62018CC0243
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. BOBEK
van 29 januari 2019 (
1
)
Zaak C‑243/18 P
Europese gemeenschappelijke onderneming voor ITER en de ontwikkeling van fusie-energie (Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy)
tegen
Yosu Galocha
„Hogere voorziening – Openbare dienst van de EU – Arbeidscontractanten – Selectieprocedure voor de Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy – Onregelmatigheid van de selectieprocedure – Geen schriftelijke toets – Nietigverklaring van daaropvolgende handelingen die voor derden zijn bestemd en hun tot voordeel strekken – Nietigverklaring van een reservelijst en gevolgen voor de aanwerving van personen die voorkomen op een reservelijst – Evenredigheid – Afweging van belangen – Gewettigd vertrouwen”
I. Inleiding
1.
De Europese gemeenschappelijke onderneming voor ITER en de ontwikkeling van fusie-energie (hierna: „F4E” of „rekwirante”) heeft een selectieprocedure georganiseerd voor de aanwerving van arbeidscontractanten. De bij de kennisgeving van de vacature gevoegde gids voor de kandidaten vermeldde dat zowel een mondelinge als een schriftelijke toets zou plaatsvinden. F4E organiseerde alleen een mondelinge toets. Na deze mondelinge toets maakte F4E een selectie van kandidaten die op reservelijsten werden opgenomen, en nam vervolgens twee kandidaten van deze lijsten aan.
2.
Yosu Galocha nam deel aan deze selectieprocedure. Zijn naam werd echter niet opgenomen op de reservelijst. Hij heeft voor het Gerecht een zaak aangespannen tegen F4E, in het kader waarvan hij verzocht om nietigverklaring van het besluit van het selectiecomité om hem niet op de reservelijst op te nemen. Het Gerecht heeft niet alleen dat besluit, maar ook de reservelijsten in hun geheel en de besluiten tot aanstelling van succesvolle kandidaten van deze lijsten nietig verklaard.
3.
F4E stelt nu hogere voorziening in tegen dit arrest, en voert aan dat het Gerecht het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door maatregelen nietig te verklaren die gunstig waren voor derden, namelijk de reservelijsten en de besluiten tot aanstelling.
4.
Door de onderhavige hogere voorziening dient het Hof te onderzoeken of het evenwicht dat in het arrest van het Gerecht tot stand werd gebracht in het licht van de feiten van de onderhavige zaak gerechtvaardigd was. Meer in het algemeen rijst de vraag onder welke omstandigheden een onregelmatigheid die in een selectieprocedure is begaan kan leiden tot nietigverklaring van alle daaropvolgende handelingen die voortvloeien uit deze selectieprocedure, waaronder handelingen die gunstig zijn voor derden, zoals reservelijsten, individuele besluiten tot aanstelling of arbeidsovereenkomsten.
II. Feiten en procesverloop
A.
Voorgeschiedenis van het geding
5.
De uit het bestreden arrest blijkende feiten (
2
) kunnen als volgt worden samengevat.
6.
F4E is een gemeenschappelijke onderneming in de zin van artikel 45 van het Euratom-Verdrag. Zij werd opgericht bij beschikking 2007/198/Euratom van de Raad van 27 maart 2007. (
3
) Galocha heeft vanaf 23 april 2014 als tijdelijk functionaris gewerkt in de ruimten van F4E in Barcelona (Spanje) Vervolgens was hij aldaar vanaf 5 mei 2015 werkzaam als extern onderaannemer ingevolge een overeenkomst tussen F4E en een andere onderneming. In februari 2016 eindigde ook deze laatste overeenkomst.
7.
Op 5 februari 2015 heeft F4E op haar website kennisgeving van vacature (F4E/CA/ST/FGIV/2015/001) bekendgemaakt, bedoeld voor de opstelling van twee reservelijsten. Het doel was de aanwerving van functionarissen ter ondersteuning van de kostencontrole, met een lijst van vier namen voor haar vestiging te Barcelona en de andere, eveneens met vier namen, voor haar vestiging te Cadarache (Frankrijk). De geslaagde kandidaten zouden worden aangeworven als arbeidscontractant in de zin van artikel 3 bis van de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden van de Europese Unie (hierna: „RAP”), en wel voor een niet-verlengbare duur van maximaal drie jaar.
8.
In punt 3 van de betrokken kennisgeving van vacature werd voor aanvullende informatie over de selectieprocedure van arbeidscontractanten verwezen naar een „gids voor de kandidaten”. Deze gids was, samen met de RAP, beschikbaar op de website van F4E.
9.
Punt 5 van de gids voor de kandidaten droeg als opschrift „Samenvatting van de selectieprocedure”. Hierin werd in de oprichting van een selectiecomité voorzien. Punt 5, onderdeel 1 („Beoordeling van de sollicitaties”), derde alinea, van de gids voor de kandidaten bepaalde dat de kandidaten die de beste profielen hadden, zouden worden uitgenodigd om een mondelinge en schriftelijke toets af te leggen. Volgens de vijfde alinea zou uitvoeriger informatie over de datum, het tijdstip en het adres waarop die toetsen zouden plaatsvinden worden aangegeven in de oproepen die aan de geselecteerde kandidaten werden verzonden. Ten slotte bleek uit de zesde alinea dat de kandidaten, afhankelijk van hun aantal, kon worden gevraagd om de mondelinge en schriftelijke toets dezelfde dag of verspreid over meerdere achtereenvolgende dagen af te leggen.
10.
Punt 5, onderdeel 2 („Selectie”), van de gids voor de kandidaten bevatte achtereenvolgens de titels „Mondelinge toets”, „Schriftelijke toets” en „Procedurele aspecten van de toetsen”.
11.
In de titel „Mondelinge toets” werd aangegeven dat die toets bedoeld was om de leden van het selectiecomité te helpen bij de beoordeling van de algemene presentatie en de motivatie van de kandidaat, zijn geschiktheid om de taken uit te oefenen die waren omschreven in de titel „Verantwoordelijkheden” van de betrokken kennisgeving van vacature, zijn gespecialiseerde kennis op het betrokken gebied, zijn bekwaamheid om zich uit te drukken in de werktalen van F4E en zijn vermogen om zich aan te passen aan een multiculturele omgeving.
12.
In de titel „Schriftelijke toets” werd aangegeven dat bij die toets rekening zou worden gehouden met de specifieke bekwaamheden voor de post waarvoor de selectieprocedure werd georganiseerd, de bekwaamheid van de kandidaat om zich schriftelijk uit te drukken, zijn presentatie, zijn algemene geschiktheid en zijn taalkundige capaciteiten voor zover deze nodig waren voor de uitvoering van zijn taken.
13.
In de titel „Procedurele aspecten van de toetsen” werd in de tweede alinea aangegeven dat de beoordeling van de kandidaten uitsluitend zou worden afgerond wanneer zij aan de twee toetsen, de mondelinge en de schriftelijke, hadden deelgenomen en dat die beoordeling gebaseerd was op het resultaat dat voor die twee toetsen was verkregen.
14.
Op 26 februari 2015 heeft Galocha gesolliciteerd naar de vacature. Bij e-mail van 17 april 2015 heeft de eenheid Human Resources van F4E hem uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. In een bij die e-mail gevoegde brief werd hij ervan op de hoogte gesteld dat het gesprek ongeveer 45 minuten zou duren en dat het voornamelijk in het Engels zou plaatsvinden. Het doel van het gesprek was het beoordelen van zijn algemene presentatie en zijn motivatie, zijn geschiktheid om de taken uit te oefenen die waren omschreven in de titel „Verantwoordelijkheden” van de betrokken kennisgeving van vacature, zijn gespecialiseerde kennis op het betrokken gebied, zijn bekwaamheid om zich uit te drukken in de werktalen van F4E en zijn vermogen om zich aan te passen aan een multiculturele omgeving. In die brief werd op geen enkele wijze verwezen naar een schriftelijke toets.
15.
Op 11 mei 2015 heeft Galocha deelgenomen aan de mondelinge toets. Hij noch enige andere kandidaat heeft een uitnodiging gekregen voor een schriftelijke toets.
16.
Bij e-mail van 4 juni 2015 heeft het hoofd van de eenheid Human Resources van F4E hem namens het selectiecomité meegedeeld dat dit comité, gezien de mondelinge en de schriftelijke toets waaraan hij had deelgenomen, had besloten om zijn naam niet op te nemen op de reservelijst.
17.
Diezelfde dag heeft Galocha bij het selectiecomité een verzoek tot herziening van dat besluit ingediend. Hij betoogde dat er geen schriftelijke toets was georganiseerd. Hij vroeg om nietigverklaring van de uitkomst van de selectie die alleen gebaseerd was op de mondelinge toets. Voorts vroeg hij om een schriftelijke toets te organiseren voordat het selectiecomité een eindbesluit zou nemen. Diezelfde dag heeft Galocha uit hoofde van artikel 90, lid 2, van het Statuut van de ambtenaren van de Europese Unie (hierna: „Statuut”) een in vergelijkbare bewoordingen geformuleerde klacht ingediend bij het tot het aangaan van aanstellingsovereenkomsten bevoegd gezag, te weten de directeur van F4E.
18.
Bij e-mail van 3 juli 2015 heeft het selectiecomité het verzoek om herziening afgewezen.
19.
De reservelijsten die op basis van de uitkomst van de betrokken selectieprocedures zijn opgesteld, bevatten elk de namen van vier geslaagde kandidaten. Galocha behoorde daar niet toe. Op 25 juni 2015 heeft een van de geslaagde kandidaten op deze lijst een werkaanbod van F4E gekregen. Hij is op 1 augustus 2015 in Cadarache gaan werken. Op 10 juli 2015 heeft F4E een werkaanbod gedaan aan een van de andere geslaagde kandidaten, die op 1 november 2015 in Cadarache is gaan werken.
20.
Op 18 augustus 2015 heeft Galocha beroep ingesteld bij het Gerecht voor ambtenarenzaken van de Europese Unie, dat de zaak op 31 augustus 2016 overdroeg aan het Gerecht. In dit beroep voert hij aan dat de selectieprocedure onregelmatig was. Galocha verzocht om nietigverklaring van de selectieprocedure, van de reservelijsten en van de besluiten tot aanstelling van geslaagde kandidaten die op deze lijsten waren opgenomen. Hij verzocht ook om organisatie van een nieuwe selectieprocedure, met een schriftelijke toets.
21.
F4E antwoordde dat de verwijzing naar een schriftelijke toets een onopzettelijke administratieve fout was. Het was nooit haar bedoeling geweest om een dergelijke toets te organiseren voor posten voor bepaalde tijd waarin met spoed moest worden voorzien. Bovendien heeft geen van de kandidaten de betreffende schriftelijke toets afgelegd, dus er was geen sprake van schending van het beginsel van gelijke behandeling.
B.
Bestreden arrest en procedure bij het Gerecht
22.
In zijn arrest van 25 januari 2018 („het bestreden arrest”) (
4
) heeft het Gerecht geoordeeld dat Galocha terecht aanvoerde dat de betreffende selectieprocedure een onregelmatigheid bevat. Het is duidelijk dat met het oog op het bindende karakter van de betreffende kennisgeving van vacature een schriftelijke toets had moeten worden georganiseerd. Als gevolg van deze onregelmatigheid heeft het Gerecht het besluit van het selectiecomité om de naam van Galocha niet op de reservelijst op te nemen nietig verklaard. (
5
)
23.
Het Gerecht wees tevens de vorderingen toe met betrekking tot de beweerde onrechtmatigheid van de reservelijsten en het besluit tot aanstelling van geslaagde kandidaten van deze lijsten. (
6
) In dit verband herinnerde het Gerecht zich zijn eigen rechtspraak (
7
), op grond waarvan die daaropvolgende handelingen die voor derden zijn bestemd en die hun tot voordeel strekken, alleen nietig worden verklaard indien deze nietigverklaring, met name gelet op de vastgestelde onrechtmatigheid, de belangen van derden en het dienstbelang, niet buitensporig is. In het bijzonder was het Gerecht van oordeel dat bij de beoordeling van de belangen van derden rekening moet worden gehouden met hun gewettigd vertrouwen, dat verband kan houden met de plaatsing van de naam van een kandidaat op de reservelijst en aanstelling in de post waarin moet worden voorzien.
24.
Gelet op de omstandigheden van het geval, oordeelde het Gerecht dat de geslaagde kandidaten wier namen voorkwamen op de reservelijsten, daaronder begrepen zij die een werkaanbod van F4E kregen, geen beroep konden doen op een gewettigd vertrouwen. Voorts was, gezien de aard van de onregelmatigheid, de nietigverklaring van de reservelijsten en van de besluiten tot aanstelling van de geslaagde kandidaten die op die lijsten voorkwamen, gelet op het belang van de dienst, niet buitensporig. (
8
)
25.
Het Gerecht verwierp het beroep voor het overige en veroordeelde F4E, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten. (
9
)
26.
In de onderhavige hogere voorziening vraagt F4E, als rekwirante, het Hof om vernietiging van dat deel van het arrest dat de betrokken reservelijsten en het besluit tot aanstelling van de geslaagde kandidaten nietig verklaart. Rekwirante verzoekt het Hof ook om Galocha te veroordelen tot betaling van de kosten.
27.
Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante één middel aan, dat bestaat uit drie onderdelen.
28.
In de eerste plaats voert rekwirante aan dat de nietigverklaring van de resultaten van een selectieprocedure ten aanzien van derden buitensporig is in verhouding tot de betreffende onwettigheid.
29.
In de tweede plaats stelt rekwirante dat het Gerecht bij de beoordeling van de gevolgen van de door rekwirante begane onwettigheid geen rekening heeft gehouden met de aard van deze onwettigheid. De door de administratie gemaakte fout heeft niemand uitgesloten van de selectieprocedure, en had voor alle kandidaten dezelfde gevolgen. Het ontbreken van een mondelinge toets heeft geen invloed gehad op de inhoudelijke vereisten, maar alleen op de manier waarop deze vereisten werden beoordeeld (alleen op basis van een mondelinge toets). De administratie heeft dus enkel een procedurele fout gemaakt, die geen rechtvaardiging kan vormen voor de nietigverklaring van latere besluiten die gevolgen hebben voor derden.
30.
In de derde plaats stelt rekwirante dat het Gerecht geen juiste afweging heeft gemaakt tussen de belangen van Galocha, die van derden en die van de dienst. Volgens rekwirante heeft het bestreden arrest geen gevolgen voor de belangen en de rechtspositie van Galocha, aangezien laatstgenoemde geen schadevergoeding heeft gevorderd, en aangezien het Gerecht F4E niet heeft gelast om de selectieprocedure over te doen en schriftelijke toetsen te organiseren. Daarentegen heeft het bestreden arrest wel negatieve gevolgen voor de geslaagde kandidaten: deze zouden als gevolg van dit arrest worden geschrapt van de reservelijsten en/of hun arbeidsovereenkomsten zouden kunnen worden beëindigd.
31.
Galocha heeft geen memorie van antwoord ingediend.
III. Beoordeling
32.
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Ik zal allereerst de algemenere kwesties beschrijven die aan deze hogere voorziening ten grondslag liggen, en die inherent zijn aan het wijzen van een uitspraak in een beroep waarbij vernietiging wordt gevorderd van de uitkomst van een selectieprocedure waarin zich een onregelmatigheid heeft voorgedaan: hoever zou deze onregelmatigheid, in beginsel, moeten reiken? (A). Ten tweede zal ik de overwegingen beschrijven die leidend zijn om te beslissen of besluiten die gunstig zijn voor derden, zoals besluiten waarbij geslaagde kandidaten op een reservelijst worden opgenomen of in dienst worden genomen, nietig moeten worden verklaard (vanwege de eerdere onregelmatigheid) of gehandhaafd (ondanks deze onregelmatigheid) (B). Ten derde zal ik deze overwegingen toepassen op de onderhavige hogere voorziening, en het Hof in overweging geven dat de besluiten om de twee geslaagde kandidaten aan te stellen niet nietig verklaard hadden moeten worden (C).
A.
De algemene benadering: „vruchten van een giftige boom” of „alle takken in evenwicht houden”?
33.
Selectieprocedures voor de instellingen en organen van de EU zijn vaak complexe administratieve aangelegenheden, gericht op het creëren van een adequate reserve van personen met de juiste kwalificaties. Deze procedures bestaan uit vele verschillende stappen, die elk tal van (administratieve) handelingen met zich meebrengen, van algemene aard (met betrekking tot de algemene organisatie van de procedure, zoals kennisgevingen van vacature, regels voor kandidaten of handelingen die de selectiecriteria vastleggen), of van individuele aard (zoals besluiten waarbij een reservelijst wordt opgesteld, handelingen waarmee een sollicitatie wordt afgewezen, of besluiten waarbij geslaagde kandidaten worden benoemd op de te vervullen posten).
34.
Deze verschillende handelingen zijn nauw met elkaar verbonden. Dit heeft gevolgen voor de reikwijdte van de rechterlijke toetsing van deze handelingen krachtens artikel 270 VWEU. Het is vaste rechtspraak dat alleen de handelingen die van invloed zijn op de belangen van de kandidaat door een duidelijke wijziging van zijn rechtspositie direct kunnen worden aangevochten. Daarentegen kunnen voorbereidende handelingen die deel uitmaken van de selectieprocedure in zijn geheel alleen indirect worden betwist, namelijk in het kader van een beroep tegen het genomen besluit na afloop van de procedure. (
10
)
35.
In het kader van selectieprocedures, waarin een groot aantal handelingen en besluiten die in de loop van de procedure worden aangenomen, worden beschouwd als voorbereiding op de uiteindelijke selectiebesluiten, is het onvermijdelijk dat de uitkomst van deze procedures worden aangevochten op basis van eerdere onregelmatigheden. Tenzij er sprake is van een onregelmatigheid die snel kan worden verholpen of eenvoudigweg niet van beslissende invloed kan zijn op de volgende stadia (
11
), rijst de vraag welke gevolgen een onregelmatigheid in de selectieprocedure (de „erfzonde”) moet hebben voor daaropvolgende besluiten tijdens en na een selectieprocedure, zoals individuele besluiten tot aanstelling van geslaagde kandidaten, of zelfs hun latere bevordering.
36.
Globaal zijn twee benaderingen denkbaar.
37.
Allereerst is er de redenering van de „vruchten van de giftige boom”. (
12
) De hoofdprocedure voor selectie, die wordt vertegenwoordigd door een boomstam, is geïnfecteerd. Dit geldt dan ook voor alle takken en vruchten. Dus moeten alle takken van de boom worden afgehakt: niet alleen (negatieve) besluiten om kandidaten niet op te nemen op reservelijsten of om hen niet aan te nemen, maar ook de (positieve) equivalenten van deze besluiten, namelijk besluiten om een reservelijst op te stellen waarop bepaalde personen zijn opgenomen, of besluiten om personen uit deze lijst aan te nemen.
38.
Ten tweede is er de benadering van „afzonderlijke beoordeling van elke tak”. In dit geval betekent een infectie van de stam van de boom niet noodzakelijkerwijs dat alle takken moet worden afgehakt. In plaats daarvan moet een zorgvuldige afweging worden gemaakt: welk soort infectie heeft de stam, en hoe groot is deze infectie (hoe ernstig is de onregelmatigheid)? Wie zit er op welke tak van de boom (voor wie zou de nietigverklaring mogelijk gevolgen hebben, en hoe)? Impliciet of expliciet kunnen aan boomstammen met een kleine infectie nog steeds gezonde takken groeien. Bovendien kan een boom in de loop van de tijd genezen.
39.
Het is belangrijk om meteen te benadrukken dat ondanks de occasionele retoriek met betrekking tot restitutie en de noodzaak van herstel van de rechten van de benadeelde kandidaten, en het feit dat de kandidaten die benadeeld zouden zijn doorgaans nietigverklaring zullen vorderen van (alle) besluiten van het tot aanstelling bevoegde gezag, de algemene benadering van de rechter van de Unie (
13
) altijd de laatstgenoemde is geweest. Het is vaste rechtspraak dat wanneer zich een onregelmatigheid heeft voorgedaan in de loop van een vergelijkend onderzoek, de rechten van een verzoeker afdoende worden beschermd wanneer de jury en het tot aanstelling bevoegde gezag hun besluiten herzien en voor zijn geval een billijke oplossing zoeken, zonder dat het nodig is de gehele uitslag van het vergelijkend onderzoek op losse schroeven te zetten of de daaruit voortvloeiende benoemingen nietig te verklaren. (
14
) De nietigverklaring van de gehele uitslag van een vergelijkend onderzoek vormt in beginsel immers een buitensporige sanctie voor de begane onregelmatigheid. (
15
) De rechter van de Unie heeft in elk geval erkend dat wanneer de nietig te verklaren handeling voordeel brengt aan een derde (hetgeen het geval is met een besluit tot bevordering, de plaatsing op een reservelijst of een besluit tot aanwerving van een kandidaat), hij eerst moet nagaan of de nietigverklaring niet een te buitensporige sanctie voor de begane onregelmatigheid zou zijn. (
16
)
B.
Overwegingen
40.
Er bestaat dus zeker geen „automatische nietigverklaring” waarmee alle gevolgen van een onregelmatige selectieprocedure werktuiglijk ongedaan zouden worden gemaakt. Daarentegen moeten de verschillende belangen die op het spel staan (1) tegen elkaar worden afgewogen binnen de specifieke context en op grond van de verschillende factoren van een bepaald geval (2) teneinde te komen tot een billijke oplossing met betrekking tot de specifieke herstelmaatregel/het geheel aan herstelmaatregelen die in een individueel geval wordt gevorderd (3).
1. Belangen
41.
De individuele belangen die op het spel staan zijn duidelijk. Doorgaans zijn dit de belangen van de benadeelde kandidaten (meestal de niet-geslaagde kandidaten); de belangen van derden (meestal de geslaagde kandidaten); de belangen van de dienst, en het overkoepelende „belang” van rechtmatigheid (wettigheid). (
17
)
42.
Het Hof heeft in verschillende contexten de belangen van elk van de „individuele” partijen erkend. Het heeft het belang benadrukt van „de noodzaak de belangen van de door een onregelmatigheid tijdens een vergelijkend onderzoek benadeelde kandidaten en de belangen van de andere kandidaten tegen elkaar af te wegen. De rechter is mitsdien gehouden, niet alleen de noodzaak tot herstel van de rechtspositie van de benadeelde kandidaten, maar ook het gerechtvaardigd vertrouwen van de reeds uitgekozen kandidaten in aanmerking te nemen.” (
18
)
43.
De exacte inhoud van elk van deze individuele belangen is vrij evident. De situatie is echter iets complexer wanneer wordt geprobeerd om de belangen van de dienst en het belang van rechtmatigheid te definiëren.
44.
De rechter van de Unie oordeelt soms dat de eerbiediging van wettigheid soms vervat is in de belangen van de dienst. (
19
) Tevens is echter erkend dat het belang van de dienst niet alleen de eerbiediging van de wet omvat, maar ook „de budgettaire gevolgen van het ontbreken van nietigverklaring van onwettige besluiten [...], de eventuele problemen bij de uitvoering van het onderhavige arrest, de eventuele verstoringen van de continuïteit van de dienst en de risico’s van verslechtering van het sociale klimaat binnen de instelling.” (
20
)
45.
Dus hoezeer men ook de visie van een instelling met een onzelfzuchtig belang bij wettigheid zou willen onderschrijven, de zeurende stem van de realiteit kan iets anders influisteren. Het is niet ondenkbaar dat een uit mensen bestaande instelling of uit mensen bestaand orgaan van mening is dat het „in het belang van de dienst” is om ondanks de onwettigheid door te gaan, bijvoorbeeld omwille van de continuïteit en het goed functioneren van het bestuur, of om welke andere reden dan ook. Anders gesteld kan het objectieve belang van de dienst erin bestaan, ervoor te zorgen dat het handelen van de administratie in het algemeen voldoet aan de wet, maar kan het subjectieve belang van de dienst in het individuele geval toch bestaan in de validering van de resultaten van een selectieprocedure en de handhaving van de aanstellingen ondanks de begane onwettigheid.
46.
Anderzijds zal het belang dat de instelling rechtmatig handelt, en dus de selectie volgens de regels uitvoert, waarschijnlijk ook in het belang van de kandidaten zijn. (
21
) Daarom, en ook omdat de aard van de onregelmatigheid zich waarschijnlijk zal vertalen in de ernst van de „sanctie” tegen de uitkomst van een vergelijkend onderzoek, is het misschien beter om te erkennen dat er een verschil bestaat tussen het „belang van de dienst” en het „algemene belang van wettigheid”. Deze twee begrippen kunnen dan ook beter gescheiden worden gehouden.
2. Factoren
a) Type selectieprocedure
47.
Er zijn gevallen waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen algemene vergelijkende onderzoeken en interne vergelijkende onderzoeken en bevorderingen. Wanneer in het geval van een algemeen vergelijkend onderzoek een stap in de selectieprocedure nietig wordt verklaard, worden de rechten van de afgewezen kandidaten geacht afdoende te zijn beschermd indien de jury en het tot aanstelling bevoegd gezag hun besluiten herzien en voor hun gevallen een billijke oplossing zoeken, zonder dat het nodig is om de gehele uitslag van het vergelijkend onderzoek op losse schroeven te zetten of de daaruit voortvloeiende benoemingen nietig te verklaren, ongeacht de aard van de onregelmatigheid en de omvang van de gevolgen ervan voor de uitslag van het vergelijkend onderzoek. In het geval van interne vergelijkende onderzoeken en bevorderingen daarentegen, onderzoekt de rechter van de Unie zaken per geval, waarbij ook rekening wordt gehouden met de aard van de onregelmatigheid. (
22
)
48.
Ik denk niet dat dit incidentele onderscheid kan worden beschouwd als de vaststelling van formele regels voor de te volgen benadering. Ik zou dit incidentele verschil in benadering liever beschouwen als aanwijzingen voor een andere variabele: het is aannemelijk dat de omvang en het type van de betrokken selectieprocedure van invloed zijn op de kennis die van een redelijk geïnformeerde kandidaat kan worden verwacht. Hierbij zijn twee elementen van belang: ten eerste, kennis van alle regels en procedures van de selectieprocedure en, ten tweede, kennis van het feit dat één of meerdere van deze regels tijdens deze procedure zijn geschonden.
49.
In het geval van algemene vergelijkende onderzoeken, met honderden tot tienduizenden „anonieme” kandidaten, mag worden verwacht dat deze kandidaten beschikken over een basiskennis van de selectieprocedure. Maar het is onwaarschijnlijk (en nogal onrealistisch om dit te verwachten) dat de kandidaten goed thuis zouden zijn in de complexe wereld van het ambtenarenrecht van de EU. Bovendien is het, gezien de aantallen kandidaten, hun anonimiteit en de aanzienlijke informatie-asymmetrie tussen een dergelijke kandidaat en de administratie, eerder onwaarschijnlijk dat dergelijke kandidaten een potentiële onregelmatigheid zouden kunnen opsporen.
50.
Maar naarmate een vergelijkend onderzoek kleiner en beperkter wordt, kan van de kandidaten meer worden verwacht qua informatie en kennis. Er kan van worden uitgegaan dat „interne kandidaten”, zoals bijvoorbeeld vijf kandidaten voor een intern vergelijkend onderzoek, beschikken over meer gedetailleerde kennis van de regels en/of kennis hebben vergaard over een potentiële onregelmatigheid in de procedure.
b) Aard van de onregelmatigheid
51.
De aard en de ernst van de begane onregelmatigheid zijn van belang. Bij de beoordeling van bevorderingsprocedures houdt de rechter van de Unie rekening met de aard van de onregelmatigheid. Is de vastgestelde onregelmatigheid slechts een procedurefout die alleen gevolgen heeft voor de situatie van slechts één ambtenaar, dan gaat hij er a priori van uit dat die onregelmatigheid niet de nietigverklaring van bevorderingsbesluiten rechtvaardigt, omdat deze nietigverklaring een buitensporige sanctie is. Gaat het daarentegen om een wezenlijke fout, zoals een onjuiste rechtsopvatting die de gehele vergelijking van verdiensten ongeldig maakt, gaat de rechter van de Unie in de regel over tot afweging van de betrokken belangen. (
23
)
52.
Naar mijn mening moeten deze overwegingen niet worden beperkt tot uitsluitend het geval van bevorderingen, maar zijn zij algemeen van belang bij de beoordeling van de gevolgen van eerdere onregelmatigheden voor maatregelen die gunstig zijn voor derden in elk type selectieprocedure.
53.
In dit verband is er uiteraard geen uitputtende taxonomie of categorisering mogelijk. Daarvoor zijn er teveel verschillende situaties mogelijk. Maar ik zou voorstellen om als vuistregel uit te gaan van een continuüm van ernst.
54.
Aan de ene kant van dit spectrum bevinden zich de kleine onregelmatigheden. Deze zouden op zich geen gevolgen moeten hebben voor de uitkomst van de selectieprocedure, en in ieder geval niet voor besluiten die in het voordeel strekken van geslaagde kandidaten. Voorbeelden uit deze categorie zijn onder meer administratieve fouten in de selectieprocedure, zoals een vormfout of andere procedurefouten die geen wezenlijke gevolgen hebben voor de inhoud van het besluit.
55.
Aan de andere kant van het spectrum bevinden zich de ernstige onregelmatigheden die zeker zwaarder zullen wegen in de belangenafweging, binnen het „belang” van wettigheid, met name in vergelijking met de belangen van derden. Er kunnen ten minste drie verschillende soorten ernstige onregelmatigheden worden onderscheiden: fraude en corruptie, aantasting van de fundamentele waarden van de EU en voortdurende schending van regels met betrekking tot de selectieprocedure.
56.
Ten eerste zijn bewezen gevallen van fraude of corruptie in selectieprocedures ernstig genoeg om de nietigverklaring van de gehele selectieprocedure te rechtvaardigen. Daarom moeten in dit geval ook besluiten die gunstig zijn voor derden nietig worden verklaard. In een dergelijk extreem scenario kan het eventuele bestaan van gewettigd vertrouwen van derden nauwelijks een rol spelen om een maatregel te handhaven is aangetast door een dergelijke grove nalatigheid. Terugkerend naar de oorspronkelijke metafoor kan men zeggen dat in een dergelijk geval de boomstam niet kan genezen.
57.
Ten tweede kan ook aantasting van de fundamentele waarden van de EU door de administratie als een ernstige onregelmatigheid worden beschouwd. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn indien de selectieprocedure onderscheid maakt tussen kandidaten op de gronden die zijn verankerd in artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Net als bij fraude, kan worden gesteld dat een dergelijke ernstige mate van ongelijke behandeling de gehele procedure ongeldig maakt, met inbegrip van alle uitkomsten hiervan. (
24
)
58.
Ten derde is er de speciale categorie „recidivisten”. In gevallen waarin een instelling of orgaan van de EU geen rechtmatige selectieprocedure organiseert, ondanks eerdere arresten van het Hof ten aanzien van dezelfde soort selectie, kunnen strengere maatregelen nodig zijn. (
25
) Voorts kan voortdurende schending van de toepasselijke regels er ook toe leiden dat herhaaldelijke kleine onregelmatigheden veranderen in een ernstige onregelmatigheid die, in bepaalde omstandigheden en, wederom, na een passende afweging van belangen, ook de gehele procedure en de daaruit voortvloeiende resultaten ongeldig zouden kunnen maken.
c) Gewettigd vertrouwen van de geslaagde kandidaten
59.
Het is vaste rechtspraak dat iedere persoon bij wie een instelling van de Europese Unie, door hem nauwkeurige toezeggingen te doen, gegronde verwachtingen heeft gewekt zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel. Dergelijke toezeggingen, in om het even welke vorm, zijn precieze, onvoorwaardelijke en consistente informatie. (
26
)
60.
Het feitelijke kader van een bepaalde selectieprocedure, met name het type, de omvang en de aard van de hierin begane onwettigheid, leiden er vervolgens toe dat derden al dan niet een gewettigd vertrouwen in de uitkomst van de procedure hebben. Er is dus sprake van een omgekeerde relatie tussen kennis van een potentiële onregelmatigheid en gewettigd vertrouwen: hoe groter de kennis, des te kleiner, of zelfs niet-bestaand, het gewettigd vertrouwen. Deze kennis moet worden beoordeeld aan de hand van de standaard van de redelijk geïnformeerde kandidaat (
27
): wist deze kandidaat, of had hij redelijkerwijs moeten weten, dat het besluit gebrekkig was?
61.
Ten eerste is het minder waarschijnlijk dat een externe kandidaat, ten opzichte van een „interne kandidaat”, op de hoogte is van alle regels die van toepassing zijn op de selectieprocedure en, derhalve, van het mogelijke bestaan van een onregelmatigheid. (
28
) Een dergelijke kandidaat kan dus meer gewettigd vertrouwen hebben ten aanzien van de handhaving van een besluit, ook al is het onregelmatig, op grond waarvan hij bepaalde rechten heeft gekregen.
62.
Ten tweede geldt dat hoe ernstiger de onregelmatigheid is, hoe waarschijnlijker het is dat een redelijk geïnformeerde kandidaat hiervan wist of had moeten weten. (
29
) De ernst van de onwettigheid betekent op zichzelf natuurlijk niet dat de kandidaten weet hadden moeten hebben van deze onwettigheid. Maar als de betrokken onwettigheid redelijkerwijs niet aan de aandacht van een kandidaat had kunnen ontsnappen (
30
), dan zou het vertrouwen van een geslaagde kandidaat minder gewettigd, of zelfs niet-bestaand, kunnen zijn. A fortiori, indien een geslaagde kandidaat te kwader trouw is geweest of zelf heeft bijgedragen aan de onregelmatigheid, kan hij zeker geen enkel gewettigd vertrouwen hebben gehad ten aanzien van de instandlating van het voor hem gunstige (onwettige) besluit. (
31
)
63.
Ten derde is volgens de rechter van de Unie de kennis die geslaagde kandidaten kunnen hebben van aanhangige beroepen tegen bepaalde handelingen van de selectieprocedure, met inbegrip van rechtszaken tegen voor deze kandidaten gunstige handelingen, ook relevant in de onderhavige context. Dit soort kennis kan ervoor zorgen dat de kandidaten zich niet kunnen beroepen op een gewettigd vertrouwen dat hun gunstige positie niet zal worden aangetast, omdat de betrokken handelingen binnen de gestelde termijn werden aangevochten. In het bijzonder kunnen geslaagde kandidaten die zijn aangesteld in een functie niet onkundig zijn van het feit dat hun benoeming pas definitief is nadat het Hof beslist tot verwerping van het door andere kandidaten ingestelde beroep tot nietigverklaring. (
32
)
64.
Als blijkens de feiten van een individueel geval dergelijke kennis wel aanwezig was, moet dit zeker in aanmerking worden genomen. Ik wil echter waarschuwen tegen een vermoeden dat die kennis bestaat. In de praktijk is het misschien niet meteen duidelijk hoe een geslaagde kandidaat – zoals reeds gezegd, met name in grotere en algemene vergelijkende onderzoeken – eigenlijk zou weten dat een beroep aanhangig is wanneer hij geen partij is bij deze procedure en de betrokken instelling of het betrokken orgaan van de Europese Unie niet verplicht is om de kandidaat over dit beroep te informeren. Terloops wat geruchten opvangen dat een beroep tot nietigverklaring aanhangig is, is één ding. Het is iets helemaal anders om in kennis te zijn gesteld dat een dergelijk beroep aanhangig is, en dat dit ook gevolgen kan hebben voor de geslaagde kandidaten.
65.
Geslaagde kandidaten hoeven zeker niet hulpeloos en zonder enig rechtsmiddel de (ernstige) gevolgen te ondergaan van een eventuele nietigverklaring van besluiten die hen aangaan, vooral wanneer de nietigverklaring pas jaren nadat het beroep werd ingesteld daadwerkelijk wordt gelast. (
33
) Dus zelfs als het beroep binnen de gestelde termijn is ingesteld, kan het gewettigd vertrouwen nog steeds intact blijven, tenzij en totdat wordt vastgesteld dat de betrokken kandidaten wisten van de problemen die zich in de betrokken selectieprocedure voordeden.
66.
Kortom, al deze factoren en overwegingen moeten op basis van de feiten van een concreet geval worden afgewogen. In dit onderdeel is gewaarschuwd tegen een bepaalde mechanische toepassing van vrij categorische uitspraken zoals „gewettigd vertrouwen kan nooit ontstaan uit een door de instelling begane onwettigheid” en/of „omdat een besluit tijdig is aangevochten, kan niemand gewettigd vertrouwen hebben gehad”. Dergelijke uitspraken, die vaak op hun plaats zijn in rechtsgebieden waarin beroepsbeoefenaars uit het bedrijfsleven werkzaam zijn, kunnen echter moeilijk onverkort worden toegepast in een rechtsgebied dat gewoonweg anders is. In plaats daarvan is een beetje inlevingsvermogen en realisme nodig, ook rekening houdend met de enorme ongelijkheid op het gebied van informatie en macht die er, wederom, met name in algemene vergelijkende onderzoeken, altijd zal bestaan tussen de instellingen en hun potentiële contractanten. Hiermee wil ik mogelijke door de instellingen begane onwettigheden echter op geen enkele wijze rechtvaardigen of vergoelijken. Ik suggereer eerder dat, tenzij er sprake is van uitzonderlijke feiten, geslaagde kandidaten niet, samen met de administratie, verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de onregelmatigheid. (
34
)
3. Herstelmaatregelen
67.
Artikel 270 VWEU is gericht op herstel van de rechten van de verzoekers (afgewezen kandidaten) wanneer een onwettigheid heeft plaatsgevonden. Volgens de rechter van de Unie houdt het herstellen van de rechten van de afgewezen kandidaten in dat de administratie een „billijke oplossing” voor het geval vindt. (
35
) Een dergelijke billijke oplossing varieert van de nietigverklaring van de besluiten betreffende de afgewezen kandidaten (
36
) tot de heropening van de procedure voor de benadeelde kandidaat. (
37
) In dit verband is ook steeds verklaard dat schadevergoeding, die ambtshalve kan worden toegekend (
38
), de vorm van schadeloosstelling is die het best tegemoet komt aan de belangen van een verzoeker en het dienstbelang. (
39
)
68.
Specifiek met betrekking tot maatregelen die gunstig zijn voor derden zoals reservelijsten of aanstellingen, lijkt de nietigverklaring – per definitie met terugwerkende kracht – van dergelijke besluiten, terecht, een ultima ratio te zijn in gevallen waarin er geen andere geschikte rechtsmiddelen zijn voor het herstel in rechte van de benadeelde kandidaten. (
40
)
69.
Zoals advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Albani inderdaad beknopt heeft gesteld, bestaat in dergelijke gevallen „de noodzaak de belangen van de door een onregelmatig vergelijkend onderzoek benadeelde kandidaten af te wegen tegen de belangen van de overige kandidaten. Deze noodzaak van zorgvuldige belangenafweging is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, in casu van behoorlijke rechtspraak, dat tot het gemeenschapsrecht behoort. Het verlangt dat de rechter, naast het nastreven van een billijk rechtsherstel van gedupeerde kandidaten, ter wille van de rechtszekerheid ook het gewettigd vertrouwen van de reeds geselecteerde en/of benoemde kandidaten in aanmerking zou nemen. Dit betekent in casu dat de rechter, bij het zoeken naar een oplossing in het geval van een onregelmatige aanwervingsprocedure, twee soorten schade met elkaar moet vergelijken en tegen elkaar moet afwegen: de werkelijke schade die de benadeelde kandidaten hebben geleden en die op billijke wijze moet worden hersteld, en de potentiële schade die de andere kandidaten zouden lijden als gevolg van de in overweging genomen herstelmaatregel.” (
41
)
70.
Het is misschien nuttig toe te voegen dat het Hof in zijn latere arrest besloot tot vernietiging van het arrest van het Gerecht dat, door nietigverklaring van de reservelijsten, de gevolgen van de nietigverklaring van de latere besluiten in de selectieprocedure niet beperkte tot het herstel van de rechtspositie van de vier oorspronkelijke verzoekers. (
42
)
71.
Op het eerste gezicht is het inderdaad verdedigbaar dat het herstel van de rechten van de verzoekers – afgewezen kandidaten – altijd gepaard gaat met de nietigverklaring van besluiten met betrekking tot geslaagde kandidaten, tenzij de gehele selectieprocedure moet worden overgedaan, hetgeen vrij zeldzaam is en hoe dan ook niet door het Hof kan worden gelast. Als alternatieve herstelmaatregelen lijken schadeloosstelling, of, indien mogelijk, het alleen voor de benadeelde kandidaten overdoen van de selectieprocedure inderdaad de meest geschikte middelen om sancties op te leggen naar aanleiding van een (eerdere) onwettigheid in die procedure, zonder het gewettigd vertrouwen van geslaagde kandidaten aan te tasten.
72.
Zoals reeds gezegd (
43
), zouden de gevolgen van een eerdere onregelmatigheid in beginsel niet voor rekening moeten komen van derden die geen kennis hadden of konden hebben van deze onregelmatigheid. Deze partijen zijn mogelijk niet op de hoogte van onregelmatigheden of aanhangige beroepen tegen de selectieprocedure, en ze zullen dan ook niet in staat zijn om zichzelf te verdedigen. Dit feit, dat reeds is besproken in de context van de informatie waarover derden beschikken en het bijbehorend gewettigd vertrouwen van deze partijen, krijgt in het geval van herstelmaatregelen een extra dimensie. Het is onwaarschijnlijk dat geslaagde kandidaten partij zijn in desbetreffende procedures, en toch heeft de uitkomst daarvan voor hen grote gevolgen. Vroeg of laat komt de kwestie van het recht op verdediging aan de orde.
C.
Toepassing op het onderhavige geval
73.
In het bestreden arrest heeft het Gerecht drie verschillende soorten besluiten met betrekking tot de uitkomst van de selectieprocedure nietig verklaard: (i) het besluit om Galocha niet op de reservelijsten te plaatsen (hierna: „negatieve beslissing”); (ii) het besluit tot het opstellen van de reservelijsten (hierna: „reservelijsten”); (iii) de besluiten tot aanstelling van op de reservelijsten vermelde geslaagde kandidaten (hierna: „besluiten tot aanwerving”).
74.
Met deze hogere voorziening betwist rekwirante alleen het deel van het bestreden arrest dat betrekking heeft op de reservelijsten (ii) en de besluiten tot aanwerving (iii). Het feit dat het Gerecht de specifieke negatieve beslissing met betrekking tot Galocha (namelijk om zijn naam niet op te nemen op de reservelijst) nietig heeft verklaard, wordt niet betwist. Evenmin betwist rekwirante het bestaan van de onderliggende voorafgaande onregelmatigheid die het gevolg is van het feit dat er tijdens de selectieprocedure geen schriftelijke toets was.
75.
Het voorwerp van de onderhavige hogere voorziening heeft dus uitsluitend betrekking op de gevolgen die het Gerecht uit die onregelmatigheden heeft getrokken ten aanzien van derden, namelijk besluiten (ii) en (iii). Ter rechtvaardiging van het besluit met betrekking tot die twee maatregelen tot nietigverklaring heeft het Gerecht het volgende verklaard:
„68. In de omstandigheden van het onderhavige geval kunnen de geslaagde kandidaten wier namen voorkwamen op de reservelijsten, daaronder begrepen zij die een werkaanbod van Fusion for Energy hebben gekregen, echter geen beroep doen op een gewettigd vertrouwen. Ofschoon de kennisgeving van vacature bepaalde dat er een schriftelijke toets zou plaatsvinden, zijn de reservelijsten immers opgesteld en het werkaanbod verzonden zonder dat die kandidaten de schriftelijke toets hadden afgelegd.
69. Gezien de aard van de onregelmatigheid kan evenmin worden vastgesteld dat een nietigverklaring van de reservelijsten en van de besluiten tot aanwerving van de geslaagde kandidaten die op die lijsten voorkwamen, buitensporig zou zijn gelet op het belang van de dienst. Ten eerste raakt de onregelmatigheid de beoordeling van alle kandidaten en kan deze dus niet worden verholpen door maatregelen die uitsluitend verzoeker betreffen. Ten tweede heeft de onderhavige selectieprocedure slechts een zeer beperkte reikwijdte.” (
44
)
76.
Volgens rekwirante legde het Gerecht door de uitbreiding van de gevolgen van de betreffende onregelmatigheid tot de geslaagde kandidaten – zowel wat de reservelijsten als de aanstellingen betreft – een buitensporige sanctie aan derden op.
77.
De toepassing van bovenstaande overwegingen op de onderhavige hogere voorziening brengt mij ertoe het eens te zijn met rekwirante wat de nietigverklaring van de besluiten tot aanwerving betreft (iii), maar niet noodzakelijkerwijs met betrekking tot de reservelijsten.
78.
In de eerste plaats lijkt het bij de betreffende selectieprocedure te gaan om een algemeen vergelijkend onderzoek. Wat in de tweede plaats de aard van de in de selectieprocedure begane onregelmatigheid betreft, is duidelijk dat de administratie een onwettigheid heeft begaan door de in de gids voor de kandidaten vermelde schriftelijke toets niet te organiseren. Het is vaste rechtspraak dat „de kennisgeving van vacature het wettigheidskader vormt dat het tot aanstelling bevoegd gezag zichzelf stelt en waaraan het zich derhalve nauwgezet heeft te houden”. (
45
) Aangezien in de kennisgeving van vacature wordt verwezen naar de gids voor de kandidaten, had rekwirante een schriftelijke test moeten organiseren.
79.
Het zou echter nogal vreemd zijn om die fout aan te merken als een ernstige en grove fout. Het Gerecht heeft geoordeeld dat het ontbreken van een schriftelijke toets in gelijke mate gevolgen had gehad voor alle deelnemers aan de selectieprocedure. (
46
) Daarom waren nadere argumenten nodig om te komen tot de conclusie dat dit een ernstige, wezenlijke onregelmatigheid vormde die ongelijke behandeling tot gevolg had. Het lijkt er dus op dat het ontbreken van een schriftelijke toets eerder het gevolg was van de nalatigheid van de administratie om de documenten bij te werken die relevant waren voor de selectieprocedure, zoals de gids voor de kandidaten en standaardbrieven die naar de kandidaten werden verstuurd. (
47
)
80.
Op de derde plaats kan ten aanzien van de werkelijke of potentiële kennis door de geslaagde kandidaten van de door rekwirante begane onregelmatigheid worden aangenomen dat de kandidaten hadden moeten weten dat de selectieprocedure bestond uit zowel een mondelinge als een schriftelijke toets, zoals vermeld in de gids voor de kandidaten. Of het ontbreken van een schriftelijke toets voor de geslaagde kandidaten echter noodzakelijkerwijs een verrassing vormde op het moment dat zij de uitkomst van de selectieprocedure ontvingen, is voor discussie vatbaar is. Het hangt af van hoe een redelijk geïnformeerde kandidaat punt 5, onderdeel 1, zesde alinea, van de gids voor de kandidaten kan hebben opgevat. Hierin wordt bepaald dat in aanmerking komende kandidaten kunnen worden verzocht om de mondelinge en schriftelijke toets op dezelfde dag of verspreid over meerdere achtereenvolgende dagen af te leggen, afhankelijk van het aantal kandidaten.
81.
Zou het in een dergelijke feitelijke context voor de kandidaten inderdaad onredelijk zijn geweest om te denken dat de administratie de mondelinge en de schriftelijke toets had samengevoegd, ook al omdat in de brief waarmee ze werden uitgenodigd voor de mondelinge toets niet werd verwezen naar een schriftelijke toets? Of dat de administratie had besloten om de schriftelijke toets niet te laten afleggen als onderdeel van de procedure, vermoedelijk omdat de mondelinge toets voor de administratie voldoende was om te beoordelen of de kandidaten geschikte arbeidscontractanten zouden zijn, en misschien ook omdat er niet zoveel kandidaten waren?
82.
Om deze redenen zie ik, in tegenstelling tot het Gerecht, niet waarom de geslaagde kandidaten geen gewettigd vertrouwen konden hebben in de handhaving van de gevolgen van besluiten die voor hen gunstig zijn, ondanks het (onwettige) verzuim om een schriftelijke toets te organiseren.
83.
Ik wil hieraan toevoegen dat ik in het licht van de overwegingen en de afweging die in soortgelijke gevallen moet worden gemaakt, niet zeker ben of ik het tweede argument van het Gerecht, volgens hetwelk de selectieprocedure „slechts een zeer beperkte reikwijdte had”, kan onderschrijven. Ik ben het ermee eens dat de omvang, in de zin van reikwijdte en aard, van het vergelijkend onderzoek relevant is voor de potentiële beoordeling van kennis en het daaruit voortvloeiende gewettigd vertrouwen. (
48
) Ik zou het er echter niet mee eens zijn als dit argument zou worden gebruikt om erop te wijzen dat het gewettigd vertrouwen „minder waarde” heeft en in de afweging makkelijker kan worden gecompenseerd als het gewettigd vertrouwen slechts in het voordeel is van twee in plaats van tweehonderd personen. De waarde-afweging die moet worden gemaakt gaat over de kwaliteit van het vertrouwen en de vraag of dit bescherming verdient. Het gaat er niet om koppen te tellen.
84.
Nu dus niet per se kan worden uitgesloten dat geslaagde kandidaten legitieme verwachtingen kunnen hebben dat de uitkomst van de selectieprocedure wat hen betreft niet zal worden gewijzigd, moeten deze verwachtingen – in het licht van de precieze aard van de gevorderde herstelmaatregel – tegen andere belangen worden afgewogen. Deze afweging leidt, naar mijn mening, tot verschillende uitkomsten voor (ii) de reservelijsten, en (iii) de besluiten tot aanwerving.
85.
Enerzijds is het door het Gerecht bereikte resultaat ten aanzien van de reservelijsten (ii) misschien niet het enig mogelijke resultaat, maar het blijft een denkbare oplossing.
86.
Ten eerste hebben de kandidaten die zijn opgenomen op de reservelijsten een zwakker gewettigd vertrouwen dan de kandidaten die geselecteerd zijn voor de vervulling van een vacature. Het Gerecht heeft dit als volgt ter sprake gebracht: „de plaatsing van geslaagde kandidaten van algemene vergelijkende onderzoeken op lijsten van geschikte kandidaten die na de selectietests worden opgesteld, betekent voor de betrokkenen slechts dat zij de mogelijkheid hebben om als ambtenaar op proef te worden aangesteld”. (
49
) Volgens die uitspraak hebben kandidaten op reservelijsten geen recht om te worden aangesteld, ook al was de reservelijst in het onderhavige geval bedoeld voor tijdelijke contracten. De kandidaten mogen alleen legitieme verwachtingen hebben om daadwerkelijk in overweging te worden genomen indien een vacature ingevuld moet worden.
87.
Ten tweede heeft de nietigverklaring van een reservelijst naar haar aard weliswaar in de praktijk vooral gevolgen voor de toekomst, maar de juridische gevolgen ervan hebben terugwerkende kracht. Enerzijds moet de administratie, als zij een vacature nog steeds wil vervullen, een selectieprocedure overdoen en een nieuwe reservelijst opstellen. Dit is echter de prijs die moet worden betaald voor de onregelmatigheid in de procedure van het vergelijkend onderzoek, welke onregelmatigheid niet op een andere wijze kan worden hersteld. Het belang van de dienst kan dus moeilijk een geldig argument zijn tegen de nietigverklaring van reservelijsten. Anderzijds worden geslaagde kandidaten die zijn gekozen uit een reservelijst en zijn aangesteld vóór de eventuele nietigverklaring van die lijst individueel beschermd, echter op een andere grondslag: ze zouden niet alleen reeds legitieme verwachtingen hebben, maar ook het verworven recht op aanstelling.
88.
Ten derde bereiken de belangen van de verzoeker (afgewezen kandidaat) in dit opzicht hetzelfde niveau als die van geslaagde kandidaten die voor eventuele toekomstige vacatures nog steeds op de reservelijst zijn opgenomen, maar hieruit niet zijn geselecteerd. Afgewezen kandidaten kunnen inderdaad verwachten dat de administratie de procedure volledig conform de wet overdoet, zodat ze nu wel een kans hebben om te worden geselecteerd. Maar de kandidaten die waren opgenomen op de – nu nietig verklaarde – lijst, hebben net zo goed deze kans. In eenvoudige bewoordingen: de kaarten worden opnieuw verdeeld en een nieuw spel begint, waaraan iedereen weer kan meedoen.
89.
Om deze aanvullende redenen, lijkt de beslissing van het Gerecht om de reservelijsten nietig te verklaren, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, geen buitensporige sanctie die het evenredigheidsbeginsel schendt.
90.
Anderzijds, wat de besluiten tot aanstelling betreft (iii) is de situatie mijns inziens anders. De nietigverklaring van deze besluiten vormt om ten minste drie redenen een buitensporige sanctie.
91.
Ten eerste is het vrij duidelijk dat de aangestelde personen niet alleen legitieme verwachtingen hebben opgebouwd, maar veel verder zijn opgeschoven op de schaal van rechtszekerheid: ze hebben rechten verworven in de vorm van ondertekende en bindende contracten (voor bepaalde tijd). Dergelijke wettelijke rechten, waarvan het ontstaan natuurlijk ook aanzienlijke persoonlijke gevolgen had, leggen per definitie meer gewicht in de schaal.
92.
Ten tweede staat tegenover deze (inderdaad) zwaarwegende rechten het voor de hand liggende feit dat het, zoals rekwirante treffend heeft aangevoerd, niet geheel duidelijk is hoe de nietigverklaring van besluiten tot aanwerving in het belang van de deelnemer aan de selectieprocedure zou zijn. Omdat de betrokken functies werden vervuld door arbeidscontractanten met tijdelijke contracten, waarvan de looptijd reeds is verstreken, kan een verzoeker niet verwachten dat hij een dergelijke functie zou kunnen vervullen. Een dergelijke nietigverklaring kan dan ook moeilijk bijdragen aan het herstel van de rechten van de benadeelde kandidaat. Tegelijkertijd was de aard van de door F4E begane onregelmatigheid niet zo ernstig dat de noodzaak voor het herstellen van de objectieve wettigheid (of, afhankelijk van het gezichtspunt, de noodzaak om de administratie hiervoor te „straffen”) zwaarder zou moeten wegen dan alle andere overwegingen.
93.
Ten derde, en eerder als bijkomende maar wel relevante opmerking, zou een dergelijke ex-tunc-opheffing van een rechtsgrond voor de aanwerving (en de contracten voor bepaalde duur) twijfelachtige praktische gevolgen hebben voor zowel de aangeworven kandidaten als de administratie. Omdat een nietigverklaring terugwerkende kracht heeft, moeten alle navolgende maatregelen met betrekking tot de aangeworven kandidaten als ongeldig worden beschouwd. Wat zou er gebeuren met de salarissen, sociale uitkeringen, belastingen, en de eventuele besluiten/bestuurlijke maatregelen die door deze aangeworven kandidaten zijn genomen in hun hoedanigheid van arbeidscontractanten voor F4E? Wat bijvoorbeeld hun salaris betreft, rijst de vraag of alle betalingen van F4E aan hen zouden worden beschouwd als ongerechtvaardigde verrijking (zonder geldige rechtsgrondslag ontvangen bedragen). En wanneer dit allemaal niet minnelijk en vertrouwelijk wordt geregeld, zou elke particuliere partij dan de andere moeten aanklagen?
94.
Het lijkt dus duidelijk te zijn dat, wat de in casu aan de orde zijnde besluiten tot aanwerving betreft, het „belang” van wettigheid en de belangen van de deelnemer aan de selectieprocedure duidelijk niet kunnen opwegen tegen de belangen van de aangeworven kandidaten. Hieruit volgt dat de nietigverklaring door het Gerecht van de besluiten tot aanwerving een buitensporige sanctie was. Bijgevolg moet het bestreden arrest worden vernietigd met betrekking tot het derde punt van het dictum.
95.
Hier zijn nog twee slotopmerkingen op hun plaats.
96.
In de eerste plaats moet worden benadrukt dat een dergelijke afweging ten opzichte van geschikte herstelmaatregelen altijd afhankelijk is van het geval. In het onderhavige geval is er geen enkel bewijs dat het verzuim van de administratie opzettelijk was of dat het daarbij ging om een herhaaldelijke tekortkoming. Bovendien zou in het geval van kwade trouw van de administratie hypothetisch een ander resultaat kunnen worden verlangd, zulks ook met betrekking tot de belangenafweging aangaande de besluiten tot aanwerving. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de administratie overhaast kandidaten van de reservelijsten aanstelt, voordat een rechterlijke toetsing plaats kan vinden, in de wetenschap dat dergelijke aanstellingen niet ongedaan zullen worden gemaakt. Een dergelijk hypothetisch scenario zou de afweging van belangen zeker naar een andere kant kunnen doen doorslaan. Er is evenwel niets dat erop wijst dat dit hier het geval zou kunnen zijn.
97.
In de tweede plaats heeft een kandidaat, wanneer hij wel legitieme verwachtingen heeft, het recht om schadevergoeding te vorderen, indien hij dat wenst. Hij kan dit zelfs doen indien de belangenafweging – zoals in casu – leidt tot nietigverklaring van de reservelijsten. (
50
)
D.
Kosten
98.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dit is gevorderd. Ingevolge artikel 138, lid 3, draagt elke partij haar eigen kosten, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.
99.
In de onderhavige hogere voorziening is rekwirante slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld in de zin van artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering. Daarom zal rekwirante, overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, haar eigen kosten dragen.
IV. Conclusie
100.
Gelet op bovenstaande overwegingen, geef ik het Hof in overweging:
–
het arrest van het Gerecht van 25 januari 2018, Galocha/Fusion for Energy Joint Undertaking (T‑561/16, EU:T:2018:29), te vernietigen voor zover daarbij de besluiten van de Europese gemeenschappelijke onderneming voor ITER en de ontwikkeling van fusie-energie tot aanwerving van geslaagde kandidaten van de reservelijsten van selectieprocedure F4E/CA/ST/FGIV/2015/001 nietig zijn verklaard;
–
de Europese gemeenschappelijke onderneming voor ITER en de ontwikkeling van fusie-energie te gelasten om haar eigen kosten te dragen.
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Arrest van 25 januari 2018, Galocha/Fusion for Energy Joint Undertaking (T‑561/16, EU:T:2018:29, punten 1‑20).
(
3
)	Beschikking tot oprichting van de Europese gemeenschappelijke onderneming voor ITER en de ontwikkeling van fusie-energie en tot toekenning van gunsten daaraan (PB 2007, L 90, blz. 58, met rectificatie in PB 2013, L 252, blz. 51).
(
4
)	Arrest van 25 januari 2018, Galocha/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy (T‑561/16, EU:T:2018:29).
(
5
)	Zie punten 36‑58 van het bestreden arrest.
(
6
)	Zie punten 59‑67 van het bestreden arrest.
(
7
)	En wel het arrest van 31 maart 2004, Girardot/Commissie (T‑10/02, EU:T:2004:94, punten 85 en 86).
(
8
)	Zie punten 68 en 69 van het bestreden arrest.
(
9
)	Zie punten 71‑80 van het bestreden arrest.
(
10
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 15 juli 1993, Camara Alloisio e.a./Commissie (T‑17/90, T‑28/91 en T‑17/92, EU:T:1993:69, punten 39‑42), en 17 december 2003, McAuley/Raad (T‑324/02, EU:T:2003:346, punt 28). Zie ook arrest van 21 maart 2013, Brune/Commissie (F‑94/11, EU:F:2013:41, punten 34 en 39).
(
11
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 18 december 1980, Gratreau/Commissie (156/79 en 51/80, EU:C:1980:304, punt 24).
(
12
)	Ik maak dankbaar gebruik van de metafoor die werd gebruikt door rechter Frankfurter in Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939), hoewel de Amerikaanse juridische context van de metafoor en de daaruit voortvloeiende rechtsregel natuurlijk heel anders zijn (regel dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal wordt uitgesloten).
(
13
)	Met „de rechter van de Unie” verwijs ik naar de jurisprudentie van het Hof, het Gerecht en (tot 2016) het Gerecht voor ambtenarenzaken.
(
14
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 14 juli 1983, Detti/Hof van Justitie (144/82, EU:C:1983:211, punt 33); 6 juli 1993, Commissie/Albani e.a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punt 13), en 22 juni 1990, Marcopoulos/Hof van Justitie (T‑32/89 en T‑39/89, EU:T:1990:39, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
15
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 5 juni 1980, Oberthür/Commissie (24/79, EU:C:1980:145, punt 13), en 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 83).
(
16
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 5 december 2017, Spadafora/Commissie (T‑250/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2017:866, punt 110), en 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 82).
(
17
)	Zie in dat verband arresten van 5 december 2017, Spadafora/Commissie (T‑250/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2017:866, punt 110), en 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 87‑89).
(
18
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 6 juli 1993, Commissie/Albani e.a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punt 14). Mijn cursivering.
(
19
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 89), en 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punt 125).
(
20
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 89).
(
21
)	In de „oorspronkelijke positie” en achter „de sluier van onwetendheid” over de uitkomst van de selectie, zou elke rationele kandidaat kiezen voor wettigheid als een van de beginselen op grond waarvan de procedure zou moeten worden uitgevoerd (hoewel ervan kan worden uitgegaan dat John Rawls bij de uitwerking van deze theorie geen arbeidscontractanten van de EU in gedachten had – zie Rawls, J., A Theory of Justice, herziene uitgave, Belknap Press, Harvard, 1999, blz. 118‑130).
(
22
)	Zie bijvoorbeeld de arresten van 6 juli 1993, Commissie/Albani e.a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punt 13); 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punten 83‑90) en 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punt 117).
(
23
)	Zie bijvoorbeeld de arresten van 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punten 83‑85 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punten 117 en 118).
(
24
)	Dit betekent uiteraard niet dat er geen andere gevallen van ongelijke behandeling in de selectieprocedure relevant kunnen zijn en naar behoren kunnen worden meegewogen. Met mijn suggestie wil ik enkel zeggen dat er eenvoudigweg een aanzienlijk verschil bestaat tussen het uitvoeren van een selectieprocedure die is aangetast door een technische ongelijkheid tussen kandidaten en een selectieprocedure die (in)direct bijvoorbeeld racistisch of seksistisch is. Zie ter illustratie bijvoorbeeld het arrest van 13 februari 1979, Martin/Commissie (24/78, EU:C:1979:37, punt 21), waarin het Hof zelfs overging tot nietigverklaring van het besluit houdende aanstelling van een kandidaat die een voordeel had verkregen ten aanzien van het onderwerp van een toets.
(
25
)	Zie laatstelijk de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Spanje/Parlement (C‑377/16, EU:C:2018:610, punten 156‑164), en mijn conclusie in de zaak Commissie/Italië (C‑621/16 P, EU:C:2018:611, punten 153‑157).
(
26
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 16 december 2010, Kahla Thüringen Porzellan/Commissie (C‑537/08 P, EU:C:2010:769, punt 63 en aldaar aangehaalde rechtspraak); 19 juli 2016, Kotnik e.a. (C‑526/14, EU:C:2016:570, punt 62), en 13 september 2017, Pappalardo e.a./Commissie (C‑350/16 P, EU:C:2017:672, punt 39). Zie ook het arrest van 19 mei 1983, Mavridis/Parlement (289/81, EU:C:1983:142, punt 21).
(
27
)	De formulering van het criterium verschilt natuurlijk naargelang de respectieve rechtsgebieden (en de kwestie of de betrokken marktdeelnemers beroepsbeoefenaars zijn) – zie bijvoorbeeld, ten aanzien van gewettigd vertrouwen in het kader van de btw, het criterium van de „voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer” in de arresten van 14 september 2006, Elmeka (C‑181/04–C‑183/04, EU:C:2006:563, punt 32), en 9 juli 2015, Cabinet Medical Veterinar Tomoiagă Andrei (C‑144/14, EU:C:2015:452, punt 44). In het kader van staatssteun wordt veeleer uitgegaan van het criterium van de behoedzame ondernemer: zie bijvoorbeeld de arresten van 20 september 1990, Commissie/Duitsland (C‑5/89, EU:C:1990:320, punt 14), en 11 november 2004, Demesa en Territorio Histórico de Álava/Commissie (C‑183/02 P en C‑187/02 P, EU:C:2004:701, punt 44).
(
28
)	Zie punt 49 supra van deze conclusie.
(
29
)	Zie punten 53‑58 supra van deze conclusie.
(
30
)	Zie bijvoorbeeld het arrest van 20 maart 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, EU:C:1997:163, punt 25), waarin het Hof oordeelde dat de ontvanger van staatssteun geen gewettigd vertrouwen had kunnen hebben dat de steun wettig was als deze steun niet bij de Commissie was aangemeld: het niet aanmelden van de staatssteun was dus vergelijkbaar was met een grove onregelmatigheid op het gebied van staatssteun.
(
31
)	Zie naar analogie in het kader van staatssteun de arresten van 12 december 1985, Sideradria/Commissie (67/84, EU:C:1985:506, punt 21), met betrekking tot een kennelijke schending van de regels door een onderneming, en 16 juli 1998, Oelmühle en Schmidt Söhne (C‑298/96, EU:C:1998:372, punt 29), met betrekking tot de eis van goede trouw van de kant van een onderneming die de terugvordering aanvocht van aan deze onderneming verleende onrechtmatige staatssteun.
(
32
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 5 december 2017, Spadafora/Commissie (T‑250/16 P, niet gepubliceerd, EU:T:2017:866, punt 112). Zie ook de arresten van het Gerecht voor ambtenarenzaken van 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punt 123), en 5 mei 2010, Bouillez e.a./Raad (F‑53/08, EU:F:2010:37, punt 88).
(
33
)	In het arrest van 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punt 123), duurde het wel acht jaar voordat de aangevochten besluiten nietig werden verklaard. Desalniettemin oordeelde het Gerecht voor ambtenarenzaken dat de geslaagde kandidaten zich niet konden beroepen op gewettigd vertrouwen, omdat deze besluiten tijdig waren aangevochten.
(
34
)	Tenzij de gewenste „ideale EU-functionaris” wiens selectie bij een dergelijke benadering zou worden beoogd, uitsluitend een kandidaat is die het Statuut en alle kennisgevingen van vacatures/vergelijkende onderzoeken, en alle beschikbare handboeken grondig heeft gelezen en bestudeerd. Hij zou dit minutieus moeten doen, en die documenten op zijn nachtkastje hebben liggen en elke avond lezen voor het slapen gaan. In de loop van de gehele selectieprocedure zou de kandidaat dan fungeren als een echte „procedurele waakhond”, die voortdurend elke door de instelling genomen stap aanvecht, zelfs voor de kleinste afwijkingen van de geldende regels.
(
35
)	Zie bijvoorbeeld het arrest van 31 maart 2004, Girardot/Commissie (T‑10/02, EU:T:2004:94, punt 89).
(
36
)	Zie bijvoorbeeld het arrest van 28 juni 1979, Anselme en Constant/Commissie (255/78, EU:C:1979:175, punt 15).
(
37
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 22 juni 1990, Marcopoulos/Hof van Justitie (T‑32/89 en T‑39/89, EU:T:1990:39, punt 44), en 21 maart 2013, Brune/Commissie (F‑94/11, EU:F:2013:41, punt 65).
(
38
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 31 maart 2004, Girardot/Commissie (T‑10/02, EU:T:2004:94, punt 89).
(
39
)	Zie bijvoorbeeld arresten van 5 juni 1980, Oberthür/Commissie (24/79, EU:C:1980:145, punt 14), en 1 juni 1995, Coussios/Commissie (C‑119/94 P, EU:C:1995:164, punt 24).
(
40
)	Zie voor inderdaad vrij zeldzame voorbeelden van nietigverklaringen van besluiten betreffende de aanstelling van kandidaten, de arresten van 13 februari 1979, Martin/Commissie (24/78, EU:C:1979:37, punt 21), en 23 oktober 2012, Strack/Commissie (F‑44/05 RENV, EU:F:2012:144, punten 123‑126).
(
41
)	Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak Commissie/Albani e.a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:108, punt 10).
(
42
)	Arrest van 6 juli 1993, Commissie/Albani e.a. (C‑242/90 P, EU:C:1993:284, punt 17).
(
43
)	Punten 59‑66 supra van deze conclusie.
(
44
)	Punten 68 en 69 van het bestreden arrest.
(
45
)	Zie bijvoorbeeld de arresten van 18 maart 1993, Parlement/Frederiksen (C‑35/92 P, EU:C:1993:104, punt 16); 9 november 2004, Montalto/Raad (T‑116/03, EU:T:2004:325, punt 54), en 25 september 2008, Strack/Commissie (F‑44/05, EU:F:2008:123, punt 155).
(
46
)	Bestreden arrest, punt 56.
(
47
)	Uit de feiten van de zaak, zoals weergegeven door het Gerecht, blijkt dat in de brief waarmee de kandidaten werden opgeroepen voor het afleggen van de mondelinge toets niet werd verwezen naar een schriftelijke toets, maar dat de brief waarmee de kandidaten (of in ieder geval Galocha) werden geïnformeerd over de uitkomst van de selectieprocedure melding werd gemaakt van zowel de mondelinge als de schriftelijke toets die hij zou hebben afgelegd (zie het bestreden arrest, punten 12 en 15).
(
48
)	Punten 48‑50 en 61 supra.
(
49
)	Zie bijvoorbeeld arrest van 11 juli 2007, Centeno Mediavilla e.a./Commissie (T‑58/05, EU:T:2007:218, punt 52). Zie ook arrest van het Gerecht voor ambtenarenzaken van 13 september 2011, AA/Commissie (F‑101/09, EU:F:2011:133, punt 44).
(
50
)	Zie bijvoorbeeld met betrekking tot het verlies van een kans om te worden aangeworven, het arrest van 21 februari 2008, Commissie/Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, punt 55).