61993C0441
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GUISEPPE TESAURO
presentadas el 9 de noviembre de 1995 (
*1
)
1.
Mediante las cuestiones prejudiciales que son objeto del presente procedimiento, el Polymeles Protodikeio Athinon pide al Tribunal de Justicia la interpretación de algunas disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (
1
)(en lo sucesivo, «Segunda Directiva»).
El órgano jurisdiccional griego alberga dudas en particular, acerca de la compatibilidad de la legislación nacional relativa al saneamiento de las entidades bancarias con el apartado 1 del artículo 25 (competencia exclusiva de la junta general para modificar el capital social) y el apartado 3 del artículo 29 (modalidades para comunicar a los accionistas la oferta de suscripción de nuevas acciones con carácter preferente) de la Segunda Directiva.
Hechos y contexto normativo nacional
2.
En Grecia, los bancos se constituyen obligatoriamente en forma de sociedad anónima y, en consecuencia, están sujetos a la normativa general relativa a dichas sociedades, así como a algunas disposiciones especiales aplicables a las entidades de crédito. (
2
)
En circunstancias normales, la junta general de accionistas es el único órgano autorizado para modificar el estatuto y el capital social.
3.
En determinados casos previstos por la Ley, los bancos pueden estar sujetos de forma permanente a un régimen de intervención administrativa. Esto puede suceder, en particular, cuando un banco no puede o no quiere aumentar el capital social, cuando obstaculiza el control que la Comisión Monetaria debe ejercer sobre él, o cuando infringe cualquier disposición adoptada por esta última.
Además, en estos casos, el Gobernador del Banco de Grecia puede nombrar un administrador provisional, cuando lo considere necesario y urgente para la salvaguarda de los intereses del Estado, del banco o de terceros, así como para prevenir eventuales efectos perjudiciales para el mercado financiero o para la economía en general.
A partir del nombramiento, ratificado por Ley, se atribuyen ipso jure al administrador provisional todas las facultades y competencias de los órganos estatutarios para administrar la sociedad, incluso las de la junta general.
4.
Después de los hechos que dieron lugar a este asunto, se modificó la legislación griega mediante la Ley no 2114/1993, cuyo artículo 3 derogó las disposiciones que autorizaban el nombramiento del administrador provisional en las entidades de crédito.
A este respecto, del contenido de un comunicado a la prensa, efectuado por la Comisión, de 6 de abril de 1993, adjuntado a las observaciones de las demandantes en el litigio principal, se desprende que las enmiendas a la normativa de que se trata fueron establecidas como consecuencia de la incoación de un procedimiento de infracción (91/711-A) contra la República Helénica por infracción del artículo 25 de la Segunda Directiva. En dicho comunicado, la Comisión informó de que había archivado el expediente, habida cuenta de las modificaciones introducidas en la legislación griega y del compromiso adoptado expresamente por las autoridades griegas para cumplir con el artículo 25 de la Segunda Directiva también en lo referente a las sociedades bancarias.
5.
En 1984, aplicando la legislación que hoy se discute, el Gobernador del Banco de Grecia sometió el banco Trapeza Kentrikis Ellados (en lo sucesivo, «TKE») al régimen de intervención provisional. En esa época, el capital de TKE ascendía a 670.000.000 de DR.
El 29 de julio de 1986, a instancias del Gobernador del Banco de Grecia, el administrador provisional que a la sazón ejercía el cargo decidió aumentar el capital social hasta 1.700.000.000 deDŔ, modificando al mismo tiempo la correspondiente disposición del estatuto de la sociedad (artículo 6). De los autos no se deducen claramente las modalidades de realización de dicho aumento. Lo que es cierto y pacífico entre las partes, es que la decisión se había adoptado sin tomar en consideración la expresa voluntad de los accionistas en este sentido, cuando no abiertamente en contra de ella.
6.
Mediante un anuncio publicado en dos periódicos de Atenas, se había instado a los accionistas a ejercitar su derecho de suscripción preferente sobre las nuevas acciones emitidas dentro del plazo de treinta días.
Dicho término expiró sin que la mayor parte de los antiguos accionistas hubiesen ejercitado el derecho, (
3
) de modo que la casi totalidad de las nuevas acciones se colocó en el mercado y se ofreció a nuevos accionistas.
7.
En noviembre de 1986, el Gobernador del Banco de Grecia puso fin al régimen de intervención provisional y sometió a TKE a una intervención permanente. La junta general de accionistas, constituida según las nuevas participaciones en el capital social decidió tres nuevos aumentos de capital en los años 1987 (1.500.000.000 de DR), 1989 (125.000.000 de DR) y 1990 (1.281.250.000 DR). Mientras tanto, la Ley no 1682, de 16 de febrero de 1987, ratificó el nombramiento de los diversos administradores provisionales que se habían sucedido al frente de la sociedad, así como el primer aumento del capital social.
Actualmente, según las informaciones proporcionadas por las demandantes y no controvertidas por las demandadas, el 53 % del total de las acciones con derecho de voto de TKE es propiedad del Banco Agrícola, parte demandada en el litigio principal, cuyo capital pertenece totalmente al Estado helénico.
8.
Las partes demandantes en el litigio principal son accionistas de TKE y ya lo eran cuando el administrador provisional decidió el primer aumento de capital. Por considerar que dicho aumento se había realizado usurpando las competencias de la junta general y por lo tanto con infracción de los derechos de los accionistas garantizados por la Segunda Directiva, éstos impugnaron la mencionada decisión del administrador provisional ante el Juez a quo, solicitando su anulación.
En particular, las partes demandantes alegaron la infracción del apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva, según el cual, «todo aumento del capital deberá ser decidido por la junta general», así como la infracción del apartado 3 del artículo 29 de la misma Directiva, que establece que la oferta de suscripción de las acciones con carácter preferente y el plazo para ejercer dicho derecho preferente deberán ser objeto de una publicación en el boletín nacional que se designe en el sentido de la Directiva 68/151/CEE, (
4
) o bien, en el caso de acciones nominativas y si así está previsto por la normativa nacional, informando por escrito a todos los accionistas.
Las cuestiones prejudiciales
9.
Así pues, en el contexto de la mencionada controversia, el órgano jurisdiccional nacional sometió al Tribunal de Justicia las tres cuestiones prejudiciales que hoy nos ocupan.
Mediante la primera cuestión, dicho órgano pretende que se dilucide el ámbito de aplicación personal de la Segunda Directiva, en particular, de sus artículos 25 y 29, a fin de determinar si las sociedades anónimas bancarias están comprendidas en él.
Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pregunta al Tribunal de Justicia si las citadas disposiciones de la Segunda Directiva «son incompatibles con las disposiciones contrarias» de la legislación especial griega en materia de saneamiento de las sociedades bancarias «de tal modo que constituyen un impedimento para su aplicación». En otras palabras, el Juez nacional, aun reconociendo que, en caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, la legislación griega resultaría incompatible con la Segunda Directiva, desea saber si la aplicación de la normativa nacional puede en consecuencia quedar a salvo en razón de su especificidad.
Finalmente, mediante la tercera cuestión, el Juez a quo desea saber si debe considerarse que la publicación en prensa de la convocatoria también está comprendida en el concepto de «información por escrito» a los accionistas titulares de acciones nominativas, en el sentido de la frase tercera del apartado 3 del artículo 29 de la Segunda Directiva.
10.
Como resulta expresamente de la resolución de remisión, hay que destacar que el Juez nacional ha reservado su decisión sobre el fundamento de las excepciones propuestas por las demandadas en el curso del litigio principal. Entre éstas menciona únicamente la excepción basada en el artículo 281 del Código Civil griego, relativa al abuso de derecho.
En el sentido de esta disposición, el ejercicio de un derecho está prohibido cuando exceda manifiestamente de los límites impuestos por la buena fe o por las buenas costumbres o por la finalidad económica y social del propio derecho. Si dicha excepción fuera eventualmente acogida resultaría que, aun cuando se reconociera a las demandantes el derecho a alegar, en el marco de una acción de nulidad, la ilegalidad de la decisión de aumentar el capital adoptada con violación del Derecho comunitario, el ejercicio de semejante derecho estaría prohibido porque el Juez a quo lo consideraría abusivo. Las razones del pretendido abuso parecen residir, en sustancia, en que las demandantes carecen de interés para ejercitar la acción, por ser accionistas minoritarios de una sociedad que, además, está sujeta al régimen especial de saneamiento, así como en la circunstancia de que no han sufrido perjuicio alguno, ni moral ni patrimonial, a raíz del saneamiento de la sociedad, sino que, por el contrario, han obtenido un beneficio.
Al formular la reserva, el órgano jurisdiccional remitente precisa que, en su opinión, la excepción del artículo 281 del Código Civil también puede ser invocada con fundamento para impedir el ejercicio de los derechos que derivan de disposiciones comunitarias y, además, declara ser el único competente para pronunciarse en este punto, en su calidad de «Juez del Estado miembro del cual es nacional la parte que ha propuesto dicha excepción».
Sobre las cuestiones primera y segunda
11.
En realidad, las dos primeras cuestiones están estrechamente relacionadas. Por lo tanto, me parece oportuno examinarlas conjuntamente.
El Tribunal de Justicia ha tenido que pronunciarse ya en varias ocasiones sobre la interpretación del apartado 1 del artículo 25 de la Segunda Directiva.
12.
En las tres sentencias Karella y Karellas, (
5
) Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias y otros, (
6
) y Kerafina — Keramische und Finanz-Holding y Vioktimatiki (
7
) (en lo sucesivo se aludirá a ellas conjuntamente como la «jurisprudencia Karella»), el Tribunal de Justicia interpretó dichas disposiciones precisamente con referencia a una normativa griega en materia de saneamiento de empresas. (
8
)
Como consecuencia de las peticiones de decisión prejudicial que le habían sido sometidas en el ámbito de varios procedimientos entablados por accionistas de sociedades a raíz de los aumentos de capital efectuados por vía administrativa, el Tribunal de Justicia, en las tres sentencias antes citadas, reafirmó el alcance absoluto del principio de la competencia exclusiva de la junta general de accionistas para modificar el capital social.
13.
En efecto, por una parte, el Tribunal de Justicia afirmó que el apartado 1 del artículo 25 tiene eficacia directa y, por otra, declaró que dicho artículo se opone a una normativa nacional que, para garantizar el saneamiento de empresas en crisis, establece que podrá acordarse mediante acto administrativo, el aumento de su capital social, sin perjuicio de que los antiguos accionistas conserven su derecho preferente al emitirse las nuevas acciones.
En otras palabras, el Tribunal de Justicia ha manifestado que ni siquiera basándose en una normativa especial tendente al saneamiento de empresas puede privarse a la junta general de accionistas de la facultad más «íntima» e irrenunciable, la de modificar el valor del capital, es decir, el patrimonio de la sociedad y, simultáneamente, de los propios accionistas.
14.
En el presente asunto se plantean, una vez más los problemas que dieron lugar a la jurisprudencia Karella. Lógicamente, pues, los principios sentados por el Tribunal de Justicia en dicha jurisprudencia no pueden dejar de aplicarse también al asunto que hoy nos ocupa.
No puede considerarse fundada la alegación según la cual las disposiciones de la Segunda Directiva, en particular, el apartado 1 del artículo 25 y el apartado 3 del artículo 29 no se aplican a los bancos. Se ha objetado, en particular, que el saneamiento de estas empresas en crisis constituye un objetivo de interés general destinado a proteger, por un lado, a los ahorradores que han depositado capitales en la entidad de crédito en dificultad y, por otro, el equilibrio y la coherencia del sistema general de la gestión del ahorro público; y que, por lo tanto, una normativa nacional establecida con la finalidad de evitar, dentro de lo posible, la liquidación de los bancos debería ser considerada fuera del ámbito de aplicación de la Segunda Directiva. Además, la legislación de que se trata, en la medida en que se refiere específicamente a los bancos, tiene un carácter «especial» respecto a la legislación, nacional y comunitaria, en materia de sociedades y, como tal, prevalece sobre esta última en caso de conflicto.
Esto queda corroborado por la Propuesta de Directiva presentada por el Consejo en materia de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, (
9
) que autoriza expresamente la aplicación de la legislación nacional, aquí controvertida.
15.
Una vez más basta con oponer a las alegaciones mencionadas que la Segunda Directiva, adoptada con el fin de garantizar una equivalencia mínima de la protección de los accionistas y de los acreedores de las sociedades, (
10
) define de forma inequívoca su ámbito de aplicación personal.
Como se deduce expresamente del título y del artículo 1, se aplica a las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, es decir, a las constituidas como sociedades anónimas. (
11
) El criterio adoptado por el legislador para definir el ámbito de aplicación de la Directiva es, pues, el de la forma jurídica de las sociedades, mientras que la actividad que desempeñe o que se proponga desempeñar resulta del todo irrelevante, a no ser por referencia a determinadas disposiciones específicas.
La única excepción admitida figura en la propia Directiva, precisamente en el apartado 2 del artículo 1, según el cual, se permite a los Estados miembros que excluyan del ámbito de aplicación de la Directiva las sociedades de inversión de capital variable y las cooperativas. No obstante, se trata de una excepción relativa a dos supuestos bien delimitados y, por consiguiente, no es lícito que el legislador nacional añada otros.
16.
Además, la propia Directiva tiene en cuenta expresamente las peculiaridades de la actividad bancaria, al establecer que algunas disposiciones no puedan aplicarse a los bancos o a otros establecimientos financieros, aunque estén constituidos en forma de sociedades anónimas. (
12
)
Por consiguiente, en la Directiva existen determinadas excepciones específicas y delimitadas que se refieren a los bancos. Dichas excepciones demuestran, e incluso presuponen que la Directiva se aplica a los bancos en todo lo demás, al igual que a todas las otras sociedades anónimas.
17.
Tampoco considero que existan razones para definir el ámbito de aplicación de la Segunda Directiva de forma distinta y contraria a la que resulta claramente de su tenor literal y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
La especificidad de la normativa griega es un argumento que ya se sustentó en vano en los procedimientos precedentes. A este respecto, basta con recordar que, como señalé en las conclusiones relativas a los asuntos Karella y Syndesmos Melon, (
13
) y como confirmó claramente el Tribunal de Justicia, reconocer la existencia de una reserva general en favor de los legisladores nacionales para casos extraordinarios, al margen de las disposiciones específicas del Tratado y de la Segunda Directiva, menoscabaría el carácter obligatorio y la aplicación uniforme del Derecho comunitario. (
14
)
Por otra parte, repito, el legislador comunitario ha tenido en cuenta en la Directiva las exigencias particulares de los bancos, al prever, cuando era necesario, algunas disposiciones específicas aplicables a estos últimos. Por lo tanto, cuando existan excepciones expresas, no corresponde ciertamente al Juez comunitario establecer otras; como tampoco, evidentemente, al legislador nacional.
18.
En mi opinión, tampoco son relevantes las consideraciones relativas a la necesidad de proteger los intereses de los ahorradores ni, más en general, el equilibrio del sistema del ahorro público.
Estas exigencias también pueden ser adecuadamente satisfechas a través de otras medidas como, por ejemplo, la creación de un sistema generalizado de garantía de los depósitos que persiga el mismo resultado sin constituir un obstáculo a la realización de los objetivos de la Segunda Directiva. La circunstancia de que las mencionadas medidas no pudieran aplicarse en Grecia en la época de los hechos no justifica la violación del principio garantizado por el artículo 25 de la Segunda Directiva.
19.
En lo que se refiere a la legislación comunitaria relativa al sector bancario, ésta tiene una finalidad diferente de la que persigue la Segunda Directiva. En su mayor parte, se trata de Directivas que están destinadas a realizar y a completar el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios en el sector mediante disposiciones específicas que se aplican a los bancos.
En todo caso, ninguna de ellas se opone a la aplicación del artículo 25 de la Segunda Directiva. También las numerosas disposiciones en materia de control, aunque puedan atribuir a las autoridades competentes, en diferentes supuestos, la facultad de exigir que una entidad de crédito regularice, dentro de un plazo determinado, una situación patrimonial que haya llegado a ser inadecuada so pena de retirarles la autorización para el ejercicio de su actividad, dejan intacta la competencia de los órganos de gobierno de la entidad afectada para que ellos mismos apliquen los remedios adecuados. (
15
) Por consiguiente, por lo que aquí respecta, no se plantea ningún conflicto entre las normas comunitarias.
20.
Finalmente, en lo que se refiere a la Propuesta de Directiva del Consejo sobre el saneamiento de los bancos, también invocada por las demandadas, es suficiente destacar que, en su situación actual, no forma parte del corpus de las normas de Derecho positivo aplicables.
21.
Las demandadas en el litigio principal sostienen además que, aun cuando el Tribunal de Justicia admitiera la aplicabilidad de la Segunda Directiva a los bancos, la jurisprudencia Karelia no puede aplicarse al caso de autos, en razón de la peculiaridad fundamental de la legislación controvertida. En efecto, a diferencia de la normativa controvertida en el asunto Karella, la legislación sobre saneamiento de entidades bancarias establece que, como consecuencia del nombramiento del administrador provisional, los órganos estatutarios pierden todas sus facultades, lo que implicaría, en opinión de las demandadas, que el objetivo perseguido se asemeja más a la liquidación que a la reestructuración de la sociedad intervenida. Por lo tanto, en todo caso, faltaría uno de los requisitos establecidos por el mismo Tribunal de Justicia para la aplicación de la Segunda Directiva, es decir, que la sociedad deba continuar existiendo con sus propias estructuras. (
16
)
Tampoco este argumento me parece convincente. En realidad, no veo cómo se puede sostener razonablemente que una sociedad sometida a un régimen de intervención basado en la legislación controvertida haya dejado de existir.
Por el contrario, me parece que el objetivo perseguido por el régimen es precisamente la supervivencia de la sociedad intervenida, previo saneamiento, y, en todo caso, los órganos estatutarios continúan existiendo realmente, mientras dure el régimen de intervención, aun cuando hayan sido privados de las facultades de gestión. En lo que atañe a la junta general de accionistas, ésta mantiene el derecho a que se refiere el artículo 25 de la Segunda Directiva; lo contrario representa precisamente el quid demonstrandum que, en este asunto, no ha quedado demostrado.
22.
En definitiva, las consideraciones que anteceden me inducen a proponer al Tribunal de Justicia que responda a las dos primeras cuestiones según los principios hoy día consolidados por la jurisprudencia Karella, confirmando que el artículo 25 de la Directiva se opone a la aplicación de una legislación nacional especial que, con la finalidad de garantizar el saneamiento de los bancos constituidos en forma de sociedades anónimas y que se hallan en situaciones críticas, establezca que puede aumentarse su capital por vía administrativa, independientemente de la voluntad de los accionistas.
Sobre la tercera cuestión
23.
Las conclusiones a las que he llegado con referencia a las cuestiones primera y segunda hacen que la respuesta a la tercera cuestión resulte irrelevante, por lo menos, respecto al caso que hoy nos ocupa. Por lo tanto, tan sólo en aras de la exhaustividad, o para el caso de que el Tribunal de Justicia decida modificar los principios fijados en su jurisprudencia anterior, examinaré brevemente el apartado 3 del artículo 29 de la Segunda Directiva en el contexto de la cuestión formulada por el Juez a quo.
Como antes he señalado, esta disposición se refiere a la modalidad de la oferta de suscripción de acciones de nueva emisión a los antiguos accionistas, que, en el caso de que se trate de acciones nominativas, el legislador nacional puede disponer que se informe por escrito a todos los accionistas.
24.
La disposición de que se trata pretende garantizar que, cuando no se realice la publicación en el boletín oficialmente designado, (
17
) todos los accionistas sean, no obstante, debidamente informados sobre los plazos y las modalidades de ejercicio de su derecho preferente.
En mi opinión, la «información por escrito» mencionada en el apartado 3 del artículo 29 está comprendida en consecuencia como una comunicación que los órganos administrativos de la sociedad deben enviar por escrito, nominal e individualmente, a cada uno de los titulares de acciones nominativas. No me parece, pues, que la publicación de la oferta de suscripción en dos diarios sea una alternativa lícita, puesto que no garantiza con certeza el mismo resultado.
25.
Las demandadas han negado también la eficacia directa del apartado 3 del artículo 29 con referencia al presente procedimiento. Aun admitiendo que dicha disposición está redactada de forma clara y precisa, así como incondicional, niegan que pueda invocarse contra TKE que, en la época de los hechos controvertidos, era un banco privado. Admitir lo contrario equivaldría a atribuir a la Segunda Directiva una eficacia directa horizontal que el Tribunal de Justicia, hasta la fecha, nunca ha reconocido.
A estos efectos, es suficiente destacar que el acto impugnado por las demandantes ante el Juez nacional es un acto administrativo, adoptado por un administrador provisional designado por el Gobernador del Banco de Grecia, cuyo nombramiento y conducta están (y en realidad estuvieron) sujetos a ratificación legislativa. Por lo tanto, es evidente que se trata de una persona jurídica a la que se ha «encomendado, en virtud de un acto de la autoridad pública, prestar un servicio de interés público, bajo el control de esta última», y que dispone, a tal efecto, de facultades excepcionales en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (
18
) De ello se deduce que las demandantes pueden invocar el apartado 3 del artículo 29 de la Segunda Directiva para oponerse a un acto adoptado con arreglo a modalidades contrarias a las previstas por la propia disposición.
Abuso de derecho
26.
Como ya se ha señalado, de la resolución de remisión se desprende que en el curso del litigio principal se había planteado una excepción basada en el presunto ejercicio abusivo del derecho por parte de las demandantes. Si bien no ha sido objeto de una cuestión específica, el problema resulta bien claro en la resolución de remisión y puede condicionar de modo determinante el resultado del procedimiento.
El Juez nacional declara expresamente que se reserva la decisión sobre el fundamento de esta excepción, basada en el artículo 281 del Código Civil griego. (
19
) Afirma precisamente que esta disposición, según la cual el ejercicio de un derecho puede estar prohibido si se considera abusivo, también puede ser invocada para paralizar el ejercicio de un derecho atribuido por el Derecho comunitario y declara ser el único competente para pronunciarse sobre este extremo.
Para hacer inoperante el derecho establecido por el artículo 25 de la Segunda Directiva, bastaría que el Juez nacional apreciase que las demandantes carecen de interés para ejercitar la acción de nulidad del acto, por ser accionistas minoritarias y por no haber sufrido ningún perjuicio como consecuencia del saneamiento, sino que, por el contrario, se beneficiaron de ello. (
20
)
27.
La cuestión me parece importante. Por eso, una adopción de postura sobre este punto por parte del Tribunal de Justicia parece inevitable, ya que está en juego en definitiva, la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, así como el efecto útil de las sentencias pronunciadas por este Tribunal de Justicia por vía prejudicial.
En efecto, el riesgo consiste en que una sentencia interpretativa, en la cual el Tribunal de Justicia haya precisado el alcance de los derechos que una disposición comunitaria con eficacia directa atribuye directamente a los particulares, sea desvirtuada por el mismo Juez que ha formulado la cuestión prejudicial en virtud de un principio de derecho material nacional que se oponga a ella.
Por otra parte, eso es justamente lo que ha sucedido, en relación con la sentencia Kerafina, reiteradamente citada. Efectivamente, tras la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia, el órgano jurisdiccional remitente declaró fundada en Derecho la excepción de las demandantes basada en el artículo 281 del Código Civil griego y dispuso medidas de instrucción para verificar el fundamento de hecho. (
21
)
28.
Por lo tanto, se plantea el problema de determinar si, respetando los principios comunitarios que acabo de enunciar, un órgano jurisdiccional puede aplicar y, en tal caso, dentro de qué límites, una disposición nacional para declarar que un derecho atribuido por el Derecho comunitario ha sido ejercitado de forma abusiva.
Para ello, hay que destacar ante todo, que el ejercicio abusivo de un derecho por parte de su titular puede ser impugnado en la casi totalidad de los Estados miembros aunque con reglas y en circunstancias algunas veces diferentes. Por consiguiente, ante la inexistencia de una normativa comunitaria que regule esta materia, el Juez nacional puede valorar la existencia de un ejercicio abusivo del derecho de que se trate basándose en su propio ordenamiento jurídico. (
22
)
29.
Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, cuando se cuestionan derechos invocados por los particulares en virtud de normas comunitarias, corresponde al Tribunal de Justicia verificar el grado de adecuación de la protección jurisdiccional establecida por los ordenamientos jurídicos nacionales. (
23
)
30.
En el caso de autos, resulta de los actos controvertidos que, a primera vista, las demandantes, lejos de perseguir una utilización abusiva de la norma, simplemente han intentado que se respete el derecho que representa el objeto principal de la propia norma, es decir, el ejercicio de una competencia exclusiva en materia de modificación del capital social.
La tesis según la cual las demandantes han abusado de su derecho por ser accionistas minoritarios y por haber obtenido beneficio del saneamiento de la sociedad, parece, ictu oculi, carente de fundamento. En efecto, la norma está destinada a proteger a todos los accionistas indistintamente y se aplica independientemente del resultado de un posible procedimiento de saneamiento. Negar la protección del derecho garantizado por la disposición de que se trata por tales motivos, equivaldría a censurar no sólo el ejercicio abusivo del derecho, sino simplemente su ejercido, lo que seria, cuando menos, paradójico.
31.
La situación sería diferente si el Juez nacional afirmase que las demandantes no han ejercitado simplemente el derecho, sino que lo han ejercido además abusivamente. Pienso en el supuesto, por ejemplo, de que las propias demandantes hubieran solicitado paradójicamente, el aumento de capital por vía administrativa para luego impugnar la correspondiente decisión ante el órgano jurisdiccional.
32.
En el asunto presente, en que es indiscutible que las demandantes han sufrido el controvertido aumento de capital independientemente de su voluntad, es por el contrario disparatado considerar abusivo lo que en realidad constituye el simple ejercicio de un derecho del que las propias demandantes gozan, con arreglo al artículo 25 de la Directiva, en su calidad de accionistas y durante toda la existencia de la sociedad.
Por otra parte, también desde la perspectiva de la tesis contraria, no alcanzo a imaginar de qué otra forma hubieran podido proteger su derecho las demandantes, si no es invocando la norma de la Segunda Directiva en el momento y en la forma en que lo han hecho.
33.
Por lo tanto, queda claro que la aplicación de la excepción de que se trata no puede tener por efecto privar de su contenido a la propia norma, por cuanto este resultado sería contrario a los imperativos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario. Por esta razón, propongo al Tribunal de Justicia que declare en términos claros que una normativa que permite al Juez nacional prohibir el ejercicio de un derecho conferido por una norma del Derecho comunitario, calificándolo como abusivo, no puede aplicarse por el único motivo de que el titular de derecho haya invocado la tutela jurisdiccional, ni puede, en ningún caso aplicarse de tal modo que prive de contenido a la norma de que se trata.
34.
A la luz de las observaciones que anteceden, propongo responder al Polymeles Protodikeio Athinon del siguiente modo:
«El apartado 1 del artículo 25 y el apartado 3 del artículo 29 de la Directiva 77/91 /CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, deben interpretarse en el sentido de que:
—
Se oponen a la aplicación de una legislación nacional que, con la finalidad de garantizar el saneamiento y la continuación de la actividad de los bancos constituidos en forma de sociedades anónimas y que se hallan, a causa de su endeudamiento, en una situación excepcional, permite que el aumento del capital se acuerde por vía administrativa y sin deliberación de la junta general de accionistas; el mero ejercicio por parte de los accionistas del derecho conferido por la Directiva comunitaria tampoco puede ser calificado por el Juez nacional como abusivo, sin privar de contenido a la disposición de que se trata.
—
La publicación en dos diarios de la oferta de suscripción con carácter preferente a los accionistas, así como del plazo en que debe ejercerse este derecho, no están comprendidos en el concepto de información por escrito a dichos accionistas.»
(
*1
)	Lengua original: italiano.
(
1
)	DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44.
(
2
)	El marco normativo que acaba de describirse brevemente resulta esencialmente de las siguientes disposiciones: Ley no 2190/1920, artículos 29 y 31; Ley especial no 1665/1951, números 1 y 3 del artículo 8; Decreto Presidencial no 861/1975, números 1 y 3 del artículo 1, convalidado mediante la Ley no 236/1975.
(
3
)	Con excepción de un bajísimo porcentaje de ellos, equivalente, según las demandantes, al 0,4 % de! capiul.
(
4
)	Primera Directiva del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado, para proteger los intereses de socios terceros (DO L 65, p. 8; EE 17/01, p. 3). Dicha Directiva no había sido adoptada por Grecia en la época de los hechos. Actualmente, el boletín designado es el Boletín Oficial de la República Helénica (en lo sucesivo, «FEK»).
(
5
)	Sentencia de 30 de mayo de 1991 (asuntos acumulados C-19/90 y C-20/90, Rec. p. I-2691).
(
6
)	Sentencia de 24 de marzo de 1992 (C-381/89, Ree. p. I-2111).
(
7
)	Sentencia de 12 de noviembre de 1992 (asuntos acumulados C-134/91 y C-135/91, Ree. p. I-5699).
(
8
)	Ley no 1386/1983, dc 5 dc agosto de 1983. Con arreglo a dicha normativa, una sociedad anònima de titularidad exclusivamente estatal (Organismo para la reestructuración de las empresas) podía asumir la administración y la gestión corriente de empresas en fase de saneamiento o nacionalizadas y, en el marco de este mandato, podía acordar un aumento del capital de dichas sociedades, sin perjuicio de las disposiciones que prevén la competencia exclusiva de la junta general de accionistas.
(
9
)	COM(85) 788 final; DO C 356, p. 55.
(
10
)	Segundo considerando de la Directiva, así como las sentencias Karelia y Syndcsmos Melon, respectivamente, apartados 25 y 32.
(
11
)	En virtud del párrafo segundo del artículo 58 del Tratado, «por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo».
(
12
)	Véase, por q'cmplo, la letra c) del apartado 1 del artículo 20, el apartado 2 del artículo 23 y el apartado 2 del artículo 24.
(
13
)	Puntos 6 y 4, respectivamente.
(
14
)	Véanse, en particular, las sentencias Karelia y Syndesmos Melon, antes citadas, apartados 25 a 28 y 30 a 33, respectivamente.
(
15
)	Me refiero, en particular, a los apartados 1 y 5 del artículo 10 de la Directiva 89/646/CEE del Consejo, de 15 de diciembre de 1989, Segunda Directiva para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y por la que se modifica la Directiva 77/780/CEE (DO L 386, p. 1); a los apartados 1 y 3 del artículo 10 de la Directiva 89/647/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1989, sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (DO L 386, p. 14); a los apartados 1 y 5 del artículo 4 de la Directiva 92/121/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1992, sobre supervisión y control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito (DO 1993, L 29, p. 1), y a los apartados 1, 2, 3, 4 y 8 del artículo 4 dc la Directiva 93/6/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito (DO L 141, p. 1).
(
16
)	Sentenciu Karelia y Syndcsmos Melon, apartados 30 y 28, respectivamente.
(
17
)	Que, lo repito, en la época de los hechos todavía no había sido designado en Grecia porque aún no se había adaptado el Derecho interno a la Directiva 68/151/CEE (véase la nou 4 supra).
(
18
)	Véase, en particular, la sentencia de 12 de juho de 1990, Foster (C-188/89, Ree. p. I-3313), apartado 20.
(
19
)	Y que se basa en el artículo 25 dela Constitución Helénica.
(
20
)	También parece que podría imputarse a las demandantes un ejercicio abusivo del derecho atribuido por las normas comunitarias en la medida en que no han ejercitado el derecho preferente sobre las acciones de nueva emisión con ocasión del controvertido aumento del capital. Habida cuenta de las respuestas que propongo para las cuestiones prejudiciales, y en el supuesto de que el Tribunal de Justicia las estime, doy por descontado que semejante argumento perdería todo fundamento también en el ámbito del litigio principal.
(
21
)	Véase la sentencia no 9337/1992 del Tribunal de Apelación de Atenas, de 26 de noviembre de 1992. Véanse también, en el mismo sentido y con fundamentos casi idénticos, las sentencias del mismo órgano jurisdiccional no 9162/1992, de 19 de noviembre de 1992, y no 464/1993, de 4 de marzo de 1993. Hay que observar que las tres sentencias del Tribunal de Apelación de Atenas contienen referencias expresas a la jurisprudencia Karelia.
Para completar, debe precisarse finalmente que, hasta la fecha, tampoco se han aplicado las sentencias Karelia y Syndesmos Melon por parte de los respectivos órganos jurisdiccionales remitentes; en cuanto a la primera, las partes desistieron de sus acciones después de la sentencia del Tribunal de Justicia, mientras que, hasta ahora, la segunda, no ha dado lugar a ninguna resolución.
(
22
)	Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Sr. Darmon en el asunto en el que recayó la sentencia de 27 de septiembre de 1988, Daily Mail (81/87, Rec. p. 5483), en las que propuso aí Tribunal de Justicia que declarase que cl traslado a otro Esudo miembro de la administración centrai de una sociedad puede constituir una modalidad de ejercicio del derecho dc establecimiento, sin perjuicio de la competencia del Juez nacional para verificar si «cn un caso dado y habida cuenta del contexto dc que sc trate, se roza o no el abuso de derecho o cl fraude dc ley y, de ser preciso, si es justo considerar que no es aplicable cl Derecho comunitario» (punto 9). Hay que señalar que el Tribunal de Justicia, habiendo optado por una interpretación diferente del derecho de establecimiento, no se pronunció sobre este extremo.
Véase también, cn el mismo sentido, la sentencia de 3 de marzo de 1993, General Milk Products (C-8/92, Ree. p. I-779), en la que cl Tribunal de Justicia declaró que, para negar la concesión dc montantes compensatorios monetarios por determinadas mercancías importadas en Alemania, es necesario demostrar que los importadores intentaban beneficiarse abusivamente del régimen comunitario y ha declarado que el Juez nacional es competente para hacer esta comprobación.
(
23
)	Entre los ejemplos de aplicación de dicho principio, ante todo, hay que recordar la sentencia San Giorgio, en la que el Tribunal de Justicia ha precisado que «serían incompatibles con el Derecho comunitario los requisitos de prueba cuyo efecto sea hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la devolución de los impuestos recaudados cn infracción del Derecho comunitario» (sentencia de 9 de noviembre de 1983, 199/82, Rec. p. 3595, apartado 14); en el mismo sentido, el Tribunal de Justicia se pronunció posteriormente en diversas ocasiones, en materia de sanciones previstas por el Derecho nacional para penalizar la inobservancia de un principio impuesto por una Directiva (sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker, C-177/88, Ree. p. 3941), en materia de plazos preclusivos previstos por el Derecho nacional (sentencia de 25 de julio de 1991, Emmott, C-208/90, Rec. p. Ī-4269), así como en materia de devolución de ayudas comunitarias indebidamente pagadas obstaculizada por razones de confianza legítima (sentencia de 20 de septiembre de 1990, Comisión/Alemania, C-5/89, Rec. p. I-3437).