BESCHIKKING VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
13 september 2018 (*)
„Uniemerk – Aanvragen voor Uniebeeldmerken ‚gratis’ – Absolute weigeringsgrond – Geen onderscheidend vermogen – Artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening (EU) 2017/1001] – Beroep dat kennelijk rechtens ongegrond is”
In de gevoegde zaken T‑495/17 en T‑496/17,
Gratis iç ve Dis Ticaret AŞ, gevestigd te Istanboel (Turkije), vertegenwoordigd door K. Ongena en C. Du Jardin, advocaten, toegelaten om in de plaats te treden van Sedes Holding AŞ,
verzoekster,
tegen
Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door M. Vuijst en A. Folliard-Monguiral als gemachtigden,
verweerder,
betreffende beroepen tegen de beslissingen van de tweede kamer van beroep van het EUIPO van 30 mei 2017 (zaken R 506/2017‑2 en R 507/2017‑2) inzake aanvragen tot inschrijving van de beeldtekens „gratis” als Uniemerken,
geeft
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: A. M. Collins, president, M. Kancheva en J. Passer (rapporteur), rechters,
griffier: E. Coulon,
gezien de op 28 juli 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften,
gezien de beslissing van de president van de Achtste kamer van 4 oktober 2017 tot voeging van de zaken T‑495/17 en T‑496/17,
gezien de op 23 oktober 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord,
gezien de beschikking van 24 april 2018 waarbij een substitutie van partijen wordt toegelaten,
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding
1        Op 20 oktober 2016 heeft Sedes Holding AŞ, in wier plaats verzoekster, Gratis iç ve Dis Ticaret AŞ, is toegelaten te treden, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) twee Uniemerkaanvragen ingediend krachtens verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].
2        De inschrijvingsaanvragen betreffen de hieronder afgebeelde beeldtekens:
3        De waren waarvoor om inschrijving werd verzocht, behoren tot klasse 3 van de Overeenkomst van Nice betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken van 15 juni 1957, zoals herzien en gewijzigd, en zijn omschreven als volgt: „Bleekmiddelen, reinigingsmiddelen en detergenten anders dan voor industrieel gebruik en voor medische doeleinden; bleekmiddelen en wasverzachters voor wasgoed; middelen voor het verwijderen van vlekken op textiel en wasgoed; detergenten voor vaatwassers; parfumerieën, cosmetische producten, geuren en deodoranten voor persoonlijk gebruik en voor dieren; zepen; preparaten voor tandheelkundige zorg, te weten tandzepen, poetsmiddelen voor gebitten, preparaten voor het bleken van tanden en mondspoelmiddelen, niet voor medisch gebruik; schuurmiddelen, schuurlinnen, schuurpapier, puimsteen en schurende pasta’s; polijstmiddelen voor lederwaren, vinyl, metaal en hout; reinigingsmiddelen en crèmes voor lederwaren, vinyl, metaal en hout; was voor het polijsten.”
4        Bij twee beslissingen van 9 februari 2017 heeft de onderzoeker de merkaanvragen afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 209/2007 [thans artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening 2017/1001], gelet op het feit dat de aangevraagde merken onderscheidend vermogen misten.
5        Op 14 maart 2017 heeft Sedes Holding tegen de beslissingen van de onderzoeker bij het EUIPO beroep ingesteld krachtens de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 [thans de artikelen 66 tot en met 71 van verordening 2017/1001].
6        Bij twee beslissingen van de tweede kamer van beroep van het EUIPO van 30 mei 2017 (zaken R 506/2017‑2 en R 507/2017‑2) (hierna: „bestreden beslissingen”) heeft de tweede kamer van beroep van het EUIPO de beslissingen van de onderzoeker bevestigd en de beroepen verworpen.
Conclusies van de partijen
7        Verzoekster vraagt het Gerecht:
–        de bestreden beslissingen te vernietigen en het EUIPO te bevelen, de aangevraagde merken in te schrijven in het merkenregister;
–        subsidiair, de bestreden beslissingen te vernietigen en het EUIPO te bevelen, de aangevraagde merken in het merkenregister in te schrijven voor „parfumerieën, cosmetische producten, geuren en deodoranten voor persoonlijk gebruik”;
–        het EUIPO te verwijzen in de kosten.
8        Het EUIPO concludeert tot:
–        verwerping van de beroepen in hun geheel;
–        verwijzing van verzoekster in de kosten.
In rechte
9        Volgens artikel 126 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan het Gerecht, wanneer het beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk rechtens ongegrond is, te allen tijde, op voorstel van de rechter-rapporteur, beslissen om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen zonder de behandeling voort te zetten.
10      In het onderhavige geval acht het Gerecht zich voldoende ingelicht door de stukken van het dossier en beslist het krachtens artikel 126 van het Reglement voor de procesvoering om uitspraak te doen zonder de behandeling voort te zetten, ook al heeft een partij verzocht om een terechtzitting [zie in die zin beschikkingen van 7 juni 2016, Beele Engineering/EUIPO (WE CARE), T‑220/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:346, punt 12 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 14 maart 2017, Karl Conzelmann/EUIPO (LIKE IT), T‑21/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:187, punt 12; 20 september 2017, Berliner Stadtwerke/EUIPO (berlinWärme), T‑719/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:658, punt 10, en 3 mei 2018, Siberian Vodka/EUIPO – Schwarze und Schlichte (DIAMOND ICE), T‑234/17, niet gepubliceerd, EU:T:2018:259, punt 14].
11      Ter ondersteuning van haar beroepen voert verzoekster twee middelen aan: ten eerste, schending van artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 207/2009 en, ten tweede, schending van het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur.
Eerste middel: schending van artikel 7, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 207/2009
12      Verzoekster voert in wezen aan dat de kamer van beroep ten onrechte van oordeel was dat de aangevraagde merken elk onderscheidend vermogen misten. De term „gratis” zet een origineel mentaal proces in gang aangezien de waren doorgaans niet kosteloos worden aangeboden en de ongebruikelijke combinatie ervan met een originele wisselwerking van grafische elementen heeft als gevolg dat de aangevraagde merken onderscheidend vermogen verkrijgen. Dit is minstens het geval voor „parfumerieën, cosmetische producten, geuren en deodoranten voor persoonlijk gebruik”, waarvoor het aandachtsniveau van het relevante publiek hoog is. Omwille van de aanwezigheid van beeldelementen kan niet worden beweerd dat de aangevraagde merken in slechts een deel van de Unie onderscheidend vermogen missen.
13      Het EUIPO betwist verzoeksters betoog.
14      Volgens artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 wordt inschrijving geweigerd van merken die elk onderscheidend vermogen missen. Volgens lid 2 van dit artikel is deze weigeringsgrond ook van toepassing indien hij slechts in een deel van de Unie bestaat.
15      Volgens vaste rechtspraak houdt het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 in dat het merk zich ertoe leent, de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus deze waar van die van andere ondernemingen te onderscheiden [arrest van 21 januari 2010, Audi/BHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, punt 33; zie ook arrest van 28 juni 2017, Colgate-Palmolive/EUIPO (AROMASENSATIONS), T‑479/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:441, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
16      Het onderscheidend vermogen van een merk moet enerzijds worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en anderzijds met betrekking tot de perceptie ervan door het relevante publiek (zie arrest van 20 oktober 2011, Freixenet/BHIM, C‑344/10 P en C‑345/10 P, EU:C:2011:680, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 12 juli 2012, Smart Technologies/BHIM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, punt 24).
17      Het Gerecht heeft al geoordeeld dat een uit een reclameslogan bestaand merk elk onderscheidend vermogen mist indien het door het relevante publiek slechts kan worden opgevat als een verkoopbevorderende formulering. Een dergelijk merk heeft echter onderscheidend vermogen indien het, los van de verkoopbevorderende functie ervan, door het relevante publiek meteen kan worden opgevat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten (zie arrest van 28 juni 2017, AROMASENSATIONS, T‑479/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:441, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts volgt uit de rechtspraak dat het aandachtsniveau van het publiek relatief laag is in geval van reclameboodschappen [zie in die zin arrest van 28 april 2015, Volkswagen/BHIM (EXTRA), T‑216/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:230, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
18      In het licht van deze overwegingen moet worden onderzocht of verzoekster de kamer van beroep terecht verwijt te hebben geoordeeld dat de beeldtekens „gratis” onderscheidend vermogen misten voor de in punt 3 hierboven bedoelde waren.
19      Ten eerste heeft de kamer van beroep aangaande het relevante publiek geoordeeld dat dit bestond uit zowel het grote publiek als vakmensen en dat hun aandachtsniveau normaal was.
20      Verzoekster betwist dit oordeel niet, behoudens dat het aandachtsniveau voor bepaalde in de merkaanvragen bedoelde waren, te weten „parfumerieën, cosmetische producten, geuren en deodoranten voor persoonlijk gebruik”, volgens verzoekster hoog is omdat de kopers de neiging hebben aandachtiger te zijn wanneer zij producten voor lichaamsverzorging kopen dan wanneer zij gewone dagelijkse producten kopen.Verzoekster beroept zich op de arresten van 29 september 2011, Procter & Gamble Manufacturing Cologne/BHIM – Natura Cosméticos (NATURAVIVA) (T‑107/10, niet gepubliceerd, EU:T:2011:551, punt 24), en 18 oktober 2011, dm-drogerie markt/BHIM – Semtee (caldea) (T‑304/10, niet gepubliceerd, EU:T:2011:602, punt 58).
21      Opgemerkt moet worden dat, zelfs in de veronderstelling dat het aandachtsniveau voor „parfumerieën, cosmetische producten, geuren en deodoranten voor persoonlijk gebruik” hoger is dan het gemiddelde aandachtsniveau van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige consument – en anders dan verzoekster suggereert, wordt deze veronderstelling nergens op een eenduidige manier in de rechtspraak bevestigd [voor oordelen dat slechts een gemiddeld of normaal aandachtsniveau voor deze waren bestaat, zie in die zin arresten van 13 april 2005, Gilette/BHIM – Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME sport), T‑286/03, niet gepubliceerd, EU:T:2005:126, punten 20 en 22; 5 oktober 2012, Lancôme/BHIM – Focus Magazin Verlag (COLOR FOCUS), T‑204/10, niet gepubliceerd, EU:T:2012:523, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 3 juni 2015, Giovanni Cosmetics/BHIM – Vasconcelos & Gonçalves (GIOVANNI GALLI), T‑559/13, EU:T:2015:353, punten 21‑26; 19 april 2016, Spirig Pharma/EUIPO (Daylong), T‑261/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:220, punt 23; 13 mei 2016, Market Watch/EUIPO – El Corte Inglés (MITOCHRON), T‑62/15, niet gepubliceerd, EU:T:2016:304, punt 22, en 28 juni 2017, AROMASENSATIONS, T‑479/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:441, punt 22] – dit niet wegneemt dat het aandachtsniveau van het relevante publiek in elk geval relatief laag kan zijn in geval van verkoopbevorderende en publicitaire boodschappen, ongeacht of het de gemiddelde consument betreft dan wel een meer aandachtig publiek van vakmensen [zie in die zin arrest van 29 januari 2015, Blackrock/BHIM (INVESTING FOR A NEW WORLD), T‑59/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:56, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
22      Zoals hierna zal worden vastgesteld, kunnen de aangevraagde merken kennelijk spontaan worden opgevat als een verkoopbevorderende en publicitaire boodschap, en niet als de aanduiding van een commerciële herkomst.
23      In de bestreden beslissingen heeft de kamer van beroep vastgesteld dat de aangevraagde merken bestaan uit de term „gratis” in een paars gekleurd font en in een gangbaar lettertype, in het rood onderstreept, geplaatst in een geel gekleurde tekstballon, die zelf, voor één van de twee aangevraagde merken, in een paarskleurig vierkant staat.
24      Wat de term „gratis” betreft, heeft de kamer van beroep opgemerkt dat die term in verschillende talen van de Europese Unie bestaat en „voor niets” of „kosteloos” betekent.
25      Zij heeft, net als de onderzoeker, geoordeeld dat die term door het relevante publiek spontaan zal worden opgevat als een aanprijzende, promotionele en verkoopbevorderende boodschap en dat de beeldelementen van de aangevraagde merken te oppervlakkig zijn om aan die merken, in hun geheel beschouwd, onderscheidend vermogen te verlenen.
26      Die oordelen van de kamer van beroep zijn correct en verzoekster slaagt er niet in om die oordelen opnieuw ter discussie te stellen.
27      De term „gratis” is immers wel degelijk een verkoopbevorderende en publicitaire boodschap, die de consument spontaan verwijst naar een notie van kosteloosheid of, bij uitbreiding, van de goedkoopte van de waar, in een context van gangbare consumptiegoederen waarin het niet ongebruikelijk is dat dergelijke waren voor promotie- of reclamedoeleinden als gratis stalen worden gedistribueerd of in partijen worden verkocht waarvan een deel kosteloos wordt aangeboden.
28      Aldus heeft de omstandigheid, anders dan verzoekster in wezen suggereert, dat de handel als zodanig niet kosteloos is, niet tot gevolg dat de term „gratis” een idee wordt dat in de geest van de consument een mentaal proces in gang brengt dat hem ertoe brengt om die term anders te zien dan als een publicitaire en verkoopbevorderende term.
29      Wat de beeldelementen van de aangevraagde merken betreft, dient te worden opgemerkt dat de beweringen van verzoekster dat die merken zich door hun grafische vormgeving zouden onderscheiden van de klassieke promotionele labels, niet overtuigen. Anders dan verzoekster betoogt, hebben de gebruikte kleuren en vormen, hun presentatie, de gebruikte lettertypes en het gebruik van een tekstballon, in hun geheel genomen, helemaal geen verrassingseffect tot gevolg, noch een mentaal proces dat van dien aard is dat het de aangevraagde merken onderscheidend vermogen kan verlenen. Zoals de kamer van beroep en het EUIPO terecht opmerken, leiden deze beeldelementen het relevante publiek – wat ook zijn aandachtsniveau moge zijn – niet af van de zuiver verkoopbevorderende en publicitaire boodschap die door de aangevraagde merken wordt overgebracht.
30      Anders dan wordt gesuggereerd door verzoekster, die de kamer van beroep verwijt haar standpunt over de banaliteit van de beeldelementen van de aangevraagde tekens niet te hebben gestaafd aan de hand van concrete voorbeelden, dient te worden opgemerkt dat verzoekster zelf geen enkel concreet element heeft aangevoerd dat haar eigen standpunt kan staven, en dat het verder volstaat om gewoon naar de betrokken tekens te kijken om meteen te zien dat ze geen figuratieve eigenaardigheid bevatten die deze tekens onderscheidend vermogen kan verlenen.
31      Uit alle voorgaande overwegingen vloeit voort dat het eerste middel kennelijk ongegrond is en moet worden afgewezen.
Tweede middel: schending van het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur
32      Verzoekster merkt op dat het EUIPO merkaanvragen heeft toegewezen die nauw aansluiten bij de in casu afgewezen merkaanvragen. De door het EUIPO aanvaarde merken verschilden enkel door de aanwezigheid van de uitdrukkingen „Simart Kendini” en „guzel bak kendine” van de aangevraagde merken. Door de aangevraagde merken te weigeren en andere daarbij dicht aanleunende merken te aanvaarden, heeft de kamer van beroep het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
33      Het EUIPO betwist verzoeksters betoog.
34      Er zij aan herinnerd dat de beslissingen die het EUIPO krachtens verordening nr. 207/2009 ter zake van de inschrijving van een teken als Uniemerk dient te nemen, op een gebonden en niet op een discretionaire bevoegdheid berusten. De wettigheid van de beslissingen van de kamers van beroep moet derhalve alleen op basis van deze verordening, zoals uitgelegd door de Unierechter, worden beoordeeld en niet op basis van een eerdere praktijk van de kamers van beroep [zie arresten van 26 april 2007, Alcon/BHIM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 juli 2013, Warsteiner Brauerei Haus Cramer/BHIM – Stuffer (ALOHA 100 % NATURAL), T‑243/12, niet gepubliceerd, EU:T:2013:344, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
35      Gelet op het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van behoorlijk bestuur is inderdaad geoordeeld dat het EUIPO bij het onderzoek van een aanvraag tot inschrijving van een Uniemerk rekening moet houden met beslissingen die inzake soortgelijke aanvragen reeds zijn genomen, en zeer aandachtig moet onderzoeken of al dan niet een soortgelijke beslissing moet worden genomen (arrest van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punt 74).
36      Deze beginselen moeten evenwel samen met het wettigheidsbeginsel worden geëerbiedigd. De aanvrager van een teken kan zich bijgevolg niet in zijn voordeel beroepen op een eventuele onwettigheid die in het voordeel van een derde speelt, teneinde een identieke beslissing te krijgen (arrest van 10 maart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/BHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, punten 75 en 76).
37      Deze overwegingen gelden ook als het teken waarvan de inschrijving als Uniemerk wordt aangevraagd, op dezelfde manier is samengesteld als een merk waarvan de inschrijving door het EUIPO al werd aanvaard – quod non in casu – en dat verwijst naar dezelfde of soortgelijke waren of diensten als die waarvoor de inschrijving van het betrokken teken wordt aangevraagd [beschikking van 12 december 2013, Getty Images (US)/BHIM, C‑70/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:875, punt 45].
38      In casu heeft de kamer van beroep correct vastgesteld dat de betrokken inschrijvingsaanvragen onder de in artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 vermelde weigeringsgrond vielen.
39      Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het onderhavige middel kennelijk ongegrond moet worden verklaard.
Besluit
40      Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat de onderhavige beroepen kennelijk rechtens ongegrond moeten worden verklaard.
Kosten
41      Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het EUIPO te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Achtste kamer),
beschikt:
1)      De beroepen worden verworpen.
2)      Gratis iç ve Dis Ticaret AŞ wordt verwezen in de kosten.
Luxemburg, 13 september 2018.
De griffier
De president
E. Coulon
A. M. Collins
*      Procestaal: Nederlands.