62021TJ0441_EXT
TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen i utökad sammansättning)
den 26 mars 2025 (
*1
)
”Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Sektorn för europeiska statsobligationer – Beslut om fastställande av en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet – Samordning av priser och handel med obligationer – Utbyte av kommersiellt känslig information – En enda fortlöpande överträdelse – Konkurrensbegränsning genom syfte – Berättigat intresse av att konstatera överträdelser – Beräkning av bötesbeloppet – Grundbelopp – Ersättningsvärde för försäljningsvärdet – Obegränsad behörighet”
I målen T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 och T‑462/21,
UBS Group AG, Zürich (Schweiz),
UBS AG, Zürich,
företrädda av advokaterna I. Ioannidis och C. Riis-Madsen,
sökande i mål T‑441/21,
Natixis, Paris (Frankrike), företrätt av J. Stratford och E. Neill, Barristers-at-Law, av advokaterna J.-J. Lemonnier och L. Ghebali, och av M. García, solicitor,
sökande i mål T‑449/21,
UniCredit SpA, Milano (Italien),
UniCredit Bank AG, München (Tyskland),
företrädda av advokaterna I. Vandenborre, S. Dionnet, M. Siragusa, G. Rizza, B. Massella Ducci Teri, M. Lesaffre, T. Selwyn Sharpe och I. Antoniou,
sökande i mål T‑453/21,
Nomura International plc, London (Förenade kungariket),
Nomura Holdings, Inc., Tokyo (Japan),
företrädda av advokaten W. Howard, av M. Demetriou och C. Thomas, Barristers-at-Law, och av N. Seay och S. Whitfield, solicitors,
sökande i mål T‑455/21,
Bank of America N.A., Charlotte, North Carolina (Förenta staterna),
Bank of America Corporation, Wilmington, Delaware (Förenta staterna),
företrädda av D. Bailey och D. Gregory, Barristers-at-Law, av J. Turner, KC, av D. Liddell, solicitor, och av advokaten D. Slater,
sökande i mål T‑456/21,
Portigon AG, Düsseldorf (Tyskland), företrätt av advokaterna H-J. Niemeyer, M. Röhrig och C. Dankerl,
sökande i mål T‑462/21,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd i mål T‑441/21 av M. Domecq, S. Baches Opi, M. Farley och T. Franchoo, samtliga i egenskap av ombud, i mål T‑449/21 av M. Farley, T. Franchoo och I. Söderlund, samtliga i egenskap av ombud, i mål T‑453/21 av M. Farley, T. Franchoo, S. Baches Opi och M. Domecq, i mål T‑455/21 av S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley och T. Franchoo, i mål T‑456/21 av S. Baches Opi, M. Domecq, M. Farley och T. Franchoo och i mål T‑462/21 av M. Farley, A. Keidel, T. Franchoo och L. Wildpanner, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
meddelar
TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden S. Papasavvas, samt av domarna J. Svenningsen (referent), C. Mac Eochaidh, J. Martín y Pérez de Nanclares och M. Stancu,
justitiesekreterare: handläggaren M. Zwozdziak-Carbonne,
efter den skriftliga delen av förfarandet,
efter muntlig förhandling den 6, 7, 8, 9, 12, 13 och 14 juni 2023,
följande
Dom (
1
)
1
UBS Group AG och UBS AG (nedan gemensamt kallade UBS) har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑441/21 och yrkat att kommissionens beslut C(2021) 3489 final av den 20 maj 2021 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.40324 – Europeiska statsobligationer) (nedan kallat det angripna beslutet) ska ogiltigförklaras, alternativt att det bötesbelopp som UBS har ålagts i nämnda beslut ska sättas ned.
2
Natixis har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑449/21 och yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser Natixis.
3
UniCredit SpA och UniCredit Bank AG (nedan tillsammans kallade UniCredit) har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑453/21 och yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser UniCredit, alternativt att det bötesbelopp som UniCredit har ålagts i nämnda beslut ska sättas ned.
4
Nomura International plc och Nomura Holdings, Inc. (nedan tillsammans kallade Nomura) har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑455/21 och yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser Nomura, alternativt att det bötesbelopp som Nomura har ålagts i nämnda beslut ska sättas ned.
5
Bank of America N.A. och Bank of America Corporation (nedan tillsammans kallade Bofa) har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑456/21 och yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser Bofa.
6
Portigon AG, tidigare WestLB AG, har med stöd av artikel 263 FEUF väckt talan i mål T‑456/21 och yrkat att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del det avser Portigon.
I. Bakgrund till tvisten
A. Sektorn för europeiska statsobligationer
7
De aktuella beteendena avser europeiska statsobligationer, det vill säga statsobligationer som emitteras i euro av centralregeringarna i de medlemsstater som ingår i euroområdet. Europeiska statsobligationer är en typ av skuldförbindelse som ger europeiska regeringar möjlighet att anskaffa kapital för att finansiera vissa investeringar, bland annat för att refinansiera befintliga skulder.
8
En medlemsstat (emittenten) kan således emittera obligationer för att låna kapital (nominellt belopp) från en investerare (innehavare) under en fast löptid, som kan vara kort (exempelvis två år) eller lång (exempelvis 10–30 år), och till en fast eller rörlig ränta. Obligationsinnehavaren erhåller med jämna mellanrum ränta (kupong) från emittenten och det nominella beloppet återbetalas på den avtalade förfallodagen.
9
De europeiska statsobligationerna bjuds ut till försäljning för första gången av emittenten, eller för dennes räkning, på primärmarknaden och handlas därefter på andrahandsmarknaden.
10
Dessa marknaders funktion, som beskrivs i skälen 3–51 i det angripna beslutet, beskrivs kortfattat nedan med avseende på förevarande dom.
1.
Emittering på primärmarknaden
11
De europeiska statsobligationerna emitteras av centralregeringarna på primärmarknaden. Emissionen delegeras ofta till ett skuldförvaltningskontor (debt management office), som fastställer emissionsförfarandet. Emissionen sker i allmänhet antingen i form av en auktion, som är ett anbudsförfarande, eller genom syndikering, som är ett förfarande för privat placering som inbegriper en mer begränsad grupp aktörer.
12
Obligationerna får endast förvärvas av finansinstitut som är återförsäljare av statspapper (primary dealers) (nedan kallade återförsäljare), på något av de sätt som anges ovan. Återförsäljarna konkurrerar med varandra på primärmarknaden för att förvärva europeiska statsobligationer. Efter att ha förvärvat de europeiska statsobligationerna kan återförsäljarna behålla obligationerna eller sälja vidare dem på andrahandsmarknaden till andra finansinstitut eller investerare.
13
Vid en auktion lägger återförsäljarna bud.
14
Återförsäljarna omfattas av olika skyldigheter. Dels är de i viss utsträckning skyldiga att delta i auktioner och att förvärva och placera en betydande mängd europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden under en given referensperiod, dels förväntas de påtas sig rollen som marknadsgarant (market maker) på andrahandsmarknaden och ange tvåvägspriser (two-way prices) – det vill säga ett köppris (bid price) och ett säljpris (ask price) – och generellt och kontinuerligt handla till dessa priser i stället för till ett pris som bestäms transaktion för transaktion. Skuldförvaltningskontoren utövar ett visst tryck på återförsäljarna genom att rangordna dem, i synnerhet grundat på den mängd europeiska statsobligationer som de placerar och deras deltagande i auktioner. En hög placering i rangordningen kan bland annat innebära privilegierad tillgång till syndikeringar och relaterade derivatprodukter.
15
Det pris som återförsäljarna beslutar att lägga som bud i en auktion beror på referenspriset, vilket är det pris till vilket liknande obligationer är noterade på andrahandsmarknaden. Om auktionen rör en ny löptid (tap) på en befintlig obligation – nämligen ett ny erbjudande om europeiska statsobligationer som redan har emitterats, med samma ursprungliga förfallodag, samma nominella belopp och samma kupong, men som säljs till det aktuella priset – är prisinformationen lättillgänglig, eftersom de berörda europeiska statsobligationerna redan har noterats på andrahandsmarknaden.
16
Priset på obligationer fastställs i regel som en procentandel av det nominella beloppet och denna procentsats uttrycks i regel endast med två decimaler.
17
I detta sammanhang är återförsäljarnas erbjudanden på primärmarknaden ofta högre än obligationens medianpris på andrahandsmarknaden, även kallat mid-price eller mid. Medianpriset är genomsnittet mellan köppriset och säljpriset på andrahandsmarknaden och uttrycks i hundradelar (det vill säga med hjälp av två decimaler). Dessa två typer av priser är de priser till vilka handlare på andrahandsmarknaden är beredda att köpa respektive sälja den relevanta europeiska statsobligationen. Det bud som läggs av dessa återförsäljare innebär således en spridning (spread) kring medianpriset.
18
När budperioden har löpt ut offentliggör skuldförvaltningskontoret i den emitterande medlemsstaten resultatet av auktionen och tilldelar återförsäljare olika volymer av europeiska statsobligationer, med början med de återförsäljare som har lagt högst bud. Dessa erhåller i regel hela den volym europeiska statsobligationer som de har erbjudit sig att köpa.
19
I praktiken beror nivån på det bud som läggs av återförsäljarna på deras bedömning av marknadsvillkoren och behovet av att ta hem en betydande del av den aktuella emissionen av europeiska statsobligationer. En återförsäljare kan således lägga ett bud som är högre än medianpriset, vilket utgör ett överbud (overbidding), eller lägga ett bud som ligger närmare medianpriset, vilket ibland kallas erbjudande till aktuellt pris (flat bid). Ett överbud kan i ett första skede leda till en ekonomisk förlust på de europeiska statsobligationer som förvärvats vid emissionen (eftersom återförsäljaren inte kan sälja dem vidare till samma pris på andrahandsmarknaden), men återförsäljaren räknar med att kunna kompensera denna förlust i ett senare skede på grund av sin ställning (som ger tillgång till syndikering eller andra förmåner) och på grund av sin senare handelsverksamhet på andrahandsmarknaden.
20
Vid en syndikering ger skuldförvaltningskontoret en grupp av återförsäljare (huvudmän) i uppdrag att hjälpa kontoret att ge ut en ny europeisk statsobligation på marknaden eller ändra löptiden på en befintlig europeisk statsobligation. Dessa huvudmän åtar sig att köpa merparten av de emitterade europeiska statsobligationerna och sälja dem till investerare på andrahandsmarknaden. En syndikering är ovanligare än en auktion, men är i regel mer omfattande och pågår under längre tid. Syndikering används ofta av medlemsstaterna för att emittera stora volymer europeiska statsobligationer.
21
Att delta i syndikeringar innebär fördelar för de återförsäljare som valts ut som huvudmän, dels vad gäller deras rykte, dels för att de senare får ersättning i form av så kallade löftesprovisioner. Urvalet görs bland annat på grundval av återförsäljarnas rangordning, som grundar sig på deras resultat vid de auktioner som de deltagit i (dessa resultat är kopplade till de volymer av europeiska statsobligationer som har förvärvats och till de priser som erbjudits emittenten). Utsikten att delta i en syndikering är således en av de omständigheter som ligger till grund för nämnda återförsäljares konkurrerande bud vid auktioner (se punkt 19 ovan).
22
Huvudmännen hjälper skuldförvaltningskontoren att fastställa priset på de europeiska statsobligationer som ska emitteras grundat på en referensobligation på andrahandsmarknaden. För detta ändamål kan de få information från sina interna avdelningar för handel med europeiska statsobligationer.
23
Huvudmännen bör däremot iaktta strikt sekretess i förhållande till sin interna avdelning, på grund av att den interna avdelningen är inblandat i handeln på andrahandsmarknaden. I princip är det således en annan grupp än den interna avdelningen för handel med europeiska statsobligationer vid huvudmannens bank som ansvarar för syndikeringen.
2.
Handel på andrahandsmarknaden
24
Såvitt inte återförsäljarna beslutar att inneha de europeiska statsobligationerna ända fram till deras förfallodag ska de på andrahandsmarknaden erbjuda de europeiska statsobligationer som förvärvats på primärmarknaden, antingen till andra banker oberoende av om dessa är återförsäljare av statspapper eller inte (så kallad D2D-handel) eller till andra investerare (så kallad D2C‑handel). De europeiska statsobligationerna används för investeringar, risksäkring (hedging) eller som riktmärke för fastställande av priset på andra tillgångar. Handeln sker över disk (over-the-counter), det vill säga utan centralbörs, på elektronisk väg eller via mäklare.
a)
Prissättning av europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden
25
En europeisk statsobligations värde på andrahandsmarknaden beror på avkastningen fram till förfallodagen (yield), som uttrycks som en årlig procentandel av det nominella beloppet, den fasta kupongen och de vinster eller förluster som uppstår till följd av handeln med obligationen. Det pris som den europeiska statsobligationen handlas till varierar beroende på olika faktorer, såsom utvecklingen av det ekonomiska klimatet (exempelvis den allmänna marknadsutvecklingen eller inflationsförväntningarna) eller faktorer som rör emittenten själv (exempelvis upplevd risk, likviditet eller tillgång till nyare emissioner). Det råder således ett omvänt förhållande mellan en europeisk statsobligations avkastning och pris, där lägre avkastning leder till högre pris och högre avkastning leder till lägre pris.
26
Ofta används en avkastningskurva (yield curve) för att återspegla de europeiska statsobligationernas förväntade avkastning beroende på förfallodag (time to maturity). En sådan kurva återspeglar således indirekt de europeiska statsobligationernas pris på de finansiella marknaderna, med beaktande av investerarnas förväntningar på inflationen, räntesatserna och den allmänna risken (emittentens ekonomiska förhållanden och finansiella soliditet).
b)
Aktörer på andrahandsmarknaden
27
Som framgår av skälen 11 och 40 i det angripna beslutet, liksom av fotnot 10 i beslutet, förväntas det i regel att återförsäljare av statspapper påtar sig rollen som marknadsgarant (market maker) på andrahandsmarknaden, och anger tvåvägspriser på det sätt som anges i punkt 14 ovan.
28
När bankerna agerar på andrahandsmarknaden försöker de skapa intäkter genom att utnyttja skillnaden mellan köp- och säljkursen. Skillnaden mellan dessa kurser kallas spread och utgör bankens intäkter vid en kombinerad köp- och säljtransaktion.
29
Vid förvaltningen av sina portföljer kan handlare inta långa eller korta handelspositioner. Om en handlare intar en lång position i en obligation innehar eller köper denne obligationer innan de säljer dem vidare, vilket innebär att de spekulerar i förväntade vinster vid en ökning av obligationens värde. Med andra ord förväntar sig handlaren att priset på obligationerna kommer att öka, vilket kommer att öka värdet på de obligationer som handlaren innehar. Om en handlare intar en kort position säljer vederbörande obligationer som denne inte har. Handlaren kommer att behöva köpa obligationerna vid en senare tidpunkt och spekulerar i att de ska minska i värde. Med andra ord förväntar sig handlaren att priset på obligationerna kommer att sjunka, så att denne kan köpa obligationerna till ett lägre pris än det han eller hon sålde dem för.
30
Vid förvaltningen av sina portföljer vidtar handlarna även risksäkringsåtgärder, som bland annat syftar till att kompensera en lång position genom att sälja obligationer och en kort position genom att köpa obligationer.
B. Det administrativa förfarande som har gett upphov till det angripna beslutet
31
Efter en begäran av den 29 juli 2015 beviljade Europeiska kommissionen den 27 januari 2016 The Royal Bank of Scotland Group plc och The Royal Bank of Scotland plc (nedan tillsammans kallade RBS), som senare blev NatWest Group plc respektive NatWest Markets plc (nedan tillsammans kallade NatWest), villkorad immunitet mot böter i enlighet med punkt 8 a i kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EUT C 298, 2006, s. 17, nedan kallat meddelandet om förmånlig behandling).
32
Den 29 juni och den 30 september 2016 ansökte UBS respektive Natixis om nedsättning av böterna med stöd av punkt 23 i meddelandet om förmånlig behandling.
33
Vid flera tillfällen skickade kommissionen, i enlighet med artikel 18.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1), eller punkt 12 i meddelandet om förmånlig behandling, en begäran om upplysningar till mottagarna av det angripna beslutet och till andra banker.
34
Den 31 januari 2019, inledde kommissionen ett förfarande i syfte att anta ett beslut med tillämpning av kapitel III i förordning nr 1/2003 i enlighet med artikel 2.1 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 och 102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18), och riktade dessutom ett meddelande om invändningar till bland annat bankerna UBS, Natixis, UniCredit, Nomura, Bofa, Portigon – som efterträtt WestLB – och NatWest (nedan kallat meddelandet om invändningar). Vid detta tillfälle informerade kommissionen även UBS och Natixis om att de inte kunde beviljas immunitet mot böter, men att de var den andra respektive den tredje banken som lagt fram bevis för den misstänkta överträdelsen och att de i princip kunde få en nedsättning av de böter som de eventuellt skulle åläggas.
35
Alla banker som meddelandet om invändningar riktade sig till beviljades tillgång till kommissionens utredningsakt. I enlighet med artikel 10.2 i förordning nr 773/2004 inkom samtliga banker med skriftliga synpunkter på meddelandet. I enlighet med artikel 12.1 i förordningen lade de även fram sina argument vid ett muntligt hörande som ägde rum mellan den 22 och den 24 oktober 2019.
36
Den 6 november 2020 skickade kommissionen en skrivelse till var och en av de banker som meddelandet om invändningar riktade sig till och som eventuellt kunde åläggas böter (nedan kallad skrivelsen om böter). I skrivelsen gavs ytterligare förtydliganden avseende den metod som kommissionen hade föreslagit för att i förevarande fall fastställa ett ersättningsvärde för försäljningsvärdet (nedan kallat ersättningsvärdet). Denna metod åtföljdes av de underliggande uppgifterna och det förväntade ersättningsvärdet för varje berörd mottagande bank till följd av tillämpningen av denna metod. UBS inkom med synpunkter den 18 december 2020, UniCredit den 24 november 2020 och den 8 januari 2021, Nomura den 24 november 2020 och den 8 januari 2021 och Portigon den 15 januari 2021.
37
Den 12 november 2020, skickade kommissionen en skrivelse med en redogörelse för de faktiska omständigheterna till de banker som meddelandet om invändningar riktade sig till och uppmanade dem att inkomma med synpunkter på de tillägg och korrigeringar av de faktiska omständigheterna som lagts fram i redogörelsen och som avsåg omständigheter som fanns i detta meddelande (nedan kallad faktaskrivelsen). De mottagande bankerna fick därför på nytt tillgång till kommissionens utredningsakt. De flesta av dessa banker inkom med synpunkter mellan den 8 december 2020 den 8 januari 2021.
38
Den 20 maj 2021 antog kommissionen det angripna beslutet, med stöd av artiklarna 7 och 23 i förordning nr 1/2003.
C. Det angripna beslutet
1.
Fastställandet av den omtvistade överträdelsen
39
I det angripna beslutet hänvisade kommissionen till mer än 380 diskussioner som handlarna i de berörda bankerna hade haft via permanenta diskussionsforum på internet i form av så kallade beständiga chattrum (persistant chatrooms), nämligen i huvudsak två chattrum kallade DBAC och CODS & CHIPS, samt genom bilaterala diskussioner, antingen per telefon eller via så kallade snabbmeddelanden (instant messages), under perioden 3 januari 2007–28 mars 2012.
40
Enligt kommissionen innebar dessa diskussioner ett utbyte av kommersiellt känslig information som gjorde det möjligt för de berörda bankerna att få information om varandras beteenden och strategier och som således kunde ha gjort det möjligt för bankerna att anpassa sina förhandlingsstrategier i enlighet härmed och att samordna sina beteenden och erhålla konkurrensfördelar vid emission, placering eller handel med europeiska statsobligationer på marknaden (se skälen 94 och 95 i det angripna beslutet).
41
I detta sammanhang ansåg kommissionen att det allmänna syftet med handlarnas samarbete var att bistå varandra vid transaktioner på marknaden genom att minska osäkerheten kring emissionen av eller handeln med europeiska statsobligationer, i syfte att öka intäkterna på både primärmarknaden och andrahandsmarknaden, och till följd av de berörda bankernas deltagande i emissionerna av europeiska statsobligationer och handeln med dessa. Härigenom ersatte dessa banker medvetet de risker som är förknippade med konkurrens med ett praktiskt samarbete dem emellan, till nackdel för andra marknadsaktörer, deras kunder eller skuldförvaltningskontoren.
42
För att underlätta analysen kan de aktuella diskussionerna enligt kommissionen delas in i fyra kategorier av beteenden vilka är nära förbundna med varandra och delvis överlappar varandra (se skälen 93 och 95 och avsnitt 5.1.3.2 i det angripna beslutet).
43
Det rör sig om följande fyra kategorier av beteenden:
–
för det första, försök att påverka det rådande marknadspriset på andrahandsmarknaden beroende på beteendet på primärmarknaden (nedan kallad kategori 1),
–
för det andra, försök att samordna budgivningen på primärmarknaden (nedan kallad kategori 2),
–
för det tredje, försök att samordna nivån på överbud på primärmarknaden (nedan kallad kategori 3), och
–
för det fjärde, andra utbyten av känsliga uppgifter om för det första prissättningsfaktorer, positioner och/eller volymer och strategier för specifika motparter rörande enskilda transaktioner med europeiska statsobligationer på andrahandsmarknader (nedan kallad kategori 4 i), för det andra individuella rekommendationer till skuldförvaltningskontor (nedan kallad kategori 4 ii) och för det tredje syndikats tidpunkter för prissättning (nedan kallad kategori 4 iii) (nedan tillsammans kallade kategori 4).
44
Vad gäller den rättsliga kvalificeringen av de aktuella beteendena drog kommissionen slutsatsen att de utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse bestående av avtal eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa eller snedvrida konkurrensen inom sektorn för europeiska statsobligationer inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).
45
För att komma fram till denna slutsats fann kommissionen för det första att de aktuella beteendena utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse, bland annat med hänsyn till innehållet i diskussionerna, de metoder som använts, den systematiska karaktären hos vissa av dessa beteenden och de inblandade aktörerna. Framför allt ingick dessa beteenden i en gemensam plan, eftersom en fast grupp av personer deltog i kartellen, samma kommunikationsmedel i regel användes för de olika förfarandena och diskussionerna var täta, ägde rum under samma period och omfattade identiska eller överlappande ämnen (se skälen 412–421 i det angripna beslutet).
46
För det andra fann kommissionen att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen hade till syfte att begränsa eller snedvrida konkurrensen genom utbyte av kommersiellt känslig information mellan medlemmar av en krets av konkurrenter i syfte att samordna deras strategier för förvärv av europeiska statsobligationer på primärmarknaden eller för handel med dessa obligationer på andrahandsmarknaden. Dessa beteenden kunde påverka de normala mekanismerna för prissättning av europeiska statsobligationer (se skäl 495 i det angripna beslutet).
47
För det tredje drog kommissionen slutsatsen att eftersom de aktuella beteendena hade genomförts från handelskontor i unionen och i EES, hade de genomförts inom EES och hade haft en väsentlig, omedelbar och förutsebar inverkan på konkurrensen inom EES. Dessa beteenden kunde således på ett märkbart sätt påverka handeln mellan medlemsstaterna och mellan parterna i EES-avtalet, vilket innebar att kommissionen var behörig att tillämpa såväl artikel 101 FEUF som artikel 53 i EES-avtalet (se skälen 725 och 726 i det angripna beslutet).
48
För det fjärde ansåg kommissionen, bland annat med hänsyn till att de aktuella beteendena utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte, att inget av villkoren i artikel 101.3 FEUF och artikel 53.3 i EES-avtalet var uppfyllt i förevarande fall (se skälen 728 och 731 i det angripna beslutet).
2.
Åläggande av böter
49
Vad gäller åläggandet av böter för de berörda bankernas deltagande i den omtvistade överträdelsen konstaterade kommissionen för det första att dess befogenhet att ålägga Bofa och Natixis böter enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003 hade preskriberats på grund av att deras respektive deltagande hade upphört mer än fem år innan undersökningen inleddes (se skäl 778 i det angripna beslutet).
50
Med tillämpning av artikel 7.1 sista meningen i förordning nr 1/2003, fastställde kommissionen emellertid att de båda bankerna hade gjort sig skyldiga till en överträdelse (se skälen 780–784 i det angripna beslutet).
51
Vad för det andra gäller de övriga berörda bankerna, nämligen UBS, UniCredit, Nomura, Portigon och NatWest, angav kommissionen att den hade fastställt bötesbeloppet i enlighet med riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallad riktlinjerna) (se skäl 807 i det angripna beslutet). Med tanke på finanssektorns särdrag, och i synnerhet det faktum att finansiella produkter som europeiska statsobligationer inte ger upphov till försäljning i vanlig bemärkelse, ansåg kommissionen emellertid att det i stället för att använda ett ”försäljningsvärde” kopplat till emissionen av och handeln med europeiska statsobligationer var lämpligt att fastställa ett ersättningsvärde. Detta ersättningsvärde grundades dels på det nominella belopp till vilket de berörda bankerna handlade europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden under de perioder då bankerna deltog i den omtvistade överträdelsen, dels på skillnaden mellan köp- och säljkursen för 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer (se skälen 813–832 i det angripna beslutet).
52
I övrigt beräknade kommissionen bötesbeloppet för var och en av de banker som avses i föregående punkt genom att, såsom föreskrivs i riktlinjerna, fastställa ett grundbelopp, som bland annat fastställs på grundval av överträdelsens allvar och varaktighet, och genom att justera detta grundbelopp med hänsyn till överväganden såsom eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter, den högsta tillåtna gränsen för böter eller de regler som följer av meddelandet om förmånlig behandling.
53
Det bötesbelopp som Portigon ålades fastställdes till noll euro, med tillämpning av den övre gränsen på 10 % av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning (såsom föreskrivs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 och punkt 32 i riktlinjerna), med beaktande av att denna bank gradvis upphörde med sin verksamhet och att Portigons nettoomsättning år 2020 var negativ (se skäl 893 i det angripna beslutet). Vidare beviljade kommissionen, med tillämpning av meddelandet om förmånlig behandling, NatWest immunitet mot böter och UBS en nedsättning med 45 % av det ålagda bötesbeloppet, för att dessa banker hade samarbetat under undersökningen (se skälen 895–903 i det angripna beslutet).
3.
Artikeldelen
54
Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Artikel 1
Följande företag har överträtt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att, under de angivna perioderna, delta i en enda, fortlöpande överträdelse, rörande europeiska statsobligationer som omfattade hela EES och som bestod av avtal och/eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa och/eller snedvrida konkurrensen inom sektorn för europeiska statsobligationer:
–
[Bofa] deltog från den 29 januari 2007 till den 6 november 2008, vad gäller chattrummet CODS & CHIPS.
–
[Natixis] deltog från den 26 februari 2008 till den 6 augusti 2009.
–
[NatWest] deltog från den 4 januari 2007 till den 28 november 2011 och NatWest Markets NV från den 17 oktober 2007 till den 28 november 2011.
–
[Nomura] deltog från den 18 januari 2011 till den 28 november 2011.
–
[Portigon] deltog från den 19 oktober 2009 till den 3 juni 2011.
–
[UBS] deltog från den 4 januari 2007 till den 28 november 2011.
–
[UniCredit] deltog från den 9 september 2011 till den 28 november 2011.
Artikel 2
Följande böter åläggs för den överträdelse som avses i artikel 1:
–
[NatWest] och NatWest Markets NV som solidariskt ansvariga: 0 euro
–
[Nomura]: 129573000 euro
–
[Portigon]: 0 euro
–
[UBS]: 172378000 euro
–
[UniCredit]: 69442000 euro
…
Artikel 3
De företag som nämns i artikel 1 ska omedelbart upphöra med de överträdelser som avses i nämnda artikel såvitt detta inte redan har skett.
De ska avstå från varje handling eller beteende som avses i artikel 1 samt från att vidta någon annan åtgärd som har samma eller liknande föremål eller verkan.
…”
II. Parternas yrkanden
55
I mål T‑441/21 har UBS yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutat,
–
i andra hand sätta ned bötesbeloppet till 51,3 miljoner euro i överensstämmelse med UBS metod med förhandlat nettovärde, eller till 60,6 miljoner euro i överensstämmelse med UBS justerade metod med förhandlat nettovärde, eller sätta ned böterna med minst 65 % till följd av de fel och bristfälligheter som identifierats i kommissionens metod, och
–
förplikta kommissionen att bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som UBS har haft.
56
I mål T‑449/21 har Natixis yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna i beslutet, i den del det avser Natixis, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
57
I mål T‑453/21 har UniCredit yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara artikel 1 och/eller artikel 2 i det angripna beslutet, i den del dessa avser UniCredit,
–
alternativt kraftigt sätta ned det bötesbelopp som UniCredit har ålagts att betala, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
58
I mål T‑455/21 har Nomura yrkat att domstolen ska
–
ogiltigförklara artikel 1 fjärde strecksatsen i det angripna beslutet,
–
i andra hand ogiltigförklara artikel 1 andra strecksatsen i det angripna beslutet,
–
i tredje hand kraftigt sätta ned det bötesbelopp som Nomura har ålagts att betala, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
59
I mål T‑456/21 har Bofa yrkat att domstolen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, i del det avser Bofa, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
60
I mål T‑462/21 har Portigon yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, i del det avser Portigon, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
61
I målen T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 och T‑462/21 har kommissionen yrkat att tribunalen ska
–
ogilla respektive talan i dess helt, och
–
förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna.
III. Rättslig bedömning
62
Efter att ha hört parterna har tribunalen beslutat att förena målen T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 och T‑462/21 med avseende på förevarande dom, i enlighet med artikel 68.1 i tribunalens rättegångsregler.
A. Begäran om att vissa uppgifter ska utelämnas i förhållande till allmänheten
63
Under förfarandet vid tribunalen begärde UniCredit, Nomura, Bofa och kommissionen att vissa uppgifter skulle utelämnas i förhållande till allmänheten i förevarande dom i enlighet med artiklarna 66 och 66a i rättegångsreglerna.
64
UniCredit har i detta avseende angett att ingen information i de inlagor som UniCredit gett in i samband med sin talan var hemlig eller konfidentiell, och därför borde utelämnas i den kommande domen, med undantag för namnet på dess handlare och flera ordagranna citat från UBS och RBS ansökningar om förmånlig behandling.
65
Nomura har anfört att namn och information som gör det möjligt att identifiera de handlare som deltog i den omtvistade överträdelsen, de experter som biträtt Nomura i samband med dess talan och det administrativa förfarande som ledde fram till det angripna beslutet, liksom de bolag som anlitade dessa experter samt vissa emittenter av obligationer bör utelämnas i den kommande domen.
66
Slutligen angav Bofa att följande uppgifter bör utelämnas i den kommande domen: för det första namnen på och den information med vars hjälp det går att identifiera bankens anställda eller före detta anställda, för det andra innehållet i diskussionerna i chattrummen, förklaringarna om förmånlig behandling och svaren på kommissionens begäran om upplysningar, för det tredje källhänvisningarna till de uppgifter som avses i föregående punkt, för det fjärde citaten från de muntliga redogörelser som lämnats av dem som ansökt om förmånlig behandling, för det femte Bofas handlares grova och nedsättande språkbruk gentemot tredje man och för det sjätte hänvisningarna till beteenden som ägt rum utanför överträdelseperioden.
67
Kommissionen föreslog även att namnen på de handlare som var inblandade i de kritiserade beteendena skulle anonymiseras.
68
Tribunalen erinrar om att vid den avvägning som ska göras mellan offentliggörande av domstolsavgöranden och rätten till skydd för personuppgifter och affärshemligheter ska domstolen, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, söka efter en lämplig balans, även med beaktande av allmänhetens rätt att få tillgång till domstolsavgöranden i enlighet med de principer som stadfästs i artikel 15 FEUF (se dom av den 27 april 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – Port Polski Ośrodek Rozwoju Technologii/kommissionen, T‑4/20, EU:T:2022:242, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
69
Dessutom är det inte motiverat att en uppgift i akten är konfidentiell när det gäller exempelvis information som redan är offentliggjord eller som en bred allmänhet eller vissa specialiserade kretsar kan ha tillgång till, information som även anges i andra avsnitt eller handlingar i akten för vilken en part som önskar att den aktuella informationen ska förbli konfidentiell har underlåtit att göra en begäran om, information som inte är tillräckligt specifik eller precis för att avslöja en konfidentiell uppgift eller information som i stor utsträckning framgår eller följer av annan information som de berörda personerna lagligen kan få tillgång till (se beslut av den 14 mars 2022, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen, T‑136/19, EU:T:2022:149, punkt 9 och där angiven rättspraxis).
70
Uppgifter som kan ha utgjort affärshemligheter, men som är mer än fem år gamla, anses dessutom i princip, på grund av den tid som förflutit, vara historiska och ha förlorat sin konfidentiella karaktär, såvida inte den part som åberopar denna karaktär, i undantagsfall, visar att uppgifterna trots sin ålder, fortfarande är väsentliga för dess eller berörda tredje parters ställning på marknaden (se dom av den 19 juni 2018, Baumeister, C‑15/16, EU:C:2018:464, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
71
Mot bakgrund av det ovan anförda beslutar tribunalen i förevarande fall, vad gäller den offentliga versionen av förevarande dom, att endast anonymisera namnen på de fysiska personer som nämns i det angripna beslutet och namnen på de experter som de berörda bankerna har anlitat, liksom namnen på de bolag som dessa personer är anställda vid.
72
För det första behöver de sifferuppgifter som kommissionen använde vid beräkningen av de böter som UBS, UniCredit och Nomura ålades inte behandlas konfidentiellt, med hänsyn till att dessa banker inte har begärt detta, den omständigheten att samtliga dessa uppgifter är daterade mer än 13 år före den dag då förevarande dom meddelas, den omständigheten att nämnda uppgifter i huvudsak utgör relativa eller uppskattade uppgifter och redan har översänts till samtliga berörda banker, vilket framgår av de versioner av det angripna beslutet som dessa banker har delgetts och behovet av att säkerställa att motiveringen i förevarande dom är begriplig, i synnerhet när vissa banker har kritiserat kommissionen för att ha gjort sig skyldig till räknefel, om prövning till sin natur kräver att de sifferuppgifter som denna institution förfogar över används.
73
För det andra finns det ingen anledning att dölja innehållet i de aktuella diskussionerna, även om dessa skulle kunna avslöja grovt eller nedsättande språkbruk från handlarna i de berörda bankerna, bland annat gentemot tredje man.
74
Dessa diskussioner utgör, såsom framgår av det angripna beslutet, nästan all den bevisning som beslutet grundar sig på, och de meddelanden som utväxlades inom ramen för dessa diskussioner visar enligt kommissionen att de berörda bankernas beteende var konkurrensbegränsande.
75
Vidare förekommer nästan alla meddelanden i de aktuella diskussionerna i den offentliga versionen av det angripna beslutet och behöver därför inte skyddas. Detsamma gäller namnen på de emittenter av obligationer som Nomura har begärt ska utelämnas.
76
Vad slutligen gäller utdragen ur de diskussioner som inte avses i det angripna beslutet, men som tribunalen kommer att använda sig av i förevarande dom, motiveras omnämnandet av dessa av kravet på att på ett begripligt sätt bemöta de argument som anförts av sökandena, och i synnerhet av Bofa.
77
Det är även av detta skäl som tribunalen anser att utdrag ur handlingar – inbegripet handlingar om förmånlig behandling – som ingår i ärendeakten inte ska omfattas av sekretess och som den anser att det är nödvändigt att nämna när den prövar de argument som Bofa har anfört.
78
Vad för det tredje gäller källhänvisningarna till den bevisning som kommissionen har använt och som avses i det angripna beslutet, samt de av Bofas beteenden som inte har något samband med den omtvistade överträdelsen, räcker det att påpeka att dessa inte kommer att användas i förevarande dom.
B. Den överträdelse som fastställts i det angripna beslutet
79
De grunder som flera av sökandena har åberopat, och som avser felaktig kvalificeringen av de aktuella beteendena som en ”enda, fortlöpande överträdelse” och ”konkurrensbegränsning genom syfte” och kommissionens svaromål visar att det finns olika uppfattningar om hur syftet med den överträdelse som fastställts i det angripna beslutet ska förstås.
80
Å ena sidan har vissa sökande i huvudsak gjort gällande att kommissionen i artikel 1 i det angripna beslutet fastställde att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse bestående av flera separata överträdelser.
81
UniCredit har i detta avseende, bland annat inom ramen för sin fjärde grund, gjort gällande att kommissionen fastställde att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse som i sig bestod av två separata fortlöpande överträdelser, varav den första avsåg primärmarknaden för europeiska statsobligationer och den andra avsåg andrahandsmarknaden för samma europeiska statsobligationer.
82
Genom att, som i Nomuras fall, hävda att kommissionen begick fel vid klassificeringen av några av de aktuella diskussionerna i en eller flera av de kategorier som avses i skälen 93, 382 och 496 i det angripna beslutet (Nomuras andra grund för sin talan) eller, i Portigons fall, hävda att diskussionerna i kategori 4 inte kunde anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, till skillnad från diskussionerna i kategorierna 1–3 (Portigons femte grunds första del), har dessa banker gjort gällande att kommissionen fastställde en enda, fortlöpande överträdelse som i sig bestod av fyra separata och fortlöpande överträdelser, vilka motsvarar var och en av kategorierna 1–4 och som således ska prövas var för sig.
83
Å andra sidan har kommissionen bestritt dessa tolkningar av det angripna beslutet och hävdat att de berörda bankerna deltog i en enda, fortlöpande överträdelse, vars skadlighet för konkurrensen ska bedömas ”i sin helhet” för att avgöra om den kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte, och inte kategori för kategori eller diskussion för diskussion.
84
Tribunalen påpekar att det är nödvändigt att exakt fastställa omfattningen av och antalet överträdelser som fastställts i det angripna beslutet för att bedöma detta besluts lagenlighet. Detta gäller även för att fastställa huruvida vissa av de argument som sökandena har anfört är verkningsfulla, särskilt de som avser felaktig klassificering av vissa beteenden i någon av de kategorier som avses i skälen 93, 382 och 496 i nämnda beslut, fel vid kvalificeringen av en enda, fortlöpande överträdelse och de berörda bankernas deltagande i den omtvistade överträdelsen samt felaktig kvalificering av de aktuella beteendena som ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
85
Domstolen har i detta avseende slagit fast att även om en samling beteenden kan kvalificeras som en ”enda, fortlöpande överträdelse”, innebär inte detta att vart och ett av dessa beteenden i sig och ensamt betraktat nödvändigtvis ska kvalificeras som en separat överträdelse av denna bestämmelse. Så kan endast vara fallet om kommissionen i det berörda beslutet har valt att identifiera och kvalificera vart och ett av dessa beteenden på detta sätt och därefter lagt fram bevis för att det berörda företag som tillskrivs beteendena deltog i dem (se för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 67).
86
Vid tolkningen av det berörda beslutet måste tribunalen dessutom se till att inte blanda ihop begreppet ”beteende” och begreppet ”överträdelse”, eftersom den annars gör sig skyldig till felaktig rättstillämpning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 78).
87
I förevarande fall ska det således fastställas huruvida kommissionen i det angripna beslutet konstaterade att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte eller, tvärtom, såsom UniCredit, Nomura och Portigon har gjort gällande, konstaterade att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse som i sig bestod av två eller fyra separata, kompletterande och självständiga fortlöpande överträdelser med ett sådant syfte.
88
Det råder i detta avseende inget tvivel om att kommissionen i det angripna beslutet klandrade de berörda bankerna för att ha deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse och att varje annan tolkning bygger på en felaktig tolkning av det angripna beslutet.
89
I artikel 1 i det angripna beslutet konstateras nämligen endast att de berörda bankerna har ”överträtt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att, under de angivna perioderna, delta i en enda, fortlöpande överträdelse, rörande europeiska statsobligationer som omfattade hela EES och som bestod av avtal och/eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa och/eller snedvrida konkurrensen inom sektorn för europeiska statsobligationer”.
90
Till skillnad från artikel 1 i det beslut som var i fråga i det mål som avgjordes genom domen av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen (C‑697/19 P, EU:C:2022:478), och i vilken det hänvisades till en enda, fortlöpande överträdelse bestående av flera separata överträdelser, nämns i artikel 1 i det angripna beslutet inte någon annan överträdelse som skulle kunna motsvara de beteenden som identifierats i de fyra kategorier av beteenden som avses i skälen 93, 382 och 496 i beslutet och nämns i punkterna 42 och 43 ovan.
91
Denna tolkning av lydelsen av artikel 1 i det angripna beslutet bekräftas vidare av skälen i beslutet, mot bakgrund av vilka beslutets artikeldel vid behov ska tolkas (dom av den 15 maj 1997, TWD/kommissionen, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punkt 21).
92
För det första har kommissionen i skälen 424, 469, 484, 737, 781 och 841 i det angripna beslutet vid flera tillfällen använt sig av singular vid hänvisning till den överträdelse som den anser att de berörda bankerna har deltagit i.
93
Vidare visar det angripna beslutets struktur att kommissionen först förklarade varför ungefär 380 diskussioner utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse (avsnitt 5.1.2) och därefter angav skälen till att denna enda överträdelse hade ett konkurrensbegränsande syfte (avsnitt 5.1.3).
94
Slutligen angav kommissionen uttryckligen, i skälen 93, 382, 496, 516, 549 och 550 i det angripna beslutet, att de fyra kategorier av beteenden som den hade valt användes för analytiska ändamål och att det rörde sig om sammanflätade och delvis överlappande kategorier, vilket utesluter att beteenden som ingår i någon av dessa fyra kategorier separat och självständigt kan kvalificeras som överträdelser av artikel 101.1 FEUF.
95
Av det ovan anförda följer att invändningarna avseende felaktig klassificering av de aktuella beteendena i någon av de fyra kategorier av beteenden som avses i skälen 93, 382 och 496 i det angripna beslutet, liksom deras konsekvenser för kvalificeringen av de aktuella beteendena som en”enda, fortlöpande överträdelse”, och ”konkurrensbegränsning genom syfte”, eller avseende felaktig kvalificering av någon av dessa fyra kategorier av beteenden som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, är verkningslösa och följaktligen inte kan godtas.
96
De argument som UniCredit, Nomura och Portigon har anfört mot specifika diskussioner kommer emellertid att beaktas i ett senare skede för att avgöra huruvida kommissionen, utan att begå något fel, kunde kvalificera de aktuella diskussionerna som en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte.
97
Tribunalen påpekar vidare att kommissionen i det angripna beslutet kritiserade de berörda bankerna för att ha deltagit i diskussioner som analyserats i själva beslutet och i den tabell som bifogats beslutet. Den sistnämnda tabellen innehåller, för vissa diskussioner som ägde rum samma dag, flera utdrag där datum och klockslag anges.
98
I motsats till vad Portigon underförstått har hävdat innebär emellertid inte en sådan presentation att kommissionen avsåg att bedöma huruvida de aktuella diskussionerna var konkurrensbegränsande, utifrån varje enskilt utdrag daterat samma dag.
99
Det framgår nämligen såväl av själva texten i det angripna beslutet som av nämnda tabell att kommissionens bedömning avser samtliga utdrag från en och samma dag. Som svar på en fråga från tribunalen angav kommissionen dessutom att tidpunkterna för diskussionerna angavs i beslutet för att strukturera bevisningen och underlätta läsningen.
100
Vid prövningen av Portigons kritik avseende kommissionens felaktiga kvalificering av de aktuella diskussionerna som en ”enda, fortlöpande överträdelse” och ”konkurrensbegränsning genom syfte”, kommer tribunalen följaktligen att pröva de diskussioner som lagts denna bank till last dag för dag.
C. Sökandenas yrkanden om ogiltigförklaring
[utelämnas]
105
UBS yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska således förstås så, att det endast avser artikel 1 sjätte strecksatsen respektive artikel 2 fjärde strecksatsen i beslutet.
106
Till stöd för sökandens yrkande om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, i den del det avser sökandena, har dessa åberopat olika grunder som i hög grad överlappar varandra och som det är lämpligt att pröva i följande ordning:
–
Grunderna avseende åsidosättande av rätten till försvar och otillräcklig motivering i samband med identifieringen av de aktuella beteendena (Nomuras femte grunds första del, Bofas tredje grund, Portigons första grund).
–
Grunderna avseende kommissionens felaktiga bedömning att de berörda bankerna var ansvariga för sina anställdas beteenden (UniCredits tredje grunds första del, Nomuras fjärde grunds andra del, Portigons femte grunds andra del).
–
Grunderna avseende fel vid kvalificeringen av de aktuella beteendena som en ”enda, fortlöpande överträdelse” och de berörda bankernas ansvar för denna överträdelse under en viss tid (UniCredits andra grund, dess tredje grunds andra del, en del av dess femte grund och dess sjätte grund, en del av Nomuras första grund, dess andra och tredje grund, dess fjärde grunds första och tredje del, det tredje argumentet i den första delen och den andra, tredje och fjärde delen av dess femte grund, Bofas första grund, Portigons fjärde grund och en del av den första delen av dess femte grund).
–
Grunderna avseende fel vid kvalificeringen av den nämnda enda, fortlöpande överträdelsen som ”konkurrensbegränsning genom syfte”, eventuellt åtföljt av en bristande motivering (UniCredits första och tredje till femte grund, Nomuras första grund och en del av dess andra grund, en del av Portigons femte grunds första del).
–
Grunderna avseende oriktig bedömning av huruvida kommissionen hade ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på de banker som inte har ålagts böter, eventuellt tillsammans med ett åsidosättande av rätten till försvar och en otillräcklig motivering i detta avseende (Natixis första till tredje grund, Bofas andra grund, Portigons sjätte grund).
–
Grunderna avseende felaktig beräkning av storleken på de böter som har ålagts, vad gäller fastställandet av dessa böters grundbelopp och de individuella justeringar som gjorts av detta grundbelopp (UBS första till femte grund, UniCredits sjunde till tionde grund, Nomuras sjätte till tionde grund).
–
Grunden avseende åsidosättande av principen om rättsordningens enhetlighet (Portigons andra grund).
–
Grunden avseende kommissionens rättsstridiga underlåtenhet att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning (Portigons tredje grund).
–
Grunden avseende maktmissbruk, omvänd bevisbörda och åsidosättande av principen om oskuldspresumtion på grund av lydelsen av artikel 3 i det angripna beslutet (Natixis fjärde grund).
1.
Kritiken avseende åsidosättande av rätten till försvar och otillräcklig motivering i samband med identifieringen eller redogörelsen av de aktuella beteendena
107
Tribunalen påpekar inledningsvis att Nomura, inom ramen för sin femte grunds första del, Bofa, inom ramen för sin tredje grund, och Portigon, inom ramen för sin första grunds första del, har kritiserat redogörelsen för de beteenden som lagts dem till last såväl i meddelandet om invändningar som i det angripna beslutet, genom att göra gällande att kommissionen har åsidosatt deras rätt till försvar och den motiveringsskyldighet som åvilar kommissionen.
108
Även om dessa två invändningar har framförts tillsammans skiljer de sig åt. Den första invändningen avser i huvudsak brister i meddelandet om invändningar som fråntog dessa banker möjligheten att på ett ändamålsenligt sätt försvara sig under det administrativa förfarande som ledde fram till det angripna beslutet, medan den andra invändningen avser en bristfällig motivering av angripna beslutet, vilket fråntog de berörda bankerna möjligheten att få kännedom om skälen för beslutet och fråntog unionsdomstolen möjligheten att utöva sin prövningsrätt.
109
Dessa två invändningar ska således prövas i tur och ordning.
a)
Kritiken avseende åsidosättande av Nomuras, Bofas och Portigons rätt till försvar
1) Bofas kritik avseende åsidosättande av dess rätt till försvar på grund av den betydande skillnaden mellan de omständigheter som anförts mot banken i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet
110
Bofa har inom ramen för sin tredje grunds första del kritiserat kommissionen för att mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet ha ”ändrat den inneboende karaktären” hos den enda, fortlöpande överträdelse som Bofa anklagas för att ha begått.
111
I meddelandet om invändningar kritiserade kommissionen inledningsvis Bofa för att ha deltagit i hela den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen genom att i huvudsak grunda sig på diskussionerna i chattrummet DBAC och, i mindre utsträckning, på diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS. I skälen 596 och 618–622 i meddelandet om invändningar grundade sig kommissionen på den omständigheten att denna bank kände till eller rimligen kunde ha förutsett beteendet hos de övriga banker som deltog i den omtvistade överträdelsen i chattrummet DBAC eller via snabbmeddelanden.
112
I det angripna beslutet klandrade kommissionen vidare endast Bofa för att ha deltagit i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen ”vad gäller chattrummet CODS & CHIPS”, och detta efter att i skäl 441 i beslutet ha konstaterat att ”det inte med tillräcklig säkerhet går att dra slutsatsen att Bofa kände till eller rimligen kunde ha förutsett existensen och funktionen av chattrummet DBAC eller andra konkurrensbegränsande diskussioner och att Bofa var beredd att godta den risk som detta innebar”.
113
För att göra det möjligt för Bofa att försvara sig borde kommissionen i meddelandet om invändningar emellertid ha angett att den avsåg att slå fast att denna bank hade deltagit i den omtvistade överträdelsen enbart på grund av att den hade deltagit i de diskussioner som hade ägt rum i chattrummet CODS & CHIPS, att ”alla typer av beteenden som kartellen bestod av ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS under den period då Bofa deltog” eller att de diskussioner som ägde rum i de två chattrummen CODS & CHIPS och DBAC hade identiska syften.
114
Det meddelande om invändningar som riktades till Bofa gav följaktligen inte Bofa möjlighet att förstå hur kommissionen i det angripna beslutet kunde klandra Bofa för att ha deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse endast vad gäller chattrummet CODS & CHIPS, vilket Bofa för övrigt uppgav under det administrativa förfarandet efter det att denna bank den 16 mars 2021 hade informerats om att kommissionen inte längre gjorde gällande att Bofa kände till chattrummet DBAC.
115
Detta åsidosättande av Bofas rätt till försvar bekräftas av den omständigheten att flera diskussioner i chattrummet CODS & CHIPS, som endast tas upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, lades till i det angripna beslutet, vilket i sig utgör ännu ett åsidosättande av Bofas rätt till försvar. Dessa tillägg visar att kommissionen, vid tidpunkten för det angripna beslutet, grundade sig på en påtagligt annorlunda beskrivning och analys av bevisningen för att dra slutsatsen att de två aktuella chattrummen hade samma syfte.
116
Tribunalen erinrar om att enligt principen om iakttagande av rätten till försvar ska ett meddelande om invändningar, som kommissionen riktar till ett företag som den avser att vidta sanktionsåtgärder mot på grund av att konkurrensreglerna har överträtts, bland annat innehålla de väsentliga omständigheter som åberopas mot detta företag, såsom de påtalade faktiska omständigheterna, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att det nämnda företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det (se dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
117
Angivandet av de väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i meddelandet om invändningar kan vara kortfattat och det slutgiltiga beslutet behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av meddelandet om invändningar, eftersom detta meddelande utgör ett förberedande dokument vars bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden är av rent provisorisk karaktär. Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, varvid de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan även mot bakgrund av det administrativa förfarandet ändra och lägga till argument avseende de faktiska omständigheterna och rättsreglerna till stöd för anmärkningar som den redan har formulerat. Kommissionen kan följaktligen ända fram till dess att ett slutligt beslut är fattat med beaktande av bland annat parternas skriftliga och muntliga synpunkter återkalla vissa av, eller till och med alla, de anmärkningar som ursprungligen framställts mot dem och således ändra sin ståndpunkt till deras fördel eller tvärtom besluta att lägga till nya anmärkningar, förutsatt att kommissionen ger de berörda företagen tillfälle att yttra sig häröver (dom av den 18 juni 2013, ICF/kommissionen, T‑406/08, EU:T:2013:322, punkt 118 och där angiven rättspraxis).
118
I förevarande fall fann kommissionen i artikel 1 första strecksatsen i det angripna beslutet att Bofa hade deltagit i den omtvistade överträdelsen, men att deltagandet hade varit mindre omfattande än vad som angavs i meddelandet om invändningar.
119
Kommissionen klandrade nämligen inte längre Bofa för att ha deltagit i denna överträdelse med avseende på samtliga konkurrensbegränsande diskussioner som förts i de två chattrummen DBAC och CODS & CHIPS samt vid bilaterala kontakter, utan endast med avseende på de diskussioner som förts i chattrummet CODS & CHIPS.
120
En sådan minskning av omfattningen av Bofas deltagande i den överträdelse som fastställts i meddelandet om invändningar i förhållande till den som fastställts i det angripna beslutet innebär en fördel för denna bank och kan därmed i princip inte innebära någon skada för dess intressen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juni 2013, ICF/kommissionen, T‑406/08, EU:T:2013:322, punkt 123 och där angiven rättspraxis).
121
Med hänsyn till Bofas argument ska det emellertid prövas huruvida denna minskning av det materiella tillämpningsområdet för denna banks deltagande i den omtvistade överträdelsen föranledde kommissionen att i det angripna beslutet konstatera en överträdelse med avseende på Bofa som skiljde sig så mycket sig från den överträdelse som angavs i meddelandet om invändningar att den borde likställas med en ny invändning, som nämnda bank borde ha kunnat inkomma med skriftliga och muntliga yttranden över, för att säkerställa iakttagandet av bankens rätt till försvar.
122
För det första ska det påpekas att Bofa i sin replik har medgett att kommissionen i det angripna beslutet inte klandrade Bofa för ”en enda, fortlöpande överträdelse enbart på grundval av [de diskussioner som förts i] chattrummet CODS & CHIPS”.
123
För det andra har Bofa inte bestritt att de materiella, geografiska och tidsmässiga gränserna för den överträdelse som samtliga banker som det angripna beslutet riktar sig till klandras för inte skiljer sig åt mellan meddelandet om invändningar och beslutet, med förbehåll för en marginell minskning av överträdelsens totala varaktighet.
124
Följaktligen ändrades endast den materiella omfattningen av Bofas deltagande i den omtvistade överträdelsen mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet, och inte gränserna för överträdelsen som sådan.
125
För det tredje ska det påpekas att kommissionen, såväl i meddelandet om invändningar som i det angripna beslutet, klandrade Bofa för att ha deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse.
126
Såsom kommissionen erinrade om i skäl 590 i meddelandet om invändningar framgår det av fast rättspraxis att ett företag som har deltagit i en sådan enda, komplex överträdelse av konkurrensreglerna genom egna beteenden, vilka utgör ”avtal” eller ”samordnade förfaranden” med ett konkurrensbegränsande syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, och som syftade till att bidra till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet, således även kan vara ansvarigt, under den tid som företaget deltog i överträdelsen, för andra företags beteenden inom ramen för samma överträdelse. Så är fallet när det är styrkt att det aktuella företaget avsåg att genom sitt eget beteende bidra till att uppnå de gemensamma mål som deltagarna eftersträvade, och att det hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller som genomfördes av andra företag i samma syfte eller att företaget rimligen kunde förutse dem och att det var berett att godta den risk som detta innebar (se dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 42 och där angiven rättspraxis, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2011, Team Relocations m.fl./kommissionen, T‑204/08 och T‑212/08, EU:T:2011:286, punkterna 36 och 37).
127
Av meddelandet om invändningar framgår vidare att kommissionen ansåg att de ”representativa” diskussioner som avses i själva meddelandet, liksom samtliga de diskussioner som avses i bilaga 1 till meddelandet, hade samma allmänna särdrag, vilka anges i skälen 111–120 i meddelandet, oberoende av i vilket chattrum de berörda bankerna deltog.
128
Av den tabell som bifogades meddelandet om invändningar, i vilken samtliga aktuella diskussioner räknades upp, framgick vidare att kommissionen ansåg att Bofas handlare hade deltagit i diskussioner som kunde hänföras till samtliga fyra kategorier av beteenden som identifierats i skäl 529 i meddelandet om invändningar, vilket kommissionen för övrigt påpekade i skäl 614 i nämnda meddelande.
129
Slutligen angav kommissionen, i skälen 114 och 615 i meddelandet om invändningar, uttryckligen att de berörda bankernas handlare hade deltagit i ”hela eller en del av dessa beteenden” och detta genom att ha deltagit i de diskussioner som ägde rum i chattrummen CODS & CHIPS ”och/eller” DBAC.
130
Av de tre föregående punkterna följer att den enda, fortlöpande överträdelse som angavs i meddelandet om invändningar, och som bland annat Bofa klandrades för, i huvudsak var kopplad till syftet med och innehållet i diskussionerna mellan de berörda bankerna, oberoende av i vilket chattrum de berörda bankerna deltog.
131
I motsats till vad Bofa har hävdat utgjorde således de berörda bankernas kopplingar till de två chattrummen inte en avgörande faktor för den enda, fortlöpande överträdelse som kommissionen beskrev i meddelandet om invändningar.
132
Detta konstaterande bekräftas av fotnot 129 i meddelandet om invändningar, av vilken det tydligt framgår att kommissionen i detta skede av förfarandet ansåg att endast en begränsad andel av de 3583 meddelanden som hade utväxlats i de aktuella chattrummen var av konkurrensbegränsande karaktär.
133
Genom att i det angripna beslutet slå fast att Bofa endast hade deltagit i den omtvistade överträdelsen ”vad gäller chattrummet CODS & CHIPS”, inskränkte kommissionen följaktligen sig till att begränsa omfattningen av de invändningar som riktades mot denna bank och som angavs i meddelandet om invändningar.
134
I det angripna beslutet fann kommissionen således inte att Bofa hade gjort sig skyldig till en överträdelse som skiljde sig så mycket sig från den överträdelse som angavs i meddelandet om invändningar att den borde likställas med en ny invändning, som nämnda bank, för att säkerställa iakttagandet av sin rätt till försvar, borde ha getts möjlighet att inkomma med skriftliga och muntliga yttranden över.
135
Av samma skäl kan Bofa inte med framgång göra gällande att banken, efter meddelandet om invändningar, inte kunde ha förutsett att dess begränsade deltagande i diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS kunde föranleda kommissionen att konstatera att Bofa hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen.
136
Av samma skäl kan inte heller Bofas argument i punkt 113 ovan, godtas.
137
Dessa slutsatser påverkas inte av Bofas argument i punkt 115 ovan att ett stort antal diskussioner i chatrummet CODS & CHIPS, vilka endast avses i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, har lagts till i det angripna beslutet, vilket enligt banken visar på den ”märkbara” skillnaden mellan kommissionens bedömning av meddelandet om invändningar och det angripna beslutet.
138
Som påpekades i punkt 117 ovan utgör meddelandet om invändningar en förberedande rättsakt som kommissionen kan komplettera i samband med det slutliga beslutet, under förutsättning att mottagaren av meddelandet rimligen kunde sluta sig till de slutsatser som kommissionen avsåg att dra av detta.
139
Dessutom utgjorde bilaga 1 till meddelandet om invändningar en integrerad del av meddelandet, vilket kommissionen för övrigt uttryckligen angav i skäl 125 däri, i vilken det dels anges att ”[d]e diskussioner som nämns i den kronologiska översikten i detta meddelande om invändningar är inte uttömmande men anses vara representativa för beskrivningen av beteendet under den berörda perioden”, dels anges att ”[e]n fullständig översikt över urvalet av diskussioner mellan de berörda bankerna som ligger till grund för de preliminära slutsatserna i detta meddelande om invändningar återfinns i bilaga 1”.
140
Bofa har emellertid inte angett i vilken mån förklaringarna beträffande var och en av de diskussioner som ingår i det angripna beslutet och som endast tas upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar märkbart skiljer sig från den preliminära analys som följer av en jämförelse mellan avsnitten 4 och 5 i meddelandet om invändningar, den tabell som bifogats meddelandet om invändningar och som anger vilken kategori som var och en av diskussionerna faller inom, med angivande av datum och klockslag för varje diskussion, och vid behov faktaskrivelsen.
141
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Bofas tredje grunds första del inte godtas.
142
I den mån Bofa har gjort gällande ett ytterligare åsidosättande av dess rätt till försvar på grund av att de diskussioner som endast tas upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar användes i det angripna beslutet, vilket påpekades i punkt 115 ovan, har denna kritik även framförts inom ramen för Bofas tredje grunds andra del och kommer följaktligen att prövas i punkterna 143–189 nedan.
2) Nomuras, Bofas och Portigons kritik avseende åsidosättande av deras rätt till försvar på grund av beskrivningen av de aktuella beteendena i meddelandet om invändningar och i faktaskrivelsen
143
Nomura, inom ramen för sin femte grunds första del, Bofa, inom ramen för sin tredje grunds andra del, och Portigon, inom ramen för sin första grund, har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet vid beskrivningen av de aktuella beteendena i det angripna beslutet.
144
För det första följer detta åsidosättande av den omständigheten att kommissionen i själva meddelandet om invändningar endast redogjorde för ett begränsat antal diskussioner som den ansåg vara representativa och i övrigt hänvisade till bilaga 1 till detta meddelande. Bofa har således anfört att ett stort antal diskussioner som rörde denna bank och som endast togs upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar – nämligen 29 utdrag ur 18 diskussioner – förklarades först i det angripna beslutet.
145
Detta åsidosättande av Nomuras, Bofas och Portigons rätt till försvar följer vidare av den omständigheten att kommissionen i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, det vill säga i en tabell med rubriken ”Val av relevanta diskussioner”, nöjde sig med att använda bokstaven ”Y” för varje diskussion för att identifiera till vilken eller vilka kategorier diskussionen hörde, och att dessa kategorier för övrigt inte var tillräckligt definierade. Svårigheten att förstå de beteenden som avses i tabellen i bilaga 1 till meddelandet om invändningar förvärrades dessutom då flera perioder avsågs inom en och samma dag. Portigon har exempelvis hänvisat till diskussionen den 5 november 2009 och till ”sex ytterligare diskussioner”. Eftersom Portigon inte tydligt har identifierat dessa ”sex ytterligare diskussioner” kan de emellertid inte prövas av tribunalen.
146
Slutligen har Bofa gjort gällande att kommissionen inte enbart borde ha angett marknaden och de berörda obligationerna, utan även i detalj ha förklarat dessa diskussioner. Behovet av sådana förklaringar blev ännu större eftersom handlarnas språkbruk var extremt tekniskt och diskussionerna kunde ha ett legitimt syfte.
147
Alla dessa utelämnanden gjorde det svårt för Nomura, Bofa och Portigon att sluta sig till vilka slutsatser som kommissionen skulle komma att dra av alla de diskussioner som avses i meddelandet om invändningar, och gjorde det därför svårt för dem att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter. Bofa har tillagt att om det hade varit enkelt att sluta sig till vilka slutsatser som kommissionen skulle komma att dra hade det administrativa förfarandet kunnat få ett annat resultat.
148
Tribunalen påpekar till att börja med att Nomura, inom ramen för sin femte grunds första del, bland annat har gjort gällande att dess rätt till försvar har åsidosatts på grund av hur slutsatserna presenterades i meddelandet om invändningar.
149
Detta påstående stöds emellertid endast av punkterna 112–115 i Nomuras ansökan och kommer således endast att prövas mot bakgrund av de omständigheter som angetts i dessa punkter.
150
För det andra har Bofa, inom ramen för sin tredje grunds andra del, inte enbart gjort gällande att dess rätt till försvar har åsidosatts, utan även, och av samma skäl, att skyldigheten att motivera meddelandet om invändningar har åsidosatts. Eftersom dessa två invändningar överlappar varandra kommer de att prövas tillsammans.
151
Tribunalen påpekar i detta avseende att kommissionen, i skäl 112 i meddelandet om invändningar, angav att ”den misstänkta kartellen bestod av olika handlingar och/eller passivitet som vara nära förbundna och i stor utsträckning överlappade varandra” och att kartellen ”kunde genomföras tack vare sådana medel som försök att sänka priset på en europeisk statsobligation inför en kommande auktion avseende nya europeiska statsobligationer (i syfte att betala ett lägre pris för emissionen), försök att samordna budnivåerna och därmed minska risken för överbud vid en auktion och utbyte av information om tidsplanen för fastställande av priset vid syndikeringar i samband med en nyemission av europeiska statsobligationer”.
152
I skälen 113 och 529 i meddelandet om invändningar preciserade kommissionen att ”dessa närbesläktade verksamheter [kunde] presenteras i olika kategorier eller etapper”, nämligen för det första samordning och försök till samordning av handelsstrategier, för det andra samordning för att underlätta anpassningen av budstrategier, för det tredje samordning och försök att samordna överbudsnivån och för det fjärde övrigt utbyte av känslig information av framåtblickande karaktär.
153
Kommissionen angav vilka typer av beteenden som var och en av dessa kategorier omfattade.
154
Vad särskilt gäller kategori 4 angav kommissionen att denna omfattade ”utbyte av annan känslig information som faktiskt eller potentiellt har gjort det möjligt för de berörda bankerna att direkt eller indirekt justera eller anpassa sin handelsverksamhet avseende europeiska statsobligationer och, i synnerhet, utbytet av information avseende, för det första individuella rekommendationer som lämnats till ett skuldförvaltningskontor inför en kommande auktion om typ, löptid eller belopp för de europeiska statsobligationer som ska emitteras, för det andra priser och/eller volymer för individuell handel med europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden, för det tredje strategier avseende specifika motparter och för det fjärde vilken tidpunkt som valts för att fastställa priset vid en syndikering”.
155
I avsnitt 4.2 i meddelandet om invändningar presenterade kommissionen fler än 130 diskussioner i form av antingen tabeller med relevanta utdrag ur den berörda diskussionen, med angivande av datum och klockslag för diskussionen, eller mer kortfattat genom citat med citattecken och i kursiv stil, ofta med angivande av datum och klockslag.
156
Dessutom angav kommissionen i skäl 81 i meddelandet om invändningar att ”urvalet i avsnitt 4.2 emellertid inte [var] uttömmande, utan i själva verket [utgjorde] ett representativt urval av all bevisning som kommissionen [stödde] sig på och som återfinns i bilaga 1” och att ”avsnitt 4.2 nedan [kompletterades] med bilaga 1, i vilken alla relevanta diskussioner som kommissionen valt ut för detta meddelande om invändningar [identifierades]”.
157
Bilaga 1 innehöll en tabell med cirka 480 diskussioner som ägde rum mellan alla eller vissa av de berörda bankerna, bland annat de 130 diskussioner som togs upp i själva meddelandet om invändningar.
158
I bilaga 1 angavs för var och en av dessa 480 diskussioner diskussionens datum, det chattrum i vilket diskussionen ägde rum, tidpunkten för relevanta ”icke uttömmande utdrag”, de berörda banker som deltog i diskussionen, klassificeringen av diskussionen i en eller flera av de kategorier som avses i skäl 113 i meddelandet om invändningar, placeringen av en eventuell hänvisning till diskussionen i själva meddelandet, den bank som överlämnade utskriften av diskussionen till kommissionen och denna banks klassificeringsnummer i kommissionens ärendeakt.
159
Denna presentation hade följande form på engelska och tyska:
160
I faktaskrivelsen gjorde kommissionen dessutom vissa rättelser av materiella fel. Efter delgivningen av denna skrivelse fick de berörda bankerna på nytt tillgång till den bevisning som fanns i kommissionens ärendeakt och inkom med sina skriftliga yttranden.
161
Av det ovan anförda följer att vad gäller de över 130 diskussioner som det redogörs för i meddelandet om invändningar gjorde en samlad läsning av avsnitt 4.2 i detta meddelande och i tabellen i bilaga 1, i vilken deltagarna i varje diskussion identifierades, och de utdrag som kommissionen avsåg och de aktuella beteendenas art sett till de kategorier som avses i skäl 113 i meddelandet, det möjligt för de berörda bankerna att få kännedom om denna bevisning och om hur kommissionen kunde tänkas använda denna i det angripna beslutet.
162
Vad gäller de cirka 350 diskussioner som endast avses i bilaga 1 till meddelandet om invändningar erinrar tribunalen om att meddelandet om invändningar, såsom redan har angetts i punkterna 116 och 117 ovan, utgör en förberedande handling som syftar till att göra det möjligt för mottagarna att faktiskt få kännedom om de beteenden som kommissionen klandrar dem för samt om den bevisning som kommissionen förfogar över.
163
Dessa uppgifter kan lämnas kortfattat, eftersom kommissionen tydligt har angett alla viktiga faktorer som den stöder sig på i detta skede av förfarandet (se dom av den 7 juni 1983, Musique Diffusion française m.fl./kommissionen_100/80–103/80, EU:C:1983:158, punkt 14).
164
Tribunalen påpekar att det i förevarande fall otvetydigt framgår av skäl 125 i meddelandet om invändningar att bilaga 1 till meddelandet utgör en integrerad del av detsamma och att ska läsas mot bakgrund av samtliga överväganden i meddelandet.
165
Härav följer att användningen av bokstaven ”Y” i tabellen i bilaga 1 till meddelandet om invändningar för att ange vilken kategori av beteenden som kommissionen avsåg att diskutera inte kan anses sakna klarhet eller precision.
166
Eftersom kommissionen i skälen 113–120 i meddelandet om invändningar hade identifierat och detaljerat redogjort för de typer av konkurrensbegränsande beteenden som avsågs i var och en av de fyra kategorierna av beteenden, med hjälp av såväl en allmän definition som exempel, kunde de berörda bankerna nämligen förstå vilken typ av beteenden som kommissionen syftade på vid varje enskilt tillfälle, utan att kommissionen behövde lämna fler förklaringar till varför det aktuella beteendet var rättsstridigt.
167
Den omständigheten att kommissionen, för en och samma diskussion under en och samma dag, hade kunnat identifiera flera utdrag, utan att för den skull för vart och ett av utdragen ange till vilken eller vilka kategorier av beteenden som utdraget hörde, föranleder inte någon annan bedömning.
168
Utöver den omständigheten att det inte var praktiskt möjligt att klassificera varje diskussionsutdrag i en viss kategori, på grund av att meddelanden som rörde olika ämnen och som därför kunde hänföras till olika kategorier kom tätt efter varandra och var inbördes förbundna, har den metod som kommissionen använde under alla omständigheter gjort det möjligt för de berörda bankerna att med säkerhet identifiera de utdrag ur diskussionerna som kommissionen i detta skede ansåg vara konkurrensbegränsande.
169
Av meddelandet om invändningar, och särskilt av skälen 577 och 578 i detta, framgår det dessutom implicit, men med nödvändighet, att de kategorier av beteenden som kommissionen använde sig av hade utarbetats för analytiska ändamål och inte för att identifiera lika många överträdelser av artikel 101 FEUF som antalet kategorier i skäl 113 i meddelandet om invändningar.
170
Även om de berörda bankerna själva var tvungna att identifiera till vilken av kommissionens angivna kategorier ett utdrag ur en viss diskussion hörde, var de fullt medvetna om att kommissionen kunde använda denna diskussion för att fastställa att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte och samla samtliga klassificerade diskussioner i dessa kategorier.
171
Vad gäller diskussionen den 11 juni 2007, som Bofa har kritiserat, togs denna diskussion upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar. Diskussionen delades in i fem utdrag som, såsom framgår av bilagan och utskriften av diskussionen, pågick i cirka en minut och bestod av fem meddelanden, pågick i mindre än fyra minuter och bestod av tolv meddelanden, pågick i cirka en minut och bestod av fem meddelanden, pågick i cirka 31 minuter och bestod av 21 meddelanden respektive pågick i nio sekunder och bestod av två meddelanden, och klassificerades i kategorierna 1, 2 och 4. En sådan indelning kan emellertid inte ha gjort det omöjligt för Bofa att identifiera de meddelanden som enligt kommissionen kunde vara av konkurrensbegränsande karaktär. Så är exempelvis fallet med det tredje utdraget, där det i två av de fem meddelanden som ingår i detta utdrag framgår att RBS handlare skrev ”where u got mid on bono 37 vs bund?” och UBS handlare svarade ”6.15”.
172
Tribunalen konstaterar även att Bofas kritik, som avses i punkt 144 ovan och som grundar sig på att 29 utdrag ur 18 diskussioner förklarades först i det angripna beslutet, och Portigons kritik avseende den diskussion av den 5 november 2009 som avses i punkt 145 ovan, inte kan godtas.
173
För det första har två av de diskussioner som Bofa har kritiserat analyserats i själva meddelandet om invändningar med beaktande av de meddelanden som utväxlats samma dag och som ingår i andra utdrag som avses i tabellen i bilaga 1 till meddelandet om invändningar (diskussionen den 25 juli 2007, som beskrivs i skälen 144 och 145 i meddelandet om invändningar, och diskussionen den 27 mars 2008, som beskrivs i skäl 200 i detta meddelande).
174
För det andra gavs ingående förklaringar i faktaskrivelsen beträffande diskussionen den 5 november 2009, som Portigon har kritiserat, och fem av de diskussioner som Bofa har kritiserat (diskussionen den 5 juni 2007, bestående av fyra utdrag, diskussionerna den 25 och 30 juli 2007, bestående av två respektive tre utdrag, diskussionen den 11 oktober 2007, bestående av fem utdrag, och diskussionen den 27 mars 2008, som ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS och bestod av två utdrag), åtminstone avseende vissa av kategoriindelningarna.
175
Vad exempelvis gäller diskussionen den 5 november 2009 i chattrummet CODS & CHIPS, som avses i skäl 277 i det angripna beslutet och som inte undersöktes i meddelandet om invändningar, anges det i kolumnen ”Förklaringar” i faktaskrivelsen att klassificeringen av denna diskussion i kategorierna 1 och 3 motiveras av att det ”följer av skäl 532 i meddelandet om invändningar att denna diskussion innefattar ett försök att påverka kurvan inför en auktion (’why does it seem when we want it flatter all these?’)” samt den omständigheten att ”det följer av punkt 542 i meddelandet om invändningar att denna diskussion även avser även ett försök att samordna överbud (’what we thinking of overpaying?’)”.
176
För det tredje har endast vissa, och inte samtliga, utdrag ur åtta av de diskussioner som Bofa har kritiserat undersökts, trots att Bofas handlare var inloggad på det aktuella chattrummet när de meddelanden som avses i de obestridda utdragen ur diskussionerna utväxlades (diskussionen den 6 mars 2007 i chattrummet CODS & CHIPS, från vilken endast ett av de två utdragen har bestritts, diskussionen den 3 juli 2007, från vilken endast ett av de fyra utdragen har bestritts, diskussionen den 4 oktober 2007, från vilken endast ett av de två utdragen har bestritts, diskussionen den 11 oktober 2007, från vilken endast tre av de fem utdragen har bestritts, diskussionen den 8 november 2007, från vilken endast tre av de fem utdragen har bestritts, diskussionen den 23 november 2007, från vilken endast ett av de två utdragen har bestritts, diskussionen den 9 januari 2008, från vilken endast ett av de sex utdragen har bestritts, diskussionen den 11 januari 2008 i chattrummet CODS & CHIPS, från vilken endast ett av de två utdragen har bestritts).
177
För det fjärde bestod tio av de kritiserade utdragen eller diskussionerna (utdrag av den 3 juli 2007 med nio meddelanden, utdrag av den 25 juli 2007 med 26 meddelanden, tre utdrag av den 11 oktober 2007 med sammanlagt 33 meddelanden, diskussion av den 10 januari 2008 i chattrummet CODS & CHIPS med sexton meddelanden, utdrag av den 11 januari 2008 i chattrummet CODS & CHIPS, med sju meddelanden, diskussion av den 13 februari 2008 i chattrummet CODS & CHIPS, med fyra meddelanden, diskussion av den 4 mars 2008 i chattrummet CODS & CHIPS med 47 meddelanden, diskussion av den 6 mars 2008 i chattrummet CODS & CHIPS, med 23 meddelanden) av ett tillräckligt begränsat antal meddelanden för att Bofa enkelt borde ha kunnat identifiera dessa mot bakgrund av uppgifterna i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, och i synnerhet kommissionens klassificering.
178
I motsats till vad Bofa har hävdat kan kommissionen inte heller klandras för att inte i tillräcklig utsträckning ha klargjort sina avsikter avseende var och en av de diskussioner som endast togs upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, genom att inte beakta det komplexa eller tekniska språkbruk som användes under diskussionerna och genom att inte lämna detaljerade förklaringar avseende bland annat den relevanta marknaden, de berörda obligationerna och den påstått rättsstridiga karaktären av varje berörd diskussion.
179
Det komplexa eller tekniska språkbruk som handlarna från de berörda bankerna använde sig av under sina diskussioner innebar nämligen inte att kommissionen var tvungen att förtydliga dessa diskussioner, för att kompensera för Bofas påstådda missförstånd av diskussionerna.
180
Eftersom de aktuella diskussionerna ägde rum i ett sammanhang som var känt för banken kunde banken förväntas förstå dessa diskussioner, eller åtminstone på egen hand erhålla de klargöranden som var nödvändiga för att banken skulle kunna förstå dem på ett korrekt sätt.
181
Av samma skäl ankom det inte på kommissionen att upplysa Bofa om vilka europeiska statsobligationer som avsågs i varje enskild diskussion som fördes och vilken marknad – primärmarknaden eller andrahandsmarknaden – som diskussionen rörde.
182
Sådana uppgifter kunde bankerna själva härleda från utskriften av den berörda diskussionen, eftersom bankerna är informerade och erfarna aktörer inom sektorn för europeiska statsobligationer. Dessutom var dessa omständigheter egentligen inte avgörande för bedömningen av huruvida de aktuella diskussionerna var konkurrensbegränsande, eftersom arten av den information som utbyttes mellan handlarna var mycket viktigare än den specifika europeiska statsobligation som informationen avsåg.
[utelämnas]
188
Det saknas därför anledning att pröva huruvida det administrativa förfarandet hade kunnat få ett annat resultat utan de brister som Bofa har anfört.
189
Nomuras femte grunds första del, Bofas tredje grunds andra del och Portigons första grund kan således inte godtas.
190
Tribunalen påpekar vidare att Nomura, inom ramen för sin femte grunds första del, och Bofa, inom ramen för sin tredje grunds andra del, även har kritiserat kommissionen för att i det angripna beslutet ha hänvisat till diskussioner eller utdrag ur diskussioner som varken tagits upp i meddelandet om invändningar eller i faktaskrivelsen, och för att ha kritiserat dessa banker för ett visst antal diskussioner eller utdrag ur diskussioner som endast togs upp i bilaga 1 till samma beslut.
191
Eftersom den första av dessa invändningar, som avser att vissa diskussioner inte nämndes i meddelandet om invändningar eller i faktaskrivelsen, sammanfaller med Bofas invändning inom ramen för dess tredje grunds tredje del, kommer denna invändning att behandlas tillsammans med den sistnämnda invändningen i punkterna 218–226 nedan.
192
Eftersom den andra av dessa invändningar, nämligen att vissa diskussioner enbart nämns i bilaga 1 till det angripna beslutet och inte i själva beslutet, inte är kopplat till iakttagandet av de berörda bankernas rätt till försvar, utan till motiveringen av det angripna beslutet, kommer denna invändning att prövas i punkterna 262–280 nedan.
3) Portigons kritik avseende åsidosättande av dess rätt till försvar genom att kommissionen översände en faktaskrivelse i stället för ett kompletterande meddelande om invändningar
193
Portigon har inom ramen för sin första grunds andra del gjort gällande att de ändringar av meddelandet om invändningar som gjordes genom faktaskrivelsen, som kommissionen översände den 12 november 2020, inte borde ha gjorts i form av en sådan skrivelse, utan genom ett kompletterande meddelande om invändningar, efter vilket kommissionen borde ha gett banken möjlighet att yttra sig vid ett muntligt hörande, i enlighet med kommissionens tillkännagivande om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 och 102 [FEUF] (EUT C 308, 2011, s. 6). nedan kallat tillkännagivandet om bästa praxis) och därmed gett banken bättre möjligheter att försvara sig.
194
Genom faktaskrivelsen lade kommissionen nämligen till ny bevisning och gjorde väsentliga ändringar av befintlig bevisning, samt gjorde en i grunden ny rättslig bedömning av de aktuella beteendena i förhållande till meddelandet om invändningar.
195
Portigon har i detta avseende för det första gjort gällande att vissa diskussioner, såsom diskussionen den 6 november 2009, räknades upp och kategoriserades först i faktaskrivelsen. För det andra ändrade kommissionen vid detta tillfälle kategoriseringen av vissa diskussioner, såsom diskussionerna den 11 oktober 2007, den 22 januari, den 13 februari och den 16 april 2009 samt den 25 januari 2010, som inledningsvis klassificerades i kategorierna 1, 2 eller 3 och därefter även i kategori 4, diskussionerna den 18 april 2007, den 4 januari 2008, den 29 januari 2009 och den 24 juni 2011, som inledningsvis klassificerades i kategorierna 1, 2 eller 3, och därefter endast i kategori 4 och diskussionerna den 11 januari 2012, som klassificerades i kategori 4 endast i denna skrivelse. De beteenden som klassificerats i kategori 4 utgör på sin höjd en konkurrensbegränsning genom resultat och inte en konkurrensbegränsning genom syfte. För det tredje har Portigon i repliken gjort gällande att diskussionen den 11 januari 2012, som tidigare var okänd för Portigon, visar att denna bank ”i de flesta fall inte orsakade några konkurrensrättsliga problem”.
196
För att säkerställa att de berörda företagens rätt till försvar iakttas, och i synnerhet deras rätt att yttra sig, föreskrivs det i artiklarna 10–12 i förordning nr 773/2004 att kommissionen i sina beslut endast får beakta invändningar som de berörda företagen har kunnat yttra sig över, vilket de kan göra i sina skriftliga yttranden som svar på det meddelande om invändningar som kommissionen delgett dem samt vid ett muntligt hörande, om de begär detta i sin skriftliga inlaga.
197
Tribunalen erinrar även om att när kommissionen under det administrativa förfarandet beslutar att lägga till nya invändningar, ska den ge de berörda företagen tillfälle att yttra sig häröver (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2012, Microsoft/kommissionen, T‑167/08, EU:T:2012:323, punkterna 184 och 191 och där angiven rättspraxis), genom att till dessa översända ett kompletterande meddelande om invändningar, efter vilket dessa företag kan inkomma med skriftliga synpunkter och begära ett muntligt hörande för att kunna utveckla sina argument.
198
Denna skyldighet att ge de berörda företagen möjlighet att framföra sina synpunkter såväl skriftligen som vid ett muntligt hörande, i enlighet med artiklarna 10 och 12 i förordning nr 773/2004, gäller även när kommissionen avser att påtagligt ändra bevisningen rörande de ifrågasatta överträdelserna (se dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 192 och där angiven rättspraxis).
199
I linje med punkt 111 i tillkännagivandet om bästa praxis, som kan göras gällande mot kommissionen och vars giltighet inte har bestritts av Portigon, kan denna institution däremot, när den endast vill stödja sig på ny bevisning som bekräftar de invändningar som redan styrkts i meddelandet om invändningar, begränsa sig till att informera de berörda företagen om detta genom en faktaskrivelse, mot vilken dessa företag kan inkomma med skriftliga synpunkter inom en viss tidsfrist.
200
I förevarande fall framgår det av det angripna beslutet att kommissionen den 31 januari 2019 delgav Portigon ett meddelande om invändningar. Den 12 november 2020 sände kommissionen en faktaskrivelse till denna bank, i vilken den, till följd av de berörda bankernas svar på meddelandet om invändningar, angav olika sakfel, gjorde ”tillägg och rättelser av de faktiska omständigheterna avseende vissa diskussioner som beskrevs i meddelandet om invändningar (inklusive i bilagan till detta) till stöd för invändningarna”.
201
Utöver rättelser av vissa sakfel lade kommissionen till ”ett antal diskussioner som inte nämndes i meddelandet om invändningar, inbegripet i bilagan till detta meddelande, som [den] kunde stödja sig på för kontextuella syften eller till stöd för de anförda invändningarna” och som ”till exempel gör det möjligt att fastställa när en handlare fick tillgång till ett beständigt chattrum och/eller dennes förmåga att bedriva handelsverksamhet[,] förekomsten av sociala kontakter mellan handlarna eller utbyte av känslig information år 2012”.
202
Kommissionen uppmanade därefter Portigon att inkomma med sina skriftliga synpunkter i enlighet med punkt 111 i tillkännagivandet om bästa praxis. Banken översände sina synpunkter den 8 januari 2021.
203
Det ska således fastställas huruvida kommissionen, för att göra de tillägg och ändringar som avses i punkterna 200 och 201 ovan, borde ha antagit ett kompletterande meddelande om invändningar, mot vilket den borde ha gett Portigon möjlighet att yttra sig såväl skriftligen som muntligen, eller om det räckte att översända en faktaskrivelse till Portigon, mot vilken denna bank endast kunde inkomma med skriftliga synpunkter.
204
Tribunalen konstaterar för det första att de rättelser som syftar till att åtgärda de fel som avser identifikationsnumret i de berörda chattrummen eller datum, klockslag eller deltagare i de aktuella diskussionerna – hur beklagliga dessa fel än må vara – inte kan anses utgöra väsentliga ändringar av bevisningen för den aktuella överträdelsen, i den mening som avses i den rättspraxis som det erinrats om i punkt 198 ovan.
205
Detta gäller särskilt ändringarna av de diskussioner som beskrevs i själva meddelandet om invändningar, till vilka det hänvisades i tabellen i bilaga 1, som blev föremål för rättelser.
206
Portigon har inte heller bestritt att denna bank, under det administrativa förfarandet och redan innan faktaskrivelsen översändes, fick tillgång till samtliga diskussioner som lades banken till last, vilket framgår av skäl 74 i det angripna beslutet.
207
För det andra medförde inte kommissionens ändringar av klassificeringen av vissa av diskussionerna, såsom diskussionerna den av 18 april och den 11 oktober 2007, den 4 januari 2008, den 22 och den 29 januari, den 13 februari, den 16 april och den 6 november 2009, den 25 januari 2010, den 24 juni 2011 och den 11 januari 2012, vilka Portigon har hänvisat till, att kommissionen utvidgade de materiella, tidsmässiga eller geografiska gränserna för den överträdelse som lagts bland annat denna bank till last i meddelandet om invändningar.
208
Som framgår av punkt 6 i faktaskrivelsen rör denna ”uteslutande de invändningar som gjordes i meddelandet om invändningar av den 30 januari 2019”, det vill säga nämnda banks förmodade deltagande i en omtvistad överträdelse genom syfte från den 16 oktober 2009 till den 31 augusti 2011, en överträdelse som inleddes den 4 januari 2007 och avslutades den 1 februari 2012.
209
Det framgår dessutom att samtliga diskussioner som har kritiserats av Portigon togs upp i bilaga 1 till meddelandet om invändningar, med undantag för diskussionen den 11 januari 2012, vilken dock inte kunde läggas Portigon till last, eftersom den ägde rum efter det datum då denna bank upphörde att delta i den omtvistade överträdelsen enligt meddelandet om invändningar, nämligen den 31 augusti 2011.
210
Med undantag för diskussionerna den 29 januari 2009 och den 24 juni 2011 hade de diskussioner som Portigon har kritiserat dessutom varit föremål för en detaljerad genomgång i själva meddelandet om invändningar (se punkterna141, 150, 151, 162, 163, 302, 310–313, 317, 318, 389, 393 och 394), vilket gör det möjligt för banken att redan genom detta meddelande förstå varför kommissionen ansåg att dessa diskussioner var komprometterande och därmed utesluta att de ändringar som gjordes i samband med faktaskrivelsen kan betraktas som väsentliga ändringar av bevisningen.
211
Vad gäller diskussionen den 29 januari 2009 påpekar tribunalen att den visserligen pågick under en relativt lång tid, nämligen nästan tio timmar, men att den endast klassificerades i kategori 1 och således endast kunde avse ett byte av handelsstrategier, vilket gjorde det möjligt för Portigon att identifiera vilken typ av meddelanden som ansågs komprometterande.
212
Vad gäller diskussionen den 24 juni 2011 räcker det att påpeka att denna under alla omständigheter ägde rum efter det att Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen hade upphört, vilket kommissionen slutligen fastställde i det angripna beslutet, nämligen den 3 juni 2011.
[utelämnas]
4) Bofas kritik avseende åsidosättande av dess rätt till försvar på grund av att fem diskussioner som det hänvisas till i det angripna beslutet inte nämndes i meddelandet om invändningar
[utelämnas]
239
Detta meddelande utgör dessutom endast ett svar på Bofas argument, som anges i skäl 617 i nämnda beslut och grundar sig på att kommissionen inte kunde åberopa diskussionen den 25 februari 2008 mot denna bank, eftersom banken inte var verksam på primärmarknaden för belgiska europeiska statsobligationer och förhöll sig passiv under denna diskussion.
240
I den mån Bofa har åberopat skäl 620 i det angripna beslutet, konstaterar tribunalen dessutom att detta skäl avser en annan diskussion, nämligen diskussionen den 27 mars 2008.
241
Vad för det tredje gäller diskussionen den 25 juli 2007 har Bofa även kritiserat kommissionen för att i faktaskrivelsen ha förlängt varaktigheten av det utdrag som ursprungligen avsågs i meddelandet om invändningar i syfte att införa en ny invändning som det hänvisas till i skäl 121 i det angripna beslutet.
242
I förevarande fall angav kommissionen visserligen i meddelandet om invändningar att de kritiserade meddelandena hade utväxlats ”från klockan 06.15.58” och angav därefter, i faktaskrivelsen, att de kritiserade meddelandena hade ägt rum inom tidsperioderna ”06.15.43–06.29.16” och ”06.58.56–07.08.43”. En sådan ändring begränsar sig emellertid till att vid tidpunkten för faktaskrivelsen minska och precisera längden på den påstådda diskussionen i skrivelsemottagarens intresse. Den kan således inte betraktas som ett tillägg av en ny invändning vid tidpunkten för faktaskrivelsen.
243
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Bofas tredje grunds tredje del inte godtas.
b)
Nomuras, Bofas och Portigons kritik avseende åsidosättande av motiveringsskyldigheten på grund av beskrivningen av de aktuella beteendena i det angripna beslutet
244
Nomura, inom ramen för sin femte grunds första del, Bofa, inom ramen för sin tredje grunds andra del, och Portigon, inom ramen för sin första grunds första del, har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet på grund av hur den har beskrivit de aktuella beteendena i det angripna beslutet.
245
I den tabell som bifogats det ifrågasatta beslutet och som har rubriken ”Översikt över alla konkurrensbegränsande diskussioner i beslutet”, använde kommissionen nämligen endast bokstaven ”Y” för varje diskussion för att identifiera till vilken eller vilka kategorier varje diskussion hörde, och var dessa kategorier i övrigt inte tillräckligt definierade. Det blev dessutom ännu svårare att förstå vilka beteenden som avsågs i tabellen i bilaga 1 till meddelandet om invändningar när det hänvisades till flera perioder inom en och samma dag. Nomura har exempelvis hänvisat till diskussionen den 18 januari 2011 och Portigon till diskussionen den 5 november 2009 samt till ”ytterligare sex diskussioner”. Dessa ”ytterligare sex diskussioner” har emellertid inte tydligt identifierats av Portigon och kan därför inte prövas av tribunalen.
246
Nomura och Bofa har vidare gjort gällande att ett visst antal diskussioner eller utdrag ur diskussioner endast nämns i bilaga 1 till det angripna beslutet och därför inte åtföljs av någon förklaring med avseende på de europeiska statsobligationerna eller den berörda marknaden. Bofa hänvisar i detta avseende till ”bland annat 38 utdrag” ur 18 diskussioner.
247
Slutligen har Nomura kritiserat kommissionen för att ha lämnat färre detaljer om diskussionerna rörande den period under vilken Nomura deltog i den omtvistade överträdelsen, jämfört med tidigare diskussioner rörande de övriga banker som deltog i överträdelsen.
248
Tribunalen erinrar om att den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 296 andra stycket FEUF innebär att kommissionen i sina beslut ska redogöra för de omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för beslutets systematik (se dom av den 1 juli 2008, Chronopost och La Poste/UFEX m.fl., C‑341/06 P och C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punkt 96 och där angiven rättspraxis).
249
I förevarande fall konstaterar tribunalen att kommissionen, i skälen 376–383, 411–484, 495–544, 723–726, 737–752 och 760–771 i det angripna beslutet, angav skälen till att de aktuella diskussionerna, som avses i skälen 97–356 i beslutet och i bilaga till beslutet – vilken utgör en integrerad del av nämnda beslut – skulle kvalificeras som avtal och samordnade förfaranden som utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse med konkurrensbegränsande syfte, i vilken de berörda bankerna deltog under de perioder som anges i artikel 1 i samma beslut.
250
Denna motivering ska dessutom tolkas mot bakgrund av kommissionens svar på de argument som de berörda bankerna framförde under det administrativa förfarandet och som avses i skälen 384–402, 545–719 och 753–759 i det angripna beslutet.
251
Nomura, Bofa och Portigon kan därför inte med framgång göra gällande att kommissionen i det angripna beslutet inte redogjorde för de omständigheter och rättsliga överväganden som var av väsentlig betydelse för beslutets systematik.
252
Denna slutsats påverkas inte av Nomuras, Bofas och Portigons argument att kommissionen inte i tillräcklig utsträckning har förklarat varför var och en av de cirka 380 diskussioner som avses i den tabell som bifogats det angripna beslutet, eller var och en av de 783 utdrag ur dessa cirka 380 diskussioner som avses i den fjärde kolumnen i denna tabell, bekräftar att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte.
253
Det ska i detta avseende för det första påpekas att kommissionen i det angripna beslutet inte klandrade de berörda bankerna för lika många överträdelser av artikel 101 FEUF som det förekom diskussioner eller utdrag ur diskussioner i den tabell som bifogats detta beslut, utan endast för en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte bestående av samtliga dessa diskussioner (se punkt 88 ovan).
254
Det ankom följaktligen inte på kommissionen att visa att varje diskussion eller varje diskussionsutdrag skulle kvalificeras som konkurrensbegränsande samverkan i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF (se för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkterna 83 och 84).
[utelämnas]
284
I skälen 307–350 och 641–719 i det angripna beslutet beskrev kommissionen nämligen på ett tillräckligt detaljerat sätt och med hjälp av utdrag som oftast innehöll datum och klockslag de diskussioner som ägde rum under den period då Nomura deltog i den omtvistade överträdelsen. Kommissionen underkände även de argument avseende nämnda diskussioner som denna bank hade anfört under det administrativa förfarandet.
285
Dessutom gavs kompletterande förklaringar i den tabell som bifogats det angripna beslutet, vilken, såsom påpekades i punkt 249 ovan, utgör en integrerad del av detta beslut och vars beskrivning är identisk för samtliga diskussioner, oavsett under vilken period de ägde rum.
286
För det andra, och i motsats till vad Nomura har gjort gällande, ankom det inte på kommissionen att på ett ”mer detaljerat” sätt beskriva den konkurrensbegränsande karaktären hos det första fallet av varje typ av diskussion som ägde rum från och med den 18 januari 2011, det datum då kommissionen ansåg att denna bank hade börjat delta i den omtvistade överträdelsen.
287
I det angripna beslutet klandrade kommissionen nämligen Nomura för att ha deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse som inleddes mer än fyra år innan Nomura deltog i överträdelsen, och inte för att ha deltagit i en överträdelse som inleddes vid en tidpunkt då Nomura deltog i överträdelsen.
288
Mot bakgrund av det ovan anförda åsidosatte kommissionen inte sin motiveringsskyldighet när den, i artikel 1 i det angripna beslutet, konstaterade att de berörda bankerna hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse avseende europeiska statsobligationer som omfattade hela EES och som bestod av avtal och/eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa och/eller snedvrida konkurrensen inom sektorn för europeiska statsobligationer.
289
Nomuras femte grunds första del, Bofas tredje grunds andra del och Portigons första grunds första del kan således inte godtas.
2.
Grunderna avseende att kommissionen felaktigt höll UniCredit, Nomura och Portigon ansvariga för sina handlares beteenden
290
UniCredit, inom ramen för sin tredje grunds första del, Nomura, inom ramen för sin fjärde grunds andra del och Portigon, inom ramen för sin femte grunds andra del, har kritiserat kommissionen för att felaktigt ha tillskrivit dessa banker ansvar för sin respektive anställdas beteende.
291
För det första anser UniCredit, Nomura och Portigon att kommissionen inte kunde anse att dessa banker automatiskt hade kännedom om all den information som deras respektive handlare hade inhämtat under sin tidigare anställning vid andra banker som vid denna tidpunkt deltog i den omtvistade överträdelsen.
292
För det andra har UniCredit, Nomura och Portigon gjort gällande att kommissionen inte kunde klandra dessa banker för deras respektive handlares beteende under en period eller på en marknad där de inte hade tillstånd att handla.
293
UniCredit och Nomura har i detta avseende gjort gällande att kommissionen höll dessa banker ansvariga för deras respektive handlares beteende innan dessa i fick tillstånd att handla för sina arbetsgivares räkning. Även om UniCredits och Nomuras handlare hade erhållit detta tillstånd den 4 mars respektive den 16 september 2011, angav kommissionen nämligen att UniCredits och Nomuras deltagande i den omtvistade överträdelsen hade inletts den 9 september respektive den 18 januari 2011.
294
UniCredit har vidare gjort gällande att kommissionen har kritiserat UniCredit för dess handlares ställningstaganden avseende primärmarknaden, trots att denna handlare inte hade bemyndigats av UniCredit att handla på denna marknad och således inte hade tillstånd att handla för UniCredits räkning. Portigon har på liknande sätt gjort gällande att dess handlare agerade utan dess tillstånd och utanför dess verksamhetsområde, eftersom Portigon endast var verksam på den primära marknaden för tyska europeiska statsobligationer. Portigon kan således inte hållas ansvarig för sin handlares beteende, eftersom denne överskred ramarna för denna banks affärsverksamhet.
295
För det tredje har UniCredit och Portigon gjort gällande att kommissionen inte höll dessa banker ansvariga för en ledande persons beteende, utan för en oärlig anställds beteende. I UniCredits fall rörde det sig dessutom om en provanställd person.
296
För det fjärde har Portigon gjort gällande att kommissionen, i avsaknad av bevis på oaktsamhet från Portigons sida, felaktigt tillskrev Portigon ansvar för sin handlares beteende.
297
Portigon anser att den inte kunde ha känt till sin handlares beteende, eftersom det hade varit svårt för den att utan att åsidosätta rätten till skydd för personuppgifter och arbetsrätten få tillgång till eller konsultera de chattrum som handlaren använde. Portigon vidtog dessutom olika åtgärder för att säkerställa att dess anställda iakttog kraven på tillbörlig aktsamhet, bland annat genom att i sina anställningsavtal skriva in iakttagandet av sådana krav, låta handlaren skriva under ett åtagande om att följa bankens riktlinjer för efterlevnad, anordna obligatorisk utbildning om efterlevnad och genomföra årliga kontroller.
298
Portigon anser vidare att det med hänsyn till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet är lämpligt och proportionerligt att inte hålla banken ansvarig. Det rör sig för det första om att handlaren inte innehade någon ledande befattning, för det andra att han var den enda handlaren i denna bank som var inblandad i den omtvistade överträdelsen, för det tredje att hans inblandning i överträdelsen inleddes när han började sin tjänst och upphörde när han slutade, för det fjärde att de flesta av handlarens ställningstaganden under denna period varken var användbara eller framgångsrika, och för det femte att handlarens beteende hade inletts före rekryteringen av honom.
299
Tribunalen konstaterar till att börja med att det är uppenbart att Portigons påstående, som för övrigt endast anges i rubriken till den femte grunden, om bristande motivering i det angripna beslutet till varför denna bank hölls ansvarig för dess handlares beteende under den period då han var anställd av banken saknar grund.
300
I skälen 755–759 i det angripna beslutet förklarade kommissionen nämligen varför de berörda bankerna kunde hållas ansvariga för hur de handlare som var anställda av dem hade betett sig.
301
Kommissionen påpekade i detta avseende i huvudsak att de anställda och de företag i vilka dessa var anställda utgjorde en ekonomisk enhet och att de anställdas konkurrensbegränsande beteenden kunde tillskrivas företagen, vilka i princip kunde hållas ansvariga för beteendena, även om ledningen i dessa bolag inte hade godkänt beteendena eller inte hade informerats om dem, eller om beteendena visade sig strida mot företagets instruktioner. Kommissionen angav även att handelsverksamheten kännetecknades av en hög grad av registrering och övervakning av de anställdas verksamhet, vilket gjorde det möjligt för de berörda bankerna att få kännedom om vad som kännetecknade den kartell som inrättats och om deras anställdas inblandning i denna, och att detta uteslöt möjligheten för dem att åberopa sin okunnighet.
302
Genom en sådan motivering har kommissionen uppfyllt den skyldighet som åligger den enligt artikel 296 andra stycket FEUF.
303
I sak följer det, såsom kommissionen riktigt erinrade om i skälen 733–735 i det angripna beslutet, av fast rättspraxis dels att begreppet företag inom unionens konkurrensrätt förstås som en ekonomisk enhet även om enheten i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer, dels att en anställd utför sina arbetsuppgifter till förmån för och under ledning av det företag där han eller hon arbetar och anses således bilda en ekonomisk enhet med detta företag (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C‑542/14, EU:C:2016:578, punkterna 22 och 23 och där angiven rättspraxis).
304
Härav följer att när det fastställs att överträdelser av unionens konkurrensrätt har begåtts ska anställdas eventuella konkurrensbegränsande handlande tillskrivas det företag där de är anställda och detta företag ska i princip hållas ansvarigt för detta agerande (dom av den 21 juli 2016, VM Remonts m.fl., C‑542/14, EU:C:2016:578, punkt 24).
305
Kommissionen hade således fog för att hålla de berörda bankerna ansvariga för deras respektive handlares beteende, det vill säga Portigon för perioden 19 oktober 2009–3 juni 2011 (med beaktande av dess handlares anställningsperiod, som började den 16 oktober 2009 och avslutades den 31 augusti 2011), UniCredit för perioden 9 september–28 november 2011 (med beaktande av dess handlares anställningsperiod, som började den 1 september 2011), och Nomura för perioden 18 januari–28 november 2011 (med beaktande av dess handlares anställningsperiod, som började den 17 januari 2011).
306
Ingen av den kritik som framförts av UniCredit, Nomura eller Portigon kan motivera att ett sådant ansvar utesluts i förevarande fall.
307
För det första kan UniCredit, Nomura och Portigon inte med giltig verkan kritisera kommissionen för att, bland annat i skälen 418, 426, 427, 764, 767 och 883 i det angripna beslutet, ha beaktat den kännedom om de aktuella beteendena som deras anställda hade fått innan de tillträdde sin tjänst, i syfte att kvalificera dessa beteenden som en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte.
308
Som det erinrats om i punkt 303 ovan utför en anställd sina arbetsuppgifter till förmån för och under ledning av det företag där han eller hon arbetar och anses bilda en ekonomisk enhet med detta företag.
309
Kunskaper som en anställd har förvärvat innan han eller hon tillträder sin tjänst hos ett nytt företag och som han eller hon faktiskt ställer till den nya arbetsgivarens förfogande kan således anses utgöra kunskaper som delas av den nya arbetsgivaren.
310
Vidare följer det av fast rättspraxis att kommissionen kan stödja sig på diskussioner som ägt rum före eller efter överträdelseperioden för att skapa sig en helhetsbild och visa de förberedande stegen i kartellen samt för att bekräfta tolkningen av viss bevisning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen, T‑54/03, ej publicerad, EU:T:2008:255, punkt 428, dom av den 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo och Denka Chemicals/kommissionen, T‑83/08, ej publicerad, EU:T:2012:48, punkt 188, och dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen, T‑439/07, EU:T:2012:320, punkt 60).
311
I förevarande fall, och med beaktande av de övriga omständigheter som kommissionen beaktade – det vill säga i huvudsak flera hundra utskrifter av diskussioner mellan handlarna i de berörda bankerna – hade kommissionen således rätt att använda sig av de kunskaper som bankernas respektive handlare hade förvärvat innan de tillträdde sin tjänst och som dessa handlare faktiskt ställde till bankernas förfogande.
312
Kommissionen hade i synnerhet rätt att beakta den omständigheten att den handlare som, innan han tillträdde sin tjänst hos Portigon och därefter hos UniCredit, i egenskap av handlare hos RBS och därefter hos Natixis, direkt hade deltagit i de beteenden som ägde rum i de aktuella chattrummen och under bilaterala diskussioner, eller den omständigheten att samma handlare hade skapat ett av dessa två chattrum.
313
Detsamma gäller för Nomuras handlare, som innan han tillträdde sin tjänst hos denna bank deltog i de aktuella beteendena i egenskap av handlare hos RBS.
314
För det andra kan UniCredit, Nomura och Portigon inte med framgång åberopa den omständigheten att deras respektive handlare agerade på eget initiativ och utan deras tillstånd eller den omständigheten att handlarna inte innehade någon ledande befattning i dessa banker.
315
För att ett företag ska kunna hållas ansvarigt för en överträdelse av artikel 101 FEUF krävs nämligen inte att bolagsmännen eller företagsledarna i det företag som berörs av överträdelsen har agerat eller ens haft kännedom om överträdelsen, utan endast att en åtgärd har vidtagits av en person som har rätt att agera på företagets vägnar (se dom av den 16 februari 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/kommissionen, C‑94/15 P, ej publicerad, EU:C:2017:124, punkt 28 och där angiven rättspraxis, och dom av den 11 juli 2019, Huhtamäki och Huhtamaki Flexible Packaging Germany/kommissionen, T‑530/15, ej publicerad, EU:T:2019:498, punkt 72 och där angiven rättspraxis). Det behövs inte heller någon formell fullmakt för att ett företag ska hållas ansvarigt för en anställds deltagande i ett konkurrensbegränsande beteende (se dom av den 29 februari 2016, Schenker/kommissionen, T‑265/12, EU:T:2016:111, punkt 167 och där angiven rättspraxis).
316
Även om UniCredit, Nomura och Portigon har bestritt att de tillåtit sina respektive handlare att delta i den omtvistade överträdelsen, har de inte bestritt att nämnda handlare faktiskt var anställda hos dessa banker under hela den tid då de deltog i överträdelsen.
317
Även utan tillstånd från Financial Conduct Authority (Förenade kungarikets tillsynsmyndighet för finanssektorn), och utan att UniCredit hade gett sin handlare tillstånd att handla inte bara på andrahandsmarknaden utan även på primärmarknaden, fick handlarna hos dessa banker, på grund av sin anställning hos respektive bank och de medel som dessa ställt till förfogande, av sina arbetsgivare möjlighet att erhålla och lämna ut information som de senare kunde vidarebefordra till andra handlare.
318
Vad särskilt gäller UniCredit medgav kommissionen visserligen, i skäl 861 i det angripna beslutet, att den inte hade kunnat visa att dess handlare hade översänt den information som erhållits avseende primärmarknaden, på vilken handlaren inte var verksam, till andra handlare i samma bank som var verksamma på nämnda primärmarknad. Kommissionen påpekade emellertid även, i samma skäl 861, att UniCredits handlare kunde använda sig av den information om primärmarknaden som erhållits från de aktuella chattrummen vid sin verksamhet på andrahandsmarknaden.
319
Av samma skäl kan Portigon inte med framgång göra gällande att dess verksamhet var begränsad till tyska europeiska statsobligationer på primärmarknaden, eftersom den information som utbyttes i chattrummen kunde vara till nytta för Portigons verksamhet på andrahandsmarknaden, vilken inte var begränsad till handel med tyska europeiska statsobligationer, vilket kommissionen för övrigt påpekade i fotnot 1452 i det angripna beslutet och utan att Portigon har bestritt detta.
320
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den, bland annat i skälen 412, 426, 434, 436 eller 438 i det angripna beslutet, fann att UniCredit, Nomura och Portigon kände till eller borde ha känt till sina respektive anställdas agerande (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 30 september 2009, Hoechst/kommissionen, T‑161/05, EU:T:2009:366, punkt 55).
321
För det tredje kan Portigon inte med framgång göra gällande att denna bank har vidtagit olika åtgärder för att förhindra att dess anställda uppträder på ett sätt som strider mot ”kraven på vederbörlig aktsamhet”.
322
I detta avseende räcker det att erinra om att ett företag inte kan åberopa att dess interna organisation fungerade dåligt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2009, Hoechst/kommissionen, T‑161/05, EU:T:2009:366, punkt 55 och där angiven rättspraxis), och att de åtgärder som ett företag vidtar för att iaktta konkurrensrätten inte kan påverka det faktum att en överträdelse har begåtts (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2011, Shell Petroleum m.fl./kommissionen, T‑38/07, EU:T:2011:355, punkt 96 och där angiven rättspraxis).
323
Den omständigheten att de olika åtgärder som Portigon uppger sig ha vidtagit inte har gjort det möjligt att undvika den anställdes omtvistade beteende visar i slutändan att dessa åtgärder är otillräckliga för att säkerställa att unionens konkurrensregler iakttas fullt ut inom denna bank.
324
För det fjärde har Portigon inte heller fog för att hävda att det skulle ha varit lämpligt och proportionerligt för kommissionen att undanta Portigon från ansvar, med motiveringen att det konkurrensbegränsande beteende som beivrats hade begåtts av en enda anställd, som hade fortsatt ett personligt beteende som hade inletts redan innan han rekryterades och att nämnda beteende endast i begränsad utsträckning var framgångsrikt.
325
Antalet anställda som har varit inblandade i ett konkurrensbegränsande beteende saknar nämligen betydelse för huruvida det företag som anställt dem ska hållas ansvarigt för beteendet, förutsatt att villkoren i artikel 101.1 FEUF är uppfyllda, vilket kommer att bedömas inom ramen för de grunder som avser förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte.
326
Detsamma gäller de skäl som kan ha fått den berörda arbetstagaren att ägna sig åt de aktuella beteendena eller den omständigheten att den anställde har fortsatt att agera på ett sätt som inleddes inom ett annat företag, under förutsättning att de omständigheter som tillskrivs det företag som anställt honom avser en period då denne faktiskt arbetade inom detta företag och således agerade för dess räkning.
327
En sådan slutsats är i än högre grad motiverad i förevarande fall, eftersom Portigon inte har uppgett sig ha ingett något klagomål eller vidtagit åtgärder mot sin före detta anställde, trots att banken anser sig ha varit inblandad i de aktuella beteendena utan att veta om det.
328
Slutligen saknar det betydelse för bedömningen av huruvida ansvaret för Portigons handlares beteende kunde tillskrivas denna bank, att handlarens initiativ enligt banken endast i begränsad utsträckning var framgångsrika och att det inte var lätt för banken att få åtkomst till de aktuella chattrummen.
329
Kommissionen hade följaktligen fog för att hålla UniCredit, Nomura och Portigon ansvariga för deras respektive anställdas beteenden och för att beakta den kännedom om dessa anställda som förvärvats i samband med tidigare anställningar hos andra banker som deltagit i samma beteenden.
330
I den mån Portigon har gjort gällande att kommissionen därigenom åsidosatte principen om oskuldspresumtion, konstaterar tribunalen att detta påstående inte stöds av något argument och enligt artikel 76 d i rättegångsreglerna därför inte kan tas upp till sakprövning. Under alla omständigheter är påståendet grundlöst av samma skäl som de skäl som angavs i punkterna 303–329 ovan.
331
Mot bakgrund av det ovan anförda kan UniCredits tredje grunds första del, i den del UniCredit har kritiserat kommissionen för att ha hållit UniCredit ansvarig för sin handlares beteende, Nomuras fjärde grunds andra del och Portigons femte grunds andra del inte godtas.
3.
Grunderna avseende felaktig kvalificering av de aktuella beteendena som en ”enda, fortlöpande överträdelse” och de berörda bankernas ansvar för denna överträdelse under en viss period
a)
Inledande anmärkningar
332
Vid en tvist avseende förekomsten av en överträdelse av konkurrensreglerna ankommer det på kommissionen att förete bevisning om de överträdelser som den har konstaterat och fastställa vilken bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 och C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkterna 126 och 127, dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punkt 58, och dom av den 6 januari 2004, BAI och Commission/Bayer, C‑2/01 P och C‑3/01 P, EU:C:2004:2, punkt 62).
333
Enligt fast rättspraxis kan en överträdelse av artikel 101.1 FEUF följa inte bara genom ett enstaka handlande utan även genom en serie handlanden eller genom ett fortlöpande beteende. Detta gäller också då ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och helt isolerat kan utgöra en överträdelse av nämnda bestämmelse. När de olika handlandena ingår i en ”samlad plan” på grund av deras identiska syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen således tillskriva företag ansvar för dessa handlanden utifrån deltagandet i överträdelsen bedömd i dess helhet (se dom av den 6 december 2012, kommission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
[utelämnas]
340
En del av Nomuras första grund, dessa andra grund, dess fjärde grunds första och tredje del samt det tredje argumentet i dess första grunds första del och den andra och den tredje delen av dess femte grund avser felaktig rättstillämpning eller oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av de aktuella beteendena som en enda, fortlöpande överträdelse och Nomuras deltagande i denna överträdelse. Nomura har genom sin tredje grund och femte grunds fjärde del även åberopat felaktigheter avseende, i synnerhet, hur länge Nomura deltog i den omtvistade överträdelsen.
341
Bofa har som första grund gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller oriktig bedömning vad gäller kvalificeringen av de aktuella beteendena som en enda, fortlöpande överträdelse. Vid förhandlingen uppgav Bofa att banken endast bestred att det fanns en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
342
Portigons fjärde grund avser felaktiga konstateranden avseende förekomsten av en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte, den omtvistade överträdelsens fortlöpande karaktär och den tidpunkt då Portigon upphörde att delta i den omtvistade överträdelsen. Portigon har dessutom, i en del av den femte grundens första del, bland annat bestritt att flera av de diskussioner som kommissionen har kritiserat Portigon för hade en konkurrensbegränsande karaktär.
343
Mot bakgrund av övervägandena i punkterna 332–338 ovan ska tribunalen pröva de argument som UniCredit, Nomura, Bofa och Portigon har anfört, varvid det ska göras åtskillnad mellan dels de argument som avser konstaterandet att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse, dels argumenten mot konstaterandet att bankerna kan tillskrivas ansvar för denna överträdelse för en viss tid.
344
Innan tribunalen prövar de argument som nämns i punkterna 339–342 ovan är det emellertid nödvändigt att analysera vissa konstateranden avseende de faktiska omständigheterna och vissa bedömningar som kommissionen gjort avseende förekomsten av konkurrensbegränsande avtal och/eller samordnade förfaranden i skälen 376–403 och 495–531 i det angripna beslutet. Dessa konstateranden och bedömningar kan nämligen påverka huruvida kommissionens slutsatser kan anses vara välgrundade, dels vad avser förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse, dels vad avser huruvida de berörda bankerna kan hållas ansvariga för nämnda överträdelse.
b)
UniCredits, Nomuras och Portigons kritik avseende förekomsten av konkurrensbegränsande avtal och/eller samordnade förfaranden
345
I det angripna beslutet och i bilaga 1 till nämnda beslut konstaterade kommissionen att omkring 380 diskussioner som ägde rum från början av januari 2007 till slutet av november 2011 hade en konkurrensbegränsande karaktär.
346
I avsnitt 4.2 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för innehållet i fler än hundra diskussioner och tillhandahöll sin tolkning av dessa.
347
UniCredit har inom ramen för sin tredje grund uttryckligen och specifikt kritiserat den konkurrensbegränsande karaktären hos de åtta diskussioner som kommissionen ansåg att UniCredit hade deltagit i, nämligen diskussionerna den 26 och 28 september, den 4, 12 och 19 oktober samt den 2, 3 och 28 november 2011.
348
Vad gäller Nomura fann kommissionen att denna bank hade deltagit i 34 diskussioner under 33 olika dagar under perioden 18 januari–28 november 2011.
349
Inom ramen för sin andra grund har Nomura uttryckligen och specifikt kritiserat den konkurrensbegränsande karaktären hos femton diskussioner som ägde rum under fjorton olika dagar, nämligen två diskussioner den 18 januari och diskussionerna den 3 och 26 januari, den 5 och 25 februari, den 3 och 12 april, den 3, 5 och 18 maj, den 22 juni, den 7 juli, den 28 september och den 2 november 2011.
350
Vad gäller Portigon fann kommissionen att denna bank hade deltagit i 63 diskussioner under 60 olika dagar under perioden 19 oktober 2009–3 juni 2011.
351
Portigon har inom ramen för sin femte grund uttryckligen och specifikt kritiserat den konkurrensbegränsande karaktären hos diskussioner eller meddelanden som ägde rum under tretton olika dagar, nämligen vissa utdrag från diskussionerna den 20 och 21 oktober 2009, diskussionen den 6 november 2009, vissa utdrag ur diskussionerna den 14 januari och den 15 februari 2010, två meddelanden som skickades den 22 februari 2010, ett utdrag ur diskussionen den 9 september 2010, en del av diskussionen den 17 november 2010, de två diskussioner som ägde rum den 18 januari 2011, diskussionen den 6 april 2011, en del av diskussionen den 11 april 2011, diskussionen den 12 april 2011 och en del av diskussionen den 18 maj 2011.
352
Tribunalen påpekar slutligen att UniCredit och Nomura har anfört övergripande argument, det vill säga argument som syftar till att ifrågasätta den konkurrensbegränsande karaktären hos samtliga eller en stor del av de diskussioner som nämns i det angripna beslutet, såsom den påstått överdrivna användningen av förklaringar om förmånlig behandling och den påstått offentliga karaktären eller påstådda avsaknaden av värde hos en eller flera typer av information som utbyttes under dessa diskussioner.
353
I förevarande mål ska således för det första tolkningen av innehållet i de diskussioner som UniCredit, Nomura och Portigon inte specifikt har bestritt anses ha godtagits (se, analogt, dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, ej publicerad, EU:T:2019:778, punkt 105).
[utelämnas]
1) Innehållet i de diskussioner som UniCredit, Nomura och Portigon inte specifikt har bestritt
[utelämnas]
376
Av det angripna beslutet framgår även att handlarna diskuterade resultatet av en auktion som precis hade avslutats på följande sätt:
”paid 59 in end””’66’’55 64 ave’””where u have mid going in?””i used 50””50 mid?””but think it was 2 high” (diskussion den 2 december 2010 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 304 i det angripna beslutet), ”’got 100mm’’missed the other by a thick’” (diskussion den 3 mars 2011 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 319 i det angripna beslutet), ”anyone get anything?””’I never moved my bids down’’got 100’’26s’” (diskussion den 7 april 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 322 i det angripna beslutet),”i bid 92 for 50 for me” (diskussion den 13 april 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 325 i det angripna beslutet), ”i went 7–9””’kept 08’’think thats ok’’both of us’””’yes’’what mid you have 98’’or 99’””98””yup same””we had 98” ”04…07 ave” (diskussion den 1 juni 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 330 i det angripna beslutet), ”was that a good auction?””’non event’’I think’’had 55 mid’’low 57’’ave 65’” (diskussion den 20 juli 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 337 i det angripna beslutet).
377
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen att deltagarna hade diskuterat sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden, såsom framgår av exempelvis följande utdrag:
”’04 81zx’’what mid we got july 28s’””’98’’GFI [a broker] got 96/02 x81’””’yup it s my offer’’[sold them] at 97 Six’””yeah thats about mid”; ”’bidding 10m of the frtr 10/32 with GFI at 05 x 79’’dealt at 10’””ta”; ”bid 40mm july 28s””ta””where u got the curve? 55.25 sound ok””55.5” (diskussion den 14 februari 2011 i chattrummet DBAC, som nämns i skälen 314 och 315 i det angripna beslutet), ”’my bid jul39s in [broker at Tullett Prebon]’’im looking for 5m only’’[broker at Tullett Prebon,] hit me at 85 at the same time someone 1ifted 89 on btec [BrokerTec, a broker] in 39s’’doh’””move curve to 52 fuk knows””’got 52 also’’feels 1ike it should be steeper’’but i aint gonna short 30yrs ahead of a 2bl tap’’think thats why 42/40s also stuck at 3.5’’my bid jan 30s and jul 39s in [broker at Tullett Prebon]’””wat u got 5–10 on day?””-0.5bp””’steeper’’10–30 1 bp steeper’””’0.8 i got’’but im high in the cash’””2–10 2 flatter last question””1.5” (diskussion den 25 januari 2011 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 308 i det angripna beslutet), ”Where u got your mid on the jul 28s dbr?””113.08””21#””great thanks, prices crashed, offering 12m” (diskussion den 17 februari 2011 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 316 i det angripna beslutet), ”what u pay?””’mid’’75’” (diskussion den 13 april 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 325 i det angripna beslutet), ”where bunds at 4.15?””127.25””’iam with ya’’lets sell oats?’””I am short already””same here staying that way want to sell more””iam long them” (diskussion den 24 juni 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 334 i det angripna beslutet).
378
I skäl 521 i det angripna beslutet nämnde kommissionen flera diskussioner under vilka deltagarna diskuterade sin handelsverksamhet med en specifik motpart på andrahandsmarknaden på följande sätt:
”’not budging’’he’s asking’’stay the same’” (diskussion den 4 januari 2007 i ett tillfälligt chattrum, som nämns i skäl 101 i det angripna beslutet), ”’asked us twice as well’ ’we’re flat’”(diskussion den 8 november 2007 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 131 i det angripna beslutet), ”if he comes here I am going to tell him to fuk off””shall we fuk him” (diskussion den 12 december 2007 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 133 i det angripna beslutet), ”frog insurer asks me if I can offer 50m sp40s” (diskussion den 13 december 2008 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 135 i det angripna beslutet), ”same here i would not tell him what i had” (diskussion den 4 november 2008 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 212 i det angripna beslutet), ”’btp 23s’’oil asking’’wat mid’”(diskussion den 10 november 2008 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 215 i det angripna beslutet), ”just offered 60m dsl28 to same guy” (diskussion den 13 augusti 2010 i chattrummet DBAC, som nämns i skäl 292 i det angripna beslutet).
379
Andra diskussioner som nämns i det angripna beslutet visar att handlarna diskuterade sin handelsverksamhet med en specifik motpart på andrahandsmarknaden, bland annat diskussionen den 13 april 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, som nämns i skäl 325 i det angripna beslutet (”u front run him then?””’not front run, back run’’trade already don’””A [?] [identité de la contrepartie]””’yeah.’’you got them’””yee””oh i will pull offer”).
380
I det angripna beslutet lyfte kommissionen följaktligen fram att det förekom diskussioner som för det första avsåg den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering (se punkterna 364 och 365 ovan), som för det andra avsåg rekommendationer från återförsäljare av statspapper till skuldförvaltningskontoren (se punkterna 366 och 367 ovan), som för det tredje avsåg planerade beteenden på den aktuella andrahandsmarknaden beträffande avkastningskurvor inför eller efter en auktion (se punkterna 368 och 369 ovan), som för det fjärde avsåg bud- och överbudsnivåer, medianpris, avkastningsskillnader, budvolymer och handelspositioner inför en auktion (se punkterna 370–375 ovan), som för det femte avsåg resultatet av en auktion (se punkt 376 ovan) och som för det sjätte avsåg priser, medianpriser, avkastningsskillnader, handelsvolymer, handelspositioner och transaktioner på andrahandsmarknaden, inbegripet mot specifika motparter (se punkterna 377–379 ovan).
2) Huruvida de diskussioner som UniCredit, Nomura och Portigon inte specifikt har bestritt hade en konkurrensbegränsande karaktär
381
Tribunalen erinrar om att varje ekonomisk aktör självständigt ska bestämma vilken politik denne vill tillämpa på den inre marknaden (se dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax och Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 52 och där angiven rättspraxis).
382
Även om detta krav på självständighet inte utesluter att de ekonomiska aktörerna har rätt att rationellt anpassa sig till det konstaterade eller förväntade beteendet hos konkurrenterna, hindrar det emellertid strikt att det förekommer direkta eller indirekta kontakter mellan sådana aktörer, kontakter som är ägnade att antingen påverka en faktisk eller potentiell konkurrents beteende på marknaden eller för en sådan konkurrent avslöja det beteende man har beslutat om eller överväger att själv tillämpa på marknaden, när dessa kontakter har till syfte eller resultat att utmynna i konkurrensvillkor som inte motsvarar de normala villkoren på den relevanta marknaden, med beaktande av de tillhandahållna produkternas eller tjänsternas beskaffenhet, hur betydelsefulla och hur många företagen var och nämnda marknads volym (se dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 120 och där angiven rättspraxis).
383
För att bedöma huruvida, i förevarande fall, de diskussioner som inte specifikt har bestritts har gett upphov till ett utbyte av konkurrensbegränsande information, ska det för det första prövas huruvida de olika typer av information som nämns i punkt 380 ovan var kommersiellt känsliga och för det andra huruvida dessa uppgifter hade ett värde för mottagarna och gav mottagarna en fördel. För det tredje är det nödvändigt att bemöta de övergripande argument som UniCredit och Nomura har anfört i detta avseende.
i) Huruvida det har förekommit utbyte av kommersiellt känslig information
384
Såsom framgår av bland annat skälen 94 och 377 i det angripna beslutet ansåg kommissionen att handlarna hos de berörda bankerna hade utbytt diverse kommersiellt känslig information som hade gjort det möjligt för dem att informera varandra om sitt beteende och sina strategier.
385
I skäl 577 i det angripna beslutet underströk kommissionen att de informationsutbyten som var föremål för nämnda beslut i egentlig mening inte var offentliga informationsutbyten som var allmänt och lika tillgängliga för alla konkurrenter och kunder.
386
I skäl 97 i det angripna beslutet underströk kommissionen att de flesta av de diskussioner som den undersökt i avsnitt 4.2 i nämnda beslut visade att kommersiellt känslig information som gick utöver rena synpunkter som varje marknadsobservatör kunde göra hade utbytts mellan konkurrenter. Enligt kommissionen var andra diskussioner relevanta, eftersom de gav ett sammanhang och innehöll information om kartellens organisation och funktion. I skäl 379 i det angripna beslutet underströk kommissionen att handlarna, såsom framgår av avsnitt 4 i detta beslut, vid ett flertal tillfällen hade utbytt synpunkter om sina nuvarande och framtida bud- eller handelsstrategier avseende europeiska statsobligationer.
387
För att avgöra huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att det rörde sig om känslig information, kommer tribunalen för det första pröva huruvida det konstaterade informationsutbytet avsåg icke-offentlig information som handlarna inte kunde ha kännedom om och för det andra undersöka den utbytta informationens syfte, tillförlitlighet och aktualitet.
– Utbyte av icke-offentlig information som handlarna inte kunde ha känt till
388
Vad för det första gäller den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering förklarade kommissionen, i skälen 33, 527, 528 och 586 i det angripna beslutet, att de banker som är huvudmän bistår skuldförvaltningskontoret vid fastställandet av priset på europeiska statsobligationer med hjälp av en europeisk referensstatsobligation (benchmark) på andrahandsmarknaden. Kommissionen preciserade att för detta ändamål kunde en huvudmans syndikeringsavdelning erhålla information från bankens avdelning för handel med europeiska statsobligationer. Kommissionen tillade att informationen om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering inte hade offentliggjorts förrän huvudmännen hade tillkännagett detta för marknaden i vid bemärkelse.
389
Denna bedömning stöds av flera av de diskussioner som nämns i punkt 365 ovan. Innehållet i dessa diskussioner visar att vissa handlare hos de berörda bankerna, innan de meddelade allmänheten, försökte få kännedom om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering (”’priced’’?’”, ”is it priced?”, ”has it pxd yet?”).
390
Dessa försök att få reda på priset skedde i form av frågor riktade till en handlare hos en av de berörda bankerna när denna bank var en av huvudmännen i syndikatet. Utbytet av information mellan handlarna visar dessutom att det var ännu svårare att få information om den exakta tidpunkten för priset vid en syndikering när ingen av handlarna hos de berörda bankerna arbetade för en bank som var huvudman, vilket framgår av diskussionerna den 19, 22 och 23 juni 2009, vilka nämns i skälen 253, 255 och 257 i det angripna beslutet. (”trick is to know when its gonna price tho”, ”said he can try from [another bank] but he’s positive they wont leak anyting to him”, ”he said he doesnt really use them ever so assumes they wont give him the info though”).
391
För det andra underströk kommissionen, i skäl 525 i det angripna beslutet, i huvudsak att de råd som återförsäljarna lämnade till skuldförvaltningskontor inför auktioner utgjorde en individuell rekommendation som i princip var konfidentiell.
392
Denna bedömning stöds av den omständigheten att handlarna hos de berörda bankerna, såsom framgår av de utdrag som nämns i punkt 367 ovan, rådfrågade varandra innan de lämnade en rekommendation till ett skuldförvaltningskontor (”what u gonna ask for from france tomorrow?”, ”’what we gonna ask for?’’38s?’”).
393
Rekommendationer till skuldförvaltningskontor kan dessutom endast lämnas av återförsäljare som utsetts av varje skuldförvaltningskontor. Banker som inte är återförsäljare hos emittentens skuldförvaltningskontor är således inte tänkta att ta del av rekommendationer från sådana återförsäljare.
394
Vad för det tredje gäller en berörd banks överbudsnivå inför eller under en pågående auktion, framgår det av vissa diskussioner att handlarna nämnde den nivå som hade uppnåtts vid tidigare auktioner.
395
De diskussioner som kommissionen analyserade i avsnitt 4.2 i det angripna beslutet, särskilt de diskussioner som nämns i punkterna 370 och 371 ovan, visar emellertid dels att den överbudsnivå som en bank planerade inom ramen för en viss auktion var specifik för varje bank, dels att handlarna hos de berörda bankerna därför vid ett mycket stort antal tillfällen rådfrågade varandra om sina respektive överbudsnivåer (”wat we over bidding [?]”, ”wat we have to pay up [?]”, ”what u over bidding[?]”, ”what we thinking overbidding [?]”).
396
Dessa diskussioner visar således att den överbudsnivå som hade uppnåtts vid tidigare auktioner endast utgjorde en utgångspunkt och att de övriga bankerna inte kände till den överbudsnivå som var specifik för varje bank vid en viss auktion.
397
För det fjärde förklarade kommissionen, i skälen 505 och 520 i det angripna beslutet, att medianpriset på den globala marknaden, det vill säga genomsnittet av de genomsnittliga marknadspriserna, fanns tillgängligt på skärmen på plattformarna D2C och D2D, men att detta inte var fallet med de enskilda medianpriserna, det vill säga de priser som var specifika för en bank och som inte var offentliga.
398
Kommissionen ansåg dessutom, såsom framgår av bland annat skälen 579 och 581 i det angripna beslutet, att en banks egna avkastningskurvor och avkastningsskillnader inte heller var offentliga.
399
I skälen 581–583 i det angripna beslutet förklarade kommissionen i huvudsak att varje handlare gjorde sin egen bedömning av den offentligt tillgängliga informationen för att fastställa sitt medianpris och sina avkastningskurvor och avkastningsskillnader.
400
Dessa bedömningar stöds av innehållet i ett mycket stort antal diskussioner som kommissionen har analyserat, bland annat de diskussioner som nämns i punkterna 372, 373 och 377 ovan.
401
Handlarna hos de berörda bankerna begärde nämligen under dessa diskussioner att de övriga deltagande handlarna skulle ange sina medianpriser, avkastningskurvor och avkastningsskillnader (”where we got these mid”, ”w[h]at mid [u got],” where u got [spread]?”, ”where u got the curve”).
402
De diskussioner som kommissionen undersökte i avsnitt 4.2 i det angripna beslutet visar vidare för det första att handlarna inte var säkra på sin värdering och för det andra att de kom fram till olika bedömningar av medianpris och avkastningsskillnader, och att denna information därför faktiskt berodde på varje handlares egen tolkning av de olika tillgängliga marknadsuppgifterna.
403
Dessa diskussioner visar nämligen att handlarna hos de berörda bankerna bland annat uttryckte sig på följande mycket uttrycksfulla sätt beträffande avkastningskurvor och avkastningsskillnader: ”where u got spr[ea]d?””’fantasy land’ ’4 through i have it’’37s’’think its probally -.55’”. ”i seem igh”, ”my mid is high”, ”im 10tiks higher”, ”we too high tho”; ”same thought i was high tough”, ”got 97 here but seem high”” but does look high”, ”’wat mid 26s now’’20 76/7’’OR THAT 2 HIGH’”, ”’I got mids well high’’71 29s’’68 39s’’I am going to cheapen’”, ”got 37s 40 89/90 might be a bit high though”, ”had 64 but I am high to screen”, ”’what mid we got 37s’’34/5’’I got 91.77’’is that 2 high’/’july 28’’mid’””’that’s too high I think’’91.15 37s’/’37 91.33 mid wat about 23s?’/’fuk the same’”, ”might be 2 high”, ”’my mid is high’ ’i’ll [c]heapen it’”, ”we a tik higher”, ”I got em 02 middle but not sure if thats right”.
404
För det femte var varje banks specifika budvolymer inte heller kända av de övriga bankerna före en auktion. Denna brist på kännedom styrks av ett stort antal diskussioner som presenterades i det angripna beslutet och särskilt av de diskussioner som nämns i punkt 374 ovan, under vilka handlarna rådfrågade varandra om de volymer som de tänkte lägga bud på (”how many we gotta buy”, ”how many u gotta buy?”, ”how many btps u gotta buy [RBS trader]”. ”how much belg u gotta try and buy”).
405
För det sjätte var de olika bankernas långa eller korta handelspositioner inte heller kända av de övriga bankerna, inte heller i form av offentlig information, vilket framgår av de diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet och, i synnerhet, av den diskussion av den 25 januari 2010 som nämns i skäl 280 i nämnda beslut (”how u positioned”, ”short and short some front ends outright”) och av den diskussion av den 13 augusti 2010 som nämns i skäl 291 i detta beslut (”how u placed [RBS trader] btps”).
406
För det sjunde visar de diskussioner som kommissionen analyserade i det angripna beslutet, särskilt de diskussioner som nämns i punkt 376 ovan, att handlarna hos de berörda bankerna vände sig till varandra efter auktionerna och att resultatet av auktionerna, särskilt de volymer som varje bank erhöll och de priser till vilka dessa volymer hade erhållits, inte var offentliga (”anyone get anything?”, ”was that a good auction?”).
407
För det åttonde framgår det av de diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet, och särskilt av de diskussioner som nämns i punkterna 377 och 397–405 ovan, att medianpriserna, avkastningskurvorna, avkastningsskillnaderna och en banks handelspositioner inte var offentliga på andrahandsmarknaden. Detta gäller även de volymer som varje bank har handlat på andrahandsmarknaden, handlarnas individuella strategi gentemot motparter och, mer allmänt, de transaktioner som var och en av dem har genomfört med en motpart på andrahandsmarknaden.
408
Av det ovan anförda följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att de uppgifter som nämns i punkterna 388–407 ovan varken var offentliga eller kända eller tillgängliga för andra banker, vare sig i samband med deras verksamhet på primärmarknaden eller i samband med deras verksamhet på andrahandsmarknaden.
409
Denna slutsats bekräftas av den omständigheten att ingen av de uppgifter som nämns i punkterna 388–407 ovan, och i synnerhet medianpriserna, avkastningskurvorna och avkastningsskillnaderna, varje banks specifika handelspositioner och de volymer som varje bank handlat på andrahandsmarknaden samt identiteten på en motpart på denna marknad, kunde härledas från tillgänglig information på andrahandsmarknaden.
410
Kommissionen framhöll nämligen att på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer skedde handeln antingen elektroniskt eller via mäklare.
411
Kommissionen medgav visserligen, bland annat i skälen 571 och 579 i det angripna beslutet, att viss information var offentligt tillgänglig för handlarna, bland annat på plattformarna D2D och D2C. I skäl 578 i nämnda beslut medgav kommissionen dessutom att vissa mäklare ibland kunde avslöja för en handlare vilka köp- och säljpriser och individuella volymer som de hade erhållit från en annan handlare.
412
I skälen 518 och 571 i det angripna beslutet förklarade kommissionen emellertid att informationen om de transaktioner som genomförts på plattformarna D2D och D2C var anonymiserad och/eller aggregerad och att en handlare därför i regel inte kunde identifiera vem som utfört en transaktion på andrahandsmarknaden.
413
Att upphovsmannen till ett erbjudande eller en auktion på andrahandsmarknaden är anonym och att det endast finns tillgång till aggregerade uppgifter framgår i förevarande fall av de många diskussioner som kommissionen granskade där handlarna hos de berörda bankerna informerade de andra deltagande handlarna om de transaktioner som de hade genomfört på andrahandsmarknaden, och framför allt preciserade att det var deras erbjudande eller deras bud som visades på deras respektive skärmar.
414
Bedömningen i punkt 413 ovan illustreras till exempel av diskussionen den 18 april 2007, som nämns i skäl 112 i det angripna beslutet (”traded OAT‑19/21 at 5.85””ta”), av diskussionen den 30 juli 2007, som nämns i skäl 122 i det angripna beslut (”its my px [price] on the aug17s for info”, ”price on tv”), av diskussionen den 24 september 2007, som nämns i skäl 124 i det angripna beslutet (”that is me on olo31s”), av diskussionen den 2 januari 2008, som nämns i skäl 136 i det angripna beslutet (”my offer 38s and 55s on screen””’ta’’wat mid 37s…91/92’”), av diskussionen den 2 september 2008, som nämns i skäl 191 i det angripna beslutet (”my bid tv in 38s”), av diskussionen den 11 september 2008, som nämns i skäl 196 i det angripna beslutet (”yup [I] hit a low bid””’saw that low hit’’wondered what muppet did that’””’it was me’’mupprtbell’”), av diskussionen den 8 januari 2009, som nämns i skäl 224 i det angripna beslutet (”my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it””’oops its me on the offer’’pulled my offer back’”), av diskussionen den 20 januari 2009, som nämns i skäl 231 i det angripna beslutet (”ol31 that you [UBS trader]?””’yep’’sorry’’forgot 2 say’””i joined u on the olo31s”), av diskussionen den 12 september 2009, som nämns i skäl 200 i det angripna beslutet (”’being asked offer in 50m’’i had 51.5’””wat did u show””’so i offered 50.9’’then i said off’’offered 50.6’’u [see it] [UBS trader]?’”) och av diskussionen den 2 december 2010, som nämns i skäl 304 i det angripna beslutet (”lifted 25 spain on tv”).
– Den utbytta informationens syfte, tillförlitlighet och aktualitet
415
För det första framgår det av de diskussioner som togs upp i det angripna beslutet och av de utdrag som återgetts i punkterna 364–379 ovan att handlarna under dessa diskussioner utbytte information som var specifik för dem, med undantag för information om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering.
416
Informationen om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering var endast känd för huvudmännen och dessa var skyldiga att upprätthålla en strikt sekretess i förhållande till sina interna avdelningar för handel med europeiska statsobligationer (se punkt 388 ovan).
417
Vad för det andra gäller syftet med den information som utbyttes, framgår det för det första av de diskussioner som togs upp i det angripna beslutet och av de utdrag som återgetts i punkterna 370–373, 376 och 377 ovan att den information som handlarna utbytte direkt avsåg deras priser eller de uppgifter som handlarna använde för att fastställa sina priser på primärmarknaden eller på andrahandsmarknaden.
418
Det framgår nämligen av ett stort antal diskussioner som kommissionen har analyserat, bland annat av de utdrag ur diskussioner som återgetts i punkt 368 ovan, att handlarna ville göra avkastningskurvan brantare (steepening the curve), det vill säga sänka priset på en europeisk statsobligation på andrahandsmarknaden genom att öppna korta positioner via försäljning av europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden. Vid andra tillfällen gav handlarna i de berörda bankerna, såsom framgår av punkt 369 ovan, uttryck för att de ville plana ut avkastningskurvan (flattening the curve), det vill säga försöka höja det befintliga marknadspriset på andrahandsmarknaden.
419
Av de diskussioner som togs upp i det angripna beslutet och av de utdrag som återgetts i punkterna 370 och 371 ovan framgår dessutom att handlarna hos de berörda bankerna utbytte information om bud- eller överbudsnivåer, det vill säga det pris som de avsåg att tillämpa på primärmarknaden vid en auktion. Som framgår av de diskussioner som kommissionen har analyserat och av skäl 28 i det angripna beslutet påverkar bud- eller överbudsnivån möjligheterna att vinna en auktion och, om auktionen vinns, det pris som betalas för den volym obligationer som erhålls.
420
Som kommissionen påpekade i skälen 506 och 507 i det angripna beslutet, och som framgår av de diskussioner som kommissionen undersökt, var varje banks medianpriser och avkastningsskillnader information som handlarna använde för att fastställa sina budnivåer eller för att fastställa sina priser på andrahandsmarknaden, bland annat i förhållande till en identifierad motpart.
421
Eftersom medianpriset är genomsnittet mellan köp- och säljpriset på andrahandsmarknaden ger en handlares medianpris nämligen en exakt indikation på till vilka priser handlaren är beredd att köpa respektive sälja den relevanta europeiska statsobligationen på andrahandsmarknaden.
422
Medianprisets viktiga roll vid en auktion har fastställts genom en mängd diskussioner under vilka handlarna diskuterade sin överbudsnivå med medianpriset som utgångspunkt (”from mid”). Handlarna gav med andra ord uttryck för sina överbudsnivåer genom att tillkännage de hundradelar eller det antal baspunkter som de tillämpade på medianpriset.
423
Vad gäller varje banks avkastningsskillnad används dessa av en bank för att fastställa priset på en obligation på grundval av en jämförelse mellan denna obligation och en obligation som emitterats av samma emittent men med en annan löptid (tenor) eller av en annan emittent men med en liknande löptid. Avkastningsskillnaderna ger således en tydlig indikation på hur banken kommer att fastställa priset för en obligation i förhållande till den europeiska referensstatsobligationen. Av de diskussioner som kommissionen har undersökt framgår dessutom, bland annat av den diskussion som ägde rum den 3 augusti 2009 och som nämns i skäl 261 i det angripna beslutet, att de aktuella handlarna använde sig av avkastningsskillnader för att fastställa överbudsnivån i en pågående auktion (”just easier w spread so dont have to watch futures references”).
424
För det andra framgår det av de diskussioner som togs upp i det angripna beslutet, och av de utdrag som återgetts ovan i punkterna 374 och 376–378 ovan, att den information som handlarna utbytte till att börja med avsåg de volymer som handlarna rekommenderade skuldförvaltningskontoren att emittera, därefter de volymer som de avsåg att förvärva på primärmarknaden vid en kommande auktion, vidare de volymer som handlarna faktiskt hade erhållit vid auktionen och slutligen de volymer som de hade handlat eller hade för avsikt att handla på andrahandsmarknaden, bland annat i förhållande till en identifierad motpart.
425
För det tredje framgår det av diskussionerna i det angripna beslutet, och av de utdrag som återgetts i punkt 375 ovan, att handlarna även utbytte information om sin handelsposition. I detta avseende erinrade kommissionen i skäl 43 i det angripna beslutet om att när en handlare intar en lång position eller är ”lång” på en obligation, innehar eller köper handlaren obligationer innan de säljs vidare och förväntar sig handlaren att priset på obligationerna kommer att stiga. När en handlare intar en kort position eller är ”kort” säljer handlaren obligationer som handlaren inte innehar och förväntar sig att priset på obligationerna kommer att sjunka, så att handlaren kan köpa obligationerna till ett lägre pris än det som han eller hon sålde dem för.
426
Information om handelspositioner ger således information om en handlares strategi och nuvarande eller framtida beteende på primärmarknaden eller andrahandsmarknaden. Denna bedömning bekräftas exempelvis av diskussionen den 4 november 2010, som nämns i skäl 302 i det angripna beslutet, under vilken en av handlarna lämnade information av vilken det framgick att denne befann sig i en lång position och behövde sälja (”stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
427
För det tredje var den information som utbyttes kopplad till utvalda ekonomiska aktörer och var särskilt detaljerad och exakt. Budvolymerna och de handlade volymerna uttrycktes nämligen i miljoner eller, när det gällde budvolymerna, som en procentandel av volymen av de emitterade obligationerna (se punkterna 374 och 377 ovan). Långa eller korta positioner var dessutom kopplade till volymer uttryckta i tusental eller miljoner (se punkt 375 ovan). Vad gäller priset uttrycktes överbud i hundradelar eller baspunkter och kunde delas upp utifrån volym vid flera bud (se punkterna 370 och 371 ovan). Medianpriser, avkastningskurvor och avkastningsskillnader var också kvantifierade (se punkterna 372, 373 och 377 ovan).
428
För det fjärde utbyttes informationen i realtid och vissa uppgifter uppdaterades under samma diskussion, vilket framgår av flera diskussioner, exempelvis diskussionerna den 3 februari och den 1 juni 2011, under vilka börsmäklarna uppdaterade informationen om sina priser (”56 at the moment”, ”’ok I am going +8 +10 on 23s’’50mm a piece’’at the moment’”). Denna information avsåg dessutom transaktioner som snart skulle äga rum, som pågick eller som just hade ägt rum.
429
De diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet och som inte specifikt har bestritts av de berörda bankerna visar således att de inblandade handlarna på eget initiativ eller på begäran lämnade ut exakta och detaljerade uppgifter till andra handlare om sin nuvarande och framtida strategi för auktioner eller syndikering på primärmarknaden eller om sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden i sektorn för europeiska statsobligationer.
430
Av punkterna 388–429 ovan framgår följaktligen att kommissionen har visat att handlarna i de berörda bankerna utbytte information som ursprungligen inte var känd av de andra deltagande handlarna, och som avslöjade i deras individuella affärsstrategi.
431
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den, bland annat i skälen 497–531 i det angripna beslutet, fann att den information som utbyttes mellan de berörda bankernas handlare och som nämns i punkt 380 ovan var av kommersiellt känslig karaktär.
ii) Värdet av den kommersiellt känsliga information som utbytts och den fördel som mottagaren har fått
432
I det angripna beslutet, bland annat i skäl 389, konstaterade kommissionen att diskussionerna ofta visade att deltagarna hade ett intresse av diskussionerna och att den information som utbyttes hade ett betydande värde.
433
Som framgår av bland annat skälen 95 och 378 i det angripna beslutet fann kommissionen dessutom att informationsutbytet gav deltagarna en fördel, eftersom det dels gjorde det möjligt att öka insynen på marknaden mellan handlarna och minska osäkerheten vid emission av eller handel med europeiska statsobligationer, dels gjorde det möjligt för handlarna att identifiera och skapa möjligheter till samordning, att anpassa eller samordna sitt beteende och att hjälpa varandra när europeiska statsobligationer emitteras, släpps ut på marknaden och handlas.
434
Vad för det första gäller värdet av en uppgift om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering och den fördel som denna information ger underströk kommissionen i skäl 528 i det angripna beslutet att kännedom om denna information i förväg, om än mycket kort i förväg, gjorde det möjligt för handlarna att förutse vid vilken tidpunkt den europeiska referensstatsobligationen (benchmark bond) skulle vara billigast, innan resten av marknaden täckte sina positioner. Kommissionen har tillagt att denna information gjorde det möjligt för handlarna att höja eller sänka priset på den europeiska referensstatsobligationen på andrahandsmarknaden och därigenom påverka resultatet av emissionen av den aktuella obligationen i positiv eller negativ riktning, eller få kännedom om tidpunkten för en eventuell betydande ökning av volatiliteten och prisrörelserna på marknaden, vilket gjorde det möjligt för handlarna att justera sin handel i överensstämmelse därmed.
435
Den fördel som följer av att i förväg känna till den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering stöds av det intresse som handlarna i de berörda bankerna visade för denna information. Det framgår nämligen av de diskussioner som redovisats i punkterna 365, 389 och 390 ovan att handlarna försökte, och ibland insisterade på, att erhålla denna icke-offentliga information från en annan handlare vars bank var huvudman, eller på något annat sätt.
436
Diskussionerna den 23 juni och den 7 juli 2009, som nämns i skälen 257 respektive 259 i det angripna beslutet, visar dessutom att handlarna diskuterade sin strategi före och efter fastställandet av priset vid en syndikering (”we a little flatter? im offering some 38s”, ”iam gonna lean on 23s”).
437
I skäl 194 i det angripna beslutet förklarade kommissionen dessutom att handlarna vid diskussionen den 9 september 2008 hade diskuterat en nedskrivning av priset på en europeisk statsobligation inför syndikeringen för att öka avkastningen och stödja huvudmännens syndikering.
438
Slutligen visar diskussionen den 19 juni 2009, som nämns i skäl 254 i det angripna beslutet, att en av deltagarna var besviken över att dennes bank inte var huvudman och avsåg att vidta motåtgärder genom att eventuellt höja priset på den europeiska referensstatsobligationen på andrahandsmarknaden (”’think this deal is going to be a blowout though’’i am going to cover early next week’”, ”you’d think wait for the pxg call and lift the fuk out of the duration [manager]”).
439
Vad för det andra gäller värdet av information om de rekommendationer som riktats till ett skuldförvaltningskontor och den fördel som sådan information ger, visar de diskussioner som kommissionen redogjort för att handlarna utbytte åsikter om typen, löptiden och volymen av de europeiska statsobligationer som de avsåg att begära att vissa skuldförvaltningskontor skulle emittera och att dessa informationsutbyten gjorde det möjligt för handlarna att påverka varandra eller till och med samordna sina rekommendationer.
440
Vid en diskussion den 27 augusti 2008, som nämns i punkt 190 i det angripna beslutet, svarade en av deltagarna således att denne faktiskt tänkte begära obligationer med förfallodag år 2038 (”’what we gonna ask for?’’38s?’””38s”). Vid en diskussion den 9 juni 2009, som nämns i skäl 250 i det angripna beslutet, höll en av deltagarna på samma sätt med en annan deltagares analys om att denne inte skulle begära några obligationer med förfallodag år 2037. Även den tredje deltagaren i diskussionen uppgav att han inte skulle begära sådana obligationer (”’im not gonna ask for sp37s’’47’’dont think [market] needs those’” ”’nope’’agree’’im not asking for 37s’).
441
Som kommissionen angav i skäl 525 i det angripna beslutet gav dessa informationsutbyten handlarna en fördel, eftersom det ökade deras möjligheter att påverka skuldförvaltningskontorets beslut att emittera europeiska statsobligationer i de volymer och med den löptid som passade dem bäst.
442
För det tredje visar de diskussioner som kommissionen undersökte i avsnitt 4.2 i det angripna beslutet, och som inte specifikt har bestritts av UniCredit, Nomura eller Portigon, att ett mycket stort antal av dessa diskussioner ledde till ett utbyte av information om strategin för att få till stånd en brantare eller planare avkastningskurva på andrahandsmarknaden, medianpriser, avkastningsskillnader, bud- eller överbudsnivåer, önskade volymer och handelspositioner, långa eller korta positioner. Vad gäller denna information ansåg kommissionen i huvudsak att den var värdefull, att den gav deltagarna möjlighet att minska osäkerhet och identifiera möjligheter, justera, anpassa eller samordna strategier och i slutändan optimera sina chanser att få de europeiska statsobligationer som de önskade till en lägre kostnad.
443
För det första visar ett stort antal diskussioner som kommissionen har analyserat att handlarna ville få till stånd en brantare avkastningskurva (steepening the curve) och att syftet var att sänka genomsnittspriset för en europeisk statsobligation på andrahandsmarknaden.
444
Som framgår av flera av de diskussioner som kommissionen har undersökt, bland annat de som nämns i punkt 368 ovan, var det slutliga syftet med denna typ av beteende att återförsäljarna skulle kunna förvärva en europeisk statsobligation på primärmarknaden till ett lägre pris vid en auktion (”that is good cheapening preauction!!!!”, ”need to push it cheaper cos it will prob trade like a dog after”). Som kommissionen angav i skäl 16 i det angripna beslutet beror nämligen det pris som återförsäljare beslutar att lägga som bud vid auktioner på prissättningen av liknande obligationer på andrahandsmarknaden (referenspriset).
445
De diskussioner som kommissionen analyserade i det angripna beslutet, särskilt de som nämns i punkt 369 ovan, visar även att deltagarna vid andra tillfällen ville få till stånd en planare kurva (flattening the curve) och att detta beteende i vissa fall syftade till att försöka höja marknadspriset på andrahandsmarknaden efter en auktion på primärmarknaden. Det slutliga syftet med detta beteende var bland annat att få eventuella fördelar på andrahandsmarknaden, vilket framgår av vissa diskussioner som undersöktes i det angripna beslutet.
446
Denna information var värdefull för de övriga deltagarna i chattrummen, eftersom informationen dels avsåg det beteende som en eller flera av deltagarna i dessa chattrum avsåg att följa på andrahandsmarknaden inför en auktion, dels kunde underlätta samordningen av strategier för att sänka köppriset på en europeisk statsobligation på primärmarknaden eller höja säljpriset på andrahandsmarknaden.
447
Flera diskussioner visar för övrigt att utbytet av sådan information faktiskt ledde till en samordning av strategierna. Som framgår av de diskussioner som nämns i punkterna 368 och 369 ovan har deltagarna nämligen vid flera tillfällen reagerat positivt på ett förslag från en av deltagarna om att plana ut kurvan.
448
För det andra var det uppenbart att de uppgifter som direkt avsåg bud- eller överbudsnivåerna och således de priser som var och en av deltagarna hade övervägt inför en auktion var värdefulla för de övriga deltagare som avsåg att lägga bud vid samma auktion. Värdet av denna information illustreras av det stora antal informationsutbyten där deltagarna diskuterade sina respektive bud- eller överbudsnivåer och vid vissa tillfällen försökte anpassa dessa nivåer (”lets just put the same bids in”, ”i just moved and now have the same as you”, ”if we bid similar im sure we will get paper”).
449
För det tredje visar de diskussioner som kommissionen redogjorde för i avsnitt 4.2 i det angripna beslutet, särskilt de som nämns i punkt 403 ovan, att en handlares medianpriser var ett resultat av en personlig tolkning av offentligt tillgängliga uppgifter men även att handlarna inte var säkra på att deras tolkning var korrekt. Handlarna förhörde sig nämligen vid ett flertal tillfällen om de andra handlarnas medianpriser och informerade varandra om dessa priser för att få reda på om deras värdering var korrekt. Utbytet av information om medianpriser minskade således deltagarnas osäkerhet om huruvida deras värdering var korrekt.
450
Det framgår dessutom av vissa diskussioner som kommissionen har analyserat att när deltagarna konstaterade skillnader i medianpriserna, och särskilt när dessa var höga, försökte de justera dessa priser mot bakgrund av de uppgifter som de hade erhållit. Detta beteende illustreras till exempel av diskussionen den 4 oktober 2007, som nämns i skäl 127 i det angripna beslutet (”’my mid is high’ ’i’ll [c]heapen it’”).
451
Vid andra tillfällen gav handlarna uttryck för sin önskan om att anpassa dessa medianpriser vid en kommande eller pågående auktion, vilket framgår av den diskussion den 13 november 2008 som nämns i skäl 218 i det angripna beslutet (”lets se[t] our mids”) och den diskussion den 6 oktober 2009 som nämns i skäl 269 i det angripna beslutet (”lets get our mid right in this shite”, ”lets agree mids in 5 min”).
452
De diskussioner som undersöktes i det angripna beslutet visar således att den information om medianpriser som var specifik för varje bank var värdefull för övriga banker inför en förestående auktion, eftersom den minskade osäkerheten och gjorde det möjligt att justera eller anpassa buden och således öka chanserna att erhålla de önskade tilldelningarna av europeiska statsobligationer.
453
För det fjärde styrks kommissionens bedömning i skäl 507 i det angripna beslutet – enligt vilken avkastningsskillnaderna i huvudsak hjälpte till att uppskatta priset på obligationerna före emissionen – av de talrika diskussioner, bland annat de som nämns i punkt 373 ovan, under vilka handlarna utbytte information om sina avkastningsskillnader för att jämföra, justera eller anpassa sina strategier och särskilt sina priser före en auktion eller vid de transaktioner som genomfördes på andrahandsmarknaden.
454
Den fördel som utbytet av information om avkastningsskillnader gav upphov till belystes särskilt i en diskussion som ägde rum den 3 augusti 2009 och som nämns i skäl 261 i det angripna beslutet. Under denna diskussion informerade två deltagare i chattrummet DBAC Natixis handlare, som hade varit frånvarande under några veckor, om att de nu i högre grad diskuterade avkastning än priser, eftersom detta var enklare (”just easier w spread so dont have to watch futures references”). Natixis handlare svarade att han förstod och UBS handlare tillade att detta hade hjälpt dem att tjäna ”massor med stålar” (”it helped to make loads of dosh”).
455
För det femte var informationen om de volymer som varje deltagare önskade förvärva och om deras långa eller korta handelsposition också värdefull för de andra deltagarna, vilket visas av de många diskussioner som förts om denna typ av information. Så är exempelvis fallet med de diskussioner som nämns i punkterna 374 och 375 ovan. Deltagarnas långa eller korta position kunde nämligen ge de andra deltagarna en bild av deras auktionsstrategi. På samma sätt kunde bud- och överbudsnivåerna variera beroende på önskad volym och delas in i grupper. Informationen om de önskade volymerna gjorde det dessutom möjligt för deltagarna att, med hänsyn till hela auktionens omfattning, bedöma sina chanser att få det de ville ha eller att anpassa sitt beteende.
456
De olika typer av uppgifter som nämns i punkterna 443–455 ovan var särskilt värdefulla och kunde minska osäkerheten eller underlätta samordningen, eftersom de utbyttes samma dag, samtidigt eller strax före en nära förestående eller pågående auktion.
457
I detta avseende framgår det exempelvis av diskussionen den 14 februari 2011, som beskrivs i skäl 314 i det angripna beslutet, att utbytena mellan deltagarna avsåg överbudsnivåerna i en kommande auktion, de bud som faktiskt hade lagts och verksamheten på andrahandsmarknaden.
458
På samma sätt framgår det av diskussionerna den 3 mars och den 20 juli 2011, vilka beskrivs i skälen 319 respektive 337 i det angripna beslutet, att utbytena mellan deltagarna kunde avse överbudsnivåerna i en kommande auktion samt medianpriserna under en pågående auktion och resultatet av auktionen, särskilt i fråga om vilka volymer som erhållits och priset för en viss löptid.
459
Slutligen framgår det av diskussionen den 1 juni 2011, som undersöktes i skäl 330 i det angripna beslutet, att deltagarna i samband med en förestående auktion utbytte information om de volymer som de avsåg att lägga bud på, deras överbudsnivå, deras medianpriser och de bud som faktiskt lagts.
460
Det framgår av punkterna 448–459 ovan att information om bud- och överbudsnivåer, medianpriser och avkastningsskillnader, auktionsvolymer och långa eller korta positioner för varje deltagare hade ett värde för de andra deltagarna och gav dem en fördel vid en kommande eller pågående auktion på primärmarknaden.
461
Utbytet av denna information undanröjde osäkerheten kring de strategier som deltagarna avsåg att följa vid en auktion, bland annat i fråga om priser och auktionsvolymer. Dessutom skapade dessa utbyten samordningsmöjligheter.
462
Handlarna har för övrigt försökt samordna eller faktiskt samordnat sina bud- eller överbudsnivåer, vilket framgår av exempelvis diskussionen den 14 januari 2009, som nämns i skäl 228 i det angripna beslutet (”’i think also that if we bid the same prices then they cant ignore it’’tho for the purposes of the tapes that’s not really allowed’””yeah maybe we get on a phone””yeah””’ok done’’lets do that’”), diskussionen den 26 januari 2009, som nämns i skäl 234 i det angripna beslutet (”lets just put the same bids in”, ”I just moved and now have as you””ok cool”), diskussionen den 16 april 2009, som nämns i skäl 241 i det angripna beslutet (”ill bid about 100 i think u can lead me where ill do same as u””’def more likely to get em’ ’this level i think i’ll b bidding like 103.05’’unless it cheapens a little before’””ok ill bid same as u”), eller diskussionen den 6 oktober 2009, som nämns i skäl 269 i det angripna beslutet (”lets agree mids in 5 mins””ok”, ”same now”).
463
Handlarnas reaktion efter informationsutbytet och när de fick kännedom om auktionsresultaten visar även att den information som utbyttes hade ett värde för deltagarna och att deltagarna drog nytta av den utbytta informationen och i förekommande fall av samordningen av sitt beteende.
464
Så är exempelvis fallet med de synpunkter som utbyttes under en diskussion den 4 januari 2007, som nämns i skäl 101 i det angripna beslutet (”we did it””well done”), diskussionen den 6 mars 2007, som nämns i skäl 110 i det angripna beslutet (”well done everyone””all of below the average well done everybody”), diskussionen den 30 juli 2007, som nämns i skäl 122 i det angripna beslutet (”belg i dont see why we shoul p[ay] a premium”, ”that is good cheapening preauction!!!!””this is the way auctions should go”’!’”), diskussionen den 7 februari 2008, som nämns i skäl 151 i det angripna beslutet (”worked well”), diskussionen den 3 juli 2008, som nämns i skäl 185 i det angripna beslutet (”well done guys” ”well done everybody”), diskussionen den 3 oktober 2008, som nämns i skäl 205 i det angripna beslutet (”well done” ”’how the fuk we keep doing this’’wat a week’”), diskussionen den 16 oktober 2008, som nämns i skäl 211 i det angripna beslutet (”’good work’’everyone’”), diskussionen den 5 november 2009, som nämns i skäl 275 i det angripna beslutet (”we all played it well we are all great and deserve 3 mil each”), diskussionen den 3 februari 2010, som nämns i skäl 282 i det angripna beslutet (”well done everybody”), diskussionen den 7 oktober 2010, som nämns i skäl 297 i det angripna beslutet (”well done everyone”) och diskussionen den 12 oktober 2011, som nämns i skäl 345 i det angripna beslutet (”well done”).
465
Vad för det fjärde gäller deltagarnas verksamhet på andrahandsmarknaden, framgår det av de diskussioner som redovisades i det angripna beslutet att information om medianpriser, avkastningskurvor och avkastningsskillnader, handelspositioner, handelsvolymer eller en motparts identitet och, mer allmänt, de transaktioner som genomförts på denna andrahandsmarknad, hade ett värde för de övriga deltagarna.
466
Som kommissionen förklarade i skälen 519–523 i det angripna beslutet och som framgår av de diskussioner som analyserades i nämnda beslut, kunde nämligen denna information om priser eller väsentliga delar av priset, handelspositioner, volymer och motparter beaktas av de övriga deltagarna för att kontrollera deras prisers konkurrenskraft, bedöma den lämpliga tidpunkten för försäljning av obligationer, bedöma om de konkurrerade med varandra eller få kännedom om aktuella marknadstendenser och mer allmänt anpassa sin handelsstrategi.
467
Handlarna samordnade även sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden. Handlarna kom i synnerhet överens om att dels dra tillbaka ett bud från en mäklares plattform när ett sådant bud skulle ha skadat någon av deltagarna, dels inte dra tillbaka ett säljerbjudande eller inte avge ett köperbjudande som föreslagits av annan deltagare. Denna typ av beteende framgår bland annat av diskussionen den 8 januari 2009, som nämns i skäl 224 i det angripna beslutet (”my b[i]d in 23s oat again so don’t hit it””’oops its me on the offer’’pulled my offer back’”), diskussionen den 3 augusti 2009, som nämns i skäl 261 i det angripna beslutet (”’does that fuka nyone?’’shud I pull?’’ok’’glad to help’”), diskussionen den 16 oktober 2009, som nämns i skäl 271 i det angripna beslutet (”’keep to urself’’dont touch yet’’but just bid 300m oat21s.’””[o]k”), och diskussionen den 2 november 2010, som nämns i skäl 301 i det angripna beslutet (”so[rr]y I will pull my offer”).
468
Deltagarna samordnade även sitt agerande genom att vägra att lämna ett erbjudande till en viss kund, vilket illustreras av exempelvis diskussionen den 12 december 2007, som nämns i skäl 133 i det angripna beslutet (”he can f off””if he comes here I am going to tell him to fuk off”), eller diskussionen den 16 oktober 2008, som nämns i skäl 212 i det angripna beslutet (”same here i would not tell him what i had’””yee nothing for him”).
469
För det femte medförde sambandet mellan primärmarknaden och andrahandsmarknaden, såsom kommissionen angav i skälen 45–50 och 479 i det angripna beslutet, att den information som utbyttes i samband med verksamheten på en av dessa marknader kunde ge en fördel i samband med verksamheten på den andra av dessa marknader.
470
För det första gav den information som utbyttes om strategier eller verksamhet på andrahandsmarknaden en fördel för mottagarna i samband med deras verksamhet på primärmarknaden vid en auktion eller en syndikering.
471
Utbytet av information om det beteende som en eller flera deltagare avsåg att följa på andrahandsmarknaden för att göra kurvan brantare eller planare och således sänka eller höja priserna för en obligation på andrahandsmarknaden syftade nämligen till att påverka det pris till vilket europeiska statsobligationer köps vid en auktion på primärmarknaden eller emitteras vid en syndikering på samma marknad (se punkterna 444 och 446 ovan).
472
För det andra var informationen om medianpriser, avkastningsskillnader och handelspositioner information som var specifik för de berörda bankerna på andrahandsmarknaden (se punkterna 420–423 och 425 ovan).
473
Som framgår av punkterna 449–455 ovan utbytte handlarna information om medianpriser, avkastningsskillnader och handelspositioner i samband med sin verksamhet på primärmarknaden och närmare bestämt i samband med kommande eller pågående auktioner för att minska osäkerheten eller anpassa eller samordna sitt beteende på denna marknad.
474
Utbytet av information om medianpriser, avkastningsskillnader och handelspositioner på andrahandsmarknaden, som är specifik för de berörda bankerna, gav således mottagarna en fördel i deras verksamhet på primärmarknaden.
475
Det ska tilläggas att handlarna, såsom framgår av de diskussioner som kommissionen redogjorde för i det angripna beslutet och av punkterna 372, 373, 375, 420, 421 och 425 ovan, utbytte samma typ av information, nämligen information om medianpriser, avkastningsskillnader och handelspositioner, i samband med en kommande eller pågående auktion på primärmarknaden och i samband med sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden. Handlarna använde inte bara dessa olika typer av information för att minska osäkerheten eller för att anpassa eller samordna sitt beteende på primärmarknaden, utan informationen gav även handlarna, som ett led i deras verksamhet på primärmarknaden, tydliga indikationer om priserna på andrahandsmarknaden och bedömningen av prisutvecklingen på andrahandsmarknaden. Detta gäller även information om de volymer som handlades på andrahandsmarknaden och som i samband med emissioner av europeiska statsobligationer på primärmarknaden kunde ge indikationer om efterfrågan på andrahandsmarknaden.
476
För det andra, och omvänt, var den information som deltagarna utbytte i samband med sin verksamhet på primärmarknaden också relevant och gav mottagarna en fördel i samband med deras verksamhet på andrahandsmarknaden.
477
Denna bedömning stöds av de diskussioner som kommissionen undersökte i avsnitt 4.2 i det angripna beslutet.
478
Informationen om det beteende som en eller flera handlare avsåg att följa på andrahandsmarknaden inför emissionen av en obligation på primärmarknaden eller därefter, för att göra kurvan brantare eller planare och således sänka eller höja priserna på en obligation på andrahandsmarknaden, gjorde det för det första möjligt att förutse prisutvecklingen för den aktuella obligationen på andrahandsmarknaden till följd av handlarnas beteende och att agera i enlighet därmed på denna marknad.
479
Tribunalen understryker vidare att när information om medianpriser, avkastningsskillnader och handelspositioner utbyttes inför en auktion på primärmarknaden kunde denna information även ha ett värde på andrahandsmarknaden, av de skäl som anges i punkterna 472–475 ovan. När handlarna lämnade information om medianpriser, avkastningsskillnader eller handelspositioner inför eller under en auktion på primärmarknaden lämnade de med andra ord värdefull information om sina priser eller sin situation på andrahandsmarknaden. Det var än mer sannolikt att denna information hade ett värde på andrahandsmarknaden, eftersom den utbyttes av återförsäljare, vilka i regel förväntades eller var skyldiga att fortlöpande ange tvåvägspriser på denna marknad (se punkt 14 ovan).
480
Vad gäller informationen om bud- och överbudsnivåerna, de begärda volymerna och de volymer och priser som slutligen erhölls vid en auktion på primärmarknaden, hade denna information ett visst värde för verksamheten på andrahandsmarknaden.
481
Flera av de diskussioner som kommissionen undersökte visar nämligen att bud- och överbudsnivåerna på primärmarknaden, liksom de begärda volymerna, var kopplade till återförsäljarnas uppfattning, den förväntade nivån på efterfrågan på andrahandsmarknaden och värdet av den berörda obligationen på sistnämnda marknad. Som kommissionen angav i skäl 479 i det angripna beslutet speglar med andra ord ett överbud på primärmarknaden i allmänhet en hög efterfrågan på andrahandsmarknaden och vice versa.
482
Slutligen gav den information om misslyckade bud från återförsäljare, erhållna volymer och priser som utbyttes efter en auktion på primärmarknaden en tydlig bild av dessa återförsäljares beteende på andrahandsmarknaden.
483
Som kommissionen exempelvis förklarade i skäl 29 i det angripna beslutet måste en återförsäljare vars bud inte helt och hållet godtas på primärmarknaden utföra kundernas köporder på andrahandsmarknaden, eftersom nämnda återförsäljare inte har kunnat utföra dem på primärmarknaden.
484
RBS handlare förklarade exempelvis vid en diskussion den 4 november 2010, som nämns i skäl 302 i det angripna beslutet, att han befann sig i en lång position och behövde sälja (”stupid fuking trade took me long 600 lots from 76 just got risk in now”).
485
Informationen om resultatet av auktioner på primärmarknaden, bland annat om de volymer som erhållits och köppriset för europeiska statsobligationer, var således värdefull för agerandet på andrahandsmarknaden, eftersom informationen bland annat gjorde det möjligt att förutse hur återförsäljare på andrahandsmarknaden skulle bete sig eller vilka volymer av europeiska statsobligationer som var tillgängliga och deras priser.
486
Det ska tilläggas att, såsom framgår av punkterna 434–438 ovan, information om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering på primärmarknaden kunde göra det möjligt att förutse rörelserna på andrahandsmarknaden och således påverka beteendet på andrahandsmarknaden hos de handlare som förfogade över denna information.
487
För det sjätte framgår värdet av den information som utbyttes och den konkurrensfördel som dessa utbyten medförde även av det sammanhang i vilket utbytena ägde rum och av vissa handlarnas inlägg.
488
För det första utbyttes nämligen den aktuella informationen i stängda chattrum. Som kommissionen påpekade i skälen 80 och 417 i det angripna beslutet och såsom framgår av exempelvis diskussionerna den 13 december 2007 i chattrummet CODS & CHIPS (”I am gonna invite [another trader] into this chat unless anyone has any objections?”) och i chattrummet DBAC (”[…] do either of u guys mind if i invite [another trader] into the other chat?”), som nämns i skäl 134 i det angripna beslutet, krävdes det nämligen en ”inbjudan” för att få åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS. Detsamma gällde för att åtkomst till chattrummet DBAC, vilket bland annat framgår av en diskussion den 16 oktober 2009 i detta chattrum, som nämns i skäl 271 i det angripna beslutet. Vid en diskussion den 19 juli 2007, som nämns i skäl 119 i det angripna beslutet, betecknade en av deltagarna för övrigt chattrummet DBAC, som vid den tidpunkten kallades ”30yr kings”, som en ”klubb för utvalda” (”it’s a select club but there you go”).
489
Utbytena av information ägde således rum inom en krets av betrodda handlare, vilket bekräftas av diskussionerna den 13 december 2007 i chattrummen DBAC och CODS & CHIPS, som nämns i skäl 134 i det angripna beslutet, under vilka handlarna diskuterade möjligheten att tillåta nya medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS och, i synnerhet, frågan om det var möjligt att lita på kandidaterna (”can’t be trusted”, ”i dont trust him”).
490
På grundval av de diskussioner som kommissionen har analyserat lade kommissionen vidare fram flera bevis som visade att åtkomsten till chattrummen grundade sig på förväntningarna om att deltagarna skulle avslöja kommersiellt känslig information som skulle ge samtliga medlemmar en fördel.
491
Kommissionen påpekade exempelvis i skäl 294 i det angripna beslutet att när en ny handlare tilläts delta i diskussionerna i chattrummet DBAC, som vid den tidpunkten gick under namnet CODS & CHIPS, redogjorde en av medlemmarna för de beteenden som hade genomförts på detta forum och angav att deltagarna bara försökte hjälpa varandra när de kunde göra det (”we just try to help each other when we can”). Ytterligare diskussioner visar att deltagarna har begärt eller erbjudit stöd (”i need help with that”, ”’I got hit on telly earlier’’so just offering it back’’im helpful like that for you guys’”, ” glad to help”). Diskussionen den 18 januari 2011, som nämns i skäl 307 i det angripna beslutet, speglar även dessa ömsesidiga förväntningar, eftersom den visar att en av deltagarna erbjöd en annan deltagare hjälp och senare preciserade att denna hjälp inte var gratis (”’so then make yourself useful and put it on the chat’’you not on for free’”).
492
Av diskussionerna den 4, 8 och 10 januari 2008, som kommissionen hänvisade till i skäl 378 i det angripna beslutet, framgår vidare att vissa handlare som var medlemmar i chattrummen, och närmare bestämt handlarna från RBS och UBS, klagade över att andra medlemmar inte utbytte information i de aktuella chattrummen. Sådan kritik, som även förekommer i en diskussion den 27 februari 2008, som nämns i skäl 157 i det angripna beslutet, skulle inte ha framförts om den information som utbyttes saknade värde och om utbytet inte gav deltagarna en fördel.
493
Det ska tilläggas att flera inlägg under diskussionerna i chattrummen, vilket framgår av bland annat skäl 445 i det angripna beslutet, vittnar om att handlarna vidtog försiktighetsåtgärder för att undvika att deras beteende blev känt av personer som inte var medlemmar i dessa chattrum.
494
Exempelvis visar en diskussion i chattrummet CODS & CHIPS av den 29 januari 2007, som nämns i skäl 104 i det angripna beslutet, vilka försiktighetsåtgärder som deltagarna har vidtagit. Innan handlaren från Bofa fick åtkomst till forumet meddelade handlarna från UBS och RBS nämligen att de inte ville att detta skulle leda till att den aktuella handlarens överordnade fick kännedom om förekomsten av och innehållet i inläggen i detta chattrum (”’sure but we ll cut his balls’’if things get out’’:-)’”, ”fine as long as [Bofa] doesn’t see it and when hes away from desk he logs out thats fair and no chance if [Bofa] tries to fuk us”). När handlaren från Bofa väl fick åtkomst till chattrummet lugnade han dessutom de övriga medlemmarna på denna punkt (”Don’t worry will close the chat if I am off the desk, nothing goes out”).
[utelämnas]
iii) UniCredits och Nomuras argument avseende samtliga diskussioner som nämns i det angripna beslutet
[utelämnas]
– Den påstått överdrivna användningen av förklaringar om förmånlig behandling
[utelämnas]
533
I RBS andra förklaring om förmånlig behandling av den 3 november 2015 bortsåg banken dessutom inte från att vissa diskussioner hade gett upphov till informationsutbyten som gick utöver vad som var acceptabelt på andrahandsmarknaden. Banken bortsåg inte heller från vilka följder utbytet av information om andrahandsmarknaden skulle få för primärmarknaden och vice versa.
534
Slutligen har RBS visserligen förklarat att de mest uppenbara exemplen på konkurrensbegränsande beteenden återfanns i de diskussioner som ägde rum mellan januari 2009 och februari 2010, det vill säga en överträdelseperiod som inte har åberopats mot UniCredit. I förklaringen av den 3 november 2015 angavs emellertid även diskussioner som ägt rum år 2011, bland annat den 3 november 2011.
535
Mer allmänt visar förklaringarna om förmånlig behandling från RBS och UBS, som kommissionen lade fram i mål T‑453/21, att dessa banker i sina ansökningar om förmånlig behandling beskrev beteenden som framför allt ägde rum mellan år 2007 och slutet av år 2011, att dessa beteenden även hade ett samband med andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer och att UniCredits handlare hade deltagit i dessa beteenden.
536
Vad gäller bevisvärdet av RBS och UBS förklaringar om förmånlig behandling beträffande diskussionerna den 3 och den 28 november 2011, vilka specifikt bestritts, kommer detta att prövas inom ramen för bedömningen av den kritik som UniCredit specifikt har riktat mot dessa diskussioner.
537
Av detta följer att kommissionen, med förbehåll för prövningen av bevisvärdet av förklaringarna om förmånlig behandling beträffande de diskussioner som UniCredit specifikt har bestritt, hade fog för att anse att dessa förklaringar bekräftade att ett stort antal av de diskussioner som kommissionen hade undersökt var konkurrensbegränsande, även om UBS förklaring av den 29 juni 2016 hade ett lägre bevisvärde än de andra förklaringarna om förmånlig behandling.
– Påståendet att en eller flera typer av information som utbytts är offentlig information eller saknar värde
538
Eftersom Nomura till ansökan har bifogat en handling som klassificerats som ett ”sakkunnigutlåtande”, ska tribunalen först pröva de argument som anförts och den bevisning som lagts fram av denna bank och därefter pröva de argument som anförts och den bevisning som lagts fram av UniCredit.
–
De argument som anförts och den bevisning som lagts fram av Nomura
539
Nomura har inom ramen för sin första grund gjort gällande att kommissionen, i skälen 3–51 i det angripna beslutet, inte på ett korrekt sätt undersökte särdragen hos primär- och andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer, som var av en sådan art att sannolikheten för hemlig samverkan genom utbyte av information var mycket låg, särskilt år 2011.
540
Nomura har med stöd av ett sakkunnigutlåtande som utarbetats av en fackman inom sektorn dels gjort gällande att de berörda marknaderna var mycket komplexa, mycket konkurrensutsatta, mycket differentierade, mycket transparenta och välkända av de aktörer som kände till värdet av europeiska statsobligationer på primärmarknaden tack vare de priser som togs ut på andrahandsmarknaden, dels gjort gällande att de berörda bankerna hade asymmetriska och mycket olikartade positioner på dessa marknader. Härav följer att endast utbyte av konfidentiell, exakt, framåtblickande information som tidsmässigt ligger mycket nära de transaktioner som den hänför sig till kan minska osäkerheten på marknaden. Den information som utbyttes och som kommissionen avsåg hade emellertid inte dessa egenskaper, bland annat eftersom den i huvudsak inte avsåg priser.
541
För det första utgör de ”medianpriser” som kommissionen avser i kategorierna 2 och 4 en kombination av information som är tillgänglig för allmänheten, som snabbt blir föråldrad och som det kan vara legitimt för en handlare att lämna ut för att undersöka handelsmöjligheterna med motparter, utan att informationen behöver vara relevant för någon annan handlare. För det andra är informationen om volymer på primär- och andrahandsmarknaden, som avses i kategorierna 2 och 4, redan känd av handlarna och deras utbyten av information om primärmarknaden kan inte påverka konkurrensen eftersom de berörda bankerna har en begränsad marknadsandel. För det tredje utgör de avkastningskurvor som avses i kategori 1, och de avkastningsskillnader som avses i kategorierna 2 och 4, information som i huvudsak är tillgänglig för allmänheten och är det legitimt att utbyta information om dessa avkastningsskillnader för att undersöka eventuella handelsmöjligheter. För det fjärde framgår en handlares avsikter inte nödvändigtvis av de positioner som avses i kategorierna 2 och 4, eftersom informationsutbytena har en oklar karaktär och marknaden för europeiska statsobligationer är komplex och asymmetrisk För det femte kan tidpunkten för fastställande av priset vid en syndikering, i den mening som avses i kategori 4 iii), i stor utsträckning identifieras genom de offentliga tillkännagivanden som görs av skuldförvaltningskontoren och marknadernas beteende i förhållande till händelser som skett före denna process. För det sjätte var informationen om överbud förutsägbar mot bakgrund av de berörda bankernas tidigare praxis och inte så relevant för handlarna. I förevarande fall är denna information alltför vag och irrelevant, på grund av att sektorn för europeiska statsobligationer är komplex och asymmetrisk.
542
Tribunalen understryker för det första att det sakkunnigutlåtande som Nomura har lagt fram faktiskt har utarbetats av en tredje part och att det inte finns någon anledning att betvivla den frånvaro av intressekonflikter som denna har bank har åberopat. I sakkunnigutlåtandet åberopade den aktuella tredje parten dels sina kvalifikationer, nämligen att han innehade en yrkescertifiering utfärdad av den franska finansmarknadsmyndigheten (AMF, Frankrike), dels sin yrkeserfarenhet i form av 20 år som handlare eller ansvarig för en grupp av handlare inom sektorn för europeiska statsobligationer.
543
Tribunalen påpekar också att det aktuella sakkunnigutlåtandet utarbetades på begäran av Nomura med avseende på förevarande förfarande och mot bakgrund av bland annat Nomuras svar på meddelandet om invändningar och den talan som denna bank har väckt i förevarande mål.
544
Vad gäller sakkunnigutlåtandets innehåll förklarade författaren att han ombads att behandla vissa frågor om just primärmarknaden. En genomläsning av utlåtandet visar att författaren faktiskt koncentrerade sig på primärmarknaden. Till att börja med beskrev Nomuras expert den roll, funktion och sammansättning som en banks avdelning för handel med europeiska statsobligationer har och den roll som en återförsäljare har, samt dennes förhållande till ett skuldförvaltningskontor. Därefter förklarade experten på vilka villkor en bank utformar och genomför sin budstrategi för en kommande auktion. Slutligen beskrev experten relevanta faktorer och relevant information för att kunna lägga bud vid en auktion som rör europeiska statsobligationer.
545
Nomuras expert förklarade närmare bestämt att strategin och budgeten för en viss auktion utvecklas av en rad berörda parter inom en bank, att bankens avdelning för handel med europeiska statsobligationer inte har det slutliga ansvaret för att utveckla denna strategi och att det endast förväntas av handlarna att de ska genomföra denna strategi.
546
Experten förklarade emellertid även att den interna avdelningen för handel med europeiska statsobligationer spelar en roll vid utarbetandet av denna strategi och framför allt att handlarna vanligtvis har ett betydande oberoende i fråga om hur de sköter sin dagliga handelsverksamhet och har ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller hur de når de mål som följer av bankens strategi. Vad gäller tillvägagångssättet vid en auktion framgår det av sakkunnigutlåtandet att handlarna har till uppgift att bilda sig en egen uppfattning på grundval av den information som de förfogar över.
547
Med hänsyn till en handlares roll i en bank visar det sakkunnigutlåtande som Nomura har ingett således inte att utbytet av information mellan handlare på primärmarknaden för europeiska statsobligationer saknar betydelse för de bud som dessa handlare lägger i samband med en auktion.
548
För det andra gör den av Nomuras expert nämnda omständigheten att bankerna kan ha mycket olika prioriteringar när de ger sig in i en viss auktion inte det möjligt att anse att ett utbyte av information som är specifik för andra banker och arten av den information som utbytts under de diskussioner som undersökts av kommissionen inte kan påverka beteendet hos mottagarna av denna information.
549
Förekomsten av en differentierad strategi regleras nämligen av de regler som fastställts av skuldförvaltningskontoret och i synnerhet, såsom Nomuras expert har understrukit, av skyldigheten att delta i auktioner. Rambestämmelserna kan således få till följd att en bank, i egenskap av återförsäljare, åtar sig att lägga bud och förvärva en minimivolym vid auktioner, med risk för att förlora denna ställning och de förmåner som är förenade med den. Vidare kan ett ömsesidigt utbyte av känslig information, som är specifik för en bank, göra det möjligt för mottagarna av denna information att få kännedom om de strategier som tillämpas av de banker från vilka informationen härrör och således undanröja en osäkerhet i detta avseende och dessutom bedöma huruvida det är möjligt att anpassa sådana strategier. Den omständigheten att bankerna handlar med olika volymer av europeiska statsobligationer gör inte heller att intresset av att utbyta sådan information försvinner, eftersom ett sådant utbyte kan göra det möjligt för bankerna att justera sin respektive strategi i syfte att erhålla den önskade volymen europeiska statsobligationer till bästa pris vid en auktion.
550
För det tredje understryker tribunalen att det visserligen framgår av det sakkunnigutlåtande som Nomura har ingett att en handlare, innan denne lägger ett bud vid en kommande auktion, beaktar en rad faktorer och förlitar sig på uppgifter som är tillgängliga för allmänheten. I sakkunnigutlåtandet förklaras emellertid även att handlarnas riskbenägenhet är en av dessa faktorer. I utlåtandet framhålls vidare att budet speglar handlarens egen uppfattning om obligationens aktuella och framtida värde, marknadsutvecklingen och handlarens orderbok och inventarieförteckning.
551
Av sakkunnigutlåtandet framgår således att den information som är tillgänglig för allmänheten på primärmarknaden inte är den enda information som varje bank, genom sina handlare, tar hänsyn till för att fastställa sina bud vid en kommande auktion och att den information som är tillgänglig för handlarna inte gör det möjligt att få kännedom om vilken strategi var och en av dem kommer att följa.
552
Vad för det fjärde gäller konkurrenternas medianpriser har Nomuras expert inte angett att sådana priser är offentliga. Vid förhandlingen medgav Nomura för övrigt att en banks medianpriser inte var offentligt tillgängliga. Nomuras expert påpekade endast att kännedom om en annan handlares medianpriser vid en pågående auktion har ett obetydligt strategiskt värde, eftersom handlares prissättning i regel håller sig inom snäva ramar och ligger nära medianpriset på den marknad som är tillgänglig på onlinehandelsplattformarna.
553
Denna förklaring utesluter således inte att det finns skillnader mellan varje handlares medianpris och det genomsnittliga medianpriset på den tillgängliga marknaden. Förklaringen utesluter inte heller att en handlares medianpris ligger utanför ovannämnda snäva ramar. Nämnda förklaring kan således inte påverka kommissionens bedömning på grundval av innehållet i de diskussioner som den har analyserat, det vill säga att det av dessa diskussioner framgår att en banks medianpris utgör kommersiellt känslig information vars utlämnande till konkurrenterna minskar osäkerheten och underlättar samordningen.
554
Härav följer att det sakkunnigutlåtande som Nomura har ingett inte gör det möjligt att ifrågasätta kommissionens bedömning att den information som utbyttes mellan handlarna var känslig med motiveringen att den inte var tillgänglig för de andra handlarna och på grund av dess syfte, precision och aktualitet. Utlåtandet gör det inte heller möjligt att ifrågasätta kommissionens bedömning att samma information hade ett visst värde för mottagarna och gav dem en fördel på grund av att den minskade osäkerheten och skapade samordningsmöjligheter.
555
För det andra kan tribunalen inte godta de övriga argument som Nomura har anfört, och som det erinrats om i punkt 541 ovan, eftersom de inte kan påverka de bedömningar som kommissionen gjorde på grundval av innehållet i diskussionerna mellan handlarna och som bekräftades av de banker som ansökte om förmånlig behandling.
556
I den mån Nomura har hävdat att viss information utbyttes mellan handlarna med det legitima målet att bedöma huruvida det fanns handelsmöjligheter, understryker tribunalen, utan att det påverkar prövningen av innehållet i de diskussioner som banken specifikt har bestritt, att sådana påståenden som riktas mot alla andra diskussioner som inte har bestritts av kommissionen är alltför allmänt hållna och att kommissionen uttryckligen undantog informationsutbyten som tydligt och uteslutande syftade till att undersöka bilaterala handel (bilateral trades) från den omtvistade överträdelsens räckvidd, vilket framgår av skälen 392, 561, 575 och 644 i det angripna beslutet.
557
För det tredje stöds under alla omständigheter de bedömningar som kommissionen har gjort, och som har bekräftats av de banker som ansökt om förmånlig behandling, även i stor utsträckning av de svar som Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) lämnade på tribunalens frågor med stöd av artikel 24 andra stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 89.3c i tribunalens rättegångsregler.
558
Esma förklarade för det första att bankspecifika medianpriser, varje banks specifika avkastningskurvor och avkastningsskillnader samt de volymer som buden på primärmarknaden avser inte var offentlig information och inte heller utgjorde information som var lätt tillgänglig för och vida spridd bland allmänheten.
559
Esma tillade att tillgången till information om de volymer som handlas på andrahandsmarknaden varierar från land till land, men att det är uppenbart att denna information inte var tillgänglig i alla EU-medlemsstater efter 2011.
560
Vad gäller varje handlares eller banks långa eller korta handelspositioner förklarade Esma att dessa utgjorde känslig information för en handelsstrategi och att de inte föreföll vara lättillgängliga år 2011, eftersom denna information inte ens var lättillgänglig år 2020.
561
Esma betonade dessutom att valet att anonymt visa bankernas bud på D2D-plattformarna var unikt för varje plattform, men att D2D-plattformar med fasta intäkter i regel alltid hade varit hemliga och anonyma för att ge handlarna ett ökat skydd.
562
Vad gäller tidpunkten för fastställandet av priset vid syndikeringar förklarade Esma dessutom att det verkar som om den typ av information som lämnas till återförsäljarna beror på deras roll. I detta avseende är Esmas svar övertygande och har således ett visst bevisvärde, eftersom det på grundval av ett dokument från maj 2015 förklaras att huvudmännen kan ha tillgång till ytterligare information i förhållande till andra banker som inte är huvudmän.
563
Esma förklarade dessutom att eftersom återförsäljarna väljs ut av skuldförvaltningskontoren och därmed har vissa privilegier och skyldigheter, bör deras ställning vara känd före auktionen.
564
För det andra framgår det av Esmas svar att följande information gav den handlare som mottog informationen en marknadsfördel jämfört med en handlare som inte hade tillgång till informationen: bankspecifika medianpriser, varje banks avkastningskurvor och avkastningsskillnader, de volymer som buden på primärmarknaden avsåg och de volymer som hade handlats på andrahandsmarknaden, framtida eller tidigare handelspositioner i transaktioner under föregående minuter samt en handlares överbudsnivå.
565
Vad gäller frågan huruvida utbytet av information om tidpunkten för fastställandet av priset vid syndikeringar mellan återförsäljare ger den handlare som får denna information en marknadsfördel i förhållande till den som inte får informationen, är bevisvärdet av Esmas svar beroende av huruvida tidpunkten för fastställandet av priset vid syndikeringar utgör relevant information för värderingen av ett finansiellt instrument. Esma svarade nämligen att om tidpunkten för fastställande av priset vid syndikeringar utgjorde relevant information för värderingen av ett finansiellt instrument, kan detta utgöra en marknadsfördel i förhållande till en handlare som inte hade tillgång till denna information. Esma preciserade att tidsplanen för syndikeringarna spelar en roll vid fastställandet av priset för det aktuella värdepappret.
566
För det tredje underströk Esma att informationen om transaktioner på primärmarknaden, på samma sätt som överbud och de olika typer av information som nämns i punkterna 558–560 ovan, gav den handlare som erhöll denna information, oavsett om informationen betraktas var för sig eller tillsammans, en marknadsfördel på både primärmarknaden och andrahandsmarknaden i förhållande till en handlare som inte hade tillgång till denna information. Esma påpekade dock att i vilken utsträckning sådan information kan betraktas som en fördel måste bedömas från fall till fall.
567
För det fjärde svarade Esma att det inte gick att dra slutsatsen att marknadsgaranterna enligt ett avtal om marknadsgarantverksamhet var skyldiga att upprätthålla täta direkta kontakter under vilka de utbyter information. Vidare ansåg Esma att banker som agerar som marknadsgaranter (market makers) inte nödvändigtvis behöver ha direkt kontakt med varandra för att utbyta information.
568
Nomuras synpunkter på Esmas svar kan inte visa att dessa svar saknar bevisvärde.
569
Tribunalen underkänner för det första Nomuras argument att Esma hade begränsad erfarenhet år 2011, eftersom denna myndighet inrättades först år 2011. Esma är nämligen rättslig efterträdare till Europeiska värdepapperstillsynskommittén, som inrättades genom kommissionens beslut 2001/527/EG av den 6 juni 2001 om inrättande av en europeisk värdepapperstillsynskommitté (EGT L 191, 2001, s. 43). Esma preciserade därefter att svaren på tribunalens frågor dels hade lämnats av en politiker och en huvudansvarig för riktlinjerna vid enheten ”Trading”, dels hade godkänts av deras chefer på avdelningen ”Markets and Digital Innovation”. Ställningen för upphovsmännen till dessa svar och för de personer som har godkänt dem inom Esma vittnar om deras erfarenhet inom sektorn och därmed deras förmåga att känna till hur sektorn för europeiska statsobligationer fungerade, inbegripet under år 2011. Slutligen grundar sig Esmas svar bland annat på två dokument som utarbetats av Europeiska värdepapperstillsynskommittén vid tidpunkten för de händelser som lagts de berörda bankerna till last.
570
Esmas ställning och ställningen för upphovsmännen till svaren från Esma och för de personer som har godkänt dessa kan således, i motsats till vad Nomura har hävdat, ge dessa svar bevisvärde, inbegripet för år 2011.
571
För det andra är det riktigt att Esma, såsom Nomura i huvudsak har påpekat, har understrukit att de uppgifter som detta organ har tilldelats endast avser andrahandsmarknaden. Bevisvärdet av Esmas svar avseende primärmarknaden är således, i avsaknad av ytterligare hänvisningar, lägre än bevisvärdet av dess svar avseende andrahandsmarknaden.
572
Esma förklarade dock för det första att detta organ uppfyllde sitt uppdrag att stärka investerarskyddet och främja de finansiella marknadernas stabilitet och korrekta funktion genom fyra verksamheter, nämligen bedömning av risker för investerare, marknader och finansiell stabilitet, utarbetande av en enda regelbok för unionens finansiella marknader, främjande av konvergens i tillsynen och direkt tillsyn över specifika finansiella enheter. Dessa verksamheter kräver med nödvändighet goda kunskaper om hur primärmarknaden fungerar.
573
Esma underströk vidare att svaren på den femte, den åttonde och den nionde frågan, som rör primärmarknaden, hade lämnats på grundval av de undersökningar som genomförts. Esma stödde sig således på en handling från Världsbanksgruppen från maj 2015 med rubriken ”Domestic syndications” som svar på den femte frågan, som avsåg tidpunkten för fastställande av priset vid syndikeringar. Som svar på den åttonde frågan, som avsåg skyldigheten och nödvändigheten för marknadsgaranter att upprätthålla täta kontakter vid vilka de utbyter sådan information som avses i tribunalens övriga frågor, analyserade Esma de skyldigheter som åvilade marknadsgaranterna på grundval av den lagstiftning som var i kraft år 2011, den lagstiftning som gällde efter detta datum och på grundval av de samråd som Esma hade genomfört år 2021. Vad gäller den nionde frågan, som avsåg huruvida ställningen som återförsäljare för en viss auktion var känd före auktionen, hänvisade Esma till en rapport från rådet för finansiell stabilitet från oktober 2022 med titeln ”Liquidity in Core Government Bond Markets”. De källor som Esma använde, nämligen de bestämmelser som var tillämpliga före och efter 2011 och rapporter som upprättats av offentliga organ för andra syften än det aktuella förfarandet, var därför särskilt tillförlitliga.
574
De källor som Esma använde kan således ge ett högt bevisvärde åt Esmas svar om primärmarknaden, och närmare bestämt fastställandet av priset vid syndikeringar, marknadsgarantins funktion och återförsäljarnas roll.
575
Slutligen, och mer allmänt, ska det understrykas att tribunalen anmodade Esma att vid behov styrka sina svar med hjälp av en vetenskaplig eller metodologisk apparat som kunde bekräfta att svaren var relevanta. Det var i detta sammanhang som Esma, till stöd för vissa av sina svar, hänvisade till två handlingar som var samtida med de påtalade omständigheterna. Den omständigheten att de övriga handlingar som Esma använde sig av upprättades och offentliggjordes efter det att de kritiserade förfarandena hade upphört innebär inte enbart av denna anledning att dessa handlingar och de svar som Esma lämnat med stöd av dessa handlingar förlorar allt sitt bevisvärde. Vissa av dessa senare handlingar innehåller nämligen uppgifter som direkt avser den period som berörs av de påtalade gärningarna. Esma använde sig dessutom av andra handlingar och andra uppgifter efter de aktuella beteendena till stöd för innehållet i sina svar som specifikt avsåg hur sektorn för europeiska statsobligationer fungerade vid tidpunkten för den praxis som lagts de berörda bankerna till last. Det framgår i synnerhet av Esmas svar och av de källor som detta organ har grundat sig på att flera typer av information som omfattas av tribunalens frågor fortfarande inte var tillgängliga för handlare inom sektorn för europeiska statsobligationer, trots att utvecklingen av reglering och praxis gått mot ökad transparens sedan de aktuella beteendena. Vissa av Esmas svar grundar sig med andra ord på följande resonemang: eftersom flera typer av information som detta organ hade undersökt fortfarande inte var tillgängliga för de andra handlarna efter de aktuella beteendena, var denna information i än mindre grad tillgänglig vid tidpunkten för nämnda beteenden.
576
Esmas svar om primärmarknaden kan således ha ett högt bevisvärde som är likvärdigt med svaren om andrahandsmarknaden om de stöds av tillförlitliga och relevanta källor, såsom rapporter från offentliga organ eller branschorganisationer, för andra ändamål än förevarande förfarande. Av detta följer, i motsats till vad Nomura i huvudsak har hävdat, att den omständigheten att Esma grundade sig på externa källor och hänvisade till lagstiftning och rapporter som upprättats efter år 2011 inte påverkar bevisvärdet av de svar som lämnats av detta organ.
577
För det tredje har Nomura, av de skäl som anges i punkterna 542–556 ovan, inte fog för att åberopa sin egen erfarenhet och det sakkunnigutlåtande som banken har ingett som bilaga till ansökan. Med hänsyn till Esmas ställning och uppdrag, den ställning som upphovsmännen till svaret har, lagstiftningen och andra handlingar som detta organ har grundat sig på, kan Nomuras yttrande, som grundar sig på dess egen erfarenhet och det sakkunnigutlåtande som Nomura har ingett som bilaga till sin ansökan, under alla omständigheter inte ha ett högre bevisvärde än Esmas svar.
578
Vad för det fjärde gäller Nomuras argument att Esmas svar grundar sig på felaktiga ekonomiska antaganden, och i synnerhet på tanken att enbart den omständigheten att Nomura erhåller information av det slag som tribunalen nämnde i dessa frågor ger mottagarna en konkurrensfördel, erinrar tribunalen om att Esma tillfrågades om viss specifik information som är specifik för en bank, nämligen medianpriser, avkastningskurvor och avkastningsskillnader, budvolymer på primärmarknaden och de volymer som handlats på andrahandsmarknaden, framtida handelspositioner eller tidigare handelspositioner vid de transaktioner som ägt rum under föregående minuter samt en handlares överbud. Esmas svar på frågan huruvida denna information var känslig grundade sig således med nödvändighet på att informationen i fråga var tillräckligt precis, detaljerad och aktuell eller nyligen hade lämnats.
579
Esma motiverade därefter sitt svar med att sådan information gav mottagaren en fördel i förhållande till en handlare som inte erhöll denna, bland annat inom ramen för svaret på tribunalens första fråga, som Esma hänvisade till, och inom ramen för sina svar på frågorna om avkastningskurvor och avkastningsskillnader, budvolymer på primärmarknaden och de volymer som handlats på andrahandsmarknaden, framtida handelspositioner eller tidigare handelspositioner avseende transaktioner som ägt rum under de föregående minuterna.
580
Esma redogjorde nämligen först för graden av transparens på marknaden för europeiska statsobligationer vid tidpunkten för de aktuella beteendena och för utvecklingen av lagstiftningen på detta område. Esma påpekade bland annat att handeln med obligationer under år 2011 fortsatt främst skedde i form av OTC‑handel och att dessa obligationers medianpriser inte var offentliga eller lätt tillgängliga för och vida spridda bland allmänheten. Mer allmänt, och på ett välunderbyggt sätt, pekade Esma på de ekonomiska aktörernas låga grad av insyn på marknaden och därmed allmänhetens begränsade tillgång till information om dessa obligationer.
581
För det andra förklarade Esma, fortfarande på ett välunderbyggt sätt, att de priser som tillämpas av andra marknadsaktörer, särskilt informerade handlare, är mycket värdefulla för att fatta affärsbeslut. Esma anser att eftersom det är dyrt att skaffa information är handlarna inte villiga att dela med sig av denna information, och om informationen, det vill säga handlarnas kurser eller order, är offentlig vill handlarna inte avslöja sin identitet för att undvika att andra vet att det rör sig om ett pris från en informerad handlare. I annat fall skulle det inte längre finnas något incitament för de informerade handlarna att leta efter denna information.
582
Vad slutligen gäller Nomuras påstående att Esma i sitt svar inte bemötte de argument som Nomura hade anfört i ansökan, påpekar tribunalen att detta organ visserligen ombads att besvara tribunalens frågor med vederbörlig hänsyn till dels de eventuella särdragen hos den aktuella sektorn, det vill säga emission av och handel med europeiska statsobligationer på primär- och andrahandsmarknaden, dels kommissionens bedömningar av sektorn i de skäl i det angripna beslutet som avses i varje fråga.
583
Esma hade emellertid inte tillgång till de inlagor som utväxlats mellan parterna under förevarande förfarande, såsom Nomuras ansökan. De frågor som ställdes till Esma och Esmas svar var inte heller avsedda att slutgiltigt bedöma de grunder och argument som Nomura hade anfört i ansökan eller huruvida kommissionen hade begått fel i det angripna beslutet. Esmas svar behandlar närmare bestämt inte frågan huruvida var och en av de diskussioner som kommissionen beaktade i det angripna beslutet, med hänsyn till deras specifika innehåll och särdragen hos den information som utbyttes, såsom deras grad av precision, var konkurrensbegränsande. I dessa svar behandlas inte heller frågan huruvida det i förevarande fall fanns legitima skäl att utbyta den aktuella informationen. Mer allmänt avser dessa svar inte frågan huruvida det beteende som deltagarna klandras för utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte under de omständigheter som är i fråga i förevarande fall.
584
Det är endast tribunalen som är behörig att göra en sådan slutlig bedömning.
585
Nomura har således inte fog för sitt påstående att Esmas svar grundar sig på felaktiga ekonomiska antaganden, dels på grund av att detta organ har gjort felaktiga antaganden om värdet av informationen om marknaden för europeiska statsobligationer, dels på grund av att det inte har undersökt de omständigheter som Nomura har åberopat för att visa att ökad transparens inte nödvändigtvis ger en konkurrensfördel.
586
Vad för det femte gäller den kritik som Nomura har riktat mot innehållet i vart och ett av Esmas svar understryker tribunalen att denna kritik endast tar upp innehållet i ansökan, att kritiken inte är välunderbyggd eller att den inte kan visa att dessa svar saknar bevisvärde.
587
Framför allt är det riktigt att Esmas svar visar att marknadsvillkoren skiljer sig åt mellan olika jurisdiktioner i fråga om transparens. Svaret och de handlingar som Esma hänvisar till visar emellertid även att de flesta av de granskade medlemsstaterna utmärktes av en låg grad av transparens före och efter handeln på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer.
588
Den omständigheten att Esma inte har citerat ett avsnitt i en akademisk publikation i sin helhet påverkar inte heller innebörden av detta citat eller bevisvärdet av Esmas svar. Det framgår nämligen av hela detta avsnitt att en enskild handlare inte kände till det grundläggande värdet av ett finansiellt instrument på marknaden, det vill säga det obestridliga värde som detta instrument skulle ha om informationen var perfekt, och att det endast är marknaderna, som ska förstås som den abstrakta grupp av handlare som på ett oberoende sätt utväxlar detta finansiella instrument, som i efterhand skapar priser som ligger ”närmare” detta grundläggande värde. Nomura kan inte heller med framgång göra gällande att citatet i fråga tyder på att utlämnandet av, inom en begränsad krets av handlare, information som inte är tillgänglig för allmänheten eller som inte lätt kan definieras av en ensam handlare ökar den ”övergripande” transparensen på marknaden.
[utelämnas]
602
UniCredits synpunkter på Esmas svar kan därför inte visa att dessa svar saknar bevisvärde.
[utelämnas]
614
Utan att det påverkar prövningen av innehållet i de diskussioner som UniCredit specifikt har bestritt, kan tribunalen således inte godta de argument som UniCredit har anfört, eftersom de syftar till att visa att den information som nämns i punkt 380 ovan inte är känslig och av ringa värde samt, mer allmänt, att de informationsutbyten som kommissionen har konstaterat ägde rum inte var av konkurrensbegränsande karaktär.
– Nomuras argument avseende åsidosättande av väsentliga formföreskrifter vad gäller klassificeringen av olika kategorier av beteenden
615
Nomura har inom ramen för sin femte grund gjort gällande att kommissionen åsidosatte väsentliga formföreskrifter vid sin klassificering av olika kategorier av beteenden, eftersom kommissionen inte vid något tillfälle förklarade hur de fyra olika kategorier av beteenden som den identifierade i skäl 93 i det angripna beslutet var inbördes besläktade, sammanflätade och överlappande. Nomura har tillagt att kommissionen inte har visat att dessa fyra kategorier var sammanflätade och överlappade varandra.
[utelämnas]
3) Huruvida de diskussioner som UniCredit, Nomura och Portigon specifikt har bestritt hade en konkurrensbegränsande karaktär
[utelämnas]
i) De diskussioner som UniCredit och Nomura specifikt har bestritt
[utelämnas]
– Diskussionen den 5 maj 2011
689
Vad gäller diskussionen den 5 maj 2011, som klassificerades i kategorierna 2, 3 och 4 och togs upp i skälen 328 och 684 i det angripna beslutet, har Nomura gjort gällande att diskussionen mellan handlarna från Nomura och RBS avsåg legitima bilaterala handelsmöjligheter på andrahandsmarknaden.
690
Utskriften av den aktuella diskussionen bekräftar att handlaren från Nomura faktiskt befann sig i chattrummet CODS & CHIPS den 5 maj 2011. Nomura har inte heller specifikt bestritt att kommissionen hade fog för sitt påstående att vissa informationsutbyten som ägde rum den dagen utgjorde försök att samordna auktioner på primärmarknaden och försök att samordna överbudsnivån på primärmarknaden (kategorierna 2 och 3). Som kommissionen påpekade i skäl 328 i det angripna beslutet begärde och erbjöd handlarna råd om vilka bud eller överbud de borde lägga för olika löptider och anpassade sina bud vid en auktion. Efter auktionen uttryckte handlarna att de var nöjda. Handlaren från RBS uppgav att auktionspriset hade nått den nivå som handlarna önskade (”man that auction came right where we wanted it around that.10 level”). Handlaren från Nomura agerade också genom att uttrycka sin entusiasm beträffande de vinster som gjorts (”was perfect fuking made some money for a change”). Handlaren från UBS svarade för sin del att det var ”mitt i prick” (”was bang on”).
691
Slutligen framgår det av utskriften av diskussionen den 5 maj 2011 att deltagarna, i de delar av diskussionerna som kommissionen identifierade i bilaga 1 till det angripna beslutet, utbytte annan känslig information som gav mottagarna en fördel på både primär- och andrahandsmarknaden (”im long hopefully sell around 50/55ish then going to be short”, ”where we got curve?””62.8””same we got 62.75 think may be steeper though”).
692
Mot bakgrund av det ovan anförda, och även om det antas att det utbyte mellan handlarna från Nomura och RBS som ägde rum klockan 10.36.54 och som avses i skäl 54 i det angripna beslutet faktiskt utgjorde ett legitimt utbyte i syfte att undersöka möjligheten till bilateral handel, hade kommissionen fog för att, i skälen 684 och 328 i det angripna beslut, anse att diskussionen den 5 maj 2011 avsåg känslig information som var relevant för handeln med europeiska statsobligationer på primär- eller andrahandsmarknaderna och att denna diskussion följaktligen var av konkurrensbegränsande karaktär.
693
Detta gäller i än högre grad då kommissionen, utan att Nomura har framfört någon annan kritik än den som prövats och underkänts i punkterna 509–515 och 527–529 ovan, ansåg att den konkurrensbegränsande karaktären hos diskussionen den 5 maj 2011 bekräftades av RBS och UBS förklaringar om förmånlig behandling, vilket framgår av skäl 684 och fotnot 1220 i det angripna beslutet. Den förklaring om förmånlig behandling som UBS avgav den 29 juni 2016 och som kommissionen lagt fram för att verkställa en åtgärd för bevisupptagning som tribunalen vidtagit avser för övrigt de avsnitt som återgetts i punkt 690 ovan.
– Diskussionerna den 18 maj och 22 juni 2011
694
Vad gäller diskussionerna den 18 maj och den 22 juni 2011, som i det angripna beslutet klassificerades i kategori 4 och togs upp i skälen 329, 333, 686 och 690, har Nomura gjort gällande att dessa diskussioner inte rör europeiska statsobligationer, utan obligationer utställda av överstatliga organisationer, stater och myndigheter (nedan kallade SSA-obligationer).
695
Denna felaktiga bedömning ledde även till att kommissionen åsidosatte sin motiveringsskyldighet, rätten till försvar, principen om god förvaltningssed, oskuldspresumtionen, väsentliga formföreskrifter och fördragen genom att, utan förklaring, i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet inkludera beteenden som varken hade något samband med europeiska statsobligationer eller artikeldelen i beslutet. Slutligen har Nomura i repliken angett att underlåtenheten att beakta dessa diskussioner påverkade det bötesbelopp som denna bank har ålagts.
696
Kommissionen har inte bestritt att diskussionerna den 18 maj och den 22 juni 2011 avsåg SSA-obligationer. Vid förhandlingen förklarade kommissionen dessutom att den inte grundade sig på dessa diskussioner för att fastställa att handlarnas beteende under dessa diskussioner var av konkurrensbegränsande karaktär. Kommissionen underströk emellertid att den stödde sig på dessa diskussioner som en kontextuell omständighet, utöver den övriga bevisning som den förfogade över, för att visa hur handlarna ägnade sig åt diskussioner avseende syndikeringar och, i synnerhet, utbytte information om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering.
697
Vad vidare gäller de påståenden som avses i punkt 695 ovan, anser kommissionen att de är verkningslösa, eftersom de inte kan medföra en ogiltigförklaring av det angripna beslutet eller påverka arten av, allvaret i eller varaktigheten av Nomuras överträdelse. Kommissionen har dessutom gjort gällande att den för det första gav Nomura tillfälle att yttra sig i denna fråga inom ramen för det administrativa förfarandet, för det andra att den i skälen 685, 686 och 690 i det angripna beslutet på ett giltigt sätt motiverade varför den beaktade dessa diskussioner och för det tredje att den inte höll Nomura ansvarigt för en överträdelse avseende SSA-obligationerna och att den således inte hade åsidosatt oskuldspresumtionen när det gäller denna bank.
698
Som det erinrats om i punkt 332 ovan ankommer det på kommissionen att vid en tvist angående förekomsten av en överträdelse lägga fram bevisning för de överträdelser som den har konstaterat föreligga och att lägga fram den bevisning som krävs för att på ett tillfredsställande sätt visa på förekomsten av de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse.
699
Den omständigheten att det förekom diskussioner mellan handlarna från de berörda bankerna om tidpunkten för fastställandet av priset vid syndikeringar av SSA-obligationer är emellertid inte ”ägnad att visa” att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse inom sektorn för europeiska statsobligationer, utan att principen om oskuldspresumtion har åsidosatts. Kommissionen kan inte heller grunda sig på diskussionerna den 18 maj och den 22 juni 2011 som en kontextuell omständighet, med beaktande av att SSA-obligationerna inte är europeiska statsobligationer och eftersom kommissionen inte har visat att syndikeringsförfarandena för SSA-obligationer liknade syndikeringsförfarandena för europeiska statsobligationer.
[utelämnas]
– Diskussionen den 28 november 2011
[utelämnas]
793
Utan att det är nödvändigt att bedöma arten av UniCredits offentliggörande av bud (”offered 15m rag37s”, ”offered 15m dbr42s also”) konstaterar tribunalen att denna bank, i likhet med samtliga deltagare i chattrummet, fick kännedom om de bud som handlaren från UBS avslöjade om den aktuella dagens auktion avseende belgiska europeiska statsobligationer.
794
Som anges i punkterna 448 och 476–486 ovan, och som Esma har bekräftat som svar på tribunalens frågor (se punkterna 564–566 ovan), var överbudet en information som gav en marknadsfördel på både primärmarknaden och andrahandsmarknaden för den handlare som hade tillgång till denna information i förhållande till en handlare som inte hade tillgång till samma information.
[utelämnas]
ii) De diskussioner som specifikt har bestritts av Portigon
[utelämnas]
– Ett utdrag ur diskussionen den 11 april 2011
[utelämnas]
903
Dessutom kan ett utbyte av information om tidigare transaktioner som just har ägt rum ge alla deltagare i chattrummet information om inriktningen på framtida handel.
904
I samma skäl 673 i det angripna beslutet påpekade kommissionen, utan att detta har bestritts av Portigon, dessutom att under de utbyten av information som denna bank avsåg kommenterade handlarna från UBS och Nomura vad de såg på skärmen om andrahandsmarknaden, vilket innebar att de avslöjade information om kunder och handelspositioner och utbytte prognoser om marknadsutvecklingen och prisinformation, vilket alla de fyra andra handlare som var inne i chattrummet CODS & CHIPS kunde se.
905
Kommissionen hade således fog för sin bedömning i skälen 323 och 673 i det angripna beslutet att diskussionen den 11 april 2011 rörde känslig information som var relevant för handeln med europeiska statsobligationer på primär- eller andrahandsmarknaden och att denna diskussion följaktligen var av konkurrensbegränsande karaktär.
– Diskussionen den 12 april 2011
906
Vad gäller diskussionen den 12 april 2011 har Portigon gjort gällande att denna diskussion inte hade något som helst konkret samband med specifika affärstransaktioner.
907
I punkterna 673–676 ovan konstaterades emellertid att denna diskussion avsåg känslig information som var relevant för handeln med europeiska statsobligationer på primär- eller andrahandsmarknaden och att den följaktligen var av konkurrensbegränsande karaktär.
– Ett utdrag ur diskussionen den 18 maj 2011
908
Vad gäller diskussionen den 18 maj 2011 förklarade kommissionen, i skälen 329 och 686 i det angripna beslutet, att två handlare från UBS, en handlare från Nomura och handlaren från Portigon hade utbytt information i chattrummet CODS & CHIPS om tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering och att de hade informerat varandra om detta. Kommissionen återgav dessutom de meddelanden som handlarna utväxlade i detta chattrum från klockan 14.53.23.
909
I bilaga 1 till det angripna beslutet hänvisade kommissionen dessutom till tre relevanta utdrag från den diskussion som ägde rum den 18 maj 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, nämligen för det första mellan klockan 09.03.28 och klockan 09.11.48, för det andra mellan klockan 10.00.05 och klockan 10:44:08 och för det tredje mellan klockan 14.53.23 och klockan 15.31.07.
910
Portigon har i detta avseende gjort gällande, för det första att de meddelanden som omfattas av det första utdraget avsåg tidigare transaktioner, för det andra att de meddelanden som sändes mellan klockan 10.00.05 och klockan 10.16.24 endast avsåg utbyte av allmän information som var känd eller kunde observeras på marknaden och för det tredje att de meddelanden som omfattades av det tredje utdraget inte hade något konkret samband med specifika affärstransaktioner.
911
Det är riktigt att de åsikter som handlarna gav uttryck för i det första utdrag som kommissionen har identifierat inte räcker för att dra slutsatsen att diskussionen den 18 maj 2011 var av konkurrensbegränsande karaktär. Vissa av dessa synpunkter är på sin höjd relevanta, eftersom de gör det möjligt att förstå de obligationer som var föremål för en syndikering den dagen (”eib 5y deal to price later””yes swapped. i havent traded yet in cash”) och som gav upphov till informationsutbytena i det tredje utdrag som kommissionen har identifierat.
912
Det är vidare riktigt att de meddelanden som skickades mellan klockan 10.00.05 och klockan 10.16.24 utgör ett utbyte av allmän information avseende spanska europeiska statsobligationer. Portigons bestridande är emellertid begränsat till cirka 16 minuter av de 44 minuter av det andra utdrag som kommissionen har identifierat, och som ägde rum mellan klockan 10.00.05 och klockan 10.44.08.
913
Vad slutligen gäller det tredje utdraget bekräftar utskriften av diskussionen den 18 maj 2011 att en av handlarna från UBS klockan 14.53.23 frågade om budgivningen hade inletts (”Has the call started yet”). Handlaren från Nomura svarade att så såvitt han visste var så inte fallet (”’not that i know off’’hearing 4.15’”). Handlaren från UBS tackade honom (”thanks”). Därefter frågade handlaren från Nomura klockan 15.19.53 om fastställandet av priset skulle få någon effekt (”will the pricing have any effect”). Handlaren från Portigon svarade att enligt hans uppfattning var detta osannolikt (”think unlikely much on this one”). Klockan 15.20.19 meddelade handlaren från Nomura att han var av samma uppfattning (”s[am]e”). Klockan 15.28.48 skrev handlaren från Nomura slutligen ”doing it now” och klockan 15.29.10 skrev handlaren från UBS ”everton”, det vill säga, såsom kommissionen förklarade i skäl 252 i det angripna beslutet, det kodnamn som användes för att förvarna deltagarna om fastställandet av priset vid en syndikering.
914
Av utskriften av diskussionen den 18 maj 2011 framgår således, såsom kommissionen påpekade i skäl 329 i det angripna beslutet, att de handlare som deltog i denna diskussion försökte erhålla och erhöll information om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en specifik syndikering.
915
Portigon har inte heller anfört något argument som kan visa att kännedom om den exakta tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering inte är känslig information och inte ger en fördel.
916
Portigon har således inte visat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den, i skälen 329 och 686 i det angripna beslutet, fann att diskussionen den 18 maj 2011 avsåg känslig information som var relevant för handeln med europeiska statsobligationer på primär- eller andrahandsmarknaden och att denna diskussion följaktligen var av konkurrensbegränsande karaktär.
[utelämnas]
c)
Nomuras, Bofas, Portigons och UniCredits kritik avseende förekomsten av en enda överträdelse
[utelämnas]
1) De argument som Nomura och Portigon har anfört inom ramen för sin respektive fjärde grund, avseende oriktig bedömning av huruvida det föreligger en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte
[utelämnas]
i) De övriga argument som Nomura har anfört
[utelämnas]
1040
Före de synpunkter från Nomuras handlare som återgetts i punkt 1037 ovan hade denne för övrigt besvarat en fråga från handlaren från UniCredit om varför handlaren från RBS var tvungen lämna chattrummet genom att ange följande: ”ja, du vet väl att fyra killar fick sparken för att ha delat info, så jag tror att det är därför (”well u know 4 guys got booted for sharing info so thats reason i think”), vilket bekräftar att handlaren från Nomura borde ha förstått att de beteenden som kommissionen hade konstaterat var av konkurrensbegränsande karaktär.
1041
De argument som Nomura har anfört, och som det erinrats om i punkterna 1007 och 1027 ovan, kan följaktligen inte godtas.
ii) Slutsats
1042
Mot bakgrund av det ovan anförda kan tribunalen inte godta Portigons argument, som endast riktar sig mot två av de sju objektiva omständigheter som kommissionen lagt till grund för sin slutsats att de konstaterade beteendena ingick i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
1043
Nomuras argument kan inte heller godtas.
1044
Nomura och Portigon har således inte visat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att de konstaterade beteendena ingick i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
2) Bofas första grund, i vilken det i huvudsak görs gällande att chattrummet DBAC inte hade samma syfte som chattrummet CODS & CHIPS
1045
I skäl 441 i det angripna beslutet fann kommissionen att Bofa kände till eller rimligen borde ha känt till, och var berett att acceptera, den risk som var förenad med de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller genomfördes i chattrummet CODS & CHIPS. Kommissionen angav däremot att det inte med tillräcklig säkerhet kunde fastställas att banken kände till och rimligen hade kunnat förutse förekomsten av och funktionen hos chattrummet DBAC eller andra konkurrensbegränsande diskussioner och att banken var beredd att acceptera den risk som var förenad med detta chattrum och dessa andra diskussioner. Mot bakgrund av denna bedömning fann kommissionen – samtidigt som den vidhöll sina konstateranden avseende kvalificeringen av de aktuella beteendena som en enda, fortlöpande överträdelse som omfattade båda chattrummen – i huvudsak att Bofa endast kunna hållas ansvarig för de diskussioner som ägt rum i chattrummet CODS & CHIPS.
1046
Bofa har genom sin första grund inte bestritt konstaterandena om dess kännedom om de beteenden som var kopplade till chattrummet CODS & CHIPS eller dess avsikt att bidra till dessa beteenden. Vid förhandlingen uppgav Bofa att banken endast bestritt att det fanns en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte. Bofa anser närmare bestämt att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att beteendena i chattrummet DBAC och chattrummet CODS & CHIPS ingick i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
1047
Bofa har till att börja med gjort gällande att kommissionen inte tillämpade ett lämpligt rättsligt kriterium. Kommissionen kontrollerade nämligen inte huruvida åtminstone någon av de omständigheter som kännetecknade de olika typerna av rättsstridiga beteenden kunde tyda på att de övriga bankernas beteenden inte hade ett identiskt konkurrensbegränsande syfte och således inte ingick i en samlad plan.
1048
Tribunalen erinrar i detta avseende om att kommissionen i skälen 411, 413 och 414 i det angripna beslutet fastställde att det rörde sig om en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
1049
I skälen415–424 i nämnda beslut förklarade kommissionen dessutom att flera objektiva omständigheter även bekräftade att de aktuella chattrummen och de övriga diskussioner som beskrevs i beslutet till sin natur var förbundna med och kompletterade varandra och syftade till att uppnå de mål som kommissionen tidigare hade beskrivit.
1050
Tribunalen påpekar dessutom att kommissionen, i skälen 449–464 i det angripna beslutet, bemötte de argument som bland annat anförts av Bofa, och enligt vilka de aktuella diskussionerna var utspridda på flera år och inte följde ett fast mönster. I detta sammanhang bemötte kommissionen, i skäl 454 i det angripna beslutet, Bofas argument att handlarna saknade kännedom om chattrummet DBAC och angav att denna omständighet inte var relevant för bedömningen av omfattningen av den enda, fortlöpande överträdelsen. I skälen 465 och 466 i det angripna beslutet underkände kommissionen dessutom Bofas argument att de europeiska statsobligationerna inte var homogena. I skälen 468–474 i det angripna beslutet bemötte kommissionen slutligen bland annat Bofas argument avseende denna banks avsikt att bidra till den samlade planen och dess kännedom om de aktuella beteendena. I skäl 472 i det angripna beslutet underkände kommissionen argumenten om att informationsutbytena i chattrummet CODS & CHIPS inte hade en konkurrensbegränsande karaktär. I skälen 473 och 474 i det angripna beslutet tog kommissionen även ställning till Bofas argument att denna banks handlare endast hade deltagit i chattrummet CODS & CHIPS, att diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS inte var konkurrensbegränsande och att chattrummet DBAC hade skapats just för att utestänga bankens handlare från känsliga diskussioner.
1051
Kommissionen undersökte således de omständigheter som enligt Bofa kunde tyda på att de beteenden som faktiskt hade uppvisats i de två aktuella chattrummen inte hade samma konkurrensbegränsande syfte eller resultat. Den omständigheten att kommissionen kom fram till en annan slutsats än Bofa i detta avseende innebär inte att kommissionen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
i) Den omständigheten att Bofa medvetet utestängdes från chattrummet DBAC och led skada av de beteenden som uppvisades på detta forum
1052
Bofa har åberopat flera omständigheter för att visa att chattrummet DBAC skapades för att medvetet utestänga Bofas handlare från detta chattrum. Bofa har förklarat att chattrummet DBAC skapades den 28 februari 2007, efter det att bankens handlare den 29 januari 2007 hade bjudits in till chattrummet CODS & CHIPS. Bofa har tillagt att idén om att skapa ett andra chattrum lades fram av en av skaparna av chattrummet DBAC samma dag som Bofa bjöds in till chattrummet CODS & CHIPS. Bofa har även gjort gällande att flera av de inlägg som gjorts av skaparna av chattrummet DBAC och det angripna beslutet visar att detta chattrums medlemmar utgjorde en exklusiv grupp som inte omfattade de andra handlarna, vilka var medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS. Bofa hänvisar även till diskussioner under vilka medlemmar i chattrummet DBAC uttryckte en önskan om att begränsa chattrummet CODS & CHIPS till mer lättsamma diskussioner.
1053
För det andra har Bofa gjort gällande att det i det aktuella fallet rör sig om två chattrum med olika syften, eftersom syftet var att gynna respektive chattrums deltagare och inte deltagarna i det andra chattrummet. Bofa har understrukit att deltagarna i chattrummet DBAC eftersträvade sina egna intressen och mål, och inte tog hänsyn till intressena hos deltagarna i det andra chattrummet, det vill säga CODS & CHIPS, som Bofa deltog i.
1054
Tribunalen påpekar i detta avseende för det första att de diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet visar att idén om att skapa ett andra chattrum kom från en av medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS den 29 januari 2007, i närvaro av Bofas handlare, och åtföljdes av smiley-emojier från två andra medlemmar i denna grupp. Det är även utrett att chattrummet DBAC skapades den 28 februari 2007, det vill säga ungefär två månader efter skapandet av chattrummet CODS & CHIPS och ungefär en månad efter det att Bofas handlare bjöds in till chattrummet CODS & CHIPS.
1055
Vidare uttryckte vissa av skaparna av chattrummet DBAC, som tidigare hade legat bakom skapandet av chattrummet CODS & CHIPS, under en diskussion om chattrummet DBAC den 10 januari 2008 stöd för användningen av chattrummet CODS & CHIPS för diskussioner av lättsammare karaktär. Dessutom uttryckte en av medlemmarna i dessa två chattrum vid en diskussion i chattrummet DBAC den 27 februari 2008 en önskan om att begränsa diskussionerna om ”stora handelstransaktioner” till chattrummet DBAC. Detta var en följd av att en av handlarna i chattrummet CODS & CHIPS, som inte var Bofas handlare, inte delade någon information i detta chattrum.
1056
Vid en diskussion den 9 januari 2009, det vill säga efter den period då Bofa deltog i överträdelsen, uttryckte sig medlemmarna i chattrummet DBAC slutligen negativt om handlarna från denna bank, däribland den handlare som hade deltagit i informationsutbytena i chattrummet CODS & CHIPS.
1057
I det angripna beslutet fann kommissionen vidare att de beteenden som den hade konstaterat byggde på ömsesidigt bistånd och att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen hade till syfte att begränsa eller snedvrida konkurrensen genom utbyte av kommersiellt känslig information mellan medlemmarna i en krets av konkurrenter i syfte att samordna deras strategier för förvärv av europeiska statsobligationer på primärmarknaden eller handel med dessa obligationer på andrahandsmarknaden till men för övriga marknadsaktörer.
1058
Tribunalen påpekar emellertid för det första att Bofa inte har bestritt att de informationsutbyten som ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS hade ett konkurrensbegränsande syfte, närmare bestämt det konkurrensbegränsande syfte som angavs i det angripna beslutet.
1059
Det framgår för övrigt av de diskussioner som anges i bilaga 1 till det angripna beslutet och av de diskussioner som kommissionen undersökte i detta beslut att medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS uppvisade samtliga de typer av beteenden som nämns i punkt 43 ovan. Dessa beteenden var dessutom konkurrensbegränsande på grund av att de minskade osäkerheten och gav deltagarna i detta chattrum möjlighet att samordna sin verksamhet på primär- och andrahandsmarknaden.
1060
Som framgår av punkterna 345–620 ovan uppvisades liknande konkurrensbegränsande beteenden även i chattrummet DBAC.
1061
Liknande konkurrensbegränsande beteenden uppvisades således i båda de aktuella chattrummen, inbegripet efter att chattrummet DBAC hade skapats och trots de faktiska omständigheter som det erinrats om i punkterna 1054–1056 ovan.
1062
För det andra nämnde kommissionen, i skäl 473 i det angripna beslutet, sex diskussioner under vilka identiska eller liknande känsliga uppgifter hade utbytts i de två aktuella chattrummen, nämligen diskussionerna den 24 september 2007, den 7 februari, den 27 mars, den 4 september och den 6 november 2008 och den 14 januari 2009, vilka nämns i skälen 125, 150, 165, 166, 192, 193, 214 och 225 i nämnda beslut.
1063
Vid förhandlingen nämnde kommissionen dessutom tre andra diskussioner under vilka parallella eller samtida informationsutbyten hade ägt rum i de två aktuella chattrummen, nämligen diskussionerna den 11 januari, den 6 mars och den 30 april 2008, vilka nämns i skälen 146, 163 och 164 respektive 173–176 i det angripna beslutet.
1064
I skäl 125 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att handlarna vid diskussionerna den 24 september 2007 hade använt båda chattrummen i fråga om vart annat och att en diskussion om en belgisk auktion hade förts samtidigt i båda chattrummen.
1065
Av diskussionerna den 7 februari 2008, vilka nämns i skälen 150 och 151 i det angripna beslutet, framgår även att dessa diskussioner ledde till samtidiga utbyten av information om en fransk auktion i båda chattrummen, framför allt på initiativ av Bofas handlare i chattrummet CODS & CHIPS (”What you thinking for the 15yr’s today”). I detta avseende enades deltagarna i chattrummet CODS & CHIPS bland annat om att inte betala ett högt pris (”pay up large”) och deltagarna i chattrummet DBAC utbytte information om sina överbudsnivåer.
1066
I skälen 165 och 166 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att handlarna vid diskussionerna den 27 mars 2008 hade diskuterat en kommande spansk auktion i båda chattrummen och särskilt möjligheten att köpa spanska europeiska statsobligationer till låga priser på grund av att det spanska skuldförvaltningskontoret var mer intresserat av volym än pris.
1067
Vid diskussionerna den 6 november 2008, vilka nämns i skälen 213 och 214 i det angripna beslutet, diskuterade deltagarna i chattrummet DBAC och deltagarna i chattrummet CODS & CHIPS en fransk auktion som hölls den dagen och utbytte information om priser. Bofas handlare frågade medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS vad de trodde om dagens auktion och avslöjade sitt pris för tioåriga europeiska statsobligationer (”+ 4 area”). På samma forum meddelade Natixis börsmäklare sin strategi (”no reason to pay over mid I can see”).
1068
Vid diskussionerna den 14 januari 2009, vilka nämns i skäl 227 i det angripna beslutet, diskuterade deltagarna i de två aktuella chattrummen bland annat tidpunkten för fastställandet av priset vid en belgisk syndikering. I chattrummet CODS & CHIPS frågade Bofas handlare således om syndikeringspriset hade fastställts (”is it priced??”) och fick ett jakande svar av Natixis börsmäklare.
1069
De diskussioner som kommissionen nämnde vid förhandlingen och som det hänvisas till i punkt 1063 ovan visar även att samma ämnen togs upp i chattrummet CODS & CHIPS och i chattrummet DBAC, och i synnerhet att deltagarna i båda chattrummen, under samtidiga diskussioner, utbytte information om en kommande auktion avseende specifika europeiska statsobligationer. Diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS visar även att Bofas handlare vid dessa tillfällen avslöjade eller mottog känslig information, såsom budnivåer, medianpriser eller, mer allmänt, auktionsstrategier och att denna information gav mottagarna en fördel.
1070
Det framgår av andra skäl i det angripna beslutet att medlemmarna i de två aktuella chattrummen utbytte konkurrensbegränsande information om samma skyldigheter vid parallella diskussioner i dessa chattrum den 6 mars 2007, den 18 januari och den 11 februari 2011.
1071
Flera diskussioner som rörde samma obligationer och gav upphov till samma typer av konkurrensbegränsande beteenden ägde således rum samtidigt eller efter varandra i de två aktuella chattrummen, under hela den tid som chattrummen existerade, inbegripet efter de faktiska omständigheter som anges i punkterna 1054–1056 ovan.
1072
Bofa har i detta avseende inte bestritt det specifika innehållet i de diskussioner som nämns i punkterna 1062–1071 ovan, med undantag för diskussionerna den 6 november 2008 och den 14 januari 2009, vilka enligt Bofa visar att de två aktuella chattrummen var helt olika och inte hade ett gemensamt syfte.
1073
Den omständigheten att Bofa har bestritt diskussionerna den 6 november 2008 och den 14 januari 2009 är emellertid inte relevant, eftersom bestridandet inte avser sambandet mellan de två chattrummen och särskilt den omständigheten att samma obligationer diskuterades i båda chattrummen. Bestridandet avser nämligen den omständigheten att Bofas handlare inte bidrog till de konkurrensbegränsande informationsutbytena. Bofas handlare deltog för övrigt i diskussionen den 6 november 2008, bland annat genom att tillhandahålla och ta emot känslig prisinformation (se punkt 1067 ovan). Dessutom har Bofas deltagande i diskussionen den 14 januari 2009 inte åberopats mot denna bank.
1074
För det tredje är det riktigt att medlemmarna i chattrummen inte var exakt desamma och att chattrummet CODS & CHIPS bestod av ett fler handlare, nämligen som mest nio handlare under vissa perioder.
1075
De fyra skaparna av chattrummet DBAC var emellertid också medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS. Kommissionen beskrev i synnerhet de fyra handlare som ursprungligen deltog i chattrummet DBAC som ”nyckelaktörer” i kartellen just på grund av att de var initiativtagare till skapandet av chattrummen CODS & CHIPS och DBAC, hade haft tillgång till dessa chattrum sedan starten, fortfarande hade tillgång till båda chattrummen trots att de bytt arbetsgivare och hade medverkat i ömsesidiga diskussioner i dessa chattrum under hela deras existens. När en medlem i chattrummet DBAC vid två tillfällen inte var medlem i chattrummet CODS & CHIPS, arbetade denna medlem för samma bank som en av de fyra skaparna av de två aktuella chattrummen.
1076
De beteenden som uppvisades i chattrummet CODS & CHIPS kunde således ge en fördel för medlemmarna i de två aktuella forumen, däribland medlemmarna i chattrummet DBAC. Dessutom kunde de ömsesidiga förväntningarna hos medlemmarna i chattrummet DBAC tillgodoses genom beteendet hos medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS. Det var till exempel därför som deltagarna i chattrummet DBAC under diskussionerna den 4 september 2008 bland annat diskuterade en fransk auktion och kontrollerade till vilka priser de obligationer som förföll 2038 hade utfärdats (cleared) vid en tidigare auktion, inbegripet genom en förfrågan till Bofas handlare i chattrummet CODS & CHIPS, som denne besvarade.
1077
Med hänsyn till att medlemmarna i chattrummet DBAC även deltog i chattrummet CODS & CHIPS, sammanföll det konkurrensbegränsande syfte som eftersträvades med chattrummet CODS & CHIPS med det syfte som eftersträvades med chattrummet DBAC.
1078
Av flera diskussioner som Bofa inte specifikt har bestritt framgår vidare att viss information som utbyttes i chattrummet DBAC även utbyttes i chattrummet CODS & CHIPS och att de beteenden som uppvisades i chattrummet DBAC således kunde ha påverkat chattrummet CODS & CHIPS. Med andra ord visar flera diskussioner att medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS fick information som utbyttes i chattrummet DBAC och att mottagandet av denna information bidrog till att minska osäkerheten och skapa samordningsmöjligheter för medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS.
1079
Tribunalen erinrar om att, såsom framgår av punkterna 1064–1070 ovan, flera diskussioner i de två aktuella chattrummen vid flera tillfällen rörde samma europeiska statsobligationer och dessa diskussioner gav upphov till samma typer av konkurrensbegränsande beteenden. Andra diskussioner som kommissionen har undersökt, såsom diskussionerna den 25 september 2007 och den 18 januari 2011, visar dessutom att dessa två chattrum var inbördes utbytbara.
1080
Framför allt framgår det tydligt av flera diskussioner som Bofa inte specifikt har bestritt att medlemmarna i chattrummet CODS & CHIPS mottog information som tidigare hade utbytts i chattrummet DBAC.
1081
Vid en diskussion den 6 mars 2007, som nämns i skäl 110 i det angripna beslutet och som ägde rum i chattrummet DBAC, diskuterade deltagarna i detta chattrum sina auktionsstrategier och sina överbudsnivåer inför en österrikisk auktion. I chattrummet frågade UBS handlare de övriga deltagarna om överbudsnivån och förklarade att han övervägde en överbudsnivå på +14 till +18. Samtidigt diskuterade samma handlare och Bofas handlare även den österrikiska auktionen i chattrummet CODS & CHIPS. Denna diskussion ägde rum på initiativ av Bofas handlare. Den sistnämnda handlaren frågade nämligen de övriga deltagarna om deras överbudsnivå och avslöjade den överbudsnivå som han avsåg att tillämpa och den volym som han avsåg att begära (”What are we thinking for the austria? We are +16 for about 70m”). Som svar på detta nämnde UBS handlare återigen den överbudsnivå som han avsåg att tillämpa (”+ 14 + 18”) och den volym han behövde. Deltagarna uppdaterade och preciserade senare sin strategi. Bofas handlare avslöjade således sina bud (”+15 +17 +19… 20m each”). Efter auktionen gratulerade RBS handlare och Bofas handlare gruppen (”well done everyone ””all of below the average well done everybody”).
1082
I skälen 174 och 175 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att medlemmarna i chattrummet DBAC, den 30 april 2008, i chattrummet CODS & CHIPS hade delat den strategi som de just hade diskuterat i chattrummet DBAC angående en fransk auktion.
1083
Vad gäller diskussionen den 14 januari 2009, som nämns i punkt 1068 ovan, frågade Bofas om syndikeringspriset hade fastställts (”is it Priced?”) och fick ett jakande svar från börsmäklaren vid Natixis. Denna information hade lämnats till Natixis handlare av UBS handlare mindre än fyra minuter tidigare i chattrummet DBAC.
1084
I skäl 307 i det angripna beslutet angav kommissionen dessutom att diskussionerna den 18 januari 2011 i chattrummen CODS & CHIPS och DBAC även visade att dessa chattrum var inbördes utbytbara. Vid den diskussion som den dagen ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS frågade en handlare om det fanns ett andra chattrum och preciserade att han åtminstone såg ett flöde (”dont we have a separate [chatroom] form the septics [the Americans]? at least we see some flow:-)”).
1085
Kommissionen påpekade dessutom, i skäl 313 i det angripna beslutet, att RBS handlare vid en diskussion den 11 februari 2011 återgav ett utdrag från ett samtal som han hade haft med Portigons handlare i chattrummet DBAC.
1086
De diskussioner som nämns i punkterna 1081–1085 ovan, vilka inte specifikt har bestritts av Bofa, visar således tydligt att den information som utbyttes och de beteenden som uppvisades i chattrummet DBAC inte nödvändigtvis uteslutande var förbehållna medlemmarna i detta chattrum och att viss information även utbyttes i chattrummet CODS & CHIPS.
1087
Tribunalen konstaterar således att dessa informationsutbyten och beteenden i chattrummet DBAC även kunde leda till minskad osäkerhet och skapandet av samordningsmöjligheter i chattrummet CODS & CHIPS, till fördel för medlemmarna i detta forum och särskilt för Bofa under den period då denna bank deltog i den omtvistade överträdelsen.
1088
Den av Bofa åberopade omständigheten att vissa av de diskussioner som nämns i punkterna 1081–1085 ovan ägde rum efter den period då denna bank deltog i överträdelsen föranleder inte någon annan bedömning från tribunalens sida. För att visa att det föreligger en samlad plan och ett enda konkurrensbegränsande syfte är det nämligen inte nödvändigt att samtliga objektiva omständigheter som kommissionen har identifierat föreligger under den period då var och en av de berörda bankerna deltog i överträdelsen.
1089
Att diskussionerna i de två aktuella chattrummen hade ett och samma syfte bekräftas av den omständigheten, som nämns i skäl 88 i det angripna beslutet, att båda chattrummen tillfälligt, mellan den 24 september 2009 och den 9 september 2010, hade samma namn, nämligen CODS & CHIPS.
1090
För det fjärde ska det under alla omständigheter understrykas att den omständigheten att ett företag inte har haft något intresse av att delta i vissa aspekter av den överträdelse som identifierats av kommissionen inte har något samband med det objektiva kriterium som avser huruvida de olika konkurrensbegränsande diskussionerna ingick i en och samma samlade plan, utan avser snarare nämnda företags specifika subjektiva roll i överträdelsen (se för ett liknande resonemang, dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, ej publicerad, EU:T:2019:778, punkt 252).
1091
För att besvara frågan huruvida det föreligger en överträdelse saknar det betydelse huruvida överträdelsen låg i det berörda företagets kommersiella intresse (se dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, ej publicerad, EU:T:2019:778, punkt 252 och där angiven rättspraxis).
1092
Den omständigheten att Bofa-handlarens deltagande i enbart chattrummet CODS & CHIPS inte låg i denna banks intresse kan således inte påverka kommissionens bedömning att de beteenden som uppvisades i detta chattrum och i chattrummet DBAC ingick i en och samma samlade plan.
1093
Under förutsättning att varje företag bidragit på sitt eget vis till att uppnå ett gemensamt syfte, utesluter den omständigheten att olika företag spelade olika roller när de strävade efter att uppnå det gemensamma syftet dessutom inte att det varit fråga om ett konkurrensbegränsande ändamål och därmed om en överträdelse (se, för ett liknade resonemang, dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 och T‑104/95, EU:T:2000:77, punkt 4123, och dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering/kommissionen, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 och T‑78/00, EU:T:2004:221, punkt 370).
1094
Den omständigheten att Bofa endast bidrog till den samlade planen genom sitt deltagande i chattrummet CODS & CHIPS, till skillnad från de handlare som var medlemmar i båda chattrummen, utgjorde således inte hinder för kommissionens konstaterande att det fanns en gemensam samlad plan för detta chattrum och chattrummet DBAC.
1095
Slutligen ändrar den omständigheten att någon inte iakttar en konkurrensbegränsande överenskommelse inte den omständigheten att överenskommelsen existerar. Även om det skulle anses styrkt att vissa deltagare i en kartell vilseledde andra deltagare och utnyttjade kartellen för egen vinning, försvinner den begångna överträdelsen inte enbart på grund av denna omständighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2014, Hansen & Rosenthal och H&R Wax Company Vertrieb/kommissionen, T‑544/08, ej publicerad, EU:T:2014:1075, punkt 249, och dom av den 11 juli 2019, Huhtamäki och Huhtamaki Flexible Packaging Germany/kommissionen, T‑530/15, ej publicerad, EU:T:2019:498, punkt 118).
1096
Den omständigheten att deltagarna i chattrummet DBAC har dragit större nytta av de uppvisade beteendena än de banker som enbart deltog i chattrummet CODS & CHIPS, såsom Bofa, kan således inte åberopas för att ifrågasätta att båda chattrummen hade ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte. Med andra ord kan inte den omständigheten att handlarna i chattrummet DBAC använde sig av chattrummet CODS & CHIPS till sin egen fördel åberopas för att ifrågasätta att båda dessa chattrum ingick i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte.
1097
Härav följer att kommissionen hade fog för att anse att den bevisning som den förfogade över inte påverkades av den omständigheten att Bofas medvetet utestängdes från chattrummet DBAC och av den omständigheten att beteendena i chattrummet DBAC kunde skada de aktörer som var utestängda från detta. Detta gäller i än högre grad eftersom kommissionen konstaterade att det förelåg flera andra objektiva omständigheter som enligt kommissionen också bekräftade att de två chattrummen ingick i en och samma samlade plan.
ii) De objektiva omständigheter som nämns i det angripna beslutet
1098
Bofa har bestritt de sju objektiva omständigheter som kommissionen nämnde i skälen 416–423 i det angripna beslutet för att bekräfta att chattrummen CODS & CHIPS och DBAC till sin natur var förbundna med och kompletterade varandra och syftade till att uppnå de mål som eftersträvades med den samlade plan som kommissionen hade konstaterat (se punkt 946 ovan).
1099
Till att börja med är det riktigt, såsom Bofa i huvudsak har gjort gällande, att den omständigheten att de samordnade förfarandena rör samma produkt och samma verksamhet, att samma kommunikationsmedel används och att samma personer är inblandade inte i sig räcker för att visa att det föreligger en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte och därmed en enda överträdelse.
1100
Om dessa objektiva omständigheter kan antas vara styrkta är de emellertid relevanta för bedömningen av huruvida det förelåg en enda överträdelse och kan de, betraktade som en helhet, bekräfta att chattrummen CODS & CHIPS och DBAC till sin natur var förbundna med och kompletterade varandra och syftade till att uppnå de mål som eftersträvades med den samlade plan som kommissionen hade konstaterat (se punkt 925 ovan).
1101
I den mån Bofa genom sina argument har gjort gällande att vissa objektiva omständigheter som nämns i det angripna beslutet motsägs av att dess handlare medvetet utestängdes, ska dessa argument dessutom underkännas av de skäl som anges i punkterna 1058–1097 ovan.
1102
Den omständigheten att vissa händelser som kommissionen beaktade för att slå fast att det förelåg en enda överträdelse inträffade efter den period då en viss bank deltog i överträdelsen föranleder inte någon annan bedömning (se punkt 1088 ovan).
1103
Bofa har för det första gjort gällande att de europeiska statsobligationer som omfattas av det beteende som lagts de berörda bankerna till last inte utgör en homogen produkt på grund av att de har många olika egenskaper. Kommissionen har vidare inte på något sätt visat att informationsutbytet avseende en europeisk statsobligation skulle kunna vara relevant i samband med förvärv eller handel med en annan europeisk statsobligation, eftersom de olika handlarna också hade olika positioner och investeringsportföljer.
1104
Bofa har emellertid inte bestritt att olika typer av europeiska statsobligationer kunde bli föremål för utbyten av information mellan handlarna i chattrummen CODS & CHIPS och DBAC under hela deras existens, oavsett om dessa chattrum betraktas tillsammans eller var för sig. Bofa har inte heller bestritt att samma handlare, och således samma banker, kunde förvärva eller handla med olika typer av europeiska statsobligationer, utan att det gjordes någon särskild åtskillnad mellan dem med avseende på bland annat vissa obligationers emittent eller löptid (se skälen 416 och 466 i det angripna beslutet).
1105
I den mån Bofa har åberopat den omständigheten att kommissionen inte har visat att utbytet av information om en europeisk statsobligation kunde vara relevant vid förvärv eller handel med en annan europeisk statsobligation, påpekar tribunalen att denna bank inte specifikt har bestritt de förklaringar som kommissionen lämnade i skälen 45–50 i det angripna beslutet, och särskilt i skäl 47 i detta beslut.
1106
På denna punkt visar dessutom flera diskussioner som undersöktes i det angripna beslutet att handlarna avsåg att påverka priset på vissa europeiska statsobligationer i syfte att erhålla förmånliga villkor vid förvärvet av andra europeiska statsobligationer. I skäl 254 i det angripna beslutet förklarade kommissionen till exempel att handlarna, vid diskussionen den 19 juni 2009 i chattrummet DBAC, kom överens om att köpa en fransk europeisk referensstatsobligation som förföll år 2038 för att försöka höja sitt pris på andrahandsmarknaden och på så sätt höja emissionspriset för en obligation som emitterats av samma stat, men som förföll år 2041. Samma beteende kan exempelvis observeras under diskussionen den 7 juli 2009 i chattrummet för DBAC, som nämns i skäl 259 i det angripna beslutet, angående en italiensk europeisk statsobligation. Dessutom visar andra diskussioner att utbyte av information om en europeisk statsobligation kunde vara relevant vid förvärv eller handel med en annan europeisk statsobligation (se punkterna 967–969 ovan).
1107
För det andra har Bofa begränsat sig till att bestrida relevansen av att de kommunikationsmedel som använts för att visa att det föreligger en enda överträdelse är identiska. Bofa har således inte bestritt att chattrummen CODS & CHIPS och DBAC utgjorde identiska kommunikationsmedel sett till deras funktion och att handlarna faktiskt använde samma kommunikationsmedel, förutom att Bofas handlare inte använde chattrummet DBAC eller bilaterala kommunikationsmedel.
1108
Bofa har för övrigt inte anfört något specifikt argument för att bemöta kommissionens konstaterande att det krävdes en inbjudan för att få lova att delta i chattrummen CODS & CHIPS och DBAC. Detta konstaterande får dessutom bland annat av stöd av diskussionen den 29 januari 2007, som nämns i skäl 104 i det angripna beslutet, och av diskussionen den 13 december 2007, som nämns i skäl 134 i samma beslut, vad gäller inbjudan till chattrummet CODS & CHIPS samt av diskussionen den 9 september 2010, som nämns i skäl 294 i det angripna beslutet, vad gäller inbjudan till chattrummet DBAC.
1109
I detta avseende visar diskussionerna den 13 december 2007 i chattrummen DBAC och CODS & CHIPS, vilka avsåg möjligheten att bjuda in två nya handlare till chattrummet CODS & CHIPS, att även efter skapandet av chattrummet DBAC byggde inbjudan till chattrummet CODS & CHIPS på förtroende (”can’t be trusted”, ”i dont trust him”).
1110
Vad för det tredje gäller de inblandade personerna understryker tribunalen att i den mån Bofas argument grundar sig på den omständigheten att denna banks handlare medvetet utestängdes från den förtroendekrets som skapades genom chattrummet DBAC, kan detta argument inte godtas av de skäl som angavs ovan i punkterna 1058–1097.
1111
Tribunalen erinrar dessutom om att medlemmarna i chattrummen CODS & CHIPS och DBAC inte var exakt desamma. De fyra skaparna av chattrummet DBAC var dock även medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS.
1112
Såsom kommissionen har påpekat bytte vissa handlare dessutom arbetsgivare, men fortsatte att vara medlemmar i dessa chattrum. Bytet av arbetsgivare åtföljdes nämligen snabbt av att de på nytt inbjöds att delta i chattrummen. Som framgår av de diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet observerades detta fenomen för två handlare, som på nytt inbjöds att delta i de två aktuella chattrummen, och för en annan handlare, som på nytt inbjöds att delta i chattrummet CODS & CHIPS. Tribunalen påpekar i detta avseende framför allt att en av skaparna av chattrummet DBAC inbjöds på nytt två gånger, inte bara till det sistnämnda chattrummet, utan även till chattrummet CODS & CHIPS, nämligen den 3 mars 2008 och därefter den 19 oktober 2009. En annan medlem i chattrummet DBAC inbjöds på nytt till dessa två forum den 18 januari 2011.
1113
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att de inblandande handlarna i regel var desamma och att det således förelåg en hög grad av kontinuitet och överlappning. Av punkt 1112 ovan framgår dessutom att skaparna av chattrummet DBAC fortsatt ville vara medlemmar i chattrummet CODS & CHIPS, även efter skapandet av chattrummet DBAC och efter de omständigheter som nämnts i punkterna 1054–1056 ovan.
1114
För det fjärde har Bofa medgett att den omständigheten att alla de konkurrensbegränsande diskussionerna i fråga ägde rum under samma period kan vara relevant för bedömningen av huruvida det föreligger en enda, fortlöpande överträdelse. Bofa har emellertid åberopat den omständigheten att denna banks handlare medvetet utestängdes från chattrummet DBAC och den omständigheten att diskussionerna i chattrummet DBAC avbröts flera månader innan den omtvistade överträdelsen upphörde i chattrummet CODS & CHIPS.
1115
Den omständigheten, såsom Bofa har gjort gällande, att diskussionerna i chattrummet DBAC upphörde den 8 juli 2011, det vill säga flera månader innan den omtvistade överträdelsen upphörde i chattrummet CODS & CHIPS, räcker inte för att ifrågasätta att det förelåg en tidsmässig överlappning mellan dessa två chattrum och de konkurrensbegränsande beteenden som uppvisades i dessa två chattrum.
1116
Av skälen 82–86 i det angripna beslutet framgår nämligen att samma fyra handlare i början av år 2007 skapade chattrummet CODS & CHIPS och några veckor senare chattrummet DBAC. Trots de faktiska omständigheter som nämns i punkterna 1054–1056 ovan skedde de konkurrensbegränsande informationsutbytena i dessa två chattrum under en period av mer än fyra år, nämligen mellan åren 2007 och 2011. Vid informationsutbytena under denna period togs samma ämne upp vid flera tillfällen (se punkterna 1064–1071 och 1080–1086 ovan).
1117
För det femte anser Bofa att de samordnade förfarandena inte följde ”samma schema”. Diskussionerna i chattrummet DBAC ägde nämligen rum dagligen eller varannan dag. I chattrummet CODS & CHIPS fördes däremot inga frekventa diskussioner. För det andra fanns det, till skillnad från de diskussioner som fördes i chattrummet DBAC, inte något sammanhängande mönster mellan de olika diskussioner som fördes i chattrummet CODS & CHIPS, och kommissionen har inte identifierat några dagliga diskussioner eller diskussioner under flera dagar i sträck i detta chattrum inför en förestående auktion. Slutligen bekräftas den omständigheten att förfarandena inte följde samma mönster i de två aktuella chattrummen av en förklaring om förmånlig behandling från Natixis sida.
1118
Vad gäller argumentet att det fördes frekventa diskussioner på de två aktuella chattrummen eller att det inte fördes frekventa diskussioner i chattrummet CODS & CHIPS, påpekar tribunalen att diskussionernas frekvens inte är den viktigaste aspekten av den objektiva omständighet som hänger samman med schemat för de samordnade förfarandena och som anges i skäl 420 i det angripna beslutet. I själva verket är den relevanta aspekten, såsom anges i nämnda skäl, i huvudsak den omständigheten att handlarna förde diskussioner före emissioner av obligationer på primärmarknaden, att de försökte påverka obligationspriserna på andrahandsmarknaden och att de delade med sig av sina erfarenheter efter sitt beteende, och detta för olika typer av europeiska statsobligationer. Kommissionen påpekade också att det genomgående utbyttes känslig information, vilket gjorde det möjligt för de berörda handlarna att hitta olika sätt att göra vinster på andrahandsmarknaden.
1119
Av de diskussioner som kommissionen undersökte i det angripna beslutet framgår emellertid, såsom kommissionen angav i skäl 420 i nämnda beslut, att diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS, i likhet med diskussionerna i chattrummet DBAC, gav upphov till förhandsdiskussioner och en anpassning av strategierna till tillvägagångssättet vid en auktion samt till feedback efter diskussionerna, bland annat i form av lyckönskningar, även efter de omständigheter som angetts i punkterna 1054–1056 ovan. På samma sätt visar diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS att det i detta chattrum, precis som i chattrummet DBAC, genomgående utbyttes känslig information, vilket gjorde det möjligt för handlarna att hitta olika sätt att göra vinster på andrahandsmarknaden.
1120
Bofas påstående att kommissionen inte har identifierat en enda diskussion i chattrummet CODS & CHIPS som pågick flera dagar i följd inför en auktion påverkar inte heller kommissionens bedömning att förfarandena i fråga följde samma schema. Såsom kommissionen har understrukit vittnar under alla omständigheter de diskussioner som ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS den 9, 10 och 11 januari 2008, vilka nämns i skälen 143–146 i det angripna beslutet, om att det vid detta forum fördes diskussioner flera dagar i följd före en auktion.
1121
Förklaringarna från Natixis, i dess egenskap av en bank som ansökt om förmånlig behandling, bekräftar inte heller Bofas påstående om att de elva auktioner som ägde rum år 2008 föregicks av ett intensivt informationsutbyte i chattrummet DBAC och inte i chattrummet CODS & CHIPS. Detta påstående grundar sig nämligen på ett stort antal bilaterala informationsutbyten som ägde rum utanför chattrummen och således även utanför chattrummet DBAC.
1122
För det sjätte har Bofa gjort gällande att diskussionerna under den period då Bofa deltog i den omtvistade överträdelsen förhållandevis sällan förekom i chattrummet CODS & CHIPS och att en stor majoritet av dessa diskussioner ägde rum i chattrummet DBAC.
1123
Det är riktigt att diskussionerna i chattrummet CODS & CHIPS ibland pågick flera veckor eller till och med flera månader.
1124
De diskussioner som kommissionen har anfört visar emellertid att under flera andra perioder, oavsett om dessa var samtida med den överträdelseperiod som fastställts för Bofa, fördes det även frekvent diskussioner i chattrummet CODS & CHIPS, exempelvis i januari och mars 2008, i oktober 2009, i februari 2010 eller i april 2011, det vill säga även efter de faktiska omständigheter som angetts i punkterna 1054–1056 ovan. Trots en tillfällig minskning av diskussionsfrekvensen efter mars 2008 ägde dessutom ett stort antal diskussioner rum i chattrummet CODS & CHIPS efter detta datum.
1125
Diskussionernas frekvens är under alla omständigheter endast en av de objektiva omständigheter som kommissionen har anfört till stöd för slutsatsen att det förelåg ett enda konkurrensbegränsande syfte.
1126
I den mån Bofa har bestritt bedömningen i skäl 423 i det angripna beslutet, enligt vilket de konkurrensbegränsande informationsutbytena ofta var av liknande slag, var sammanflätade, överlappade varandra och ägde rum i båda chattrummen, hänvisas för det sjunde till punkterna 1064–1071 och 1080–1086 ovan.
1127
Av detta följer att trots att Bofas handlare inte var medlem i chattrummet DBAC och trots de inlägg som gjorts av vissa av de skapare av chattrummet DBAC som nämns i punkterna 1054–1056 ovan stöds förekomsten av en gemensam samlad plan för de två aktuella chattrummen av den omständigheten att de konkurrensbegränsande beteenden som uppvisades i dessa två chattrum för det första avsåg alla typer av europeiska statsobligationer, för det andra att samma kommunikationsmedel användes, för det tredje att de inblandade personerna i allmänhet var desamma, för det fjärde att beteendena i de två aktuella chattrummen ägde rum under perioder som i stor utsträckning överlappade varandra, för det femte att nämnda beteenden följde samma mönster, för det sjätte att dessa beteenden, beroende på tidsperiod, var frekventa och för det sjunde att de konkurrensbegränsande informationsutbytena ofta var av liknande slag, var sammanflätade, överlappade varandra och ägde rum i båda chattrummen.
1128
Bofa har således inte visat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att de objektiva omständigheter som den hade konstaterat även bekräftade att de aktuella chattrummen var förbundna med och kompletterade varandra för att uppnå de eftersträvade målen.
1129
Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att UBS, i sin förklaring om förmånlig behandling av den 29 juni 2016, förklarade att den mest relevanta diskussionen huvudsakligen ägde rum mellan de fyra handlare som skapat chattrummet CODS & CHIPS och därefter chattrummet DBAC, det vill säga UBS handlare, en handlare från RBS och två handlare som inledningsvis arbetade för ABN-AMRO (numera RBS).
1130
För det första var nämligen ovannämnda fyra handlare medlemmar i både chattrummet CODS & CHIPS och chattrummet DBAC. UBS har vidare inte preciserat i vilket chattrum den ”mest relevanta” diskussionen ägde rum och har lämnat detaljerade upplysningar om den information som utbyttes i dessa två chattrum. Slutligen kan den omständigheten att den ”mest relevant” diskussionen ägde rum mellan nämnda fyra handlare inte leda till slutsatsen att informationsutbytena med de övriga handlarna saknade relevans. Bofas handlare var för övrigt en av deltagarna i de diskussioner som ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS, och som UBS nämnde i sin förklaring om förmånlig behandling.
iii) Avsaknaden av kännedom om de informationsutbyten som ägde rum utanför chattrummet CODS & CHIP
1131
Vad gäller den omständigheten att Bofas handlare inte kände till de informationsutbyten som ägde rum utanför chattrummet CODS & CHIPS och att det saknades bevis för diskussioner mellan denna handlare och andra handlare utanför detta chattrum, erinrar tribunalen om att dessa argument grundar sig på subjektiva omständigheter som är kopplade till Bofas ansvar.
1132
Det framgår emellertid av den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 332–338 att sådana omständigheter inte är relevanta för bedömningen av huruvida det föreligger en samlad plan som eftersträvar ett gemensamt mål.
1133
Den omständigheten att ett företag inte känner till ett informationsutbyte mellan andra deltagare i en överträdelse innebär nämligen inte att överträdelsen inte ska anses utgöra en enda, fortlöpande överträdelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce, C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2015:416, punkt 160).
1134
Den omständigheten att Bofa saknade en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte som var gemensamt för båda de aktuella chattrummen kan således inte anses följa av att Bofa saknade kännedom om chattrummet DBAC eller att det saknades bevis för diskussioner mellan denna banks handlare och andra handlare utanför detta chattrum.
1135
Denna avsaknad av kännedom föranledde däremot kommissionen att anse att Bofa endast var ansvarigt för de beteenden som hade konstaterats i chattrummet CODS & CHIPS.
1136
Även om det antas att, såsom Bofa har gjort gällande, den omständigheten att ett visst företag saknar kännedom om och avsikt att bidra till överträdelsen kan beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger ett enda konkurrensbegränsande syfte, kan ett sådant beaktande inte påverka konstaterandet att de två aktuella chattrummen har ett gemensamt konkurrensbegränsande syfte.
1137
Det framgår nämligen av det angripna beslutet att Bofa, genom sin handlare, i chattrummet CODS & CHIPS aktivt och avsiktligt bidrog till de fyra kategorier av beteenden som nämns i punkt 43 ovan och således till det konkurrensbegränsande syfte som var gemensamt för de två chattrummen i fråga. Denna bank har för övrigt inte lagt fram några uppgifter i syfte att bestrida de delar av det angripna beslutet som visar att bankens beteende syftade till att bidra till att förverkliga den omtvistade överträdelsen i dess helhet eller dess avsikt att åtminstone bidra till det gemensamma målet, även om det begränsas till att endast omfatta de konkurrensbegränsande beteenden som deltagarna i chattrummet CODS & CHIPS hade gjort sig skyldiga till.
[utelämnas]
3) UniCredits andra grund: Huruvida den enda överträdelsen är inriktad på primärmarknaden
[utelämnas]
1163
UniCredits argument kan inte heller påverka kommissionens bedömning att den samlade plan som konstaterats föreligga omfattade både primär- och andrahandsmarknaden.
1164
UniCredits andra grund kan således inte godtas i den del den avser förekomsten av en enda överträdelse.
4) Slutsats avseende förekomsten av en enda överträdelse
1165
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Nomuras fjärde grund och Portigons fjärde grund inte godtas i de delar dessa avser konstaterandet att det föreligger en enda överträdelse.
1166
Vidare kan ingen del av Bofas första grund godtas.
1167
Dessutom kan UniCredits andra grund inte godtas i den del denna avser förekomsten av en enda överträdelse.
d)
Nomuras och Portigons kritik avseende överträdelsens fortlöpande karaktär
1168
I skäl 420 i det angripna beslutet förklarade kommissionen varför den ansåg att de konkurrensbegränsande diskussionerna i fråga följde samma mönster. Vid detta tillfälle preciserade kommissionen att handlarna stod i tät kontakt med varandra. I skäl 422 i samma beslut underströk kommissionen dessutom att diskussionerna var mycket frekventa. I skälen 449–464 i nämnda beslut bemötte kommissionen slutligen vissa av Nomuras och Bofas argument. I sitt svar konstaterade kommissionen bland annat för det första att det regelbundet förekom flera diskussioner i de olika chattrummen, för det andra att alla diskussioner som nämns i avsnitt 4 i det angripna beslutet och i bilaga 1 till nämnda beslut tillhörde den samling indicier som låg till grund för kommissionen bedömning att överträdelsen var av fortlöpande karaktär och för det tredje att en lucka på två månader mellan två konkreta uttryck för en konkurrensbegränsande samverkan saknade betydelse vid en samlad plan som sträckte sig över flera år.
1169
Det ska inledningsvis understrykas att även om den konkurrensbegränsande samverkan har kommit till uttryck under mer eller mindre långa perioder, kan kommissionen, inom ramen för bedömningen av huruvida en överträdelse som pågår under flera år är fortlöpande, anse att överträdelsen inte har avbrutits, dels när de olika handlingar som utgör en del av överträdelsen har samma syfte och kan hänföras till en enda överträdelse, dels när det inte finns något indicium eller bevis som visar att överträdelsen inte fortsatte under dessa perioder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkterna 112 och 114, och dom av den 17 maj 2013, Trelleborg Industrie och Trelleborg/kommissionen, T‑147/09 och T‑148/09, EU:T:2013:259, punkterna 61 och 63).
1170
Rättssäkerhetsprincipen kräver emellertid att kommissionen åtminstone åberopar bevisning som hänför sig till omständigheter som ligger tillräckligt nära i tiden för att det rimligen ska kunna antas att överträdelsen fortsatt oavbrutet mellan två exakta datum (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2021, Nichicon Corporation/kommissionen, T‑342/18, EU:T:2021:635, punkt 365 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis).
1171
Även om den period som ligger mellan två uttryck för beteenden som utgör överträdelser är ett relevant kriterium för att fastställa att en överträdelse är fortlöpande, kan frågan huruvida nämnda period är tillräckligt lång för att utgöra ett avbrott i överträdelsen dock inte prövas på ett abstrakt sätt. Tvärtom ska den bedömas mot bakgrund av den aktuella kartellens verksamhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2021, Nichicon Corporation/kommissionen, T‑342/18, EU:T:2021:635, punkt 366 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis).
1172
Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen i tur och ordning kommer att pröva de argument som Nomura och Portigon har anfört inom ramen för sin respektive fjärde grund, avseende att kommissionen inte på ett lämpligt sätt har beaktat omständigheter som skulle ha utgjort sådana avbrott att det är motiverat att inte kvalificera dem som en fortlöpande överträdelse, åtminstone under den period då kommissionen ansåg att bankerna hade deltagit i den omtvistade överträdelsen.
1) Nomuras argument
1173
Nomura har gjort gällande att den omtvistade överträdelsen inte är en fortlöpande överträdelse. Enligt Nomura kan det nämligen endast röra sig om en upprepad överträdelse.
1174
Enligt Nomura tyder för det första ekonomiska studier på att en auktions prismässiga effekter är begränsade till högst fem handelsdagar och att effekterna av en konkurrensbegränsande diskussion, om det antas att sådana effekter är möjliga, är ännu kortare med tanke på de konstaterade prissvängningarna.
1175
Med hänsyn till att sektorn för europeiska statsobligationer är volatil och dynamisk är den omtvistade överträdelsens funktion, om överträdelsen antas föreligga, för det andra beroende av särskilda ”positiva åtgärder”. De aktuella handlarna hade således varit tvungna att regelbundet ha försett varandra med uppdaterad och aktuell känslig information om exempelvis sina planerade bud i en viss auktion, eftersom denna information snabbt skulle sluta att vara relevant. Kommissionen har emellertid inte lagt fram några bevis för en form av avtal enligt vilken handlarna skulle ha varit skyldiga att utbyta information så snart de hade tillgång till den och skulle ha bestraffats om de inte gjorde detta.
1176
För det tredje kan kommissionen inte presumera att den omtvistade överträdelsen pågick under perioder då det inte finns några bevis för förekomsten av ett konkurrensbegränsande beteende. I förevarande fall tillämpar kommissionen felaktigt en omvänd bevisbörda. Det är nämligen kommissionen som ska styrka inte bara förekomsten av en överträdelse, utan även överträdelsens varaktighet, inbegripet huruvida det rör sig om en fortlöpande eller upprepad överträdelse. Det finns emellertid flera perioder under vilka kommissionen inte har lagt fram några bevis för positiva åtgärder.
1177
För det fjärde har Nomura åberopat fyra tidsmässiga luckor mellan uttrycken för den överträdelse som konstaterats under den överträdelseperiod som åberopats mot Nomura. Nomura har i huvudsak åberopat en lucka på 45 dagar mellan diskussionerna den 18 januari och den 3 mars 2011, en lucka på 32 dagar mellan diskussionerna den 3 mars och den 5 april 2011, en lucka på 20 dagar mellan diskussionerna den 1 och den 22 juni 2011 och en lucka på 24 dagar mellan diskussionerna den 3 och den 28 november 2011. Vad gäller luckorna mellan diskussionerna den 1 och den 22 juni 2011 och mellan diskussionerna den 3 och den 28 november 2011, har Nomura tillagt att det inte förekom någon konkurrensbegränsande diskussion trots de auktioner som bland annat anordnades av samma skuldförvaltningskontor mellan dessa datum.
1178
Det framgår bland annat av punkterna 933–1041 ovan att de berörda bankernas beteenden under hela överträdelseperioden ingick i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte. Eftersom kommissionen förfogade över tillräckliga uppgifter för att dra slutsatsen att det förelåg en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte mellan den 4 januari 2007 och den 28 november 2011 var det, i motsats till vad Nomura har gjort gällande, inte nödvändigt för kommissionen att visa att deltagarna uttryckligen och i förväg hade undertecknat ett övergripande avtal som definierade deras agerande på marknaden eller, mer allmänt, att de i förväg hade formaliserat sin avsikt att agera på ett konkurrensbegränsande sätt.
1179
Härav följer att kommissionen kunde anse att den omtvistade överträdelsen hade pågått fortlöpande under hela den överträdelseperiod som fastställts i det angripna beslutet, såvitt det inte konstateras att överträdelsen hade avbrutits (se punkterna 1169–1171 ovan).
1180
Vidare grundar sig Nomuras påstående att en auktions effekt på priserna är begränsade till ett fönster på fem eller färre handelsdagar på en hänvisning till denna banks svar på meddelandet om invändningar, i vilket det hänvisas till en förteckning över publikationer i ämnet utan att innehållet i dessa publikationer närmare angavs. I Nomuras svar på meddelandet om invändningar behandlas dessutom endast en auktions effekter på priset på europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden. Som kommissionen har påpekat tar Nomuras påstående således inte hänsyn till vilken inverkan en kartell vid en första auktion har på efterföljande auktioner eller vilken inverkan en kartell i samband med så kallade referensstatsobligationer har på andra europeiska statsobligationer med liknande egenskaper. (se punkterna 964–970 ovan).
1181
Dessutom är Nomuras argument, som grundar sig på att deltagarna i chattrummen haft många andra tillfällen att samråda, inte kopplat till någon särskild bevisning.
1182
Oberoende av huruvida de påståenden från Nomura som nämnts i punkterna 1180 och 1181 ovan är välgrundade, erinrar tribunalen för det första om att det konkurrensbegränsande syfte som eftersträvas i förevarande fall, såsom framgår av skäl 414 i det angripna beslutet, syftade till att säkra den önskade tilldelningen av europeiska statsobligationer vid auktioner och till att bibehålla de berörda bankernas ställning som återförsäljare till lägsta möjliga kostnad. Handlarna strävade efter att stödja eller åtminstone respektera varandras positioner och strategier när de handlade med europeiska statsobligationerna på andrahandsmarknaden och, om möjligt, anpassa dem till varandra. Bankernas beteende på primärmarknaden och andrahandsmarknaden syftade i slutändan till att hjälpa bankerna att generera mer handel med europeiska statsobligationer och öka intäkterna.
1183
Såsom kommissionen i huvudsak förklarade i skälen 377, 378, 414, 420, 510, 537 och 540 i det angripna beslutet och såsom framgår av de diskussioner som kommissionen undersökte i nämnda beslut, syftade diskussionerna mellan de berörda handlarna till att identifiera, skapa och utnyttja möjligheter att samordna sina beteenden vid auktioner, syndikeringar och handelsverksamhet inom sektorn för europeiska statsobligationer.
1184
De berörda bankernas handlare eftersträvade det konkurrensbegränsande syfte som kommissionen konstaterade i det angripna beslutet genom att fritt utbyta information om sina framtida, pågående eller nyligen avslutade aktiviteter i samband med emissioner, av europeiska statsobligationer eller om sina aktiviteter i samband med pågående eller nyligen genomförd handel med europeiska statsobligationer. Såsom kommissionen angav i skäl 764 i det angripna beslutet ägde de aktuella diskussionerna rum i chattrum som bland annat gjorde det möjligt för de deltagande handlarna att följa informationsutbytena i realtid. Användningen av dessa chattrum gjorde det således möjligt för de deltagande handlarna att utbyta kommersiellt känslig information och att identifiera samordningsmöjligheter när tillfälle gavs, och särskilt när bankerna visade ett gemensamt intresse för en eller flera specifika europeiska statsobligationer på primärmarknaden eller på andrahandsmarknaden. Handlarna försökte således uppnå det konkurrensbegränsande syftet inom ramen för konkurrensbegränsande utbyten av information om vissa emissioner eller viss handel, eller till och med information som var relevant för specifika perioder.
1185
Under dessa omständigheter krävdes inte ett dagligt och mycket frekvent deltagande i konkurrensbegränsande diskussioner för att den omtvistade överträdelsen skulle fungera som det var tänkt, eftersom emissionen och handeln med europeiska statsobligationer inte nödvändigtvis var kopplade till varandra. Även om ett konkurrensbegränsande beteende avseende en europeisk statsobligation kunde påverka en annan europeisk statsobligation och även om ett beteende på primärmarknaden kunde påverka andrahandsmarknaden och vice versa, var en eventuell framgång i en konkurrensbegränsande diskussion om en viss syndikering, tilldelning eller handelsverksamhet inte beroende av deltagande i en rad diskussioner om andra syndikeringar, auktioner eller handelsverksamheter.
1186
Även om deltagarna i de aktuella chattrummen, såsom Nomura har gjort gällande, hade flera andra tillfällen att samråda, som de inte utnyttjade, påverkar detta konstaterande inte kommissionens bedömning att den enda överträdelsen var fortlöpande.
1187
Som kommissionen i huvudsak förklarade i skälen 391, 417, 443, 596, 764 och 798 i det angripna beslutet innebar informationsutbytet i de aktuella chattrummen för det andra en förväntan om att alla deltagare skulle lämna ut känslig information, vilket gjorde det möjligt för deltagarna att dra ömsesidig nytta av dessa utbyten. Såsom framgår av vissa av de diskussioner som kommissionen har analyserat fanns det således en risk för att en handlare, när denne inte uppfyllde de allmänna förväntningarna i fråga om ömsesidigt utbyte, utestängdes från dessa chattrum (se punkterna 490–492 ovan, avseende analysen av de diskussioner som inte specifikt har bestritts). Som kommissionen påpekade i skäl 799 i det angripna beslutet grundade sig informationsutbytena i dessa chattrum på ömsesidigt förtroende och på en förhoppning om att erhålla liknande känslig information över tid. I skälen 482 och 798 i det angripna beslutet anförde kommissionen således bland annat att en interaktion från en handlares sida – i förevarande fall Bofas eller UniCredits handlare – hade stärkt det ömsesidiga beroendet mellan handlarna vid upprätthållandet av deras hemliga beteende.
1188
Det konkurrensbegränsande syfte som handlarna eftersträvade grundade sig således på deras gemensamma uppfattning att de erbjöd varandra ömsesidigt bistånd för att långsiktigt uppnå en ömsesidig fördel. På grundval av detta utbytte en handlare kommersiellt känslig information med sina konkurrenter, eftersom han förväntade sig att de andra handlarna skulle agera på samma sätt i framtiden. Inom ramen för den aktuella kartellens funktion grundade sig således de beteenden som kommissionen konstaterat och, mer allmänt, den samlade plan inom vilken dessa beteenden ingick, på ömsesidiga förväntningar som förstärktes av varje konkurrensbegränsande diskussion, i syfte att få en varaktig fördel i förhållande till skuldförvaltningskontoren i medlemsstaterna i euroområdet, konkurrerande handlare och deras kunder och i slutändan öka deltagarnas intäkter vid emission eller handel med europeiska statsobligationer på primär- och andrahandsmarknaden.
1189
Under dessa omständigheter innebar inte den korta tidsfrist inom vilken den utbytta informationen blev föråldrad, som Nomura har åberopat, att kommissionen var tvungen att förklara hur de luckor som konstaterats mellan två uttryck för överträdelsen hade fyllts. Denna korta tidsfrist påverkar inte heller kommissionens slutsats att den enda omtvistade överträdelsen var av fortlöpande karaktär.
1190
För det tredje grundade sig kommissionen på bevisning som hänförde sig till omständigheter som låg tillräckligt nära i tiden och hade kommissionen fog för att anse att de tidsmässiga luckorna mellan två uttryck för överträdelsen inte gjorde det möjligt att anse att den enda överträdelsen hade avbrutits.
1191
Tribunalen understryker i detta avseende för det första att den omtvistade enda överträdelsen pågick under flera år, nämligen från början av januari 2007 till slutet av november 2011. Kommissionen hade dessutom fog för sin bedömning, i skälen 420 och 422 i det angripna beslutet, att de aktuella handlarna hade haft mycket frekventa diskussioner under överträdelseperioden. Tribunalen erinrar nämligen om att kommissionen identifierade cirka 380 konkurrensbegränsande diskussioner under överträdelseperioden 2007–2011. Hur ofta de konkurrensbegränsande beteendena ägde rum varierade visserligen under hela överträdelseperioden. Frekventa diskussioner fortsatte emellertid under vart och ett av de aktuella åren. Denna variation i frekvensen av de konkurrensbegränsande beteendena förklaras dessutom av den enda överträdelsens sammanhang, vilket var kopplat till förekomsten av samordningsmöjligheter och av sammanhanget för marknaden för europeiska statsobligationer, som präglades av tuffare tider, vilket framgår av diskussionen den 4 oktober 2011 (se punkterna 746–749 ovan).
1192
För det andra framgår det av en undersökning av de diskussioner som föregick de tidsmässiga luckor som Nomura har åberopat, och av de diskussioner som följde på dessa luckor, att dessa diskussioner inte innehåller någon omständighet som visar att handlarna från de berörda bankerna först gav uttryck för en önskan om att få den enda överträdelsen att upphöra och därefter en önskan om att på nytt genomföra den. Handlarnas ton var tvärtom lättsam och diskussionerna spontana. I synnerhet innehåller de konkurrensbegränsande diskussioner som följde på de luckor som Nomura har åberopat inte några inledande inlägg som visar att det var nödvändigt att återupprätta en kontakt, eller till och med ett förtroende, som tidigare har brutits mellan deltagarna. Diskussionerna visar således att de aktuella handlarna hade en varaktig och fast vilja att anta beteenden som bidrog till en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte, såsom kommissionen slog fast i det angripna beslutet.
1193
Vad närmare bestämt gäller den påstådda luckan på 45 dagar mellan, å ena sidan, diskussionerna den 18 januari 2011 i chattrummen CODS & CHIPS och DBAC och, å andra sidan, diskussionen den 3 mars 2011 i chattrummet DBAC, räcker denna lucka inte för att visa att den enda överträdelsen hade avbrutits. Kommissionen konstaterade nämligen att det förekom konkurrensbegränsande diskussioner mellan dessa två datum, den 25 och den 26 januari 2011 samt den 3, 14, 17, 25 och 28 februari 2011. Den lucka på 45 dagar som Nomura har åberopat motsvarar således inte en period under vilken den enda överträdelsen inte har kommit till uttryck. Dessutom nämns även två andra diskussioner som ägde rum den 2 och den 11 februari 2011 i det angripna beslutet. Den 2 februari 2011 bytte deltagarna nämligen vid flera tillfällen tillbaka till chattrummet CODS & CHIPS och den 11 februari 2011 kopierade en handlare från RBS in en konversation som han hade haft i chattrummet DBAC i chattrummet CODS & CHIPS.
1194
Den lucka som Nomura har åberopat grundar sig i själva verket på den omständigheten att handlarna inte hade tillstånd att agera för denna banks räkning under denna period och kan således på sin höjd visa att bankens individuella deltagande i den omtvistade överträdelsen inleddes vid ett senare datum än vad som angavs i det angripna beslutet.
1195
Vad gäller luckan på 32 dagar mellan, å ena sidan, diskussionen den 3 mars 2011 i chattrummet DBAC och, å andra sidan, diskussionen den 5 april 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, påpekar tribunalen att även om de obligationer som avsågs i dessa diskussioner var olika hade diskussionerna ett likartat innehåll.
1196
De aktuella handlarna utbytte nämligen kommersiellt känslig information om kommande auktioner. Såsom framgår av punkterna 665–670 ovan utbytte handlarna vid diskussionen den 5 april 2011 även känslig information om sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden.
1197
Utskriften av diskussionen den 5 april 2011 visar att det finns en god kamratanda mellan handlarna och det finns inget som tyder på att handlarnas vilja att genomföra den omtvistade överträdelsen upphörde mellan den 3 mars och den 5 april 2011.
1198
Vad gäller luckan på 20 dagar mellan, å ena sidan, diskussionen den 1 juni 2011 i chattrummet CODS & CHIPS och, å andra sidan, diskussionen den 22 juni 2011 i samma chattrum, påpekar tribunalen att eftersom diskussionen den 22 juni 2011 inte kunde läggas Nomura till last (se punkterna 694–704 ovan) är diskussionen den 24 juni 2011 den första relevanta diskussionen efter diskussionen den 1 juni 2011.
1199
Under diskussionen den 1 juni 2011 diskuterade deltagarna sin auktionsstrategi för en fransk auktion, inklusive överbud och medianpriser. Dessutom diskuterade de resultatet av auktionen. Samma dag fick inbjöds en andra handlare från Nomura på nytt till chattrummet CODS & CHIPS. I samband med detta förklarade denna handlare att han var överväldigad och att han skulle hålla allt som sades i chattrummet för sig själv. I slutet av diskussionen berättade UBS handlare att han skulle komma tillbaka följande tisdag.
1200
Diskussionen den 24 juni 2011 inleddes med de sedvanliga hälsningsfraserna, vilka omedelbart följdes av en fråga från Nomuras handlare, som hade varit frånvarande dagen innan och ville få klarhet i huruvida gårdagens handelsverksamhet hade gått bra. Därefter utbytte deltagarna känslig information om sin handelsverksamhet på andrahandsmarknaden och kontrollerade medianpriserna, och Nomuras handlare föreslog att de skulle sälja franska europeiska statsobligationer för att få marknaden att röra på sig.
1201
Diskussionerna den 1 och 24 juni 2011 visar således på en gemensam och varaktig vilja att fortsätta att genomföra den samlade plan som kommissionen definierade i det angripna beslutet. Detta gäller i än högre grad eftersom en annan handlare från RBS utöver den åtkomst han redan hade till chattrummet DBAC bjöds in till chattrummet CODS & CHIPS mellan dessa två diskussioner, nämligen den 10 juni 2011.
1202
Vad gäller luckan på 24 dagar mellan, å ena sidan, diskussionen den 3 november 2011 i chattrummet CODS & CHIPS och, å andra sidan, diskussionen den 28 november 2011 i samma chattrum, erinrar tribunalen om att innehållet i diskussionen den 3 november 2011 vittnar om ett konkurrensbegränsande beteende i form av röjande av känslig information om överbudsnivån vid en kommande auktion (se punkterna 781–790 ovan). Det stämmer att Nomuras handlare under denna diskussion förklarade att han inte tyckte att dessa saker borde diskuteras. Diskussionen fortsatte emellertid som normalt och i slutet av diskussionen meddelade UBS handlare sina planer för kvällen.
1203
Vad gäller diskussionen den 28 november 2011 finns det inget i inledningen av denna diskussion som tyder på att den omtvistade överträdelsen tidigare hade avbrutits. Inledningen av diskussionen visar nämligen att handlarna mycket snabbt tog upp situationen i Konungariket Belgien, som enligt UniCredits handlare skulle göra den auktion som denna medlemsstat planerade intressant. UBS handlare lämnade därefter känslig information om sin överbudsnivå i samband med denna auktion (se punkterna 791–797 ovan). Senare samma dag meddelande RBS handlare att han för att inte bryta mot reglerna var tvungen att lämna chattrummet. Det var därför som kommissionen ansåg att diskussionen den 28 november 2011 markerade avslutningen på den enda omtvistade överträdelsen.
1204
Det ska tilläggas att trots att diskussionen den 18 maj 2011 inte kan åberopas mot Nomura (se punkterna 694–704 ovan), visar inte luckan mellan diskussionen den 5 maj 2011 i chattrummet CODS & CHIPS och diskussionen den 1 juni 2011 i samma chattrum att den enda överträdelse som konstaterats av kommissionen hade avbrutits.
1205
Under dessa diskussioner diskuterade nämligen de aktuella handlarna bland annat sina överbudsnivåer och medianpriser vid kommande auktioner. Diskussionen den 5 maj 2011 innehåller inte någon uppgift som visar att handlarna avsåg att upphöra med sina respektive beteenden i framtiden, det vill säga efter diskussionen. Under denna diskussion uttryckte deltagarna för övrigt, efter sitt konkurrensbegränsande beteende, sin tillfredsställelse över resultatet av den aktuella auktionen. Vad gäller diskussionen den 1 juni 2011 inleddes denna omedelbart efter de sedvanliga hälsningsfraserna med en fråga från UBS handlare till RBS handlare för att få klarhet i huruvida denne deltog i den franska auktionen den dagen. Därefter följde konkurrensbegränsande beteenden, särskilt utbyte av känslig information i samband med auktioner (se punkt 1199 ovan och punkterna 1383 och 1384 nedan).
1206
Vad vidare gäller konstaterandet att kommissionen inte har visat att diskussionen den 4 oktober 2011 var av konkurrensbegränsande karaktär, understryker tribunalen att ett sådant konstaterande inte kan visa att den enda överträdelsen avbröts mellan den 28 september och den 12 oktober 2011.
1207
Tribunalen erinrar nämligen om att diskussionen den 4 oktober 2011 utgör en relevant del av sammanhanget, eftersom den bekräftar samarbetsviljan hos handlarna på en svår marknad och visar att handlarna angav att de inte kunde hjälpa varandra på grund av svårigheterna på marknaden (se punkterna 746–749 ovan).
1208
Vidare visar en undersökning av innehållet i diskussionerna den 28 september 2011 och den 12 oktober 2011 att dessa inte nämner någon omständighet som tyder på att de aktuella handlarnas vilja att bidra till den omtvistade överträdelsen hade upphört mellan dessa två uttryck för överträdelsen.
[utelämnas]
e)
UniCredits, Nomura och Portigons ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen
[utelämnas]
1230
UniCredit har inom ramen för sin andra grund och en del av sin tredje grund gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när det gäller UniCredits deltagande i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen. Denna bank har även åberopat en sjätte grund, avseende fel som begåtts vid fastställandet av startdatumet för bankens deltagande i överträdelsen.
1231
Nomura har inom ramen för sin fjärde grund gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när det gäller Nomuras deltagande i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen. Nomura har genom sin tredje grund och sin femte grunds fjärde del även gjort gällande att det begåtts fel avseende i synnerhet varaktigheten av bankens deltagande i överträdelsen samt åsidosättande av principen om likabehandling.
1232
Portigon har inom ramen för sin fjärde grund gjort gällande att kommissionens slutsatser avseende den fortlöpande karaktären av Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen och det datum då denna bank upphörde att delta i överträdelsen var felaktiga. Portigon har även anfört argument som tyder på banken bestrider att den deltagit i överträdelsen och, mer allmänt, att den kan hållas ansvarig.
1233
Det ska till att börja med understrykas att i den mån UniCredit och Nomura har hävdat att kommissionen inte hade rätt att fastställa startpunkten för dessa bankers deltagande i den omtvistade överträdelsen till en tidigare tidpunkt än den dag då deras handlare formellt fick tillstånd att handla för dessa bankers räkning, kan detta argument inte godtas av de skäl som anges i punkterna 303–331 ovan. Detsamma gäller Portigons argument att denna bank inte kan hållas ansvarig för sin handlares beteende.
1234
Mot bakgrund av det ovan anförda kommer tribunalen i första hand att pröva de övriga argument som UniCredit har anfört för att bestrida fastställandet av startdatumet för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen till den 9 september 2011, i andra hand att pröva de argument som UniCredit, Nomura och Portigon har anfört avseende deras deltagande i överträdelsen och, i förekommande fall, huruvida detta deltagande var fortlöpande, i tredje hand att pröva Portigons argument avseende upphörandet av dess deltagande i nämnda överträdelse och i fjärde hand att pröva Nomuras argument avseende åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
1) Fastställandet av den 9 september 2011 som startdatum för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen
1235
I skäl 761 i det angripna beslutet förklarade kommissionen att den som kriterium för att fastställa det datum då en berörd bank började delta i den omtvistade överträdelsen hade använt bankens handlares första åtkomst till åtminstone ett av de två beständiga chattrummen DBAC eller CODS & CHIPS eller förnyad åtkomst för denne handlare om han redan tidigare var medlem i dessa chattrum när han arbetade för en annan bank. I samma skäl preciserade kommissionen emellertid att en banks individuella deltagande skulle anses ha inletts tidigare om det gick att visa att denna banks handlare redan hade deltagit i andra konkurrensbegränsande informationsutbyten i icke-beständiga chattrum eller på annat sätt, innan handlaren fick åtkomst till de två aktuella beständiga chattrummen.
1236
I skäl 762 och i artikel 1 i det angripna beslutet fann kommissionen att UniCredit hade deltagit i överträdelsen från den 9 september till den 28 november 2011. För att motivera fastställandet av startdatumet för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen underströk kommissionen, i skäl 769 i nämnda beslut, att UniCredits handlare inte bara på nytt hade fått åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS den 9 september 2011, utan att UniCredits handlare hade loggat in på chattrummet den 6 september 2011 med hjälp av sitt konto hos sin tidigare arbetsgivare, nämligen Portigon. Kommissionen ansåg att ett sådant beteende var ett bevis på UniCredits handlares fortsatta intresse av och deltagande i kartellen. Kommissionen tillade att handlaren hade använt sig av denna åtkomst för att ge informerade råd inom sin egen bank och/eller hade investerat i relationen med konkurrerande handlare inför sitt stundande återupptagande av handelsverksamheten.
1237
UniCredit har genom sin sjätte grund gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fastställde startdatumet för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen till den 9 september 2011. För det första kan bankens deltagande i överträdelsen nämligen inte inledas förrän den konkret deltog i en konkurrensbegränsande diskussion, det vill säga inte före den 26 september 2011. För det andra kan den omständigheten att UniCredits handlare hade åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS den 9 september 2011, utan att det fördes någon diskussion i detta chattrum vid denna tidpunkt, i sig inte tas som bevis för att handlaren deltog i ett konkurrensbegränsande utbyte av information. För det tredje kan kommissionen inte med framgång göra gällande att UniCredit kände till den samlade planen från den 9 september 2011. Dess handlares avsikter är inte relevanta så länge denne inte aktivt har deltagit i en konkurrensbegränsande diskussion.
1238
Kommissionen har för det första genmält att UniCredits handlare var en av skaparna av chattrummen CODS & CHIPS och DBAC år 2007 och att handlaren hade full kännedom om syftet med chattrummet CODS & CHIPS, eftersom han var medlem i detta chattrum när han arbetade för andra banker. Eftersom UniCredits handlare, med full kännedom om omständigheterna, på nytt anslöt sig till ett avtal som hade till syfte att begränsa och/eller snedvrida konkurrensen, behövde kommissionen för det andra inte visa att handlaren hade deltagit i ett specifikt konkurrensbegränsande utbyte den 9 september 2011 för att fastställa bankens ansvar från och med detta datum. För det tredje måste hänsyn tas till att den aktuella handlaren loggade in på chattrummet CODS & CHIPS den 6 september 2011 genom att använda sig av sin tidigare arbetsgivares konto, vilket visar att handlaren fortsatt var intresserad av att delta i den omtvistade kartellen. För det fjärde grundar sig UniCredits ansvar inte på huruvida handlaren lämnade information till sin arbetsgivare, utan på den omständigheten att handlaren på nytt anslöt sig till chattrummet CODS & CHIPS den 9 september 2011, fullt medveten om syftet med denna kartell, vilket tyder på att handlaren hade för avsikt att främja kartellens mål.
1239
Det ska för det första påpekas att kommissionen, i skäl 339 i det angripna beslutet, underströk att Portigons handlare hade lämnat banken den 31 augusti 2011 och från och med den 1 september 2011 hade börjat arbeta för UniCredit. I skäl 340 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att handlarna från RBS, UBS och Nomura vid en diskussion den 6 september 2011 i chattrummet CODS & CHIPS hade utbytt information om medianpriser och överbud inför en auktion och kontrollerat varje deltagares auktionsstrategi. I skäl 341 i nämnda beslut påpekade kommissionen att Portigons handlare för närvarande arbetade för UniCredit, att han hade loggat in på chattrummet CODS & CHIPS den 6 september 2011 via ett konto som tillhörde hans tidigare arbetsgivare, nämligen Portigon, men att han inte aktivt hade deltagit i den dagens diskussioner. I samma skäl preciserade kommissionen att den aktuella handlaren den 9 september 2011 på nytt hade fått åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS via ett konto som var kopplat till hans nya arbetsgivare, nämligen UniCredit. I skäl 342 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen i huvudsak att handlarna från Nomura, RBS, UBS och UniCredit den 26 september 2011 hade deltagit i en konkurrensbegränsande diskussion.
1240
Av påpekandet i punkt 1239 ovan framgår således att kommissionen ansåg att UniCredit kunde hållas ansvarig från och med den 9 september 2011, det vill säga från och med den tidpunkt då handlaren loggade in på chattrummet CODS & CHIPS via det konto som var kopplat till denna bank, även om ingen konkurrensbegränsande diskussion ägde rum i nämnda chattrum mellan den 6 och den 26 september 2011.
1241
För det andra framgår det av flera avsnitt i det angripna beslutet att skapandet av och deltagandet i chattrum inte i sig betraktades som bevis för att det förelåg ett avtal eller ett samordnat förfarande av konkurrensbegränsande karaktär.
1242
I skälen 392 och 644 i det angripna beslutet förklarade kommissionen nämligen i huvudsak att den, i förhållande till de berörda bankerna, inte hade tagit upp diskussioner som hade sociala syften eller som hade till syfte att undersöka möjligheten till bilaterala transaktioner eller att utbyta information om marknadens färg, som redan var känd för allmänheten, även om dessa diskussioner hade ägt rum under överträdelseperioden och i de två aktuella chattrummen.
1243
Den konkurrensbegränsande karaktären av de diskussioner som kommissionen har kritiserat har således endast samband med dessa diskussioners syfte och inte med det sammanhang i vilket de ägde rum.
1244
För det tredje är det riktigt att ett tyst medgivande av ett olagligt initiativ, i avsaknad av ett öppet avståndstagande från innebörden av detta eller ett avslöjande för de administrativa enheterna, kommer att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten av denna. Detta samförstånd utgör ett passivt deltagande i överträdelsen som alltså kan ådra företaget ansvar för ett enda avtal (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 84).
1245
Det är även riktigt att ett företags direkta deltagande endast kan avse den del av de konkurrensbegränsande beteenden som utgör den enda, fortlöpande överträdelsen, men att företaget kan ha haft kännedom om alla andra rättsstridiga beteenden som planerades eller genomfördes av de övriga deltagarna i den konkurrensbegränsande samverkan i samma syfte, eller rimligen kunde ha förutsett dessa och var berett att acceptera den risk som detta medförde (se punkt 335 ovan).
1246
För det första är det emellertid ostridigt att det inte fördes några diskussioner av konkurrensbegränsande karaktär mellan den 6 och 26 september 2011, vilket utesluter varje avsikt att bete sig på ett visst sätt eller avslöja sitt beteende på marknaden under denna period.
1247
I avsaknad av ett konkret uttryck för en överträdelse som gör det möjligt att fastställa ett företags avsikt att delta i en enda, fortlöpande överträdelse, räcker det inte enbart med kännedom om de rättsstridiga beteenden som andra företag planerade eller genomförde i syfte att uppnå det enda konkurrensbegränsande syftet, eller enbart den omständigheten att företaget rimligen kunde ha förutsett dessa och var berett att acceptera den risk som detta medförde, för att det ska anses att ett företag har börjat delta i en enda, fortlöpande överträdelse och för att, på grundval av detta, fastställa startpunkten för företagets deltagande i överträdelsen.
1248
I avsaknad av en konkurrensbegränsande diskussion i chattrummet CODS & CHIPS, som UniCredit precis hade fått åtkomst till via sin handlare den 9 september 2011, kan UniCredit inte anses ha gett sitt tysta samtycke till innehållet i en konkurrensbegränsande diskussion vid denna tidpunkt och därför uppmuntrat till fortsatt överträdelse.
1249
I ett sådant sammanhang kunde det vidare inte krävas att UniCredit, som precis hade fått åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS, offentligt tog avstånd från innehållet i de konkurrensbegränsande diskussioner som ännu inte hade ägt rum eller att UniCredit anmälde dessa till de behöriga administrativa enheterna.
1250
Om kommissionens resonemang godtogs skulle det leda till att kommissionen fick möjlighet att fastställa att UniCredit hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse, även om denna banks handlare senare inte deltog i någon konkurrensbegränsande diskussion eller om överträdelsen upphörde innan någon ny konkurrensbegränsande diskussion ägde rum.
1251
Av detta följer att i avsaknad av ett utbyte av information av konkurrensbegränsande karaktär den dag då den aktuella handlaren fick åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS för sin nya arbetsgivares räkning, nämligen UniCredit, är denna nya åtkomst inte i sig tillräcklig för att fastställa startpunkten för denna banks deltagande i den omtvistade överträdelsen till den 9 september 2011. Detta är fallet även om handlaren, på grund av sin tidigare anställning hos RBS, Natixis och Portigon, kände till att informationsutbytena i detta chattrum kunde ha en konkurrensbegränsande karaktär.
1252
Denna bedömning påverkas inte av den omständigheten att UniCredits handlare den 6 september 2011 loggade in till chattrummet CODS & CHIPS via sin tidigare arbetsgivares konto, som fortfarande var aktivt, och deltog i ett utbyte av konkurrensbegränsande information utan att själv aktivt delta i diskussionen.
1253
Det framgår nämligen i synnerhet av skäl 769 i det angripna beslutet att kommissionen inte grundade sig på det konkurrensbegränsande informationsutbytet den 6 september 2011 för att fastställa startpunkten för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen. I stället använde kommissionen sig av inloggningen den dagen, och framför allt inloggningen den 9 september 2011, för att visa att UniCredits handlare hade ett intresse av att fortsätta att delta i kartellen och för att fastställa startpunkten för UniCredits deltagande till den 9 september 2011.
[utelämnas]
2) UniCredits, Nomuras och Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen och huruvida detta deltagande var fortlöpande
[utelämnas]
i) UniCredits deltagande i överträdelsen
[utelämnas]
1269
UniCredit har för det andra, inom ramen för sin tredje grund, gjort gällande att kommissionen felaktigt har slagit fast eller inte i tillräcklig utsträckning har styrkt att de berörda bankernas beteenden kunde utgöra en enda, fortlöpande överträdelse.
1270
Kommissionen gjorde sig i synnerhet skyldig till felaktig rättstillämpning när den grundade sin slutsats att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse på bevisning som inte var samtida, det vill säga bevisning från före den period då UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen.
1271
Kommissionen har inte heller gjort någon analys av de beteenden som begränsades till den period då UniCredit deltog och har grundat sig på två felaktiga anklagelser. Kommissionen håller nämligen banken ansvarig för beteendet hos en handlare som inte har tillstånd att handla och håller banken ansvarig för dennes beteende och kunskaper före ankomsten till nämnda bank.
1272
Den sammanfattande analysen av de åtta diskussioner som denna bank deltog i uppfyller inte det beviskrav som krävs för att visa att det rörde sig om en enda, fortlöpande överträdelse, eftersom kommissionen inte försökte undersöka de påstått konkurrensbegränsande beteendenas mönster vid tidpunkten för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, det vill säga mellan den 9 september och den 28 november 2011. Varaktigheten av detta deltagande motsvarar således 3,5 procent av överträdelsens totala varaktighet och 1,6 procent av de diskussioner som anges i bilaga 1 till det angripna beslutet faller inom denna period.
1273
Den period under vilken UniCredit deltog var dessutom en period som kännetecknades av en tydlig minskning av antalet diskussioner mellan de berörda bankerna, vilket kommissionen inte nämnde.
1274
Vad för det första gäller UniCredits påstående att kommissionen felaktigt hållit UniCredit ansvarigt för beteendet hos en handlare som inte har tillstånd att handla, kan detta argument inte godtas av de skäl som angetts ovan i punkterna 303–331.
1275
Vad för det andra gäller UniCredits kritik mot att kommissionen ansåg att UniCredit hade fått kännedom om hela omfattningen av kartellen redan den 9 september 2011, erinrar tribunalen om att kommissionen, såsom framgår av prövningen av UniCredits sjätte grund, gjorde en oriktig bedömning när den fann att startpunkten för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen borde fastställas till den 9 september 2011 (se punkterna 1235–1258 ovan). Denna startpunkt kunde nämligen som tidigast fastställas till tidpunkten för den första konkurrensbegränsande diskussion som handlaren från denna bank deltog i, det vill säga den 26 september 2011.
1276
För det tredje ska det understrykas att UniCredit, med undantag för de argument som prövats ovan i punkterna 1143–1164 och 1235–1258, om att den enda överträdelsen var inriktad på primärmarknaden, inte har bestritt kommissionens konkreta konstateranden i skälen 413–424 i det angripna beslutet avseende den samlade planen och det enda konkurrensbegränsande syftet. UniCredit har inte heller bestritt de objektiva omständigheter som kommissionen redogjorde för i skälen 416–424 i nämnda beslut. Det ska för övrigt erinras om att UniCredit vid förhandlingen uppgav att banken inte bestred förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse, utan endast bankens deltagande i överträdelsen.
1277
Vad för det fjärde gäller UniCredits bestridande av sitt deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen med motiveringen att denna överträdelse är inriktad på primärmarknaden och att det inte finns något samband mellan primärmarknaden och andrahandsmarknaden, hänvisar tribunalen till punkterna 1143–1164 ovan.
1278
UniCredit har emellertid för det första bestritt att potentiellt känslig information om primärmarknaden kunde ha använts för handlarens handelsverksamhet på andrahandsmarknaden, eller att de medianpriser som handlarna delade med sig av var känslig information.
1279
För det första framgår det av punkterna 798–803 ovan att de sju konkurrensbegränsande diskussioner under vilka UniCredits handlare var närvarande och således deltog i, med undantag för diskussionen den 4 oktober 2011, gav upphov till ett utbyte av känslig information som rörde såväl primär- som andrahandsmarknaden.
1280
Närmare bestämt framgår det av de diskussioner som UniCredits handlare deltog i att de berörda bankerna under dessa diskussioner utbytte känslig information inom ramen för en kommande eller pågående auktion på primärmarknaden, såsom bud- eller överbudsnivåer. Så var fallet vid diskussionen den 26 september 2011, som nämns i skäl 342 i det angripna beslutet (”how much you thinking about overbidding in the Belgium longs?””about 15 cents ten years””41s im thinking 25–30 and 28s 22ish”), vid diskussionen den 12 oktober 2011 som nämns i skäl 345 i det angripna beslutet (”what overpaying?””im just bidding small at avg””same here I think””plus 25 then””’I am paying +25 for part and + 15’’think it comes cheaper’”), vid diskussionen den 2 november 2011, som nämns i skäl 347 i det omtvistade beslutet (”no more overbidding in Germany””or france tomorrow””till next time””agree”), vid diskussionen den 3 november 2011 som nämns i skäl 348 i det omtvistade beslutet (”’what we are overbidding’’15 yrs’’today’””we re thinking like 8–12 cents”) och vid diskussionen den 28 november 2011, som nämns i skäl 349 i det omtvistade beslutet (”’what u think belg’ … ’gonna bid + 22 +20 +18’’for 10 yrs’ … ’11’”).
1281
Av de diskussioner som börsmäklaren från UniCredits deltog i framgår vidare att de berörda bankerna under dessa diskussioner utbytte känslig information om andrahandsmarknaden, såsom information om medianpriser. Så var fallet vid diskussionen den 26 september 2011, som nämns i skäl 342 i det omtvistade beslutet (”where mids on longs””i got 99.15”) och vid diskussionen den 2 november 2011 som nämns i skäl 347 i det omtvistade beslutet (”’what we got the curve to start,’’99?’””99.2””yeah 99.5 curve tho guess 99 with sell off”).
1282
Slutligen framgår det av de diskussioner som UniCredits handlare deltog i att de berörda bankerna under dessa diskussioner utbytte annan känslig information om andrahandsmarknaden. Så var fallet vid diskussionen den 26 september 2011, som nämns i skäl 342 i det omtvistade beslutet (”where do u have rag37 to dbr37 at the moment? 59.75?’””59,5””ta”), vid diskussionen den 28 september 2011, som nämns i skäl 343 (”my bloke said 05?” ”’makes sense I think’’I had 00 ish’””’w should go higher’’no?’””yeah I think”), vid diskussionen den 19 oktober 2011, som nämns i skäl 346 (”my bid dsl 42s for 5m in ICAP” ”ok its my offer on tv dont lift it!”) och vid diskussionen den 2 november 2011, som nämns i skäl 347 i det angripna beslutet (”buying both btp spain” ”’im scrappy long 34s and it’s a royal dog’ […] ’bid 15m 42s’”).
1283
Tribunalen erinrar emellertid om att kommissionen, såsom framgår av punkterna 469–486 ovan, hade fog för att anse dels att information om primärmarknaden var relevant och kunde ge en konkurrensfördel på andrahandsmarknaden, dels att information om andrahandsmarknaden var relevant och kunde ge en fördel i samband med verksamheten på primärmarknaden. Dessutom kunde information om andrahandsmarknaden, såsom medianpriser, ge en konkurrensfördel på denna marknad.
1284
UniCredits handlare deltog således i diskussioner vars innehåll och konkurrensbegränsande karaktär styrks av bevisning som var samtida med den omtvistade överträdelsen och som till stor del bekräftades av de banker som ansökte om förmånlig behandling. Under dessa diskussioner utbytte handlarna känslig information om transaktioner på primärmarknaden. Denna information kunde ge UniCredit en fördel på andrahandsmarknaden. På samma sätt utbytte handlarna under dessa diskussioner känslig information om verksamheten på andrahandsmarknaden som gav handlarna en fördel på denna marknad eller som gav en fördel till deltagare som även var verksamma på primärmarknaden.
1285
För det andra förhöll sig UniCredits handlare inte passiv under dessa diskussioner och erhöll inte enbart känslig information när han var närvarande i chattrummet CODS & CHIPS. Vid dessa diskussioner bidrog UniCredits handlare nämligen aktivt till informationsutbytet.
1286
Som framgår av diskussionerna den 26 och den 28 september och den 2 november 2011, vilka nämns i skälen 342, 343 och 347 i det angripna beslutet och har analyserats i punkterna 711–737 och 762–780 ovan, ställde UniCredits handlare frågor till andra handlare som kunde leda eller faktiskt ledde till att känslig information om primärmarknaden och andrahandsmarknaden röjdes (”what do we think for Belgium today?””’where do u have rag37 to dbr37 at the moment?’’59.75?’””you see an opening call on bunds yet?””’what we got the curve to start?’’99?’”).
1287
Av diskussionerna den 26 och den 28 september, den 12 och 19 oktober och den 2 och 28 november 2011, vilka nämns i skälen 342, 343, 345, 346, 347 och 349 i det angripna beslutet och har analyserats i punkterna 711–737, 750–780 och 791–797 ovan, framgår att UniCredits handlare delade med sig av känslig information som han förfogade över (”i got 99.15””’makes sense I think’’I had 00 ish’””im just bidding small at avg””mid 108.58 I had””my bid dsl 42s for 5m in ICAP””92.8””’im scrappy long 34s and it’s a royal dog’’bid 15m 42s’”).
1288
Av diskussionerna den 28 september, den 19 oktober och den 2 november 2011, vilka nämns i skälen 343, 346 och 347 i det angripna beslutet, framgår vidare att UniCredits handlare reagerade på uppmaningar från andra deltagare om att bland annat agera på ett visst sätt (”yeah I think””ok””was tempted to lift u just then””til next time…”).
1289
Av detta följer att kommissionen har visat att UniCredits handlare avsåg att bidra till och faktiskt på ett aktivt och avsiktligt sätt bidrog till det enda konkurrensbegränsande syftet med den omtvistade överträdelsen, såväl på primärmarknaden som på andrahandsmarknaden.
1290
Det ska tilläggas att eftersom den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen omfattade både primärmarknaden och andrahandsmarknaden, och eftersom det finns ett samband mellan dessa båda marknader, kan UniCredit inte anses vara ett icke-konkurrerande företag på grund av att denna bank endast var verksam på andrahandsmarknaden.
1291
Även om UniCredit endast var verksam på andrahandsmarknaden hade kommissionen således fog för att för att anse att denna bank hade anslutit sig till och deltagit i en samlad plan med ett enda konkurrensbegränsande syfte som genomförts av samtliga berörda banker enbart på grund av dess närvaro vid de utbyten av konkurrensbegränsande karaktär som undersökts i punkterna 711–797 ovan, att dess beteende hade påverkat den normala konkurrensen och att den hade beaktat den information som utbyttes under dessa diskussioner.
1292
Tribunalen erinrar för det andra om att UniCredit, i den mån denna bank inte har bestritt att den kände till några konkurrensbegränsande beteenden efter den 26 september 2011, vilket inte klart framgår av ansökan, med undantag för diskussionen den 4 oktober 2011 inte har visat att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fann att UniCredit hade deltagit i diskussioner av konkurrensbegränsande karaktär som ingick i de fyra kategorier av beteenden som kommissionen hade identifierat för analysändamål, det vill säga kategorier som omfattade konkurrensbegränsande beteenden på primärmarknaden och andrahandsmarknaden.
1293
Kommissionen kunde således dra slutsatsen att UniCredit hade kännedom om samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller genomfördes av de övriga berörda bankerna eller att UniCredit rimligen kunde ha förutsett dessa beteenden och var beredd att acceptera den risk som detta innebar.
1294
Detta gäller i än högre grad eftersom kommissionen enligt fast rättspraxis kan stödja sig på kontakter som ägt rum före eller efter överträdelseperioden för att skapa en helhetsbild och för att visa de förberedande stegen i kartellen samt för att bekräfta tolkningen av viss bevisning (se, för ett likande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen, T‑54/03, ej publicerad, EU:T:2008:255, punkt 428, dom av den 2 februari 2012, Denki Kagaku Kogyo och Denka Chemicals/kommissionen, T‑83/08, ej publicerad, EU:T:2012:48, punkt 188, och dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen, T‑439/07, EU:T:2012:320, punkt 60).
1295
Kommissionen hade således rätt att använda sig av de kunskaper som en anställd hade förvärvat innan han tillträdde sin tjänst vid ett nytt företag och som denne faktiskt ställde till den nya arbetsgivarens förfogande när dessa kunskaper styrker andra uppgifter som kommissionen förfogar över.
1296
I förevarande fall hade UniCredits handlare, innan han tillträdde sin tjänst vid denna bank, i egenskap av handlare hos RBS, Natixis och därefter Portigon, direkt deltagit i de konkurrensbegränsande beteenden som ägde rum i de aktuella chattrummen och under bilaterala diskussioner. UniCredit-handlarens beteende inom ramen för dennes tidigare uppdrag omfattades dessutom av samtliga kategorier som kommissionen hade identifierat.
1297
UniCredit har för det tredje inte framfört någon specifik kritik mot kommissionens bedömningar i skälen 443–445 i det angripna beslutet, vilka visar att de inblandade bankernas bidrag till det enda konkurrensbegränsande syfte som eftersträvades med den samlade plan som konstaterades i nämnda beslut var avsiktligt. Dessutom bestod det konkurrensbegränsande beteende som UniCredits handlare deltog i av utbyte av relevant känslig information på primärmarknaden och andrahandsmarknaden, eller av samordning av handelsverksamheten på andrahandsmarknaden i ett slutet chattrum. De diskussioner som UniCredits handlare deltog i visar dessutom att handlaren var säker på att den information som han lämnade till de övriga handlarna inte skulle kunna användas till hans nackdel och att det informationsutbyte som handlaren deltog i skulle ge honom en fördel.
1298
För det fjärde kan UniCredit inte vinna framgång med sitt argument att kontakterna mellan de berörda bankerna var mindre frekventa under den period då UniCredit deltog i den enda omtvistade överträdelsen. I den mån banken har gjort gällande att denna minskning av kontakternas frekvens motsvarar ett eller flera avbrott i överträdelsens kontinuitet eller i UniCredits fortlöpande deltagande i överträdelsen, räcker det att konstatera att banken inte har styrkt denna invändning.
1299
Konstaterandet att kommissionen inte har visat att diskussionen den 4 oktober 2011 var konkurrensbegränsande (se punkterna 738–749 ovan) kan inte påverka kontinuiteten i UniCredits deltagande i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen från den 26 september 2011 till den 28 november 2011. Det framgår nämligen av punkterna 716–737 och 750–755 ovan att UniCredits handlare deltog i konkurrensbegränsande informationsutbyten som ingick i samma samlade plan och som hade samma konkurrensbegränsande syfte den 28 september 2011 och därefter den 12 oktober 2011, det vill säga kort före och kort efter informationsutbytet den 4 oktober 2011. Diskussionen den 4 oktober 2011 utgör dessutom en kontextuell omständighet som visar att marknaden för europeiska statsobligationer präglades av tuffare tider (se punkterna 746–749 ovan). Vad UniCredit beträffar finns det inte heller några bevis eller indicier som tyder på att överträdelsen avbröts.
1300
I den mån UniCredit försöker förringa betydelsen av sin roll i den omtvistade överträdelsen eller den konkurrensfördel som UniCredit åtnjöt på grund av att dess handlare endast var verksam på andrahandsmarknaden, ska det för det femte erinras om att den samlade plan som kommissionen hade definierat avsåg både primärmarknaden och andrahandsmarknaden och att denna banks handlare hade ett intresse av att erhålla information om båda dessa marknader för att bedriva sin verksamhet på andrahandsmarknaden.
1301
Det ska tilläggas att den eventuella omständigheten att denna bank inte har kunnat dra fördel av den samlade planen i förekommande fall inte ska beaktas vid fastställandet av ett företags ansvar för dess deltagande i en enda, fortlöpande överträdelse, utan endast vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen var eller hur allvarligt det aktuella företagets deltagande i denna var (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, EU:C:2022:478, punkt 113 och där angiven rättspraxis). Om UniCredit antas ha anfört ett sådant argument kan detta med andra ord inte påverka kommissionens slutsats att UniCredit kunde hållas ansvarigt för den omtvistade överträdelsen under den period som UniCredit deltog i överträdelsen.
1302
Kommissionen har följaktligen, i huvudsak grundat på uppgifter som var samtida med de faktiska omständigheterna, visat att UniCredit från den 26 september till den 28 november 2011 deltog i den enda, fortlöpande överträdelse som konstaterades i det angripna beslutet och att UniCredit kunde hållas ansvarig för denna överträdelse under denna period.
[utelämnas]
ii) Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen och huruvida detta deltagande var fortlöpande
[utelämnas]
– Huruvida Portigon fortlöpande deltog i den omtvistade överträdelsen
[utelämnas]
1369
Vad gäller luckan på 34 dagar mellan diskussionen den 13 april 2011 och diskussionen den 18 maj 2011 understryker tribunalen att denna lucka beror på att Portigons handlare inte var närvarande vid de diskussioner som ägde rum mellan deltagarna i chattrummet CODS & CHIPS den 3 och 5 maj 2011. Portigon-handlarens första ord vid diskussionen den 18 maj 2011 är helt klart oförenliga med inläggen från en medlem som tidigare hade avslutat sitt deltagande i överträdelsen (”[market] got to bounce today… German auction”). Resten av diskussionen den 18 maj 2011 innehåller inte något inslag som tyder på att Portigons handlare avbröt sitt deltagande i överträdelsen före nämnda diskussion.
1370
Vad gäller de övriga tidsmässiga luckor som Portigon har åberopat finns det inte någon omständighet som har lagts fram vid tribunalen som visar att Portigons handlare först gav uttryck för en önskan om att upphöra med sitt deltagande i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen och därefter en önskan om att på nytt delta i denna överträdelse. I synnerhet visar tonen och den spontana karaktären hos de diskussioner som lagts fram vid tribunalen att Portigons handlare fortfarande hade för avsikt att fortsätta med det beteende som bidrog till den samlade plan som hade ett enda konkurrensbegränsande syfte, såsom detta definierats av kommissionen i det angripna beslutet.
1371
För det tredje har Portigon inte anfört någon omständighet som kan visa att kommissionen felaktigt underlät att konstatera att Portigon avbröt sitt deltagande i den omtvistade överträdelsen. För det första grundar sig Portigons argumentation uteslutande på luckan mellan de två uttryck för överträdelsen som Portigon deltog i. Portigon har inte heller lagt fram någon bevisning som visar att Portigon tog avstånd från de aktuella överträdelserna. Slutligen har Portigon inte åberopat några andra bevis eller indicier som gör att det går ifrågasätta den fortlöpande karaktären av denna banks deltagande i överträdelsen mellan två uttryck för densamma i vilka Portigons handlare deltog.
1372
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den konstaterade att Portigons deltagande i överträdelsen inte hade avbrutits mellan den 19 oktober 2009 och den 1 juni 2011, för det första på grund av de uppgifter som kommissionen förfogade över angående det sammanhang i vilket kartellen fungerade och luckorna mellan två uttryck för Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen, för det andra på grund av att Portigon inte öppet hade tagit avstånd från den omtvistade överträdelsen och för det tredje på grund av att banken inte hade åberopat några andra omständigheter för att visa att dess deltagande i överträdelsen hade avbrutits.
1373
Portigons argument om preskription kan följaktligen inte heller godtas.
3) Det datum då Portigons deltagande i den omtvistade överträdelsen upphörde
1374
I skäl 761 i det angripna beslutet fann kommissionen att en berörd banks individuella deltagande upphörde när handlaren lämnade det relevanta chattrummet. Kommissionen tillade att detta individuella deltagande upphörde tidigare om det fanns bevis för att handlaren hade upphört med sin handelsverksamhet för den berörda bankens räkning före detta datum eller om handlarens deltagande i de konkurrensbegränsande diskussionerna hade upphört på något annat sätt.
1375
I skäl 762 och i artikel 1 i det angripna beslutet fann kommissionen att Portigon hade deltagit i den omtvistade överträdelsen från den 19 oktober 2009 till den 3 juni 2011.
1376
Portigon har inom ramen för sin fjärde grund i huvudsak bestritt det slutdatum för dess deltagande i den omtvistade överträdelsen som kommissionen fastställde till den 3 juni 2011.
1377
Denna bank har nämligen för det första gjort gällande att den inte kan hållas ansvarig efter handlarens sista konkurrensbegränsande beteende, det vill säga den 18 maj 2011, även om anställningsavtalet mellan banken och handlaren fortsatte efter detta datum. Den diskussion som ägde rum i chattrummet CODS & CHIPS den 1 juni 2011 visar inte att Portigon deltog i ett konkurrensbegränsande förfarande. Under denna diskussion var handlarens inlägg inte konkurrensbegränsande, medan de övriga handlarnas inlägg inte avsåg Portigons verksamhetsområde.
1378
För det andra beror, i motsats till vad kommissionen har angett i sitt svaromål, den dag då ett företag upphör att delta i en överträdelse inte på längden på anställningsavtalet för den anställde som deltar i de konkurrensbegränsande mötena, utan på den anställdes beteende. Kommissionen kan inte låta Portigons deltagande i överträdelsen även omfatta en period efter det att handlaren gjorde sig skyldig till det sista konkurrensbegränsande beteendet enbart på grund av att anställningsavtalet dem emellan upphörde vid en senare tidpunkt.
1379
Tribunalen påpekar för det första att kommissionen i skäl 330 i det angripna beslutet konstaterade att handlarna från RBS, UBS, Nomura och Portigon, vid en diskussion den 1 juni 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, hade diskuterat sin auktionsstrategi, inklusive överbud och medianpriser inför en kommande fransk auktion. Kommissionen tillade att handlarna därefter hade diskuterat resultatet av denna auktion.
1380
I skäl 331 i nämnda beslut underströk kommissionen att Portigons handlare vid diskussionen den 1 juni 2011 hade meddelat att han från och med den 3 juni 2011 inte längre skulle vara aktiv i chattrummet. Kommissionen underströk i detta avseende att handlarens anställningsavtal löpte ut den 31 augusti 2011, men att han skulle vara ledig från den 3 juni 2011. Kommissionen tillade att den aktuella handlaren, efter den 3 juni 2011, fortfarande hade tillgång till chattrummet CODS & CHIPS, men att det var osannolikt (unlikely) att han handlade för Portigons räkning efter detta datum. I skäl 334 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att Portigons handlare fortfarande var närvarande vid en diskussion den 24 juni 2011 i chattrummet CODS & CHIPS, trots att han var ledig.
1381
Det är mot denna bakgrund som kommissionen ansåg att Portigon hade deltagit i den omtvistade överträdelsen fram till den 3 juni 2011.
1382
För det andra har Portigon inte ifrågasatt att diskussionen den 1 juni 2011 var konkurrensbegränsande, utan endast att Portigon deltog i diskussionen, med motiveringen att denna diskussion avsåg obligationer som Portigon inte handlade med och att inläggen från dess handlare inte var konkurrensbegränsande.
1383
Utskriften av den aktuella diskussionen visar att Portigons handlare rent faktiskt var närvarande i chattrummet CODS & CHIPS den 1 juni 2011.
1384
Den diskussion som ägde rum den dagen var dessutom rent faktiskt av konkurrensbegränsande karaktär. Deltagarna i chattrummet CODS & CHIPS utbytte nämligen känslig information om sin auktionsstrategi, inbegripet överbud och medianpriser inför en kommande fransk auktion.
1385
Kommissionen hade således fog för att anse att Portigons handlare hade deltagit i en diskussion av konkurrensbegränsande karaktär den 1 juni 2011.
[utelämnas]
4.
Grunderna avseende felaktig kvalificering av den omtvistade överträdelsen som ”konkurrensbegränsning genom syfte”
[utelämnas]
a)
Begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte”
[utelämnas]
1406
Härav följer att det i denna bestämmelse, såsom denna tolkats av domstolen, görs en klar åtskillnad mellan begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” och begreppet ”konkurrensbegränsning genom resultat”, där vart och ett av dessa begrepp omfattas av olika rättsliga bestämmelser och bevisregler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 17 och 33, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51, dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 32, och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 160).
1407
Vad gäller förfaranden som kvalificeras som ”begränsning genom syfte” saknas det således anledning att undersöka, och än mindre att styrka, deras påverkan på konkurrensen för att bedöma om de ska kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning”, i den mening som avses i artikel 101,1 FEUF. Erfarenheten visar nämligen att sådana beteenden minskar produktionen och höjer priserna, vilket leder till en felaktig fördelning av resurserna, vilket särskilt drabbar konsumenterna. Det enda som krävs är att det är styrkt att de verkligen omfattas av beteckningen ”konkurrensbegränsning genom syfte”. Rena påståenden, vilka inte stöds av någon bevisning, är emellertid inte tillräckliga i detta avseende. (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkterna 64 och 65).
1408
När det inte har styrkts att ett avtal, ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte, ska däremot dess verkningar prövas i syfte att bevisa att beteendet faktiskt eller potentiellt har till resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen, och detta på ett märkbart sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 maj 1998, Deere/kommissionen, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punkt 77, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 66, och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 169).
1409
Som det i huvudsak erinrades om i punkterna 486–488 i det angripna beslutet framgår det av domstolens praxis även att begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” ska tolkas restriktivt och endast avser vissa typer av samordning mellan företag som är så pass skadliga för konkurrensen att det är möjligt att anse att någon bedömning av deras resultat inte behöver göras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, punkt 359, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 78, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 67, och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkterna 161 och 162).
1410
Även om andra beteenden inte nödvändigtvis är lika skadliga för konkurrensen, kan de i vissa fall anses ha ett konkurrensbegränsande syfte. Detta gäller bland annat vissa andra typer av horisontella avtal än karteller, till exempel sådana som leder till att konkurrerande företag utestängs från marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 79, och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 165).
1411
Vid bedömningen av det ekonomisk och rättsliga sammanhang som domstolen undersöker först, ska hänsyn tas till de aktuella produkternas eller tjänsternas beskaffenhet samt till strukturen och de faktiska villkoren på den relevanta marknaden eller de relevanta marknaderna (dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 80, och dom av dem 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 166).
1412
I motsats till vad Nomura har gjort gällande inom ramen för sin första grunds första del ankommer det inte på kommissionen att åberopa gedigen och tillförlitlig erfarenhet, eventuellt styrkt av oberoende ekonomiska studier, för att slå fast att en specifik överträdelse har ett konkurrensbegränsande syfte.
[utelämnas]
b)
Kvalificeringen av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”
1) Inledande anmärkningar
[utelämnas]
1421
I synnerhet angav kommissionen uttryckligen, i skäl 496 i det angripna beslutet, att dessa fyra kategorier av beteenden hade utarbetats för analytiska ändamål och var sammanflätade och delvis överlappade varandra, vilket även bekräftas av skäl 533 i detta beslut.
1422
Dessa konstateranden får inte bara konsekvenser för huruvida vissa av de argument som UniCredit, Nomura eller Portigon har anfört till stöd för sitt bestridande av kvalificeringen av den omtvistade överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” är verkningsfulla och välgrundade, utan även för tolkningen av dessa bankers argument och hur tribunalen ska bemöta dessa.
i) Kritiken avseende den felaktiga klassificeringen av de aktuella diskussionerna inom ramen för kvalificeringen av den omtvistade överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”
1423
Som påpekats i punkt 95 ovan är de argument avseende eventuella fel i klassificeringen av en viss diskussion i någon av de fyra kategorier som avses i skälen 93, 382 och 496 i det angripna beslutet verkningslösa för att bestrida kommissionens konstaterande att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen har ett konkurrensbegränsande syfte.
1424
Så är i synnerhet fallet med UniCredits kritik att kommissionen inte kan åberopa diskussionen den 12 oktober 2011 mot UniCredit, med motiveringen att denna diskussion klassificerade i kategori 3 – vilken endast avsåg diskussioner som rörde primärmarknaden för europeiska statsobligationer – trots att denna bank endast var verksam på andrahandsmarknaden för dessa obligationer.
1425
Av samma skäl är även Nomuras kritik avseende den påstått felaktiga klassificeringen av diskussionerna den 28 september och den 2 november 2011 i kategori 1 verkningslös.
ii) Ifrågasättandet av beståndsdelarna i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen inom ramen för kvalificeringen av den omtvistade överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”
1426
Den omständigheten, som anges i punkt 1396 ovan, att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att samtliga diskussioner som med giltig verkan anfördes mot bland annat UniCredit, Nomura eller Portigon tillsammans utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse innebär att de berörda bankerna, inom ramen för bedömningen av överträdelsens konkurrensbegränsande syfte, inte kan ifrågasätta beståndsdelarna i den enda, fortlöpande överträdelse som tidigare konstaterats.
1427
Så är fallet med påståendena om att diskussionerna i en särskild kategori eller särskilda diskussioner inte var av konkurrensbegränsande karaktär eller att det saknades en ”gemensam plan” eller en ”samlad plan”.
1428
Vid bedömningen av huruvida en enda, fortlöpande överträdelse har ett konkurrensbegränsande syfte har det nämligen inte bara fastställts att överträdelsen är konkurrensbegränsande och vilka delar den består av, utan även att det föreligger en ”gemensam plan” eller en ”samlad plan”.
1429
I detta skede är frågan således endast huruvida den överträdelse som tidigare konstaterats är så pass skadlig för konkurrensen att det saknas anledning för kommissionen att undersöka och än mindre styrka dess påverkan på konkurrensen (dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 64].
1430
Nomura kan således inte vinna framgång med den kritik som framförts inom ramen för dess andra grund – avseende kvalificeringen av den omtvistade överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” – genom vilken Nomura har gjort gällande att ”kommissionen gjorde en oriktig bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna när den kvalificerade diskussionerna som konkurrensbegränsande”.
1431
Det argument som UniCredit har anfört inom ramen för sin fjärde grund, nämligen att kommissionen inte har visat att ”’den presumerade gemensamma planen’ ledde till en överträdelse genom syfte på andrahandsmarknaden under den period då UniCredit deltog”, kan inte heller godtas.
iii) Kommissionens helhetsbedömning av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen inom ramen för kvalificeringen av denna som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”
1432
Den omständigheten att kommissionen konstaterade att det förelåg ”en enda, fortlöpande överträdelse avseende europeiska statsobligationer som omfattade hela EES och som bestod av avtal och/eller samordnade förfaranden som hade till syfte att begränsa och/eller snedvrida konkurrensen inom sektorn för europeiska statsobligationer” innebär att dess konkurrensbegränsande syfte ska bedömas med avseende på den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet.
1433
UniCredit och Portigon kan således inte, för att ifrågasätta det konkurrensbegränsande syftet med den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen, med framgång åberopa den omständigheten att vissa diskussioner eller kategorier av diskussioner som ingår i denna överträdelse, betraktade var för sig, inte är tillräckligt skadliga för konkurrensen för att anses ha ett konkurrensbegränsande syfte.
1434
Det finns nämligen inget som hindrar kommissionen från att konstatera att en enda, fortlöpande överträdelse har ett konkurrensbegränsande syfte även i de fall då överträdelsen består av olika beteenden som om de hade klassificerats individuellt inte alla skulle ha kvalificerats som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. Det enda som har betydelse är huruvida denna enda, fortlöpande överträdelse, betraktad i sin helhet, är så pass skadlig för konkurrensen att den kan kvalificeras som sådan.
1435
I förevarande fall har kommissionen dessutom ”alltid ansett att kategorierna hade ett nära samband och delvis överlappade varandra och att de hade kategoriserats på nuvarande sätt för analysändamål”, vilket den påpekade i skäl 549 i det angripna beslutet.
1436
UniCredits kritik, enligt vilken de kategorier som kommissionen har valt, med undantag för vissa diskussioner som avses i kategori 4, endast rör primärmarknaden för europeiska statsobligationer och således inte är ägnade att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte på andrahandsmarknaden, kan således inte godtas.
1437
Att denna kritik inte kan godtas gäller i än högre grad eftersom kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att den information som utbyttes på de aktuella chattrummen och rörde primärmarknaden var av intresse för aktörerna på andrahandsmarknaden och vice versa (se punkterna 476–486 ovan).
1438
Av samma skäl kan inte heller Portigons kritik, enligt vilken de diskussioner som avses i kategori 4 inte kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, godtas, även om fjorton av de 63 diskussioner som åberopats mot denna bank endast hänförde sig till denna kategori.
1439
För det andra kan UniCredit, Nomura och Portigon för att ifrågasätta det konkurrensbegränsande syftet med den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen inte med framgång åberopa den omständigheten att de diskussioner som de deltog i inte hade ett konkurrensbegränsande syfte.
1440
Frågan huruvida en enda, fortlöpande överträdelse är så skadlig för konkurrensen att den kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” kan nämligen inte bedömas individuellt och separat för varje företag som deltar i detta beteende.
1441
Denna bedömning, som utgör en förutsättning för de bevisregler som är tillämpliga på det aktuella beteendet i dess helhet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63), ska göras med hänsyn till beteendets objektiva kännetecken, betraktade i sin helhet, och utan hänsyn till den särskilda situationen för varje företag som deltagit i beteendet.
1442
Denna slutsats följer av fast rättspraxis, enligt vilken ett företag som har deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse genom egna beteenden som syftar till förverkligandet av överträdelsen i dess helhet även kan hållas ansvarigt för andra företags beteenden inom ramen för samma överträdelse för hela den tid som det deltog i överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkt 83, och dom av den 9 september 2015, Panasonic och MT Picture Display/kommissionen, T‑82/13, EU:T:2015:612, punkt 81 (ej publicerad)). Att varje företag deltar i överträdelsen under individuella förutsättningar räcker vidare inte för att företaget inte ska kunna hållas ansvarigt för hela överträdelsen, inbegripet åtgärder som materiellt sett genomförs av andra deltagande företag, men som vidtas i samma konkurrensbegränsande syfte eller som har samma konkurrensbegränsande verkan (dom av den 8 juli 1999, kommissionen/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punkt 80).
1443
Den kritik som UniCredit, Nomura och Portigon har framfört, och som grundas på antagandet att endast de diskussioner som ägde rum under de perioder då dessa banker deltog i den omtvistade överträdelsen ska beaktas för att fastställa att nämnda perioder hade ett konkurrensbegränsande syfte, kan således inte godtas.
1444
På samma sätt kan UniCredits kritik inom ramen för den tredje grunden, enligt vilken UniCredits deltagande i en ”enda, fortlöpande överträdelse bestående i en konkurrensbegränsning genom syfte inte stöds av bevisning från den relevanta tidpunkten”, och därför utgör felaktig rättstillämpning, inte godtas.
1445
Det är visserligen riktigt att kommissionen, med fullt iakttagande av den rättspraxis som det erinrats om i punkterna 1441 och 1442 ovan, har bedömt huruvida den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen är tillräckligt skadlig för konkurrensen genom att beakta de diskussioner som ägde rum före UniCredits deltagande.
1446
Kommissionen grundade sig emellertid även på diskussionerna den 26 och 28 september, den 12 och 19 oktober samt den 2, 3 och 28 november 2011 (se skäl 514 och fotnoterna 985 och 986, skäl 521 och fotnot 994, hänvisningen till fotnot 1011 i skäl 420 och fotnot 795, hänvisningen till fotnot 1014 i skäl 381 och fotnot 732, hänvisningen till fotnot 1015 i skälen 342, 345–349, hänvisningen till fotnot 1016 i skäl 342, hänvisningen till fotnot 1017 i skälen 345 och 348, hänvisningen till fotnot 1018 i skälen 381 och 514, skälen 702–705 och 708–717 i det angripna beslutet). Kommissionen hänvisade i detta avseende till samtliga diskussioner som på ett giltigt sätt lagts UniCredit till last och fullgjorde därmed sin motiveringsskyldighet.
1447
Vidare innebär inte beaktandet av de diskussioner som ägde rum före den period då UniCredit deltog i den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen, vid kvalificeringen av denna som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, att kommissionen använde sig av bevisning som inte var samtida med de omständigheter som lades UniCredit till last för att konstatera att denna bank deltog i den omtvistade överträdelsen.
1448
Redan före kvalificeringen av överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, vilken görs i bevissyfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63), hade kommissionen, enbart mot bakgrund av de diskussioner som UniCredits handlare faktiskt hade deltagit i, konstaterat att denna bank hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse.
1449
För det tredje kan UniCredit, för att ifrågasätta det konkurrensbegränsande syftet med den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen, inte med framgång åberopa den omständigheten att kommissionen inte har styrkt att ”diskussionerna i chattrummet CODS &CHIPS med fog kunde klassificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte på var och en av de två marknaderna”, det vill säga primär- och andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer.
1450
En sådan separat prövning av huruvida diskussionerna avseende primär- och andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer är tillräckligt skadliga för konkurrensen skulle nämligen strida mot själva ordalydelsen i det angripna beslutet, och i synnerhet mot artikel 1 i beslutet, i vilken det konstateras att den överträdelse som de berörda bankerna deltagit i utgör en enda överträdelse.
1451
Den omständigheten att UniCredit anser att primär- och andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer utgör separata relevanta marknader ändrar inte på något sätt omfattningen av den omtvistade överträdelsen.
1452
På samma sätt ger punkterna 91 och 92 i domen av den 16 september 2013, Keramag Keramische Werke m.fl./kommissionen (T‑379/10 och T‑381/10, ej publicerad, EU:T:2013:457), som UniCredit har åberopat, inte stöd åt denna banks argument.
1453
I motsats till situationen i det mål som avgjordes genom domen av den 16 september 2013, Keramag Keramische Werke m.fl./kommissionen (T‑379/10 och T‑381/10, ej publicerad, EU:T:2013:457), konkurrerade UniCredit nämligen direkt med de övriga berörda bankerna på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer och de diskussioner om primärmarknaden som UniCredit deltog i gav denna bank konkurrensfördelar på andrahandsmarknaden (se punkterna 476–486 ovan).
[utelämnas]
2) UniCredits och Nomuras kritik mot bedömningen av det ekonomiska sammanhanget för den omtvistade överträdelsen
[utelämnas]
3) UniCredits och Nomuras kritik mot den oriktiga bedömningen av det ekonomiska sammanhanget för den omtvistade överträdelsen
[utelämnas]
1492
UniCredit och Nomura har inte anfört någon uppgift, däribland sifferuppgifter, som kan visa att kommissionen hade fel när den konstaterade att de berörda bankerna hade en ”betydande andel av marknaden”, vilket kommissionen angav i skäl 532 i det angripna beslutet.
1493
För det andra har dessa banker inte heller lagt fram några uppgifter som gör det möjligt att ifrågasätta kommissionens konstaterande – som gjordes för att bemöta ett argument som Nomura anfört under det administrativa förfarandet och som avsåg denna banks relativt lilla marknadsandel – att ”denna möjlighet att kontrollera att marknadsinformationen är korrekt genom förvärv av ytterligare kunskaper ger de berörda bankerna en tydlig konkurrensfördel”.
1494
UniCredit och Nomura har inte visat på vilket sätt analysen av de berörda bankernas storlek var relevant för de beteenden som lades dem till last, det vill säga samordnade priser, uppdelning av marknader eller kunder eller utbyte av kommersiellt känslig information.
1495
UniCredits och Nomuras argument avseende en oriktig bedömning av marknaden för europeiska statsobligationer och således av det ekonomiska sammanhanget för den omtvistade överträdelsen kan följaktligen inte godtas.
1496
Denna slutsats påverkar emellertid inte den omständigheten att kommissionen, för varje typ av beteende som är i fråga, eller till och med för varje ifrågasatt diskussion, kan ha gjort en oriktig bedömning av huruvida beteendena är tillräckligt skadliga för konkurrensen för att kunna bidra till att de aktuella beteendena i sin helhet kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, vilket kommer att undersökas nedan.
4) UniCredits, Nomuras och Portigons kritik om att de aktuella beteendena inte är tillräckligt skadliga för konkurrensen
1497
UniCredit, inom ramen för sin tredje grund, Nomura, inom ramen för sin första och andra grund, och Portigon, inom ramen för sin femte grunds första del, har i huvudsak gjort gällande att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen inte är så pass skadlig för konkurrensen att den kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
1498
Till stöd för sin kritik har UniCredit, Nomura och Portigon i huvudsak gjort gällande att alla eller delar av de diskussioner som lagts dem till last inte ger stöd åt kommissionens slutsats.
1499
Tribunalen erinrar till att börja med om att bedömningen av huruvida en enda, fortlöpande överträdelse är skadlig för konkurrensen ska göras mot bakgrund av samtliga beteenden som överträdelsen består av och inte enbart mot bakgrund av de diskussioner som ägde rum under de perioder då de företag som bestrider denna kvalificering deltog i överträdelsen (se punkt 1441 ovan).
1500
I förevarande fall kommer kvalificeringen av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” i UniCredits, Nomuras och Portigons fall därför att bedömas mot bakgrund av skadligheten av de cirka 380 diskussioner som ägde rum mellan den 4 januari 2007 och den 28 november 2011, betraktade i sin helhet, med beaktande av dels de diskussioner som dessa banker inte har bestritt eller som inte har bestritt på ett giltigt sätt – och som därför ska anses vara slutgiltigt fastställda – dels den kritik som dessa banker har riktat mot ett begränsat antal av dem.
1501
Det ska i detta avseende påpekas att Portigon anser att ”ett utbyte av konfidentiell information före och under auktioner kan utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte”. Av de 63 diskussioner som denna bank har kritiserats för har den således inte bestritt någon diskussion som klassificerats i kategorierna 1–3 och endast de fjorton diskussioner som uteslutande klassificerats i kategori 4, det vill säga de diskussioner som ägde rum den 20 och 21 oktober och den 6 november 2009, den 14 januari, den 15 och 22 februari, den 9 september och den 17 november 2010, de två diskussionerna den 18 januari 2011 samt diskussionerna den 6, 11 och 12 april och den 18 maj 2011.
1502
Av de 34 diskussioner som lagts Nomura till last har denna bank regelmässigt bestritt tolv diskussioner, nämligen diskussionerna den 18 och 26 januari, den 3 och 25 februari, den 5 och 12 april, den 3 och 5 maj, den 7 juli, den 28 september och den 2 november 2011, eftersom tribunalen redan har slagit fast att kommissionen inte kunde åberopa diskussionerna den 18 maj, den 22 juni och den 4 oktober 2011 mot denna bank (se punkt 798 ovan).
1503
UniCredit har dessutom bestritt de sju diskussioner som med giltig verkan har lagts denna bank till last, nämligen diskussionerna den 26 och 28 september, den 12 och 19 oktober samt den 2, 3 och 28 november 2011, eftersom tribunalen redan har slagit fast att kommissionen inte kunde åberopa diskussionen den 4 oktober 2011 mot denna bank (se punkt 798 ovan).
1504
Såsom kommissionen med rätta påpekade i skälen 532–544 i det angripna beslutet (se punkterna 432–499 ovan), har den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen gett upphov till förfaranden av olika slag, nämligen förfaranden för fastställande av priser, asymmetrisk ökning av insynen på marknaden för de ekonomiska aktörerna, förfaranden för anpassning av förhandlingsstrategier och förfaranden för utbyte av känslig information.
1505
Bedömningen av huruvida kommissionens kvalificering av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som ”konkurrensbegränsning genom syfte” var välgrundad kommer, som UniCredit, Nomura och Portigon tycks antyda, därför inte att göras enbart mot bakgrund av att utbytet av känslig information under de omtvistade diskussionerna är skadligt för konkurrensen, utan kommer även att beakta andra typer av beteenden som framkommit genom dessa diskussioner och som avses i föregående punkt.
1506
För det första framgår det av fast rättspraxis att sådana förfaranden för fastställande av priser som avses i skäl 535 i det angripna beslutet är särskilt skadliga för konkurrensen, eftersom de kan leda till en prisökning eller till en minskning av produktionen och således av utbudet, vilket leder till felaktig resursanvändning till nackdel för kundföretag och konsumenter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 17 och 33, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51, och dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 32).
1507
I förevarande fall gjorde kommissionen således en riktig bedömning när den fann att de diskussioner som avses i fotnot 1015 i det angripna beslutet, och som bland annat hade gett upphov till överenskommelser mellan handlare i de berörda bankerna om att göra avkastningskurvan planare eller brantare för att därigenom ändra priset på europeiska statsobligationer på primärmarknaden eller andrahandsmarknaden till deras fördel (se skälen 498–502 i det angripna beslutet och punkt 418 ovan), eller utbytena mellan de berörda bankernas handlare om bud- eller överbudsnivåer eller -volymer (se skälen 506, 508 och 512–514 i det angripna beslutet och punkt 419 ovan), hade en sådan skadlig inverkan på konkurrensen.
1508
Såsom kommissionen med rätta påpekade i skälen 538 och 542 i det angripna beslutet visade sig sådana förfaranden dessutom vara ännu skadligare, eftersom ”kartellen på primärmarknaden faktiskt eller potentiellt var skadlig för de skuldförvaltningskontor som anordnade en auktion avseende europeiska statsobligationer för centralregeringens räkning och således indirekt för de berörda staternas ekonomier”, vilket ledde till att de berörda bankerna ”ökade sina chanser att få den tilldelning av europeiska statsobligationer som de önskade vid auktionen, och detta till ett lägre pris än det som [de] annars skulle ha betalat”.
1509
För det första gäller detta, i synnerhet för den period under vilken Portigon deltog i den omtvistade överträdelsen, för diskussionerna den 5 november 2009 (se skäl 275 i det angripna beslutet), den 30 november 2009 (se skäl 277), den 25 januari 2010 (se skäl 280), den 3 februari 2010 (se skäl 282), den 16 februari 2010 (se skäl 285), den 21 april 2010 (se skäl 289), den 28 april, den 18 maj, den 28 juni, den 1, 21 och 28 juli 2010 (se skäl 290), den 13 augusti 2010 (se skälen 291 och 292), den 10 september 2010 (se skäl 295), den 27 september och den 6 oktober 2010 (se skäl 296), den 7 oktober 2010 (se skäl 297), den 13 oktober 2010 (se skäl 298), den 14 oktober 2010 (se skäl 299), den 2 november 2010 (se skäl 301), den 4 november 2010 (se skäl 302), den 2 december 2010 (se skäl 304), den 6 januari 2011 (se skäl 305), den 18 januari 2011 (se skäl 307), den 25 januari 2011 (se skäl 308), den 26 januari 2011 (se skäl 309), den 3 februari 2011 (se skäl 312), den 14 februari 2011 på eftermiddagen (se skäl 315), den 17 februari 2011 (se skäl 316), den 25 februari 2011 (se skäl 317), den 28 februari 2011 (se skäl 318), den 7 april 2011 (se skäl 322), den 13 april 2011 (se skäl 325) och den 1 juni 2011 (se skäl 330). För det andra gäller detsamma, i synnerhet för den period under vilken Nomura deltog i denna överträdelse, för diskussionerna den 18 januari 2011(se skäl 307), den 25 januari 2011 (se skäl 308), den 26 januari 2011 (se skäl 309), den 3 februari 2011 (se skäl 312), den 14 februari 2011 på eftermiddagen (se skäl 315), den 17 februari 2011 (se skäl 316), den 25 februari 2011 (se skäl 317), den 28 februari 2011 (se skäl 318), den 7 april 2011 (se skäl 322), den 13 april 2011 (se skäl 325), den 3 maj 2011 (se skäl 327), den 5 maj 2011 (se skäl 328), den 1 juni 2011 (se skäl 330), den 7 juli 2011 (se skäl 335), den 20 juli 2011 (se skäl 337), den 22 augusti 2011 (se skäl 338), den 6 september 2011 (se skäl 340), den 26 september 2011 (se skäl 342), den 12 oktober 2011 (se skäl 345), den 19 oktober 2011 (se skäl 346), den 2 november 2011 (se skäl 347), den 3 november 2011 (se skäl 348) och den 28 november 2011 (se skäl 349). För det tredje gäller detta även, i synnerhet för den period under vilken UniCredit deltog i denna överträdelse, för diskussionerna den 26 september 2011 (se skäl 342), den 12 oktober 2011 (se skäl 345), den 19 oktober 2011 (se skäl 346), den 2 november 2011 (se skäl 347), den 3 november 2011 (se skäl 348) och den 28 november 2011 (se skäl 349).
1510
För det andra är även de metoder för uppdelning av kunder som kommissionen också hänvisade till i skäl 535 och i fotnot 1017 i det angripna beslutet särskilt skadliga för konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 17 och 33, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51, den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 32, och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 163 och där angiven rättspraxis).
1511
För det första gäller detta, i synnerhet för den period under vilken Portigon deltog i den omtvistade överträdelsen, för diskussionerna den 3 februari 2010 (se skäl 282 i det angripna beslutet), den 7 oktober 2010 (se skäl 297), den 2 december 2010 (se skäl 304), den 17 februari 2011 (se skäl 316), den 7 april 2011 (se skäl 322), den 3 maj 2011 (se skäl 327) och den 1 juni 2011 (se skäl 330). För det andra gäller detta, i synnerhet för den period under vilken Nomura deltog i denna överträdelse, för diskussionerna den 17 februari 2011 (se skäl 316), den 7 april 2011 (se skäl 322), den 3 maj 2011 (se skäl 327), den 1 juni 2011 (se skäl 330), den 12 oktober 2011 (se skäl 345) och den 3 november 2011 (se skäl 348). För det tredje gäller detta, i synnerhet för den period under vilken UniCredit deltog i den nämnda överträdelse, diskussionerna den 12 oktober 2011 (se skäl 345) och den 3 november 2011 (se skäl 348).
1512
Vad för det tredje gäller informationsutbyten följer det av fast rättspraxis att ett informationsutbyte som är ägnat att undanröja osäkerhet hos de berörda parterna vad gäller tidpunkten, omfattningen och den anpassning som de berörda företagen måste göra i fråga om sitt beteende på marknaden är tillräckligt skadligt för konkurrensen för att anse att det inte finns anledning att efterforska dess verkningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkterna 115 och 116 och där angiven rättspraxis).
1513
Såsom redan har konstaterats i punkt 1486 ovan gjorde kommissionen en riktig bedömning när den fann att medianpriser, information om utbytta volymer, avkastningskurvor, handelspositioner, tidpunkten för fastställande av priset vid syndikeringar och information om överbud utgjorde information som inte var offentlig, som var av känslig karaktär och som kunde ge innehavarna en fördel på såväl primär- som andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer, bland annat genom att minska osäkerheten på denna marknad.
1514
Kommissionen har således med rätta, i skälen 536–539 i det angripna beslutet, visat att det regelbundna utbytet av denna information, inom den begränsade kretsen av berörda banker, hade ökat insynen på marknaden för europeiska statsobligationer till fördel för endast dessa sju banker och till nackdel för alla andra banker. På grund härav hade dessa utbyten gett upphov till en informationsasymmetri som enbart var till deras fördel, vilket gjorde det möjligt för dem att ”minska en del av den normala osäkerheten på marknaden och de konkurrenstryck som skulle ha förelegat mellan bankerna utan dessa avslöjanden”, och i slutändan gav dessa banker en konkurrensfördel i förhållande till deras konkurrenter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 203).
1515
Av detta följer, med beaktande av det krav på självständighet som följer av artikel 101 FEUF (dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 202), att det informationsutbyte som avses i punkt 1513 ovan, i samband med de diskussioner som läggs de berörda bankerna till last, är så skadligt för konkurrensen att det bidrar till att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen i sin helhet kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
1516
UniCredit, Nomura och Portigon kan inte med framgång kritisera kommissionen för att inte ha följt slutsatserna i punkterna 186–193 i domen av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (T‑105/17, EU:T:2019:675).
1517
För det första slog tribunalen i nämnda punkter inte på något sätt fast att den berörda information som utbytts – det vill säga information om handelspositioner inom sektorn för räntederivat i euro – inte kunde minska eller undanröja graden av osäkerhet på den berörda marknaden. Tribunalen konstaterade nämligen endast att kommissionen i det aktuella målet inte hade styrkt att så var fallet (dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkterna 188 och 191).
1518
Vidare framgår det tvärtom av punkterna 1513 och 1514 ovan att kommissionen har visat att den information som utbyttes i förevarande fall gav handlarna en informationsfördel som gjorde det möjligt för dessa att anpassa sina handelsstrategier och därför minskade eller undanröjde graden av osäkerhet på marknaden för europeiska statsobligationer.
1519
Tribunalen påpekar slutligen att den praxis som de berörda bankerna tillämpade skedde mellan banker som, med undantag för Portigon, alla gjorde anspråk på eller i vart fall inte bestred sin ställning som marknadsgarant på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer, vilket ledde till att de blev tvungna att genomföra ett särskilt stort antal transaktioner för att få likviditet (se skäl 559 i det angripna beslutet).
1520
Tribunalen har redan haft tillfälle att påpeka att denna omständighet, med avseende på respekten för konkurrensen på marknaden, innebar att det var av än mer fundamental betydelse att marknadsgaranternas priser sätts självständigt (dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkt 145), vilket kommissionen för övrigt angav i skäl 562 i det angripna beslutet.
1521
Kommissionen gjorde således inte en oriktig bedömning när den slog fast att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen, betraktad i sin helhet, var så skadlig att den kunde kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
1522
Denna slutsats påverkas inte av de övriga argument som UniCredit, Nomura och Portigon har anfört.
1523
Vad för det första gäller dessa bankers argument att vissa diskussioner inte var konkurrensbegränsande eller till och med inte var tillräckligt skadliga för konkurrensen, har det i punkterna 1509 och 1511 ovan redan konstaterats att kommissionen, för att bidra till kvalificeringen av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, med giltig verkan hade kunnat åberopa diskussionen den 18 januari 2011 mot Portigon, diskussionerna den 18 och 26 januari 2011, den 3 februari 2011, den 12 och 5 maj 2011, den 7 juli 2011 och den 2 november 2011 mot Nomura och diskussionerna den 26 september 2011, den 2 och 19 oktober 2011 och den 2, 3 och 28 november 2011 mot UniCredit.
1524
Vad gäller de övriga diskussioner som regelmässigt bestritts av dessa banker påpekar tribunalen följande.
1525
Med undantag för diskussionen den 9 september 2010, vilken kommissionen endast beaktade i syfte att sätta den omtvistade överträdelsen i sitt sammanhang (se skäl 294 i det angripna beslutet och punkt 875 ovan), framgår det av punkterna 663 och 664 (den diskussion den 25 februari 2011 som Portigon har bestritt), 669 och 670 (den diskussion den 5 april 2011 som Nomura har bestritt), 676 (den diskussion den 12 april 2011 som Nomura och Portigon har bestritt), 721 och 736 (den diskussion den 28 september 2011 som UniCredit och Nomura har bestritt), 818 (den diskussion den 20 oktober 2009 som Portigon har bestritt), 827 (den diskussion den 21 oktober 2009 som Portigon har bestritt), 832 (den diskussion den 6 november 2009 som Portigon har bestritt), 852 (den diskussion den 14 januari 2010 som Portigon har bestritt), 871 (den diskussion den 22 februari 2010 som Portigon har bestritt), 883 (den diskussion den 17 november 2010 som Portigon har bestritt), 899 (den diskussion den 6 april 2011 som Portigon har bestritt) och 905 (den diskussion den 11 april 2011 som Portigon har bestritt), att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att de diskussioner som UniCredit, Nomura och Portigon hade bestritt var konkurrensbegränsande.
1526
Såsom framgår av de punkter i förevarande dom som avses i föregående punkt har diskussionerna den 20 oktober och den 6 november 2009, den 14 januari, den 22 februari och den 17 november 2010, den 25 februari, den 5, 11 och 12 april och den 28 september 2011, åtminstone delvis, gett upphov till ett utbyte av information om antingen de berörda bankernas medianpriser, de volymer som dessa banker hade utbytt, deras avkastningskurvor, deras handelspositioner eller deras bud- eller överbudsnivåer.
1527
I punkt 1515 ovan konstaterades emellertid att utbytet av sådan information var så pass skadligt för konkurrensen att det bidrog till att den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen kunde kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
1528
Diskussionerna den 21 oktober 2009, den 15 februari 2010 och den 6 april 2011 rörde dessutom information som hade samband med antingen tidpunkten för fastställandet av priset vid en syndikering eller de tjänster som huvudmännen tillhandahöll de utgivande medlemsstaternas skuldförvaltningskontor.
1529
Med hänsyn till de sekretesskrav som åvilar de ledande bankerna inom ramen för deras förbindelser, vilka kommissionen hänvisade till i skäl 33 i det angripna beslutet och som inte har bestritts av UniCredit, Nomura och Portigon, innebär både röjandet och mottagandet av sådan information ett åsidosättande av dessa skyldigheter som på ett väsentligt sätt kan påverka processen för emittering de berörda europeiska statsobligationerna, oavsett om emitteringen sker via en syndikering eller via en auktion.
1530
Vad för det andra gäller UniCredits argument att informationsutbytet mellan de berörda bankerna skulle ha gjort det möjligt för dem att erbjuda sina kunder fördelaktigare priser, konstaterar tribunalen att detta argument utgår från antagandet att den omtvistade överträdelsen var begränsad till andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer, medan UniCredit avsåg hela primär- och andrahandsmarknaden för dessa obligationer. Detta argument bortser därför från denna handels inverkan på primärmarknaden.
1531
Detta argument ger inte heller upphov till rimligt tvivel om att informationsutbytet är skadligt för konkurrensen på den berörda marknaden (dom av den 12 januari 2023, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punkt 205) och, i synnerhet, i förhållande till de berörda bankernas konkurrenter och deras kunder.
1532
För det tredje kan Nomura inte med framgång göra gällande att kvalificeringen av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” måste grunda sig på en ”stor mängd gedigen och tillförlitlig erfarenhet” på området eller på studier eller ekonomiska rapporter som utarbetats av oberoende författare.
1533
Som påpekades i punkt 1413 ovan har domstolen nämligen uttryckligen slagit fast att det inte på något sätt krävs att samma typ av beteende som det som kommissionen ska kvalificera i ett visst ärende redan har dömts ut av kommissionen för att det ska kunna anses ha ett konkurrensbegränsande syfte.
1534
Argumentet avseende förekomsten av studier eller ekonomiska rapporter kan inte heller vinna framgång, eftersom kvalificeringen av ett beteende som ännu inte blivit föremål för sanktionsåtgärder som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” annars skulle bero på en rent tillfällig omständighet.
1535
Som det erinrats om i punkt 1414 ovan är det för kvalificeringen som ”konkurrensbegränsning genom syfte” endast relevant att göra en individuell och ingående prövning av det aktuella förfarandet, som ska visa att det är tillräckligt skadligt.
[utelämnas]
5) UniCredits, Nomuras och Portigons kritik avseende de aktuella beteendenas avsaknad av verkan
[utelämnas]
1547
Härav följer att Portigon, inom ramen för sitt andra argument i sin femte grunds första del, inte med giltig verkan kan klandra kommissionen för bristande motivering i detta avseende.
1548
Tribunalen påpekar att UniCredits påstående, som för övrigt inte har styrkts, att de aktuella beteendena inte påverkade samtliga kunder på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer utan endast vissa specifika köpare av europeiska statsobligationer, under alla omständigheter saknar relevans.
1549
Artikel 101.1 FEUF är, i likhet med övriga konkurrensregler i fördraget, nämligen inte enbart avsedd att skydda konkurrenternas eller konsumenternas direkta intressen, utan denna bestämmelse ska skydda marknadens struktur och därmed konkurrensen som sådan (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 125 och där angiven rättspraxis).
1550
Tribunalen konstaterar även att den ekonometriska analys som avses i punkt 1543 ovan och som ligger till grund för Nomuras påstående att de aktuella beteendena inte hade några verkningar endast avser denna banks verksamhet på primärmarknaden – det vill säga dess deltagande i auktioner avseende europeiska statsobligationer –, dels eftersom den överträdelse som Nomura anklagas för även avser den andrahandsmarknad på vilken Nomura samtidigt var verksam, dels eftersom primär- och sekundärmarknaden för europeiska statsobligationer är beroende av varandra (se skälen 45–50 i det angripna beslutet).
1551
De argument som anförts av UniCredit, Nomura och Portigon avseende avsaknaden av bevis för att de aktuella beteendena har konkurrensbegränsande verkningar kan följaktligen inte godtas.
6) Slutsats avseende kvalificeringen av den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”
1552
Av det ovan anförda följer att kommissionen inte begick något fel när den, i skälen 532–544 i det angripna beslutet, kvalificerade den omtvistade enda, fortlöpande överträdelsen, betraktad i sin helhet, som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”.
1553
UniCredits tredje, fjärde och femte grund, Nomuras första och andra grund och Portigons femte grunds första del kan således inte godtas.
1554
Av den omständigheten att ovannämnda grunder inte kan godtas följer att UniCredits första grund, avseende bristande motivering på grund av avsaknaden av en definition av på vilken eller vilka relevanta marknader den omtvistade överträdelsen har ägt rum, inte heller kan godtas.
1555
Kommissionen är nämligen endast skyldig att göra en avgränsning av marknaden i ett beslut som fattats med stöd av artikel 101 FEUF när det utan en sådan avgränsning är omöjligt att avgöra huruvida avtalet eller det samordnade förfarandet i fråga kan påverka handeln mellan medlemsstaterna och huruvida det har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 februari 2016, EGL m.fl./kommissionen, T‑251/12, ej publicerad, EU:T:2016:114, punkt 34 och där angiven rättspraxis).
1556
Vidare är det inte nödvändigt att kommissionen definierar den relevanta geografiska marknaden innan den slår fast att det föreligger en sådan konkurrensbegränsning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 maj 1998, Enso Española/kommissionen, T‑348/94, EU:T:1998:102, punkt 232 och där angiven rättspraxis).
1557
UniCredit har emellertid inte på något sätt hävdat att det var omöjligt att fastställa huruvida den omtvistade överträdelsen kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna utan att avgränsa den eller de relevanta marknader på vilka överträdelsen ägde rum.
[utelämnas]
5.
Grunderna avseende att kommissionen felaktigt konstaterade att den hade ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis, Bofa och Portigon
a)
Grunderna avseende åsidosättande av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 genom att kommissionen inte har visat att den hade ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Portigon, Natixis och Bofa
[utelämnas]
1) Grunderna avseende att kommissionen inte hade ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa.
i) Natixis tredje grunds första del: Åsidosättande av motiveringsskyldigheten
[utelämnas]
1583
Även om det enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 krävs att det visas att det finns ett berättigat intresse av att konstatera den överträdelse för vilken kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner är preskriberad, är kommissionen emellertid inte skyldig att ytterligare motivera sitt beslut med hänvisning till sin tidigare beslutspraxis genom att specifikt ange skälen till att den kom fram till en annan slutsats än i ett tidigare ärende som rörde liknande eller identiska förhållanden eller i vilket de ekonomiska aktörerna var desamma (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen, T‑210/01, EU:T:2005:456, punkt 513).
1584
Kommissionen beslutar nämligen i varje enskilt ärende efter eget skön huruvida det är lämpligt att ålägga böter i syfte att beivra en konstaterad överträdelse och bevara konkurrensrättens effektivitet (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen, T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 357).
1585
I skälen 787–791 i det angripna beslutet bemötte kommissionen för övrigt uttryckligen Natixis och Bofas argument avseende dess tidigare beslutspraxis.
1586
Avsaknaden av riktlinjer för tillämpningen av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 motiverar inte heller att kommissionen åläggs en förstärkt motiveringsskyldighet. Natixis har för övrigt inte anfört något argument till stöd för detta påstående.
1587
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Natixis tredje grunds första del inte godtas.
ii) Natixis första grund och tredje grunds andra del och Bofas andra grund: Huruvida de anledningar som anförts som motiv för kommissionens berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa saknar grund
1588
För det första har Natixis, inom ramen för sin första grund, och Bofa, inom ramen för sin andra grunds första del, i huvudsak gjort gällande att kommissionen åsidosatte artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 när den konstaterade att dessa banker hade gjort sig skyldiga till en överträdelse. Enligt bankerna kan kommissionen inte visa att det föreligger ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen genom att motivera den med allmänna skäl, utan att underbygga detta intresse med uppgifter om de särskilda omständigheterna kring den aktuella överträdelsen och med uppgifter som är specifika för det berörda företaget, eftersom behovet av att visa detta intresse annars skulle urholkas.
1589
Natixis och Bofa anser att de fyra anledningar som anges i skälen 781–784 i det angripna beslutet, vilka anges i punkterna 1575–1579 ovan, inte gör det möjligt att visa att det finns ett berättigat intresse av att konstatera att dessa banker har gjort sig skyldiga till den omtvistade överträdelsen. Även om de inte har bestritt att kommissionen kan göra en helhetsbedömning av de omständigheter som den har anfört, anser de likväl att dessa omständigheter, var för sig eller tillsammans, inte visar att det i förevarande fall finns ett sådant intresse.
1590
För det andra har Natixis, inom ramen för sin tredje grunds andra del, i huvudsak gjort gällande att det angripna beslutet strider mot proportionalitetsprincipen, eftersom konstaterandet av den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis inte var nödvändigt för en effektiv tillämpning av unionens konkurrensregler och att nackdelarna för denna bank, i form av risker för dess anseende och skadeståndsanspråk, är oproportionerliga.
1591
För det tredje har Bofa, inom ramen för sin andra grunds andra del, tillagt att de anledningar som anförts i det angripna beslutet borde ha bedömts mot bakgrund av överväganden om rättssäkerhetsprincipen och principen om iakttagande av bankens rätt till försvar, vilket kommissionen felaktigt inte gjorde.
1592
Bofa har närmare bestämt påpekat att även om kommissionens tidigare beslutspraxis inte är bindande för kommissionen i andra ärenden, framgår det emellertid av tidigare beslut att denna institution tidigare har avstått från att konstatera en överträdelse i avsaknad av ett berättigat intresse hos företaget.
1593
Enligt artikel 7.1 sista meningen i förordning nr 1/2003 får kommissionen om den har ett berättigat intresse av det även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.
1594
I förevarande fall konstaterade kommissionen att den hade ett berättigat intresse av att konstatera överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa, och det av de fyra anledningar som anges i skälen 781–784 i det angripna beslutet.
1595
Dessa fyra anledningar är således för det första att Natixis och Bofa var inblandade i samma enda, fortlöpande överträdelse som de övriga berörda bankerna, för det andra att det var nödvändigt att inkludera dem i det angripna beslutet och att beskriva deras beteenden för att förklara den omtvistade överträdelsens övergripande funktion och räckvidd, för det tredje att de beteenden som dessa banker klandrades för var mycket allvarliga och för det fjärde att ett sådant konstaterande gör det möjligt för dem som lidit skada av det aktuella rättsstridiga beteendet att väcka talan vid domstol och för kommissionen att kvalificera den mottagande banken som ett företag som begår upprepade överträdelser om den skulle begå en liknande överträdelse i framtiden.
1596
I detta sammanhang anser tribunalen att de tre första anledningar som kommissionen har anfört, sammantagna och i sig, räcker för att slå fast att denna institution har ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa.
1597
Vad gäller de två första anledningarna gjorde kommissionen en riktig bedömning när den i skälen 796–801 i det angripna beslutet angav att konstaterandet av den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa bland annat bidrog till att visa hur ofta de hemliga diskussionerna mellan handlarna i varje bank ägde rum, hur deras relationer såg ut och överträdelsens fortlöpande karaktär.
1598
Närmare bestämt kunde kommissionen i skäl 798 i det angripna beslutet, vad gäller Bofa, utan att begå något fel anse att Bofas deltagande i det angripna beslutet, med hänsyn till att Bofa-handlarens aktiva bidrag i chattrummet CODS & CHIPS förstärkte handlarnas ömsesidiga beroende av varandra för att hålla sitt beteende hemligt och för att dra fördel av detta, hade bidragit till att visa den särskilda karaktär som förhållandet mellan handlarna hade och att dessa regelbundet utbytte information.
1599
Vad gäller Natixis gjorde kommissionen även en riktig bedömning när den, i skäl 801 i det angripna beslutet, bland annat grundade sig på att denna banks handlare trots byte av arbetsgivare oavbrutet deltog i de aktuella chattrummen, för att visa att den omtvistade överträdelsen var fortlöpande.
1600
Natixis och Bofa kan i detta sammanhang inte med framgång göra gällande att identifieringen av dem i det angripna beslutet inte var relevant och inte på ett väsentligt sätt hade bidragit till att konstatera den omtvistade överträdelsen eller till att förklara omfattningen av de rättsstridiga beteendena.
1601
Kommissionen hade visserligen kunnat använda sig av de omständigheter som rör Natixis och Bofas deltagande, såsom det erinrats om ovan, och samtidigt behålla dessa bankers anonymitet i det angripna beslutet eller underlåta att konstatera den omtvistade överträdelsen i deras fall.
1602
I motsats till vad Natixis och Bofa har gjort gällande är kommissionen emellertid inte skyldig att visa att det är nödvändigt att konstatera en överträdelse för vilken dess befogenhet att ålägga böter är preskriberad. Enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 krävs nämligen endast att det finns ett berättigat intresse av att konstatera överträdelsen, och det föreskrivs inte någon skyldighet att visa att detta konstaterande är nödvändigt. Att ålägga kommissionen en skyldighet att visa att det är nödvändigt att konstatera den omtvistade överträdelsen skulle innebära en otillbörlig ökning av bevisbördan, i strid med ordalydelsen i nämnda artikel.
1603
Tribunalen har under alla omständigheter redan slagit fast att den omständigheten att kommissionen i tidigare beslut inte har hållit företag ansvariga för ett motsvarande beteende inte kan ge upphov till berättigade förväntningar på att denna institution i framtiden kommer att avstå från att utkräva ansvar för och bötfälla ett sådant beteende, när kommissionens ändrade beslutspraxis, om den antas vara styrkt, grundar sig på en korrekt tolkning av de relevanta rättsbestämmelsernas räckvidd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2010, Deltafina/kommissionen, T‑29/05, EU:T:2010:355, punkt 428).
1604
Enbart den omständigheten att det hade varit möjligt för kommissionen att inte konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på sökandena kan följaktligen inte i sig utesluta att kommissionen hade ett berättigat intresse av att göra detta.
1605
Vad gäller den tredje anledningen, som rör allvaret i dessa bankers beteende, vilket lyfts fram i skäl 783 i det angripna beslutet, gjorde kommissionen en riktig bedömning när den slog fast att dessa beteenden var särskilt allvarliga med hänsyn till den berörda sektorn och den finanskris under vilken de ägt rum.
1606
Natixis och Bofa kan inte med framgång göra gällande att deras respektive deltagande i den omtvistade överträdelsen var mindre omfattande än de övriga berörda bankerna. Natixis deltog nämligen i den omtvistade överträdelsen under drygt ett år och fem månader och Bofa under lite mer än ett år och nio månader, vilket inte kan innebära att kommissionen är skyldig att avstå från att inkludera dessa banker i det angripna beslutet och avstå från att konstatera överträdelsen med avseende på dem.
1607
Mot bakgrund av det ovan anförda, saknar Natixis och Bofa fog för sin kritik mot kommissionen för att endast ha åberopat allmänna skäl för att visa sitt berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på dem.
1608
Kommissionen har således, utan att det är nödvändigt att pröva huruvida kommissionens fjärde anledning är välgrundat, styrkt att den har ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa.
1609
Denna slutsats påverkar inte bedömningen av Natixis och Bofas övriga argument.
1610
Vad för det första gäller Natixis argument kan denna bank för det första inte med framgång göra gällande att proportionalitetsprincipen har åsidosatts, på grund av att banken samarbetade enligt meddelandet om förmånlig behandling, men inte drog någon fördel av detta, eftersom kommissionens befogenhet att ålägga företaget böter hade preskriberats.
1611
Även om det är riktigt att Natixis samarbetsvilja inte kommer att belönas om böterna inte sätts ned, gjorde kommissionen emellertid en riktig bedömning när den i skälen 803 och 804 i det angripna beslutet erinrade om att det i meddelandet om förmånlig behandling inte anges att ett företag kan undgå ansvar i samband med att en överträdelse konstateras.
1612
I detta meddelande fastställs nämligen en ram som gör det möjligt att belöna företag som har samarbetat vid kommissionens undersökning, men endast genom att de beviljas immunitet mot böter eller nedsättning av bötesbeloppet (se, särskilt, punkterna 8 och 23 i detta meddelande).
1613
På samma sätt gjorde kommissionen en riktig bedömning när den i skäl 804 i det angripna beslutet påpekade att de företag som samarbetar enligt meddelandet om förmånlig behandling gör det efter moget övervägande och med ingående kunskap om sitt eget beteende, inbegripet hur länge detta har pågått. Dessa företag samarbetar således med full kännedom om omständigheterna och i synnerhet med kännedom om punkt 36 i nämnda meddelande, enligt vilken kommissionen inte ska besluta om det är lämpligt att belöna en ansökan om det framgår att den avser överträdelser som omfattas av den preskriptionstid på fem år som föreskrivs i artikel 25.1 b i förordning nr 1/2003.
1614
Natixis kan inte heller jämföra sin situation med situationen för de övriga banker som ansökt om förmånlig behandling, nämligen RBS och UBS, eftersom kommissionens befogenhet att ålägga Natixis böter hade preskriberats.
1615
Vad vidare gäller den omständigheten att Natixis, vid tidpunkten för ingivandet av sin ansökan om förmånlig behandling, inte med säkerhet kunde fastställa huruvida kommissionens befogenhet att ålägga banken böter på grund av dess deltagande i den omtvistade överträdelsen hade preskriberats för denna bank, räcker det att erinra om att denna osäkerhet utgör en oskiljaktig del av den analys av förhållandet mellan risk och nytta som föregår varje beslut från ett företag om att lämna in en ansökan om immunitet eller nedsättning av böter, vilket innebär att den omständighet som Natixis har åberopat inte är relevant.
1616
Av detta följer att Natixis samarbete, även om det inte belönades på annat sätt, inte kan påverka kommissionens berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på denna bank.
1617
För det andra kan Natixis inte heller med framgång åberopa kommissionens tidigare beslutspraxis vid tillämpningen av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 för att kritisera att det angripna beslutet är oproportionerligt och för att hävda att kommissionens ”ovanliga” utövande av sina befogenheter innebär en strikt prövning av den aktuella åtgärdens proportionalitet med hänsyn till vikten av en klar, förutsebar och enhetlig tillämpning av unionsrätten.
1618
Denna argumentation kan inte godtas eftersom den grundar sig på en jämförelse mellan Natixis situation och situationen för företag som är inblandade i olika förfaranden om överträdelser av unionens konkurrensrätt. Kommissionens tidigare beslutspraxis utgör nämligen inte den rättsliga ramen för åläggande av böter eller konstateranden av överträdelser på konkurrensområdet utan är endast vägledande (se, analogt, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punkt 233 och där angiven rättspraxis).
1619
Vad för det andra gäller Bofas argument kan Bofa inte med framgång göra gällande att kommissionen med beaktande av rättssäkerhetsprincipen och principen om iakttagande av denna banks rätt till försvar – sett till den tid som hade förflutit mellan avslutandet av bankens deltagande i den omtvistade överträdelsen och antagandet av det angripna beslutet – borde ha dragit slutsatsen att det inte förelåg något berättigat intresse av att konstatera nämnda överträdelse med avseende på denna bank.
1620
Även om konstaterandet att det föreligger ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen ska göras med iakttagande av de allmänna principerna i unionsrätten och i synnerhet inte ger kommissionen rätt att på obestämd tid dröja med att utöva sina befogenheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juli 1972, Geigy/kommissionen_52/69, EU:C:1972:73, punkt 21, och dom av den 24 september 2002, Falck och Acciaierie di Bolzano/kommissionen, C‑74/00 P och C‑75/00 P, EU:C:2002:524, punkt 140), är det emellertid i förevarande fall inte möjligt att konstatera att den tid som förflutit har försvårat Bofas försvar.
1621
Även om det faktiskt gick mer än sju år från det att Bofa avslutade sitt deltagande i den omtvistade överträdelsen, nämligen den 6 november 2008, till mottagandet av begäran om upplysningar om överträdelsen den 3 mars 2016, påpekar tribunalen att det endast gick fem månader från det att RBS den 11 september 2015 ingav sin formella ansökan om immunitet mot böter, i den mening som avses i punkt 14 i meddelandet om förmånlig behandling, till dess att nämnda begäran om upplysningar skickades till Bofa.
1622
Den omständigheten att en period på ungefär sex och ett halvt år förflöt mellan avslutandet av Bofas deltagande i den omtvistade överträdelsen och ingivandet av nämnda formella ansökan om immunitet mot böter kan inte på något sätt likställas med ett oaktsamt agerande från kommissionens sida och med giltig verkan göras gällande mot kommissionen när det gäller ett åsidosättande av Bofas rätt till försvar, eftersom denna bank själv frivilligt bidrog till att en sådan period gick ut genom att avsiktligt hemlighålla de aktuella beteendena (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen, T‑22/02 och T‑23/02, EU:T:2005:349, punkt 91).
1623
Såsom kommissionen med rätta har erinrat om i skäl 795 i det angripna beslutet följer det dessutom av fast rättspraxis att Bofa, i kraft av den allmänna försiktighetsprincip som det åvilar varje företag eller företagssammanslutning att iaktta, är skyldig att tillse att den har uppgifter i säkert förvar som gör det möjligt att följa dess verksamhet, bland annat så att den förfogar över nödvändig bevisning om den blir föremål för rättsliga eller administrativa åtgärder (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2018, Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi/kommissionen, T‑475/14, EU:T:2018:448, punkt 101). Eftersom kommissionen begärt upplysningar från Bofa ankom det således på Bofa att i än högra grad agera med större omsorg och vidta alla nödvändiga åtgärder för att bevara alla bevis som banken rimligen kunde förfoga över (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2011, Heineken Nederland och Heineken/kommissionen, T‑240/07, EU:T:2011:284, punkt 301, se även, analogt, dom av den 25 mars 2021, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen, C‑611/16 P, EU:C:2021:245, punkt 152).
1624
Bofa har vidare underlåtit att detaljerat ange vilka specifika bevis som saknades, eller åtminstone vilka indicier, händelser eller omständigheter som hindrade Bofa från att uppfylla sin omsorgsplikt och som hade gett upphov till den påstådda svårigheten att samla in bevisning som var till gagn för Bofa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen, T‑471/13, ej publicerad, EU:T:2016:460, punkt 358).
1625
Även om Bofa har gjort gällande att den tid som förflutit har gjort det svårare att läsa och tolka de diskussioner mellan handlarna som används som bevisning i förevarande mål kvarstår det faktum att denna bank, som är en kunnig och erfaren aktör inom sektorn för europeiska statsobligationer, varken i sina inlagor eller när den fick frågor om detta vid förhandlingen har kunnat peka på någon konkret situation där den inte har kunnat föreslå en tolkning av en eller flera diskussioner eller där den har konstaterat en betydande brist på information eller bevisning.
1626
Bofa har tvärtom kunnat hänvisa till samtliga de meddelanden under en diskussionsdag som företaget klandrats för, vilket Bofa uttryckligen bekräftade vid förhandlingen, för att sätta de omtvistade informationsutbyten som kommissionen åberopat i sitt sammanhang och sätta dem i relation till resten av handlarnas diskussion, vilket innebär att den tid som förflutit endast kunde ha haft en liten inverkan på förståelsen av diskussionerna.
1627
På samma sätt har Bofa, i den mån Bofa anser att dess förståelse av diskussionerna försvårades av att banken inte kunde få kontakt med sin tidigare handlare, som lämnade banken tio år tidigare, inte lagt fram någon bevisning eller prima facie-bevisning för att styrka att Bofa faktiskt hade försökt ta kontakt med den tidigare handlaren men inte lyckats.
1628
I den mån Bofa har åberopat argument som i huvudsak avser selektiva framställningar från de företag som ansökt om förmånlig behandling, den bevisning som dessa förfogar över och deras förklaringars begränsade bevisvärde gentemot Bofa, räcker det att konstatera dels att denna selektivitet inte påverkas av den tid som förflutit, dels att Bofa har kunnat framföra sina synpunkter beträffande samtliga uppgifter i handlingarna i målet under det administrativa förfarandet, vilket innebär att dessa argument inte kan styrka eller bekräfta ett åsidosättande av Bofas rätt till försvar.
1629
För det andra kan Bofa inte vinna framgång med sitt argument att kommissionen antog det angripna beslutet för sent med hänsyn till rättssäkerhetskraven, eftersom det i förevarande fall inte gjorts gällande att kommissionen förfarit försumligt vad avser inledandet eller avslutandet av det administrativa förfarandet, utan det är endast fråga om den tid som förflutit sedan överträdelserna upphörde. Det har inte heller gjorts gällande att kommissionen kände till eller ens att den borde ha känt till överträdelserna vid en tidpunkt som hade gett institutionen möjlighet att inleda förfarandet tidigare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen, T‑22/02 och T‑23/02, EU:T:2005:349, punkt 90).
1630
Efter att från den 29 januari 2016 och framåt ha skickat ut olika framställningar med begäran om upplysningar delgav kommissionen de berörda bankerna meddelandet om invändningar den 31 januari 2019, hörde kommissionen mottagarna av detta meddelande mellan den 22 och den 24 oktober 2019 och antog kommissionen det angripna beslutet den 20 maj 2021. Detta förlopp är emellertid definitivt inte av sådan längd att det administrativa förfarandet kan anses ha pågått under oskälig tid (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2005, Sumitomo Chemical och Sumika Fine Chemicals/kommissionen, T‑22/02 och T‑23/02, EU:T:2005:349, punkt 90).
1631
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen att kommissionen, utan att begå något fel, kunde konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa.
1632
Natixis första grund och tredje grunds andra del och Bofas andra grund kan således inte godtas.
b)
Grunderna avseende ett åsidosättande av Natixis och Bofas rätt till försvar genom felaktigt angivande av en fjärde anledning i skäl 784 i det angripna beslutet
1633
Natixis, inom ramen för sin andra grund, och Bofa, inom ramen för sin andra grunds första del, har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt deras rätt till försvar genom att i skäl 784 i det angripna beslutet ange en fjärde anledning till att kommissionen hade ett berättigat intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen, som inte förekom i meddelandet om invändningar.
1634
Av punkterna 1588–1631 ovan framgår att kommissionens berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa får tillräckligt stöd av de skäl som anges i skälen 781–783 i det angripna beslutet. En eventuell oegentlighet i skäl 784 i det angripna beslutet kan följaktligen inte påverka kommissionens berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på Natixis och Bofa.
1635
Kommissionen åsidosatte under alla omständigheter inte Natixis och Bofas rätt till försvar när den i skäl 784 i det angripna beslutet angav att dess berättigade intresse av att konstatera den omtvistade överträdelsen var motiverat, dels eftersom ett sådant konstaterande skulle göra det möjligt för kommissionen att kvalificera dessa banker som företag som begått upprepade överträdelser om dessa i framtiden skulle begå en liknande överträdelse, dels eftersom konstaterandet skulle underlätta skadeståndstalan mot de företag som var inblandade i överträdelsen.
1636
Den omständigheten att en fjärde anledning har lagts till i skäl 784 i det angripna beslutet innebär nämligen inte i sig att dessa banker anklagas för andra överträdelser än dem som redan nämnts i meddelandet om invändningar eller att det åberopas faktiska omständigheter och rättsliga kvalificeringar som de inte har haft tillfälle att yttra sig över, eftersom kommissionen i skäl 685 i meddelandet om invändningar tydligt angav att den hade för avsikt att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på dessa banker trots att dess befogenhet att ålägga dem böter hade preskriberats.
1637
Denna skillnad mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet kan således inte leda till slutsatsen att Natixis och Bofas rätt till försvar har åsidosatts, med hänsyn till de krav som det erinrats om i punkterna 116 och 117 ovan och som kommissionen är skyldig att uppfylla för att säkerställa att de berörda företagens rätt till försvar iakttas.
1638
Denna slutsats gäller i än högre grad vad beträffar intresset av att underlätta en skadeståndstalan vid de nationella domstolarna.
1639
Genom att åberopa ett sådant berättigat intresse har kommissionen nämligen endast angett följderna av genomförandet av förbudet i artikel 101.1 FEUF. Domstolen har vid flera tillfällen slagit fast att var och en har rätt att begära skadestånd för en skada som orsakats av ett konkurrensbegränsande beteende (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, punkt 26, och dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 60), eftersom sådana åtgärder bidra till att bevara en effektiv konkurrens i unionen genom att de avskräcker från sådana, ofta hemliga, avtal eller förfaranden som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2012, Otis m.fl., C‑199/11, EU:C:2012:684, punkt 42, och dom av den 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions m.fl., C‑724/17, EU:C:2019:204, punkt 44).
1640
Härav följer att Natixis och Bofa, vid en läsning av skäl 685 i meddelandet om invändningar som tydligt visar att kommissionen hade för avsikt att konstatera den omtvistade överträdelsen med avseende på dessa banker, rimligen kunde ha förutsett att ett sådant konstaterande med nödvändighet skulle göra det lättare att väcka skadeståndstalan vid nationella domstolar för dem som lidit skada till följd av de konkurrensbegränsande beteenden som kan tillskrivas dessa två banker.
[utelämnas]
6.
UBS, UniCredits och Nomuras grunder avseende bristande motivering, åsidosättande av rätten till försvar och fel vid fastställandet av deras respektive böter
[utelämnas]
1652
För det andra har UBS, inom ramen för sin första grund, sin andra grunds första del och sin tredje till femte grund, UniCredit, inom ramen för sin sjunde och åttonde grund, och Nomura, inom ramen för sin sjätte grund, kritiserat den metod som kommissionen använde för att fastställa dessa bankers ersättningsvärden och storleken på dessa belopp.
1653
För det tredje har UniCredit och Nomura, inom ramen för sin respektive nionde grund, gjort gällande att kommissionen begick fel vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på dessa banker (punkterna 20–23 i riktlinjerna).
1654
För det fjärde har UniCredit, inom ramen för sin tionde grunds första del, gjort gällande att kommissionen åsidosatte principen om att straff och sanktioner ska vara individuella och proportionalitetsprincipen vid fastställandet av nivån på tilläggsbeloppet.
1655
Vidare har UniCredit och Nomura, inom ramen för sin tionde grund, bestritt kommissionens justeringar av grundbeloppet för de böter som de har ålagts och den omständigheten att punkt 37 i riktlinjerna inte har tillämpats.
1656
Denna kritik avseende beräkningen av bankernas respektive bötesbelopp kommer att prövas i den ordning som anges i punkterna 1647–1655 ovan.
a)
Grunderna avseende åsidosättande av UBS och Nomuras rätt till försvar vid fastställandet av deras respektive böter
1657
UBS, inom ramen för sin andra grunds andra del, och Nomura, inom ramen för sin åttonde grund, har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt deras rätt till försvar genom att inte redan i början av det administrativa förfarandet göra det möjligt för dem att förstå den metod som användes för att fastställa ersättningsvärdet och följaktligen göra det möjligt för dem att på ett ändamålsenligt sätt bestrida detta värde.
1658
UBS har i detta avseende gjort gällande att kommissionen i meddelandet om invändningar i detalj borde ha förklarat sin beräkningsmetod, eftersom den grundade sig på en siffermodell i vilken diskonteringsfaktorn spelade en avgörande roll.
1659
Nomura har å sin sida gjort gällande att denna bank, innan den mottog skrivelsen om böter och följaktligen under större delen av det administrativa förfarandet, inte hade tillgång till några specifika uppgifter om beräkningen av ersättningsvärdet, med undantag för de teoretiska belopp som angavs i meddelandet om invändningar. Efter skrivelsen om böter preciserade kommissionen dessutom uteslutande sin metod bilateralt, utan att ge denna bank möjlighet att muntligen påpeka problem med metoden före avstämningsmötet den 22 mars 2021. Kommissionen avslöjade emellertid väsentliga ändringar av den ursprungliga metoden vid detta avstämningsmöte, och ingen skriftlig förklaring till ändringarna lämnades innan det angripna beslutet antogs, med undantag för ett vagt e‑postmeddelande av den 25 mars 2021.
1660
Tribunalen påpekar till att börja med att UBS, inom ramen för sin andra grunds andra del, har kritiserat kommissionen både för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet och för att ha åsidosatt bankens rätt till försvar och till stöd för detta åberopat rättspraxis som är tillämplig på motiveringsskyldigheten – nämligen punkterna 342–348 i domen av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen (T‑105/17, EU:T:2019:675), eller punkterna 30 och 31 i domen av den 10 juli 2019, kommissionen/Icap m.fl. (C‑39/18 P, EU:C:2019:584), – för att visa att dess rätt till försvar har åsidosatts.
1661
Det rör sig emellertid om två separata påståenden. Det första avser innehållet i det angripna beslutet och det andra – för övrigt föga underbyggt av UBS – avser det administrativa förfarande som ledde fram till antagandet av detta beslut och i synnerhet iakttagandet av de berörda bankernas rätt att yttra sig under förfarandet.
1662
Följaktligen kommer endast argumenten avseende ett åsidosättande av Nomuras och UBS rätt till försvar att prövas i punkterna 1663–1675 nedan. Argumenten avseende bristande motivering i det angripna beslutet kommer att prövas i punkterna 1684–1695 nedan.
1663
Tribunalen erinrar om att kommissionen, såsom denna själv påpekade i skäl 835 i det angripna beslutet, för att uppfylla sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig, i meddelandet om invändningar uttryckligen måste ange att den kommer att undersöka huruvida de berörda företagen ska åläggas böter och däri ange de huvudsakliga faktiska och rättsliga grunder som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet (se dom av den 6 juli 2017, Toshiba/kommissionen, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
1664
Av domstolens praxis framgår även att kommissionen däremot inte är skyldig att – när den har angett på grundval av vilka faktiska och rättsliga omständigheter den kommer att beräkna bötesbeloppet – precisera på vilket sätt den tänker använda sig av var och en av dessa omständigheter vid fastställandet av bötesbeloppet (se dom av den 6 juli 2017, Toshiba/kommissionen, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punkt 21 och där angiven rättspraxis), lika lite som den är skyldig att ange nivån på de planerade böterna och än mindre det exakta bötesbeloppet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P och C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punkt 182 och där angiven rättspraxis, och dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, ej publicerad, EU:T:2019:778, punkt 360).
1665
När kommissionen avser att göra en beräkning av böterna som avviker från dess fastställda metod, måste den emellertid göra en särskild notering om detta i meddelandet om invändningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 december 2008, Coop de France bétail och viande m.fl./kommissionen, C‑101/07 P och C‑110/07 P, EU:C:2008:741, punkt 50).
1666
I förevarande fall kan det konstateras att kommissionen har uppfyllt de krav som åligger den.
1667
I meddelandet om invändningar till Nomura respektive UBS preciserade kommissionen nämligen de tvingande kriterierna avseende den påstådda överträdelsen allvar och varaktighet samt den omständigheten att den påstådda överträdelsen hade begåtts med uppsåt (se punkterna 680–683 och 694–698 i meddelandet om invändningar), i enlighet med den rättspraxis som nämns i punkterna 1663 och 1664 ovan.
1668
Kommissionen angav även att den, samtidigt som den tillämpade den metod som fastställts i riktlinjerna, inte avsåg att använda försäljningsvärdet för de tjänster som de berörda bankerna tillhandahållit i samband med den påstådda överträdelsen, utan ett ersättningsvärde för detta, beräknat på grundval av de årliga nominella belopp som var och en av dessa banker handlat för under deras deltagande i den omtvistade överträdelsen och på vilka det tillämpades en ”faktor som beaktar särdragen hos finansindustrin, särskilt europeiska statsobligationer, och som gör det möjligt för kommissionen att beräkna böter som är tillräckligt avskräckande” (se punkterna 686–692 i meddelandet om invändningar). I en separat och konfidentiell bilaga 2 för var och en av de berörda bankerna angav kommissionen dessutom de exakta nominella belopp och årliga nominella belopp som den avsåg att använda.
1669
Under det administrativa förfarandet sände kommissionen även en skrivelse till Nomura och UBS angående böterna, i vilken den i detalj förklarade hur det ersättningsvärde som skulle tillämpas på dem skulle beräknas. I skrivelsen redogjorde kommissionen för det första för hur de nominella belopp vars totala värde hade angetts i meddelandet om invändningar hade beräknats (se punkterna 5 och 8–10 i skrivelsen om böter) och för det andra nivån på den justeringsfaktor som den avsåg att använda och sättet att beräkna denna, genom att hänvisa till detaljerade matematiska formler och genom att hänvisa till de uppgifter på vilka dessa formler tillämpades (se punkterna 11–38 i skrivelsen om böter). Dessutom gav kommissionen de berörda bankerna möjlighet att skriftligen yttra sig över innehållet i denna skrivelse.
1670
Vad särskilt gäller UBS påpekar tribunalen även att denna bank, enligt egen utsago, från juli 2017 var engagerad i ”konstruktiva diskussioner om det bästa sättet att mäta ’försäljningsvärdet’ inom ramen för kommissionens undersökning av europeiska statsobligationer”, vilket ledde till ett möte som hölls den 11 juli 2017, och att denna bank den 23 november 2017 översände ett dokument på 16 sidor med rubriken ”Case 40324 EGB – Value of Sales – Q&A”. Banken gavs dessutom tillfälle att yttra sig över den metod som kommissionen avsåg att använda, både i skriftlig (svar på meddelandet om invändningar av den 19 april 2019, skrivelse av den 2 oktober 2019, skrivelse av den 17 februari 2020, skrivelse av den 24 oktober 2019) och muntlig form (hörande av den 22–24 oktober 2019). Vid dessa tillfällen, vilka ägde rum innan skrivelsen om böter översändes, uppgav UBS att banken hade anfört sina argument i samband med beräkningen av ersättningsvärdet och att detta borde baseras på ”transaktionernas nettovärde”, eventuellt med justeringar. Efter det att skrivelsen om böter hade översänts och UBS hade yttrat sig över denna skrivelse hölls ett avstämningsmöte den 14 mars 2021.
1671
På samma sätt har Nomura i sina inlagor framhållit att denna bank redan före skrivelsen om böter flera gånger hade getts tillfälle att framföra sina synpunkter beträffande metoden för att beräkna de böter som kommissionen avsåg att ålägga banken (svar på meddelandet om invändningar av den 14 maj 2019 och skrivelse av den 23 december 2019) och att Nomura efter denna skrivelse även hade fått ”ytterligare klargöranden” från kommissionen under den bilaterala skriftväxlingen (e‑postmeddelande av den 9 december 2020), kunde ta upp ”särskilda problem” vid avstämningsmötet den 22 mars 2021 och hade, genom ett e‑postmeddelande av den 25 mars 2021, fått kännedom om det totala värdet på de nominella belopp och den diskonteringsfaktor som kommissionen i slutändan avsåg att tillämpa på banken.
[utelämnas]
b)
Grunderna avseende fel vid fastställandet av de bötesbelopp som UBS, UniCredit och Nomura har ålagts
[utelämnas]
1) UBS andra grunds första del: Fastställande av grundbeloppet för böterna på ett sätt som inte är förenligt med riktlinjerna
[utelämnas]
1702
UBS argument grundar sig på en felaktig tolkning av skäl 822 i det angripna beslutet. I detta skäl tillämpade kommissionen inte någon ”diskonteringsfaktor” på ersättningsvärdet för banken, utan motiverade valet att använda detta värde av skäl som avsåg lämpligheten av de böter som bland annat har ålagts UBS, och i synnerhet böternas proportionalitet och avskräckande verkan.
1703
Som påpekades i punkterna 1680 och 1682 ovan avvek kommissionen inte heller från den allmänna metod som anges i riktlinjerna och tillämpade inte heller punkt 37 i riktlinjerna.
1704
Under alla omständigheter följer det av fast rättspraxis att kravet på att den avskräckande verkan säkerställs utgör ett allmänt krav som ska vägleda kommissionen under hela beräkningen av böterna, och inte med nödvändighet innebär att denna beräkning ska inbegripa en särskild etapp avsedd för en övergripande utvärdering av alla omständigheter som är relevanta för att uppnå detta syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France m.fl./kommissionen, T‑56/09 och T‑73/09, EU:T:2014:160, punkt 380 och där angiven rättspraxis).
1705
UBS andra grunds första del, enligt vilken att böternas grundbelopp har fastställts på ett sätt som inte är förenligt med riktlinjerna, kan därför inte godtas.
1706
I den mån UBS inom ramen för denna första delgrund även har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt riktlinjerna, genom att använda de nominella beloppen som beräkningsgrund för ersättningsvärdet eller genom att inte använda ett försäljningsvärde som beräknats med tillämpning av de unionsrättsliga bestämmelserna om finansinstituts verksamhet, påpekar tribunalen att denna kritik, som även framförts i UBS första grund, riktar sig mot den metod som kommissionen använt. Den kommer således att prövas i punkterna 1786–1800 nedan, i samband med prövningen av de grunder som avser fel vid fastställandet av ersättningsvärdet.
2) Grunderna avseende fel vid fastställandet av grundbeloppen för de böter som UBS, UniCredit och Nomura har ålagts
1707
Som påpekades i punkterna 1643 och 1644 ovan har kommissionen beräknat grundbeloppet för de böter som UBS, Nomura och UniCredit har ålagts enligt följande:
Ersättningsvärde
Koefficient för överträdelsens allvar
Koefficient för överträdelsens varaktighet
Grundbeloppets rörliga del
Tilläggsbelopp i avskräckande syfte
Grundbelopp
UBS
298 490 616
18 %
4,83
259 686 836
53 728 311 (18 %)
313 415 000
UniCredit
350 132 029
17 %
0,17
9 920 407
59 522 445 (17 %)
69 442 000
Nomura
392 646 351
18 %
0,83
58 896 953
70 676 343 (18 %)
129 573 000
1708
UBS, UniCredit och Nomura har inom ramen för de grunder som avser beräkningen av grundbeloppet för deras respektive böter för det första gjort gällande att kommissionen gjorde fel vid fastställandet av deras respektive ersättningsvärden.
1709
UniCredit och Nomura har vidare gjort gällande att kommissionen gjorde fel när den fastställde respektive koefficient för överträdelsens allvar.
1710
UniCredit har slutligen gjort gällande att kommissionen tillämpade en felaktig procentsats vid fastställandet av det tilläggsbelopp som har ålagts i avskräckande syfte
i) Grunderna avseende fel vid fastställandet av ersättningsvärdet
1711
Som påpekades i punkt 1643 ovan ansåg kommissionen att det vid fastställandet av bötesbeloppet för var och en av de berörda bankerna var lämpligt att beräkna ett ersättningsvärde.
1712
Med hänsyn till europeiska statsobligationers särskilda karaktär angav kommissionen, i skälen 815 och 816 i det angripna beslutet, att utgångspunkten för beräkningen av ersättningsvärdet skulle vara den nominella volymen och det nominella värdet (nedan tillsammans kallade de nominella beloppen) för de europeiska statsobligationer som de berörda bankerna handlade på andrahandsmarknaden under den period då de deltog i den omtvistade överträdelsen, med undantag av de obligationer som handlades på primärmarknaden för att undvika risken för att dessa belopp skulle räknas två gånger.
1713
Som framgår av skälen 817 och 819 i det angripna beslutet fastställde kommissionen de nominella belopp som varje berörd bank handlade med motparter inom EES under den period då de deltog i den omtvistade överträdelsen enligt följande:
”De nominella belopp som handlades under den period då varje enskild bank deltog i kartellen fastställs således på årsbasis med hjälp av en faktor som är kopplad till varaktigheten av varje banks deltagande, genom att det totala beloppet divideras med antalet månader banken deltog i överträdelsen och genom att detta månatliga genomsnitt därefter multipliceras med 12”.
1714
Kommissionen beslutade således att inte beakta de nominella beloppen för det sista kompletta räkenskapsåret då varje berörd bank deltog i den omtvistade överträdelsen och avvek därmed från punkt 13 i riktlinjerna (se skälen 817 och 819 i det angripna beslutet).
1715
I skälen 821 och 822 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen därefter att europeiska statsobligationer handlades på andrahandsmarknaden till ett pris som uttrycktes i procent av deras nominella belopp. Av detta drog kommissionen slutsatsen att intäkterna från dessa transaktioner återspeglades i skillnaden mellan bästa köppris och bästa säljpris för varje europeisk statsobligation som förvärvades och sedan såldes vidare av handlarna (bid-ask spread), och att denna skillnad (nedan kallad spread) skulle beaktas vid beräkningen av ersättningsvärdet.
1716
Av denna anledning ansåg kommissionen att de nominella belopp som hade beaktats för varje berörd bank skulle multipliceras med en faktor som grundade sig på denna spread (nedan kallad justeringsfaktorn), det vill säga en genomsnittlig spread som var specifik för varje bank och som minskades med hälften, för att ta hänsyn till att varje köp- eller säljtransaktion som en bank genomför endast motsvarar hälften av den samlade köp- och säljtransaktionen för en specifik europeisk statsobligation (se skälen 822–824 i det angripna beslutet).
1717
För att komma fram till justeringsfaktorn för varje berörd bank valde kommissionen för det första att använda 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer, utgivna av åtta emittenter och fördelade på fyra grupper av löptider (0–3 år, 3–7 år, 7–10 år och mer än 10 år), med beaktande av de synpunkter som de berörda bankerna lämnat efter skrivelsen om böter (se skälen 827 och 846 i det angripna beslutet).
1718
För varje bank fastställde kommissionen således en särskild viktning av var och en av dessa 32 kategorier av europeiska statsobligationer. Viktningen angavs i tabell 2 i bilaga 2 till det angripna beslutet och hade i exempelvis UniCredits fall följande form:
1719
För det andra beräknade kommissionen, för varje berörd bank och för varje dag som denna deltog i den omtvistade överträdelsen, en daglig spread enligt den metod som anges i skäl 826 i det angripna beslutet, enligt följande:
1720
Den dagliga spreaden bestod således, för varje berörd bank, av ett genomsnitt av de dagliga spreadarna för var och en av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer, viktade i förhållande till de nominella belopp som varje bank hade handlat per emittent och förfallodag (se skäl 828 i det angripna beslutet).
1721
För att fastställa spreaden för varje kategori av representativ ekonomisk aktör använde kommissionen offentliga uppgifter från plattformen Bloombergs, som kommissionen ansåg hade de bästa tillgängliga sifferuppuppgifterna (se skälen 828 och 852 i det angripna beslutet).
1722
Denna plattform gör det möjligt att för var och en av de representativa kategorierna av europeiska statsobligationer få kännedom om den genomsnittliga marknadsspreaden i slutet av varje dag (end-of-day spread), beräknad på grundval av ”Bloomberg BGN composite price source” (nedan kallade BGN-uppgifterna), baserad på flera mäklares genomförbara och indikativa prisnoteringar (se skäl 828 och fotnot 1410 i det angripna beslutet).
1723
För det tredje beräknade kommissionen, för varje berörd bank, den slutliga spreaden som genomsnittet av de dagliga spreadarna, för det antal dagar då banken deltog i den omtvistade överträdelsen (1278 dagar för UBS, 57 dagar för UniCredit och 225 dagar för Nomura), som nämns i punkt 1719 ovan, enligt den metod som anges i skäl 825 i det angripna beslutet, enligt följande:
1724
I skälen 831 och 832 i det angripna beslutet fastställde kommissionen således, för UBS, en slutlig spread på 0,070 % och således en justeringsfaktor på 0,035 %, avrundat nedåt till tre decimaler, vilket motsvarade ett ersättningsvärde på 298490616 euro. För UniCredit fastställde kommissionen en slutlig spread på 0,169 % och således en justeringsfaktor på 0,084 %, avrundad nedåt till tre decimaler, vilket motsvarade ett ersättningsvärde på 350132029 euro. För Nomura fastställde kommissionen en slutlig spread på 0,134% och således en justeringsfaktor på 0,066%, avrundad nedåt till tre decimaler, vilket motsvarade ett ersättningsvärde på 392646351 euro.
1725
Detaljerna i dessa beräkningar anges i en konfidentiell bilaga 2 till det angripna beslutet, som är specifik för varje berörd bank och som endast delgetts respektive bank.
1726
Det är mot denna bakgrund som UBS, UniCredit och Nomura har kritiserat de alternativa värden som fastställts för dem.
1727
För det första har UBS, UniCredit och Nomura kritiserat kommissionen för att ha använt ett ersättningsvärde som inte har något samband med deras ekonomiska verksamhet.
1728
För det andra har UBS gjort gällande att kommissionen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte tillämpa direktiv 86/635 vid beräkningen av det ersättningsvärdet för UBS.
1729
För det tredje har UBS, UniCredit och Nomura kritiserat kommissionen för att ha begått fel vid utarbetandet av metoden för beräkning av ersättningsvärdet och vid dess allmänna tillämpning.
1730
För det fjärde har UniCredit och Nomura kritiserat kommissionen för att ha begått fel vid beräkningen av ersättningsvärdet av skäl som hänför sig till deras specifika situation.
– UBS, UniCredits och Nomuras kritik mot att de ersättningsvärden som fastställts för dessa banker inte har något samband med deras ekonomiska verksamhet
1731
UBS, inom ramen för sina två första grunder, och Nomura, inom ramen för sin sjätte grunds första del, har i huvudsak gjort gällande att valet att använda de nominella beloppen för de europeiska statsobligationer som de berörda bankerna handlat som utgångspunkt för beräkningen av ersättningsvärdet medförde att kommissionen använde ett värde som inte motsvarar dessa bankers ekonomiska verksamhet.
1732
Dessa nominella belopp är nämligen inte en prisindikator, utan en volymindikator. Det är värdet av de tjänster som tillhandahålls av de berörda bankerna, vilket motsvarar skillnaden mellan köp- och säljpriset, som bör användas och inte det underliggande värdet av de handlade tillgångarna, på vilket det sedan tillämpas en mycket stor justeringsfaktor.
1733
Nomura har även gjort gällande att kommissionen inte kunde beakta de nominella belopp som var hänförliga till handeln med europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden, eftersom kommissionen inte hade visat att banken hade deltagit i en överträdelse på denna marknad. Nomura har tillsammans med UniCredit, som har anfört detta argument inom ramen för sin sjunde grund, även gjort gällande att kommissionen inte heller kunde beakta de nominella beloppen för samtliga europeiska statsobligationer, med hänsyn till det begränsade antal europeiska statsobligationer och auktioner som berördes av de diskussioner som kommissionen har åberopat mot dessa banker.
1734
Tribunalen erinrar i detta avseende om att kommissionen för att fastställa ersättningsvärdet använde en metod i två steg som ledde till att kommissionen för varje berörd bank dels fastställde de nominella belopp som de hade handlat på andrahandsmarknaden under de perioder då de deltog i den omtvistade överträdelsen, dels på dessa banker tillämpade en justeringsfaktor som beräknats med beaktande av den i skäl 812 i det angripna beslutet angivna omständigheten att ”finansiella produkter som europeiska statsobligationer inte ger upphov till någon försäljning i ordets vanliga bemärkelse, eftersom … intäkterna härrör från skillnaden mellan köp- och säljpriset för varje obligation som förvärvas och sedan säljs av handlarna”.
1735
Av detta följer att kommissionen, som utgångspunkt för beräkningen av detta ersättningsvärde, faktiskt har utgått från ett belopp som är mer representativt för en volym än för ett värde, vilket den för övrigt uttryckligen har medgett i sina inlagor.
1736
Metoden för att beräkna justeringsfaktorn, som nämns i punkterna 1711–1724 ovan och tillämpades på de nominella beloppen för varje berörd bank, gjorde det emellertid möjligt för kommissionen att som ersättningsvärde använda ett belopp som utgör en värdeindikator, och detta även om utgångspunkten för beräkningen av ersättningsvärdet är en volymindikator.
1737
Tillämpningen av hälften av den genomsnittliga skillnaden mellan köp- och säljpriserna (den slutliga spreaden) på de nominella belopp som varje berörd bank handlat gör det möjligt att identifiera de belopp på vilka de berörda bankerna genererar vinster eller förluster.
1738
I detta avseende kan UBS inte med framgång kritisera kommissionen för att ha använt halva den slutliga spreaden och inte en lägre sats, med motiveringen att denna sats ”[visserligen] är teoretisk och grundad på bästa möjliga resultat, men inte grundar sig på någon faktisk uppgift”, eftersom kommissionen inte kunde grunda sin metod för beräkning av böterna enbart på en del av de berörda bankernas verksamhet, även om denna extrapolerades.
1739
Ersättningsvärdet återspeglar därmed de berörda bankernas verksamhet, oavsett om verksamheten ger ett över- eller underskott.
1740
Enbart den omständigheten att fastställandet av detta ersättningsvärde ledde till att kommissionen valde nominella belopp motsvarande flera hundra miljarder euro och därefter tillämpade en justeringsfaktor på dessa som minskade dem med mer än 99 % kan inte i sig upphäva kopplingen mellan detta ersättningsvärde och de berörda bankernas ekonomiska verksamhet.
1741
Denna omständighet kan inte heller, såsom UBS har gjort gällande, diskriminera finansinstitut som är verksamma inom sektorn för europeiska statsobligationer i förhållande till företag inom andra ekonomiska sektorer, eftersom de förstnämnda riskerar högre böter än de sistnämnda.
1742
Den beräkningsmetod som kommissionen har använt sig av är nämligen endast en följd av de obestridda särdrag som kännetecknar sektorn för europeiska statsobligationer, som inte ger upphov till någon försäljning i ordets vanliga bemärkelse (se skäl 812 i det angripna beslutet) och som, såsom UBS har påpekat, leder till att ”den årliga volymen av de nominella belopp som [denna bank] handlar visar sig vara nästan 20 gånger högre än den genomsnittliga försäljningsvolymen i någon annan sektor”.
1743
UBS och Nomura har således fel när de hävdar att användningen av de nominella belopp som varje berörd bank handlade som utgångspunkt för beräkningen av ersättningsvärdet medförde att kommissionen använde ett värde som inte hade något samband med dessa bankers ekonomiska verksamhet, och därigenom åsidosatte likabehandlingsprincipen.
1744
Nomura har även felaktigt gjort gällande att kommissionen, vad beträffar Nomura, fastställde nominella belopp som gick utöver räckvidden för Nomuras deltagande i den omtvistade överträdelsen och därmed upphävde kopplingen mellan det ersättningsvärde som fastställts för Nomura och dess ekonomiska verksamhet.
1745
Av den omständigheten att Nomura inte kunde vinna framgång med sin tredje till femte grund i punkt 1400 ovan följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att Nomura, under perioden 18 januari-28 november 2011, hade deltagit i samtliga delar av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg hela sektorn för europeiska statsobligationer – det vill säga såväl primärmarknaden som andrahandsmarknaden för dessa obligationer – och hela EES.
1746
Kommissionen hade följaktligen fog för att i Nomuras fall utgå från de nominella beloppen för denna banks handel med europeiska statsobligationer på andrahandsmarknaden.
1747
Av samma skäl kunde kommissionen, i motsats till vad Nomura har gjort gällande, i de nominella belopp som användes för Nomura inkludera belopp avseende europeiska statsobligationer som Nomura faktiskt inte handlat eller belopp hänförliga till auktioner i vilka Nomura inte deltagit, eftersom de avsåg europeiska statsobligationer som omfattades av den omtvistade överträdelsen.
1748
För att inte på ett konstlat sätt minimera den ekonomiska betydelsen av den överträdelse som begåtts av ett visst företag och således få kommissionen att ålägga böter som inte har något verkligt samband med den aktuella kartellens räckvidd, kan ersättningsvärdet – i likhet med försäljningsvärdet – inte beräknas enbart på grundval av de transaktioner för vilka det är fastställt att de verkligen påverkades av denna kartell (se, analogt, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkterna 57 och 58), men kan, såsom i förevarande fall, grundas på samtliga transaktioner som omfattas av denna kartells tillämpningsområde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2011, Team Relocations m.fl./kommissionen, T‑204/08 och T‑212/08, EU:T:2011:286, punkt 64).
1749
I förevarande fall är ett sådant val än mer motiverat med hänsyn till att kommissionen i skäl 841 i det angripna beslutet, utan att motsägas av Nomura på denna punkt, påpekade att ”diskussionerna om specifika europeiska statsobligationer [kunde] påverka priserna och strategierna beträffande andra europeiska statsobligationer som inte uttryckligen [diskuterades]”.
1750
Mot bakgrund av det ovan anförda kan den kritik som framförts av UBS, i dess första och andra grund, UniCredit, i dess sjunde grund, och Nomura, i dess sjätte grunds första del, nämligen att det ersättningsvärde som tillämpades på dem saknade samband med deras ekonomiska verksamhet, inte godtas.
– UBS påstående att kommissionen var skyldig att tillämpa den metod för att fastställa omsättningen som fastställs i direktiv 86/635
1751
Inom ramen för de två första grunderna har UBS gjort gällande att kommissionen, genom att använda de nominella belopp som de berörda bankerna handlat som utgångspunkt för beräkningen av ersättningsvärdet, åsidosatte en lex specialis som är tillämplig vid bedömningen av värdet på finansinstitutens ekonomiska verksamhet i unionen, det vill säga direktiv 86/635, och därmed gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
1752
Detta direktiv innehåller nämligen en särskild metod för att beräkna omsättningen för förmedlare av finansiella tjänster.
1753
Tribunalen påpekar att det i direktiv 86/635 visserligen föreskrivs en samordning av presentationen av kreditinstitutens årsbokslut och sammanställda redovisningar. Detta direktiv syftar emellertid endast till att säkerställa en ”bättre jämförbarhet mellan årsbokslut och sammanställd redovisning för dessa institut” och har inte på något sätt till syfte att ålägga bland annat kommissionen en särskild metod för att fastställa försäljningsvärdet för sådana institut, i samband med beräkningen av de böter som kommissionen ålägger dessa för överträdelse av unionens konkurrensregler.
1754
Denna slutsats stöds av rättspraxis enligt vilken kommissionen, när den helt eller delvis avviker från riktlinjerna – vilket i förevarande mål var fallet vid fastställandet av försäljningsvärdet i den mening som avses i punkt 13 i riktlinjerna –, inom de gränser som fastställs i artikel 23.2, 3 och 4 i förordning nr 1/2003, har ett stort utrymme för egna bedömningar när det gäller metoden för att beräkna böter för överträdelser av unionens konkurrensregler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 55 och där angiven rättspraxis, och dom av den 10 juli 2019, kommission/Icap m.fl., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
1755
Den omständigheten att kommissionen begärde att UBS skulle lämna de redovisningsuppgifter som utarbetats i enlighet med direktiv 86/635 för att undersöka en eventuell tillämpning av det tak för böter som fastställs i artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, eller den omständigheten att det i artikel 5.3 a i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1), föreskrivs att kommissionen för kreditinstitut och andra finansinstitut som omsättning ska beakta ”det sammanlagda beloppet av [vissa] intäkter enligt definitionen i … direktiv 86/635”, påverkar inte den bedömning som gjorts i föregående punkt.
1756
Användningen av den metod för beräkning av omsättningen för kreditinstitut och andra finansiella institut som definieras i direktiv 86/635, vid tillämpningen av de två bestämmelser som nämns i föregående punkt, syftar nämligen till att, genom summan av ett visst antal bestämda produktposter, fastställa ”ett finansiellt instituts ekonomiska betydelse”, för att använda UBS egna ord.
1757
Vid fastställandet av de böter som i förevarande fall ska åläggas de berörda bankerna har kommissionen däremot inte försökt fastställa omfattningen av det berörda finansinstitutets hela verksamhet, utan endast av en del av dess verksamhet, beträffande vilken det är ostridigt att den har sådana särdrag att det inte är de nominella beloppen för transaktionerna med europeiska statsobligationer som ska användas, utan ett ersättningsvärde.
1758
Det framgår inte heller otvetydigt vilka av de intäktsposter som avses i direktiv 86/635 som omfattas de berörda bankernas handel med europeiska statsobligationer. UBS har i detta avseende gjort gällande att det rör sig om ”nettovinst från finansiella transaktioner”. Med särskild hänsyn tagen till att alla eller vissa av de berörda bankerna deltar i syndikeringar som ger rätt till betalning av en så kallad löftesprovision (se skäl 32 i det angripna beslutet), kan även intäktsposten ”provisionsintäkter” visa sig vara relevant.
1759
Slutligen kan UBS inte med framgång åberopa de nationella konkurrensmyndigheternas praxis i fråga om beräkning av böter som åläggs på grund av överträdelser av konkurrensreglerna, vilken inte är bindande för kommissionen (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punkt 56).
1760
Mot bakgrund av det ovan anförda kan den kritik om åsidosättande av direktiv 86/635 som UBS har framfört i sin första och andra grund inte godtas.
1761
I den mån UBS, inom ramen för sina två första grunder, har gjort gällande att ersättningsvärdet för de berörda bankerna hade kunnat beräknats på ett korrektare sätt genom att använda den metod som fastställs i direktiv 86/635, vilken förutsätter att ”transaktionernas nettovärde” eller ”transaktionernas justerade nettovärde” används, skiljer sig denna kritik från kritiken om att det var obligatoriskt att använda sig av denna metod och kommer denna kritik att prövas i punkterna 1786–1800 nedan, inom ramen för prövningen av denna banks fjärde grund.
– UBS, UniCredits och Nomuras grunder avseende fel i metoden för beräkning av ersättningsvärdet och dess allmänna tillämpning
1762
Som påpekades i punkterna 1717–1724 ovan ansåg kommissionen att det vid fastställandet av grundbeloppet för böterna var lämpligt att använda ett ersättningsvärde, som fastställs genom att multiplicera de årliga nominella belopp som handlades av varje berörd bank under den period då de deltog i den omtvistade överträdelsen med en justeringsfaktor, beräknad genom att använda 50 % av den slutliga spreaden för var och en av dessa banker, vilken i sig beräknas som genomsnittet av den viktade dagliga spreaden av 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer som handlades under den period då dessa banker deltog i överträdelsen.
1763
UBS, inom ramen för sin första grunds andra del, och sin fjärde och femte grund, UniCredit, inom ramen för sin sjunde grunds andra till fjärde del, och Nomura, inom ramen för sin sjätte grunds andra, tredje och fjärde del, har kritiserat kommissionen för att vid beräkningen av ersättningsvärdet inte ha använt ”de bästa uppgifter som finns tillgängliga”, i den mening som avses i punkt 15 i riktlinjerna.
1764
Till stöd för sina påståenden har UBS, UniCredit och Nomura kritiserat både de nominella beloppens storlek och sättet att beräkna justeringsfaktorn.
1765
Vad gäller de nominella beloppens storlek har UniCredit gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den utgick från volymen av alla transaktioner som ägde rum på den andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer. Härigenom underlät kommissionen att beakta de berörda bankernas uppgift som marknadsgarant, vilka utsätter dem för förluster vid kursfall och som tvingar dem att genomföra risksäkringstransaktioner, vilka för det mesta inte ger upphov till spreadar.
1766
Vad gäller beräkningen av justeringsfaktorn, och i synnerhet urvalet och viktningen av de 32 kategorier av europeiska statsobligationer som kommissionen har använt, har UniCredit gjort gällande att kommissionen, genom att använda ett sådant urval, har uteslutit vissa emitterande stater och använt spreadar för europeiska statsobligationer som emitterats av Frankrike som ersättningsvärde för de europeiska statsobligationer som emitterats av Nederländerna, Österrike och Finland (fotnot 1413 i det angripna beslutet).
1767
Enligt UniCredit var det även fel av kommissionen att dela upp de utvalda europeiska statsobligationerna per emitterande medlemsstat i grupper av löptider som inte fastställdes i förhållande obligationernas löptid på emissionsdagen, utan deras återstående löptid, vilket skapar inhomogena löptidsintervall.
1768
UBS har dessutom gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den grundade sig på ett urval av europeiska statsobligationer som konstant hade viktats under hela den omtvistade överträdelsens varaktighet, trots att denna viktning borde ha omdefinierats månadsvis eller årsvis för varje grupp av löptider och varje emittent för att ta hänsyn utvecklingen av de berörda bankernas verksamhet. Kommissionen förfogade nämligen över denna information och kunde inte gömma sig bakom denna metods ökade komplexitet, på det sätt som den gjorde i skäl 850 i det angripna beslutet.
1769
Vad vidare gäller beräkningen av justeringsfaktorn, men närmare bestämt de uppgifter som användes för att beräkna den slutliga spreaden, har UBS, UniCredit och Nomura gjort gällande att kommissionen inte med giltig verkan kunde använda sig av BGN-uppgifterna för att fastställa den dagliga spreaden för var och en av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer.
1770
Förutom bristen på insyn i sammanställningen av BGN-uppgifterna, avser dessa uppgifter spreadar vid dagens slut, vilka endast tar hänsyn till vägledande priser. Det framgår emellertid av kommissionens beslutspraxis, av ekonomisk doktrin och av två ekonomiska studier som Nomura har lagt fram och som avser denna banks transaktioner att de faktiska spreadarna i allmänhet är betydligt mindre än dessa spreadar, bland annat med hänsyn till de bilaterala förhandlingarna mellan handlarna. Vidare återspeglar uppgifterna från BGN varken variationerna i spreadarna under loppet av dagen, vilket framgår av ekonomisk doktrin, eller den inverkan som marknadsgaranternas korta eller långa positioner har på de spreadar som faktiskt uppnås. Tvärtom anser Nomura att BGN-uppgifterna tenderar att återspegla en period på dagen då spreadarna ökar, vilket ”viss vetenskaplig litteratur” också vittnar om.
1771
UniCredit anser därför att kommissionen i stället för BGN-uppgifterna borde ha använt de uppgifter som härrör från MTS-plattformen (nedan kallade MTS-uppgifterna) – som felaktigt uteslöts i fotnot 1449 i det angripna beslutet – vilka utgör ett utmärkt ersättningsvärde för medianpriserna.
1772
UBS, UniCredit och Nomura anser följaktligen att det ersättningsvärde som kommissionen har fastställt för dem är oprecist, godtyckligt eller saknar samband med deras faktiska ekonomiska verksamhet, visar på en uppenbart oriktig bedömning och därmed strider mot riktlinjerna.
1773
UBS har i detta avseende tillagt att den metod som kommissionen använde bevisligen föranledde den att bortse från de särdrag som kännetecknar handeln med europeiska statsobligationer (se skäl 854 i det angripna beslutet). Denna verksamhet bör dock ses i sin helhet och under den genomsnittliga period banken innehar öppna positioner i europeiska statsobligationer (helst en månad, alternativt tio dagar eller en vecka), för att ta hänsyn till öppnandet och stängningen av portföljer, strategier för instrumentöverskridande risksäkring, åtskillnaden mellan portföljförvaltning och tillhandahållande av handelstjänster eller konkurrenstrycket på de berörda bankerna. Kommissionen har dessutom grundat sig på påståenden om marknaden för europeiska statsobligationer vars riktighet den inte har kunnat styrka, i synnerhet i skäl 854 i det angripna beslutet.
1774
Under dessa omständigheter anser UBS, UniCredit och Nomura att kommissionen borde ha använt en metod som grundar sig på uppgifter om bankernas egna transaktioner, beräknad på grundval av varje berörd banks ”nettovärde”, såsom detta definieras i direktiv 86/635. I andra hand anser UBS att kommissionen borde ha använt det ”justerade nettovärdet av transaktionerna”, det vill säga en metod som grundar sig på ”transaktionernas nettovärde”, men där de negativa resultaten av bankens transaktioner omvandlas till positiva resultat.
1775
Enligt UBS, UniCredit och Nomura utgör dessa två alternativa metoder inte ett mått på vinst, såsom kommissionen angav i skälen 814 och 839 i det angripna beslutet. I detta avseende anser Nomura att ”transaktionernas nettovärde” och ”det justerade nettovärdet av transaktionerna” återspeglar de vinster och förluster som faktiskt redovisats vid handel med europeiska statsobligationer, vilket följer av internationella redovisningsstandarder, ”enligt vilka dessa kvittade sifferuppgifter betraktas som intäkter och inte som vinst”. På samma sätt anser UBS att ”beräkningen av resultatet av transaktionerna är ett mått på handlarnas intäkter och inte deras vinst, eftersom kostnaderna inte dras av från detta värde”.
1776
Under alla omständigheter anser UniCredit att kommissionen borde ha begärt ytterligare uppgifter under det administrativa förfarandet om denna institution ansåg att de uppgifter som lämnats av de berörda bankerna var otillräckliga.
1777
Som påpekades i punkt 1754 ovan följer det av fast rättspraxis att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller metoden för beräkning av böter vid överträdelse av unionens konkurrensregler.
1778
Kommissionen har visserligen själv begränsat sitt utrymme för skönsmässig bedömning genom att anta riktlinjerna, men har möjlighet att avvika från dessa, förutsatt att den anger skälen till detta (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2019, kommissionen/Icap m.fl., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
1779
Det ska i detta avseende påpekas att den metod som beskrivs i riktlinjerna och som grundar sig på beaktandet av försäljningsvärdet av de berörda produkterna i samband med överträdelsen vid fastställandet av grundbeloppet för de böter som ska åläggas ibland kan visa sig vara olämplig med hänsyn till de särskilda omständigheterna i ett ärende och att kommissionen i en sådan situation får använda en annan beräkningsmetod än den som anges i riktlinjerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2019, kommissionen/Icap m.fl., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkt 27).
1780
Denna möjlighet gör det möjligt för kommissionen att helt avvika från den metod som fastställs i riktlinjerna, genom att grunda sig på punkt 37 i riktlinjerna, men även att avvika från denna metod endast i vissa avseenden, genom att använda en annan metod än den som definieras i punkt 13 i riktlinjerna och därigenom genom att beräkna ett ersättningsvärde (se för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, Pilkington Group m.fl./kommissionen, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punkterna 20–23, och dom av den 20 december 2023, Crédit agricole och Crédit agricole Corporate and Investment Bank/kommissionen, T‑113/17, under överklagande, EU:T:2023:847, punkterna 474–476).
1781
Det ska vidare påpekas att punkt 15 i riktlinjerna ålägger kommissionen att använda ”de bästa uppgifter som finns tillgängliga” för att fastställa ett företags försäljningsvärde, såsom detta definieras i punkt 13 i riktlinjerna, och med förbehåll för punkt 16 i riktlinjerna.
1782
I det aktuella fallet, där kommissionen valde att avvika från punkt 13 i riktlinjerna och därför avstod från att fastställa grundbeloppet för böterna genom att använda försäljningsvärdet för de av de berörda bankernas tjänster som direkt eller indirekt är kopplade till överträdelsen, kan punkt 15 i dessa riktlinjer därför inte vara direkt tillämplig.
1783
När kommissionen, vid utövandet av sitt stora utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställandet av metoden för beräkning av böter, inte har valt att avvika från riktlinjerna i sin helhet – vilket är tillåtet enligt punkt 37 i riktlinjerna – utan endast från punkt 13 i riktlinjerna, kan den emellertid inte frångå de vägledande principerna och de bakomliggande tankegångarna i dessa riktlinjer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkterna 324 och 345) och särskilt de som uttrycks i punkt 15 däri.
1784
När kommissionen tillämpar den metod som den har valt ska kommissionen således bland annat säkerställa att de bästa uppgifter som finns tillgängliga beaktas under unionsdomstolens ingående prövning av de rättsliga och omständigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 62, och dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkt 348).
1785
I förevarande fall ankommer det således på tribunalen att avgöra huruvida den metod som kommissionen har använt, och som nämns i punkterna 1711–1724 ovan, på ett lämpligare sätt återspeglar de berörda bankernas verksamhet än de alternativa metoder som dessa banker har föreslagit (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punk 324).
–
De alternativa metoder som UBS, UniCredit och Nomura har föreslagit
1786
Den alternativa metod som UBS, UniCredit och Nomura har föreslagit grundar sig på de berörda bankernas ”nettovärde”, såsom detta definieras i direktiv 86/635. Enligt dessa banker kan detta ”nettovärde för transaktionerna” utgöra ett lämpligt ersättningsvärde för den omtvistade överträdelsens ekonomiska betydelse och den relativa betydelsen av varje banks deltagande i överträdelsen, i den mening som avses i punkt 6 i riktlinjerna.
1787
I skälen 814 och 839 i det angripna beslutet underkände kommissionen uttryckligen denna alternativa metod med motiveringen att den grundade sig på de berörda bankernas intäkter, att ”intäkter från handelsverksamhet i huvudsak innebär att både lönsamma och förlustbringande transaktioner under överträdelseperioden ska beaktas och att det resulterande värdet således är jämförbart med vinsten från handelsverksamheten”, att ”en sådan begränsning skulle strida mot tankegången bakom metoden i riktlinjerna” och att ”ersättningsvärdet syftar till att mäta ett företags ekonomiska verksamhet i den berörda sektorn, inte hur framgångsrikt företaget har bedrivit denna verksamhet”.
1788
Dessa konstateranden visar inte att kommissionen har begått något fel och påverkas inte av de argument som anförts av UBS, UniCredit eller Nomura.
1789
För det första kan, såsom kommissionen med rätta har påpekat, den metod som grundar sig på ”transaktionernas nettovärde” inte spegla de berörda bankernas ekonomiska verksamhet i samband med den omtvistade överträdelsen.
1790
Denna metod, som ska omfatta både förluster och vinster vid de berörda bankernas handel med europeiska statsobligationer, innebär att negativa spreadar dras av från positiva spreadar.
1791
Även om dessa negativa spreadar är resultatet av en verksamhet som är förlustbringande, men som ändå utgör en faktisk handelsverksamhet med europeiska statsobligationer som omfattas av räckvidden för den omtvistade överträdelsen, minskar de således ”nettotransaktionsvärdet”, vilket minskar det ersättningsvärde som UBS, UniCredit och Nomura föreslår ska användas som grund för beräkningen av de böter som de ska åläggas.
1792
Vidare leder den metod som grundar sig på ”transaktionernas nettovärde” till att de handelstransaktioner som omfattas av den omtvistade överträdelsens räckvidd, men som inte ger upphov till några spreadar, inte beaktas, trots att sådana transaktioner utgör en betydande del av de transaktioner som de berörda bankerna genomför.
1793
För det andra hindrade inte den omständigheten att kostnaderna för handeln med europeiska statsobligationer inte drogs av från de belopp som fastställts som ”transaktionernas nettovärde” kommissionen från att, i skälen 814 och 839 i det angripna beslutet, anse att den metod som grundade sig på ”transaktionernas nettovärde” var ”jämförbar med vinsten från handelsverksamheten”.
1794
Utöver det faktum att UBS och Nomura i sina inlagor implicit har medgett att ”transaktionernas nettovärde” utgör ”intäkter” eller ”vinster” för handlarna (se punkt 1775 ovan), konstaterar tribunalen att kommissionen, i skäl 814 och 839 i det angripna beslutet, inte avsåg att fastställa att detta värde utgjorde vinst i redovisningsmässig mening, utan i huvudsak syftade till att visa att det inte utgjorde ”ett lämpligt ersättningsvärde för försäljningsvärdet i den mening som avses i riktlinjerna”.
1795
För det tredje kan den omständigheten att en annan metod för att utvärdera finansinstitutens verksamhet används i de internationella redovisningsreglerna, i direktiv 86/635, i artikel 5.3 a i förordning nr 139/2004 eller av de nationella konkurrensmyndigheterna inte påverka kommissionens bedömning, eftersom dessa texter och förfaranden inte var bindande för denna institution vid den specifika beräkningen av böter som åläggs med stöd av artikel 101 FEUF, vilket påpekades i punkterna 1753–1759 ovan.
1796
Kommissionens konstaterande i skälen 814 och 839 i det angripna beslutet gäller i lika hög grad den alternativa metod som UBS har föreslagit, och som grundar sig på ”transaktionernas justerade nettovärde”.
1797
Denna alternativa metod gör det inte möjligt att avhjälpa de inneboende svagheterna hos en metod som under alla omständigheter leder till att en viss verksamhetsvolym fastställs genom att lönsamma transaktioner kvittas mot förlustbringande transaktioner.
1798
Av UBS inlagor, i vilka det hänvisas till en ekonomisk analys som inte tillhandahållits tribunalen, och av kommissionens inlagor, går det nämligen att utläsa att den metod som grundar sig på ”det justerade nettovärdet av transaktionerna” leder till att inte alla förlustbringande transaktioner omvandlas till positiva resultat, utan endast det negativa nettoresultatet för en vald referensperiod (helst en månad, alternativt tio dagar eller en vecka), vilket för övrigt inte sammanfaller med den genomsnittliga varaktigheten av UBS öppna positioner, vilken enligt denna bank var 11,2 dagar under den period då UBS deltog i den omtvistade överträdelsen.
1799
En sådan metod – för vilken det i förevarande fall inte är nödvändigt att bedöma huruvida referensperioderna är matematiska eller välgrundade – gör det inte heller möjligt att ta hänsyn till den del av de berörda bankernas verksamhet som omfattas av den omtvistade överträdelsen och som ger upphov till transaktioner utan spread.
1800
UBS, UniCredit och Nomura kan således inte med framgång klandra kommissionen för att den ansåg att de metoder som grundade sig på ”transaktionernas nettovärde” eller ”det justerade nettovärdet av transaktionerna” inte var lämpliga för att genomföra riktlinjerna i det aktuella fallet och således för att den inte beaktade dessa metoder vid beräkningen av ersättningsvärdet för var och en av dessa banker.
–
Huruvida den metod som kommissionen har använt är lämplig
1801
I punkterna 1737 och 1739 ovan konstaterades att trots att ersättningsvärdet byggde på de nominella belopp som de berörda bankerna handlade, gjorde tillämpningen av en justeringsfaktor på dessa belopp, beräknad på grundval av spreadarna på de europeiska statsobligationer som varje berörd bank handlade, det möjligt att identifiera de belopp på vilka dessa banker genererade vinster eller förluster och återspeglade denna faktor således de berörda bankernas förmedlingsverksamhet, utan hänsyn till huruvida denna verksamhet var lönsam eller förlustbringande.
1802
Det ska således prövas huruvida den metod som kommissionen använde utgör en uppenbart oriktig bedömning som kan påverka dess lämplighet för fastställandet av ersättningsvärdet för UBS, UniCredit och Nomura.
Användningen av samtliga nominella belopp de berörda bankerna handlade
1803
Vad gäller storleken på de nominella belopp som kommissionen beaktat kan UniCredit inte med framgång klandra denna institution för att den som beräkningsgrund för justeringsfaktorn använde de nominella beloppen för samtliga europeiska statsobligationer som UniCredit handlade med motparter inom EES under den period då UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen.
1804
Det fanns ingen anledning för kommissionen att ändra de nominella belopp som gett upphov till negativa avvikelser från de nominella belopp som UniCredit handlade.
1805
I likhet med försäljningsvärdet utgör ersättningsvärdet nämligen inte ett mått på nettovinsten för de företag som kommissionen med stöd av artikel 101 FEUF ålägger böter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 april 2021, Italmobiliare m.fl./kommissionen, C‑694/19 P, ej publicerad, EU:C:2021:286, punkt 99).
1806
Det fanns inte heller något som motiverade att kommissionen uteslöt de transaktioner som hade gett upphov till en spread på noll, med motiveringen att de utgjorde risksäkringstransaktioner som utfördes i egenskap av marknadsgarant.
1807
UniCredit har till att börja med inte förklarat hur risksäkringstransaktioner skiljer sig från transaktioner som utförs inom ramen för tillhandahållandet av handelstjänster. Vidare finns det inga uppgifter från denna bank som visar att endast risksäkringstransaktioner kan ge upphov till nollspreadar. Slutligen utgör risksäkringstransaktionerna under alla omständigheter, såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 854 i det angripna beslutet, en integrerad del av de berörda bankernas ekonomiska verksamhet.
Beräkning av justeringsfaktorn
1808
Vad gäller beräkningen av justeringsfaktorn avser den kritik som framförts av UBS, UniCredit och Nomura dels kommissionens användning av ett urval av 32 kategorier av europeiska statsobligationer (emitterade av åtta medlemsstater och fördelade på fyra grupper av löptider), dels användningen av BGN-uppgifterna för att beräkna den dagliga spreaden för var och en av de över 100 europeiska statsobligationer som ingår i dessa 32 kategorier av europeiska statsobligationer.
1809
Vad för det första gäller kommissionens val av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer, har UniCredit för det första kritiserat själva principen att använda ett urval av medlemsstater som emitterar europeiska statsobligationer (se skäl 827 och fotnot 1413 i det angripna beslutet) och inte samtliga sådana medlemsstater.
1810
Tribunalen erinrar i detta avseende för det första om att den metod som beskrivs i riktlinjerna, och som grundar sig på att försäljningsvärdet för de berörda tjänster som är kopplade till överträdelsen ska beaktas vid fastställandet av grundbeloppet för de böter som ska åläggas, ibland kan visa sig vara olämplig med hänsyn till de särskilda omständigheterna i ett ärende och att kommissionen i ett sådant typfall får använda sig av en annan beräkningsmetod än den som anges i riktlinjerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2019, kommissionen/Icap m.fl., C‑39/18 P, EU:C:2019:584, punkt 27).
1811
Som påpekades i punkterna 1754 och 1777 ovan har kommissionen dessutom ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller metoden för beräkning av böter vid överträdelse av unionens konkurrensregler.
1812
Av detta följer att kommissionen, under förutsättning att den motiverar men även i tillräcklig grad underbygger sitt val, inte kan fråntas möjligheten att vid fastställandet av grundbeloppet för böterna använda en metod som tar hänsyn till stickprov som är representativa för de berörda företagens verksamhet.
1813
Den omständigheten att uppgifterna från dessa representativa stickprov inte är identiska med uppgifterna från analysen av bankernas egna transaktioner är en naturlig följd av den valda metoden och kan inte utgöra hinder för kommissionens användning av en sådan beräkningsmetod, när de stickprov som beaktas faktiskt är representativa.
1814
Tribunalen påpekar att det enligt rättspraxis är tillåtet att det försäljningsvärde som avses i punkt 13 i riktlinjerna inte ger en fullständigt exakt bild av den aktuella överträdelsens betydelse, vilket även gäller för ersättningsvärdet.
1815
Samtidigt som domstolen har godkänt den metod som kommissionen fastställt i punkt 13 i riktlinjerna har domstolen nämligen dels medgett att den del av omsättningen som härrör från de varor eller tjänster som är föremål för överträdelsen, som omfattas av nämnda punkt, endast kan ge en anvisning om överträdelsens omfattning och återspegla dess ekonomiska betydelse, dels medgett att den inte ska ges en oproportionerlig betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/kommissionen, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punkterna 74 och 76 och där angiven rättspraxis).
1816
På samma sätt har tribunalen slagit fast att fastställande av böter inte är en exakt räkneoperation (dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 266, och dom av den 15 juli 2015, SLM och Ori Martin/kommissionen, T‑389/10 och T‑419/10, EU:T:2015:513, punkt 436).
1817
I förevarande fall angav kommissionen, i skälen 825 och 826 och fotnoterna 1410 och 1411 i det angripna beslutet, att ”den slutliga spreaden beräknas för varje berörd bank som ett genomsnitt av de dagliga spreadar som beräknats för varje bankdag under överträdelseperioden för varje berörd bank” och att ”varje daglig spread beräknas individuellt för varje berörd bank och motsvarar det vägda genomsnittet av spreaden för 32 representativa [kategorier av] representativa europeiska statsobligationer, som tilldelas 32 specifika viktningar”.
1818
I skäl 827 och i fotnoterna 1412, 1414 och 1415 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att ”de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer har valts ut i åtta emitterande medlemsstater fördelade på fyra grupper av löptider”. Kommissionen preciserade i detta avseende att ”det representativa urvalet av åtta emitterande [medlemsstater], däribland Belgien, Tyskland, Irland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien och Portugal, hade fastställts beträffande obligationer med en återstående löptid på 2, 5, 10 respektive 30 år för löptidsintervallen 0–3 år, 3–7 år, 7–10 år och mer än 10 år”, eftersom ”dessa löptider [var] mycket vanliga på obligationsmarknaden, av investerarsamfundet i allmänhet [ansågs] vara ’referenslöptider’” och ”även [motsvarade] de löptider som offentliggjorts av majoriteten av skuldförvaltningskontoren i deras årliga emissionsplan”.
1819
Med tillämpning av denna viktning gav kommissionen, i bilaga 2 till det angripna beslutet, varje berörd bank en egen viktningstabell, såsom den som återges i punkt 1718 ovan.
1820
På samma sätt använder kommissionen sig i bilaga 2 av tabellerna 3–6, som för var och en av de utvalda 32 kategorierna av europeiska statsobligationer, och för exempelvis UBS, ser ut på följande sätt:
1821
Av skäl 827 och fotnot 1413 i det angripna beslutet framgår även att kommissionens val av åtta emitterande medlemsstater – genom att likställa de europeiska statsobligationer som emitterats av Nederländerna, Österrike och Finland med dem som emitterats av Frankrike – motsvarar elva medlemsstater i eurozonen, som vid den aktuella tidpunkten bestod av sjutton medlemsstater.
1822
Av detta följer implicit att sex medlemsstater uteslöts från urvalet. Kommissionen har angett, utan att detta har bestritts av UniCredit, att det i en av dessa stater, nämligen Luxemburg, inte hade förekommit några transaktioner med europeiska statsobligationer och att det i de andra medlemsstaterna (Cypern, Estland, Malta, Slovenien och Slovakien) endast hade förekommit transaktioner med europeiska statsobligationer till ett ”mycket begränsat” belopp (fotnot 1413 i det angripna beslutet.
1823
Genom en sådan motivering – som gjorde det möjligt för de berörda bankerna att få kännedom om hur de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer hade valts ut, vilka europeiska statsobligationer som hade valts ut i var och en av dessa 32 kategorier samt om de hade så kallad on the run-status eller inte – fastställde kommissionen även att urvalet var representativt, vilket för övrigt var identiskt för samtliga berörda banker för att säkerställa att böterna återspeglade den relativa omfattningen av varje berörd banks delaktighet i den omtvistade överträdelsen, i enlighet med punkt 6 i riktlinjerna.
1824
Den omständigheten att 0,5 % av UniCredits handel under oktober 2011 rörde europeiska statsobligationer som emitterats av Slovakien och därför inte beaktades, trots att denna bank enligt egen utsago inte hade handlat europeiska statsobligationer emitterade av Grekland eller Irland, vilka emellertid ingick i kommissionens urval, påverkar inte den representativa karaktären av detta urval, vilket motsvarade mer än 90 % av det nominella belopp för europeiska statsobligationer som denna bank handlade under oktober 2011.
1825
Ett sådant urval kunde i än högre grad godtas av kommissionen, eftersom det gav upphov till en viktning av de 32 kategorier av europeiska statsobligationer som var specifik för varje berörd bank, vilket framgår av tabell 2 i bilaga 2 till det angripna beslutet, vilken återges i punkt 1718 ovan.
1826
Av tabellen framgår nämligen dels att de kategorier av europeiska statsobligationer som valts ut av kommissionen, men som inte handlats av UniCredit – såsom irländska och portugisiska europeiska statsobligationer med olika löptider – inte beaktades vid beräkningen av justeringsfaktorn, dels att de europeiska statsobligationer som huvudsakligen handlats av UniCredit – nämligen tyska och italienska europeiska statsobligationer – motsvarar 26 % respektive 61,6 % av den viktningsmatris som tillämpas på denna bank.
1827
På samma sätt kan UniCredits argument att de europeiska statsobligationer som emitterats av Nederländerna, Österrike och Finland ska likställas med dem som emitterats av Frankrike, inte påverka representativiteten hos kommissionens urval.
1828
Utöver den omständigheten att det av UniCredits svar av den 14 maj 2018 på kommissionens begäran om upplysningar av den 27 mars 2018 framgår att de nominella belopp för de europeiska statsobligationer som emitterats av dessa tre medlemsstater och som handlats av denna bank visade sig vara marginella, har UniCredit endast påstått att likställandet av de europeiska statsobligationer som emitterats av Nederländerna, Österrike och Finland med dem som emitterats av Frankrike följde av det felaktiga antagandet att ”spreadarna uteslutande reglerades av kreditbetygen eller att det kunde antas att de stater som hade samma kreditbetyg hade samma spread”, även om ”en europeisk statsobligations likviditet spelade en mycket större roll vid fastställandet av spreaden”.
1829
UniCredit har vidare kritiserat kommissionen för att ha valt ut fyra grupper av löptider (0–3 år, 3–7 år, 7–10 år och mer än 10 år), för att ha använt den återstående löptiden för kategorierna av europeiska statsobligationer och inte deras löptid den dag då de emitterades, kan det konstateras att denna bank inte har lämnat någon uppgift, särskilt i form av sifferuppgifter, som gör att det går att fastställa att spreadarna för europeiska statsobligationer med identisk ursprunglig löptid, men med en annan återstående löptid, är lägre än spreadarna för de europeiska statsobligationer som kommissionen beaktade, det vill säga europeiska statsobligationer med en annan ursprunglig löptid, men med identisk återstående löptid.
1830
Kommissionen har dessutom i sitt svaromål angett att ”de europeiska statsobligationer som har en liknande återstående löptid erbjuder investerarna (på andrahandsmarknaden) samma investeringshorisont och är lika känsliga för ränteförändringar, oavsett löptiden vid emissionstillfället”.
1831
UniCredits påstående i repliken – enligt vilket kommissionens påstående i föregående punkt ”i praktiken helt saknar relevans, eftersom dessa europeiska statsobligationer i förevarande fall används som ersättningsvärde för spreadarna” – räcker inte för att ifrågasätta trovärdigheten i kommissionens påstående och följaktligen inte för att fastställa att kommissionen, genom att dela in de europeiska statsobligationerna från åtta medlemsstater utifrån deras återstående löptider, tillämpade en metod för att beräkna ersättningsvärdet som grundade sig på en uppenbart oriktig bedömning.
1832
Slutligen kan UBS inte med framgång klandra kommissionen för att den med avseende på de berörda bankerna tillämpade en viktning av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer som var konstant för hela den period som bankerna deltog i den omtvistade överträdelsen och inte uppdaterades månatligen eller årligen.
1833
Även om kommissionens val att inte göra denna uppdatering medförde att den använde en viktning av de 32 kategorier av europeiska statsobligationer som hade handlats som var mindre detaljerad än den som UBS föreslog, kvarstår det faktum att denna viktning fortfarande var representativ för de berörda bankernas verksamhet under deras respektive perioder av deltagande i den omtvistade överträdelsen, eftersom den var specifik för varje bank och hade fastställts på grundval av de uppgifter som dessa banker hade lämnat.
1834
Som kommissionen med rätta påpekade i skäl 850 i det angripna beslutet skulle en sådan månatlig eller årlig uppdatering av viktningen för varje bank ”avsevärt [försvåra] metoden genom att lägga till ytterligare steg för insamling av uppgifter och detaljerade beräkningar av tusentals transaktioner, men inte väsentlig grad [förbättra] denna rimliga metod”.
1835
Kommissionens val att tillämpa en fast viktning av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer för hela den period under vilken de berörda bankerna deltog i den omtvistade överträdelsen omfattas således av det utrymme för skönsmässig bedömning som denna institution förfogar över vid utarbetandet av sin metod för beräkning av ersättningsvärdet.
1836
Mot bakgrund av det ovan anförda kan UBS och UniCredit inte med framgång göra gällande att den metod som kommissionen använde för att beräkna ersättningsvärdet, i den mån denna metod grundar sig på ett urval av 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer, var behäftad med en eller flera uppenbart oriktiga bedömningar.
1837
Vad för det andra gäller användningen av BGN-uppgifterna, framgår det av skäl 828 och fotnot 1416 i det angripna beslutet att kommissionen, vid beräkningen av den slutliga spreaden, vars beräkningsmetod det erinrats om i punkt 1723 ovan, tillämpade BGN-uppgifterna på de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer.
1838
Kommissionen angav i detta avseende att ”det generiska Bloomberg-priset [var] ett sammansatt pris i realtid avseende företags- och statsobligationer, baserat på genomförbara och vägledande priser från flera handlare [och angav] de tillgängliga priser som det rådde enighet om”. Kommissionen tillade att de historiska priserna från BGN-uppgifterna [var] priser vid dagens slut”.
1839
I skälen 851 och 852 i det angripna beslutet underkände kommissionen de berörda bankernas kritik och angav att eftersom ”löpande köp- och säljkurser under en viss dag inte var tillgängliga för perioden 2007–2011, [ansåg kommissionen] att köp- och säljkurserna från BGN-uppgifterna [utgjorde] de bästa tillgängliga uppgifterna som, på grund av att dessa kurser [fastställdes] vid samma tidpunkt (i slutet av dagen) och således [gjorde] det möjligt att beräkna en trovärdig spread, som på ett rättvist och rimligt sätt speglade parternas verkliga värden och ekonomiska betydelse”.
1840
I fotnot 1449 i det angripna beslutet underkände kommissionen UniCredits argumentation genom att slå fast följande:
”UniCredit har i sitt yttrande av den 15 februari 2021 … jämfört köp- och säljpriserna för ett urval av sina transaktioner med genomsnittspriserna beräknade utifrån intradagsdata från en handelsplattform (MTS) och har gjort gällande att de spreadar som kommissionen använde är större än den spread som UniCredit faktiskt uppnådde. Jämförelsen mellan ett genomsnittligt pris beräknat på grundval av uppgifter från en enda handelsplats (MTS) och UniCredits noterade priser är dock inte konsekvent, eftersom UniCredit jämför uppgifter från två olika källor (vilket ibland leder till ett negativt resultat) och därför inte kan ge någon indikation på UniCredits faktiska spreadar.”
1841
I punkterna 1782–1784 ovan påpekades det att kommissionen, även när den avviker från punkt 13 i riktlinjerna, ska sträva efter att beakta de bästa uppgifter som finns tillgängliga.
1842
Det ska således fastställas huruvida de BGN-uppgifter som kommissionen använde för att fastställa den slutliga spreaden utgjorde de ”de bästa uppgifter som fanns tillgängliga” vid tillämpningen av den metod som kommissionen har angett.
1843
Mot denna bakgrund och med beaktande av kommissionens motivering i det angripna beslutet (se skälen 828, 851 och 852), och särskilt kommissionens underkännande av de argument som UniCredit åberopade under det administrativa förfarandet (fotnot 1449), kan de berörda bankerna inte begränsa sig till att göra gällande att de uppgifter som kommissionen använde sig av var otillräckliga.
1844
Tvärtom måste de visa att det, inom ramen för den metod som kommissionen regelmässigt har fastställt, faktiskt finns bättre uppgifter än de uppgifter som kommissionen har använt och att dessa uppgifter faktiskt är tillgängliga (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkt 324).
1845
I förevarande fall har emellertid varken UBS, UniCredit eller Nomura visat att kommissionen kunde ha förfogat över bättre uppgifter än BGN-uppgifterna, även om dessa uppgifter inte innehåller de spreadar som den berörda banken faktiskt hade uppnått vid en fullständig transaktion avseende köp och försäljning av en viss europeisk statsobligation, utan endast en uppskattning som grundar sig på uppgifter om skillnaden mellan köp- och säljkurserna vid en specifik tidpunkt, nämligen i slutet av dagen.
1846
Även om man i likhet med Nomura måste komma överens om att ”endast den faktiska spreaden – det vill säga de priser till vilka handlarna faktiskt köpte och sedan sålde vidare europeiska statsobligationer – är det korrekta måttet på priset för förmedlingstjänsterna”, konstaterar tribunalen för det första att Nomura inte har uppgett att denna bank erbjöd kommissionen att lämna sådana uppgifter under det administrativa förfarandet och inte heller har lämnat sådana uppgifter inom ramen för förevarande förfarande. Nomura har nämligen, inom ramen för sin sjätte grunds fjärde del, endast kritiserat kommissionen för att inte ha använt sifferuppgifter som överensstämmer med internationella redovisningsstandarder och därmed ”transaktionernas nettovärde”.
1847
Den metod som grundar sig på de faktiska spreadar som de berörda bankerna har uppnått innebär dessutom att kommissionen åläggs att för varje berörd bank identifiera och tillämpa en avkastningsskillnad som är specifik för varje identifierad transaktion för varje dag som banken deltar i den omtvistade överträdelsen.
1848
Detta innebär att det för var och en av de berörda bankerna och för varje köptransaktion måste identifieras motsvarande säljtransaktioner som gör det möjligt att beräkna den faktiska spreaden för denna transaktion, i ett sammanhang där köp- och säljtransaktionerna inte nödvändigtvis äger rum samma dag. (se punkt 1798 ovan), där beloppet för dessa transaktioner inte nödvändigtvis är detsamma, där detta belopp påverkar priset på europeiska statsobligationer och där ”svängningarna (inklusive under loppet av dagen) inom sektorn för europeiska statsobligationer”, som bekräftats av Nomura, försvårar eller omöjliggör all överensstämmelse mellan transaktioner som äger rum vid olika tidpunkter.
1849
Även om en sådan metod inte skulle göra det orimligt svårt, för att inte säga omöjligt, att beräkna justeringsfaktorn skulle den under alla omständigheter innebära en oproportionerligt stor administrativ börda för kommissionen (se, analogt, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Pilkington Group m.fl./kommissionen, C‑101/15 P, EU:C:2016:258, punkt 37).
1850
Varken UBS, UniCredit eller Nomura, som har kritiserat kommissionen för att inte ha frågat dem om deras faktiska spreadar under det administrativa förfarandet, kan således med framgång kritisera denna institution för att inte ha använt eller försökt att använda en metod för att fastställa de faktiska spreadarna i samtliga transaktioner som de berörda bankerna genomförde under den period då de deltog i den omtvistade överträdelsen, och således för att ha använt prisuppgifter från tredje man.
1851
För det andra har UBS, UniCredit och Nomura inte lagt fram några uppgifter som visar att fullständiga och konsekventa uppsättningar prisuppgifter, utöver BGN-uppgifterna, var tillgängliga och på ett lämpligare sätt kunde spegla de berörda bankernas verksamhet.
1852
Till att börja med kan Nomuras kritik att sättet att ta fram BGN- uppgifterna till viss del är okänt, och att kommissionen därför inte kan använda denna metod, inte godtas.
1853
Det är nämligen vedertaget, och bekräftas av bland annat skälen 40, 41, 505 och 518 i det angripna beslutet, att de uppgifter som tillhandahålls av sådana plattformar som Bloomberg utgör uppgifter som handlarna har stor tilltro till, eftersom sådana onlineplattformar samlar in marknadsinformation för att sedan vidarebefordra denna information till samtliga marknadsaktörer.
1854
Som framgår av fotnot 1416 i det angripna beslutet, som avser ett dokument som utarbetats av plattformen Bloomberg, utgör BGN-uppgifterna en källa som grundar sig på genomförbara och indikativa priser från flera aktörer, som anger de tillgängliga priserna för att nå samförstånd om dessa och som dessutom, såsom kommissionen har påpekat, utarbetas av en tredje part i förfarandet.
1855
Vad därefter gäller kritiken att BGN-uppgifterna kan leda till en övervärdering av spreadarna på grund av tidpunkten för fastställandet av dessa, påpekar tribunalen att denna kritik inte framstår som ogrundad, mot bakgrund av de ekonomiska sakkunnigutlåtanden och vetenskapliga artiklar som de berörda bankerna har lagt fram.
1856
Detta konstaterande kan emellertid i förevarande fall inte frånta kommissionen möjligheten att använda sig av BGN-uppgifterna eller, till följd av detta, ogiltigförklara storleken på de justeringsfaktorer som beräknats med hjälp av dessa uppgifter.
1857
Kommissionen kan nämligen inte klandras för att den använde uppgifter som inte exakt speglar de faktiska spreadar vid vilka de berörda bankerna genomförde sina transaktioner, när denna institution inte förfogade över eller inte kunde ha förfogat över faktiska eller tillräckligt representativa uppgifter, vilket framgår av punkt 25 i skrivelsen om böter, och följaktligen var tvungen att använda en metod som grundade sig på alternativa uppgifter, som med nödvändighet var mindre precisa, för att fastställa ett ersättningsvärde.
1858
Det är för övrigt därför som det i punkt 16 i riktlinjerna föreskrivs att ”[o]m ett företags uppgifter är ofullständiga eller otillförlitliga, kan kommissionen fastställa företagets försäljningsvärde på grundval av de ofullständiga uppgifterna och/eller alla andra uppgifter som den anser relevanta.”
1859
Vidare framgår det av punkterna 1846–1850 ovan att det inte gick att använda en metod som grundar sig på de faktiska spreadar som de berörda bankerna har uppnått.
1860
På samma sätt hade det inte varit lämpligare att använda MTS-uppgifterna, vilket UniCredit föreslog och kommissionen underkände i fotnot 1449 i det angripna beslutet, även om dessa uppgifter skulle göra det möjligt att tillhandahålla intradagsuppgifter.
1861
Såsom kommissionen påpekade i nämnda fotnot skulle användningen av MTS-uppgifterna vara behäftad med brister som, inom ramen för den metod som kommissionen fastställt, inte skulle göra dem lämpligare än BGN-uppgifterna.
1862
För det första skulle användningen av MTS-uppgifterna leda till följande beräkning för varje transaktion som UniCredit genomförde under den period då denna bank deltog i överträdelsen:
1863
Såsom framgår av bilaga 16 till UniCredits ansökan, från vilken det schema som avses i föregående punkt har hämtats, skulle en sådan transaktion, med UniCredits ord, leda till skapandet av ”implicita spreadar” på grundval av en extrapolering av en uppskattad spread (som grundas på MTS-uppgifterna) som tillämpas på ett köp- eller säljpris som denna bank faktiskt har använt.
1864
Såsom kommissionen påpekade i fotnot 1449 i det angripna beslutet skulle en sådan transaktion leda till en jämförelse mellan uppgifter av olika slag (uppskattad spread och faktiska köp- eller säljpriser), men även mellan uppgifter från olika källor (MTS och UniCredit), medan det sätt att konstruera spreaden som användes i det angripna beslutet, och som enbart grundade sig på BGN-uppgifterna, gör det möjligt att jämföra uppgifter av samma art och från samma källa.
1865
Mot bakgrund av de uppgifter som UniCredit och kommissionen har lagt fram kan MTS-uppgifterna för det andra inte anses vara tillförlitligare än BGN-uppgifterna.
1866
Som kommissionen påpekade i fotnot 1449 i det angripna beslutet och UniCredit har medgett i fotnot 86 i ansökan, leder MTS-uppgifterna nämligen ”ibland till negativa implicita spreadar”.
1867
Bokföringen av de transaktioner som gett upphov till sådana ”negativa implicita spreadar” leder emellertid till en minskning av denna banks verksamhet, trots att de därmed sammanhängande transaktionerna utgör en del bankens faktiska verksamhet. Att helt bortse från sådana transaktioner kan inte heller uppväga de svagheter som är förenade med användningen av MTS-uppgifterna, eftersom detta skulle leda till att de berörda bankernas verksamhet inte beaktas fullt ut.
1868
I samma fotnot i ansökan medgav UniCredit även att de ”negativa implicita spreadarna” kunde förklaras av ”tidsmässiga fördröjningar mellan den tidpunkt då en transaktion rent faktiskt genomfördes och den tidpunkt då den registrerades i [denna banks] system, det vill säga den genomsnittliga MTS-kursen [var] inte alltid exakt samtidig med den tidpunkt då transaktionen rent faktiskt [genomfördes]”.
1869
Med hänsyn till volatiliteten på marknaden för europeiska statsobligationer, vars priser enligt UniCredit ”ändras från sekund till sekund, både uppåt och nedåt”, innebär sådana fördröjningar att det inte är möjligt att säkerställa tillförlitligheten hos de prisskillnader som beräknats med hjälp av MTS-uppgifterna, vilka således kan vara såväl undervärderade som övervärderade.
1870
Av ett svar från UniCredit på en fråga från tribunalen framgår vidare att kommissionen borde ha jämfört var och en av de 4965 transaktioner som genomfördes mellan den 9 september och den 28 november 2011 med MTS-uppgifterna. Hade kommissionen gjort detta hade den med hjälp av kodningsprogramvara kunnat fastställa den genomsnittliga kursen för den berörda europeiska statsobligationen vid den exakta tidpunkten för varje transaktion och därmed den ”faktiska implicita spreaden” i kurserna för var och en av denna banks 4965 transaktioner.
1871
För att kunna göra detta, och mot bakgrund av de sifferuppgifter som UniCredit har lämnat till tribunalen, borde kommissionen ha jämfört två uppsättningar rådata, varav den första avsåg de transaktioner som genomfördes av UniCredit och innehöll 556304 poster och den andra innehöll MTS-uppgifterna, vilka bestod av 531 filer som var och en innehöll mer än 40 miljoner poster och vars totala storlek uppgick till cirka 1,2 TB.
1872
Det är emellertid inte rimligt att kräva att kommissionen ska behandla en så stor mängd uppgifter, eftersom den i så fall skulle åläggas en oproportionerligt stor administrativ börda (se punkt 1849 ovan). Även om det antas att kommissionen var i stånd att känna till dessa uppgifter, står det klart att UniCredit inte överlämnade dessa rådata till kommissionen under det administrativa förfarandet.
1873
UniCredit översände nämligen endast en undersökning i vilken den redogjorde för sina slutsatser, men bifogade inte sina rådata. UniCredit kan inte ett senare skede försöka rätta till detta misstag genom att kritisera kommissionen för att inte ha begärt att få tillgång till dessa uppgifter.
1874
Vid den jämförelse som kommissionen skulle göra för att fastställa de bästa tillgängliga uppgifter som den skulle använda för att beräkna ersättningsvärdet, begick kommissionen således inte något fel genom att inte efterkomma UniCredits otillräckligt dokumenterade anmodan om att använda MTS-uppgifterna.
1875
I den mån UBS har kritiserat kommissionen för att inte ha beaktat särdragen i förvaltningen av portföljer med europeiska statsobligationer vid fastställandet av metoden för beräkning av justeringsfaktorn eller vid användandet av BGN-uppgifterna (se punkt 1773 ovan), konstaterar tribunalen dessutom att denna bank inte på något sätt har fastställt vilken alternativ metod – utöver användningen av ”transaktionernas nettovärde” eller ”transaktionernas justerade nettovärde”, som kommissionen med rätta underkände (se punkt 1800 ovan) – eller vilka tillgängliga uppgifter som på ett bättre sätt hade kunnat ta hänsyn till dessa särdrag.
1876
UBS kan inte heller ifrågasätta kommissionens metod genom att endast göra gällande att kommissionen, i den del av det angripna beslutet där den bemötte de argument som de berörda bankerna hade anfört under det administrativa förfarandet, inte har styrkt vissa faktiska påståenden, såsom påståendena om att den ansåg att ”strävan efter likviditet, behållande eller avveckling av öppna marknadspositioner [ingick] i de köp- och säljpriser som handlarna [erbjöd] sina kunder” eller att ”om accepten av en kunds order placerade handlarens portfölj utanför dennes tillåtna riskgränser, [kunde] handlaren också vägra att lägga bud” (se skäl 854 i det angripna beslutet).
1877
Mot bakgrund av det ovan anförda hade kommissionen fog för att använda den metod som använts för att beräkna justeringsfaktorn för var och en av de berörda bankerna och för detta ändamål använda de BGN-uppgifter som den med rätta kunde anse utgöra ”de bästa uppgifter som finns tillgängliga” för den period då dessa banker deltog i den omtvistade överträdelsen.
1878
Av samma skäl kan UBS inte heller med framgång hävda att kommissionens metod är otydlig och godtycklig.
1879
UBS första grunds andra del och fjärde och femte grund, UniCredits sjunde grunds andra till fjärde del och Nomuras sjätte grunds andra till fjärde del kan således inte godtas.
– UniCredits och Nomuras kritik avseende fel vid fastställandet av vissa bankers ersättningsvärde
1880
UniCredit och Nomura har inom ramen för sin respektive talan riktat kritik mot den metod som kommissionen använde för att fastställa ersättningsvärdet och mot dess allmänna tillämpning. Denna kritik avfärdades i punkterna 1762–1879 ovan.
1881
Dessa banker har även framfört kritik som är mer specifikt kopplad till fastställandet av ersättningsvärdet, som beräknats genom att varje enskild banks årliga nominella belopp multiplicerats med varje enskild banks justeringsfaktor. Denna kritik kommer att prövas i punkterna 1885–1960 nedan.
1882
Vad gäller fastställandet av nominella belopp (se skälen 816–819 i det angripna beslutet) har UniCredit kritiserat kommissionen för att ha diskriminerat denna bank genom att både för UniCredit och för de övriga berörda bankerna ha beaktat de nominella belopp som endast handlades på andrahandsmarknaden.
1883
UniCredit och Nomura har även kritiserat kommissionen för att ha fastställt de nominella belopp som användes för dessa banker på årsbasis, trots att de deltog i den omtvistade överträdelsen under mindre än ett år.
1884
Beträffande fastställandet av den justeringsfaktor som tillämpades på Nomura och i synnerhet den viktning av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer som var specifika för denna bank och som användes för att fastställa dess slutliga spread (se skälen 825–830 i det angripna beslutet), har denna bank kritiserat kommissionen för att inte ha tillämpat den exakta viktningen av dessa 32 kategorier av europeiska statsobligationer, trots att denna hade tillhandahållits av banken.
–
UniCredits kritik avseende åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen på grund av att årliga nominella belopp som endast avsåg andrahandsmarknaden användes för både denna bank och övriga berörda banker
1885
UniCredit har inom ramen för sin sjunde grunds första och femte del gjort gällande att kommissionen diskriminerade denna bank genom att grunda ersättningsvärdet för samtliga berörda banker enbart på ”försäljningsvärdet med de nominella belopp som varje berörd bank handlade på andrahandsmarknaden under den period då de deltog i överträdelsen, eftersom detta [var] den verksamhet som samtliga berörda banker hade gemensamt och [eftersom] detta [förhindrade] risken för att samma intäkt skulle räknas två gånger vid beräkningen av böterna” (se punkt 816 i det angripna beslutet)
1886
Eftersom den omtvistade överträdelsen var koncentrerad till primärmarknaden för europeiska statsobligationer, och UniCredit ”inte deltog i [överträdelsen] vad gäller handeln på [denna] marknad” och eftersom den handel som ägde rum på primärmarknaden inte beaktades för någon av de berörda bankerna, borde kommissionen endast ha beaktat de belopp som handlades på primärmarknaden. Genom att underlåta att göra detta vidtog kommissionen sanktionsåtgärder mot UniCredit för hela dess deltagande i överträdelsen, medan de övriga berörda bankerna endast ålades sanktioner för en del av deras deltagande i överträdelsen.
1887
Kommissionens val i skäl 816 i det angripna beslutet att som beräkningsgrund för ersättningsvärdet för samtliga berörda banker använda de nominella belopp som endast handlades på andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer visar emellertid inte att UniCredit diskriminerades.
1888
För det första saknar UniCredit fog för sitt påstående att denna bank inte deltog i den omtvistade överträdelsen vad gäller primärmarknaden eller att överträdelsen var inriktad på primärmarknaden för europeiska statsobligationer.
1889
I skäl 861 i det angripna beslutet angav kommissionen visserligen, vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på UniCredit, att denna bank inte hade varit verksam på primärmarknaden.
1890
Det går emellertid inte att av detta skäl – som inte har något samband med fastställandet av ersättningsvärdet – dra slutsatsen att kommissionen ansåg att UniCredit inte hade deltagit i hela den enda, fortlöpande överträdelse som konstaterades i beslutet.
1891
Tvärtom framgår det uttryckligen av artikeldelen i det angripna beslutet att UniCredit hålls ansvarigt för hela den omtvistade överträdelsen och att överträdelsen avser hela marknaden för europeiska statsobligationer och inte huvudsakligen primärmarknaden för dessa obligationer.
1892
Dessutom gjorde kommissionen en riktig bedömning när den, i skälen 45–50 i det angripna beslutet, framhöll förhållandet mellan primärmarknaden och andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer samt den omständigheten att informationen om den ena marknaden var av intresse för den andra marknaden och vice versa (se punkterna 465–486 och 597–614 ovan).
1893
Även om UniCredit inte var verksam på primärmarknaden bidrog UniCredit, genom den information som denna bank utbytte med handlare från övriga berörda banker, till att den omtvistade överträdelsen fungerade och drog fördel av hela den omtvistade överträdelsen, vilket kommissionen påpekade i skäl 479 i det angripna beslutet.
1894
För det andra motiverar det skäl som kommissionen angav i skäl 816 i det angripna beslutet fullt ut att den inte beaktade de nominella belopp som de berörda bankerna hade handlat på primärmarknaden för europeiska statsobligationer eller inkluderade dessa belopp i de nominella belopp som användes för andra berörda banker än UniCredit.
1895
Eftersom de berörda bankernas verksamhet på primärmarknaden går ut på att förvärva europeiska statsobligationer för att snabbt sälja dem vidare på andrahandsmarknaden (se skäl 37 i det angripna beslutet), var det meningslöst – eller till och med en källa till systematiska fel – att bokföra de nominella belopp som förvärvats från statliga emittenter på primärmarknaden för att fastställa omfattningen av dessa bankers verksamhet.
1896
För det tredje beaktade kommissionen UniCredits särskilda situation i andra led av beräkningen av de böter som denna bank ålades (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/kommissionen, T‑566/08, EU:T:2013:423, punkt 454).
1897
I skälen 861 och 868 i det angripna beslutet tillämpade kommissionen således på denna bank en koefficient för överträdelsens allvar och ett tilläggsbelopp som båda fastställts till 17 %, en sats som var en procentenhet lägre än den som tillämpades på de övriga berörda bankerna.
1898
Mot bakgrund av det ovan anförda kan UniCredits sjunde grunds första och femte del inte godtas.
1899
I den mån UniCredit inom ramen för denna delgrund kan göra gällande att dess situation felaktigt har beaktats vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar och det tilläggsbelopp som påförts UniCredit i avskräckande syfte, kommer denna kritik att prövas nedan i punkterna 1976–2003 respektive 2004–2035.
–
UniCredits och Nomuras kritik mot att de nominella belopp som de handlade fastställdes på årsbasis
1900
UniCredit, inom ramen för sin åttonde grund, och Nomura, inom ramen för sin sjätte grunds femte del och sjunde grunds andra del, har gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning eller åsidosatte likabehandlingsprincipen och principen om att straff och sanktioner ska vara individuella, genom att på årsbasis fastställa de nominella belopp som dessa banker handlade med motparter inom EES under de respektive perioder de deltog i den omtvistade överträdelsen, det vill säga från den 9 september till den 28 november 2011 och från den 18 januari till den 28 november 2011.
1901
Detta fastställande på årsbasis av de nominella belopp som de berörda bankerna handlade fick visserligen till följd att de nominella belopp som handlades av de banker som deltagit i den omtvistade överträdelsen i mer än ett år justerades, men fick även till följd att de belopp som fastställdes för UniCredit och Nomura ökade på ett konstlat sätt och att den relativa omfattningen av deras delaktighet i överträdelsen överskattades.
1902
UniCredit har i detta avseende angett att under den period då UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen var den volym europeiska statsobligationer som handlades – i synnerhet italienska europeiska statsobligationer, som stod för huvuddelen av denna handel – särskilt hög, och marknaden för dessa europeiska statsobligationer präglades av mycket stor volatilitet, vilket medförde betydligt större spreadar än under normala marknadsvillkor. UniCredit behandlades därför klart hårdast av de berörda bankerna, vilket är ”uppenbart orimligt och olämpligt”. Kommissionen borde följaktligen ha jämfört uppgifterna om den handelsverksamhet som avsåg samma period för samtliga berörda banker, det vill säga det sista året av den omtvistade överträdelsen, eller överträdelsens totala varaktighet.
1903
Av liknande skäl anser Nomura att kommissionen borde ha beaktat de nominella belopp som denna bank faktiskt handlade under hela år 2011.
1904
Tribunalen påpekar till att börja med att varken UniCredit eller Nomura har kritiserat kommissionen för att den, vid fastställandet av de nominella belopp som ska beaktas vid beräkningen av ersättningsvärdet, har avstått från att tillämpa punkt 13 i riktlinjerna, enligt vilken kommissionen i regel utgår från företagets försäljning under det sista kompletta räkenskapsåret då det deltar i överträdelsen.
1905
I förevarande fall var detta val från kommissionens sida för övrigt fullt motiverat av de skäl som anges i skäl 819 i det angripna beslutet och som bekräftas av UniCredits och Nomuras argument, nämligen dels att ”perioden för individuellt deltagande [var] annorlunda för de flesta av de berörda bankerna, och ibland relativt kort”, dels att det var stora svängningar i ”spreaden under överträdelseperioden”.
1906
UniCredit och Nomura har slutligen endast kritiserat den omständigheten att kommissionen, för att beakta dessa omständigheter och trots att dessa banker deltagit i den omtvistade överträdelsen under kortare tid än ett helt år, precis som för de övriga berörda bankerna har fastställt de nominella belopp som dessa banker handlade under hela de kalendermånader då de deltog i den omtvistade överträdelsen, det vill säga oktober 2011 respektive februari till oktober 2011 (tabell 1 i bilaga 2 till det angripna beslutet).
1907
Ett sådant val – som omfattas av definitionen av den metod för beräkning av böter vid vilken kommissionen, som påpekades i punkterna 1754 och 1777 ovan, har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning – visar inte att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning eller gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
1908
De omständigheter som angetts i punkt 1905 ovan motiverar nämligen att kommissionen räknar upp de nominella belopp som handlades mellan samtliga berörda banker, i enlighet med den metod som anges i skäl 819 i det angripna beslutet och i enlighet med vilken den först har delat de totala nominella belopp som varje berörd bank handlade under den period då de deltog i kartellen med det antal månader då de deltog och sedan multiplicerat detta månatliga genomsnitt med 12.
1909
För det första gör fastställandet på årsbasis av de nominella belopp som handlades det möjligt att räkna upp de betydande årliga variationer som marknaden för europeiska statsobligationer präglades av under den omtvistade överträdelsens varaktighet och som de deltagande bankerna drabbades av, samtidigt som hänsyn tas till dessa bankers fullständiga verksamhet, inbegripet den verksamhet som bedrevs år 2011, som såväl kommissionen som UniCredit och Nomura anser var ett år präglat av en kraftig volatilitet på marknaden för europeiska statsobligationer till följd av statsskuldskrisen.
1910
För det andra gör den omständigheten att de nominella belopp som handlades fastställdes på årsbasis för samtliga berörda banker det möjligt att återspegla den relativa omfattningen av varje banks delaktighet i överträdelsen, vilket krävs enligt den rättspraxis som är tillämplig på försäljningsvärdet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punkt 63) och som även är tillämplig på ersättningsvärdet.
1911
Eftersom de nominella belopp som fastställts på årsbasis för varje berörd bank utgör den första av de två faktorer som ska beaktas vid beräkningen av det specifika ersättningsvärdet för var och en av dessa banker, gör dessa belopp således det möjligt att upprätthålla det befintliga förhållandet mellan de ersättningsvärden som fastställts för varje berörd bank och i slutändan mellan de böter som dessa har ålagts.
1912
Dessa två slutsatser påverkas inte av de argument som UniCredit och Nomura har anfört.
1913
För det första kan UniCredit och Nomura inte med framgång göra gällande att den omständigheten att deras perioder av deltagande i den omtvistade överträdelsen fastställdes till en respektive nio hela kalendermånader ledde till att kommissionen på ett konstlat sätt, och således felaktigt, höjde de nominella belopp som hade fastställts för dessa banker.
1914
Även om detta fastställande på årsbasis visserligen innebar att UniCredits och Nomuras verksamhet under den enda respektive de nio hela kalendermånader då de deltog i den omtvistade överträdelsen extrapolerades till ett år, var detta nödvändigt på grund av de principer som styr beräkningen av böter enligt riktlinjerna, samtidigt som det ledde till att kommissionen fastställde ett värde som stod i direkt proportion till dessa bankers faktiska verksamhet under den period då de deltog i den omtvistade överträdelsen.
1915
Det var nämligen nödvändigt att på årsbasis fastställa de nominella belopp som UniCredit och Nomura handlade på grund av själva principerna för beräkningen av böterna enligt riktlinjerna, eftersom det enligt riktlinjerna är nödvändigt att fastställa ett försäljningsvärde eller ett ersättningsvärde på årsbasis, vilket bankerna inte har bestritt, bland annat mot bakgrund av de alternativa beräkningsmetoder som de har föreslagit.
1916
Kommissionen kunde följaktligen inte enbart använda sig av de nominella belopp som dessa båda banker handlade under de perioder då dessa deltog i den omtvistade överträdelsen, vilka i båda bankernas fall var kortare än ett år.
1917
Fastställandet på årsbasis av de nominella belopp som UniCredit och Nomura handlade ledde vidare kommissionen till att fastställa ett värde som stod i strikt proportion till dessa bankers faktiska verksamhet under de perioder då de deltog i den omtvistade överträdelsen, eftersom detta värde togs fram genom att de nominella belopp som dessa båda banker handlade under respektive överträdelseperiod dividerades med det totala antalet kalendermånader under vilka de deltog i den omtvistade överträdelsen (en hel kalendermånad för UniCredit och nio hela kalendermånader för Nomura), och sedan multiplicerades med tolv, för att på så sätt skapa ett årsbaserat värde.
1918
På grund av detta, och på grund av att de nominella beloppen för samtliga berörda banker hade fastställts på årsbasis, säkerställde kommissionen även att den relativa omfattningen av varje banks delaktighet i överträdelsen och omfattningen av deras deltagande iakttogs.
1919
Även om fastställandet på årsbasis av UniCredits och Nomuras nominella belopp kunde ha fått kommissionen att i deras fall använda belopp som var högre än de nominella belopp som dessa banker faktiskt handlade under år 2011, påverkar denna omständighet inte den strikt proportionerliga karaktären av de nominella belopp som kommissionen har beaktat på årsbasis i förhållande till de nominella belopp som faktiskt handlades mellan dessa banker under de perioder då respektive bank deltog i den omtvistade överträdelsen.
1920
Denna omständighet är endast en följd av att marknaden för europeiska statsobligationer, under de perioder då respektive bank deltog i den omtvistade överträdelsen, var mer volatil än under de månader under år 2011 då dessa banker inte deltog.
1921
På samma sätt är den omständigheten att de nominella belopp som på årsbasis tillämpades på UniCredit och Nomura, enligt dessa banker, var betydligt högre än de belopp som fastställts för andra banker, även om dessa andra banker hade deltagit i den omtvistade överträdelsen under längre tid än UniCredit och Nomura eller hade större marknadsandelar, endast en följd av att UniCredit och Nomura endast deltog i den omtvistade överträdelsen under år 2011, det vill säga under en period då marknaden för europeiska statsobligationer var som mest volatil och således under en period då handeln med europeiska statsobligationer och dessa obligationers spreadar proportionerligt sett var som störst.
1922
För det andra kan UniCredit och Nomura inte med framgång göra gällande att kommissionen, för att iaktta likabehandlingsprincipen och principen om att straff och sanktioner ska vara individuella, borde ha beaktat de nominella beloppen för den omtvistade överträdelsens sista år eller för hela överträdelseperioden respektive de nominella belopp som handlades under hela år 2011.
1923
Det följer av de principer som styr riktlinjerna, vilka är tillämpliga i förevarande fall, och särskilt av punkterna 5 och 6 i riktlinjerna, att ersättningsvärdet, i likhet med försäljningsvärdet, ska beräknas med beaktande av de transaktioner som överträdelsen avser.
1924
Detta innebär att kommissionen inte kan beakta sådan verksamhet som det aktuella företaget har bedrivit som inte omfattas av den påstådda kartellens tillämpningsområde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2016, Pilkington Group m.fl./kommissionen, C‑101/15 P, EU:C:2016:631, punkt 19 och där angiven rättspraxis, och dom av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 187 och där angiven rättspraxis).
1925
Att beakta de perioder som UniCredit och Nomura har hänvisat till skulle visserligen kunna vara fördelaktigare för dessa banker, men skulle innebära att de transaktioner som ägde rum utanför den period då dessa banker deltog i den omtvistade överträdelsen läggs till grund för beräkningen av det ersättningsvärde som tillämpades på dem.
1926
Av fast rättspraxis följer vidare att eftersom man ska utgå från omsättningen för de företag som deltagit i samma överträdelse för att bestämma förhållandet mellan de böter som ska åläggas, måste den relevanta tidsperioden avgränsas, så att de siffror som erhålls blir så jämförbara som möjligt, och att ett visst företag därför endast kan kräva att kommissionen, med avseende på det företaget, ska beakta en annan period än den som allmänt har använts om företaget kan visa att dess omsättning under den sistnämnda perioden, på grund av skäl som endast gäller det företaget, inte ger en indikation på vare sig dess verkliga storlek och ekonomiska styrka eller på omfattningen av den överträdelse det gjort sig skyldigt till (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2021, Tokin/kommissionen, T‑343/18, EU:T:2021:636, punkt 100 och där angiven rättspraxis).
1927
I förevarande fall har UniCredit och Nomura emellertid inte lagt fram någon sådan bevisning.
1928
Tvärtom har det i punkterna 1915–1918 ovan konstaterats att kommissionen beaktade nominella belopp som fastställts på årsbasis för samtliga berörda banker och att de nominella belopp som användes för UniCredit och Nomura stod i strikt proportion till de nominella belopp som handlades under den period på en respektive nio hela kalendermånader då dessa banker deltog i den omtvistade överträdelsen och återspeglade den relativa omfattningen av deras delaktighet i överträdelsen.
1929
Mot bakgrund av det ovan anförda kan UniCredits åttonde grund och Nomuras sjätte grunds femte del och sjunde grunds andra del inte godtas.
–
Nomuras kritik avseende viktningen av de 32 kategorier av europeiska statsobligationer som Nomura handlade
1930
Inom ramen för Nomuras andra argumentet i denna banks sjätte grunds femte del har Nomura kritiserat kommissionen för att ha gjort en oriktig bedömning genom att, vid fastställandet av viktningen av de 32 kategorier av europeiska statsobligationer som användes vid beräkningen av justeringsfaktorn, inte beakta de exakta uppgifter som Nomura hade lämnat under det administrativa förfarandet.
1931
Såsom påpekades i punkterna 1716–1724 ovan fastställde kommissionen en specifik justeringsfaktor för varje berörd bank genom att använda hälften av deras slutliga spreadar, som beräknades genom att räkna ut det enkla genomsnittet av deras dagliga spreadar, vilka i sin tur beräknades, för varje dag som varje berörd bank deltog i den omtvistade överträdelsen, genom att räkna ut det vägda genomsnittet av den dagliga spreaden för 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer, för vilka en specifik viktning fastställdes för varje bank.
1932
För att fastställa viktningen av var och en av dessa 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer i varje berörd banks verksamhet under den period då banken deltog i den omtvistade överträdelsen, begärde kommissionen under det administrativa förfarandet att var och en av dessa banker skulle tillhandahålla två uppsättningar uppgifter, dels den faktiska volymen av handlade europeiska statsobligationer för varje emitterande stat (oberoende av löptid), dels den faktiska volymen av handlade europeiska statsobligationer för varje löptid (oberoende av emittent).
1933
Med hjälp av dessa två uppsättningar uppgifter fastställde kommissionen en viktning av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer för varje berörd bank.
1934
I Nomuras fall gjorde kommissionen således följande viktning (bilaga 2 i det angripna beslutet, tabell 2):
1935
Under det administrativa förfarandet översände Nomura de två uppsättningar uppgifter som avses i punkt 1932 ovan till kommissionen för att kommissionen skulle kunna göra en uppskattning av viktningen av var och en av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer. Nomura var även den enda bank som till kommissionen på eget initiativ översände uppgifter om de exakta volymer som den hade handlat under den period då banken deltog i den omtvistade överträdelsen för var och en av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer, vilket innebar att uppgifter om den exakta viktningen av dessa 32 kategorier av europeiska statsobligationer översändes.
1936
Kommissionen har inte bestritt dessa uppgifters fullständighet och tillförlitlighet, men däremot att de utgör de bästa uppgifter som finns tillgängliga. Av uppgifterna framgår följande skillnader:
1937
Trots att Nomura hade lämnat exakta uppgifter valde kommissionen att i det angripna beslutet använda de uppskattade uppgifter som avses i punkt 1934 ovan, med motiveringen att jämförelsen, för varje berörd bank, av den faktiska volymen av handlade europeiska statsobligationer för varje emitterande stat och den faktiska volymen av handlade europeiska statsobligationer för varje löptid skulle anses vara den bästa metoden, med beaktande av de uppgifter som bankerna lämnat (se skälen 848 och 849 i det angripna beslutet).
1938
I skäl 850 i det angripna beslutet framhöll kommissionen även att det var nödvändigt att ”anta ett lämpligt tillvägagångssätt för alla berörda banker, med hänsyn till den information som den förfogar över” och att den ” i avsaknad av objektiva skillnader mellan de berörda bankernas situation inte [kunde] tillämpa olika metoder för de olika berörda bankerna”.
1939
I sitt svaromål och i sitt skriftliga svar på en fråga från tribunalen har kommissionen för det första gjort gällande att användningen av de exakta uppgifter som Nomura tillhandahållit skulle ha föranlett kommissionen att åsidosätta principen om likabehandling av de olika banker som ålades sanktioner i det angripna beslutet. För det andra har kommissionen gjort gällande att även om den hade kunnat använda en mer detaljerad metod för denna bank, speglade dess beräkning av de relativa viktningarna ändå den exakta fördelningen av bankens transaktioner och utgjorde således en giltig metod för den period då denna bank deltog i överträdelsen.
1940
Det ska således prövas huruvida kommissionen hade fog för sitt beslut att inte beakta de exakta uppgifter som Nomura hade lämnat.
1941
Redan i punkt 1783 ovan påpekades att även om kommissionen beslutar att avvika från den metod som anges i punkt 13 i riktlinjerna, kan den inte frångå de vägledande principerna och de bakomliggande tankegångarna i dessa riktlinjer.
1942
I synnerhet ankommer det på kommissionen att se till att de bästa uppgifter som finns tillgängliga beaktas och att endast använda ofullständiga uppgifter när de uppgifter som ett företag har gjort tillgängliga är ofullständiga eller inte tillförlitliga.
1943
Dessa krav gör sig än mer gällande när den metod som kommissionen valt har fått den att tillämpa en justeringsfaktor på mer än 99 % på nominella belopp på flera hundra miljarder euro (se, analogt, dom av den 24 september 2019, HSBC Holdings m.fl./kommissionen, T‑105/17, EU:T:2019:675, punkt 328).
1944
I förevarande fall har kommissionen emellertid inte bestritt att de uppgifter som Nomura lämnade utgjorde fullständiga och tillförlitliga uppgifter och följaktligen exakt motsvarade denna banks handelsverksamhet under den period då Nomura deltog i den omtvistade överträdelsen.
1945
Det framgår även av den tabell som avses i punkt 1936 ovan att viktningen av vissa av de 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer som kommissionen tillämpade på Nomura på ett märkbart sätt skiljer sig från denna banks faktiska handelsverksamhet.
1946
Vad gäller tyska europeiska statsobligationer med en löptid på 3–7 år finns det således en skillnad på 2,9 procentenheter, eftersom kommissionen konstaterade att dessa europeiska statsobligationer motsvarade 16,8 % av samtliga nominella belopp som Nomura hade handlat (det vill säga cirka 74,9 miljarder euro), trots att de rent faktiskt hade utgjort 19,7 procent (det vill säga cirka 87,9 miljarder euro).
1947
Vad gäller italienska europeiska statsobligationer med en löptid på 3–7 år finns det på samma sätt en skillnad på 2 procentenheter, eftersom kommissionen har konstaterat att dessa europeiska statsobligationer motsvarade 9,9 % av alla nominella belopp som Nomura hade handlat (det vill säga cirka 44,2 miljarder euro), trots att de rent faktiskt endast motsvarade 7,9 % (det vill säga cirka 35,2 miljarder euro).
1948
Härav följer att för åtminstone vissa representativa kategorier av europeiska statsobligationer, som utgör en betydande del av Nomuras verksamhet (det vill säga mer än 27 %), skilde sig kommissionens viktning för denna bank på ett märkbart sätt från den viktning som beräknades på grundval av den handelsverksamhet som denna bank faktiskt bedrev.
1949
Med hänsyn till att Nomura hade lämnat fullständiga och tillförlitliga uppgifter om fördelningen av dess handelsverksamhet beträffande de 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer som kommissionen hade fastställt kunde den viktning som kommissionen använde i tabell 2 i bilaga 2 till det angripna beslutet följaktligen inte utgöra de ”bästa uppgifter som finns tillgängliga” för beräkningen av ersättningsvärdet.
1950
Denna slutsats bekräftas av den omständigheten att kommissionens val att inte beakta den viktning av de 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer som följde av de uppgifter som Nomura lämnade under det administrativa förfarandet – och som exakt motsvarade bankens handelsverksamhet under den period då den deltog i den omtvistade överträdelsen – leder till att de böter som har ålagts nämnda bank skiljer sig med mer än 3,927 miljoner euro, det vill säga cirka 3 % av bötesbeloppet.
1951
Enligt de beräkningar som kommissionen gjorde för att besvara en fråga från tribunalen innebär nämligen beaktandet av Nomuras exakta verksamhet vid fastställandet av viktningen av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer för denna bank en nedsättning av ersättningsvärdet för Nomura från 392646351 euro till 380747977 euro och således en nedsättning av de böter som Nomura har ålagts från 129573000 euro till 125646000 euro.
1952
Kommissionen kan därför inte med framgång göra gällande att viktningen av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer i det angripna beslutet med avseende på Nomura ”alltid med exakthet [återspeglade] fördelningen av [denna banks] handelstransaktioner”.
1953
Den omständigheten att kommissionen använde de uppgifter som Nomura hade lämnat påverkade inte heller den metod som denna institution hade utarbetat för att fastställa ersättningsvärdet.
1954
I motsats till exempelvis metoderna för beräkning av de nominella belopp som handlades av varje berörd bank, metoderna för att beräkna de dagliga spreadarna och den slutliga spreaden eller valet av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer, vilka är tillämpliga på samtliga banker mot vilka sanktionsåtgärder har vidtagits och som utgör grunden för den metod som kommissionen har valt, är användningen av Nomuras uppgifter om viktningen av dessa 32 kategorier av europeiska statsobligationer i dess handelsverksamhet endast ett av sätten att genomföra denna metod och ändrar inte metodens kärninnehåll, utan kan endast, på motiverad begäran av banken, förstärka dess precision.
1955
Tribunalen påpekar dessutom att kommissionen själv har medgett att den ”hade kunnat anta en mer detaljerad metod”, vilket således vittnar om att användningen av de exakta uppgifter som Nomura hade lämnat inte påverkade den metod som kommissionen valde.
1956
Slutligen skulle kommissionen inte heller ha åsidosatt likabehandlingsprincipen genom att använda de exakta uppgifter som Nomura hade tillhandahållit.
1957
Under det administrativa förfarandet var Nomura den enda bank som på eget initiativ och frivilligt lämnade exakta uppgifter till kommissionen om viktningen av de 32 representativa kategorier av europeiska statsobligationer som denna institution hade valt ut, varvid Nomura skilde sig från alla de övriga bankerna.
1958
Av detta skäl var kommissionen enligt principen om likabehandling inte skyldig att göra en enkel uppskattning av viktningen, trots att den hade tillgång till en exakt viktning som tillhandahållits av Nomura.
1959
Kommissionen gjorde således fel när den vägrade att använda de exakta uppgifter som Nomura hade lämnat under det administrativa förfarandet.
1960
Mot bakgrund av det ovan anförda kan det andra argumentet i Nomuras sjätte grunds femte del godtas.
ii) UniCredits och Nomuras grunder avseende fel vid fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar
1961
Efter att ha fastställt ersättningsvärdet för var och en av de berörda bankerna, angav kommissionen, i skälen 859–863 i det angripna beslutet, att den omtvistade överträdelsen krävde att kommissionen fastställde en koefficient för överträdelsens allvar på 18 % av detta ersättningsvärde för de berörda bankerna (punkterna 20 och 23 i riktlinjerna).
1962
Denna procentsats motiverades av att de aktuella beteendena ”utgjorde avtal om fastställande av priser, hemliga informationsutbyten, uppdelning av marknaden och uppdelning av kunder”, vilka utgjorde ”en av de allvarligaste konkurrensbegränsningarna”. Kommissionen påpekade även att dessa beteenden avsåg hela marknaden för europeiska statsobligationer (det vill säga både primär- och andrahandsmarknaden), att de omfattade hela EES och att de hade använts för produkter avsedda för anskaffning av offentliga medel och under en allvarlig finanskris som ledde till undsättning av finansinstitut, varav vissa var inblandade i den omtvistade överträdelsen.
1963
Eftersom UniCredits handlare inte bedrev någon verksamhet på primärmarknaden för europeiska statsobligationer minskade kommissionen emellertid den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på UniCredit Bank till 17 % (se skäl 861 i det angripna beslutet).
1964
UniCredit och Nomura har inom ramen för sin respektive nionde grund kritiserat kommissionen för att ha begått diverse fel vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpats på dem.
– Nomuras nionde grunds första och andra del: Oriktig bedömning vid fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar till 18 %
1965
Nomura har inom ramen för sin nionde grunds första och andra del gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den fastställde koefficienten för överträdelsens allvar till 18 % av ersättningsvärdet.
1966
Enligt Nomura gjorde kommissionen en oriktig bedömning när den i skälen 859 och 863 i det angripna beslutet fann att de aktuella beteendena utgjorde avtal om priser eller uppdelning av marknader och kunder, trots att denna kvalificering inte tidigare hade gjorts i detta beslut och trots att dessa beteenden utgjorde ett informationsutbyte som endast kunde påverka priserna.
1967
Mot bakgrund av kommissionens tidigare beslutspraxis ska de aktuella beteendena dessutom betraktas som allvarliga och inte som ”de allvarligaste”, vilket motiverar en koefficient för överträdelsens allvar på 15 % av ersättningsvärdet. I detta avseende har Nomura även gjort gällande att de aktuella beteendena inte avsåg manipulation av ett referensindex och att det rörde sig om banker med en liten marknadsandel, vilket gör det högst osannolikt att det låga antalet diskussioner i fråga hade haft en betydande inverkan på sektorn för europeiska statsobligationer eller på offentliga medel.
1968
Tribunalen påpekar inledningsvis att den kritik från Nomura som avses i punkt 1966 ovan grundar sig på en felaktig tolkning av det angripna beslutet, i vilken det uttryckligen anges att de aktuella beteendena utgjorde fastställande av priser eller uppdelning av marknader och kunder, bland annat i skälen 499, 532, 535 och 568.
1969
För övrigt följer det av fast rättspraxis och framgår det av punkt 23 i riktlinjerna att horisontella karteller som leder till fastställande av priser eller uppdelning av kunder till sin natur är särskilt skadliga för konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 juni 1966, LTM_56/65, EU:C:1966:38, s. 35, dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 17 och 33, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51, dom av den 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punkt 32, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 78, dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl., C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 67, dom av den 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkterna 162 och 163).
1970
Konstaterandet att den omtvistade överträdelsen bland annat tog formen av sådana beteenden gjorde det således i sig möjligt för kommissionen att anse att denna överträdelse ”hörde till de allvarligaste konkurrensbegränsningarna” Detta motiverade att det på dessa beteenden tillämpades en koefficient för överträdelsens allvar som befann sig i den övre delen av intervallet i punkt 21 i riktlinjerna, och som fastställdes till 18 %.
1971
Den omständigheten, vilket även kommissionen har påpekat, att de aktuella beteendena berörde hela EES och rörde produkter som var avsedda för anskaffning av offentliga medel och under en allvarlig finansiell kris i än högre grad motiverade valet av en sådan koefficient för överträdelsens allvar.
1972
Kommissionen gjorde således inte en oriktig bedömning när den fastställde en koefficient för överträdelsens allvar till 18 % av ersättningsvärdet.
1973
Denna slutsats påverkas inte av Nomuras argument avseende kommissionens tidigare beslutspraxis, vilken under alla omständigheter, och såsom angetts i punkt 1618 ovan, inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet.
1974
Denna slutsats påverkas inte heller av argumentet att det aktuella beteendet inte hade någon ”betydande inverkan” på grund av de berörda bankernas låga marknadsandel, eftersom, såsom påpekats i punkt 1970 ovan, den koefficient för överträdelsens allvar som kommissionen har fastställt under alla omständigheter helt motiveras av de omständigheter som avses i skäl 859 i det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juli 2020, Nexans France och Nexans/kommissionen, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, punkt 105).
1975
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Nomuras nionde grunds första och andra del inte godtas, i den mån dessa innebär kritik mot fastställandet av koefficienten för överträdelsens allvar till 18 %.
– UniCredits nionde grund och Nomuras nionde grunds första, andra och tredje del: Oriktig bedömning och åsidosättande av principen om att straff och sanktioner ska vara individuella, av proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpats på dessa banker
1976
UniCredit, inom ramen för sin nionde grund, och Nomura, inom ramen för sin nionde grunds andra och tredje del, har kritiserat kommissionen för att inte på ett lämpligt sätt ha beaktat deras begränsade deltagande i den omtvistade överträdelsen vid fastställandet av den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpats på dessa banker.
1977
UniCredit har gjort gällande att kommissionen har åsidosatt principen om att straff och sanktioner ska vara individuella samt proportionalitetsprincipen genom att inte sätta ned den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på denna bank med mer än en procentenhet, trots att UniCredit inte deltog i alla aspekter av den omtvistade överträdelsen och trots att denna bank spelade en mindre roll i de aspekter av överträdelsen som banken deltog i.
1978
Nomura har gjort gällande att kommissionen gjorde en oriktig bedömning genom att inte i tillräcklig utsträckning beakta den omständigheten att Nomura vid den aktuella tidpunkten endast hade deltagit i 34 diskussioner som endast rörde 9 av de 17 medlemsstaterna i euroområdet, att banken endast var återförsäljare för 10 av dessa 17 medlemsstater, att den hade en liten marknadsandel på primärmarknaden för europeiska statsobligationer och att det aktuella beteendet inte påverkade dess resultat under auktionerna. Kommissionen åsidosatte även likabehandlingsprincipen, eftersom Nomura, i likhet med UniCredit, inte fick sin koefficient för överträdelsens allvar nedsatt med en procentenhet, trots att dess delaktighet i den omtvistade överträdelsen var jämförbar med UniCredits delaktighet.
1979
Som UniCredit har påpekat följer det av fast rättspraxis att när flera företag har deltagit i en överträdelse ska det vid fastställandet av bötesbeloppet för vart och ett av företagen prövas hur allvarlig den enskilda överträdelsen var (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, Hercules Chemicals/kommissionen, C‑51/92 P, EU:C:1999:357, punkt 110 och där angiven rättspraxis).
1980
Det framgår även av riktlinjerna och av rättspraxis att det ska göras åtskillnad mellan, å ena sidan, bedömningen av den aktuella överträdelsens objektiva svårighetsgrad, som görs med hänsyn till den koefficient för överträdelsens allvar som föreskrivs i punkterna 20–23 i riktlinjerna, och, å andra sidan, bedömningen av hur allvarligt varje bötfällt företags deltagande i överträdelsen är, vilken görs i enlighet med de justeringar av grundbeloppet som föreskrivs i punkterna 27–31 i dessa riktlinjer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2015, voestalpine och voestalpine Wire Rod Austria/kommissionen, T‑418/10, EU:T:2015:516, punkt 414 och där angiven rättspraxis).
1981
Denna åtskillnad utesluter inte att kommissionen, såsom i förevarande fall, kan fastställa en lägre koefficient för överträdelsens allvar för ett företag som deltagit i en kartell än för andra företag, särskilt när det bötfällda företaget, inom ramen för en enda, fortlöpande överträdelse, inte har haft någon roll vid genomförandet av vissa delar av överträdelsen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 juli 2015, voestalpine och voestalpine Wire Rod Austria/kommissionen, T‑418/10, EU:T:2015:516, punkt 415).
1982
I förevarande fall har det i punkterna 1969–1974 ovan konstaterats att kommissionen med giltig verkan kunde fastställa koefficienten för överträdelsens allvar till 18 % av ersättningsvärdet.
1983
Det ska således prövas huruvida kommissionen, mot bakgrund av de omständigheter som UniCredit och Nomura har anfört, borde ha tillämpat en lägre koefficient för överträdelsens allvar på dessa banker än den som tillämpades i det angripna beslutet.
1984
Vad för det första gäller UniCredit erinrar tribunalen om att den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på denna bank sattes ned med en procentenhet i förhållande till den koefficient som tillämpades på de övriga bankerna, för att ta hänsyn till att dess handlare inte var verksam på primärmarknaden.
1985
En sådan nedsättning – som innebär att det tillämpas en koefficient för överträdelsens allvar på 17 % av återanskaffningsvärdet, och inte en koefficient på 18 % – utgör emellertid ett rimligt beaktande av UniCredits situation.
1986
Även om UniCredit, på grund av denna bank inte var återförsäljare av statspapper (primary dealer), inte kunde dra någon direkt fördel av de konkurrensbegränsande beteenden som påverkade primärmarknaden, kvarstår det faktum att UniCredits handlare inte bara var delaktig i konkurrensbegränsande beteenden på andrahandsmarknaden som föll inom kategori 4, utan även var knuten till chattrummet CODS & CHIPS, där handlaren aktivt deltog i diskussioner som rörde såväl andrahandsmarknaden som primärmarknaden.
1987
Därigenom bidrog UniCredit till den omtvistade överträdelsens funktion i dess helhet och kunde denna bank, med hänsyn till intresset av att avslöja kommersiellt känslig information om primärmarknaden för handelsverksamhet på andrahandsmarknaden (se skäl 50 i det angripna beslutet), vilket Esma har bekräftat (se punkterna 566 och 601 ovan), dra nytta av den information som utbyttes för sin verksamhet på andrahandsmarknaden.
1988
Under den period då UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen deltog denna bank dessutom i samtliga diskussioner mellan de berörda bankerna som kommissionen med giltig verkan hade fastställt. Det begränsade antal diskussioner som denna bank har klandrats för är således endast en direkt följd av den korta varaktigheten av bankens deltagande i den omtvistade överträdelsen, vilket återspeglades i koefficienten för varaktighet (se skälen 864–866 i det angripna beslutet). Så är även fallet med UniCredits brist på deltagande i chattrummet DBAC, som endast användes av handlarna från de berörda bankerna innan UniCredit började delta i den omtvistade överträdelsen.
1989
Slutligen saknar de omständigheter som UniCredit har gjort gällande, nämligen att UniCredit inte kände till handlarnas beteende eller att UniCredit omgående sade upp handlaren, betydelse, eftersom denna bank, såsom påpekats i punkt 305 ovan, kunde hållas ansvarig för den anställdes beteende och uppsägningen av denne under alla omständigheter inte motiverades av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, utan av UniCredits ”betydande och omotiverade förluster”.
1990
Vad för det andra gäller Nomura tillämpades en koefficient för överträdelsens allvar på 18 % av ersättningsvärdet, vilken också utgör ett rimligt beaktande av Nomuras situation.
1991
Kommissionen kan inte klandras för att ha gjort en oriktig bedömning av Nomuras situation i detta avseende.
1992
Nomura deltog nämligen under den period då denna bank deltog i den omtvistade överträdelsen i samtliga de diskussioner som ägde rum mellan de berörda bankerna och som kommissionen med giltig verkan fastställt. Det antal diskussioner som Nomura har klandrats för – vilket Nomura anser vara lågt, men som dock uppgår till 31 – är således endast en direkt följd av varaktigheten av dess deltagande i den omtvistade överträdelsen, vilket återspeglades i koefficienten för varaktighet (se skälen 864–866 i det angripna beslutet).
1993
Den omständigheten att Nomura endast var verksam på primärmarknaden för vissa europeiska statsobligationer, eller var en liten aktör på denna marknad, kan inte heller ändra den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpats på Nomura, eftersom kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att den omtvistade överträdelsen omfattade samtliga europeiska statsobligationer och att den minsta verksamhet som denna bank hade gjort gällande hade beaktats vid fastställandet av ersättningsvärdet, vilket återspeglar den ekonomiska betydelsen av den del av bankens verksamhet som har ett direkt eller indirekt samband med den omtvistade överträdelsen.
1994
Vad slutligen gäller den omständigheten att Nomuras deltagande i den omtvistade överträdelsen enligt denna bank inte påverkade dess resultat under auktionerna, konstaterar tribunalen att den information som utbyttes i samband med primärmarknaden även var av intresse för bankens handelsverksamhet på andrahandsmarknaden (se skäl 50 i det angripna beslutet, vilket har bekräftats av Esma och som framgår av punkt 566 ovan), vilket inte beaktades i den ekonomiska analys som banken lade fram till stöd för sina påståenden.
1995
Vidare kan Nomura inte med framgång göra gällande att principen om likabehandling har åsidosatts på grund av att det tillämpades en högre koefficient för överträdelsens allvar på Nomura än på UniCredit.
1996
I motsats till vad denna bank har gjort gällande är dess delaktighet i den omtvistade överträdelsen inte jämförbar med UniCredits delaktighet och motiverade således inte tillämpningen av en koefficient för överträdelsens allvar på 17 %.
1997
Även om Nomura, i likhet med UniCredit, deltog i samtliga diskussioner som ägde rum under den period då företaget deltog i den omtvistade överträdelsen, var Nomura emellertid verksam på såväl primär- som andrahandsmarknaden för europeiska statsobligationer och kunde således, till skillnad från UniCredit, direkt och fullt ut dra fördel av den information som banken erhöll inom ramen för de diskussioner som den deltog i.
1998
Den omständigheten att en av Nomuras handlare, enligt Nomura, inte hade tillstånd att handla före den 4 mars 2011 påverkar inte denna slutsats.
1999
Som kommissionen påpekade i skäl 768 i det angripna beslutet visar nämligen den omständigheten att Nomuras handlare på nytt fick åtkomst till chattrummet CODS & CHIPS att handlarna från de övriga bankerna hade ett intresse av att få med honom i sina diskussioner och gjorde det möjligt för handlaren att få tillträde till de konkurrensbegränsande diskussioner som ägde rum innan hans tillstånd att handla förnyades och att aktivt delta i dessa diskussioner.
2000
Vidare har kommissionen, till skillnad från i UniCredits fall, inte på något sätt angett att den inte kunde bevisa att Nomuras handlare hade vidarebefordrat den erhållna informationen till kollegor som var verksamma på primär- eller andrahandsmarknaden, i motsats till vad denna bank har antytt i punkt 229.2 i sin ansökan.
2001
Eftersom Nomuras påstående att ”så långt [denna bank] har kunnat styrka, handlade [dess handlare] i själva verket inte europeiska statsobligationer före den 9 mars 2011” inte stöds på något annat sätt, kan hänsyn inte heller tas till detta påstående.
2002
Den koefficient för överträdelsens allvar som tillämpades på Nomura visar således inte att kommissionen gjorde en oriktig bedömning eller åsidosatte likabehandlingsprincipen.
2003
Mot bakgrund av det ovan anförda kan UniCredits nionde grund och Nomuras nionde grunds första och andra del, i den mån dessa avser underlåtenhet att beakta allvaret i denna banks deltagande i den omtvistade överträdelsen, samt samma grunds tredje del, inte godtas.
iii) UniCredits tionde grunds första del: Åsidosättande av principen om att straff och sanktioner ska vara individuella och proportionalitetsprincipen vid fastställandet av procentsatsen för det tilläggsbelopp som har ålagts i avskräckande syfte
2004
Inom ramen för den tionde grundens första del, vilken UniCredit har anfört i andra hand, har UniCredit kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt principen om att straff och sanktioner ska vara individuella och proportionalitetsprincipen genom att, vid fastställandet av grundbeloppet för UniCredits böter, i enlighet med punkt 25 i riktlinjerna ha tillämpat en procentsats på 17 % av ersättningsvärdet för tilläggsbeloppet.
2005
Eftersom koefficienten för varaktighet (punkt 24 i riktlinjerna) inte tillämpades vid beräkningen av tilläggsbeloppet (punkt 25 i riktlinjerna), skulle detta val ha fått kommissionen att tillämpa ett tilläggsbelopp på 59522445 euro på UniCredit, vilket motsvarar cirka 600 % av det rörliga beloppet för denna banks grundbelopp, som avses i skäl 867 i det angripna beslutet, trots att det motsvarar cirka 120 % i Nomuras fall, cirka 63 % i Portigons fall och cirka 20 % i RBS och UBS fall. Detta gjorde det motiverat att fastställa en betydligt lägre procentsats för UniCredit, med hänsyn till att UniCredit hade varit mindre delaktig i den omtvistade överträdelsen.
2006
UniCredit har i andra hand, och av samma skäl, gjort gällande att kommissionen felaktigt underlät att tillämpa punkt 37 i riktlinjerna för att väsentligt justera tilläggsbeloppet.
2007
UniCredit har i tredje hand, och fortfarande av samma skäl, gjort gällande att kommissionen borde ha fastställt tilläggsbeloppet till det minimum som föreskrivs i punkt 25 i riktlinjerna, det vill säga 15 %.
2008
Vad för det första gäller UniCredits förstahandsargument, om att principen om att straff och sanktioner ska vara individuella har åsidosatts, erinrar tribunalen om att det inom ramen för beräkningen av böter som åläggs med stöd av artikel 15.2 i förordning nr 1/2003 är en naturlig följd av kommissionens utövande av sin behörighet enligt den bestämmelsen att kommissionen behandlar de berörda företagen olika. Kommissionen ska nämligen, inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning, individualisera sanktionsåtgärden med avseende på de berörda företagens agerande och beskaffenhet i syfte att i varje enskilt fall säkerställa konkurrensreglernas fulla verkan (se dom av den 7 juni 2007, Britannia Alloys & Chemicals/kommissionen, C‑76/06 P, EU:C:2007:326, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
2009
För att iaktta principen om att straff och sanktioner ska vara individuella räcker det att det slutliga bötesbeloppet återspeglar skillnaderna i de olika deltagarnas situation. Det krävs inte att kommissionen i varje led av beräkningen av bötesbeloppet behandlar deltagarna på olika sätt (dom av den 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/kommissionen, T‑566/08, EU:T:2013:423, punkt 454).
2010
Av detta följer att enbart den omständigheten att kommissionen för en berörd bank fastställer ett tilläggsbelopp som i relativa tal utgör en betydligt större andel av den rörliga delen av bötesbeloppet än för de övriga berörda bankerna, inte i sig kan utgöra ett åsidosättande av principen om att straff ska vara individuella i UniCredits fall.
2011
I förevarande fall är det dessutom än mindre styrkt att ett sådant åsidosättande föreligger, eftersom det i punkt 25 i riktlinjerna föreskrivs att tilläggsbeloppet, som tar hänsyn till samtliga deltagares beteende och inte till var och ens individuella situation (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2019, Silver Plastics och Johannes Reifenhäuser/kommissionen, T‑582/15, ej publicerad, EU:T:2019:497, punkt 338 och där angiven rättspraxis), ska beräknas ”oavsett varaktigheten av företagets överträdelse”, bland annat för att avskräcka företagen från att överträda konkurrensreglerna, om än endast för en kort period (dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, ej publicerad EU:T:2019:778, punkt 346).
2012
Eftersom UniCredit inte har bestritt giltigheten av punkt 25 i riktlinjerna, som kommissionen uttryckligen har tillämpat, saknas det anledning för kommissionen att beakta hur länge UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen.
2013
För det andra konstaterar tribunalen att kommissionen, trots den rättspraxis som det erinrats om i punkt 2011 ovan, i skäl 868 i det angripna beslutet tillämpade ett specifikt tilläggsbelopp på 17 % av ersättningsvärdet, och inte på 18 % av beloppet som den gjorde i förhållande till alla övriga berörda banker, för att ta hänsyn till den omständigheten att ”[UniCredits] handlare endast var verksamma på andrahandsmarknaden”.
2014
UniCredit saknar följaktligen fog för sin kritik mot kommissionen för att inte ha beaktat UniCredits specifika situation och åsidosatt principen om att straff och sanktioner ska vara individuella.
2015
UniCredit har även felaktigt gjort gällande att proportionalitetsprincipen har åsidosatts, på grund av den specifika sats på 17 % av ersättningsvärdet som fastställdes som tilläggsbelopp för denna bank.
2016
Mot bakgrund av ordalydelsen i punkt 25 i riktlinjerna går det inte att av någon av de omständigheter som åberopats av UniCredit dra slutsatsen att kommissionen borde ha avstått från att fastställa ett tilläggsbelopp för denna bank.
2017
Såsom kommissionen med rätta påpekade i skäl 871 i det angripna beslutet hade den omtvistade överträdelsen formen av avtal och samordnade förfaranden mellan konkurrenter och således formen av en kartell, vars allvar och skadlighet för konkurrensen motiverar att den blir föremål för sanktionsåtgärder som syftar till att avskräcka andra företag från att ägna sig åt identiska eller liknande beteenden.
2018
I motsats till vad UniCredit har gjort gällande gjorde kommissionen således en riktig bedömning när den i skäl 872 i det angripna beslutet slog fast att liknande konkurrensbegränsande beteenden redan hade ägt rum inom finanssektorn, även om UniCredit inte hade deltagit i dessa.
2019
Strävan efter att få till stånd en avskräckande verkan avser nämligen inte enbart de företag som beslutet att ålägga böter riktar sig till, utan syftar även till att förmå företag av liknande storlek som förfogar över motsvarande resurser att avstå från att delta i liknande överträdelser av konkurrensreglerna (se dom av den 5 december 2013, Caffaro/kommissionen, C‑447/11 P, EU:C:2013:797, punkt 37, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2014, Pilkington Group m.fl./kommissionen, T‑72/09, ej publicerad, EU:T:2014:1094, punkt 302 och där angiven rättspraxis).
2020
Vidare kan UniCredit inte med framgång göra gällande att det tilläggsbelopp på 17 % av det ersättningsvärde som kommissionen fastställde överstiger vad som är lämpligt och borde ha fastställts till det lägsta värdet i intervallet på 15–25 % av försäljningsvärdet, i enlighet med punkt 25 i riktlinjerna.
2021
Kommissionen hade nämligen fog för att anse att ett tilläggsbelopp på 17 % av ersättningsvärdet var förenligt med dels de aktuella beteendenas allvar och inneboende skadlighet för konkurrensen samt behovet av att avskräcka bankerna från att upprepa sitt beteende i en sektor där tidigare liknande överträdelser nyligen hade konstaterats, dels den omständigheten att UniCredit endast var verksam på en av de två marknader som berördes av den omtvistade överträdelsen.
2022
På samma sätt kunde de särskilda kännetecknen för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen inte motivera att kommissionen fastställde ett tilläggsbelopp som var lägre än 17 % av ersättningsvärdet.
2023
Till att börja med ligger en procentsats på 17 % av ersättningsvärdet redan i den nedre delen av det intervall som avses i punkt 25 i riktlinjerna.
2024
Vidare kan den omständigheten att UniCredit endast var verksam på andrahandsmarknaden eller endast deltog i den omtvistade överträdelsen under en kort period inte motivera en nedsättning med mer än en procentenhet i förhållande till det tilläggsbelopp som fastställts för de övriga berörda bankerna.
2025
Tvärtemot vad UniCredit har gjort gällande var de diskussioner som UniCredit deltog i lika allvarliga eller skadliga för konkurrensen som de diskussioner som ägde rum innan UniCredit började delta i den omtvistade överträdelsen och motiverade detta kommissionens slutsats att det var nödvändigt att avskräcka såväl de berörda bankerna som andra aktörer på finansmarknaderna från att upprepa överträdelsen.
2026
Att för UniCredit fastställa en lägre procentsats än 17 % skulle således ha inneburit ett ifrågasättande av kommissionens skyldighet att göra en sammanhängande och objektivt motiverad bedömning av allvaret av den omtvistade överträdelse som UniCredit och de övriga berörda bankerna hade deltagit i, en skyldighet som även ingår i iakttagandet av proportionalitetsprincipen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2021, Tokin/kommissionen, T‑343/18, EU:T:2021:636, punkt 63 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis).
2027
Slutligen saknar det betydelse att den procentsats på 17 % som tillämpades på UniCredit leder till att ett tilläggsbelopp fastställs som motsvarar cirka 600 % av det rörliga grundbeloppet för de böter som UniCredit har ålagts eller mer än 85 % av det slutliga bötesbeloppet, eftersom denna procentsats är en korrekt tillämpning av den metod som kommissionen angett i punkt 25 i riktlinjerna, jämförd med avsnitt A i riktlinjerna, vars giltighet UniCredit inte har ifrågasatt.
2028
Om det var UniCredit avsikt att klandra kommissionen inte för procentsatsen för det tilläggsbelopp som fastställts för UniCredit, utan för att denna procentsats tillämpades på det ersättningsvärde som fastställts på årsbasis, trots att UniCredit endast hade deltagit i den omtvistade överträdelsen i två månader, ankom det dessutom på UniCredit att uttryckligen ange detta i sin ansökan och bestrida giltigheten av punkt 25 i riktlinjerna, där detta föreskrivs.
2029
UniCredit har emellertid inte underbyggt sin kritik på annat sätt än genom jämförelser med de tilläggsbelopp som fastställts för de övriga berörda bankerna och uttryckta i procent av det rörliga grundbeloppet.
2030
Följaktligen, och utan att föregripa den bedömning som tribunalen ska göra inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet, åsidosatte kommissionen varken principen om att straff och sanktioner ska vara individuella eller proportionalitetsprincipen när den vid genomförandet av sina riktlinjer i avskräckande syfte fastställde ett tilläggsbelopp för UniCredit på 17 % av ersättningsvärdet.
[utelämnas]
3) UniCredits tionde grunds andra del och Nomuras tionde grund: Fel vid justeringen av grundbeloppet för de böter som dessa banker har ålagts
[utelämnas]
2052
Såsom framgår av skäl 382 i det angripna beslutet har de kategorier som kommissionen använt sig av nämligen tagits fram för analysändamål, för att identifiera en enda, fortlöpande överträdelse med ett konkurrensbegränsande syfte och inte lika många överträdelser av artikel 101 FEUF som antalet kategorier som anges i detta skäl. Vidare har dessa kategorier ett nära samband och kan delvis överlappa varandra, vilket innebär att en viss diskussion kan falla inom flera kategorier, vilket var fallet med 10 av de 31 diskussioner som Nomura kritiserades för och diskussionerna den 28 september och den 2 november 2011, vilka felaktigt klassificerades i kategori 1. Tribunalen konstaterar slutligen att kommissionen under alla omständigheter kritiserade Nomura för 17 diskussioner i kategori 4, vilka kommissionen för övrigt inte klassificerade i någon av underkategorierna, i motsats till vad Nomura har gjort gällande.
2053
För det andra innebär den omständigheten att det i punkt 28 tredje strecksatsen i riktlinjerna föreskrivs att ett företags roll som initiativtagare (instigator) gör det möjligt för kommissionen att höja grundbeloppet för böterna med hänvisning till att detta utgör en försvårande omständighet inte att Nomuras uteslutande passiva eller efterföljande roll, om detta antas vara styrkt i förevarande fall, utgör en förmildrande omständighet i den mening som avses i punkt 29 i 2006 årsriktlinjer, som ger detta företag rätt till en nedsättning av grundbeloppet.
2054
Tribunalen påpekar vidare att medan ett företags uteslutande passiva eller efterföljande roll enligt punkt 3 första strecksatsen i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 [KS] utgjorde en förmildrande omständighet, är detta inte längre fallet enligt de nu gällande riktlinjerna (dom av den 16 september 2013, Dornbracht/kommissionen, T‑386/10, EU:T:2013:450, punkt 194).
2055
För det tredje kan Nomura inte med framgång göra gällande att kommissionen borde ha beaktat den omständigheten att Nomura inte hade varit verksam på marknaden för europeiska statsobligationer före den 9 mars 2011, eller före den 5 april 2011, eftersom kommissionen gjorde en riktig bedömning när den fann att denna banks deltagande i den omtvistade överträdelsen hade inletts den 18 januari 2011, vilket framgår av punkt 1351 ovan.
2056
UniCredits tionde grunds andra del och Nomuras tionde grund kan således inte godtas.
c)
Följderna av kommissionens felaktiga bedömning av inledandet av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen för lagenligheten av de böter som denna bank har ålagts
2057
Trots att UniCredit inte har anfört några argument avseende vilken inverkan varaktigheten av dess deltagande i den omtvistade överträdelsen hade för beräkningen av grundbeloppet för UniCredits böter, ska tribunalen undersöka följderna av att kommissionen felaktigt fastställde inledandet av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen till den 9 september 2011.
2058
Som påpekades i punkt 1302 ovan ska detta datum fastställas till den 26 september 2011, vilket innebär att UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen från den 26 september till den 28 november 2011.
2059
Även om framflyttningen av överträdelsens startdatum innebär en minskning med 17 kalenderdagar av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, påverkas inte den koefficient för varaktighet (punkt 24 i riktlinjerna) på 0,17 som fastställts för denna bank.
2060
Av skälen 864 och 865 i det angripna beslutet framgår nämligen att denna koefficient för varaktighet har beräknats ”på grundval av antalet hela månader då företaget deltog i överträdelsen”, vilket innebär att hela månaden beräknas ”från och med startdatumet, med avdrag för alla dagar som överstiger den sista hela månaden. Vad exempelvis gäller en överträdelse som ägde rum från den 4 januari 2007 till den 28 november 2011 beräknas multiplikationskoefficienten på grundval av de hela månader som förflutit sedan den 4 januari 2007”.
2061
Även efter att ha dragit bort de 17 dagar som kommissionen felaktigt har beaktat är UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen fortfarande längre än två hela månader.
2062
Detta konstaterande motiverar den koefficient för varaktighet på 0,17 som kommissionen fastställde.
[utelämnas]
7.
Natixis fjärde grund: Huruvida artikel 3 i det angripna beslutet är rättsstridig
[utelämnas]
2099
I förevarande fall överskred kommissionen inte på något sätt sina befogenheter enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 när den ålade Natixis att avstå från att upprepa varje handling eller beteende som beskrivs i artikel 1 i det angripna beslutet samt varje handling eller beteende som har samma eller liknande syfte eller verkan (se, analogt, dom av den 28 april 2010, Gütermann och Zwicky/kommissionen, T‑456/05 och T‑457/05, EU:T:2010:168, punkt 65).
2100
Kommissionen gjorde nämligen en riktig bedömning när den konstaterade att Natixis, tillsammans med de övriga berörda bankerna, hade överträtt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i en enda, fortlöpande överträdelse avseende europeiska statsobligationer som omfattade hela EES, vilket Natixis inte har bestritt i sin talan.
2101
Under dessa omständigheter har kommissionen, genom att ålägga Natixis att i framtiden avhålla sig från att upprepa varje handling eller beteende som beskrivs i artikel 1 i det angripna beslutet och varje handling eller beteende som har samma eller liknande syfte eller verkan, endast angett vilka följder konstaterandet i nämnda artikel 1 får för denna banks framtida beteende, vilket således utesluter varje omkastning av bevisbördan och varje åsidosättande av principen om oskuldspresumtion.
2102
Det kan således inte anses att kommissionen har överskridit sina befogenheter enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 eller att de skyldigheter som åligger Natixis enligt artikel 3 andra stycket i det angripna beslutet går utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att förhindra handlingar som omfattas av de konstaterade överträdelserna eller beteenden som har samma eller liknande syfte eller resultat.
2103
Mot bakgrund av det ovan anförda kan Natixis fjärde grund inte godtas.
8.
Slutsats om de grunder som åberopats till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av det angripna beslutet
2104
Av det ovan anförda följer att ingen av de grunder som åberopats av de banker som kommissionen inte har ålagt böter, det vill säga Natixis, Bofa och Portigon, kan godtas.
2105
Natixis talan i mål T‑449/21, Bofas talan i mål T‑456/21 och Portigons talan i mål T‑462/21 ska därför ogillas i deras helhet.
2106
Vad gäller de banker som kommissionen har ålagt böter följer av det ovan anförda dessutom för det första att ingen av de grunder som UBS har åberopat kan godtas och att denna banks första yrkande således ska ogillas.
2107
För det andra framgår det av prövningen av UniCredits andra grund att dess deltagande i den enda, fortlöpande överträdelse som konstaterades i det angripna beslutet endast är styrkt för perioden 26 september–28 november 2011 och att kommissionen således gjorde en oriktig bedömning när den i artikel 1 sjunde strecksatsen i detta beslut fann att denna bank hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse från och med den 9 september 2011.
2108
Såsom framgår av punkt 2067 ovan fastställde kommissionen följaktligen, i artikel 2 femte strecksatsen i det angripna beslutet, felaktigt det bötesbelopp som UniCredit är skyldig att betala till 69442000 euro.
2109
Av detta följer att UniCredits första yrkande delvis ska bifallas och att artikel 1 sjunde strecksatsen i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del kommissionen i denna bestämmelse konstaterade att UniCredit hade deltagit i en enda, fortlöpande överträdelse från och med den 9 september 2011 och att artikel 2 femte strecksatsen i samma beslut ska ogiltigförklaras i den del UniCredits bötesbelopp fastställdes till 69442000 euro.
2110
För det tredje framgår det av prövningen av det andra argumentet i Nomuras sjätte grunds femte del att kommissionen, vid beräkningen av justeringsfaktorn, felaktigt vägrade att använda den exakta viktningen för de europeiska statsobligationer som denna bank handlade under det administrativa förfarandet, och att kommissionen följaktligen, i artikel 2 andra strecksatsen i det angripna beslutet, felaktigt fastställde Nomuras bötesbelopp till 129573000 euro.
2111
.Härav följer att artikel 2 andra strecksatsen i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del Nomuras bötesbelopp fastställdes till 129173000 euro.
D. UBS, UniCredits och Nomuras yrkanden avseende tribunalens utövande av sin obegränsade prövningsrätt
2112
Eftersom de rättsstridigheter som har konstaterats i målen T‑453/21 och T‑455/21 påverkar det bötesbelopp som UniCredit och Nomura har ålagts, och eftersom dessa banker har begärt att tribunalen ska utöva sin obegränsade behörighet med avseende på dem, ska deras respektive bötesbelopp omprövas.
2113
Vad gäller UBS, vars böter inte är rättsstridiga, ska tribunalen även utöva sin obegränsade behörighet, eftersom denna bank har yrkat nedsättning av de böter som den har ålagts.
2114
När unionsdomstolen utövar sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003 är den således behörig att, utöver att enbart göra en lagenlighetsprövning av den aktuella påföljden, även ersätta den bedömning som gjorts av kommissionen – som antagit den rättsakt där påföljdens storlek ursprungligen fastställdes – med sin egen bedömning såvitt gäller fastställande av påföljdens storlek (se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 75 och där angiven rättspraxis), och följaktligen upphäva, sätta ned eller höja de ålagda böterna.
2115
För att med stöd av sin obegränsade behörighet fastställa det bötesbelopp som ett företag ska åläggas ankommer det på unionsdomstolen att själv bedöma omständigheterna i fallet och vilken typ av överträdelse det rör sig om. Detta förutsätter, i enlighet med artikel 23.3 i förordning nr 1/2003, att det för varje bötfällt företag tas hänsyn till den aktuella överträdelsens allvar samt hur länge överträdelsen pågått, med iakttagande av bland annat principen om motiveringsskyldighet, proportionalitetsprincipen, principen att påföljder ska vara individuella och likabehandlingsprincipen. Unionsdomstolen är dock inte bunden av de vägledande regler som kommissionen definierat i sina riktlinjer, även om dessa kan tjäna som vägledning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 89 och 90).
1.
UBS yrkande
2116
Som framgår av punkt 2106 ovan konstaterade tribunalen att UBS talan inte kunde vinna bifall på någon av de fem grunder som UBS har åberopat, vilka samtliga riktats mot de böter som UBS ålades i det angripna beslutet.
2117
Det finns emellertid inte någon omständighet som gör det möjligt att anse att de böter som kommissionen lagenligt fastställde ska sättas ned av tribunalen, inom ramen för dess obegränsade behörighet, med minst 65 % av det ursprungliga beloppet, såsom UBS har begärt.
2118
UBS kan i detta avseende inte med framgång göra gällande att de böter som banken har ålagts ska sättas ned med 32000000 euro, till följd av korrigeringen av skillnaden mellan de spreadar i slutet av dagen som följer av BGN-uppgifterna och spreadarna vid intradagshandel.
2119
Den ekonomiska analys som UBS har åberopat i detta syfte kan inte motivera en sådan korrigering, eftersom denna analys inte innehåller uppgifter som är representativa för de spreadar som förelåg vid tidpunkten för bankens deltagande i den omtvistade överträdelsen, det vill säga under statsskuldskrisen.
2120
Kommissionen har för det första hänvisat till de genomsnittliga spreadarna på intradagsmarknaden, beräknade på grundval av europeiska statsobligationer som endast emitterats av tre emitterande medlemsstater (Belgien, Tyskland och Frankrike). För det andra har dessa genomsnitt beräknats på grundval av uppgifter som rör år långt efter den period då UBS deltog i den omtvistade överträdelsen, nämligen åren 2018, 2019 och 2021.
2121
UBS kan inte heller med framgång göra gällande en nedsättning av sina böter med 24600000 euro på grund av behovet av att fastställa viktningen av de 32 kategorierna av europeiska statsobligationer på månadsbasis.
2122
Även om en sådan månatlig beräkning kunde vara fördelaktigare för UBS, påpekades det i punkt 1835 ovan att kommissionens val att använda en metod med konstanta viktningar låg inom gränserna för det utrymme för skönsmässig bedömning som denna institution förfogade över vid utarbetandet av sin metod för beräkning av ersättningsvärdet. Vidare tillämpades denna metod på samtliga berörda banker. Dessutom är det, även inom ramen för tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet, varken förenligt med principen om likabehandling eller rimligt att ändra den metod som kommissionen med giltig verkan har använt sig av, och som tribunalen har ställt sig bakom, genom att ersätta den konstanta viktningen av de 32 representativa kategorierna av europeiska statsobligationer som kommissionen har fastställt, med 58 separata uppsättningar månatliga viktningar som är specifika för UBS, vilket får till följd att denna bank inte längre kommer att omfattas av 32 utan av 1856 viktningar.
2123
Slutligen kan UBS inte med framgång göra gällande att det borde göras en korrigering – till ett för övrigt ospecificerat belopp – för att justeringsfaktorn ska fastställas till mindre än 50 % av bankens slutliga spread.
2124
Som framgår av fotnot 1408 i det angripna beslutet förklaras denna procentsats på 50 % på följande sätt:
”[Ä]ven om handlarens intäkter, på ett begreppsmässigt plan, motsvarar den totala spreaden vid en samlad bedömning av de två transaktionerna, motsvarar intäkterna det nominella beloppet multiplicerat med halva spreaden, när var och en av de två transaktionerna betraktas var för sig.”
2125
Att tillämpa en lägre sats än 50 % skulle emellertid, för varje köptransaktion och för varje säljtransaktion, leda till att en del av den spread som UBS uppnådde inte beaktades, trots att bankens slutliga spread, som uppnåtts med hjälp av BGN-uppgifterna, i punkt 1877 ovan, ansågs grunda sig på ”de bästa uppgifter som finns tillgängliga”.
2126
Följaktligen ska det bötesbelopp på 172378000 euro som UBS har ålagts fastställas.
2.
UniCredits yrkande
2127
I punkterna 1302 och 2107 ovan konstaterade tribunalen att kommissionen felaktigt hade angett den 9 september 2011 som startdatum för UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, och att startdatumet i stället skulle fastställas till den 26 september 2011.
2128
Med förbehåll för detta konstaterandes konsekvenser för varaktigheten av bankens deltagande i den omtvistade överträdelsen och för justeringsfaktorn, och således för beräkningen av ersättningsvärdet (se punkt 2069 ovan), ogillade tribunalen emellertid den kritik som UniCredit har framfört mot de övriga omständigheterna beträffande fastställandet av det bötesbelopp som UniCredit har ålagts, särskilt de omständigheter som avsåg kommissionens metod och dess allmänna tillämpning.
2129
I detta sammanhang slår tribunalen på nytt fast att den, inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet, kan använda sig av kommissionens lagenligt underbyggda bedömningar i skälen 810–863 i det angripna beslutet.
2130
För det första ankommer det emellertid på tribunalen att avgöra huruvida minskningen av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, med beaktande av metoden för beräkning av ersättningsvärdet, kräver en ändring av det ersättningsvärde som fastställts för denna bank.
2131
I detta avseende påpekades det redan i punkterna 2065 och 2066 ovan att kommissionen, som svar på en fråga från tribunalen, gjorde en ny beräkning av ersättningsvärdet för att beakta en eventuell minskning av varaktigheten av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen och att denna beräkning ledde till att kommissionen fastställde justeringsfaktorn till 0,086 %, och inte längre till 0,084 %, och därmed ersättningsvärdet till 358468506 euro, och inte längre till 350132029 euro.
2132
En sådan ökning, vars matematiska riktighet UniCredit uttryckligen har angett, förklaras av att den nya period som beaktas, trots att den period under vilken UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen förkortades, täcker in den mest intensiva perioden under statsskuldskrisen.
2133
Tribunalen anser således att en justeringsfaktor på 0,086 % ska tillämpas på UniCredit och att ersättningsvärdet, i avsaknad av en ändring av de nominella belopp som är tillämpliga på denna bank, därför ska fastställas till 358468506 euro.
2134
Mot bakgrund av att UniCredits nionde grund inte kan godtas anser tribunalen för det andra att en koefficient för överträdelsens allvar på 17 % bör tillämpas på UniCredit.
2135
Eftersom UniCredit inte har bestritt den koefficient för varaktighet på 0,17 som fastställts för UniCredit, och med beaktande av punkterna 2057–2062 ovan, anser tribunalen för det tredje att denna koefficient kan godtas.
2136
Vad för det fjärde gäller det tilläggsbelopp som har ålagts i avskräckande syfte och som kommissionen fastställde till 59522445 euro, erinrar tribunalen dels om att detta belopp har bestritts av UniCredit enbart på grund av att tillämpningen av en sats på 17 % av ersättningsvärdet eller kommissionens vägran att tillämpa punkt 37 i riktlinjerna innebär att det tillämpades ett proportionellt sett högre tilläggsbelopp på denna bank än på de övriga bankerna, dels om att detta argument underkändes i punkterna 2008–2035 ovan.
2137
Det framgår emellertid av rättspraxis att även om de böter som åläggs företag som har överträtt unionens konkurrensregler inte bara ska vara repressiva, utan även avskräckande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, kommissionen/Siemens Österreich m.fl. och Siemens Transmission & Distribution m.fl./kommissionen, C‑231/11 P–C‑233/11 P, EU:C:2014:256, punkt 59, och dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen, C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkt 132), får de inte vara orimliga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen, T‑352/09, EU:T:2012:673, punkt 46 och där angiven rättspraxis).
2138
Att på årsbasis fastställa ersättningsvärdet för de två månader som UniCredit deltog i den omtvistade överträdelsen för att beräkna det tilläggsbelopp som UniCredit ska åläggas i avskräckande syfte skulle ha lett till slutliga böter på 71096000 euro, vilket hade varit orimligt högt.
2139
Med hänsyn till den begränsade varaktigheten av UniCredits deltagande i den omtvistade överträdelsen, överträdelsens allvar, bankens funktion som marknadsgarant, den finansiella kris under vilken överträdelsen ägde rum samt behovet av att ge sanktionsåtgärden en avskräckande verkan, finner tribunalen att böter på 65000000 euro utgör en rättvis sanktion för de beteenden som UniCredit klandras för (se, analogt, dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen, T‑11/06, EU:T:2011:560, punkt 285).
2140
UniCredits böter fastställs således till 65000000 euro.
3.
Nomuras yrkande
2141
I punkterna 1959 och 1960 ovan konstaterade tribunalen att kommissionen felaktigt hade vägrat att använda de exakta uppgifter som Nomura hade lämnat under det administrativa förfarandet för att fastställa den viktning av de 32 kategorier av euroepiska statsobligationer som var specifika för denna bank och att det andra argumentet i Nomuras sjätte grunds femte del därför bör godtas.
2142
Med förbehåll för konsekvenserna av detta konstaterande för beräkningen av justeringsfaktorn och således för beräkningen av ersättningsvärdet, underkände tribunalen emellertid den kritik som banken hade framfört mot övriga omständigheter avseende fastställandet av det bötesbelopp som den hade ålagts, och i synnerhet den kritik som avsåg den metod som kommissionen använt och dess allmänna tillämpning.
2143
I detta sammanhang anser tribunalen att den, inom ramen för utövandet av sin obegränsade behörighet, kan ställa sig bakom de lagenliga bedömningar som kommissionen gjorde i skälen 810–872 och 874–878 i det angripna beslutet.
[utelämnas]
2147
Detta grundbelopp ska inte justeras för att ta hänsyn till kommissionens fel i fråga om den konkurrensbegränsande karaktären av diskussionerna den 18 maj, den 22 juni och den 4 oktober 2011.
2148
Under dessa omständigheter, och eftersom det inte föreligger någon förmildrande eller försvårande omständighet i Nomuras fall, fastställs de böter som denna bank har ålagts till 125646000 euro.
IV. Rättegångskostnader
2149
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
2150
Kommissionen har yrkat att UBS, Natixis, Bofa och Portigon ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i målen T‑441/21, T‑449/21, T‑456/21 och T‑462/21. Eftersom UBS, Natixis, Bofa och Portigon har tappat hela sina respektive mål, ska kommissionens yrkande bifallas.
2151
Kommissionen har yrkat att UniCredit och Nomura ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i målen T‑453/2 och T‑455/21. Eftersom UniCredit och Nomura har tappat nästa hela sina respektive mål, ska kommissionens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Målen T‑441/21, T‑449/21, T‑453/21, T‑455/21, T‑456/21 och T‑462/21 förenas vad gäller domen.
2)
Mål T‑441/21:
–
Talan ogillas.
–
UBS Group AG och UBS AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
3)
Mål T‑449/21:
–
Talan ogillas.
–
Natixis ska ersätta rättegångskostnaderna.
4)
Mål T‑453/21:
–
Artikel 1 sjunde strecksatsen i kommissionens beslut C(2021) 3489 final av den 20 maj 2021 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.40324 – Europeiska statsobligationer) ogiltigförklaras i den del det i denna konstaterades att UniCredit SpA och UniCredit Bank AG deltog i överträdelsen från den 9 september till den 28 november 2011, och inte från den 26 september till den 28 november 2011.
–
Artikel 2 femte strecksatsen i beslut C(2021) 3489 final ogiltigförklaras i den del det bötesbelopp för vars betalning UniCredit och UniCredit Bank är solidariskt ansvariga fastställs till 69442000 euro.
–
Det bötesbelopp för vars betalning UniCredit och UniCredit Bank är solidariskt ansvariga fastställs till 65000000 euro.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
UniCredit och UniCredit Bank ska ersätta rättegångskostnaderna.
5)
Mål T‑455/21:
–
Artikel 2 andra strecksatsen i beslut C(2021) 3489 final ogiltigförklaras i den del det bötesbelopp för vars betalning Nomura International plc och Nomura Holdings, Inc. är solidariskt ansvariga fastställs till 129573000 euro.
–
Det bötesbelopp för vars betalning Nomura International plc och Nomura Holdings, Inc. är solidariskt ansvariga fastställs till 125646000 euro.
–
Talan ogillas i övrigt.
–
Nomura International och Nomura Holdings ska ersätta rättegångskostnaderna.
6)
Mål T‑456/21:
–
Talan ogillas.
–
Bank of America N.A. och Bank of America Corporation ska ersätta rättegångskostnaderna.
7)
Mål T‑462/21:
–
Talan ogillas.
–
Portigon AG ska ersätta rättegångskostnaderna.
Papasavvas
Svenningsen
Mac Eochaidh
Martín y Pérez de Nanclares
Stancu
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 26 mars 2025.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska och engelska.
(
1
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.