62021TJ0223
ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid)
5 juli 2023 (
*1
)
„Openbare dienst – Tijdelijk functionarissen – Aanwerving – Arbeidsovereenkomst – Artikel 2, onder b), RAP – Afwijzing van een sollicitatie – Bevordering – Herindeling – Nieuwe overeenkomst – Verstrijken van de overeenkomst – Artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP – Onjuiste toepassing van het recht – Gelijke behandeling – Beroep tot nietigverklaring – Ontvankelijkheid”
In zaak T‑223/21,
SE, vertegenwoordigd door L. Levi, advocaat,
verzoeker,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door T. Bohr, L. Vernier en I. Melo Sampaio als gemachtigden,
verweerster,
wijst
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: R. da Silva Passos, president, S. Gervasoni, N. Półtorak (rapporteur), I. Reine en T. Pynnä, rechters,
griffier: P. Cullen, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 19 januari 2023,
het navolgende
Arrest
1
Met zijn beroep krachtens artikel 270 VWEU vordert verzoeker, SE, ten eerste nietigverklaring van het besluit van de Europese Commissie van 4 augustus 2020 tot afwijzing van zijn sollicitatie naar de vacante functie die was bekendgemaakt onder nummer COM/2020/1474 (hierna: „afwijzingsbesluit”) en van het antwoord van 28 oktober 2020 op zijn verzoek krachtens artikel 90, lid 1, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie (hierna: „Statuut”) betreffende zijn aanspraak op bevordering, herindeling en tewerkstelling in een andere functie, en ten tweede vergoeding van de schade die hij vanwege deze besluiten stelt te hebben geleden.
Voorgeschiedenis van het geding
2
Op 16 mei 2018 is verzoeker krachtens artikel 2, onder b), van de Regeling die van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Unie (hierna: „RAP”) voor drie jaar in dienst getreden bij de Commissie als tijdelijk functionaris van rang AST 3 (hierna: „aanvankelijke overeenkomst”). Op 18 januari 2021 is de aanvankelijke overeenkomst per addendum met twee jaar verlengd, zodat deze op 15 mei 2023 is afgelopen.
3
Vanaf de datum van zijn indiensttreding tot en met 30 juni 2018 werkte verzoeker bij de eenheid „[vertrouwelijk] (
1
)” als „[vertrouwelijk]”. Op 1 juli 2018 is hij vanwege een reorganisatie van het directoraat-generaal (DG) „[vertrouwelijk]” bij dezelfde eenheid aangesteld als „[vertrouwelijk]”.
4
Op 1 april 2020 is er binnen verzoekers eenheid een vast ambt in de functiegroep administrateur (AD) vrijgekomen. Hij heeft gesolliciteerd naar deze functie, die onder kennisgeving van vacature COM/2020/816 was opengesteld.
5
Op 15 mei 2020 heeft het hoofd van zijn eenheid aan SE meegedeeld dat het DG Personele Middelen en Veiligheid bezwaar had gemaakt tegen zijn sollicitatie omdat een tijdelijk functionaris zoals hij, die was aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, krachtens artikel 8, tweede alinea, RAP gedurende zijn loopbaan slechts één overeenkomst van dit type kon hebben.
6
Op 29 juni 2020 heeft verzoeker krachtens artikel 90, lid 1, van het Statuut een verzoek (hierna: „verzoek van 29 juni 2020”) ingediend om een definitief standpunt van de administratie te verkrijgen over met name de vraag of hij in aanmerking kwam voor een bevordering naar, herindeling in of tewerkstelling in een ambt dat overeenkomt met een hogere rang, en of hij kon solliciteren naar en worden tewerkgesteld in andere functies van tijdelijk functionaris bij de Commissie.
7
Op 10 juli 2020 heeft verzoeker gesolliciteerd naar een ander vast ambt van de functiegroep AD dat bij zijn eenheid vacant was geworden en waarvoor kennisgeving van vacature COM/2020/1474 was gepubliceerd (hierna: „litigieuze functie”).
8
Op 24 juli 2020 heeft het hoofd van verzoekers eenheid een nota opgesteld met het voorstel om verzoeker aan te nemen voor de litigieuze functie omdat er zich geen geschikte interne of externe kandidaat had gemeld.
9
Op 29 juli 2020 heeft het hoofd van verzoekers eenheid hem mondeling meegedeeld dat het DG Personele Middelen en Veiligheid bezwaren uitte tegen zijn sollicitatie voor de litigieuze functie, vanwege zijn status van op grond van artikel 2, onder b), RAP aangesteld tijdelijk functionaris.
10
Op 4 augustus 2020 is een kennisgeving van afwijzing van verzoekers sollicitatie naar de litigieuze functie middels de personeelsbeheersoftware van de Commissie, SysPer 2, verzonden naar een onjuist e-mailadres, omdat zijn naam verkeerd was geregistreerd. Een kopie van dit besluit is op 4 maart 2021 per e-mail naar verzoeker gezonden.
11
Nadat verzoeker had verzocht om inlichtingen over de voortgang van zijn sollicitatie, heeft het adjunct-hoofd van de eenheid bij het DG Personele Middelen en Veiligheid hem op 10 september 2020 per e-mail geïnformeerd dat „het niet mogelijk [was] dat een tijdelijk functionaris van de Commissie tijdens zijn loopbaan een tweede overeenkomst als tijdelijk functionaris van de Commissie krijgt” en heeft zij hem gevraagd om de conclusie van het tot het aangaan van aanstellingsovereenkomsten bevoegd gezag (hierna: „TAOBG”) met betrekking tot het verzoek van 29 juni 2020 af te wachten.
12
Op 15 september 2020 heeft verzoeker vernomen dat iemand anders de litigieuze functie had bezet.
13
Op 16 september 2020 heeft verzoeker krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht ingediend tegen het afwijzingsbesluit (hierna: „klacht R/440/20”).
14
Op 28 oktober 2020 heeft verzoeker van de administratie een antwoord ontvangen op het verzoek van 29 juni 2020 (hierna: „antwoord van 28 oktober 2020”).
15
Op 2 november 2020 heeft verzoeker krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut een klacht ingediend tegen het antwoord van 28 oktober 2020 (hierna: „klacht R/507/20”).
16
Op 3 november 2020 heeft verzoeker opmerkingen en aanvullende middelen bij klacht R/440/20 ingediend.
17
Bij besluit van 18 januari 2021 heeft de administratie klacht R/440/20 afgewezen (hierna: „besluit tot afwijzing van klacht R/440/20”).
18
Nadat verzoeker kennis had genomen van het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20, heeft hij zich op 19 januari 2021 gewend tot de bemiddelingsdienst van de Commissie met het verzoek om te bemiddelen bij klacht R/507/20 en zich ervan te verzekeren dat de Commissie de belangrijkste opgeworpen vraagstukken terdege onderzocht.
19
Op 3 maart 2021 heeft de Commissie een besluit vastgesteld waarbij zij klacht R/507/20 niet-ontvankelijk heeft verklaard, maar waarin zij subsidiair wel bepaalde argumenten van verzoeker onderzocht (hierna: „besluit tot afwijzing van klacht R/507/20”).
Conclusies van partijen
20
Verzoeker verzoekt het Gerecht:
–
het afwijzingsbesluit nietig te verklaren;
–
het antwoord van 28 oktober 2020 nietig te verklaren;
–
voor zover nodig het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20 en het besluit tot afwijzing van klacht R/507/20 nietig te verklaren;
–
de Commissie te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade die hij heeft geleden omdat hij niet de kans heeft gekregen om met ingang van 1 september 2020 te worden benoemd of tewerkgesteld in de litigieuze functie;
–
de Commissie te veroordelen tot vergoeding van de geschatte materiële schade van 24245 EUR die hij heeft geleden omdat hij niet de kans heeft gekregen om met ingang van 16 mei 2020 te worden bevorderd;
–
de Commissie te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade die hij heeft geleden omdat hij niet de kans heeft gekregen om ambtenaar in vaste dienst te worden door deel te nemen aan interne vergelijkende onderzoeken die alleen toegankelijk zijn voor tijdelijk functionarissen op AD-niveau die zijn aangenomen krachtens artikel 2, onder b), RAP;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
21
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep kennelijk niet-ontvankelijk te verklaren;
–
het beroep hoe dan ook ongegrond te verklaren;
–
verzoeker te verwijzen in de kosten.
In rechte
Voorwerp van het geding
22
Verzoeker vordert, naast nietigverklaring van het afwijzingsbesluit en het antwoord van 28 oktober 2020, voor zover nodig ook nietigverklaring van de besluiten houdende afwijzing van de klachten R/440/20 en R/507/20.
23
In dit verband zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, een vordering tot nietigverklaring die formeel is gericht tegen het besluit tot afwijzing van een klacht, wanneer dat besluit geen zelfstandige inhoud heeft, tot gevolg heeft dat bij het Gerecht beroep wordt ingesteld tegen de handeling waartegen de klacht is ingediend (zie arrest van 5 juni 2019, Bernaldo de Quirós/Commissie, T‑273/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:371, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24
Elk uitdrukkelijk of stilzwijgend genomen besluit tot afwijzing van een klacht zonder meer vormt immers enkel een bevestiging van de handeling of het nalaten waarover de betrokkene zich beklaagt en vormt op zich geen voor beroep vatbaar besluit, zodat de vordering gericht tegen dat besluit dat geen zelfstandige inhoud heeft ten opzichte van het oorspronkelijke besluit, moet worden aangemerkt als gericht tegen het oorspronkelijke besluit (arrest van 12 september 2019, XI/Commissie, T‑528/18, niet gepubliceerd, EU:C:2019:594, punt 20).
25
Het is evenwel mogelijk dat een uitdrukkelijk besluit tot afwijzing van een klacht, gelet op de inhoud ervan, het door de verzoeker bestreden besluit niet bevestigt. Dit is het geval wanneer het besluit tot afwijzing van de klacht een heronderzoek van de situatie van de verzoeker op basis van nieuwe gegevens rechtens en feitelijk bevat of het oorspronkelijke besluit wijzigt of aanvult. In die gevallen vormt de afwijzing van de klacht een besluit dat is onderworpen aan het toezicht van de rechter, die het in aanmerking neemt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit of het zelfs beschouwt als een bezwarend besluit dat in de plaats komt van het oorspronkelijke besluit (zie in die zin arrest van 12 september 2019, XI/Commissie, T‑528/18, niet gepubliceerd, EU:C:2019:594, punt 21).
26
Wat in de eerste plaats de vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit betreft, zij opgemerkt dat het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20 de weigering van de Commissie om verzoeker in aanmerking te nemen voor de litigieuze functie bevestigt, terwijl het de motivering van die weigering nader uiteenzet. Daarom moet het onderhavige beroep aldus worden opgevat dat bij het Gerecht een vordering aanhangig wordt gemaakt tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit, waarvan de rechtmatigheid moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de motivering in het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20.
27
Wat in de tweede plaats de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 betreft, zij opgemerkt dat het TAOBG klacht R/507/20 niet-ontvankelijk heeft verklaard maar toch, subsidiair, verzoekers argumenten tegen het antwoord van 28 oktober 2020 heeft onderzocht. Om deze redenen moet deze motivering worden meegenomen bij de beoordeling of het antwoord van 28 oktober 2020 rechtmatig is in de zin van de in punt 25 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit
Ontvankelijkheid
28
Er zij aan herinnerd dat de Commissie bij wijze van exceptie betoogt dat de onderhavige vordering op grond van artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet-ontvankelijk is, in wezen omdat verzoeker geen procesbelang heeft bij de nietigverklaring van het afwijzingsbesluit.
29
Op de pleitzitting heeft de Commissie echter afgezien van haar conclusies volgens welke de vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit niet-ontvankelijk is. Daarvan is akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.
Ten gronde
30
Ter ondersteuning van zijn vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit voert verzoeker vier middelen aan. Het eerste betreft een ontbrekende kennisgeving en een ontoereikende motivering van het besluit, het tweede een onjuiste uitlegging en schending van artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP, het derde niet-naleving van vaste administratieve praktijken, ongelijke behandeling en leeftijdsdiscriminatie, en het vierde een gebrek aan transparantie, schending van het recht om te worden gehoord en van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte.
– Eerste middel: ontbreken van een kennisgeving en van motivering van het afwijzingsbesluit
31
Verzoeker betoogt dat hij nooit een formele kennisgeving heeft ontvangen van het gevolg dat was gegeven aan zijn sollicitatie naar de litigieuze functie, hetgeen in strijd is met de verplichting van artikel 25, tweede alinea, van het Statuut en met het beginsel van behoorlijk bestuur dat is neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Volgens hem heeft hij pas op 15 september 2020 vernomen dat zijn sollicitatie was afgewezen, toen iemand anders in de litigieuze functie werd aangesteld als tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP. Het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20 kan dus niet worden geacht de ontbrekende motivering van het afwijzingsbesluit te hebben verholpen.
32
De Commissie bestrijdt verzoekers betoog.
33
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat verzoeker in wezen aanvoert dat de motivering van het afwijzingsbesluit niet aan hem is meegedeeld, omdat een fout was gemaakt bij de kennisgeving ervan. Verzoeker wil dus aantonen dat de Commissie niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht.
34
Volgens vaste rechtspraak heeft de in artikel 25, tweede alinea, van het Statuut voorgeschreven motiveringsplicht, die slechts een weergave is van de algemene verplichting die in artikel 296, tweede alinea, VWEU is neergelegd, tot doel om, ten eerste, de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om te beoordelen of de hem bezwarende handeling gegrond is en of het zin heeft om beroep bij het Gerecht in te stellen, en, ten tweede, dit laatste in staat te stellen toezicht op de wettigheid van de handeling uit te oefenen (zie arrest van 16 oktober 2019, ZV/Commissie, T‑684/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:748, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35
De toereikendheid van de motivering moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de aangevoerde gronden en het belang dat de adressaat bij een toelichting kan hebben (arrest van 9 juli 2019, VY/Commissie, T‑253/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:488, punt 49). Meer bepaald is een besluit toereikend gemotiveerd wanneer het is genomen in een context die de betrokken ambtenaar kent, zodat hij de strekking van de ten aanzien van hem genomen maatregel kan begrijpen (arrest van 29 september 2005, Napoli Buzzanca/Commissie, T‑218/02, niet gepubliceerd, EU:T:2005:343, punt 64).
36
Er zij aan herinnerd dat het TAOBG besluiten tot afwijzing van een sollicitatie niet hoeft te motiveren. Het is echter wel verplicht om zijn besluit tot afwijzing van een door een kandidaat op grond van artikel 90, lid 2, van het Statuut ingediende klacht met redenen te omkleden, waarbij de motivering van dit afwijzende besluit wordt geacht samen te vallen met die van het besluit waartegen de klacht was gericht (zie arrest van 9 juli 2019, VY/Commissie, T‑253/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:488, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37
Volgens verzoeker heeft hij van eenheid 5, centrum Accountbeheer, van het DG Personele Middelen en Veiligheid nooit een kennisgeving via SysPer 2 ontvangen volgens welke hij niet in aanmerking kwam voor de litigieuze functie. Gesteld al dat hij wel een dergelijke kennisgeving zou hebben ontvangen, bevatte deze bovendien onvoldoende gegevens om hem naar behoren te informeren.
38
In dit verband volgt uit het dossier dat de Commissie heeft erkend dat zij de ontvanger van de kennisgeving voor het afwijzingsbesluit fout in SysPer 2 heeft geregistreerd. De kennisgeving is wel op 4 augustus 2020 verzonden maar niet op die datum bij verzoeker aangekomen, omdat deze hem pas op 4 maart 2021 is meegedeeld.
39
In deze omstandigheden moet worden geoordeeld of verzoeker, ondanks de te late mededeling van het afwijzingsbesluit, in staat is gesteld te begrijpen waarom zijn sollicitatie volgens de Commissie niet in aanmerking kwam voor de litigieuze functie.
40
Ten eerste heeft het hoofd van verzoekers eenheid hem op 29 juli 2020 mondeling geïnformeerd dat het DG Personele Middelen en Veiligheid of het TAOBG bezwaren uitten tegen zijn benoeming in de litigieuze functie, omdat hij als tijdelijk functionaris was aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP.
41
Ten tweede heeft verzoeker na zijn verzoek om inlichtingen over de voortgang van zijn sollicitatie, op 10 september 2020 een korte mededeling van het DG Personele Middelen en Veiligheid ontvangen over zijn sollicitatie naar de litigieuze functie (hierna: „e-mail van 10 september 2020”). In deze e-mail werd verzoeker er met name van op de hoogte gesteld dat het „niet mogelijk [was] dat een tijdelijk functionaris van de Commissie gedurende zijn loopbaan een tweede overeenkomst als tijdelijk functionaris van de Commissie kreeg”.
42
Ten derde wist verzoeker, zoals hij in het verzoekschrift erkent, op 15 september 2020 dat zijn sollicitatie was afgewezen, toen hij vernam dat iemand anders was aangesteld in de litigieuze functie.
43
Gelet op het bovenstaande was op het moment dat verzoeker het bestaan van dat besluit vernam, namelijk uiterlijk op 15 september 2020, de context van het afwijzingsbesluit hem bekend in de zin van de in punt 35 hierboven aangehaalde rechtspraak.
44
In dat verband bevat met name de e-mail van 10 september 2020 toch een nauwkeurige en gedetailleerde motivering, waarin wordt uitgelegd waarom verzoeker niet in aanmerking kwam voor de litigieuze functie, namelijk omdat hij bij de Commissie geen tweede overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP kon krijgen.
45
De omstandigheid dat verzoeker in klacht R/440/20 kon opkomen tegen de uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP door de Commissie toont aan dat hij had begrepen dat de afwijzing van zijn sollicitatie te maken had met zijn status als op grond van artikel 2, onder b), RAP aangesteld tijdelijk functionaris.
46
Tot slot, aangezien het afwijzingsbesluit overeenkomstig de in punt 36 hierboven aangehaalde rechtspraak niet noodzakelijkerwijze hoefde te worden gemotiveerd, kan verzoekers betoog inzake een ontoereikende motivering al worden weerlegd door de constatering dat de Commissie op 18 januari 2021 uitdrukkelijk heeft besloten om klacht R/440/20 af te wijzen en dat het TAOBG in dat besluit verzoeker voldoende informatie heeft gegeven om te beoordelen of het afwijzingsbesluit gegrond was en om de rechtmatigheid ervan aan te vechten. Tevens kan het Gerecht aan de hand van de motivering van het besluit tot afwijzing van klacht R/440/20 de rechtmatigheid van het afwijzingsbesluit toetsen.
47
Wat betreft verzoekers stelling dat de opsteller van de e-mail van 10 september 2020 niet bevoegd was om het afwijzingsbesluit vast te stellen, zij opgemerkt dat deze e-mail geen afwijzingsbesluit inhield maar de motivering van dat besluit bevestigde en toelichtte. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de bij verzoeker bekende context. Zoals in punt 43 hierboven is geconstateerd kon hij daaruit opmaken welk besluit ten aanzien van hem was genomen. Vastgesteld moet dus worden dat dit argument niet relevant is voor het onderzoek van de toereikendheid van de motivering.
48
Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen.
– Tweede middel: onjuiste uitlegging van artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP
49
Verzoeker voert aan dat de Commissie artikel 8, tweede alinea, RAP heeft geschonden omdat zij zich op het standpunt heeft gesteld dat hij als tijdelijk functionaris die was aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, bij de Commissie geen tweede overeenkomst als tijdelijk functionaris op grond van die bepaling kon krijgen.
50
In dit verband stelt verzoeker in wezen dat, anders dan de Commissie betoogt, uit de RAP niet volgt dat een op grond van artikel 2, onder b), RAP aangesteld tijdelijk functionaris van de Commissie tijdens zijn loopbaan geen tweede overeenkomst in diezelfde hoedanigheid kan krijgen. In het bijzonder blijkt volgens hem uit artikel 8, tweede alinea, RAP niet dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, op die grondslag slechts één overeenkomst van tijdelijk functionaris kan sluiten.
51
Verzoeker voegt hieraan toe dat, gesteld al dat artikel 8, tweede alinea, RAP op de een of andere manier het aantal overeenkomsten tijdens de aanvankelijke aanstelling beperkt, dit artikel niet van toepassing is omdat hij krachtens artikel 10, lid 3, RAP middels een addendum bij de overeenkomst nog altijd kon worden aangesteld in een andere functie, ook van hogere rang, dus zonder dat er een nieuwe overeenkomst hoefde te worden gesloten.
52
De Commissie bestrijdt verzoekers argumenten.
53
Zij betoogt dat de litigieuze functie een vaste post was en dus slechts voor tijdelijk functionarissen kon worden opengesteld die waren aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en niet voor andere categorieën tijdelijk functionarissen. Aangezien verzoeker reeds als tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP was aangesteld, kon hij overeenkomstig artikel 8, tweede alinea, RAP bij de Commissie geen andere overeenkomst als tijdelijk functionaris op diezelfde grond krijgen. Bovendien had verzoeker slechts in de litigieuze functie kunnen worden aangesteld indien daarvoor geen nieuwe overeenkomst hoefde te worden gesloten.
54
Vooraf zij opgemerkt dat verzoeker op het moment dat hij solliciteerde naar de litigieuze functie werkzaam was krachtens een overeenkomst als tijdelijk functionaris van rang AST 3 op grond van artikel 2, onder b), RAP, die aanvankelijk gold voor een periode van drie jaar en later met twee jaar werd verlengd tot mei 2023. Verzoeker heeft dus binnen de looptijd van die oorspronkelijke overeenkomst gesolliciteerd naar de litigieuze functie, een vast ambt van administrateur dat vacant was bij de dienst waar hij ten tijde van zijn sollicitatie werkte.
55
In het afwijzingsbesluit was het TAOBG van mening dat verzoekers sollicitatie naar de litigieuze functie niet in aanmerking kwam omdat voor een aanstelling in die functie een nieuwe overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP moest worden gesloten, hetgeen volgens de Commissie in strijd zou zijn met artikel 8, tweede alinea, RAP. De Commissie baseert haar besluit dus uitsluitend op haar uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP.
56
Deze uitlegging wordt door verzoeker betwist. Hij betoogt dat de Commissie het recht onjuist heeft toegepast door zich op het standpunt te stellen dat artikel 8, tweede alinea, RAP aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, gedurende de looptijd van zijn oorspronkelijke overeenkomst, zoals voor verzoeker het geval was, op grond van diezelfde bepaling een andere overeenkomst als tijdelijk functionaris kan krijgen.
57
Er zij aan herinnerd dat uit artikel 1 bis, lid 1, van het Statuut, gelezen in samenhang met de artikelen 2 tot en met 5 RAP volgt dat de vaste ambten van de instellingen in beginsel moeten worden vervuld door ambtenaren, en dat die ambten dus slechts bij wijze van uitzondering door andere personeelsleden kunnen worden vervuld (zie arrest van 13 juli 2022, TL/Commissie, T‑438/21, niet gepubliceerd, EU:T:2022:455, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
58
Zo bepaalt artikel 2, onder b), RAP weliswaar uitdrukkelijk dat tijdelijke personeelsleden kunnen worden aangesteld om een vast ambt te vervullen, doch het preciseert ook dat dit slechts tijdelijk is. Bovendien kan de in artikel 2, onder b) of d), bedoelde aanstelling volgens de in casu toepasselijke versie van artikel 8, tweede alinea, RAP niet voor langer dan vier jaar gelden doch wel voor een kortere periode, en kan deze slechts éénmaal, en wel met ten hoogste twee jaar, worden verlengd indien de aanvankelijke overeenkomst in die mogelijkheid voorziet en binnen de in die overeenkomst gestelde grenzen. Na afloop van deze periode kan het personeelslid krachtens deze bepalingen niet langer tijdelijk functionaris blijven. Als zijn overeenkomst is verstreken, kan hij alleen nog een vast ambt bij de instelling vervullen wanneer hij overeenkomstig de bepalingen van het Statuut tot ambtenaar wordt aangesteld.
59
Volgens vaste rechtspraak dient bij de uitlegging van een bepaling van het recht van de Europese Unie niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van een Unierechtelijke bepaling kan relevante informatie voor de uitlegging ervan verschaffen (zie arrest van 7 september 2022, LR/EIB, T‑529/20, EU:T:2022:523, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
60
Wat in de eerste plaats de letterlijke uitlegging betreft van artikel 8, tweede alinea, RAP, dat in punt 58 hierboven is weergegeven, moet om te beginnen worden opgemerkt dat dit artikel niet voorziet in een expliciete beperking van het aantal overeenkomsten van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP die een tijdelijk functionaris zou kunnen sluiten gedurende de totale cumulatieve looptijd van zijn tewerkstelling als tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, te weten zes jaar. Voorts verwijst de Engelse versie van artikel 8, tweede alinea, RAP, voor het geval van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP naar meerdere aanstellingsovereenkomsten in plaats van één overeenkomst. Deze versie gebruikt dus uitdrukkelijk het meervoud, in de bewoordingen „[t]heir contrats may be renewed” en „[o]n the expiry of their contracts”.
61
Volgens de Commissie volgt echter uit de letterlijke uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP en met name uit het gebruik van de woorden „na afloop van deze periode” en „als zijn overeenkomst is verstreken” dat de Uniewetgever heeft willen voorkomen dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, bij het aflopen van zijn overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP een nieuwe overeenkomst op grond van artikel 2, onder b), RAP kan sluiten. In haar ogen betekent dit ondubbelzinnig dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP gedurende de rest van zijn loopbaan geen andere overeenkomst van tijdelijk functionaris op diezelfde grondslag kan verkrijgen. Vanuit dit perspectief komt een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en niet is geslaagd voor een vergelijkend examen op grond waarvan hij volgens de voorwaarden van het Statuut kan worden aangesteld als ambtenaar noodzakelijkerwijze niet in aanmerking wanneer hij solliciteert naar een permanente functie, tenzij kan worden vastgesteld dat voor zijn nieuwe tewerkstelling geen nieuwe overeenkomst van tijdelijk functionaris nodig is op grond van artikel 2, onder b), RAP.
62
Volgens verzoeker moet het verstrijken van de overeenkomst worden onderscheiden van de voortijdige beëindiging of opzegging van de overeenkomst. Op dit punt is hij van mening dat de term „verstrijken” van de overeenkomst niet zo mag worden uitgelegd dat deze de voortijdige beëindiging of opzegging van de overeenkomst omvat, ongeacht welke uitleggingsmethode wordt gebruikt. Deze uitlegging wordt volgens hem bevestigd door de tekst van artikel 47, onder b), RAP.
63
Wat ten eerste de woorden „[n]a afloop van deze periode” in artikel 8, tweede alinea, RAP betreft, moet worden opgemerkt dat deze slaan op de looptijd van de aanvankelijke overeenkomst zoals genoemd in de tweede zin van artikel 8, tweede alinea, RAP, die niet langer dan vier jaar kan zijn, eventueel verlengd met ten hoogste twee jaar.
64
Bijgevolg moeten de woorden „[n]a afloop van deze periode” zo worden opgevat dat deze slaan op het einde van de aanstelling van de tijdelijk functionaris die op grond van artikel 2, onder b), RAP is aangesteld, dus, wanneer er geen verlenging is, bij het verstrijken van de aanvankelijke overeenkomst en, wanneer deze overeenkomst is verlengd, bij het verstrijken van de verlengde overeenkomst.
65
Op het moment dat het afwijzingsbesluit werd genomen, was verzoekers overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP van kracht en nog niet verlengd. Verzoeker bevond zich dus niet „[n]a afloop van deze periode” in de zin van deze bepaling.
66
Wat ten tweede de woorden „als zijn overeenkomst is verstreken” in artikel 8, tweede alinea, RAP betreft, zij opgemerkt dat, aangezien het begrip „verstrijken” in het Statuut niet wordt gedefinieerd, dit begrip in overeenstemming met de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis moet ervan worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 7 september 2022, LR/EIB, T‑529/20, EU:T:2022:523, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67
In de gebruikelijke betekenis slaat „verstrijken” op het „einde van een termijn”, in casu het einde van de termijn waarvoor de overeenkomst van een tijdelijk functionaris is gesloten.
68
In de tweede plaats bevestigt de contextuele uitlegging van artikel 8, tweede alinea, vierde volzin, RAP de letterlijke uitlegging van deze bepaling.
69
Artikel 47, onder b), ii), RAP bepaalt namelijk het volgende: „Bij opzegging van de overeenkomst door de instelling heeft de functionaris recht op een vergoeding gelijk aan een derde van zijn basissalaris over het tijdvak tussen de datum waarop zijn dienst eindigt en die waarop de geldigheidsduur van zijn overeenkomst verstrijkt”. Het maakt dus onderscheid tussen de opzegging van de overeenkomst van een tijdelijk functionaris en het verstrijken van de geldigheidsduur ervan.
70
Aangezien gelijkluidende uitdrukkingen in dezelfde handeling op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd (zie in die zin en naar analogie arrest van 18 september 2019, Peters, C‑700/17, EU:C:2019:753, punt 18), bestaat er geen aanleiding om een verschil dat de wetgever aanbrengt tussen de opzegging van een overeenkomst en het verstrijken van de geldigheidsduur ervan, ter discussie te stellen.
71
Anders dan de Commissie stelt, heeft het begrip „verstrijken van de overeenkomst” in artikel 8, tweede alinea, vierde volzin, RAP dus niet dezelfde strekking als het begrip „opzegging van de overeenkomst”.
72
Zou, zoals de Commissie stelt, de aanstelling van verzoeker in de litigieuze functie noodzakelijkerwijze hebben geresulteerd in de opzegging van zijn overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP, dan zou artikel 8, tweede alinea, vierde volzin, RAP derhalve niet op verzoekers situatie van toepassing zijn.
73
Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat uit de tekst van artikel 8, tweede alinea, RAP niet volgt dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP geen nieuwe overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP kan sluiten tijdens de looptijd van zijn aanvankelijke overeenkomst.
74
In de derde plaats bevestigt de teleologische uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP de letterlijke en de contextuele uitlegging van deze bepaling.
75
Overeenkomstig de in punt 59 hierboven aangehaalde rechtspraak moet artikel 8, tweede alinea, RAP met name worden uitgelegd aan de hand van de doelstellingen van deze bepaling, en aan de hand van de doelstellingen welke meer algemeen ten grondslag liggen aan de RAP (zie in die zin arrest van 5 februari 2014, Drakeford/EMA, F‑29/13, niet gepubliceerd, EU:F:2014:10, punt 45).
76
Ten eerste zij eraan herinnerd dat de vaste ambten van de instellingen overeenkomstig de in punt 57 hierboven aangehaalde rechtspraak in beginsel moeten worden vervuld door ambtenaren en dat die functies dus slechts bij wijze van uitzondering kunnen worden vervuld door andere personeelsleden, zoals tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP.
77
Conform deze logica bepaalt artikel 3, lid 1, van besluit C(2013) 9049 van de Commissie van 16 december 2013 inzake het beleid voor de aanstelling en het inzetten van tijdelijk functionarissen met name dat „[a]angezien de vaste ambten moeten worden vervuld door de aanstelling van ambtenaren, mag het totale aantal tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP niet meer bedragen dan 3 % van het totale aantal vaste ambten die aan de Commissie zijn toegewezen”. Voorts bepaalt artikel 3, lid 2, van dit besluit dat „[d]ergelijke aanstellingen slechts kunnen worden toegestaan nadat de vacature zonder gevolg is gepubliceerd overeenkomstig de artikelen 4 en 29 van het Statuut”.
78
Hieruit volgt dat de hoofddoelstelling van artikel 8, tweede alinea, RAP is om de inzet van tijdelijk functionarissen op grond van artikel 2, onder b), RAP, die tijdelijk vaste functies vervullen die door ambtenaren kunnen worden bezet, te beperken. Tevens volgt hieruit dat het maximum van zes jaar dat een tijdelijk functionaris die in die hoedanigheid op grond van artikel 2, onder b), RAP is aangesteld, in dienst kan zijn, bedoeld is om deze doelstelling te ondersteunen.
79
Ten tweede moet, nu er geen specifieke bepaling is die in de weg staat aan een dergelijke benadering, voor de uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP inspiratie worden gevonden in de op 18 maart 1999 gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: „raamovereenkomst”), die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de Unice en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (PB 1999, L 175, blz. 43) (arrest van 5 februari 2014, Drakeford/EMA, F‑29/13
EU:F:2014:10, punt 44).
80
In dit verband zij eraan herinnerd dat de omstandigheid dat een richtlijn de instellingen of agentschappen als zodanig niet bindt niet kan uitsluiten dat zij in hun betrekkingen met hun ambtenaren of personeelsleden indirect rekening moeten houden met die richtlijn (arrest van 13 april 2011, Scheefer/Parlement, F‑105/09, EU:F:2011:41, punt 54).
81
Voorts kunnen richtlijn 1999/70 en de raamovereenkomst die zij ten uitvoer beoogt te leggen binnen de door de rechtspraak gestelde grenzen door de justitiabelen worden aangevoerd tegen de instellingen van de Unie met het oog op een uitlegging van de regels van het Statuut en de RAP die zoveel mogelijk overeenkomt met de eisen van de raamovereenkomst (zie in die zin arrest van 21 september 2011, Adjemian e.a./Commissie, T‑325/09 P, EU:T:2011:506, punt 57).
82
Dit betekent dat de wetgever bij de uitoefening van de wetgevende bevoegdheid waarover hij krachtens artikel 336 VWEU beschikt om de RAP vast te stellen, en het TAOBG bij de uitoefening van de ruime discretionaire bevoegdheid waarover het binnen het door de bepalingen van de RAP vastgestelde kader beschikt, gehouden zijn om bij de vaststelling of de uitvoering van de regels die de betrekkingen tussen de Unie en haar personeelsleden regelen misbruik van recht te vermijden dat het gevolg kan zijn van het gebruik van opeenvolgende aanstellingsovereenkomsten voor bepaalde tijd, overeenkomstig de in artikel 151 VWEU neergelegde doelstellingen van een verbetering van de levens- en arbeidsomstandigheden van werknemers en hun adequate sociale bescherming (arrest van 21 september 2011, Adjemian e.a./Commissie, T‑325/09 P, EU:T:2011:506, punt 61).
83
In de raamovereenkomst wordt het genot van vaste dienstbetrekkingen opgevat als een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming binnen de Unie (arrest van 8 maart 2012, Huet, C‑251/11, EU:C:2012:133, punten 35 en 44). Meer bepaald wordt met clausule 5, lid 1, ervan specifiek beoogd het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd, dat wordt beschouwd als potentiële bron van misbruik van werknemers, in te kaderen door opname van een aantal bepalingen die voorzien in een minimumbescherming en ertoe strekken te voorkomen dat werknemers in een precaire situatie komen te verkeren. In het bijzonder schrijft clausule 5, lid 1, onder c), van de raamovereenkomst de vaststelling voor van het aantal malen dat arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd mogen worden vernieuwd (zie arrest van 5 februari 2014, Drakeford/EMA, F‑29/13, niet gepubliceerd, EU:F:2014:10, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
84
Er zij opgemerkt dat reeds is geoordeeld dat artikel 8 RAP in overeenstemming is met de raamovereenkomst die zin dat het geen afbreuk doet aan de doelstellingen en minimumvoorschriften ervan (zie in die zin arrest van 11 juli 2012, AI/Hof van Justitie, F‑85/10, niet gepubliceerd, EU:F:2012:97, punt 140).
85
Artikel 8, tweede alinea, RAP, bepaalt ten eerste een maximumduur voor de aanstelling van de in artikel 2, onder b), RAP bedoelde tijdelijk functionaris en ten tweede een maximumaantal verlengingen die deze functionaris kan krijgen, in casu één.
86
De doelstellingen die met deze twee maxima worden nagestreefd moeten worden meegenomen bij de teleologische uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP.
87
Wat betreft de maximumduur van de aanstelling bevat artikel 8, tweede alinea, RAP volgens de rechtspraak een van de in clausule 5 van de raamovereenkomst opgesomde maatregelen om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in casu de maatregel van lid 1, onder b), van deze clausule, doordat daarin de totale maximumduur van de arbeidsverhouding van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP wordt vastgesteld (arrest van 11 juli 2012, AI/Hof van Justitie, F‑85/10
EU:F:2012:97, punt 138).
88
In dat verband hebben partijen ter terechtzitting bevestigd dat verzoekers aanstelling als tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP, ongeacht of hij voor de litigieuze functie werd aangenomen, in totaal niet langer dan zes jaar kon duren zoals bepaald in artikel 8, tweede alinea, RAP.
89
Wat betreft het maximumaantal mogelijke verlengingen bevat artikel 8, tweede alinea, RAP – zoals de Commissie ter terechtzitting heeft erkend – ook een van de maatregelen van clausule 5 van de raamovereenkomst om te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in casu de maatregel in lid 1, onder c), van deze clausule, doordat daarin het aantal verlengingen van de overeenkomst van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, wordt beperkt. De mogelijkheid om de overeenkomst van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP één keer te verlengen beoogt bijgevolg te waarborgen dat de instelling die deze functionaris op die grond aanstelt hem beschermt tegen het misbruik dat zou kunnen voortvloeien uit het gebruik van vele opeenvolgende kortlopende overeenkomsten voor bepaalde tijd (zie in die zin arrest van 21 september 2011, Adjemian e.a./Commissie, T‑325/09 P, EU:T:2011:506, punt 66).
90
Vastgesteld moet worden dat de mogelijkheid voor de tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP om op diezelfde grondslag een nieuwe overeenkomst als tijdelijk functionaris te sluiten waarbij de looptijd het in artikel 8, tweede alinea, RAP voorgeschreven maximum van zes jaar niet overschrijdt, op zichzelf geen afbreuk doet aan de doelstelling van deze bepaling, die beoogt de bezetting van vaste functies door tijdelijk functionarissen in de tijd te beperken.
91
Bovendien wijst niets erop dat de sluiting van een nieuwe overeenkomst het risico zou hebben meegebracht dat door het gebruik van opeenvolgende kortlopende aanstellingsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtsmisbruik wordt gepleegd ten nadele van verzoeker.
92
Derhalve verzet artikel 8, tweede alinea, RAP zich niet tegen de mogelijkheid dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP een nieuwe overeenkomst van tijdelijk functionaris op diezelfde grondslag sluit, mits het door eerstgenoemde bepaling voorgeschreven maximum van zes jaar wordt geëerbiedigd.
93
Deze uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP komt ook overeen met de praktijk van andere instellingen en agentschappen van de Unie. In antwoord op een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft de Commissie namelijk de resultaten overgelegd van een enquête die zij in juni 2022 heeft gehouden bij andere instellingen en agentschappen van de Unie, over de mogelijkheid van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP om binnen de maximale termijn van artikel 8, tweede alinea, RAP een nieuwe overeenkomst in die hoedanigheid te sluiten. Uit deze resultaten blijkt dat een meerderheid van de bevraagde instellingen en agentschappen deze mogelijkheid overweegt of daarin voorziet.
94
Gelet op het bovenstaande moet worden geoordeeld dat het afwijzingsbesluit, waarbij is verklaard dat verzoekers sollicitatie niet in aanmerking komt, gebaseerd is op een onjuiste uitlegging van artikel 8, tweede alinea, RAP.
95
Derhalve moet het onderhavige middel worden aanvaard en moet het afwijzingsbesluit nietig worden verklaard, zonder dat hoeft te worden ingegaan op de andere argumenten van dit middel of de andere middelen die zijn aangevoerd ter ondersteuning van de vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit.
Vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020
Ontvankelijkheid
96
De Commissie heeft krachtens artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen tegen de onderhavige vordering, op grond dat het antwoord van 28 oktober 2020 geen voor verzoeker bezwarende handeling is.
97
Ten eerste betoogt de Commissie dat het antwoord van 28 oktober 2020 slechts een eenvoudig antwoord is op de vragen die verzoeker in het verzoek van 29 juni 2020 heeft gesteld en slechts beoogt een uitlegging te geven van de aangehaalde bepalingen van het Statuut. De gegeven antwoorden wijzigen verzoekers rechtspositie dus niet.
98
Ten tweede stelt de Commissie dat zij niet nalatig is geweest door geen bevordering te organiseren voor de tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en dat indien verzoeker wil opkomen tegen het uitblijven van zijn bevordering, hij moet opkomen tegen het bevorderingsbesluit waarin zijn naam niet is vermeld.
99
Verzoeker betoogt dat zijn beroep ontvankelijk is.
100
Opgemerkt zij dat het TAOBG zich in het antwoord van 28 oktober 2020 op vraag van verzoeker uitspreekt over de toepassing van wettelijke bepalingen op zijn situatie en over vier vragen die hoofdzakelijk betrekking hebben op de toepassing van artikel 45, lid 1, van het Statuut, de artikelen 10 en 15 RAP en clausule 4, lid 1, van de raamovereenkomst op zijn individuele situatie.
101
In dit verband geeft het TAOBG ten eerste aan dat de artikelen 10 en 15 RAP de personeelsleden geen „rechtstreeks recht” op bevordering verlenen en de administratie evenmin verplichten om tijdelijk functionarissen opnieuw in te delen. Ten tweede verduidelijkt het TAOBG dat de sluiting van een tweede overeenkomst op grond van artikel 2, onder b), RAP in verzoekers geval niet mogelijk is en dat hij in beginsel en behoudens buitengewone omstandigheden niet kan worden aangesteld in een andere vaste functie dan die welke hij bezette. Ten derde zet het TAOBG uiteen dat artikel 45, lid 1, van het Statuut niet rechtstreeks op zijn situatie van toepassing is en ten vierde dat de raamovereenkomst in verzoekers geval niet van toepassing is omdat zijn feitelijke situatie als tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, anders is dan die van tijdelijk functionarissen die op grond van andere wettelijke bepalingen zijn aangeworven.
102
Het antwoord van 28 oktober 2020 behandelt dus in wezen twee onderwerpen. Het eerste betreft de mogelijkheid tot „bevordering” of „herindeling” van een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en het tweede betreft de mogelijkheid dat een tijdelijk functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP een nieuwe overeenkomst krijgt terwijl zijn overeenkomst nog loopt.
103
Volgens vaste rechtspraak is een bezwarend besluit een besluit dat bindende rechtsgevolgen heeft die de belangen van de verzoekende partij rechtstreeks en onmiddellijk kunnen raken, doordat haar rechtspositie op kenmerkende wijze wordt gewijzigd, waarbij dat besluit afkomstig moet zijn van het bevoegde gezag en een definitief standpunt van de administratie moet inhouden (zie beschikking van 10 september 2021, Kühne/Parlement, T‑691/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:600, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
104
Wat betreft de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020, voor zover deze is gericht tegen de motivering waarmee aan verzoeker wordt uitgelegd dat hij krachtens artikel 8, tweede alinea, RAP geen andere overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP kan krijgen, moet worden opgemerkt dat de motivering van het TAOBG in dit opzicht slechts het standpunt herhaalt dat was geformuleerd in het afwijzingsbesluit. Hieruit volgt dat dit deel van het antwoord van 28 oktober 2020, waaraan de vaststelling van het afwijzingsbesluit voorafging, de rechtspositie van verzoeker niet op kenmerkende wijze wijzigt in de zin van de in punt 103 hierboven aangehaalde rechtspraak.
105
Voor zover de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 is gericht tegen de motivering waarmee aan verzoeker wordt uitgelegd dat hij krachtens artikel 8, tweede alinea, RAP, geen andere overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP kan krijgen, moet deze vordering derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
106
Voor het resterende deel van de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 zij eraan herinnerd dat de Unierechter kan beoordelen of het in de omstandigheden van het geval in het belang van een goede rechtsbedeling is om een beroep te verwerpen zonder eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheid (zie in die zin arrest van 26 februari 2002, Raad/Boehringer, C‑23/00 P, EU:C:2002:118, punt 52).
107
Gelet op de omstandigheden van het geval en op het beginsel van goede rechtsbedeling moet de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober worden onderzocht voor wat betreft het deel dat slaat op de mogelijkheid om bij de Commissie een tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP te bevorderen of opnieuw in te delen, zonder eerst uitspraak te doen over de ontvankelijkheid van deze vordering, aangezien deze om de navolgende redenen hoe dan ook ongegrond is.
Ten gronde
108
Ter ondersteuning van zijn vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 voert verzoeker in wezen twee middelen aan. Het eerste betreft een onjuiste uitlegging en schending van artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP, en het tweede schending van het gelijkheidsbeginsel.
– Eerste middel: onjuiste uitlegging en schending van artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP
109
Volgens verzoeker moet het antwoord van de administratie worden uitgelegd als een weigering om hem te bevorderen, opnieuw in te delen of in een andere functie aan te stellen, is dit antwoord kennelijk onjuist en vormt het een schending van artikel 45 van het Statuut en artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP.
110
De Commissie bestrijdt verzoekers betoog.
111
Wat ten eerste verzoekers mogelijkheid betreft om te worden bevorderd in de zin van artikel 45 van het Statuut, dient te worden vastgesteld, zoals de Commissie terecht benadrukt, dat de RAP niet verwijst naar bevordering. Artikel 45 van het Statuut bepaalt dat bevordering „uitsluitend [geschiedt] op basis van een selectie onder de ambtenaren die een diensttijd van ten minste twee jaar in hun rang hebben volbracht”.
112
De RAP voorziet dus niet in bevorderingsmogelijkheden voor tijdelijk functionarissen, maar voorziet wel, in de artikelen 15 en 16 ervan, in de mogelijkheid om tijdelijk functionarissen in te delen in een rang die overeenkomt met de functie die zij gedurende de looptijd van hun overeenkomst moeten uitoefenen (zie in die zin arrest van 14 december 2016, Todorova Androva/Raad e.a., T‑366/15 P, niet gepubliceerd, EU:T:2016:729, punt 48).
113
De Commissie heeft in het antwoord van 28 oktober 2020 dus terecht het standpunt ingenomen dat de bevorderingsprocedure in artikel 45 van het Statuut uitsluitend ambtenaren aangaat.
114
Wat ten tweede de mogelijkheid betreft om in de zin van artikel 10, lid 3, RAP te worden heringedeeld, zij erop gewezen dat de Commissie, anders dan verzoeker stelt, in het antwoord van 28 oktober 2020 niet betoogt dat artikel 8, tweede alinea, RAP verbiedt om tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP opnieuw in te delen. De Commissie verklaart slechts dat het haar, gelet op haar ruime beoordelingsmarge ter zake, vrijstaat om niet over te gaan tot herindeling van de tijdelijk functionarissen met overeenkomsten voor bepaalde tijd, waaronder de tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP.
115
Bovendien moet worden benadrukt dat artikel 10, lid 3, RAP, dat de herindeling betreft, tijdelijk functionarissen op geen enkele wijze het recht verleent om op hun verzoek te worden heringedeeld.
116
Er zij aan herinnerd dat volgens het beginsel van de uniciteit van de openbare dienst alle ambtenaren van de Unie onderworpen zijn aan één Statuut, maar dat beginsel betekent niet dat de instellingen de hun door het Statuut verleende beoordelingsbevoegdheid op identieke wijze moeten gebruiken, aangezien op hun personeelsbeheer integendeel een „autonomiebeginsel” van toepassing is (arrest van 9 juni 2021, KZ/Commissie, T‑453/20, niet gepubliceerd, EU:T:2021:339, punt 52). Wat betreft de aan de RAP onderworpen tijdelijk functionarissen moet op analoge wijze worden geredeneerd.
117
Aangezien de RAP de administratie niet verplicht om tijdelijk functionarissen opnieuw in te delen, moet derhalve worden geoordeeld dat de Commissie geen inbreuk heeft gemaakt op artikel 8, tweede alinea, en artikel 10, lid 3, RAP door in het kader van haar bestuurlijke autonomie geen herindeling te organiseren van de tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP.
118
Aan deze vaststelling kan niet worden afgedaan door verzoekers argument dat het Gerecht in de punten 60 tot en met 63 van het arrest van 28 april 2021, Correia/EESC (T‑843/19, EU:T:2021:221), in wezen verklaart dat het ontbreken van schriftelijke regels en een praktijk van ongepubliceerde ad-hocbesluiten een gebrek aan transparantie vormt dat in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
119
De in punt 118 hierboven aangehaalde rechtspraak betreft namelijk het geval waarin een instelling voorziet in de mogelijkheid om haar tijdelijk functionarissen herin te delen maar geen uitdrukkelijke criteria voor die procedure vaststelt. Dit is in casu echter niet het geval. Bovendien kan dit argument niet afdoen aan de autonomie waarmee de Commissie heeft besloten om niet te voorzien in de mogelijkheid tot herindeling voor tijdelijk functionarissen op grond van artikel 2, onder b), RAP.
120
Voorts betoogt verzoeker aan de hand van een schermafdruk van SysPer 2 dat de Commissie waarschijnlijk tot in 2017 afzonderlijke bevorderingen heeft georganiseerd voor ambtenaren, arbeidscontractanten en tijdelijk functionarissen.
121
De Commissie ontkent dat er een praktijk van afzonderlijke bevorderingen voor tijdelijk functionarissen bestaat en verklaart dat de door verzoeker overgelegde gegevens voortvloeien uit een technische fout in SysPer 2, die inmiddels is rechtgezet. Gesteld al dat een dergelijke praktijk zou hebben bestaan, dan was de Commissie op grond van het in punt 116 hierboven aangehaalde beginsel van bestuurlijke autonomie nog gerechtigd om deze te wijzigen.
122
Derhalve moet het eerste middel worden afgewezen.
– Tweede middel: schending van het non-discriminatiebeginsel
123
Met zijn tweede middel betoogt verzoeker in wezen dat de Commissie met het antwoord van 28 oktober 2020 het non-discriminatiebeginsel in meerdere opzichten heeft geschonden.
124
Het onderhavige middel bestaat uit drie onderdelen. Met het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat er bij de Commissie sprake was van ongelijke behandeling en discriminatie tussen enerzijds de deelnemers aan het programma Pilot Junior Professionals (proefprogramma jonge medewerkers; hierna: „programma JPP”) en anderzijds de tijdelijk functionarissen op grond van artikel 2, onder b), RAP. Het tweede onderdeel betreft ongelijke behandeling tussen enerzijds de tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en de andere tijdelijk functionarissen van de Commissie. Het derde onderdeel betreft ongelijke behandeling tussen de tijdelijk functionarissen die op grond van artikel 2, onder b), RAP zijn aangesteld bij verschillende instellingen, organen of instanties van de Unie.
125
De Commissie betwist dit betoog.
126
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het gelijkheidsbeginsel een in artikel 20 van het Handvest vastgelegd algemeen beginsel van het Unierecht is, en dat het in artikel 21, lid 1, van het Handvest vervatte non-discriminatiebeginsel daarvan een bijzondere uitdrukking vormt. Dit beginsel vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 27 november 2018, Hebberecht/EDEO, T‑315/17, EU:T:2018:842, punten 58 en 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
127
Het vereiste dat de situaties vergelijkbaar moeten zijn, moet worden beoordeeld op basis van alle aspecten die deze situaties kenmerken. Die aspecten moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de Uniehandeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken handeling valt (zie arrest van 19 december 2019, HK/Commissie, C‑460/18 P, EU:C:2019:1119, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
128
Met het eerste onderdeel stelt verzoeker dat hij door de praktijk van de Commissie wordt gediscrimineerd ten opzichte van de deelnemers aan het programma JPP die net als hij tijdelijk functionarissen op grond van artikel 2, onder b), RAP zijn. Aangezien de deelnemers aan het programma JPP tijdelijk functionarissen zijn die zonder dat zij een nieuwe overeenkomst hoeven te sluiten binnen de diensten van de Commissie kunnen worden overgeplaatst naar andere functies die naar hun aard aanzienlijk anders zijn, worden die kandidaten namelijk gunstiger behandeld dan andere tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en voor wie de administratie van mening is dat een nieuwe overeenkomst nodig is, en dus verboden is.
129
Om te beginnen zij opgemerkt dat, zoals de Commissie in het besluit tot afwijzing van klacht R/507/20 heeft uitgelegd, indien een tijdelijk functionaris die op grond van artikel 2, onder b), RAP is aangesteld in een AST-functie wordt uitgekozen voor deelname aan het programma JPP, hem een overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder a), RAP wordt aangeboden en geen overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP.
130
Wat vervolgens verzoekers stelling betreft dat hij wordt gediscrimineerd omdat voor de regelmatige overplaatsingen van de deelnemers aan het programma JPP geen nieuwe overeenkomsten hoeven te worden gesloten, kan worden volstaan met eraan te herinneren dat verzoeker zelf reeds was overgeplaatst door middel van een addendum bij zijn overeenkomst, zoals in punt 3 hierboven in herinnering is gebracht, dus zonder dat een nieuwe overeenkomst was gesloten. Hij betoogt dus ten onrechte dat hij niet kon worden overgeplaatst zonder dat noodzakelijkerwijze een nieuwe overeenkomst werd gesloten.
131
Tot slot moet de stelling worden afgewezen dat verzoeker het slachtoffer is van leeftijdsdiscriminatie omdat de deelnemers aan het programma JPP uitsluitend jonge medewerkers zijn met hoogstens drie jaar beroepservaring, aangezien er blijkens de punten 129 en 130 hierboven geen enkel verschil in behandeling is vastgesteld tussen de deelnemers aan het programma JPP en de andere tijdelijk functionarissen die zijn aangeworven op grond van artikel 2, onder b), RAP met betrekking tot de mogelijkheid van overplaatsing zonder nieuwe overeenkomst.
132
Bijgevolg faalt verzoekers betoog dat tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP en zijn opgenomen in het programma JPP gunstiger worden behandeld dan hijzelf en zonder nieuwe overeenkomst van tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP kunnen worden overgeplaatst.
133
Met het tweede onderdeel voert verzoeker aan dat het feit dat de administratie geen bevordering organiseert of individuele bevorderingen toestaat van tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, neerkomt op een ongelijke behandeling van hemzelf als tijdelijk functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP ten opzichte van andere categorieën tijdelijk functionarissen, met name degenen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder a), RAP of artikel 2, onder c), RAP.
134
Verzoeker betoogt dat tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder c), RAP hun functie rechtstreeks uitoefenen voor een persoon die een mandaat vervult terwijl tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP geen dergelijke bijzondere missie hebben. Artikel 2 RAP maakt evenwel geen significant onderscheid tussen de aard van de functies, en dat onderscheid is weinig relevant vanuit het oogpunt van de gelijke behandeling.
135
Op dit punt betoogt verzoeker dat de Commissie de ongelijke behandeling probeert te rechtvaardigen met de uitleg dat tijdelijk functionarissen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zeer beperkt in aantal zijn. Voorts stelt verzoeker dat het significante onderscheid tussen tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder a), RAP en tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, in de begrotingstechnische indeling van de functie ligt. Deze criteria zijn echter niet relevant voor een analyse vanuit het oogpunt van ongelijke behandeling.
136
Zoals in punt 126 hierboven in herinnering is gebracht, vereist het gelijkheids- of non-discriminatiebeginsel dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.
137
Wat de vraag betreft of de situatie van de verschillende categorieën tijdelijk functionarissen vergelijkbaar is, zij er ten eerste aan herinnerd dat de functies van tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder a), RAP, zijn opgenomen op de lijst van de ambten en overeenkomen met permanente taken van openbare dienst, maar waarbij het vanwege de keuze van de begrotingsautoriteit niet gaat om een „vast ambt” (arrest van 27 november 2012, Sipos/BHIM, F‑59/11, EU:F:2012:164, punt 39).
138
Wat ten tweede tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder c), RAP betreft, zij opgemerkt dat deze een arbeidsovereenkomst intuitu personae hebben gesloten met wederzijds vertrouwen als wezenlijk element (zie in die zin arrest van 17 oktober 2006, Bonnet/Hof van Justitie, T‑406/04, EU:T:2006:322, punten 47 en 101).
139
Wat ten derde tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP betreft, bepaalt de RAP weliswaar uitdrukkelijk dat zij kunnen worden aangesteld om een vast ambt te vervullen, doch preciseert deze regeling ook dat dit slechts tijdelijk is (zie in die zin arrest van 21 september 2011, Adjemian e.a./Commissie, T‑325/09 P, EU:T:2011:506, punt 79).
140
In dit verband betoogt de Commissie terecht dat de wetgever verschillende categorieën tijdelijk functionarissen heeft ingesteld die verschillende arbeidsvoorwaarden hebben, zodat zij niet in vergelijkbare situaties verkeren en er geen verschil in behandeling tussen tijdelijk functionarissen kan worden vastgesteld dat discriminatie vormt in de zin van artikel 21, lid 1, van het Handvest.
141
Verzoeker voert evenwel aan dat deze praktijk in strijd is met clausule 4, lid 1, van de raamovereenkomst, die het verbiedt om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, minder gunstig te behandelen dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.
142
De Commissie heeft echter terecht geconcludeerd dat de situatie van tijdelijk functionarissen op grond van artikel 2, onder b), RAP niet vergelijkbaar is met die van de andere categorieën tijdelijk functionarissen. Het fundamentele verschil tussen de verschillende categorieën tijdelijk functionarissen is het „type functie” dat iedere categorie uitoefent en niet direct de looptijd van de overeenkomst. Met deze drie categorieën tijdelijk functionarissen wordt namelijk beoogd te voldoen aan verschillende behoeften van de instellingen, organen of instanties. Daarom vloeit de looptijd van de overeenkomsten die de verschillende categorieën tijdelijk functionarissen kunnen sluiten rechtstreeks voort uit de onderscheiden typen functies die zij kunnen uitoefenen, en dus uit de verschillende aard ervan.
143
Met het derde onderdeel stelt verzoeker dat andere instellingen en organen van de Unie tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP uitdrukkelijk de mogelijkheid hebben geboden om te worden heringedeeld.
144
De Commissie betwist de ontvankelijkheid van het derde onderdeel, op grond dat het voor het eerst in het verzoekschrift is opgeworpen.
145
In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de regel van concordantie tussen de klacht en het daaropvolgende verzoekschrift een voor de Unierechter aangevoerd middel op straffe van niet-ontvankelijkheid reeds in het kader van de precontentieuze procedure moet zijn aangevoerd; het TAOBG moet immers kennis hebben kunnen nemen van de tegen het bestreden besluit ingebrachte bezwaren (zie arrest van 25 oktober 2013, Commissie/Moschonaki, T‑476/11 P, EU:T:2013:557, punt 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
146
In casu heeft verzoeker in het verzoek van 29 juni 2020 melding gemaakt van de praktijk van de andere instellingen van de Unie, ter ondersteuning van zijn betoog inzake zijn recht om te worden heringedeeld. Voorts heeft hij in de klacht ook aangevoerd dat er was ingegaan tegen vaste administratieve praktijken. Bovendien moet worden vastgesteld dat de klacht argumenten bevat inzake vermeende discriminatie, met name op basis van de leeftijd van de verschillende tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP, alsook inzake de ongelijke behandeling tussen de op grond van artikel 2, onder b), RAP aangestelde tijdelijk functionarissen en andere categorieën tijdelijk functionarissen. Naast die aantijgingen, voert verzoeker in zijn verzoekschrift het derde onderdeel aan, dat vermeende discriminatie betreft op grond van verschillende praktijken bij andere instellingen, in de bredere context van het middel inzake schending van het non-discriminatiebeginsel.
147
In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de omstandigheid dat verzoeker voor het eerst in zijn verzoekschrift uitdrukkelijk melding heeft gemaakt van een verschil in behandeling tussen de tijdelijk functionarissen die op grond van artikel 2, onder b), RAP bij de Commissie dan wel bij andere instellingen, organen en instanties zijn aangesteld, noch de oorzaak noch het voorwerp van de klacht wijzigt.
148
Derhalve moet de stelling van de Commissie betreffende de ontvankelijkheid van het derde onderdeel worden afgewezen.
149
Verzoeker betoogt dat de Commissie voor tijdelijk functionarissen die zijn aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP geen bevordering organiseert en hun niet hetzelfde recht op bevordering verleent als andere instellingen en organen dit doen, zoals de Europese Dienst voor extern optreden (EDEO) of het Agentschap van de Europese Unie voor justitiële samenwerking in strafzaken (Eurojust), en dat zij haar tijdelijk functionarissen daarmee minder gunstig behandelt. Bovendien beschikken de verschillende instellingen en agentschappen van de Unie wel over een zekere mate van administratieve autonomie bij de organisatie van herindelingen, maar kunnen zij geen afwijkende uitlegging van de bepalingen van de RAP hanteren die tijdelijk functionarissen minder rechten verleent.
150
In dit verband moet worden vastgesteld dat verzoeker zich niet rechtsgeldig kan beroepen op interne regels die van toepassing zijn op het personeel van andere instellingen. Het is namelijk vaste rechtspraak dat de instellingen een ruime beoordelingsvrijheid is toegekend om hun diensten te organiseren naar de eis van de taken die hun zijn toevertrouwd, en om voor de vervulling van die taken het hun ter beschikking staande personeel tewerk te stellen (zie arrest van 14 oktober 2004, Pflugradt/ECB, C‑409/02 P, EU:C:2004:625, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
151
Zoals aangegeven in punt 117 hierboven kon de Commissie in het kader van haar administratieve autonomie dus besluiten om geen herindeling te organiseren voor de tijdelijk functionarissen die op grond van artikel 2, onder b), RAP zijn aangesteld. Een dergelijk besluit is niet in strijd met het non-discriminatiebeginsel, temeer omdat het van toepassing is op dezelfde categorieën tijdelijk functionarissen bij dezelfde instelling.
152
Uit een en ander volgt dat het tweede middel en daarmee de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 in haar geheel moeten worden afgewezen.
Schadevordering
153
Verzoeker vordert vergoeding van de materiële schade die hij stelt te hebben geleden door de onrechtmatigheid van het afwijzingsbesluit en het antwoord van 28 oktober 2020. Verzoekers schadevordering bestaat in wezen uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft het afwijzingsbesluit. Verzoeker betoogt dat dit besluit hem materiële schade heeft berokkend doordat hij een kans heeft verloren om in de litigieuze functie te worden aangeworven en om ambtenaar in vaste dienst te worden via deelname aan de interne vergelijkende onderzoeken die zijn voorbehouden aan tijdelijk functionarissen van AD-rang. Het tweede onderdeel betreft het antwoord van 28 oktober 2020. Verzoeker stelt dat dit antwoord hem materiële schade heeft berokkend doordat hij een kans heeft verloren om per 16 mei 2020 te worden heringedeeld in rang AST 4.
154
De Commissie bestrijdt verzoekers betoog.
Materiële schade als gevolg van het afwijzingsbesluit
155
Verzoeker betoogt dat hij door het afwijzingsbesluit een kans heeft verloren om te worden aangeworven in de litigieuze functie. Hij stelt in dit verband dat het selectiecomité op 24 juli 2020 heeft verzocht om hem aan te werven en te benoemen in de litigieuze functie, zodat hij vanwege het afwijzingsbesluit een kans van 100 % heeft verloren. Voor dat verlies vordert hij een schadevergoeding ter hoogte van 24245 EUR, die overeenkomt met het verschil tussen zijn huidige salaris en het salaris waarop hij recht zou hebben gehad indien hij vanaf 1 september 2020 tot aan het verstrijken van zijn overeenkomst tewerk was gesteld in de litigieuze functie, van rang AD 5.
156
Voorts stelt verzoeker dat hij een kans heeft verloren om ambtenaar in vaste dienst te worden door deelname aan de interne vergelijkende onderzoeken die zijn voorbehouden aan tijdelijk functionarissen van AD-rang. Als hij namelijk per 1 september 2020 was aangesteld in de litigieuze functie en daarmee heringedeeld in rang AD 5, had verzoeker in 2021 en 2022 kunnen deelnemen aan die interne vergelijkende onderzoeken. In het kader van het vergelijkende onderzoek dat is gehouden op het moment dat het onderhavige beroep is ingesteld, zijn volgens verzoeker voor 20 functies van juridisch ambtenaar ongeveer 90 kandidaten geslaagd voor hun computergebaseerde testen, zodat de kans dat hij ambtenaar zou zijn geworden kan worden beoordeeld op 44 %. Voor het verlies van de kans om ambtenaar te worden vordert verzoeker schadevergoeding ter hoogte van 600000 EUR, hetgeen overeenkomt met een verlies van bezoldiging met inbegrip van het salaris en de uitkeringen voor gezinsleden die hij maandelijks gedurende 20 jaar zou hebben ontvangen, met toepassing van een probabiliteitscoëfficient van 0,44.
157
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de Unie slechts aansprakelijk kan worden gesteld indien tegelijkertijd is voldaan aan een aantal voorwaarden, namelijk dat de aan de instellingen verweten gedraging onrechtmatig is, dat er werkelijk schade is geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gedraging en de gestelde schade (arrest van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punt 52). Nu gelijktijdig aan deze drie voorwaarden moet zijn voldaan, volstaat het feit dat aan een ervan niet is voldaan, reeds voor verwerping van een schadevordering (arrest van 9 september 1999, Lucaccioni/Commissie, C‑257/98 P, EU:C:1999:402, punt 14).
158
De in de punten 155 en 156 hierboven vermelde twee schadevorderingen vinden hun oorsprong in het afwijzingsbesluit.
159
Vastgesteld moet worden dat het tweede middel van de vordering tot nietigverklaring van het afwijzingsbesluit is aanvaard, zodat aan de eerste voorwaarde voor aansprakelijkheid van de Commissie – onrechtmatigheid van de verweten gedraging – is voldaan.
160
Derhalve moeten de twee andere voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Commissie worden onderzocht, namelijk dat de schade werkelijk is geleden en dat er een oorzakelijk verband bestaat.
161
Wat de voorwaarde betreft dat de materiële schade werkelijk is geleden, is het vaste rechtspraak dat deze schade naar behoren aangetoond en zeker moet zijn (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punt 54). In het bijzonder moet, wanneer de gestelde schade zoals in casu het verlies van een kans betreft, de verloren kans reëel zijn geweest en moet het verlies definitief zijn (zie arrest van 24 oktober 2018, Fernández González/Commissie, T‑162/17 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2018:711, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
162
Het oorzakelijk verband staat met de vereiste mate van zekerheid vast wanneer de door een instelling van de Unie begane onrechtmatigheid er met zekerheid toe heeft geleid, niet noodzakelijkerwijze dat een persoon niet is aangeworven, aangezien de betrokkene nooit zal kunnen bewijzen dat dit was gebeurd, maar dat hij een serieuze kans heeft verloren om als ambtenaar of personeelslid te worden aangeworven en daardoor materiële schade in de vorm van inkomstenderving heeft geleden (zie arrest van 24 oktober 2018, Fernández González/Commissie, T‑162/17 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2018:711, punt 111 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
163
Ten eerste moet de voorwaarde betreffende de werkelijkheid van het gestelde verlies van een kans worden onderzocht.
164
Volgens de rechtspraak moet voor de beoordeling of het verlies van een kans reëel is, worden uitgegaan van de datum waarop het afwijzingsbesluit is genomen (zie in die zin arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
165
In casu blijkt uit het dossier dat verzoeker voor de litigieuze functie had kunnen worden aangeworven indien het afwijzingsbesluit niet onrechtmatig was geweest.
166
Om te beginnen had verzoeker, zoals hij stelt, op het moment dat hij solliciteerde naar volledige tevredenheid de functie vervuld die hij uitoefende en die gelijkenis vertoonde met de litigieuze functie. Uit verzoekers evaluatieverslagen over 2019 en 2020 volgt namelijk dat hij zijn taken zeer bevredigend had vervuld aangezien zijn prestatieniveau als uitzonderlijk was beoordeeld, zodat zijn overeenkomst na afloop van de aanvankelijke driejarige aanstelling werd verlengd. Vast staat dat relevante beroepservaring als belangrijke factor in aanmerking moet worden genomen wanneer wordt besloten welke kandidaat moet worden aangeworven (zie arrest van 13 september 2011, AA/Commissie, F‑101/09, niet gepubliceerd, EU:F:2011:133, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
167
Voorts had het hoofd van verzoekers eenheid op 24 juli 2020 een nota verzonden waarin hij op basis van verzoekers verdiensten verzocht om hem in de litigieuze functie aan te stellen omdat voor die functie geen geschikte interne of externe kandidaat was gevonden, evenmin onder degenen die met goed gevolg aan een algemeen vergelijkend onderzoek van het Europees Bureau voor personeelsselectie (EPSO) hadden deelgenomen.
168
Deze overwegingen vormen een voldoende nauwkeurige en plausibele reeks gegevens om aan te tonen dat verzoeker in 2020 in het kader van de selectieprocedure voor de litigieuze functie een reële kans had om daarin te worden aangesteld, niettegenstaande de ruime beoordelingsbevoegdheid van de administratie op het gebied van aanwerving (zie in die zin arrest van 14 december 2022, TM/ECB, T‑440/21, niet gepubliceerd, EU:T:2022:800, punt 113).
169
Ten tweede zij eraan herinnerd dat het definitieve karakter van het verlies van een kans moet worden beoordeeld op het moment waarop de Unierechter uitspraak doet, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, daaronder begrepen elementen die dateren van na de vaststelling van de onrechtmatige handeling die de schade heeft veroorzaakt (zie arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 90 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
170
Voor de beoordeling van het definitieve karakter moet worden onderzocht of verzoeker op de dag waarop het onderhavige arrest wordt gewezen en gelet op de door de Commissie vast te stellen maatregelen ter uitvoering van het onderhavige arrest, definitief de kans heeft verloren dat hij in de litigieuze functie wordt aangesteld (zie in die zin arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 91).
171
In casu zij eraan herinnerd dat verzoekers aanvankelijke overeenkomst op 16 mei 2018 is gesloten voor drie jaar, op 18 januari 2021 voor twee jaar is verlengd en op 15 mei 2023 is verlopen. Aangezien een functionaris die is aangesteld op grond van artikel 2, onder b), RAP overeenkomstig artikel 8, tweede alinea, RAP, bij het verstrijken van zijn overeenkomst slechts een vaste functie bij de instelling kan innemen indien hij onder de voorwaarden van het Statuut als ambtenaar wordt benoemd, moet worden vastgesteld dat verzoeker op de dag waarop het onderhavige arrest wordt gewezen niet langer op grond van artikel 2, onder b), RAP kan worden aangesteld in de betrokken functies.
172
Voorts heeft het Gerecht in zaken aangaande besluiten tot afwijzing van sollicitaties, zoals in casu, geoordeeld dat het definitieve karakter van het verlies van een kans op aanwerving voortvloeide uit de bescherming van de rechten van derden van wie de sollicitaties voor de betrokken functies waren aanvaard (zie in die zin arresten van 6 juni 2006, Girardot/Commissie, T‑10/02, niet gepubliceerd, EU:T:2006:148, punt 49, en 24 oktober 2018, Fernández González/Commissie, T‑162/17 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2018:711, punt 91), en niet uit het feit dat het voor de administratie niet mogelijk was om de begane onrechtmatigheid juridisch te verhelpen (arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 95).
173
Gelet op het voorgaande betoogt verzoeker dus terecht dat hij zijn kans om in de litigieuze functie te worden aangesteld, definitief heeft verloren.
174
Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de door de Commissie begane onrechtmatigheid verzoeker een reële kans heeft ontnomen om te worden aangeworven voor de litigieuze functie, zodat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de onrechtmatigheid van het afwijzingsbesluit en het vermeende verlies van een kans.
175
Aan de tweede en derde voorwaarde voor aansprakelijkheid van de Commissie is dus voldaan.
176
Volgens de rechtspraak moet voor de bepaling van het bedrag van de vergoeding die voor het verlies van een dergelijke kans moet worden betaald, eerst de aard worden vastgesteld van de kans die de ambtenaar of functionaris is ontnomen en moet vervolgens worden bepaald vanaf welke datum hij die kans had kunnen benutten, waarna die kans moet worden gekwantificeerd en ten slotte moet worden verduidelijkt welke financiële gevolgen het verlies van die kans voor hem heeft gehad (zie arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 102 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
177
Wat betreft de wijze en omvang van de vergoeding moet de kans die een ambtenaar of functionaris is ontnomen indien mogelijk objectief worden vastgesteld in de vorm van een wiskundige coëfficiënt die volgt uit een precieze analyse (zie arrest van 14 december 2022, SU/Eiopa, T‑296/21, EU:T:2022:808, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak), hoewel het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om een methode te omschrijven aan de hand waarvan de kans om binnen een instelling in een ambt te worden aangeworven op de juiste wijze kan worden gekwantificeerd, en bijgevolg om de uit het verlies van deze kans voortvloeiende schade te evalueren (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punten 59 en 60).
178
Voorts is reeds geoordeeld dat het criterium van het verlies aan bezoldiging op zich niet de omvang kan bepalen van de vergoeding van de schade die is veroorzaakt na het verlies van de kans om te worden aangeworven. In een dergelijk geval kan de geleden schade namelijk niet worden gelijkgesteld met de bezoldiging die zou zijn ontvangen indien deze kans werkelijkheid was geworden, omdat de belanghebbende, gelet op de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie op dat gebied, geen enkel recht om te worden aangeworven kan doen gelden. Derhalve kan de schade waarvoor een dergelijke belanghebbende recht op vergoeding heeft, niet overeenkomen met de inkomstenderving die voortvloeit uit het verlies van een recht (zie in die zin arrest van 21 februari 2008, Commissie/Girardot, C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punt 65).
179
In casu heeft verzoeker een gekwantificeerde schatting gegeven van het bedrag dat als basis moet dienen voor de berekening van het bedrag van de schadevergoeding die verband houdt met het verlies van een kans. Deze schatting kan evenwel niet worden aanvaard. Het is namelijk niet mogelijk om deze kans te kwantificeren en de financiële gevolgen van het verlies van een kans te verduidelijken, omdat een juiste berekening van de materiële schade van verzoeker afhangt van verschillende veronderstellingen, met name voor wat betreft het effect van het dienstbelang op de kans dat verzoeker wordt aangesteld en op de totale duur van die aanstelling, aangezien de arbeidsverhouding van een functionaris op grond van artikel 2, onder b), RAP maximaal zes jaar duurt en in casu de aanvankelijke, voor drie jaar gesloten overeenkomst liep vanaf 16 mei 2018.
180
Bijgevolg moet de geleden schade, gelet op alle omstandigheden van de zaak, ex aequo et bono worden begroot (zie in die zin arrest van 2020, VP/Cedefop, T‑187/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:613, punt 200 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
181
In deze context wordt verzoekers gehele materiële schade vanwege het verlies van zijn kans om te worden aangeworven in de litigieuze functie juist beoordeeld door de Commissie ex aequo et bono te veroordelen om hem forfaitair 10000 EUR te betalen.
182
Wat betreft de schadevordering wegens het verlies van de kans om ambtenaar te worden door deel te nemen aan de interne vergelijkende onderzoeken die de Commissie in 2021 en 2022 heeft georganiseerd voor uitsluitend tijdelijk functionarissen van AD-rang, moet worden opgemerkt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat een reële en zekere schade moet zijn bewezen en dat die een oorzakelijk verband moet hebben met het verlies van een kans om met goed gevolg deel te nemen aan die door de Commissie in 2021 en 2022 georganiseerde interne vergelijkende onderzoeken en om vervolgens als ambtenaar van de Unie te worden aangeworven. Het afwijzingsbesluit heeft namelijk niet tot gevolg dat verzoeker wordt verhinderd om ambtenaar bij de Commissie te worden. Het afwijzingsbesluit verhinderde verzoeker niet om te solliciteren naar andere AD-functies die na vaststelling van dat besluit bij de Commissie openvielen, en evenmin om in de toekomst te worden aangeworven in een AD-functie, bijvoorbeeld op grond van artikel 2, onder a), RAP.
183
De vordering tot vergoeding van de materiële schade die voortvloeit uit het gestelde verlies van een kans om ambtenaar te worden door deel te nemen aan de interne vergelijkende onderzoeken die de Commissie in 2021 en 2022 uitsluitend voor tijdelijk AD-functionarissen heeft georganiseerd, moet derhalve worden afgewezen.
Materiële schade in verband met het antwoord van 28 oktober 2020
184
Verzoeker betoogt dat hij een kans heeft verloren om met ingang van 16 mei 2020 te worden bevorderd naar rang AST 4. Gelet op zijn uitzonderlijke prestaties gaat het om een kans van 100 %, zodat hij 13152 EUR schadevergoeding vordert.
185
Volgens vaste rechtspraak moeten vorderingen tot vergoeding van materiële of morele schade worden afgewezen wanneer zij nauw verband houden met vorderingen tot nietigverklaring die zelf niet-ontvankelijk of ongegrond zijn verklaard (zie arrest van 12 januari 2022, MW/Parlement, T‑630/20, niet gepubliceerd, EU:T:2022:3, punt 137 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
186
In casu bestaat er een nauw verband tussen de schadevordering betreffende het verlies van een kans om met ingang van 16 mei 2020 te worden bevorderd naar rang AST 4 en de vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020.
187
Aangezien uit het onderzoek van de middelen die zijn aangevoerd tot staving van deze vordering tot nietigverklaring van het antwoord van 28 oktober 2020 niet is gebleken dat de Commissie onrechtmatig heeft gehandeld, moet ook de schadevordering betreffende het verlies van een kans om met ingang van 16 mei 2020 te worden bevorderd naar rang AST 4 worden afgewezen.
188
Hieruit volgt dat de vordering tot vergoeding van de materiële schade vanwege het gestelde verlies van een kans om met ingang van 16 mei 2020 te worden bevorderd naar rang AST 4, moet worden afgewezen.
Kosten
189
Ingevolge artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen. Op grond van artikel 135, lid 1, van dit Reglement kan het Gerecht, wanneer de billijkheid dit vergt, beslissen dat een in het ongelijk gestelde partij slechts ten dele in de kosten wordt verwezen of zelfs niet in de kosten dient te worden verwezen.
190
In casu is de Commissie voor een wezenlijk deel van de vorderingen in het ongelijk gesteld. Bovendien heeft de Commissie met betrekking tot de vordering tegen het afwijzingsbesluit een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen en deze exceptie vervolgens ingetrokken, hetgeen de kosten heeft beïnvloed. In deze omstandigheden is het juist om de Commissie in alle kosten te verwijzen.
HET GERECHT (Vierde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het besluit van de Europese Commissie van 4 augustus 2020 tot afwijzing van de sollicitatie van SE naar de vacante functie die was bekendgemaakt onder nummer COM/2020/1474, wordt nietig verklaard.
2)
De Commissie wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van 10000 EUR aan SE ter vergoeding van zijn materiële schade.
3)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.
4)
De Commissie wordt verwezen in de kosten.
da Silva Passos
Gervasoni
Półtorak
Reine
Pynnä
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 juli 2023.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Weggelaten vertrouwelijke gegevens.