62018TJ0117
ROZSUDEK TRIBUNÁLU (osmého senátu)
26. června 2019 (
*1
)
„Ochranná známka Evropské unie – Přihláška slovních ochranných známek Evropské unie 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH a 1000 PANORAMICZNYCH – Absolutní důvody pro zamítnutí zápisu – Popisný charakter – Článek 7 odst. 1 písm. c) nařízení (EU) 2017/1001 – Neexistence rozlišovací způsobilosti získané užíváním – Článek 7 odst. 3 nařízení 2017/1001 – Neexistence zneužití pravomoci“
Ve spojených věcech T‑117/18 až T‑121/18,
Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., se sídlem v Częstochowie (Polsko), zastoupená C. Rogulaem, advokátem,
žalobkyně,
proti
Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO), zastoupenému D. Walickou, jako zmocněnkyní,
žalovanému,
jejichž předmětem jsou žaloby podané proti pěti rozhodnutím pátého odvolacího senátu EUIPO ze dne 15. prosince 2017 (věci R 2194/2016-5, R 2195/2016-5, R 2200/2016-5, R 2201/2016-5 a R 2208/2016-5) týkajícím se přihlášek slovních označení 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH a 1000 PANORAMICZNYCH jako ochranných známek Evropské unie,
TRIBUNÁL (osmý senát),
ve složení A. M. Collins, předseda, R. Barents a J. Passer (zpravodaj), soudci,
vedoucí soudní kanceláře: E. Hendrix, rada,
s přihlédnutím k žalobám došlým kanceláři Tribunálu dne 20. února 2018,
s přihlédnutím k vyjádřením k žalobám došlým kanceláři Tribunálu dne 4. července 2018,
s ohledem na rozhodnutí ze dne 5. října 2018 o spojení věcí T‑117/18 až T‑121/18 pro účely ústní části řízení a rozhodnutí, jímž se končí řízení,
po jednání konaném dne 5. prosince 2018,
vydává tento
Rozsudek
Skutečnosti předcházející sporu
1
Dne 1. dubna 2016 podala žalobkyně, společnost Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o., u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) pět přihlášek ochranných známek Evropské unie na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1), ve znění pozdějších předpisů [nahrazeného nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2017/1001 ze dne 14. června 2017 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2017, L 154, s. 1)].
2
Ochranné známky, jejichž zápis byl požadován, jsou slovní označení 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH a 1000 PANORAMICZNYCH.
3
Výrobky, pro které byly zápisy požadovány, náleží do třídy 16 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Časopisy [periodika]“.
4
V dopisech ze dne 2. a 3. května 2016 informoval průzkumový referent žalobkyni, že zápisu přihlášených ochranných známek brání absolutní důvody pro zamítnutí zápisu stanovené v čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009 [nyní čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení 2017/1001]. V této souvislosti dospěl k závěru, že výraz „panoramicznych“ (panoramatických) označuje pro polsky hovořící veřejnost typ křížovek a že označení uvádějí, že časopisy obsahují 200, 300, 400, 500 a 1000 panoramatických křížovek.
5
V dopisech ze dne 28. a 30. června 2016 předložila žalobkyně vyjádření a poskytla důkazy, jejichž cílem bylo prokázat, že výraz „panoramicznych“ (panoramatických) neoznačuje v polštině typ křížovek a v každém případě přihlášené ochranné známky získaly sekundární rozlišovací způsobilost.
6
Na základě pěti rozhodnutí ze dne 29. září 2016 průzkumový referent zachoval svůj postoj a přihlášené ochranné známky odmítl zapsat pro „časopisy [periodika]“ na základě čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení č. 207/2009.
7
Dne 27. listopadu 2016 podala žalobkyně odvolání proti každému rozhodnutí průzkumového referenta na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009 (nyní články 66 až 71 nařízení 2017/1001). Dne 29. a 30. ledna 2017 žalobkyně předložila prohlášení o důvodech pro odvolání.
8
Dne 16. května 2017 zaslal odvolací senát žalobkyni dopis na základě článku 63 nařízení č. 207/2009 (nyní článek 70 nařízení 2017/1001), v němž ji požádal, aby předložila vyjádření k podrobnostem týkajícím se návrhů a řízení o prohlášení neplatnosti v Polsku v rozsahu, v němž se týkají ochranných známek, které jsou totožné s přihlášenými ochrannými známkami.
9
V dopisech ze dne 26. června a 18. srpna 2017 předložila žalobkyně vyjádření odvolacímu senátu.
10
Dne 17. října 2017 informoval odvolací senát žalobkyni o tom, že písemnosti, které předložila, se netýkají užívání slovních označení jakožto ochranných známek, ale týkají se jejich popisné funkce a není možné konstatovat, že tato označení získala sekundární rozlišovací způsobilost.
11
V dopise ze dne 17. listopadu 2017 poskytla žalobkyně dodatečná upřesnění ohledně vnitrostátních řízení týkajících se národních ochranných známek, které jsou totožné s přihlášenými ochrannými známkami a ohledně otázky sekundární rozlišovací způsobilosti.
12
Pátý odvolací senát na základě pěti rozhodnutí ze dne 15. prosince 2017 (dále společně jako „napadená rozhodnutí“) odvolání zamítl z důvodu, že přihlášené ochranné známky jsou popisné ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 a že důkazy předložené žalobkyní neprokazují, že přihlášené ochranné známky získaly rozlišovací způsobilost užíváním na základě čl. 7 odst. 3 uvedeného nařízení.
13
Odvolací senát měl zaprvé v rámci posouzení absolutního důvodu pro zamítnutí zápisu stanoveného v čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 v bodech 21 a 22 napadených rozhodnutí za to, že jelikož přihlášené ochranné známky obsahují polské slovo, je relevantní veřejností polsky hovořící veřejnost a jde o průměrného spotřebitele, jehož úroveň pozornosti odpovídá úrovni pozornosti průměrného spotřebitele, který je relativně dobře informovaný, pozorný a obezřetný. Odvolací senát v bodě 24 napadených rozhodnutí uvedl, že polský výraz „panoramicznych“, znamenající „panoramatických“, což je 2. pád množného čísla výrazu „panoramiczna“ (panoramatická), označuje zejména typ křížovek. Odvolací senát měl v bodech 26 a 31 napadených rozhodnutí v podstatě za to, že význam dotčených označení popisuje „časopisy [periodika]“, jelikož čísla 200, 300, 400, 500 nebo 1000 poskytují informaci o počtu křížovek obsažených v časopisech, což relevantní veřejnost bude vnímat bezprostředně a bez důkladného přemýšlení, i když výraz „křížovky“ v přihlášených ochranných známkách uveden není. Odvolací senát měl v bodech 28 a 32 až 34 napadených rozhodnutí za to, že takové důkazy předložené žalobkyní, jako jsou jazykové posudky, nemohou zpochybnit popisný charakter přihlášených ochranných známek a zápis těchto ochranných známek jako tiskových titulů neumožňuje dospět k závěru, že tyto ochranné známky mají rozlišovací způsobilost. Kromě toho odvolací senát v bodech 35 a 36 napadených rozhodnutí dodal, že dřívější rozhodovací praxe EUIPO týkající se zápisu ochranných známek obsahujících čísla tento závěr nečiní neplatným.
14
Odvolací senát kromě toho konstatoval v bodech 37 a 41 napadených rozhodnutí, že rozhodnutí polských orgánů týkající se slovních označení 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH a 300 PANORAMICZNYCH, jakož i rozhodnutí polských soudů týkající se zejména obrazových označení obsahujících prvky „100 panoramicznych“, „300 panoramicznych“ a „500 panoramicznych“ potvrzují, že označení žalobkyně obsahující čísla nemají rozlišovací způsobilost.
15
Zadruhé měl odvolací senát za to, že přihlášené ochranné známky nezískaly rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001. Odvolací senát měl v bodech 46 až 55 napadených rozhodnutí v podstatě za to, že takové důkazy poskytnuté žalobkyní, jako jsou průzkumy veřejného mínění, dopisy distributora tisku týkající se prodejů, přehledy nákladů na reklamu, jakož i faktury uvádějící propagaci a intenzivní reklamu, neprokazují, že relevantní veřejnost bude označení vnímat jako údaj o obchodním původu, spíše než jako popisnou informaci o obsazích časopisů. Kromě toho měl odvolací senát v bodech 56 až 61 napadených rozhodnutí za to, že titulní stránky časopisů, které žalobkyně předložila, ukazují, že přihlášené ochranné známky jsou neustále propagovány ve zvláštní grafické podobě, že jsou tyto ochranné známky v těchto časopisech užívány jako označení jejich obsahu, a nikoli jako údaj o jejich obchodním původu a že údaj o obchodním původu vyplývá naopak z obchodní firmy TECHNOPOL, kterou tvoří obrazové označení vyskytující se na uvedených titulních stranách. V důsledku toho odvolací senát dospěl v bodě 65 napadených rozhodnutí i přes popularitu série časopisů náležejících žalobkyni, které obsahují čísla, k závěru, že není možné konstatovat, že přihlášené ochranné známky získaly rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001.
Návrhová žádání účastníků řízení
16
Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:
–
změnil napadená rozhodnutí tak, že odvoláním vyhoví a provede zápis přihlášených ochranných známek z důvodu, že slovní označení nesplňují podmínky uvedené v čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení 2017/1001 nebo že přihlášené ochranné známky získaly rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001;
–
podpůrně zrušil napadená rozhodnutí a vyzval EUIPO, aby znovu prozkoumal přihlášky k zápisu z důvodu, že slovní označení nesplňují podmínky uvedené v čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) nařízení 2017/1001 nebo že přihlášené ochranné známky získaly rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001;
–
uložil EUIPO náhradu nákladů řízení.
17
EUIPO navrhuje, aby Tribunál:
–
žaloby zamítl;
–
uložil žalobkyni náhradu nákladů řízení.
Právní otázky
K přípustnosti některých písemností předložených poprvé u Tribunálu
18
EUIPO vznáší námitku nepřípustnosti, jelikož žalobkyně předložila dokumenty obsažené v přílohách A. 7 a A. 8 žalob poprvé u Tribunálu. EUIPO na jednání rovněž uplatnil nepřípustnost přílohy A. 23 žalob ze stejného důvodu.
19
Podle ustálené judikatury platí, že cílem žaloby podané k Tribunálu je přezkum legality rozhodnutí odvolacích senátů EUIPO ve smyslu článku 72 nařízení 2017/1001, takže úkolem Tribunálu není znovu přezkoumávat skutkové okolnosti ve světle dokumentů, které byly před ním předloženy poprvé. Uvedené písemnosti je tedy třeba odmítnout, aniž je nutno přezkoumat jejich důkazní sílu [viz rozsudky ze dne 24. listopadu 2005, Sadas v. OHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, bod 19 a citovaná judikatura, a ze dne 12. března 2014, Tubes Radiatori v. OHIM – Antrax It (Radiátor), T‑315/12, nezveřejněný, EU:T:2014:115, bod 27 a citovaná judikatura].
20
Žalobkyně v projednávané věci uvádí v rámci prvního žalobního důvodu, vycházejícího z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 a v rámci pátého žalobního důvodu, vycházejícího z porušení čl. 7 odst. 3 uvedeného nařízení, jednak přílohu A. 7 týkající se snímku obrazovky z internetové stránky encyklopedie Wikipedie, jakož i přílohu A. 8 žalob, odpovídající stránce „Panorama dnia“ z internetové stránky „https://szarada.net“, která nabízí každý den mřížku křížovek, a jednak přílohu A. 23 týkající se DVD obsahujícího video nahrávku studie realizované u studentů ve Varšavě (Polsko), jakož i video nahrávku odpovídající ukázce z polského televizního pořadu Śmiechu Warte.
21
Na jednání přitom žalobkyně nezpochybnila, že tyto dokumenty nebyly předloženy v průběhu správního řízení u oddělení EUIPO.
22
Kromě toho je nutno konstatovat, že žalobkyně uvedla přílohu A. 22 týkající se dokumentu „Analýza a posudek [profesora F.] k rozlišovací způsobilosti číslic“ v rámci pátého žalobního důvodu rovněž poprvé až u Tribunálu.
23
Vzhledem k tomu, že zamítnutí zápisu je založeno na popisném charakteru přihlášených ochranných známek ve smyslu čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 a na neexistenci rozlišovací způsobilosti získané užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001, je přitom nutno konstatovat, že žalobkyně měla možnost poskytnout důkazy v průběhu správního řízení u oddělení EUIPO (viz body 5 a 9 až 11 výše). Z toho vyplývá, že argument žalobkyně, podle něhož byly dodatečné přílohy předložené ve fázi žalob „zcela opodstatněné, neboť jsou nezbytné k prokázání nebo ilustraci obsahu žaloby a k vyvrácení nepodložených tvrzení odvolacího senátu, která byla uvedena až v [napadených rozhodnutích]“, nemůže obstát.
24
V důsledku toho je třeba přílohy A. 7, A. 8, A. 22 a A. 23 odmítnout jako nepřípustné.
K věci samé
25
Na podporu žalob žalobkyně uplatňuje dvanáct důvodů, které lze seskupit následovně. Zaprvé v rámci prvního a druhého žalobního důvodu žalobkyně uplatňuje porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001. Zadruhé v rámci třetího a pátého žalobního důvodu žalobkyně uplatňuje porušení čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001. Zatřetí žalobkyně v rámci čtvrtého a sedmého žalobního důvodu uplatňuje zneužití pravomoci, týkající se toho, že EUIPO zapsal jiná označení obsahující čísla a skutečnosti, že odvolací senát nesprávně vyložil zásadu autonomie systému ochrany ochranných známek. Začtvrté žalobkyně v rámci šestého a osmého až dvanáctého žalobního důvodu uplatňuje zaprvé zneužití pravomoci, jelikož odvolací senát omezil volnost výběru žalobkyně, co se týče způsobu ochrany, zadruhé porušení článku 118 SFEU a zneužití pravomoci, jelikož odvolací senát zbavil žalobkyni opatření na účinnou ochranu, zatřetí porušení čl. 4 písm. a) nařízení 2017/1001, jelikož odvolací senát odlišil výrobky určitého podniku od výrobků jiného podniku, aniž zohlednil realitu trhu, začtvrté porušení článku 4 nařízení 2017/1001, jelikož odvolací senát nesprávně vyložil pojem grafické ztvárnění slovní ochranné známky, zapáté zneužití pravomoci a porušení podstatných procesních náležitostí, jelikož odvolací senát stanovil protiprávní podmínky vyžadující nové důkazy, a zašesté porušení článku 36 SFEU, jakož i článku 14 nařízení 2017/1001, jelikož odvolací senát nesprávně vyložil výlučnost přiznanou zápisem ochranné známky.
K prvnímu a druhému žalobnímu důvodu, vycházejícím z porušení čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001
26
Zaprvé žalobkyně uvádí, že se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, co se týče identifikace relevantní veřejnosti, jelikož měl na rozdíl od metodických pokynů EUIPO za to, že relevantní veřejností je průměrný spotřebitel herních magazínů, a nikoli průměrný spotřebitel časopisů, který se nezbytně nezajímá o herní magazíny. Žalobkyně dodává, že relativně dobře informovaný a přiměřeně pozorný a obezřetný průměrný spotřebitel, který je čtenářem časopisů obecně, nutně neví o magazínech obsahujících křížovky.
27
Zadruhé žalobkyně v podstatě uvádí, že takové důkazy, ze kterých odvolací senát vycházel v rámci výkladu slova „panoramiczna“ (panoramatická), jako je internetová stránka encyklopedie Wikipedie a internetová stránka s křížovkami, nepředstavují spolehlivé zdroje a důkazní hodnota, kterou jim odvolací senát přiznal, nerespektuje metodické pokyny EUIPO týkající se průzkumu ochranných známek Evropské unie.
28
Zatřetí žalobkyně uvádí, že v každém případě odvolací senát význam přihlášených ochranných známek posoudil „nesprávným, selektivním a zaujatým“ způsobem. Podle žalobkyně totiž odvolací senát k tomu, aby učinil závěr ohledně popisného charakteru uvedených ochranných známek, nedefinoval slovo „panoramiczny“ (panoramatický), ale výraz „krzyżówka panoramiczna“ (panoramatická křížovka). V této souvislosti žalobkyně uvádí, že vědomě opomenula polský výraz „krzyżówki“ (křížovky), aby dotčeným označením přiznala fantazijní charakter, který může mít několik významů. Žalobkyně uvádí, že jelikož slovo „panoramiczny“ (panoramatický) odkazuje přímo na křížovky, a nikoli na magazíny, provedl odvolací senát selektivní zacházení s důkazy, které postrádá objektivitu, jež jej vedlo k nesprávné analýze, jakož i k závěru, který si utvořil a priori, přičemž tak nezohlednil jazykové posudky a stanoviska v oblasti her, které žalobkyně předložila. Žalobkyně uvádí, že dotčená označení neobsahují zjevné informace, co se týče obsahu magazínů. V této souvislosti žalobkyně uvádí, že výraz „panorama“ je polysémický a tento výraz se nevztahuje na křížovky (krzyżówka), takže dotčená označení obsahují fantazijní výraz a podněcují k přemýšlení, aniž uvádějí přímým, konkrétním a zjevným způsobem obsah časopisů. Kromě toho žalobkyně upřesňuje, že existuje celá řada časopisů, jejichž název souvisí s obsahem, aniž je uvedená spojitost zjevná či přímá, a to včetně časopisů obsahujících slovo „panorama“.
29
EUIPO argumenty žalobkyně zpochybňuje.
30
Podle čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 se do rejstříku nezapíšou ochranné známky, které jsou tvořeny výlučně označeními nebo údaji, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení druhu, jakosti, množství, účelu, hodnoty, zeměpisného původu nebo doby výroby výrobků nebo poskytnutí služby nebo jiných jejich vlastností. Článek 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 tím, že zakazuje zápis takových označení nebo údajů jakožto ochranné známky Evropské unie, sleduje cíl obecného zájmu, který vyžaduje, aby označení nebo údaje popisující vlastnosti výrobků nebo služeb, pro které je zápis požadován, mohly být všemi volně užívány. Toto ustanovení zabraňuje tedy tomu, aby taková označení nebo údaje byly vyhrazeny jedinému podniku z důvodu jejich zápisu jako ochranné známky [viz rozsudek ze dne 10. února 2010, O2 (Germany) v. OHIM (Homezone), T‑344/07, EU:T:2010:35, body 18 a 20 a citovaná judikatura].
31
Kromě toho z čl. 7 odst. 2 nařízení 2017/1001 vyplývá, že stačí, aby důvody pro zamítnutí zápisu existovaly jen v části Evropské unie. Zápis označení musí být tudíž zamítnut, jestliže má popisný charakter v jazyce některého členského státu, třebaže může být zapsáno v jiném členském státě (rozsudek ze dne 19. září 2002, DKV v. OHIM, C‑104/00 P, EU:C:2002:506, bod 40).
32
K tomu, aby se na označení uplatnil zákaz stanovený v čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001, musí mít dostatečně přímou a konkrétní spojitost s dotčenými výrobky nebo službami, která dotyčné veřejnosti umožní vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení popis těchto výrobků nebo služeb nebo některé z jejich vlastností [viz rozsudky ze dne 12. června 2007, MacLean-Fogg v. OHIM (LOKTHREAD), T‑339/05, nezveřejněný, EU:T:2007:172, bod 29 a citovaná judikatura, a ze dne 27. dubna 2016, Niagara Bottling v. EUIPO (NIAGARA), T‑89/15, nezveřejněný, EU:T:2016:244, bod 14 a citovaná judikatura].
33
V tomto ohledu je třeba upřesnit, že volba výrazu „vlastnost“, kterou učinil normotvůrce, zdůrazňuje skutečnost, že označeními, kterých se týká uvedené ustanovení, jsou pouze ta, jež slouží k označení vlastnosti výrobků nebo služeb, pro něž je zápis požadován, kterou zúčastněné kruhy snadno rozpoznají. Zápis označení tak lze na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 zamítnout pouze v případě, že lze důvodně předpokládat, že jej zúčastněné kruhy skutečně rozpoznají jako popis jedné z uvedených vlastností [viz rozsudek ze dne 24. dubna 2012, Leifheit v. OHIM (EcoPerfect), T‑328/11, nezveřejněný, EU:T:2012:197, bod 16 a citovaná judikatura].
34
Dále se má za to, že označení nebo údaje, které mohou sloužit v oblasti obchodu k označení vlastností výrobku nebo služby, pro které je zápis požadován, jsou na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 nezpůsobilé vykonávat základní funkci ochranné známky, tedy identifikovat obchodní původ výrobku nebo služby tak, aby spotřebitel, který získá výrobek nebo službu označené ochrannou známkou, mohl při dalším nabytí učinit stejnou volbu, pokud byla jeho zkušenost pozitivní, nebo jinou volbu, pokud byla tato zkušenost negativní [viz rozsudek ze dne 17. prosince 2015, Olympus Medical Systems v. OHIM (3D), T‑79/15, nezveřejněný, EU:T:2015:999, bod 17 a citovaná judikatura].
35
K tomu, aby EUIPO zamítl zápis na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001, není nezbytné, aby byly označení a údaje tvořící ochrannou známku uvedenou v tomto článku skutečně v okamžiku přihlášky k zápisu užívány za účelem popisu takových výrobků nebo služeb, jako jsou ty, pro které byla přihláška podána, nebo vlastností těchto výrobků nebo služeb. Jak uvádí samotné znění tohoto ustanovení, stačí, aby tato označení a údaje pro takové účely používány mohly být [viz rozsudek ze dne 17. listopadu 2016, Vince v. EUIPO (ELECTRIC HIGHWAY), T‑315/15, nezveřejněný, EU:T:2016:667, bod 31 a citovaná judikatura].
36
Zápis slovního označení musí být zamítnut, jestliže alespoň jeden z jeho potenciálních významů označuje vlastnost dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek ze dne 23. září 2015, Mechadyne International v. OHIM (FlexValve), T‑588/14, nezveřejněný, EU:T:2015:676, bod 38 a citovaná judikatura].
37
Konečně posouzení popisného charakteru označení je možné provést pouze jednak ve vztahu k tomu, jak jej vnímá dotčená veřejnost, a jednak ve vztahu k dotčeným výrobkům nebo službám [rozsudek ze dne 27. února 2002, Eurocool Logistik v. OHIM (EUROCOOL), T‑34/00, EU:T:2002:41, bod 38].
38
První a druhý žalobní důvod je třeba přezkoumat ve světle výše uvedených zásad.
39
Zaprvé, pokud jde o vymezení relevantní veřejnosti, je třeba uvést, že odvolací senát měl v bodě 22 napadených rozhodnutí za to, aniž to ostatně žalobkyně zpochybnila, že relevantní veřejností je polsky hovořící veřejnost z důvodu, že dotčená označení se skládají z polského slova, a sice „panoramicznych“ (panoramatických). Dále na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, odvolací senát neprovedl nesprávné posouzení, když měl v bodě 21 napadených rozhodnutí za to, že „časopisy [periodika]“ jsou určeny průměrným spotřebitelům a že úroveň pozornosti relevantní veřejnosti odpovídá úrovni pozornosti průměrného, relativně dobře informovaného, pozorného a obezřetného spotřebitele.
40
Údajný rozpor uplatněný žalobkyní mezi důvody napadených rozhodnutí a rozsudkem ze dne 29. dubna 2004, Procter & Gamble v. OHIM (C‑473/01 P a C‑474/01 P, EU:C:2004:260, bod 33), totiž nemůže uspět. Třebaže měl odvolací senát v tomto ohledu za to, že průměrný spotřebitel je relativně dobře informovaný, a nikoli běžně informovaný, nevyvodil z toho, že úroveň pozornosti spotřebitele musí být vykládána odlišně.
41
Kromě toho i za předpokladu, že by formulace použitá odvolacím senátem v bodě 21 druhé větě napadených rozhodnutí měla být předmětem odlišného výkladu, stačí připomenout, že se úroveň pozornosti průměrného běžně informovaného a přiměřeně pozorného a obezřetného spotřebitele může měnit v závislosti na kategorii dotčených výrobků nebo služeb [viz rozsudek ze dne 9. prosince 2010, Fédération internationale des logis v. OHIM (Odstín kaštanové barvy), T‑329/09, nezveřejněný, EU:T:2010:510, bod 20 a citovaná judikatura].
42
Kromě toho je třeba připomenout, že jak vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora, za účelem posouzení, zda ochranná známka rozlišovací způsobilost postrádá, či nepostrádá, je třeba zohlednit celkový dojem, který vyvolává (viz rozsudek ze dne 12. července 2012, Smart Technologies v. OHIM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, bod 49 a citovaná judikatura).
43
Zadruhé je třeba konstatovat, že každé z označení se skládá z čísla, a sice 200, 300, 400, 500 nebo 1000, po němž následuje slovní prvek „panoramicznych“ (panoramatických).
44
Pokud jde o číslo obsažené v každém z označení, bylo již rozhodnuto, že jestliže se přihláška k zápisu týká konkrétně kategorie výrobků, jejichž obsah je snadno a typicky označen množstvím jejich jednotek, je důvodné předpokládat, že označení tvořené číslicemi zúčastněné kruhy skutečně rozpoznají jako popis uvedeného množství, a tedy vlastnosti těchto výrobků (rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, bod 56). Tak je tomu přitom zjevně v projednávaném případě, aniž by ostatně žalobkyně tento význam zpochybnila.
45
Pokud jde o význam slovního prvku „panoramicznych“, odvolací senát uvedl v bodech 24 a 26 napadených rozhodnutí, že slovo „panoramicznych“ (panoramatických) představuje 2. pád množného čísla výrazu „panoramiczna“ (panoramatická), který je odvozen od slova „panorama“ (panorama), že slovo „panoramatický“ označuje zejména typ křížovek, takže pokud jde o dotčené výrobky, přihlášené ochranné známky poskytují zjevnou informaci o obsahu časopisu (200, 300, 400, 500 nebo 1000 panoramatických křížovek).
46
Žádný z argumentů žalobkyně takové posouzení nemůže zpochybnit.
47
Pokud jde o to, že žalobkyně tvrdí, že EUIPO, který vycházel z důkazů ve formě elektronických zdrojů k určení významu slovního prvku „panoramicznych“ (panoramatických), nedodržel metodické pokyny, je třeba připomenout, že třebaže metodické pokyny EUIPO nejsou závazné, představují nejen zdroj odkazu na praxi EUIPO v oblasti ochranných známek, ale rovněž kodifikaci chování, které má sám v úmyslu přijmout, takže s výhradou jejich souladu s právními předpisy vyšší právní síly z nich vyplývá sebeomezení EUIPO v rozsahu, v němž mu přísluší jednat v souladu s pravidly, která si uložil [viz rozsudek ze dne 18. září 2015, Federación Nacional de Cafeteros de Colombia v. OHIM – Hautrive (COLOMBIANO HOUSE), T‑387/13, nezveřejněný, EU:T:2015:647, body 45 a 46 a citovaná judikatura].
48
Z textu citovaného samotnou žalobkyní však nejprve jasně vyplývá, že verze metodických pokynů EUIPO, která vstoupila v platnost dne 1. února 2014, neomezovala možnost používat rešerši na internetu k prokázání popisného významu pouze na případ nových výrazů a argotických výrazů. Metodické pokyny EUIPO, které v kapitole 4 oddílu 4 části B uváděly, že „[r]ešerše na internetu je rovněž platným prostředkem k prokázání popisného významu, zejména v případě nových výrazů nebo argotických výrazů“, totiž nevylučovaly rešerši na internetu i v jiných případech.
49
Dále je třeba v každém případě uvést, že ve verzi, která vstoupila v platnost dne 1. října 2017, bylo toto znění změněno následovně: „[r]ešerše na internetu je rovněž platným prostředkem k prokázání popisného významu, zejména v případě nových výrazů, technického žargonu nebo argotických výrazů.“ Ačkoli je pravda, že slovo „panoramatický“ není nové, přitom ostatní zdroje, na které odvolací senát odkázal v napadených rozhodnutích, prokazují, že v oblasti šarád toto slovo skutečně spadá do technického žargonu. Neexistuje tedy žádný rozpor s metodickými pokyny EUIPO.
50
Konečně je třeba uvést, že odvolací senát každopádně nevycházel za účelem posouzení významu slovního prvku „panoramicznych“ (panoramatických) výlučně ze dvou informačních zdrojů zmíněných žalobkyní, a sice internetové stránky encyklopedie Wikipedie a internetové stránky „krzyzowki.net“. Odvolací senát totiž přijal ostatní důkazy uvedené v důvodech rozhodnutí průzkumového referenta ze dne 29. září 2016 a výslovně na tyto důkazy odkázal v bodě 24 napadených rozhodnutí, když odkázal rovněž na různé publikace v oblasti šarád, jako je Dictionnaire des termes de charades et similaires (Slovník šarád a podobných výrazů) (1994), Dictionnaire des exercices de charades (Slovník šarád), zveřejněný na internetu, Vademecum du professionnel des charades (Vademecum profesionála v oblasti šarád) (1988) a publikace s názvem Conseil d’un professionnel des charades. Comment résoudre et concevoir des exercices intellectuels (Rady profesionála v oblasti šarád. Jak řešit a pojímat intelektuální cvičení) (1968).
51
Dále je třeba rovněž odmítnout argument žalobkyně, podle něhož odvolací senát nepřezkoumal jazykové posudky a stanoviska v oblasti šarád, třebaže byly výslovně zohledněny v bodech 28 a 29 napadených rozhodnutí v rámci přezkumu významu slovního prvku „panoramicznych“ (panoramatických). Odvolací senát v analýze posudků v oblasti šarád, které předložila žalobkyně, uvedl, že z uvedených posudků vyplývá, že ve výrazu „panoramatické křížovky“ výraz „panoramatický“ označuje typ křížovek. Jak uvedl EUIPO, toto konstatování žalobkyně podporuje, když uvádí, že záměrně nepoužila výraz „křížovky“, aby dotčeným označením přiznala fantazijní charakter. Argument žalobkyně, podle něhož uvedený výraz nikterak neoznačuje typ křížovek a podle něhož odvolací senát fakticky odkázal na význam slovního výrazu „krzyżówka panoramiczna“, je tedy třeba odmítnout jako neopodstatněný.
52
Kromě toho je třeba připomenout, že podle judikatury citované v bodě 36 výše zápis slovního označení musí být zamítnut, jestliže alespoň jeden z jeho potenciálních významů označuje vlastnost dotčených výrobků nebo služeb. Skutečnost, že slovo „panoramatických“ může mít i jiné významy, tedy v projednávané věci nemá vliv na posouzení odvolacího senátu.
53
V tomto kontextu je rovněž irelevantní případné pochybení, jehož se dopustil odvolací senát, když v bodě 29 napadených rozhodnutí citoval definici slova „panorama“, jak je uvedena v dopise Rada Języka Polskiego Polskiej Akademii Nauk (Rada polského jazyka polské Akademie věd) ze dne 11. února 2002, která podle odvolacího senátu definuje slovo „panorama“ následovně: „1. Obdivovaný široký pohled obvykle z určitého výše položeného místa; 2. Rozsáhlá prezentace určitého jevu v literárním nebo kinematografickém díle; 3. Freska značné velikosti, na níž jsou vyobrazena obvykle témata bitvy, která je rozprostřena na vnitřních stěnách kulaté budovy; rovněž: budova, ve které je tato freska umístěna“, zatímco podle žalobkyně je třeba tuto definici vykládat následujícím způsobem: „2. Rozsáhlá prezentace určitého jevu v knize, filmu, článku atd. […].“ Je zjevné, že v obou případech se tato definice týká jiných významů, jak je uvedeno v bodě 52 výše.
54
Kromě toho s ohledem na ostatní důkazy nemůže být závěr odvolacího senátu týkající se významu slova „panoramicznych“ zpochybněn izolovaným důkazem, a sice stanoviskem předsedy polského sdružení hráčů, podle něhož „takové běžné výrazy v tisku, jako jsou panorama, panoramiczne, panoramix, spadají do tvůrčí fantazie vydavatelů, pokud jde o názvy/tituly z tisku, a nikoli terminologie hry“. Navíc toto stanovisko rozporuje samotná žalobkyně, když uvádí, že na internetové stránce „https://szarada.net“ je slovo „panorama“, z něhož je slovo „panoramicznych“ odvozeno, používáno k označení typu křížovek.
55
Z toho vyplývá, že odvolací senát měl právem v bodech 24 a 26 napadených rozhodnutí za to, že výraz „panoramicznych“ odpovídá zejména typu křížovek a že jeho spojení s číslem označuje počet křížovek panoramatického typu.
56
Je tedy nutno konstatovat, že odvolací senát správně dospěl k závěru, že v rámci celkového dojmu z dotčených označení bude relevantní veřejnost, konkrétně čtenáři časopisů s křížovkami, vnímat bezprostředně a bez dalšího přemýšlení spojení prvku „200“, „300“, „400“, „500“ nebo „1000“ se slovním prvkem „panoramicznych“ jakožto odkaz na počet křížovek panoramatického typu, a to v jednom z potenciálních významů tohoto prvku.
57
Kromě toho je třeba připomenout, že ochranná známka nemůže být zapsána pro skupinu výrobků, v dané věci pro „časopisy [periodika]“, je-li popisná s ohledem na část těchto výrobků, která tvoří neodlišenou podskupinu těchto výrobků, a sice časopisy obsahující určitý počet křížovek [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. června 2001, DKV v. OHIM (EuroHealth), T‑359/99, EU:T:2001:151, bod 33].
58
Tentýž závěr je totiž třeba použít i v případě, kdy jako v projednávané věci je třeba mít za to, že přihlášené ochranné známky jsou popisné pouze pro spotřebitele neodlišené podskupiny.
59
S ohledem na předcházející je třeba první a druhý žalobní důvod zamítnout.
Ke třetímu a pátému žalobnímu důvodu, vycházejícím v podstatě z porušení čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001
60
V rámci třetího a pátého žalobního důvodu žalobkyně tvrdí, že přihlášené ochranné známky získaly „sekundární rozlišovací způsobilost intenzivním a dlouhotrvajícím užíváním“.
61
Zaprvé je to podle ní podpořeno dokumentem „Analýza a posudek [profesora F.] k rozlišovací způsobilosti číslic“, jakož i studií provedenou u studentů.
62
Zadruhé přihlášené ochranné známky mají podle ní dobré jméno s ohledem na skutečnost, že jsou užívány již více než 20 let, jak dokládá datum zápisu tiskových titulů. Dotčená veřejnost tedy bude podle ní zvyklá na to, že si vytvoří spojitost mezi těmito slogany a křížovkami vydávanými žalobkyní, což usnadní rovněž identifikaci obchodního původu označených výrobků touto veřejností.
63
V tomto ohledu žalobkyně tvrdí, že jelikož přihlášené ochranné známky jsou tiskovými tituly chráněnými proti zápisu jiných časopisů majících stejný titul, odpovídá to užívání těchto označení jediným profesionálem, v daném případě jí samotnou. Z rozsudku ze dne 18. června 2002, Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), přitom podle ní vyplývá, že užívání označení jediným profesionálem může stačit k tomu, aby tomuto označení byla přiznána sekundární rozlišovací způsobilost.
64
Zatřetí je podle ní sekundární rozlišovací způsobilost přihlášených ochranných známek prokázána rovněž důkazy týkajícími se spolupráce žalobkyně v rámci polského televizního pořadu Śmiechu Warte, a sice poděkováními za tuto spolupráci, číselnými údaji prokazujícími popularitu tohoto pořadu u polských televizních diváků, jakož i fakturami a smlouvou týkajícími se financování věcných cen distribuovaných v rámci tohoto pořadu a propagace dotčených označení v tomtéž rámci.
65
Začtvrté sekundární rozlišovací způsobilost přihlášených ochranných známek je podle ní prokázána rovněž fakturami za reklamu v tisku, rozhlase, televizi a na reklamních panelech.
66
Kromě toho je třeba podle ní zohlednit specifické podmínky prodeje časopisů, včetně magazínů s křížovkami, a sice skutečnost, že obecně spotřebitel s prodávajícím komunikuje pouze přes malé okénko, a slovní označení tedy pro výrobky, které si vybral, používá pouze ve fonetické podobě. Jestliže si spotřebitel vybírá mezi výrobky žalobkyně a výrobky jiných vydavatelů, používá tudíž hlavně dotčená slovní označení.
67
Kromě toho odvolací senát podle ní nesprávně v bodě 56 napadených rozhodnutí uvedl, že žalobkyně neustále propaguje přihlášené ochranné známky ve zvláštní grafické podobě. Zaprvé důkazy uplatněné odvolacím senátem samotným prokazují, že žalobkyně užívá dotčená slovní označení rovněž na své internetové stránce. Zadruhé z rozsudku ze dne 7. července 2005, Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), vyplývá, že prezentace dotčených označení v grafické podobě nevylučuje jejich užívání ani skutečnost, že získaly sekundární rozlišovací způsobilost.
68
Odvolací senát měl podle ní rovněž nesprávně za to, že pouze označení TECHNOPOL a ochranná známka obsahující slovní prvek „technopol“ představují v projednávané věci údaj o obchodním původu. Logo Technopol je podle ní pouze ukazatelem kvality dotčených výrobků, které se tedy odlišuje od jiných konkurentů nejen pouze fantazijními názvy, ale také dobrým jménem.
69
Odvolací senát se tak tím, že žalobkyni uložil celou řadu požadavků, a to i v oblasti důkazů, dopustil významného zneužití a protiprávního jednání. V tomto ohledu odvolací senát k tomu, aby kladl důraz na neexistenci užívání dotčených označení jako ochranných známek, podle ní vytvořil spojitost mezi inherentní a sekundární rozlišovací způsobilostí, což vede protiprávně k negativním důsledkům pro žalobkyni.
70
Konečně podpůrně žalobkyně uplatňuje polskou judikaturu, a zejména judikaturu Sądu Najwyższego (Nejvyšší soud, Polsko), který ve svém rozsudku ze dne 21. února 2008 (č. III CSK 264/07) uvedl, že označení nacházející se na magazínech získala sekundární rozlišovací způsobilost.
71
EUIPO argumenty žalobkyně zpochybňuje.
72
Článek 7 odst. 3 nařízení 2017/1001 stanoví, že absolutní důvody pro zamítnutí zápisu stanovené v čl. 7 odst. 1 písm. b) a c) uvedeného nařízení nebrání zápisu ochranné známky, pokud tato ochranná známka získala užíváním ve vztahu k výrobkům nebo službám, pro které je požadován její zápis, rozlišovací způsobilost.
73
Podle ustálené judikatury platí, že čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001 musí být vykládán v tom smyslu, že ochranná známka musí získat rozlišovací způsobilost v důsledku užívání před datem podání přihlášky k zápisu. Okolnost, že ochranná známka získala rozlišovací způsobilost v důsledku užívání následujícího po datu podání přihlášky ochranné známky a předcházejícího okamžiku, kdy EUIPO, a sice průzkumný referent, nebo případně odvolací senát, rozhoduje o otázce, zda absolutní důvody pro zamítnutí zápisu brání zápisu této ochranné známky, je tedy irelevantní. Z toho vyplývá, že EUIPO nemůže zohlednit žádný důkaz vztahující se k užívání po datu podání přihlášky ochranné známky [viz rozsudek ze dne 21. listopadu 2012, Getty Images v. OHIM (PHOTOS.COM), T‑338/11, nezveřejněný, EU:T:2012:614, bod 45 a citovaná judikatura; viz rovněž v tomto smyslu rozsudek ze dne 11. června 2009, Imagination Technologies v. OHIM, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, bod 49]. Ačkoli tak Tribunál může zohlednit skutečnosti, které časově následují po datu podání přihlášky ochranné známky, toto zohlednění podléhá podmínce, že umožní učinit závěry o dané situaci k tomuto datu [viz rozsudek ze dne 17. října 2017, Murka v. EUIPO (SCATTER SLOTS), T‑704/16, nezveřejněný, EU:T:2017:728, bod 75 a citovaná judikatura].
74
Kromě toho z judikatury vyplývá, že získání rozlišovací způsobilosti užíváním ochranné známky vyžaduje, aby alespoň podstatná část relevantní veřejnosti identifikovala díky ochranné známce dotyčné výrobky nebo služby jako pocházející od určitého podniku [rozsudky ze dne 29. dubna 2004, Eurocermex v. OHIM (Tvar pivní láhve), T‑399/02, EU:T:2004:120, bod 42; ze dne 15. prosince 2005, BIC v. OHIM (Tvar kamínkového zapalovače), T‑262/04, EU:T:2005:463, bod 61, a ze dne 17. května 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon Ygeia v. OHIM (υγεία), T‑7/10, nezveřejněný, EU:T:2011:221, bod 42]. Pokud však jde o okolnosti, za nichž lze takovou podmínku považovat za splněnou, nemohou být prokázány pouze na základě obecných a abstraktních údajů (rozsudky ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 52, a ze dne 17. května 2011, υγεία, T‑7/10, nezveřejněný, EU:T:2011:221, bod 45).
75
Soudní dvůr upřesnil, že pro určení, zda ochranná známka získala rozlišovací způsobilost v důsledku užívání, musí příslušný orgán globálně posoudit prvky, které mohou prokázat, že se ochranná známka stala způsobilou identifikovat dotyčný výrobek jako pocházející od určitého podniku, a tedy odlišit tento výrobek od výrobků jiných podniků (rozsudky ze dne 4. května 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 a C‑109/97, EU:C:1999:230, bod 49; ze dne 15. prosince 2005, Tvar kamínkového zapalovače, T‑262/04, EU:T:2005:463, bod 63, a ze dne 17. května 2011, υγεία, T‑7/10, nezveřejněný, EU:T:2011:221, bod 43).
76
V tomto ohledu je třeba vzít v úvahu zejména podíl, který ochranná známka zaujímá na trhu, intenzitu, zeměpisné rozšíření a dobu užívání této ochranné známky, velikost investic vynaložených podnikem na její propagaci, podíl zúčastněných kruhů, který na základě ochranné známky identifikuje výrobek jako pocházející od určitého podniku, prohlášení obchodních a průmyslových komor nebo jiných profesních sdružení, jakož i průzkumy veřejného mínění (viz rozsudek ze dne 15. prosince 2005, Tvar kamínkového zapalovače, T‑262/04, EU:T:2005:463, bod 64 a citovaná judikatura; rozsudek ze dne 17. května 2011, υγεία, T‑7/10, nezveřejněný, EU:T:2011:221, bod 44).
77
S ohledem na tyto úvahy je třeba přezkoumat, zda se odvolací senát dopustil nesprávného posouzení, když měl za to, že dotčená označení nezískala rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001 před podáním přihlášky k zápisu, a sice přede dnem 1. dubna 2016, v souladu s judikaturou citovanou v bodě 73 výše.
78
V tomto ohledu je třeba uvést, že žalobkyně předložila dvě kategorie důkazů, a to:
–
průzkumy veřejného mínění a jiné dokumenty týkající se číselných údajů o prodeji a o popularitě svých měsíčníků 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH, 400 PANORAMICZNYCH, 500 PANORAMICZNYCH a 1000 PANORAMICZNYCH, jakož i postavení žalobkyně na trhu se šarádami v Polsku;
–
faktury a jiné dokumenty týkající se reklamy a propagace uvedených měsíčníků, a to i v rámci spolupráce žalobkyně v rámci polského televizního pořadu Śmiechu Warte.
79
Je třeba ostatně připomenout, že přílohy A. 22 a A. 23 žalob musí být v projednávané věci odmítnuty jako nepřípustné z důvodů uvedených v bodech 18 až 24 výše.
80
Pokud jde přitom o první kategorii důkazů (viz bod 78 první odrážka výše), jejíž posouzení provedené odvolacím senátem ostatně žalobkyně nezpochybnila, je třeba konstatovat, že odvolací senát měl správně v bodech 48 až 54 napadených rozhodnutí za to, že ačkoli tyto důkazy jednoznačně prokazují, že žalobkyně je již řadu let jednou z nejvýznamnějších společností na trhu a její měsíčníky se těší u spotřebitelů velmi silné popularitě, uvedené důkazy neprokazují, že jsou dotčená označení vnímána jako údaj o obchodním původu spíše než jako popisná informace o obsazích uvedených měsíčníků.
81
V tomto ohledu je třeba připomenout, že číselné údaje týkající se prodeje je třeba považovat pouze za druhotné důkazy, které mohou případně podepřít přímé důkazy o rozlišovací způsobilosti získané užíváním, které tak byly předloženy na základě prohlášení profesních sdružení nebo studií trhu [viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, Hanso Holding v. EUIPO (REAL), T‑798/16, nezveřejněný, EU:T:2017:854, bod 49 a citovaná judikatura].
82
Číselné údaje týkající se prodeje jako takové totiž neprokazují, že veřejnost, jíž jsou určeny dotčené výrobky, vnímá spornou ochrannou známku jako údaj o obchodním původu. Důkaz o rozlišovací způsobilosti získané užíváním nelze tedy v zásadě poskytnout pouze předložením číselných údajů týkajících se prodejů (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. listopadu 2017, REAL, T‑798/16, nezveřejněný, EU:T:2017:854, bod 50 a citovaná judikatura).
83
V projednávané věci je tomu tak tím spíše, že druhá kategorie důkazů (viz bod 78 druhá odrážka výše) neobsahuje přímé důkazy o rozlišovací způsobilosti získané užíváním.
84
Pokud jde zaprvé o faktury a další dokumenty týkající se spolupráce žalobkyně v rámci polského pořadu Śmiechu Warte, který byl vysílán v období od roku 1994 do roku 2009 na prvním programu polské televize (TVP1), je třeba nejprve uvést, že dokumenty obsahující poděkování za tuto spolupráci a číselné údaje prokazující popularitu uvedeného pořadu u polských televizních diváků náležejí ze své povahy do stejné kategorie jako první skupina důkazů.
85
Zadruhé je nutno konstatovat, že se žádné z označení, jejichž zápis je požadován, neobjevuje na fakturách týkajících se toho, že žalobkyně nakoupila videokamery, které byly distribuovány v rámci uvedeného pořadu jakožto věcné ceny.
86
Zatřetí to platí i v případě faktur týkajících se reklamy, která byla provedena ve prospěch žalobkyně v rámci téhož pořadu. Navíc, ačkoli je na těchto fakturách uvedeno zejména „vysílání reklamních panelů“ a „vysílání reklamního filmu ‚Technopol‘ 15/30 sekund“, neobsahují žádný údaj týkající se obsahu těchto vysílání. Ačkoli je pravda, že smlouva uzavřená v roce 2008 mezi žalobkyní a polskou televizí poskytuje určitá upřesnění ohledně obsahu reklamy, která byla provedena ve prospěch žalobkyně v rámci televizního pořadu Śmiechu Warte, jelikož uvádí zejména text, který byl přednesen v rámci tohoto pořadu – videokamery byly financovány společností Technopol z města Częstochowa, vydavatelem křížovek 100, 200, 300, 500 a 1000 panoramicznych – je třeba uvést, že se jednak tento text netýká jednoho z označení, jejichž zápis byl požadován, a sice 400 PANORAMICZNYCH, a jednak z odst. 4 bodu 6 této smlouvy vyplývá, že byla uzavřena na období pouze od 3. března do 31. října 2008. V rozsahu, v němž žalobkyně uvádí, že podle odst. 2 bodu 2 této smlouvy reklamní film obsahující text uvedený výše bude vysílán 52krát v období sedmi měsíců po dobu platnosti smlouvy, a v němž na tomto základě uvádí, že „toto kritérium uplatněné na období deseti let vede k závěru, že film byl vysílán prakticky tisíckrát“, je tedy nutno konstatovat, že vzhledem k tomu, že neexistují smlouvy vztahující se na jiná období, posledně uvedené tvrzení žalobkyně není nikterak podloženo.
87
Pokud jde zadruhé o faktury týkající se reklamy a propagace v tisku, rozhlase, televizi a na reklamních panelech, je třeba uvést, že ačkoli tyto faktury prokazují výdaje vynaložené žalobkyní zejména na služby „reklama“, „umístění reklamy“, „reklamní kampaň na panelech AMS“ a „propagace křížovek [žalobkyně]“, na převážné většině dotčených faktur nejsou uvedena označení, jejichž zápis je požadován, a tím spíše ani obsah požadované reklamy nebo propagace.
88
Za těchto podmínek je třeba učinit závěr, že i když z druhé kategorie důkazů vyplývá, že po řadu let žalobkyně vynaložila značné částky na propagaci svých výrobků, většina těchto důkazů nepřináší žádnou informaci ohledně formy a obsahu této propagace. Z této kategorie důkazů v každém případě navíc a zejména nevyplývá, že v důsledku této propagace bude relevantní veřejnost vnímat dotčená označení jako údaj o obchodním původu, spíše než jako údaj popisující obsahy časopisů.
89
Tento závěr nelze vyvodit ani z pouhé skutečnosti, že po zápisu dotčených označení v Polsku jako tiskových titulů jsou tato označení vyhrazena jedinému profesionálovi, v daném případě žalobkyni. V tomto ohledu je nutno zdůraznit, že ačkoli je pravda, že Soudní dvůr rozhodl, že časté užívání označení spočívajícího ve tvaru těchto výrobků může stačit k tomu, aby tomuto označení přiznalo rozlišovací způsobilost, dodal, že to může stačit, pokud je hospodářský subjekt jediným subjektem, který nabízí na trhu zvláštní výrobky a za okolností, kdy si v návaznosti na toto užívání podstatný podíl zúčastněných kruhů spojí tento tvar s tímto hospodářským subjektem s vyloučením jakéhokoli jiného podniku nebo si bude myslet, že výrobky s tímto tvarem pocházejí od tohoto hospodářského subjektu (rozsudek ze dne 18. června 2002, Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377, bod 65). Důkazy, které žalobkyně předložila v projednávané věci, přitom tyto okolnosti neprokázaly. Kromě toho žalobkyně není jediným subjektem, který na polském trhu nabízí magazíny obsahující křížovky.
90
Pokud jde mimoto o dokument „Analýza a posudek [profesora F.] k rozlišovací způsobilosti číslic“, podle něhož „[v] mysli spotřebitelů, a to jak těch, kteří čtou magazíny s křížovkami, tak těch, kteří je nečtou, označení časopisu obsahujícího křížovky číslem evokuje pouze [žalobkyni]“ a podle něhož „[s]potřebitelé si jsou zcela vědomi toho, že magazín s křížovkami s čísly 100, 200, 300, 400, 500 a 1000 na titulní straně pochází od tohoto vydavatelství“, což je dokument, který je ostatně třeba v projednávaných věcech odmítnout jako nepřípustný (viz body 18 až 24 výše), je třeba uvést, že kromě skutečnosti, že se tento dokument netýká označení, jejichž zápis je v projednávané věci požadován, tento dokument nemůže v každém případě stačit k prokázání sekundární rozlišovací způsobilosti uvedených označení vzhledem k neexistenci jiných důkazů.
91
Z toho vyplývá, že i když žalobkyně správně uvádí, že získání rozlišovací způsobilosti může vyplývat jak z užívání prvku ochranné známky jako části této zapsané ochranné známky, tak z užívání odlišné ochranné známky společně se zapsanou ochrannou známkou (viz rozsudek ze dne 18. dubna 2013_Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, bod 27 a citovaná judikatura) a že prezentace dotčených označení v podobě uvedené v bodě 40 napadených rozhodnutí, to znamená jakožto slovních prvků obrazových ochranných známek 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH nebo 500 PANORAMICZNYCH, tedy skutečně nevylučuje užívání označení, jejichž zápis je požadován, nic to nemění na tom, že odvolací senát měl s ohledem na důkazy předložené žalobkyní právem za to, že není možné konstatovat, že tato označení získala rozlišovací způsobilost v důsledku jejich užívání.
92
V tomto ohledu Soudní dvůr ostatně upřesnil, že v obou případech uvedených v bodě 91 výše je třeba, aby v důsledku tohoto užívání zúčastněné kruhy skutečně vnímaly výrobek nebo službu označenou pouze ochrannou známkou, jejíž zápis je požadován, jako pocházející z určitého podniku (viz rozsudek ze dne 16. září 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, bod 64 a citovaná judikatura).
93
Proto nezávisle na otázce, zda se užívání týká označení jako části zapsané ochranné známky nebo společně s touto ochrannou známkou, je základní podmínkou, aby v důsledku tohoto užívání mohlo označení, jehož zápis jako ochranné známky je požadován, označovat u zúčastněných kruhů výrobky, na něž se vztahuje, jako pocházející z určitého podniku (viz rozsudek ze dne 16. září 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, bod 65 a citovaná judikatura).
94
Žalobkyně přitom právě nebyla s to prokázat, že tato základní podmínka je v projednávané věci splněna.
95
Toto posouzení nemůže být zpochybněno odkazem, který žalobkyně učinila na rozsudek Sądu Najwyższego (Nejvyšší soud, Polsko) ze dne 21. února 2008 (č. III CSK 264/07). V tomto ohledu stačí připomenout, že režim ochranných známek Evropské unie je autonomním systémem, který je tvořen souborem pravidel a sleduje cíle, které jsou pro něj specifické, přičemž jeho uplatnění je nezávislé na jakémkoli vnitrostátním systému. Způsobilost označení k zápisu jako ochranné známky Evropské unie musí být tedy posuzována pouze na základě relevantní unijní právní úpravy, takže EUIPO a případně unijní soud nejsou vázány rozhodnutím přijatým v členském státě, které připouští způsobilost téhož označení k zápisu jakožto národní ochranné známky. Stejně je tomu i v případě, že takové rozhodnutí bylo přijato na základě vnitrostátních právních předpisů harmonizovaných se směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 2008, L 299, s. 25) [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. března 2012, ThyssenKrupp Steel Europe v. OHIM (Highprotect), T‑565/10, nezveřejněný, EU:T:2012:107, bod 27 a citovaná judikatura].
96
Vzhledem k předcházejícímu musí být tedy třetí a pátý žalobní důvod zamítnuty.
Ke čtvrtému a sedmému žalobnímu důvodu, vycházejícím z toho, že odvolací senát zneužil pravomoc, co se týče skutečnosti, že EUIPO zapsal jiná označení obsahující čísla, a co se týče skutečnosti, že odvolací senát porušil zásadu autonomie systému ochrany ochranných známek
97
Zaprvé žalobkyně uvádí, že EUIPO v rámci své dřívější rozhodovací praxe již zapsal ochranné známky obsahující slova spojená s arabskými číslicemi, zejména v odvětvích automobilů, léčivých přípravků, periodik a financí, což podle ní prokazuje, že uvedené ochranné známky měly v okamžiku jejich zápisu rozlišovací způsobilost. Za těchto podmínek se podle ní odvolací senát, který uvedl, že nemůže zapsat přihlášené ochranné známky z důvodu potenciálního pochybení, jímž by byla stižena jiná řízení o zápisu ochranných známek, dopustil „zjevného zneužití práva“.
98
Zadruhé žalobkyně uvádí, že odvolací senát porušil zásadu autonomie ochrany ochranných známek Evropské unie z důvodu, že zamítnutí zápisu přihlášených ochranných známek založil na rozhodnutích Urządu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (polský patentový úřad) týkajících se slovních označení 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH a 300 PANORAMICZNYCH.
99
Podle žalobkyně je s ohledem na nařízení 2017/1001 jediným konkrétním důkazem v projednávané věci to, že EUIPO zapsal ve prospěch žalobkyně slovní ochrannou známku Evropské unie 100 PANORAMICZNYCH pod číslem 3418639. Přihlášené ochranné známky podle ní náležejí do téže skupiny, jak ze slovního, tak z obrazového hlediska, a jsou propagovány společně s výše uvedenou ochrannou známkou Evropské unie, což představuje konkrétní nejvýznamnější referenční bod, který v plném rozsahu odůvodňuje zápis přihlášených ochranných známek.
100
Žalobkyně dodává, že porušení systému autonomní ochrany práva ochranných známek Evropské unie ji donutilo k tomu, že využila takové jiné prostředky ochrany, které jsou nedostatečné, vzájemně zaměnitelné a jejichž cílem není chránit ochranné známky, jako jsou prostředky spadající pod obecná ustanovení občanského práva, tiskový zákon, autorská práva a zákaz nekalých obchodních praktik s ohledem na spotřebitele nebo protiprávní činy v oblasti nekalé soutěže.
101
EUIPO argumenty žalobkyně zpochybňuje.
102
Úvodem je třeba připomenout, že podle čl. 72 odst. 2 nařízení 2017/1001 může Tribunál zrušit nebo změnit rozhodnutí odvolacího senátu EUIPO pouze „pro nepříslušnost, porušení podstatných procesních náležitostí, porušení Smlouvy o fungování EU, porušení tohoto nařízení nebo ustanovení k jejich provedení nebo zneužití pravomoci“.
103
V tomto ohledu podle ustálené judikatury platí, že rozhodnutí je stiženo vadou spočívající ve zneužití pravomoci pouze tehdy, jeví-li se na základě objektivních, relevantních a shodujících se nepřímých důkazů, že bylo přijato za účelem dosažení jiných než uváděných cílů [viz rozsudek ze dne 17. února 2017, Unilever v. EUIPO – Technopharma (Fair & Lovely), T‑811/14, nezveřejněný, EU:T:2017:98, bod 41 a citovaná judikatura].
104
Dále, co se týče argumentu žalobkyně týkajícího se porušení zásady autonomie ochrany ochranných známek Evropské unie, je pravda, že podle této zásady je režim ochranných známek Evropské unie autonomním systémem, který je tvořen souborem pravidel a sleduje cíle, které jsou pro něj specifické, přičemž jeho uplatnění je nezávislé na jakémkoli vnitrostátním systému, a že způsobilost označení k zápisu jako ochranné známky Evropské unie musí být tedy posuzována pouze na základě relevantní unijní právní úpravy (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. března 2012, Highprotect, T‑565/10, nezveřejněný, EU:T:2012:107, bod 27 a citovaná judikatura).
105
Z judikatury však vyplývá, že s touto výhradou zápisy již provedené v členských státech představují skutečnost, která, aniž je určující a může zavazovat odvolací senát za okolností, za nichž má za to, že zápisu přihlášené ochranné známky brání absolutní důvody pro zamítnutí zápisu stanovené v nařízení 2017/1001, může být zohledněna pro účely zápisu ochranné známky Evropské unie (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 6. března 2012, Highprotect, T‑565/10, nezveřejněný, EU:T:2012:107, bod 28 a citovaná judikatura).
106
Podobně a s toutéž výhradou mohou být zohledněna rovněž zamítnutí zápisu provedená v členských státech.
107
V projednávané věci měl odvolací senát v bodě 38 napadených rozhodnutí za to, že průzkum provedený vnitrostátními odděleními je jedním ze základních prvků, neboť se důvod pro zamítnutí zápisu týká území Polska a způsobilost k zápisu, jakož i rozlišovací způsobilost označení, která jsou totožná nebo podobná přihlášeným ochranným známkám, byly předmětem několika vnitrostátních řízení. V tomto ohledu odvolací senát v bodech 39 až 41 napadených rozhodnutí uvedl, že rozhodnutí polských orgánů týkající se slovních označení 100 PANORAMICZNYCH, 200 PANORAMICZNYCH a 300 PANORAMICZNYCH, jakož i rozhodnutí polských soudů týkající se zejména obrazových označení 100 PANORAMICZNYCH, 300 PANORAMICZNYCH a 500 PANORAMICZNYCH, potvrzují, že označení žalobkyně obsahující čísla, jako jsou přihlášené ochranné známky, nemají rozlišovací způsobilost.
108
Odvolací senát však zápis přihlášených ochranných známek zamítl na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001, jelikož označení popisují „časopisy [periodika]“ a na základě čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001, jelikož uvedené ochranné známky nezískaly rozlišovací způsobilost užíváním.
109
Z toho vyplývá, že ačkoli odvolací senát v souladu s judikaturou citovanou v bodě 105 výše zohlednil vnitrostátní rozhodnutí uvedená v bodě 107 výše, neporušil zásadu autonomie uvedenou v judikatuře citované v bodě 104 výše.
110
Pokud jde o argument žalobkyně týkající se toho, že EUIPO zapsal jiná označení obsahující čísla, je třeba připomenout, že EUIPO je povinen vykonávat své pravomoci v souladu s takovými obecnými zásadami práva Unie, jako je zásada rovného zacházení a zásada řádné správy, a že s ohledem na tyto dvě posledně uvedené zásady musí EUIPO v rámci průzkumu přihlášky ochranné známky Evropské unie zohlednit již přijatá rozhodnutí ve věci podobných přihlášek a se zvláštní pozorností se zabývat otázkou, zda je třeba rozhodnout v tomtéž smyslu či nikoli (viz rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, body 73 a 74 a citovaná judikatura).
111
Zásady rovného zacházení a řádné správy však musejí být v souladu s dodržováním legality (rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, bod 75).
112
V důsledku toho osoba, která žádá o zápis označení jako ochranné známky, nemůže ve svůj prospěch uplatňovat případnou protiprávnost, k níž došlo ve prospěch jiné osoby, aby dosáhla totožného rozhodnutí (viz rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, bod 76 a citovaná judikatura).
113
Ostatně z důvodů právní jistoty a právě řádné správy musí být průzkum každé přihlášky k zápisu striktní a úplný, aby se předešlo tomu, že ochranné známky budou zapsány neoprávněně. Takový průzkum musí být proveden v každém konkrétním případě. Zápis označení jako ochranné známky totiž závisí na specifických kritériích použitelných v rámci skutkových okolností projednávaného případu, sloužících k ověření, zda dotčené označení nespadá pod některý důvod pro zamítnutí (viz rozsudek ze dne 10. března 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v. OHIM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, bod 77 a citovaná judikatura).
114
Kromě toho je třeba připomenout, že legalita rozhodnutí odvolacího senátu, která jsou přijímána v rámci výkonu přesně stanovené pravomoci, a nikoliv diskreční pravomoci, musí být posuzována výlučně na základě nařízení 2017/1001 tak, jak je vykládáno unijním soudem, a nikoli na základě dřívější rozhodovací praxe EUIPO, která každopádně nemůže zavazovat unijní soud [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 2. června 2016, Revolution v. EUIPO (REVOLUTION), T‑654/14, nezveřejněný, EU:T:2016:334, bod 57 a citovaná judikatura].
115
V projednávané věci se ukázalo, že na rozdíl od toho, k čemu mohlo dojít v případě některých starších přihlášek k zápisu označení tvořených číslicemi, nebo obsahujících tyto číslice, jakožto ochranných známek, přihláškám k zápisu brání s ohledem na výrobky, pro něž je zápis požadován a na vnímání relevantní veřejnosti, jeden z důvodů pro zamítnutí zápisu uvedených v čl. 7 odst. 1 nařízení 2017/1001.
116
Za těchto podmínek odvolací senát mohl mít právem v bodě 35 napadených rozhodnutí za to, že vzhledem k závěru, k němuž již dospěl v předchozích bodech uvedených rozhodnutí a podle něhož je zápis dotčených označení jakožto ochranných známek pro výrobky uvedené v přihláškách žalobkyně k zápisu neslučitelný s nařízením 2017/1001, nepředstavuje starší zápis EUIPO týkající se ochranných známek obsahujících čísla argument odůvodňující zápis dotčených označení
117
Je zajisté nutno konstatovat, že ačkoli napadená rozhodnutí zohledňují starší zápis EUIPO týkající se ochranných známek obsahujících čísla, rozhodnutí průzkumového referenta ani napadená rozhodnutí neobsahují odůvodnění týkající se slovní ochranné známky Evropské unie 100 PANORAMICZNYCH, jejíž přihláška byla podána u EUIPO dne 20. října 2003 a zapsána dne 11. března 2005, s uplynutím doby platnosti dne 20. října 2023 (dále jen „starší ochranná známka“).
118
V tomto ohledu je třeba uvést, že starší ochranná známka a přihlášené ochranné známky jsou téměř totožné, jelikož všechny obsahují slovní prvek „panoramicznych“, jemuž předchází číslo, a sice 100 v případě starší ochranné známky a 200, 300, 400, 500 nebo 1000 v případě přihlášených ochranných známek. Kromě toho EUIPO starší ochrannou známku zapsal ve prospěch žalobkyně zejména pro „magazíny s křížovkami a rébusy“ náležející do třídy 16.
119
S ohledem na značnou podobnost mezi starší ochrannou známkou a přihlášenými ochrannými známkami, na totožnost majitelky a částečnou, avšak zásadní totožnost (viz body 57 a 58 výše) dotčených výrobků je přitom třeba mít za to, že v souladu s judikaturou citovanou v bodě 110 výše příslušelo oddělením EUIPO – která ostatně sama uvádějí rozhodnutí polských orgánů a soudů, jež se týkají zejména slovní polské ochranné známky totožné se starší ochrannou známkou a s polskou obrazovou ochrannou známkou, která obsahuje prvek „100 panoramicznych“ – aby zohlednila starší ochrannou známku a aby se v rámci správního řízení se zvláštní pozorností zabývala otázkou, zda je třeba rozhodnout v tomtéž smyslu či nikoli, a to nezávisle na otázce, zda žalobkyně uvedla tuto ochrannou známku v rámci správního řízení.
120
Vzhledem k tomu, že se v odůvodnění rozhodnutí průzkumového referenta, jakož i napadených rozhodnutí nepřihlíží ke starší ochranné známce, je nutno konstatovat, že oddělení EUIPO v projednávané věci tuto povinnost nesplnila, a napadená rozhodnutí jsou tedy stižena vadou řízení.
121
Z judikatury však vyplývá, že vada řízení vede k celkovému nebo částečnému zrušení rozhodnutí pouze tehdy, jestliže je prokázáno, že v případě neexistence této vady mohlo mít napadené rozhodnutí jiný obsah [viz rozsudek ze dne 1. února 2018, Philip Morris Brands v. EUIPO – Explosal (Superior Quality Cigarettes FILTER CIGARETTES Raquel), T‑105/16, EU:T:2018:51, bod 78 a citovaná judikatura].
122
Odvolací senát přitom provedl úplný a konkrétní průzkum přihlášených ochranných známek, přičemž správně dospěl k závěru, že tyto přihlášené ochranné známky popisují dotčené výrobky, jak vyplývá z bodů 30 až 59 výše, a že nezískaly rozlišovací způsobilost užíváním z důvodů uvedených v bodech 72 až 96 výše. Nesplnění povinnosti zohlednit starší slovní ochrannou známku Evropské unie 100 PANORAMICZNYCH tedy nemá vliv na opodstatněnost napadených rozhodnutí [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. září 2013, Rauscher Consumer Products v. OHIM (Vyobrazení tamponu), T‑492/11, nezveřejněný, EU:T:2013:421, bod 34].
123
Z toho vyplývá, že se odvolací senát nedopustil zneužití pravomoci ve smyslu judikatury citované v bodě 103 výše a neporušil zásadu rovného zacházení, ani zásadu právní jistoty, když zamítl zápis přihlášených ochranných známek na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001.
124
Konečně stačí konstatovat, že údajné donucení žalobkyně k jiné ochraně označení v plném rozsahu podléhá přezkumu dříve přezkoumaných vytýkaných skutečností, případně projednávaných žalob v plném rozsahu. Nevyhnutelným důsledkem zamítnutí zápisu označení na základě nařízení 2017/1001 je totiž to, že přihlašovatel zápisu musí využít jiných prostředků na ochranu takového označení.
125
Čtvrtý a sedmý žalobní důvod musí být tedy rovněž zamítnuty.
K šestému a osmému až dvanáctému žalobnímu důvodu, vycházejícím ze zneužití pravomocí, z porušení článku 118 SFEU, z porušení čl. 4 písm. a) nařízení 2017/1001, z porušení článku 4 nařízení 2017/1001, z porušení podstatných procesních náležitostí, jakož i z porušení článku 36 SFEU a článku 14 nařízení 2017/1001
126
V první řadě v rozsahu, v němž žalobkyně v rámci šestého, devátého a desátého žalobního důvodu uvádí, že se odvolací senát dopustil zneužití pravomoci, jelikož omezil volnost výběru žalobkyně, co se týče způsobu ochrany a jelikož porušil článek 4 nařízení 2017/1001, podle něhož mohou ochranné známky Evropské unie tvořit „jakákoli označení“ způsobilá „rozlišit výrobky nebo služby jednoho podniku a výrobky nebo služby jiných podniků“, stačí uvést, že volnost výběru, která vyplývá ze znění článku 4 nařízení 2017/1001, je omezena zejména článkem 7 téhož nařízení, který stanoví absolutní důvody pro zamítnutí zápisu ochranné známky.
127
Podle ustálené judikatury totiž platí, že i když ze znění článku 4 nařízení 2017/1001 jasně vyplývá, že jako ochranná známka Evropské unie může být zapsáno jakékoli označení, je tomu tak pouze za výslovných podmínek, stanovených v článku 7 téhož nařízení, a sice že má rozlišovací způsobilost ve vztahu k výrobkům a službám, kterých se týká přihláška k zápisu a že nepředstavuje pouhý popis těchto výrobků a služeb [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 7. prosince 2017, Colgate-Palmolive v. EUIPO (360°), T‑332/16, nezveřejněný, EU:T:2017:876, bod 26 a citovaná judikatura].
128
Vzhledem k tomu, že odvolací senát měl právem za to, že na označení, jejichž zápis byl v projednávané věci požadován, se použije absolutní důvod pro zamítnutí zápisu uvedený v čl. 7 odst. 1 písm. c) nařízení 2017/1001 a že důkazy předložené žalobkyní neprokazují, že tato označení získala pro dotčené výrobky rozlišovací způsobilost užíváním ve smyslu čl. 7 odst. 3 tohoto nařízení, tedy tyto argumenty žalobkyně nemohou obstát.
129
Za těchto podmínek nelze odvolacímu senátu vytýkat ani skutečnost, že nezohlednil realitu trhu. I kdyby žalobkyně uvedla správně, že na trhu s periodickými časopisy představují tituly časopisů pro spotřebitele jediný prostředek pro odlišení určitého výrobku od jiného, nemohlo by to způsobit, že by tyto tituly, včetně označení, jejichž zápis je v projednávané věci požadován, nepodléhaly podmínkám uvedeným v článku 7 nařízení 2017/1001.
130
Kromě toho v rozsahu, v němž žalobkyně uvádí, že převážná většina ochranných známek (titulů magazínů) obsahuje popisný prvek, stačí připomenout judikaturu již citovanou v bodě 114 výše, podle níž legalita rozhodnutí odvolacího senátu, která jsou přijímána v rámci výkonu přesně stanovené pravomoci, a nikoliv diskreční pravomoci, musí být posuzována výlučně na základě nařízení 2017/1001 tak, jak je vykládáno unijním soudem, a nikoli na základě dřívější rozhodovací praxe EUIPO, která každopádně nemůže zavazovat unijní soud (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 2. června 2016, REVOLUTION, T‑654/14, nezveřejněný, EU:T:2016:334, bod 57 a citovaná judikatura).
131
Ve druhé řadě v rozsahu, v němž žalobkyně v rámci osmého a dvanáctého žalobního důvodu uvádí porušení článku 118 SFEU a zneužití pravomoci, jelikož ji odvolací senát zbavil opatření na účinnou ochranu, jakož i porušení článku 36 SFEU a článku 14 nařízení 2017/1001, jelikož odvolací senát nesprávně vyložil výlučnost přiznanou zápisem ochranné známky, je třeba zaprvé uvést, že na základě čl. 118 prvního pododstavce SFEU v rámci vytvoření nebo fungování vnitřního trhu přijmou Evropský parlament a Rada Evropské unie řádným legislativním postupem opatření o vytvoření evropských práv duševního vlastnictví, která zajistí jednotnou ochranu práv duševního vlastnictví v Unii, a o zavedení centralizovaného režimu pro udělování oprávnění, koordinaci a kontrolu na úrovni Unie.
132
Žalobkyně z takového ustanovení přitom nemůže vyvozovat subjektivní právo na zápis označení nebo právo požadovat zrušení rozhodnutí o zamítnutí tohoto zápisu na základě čl. 7 odst. 1 písm. c) a odst. 3 nařízení 2017/1001. V tomto ohledu EUIPO ostatně správně uvádí, že cílem systému stanoveného tímto nařízením je zaručit ochranu ochranných známek, které splňují podmínky pro zápis, a že účinnost tohoto systému se projevuje právě zárukou, že ochranné známky, které tyto podmínky nesplňují, chráněny nebudou.
133
Zadruhé, pokud jde o článek 36 SFEU a článek 14 nařízení 2017/1001, stačí uvést, že tato ustanovení stanoví pouze určité účinky zápisu označení jako ochranné známky Evropské unie, a v kontextu projednávaných věcí, které se týkají podmínek, které musí být splněny před zápisem, tedy postrádají relevanci.
134
Zatřetí, co se týče argumentu žalobkyně, podle něhož postup uplatněný vůči ní nebyl „transparentní, důsledný, spravedlivý a nestranný“, je nutno konstatovat, podobně jako EUIPO, že tato vytýkaná skutečnost se v žalobách neopírá o žádná dodatečná vysvětlení.
135
Konečně ve třetí řadě v rozsahu, v němž žalobkyně v rámci jedenáctého žalobního důvodu uvádí zneužití pravomoci a porušení podstatných procesních náležitostí, jelikož odvolací senát uložil protiprávní podmínky vyžadující nové důkazy, je nutno konstatovat, že příslušelo žalobkyni, aby poskytla dostatečné důkazy, zejména s ohledem na čl. 7 odst. 3 nařízení 2017/1001. V tomto kontextu skutečnost, že oddělení EUIPO poskytla žalobkyni – z vlastní iniciativy a při dodržení zásady řádné správy – několik příležitostí k předložení vyjádření nebo důkazů (viz body 4, 5 a 8 až 11 výše), nepředstavuje zneužití pravomoci ve smyslu judikatury citované v bodě 103 výše nebo porušení podstatných procesních náležitostí.
136
Kromě toho je nutno konstatovat, že na rozdíl od toho, co tvrdí žalobkyně, se odvolací senát nedopustil nesprávného posouzení, když měl v bodě 52 napadených rozhodnutí za to, že by prezentace průzkumů veřejného mínění, z nichž vyplývá, že relevantní veřejnost bude tituly série žalobkyně obsahující čísla (a zejména dotčená označení) vnímat jako tituly pocházející od žalobkyně, mohla být užitečná k prokázání toho, že tato označení mají sekundární rozlišovací způsobilost. Ačkoli je totiž pravda, že žalobkyně u EUIPO předložila průzkumy veřejného mínění, odvolací senát měl v bodě 54 napadených rozhodnutí správně za to, že tyto průzkumy potvrzují, že časopisy s křížovkami žalobkyně zaujímají významnou část trhu, ale nejsou důkazem o tom, že relevantní veřejnost vnímá dotčená označení jako ochrannou známku. Žalobkyně ostatně průzkum, na který odkazuje odvolací senát v bodě 52 napadených rozhodnutí, předložila poprvé až u Tribunálu, což v každém případě odůvodňuje, aby taková písemnost byla odmítnuta jako nepřípustná (viz body 18 až 24 výše).
137
Pokud jde o důkazy předložené žalobkyní včas, z předcházejícího vyplývá (viz zejména body 72 až 96 výše), že jejich výklad odvolacím senátem není stižen nesprávným posouzením.
138
Vzhledem ke všemu předcházejícímu je třeba zamítnout rovněž šestý a osmý až dvanáctý žalobní důvod, a tudíž žaloby v plném rozsahu zamítnout.
K nákladům řízení
139
Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že EUIPO požadoval náhradu nákladů řízení a žalobkyně neměla ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedené uložit náhradu nákladů řízení.
Z těchto důvodů
TRIBUNÁL (osmý senát)
rozhodl takto:
1)
Žaloby se zamítají.
2)
Společnosti Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o. o. se ukládá náhrada nákladů řízení, včetně nákladů řízení vynaložených Úřadem Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO).
Collins
Barents
Passer
Takto vyhlášeno na veřejném zasedání v Lucemburku dne 26. června 2019.
Podpisy.
(
*1
) – Jednací jazyk: polština.