Edizione provvisoria
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATA GENERALE
JULIANE KOKOTT
del 21 maggio 2026(1)
Causa C-203/25
«NEO GROUP» UAB
contro
Valstybinė mokesčių inspekcija prie Lietuvos Respublikos finansų ministerijos
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Mokestinių ginčų komisija prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės (Commissione per il contenzioso tributario
presso il governo della Repubblica
di Lituania)]
« Rinvio pregiudiziale – Diritto tributario – Regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi – Esenzione dei dividendi distribuiti da una società figlia
residente a una società madre non residente – Regola generale di esenzione dalla ritenuta alla fonte – Deroga a tale regola in presenza di abuso o evasione fiscale – Requisiti relativi alla
sussistenza di un abuso ai sensi della direttiva 2011/96 »
I.      Introduzione
1.        La presente domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Mokestinių ginčų komisija prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės (Commissione per il contenzioso tributario presso il governo della Repubblica di Lituania; in prosieguo: la «Commissione tributaria») offre alla Corte l’occasione di precisare i requisiti relativi alla sussistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2011/96
(2).
2.        Nel procedimento principale, la società Neo Group UAB (in prosieguo: la «Neo») ha impugnato una decisione dell’amministrazione finanziaria lituana (in prosieguo: l’«amministrazione finanziaria nazionale»), con la quale è stato negato alla Neo il beneficio dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte in Lituania, con la motivazione
che tale beneficio era
stato ottenuto in modo abusivo. Sebbene la Neo abbia distribuito i propri utili alla propria società madre cipriota, effettivamente esercente un’attività economica, quest’ultima avrebbe successivamente ridistribuito tali utili, secondo
una sequenza di operazioni qualificabile come costruzione non genuina, attraverso un’ulteriore «società madre apicale» cipriota [(c.d «ultimate parent company»)], alla persona fisica posta al vertice del gruppo societario.
3.        La domanda di pronuncia pregiudiziale solleva, in particolare, due questioni. Da un lato, occorre acclarare se possa sussistere un abuso con riguardo all’esenzione dalla ritenuta alla fonte anche qualora la società madre sia, non soltanto sotto il profilo formale, bensì anche sotto il profilo economico, l’effettiva destinataria delle distribuzioni di utili, vale a dire abbia realmente il potere di disporne. Dall’altro lato, si tratta di esaminare se un abuso riguardante la normativa tributaria di un altro Stato membro, nell’ambito della distribuzione di dividendi a favore di una persona fisica, possa al contempo costituire un abuso ai sensi della direttiva 2011/96.
II.    Contesto normativo
A.      Diritto dell’Unione
4.        Il quadro normativo dell’Unione applicabile nella specie è costituito dalla direttiva 2011/96 (in prosieguo: la «direttiva madre-figlia»).
5.        I considerando 3, 4 e 5 della direttiva madre-figlia precisano gli obiettivi perseguiti dalla medesima:
« (3) La presente direttiva intende esentare dalle ritenute alla fonte i dividendi e altre distribuzioni di utili pagati dalle società figlie alle proprie società madri ed eliminare la doppia imposizione su tali redditi a livello di società madre.
(4) I raggruppamenti di società di Stati membri diversi possono essere necessari per creare nell’Unione condizioni analoghe a quelle di un mercato interno e per assicurare così il buon funzionamento del mercato interno. Queste operazioni non dovrebbero essere intralciate da particolari restrizioni, svantaggi e distorsioni derivanti dalle disposizioni fiscali degli Stati membri. Occorre quindi prevedere per questi raggruppamenti norme fiscali che siano neutre nei riguardi della concorrenza al fine di permettere alle imprese di adeguarsi alle esigenze del mercato interno, di accrescere la loro produttività e di rafforzare la loro posizione concorrenziale sul piano internazionale.
(...)
(6) Prima dell’entrata in vigore della direttiva 90/435/CEE, le disposizioni fiscali che disciplinavano le relazioni tra società madri e società figlie di Stati membri diversi variavano sensibilmente da uno Stato membro all’altro ed erano, in generale, meno favorevoli di quelle applicabili alle relazioni tra società madri e società figlie di uno stesso Stato membro. La cooperazione tra società di Stati membri diversi veniva perciò penalizzata rispetto alla cooperazione tra società di uno stesso Stato membro. Occorreva eliminare questa penalizzazione instaurando un regime comune e facilitare in tal modo il raggruppamento di società a livello dell’Unione».
6.        Il
considerando 8 della direttiva (UE) 2015/121
(3), recante modifica della direttiva 2011/96, così dispone:
« (8) È opportuno che gli Stati membri usino la clausola antiabuso per combattere le costruzioni che sono, nella loro totalità, non genuine, ma possono anche esserci casi in cui singole fasi o parti di una costruzione sono, isolatamente considerate, non genuine. Gli Stati membri dovrebbero poter usare la clausola antiabuso anche per combattere tali fasi o parti specifiche, fatte salve le restanti fasi o parti genuine della costruzione. (...) »
7.        L’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva madre-figlia definisce il relativo ambito di applicazione nei seguenti termini:
« Ogni Stato membro applica la presente direttiva
(…)
b) alla distribuzione degli utili effettuata da società di questo Stato membro a società di altri Stati membri di cui esse sono filiali.
(…) ».
8.        L’articolo 1, paragrafi 2 e 3, della direttiva madre-figlia contiene una clausola generale antiabuso, la quale così recita:
«2. Gli Stati membri non applicano i benefici della presente direttiva a una costruzione o a una serie di costruzioni che, essendo stata posta in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l'oggetto o la finalità della presente direttiva, non è genuina avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze pertinenti.
Una costruzione può comprendere più di una fase o parte.
3. Ai fini del paragrafo 2, una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non è stata posta in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica».
9.        L‘articolo 3, paragrafo 1, della direttiva madre-figlia definisce le nozioni di «società madre» e di «società figlia»:
10.      «
Ai fini dell’applicazione della presente direttiva:
a) la qualità di società madre è riconosciuta:
i) almeno a una società di uno Stato membro che soddisfi le condizioni di cui all’articolo 2 e che detenga una partecipazione minima del 10 % nel capitale di una società di un altro Stato membro che soddisfi le medesime condizioni; (...)
b) “società figlia” la società nel cui capitale è detenuta la partecipazione indicata alla lettera a) ».
11.      Il successivo articolo 5 disciplina l’esenzione dalla ritenuta alla fonte:
«Gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre sono esenti dalla ritenuta alla fonte».
B.      Diritto lituano
12.      La
Lietuvos Respublikos pelno mokesčio įstatymas (Legge della Repubblica di Lituania in materia di imposta sul reddito delle società, n. IX-675 del 20 dicembre 2001, nella
versione
risultante dalla legge n. XII-2262 del 22 marzo 2016; in prosieguo: la «legge lituana sull’IRES») dispone quanto segue:
13.      Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della legge lituana sull’IRES, l’imposta sul reddito delle società è dovuta tanto da
società
lituane quanto da società estere.
14.      In forza dell’articolo 4, paragrafo 3, punto 2, della menzionata legge, la base imponibile di una società estera è costituita dai «redditi di fonte lituana percepiti da una società estera con modalità diverse da una stabile organizzazione situata nel territorio della Repubblica di Lituania».
15.      A termini del successivo paragrafo 4, punto 2, del medesimo articolo 4, «tra i redditi di fonte lituana percepiti da una società estera con modalità diverse da una stabile organizzazione situata nel territorio della Repubblica di Lituania [rientrano] i redditi derivanti dalla distribuzione degli utili».
16.      L’articolo 34, paragrafo 1, della legge lituana sull’IRES
dispone che «i dividendi percepiti da società
estere per le azioni, le quote di capitale o altri diritti detenuti in una società lituana [sono soggetti] a un’aliquota dell’imposta sul reddito delle società pari al 15%. L’imposta è calcolata, trattenuta e versata all’Erario dalla società lituana che eroga i dividendi entro e non oltre il [decimo] giorno del mese successivo a quello in cui i dividendi sono stati versati».
17.      Il successivo paragrafo 2 dello stesso articolo 34 costituisce attuazione dell’articolo 5 della direttiva madre-figlia, disponendo quanto segue:
18.      «I dividendi corrisposti da una società lituana a una società estera che detenga, per un periodo ininterrotto di almeno 12 mesi, comprensivo del momento della distribuzione dei dividendi, almeno il 10% delle azioni (partecipazioni, quote sociali) con diritto di voto nella società lituana non sono soggetti a imposizione, salvo nei casi in cui la società estera destinataria dei dividendi sia registrata o altrimenti organizzata in territori a regime fiscale privilegiato».
19.      L’articolo 32, paragrafo 6, della legge lituana sull’IRES
costituisce recepimento dell’articolo 1, paragrafi 2 e 3, della direttiva madre-figlia (in prosieguo: la «disposizione nazionale antiabuso»), prevedendo che «le disposizioni dell’articolo 34, paragrafo 2, (…) del presente capo (…) relative alla non imposizione dei dividendi, non si applicano a una costruzione o a una serie di costruzioni che, essendo state poste in essere allo scopo principale o a uno degli scopi principali di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l’oggetto o la finalità della [direttiva 2011/96/UE], non sono genuine,
avendo riguardo a tutti i fatti e le circostanze pertinenti. Una costruzione può comprendere più di una fase o parte. Una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non è stata posta in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica».
III. Fatti e domanda di pronuncia pregiudiziale
20.      La Neo è una persona giuridica costituita nella Repubblica di Lituania, le cui quote sono detenute integralmente, dal 10 agosto 2005 sino ad oggi, dalla società cipriota Retal Industries Ltd.
21.      Negli anni 2016 e 2017 la Neo distribuiva dividendi a favore della
Retal Industries per un importo complessivo pari a EUR 15 000 000. Nel medesimo periodo, un’altra società lituana, la Retal Lithuania UAB, anch’essa partecipata al 100 % dalla Retal Industries, distribuiva dividendi a favore di quest’ultima per un importo pari a EUR 13 485 032.
22.      In applicazione dell’articolo 34, paragrafo 2, della legge lituana sull’IRES, la Neo riteneva che la distribuzione degli utili a favore della
Retal Industries fosse esente da imposizione e, conseguentemente, non operava alcuna ritenuta alla fonte in Lituania.
23.      Secondo gli accertamenti dell’amministrazione finanziaria nazionale, la maggior parte dei ricavi operativi della
Retal Industries negli anni 2016 e 2017 (in entrambi oltre il 90 %) era costituita da redditi da dividendi, i quali derivavano a loro volta prevalentemente (per l’88 % nel 2016 e per il 74 % nel 2017) dai dividendi che la Retal Industries aveva percepito dalla Neo e dalla
Retal Lithuania.
24.      Nell’ambito di una verifica fiscale relativa agli anni 2016 e 2017, l’amministrazione finanziaria nazionale rilevava che i dividendi distribuiti dalla Neo alla
Retal Industries nel corso di tali esercizi (per un importo complessivo di EUR 15 000 000),
poiché essi rientravano nella fattispecie prevista dalla disposizione nazionale antiabuso, avrebbero dovuto essere assoggettati in Lituania all’imposta sul reddito delle società con l’aliquota del 15 % ivi vigente.
25.      L’amministrazione finanziaria nazionale fondava l’applicabilità della disposizione nazionale antiabuso sul rilievo secondo cui
i dividendi distribuiti
dalla Neo, dal punto di vista economico, sarebbero stati
trasferiti da ultimo, mediante una catena di operazioni, a PG, persona fisica non residente in Lituania. Tale conclusione veniva fondata sull’accertamento delle seguenti circostanze.
26.      L’importo complessivo dei dividendi versati dalla Neo e dalla Retal Lithuania alla
Retal Industries negli anni 2016 e 2017 (EUR 28 485 032) corrispondeva sostanzialmente all’importo dei dividendi che la Retal Industries aveva a sua volta distribuito, negli anni 2017 e 2018, alla propria socia unica, la società cipriota Polymer Products Holding Ltd. (in prosieguo: la «PPH»), pari a EUR 28 880 865.
27.      Alcuni mesi prima, la neo-costituita PPH aveva acquisito la partecipazione nella
Retal Industries dalla società belizeana Clendon Holdings Inc. (in prosieguo: la «Clendon»). Socio unico di entrambe le società - tanto della
Clendon quanto della PPH - era PG. Tale trasferimento societario non aveva conseguentemente comportato alcuna modifica quanto alla persona fisica controllante.
28.      La PPH non impiega personale dipendente. Dalla sua costituzione, avvenuta alla fine del 2016, sino al 31 dicembre 2018, oltre il 99 % dei propri redditi era costituito da dividendi.
29.      Al 31 dicembre 2017, la PPH presentava nei confronti di PG un’esposizione debitoria di importo corrispondente al prezzo versato (EUR 310 400 000) ai fini dell’acquisizione delle partecipazioni nella
Retal Industries. L’amministrazione finanziaria nazionale ne deduceva che la Clendon avesse ceduto a PG il proprio credito relativo al prezzo della vendita. Nel corso degli anni 2017 e 2018, la PPH concedeva
finanziamenti a PG e cedeva crediti (per un importo complessivamente pari a EUR 28 915 328), successivamente compensati con il credito vantato da PG nei confronti della PPH. Nel medesimo periodo, la PPH non distribuiva utili.
30.      A fronte di tali circostanze, l’amministrazione finanziaria nazionale giungeva alla conclusione che le operazioni in questione erano state realizzate artificiosamente. A parere dell’amministrazione medesima, l’acquisizione della partecipazione nella
Retal Industries e l’esposizione debitoria della PPH nei confronti di PG sarebbero stati costruiti meramente pro forma, al solo fine di creare l’apparenza che i dividendi distribuiti dalle società lituane Neo e Retal Lithuania
fossero stati destinati alla copertura di tali passività.
31.      In realtà, a parere dell’amministrazione finanziaria nazionale, mediante tali operazioni la Neo avrebbe perseguito l’obiettivo di eludere l’imposta gravante sui dividendi distribuiti. Pertanto, avvalendosi dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte ex
articolo 34, paragrafo 2, della legge lituana sull’IRES -
e, quindi, mediante applicazione di un’aliquota d’imposta pari allo 0 % -
la Neo avrebbe eluso l’imposta sul reddito delle società.
32.      La Neo contesta la qualificazione delle suddette operazioni come costruzione non genuina. In particolare, le amministrazioni finanziarie nazionali non avrebbero accertato che la Retal Industries costituisse una società fittizia o meramente strumentale. Inoltre, anche le ulteriori operazioni in esame
corrisponderebbero alla realtà economica, essendo state dettate dall’obiettivo di eliminare dalla struttura del gruppo società aventi sede in territori
offshore e di trasferire la direzione della società madre del gruppo all’interno dell’Unione europea.
33.      La Commissione tributaria remittente nutre dubbi quanto alla compatibilità dell’interpretazione della disposizione nazionale antiabuso accolta dall’amministrazione finanziaria nazionale con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva madre-figlia e chiede, pertanto, alla Corte di giustizia di fornire chiarimenti in merito all’applicazione della clausola
antiabuso della direttiva medesima, rilevante ai fini della soluzione della controversia principale.
34.      La Commissione tributaria ha pertanto sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
1)      Se, in circostanze come quelle del caso di specie, sia compatibile con gli obiettivi della norma antiabuso di cui alla direttiva [2011/96] una prassi nazionale che escluda, nello Stato del pagatore dei dividendi, la possibilità di un'esenzione dalla ritenuta alla fonte sui dividendi, qualora i dividendi siano distribuiti
alla società madre del pagatore, che esercita effettivamente un’attività in un altro Stato membro dell'Unione, e che, in quanto tale, non è un ente non autentico poiché esercita un'attività e i dividendi le sono versati in qualità di beneficiario effettivo dei dividendi, ma che l'amministrazione tributaria qualifica come partecipante ad una catena di operazioni non autentiche a causa del versamento/trasferimento dei dividendi operato tramite quest'ultima al beneficiario effettivo dell'intero gruppo societario.
2)      In caso di risposta affermativa alla prima questione, se la corrispondenza o l’esigua differenza tra gli importi dei dividendi trasferiti nell’ambito di una catena di operazioni consenta di concludere per il trasferimento dei dividendi in tale catena.
3)      Se, in circostanze come quelle del caso di specie, sia compatibile con gli obiettivi della norma antiabuso di cui alla direttiva [2011/96], ivi compreso il principio di proporzionalità di cui ai considerando della direttiva  [2015/121], una prassi nazionale secondo la quale l'amministrazione tributaria applica la norma antiabuso nello Stato di pagamento dei dividendi, mentre le operazioni in base alle quali la catena di operazioni è stata qualificata come costruzione (che l'amministrazione tributaria ha ritenuto non autentiche) sono state effettuate in un altro Stato membro dell'Unione da residenti fiscali di un altro Stato membro dell'Unione.
4)      Se la norma antiabuso consenta di tassare i dividendi alla fonte nello Stato del pagatore indipendentemente dalla fase della catena di operazioni in cui si ottiene il vantaggio fiscale. Se si possa ritenere che la ricorrente abbia ottenuto un vantaggio fiscale contrario all'oggetto e all'obiettivo della direttiva [2011/96] qualora, al termine di tale catena di operazioni, il beneficiario effettivo ottenga un vantaggio fiscale utilizzando a tal fine i dividendi pagati dalla ricorrente
5)      Se, in circostanze come quelle del caso di specie, le disposizioni dell'articolo 1, paragrafo 2, della direttiva [2011/96] possano essere interpretate nel senso che l'applicazione della regola dell'«esenzione da partecipazione», che recepisce nel diritto nazionale le disposizioni dell'articolo 5 della medesima direttiva, possa essere esclusa per abuso di diritto sulla base dell'utilizzazione dei dividendi percepiti, qualora la riscossione e l'utilizzazione dei dividendi (successiva distribuzione di utili) abbiano avuto luogo in modo continuativo per un certo periodo.
6)      Se, in circostanze come quelle del caso di specie, sia compatibile con gli obiettivi della norma antiabuso prevista dalla direttiva 2011/96 una prassi nazionale secondo la quale l'amministrazione tributaria applica la norma antiabuso al pagatore dei dividendi senza che sia dimostrato che questi era o poteva essere a conoscenza dell'esistenza di una catena di operazioni fittizie.
35.      Hanno presentato osservazioni scritte la Neo, i governi della Lituania, della Spagna e dei Paesi Bassi, nonché la Commissione europea. All’udienza del 25 febbraio 2026 hanno partecipato la Neo, i governi della Lituania e della Spagna, nonché la Commissione europea.
IV.    Analisi giuridica
36.      Le questioni sottoposte dalla Commissione tributaria(4) sono sostanzialmente volte a stabilire se le circostanze di cui al procedimento principale integrino la fattispecie prevista dall’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia. La domanda di pronuncia pregiudiziale articola tali circostanze su una serie di questioni distinte.
37.      Alla luce di tali questioni, esporrò anzitutto le ragioni per cui un abuso dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte può sussistere, in via eccezionale, anche nel caso in cui la società madre percettrice dei dividendi ne sia la beneficiaria effettiva, ma proceda successivamente al trasferimento dei medesimi al beneficiario finale (vale a dire alla persona fisica collocata al vertice del gruppo societario) nell’ambito di una costruzione non genuina (prima questione; v. infra, sezione A). Ciò può verificarsi anche nel caso in cui l’operazione qualificabile come costruzione non genuina sia realizzata all’interno di un medesimo Stato membro, laddove sussista una struttura organizzativa
d’insieme
abusiva
volta ad
evitare illegittimamente
la tassazione a carico del beneficiario finale (terza e quarta questione; v. infra, sezione B).
38.      La mera coincidenza quantitativa degli importi dei dividendi distribuiti, così come la stretta prossimità temporale tra il percepimento e la successiva redistribuzione degli stessi, non costituiscono né un indizio né un requisito necessario ai fini della sussistenza di un abuso del genere (seconda e quinta questione; v. infra, sezione C). Nella misura in cui, ai fini della valutazione dello «scopo» di una costruzione fiscale, devono
essere presi in considerazione elementi soggettivi, rileva in primo luogo la conoscenza del soggetto che ha assunto la decisione relativa alla costruzione di cui trattasi (sesta questione; v. infra, sezione D).
A.      Prima questione: Sussistenza di un abuso pur trattandosi del beneficiario effettivo dei dividendi
39.      Con la prima questione, la Commissione tributaria chiede, sostanzialmente, se possa sussistere un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia anche qualora la società madre percettrice dei dividendi ne sia la beneficiaria effettiva, ma proceda successivamente al trasferimento dei medesimi al beneficiario finale nell’ambito di una costruzione non genuina.
40.      Ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia, gli Stati membri non applicano i benefici previsti dalla direttiva stessa a una costruzione posta in essere allo scopo principale di ottenere un vantaggio fiscale che è in contrasto con l'oggetto o la finalità della direttiva.
41.      Con tale disposizione, il legislatore dell’Unione ha recepito un principio già riconosciuto dalla giurisprudenza, secondo cui l’applicazione delle norme dell’Unione non può essere estesa sino a tutelare operazioni effettuate allo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione
(5).
42.      Ne consegue che l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia subordina il diniego dell’esenzione fiscale alla sussistenza di due condizioni cumulative. In primo luogo, deve esistere una costruzione non genuina. In secondo luogo, tale costruzione deve essere stata posta in essere per ottenere un vantaggio fiscale in contrasto con l’oggetto della direttiva
(6). Quanto ai requisiti in presenza dei quali una costruzione possa essere considerata non genuina ai sensi della prima condizione, essi sono precisati dall’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva madre-figlia, secondo cui una costruzione è considerata non genuina nella misura in cui non sia stata posta in essere per «valide ragioni commerciali» che riflettano la realtà economica.
43.      La finalità perseguita consiste, pertanto, nell’assicurare un’imposizione conforme alle operazioni economiche effettivamente realizzate e, quindi, un trattamento fiscale coerente con la ratio della normativa applicabile.
44.      Di conseguenza, il requisito determinante ai fini dell’individuazione della fattispecie di abuso di cui all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia risiede nella seconda condizione, vale a dire nella verifica se la costruzione non genuina persegua un vantaggio fiscale in contrasto con l’oggetto o la finalità della direttiva. È infatti tale condizione a costituire il parametro di riferimento rispetto al quale deve essere valutato il carattere non genuino della costruzione. La clausola
antiabuso della direttiva madre-figlia non è volta a contrastare qualsiasi costruzione
fiscale ipoteticamente non genuina, bensì esclusivamente quelle costruzioni dirette a conseguire un vantaggio fiscale in
contrasto con l’oggetto o la finalità
della direttiva.
45.      Risultano pertanto determinanti, ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione della clausola antiabuso in esame, l’oggetto e la finalità perseguiti dalla direttiva madre-figlia.
46.      Ai fini della risposta alla prima questione, occorre pertanto esaminare preliminarmente l’oggetto e la finalità della direttiva madre-figlia (v. infra, capo
1). Successivamente illustrerò che un abuso dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte ricorre ogniqualvolta vengano aggirati gli elementi
costitutivi della relativa fattispecie (v. infra, capo
2). Per converso, qualora tali elementi costitutivi ricorrano, si dovrà, di regola, ritenere che l’esclusione dell’imposizione sia conforme alla ratio della normativa (v. infra, capi
3 e 4). Tuttavia, anche in tali ipotesi può eccezionalmente sussistere un abuso (v. infra, capo
5).
1.      Oggetto e finalità della direttiva madre-figlia
47.      La direttiva
madre-figlia, come risulta dai suoi considerando, è diretta ad agevolare i raggruppamenti societari a livello dell’Unione, eliminando gli svantaggi gravanti sulla cooperazione transfrontaliera tra società rispetto alla cooperazione tra società appartenenti al medesimo Stato membro
(7). In definitiva, la direttiva madre-figlia è volta a promuovere l’esercizio di attività economiche transfrontaliere e il buon funzionamento del mercato interno
(8).
48.      A tal fine, la direttiva intende garantire la neutralità fiscale delle distribuzioni di utili effettuate da una società figlia residente in uno Stato membro a favore della propria società madre residente in un altro Stato membro
(9). A tale
scopo, la direttiva impone, da un lato, allo Stato membro di residenza della società madre di esentare i dividendi percepiti dall’imposta sulle società (articolo 4) e, dall’altro lato, vieta allo Stato membro di residenza della società figlia di assoggettare le distribuzioni di utili a ritenuta alla fonte (articolo 5).
49.      La direttiva madre-figlia impedisce, in primo luogo, che gli utili distribuiti dalla società figlia alla società madre siano assoggettati a una doppia applicazione dell’imposta sul reddito delle società, vale a dire, dapprima, nello Stato di residenza della società figlia e, successivamente, nello Stato di residenza della società madre (articolo 4).
50.      In secondo luogo, mediante il divieto di imposizione alla fonte, la direttiva madre-figlia impedisce che lo Stato di residenza della società figlia assoggetti a imposizione, tramite ritenuta alla fonte, gli utili distribuiti alla società madre. La ritenuta alla fonte trova la propria giustificazione nell’interesse dello Stato di residenza della società figlia a tassare gli utili prodotti nel proprio territorio e successivamente distribuiti alla società madre
(10). Tale interesse viene tuttavia sacrificato dall’articolo 5 della direttiva madre-figlia in favore dell’obiettivo di realizzazione del mercato interno.
51.      Secondo l’impianto sistematico della direttiva madre-figlia, gli utili di un gruppo societario sono dunque
assoggettati, in linea di principio, all’imposta sul reddito delle società soltanto al momento della loro produzione presso la società figlia, mentre soltanto la distribuzione «finale» effettuata dalla società capogruppo a favore del proprio socio persona fisica è soggetta, a titolo
di reddito di capitale del medesimo, all’imposta sul reddito delle persone fisiche.
52.      La neutralità fiscale perseguita con riguardo alle distribuzioni infragruppo si fonda pertanto sul presupposto che lo Stato - o gli Stati -nel quale ha luogo la distribuzione «finale» da parte della società capogruppo ai propri soci eserciti la propria sovranità fiscale assoggettando tale distribuzione a imposizione. Tuttavia, la direttiva madre-figlia non disciplina né prescrive le modalità secondo cui tale distribuzione «finale» debba essere tassata.
2.      Abuso mediante aggiramento degli elementi costitutivi della fattispecie
53.      Alla luce della finalità propria di una clausola
antiabuso, consistente nell’assicurare un’imposizione conforme alla ratio della normativa applicabile (v. supra, paragrafo 41), un abuso della direttiva madre-figlia ricorre ogniqualvolta gli elementi
costitutivi della fattispecie contemplata dalla direttiva medesima siano soddisfatti soltanto pro forma, al fine di ottenere il vantaggio fiscale da essa previsto
(11).
54.      In tali ipotesi, infatti, un soggetto non legittimato a beneficiare della direttiva consegue, mediante una costruzione puramente formale, i vantaggi fiscali riconosciuti dalla direttiva stessa
(12). L’imposizione che ne deriva non è dunque conforme alla ratio della normativa, in quanto non riflette le operazioni economiche realmente poste in essere.
55.      Il principale parametro di riferimento ai fini dell’accertamento di un abuso è pertanto costituito dalla fattispecie normativa che prevede l’effetto giuridico perseguito. Per quanto riguarda l’esenzione dalla ritenuta alla fonte oggetto del procedimento principale, l’articolo 5 della direttiva madre-figlia presuppone una distribuzione di utili da una società figlia a una società madre
(13). Di conseguenza, sussiste un abuso nel caso in cui la società figlia o la società madre sia costituita o la distribuzione degli utili sia realizzata soltanto pro forma.
56.      Coerentemente con tale impostazione, la Corte ha ritenuto sussistente una costruzione non genuina ai sensi della direttiva madre-figlia nel caso in cui tra la società distributrice dei dividendi e il soggetto che ne è il beneficiario effettivo venga collocata una cosiddetta società interposta(14). Secondo la giurisprudenza della Corte, la sussistenza di una società del genere dev’essere presunta quantomeno quando l’unica attività della medesima sia costituita dal percepimento dei dividendi e dal loro successivo trasferimento a un altro soggetto giuridico
(15). Lo stesso ragionamento dovrebbe valere laddove una società non disponga del diritto di utilizzare detti dividendi e di goderne, ad esempio in quanto contrattualmente obbligata a ritrasferirli a un terzo(16).
Sotto il profilo economico, infatti, il reale destinatario della distribuzione (ossia il cosiddetto beneficiario effettivo), non è costituito da tale società, bensì dal soggetto al quale gli utili vengono infine ritrasferiti.
57.      Tuttavia, la presenza di una società interposta non costituisce un requisito cogente ai fini della sussistenza di una costruzione non genuina(17).
58.      Occorre precisare, a fini chiarificatori, che la verifica della sussistenza, sotto il profilo economico, degli elementi costitutivi
della fattispecie alla quale consegue l’esenzione fiscale de qua deve naturalmente essere effettuata tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti
(18). Ciò comprende anche circostanze intervenute anteriormente o successivamente alla distribuzione degli utili rilevante ai fini della sussistenza della fattispecie, eventualmente realizzatesi in un altro Stato membro. Diversamente, non sarebbe neppure possibile stabilire se una determinata società costituisca il beneficiario effettivo dei dividendi percepiti oppure si limiti a fungere da mero soggetto interposto nella loro redistribuzione. Resta tuttavia fermo che il parametro di riferimento di tale verifica consiste
negli elementi costitutivi
della fattispecie alla quale consegue l’esenzione fiscale quali risultanti dalla direttiva madre-figlia.
3.      Presunzione di una tassazione conforme alla ratio della normativa in presenza degli elementi costitutivi della fattispecie
59.      Per contro, dal fatto che, sotto il profilo economico, ricorrano gli elementi costitutivi della fattispecie in esame si può, di regola, desumere l’insussistenza di un abuso di cui all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia.
60.      Una simile presunzione è imposta da esigenze di certezza del diritto e dal principio di tutela del legittimo affidamento. Il contribuente può legittimamente attendersi di avvalersi
delle possibilità
organizzative garantitegli dalla legge e di orientare
la
propria attività economica
in modo da ridurre al minimo
possibile i suoi
oneri fiscali
(19).
61.      Coerentemente con tale impostazione, la Corte di giustizia ha affermato, con riferimento alla norma antiabuso contenuta nella direttiva sulle fusioni
(20) che i benefici previsti da tale direttiva possono essere negati solo «in via eccezionale e in casi particolari»
(21). In quanto disposizione derogatoria, essa deve essere interpretata restrittivamente, alla luce del suo tenore letterale, del suo obiettivo nonché del contesto di cui fa parte (22). Le medesime considerazioni valgono anche con riguardo all’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia. Il mero richiamo tautologico al fatto che tale disposizione è volta a prevenire abusi(23), non è idoneo a rimettere in discussione la necessità di un’applicazione prudente.
4.      In linea di principio, insussistenza di abuso in presenza di una società madre beneficiaria effettiva dei dividendi
62.      Ne consegue che, qualora una società figlia distribuisca utili alla propria società madre che ne costituisca il beneficiario effettivo, non ricorre, di regola, una costruzione non genuina.
63.      In particolare, una siffatta costruzione non genuina non può essere desunta dalla mera circostanza che la società madre beneficiaria effettiva proceda, a sua volta, alla ridistribuzione dei propri utili (comprensivi dei dividendi percepiti). L’articolo 5 della direttiva madre-figlia non subordina, infatti, l’esenzione dalla ritenuta alla fonte alla condizione che i dividendi non vengano successivamente ridistribuiti, ma mira specificamente ad evitare un’imposizione plurima delle distribuzioni di utili all’interno di un gruppo societario.
64.      Il ritrasferimento dei dividendi all’interno di un gruppo societario a favore della società madre controllante, la quale successivamente distribuisca i propri utili a una o più persone fisiche, corrisponde piuttosto al normale funzionamento economico di una società di capitali. È, infatti, nella natura stessa della società di capitali produrre utili e distribuirli ai propri soci.
65.      Né a diversa conclusione può giungersi sulla base delle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia nelle cause T Danmark e Y Denmark, secondo cui il ritrasferimento dei dividendi a un soggetto non legittimato costituisce un indizio di costruzione non genuina(24). Come emerge dal contesto di tali considerazioni, la Corte ha attribuito rilievo decisivo all’esistenza o meno di una società interposta (25), ritenendo, a tal fine, il ritrasferimento (quasi) integrale dei dividendi poco dopo il loro percepimento quale elemento indiziario dell’esistenza di una siffatta società interposta.
66.      Tuttavia, qualora
- come nel caso di specie
- sia accertato che la società madre percettrice dei dividendi non costituisce una società interposta, il
mero
ritrasferimento di dividendi non può, di per sé, essere qualificato come costruzione non genuina.
5.      Sussistenza di un abuso, nonostante la qualità di beneficiario effettivo, in presenza di una struttura organizzativa d’insieme abusiva
67.      Ciò nondimeno, anche qualora, sotto il profilo economico, ricorrano gli elementi costitutivi della fattispecie alla quale consegue l’esenzione fiscale, possono eccezionalmente sussistere costruzioni idonee a vanificare un’imposizione conforme alla ratio della normativa e che, pertanto, devono essere considerate abusive.
68.      Occorre pertanto respingere l’argomento della Neo secondo cui, qualora la società madre costituisca il beneficiario effettivo dei dividendi, non potrebbe in alcun caso configurarsi un abuso, argomento che,
sebbene colga correttamente il principio generale, risulta eccessivo nella sua assolutezza.
69.      Il punto di partenza della mia analisi è costituito dal tenore letterale dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia, ai sensi del quale, ai fini dell’accertamento di un abuso, devono essere presi in considerazione tutti i fatti e le circostanze pertinenti (v. supra, paragrafo 56) e una costruzione può comprendere più di una fase o parte. Inoltre, dall’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva madre-figlia risulta che una costruzione può essere considerata non genuina anche solo parzialmente («nella misura in cui»).
70.      Tuttavia, dal tenore letterale dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia emerge altresì che uno degli scopi principali della costruzione deve consistere nell’ottenimento di un vantaggio fiscale. È dunque necessario che sussista un nesso finalistico tra la costruzione e il vantaggio fiscale perseguito.
71.      Ne consegue che anche solo determinate fasi o parti di una costruzione possono risultare non genuine (26). Tuttavia, anche in tal caso, è necessario che tra la componente non genuina della costruzione e il vantaggio fiscale sussista un rapporto finalistico.
72.      Sotto tale profilo, il vantaggio fiscale determinante è, in linea di principio, quello previsto dalla direttiva stessa. Conformemente al principio generale del diritto dell’Unione che vieta l’abuso del diritto, anche l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia può, infatti,
essere soltanto volto a non tutelare operazioni effettuate allo scopo di beneficiare abusivamente dei vantaggi previsti dal diritto dell’Unione
(v. supra, paragrafo
39)
(27).
73.      Una costruzione non genuina posta in essere anteriormente o successivamente alla distribuzione rilevante ai fini della sussistenza della fattispecie, ossia la distribuzione dalla società figlia alla società madre, può eventualmente giustificare
un vantaggio fiscale in base al diritto nazionale. Tuttavia, considerata isolatamente, essa non può, per quanto riguarda la sussistenza stessa della fattispecie,
giustificare
un vantaggio fiscale previsto
dalla direttiva in esame.
74.      Affinché possa sussistere un abuso, è pertanto necessario che la stessa distribuzione dalla società figlia alla società madre, vale a dire l’operazione cui la direttiva madre-figlia collega la concessione del vantaggio fiscale, sia effettuata allo scopo di conseguire un vantaggio fiscale contrario alla direttiva. In altri termini, un abuso della direttiva madre-figlia può sussistere qualora la distribuzione dalla società figlia alla società madre, pur corrispondendo, se considerata isolatamente, alla realtà economica, costituisca parte integrante di una struttura organizzativa
d’insieme
abusiva.
75.      Una struttura organizzativa del genere ricorre, ad esempio, qualora la direttiva madre-figlia venga sfruttata al fine di generare, a favore del beneficiario finale (intendendosi, nel caso di specie, la persona fisica presente al vertice del gruppo societario) redditi che non possano essere tassati a carico del medesimo. Ciò avviene, ad esempio, quando una società figlia distribuisce dividendi alla propria società madre beneficiaria effettiva affinché tali utili siano successivamente occultati, mediante ulteriori operazioni realizzate attraverso cosiddetti Stati offshore non cooperativi(28), con la conseguenza che lo Stato di residenza del beneficiario finale non riceve informazioni in merito alla distribuzione «finale» e non è, pertanto, in grado di assoggettarla a tassazione
(29).
76.      Una costruzione del genere contraddice, infatti, il presupposto sul quale si fonda la direttiva madre-figlia. Come già osservato, detta
direttiva presuppone che lo Stato nel quale ha luogo la distribuzione «finale» possa esercitare la propria sovranità fiscale assoggettando tale distribuzione a tassazione (v. supra, paragrafo 50). Qualora tale possibilità venga elusa e l’imposizione della distribuzione «finale», prevista dall’ordinamento, sia vanificata, risulterebbe contrario alla finalità della direttiva concedere il vantaggio fiscale da essa previsto.
6.      Conclusione interlocutoria
77.      Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, ritengo che possa eccezionalmente sussistere un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia anche qualora la società madre percettrice dei dividendi ne sia il beneficiario effettivo, ma proceda successivamente al trasferimento dei medesimi al beneficiario finale per mezzo di una costruzione non genuina. Ciò si verifica, ad esempio, nel caso in cui la direttiva madre-figlia venga sfruttata
al fine di generare, a favore del beneficiario finale, redditi che risultino illecitamente sottratti alla
tassazione a carico del medesimo.
B.      Terza e quarta questione: abuso del diritto tributario nazionale
78.      Con la terza e la quarta questione, la Commissione tributaria chiede, sostanzialmente, se possa sussistere un abuso della direttiva madre-figlia anche nel caso in cui la società madre trasferisca i dividendi al beneficiario finale mediante una costruzione non genuina realizzata nel proprio Stato di residenza.
79.      Come già osservato, un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia presuppone l’esistenza di un nesso finalistico tra la costruzione non genuina e il vantaggio fiscale perseguito (v. supra, paragrafi
68
e segg.). Una costruzione non genuina realizzata in uno Stato membro non può pertanto giustificare - se considerata isolatamente - un vantaggio fiscale riconosciuto dalla direttiva. È, invece, necessario che esista una struttura organizzativa
d’insieme
abusiva, vale a dire la prova che già la distribuzione dalla società figlia alla società madre sia stata effettuata allo scopo di conseguire un vantaggio fiscale contrario alla direttiva.
80.      A mio avviso, ciò non ricorre, di regola, nell’ipotesi di un (asserito) abuso del diritto tributario di uno Stato membro (v. infra, capo
1). Eccezionalmente, una simile struttura organizzativa d’insieme
abusiva può tuttavia sussistere qualora la distribuzione dalla società figlia alla società madre sia effettuata allo scopo di evadere la tassazione nello Stato membro del beneficiario finale (v. infra, capo
2).
1.      Insussistenza di abuso della direttiva madre-figlia in caso di abuso del diritto tributario nazionale
81.      In caso di abuso della disciplina fiscale di uno Stato membro relativa alla distribuzione effettuata a favore del beneficiario finale, non può ritenersi, di regola,
sussistente un abuso della direttiva madre-figlia.
82.      In un caso del genere, spetta infatti allo Stato membro interessato contrastare l’abuso del proprio diritto tributario nazionale. Non è necessario far ricorso al diritto dell’Unione. Laddove uno Stato membro reprima l’abuso della propria disciplina fiscale soltanto in misura limitata, o addirittura non lo reprima affatto, non ne deriva alcuna competenza sussidiaria
in capo agli altri Stati membri, né ai fini dell’interpretazione del diritto tributario straniero né ai fini della tassazione e, quindi, neppure ai fini del diniego di esenzioni fiscali garantite dal diritto dell’Unione.
83.      L’interpretazione
dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia, invece, nel senso che un’amministrazione finanziaria nazionale possa negare i vantaggi fiscali previsti dalla direttiva sulla base di un presunto abuso della normativa tributaria di un altro Stato membro, comporta rilevanti rischi economici per i gruppi societari transfrontalieri. In tal caso, infatti, ciascuno Stato membro interessato dalla catena di operazioni potrebbe negare i vantaggi
fiscali previsti dalla direttiva facendo leva su un preteso abuso verificatosi nello Stato membro della distribuzione «finale». È ragionevole ritenere che gli Stati membri si avvarrebbero di tale possibilità al fine di incrementare
il proprio gettito fiscale. L’incertezza così generata produrrebbe un effetto dissuasivo. Verrebbero, in tal modo, compromessi gli obiettivi perseguiti dalla direttiva, vale a dire la promozione dei raggruppamenti transfrontalieri di imprese e, in particolare, l’esercizio della libertà di stabilimento.
2.      Insussistenza di un obbligo di consentire l’evasione fiscale
84.      Per contro, la fattispecie di
una struttura organizzativa d’insieme
abusiva deve ritenersi integrata
qualora la distribuzione degli utili dalla società figlia alla società madre beneficiaria effettiva avvenga manifestamente allo scopo dell’evasione fiscale nello Stato membro del beneficiario finale.
85.      Come emerge
dalla fattispecie, precedentemente richiamata a titolo esemplificativo (v. supra, paragrafo 73), relativa allo sfruttamento di carenze
informative transfrontaliere, l’evasione fiscale è caratterizzata dalla condotta
illecita posta in essere da un contribuente, al fine di
ingannare in merito a circostanze fiscalmente rilevanti.
86.      Un obbligo per gli Stati membri di rinunciare all’imposizione alla fonte sugli utili generati nel proprio territorio anche nel caso in cui la costruzione prescelta sia finalizzata a sottrarre illecitamente gli utili realizzati all’imposizione in un altro Stato membro non sarebbe ragionevolmente esigibile.
87.      Non si può ritenere che la direttiva madre-figlia sia diretta a consentire l’illecita esenzione dall’imposta delle distribuzioni di utili, né a esentare dalla ritenuta alla fonte distribuzioni effettuate a tal fine. Una simile operazione, infatti, non costituisce un esercizio meritevole di tutela della libertà di svolgimento di attività economiche transfrontaliere ai fini della realizzazione del mercato interno (v. supra, paragrafo 45), bensì uno sfruttamento delle possibilità istituite a tale scopo per consentire condotte illecite. Di conseguenza, la concessione dei vantaggi fiscali previsti dalla direttiva risulterebbe contraria all’oggetto e alla ratio della direttiva stessa.
3.      Indicazioni relative alle circostanze del procedimento principale
88.      L’eventuale sussistenza di una siffatta struttura organizzativa
d’insieme
abusiva dev’essere verificata dalla Commissione tributaria remittente, previa valutazione di tutte le circostanze del caso concreto. A tal fine, la distribuzione di utili da parte della Neo alla
Retal Industries avrebbe dovuto essere effettuata allo scopo di consentire a PG di realizzare un’evasione fiscale a Cipro.
89.      Fatta salva la verifica da parte della Commissione tributaria remittente, i fatti accertati non sembrano consentire di concludere nel senso della sussistenza di un’evasione fiscale.
90.      In subordine, qualora la Corte dovesse ritenere sussistente una struttura organizzativa
d’insieme
abusiva anche in presenza di un abuso del diritto tributario di un altro Stato membro, occorre formulare le seguenti osservazioni.
91.      L’amministrazione tributaria nazionale sembra ritenere che il versamento effettuato dalla PPH a favore di PG costituisca una sorta di distribuzione occulta di utili. Sotto il pretesto di adempiere un proprio obbligo, la PPH avrebbe, in realtà, distribuito dividendi a PG. Il preteso obbligo adempiuto
avrebbe ad oggetto il credito relativo al prezzo di acquisto della partecipazione nella
Retal Industries, ceduto dalla
Clendon a PG. L’amministrazione finanziaria nazionale sembra pertanto del parere
che tale obbligo sia stato costituito meramente pro forma, per mezzo del trasferimento della partecipazione nella
Retal Industries alla PPH in assenza di «valide ragioni commerciali» ai sensi dell’articolo 1, paragrafo [3], della direttiva madre-figlia. A tal riguardo, va rilevato che il trasferimento dell’impresa dalla
Clendon alla PPH (nonché il conseguente trasferimento della sede dal Belize a Cipro) può ben essere sorretto da «valide ragioni commerciali». Non si può infatti escludere che istituti di credito e altri partner commerciali evitino di intrattenere rapporti d’affari con una società capogruppo stabilita in Stati offshore(30) oppure concedano condizioni contrattuali «meno favorevoli». Inoltre, distribuzioni effettuate in
tali Stati possono comportare svantaggi di natura fiscale.
92.      Qualora tale scelta imprenditoriale venga riconosciuta lecita, anche la circostanza che l’acquisto dell’impresa sia stato finanziato dal socio PG non può costituire un vantaggio fiscale. In caso contrario, infatti, la PPH avrebbe dovuto contrarre un finanziamento presso un istituto di credito al fine di finanziare l’acquisizione societaria. Nemmeno nel caso in cui la PPH avesse utilizzato le distribuzioni ricevute dalla Retal Industries ai fini del rimborso di tale finanziamento, sarebbero sorte imposte, poiché il rimborso di un finanziamento non costituisce reddito imponibile, ma rappresenta soltanto la restituzione del capitale originariamente erogato.
C.      Seconda e quinta questione: ritrasferimento dei dividendi
93.      Con la seconda questione, la Commissione tributaria chiede se, in presenza di una (sostanziale) coincidenza degli importi dei dividendi trasferiti nell’ambito di una catena di operazioni, si possa ritenere
l’esistenza di un ritrasferimento dei dividendi. Con la quinta questione, essa chiede, inoltre, se l’abuso presupponga uno stretto collegamento temporale tra il percepimento e il ritrasferimento dei dividendi.
94.      Le due questioni trovano spiegazione alla luce delle considerazioni svolte dalla Corte nelle cause T Danmark e Y Denmark, secondo cui il fatto che i dividendi siano stati ritrasferiti dalla società madre, poco dopo averli percepiti e in misura (quasi) integrale, a soggetti non rispondenti ai requisiti previsti dalla direttiva madre-figlia, costituisce un indizio dell’esistenza di un abuso
(31).
95.      Come già rilevato, il mero ritrasferimento di dividendi non costituisce, di per sé, una costruzione non genuina (v. supra, paragrafi 61 e segg.). Ciò vale indipendentemente dal fatto che le ridistribuzioni effettuate dalla società madre coincidano, nel
quantum, con le distribuzioni operate dalla società figlia e nel contesto temporale nel quale tali operazioni si collocano.
96.      Uno stretto collegamento temporale tra il percepimento e la distribuzione dei dividendi da parte della società madre non costituisce né una condizione sufficiente né una condizione necessaria ai fini della sussistenza di un abuso.
D.      Sesta questione: conoscenza da parte della società figlia
97.      Infine, la Commissione tributaria chiede se, in presenza di una catena di operazioni, debba essere dimostrata la conoscenza oppure l’ignoranza colposa della società figlia distributrice dei dividendi in merito alla
costruzione non genuina.
98.      A mio avviso, ciò non è necessario. In presenza di una costruzione articolata su più operazioni, non rileva la conoscenza o l’ignoranza colposa di ciascun singolo soggetto coinvolto nella catena delle operazioni. È ben vero che l’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia richiede che la costruzione persegua un vantaggio fiscale in contrasto con la direttiva. Tale scopo deve essere valutato oggettivamente, tenendo peraltro conto di tutte le circostanze del caso, inclusi elementi soggettivi quali la conoscenza o persino l’intenzione. A tal riguardo, assume rilievo prioritario la conoscenza del soggetto che decide l’adozione della costruzione. Diversamente ragionando, l’autore della decisione
«in mala fede» potrebbe interporre un intermediario «in buona fede» al fine di escludere la configurabilità di un abuso.
99.      La decisione relativa alla distribuzione dei dividendi è adottata dai soci di controllo; pertanto, è la loro conoscenza a risultare determinante. Qualora, nell’ambito di un gruppo societario articolato su più livelli, il beneficiario finale sia il socio unico (indiretto) di tutte le società interessate, assume rilievo la conoscenza da parte di tale soggetto. In un caso del genere, è irrilevante che la società figlia fosse o dovesse essere a conoscenza dell’esistenza della catena di operazioni.
V.      Conclusione
100. Suggerisco, pertanto,
alla Mokestinių ginčų komisija prie Lietuvos Respublikos Vyriausybės (Commissione per il contenzioso tributario presso il governo della Repubblica di Lituania)
di rispondere alle questioni sollevate dalla Commissione tributaria remittente nei termini seguenti:
1)      Un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia può eccezionalmente sussistere anche qualora la società madre percettrice dei dividendi ne sia la beneficiaria effettiva, ma proceda al ritrasferimento di tali dividendi al beneficiario finale mediante una costruzione non genuina.
2)      Un abuso del diritto tributario nazionale di uno Stato membro non costituisce, di regola, un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia. Tuttavia, qualora la distribuzione di utili dalla società figlia alla società madre beneficiaria effettiva avvenga allo scopo di consentire al beneficiario finale l’evasione di imposte nel proprio Stato membro, può sussistere un abuso ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia.
3)      La circostanza che una società madre beneficiaria effettiva distribuisca ai propri soci un importo (pressoché) identico a quello precedentemente percepito dalla propria società figlia, così come l’esistenza di uno stretto collegamento temporale tra il percepimento e la distribuzione dei dividendi da parte della società madre, non costituiscono né una condizione sufficiente né una condizione necessaria per ritenere la sussistenza di una costruzione non genuina.
4)      Nella misura in cui, ai fini della valutazione dello «scopo» di una costruzione fiscale, devono essere presi in considerazione elementi soggettivi, rileva in via prioritaria la conoscenza del soggetto che decide l’adozione della costruzione stessa. Si tratta, di regola, dei soci di controllo.
1      Lingua originale: il tedesco.
2      Direttiva 2011/96/UE del Consiglio, del 30 novembre 2011, concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (GU 2011, L 345, pag. 8).
3      Direttiva del Consiglio, del 27 gennaio 2015, che modifica la direttiva 2011/96/UE concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi (GU 2015, L 21, pag. 1).
4      Quanto ai miei dubbi circa il fatto che la Commissione tributaria possa (continuare ad) essere qualificata come giurisdizione ai sensi dell’articolo 267 TFUE, v. le mie conclusioni nella causa «ARVI»
ir ko (C-56/21, EU:C:2022:223, paragrafi da 24 a 26) e nella causa Žaidimų valiuta (C-472/24, EU:C:2025:699, paragrafi 27 e 28).
5      Sentenze del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 71), del 5 luglio 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408, punto 38), e del 21 febbraio 2006, Halifax e a. (C-255/02, EU:C:2006:121, punto 69); fondamentale
sulla nozione generale di abuso nel diritto dell’Unione la sentenza del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke (C-110/99, EU:C:2000:695, punti 52 e 53).
6      Nello stesso senso, sentenza del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punto 45).
7      Considerando 6 della direttiva madre-figlia; v. altresì la proposta di direttiva del Consiglio recante modifica della direttiva 2011/96/UE concernente il regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi, COM(2013) 814 final, pag. 7, secondo cui «l’obiettivo fondamentale [della direttiva] è creare condizioni di parità». V. sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 112).
8      Considerando 4 della direttiva madre-figlia.
9      Considerando 3 e 4 della direttiva madre-figlia. V. sentenze del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punti 112 e 78) e dell’8 marzo 2017, Wereldhave Belgium e a. (C-448/15, EU:C:2017:180, punto 25).
10      Il Modello di convenzione OCSE 2025 per eliminare la doppia imposizione nonché l’evasione e l’elusione fiscale in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio gli attribuisce pertanto, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 2, una potestà impositiva limitata nel quantum
.
11      V. sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 100).
12      V. sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 101).
13      Per essere qualificata come società madre ai sensi della direttiva madre-figlia, l’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), stabilisce diversi criteri. In particolare, è richiesta una partecipazione della società madre pari ad almeno il 10 % del capitale di una società con sede
in un altro Stato membro.
14      Sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 100).
15      Sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 104).
16      V. sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 105).
17      Sentenza del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punto 28). Un’ulteriore fattispecie ipotizzabile potrebbe essere, ad esempio, quella in cui due società, ciascuna rispettivamente titolare «soltanto» del 5 % delle quote di capitale di una società stabilita in un altro Stato membro, si associno pro forma al fine di raggiungere la soglia del 10 % prevista dall’articolo 2, paragrafo 1, lettera a). Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, mediante la conclusione di un contratto fiduciario con il quale una società riceve le partecipazioni dell’altra, assumendo però contrattualmente l’obbligo di ritrasferire i dividendi spettanti
pro quota.
18      Articolo 1, paragrafo 2, della direttiva madre-figlia; sentenze del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punto 30), e del 26 febbraio 2019, T  Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 98).
19      Quanto alla libertà di ricorrere a strutture organizzative fiscalmente vantaggiose nell’ambito dell’imposta sul valore aggiunto, v. sentenze del 30 giugno 2022, «ARVI» ir ko (C-56/21, EU:C:2022:509, punto 39), e del 17 dicembre 2015, WebMindLicenses (C-419/14, EU:C:2015:832, punto 42).
20      Articolo 15 della direttiva 2009/133/CE del Consiglio, del 19 ottobre 2009, relativa al regime fiscale comune da applicare alle fusioni, alle scissioni, alle scissioni parziali, ai conferimenti d’attivo e agli scambi d’azioni concernenti società di Stati membri diversi, e al trasferimento della sede di una SE [Società europea] o di una SCE [Società cooperativa europea]
tra Stati membri (GU L 310, pag. 34).
21      Sentenze del 20 maggio 2010, Zwijnenburg (C-352/08, EU:C:2010:282, punto 45), e del 5 luglio 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408, punto 37).
22      Sentenza del 20 maggio 2010, Zwijnenburg (C-352/08, EU:C:2010:282, punto 46).
23      Sentenza del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punto 26).
24      Sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 101).
25      Sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punti da 100 a 104).
26      Considerando 8 della direttiva 2015/121; sentenza del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punti 34 e 35).
27      Come correttamente sottolineato dalla Corte, anche alla questione relativa all’esistenza di un vantaggio fiscale del genere occorre rispondere tenendo conto di tutti i fatti e di tutte le circostanze rilevanti, ossia sulla base dell’effetto fiscale complessivo. V. sentenza del 3 aprile 2025, Nordcurrent group (C-228/24, EU:C:2025:239, punto 52).
28      V. la lista
UE delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali, da ultimo aggiornata
nelle conclusioni del Consiglio del 17 febbraio 2026, documento del Consiglio n. 5869/26.
29      V. già le mie conclusioni nella causa T Danmark (C-116/16, EU:C:2018:144, paragrafo 75). Il contribuente può confutare l’addebito di una struttura organizzativa
d’insieme
abusiva fornendo le relative informazioni; v. ibidem, paragrafo 76.
30      V. altresì le conclusioni del Consiglio del 25 maggio 2016 concernenti la comunicazione della Commissione su una strategia esterna per un’imposizione effettiva (documento del Consiglio n. 9452/16), nonché le conclusioni del Consiglio del 5 dicembre 2017 sulla lista UE delle giurisdizioni non cooperative a fini fiscali (documento del Consiglio n. 15429/17), nel quale figurava anche il Belize (pag. 15), pubblicate nello stesso periodo.
31      Sentenza del 26 febbraio 2019, T Danmark e Y Denmark (C-116/16 e C-117/16, EU:C:2019:135, punto 101).