61976C0026
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 9. JUNI 1977
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Gegenstand des Verfahrens, zu dem ich heute Stellung nehme, ist eine von der Kommission nach Artikel 85 des EWG-Vertrags erlassene Entscheidung. Sie gilt einem Vertriebssystem, das die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer und Söhne GmbH (SABA), die in der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen Fernseh-, Rundfunk- und Tonbandgeräte herstellt, für den Absatz ihrer Erzeugnisse geschaffen hat.
Dieses System umfaßt eine Reihe von Abmachungen, die je nach Absatzgebieten gelten oder gelten sollen.
In der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin erfolgt der Absatz über Fachgroßhändler und Facheinzelhändler. Für sie sind von Bedeutung die Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft, der EWG-Verpflichtungsschein SABA-Großhändler, der Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler, der Musterkooperationsvertrag, der EWG-Verpflichtungsschein SABA-Facheinzelhändler und der Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Facheinzelhändler.
In anderen EWG-Staaten wird der Vertrieb über Alleinvertriebshändler vorgenommen. Für sie ist die Musteralleinvertriebsvereinbarung wichtig.
Zum Inhalt dieser Abmachungen verweise ich auf die Entscheidung der Kommission. Hier will ich daraus — soweit es für das vorliegende Verfahren von Interesse ist — kurz nur folgendes anführen:
Im Vordergrund steht die für Großhändler, Alleinvertriebshändler und Facheinzelhändler geltende Vertriebsbindung. Danach besteht die Verpflichtung, im Gemeinsamen Markt als Wiederverkäufer nur SABA-Händler zu beliefern.
Als Großhändler wird zugelassen, wer ein Fachgeschäft unterhält, einen Beitrag zum Aufbau und zur Verstärkung des SABA-Vertriebsnetzes leistet, sich am Servicesystem beteiligt und einen Kooperationsvertrag mit SABA abschließt. Nach letzterem besteht namentlich die Verpflichtung, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen und Lieferverträge für ein halbes Kalenderjahr im voraus abzuschließen; die zuletzt genannte Verpflichtung wurde während des gerichtlichen Verfahrens — wir kommen darauf noch zurück — dahin abgeändert, daß spezielle Lieferverträge nur noch für vier Monate im voraus abzuschließen sind und daß im letzten Quartal eines jeden Jahres ein Jahresumsatzvertrag für das folgende Jahr abgeschlossen werden muß. Deutschen Großhändlern ist es außerdem untersagt, im Bundesgebiet und in West-Berlin an Endverbraucher zu liefern. Eine Ausnahme gilt nur für die Belieferung von Gewerbebetrieben, wobei gewisse Erfordernisse, die ebenfalls während des gerichtlichen Verfahrens geändert worden sind, eingehalten werden müssen.
Als Einzelhändler wird zugelassen, wer ein Fachgeschäft unterhält und eine für Werbung und Vorführung geeignete Verkaufsstelle sowie geschultes Personal hat. Die SABA-Facheinzelhändler sind verpflichtet, das SABA-Sortiment so. vollständig wie möglich zu führen, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen, ein entsprechendes Lager zu unterhalten, die Geräte repräsentativ auszustellen und Kundendienst sowie Garantieleistungen zu erbringen.
Um eine Freistellung ihres Vertriebssystems nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags zu erlangen, hat die Firma SABA in den Jahren 1962 bis 1974 die in der Verordnung Nr. 17 (ABl. Nr. 13 vom 21. Februar 1962, S. 204) vorgesehenen Anmeldungen bei der Kommission vorgenommen. Im Laufe des Verwaltungsverfahrens wurden die ursprünglichen Regelungen zum Teil geändert.
In das Verfahren schaltete sich mit einem Antrag gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 im November 1973 auch die Klägerin des vorliegenden Verfahrens ein. Sie erhob Einwendungen gegen das Vertriebssystem mit der Begründung, es sei so ausgestaltet, daß der Selbstbedienungsgroßhandel — wie ihn auch die Klägerin betreibt — ausgeschlossen werde. Ihre Intervention bewirkte, daß das für deutsche Großhändler geltende Sprunglieferungsverbot dahin modifiziert wurde, daß davon Lieferungen an gewerbliche Endverbraucher nicht erfaßt werden.
Bei der abschließenden Würdigung des Vertriebssystems gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, daß einige seiner Elemente von Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags nicht erfaßt würden. Das sei der Fall bezüglich der Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft, bezüglich des Erfordernisses der fachlichen Eignung, das SABA-Händler erfüllen müssen, bezüglich der Verpflichtung zur Beteiligung am Ausbau des Vertriebsnetzes und am Service sowie bezüglich des für deutsche Großhändler geltenden Verbotes, in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin private Endverbraucher zu beliefern.
Für andere Elemente wurde angenommen, sie fielen unter Artikel 85 Absatz 1, d. h. sie bewirkten eine Wettbewerbsbeschränkung und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Dies stellte die Kommission fest im Hinblick auf den mit Großhändlern abzuschließenden Kooperationsvertrag und im Hinblick auf die für Einzelhändler geltende Verpflichtung, das SABA-Sortiment so vollständig wie möglich zu führen, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen und ein entsprechendes Lager zu unterhalten. Nach Meinung der Kommission trifft dies ferner zu für die Vereinbarung, nach der SABA nicht an Händler liefert, die nicht zum Vertriebssystem gehören, und nach der SABA-Händler nicht an Händler liefern dürfen, die als SABA-Händler nicht zugelassen sind.
Soweit Artikel 85 Absatz 1 eingreift, war nach Ansicht der Kommission allerdings auch eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 am Platze. Zu dieser Wertung kam die Kommission, weil sie Verbesserungen im Sinne des Artikels 85 Absatz 3 feststellte, die den Verbrauchern zugute kommen, weil sie keine Beschränkungen ersehen konnte, die für die Erzielung der erwähnten Vorteile nicht unerläßlich wären, und weil nach ihrer Auffassung das Vertriebssystem nicht die Möglichkeit gibt, für einen wesentlichen Teil der betroffenen Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Dementsprechend lautete die am 15. Dezember 1975 getroffene abschließende Entscheidung der Kommission. Sie enthält in Artikel 1 ein Negativattest für die Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft. In Artikel 2 wird Artikel 85 Absatz 1 gemäß Artikel 85 Absatz 3 für nicht anwendbar erklärt auf den EWG-Verpflichtungsschein SABA-Großhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974), die Musteralleinvertriebsvereinbarung (in der Fassung von 1966/67), den Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974), den Musterkooperationsvertrag (in der Fassung vom 2. Januar 1974), den EWG-Verpflichtungsschein SABA-Facheinzelhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974) und den Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Facheinzelhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974). Darüber hinaus wird in der Entscheidung auch verfügt, SABA habe der Kommission jährlich Berichte über bestimmte Vorgänge zu erstatten, und die Entscheidung solle bis 21. Juli 1980 gelten.
Vom Ausgang des Verfahrens wurde auch die Beschwerdeführerin Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG unterrichtet. Dies geschah durch Schreiben vom 14. Januar 1976, dem die Entscheidung der Kommission beigefügt war.
Mit diesem Resultat wollte sich die Firma Metro jedoch nicht zufriedengeben. Davon überzeugt, die Kommission habe Artikel 85 des EWG-Vertrags nicht korrekt angewandt, rief sie mit einer Klage vom 10. März 1976 den Gerichtshof an. Ihrem Antrag zufolge sollen die Entscheidung der Kommission vom 15. Dezember 1975 und die Zurückweisung der klägerischen Beschwerde, die die Klägerin in dem Schreiben vom 14. Januar 1976 erblickt, für nichtig erklärt werden.
Ehe ich auf diese Anträge eingehe, will ich auch noch erwähnen, daß dem Verfahren als Streithelfer die Firma SABA, die den Standpunkt der Kommission unterstützt, sowie der Verband des Selbstbedienungsgroßhandels, der die Auffassung der Klägerin für richtig hält, beigetreten sind.
I — Zur Zulässigkeit der Klage
An den Beginn meiner Ausführungen zu diesem Streitfall gehören einige Bemerkungen zur Zulässigkeit der Klage.
Sie wird von der Streithelferin SABA bestritten. Nach ihrer Meinung läßt sich nicht sagen, die Klägerin sei von der angegriffenen Entscheidung individuell betroffen. Betroffen sei sie nämlich nur wie alle Gewerbetreibenden, die am Vertrieb von SABA-Erzeugnissen interessiert seien und die Bedingungen des Vertriebssystems nicht erfüllen wollten. Dabei handele es sich aber im Gemeinsamen Markt um Tausende, d. h. es sei im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes von einer lediglich abstrakt umschriebenen Kategorie zu sprechen.
Einwendungen zur Zulässigkeit hat daneben auch die Kommission erhoben. Sie betreffen allerdings nur den Antrag, der sich auf die Zurückweisung der klägerischen Beschwerde in dem Schreiben vom 14. Januar 1976 bezieht. Dazu hat die Kommission geltend gemacht, die Beschwerde der Klägerin sei in der Freistellungsentscheidung behandelt und zum Teil auch berücksichtigt worden. Die maßgebende Rechtslage sei durch diese Entscheidung geschaffen worden; das Schreiben vom 14. Januar 1976 stelle dagegen nur eine Erläuterung der Entscheidung dar und habe keine selbständige rechtliche Bedeutung.
1.
Von diesen Einwendungen will ich zunächst — weil mir dies einfacher erscheint — die an zweiter Stelle genannte behandeln. Sie ist — um es gleich zu sagen — berechtigt.
Wie ich schon ausgeführt habe, wurden die von Metro vorgetragenen Beschwerden in dem sich auf die Vertriebsbindung beziehenden Verwaltungsverfahren berücksichtigt, und sie führten zu einer gewissen Änderung des Systems. Soweit sie nicht beachtet wurden, muß gesagt werden, daß sie schon durch die Freistellungsentscheidung stillschweigend zurückgewiesen worden sind. Diese Entscheidung hat also auch im Verhältnis zur Klägerin die maßgebenden Rechtswirkungen begründet. Das Schreiben vom 14. Januar 1976 enthält dagegen nur eine Erläuterung der Entscheidung und die Begründung dafür, warum weiterreichende Beschwerden der Klägerin nicht als gerechtfertigt angesehen werden können. Die durch die Freistellungsentscheidung geschaffene Rechtslage wurde demnach durch das erwähnte Schreiben nicht mehr beeinflußt.
Der zweite Klageantrag, der übrigens nur vorsorglich gestellt worden ist, weil sich die Klägerin wohl über die rechtliche Beurteilung nicht völlig im klaren war, muß deshalb mit Rücksicht auf die Rechtsnatur des Aktes, auf den er sich bezieht, als unzulässig bezeichnet werden.
2.
Was die andere Einwendung angeht, so stellt sich die Frage, ob die Klägerin für eine Klage gegen die Freistellungsentscheidung als eine nicht im Vertriebssystem beteiligte Dritte, an die die Entscheidung, wie sich aus ihrem Tenor ergibt, auch nicht gerichtet worden ist, die vielmehr darüber nur informiert worden ist, die Voraussetzungen des Artikels 173 des EWG-Vertrags erfüllt, d. h. ob sie individuell und unmittelbar von der Entscheidung betroffen ist.
a)
Zu dem Erfordernis „unmittelbar betroffen“, das eigentlich nicht im Streit war, ist dabei nicht viel zu sagen.
Zwar handelt es sich nur um die Freistellung eines Vertriebssystems, d. h. seine Freigabe zur Praktizierung im Sinne einer Ermächtigung. Es besteht aber nicht der geringste Zweifel daran, daß das System von SABA angewandt wird. Das wurde im Verfahren nachgewiesen unter Hinweis darauf, daß SABA von Nichtberechtigten Unterlassungserklärungen bezüglich des Vertriebes von SABA-Erzeugnissen verlangt und gerichtliche Schritte angedroht, ja sogar eingeleitet hat. Meines Erachtens reicht dies aus, um anzuerkennen, daß die Freistellungsentscheidung unmittelbare Auswirkungen — im Sinne einer materiellen Unmittelbarkeit — auf die Rechtsstellung der Klägerin hat, daß diese also unmittelbar davon betroffen wird.
b)
Schwieriger ist die Frage, ob auch angenommen werden kann, daß die Klägerin individuell betroffen ist.
Insofern könnte man zögern, wenn man sich die Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Sachverhalten aus dem EWG-Bereich vor Augen führt; die einschlägige Montan-Rechtsprechung muß wegen des anders gearteten Rechtsschutzsystems des Montanvertrags — vom individuellen Betroffensein ist dort nicht die Rede — außer Betracht bleiben. Tatsächlich ist nicht zu verkennen, daß die Freistellung zur Folge hat, daß jeder, der kraft seiner Handelstätigkeit für den Vertrieb von SABA-Erzeugnissen in Frage kommt, die Voraussetzungen des Systems aber nicht erfüllt, davon ausgeschlossen wird. Es liegt demnach nahe, für derartige nicht am System Beteiligte davon zu sprechen, es handele sich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur um einen abstrakt zu beschreibenden Kreis, und es sei nicht möglich, die Dazugehörenden abschließend zu bestimmen.
Mit der Kommission habe ich aber Zweifel daran, ob diese Betrachtung zwingend erscheint und ob sie tatsächlich zur Unzulässigkeit der Klage führen muß.
Zunächst einmal ist einzuräumen, daß zweifellos ein Unterschied besteht zwischen den Sachverhalten, auf die sich die angedeutete Rechtsprechung bezieht, und dem hier interessierenden: In dieser Rechtsprechung ging es stets um Akte, die an Mitgliedstaaten gerichtet waren und die auf den Erlaß hoheitlicher normativer Akte abzielten, während wir es hier mit der Genehmigung eines privatrechtlichen Vertriebssystems zu tun haben. Der Geltungsanspruch der Akte, die in der Rechtsprechung zur Debatte standen, ist also ein völlig anderer als der im vorliegenden Fall anzunehmende, und damit könnten sich auch unterschiedliche Maßstäbe für die Beurteilung der Klagezulässigkeit rechtfertigen. Man könnte es im vorliegenden Fall als ausreichend ansehen, daß die streitige Entscheidung starke individuelle Elemente insofern aufweist, als sie Kriterien eines Vertriebssystems genehmigt, die zum Gegenstand individueller Vereinbarungen gemacht werden oder die solche Vereinbarungen ausschließen.
Nicht zu übersehen ist ferner, daß Artikel 85 des EWG-Vertrags auch den Wettbewerb im Verhältnis zu Dritten, nicht an einer Vereinbarung Beteiligten schützen soll. Wenn für sie ein Klagerecht nicht anerkannt wird, ist die gerichtliche Überprüfung in derartigen Fällen praktisch ausgeschlossen, da die an der Vereinbarung Beteiligten im Falle einer Freistellung in der Regel keine Klage erheben werden. Demgegenüber läßt sich auch nicht, jedenfalls nicht mit gleicher Berechtigung wie in Sachverhalten, in denen es zu nationalen hoheitlichen Durchführungsvorschriften kommt, auf das Verfahren nach Artikel 177 und die danach bestehenden Möglichkeiten der gerichtlichen Überprüfung hinweisen. Im Wettbewerbsrecht sind nämlich Ansatzpunkte für nationale Verfahren, wenn es sich um Fälle wie den vorliegenden handelt, nicht gleichermaßen naheliegend, und in diesem Bereich muß der Zeitverlust, den der Umweg über nationale Verfahren mit Vorlagen an den Gerichtshof nach Artikel 177 verursacht, besonders bedenklich erscheinen.
Ich halte es deshalb für vertretbar, in Wettbewerbsprozessen der vorliegenden Art Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage, die man sicherlich haben kann, zurückzustellen und eingedenk des in der Rechtsprechung schon wiederholt betonten Grundsatzes, daß Artikel 173 nicht restriktiv ausgelegt werden soll, ein Klagerecht für jeden anzuerkennen, der nach seiner Tätigkeit für einen Vertrieb in Frage kommen kann, durch das genehmigte System davon aber ausgeschlossen wird. Für die Klägerin, die offenbar eine besondere Abteilung für Unterhaltungselektronik unterhält, trifft dies unstreitig zu.
Will man nicht so weit gehen, so könnte man aber doch daran denken, für die Frage des individuellen Betroffenseins die Tatsache zur Geltung kommen zu lassen, daß die Klägerin nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17, der bekanntlich ein berechtigtes Interesse verlangt, bei der Kommission gegen das Vertriebssystem Beschwerde eingelegt hat, daß sie am Verfahren mit schriftlicher und mündlicher Anhörung beteiligt wurde und daß sie über die Freistellungsentscheidung besonders informiert wurde, was als eine Mitteilung der Gründe für die Zurückweisung des Antrags im Sinne von Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63 (ABl. 127 vom 20. August 1963, S. 2268) anzusehen ist. Auch wenn der genannte Artikel 3 — worauf SABA hingewiesen hat — Anträge nur zuläßt, wenn es sich um die Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsvorschriften, also nicht um Freistellungen oder die Erteilung von Negativattesten handelt, so wurde doch durch die Antragstellung für die Klägerin, weil das Verfahren auf Feststellung einer Zuwiderhandlung und auf Erteilung einer Freistellung eine Einheit bildete, eine so enge Beziehung zu dem Streitfall begründet, daß sich sagen läßt, sie sei in besonderer Weise — eben individuell — auch von der Entscheidung betroffen, die den Abschluß des gesamten Verfahrens bildet.
Ich meine daher, daß man den von SABA vorgetragenen Zulässigkeitseinwand nicht gelten lassen sollte und daß folglich der Untersuchung nichts im Wege steht, ob der Hauptklageantrag begründet ist.
II — Zur Hauptsache
Die Beurteilung des SABA-Vertriebssystems durch die Kommission wird von der Klägerin in verschiedener Hinsicht kritisiert. Geltend gemacht wird einmal — Einzelheiten vernachlässige ich jetzt —, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung, was offenbar bedeuten soll, die Entscheidung habe nicht nur auf Artikel 85 des EWG-Vertrags gestützt werden dürfen, sondern es habe auch Artikel 86 herangezogen werden müssen. Beanstandet wird ferner, daß Großhändler hinsichtlich institutioneller Großabnehmer wie Kirchen, Schulen usw. einem Sprunglieferungsverbot unterliegen und gewerbliche Endabnehmer nur unter sehr restriktiven Bedingungen beliefern können. Kritisiert wird weiterhin die für Großhändler geltende Kooperationsverpflichtung, die für den Selbstbedienungsgroßhandel unannehmbar sei, sowie der Umstand, daß durch das System — durch die Verpflichtung, einen bestimmten Umsatz zu erzielen, und durch die Verpflichtung, repräsentativ auszustellen — kleinere Händler ausgeschlossen würden. Außerdem meint die Klägerin, es könne nicht gesagt werden, das System führe zu einer Verbesserung der Verteilung; in Wahrheit sei es für die Verbraucher nachteilig, und es schließe namentlich einen Preiswettbewerb, an dem die Verbraucher vor allem essiert seien, aus. Endlich ist die Klägerin auch der Auffassung, die Freistellungsfrist sei in jedem Fall zu großzügig bemessen worden.
1.
Ehe ich diese Punkte im einzelnen behandle, will ich auf zwei Bemerkungen eingehen, die die Kommission meines Erachtens mit Recht gemacht hat.
Einmal sollte nicht vergessen werden, daß die Beurteilung eines Systems wie des vorliegenden schwierige wirtschaftliche Wertungen einschließt. Insbesondere die Frage, ob eine mit ihm verbundene Wettbewerbsbeschränkung durch bestimmte Vorteile aufgewogen wird, verlangt komplexe Abschätzungen. Das bedeutet notwendig, daß der Kommission insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht, und das bedeutet gleichzeitig eine entsprechende Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung. Darauf wurde schon in der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht des Montanvertrages hingewiesen (Rechtssachen 36, 37, 38, 40/59 — „Präsident“, „Geitling“, „Mausegatt“ und I. Nold/Hohe Behörde der EGKS —, Urteil vom 15. Juli 1960, Slg. 1960, 922). Dies wurde auch in dem Urteil der Rechtssachen 56 und 58/64 (Consten GmbH und Grundig-Verkaufs-GmbH/Kommission der EWG, Urteil vom 13. Juli 1966, Slg. 1966, 396) für das Wettbewerbsrecht des EWG-Vertrags als richtig bezeichnet. Der Gerichtshof kann demnach nicht auf alle Einzelheiten der Wertungen eingehen; im wesentlichen hat er nur zu ermitteln, ob sich das sich daraus ergebende Urteil der Kommission insgesamt als vertretbar erweist oder ob schwerwiegende Einwendungen dagegen vorgebracht werden können.
Zum anderen sollte nicht übersehen werden, daß es für die Entscheidung der Kommission auf die Würdigung ankommt, die im Zeitpunkt ihres Erlasses getroffen werden konnte, sowie auf die Abschätzung der weiteren Entwicklung, die sich zu diesem Zeitpunkt nach den damals bekannten Tatsachen ergab. Gegenwärtig, d. h. eineinhalb Jahre später mögliche Erkenntnisse sind deshalb mit Zurückhaltung in die Betrachtung einzubeziehen. Dies gilt etwa für die Beurteilung des Preiswettbewerbs, wie er sich nach Einrichtung des Systems entwickelt hat, und dies gilt auch für den Umstand, daß zunehmend andere Hersteller gleiche oder ähnliche Vertriebssysteme einführen. Ich werde auf diese Fragen noch in einem späteren Zusammenhang zurückkommen.
2.
Bei der Untersuchung der klägerischen Kritik gehe ich zunächst auf die Behauptung ein, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung für bestimmte Erzeugnisse der Unterhaltungselektronik, eine Behauptung, hinter der sich, wie gesagt, wohl der Vorwurf verbirgt, das Vertriebssystem hätte nach Artikel 86 gewürdigt werden sollen.
Die Kommission ist dem entgegengetreten mit dem Hinweis, auf dem fraglichen Markt gebe es eine große Anzahl auch kleinerer und mittlerer Hersteller, mit der Bemerkung, einige große Anbieter hätten — was für SABA nicht zutreffe — eine breite Palette anderer Produkte, auf die der Handel nicht verzichten könne, sowie mit der Feststellung, es seien auch viele Importmarken aus verschiedenen Ländern auf dem Markt. Danach ergebe sich für das Jahr 1974 ein Marktanteil von SABA der in der Bundesrepublik Deutschland für die einzelnen Geräte 5 bis 10 %, in anderen Mitgliedstaaten weniger als 1 % ausmache. Beschränke man sich auf Farbfernseher, die 60 % des SABA-Umsatzes erbrächten, so komme man für SABA, da sieben weitere Hersteller auf dem Markt seien, auf einen Marktanteil von ungefähr 7 %. Von einer marktbeherrschenden Stellung könne somit nicht die Rede sein; es gebe vielmehr einen scharfen Wettbewerb zwischen den verschiedenen Erzeugern.
Dem konnte die Klägerin nichts Substantielles entgegensetzen. Sie hat sich darauf beschränkt auszuführen, nicht alle von der Kommission genannten Hersteller seien Konkurrenten von SABA sie hat auf den besonderen Ruf der Marke SABA hingewiesen, und sie hat — ohne weitere Spezifizierung — geltend gemacht, die SABA-Marktanteile seien höher als von der Kommission errechnet.
Danach hat man sich zu fragen, ob der Vorwurf der Mißachtung des Artikels 86 des EWG-Vertrags — sollte das klägerische Vorbringen tatsächlich dahin zu verstehen sein — später überhaupt noch aufrechterhalten wurde. Nach den uns bekanntgewordenen Tatsachen läßt sich in jedem Falle sagen, daß kein Anlaß zu der Annahme besteht, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung, und daß ihr Verhalten deshalb auch nicht nach Artikel 86 beurteilt werden muß.
3.
Was die Würdigung des Vertriebssystems im Lichte des Artikels 85 angeht, auf den sich die Kommission beschränkt hat, so sollten wir uns vorweg denjenigen Elementen zuwenden, die nach Ansicht der Kommission von Artikel 85 Absatz 1 gar nicht erfaßt werden.
Dies trifft zu für das Erfordernis, daß die Händler, die beliefert werden können, gewisse fachliche Voraussetzungen erfüllen müssen. Dies gilt auch für das den Großhändlern auferlegte Verbot der Belieferung privater Endverbraucher, nach dem es nicht möglich ist, institutionelle Großabnehmer, wie Altersheime, Krankenhäuser, Rotes Kreuz, kirchliche Einrichtungen und dergleichen, zu beliefern, und nach dem eine Lieferung an gewerbliche Endabnehmer nur gestattet ist, wenn sichergestellt wird, daß eine Verwendung für gewerbliche Zwecke erfolgt.
Zum ersten Punkt — alleinige Belieferung von Händlern, die besondere fachliche Voraussetzungen erfüllen — wurde Kritik nicht geäußert. Es ist auch offensichtlich, daß sie nicht begründet wäre. Tatsächlich hat die Kommission recht, wenn sie sagt, wettbewerbsrechtliche Bedenken bestünden insofern nicht, weil diese Voraussetzungen verhältnismäßig leicht zu erfüllen seien und weil damit nicht eine zahlenmäßige Beschränkung verbunden sei, sondern von einem offenen System gesprochen werden müsse, zu dem jeder zugelassen werde, der die Voraussetzungen erfülle.
Kritik hat die Klägerin vielmehr zu den beiden anderen Punkten vorgebracht. Sie beanstandet, diese Einschränkungen machten Kontrollen bei der Belieferung notwendig. Diese aber seien nach der Struktur des Selbstbedienungsgroßhandels nicht möglich, und damit werde der Selbstbedienungsgroßhandel aus dem Wettbewerb, was SABA-Erzeugnisse angehe, ausgeschlossen. Sie hebt ferner hervor, es handele sich, soweit es um die Belieferung institutioneller Großabnehmer gehe, um eine unzulässige Einschränkung der normalen Großhandelstätigkeit. Soweit die Belieferung gewerblicher Endabnehmer restriktiven Bedingungen unterworfen wird, ist die Klägerin außerdem der Ansicht, sie seien sowohl in ihrer ursprünglichen Fassung als auch in der im Laufe des Verfahrens gemilderten Form nicht nur für die Großhändler, sondern auch für die gewerblichen Endabnehmer unzumutbar.
a)
Wenn wir uns in diesem Zusammenhang zunächst fragen, ob die für die Großhandelstätigkeit geltenden restriktiven Bedingungen tatsächlich zu einem Ausschluß des Selbstbedienungsgroßhandels führen müssen, weil es diesem angeblich nach seiner Struktur nicht möglich sei, die erforderlichen Kontrollen beim Warenausgang durchzuführen und dabei Verpflichtungsscheine unterzeichnen zu lassen, so kann die Antwort darauf nur negativ sein. Meines Erachtens hat die Klägerin nicht überzeugend dargetan, daß der Selbstbedienungsgroßhandel bei seiner jetzigen Struktur oder nach geringfügigen, nicht einschneidenden Veränderungen nicht in der Lage sei, die nach dem Vertriebssystem geltenden Bedingungen zu erfüllen und sich so am Wettbewerb mit SABA-Erzeugnissen zu beteiligen.
Wichtig ist, daß der Selbstbedienungsgroßhandel den Käuferkreis ohnehin zu beschränken, d. h. den privaten Endverbraucher auszuschließen hat. Dies ist notwendig mit Rücksicht auf einige Bestimmungen des deutschen Rechts (das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das Rabattgesetz, das Ladenschlußgesetz und die Verordnung über Preisangaben). Zugang zum Selbstbedienungsgroßhandel erhält deshalb — im Falle der Klägerin — nur, wer im Besitz eines Einkaufsausweises ist, und dafür wird — durch Vorlage behördlicher Bescheinungen und durch eigene Inspektoren der Klägerin an Ort und Stelle — geprüft, ob ein Gewerbebetrieb vorliegt. Prüfungen sind aber auch darüber hinaus notwendig, um Mißbräuche, d. h. die Deckung privaten Eigenbedarfs, in Grenzen zu halten, Mißbrauche, die bei der Zulassung institutioneller Großabnehmer und gewerblicher Endverbraucher besonders groß sind. Solche Prüfungen können sinnvollerweise nur nach dem Einkauf stattfinden. Demgemäß hat die Klägerin bei der Anhörung durch die Kommission erklärt, bei Einkäufen durch Gewerbetreibende werde die Ware dann noch geprüft, und sie hat auch dem Oberlandesgericht Hamburg gegenüber — wie sich aus dem am 16. Dezember 1976 erlassenen Urteil ergibt — vorgebracht, es würden vor Erreichen der Kasse häufig Stichproben vorgenommen, um festzustellen, ob der Einkauf tatsächlich für den gewerblichen Bedarf bestimmt ist. Hält man sich zudem vor Augen, daß es beim Warenausgang gegebenenfalls auch erforderlich ist, Garantiekarten auszustellen, und daß Kontrollen beim Erwerb durch Bevollmächtigte durchgeführt werden müssen — diese müssen, weil ein solcher Erwerb nach den Geschäftsbedingungen der Klägerin nur eingeschränkt zulässig ist, beim Ausgang besondere Erklärungen unterzeichnen —, so ist nicht recht einzusehen, daß in dieses System nicht ohne weiteres auch die Kontrollen sollten eingebaut werden können, die sich nach dem Vertriebssystem der Firma SABA als notwendig erweisen. Dafür bedarf es nämlich — in bezug auf den Ausschluß institutioneller Großabnehmer — nur eines einfachen Vermerks auf dem Einkaufsausweis und einer Warenkontrolle beim Ausgang. Gewerbliche Endverbraucher müssen nur einen Verpflichtungsschein unterzeichnen; ferner ist bei ihnen zu prüfen, ob der Einkauf für gewerbliche Zwecke erfolgt, wofür eine Kontrolle des Gewerbebetriebs selbst nicht notwendig ist, vielmehr eine solche des Einkaufsausweises ausreichen dürfte.
Daß die erwähnten Besonderheiten des SABA-Vertriebssystems notwendigerweise den Selbstbedienungsgroßhandel ausschließen, läßt sich demnach sicherlich nicht sagen, und es kann deshalb unter diesem Gesichtspunkt auch nicht von einer spürbaren Einschränkung des Wettbewerbs die Rede sein.
b)
Was darüber hinaus die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Ausschlusses institutioneller Großabnehmer aus der Belieferung durch den Großhandel sowie die für die Belieferung gewerblicher Endverbraucher geltenden Beschränkungen anbelangt, so ist dazu im einzelnen folgendes anzumerken:
aa)
Zum ersten Punkt habe ich den Eindruck, daß der klägerische Hinweis auf das deutsche Patent- und Steuerrecht, nach dem die Belieferung institutioneller Großabnehmer, die als gewerbliche Abnehmer angesehen werden, als normale Großhandelstätigkeit gilt, ebensowenig von Bedeutung ist wie die Bezugnahme auf die Ratsrichtlinie vom 25. Februar 1964 über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für Tätigkeiten im Großhandel. Zu der Richtlinie insbesondere, nach der auch die Belieferung von Großverbrauchern zur Großhandelstätigkeit gehört, hat die Kommission meines Erachtens mit Recht ausgeführt, ihr Zweck sei es allein, auf eine Beseitigung diskriminierender Behandlungen hinzuwirken, nicht aber darüber hinausgehende Rechte für die Großhändler zu begründen.
Letztlich mag dies aber dahingestellt bleiben. Entscheidend ist nämlich die im Verfahren gemachte Feststellung, daß der Ausschluß institutioneller Großabnehmer aus der Belieferung durch den Großhandel keine spürbaren Auswirkungen auf den hier interessierenden Markt hat. Tatsächlich dürften im Bereich der Unterhaltungselektronik Institutionen kaum je als Großabnehmer in Betracht kommen, und es liegt, soweit dies der Fall ist, nahe, daß sie dann — wie etwa die Bundeswehr — direkt beim Hersteller beziehen. Demgemäß konnte auch die Klägerin der Behauptung nicht widersprechen, derartige Absätze hätten nur einen geringen Anteil an ihrem Umsatz.
So läßt sich mit Recht festhalten, daß dieses Element des Vertriebssystems die Wettbewerbsverhältnisse nicht merklich berührt und daß daher — eine spürbare Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels ist nach der Darstellung der Kommission gleichfalls nicht zu ermitteln — mit guten Gründen angenommen wurde, Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags greife insofern nicht ein.
bb)
Die Einschränkung der Möglichkeit, gewerbliche Endverbraucher zu beliefern, wie sie nach dem Vertriebssystem SABA gilt, ist zunächst einmal zu sehen vor dem Hintergrund der bereits erwähnten Bestimmungen des deutschen Rechts (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Ladenschlußgesetz, Preisangabenverordnung).
Sie gehen im Interesse des redlichen Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes von einer Funktionstrennung zwischen Großhandel und Einzelhandel aus. Einzelprobleme harren hier zwar noch der Klärung. Es scheint sich aber doch, namentlich in der Rechtsprechung, eine strenge Tendenz durchzusetzen, was den Begriff „Letztverbraucher“, der durch den Einzelhandel zu beliefern ist, angeht; zunehmend werden dazu auch Gewerbetreibende gerechnet, die für privaten Eigenbedarf oder branchenfremden Bedarf einkaufen. Ich verweise dazu auf das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. Dezember 1976, das uns vorgelegt worden ist, ich verweise auf eine uns gleichfalls vorgelegte Antwort der Bundesregierung auf eine Parlamentarische Anfrage, und ich beziehe mich auf den Artikel „Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel“, der in Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, S. 69. ff., abgedruckt ist. Danach muß dafür gesorgt sein, daß Großhändler überwiegend Wiederverkäufer und gewerbliche Verbraucher in dem soeben erwähnten Sinn beliefern. Es gelten, mit anderen Worten gesagt, schon nach deutschem Recht strenge Maßstäbe, damit die Belieferung von wirklichen Endverbrauchern durch den Selbstbedienungsgroßhandel, wo eine derartige Gefahr bei weitreichender Zulassung gewerblicher Einkäufer besonders groß ist, ausgeschlossen wird.
Zum anderen ist von Bedeutung und eigentlich noch wichtiger, daß das von SABA geschaffene Vertriebssystem auf eine klare Trennung der Funktionen der Großhändler und der Einzelhändler angelegt ist Der Großhandel hat besondere Leistungen der Absatzförderung zu erbringen und beim Ausbau des Vertriebsnetzes mitzuwirken. Darauf soll er sich konzentrieren und dabei wäre eine übermäßige Zahl von Geschäftsverbindungen zu anderen Partnern als ausgesprochenen Wiederverkäufern hinderlich. Im Hinblick auf diese besonderen Leistungen werden dem Großhandel auch größere Gewinnspannen eingeräumt. Meines Erachtens ist ohne weiteres einzusehen, daß es bei Mißachtung der Grenzziehung zwischen Großhandel und Einzelhandel zu Diskriminierungen der Verbraucher und zu Wettbewerbsverfälschungen zum Nachteil des Einzelhandels käme. Würde der Großhandel so in Wettbewerb mit dem Einzelhandel treten, würde auch dessen Interesse am Vertrieb von SABA-Erzeugnissen nachlassen, und es käme zu einer Verschlechterung des Kundendienstes. Deshalb ist es verständlich, daß streng darauf geachtet wird, daß der Großhandel nicht eigentliche Einzelhandelsgeschäfte besorgt, und so erklärt sich auch, daß die Belieferung gewerblicher Endverbraucher durch den Großhandel davon abhängig gemacht wird, daß die gekauften Waren für den Betrieb bestimmt sind. Wieso dies aus der Sicht des Wettbewerbsrechts beanstandet werden sollte, ist für mich nicht erkennbar.
Wenn man diesen Standpunkt teilt, ist aber auch nichts einzuwenden gegen die Verpflichtungen, die den Lieferanten und den Abnehmer in diesem Zusammenhang zur Sicherung der getroffenen Abgrenzung treffen.
So ist bekanntlich für den Gewerbetreibenden die Abgabe einer Erklärung — ursprünglich durch den Leiter des Betriebes, seit Anfang 1977 auch durch einen Vertretungsberechtigten — vorgesehen, in der der Verwendungszweck angegeben wird, in der versichert wird, daß die Waren ausschließlich für den gewerblichen innerbetrieblichen Eigenbedarf bestimmt sind, und nach der eine Weitergabe an Dritte für die Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen ist. Der Großhändler hat das Vorliegen eines Gewerbebetriebes und die Angaben über den Verwendungszweck zu prüfen. Nach der ursprünglichen Fassung des Verpflichtungsscheins Vertriebsbindung SABA-Großhändler hatte er darauf zu achten, daß die SABA-Erzeugnisse nur für solche gewerblichen Zwecke des Betriebs genutzt werden, die geeignet sind, der Wirtschaftlichkeit des Betriebs zu dienen; nach der neuesten Fassung hat er nur noch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu bestätigen, daß die Verwendung dem gewerblichen Zweck des Gewerbebetriebs dient. Legt man dies vernünftig aus, so bedeutet dies nichts anderes als die Feststellung, daß eine sachliche Beziehung zum Gewerbebetrieb besteht und daß die Erklärungen des gewerblichen Endverbrauchers glaubhaft erscheinen. Dies dürfte tatsächlich in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten und wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Ziel stehen.
Sollte man aber der Auffassung sein, die zunächst geltende Fassung der Verpflichtungserklärung sei zu streng gewesen und habe von Geschäftsabschlüssen abhalten können, so wird man wohl deswegen zu der Ansicht kommen können, es fehle an einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz, weil es sich dem Umfang nach schwerlich um spürbare Auswirkungen handeln dürfte.
In bezug auf die Elemente des Vertriebssystems, von denen die Kommission angenommen hat, sie fielen nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, bringt mich all dies zu dem Ergebnis, daß die Wertung der Kommission nicht mit guten Gründen angefochten werden kann.
4.
In einem weiteren Abschnitt haben wir uns danach mit den Faktoren zu befassen, zu denen die Kommission der Auffassung ist, sie fielen zwar unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, rechtfertigten aber eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3.
Worum es dabei geht, habe ich eingangs ausgeführt. Es ist die für Großhändler geltende Verpflichtung, einen bestimmten Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen, langfristige Lieferverträge abzuschließen und sich für die Verstärkung des Vertriebsnetzes einzusetzen. Es ist zum anderen die für Facheinzelhändler geltende Verpflichtung, bestimmte Umsätze zu tätigen, das SABA-Sortiment so vollständig wie möglich zu führen und die SABA-Erzeugnisse repräsentativ auszustellen.
Die Klägerin ist dazu der Auffassung, in Wahrheit seien die Freistellungsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 nicht gegeben: Eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -Verteilung trete nicht ein, es fehle an Vorteilen für die Verbraucher, und es werde namentlich der Preiswettbewerb für SABA-Erzeugnisse ausgeschaltet. Im einzelnen hat sie ausgeführt, die Bedingungen des Kooperationsvertrags seien für den Selbstbedienungsgroßhandel nicht annehmbar; dieser werde deshalb von der Verteilung ausgeschlossen, und dies gereiche dem Verbraucher zum Nachteil. In die gleiche Richtung wirke auch der durch das Vertriebssystem bewirkte Ausschluß kleinerer Händler, für deren Belieferung gerade der Selbstbedienungsgroßhandel in Frage komme. Die Klägerin meint ferner, das System wirke sich dahin aus, daß sich Händler auf eine Marke konzentrieren; für die Verbraucher — und auch das sei ein Nachteil — fehle es also an der erwünschten Auswahl sowie an einer neutralen Beratung. Die Kommission habe außerdem den Umstand nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, daß derartige Vertriebssysteme zunehmend von Herstellern von Unterhaltungselektronik eingeführt würden, was die angedeuteten Auswirkungen auf den Markt verstärke, und sie habe auch außer acht gelassen, daß nach dem Antitrustrecht der Vereinigten Staaten für solche selektive Vertriebssysteme eine sehr strenge Beurteilung gelte.
Zu diesen Streitpunkten sind nach meinem Dafürhalten folgende Bemerkungen angebracht.
a)
Zunächst einmal bedarf es einiger Klarstellungen, damit die Abwägung der Wettbewerbsbeschränkungen und der mit dem Vertriebssystem verbundenen Vorteile auf einer korrekten Grundlage durchgeführt werden kann. Tatsächlich scheint festzustehen, daß die Bedingungen des Systems nicht so streng sind, wie die Klägerin sie darstellt.
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So wird weder von Großhändlern noch von Einzelhändlern verlangt, daß sie einen maßgebenden Teil ihres Umsatzes mit SABA-Geräten tätigen; vielmehr ist die Rede von einem angemessenen Umsatz. Seine Bestimmung richtet sich nach dem Marktanteil von SABA in dem betreffenden Gebiet; außerdem ist das wirtschaftliche Wachstum zu berücksichtigen. Dabei wird offenbar auch nicht nach starren Regeln verfahren; in bestimmtem Umfang werden die notwendigen Werte vielmehr von den Beteiligten ausgehandelt.
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Was die langfristigen Lieferverträge anbelangt, die Großhändler abzuschließen haben, so sind nach der genehmigten Fassung des Vertriebssystems Vorausdispositionen lediglich für ein halbes Jahr zu treffen. Dies ist maßgebend; außer Betracht bleiben muß also die neue, strengere Regelung, die nicht Gegenstand des Verfahrens ist und nach der, abgesehen von Lieferverträgen für vier Monate, jeweils ein Jahresumsatzvertrag abzuschließen ist.
Meines Erachtens ist dazu auch einzuräumen, daß es sich um einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum handelt, der eine Anpassung an die sich ändernde Marktsituation durchaus erlaubt. Versichert wurde uns zudem — und die Klägerin konnte dem nicht entgegentreten —, daß eine elastische Handhabung stattfindet, also Abweichungen hingenommen und Anpassungen akzeptiert werden. In 30 bis 40 % aller Fälle, so haben wir gehört, werde der SABA-Liefervorschlag in Gesprächen mit den Großhändlern geändert; dazu bestehe schon deswegen Veranlassung, weil SABA ausdrücklich dazu verpflichtet sei, marktgängige Ware zu liefern, d. h. Verbraucherwünsche und Verbraucherinteressen zu berücksichtigen.
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Wichtig ist weiterhin, daß offenbar auch die Klausel, nach der das SABA-Sortiment so vollständig wie möglich zu führen ist, im allgemeinen großzügig interpretiert wird. Das haben Marktuntersuchungen gezeigt, auf die ich nachher noch zurückkommen werde.
b)
Danach und weil auch das Erfordernis, repräsentative Verkaufsräume zu unterhalten, verhältnismäßig leicht zu erfüllen ist, sind erhebliche Zweifel an der These berechtigt, durch das Vertriebssystem würden viele kleine Händler vom SABA-Verkauf ausgeschlossen. Immerhin gibt es nach den im Verfahren gemachten Angaben in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin rund 9000 SABA-Facheinzelhändler.
Zweifelhaft erscheint mir des weiteren, daß die Bedingungen des Kooperationsvertrags für den Selbstbedienungsgroßhandel nicht tragbar seien. Zumindest was langfristige Vorausdispositionen angeht, muß anerkannt werden, daß die Meinung einleuchtet, sie seien für den Großhandel im eigenen Interesse, zur Sicherung rechtzeitiger Belieferung, durchaus üblich.
Sollte aber der Selbstbedienungsgroßhandel am Vertriebssystem tatsächlich nicht beteiligt werden können, weil für ihn die elastische Sortimentsgestaltung im Vordergrund steht und die von SABA verlangte Absatzförderung nicht in Frage kommt, so bliebe doch in jedem Fall die Feststellung, daß sich die so bedingten Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse in Grenzen halten. Dies läßt sich sagen, weil gleichwohl in der Bundesrepublik Deutschland nach den uns vorgelegten Zahlen rund 100 SABA-Großhändler vorhanden sind und weil die Klägerin überdies nicht darzutun vermochte, daß ihr Umsatz mit Unterhaltungselektronik zu einem erheblichen Teil auf einem Absatz an Wiederverkäufer beruht.
c)
Hervorheben sollte man in diesem Zusammenhang ferner, daß die Ansicht durchaus überzeugend erscheint, Verträge über Zusammenarbeit und Absatzförderung wie die hier interessierenden seien gerade für kleinere Hersteller mit einer weitgehenden Spezialisierung von großem Wert. Nach dem, was wir über Marktanteile und Produktionsstruktur im Verfahren gehört haben, dürfte dies auf SABA zutreffen. Damit ist von vornherein eine wohlwollende Prüfung der Kooperationsverträge angebracht, die mit Großhändlern abgeschlossen werden sollen.
d)
Was das Erfordernis der Verbesserung der Erzeugung und der Verteilung angeht, dem nach Artikel 85 Absatz 3 große Bedeutung zukommt, so kann nach allem, was im Verfahren bekanntgeworden ist, nicht im Ernst angezweifelt werden, daß diese Wirkungen mit dem Vertriebssystem, namentlich mit dem Kooperationsvertrag, verbunden sind und daß sie dem Verbraucher zugute kommen.
Die vorgesehenen langfristigen Lieferverträge und das enge Beratungsverhältnis, das mit den Großhändlern besteht, erlauben eine sinnvolle Produktionsplanung, also eine kostengünstige Produktion und eine rasche Anpassung an die Verbrauchererwartungen. Dafür, daß der so erzielte Rationalisierungseffekt tatsächlich an die Verbraucher weitergegeben wird, sorgt sicherlich, wie die Kommission mit Recht hervorgehoben hat, der intensive Wettbewerb, der zwischen den einzelnen Marken besteht.
Von einer Verbesserung der Verteilung ist zu sprechen, weil das System auf eine Rationalisierung des Vertriebs, eine kontinuierliche Versorgung und einen einwandfreien Kundendienst abzielt. Zwar ist nicht zu leugnen, daß sich aus der Vertriebsbindung eine Verringerung der Zahl der Händler ergibt, die SABA-Erzeugnisse absetzen; das Vertriebsnetz ist aber immer noch ausreichend dicht, verglichen mit dem erkennbaren Vorteil ist also nicht von einem ins Gewicht fallenden Nachteil zu sprechen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang namentlich, daß die besonderen Bemühungen eines Händlers um eine bestimmte Marke zur Folge haben, daß den Verbrauchern stets ein ausreichendes Sortiment nach dem neuesten Entwicklungsstand zur Verfügung steht. Dabei kann die Notwendigkeit, ein beträchtliches Lager zu halten, bei dem vorhandenen starken „inter-brand“-Wettbewerb auch dafür sorgen, daß Verbraucher in den Genuß von Preisnachlässen kommen. Andererseits ist damit nicht notwendig der Ausschluß anderer Marken verbunden, also eine einseitige Gestaltung des Angebots und das Fehlen einer neutralen Beratung. Tatsächlich wirkt sich keine Klausel der Vereinbarungen notwendig in diese Richtung aus, und es ist auch, wie jeder weiß, für den Fachhandel durchaus üblich und notwendig, eine Reihe von Marken zu führen; so halten, wie im Prozeß erklärt wurde, Fachgroßhändler im allgemeinen sieben bis zehn deutsche Marken und daneben auch noch Importmarken vorrätig.
e)
Besonderes Gewicht hat die Klägerin im Zusammenhang mit Artikel 85 Absatz 3 ihrem Vorwurf beigemessen, die Kommission habe die negativen Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse nicht ausreichend berücksichtigt, also nicht darauf geachtet, daß nicht „Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten“. Insoweit sei wichtig, daß vergleichbare Vertriebssysteme zunehmend von den Herstellern von Unterhaltungselektronik eingeführt würden, und es sei von Bedeutung, daß es an einem Preiswettbewerb zwischen SABA-Erzeugnissen fehle.
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Was zunächst die Meinung angeht, die Kommission habe außer acht gelassen, daß alle Konkurrenten von SABA derartige Vertriebssysteme hätten oder einführen wollten, und sie habe nicht berücksichtigt, in welcher Weise sich das Zusammenwirken einer Vielzahl selektiver Vertriebssysteme gerade auf den Selbstbedienungsgroßhandel auswirke, so habe ich den Eindruck, daß in diesem Punkt Kritik nicht gerechtfertigt ist.
Man kann durchaus annehmen, daß die Kommission diesen Umstand, soweit Vertriebssysteme im Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung schon bestanden — teilweise gab es ja schon Freistellungen dafür —, in Rechnung gestellt hat. Im Verfahren hat die Kommission dazu betont, es handele sich, weil die Absatzstrategien unterschiedlich seien, um recht verschiedene Ausgestaltungen; nicht alle enthielten so intensive Bindungen wie das SABA-Vertriebssystem, namentlich Verpflichtungen zur Vertriebsförderung seien nicht überall in dieser Häufung vorhanden.
Ferner hat die Kommission mit Recht erklärt, die geschilderte Situation habe deswegen für verhältnismäßig unbedenklich erachtet werden können, weil eine Häufung von Vertriebssystemen notwendigerweise zu einer Verstärkung des „inter-brand“-Wettbewerbs führe. Schließlich konnte sie auch darauf hinweisen, daß sie die Entwicklung aufmerksam weiterverfolge und daß sie, sollten sich die Marktverhältnisse in einer mit Artikel 85 Absatz 1 nicht zu vereinbarenden Weise verändern, sollte es also zu einer Häufung derartiger Systeme mit sehr hohen Anforderungen kommen, die Möglichkeit habe, ihre Weitung zu überprüfen und gegebenenfalls auch schnell einzuschreiten.
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Zur Ausschaltung des Wettbewerbs, für die nach Artikel 85 Absatz 3 in bezug auf einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren keine Möglichkeit eröffnet werden darf, hat die Kommission meines Erachtens mit Recht geltend gemacht, gemeint sei der Wettbewerb zwischen Produkten der Unterhaltungselektronik schlechthin, also der sogenannte „nter-brand“-Wettbewerb. Zumindest trifft dies zu bei Marktverhältnissen, wie sie im vorliegenden Fall gelten, d. h. wenn ein Hersteller nur einen verhältnismäßig kleinen Marktanteil hat. Daß dieser Wettbewerb durch ein selektives Vertriebssystem nicht beeinträchtigt wird, ist nach meiner Ansicht offensichtlich. Es läßt sich sogar sagen, daß die Wettbewerbsintensität zunimmt, wenn Händler sich auf eine oder einige Marken konzentrieren und sich besonders um ihren Absatz kümmern. So konnten auch keine Anzeichen dafür sichtbar gemacht werden, daß dieser Wettbewerb aufgrund des Vertriebssystems zurückgegangen wäre.
Sollte es im vorliegenden Fall aber auch auf den „inter-brand“-Wettbewerb ankommen, so wäre der Kommission ferner darin zuzustimmen, daß von vornherein die Annahme naheliegt, daß dieser Wettbewerb bei einem Vertriebssystem wie dem hier interessierenden funktioniert. Dies kann gesagt werden, weil das System keine auf den Preis bezogenen Maßnahmen vorsieht und weil es sich um ein offenes System mit einer großen Zahl von Händlern handelt, zu denen auch Wettbewerber wie Warenhäuser gehören. Jedenfalls wurde kein Beweis dahingehend erbracht, daß zu dem Vertriebssystem nur Händler zugelassen würden, die sich keine Konkurrenz machen, und es ist auch sicher, daß die Kommission hiergegen aufgrund der in ihrer Entscheidung enthaltenen Auflagen vorgehen könnte.
Darüber hinaus ist festzustellen, daß es der Klägerin auch nicht gelungen ist, ausreichend gewichtige Indizien für eine abweichende Beurteilung aufzuzeigen. Sie hat zwar Preisuntersuchungen durchführen lassen, nach denen sich bei SABA-Händlern Preisunterschiede allenfalls in einer Größenordnung von 1 % ergäben. Diese Untersuchungen, beschränkt auf einige wenige Städte, eine kleine Zahl von Händlern und wenige Produkte, haben aber eine zu schmale Basis. Ein anderes Bild vermitteln außerdem die von der Firma SABA beim Institut für Marktpsychologie veranlaßten Prüfungen, die sich auf eine beträchtliche Anzahl von Händlern in einigen Ballungsgebieten des Ruhrreviers bezogen. Danach bestehen tatsächlich zum Teil erhebliche Preisunterschiede bei den einzelnen Händlern. Sie lassen sich auch nicht unter Hinweis auf einige Unstimmigkeiten, die die Klägerin aufzeigen konnte, völlig entwerten. Daraus den Schluß zu ziehen, SABA habe auf die Preisbenennungen Einfluß genommen, ist meines Erachtens schon deshalb verfehlt, weil den befragten Händlern nach dem uns vorgelegten Auftragsschreiben Anonymität zugesichert 'wurde und weil in dem Untersuchungsbericht auch ausdrücklich davon die Rede ist, daß die Mitarbeiter des Instituts sich die Preise selbst anhand der Preisauszeichnungen an den Geräten notiert hätten.
Nach meiner Auffassung kann deshalb die Freistellungsentscheidung auch nicht mit der Begründung angegriffen werden, sie habe eine Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 Absatz 3 außer acht gelassen.
f)
Für mich steht damit fest, daß die angegriffene Entscheidung aus der Sicht des Artikels 85 Bestand haben kann. Dieses Urteil ist auch nicht zu erschüttern durch einen von der Klägerin gemachten Hinweis auf die Antitrustrechtsprechung der Vereinigten Staaten, nach der — dies soll sich aus dem Fall Schwinn ergeben — die für Großhändler geltende Verpflichtung, nur bestimmte Händler zu beliefern, per se unzulässig sei. Meines Erachtens — Einzelheiten kann ich jetzt vernachlässigen — hat die Kommission überzeugend gezeigt, daß aus diesem Urteil für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen ist. Wir haben es nämlich mit einer anders gearteten Rechtslage zu tun, und auch der Sachverhalt weist erhebliche Abweichungen auf, ganz zu schweigen davon, daß das angeführte Urteil und seine Interpretation offenbar auch in den USA umstritten sind.
5.
Es bleibt schließlich noch ein letzter Punkt der Kritik, die Ansicht nämlich, der Freistellungszeitraum sei zu großzügig bemessen worden. Dazu bedarf es, nicht zuletzt weil die sich darauf beziehenden Ausführungen der Klägerin recht knapp sind, keiner langen Bemerkungen.
Zwar ist einerseits richtig, daß sich die Marktverhältnisse rasch ändern können und daß sich deshalb auch Feststellungen zu wettbewerbsrechtlichen Fragen oft nur für einen beschränkten Zeitraum treffen lassen. Andererseits hat die Kommission mit Recht darauf hingewiesen, daß es im vorliegenden Fall um die schwierige Abschätzung der wirtschaftlichen Folgen eines komplexen Systems geht, für die eine zu knappe Periode nicht in Frage kommen konnte. Zweifellos verfügt die Kommission insoweit über einen beträchtlichen Ermessensspielraum. Dafür, daß er in fehlerhafter Weise gebraucht worden sei, sehe ich keinerlei Anzeichen.
Hinzu kommt überdies, daß SABA in der Entscheidung bestimmte Auflagen gemacht wurden. Die danach notwendige jährliche Berichterstattung erlaubt es der Kommission, die Zulassungspraxis zu kontrollieren und gegebenenfalls einzuschreiten.
Aus allen diesen Gründen ist auch gegen die Gültigkeitsdauer der Freistellungsentscheidung nichts einzuwenden.
III —
Abschließend kann ich daher nur vorschlagen, die von Metro eingereichte Klage abzuweisen, und zwar, soweit sie sich auf das Schreiben vom 14. Januar 1976 bezieht, als unzulässig, soweit sie gegen die Freistellungsentscheidung gerichtet ist, als unbegründet. Da die Klägerin und ihre Streithelferin bei dieser Beurteilung als unterlegene Prozeßparteien anzusehen sind, erscheint es angebracht, ihnen die Kosten des Verfahrens unter Einschluß der Kosten des Zwischenverfahrens, und zwar auch der Kosten der auf Seiten der Kommission zugelassenen Intervenientin, aufzuerlegen, wenn man es nicht für angemessener hält, die Verurteilung zur Kostentragung auf die Klägerin zu beschränken und für die Streithelferin, die sie unterstützt hat, anzuordnen, daß sie ihre eigenen Kosten zu tragen hat.