62015CC0216
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
föredraget den 6 juli 2016 (
1
)
Mål C‑216/15
Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH
mot
Ruhrlandklinik gGmbH
(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland))
”Begäran om förhandsavgörande — Socialpolitik — Arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag — Direktiv 2008/104/EG — Tillämpningsområde — Artikel 1.1 och 1.2 — Begreppet arbetstagare — Begreppet ekonomisk verksamhet — Medlem i en ideell förening som får lön utbetalad av föreningen och som hyrs ut till tredje man för att utföra en arbetsprestation under tredje mans anvisningar — Ersättning som täcker personalkostnader och administrativa kostnader utbetalas av tredje man till föreningen”
I – Inledning
1.
Begäran om förhandsavgörande, framställd av Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland), avser tolkningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (
2
) och i synnerhet artikel 1, där rättsaktens tillämpningsområde definieras.
2.
Beslutet om hänskjutande har framställts i en tvist mellan ett företag som driver en sjukvårdsklinik och ett organ som företräder företagets personal, med anledning av att organet vägrade att ge sitt samtycke till att en sjuksköterska som var medlem i en ideell förening skulle hyras ut till kliniken på obestämd tid, med stöd av ett avtal som hade ingåtts mellan företaget och föreningen.
3.
Trots att endast en fråga har ställts till domstolen, framgår det av skälen till beslutet att den hänskjutande domstolen vill få klarlagt innebörden och tillämpningsområdet av två olika begrepp, nämligen dels om medlemmar i en förening som utövar yrkesverksamhet under ledning av tredje man i ett sådant sammanhang ska anses som ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2008/104, även om de inte har den ställningen enligt tysk rätt, dels om föreningens uthyrning av medlemmar till tredje man mot ersättning utgör ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i artikel 1.2.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
4.
I artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 2008/104 definieras direktivets tillämpningsområde. Däri föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv är tillämpligt på arbetstagare som har ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande med ett bemanningsföretag och som hyrs ut till kundföretag för att temporärt arbeta under deras kontroll och ledning.
2.   Detta direktiv är tillämpligt på offentliga och privata företag som är bemanningsföretag eller kundföretag och bedriver ekonomisk verksamhet med eller utan vinstsyfte.”
5.
Enligt artikel 2 i direktiv 2008/104 ”syftar [direktivet] till att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att garantera att principen om likabehandling enligt artikel 5 tillämpas på dem och genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare, med beaktande av behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer”.
6.
Artikel 3, som har rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:
”1.   I detta direktiv avses med
a)
arbetstagare: en person som i den berörda medlemsstaten i egenskap av arbetstagare är skyddad enligt nationell arbetsrätt,
b)
bemanningsföretag: varje fysisk eller juridisk person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för tillfälligt arbete i dessa företag under deras kontroll och ledning,
c)
arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag: en arbetstagare som har ett anställningskontrakt med eller anställningsförhållande hos ett bemanningsföretag, i syfte att hyras ut till ett kundföretag för att tillfälligt arbeta under dess kontroll och ledning,
…
2.   Detta direktiv ska inte påverka tillämpningen av nationell lagstiftning när det gäller definitionerna av lön, anställningskontrakt, anställningsförhållande eller arbetstagare.
…”
B – Tysk rätt
7.
I Betriebsverfassungsgesetz (lagen om medbestämmande inom företag) (nedan kallat BetrVG), i den version som var tillämplig vid tidpunkten för omständigheterna i målet, (
3
) föreskrivs följande i 99 §, som har rubriken ”Medbestämmande vid individuella åtgärder avseende personalen”:
”1.   I företag som i princip har mer än tjugo röstberättigade arbetstagare ska arbetsgivaren underrätta företagsrådet före varje anställning …, den ska lämna de handlingar som krävs till företagsrådet och underrätta detta om verkningarna av den föreslagna åtgärden och inhämta företagsrådets godkännande avseende det föreslagna beslutet. …
2.   Företagsrådet kan vägra att lämna sitt godkännande om … de individuella åtgärderna avseende personalen står i strid med en lag. …” (
4
)
8.
Direktiv 2008/104 införlivades i nationell rätt genom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (lagen om uthyrning av arbetskraft) (nedan kallad AÜG), i dess ändrade lydelse av den 28 april 2011 (
5
). I 1 § 1 AÜG föreskrivs att ”[a]rbetsgivare som i egenskap av tillhandahållare av arbetskraft önskar, inom ramen för sin ekonomiska verksamhet, hyra ut arbetstagare (arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag) till tredje man (kundföretag) ska ha tillstånd till detta” och att ”uthyrning av arbetstagare till kundföretag ska vara tillfälligt”.
III – Tvisten i det nationella målet, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
9.
DRK‑Schwesternschaft Essen eV (sammanslutningen för tyska Röda Korsets sjuksköterskor i Essen (Tyskland)) (nedan kallad sjuksköterskesammanslutningen), (
6
) är registrerad som en ideell förening som är medlem i Verband der Schwesternschaften vom Deutschen Roten Kreuz eV (federationen för tyska Röda Korsets sjuksköterskesammanslutningar). (
7
) Sjuksköterskesammanslutningen har tillstånd att hyra ut arbetskraft.
10.
Sedan år 2003 ingår inte längre sjuksköterskesammanslutningen något anställningsavtal med vårdpersonalen. Dessa är endast upptagna i sammanslutningen i egenskap av medlemmar. Enligt sammanslutningens stadgar ska medlemmarna, som ska vara behöriga att utöva yrkesverksamhet inom området för vårdtjänster, helt utöva verksamheten antingen inom sjuksköterskesammanslutningen eller vid en hälso- och sjukvårdsinrättning i enlighet med uthyrningsavtalen. (
8
) När de hyrs ut till tredje man, lyder medlemmarna i sjuksköterskesammanslutningen under tredje mans tekniska och organisatoriska anvisningar.
11.
Enligt sjuksköterskesammanslutningens interna föreskrifter betalar den ut en månadslön, som beräknas enligt de kriterier som används inom det berörda verksamhetsområdet, till medlemmarna, tillsammans med ersättning för vissa rese- och flyttkostnader. Medlemmarna har dessutom rätt till betald semester och tjänstepension, vilket föreskrivs i de bestämmelser som är tillämpliga på området, och de har rätt att behålla sin lön och kompletterande ersättning vid arbetsoförmåga på grund av sjukdom eller olycksfall.
12.
Ruhrlandklinik driver en sjukvårdsklinik i Essen. År 2010 ingick Ruhrlandklinik och sjuksköterskesammanslutningen ett uthyrningsavtal, enligt vilket sammanslutningen åtog sig att hyra ut vårdpersonal som utgjordes av dess medlemmar. Enligt avtalet erhåller sjuksköterskesammanslutningen för varje inhyrd arbetstagare en ersättning som täcker bruttopersonalkostnaden och en schablonersättning på 3 procent för administrativa kostnader. Sammanslutningens medlemmar som är inhyrda av Ruhrlandklinik erhåller samma lön som de arbetstagare som är direkt anställda av Ruhrlandklinik, och de lyder under bestämmelser och arbetsförhållanden som är nästan identiska.
13.
K. är medlem i sjuksköterskesammanslutningen. Hon skulle tjänstgöra som sjuksköterska på Ruhrlandklinik från och med den 1 januari 2012, på grundval av uthyrningsavtalet som hade ingåtts mellan Ruhrlandklinik och sammanslutningen.
14.
Genom skrivelse av den 2 december 2011 vägrade Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH (
9
) (nedan kallat Ruhrlandkliniks företagsråd) att ge sitt samtycke till åtgärden med stöd av 99 § 1 och 2 BetrVG på grund av att K.:s anställning inte var avsedd att vara tillfällig och således stred mot 1 § 1 AÜG, enligt vilken uthyrning av arbetstagare till ett kundföretag ska vara tillfällig.
15.
Ruhrlandklinik ansåg att vägran var ogrundad, eftersom 1 § 1 AÜG, genom vilken direktiv 2008/104 hade införlivats, inte var tillämplig på anställning av en person som var medlem i en förening och som inte var löntagare. Ruhrlandklinik beslutade således att anställa den berörda personen tillfälligt och väcka talan för att erhålla ett rättsligt avgörande som tillät en anställning på obestämd tid. Eftersom domstolarna i de lägre instanserna biföll talan, överklagade företagsrådet domen till Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen).
16.
Federala arbetsdomstolen angav att om de faktiska omständigheter som krävs enligt direktiv 2008/104 anses föreligga i en situation som den i det nationella målet, borde i så fall 1 § 1 AÜG i enlighet med de tolkningsprinciper som är förenliga med unionsrätten tolkas så, att K.:s anställning utgör en icke tillfällig uthyrning av en arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och som således är otillåten enligt nationell rätt.
17.
Genom beslut av den 17 mars 2015, som inkom till domstolen den 12 maj 2015, beslutade Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Är artikel 1.1 och 1.2 i … direktiv [2008/104] … tillämplig på uthyrning av en föreningsmedlem till ett annat företag för utförande av arbete under dess yrkesmässiga och organisatoriska ledning när föreningsmedlemmen i samband med sitt inträde i föreningen åtagit sig att ställa hela sin arbetskraft även till tredje mans förfogande, varvid föreningsmedlemmen erhåller månatlig ersättning av föreningen, som beräknas enligt de kriterier som är brukliga för verksamheten, och föreningen i gengäld för uthyrningen erhåller ersättning för föreningsmedlemmens personalkostnader och ett schablonbelopp för de administrativa kostnaderna?”
18.
Företagsrådet, Ruhrlandklinik, den tjeckiska regeringen och Europeiska kommissionen inkom med skriftliga yttranden. Dessutom besvarade företagsrådet, Ruhrlandklinik och den tyska regeringen skriftligen de frågor som domstolen ställde till dem i enlighet med artikel 61.1 i domstolens rättegångsregler. Vid förhandlingen, som ägde rum den 20 april 2016, var företagsrådet, Ruhrlandklinik och kommissionen närvarande.
IV – Bedömning
A – Begreppet arbetstagare i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2008/104
1. Syftet och sammanhanget för den ställda frågan
19.
Den hänskjutande domstolen undrar om direktiv 2008/104 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag eventuellt är tillämpligt på ett fall som det nu aktuella, där en av medlemmarna i en förening hyrs ut till ett kundföretag för att där utföra en arbetsprestation, under ledning av kundföretaget, för vilken personen erhåller lön som utbetalas av föreningen. Med andra ord undrar den hänskjutande domstolen om medlemmen, under sådana omständigheter, kan betraktas som en ”arbetstagare” i den mening som avses i direktivet.
20.
Till stöd för sin begäran om förhandsavgörande anförde Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) att 1 § 1 AÜG, enligt vilken uthyrning av arbetskraft är förbjuden om det inte är tillfälligt, endast gäller löntagare i ett företag som tillhandahåller arbetskraft till tredje man.
21.
Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) angav att begreppet inte är definierat i den nationella lagstiftningen, men att enligt nämnda domstols egen praxis utgör en ”arbetstagare” enligt tysk rätt ”den som med stöd av ett civilrättsligt avtal ska utföra en bestämd arbetsprestation åt en annan person inom ramen för ett personligt underordnat förhållande”. (
10
) Medlemmar i en sjuksköterskesammanslutning såsom den nu aktuella har, fortfarande enligt dess rättspraxis, inte ställning som arbetstagare enligt tysk rätt, på grund av att de är knutna till sammanslutningen genom sitt medlemskap och inte genom ett civilrättsligt avtal, trots att de uppfyller övriga ovannämnda kriterier. (
11
)
22.
I detta sammanhang undrar den hänskjutande domstolen om en medlem i en sådan förening likväl kan, trots att denne inte har ställning som ”arbetstagare” enligt den tillämpliga nationella rätten, anses ha denna ställning enligt unionsrätten och närmare bestämt enligt artikel 1.1 i direktiv 2008/104.
23.
I detta avseende anser Ruhrlandklinik dels att direktiv 2008/104 inte är tillämpligt på inhyrda arbetstagare när de inte är arbetstagare enligt nationell rätt, dels att medlemmarna i tyska Röda Korset inte berörs av det skydd som eftersträvas med direktivet. Företagsrådet, den tjeckiska regeringen och kommissionen anser däremot att medlemmar i en förening som den nu aktuella inte kan uteslutas från tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 och att de ska anses som ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 1.1. (
12
) Jag delar sistnämnda uppfattning av följande skäl.
2. Den förespråkade tolkningen
24.
Inledningsvis vill jag understryka att såväl lydelsen i artikel 1.1 som artikel 3.1 c i direktiv 2008/104 tycks rättfärdiga en flexibel, eller rent av vid, tolkning av begreppet arbetstagare för att definiera direktivets tillämpningsområde. I direktivet föreskrivs det nämligen uttryckligen att det band som knyter ett bemanningsföretag till den arbetstagare som har rekryterats för att hyras ut till tredje man (
13
) kan ha ”ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande” som rättslig grund. Dessa alternativ finns även i andra bestämmelser i direktivet (
14
) och i andra direktiv om arbetstagares sociala skydd. (
15
)
25.
Jag vill erinra om att enligt domstolens praxis finns det visserligen inte något enhetligt arbetstagarbegreppet i den mening som avses i unionsrätten, (
16
) men det ska i princip definieras enligt de objektiva kriterier som kännetecknar ett anställningsförhållande, med beaktande av de berörda personernas rättigheter och skyldigheter, i syfte att säkerställa ett likvärdigt skydd för arbetstagare i de olika medlemsstaterna. Det har vid upprepade tillfällen slagits fast att ”det viktigaste kännetecknet för ett anställningsförhållande [är] att en person under en viss tid mot ersättning utför arbete åt en annan person under dennes ledning”. (
17
)
26.
Såsom kommissionen har framhållit föreligger generellt den kvalificeringen enligt unionsrätten om de ovannämnda villkoren är uppfyllda, oavsett om den berörda personen har ingått anställningskontrakt eller inte och oavsett följderna av detta enligt den nationella rätten. (
18
) Den situation som är aktuell i det nationella målet verkar uppfylla samtliga villkor, eftersom medlemmarna i sjuksköterskesammanslutningen utövar sin yrkesverksamhet åt hälso- och sjukvårdsinrättningarna och under deras ledning, och det är till dessa som medlemmarna hyrs ut periodvis av föreningen, som i gengäld betalar ut lön till medlemmarna.
27.
Enligt unionsrätten, och i motsats till vad som gäller enligt tysk rätt, verkar det således sakna betydelse huruvida ett avtal har ingåtts mellan de berörda parterna för att direktivet ska vara tillämpligt. (
19
) Den hänskjutande domstolen påpekade således korrekt att mot bakgrund av de ovannämnda bestämmelserna i direktiv 2008/104, förefaller det som om ”klassificeringen av rättsförhållandet mellan den som tillhandahåller arbetskraft och den person som tillhandahållits för utförandet av arbete saknar betydelse”.
28.
I förevarande fall kan det dock finnas ett tvivel på grund av att det i definitionen av arbetstagare, i den mening som avses i direktiv 2008/104, vid två tillfällen i artikel 3 i direktiv 2008/104 hänvisas till medlemsstaternas rätt. I artikel 3.1 a anges nämligen att en ”arbetstagare” utgörs av ”en person som i den berörda medlemsstaten i egenskap av arbetstagare är skyddad enligt nationell arbetsrätt”, (
20
) medan det i 3.2 första stycket preciseras att direktivet ”inte [ska] påverka tillämpningen av nationell lagstiftning när det gäller definitionerna av … arbetstagare” (
21
). Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen) anser att ”[e]nligt den där angivna hänvisningen till medlemsstaternas rätt ska vid tolkningen av den nationella rätten inte det unionsrättsliga begreppet arbetstagare beaktas”.
29.
Enligt min mening kan inte den omständigheten att artikel 3 är utformad så, att medlemsstaterna har ”arbetstagare” som ska vara föremål för ett skydd i deras nationella lagstiftning – en rättsfråga som direktiv 2008/104 inte har till syfte att harmoniera, såsom anges i artikel 3.2 – förstås så, att unionslagstiftaren avstår från sin egen behörighet att definiera direktivets tillämpningsområde med avseende på person (ratione personae).
30.
Om tillämpningsområdets gränser nämligen kunde variera utifrån olika synsätt på nationell nivå skulle det innebära en betydande källa till rättsosäkerhet. Det ska härvidlag noteras att det i ingressen till direktivet framhålls att ”[d]et råder avsevärda skillnader inom Europeiska unionen när det gäller att anlita arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och i fråga om rättsläge, rättslig ställning och arbetsvillkor för dessa arbetstagare”. (
22
)
31.
Jag anser artikel 3.1 a jämförd med artikel 3.1 c i direktiv 2008/104, som långt ifrån delegerar möjligheten att definiera tillämpningsområdet för direktivet till medlemsstaternas myndigheter, själv begränsar tillämpningsområdet genom att precisera att begreppet arbetstagare, i den mening som avses i förevarande unionsrättsakt, omfattar en person som utför en arbetsprestation och i denna egenskap är skyddad i den medlemsstat där den utövar sin verksamhet, oavsett arten och formen på den relation som binder arbetstagaren till bemanningsföretaget.
32.
Eftersom det inte i artikeln görs någon direkt hänvisning till medlemsstaternas rätt, anser jag att om det mer strikta arbetstagarbegreppet på nationell nivå skulle strida mot bestämmelserna i direktivet, ska de sistnämnda ha företräde. Den omständigheten att en individ enlig tysk rätt endast har ställning som ”arbetstagare” om personen i fråga har ingått ett civilrättsligt avtal, kan inte i förevarande fall få till följd att tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 inskränks, när direktivet lydelse syftar till att utan åtskillnad skydda dem som är bundna av ett anställningskontrakt och dem som är bundna av ett anställningsförhållande.
33.
Detta ställningstagande stärks av, såsom bland annat den hänskjutande domstolen angav, att domstolen redan har slagit fast att när medlemsstaterna ges ett utrymme för skönsmässig bedömning för att avgränsa ett begrepp i ett sådant direktiv som antagits på det sociala området, är inte deras rätt obegränsad. Jag anser att förevarande rättspraxis, som avser andra direktiv som fastställer arbetsrättsliga minimikrav (
23
) – och i vilken en likabehandlingsprincip mellan arbetstagare fastställs – i likhet med direktiv 2008/104, (
24
) innebär ett förtydligande som är användbart i förevarande mål. (
25
)
34.
Härav följer att även om vissa begrepp som används i unionsrättsliga bestämmelser kan definieras mot bakgrund av gällande lagstiftning och/eller praxis i medlemsstaterna (
26
), är dock medlemsstaterna skyldiga att dels se till att den aktuella rättsaktens syften skyddas, (
27
) dels att de allmänna principerna i unionsrätten iakttas. (
28
) Domstolen har särskilt slagit fast att en medlemsstat inte efter eget gottfinnande kan undanta vissa kategorier av personer från det skydd som åsyftas med den berörda rättsakten, för att inte rättsaktens ändamålsenliga verkan ska äventyras och den allmänna likabehandlingsprincipen åsidosättas, eftersom det är fråga om unionsrättsliga bestämmelser av särskild betydelse som ska omfatta varje arbetstagare. Att undanta en sådan kategori är endast tillåtet om en särbehandling är motiverad på objektiva grunder och särskilt på grund av det bakomliggande arbetsförhållandets specifika natur. (
29
)
35.
I förevarande fall anser jag analogt att en medlemsstat inte ska kunna tillämpa en nationell lagstiftning på ett sådant sätt att följden blir att förverkligandet av de mål som avses i direktiv 2008/104 äventyras (
30
) och att direktivet därmed fråntas sin ändamålsenliga verkan. Definitionen av begreppet arbetstagare i nationell rätt får närmare bestämt inte leda till att vissa kategorier av yrkesverksamma personer utan objektiva grund undantas från denna kvalificering och således från rätten till det skydd som följer av direktivet.
36.
För att det nu aktuella undantaget inte ska vara godtyckligt enligt ovannämnda rättspraxis, ska det fastställas om och i vilken mån det förhållande som binder sjuksköterskesammanslutningen till sina medlemmar till sin natur ”skiljer sig väsentligt från det förhållande som en anställd som enligt nationell rätt är att anse som arbetstagare har till sin arbetsgivare”, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra. (
31
) Det kan dock vara lämpligt att EU-domstolen ger den hänskjutande domstolen uppgifter om vilka omständigheter den ska beakta i sin bedömning.
37.
Jag vill framhålla att i själva beslutet om hänskjutande anges det korrekt att på samma sätt som arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, är medlemmarna i en sjuksköterskesammanslutning, enligt de rättsliga förhållanden som knyter dem till den enhet som hyr ut dem till tredje man, skyldiga att utföra ett osjälvständigt arbete mot utbetalning av lön, och att dessa två personalkategorier även lyder under kundföretagets anvisningar. Vad gäller arbetsgivare tillades det i beslutet om hänskjutande, med rätta enligt min mening, att det inte finns någon skillnad mellan den verksamhet som drivs av ett rättssubjekt i egenskap av bemanningsföretag och i egenskap av tillhandahållare av arbetskraft. Jag anser således, i likhet med företagsrådet, den tjeckiska regeringen och kommissionen, att i och med att den arbetsrelation som knyter den berörda föreningen till sina medlemmar inte till sin natur väsentligt skiljer sig från förhållandet för arbetstagare som skyddas enligt nationell rätt, tycks det inte i förevarande fall vara berättigat att begränsa rätten till det skydd som garanteras genom direktiv 2008/104.
38.
Såsom redan har angetts i de tidigare målen, anser jag att formen på det rättsförhållande som ligger till grund för den aktuella anställningen inte i sig kan känneteckna den objektiva skillnaden mellan situationer som krävs för att motivera en skillnad i behandlingen mot bakgrund av ovannämnda rättspraxis. (
32
) Förevarande skillnad ska enligt min mening grunda sig på överväganden som är substantiella och inte formella. (
33
) I förevarande fall borde inte, enligt min mening, undantagandet av en personkategori från begreppet arbetstagare och således från tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 kunna – utan att direktivet förlorar sin ändamålsenliga verkan – grundas på det enda skälet, som används i tysk rätt, att de berörda personerna inte har ingått ett civilrättsligt avtal. (
34
)
39.
Ruhrlandklinik anser tvärtom att för det fall det fastställs att direktiv 2008/104 inte är tillämpligt på medlemmar i en förening som sjuksköterskesammanslutningen på grund av definitionen av arbetstagare i tysk rätt, skulle det inte få till följd att direktivets syften kringgås, eftersom de berörda yrkesverksamma personernas skydd inte blir mindre omfattande. Ruhrlandklinik hävdade därvidlag att dessa medlemmar i praktiken har rätt till anställnings- och lönevillkor som inte är mindre förmånliga utan tvärtom mer fördelaktiga än dem som ges till personer som kvalificeras som ”arbetstagare” enligt tysk rätt, däribland de anställda vid Ruhrlandklinik som anställts direkt.
40.
Jag anser dock att detta situationsanpassade argument inte är övertygande med avseende på tolkningen av direktiv 2008/14, som ska ha en allmän giltighet. Även om det antogs att det skett en likabehandling i förevarande fall, är det dock inte den systematiska och varaktiga garanti för varje arbetstagare som skulle bli resultatet av att direktivet fastställdes vara tillämpligt på sådana situationer. Redan att under alla omständigheter omfattas av skyddsbestämmelser av detta slag utgör i sig en rättighet av stor vikt. (
35
) Dessutom ska man inte förbise den andra ekonomiska aspekten av de syften som anges i artikel 2 i direktivet, (
36
) av vilken det enligt min mening särskilt följer att samtliga enheter som bedriver förevarande typ av verksamhet ska kunna befinna sig i en likvärdig konkurrenssituation. (
37
)
41.
Mot bakgrund av dessa omständigheter anser jag att i ett sammanhang som det nu aktuella ska medlemmarna i en förening kvalificeras som ”arbetstagare” i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2008/104, eftersom de hyrs ut till företag för att där utföra en arbetsprestation, under kontroll och ledning av detta företag, i utbyte mot lön som utbetalas av föreningen. Medlemmarna kan inte undantas från den personkrets på vilken direktivet är tillämpligt (ratione personae) av den enda anledningen att de inte har ställning som ”arbetstagare” enligt tillämplig nationell rätt, eftersom de inte har ingått något anställningsavtal med föreningen.
B – Begreppet
”företag som … bedriver ekonomisk verksamhet
” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2008/104
42.
Enligt den andra delen av tolkningsfrågan och motiveringen till frågan, har den hänskjutande domstolen bett domstolen att uttala sig om huruvida sjuksköterskesammanslutningens uthyrning av sina medlemmar till kundföretag mot ersättning för bruttopersonalkostnaderna och en schablonersättning för administrativa kostnader kan utgöra ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2008/104.
43.
Den hänskjutande domstolen har i detta avseende angett att det framgår av artikel 1.2 att den omständigheten att de företag som tillhandahåller arbetskraft saknar vinstsyfte inte utesluter att de bedriver ekonomisk verksamhet. Det kan av detta följa att direktiv 2008/104 kan vara tillämpligt även om personal hyrs ut av allmännyttiga organ.
44.
Ruhrlandklinik anser att en verksamhet såsom den som sjuksköterskesammanslutningen bedriver inte omfattas av direktivets tillämpningsområde, medan företagsrådet och kommissionen försvarar den motsatta ståndpunkten. (
38
) Jag delar det senare ställningstagandet av följande skäl.
45.
Enligt artikel 1.2 i direktiv 2008/104 avses enheter ”som är bemanningsföretag”. I artikel 3.1 b ges, enligt min mening, en självständig definition av vad som ska förstås med ”bemanningsföretag”, i den mening som avses i direktivet, (
39
) för att genomföra den minimiharmonisering som avses i direktivet. (
40
) Det följer härav att direktiv 2008/104 även kan vara tillämpligt på en arbetsgivare som inte har den ställningen enligt medlemsstaternas nationella rätt, under förutsättning att den berörda arbetsgivaren uppfyller samtliga villkor i artiklarna 1 och 3. (
41
) Detta uttrycks innebörd och tillämpningsområde är, enligt min mening, inte nödvändigtvis identiskt med det uttryck som även anges i direktiv 96/71/EG, (
42
) trots att det i ingressen till direktiv 2008/104 (
43
) fastställs ett samband mellan dem.
46.
Enligt själva lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 2008/104 saknar det betydelse att den enhet som tillhandahåller tillfällig arbetskraft i det här fallet är en välgörenhetsorganisation och att de belopp som den erhåller för uthyrning av arbetskraft eventuellt inte ger någon vinst, såsom Ruhrlandklinik har åberopat. (
44
) Det enda kriterium som verkligen är avgörande är om den aktuella enheten, oavsett om den tillhör privat eller offentlig sektor, bedriver en ekonomisk verksamhet. (
45
)
47.
Definitionen av det senare begreppet framgår dock inte tydligt av vare sig lydelsen i direktiv 2008/104 eller av direktivets förarbeten. (
46
) Jag anser att det ska tolkas mot bakgrund av domstolens praxis där domstolen har ringat in de omständigheter som utgör ”ekonomisk verksamhet” på andra områden inom unionsrätten, såsom företagsrådet (
47
) och kommissionen (
48
) har föreslagit.
48.
Jag erinrar om att begreppet ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i unionsrätten har utvecklats i nära samband med begreppet ”företag” i bestämmelserna i EUF-fördraget om den inre marknaden, (
49
) bland annat mot bakgrund av artiklarna 49 och 56 FEUF, som avser etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster, och i konkurrensrätten. Domstolen har gett båda begreppen en icke restriktiv utformning, eftersom de syftar till att avgränsa tillämpningsområdet för de grundläggande friheter som säkerställs i fördraget. (
50
)
49.
Jag anser att samma sak ska gälla för begreppet ”ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i direktiv 2008/104, inte endast för att det i ingressen till direktivet anges att detta ”bör genomföras med iakttagande av fördragets bestämmelser om fritt tillhandahållande av tjänster och fri etableringsrätt”, (
51
) utan även för att säkerställa att alla syften som eftersträvas med direktivet förverkligas (
52
) och för att förhindra illojal konkurrens. (
53
)
50.
Enligt fast rättspraxis omfattar begreppet företag”varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras” och ”[e]konomisk verksamhet utgörs av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad”. (
54
) Det har även vid upprepade tillfällen slagits fast att ”verksamhet som utövas som avlönat arbete eller som tjänster mot betalning skall anses utgöra ekonomisk verksamhet, i den mening som avses i artikel 2 i [EG-]fördraget”, det vill säga arbete som ger ersättning. (
55
)
51.
För det första framgår det av denna rättspraxis att den berörda enhetens rättsliga form, i förevarande fall en förening, inte påverkar möjligheten att anses som ett ”företag” i den mening som avses unionsrätten och inte avgör den eventuella ekonomiska karaktären på den verksamhet som enheten bedriver. Samma idé finns i artikel 3.1 b i direktiv 2008/104, eftersom begreppet ”bemanningsföretag”, i den mening som avses i direktivet, (
56
) innefattar ”varje fysisk eller juridisk person”, oavsett rättslig form, (
57
) som bedriver en ekonomisk verksamhet som är knuten till uthyrning av arbetstagare under de förutsättningar som anges i direktivet.
52.
För det andra anser jag att ett företag ska anses bedriva en ekonomisk verksamhet som avser uthyrning av arbetstagare, i den mening som avses i direktiv 2008/104, om den aktuella enheten erbjuder en tjänst som består i att hyra ut arbetstagare med vilka företaget har ingått ett anställningsförhållande i just det syftet att de ska tjänstgöra hos tredje man. (
58
) Så förhåller det sig med sjuksköterskesammanslutningen. Det sociala ändamål som den aktuella aktören antas eftersträva är inte i sig tillräckligt för att dess verksamhet inte ska kvalificeras som ekonomisk verksamhet. (
59
) Den berörda verksamheten bedrivs för övrigt på en viss marknad, i förvarande fall marknaden för vårdtjänster, där andra aktörer är verksamma med samma syfte, nämligen traditionella bemanningsföretag, som även hyr ut vårdpersonal.
53.
I likhet med kommissionen anser jag att vad gäller direktiv 2008/104 saknar det betydelse att den berörda enhetens verksamhet inte endast avser uthyrning av arbetstagare till tredje man, (
60
) och det ska erinras om att medlemmarna i sjuksköterskesammanslutningen i förevarande fall enligt stadgan även kan arbeta direkt för sammanslutningen. Enligt min mening finns det nämligen varken i artikel 1 eller i artikel 3.1 b någon konkret omständighet som gör det möjligt att begränsa direktivets tillämpningsområde till företag vars enda verksamhet är att hyra ut personal till kundföretag. (
61
)
54.
För det tredje ska, enligt domstolens praxis och enligt artikel 57 FEUF, varje tillhandahållande av en tjänst mot ersättning anses som en ekonomisk verksamhet, (
62
) och det ska preciseras att det är nödvändigt men också tillräckligt att ersättning ges. (
63
) Det förhållandet att den aktuella verksamheten eventuellt inte är lika lönsam som jämförbara tjänster som tillhandahålls av andra aktörer hindrar inte att den kan vara av ekonomisk karaktär. (
64
) I förevarande fall hyr sjuksköterskesammanslutningen ut personal till tredje man mot ekonomisk ersättning, vilken täcker de personalkostnader och de administrativa kostnader som transaktionen medför, och det ska erinras om att det saknar betydelse att ersättningen inte ger sjuksköterskesammanslutningen någon vinst.
55.
Jag vill slutligen understryka, i motsats till Ruhrlandkliniks (
65
) invändningar, att jag anser att det är lämpligt, särskilt för att säkerställa att direktiv 2008/104 får sin ändamålsenliga verkan fullt ut, att tillämpningsområdet omfattar enheter som den nu aktuella på samma sätt som kommersiella bemanningsföretag. I annat fall skulle de förstnämnda enheterna omfattas av rättsliga krav som är mindre betungande än de som gäller för bemanningsföretag, trots att de erbjuder liknande tjänster på samma marknad, vilket skulle kunna ge upphov till konkurrenssnedvridningar. Detta bekymmer, som även framgår av beslutet om hänskjutande och den tjeckiska regeringens yttranden, är än mindre försumbart när, såsom i förevarande fall, ett stort antal arbetstagare kan komma att beröras. (
66
)
56.
Jag anser följaktligen att ett tillhandahållande av tjänster som de nu aktuella omfattas av artikel 1.2 i direktiv 2008/104, eftersom den berörda föreningen tillhandahåller tjänster som motsvarar dem som ett bemanningsföretag tillhandahåller, genom att de på marknaden för vårdpersonal hyr ut arbetskraft till tredje man, för vilka den erhåller ekonomisk ersättning.
V – Förslag till avgörande
57.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland) på följande sätt:
Artikel 1.1 och 1.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, ska tolkas så, att dessa bestämmelser är tillämpliga när en ideell förening mot ekonomisk ersättning hyr ut en av sina medlemmar till ett företag för att vederbörande där, under detta företags ledning och kontroll, ska utföra en arbetsprestation mot lön som utbetalas av föreningen.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 327, 2008, s. 9.
(
3
)	Lydelsen av den 25 september 2001 (BGBl. 2001 I, s. 2518).
(
4
)	Den hänskjutande domstolen preciserade att enligt dess egen rättspraxis innebär inte begreppet anställning, i den mening som avses i 99 §, att en arbetsrelation måste upprättas med det aktuella företaget, utan det är tillräckligt att den berörda personen är verksam där i enlighet med företagets mål och lyder under företagets anvisningar.
(
5
)	Ändringslagen trädde i kraft den 1 december 2011 (BGBl. 2011 I, s. 642).
(
6
)	Begreppet sjuksköterska ska här förstås generellt, som en hänvisning till inte enbart de kvinnliga medlemmarna utan även till de manliga medlemmarna i en sådan sammanslutning.
(
7
)	Det framgår av beslutet om hänskjutande att det finns 33 sjuksköterskesammanslutningar i tyska Röda Korset, som är spridda över hela landet, och de har totalt nästan 22000 medlemmar. Ruhrlandklinik har angett att sammanslutningen i Essen har nästan 1650 medlemmar.
(
8
)	Ruhrlandklinik hävdade i sina yttranden att det sistnämnda fallet är ”det absolut vanligaste” och att ”det är vanligt att tyska Röda Korsets sjuksköterskor tjänstgör i flera år hos en avtalspart till en sammanslutning [av det här slaget]”.
(
9
)	I tysk rätt är Betriebsrat ett organ som företräder personalen på ett företag. Organet har rättigheter som sträcker sig från endast en rätt till information till medbestämmande på de områden som är förtecknade i lag, vilket innebär att arbetsgivaren enligt 99 § BetrVG måste erhålla samtycke från organet innan den vidtar vissa åtgärder, bland annat individuella åtgärder såsom rekrytering.
(
10
)	Bundesarbeitsgericht hänvisade till sitt senaste avgörande med denna innebörd av den 17 september 2014 (10 AZB 43/14, punkt 18).
(
11
)	Bundesarbeitsgericht preciserade att ett medlemskap i en förening kan utgöra rättslig grund för att utföra en arbetsprestation inom ramen för ett personligt underordnat förhållande, förutsatt att de tvingande arbetsrättsliga skyddsbestämmelserna inte kringgås, vilket inte har skett vad gäller sjuksköterskesammanslutningarna, enligt ett av Bundesarbeitsgerichts avgöranden, av den 6 juli 1995 (5 AZB 9/93).
(
12
)	Den tyska regeringen uttalade sig inte, i sitt skriftliga svar på domstolens frågor, direkt om grunden för begäran om förhandsavgörande.
(
13
)	Särdraget för arbetsrelationer för inhyrd arbetskraft är att de är triangulära, eftersom det finns band som till sin natur skiljer sig åt mellan dels arbetstagaren och bemanningsföretaget, som är arbetstagarens arbetsgivare, dels bemanningsföretaget och kundföretaget, dels kundföretaget och arbetstagaren, som är verksam under kundföretagets ledning. Se, bland annat, dom av den 17 december 1970, Manpower (35/70, EU:C:1970:120, punkterna 5 och 6).
(
14
)	Se artiklarna 1.3, 3.1 b, 3.2 andra stycket, 6.2 första stycket och 6.3.
(
15
)	Se, bland annat, klausulerna 2 och 3 i det ramavtal som utgör bilaga till rådets direktiv 97/81/EG av den 15 december 1997 om ramavtalet om deltidsarbete undertecknat av UNICE, CEEP och EFS (EGT L 14, 1998, s. 9) och klausulerna 1–3 och 5 i det ramavtal som utgör bilaga till rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP till (EGT L 175, 1999, s. 43).
(
16
)	Bland annat dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 30).
(
17
)	Se, bland annat, dom av den 13 februari 2014, kommissionen/Italien (C‑596/12, EU:C:2014:77, punkterna 16 och 17), och dom av den 4 december 2014, FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2411, punkt 34).
(
18
)	Se dom av den 11 november 2010, Danosa (C‑232/09, EU:C:2010:674, punkterna 40 och 42 och där angiven rättspraxis).
(
19
)	I expertgruppens rapport om införlivandet av direktiv 2008/104 från augusti 2011 och som utarbetades under ledning av kommissionen (nedan kallad rapporten från år 2011), anges att ”uttrycket 'anställningsförhållande’ ska omfatta situationer där kännetecknen för ett arbetsförhållande föreligger, men där ett officiellt anställningskontrakt inte har ingåtts” (s. 14).
(
20
)	Min kursivering. Jag noterar att artikel 2.1 d i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16) är identiskt formulerad. Däri anges i huvudsak det som står i punkt 28 i domen av den 11 juli 1985, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331), som avsåg tolkningen av den rättsakt som nämnda direktiv ersatte.
(
21
)	Min kursivering. Jag noterar att i likhet med artikel 2.2 i direktiv 2001/23, som antogs vid ett närliggande datum, hänvisas det i artikel 3.2 i kommissionens ursprungliga förslag av den 20 mars 2001, som ledde till antagandet av direktiv 2008/104 [KOM(2002) 149 slutlig], endast till nationell lagstiftning i definitionen av ”anställningsavtal eller anställningsförhållanden”. Europaparlamentet ville införa begreppet lön i den sistnämnda bestämmelsen (ståndpunkt fastställd vid första behandlingen av den 21 november 2002, EUT C 25E, 2004, s. 368). I kommissionens ändrade förslag av den 28 november 2002 lades dessutom begreppet arbetstagare till utan förklaring (KOM(2002) 701 slutlig).
(
22
)	Skäl 10 i direktiv 2008/104. Se även de befintliga skillnaderna mellan de ”nationella regelverk” som beskrivs i motiveringen till kommissionens ursprungliga förslag (KOM(2002) 149 slutlig, avsnitt 2, punkt 2).
(
23
)	Se, bland annat, dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 29), avseende direktiv 1999/70, och dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 34), avseende tolkningen av direktiv 97/81.
(
24
)	I artikel 5 i direktiv 2008/104 föreskrivs en likabehandlingsprincip enligt vilken arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag ska, under den tid uppdraget i kundföretaget varar, ha rätt till arbets- och anställningsvillkor som minst är lika som de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts direkt av företaget i fråga för att inneha samma tjänst.
(
25
)	Kommissionen anser i sina yttranden att det ställningstagande som domstol intog i ett sammanhang med flera likheter, bland annat strukturella, är tillämpligt i förevarande fall. Avseende likheterna mellan direktiven 1999/70, 97/81 och 2008/104, se även generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punkt 33).
(
26
)	Detta är fallet när den berörda unionsrättsakten inte har till syfte att genomföra en fullständig harmonisering av de tillämpliga nationella bestämmelserna på det område som den omfattar, såsom är fallet med direktiv 2008/104 (se skäl 23 och artikel 9).
(
27
)	Det anges således tydligt i skälen 17 och 16 i direktiv 1999/70 respektive 97/81 att ”[n]är det gäller de uttryck som används i ramavtalet utan att särskilt definieras i detta, ger detta direktiv medlemsstaterna möjlighet att definiera uttrycken i enlighet med nationell lagstiftning och praxis, på samma sätt som är möjligt när det gäller andra direktiv som har antagits på det sociala området och där liknande uttryck används, förutsatt att dessa definitioner respekterar innehållet i ramavtalet.” Min kursivering.
(
28
)	Se, bland annat, dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 31–35 och där angiven rättspraxis), och generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, punkterna 12–15) och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punkterna 34–37).
(
29
)	Se dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkterna 26–29), dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 36–42), och dom av den 3 juli 2014, Fiamingo m.fl. (C‑362/13, C‑363/13 och C‑407/13, EU:C:2014:2044, punkt 31).
(
30
)	Se, bland annat, skälen 1, 11 och 12 samt artikel 2 i direktiv 2008/104, där det anges att direktivet huvudsakligen har som syfte att dels ”skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att garantera att principen om likabehandling … tillämpas på dem”, dels att ”[beakta] behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer”.
(
31
)	Se dom av den 1 mars 2012, O’Brien (C‑393/10, EU:C:2012:110, punkt 42 och följande punkter) och generaladvokat Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punkt 43 och följande punkter).
(
32
)	Ovan fotnot 29.
(
33
)	Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:3, punkt 15) och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet O’Brien (C‑393/10, EU:C:2011:746, punkt 44 och följande punkter). Domstolen har också påkallat att det för att motivera en särbehandling är nödvändigt att det aktuella anställningsförhållandet till sin natur ”skiljer sig väsentligt” åt (se dom av den 1 mars 2012, O’Brien, C‑393/10, EU:C:2012:110, punkterna 42–44).
(
34
)	Se, för ett liknande resonemang, Laulom, S., ”La directive 2008/104: avancées et limites de la protection des travailleurs intérimaires ”, Revue de droit du travail, 2012, s. 308 och följande sidor, som anser att ”det kan anses att det inte är tillräckligt att det i den nationella lagstiftningen föreskrivs att det inte finns några anställningskontrakt för att ett undantag från skyddets tillämpningsområde inte ska kontrolleras”, och Moizard, N., ”Les intérimaires dans l’Union européenne: les données du débat”, Revue de droit du travail, 2012, s. 240 och följande sidor, som efter att ha tagit upp domen av den 18 januari 2007, Confédération générale du travail m.fl. (C‑385/05, EU:C:2007:37, punkt 35), ansåg att ”[i] direktiv 2008/104 är det inte fråga om enbart en hänvisning till nationell rätt” och att ”domstolen fortfarande har möjlighet att kontrollera medlemsstaternas avvikelser”.
(
35
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso (C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 27).
(
36
)	Se fotnot 30 ovan. Avseende de två huvudsakliga målen med direktiv 2008/104 – nämligen dels arbetsvillkoren för personer som anses som arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, dels de villkor som är tillämpliga vid anlitande av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag – och deras kompletterande karaktär, se generaladvokaten Szpunars förslag till avgörande i målet AKT (C‑533/13, EU:C:2014:2392, punkt 30 och följande punkter).
(
37
)	Avseende dessa överväganden, se även ovan punkterna 49 och 55.
(
38
)	Den tjeckiska regeringen har inte tagit ställning till tolkningen av begreppet ekonomisk verksamhet i den mening som avses i direktiv 2008/104.
(
39
)	Jag vill framhålla att det i led b endast görs en marginell hänvisning till medlemsstaternas rätt, enligt följande: ”varje … person som i enlighet med nationell lagstiftning ingår anställningskontrakt eller inleder anställningsförhållanden med arbetstagare … ”. Vad gäller begreppet bemanningsföretag är för övrigt inte tillämpningen av artikel 3.2 förbehållet nationell rätt.
(
40
)	Se ovan fotnot 26.
(
41
)	Se, för ett liknande resonemang, rapporten från år 2011 (s. 10 och 17).
(
42
)	Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1). Se rapporten från år 2011 där det understryks att uttrycket ”entreprise de travail intérimaire” (bemanningsföretag) används i de franska språkversionerna av både direktiv 96/71 och i direktiv 2008/104, men att ”i de engelska språkversionerna används inte samma begrepp” (nämligen temporary employment undertaking eller placement agency i det första direktivet och temporary‑work agency i det andra)” (s. 17).
(
43
)	Se skäl 22 i direktiv 2008/104.
(
44
)	Ruhrlandklinik har i huvudsak gjort gällande att enligt sjuksköterskesammanslutningens stadgar är syftet uteslutande att hyra ut kvalificerad vårdpersonal till sjuk-och hälsovårdsinrättningar, med iakttagande av Röda Korsets principer (principer om humanitet, opartiskhet, neutralitet, självständighet, frivillighet, enhet och universalitet), utan att på något sätt försöka göra vinst och om det förhöll sig annorlunda skulle den inte erkännas som en allmännyttig organisation enligt tysk rätt.
(
45
)	I punkt 2 anges det nämligen att direktiv 2008/104 är tillämpligt på ”offentliga och privata företag” som ”bedriver ekonomisk verksamhet”, oavsett om den bedrivs ”med eller utan vinstsyfte”.
(
46
)	I rapporten från år 2011 finns det en redogörelse för den lagstiftningsutveckling som ledde fram till lydelsen i artikel 1.2 i direktiv 2008/104 (s. 7 och följande sidor).
(
47
)	Företagsrådet har hävdat att ”direktiv [2008/104] grundar sig på … det allmänna europeiska företagsbegreppet som är självständigt i den europeiska lagstiftningen om samverkan (artikel 101 FEUF) och även det förutsätter en ekonomisk verksamhet”, och åberopade tysk doktrin Rieble, V., och Vielmeier, S., ”Umsetzungsdefizite der Leiharbeitsrichtlinie”, Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2011, volym 4, s. 474 och följande sidor, och Mestwerdt, W., ”Arbeit in persönlicher Abhängigkeit im Rahmen vereinsrechtlicher Strukturen”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2014, s. 281 och följande sidor.
(
48
)	Kommissionen har bland annat hänvisat till domen av den 12 september 2000, Pavlov m.fl. (C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punkt 75 och där angiven rättspraxis), som rörde konkurrensrätt.
(
49
)	Artikel 26 och följande artiklar FEUF.
(
50
)	Se arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar av den 7 december 2010, med rubriken ”Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse” (SEC(2010) 1545 slutlig, punkt 6) (nedan kallad vägledningen från år 2010), i vilken det hänvisas till domen av den 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 och C‑191/97, EU:C:2000:199, punkt 52).
(
51
)	Såsom anges i skäl 22 i direktiv 2008/104.
(
52
)	Se ovan fotnot 30.
(
53
)	I rapporten från år 2011 (åtminstone i dess franska version) framhölls just dessa två överväganden för att motivera en vidsträckt tolkning av tillämpningsområdet för direktiv 2008/104 avseende kundföretag, och det anges att de europeiska arbetsmarknadsparterna sade sig vara positivt inställda till ett sådant synsätt (s. 10).
(
54
)	Min kursivering. Se, bland annat, dom av den 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkterna 21 och 22), dom av den 22 oktober 2015, EasyPay och Finance Engineering (C‑185/14, EU:C:2015:716, punkt 37), och dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern (C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 147 och följande punkter).
(
55
)	Se, bland annat, dom av den 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 och C‑191/97, EU:C:2000:199, punkt 53), och dom av den 23 februari 2016, kommissionen/Ungern (C‑179/14, EU:C:2016:108, punkt 154).
(
56
)	Jag noterar att det finns avsevärda terminologiska skillnader i de olika språkversionerna av direktiv 2008/104, inte enbart i fråga om de uttryck som används i den allmänna rubriken utan även de som används för begreppet bemanningsföretag (jämför respektive formulering i exempelvis den tyska versionen: ”über Leiharbeit”, ”Leiharbeitsunternehmen”, den danska versionen: ”om vikararbejde”, ”vikararbejde”, den engelska versionen: ”on temporary agency work”, ”temporary‑work agency”, den italienska versionen: ”relativa al lavoro tramite agenzia interinale”, ”agenzia interinale”, den nederländska versionen ”betreffende uitzendarbeid”, ”uitzendbureau”, och den portugisiska versionen: ”relativa ao trabalho temporário”, ”empresa de trabalho temporário”).
(
57
)	I rapporten från år 2011 anges det att i förarbetena till direktiv 2008/104, angav kommissionen att ”välgörenhetsorganisationer, väpnade styrkor, fackföreningar och offentliga förvaltningar inte skulle omfattas av tillämpningsområdet om de inte ägnade sig åt ekonomisk verksamhet, även om den var av underordnad betydelse” (s. 9).
(
58
)	Se dom av den 10 februari 2011, Vicoplus m.fl. (C‑307/09–C‑309/09, EU:C:2011:64, punkt 27). I rapporten från år 2011 anges det däremot att uthyrning av personal inom samma företagskoncern bland annat inte omfattas av detta begrepp (s. 17).
(
59
)	Se, analogt, dom av den 22 maj 2003, Freskot (C‑355/00, EU:C:2003:298, punkt 77). I vägledningen från år 2010 nämns vissa fall där domstolen har ansett att verksamheter var icke-ekonomiska på grund av deras rent sociala natur (punkt 3.1.4).
(
60
)	Varken i tysk rätt (se Rémy, P., ”L’impact de la directive 2008/104 relative au travail intérimaire sur les droits nationaux, Deuxième partie”, Revue de droit du travail, 2010, s. 55 och följande sidor, fotnot 6) eller i dansk rätt (se Abrahamson, A. M., Vikarloven med kommentarer, Karnov Group, Köpenhamn, 2014, s. 55), uppställs det krav på att verksamheten för utlåning av personal ska vara den enda verksamheten, medan så är fallet i fransk rätt (se artikel L 1251‑2 i lagen om arbete (code du travail)).
(
61
)	I motiveringen till kommissionens förslag till rådets direktiv om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag av den 30 april 1982 (KOM(82) 155 slutlig, s. 7), underströk kommissionen att direktivet ”inte kräver att [bemanningsföretag] uteslutande hyr ut arbetskraft”.
(
62
)	Se, även, vägledningen från år 2010 (punkt 6.2), rapporten från år 2011 (s. 9, fotnot 13), och rapporten från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkommittén om tillämpningen av direktiv 2008/104/EG, av den 21 mars 2014 (COM(2014) 176 final, s. 4, fotnot 4).
(
63
)	Följaktligen utgör inte tjänster som tillhandahålls utan ersättning ekonomisk verksamhet, exempelvis tjänster som tillhandahålls av staten inom ramen för sina uppdrag på det sociala området (se exemplen i vägledningen från år 2010, punkterna 3.1.4 och 6.3, där det bland annat hänvisas till domen av den 7 december 1993, Wirth, C‑109/92, EU:C:1993:916, punkterna 13–19). Däremot spelar det ingen roll att ersättningen inte betalas av den som tog emot tjänsten (se dom av den 12 juli 2001, Smits och Peerbooms, C‑157/99, EU:C:2001:404, punkterna 48 och 55–58).
(
64
)	Se dom av den 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner (C‑475/99, EU:C:2001:577, punkt 21).
(
65
)	Ruhrlandklinik har åberopat att om direktiv 2008/104 ska tillämpas på tyska Röda Korsets sjuksköterskesammanslutningar, får det till följd att det rent konkret inte är möjligt för sjuksköterskesammanslutningarna att hyra ut sina medlemmar till sjukvårdsinrättningar, eftersom det enligt tysk rätt endast är tillåtet att hyra ut arbetskraft tillfälligt medan medlemmarna i en stor majoritet av fallen tjänstgör där varaktigt (se även fotnot 8 ovan).
(
66
)	Se ovan fotnot 7.