61973C0155
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 20. MÄRZ 1974
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Herr Sacchi, der Angeklagte des nationalen Verfahrens, das zu der heute zu behandelnden Vorlage geführt hat, ist Eigentümer und Geschäftsführer eines Unternehmens, das — abgekürzt — „Telebiella“ genannt wird. Dieses Unternehmen wurde im September 1972 gegründet; sein Geschäftsgegenstand ist die Übertragung von Programmen aus eigener Produktion und von Werbung durch Kabelfernsehen. Daneben hält es in öffentlichen Lokalen einige Fernsehgeräte, die zu solchem Kabelempfang benutzt werden.
Nach dem italienischen Gesetzesdekret Nr. 246 vom 21. Februar 1938 (in der Fassung späterer Änderungen) sind Halter von Apparaten zum Empfang von Radiosendungen zur Zahlung einer Gebühr verpflichtet. Bei Nichtentrichtung ist eine Bestrafung vorgesehen.
Weil Herr Sacchi für die bereits erwähnten, von Telebiella aufgestellten Fernsehempfänger diese Gebühr nicht gezahlt hat, wurde gegen ihn aufgrund des genannten Gesetzes ein Strafverfahren anhängig gemacht.
In diesem Verfahren brachte Herr Sacchi zu seiner Verteidigung vor, die Gebühr diene zur Finanzierung der Aktiengesellschaft RAI, sie bezwecke eine pauschale Abgeltung der von der RAI erbrachten Leistungen. Der genannten Gesellschaft sei jedoch nur das ausschließliche Recht gewährt worden, Fernsehsendungen über den Äther auszustrahlen; folglich könne die Gebühr nicht verlangt werden, wenn Apparate — wie im Falle von Telebiella — ausschließlich zum Fernsehempfang per Kabel aufgestellt seien. Habe man aber davon auszugehen, daß sich das Exklusivrecht der RAI auf Kabelsendungen erstrecke, so müsse man annehmen, daß dies gegen unmittelbar anwendbare und mit Vorrang ausgestattete Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr und die Wettbewerbsfreiheit, nämlich die Artikel 2, 3f, 5, 37, 86 und 90 des Vertrages verstoße. Daraus folge, daß das Exklusivrecht nach dem Gemeinschaftsrecht keinen Bestand haben könne, und damit stehe auch fest, daß eine Gebühr, die dem Schutz eines solchen Rechts diene, nicht geschuldet werde.
Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen setzte das Tribunale in Biella durch Urteil vom 6. Juli 1973 das Verfahren aus und legte gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrags eine Reihe von Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts zur Vorabentscheidung vor.
Den stattlichen Fragenkatalog werde ich jetzt nicht verlesen; ich darf dazu auf den Sitzungsbericht verweisen.
Lassen Sie mich aber noch, ehe ich an die Untersuchung der Fragen gehe, einige Bemerkungen zum italienischen Recht auf dem hier interessierenden Gebiet machen.
Nach dem durch Königlichen Erlaß Nr. 645 vom 27. Februar 1936 genehmigten Codice Postale e delle Telecomunicazioni stehen die Dienste des Fernmeldewesens (also Telegraphie, Telefon, Radio und dergleichen) ausschließlich dem Staat zu. Die Verwaltung kann diese Dienste aufgrund von Konzessionen wahrnehmen lassen, wobei ihr gewisse Kontrollbefugnisse zustehen. Eine Bestätigung dieser Rechtslage erfolgte durch Präsidialdekret Nr. 156 vom 29. März 1973, das den Codice Postale mit seinen späteren Änderungen enthält. Das Dekret aus dem Jahre 1973 stellt außerdem in seinem Artikel 195 klar, daß Fernsehunternehmen, auch wenn sie mit Hilfe von Kabeln übertragen, als Radioeinrichtungen im Sinne des Gesetzes anzusehen sind.
Aufgrund dieser Vorschriften hat der Postminister mit der bereits erwähnten Aktiengesellschaft RAI, die von der Staatsholding IRI beherrscht wird, am 26. Januar 1952 ein Abkommen geschlossen, das durch Präsidialdekret Nr. 180 vom gleichen Tag genehmigt wurde. Hiernach steht der RAI die ausschließliche Konzession für Fernsehsendungen zu. In dem Abkommen ist auch festgelegt, daß der Staat in den Organen der RAI vertreten ist und daß ihm der RAI gegenüber Kontroll- und Interventionsbefugnisse zustehen. Außerdem ist vorgesehen, daß die für den Fernsehbetrieb erforderlichen Einkünfte durch Gebühren der Abonnenten und durch Werbesendungen aufzubringen seien. — Dieses Abkommen wurde kurz vor Ablauf seiner Gültigkeit durch zusätzliche Abmachung vom 15. Dezember 1972 bis zum 30. April 1974 verlängert. Dabei wurde für die RAI die Verpflichtung festgelegt, das Fernsehnetz so auszugestalten, daß ausländische Sendungen in gewissen Gebieten übertragen werden können, und es wurde im Hinblick auf die Werbung angeordnet, sie habe entweder durch die RAI direkt oder unter Zwischenschaltung einer anderen Gesellschaft zu erfolgen. Demgemäß besorgt die Fernsehwerbung seit dem Jahr 1972 die Gesellschaft SIPRA, die von der RAI vollständig kontrolliert wird.
Schließlich kam es am 12. August 1972 zwischen dem Postminister und der Telefongesellschaft SIP, die ebenfalls von der Staatsholding IRI kontrolliert wird, zu einer Vereinbarung, nach der die SIP verpflichtet ist, die für Kabelfernsehsendungen notwendige Infrastruktur zu schaffen und zu verwalten. Eine spezielle Konzession für Kabelfernsehen ist — den Erklärungen der italienischen Regierung zufolge — bislang noch nicht erteilt worden.
Vor dem Hintergrund dieser Regelungen ist nunmehr an die Untersuchung der uns vorgelegten Fragen zu gehen.
I —
Dabei muß zunächst ein von der italienischen Regierung vorgebrachter Einwand behandelt werden.
Die italienische Regierung ist der Ansicht, das vorlegende Gericht müsse zunächst durch Auslegung des nationalen Rechts klären, ob eine Gebühr auch für das Halten von Apparaten geschuldet werde, mit denen allein Kabelfernsehsendungen empfangen werden. Wenn sich nämlich zeige, daß in einem solchen Fall eine Gebühr nicht fällig werde, könne das nationale Verfahren abgeschlossen werden, ohne daß es einer Klärung von Fragen aus dem Gemeinschaftsrecht bedürfe. Die Vorlage sei demnach — so gesehen — verfrüht erfolgt.
Damit wird von der italienischen Regierung geltend gemacht, die vorgelegten Fragen seien für die Entscheidung unerheblich.
Derartige Einwendungen sind in Vorlageverfahren schon wiederholt vorgebracht worden. Bei ihrer Behandlung hat sich gezeigt, daß der Gerichtshof in diesem Bereich mit größter Zurückhaltung operiert. Er hat namentlich zu erkennen gegeben, daß er auf Probleme der Entscheidungserheblichkeit einzugehen nur gewillt ist, wenn von einer offensichtlich irrigen Heranziehung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen gesprochen werden kann, um deren Auslegung er ersucht wird.
Im vorliegenden Fall scheint mir jedoch ein solcher Sachverhalt nicht gegeben zu sein.
Man kann nämlich einmal den Eindruck gewinnen, das vorlegende Gericht neige der Ansicht zu, eine Gebühr sei auch fällig für das Halten von Geräten zum Empfang von Kabelfernsehsendungen, was bedeuten würde, daß es die Vorfrage aus dem nationalen Recht als in einem bestimmten Sinne gelöst ansieht. Immerhin darf man insofern nicht vergessen, daß das Gesetz aus dem Jahre 1973 das Kabelfernsehen ausdrücklich erwähnt.
Trifft diese Deutung dagegen nicht zu, so kann man doch schwerlich annehmen, es sei dem Gericht eines nationalen Verfahrens verwehrt, eine strittige Frage des nationalen Rechts vorläufig offenzulassen und dem Gerichtshof Fragen aus dem Gemeinschaftsrecht zu unterbreiten, wenn es der Auffassung ist, eine Lösung des Rechtsstreits ergebe sich eventuell in diesem Rahmen (bezogen auf den vorliegenden Fall: das Gemeinschaftsrecht führe zu dem Resultat, die strittige Gebühr sei rechtswidrig). Tatsächlich bin ich der Auffassung, daß man bei einer solchen Sachlage von einer offensichtlich irrigen Heranziehung des Gemeinschaftsrechts sprechen könnte.
Demzufolge schlage ich auch nicht vor, von der Beantwortung der gestellten Fragen mit der Begründung abzusehen, Erwägungen aus dem nationalen Recht könnten die Lösung der aufgeworfenen gemeinschaftsrechtlichen Probleme gegebenenfalls erübrigen. Ich halte es vielmehr für vertretbar, die verlangte Auslegung des Gemeinschaftsrechts jetzt schon vorzunehmen, und ich werde daher ohne weitere Ausführungen zur Zuverlässigkeit der Vorlage unmittelbar zur Untersuchung der eigentlichen Sachfragen des Verfahrens übergehen.
II — Zur Beantwortung der einzelnen Fragen.
1.
Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens nimmt Anstoß an der Tatsache, daß Fernsehübertragungen in Italien nur von der RAI ausgestrahlt werden können und daß ein privates Kabelfernsehen dort nicht zulässig ist. Damit sei es ausgeschlossen — so sagt er —, Fernsehsendungen aus dem Ausland, die aufgefangen werden können, mit Hilfe des Kabelfernsehens weiterzuverbreiten. Desgleichen sei es ausgeschlossen, auf diese Weise Fernsehfilme und Werbemitteilungen aus anderen Mitgliedstaaten italienischen Empfängern zu vermitteln. Herr Sacchi wertet dies in erster Linie als eine Behinderung des freien Warenverkehrs, d. h. als eine Erschwerung des Absatzes von Produkten aus anderen Mitgliedstaaten, und zwar deswegen, weil für sie nicht ungehindert Fernsehwerbung getrieben werden könne. Von einer Erschwerung der Importe sei aber auch hinsichtlich der Fernsehsendungen als solcher zu sprechen, sei es, daß man sie als unkörperliche Güter von Waren gleichstelle, oder sei es, daß man an die Träger der Sendungen (Bänder, Filme) denke, deren Verwertung wegen des Monopols der RAI auf Schwierigkeiten stoße.
So erklärt sich eine erste Gruppe von Fragen, die offensichtlich auf Anregung von Herrn Sacchi dem Gerichtshof vorgelegt wurde.
a)
Sehen wir uns daraus zunächst die an, mit der der vorlegende Richter unter spezieller Bezugnahme auf die Artikel 2, 3f oder 5 des EWG-Vertrags wissen will, ob der Grundsatz des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt subjektive Rechte zugunsten der einzelnen begründe, die von nationalen Gerichten beachtet werden müßten.
Was diese Bestimmungen angeht, so ist die Antwort auf die gestellte Frage insofern nicht schwierig, als hinsichtlich des Artikels 5 in der Rechtsprechung bereits geklärt ist, sie sei wegen ihrer allgemeinen Formulierungen nicht unmittelbar anwendbar im Sinne der Begründung subjektiver Rechte einzelner. Das Urteil in der Rechtssache 78/70 (Deutsche Grammophon Gesellschaft/Metro SB-Großmärkte — Slg. 1971, 498) betont, Artikel 5 begründe lediglich eine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, deren konkreter Inhalt im Einzelfall von den Vertragsvorschriften oder den sich aus dem allgemeinen System des Vertrages ergebenden Rechtsnormen abhänge. Darüber hinaus unterliegt es für mich aber keinem Zweifel, daß eine gleiche Wertung nach ihrem Wortlaut — namentlich Artikel 3f nimmt bezeichnenderweise ausdrücklich Bezug auf andere Vertragsvorschriften — auch zu den beiden anderen angeführten Vorschriften angebracht ist. Daran darf man sich nicht etwa durch gewisse Feststellungen des Urteils der Rechtssache 6/72 (Europemballage und Continental Can/Kommission — Slg. 1973, 215) irre machen lassen. In ihnen ist nämlich lediglich die große Bedeutung der Artikel 2 und 3 unterstrichen im Hinblick auf die Auslegung einer anderen, tatsächlich unmittelbar anwendbaren Vertragsnorm (den Artikel 86). Keineswegs kann dem Urteil dagegen die Feststellung entnommen werden, die Eingangsartikel des Vertrages enthielten als solche ausreichend bestimmte Rechtssätze und seien für sich allein in der Lage, subjektive Rechte der einzelnen zu begründen.
Festzuhalten ist daher zunächst einmal, daß es mangels Fixierung klarer Grundsätze und mangels Bezeichnung deutlicher Rechtsfolgen ausgeschlossen erscheint, den Artikeln 2, 3f und 5 des Vertrages, sei es einzeln oder im Zusammenhang, eine Rechtsqualität zuzuerkennen, die für die Behandlung nationaler Gerichtsverfahren von Bedeutung sein könnte.
Was sodann den Grundsatz des freien Warenverkehrs angeht, der ja im Mittelpunkt der ersten Frage steht, so läßt sich sicher sagen, daß ihm für den Gemeinsamen Markt grundlegende Bedeutung zukommt, daß er ein fundamentales Anliegen der Gemeinschaft zum Ausdruck bringt. Das folgt schon aus Artikel 3a, nach dem die Tätigkeit der Gemeinschaft „die Abschaffung der Zölle und mengenmäßigen Beschränkungen bei der Ein- und Ausfuhr von Waren sowie aller sonstigen Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten“ umfaßt. Dafür spricht auch die Tatsache, daß der erste Titel im zweiten, „Grundlagen der Gemeinschaft“ genannten Teil des Vertrages die Überschrift „Der freie Warenverkehr“ trägt.
Gleichwohl wird man als zutreffend ansehen müssen, was die italienische und die deutsche Regierung sowie die Kommission dazu ausgeführt haben, die Feststellung nämlich, daß der genannte Grundsatz als solcher nicht so scharf ausgeprägt und konturiert ist, daß er als eine Rechtsnorm gelten kann, an die sich bestimmte Rechtsfolgen knüpfen. Die Ausprägung dessen, was — wie Herr Sacchi bezeichnenderweise sagt — an „binnenmarktähnlichen Verhältnissen“ nach dem Vertrag herzustellen ist, muß vielmehr im einzelnen den konkreten Vertragsbestimmungen entnommen werden.
So ist wichtig, daß Artikel 9 bestimmt, Grundlage der Gemeinschaft sei eine Zollunion, die sich auf den gesamten Warenaustausch erstrecke und die das Verbot umfasse, zwischen den Mitgliedstaaten Ein- und Ausfuhrzölle und Abgaben gleicher Wirkung zu erheben. Weiterhin sind bedeutsam die Artikel 12 ff., die die Abschaffung der Zölle zwischen den Mitgliedstaaten im einzelnen regeln, sowie die Artikel 30 ff., die sich detailliert mit der Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten befassen. Diese Einzelvorschriften allenfalls können — zumindest seit dem Ende der Übergangszeit — als unmittelbar anwendbare Normen bezeichnet werden, die subjektive Rechte der einzelnen begründen. Auf sie muß also zurückgegriffen werden, wenn festzustellen ist, welche Behinderungen des freien Warenverkehrs nach dem Vertrag unzulässig sind. Außerdem kommen in Betracht die ebenfalls eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erwähnenden Vorschriften der Artikel 85 ff. sowie des Artikels 92 (wobei allerdings nicht übersehen werden darf, daß sich die letztere nicht für eine unmittelbare Anwendung im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung eignet).
Zusammenfassend ist demnach zu der ersten Frage festzustellen, daß der Grundsatz des freien Warenverkehrs nicht derart im Vertrag verankert ist, daß sich aus ihm allein subjektive Rechte der einzelnen ableiten ließen, die bestimmte nationale Regeln verdrängen könnten.
Gegen diese Ansicht läßt sich übrigens — um das der Vollständigkeit halber noch zu sagen — Entscheidendes auch nicht aus dem Urteil der Rechtssache 78/70 gewinnen. Zwar wurde in ihm ausgesprochen (Slg. 1971, 499), die Ausübung gewerblicher Schutzrechte dürfe nicht gegen die Normen über den freien Warenverkehr im Gemeinsamen Markt verstoßen. Es darf aber nicht vergessen werden, daß der Grundsatz des freien Warenverkehrs in diesem Zusammenhang nur die Funktion hat, die Grenzen einer konkreten Ausnahmebestimmung, nämlich des Artikels 36, mitzubestimmen. Es wurde hier also, genau genommen, nicht anders verfahren als in der Rechtssache 6/72, in der die Grundsätze der Artikel 2 und 3 für die Auslegung des Artikels 86 herangezogen wurden. Keineswegs kann dagegen davon gesprochen werden, das Urteil 78/70 messe dem angeführten Grundsatz selbständige Bedeutung bei, und dies in einer Weise, die die Annahme subjektiver Rechte einzelner erlauben würde.
b)
Da die zweite Frage nur für den Fall der Bejahung der ersten Frage gestellt wurde, erübrigt es sich nach dem bisher ermittelten Ergebnis, auf sie einzugehen.
Einige Bemerkungen erscheinen mir in diesem Zusammenhang aber angebracht im Hinblick auf den unter b angeführten Bestandteil der zweiten Frage, also im Hinblick auf die Erwähnung des Verbots, „Werbemitteilungen über Fernsehen (verstanden als notwendige Mittel zur Ausweitung des Handels) zwecks Reklame für bestimmte Erzeugnisse regional oder lokal innerhalb des betreffenden Staatsgebietes zu verbreiten …“.
Hiermit sind offensichtlich die Auswirkungen des Fernsehmonopols auf den Warenverkehr im eigentlichen Sinne gemeint (d. h. unter Ausschluß des in einem späteren Zusammenhang noch zu behandelnden Problems, ob Fernsehmitteilungen als solche „Waren“ im Sinne des Vertrages darstellen). Dieser Teil der Frage ist im Lichte der von Herrn Sacchi' vorgetragenen Ansicht zu sehen, nach der ausländische Erzeugnisse vom Fernsehmonopol, insbesondere der monopolisierten Fernsehwerbung, für die nur eine beschränkte Zeit zur Verfügung stehe, besonders betroffen würden. Ihre Absatzchancen seien denen einheimischer Produkte nur dann gleichwertig, wenn zusätzliche Werbemöglichkeiten, etwa durch privates Kabelfernsehen, eröffnet würden, sei es, daß Werbung auf diesem Wege unmittelbar betrieben würde, oder sei es durch Vermittlung ausländischer Fernsehwerbung im Wege der sogenannten „Télédistribution“.
Zu prüfen wäre demnach, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Aufrechterhaltung von Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen im Sinne der Artikel 30 ff. vorliegt. Insbesondere wäre zu überlegen, ob insofern die Kommissionsrichtlinie vom 22. Dezember 1969 über die Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen von Bedeutung ist, werden doch in ihrem Artikel 2 Buchstabe m ausdrücklich auch die Werbemöglichkeiten erwähnt.
Es zeigt sich indessen, daß zumindest aus dem genannten Artikel 2, dem zufolge bestimmte Maßnahmen beseitigt werden müssen, nichts für den vorliegenden Fall zu gewinnen ist.
Artikel 2 betrifft nämlich, wie sich aus seinem Absatz 1 mit Klarheit ergibt, nur Maßnahmen, die nicht unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anzuwenden sind, „einschließlich derjenigen, die die Einfuhren gegenüber dem Absatz der inländischen Erzeugung erschweren oder verteuern“.
Demgegenüber ist zunächst festzustellen, daß die sich aus dem Fernsehmonopol der RAI ergebende Beschränkung des Werbefernsehens in gleicher Weise für ausländische wie für einheimische Erzeugnisse gilt. Zum anderen darf, wenn geltend gemacht wird, ausländische Produkte hätten eine schlechtere Ausgangsbasis und sie seien deshalb im Interesse einer materiellen Gleichbehandlung besonders auf zusätzliche Werbemöglichkeiten angewiesen, nicht übersehen werden, daß eine entscheidende Verbesserung im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes durch privates Kabelfernsehen nicht bewirkt werden könnte. Auch dieses müßte ja inländischen Produkten in gleicher Weise offenstehen, d. h. die Situation wäre nicht anders als nach der gegenwärtig geltenden Regelung. — Artikel 2 der Kommissionsrichtlinie kann daher im gegenwärtigen Verfahren sicher außer Betracht bleiben.
Soweit von Herrn Sacchi darüber hinaus auf Artikel 3 der Kommissionsrichtlinie hingewiesen wurde, nach dem auch erfaßt werden „Maßnahmen über die Vermarktung von Waren, insbesondere betreffend die Form, die Ausmaße, das Gewicht, die Zusammensetzung, die Aufmachung, die Identifizierung, die Aufbereitung, welche unterschiedslos auf inländische und eingeführte Waren anwendbar sind und deren beschränkende Wirkungen auf den Handelsverkehr den Rahmen der solchen Handelsregelungen eigentümlichen Wirkungen überschreiten“ ist in Kürze folgendes zu bemerken.
Schon nach dem Wortlaut dieses Artikels ist es höchst fraglich, ob darunter auch Maßnahmen fallen, die die Werbemöglichkeiten generell einschränken.
Davon abgesehen und die Anwendbarkeit des Artikels 3 auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden unterstellt, wird man aber auch Herrn Sacchi schwerlich folgen können, wenn er sagt, der Ausschluß des privaten Werbefernsehens sei nicht unerläßlich im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 der Kommissionsrichtlinie; im Grunde gehe es dem italienischen Gesetzgeber nur um eine Informationskontrolle, und dieses Ziel sei auch auf andere Weise, nämlich durch Mittel zu erreichen, die den Warenaustausch weniger behindern. Hier ist vor allem wesentlich, daß reines Werbefernsehen nicht denkbar erscheint; unerläßlich ist ein unterhaltendes oder belehrendes Begleitprogramm. Die allgemeine Programmgestaltung des Fernsehens aber, d. h. die Auswahl dessen, was über dieses wirksame Massenkommunikationsmittel verbreitet wird, kann nach zutreffender Auffassung nicht privaten Gruppen überlassen werden. Es handelt sich vielmehr um eine öffentliche Aufgabe, die im Interesse der Aufrechterhaltung der Freiheit der Berichterstattung im Rundfunk nur in einer Weise wahrgenommen werden kann, die die angemessene Beteiligung aller sozialen Gruppen sichert. So gesehen geht der Ausschluß rein privater Gruppen, auch im Rahmen des Werbefernsehens, tatsächlich nicht über das hinaus, was im Interesse einer angemessenen Regelung der Materie unerläßlich ist, und deshalb kann im Zusammenhang mit dem Monopol der RAI für Werbefernsehsendungen auch nicht an eine Heranziehung des Artikels 3 der Kommissionsrichtlinie mit dem in ihm verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gedacht werden.
In diesem Sinne wäre also, wenn man es überhaupt für angebracht hält, zu dem unter Buchstabe b der zweiten Frage enthaltenen Teilaspekt Stellung zu nehmen.
c)
Abweichend von der Reihenfolge, die der vorlegende Richter für seine Fragen gewählt hat, erscheint es mir richtig, wegen des Zusammenhangs mit dem Prinzip des freien Warenverkehrs jetzt gleich auf diejenigen Fragen einzugehen, die sich auf Artikel 37 (die Vorschrift über staatliche Handelsmonopole) beziehen, wobei übrigens im Anschluß an den zuletzt behandelten Punkt noch anzumerken wäre, daß die Kommissionsrichtlinie ihrem Artikel 5 zufolge nicht für Maßnahmen gilt, die unter Artikel 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags fallen.
Es ist also zunächst — so sind die Fragen 6 bis 10 zu verstehen — weiter zu untersuchen, ob Artikel 37 auf eine Gesellschaft angewandt werden kann, der das exklusive Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen übertragen worden ist, ob ein solches Monopol bis zum Ende der Übergangszeit so umgeformt werden mußte, daß das Exklusivrecht (bezogen auf alle Sendungen) im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten spätestens ab 1. Januar 1970 entfiel, und ob als eine neue Maßnahme im Sinne des Artikels 37 Absatz 2 auch die extensive Auslegung eines exklusiven Senderechts anzusehen ist.
aa)
Zu diesem Fragenkreis kann eine Feststellung vorweg ohne Schwierigkeiten getroffen werden:
Artikel 37 gilt nur für staatliche Monopole, für vom Staat auf andere Rechtsträger übertragene Monopole sowie für Einrichtungen, durch die ein Mitgliedstaat die Einfuhr oder die Ausfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrolliert etc.
Soweit in diesem Zusammenhang das Merkmal „staatlich“ eine Rolle spielt, dürften keine Bedenken bestehen, auch Gesellschaften wie die RAI ins Auge zu fassen. Das läßt sich deswegen sagen, weil ihr das exklusive Senderecht vom Staat durch einen hoheitlichen Akt übertragen worden ist und weil die Gesellschaft — wie wir eingangs gesehen haben — auch unter staatlicher Kontrolle steht.
bb)
Viel schwieriger gestaltet sich dagegen schon die Untersuchung der Frage, welcher Sinn dem Beiwort „Handel“ beizumessen ist, ob es einschränkend dahin zu verstehen ist, daß Artikel 37 nur für Monopole gilt, die sich auf die Herstellung und den Vertrieb von Waren im herkömmlichen Sinne beziehen, oder ob auch Dienstleistungsmonopole davon erfaßt werden.
Dazu muß man sicher einräumen, daß gute Gründe für eine weite Interpretation sprechen, wie sie gelegentlich in der Literatur vertreten wird. Es kann etwa — die Kommission hat es in objektiver Weise getan — auf die weite Interpretation des Begriffes „Ware“ in Artikel 85 Absatz 3 hingewiesen werden; ferner auf die zunehmende Bedeutung, die Dienstleistungen im wirtschaftlichen Leben haben, oder auf die Notwendigkeit, die gleiche Regelung anzuwenden auf Fälle, die für den Waren- und Dienstleistungsverkehr gleiche wirtschaftliche Auswirkungen aufweisen. Dies mag dafür sprechen, unter „Ware“ alles zu verstehen, was Gegenstand eines Handelsgeschäftes sein kann.
Läßt man jedoch die gängigen Interpretationsregeln bei der Vertragsanwendung nicht völlig beiseite, so wird man anerkennen müssen, daß eine Reihe gewichtiger Argumente eine engere Interpretation zwingend nahelegt.
So darf einmal nicht übersehen werden, welche Stellung die Vorschrift im Vertrag hat: Sie ist Teil des Kapitels über die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten. Dieses Kapitel bezieht sich, wie aus den Artikeln 30 ff. mit Deutlichkeit hervorgeht, auf Waren; es gehört zum Titel I über den freien Warenverkehr, in dem sich auch der kennzeichnende Artikel 9 befindet. Demgegenüber sind die Dienstleistungen dem Titel III des Vertrages vorbehalten.
Bedeutsam ist zum anderen die Ausgestaltung des Artikels 37 selbst. In seinem Absatz 1 — und das erscheint wesentlich — ist die Rede von „Versorgungs- und Absatzbedingungen“. Dies läßt zweifellos an „Produkte“ in traditionellem Sinne und an den Handel mit solchen Produkten denken. — In Absatz 2 wird Bezug genommen auf die Tragweite der Artikel über die Abschaffung der Zölle und der mengenmäßigen Beschränkungen. Absatz 3 verlangt für die vorgesehenen Maßnahmen eine Anpassung an diejenigen, die in den Artikeln 30 bis 34 für die Beseitigung der mengenmäßigen Beschränkungen vorgesehen sind, d.h. es ist eine Parallelentwicklung festgelegt, wie sie vor allem bei gleichartigen Gütern sinnvoll erscheint. Endlich ist in Absatz 3 Unterabsatz 2 bezeichnenderweise auch ausdrücklich die Rede von Waren, die einem Handelsmonopol unterliegen.
Daraus kann man meines Erachtens nur den Schluß ziehen, sogenannte Dienstleistungsmonopole seien von Artikel 37 nicht erfaßt.
Etwas Abweichendes kann im übrigen auch nicht der bisherigen Rechtsprechung, insbesondere dem Urteil in der Rechtssache 6/64 (Costa/ENEL — Slg. 1964, 1277), entnommen werden, das sich auf die Verstaatlichung der italienischen Elektrizitätswirtschaft bezieht. Zwar ist nach ihm für Artikel 37 darauf abzustellen, ob ein Monopol Umsätze in Handelswaren zum Gegenstand hat, hinsichtlich derer ein Wettbewerb und ein zwischenstaatlicher Warenaustausch möglich ist; es kommt darauf an, ob die Tätigkeit für den Warenaustausch tatsächlich von Bedeutung ist, ob die wirtschaftliche Betätigung eine Ware betrifft, die für die Ein- und Ausfuhr effektiv von Bedeutung sein kann. — Zu vergessen ist aber nicht, daß in diesem Urteil gleichfalls betont wird, der Artikel 37 sei im Zusammenhang des Kapitels zu betrachten, in dem er steht (nämlich in dem über die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen). Außerdem wurde der Akzent in dem Urteil maßgeblich auf „Waren“ gelegt. Wenn gleichwohl nicht ausgeschlossen wurde, auch Elektrizität könne davon erfaßt werden, so doch wohl nur, weil inzwischen eine solche Betrachtung der Verkehrsanschauung entspricht. — Für das gegenwärtig zu untersuchende Problem (Artikel 37 und Dienstleistungsmonopole) ergibt dieses Urteil demnach tatsächlich nichts.
cc)
Nun hat Herr Sacchi allerdings den Versuch unternommen darzulegen, auch Fernsehmitteilungen seien als Waren anzusprechen. Er stellt insofern darauf ab, daß es sich um unkörperliche Güter handelt, und er weist außerdem darauf hin, daß die Träger solcher Sendungen (Bänder und Filme) in jedem Falle als Waren zu gelten hätten.
Hierzu muß vorweg klargestellt werden, daß es keineswegs um die monopolisierte Einfuhr derartiger Güter geht, mit der restriktive Wirkungen verbunden wären. Tatsächlich wird nach italienischem Recht weder die Einfuhr von Fernsehbotschaften als solchen noch die der Träger derartiger Sendungen behindert. — Entscheidend kommt es vielmehr darauf an, daß dem Inhaber des nationalen Fernsehmonopols allein die Möglichkeit reserviert ist, solche Zeichen weiterzugeben („Télédistribution“) bzw. die Träger (Filme und Bänder) auszuwerten, also ihren Inhalt darzustellen.
Macht man sich das klar, so ist offensichtlich, daß mit dem Hinweis von Herrn Sacchi auf den Umstand, Fernsehmitteilungen würden mit Hilfe elektrischer Energie übertragen und diese sei nach der Rechtsprechung (Urteil 6/64) als Ware anzusehen, nicht viel anzufangen ist. Tatsächlich geht es ja nicht um elektrische Energie (die übrigens in unserem Falle beim Empfänger, anders als bei der Lieferung durch Elektrizitätswerke, als solche nicht verwertet werden kann), sondern es geht um die Ausstrahlung der Mitteilungen, für welche die elektrische Energie nur das technische Mittel darstellt.
Viel bedeutsamer ist deshalb, was die Kommission zum Austausch von Filmen, nämlich von Kinofilmen zwischen den Mitgliedstaaten, und der gemeinschaftsrechtlichen Bewältigung dieser Frage unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung etwaiger Hemmnisse ausgeführt hat. Zweifellos handelt es sich hier um ein außerordentlich komplexes Problem. Letztlich stand für seine zutreffende Erfassung aber die Erkenntnis im Vordergrund, der Hauptzweck der Filme bestehe in ihrer Projektion und es gehe dabei im wesentlichen um die Ausnutzung gewerblicher Schutzrechte. Aus diesem Grunde sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, daß gemäß Artikel 106 § 3 des EWG-Vertrags die Beseitigung der Transrerbehinderungen hinsichtlich unsichtbarer Transaktionen im Sinne des Anhangs III (auch Urheberrechte sind hier genannt) nach Maßgabe der Artikel 63 bis 65 zu erfolgen hatte, wurde für die Filmwirtschaft eine Richtlinie erlassen, die sich auf Artikel 62 Absatz 2 des EWG-Vertrags, eine Vorschrift über den freien Dienstleistungsverkehr, stützt, und eine Lösung des Problems nicht im Zusammenhang mit den Vorschriften über den freien Warenverkehr gesucht.
Tatsächlich liegt es nahe, Fernsehausstrahlungen, wie sie jetzt interessieren (namentlich die Weitergabe einer Sendung für einen ausländischen Sender oder die Verbreitung einer Sendung für die Halter von Geräten, die dafür eine Gebühr entrichten), in ähnlicher Weise zu qualifizieren, und zwar nicht zuletzt deswegen, weil auch hier meistens urheberrechtliche Vorgänge im Vordergrund stehen.
Nach dem Schwerpunkt der in Frage stehenden Tätigkeit, aber auch im Hinblick auf die Tatsache, daß die Beseitigung von Behinderungen auf dem Gebiet der Fernsehdienste im allgemeinen Programm über die Dienstleistungen vorgesehen ist, erscheint es folglich zutreffend, die Tätigkeit der Fernsehanstalten in die Kategorie der Dienstleistungen einzureihen. Damit scheidet die Möglichkeit aus, ein staatliches Fernsehmonopol unter Artikel 37 des EWG-Vertrags zu subsumieren.
dd)
An sich würde es dieses Ergebnis erübrigen, auf weitere Fragen im Zusammenhang mit Artikel 37 einzugehen, namentlich die nach der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Vorschrift von einem bestimmten Zeitpunkt an, die nach den Anforderungen, die an die Umformung von Handelsmonopolen im Sinne des Artikels 37 zu stellen sind, sowie die Frage nach der Tragweite der Standstill-Vorschrift des Absatzes 2 des Artikels 37 (ob sie nämlich — im Bereich des Fernsehens — auch für eine Verlängerung und Ausdehnung des der RAI gewährten exklusiven Rechtes in Betracht kommt).
Ich will aber insofern (unter Vernachlässigung des Problems der unmittelbaren Anwendbarkeit, zu dem schon eine Rechtsprechung existiert) doch wenigstens zwei Andeutungen machen.
Artikel 37 schreibt nicht eine Beseitigung der Monopole, sondern nur eine Umformung dergestalt vor, daß keine Möglichkeit der Diskriminierung von Produkten aus anderen Mitgliedstaaten mehr besteht.
So gesehen muß es schon fraglich erscheinen, ob Artikel 37, wenn man seine Anwendbarkeit auf den Fall des Fernsehens unterstellt, zwingend einen Wegfall des einer Anstalt gewährten exklusiven Senderechtes wenigstens im Verhältnis zu anderen Mitgliedstaaten verlangt. Gewiß ist nicht zu übersehen, daß der Umstand, daß das Monopolunternehmen selbst oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft Werbesendungen produziert und daß über die Staatsholding IRI enge Verbindungen des Monopolunternehmens zu anderen Wirtschaftsunternehmen bestehen, die Tendenz einer entsprechenden Bevorzugung bei der Ausstrahlung von Werbesendungen mit sich bringen kann und daß deshalb von der inhärenten Gefahr einer Diskriminierung ausländischer Erzeugnisse gesprochen werden kann. Bei einem Unternehmen jedoch, dessen gesamte Tätigkeit der öffentlichen Kontrolle unterliegt, kann man sich die Neutralisierung dieser Gefahr und damit den Ausschluß der Möglichkeit einer Diskriminierung auch in anderer Weise denken, etwa — wenn man sich auf die Werbung beschränkt, auf die Herr Sacchi ja besonders abstellt — indem die Herstellung von Werbesendungen sorgfältig getrennt wird vom Sendeunternehmen und indem auch für eine deutliche Isolierung des Sendeunternehmens von anderen Wirtschaftsunternehmen gesorgt wird. Wie die Kommission mit Recht bemerkt hat, bedarf dies einer sorgfältigen Untersuchung im Einzelfalle; dagegen läßt sich keineswegs a priori sagen, eine Umformung des Monopols sei nur in der Art vorstellbar, daß das exklusive Senderecht, auf das es im Ausgangsverfahren vor allem ankommt, wegfiele.
Was zum anderen die Verlängerung des Exklusivrechtes über das Jahr 1972 hinaus und die Ausdehnung des Monopols auf das Kabelfernsehen, also die Anwendung von Artikel 37 Absatz 2 angeht, so erscheint mir hinsichtlich der Ausdehnung höchst fraglich, ob davon tatsächlich gesprochen werden kann, wenn man den Gesetzestext von 1936 (der das Fernsehen bereits erwähnt) mit dem des Jahres 1973 vergleicht (in dem das Kabelfernsehen ausdrücklich genannt wird). Dazu kommt, daß Artikel 37 wohl nicht die Schaffung neuer Monopole verbietet und folglich auch nicht die Ausdehnung bestehender Monopole. Untersagt sind nur Maßnahmen, die gegen den Grundsatz des Absatzes 1 von Artikel 37 verstoßen, d. h. es muß dafür gesorgt sein, daß keine Möglichkeit der Diskriminierung besteht. — Es erscheint demnach recht fraglich, ob mit Artikel 37 Absatz 2 für den Fall des Ausgangsverfahrens überhaupt etwas anzufangen ist.
Damit dürfte auch zu Artikel 37 alles gesagt sein, was für die Beurteilung des nationalen Gerichtsverfahrens von Bedeutung sein könnte.
2.
Eine zweite Gruppe von Fragen bezieht sich auf die Wettbewerbsregeln des Vertrages (Art. 86 und 90).
In diesem Zusammenhang soll geklärt werden, ob der Aufbau einer beherrschenden Stellung in einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes unzulässig ist, wenn jede Form des Wettbewerbs im Gebiet eines 'Mitgliedstaates beseitigt wird; es soll untersucht werden, ob eine Aktiengesellschaft, der das ausschließliche Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen in einem Mitgliedstaat zusteht, eine beherrschende Stellung innehat, die, wenn man bestimmte Gesichtspunkte berücksichtigt, nach Artikel 86 verboten ist, und es soll ermittelt werden, ob so gesehen ein subjektives Recht einzelner auf Beseitigung des erwähnten ausschließlichen Rechts besteht.
a)
Dazu kann vorweg anerkannt werden, daß es wohl nicht möglich ist, die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf das Fernsehen vollständig auszuschließen. Es soll in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob man so weit gehen kann, wie es die Kommission tun will, wenn sie sagt, Radio- und Fernseheinrichtungen seien im Hinblick auf ihre gesamte Tätigkeit als Unternehmen im Sinne von Artikel 85 anzusehen. Insofern beruft sie sich auf die Tatsache, daß der Empfang der Sendungen bezahlt werden muß, daß der Rundfunk zur Entstehung eines wichtigen Wirtschaftszweiges geführt hat und daß in einer Reihe von Ländern private Rundfunkgesellschaften bestehen, die nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werden. Zumindest die Fernsehwerbung wird man nämlich als wirtschaftliche Tätigkeit zu bezeichnen haben, denn Werbung ist ein Gewerbezweig mit wirtschaftlichen Dienstleistungen, und sie steht außerdem in einem engen Verhältnis zum Absatz von Erzeugnissen.
Wenigstens insofern wird man die Geltung der Wettbewerbsregeln also schwerlich verneinen können.
b)
Sodann läßt sich auch nicht — wie es die italienische Regierung getan hat — sagen, Fernsehen stelle ein natürliches Monopol dar und es werde deshalb nicht von Artikel 86 erfaßt.
Tatsächlich kann dem Artikel 86 eine derartige Beschränkung nicht entnommen werden. Im vorliegenden Fall ist außerdem wichtig, daß es um Kabelfernsehen geht. Hier spielt die begrenzte Anzahl der Kanäle keine Rolle, und deswegen kann insofern auch nicht von einem natürlichen Monopol die Rede sein.
c)
Was die Auslegung des Artikels 86 im übrigen angeht, so ergibt sich freilich auch die Erkenntnis, daß nach ihm nicht beherrschende Stellungen an sich verboten sind. Mit Hilfe des Artikels 86 kann also nicht die Auflösung jeder Art monopolistischer Struktur verlangt werden.
Verboten sind vielmehr zunächst einmal bestimmte Verhaltensweisen in Verbindung mit beherrschenden Stellungen, Verhaltensweisen, wie sie in Absatz 2 von Artikel 86 beispielhaft erwähnt sind. — So gesehen kann Artikel 86 tatsächlich von Bedeutung sein im Hinblick auf die in der Frage 4 angerührten Tatbestände (d. h. im Hinblick auf die Festsetzung unangemessener Preise für Werbesendungen, die willkürliche Einschränkung von Werbesendungen für bestimmte Erzeugnisse, die Begünstigung bestimmter Gruppen von Unternehmen bei der Ausstrahlung von Werbesendungen, bestimmte Koppelungsgeschäfte im Zusammenhang mit der Herstellung von Werbesendungen oder die willkürliche und diskriminierende Aufteilung der Sendezeiten). Ob diese Tatbestände vorliegen, hat gegebenenfalls der nationale Richter zu prüfen, und er hat daraus die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Keinesfalls können diese jedoch — wie schon gesagt — in der Beseitigung der beherrschenden Stellung als solcher bestehen, d. h. — bezogen auf den jetzigen Fall — in der Aufhebung des Exklusivrechtes der RAI. Im Grunde sind die angeführten Tatbestände für die Lösung des Ausgangsverfahrens daher von geringem Interesse.
Die Problematik des Ausgangsverfahrens läßt allenfalls denken an eine Heranziehung der im Urteil 6/72 entwickelten Grundsätze, also an Erwägungen, nach denen unter bestimmten Umständen kraft Artikels 86 auf die Struktur eines beherrschenden Unternehmens eingewirkt werden kann. Dem genannten Urteil zufolge ist als Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 nämlich auch die Verstärkung einer beherrschenden Stellung anzusehen. Im Lichte des genannten Urteils könnte also die Ausdehnung des Fernsehmonopols der RAI auf das Kabelfernsehen, d. h. der Ausschluß jeglichen Wettbewerbs in diesem Bereich, von Bedeutung sein, und es könnte daran gedacht werden, aus diesem Grunde das Exklusivrecht für teilweise rechtswidrig zu erklären und seine Beseitigung zu verlangen.
Ob dies möglich ist, hängt freilich von zwei Umständen ab.
Wichtig ist zum einen ein Einwand, den die italienische Regierung vorgebracht hat. Ihm zufolge sind in Italien die Dienste des gesamten Fernmeldewesens seit langem, namentlich schon vor Inkrafttreten des EWG-Vertrags, dem Staat vorbehalten. Der RAI sei nur eine Konzession für Fernsehen über Ätherwellen erteilt worden. Von einer Ausdehnung der Konzession auf Kabelfernsehen sei bisher nicht die Rede. Insofern bestehe bislang nur eine Abmachung mit der Telefongesellschaft SIP über die Verkabelung. An wen später einmal eine Konzession für Kabelfernsehen erteilt werde, sei jetzt noch vollkommen offen. — Wenn dem tatsächlich so ist — was wiederum der vorlegende Richter zu untersuchen hat —, kann von der Verstärkung einer beherrschenden Stellung der RAI zweifellos nicht gesprochen werden und scheidet deshalb auch eine Anwendung der zu Artikel 86 entwickelten Grundsätze auf den Fall der RAI aus.
Nimmt man jedoch an, der RAI sei auch das Exklusivrecht für Kabelfernsehen übertragen, es sei also eine Verstärkung ihrer Stellung vorgenommen worden, so ist für Artikel 86 zum anderen wichtig — das zumindest verlangt der Mißbrauchsbegriff im Sinne der Rechtsprechung in der Sache Continental Can —, daß ein Verhalten des beherrschenden Unternehmens ursächlich war. Daran indessen wird es im vorliegenden Fall mit Sicherheit fehlen. Denn wenn es zu einer Verstärkung der Stellung von RAI gekommen sein sollte, dann allenfalls infolge der Ausdehnung des Exklusivrechts durch staatliche Maßnahmen (die Gewährung einer weitergehenden Konzession), nicht aber durch die Tätigkeit des RAI selbst.
Auf Artikel 86 allein gestützt und auch unter Beachtung der Rechtsprechung in der Sache Continental Can, wird man also nicht zum Ergebnis gelangen können, ein etwaiges exklusives der RAI zustehendes Recht zur Übertragung von Fernsehsendungen über Kabel sei rechtswidrig und daher unbeachtlich.
d)
Allerdings muß im gegenwärtigen Zusammenhang auch noch geprüft werden, ob ein Rückgriff auf Artikel 90 für die Beurteilung des Ausgangsverfahrens von Nutzen ist.
Hier ist zunächst nicht auszuschließen, daß auch die RAI unter Artikel 90 Absatz 1 fällt, weil ihr ein Recht vom Staat übertragen worden ist, weil sie vom Staat abhängig ist (tatsächlich hat der Staat die Möglichkeit, die wirtschaftliche Orientierung des Unternehmens zu bestimmen) und weil sie zumindest teilweise gewerblich tätig ist.
Ehe daraus aber Schlüsse hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausdehnung des Fernsehrechtes der RAI auf Kabelfernsehen oder hinsichtlich der Zulässigkeit der Übertragung bestimmter Kabelfernsehrechte auf eine andere, gleichfalls vom Staat abhängige Gesellschaft (die Telefongesellschaft SIP) gezogen werden können, sind mehrere Überlegungen, zum Teil unabhängig von Artikel 86 des Vertrages, anzustellen.
Zweifel könnte man zunächst daran haben, daß Artikel 90 Absatz 1 unmittelbar anwendbar ist, was ja die Voraussetzung dafür bildet, daß sich ein staatliches Gericht gegen staatliche Maßnahmen darauf stützen kann. Zwar ist die in ihm enthaltene Unterlassungspflicht der Mitgliedstaaten, soweit es um Artikel 86 geht, ebenso klar wie dieser und daher geeignet, eine unmittelbare Anwendbarkeit zu begründen. Es darf aber nicht übersehen werden, daß in Artikel 90 Absatz 3 eine Überwachungspflicht der Kommission und deren Befugnis zum Erlaß von Entscheidungen gegenüber den Mitgliedstaaten verankert ist. Sie ist von Bedeutung im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2, der sich schwerlich für eine unmittelbare Anwendung eignet; man kann daneben aber auch annehmen, daß sie ebenso vorgesehen wurde im Hinblick auf die zwischen Absatz 1 und Absatz 2 denkbaren beträchtlichen Abgrenzungsschwierigkeiten. Wenn diese Deutung zutrifft, kann eine unmittelbare Anwendung von Artikel 90 Absatz 1 tatsächlich nicht angenommen werden, eben weil sein Vollzug vom Erlaß eines Gemeinschaftsaktes abhängig ist.
Von Bedeutung ist sodann auch, daß Artikel 90 offenbar die Möglichkeit voraussetzt, auf bestimmte Unternehmen exklusive Rechte zu übertragen, d. h. gegebenenfalls Vollmonopole zu schaffen. So gesehen könnte man also, und zwar auch im Hinblick auf den Grundsatz des Artikels 222, der Meinung sein, einem Mitgliedstaat sei nach Artikel 90 gestattet, was beherrschenden Unternehmen selbst verwehrt ist, nämlich die Verstärkung der Marktposition solcher Unternehmen. Das aber würde tatsächlich bedeuten, daß aus Artikel 90 kein Argument gegen die Zulässigkeit der Ausdehnung des Fernsehmonopols der RAI auf das Kabelfernsehen zu gewinnen ist.
Schließlich ist Artikel 90 Absatz 2 von Interesse, der für Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringen, bestimmt, daß die Vertragsvorschriften und somit auch die Wettbewerbsregeln des Vertrages nur eingeschränkte Geltung haben.
Im Hinblick auf Artikel 90 Absatz 2 ist von Bedeutung, was die Bundesregierung und die italienische Regierung — damit komme ich zugleich auf eine vorhin gemachte Andeutung zurück — unter Berufung auf Urteile ihrer' höchsten Verfassungsgerichte zur Kennzeichnung des Fernsehens vorgetragen haben.
Zweifellos handelt es sich beim Fernsehen um ein Massenkommunikationsmittel von großer kultureller und erzieherischer Bedeutung, um ein Instrument, das wegen der Intensität seiner Wirkung zur Beeinflussung der öffentlichen Meinung besonders geeignet ist. In der Bundesrepublik Deutschland wird das Fernsehen daher als eine Angelegenheit von allgemeinem Interesse, als eine Aufgabe' der öffentlichen Verwaltung angesehen. Mit Rücksicht auf die im Grundgesetz verankerte Freiheit der Rundfunkberichterstattung ist das Fernsehen im Rahmen von Ländermonopolen öffentlich-rechtlich derart organisiert, daß alle gesellschaftlichen Gruppierungen zur Geltung kommen. Namentlich die Zusammensetzung der Überwachungsgremien der Anstalten des öffentlichen Rechts und auch die Fassung der verbindlichen Leitgrundsätze für die Programmgestaltung sorgen dafür, daß keine einseitige Einflußnahme, weder von Seiten der Regierung noch von Seiten privater Gruppen, auf das Fernsehen möglich ist.
Entsprechende Notwendigkeiten sind in den meisten anderen Mitgliedstaaten anerkannt und haben zu analogen Grundorientierungen geführt, wenn vielleicht auch nicht überall mit gleichwertiger Absicherung der institutionellen Freiheit im Verhältnis zu Regierungsorganen. Ich verweise dazu, unter Vernachlässigung dessen, was zu der Rechtslage in Italien aus dem Prozeß bekannt ist, auf die detaillierten Ausführungen der Kommission zur Organisation des Fernsehens in Belgien, Frankreich, Großbritannien und Dänemark (wo Staatsmonopole und öffentlich-rechtliche Einrichtungen das Bild bestimmen). Interessant ist auch, daß selbst dort, wo Experimente auf regionaler Ebene — wie etwa in Dänemark — zugelassen werden, rein privatrechtlich Organisationen vermieden werden.
Für das Werbefernsehen, den Bereich, um den es jetzt vor allem geht, sind die getroffenen Feststellungen gleichfalls nicht ohne Bedeutung. Tatsächlich besteht ja auch in diesem Zusammenhang die Möglichkeit der Beeinflussung der öffentlichen Meinung und daher die Notwendigkeit einer Beaufsichtigung unter allerlei (gesundheitspolitischen, ethischen und ähnlichen) Gesichtspunkten. Außerdem darf nicht vergessen werden, daß Werbung allein nicht möglich ist, daß es vielmehr eines Rahmenprogramms bedarf. Schon wegen dieses Zusammenhanges wird das Werbefernsehen in den Bereich der öffentlichen Aufgabe „Fernsehen“ einbezogen und werden rein private Veranstaltungen dieser Art in den angeführten Mitgliedstaaten nicht für tragbar gehalten.
An dieser Erkenntnis kommt man bei der Beurteilung der RAI im Lichte des Artikels 90 nicht vorbei.
Dabei ist meines Erachtens nicht unbedingt zu klären, ob Fernseheinrichtungen tatsächlich zu den Unternehmen im Sinne von Artikel 90 Absatz 2 zu rechnen sind oder ob dies, das heißt die Anerkennung eines allgemeinen wirtschaftlichen Interesses an ihrer Tätigkeit, nur für das Werbefernsehen zutrifft. Für mich ist entscheidend, daß der Grundgedanke des Artikels 90 Absatz 2, ein Gedanke, der sich in anderer Form (Vorbehalte zugunsten der öffentlichen Verwaltung) in weiteren Vertragsartikeln (Art. 48, 55, 56) wiederfindet, für die Behandlung der Materie „Fernsehen“ allein angemessen ist.
Daraus folgt notwendig: Selbst wenn man davon ausgeht, daß Artikel 86 und das ihm zu entnehmende Verbot der Beseitigung jeglichen Wettbewerbs auch für öffentliche Unternehmen gilt, denen vom Staat exklusive Rechte übertragen werden, scheidet kraft Artikels 90 Absatz 2 die Anwendung einer solchen Regel auf öffentliche Unternehmen von der Art der Fernsehanstalten aus, jedenfalls soweit es — wie im Ausgangsverfahren — um die Frage geht, ob private Formen des Wettbewerbs (Télédistribution und Ausstrahlung privater Fernsehsendungen) zuzulassen sind.
Dem wird man im übrigen um so eher zustimmen können, als der Handelsverkehr zwischen Mitgliedstaaten mit Fernsehbotschaften dadurch nicht in einer Weise beeinträchtigt wird, die dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Das läßt sich sagen, weil selbst ohne privates Fernsehen Werbung genügend wirksam, sei es über das staatliche Fernsehen oder sei es mit anderen Mitteln, betrieben werden kann und weil — last but not least — private Fernsehunternehmen von der Art der Telebiella offensichtlich allein eine beschränkte regionale Bedeutung hätten.
Zu dem soeben behandelten Fragenkreis kann ich daher zusammenfassend festhalten, daß es mir nicht möglich erscheint, mit Hilfe der Vertragsbestimmungen über den Wettbewerb, wie sie sich den Artikeln 86 und 90 entnehmen lassen, das der RAI gewährte exklusive Fernsehrecht und seine eventuelle Erstreckung auf den Bereich des Kabelfernsehens zu erschüttern.
3.
Übrig bleibt nach alledem nur noch die letzte Frage, die dahin lautet, ob es eine Verletzung des Artikels 7 des Vertrages darstellt, wenn einer Aktiengesellschaft eines Mitgliedstaats das ausschließliche Recht vorbehalten wird, auf dem gesamten Gebiet des genannten Mitgliedstaats Fernsehwerbesendungen auszustrahlen.
Hierzu ist festzustellen, daß der Umstand, daß Fernsehwerbesendungen der RAI vorbehalten sind, nicht notwendig eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit mit sich bringt, unterliegen doch inländische Unternehmen in gleicher Weise dieser Beschränkung der Werbemöglichkeiten. Auch ist Artikel 7 wohl nicht so zu verstehen, daß mit Rücksicht auf schlechtere Ausgangspositionen ausländischer Unternehmen, namentlich ihren andersartigen Bedarf an Werbung, zu ihren Gunsten für eine Ausweitung der Werbemöglichkeiten, und zwar gerade durch Eröffnung eines privaten Fernsehens, gesorgt werden müsse. Vergessen werden darf zudem nicht, daß eine derartige Konsequenz in Wahrheit nicht notwendig eine Verbesserung der Position ausländischer Unternehmer und damit ihre Gleichstellung mit inländischen Unternehmen bewirken muß, denn die Zulassung eines privaten Fernsehens würde selbstverständlich ebenso inländischen wie ausländischen Unternehmen zugute kommen.
Ich sehe also nicht, wie Artikel 7 des Vertrages und seine Anwendung auf die RAI für das Ausgangsverfahren von irgendeinem Interesse sein könnte.
III — Zusammenfassung.
Dies alles bringt mich dazu, folgende Beantwortung der gestellten Fragen vorzuschlagen:
1.
Der Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb des Gemeinsamen Marktes begründet nicht als solcher, das heißt ohne Rückgriff auf die besonderen, zu seiner Verwirklichung festgelegten Vorschriften, subjektive Rechte einzelner, die vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden könnten.
2.
Die Tatsache, daß einer Gesellschaft des Privatrechts das ausschließliche Recht zur Ausstrahlung von Fernsehsendungen einschließlich der Fernsehwerbung in einem Mitgliedstaat übertragen worden ist (exklusives Fernsehrecht), stellt im Hinblick auf Produkte, die für die Fernsehwerbung in Betracht kommen, keinen Verstoß gegen die Kommissionsrichtlinie über die Beseitigung von Maßnahmen mit gleichen Wirkungen wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen dar.
3.
Artikel 37 des EWG-Vertrags gilt nur für Handelsmonopole, nicht aber für Dienstleistungsmonopole. Die Übertragung exklusiver Fernsehrechte auf eine Gesellschaft des Privatrechts wird von dieser Vorschrift nicht erfaßt.
4.
Nach Artikel 86 des EWG-Vertrags ist nicht die Existenz einer beherrschenden Stellung als solche verboten, sondern nur ihre mißbräuchliche Ausnutzung durch das beherrschende Unternehmen selbst.
5.
Die Übertragung exklusiver Fernsehrechte durch einen Mitgliedstaat auf eine Aktiengesellschaft des Privatrechts und die Erstreckung dieser Rechte auf den Bereich des Kabelfernsehens verstößt nicht gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des EWG-Vertrags.
6.
Es stellt keine Verletzung des Artikels 7 des EWG-Vertrags dar, wenn einer Aktiengesellschaft eines Mitgliedstaats das ausschließliche Recht vorbehalten wird, auf dem gesamten Gebiet des genannten Mitgliedstaats Fernsehwerbesendungen auszustrahlen.