62011TJ0623
ÜLDKOHTU OTSUS (teine koda)
9. aprill 2014 (
*1
)
„Ühenduse kaubamärk — Vastulausemenetlus — Ühenduse kaubamärgi MILANÓWEK CREAM FUDGE taotlus — Lehma kujutav varasem siseriiklik kujutismärk ning varasemad siseriiklikud kujutismärgid Original Sahne Muh-Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT ja SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE — Suhteline keeldumispõhjus — Segiajamise tõenäosuse puudumine — Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b ja artikli 76 lõige 1”
Kohtuasjas T‑623/11,
Pico Food GmbH, asukoht Tamm (Saksamaa), esindaja: advokaat M. Douglas,
hageja,
versus
Siseturu Ühtlustamise Amet (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused), esindajad: M. Vuijst ja P. Geroulakos,
kostja,
teine menetluspool Siseturu Ühtlustamise Ameti apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus oli
Bogumił Sobieraj, elukoht Milanówek (Poola), esindaja: advokaat O. Bischof,
mille ese on hagi Siseturu Ühtlustamise Ameti esimese apellatsioonikoja 8. septembri 2011. aasta otsuse (asi R 553/2010‑1) peale, mis käsitleb Pico Food GmbH ja Bogumił Sobieraj vahelist vastulausemenetlust,
ÜLDKOHUS (teine koda),
koosseisus: koja esimees N. J. Forwood, kohtunikud F. Dehousse (ettekandja) ja J. Schwarcz,
kohtusekretär: ametnik J. Weychert,
arvestades 30. novembril 2011 Üldkohtu kantseleisse saabunud hagiavaldust,
arvestades 3. aprillil 2012 Üldkohtu kantseleisse saabunud Siseturu Ühtlustamise Ameti vastust,
arvestades 30. märtsil 2012 Üldkohtu kantseleisse saabunud menetlusse astuja seisukohti,
arvestades 21. augustil 2012 Üldkohtu kantseleisse saabunud repliiki,
arvestades 15. oktoobril 2013 toimunud kohtuistungil esitatut,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Menetlusse astuja B. Sobieraj esitas Zakład Przemysłu Cukierniczego Milanóweki nime all 31. oktoobril 2007 Siseturu Ühtlustamise Ametile (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused) (edaspidi „ühtlustamisamet”) vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) (muudetud kujul) (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 ühenduse kaubamärgi kohta (ELT L 78, lk 1)) ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse.
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on järgmine kujutismärk:
3
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbi vaadatud ja parandatud kujul) klassi 30 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „šokolaadiga kaetud puuviljad, rosinad šokolaadis, sarapuupähklid šokolaadis, maapähklid šokolaadis, puuviljatarretised, kompvekid, pagari- ja kondiitritooted, eelkõige kompvekid, karamellid, pralineekompvekid, šokolaad, šokolaadikompvekid, šokolaadiga glasuuritud kondiitritooted, šokolaadibatoonid, vahvlid, pagaritooted, šokolaadiga glasuuritud pagaritooted”.
4
Ühenduse kaubamärgi taotlus avaldati 2. juuni 2008. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 22/2008.
5
Hageja Pico Food GmbH esitas 2. septembril 2008 määruse nr 40/94 artikli 42 (nüüd määruse nr 207/2009 artikkel 41) alusel taotletava kaubamärgi registreerimisele eespool punktis 3 nimetatud kaupade osas vastulause.
6
Vastulause põhines eelkõige järgmistel Saksamaal registreeritud kujutismärkidel (edaspidi koos „varasemad kaubamärgid”):
—
kujutismärk, mida taotleti 14. aprillil 2005 ja mis on registreeritud 30. mail 2005 numbri 30522224 all (edaspidi „esimene varasem kaubamärk”), mis on kujutatud järgmiselt:
—
kujutismärk, mida taotleti 20. aprillil 2005 ja mis on registreeritud 8. juunil 2005 numbri 30523439 all (edaspidi „teine varasem kaubamärk”), mis on kujutatud järgmiselt:
—
kujutismärk, mida taotleti 10. jaanuaril 2007 ja mis on registreeritud 5. veebruaril 2007 numbri 30700574 all (edaspidi „kolmas varasem kaubamärk”), mis on kujutatud järgmiselt:
7
Varasemad kaubamärgid on registreeritud klassi 30 kuuluvate kaupade jaoks ja vastavad muu seas järgmisele kirjeldusele: „šokolaadibatoonid, šokolaaditooted; kondiitritooted, kompvekid, karamellid, eelkõige valmistatud piimast, koorest ja/või võist”. Hageja piirdus oma vastulauses nende kaupadega.
8
Vastulause tugines ka muudele Saksamaal registreeritud varasematele kaubamärkidele, mis sarnanevad teisele varasemale kaubamärgile, kuid mis sisaldavad teistsuguseid motiive või täiendavaid sõnalisi osi.
9
Vastulause tugines määruse nr 40/94 artikli 8 lõike 1 punktis b (nüüd määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkt b) osutatud põhjendusele.
10
Vastulausete osakond lükkas 12. veebruari 2010. aasta otsusega hageja vastulause tagasi.
11
Hageja esitas 9. aprillil 2010 ühtlustamisametile vastulausete osakonna otsuse peale määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 alusel kaebuse.
12
Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis 8. septembri 2011. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus”) kaebuse rahuldamata. Sisuliselt leidis ta, et käesoleval juhul on vastandatud tähiste vahelised erinevused asjaomaste kaupade identsusest ning esimese ja teise varasema kaubamärgi võimalikust mainest hoolimata segiajamise tõenäosuse tekkimise vältimiseks piisavad. Nimetatud järeldus on seda enam kohaldatav vastulause toetuseks esitatud muudele kaubamärkidele, mis on taotletavast kaubamärgist veelgi erinevamad.
Poolte nõuded
13
Hageja palub Üldkohtul:
—
tühistada vaidlustatud otsus;
—
mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
14
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:
—
jätta hagiavaldus rahuldamata;
—
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
15
Hageja esitab oma hagi põhjendamiseks kaks väidet. Esimeses väidab ta, et on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 76 lõiget 1. Teises väites osutab ta määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b rikkumisele.
Esimene väide, et on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 76 lõiget 1
16
Hageja vaidleb vastu vaidlustatud otsuse punktis 27 esitatud apellatsioonikoja seisukohale, et Euroopa Liidu, „sealhulgas Saksamaa” tarbijad on harjunud asjaoluga, et „lehma kujutisega” kaubamärke leidub palju, ning seetõttu pööravad nad sellele elemendile vähem tähelepanu. Apellatsioonikoda tugines selles järelduses menetlusse astuja viidatud ligikaudu 30‑le klassi 30 kuuluvate kaupade jaoks registreeritud ühenduse kaubamärgile, mis sisaldavad lehma kujutist. Hageja sõnul ei tõenda menetlusse astuja poolt menetluse käigus osutatud asjaolud seda, et vaidlustatud otsuses käsitletud kaubamärke kasutatakse kõnealuste kaupade jaoks asjaomasel territooriumil, see tähendab Saksamaal. Apellatsioonikoja hinnang sellele küsimusele on seega väär. Hageja lisab repliigi staadiumis, et apellatsioonikoja seisukoht, mille kohaselt asjaomased kaubad on peamiselt valmistatud piimast, on väär ja see ei põhine tõenditel.
17
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
18
Määruse nr 207/2009 artikli 76 lõike 1 sõnastuse kohaselt piirdub ühtlustamisamet kaubamärgi registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes, nagu on kõne all käesolevas asjas, kontrolli teostades poolte esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.
19
Seega saab apellatsioonikoda vastulausemenetluse lõpetamise otsuse peale esitatud kaebust lahendades oma otsust põhistada vaid nende suhteliste keeldumispõhjustega, mis asjaomane pool on tõstatanud, ja vaid nende seonduvate faktide ja tõenditega, mis pooled on esitanud (Üldkohtu 22. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-185/02: Ruiz-Picasso jt vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - DaimlerChrysler (PICARO), EKL 2004, lk II-1739, punkt 28 ja seal viidatud kohtupraktika). See ei välista aga muu seas seda, et apellatsioonikoda võib lisaks vastulausemenetluse poolte otsesõnu märgitud faktidele arvesse võtta ka üldtuntud fakte (eespool viidatud kohtuotsus PICARO, punkt 29) ning analüüsida ka õigusküsimust, mida pooled ei ole tõstatanud, kui selle küsimuse lahendamine on asjakohaste õigusnormide õigesti kohaldamise tagamiseks vajalik (vt selle kohta Üldkohtu 1. veebruari 2005. aasta otsus kohtuasjas T-57/03: SPAG vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Dann ja Backer (HOOLIGAN), EKL 2005, lk II-287, punktid 21, 32 ja 33).
20
Nagu käesoleval juhul toimikust nähtub, on menetlusse astuja esitanud ühtlustamisametile tõendid ühenduse kaubamärgiregistrisse kantud enam kui 30 kaubamärgi kohta, mis tähistavad klassi 30 kuuluvaid kaupu ja sisaldavad lehma kujutist. Hageja märkis ühtlustamisametile avaldatud seisukohtades ise, et menetlusse astuja arvates on seega lehma kujutisel vähene eristusvõime. Seetõttu ei anna käesoleval juhul miski alust järeldada, et apellatsioonikoja teostatud vastav kontroll ei piirdunud poolte esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega.
21
Asjaolu, et hageja ei ole menetlusse astuja osutatud faktiliste asjaolude kontrollimise põhjal tehtud järelduste osas apellatsioonikojaga samal arvamusel, on sisuline küsimus, mida ei saa tõstatada selle väite uurimise raames, et rikutud on määruse nr 207/2009 artiklit 76 (vt selle kohta Üldkohtu 30. mai 2013. aasta otsus kohtuasjas T‑218/10: DHL International vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Dann ja Backer (HOOLIGAN) – Service Point Solutions (SERVICEPOINT), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 66).
22
Lisaks tuleb märkida, et apellatsioonikoda tugines eespool punktis 20 osundatud kaubamärkidele seoses vaidlustatud otsuse punktis 26 esitatud argumendiga, mille kohaselt lehma kujutis vihjab asjaomastele kaupadele. Seda argumenti ei saa hageja esimese väitega ümber lükata.
23
Mis puutub apellatsioonikoja järeldusse, et asjaomased kaubad on valmistatud piimast või piimatoodetest, siis selles osas on lihtsalt uuritud kõnealuseid kaupu, mis on loetletud poolte esitatud nõudmistes ja sisalduvad apellatsioonikoja käsutuses olevates faktilistes andmetes. Seetõttu tuleb tuvastada, ilma et oleks vaja võtta seisukohta hageja sellekohase argumendi esitamisega hilinemise kohta, et nimetatud järeldust tehes ei ole määruse nr 207/2009 artikli 76 lõiget 1 rikutud. Nagu eespool märgitud, on asjaolu, et hageja ei ole faktiliste asjaolude kontrollimise põhjal tehtud järelduste osas apellatsioonikojaga samal arvamusel, sisuline küsimus, mida ei saa tõstatada selle väite uurimise raames, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 76 lõiget 1.
24
Eeltoodu põhjal tuleb hageja esimene väide tagasi lükata.
Teine väide, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b
25
Esiteks väidab hageja, et apellatsioonikoda eksis, kui ta leidis, et varasematel kaubamärkidel kujutatud vertikaalsed ribad on hallid. Üldkohus on sedastanud, et kui kaubamärk on registreeritud mustvalgena, hõlmab see kõiki graafilisel kujutamisel võimalikke värvikombinatsioone. Seetõttu on käesoleval juhul vastandatud tähised identsetes värvitoonides. Nende tähiste visuaalne sarnasus on apellatsioonikoja tuvastatust seega suurem. Lisaks on vastandatud tähiste lehma kujutavad kujutisosad väga sarnased. Apellatsioonikoda pööras liiga suurt tähelepanu tähiste sõnalistele osadele. Teiseks rõhutab hageja, et käesoleval juhul on asjaomaste kaupade turustamisviisi arvestades tähiste visuaalne sarnasus veelgi tähtsam ning asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on keskmisest madalam. Kolmandaks ei ole apellatsioonikoda võtnud arvesse hageja osutatud asjaolusid selle kohta, et varasemad kaubamärgid on omandanud eristusvõime kasutamise käigus. Neljandaks ei võtnud apellatsioonikoda arvesse teatavat Saksa kohtu otsust, milles käsitleti samu tähiseid nagu need, mis on käesolevas asjas vastandatud. Viiendaks vaidlustab repliigi staadiumis hageja apellatsioonikoja järelduse, mille kohaselt lehma kujutis on varasemate kaubamärkidega hõlmatavaid kaupu, eelkõige kaupu „kondiitritooted, kompvekid, karamellid” kirjeldav.
26
Ühtlustamisamet ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
27
Määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 1 punkti b kohaselt ei registreerita varasema kaubamärgi omaniku vastuseisu korral taotletavat kaubamärki, kui identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning identsuse või sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga kaitstud kaupade või teenustega on tõenäoline, et territooriumil, kus varasem kaubamärk on kaitstud, võib avalikkus need omavahel segi ajada. Segiajamise tõenäosus hõlmab ka tõenäosust, et kaubamärki seostatakse varasema kaubamärgiga. Lisaks tuleb vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 8 lõike 2 punkti a alapunktile ii varasemate kaubamärkide all mõista liikmesriigis registreeritud kaubamärke, mille registreerimise taotluse kuupäev on ühenduse kaubamärgi registreerimise taotluse kuupäevast varasem.
28
Vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on segiajamine tõenäoline, kui avalikkus võib arvata, et kõnealused kaubad ja teenused pärinevad samalt ettevõtjalt või ka omavahel majanduslikult seotud ettevõtjatelt. Sama kohtupraktika kohaselt tuleb segiajamise tõenäosust hinnata igakülgselt, vastavalt sellele, kuidas asjaomane avalikkus kõnealuseid tähiseid ja kaupu või teenuseid tajub, ning arvestades kõiki asjakohaseid tegureid, eelkõige tähiste sarnasuse ja nendega tähistatud kaupade või teenuste sarnasuse vastastikust sõltuvust (vt Üldkohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T-162/01: Laboratorios RTB vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), EKL 2003, lk II-2821, punktid 30–33 ja seal viidatud kohtupraktika). Seega võib tähistatavate kaupade ja teenuste vähese sarnasuse neutraliseerida kaubamärkide suur sarnasus ja vastupidi (Euroopa Kohtu 13. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C-234/06 P: Il Ponte Finanziaria vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I-7333, punkt 48, ja Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-6/01: Matratzen Concord vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Hukla Germany (MATRATZEN), EKL 2002, lk II-4335, punkt 25).
29
Lisaks peab segiajamise tõenäosuse igakülgne hindamine vastandatud tähiste visuaalse, foneetilise ja kontseptuaalse sarnasuse osas rajanema neist jäävale tervikmuljele, võttes arvesse eriti nende eristavaid ja domineerivaid osi. Sellel, kuidas asjaomaste kaupade või teenuste keskmine tarbija kaubamärke tajub, on segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel määrav tähendus. Keskmine tarbija tajub tavaliselt kaubamärki kui tervikut ega uuri selle erinevaid detaile (vt Üldkohtu 8. detsembri 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑586/10: Aktieselskabet af 21. november 2001vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Parfums Givenchy (only givenchy), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
30
Segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel lähtutakse keskmisest tarbijast, kes on eeldatavasti piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelik ja arukas. Peale selle tuleb arvesse võtta asjaolu, et keskmisel tarbijal on harva võimalus erinevaid kaubamärke vahetult võrrelda ning ta peab usaldama neist jäänud ebatäiuslikku mälupilti. Samuti tuleb arvestada sellega, et keskmise tarbija tähelepanelikkuse aste on eri liiki kaupade või teenuste puhul tõenäoliselt erinev (Üldkohtu 23. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-104/01: Oberhauser vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Petit Liberto (Fifties), EKL 2002, lk II-4359, punkt 28, ja 30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-186/02: BMI Bertollo vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Diesel (DIESELIT), EKL 2004, lk II-1887, punkt 38).
31
Lisaks on segiajamise tõenäosus seda suurem, mida eristusvõimelisem on varasem kaubamärk. Nii on kaubamärkidel, mis on eriti eristusvõimelised tulenevalt kas nende olemusest või nende tuntusest turul, palju ulatuslikum kaitse kui nendel, mis on vähem eristusvõimelised. Seega tuleb segiajamise tõenäosuse hindamisel võtta arvesse varasema kaubamärgi eristusvõimet ning eelkõige selle kaubamärgi mainet (vt Euroopa Kohtu 17. aprilli 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑108/07 P: Ferrero Deutschland vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 32 ja 33 ning seal viidatud kohtupraktika, ja Üldkohtu 28. oktoobri 2010. aasta otsus kohtuasjas T‑131/09: Farmeco vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Allergan (BOTUMAX), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 67).
32
Kontrollides apellatsioonikoja hinnangut vastandatud tähiste segiajamise tõenäosusele, tuleb eelnimetatud kaalutlusi arvesse võtta.
33
Käesoleval juhul on varasemad kaubamärgid Saksamaal registreeritud kaubamärgid. Seetõttu on nii, nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 14 märkis, ilma et hageja oleks seda vaidlustanud, asjakohane territoorium Saksamaa.
34
Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 15 lisaks märkis, on asjaomased kaubad laiatarbekaubad. Seega tuleb asjaomase avalikkusena käsitada keskmisi tarbijaid, kes on piisavalt informeeritud, mõistlikult tähelepanelikud ja arukad. Sellega seoses tuleb lükata tagasi hageja argumendid selle kohta, et asjaomase avalikkuse tähelepanelikkuse aste on keskmisest väga palju madalam. Hageja märgib, et varasemaid kaubamärke kasutatakse kompvekkide jaoks ning seda arvestades on tarbija tehtav ost impulsiivne. Tuleb aga märkida, et vastandatud tähised hõlmavad ka muid kaupu peale kompvekkide. Seega ei puuduta hageja väide kõiki vastandatud tähistega hõlmatud kaupu. Isegi kui eeldada, et tarbija ostab teatavas olukorras kompvekke impulsiivselt, ei anna ükski asjaolu alust järeldada, et see on süstemaatiliselt nii. Ainuüksi asjaolu, et asjaomane avalikkus teeb impulsiivseid ostusid, ei tähenda aga, et selle avalikkuse tähelepanelikkuse aste on keskmise tarbija tähelepanuga võrreldes madalam.
35
Esiteks, mis puutub asjaomaste kaupade sarnasusse, siis tuleb märkida, et nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 17 õigesti järeldas, ilma et pooled oleksid seda vaidlustanud, on klassi 30 kuuluvad kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaubad ja varasemate kaubamärkidega tähistatavad kaubad identsed.
36
Teiseks, mis puutub vastandatud tähiste sarnasusse, siis olgu meenutatud, et kahe kaubamärgi sarnasuse hindamine ei tähenda seda, et piirduda võib vaid kombineeritud kaubamärgi ühe koostisosa arvessevõtmisega ja selle teise kaubamärgiga võrdlemisega. Selle asemel tuleb võrdlemisel uurida igat kõnealust kaubamärki tervikuna, mis ei välista, et kombineeritud kaubamärgist asjaomase avalikkuse mälusse jäänud tervikmuljes võib mõnel juhul domineerida üks või mitu selle koostisosa (vt Euroopa Kohtu 12. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C-334/05 P: Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, EKL 2007, lk I-4529, punkt 41 ja seal viidatud kohtupraktika). Üksnes siis, kui kaubamärgi kõik teised koostisosad on tähtsusetud, võib hinnata sarnasust ainult domineeriva osa põhjal (eespool viidatud Euroopa Kohtu otsus Siseturu Ühtlustamise Amet vs. Shaker, punkt 42, ja 20. septembri 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑193/06 P: Nestlé vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 42). Sellise juhtumiga võib olla tegemist siis, kui nimetatud koostisosa võib asjaomase avalikkuse mällu jäänud kaubamärgi kujutises üksi domineerima hakata, mistõttu selle kaubamärgi kõik teised koostisosad on sellest jäävas tervikmuljes tähtsusetud (eespool viidatud kohtuotsus Nestlé vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 43).
37
Esmalt, visuaalsest küljest tuleb tagasi lükata hageja argumendid, mille kohaselt „mustvalge” kaubamärgi registreerimine hõlmab „kõiki graafilisel kujutamisel võimalikke värvikombinatsioone” ning „seetõttu võib [hageja] taotleda valgetest ja muud värvi ribadest koosnevate vertikaalsete ribade kombinatsioonile kaitset, olgu see muu värvus must, oranž või kollane”. Hageja järeldab sellest, et „[asjaomased] kaubamärgid hõlmavad seetõttu samu värvusi”.
38
Toimikusse ei ole lisatud tõendit selle kohta, et varasemad kaubamärgid on registreeritud konkreetses värvitoonis, mida hageja kohtuistungil ka kinnitas. Asjaolu, et kaubamärk on registreeritud teatavas värvitoonis või vastupidi registreerimisel ei ole konkreetset värvitooni märgitud, ei saa käsitada tarbijate silmis täiesti märkamatu üksikasjana (vt selle kohta Euroopa Kohtu 18. juuli 2013. aasta otsus kohtuasjas C‑252/12: Specsavers International Healthcare jt, punkt 37; vt selle kohta ka Üldkohtu 17. jaanuari 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑522/10: Hell Energy Magyarország vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Hansa Mineralbrunnen (HELL), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 49 ja 50, ning 24. jaanuari 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑593/10: El Corte Inglés vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Ruan (B), punkt 29). Olgu samuti meenutatud, et tähiseid tuleb võrrelda sellisena, nagu need on registreeritud, või sellisena, nagu need esinevad kaubamärgitaotluses (Üldkohtu 8. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T-29/04: Castellblanch vs. Siseturu Ühtlustamise Amet - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), EKL 2005, lk II-5309, punkt 57).
39
Mis puutub hageja repliigis nimetatud Üldkohtu 18. juuni 2009. aasta otsusesse kohtuasjas T‑418/07: LIBRO vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Causley (LiBRO) (kohtulahendite kogumikus ei avaldata), milles on märgitud, et „varasema, määratlemata värvusega kaubamärgi kaitsega on hõlmatud ka värvikombinatsioonid” (punkt 65), siis saab seda tõlgendada nii, et kui ühenduse kaubamärk ei ole registreeritud konkreetses värvitoonis, võib omanik seda kasutada teatavas värvitoonis või värvikombinatsioonis ning vajaduse korral tugineda asjakohaste kohaldatavate normide alusel õiguskaitsele eelkõige juhul, kui värvus või värvikombinatsioon on varasema kaubamärgi omaniku poolt kaubamärgi kasutamise tulemusel hakanud üldsuse olulise osa jaoks selle kaubamärgiga seostuma (vt selle kohta eespool punktis 38 viidatud kohtuotsus Specsavers International Healthcare jt, punkt 41). See ei tähenda vastupidi hageja menetlusdokumentides väidetule aga seda, et määratlemata värvusega kaubamärgi registreerimine hõlmab „kõiki graafilisel kujutamisel võimalikke värvikombinatsioone”.
40
Seega ei teinud apellatsioonikoda viga, kui ta nentis käesoleval juhul, et taotletava kaubamärgi ning esimese ja teise varasema kaubamärgi erinevus seisneb asjaolus, et taotletav kaubamärk koosneb selle ühes osas kollasest taustast, millel on kujutatud valged vertikaalsed ribad. Lisaks, nagu apellatsioonikoda õigesti märkis, on esimeses ja teises varasemas kaubamärgis asjaomased ribad paigutatud vertikaalselt, kuid üks ka horisontaalselt. Samuti on kolmandal varasemal kaubamärgil taotletava kaubamärgiga selles osas olulisi erinevusi, kuna sellel varasemal kaubamärgil on vaid neli vertikaalset riba, millest kaks on paigutatud asjaomase tähise kujutisosa mõlemale küljele.
41
Peale selle olgu märgitud, et vastandatud tähised erinevad visuaalsest küljest üksteisest ka selle poolest, et taotletavas kaubamärgis on kujutatud kaks raami: üks ümbritseb lehma kujutist ja teine sõnalisi osi „zpc ® milanówek”. Mis puutub lehma kujutist ümbritsevasse raami, siis see erineb oma kujult varasemates kaubamärkides kasutatud raamidest. Nagu apellatsioonikoda õigesti nentis, on sellele lisatud ka neli kaunistuselementi. Mis puutub sõnalisi osi „zpc ® milanówek” ümbritsevasse raami, siis asub see lehma kujutist ümbritseva raami peal. Seetõttu hakkab sõnalisi osi „zpc ® milanówek” sisaldav raam visuaalselt paremini silma.
42
Peale selle erinevad vastandatud tähised ka selles, et taotletav kaubamärk sisaldab sõnalisi osi „milanówek”, „zpc ® milanówek” ja „cream fudge”, mida, välja arvatud kolmandas varasemas kaubamärgis esitatud väljend „cream fudge”, ei ole varasemates kaubamärkides esitatud. Olgu selles osas meenutatud, et kui kaubamärk koosneb sõnalistest ja kujutisosadest, siis on esimesed põhimõtteliselt eristusvõimelisemad kui teised, kuna keskmisel tarbijal on antud kaubale lihtsam viidata kaubamärgi nime välja öeldes, kui selle kujutisosa kirjeldades (vt Üldkohtu 2. veebruari 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑437/09: Oyster Cosmetics vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Kadabell (Oyster cosmetics), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 36 ja seal viidatud kohtupraktika). Seoses väljendiga „cream fudge”, mida on kasutatud ka kolmandas varasemas kaubamärgis, olgu märgitud, et viimati nimetatud kaubamärgil on taotletava kaubamärgiga ka muid suuri visuaalseid erinevusi, nagu eespool punktis 40 märgitud. Lisaks sisaldab see sõnalisi osi, mis taotletavas kaubamärgis puuduvad, nagu väljend „sahne toffee” ja mõiste „luxury”.
43
Lõpuks tuleb märkida, et vastandatud tähised on tõesti teataval määral visuaalselt sarnased, kuna neil kõigil on lehma kujutav kujutisosa. Selles osas olgu märgitud, nagu nentis apellatsioonikoda, et vastandatud tähistel oleval lehma kujutisel on väikesed erinevused, isegi kui, nagu hageja oma menetlusdokumentides on sisuliselt möönnud ning ilma et oleks vaja võtta seisukohta tema selle kohta esitatud faktiliste asjaolude vastuvõetavuse kohta, nende kujutisosade vahelised väikesed erinevused ei muuda asjaolu, et tarbijale jääb meelde lehma kujutis (vt selle kohta Üldkohtu 18. mai 2011. aasta otsus kohtuasjas T‑376/09: Glenton España vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Polo/Lauren (POLO SANTA MARIA), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 33).
44
Nagu apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 26 aga õigesti märkis, vihjab käesoleval juhul lehma kujutis tähistega hõlmatud kaupadele. Sellel osal on seetõttu käesoleval juhul nõrk eristusvõime. Repliigi staadiumis vaidlustab hageja apellatsioonikoja sellekohase järelduse eelkõige varasemate kaubamärkidega hõlmatud kaupu „kondiitritooted, kompvekid, karamellid” puudutavas osas. Ilma et oleks vaja võtta seisukohta hageja sellekohase argumendi hilinenult esitamise kohta, tuleb nentida, et see ei ole põhjendatud. Kaubamärgitaotlusega hõlmatud kaupade osas ei ole hageja esitanud ühtki konkreetset argumenti, mis seaks apellatsioonikoja järelduse kahtluse alla. Varasemate kaubamärkidega hõlmatud kaupade osas, millele hageja on oma argumendid pigem suunanud, sisaldab peale asjaolu, et šokolaadibatoonid ja šokolaaditooted võivad olla valmistatud piimast või piimatoodetest, nende kaubamärkidega hõlmatud kaupade kirjeldus hageja menetlusdokumentides konkreetselt osutatud kondiitritoodete, kompvekkide ja karamellide osas märget „eelkõige valmistatud piimast, koorest ja/või võist”. Sellest nähtub, et vastupidi hageja menetlusdokumentides sisuliselt esitatud väidetele võivad varasemate kaubamärkidega hõlmatud kondiitritooted, kompvekid ja karamellid olla valmistatud piimast või piimatoodetest. Seda hinnangut kinnitavad muu seas ka hagiavaldusele lisatud vande all antud seletused, milles on täpsustatud, et hageja toodetud karamellid sisaldavad koort, võid ja piima. Apellatsioonikoda ei rikkunud selles küsimuses seega õigusnormi. Seda järeldust arvesse võttes ei ole vaja teha kindlaks, kas apellatsioonikoda tegi vea, kui ta leidis menetlusse astuja poolt ühtlustamisametis esitatud asjaolude põhjal, et liidu, sealhulgas Saksa tarbijad on harjunud klassi 30 kuuluvaid kaupu tähistavate selliste kaubamärkide olemasoluga, mis sisaldavad lehma kujutist. Kui ka eeldada, et apellatsioonikoda tegi selles osas vea, ei avalda see mõju järeldusele, et käesoleval juhul vihjab lehma kujutis asjaomastele kaupadele.
45
Hageja osutatud ühtlustamisameti vastulausete osakonna teatav otsus lehma kujutist sisaldava muu tähise kohta ei saa seada kahtluse alla käesolevas asjas apellatsioonikoja tehtud otsust. Ilma et oleks vaja võtta seisukohta ühtlustamisameti taotluse kohta tunnistada see argument vastuvõetamatuks, tuleb meenutada, et otsuste puhul, mida apellatsioonikojad võtavad vastu määruse nr 207/2009 alusel tähiste ühenduse kaubamärkidena registreerimise kohta, on tegemist piiratud pädevuse, mitte kaalutlusõiguse teostamisega. Seetõttu tuleb apellatsioonikodade otsuste õiguspärasust hinnata üksnes selle määruse alusel, nii nagu seda on tõlgendanud liidu kohus, mitte apellatsioonikoja varasema otsustuspraktika alusel (Euroopa Kohtu 26. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-412/05 P: Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2007, lk I-3569, punkt 65, ja Üldkohtu 2. mai 2012. aasta otsus kohtuasjas T‑435/11: Universal Display vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (UniversalPHOLED), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 37). Kui lisaks eeldada, et hageja viitab oma argumentides tegelikult võrdse kohtlemise või hea halduse põhimõtte rikkumisele, siis tuleb meenutada, et nende põhimõtete järgimisel tuleb arvestada seaduslikkuse põhimõttega (vt Euroopa Kohtu 10. märtsi 2011. aasta otsus kohtuasjas C-51/10 P: Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, EKL 2011, lk I-1541, punkt 75). Peale selle peab õiguskindluse ja hea halduse põhimõtte kohaselt olema iga registreerimistaotluse kontrollimine range ja täielik ning see tuleb läbi viia igal konkreetsel juhul (eespool viidatud kohtuotsus Agencja Wydawnicza Technopol vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, punkt 77). Siinkohal tuleb märkida, et hageja osutatud asjas käsitletud lehma kujutav graafiline kujutis erineb selgesti käesoleval juhul käsitletavast kujutisest. Eelnimetatud asjas oli vastulausete osakonnal asjaomase lehma kujutava graafilise kujutise eripärast tulenevalt alust järeldada, et sel kujutisosal on nimetatud juhul vaieldamatult eristusvõime. Käesoleval juhul aga piisab nentimisest, et lehma kujutavatel tähiste koostisosadel puudub eripära, mis annaks alust omistada neile vaieldamatut eristusvõimet või muuta vähem oluliseks asjaolu, et need osad vihjavad hõlmatud kaupadele.
46
Kõiki neid asjaolusid arvestades võis apellatsioonikoda õigusega sisuliselt järeldada, et isegi kui vastandatud tähised on eelkõige tulenevalt lehma kujutisega koostisosa olemasolust teataval määral sarnased, on neil tähistel visuaalsest küljest olulisi erinevusi.
47
Seejärel, foneetilisest küljest märkis apellatsioonikoda õigesti, et taotletaval kaubamärgil ei ole esimese ja teise varasema kaubamärgiga ühtki ühist sõnalist osa. Kolmanda varasema kaubamärgiga seoses märkis apellatsioonikoda õigesti, et taotletava kaubamärgiga on ühine osa vaid väljend „cream fudge”, kuid see erineb viimasest selle poolest, et ta sisaldab muid taotletavas kaubamärgis mitte esinevaid sõnalisi osi, nimelt väljendit „sahne toffee” ja mõistet „luxury”. Samuti sisaldab taotletav kaubamärk sõnalisi osi, mida kolmandas varasemas kaubamärgis ei ole kasutatud, nimelt „milanówek” ja „zpc ® milanówek”. Hageja ei vaidle apellatsioonikoja sellekohasele järeldusele vastu. Ta märgib siiski, et kuivõrd esimene varasem kaubamärk ei sisalda ühtki sõnalist osa, siis on foneetilisest küljest võrdlemine võimatu. Piisab aga, kui nentida, et foneetiline erinevus on juba see, et registreerimistaotluse objektiks olevale kaubamärgile saab viidata selle sõnalisi osi välja öeldes. Peale selle, kui eeldada, et foneetiline võrdlus ei ole võimalik, siis ei anna see alust järeldada, et kaks asjaomast kaubamärki on selles suhtes sarnased.
48
Lõpuks, kontseptuaalsest küljest märkis apellatsioonikoda õigesti, olles meenutanud, et vastandatud tähistel on ühine lehma kujutav kujutisosa, et taotletav kaubamärk sisaldab kahes kohas ka sõnalist osa „milanówek”, millest üks on selgesti loetav. Nagu apellatsioonikoda märkis, on see koostisosa Poola teatava linna nimi. Seetõttu asjaomane avalikkus tunneb selle linnanime ära või peab seda väljamõeldud mõisteks. Neil asjaoludel ei anna miski alust järeldada, et apellatsioonikoda tegi vea, kui ta leidis, et vastandatud tähiste sarnasustest ei piisa kontseptuaalse sarnasuse tuvastamiseks. Hageja ei vaidle apellatsioonikoja sellekohasele järeldusele vastu. Ta märgib repliigi staadiumis siiski, et kuivõrd esimene varasem kaubamärk ei sisalda ühtki sõnalist osa, on kontseptuaalsest küljest võrdlemine võimatu. Piisab aga, kui nentida, ilma et oleks vaja võtta seisukohta hageja sellekohase argumendi esitamisega hilinemise kohta, et see argument on ilmselgelt põhjendamatu, kuna kujutismärgil võib olla asjaomase avalikkuse jaoks kontseptuaalne tähendus, isegi kui see ei sisalda sõnalist osa.
49
Kolmandaks, mis puutub segiajamise tõenäosusesse, siis tuleb kõigepealt märkida, et vastupidi sellele, mida ühtlustamisamet oma menetlusdokumentides sisuliselt väidab, ei ole apellatsioonikoda leidnud, et vastandatud tähised on igakülgselt võttes erinevad, kui ta hindas vaidlustatud otsuse punktides 35–37 segiajamise tõenäosust.
50
Seejärel tuleb meenutada, et nagu just tuvastatud, on vastandatud tähistel olulisi erinevusi. Kui selles osas ka eeldada, nagu hageja väidab, et käesoleval juhul on asjaomaste kaupade turustamisviisi arvestades visuaalsel sarnasusel suurem kaal, siis ei avalda see mõju eespool märgitud asjaolule, et vastandatud tähistel on visuaalsest küljest olulisi erinevusi.
51
Seetõttu, isegi kui eeldada, nagu väidab hageja, et varasematel kaubamärkidel on asjaomasel territooriumil kasutamise käigus suurenenud eristusvõime, ei teinud apellatsioonikoda viga, kui ta leidis käesolevas asjas, et asjaomase avalikkuse poolt segiajamine ei ole tõenäoline ning seda asjaomaste kaupade identsusest hoolimata. Tuleb märkida, et vastupidi hageja menetlusdokumentides väidetule võttis apellatsioonikoda arvesse asjaolu, et varasemate kaubamärkide eristusvõime võib olla asjaomasel territooriumil kasutamise käigus suurenenud. Siiski leidis apellatsioonikoda õigesti, nagu eespool märgitud, et see võimalik asjaolu ei anna alust järeldada, et segiajamine on käesoleval juhul tõenäoline. Selles osas tuleb märkida, et vastupidi väidetele, mida hageja näib oma menetlusdokumentides esitavat, on erinevus selle vahel, kui tähiste võrdlemisel tuvastatakse, et kombineeritud kaubamärgi teataval koostisosal on vähene eristusvõime, ning kui segiajamise tõenäosuse igakülgsel hindamisel tuvastatakse, et varasemal kaubamärgil on kasutamise käigus suurenenud eristusvõime või tal see puudub.
52
Lõpetuseks ei eksinud apellatsioonikoda, kui ta leidis, et ka muude vastulause toetuseks esitatud varasemate siseriiklike kaubamärkidega segiajamine ei ole tõenäoline, kuna need erinevad taotletavast kaubamärgist veelgi enam.
53
Ükski hageja esitatud muudest argumentidest ei sea seda järeldust kahtluse alla.
54
Mis puutub konkreetselt asjaolusse, et teatav Saksamaa piirkondlik kohus on teinud otsuse samade vastandatud tähiste kohta ning apellatsioonikoda ei ole seda arvesse võtnud, siis piisab, kui märkida, et ühenduse kaubamärgikord on iseseisev süsteem ja seetõttu ei ole ühtlustamisamet siseriiklike registreeringutega seotud (vt selle kohta Üldkohtu 30. juuni 2004. aasta otsus kohtuasjas T-281/02: Norma Lebensmittelfilialbetrieb vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (Mehr für Ihr Geld), EKL 2004, lk II-1915, punkt 35, ja 12. detsembri 2007. aasta otsus kohtuasjas T‑117/06: DeTeMedien vs. Siseturu Ühtlustamise Amet (suchen.de), kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 45 ja seal viidatud kohtupraktika). Pealegi on hageja apellatsioonikojale esitatud põhjendustes ise märkinud, et ühtlustamisamet ei ole asjaomase otsusega seotud. Hageja lisas vaid seda, et käesoleval juhul annab nimetatud otsus üksnes teavet segiajamise tõenäosuse olemasolu kohta. Lisaks nähtub vaidlustatud otsusest tervikuna, et apellatsioonikoda võttis vastulausete osakonna vastava analüüsi üle. Vastulausete osakond oli aga just eespool viidatud kohtuotsusele Mehr für Ihr Geld tuginedes juba nentinud, et ühtlustamisamet ei ole asjaomase otsusega seotud. Kõiki neid asjaolusid arvestades ei saa apellatsioonikojale ette heita, et ta ei ole asjaomast otsust vaidlustatud otsuses otsesõnu nimetatud.
55
Kõiki neid asjaolusid arvesse võttes tuleb hageja teine väide tagasi lükata ja seetõttu hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
56
Üldkohtu kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
57
Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, tuleb kohtukulud vastavalt ühtlustamisameti ja menetlusse astuja nõudele välja mõista hagejalt.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (teine koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Pico Food GmbH‑lt.
Forwood
Dehousse
Schwarcz
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 9. aprillil 2014 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: inglise.