61992CC0331_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
A. Introducción
1. El presente procedimiento prejudicial se refiere, básicamente, a la calificación de un contrato mixto con el fin de determinar si le es aplicable la Directiva 71/305/CEE, (1) sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras.
2. Objeto del litigio son la convocatoria de Concurso Público y la adjudicación de un proyecto que tiene su origen en un Convenio de Cooperación (de 14 de julio de 1989) suscrito entre el Gobierno de Canarias y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria (en lo sucesivo, "Las Palmas"). El proyecto se refería a la apertura y funcionamiento de un Casino de Juego, así como a la continuidad en la explotación de la actividad hotelera en las instalaciones del Hotel "Santa Catalina", que es propiedad de la ciudad de Las Palmas y está considerado como emblemático de la ciudad. El Concurso Público fue convocado por el Gobierno de Canarias, autoridad competente para otorgar la autorización para la explotación de un Casino de Juego. Las Administraciones habían acordado que, por lo que se refería a la explotación del Hotel, el Gobierno de Canarias convocaría el Concurso Público en nombre del Ayuntamiento.
3. Mediante Orden Departamental de la Consejería de Presidencia del Gobierno de Canarias de 17 de julio de 1989, publicada en el Boletín Oficial de Canarias de 19 de julio de 1989, fue convocado Concurso Público para la autorización definitiva de instalación y apertura de un Casino de Juego en Las Palmas -con aprobación de las bases, recogidas en su Anexo I, que habrían de regir el mismo-, así como Concurso Público para la adjudicación, en nombre del Ayuntamiento de Las Palmas, del uso del inmueble de propiedad municipal y de la actividad empresarial del Hotel "Santa Catalina" -con aprobación de las bases, recogidas en su Anexo II, que debían regir este Concurso-.
4. Las bases contenidas en los Anexos I y II se remiten mutuamente entre sí. Los potenciales adjudicatarios deben presentar su solicitud de adjudicación simultáneamente para ambas partes del Concurso Público [letra i) de la base 2 del Anexo I y bases 2.1. y 2.3. del Anexo II]. La base 2 del Anexo I, que contiene los requisitos que deberán cumplir las empresas adjudicatarias, dispone que las empresas deberán tener como objeto social exclusivo la explotación de Casinos de Juego. La única excepción que se admite a este requisito es la prestación de servicios complementarios. Entre las prestaciones de este tipo que se enumeran a título indicativo se incluye expresamente la explotación del Hotel "Santa Catalina", de forma que se asegura la explotación del Hotel como una obligación del potencial adjudicatario.
5. Las especificaciones contenidas en el Anexo II del Concurso Público para la adjudicación del uso del Hotel "Santa Catalina", que debe albergar tanto el Casino como la explotación hotelera, recogen los requisitos mínimos para dicha adjudicación relativos a la instalación y explotación del Casino de Juego, al uso de los inmuebles y a la explotación del Hotel (artículo 1 del Anexo II). La base 2.2. del Anexo II establece que el adjudicatario deberá invertir, como mínimo, mil millones de pesetas en las instalaciones del Hotel y su entorno -independientemente de la instalación del Casino- a fin de llevar a cabo trabajos de reforma y transformación, para que pueda mantener la categoría de un Hotel de cinco estrellas. Por otra parte, la base 2.2. del Anexo II prevé la obligación de pagar un alquiler por el uso de la totalidad del complejo arquitectónico, por un importe de mil millones de pesetas, por el período correspondiente a la duración inicial del contrato de diez años. A continuación se reparte, por mitades, el alquiler entre el uso de las superficies correspondientes al Hotel, por una parte, y al Casino, por otra, y se fijan diferentes modalidades de pago para ambos complejos.
6. Mediante Orden Departamental de 10 de enero de 1990, el Gobierno de Canarias adjudicó la totalidad del proyecto a la entidad mercantil Gran Casino Las Palmas, S.A.
7. La entonces arrendataria del Hotel y demandante en el litigio principal, Gestión Hotelera Internacional, S.A., recurrió en vía contencioso-administrativa tanto contra la convocatoria como contra la adjudicación. Entre otros aspectos, alegó que el acto descrito constituye un "contrato de obras públicas" en el sentido de la Directiva 71/305/CEE. Por consiguiente, la convocatoria debería haberse publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, lo que no fue el caso.
8. Con el fin de resolver este problema, el órgano jurisdiccional remitente planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1. Si puede considerarse incluido en el concepto de 'contratos de obras públicas' que se establece en el artículo 1.a) de la Directiva del Consejo 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, un 'contrato mixto de ejecución de obra y cesión de bienes' .
2. Si, en consecuencia, los 'poderes adjudicadores' que deseen celebrar un contrato de tales características, están obligados a llevar a cabo la publicación del anuncio del mismo en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas."
9. Tanto el primer demandado, el Gobierno de Canarias, como el segundo demandado, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, consideran que no procede plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. Al haberse efectuado la adaptación del Derecho interno a la Directiva 71/305/CEE, ya sólo se trata de la interpretación de Derecho nacional.
10. Sobre la cuestión material de la calificación del citado acto, todos los participantes en el presente procedimiento, tanto el Gobierno español y los demandados primero y segundo, como la Comisión, con diferentes fundamentos, consideran que no se trata de un contrato público de obras en el sentido de la Directiva.
11. Por no haber solicitado ningún participante la celebración de la fase oral, el presente procedimiento sólo constará de fase escrita.
B. Definición de postura
12. I. En primer lugar, deben examinarse las objeciones expresadas por las dos partes demandadas en el litigio principal en relación con la procedencia de la cuestión prejudicial. Tanto el primer demandado, el Gobierno de Canarias, como el segundo demandado, el Ayuntamiento de Las Palmas, han alegado que, puesto que el Derecho nacional ya ha sido adaptado a la Directiva 71/305/CEE, ya sólo se trata de la interpretación de Derecho nacional. Debido a que tal adaptación ya se ha realizado, las disposiciones de la Directiva no son directamente aplicables. Sólo puede hablarse de efecto directo de una Directiva cuando no se haya producido la adaptación del Derecho interno o ésta se haya realizado de manera insuficiente. En el presente caso no puede considerarse que sea así. El segundo demandado, remitiéndose a la sentencia dictada en el asunto 283/81, CILFIT, (2) alega que no existe ninguna duda razonable sobre la interpretación del Derecho comunitario. Por lo demás, los demandados consideran que la respuesta a las cuestiones prejudiciales es irrelevante para la resolución del litigio, ya que la demandante carece de legitimación activa.
13. Comenzando con la última de estas alegaciones, debe señalarse que la cuestión de la legitimación activa de la demandante constituye una materia de Derecho procesal nacional sobre la que no corresponde pronunciarse al Tribunal de Justicia. Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, corresponde exclusivamente a los Tribunales nacionales resolver los problemas de Derecho interno. (3) El Tribunal de Justicia se limita exclusivamente a la interpretación del Derecho comunitario. (4) En el marco del procedimiento prejudicial, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse ni sobre la aplicabilidad de disposiciones de Derecho nacional, ni sobre la pertinencia de la cuestión prejudicial. (5) Por consiguiente, es responsabilidad del propio Tribunal nacional decidir sobre la necesidad de plantear una cuestión prejudicial y sobre la pertinencia de las cuestiones planteadas para la resolución del litigio. (6)
14. En la medida en que las cuestiones planteadas por el Tribunal remitente tienen por objeto la interpretación de disposiciones del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. (7) Sería distinto solamente si las cuestiones fueran puramente hipotéticas, (8) o bien si se aprovechara un litigio puramente ficticio para someter una cuestión prejudicial. (9) Claramente, el presente asunto no constituye tal caso extraordinario. Por el contrario, el Tribunal remitente se ha pronunciado expresamente sobre el supuesto de hecho y sobre los problemas jurídicos que plantea el asunto, (10) de manera que las dudas sobre la procedencia de la petición de decisión prejudicial son, por lo tanto, infundadas.
15. La circunstancia de que el Derecho nacional ya haya sido adaptado a la Directiva no impide que se pueda plantear una cuestión prejudicial sobre su interpretación. Es cierto que, una vez que se ha adaptado correctamente la Directiva, los particulares resultan directamente afectados por el Derecho nacional. (11) Ahora bien, en jurisprudencia reiterada, el Tribunal de Justicia ha declarado que "la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de alcanzar el objetivo previsto por ésta y el deber que les incumbe, en virtud del artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta obligación se imponen a todos los poderes públicos de los Estados miembros, y, sin duda, en el ámbito de sus competencias, también a los órganos jurisdiccionales. De ello se deriva que, al aplicar el Derecho nacional y, en particular, las disposiciones de una Ley nacional dictada específicamente para ejecutar una Directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y la finalidad de la Directiva [...]". (12) Corresponde al Tribunal nacional interpretar y aplicar la Ley nacional dictada en ejecución de la Directiva, agotando por completo el ámbito de apreciación que le reconoce la Ley nacional, de conformidad con las exigencias del Derecho comunitario. (13)
16. Si, por consiguiente, un Tribunal nacional debe "interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva", (14) naturalmente también está permitido que, en caso de que se susciten posibles dudas sobre la interpretación de la Directiva, pueda plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
II.a) Sobre la primera cuestión
17. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si a la convocatoria y adjudicación controvertida le es aplicable la Directiva relativa a la adjudicación de los contratos públicos de obras.
18. Por lo que se refiere a la interpretación necesaria para calificar el acto de que se trata, debe considerarse, en principio, que es relevante la Directiva 71/305 en su versión originaria, es decir, antes de ser modificada por la Directiva 89/440/CEE. (15) La Directiva 89/440 fue notificada a los Estados miembros el 19 de julio de 1989, (16) el mismo día en que el Concurso Público del proyecto controvertido fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias. Conforme al artículo 3 de la Directiva 89/440, se reconoció a los Estados miembros un plazo de un año para poner en vigor las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva. Por consiguiente, en el momento relevante en que se produjo la convocatoria, aún no eran invocables las disposiciones de la Directiva 89/440.
19. El contrato objeto de litigio constituye, claramente, un contrato de naturaleza mixta. A este respecto coinciden lo expuesto por el órgano jurisdiccional remitente y las alegaciones de todos los participantes en el procedimiento. La cuestión prejudicial está redactada de forma equívoca, en la medida en que ya da una clasificación jurídica del acto que debe examinarse, incidiendo en el contrato de ejecución de obra que debe celebrarse. Ahora bien, es objeto de la cuestión si la obligación de ejecutar obras de construcción caracteriza el contrato. Por ello, propongo que se entienda la cuestión planteada, a la luz del procedimiento prejudicial, en sentido amplio, es decir, en el sentido de que se refiere a si un Concurso Público y la adjudicación de la autorización para la apertura y explotación de un Casino de Juego, así como la autorización para la explotación de un Hotel, en relación con el alquiler de los inmuebles necesarios, en el marco del cual debe asumirse la obligación de efectuar trabajos de reforma, debe considerarse un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 71/305.
20. Por último, para responder a la cuestión, debe también determinarse si el proyecto objeto de litigio debe calificarse de contrato de obras en el sentido de la Directiva 71/305 o no, y no si debe calificarse, quizás, en otra categoría de negocios jurídicos, en particular en la de los contratos de servicios. (17) Los análisis dirigidos en este sentido son de naturaleza hipotética y sólo pueden cumplir la función de criterios de delimitación.
21. Respecto a la clasificación del contrato, los participantes en el procedimiento han adoptado posturas diferentes para llegar a resultados semejantes.
22. La Comisión considera que se trata de un contrato complejo constituido, en primer lugar, por una concesión de servicios, en relación con la cesión de inmuebles e instalaciones propiedad del Ayuntamiento para la apertura y explotación de un Casino, así como la actividad hotelera y de restauración mediante pago de un alquiler de mil millones de pesetas. En segundo lugar, se trata de la cesión de la realización de obras por cuenta del adjudicatario, por valor de mil millones de pesetas. Por lo que se refiere a la prestación de servicios, constituye tal prestación en el sentido de la Directiva 92/50, (18) según los números 17 y 26 de su Anexo I B. Las Directivas 92/50 y 71/305 se excluyen mutuamente. Sólo puede tratarse de un contrato de obras cuando éstas son parte fundamental del contrato, pero no cuando son accesorias al contrato de servicios. La Comisión se remite al decimosexto considerando de la Directiva 92/50, redactado en los siguientes términos:
"Considerando que los contratos públicos de servicios, en particular en el sector de los servicios de gestión de propiedades, pueden incluir obras en determinados casos; que de la Directiva 71/305/CEE se desprende que un contrato sólo se considerará contrato público de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción; que siempre que dichas obras sean accesorias y no constituyan el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras."
23. Por consiguiente, debe examinarse si el contrato de obras es un objeto principal del contrato o si sólo es accesorio y, por tanto, no puede disociarse de la otra parte del contrato. En opinión de la Comisión, el contrato de obras no puede disociarse del otro objeto del contrato. Ello resulta de la finalidad del contrato. La realización de obras es un requisito necesario para la apertura del Casino, pero son accesorias en relación con la prestación de servicios. También consideradas desde el punto de vista económico, las obras son de importancia inferior. Con carácter subsidiario, en el caso de que fuera posible disociar ambos objetos, la Comisión alega que las obras constituirían entonces la contraprestación por la concesión, de manera que sería aplicable el artículo 3 de la Directiva 71/305, en su antigua redacción, es decir, que la Directiva no se aplicaría a este contrato de concesión. Por último, la Comisión expone sus objeciones sobre la clasificación, por ella realizada, del contrato como contrato de servicios en el sentido de la Directiva 92/50. Se trata, más bien, de una concesión de servicios que, si bien, conforme a la propuesta que dio lugar a la Directiva 92/50, habría estado comprendida en el ámbito de aplicación de ésta, no fue recogida por el Consejo al adoptar la Directiva.
24. El Ayuntamiento de Las Palmas alega que el 10 de enero de 1990 se otorgó la autorización para la explotación de un Casino de Juego. Como prueba de ello cita expresamente el texto de la Orden. No se trata de un contrato de obra, sino de la autorización de explotación de un Casino y de un Hotel. La ejecución de obras se deja a cargo del adjudicatario, sin perjuicio de la inspección y vigilancia municipales.
25. En primer lugar, la Comunidad Autónoma de Canarias alberga dudas sobre la calificación de contrato que el Tribunal Superior anticipa en su cuestión prejudicial. El verdadero carácter del contrato consiste en el uso y explotación de un inmueble de propiedad municipal, así como en la cesión de la explotación del Hotel. El hecho de que la convocatoria exija una prestación secundaria e inferior no varía tal circunstancia. La ejecución de obras es indisociable de la autorización de apertura y explotación del Casino, y ello, no sólo por la existencia de un acuerdo voluntario entre las Administraciones interesadas, sino también por las condiciones especiales. El carácter de concesión se distingue por la peculiaridad de que el local no pertenece al adjudicatario, sino a la Administración. El acuerdo de que la ejecución de las obras corra a cargo del arrendatario tampoco afecta al carácter de contrato de arrendamiento del negocio de que se trata. Conforme a las especificaciones contenidas en el Anexo II, la autoridad administrativa en materia de Juegos podrá influir en la ejecución de las obras. Estas incluyen la adaptación de la localidad a la actividad que se desarrollará. Por lo demás, las obras son de escasa importancia y nada impide al arrendatario prever la ejecución de otras obras de reforma.
26. Para la calificación de contratos de Derecho público, en el caso de contratos de carácter mixto, se ha defendido, por una parte, la teoría de la absorción, según la cual la parte preponderante del contrato determina la calificación jurídica de la totalidad de éste, y, por otra parte, la teoría de la combinación, según la cual debe aplicarse a cada parte del contrato las normas específicas de cada tipo de contrato. La práctica se ha decantado por la teoría de la absorción, que también debe aplicarse en el presente caso. Sea como fuere, corresponde a los Tribunales españoles efectuar la calificación del contrato.
27. El Gobierno español reproduce en sus observaciones escritas partes esenciales de las bases del Concurso, con el fin de ilustrar la interdependencia recíproca entre los diferentes objetos del contrato y el carácter principal y subordinado de éstos. En su opinión, la parte del contrato que se refiere a la ejecución de obras tiene un carácter instrumental y complementario. Las obras son un presupuesto indispensable para la realización del objeto principal del contrato. El carácter secundario de las obras respecto de las demás partes del contrato se hace patente por la posibilidad de ceder su ejecución a un tercero. Puesto que se fija el objeto social de la sociedad adjudicataria, previamente queda excluida la posibilidad de que sea ésta quien ejecute las obras. El objeto principal del contrato, la apertura y explotación de un Casino de Juego, es intransmisible.
28. El Gobierno español señala, además, que se trata de un contrato de arrendamiento, en el marco del cual la obligación de ejecutar obras que supongan una inversión mínima constituye una parte del precio que debe pagarse por la cesión de los locales y por la autorización de explotación de las empresas ubicadas en éstos. El adjudicatario responde de la ejecución de las obras, que, además, corren por cuenta de él. Ahora bien, en modo alguno es éste un "poder adjudicador". La Administración no ha ofrecido al adjudicatario ningún precio por la ejecución de las obras. Tampoco se ha definido la envergadura de las obras. No es posible fijarla previamente, como corresponde a la finalidad de la licitación. En este contexto, el Gobierno español se remite a la letra h) del artículo 9 de la Directiva, según la cual, no es preciso aplicar esta Directiva en casos que, por su naturaleza, no permitan fijar previa y globalmente los precios.
29. El proyecto que es objeto de análisis, para cuya clasificación el Tribunal de Justicia debe proporcionar al órgano jurisdiccional remitente los elementos de interpretación necesarios, se caracteriza por que, para realizar el plan proyectado, tuvieron que cooperar las Administraciones de diversos entes públicos. Ni la Comunidad Autónoma ni el Ayuntamiento habrían podido ejecutar el proyecto por separado. La Comunidad Autónoma sólo es competente para otorgar autorización para la explotación del Casino. Puesto que, según lo proyectado por los responsables, el Casino de Juego debía establecerse en el Hotel "Santa Catalina", revestido de un carácter simbólico, era imprescindible la colaboración del Ayuntamiento. Como propietario del inmueble, éste ha sido también hasta ahora el arrendador de la explotación hotelera.
30. La cesión uniforme de la explotación del Casino y de la del Hotel es evidente, ya que el mismo complejo inmobiliario debe albergar a ambos. Por consiguiente, el Ayuntamiento podía libremente no ceder de forma independiente la explotación hotelera y los trabajos de transformación necesarios, sino en colaboración con la Comunidad Autónoma. De lo alegado por las partes debe deducirse que es preciso efectuar reformas tanto para la instalación del Casino como para la restauración y remodelación de las instalaciones del Hotel. Así pues, se impone la ejecución uniforme de las obras, que, en último término, también redunda en beneficio del propietario.
31. Ni el Ayuntamiento ni la Comunidad Autónoma pretendieron, ante todo, la ejecución de trabajos de reforma en el inmueble. Por el contrario, de las especificaciones, adjuntas a la convocatoria de Concurso Público, puede deducirse que se buscaba una empresa que asumiera la explotación del Casino y del Hotel. No obstante, hay que preguntarse si la obligación de ejecutar reformas en el inmueble no constituye un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 71/305.
32. Para analizarlo, debe partirse de la definición contenida en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 71/305, según la cual, "los 'contratos públicos de obras' son contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre un contratista -persona física o jurídica-, por una parte, y, por la otra, un adjudicatario (léase 'poder adjudicador' definido en la letra b), que tienen por objeto alguna de las actividades expresadas en el artículo 2 de la Directiva del Consejo de 26 de julio de 1971, que se refiere a la supresión de las restricciones a la libre prestación de servicios en el campo de los contratos públicos de obras [...]".
El citado artículo 2 de la Directiva 71/304/CEE (19) reza como sigue:
"1. Las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán a las actividades no asalariadas que figuran en el Anexo I del Programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento clase 40. Dichas actividades corresponden a las enumeradas en la clase 40 de la 'Nomenclatura de las industrias establecidas en las Comunidades Europeas (NICE)' ; se incorporan como Anexo a la presente Directiva.
2. La Directiva no se aplicará: [...]"
33. En el Anexo de la Directiva se incluye una lista de actividades que corresponden al sector de la construcción.
34. Por último, no puede determinarse si los trabajos de transformación que deben ejecutarse están comprendidos dentro de este ámbito de actividad, ya que, claramente, las especificaciones no proporcionan pormenores sobre la naturaleza y el alcance de las obras. En mi opinión, lo que resulta determinante, al respecto, no es un dictamen sobre las diferentes actividades, sino, más bien, el hecho de que las Administraciones convocantes no hayan fijado la envergadura concreta de las obras. Al adjudicatario sólo se le impone la obligación de ejecutar trabajos de reforma que no sean inferiores a una cantidad mínima establecida. Sólo en un futuro deberán tener lugar, de acuerdo, en parte, con la Administración, la planificación arquitectónica y la configuración del proyecto.
35. En la medida en que el adjudicatario y futuro arrendatario y concesionario constituye el propietario promotor de la obra, tampoco se cumple la característica de los contratos públicos de obras según la cual el contrato debe ser adjudicado por un "poder adjudicador". Conforme a la letra b) del artículo 1 de la Directiva 71/305, se consideran poderes adjudicadores "el Estado, las colectividades territoriales y las personas jurídicas de Derecho público enumeradas en el Anexo I".
36. Ni la Directiva 71/305 ni la Directiva 71/304 permiten deducir ningún otro criterio de delimitación. El decimosexto considerando de la Directiva 92/50 contiene, por el contrario, una manifiesta declaración en el sentido de que un contrato sólo se considerará contrato público de obras si el objeto principal del contrato consiste en realizar una obra de construcción.
37. Como ya se ha señalado, el proyecto que, por la actuación conjunta de dichas Administraciones, fue objeto del concurso público pretende encontrar una empresa adecuada que asuma la explotación del Casino y del Hotel. A fin de cuentas, el hecho de que esta obligación principal sea intransmisible no implica claramente que constituya el objeto principal del acto. Por otro lado, al redactar las bases, las Administraciones ya tuvieron en cuenta que los trabajos de transformación habrían de ser ejecutados por una empresa distinta por encargo y por cuenta del adjudicatario potencial.
38. Si se analiza desde el punto de vista económico, se llega al mismo resultado. Es cierto que la contraprestación pagadera en metálico correspondiente a un primer período de duración del contrato, de diez años, coincide con el volumen mínimo fijado para la inversión en futuras obras. Ahora bien, debe tenerse en cuenta, a este respecto, que las especificaciones contienen tanto una cláusula de revisión de los alquileres como una opción para la renovación del contrato por el plazo de diez años, de manera que el marco de la prestación económica que debe realizarse se ve considerablemente ampliado.
39. Por último, es preciso entrar a analizar la cuestión de si el acto podría haber sido divisible de tal forma que se pudieran considerar las obras como un contrato autónomo. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los participantes en el procedimiento casi han coincidido en señalar que los trabajos de transformación eran un requisito necesario para el otorgamiento de la autorización. Por su contenido y su situación en el marco de las bases del concurso, la obligación que debía asumirse debe entenderse, en parte, como la contraprestación por el arrendamiento y la cesión del uso empresarial.
40. Ahora bien, en mi opinión, lo decisivo es que el contrato no podría haber sido divisible sin modificar para ello su estructura jurídica. Precisamente, la Administración no pretendía otorgar un contrato de obras por separado, sino encontrar una sociedad que, en el marco de sus obligaciones frente a la Administración, se encargara de que se ejecutaran las obras de construcción.
41. Incluso considerando separadamente la obligación de ejecutar las obras de transformación, en modo alguno puede afirmarse, en mi opinión, que se trata de un contrato público de obras. Para ello son determinantes los siguientes aspectos: Las especificaciones no se refieren a las obras que deben ejecutarse. Las Administraciones no ofrecen ninguna retribución por las obras. Por definición, (20) el potencial adjudicatario no puede ser una constructora. El adjudicatario está obligado sólo indirectamente a efectuar obras por un importe mínimo (mil millones de pesetas) y correspondientes a una calidad mínima (Hotel de cinco estrellas). En la planificación futura de las obras de remodelación, la Administración sólo se ha reservado, conforme a las bases relativas al Concurso Público, el derecho a cooperar, bien como propietaria, bien como autoridad inspectora.
42. Puesto que, en mi opinión, no se trata de un contrato público de obras en el sentido de la Directiva, me serviré de las siguientes consideraciones sólo con carácter subsidiario. La Comisión ha alegado que, en el caso de que se afirmara la existencia de un contrato público de obras, sería aplicable el artículo 3, en su antigua redacción, de la Directiva 71/305. El apartado 1 de dicho artículo es del siguiente tenor literal:
"Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán al contrato llamado 'de concesión', en el caso en que los poderes adjudicadores celebren un contrato que presente las mismas características dictaminadas en la letra a) del artículo 1, con la excepción de que la concesión de las obras a efectuar consista únicamente en el derecho de explotación de la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio."
43. Con motivo de la modificación llevada a cabo por la Directiva 89/440, se eliminó esta disposición. No obstante, es aplicable respecto al período en el que se produjeron los hechos.
44. En mi opinión, la obligación de ejecutar obras de construcción no constituye un contrato de concesión en el sentido del artículo 3. Independientemente del hecho de que, si bien, conforme a la descripción del acto contenida en el artículo 3, la prestación de la Administración pública consiste en el otorgamiento de una concesión y, posiblemente, en un pago, como contraprestación de los cuales se realizan las obras, en el presente caso, no obstante, la ejecución de obras constituye sólo una parte de la prestación a que está obligado el concesionario, considero que el criterio determinante es que el concesionario no está obligado directamente a ejecutar las obras de construcción.
II.b) Segunda cuestión
45. En la medida en que el Concurso Público no puede calificarse de contrato público de obras en el sentido de la Directiva 71/305, no es preciso cumplir lo previsto en materia de publicación en esta Directiva.
C. Conclusión
46. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales en los siguientes términos:
"1. La obligación de ejecutar obras por parte de un tercero, establecida en el marco de un contrato público por el que se cede la explotación de un Casino de Juego y de un Hotel vinculada al arrendamiento de los inmuebles necesarios para tal explotación, no constituye un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 71/305/CEE.
2. Por consiguiente, no es obligatorio publicar el Concurso Público conforme a lo dispuesto en la Directiva 71/305/CEE."
(*) Lengua original: alemán.
(1) - Directiva del Consejo de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 5), modificada por última vez por la Directiva 93/4/CEE, DO 1993, L 38, p. 31).
(2) - Sentencia de 6 de octubre de 1982, CILFIT/Ministero della Sanità (Rec. p. 3415), apartado 16.
(3) - Sentencias de 16 de julio de 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673), apartado 19; de 18 de octubre de 1990, Dzodzi (asuntos acumulados C-297/88 y C-197/89, Rec. p. I-3763), apartados 39 a 42.
(4) - Sentencia de 9 de febrero de 1984, GIE Rhône Alpes Huiles/Syndicat national des fabricants raffineurs d' huile de graissage (295/82, Rec. p. 575), apartado 12.
(5) - Sentencia de 10 de marzo de 1983, Baccini/ONEM (232/82, Rec. p. 583), apartado 11.
(6) - Véase la sentencia de 27 de octubre de 1993, Enderby (C-127/92, Rec. p. I-5535), apartados 10 y 12.
(7) - Sentencia de 16 de julio de 1992, Meilicke (C-83/91, Rec. p. I-4871), apartado 24.
(8) - Asunto Meilicke, C-83/91, loc. cit., apartado 25.
(9) - Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Rec. p. I-4003), apartados 22 a 24.
(10) - Véase el asunto Meilicke, C-83/91, loc. cit., apartado 26 y sentencia de 26 de enero de 1993, Telemarsiccabruzzo y otros (asuntos acumulados C-320/90, 321/90 y 322/90, Rec. p. I-393).
(11) - Véase la sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartado 51.
(12) - El subrayado es mío. Sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann (14/83, Rec. p. 1891), apartado 26; de 10 de abril de 1984, Harz (79/83, Rec. p. 1921), apartado 26; en el mismo sentido, asunto Johnston, 222/84, loc. cit., apartado 53; sentencia de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80(86, Rec. p. 3969), apartado 12, y sentencia de 20 de septiembre de 1988, Bentjees (Rec. p. 4635), apartado 39.
(13) - Véanse los asuntos 14/83 y 79/83, loc. cit.
(14) - Véase la sentencia de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartado 13 y fallo.
(15) - Directiva del Consejo, de 18 de julio de 1989, que modifica la Directiva 71/305/CEE (DO L 210, p. 1).
(16) - Véase la nota a pie de página correspondiente a la primera frase del párrafo primero del artículo 3 de la Directiva 89/440/CEE.
(17) - En el sentido de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1).
(18) - Véase la nota 17.
(19) - Directiva del Consejo de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 1; EE 06/01, p. 129).
(20) - Véase el objeto social del potencial adjudicatario fijado en los documentos del concurso público.