigencias esenciales admitidas como excepción al artículo 59 y que pueden justificar las restricciones a la utilización de la red pública son la integridad de esta última, la seguridad de su funcionamiento y, en los casos justificados, la interoperabilidad y la protección de los datos». (
21
)
37.
Tampoco ha dejado duda alguna al Tribunal de Justicia en lo relativo al hecho de que la homologación de los aparatos es una necesidad ineludible en interés de la colectividad. Por citar un ejemplo, en sus conclusiones en el asunto C-18/88, el Abogado General Sr. Darmon (
22
) se pronunció en favor del reconocimiento de un procedimiento de homologación como una exigencia imperativa para la protección del consumidor y para la preservación de la red de telecomunicación.
38.
En la sentencia de 13 de diciembre de 1991, C-18/88, el Tribunal de Justicia declaró:
«Para garantizar que los aparatos se atienen a las exigencias esenciales que son, en especial, la seguridad del usuario, la seguridad de los explotadores de la red y la protección de las redes públicas de telecomunicaciones contra todo daño, basta con que se adopten las especificaciones a las que deben responder y que se establezca un procedimiento de homologación que permita verificar el cumplimiento de las mismas.» (
23
)
39.
Por consiguiente, si la homologación de los aparatos representa una exigencia esencial para la protección de la seguridad pública, la persecución de las infracciones contra dicha obligación no puede ser, en sí misma, contraria a Derecho. En este asunto, la infracción del Derecho comunitario no se refiere a las disposiciones de fondo aplicables, sino simplemente al elemento formal que constituye la estructura del organismo llamado a pronunciarse.
40.
Sería concebible resolver el conflicto surgido de la reunión contraria a Derecho, en una empresa, de atribuciones de poder público y funciones comerciales prohibiendo, por ejemplo, a una empresa pública que garantiza las distintas funciones de control actuar a nivel comercial en el sector de los bienes y de las prestaciones de servicio.
41.
A largo plazo, la finalidad de las Directivas de liberalizáción es, de cualquier forma, no atribuir a un mismo organismo las competencias de poder público y la actividad comercial. (
24
)
42.
Por consiguiente, se halla en curso actualmente un proceso de reestructuración en cuyo marco se ha promulgado, por ejemplo, la Ley belga de 21 de marzo de 1991 por la que se crea el Institut belge des Services postaux et des télécommunications. Dado que las estructuras que se han evocado resultan contrarias al Tratado, antes de concluir el proceso de reestructuración exigido por las Directivas de liberalizáción, procede atribuir consecuencias jurídicas a un estado de cosas contrario al Derecho comunitario. Ya que la homologación de los aparatos y la obligación de velar por la observancia de las disposiciones aplicables no deben suprimirse, en aras de la seguridad general, sin que estén previstas medidas de sustitución y puesto que el ejercicio de una misión de interés general tampoco puede delegarse con efectos retroactivos en otra institución, el conflicto de intereses contrario al Derecho comunitario me parece que podrá resolverse en un futuro prohibiendo simplemente a las empresas, que actúen en virtud de las atribuciones de poder público que les han sido delegadas, desempeñar actividades comerciales en aquellos ámbitos que plantean problemas.
43.
Sin embargo, sigue pendiente la cuestión de cómo resolver los problemas surgidos en el pasado debido a la conflictiva situación de dichas empresas. A mi juicio, debe precederse de una forma diferenciada.
44.
Los acusados en el proceso principal han sido perseguidos penalmente precisamente por no haber solicitado la homologación de dichos aparatos, sin que pueda discernirse si, a este respecto, han podido desempeñar un papel los motivos relativos a la competencia. En este supuesto concreto, entiendo que el Derecho comunitario debe tolerar que continúen dichos procedimientos.
45.
Deben valorarse de una forma muy distinta aquellos casos en los que la posición de la RTT, contraria al Derecho comunitario, puede influir, aunque sólo sea potencialmente, en la solución de un pleito concreto. Por citar un ejemplo, esto es lo que ocurrió en el asunto C-18/88, en el cual la RTT, como competidora, había recurrido a los Tribunales, contra una empresa de la competencia, alegando motivos fundados en el Derecho de la competencia.
46.
Podría ser así, por ejemplo, si un operador económico hubiera solicitado la homologación de un tipo de aparato pero se le hubiera respondido negativamente o si el procedimiento hubiese sufrido retrasos. En tal supuesto, no cabe excluir que una empresa, en su calidad de competidora en el mercado, influya en la decisión (que también puede consistir en una abstención). En tal caso, cabe pensar en sustituir la homologación solicitada por una resolución judicial adoptada por un órgano jurisdiccional nacional o, llegado el caso, por un Tribunal nacional en colaboración con el Tribunal de Justicia. En este caso, se plantea el problema de garantizar que quede abierta dicha vía de recurso, (
25
) bien en la forma mencionada en la sentencia dictada en el asunto C-18/88, bien en una forma modificada. Entonces, podrá concebirse un recurso de indemnización contra la empresa debido a su comportamiento contrario a la competencia en un supuesto determinado.
47.
En este momento, no es preciso profundizar en estas cuestiones ya que, en el presente asunto, no se plantean los citados problemas.
48.
Las consideraciones que acabo de exponer son todas ellas elementos de apreciación para el órgano jurisdiccional remitente. Para concluir, entiendo que el Derecho comunitario no se opone a que se siga un proceso penal en las circunstancias concretas del procedimiento principal. Otra cosa ocurriría si la calidad de competidora de la RTT hubiera afectado, aunque sólo fuera potencialmente, la no homologación de los aparatos o una negativa a autorizar su explotación. En el contexto del presente asunto, puedo abstenerme de pronunciarme definitivamente sobre este conjunto de problemas.
C. Conclusión
49.
A la vista de las consideraciones anteriores y modificando las conclusiones que presenté el 11 de julio de 1991, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas:
«Los artículos 37 y 86 del Tratado CEE deben interpretarse en el sentido de que no prohiben en sí mismos, en el sector de las radiocomunicaciones y radiocomunicaciones privadas, disposiciones legales, como la Ley de 30 de julio de 1979 y el Real Decreto de 15 de octubre de 1979, que sancionan con penas de prisión y/o de multa a quienes:
1)
pongan a la venta o en arrendamiento un aparato emisor o receptor, en el presente caso teléfonos inalámbricos, sin haber sido homologados por la RTT, o
2)
posean, establezcan o hagan funcionar un aparato emisor, en el presente caso teléfonos inalámbricos y un par de “walkie-talkie”, sin haber obtenido la autorización escrita, personal y revocable del Ministro competente.
Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 86 en relación con el artículo 90 del Tratado CEE prohibe a los organismos encargados, tanto a nivel material como formal, de la aplicación de dichas reglas ser competidores en el mercado de comercialización de dichos aparatos.»
(
*1
)	Lengua original: alemán.
(
1
)	Sobre la posición de las Administraciones nacionales de Correos y Telecomunicaciones desde el punto de vista del Derecho de la competencia, véanse las sentencias de 19 de marzo de 1991, Francia/Comisión (C-202/88, Rec. p. I-1223), y de 13 de diciembre de 1991, GB-Inno-BM (C-18/88, Rec. p. I-5941).
(
2
)	Directiva 88/301/CEE de la Comisión, de 16 de mayo de 1988, relativa a la competencia en los mercados de terminales de telecomunicaciones (DO L 131, p. 73).
(
3
)	Véase el artículo 1 de la Directiva 88/301.
(
4
)	Apartados 14 y ss. de la sentencia C-18/88, antes citada.
(
5
)	Véanse los puntos 35 y ss.
(
6
)	Sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin (322/81, Rec. p. 3461), apartado 28, y de 23 de abril de 1991, Höfner y Eiser (C-41/90, Rec. p. I-1979), apartado 28.
(
7
)	Véanse los apartados 25 y 26 de la sentencia C-18/88, loe. clt.
(
8
)	Conclusiones presentadas el 16 de octubre de 1991, punto 43.
(
9
)	Sentencia de 21 de febrero de 1973, Europemballagc y Continental Can/Comisión (6/72, Ree. p. 215).
(
10
)	Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 1985, CBEM/CLT c IBT (311/84, Ree. p. 3261).
(
11
)	Sentencia de 6 de marzo de 1974, Commercial Solvents Corporation/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Ree. p. 223).
(
12
)	El Abogado General Sr. Van Gerven consideró en conclusión que, en el asunto sobre el que tenía que pronunciarse, no concurrían los elementos constitutivos del abuso por motivos de hecho. Véase el punto 44.
(
13
)	Véanse las respuestas del Gobierno alemán de 9 de abril de 1992, p. 2.
(
14
)	Como se desprende de la respuesta del Gobierno belga a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia.
(
15
)	Por ejemplo, radioteléfonos y servicios de telefonía vocal que las empresas nacionales de telecomunicación explotan, en todo caso provisionalmente, en forma de derechos exclusivos, véase, a este respecto, el apartado 2 del artículo 1 y el artículo 2 de la Directiva 90/388/CEE.
(
16
)	Véase el considerando 29 de la Directiva 90/388/CEE.
(
17
)	Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p. 10).
(
18
)	Véanse los apartados 1 y 8 del artículo 3 de la Ley de 30 de julio de 1979 en materia de radiocomunicaciones junto con el Real Decreto de 15 de octubre de 1979 relativo a las radiocomunicaciones privadas {Moniteur belge de 30 de agosto de 1979, p. 826).
(
19
)	Véase el apartado 2 del artículo 3 de la Ley de 30 de julio de 1979 en relación con el apartado 3 del artículo 5 del Real Decreto de 15 de octubre de 1979, loc. cit., los cuales prevén una dispensa de homologación para los dispositivos radioeléctricos cuya potencia de emisión no sobrepase los 10 milivatios.
(
20
)	Véanse las Directivas 88/301, considerandos 15 y ss., y 90/388, considerando 8.
(
21
)	Véase loe. cit.
(
22
)	Véanse las conclusiones presentadas el 15 de marzo de 1989 en el asunto C-18/88, punto 17.
(
23
)	Véase el apartado 22 de !a sentencia.
(
24
)	Véanse las Directivas 88/301 y 90/388.
(
25
)	Véase el ap.irt.ido 31 de la sentencia dictada en el asunto CÌ 8/88 así como la jurisprudencia que allí se cita.