62009CC0362_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förevarande överklagande utgör en förlängning av dom av den 17 juli 2008 i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen(2) .
2. Domstolen slog i denna dom fast att Europeiska gemenskapernas kommissions avskrivning den 2 juni 2004 av det klagomål som ingetts av det bolag vars rättigheter tagits över av Athinaïki Techniki AE(3) skulle kvalificeras som ett beslut i den mening som avses i artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 659/1999(4), och att det följaktligen utgjorde en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Domstolen hänsköt ärendet till Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt för prövning av den talan om ogiltigförklaring som Athinaïki Techniki väckt mot denna rättsakt.
3. Kommissionen skrev den 26 september 2008 till klaganden att den mot bakgrund av domstolens dom återkallade sin skrivelse i vilken klaganden underrättats om klagomålets avskrivning, återupptog förfarandet och upprepade sin tidigare begäran med anmodan om att klaganden skulle inkomma med sådana uppgifter som kunde visa att ett statligt stöd hade beviljats.
4. Förstainstansrätten fastslog genom beslut av den 29 juni 2009 i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen(5) att det mot bakgrund av denna skrivelse inte längre fanns något föremål för talan om ogiltigförklaring av avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004.
5. Athinaïki Techniki överklagade detta beslut och kritiserade därvid förstainstansrätten bland annat för att den felaktigt hade bedömt de förutsättningar, såsom de följer av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, under vilka kommissionen kunde återta sitt avskrivningsbeslut.
6. I detta förslag till avgörande kommer jag att föreslå att domstolen ska slå fast att överklagandet är välgrundat.
7. Jag kommer att anföra att klaganden enligt domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen hade rätt att få kommissionens bedömning, som avser att det mot bakgrund av de uppgifter som denna institution förfogade över den 2 juni 2004 inte fanns anledning att inleda ett formellt granskningsförfarande och att det var motiverat att avskriva ärendet, prövad i domstol.
8. Jag kommer att ange att kommissionen mot bakgrund av denna dom inte med giltig verkan kunde återta sitt avskrivningsbeslut annat än för att rätta till dess rättsstridighet. Jag kommer att anföra att det i skrivelsen av den 26 september 2008 inte ges någon relevant förklaring till skälen till att kommissionen beslutade att återkalla detta beslut och att inleda det preliminära granskningsförfarandet. Jag kommer att påpeka att denna återkallelse inte är motiverad och att det innebär att klaganden fråntas möjligheten att få sitt klagomål prövat i domstol, vilket strider mot domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen. Jag kommer att av detta dra slutsatsen att det överklagade beslutet, enligt vilket kommissionen återkallade det omtvistade avskrivningsbeslutet så att det inte längre fanns något föremål för en talan mot detta, innebär felaktig rättstillämpning.
9. Jag kommer att i andra hand påpeka att det överklagade beslutet även innebär felaktig rättstillämpning i den del förstainstansrätten anförde att den återkallelse som följer av skrivelsen av den 26 september 2008 har fått samma verkningar som en dom om ogiltigförklaring, så att klaganden inte längre har något intresse av att få avskrivningsbeslutet ogiltigförklarat.
I – Den rättsliga och faktiska bakgrunden till det överklagade beslutet
A – De faktiska omständigheterna före domen i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen
10. I oktober 2001 inledde de grekiska myndigheterna ett förfarande för offentlig upphandling i syfte att överlåta 49 procent av kapitalet i kasinot Mont Parnès. Två anbudssökande konkurrerade, nämligen konsortiet Casino Attikis och konsortiet Hyatt. Efter ett påstått felaktigt förfarande tilldelades konsortiet Hyatt kontraktet.
11. Egnatia SA, som ingår i konsortiet Casino Attikis, och som efter en fusion efterträddes av Athinaïki Techniki, ingav klagomål till kommissionens generaldirektorat för inre marknaden och tjänster respektive generaldirektoratet för konkurrens. Det förstnämnda generaldirektoratet skulle avgöra frågan huruvida förfarandet avseende överlåtelse av 49 procent av kapitalet i kasinot Mont Parnès var lagenligt mot bakgrund av gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling. Det sistnämnda generaldirektoratet hade mottagit ett klagomål avseende ett statligt stöd som hade beviljats konsortiet Hyatt inom ramen för samma förfarande.
12. Generaldirektoratet för konkurrens erinrade i skrivelse av den 15 juli 2003 Athinaïki Techniki om sin beslutspraxis, enligt vilken överlåtelse av en offentlig tillgång inom ramen för ett anbudsförfarande inte är ett statligt stöd, när detta förfarande ägt rum på ett öppet och icke-diskriminerande sätt. Generaldirektoratet för konkurrens underrättade följaktligen Athinaïki Techniki om att det inte skulle avgöra frågan innan generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster hade avslutat granskningen av den aktuella offentliga upphandlingen.
13. Företrädaren för Athinaïki Techniki angav i e-post av den 28 augusti 2003 i huvudsak att klagomålet avseende förekomsten av ett statligt stöd avsåg omständigheter som var klart avgränsade från förfarandet för offentlig upphandling och att tjänstemännen vid generaldirektoratet för konkurrens följaktligen inte skulle avvakta slutsatserna från generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster.
14. Genom skrivelse av den 16 september 2003 upprepade tjänstemännen vid generaldirektoratet för konkurrens lydelsen i skrivelsen av den 15 juli 2003, men anmodade emellertid Athinaïki Techniki att inkomma med ytterligare upplysningar avseende det stöd som inte var knutet till upphandlingen av kasinot.
15. Genom skrivelser av den 22 januari och den 4 augusti 2004 underrättade tjänstemännen vid generaldirektoratet för inre marknaden och tjänster Athinaïki Techniki om att kommissionen inte avsåg att fortsätta granskningen av de två klagomål som den hade tagit emot.
16. Kommissionen skickade därefter skrivelsen av den 2 december 2004 till Athinaïki Techniki. Skrivelsen har följande lydelse:
”Med åberopande av er per telefon framförda fråga för att få bekräftat huruvida kommissionen fortsätter sin granskning i ovannämnda ärende eller om ärendet avskrivits.
Kommissionen upplyste er genom skrivelse av den 16 september 2003 om att det inte fanns tillräckliga skäl att fortsätta granskningen av ärendet på grundval av de upplysningar som kommissionen förfogade över (enligt artikel 20 i [förordning nr 659/1999]).
Då inga ytterligare upplysningar som kunde motivera en fortsatt granskning inkommit avskrevs ärendet den 2 juni 2004.”
17. Athinaïki Techniki väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 18 februari 2005, talan om ogiltigförklaring av detta avskrivningsbeslut, som Athinaïki Techniki fått kännedom om genom denna skrivelse.
18. Förstainstansrätten biföll i sitt beslut av den 26 september 2006 i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen(6), kommissionens invändning om rättegångshinder. Förstainstansrätten slog fast att den ovannämnda skrivelsen inte utgör ett beslut i den mening som avses i artikel 25 i förordning nr 659/1999 och att den inte har någon rättsverkan. Skrivelsen kan således inte bli föremål för en talan enligt artikel 230 EG.
19. Athinaïki Techniki överklagade detta beslut.
B – Domen i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen
20. Domstolen fann inledningsvis att den talan som Athinaïki Techniki hade väckt inte avsåg skrivelsen av den 2 december 2004 som sådan, utan det beslut som fattats av generaldirektoratet för konkurrens att avskriva företagets klagomål avseende det statliga stöd som Republiken Grekland hade beviljat Hyatt Regencys konsortium inom ramen för den offentliga upphandlingen avseende kasinot Mont Parnès.
21. Domstolen angav även att Athinaïki Techniki hade yrkat att detta beslut skulle ogiltigförklaras med motiveringen att det hade fattats med stöd av artikel 88.3 EG utan att kommissionen dessförinnan inlett det formella granskningsförfarande som avses i artikel 88.2 EG, vilket skulle ha gett klaganden möjlighet att yttra sig.
22. Mot bakgrund av dessa överväganden preciserade domstolen först arten av de åtgärder som vidtagits efter den preliminära fasen av granskningen, och undersökte därefter huruvida förstainstansrätten gjorde rätt när den drog slutsatsen att det omtvistade avskrivningsbeslutet inte utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
1. Arten av de åtgärder som vidtagits under den preliminära fasen av granskningen av statligt stöd
23. Domstolen erinrade inledningsvis om att i samband med förfarandet för kontroll av statliga stöd ska åtskillnad göras mellan å ena sidan den preliminära fasen för granskning av stöd, vilken enbart syftar till att göra det möjligt för kommissionen att bilda sig en första uppfattning om huruvida den aktuella stödåtgärden helt eller delvis är förenlig med den gemensamma marknaden, och å andra sidan själva granskningsfasen, vilken syftar till att göra det möjligt för kommissionen att få full kunskap om samtliga omständigheter i ärendet. Denna andra fas är enligt domstolen av oundgänglig betydelse i fall då kommissionen har allvarliga svårigheter att bedöma om ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden.(7)
24. Domstolen anförde att det endast är i samband med denna sistnämnda fas som kommissionen enligt EG-fördraget har en skyldighet att ge intresserade parter tillfälle att yttra sig. Om kommissionen efter den första fasen fattar ett annat beslut än beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet har dessa intresserade parter rätt att väcka talan mot detta för att göra gällande dessa processrättsliga skyddsregler.(8)
25. Domstolen angav vidare att ovannämnda parter enligt förordning nr 659/1999 ges rätt att initiera den preliminära fasen av granskningsförfarandet genom att vända sig till kommissionen med uppgifter om ett påstått olagligt stöd. Kommissionen är enligt förordningen skyldig att utan dröjsmål undersöka huruvida ett stöd förekommit och huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Enligt domstolen har de intresserade parter som inte kan göra rätten till försvar gällande i detta förfarande emellertid rätt att delta i förfarandet på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Detta innebär att när kommissionen i enlighet med artikel 20.2 andra meningen i förordning nr 659/1999 underrättar de intresserade parterna om att den inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet, är den även skyldig att låta dessa i rimlig tid inkomma med kompletterande uppgifter.(9)
26. Domstolen fortsatte sitt resonemang enligt följande:
”40 När dessa uppgifter väl lämnats eller den rimliga tidsfristen löpt ut måste kommissionen, enligt artikel 13.1 i förordning nr 659/1999, avsluta den preliminära granskningen genom att anta ett beslut i enlighet med artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 i förordningen vilket innebär att den beslutar att det inte förekommit något stöd, eller att inte göra invändningar, eller att inleda ett formellt granskningsförfarande. Kommissionen har således inte rätt att fortsätta att hålla sig passiv under den preliminära granskningsfasen. Vid denna tidpunkt ankommer det på kommissionen att inleda den följande granskningsfasen eller avskriva ärendet genom beslut (se, vad gäller konkurrensrättsligt förfarande, dom av den 18 mars 1997 i mål C-282/95 P, Guérin automobiles mot kommissionen, REG 1997, s. I-1503, punkt 36). Enligt artikel 20.2 tredje meningen i förordning nr 659/1999 ska kommissionen, om den fattar ett sådant beslut efter att ha fått upplysningar från en intresserad part, sända en kopia av detta beslut till den intresserade parten.
41 Det ska erinras om att kommissionen kan fatta ett sådant beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 utan att ange att beslutet fattats enligt denna bestämmelse.”
27. Domstolen erinrade om sin fasta rättspraxis avseende upptagande till sakprövning av en talan om ogiltigförklaring, enligt vilken såväl den angripna åtgärdens innehåll som avsikten hos dess upphovsmän ska beaktas när en sådan åtgärd ska kvalificeras. Domstolen angav att åtgärder genom vilka kommissionens ställningstagande slutgiltigt slås fast efter ett administrativt förfarande, och vilka medför bindande rättsverkningar som inverkar på klagandens rättsliga ställning, i princip utgör sådana rättsakter mot vilka talan kan väckas, oberoende av rättsakternas form och oberoende av om sådana formkrav som deras rubrik, motivering eller att de bestämmelser som utgör deras rättsliga grund anges har uppfyllts.(10)
28. Domstolen drog av detta slutsatsen att det även saknar betydelse att den ifrågasatta åtgärden inte betecknas som ett beslut, att hänvisning till artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 i förordning nr 659/1999 saknas, eller att den i strid med artikel 25 i förordningen inte delgetts den berörda medlemsstaten.(11)
29. Domstolen fortsatte i följande ordalag:
”45 Om så inte vore fallet kunde kommissionen undandra sig gemenskapsdomstolens kontroll genom att undvika att uppfylla sådana formkrav. Det framgår emellertid av rättspraxis att då Europeiska gemenskapen är en rättslig gemenskap, inom vilken det ska kontrolleras att dess institutioners åtgärder är förenliga med fördragets bestämmelser, ska de processuella regler som är tillämpliga på talan som har anhängiggjorts vid gemenskapsdomstolen, i största möjliga utsträckning, tolkas på ett sådant sätt att reglerna kan tillämpas på ett sätt som bidrar till uppnåendet av målet att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet, REG 2002, s. I-6677, punkt 44, av den 18 januari 2007 i mål C-229/05 P, PKK och KNK mot rådet, REG 2007, s. I-439, punkt 109, samt av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271, punkterna 37 och 44).
46 Härav följer att för att avgöra huruvida en åtgärd avseende statligt stöd utgör ett beslut i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 ska det, mot bakgrund av dess innehåll och kommissionens avsikt, kontrolleras om kommissionen genom denna åtgärd, vid slutet av den preliminära granskningen, slutgiltigt tagit ställning till den statliga åtgärd om vilken den underrättats och, följaktligen – om den slagit fast huruvida denna åtgärd utgör statligt stöd eller ej – att den antingen inte hyser tvivel avseende dess förenlighet med den gemensamma marknaden eller att den hyser sådant tvivel.”
2. Frågan huruvida avskrivningsbeslutet utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas
30. Domstolen bedömde den rättsakt som kom till Athinaïki Technikis kännedom genom skrivelsen av den 2 december 2004 på följande sätt:
”52 Av åtgärdens innehåll och kommissionens avsikt framgår att kommissionen beslutat att avsluta den preliminära granskning som Athinaïki Techniki initierat. Genom nämnda åtgärd konstaterade kommissionen att den på grundval av den genomförda granskningen inte kunde fastslå förekomsten av ett statligt stöd i den mening som avses i artikel 87 EG och beslutade, underförstått, att inte inleda förfarandet enligt artikel 88.2 EG (se, för ett liknande resonemang dom [av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P], kommissionen mot Sytraval och Brink’s France [REG 1998, s. I-1719], punkt 47.
53 Det framgår av ovan i punkt 36 angiven rättspraxis att i ett sådant fall kan de personer som åtnjuter de processrättsliga skyddsregler som föreskrivs i denna bestämmelse endast göra dessa skyddsregler gällande om de har möjlighet att vid gemenskapsdomstolen väcka talan mot kommissionens beslut i enlighet med artikel 230 fjärde stycket EG. Denna princip är tillämplig såväl för det fall kommissionen fattat sitt beslut därför att den anser att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden som när den anser att något stöd inte förekommit.
54 Den angripna åtgärden kan inte anses vara inledande eller förberedande eftersom den under det administrativa förfarandet inte följts av någon annan åtgärd som kan ge upphov till en talan om ogiltigförklaring (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom [av den 16 juni 1994 i mål C-39/93 P], SFEI m.fl. mot kommissionen [REG 1994, s. I-2681], punkt 28).
55 Tvärtemot vad förstainstansrätten fastslog är den omständigheten att den intresserade parten kan lämna ytterligare upplysningar till kommissionen, vilka kan medföra att den måste ompröva sitt ställningstagande avseende de aktuella åtgärderna, utan betydelse.
56 Lagenligheten av ett beslut som fattas under den preliminära fasen av granskningsförfarandet ska nämligen endast bedömas på grundval av uppgifter som kommissionen har tillgång till när den fattar sitt beslut (se dom [av den 15 april 2008 i mål C-390/06], Nuova Agricast [REG 2008, s. I-2577], punkterna 54–60), det vill säga i förevarande fall då kommissionen vidtog den angripna åtgärden.
57 Om en intresserad part ger kommissionen ytterligare upplysningar efter det att ärendet avskrivits kan kommissionen vara tvungen att i förekommande fall inleda ett nytt administrativt förfarande. Dessa upplysningar kan däremot inte påverka den omständigheten att den preliminära granskningen redan avslutats.
58 Härav följer, tvärtemot vad förstainstansrätten slog fast i punkt 29 i [det ovannämnda] beslutet [av den 26 september 2006 i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen], att kommissionen slutgiltigt tog ställning till begäran från Athinaïki Techniki att den skulle fastslå att artiklarna 87 EG och 88 EG åsidosatts.
59 Slutligen, som angetts i punkt 44 i förevarande dom, saknar det betydelse för hur den angripna åtgärden ska kvalificeras att kommissionen inte delgett den berörda medlemsstaten den angripna åtgärden, att den angripna åtgärden inte kallats beslut och att hänvisning saknas till artikel 4 i förordning nr 659/1999.
60 Som det erinras om bland annat i punkt 6 i [det ovannämnda] beslutet [av den 26 september 2006 i målet Athinaïki Techniki mot kommissionen], framgår det av det administrativa förfarandets förlopp, att kommissionen intog sin ståndpunkt på grund av att den aktuella åtgärden inte utgjorde statligt stöd. Den angripna åtgärden ska följaktligen kvalificeras som ett beslut i den mening som avses i artikel 4.2 i förordning nr 659/1999 jämförd med artiklarna 13.1 och 20.2 tredje meningen i förordningen.
61 Eftersom denna åtgärd hindrat Athinaïki Techniki att yttra sig i ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2 EG, har den medfört bindande rättsverkningar som kan påverka detta företags intressen.
62 Den angripna åtgärden utgör följaktligen en rättsakt mot vilken talan kan väckas i den mening som avses i artikel 230 EG.”
31. Domstolen avgjorde Athinaïki Technikis överklagande enligt följande:
”1) Det beslut som meddelades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 26 september 2006 i mål T-94/05 Athinaïki Techniki mot kommissionen, upphävs.
2) Den invändning om rättegångshinder som Europeiska gemenskapernas kommission gjort vid förstainstansrätten ogillas.
3) Målet återförvisas till Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt för en ny prövning av Athinaïki Technikis yrkande om ogiltigförklaring av det beslut som fattats den 2 juni 2004 av Europeiska gemenskapernas kommission, att avskriva klagandens klagomål avseende det statliga stöd som Republiken Grekland påstås ha beviljat Hyatt Regencys konsortium inom ramen för den offentliga upphandlingen avseende upplåtelse av 49 procent av kapitalet i Casino Mont Parnès.
…”
C – Det överklagade beslutet
32. Kommissionen meddelade genom skrivelse av den 2 oktober 2008 förstainstansrätten att den, den 26 september 2008, hade skickat en skrivelse till klaganden med följande ordalydelse:
”Jag hänvisar till skrivelsen av den [2 december 2004](12), genom vilken tjänstemännen vid generaldirektoratet för konkurrens underrättade er om att det på grundval av de upplysningar de förfogade över inte fanns tillräckliga skäl att fortsätta granskningen av ovannämnda ärende och att kommissionen då inga ytterligare upplysningar som kunde motivera en fortsatt granskning inkommit hade avskrivit det aktuella ärendet.
Tjänstemännen vid generaldirektoratet för konkurrens meddelar er mot bakgrund av domen [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen] att denna skrivelse har återkallats och att det ovannämnda ärendet återupptagits.
Kommissionen upprepar därför sin tidigare begäran och anmodar er [att] på nytt inkomma med uppgifter som visar att ett olagligt statligt stöd har beviljats inom ramen för försäljningen av Casino Mont Parnès.”
33. Kommissionen har med stöd av Athens Resort Casino AE Symmetochon(13), som är intervenerande part, gjort gällande att ärendet enligt skrivelsen av den 26 september 2008 har förlorat sitt föremål, varför det inte längre finns anledning att döma i saken.
34. Athinaïki Techniki har invänt mot denna ståndpunkt.
35. Förstainstansrätten anförde i det överklagade beslutet följande skäl:
”32 Det ska för det första påpekas att domstolen i sitt beslut av den 18 november 1992 i mål C-222/92, SFEI m.fl. mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkterna 1 och 2), redan har slagit fast att för det fall en talan riktas mot ett beslut att avskriva ett klagomål avseende ett påstått statligt stöd, innebär återupptagandet av det preliminära granskningsförfarandet att avskrivningsbeslutet återkallas. Domstolen fann vidare att det inte längre fanns något föremål för denna talan och förklarade att det inte längre fanns anledning att döma i saken (beslutet i det ovannämnda målet SFEI m.fl. mot kommissionen, punkterna 5 och 7. Se även, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 1 juli 2008 i de förenade målen C-341/06 P och C-342/06 P, Chronopost ... mot UFEX m.fl. [REG 2008, s. I-4777], punkt 3, och förstainstansrättens dom av den 7 juni 2006 i mål T-613/97, UFEX m.fl. mot kommissionen, REG 2006, s. II-1531, punkterna 8 och 11).
33 Det framgår för det andra av punkterna 52, 54 och 58 i domen [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen] att domstolens konstaterande, att [avskrivningsbeslutet] innebar att kommissionen slutgiltigt tog ställning till den omtvistade åtgärden, var nödvändigt för att [nämnda beslut] skulle kunna kvalificeras som en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Efter det att det preliminära granskningsförfarandet har återupptagits och klaganden anmodats att inkomma med handlingar till stöd för sina invändningar finns det emellertid inte längre någon rättsakt genom vilken kommissionen slutgiltigt har tagit ställning och som följaktligen kan överklagas.
34 Det ska för det tredje påpekas att [avskrivningsbeslutet] antogs efter det preliminära granskningsförfarandet och ska enligt domen [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen] tolkas antingen som ett underförstått beslut, i vilket det konstateras att den aktuella åtgärden inte är ett stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG, eller som ett underförstått beslut att inte göra invändningar. I fall av ogiltigförklaring är kommissionen följaktligen skyldig att återuppta det preliminära granskningsförfarandet och, såsom domstolen preciserade i punkt 40 i domen [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen], att formellt anta ett av de beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 eller ett avskrivningsbeslut som utgör en ny rättsakt mot vilken talan kan väckas.
35 Återkallandet av [avskrivningsbeslutet] får under dessa omständigheter verkningar som motsvarar verkningarna av en dom genom vilken [detta beslut] ogiltigförklaras, eftersom det på så sätt återupptagna granskningsförfarandet avslutas genom ett sådant formellt beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 69/1999 eller genom ett avskrivningsbeslut. En dom genom vilken [avskrivningsbeslutet] ogiltigförklaras får nämligen ingen ytterligare rättsföljd i förhållande till följderna av återkallandet (förstainstansrättens beslut av den 6 december 1999 i mål T-178/99, Elder mot kommissionen, REG 1999, s. II-3509, punkt 20).
36 Klaganden har således inte längre något intresse av att få [avskrivningsbeslutet] ogiltigförklarat (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens beslut av den 28 maj 1997 i mål T-145/95, Proderec mot kommissionen, REG 1997, s. II-823, punkt 27, och beslutet i det ovannämnda målet Elder mot kommissionen, punkt 21).
37 Förevarande talan har följaktligen förlorat sitt föremål och anledning saknas att döma i saken.”
36. Förstainstansrätten angav därefter skälen till att den ansåg att klagandens argument inte innebar ett ifrågasättande av dess slutsats.
37. Förstainstansrätten angav för det första, såvitt avser klagandens argument att det i skrivelsen av den 2 december 2004 är kommissionen som nämns, medan det i skrivelsen av den 26 september 2008 hänvisas till kommissionens tjänstemän, att detta argument inte påverkar kvalificeringen av den sistnämnda skrivelsen.
38. När det för det andra gäller argumentet att kommissionen inte kunde förbli passiv och att den var skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet angav förstainstansrätten att klaganden inte hade uppgett någon rättsregel, enligt vilken kommissionen efter återkallandet av avskrivningsbeslutet var skyldig att inleda ett annat förfarande än det förfarande som ledde till detta beslut.
39. Förstainstansrätten slog för det tredje fast att såvitt avser klagandens påståenden – som avser dels att kommissionens åtgärd syftar till att undandra avskrivningsbeslutet från en domstolsprövning, dels att anmodan att inkomma med upplysningar inte är relevant – kan något rättsligt argument inte utläsas av dem.
40. Förstainstansrätten tillade att det inte framgår av de handlingar som klaganden ingett i samband med förfarandet vid förstainstansrätten att klaganden under det administrativa förfarandet redan hade förklarat på vilket sätt de kritiserade åtgärderna uppfyllde de villkor som bestämmer förekomsten av ett statligt stöd, så att klaganden inte med framgång kan bestrida att den anmodan som kom från kommissionen att inkomma med ytterligare upplysningar inte var den lämpliga åtgärden under omständigheterna i det aktuella fallet.
41. När det för det fjärde gäller klagandens argument som avser laga kraft påpekade förstainstansrätten att domstolen genom domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen upphävde beslutet av den 26 september 2008 i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, utan att denna dom påverkade giltigheten av avskrivningsbeslutet.
II – Överklagandet
42. Klaganden har yrkat att domstolen ska upphäva det överklagade beslutet, bifalla dess yrkanden i första instans och att kommissionen ska bära sina rättegångskostnader.
43. Kommissionen och Athens Resort Casino har yrkat att överklagandet ska ogillas, eftersom det är uppenbart att det är ogrundat, och att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
A – Parternas grunder och argument
44. Klaganden har anfört fyra grunder till stöd för sitt överklagande. Dessa grunder och de argument som kommissionen och Athens Resort Casino anfört till sitt försvar kan läggas fram på följande sätt.
1. Den första grunden
45. Den första grunden avser en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av domstolens tidigare rättspraxis vad gäller förutsättningarna för att lagenligt återkalla en administrativ rättsakt.
46. Athinaïki Techniki har påpekat att en återkallelse av en administrativ rättsakt är lagenlig under förutsättning, för det första, att den återkallade rättsakten är rättsstridig, och, för det andra, att återkallelsen sker inom en rimlig tidsfrist. Beslutet om återkallelse har emellertid dels antagits mer än fyra och ett halvt år efter det att det ursprungliga beslutet fattades, det vill säga utöver den rimliga tidsfristen, dels hänför sig motiveringen av beslutet om återkallelse inte till att avskrivningsbeslutet är rättsstridigt, utan endast till domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen. Emellertid borde förstainstansrätten, eftersom motiveringen av beslutet är en grund avseende tvingande rätt, ex officio ha beaktat att denna motivering saknades och ha fastställt att beslutet om återkallelse är rättsstridigt.
47. Beslutet i det ovannämnda målet SFEI m.fl. mot kommissionen kan inte heller överföras på det aktuella fallet, och de andra beslut som förstainstansrätten har åberopat hänvisar endast till detta beslut.
48. Athens Resort Casino har gjort gällande att det är de allmänna principerna legalitetsprincipen och principen om skydd för den enskildes berättigade förväntningar som i avsaknad av särskilda bestämmelser reglerar återkallelse av administrativa rättsakter. Eftersom klaganden från början ifrågasatte lagenligheten av avskrivningsbeslutet kan den emellertid inte åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar.
49. När det gäller klagandens argument avseende motiveringen av återkallelsen är det enligt rättspraxis inte heller nödvändigt att motiveringen följer av själva rättsakten. Motiveringen kan indirekt följa av tillämpliga bestämmelser eller av det sammanhang som den aktuella rättsakten ingår i. När det gäller den tid som det rättsliga förfarandet pågått kan den inte tillskrivas kommissionen, utan endast unionsdomstolarnas vanliga funktion. Kommissionen kortade för övrigt av denna tid tack vare att den återkallade avskrivningsbeslutet.
50. Kommissionen har gjort gällande att invändningarna avseende återkallelsen av avskrivningsbeslutet inte kan tas upp till sakprövning. De avser nämligen inte det överklagade beslutet, utan endast återkallelsen av detta beslut, vilket inte var föremålet för tvisten i målet vid förstainstansrätten.
51. Den del av överklagandet som avser lagenligheten av beslutet om återkallelse är dessutom felaktig. Kommissionen återkallade avskrivningsbeslutet till fördel för klaganden och eventuellt till nackdel för dess konkurrent. Klaganden har följaktligen inget intresse av att väcka frågan om en tidsfrist som rör en återkallelse som kan antas vara till nytta för honom. Detsamma gäller argumentet avseende motiveringen av beslutet om återkallelse. Dessa argument kan således inte godtas, eftersom det är uppenbart att de inte kan prövas i sak. Kommissionen anser att den i vilket fall är skyldig att vidta åtgärder för att följa en dom om ogiltigförklaring (artikel 233 EG) även om de vidtas efter det att en rimlig tidsfrist har löpt ut.
52. Enligt kommissionen angavs det slutligen tydligt i skr ivelsen av den 26 september 2008 att kommissionen hade återkallat beslutet mot bakgrund av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, som klaganden kände till, eftersom det var klaganden själv som gett upphov till denna dom.
2. Den andra grunden
53. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att den gjorde en felaktig rättstillämpning när den inte prövade frågan om maktmissbruk.
54. Athinaïki Techniki har erinrat om att syftet med att återkalla en rättsakt inte kan vara att göra det möjligt för myndigheten att säkerställa att legalitetsprincipen iakttas. Den aktuella återkallelsen har emellertid endast motiverats med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen. I denna dom prövades inte lagenligheten av avskrivningsbeslutet, utan endast kvalificeringen av detta som en rättsakt mot vilken talan kan väckas. Kommissionens avsikt med att återkalla beslutet var följaktligen inte att iaktta legalitetsprincipen utan endast att undandra sig gemenskapsdomstolens kontroll.
55. Athens Resort Casino anser att överklagandet inte kan bifallas på denna grund. Kommissionen har inte undvikit domstolsprövningen utan har tvärtemot gått längre än domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen. Kommissionen beslutade nämligen att återuppta utredningen och godkände därmed att utröna nya omständigheter som den inte hade haft kännedom om.
3. Den tredje grunden
56. Klaganden har inom ramen för den tredje grunden kritiserat förstainstansrätten för att den gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att den enda följden av en ogiltigförklaring av avskrivningsbeslutet var en skyldighet att återuppta det preliminära granskningsförfarandet.
57. Athinaïki Techniki har påpekat att förstainstansrätten underlät att beakta såväl verkningarna av en dom om ogiltigförklaring som proportionalitetsprincipen.
58. Athinaïki Techniki har genom den tredje grundens första del anfört att en dom om ogiltigförklaring får andra rättsliga följder än en skyldighet att inleda det formella granskningsförfarandet. Det kan nämligen endast vara fråga om ett av följande två fall. Om den nationella domstolen hade konstaterat att kommissionen i förevarande fall hade åsidosatt sin skyldighet att inleda det formella granskningsförfarandet skulle kommissionen genom att ta hänsyn till de logiska följderna av en sådan dom inte ha haft något annat val än att inleda detta förfarande. För det fall den nationella domstolen direkt hade konstaterat ett åsidosättande av artikel 87 EG borde kommissionen ha tagit hänsyn till följderna av förekomsten av ett statligt stöd, vilket enligt artikel 88.2 EG hade inneburit att den berörda staten skulle avskaffa stödet eller ändra det inom den frist som kommissionen hade bestämt.
59. Athinaïki Techniki har genom den tredje grundens andra del gjort gällande att myndigheten enligt proportionalitetsprincipen är skyldig att vid återkallelse av en rättsakt bland flera möjligheter välja den möjlighet som inte endast säkerställer återgången till lagenligheten, utan även den möjlighet som är mest fördelaktig för den enskilde. Förstainstansrätten borde ha kontrollerat detta val, eftersom det medförde en skillnad i fråga om rättsverkningarna. Kommissionen valde återkallelse och beslutade sig därigenom för en form som inte säkerställer en optimal återgång till lagenligheten. Det lämpligaste sättet hade varit ett beslut som fick samma följder som en dom om ogiltigförklaring, det vill säga ett inledande av det formella granskningsförfarandet för statligt stöd.
60. Athens Resort Casino anser att den tredje grunden är ogrundad. När den rättsakt som ogiltigförklaras genom domstolsbeslut inte är en rättsakt som följer av tvingande behörighet, utan en rättsakt som följer av en befogenhet att företa skönsmässig bedömning, det vill säga en rättsakt som avfattats med ett utrymme för skönsmässig bedömning, kan förstainstansrätten inte ålägga kommissionen en lagenlig lösning som denna ensam har befogenhet att välja. Detta skulle innebära att förstainstansrätten trädde i kommissionens ställe i dess utövande av sina befogenheter.
4. Den fjärde grunden
61. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att den gjorde en felaktig rättstillämpning när den underlät att beakta den rättskraft som följer av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen.
62. Athinaïki Techniki anser att det framgår av punkt 40 i denna dom att kommissionen inte kan fortsätta att hålla sig passiv inom ramen för granskningsförfarandet för statligt stöd. Kommissionen har emellertid genom återkallelsen av avskrivningsbeslutet återkommit till den situation som förelåg innan detta beslut antogs och förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning genom att inte kritisera en sådan återkallelse. Alla rimliga tidsfrister har dessutom överskridits. Kommissionen kan följaktligen inte längre upprätthålla en osäker situation. Kommissionen är tvärtom skyldig att bestämma sig och att eventuellt rätta sig efter gemenskapsdomstolens beslut.
63. Enligt Athens Resort Casino är denna grund ogrundad. Det framgår av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen att kommissionen inte hade rätt att förhålla sig passiv och att den inom en rimlig tidsfrist från det att klagomålet ingavs skulle avsluta det aktuella förfarandet och fatta ett beslut. Det framgår på intet sätt av denna dom att det inom ramen för detta mål inte längre var tillåtet att återkomma till det preliminära granskningsförfarandet.
64. Kommissionen har generellt svarat på grunderna avseende maktmissbruk, följderna av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen och proportionalitetsprincipen. Dessa grunder pekar enligt kommissionen alla mot uppfattningen att kommissionen endast ville undvika en domstolsprövning av avskrivningsbeslutet och att detta innebär att den förhöll sig passiv. Dessa påståenden är enligt kommissionen emellertid felaktiga, eftersom kommissionen genom att återuppta den preliminära granskningsfasen var i färd med att undersöka uppgifterna i ärendet. Klaganden har inte heller visat varför kommissionen skulle vara skyldig att inleda ett formellt granskningsförfarande. Förstainstansrätten kan inte heller döma utöver vad parterna har yrkat. Talan om ogiltigförklaring har efter återkallandet av avskrivningsbeslutet emellertid inte längre något föremål och alla andra slutsatser rörande kommissionens ”handlande” omfattas inte av yrkandena i ansökan. Det enda sättet att förplikta kommissionen att inleda ett formellt granskningsförfarande är, på grund av rättsmedlens inbördes självständighet, att väcka passivitetstalan i den mening som avses i artikel 232 EG.
B – Min bedömning
65. De fyra grunder som klaganden har anfört till stöd för sitt överklagande omfattar i huvudsak två grupper av anmärkningar. Klaganden har genom den första, den andra och den fjärde grunden kritiserat förstainstansrätten för att den slog fast att avskrivningsbeslutet hade återkallats trots att detta återkallande var rättsstridigt. Klaganden har genom sin tredje grund kritiserat förstainstansrätten för att den underlät att beakta verkningarna av en dom om ogiltigförklaring och fann att den omtvistade återkallelsen hade fått samma följder som en sådan dom.
1. Huruvida återkallelsen är lagenlig
a) Huruvida anmärkningarna kan tas upp till sakprövning
66. Kommissionen har anfört att klagandens anmärkningar varigenom återkallelsens lagenlighet ifrågasätts inte kan tas upp till sakprövning, och har som skäl angett, för det första, att de avser rättsakten avseende återkallelsen och inte det överklagade beslutet, och, för det andra, att denna rättsakt avseende återkallelsen inte var föremål för tvisten i målet vid förstainstansrätten. Kommissionen har slutligen anfört att Athinaïki Techniki inte har något intresse av att ifrågasätta denna återkallelse, eftersom det skulle innebära att den rättsakt som går denne emot undanröjdes.
67. Klagandens anmärkningar på den första punkten riktas mot det överklagade beslutet och inte mot skrivelsen av den 26 september 2008. Klaganden har med sina olika grunder kritiserat förstainstansrätten för att den gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen hade återkallat avskrivningsbeslutet med stöd av denna skrivelse, trots att den rättsstridighet som återkallelsen avsåg att rätta till inte angavs i denna, att återkallelsen endast syftade till att detta beslut skulle undandras en domstolsprövning av unionsdomstolen och att den således strider mot domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen.
68. När det gäller den andra punkten framgår det av det överklagade beslutet att klaganden gav in dessa anmärkningar till förstainstansrätten och att anmärkningarna omfattas av det mål som förstainstansrätten har avgjort.
69. Förstainstansrätten skulle genom detta beslut avgöra – och uttalade sig i – frågan huruvida det med stöd av kommissionens skrivelse av den 26 september 2008 inte längre fanns något föremål för talan mot avskrivningsbeslutet. Det framgår dessutom av punkterna 23–30 i skälen till beslutet att klaganden vid förstainstansrätten hade ifrågasatt lagenligheten av den återkallelse som meddelades i denna skrivelse.
70. Klaganden har enligt punkterna 23 och 24 i dessa skäl således sammanfattningsvis anfört att skrivelsen av den 26 september 2008 inte är en rättsakt som strider mot avskrivningsbeslutet, eftersom kommissionen i denna skrivelse endast upprepat den anmodan som klaganden fått tre år tidigare att inkomma med uppgifter som visar att ett statligt stöd har beviljats. Klaganden har enligt punkt 27 gjort gällande att denna anmodan inte är ett relevant skäl för att motivera en sådan återkallelse. Klaganden har mot bakgrund av punkterna 27 och 28 angett att syftet med skrivelsen av den 26 september 2008 i huvudsak var att undandra avskrivningsbeslutet en domstolsprövning. Klaganden har mot bakgrund av punkterna 27 och 28 i skälen och även punkt 40 i dessa gjort gällande att denna skrivelse strider mot domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen.
71. Kommissionen har på den tredje punkten slutligen inte rätt att göra gällande att klaganden inte har något intresse av att ifrågasätta förstainstansrättens bedömning avseende återkallelsens lagenlighet, eftersom svaret på denna fråga är direkt beroende av frågan huruvida det inte längre finns något föremål för talan mot detta beslut, vilket utgör föremålet för detta mål.
b) Prövning i sak
72. Klaganden har genom sin första, sin andra och sin fjärde grund gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen hade återkallat avskrivningsbeslutet trots att denna återkallelse inte grundades på att beslutet var rättsstridigt och att förstainstansrätten följaktligen fråntog klaganden rätten att väcka talan vid domstol mot detta beslut, vilket strider mot domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen.
73. Jag anser med hänsyn till följande överväganden att denna anmärkning är välgrundad.
74. Förstainstansrätten kunde inledningsvis, såsom klaganden har gjort gällande, inte grunda sin bedömning på skälen i beslutet i det ovannämnda målet SFEI m.fl. mot kommissionen. Domstolen konstaterade i detta beslut att klagandeparterna yrkade att den skulle fastställa att det efter kommissionens återkallelse av beslutet att avskriva deras klagomål saknades anledning att döma i målet, trots att Athinaïki Techniki i förevarande mål har bestridit att det inte längre skulle finnas något föremål för dess talan.
75. Härav följer att domstolen i beslutet i det ovannämnda målet SFEI m.fl. mot kommissionen inte hade att ta ställning till ett sådant bestridande som det som skapat oenighet mellan parterna i förevarande mål. Såvitt jag vet har den fråga som domstolen ska ta ställning till i förevarande mål, vilken avser lagenligheten av den återkallelse som kommissionen gjorde genom sin skrivelse av den 26 september 2008, inte tagits upp i något tidigare fall.
76. Det är visserligen utrett att kommissionen har rätt att med retroaktiv verkan återkalla en rättsakt som den finner vara felaktig. Denna befogenhet har sin grund i legalitetsprincipen, vilken kräver att en rättsstridighet inte ska låtas bestå genom att myndigheten, tack vare upphävandet av den rättsakt som är behäftad med felet, ges möjlighet att återupprätta den otillbörligt störda rättsordningen. Legalitetsprincipen gör det även möjligt att hindra överklaganden eller, när återkallelsen sker efter det att talan har väckts vid domstol, att låta de berörda parterna genomgå en rättslig process och svara för kostnaden för denna, och bidrar på så vis till att säkerställa en god förvaltning.(14)
77. Denna rätt till återkallelse kan uppenbart tillämpas på området för statligt stöd, i enlighet med artiklarna 87 EG och 88 EG. Av dessa bestämmelser framgår nämligen dels att en statlig åtgärd som utgör ett statligt stöd i den mening som avses i dessa artiklar endast kan vidtas på de villkor som föreskrivs i unionsrätten, dels att det ankommer på kommissionen att iaktta dessa villkor inte endast genom att granska nya stödprogram som anmälts till den utan även genom att fortlöpande granska befintliga stöd.
78. Kommissionen ska enligt legalitetsprincipen alltid kunna rätta till sin bedömning enligt vilken en statlig åtgärd inte utgör ett stöd när den även lång tid därefter konstaterar att denna bedömning visar sig vara felaktig.(15)
79. Det är, såsom kommissionen och Athens Resort Casino har anfört, även utrett att den rättspraxis som avser de mycket restriktiva villkoren för att återkalla en administrativ rättsakt och som följer av en jämförelse mellan legalitetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen, har utvecklats i samband med en rättsskapande rättsakt för att skydda de berättigade förväntningarna hos dem som gynnas av denna rättsakt.(16)
80. Det är likaså riktigt att förevarande mål inte omfattas av detta sammanhang, eftersom avskrivningsbeslutet går klaganden emot och klaganden har väckt talan om dess ogiltigförklaring. Klaganden befinner sig således inte i en situation av en gynnad part som har ett berättigat intresse av att upprätthålla detta beslut.
81. Jag anser dock att kommissionen mot bakgrund av skälen i domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, i vilka det erinras om omfattningen av kommissionens skyldigheter när den mottagit ett klagomål som syftar till att anmäla ett statligt stöd och i vilka klagandens rättigheter inom ramen för detta förfarande anges, inte hade rätt att återkalla avskrivningsbeslutet på de villkor som anges i skrivelsen av den 26 september 2008.
82. Såsom framgår av denna dom har en intresserad part i den mening som avses i artikel 88.2 EG, såsom Athinaïki Techniki, med stöd av artiklarna 10.1 och 20.2 första meningen i förordning nr 659/1999 rätt att initiera den preliminära fasen av granskningsförfarandet som avses i artikel 88.3 EG genom att vända sig till kommissionen med uppgifter om ett påstått olagligt stöd.(17)
83. Av detta följer även att kommissionen, när den mottar ett sådant klagomål, har flera skyldigheter. Kommissionen ska således utan dröjsmål undersöka huruvida ett stöd förekommit och huruvida detta stöd är förenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen är även skyldig, när den anser att den inte har tillräckligt underlag för att ta ställning till fallet, att låta den intresserade parten i rimlig tid inkomma med kompletterande uppgifter.(18)
84. När dessa uppgifter väl lämnats eller den rimliga tidsfristen löpt ut måste kommissionen enligt artikel 13.1 i förordning nr 659/1999 dessutom avsluta den preliminära granskningen genom att anta ett beslut i enlighet med artikel 4.2, 4.3 eller 4.4 i förordningen, vilket innebär att den beslutar att det inte förekommit något stöd, att inte göra invändningar, eller att inleda ett formellt granskningsförfarande.(19)
85. Som domstolen mycket klart har angett har kommi ssionen inte rätt att fortsätta att förhålla sig passiv under den preliminära granskningsfasen. Vid denna tidpunkt ankommer det på kommissionen att inleda den följande granskningsfasen eller avskriva ärendet genom beslut.(20)
86. När såsom i förevarande mål kommissionen, efter att ha fått upplysningar från en intresserad part, har fattat ett beslut om avskrivning ska den dessutom skicka en kopia av detta beslut till den intresserade parten.
87. Domstolen fastslog slutligen i domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen att ett sådant beslut som avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004, genom vilket kommissionen beslutade att avsluta det preliminära granskningsförfarandet som initierats av Athinaïki Techniki, utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
88. Av dessa skäl kan följande slutsatser dras som är relevanta för förevarande mål.
89. Det framgår för det första av den bedömning efter vilken domstolen slog fast att avskrivningsbeslutet som fattats den 2 juni 2004 utgjorde en rättsakt mot vilken talan kan väckas att klaganden hade rätt att få en domstolsprövning av kommissionens bedömning, enligt vilken den med utgångspunkt i de uppgifter som den hade vid denna tidpunkt med rätta kunde avskriva ärendet och underförstått slå fast att det inte fanns någon anledning att inleda ett formellt granskningsförfarande.
90. För det andra kunde kommissionen enligt sina ovannämnda skyldigheter och klagandens rätt att väcka talan endast återkalla det aktuella avskrivningsbeslutet för att rätta till en rättsstridighet i detta. Kommissionen har i sitt skriftliga yttrande inte gjort gällande att den hade rätt att återkalla detta beslut med stöd av en befogenhet att företa rent skönsmässiga bedömningar.
91. Det ankom således på kommissionen att i sin skrivelse av den 26 september 2008 till klaganden ange eller åtminstone kortfattat anföra skälen till att den återkallade avskrivningsbeslutet, det vill säga skälen till att den, till skillnad från vad den ansett den 2 juni 2004, funnit att den inte skulle avskriva ärendet.
92. Det kan konstateras att skrivelsen av den 26 september 2008 inte uppfyllde detta krav. Kommissionen meddelade endast klaganden att skrivelsen av den 2 december 2004 hade återkallats och att ärendet återupptagits ”mot bakgrund av domstolens dom [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen]”. Det är emellertid utrett att domstolen i denna dom inte uttalade sig om lagenligheten av avskrivningsbeslutet, utan endast om kvalificeringen av detta beslut som en rättsakt mot vilken talan kan väckas.
93. Klaganden har således rätt att göra gällande att återkallelsen av detta beslut inte är berättigad.
94. Kommissionen och Athens Resort Casino har i strid med denna bedömning i sina yttranden angett att denna återkallelse var nödvändig, åtminstone efter det att domstolen slagit fast att avskrivningen av klagomålet utgjorde en rättsakt mot vilken talan kan väckas, eftersom skrivelsen av den 2 december 2004 inte var motiverad på det sätt som ett beslut om statligt stöd ska motiveras.
95. Detta argument kan enligt min mening dock inte föranleda en annan bedömning än den jag gjort. Om kommissionens avsikt verkligen var att rätta till denna bristande motivering hade kommissionen nämligen rätt att anföra skälen till denna avskrivning i sin skrivelse av den 26 september 2008. För att avhjälpa den eventuellt bristande motiveringen i skrivelsen av den 2 december 2004 fanns det inget krav på att återuppta det preliminära granskningsförfarandet eller att på så sätt ålägga klaganden en ytterligare frist innan ett beslut antogs som till sin beslutsdel var identiskt. Den omtvistade återkallelsen saknar enligt min mening således allt berättigande. Klaganden har följaktligen rätt att göra gällande att syftet med återkallelsen endast var att undandra avskrivningsbeslutet förstainstansrättens prövning.
96. Athens Resort Casino har invänt mot denna tolkning och påpekat att kommissionen genom att återuppta förfarandet går utöver verkställigheten av domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, eftersom kommissionen genom att återuppta utredningen vill utröna omständigheter som den inte haft kännedom om.
97. Jag kan inte ansluta mig till detta argument, eftersom det endast bygger på spekulationer. Det finns inget som visar att kommissionen beslutade att återuppta det preliminära granskningsförfarandet, eftersom den hade konstaterat att det aktuella ärendet, till skillnad från vad den ursprungligen hade trott, krävde kompletterande undersökningar. Återigen tas det i skrivelsen av den 26 september 2008 inte hänsyn till någon relevant omständighet som kan förklara skälen till att kommissionen beslutade att gå tillbaka till sin första bedömning och återuppta det preliminära granskningsförfarandet.
98. Den enda omständighet som förutom meddelandet om återkallelsen förekommer i denna skrivelse är den upprepade begäran till klaganden att inkomma med uppgifter som visar att ett olagligt statligt stöd har beviljats i samband med försäljningen av en del av kapitalet i kasinot Mont Parnès. Som kommissionen själv har angett i denna skrivelse hade den dock redan uttryckt denna begäran och det var mot bakgrund av klagandens svar som kommissionen den 2 juni 2004 beslutade att avskriva ärendet.
99. Ovannämnda begäran bekräftar enligt min mening dessutom att syftet med skrivelsen av den 26 september 2008 inte var att ge kommissionen möjlighet att rätta till det förhållandet att avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004 eventuellt är rättsstridigt, eftersom kommissionen inte sätter sig i den situation som den befann sig i omedelbart innan detta beslut antogs. Skrivelsen av den 26 september 2008 kan mot bakgrund av en sådan begäran tolkas som ett inledande av ett nytt preliminärt granskningsförfarande och inte som en verklig återkallelse av avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004.
100. Mot bakgrund av det ovan anförda har klaganden följaktligen rätt att göra gällande att kommissionen under sken av att rätta till en rättsstridighet i detta beslut hindrat klaganden från att använda sin rätt att få beslutets lagenlighet prövad.
101. Detta är, med andra ord och bildligt talat, fråga om ett cirkelresonemang. Om det, såsom i det överklagade beslutet, medges att en sådan återkallelse är lagenlig kan det få till följd att kommissionen ges möjlighet att förhålla sig passiv i strid med sina skyldigheter på området för statligt stöd. Enligt detta beslut räcker det nämligen att kommissionen avskriver det klagomål som en intresserad part ingett och att den därefter, efter det att denna part har väckt talan, återupptar den preliminära granskningsfasen och upprepar dessa transaktioner så många gånger som det krävs för att undgå att åtgärderna prövas i domstol.
102. Mot bakgrund av dessa överväganden föreslår jag att domstolen ska slå fast att klagandens grunder, enligt vilka det överklagade beslutet har fattats på grundval av en felaktig rättstillämpning genom att förstainstansrätten fastställde att kommissionen hade återkallat avskrivningsbeslutet, är välgrundade.
2. Huruvida verkningarna av en dom om ogiltigförklaring inte har beaktats
103. Jag kommer endast att alternativt undersöka den tredje grunden för det fall att domstolen inte delar mina slutsatser av bedömningen av överklagandets tre andra grunder.
104. Klaganden har genom sin tredje grund gjort gällande att det överklagade beslutet har fattats på grundval av en felaktig rättstillämpning genom att förstainstansrätten, i punkterna 34–36 i detta beslut, fann att återkallelsen av avskrivningsbeslutet i skrivelsen av den 26 september 2008 får samma verkningar som en dom om ogiltigförklaring, så att klaganden inte längre har något intresse av att få detta beslut ogiltigförklarat.
105. Även om återkallelsen av en rättsakt får till följd att den försvinner från rättsordningen och i princip innebär att det inte längre finns något föremål för talan mot denna, har det i rättspraxis medgetts att klaganden under särskilda omständigheter fortfarande kan ha intresse av att få sin talan om ogiltigförklaring prövad.
106. Domstolen har således medgett att klaganden fortfarande har ett intresse av att få sin talan mot ett redan verkställt beslut eller en rättsakt som inte längre är tillämplig prövad för att hindra att detta besluts eller denna rättsakts rättsstridighet upprepas.(21)
107. Jag anser i likhet med klaganden att förstainstansrättens bedömning i punkterna 34–36 i det överklagade beslutet är felaktig. Förstainstansrätten angav i punkt 34 i detta beslut således, såsom redan angetts, att kommissionen för det fall avskrivningsbeslutet ogiltigförklaras ”är skyldig att återuppta det preliminära granskningsförfarandet och, såsom domstolen preciserade i punkt 40 i domen [i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen], att formellt anta ett sådant beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999 eller ett avskrivningsbeslut som utgör en ny rättsakt mot vilken talan kan väckas”.
108. Av detta drog förstainstansrätten slutsatsen, i punkt 35 i det ovannämnda beslutet, att återkallelsen av ett avskrivningsbeslut får motsvarande verkningar som verkningarna av en dom genom vilken denna rättsakt ogiltigförklaras, eftersom det preliminära granskningsförfarande som på så sätt återupptagits avslutas genom ett av de beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999, och att en dom genom vilken denna rättsakt ogiltigförklaras inte får någon ytterligare rättslig följd jämfört med följderna av återkallelsen. Förstainstansrätten drog i punkt 36 i det överklagade beslutet slutsatsen att klaganden inte längre hade något intresse av att få avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004 ogiltigförklarat.
109. Denna bedömning kan enligt min mening kritiseras av följande skäl.
110. I enlighet med rättspraxis ska med stöd av artikel 233 EG den institution vars rättsakt har förklarats ogiltig, för att rätta sig efter domen och följa den fullt ut, respektera såväl domslutet i domen som de domskäl som föranlett domslutet och som utgör det nödvändiga stödet för detta.(22)
111. En dom om ogiltigförklaring skiljer sig från en sådan återkallelse som den som meddelats i skrivelsen av den 26 september 2008, i vilken det, såsom redan framgått, inte hänvisas till att avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004 skulle vara rättsstridigt, eftersom det innehåller de skäl som ligger till grund för denna ogiltigförklaring och att dessa skäl enligt den i föregående punkt angivna principen är bindande för kommissionen.
112. Av detta följer att kommissionen enligt en sådan dom visserligen kan vara skyldig att återuppta ett preliminärt granskningsförfarande efter vilket den kan anta ett av de beslut som avses i artikel 4 i förordning nr 659/1999, i förekommande fall, ett nytt avskrivningsbeslut, om förstainstansrätten bland annat konstaterat att kommissionen inte hade gjort en omsorgsfull och opartisk undersökning av klagomålet.
113. Kommissionen kan även vara skyldig att utan dröjsmål avsluta det preliminära granskningsförfarandet genom att fatta ett beslut om att inleda ett formellt granskningsförfarande, om förstainstansrätten konstaterar att det mot bakgrund av handlingarna i målet finns tillräckligt underlag för att fastställa att den aktuella statliga åtgärden utgör ett statligt stöd som är oförenligt med unionsrätten eller väcker tvivel om huruvida den är förenlig med denna rätt.
114. Denna andra lösning utgör för övrigt det mål som klaganden eftersträvat i sin talan om ogiltigförklaring av avskrivningsbeslutet. Såsom domstolen har anfört i domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen är det först i samband med det formella granskningsförfarandet som kommissionen är skyldig att ge berörda parter tillfälle att yttra sig, så att de sistnämnda har rätt att väcka talan mot ett sådant avskrivningsbeslut som avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004 för att säkerställa respekten för sina processuella rättigheter.(23)
115. En dom om ogiltigförklaring skiljer sig således klart från en sådan återkallelse som den som meddelades i skrivelsen av den 26 september 2008, eftersom den innehåller de skäl som ligger till grund för denna ogiltigförklaring och dessa skäl enligt den ovannämnda principen är bindande för kommissionen. En sådan dom får på samma sätt som en återkallelse som grundats på att den aktuella rättsakten är rättsstridig således till följd att den hindrar att den rättsstridighet som konstateras upprepas.
116. Bedömningen enligt vilken återkallelsen av avskrivningsbeslutet, såsom den angetts i skrivelsen av den 26 september 2008, får verkningar som motsvarar verkningarna av en dom om ogiltigförklaring, innebär enligt min mening således en felaktig rättstillämpning.
117. Jag kan av detta även dra slutsatsen att då kommissionen inte har lämnat någon relevant anvisning om vilka skäl som legat till grund för den omtvistade återkallelsen finns det inget som hindrar att den efter det preliminära granskningsförfarandet antar ett annat nytt beslut än beslutet att inleda ett formellt granskningsförfarande, trots att den aktuella statliga åtgärden i förekommande fall utgör ett statligt stöd som är oförenligt med unionsrätten eller som föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med denna.
118. Klaganden har således fortfarande ett intresse av att väcka talan mot avskrivningsbeslutet av den 2 juni 2004 för att hindra att den rättsstridighet upprepas som består i underlåtenheten att beakta att uppgifterna i handlingarna i målet i förekommande fall motiverar att förfarandet enligt artikel 88.2 EG inleds.
119. Mot bakgrund av dessa påpekanden anser jag att överklagandet av det överklagade beslutet är välgrundat och att det följaktligen ska upphävas.
3. Följderna av det överklagade beslutets upphävande
120. Klaganden har yrkat att domstolen ska fastställa dess yrkanden i första instans och att kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna. Målet är dock inte färdigt för avgörande, eftersom klagandens talan mot den överklagade rättsakten ännu inte har prövats i sak av tribunalen.
121. Jag anmodar således domstolen att återförvisa målet till tribunalen för avgörande av Athinaïki Technikis yrkande om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 2 juni 2004 avseende avskrivningen av dess klagomål och att fastställa att beslut om rättegångskostnaderna meddelas senare.
III – Förslag till avgörande
122. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen
1) upphäver Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts beslut av den 29 juni 2009 i mål T-94/05, Athinaïki Techniki mot kommissionen,
2) återförvisar målet till Europeiska unionens tribunal för avgörande av Athinaïki Techniki AE:s yrkande om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 2 juni 2004 avseende klagomålets avskrivning, och
3) meddelar beslut om rättegångskostnaderna senare.
(1) .
(2)  –	Dom av den 17 juli 2008 i mål C-521/06 P, Athinaïki Techniki mot kommissionen (REG 2008, s. I-5829).
(3)  –	Nedan kallat Athinaïki Techniki.
(4)  –	Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [88] i EG-fördraget (EGT L 83, s.1).
(5)  –	Förstainstansrättens beslut av den 29 juni 2009 i mål T‑94/05, Athinaïki Techniki AE mot Europeiska gemenskapernas kommission, ej publicerat i rättsfallssamlingen (nedan kallat det överklagade beslutet).
(6)  –	Förstainstansrättens beslut av den 26 september 2006 i mål T-94/05, Athinaïki Techniki, ej publicerat i rättsfallssamlingen.
(7)  –	Domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, punkterna 33 och 34.
(8)  –	Ibidem, punkterna 35 och 36.
(9)  –	Ibidem, punkterna 37–39.
(10)  –	Ibidem, punkterna 42–44.
(11)  –	Ibidem, punkt 44.
(12)  – I det överklagade beslutet anges datumet den 2 februari 2004. Enligt den officiella översättningen är den skrivelse som klaganden riktat till rådet, såsom den framgår av handlingarna i målet, daterad den 2 december 2004, vilket stämmer överens med de tidigare anförda faktiska omständigheterna.
(13)  –	Nedan kallat Athens Resort Casino.
(14)  –	Se Ritleng, D., ”Le retrait des actes administratifs contraires au droit communautaire”, Bestand und Perspektiven des Europaïschen Verwaltungsrechts,
Nomos, Baden-Baden, 2008, s. 237.
(15)  –	Dom av den 22 juni 2006 i de förenade målen C-182/03 och C-217/03, Belgique och Forum 187 mot kommissionen (REG 2006, s. I-5479), punkt 75. Domstolen medgav i denna dom att kommissionen borde kunna rätta till sin 19 år tidigare gjorda bedömning av det belgiska skattesystemet för samordningscentra och slå fast att detta system, tvärtemot vad kommissionen hade funnit, utgör ett statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden. Kommissionen återkallade, 19 år senare, naturligtvis inte retroaktivt sitt första beslut, men antog ett nytt beslut efter en ny undersökning av det aktuella skattesystemet enligt förfarandet för kontroll av ett befintligt stöd. Denna dom visar dock betydelsen av legalitetsprincipen på området för statligt stöd, en princip som utgör grunden för återkallelserätten.
(16)  –	Domstolens dom av den 3 mars 1982 i mål 14/81, Alpha Steel mot kommissionen (REG 1982, s. 749), punkt 10, av den 26 februari 1987 i mål 15/85, Consorzio Cooperative d’Abruzzo mot kommissionen (REG 1987, s. 1005; svensk specialutgåva, volym 9, s. 29), punkt 12, av den 20 juni 1991 i mål C-248/89, Cargill mot kommissionen (REG 1991, s. I-2987), punkt 20, av den 17 april 1997 i mål C-90/95 P, de Compte mot Europaparlamentet (REG 1997, s. I-1999), punkt 35, och förstainstansrättens dom av den 20 november 2002 i mål T-251/00, Lagardère och Canal+ mot kommissionen (REG 2002, s. II-4825), punkt 140.
(17)  –	Domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, punkt 37.
(18)  –	Ibidem, punkterna 37 och 39.
(19)  –	Ibidem, punkt 40.
(20)  –	Ibidem.
(21)  –	Dom av den 6 mars 1979 i mål 92/78, Simmenthal mot kommissionen (REG 1979, s. 777), punkt 32, av den 24 juni 1986 i mål 53/85, AKZO Chemie och AKZO Chemie UK mot kommissionen (REG 1986, s. 1965; svensk specialutgåva, volym 8, s. 649), punkt 21, och av den 26 april 1988 i mål 207/86, Apesco mot kommissionen (REG 1988, s. 2151), punkt 16. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 5 oktober 1988 i de förenade målen 294/86 och 77/87, Technointorg mot kommissionen och rådet (REG 1988, s. 6077), punkt 11.
(22)  –	Beslut av den 13 juli 2000 i mål C-8/99 P, Gómez de Enterría y Sanchez mot Europaparlamentet (REG 2000, s. I-6031), punkterna 19 och 20.
(23)  –	Domen i det ovannämnda målet Athinaïki Techniki mot kommissionen, punkterna 35 och 36.