62006CC0510_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
Inhaltsverzeichnis
I – Einleitung
II – Rechtlicher Rahmen
A – Verordnung Nr. 17
B – Leitlinien
III – Sachverhalt
IV – Verfahren vor dem Gericht erster Instanz und angefochtenes Urteil
V – Verfahren vor dem Gerichtshof
VI – Zum Rechtsmittel
A – Nichtbeachtung eines angeblich obligatorischen Kriteriums der Berechnung von Geldbußen, nämlich des Kriteriums der „Erforderlichkeit“ bei Anhebung des Geldbußenniveaus und diesbezüglich fehlende Begründung (erster und zweiter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
2. Begründungserfordernis zur Erforderlichkeit der Anhebung des Geldbußenniveaus
a) Vorbringen der Parteien
b) Rechtliche Würdigung
B – Nichtbeachtung des EWR‑weiten Produktumsatzes als Anknüpfungspunkt der Berechnung von Geldbußen (dritter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
2. Vorbringen der Parteien
3. Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
C – Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Berechnung der Geldbuße (vierter Rechtsmittelgrund)
1. Vorbringen der Parteien
2. Rechtliche Würdigung
D – Rechtsfehler bei der Bestimmung der Marktauswirkung des Kartells (fünfter, sechster und siebter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
2. Vorbringen der Parteien
3. Angefochtenes Urteil
4. Rechtliche Würdigung
E – Rechtsfehler im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beendigung des Kartells (achter, neunter, zehnter und elfter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
2. Verstoß gegen Art. 81 EG durch fehlerhafte Anwendung der Regeln bezüglich einer Beendigung der Kartellzugehörigkeit
a) Vorbringen der Parteien
b) Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
3. Verstoß gegen Art. 81 EG hinsichtlich des Treffens in Anaheim
a) Vorbringen der Parteien
b) Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
4. Verfälschung von Beweismitteln in Bezug auf den Zeitpunkt der Beendigung des Kartells bzw. den Zeitpunkt des Ausscheidens von ADM
a) Würdigung von Dokumenten anderer Kartellteilnehmer
i) Vorbringen der Parteien
ii) Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
b) Der Roquette zugeschriebene Vermerk
i) Vorbringen der Parteien
ii) Rechtliche Würdigung
F – Rechtsfehler bei der Prüfung des mildernden Umstands der Beendigung des Verstoßes – Nichtbeachten des Grundsatzes der Befolgung selbst auferlegter Regeln (zwölfter – hilfsweise erhobener – Rechtsmittelgrund)
1. Vorbringen der Parteien
2. Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
VII – Kosten
VIII – Ergebnis
I – Einleitung
1. Die vorliegende Rechtssache betrifft ein Rechtsmittel der Archer Daniels Midland Company (im Folgenden: ADM oder Rechtsmittelführerin) gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 27. September 2006 in der Rechtssache T‑329/01, Archer Daniels Midland/Kommission (im Folgenden: angefochtenes Urteil). Das Gericht hat im angefochtenen Urteil die Nichtigkeitsklage von ADM abgewiesen, die im Wesentlichen gegen zwei Artikel der Entscheidung K(2001) 2931 endg. der Kommission vom 2. Oktober 2001 in einem Verfahren nach Art. 81 EG und Art. 53 EWR-Abkommen (COMP/E-1/36.756 – Natriumglukonat) (im Folgenden: streitige Entscheidung) gerichtet war.
2. Es geht um die Folgen der im Grunde nicht streitigen Beteiligung von ADM an einem Kartell in der ersten Hälfte der 1990er Jahre hinsichtlich des Marktes für Natriumglukonat, u. a. in Form eines Preiskartells. Die Rechtssache weist gewisse Parallelitäten mit der Rechtssache C‑397/03 P, Archer Daniels Midland u. a./Kommission auf, in der es um ein Kartell – ebenfalls in der ersten Hälfte der 1990er Jahre – hinsichtlich des Marktes für Aminosäuren, speziell Lysin, ging.(2)
3. Die von ADM vor dem Gericht geltend gemachten Klagegründe, die sich alle auf die Festsetzung der Höhe der gegen sie verhängten Geldbuße beziehen, betreffen erstens die Anwendbarkeit der einschlägigen, im Jahre 1998 mitgeteilten Leitlinien(3) der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen (im Folgenden: Leitlinien 1998) auf den vorliegenden Fall, zweitens die Schwere der Zuwiderhandlung, drittens die Dauer der Zuwiderhandlung, viertens das Vorliegen mildernder Umstände, fünftens die Zusammenarbeit von ADM im Verwaltungsverfahren und sechstens die Wahrung der Verteidigungsrechte.
4. Mit dem Rechtsmittel beantragt ADM, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die durch die streitige Entscheidung auferlegte Geldbuße aufzuheben oder wesentlich zu reduzieren.
5. Kardinalthema der Rügen sind abermals(4) die Leitlinien 1998, auch wenn sie als solche nicht direkt und formal angegriffen werden.(5)
II – Rechtlicher Rahmen
6. Art. 81 EG verbietet „alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken“.
A – Verordnung Nr. 17
7. Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln [81] und [82] des Vertrages (im Folgenden: Verordnung Nr. 17)(6), mit dem Titel „Geldbußen“, sieht vor:
„Die Kommission kann gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von eintausend bis einer Million Rechnungseinheiten oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig:
a) gegen Artikel [81] Absatz (1) oder Artikel [82] des Vertrages verstoßen,
…
Bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße ist neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen.“
8. Die Verordnung Nr. 17 ist mittlerweile durch die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln(7) abgelöst, die laut ihrem Art. 45 seit dem 1. Mai 2004 gilt.
B – Leitlinien
9. In den Leitlinien 1998 der Kommission(8) heißt es einführend:
„Die in diesen Leitlinien dargelegten Grundsätze sollen dazu beitragen, die Transparenz und Objektivität der Entscheidungen der Kommission sowohl gegenüber den Unternehmen als auch gegenüber dem Gerichtshof zu erhöhen, sowie den Ermessensspielraum bekräftigen, der vom Gesetzgeber der Kommission bei der Festsetzung der Geldbußen innerhalb der Obergrenze von 10 % des Gesamtumsatzes der Unternehmen eingeräumt wurde. Dieser Ermessensspielraum muss jedoch nach zusammenhängenden, nicht diskriminierenden Leitlinien ausgefüllt werden, die im Einklang mit den bei der Ahndung der Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln verfolgten Zielen stehen.“
10. Sodann wird ausgeführt, dass das neue Verfahren für die Festsetzung des Betrags der Geldbuße auf einem Schema beruht, dem die Errechnung eines Grundbetrags zugrunde liegt, wobei Aufschläge zur Berücksichtigung erschwerender und Abzüge zur Berücksichtigung mildernder Umstände berechnet werden können. Das dann folgende Schema zur Festsetzung der Geldbuße besteht aus mehreren Schritten:
11. Die Kommission bestimmt nach Nr. 1 der Leitlinien 1998 zunächst den Grundbetrag der Geldbuße „nach Maßgabe der Schwere und Dauer des Verstoßes“. Hinsichtlich des erstgenannten Aspekts werden die Verstöße nach ihrer Art, ihren konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind, sowie dem Umfang des betreffenden räumlichen Marktes in „minder schwere“, „schwere“ und „besonders schwere Verstöße“ unterteilt (Nr. 1 Teil A der Leitlinien 1998). Zu jeder dieser drei Kategorien werden Anhaltspunkte zur Einordnung der Verstöße genannt. Bei der Berücksichtigung der Dauer in Nr. 1 Teil B dieser Leitlinien wird unterschieden zwischen Verstößen von kurzer Dauer (in der Regel weniger als ein Jahr), mittlerer (in der Regel zwischen einem und fünf Jahren) und langer Dauer (in der Regel mehr als fünf Jahre).
12. Nach Feststellung des Grundbetrags sehen die Leitlinien 1998 in den Nrn. 2 und 3 vor, dass zu prüfen ist, ob dieser wegen erschwerender Umstände zu erhöhen(9) oder wegen mildernder Umstände, zu denen die „Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission (insbesondere Nachprüfungen)“ gehört, zu verringern(10) ist. Im nächsten Schritt (Nr. 4 der Leitlinien 1998) ist die Anwendung der Mitteilung vom 18. Juli 1996 über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbußen(11) vorgesehen.
13. Nr. 5 Buchst. a der Leitlinien 1998 bestimmt u. a.:
„Gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 darf der Endbetrag der nach diesem Schema ermittelten Geldbuße (Grundbetrag einschließlich der durch die erschwerenden oder mildernden Umstände bedingten prozentualen Auf- oder Abschläge) in keinem Fall 10 % des Gesamtumsatzes der betroffenen Unternehmen übersteigen.“
14. Die Leitlinien 1998 sind im Jahre 2006 durch eine Neufassung abgelöst worden(12) (im Folgenden: Leitlinien 2006). Diese finden in Verfahren Anwendung, in denen die Mitteilung der Beschwerdepunkte nach der Veröffentlichung der Leitlinien im Amtsblatt (1. September 2006) erfolgt.(13)
III – Sachverhalt
15. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich folgender Sachverhalt:
16. ADM ist die Muttergesellschaft eines Konzerns, der Getreide und Ölsaaten verarbeitet. Sie ist 1990 auf dem Markt für Natriumglukonat tätig geworden.
17. Natriumglukonat gehört zu den Chelatbildnern, Produkte, die in industriellen Verfahren die Metallionen inaktivieren. Diese Verfahren umfassen u. a. die industrielle Reinigung (Reinigung von Flaschen und Utensilien), die Oberflächenbehandlung (Rostschutzbehandlungen, Fettentfernung, Aluminiumätzen) und die Wasserbehandlung. Chelatbildner werden entsprechend in der Lebensmittelindustrie, der Kosmetikindustrie, der pharmazeutischen Industrie, der Papierindustrie und weiteren Industrien verwendet. Natriumglukonat wird weltweit verkauft; auf den Weltmärkten sind konkurrierende Unternehmen tätig.
18. Im Jahr 1995 betrug der Gesamtabsatz von Natriumglukonat weltweit ungefähr 58,7 Mio. Euro und im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ungefähr 19,6 Mio. Euro. Zur Zeit des Sachverhalts lag die weltweite Produktion von Natriumglukonat nahezu vollständig in den Händen von fünf Unternehmen, erstens der Fujisawa Pharmaceutical Co. Ltd (im Folgenden: Fujisawa), zweitens der Jungbunzlauer AG (im Folgenden: Jungbunzlauer), drittens der Roquette Frères SA (im Folgenden: Roquette), viertens der Glucona vof (im Folgenden: Glucona), die bis Dezember 1995 von der Akzo Chemie BV, einer 100%igen Tochtergesellschaft der Akzo Nobel NV (im Folgenden: Akzo), und der Coöperatieve Verkoop- en Productievereniging van Aardappelmeel en Derivaten Avebe BA (im Folgenden: Avebe) kontrolliert wurde, sowie fünftens ADM.
19. Im März 1997 teilte das amerikanische Justizministerium der Kommission mit, dass nach einer Untersuchung der Märkte für Lysin und Zitronensäure auch eine Untersuchung des Marktes für Natriumglukonat eingeleitet worden sei. Im Oktober und Dezember 1997 sowie im Februar 1998 wurde die Kommission darüber unterrichtet, dass Akzo, Avebe, Glucona, Roquette und Fujisawa ihre Beteiligung an einem Kartell eingestanden hatten, in dessen Rahmen sie die Preise für Natriumglukonat festgesetzt und die Absatzmengen für dieses Produkt in den Vereinigten Staaten und anderen Ländern untereinander aufgeteilt hatten. Nachdem diese Unternehmen mit dem amerikanischen Justizministerium bestimmte Vereinbarungen getroffen hatten, wurden ihnen von den amerikanischen Behörden Geldbußen auferlegt. Die Geldbuße, die wegen des Kartells auf dem Markt für Natriumglukonat gegen ADM verhängt wurde, wurde in eine Gesamtbuße von 100 Mio. USD einbezogen, die im Rahmen der Kartellsachen Lysin und Zitronensäure entrichtet wurden.
20. Im Februar 1998 richtete die Kommission Auskunftsverlangen an die wichtigsten Hersteller, Einführer, Ausführer und Abnehmer von Natriumglukonat in Europa. ADM befand sich nicht unter den Adressaten. Auf das Auskunftsverlangen hin nahm Fujisawa Kontakt mit der Kommission auf und bot die Zusammenarbeit an, in deren Rahmen Fujisawa am 12. Mai 1998 eine schriftliche Erklärung zusammen mit einem Dossier vorlegte, das eine Zusammenfassung der Entwicklung des Kartells und eine Reihe von Dokumenten enthielt. Im September 1998 führte die Kommission Nachprüfungen in den Geschäftsräumen von Avebe, Glucona, Jungbunzlauer und Roquette durch.
21. Am 10. November 1998 richtete die Kommission ein Auskunftsverlangen an ADM. Am 26. November 1998 bekundete ADM ihre Absicht, mit der Kommission zusammenzuarbeiten. Bei einer Zusammenkunft am 11. Dezember 1998 legte ADM die „erste Tranche [ihrer] Zusammenarbeit“ vor. Eine Erklärung des Unternehmens und Unterlagen zu dem Fall wurden der Kommission sodann am 21. Januar 1999 übergeben.
22. Am 2. März 1999 richtete die Kommission detaillierte Auskunftsverlangen an Glucona, Roquette und Jungbunzlauer. Mit Schreiben vom 14., 19. und 20. April 1999 teilten diese Unternehmen mit, dass sie mit der Kommission zusammenarbeiten wollten, und legten ihr bestimmte Informationen über das Kartell vor. Am 25. Oktober 1999 richtete die Kommission zusätzliche Auskunftsverlangen an ADM, Fujisawa, Glucona, Roquette und Jungbunzlauer.
23. Am 17. Mai 2000 sandte die Kommission ADM und den übrigen betroffenen Unternehmen auf der Grundlage der ihr übermittelten Informationen eine Mitteilung der Beschwerdepunkte wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG und Art. 53 Abs. 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden: EWR-Abkommen). ADM und alle übrigen betroffenen Unternehmen nahmen zu den Beschwerdepunkten der Kommission schriftlich Stellung. Keiner der Beteiligten beantragte eine Anhörung oder bestritt die in der Mitteilung der Beschwerdepunkte dargelegten Tatsachen.
24. Nachdem die Kommission ADM und den übrigen betroffenen Unternehmen nochmals zusätzliche Auskunftsverlangen gesandt hatte, erließ sie am 2. Oktober 2001 die streitige Entscheidung, deren verfügender Teil u. a. folgende Bestimmungen enthält:
„Artikel 1
[Akzo], [ADM], [Avebe], [Fujisawa], [Jungbunzlauer] und [Roquette] haben gegen Artikel 81 Absatz 1 [EG] bzw. – seit dem 1. Januar 1994 – Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen, indem sie an einer fortdauernden Vereinbarung und/oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweise im Natriumglukonatsektor mitgewirkt haben.
Die Dauer der Zuwiderhandlung war folgende:
– im Falle von [Akzo], [Avebe], [Fujisawa] und [Roquette] von Februar 1987 bis Juni 1995;
– im Falle von [Jungbunzlauer] von Mai 1988 bis Juni 1995 und
– im Falle von [ADM] von Juni 1991 bis Juni 1995.
…
Artikel 3
Wegen der in Artikel 1 genannten Zuwiderhandlung werden folgende Geldbußen verhängt:
a) [Akzo]					9 Mio. EUR
b) [ADM]					10,13 Mio. EUR
c) [Avebe]				3,6 Mio. EUR
d) [Fujisawa]				3,6 Mio. EUR
e) [Jungbunzlauer]			20,4 Mio. EUR
f) [Roquette]				10,8 Mio. EUR
…“
25. In der Entscheidung wandte die Kommission zur Bemessung der Geldbußen sowohl die Methode, die in den bereits genannten Leitlinien 1998 beschrieben ist, als auch die Mitteilung über Zusammenarbeit an.
26. Als Erstes ermittelte die Kommission anhand der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung den Grundbetrag der Geldbuße.
27. Dabei stellte sie zur Schwere der Zuwiderhandlung zunächst fest, dass die betroffenen Unternehmen unter Berücksichtigung der Art der Zuwiderhandlung, ihrer konkreten Auswirkungen auf den Natriumglukonatmarkt im EWR und des Umfangs des betreffenden räumlichen Marktes einen sehr schweren Verstoß begangen hätten.
28. Weiter vertrat die Kommission die Auffassung, dass der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit, dem Wettbewerb Schaden zuzufügen, Rechnung zu tragen und die Geldbuße in einer Höhe festzusetzen sei, die eine hinreichende Abschreckungswirkung gewährleiste. Unter Zugrundelegung des weltweiten Umsatzes, den die betroffenen Unternehmen im Jahr 1995, dem letzten Jahr der Zuwiderhandlung, durch den Verkauf von Natriumglukonat erzielt hatten und den sie auf die Auskunftsverlangen hin der Kommission mitgeteilt hatten, die anhand dessen die Marktanteile der einzelnen Unternehmen berechnet hatte, teilte die Kommission die Unternehmen in zwei Gruppen ein. Der ersten Gruppe ordnete sie die Unternehmen zu, die nach den ihr vorliegenden Zahlen Anteile von mehr als 20 % am weltweiten Natriumglukonatmarkt hielten, und zwar Fujisawa (35,54 %), Jungbunzlauer (24,75 %) sowie Roquette (20,96 %). Gegen diese Unternehmen setzte die Kommission einen Ausgangsbetrag von 10 Mio. Euro fest. Der zweiten Gruppe ordnete sie die Unternehmen zu, die nach den ihr vorliegenden Zahlen Anteile von weniger als 10 % am weltweiten Natriumglukonatmarkt hielten, nämlich Glucona (ungefähr 9,5 %) und ADM (9,35 %). Gegen diese Unternehmen setzte die Kommission einen Ausgangsbetrag von 5 Mio. Euro fest, gegen Akzo und Avebe, die gemeinsam Glucona besaßen, damit jeweils 2,5 Mio. Euro.
29. Diesen Ausgangsbetrag passte die Kommission an, um zu gewährleisten, dass die Geldbußen hinreichend abschreckende Wirkung hätten, und um die Tatsache zu berücksichtigen, dass Großunternehmen juristische und wirtschaftliche Kenntnisse und Infrastrukturen hätten, die es ihnen erleichterten, ihr Verhalten als Zuwiderhandlung zu erkennen und die entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Folgerungen daraus zu ziehen. Angesichts der Größe und der Gesamtressourcen der betroffenen Unternehmen wandte die Kommission deshalb einen Multiplikationskoeffizienten von 2,5 auf die für ADM und Akzo ermittelten Ausgangsbeträge an und erhöhte diesen Betrag entsprechend auf 12,5 Mio. Euro im Fall von ADM und auf 6,25 Mio. Euro im Fall von Akzo.
30. Um der Dauer der Zuwiderhandlung der einzelnen Unternehmen Rechnung zu tragen, wurde der so ermittelte Ausgangsbetrag pro Jahr um 10 % erhöht, d. h. um 80 % im Fall von Fujisawa, Akzo, Avebe und Roquette, 70 % im Fall von Jungbunzlauer und 35 % im Fall von ADM.
31. Gegen ADM setzte die Kommission auf diese Weise einen Grundbetrag von 16,88 Mio. Euro fest. Im Fall von Akzo, Avebe, Fujisawa, Jungbunzlauer und Roquette wurden Grundbeträge von 11,25, 4,5, 18, 17 und 18 Mio. Euro festgesetzt.
32. Als Zweites wurde wegen erschwerender Umstände der Grundbetrag der Geldbuße von Jungbunzlauer um 50 % erhöht, weil dieses Unternehmen als Anführer des Kartells gehandelt habe.
33. Als Drittes prüfte und verwarf die Kommission das Vorbringen einiger Unternehmen, dass ihnen mildernde Umstände zuzubilligen seien.
34. Als Viertes gewährte die Kommission Fujisawa gemäß Abschnitt B der Mitteilung über Zusammenarbeit eine „wesentlich niedrigere Festsetzung“ (80 %) der Geldbuße, die ohne Zusammenarbeit gegen sie verhängt worden wäre. ADM erfüllte nach Ansicht der Kommission nicht die in Abschnitt C der Mitteilung genannten Voraussetzungen für eine „erheblich niedrigere Festsetzung“ ihrer Geldbuße. Gemäß Abschnitt D der Mitteilung gewährte die Kommission ADM und Roquette (jeweils 40 %) sowie Akzo, Avebe und Jungbunzlauer (jeweils 20 %) eine „spürbar niedrigere Festsetzung“ der Geldbuße.
IV – Verfahren vor dem Gericht erster Instanz und angefochtenes Urteil
35. Gegen die streitige Entscheidung haben fünf der mit Geldbußen belegten Unternehmen, darunter auch ADM, im Jahre 2001 Klage erhoben. Die Klageschrift von ADM ist am 21. Dezember 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen.
36. ADM beantragte darin, Art. 1 der streitigen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er sie betrifft oder zumindest soweit darin festgestellt wird, dass sie an einer Zuwiderhandlung nach dem 4. Oktober 1994 beteiligt war. Zudem wurde beantragt, Art. 3 der streitigen Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er ADM betrifft, hilfsweise, die gegen ADM verhängte Geldbuße für nichtig zu erklären oder erheblich herabzusetzen. Schließlich beantragte ADM, der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
37. Mit dem angefochtenen Urteil vom 27. September 2006 hat das Gericht die Klage abgewiesen und ADM die Kosten des Verfahrens auferlegt. Das Urteil wurde ADM laut Empfangsbekenntnis am 2. Oktober 2006 zugestellt.
V – Verfahren vor dem Gerichtshof
38. Mit ihrem bei der Kanzlei des Gerichtshofs am 11. Dezember 2006(14) eingegangenen Rechtsmittel beantragt ADM,
– das Urteil aufzuheben, soweit damit die Klage von ADM gegen die
Entscheidung abgewiesen wird;
– Art. 3 der Entscheidung für nichtig zu erklären, soweit er ADM betrifft;
– hilfsweise zum vorstehenden Antrag, Art. 3 der Entscheidung dahin gehend zu ändern, dass die ADM damit auferlegte Geldbuße aufgehoben oder weiter herabgesetzt wird;
– hilfsweise zu den beiden vorstehenden Anträgen, die Sache zur Entscheidung gemäß der rechtlichen Beurteilung im Urteil des Gerichtshofs an das Gericht zurückzuverweisen;
– jedenfalls der Kommission ihre eigenen Kosten und die Kosten von ADM in Bezug auf die Verfahren vor dem Gericht und dem Gerichtshof aufzuerlegen.
39. Die Kommission beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen und der Klägerin – ADM – die Kosten aufzuerlegen.
VI – Zum Rechtsmittel
40. ADM macht gegen das angefochtene Urteil zwölf Rechtsmittelgründe geltend. In der Rechtsmittelschrift sind diese, sämtlich die Höhe der festgesetzten Geldbuße betreffenden, Vorwürfe inhaltlich vier Bereichen zugeordnet worden: Verstöße gegen verschiedene Prinzipien der Berechnung der Geldbuße, Verstöße im Zusammenhang mit dem Kriterium der Marktauswirkungen des Kartells, Verstöße im Zusammenhang mit der Frage der Beendigung des Kartells und schließlich, hilfsweise, ein Verstoß hinsichtlich der Berücksichtigung eines mildernden Umstands.
41. Für die anstehende Prüfung halte ich es aus Gründen des thematischen Zusammenhangs (die ich später an den betreffenden Stellen kurz benennen werde) für sinnvoll, die von der Rechtsmittelführerin eingebrachten zwölf Rechtsmittelgründe etwas anders als von ihr vorgeschlagen zu gruppieren, ohne die von ihr für die Darstellung in der Rechtsmittelschrift gewählte Reihenfolge wesentlich zu verändern.
42. Im Folgenden werde ich die Rechtsmittelgründe in sechs thematischen Abschnitten darstellen und prüfen:
a) Nichtbeachtung eines angeblich obligatorischen Kriteriums der Berechnung von Geldbußen, nämlich des Kriteriums der „Erforderlichkeit“ bei Anhebung des Geldbußenniveaus und diesbezüglich fehlende Begründung (erster und zweiter Rechtsmittelgrund);
b) Nichtbeachtung des EWR‑weiten Produktumsatzes als Anknüpfungspunkt der Berechnung von Geldbußen (dritter Rechtsmittelgrund);
c) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Berechnung der Geldbuße (vierter Rechtsmittelgrund);
d) Rechtsfehler bei der Bestimmung der Marktauswirkung des Kartells (fünfter, sechster und siebter Rechtsmittelgrund);
e) Rechtsfehler im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beendigung des Kartells (achter, neunter, zehnter und elfter Rechtsmittelgrund);
f) Rechtsfehler bei der Prüfung des mildernden Umstands der Beendigung des Verstoßes – Nichtbeachten des Grundsatzes der Befolgung selbst auferlegter Regeln ( zwölfter ‑ hilfsweise erhobener ‑ Rechtsmittelgrund).
43. Einleitend möchte ich einige generelle Bemerkungen zum Umfang der Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren vorausschicken, insbesondere im Hinblick darauf, dass es bei sämtlichen hier vorgebrachten Rechtsmittelgründen letztlich um die Festsetzung der Höhe der gegen ADM verhängten Geldbuße geht.
44. Grundsätzlich gilt, dass nach Art. 225 Abs. 1 EG und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs das beim Gerichtshof eingelegte Rechtsmittel auf Rechtsfragen beschränkt ist. Eine erneute Prüfung der Tatsachen ist also prinzipiell ausgeschlossen.(15)
45. In Bezug auf die gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 festgesetzten Geldbußen ist zu beachten, dass das Gericht nach Art. 229 EG die Befugnis zur unbeschränkten Ermessensnachprüfung hat. Im Rechtsmittelverfahren ist es nicht Sache des Gerichtshofs, die Beurteilung des Gerichts, das in Ausübung dieser unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis über den Betrag der gegen Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht festgesetzten Geldbußen entscheidet, aus Gründen der Billigkeit durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.(16) Auch insofern können nur Rechtsgründe Gegenstand der Überprüfung sein.
46. Im Rechtsmittelverfahren richtet sich die Kontrolle durch den Gerichtshof zum einen darauf, inwieweit das Gericht rechtlich korrekt alle Faktoren berücksichtigt hat, die für die Beurteilung der Schwere eines bestimmten Verhaltens anhand der Art. 81 EG und 82 EG sowie des Art. 15 der Verordnung Nr. 17 von Bedeutung sind, und zum anderen darauf, zu prüfen, ob das Gericht auf alle vom Rechtsmittelführer vorgebrachten Argumente für eine Aufhebung oder Herabsetzung der Geldbuße rechtlich hinreichend eingegangen ist.(17)
A – Nichtbeachtung eines angeblich obligatorischen Kriteriums der Berechnung von Geldbußen, nämlich des Kriteriums der „Erforderlichkeit“ bei Anhebung des Geldbußenniveaus und diesbezüglich fehlende Begründung (erster und zweiter Rechtsmittelgrund)
47. Im Folgenden fasse ich die ersten beiden Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelschrift zusammen: den Vorwurf der fehlenden Begründung der Erforderlichkeit der Anhebung des Geldbußenniveaus im Verhältnis zur vorherigen Praxis und den der Nichtbeachtung von obligatorischen Kriterien, die der Gerichtshof im Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(18) (von der Rechtsmittelführerin als Urteil „Pioneer“ bezeichnet) entwickelt haben soll.
1. Einleitende Bemerkungen
48. Zur Berechnung der Geldbußen ist vorab daran zu erinnern, dass der Rahmen dafür – hinsichtlich des hier zu betrachtenden Zeitpunkts(19) – im Wesentlichen durch Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 gesetzt wird. Gemäß dieser Bestimmung kann die Kommission gegen Unternehmen Geldbußen festsetzen, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen. Aus Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 geht zudem hervor, dass bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße neben der Schwere des Verstoßes auch die Dauer der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen ist.
49. Die in Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 vorgesehenen Sanktionen haben nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs einen doppelten Zweck, der insbesondere darin besteht, unerlaubte Handlungsweisen zu ahnden(20) und ihrer Wiederholung vorzubeugen.(21) Denn die Befugnis der Kommission – im Rahmen der ihr übertragenen Überwachungsaufgabe nach Art. 85 EG – Geldbußen gegen Unternehmen zu verhängen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen Art. 81 Abs. 1 EG oder 82 EG verstoßen haben, umfasst nämlich nicht nur die Pflicht, einzelne Zuwiderhandlungen zu ermitteln und zu ahnden, sondern auch den Auftrag, eine allgemeine Politik mit dem Ziel zu verfolgen, die im Vertrag niedergelegten Grundsätze auf das Wettbewerbsrecht anzuwenden und das Verhalten der Unternehmen in diesem Sinne zu lenken.(22)
50. Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 enthält wenig konkrete Vorgaben; wie bereits erwähnt handelt es sich im Wesentlichen um die Kriterien der „Schwere des Verstoßes“ und der „Dauer der Zuwiderhandlung“. Hinzu kommt die Geldbußenobergrenze von 10 % des Umsatzes im letzten Geschäftsjahr. Im Einzelfall liegt die Festsetzung der Höhe der Geldbuße im Ermessen der Kommission; ihr wird dazu explizit ein „weites Ermessen“ bzw. „besonders weites Ermessen“ zugestanden(23), welches gleichwohl bestimmten Regeln unterliegt, die nicht nur in der Verordnung Nr. 17 aufgestellt sind, sondern sich zum Teil aus den durch die Rechtsprechung herausgearbeiteten allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergeben(24), deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat.
51. Nach ständiger Rechtsprechung verfügt die Kommission über ein solches Ermessen in Bezug auf die Wahl der bei der Bemessung der Geldbußen zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, zu denen u. a. die besonderen Umstände der Sache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehören, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten.(25)
52. Wie bereits ausgeführt, unterliegt die Festsetzung der Geldbußen der unbeschränkten Ermessensnachprüfung des Gerichts; die Kontrolle durch den Gerichtshof beschränkt sich sodann auf die Behandlung von Rechtsfragen.(26)
53. Mit der dem Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(27) zugrunde liegenden Entscheidung leitete die Kommission Ende der 1970er Jahre eine Politik hoher finanzieller Sanktionen bei gravierenden Wettbewerbsverstößen ein.(28) Der Gerichtshof beurteilte diese Niveauanhebung in seinem diesbezüglichen Urteil wie folgt: „Die Kommission [wird] dadurch, dass sie in der Vergangenheit für bestimmte Arten von Zuwiderhandlungen Geldbußen in einer bestimmten Höhe verhängt hat, nicht daran gehindert, dieses Niveau innerhalb der in der Verordnung Nr. 17 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik sicherzustellen. Die Kommission muss vielmehr im Interesse der praktischen Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln jederzeit das Niveau der Geldbußen den Erfordernissen dieser Politik anpassen können.“(29)
54. Zur Festsetzung des Betrags der Geldbuße erließ die Kommission im Jahre 1998 ihre ersten Leitlinien – die Leitlinien 1998 –, später die Leitlinien 2006. Nach Erlass der Leitlinien 1998 ist die Höhe der ausgesprochenen Geldbußen erneut gesteigert worden.(30)
55. Solche Leitlinien werden von der Rechtsprechung zwar nicht als Rechtsnorm qualifiziert, die die Verwaltung auf jeden Fall zu beachten hat; sie werden jedoch als eine Verhaltensnorm angesehen, die einen Hinweis auf die zu befolgende Verwaltungspraxis enthält und von der die Verwaltung im Einzelfall nicht ohne Angabe von Gründen abweichen kann, die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar sind. Der Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass die Kommission dadurch, dass sie derartige Verhaltensnormen erlassen und durch ihre Veröffentlichung angekündigt hat, dass sie diese von nun an auf die von diesen Normen erfassten Fälle anwenden werde, die Ausübung ihres Ermessens beschränkt hat. Eine Abweichung von den Leitlinien sei gegebenenfalls als Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze wie die der Gleichbehandlung oder des Vertrauensschutzes zu bewerten. Daher sei nicht auszuschließen, dass derartige Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung unter bestimmten Voraussetzungen und je nach ihrem Inhalt Rechtswirkungen entfalten könnten.(31)
56. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs wurden die Leitlinien 1998 durchaus positiv bewertet: Die mit den Leitlinien erfolgte allgemeine und abstrakte Regelung des Verfahrens zur Festsetzung der gemäß Art. 15 der Verordnung Nr. 17 verhängten Geldbußen schaffe Rechtssicherheit für die Unternehmen.(32) Diese Leitlinien stellten zwar nicht die Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße dar, jedoch erläuterten sie die Anwendung von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17(33) . Und sie seien nicht nur mit Art. 15 Abs. 2 Verordnung Nr. 17 vereinbar, sondern auch mit dem Rückwirkungsverbot, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip.(34)
2. Begründungserfordernis zur Erforderlichkeit der Anhebung des Geldbußenniveaus
a) Vorbringen der Parteien
57. Die beiden ersten Rechtsmittelgründe überschneiden sich in beträchtlichem Maße, deshalb werde ich sie gemeinsam prüfen.
58. Die Rechtsmittelführerin trägt unter Bezugnahme auf die Randnrn. 38 bis 50 des angefochtenen Urteils vor, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es das Vorbringen von ADM, die sich aus den Leitlinien ergebende Erhöhung der Geldbußen sei im konkreten Fall nicht erforderlich, um die Umsetzung der EG-Wettbewerbspolitik sicherzustellen, ohne Begründung zurückgewiesen habe. Zudem sei angesichts einer so gravierenden und rückwirkenden Erhöhung wie vorliegend eine besonders überzeugende Begründung erforderlich. Es liege nur dann kein Verstoß gegen das Verbot der Rückwirkung von Strafvorschriften vor, wenn ein Ansteigen des Geldbußenniveaus voraussehbar gewesen sei. Demgegenüber habe die Kommission in diesem Fall die Erforderlichkeit der Erhöhung der Geldbuße nicht als Kriterium herangezogen, sondern sich ausschließlich an Art. 15 der Verordnung Nr. 17 orientiert. Hinzu käme, dass auch die Leitlinien 1998 selbst ein Kriterium der Erforderlichkeit der Erhöhung der Geldbuße zur Umsetzung der EG-Wettbewerbspolitik nicht berücksichtigten.
59. In ihrem zweiten Rechtsmittelgrund verbindet die Rechtsmittelführerin dieses Argument des Begründungsmangels mit dem weiteren Argument, darin läge zudem eine inhaltliche Nichtbeachtung der vom Gerichtshof erarbeiteten Kriterien aus dem Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission.(35) Das Gericht habe diese Kriterien rechtsfehlerhaft auf den vorliegenden Fall angewandt. Weder habe die Kommission ein Erfordernis der EG-Wettbewerbspolitik vorgetragen, das die Erhöhung der Geldbußen generell oder im konkreten Fall rechtfertige, noch habe das Gericht solche Erfordernisse aufgezeigt.
60. Schließlich ergänzt die Rechtsmittelführerin diese beiden von ihr vorgebrachten Vorwürfe mit einem Hinweis auf die Leitlinien 2006, die Resultat der Erfahrungen der Kommission mit Leitlinien in diesem Tätigkeitsbereich seien und die schließlich laut der Kommission das geeignetste Verfahren darstellen würden. Aus Sicht der Rechtsmittelführerin wird ein Mangel an Rechtfertigung für die Höhe der Geldbußen, die mit Hilfe der Leitlinien 1998 festgesetzt worden sind, u. a. durch die aktuellen Leitlinien 2006 offenkundig. Sie meint, für einen Fall wie den vorliegenden wären danach nur 25 % des hier festgesetzten Bußgeldbetrags vorgesehen. Auch wenn die Kommission für die Erhöhung der Geldbußen ein Erfordernis der EG-Wettbewerbspolitik vorgetragen hätte, könnte diese Erhöhung im Lichte der Leitlinien 2006 – und der in ihnen vorgesehenen niedrigeren Geldbußen – nicht als gerechtfertigt angesehen werden.
61. Die Kommission ist der Auffassung, dass beide Rechtsmittelgründe jedenfalls unbegründet sind. Der zweite Rechtsmittelgrund sei schon unzulässig, da zu vage und generell formuliert; jedenfalls seien die Argumente im Kern dieselben wie die des ersten Rechtsmittelgrundes. Das Gericht habe im angefochtenen Urteil auf die Argumente der Rechtsmittelführerin bezüglich der Anwendung der Leitlinien 1998 auf den vorliegenden Fall geantwortet. Es habe diese Leitlinien im konkreten Fall dem Grunde nach für anwendbar erachtet und sodann untersucht, ob die konkrete Anwendung rechtsfehlerfrei erfolgt sei. Es sei unlogisch und unnötig, eine sich daraus ergebende Erhöhung des Bußgeldniveaus einer weiteren, zusätzlichen Prüfung auf Erforderlichkeit hin zu unterziehen.
b) Rechtliche Würdigung
62. Die von der Kommission geäußerten Bedenken der Unzulässigkeit des zweiten Rechtsmittelgrundes teile ich nicht. Denn es ist deutlich erkennbar, dass es der Rechtsmittelführerin um den Vorwurf geht, das Gericht habe einschlägige Rechtsprechung, nämlich ein sich aus dem Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(36) ergebendes Prüfkriterium, nicht auf den konkreten Fall angewendet.
63. Zum Rechtsmittelgrund hinsichtlich der Verletzung der Begründungspflicht ist daran zu erinnern, dass diese in Art. 253 EG kodifizierte Pflicht einerseits dazu dient, dass die Betroffenen zur Wahrnehmung ihrer Rechte die Gründe für die getroffene Maßnahme klar und eindeutig erfahren können, und andererseits der Gemeinschaftsrichter auf dieser Grundlage seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann.(37) Der konkrete Umfang der Begründungspflicht ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.(38)
64. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Frage des Umfangs der Begründungspflicht eine Rechtsfrage ist, die der Nachprüfung durch den Gerichtshof im Rahmen eines Rechtsmittels unterliegt, da bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Entscheidung in diesem Rahmen notwendigerweise die Tatsachen berücksichtigt werden müssen, aufgrund deren das Gericht zu dem Schluss gelangt ist, dass eine Begründung ausreichend oder nicht ausreichend ist.(39)
65. Mit diesen Vorgaben ist zu prüfen, was im vorliegenden Zusammenhang unter einer hinreichend klaren und eindeutigen Begründung zu verstehen ist, um danach klären zu können, ob das angefochtene Urteil dem entspricht.
66. Der Vorwurf der Verletzung der Begründungspflicht bezieht sich hier auf das Kriterium der „Erforderlichkeit“ bei Anhebung des Geldbußenniveaus. Die Rechtsmittelführerin ist der Ansicht, aus dem von ihr genannten Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(40) ergebe sich die Obligation der diesbezüglichen Begründung.
67. Eine Analyse des Urteils Musique Diffusion française u. a./Kommission zeigt, dass die Kommission damals Gründe für die Erforderlichkeit bzw. Notwendigkeit der Anhebung des Niveaus der Geldbußen angegeben hatte. Ein solches Niveau sei aufgrund der Art der Zuwiderhandlung gerechtfertigt. Ein höheres Niveau der Geldbußen sei insbesondere für die schwersten Rechtsverstöße notwendig, insbesondere dann, wenn – wie in dem damaligen Fall – bezweckt werde, die Verbraucherpreise auf einem höheren Niveau zu halten. Viele Unternehmen würden Verhaltensweisen, deren Gemeinschaftsrechtswidrigkeit ihnen bekannt sei, fortsetzen, weil der von ihnen aus ihrem rechtswidrigen Verhalten gezogene Gewinn den Betrag der bisher verhängten Geldbußen übersteige. Von einem derartigen Verhalten könnten nur höhere Geldbußen als in der Vergangenheit abschrecken.
68. In seiner folgenden rechtlichen Würdigung leitete der Gerichtshof aus der Überwachungsaufgabe der Kommission(41) und insbesondere auch aus der sich daraus u. a. ergebenden Aufgabe, das Verhalten der Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln zu lenken(42), ab, „dass die Kommission bei der für die Festsetzung der Geldbuße erforderlichen Beurteilung der Schwere eines Rechtsverstoßes nicht nur die besonderen Umstände des Einzelfalls, sondern auch den Kontext der Zuwiderhandlung berücksichtigen und sicherstellen muss, dass ihr Vorgehen vor allem in Bezug auf solche Zuwiderhandlungen, die die Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaft besonders beeinträchtigen, die notwendige abschreckende Wirkung hat“(43) . Zu Recht habe die Kommission die betreffenden Zuwiderhandlungen als sehr schwere Rechtsverstöße qualifiziert. Die Kommission habe auch dem Umstand Rechnung tragen dürfen, dass derartige Praktiken wegen des aus ihnen ziehbaren Gewinns immer noch verhältnismäßig häufig seien, obwohl die Rechtswidrigkeit seit Langem feststehe. Es lasse sich daher nichts dagegen einwenden, wenn die Kommission das Niveau der Geldbußen anhebe, um deren abschreckende Wirkung zu verstärken.(44) Das bisherige Geldbußenniveau binde nicht für die Zukunft, vielmehr müsse die Kommission im Interesse der praktischen Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln jederzeit dieses Niveau, in von der Verordnung Nr. 17 gesetzten Grenzen, den Erfordernissen der Wettbewerbspolitik anpassen können.(45)
69. Demnach hat der Gerichtshof damals den hier zu untersuchenden Gesichtspunkt „Erforderlichkeit der Anhebung des Geldbußenniveaus“ im Rahmen des sich aus Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 ergebenden Kriteriums der „Schwere des Verstoßes“ geprüft. Er hat in die Beurteilung dieses Kriteriums neben den „besonderen Umständen des Einzelfalls“ den „Kontext der Zuwiderhandlung“ und die Sicherstellung der abschreckenden Wirkung einbezogen. Er hat dabei allgemeine wettbewerbspolitische Gründe als Erklärung für die Anhebung des Bußgeldniveaus akzeptiert und die Möglichkeit der Niveauanhebung sogar als erforderlich im Interesse der praktischen Wirksamkeit der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln angesehen.
70. Da der Gerichtshof in diesem Zusammenhang nicht verlangt hat, dass die Kommission eine nähere Analyse der Erforderlichkeit darlegt oder eine auf den Einzelfall bezogene Begründung vorweist, hat er die Frage der Erforderlichkeit praktisch in das Ermessen der Kommission(46) gestellt, die es im Rahmen des sich aus Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 ergebenden Kriteriums der „Schwere des Verstoßes“ auszuüben hat.
71. Diese Rechtsprechung, ergangen im Jahre 1983 zu einer zeitlich davor liegenden Entscheidung der Kommission, also zu einer Zeit, als weder die Leitlinien 1998 noch etwas Vergleichbares existierte, hat der Gerichtshof nach Geltung dieser Leitlinien fortgeführt und der veränderten Situation angepasst.
72. In dem zu den Leitlinien 1998 grundlegenden(47) Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission wiederholte der Gerichtshof seine Rechtsprechung, dass das bisherige Geldbußenniveau nicht für die Zukunft binde.(48) Die Unternehmen könnten weder auf das Niveau der bisherigen Geldbußenpraxis vertrauen noch auf eine bestimmte Methode zu deren Berechnung.(49)
73. In Randnr. 229 des Urteils unterstrich der Gerichtshof diesen Aspekt: „Die betreffenden Unternehmen müssen sich folglich dessen bewusst sein, dass die Kommission jederzeit beschließen kann, das Niveau der Geldbußen gegenüber dem in der Vergangenheit praktizierten Niveau anzuheben.“
74. Sodann übertrug der Gerichtshof in der folgenden Randnr. 230 dieses Urteils die eben dargestellte Rechtsprechung unmissverständlich auf Situationen, auf die die Leitlinien 1998 angewendet worden sind: „Das gilt nicht nur dann, wenn die Kommission das Niveau der Geldbußen durch die Verhängung von Geldbußen in Einzelentscheidungen anhebt, sondern auch dann, wenn diese Anhebung dadurch erfolgt, dass Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung wie die Leitlinien auf konkrete Fälle angewandt werden.“(50)
75. Nach ständiger Rechtsprechung sind zudem im Rahmen der Prüfung des Kriteriums der „Schwere der Zuwiderhandlung“ eine Vielzahl von Gesichtspunkten zu berücksichtigen, zu denen auch die „Abschreckungswirkung der Geldbußen“ gehört.(51) Das trifft sowohl auf die Verhängung von Geldbußen in Einzelentscheidungen ohne Anwendung von Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung zu als auch auf die Verhängung derselben unter Anwendung solcher Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung wie der Leitlinien 1998.
76. Nach allem ergibt sich als Zwischenergebnis für die Prüfung der ersten beiden Rechtsmittelgründe aus dem von der Rechtsmittelführerin angeführten Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(52) nicht, dass der Kommission bezüglich der Erforderlichkeit einer Anhebung des Bußgeldniveaus ein detailliertes oder gar einzelfallbezogenes Begründungserfordernis obliegt, welches das Gericht zu beachten gehabt haben könnte. Dies hat auch die Analyse der späteren Rechtsprechung, insbesondere des zu den Leitlinien 1998 grundlegenden Urteils Dansk Rørindustri u. a./Kommission(53) gezeigt.
77. Vor dem Hintergrund dieser Vorgaben ist nunmehr das angefochtene Urteil des Gerichts im Hinblick auf den Vorwurf des Begründungsmangels zu analysieren.
78. Die Problematik der Anhebung des Geldbußenniveaus war im Verfahren vor dem Gericht – ausweislich des angefochtenen Urteils(54) – eingebettet in die grundsätzliche Frage der Anwendbarkeit der Leitlinien, und zwar konkret in Vorwürfe der Verletzung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des für Strafen geltenden Rückwirkungsverbots.
79. Daraufhin hat das Gericht in den von der Rechtsmittelführerin angeführten Randnrn. 38 bis 50 des angefochtenen Urteils sich zunächst mit dem Rückwirkungsverbot auseinandergesetzt, insbesondere im Hinblick auf die Leitlinien 1998 als Instrument einer Wettbewerbspolitik und deren Rechtswirkungen. Es hat sodann darauf hingewiesen, dass die hauptsächliche Neuerung, die die Leitlinien mit sich bringen, in der Methode der Tarifierung der Geldbußen liegt.(55) Sodann hat es in den Randnrn. 44 bis 46 die oben(56) ausführlich dargestellte Rechtsprechung wiederholt, nach der die Kommission nicht daran gehindert ist, das Niveau der Geldbußen gegenüber dem in der Vergangenheit praktizierten Niveau innerhalb der in der Verordnung Nr. 17 gezogenen Grenzen anzuheben, wenn dies erforderlich ist, um die Durchführung der gemeinschaftlichen Wettbewerbspolitik sicherzustellen, und zwar sowohl im Rahmen von Einzelentscheidungen als auch dann, wenn diese Anhebung dadurch erfolgt, dass Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung wie die Leitlinien auf konkrete Fälle angewandt werden. Schließlich führt das Gericht in Randnr. 47 des angefochtenen Urteils aus: „Vorbehaltlich der Ausführungen unten in den Randnummern 99 ff. macht ADM daher zu Unrecht im Wesentlichen geltend, dass die Anhebung des Bußgeldniveaus durch die Kommission im Zusammenhang mit dem Kartell offensichtlich außer Verhältnis zu dem Ziel stehe, die Durchführung der Wettbewerbspolitik zu gewährleisten.“
80. Die angesprochenen Randnrn. 99 ff. enthalten eine Auseinandersetzung mit dem Klagegrund der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Ausführungen des Gerichts betreffen die Bemessung der Höhe der Geldbuße nach der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung des Marktfaktors. Zur Erforderlichkeit der Erhöhung der Geldbuße sind zwar keine expliziten Ausführungen enthalten. Jedoch zeigt die obige Analyse, dass das Gericht entsprechend den Vorgaben(57) die Frage der Anhebung des Bußgeldniveaus im Rahmen des Kriteriums der „Schwere der Zuwiderhandlung“ geprüft hat.
81. Nach allem hat das Gericht im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs das sich aus dem Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission(58) ergebende Kriterium der „Erforderlichkeit“ einer Anhebung des Geldbußenniveaus zu Recht im Rahmen des Kriteriums der „Schwere der Zuwiderhandlung“ geprüft und dieses nicht mit einem zusätzlichen, die Leitlinien 1998 übersteigenden Begründungserfordernis verbunden. Das Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission zeigt, dass dem auch nicht das Verbot der Rückwirkung von Strafvorschriften entgegensteht.
82. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die hier untersuchten beiden Rechtsmittelgründe im Kern eigentlich, auch wenn die Rechtsmittelführerin es nicht explizit zum Ausdruck bringt, eine Infragestellung der Rechtmäßigkeit der in den Leitlinien 1998 enthaltenen Methode für die Berechnung der Geldbußen darstellen. Der Gerichtshof hat jedoch die Vereinbarkeit dieser Leitlinien mit Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17, dem Rückwirkungsverbot, dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip anerkannt.(59)
83. Zusätzlich zu fordern, in jeder Einzelentscheidung die allgemeine und abstrakte, den Leitlinien zugrunde liegende Bemessungspolitik erneut und auf den Einzelfall bezogen zu begründen, hieße im Kern, die Berechnungsmethoden der Leitlinien zu unterlaufen.(60)
84. Am Rande möchte ich gleichwohl darauf hinweisen, dass trotz der Rechtsprechung des Gerichtshofs, nach der die Methode der Geldbußenberechnung der Leitlinien 1998 vereinbar ist mit den Vorgaben von Art. 15 der Verordnung Nr. 17(61), die Kritik an dieser Methode, insbesondere im Hinblick auf mangelnde Transparenz, nicht verstummt ist(62), wenn auch eine gewisse Systematisierung der Anwendungspraxis verzeichnet wird.(63) Mit Inkrafttreten der Leitlinien 2006 haben sich manche dieser Kritikpunkte erledigt, da die Methode verändert worden ist; dies betrifft u. a. die nunmehr obsolete Einteilung in Nr. 1 Teil A der Leitlinien 1998 in „minder schwere“ „schwere“ und „besonders schwere Verstöße“, die sogenannte Tarifierung.(64) Unverändert geblieben ist jedoch, dass die Kommission nach wie vor über ein weites Ermessen bei der Bemessung der Geldbußen verfügt.(65) Zwar ist nach Art. 229 EG und Art. 15 der Verordnung Nr. 17 die Befugnis des Gerichtshofs zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung gegeben(66), jedoch ist es im Sinne der Rechtssicherheit wünschenswert, wenn dem administrativen Ermessen deutliche Kriterien zur Bemessung der Geldbußen an die Hand gegeben werden.(67)
85. Zu den Argumenten der Rechtsmittelführerin, dass die Leitlinien 2006 heranzuziehen seien, ist anzufügen, dass es keinen Grund gibt, zusätzlich zur Anwendung der Leitlinien 1998 die diese später ablösenden Leitlinien 2006 heranzuziehen und die Erhöhung in „deren Lichte“ zu betrachten.(68) Die hier streitige Entscheidung der Kommission erging am 2. Oktober 2001. Damals waren die Leitlinien 1998 einschlägig. Die Leitlinien 2006 finden erst ab dem 1. September 2006 auf Kartellverfahren Anwendung und sind deshalb im vorliegenden Rechtsmittelverfahren unbeachtlich.
86. Sie können auch nicht als Vorwegnahme einer späteren Politikänderung der Kommission rückwirkend deren Ermessen präzisieren.
87. Und schließlich liefe ihre Einbeziehung durch den Gerichtshof auf nichts anderes hinaus, als dass das Rechtsmittelgericht die Beurteilung des Gerichts aus Gründen der Billigkeit durch seine eigene Beurteilung ersetzen würde.(69)
88. Damit hat das Gericht im Sinne der Anforderungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs rechtsfehlerlos entschieden und seine Entscheidung hinreichend klar und eindeutig begründet. Ich schlage also vor, den ersten und den zweiten Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
B – Nichtbeachtung des EWR‑weiten Produktumsatzes als Anknüpfungspunkt der Berechnung von Geldbußen (dritter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
89. Hinzuweisen ist auf die ständige Rechtsprechung, nach der die Berechnungsmethode der Leitlinien, soweit sie darin besteht, dass als Ausgangspunkt Grundbeträge verwendet werden, die nicht anhand des relevanten Umsatzes bestimmt werden, nicht gegen Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 verstößt.(70)
90. Die wesentliche Neuheit der Leitlinien 1998 im Verhältnis zur vorherigen Praxis besteht darin, dass als Ausgangspunkt der Berechnung Grundbeträge verwendet werden, die innerhalb von hierfür in den Leitlinien vorgesehenen Spannen festgelegt werden, wobei diese Spannen verschiedenen Schweregraden der Zuwiderhandlungen entsprechen, als solche aber keinen Bezug zum relevanten Umsatz aufweisen. Diese Methode beruht somit im Wesentlichen auf einer – wenn auch relativen und flexiblen – Tarifierung der Geldbußen.(71)
91. Außer im Zusammenhang mit der Berücksichtigung der Obergrenze von 10 % des Gesamtumsatzes der Unternehmen gemäß Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17(72) wird in diesen Leitlinien der Begriff „Umsatz“ nicht explizit verwendet. Andererseits finden sich implizite Anknüpfungen, die u. a. mit dem Umsatz der Unternehmen zusammenhängen.(73) Also schließen es die Leitlinien nicht aus, dass der Umsatz nicht nur als Obergrenze dient, sondern auch im Laufe des Berechnungsvorgangs für die Geldbußen berücksichtigt wird. Denn der Umsatz ist ein „nützlicher und bedeutsamer Anhaltspunkt für die Wirtschaftskraft des Unternehmens (Gesamtumsatz) sowie für die Auswirkung seines Verhaltens auf den Wettbewerb (Umsatz auf dem relevanten Markt)“(74), wenn er auch in Anbetracht der großen Auswahl von Beurteilungskriterien, die die Kommission einbeziehen kann, lediglich ein Faktor unter vielen ist(75) .
2. Vorbringen der Parteien
92. Mit dem vorliegenden Rechtsmittelgrund geht es ADM um den Umsatz auf dem relevanten Markt, für den die Kommission in der streitigen Entscheidung den „weltweiten“ Produktumsatz
betrachtet hat, während die Rechtsmittelführerin meint, es käme auf den „EWR‑weiten“ Produktumsatz
an.
93. Die Rechtsmittelführerin beanstandet unter Bezugnahme auf insbesondere die Randnrn. 75 bis 81 des angefochtenen Urteils, dass das Gericht gegen Rechtsgrundsätze verstoße, die bei der Berechnung von Geldbußen anwendbar seien, indem es der Kommission erlaube, in der streitigen Entscheidung den relevanten Produktumsatz im EWR
als geeigneten Anknüpfungspunkt der Berechnung der Geldbuße völlig außer Acht zu lassen. Der EWR‑weite Produktumsatz sei in der streitigen Entscheidung rechtsfehlerhaft weder als Ausgangspunkt der Berechnung herangezogen worden noch als späterer Einflussfaktor auf die Geldbuße. Im Ergebnis sei die Geldbuße um ein Vielfaches höher als der relevante Produktumsatz im EWR.(76)
94. Zwar seien im angefochtenen Urteil in Randnr. 78 zutreffend die Prinzipien zusammengefasst, die bei der Festsetzung von Geldbußen heranzuziehen seien. Jedoch habe es das Gericht rechtsfehlerhaft versäumt, seine rechtlichen Erkenntnisse sodann auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden.
95. Die Leitlinien 2006 würden demonstrieren, auf welche Art und Weise der EWR‑weite Produktumsatz als angemessener Ausgangspunkt heranzuziehen sei, um die Schädigung des Wettbewerbs auf dem betroffenen Produktmarkt in der Gemeinschaft und die relative Bedeutung der Kartellteilnehmer im Hinblick auf die betroffenen Produkte zu ermitteln. Mit einer solchen Berechnungsweise wäre gegen ADM nur ein Bruchteil der streitigen Geldbuße festgesetzt worden.
96. Die Kommission weist darauf hin, dass allein das Gericht zuständig sei, die Art und Weise, wie die Kommission im Einzelfall die Schwere der rechtswidrigen Verhaltensweisen beurteilt hat, zu überprüfen.(77) Das Gericht habe rechtsfehlerfrei sämtliche relevanten Faktoren in Betracht gezogen und sei auf die Argumente von ADM eingegangen. Folglich sei der Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
3. Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
97. In den von der Rechtsmittelführerin angegebenen Randnrn. 75 bis 81 des angefochtenen Urteils prüft das Gericht den Klagegrund, wonach es den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze, dass die Geldbuße höher sei als der Umsatz der Klägerin aus dem Verkauf des in Frage stehenden Produkts im EWR während der Dauer der Zuwiderhandlung und weist ihn zurück. In den Randnrn. 76 und 77 ruft das Gericht die ständige Rechtsprechung zur Beurteilung der Schwere einer Zuwiderhandlung in Erinnerung, wobei es darauf hinweist, dass bei der Festsetzung der Geldbuße sowohl der Gesamtumsatz des Unternehmens als auch der Marktanteil der betroffenen Unternehmen an dem in Frage stehenden Markt herangezogen werden darf, wobei weder der einen noch der anderen dieser Zahlen eine im Verhältnis zu den übrigen Beurteilungskriterien übermäßige Bedeutung zugemessen werden darf und die Festsetzung einer angemessenen Geldbuße nicht das Ergebnis eines bloßen auf den Gesamtumsatz gestützten Rechenvorgangs sein könne.
98. In den Randnrn. 78 und 79 des angefochtenen Urteils führt das Gericht aus, dass der Umsatz mit dem in Frage stehenden Produkt nur einer unter mehreren zu berücksichtigenden Gesichtspunkten ist. Diesem Gesichtspunkt würde – im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin – eine unverhältnismäßige Bedeutung zuerkannt, wenn die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Geldbuße darauf beschränkt bliebe, nur deren Verhältnis zum Umsatz mit dem in Frage stehenden Produkt zu würdigen.
99. Sodann heißt es in Randnr. 80: „Der von der Klägerin angeführte Umstand allein, dass die verhängte Geldbuße höher sei als ihr Umsatz aus dem Verkauf des in Frage stehenden Produkts im EWR während der Zeit der Zuwiderhandlung oder diesen sogar erheblich übersteige, genügt jedenfalls nicht, um eine Unverhältnismäßigkeit der Geldbuße zu belegen. Die Verhältnismäßigkeit des Bußgeldniveaus ist vielmehr anhand aller Gesichtspunkte zu beurteilen, die die Kommission für die Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigen muss, also die Art der Zuwiderhandlung, ihre konkreten Auswirkungen auf den betroffenen Markt und der räumliche Umfang des Marktes. Ob die Entscheidung im Licht der Argumente der Klägerin im Hinblick auf bestimmte dieser Kriterien als stichhaltig anzusehen ist, wird nachstehend zu prüfen sein.“
100. Damit wird deutlich, dass es nicht ausreicht, für die Frage der Stichhaltigkeit dieses Vorwurfs der Rechtsmittelführerin nur die beanstandeten Randnrn. 75 bis 81 des angefochtenen Urteils zu betrachten.
101. Zum näheren Verständnis ist einerseits heranzuziehen, was das Gericht zu dem hier fraglichen Thema der streitigen Entscheidung entnommen hat. Dazu heißt es in Randnr. 59 des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung durch die Kommission:
„Bei der Beurteilung dieser Gesichtspunkte legte die Kommission den Umsatz zugrunde, den die betroffenen Unternehmen im letzten Jahr der Zuwiderhandlung, 1995, weltweit durch den Verkauf von Natriumglukonat erzielt hatten. Die Kommission stellte hierzu fest: ‚Da es sich [bei Natriumglukonat] um einen weltweiten Markt handelt, ergeben diese Zahlen das umfassendste Bild des Vermögens der beteiligten Unternehmen, anderen Wirtschaftsbeteiligten im Gemeinsamen Markt und/oder dem EWR einen erheblichen Schaden zuzufügen‘ … Dieses Vorgehen werde durch die Tatsache gestützt, dass es sich um ein weltweit tätiges Kartell gehandelt habe, dessen Zweck u. a. die Zuteilung der weltweiten Märkte gewesen sei, um dadurch die Wettbewerbsreserven vom EWR-Markt fernzuhalten. Außerdem enthalte der Weltumsatz eines Kartellteilnehmers auch einen Hinweis auf seinen Beitrag zur Wirksamkeit des Kartells insgesamt bzw. auf die Instabilität, die das Kartell bei seiner Nichtteilnahme getroffen hätte …“
102. Anschließend stellt das Gericht in den Randnrn. 82 bis 87 des angefochtenen Urteils heraus, dass die Umsätze der betroffenen Unternehmen – sei es der Gesamtumsatz oder der Umsatz aus dem Verkauf des betroffenen Produkts – nach den Leitlinien nicht den Ausgangspunkt für die Berechnung der Geldbußen bilden und erst recht nicht die einzigen maßgeblichen Kriterien sind, um die Schwere der Zuwiderhandlung zu ermitteln. Die Kommission könne sie aber als einen von mehreren relevanten Gesichtspunkten berücksichtigen, insbesondere, wenn die Kommission den Bußgeldbetrag nach dem dritten bis sechsten Absatz von Nr. 1 Teil A der Leitlinien 1998 anpasst, um eine hinreichend abschreckende Höhe der Geldbußen zu gewährleisten.
103. Den Randnrn. 378 bis 382 der Entscheidung sei entgegen dem Vorbringen von ADM zu entnehmen, dass die Kommission in diesem Zusammenhang durchaus die Umsätze der Beteiligten aus dem Verkauf des betroffenen Produkts berücksichtigt habe. Sie habe nämlich für die differenzierte Behandlung der betroffenen Unternehmen auf deren Umsatz aus dem weltweiten Verkauf von Natriumglukonat im letzten Jahr der Zeit der Zuwiderhandlung, also im Jahr 1995, abgestellt.
104. In Randnr. 87 des angefochtenen Urteils heißt es sodann: „Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Kartell von Unternehmen, die nahezu alle Anteile am Weltmarkt für das in Frage stehende Produkt auf sich vereinigen. Das Kartell betrifft außerdem die Festsetzung von Preisen und die Aufteilung des Marktes durch Zuweisung von Verkaufsquoten. In einem solchen Fall kann sich die Kommission im Rahmen der differenzierten Behandlung der betroffenen Unternehmen fehlerfrei auf die Umsätze der Kartellteilnehmer aus ihrem weltweiten Verkauf von Natriumglukonat stützen. Da nämlich mit dieser differenzierten Behandlung bezweckt wird, der tatsächlichen wirtschaftlichen Fähigkeit der Urheber einer Zuwiderhandlung Rechnung zu tragen, durch ihr rechtswidriges Handeln den Wettbewerb zu schädigen, und damit ihr jeweiliges Gewicht im Kartell zu berücksichtigen, hat die Kommission mit der Annahme, dass der Weltmarktanteil der jeweiligen Kartellmitglieder insoweit von geeignetem Indizwert ist, ihr weites Ermessen nicht überschritten.“
105. Im Rahmen seiner weiteren Prüfung kommt das Gericht in den Randnrn. 113 und 114 auf den Vorwurf der unterlassenen Einbeziehung des EWR‑weiten Produktumsatzes zurück. Im Kontext der Prüfung einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung im Verhältnis zur Entscheidung Zinkphosphat(78), die die Rechtsmittelführerin zum Vergleich herangezogen hatte, führt das Gericht in Randnr. 113 u. a. aus, dass sich „die Gegebenheiten, die dem von der Entscheidung betroffenen Kartell zugrunde liegen, von denen unterscheiden, die der Entscheidung Zinkphosphat zugrunde lagen. Denn das Kartell auf dem Zinkphosphatmarkt erstreckte sich nur auf das Gebiet des EWR, während das Kartell für Natriumglukonat weltweit bestand.“ Sodann führt das Gericht in Randnr. 114 u. a. aus, dass „der Grundbetrag, den die Kommission im vorliegenden Fall wegen der von ADM begangenen Zuwiderhandlung festsetzte, in Anbetracht aller von der Kommission in der Entscheidung angeführten Gesichtspunkte und der Würdigung einer Reihe dieser Gesichtspunkte im vorliegenden Urteil angemessen ist“.
106. Daraus ergibt sich, dass das Gericht entgegen dem Vorwurf der Rechtsmittelführerin nicht nur die einschlägigen Prinzipien zusammengefasst, sondern die sich daraus ergebenden Erkenntnisse auch auf den hier zu beurteilenden Einzellfall angewandt hat. Es ist dabei auf das Argument hinsichtlich der Einbeziehung des EWR‑weiten Produktumsatzes(79) eingegangen, hat diesen jedoch rechtsfehlerfrei als einen Gesichtspunkt unter mehreren angesehen. Es hat sodann ausgeführt, dass und warum letztlich die Umsätze der Kartellteilnehmer aus ihrem weltweiten Verkauf von Natriumglukonat der geeignete Anknüpfungspunkt zur Berechnung der Geldbuße waren, womit gleichzeitig und implizit erklärt wurde, warum nicht der relevante Produktumsatz im EWR herangezogen worden ist. Damit ist das Gericht auf dieses von der Rechtsmittelführerin vorgebrachte Argument rechtlich hinreichend eingegangen.
107. Im Rechtsmittelverfahren nicht überprüfbar(80) ist schließlich die Wertung des Gerichts, dass „der Grundbetrag, den die Kommission im vorliegenden Fall wegen der von ADM begangenen Zuwiderhandlung festsetzte, in Anbetracht aller von der Kommission in der Entscheidung angeführten Gesichtspunkte und der Würdigung einer Reihe dieser Gesichtspunkte im vorliegenden Urteil angemessen“ sei.
108. Auf den erneuten Versuch von ADM, die Leitlinien 2006 als Korrektiv der Leitlinien 1998 heranzuziehen, ist einmal mehr zu antworten, dass die Leitlinien 2006 hier nicht einschlägig sind.(81)
109. Nach allem ist dieser Rechtsmittelgrund aus meiner Sicht also unzulässig, soweit damit eine generelle erneute Überprüfung der Geldbuße bezweckt wird, und ansonsten unbegründet.
C – Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Berechnung der Geldbuße (vierter Rechtsmittelgrund)
1. Vorbringen der Parteien
110. Die Rechtsmittelführerin rügt – unter Bezugnahme auf die Randnrn. 107 bis 113 des angefochtenen Urteils –, dass das Gericht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße, indem es festgestellt habe, dass objektive Verschiedenheiten den Unterschied der Höhe der Geldbußen im Verhältnis zu der direkt vergleichbaren Sache „Zinkphosphat“(82) rechtfertigen würden.
111. Einerseits seien die vom Gericht in den Randnrn. 108 bis 110 zitierten Urteile nicht einschlägig. Nach ständiger Rechtsprechung, insbesondere im Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission, Randnr. 209, verletze die Kommission seit Erlass der Leitlinien den Grundsatz der Gleichbehandlung dann, wenn sie ohne Angabe von Gründen von ihnen abweiche.
112. Andererseits habe das Gericht nicht einen einzigen relevanten Gesichtspunkt benannt, der die Fälle Natriumglukonat und Zinkphosphat im Rahmen der von der Kommission bei ihrer Geldbußeentscheidung herangezogenen Aspekte tatsächlich voneinander unterscheide. In beiden Fällen habe die Kommission übereinstimmende Gesichtspunkte zur Berechnung des Grundbetrags der Geldbuße herangezogen. Anders als das Gericht behauptet habe, sei zur Ermittlung dieses Grundbetrags der weltweite Umsatz nicht herangezogen worden. Erst in einer späteren Stufe der Berechnung sei im Natriumglukonat-Fall im Hinblick auf eine abschreckende Wirkung der weltweite Umsatz als Kriterium der Unterteilung in drei Gruppen herangezogen worden. Die Geldbuße, die in der streitigen Entscheidung festgesetzt worden ist, diskriminiere ADM im Vergleich zu der im Fall Zinkphosphat festgesetzten Geldbuße.
113. Schließlich beanstandet ADM, dass das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung auf der Grundlage der von der Kommission berücksichtigten Gesichtspunkte in Randnr. 114 des angefochtenen Urteils festgestellt habe, dass die Geldbuße angemessen(83) sei. Diese Feststellung sei durch den Gerichtshof ausnahmsweise überprüfbar, und zwar im Hinblick auf Rechtsfehler. Auch wenn man, wie es das Gericht getan habe, nur die Gesichtspunkte heranziehe, die die Kommission ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe, dann komme man zu der Feststellung, dass der vorliegende Fall direkt vergleichbar sei mit dem Fall Zinkphosphat. Das Gericht habe keinen zusätzlichen divergenten Gesichtspunkt benannt, der ein abweichendes Resultat hervorbringen könne. Zudem trägt ADM vor, dass das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung nicht den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen dürfe, indem es der Kommission erlaube, eine diskriminierende Straf-Geldbuße gegenüber ADM festzusetzen, während andere nicht so behandelt würden. Schließlich habe das Gericht, falls es denn einen relevanten zusätzlichen Gesichtspunkt gefunden habe, der eine höhere Geldbuße im vorliegenden Fall rechtfertige, diesen nicht mit der nötigen Präzision kenntlich gemacht. Insofern sei die Begründung unzureichend, die lediglich auf alle von der Kommission in der Entscheidung angeführten Gesichtspunkte verweise.
114. Die Kommission wendet ein, dass das Gericht rechtsfehlerfrei entschieden habe. Insbesondere habe es die Rechtsmittelführerin selbst versäumt, in erster Instanz substantiiert darzulegen, inwiefern die vorliegende Sache mit der Zinkphospatentscheidung konkret vergleichbar sei und worin tatsächlich die Ungleichbehandlung bestehe.
2. Rechtliche Würdigung
115. Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts, der also auch im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 81 EG zu beachten ist.
116. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. das Diskriminierungsverbot, dass gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist.(84)
117. Soweit die Rechtsmittelführerin hinsichtlich der Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung also die Situation eines anderen Kartells und die darauf bezogene Entscheidung der Kommission heranzieht, ist darauf hinzuweisen, wie es im Übrigen auch das Gericht in den Randnrn. 108 bis 112 des angefochtenen Urteils getan hat, dass eine Entscheidungspraxis der Kommission nicht den rechtlichen Rahmen für Geldbußen in Wettbewerbssachen bilden kann und Entscheidungen in anderen Fällen nur Hinweischarakter in Bezug auf das eventuelle Vorliegen einer Diskriminierung haben, da es wenig wahrscheinlich ist, dass die für sie kennzeichnenden Umstände wie die Märkte, die Waren, die Unternehmen und die betroffenen Zeiträume die gleichen sind.(85)
118. Unter diesen Umständen wäre es Sache der Rechtsmittelführerin gewesen, vor dem Gericht darzulegen, weshalb es sich bei der von ihr herangezogenen Situation tatsächlich um eine vergleichbare Situation im Sinne der oben genannten Rechtsprechung handeln sollte.
119. In der von der Rechtsmittelführerin nicht angegriffenen Darstellung ihres Vortrags im angefochtenen Urteil des Gerichts heißt es: „Obgleich beide Sachen sich zeitlich überschnitten hätten und nicht nur nach der Größe der betroffenen Märkte, sondern auch nach der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung vergleichbar seien, habe die Kommission im Fall Zinkphosphat die begrenzte Marktgröße in Europa berücksichtigt und in dieser Sache die Gesamtbuße auf 11,95 Mio. Euro (oder 75 % des Gesamtvolumens der Verkäufe des in Frage stehenden Produkts) festgesetzt, im vorliegenden Fall hingegen auf 40 Mio. Euro (oder mehr als 200 % der Verkäufe des in Frage stehenden Produkts im EWR). In der Sache Zinkphosphat sei außerdem der Grundbetrag für die Unternehmen mit einem Marktanteil von mehr als 20 % auf 3 Mio. Euro und für das Unternehmen mit einem deutlich geringeren Marktanteil auf 0,75 Mio. Euro festgesetzt worden. Dagegen habe die Kommission im Fall Natriumglukonat den Ausgangsbetrag für die Berechnung der Geldbuße auf 10 Mio. Euro für die Unternehmen mit einem Marktanteil von mehr als 20 % und auf 5 Mio. Euro für die mit einem deutlich geringeren Marktanteil festgesetzt.“(86)
120. Daraufhin hat das Gericht in den u. a. angegriffenen Randnrn. 113 und 114 geantwortet:
„113 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass sich die Gegebenheiten, die dem von der Entscheidung betroffenen Kartell zugrunde liegen, von denen unterscheiden, die der Entscheidung Zinkphosphat zugrunde lagen. Denn das Kartell auf dem Zinkphosphatmarkt erstreckte sich nur auf das Gebiet des EWR, während das Kartell für Natriumglukonat weltweit bestand. Anders als im vorliegenden Fall gehörten zu dem Kartell auf dem Zinkphosphatmarkt außerdem nur Unternehmen von relativ begrenzter Größe. So lagen die weltweiten Umsätze der von der Entscheidung Zinkphosphat betroffenen Unternehmen im Jahr 2000 zwischen 7,09 und 278,8 Mio. Euro, während der weltweite Umsatz der im vorliegenden Fall betroffenen Unternehmen im selben Jahr zwischen 314 Mio. und 14,003 Mrd. Euro betrug, der von ADM 13,936 Mrd. Euro.
114
Selbst unter der Voraussetzung, dass alle Gegebenheiten, die in der Sache Zinkphosphat für die Festsetzung eines angemessenen Bußgeldbetrags relevant waren, als mit denen des vorliegenden Falles vergleichbar anzusehen wären, ist das Gericht im Rahmen seiner Befugnis zur unbeschränkten Nachprüfung jedenfalls der Auffassung, dass der Grundbetrag, den die Kommission im vorliegenden Fall wegen der von ADM begangenen Zuwiderhandlung festsetzte, in Anbetracht aller von der Kommission in der Entscheidung angeführten Gesichtspunkte und der Würdigung einer Reihe dieser Gesichtspunkte im vorliegenden Urteil angemessen ist.“
121. In der ersten dieser beiden Randnummern hat das Gericht bezogen auf alle von ADM vorgebrachten Argumente rechtlich hinreichend geantwortet. Darüber hinaus ist zum vorliegenden Fall zu bemerken, dass die Rechtsmittelführerin – ausweislich der Wiedergabe des Vortrags im angefochtenen Urteil – nicht näher dargelegt hat, worin die Vergleichbarkeit hinsichtlich der Größe der betroffenen Märkte sowie der Schwere und der Dauer der Zuwiderhandlung konkret bestehen soll.
122. Hinsichtlich der vom Gericht in der zweiten dieser beiden Randnummern vorgenommenen Wertung ist schließlich anzumerken, dass es nicht Sache des Gerichtshofs ist, die Beurteilung des Gerichts, das in Ausübung seiner unbeschränkten Nachprüfungsbefugnis über den Betrag der festgesetzten Geldbußen entscheidet, aus Gründen der Billigkeit durch seine eigene Beurteilung zu ersetzen.(87)
123. Schließlich ist anzumerken, dass der von der Rechtsmittelführerin genannte Bezug zum Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission(88) ins Leere geht. Im Rahmen dieses Arguments macht sie geltend, die Kommission verletze die Leitlinien, wenn sie ohne Begründung von ihnen abweiche. Die Rechtsmittelführerin zeigt nicht auf, was das mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich des Falls Zinkphosphat zu tun haben soll.
124. Nach allem schlage ich vor, diesen Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
D – Rechtsfehler bei der Bestimmung der Marktauswirkung des Kartells (fünfter, sechster und siebter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
125. In Nr. 1 Teil A der Leitlinien 1998 wird zur Errechnung des Grundbetrags zwischen drei Kategorien der Schwere des Verstoßes unterschieden, denen unterschiedliche Ausgangsbeträge der Geldbuße zugeordnet sind: Eingeteilt wird in „minder schwere“, „schwere“ und „besonders schwere“ Verstöße. Die Zuordnung erfolgt anhand mehrerer Kriterien, darunter die „konkreten Auswirkungen auf den Markt, sofern diese messbar sind“.
126. In diesem Zusammenhang macht die Rechtsmittelführerin geltend, dem Gericht seien hinsichtlich der Bestimmung der Marktauswirkung des Kartells Rechtsfehler unterlaufen. Gerügt wird ein Verstoß gegen den Grundsatz des Befolgens selbst auferlegter Regeln, eine fehlende Antwort des Gerichts im Hinblick auf die Frage der Auswirkungen bei veränderter Definition des Marktes sowie die Unzulässigkeit einer Umkehr der Beweislast.
127. Da sich diese drei Rechtsmittelgründe in beträchtlichem Maße überschneiden, werde ich sie gemeinsam prüfen.
128. Gemeinsamer Ausgangspunkt dieser Rechtsmittelgründe ist die Tatsache, dass ADM die von der Kommission vorgenommene Definition des betroffenen Produktmarkts für zu eng und die damit zusammenhängenden Befunde hinsichtlich der konkreten Auswirkungen auf den Markt für falsch hält. Die Kommission hat den betroffenen Produktmarkt als den „Markt für Natriumglukonat in fester und flüssiger Form und das Natriumglukonat-Grundprodukt Glukonsäure“(89) definiert.
129. Im Verwaltungsverfahren hat die Kommission auf Einwände von ADM hin eingeräumt, dass es zwar für Natriumglukonat je nach Anwendung verschiedene partielle Substitute gebe, aber den Standpunkt eingenommen, es werde durch nichts bewiesen, dass diese Produkte die Natriumglukonatpreise effektiv beeinflussten. Nach Ansicht der Kommission sprachen vielmehr verschiedene Gesichtspunkte gegen dieses Vorbringen von ADM. Es gebe nämlich für Natriumglukonat kein vollständiges Substitut, und Natriumglukonat werde wegen seiner größeren Umweltfreundlichkeit von manchen Verwendern möglichen Substituten vorgezogen. Das werde einerseits durch die von den Kunden der Kartellteilnehmer eingereichten Antworten bestätigt, andererseits aber auch durch das Bestehen des Kartells selbst, das nämlich auf Natriumglukonat beschränkt worden sei und damit seinerseits ein Indiz dafür bilde, dass die Kartellteilnehmer selbst davon ausgegangen seien, dass sich der Markt auf Natriumglukonat beschränke.(90)
2. Vorbringen der Parteien
130. Die Rechtsmittelführerin meint, das Gericht habe in Randnr. 238 des angefochtenen Urteils zu Unrecht den Vorwurf einer fehlerhaften Definition des relevanten Marktes zurückgewiesen.
131. Unter Bezugnahme auf die Randnrn. 226 bis 239 des angefochtenen Urteils meint sie, das Gericht habe gegen den Grundsatz verstoßen, dass die Kommission die Regeln, die sie sich selbst auferlegt habe – vorliegend die Leitlinien zur Festsetzung von Geldbußen – befolgen müsse. Im Rahmen der Prüfung der Auswirkungen eines Kartells auf den betreffenden Markt sei die richtige Definition des betroffenen Produktmarkts der unverzichtbare Ausgangspunkt dieser Prüfung. Wenn, wie im vorliegenden Fall, der betroffene Produktmarkt zu eng definiert werde, seien die darauf aufbauenden Aussagen zu den Auswirkungen des Kartells demzufolge ebenfalls unzutreffend. Die Kommission habe den relevanten Markt falsch definiert, was zu einem Irrtum hinsichtlich der Marktauswirkung führe. Weil Natriumglukonat nur einer unter vielen Chelatbildnern sei – es mache nur 20 % der relevanten Chelatbildner aus und sei also leicht ersetzbar –, habe das Kartell nicht die ihm unterstellte Marktmacht gehabt.
132. Auf das entsprechende Vorbringen von ADM habe das Gericht rechtsfehlerhaft geantwortet, dass es an ADM sei, zu zeigen, dass der betroffene Markt anders zu definieren sei, als es die Kommission getan habe. ADM führt dazu aus, dass es im Gegenteil Sache der Kommission sei, die Auswirkungen des Kartells auf den betreffenden Markt zu zeigen, was nach den Leitlinien die Definition des betroffenen Produktmarktes mit einschließe. Solange diese Definition nicht vorliege, könne die Beweislast nicht der Gegenseite – also ADM – auferlegt werden.
133. Zweitens beanstandet die Rechtsmittelführerin – unter Bezugnahme auf die Randnrn. 234 und 236 des angefochtenen Urteils –, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es das Vorbringen von ADM unbeantwortet gelassen habe, dass das Beweismaterial zeigen würde, dass unter Einbeziehung der weiteren Marktdefinition konkrete Auswirkungen des Kartells auf den Markt fehlen würden.
134. ADM habe in seiner Klageschrift vor dem Gericht gezeigt, u. a. mit Tabellen, dass Natriumglukonat nur 20 % der relevanten Chelatbildner ausmache. Darin liege ein starkes Argument für die von ADM vertretene Schlussfolgerung, dass das Kartell hinsichtlich einer Preiskontrolle ineffektiv gewesen sei. ADM habe gezeigt, dass die Preisentwicklungen für chelatbildende Substitute vor, während und nach der Zeit des Kartells eine enge Preiskorrelation mit Natriumglukonat aufgewiesen habe. Diese Beweise zeigten ohne Zweifel, dass andere Faktoren als das Kartell für die Preisbewegungen verantwortlich gewesen seien.
135. Drittens rügt die Rechtsmittelführerin – unter Bezugnahme auf die Randnrn. 230, 234 und 236 bis 237 des angefochtenen Urteils –, dass das Gericht die Beweislast umkehre, indem es von ADM verlange zu belegen, dass die Preise auch ohne das Kartell die gleichen gewesen wären.
136. In den Randnrn. 177 und 184 des angefochtenen Urteils habe das Gericht auf das Argument von ADM, dass die Kommission zeigen müsse, wie die Preise sich ohne Kartell entwickelt hätten, konkret, dass sie mit Kartell höher gewesen seien als ohne, geantwortet, dass dies eine unlösbare Aufgabe sei. Trotzdem habe das Gericht in Randnr. 237 eben diese Obliegenheit ADM aufgegeben, um zu zeigen, dass das Kartell keine Auswirkungen gehabt hätte. ADM ist der Auffassung, dass das Gericht damit unrechtmäßig die Beweislast umkehre. Die Leitlinien würden der Kommission abverlangen, die Auswirkungen von Kartellen aufzuzeigen. Sie würden jedoch nicht vorsehen, dass ADM das Fehlen von Auswirkungen zu zeigen habe.
137. Die Kommission ist der Auffassung, dass dieser Vorwurf von ADM nicht begründet und auf ein falsches Verständnis des angefochtenen Urteils zurückzuführen sei. Wie das Gericht in Randnr. 229 des angefochtenen Urteils hervorgehoben habe, stelle sich die Frage der Marktdefinition vorliegend nicht im Zusammenhang mit der Feststellung der Existenz eines Verstoßes, sondern im Zusammenhang mit der Einschätzung der Schwere des Verstoßes. Das Gericht habe festgestellt, dass ADM es versäumt habe, in der ersten Instanz zu zeigen, dass die tatsächlichen Auswirkungen auf den betroffenen Markt anders hätten eingeschätzt werden müssen, wenn eine veränderte Marktdefinition herangezogen worden wäre. ADM verlange nun vom Gerichtshof, in der Rechtsmittelinstanz eine Tatsachenfrage zu behandeln, die ADM selbst in der ersten Instanz vernachlässigt habe.
3. Angefochtenes Urteil
138. In den Randnrn. 228 bis 237 des angefochtenen Urteils setzt sich das Gericht inhaltlich mit dem Vorwurf von ADM auseinander, die Kommission habe den betroffenen Produktmarkt mit dem Ausschluss der Substitute für Natriumglukonat zu eng und daher fehlerhaft definiert.
139. Dazu macht das Gericht vorab darauf aufmerksam, dass ADM den Vorwurf einer fehlerhaften Definition des betroffenen Produktmarkts nicht erhoben habe, um einen Verstoß der Kommission gegen Art. 81 Abs. 1 EG darzutun. ADM bestreite nicht, dass mit ihrer Beteiligung an dem Kartell auf dem Natriumglukonatmarkt eine Zuwiderhandlung im Sinne dieser Bestimmung begangen worden sei.(91)
140. Weiter führt das Gericht aus, dass es vorliegend hingegen um den Vorwurf gehe, dass die Kommission ADM eine zu hohe Geldbuße auferlegt habe, und zwar insbesondere deshalb, weil sie das Bestehen von tatsächlichen Auswirkungen des Kartells auf den betroffenen Markt bejaht und dies bei der Bußgeldzumessung berücksichtigt habe. Diesem Vorbringen könne aber nur dann gefolgt werden, wenn ADM nachweise, dass die Kommission, hätte sie den betroffenen Produktmarkt anders definiert, hätte feststellen müssen, dass sich die Zuwiderhandlung auf den Markt, definiert als Markt für Natriumglukonat und seine Substitute, nicht ausgewirkt hat.(92)
141. Das Gericht erklärt dazu, dass bei der Prüfung der Auswirkungen eines Kartells auf den betreffenden Markt nach Nr. 1 Teil A Abs. 1 der Leitlinien 1998 die Aufstellung von Hypothesen erforderlich sei, insbesondere um zu prüfen, welchen Preis das relevante Produkt ohne Kartell gehabt hätte.(93) Insbesondere habe die Kommission – und ebenso der Gegner im Falle des Bestreitens(94) – zu prüfen, welchen Preis das relevante Produkt ohne Kartell gehabt hätte, was mit verschiedenen Unwägbarkeiten verbunden sei, denen mit Aussagen von hinreichend hohen und nicht genau quantifizierbaren Wahrscheinlichkeiten zu begegnen sei.(95)
142. ADM habe es unterlassen, die von der Kommission in ihrer Entscheidung vorgenommene Beurteilung des Marktes für Natriumglukonat dadurch zu widerlegen, dass sie das Niveau der auf dem größeren Markt der Chelatbildner in der Zeit des Kartells praktizierten Preise zumindest skizzenhaft mit dem Niveau vergleicht, das aller Wahrscheinlichkeit nach auf demselben größeren Markt ohne ein Kartell für Natriumglukonat bestanden hätte.(96)
4. Rechtliche Würdigung
143. Von den drei hier vorgetragenen Rechtsmittelgründen werde ich mich zuerst dem letzten widmen, denn ich bin der Ansicht, dass die Klärung der angesprochenen Frage der „Beweislast“ die Antwort auf die beiden anderen Rechtsmittelgründe – Verstoß gegen den Grundsatz des Befolgens selbst auferlegter Regeln sowie Fehlen einer Antwort zur Frage der Auswirkungen bei veränderter Definition des Marktes – teilweise nach sich zieht.
144. Nach meiner Auffassung greift die Verwendung des Begriffs „Beweislast“ an dieser Stelle zu kurz und ist irreführend. Denn eigentlich geht es hier erst einmal um die prozessualen Obliegenheiten der Darlegungs- und Substantiierungslast. Gemeint ist die jeweilige Obliegenheit der Prozessparteien, Tatsachen substantiiert vorzutragen, die ihre jeweilige Sicht der Dinge tragen können. Jede Partei muss die für sie günstigen Tatsachen erst einmal behaupten bzw. schlüssig vortragen, wobei der Vortrag der einen Partei den Maßstab für den Gegenvortrag der anderen Partei(en) setzt.
145. Konkret heißt das: Ein substantiierter Vortrag der Kommission kann nur durch einen mindestens ebenso substantiierten Vortrag der anderen Partei(en) entkräftet werden. Nur wenn beide Seiten jeweils eine stichhaltige und schlüssige Argumentation aufbieten und zu unterschiedlichen Schlussfolgerungen kommen, kommt es überhaupt auf die Regeln zur Beweislast an.(97)
146. Die Kommission hat im vorliegenden Fall ihrer Beurteilung der Schwere des Verstoßes im Rahmen der Bemessung der Geldbuße eine Definition des betroffenen Produktmarkts zugrunde gelegt.
147. Diese Definition hat das Gericht offenbar nach den eben erwähnten Grundsätzen der Darlegungslast für schlüssig gehalten, denn es hat diesen Ansatz seiner weiteren Würdigung zugrunde gelegt. Darin ist kein Rechtsfehler erkennbar.
148. Das Gericht hat in seinen Ausführungen klargestellt, dass es nicht reicht, wenn ADM nur behauptet und gegebenenfalls nachweist, dass die Ausgangsdefinition des Marktes falsch ist, sondern es ist ebenfalls zu zeigen, inwiefern damit eine erheblich veränderte Beurteilung der Schwere des Verstoßes verbunden ist. Damit geht das Gericht implizit davon aus, dass es nicht selbstverständlich ist, dass – wie ADM meint – eine fehlerhafte Definition des betroffenen Marktes in einem Fall wie dem vorliegenden eine fehlerhafte Aussage zu den Auswirkungen des Kartells nach sich zieht. Methodisch erlegt das Gericht damit der Partei, die die Beurteilung der Kommission erschüttern will, vorliegend ADM, auf, dieselben Prüfschritte
vorzunehmen und darzulegen, die auch die Kommission in ihrer eigenen Beurteilung zu beachten hat.
149. Damit hat das Gericht im Ergebnis von der Rechtsmittelführerin verlangt, ihre Sicht der Dinge mit einem mindestens ebenso substantiierten Vortrag darzulegen. Wenn ADM den vom Gericht für offenbar schlüssig gehaltenen Vortrag der Kommission, einschließlich der offenbar ebenso schlüssigen Feststellungen in der streitigen Entscheidung, erfolgreich angreifen möchte, dann ist das zu Recht nur auf Grundlage eines ebenso schlüssigen wie substantiierten Vortrags möglich. Das beinhaltet unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles eben nicht nur den Vortrag hinsichtlich der Ausgangsdefinition des Marktes, sondern auch hinsichtlich sämtlicher weiteren von der Kommission vorgenommenen Bewertungen.
150. Das Gericht macht in den Randnrn. 230 und 237 des angefochtenen Urteils mit den Worten „nicht ausgewirkt“, „inexistent“ und „oder jedenfalls zu vernachlässigen“ deutlich, dass nur dann, wenn das streitgegenständliche Kartell sich auf dem von ADM behaupteten größeren Markt für Chelatbildner nicht ausgewirkt hat, die Fehlerhaftigkeit der Aussage der Kommission zu den Auswirkungen des Kartells auf den betroffenen Markt hinreichend angegriffen gewesen wäre. Der Vortrag einer veränderten Marktdefinition müsste demnach durch den begründeten Vortrag begleitet sein, dass das Kartell keine Auswirkung auf den betroffenen Markt gehabt habe, also praktisch erfolglos – weil folgenlos – geblieben sei.
151. Das Gericht meint, dies „nachzuweisen“ bzw. durch „ein Bündel stimmiger Anhaltspunkte …, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten“(98), zu belegen, wäre Sache von ADM gewesen, und zwar durch Vergleich der Preise mit Kartell mit den Preisen ohne Kartell,(99) wobei Letztere, wie das Gericht in den Randnrn. 175 bis 178 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, nur durch das Aufstellen von Hypothesen aufgezeigt werden können.
152. Mit dieser Analyse hat das Gericht demnach tragbar und rechtsfehlerfrei im Rahmen der allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast aufgezeigt, warum es ADM nicht gelungen ist, die hier streitgegenständlichen Feststellungen der Kommission zu entkräften.
153. Aber selbst wenn der Gerichtshof in seinem Urteil dieser Argumentation des Gerichts nicht folgen könnte, wäre das Urteil des Gerichts trotzdem nicht aufzuheben. Denn die Urteilsformel ist noch aus weiteren Rechtsgründen zutreffend, was zur Zurückweisung des Rechtsmittels führt.(100) Die dem zugrunde liegenden Überlegungen möchte ich – hilfsweise – skizzieren:
154. Die hier zu untersuchenden drei Rechtsmittelgründe enthalten eine in sich offenkundig widersprüchliche Argumentation, die den Denkgesetzen und Erfahrungsregeln nicht Stand hält und deshalb nicht geeignet ist, die hier streitgegenständlichen Feststellungen der Kommission zu entkräften. Um es pointiert auszudrücken: ADM räumt zwar ein, dass über mehrere Jahre Kartellabsprachen stattgefunden haben, die jedoch wirkungslos geblieben seien, da ein solches Kartell auf den „weiteren Markt“ keinen Einfluss hätte ausüben können. Für die Richtigkeit dieser Argumentationslinie gibt es nicht den geringsten Anhaltspunkt. Denn mit der Teilnahme an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen und Vereinbarungen wird gemeinhin darauf abgezielt, die Gewinne des Unternehmens zu maximieren.(101) Jedoch behauptet vorliegend ADM, über Jahre Zeit, Kraft und Geld in ein Kartell ohne profitable Auswirkungen investiert zu haben. Diese Behauptung ist bereits an sich nicht glaubhaft. Angesichts der bekannten Illegalität von Kartellen und drohender Geldbußen erscheint es paradox, dass ein solch unprofitables Kartell über Jahre beibehalten worden sein soll.(102) Wenn es also dieser Argumentation einschließlich der damit vorgetragenen Definition des Marktes schon an jeglicher Schlüssigkeit fehlt, kann sie nicht dazu führen, die Feststellungen der Kommission hinsichtlich der Auswirkungen des Kartells auf den relevanten Markt einschließlich der Definition dieses Marktes zu entkräften.
155. Somit ist der Rechtsmittelgrund der Verletzung von Beweislastregeln auf jeden Fall zurückzuweisen.
156. Daraus ergibt sich hinsichtlich des Grundsatzes des Befolgens selbst auferlegter Regeln, dessen Nichtbefolgung ADM gerügt hat, dass dem Gericht auch diesbezüglich kein Rechtsfehler unterlaufen ist. Denn es war nicht Sache der Kommission, die Auswirkungen des Kartells auf den von ADM definierten „weiteren“ Markt aufzuzeigen. Dazu bestand kein Anlass, da es ADM schon nicht gelungen ist, Zweifel an der Richtigkeit der von der Kommission vorgelegten Definition und Analyse zu wecken.
157. Auch der letzte der hier gemeinsam untersuchten drei Rechtsmittelgründe – das Gericht habe das Vorbringen von ADM unbeantwortet gelassen, dass das Beweismaterial zeigen würde, dass unter Einbeziehung der weiteren Marktdefinition konkrete Auswirkungen des Kartells auf den Markt fehlen würden – greift nicht durch.
158. Wie oben(103) bereits dargelegt, ist es nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast selbstverständlich und deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Gericht von ADM verlangt, die streitgegenständlichen Feststellungen der Kommission einschließlich ihrer Definitionsvorgabe durch substantiierten Vortrag so weit zu erschüttern, dass die Feststellungen der Kommission entkräftet werden. Dabei ist es Sache des Gerichts, den Wert der ihm vorgelegten Beweise zu beurteilen(104), was einschließt, dass es – abgesehen von einer Verfälschung der Beweise,(105) die hier nicht vorgetragen wurde – auf die Überzeugung des Gerichts ankommt. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das Gericht von ADM einen Preisniveauvergleich verlangt: den Vergleich der Preisentwicklung mit und ohne Kartell(106), der integraler Bestandteil der Prüfung der Auswirkungen eines Kartells auf den betreffenden Markt ist. Dazu ist es erforderlich, dieselben Prüfschritte vorzunehmen und darzulegen, die auch die Kommission in ihrer Beurteilung zu beachten hat.
159. Die Rechtsmittelführerin hat zwar womöglich(107) eines dieser Preisniveaus dargelegt(108), jedoch offenkundig nicht beide. Nichts in ihren Ausführungen deutet darauf hin, dass sie behaupten würde, sie habe die notwendigen Hypothesen(109) aufgestellt und dargelegt, die das Preisniveau zeigen könnten, „das aller Wahrscheinlichkeit nach auf demselben größeren Markt ohne ein Kartell für Natriumglukonat bestanden hätte“.
160. In den Randnrn. 234 und 236 des angefochtenen Urteils hat das Gericht diesen Befund hinreichend begründet; ein Mangel ist nicht ersichtlich.
161. Nach allem ist der hier geprüfte Rechtsmittelgrund vollumfänglich zurückzuweisen.
E – Rechtsfehler im Hinblick auf den Zeitpunkt der Beendigung des Kartells (achter, neunter, zehnter und elfter Rechtsmittelgrund)
1. Einleitende Bemerkungen
162. Die Dauer der Zuwiderhandlung jedes einzelnen Kartellteilnehmers fließt nach Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 in die Berechnung der Geldbuße ein, und zwar nach Nr. 1 Teil B der Leitlinien 1998 in der Form eines Aufschlags.(110)
163. Die Rechtsmittelführerin führt zu den von ihr benannten vier Rechtsmittelgründen hinsichtlich der Frage des Zeitpunkts der Beendigung des Kartells aus, dass das Gericht rechtsfehlerhaft die Feststellung der Kommission aufrechterhalten habe, dass ADM drei Jahre und elf Monate am Kartell beteiligt gewesen sei, von Juni 1991 bis Juni 1995, was die Geldbuße um 35 % wegen der Dauer der Zuwiderhandlung erhöht habe. Die zutreffende Dauer der Beteiligung von ADM betrage hingegen drei Jahre und vier Monate, von Oktober/November 1991 bis zum 4. Oktober 1994.(111) Die Geldbuße müsse also reduziert werden.
164. Konkret hat die Rechtsmittelführerin vor dem Gericht behauptet, dass die Feststellung der Kommission, dass die Zuwiderhandlung bis Juni 1995 angedauert habe, auf Beurteilungsfehlern beruhe. Sie selbst habe ihre Mitwirkung am Kartell bereits in der Sitzung am 4. Oktober 1994 in London beendet, und außerdem könne die Sitzung vom 3. bis 5. Juni 1995 in Anaheim (Kalifornien, USA) nicht als Fortsetzung der Zuwiderhandlung gewertet werden.(112)
165. Gegen die diesbezüglich vom Gericht vorgenommenen Beurteilungen richtet die Rechtsmittelführerin vier Rechtsmittelgründe: einen Verstoß gegen Art. 81 EG durch fehlerhafte Anwendung der Regeln bezüglich einer Beendigung der Kartellzugehörigkeit, die Verfälschung von Beweismitteln in Bezug auf den Zeitpunkt des Ausscheidens von ADM, einen Verstoß gegen Art. 81 EG hinsichtlich des Treffens in Anaheim sowie die Verfälschung von Beweismitteln in Bezug auf den Roquette zugeschriebenen Vermerk.
166. Bevor ich auf diese Rechtsmittelgründe im Einzelnen eingehe, möchte ich nochmals einige Bemerkungen zur prozessualen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast voranstellen, da wir hier vor einer etwas anders gelagerten Frage stehen als teilweise oben.(113)
167. Zwar geht es auch bei den hier zu untersuchenden Rechtsmittelgründen letztlich um die Festsetzung der Geldbuße. Jedoch erfolgt dieser Teil der Festsetzung der Geldbuße unter Heranziehung des Kriteriums der Dauer des Kartells. Dieses bußgeldrelevante Kriterium wird inhaltlich ausgefüllt durch Erkenntnisse der Kommission, die in die Sphäre des Vorliegens von Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln und die diesbezügliche Feststellung der Kommission reichen.
168. Soweit über die Dauer des Kartells bzw. der Zugehörigkeit einzelner Kartellteilnehmer Streit besteht, wie im vorliegenden Fall, ist es Sache der Kommission, die von ihr in der streitigen Entscheidung festgestellten Zeiten nachzuweisen.(114) Denn bei Streitigkeiten über das Vorliegen von Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsregeln obliegt es ihr, die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen, die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsachen rechtlich hinreichend beweisen.(115)
169. In diesem Zusammenhang ist es nicht selten, dass das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung nur aus einer Reihe von Koinzidenzen und Indizien abgeleitet werden kann, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellen können.(116)
170. Wenn die Beteiligung von Unternehmen an offenkundig wettbewerbswidrigen Zusammenkünften in diesem Sinne bewiesen ist, gilt die Beweislastregel, dass es dem beschuldigten Unternehmen obliegt, anhand von Indizien nachzuweisen, dass es an diesen Zusammenkünften ohne irgendwelche wettbewerbswidrigen Absichten teilgenommen hat, und zu beweisen, dass es seine Wettbewerber auf seine andere Zielsetzung hingewiesen hat.(117) Es ist kein stichhaltiges Verteidigungsargument, sich heimlich bzw. insgeheim einer Kartellabsprache entzogen zu haben.(118)
171. Die damit erfolgte Klärung der Beweislast darf jedoch nicht den oben(119) bereits sondierten Aspekt der Darlegungs- und Substantiierungslast aus dem Auge verlieren. Denn auch wenn der Kommission die Beweislast für ihre in der streitigen Entscheidung getroffenen Feststellungen obliegt, ist es doch zunächst Sache der klagenden Partei – vorliegend also ADM – Umstände und Indizien darzulegen, die geeignet sind, Zweifel an der Richtigkeit der dem angefochtenen Akt zugrunde liegenden Feststellungen zu begründen(120), wobei die Schlüssigkeit der Feststellungen der Kommission den Maßstab für die Tiefe des dagegen gerichteten Vortrags angibt.
172. Die Tatsachen‑ und Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Gerichts(121), was folgerichtig die Würdigung der Darlegungen auf ihre Schlüssigkeit einschließt, und im Rechtsmittel nur eng begrenzt, insbesondere hinsichtlich der Verfälschung von Beweismitteln(122), angreifbar ist.
2. Verstoß gegen Art. 81 EG durch fehlerhafte Anwendung der Regeln bezüglich einer Beendigung der Kartellzugehörigkeit
a) Vorbringen der Parteien
173. Die Rechtsmittelführerin rügt – unter Bezugnahme auf die Randnrn. 247 bis 253 des angefochtenen Urteils –, das Gericht verstoße gegen Art. 81 EG, indem es die Regeln bezüglich einer Beendigung der Kartellzugehörigkeit fehlerhaft anwende. Zwar habe das Gericht zu Recht den bezüglich der Beendigung einer Kartellzugehörigkeit einschlägigen Prüfmaßstab der „offenen Distanzierung“ herangezogen. Jedoch hätte das Gericht aus dem Umstand, dass ADM die in London am 4. Oktober 1994 stattfindende Sitzung des Kartells verlassen habe, schließen müssen, dass ADM damit die Mitwirkung am Kartell beendet habe.
174. Das Gericht habe stattdessen aus den Tatsachen – nämlich dass ADM während dieser Sitzung erstens gedroht habe, sich aus der Kartellvereinbarung zurückzuziehen, wenn ihren Forderungen nicht nachgekommen werde, zweitens ein Ultimatum gesetzt habe und drittens die Sitzung nach erfolglosem Ablauf des Ultimatums verlassen habe – nicht diesen Schluss gezogen. Das Gericht habe fehlerhaft in den Prüfmaßstab der offenen Distanzierung eine subjektive Komponente aufgenommen, indem es die Motive von ADM bewertet habe. Es habe das Verlassen der Sitzung als Verhandlungstaktik gewertet und in der Folge den 4. Oktober 1994 nicht als Beendigungszeitpunkt erkannt.
175. Der Prüfmaßstab der offenen Distanzierung sei jedoch ausschließlich als objektiver Maßstab zu verstehen. Aus der Rechtsprechung ergebe sich, dass das Konzept der rechtswidrigen Vereinbarung oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen objektiver Natur sei, indem es „bewussten Konsens“(123) und eine „Willensbekundung“(124) voraussetze.(125) Auch sei es laut Rechtsprechung kein hinreichendes Verteidigungsargument, sich heimlich einer Kartellabsprache entzogen zu haben.(126) Die Rechtsmittelführerin ist der Auffassung, dass ebenso eine versteckte Absicht zur Fortsetzung der Kartellbeteiligung nach einer offenen Distanzierung nicht als belastender Umstand zu werten sei. Falls es sich um Verhandlungstaktik gehandelt habe, dann sei diese zudem gescheitert. Jedenfalls bewerte Art. 81 EG offene Handlungen, nicht unvorschriftsmäßige Gedanken.
176. Zudem sei, nachdem sie die Sitzung und damit das Übereinkommen verlassen habe, dieses faktisch infolge ungelöster Konflikte beendet gewesen. Danach habe es keine weitere Handlung in Bezug auf das Übereinkommen gegeben, wie die Einstellung der Mitteilung von Verkaufszahlen zeige, die das Gericht selbst in Randnr. 252 des angefochtenen Urteils anerkannt habe.
177. Schließlich seien die in den Randnrn. 248 und 249 des angefochtenen Urteils aufgeführten Begründungsaspekte erstens unzutreffend und zweitens irrelevant, da diese Aspekte von der Kommission weder in ihrer Entscheidung noch in ihrer Klagebeantwortung genannt worden seien.
178. Die Kommission verteidigt das angefochtene Urteil.
b) Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
179. Im angefochtenen Urteil weist das Gericht in Randnr. 246 auf den Prüfmaßstab der „offenen Distanzierung“ hin. Von einer endgültigen Beendigung der Kartellzugehörigkeit könne nur ausgegangen werden, wenn ADM sich „offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hätte“. In Randnr. 247 des angefochtenen Urteils beurteilt das Gericht sodann das Verlassen der Sitzung am 4. Oktober 1994 in London nicht als endgültige Beendigung der Kartellzugehörigkeit, weil sich ADM nicht offen von den Zielen des Kartells distanziert habe, sondern im Gegenteil durch die Versuche der Streitbeilegung zwischen den Kartellteilnehmern und ihre Konsensbemühungen ihre grundsätzliche Zustimmung zur Durchführung des Kartells bezeugt habe. Im Ergebnis teilt das Gericht die Auffassung der Kommission, dass das fragliche Verhalten als Verhandlungstaktik und nicht als Kartellbeendigung gewertet werden könne.
180. Da das Rechtsmittelgericht keine erneute Würdigung der Tatsachen vornehmen kann(127), geht es bei der Prüfung dieses Rechtsmittelgrundes lediglich um die Frage, ob die Tatsachenwürdigung die Motive berücksichtigen darf, mit denen ADM die Sitzung am 4. Oktober 1994 in London verlassen hat.
181. Die Rechtsmittelführerin bestreitet nicht, dass die Sitzung in London am 4. Oktober 1994 zu den „offenkundig wettbewerbswidrigen Zusammenkünften“(128) gehört. In diesem Fall ist es an ihr, wie oben bereits aufgezeigt wurde, anhand von Indizien darzulegen – und gegebenenfalls nachzuweisen –, dass sie an diesen Zusammenkünften ohne irgendwelche wettbewerbswidrigen Absichten teilgenommen hat bzw. dass sie ihre Wettbewerber auf ihre andere
Zielsetzung hingewiesen hat.(129)
182. Einbezogen und von Interesse sind, entgegen der Auffassung der Rechtsmittelführerin, die „Absichten“ bzw. „Motive“. Eingeschlossen ist zudem der Empfängerhorizont. Denn es geht darum, die Mitwettbewerber auf ihre andere
Zielsetzung hinzuweisen. Damit ist eine Zielsetzung gemeint, die eben nicht (länger) wettbewerbswidrig
ist.
183. Diese Sicht der Dinge wird im Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission besonders eindringlich unterstrichen:
„84 Insoweit führt die stillschweigende Billigung einer rechtswidrigen Initiative, ohne sich offen von deren Inhalt zu distanzieren oder sie bei den Verwaltungsbehörden anzuzeigen, dazu, dass die Fortsetzung der Zuwiderhandlung begünstigt und ihre Entdeckung verhindert wird. Diese Komplizenschaft stellt eine passive Form der Beteiligung an der Zuwiderhandlung dar und ist daher geeignet, die Verantwortlichkeit eines Unternehmens im Rahmen einer einheitlichen Vereinbarung auszulösen.
85 Zudem kann der Umstand, dass ein Unternehmen die Ergebnisse einer Sitzung mit wettbewerbswidrigem Gegenstand nicht umsetzt, es nicht von seiner Verantwortung für die Teilnahme an einem Kartell entlasten, sofern es sich nicht offen von dessen Inhalt distanziert hat …“
184. An anderer Stelle des zuletzt genannten Urteils heißt es zudem, dass es darum geht, offen die Missbilligung der rechtswidrigen Verhaltensweisen zum Ausdruck zu bringen oder die übrigen Teilnehmer darüber zu informieren, dass „andere“ – also nicht wettbewerbswidrige – Beweggründe zur Teilnahme an einem an sich wettbewerbswidrigen Treffen bestehen. (130)
185. Nach allem ist dem Gericht also kein Rechtsfehler hinsichtlich des Prüfmaßstabs unterlaufen; es hat diesen zutreffend bestimmt und angewandt.
186. Zu den in den Randnrn. 248 und 249 des angefochtenen Urteils aufgeführten Begründungsaspekten, die die Rechtsmittelführerin für unzutreffend und irrelevant hält, ist anzumerken, dass es auf sie nicht mehr ankommt, da bereits die Würdigung in den Randnrn. 246 und 247 des angefochtenen Urteils die Zurückweisung des Klagegrundes stützt.
187. Nach allem schlage ich vor, auch diesen Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
3. Verstoß gegen Art. 81 EG hinsichtlich des Treffens in Anaheim
188. In leicht veränderter Reihenfolge wende ich mich nun erst einmal dem Treffen im Juni 1995 in Anaheim zu, um danach die beiden Vorwürfe zur Verfälschung von Beweismitteln gemeinsam zu bearbeiten.
a) Vorbringen der Parteien
189. Die Rechtsmittelführerin rügt, das Gericht habe unter Verstoß gegen Art. 81 EG entschieden, dass das Verhalten auf dem Treffen in Anaheim im Juni 1995 wettbewerbswidrig gewesen sei. Das Treffen in Anaheim sei nicht wettbewerbswidrig gewesen, es seien lediglich firmenunspezifische Marktdaten ausgetauscht worden. Unter der Prämisse der Beendigung des Kartells in der Sitzung am 4. Oktober 1994 habe es sich allenfalls um den Beginn eines neuen Kartells handeln können. Der Versuch, durch anonymen Informationsaustausch den Gesamtumfang des Marktes zu ermitteln, sei an sich nicht verboten. Die Kommission habe es entgegen Randnr. 265 des angefochtenen Urteils auch nicht unternommen zu zeigen, dass damit eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt worden sei. Das Gericht habe also rechtsfehlerhaft angenommen, dass das Kartell mit dem Treffen im Juni 1995 fortgesetzt worden sei.
190. Die Kommission hält dem entgegen, dass die Rechtsmittelführerin mit der Sitzung im Oktober 1994 ihre Teilnahme am Kartell nicht beendet habe und dass das Treffen in Anaheim eine Fortsetzung der Kartellzusammenkünfte darstelle. Dem Gericht sei kein Rechtsfehler unterlaufen.
b) Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
191. Im angefochtenen Urteil hat das Gericht in den Randnrn. 258 bis 268 eine Bewertung zum Charakter der Sitzung vom 3. bis 5. Juni 1995 in Anaheim vorgenommen. Es hat dazu in einer Kette von fünf Bewertungsschritten die ihm vorliegenden Tatsachen beurteilt. In den ersten beiden Bewertungsabschnitten, um die es in diesem Rechtsmittelgrund geht, werden in den Randnrn. 258 bis 262 die Abläufe der Sitzung gewürdigt:
„258 Wie zunächst festzustellen ist, bestreitet ADM nicht, dass die Teilnehmer an der Sitzung in Anaheim, in der alle Kartellmitglieder vertreten waren, die im Jahr 1994 erreichten Verkaufsmengen von Natriumglukonat diskutierten, wie die Kommission dies in Randnummer 232 der Entscheidung festgestellt hat. Die Kommission hat dabei, ohne dass ADM ihr insoweit widersprochen hätte, insbesondere darauf hingewiesen, dass ADM bei dieser Gelegenheit nach ihrer eigenen Darstellung von Jungbunzlauer aufgefordert wurde, ‚die Zahlen für den Gesamtabsatz von Natriumglukonat im Jahr 1994 zu nennen‘…
259 Diese Vorgehensweise entsprach aber im Wesentlichen der ständigen Praxis des Kartells, mit der die Einhaltung der zugeteilten Verkaufsquoten sichergestellt werden sollte und die laut den Randnummern 92 und 93 der Entscheidung darin bestand, dass die Kartellteilnehmer vor jeder Sitzung Jungbunzlauer ihre Verkaufszahlen mitteilten, die diese Angaben sammelte und in den Sitzungen verteilte.
260 Zweitens bestätigt ADM die von der Kommission in Randnummer 232 der Entscheidung gegebene Darstellung, wonach in dieser Sitzung ein neues System für den Informationsaustausch über die Verkaufsmengen vorgeschlagen wurde. Mit diesem System sollte anonym – also so, dass keiner der Teilnehmer die Zahlen der anderen erfuhr – der Gesamtumfang des Natriumglukonatmarktes wie folgt ermittelt werden:
‚Unternehmen A schreibt eine beliebige Zahl auf, die einem Teil seines Gesamtabsatzes entspricht. Unternehmen B zeigt daraufhin dem Unternehmen C die Summe der entsprechenden Zahlen der Unternehmen A und B. Unternehmen C fügt diesem Betrag seinen eigenen Gesamtumfang hinzu. Daraufhin addiert Unternehmen A den Restbetrag dieses Gesamtumfangs hinzu und legt den Gesamtbetrag der Gruppe vor‘ …
…
262 … [O]hne dass die Frage geprüft zu werden braucht, ob dieses Verhalten für sich genommen gegen die Wettbewerbsregeln verstieß, durfte es die Kommission als einen neuen Versuch der Kartellmitglieder werten, ‚die Ordnung auf dem Markt wiederherzustellen‘ und ihre in den vorangegangenen Jahren angewandten wettbewerbswidrigen Praktiken zur Kontrolle des Marktes durch ein gemeinsames Vorgehen fortzuführen, wenn auch möglicherweise in anderen Formen und mit anderen Methoden. Dass die Kartellmitglieder versuchten, ein ‚anonymes‘ System des Informationsaustauschs wie das oben in Randnummer 260 beschriebene zu schaffen, konnte von der Kommission vernünftigerweise als natürliche Fortsetzung des Verhaltens der Unternehmen in dem Kartell ausgelegt werden, das – wie sich insbesondere aus Randnummer 93 der Entscheidung ergibt – durch ein Klima ‚des wachsenden gegenseitigen Misstrauens‘ gekennzeichnet war, aber dennoch die Aufteilung des Marktes zum Ziel hatte. Die Kommission konnte aus dieser Perspektive fehlerfrei zu dem Schluss gelangen, dass die Kartellmitglieder mit der Einrichtung des neuen Informationsaustauschsystems ihre ‚feste Absicht‘ bekundeten, ‚eine Lösung auszuarbeiten, um die wettbewerbswidrigen Vorkehrungen fortsetzen zu können‘ …, und ‚den Markt über ein gemeinsames Vorgehen zu kontrollieren‘ …“
192. In dem folgenden Bewertungsschritt – „drittens“ – geht es um den Roquette zugeschriebenen Vermerk, was später zu untersuchen sein wird. Im vierten Schritt geht es um Äußerungen von Kartellbeteiligten, was ebenfalls später zu untersuchen sein wird. Im Abschnitt „fünftens“ wird als ohne Bedeutung qualifiziert, dass die Sitzung im Juni 1995 im Rahmen eines allgemeinen Industrietreffens stattgefunden habe. Dies schließe nicht aus, dass die beteiligten Unternehmen das Industrietreffen für eine Kartellsitzung nutzten.
193. Bei den hier zu untersuchenden Ausführungen des Gerichts in den Randnrn. 258 bis 262 des angefochtenen Urteils handelt es sich im Wesentlichen um Ta tsachenwürdigung, deren erneute Prüfung im Rechtsmittelverfahren prinzipiell ausgeschlossen ist.(131) Das Gericht ist davon ausgegangen, dass das Treffen in Anaheim nicht den Beginn eines neuen Kartells darstellt, sondern eine Fortsetzung des alten. Das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, das Kartell habe bereits in London mit der Sitzung am 4. Oktober 1994 geendet, trifft nach der Würdigung des Gerichts nicht zu. Diese beiden Erkenntnisse des Gerichts sind das Ergebnis von Tatsachenwürdigung und deshalb ist es ausgeschlossen, dass insoweit der Gerichtshof seine eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung des Gerichts setzt.
194. Ein Grenzfall zwischen Tatsachenwürdigung und Rechtsfrage liegt in der Behauptung der Rechtsmittelführerin, es habe auf dem Treffen vom Juni 1995 keinen unrechtmäßigen Austausch von Informationen gegeben, da mit dem dort unternommenen Versuch, durch anonymen Informationsaustausch den Gesamtumfang des Marktes zu ermitteln, keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt gewesen sei.
195. Isoliert betrachtet könnte die Frage, ob solch ein Austausch von Informationen wettbewerbswidriges Verhalten darstellt, prinzipiell als Rechtsfrage anzusehen sein. Davon scheint jedenfalls die Rechtsmittelführerin auszugehen, die zur Stützung ihrer Behauptung auf verschiedene Quellen aufmerksam macht.(132)
196. Jedoch stellte sich diese Frage dem Gericht im vorliegenden Zusammenhang nicht isoliert, sondern es ging um die Einordnung und Beurteilung eines von mehreren Treffen – des letzten, soweit vorliegend bekannt – der Teilnehmer eines Kartells. Den Kontext prägt hier, dass es unstreitig ist, dass das Kartell während mehrerer Jahre existierte. In diesem Kontext geht es um die Frage der Einordnung und Beurteilung des Verhaltens der Teilnehmer dieser offenbar letzten Zusammenkunft.
197. Das Gericht hat insofern die ihm vorliegenden Tatsachen bewertet und hat festgestellt, dass sämtliche Kartellmitglieder bei diesem Treffen vertreten waren und, wie auch bei anderen Treffen in der Vergangenheit, die Verkaufsmengen des Vorjahrs diskutiert haben. Das Gericht hat dabei sehr wohl einbezogen, dass ein neues System für den Informationsaustausch über die Verkaufsmengen vorgeschlagen und praktiziert wurde. Wie bereits oben wiedergegeben, führte das Gericht diesbezüglich aus, dass mit diesem System anonym, also so, dass keiner der Teilnehmer die Zahlen der anderen erfuhr, der Gesamtumfang des Natriumglukonatmarkts ermittelt werden sollte. Das Gericht hat jedoch nicht dieses neue System an sich hinsichtlich seiner Wettbewerbswidrigkeit bewertet – was eine Rechtsfrage wäre –, sondern es hat bewertet, ob die Kommission das Verhalten der Kartellteilnehmer anlässlich dieses Treffens vernünftigerweise als Fortsetzung ihres bisherigen Verhaltens mit neuen Formen und Methoden bewerten durfte. Damit hat es eine Tatsachenwürdigung vorgenommen. Eine erneute Prüfung durch den Gerichtshof ist also auch hier ausgeschlossen.
198. Ebenfalls der weitere Einwand der Rechtsmittelführerin, dass die Kommission nicht gezeigt habe, dass mit dem anonymen Informationsaustausch zur Ermittlung des Gesamtumfangs des Marktes eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt worden sei, trägt den Rechtsmittelgrund nicht.
199. Diesbezüglich hat das Gericht in Randnr. 265 des angefochtenen Urteils zu Recht daran erinnert, dass nach ständiger Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG die tatsächlichen Auswirkungen einer Vereinbarung nicht berücksichtigt zu werden brauchen, wenn sich ergibt, dass diese eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt .(133) Wie oben mit der Wiedergabe der Randnr. 262 des angefochtenen Urteils zu erkennen ist, konnte die Kommission laut Beurteilung des Gerichts fehlerfrei zu dem Schluss gelangen, dass die Kartellteilnehmer mit der Einrichtung des neuen Informationsaustauschsystems bezweckten, ihre wettbewerbswidrigen Vorkehrungen zur Kontrolle des Marktes fortzusetzen.
200. Somit ist auch der vorliegende Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
4. Verfälschung von Beweismitteln in Bezug auf den Zeitpunkt der Beendigung des Kartells bzw. den Zeitpunkt des Ausscheidens von ADM
201. Zu untersuchen sind nun noch zwei Vorwürfe der Rechtsmittelführerin hinsichtlich der Verfälschung von Beweismitteln.
202. Eine Verfälschung von Beweisen ist gegeben, wenn ohne die Erhebung neuer Beweise die Würdigung der vorliegenden Beweismittel offensichtlich unzutreffend ist(134) ; dies kann z. B. der Fall sein, wenn die Würdigung gegen Denkgesetze verstößt oder der Sinn der Beweismittel völlig entstellt ist(135), bestimmten Beweismitteln also ein objektiv unzutreffender Inhalt zugemessen wurde.(136)
a) Würdigung von Dokumenten anderer Kartellteilnehmer
i) Vorbringen der Parteien
203. Die Rechtsmittelführerin rügt – unter Bezugnahme auf die Randnrn. 248 bis 250 des angefochtenen Urteils –, dass das Gericht die Beweismittel verfälscht habe, indem es die dort erwähnten Dokumente anderer Teilnehmer, nämlich Roquette und Jungbunzlauer, nicht als Beleg des Vortrags von ADM gewertet habe, bereits am 4. Oktober 1994 aus dem Übereinkommen ausgeschieden zu sein. Im Gegensatz zur Auslegung des Gerichts würden die Angaben von Roquette und Jungbunzlauer übereinstimmend den Vortrag von ADM unterstützen, dass das Übereinkommen und damit das Kartell am 4. Oktober 1994 ein Ende gefunden habe. So habe Jungbunzlauer erklärt: „Als Roquette am 4. Oktober 1994 in London erklärte, keine dieser Absprachen mehr zu beachten, wurden alle Vereinbarungen hinfällig.“ Und Roquette habe dargelegt: „Roquette erklärte seine Weigerung einer Fortsetzung“ und „dies beendete die Vereinbarung“. Also hätten Roquette und Jungbunzlauer den Zeitpunkt des Endes der Vereinbarung im Einklang mit ADM angegeben. Die gegenteilige Interpretation des Gerichts sei weder durch die streitige Entscheidung noch durch die Klagebeantwortung der Kommission gestützt.
204. Die Kommission tritt diesem Vorbringen entgegen. Die fraglichen Beweismittel würden nicht zeigen, dass das ganze Kartell am 4. Oktober 1994 beendet worden sei. Die Beweismittel würden lediglich zeigen, dass Roquette am genannten Termin das Kartell verlassen habe, nicht aber die Rechtsmittelführerin. Das Gericht habe zu Recht entschieden, dass es keinen Hinweis gebe, dass die Rechtsmittelführerin ihre Beteiligung am Kartell am 4. Oktober 1994 aufgegeben habe.
ii)
Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
205. Die von der Rechtsmittelführerin genannten Randnrn. 248 bis 250 machen – zusammen mit Randnr. 251 – im angefochtenen Urteil den bereits erwähnten(137) vierten Begründungsschritt von fünfen aus. Die gesamte Urteilspassage lautet:
„248 Auch keinem der von ADM angeführten Dokumente lässt sich entnehmen, dass die anderen Kartellteilnehmer ihr Verhalten in dieser Sitzung als eine offene Distanzierung vom Inhalt des Kartells aufgefasst hätten.
249 So enthält erstens das Schreiben von Jungbunzlauer an die Kommission vom 21. Mai 1999 keinerlei Schilderung des Verhaltens von ADM in der Sitzung vom 4. Oktober 1994 in London. Es heißt darin nur: ‚Als Roquette am 4. Oktober 1994 in London erklärte, keine dieser Absprachen mehr zu beachten, wurden alle Vereinbarungen hinfällig.‘
250 Zweitens hat Fujisawa in ihrem Schreiben an die Kommission vom 12. Mai 1998 diese Sitzung nicht beschrieben und an ihr laut Randnummer 224 der Entscheidung auch nicht teilgenommen. Fujisawa gab vielmehr in dem Schreiben gerade an, dass das Kartell erst 1995 beendet worden sei.
251 Drittens enthält auch die Darstellung der Sitzung durch Jungbunzlauer in ihrem Schreiben an die Kommission vom 30. April 1999 keinerlei Hinweise darauf, dass ADM in dieser Sitzung erklärt habe, sich aus dem Kartell zurückziehen zu wollen. Es heißt dort vielmehr nur, dass die Forderung von ADM zum Mengenausgleich nicht akzeptiert worden sei.“
206. In dieser Passage des angefochtenen Urteils hat das Gericht also aus drei Schreiben anderer Kartellteilnehmer Schlüsse hinsichtlich des Fortbestehens des Kartells im Zeitraum ab dem 4. Oktober 1994 bis zum Juni 1995 gezogen. Entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerin ist nicht erkennbar, dass die Würdigung dieser Beweismittel offensichtlich unzutreffend ist. Den Beweismitteln wurde kein objektiv unzutreffender Inhalt beigemessen.
207. Im Gegenteil spricht die in Randnr. 250 enthaltene Feststellung, „Fujisawa gab vielmehr in dem Schreiben gerade an, dass das Kartell erst 1995 beendet worden sei“ in Verbindung mit der Feststellung, dass ein vorzeitiger Ausstieg von ADM nicht erkennbar sei, klar für die Wertung, die das Gericht vorgenommen hat.
208. Vor diesem Hintergrund ist es eine legitime Interpretationsmöglichkeit, die von der Rechtsmittelführerin bezeichneten Zeugnisse „[a]ls Roquette am 4. Oktober 1994 in London erklärte, keine dieser Absprachen mehr zu beachten, wurden alle Vereinbarungen hinfällig“ sowie „Roquette erklärte seine Weigerung einer Fortsetzung“ und „dies beendete die Vereinbarung“ lediglich als Ausstieg von Roquette zu betrachten und darin nicht ein Ende des Kartells zu sehen.
209. Daraus ergibt sich, dass der Gerichtshof für die Antwort auf diesen Rechtsmittelgrund nicht zuständig ist, da er nicht aus Gründen der Billigkeit seine eigene Tatsachenwürdigung an die Stelle der Würdigung des Gerichts setzen kann.
210. Nachdem das Vorbringen von ADM keinen ernst zu nehmenden Gesichtspunkt enthält, der belegen könnte, dass das Gericht die hier fraglichen Beweise verfälscht haben könnte, ist auch dieser Rechtsmittelgrund zurückzuweisen, und zwar als unzulässig.
b) Der Roquette zugeschriebene Vermerk
i) Vorbringen der Parteien
211. Die Rechtsmittelführerin rügt – unter Bezugnahme auf Randnr. 263 des angefochtenen Urteils –, dass das Gericht die Beweismittel verfälscht habe, indem es den dort erwähnten Vermerk Roquette zugeschrieben und in dieser Notiz sodann einen Beweis für den Charakter des Treffens vom Juni 1995 gesehen habe. Dieser – einzige – Hinweis, dass auf dem genannten Treffen Themen wie „Ausgleich“, „Produktion“ oder „Preis“ diskutiert worden seien, sei in Wirklichkeit nicht von Roquette verfasst, sondern von der US-amerikanischen Staatsanwaltschaft, und zwar als zusammenfassende Grundlage für die Gespräche mit den Zeugen von Roquette, nicht als Sitzungsnotiz. Die darin enthaltenen Informationen seien unbekannter Herkunft.
212. Die Kommission bemerkt, dass Roquette zwar nicht Autor des hier fraglichen Vermerks gewesen sei, ihn jedoch der Kommission übergeben habe, wie auch richtig aus Randnr. 233 der streitigen Entscheidung hervorgehe. Ein dem Gericht gegebenenfalls unterlaufener Fehler hinsichtlich der Autorenschaft dieses Vermerks sei ohne Auswirkung. Der Vermerk zeige, dass das Treffen im Juni 1995 in Anaheim wettbewerbswidrigen Charakters gewesen sei. Im Übrigen stellten die Ausführungen des Gerichts in Randnr. 263 des angefochtenen Urteils nur ein Glied in einer Kette dar. Die übrigen Teile zeigten deutlich den wettbewerbswidrigen Charakter dieses Treffens in Anaheim.
ii) Rechtliche Würdigung
213. In der Tat gibt es offenbar hinsichtlich des hier fraglichen Vermerks keinen Beleg für die in Randnr. 263 des angefochtenen Urteils zugeschriebene Autorenschaft von Roquette. Roquette scheint diesen Vermerk lediglich an die Kommission übergeben zu haben. Das geht auch so aus der Wiedergabe des Parteivorbringens in Randnr. 255 des angefochtenen Urteils hervor.(138)
214. Letztlich kommt es jedoch auf diesen Vermerk und seine Herkunft nicht an. Der hier untersuchte vierte Begründungsschritt stellt nur ein Glied in einer Reihe dar. Von diesem Begründungsschritt hängt das Ergebnis nicht ab.
215. Denn, wie aus meinen vorhergehenden Ausführungen ersichtlich ist, tragen die anderen Bewertungen des Gerichts zum Charakter des Treffens in Anaheim bereits die im angefochtenen Urteil abgegebene Qualifizierung als „wettbewerbswidrig“. Für die von der Kommission festgestellte Dauer der Kartellzugehörigkeit liegen damit bereits mehrere ausreichende Indizien vor, deren Wert die Rechtsmittelführerin nicht vermocht hat in Abrede zu stellen, nämlich einerseits die Bewertung des Treffens in Anaheim als Fortsetzung des bisherigen Verhaltens mit anderen Methoden und andererseits die Bewertung der Dokumente anderer Kartellteilnehmer. Auch das Gericht hat in Randnr. 263 des angefochtenen Urteils den hier fraglichen Vermerk lediglich „als Bestätigung“ der Auffassung der Kommission und seiner vorherigen Bewertung des Treffens im Juni 1995 in Anaheim qualifiziert.
216. Somit sind der achte, der neunte, der zehnte und der elfte Rechtsmittelgrund zurückzuweisen.
F – Rechtsfehler bei der Prüfung des mildernden Umstands der Beendigung des Verstoßes – Nichtbeachten des Grundsatzes der Befolgung selbst auferlegter Regeln (zwölfter – hilfsweise erhobener – Rechtsmittelgrund)
217. Einführend ist daran zu erinnern, dass nach Nr. 3 der Leitlinien 1998 eine Verringerung des Grundbetrags der Geldbuße bei mildernden Umständen vorgesehen ist, worunter nach dem dritten Spiegelstrich dieser Bestimmung die „Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission (insbesondere Nachprüfungen)“ fällt.
218. Hinsichtlich der Beurteilung der mildernden Umstände, deren Aufzählung in den Leitlinien 1998 nicht abschließend ist(139), steht der Kommission ein weites Ermessen zu.(140)
1. Vorbringen der Parteien
219. Die Rechtsmittelführerin macht im Wesentlichen geltend, das Gericht habe einen Rechtsfehler begangen, indem es der Kommission in den Randnrn. 272 bis 287 des angefochtenen Urteils erlaubt habe, die Beendigung des Verstoßes als relevanten mildernden Umstand außer Acht zu lassen. Das verstoße gegen den Grundsatz, dass die Kommission die Regeln, die sie sich selbst auferlegt habe, befolgen müsse. Die Höhe der Geldbuße sei entsprechend zu reduzieren.
220. Die Kommission verteidigt die entsprechende Passage des angefochtenen Urteils.
2. Angefochtenes Urteil und rechtliche Würdigung
221. Eingangs ist anzumerken, dass die Rechtsmittelführerin mit ihren Ausführungen zum mildernden Umstand, wie sich im Folgenden zeigen wird, widersprüchliche Angaben im Verhältnis zu ihren eigenen Angaben bezüglich des Zeitpunkts der Beendigung des Kartells macht.
222. Aus Randnr. 270 des angefochtenen Urteils geht hervor, dass ADM darauf verweist, dass in Nr. 3, dritter Gedankenstrich, der Leitlinien 1998 die „Beendigung der Verstöße nach dem ersten Eingreifen der Kommission (insbesondere Nachprüfungen)“ als mildernder Umstand anerkannt sei. Weiter heißt es dort, dieser „mildernde Umstand hätte ihr hier zugutekommen müssen, da sie ihr rechtswidriges Verhalten gleich nach dem ersten Eingreifen der amerikanischen Wettbewerbsbehörde eingestellt habe“.
223. Dieser Wiedergabe des Parteivorbringens hat die Rechtsmittelführerin in der Rechtsmittelschrift nicht widersprochen, wenn es auch offenbar im Widerspruch dazu steht, dass sie an anderer Stelle der Rechtsmittelschrift behauptet, ihre Beteiligung am Kartell habe bereits mit der Sitzung am 4. Oktober 1994 geendet.(141) Der Widerspruch liegt konkret darin, dass eine Beendigung bei Eingreifen der amerikanischen Behörden unwidersprochen auf den 27. Juni 1995(142) datiert wurde, einem Zeitpunkt, der mit dem von der Kommission festgestellten – und von der Rechtsmittelführerin bestrittenen – Zeitpunkt der Beendigung des Kartells im „Juni 1995“ übereinstimmt.
224. Ganz unabhängig von diesen widersprüchlichen Sachverhaltsdarstellungen der Rechtsmittelführerin bin ich der Meinung, dass dem Gericht hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung des mildernden Umstands kein Rechtsfehler unterlaufen ist.
225. Das Gericht hat in den Randnrn. 272 bis 287 des angefochtenen Urteils ausgeführt und begründet, dass die hier angesprochene Regelung in Nr. 3 dritter Gedankenstrich der Leitlinien 1998 restriktiv so auszulegen ist, dass sie der praktischen Wirksamkeit von Art. 81 Abs. 1 EG nicht zuwiderläuft und dass also die Kommission sich mit ihren Leitlinien nicht dazu verpflichten durfte, bereits die bloße Beendigung eines Verstoßes nach ihrem ersten Eingreifen als mildernden Umstand zu berücksichtigen.(143)
226. Im angefochtenen Urteil heißt es weiter:
„280 Die Regelung ist daher dahin auszulegen, dass nur besondere Umstände des Einzelfalls, unter denen eine Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission konkret verwirklicht wird, die Berücksichtigung dieser Beendigung als mildernden Umstand rechtfertigen können …
281 Im vorliegenden Fall ist daran zu erinnern, dass die in Frage stehende Zuwiderhandlung ein geheimes Kartell zum Zweck der Festsetzung von Preisen und der Aufteilung von Märkten zum Gegenstand hatte. Ein derartiges Kartell wird durch Artikel 81 Absatz 1 Buchstaben a und c EG ausdrücklich untersagt und stellt eine besonders schwere Zuwiderhandlung dar. Die Beteiligten mussten sich daher der Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst sein. Dass das Kartell geheim war, bestätigt, dass die Beteiligten um die Rechtswidrigkeit ihres Handelns wussten. Nach Auffassung des Gerichts besteht daher kein Zweifel daran, dass die Zuwiderhandlung von den Beteiligten vorsätzlich verwirklicht wurde.
282 Das Gericht hat jedoch bereits entschieden, dass die Beendigung einer vorsätzlich begangenen Zuwiderhandlung nicht als mildernder Umstand gewertet werden kann, wenn sie auf das Eingreifen der Kommission zurückzuführen ist …
283 Nach alledem ist das Gericht der Auffassung, dass die Beendigung der Zuwiderhandlung durch ADM nach dem ersten Eingreifen einer Wettbewerbsbehörde im vorliegenden Fall keinen mildernden Umstand darstellen kann.
284 Hieran ändert es nichts, dass ADM die wettbewerbswidrigen Praktiken im vorliegenden Fall infolge des Eingreifens der amerikanischen Behörden und nicht der Kommission beendete … Dass ADM den Verstoß nach dem ersten Eingreifen der amerikanischen Wettbewerbsbehörde beendete, bedeutet nämlich keinen freiwilligeren Entschluss, als ihn eine Beendigung nach dem ersten Eingreifen der Kommission dargestellt hätte.“
227. Ich halte diese Begründung für rechtsfehlerfrei und den zugrunde liegenden Maßstab für zutreffend.
228. In der Tat könnte eine Beurteilung der Regelung in Nr. 3 dritter Gedankenstrich der Leitlinien 1998 allein anhand ihres Wortlauts den Eindruck vermitteln, dass die bloße Beendigung einer Zuwiderhandlung nach dem ersten Eingreifen der Kommission allgemein und vorbehaltlos einen mildernden Umstand darstellt.(144)
229. Eine solche Auslegung allein anhand des Wortlauts der Regelung würde jedoch nicht in den Kontext der Ziele des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft passen, die insbesondere darin liegen, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschung zu schützen.
230. Das Gericht hat zutreffend herausgearbeitet, dass ein mildernder Umstand im Sinne der Ziele des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft einen „Verdienst“ bzw. eine „eigenständige Initiative des Zuwiderhandelnden“ beinhalten muss.(145) Das trifft auch aus meiner Sicht zu, denn schließlich liegt in der darauf folgenden Ermäßigung der Geldbuße eine Belohnung, die nicht schon dann erfolgen darf, wenn eher reflexhaft beim Eingreifen der Wettbewerbsbehörden das rechtswidrige Verhalten beendet wird. Im Hinblick auf die durchaus erwünschte Reaktion der Einstellung des rechtswidrigen Verhaltens sehen die Leitlinien 1998 im Übrigen bereits einen adäquaten Anreiz vor, nämlich die Einstufung der Fortführung einer Zuwiderhandlung nach dem Eingreifen der Kommission als erschwerender Umstand in Nr. 2 der Leitlinien 1998.(146)
231. In diesem Sinne ist es im Übrigen auch folgerichtig, wenn die Rechtsprechung des Gerichts an anderer Stelle davon ausgeht, dass bei geheimen Kartellen keine Reduktion des Grundbetrags im Fall der Beendigung mit dem Eingreifen der Kommission gerechtfertigt ist, da bei diesen Wettbewerbsverstößen die Beendigung mit dem Eingreifen der Kommission zwangsläufig einhergeht.(147)
232. Es ist also nicht zu beanstanden, dass das Gericht davon ausgeht, dass für die Zuerkennung eines mildernden Umstands eine Initiative des fraglichen Unternehmens vorauszusetzen ist, die über die bloße Beendigung des Verstoßes nach dem Eingreifen der Kommission hinausgeht.(148) Weiter ist kein Rechtsgrund ersichtlich, der dazu führen könnte, die im vorliegenden Fall vom Gericht vorgenommene Tatsachenwürdigung anzugreifen, dass die Rechtsmittelführerin keine entsprechende Initiative gezeigt hat und folglich auch nicht in den Genuss des fraglichen mildernden Umstands kommt.
233. In der inhaltlichen Ausrichtung deckt sich dieses auf die Bewertung des Verhaltens ausgerichtete Verständnis der mildernden Umstände im Übrigen mit der Rechtsprechung zu mildernden Umständen, die Situationen vor Anwendung der Leitlinien 1998 betraf und zur Herabsetzung der Geldbuße Kooperation während des Verwaltungsverfahrens voraussetzte.(149)
234. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass die hier vertretene Begründung, die die in den Leitlinien 1998 enthaltene Selbstverpflichtung der Kommission am Maßstab von Art. 81 Abs. 1 EG misst, weiter geht als die im Urteil Dalmine/Kommission(150) enthaltene Begründung. Dort – wie z. B. auch in dem betreffenden Urteil des Gerichts(151) zu dieser Rechtssache – wird lediglich auf die Notwendigkeit eines Kausalzusammenhangs mit dem ersten Eingreifen der Kommission abgestellt.
235. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass auch beim Abstellen auf den bloßen Kausalzusammenhang mit dem ersten Eingreifen der Kommission vorliegend ein mildernder Umstand nicht gegeben ist. Aus dem vom Gericht festgestellten Sachverhalt geht nämlich hervor, dass die Kommission sich erst ab Februar 1998 mit Auskunftsverlangen an die wichtigsten Hersteller, Einführer, Ausführer und Abnehmer von Natriumglukonat in Europa gewandt hat(152), also zu einem Zeitpunkt, zu dem ADM nach eigenen Angaben(153) seine Kartellbeteiligung bereits einige Jahre beendet hatte.
236. Damit ist auch dieser hilfsweise vorgetragene Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen.
237. Da meines Erachtens keiner der Rechtsmittelgründe durchgreift, schlage ich vor, das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen.
VII – Kosten
238. Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung, der gemäß Art. 118 der Verfahrensordnung auf das Rechtsmittelverfahren entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Rechtsmittelführerin mit ihrem Vorbringen unterlegen ist und die Kommission den entsprechenden Antrag gestellt hat, sind Ersterer die Kosten aufzuerlegen.
VIII – Ergebnis
239. Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor:
1. das Rechtsmittel zurückzuweisen;
2. der Archer Daniels Midland Company die Kosten aufzuerlegen.
(1) .
(2)  –	Urteil vom 18. Mai 2006, Archer Daniels Midland u. a./Kommission (C‑397/03 P, Slg. 2006, I‑4429).
(3)  –	Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen, die gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und gemäß Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden, ABl. 1998, C 9, S. 3.
(4)  –	Die Leitlinien 1998 und ihre Anwendung waren bereits mehrfach Gegenstand der Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Leitlinien und ihrer Anwendung auf zurückliegende Situationen hat der Gerichtshof in mehreren Entscheidungen zurückgewiesen, vgl. u. a. Urteile vom 28. Juni 2005, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P bis C‑208/02 P und C‑213/02 P, Slg. 2005, I‑5425), Archer Daniels Midland u. a./Kommission (oben in Fn. 2 angeführt) und vom 8. Februar 2007, Groupe Danone/Kommission (C‑3/06 P, Slg. 2007, I‑1331).
(5) –	ADM selbst bezeichnet die streitige Entscheidung in der Rechtsmittelschrift als „Höhepunkt der Exzesse“ (gemeint ist die Geldbußenbemessung unter Anwendung der Leitlinien 1998).
(6)  –	ABl. 1962, Nr. 13, S. 204, in ihrer zuletzt durch die Verordnung (EG) Nr. 1216/1999 (ABl. L 148, S. 5) geänderten Fassung.
(7)  –	ABl. 2003, L 1, S. 1.
(8)  –	Vgl. oben, Einleitung.
(9)  –	Nach Nr. 2 der Leitlinien 1998 ist eine Erhöhung des Grundbetrags bei erschwerenden Umständen vorgesehen. Solche Umstände können z. B. in der Rolle als Anführer oder Anstifter des Verstoßes liegen.
(10)  –	Weitere mildernde Umstände nach Nr. 3 der Leitlinien 1998 liegen z. B. in einer ausschließlich passiven Mitwirkung oder reinem Mitläufertum.
(11)  –	ABl. 1996, C 207, S. 4. Sie enthält die Voraussetzungen, unter denen Geldbußen für Unternehmen, die während der Untersuchung eines Kartellfalls mit der Kommission zusammenarbeiten, entweder nicht oder niedriger festgesetzt werden können (sogenannte „Kronzeugenregelung“). Sie wurde abgelöst durch die Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen (ABl. 2002, C 45, S. 3).
(12)  –	Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen gemäß Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. 2006, C 210, S. 2.
(13)  –	Ziff. 38 der Leitlinien 2006.
(14)  –	Die Rechtsmittelschrift ist am 11. Dezember 2006 mit Telefax und am 15. Dezember 2006 per Urschrift bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Da die Rechtsmittelfrist nach Art. 56 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs zwei Monate beträgt und mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung beginnt, die vorliegend laut Empfangsbekenntnis am 2. Oktober 2006 erfolgte, ist der Eingang am 11. Dezember 2006, unter Einrechnung der pauschalen Entfernungsfrist von 10 Tagen nach Art. 81 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs, rechtzeitig.
(15)  –	Nur in eng begrenztem Umfang, insbesondere im Hinblick auf eine Verfälschung der Beweismittel, worauf später (vgl. unten, Nr. 202 dieser Schlussanträge) einzugehen sein wird, kann der Gerichtshof Tatsachenfragen behandeln.
(16)  –	Vgl. zur ständigen Rechtsprechung Urteile vom 17. Juli 1997, Ferriere Nord/Kommission (C‑219/95 P, Slg. 1997, I‑4411, Randnr. 31), vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission (C‑185/95 P, Slg. 1998, I‑8417, Randnrn. 128 und 129), Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 128) und vom 10. Mai 2007, SGL Carbon/Kommission (C‑328/05 P, Slg. 2007, I‑3921, Randnr. 98).
(17)  –	Urteil Groupe Danone/Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 69 mit weiteren Nachweisen).
(18)  –	Urteil vom 7. Juni 1983, Musique Diffusion française u. a./Kommission (100/80 bis 103/80, Slg. 1983, 1825).
(19)  –	Für Entscheidungen der Kommission ab dem 1. Mai 2004 ist nicht mehr die Verordnung Nr. 17 einschlägig, sondern die Verordnung Nr. 1/2003, vgl. oben im Abschnitt „Rechtlicher Rahmen“.
(20)  –	Sie „ahnden“, ohne „Strafe“ zu sein, vgl. dazu bereits Schlussanträge von Generalanwalt Gand vom 10. Juni 1970, ACF Chemiefarma/Kommission (41/69, Slg. 1970, 661, 706, 726), im Hinblick auf Art. 15 Abs. 4 der Verordnung Nr. 17, nach dessen Wortlaut Bußgeldentscheidungen „nicht strafrechtlicher Art“ sind. Zur Einordnung von Bußgeldentscheidungen als Verwaltungssanktionen, die gleichwohl fundamentalen straf- und strafverfahrensrechtlichen Grundsätzen genügen müssen, soweit sie nach ihrem Zweck und ihrer Wirkung strafrechtsähnlichen Charakter aufweisen ‑ wie u. a. die Kartellgeldbußen ‑, vgl. Schwarze, „Rechtsstaatliche Grenzen der gesetzlichen und richterlichen Qualifikation von Verwaltungssanktionen im europäischen Gemeinschaftsrecht“, EuZW
2003, S. 261 ff. Vgl. auch „dem Strafrecht zumindest verwandter Bereich“ in den Schlussanträgen von Generalanwältin Kokott vom 3. Juli 2007, ETI u. a. (C‑280/06, Urteil vom 11. Dezember 2007, Slg. 2007, I‑0000, Nr. 72).
(21)  –	Urteile vom 15. Juli 1970, ACF Chemiefarma/Kommission (41/69, Slg. 1970, 661, Randnrn. 172/176 [173]) und vom 7. Juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Kommission (C‑76/06 P, Slg. 2007, I‑4405, Randnr. 22).
(22)  –	Vgl. dazu Urteile Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 105, bezüglich der damaligen Art. 85 Abs. 1 und 86 EG-Vertrag) und Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 170).
(23)  –	U. a. Urteile vom 29. Juni 2006, Showa Denko/Kommission (C‑289/04 P, Slg. 2006, I‑5859, Randnr. 36), Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 172).
(24)  –	Vgl. u. a. Urteil vom 16. November 2000, Sarrió/Kommission (C‑291/98 P, Slg. 2000, I‑9991, Randnr. 87), Schlussanträge von Generalanwalt Mischo vom 18. Mai 2000, Mo och Domsjö/Kommission (C‑283/98 P, Slg. 2000, I‑9855, Nr. 59), und Schlussanträge von Generalanwalt Bot vom 1. März 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Kommission (oben in Fn. 21 angeführt, Nrn. 127 ff.).
(25)  –	Für viele: Urteile Ferriere Nord/Kommission (oben in Fn. 16 angeführt, Randnr. 33), und Groupe Danone/Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 37).
(26)  –	Vgl. oben Nrn. 44 bis 46 dieser Schlussanträge.
(27)  –	Oben in Fn. 18 angeführt.
(28)  –	Dannecker/Biermann: „Kommentierung Verordnung 1/2003“, Randnr. 93, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1 EG Teil 2, 4. Aufl.; vgl. dazu auch im Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt) den Vortrag der damaligen Rechtsmittelführerinnen und der Kommission in den Randnrn. 101 bis 103.
(29)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 109).
(30)  –	Vgl. näher Schwarze (oben in Fn. 20 angeführt, S. 263).
(31)  –	Vgl. – grundlegend – Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 209 ff.).
(32)  –	Urteile vom 21. September 2006, JCB Service/Kommission (C‑167/04 P, Slg. 2006, I‑8935, Randnr. 206), und Groupe Danone/Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 23).
(33)  –	Urteile Groupe Danone/Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 28) und Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn  211, 213 und 214).
(34)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 156 ff., 234 ff.). Vgl. dazu auch Debroux: „L’‚imprévisibilité transparente‘: La politique de sanction de la Commission en matière de cartels“, Concurrences
2006, S. 2 ff., S. 5; Völcker: „Developments in EC competition law in 2005 - an overview“, in: CMLRev.
2006, S. 1409 ff., S. 1416 f. Zur Vereinbarkeit ebenfalls bejahend Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano vom 8. Juli 2004, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Nrn. 66 ff.).
(35)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt).
(36)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt).
(37)  –	Vgl. zur ständigen Rechtsprechung Urteil vom 18. September 2003, Volkswagen/Kommission (C‑338/00 P, Slg. 2003, I‑9189, Randnr. 124 mit weiteren Nachweisen).
(38)  –	Urteil vom 6. März 2003, Interporc/Kommission (C‑41/00 P, Slg. 2003, I‑2125, Randnr. 55 mit weiteren Nachweisen).
(39)  –	Vgl. Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 453 mit weiteren Nachweisen).
(40)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt).
(41)  –	Vgl. oben, Nr. 49 dieser Schlussanträge.
(42)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn.  18 angeführt, Randnr. 105).
(43)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 106).
(44)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt, Randnrn. 107 und 108).
(45)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt, Randnr. 109); vgl. dazu auch oben, Nr. 53 dieser Schlussanträge).
(46)  –	Zum weiten Ermessen der Kommission vgl. oben, Nr. 50 dieser Schlussanträge.
(47)  –	Vgl. u. a. Debroux (oben in Fn. 34 angeführt, S. 4). Trotz verbreiteter Kritik habe die Kommission ihre Leitlinien 1998 und deren Anwendung erfolgreich verteidigen können, was insbesondere im Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt) deutlich geworden sei (Völcker: „Rough justice? An analysis of the European Commission's new fining guidelines“, CMLRev.
2007, S. 1285 ff., S. 1285 und 1286).
(48)  –	Vgl. oben, Nrn. 53 und 68 dieser Schlussanträge.
(49)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 227 und 228). Vgl. ebenfalls Urteil Archer Daniels Midland u. a./Kommission (oben in Fn. 2 angeführt, Randnrn. 21 bis 23). Dazu auch eingehend Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano vom 8. Juli 2004, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Nrn. 159 bis 165) und vom 7. Juni 2005, Archer Daniels Midland u. a./Kommission (oben in Fn. 2 angeführt, Nrn. 66, 71 und 72).
(50)  –	Vgl. ebenfalls Urteil Archer Daniels Midland u. a./Kommission (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 24).
(51)  –	„Die Schwere der Zuwiderhandlungen ist anhand einer Vielzahl von Gesichtspunkten zu ermitteln, zu denen die besonderen Umstände der Rechtssache, ihr Kontext und die Abschreckungswirkung der Geldbußen gehörten, ohne dass es eine zwingende oder abschließende Liste von Kriterien gäbe, die auf jeden Fall berücksichtigt werden müssten“, u. a. Urteile vom 15. Oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P bis C‑252/99 P und C‑254/99 P, Slg. 2002, I‑8375, Randnr. 465), und Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 241). Vgl. auch die Urteilsnachweise oben, Fn. 25.
(52)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt).
(53)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 227 und 228).
(54)  –	Randnrn. 31 ff.
(55)  –	Angefochtenes Urteil, Randnr. 43, unter Hinweis auf des Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 225): „Die hauptsächliche Neuerung der Leitlinien besteht darin, dass als Ausgangspunkt der Berechnung Grundbeträge verwendet werden, die innerhalb von hierfür in den Leitlinien vorgesehenen Spannen festgelegt werden, wobei diese Spannen verschiedenen Schweregraden der Zuwiderhandlungen entsprechen, als solche aber keinen Bezug zum relevanten Umsatz aufweisen. Diese Methode beruht somit im Wesentlichen auf einer – wenn auch relativen und flexiblen – Tarifierung der Geldbußen.“
(56)  –	Vgl. oben, Nrn.  68, 72 und 74 dieser Schlussanträge.
(57)  –	Vgl. oben, Nr. 75 dieser Schlussanträge.
(58)  –	Urteil Musique Diffusion française u. a./Kommission (oben in Fn. 18 angeführt).
(59)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 156 ff., 234 ff.). Vgl. dazu auch oben, Nr. 56 dieser Schlussanträge.
(60)  –	Dieser Befund wird nochmals unterstrichen durch die „andere Seite der Medaille“, den oben erläuterten Aspekt der Selbstbindung der Kommission an die jeweils geltenden Leitlinien (vgl. oben, Nr. 55 dieser Schlussanträge): Nicht bei Entscheidung in Anwendung der Leitlinien, sondern bei Entscheidung in Abweichung von den jeweils geltenden Leitlinien ist im Hinblick auf die Heranziehung der Beurteilungskriterien zusätzlich zu begründen (dazu auch Demetriou/Gray: „Developments in EC competition law in 2006 ‑ an overview“, in: CMLRev.
2007, S. 1429 ff., S. 1452).
(61)  –	Vgl. oben, Nrn. 56 und 82 dieser Schlussanträge.
(62)  –	Vgl. u. a. Dannecker/Biermann, oben in Fn. 28 angeführt, Randnr. 126, S. 1260. Völcker („Rough justice“, oben in Fn. 47 angeführt, S. 1289) meint Anhaltspunkte dafür zu haben, dass Veränderungen, die die Kommission in den Leitlinien 2006 im Kontrast zu den Leitlinien 1998 vorgenommen hat, jedenfalls die Abschaffung der „Tarifierung“, auch darauf zurückzuführen seien, dass trotz bestätigender Rechtsprechung des Gerichts und des Gerichtshofs die Kritik hinsichtlich mangelnder Transparenz und Willkür der Leitlinien 1998 nicht abgebrochen sei. Soyez: „Die Bußgeldleitlinien der Kommission – mehr Fragen als Antworten“, EuZW
2007, S. 596-600 bilanziert, dass das proklamierte Ziel der Leitlinien 1998, die Transparenz und Objektivität der Entscheidungen der Kommission zu erhöhen, verfehlt worden sei und dass manche Vertreter europäischer Wettbewerbsbehörden die Leitlinien 1998 rückblickend sogar als schlichte „Lotterie“ beurteilt hätten (S. 596).
(63)  –	Dannecker/Biermann (oben in Fn. 28 angeführt, Randnr. 126).
(64)  –	Dazu auch weiter unten, Nr. 90 dieser Schlussanträge.
(65)  –	Vgl. oben, Nr. 50 dieser Schlussanträge; vgl. zudem Randnr. 2 in der Einleitung der Leitlinien 2006.
(66)  –	Vgl. oben, Nr. 45 dieser Schlussanträge.
(67)  –	Inwieweit die Leitlinien 2006 diese von Schwarze (oben in Fn. 20 angeführt, insbesondere S. 269) auf dem Hintergrund der Leitlinien 1998 formulierte Empfehlung bereits einlösen, steht hier nicht zur Beurteilung an.
(68)  –	Mit diesem Argument verbindet die Rechtsmittelführerin offensichtlich die Hoffnung auf eine niedrigere Höhe der Geldbuße. In der Literatur wird hingegen z. T. vermutet, dass die Ankündigung der Kommission zutrifft, dass die Leitlinien 2006 in einigen Fällen eine weitere Anhebung des Geldbußenniveaus mit sich bringen, vgl. Demetriou/Gray (oben in Fn. 60 angeführt, S. 1429); die Sinnhaftigkeit einer weiteren Steigerung problematisiert u. a. Völcker („Rough justice“, oben in Fn. 47 ang eführt, S. 1317).
(69)  –	Vgl. oben, Nr. 45 dieser Schlussanträge.
(70)  –	Urteile Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnrn. 243 bis 312) und Archer Daniels Midland u. a./Kommission (oben in Fn. 2 angeführt, Randnr. 34). Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 enthält das Wort „Umsatz“, ohne es zu spezifizieren. Dort ist es zudem nur als Kriterium für die Bestimmung der maximalen Geldbuße genannt, wobei nichts im Wortlaut dieser Bestimmung dem entgegensteht, den Umsatz nicht nur für den Maximalbetrag, sondern generell heranzuziehen.
(71)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Randnr. 225). Vgl. auch M. Debroux, „L’‚imprévisibilité transparente‘“, oben in Fn. 34 angeführt, S. 7.
(72)  –	Bzw. für die nach dem EGKS‑Vertrag rechtswidrigen Vereinbarungen, vgl. Nr. 5 Buchstabe a der Leitlinien 1998.
(73)  –	Vgl. nur Nr. 1 Teil A der Leitlinien 1998: „Es wird auch nötig sein, die tatsächliche wirtschaftliche Fähigkeit
der Urheber der Verstöße, Wettbewerber und den Verbraucher wirtschaftlich in erheblichem Umfang zu schädigen, zu berücksichtigen und die Geldbuße auf einen Betrag festzusetzen, der eine hinreichend abschreckende Wirkung entfaltet“.
(74)  –	Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano vom 8. Juli 2004, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Nr. 71).
(75)  –	Vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano vom 8. Juli 2004, Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt, Nr. 71).
(76)  –	Die Rechtsmittelführerin hat übrigens einen ähnlichen Vorwurf bereits in der Rechtssache Archer Daniels Midland u. a./Kommission (Urteil oben in Fn. 2 angeführt) erhoben, damals jedoch mit dem Vorwurf verbunden, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei verletzt, wenn nicht der EWR-weite Umsatz der Maßstab sei (vgl. Schlussanträge von Generalanwalt Tizzano, Archer Daniels Midland u. a./Kommission, oben in Fn. 2 angeführt, Nrn. 128 ff.).
(77)  –	Urteil vom 21. September 2006, Technische Unie/Kommission (C‑113/04 P, Slg. 2006, I‑8831, Randnr. 196).
(78)  –	Entscheidung 2003/437/EG der Kommission vom 11. Dezember 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/E 1/37.027 – Zinkphosphat), ABl. 2003, L 153, S. 1. Diese Entscheidung ist Gegenstand des Urteils Britannia Alloys & Chemicals/Kommission (oben in Fn. 21 angeführt).
(79)  –	Anzumerken ist, dass dieses Argument der Rechtsmittelführerin zwei Ebenen der Nichteinbeziehung nennt: Der EWR‑weite Produktumsatz wurde „weder als Ausgangspunkt der Berechnung“ noch als „späterer Einflussfaktor auf die Geldbuße“ herangezogen. Soweit bemängelt wird, dass dieser nicht als Ausgangspunkt der Berechnung herangezogen wurde, steckt im Kern eine Kritik an den Leitlinien 1998 darin, in denen der Ausgangspunkt der Berechnung deutlich anders benannt worden ist, vgl. oben, Nrn. 1 und 90 dieser Schlussanträge.
(80)  –	Vgl. dazu oben, Nrn. 44 und 45 dieser Schlussanträge.
(81)  –	Vgl. bereits oben, Nrn. 85 und 86 dieser Schlussanträge.
(82)  –	Vgl. oben, Fn. 78 dieser Schlussanträge.
(83)  –	Dazu ist zu bemerken, dass das Gericht in der angesprochenen Randnr.  114 der maßgeblichen englischen Fassung des angefochtenen Urteils den Begriff „appropriate“, also „angemessen“ benutzt hat. ADM benutzt zwar in der englischen Originalfassung der Rechtsmittelschrift den Begriff „proportionate“, der jedoch neben anderen Bedeutungen auch als „angemessen“ übersetzt werden kann.
(84)  –	Urteil vom 10. Januar 2006, International Air Transport Association u. a. (C‑344/04, Slg. 2006, I‑403, Randnr. 95 mit weiterem Nachweis).
(85)  –	Urteil Britannia Alloys & Chemicals/Kommission (oben in Fn. 21 angeführt, Randnr. 60 mit weiterem Nachweis zur ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs).
(86)  –	Randnr. 95 des angefochtenen Urteils.
(87)  –	Vgl. oben, Nr. 45 dieser Schlussanträge.
(88)  –	Urteil Dansk Rørindustri u. a./Kommission (oben in Fn. 4 angeführt).
(89)  –	Randnr. 226 des angefochtenen Urteils.
(90)  –	Randnr. 226 des angefochtenen Urteils.
(91)  –	Damit hat das Gericht implizit darauf hingewiesen, dass in einem solchen, hier nicht vorliegenden Fall die Frage der Darlegungs- und Beweislast anders als im vorliegenden Kontext zu betrachten wäre. Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Zuwiderhandlung vgl. unten, Nrn. 166 ff. dieser Schlussanträge.
(92)  –	Randnr. 230 des angefochtenen Urteils.
(93)  –	Vgl. Randnrn. 175 bis 178 des angefochtenen Urteils sowie den darauf gerichteten Hinweis in Randnr. 230 desselben Urteils.
(94)  –	Vgl. Randnrn. 232 und 233 des angefochtenen Urteils.
(95)  –	Vgl. Randnr. 176 des angefochtenen Urteils sowie den auf die zusammenfassende Randnr. 178 gerichteten Hinweis in Randnr. 230 desselben Urteils.
(96)  –	Randnr. 236 des angefochtenen Urteils.
(97)  –	Schlussanträge von Generalanwältin Kokott vom 8. Dezember 2005, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Kommission (C‑105/04 P, Slg. 2006, I‑8725, Nr. 73).
(98)  –	Randnr. 237 des angefochtenen Urteils.
(99)  –	Randnrn. 232 bis 236 des angefochtenen Urteils, unter Verweis auf die Randnrn. 196 und 197 desselben Urteils.
(100)  –	Vgl. Urteil vom 9. Juni 1992, Lestelle/Kommission (C‑30/91 P, Slg. 1992, I‑3755, Randnr. 28).
(101)  –	Vgl. Urteil vom 7. Januar 2004, Aalborg Portland u. a./Kommission (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P und C‑219/00 P, Slg. 2004, I‑123, Randnr. 53).
(102)  –	Aus Gründen der Vollständigkeit ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Sachverhaltswürdigung eine beweisrechtlich andere Situation betrifft als die in Randnr. 159 des Urteils vom 9. Juli 2003, Archer Daniels Midland und Archer Daniels Midland Ingredients/Kommission (T‑224/00, Slg. 2003, II‑2597), beurteilte. Dort wies das Gericht eine Entscheidung der Kommission insoweit zurück, als darin angeführt wurde, es sei „realistischerweise nicht davon auszugehen, dass die Teilnehmer wiederholt ... in verschiedenen Teilen der Welt zusammenkamen, [um über einen so langen Zeitraum die Preise festzusetzen,] ohne dass dies Auswirkungen auf den Lysinmarkt gehabt haben soll“. Das Gericht urteilte, diese Behauptung habe keine Beweiskraft, da sie auf bloße Mutmaßungen und nicht auf objektive wirtschaftliche Faktoren gestützt sei (vgl. auch Debroux, oben in Fn. 34 angeführt, S. 8). Ich teile diese Auffassung des Gerichts, die eine Situation betrifft, in der der Kommission die Darlegungs- und Beweislast obliegt. Im vorliegenden Kontext ist die Situation jedoch eine andere. Wir sind an einem Punkt angelangt, an dem es der Rechtsmittelführerin obliegt, berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen der Kommission hinsichtlich der Auswirkungen des Kartells auf den relevanten Markt einschließlich der Definition dieses Marktes zu begründen. In diesem Kontext ist es Sache der Rechtsmittelführerin, ein zumindest so weit nachvollziehbares Geschehen aufzuzeigen, um die genannten „berechtigten Zweifel“ auszulösen. Das ist ihr vorliegend aus meiner Sicht nicht einmal im Ansatz gelungen.
(103)  –	Vgl. oben, Nrn. 145 ff. dieser Schlussanträge.
(104)  –	Vgl. zur ständigen Rechtsprechung u. a. Urteile vom 1. Juni 1994, Kommission/Brazzelli Lualdi u. a. (C‑136/92 P, Slg. 1994, I‑1981, Randnr. 66), und vom 15. Juni 2000, Dorsch Consult/Rat und Kommission (C‑237/98 P, Slg. 2000, I‑4549, Randnr. 50).
(105)  –	Vgl. zur Verfälschung von Beweismitteln näher unten, Nr. 202 dieser Schlussanträge.
(106)  –	Vgl. Randnr. 236 des angefochtenen Urteils: einerseits das Niveau der auf dem größeren Markt der Chelatbildner in der Zeit des Kartells praktizierten Preise, andererseits das Niveau, das aller Wahrscheinlichkeit nach auf demselben größeren Markt ohne ein Kartell für Natriumglukonat bestanden hätte.
(107)  –	Dies zu beurteilen, fällt in den Bereich der Tatsachenwürdigung und steht dem Rechtsmittelgericht nicht an; vgl. oben, Nr. 44 dieser Schlussanträge.
(108)  –	Vermutlich sind die oben in Nr. 134 dieser Schlussanträge angesprochenen Tatsachen darauf gerichtet, das Niveau der auf dem größeren Markt der Chelatbildner in der Zeit des Kartells praktizierten Preise zu beschreiben.
(109)  –	Vgl. dazu oben, Nr. 141 dieser Schlussanträge.
(110)  –	Nach Nr. 1 Teil B der Leitlinien 1998: Verstoß von kurzer Dauer (in der Regel weniger als ein Jahr): kein Aufschlag; Verstoß von mittlerer Dauer (in der Regel zwischen einem und fünf Jahren): bis zu 50 % des für die Schwere des Verstoßes ermittelten Betrags; Verstoß von langer Dauer (in der Regel mehr als fünf Jahre): für jedes Jahr des Verstoßes bis zu 10 % des für die Schwere des Verstoßes ermittelten Betrags.
(111)  –	Obwohl hier die Angaben der Rechtsmittelführerin nicht nur zum Zeitpunkt der Beendigung, sondern auch die zum Zeitpunkt des Beginns von den diesbezüglichen Feststellungen der Kommission abweichen, beschränkt sich jedoch der inhaltliche Vortrag der Rechtsmittelführerin vor dem Gerichtshof, wie auch offenbar vor dem Gericht, auf den Zeitpunkt der Beendigung.
(112)  –	Randnr. 240 des angefochtenen Urteils.
(113)  –	Vgl. oben, Nrn. 144 ff. dieser Schlussanträge.
(114)  –	Hinsichtlich der objektiven Beweislast (also im Hinblick auf den Fall der Unerweislichkeit einer Tatsache – non liquet ) enthält Art. 2 Satz 1 der hier zeitlich noch nicht anzuwendenden Verordnung Nr. 1/2003 eine entsprechende Regelung; vgl. dazu Säcker/Jaeks, „Kommentierung zu Art. 81 EG“, Randnr. 815, in: Hirsch/Montag/Säcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1.
(115)  –	Ständige Rechtsprechung, vgl. u. a. Urteile vom 17. Dezember 1998, Baustahlgewebe/Kommission (C‑185/95 P, Slg. 1998, I‑8417, Randnr. 58). Vgl. auch Hackspiel, „§ 24 Beweisrecht“, Randnr. 13, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union : Im Wettbewerbsrecht obliegt grundsätzlich der Kommission der Nachweis, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, insbesondere, dass ein Unternehmen sich an einem Kartell beteiligt hat, und wie lange die Zuwiderhandlung gedauert hat.
(116)  –	Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Fn. 101 angeführt, Randnr. 57). Vgl. dazu auch in den dortigen Randnrn. 55 und 56: „55. Da das Verbot, an wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen und Vereinbarungen teilzunehmen, sowie die Sanktionen, die Zuwiderhandelnden auferlegt werden können, bekannt sind, ist es üblich, dass die Tätigkeiten, mit denen diese Verhaltensweisen und Vereinbarungen verbunden sind, insgeheim ablaufen, dass die Zusammenkünfte heimlich stattfinden, meist in einem Drittland, und dass die Unterlagen darüber auf ein Minimum reduziert werden. 56. Selbst wenn die Kommission Schriftstücke findet, die – wie z. B. die Protokolle einer Zusammenkunft – eine unzulässige Kontaktaufnahme zwischen Wirtschaftsteilnehmern explizit bestätigen, handelt es sich normalerweise nur um lückenhafte und vereinzelte Belege, so dass es häufig erforderlich ist, bestimmte Einzelheiten durch Schlussfolgerungen zu rekonstruieren.“
(117)  –	Urteile Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Fn. 101 angeführt, Randnr. 81 mit weiteren Nachweisen) und vom 14. Juli 2005, Acerinox/Kommission (C‑57/02 P, Slg. 2005, I‑6689, Randnr. 46 mit weiteren Nachweisen). Vgl. auch Hackspiel (oben in Fn. 115 angeführt), Randnr. 13.
(118)  –	Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Fn. 101 angeführt, Randnrn. 84 und 85).
(119)  –	Vgl. oben, Nrn. 144 ff. dieser Schlussanträge.
(120)  –	Hackspiel (oben in Fn. 115 angeführt), Randnr. 13.
(121)  –	Vgl. oben, Nr. 44 dieser Schlussanträge.
(122)  –	Vgl. zur Verfälschung von Beweismitteln näher unten, Nr. 202 dieser Schlussanträge.
(123)  –	Im Original: „knowing consensus“.
(124)  –	An dieser Stelle ist der englische Originaltext nicht ganz klar. Im Original schreibt die Rechtsmittelführerin zwar „manifest concurrence of wills“, im dazu angeführten Urteilszitat unterstreicht sie jedoch die Worte „manifestation of the wish“.
(125)  –	Die Rechtsmittelführerin nennt zwei Urteile, um ihre Sicht der Dinge zu stützen: Urteile vom 6. Januar 2004, BAI und Kommission/Bayer (C‑2/01 P und C‑3/01 P, Slg. 2004, I‑26, Randnr. 102 [„Für die Annahme, dass eine Vereinbarung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 des Vertrages durch stillschweigende Zustimmung zustande gekommen ist, ist es erforderlich, dass die auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichtete Willensbekundung
einer der Vertragsparteien eine stillschweigende oder konkludente Aufforderung an die andere Seite darstellt, dieses Ziel gemeinsam zu verwirklichen …“]), und vom 14. Juli 1972, Imperial Chemical Industries/Kommission (48/69, Slg. 1972, 619, Randnrn. 64/67 [„… bewusst
eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt …“]) (Hervorhebungen der Rechtsmittelführerin).
(126)  –	Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Fn. 101 angeführt).
(127)  –	Vgl. oben, Nr. 172 dieser Schlussanträge.
(128)  –	Vgl. oben, Nr. 170 dieser Schlussanträge.
(129)  –	Vgl. oben, Nr. 170 dieser Schlussanträge.
(130)  –	Urteil Aalborg Portland u. a./Kommission (oben in Fn. 101 angeführt, Randnr. 330).
(131)  –	Vgl. oben, Nrn. 44 und 172 dieser Schlussanträge.
(132)  –	Die Rechtsmittelführerin bezieht sich diesbezüglich u. a. auf Nr. 42 der Schlussanträge von Generalanwalt Geelhoed vom 29. Juni 2006, ASNEF-EQUIFAX (C‑238/05, Slg. 2006, I‑11125), und zwar auf folgende Passage: „Die Verwendung aggregierter Marktdaten ist im Allgemeinen rechtmäßig, sofern die Daten nicht die Identifizierung eines einzelnen Wettbewerbers oder die Kenntnis von dessen Geschäftsstrategie ermöglichen.“ Diese Passage spricht, im Kontext gelesen, jedoch gar nicht eindeutig für eine Interpretation im Sinne der Rechtsmittelführerin. Generalanwalt Geelhoed führt in den Nrn. 41 und 42 der genannten Schlussanträge aus, dass für die Unterscheidung zwischen einem rechtmäßigen und einem unrechtmäßigen Informationsaustausch es auch darauf ankomme, ob es aufgrund des Grades der Zusammenfassung (der Aggregationsstufe) möglich ist, die Strategien der Wettbewerber zu erkennen, was letztlich von deren Zahl abhänge . Daneben sei die Struktur des betreffenden Marktes (oligopolistisch oder zersplittert) und auch die Häufigkeit des Informationsaustauschs von Bedeutung. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass diese Ausführungen von Generalanwalt Geelhoed zwar allgemein formuliert sind, jedoch auf dem Hintergrund einer gänzlich anders gelagerten Situation gemacht worden sind. Es ging in der damaligen Rechtssache um ein System zum Austausch von Kreditinformationen zwischen Finanzinstituten, konkret ein Auskunftsregister bezüglich der Zahlungsfähigkeit von Kunden.
(133)  –	Vgl. nur Urteile vom 13. Juli 1966, Consten und Grundig/Kommission (56/64 und 58/64, Slg. 1966, 322, 390), und Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission (oben in Fn. 51 angeführt, Randnr. 491).
(134)  –	Urteil vom 18. Januar 2007, PKK und KNK/Rat (C‑229/05 P, Slg. 2007, I‑445, Randnr. 37).
(135)  –	Hackspiel, „§ 28, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe“, Randnr. 28, in: Rengeling/Middeke/Gellermann, Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union .
(136)  –	Schlussanträge von Generalanwältin Kokott vom 27. September 2006, PKK und KNK/Rat (C‑229/05 P, Slg. 2007, I‑445, Nr. 43).
(137)  –	Vgl. oben, Nr. 192 dieser Schlussanträge.
(138)  –	In der französischsprachigen Fassung – die Sprache der Beratung des Gerichts – heißt es „[l]es indications contenues dans un document obtenu auprès de Roquette“, in der englischsprachigen, verkündeten Fassung „[t]he evidence contained in a document obtained from Roquette“ und schließlich in der deutschsprachigen Version „die Angaben eines von Roquette vorgelegten Dokuments“.
(139)  –	Der nicht abschließende Charakter ist bereits am Wortlaut ablesbar: „Verringerung des Grundbetrags bei mildernden Umständen wie z. B.“. Vgl. auch Demetriou/Gray (oben in Fn. 60 angeführt), S. 1453, wonach die Leitlinien keine bindenden Indikationen für mildernde Umstände enthalten.
(140)  –	Vgl. u. a. Dannecker/Biermann (oben in Fn. 28 angeführt), Randnr. 164.
(141)  –	Soweit die Rechtsmittelführerin behauptet, ihre Beteiligung am Kartell habe mit der Sitzung am 4. Oktober 1994 geendet (vgl. oben, Nrn. 163 ff. dieser Schlussanträge), stellt sie diese Behauptung in keinerlei Zusammenhang mit dem Eingreifen von Wettbewerbsbehörden, sondern in den Zusammenhang mangelnder Übereinstimmung der am Kartell beteiligten Unternehmen.
(142)  –	Vgl. Randnr. 273 des angefochtenen Urteils.
(143)  –	Vgl. insbesondere Randnr. 279 des angefochtenen Urteils.
(144)  –	Randnr. 277 des angefochtenen Urteils.
(145)  –	Randnr. 278 des angefochtenen Urteils.
(146)  –	Vgl. auch Randnr. 278 des angefochtenen Urteils.
(147)  –	Vgl. auch Engelsing/Schneider, „Kommentierung zu Art. 23 VO 1/2003“, Randnr. 144, in: Hirsch/Montag/Säcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1. Vgl. außerdem Nr. 29 der Leitlinien 2006 hinsichtlich der mildernden Umstände, in der es nun heißt, dass der Grundbetrag der Geldbuße verringert werden kann, wenn die Kommission mildernde Umstände feststellt, wie z. B. „vom Unternehmen nachgewiesene Beendigung des Verstoßes nach dem ersten Eingreifen der Kommission, außer im Falle geheimer Vereinbarungen oder Verhaltensweisen (insbesondere von Kartellen)“.
(148)  –	Randnr. 285 des angefochtenen Urteils.
(149)  –	Vgl. beispielsweise Urteil vom 16. November 2000, SCA Holding/Kommission (C‑297/98 P, Slg. 2000, I‑10101, Randnrn. 36 und 37). Zur Praxis der Kommission vgl. auch Urteil vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission (C‑407/04 P, Slg. 2007, I‑835, Randnr. 154).
(150)  –	Urteil Dalmine/Kommission (oben in Fn. 149 angeführt, Randnrn. 158 bis 160).
(151)  –	Urteil vom 8. Juli 2004, Dalmine/Kommission (T‑50/00, Slg. 2004, II‑2395, Randnrn. 328 bis 330).
(152)  –	Randnr. 5 des angefochtenen Urteils.
(153)  –	Vgl. oben, Nr. 164 dieser Schlussanträge: Die Rechtsmittelführerin behauptet, ihre Mitwirkung am Kartell bereits mit der Sitzung am 4. Oktober 1994 in London beendet zu haben.