62007TJ0133_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-133/07,
Mitsubishi Electric Corp., Tokyo (Japan), ved solicitor R. Denton og advokat K. Haegeman,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen, først ved F. Arbault og J. Samnadda, derefter ved X. Lewis, dernæst ved P. Van Nuffel og J. Bourke, og endelig ved P. Van Nuffel og N. Khan, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
principalt angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24. januar 2007 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg), for så vidt som den vedrører sagsøgeren og TM T & D, subsidiært annullation af artikel 2, litra g), i denne beslutning samt artikel 2, litra h), i nævnte beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgeren, og mere subsidiært ændring af samme beslutnings artikel 2 med henblik på annullation, eller i mangel heraf nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og S. Soldevila Fragoso,
justitssekretær: fuldmægtig C. Kantza,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 11. december 2009,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Sagsøgeren
1. Sagsøgeren, Mitsubishi Electric Corp., er et japansk selskab, der driver virksomhed inden for forskellige industrisektorer, herunder gasisolerede koblingsanlæg (herefter »GIS«). I perioden fra oktober 2002 til april 2005 blev selskabets aktiviteter på GIS-området udført af joint venture-selskabet TM T & D Corp., som var ejet ligeligt med Toshiba Corp. og opløst i 2005.
2. Produkter
2. GIS anvendes til at kontrollere energistrømmen i elnet. Der er tale om tungt elektrisk udstyr, der anvendes som hovedkomponent i transformerstationer. GIS sælges i hele verden som en integrerende del af nøglefærdige transformerstationer eller som en separat del, der skal integreres i sådanne transformerstationer.
3. Den administrative procedure
3. Den 3. marts 2004 underrettede ABB Ltd Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om eksistensen af en konkurrencebegrænsende praksis i GIS-branchen og anmodede mundtligt om bødefritagelse i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).
4. ABB supplerede sin anmodning om bødefritagelse med mundtlige bemærkninger og dokumentbeviser. Den 24. april 2004 indrømmede Kommissionen på baggrund af anmodningen ABB en betinget bødefritagelse.
5. På grundlag af anmeldelsen fra ABB indledte Kommissionen en undersøgelse og foretog den 11. og 12. maj 2004 kontrolbesøg i forretningslokalerne hos flere selskaber, der drev virksomhed i GIS-branchen.
6. Den 20. april 2006 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, der blev meddelt 20 selskaber, heriblandt sagsøgeren. Den 18. og 19. juli 2006 foretog Kommissionen høring af de selskaber, som klagepunktsmeddelelsen var blevet rettet til.
4. Den anfægtede beslutning
7. Den 24. januar 2007 vedtog Kommissionen beslutning K(2006) 6762 endelig om en procedure efter artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg) (herefter »den anfægtede beslutning«).
8. I 113.-123. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde koordineret fordelingen af GIS-projekter på verdensplan – bortset fra visse markeder – efter aftalte regler navnlig med henblik på at fastholde kvoter, som i vidt omfang afspejlede deres anslåede historiske markedsandele. Kommissionen præciserede, at tildelingen af GIS-projekter var sket på grundlag af en samlet »japansk« kvote og en samlet »europæisk« kvote, som derefter skulle fordeles mellem henholdsvis de japanske og de europæiske producenter. Der var ved en aftale underskrevet i Wien den 15. april 1988 (herefter »GQ-aftalen«) fastsat regler for tildelingen af GIS-projekterne enten til de japanske producenter eller til de europæiske producenter og for at fratrække den tilsvarende kvote deres værdi. I 124.-132. betragtning til den anfægtede beslutning præciserede Kommissionen i øvrigt, at de forskellige virksomheder, der havde deltaget i kartellet, havde oprettet en uskreven ordning (herefter »den fælles ordning«), hvorefter GIS-projekterne i Japan på den ene side og i landene for de europæiske medlemmer af kartellet på den anden side, der under ét betegnedes GIS-projekternes »hjemlande«, var forbeholdt henholdsvis de japanske medlemmer og de europæiske medlemmer af kartellet. GIS-projekterne i »hjemlandene« var ikke genstand for udveksling af oplysninger mellem de to grupper og blev ikke fratrukket deres respektive kvoter.
9. GQ-aftalen indeholdt også regler om udveksling af oplysninger, der var nødvendige for, at kartellet mellem de to producentgrupper fungerede, hvilket bl.a. var sikret ved hjælp af sekretærerne for de to grupper, manipulationen med de berørte udbud og prisfastsættelsen for de GIS-projekter, der ikke kunne tildeles. GQ-aftalen fandt ifølge ordlyden af dens bilag 2 anvendelse på hele verden med undtagelse af De Forenede Stater, Canada, Japan og 17 vesteuropæiske lande. Desuden var GIS-projekterne i andre europæiske lande end »hjemlandene« i medfør af den fælles ordning ligeledes forbeholdt den europæiske gruppe, idet de japanske producenter havde forpligtet sig til ikke at indgive bud på GIS-projekterne i Europa.
10. Ifølge Kommissionen reguleredes fordelingen af GIS-projekterne mellem de europæiske producenter af en aftale, som ligeledes var underskrevet i Wien den 15. april 1988, med titlen »E-Group Operation Agreement for GQ-Agreement« (E-gruppens aftale om iværksættelse af GQ-aftalen, herefter »EQ-aftalen«). Den anførte, at GIS-projekterne i Europa blev fordelt efter de samme regler og procedurer som dem, der regulerede fordelingen af GIS-projekterne i andre lande. Navnlig skulle GIS-projekterne i Europa også meddeles, registreres, tildeles, systematiseres eller have tildelt en minimumspris.
11. På grundlag af de faktuelle konstateringer og de retlige vurderinger i beslutningen fastslog Kommissionen, at de implicerede virksomheder havde overtrådt artikel 81 EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«), og pålagde virksomhederne bøder, hvis størrelse den havde beregnet efter den metode, som er angivet i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne for beregningen af bøder«) samt i samarbejdsmeddelelsen.
12. I den anfægtede beslutnings artikel 1 har Kommissionen fastslået, at sagsøgeren deltog i overtrædelsen i perioden fra den 15. april 1988 til den 11. maj 2004
13. For den i den anfægtede beslutnings artikel 1 konstaterede overtrædelse blev sagsøgeren i den anfægtede beslutnings artikel 2 pålagt en bøde på 118 575 000 EUR, hvoraf 4 650 000 EUR skulle betales solidarisk med Toshiba for den af TM T & D begåede overtrædelse.
Retsforhandlinger og parternes påstande
14. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 18. april 2007 har sagsøgeren anlagt denne sag. Sagsøgeren har den 6. juni 2007 anmodet om, at der blev truffet foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse med henblik på at pålægge Kommissionen at fremlægge omsætningstallene for de respektive adressater for den anfægtede beslutning.
15. Svarskriftet blev indleveret den 21. august 2007.
16. Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 1. november 2007 anmodede sagsøgeren om, at selskabets påstande blev taget til følge ved udeblivelsesdom i henhold til artikel 121 i Rettens procesreglement. Sagsøgeren har indleveret replik den 5. november 2007.
17. Ved afgørelse truffet af Rettens Anden Afdeling den 29. januar 2008 blev anmodningen om, at der afsiges udeblivelsesdom, afslået.
18. Den skriftlige forhandling er afsluttet med, at der blev indgivet duplik den 18. marts 2008.
19. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) den 22. september 2009 besluttet at indlede den mundtlige forhandling. I medfør at de regler, der gælder for foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse, som er foreskrevet i procesreglements artikel 64, har Retten anmodet Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter og opfordret parterne til at udtale sig om disse dokumenters relevans i forhold til anbringenderne om tilsidesættelse af retten til aktindsigt. Retten har endvidere stillet parterne skriftlige spørgsmål og anmodet dem om at besvare spørgsmålene under retsmødet.
20. Som svar på Rettens opfordring har Kommissionen den 26. oktober 2009 fremsendt de ønskede dokumenter. Sagsøgeren har fremsat sine bemærkninger til disse dokumenter den 19. november 2009. Kommissionen har den 2. december 2009 fremlagt et supplerende dokument og har den 3. december 2009 besvaret sagsøgerens bemærkninger.
21. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret skriftlige og mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 11. december 2009.
22. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Principalt annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgeren og TM T & D.
– Subsidiært annulleres den anfægtede beslutnings artikel 2, litra g) og h), for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
– Mere subsidiært ændres den anfægtede beslutnings artikel 2, for så vidt som den vedrører sagsøgeren med henblik på annullation eller i mangel heraf nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt.
– Under alle omstændigheder tilpligtes Kommissionen at betale sagens omkostninger.
23. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
24. Sagsøgeren har for det første anført, at svarskriftet ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom det er usammenhængende og ikke omhandler de i stævningen anførte anbringender.
25. Det bemærkes i denne henseende, at i henhold til procesreglementets artikel 46, stk. 1, litra b), skal svarskriftet indeholde de faktiske og retlige anbringender, som sagsøgte gør gældende.
26. Det i den foreliggende sag indgivne svarskrift opfylder imidlertid denne betingelse, uafhængigt af det særskilte spørgsmål, om Kommissionens argumenter er relevante eller velbegrundede. Under disse omstændigheder må sagsøgerens argument om, at svarskriftet angiveligt ikke kan antages til realitetsbehandling, forkastes.
27. Hvad angår sagens realitet har sagsøgeren fremsat femten anbringender. Det første anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke har godtgjort, at sagsøgeren har overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage i et kartel, der har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen inden for Det Europæiske Økonomiske Område (herefter »EØS). Det andet anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke har godtgjort, at der forelå en aftale, som var i strid med artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, og som sagsøgeren var part i. Det tredje anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen begik en fejl ved at ikke at tage hensyn til de elementer, der kunne begrunde sagsøgerens manglende tilstedeværelse på det europæiske marked og de vanskeligheder, som sagsøgeren oplevede i forhold til at indtræde på samme marked. Det fjerde anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat bevisreglerne ved at vende bevisbyrden om og således tilsidesætte princippet om uskyldsformodning. Det femte anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet ved at beregne udgangsbeløbet for sagsøgerens bøde på grundlag af omsætningstal for 2001. Det sjette anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt i forbindelse med beslutningen om at beregne bøden på grundlag af omsætningen for 2001. Det syvende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen begik en fejl ved fastlæggelsen af det verdensomspændende GIS-marked og sagsøgerens andel af dette marked, og Kommissionen tilsidesatte derfor ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet. Det ottende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat sin begrundelsespligt i forbindelse med konstateringen af, at sagsøgeren kontrollerede mellem 15 og 20% af det verdensomspændende marked. Det niende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat princippet om god forvaltningsskik ved fastlæggelsen af værdien af det verdensomspændende marked. Det tiende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet ved beregningen af den afskrækkelsesfaktor, der blev anvendt i forhold til sagsøgeren. Det ellevte anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat propo rtionalitetsprincippet ved at beregne sagsøgerens bøde og de europæiske producenters bøde på samme måde. Det tolvte anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen ikke tog hensyn til de relevante økonomiske og tekniske elementer ved beregningen af bøden. Det trettende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen begik en fejl ved beregningen af kartellets varighed. Det fjortende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar og ret til en retfærdig rettergang ved ikke at give sagsøgeren adgang til belastende og diskulperende beviser. Det femtende anbringende vedrører den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at give sagsøgeren indsigt i konstateringerne vedrørende den kompensationsordning, der lå til grund for den fælles ordning.
28. Kommissionen har bestridt rigtigheden af de af sagsøgeren påberåbte anbringender.
29. Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren ikke har præciseret, hvilke anbringender der er påberåbt til støtte for de forskellige påstande, som sagsøgeren har fremsat. Det bemærkes i denne henseende for det første, at sagsøgeren har påberåbt sig det første til det fjerde anbringende og det trettende til det femtende anbringende til støtte for sin principale påstand. Hvis et af disse anbringender tages til følge, indebærer dette nemlig, at både den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2 i det mindste delvist må annulleres, for så vidt som de vedrører sagsøgeren. Det bemærkes dernæst, at det femte til det tolvte anbringende vedrører fastsættelsen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, og at disse anbringender derfor er påberåbt til støtte for sagsøgerens subsidiære påstand om annullation af den anfægtede afgørelses artikel 2, litra g) og h), for så vidt som de angår sagsøgeren. Endelig bemærkes, at sagsøgeren ikke har påberåbt sig noget selvstændigt anbringende til støtte for den mere subsidiære påstand.
1. Den principale påstand om annullation af den anfægtede beslutning, for så vidt som den angår sagsøgeren og TM T & D
30. Da det vil være overflødigt at foretage en realitetsbehandling af den anfægtede beslutning, såfremt den annulleres som følge af, at sagsøgerens ret til forsvar er tilsidesat, skal det fjortende og femtende anbringende behandles først. Det første, det tredje og det fjerde anbringende, der alle vedrører beviset for eksistensen af den fælles ordning, skal derefter behandles samlet. Derefter behandles det andet anbringende om kvalificeringen af den nævnte ordning som en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53. Endelig skal der foretages en vurdering af det trettende anbringende om det påståede kartels varighed.
Det fjortende anbringende om, at Kommissionen tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar og ret til en retfærdig rettergang ved ikke at give sagsøgeren adgang til belastende og diskulperende beviser
Parternes argumenter
31. Sagsøgeren har anført, at virksomheden ikke fik adgang til visse af de belastende og diskulperende beviser, der er indeholdt i Kommissionens sagsakter, hvilket er i strid med princippet om ret til forsvar og princippet om en retfærdig rettergang.
32. Hvad angår de belastende beviser har sagsøgeren anført, at der i den anfægtede beslutning er henvist til beviser, som sagsøgeren ikke har haft kendskab til, og som sagsøgeren ikke har haft mulighed for at udtale sig om. Sagsøgeren har for første anført, at virksomheden ikke fik mulighed for at gennemgå de elementer, som Fuji fremlagde den 21. november 2006, og hvoraf fremgår, at GQ-aftalen ikke kunne gennemføres uden den fælles ordning.
33. Sagsøgeren har for det andet anført, at de elementer, der blev fremlagt i november 2006, hvoraf fremgår, at Alstom og Areva ikke bestred eksistensen af den fælles ordning, heller ikke blev fremsendt til sagsøgeren.
34. Hvad angår de diskulperende beviser har sagsøgeren for det første anført, at virksomheden den 8. november 2006 fremsendte diskulperende vidneudsagn fra en række virksomheder til Kommissionen, som imidlertid ikke videresendte disse elementer til de andre parter.
35. Sagsøgeren har for det andet anført, at Hitachis supplerende svar på klagepunktsmeddelelsen, hvorved Hitachi bestred Kommissionens fortolkning af de erklæringer, der fremgik af det oprindelige svar vedrørende meddelelses- og beregningsmekanismen, heller ikke blev fremsendt.
36. Sagsøgeren har for det tredje kritiseret, at virksomheden ikke fik adgang til de elementer, der rejste tvivl om eksistensen af den fælles ordning, og hvoraf fremgik, at der bestod hindringer for adgangen til GIS-markedet i EØS, og som var fremlagt af Siemens, den virksomhed, der var ejet af den koncern, som VA TECH Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG (herefter »VA TECH») var en del af, Hitachi og Toshiba, og navnlig de erklæringer og økonomiske og tekniske rapporter, som Hitachi og Toshiba fremlagde, vidneudsagn fra Siemens og Hitachis medarbejdere og VA TECH’s svar på klagepunktsmeddelelsen. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har foretaget en urigtig gengivelse af VA TECH’s standpunkt ved i 130. betragtning til den anfægtede beslutning at konstatere, at VA TECH ikke offentligt havde bestridt eksistensen af den fælles ordning.
37. Sagsøgeren har for det fjerde anført, at virksomheden ikke fik adgang til de erklæringer, som S. afgav på vegne af Alstom vedrørende kartellets ophør i 1999.
38. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
Rettens bemærkninger
39. Overholdelsen af retten til forsvar indebærer, at den berørte person under den administrative procedure gives lejlighed til at tage stilling dels til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af traktaten (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 66).
40. Som en logisk følge af princippet om overholdelse af retten til forsvar indebærer retten til aktindsigt, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 68).
41. Det bemærkes i denne henseende, at det først er i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på på dette trin af proceduren, og at virksomheden har ret til aktindsigt for at sikre en effektiv udøvelse af dens ret til forsvar. Følgelig er de andre karteldeltagende virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenter i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere (Rettens dom af 30.9.2009, sag T-161/05, Hoechst mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 163).
42. Hvis Kommissionen imidlertid agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige virksomheder i proceduren have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis. I så fald udgør det pågældende uddrag af svaret på en klagepunktsmeddelelse eller det dokument, der er vedlagt svaret, belastende materiale i forhold til de forskellige virksomheder, som angiveligt deltog i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 41, præmis 164 og den deri nævnte retspraksis). Den ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
43. Hvis et sådant uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, kan være relevant for en virksomheds forsvar, eftersom uddraget eller dokumentet giver virksomheden mulighed for at påberåbe sig beviser, der ikke stemmer overens med de følgeslutninger, som Kommissionen er nået frem til i denne fase, udgør uddraget eller dokumentet ud fra en analog betragtning et diskulperende bevis. Den pågældende virksomhed skal i så fald have mulighed for at undersøge uddraget eller dokumentet og udtale sig herom.
44. Det blotte forhold, at andre virksomheder har påberåbt sig de samme argumenter som den berørte virksomhed, og at de i givet fald har anvendt flere ressourcer på deres forsvar, er ikke tilstrækkeligt til at anse disse argumenter for diskulperende forhold (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3455, præmis 353 og 355).
45. Hvad angår virkningen af, at der gives aktindsigt i strid med disse regler, udgør den omstændighed, at et dokument, som Kommissionen har benyttet som grundlag for at anse en virksomhed for skyldig, ikke er blevet udleveret, kun en tilsidesættelse af retten til forsvar, hvis den berørte virksomhed påviser, at det resultat, som Kommissionen er kommet frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt et ikke udleveret dokument måtte udelukkes som belastende bevis (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 71 og 73).
46. Hvad angår den situation, hvor et diskulperende dokument ikke er blevet fremlagt, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for den. Det er således tilstrækkeligt, at virksomheden påviser, at den kunne have anvendt de pågældende diskulperende dokumenter til sit forsvar i den forstand, at såfremt den kunne have henvist til dem under den administrative procedure, havde den kunnet gøre omstændigheder gældende, der ikke stemte overens med de følgeslutninger, som Kommissionen var nået frem til i denne fase, og havde således på den ene eller den anden måde kunnet øve indflydelse på Kommissionens vurderinger i en eventuel beslutning, i det mindste hvad angår grovheden og varigheden af den adfærd, som virksomheden blev kritiseret for, og dermed på bødeniveauet (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 74 og 75).
47. Muligheden for, at et ikke udleveret dokument har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning, kan kun godtgøres efter en foreløbig undersøgelse af visse beviser, der sandsynliggør, at de ikke udleverede dokumenter – i forhold til disse beviser – har kunnet have en betydning, som ikke burde være overset (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 39, præmis 76).
48. Hvad angår de belastende beviser har Kommissionen i det foreliggende tilfælde for det første anerkendt, at den ikke kunne basere sig på Fujis erklæringer, som ikke blev fremsendt til sagsøgeren med henblik på at underbygge de klagepunkter, som sagsøgeren blev forholdt i den anfægtede beslutning, men den bestrider at have anvendt disse erklæringer som belastende beviser. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen i 125. og 255. betragtning til den anfægtede beslutning har henvist til Fujis supplerende bemærkninger, navnlig de bemærkninger, der blev fremsat den 21. november 2006 for at bestyrke eksistensen af den fælles ordning.
49. Kommissionen har for det andet anført, at den ikke baserede sig på Altsoms og Arevas angiveligt neutrale holdninger for at kunne fastslå eksistensen af den fælles ordning, men at den alene noterede sig disse holdninger. Selv om denne fortolkning bekræftes af ordlyden af 125. betragtning til den anfægtede beslutning, hvoraf fremgår, at Alstoms, Arevas og VA TECH’s standpunkter ikke kan tillægges nogen bevisværdi i modsætning til Fujis erklæringer, som bekræfter eksistensen af den fælles ordning, rejses der tvivl om fortolkningen i 225. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen henviser til, at visse europæiske producenter indirekte anerkendte eksistensen af den fælles ordning.
50. Under alle omstændigheder kan Alstoms og Arevas neutrale holdninger ikke fortolkes som bevis for eksistensen af den fælles ordning. I lyset af den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, kan det forhold, at en virksomhed ikke har bestridt en faktisk omstændighed, ikke anses for at være bevis for, at denne omstændighed forelå. Uanset spørgsmålet om overholdelse af retten til forsvar kunne Kommissionen derfor ikke påberåbe sig Alstoms og Arevas holdninger som belastende bevis.
51. Om sagsøgerens argumenter vedrørende de belastende beviser kan tages til følge, afhænger under disse omstændigheder af vurderingen af det første anbringende vedrørende beviset for eksistensen af den fælles ordning. Hvis det fastslås, at der er ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af den fælles ordning, selv om Fujis bemærkninger og Alstoms og Arevas angiveligt neutrale holdninger ikke kan anses for belastende beviser, skal nærværende led nemlig forkastes. Hvis det derimod fastslås, at de nævnte elementer udgør et nødvendigt bevis for de konstateringer, der er gjort i den anfægtede beslutning vedrørende eksistensen af den fælles ordning, skal sagsøgerens argument tages til følge, og den anfægtede beslutning må derfor annulleres for så vidt angår sagsøgeren.
52. Hvad angår de diskulperende beviser skal sagsøgerens argument om, at visse af de af sagsøgeren fremlagte elementer ikke blev videresendt til de andre adressater for klagepunktsmeddelelsen, uden videre forkastes. Selv om det antages, at disse elementer ikke blev fremsendt til de andre adressater, ville dette nemlig højst kunne påvirke de nævnte adressaters ret til forsvar, men ikke sagsøgerens ret hertil.
53. Retten har endvidere anmodet Kommissionen om at fremlægge de dokumenter, som sagsøgeren har identificeret med et minimum af præcision.
54. Det bemærkes for det første, at i modsætning til det af sagsøgeren anførte rejser Hitachis supplerende svar på klagepunktsmeddelelsen ikke tvivl om det faktiske indhold af Hitachis erklæringer vedrørende meddelelses- og beregningsmekanismen. Hitachi har i det supplerende svar begrænset sig til at bestride Kommissionens fortolkning af disse erklæringer, navnlig hvad angår deres relevans som bevis for den fælles ordning og eksistensen af en samlet og vedvarende overtrædelse, der omfatter både den fælles ordning og GQ-aftalen. Hitachi har imidlertid allerede fremført denne argumentation i det uddrag fra Hitachis første svar på klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen fremsendte til sagsøgeren. Hitachis svar på klagepunktsmeddelelsen kan derfor ikke anses for et diskulperende bevis, hvis fremsendelse ville have påvirket procedurens forløb og indholdet af den anfægtede beslutning.
55. Som anført af sagsøgeren har VA TECH for det andet udtrykkeligt i sit svar på klagepunktsmeddelelsen bestridt eksistensen af den fælles ordning. Selv om der skal tages hensyn til denne omstændighed ved behandlingen af det første anbringende om beviset for eksistensen af den fælles ordning, er den ikke i sig selv udtryk for, at sagsøgerens ret til forsvar blev tilsidesat, eftersom sagsøgeren ikke har præciseret, hvorledes den urigtige fortolkning af VA TECH’s standpunkt har gjort sagsøgerens forsvar mere vanskeligt.
56. Dertil kommer, at VA TECH, Hitachi, Toshiba og Siemens i deres erklæringer har bestridt eksistensen af den fælles ordning og redegjort for eksistensen af hindringer for adgangen til det europæiske marked. Hitachi og Toshiba har i øvrigt fremlagt en række ekspertrapporter, der skulle underbygge deres standpunkt vedrørende det sidstnævnte forhold.
57. Sagsøgeren har imidlertid under den administrative procedure selv bestridt, at der bestod en fælles ordning, og at der blev ført drøftelser herom. Sagsøgeren har endvidere henvist til, at der fandtes »store« hindringer for adgangen til det europæiske marked, og har fremlagt ekspertrapporter herom, der har samme indhold som Hitachis og Toshibas rapporter. Under disse omstændigheder kan de erklæringer og rapporter, der hidrører fra de andre adressater for klagepunktsmeddelelsen, ikke anses for diskulperende beviser.
58. Det fremgår af de vidneudsagn, der er afgivet af Hitachis og Siemens medarbejdere, at disse medarbejdere har forklaret, at GQ-aftalen ikke fandt anvendelse på GIS-projekter i Europa, at de har bestridt, at der bestod en fælles ordning, og at der blev ført drøftelser herom, og at de har nævnt eksistensen af »store« hindringer for adgangen til EØS-markedet. Hitachis vidner har endvidere redegjort for detaljerne i Alstoms forslag om en ordning mellem de europæiske og japanske producenter, der blev fremsat i juli 2002, og som blev forkastet af Hitachi.
59. Det bemærkes i denne henseende for det første, at skriftlige vidneudsagn fra et selskabs medarbejdere, der er afgivet over for virksomheden og fremlagt af virksomheden i forbindelse med dens forsvar inden for rammerne af en administrativ procedure, der gennemføres af Kommissionen, ikke i princippet kan kvalificeres som beviser, der er forskellige fra og uafhængige af virksomhedens egne erklæringer. En virksomheds standpunkt med hensyn til realiteten af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen foreholder virksomheden, er nemlig først og fremmest baseret på den viden, som virksomhedens medarbejdere og ledere besidder, og de synspunkter, som de tilkendegiver.
60. Som anført i præmis 57 ovenfor, har sagsøgeren for det andet under den administrative procedure bestridt, at der forelå en fælles ordning, og at der havde været ført drøftelser herom, og henvist til, at der fandtes »store« hindringer for adgangen til det europæiske marked. Sagsøgeren har tillige henvist til, at GQ-aftalen ikke omfattede EØS-området. Den omstændighed, at andre virksomheder har fremført disse argumenter, kan derfor ikke anses for et diskulperende bevis.
61. Detaljerne i Alstoms forslag fra juli 2002 blev endvidere nævnt i klagepunktsmeddelelsen. Dette forhold udgør følgelig ikke et diskulperende bevis.
62. For det tredje har sagsøgeren efter at have opnået adgang til S.’s erklæringer ikke kunnet identificere nogen elementer, der kunne have været nyttige for sagsøgerens forsvar. Den generelle påstand om, at de nævnte erklæringer udgør et diskulperende bevis, må derfor forkastes som ugrundet.
63. På baggrund af ovenstående skal sagsøgerens argumenter vedrørende adgangen til diskulperende beviser forkastes. Om nærværende anbringende kan tages til følge afhænger som nævnt i præmis 51 ovenfor af vurderingen af det første anbringende.
Det femte anbringende vedrørende den omstændighed, at Kommissionen tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at give sagsøgeren indsigt i sine konstateringer vedrørende den kompensationsordning, der lå til grund for den fælles ordning
Parternes argumenter
64. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke i klagepunktsmeddelelsen har anført, at den kompensation, som de europæiske producenter indrømmede de japanske producenter inden for rammerne af den fælles ordning på grundlag af meddelelses- og beregningsmekanismen, udgør et bevis for den nævnte ordnings eksistens. Ifølge sagsøgeren nævnes denne argumentation første gang i den anfægtede beslutning. Kommissionen har således tilsidesat pligten til at give de berørte parter mulighed for at udtale sig om de elementer, som Kommissionen har lagt til grund.
65. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
Rettens bemærkninger
66. Ifølge fast praksis skal klagepunktsmeddelelsen klart angive de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. Denne angivelse kan dog være summarisk, og beslutningen skal ikke nødvendigvis være en kopi af fremstillingen af klagepunkterne, idet meddelelsen udgør et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige vurderinger er af rent foreløbig karakter (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 39 ovenfor, præmis 67). Selv om Kommissionen ikke kan beskylde de berørte parter for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun kan tage hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om, skal den således tage hensyn til resultatet af hele den administrative procedure, hvis det drejer sig om at frafalde klagepunkter, der viser sig ikke at være tilstrækkeligt begrundede, eller hvis det drejer sig om, såvel faktisk som retligt, at tilrettelægge og supplere argumentationen til støtte for de klagepunkter, som den opretholder (jf. i denne retning Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec., s. 661, præmis 92-94).
67. Det må i det foreliggende tilfælde anerkendes, at Kommissionen ikke i klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt har anført, at meddelelses- og beregningsmekanismen udgjorde en kompensation, som de europæiske producenter indrømmede de japanske producenter, der blev anset for at være potentielle troværdige konkurrenter, mod, at de japanske producenter til gengæld overholdt den fælles ordning.
68. Klagepunktsmeddelelsen indeholder imidlertid en beskrivelse af de faktiske omstændigheder, som var anført til støtte for denne argumentation. Der er nemlig foretaget en summarisk redegørelse for den fælles ordning og meddelelses- og beregningsmekanismen i klagepunktsmeddelelsens punkt 100, 106 og 110, og en mere detaljeret gennemgang af disse forhold fremgår senere i meddelelsen. Det fremgår endvidere af klagepunktmeddelelsens punkt 120, at de japanske producenter ifølge Kommissionen var potentielt troværdige konkurrenter på området for GIS-projekter i EØS.
69. Sagsøgeren har endvidere i punkt 59 i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført, at Kommissionen har påberåbt sig meddelelses- og beregningsmekanismen som bevis for eksistensen af den fælles ordning. Det må derfor fastslås, at sagsøgeren på grundlag af den nævnte meddelelse havde forstået, at Kommissionen tillagde meddelelses- og beregningsmekanismen betydning i forbindelse med beviset for den påståede overtrædelse. Sagsøgeren har endvidere i punkt 59-64 i sit svar på klagepunktsmeddelelsen givet en detaljeret redegørelse for sin opfattelse af beviserne vedrørende nævnte mekanisme og deres relevans i forhold til den påståede fælles ordning.
70. Det må derfor fastslås, at sagsøgeren på grundlag af klagepunktsmeddelelsens indhold har haft mulighed for at udtale sig om de elementer, som Kommissionen anførte til støtte for det klagepunkt, der fremgår af nævnte meddelelse og den anfægtede beslutning.
71. Det femtende anbringende må derfor forkastes.
Det første, det tredje og det fjerde anbringende, der vedrører henholdsvis den omstændighed, at Kommissionen ikke har godtgjort, at sagsøgeren deltog i det påståede kartel, den omstændighed, at Kommissionen begik en fejl ved at ikke at tage hensyn til de elementer, der kunne begrunde sagsøgerens manglende tilstedeværelse på det europæiske marked og de vanskeligheder, som sagsøgeren oplevede i forhold til at indtræde på samme marked, samt den omstændighed, at Kommissionen har tilsidesat bevisreglerne ved at vende bevisbyrden om og således tilsidesætte princippet om uskyldsformodning
72. Det følger af retspraksis, at Kommissionen skal føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at de omstændigheder, som udgør overtrædelsen, faktisk foreligger (jf. Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 59 og den deri nævnte retspraksis).
73. Er retten i tvivl i denne henseende, skal dette komme den virksomhed til gode, hvortil den beslutning er rettet, hvori der fastslås en overtrædelse. Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde (dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 60).
74. I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til princippet om uskyldsformodning, hvilket princip bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som udgør generelle principper for fællesskabsretten. Henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og strengheden af de hertil knyttede sanktioner finder princippet om uskyldsformodning navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, og som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 61 og den deri nævnte retspraksis).
75. Kommissionen skal således tage hensyn til præcise og samstemmende beviser for at godtgøre, at der foreligger en overtrædelse. Det er imidlertid væsentligt at understrege, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hvert enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 62 og 63 og den deri nævnte retspraksis).
76. Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse relevante enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrenceretten (jf. dommen i sagen Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 64 og 65 og den deri nævnte retspraksis).
77. Sagsøgeren har i denne henseende anført, at det ikke er nødvendigt at anvende mindre strenge bevisregler på grund af de vanskeligheder, som Kommissionen står over for, når den skal føre bevis for en overtrædelse. Det er for det første sagsøgerens opfattelse, at de bøder, der pålægges i kartelsager, er blevet større i de seneste år, hvilket har øget kontrollen med Kommissionens afgørelser. Henset til eksistensen af samarbejdsmeddelelsen og det samarbejde, som parterne indvilliger i på grundlag af denne meddelelse, er det for det andet ikke længere nødvendigt at indrømme Kommissionen et vidt skøn ved bevisbedømmelsen. For det tredje ønsker Kommissionen i den foreliggende sag at påberåbe sig et dokument, der omhandler eksistensen af et kartel uden for Den Europæiske Union, nemlig GQ-aftalen, med henblik på at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53.
78. Sagsøgeren kan imidlertid ikke gives medhold i disse argumenter. Det er ganske vist korrekt, at en forhøjelse af bødestørrelsen kan have mere alvorlige konsekvenser for de parter, som bliver pålagt disse bøder. Eftersom Kommissionens tiltag på dette område i almindelighed er kendte, er resultatet imidlertid, at hvis en virksomhed gør sig skyldig i en overtrædelse, vil den i langt højere grad forsøge at begrænse omfanget af elementer, der kan tjene som bevis, til et absolut minimum og på den måde vanskeliggøre Kommissionens opgave. For at Kommissionen med føje kan anvende et bevis for en overtrædelse, skal de beviser, der modtages fra de berørte virksomheder inden for rammerne af samarbejdsproceduren, under alle omstændigheder opfylde de i retspraksis fastlagte kriterier. Eksistensen af samarbejdsproceduren gør således ikke i sig selv Kommissionens arbejde lettere. For det tredje er den omstændighed, at GQ-aftalen ikke vedrørte Den Europæiske Unions område, relevant for vurderingen af den bevisværdi, som dette forhold kan tillægges, men denne omstændighed har derimod ingen indvirkning på de øvrige af Kommissionen fremlagte elementer.
79. Når Kommissionen udelukkende bygger på de pågældende virksomheders adfærd på markedet til støtte for konklusionen om, at der foreligger en overtrædelse, skal virksomhederne i øvrigt blot påvise, at der foreligger særlige omstændigheder, der kaster et andet lys på de faktiske omstændigheder, som Kommissionen har bevist, og gør det muligt at give en anden, sandsynlig forklaring på de faktiske omstændigheder end den, som Kommissionen har lagt til grund for sin konklusion om, at der foreligger en tilsidesættelse af Fællesskabets konkurrenceregler (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 186 og den deri nævnte retspraksis).
80. I modsætning til det af sagsøgeren anførte finder denne regel ikke anvendelse i de situationer, hvor overtrædelsen udelukkende er påvist ved ikke-skriftlige beviser.
81. Hvad angår de beviser, der kan påberåbes med henblik at påvise en overtrædelse af artikel 81 EF, er det princip, der finder anvendelse i fællesskabsretten, princippet om fri bevisførelse (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-50/00, Dalmine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2395, præmis 72). Ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53.
82. Selv om de manglende dokumentbeviser kan være relevante i forbindelse med helhedsvurderingen af den helhed af beviser, som Kommissionen har fremlagt, har dette derfor ikke i sig selv til følge, at den pågældende virksomhed gyldigt kan stille spørgsmålstegn ved Kommissionens påstande ved at give en alternativ forklaring på de faktiske omstændigheder. Dette er kun tilfældet, når de af Kommissionen fremlagte beviser ikke gør det muligt at fastslå, at der forelå en utvetydig overtrædelse, og uden at det er nødvendigt med en fortolkning (jf. i denne retning Rettens dom af 12.9.2007, sag T-36/05, Coats Holdings og Coats mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 74).
83. Det bemærkes endvidere, at ingen fællesskabsretlige bestemmelser eller almindelige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre virksomheder, der beskyldes for at have deltaget i et kartel. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med dens opgave om at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 79 ovenfor, præmis 192). Ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53.
84. En erklæring fra en virksomhed, der foreholdes at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre berørte virksomheder, kan imidlertid ikke uden støtte i andre beviser betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder, forudsat at den krævede grad af bestyrkelse kan være mindre, hvilket skyldes troværdigheden af de pågældende erklæringer (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 79, præmis 219 og 220).
85. Hvad angår de forskellige bevisers bevisværdi er det eneste relevante kriterium for bedømmelsen heraf bevisernes troværdighed (dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 81, præmis 72).
86. Ud fra almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af dets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, dets adressat og dets indhold (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 491, præmis 1053 og 1838).
87. Med hensyn til erklæringer kan en særlig høj bevisværdi i øvrigt tillægges de erklæringer, der for det første er troværdige, for det andet afgives på en virksomheds vegne, for det tredje hidrører fra en person, der er fagligt forpligtet til at handle i virksomhedens interesse, for det fjerde går imod den erklærendes interesser, for det femte hidrører fra et direkte vidne til de forhold, der omtales, og for det sjette er afgivet skriftligt med omtanke og efter moden overvejelse (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 79, præmis 205-210).
88. Hertil kommer, at selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til den af sagsøgeren påberåbte mulighed for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af deres konkurrenters, står det dog tilbage, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i kartellet. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (jf. i denne retning Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70).
89. Det bemærkes endvidere i denne henseende, at de potentielle konsekvenser af fremlæggelse af forvanskede elementer er så meget desto mere alvorlig, som en virksomheds erklæring, der anfægtes, skal bestyrkes af andre beviser, som det fremgår af præmis 84 ovenfor. Denne omstændighed forøger således sandsynligheden for, at både Kommissionen og andre implicerede virksomheder kan identificere urigtige erklæringer.
90. Hvad angår anvendelsen af disse regler i det foreliggende tilfælde bemærkes indledningsvis, at det fremgår af konstateringerne i den anfægtede beslutning, at den fælles ordning var en uskreven ordning, der for det første omfattede et tilsagn fra de japanske virksomheder om ikke at indtræde på markedet for GIS-projekter i EØS, for det andet et tilsagn fra de europæiske virksomheder om ikke at indtræde på det japanske marked for GIS-projekter, og for det tredje et tilsagn fra de europæiske virksomheder om at give de japanske virksomheder meddelelse om GIS-projekter i andre europæiske lande end hjemlandene og at lade disse projekter indgå i den fælles »europæiske« kvote, der var fastsat i GQ-aftalen. Ifølge Kommissionen var formålet med denne meddelelses- og beregningsmekanisme at give kompensation til de japanske virksomheder, som de europæiske virksomheder anså for potentielle konkurrenter på EØS-markedet.
91. Blandt den fælles ordnings forskellige bestanddele, der er opregnet i præmis 90 ovenfor, er det de japanske virksomheders påståede tilsagn om ikke at indtræde på EØS-markedet, der ligger til grund for det klagepunkt, som Kommissionen foreholder sagsøgeren. Der skal således føres tilstrækkeligt bevis for, at der forelå et sådant tilsagn. De øvrige bestanddele af den fælles ordning kan imidlertid, såfremt der føres bevis herfor, vise sig at være relevante som indirekte bevis for, at de japanske virksomheder havde givet et tilsvarende tilsagn.
92. Sagsøgeren har inden for rammerne af det første anbringende bestridt eksistensen af den fælles ordning, og at virksomheden deltog i en sådan ordning. Sagsøgeren har anfægtet bevisværdien af forskellige elementer, som Kommissionen har anført i den anfægtede beslutning, og har henvist til andre elementer, der ifølge sagsøgerens opfattelse viser, at der ikke bestod en fælles ordning. Sagsøgeren har heraf udledt, at Kommissionen overskred grænserne for sine beføjelser ved at vedtage den anfægtede beslutning. Sagsøgeren har endvidere inden for rammerne af det tredje anbringende anført, at Kommissionen under disse omstændigheder var forpligtet til at anerkende den alternative forklaring på, at de japanske producenter ikke var til stede på markedet for GIS-projekter i EØS, som skyldtes eksistensen af retlige, tekniske og kommercielle hindringer for adgangen til dette marked. Sagsøgeren har inden for rammerne af det fjerde anbringende anført, at Kommissionen har vendt bevisbyrden om og tilsidesat princippet om uskyldsformodning, idet den ikke har ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af den fælles ordning.
93. Kommissionen har anført, at eksistensen af den fælles ordning, og navnlig de japanske virksomheders tilsagn om ikke at indtræde på EØS-markedet, er tilstrækkelig godtgjort ved en række beviser, der omfatter dokumentbeviser, erklæringer fra virksomheder, vidneudsagn samt beviser vedrørende kartellets faktiske funktionsmåde. Kommissionen er således af den opfattelse, at den af sagsøgeren foreslåede alternative forklaring ikke er relevant, og at den har løftet den bevisbyrde, der påhviler den, og at den følgelig har overholdt princippet om uskyldsformodning.
94. Det er derfor nødvendigt at vurdere pålideligheden og indholdet af de forskellige beviser med henblik på fastslå, om de af Kommissionen påberåbte beviser i deres helhed kan begrunde en fast overbevisning om, at der forelå en fælles ordning, som de af sagsøgeren påberåbte beviser ikke kan rejse tvivl om.
95. Det af sagsøgeren anførte klagepunkt, der vedrører den omstændighed, at Kommissionen har overskredet grænserne for sine beføjelser, samt det tredje og det fjerde anbringende hviler på den forudsætning, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at der fandtes en fælles ordning, og at sagsøgeren deltog heri. Hvis sagsøgerens argumenter om beviset for eksistensen af overtrædelsen og for sagsøgerens deltagelse heri skal forkastes, indebærer dette nødvendigvis for det første, at Kommissionen har kompetence til at pålægge en sanktion for den konstaterede overtrædelse, for det andet at den af sagsøgeren anførte alternative forklaring ikke er relevant, som det fremgår af præmis 79-82 ovenfor, og for det tredje, at Kommissionen har løftet den bevisbyrde, som påhviler den, og således overholdt princippet om uskyldsformodning. Hvis det derimod fastslås, at der ikke i den anfægtede beslutning er ført bevis for sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen, begrunder denne konstatering i sig selv, at den anfægtede beslutning skal annulleres for så vidt angår sagsøgeren.
De af ABB fremlagte elementer
– Parternes argumenter
96. Sagsøgeren har anført, at det vidneudsagn, som M. har afgivet på vegne af ABB, ikke er troværdigt og ikke gør det muligt at fastslå eksistensen af den fælles ordning.
97. For det første havde ABB, der var blevet indrømmet en betinget bødefritagelse, et incitament til at fremlægge belastede beviser. M. var endvidere beke ndt med den omstændighed, at ABB havde en interesse i, at han ikke bestred eksistensen af den fælles ordning. Han var endvidere ikke ubekendt med den omstændighed, at han ikke gøres ansvarlig i forbindelse med et civilt søgsmål som følge af sine erklæringer, og han var sikker på, at hans vidneudsagn ikke ville blive genstand for et krydsforhør. Det var endvidere åbenbart, at M.’s erklæringer ikke ville medføre yderligere skadelige virkninger for ABB, eftersom det på grundlag af andre beviser var blevet fastslået, at denne virksomhed havde pådraget sig ansvar.
98. At ABB ønskede at fremlægge belastende beviser kom til udtryk under samtalen med M., idet ABB’s repræsentant intervenerede for at korrigere og præcisere M.’s erklæringer, og på et givent tidspunkt besvarede repræsentanten endda selv Kommissionens spørgsmål.
99. For det andet blev M.’s vidneudsagn afgivet mere end 18 måneder efter det tidspunkt, hvor ABB indgav sin anmodning om bødefritagelse.
100. For det tredje er M.’s vidneudsagn blot et vidneudsagn fra en af ABB’s tidligere medarbejdere og ikke en erklæring, der er afgivet på vegne af denne virksomhed. Ifølge sagsøgeren var dette vidne allerede gået på pension og havde derfor ikke pligt til at handle i ABB’s interesse.
101. For det fjerde var M.’s mundtlige vidneudsagn ikke resultatet af grundige overvejelser. Eftersom M. endvidere under den administrative procedure afgav flere forskellige erklæringer, skal disse erklæringer derfor anses for en række erklæringer, der hele tiden blev ændret, og ikke som et enkelt vidneudsagn, der blev revideret efter nærmere overvejelser. Den omstændighed, at dette vidnes første erklæringer ikke blev fremsendt til sagsøgeren, synes at antyde, at de ikke indeholdt beviser for den fælles ordning, hvilket svækker troværdigheden af de erklæringer, som dette vidne fremsatte efterfølgende.
102. Selv om M. havde kunnet give førstehåndsvidneudsagn om visse aspekter ved det påståede kartel, deltog han for det femte ikke i nogen drøftelse vedrørende den fælles ordning, og han deltog navnlig ikke i det møde, hvor aftalen blev endeligt indgået. M. var derfor ikke direkte vidne til disse omstændigheder.
103. For det sjette har M. i forbindelse med sit vidneudsagn udtrykt sig i vage vendinger om etableringen, indholdet og gennemførelsen af den fælles ordning, og han har ikke omtalt hverken møder eller drøftelser. Ifølge sagsøgeren er M.’s erklæringer vedrørende den nævnte ordning udtryk for hans personlige opfattelse snarere end en fuldstændig og sammenhængende redegørelse for de faktiske omstændigheder vedrørende en aftale.
104. For det syvende bestyrkes M.’s vidneudsagn ikke af andre samtidige, skriftlige beviser, men modsiges af både GQ-aftalen og EQ-aftalen samt af andre vidneudsagn. M.’s vidneudsagn er endvidere ikke sammenfaldende med ABB’s andre erklæringer og er ikke i overensstemmelse med de beviser, som andre karteldeltagere har fremlagt.
105. Sagsøgeren har endvidere anført, at ABB’s anmodning om bødefritagelse af 11. marts 2004 ikke indeholdt en beskrivelse af den fælles ordning som omhandlet i den anfægtede beslutning, idet ABB’s erklæringer ikke gav anledning til at antage, at sagsøgeren havde forpligtet sig til ikke at indtræde på det europæiske marked. En anden af ABB’s medarbejdere, V.-A., havde endvidere anført, at M. havde meddelt ham, at Europa og Nordamerika ikke var omfattet af kartellets anvendelsesområde.
106. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
107. Det bemærkes for det første, at det fremgår af præmis 88 og 89 ovenfor, at beviser, der er fremlagt af en virksomhed, som har anmodet om bødefritagelse, ikke automatisk skal behandles med forsigtighed. Hvad særligt angår vidneudsagn er det ganske vist muligt, at medarbejdere i en sådan virksomhed, der forventes at handle i virksomhedens interesse, deler virksomhedens ønske om at fremlægge så mange belastende beviser som muligt, eftersom deres samarbejde i forbindelse med proceduren kan have en positiv indvirkning på deres egen karriere. Selv om dette måtte være tilfældet, er de omhandlede medarbejdere imidlertid også bevidst om de potentielt negative virkninger, som fremlæggelsen af unøjagtige oplysninger kan have, og som på grund af kravet om bestyrkelse vil være mere mærkbare.
108. Det kan følgelig ikke antages, at de af ABB fremlagte elementer ikke kunne have skadelige virkninger for ABB. I det omfang disse elementer blev fremlagt inden afsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, kunne hverken ABB eller virksomhedens nuværende medarbejdere eller den tidligere medarbejder med sikkerhed kende det nøjagtige omfang og indhold af de klagepunkter, som ABB ville blive foreholdt.
109. Hvad angår M. har sagsøgeren med rette anført, at en tidligere medarbejder i princippet ikke længere har pligt til at handle i sin tidligere arbejdsgivers interesse hvad angår det frivillige samarbejde i forbindelse med en administrativ procedure. Dette forhold indebærer imidlertid også, at medarbejderen i princippet ikke har nogen interesse i at give upræcise oplysninger i denne sammenhæng, uanset om han kunne gøres ansvarlig i forbindelse med et civilt søgsmål, og om han vidste, at disse erklæringer ikke ville blive genstand for et krydsforhør.
110. Det er endvidere korrekt, at ABB’s eksterne advokat intervenerede på et bestemt tidspunkt under samtalen med M. for at antyde over for ham, at det kunne være fordelagtigt for de japanske producenter at indtræde på det europæiske marked, hvilket M. dog ikke syntes overbevist om. Det må derfor fastslås, at M. betvivlede den kommercielle interesse ved en sådan fremgangsmåde, og der skal tages hensyn til denne omstændighed ved vurderingen af indholdet af hans vidneudsagn. Sagsøgeren har imidlertid ikke redegjort for, hvorledes bemærkningen fra ABB’s eksterne advokat har påvirket troværdigheden af M.’s vidneudsagn i andre henseender.
111. For det andet kan den omstændighed, at der forløb et vist tidsrum mellem indgivelsen af ABB’s anmodning om bødefritagelse og afholdelsen af samtalen med M., ikke som sådan rejse tvivl om bevisværdien af M.’s vidneudsagn. Det er nemlig berettiget, at Kommissionen indhenter supplerende beviser i løbet af sin undersøgelse med henblik på at kunne råde over alle de oplysninger, der er relevante for vurderingen af en overtrædelse, navnlig i lyset af bemærkningerne fra de berørte virksomheder. Det tidsrum, der forløber mellem afgivelsen af vidneudsagnet og de faktiske omstændigheder, som vidneudsagnet vedrører, kan derimod være relevant for vurderingen af vidneudsagnets troværdighed, eftersom vidner generelt aflægger mere detaljerede og pålidelige vidneudsagn vedrørende begivenheder af nyere dato. I det foreliggende tilfælde er det tidsrum på tre år og tre måneder, der forløb mellem det tidspunkt, hvor M. ikke længere var involveret i kartellet, og det tidspunkt, hvor han afgav sit vidneudsagn, ikke tilstrækkelig langt til at påvirke hans troværdighed.
112. For det tredje synes M. ikke at have udtalt sig som officiel repræsentant for ABB. ABB’s eksterne advokat synes nemlig i det væsentligste at have varetaget denne rolle. Som anført i præmis 109 ovenfor, havde M. ikke på det tidspunkt, hvor han afgav sit vidneudsagn, uden videre pligt til at handle i sin tidligere arbejdsgivers interesse, og der foreligger heller ikke holdepunkter for at antage, at han havde forberedt sig grundigt til samtalen ved at konsultere andre ABB-medarbejdere og de dokumenter, som ABB rådede over. Endelig vedrørte de spørgsmål, som Kommissionen stillede under samtalerne, ikke ABB’s officielle holdning til de drøftede emner, men snarere M.’s personlige viden.
113. For det fjerde har sagsøgeren med rette anført, at M.’s vidneudsagn ikke synes at være resultatet af særlige grundige overvejelser, og at det heller ikke er blevet revideret efter nærmere overvejelser og kontrol. Vidneudsagnet blev nemlig afgivet mundtligt, og der er ingen holdepunkter for at antage, at Kommissionen forinden havde stillet M. skriftlige spørgsmål, eller at M. efterfølgende kontrollerede og reviderede erklæringerne vedrørende den fælles ordning og hindringerne for adgangen til EØS-markedet.
114. Den omstændighed, at M. afgav flere på hinanden følgende erklæringer, der ikke alle blev fremlagt af Kommissionen, kan derimod ikke rejse tvivl om troværdigheden af M.’s vidneudsagn. Det er nemlig naturligt, dels at et vidne udtaler sig ad flere omgange om de forskellige aspekter og detaljer ved et emne, dels at visse af vidnets erklæringer ikke er relevante for Kommissionens undersøgelse eller vedrører omstændigheder, der er godtgjort på en mere overbevisende måde ved andre beviser.
115. For det femte må sagsøgerens påstand om, at M. ikke var direkte vidne til omstændigheder, forkastes. M. var nemlig en af ABB’s repræsentanter i kartellet i perioden fra 1988 til 2002, dvs. i næsten hele den periode, hvor kartellet var virksomt, mens ABB samtidig var en af hovedaktørerne i kartellet. M. kunne således give førstehåndsvidneudsagn om de omstændigheder, som han omtalte.
116. Det må i denne henseende bemærkes, at M. i sit vidneudsagn har bekræftet, at han ikke var til stede, da den fælles ordning blev etableret. Da M. blev adspurgt vedrørende spørgsmålet, om den fælles ordning blev nævnt under de møder, som han deltog i, svarede han endvidere, at det ikke var nødvendigt at omtale den, eftersom eksistensen af den fælles ordning var en selvfølgelighed. Disse forhold kan under alle omstændigheder ikke rejse tvivl om bevisværdien af M.’s vidneudsagn. For det første kan et vidne nemlig sagtens afgive forklaring vedrørende en længerevarende aktivitet, selv om den pågældende ikke var til stede, da aktiviteten blev igangsat. Selv om M. har oplyst, at spørgsmålet om den fælles ordning ikke udtrykkeligt blev drøftet i forbindelse med de møder, som han deltog i, følger det for det andet af hans vidneudsagn, at det forholdt sig således, fordi karteldeltagerne opfattede, accepterede og gennemførte ordningen, uden at det var nødvendigt med en udtrykkelig drøftelse herom.
117. For det sjette har M. i sit vidneudsagn anført, at der eksisterede en ordning vedrørende den gensidige beskyttelse af hjemmemarkederne, som var indført før GQ-aftalen, mellem de japanske og europæiske producenter, at denne ordning var en nødvendig forudsætning for indgåelse af aftaler vedrørende de andre regioner, og at overholdelsen af disse regler indebar, at de japanske producenter ikke måtte indtræde på de europæiske producenters hjemmemarked, selv om de på det tekniske plan var i stand dertil. M. har endvidere i denne forbindelse redegjort for meddelelses- og beregningsmekanismen og for den omstændighed, at GIS-projekterne på hjemmemarkederne ikke blev drøftet mellem de to grupper af producenter og ikke blev fratrukket de kvoter, der var fastsat i henhold til GQ-aftalen.
118. M.’s erklæringer bekræfter således eksistensen af den fælles ordning, som anført af Kommissionen, og de kan ikke kvalificeres som vage elementer, der er udtryk for personlige overvejelser, idet der derved tilvejebringes oplysninger om den nævnte ordnings varighed, dens indhold og dens deltagere. Det er langt fra overraskende, at der ikke gives oplysninger om ordningens gennemførelse, eftersom parternes væsentligste tilsagn bestod i ikke at være aktive på bestemte markeder. M. har i øvrigt beskrevet den del af den fælles ordning, der krævede gennemførelsesforanstaltninger, nemlig meddelelses- og beregningsmekanismen.
119. For det syvende bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt M.’s vidneudsagn kan anses for bestyrket i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 84 ovenfor, og om de elementer, der er fremlagt af andre virksomheder, GQ-aftalen eller EQ-aftalen giver anledning til at betvivle M.’s vidneudsagn, vil blive behandlet i præmis 129-195 nedenfor.
120. Hvad angår de påståede uoverensstemmelser mellem M.’s vidneudsagn og de andre af ABB fremlagte elementer har ABB udtrykkeligt i sine bemærkninger af 11. marts 2004 henvist til eksistensen af den fælles ordning, ifølge hvilken de to japanske selskaber ikke ville byde på de europæiske projekter, og de europæiske selskaber ikke ville byde på de japanske projekter.
121. Det er i denne henseende naturligt, at ABB henviste til to japanske selskaber, nemlig Japan AE Power Systems Corp. og TM T & D, idet de aktiviteter, som Fuji, Hitachi, sagsøgeren og Toshiba udførte på GIS-området, var samlet i joint ventures mellem disse selskaber på det tidspunkt, hvor ABB fremsatte sine erklæringer. Kommissionen kunne ikke desto mindre med rette fortolke denne erklæring således, at de nævnte virksomheder selv deltog i den fælles ordning. ABB havde nemlig allerede i den oprindelige anmodning om bødefritagelse af 3. marts 2004 anført, at kartellet efter virksomhedens opfattelse havde eksisteret i mere end ti år, hvilket indebærer, at det blev etableret længe inden oprettelsen af Japan AE Power Systems og TM T & D.
122. Hvad angår de vidneudsagn, der er afgivet af ABB’s medarbejdere, har Wi. erklæret, at den manglende tilstedeværelse af japanske virksomheder på det europæiske marked var resultatet af et system, der skulle beskytte det japanske og det europæiske marked, og som var begrundet i den omstændighed, at hver af de to grupper af producenter ikke ønskede, at den anden gruppe skulle indtræde på deres hjemmemarked. P. har tillige nævnt en fælles aftale, der blev indgået med de japanske virksomheder, og ifølge hvilken disse virksomheder ikke skulle deltage på det europæiske marked, og de europæiske virksomheder ikke skulle deltage på det japanske marked. Wi.’s og P.’s vidneudsagn bekræfter således eksistensen af den fælles ordning.
123. Den samme konstatering gør sig gældende for det sidste vidneudsagn, der blev afgivet af V.-A. Da han blev adspurgt, om der bestod nogen form for ordning mellem de europæiske og japanske producenter, henviste V.-A. til en aftale mellem de japanske og europæiske producenter, ifølge hvilken de europæiske virksomheder ikke ville »angribe« de japanske virksomheder på det japanske marked og omvendt. V.-A. anførte endvidere, at han havde deltaget i en samtale mellem de europæiske virksomheder og en repræsentant for en japansk virksomhed, der specifikt vedrørte overholdelsen af denne aftale, og som var foranlediget af, at japanske virksomheder havde forsøgt at indtræde på det europæiske marked.
124. Hvad angår den påståede udelukkelse af visse områder fra det verdensomspændende kartels anvendelsesområde har V.-A. for det første anført, at Nordamerika var udelukket af den særlige grund, at der bestod en risiko for at blive pålagt sanktioner, hvis kartellet blev opdaget. Han har for det andet anført, at udelukkelsen af de vesteuropæiske lande indebar, at de berørte GIS-projekter ikke blev drøftet af de europæiske producenter i forbindelse med de møder, hvor han var til stede, dvs. de møder, der vedrørte det verdensomspændende kartel, som tidligere blev reguleret af GQ-aftalen og EQ-aftalen, men på et andet tidspunkt. Disse erklæringer er imidlertid fuldt ud i overensstemmelse med M.’s vidneudsagn.
125. Det må imidlertid anerkendes, som anført i præmis 110 ovenfor, at M. ikke var overbevist om, at de japanske virksomheder havde en kommerciel interesse i at indtræde på det europæiske marked for GIS-projekter. Den omstændighed, at P. var enig i M.’s synspunkt, ændrer imidlertid ikke ved, at både ABB’s fire vidner og ABB selv har erklæret, at de japanske virksomheder havde forpligtet sig til ikke at indtræde på EØS-markedet, selv om de på det tekniske plan havde mulighed for at gøre dette.
126. Det må endelig bemærkes, at de af ABB fremlagte elementer udgør forhold, der kan bevise eksistensen af den fælles ordning. Disse elementer er endvidere indbyrdes overensstemmende vedrørende eksistensen og det grundlæggende indhold af den fælles ordning.
127. ABB’s erklæringer er endvidere afgivet på vegne af en virksomhed, og det fremgår af deres indhold, at de er baseret på interne undersøgelser samt samtaler med virksomhedens medarbejdere. De skal derfor tillægges en vis bevisværdi.
128. De erklæringer, som er afgivet af de fire nævnte vidner, er troværdige, eftersom disse vidner kunne give førstehåndsvidneudsagn om de faktiske omstændigheder, som erklæringerne omhandler, og idet det ikke fremgår af de i sagen foreliggende omstændigheder, at disse vidner havde nogen grund til at afgive urigtige oplysninger. Deres erklæringer skal således tillægges en høj bevisværdi.
Bestyrkelse af de af ABB fremlagte elementer
– Parternes argumenter
129. Sagsøgeren har bestridt, at de af ABB fremlagte elementer er blevet tilstrækkeligt bestyrket i det foreliggende tilfælde.
130. For det første er de erklæringer, som Fuji har afgivet i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, ikke direkte i strid med Fujis interesser og kan derfor ikke anvendes til at bestyrke eksistensen af den fælles ordning. Fuji har endvidere anført, at virksomheden ikke var til stede på det europæiske marked for GIS-projekter som følge af økonomiske og tekniske hindringer. Eftersom Fuji ikke deltog i samtlige de møder, der blev afholdt vedrørende GQ-aftalen, kunne virksomheden have en anden opfattelse end de andre parter, der var af den opfattelse, at den fælles ordning ikke fandtes.
131. For det andet udgør Hitachis afvisning af det forslag, som Alstom fremsatte i juli 2002, om at indgå en ordning for GIS-projekter i Europa, der skulle omfatte Central- og Østeuropa, ikke et bevis for, at der bestod en fælles ordning. Ifølge sagsøgeren undlod Kommissionen at tage hensyn til den omstændighed, at Hitachi havde nævnt, at der fandtes kommercielle hindringer for de japanske producenters adgang til det europæiske marked. Selv om det antages, at den fælles ordning var af væsentlig betydning for, at GQ-aftalen kunne gennemføres, ville hele aftalen været blevet uvirksom, hvis virksomheden havde nægtet at deltage i opdelingen af det europæiske marked. Dette skete imidlertid ikke.
132. For det tredje er det i det foreliggende tilfælde ikke relevant, at Areva og Altsom ikke har bestridt eksistensen af den fælles ordning.
133. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
134. Fuji har for det første i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført, at virksomheden var bekendt med den fælles ordning, ifølge hvilken de japanske producenter ikke ville forsøge at indtræde på det europæiske marked, og at den væsentligste årsag til, at Fuji ikke var til stede på EØS-markedet, var, at virksomheden ikke var en betydelig og troværdig GIS-leverandør i Europa.
135. Eftersom Fuji i det mindste indirekte har indrømmet, at virksomhedens manglende tilstedeværelse på det europæiske marked til dels skyldtes den fælles ordning, har virksomheden erkendt en omstændighed, som Kommissionen kunne have lagt den til last. I modsætning til det af sagsøgeren anførte strider Fujis erklæring mod virksomhedens egne interesser, idet virksomheden indirekte erkender at have deltaget i en overtrædelse.
136. Det er ganske vist korrekt, at Fujis udtalelse er forholdsvis vag, eftersom denne virksomhed kun henviser til de japanske producenters tilsagn om ikke at indtræde på det europæiske marked. Fuji har imidlertid dermed bestyrket det væsentligste forhold, som fremgår af de af ABB fremlagte beviser, og som Kommissionen har foreholdt de japanske producenter. Den pågældende erklæring er således ikke irrelevant i det foreliggende tilfælde.
137. Det bemærkes endvidere, at Fuji spillede en sekundær rolle i kartellet, som sagsøgeren i det væsentligste har anført. Som det fremgår af 150. betragtning til den anfægtede beslutning, var Fuji den eneste japanske virksomhed, der ikke var medlem af bestyrelsen for den gruppe af japanske producenter, der bl.a. havde ansvaret for koordineringen mellem de to grupper af producenter inden for rammerne af GQ-aftalen. Det må imidlertid principielt fastslås, at en virksomhed, der spiller en sekundær rolle inden for et kartel, har kendskab til det væsentligste indhold af de aftaler, som ligger til grund for kartellet, uanset om virksomheden ikke har et detaljeret kendskab til kartellets funktionsmåde og alle de oplysninger, der er blevet udvekslet inden for kartellet.
138. Det er endvidere korrekt, at Fuji i sin erklæring henviste til, at der forelå tekniske og kommercielle hindringer for adgangen til EØS-markedet. Disse hindringer blev imidlertid ikke nævnt som den eneste grund til, at Fuji ikke var til stede på det nævnte marked, idet de blev anført som hovedårsagen hertil. Fuji henviste i øvrigt i forbindelse med omtalen af de forskellige hindringer til, at virksomheden havde en lille del af verdensmarkedet, der stillede den i en ufordelagtig situation i forhold til dens større europæiske og japanske konkurrenter. Fujis argumentation vedrørende dette punkt synes derfor ikke at kunne overføres på den af de andre japanske producenter anvendte argumentation.
139. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at den erklæring, som Fuji har fremført i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, synes at bestyrke de af ABB fremlagte elementer, idet bevisværdien heraf imidlertid er begrænset.
140. Det følger af 127. betragtning til den anfægtede beslutning, at Alstom i forbindelse med mødet den 10. juli 2002, i hvilken forbindelse udviklingen af kartellets funktionsmåde blev drøftet, efter at Siemens og Hitachi genoptog deres deltagelse i kartellet, fremsatte et forslag, hvorefter de europæiske producenter skulle forblive i Europa og de japanske producenter forblive i Japan og ikke forsøge at indtræde på det europæiske marked. Det præciseres endvidere i denne betragtning, at Hitachis repræsentant i forbindelse med det efterfølgende møde den 15. juli 2002 oplyste, at Hitachi afslog forslaget, at de europæiske producenter derefter havde udtalt, at Europa, herunder Central- og Østeuropa, var deres marked, og at de havde til hensigt at fastholde de priser, der blev anvendt i Vesteuropa, og at spørgsmålet ville blive drøftet på et senere tidspunkt, hvilket imidlertid ikke skete.
141. Det må anerkendes, at denne opsummering af de møder, der blev afholdt den 10. og 15. juli 2002, og som er baseret på de oplysninger, som Hitachi har fremført, synes at antyde, at Alstom foreslog, at der skulle etableres en ny ordning, som Hitachi afslog, og som ikke blev drøftet efterfølgende, hvilket indebærer, at der i det mindste fra juli 2002 ikke bestod nogen ordning vedrørende de japanske producenters adfærd på EØS-markedet.
142. Det fremgår imidlertid af referatet fra mødet den 15. juli 2002, at Hitachi ikke afviste selve idéen om at opdele markederne, men kun Alstoms konkrete forslag herom. Det fremgår endvidere af referatet, at Hitachi havde nævnt, at det af de europæiske producenter fremsatte krav omfattede Central- og Vesteuropa, hvoraf kan udledes, at Hitachis afslag vedrørte dette specifikke forhold, men ikke situationen i Vesteuropa.
143. Det bemærkes endvidere, at fremlæggelsen af Alstoms forslag rejser tvivl om sagsøgerens og Hitachis argumentation vedrørende konkurrencesituationen på EØS-markedet. Selv om det antages, som anført af sagsøgeren og Hitachi, at de japanske producenter ikke blev anset for troværdige konkurrenter på EØS-markedet som følge af eksistensen af uoverstigelig adgangshindringer, ville en ordning vedrørende dette marked nemlig ikke have været formålstjenlig. De europæiske producenter, der i en sådan situation ville have kendskab til denne omstændighed som følge af deres privilegerede stilling i Europa, ville ikke være tilskyndet til at foreslå en sådan ordning. Det fremgår af det af Hitachi fremlagte referat, at Alstoms forslag både vedrørte EØS-markedet og det central- og østeuropæiske marked.
144. Under disse omstændigheder må den fortolkning, hvorefter Alstom under mødet den 10. juli 2002 foreslog, at den fælles ordning blev udvidet til at omfatte Central- og Østeuropa, som hævdet af Kommissionen, lægges til grund.
145. Denne fortolkning indebærer for det første, at Alstoms forslag udgør et bevis for, at den fælles ordning bestod på det tidspunkt, hvor forslaget blev fremsat. For det andet kan Hitachis afvisning af dette forslag ikke sidestilles med en afvisning af den fælles ordning som sådan, idet der kun var tale om en nægtelse af at udvide den fælles ordning. Sagsøgerens påstand om, at GQ-aftalen blev »uvirksom« efter mødet den 15. juli 2002, hviler derfor på en forkert forudsætning.
146. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at det forslag, som Alstom fremsatte under mødet den 10. juli 2002, bestyrker de af ABB fremlagte elementer.
147. Som fastslået i præmis 50 ovenfor, kan Alstoms og Arevas neutrale holdninger ikke fortolkes som bevis for eksistensen af den fælles ordning. Denne omstændighed kan derfor ikke bestyrke de af ABB fremlagte elementer.
Meddelelses- og beregningsmekanismen
– Parternes argumenter
148. Sagsøgeren har gjort gældende, at det ikke er sandsynligt, at der var etableret en meddelelses- og beregningsmekanisme, og at dette ikke er blevet godtgjort.
149. De japanske producenter blev for det første ikke anset for en konkurrencemæssig trussel på det europæiske marked, og det var således ikke nødvendigt at tilbyde dem kompensation på grundlag af den nævnte mekanisme. Hvis meddelelsesmekanismens formål havde været at lette beregningen, ville de europæiske producenter ifølge sagsøgeren ikke have været tilskyndet til at give meddelelse.
150. Henset til det nærmere indhold af GQ-aftalen er det for det andet ikke sandsynligt, at meddelelses- og beregningsmekanismen ikke nævnes i selve aftalen eller de senere dokumenter.
151. For det tredje hviler Kommissionens argumentation på en antagelse om, at meddelelsen var obligatorisk og foregik systematisk, idet de japanske producenter kun ville have mulighed for at følge og kontrollere beregningsprocessen, såfremt der fandtes en ordning, der i det mindste omfattede en væsentlig del af de berørte GIS-projekter. Kommissionen har imidlertid ikke i det foreliggende tilfælde ført tilstrækkeligt bevis for, at der bestod en meddelelses- og beregningsmekanisme eller at den fandt systematisk anvendelse.
152. M. og P har i denne henseende i deres vidneudsagn anført, at listerne over GIS-projekter i Europa og fordelingen af disse projekter ikke blev drøftet med de japanske virksomheder. De omhandlede lister gør det ikke muligt at fastslå, at der blev givet systematisk underretning.
153. De erklæringer, som Hitachi har anført i sin anmodning om bødefritagelse og sit svar på klagepunktsmeddelelsen, er blot udtryk for denne virksomheds fortolkning af de faktiske omstændigheder. Under alle omstændigheder vedrørte disse erklæringer ikke den periode, der ligger efter det tidspunkt, hvor Hitachi bragte sin deltagelse i kartellet til ophør i 1999. Hitachi afgav endvidere et supplerende svar på klagepunktsmeddelelsen, der synes at begrænse værdien af de erklæringer, der er afgivet i det oprindelige svar. Henset til den detaljerede karakter af Hitachis anmodning om bødefritagelse er de omhandlede erklæringer, der er fremsat på et senere tidspunkt, ikke troværdige.
154. Kommissionen har endvidere selv i 148. og 162. betragtning til den anfægtede beslutning anerkendt, at det ikke var muligt at foretage regelmæssig underretning. Fuji har bekræftet dette forhold i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, mens Hitachi ikke har bestridt samme forhold i sine erklæringer vedrørende meddelelses- og beregningsmekanismen. Hvad angår indholdet af EQ-aftalen har sagsøgeren anført, dels at virksomheden ikke havde kendskab til dette dokument, og at det derfor ikke er relevant i denne henseende, dels at det fremgår af bilag 2 til den nævnte aftale, at det stod virksomhederne frit for at give de japanske producenter underretning om GIS-projekter i Europa, og at dette således ikke var obligatorisk.
155. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
156. Det bemærkes for det første, at Kommissionens påstande vedrørende meddelelses- og beregningsmekanismen ikke udelukkende er baseret på den antagelse, at de japanske producenter blev anset for troværdige konkurrenter på EØS-markedet. Kommissionen er nemlig af den opfattelse, at den har indsamlet positive beviser for den nævnte mekanismes eksistens. Under disse omstændigheder skal værdien af de beviser, som Kommissionen har fremlagt, undersøges for at fastslå, om der derved er ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af meddelelses- og beregningsmekanismen.
157. I denne henseende er sagsøgerens argument om, at de europæiske producenter ikke ville være tilskyndet til at give underretning, hvis meddelelsesmekanismen ikke havde til formål at gøre det muligt at foretage beregninger, ikke underbygget på nogen måde. Dette argument hviler udelukkende på en isoleret vurdering af meddelelses- og beregningsmekanismen. Denne argumentation er imidlertid ikke i overensstemmelse med Kommissionens standpunkt, som anført i præmis 90 ovenfor, hvorefter den nævnte mekanisme udgør en del af den mere generelle ramme for den fælles ordning.
158. Selv om meddelelses- og beregningsmekanismen krævede visse gennemførelsesforanstaltninger, var disse foranstaltninger imidlertid ikke særligt vanskelige, idet de hovedsageligt indebar, at den europæiske gruppe skulle fremsende visse oplysninger til den japanske gruppe, hvilket i øvrigt skete samtidig med fremsendelsen i henhold til GQ-aftalen af oplysninger vedrørende GIS-projekter uden for EØS. Det fremgår således ikke, at disse foranstaltninger eller meddelelses- og beregningsmekanismen nødvendigvis krævede skriftlige regler, navnlig under hensyntagen til karteldeltagernes ønske, der kom til udtryk ved de organisatoriske og tekniske foranstaltninger, som er omhandlet i 170.-176. betragtning til den anfægtede beslutning, om at nedsætte risikoen for, at aftalen bliver kendt.
159. For det tredje har M. i sit vidneudsagn udtrykkeligt bekræftet eksistensen af meddelelses- og beregningsmekanismen. Han har endvidere anført, at denne mekanisme ikke vedrørte på GIS-projekter i hjemlandene, dvs. i Japan og visse europæiske lande.
160. Eksistensen af en mekanisme, der består i at trække værdien af GIS-projekterne i EØS fra den verdensomspændende kvote, der er fastsat i GQ-aftalen, er blevet bekræftet ved ABB’s erklæringer.
161. Som anført af sagsøgeren, fremgår det derimod ikke af de af ABB fremlagte projektlister, at der regelmæssigt blev givet underretning om GIS-projekterne i Europa til de japanske producenter. De omhandlede lister udgør derfor heller ikke bevis for eksistensen af meddelelses- og beregningsmekanismen.
162. Hvad angår de af Hitachi fremførte oplysninger bemærkes, at sammenholdt med de sætninger, der går umiddelbart forud for den erklæring, hvorefter Siemens regelmæssigt rundsendte tabeller, der gav en skematisk oversigt over en del af de GIS-projekter, som var tildelt de forskellige karteldeltagere, indeholder denne erklæring en henvisning til GIS-projekter uden for EØS. Denne erklæring er derfor heller ikke relevant som bevis for eksistensen af den meddelelses- og beregningsmekanisme, der som anført af Kommissionen vedrører GIS-projekter i EØS.
163. Hitachi har derimod i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført, at inden virksomheden bragte sin deltagelse i kartellet til ophør i 1999, havde de europæiske producenter meddelt de japanske producenter detaljerede oplysninger om de GIS-projekter, som de ville levere i Europa, med henblik på at sikre, at der blev taget hensyn til disse projekter i forbindelse med fastlæggelsen af de kvoter for GIS-projekter uden for EØS, som skulle tildeles de to grupper af producenter i henhold til GQ-aftalen.
164. Denne erklæring bekræfter udtrykkeligt eksistensen af den meddelelses- og beregningsmekanisme, som Kommissionen henviste til indtil 1999. Der er endvidere to grunde til, at erklæringen har en høj bevisværdi. For det første er erklæringen ikke er forenelig med Hitachis interesser, eftersom den antyder, at der bestod en forbindelse mellem de konkurrencebegrænsende aktiviteter inden for EØS og de japanske producenter, og den udgør dermed et belastende bevis. For det andet fremgår det af den omhandlede passage i svaret på klagepunktsmeddelelsen, at Hitachi ikke var klar over, hvilke konstateringer der kunne udledes af denne erklæring.
165. Som anført i præmis 54 ovenfor, har Hitachi ikke i sit supplerende svar på klagepunktsmeddelelsen ændret det faktiske indhold af sine erklæringer vedrørende meddelelses- og beregningsmekanismen.
166. Den omstændighed, at meddelelses- og beregningsmekanismen ikke er nævnt i Hitachis anmodning om bødefritagelse, der var dateret før svaret på klagepunktsmeddelelsen, kan ikke mindske bevisværdien af Hitachis erklæringer vedrørende den nævnte mekanisme. Det er nemlig normalt, at en virksomhed under proceduren præciserer sin opfattelse af visse af de konkrete omstændigheder, navnlig efter at klagepunktsmeddelelsen er afsendt, der formaliserer klagepunkterne og de elementer, som Kommissionen har lagt til grund.
167. Fuji har i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført, at oplysninger om fordelingen af GIS-projekter i de europæiske lande, der var udelukket fra GQ-aftalens anvendelsesområde, ikke systematisk blev videregivet til de japanske producenter, og Fuji havde derfor ikke kendskab til EQ-aftalens funktionsmåde.
168. Det bemærkes imidlertid, at Fujis standpunkt ikke er skadeligt for selskabets interesser, eftersom det har til formål at rejse tvivl om, hvorvidt der var sket en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53. Dette standpunkt har derfor en ringere bevisværdi end de af ABB og Hitachi fremlagte beviser. Det bemærkes desuden, at Fujis sekundære rolle i forhold til kartellet, som nævnt i præmis 137 ovenfor, kan forklare den omstændighed, at Fuji ikke deltog i udvekslingen af de oplysninger, der hidrørte fra gruppen af europæiske producenter. Denne omstændighed rejser endvidere tvivl om pålideligheden af Fujis erklæringer på dette punkt i forhold til pålideligheden af de oplysninger, som blev afgivet af ABB og Hitachi, der var medlemmer af bestyrelsen for deres respektive grupper, og som derfor var nærmere involveret i det påståede kartels enkelte aktiviteter.
169. Hvad angår EQ-aftalen fremgår det af punkt 4 i afsnit »E (E-medlemmer)« i bilag 2 til EQ-aftalen, at de europæiske producenter »træffer beslutning om at give [gruppen af japanske producenter] meddelelse om de europæiske projekter«. Det følger af den sammenhæng, som bilag 2 indgår i, at oplysningerne skulle fremsendes inden tildelingen af de berørte GIS-projekter.
170. Den omhandlede bestemmelse vedrører imidlertid ikke opfølgning på de allerede tildelte projekter. Selv om bestemmelsens indhold udgør et holdepunkt for at antage, at de japanske producenter blev anset for troværdige konkurrenter i forbindelse med leveringen af visse GIS-projekter i EØS (jf. præmis 184-191 ovenfor), udgør de derved fastsatte foranstaltninger ikke en del af meddelelses- og beregningsmekanismen, som anført af Kommissionen. Både bilag 2 til EQ-aftalen og de henvisninger til dette bilags indhold, der er nævnt i 148. og 162. betragtning til den anfægtede beslutning, er derfor ikke relevante som bevis for denne mekanismes eksistens.
171. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at der er ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af meddelelses- og beregningsmekanismen ved de af ABB fremlagte elementer, og at dette bestyrkes af Hitachis erklæringer i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen.
172. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, følger det ikke af de i foregående præmis nævnte elementer, at meddelelses- og beregningsmekanismen blev indført vilkårligt og skønsmæssigt. Selv om dette emne ikke udtrykkeligt omhandles i ABB’s og Hitachis erklæringer samt M.’s vidneudsagn, fremgår det klart af de formuleringer, der er anvendt i de omhandlede dokumenter, at der regelmæssigt blev givet underretning til alle deltagere og vedrørende alle de berørte projekter. Som anført i præmis 168 ovenfor, er Fujis erklæringer mindre troværdige på dette punkt end de oplysninger, som ABB og Hitachi har fremført. Som allerede anført i præmis 170 ovenfor, er bilag 2 til EQ-aftalen ikke relevant i denne henseende.
173. Hvad angår implementeringen af meddelelses- og beregningsmekanismen henvises der ikke i ABB’s erklæringer til en bestemt periode, og disse erklæringer kan derfor ikke uden videre forstås som en henvisning til den samlede overtrædelse. M.’s erklæringer omhandler den periode, i hvilken han deltog i kartellets aktiviteter, dvs. perioden fra 1988 til juni 2002. For så vidt som det fremgår af præmis 84 ovenfor, at de af ABB fremførte oplysninger skal bestyrkes af andre elementer, bemærkes, at Hitachis erklæringer vedrører den periode, der lå forud for det tidspunkt, hvor Hitachi afbrød sin deltagelse i kartellet i 1999. Det må derfor anses for godtgjort, at meddelelses- og beregningsmekanismen eksisterede i sidstnævnte tidsrum.
174. Hvad angår relevansen af den nævnte mekanisme bemærkes, at mekanismen udgør et væsentligt indicium for, at de europæiske producenter anså de japanske producenter for potentielt troværdige konkurrenter på EØS-markedet. Selv om det antages, at det faktisk ikke var muligt for de japanske producenter at trænge ind på det europæiske marked på grund af adgangshindringer, ville de europæiske producenter ikke have haft nogen grund til at give underretning om resultatet af tildelingen af visse GIS-projekter i EØS og dermed trække disse projekter fra den fælles »europæiske« kvote i henhold til GQ-aftalen, idet de ved en sådan beregning ville miste en del af GIS-projekterne i de regioner, der var omfattet af GQ-aftalen. Eksistensen af en sådan meddelelses- og beregningsmekanisme indebærer derfor, at de japanske virksomheder havde mulighed for at indtræde på det europæiske marked. Når de ikke gjorde det, skyldtes det, at de havde forpligtet sig hertil mod til gengæld at få en større andel af GIS-projekterne uden for EØS. Den omhandlede mekanisme udgør således en forbindelse mellem de konkurrencebegrænsende aktiviteter inden for EØS og de japanske producenter og dermed et indirekte bevis for eksistensen af den fælles ordning.
175. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at det på grundlag af ABB’s, Hitachis og M.’s vidneudsagn er godtgjort, at gruppen af japanske producenter regelmæssigt modtog underretning om visse GIS-projekter inden for EØS, efter at disse projekter var blevet tildelt og fratrukket den fælles »europæiske« kvote i henhold til GQ-aftalen for så vidt angår perioden fra 1988, og indtil Hitachi bragte sin deltagelse i kartellet til ophør i 1999. Den omhandlede mekanisme udgør endvidere et indirekte bevis for eksistensen af den fælles ordning, som anført af Kommissionen.
De beviser, der angiveligt afkræfter eksistensen af den fælles ordning
– Parternes argumenter
176. Sagsøgeren har for det første anført, at de samtidige dokumenter ikke indeholder en henvisning til den fælles ordning. Selv om GQ-aftalen og EQ-aftalen indeholder detaljerede regler om kartellets funktionsmåde, er Europa ifølge sagsøgeren udelukket fra disse aftalers anvendelsesområde. Det er ikke sandsynligt, at de omhandlede aftaler ikke på nogen måde ville omtale blot et af kartellets væsentligste elementer. Sagsøgeren har anført, at hvis GIS-producenterne havde ønsket at etablere et verdensomspændende kartel ved at forbeholde sig retten til markederne i hjemlandene, ville de have indført en beskyttelsesklausul i deres skriftlige aftale snarere end at udelukke de pågældende områder fra aftalens anvendelsesområde og basere sig på en uskreven ordning.
177. Det er således sagsøgerens opfattelse, at GQ-aftalen og EQ-aftalen ikke kan anses for at udgøre dokumentbevis for eksistensen af den fælles ordning. Dette gælder så meget desto mere, som de japanske producenter ikke deltog i EQ	-aftalen og ikke havde kendskab til denne aftale.
178. EQ-aftalen bestyrker endvidere den omstændighed, at de japanske producenter ikke udgjorde en troværdig trussel på det europæiske marked, idet det fremgår af denne aftale, at kun de europæiske producenter skulle afgive supplerende bud for så vidt angår de europæiske projekter. Dette indebærer, at de europæiske kunder ikke anså de bud, der blev afgivet af de japanske producenter, for troværdige.
179. Sagsøgeren har for det andet anført, at sagsøgerens medarbejdere ikke havde kendskab til den fælles ordning, og at de ikke deltog i aktiviteter, der vedrørte denne ordning.
180. Kommissionen har endvidere ikke taget hensyn til de beviser, herunder de vidneudsagn, som sagsøgeren, Hitachi, Siemens, Toshiba og VA TECH fremlagde, og som synes at antyde, at den fælles ordning ikke har eksisteret.
181. I denne henseende er bevisværdien af de elementer, som Siemens og VA TECH fremlagde, så meget desto mere væsentlig, eftersom disse virksomheder ikke havde nogen interesse i at bestride eksistensen af den fælles ordning, for så vidt som deres deltagelse i en overtrædelse var godtgjort ved andre beviser.
182. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
183. Det er for det første ubestridt mellem parterne, at GQ-aftalen har til formål at organisere et verdensomspændende kartel for GIS-projekter. Som anført af sagsøgeren, nævnes den fælles ordning imidlertid ikke i denne aftale, og det fremgår af bilag 2 til aftalen, at denne ikke finder anvendelse i forhold til Japan, de tolv medlemsstater, der var medlem af Det Europæiske Fællesskab på daværende tidspunkt, og fem andre vesteuropæiske lande.
184. EQ-aftalen er en gennemførelsesaftale til GQ-aftalen, som bl.a. vedrører fordelingen af den fælles »europæiske« kvote, der er fastsat i sidstnævnte aftale. EQ-aftalen blev udelukkende indgået mellem europæiske virksomheder. Sagsøgeren var derfor ikke part i denne aftale. Den fælles ordning er endvidere ikke udtrykkeligt nævnt i EQ-aftalen.
185. Under disse omstændigheder kan det ikke fastslås, at GQ-aftalen og EQ-aftalen udgør dokumentbeviser for eksistensen af den fælles ordning.
186. Den omstændighed, at denne ordning ikke er udtrykkeligt nævnt i GQ-aftalen eller EQ-aftalen, indebærer imidlertid ikke, at en sådan ordning ikke har eksisteret. Et tilsagn fra en gruppe producenter om ikke at indtræde på et marked, der er forbeholdt en anden gruppe producenter, er nemlig baseret på et enkelt koncept, der let kan gennemføres. Gennemførelsen heraf er endvidere ikke i princippet afhængig af, at der består en forbindelse mellem de pågældende virksomheder. Et sådant tilsagn kan derfor sagtens antage karakter af en uskreven ordning, hvilket tillige mindsker risikoen for, at ordningen bliver opdaget.
187. Eftersom de japanske producenter ikke var part i EQ-aftalen, var de ikke omfattet af den pligt til at afgive supplerende bud, der er fastsat i aftalens artikel 6, stk. 4. Den nævnte bestemmelse indebar således ikke, at de japanske producenter ikke blev anset for troværdige konkurrencer på EØS-markedet.
188. Det må endvidere fastslås, som anført i præmis 169 ovenfor, at de europæiske producenter i medfør af punkt 4 i afsnit »E (E-medlemmer)« i bilag 2 til EQ-aftalen kunne træffe beslutning om at give gruppen af japanske producenter meddelelse om visse af de europæiske GIS-projekter inden fordelingen af de berørte GIS-projekter.
189. Dette forhold gør det i et vist omfang muligt at forkaste sagsøgerens argumentation, eftersom det synes at antyde, at de europæiske producenter var af den opfattelse, at de japanske producenter i det mindste ville være interesseret i processen for tildeling af GIS-projekter i EØS, og at de derfor var potentielle konkurrenter i forbindelse med sådanne projekter.
190. Hverken EQ-aftalen eller de andre omstændigheder, som Kommissionen har fremført, udgør imidlertid bevis for, at den berørte mekanisme blev etableret af de europæiske producenter, eller at de japanske producenter havde kendskab til dens eksistens.
191. EQ-aftalen udgør derfor kun et indicium, der giver grund til at antage, at de japanske producenter blev anset for troværdige konkurrenter i forbindelse med tildelingen af visse GIS-projekter i EØS, som anført af Kommissionen.
192. Kommissionen har for det andet ikke begået en fejl ved at fastslå, at ABB’s erklæringer og vidneudsagn, Fujis erklæringer vedrørende eksistensen af den fælles ordning samt Hitachis erklæringer vedrørende eksistensen af meddelelses- og beregningsmekanismen ikke kunne tillægges en større bevisværdi end erklæringerne fra sagsøgeren, Hitachi, Simens, Toshiba og VA TECH og de af disse virksomheder fremlagte elementer.
193. Til forskel fra den første gruppe beviser er de omhandlede erklæringer om, at der ikke bestod en fælles ordning, ikke skadelige for de berørte virksomheders interesser, eftersom de har til formål at rejse tvivl om, hvorvidt der er sket en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53. Denne konstatering finder endvidere anvendelse på vidneudsagnene fra de nuværende og tidligere medarbejdere, idet der i princippet ikke er tale om uafhængige beviser, som det fremgår af præmis 59 ovenfor. Hvad angår den fælles ordning indeholder de fremlagte vidneudsagn ikke nye oplysninger i forhold til de oplysninger, der blev fremført af adressaterne for klagepunktsmeddelelsen.
194. Det kan endvidere ikke fastslås, at de europæiske virksomheder, herunder Siemens og VA TECH, ikke havde nogen interesse i at bestride eksistensen af den fælles ordning, idet Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen havde anset den fælles ordning for en konkurrencebegrænsende aftale mellem de europæiske producenter og de japanske producenter vedrørende EØS-markedet, der derfor udgjorde en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53. En sådan konstatering var eller kunne i det mindste potentielt have været skadelig for de europæiske producenters interesser, såfremt de andre klagepunkter, som Kommissionen foreholdt disse producenter, ikke var blevet tilstrækkeligt godtgjort.
195. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at de af sagsøgeren fremlagte elementer ikke rejser tvivl om bevisværdien af de elementer, som Kommissionen har påberåbt sig som bevis for eksistensen af den fælles ordning.
Tildelingen af GIS-projekter i EØS
– Parternes argumenter
196. Sagsøgeren har anført, at de påberåbte elementer ikke udgør bevis for, at virksomheden deltog i fordelingen af GIS-projekter i EØS.
197. Sagsøgeren har erkendt at have deltaget i møder med de europæiske producenter, men har samtidig anført, at disse møder udelukkende vedrørte GQ-aftalen og derfor ikke udgjorde en overtrædelse af artikel 81 EF eller EØS-aftalens artikel 53.
198. Sagsøgeren har endvidere bestridt påstanden om, at de japanske producenter undertiden overvejede at byde på GIS-projekter i EØS. Sagsøgeren har anført, at virksomheden på nær et enkelt tilfælde ikke modtog bud fra europæiske selskaber i kartelperioden.
199. Hvad angår de forskellige elementer, der er nævnt i den anfægtede beslutning, har sagsøgeren anført, at virksomheden ikke på noget tidspunkt havde kendskab til de af ABB og Fuji fremlagte projektlister. Sagsøgeren har udtrykkeligt afvist, at virksomheden har haft kendskab til det spanske projekt »MSP vis GC« fra 1997, i hvilken forbindelse sagsøgeren ifølge en af de af ABB fremlagte projektlister skulle have tilkendegivet sin interesse.
200. De beviser, der hidrører fra VA TECH, og som er nævnt i 204. betragtning til den anfægtede beslutning, godtgør ikke, at der bestod en forbindelse mellem GIS-projekterne i EØS og sagsøgeren eller en anden japansk producent.
201. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
202. Sagsakterne indeholder ingen holdepunkter for at antage, at GIS-projekterne i EØS blev drøftet i forbindelse med de møder, der vedrørte GQ-aftalen, og hvori kartellets japanske medlemmer deltog.
203. Det fremgår endvidere ikke af de af ABB og Fuji fremlagte projektlister, at GIS-projekterne i EØS blev drøftet med de japanske producenter, bortset fra sagsøgerens påståede interesse i projektet »MSP via GC« i Spanien. Når der henses til længden af den omhandlede projektliste og den omstændighed, at Kommissionen ikke har identificeret andre tilfælde, i hvilken forbindelse en japansk producent har tilkendegivet sin interesse for et GIS-projekt i EØS, kan det imidlertid ikke udelukkes, at den af sagsøgeren påberåbte interesse for dette projekt, der var anført på den af ABB fremlagte projektliste, beror på en fejl. Under alle omstændigheder bestyrkes indholdet af ABB’s projektliste ikke af andre elementer, og navnlig ikke af den af Fuji fremlagte projektliste, for så vidt angår projektet »MSP via GC«, og der kan derfor ikke tages hensyn hertil i denne sammenhæng.
204. Dertil kommer, at når Kommissionen i 125. betragtning til den anfægtede beslutning har anført, at de japanske producenter undertiden overvejede at byde på de europæiske udbud, men at de i almindelighed afstod herfra og underrettede de europæiske producenter om de pågældende projekter, baserer den sig udelukkende på ABB’s erklæringer og de vidneudsagn, der er afgivet af ABB’s medarbejdere. Eftersom denne konstatering ikke bestyrkes af andre elementer, kan den ikke tages i betragtning.
205. Endelig indeholder de håndskrevne noter fra VA TECH’s repræsentant, som er nævnt i 204. betragtning til den anfægtede beslutning, dels en henvisning til et GIS-projekt i EØS, dels en bemærkning om, at en række GIS-projekter skulle drøftes med de japanske producenter. De to omhandlede passager nævnes imidlertid to forskellige steder i teksten og er adskilt af en række sider, der omhandler andre emner. Dertil kommer, at der umiddelbart før omtalen af de japanske virksomheder er anført en række bemærkninger om et GIS-projekt uden for EØS. Under disse omstændigheder gør de nævnte noter det ikke muligt at drage nogen konklusioner for så vidt angår de japanske producenters interesse i de europæiske GIS-projekter.
206. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at det ikke er godtgjort, at de japanske virksomheder deltog i tildelingen af GIS-projekter i EØS.
Samlet vurdering
– Parternes argumenter
207. Sagsøgeren har indledningsvis anført, at det i modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, ikke var nødvendigt at beskytte de to grupper af producenters hjemmemarkeder. Ifølge sagsøgeren var der ingen risiko eller fare for, at de japanske producenter ville være i stand til at konkurrere på det europæiske marked og omvendt. Sagsøgeren har endvidere anført, at virksomheden kun undtagelsesvis blev opfordret til at afgive bud på et GIS-projekt i EØS i den påståede kartelperiode.
208. Sagsøgeren har endvidere anført, at indholdet af og formålet med den fælles ordning ikke er blevet godtgjort. Ifølge sagsøgeren indeholder de af Kommissionen fremlagte elementer ikke oplysninger, der kan identificere kartelmedlemmerne, tidspunktet for kartellets indgåelse eller hvad der videre skete med kartellet, efter at Siemens og Hitachi bragte deres deltagelse i kartellet til ophør i 1999. De af ABB fremlagte beviser godtgør således ikke, at der forelå en konkurrencebegrænsende aftale, men er et »ubevidst udtryk« for, at de japanske producenter ikke var i stand til at indtræde på det europæiske marked og omvendt.
209. Kommissionen tog endvidere ikke hensyn til konsekvenserne af, at Siemens og Hitachi bragte deres deltagelse i kartellet til ophør. Selv om det antages, at parterne gensidigt udgjorde en troværdig, konkurrencemæssig trussel på deres respektive hjemmemarkeder, ville der blive rejst tvivl om den fælles ordnings eksistens som følge af, at to af hoveddeltagerne i GQ-aftalen ikke længere deltog. Dertil kommer, at i de to år, hvor Siemens og Hitachi ikke deltog i aftalen, havde Hitachi solgt produkter i Europa, og Siemens havde solgt produkter i Japan.
210. Sagsøgeren har endelig anført, at der ikke skal tages hensyn til Kommissionens påstande vedrørende »hjemlandene« og relevansen af meddelelses- og beregningsmekanismen. Ifølge sagsøgeren er disse påstande, og navnlig påstanden om, at de japanske virksomheder havde kendskab til »hjemlandene«, ikke underbygget af andre beviser end M.’s vidneudsagn. M.’s erklæringer om, at identiteten og ejerskabet af disse hjemlande var fast etableret, at det ikke var nødvendigt at drøfte disse forhold, og at de var afgivet før indgåelsen af GQ-aftalen, modsiges af andre beviser, som Kommissionen har fremlagt, hvoraf fremgår, at disse omstændigheder ændrede sig over tid. M.’s vidneudsagn er følgelig ikke troværdigt på dette punkt.
211. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
212. Det følger for det første af den i præmis 107-175 ovenfor foretagne gennemgang, at der i ABB’s erklæringer og vidneudsagnene fra ABB’s nuværende medarbejdere og en tidligere medarbejder henvises til eksistensen af en ordning, ifølge hvilken de europæiske og japanske producenter gensidigt havde forpligtet sig til ikke at indtræde på den anden gruppes hjemmemarked. De nævnte elementer gør det endvidere muligt at identificere parterne i ordningen, heriblandt sagsøgeren, og fastslå, at selv om ordningen formentlig blev etableret inden GQ-aftalen, blev den etableret senest på det tidspunkt, hvor GQ-aftalen blev indgået.
213. For det andet bestyrkes eksistensen af den ovennævnte gensidige ordning af det forslag, som Alstom fremsatte i forbindelse med mødet den 10. juli 2002. De japanske virksomheders tilsagn om ikke at indtræde på det europæiske marked bestyrkes endvidere af Fujis erklæringer.
214. For det tredje følger det af ABB’s erklæringer og vidneudsagn, der bestyrkes af Hitachis erklæringer, at de japanske producenter accepterede, i det mindste for så vidt angår perioden fra 1988 til 1999, at modtage regelmæssig underretning om resultatet af tildelingen af visse projekter i EØS, og at disse projekter blev fratrukket den fælles »europæiske« kvote i henhold til GQ-aftalen. Ifølge punkt 4 i afsnit »E (E-medlemmer)« i bilag 2 til EQ-aftalen havde de europæiske producenter fastsat muligheden for at videregive detaljerne om visse GIS-projekter i EØS, inden projekterne blev tildelt. Disse to forhold synes i modsætning til det af sagsøgeren anførte at antyde, at de japanske producenter blev anset for troværdige konkurrenter med henblik på at levere visse GIS-projekter i EØS, men at de havde forpligtet sig til ikke at indtræde på det europæiske marked mod til gengæld at opnå en større andel af GIS-projekterne i andre regioner. De udgør derfor indirekte beviser for eksistensen af den gensidige ordning mellem de europæiske producenter og de japanske producenter.
215. De elementer, som Kommissionen har fremført, underbygger således Kommissionens argumentation vedrørende eksistensen af den fælles ordning, som gengivet i præmis 90 ovenfor. De af sagsøgeren anførte elementer, hvoraf der er foretaget en vurdering i præmis 183-195 ovenfor, kan derimod ikke rejse tvivl om den nævnte argumentation.
216. Selv om det for det andet ikke er godtgjort, at de japanske virksomheder sammen med de europæiske producenter deltog i tildelingen af GIS-projekter i EØS, bemærkes, at henset til arten af deres påståede forpligtelse i henhold til den fælles ordning, var deres deltagelse ikke nødvendig. De japanske producenter havde nemlig ingen interesse i at deltage i selve tildelingen af GIS-projekter i EØS, som de havde forpligtet sig til ikke at vinde. De havde alene interesse i at få kendskab til værdien af de pågældende projekter og til identiteten af de virksomheder, der fik tildelt disse projekter, for at kunne følge beregningen af den fælles »europæiske« kvote i henhold til GQ-aftalen. Disse oplysninger blev i hvert fald hvad angår perioden fra 1988 til 1999 videregivet til de japanske producenter via meddelelsesmekanismen.
217. Hvad angår konsekvenserne af, at Siemens og Hitachi bragte deres deltagelse i kartellet til ophør, bemærkes, at det fremgår af 187. betragtning til den anfægtede beslutning samt M.’s vidneudsagn, at denne begivenhed påvirkede kartellets effektivitet, uden at kartellet imidlertid blev »uvirksomt«. Den periode, hvori de to virksomheder ikke deltog i kartellet, er for det andet ikke tilstrækkelig til, at det var muligt at indtræde på en væsentlig del af EØS-markedet, idet der fandtes visse tekniske og kommercielle hindringer, hvilket Kommissionen ikke har bestridt, den omstændighed, at de forskellige producenters privilegerede stilling på deres hjemmemarkeder blev styrket kunstigt som følge af kartellet i perioden fra 1988 til 1999, og den omstændighed, at de andre producenter påtænkte at iværksætte repressalier mod Siemens og Hitachis, som det fremgår af M.’s vidneudsagn.
218. Det er endvidere ikke nødvendigt at godtgøre, dels at meddelelses- og beregningsmekanismen ikke vedrører GIS-projekterne i de europæiske hjemlande, dels at Japan udgjorde et hjemland, for at denne mekanisme kan anses for et relevant indicium for eksistensen af den fælles ordning i overensstemmelse med den argumentation, der er nævnt i præmis 174-214 ovenfor. Det er derfor uden betydning, at M.’s vidneudsagn ikke kan bestyrkes.
219. Det bemærkes endvidere, at der ikke kan konstateres nogen uoverensstemmelse mellem M.’s vidneudsagn og de andre beviser, som Kommissionen har fremlagt, vedrørende begrebet hjemlande. Ifølge M. var den fælles ordning som en gensidig forpligtelse om ikke at indtræde på den anden gruppes hjemmemarked fast etableret, og det var ikke nødvendigt at drøfte denne ordning, som var etableret før indgåelsen af GQ-aftalen. M. har imidlertid senere i sit vidneudsagn henvist til, at et hjemlands tilhørsforhold blev ændret i visse tilfælde som følge af fusioner mellem de forskellige berørte erhvervsdrivende.
220. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at der er ført tilstrækkeligt bevis for eksistensen af den fælles ordning, og at Kommissionen ikke har overskredet grænserne for sine beføjelser ved at pålægge sagsøgeren en sanktion for sin deltagelse i denne ordning.
221. Det første anbringende må derfor forkastes.
222. Eftersom Kommissionen ikke udelukkende har baseret sig på de omhandlede virksomheders adfærd på markedet for at fastslå eksistensen af den påtalte overtrædelse, er det, som det fremgår af præmis 95 ovenfor, ikke tilstrækkeligt, at sagsøgeren giver en anden mulig forklaring på de faktiske omstændigheder end den forklaring, som Kommissionen har fremført. Følgelig må det tredje anbringende forkastes.
223. Det følger endvidere af konstateringen af, at der er ført tilstrækkeligt bevis for den fælles ordning, at Kommissionen har løftet den bevisbyrde, som påhviler den, og således overholdt princippet om uskyldsformodning. Det fjerde anbringende må derfor forkastes.
224. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at der bestod en fælles ordning, uden at tage hensyn til Fujis bemærkninger og Alstoms og Arevas angiveligt neutrale holdning som belastende beviser. I overensstemmelse med, hvad der er anført i præmis 51 ovenfor, må det 14. anbringende om den påståede tilsidesættelse af retten til aktindsigt forkastes i det hele.
Det andet anbringende om, at Kommissionen ikke har ført bevis for eksistensen af en aftale, der er i strid med artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53
– Parternes argumenter
225. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ikke har identificeret den aftale, der kan begrunde anvendelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53. Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke angivet det tidspunkt, hvor de pågældende virksomheder tilkendegav deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde, og den har ikke fremlagt beviser for, at virksomhederne har haft kontakt til eller ført drøftelser med hinanden, eller at de har indgået aftaler. Da der ikke foreligger beviser, kan det ikke i medfør af ovennævnte bestemmelser forbydes en række personer at nå til den samme konklusion vedrørende et bestemt emne.
226. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
227. Det følger af retspraksis, at det påhviler Kommissionen at fremlægge beviser, der er tilstrækkeligt præcise og samstemmende til at støtte den overbevisning, at den påståede overtrædelse udgør en aftale eller en samordnet praksis i den forstand, hvori udtrykkene er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF (Rettens dom af 21.1.1999, forenede sager T-185/96, T-189/96 og T-190/96, Riviera Auto Service m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 93, præmis 47). Ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
228. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke udtrykkeligt udtalt sig om, hvorvidt den adfærd, som de japanske virksomheder blev foreholdt, udgjorde en aftale eller en samordnet praksis. I 248. betragtning til den anfægtede beslutning udtalte Kommissionen kun, at overtrædelsen bestod i en række handlinger, der kunne kvalificeres som aftaler eller samordnet praksis.
229. Det skal derfor i første omgang undersøges, om den fælles ordning udgør en aftale mellem virksomheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
230. Det er i denne henseende tilstrækkeligt, for at der foreligger en aftale som omhandlet i ovennævnte bestemmelser, at de pågældende virksomheder har udtrykt deres fælles vilje til at indrette deres adfærd på markedet på en bestemt måde (jf. analogt dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 86 ovenfor, præmis 958 og den deri nævnte retspraksis). Det er ikke nødvendigt at tage hensyn til en aftales faktiske følger, såfremt aftalen har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (jf. dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 86 ovenfor, præmis 837 og den deri nævnte praksis).
231. I det foreliggende tilfælde fremgår det imidlertid af de forskellige elementer, som Kommissionen har fremført, og navnlig af ABB’s og Fujis erklæringer og M.’s og V.-A.’s vidneudsagn, at de europæiske og japanske producenter senest på det tidspunkt, hvor GQ-aftalen blev indgået, gensidigt havde forpligtet sig til ikke at indtræde på den anden gruppes hjemmemarked. Eksistensen af en gensidig forpligtelse indebærer nødvendigvis, at der foreligger en fælles vilje, selv om der ikke foreligger holdepunkter for med sikkerhed at fastslå det tidspunkt, hvor denne vilje kom til udtryk, eller hvor dette udtryk blev formaliseret. Det fremgår endvidere af præmis 116 ovenfor, at M. var af den opfattelse, at det ikke var nødvendigt at nævne den fælles ordning under de drøftelser, som han deltog i, fordi alle karteldeltagerne opfattede, accepterede og gennemførte den nævnte ordnings indhold, uden at det var nødvendigt med en udtrykkelig drøftelse herom. Som anført i præmis 123 ovenfor, har V.-A. endvidere anført, at han deltog i en samtale mellem de europæiske virksomheder og en repræsentant for en japansk virksomhed, der specifikt vedrørte overholdelsen af den fælles ordning.
232. Den omstændighed – som bekræftes af ABB’s erklæringer og vidneudsagn samt af Hitachis erklæringer – at de japanske producenter i en årrække accepterede at modtage underretning om resultatet af tildelingen af visse GIS-projekter i EØS, og at disse projekter blev fratrukket den fælles »europæiske« kvote i henhold til GQ-aftalen, er endvidere ikke blot udtryk for, at konkurrenter har udvist parallel adfærd, uden at der foreligger en fælles vilje.
233. Dertil kommer, at den fælles ordning havde til formål at fastlægge de japanske virksomheders adfærd i forhold til EØS-markedet, eftersom disse virksomheder havde forpligtet sig til ikke at indtræde på dette marked. Den nævnte ordning indebar således, at EØS-markedet rent faktisk blev forbeholdt de europæiske producenter.
234. Det var derfor med rette, at Kommissionen fastslog, at den fælles ordning udgjorde en aftale mellem virksomheder i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
235. Under disse omstændigheder er det ikke fornødent at foretage en nærmere undersøgelse af, om den fælles ordning udgjorde en samordnet praksis i henhold til nævnte bestemmelser.
236. På baggrund af det ovenstående skal det andet anbringende forkastes.
Det trettende anbringende om, at Kommissionen begik en fejl ved beregningen af kartellets varighed
– Parternes argumenter
237. Sagsøgeren har for det første anført, at efter at Siemens bragte sin deltagelse i kartellet til ophør i september 1999, udviklede kontakten mellem den mindre gruppe af de resterende virksomheder sig til et mere uformelt diskussionsforum uden et egentligt formål eller konkurrencebegrænsende virkning i forhold til Den Europæiske Union.
238. For det andet førte den omstændighed, at Siemens genoptog sin deltagelse i kartellet i 2002, ikke til indgåelsen af aftaler, der har til formål eller følge at begrænse konkurrencen i Europa, eftersom Hitachi afviste Alstoms forslag om, at de europæiske og japanske markeder skulle forbeholdes henholdsvis de europæiske og japanske producenter.
239. Sagsøgeren er følgelig af den opfattelse, at virksomheden med urette blev pålagt en bøde for perioden fra den 1. september 1999 til den 11. maj 2004 eller i det mindste fra den 10. juli 2002 til den 11. maj 2004.
240. Kommissionen har bestridt, at sagsøgerens argumenter er holdbare.
– Rettens bemærkninger
241. Det følger af retspraksis, at når der anlægges sag om en overtrædelse, indebærer det krav om retssikkerhed, der gælder for virksomheder, at Kommissionen, der har bevisbyrden for de overtrædelser, den har fastslået, må fremføre beviser, som er egnede til i tilstrækkeligt omfang at godtgøre, at de faktiske omstændigheder, der udgør overtrædelsen, foreligger. Hvad mere specifikt angår varigheden af en påstået overtrædelse indebærer retssikkerhedsprincippet, at hvis der ikke foreligger beviser, som direkte kan godtgøre overtrædelsens varighed, må Kommissionen i det mindste fremføre beviser, som vedrører faktiske omstændigheder, som tidsmæssigt ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden til, at det med rimelighed kan fastslås, at overtrædelsen har varet uafbrudt mellem to præcise datoer (Rettens dom af 7.7.1994, sag T-43/92, Dunlop Slazenger mod Kommissionen, Sml. II, s. 441, præmis 79, af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 188, og af 5.4.2006, sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897, præmis 114 og 153).
242. Den omstændighed, at beviset for eksistensen af en fortsat overtrædelse ikke er blevet ført for bestemte perioder, er desuden ikke til hinder for, at overtrædelsen anses for at være fortsat i en længere samlet periode end denne, eftersom en sådan konstatering hviler på objektive og samstemmende indicier. I forbindelse med en overtrædelse, der strækker sig over flere år, er den omstændighed, at kartellet viser sig i forskellige perioder, som kan adskilles af længere eller kortere mellemrum, fortsat uden betydning for, at dette kartel eksisterer, for så vidt som de forskellige handlinger, der er en del af denne overtrædelse, forfølger et enkelt formål og er omfattet af en enkelt, fortsat overtrædelse (Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-113/04 P, Technische Unie mod Kommissionen, Sml. I, s. 8831, præmis 169).
243. I det foreliggende tilfælde bemærkes indledningsvis, at for så vidt som de japanske virksomheders forpligtelser i henhold til den fælles ordning ikke bestod i at udføre aktive handlinger, men i at undlade at handle, er det umådeligt vanskeligt at bevise, at denne ordning blev overholdt uden afbrydelse.
244. Det fremgår imidlertid for det første at M.’s videnudsagn, at indtil det tidspunkt, hvor hans deltagelse i kartellet ophørte i juni 2002, var både GQ-aftalen og den fælles ordning fortsat virksom i forhold til andre japanske virksomheder end Hitachi, selv om Hitachis og Siemens’ manglende deltagelse gjorde aktiviteterne mindre effektive. De andre vidneudsagn fra ABB’s medarbejdere bekræfter, at den fælles ordning fortsat bestod i perioden fra juli 2002 til maj 2004. Indholdet af de omhandlede vidneudsagn afspejles endvidere i ABB’s erklæringer.
245. For det andet har Fuji i sit svar på klagepunktsmeddelelsen anført, at de japanske virksomheder deltog i overtrædelsen, herunder i den fælles ordning, indtil september 2000, hvor Fuji hævder at have forladt kartellet.
246. Det er for det tredje blevet fastslået i præmis 144 ovenfor, at Alstom under mødet den 10. juli 2002 foreslog, at den fælles ordning blev udvidet til at omfatte Central- og Østeuropa. Dette indebærer i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, at den fælles ordning bestod på tidspunktet for mødets afholdelse og i en vis periode før og efter dette tidspunkt.
247. For det fjerde udgør de japanske producenters manglende tilstedeværelse på det europæiske marked for GIS-projekter i den omhandlede periode endvidere et indicium, der giver anledning til at antage, at den fælles ordning fortsat var virksom.
248. Det bemærkes for det femte, at for så vidt som sagsøgeren ikke udtrykkeligt har kritiseret den omstændighed, at Kommissionen fastslog, at der forelå en samlet overtrædelse, der bl.a. omfattede den fælles ordning og GQ-aftalen, og idet behandlingen af det første til det fjerde anbringende ikke har givet Retten anledning til at fastslå, at Kommissionen har begået en fejl i denne henseende, må et bevis for, at GQ-aftalen fortsat var virksom, anses for at udgøre et relevant indicium for, at den fælles ordning også var virksom i den nævnte periode. Henset til overtrædelsens samlede karakter er det sandsynligt, at GQ-aftalen ville have ophørt med at fungere, såfremt den fælles ordning var blevet bragt til ophør.
249. Sagsøgeren har ikke bestridt konstateringerne i 191.-198. betragtning til den anfægtede beslutning, der nævner udvekslingen af en række telefaxer vedrørende fordelingen af projekter i henhold til GQ-aftalen i december 2000 og i januar 2001, møder vedrørende GQ-aftalen, som angiveligt blev afholdt i 2000 og 2011, samt aftaler vedrørende visse GIS-projekter, der blev indgået i 1998 og 1999, og som var gyldige indtil oktober 2001.
250. Sagsøgeren har endvidere ikke anført argumenter, der specifikt rejser tvivl om de konstateringer, som Kommissionen har foretaget i 199.-216. betragtning til den anfægtede beslutning, og som vedrører den omstændighed, at Hitachi, Siemens og VA TECH genoptog deres deltagelse i kartellet, og at kartellets aktiviteter fortsatte i perioden fra juli 2002 til 2004.
251. Sagsøgerens argumentation om, at de møder, der vedrørte GQ-aftalen, i løbet af dem omhandlede periode udviklede sig til et uformelt diskussionsforum, der hverken havde et formål eller konkurrencebegrænsende virkning, kan i lyset af ovennævnte betragtninger ikke tages til følge. Dette gælder så meget desto mere, som denne argumentation ikke er bestyrket af andre elementer end Toshibas ikke underbyggede erklæringer.
252. Det må derfor fastslås, at de af Kommissionen fremførte beviser vedrørende gennemførelsen af den fælles ordning og GQ-aftalen i perioden fra september 1999 til maj 2004 vedrører faktiske omstændigheder, der i tidsmæssig henseende ligger tilstrækkeligt tæt på hinanden til, at der er ført bevis for, at der forelå en vedvarende overtrædelse i den omhandlede periode.
253. Det trettende anbringende må følgelig forkastes.
254. Eftersom ingen af de til støtte for hovedanbringendet fremførte anbringender kan tages til følge, må hovedanbringendet forkastes.
2. Den subsidiære påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2, litra g), for så vidt som den angår sagsøgeren
255. Det femte anbringende om, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, idet den beregnede udgangsbeløbet for den bøde, som sagsøgeren blev pålagt, på grundlag af omsætningstal for 2001, skal behandles først.
Parternes argumenter
256. Sagsøgeren har anført, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, idet den beregnede udgangsbeløbet for de japanske virksomheders bøder på grundlag deres samlede salg på verdensplan i 2001, mens den i forhold til de europæiske producenter anvendte omsætningstal for 2003.
257. Kommissionen har for det første ikke anført en objektiv begrundelse for den ulige behandling, som de japanske virksomheder blev udsat for. Det er sagsøgerens opfattelse, at den omstændighed, at virksomheden inden for rammerne af en legitim forretningsstrategi valgte at gennemføre sine aktiviteter på GIS-området gennem TM T & D, ikke er relevant i denne henseende, idet udsvingene på markederne fra og med 2003 ville have påvirket virksomhedens situation, også selv om den havde foretaget et andet valg. Kommissionen burde i det foreliggende tilfælde som udgangsbeløb have anvendt en del af TM T & D’s omsætning svarende til sagsøgerens andel af kapitalen i dette selskab. Samme fremgangsmåde blev i øvrigt anvendt i forhold til Schneider for så vidt angår denne virksomheds deltagelse et joint venture-selskab med VA TECH.
258. Ifølge sagsøgeren har Kommissionens fremgangsmåde for det andet haft den virkning, at det udgangsbeløb, som blev anvendt i forhold til sagsøgeren, blev beregnet i forhold til et år, hvor markedssituationen var væsentligt anderledes end den var i det år, der blev anvendt i forhold til de europæiske producenter, hvilket indebar, at omfanget af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen blev overvurderet. Sagsøgeren har i denne henseende anført, at der generelt skete en væsentlig nedgang på de europæiske og japanske GIS-markeder i perioden fra 2001 til 2003, ligesom sagsøgerens omsætning inden for dette område faldt væsentligt i samme periode.
259. Kommissionen har anført, at den har en skønsbeføjelse ved fastlæggelsen af, hvilke elementer der skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, hvilket har betydning for domstolsprøvelsens intensitet på område. Kommissionen har heraf udledt, at argumenter, der er baseret på almindelige retsprincipper, kun kan begrænse den nævnte skønsbeføjelse, såfremt denne beføjelse åbenbart er blevet udøvet uden hensyntagen til omstændighederne i det konkrete tilfælde.
260. Kommissionen har anført, at når en overtrædelse som i det foreliggende tilfælde anses for særlig alvorlig, kan Kommissionen foretage en differentieret behandling for således at afspejle virksomhedernes mulighed for at forvolde alvorlig skade på konkurrencen og for at sikre en tilstrækkeligt afskrækkende virkning.
261. Det udgangsbeløb, der er anvendt i forhold til sagsøgeren, blev imidlertid fastsat på grundlag af ovennævnte faktorer. Året 2001 blev valgt, fordi sagsøgerens aktiviteter på GIS-området blev overført til TM T & D i det efterfølgende år. Ifølge Kommissionen er forskelsbehandlingen begrundet ved den omstændighed, at sagsøgeren under størstedelen af den periode, hvori kartellet var virksomt, deltog i kartellet som individuel virksomhed, hvilket indebærer, at virksomhedens salgstal for 2003 ikke giver et troværdigt billede af virksomhedens mulighed for at forvolde skade på konkurrencen.
262. Ifølge Kommissionen er den blotte omstændighed, at 2001 var et bedre år for sagsøgeren end 2003, ikke tilstrækkelig til at hævde, at udgangsbeløbet er uforholdsmæssigt.
263. Endelig har Kommissionen anført, at den ikke fastsatte et særligt udgangsbeløb for TM T & D for at undgå, at sagsøgeren ville blive pålagt en uberettiget byrde.
Rettens bemærkninger
264. Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen har et vist skøn ved udmålingen af bødernes størrelse, for at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (jf. Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T 246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 216 og den deri nævnte retspraksis).
265. Kommissionen fastsætter bødebeløbet under hensyn til overtrædelsens grovhed og, hvis det er relevant, dens varighed. Overtrædelsens grovhed skal fastslås på grundlag af kriterier såsom sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning. Objektive faktorer, såsom den konkurrencebegrænsende adfærds indhold og varighed, dens hyppighed og dens intensitet, hvor stort det påvirkede marked er, og hvilken skade der er påført de samfundsøkonomiske interesser, skal tages i betragtning. Ved bedømmelsen skal der endvidere tages hensyn til de ansvarlige virksomheders relative størrelse og markedsandel såvel som til en eventuel gentagelsessituation (dommen i sagen Aalborg Portland mod Kommissionen, nævnt i præmis 40 ovenfor, præmis 89-91).
266. Hver gang Kommissionen beslutter sig for at pålægge bøder i medfør af konkurrenceretten, skal den imidlertid overholde de almindelige retsprincipper, herunder principperne om ligebehandling og proportionalitet som fortolket af Fællesskabets retsinstanser (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627, præmis 315).
267. Det følger af fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet eller princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer, at ensartede situationer ikke behandles forskelligt, og at forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet (jf. Rettens dom af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 309 og den deri nævnte retspraksis).
268. I det omfang der, med henblik på fastlæggelsen af forholdet mellem de bøder, som skal pålægges virksomheder, som har medvirket i samme overtrædelse, skal tages udgangspunkt i omsætningen, er det nødvendigt at afgrænse den periode, som lægges til grund, således at de fremkomne tal er så sammenlignelige som muligt (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 122).
269. Hvad angår proportionalitetsprincippet indebærer det, at institutionernes retsakter ikke må gå videre end nødvendigt og passende for gennemførelsen af det med de pågældende retsforskrifter lovligt tilsigtede formål, hvorved det forudsættes, at såfremt det er muligt at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må herved ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (Domstolens dom af 13.11.1990, sag C-331/88, Fedesa m.fl., Sml. I, s. 4023, præmis 13, og af 5.5.1998, sag C-180/96, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, Sml. I, s. 2265, præmis 96).
270. I det foreliggende tilfælde fremgår det af 480.-490. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen ved fastlæggelsen af udgangsbeløbet i overensstemmelse med punkt 1 A i retningslinjerne for beregningen af bøder besluttede at behandle karteldeltagerne forskelligt i forhold til deres mulighed for at forvolde skader på konkurrencen. Kommissionen indplacerede derfor de forskellige virksomheder i fem grupper på baggrund af størrelsen af den omsætning, som virksomhederne havde opnået ved salg af GIS på verdensplan. Kommissionen fandt i denne henseende, at den omsætning, der kun vedrørte EØS-markedet, ikke udgjorde et pålideligt bedømmelseskriterium, for så vidt som den fælles ordning havde til formål at sikre, at de japanske producenter ikke var til stede på dette marked.
271. Hvad angår valget af referenceår fremgår det af 481., 482. og 484. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen ved fastlæggelsen af værdien af salget på verdensplan anvendte tallene for 2001 i forhold til sagsøgeren, Fuji, Hitachi og Toshiba, mens den anvendte tallene for 2003, dvs. det sidste fulde år af overtrædelsen, i forhold til de europæiske producenter. Beregningen af udgangsbeløbet for de bøder, som sagsøgeren, Fuji, Hitachi og Toshiba blev pålagt for deres deltagelse i kartellet som individuelle virksomheder, blev foretaget på grundlag af disse virksomheders omsætningstal for 2001, mens beregningen af udgangsbeløbet for de europæiske producenters bøder blev foretaget på grundlag af disse producenters omsætningstal for 2003.
272. Det må følgelig fastslås, at Kommissionen ikke har behandlet de japanske producenter, herunder sagsøgeren, og de europæiske producenter ens med hensyn til valget af referenceår. Det skal derfor undersøges, om der i medfør af den i præmis 267 ovenfor nævnte retspraksis findes en objektiv begrundelse for denne forskellige behandling.
273. Kommissionen har i denne henseende i 482. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at det i forhold til sagsøgeren var berettiget at anvende 2001 som referenceår, idet sagsøgeren i størstedelen af overtrædelsesperioden deltog i kartellet som individuel virksomhed og ikke gennem joint venture-selskabet TM T & D, der overtog sagsøgerens og Toshibas aktiviteter på GIS-området i 2002.
274. Kommissionen har under retsmødet anført, at den ønskede at tage hensyn til den ulige konkurrencesituation, som TM T & D’s to aktionærer befandt sig i på det tidspunkt, hvor TM T & D blev oprettet, som følge af, at sagsøgeren havde en væsentligt større andel af det verdensomspændende GIS-marked end Toshiba. Ved at anvende det sidste fulde år, hvor sagsøgeren og Toshiba deltog i overtrædelsen som individuelle virksomheder, var det ifølge Kommissionen muligt at tage hensyn til denne forskel ved fastlæggelsen af bødernes størrelse i modsætning til den metode, der bestod i at opdele TM T & D’s omsætning for 2003 mellem de to aktionærer på grundlag af deres respektive kapitalandele i joint venture-selskabet.
275. Det af Kommissionen anført formål er legitimt, eftersom det gør det muligt at sammenligne den mulighed, som aktionærerne i et joint venture-selskab har for at skade konkurrencen i den periode, der går forud for oprettelsen af joint venture- selskabet. Det fremgår endvidere af 489. betragtning til den anfægtede beslutning, at det samme formål blev forfulgt i Schneider-sagen, idet Kommissionen, da der ikke forelå relevante omsætningstal vedrørende denne virksomhed for 2001 og 2003, anvendte Schneiders andel af kapitalen i joint venture-selskabet som udgangsbeløb. Der foreligger imidlertid relevante omsætningstal vedrørende sagsøgeren for 2001 og 2003.
276. I det foreliggende tilfælde kunne Kommissionen imidlertid have anvendt andre metoder til at nå det forfulgte mål uden at behandle de japanske producenter på den ene side og de europæiske producenter på den anden side forskelligt i forhold til spørgsmålet om valg af referenceår. Kommissionen kunne f.eks. ved fastlæggelsen af sagsøgerens og Toshibas bøder for den periode, der gik forud for oprettelsen af TM T & D, have baseret sig på udgangsbeløbet for TM T & D’s bøde, der var beregnet på grundlag af omsætningen for 2003, og opdelt mellem sagsøgeren og Toshiba ud fra den forholdsmæssige andel af det GIS-salg, som disse virksomheder havde gennemført i det år, der gik forud for oprettelsen af joint venture-selskabet, dvs. 2001.
277. Det må følgelig i det foreliggende tilfælde fastslås, at Kommissionens ønske om ved fastlæggelsen af bøderne nøje at tage det relative forhold mellem sagsøgeren og Toshiba i betragtning, ikke kan begrunde den ulige behandling, som sagsøgeren er blevet udsat for.
278. På baggrund af det ovenstående må det fastslås, at Kommissionen ved at vælge 2001 som referenceår for fastlæggelsen af værdien af de japanske producenters verdensomspændende salg og beregningen af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt for sin individuelle deltagelse i kartellet, har tilsidesat ligebehandlingsprincippet.
279. Denne tilsidesættelse afkræfter uden videre beregningen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt i den anfægtede beslutnings artikel 2, litra g), for sin deltagelse i kartellet som individuel virksomhed. Tilsidesættelsen påvirker endvidere indirekte gennem fastlæggelsen af værdien af det verdensomspændende salg og markedsandelene beregningen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt i den anfægtede beslutnings artikel 2, litra h), vedrørende den periode, hvor TM T & D eksisterede.
280. Følgelig skal det femte anbringende tages til følge, og den anfægtede beslutnings artikel 2, litra g) og h), skal derfor annulleres.
281. Det er endvidere ufornødent at undersøge sagsøgerens sjette til tolvte anbringende. Selv om disse anbringender blev taget til følge, ville dette nemlig ikke føre til annullation af den anfægtede beslutning i videre omfang end hvad der allerede følger af foregående præmis.
282. Eftersom sagsøgerens subsidiære påstand er taget følge, er det ikke længere fornødent at tage stilling til sagsøgerens mere subsidiære påstand eller sagsøgerens påstand om iværksættelse af foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse.
Sagens omkostninger
283. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
284. Selv om sagsøgeren har fået medhold i visse af sine påstande, har virksomheden som følge af, at påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 er blevet forkastet, tabt sagen for så vidt angår en væsentlig del af sine påstande.
285. Under disse omstændigheder bør sagsøgeren betale tre fjerdele af de omkostninger, som de andre parter har afholdt for Retten, og Kommissionen bør betale en fjerdedel af samme omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Artikel 2, litra g) og h), i Kommissionens beslutning K(2006) 6762 endelig af 24. januar 2007 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 899 – GIS-anlæg) annulleres, for så vidt som den vedrører Mitsubishi Electric Corp.
2) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
3) Mitsubishi Electric betaler tre fjerdedele af de omkostninger, parterne har afholdt for Retten.
4) Europa-Kommissionen betaler en fjerdedel af de omkostninger parterne har afholdt for Retten.