62004TO0140_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-140/04,
Adviesbureau Ehcon BV,
Reeuwijk (Nederlandene), ved avocat M. Goedkoop,
sagsøger,
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
ved L. Parpala og E. Manhaeve, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøgt,
angående et erstatningssøgsmål med påstand om erstatning for den skade, sagsøgeren hævder at have lidt som følge af, at selskabets bud i forbindelse med det udbud, der blev offentliggjort den 10. august 1996 (EFT C 232, s. 35) for tjenesteydelser i forbindelse med Rådets direktiv 80/778/EØF af 15. juli 1980 om kvaliteten af drikkevand (EFT L 229, s. 11), blev afvist,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M. Jaeger, og dommerne V. Tiili og O. Czúcz,
justitssekretær: H. Jung,
afsagt følgende
Kendelse
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Den 10. august 1996 offentliggjorde Kommissionen i De Europæiske Fællesskabers Tidende
(EFT C 232, s. 35) en udbudsbekendtgørelse vedrørende tjenesteydelser i forbindelse med Rådets direktiv 80/778/EØF af 15. juli 1980 om kvaliteten af drikkevand (EFT L 229, s. 11) (herefter »udbudsbekendtgørelsen«). Udbudsproceduren blev iværksat med henblik på at indgå en første kontrakt med en løbetid på ét år med mulighed for forlængelse med to år, såfremt leverandørens ydelser var tilfredsstillende. Genstanden for kontrakten var teknisk og videnskabelig bistand til gruppen »Drikkevand« i afdelingen for beskyttelse af vandområder, jordbund og landbrug under Generaldirektoratet for Miljø, Nuklear Sikkerhed og Civilbeskyttelse som led i den foreslåede revision af ovennævnte direktiv.
2. Ifølge det tekniske bilag skulle udbudsproceduren gennemføres i to faser.
3. I første fase skulle de bydende udvælges, der opfyldte følgende kriterier:
– være uafhængige privatpersoner eller juridiske personer, der kan forelægge beviserne herfor i form af registreringsattester eller officielle registreringsnumre
– kunne godtgøre deres finansielle og økonomiske forhold ved at forelægge bankerklæringer og/eller balancer eller uddrag heraf
– kunne bevise deres erfaring og sagkundskab inden for vandforskning og godtgøre dette ved kvalifikationer, eksempler på udførte arbejder og sammensætningen af det foreslåede team, inklusive CV
– råde over det nødvendige net for at kunne dække alle medlemsstaterne i Unionen.
4. Ved afslutningen af anden fase skulle kontrakten tildeles en af de i forvejen udvalgte bydende på grundlag af følgende kriterier:
– præsentation, klarhed og kvalitet af buddet
– kendskab til og forståelse af arbejdets tekniske krav (bevis for den nødvendige erfaring inden for vandområdet ved forelæggelse af kvalifikationer, eksempler på tidligere arbejder og sammensætningen af det foreslåede team, inklusive CV)
– buddets pris.
5. Sagsøgeren afgav sit bud i september 1996.
6. Ved skrivelse af 7. januar 1997 meddelte Kommissionen sagsøgeren, at selskabets bud ikke var blevet udvalgt.
7. Sagsøgeren anmodede ved skrivelser af 13. og 31. januar 1997 samt 15. februar 1997 Kommissionen om at begrunde sin afvisning af buddet.
8. Kommissionen besvarede anmodningen ved skrivelse af 13. marts 1997 og oplyste, at sagsøgerens bud var blevet afvist, fordi sagsøgeren ikke havde den fornødne vandforskningserfaring som krævet i det tekniske bilag. Kommissionen tilføjede, at den søgte bydende, der havde erfaring med forskning i samt udvikling og konstruktion af vandbehandlingsanlæg. Desuden fandt Kommissionen, selv om dette ikke var afgørende, at sagsøgerens kendskab til og dækning af Unionen som helhed var begrænset.
9. Ved skrivelse af 20. marts 1997 meddelte sagsøgeren Kommissionen, dels at det fremgik af den indsendte dokumentation, at selskabet netop havde stor erfaring med vandforskning og systemer til rensning af drikkevand, dels at erfaring med forskning i samt udvikling og konstruktion af vandbehandlingsanlæg ikke var blandt de kriterier, der var nævnt i det tekniske bilag.
10. Kommissionen meddelte ved skrivelse af 10. april 1997 sagsøgeren, at udtrykket »nødvendig erfaring og sagkundskab inden for vandforskning« skulle forstås således, at også erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg var omfattet. Kommissionen havde nemlig forestillet sig, at de bydende skulle supplere den erfaring, Kommissionens personale allerede havde med vandforvaltning og –regulering, med deres viden om bl.a. de tekniske og økonomiske konsekvenser af de af Kommissionen foreslåede standarder for visse kemiske stoffer og konstruktion og drift af vandbehandlingsanlæg. Kommissionen erindrede endvidere om, at sagsøgerens bud langtfra opfyldte kriteriet om kendskab til og dækning af Den Europæiske Union.
11. I 1997 indgav sagsøgeren klage til Den Europæiske Ombudsmand. Klagen blev afvist ved beslutning af 3. december 1997. Sagsøgeren anmodede ved skrivelser af 7. december 1997 og 20. februar 1998 ombudsmanden om at genoverveje sin stilling. Denne anmodning blev afvist den 24. marts 1998. Ved skrivelser af 30. marts 1998 og 12. januar 1999 gentog sagsøgeren sin anmodning til ombudsmanden om at genoverveje sin stilling. Denne anmodning blev afvist den 6. maj 1999.
12. Ved skrivelse af 20. september 1999 henvendte sagsøgeren sig til Kommissionens formand med et krav om erstatning for det tab, selskabet hævdede at have lidt, og anmodede om at få indsigt i dokumenterne vedrørende udbuddet. Disse anmodninger blev afvist ved skrivelse af 11. januar 2000.
13. Sagsøgeren fremskaffede ved egen hjælp buddet fra en af de bydende, nemlig selskabet EDC, som var blevet godkendt efter den første fase, og som ifølge sagsøgeren ikke havde dokumenteret nogen erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg. Derfor indgav sagsøgeren den 22. juli 2000 på ny klage til ombudsmanden. Ved skrivelse af 15. februar 2001 meddelte ombudsmanden sagsøgeren, at han havde anmodet Kommissionen om at fremlægge visse oplysninger inden den 31. marts 2001. Kommissionen har imødekommet anmodningen.
14. Den 22. oktober 2001 afgav ombudsmanden sin beslutning vedrørende sagsøgerens klage af 22. juli 2000 (herefter »ombudsmandens beslutning«). Ifølge beslutningen havde udvælgelsesproceduren været uigennemsigtig, idet Kommissionen havde anvendt et kriterium, der ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen. Desuden havde Kommissionen ved efter første fase at godkende buddene fra to bydende (EDC og Eunice), der ikke havde dokumenteret nogen erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg, forskelsbehandlet sagsøgeren. Ombudsmanden konkluderede, at disse to tilfælde af uforsvarlig forvaltning kunne begrunde en kritisk bemærkning.
15. Ved skrivelse af 12. november 2001 krævede sagsøgeren på ny erstatning af Kommissionen. Dette krav blev afvist ved skrivelse af 31. januar 2002.
16. Ved ansøgning indleveret til Rettens Justitskontor den 25. marts 2002 ansøgte sagsøgeren under henvisning til artikel 94, stk. 2, i Rettens procesreglement om fri proces med henblik på at anlægge erstatningssag mod Kommissionen.
17. Ansøgningen blev afslået ved kendelse af 13. december 2002 afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling, Ehcon mod Kommissionen (sag T-90/02 AJ, ikke trykt i Samling af Afgørelser).
Retsforhandlinger og parternes påstande
18. Sagsøgeren har anlagt den foreliggende sag ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 8. april 2004.
19. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 29. juli 2004 begærede Kommissionen i henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 1, sagen afvist.
20. Sagsøgeren fremsatte sine bemærkninger til denne formalitetsindsigelse den 30. august 2004.
21. Sagsøgeren har i stævningen nedlagt følgende påstande:
– Kommissionen tilpligtes at betale 243 900 EUR med tillæg af lovbestemt rente.
– Subsidiært tilpligtes Kommissionen at betale 40 400 EUR med tillæg af lovbestemt rente.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Afvisning.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
23. Sagsøgeren har i sine bemærkninger til afvisningspåstanden nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Subsidiært afvisning.
– Kommissionen tilpligtes at betale de med afvisningspåstanden forbundne sagsomkostninger.
Retlige bemærkninger
24. I henhold til procesreglementets artikel 114, stk. 1, kan Retten, hvis en part ønsker det, tage stilling til, om en sag bør afvises, uden at indlede behandlingen af sagens realitet. I henhold til artikel 114, stk. 3, forhandles der mundtligt om begæringen, medmindre Retten bestemmer andet.
25. Er det åbenbart, at Retten ikke har kompetence til at behandle en sag, eller at sagen må afvises, eller er sagen åbenbart ugrundet, kan Retten endvidere i henhold til procesreglementets artikel 111 træffe afgørelse ved begrundet kendelse uden at fortsætte sagens behandling.
26. I den foreliggende sag finder Retten, at sagens akter indeholder tilstrækkelige oplysninger til, at den kan træffe afgørelse uden at fortsætte sagens behandling.
Parternes argumenter
27. Kommissionen har påstået sagen afvist i sin helhed med den begrundelse, at den af sagsøgeren anlagte sag er forældet i henhold til artikel 46 i Domstolens statut.
28. Kommissionen har anført, at ifølge retspraksis er tabets indtræden den omstændighed, der ligger til grund for sagen (Domstolens kendelse af 18.7.2002, sag C-136/01 P, Autosalone Ispra dei Fratelli Rossi mod Kommissionen, Sml. I, s. 6565, præmis 30). Endvidere afbrydes forældelsesfristen alene ved indgivelse af stævning til Fællesskabets retsinstanser eller ved, at skadelidte forud gør sit krav gældende over for vedkommende institution i Fællesskabet. I sidstnævnte tilfælde afbrydes forældelsen dog kun, såfremt kravet efterfølges af en stævning inden fristen i henhold til artikel 230 EF eller 232 EF (Domstolens dom af 5.4.1973, sag 11/72, Giordano mod Kommissionen, Sml. s. 417, præmis 6, Rettens dom af 18.9.1995, sag T-167/94, Nölle mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2589, præmis 30, og Rettens kendelse af 19.9.2001, sag T-332/99, Jestädt mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 2561, præmis 47).
29. Bortset fra omkostningerne ved at fremskaffe beviser for den påståede ulovlighed af Kommissionens adfærd indtrådte det tab, som sagsøgeren kræver erstattet, ifølge Kommissionen allerede på det tidspunkt, hvor Kommissionen gav sagsøgeren meddelelse om den formelle beslutning om at afvise buddet, dvs. den 7. januar 1997. Med hensyn til de nævnte omkostninger har Kommissionen imidlertid påpeget, at sagsøgeren allerede ved telefaxmeddelelse af 25. marts 1997 havde oplyst, at selskabet havde tilstrækkelige oplysninger til at kunne stille Kommissionen til ansvar. Kommissionen finder således ikke, at der kan kræves erstatning for omkostninger, der er påløbet efter denne dato.
30. Da den foreliggende sag blev anlagt den 8. april 2004, dvs. over to år efter udløbet af forældelsesfristen på fem år, finder Kommissionen, at den skal afvises. Kommissionen har endvidere påpeget, at selv om sagsøgeren den 21. september 1999 indgav erstatningskrav til Kommissionens tjenestegrene, blev afvisningen af dette krav den 11. januar 2000 ikke efterfulgt af et sagsanlæg inden for de i artikel 230 EF og 232 EF fastsatte frister, således at kravet ikke har medført afbrydelse af forældelsesfristen. Det samme gælder for sagsøgerens andet erstatningskrav af 12. november 2001, der blev afvist af Kommissionen den 31. januar 2002.
31. Endelig har Kommissionen fremhævet, at sagsøgeren var klar over, at der var en forældelsesfrist, jf. skrivelserne til ombudsmanden af 12. januar og 10. maj 1999.
32. Sagsøgeren finder, at sagen kan antages til realitetsbehandling i sin helhed.
33. For det første begynder forældelsesfristen først at løbe den dag, hvor den berørte part har kunnet få kendskab til de omstændigheder, der ligger til grund for erstatningskravet. Som svar på sagsøgerens gentagne anmodninger til Kommissionen om nærmere oplysninger om beslutningen om ikke at godkende sagsøgerens bud efter den første udvælgelsesfase har Kommissionen imidlertid altid hævdet, at sagsøgeren ikke havde tilstrækkelig vandforskningserfaring, et kriterium, der ifølge Kommissionen også omfattede konstruktion af vandbehandlingsanlæg. Sagsøgeren finder derfor, at selskabet blev vildledt af Kommissionen og først i 2000, hvor det endelig lykkedes for selskabet ved egen hjælp at fremskaffe et bud fra en bydende, der var blevet godkendt til anden fase, blev klar over, at Kommissionens beslutning indebar en forskelsbehandling af selskabet.
34. Domstolen har i øvrigt ifølge sagsøgeren fastslået, at den, der giver en modpart urigtige oplysninger, ikke kan påberåbe sig en forældelse af sagen over for denne modpart. En streng anvendelse af en forældelsesfrist kan ikke være rimeligt begrundet i retssikkerhedsprincippet eller princippet om en hensigtsmæssig afvikling af sagen (Domstolens dom af 1.12.1998, sag C-326/96, Levez, Sml. I, s. 7835).
35. Ifølge sagsøgeren vil det således være både logisk og rimeligt at anse forældelsesfristen for afbrudt indtil den 22. oktober 2001, nemlig den dato, hvor ombudsmanden i sin beslutning som svar på sagsøgerens klage konkluderede, at Kommissionen syntes at have forskelsbehandlet de bydende, jf. princippet om contra non valentem agere non currit praescriptio. Da der ikke forelå beviser, ville det nemlig før denne dato ikke have været muligt at vinde en sag mod Kommissionen, hvilket fremgår af, at sagsøgerens tidligere klager var blevet afvist af ombudsmanden.
36. Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at det tab, selskabet har krævet erstattet, endnu ikke var indtrådt, da Kommissionen afviste selskabets bud. Først i de følgende år led selskabet kontinuerlige tab på grund af den manglende mulighed for at udnytte og udvide sin sagkundskab. Tilsvarende indtrådte det tab, der var forårsaget af, at en anden bydende fik tildelt den anden offentlige tjenesteydelsesaftale, først ved tildelingen heraf, dvs. den 30. november 2000. Endelig blev omkostningerne ved at fremskaffe beviser mod Kommissionen og indgive klage til ombudsmanden først afholdt i 2000.
37. For det tredje har sagsøgeren endelig gjort gældende, at selskabet den 25. marts 2002 ansøgte om fri proces med henblik på at anlægge erstatningssag mod Kommissionen. Da ansøgningen blev afvist af Retten, kunne sagsøgeren af økonomiske årsager ikke anlægge sag, før den foreliggende sag blev anlagt.
Rettens bemærkninger
38. Artikel 46 i Domstolens statut bestemmer:
»Krav mod Fællesskaberne, der støttes på ansvar uden for kontraktforhold, forældes fem år efter, at den omstændighed, der ligger til grund for kravet, er indtrådt. Forældelsen afbrydes enten ved indgivelse af stævning til Domstolen eller ved, at den skadelidte forud gør sit krav gældende over for vedkommende fællesskabsinstitution. I sidstnævnte tilfælde skal sag anlægges inden den frist på to måneder, der er omhandlet i EF-traktatens artikel 230 og Euratom-traktatens artikel 146; i påkommende tilfælde finder bestemmelserne i henholdsvis EF-traktatens artikel 232, stk. 2, og Euratom-traktatens artikel 148, stk. 2, anvendelse.«
39. Efter retspraksis fremgår det af artikel 288, stk. 2, EF, at en række betingelser skal være opfyldt for, at Fællesskabet kan ifalde ansvar uden for kontraktforhold, og for, at der kan rejses krav om erstatning for et tab, som er lidt, nemlig, at institutionernes adfærd er retsstridig, at der er indtrådt et tab, og at der er en årsagssammenhæng mellem institutionens adfærd og det påberåbte tab (Domstolens dom af 27.1.1982, forenede sager 256/80, 257/80, 265/80, 267/80 og 5/81, Birra Wührer mod Rådet og Kommissionen, Sml. s. 85, præmis 9, og Rettens kendelse af 4.8.1999, sag T-106/98, Fratelli Murri mod Kommissionen, Sml. II, s. 2553, præmis 25), og at forældelsesfristen for erstatningssøgsmålet mod Fællesskabet følgelig ikke kan begynde at løbe, før alle de betingelser, som er en forudsætning for erstatningspligten, er opfyldt, navnlig ikke før det tab, der skal erstattes, er kendt (jf. i denne retning dommen i sagen Birra Wührer mod Rådet og Kommissionen, præmis 9 og 10).
40. I den foreliggende sag bemærker Retten, at sagsøgeren har krævet forskellige former for tab erstattet.
41. Principalt har sagsøgeren i det væsentlige nedlagt påstand om erstatning for
– det tab, sagsøgeren har lidt ved ikke at få tildelt den første kontrakt, og som svarer til den nettofortjeneste, kontrakten ville have givet sagsøgeren, nemlig skønsmæssigt 158 400 EUR (herefter »tabet som følge af den manglende tildeling af den pågældende kontrakt«)
– det tab, sagsøgeren har lidt som følge af skaden på selskabets anseelse som ekspert i vandforskning, den reducerede arbejdsmængde og den manglende mulighed for at udvide selskabets sagkundskab inden for vandforskning som følge af afvisningen samt forpligtelsen til at udvikle sagkundskab inden for et nyt område, nemlig skønsmæssigt mindst 60 000 EUR (herefter »tabet som følge af skaden på anseelsen, reduktionen af arbejdsmængden, den manglende mulighed for at udvide selskabets sagkundskab inden for vandforskning og for at udvikle sagkundskab inden for et nyt område«)
– det tab, sagsøgeren har lidt ved at miste chancen for at få tildelt en følgekontrakt, som blev tildelt selskabet Haskoning den 30. november 2000, og som anslås til 10% af den nettofortjeneste, Haskoning opnåede ved denne lejlighed, nemlig 25 500 EUR (herefter »tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten«).
42. Subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om erstatning for
– det tab, sagsøgeren har lidt ved at miste chancen for at få tildelt den pågældende kontrakt, og som under hensyntagen til, at seks virksomheder blev godkendt efter afslutningen af første udvælgelsesfase, anslås til 1/6 af den nettofortjeneste, kontrakten ville have givet, nemlig 26 400 EUR (herefter »tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt den pågældende kontrakt«)
– omkostningerne ved at deltage i den første udbudsprocedure, der anslås til 10 000 EUR (herefter »omkostningerne ved udbudsproceduren«)
– omkostningerne ved at indgive en række klager til ombudsmanden og fremskaffe beviser mod Kommissionen, der anslås til 4 000 EUR (herefter »omkostningerne ved at indgive klage til ombudsmanden og fremskaffe beviser«).
De tab, der indtrådte på tidspunktet for afvisningen af sagsøgerens bud
43. Retten finder, at tabet følger af den manglende tildeling af den pågældende kontrakt, tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt den pågældende kontrakt, omkostningerne ved udbudsproceduren og tabet som følge af skaden på anseelsen, reduktionen af arbejdsmængden, den manglende mulighed for at udvide selskabets sagkundskab inden for vandforskning og for at udvikle sagkundskab inden for et nyt område indtrådte, da Kommissionen afviste sagsøgerens bud. Denne afvisning er endvidere den omstændighed, der ligger til grund for den foreliggende erstatningssag, i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 46 i Domstolens statut.
44. Endvidere er det ubestridt, at afvisningen kan tidsfæstes til datoen for Kommissionens beslutning af 7. januar 1997, og at Kommissionen på sagsøgerens anmodning har begrundet beslutningen i en skrivelse af 13. marts 1997. Retten konstaterer, at sagsøgeren har fået kendskab til denne begrundelse senest den 20. marts 1997, som er datoen for sagsøgerens skrivelse til Kommissionen, hvori der henvises til Kommissionens skrivelse af 13. marts 1997.
45. Dette indebærer, at for så vidt angår disse tab var samtlige betingelser for, at sagsøgeren kunne gøre erstatningskrav gældende, opfyldt senest den 20. marts 1997, og at forældelsesfristen på fem år således udløb senest den 20. marts 2002.
46. Den omstændighed, at sagsøgeren to gange, nemlig den 20. september 1999 og den 12. november 2001, har indgivet krav til Kommissionen om erstatning for det tab, sagsøgeren hævder at have lidt, ændrer ikke ved denne konklusion, idet det er ubestridt, at disse krav ikke er blevet efterfulgt af noget søgsmål i henhold til artikel 230 EF eller 232 EF.
47. I henhold til artikel 46 i Domstolens statut afbrydes forældelsen nemlig alene ved indgivelse af stævning til Fællesskabets retsinstanser eller ved, at skadelidte forud gør sit krav gældende over for vedkommende institution i Fællesskabet. I sidstnævnte tilfælde afbrydes forældelsen dog kun, såfremt kravet efterfølges af en stævning inden fristen i henhold til artikel 230 EF eller artikel 232 EF (dommen i sagen Giordano mod Kommissionen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 6, Rettens dom af 25.11.1998, sag T-222/97, Steffens mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 4175, præmis 35 og 42, samt kendelsen i sagen Jestädt mod Rådet og Kommissionen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 47).
48. Da stævningen blev indleveret den 8. april 2004, dvs. over syv år efter, at forældelsesfristen på fem år begyndte at løbe, nemlig den 20. marts 1997, skal den foreliggende sag således i det omfang, den vedrører erstatning for de nævnte tab, anses for forældet og derfor afvises.
49. Ingen af sagsøgerens argumenter kan ændre ved denne konklusion.
50. For det første har sagsøgeren hævdet, at selskabet først kunne gøre sig bekendt med Kommissionens påståede ulovlige adfærd i 2000, nemlig da det lykkedes for selskabet at fremskaffe buddet fra en bydende, der var blevet godkendt efter første udvælgelsesfase. Af dette bud fremgår det, at den bydende ikke havde nogen erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg. Uden nærmere at angive, hvornår selskabet faktisk havde fået dette dokument i hænde, har sagsøgeren anført, at det vil være både logisk og rimeligt at anse den 22. oktober 2001 for det tidspunkt, hvor forældelsesfristen begyndte at løbe. Dette var nemlig datoen for ombudsmandens beslutning, som blev truffet på grundlag af dette dokument og undersøgelsen hos Kommissionen. Sagsøgeren havde før denne dato ingen beviser, således at selskabet ikke kunne have undgået at tabe sagen.
51. Retten erindrer om, at den ulovlige adfærd, sagsøgeren har kritiseret Kommissionen for, og som sagsøgeren efter eget udsagn først sent fik kendskab til, i det væsentlige består i, at Kommissionen angiveligt har anvendt et udvælgelseskriterium, nemlig erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg, som dels ikke er nævnt blandt de kriterier, der er anført i udbudsbekendtgørelsen, dels er anvendt på en måde, der forskelsbehandler sagsøgeren.
52. Med hensyn til den ulovlighed, der skyldes anvendelsen af det omtvistede kriterium, fremgår det af sagens akter, at sagsøgeren allerede ved modtagelsen af Kommissionens skrivelse af 13. marts 1997 vidste, at selskabets bud var blevet afvist på grundlag af dette kriterium. Retten konstaterer endvidere, at sagsøgeren i sin skrivelse af 20. marts 1997 satte spørgsmålstegn ved Kommissionens argumenter og gjorde gældende, at selskabet havde stor vandforskningserfaring, og at erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg ikke var nævnt blandt udvælgelseskriterierne. Sagsøgeren udledte heraf, at det var med urette, at Kommissionen havde udelukket selskabet fra udbudsproceduren. Sagsøgeren kritiserede endvidere Kommissionen for uforsvarlig forvaltning og truede med at gå videre med sagen, hvis Kommissionen ikke svarede inden den 10. april 1997. Sagsøgeren gentog disse argumenter i det erstatningskrav, selskabet forelagde Kommissionens formand den 20. september 1999, og meddelte afslutningsvis, at sagen ville blive indbragt for Retten, hvis kravet ikke blev taget til følge.
53. Med hensyn til klagepunktet om, at det omtvistede kriterium desuden blev
anvendt på en diskriminerende måde, har sagsøgeren gjort gældende, at selskabet først blev bekendt med denne omstændighed i 2000, da det lykkedes for selskabet ved egen hjælp at fremskaffe buddet fra en bydende, nemlig EDC, som var blevet udvalgt efter den første fase, selv om EDC heller ikke opfyldte dette kriterium.
54. Hertil bemærker Retten for det første endnu en gang, at rent bortset fra, at sagsøgeren ikke har bevist, at det forholder sig således, har sagsøgeren allerede i sin skrivelse af 20. september 1999 påpeget, at dette kriterium ikke blev anvendt over for de øvrige bydende, hvilket ifølge sagsøgeren fremgår af rapporten til Advisory Committee on Procurement and Contracts (det fælles rådgivende udvalg for indkøb og aftaler, herefter »ACPC«). Kommissionen havde derved tilsidesat det forbud mod forskelsbehandling, der er fastsat i artikel 3, stk. 2, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1). Retten bemærker tillige, at sagsøgeren allerede i sin skrivelse af 30. marts 1998 til ombudsmanden, som der henvises til i sagsøgerens skrivelse af 12. januar 1999, gjorde gældende, at Kommissionen efter sagsøgerens opfattelse havde gjort sig skyldig i svig, favoritisme og uforsvarlig forvaltning. Sagsøgerens påstand om, at selskabet først havde fået kendskab til Kommissionens diskriminerende anvendelse af det omtvistede kriterium i 2000, er således ikke rigtig.
55. Under alle omstændigheder fremgår det af præmis 52 ovenfor, at sagsøgeren allerede i 1997 kendte den væsentlige begrundelse for, at selskabets bud blev afvist, nemlig manglende erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg, en begrundelse, som sagsøgeren stedse har bestridt såvel over for Kommissionen og ombudsmanden som i forbindelse med den foreliggende sag under henvisning til, at dette kriterium ikke fremgår af udbudsbekendtgørelsen.
56. Selv om det antages, at sagsøgeren faktisk først i 2000 eller muligvis først den 22. oktober 2001 fik kendskab til den efter sagsøgerens opfattelse diskriminerende anvendelse af det omtvistede kriterium, berettiger dette derfor ikke til at udskyde det tidspunkt, hvor forældelsesfristen for erstatningssagen begynder at løbe, til denne dato.
57. Det må nemlig ikke glemmes, at forældelsesreglernes funktion er at forene hensynet til beskyttelsen af den skadelidtes rettigheder og hensynet til retssikkerhedsprincippet. Forældelsesfristen er navnlig blevet fastsat under hensyntagen til tiden, der er nødvendig for, at den part, der hævder at have lidt skade, kan indsamle de oplysninger, der er relevante med henblik på et eventuelt søgsmål, og kontrollere de faktiske omstændigheder, der ønskes fremlagt til støtte for dette søgsmål (kendelse i sagen Autosalone Ispra dei Fratelli Rossi mod Kommissionen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 28).
58. Ifølge retspraksis er den opfattelse, hvorefter forældelsesfristen først begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor skadelidte har fået et præcist og indgående kendskab til de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for kravet, fejlagtig. Kendskab til de faktiske omstændigheder angives ikke blandt de betingelser, der skal være opfyldt, for at forældelsesfristen begynder at løbe (kendelsen i sagen Autosalone Ispra dei Fratelli Rossi mod Kommissionen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 31).
59. I den foreliggende sag kan den omstændighed, at sagsøgeren angiveligt har fået kendskab til en yderligere oplysning, der kan støtte sagsøgerens sag, efter at Kommissionen den 13. marts og den 10. april 1997 har afvist selskabets bud og begrundet afvisningen, heller ikke bevirke, at det tidspunkt, hvor forældelsesfristen begynder at løbe, udskydes til det tidspunkt, hvor sagsøgeren blev bekendt med denne yderligere oplysning. Dette gælder også, selv om sagsøgeren fra begyndelsen har bestridt den væsentlige begrundelse for afvisningen, som var årsag til tabet.
60. Dette gælder så meget desto mere, som forældelsesfristen på fem år hverken i 2000, hvor sagsøgeren hævder at have fremskaffet buddet fra en af de bydende, der var blevet godkendt efter udvælgelsesfasen, eller den 22. oktober 2001, der er datoen for ombudsmandens beslutning indeholdende kritik af Kommissionen, og hvor sagsøgeren selv mente at råde over tilstrækkelige oplysninger til at anlægge erstatningssag, var udløbet endnu.
61. I modsætning til de tilfælde, hvor en sagsøger først på et senere tidspunkt har fået kendskab til det forhold, der er årsag til skaden, og derfor ikke inden forældelsesfristens udløb har haft rimelig tid til at indgive sin stævning, er der således i den foreliggende sag ingen grund til at fastsætte udløbsdatoen for forældelsesfristen til et tidspunkt, der ligger efter det tidspunkt, hvor forældelsesfristen normalt ville udløbe (jf. i denne retning Domstolens dom af 7.11.1985, sag 145/83, Adams mod Kommissionen, Sml. s. 3539, præmis 50 og 51, og kendelsen i sagen Autosalone Ispra dei Fratelli Rossi mod Kommissionen, jf. præmis 28 ovenfor, præmis 32).
62. For det andet må også sagsøgerens argument om, at Kommissionen ved at give sagsøgeren urigtige oplysninger for at skjule udbudsprocedurens påståede ulovlige karakter var ansvarlig for sagens forældelse, forkastes.
63. Retten medgiver, at Domstolen i en sag om anvendelse af Rådets direktiv 75/117/EØF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemførelse af princippet om lige løn til mænd og kvinder (EFT L 45, s. 19) allerede i det væsentlige har fastslået, at fællesskabsretten er til hinder for anvendelsen af en national retsregel, som uden mulighed for undtagelser begrænser en arbejdstagers ret til efterbetaling af løn eller til erstatning som følge af tilsidesættelse af ligelønsprincippet, i tilfælde, hvor forsinkelsen med kravets fremsættelse skyldes, at arbejdsgiveren forsætligt har givet den pågældende urigtige oplysninger (Levez-dommen, jf. præmis 34 ovenfor, præmis 34).
64. Selv om det antages, at Domstolen herved har fastsat en generel regel, kan denne regel imidlertid ikke anvendes i den foreliggende sag.
65. I modsætning til, hvad der var tilfældet i ovennævnte sag, kan den omstændighed, at Kommissionen i den foreliggende sag bevidst har vildledt sagsøgeren med en oplysning om, at sagsøgerens bud især var blevet afvist, fordi sagsøgeren ikke havde erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg, nemlig, selv om det antages, at påstanden kan bevises, ikke forhindre sagsøgeren i at anlægge sag rettidigt.
66. Dels fremgår det af det ovenfor anførte, at sagsøgeren allerede ved modtagelsen af Kommissionens begrundede svar af 13. marts 1997 vidste, at selskabets bud var blevet afvist, fordi det ikke opfyldte kriteriet om erfaring med konstruktion af vandbehandlingsanlæg, og at sagsøgeren altid har bestridt og stadig bestrider, at kriteriet er anvendt lovligt. Dels konstaterer Retten, at selv om det antages, at Kommissionen ved sin adfærd har forhindret sagsøgeren i at få kendskab til Kommissionens påståede forskelsbehandling til ugunst for sagsøgeren, påberåbte sagsøgeren sig allerede dette klagepunkt under henvisning til rapporten til ACPC i sin skrivelse af 20. september 1999 til Kommissionen, og at sagsøgeren efter eget udsagn fik kendskab hertil i 2000, hvor det lykkedes at fremskaffe EDC’s bud. Senest i 2000 rådede sagsøgeren således over de oplysninger, der efter selskabets opfattelse var nødvendige for at anlægge sag. Retten kan derfor ikke godtage, at den forsinkede anlæggelse af den foreliggende sag alene eller overvejende skyldes Kommissionens holdning, idet sagsøgeren endog har haft mulighed for at anlægge sag rettidigt efter det tidspunkt, hvor ombudsmanden traf sin beslutning.
67. For det tredje finder Retten i modsætning til sagsøgeren ikke, at det påståede tab som følge af skaden på anseelsen, reduktionen af arbejdsmængden, den manglende mulighed for at udvide selskabets sagkundskab inden for vandforskning og for at udvikle sagkundskab inden for et nyt område, var et kontinuerligt tab. Selv om forældelsen efter fast retspraksis alene gælder den periode, der ligger mere end fem år forud for det forældelsesafbrydende tidspunkt, uden at påvirke de rettigheder, der er opstået under senere perioder (jf. i denne retning Rettens dom af 16.4.1997, sag T-20/94, Hartmann mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 595, præmis 132, og af 7.2.2002, sag T-201/94, Kustermann mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 415, præmis 64), gælder dette nemlig kun i det exceptionelle tilfælde, at det godtgøres, at det pågældende tab er et fortsat tab, som forøges dagligt, efter at den skadevoldende omstændighed er indtrådt. Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, hvor ovennævnte tab, hvis det antages, at de kan bevises, er øjeblikkelige tab forårsaget af afvisningen, også selv om tabenes reelle omfang muligvis først bliver kendt efter afvisningen af sagsøgerens bud på den pågældende kontrakt.
68. For det fjerde er det klart, at sagsøgerens argument om, at selskabet ikke havde økonomisk mulighed for at anlægge sag mod Kommissionen, før den foreliggende sag blev anlagt, ikke kan føre til den konklusion, at den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling.
69. I henhold til procesreglementets artikel 94, stk. 1, kan en part, der er ude af stand til helt eller delvis at betale de omkostninger, der er forbundet med sagen, nemlig til enhver tid ansøge om fri proces. Sagsøgerens påståede ubemidlethed kan således ikke begrunde en for sen anlæggelse af sagen.
70. Det bemærkes i øvrigt, at sagsøgeren var bekendt med denne procedure, og at selskabet ikke har godtgjort at være berettiget til fri proces, idet det allerede den 25. marts 2002 indgav ansøgning om fri proces, som blev afslået ved kendelse af 13. december 2002.
71. Det fremgår af gennemgangen i præmis 43 og 48 ovenfor, at sagen er forældet og derfor må afvises for den dels vedkommende, der vedrører erstatning for tabet som følge af den manglende tildeling af den pågældende kontrakt, tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt den pågældende kontrakt, omkostningerne ved udbudsproceduren og tabet som følge af skaden på anseelsen, reduktionen af arbejdsmængden, den manglende mulighed for at udvide selskabets sagkundskab inden for vandforskning og for at udvikle sagkundskab inden for et nyt område.
De øvrige tab
72. Med hensyn til tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten samt omkostningerne ved at indgive klage til ombudsmanden og fremskaffe beviser finder Retten det fornødent først at behandle spørgsmålet om berettigelsen af sagsøgerens påstand (jf. i denne retning Domstolens dom af 26.2.2002, sag C-23/00 P, Rådet mod Boehringer, Sml. I, s. 1873, præmis 51 og 52, og af 23.3.2004, sag C-233/02, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 2759, præmis 26).
73. For det første har sagsøgeren gjort gældende, at den påståede ulovlige afvisning af selskabets bud på den pågældende kontrakt har medført et tab for sagsøgeren som følge af den mistede chance for under en senere udbudsprocedure, som sagsøgeren deltog i, at få tildelt en følgekontrakt, som den 30. november 2000 blev tildelt Haskoning (herefter »følgekontrakten«). Ifølge sagsøgeren var følgekontrakten en opfølgning af den kontrakt, der var genstand for udbuddet af 10. august 1996 (herefter »den første kontrakt«), således at sagsøgeren uberettiget var blevet ringere stillet end Haskoning, som allerede havde fået tildelt den første kontrakt.
74. For det andet har sagsøgeren hævdet, at selskabet ligeledes led tab som følge af omkostningerne ved at fremskaffe beviser mod Kommissionen, bl.a. omkostningerne ved at fremskaffe EDC’s bud og indgive klage til ombudsmanden.
75. Ifølge fast retspraksis forudsætter Fællesskabets ansvar uden for kontraktforhold opfyldelse af en række betingelser vedrørende retsstridigheden af den adfærd, som institutionerne hævdes at have udvist, og eksistensen af en skade samt vedrørende årsagsforbindelsen mellem adfærden og den påberåbte skade (jf. bl.a. Rettens dom af 9.7.1999, sag T-231/97, New Europe Consulting og Brown mod Kommissionen, Sml. II, s. 2403, præmis 29). Så snart en af disse betingelser ikke er opfyldt, må sagsøgte frifindes i det hele, uden at det er nødvendigt at undersøge, om de øvrige betingelser for, at Fællesskabet ifalder ansvar, var opfyldt (Domstolens dom af 15.9.1994, sag C-146/91, KYDEP mod Rådet og Kommissionen, Sml. I, s. 4199, præmis 81, og af 14.10.1999, sag C-104/97 P, Atlanta mod Det Europæiske Fællesskab, Sml. I, s. 6983, præmis 65).
76. Hvad for det første angår det påståede tab som følge af den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten bemærker Retten, at sagsøgeren intet har oplyst om genstanden for det udbud, der blev iværksat i 2000, og som hævdes at være en opfølgning af udbuddet af 10. august 1996, eller om forbindelsen mellem disse to udbud. Der kan følgelig ikke etableres nogen årsagsforbindelse mellem den påståede ulovlige afvisning af sagsøgerens bud, der blev afgivet under den første udbudsprocedure, og det tab, sagsøgeren hævder at have lidt som følge af den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten.
77. Desuden kan den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten alene anses for et faktisk og sikkert tab, hvis det uden nogen tvivl kan fastslås, at sagsøgeren ville have fået tildelt den første kontrakt, såfremt Kommissionen ikke havde udvist den påståede ulovlige adfærd. Det må understreges, at inden for en ordning med offentlige licitationer som den, der er tale om i den foreliggende sag, har den ordregivende myndighed et vidt skøn med hensyn til beslutningen om at tildele en kontrakt. Sagsøgeren kunne derfor ikke være sikker på, at selskabet ville have fået tildelt den første kontrakt, hvis det var blevet udvalgt og havde fået mulighed for at deltage i anden fase af udbudsproceduren (jf. i denne retning dommen i sagen New Europe Consulting og Brown mod Kommissionen, jf. præmis 75 ovenfor, præmis 51), og det er i denne forbindelse ufornødent at undersøge, om sagsøgeren opfyldte de i udbudsbekendtgørelsen fastsatte betingelser.
78. Selv om det antages, at der er en tilstrækkelig forbindelse mellem de to kontrakter, og at sagsøgeren eventuelt har lidt et tab som følge af den mistede chance for at få tildelt den første kontrakt, fordi selskabet ikke fik mulighed for at deltage i anden fase af den første udbudsprocedure, hvilket tab under alle omstændigheder er forældet, kan denne mistede chance således ikke i sig selv anses for tilstrækkelig til at have påført sagsøgeren et faktisk og sikkert tab som følge af den mistede mulighed for at få tildelt følgekontrakten.
79. Med hensyn til tabet som følge af omkostningerne ved at fremskaffe en række beviser, herunder EDC’s bud, bemærker Retten, at de omkostninger, parterne har afholdt under retssagen, ikke som sådanne kan betragtes som et særligt tab i forhold til sagsomkostningerne (jf. i denne retning Domstolens dom af 10.6.1999, sag C-334/97, Kommissionen mod Montorio, Sml. I, s. 3387, præmis 54).
Retten har tidligere fastslået, at selv om der generelt udføres et omfattende juridisk arbejde under proceduren inden retssagen, betyder »sagens behandling« i procesreglementets artikel 91 kun sagens behandling ved Retten og omfatter ikke den forudgående procedure. Dette følger især af procesreglementets artikel 90, hvori der tales om »sagens behandling ved Retten« (jf. i denne retning Rettens kendelse af 24.1.2002, sag T-38/95 DEP, Groupe Origny mod Kommissionen, Sml. II, s. 217, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). Da det fremgår af denne retspraksis, at omkostninger afholdt under fasen inden selve retssagen ikke kan erstattes, kan de nævnte omkostninger ikke anses for et tab, der kan kræves erstattet i en erstatningssag.
80. Sagsøgeren kan således ikke i en erstatningssag kræve tabet som følge af påståede omkostninger ved at fremskaffe en række beviser forud for den foreliggende sag erstattet.
81. Tilsvarende gælder det, at hvis sagsøgerens argumenter skal forstås således, at sagsøgeren i virkeligheden påstår, at omkostningerne ved at fremskaffe tilstrækkelige beviser skyldes Kommissionens påståede ulovlige undladelse af i henhold til artikel 16 og artikel 17, stk. 2 ff., i direktiv 92/50 at sende Kontoret for De Europæiske Fællesskabers Officielle Publikationer en meddelelse om resultatet af udbudsproceduren, må Retten konstatere, at sagsøgeren ikke har påvist, hvorledes en fremsendelse af denne meddelelse til Publikationskontoret ville have sparet selskabet for disse omkostninger.
82. Endvidere var det som nævnt ovenfor ikke nødvendigt for sagsøgeren at fremskaffe EDC’s bud for forskriftsmæssigt at kunne anlægge erstatningssag for Retten.
83. Hvad endelig angår tabet som følge af de påståede omkostninger ved at indgive klage til ombudsmanden bemærker Retten, at traktaten ved oprettelsen af ombudsmandsinstitutionen gav Unionens borgere en klageadgang, der er et alternativ til sagsanlæg ved Fællesskabets retsinstanser, med henblik på at forsvare deres rettigheder. Dette udenretlige alternativ opfylder særlige kriterier og har ikke nødvendigvis det samme formål som en retssag (Rettens dom af 10.4.2002, sag T-209/00, Lamberts mod ombudsmanden, Sml. II, s. 2203, præmis 65).
84. Som det endvidere fremgår af artikel 195, stk. 1, EF og artikel 2, stk. 6 og 7, i Europa-Parlamentets afgørelse 94/262/EKSF, EF, Euratom af 9. marts 1994 vedrørende ombudsmandens statut og de almindelige betingelser for udøvelsen af hans hverv (EFT L 113, s. 15), kan disse to fremgangsmåder ikke følges samtidigt. Selv om indbringelse af klager for ombudsmanden ikke fører til en afbrydelse af de søgsmålsfrister, der gælder ved anlæggelse af sager for Fællesskabets retsinstanser, må ombudsmanden nemlig ikke desto mindre afslutte sin undersøgelse og afvise en klage, hvis den pågældende borger samtidigt har anlagt en sag ved Fællesskabets retsinstanser, der vedrører de samme faktiske omstændigheder. Det tilkommer derfor borgeren at vurdere, hvilket af de to retsmidler, der er til rådighed, der bedst kan tjene hans interesser (dommen i sagen Lamberts mod ombudsmanden, jf. præmis 83 ovenfor, præmis 66).
85. Sagsøgerens beslutning om at indgive de pågældende klager til ombudsmanden var således et frivilligt valg, og sagsøgeren var på ingen måde tvunget til at klage til ombudsmanden for forskriftsmæssigt at kunne anlægge sag for Retten.
86. Sagsøgeren har således ikke kunnet påvise en direkte årsagsforbindelse mellem de påståede omkostninger ved at klage til ombudsmanden og de påberåbte ulovligheder. At borgeren frivilligt har valgt at klage til ombudsmanden, kan nemlig ikke anses for en direkte og nødvendig følge af de tilfælde af uforsvarlig forvaltning, Fællesskabets institutioner eller organer eventuelt har gjort sig skyldige i.
87. Det følger af det anførte, at sagsøgerens påstand om erstatning for tabet som følge af den mistede chance for at få tildelt følgekontrakten samt omkostningerne ved at indgive klage til ombudsmanden og fremskaffe beviser skal forkastes som åbenbart ugrundet, uden at det er fornødent at tage stilling til, om påstanden skal afvises.
88. Sagen skal derfor delvis afvises, dels må der ske frifindelse.
89. Der er således ingen grund til at efterkomme sagsøgerens anmodning om, at Trouwborst, Brinkman og Söderman indkaldes som vidner. Under alle omstændigheder må Retten konstatere, at anmodningen ikke indeholder en angivelse af, hvilke omstændigheder vidnerne skal afhøres om, og hvilke grunde der gør afhøringen berettiget. Anmodningen opfylder således ikke kravene i procesreglementets artikel 68, stk. 1, andet afsnit.
Sagens omkostninger
90. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, skal selskabet tilpligtes at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling)
1) Sagen afvises.
2) Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
Således bestemt i Luxembourg den 14. september 2005.