62013CC0686
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 22. januar 2015 (
1
)
Sag C-686/13
X AB
mod
Skatteverket
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Högsta förvaltningsdomstolen (Sverige))
»Skattelovgivning — national indkomstskat — etableringsfrihed i henhold til artikel 49 TEUF — frie kapitalbevægelser i henhold til artikel 63, stk. 1, TEUF — manglende skattemæssig medregning af gevinster og tab ved afståelse af kapitalandele — kapitalandele i et datterselskab i en anden medlemsstat — afvikling af datterselskabets virksomhed — skattefradrag for et afståelsestab, der skyldes et valutakurstab«
I – Indledning
1.
Udgangspunktet for den svenske skatteretlige tvist, som ligger til grund for den foreliggende præjudicielle anmodning, er den omstændighed, at der i Kongeriget Sverige ikke skattemæssigt medregnes gevinster og tab, der er opstået ved salg af visse selskabsandele. Denne ordning, der er gunstig for nogle, er til skade for den, der imødeser et tab. For så vidt som et sådant tab beror på en valutakursrisiko, og risikoen navnlig gør sig gældende ved grænseoverskridende virksomhed, kan de grundlæggende friheder imidlertid indebære et krav om, at der tages hensyn til tabet. Dette ønsker den forelæggende ret at få afklaret, inden sagsøgeren i tvisten i hovedsagen foranlediger, at dets datterselskab, der er etableret i en anden medlemsstat, ophører med sin virksomhed.
2.
Domstolen behandlede allerede i Deutsche Shell-sagen en lignende situation, der angik et valutakurstab, der opstod i forbindelse med afvikling af et udenlandsk driftssted. Dengang fastslog Domstolen, at der forelå en tilsidesættelse af etableringsfriheden (
2
). I den foreliggende sag skal det nu undersøges, hvorvidt konklusionerne fra Deutsche Shell-dommen kan overføres på valutakurstab i forbindelse med afvikling af virksomhed i et datterselskab.
II – Retsforskrifter
3.
Kongeriget Sverige opkræver indkomstskat. I denne forbindelse beskattes principielt ligeledes indtægter ved salg af kapitalandele i aktieselskaber.
4.
Der findes imidlertid en undtagelse for så vidt angår kapitalandele, der ejes af visse selskaber, navnlig aktieselskaber, med erhvervsmæssige formål. I henhold til kapitel 25a, § 5, stk. 1, i inkomstskattelag 1999:1229 (svensk indkomstskattelov, herefter »indkomstskatteloven«) skal avancer ved salg af sådanne kapitalandele principielt ikke medregnes. På den anden side følger det af bestemmelsens stk. 2, at et tab ved salg kun kan fradrages, såfremt en tilsvarende salgsavance beskattes.
5.
Ifølge kapitel 24, § 14, stk. 1, i den svenske indkomstskattelov er det en forudsætning for ikke at medregne salgsavancer og -tab, at kapitalandelen opfylder en af følgende betingelser:
»1.   Andelen er ikke børsnoteret.
2.   De samlede stemmerettigheder for alle ejerselskabets andele i det ejede selskab svarer til mindst 10% af stemmerettighederne for alle selskabets andele.
3.   Besiddelsen af andelen beror på en virksomhed, som udøves af ejerselskabet eller af et selskab, som med hensyn til ejerforholdene eller de organisatoriske forhold kan anses for at være nært knyttet til det.«
6.
Der gælder tilsvarende bestemmelser for udlodninger fra en sådan kapitalandel, der principielt ligeledes er undtaget fra beskatning. Formålet med ikke at beskatte udlodninger og salgsavancer er at undgå, at selskabers fortjenester beskattes flere gange.
III – Tvisten i hovedsagen
7.
Tvisten i hovedsagen vedrører en begæring om en forhåndsbesked fra det svenske selskab X AB angående indkomstbeskatning.
8.
I 2003 stiftede X et britisk datterselskab. I denne forbindelse blev selskabsandelene udstedt i amerikanske dollars. Fra 2003-2009 forhøjede X flere gange sit kapitalindskud i datterselskabet.
9.
Efter stiftelsen solgte X desuden andele i datterselskabet til sit eget moderselskab, således at X herefter alene ejede 45% af andelene.
10.
X påtænker at foretage en – ikke nærmere oplyst – afvikling af det britiske datterselskabs virksomhed, der tilsyneladende efter svensk ret behandles som en afståelse af andelene i datterselskabet. Selskabet forventer herved at lide et valutakurstab som følge af, at valutakursen mellem den svenske krone og den amerikanske dollar i mellemtiden er ændret. Selskabet kan ifølge de svenske bestemmelser om tab ved salg af kapitalandele med erhvervsmæssige formål ikke fradrage et sådant tab skattemæssigt.
11.
På denne baggrund anmodede X Skatterättsnämnd om en forhåndsbesked med henblik på at afklare, om nægtelse af skattefradrag af et valutakurstab er i strid med EU-retten. Da Skatterättsnämnd afviste, at dette var tilfældet, anlagde X retssag.
IV – Sagens behandling for Domstolen
12.
Högsta förvaltningsdomstolen, for hvilken ret sagen i mellemtiden verserer, forelagde i henhold til artikel 267 TEUF den 27. december 2013 Domstolen følgende spørgsmål:
»Er artikel 49 TEUF og 63 TEUF til hinder for en national lovgivning, hvorefter hjemstedsstaten ikke tillader fradrag af valutakurstab, som er integreret i et kapitaltab på erhvervsmæssige andele i et selskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet hjemstedsstaten anvender et system, hvor kapitalgevinster og kapitaltab på sådanne andele ikke tages i betragtning ved beregning af beskatningsgrundlaget?«
13.
I marts og april 2014 indgav parterne i tvisten i hovedsagen, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Spanien, Den Franske Republik, Den Italienske Republik, Kongeriget Nederlandene, Den Portugisiske Republik, Republikken Finland, Kongeriget Sverige, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Europa-Kommissionen skriftlige indlæg til Domstolen.
V – Retlig bedømmelse
14.
Den forelæggende ret ønsker med sit spørgsmål en afklaring af, hvorvidt en medlemsstat ved opkrævning af indkomstskat kan undlade at medregne avancer og tab ved salg af kapitalandele i selskaber, uden at dette er i strid med etableringsfriheden eller de frie kapitalbevægelser. Den forelæggende ret finder, at der muligvis foreligger en krænkelse, idet der ifølge ordningen heller ikke gives skattefradrag for valutakurstab.
15.
Inden jeg besvarer spørgsmålet, vil jeg understrege, at det tilkommer den forelæggende ret at afklare spørgsmålet om, og i hvilket omfang, der faktisk kan opstå et valutakurstab for selskab X (
3
). Det fremgår af oplysningerne i forelæggelseskendelsen, at det endnu ikke kan konstateres, om der vil opstå et valutakurstab. Den omstændighed i sig selv, at kapitalandele i et selskab udstedes i fremmed valuta, fører ikke nødvendigvis til et eventuelt valutakurstab ved afvikling af virksomheden. Det er min opfattelse, at en sådan mulighed utvivlsomt kun foreligger, såfremt X som ejer af kapitalandelene ved afvikling af datterselskabets virksomhed alene har krav på at få den nominelle kapital udbetalt i fremmed valuta. Såfremt der i denne situation derimod haves krav på formuen i datterselskabet, er det ikke ukompliceret isoleret at konstatere et valutakurstab, selv om formuen ved en likvidation af selskabet skal afvikles i en fremmed valuta. Prisniveauet i de berørte nationaløkonomiske områder og omregningskursen for deres valutaer påvirker hinanden gensidigt, således at det ikke er enkelt at sondre mellem formueaktivernes reelle værdiændringer og rene valutakursudsving.
16.
I det følgende lægger jeg derfor ved besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål til grund – ligesom Domstolen gjorde allerede i Deutsche Shelll-sagen (
4
) – at der i den foreliggende sag isoleret kan konstateres et valutakurstab ved afvikling af datterselskabets virksomhed.
A – Den grundlæggende frihed, der skal finde anvendelse
17.
Der opstår for det første spørgsmål om, hvorvidt en ordning som den svenske skal vurderes på grundlag af etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF eller på grundlag af kapitalens frie bevægelighed som omhandlet i artikel 63, stk. 1, TEUF. Begge disse grundlæggende friheder kan i den foreliggende sag være berørt ved kapitalinteresser i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat.
18.
I denne forbindelse skal der først foretages en vurdering af genstanden for den nationale lovgivning. Ifølge retspraksis henhører en national lovgivning, der kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift, alene under anvendelsesområdet for artikel 49 TEUF. Nationale bestemmelser, der finder anvendelse på kapitalandele erhvervet med det ene formål at investere uden at ville opnå indflydelse på virksomhedens drift og kontrollen med den, skal derimod alene vurderes på baggrund af de frie kapitalbevægelser (
5
).
19.
I henhold til kapitel 24, § 14, stk. 1, i den svenske indkomstskattelov finder den svenske ordning bl.a. anvendelse på ikke-børsnoterede kapitalandele, uanset deres størrelse. Den kan således hverken finde anvendelse alene på kapitalandele, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab, eller alene på kapitalandele, der udelukkende har investeringsformål.
20.
I en sådan situation skal der tages hensyn til de faktiske omstændigheder i den konkrete sag med henblik på at fastslå, hvorvidt den situation, som tvisten i hovedsagen angår, henhører under artikel 49 TEUF eller artikel 63, stk. 1, TEUF (
6
). I denne forbindelse er etableringsfriheden mere speciel, idet den i henhold til artikel 49, stk. 2, TEUF alene vedrører kapitalinteresser, der giver mulighed for at oprette og lede et selskab.
21.
I den foreliggende sag var X oprindeligt eneste deltager i det britiske datterselskab. For så vidt angår oprettelsen af datterselskabet var X således klart omfattet af anvendelsesområdet for etableringsfriheden.
22.
Den foreliggende sag angår imidlertid nægtelse af skattefradrag for et valutakurstab i forbindelse med afvikling af datterselskabets virksomhed. På dette tidspunkt havde X allerede reduceret sin kapitalandel i datterselskabet til 45%. Efter at X ikke længere ejer et flertal af kapitalandelene, kan der opstå spørgsmål om, hvorvidt X herefter ikke længere har mulighed for at øve klar indflydelse på beslutninger i datterselskabet og træffe afgørelse om dets drift, således at X ikke længere er beskyttet af etableringsfriheden.
23.
Til trods herfor finder jeg, at etableringsfriheden har forrang i den foreliggende sag. For det første er det muligt, at allerede udsigten til ulemper ved afvikling af virksomheden kan afholde nogen fra at stifte et datterselskab, på hvilket tidspunkt X under alle omstændigheder var omfattet af etableringsfriheden. For det andet kræver Domstolen ikke nødvendigvis et flertal af kapitalandelene som betingelse for, at etableringsfriheden finder anvendelse. I en sag fandt Domstolen således, at en kapitalandel på 34% var tilstrækkelig til, at der umiddelbart kunne antages at være tale om »klar indflydelse« (
7
). I en anden sag blev en kapitalandel på kun lidt over 25% under visse omstændigheder anset for tilstrækkelig (
8
).
24.
Jeg konkluderer således, at det skal vurderes, hvorvidt der i den foreliggende sag er tale om en krænkelse af etableringsfriheden som omhandlet i artikel 49 TEUF, der i henhold til lex specialis-princippet fortrænger anvendelsen af bestemmelserne om frie kapitalbevægelser i artikel 63, stk. 1, TEUF.
B – Restriktion for etableringsfriheden
25.
Der opstår således spørgsmål om, hvorvidt det er i strid med etableringsfriheden som omhandlet af artikel 49 TEUF, såfremt visse svenske selskaber, der lider tab ved afhændelse af visse kapitalandele i et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, ikke kan fradrage et herved opstået valutakurstab i dets indkomstskatteopgørelse.
26.
I henhold til artikel 54 TEUF har selskaber ligeledes ret til fri etablering i Unionen. Artikel 49, stk. 2, TEUF indeholder navnlig et forbud mod restriktioner ved oprettelse og ledelse af datterselskaber i en anden medlemsstat. Det er således i overensstemmelse med fast retspraksis, at etableringsfriheden ikke alene forbyder værtsstaten, men tillige oprindelsesstaten, at lægge hindringer i vejen for etablering af et selskab i en anden medlemsstat (
9
).
27.
Oprindelsesstaten Sverige ville således kunne lægge hindringer i vejen for, at et selskab som X, der er indkomstskattepligtigt i Sverige, opretter eller leder et datterselskab i en anden medlemsstat, idet staten nægter selskabet ret til skattefradrag for et valutakurstab, der opstår i forbindelse med afvikling af datterselskabets virksomhed.
28.
Ifølge fast retspraksis skal alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv, betragtes som restriktioner for denne frihed (
10
). Domstolen antager sædvanligvis, at der er tale om en restriktion, der skyldes oprindelsesstatens lovgivning, når en grænseoverskridende etablering stilles ringere end indenlandsk (
11
). Der foreligger således en restriktion for etableringsfriheden fra oprindelsesstatens side, når den grænseoverskridende etablering er udsat for forskelsbehandling i forhold til den indenlandsk. Dette kan ske åbenlyst (jf. under 1) eller skjult (jf. under 2). Hvorvidt der i den foreliggende sag tillige kan være tale om en restriktion for etableringsfriheden fra oprindelsesstatens side, uden at der foreligger forskelsbehandling, vil blive belyst under 3.
1. Åbenlys forskelsbehandling
29.
I den foreliggende sag ses det ikke, at den grænseoverskridende etablering åbenlyst stilles ringere. Den svenske ordning, hvorefter der skattemæssigt hverken medregnes avancer eller tab ved salg af kapitalandele i et selskab, gælder uanset, om der er tale om kapitalandele i et indenlandsk eller et udenlandsk selskab. Der er herefter principielt ingen forskel i den skattemæssige behandling af en indenlandsk eller en udenlandsk etablering med et datterselskab.
2. Skjult forskelsbehandling
30.
Efter fast retspraksis forbyder reglerne om ligebehandling imidlertid ikke kun åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet – eller hjemsted for så vidt angår selskaber – men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til dette samme resultat (
12
). Med »reglerne om ligebehandling« menes navnlig de grundlæggende frihedsrettigheder, for så vidt som de indeholder et krav om ligebehandling med indlændinge, eksempelvis etableringsfriheden i henhold til artikel 49, stk. 2, TEUF.
31.
Denne retspraksis vedrører ganske vist for det første kun værtsstatens forpligtelser. Oprindelsesstaten hindrer nemlig normalt ikke en grundlæggende frihed, fordi den har forskellige regler for forskellige statsborgere, men fordi den lader alle, som er etableret her, være omfattet af samme regler, der imidlertid indebærer en sondring mellem behandlingen af grænseoverskridende eller indenlandsk virksomhed. For så vidt kræver de grundlæggende friheder imidlertid også ligebehandling fra oprindelsesstatens side. Desuden kan en skjult form for diskrimination af grænseoverskridende virksomhed fra oprindelsesstatens side på samme måde som værtsstatens forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – eller hjemsted for så vidt angår selskaber – udgøre en hindring for udøvelsen af de grundlæggende friheder. Det nævnte princip, der fremgår af retspraksis, skal således i modificeret form ligeledes finde anvendelse ved vurderingen af oprindelsesstatens restriktioner for etableringsfriheden.
32.
Det skal følgelig efterprøves, hvorvidt skattepligtige, der har kapitalandele i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat, er genstand for en skjult form for forskelsbehandling i forhold til skattepligtige, der har kapitalandele i et indenlandsk selskab, idet det er udelukket at medregne avancer og tab ved salg af kapitalinteresser.
33.
Ifølge Domstolens formel for så vidt angår skjult diskriminering på grundlag af nationalitet (
13
) må det antages, at der foreligger en sådan skjult forskelsbehandling, når den svenske ordning i de fleste tilfælde indebærer ulemper for skattepligtige, der afvikler kapitalandele i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat.
34.
Dette kan betragtes ud fra to forskellige synsvinkler. På den ene side kan det antages, at valutakurstab eventuelt – det tilkommer under alle omstændigheder den forelæggende ret endeligt at foretage denne konstatering (
14
) – snarere opstår ved kapitalandele i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat. Det er ganske vist ubestridt, at værdien af indenlandske kapitalinteresser også kan indebære en valutakursrisiko, og dette ikke kun såfremt indskuddet lyder på en fremmed valuta, men tillige når det indenlandske selskab selv har investeret i fremmede valutaer. Desuagtet vil værdien af kapitalandele i et udenlandsk selskab snarere være udsat for påvirkning fra værdien af fremmede valutaer, idet sådanne selskaber oftere end et indenlandsk selskab vil investere i formuegoder i fremmed valuta.
35.
På den anden side undlader en sådan betragtning imidlertid fuldstændig at tage hensyn til, at den omhandlede svenske ordning jo ikke alene ikke medregner tab ved salg af kapitalandele skattemæssigt, men heller ikke medregner avancer. Det følger heraf, at valutakursændringer, der påvirker værdien af en kapitalinteresse, såvel ved deraf følgende tab som tillige ved deraf følgende avancer, ikke medregnes skattemæssigt. Henset hertil kan det alene antages, at der foreligger en skjult forskelsbehandling for så vidt angår den grænseoverskridende etablering, såfremt de udenlandske kapitalandele som følge af valutakursrisikoen samlet betragtet i betydeligt højere grad medfører tab end indenlandske kapitalinteresser.
36.
Efter min opfattelse ses dette imidlertid ikke at være tilfældet. I sidste instans tilkommer det ganske vist den forelæggende ret, på baggrund af de faktiske omstændigheder i Kongeriget Sverige, at efterprøve, om det herved kan konstateres, at den svenske ordning indebærer en skjult forskelsbehandling af den udenlandske etablering. I denne forbindelse skal den forelæggende ret i relation til den verserende sag tillige tage hensyn til den særlige omstændighed, at X’s kapitalandele i det britiske datterselskab slet ikke er udstedt i værtsstatens valuta, nemlig engelske pund, men i en tredjelandsvaluta, nemlig amerikanske dollar. En sådan fremgangsmåde udelukker ganske vist ikke, at der kan forekomme skjult forskelsbehandling for så vidt angår den grænseoverskridende virksomhed, idet dette vil kunne forekomme hyppigere i forbindelse med en grænseoverskridende etablering end en indenlandsk. Bortset herfra indikerer de faktiske oplysninger i den foreliggende sag ikke, at en valutakursrisiko realiseres hyppigere end andre risici i forbindelse med erhvervsmæssig virksomhed, som indenlandske er udsat for i lige så højt omfang som udenlandske selskaber.
37.
Min konklusion er således, at der ikke på grundlag af de foreliggende oplysninger ses at foreligge en skjult forskelsbehandling af den grænseoverskridende etablering som følge af den svenske ordning.
3. Restriktion, der ikke medfører forskelsbehandling
38.
Herefter skal det efterprøves, om der desuagtet må antages at foreligge en restriktion for etableringsfriheden, idet den svenske ordning vanskeliggør X’s etablering i en anden medlemsstat, uden at den bevirker en åbenlys eller skjult forskelsbehandling af denne i forhold til en indenlandsk etablering.
39.
For værtsstaten gælder, at denne principielt også kan begrænse etableringsfriheden ved hjælp af regler, der finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet eller hjemsted for så vidt angår et selskab (
15
). Det følger endvidere af den almindelige formel, at alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv, betragtes som restriktioner for denne frihed (
16
).
40.
Jeg har imidlertid gentagne gange tidligere givet udtryk for, at jeg nærer tvivl om, hvorvidt en restriktion for en grundlæggende frihed, der ikke medfører forskelsbehandling, er mulig på det skatteretlige område (
17
). Enhver opkrævning af skat medfører ulemper for erhvervsmæssig virksomhed eller gør denne mindre attraktiv. Såfremt en skat imidlertid også i tilfælde, hvor den hverken indebærer åbenlys eller skjult forskelsbehandling, og således opkræves ensartet hos samtlige unionsborgere, kan give anledning til en EU-retlig efterprøvelse på grundlag af de grundlæggende friheder, ville en medlemsstats beslutning om at opkræve skat af en bestemt omstændighed samt enhver skatteforhøjelse have EU-retligt præg. Dette svarer i realiteten til at lade hånt om medlemsstaternes skattemæssige suverænitet, hvilken i henhold til den gældende kompetencefordeling inden for Unionen fortsat tilkommer dem. En skat, der opkræves helt uden forskelsbehandling, kan således principielt ikke indebære en restriktion for en grundlæggende frihed.
41.
Deutsche Shell-dommen, som parterne i den forelæggende sag tillige har behandlet indgående, rejser imidlertid eventuelt tvivl om denne opfattelse. I denne sag antog Domstolen – under henvisning til generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse – at der forelå en restriktion for etableringsfriheden som følge af, at der ikke kunne foretages skattefradrag for et valutatab, såfremt et selskab etablerer en filial i en medlemsstat, hvor der anvendes en anden valuta end i oprindelsesstaten, og såfremt et heraf følgende valutatab alene fremgår i oprindelsesstaten i forbindelse med afvikling af virksomheden. Selskabet må nemlig i så tilfælde bære en større økonomisk risiko (
18
). Domstolen nævnte derimod ikke, at der herved forelå forskelsbehandling.
42.
Generaladvokat Sharpston begrundede imidlertid sit forslag til afgørelse med, at der udelukkende kan forekomme en valutakursrisiko ved transaktioner mellem et selskabs moderselskab og dets filial, såfremt filialen er beliggende i udlandet. Der fandtes følgelig at være tale om en skjult forskelsbehandling af den grænseoverskridende situation i forhold til den indenlandske og ikke en restriktion, der anvendes uden forskelsbehandling. I den foreliggende sag er der ikke tale om en sådan skjult forskelsbehandling. Til forskel fra transaktioner mellem afdelinger af et selskab kan værdien af en indenlandsk kapitalinteresse nemlig også være genstand for en valutakursrisiko (
19
).
43.
Bortset herfra finder jeg ikke, at den omstændighed, at der i Deutsche Shell-dommen alene blev taget hensyn til et valutakurs-tab, er overbevisende. Såfremt manglende skattefradrag for et sådant tab udgør en restriktion for etableringsfriheden, måtte den omvendte situation – for det tilfælde at medlemsstaten ville beskatte valutakursgevinster – nemlig beskatning af en valutakursgevinst, ligeledes udgøre en restriktion. Den paradoksale følge heraf ville være, at en medlemsstat ville begrænse etableringsfriheden såvel ved beskatning af visse faktiske omstændigheder som ved fritagelse af disse.
44.
Selv såfremt det accepteres, at en restriktion for en grundlæggende frihed, der ikke omfatter forskelsbehandling, er mulig inden for skatteretten, kan der i sidste instans ikke antages at foreligge en restriktion for etableringsfriheden i den foreliggende sag. Ifølge Domstolen foreligger der nemlig ikke restriktioner for etableringsfriheden fra værtsstatens side, når bestemmelserne omfatter alle erhvervsdrivende og i øvrigt ikke har til formål at regulere de nærmere betingelser for etablering, og de eventuelle restriktive virkninger er alt for usikre og indirekte til, at de kan antages at begrænse udøvelsen af retten til fri etablering (
20
). Det er således i sidste instans afgørende, om en ordning, der ikke medfører forskelsbehandling, for alvor er i stand til at påvirke en erhvervsdrivendes investeringsbeslutning (
21
). Såfremt man ligeledes overfører denne retspraksis på den situation, at oprindelsesstaten hindrer udøvelsen af retten til fri etablering, indebærer den foreliggende sag ikke restriktioner for etableringsfriheden som følge af den omstændighed, at et valutakurstab i skattemæssig henseende er irrelevant. På det tidspunkt, hvor investeringsbeslutningen træffes, er der nemlig såvel mulighed for et eventuelt valutakurstab, der ikke kan fradrages skattemæssigt, som for en eventuel valutakursgevinst, der er skattefri. De restriktive virkninger af manglende fradrag for et eventuelt valutakurstab i forbindelse med kapitalinteressen er henset hertil for uvisse og indirekte til at kunne udgøre en hindring for udøvelsen af retten til fri etablering.
45.
Jeg konkluderer følgelig, at de foreliggende svenske bestemmelser ikke indebærer en restriktion for etableringsfriheden.
C – Subsidiært: begrundelse for en restriktion for etableringsfriheden
46.
Såfremt Domstolen derimod antager, at der i den foreliggende sag er tale om en restriktion for etableringsfriheden som følge af den manglende ret til skattefradrag for et valutakurstab, skal det derefter efterprøves, hvorvidt denne restriktion kan være begrundet i et tvingende alment hensyn.
47.
Sagens parter har anført to hensyn: Sikring af sammenhængen i beskatningssystemet (jf. under 1) og sikring af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne (jf. under 2).
1. Sammenhængen i beskatningssystemet
48.
Ifølge fast retspraksis kan hensynet til at sikre sammenhængen i et nationalt beskatningssystem begrunde en restriktion for udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder (
22
). På grundlag heraf kan medlemsstaterne udelukke, at en skattepligtig ensidigt gør en skattemæssig fordel gældende uden samtidig at være omfattet af en tilsvarende skattemæssig byrde.
Direkte sammenhæng mellem byrde og fordel
49.
En begrundelse foreligger imidlertid kun, såfremt der findes en direkte sammenhæng mellem på den ene side en skattefordel og på den anden side udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning (
23
). Den direkte karakter af denne sammenhæng skal herved vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (
24
).
50.
I den foreliggende sag kunne en sådan sammenhæng antages at bestå mellem den skattebyrde, der opstår, idet der ikke tages hensyn til valutakurstab ved afståelse af kapitalandele, og den skattefordel, der følger af, at der heller ikke tages hensyn til valutakurs-gevinster.
51.
I Deutsche Shell-dommen fastslog Domstolen imidlertid, at der ikke var nogen direkte sammenhæng mellem hensyntagen til valutakurstab og valutakursgevinster. Den omstændighed, at der ikke blev taget hensyn til det valutatab, som den skattepligtige havde lidt, kompenseredes ikke af nogen skattefordel for den pågældende (
25
).
52.
I den senere K-dom betragtede Domstolen imidlertid dette anderledes. K-sagen angik ligeledes en tvist vedrørende skattefradrag for et tab ved afståelse af en udenlandsk investering. I denne sag anerkendte Domstolen imidlertid, at der var en direkte forbindelse mellem fradrag for tab på en kapitalinvestering og beskatningen af overskud heraf (
26
). Den understregede i denne forbindelse, at såvel fordelen som byrden vedrørte samme skattepligtige person (
27
), uanset at den skattepligtiges manglende fradrag for det tab, der blev lidt ved afståelsen – som følge af afståelsens enkeltstående karakter – ikke for dennes vedkommende kunne opvejes af en senere skattefordel.
53.
Disse forskellige afgørelser beror på, at den fordel, der er knyttet til skattebyrden, betragtes forskelligt. Mens det i Deutsche Shell-dommen alene anerkendes, at der er tale om en fordel, såfremt der ikke tages hensyn til en faktisk gevinst for den skattepligtige, finder Domstolen derimod i K-dommen, at det er tilstrækkeligt til at antage, at der foreligger en fordel, at den skattepligtige ikke ville være blevet pålignet skat, såfremt han havde opnået en gevinst. Deutsche Shell-dommen betragter med andre ord den skattepligtiges situation ex post, mens K-dommen betragter den ex ante. Den skattepligtige vil således, inden investeringen foretages, betragte det som en fordel, at han ikke vil blive pålignet skat af en eventuel gevinst i en medlemsstat. Han nyder imidlertid ikke længere denne fordel, efter at han har afviklet investeringen med tab.
54.
Henset til formålet med de grundlæggende friheder er betragtningen i K-dommen at foretrække. De grundlæggende friheder skal sikre, at en erhvervsdrivende ikke afholdes fra grænseoverskridende virksomhed på det indre marked. For så vidt som denne virksomhed – i den foreliggende sag stiftelse af et datterselskab – vedrører en investeringsbeslutning, der træffes inden virksomheden påbegyndes, er situationen på dette tidspunkt derfor også afgørende.
55.
Det følger heraf, at manglende fradrag for et valutakurstab, der er opstået ved afståelse af kapitalandele i et udenlandsk selskab, principielt er begrundet i sammenhængen i det svenske beskatningssystem, idet en valutakursgevinst heller ikke beskattes.
Proportionalitet
56.
En medlemsstat må imidlertid ikke med en ordning, der sikrer sammenhængen i beskatningssystemet, gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål.
57.
I denne forbindelse opstår der spørgsmål om, hvorvidt Kongeriget Sverige ikke lige så vel – og mere fordelagtigt for X – kunne sikre sammenhængen inden for beskatningssystemet, idet der skattemæssigt tages hensyn til såvel valutakurstab som valutakursgevinster ved afståelse af kapitalandele i selskaber.
58.
Jeg finder imidlertid ikke, at dette udgør et mindre indgribende middel til at sikre sammenhængen i beskatningssystemet. Dette ville nemlig betyde, at en skattepligtig, der opnår en valutakurs-gevinst, herefter vil skulle beskattes af denne. Dette indebærer imidlertid ligeledes en restriktion for etableringsfriheden, såfremt man antager, at der foreligger en sådan for X i den foreliggende sag.
59.
En anden betragtning ville endvidere bevirke, at medlemsstaterne ikke frit ville kunne beslutte, hvilke faktiske omstændigheder de overhovedet beskatter. Dette resultat forekommer mig at være uforeneligt med den skattemæssige suverænitet, der tilkommer dem inden for rammerne af kompetencefordelingen inden for Unionen.
60.
Den foreliggende svenske ordning er således begrundet i formålet om at sikre sammenhængen i beskatningssystemet, selv om Domstolen i den foreliggende sag – modsat min opfattelse – måtte antage, at der foreligger en restriktion for etableringsfriheden.
2. Fordeling af beskatningskompetencerne mellem medlemsstaterne
61.
Den begrundelse, som visse af sagens parter endvidere har henvist til, nemlig sikring af fordelingen af beskatningskompetencerne mellem medlemsstaterne, kan derimod ikke begrunde en eventuel restriktion for etableringsfriheden.
62.
I den foreliggende sag berøres fordelingen af skattekompetencen mellem medlemsstaterne ikke. Det er utvivlsomt, at en gevinst fra afståelse af kapitalinteresser i et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat, er omfattet af svensk skattekompetence. Kongeriget Sverige udøver imidlertid ikke herved sin skattekompetence.
D – Konklusion
63.
På baggrund af ovennævnte betragtninger konkluderer jeg, at den foreliggende svenske ordning ikke udgør en restriktion for etableringsfriheden. For det tilfælde, at det antages, at den svenske ordning indebærer en restriktion, vil denne være begrundet, henset til formålet om at sikre sammenhængen i beskatningssystemet.
VI – Forslag til afgørelse
64.
På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Högsta förvaltningsdomstol således:
»Artikel 49 TEUF, der finder anvendelse i en sag som den i tvisten i hovedsagen foreliggende, er ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter et moderselskabs hjemstedsstat ikke tillader fradrag af valutakurstab, som er integreret i et kapitaltab på erhvervsmæssige andele i et datterselskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet moderselskabets hjemstedsstat anvender et system, hvor kapitalgevinster og kapitaltab på sådanne andele ikke tages i betragtning ved beregning af beskatningsgrundlaget.«
(
1
) – Originalsprog: tysk.
(
2
) – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129).
(
3
) – Jf. ligeledes dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 25).
(
4
) – Jf. dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 27).
(
5
) – Jf. f.eks. dom Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, præmis 30-32 og den deri nævnte retspraksis).
(
6
) – Jf. domme Test Claimants in the FII Group Litigation (C-35/11, EU:C:2012:707, præmis 93 og 94), Beker og Beker (C-168/11, EU:C:2013:117, præmis 27 og 28), Bouanich (C-375/12, EU:C:2014:138, præmis 29 og 30) og Kronos International (C-47/12, EU:C:2014:2200, præmis 36 og 37).
(
7
) – Jf. dom SGI (C-311/08, EU:C:2010:26, præmis 34 og 35).
(
8
) – Jf. dom Scheunemann (C-31/11, EU:C:2012:481, præmis 25-30).
(
9
) – Jf. bl.a. domme Daily Mail og General Trust (81/87, EU:C:1988:456, præmis 16), National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 35) og Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, præmis 18).
(
10
) – Jf. f.eks. dom National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
(
11
) – Jf. bl.a. domme AMID (C-141/99, EU:C:2000:696, præmis 27), Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763, præmis 32-34), Papillon (C-418/07, EU:C:2008:659, præmis 21 og 22), National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785, præmis 37), DI VI Finanziaria SAPA di Diego della Valle (C-380/11, EU:C:2012:552, præmis 34-36) og Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, præmis 19).
(
12
) – Jf. f.eks. dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).
(
13
) – Jf. dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47).
(
14
) – Jf. dom Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2014:47, præmis 40).
(
15
) – Jf. f.eks. domme Kommissionen mod Nederlandene (C-299/02, EU:C:2004:620, præmis 15), Blanco Pérez og Chao Gómez (C-570/07 og C-571/07, EU:C:2010:300, præmis 53) og Venturini (C-159/12 – C-161/12, EU:C:2013:791, præmis 30).
(
16
) – Jf. ovenfor i punkt 28.
(
17
) – Jf. mine forslag til afgørelse X (C-498/10, EU:C:2011:870, punkt 28) og Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C-385/12, EU:C:2013:531, punkt 83 og 84).
(
18
) – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 30).
(
19
) – Jf. ovenfor i punkt 34.
(
20
) – Jf. dom Semeraro Casa Uno m.fl. (C-418/93 – C-421/93, C-460/93, C-461/93 og C-462/93, C-464/93, C-9/94 – C-11/94, C-14/94, C-15/94, C-23/94, C-24/94 og C-332/94, EU:C:1996:242, præmis 32); jf. vedrørende fri udveksling af tjenesteydelser dom Pelckmans Turnhout (C-483/12, EU:C:2014:304, præmis 24) og vedrørende frie varebevægelser dom DIP m.fl. (C-140/94 – C-142/94, EU:C:1995:330, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
(
21
) – Jf. mit forslag til afgørelse Sky Italia (C-234/12, EU:C:2013:323, punkt 60 og 61).
(
22
) – Jf. bl.a. domme Bachmann (C-204/90, EU:C:1992:35, præmis 21), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161, præmis 68) og SCA Group Holding m.fl. (C-39/13 – C-41/13, EU:C:2014:1758, præmis 33).
(
23
) – Jf. bl.a. domme Svensson og Gustavsson (C-484/93, EU:C:1995:379, præmis 18), ICI (C-264/96, EU:C:1998:370, præmis 29), Rewe Zentralfinanz (C-347/04, EU:C:2007:194, præmis 62) og SCA Group Holding m.fl. (C-39/13 – C-41/13, EU:C:2014:1758, præmis 33).
(
24
) – Jf. bl.a. domme Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 39), Presidente del Consiglio dei Ministri (C-169/08, EU:C:2009:709, præmis 47) og Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C-190/12, EU:C:2014:249, præmis 92).
(
25
) – Dom Deutsche Shell (C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 40).
(
26
) – Dom K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 69).
(
27
) – Jf. dom K (C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 69 og 70).