62000CC0092_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Mediante resolución de 17 de febrero de 2000, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 10 de marzo de 2000, el Vergabekontrollsenat (comisión de control de las adjudicaciones) del Land de Viena (Austria) planteó, con arreglo al artículo 234 CE, tres cuestiones prejudiciales relativas a los recursos jurisdiccionales que pueden interponerse, en su caso, contra las medidas de la entidad adjudicadora por las que se cancela una licitación para la adjudicación de un contrato público. En particular, el juez remitente pregunta al Tribunal de Justicia, en primer lugar, si el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE impone a los Estados miembros la obligación de establecer, también en relación con este tipo de medidas, procedimientos de recurso jurisdiccional que permitan obtener su anulación. En caso de respuesta afirmativa a dicha cuestión, el Vergabekontrollsenat pregunta asimismo si las Directivas 89/665 y 92/50/CEE se oponen a que el órgano jurisdiccional nacional ante el cual se interponga, en su caso, el recurso deba limitarse a examinar el carácter supuestamente arbitrario o simulado de la medida impugnada (segunda cuestión) y cuál es el momento determinante para la apreciación de la legalidad de la medida (tercera cuestión).
II. Marco jurídico
A. La normativa comunitaria
2. En el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, tal como fue modificado por el artículo 41 de la Directiva 92/50, se establece lo siguiente:
«En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.»
Con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665:
«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[...]
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión.»
En el apartado 6, párrafo segundo, de ese mismo artículo 2 se dispone que:
«Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción.»
En el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50, tal como fue modificado por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, por la que se modifican las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente (DO L 328, p. 1), se dispone que:
«Las entidades adjudicadoras informarán sin demora a los candidatos y licitadores de las decisiones que adopten por lo que respecta a la adjudicación del contrato, incluidos los motivos por los que hayan decidido renunciar a adjudicar un contrato para el que se haya efectuado licitación o volver a iniciar el procedimiento, y facilitarán dicha información por escrito en caso de que así se les solicite. Informarán asimismo de tales decisiones a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas.»
B. La normativa nacional
3. En Austria, la normativa pertinente en la materia es la Wiener Landesvergabegesetz (Ley sobre adjudicación de contratos públicos del Land de Viena; en lo sucesivo, «WLVerG»). En el artículo 32 (titulado «Rectificación y cancelación de una licitación»), apartados 2 a 4, de esta Ley se dispone que:
«2. La licitación podrá ser cancelada dentro del plazo para la presentación de las ofertas cuando concurran circunstancias que, de haberse conocido con anterioridad, habrían excluido la licitación o habrían dado lugar a una licitación con un contenido sustancialmente diferente.
3. Una vez expirado el plazo para la presentación de las ofertas, la licitación deberá ser cancelada cuando existan razones imperiosas para ello. Existirán razones imperiosas, en particular, cuando:
1) las circunstancias descritas en el apartado 2 no se conozcan hasta después de la expiración del plazo para la presentación de las ofertas, o
2) proceda excluir todas las ofertas.
4. La licitación podrá ser cancelada, por ejemplo, cuando:
1) no se haya presentado ninguna oferta económicamente aceptable, o
2) tras la exclusión de todas las demás ofertas, quede una única oferta.»
4. Por lo que respecta a la competencia jurisdiccional del Vergabekontrollsenat, es decir, del juez que ha planteado la presente petición de decisión prejudicial, en el artículo 99 de la WLVerG se dispone que dicho órgano es competente para conocer de los recursos interpuestos contra las decisiones de la entidad adjudicadora adoptadas en el marco del procedimiento de adjudicación de contratos públicos. En particular, hasta el momento de la adjudicación del contrato, el Vergabekontrollsenat puede adoptar medidas cautelares o anular decisiones ilegales de la entidad adjudicadora por los motivos mencionados en el artículo 101 de la Ley. En el caso de que el contrato ya haya sido adjudicado, el Vergabekontrollsenat puede declarar que no se ha adjudicado al mejor licitador debido a una infracción de la WLVerG y puede comprobar, a petición de la entidad adjudicadora, si, de no haberse producido dicha infracción, el contrato se hubiera adjudicado a uno de los licitadores excluidos.
5. Además, en el artículo 101 de la WLVerG se establece que:
«El Vergabekontrollsenat deberá anular las decisiones adoptadas por la entidad adjudicadora en el marco de un procedimiento de adjudicación cuando:
1) en el anuncio de licitación en el que se invita a los empresarios a participar en un procedimiento restringido o negociado, o en los documentos de licitación, figuren requisitos discriminatorios con respecto a las características técnicas de la prestación o a la capacidad económica o financiera de los licitadores, o
2) un licitador sea excluido en contra de los criterios establecidos en el anuncio de licitación en el que se invita a los empresarios a participar en un procedimiento restringido o negociado y la entidad adjudicadora hubiera podido adoptar una decisión más favorable para el candidato de haberse respetado las disposiciones infringidas.»
III. Hechos y cuestiones prejudiciales
6. La ciudad de Viena, representada por el Magistrat der Stadt Wien- Wiener Krankenanstaltenverbund (en lo sucesivo, «ciudad de Viena» o «demandada»), publicó en 1996 un anuncio de licitación que tenía por objeto la «dirección del proyecto de realización de un plan estratégico global para el suministro de las comidas de los centros de la Wiener Krankenanstaltenverbund».
7. Tras la presentación de las ofertas, entre las cuales se encontraban las de la sociedad alemana Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) (en lo sucesivo, «HI» o «licitadora») y la sociedad austriaca Humanomed, la ciudad de Viena renunció a adjudicar el contrato cancelando la licitación dentro del plazo establecido para la adjudicación del contrato público «por razones imperiosas con arreglo al artículo 32, apartado 3, número 1, de la WLVerG». A la solicitud de información presentada por la licitadora, la ciudad de Viena respondió que, a la luz de los resultados de estudios efectuados por Humanomed en 1996, se había puesto de manifiesto que el proyecto inicialmente previsto y objeto de la licitación debía llevarse a cabo de manera descentralizada y, por ello, se había decidido no crear ningún organismo central de coordinación y que, en consecuencia, ya no era necesario adjudicar el contrato objeto de la licitación. En el mismo escrito se señalaba también que la cancelación de la licitación estaba manifiestamente justificada por la concurrencia de circunstancias que, de haberse conocido con anterioridad, habrían excluido el propio inicio del procedimiento de adjudicación.
8. Esta opinión no era ni mucho menos compartida por HI, según la cual la cancelación se debía en realidad al intento de la demandada de favorecer a la sociedad austriaca Humanomed, en detrimento de una sociedad, como era precisamente la demandante, de otro Estado miembro. Al margen de la sospecha de que la ciudad de Viena tenía una participación directa o indirecta (a través de empresas municipales) en el capital social de Humanomed, HI cuestionaba el hecho de que esta sociedad hubiera estado estrechamente asociada a los trabajos preparatorios de la licitación posteriormente cancelada y hubiera influido, por tanto, en la elaboración del plan del proyecto objeto de la licitación. Así las cosas, según HI, Humanomed debería haber sido excluida de la licitación de conformidad con el principio de igualdad de trato entre los diferentes licitadores. Por consiguiente, HI considera que la cancelación de la licitación tenía por objeto, precisamente, evitar tener que proceder a dicha exclusión y continuar al mismo tiempo colaborando con Humanomed. Por todos estos motivos, HI decidió solicitar al Vergabekontrollsenat, en particular, que se incoara un procedimiento de control, se adoptara una medida cautelar y se anularan algunos documentos de la licitación, así como la medida de cancelación de la licitación, por ser ilegal y discriminatoria.
9. Mediante resoluciones de 30 de abril y de 10 de junio de 1997, el Vergabekontrollsenat desestimó el recurso de HI. En particular, declaró la inadmisibilidad de la pretensión de anulación de la cancelación de la licitación por cuanto, con arreglo al artículo 101 de la WLVerG, este tipo de pretensiones sólo pueden dirigirse contra determinadas decisiones, enumeradas de manera taxativa, adoptadas en el marco de un procedimiento de adjudicación, entre las cuales no se encuentran las decisiones de cancelación de una licitación.
10. Sin embargo, pronunciándose sobre un recurso interpuesto por HI el Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional austriaco) anuló la resolución del Vergabekontrollsenat. En particular, señaló que, para adoptar dicha resolución, era necesario resolver antes la cuestión de si una medida de cancelación de una licitación está comprendida o no en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 y que, puesto que el Tribunal de Justicia todavía no había tenido ocasión de pronunciarse a este respecto, el Vergabekontrollsenat habría debido plantearle la correspondiente cuestión prejudicial. Al no haberlo hecho, vulneró simultáneamente el artículo 234 CE, párrafo tercero, y el derecho de HI, constitucionalmente garantizado, a un procedimiento ante el juez ordinario predeterminado por la Ley.
11. Tras serle devuelto el asunto, el Vergabekontrollsenat analizó el recurso a la luz de las referidas orientaciones del Verfassungsgerichtshof y finalmente decidió someter al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Exige el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE [...] que el acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser objeto de recurso y, en su caso, anulado?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿contienen la Directiva [89/665/CEE] y la Directiva 92/50/CEE alguna disposición que se oponga a que el recurso se limite únicamente al examen del carácter arbitrario o ficticio del acuerdo por el que se cancela la licitación?
3) En el caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿cuál es el momento determinante para apreciar la legalidad del acuerdo de la entidad adjudicadora por el que se cancela la licitación?»
IV. Análisis jurídico
A. Sobre la primera cuestión prejudicial
1) Introducción
12. Mediante la primera cuestión prejudicial, el juez a quo pide al Tribunal de Justicia, fundamentalmente, que dilucide si, con arreglo al artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, la obligación que esta última impone a los Estados miembros de establecer medios apropiados de impugnación contra las decisiones adoptadas por las autoridades competentes en el marco de los procedimientos de adjudicación regulados por las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (las denominadas Directivas materiales) se extiende también a las medidas de cancelación de una licitación para la adjudicación de un contrato público (en el presente caso, de servicios).
13. Por otro lado, como ha observado la Comisión tal vez hubiera sido más apropiado extender la cuestión cuando menos al artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, según el cual los Estados miembros deben garantizar que «las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas». De todos modos, en las páginas que siguen resultará inevitable referirse a ambas disposiciones, como por lo demás sucedió en el debate que tuvo lugar entre las partes.
2) Alegaciones de las partes
14. De entre las partes que han presentado observaciones en el presente procedimiento, sólo la demandante en el procedimiento principal ha propuesto que se dé una respuesta afirmativa a esta cuestión. Las demás, es decir, la Comisión y el Gobierno austriaco, pero en última instancia también el juez remitente, han propugnado, en cambio, la solución opuesta, basándose en el razonamiento que paso a exponer.
15. Si en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 se impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera rápida y eficaz, es evidente que con ello se pretende conseguir el objetivo, establecido en la propia Directiva, de garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario en materia de contratos públicos. De ello se desprende que la obligación de establecer procedimientos de recurso para anular o hacer que se anulen las «decisiones ilegales» adoptadas por las entidades adjudicadoras contenida en el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva sobre recursos únicamente puede referirse a las medidas de la entidad adjudicadora comprendidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas materiales, es decir, únicamente a las decisiones que, por ser objeto de una regulación específica en dichas Directivas, pueden constituir una infracción de éstas. En el mismo sentido apuntan también, tal como señala la Comisión, los trabajos preparatorios de la Directiva 89/665. En efecto, en la primera versión del mencionado artículo 1, apartado 1, se preveía, en la propuesta inicial, que la citada obligación de los Estados miembros se extendiese a la anulación de todas las decisiones adoptadas infringiendo la normativa comunitaria y/o nacional en materia de contratos públicos. Sin embargo, a pesar de las peticiones de la Comisión y de algunos Estados miembros, el proyecto fue ulteriormente modificado en el sentido de limitar la obligación a la anulación de las decisiones adoptadas infringiendo el Derecho comunitario en materia de contratos públicos y las normas nacionales de incorporación de dicho Derecho.
16. Así pues, para sostener que la cancelación de la licitación está comprendida entre las «decisiones ilegales» a que se refiere el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, sería necesario que dicha decisión fuera objeto de una regulación específica en la Directiva material pertinente: en el presente caso, la Directiva 92/50. Ahora bien, dicha Directiva, prosiguen los defensores de la tesis de que se trata, no establece ninguna norma relativa a los requisitos ni a la forma de la cancelación de una licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios, ni siquiera impone tampoco la obligación de la entidad adjudicadora de poner fin a un procedimiento de adjudicación. En efecto, el artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50 se limita a establecer que, a solicitud de un licitador, la entidad adjudicadora debe comunicarle los motivos de la cancelación. Por tanto, a diferencia de las decisiones que ponen fin a la licitación mediante la adjudicación del contrato público, la decisión de cancelación de la licitación no constituye una «decisión» a efectos de la Directiva 89/665. Por lo demás, esta conclusión se ve confirmada, según el Gobierno austriaco, por el hecho de que el artículo 2, apartado 1, letra b), se refiera únicamente a decisiones que la entidad adjudicadora debe adoptar, en cumplimiento de la Directiva 92/50, durante un procedimiento de adjudicación de un contrato público, mientras que una decisión de cancelación constituye un acto que pone fin a un procedimiento de ese tipo.
17. Pero eso no es todo. De la misma jurisprudencia comunitaria se desprende que las entidades adjudicadoras gozan de una amplia facultad discrecional por lo que respecta a la opción de poner fin a una licitación, ya sea declarando desierta la licitación o retirando el correspondiente anuncio. En efecto, como se ha visto, las Directivas comunitarias no imponen límites ni requisitos especiales a este respecto, ni tampoco exigen que concurran «circunstancias graves o excepcionales». Ahora bien, si no existe una obligación de la entidad de adjudicar un contrato público, observan los defensores de la tesis que estamos examinando, se confirma que la decisión de poner fin a un procedimiento de adjudicación cancelando la correspondiente licitación no es objeto de la Directiva y, por consiguiente, no constituye una decisión a efectos del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.
18. Por último, el Gobierno austriaco alega que, con arreglo al artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, cuando ya se haya celebrado un contrato entre la entidad y el licitador al que se haya adjudicado la licitación, los Estados miembros pueden limitar la protección de los derechos de las partes eventualmente perjudicadas al resarcimiento de los daños y perjuicios, excluyendo de este modo la posibilidad de obtener la anulación de la decisión de adjudicación. Ahora bien, observa dicho Gobierno, no se entiende por qué habría de ofrecerse a los interesados una protección mayor en relación con las decisiones de cancelación de una licitación para la adjudicación de un contrato público. La única obligación que debe respetar el legislador nacional en dicho caso es la de garantizar el derecho de los participantes en la licitación a solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios en el caso de que la entidad adjudicadora haya cancelado la licitación de manera abusiva. En todo caso, subraya por su parte la Comisión, el licitador perjudicado por una cancelación ilegal no carece de medios para proteger sus intereses. En efecto, por un lado, dispone de los procedimientos de recurso previstos en el Derecho nacional en caso de infracción de disposiciones nacionales; por otro, puede recurrir a los procedimientos de recurso garantizados por la Directiva 89/665 si considera que la entidad adjudicadora ha anunciado una nueva licitación sin respetar las Directivas comunitarias.
3) Apreciación
19. Entrando en la apreciación de dicha tesis, quisiera recordar, en primer lugar, aunque sea de manera muy sintética, los objetivos de las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos, que, a mi entender, han quedado un poco relegados en los argumentos expuestos hasta ahora. Como es bien sabido, dichas Directivas establecieron una normativa en la materia destinada a hacer efectivas, también en este sector, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, garantizando a todos los operadores comunitarios el derecho a participar en absoluta igualdad de condiciones y con total transparencia en las licitaciones públicas. Como sucede en otros sectores, también en el caso de los contratos públicos la exigencia de alcanzar dicho resultado ha hecho necesaria una normativa que vaya más allá de la mera prohibición de las discriminaciones por razón de la nacionalidad para extenderse a todos los aspectos que de algún modo pueden dar lugar a una diferenciación en las condiciones de acceso y de participación en una actividad. De este modo, se ha pasado gradualmente de una normativa más limitada, como la de las primeras Directivas en materia de contratos públicos de obras y de suministros, a una más precisa y minuciosa y, sobre todo, con tendencia a regular todos los aspectos, como es la que se ha ido diseñando poco a poco y que hoy en día puede considerarse concluida en sus líneas fundamentales.
20. A los efectos concretos que aquí interesan, observo que las Directivas de que se trata se inspiran en una finalidad concreta, que constituye su hilo conductor y que aparece expresamente enunciada en las propias Directivas y también ha sido subrayada en varias ocasiones en la jurisprudencia comunitaria: pretenden garantizar, en particular, la igualdad de trato entre los participantes en una licitación y la transparencia de esta última en todas las fases del procedimiento de adjudicación, imponiendo incluso, como en el caso de la Directiva de que se trata, la obligación de los Estados miembros de establecer a escala nacional los medios de recurso oportunos para hacer efectivo el respeto de dichos principios. Debo subrayar, asimismo, que tales principios se imponen en la materia de que se trata en una medida que va más allá de lo establecido en las propias Directivas, que ni los introducen ni constituyen su fundamento, sino que únicamente pretenden facilitarlos y hacer efectiva su aplicación. Tal como observó a este respecto el Tribunal de Justicia, «si bien la Directiva [71/305/CEE] no menciona expresamente el principio de igualdad de trato de los licitadores, no es menos cierto que el deber de respetar dicho principio responde a la esencia misma de la Directiva».
21. Así pues, de ello no sólo se desprende que las Directivas sobre contratos públicos han de interpretarse según los principios tradicionales de la jurisprudencia comunitaria, en particular, el que obliga a dar a las disposiciones que desarrollan los principios fundamentales de la libertad de circulación una interpretación que no restrinja su alcance ni menoscabe su efecto útil, sino sobre todo que dichas disposiciones deben interpretarse a la luz de su función expresa de garantizar de manera plena y efectiva el respeto de los principios superiores de igualdad de trato y de transparencia. En particular, la Directiva sobre recursos ha de interpretarse, de manera coherente con los objetivos que inspiran dicha Directiva y todo el sistema, en el sentido de que pretende garantizar en todos los ámbitos el respeto efectivo de las Directivas materiales y de los principios subyacentes en ellas, de modo que, al margen de los casos expresamente previstos, no cabe presumir ni deducir de manera implícita, en el ámbito de los procedimientos objeto de dicha Directiva, limitaciones de la tutela jurisdiccional que dejen sin cobertura determinados pasos o fases de dichos procedimientos. Y esto es así también por coherencia con el principio de la «justiciabilidad» de los actos que producen efectos jurídicos definitivos, que «constituye un principio general de Derecho comunitario que deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y que está consagrad[o] en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos». En otros términos, procede seguir una lógica exactamente opuesta a la que inspiró a los defensores de la tesis anteriormente expuesta.
22. Si pasamos a considerar ahora la cuestión examinada a la luz de las consideraciones precedentes, la respuesta negativa propuesta siguiendo dicha tesis resulta sumamente discutible y, por lo que respecta a la Comisión, diría que hasta sorprendente si se tienen en cuenta las orientaciones que ha seguido tradicionalmente en esta materia. En todo caso, no me parece que la tesis de que se trata pueda resistir un análisis crítico.
23. Observo, en primer lugar, que del texto de la Directiva 89/665 no se desprende ningún límite con respecto a la naturaleza y el contenido de las decisiones en relación con las cuales los Estados miembros deben garantizar medios de recurso. Por el contrario, en su artículo 1, apartado 1, la Directiva establece, sin más especificaciones, que pretende referirse a los «procedimientos de adjudicación» regulados por las Directivas materiales pertinentes y que, en el ámbito de dichos procedimientos, los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que puedan ser objeto de un recurso eficaz y rápido «las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras», es decir, todas las decisiones adoptadas en el marco de dichos procedimientos, desde el inicio al fin e independientemente de que concluyan mediante la adjudicación del contrato o, en cambio, terminen mediante una decisión de renuncia o de cancelación de la licitación. En suma, tal como señaló el propio Tribunal de Justicia en la sentencia Alcatel Austria y otros/Comisión, dicho artículo no establece ninguna «restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido» de las decisiones que han infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las correspondientes normas nacionales de aplicación (apartado 35).
24. Por otra parte, el tenor literal del ulterior artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva de que se trata («anule las decisiones ilegales, incluidas» etc.) nos lleva a la misma conclusión, habida cuenta de que de él no se desprende ninguna indicación limitativa u otro indicio que autorice de algún modo a restringir el ámbito de las decisiones consideradas en función de su contenido, de la fase del procedimiento de adjudicación en la que se produzcan o de algún otro motivo. Por último, lo mismo viene a confirmar también lo dispuesto en la letra a) del artículo 2, apartado 1, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de urgencia en relación con «cualquier decisión adoptada por los poderes adjudicadores». En efecto, no veo por qué el objeto de los recursos de anulación a que se refiere la posterior letra b) debería ser más limitado.
25. En consecuencia, ya un análisis textual de la Directiva no sólo no ofrece argumentos en apoyo de la tesis examinada, sino que los ofrece más bien en el sentido contrario. Ahora bien, lo que me parece importante señalar es que la interpretación aquí propuesta es además más conforme con los referidos objetivos de las Directivas en materia de contratos públicos, y concretamente de la Directiva 89/665, que, como recordó el Tribunal de Justicia en la sentencia Alcatel Austria y otros/Comisión, sirve precisamente para reforzar los actuales mecanismos. Pero tampoco desde el punto de vista de la lógica del sistema se comprende, como señala HI, por qué de los dos principales modos de conclusión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, es decir, la adjudicación del contrato y la cancelación de la licitación, sólo la primera habría de estar sometida a control, mientras que la segunda escaparía a él, y ello aun en el caso de que, por casualidad, fuera decidida de un modo completamente arbitrario con el único fin de favorecer a un determinado licitador e incluso se repitiera una y otra vez hasta que la ganara el licitador al que supuestamente se pretendía favorecer. Esto supondría, por un lado, establecer una distinción evidente e injustificada con respecto a las decisiones de adjudicación y, por otro, dejar a la entidad adjudicadora plena libertad para hacer prevalecer motivos distintos de los de carácter económico y, por tanto, abrir la puerta precisamente a los riesgos de discriminación y de opacidad que las Directivas pretendían en cambio eliminar: es decir, significaría privar a éstas de cualquier efecto útil y, por tanto, vaciarlas de contenido.
26. Por otro lado, como he recordado antes, los defensores de la tesis que estoy examinando insisten sobre todo en el paralelismo existente entre la Directiva sobre recursos y las Directivas materiales, subrayando que estas últimas no contienen ninguna disposición sobre la cancelación de una licitación y que, por consiguiente, por definición, las correspondientes medidas quedan fuera del ámbito de aplicación de la primera, cualquiera que sea el alcance de la expresión «decisiones ilegales» que en ella se utiliza. No obstante, observo, en primer lugar, que queda por demostrar el propio supuesto en el que se basa dicha tesis, según el cual sólo son objeto de la Directiva sobre recursos los procedimientos y las decisiones en relación con los cuales exista en las Directivas materiales una regulación específica. En efecto, es igualmente legítimo, e incluso más conforme con los principios y la lógica del sistema, como he subrayado en varias ocasiones, considerar que la primera se aplica a todos los pasos y fases del procedimiento de adjudicación objeto de las segundas, incluidos aquellos que, en razón de su especial naturaleza, no requieren una regulación específica o sólo requieren una regulación sumaria, como sucede precisamente en el caso de la cancelación de la licitación.
27. Ahora bien, al margen de todo lo anterior, debo observar que la Directiva material pertinente en el presente caso, es decir, la Directiva 92/50, no ignora en modo alguno las medidas de cancelación de una licitación, por más que se limite a disponer al respecto, como ya he señalado, que la entidad adjudicadora debe comunicar por escrito, a solicitud del interesado, «los motivos por los que haya decidido renunciar a la adjudicación» del contrato público (artículo 12, apartado 2, de la Directiva 92/50). Pues bien, me parece evidente que semejante obligación de motivación no carece de importancia a los presentes efectos, ya que la motivación de un acto y su control jurisdiccional constituyen dos aspectos estrechamente vinculados entre sí: en efecto, tal como se pone de relieve también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la primera contribuye directamente al segundo, ya que debe exponer de manera clara e inequívoca el razonamiento seguido por la Institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. Por tanto, si las Directivas establecen una obligación de motivación, con mayor razón aún deberá presumirse la obligación de establecer una protección jurisdiccional.
28. Tampoco puede resultar en modo alguno pertinente, a los presentes efectos, la objeción, anteriormente recordada, según la cual la entidad adjudicadora disfruta de una amplia facultad discrecional sobre la cancelación de una licitación, de modo que los participantes en el procedimiento no tienen derecho a que ésta concluya en todo caso mediante una adjudicación. En efecto, el hecho de que, aparte de la obligación de motivación a la que acabo de referirme, no se hayan establecido requisitos procesales y materiales en relación con la cancelación no significa ni que las correspondientes medidas queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva sobre recursos ni que la facultad reconocida a las autoridades nacionales pueda ejercerse al margen de cualquier control o de cualquier limitación. En efecto, la indiscutible facultad discrecional de que gozan en la materia dichas autoridades puede ejercerse, como veremos al examinar la segunda cuestión, para regular el alcance del control jurisdiccional, pero desde luego no implica una libertad absoluta ni la sustracción a cualquier control. En efecto, dichas autoridades deben actuar siempre respetando las disposiciones comunitarias y nacionales pertinentes y, sobre todo, respetando los principios de igualdad de trato y de transparencia que, tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, «responden a la esencia misma» de la normativa en la materia y que, por consiguiente, se imponen de forma absoluta e incondicional.
29. Antes de concluir sobre este particular, debo pronunciarme aún sobre una serie de argumentos que fueron formulados, respectivamente, por el Gobierno austriaco y por la Comisión en apoyo de una respuesta negativa a la cuestión examinada.
30. El primero se basa, como se ha visto (punto 18 supra), en el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, para deducir de él que, si en los casos en que ya se ha producido la adjudicación los Estados miembros pueden limitar la protección de los interesados a una demanda por daños y perjuicios, no hay ninguna razón para ofrecerles una protección jurisdiccional mayor en el caso de una medida de cancelación. No obstante, debe objetarse que no existe ninguna analogía entre los dos supuestos referidos, es decir, entre la fase anterior a la celebración del contrato público (a la que se refiere el artículo 2, apartado 1, pertinente en el presente caso) y la fase ulterior a dicha celebración (a la que se refiere el artículo 2, apartado 6). Tal como aclaró el Tribunal de Justicia en la sentencia Alcatel Austria y otros/Comisión, es la propia Directiva 89/665 la que establece una clara distinción entre esas dos fases, estableciendo una disciplina diferente para cada una de ellas (apartado 37). Por otra parte, una extensión por analogía de la normativa establecida en el artículo 2, apartado 6, no sólo no se justificaría bajo ningún concepto desde el punto de vista de la lógica del sistema que estamos examinando, sino que sería claramente incompatible con los objetivos del sistema.
31. Tampoco cabe considerar, como parece suponer también el Gobierno austriaco, que una demanda de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por una cancelación ilegal sería suficiente para satisfacer al licitador perjudicado por dicha cancelación. En efecto, me limito a recordar que la Directiva sobre recursos autoriza a los Estados miembros a supeditar las acciones por daños y perjuicios a la previa interposición de un recurso de anulación (véase el artículo 2, apartado 5, de la Directiva 89/665), de modo que, al menos en tales circunstancias, no podrá prescindirse de este último tipo de recursos. Y no sólo eso, sino que me parece que ello ofrece un argumento adicional en favor de una respuesta positiva a la primera cuestión del Vergabekontrollsenat, ya que, de lo contrario, los eventuales interesados no podrían ejercer tampoco una acción por daños y perjuicios en el caso de que el Estado miembro de que se trate hubiera hecho uso de la facultad que le ofrece el citado artículo 2, apartado 5.
32. Por su parte, la Comisión insiste sobre todo en el hecho de que el licitador eventualmente perjudicado por una decisión ilegal de cancelación de una licitación dispone en todo caso de los medios de recurso previstos en el ordenamiento jurídico de los Estados miembros en caso de infracción de las disposiciones nacionales. No sé hasta qué punto esta perspectiva puede servir de consolación; sin embargo, lo que es seguro es que no responde a las exigencias en la materia que se han señalado y, francamente, suena bastante extraña en boca de una institución que viene luchando desde hace décadas para que se garantice la aplicación efectiva de las Directivas en materia de contratos públicos y que además ha propuesto más de una Directiva (como precisamente la Directiva 89/665) justamente con el fin de reforzar dicha garantía a escala comunitaria, sustrayéndola a las divergencias y las carencias de las legislaciones nacionales.
33. Considero que tiene el mismo carácter de consolación, pero igualmente poco determinante a los presentes efectos, la otra observación formulada por la Comisión, según la cual los participantes en una licitación posteriormente cancelada están de algún modo protegidos por el hecho de que, si la entidad adjudicadora decidiese adjudicar el contrato público correspondiente mediante una nueva licitación, estaría en todo caso obligada a respetar las Directivas comunitarias pertinentes, respeto que, en su caso, podría ser sometido a control jurisdiccional con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 89/665. Observo, por otra parte, que no siempre la entidad adjudicadora decide convocar de nuevo una licitación anteriormente cancelada; ahora bien, aunque así fuese, no por ello dejaría de ser útil el recurso de anulación de la medida de cancelación, ya que, si dicha acción prosperara, al margen de las consecuencias a las que acabo de referirme (véase el punto 31 supra) la facultad discrecional de la entidad adjudicadora en el marco del eventual nuevo anuncio de licitación quedaría inevitablemente limitada, pues debería atenerse a los principios establecidos en la sentencia de anulación.
34. En consecuencia, habida cuenta de las consideraciones precedentes considero que debe responderse a la primera cuestión prejudicial en el sentido de que el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665 exige que la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser examinada y, en su caso, anulada mediante un procedimiento de recurso.
B. Sobre la segunda cuestión prejudicial
35. Mediante su segunda cuestión prejudicial, el Vergabekontrollsenat pregunta, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si alguna disposición de la Directiva 89/665 o de la Directiva 92/50 se opone al hecho de que el control jurisdiccional de la legalidad de la cancelación de una licitación deba limitarse únicamente al examen de si dicho acto tuvo un carácter arbitrario o simulado.
36. A decir verdad, se trata de una cuestión bastante retorcida, que ni siquiera la motivación que se ofrece en la resolución de remisión contribuye a aclarar, seguramente porque refleja problemas y preocupaciones específicos del ordenamiento jurídico austriaco. En todo caso, me parece comprender que el Vergabekontrollsenat se inclina por una respuesta negativa, es decir, por la limitación del control jurisdiccional de la cancelación de una licitación para la adjudicación de un contrato público, mientras que HI opina lo contrario, sosteniendo que de la Directiva 89/665 no es posible deducir que un recurso que tenga por objeto la anulación de una cancelación deba limitarse únicamente al examen de si el acto impugnado tiene carácter arbitrario o simulado; por el contrario, en su opinión, una decisión de cancelación debería ser susceptible de un control jurisdiccional pleno. Por último, la Comisión, por su parte, tras haber reiterado que las medidas de cancelación están excluidas de la Directiva 89/665, se limita a observar que, en todo caso, si un juez nacional conoce de un recurso sobre la legalidad de la cancelación de una licitación, puede comprobar si los motivos de dicha cancelación son compatibles con las disposiciones nacionales y, eventualmente, con las comunitarias.
37. Entrando en una apreciación de carácter general de la cuestión y prescindiendo por tanto de eventuales situaciones específicas del ordenamiento jurídico austriaco, debo decir que he tenido muchas dificultades para identificar en las Directivas comunitarias correspondientes disposiciones pertinentes desde el punto de vista de la cuestión aquí planteada, es decir, disposiciones que permitan deducir o, por el contrario, excluir la existencia de límites al alcance del control jurisdiccional de una medida de cancelación de una licitación. Ciertamente, deberá tenerse muy presente todo lo que he dicho anteriormente en relación con la facultad discrecional de que goza la entidad adjudicadora en la materia y con los límites que de ella se derivan, tanto en éste como en todos los casos análogos, en el plano del control jurisdiccional. La jurisprudencia comunitaria ha subrayado en varias ocasiones que, dada la naturaleza del poder de que gozan dichas entidades, el control del juez debe limitarse a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos, y la inexistencia de un error manifiesto de apreciación y de desviación de poder. Pero más allá de esta limitación, directamente relacionada, repito, con la naturaleza de la facultad ejercida en el caso de autos, está el hecho de que, pese a todo, las autoridades nacionales siempre están obligadas a respetar las disposiciones comunitarias y nacionales pertinentes y, sobre todo, los principios de igualdad de trato y de transparencia, a los que me he referido en varias ocasiones, y que, en consecuencia, el control jurisdiccional deberá recaer también sobre estos aspectos.
38. En consecuencia, considero que debe responderse a la cuestión examinada en el sentido de que ninguna disposición de las Directivas 89/665 y 92/50 permite limitar el control jurisdiccional de la legalidad del acto de cancelación de una licitación únicamente al examen de si dicho acto tuvo carácter arbitrario o simulado.
C. Sobre la tercera cuestión prejudicial
39. Mediante dicha cuestión, igualmente planteada a condición de que se dé una respuesta afirmativa a la primera, el juez austriaco pide, por último, que se dilucide cuál es el momento determinante para la apreciación de la legalidad de la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación.
40. Al motivar dicha cuestión, el Vergabekontrollsenat observa que la Directiva 89/665 no contiene ninguna indicación a este respecto y que, en su opinión, las soluciones posibles serían dos: el momento en el que la entidad adjudicadora adopta la decisión o bien el momento de la decisión del órgano de control. A favor de la primera de estas soluciones está el hecho de que la decisión de cancelación constituye el objeto del recurso, mientras que a favor de la segunda está el principio del efecto útil de la Directiva, que pretende garantizar la existencia de «medios de recurso eficaces y rápidos». En opinión de HI, debe tomarse como referencia, en cambio, al momento en el que el órgano jurisdiccional se pronuncia sobre la legalidad del acto impugnado, mientras que, según la Comisión, puesto que la cancelación de una licitación no está regulada por el Derecho comunitario, sino por el Derecho nacional aplicable, es este último el que rige la solución que debe darse a la tercera cuestión prejudicial.
41. Por mi parte, observo que la Directiva 89/665 no contiene ninguna disposición sobre el momento determinante a efectos del examen de la legalidad de una decisión de cancelación. Creo que ello se debe a la naturaleza de dicha Directiva, que no es una Directiva de armonización legislativa, sino sólo de coordinación de los procedimientos existentes, por lo que no pretende crear un marco normativo completo en la materia, sino que se limita a establecer las normas necesarias para garantizar la aplicación plena y efectiva de las Directivas materiales. Por consiguiente, procede remitirse a los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales para determinar, por supuesto respetando las normas y los principios establecidos en la Directiva, las modalidades y procedimientos para el ejercicio de la protección que ésta consagra. Tal como ha recordado una vez más recientemente el Tribunal de Justicia, a falta de una normativa comunitaria específica en la materia, «corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho comunitario confiere a los justiciables».
42. En consecuencia, considero que debe responderse a la tercera cuestión planteada por el juez remitente en el sentido de que, sin perjuicio de la eficacia y la oportunidad de la protección garantizada por los principios y las normas del Derecho comunitario, la especificación del momento determinante para la apreciación de la legalidad de la decisión de una entidad adjudicadora de cancelar una licitación debe efectuarse tomando como base la legislación nacional aplicable.
V. Conclusión
43. En virtud de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales:
«1) El artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, exige que la decisión de la entidad adjudicadora de cancelar la licitación para la adjudicación de un contrato público de servicios pueda ser examinada y, en su caso, anulada mediante un procedimiento de recurso.
2) Ninguna disposición de la Directiva 89/665/CEE o de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, permite limitar el control jurisdiccional de la legalidad del acto de cancelación de una licitación únicamente al examen de si dicho acto tuvo carácter arbitrario o simulado.
3) Sin perjuicio de la eficacia y la oportunidad de la protección garantizada por los principios y las normas del Derecho comunitario, la especificación del momento determinante para la apreciación de la legalidad de la decisión de una entidad adjudicadora de cancelar una licitación debe efectuarse tomando como base la legislación nacional aplicable.»