AM & S / COMISIÓN
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JEAN-PIERRE WARNER
presentadasel 20 de enero de 1981 *
índice
I. Introducción 437
II . Contexto del asunto 438
III . Hechos 443
IV . Problemas planteados 447
V . La cuestión de principio 451
VI . El problema del procedimiento 459
VII . Conclusiones 465
Señor Presidente ,
Señores Jueces ,
I. Introducción
El demandanteen el presenterecurso, que
ha sido interpuestocontra la Comisiónen
aplicación del artículo 173 del Tratado
CEE, esla sociedadinglesaAM & S Euro­
pe Limited, una sociedadfilial de otraaus­
traliana, la AustralianMining andSmelting
Limited. Ambas sociedadespertenecenal
conocidogrupo Rio Tinto Zinc. Una filial
de la demandanteposee y explota una
fundición de zinc en Avonmouth, cercade
Bristol.
El 10 de febrerode 1978, el miembrodela
Comisión responsablede la política de la
competenciaordenóquesellevarana cabo
verificaciones, conarregloal artículo 14 del
Reglamenton° 17, enunaseriede empresas
del sectordel zinc, delasquesesospechaba
quehabíanfijado preciosy condicionesde
venta, controladola produccióny repartido
los mercadosen infracción del artículo 85
Lenguaoriginal: inglés.
437
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
del Tratado. El demandante era una de esas
empresas.
El artículo 14 del Reglamento n° 17 resulta
ya tan familiar a esteTribunal que no consi­
dero necesario transcribirlo . El Tribunal lo
examinó recientemente en la sentencia de
26 de junio de 1980, National Panaso­
nic/Comisión (136/79,» Rec. p. 2033). Sin
embargo, las cuestiones que se planteaban
en aquel asunto difieren de las suscitadasen
el caso presente.
En el presenteasunto, setrata de determinar
hasta qué punto y de qué manera, la comu­
nicación entablada entre un Abogado y su
cliente puede ser preservada de la divulga­
ción en el marco de las verificaciones efec­
tuadas en aplicación del artículo 14. Antes
de relatar los hechos del presente asunto y
referirnos a la naturaleza exacta de las
cuestiones que suscitan, procede explicar
brevemente el contexto en el que se inscribe
el mismo.
II. Contexto del asunto
El artículo 20 del Reglamento n° 17, intitu­
lado «Secreto profesional», impone a la
Comisión y a las autoridades competentes
de los Estados miembros, así como a sus
funcionarios y agentes, la obligación de no
divulgar las informaciones que hayan reco­
gido en aplicación de dicho Reglamento, las
cuales, «por su propia naturaleza, se hallan
amparadaspor el secreto profesional». Con
la expresión «secreto profesional» se hace
obviamente referencia al conceptoexistente,
por ejemplo, en Derecho francés y que se
entiende de maneraamplia, en el sentido de
aplicarse, no sólo a los Abogados, sino
también a cualquier persona que, debido a
su ocupación, esté en posesión de informa­
ción confidencial, médicos o funcionarios
del Gobierno, por ejemplo.
Se podría pensar, aunque ninguna de las
partes en el asunto lo haya alegado ante el
Tribunal , que la referencia expresaconteni­
da en el artículo 20 al «secreto profesional»
y el hecho de que esteconcepto no aparezca
en ningún otro lugar del Reglamento, debía
interpretarse enel sentido de que los autores
del mismo excluyeron conscientemente la
aplicación de dicho concepto a cualquier
situación distinta de la descrita en el artículo
20. No obstante, semejante alegación me
habría parece una aplicación un tanto teme­
raria de la poco fiable máxima «expressio
unius est exclus io alterius ».
Por otra parte, basándoseen la no acepta­
ción por el Consejo de las enmiendas pre­
sentadas por el Parlamento Europeo a la
propuesta de la Comisión del texto origina­
rio del Reglamento n° 17, la Comisión y el
Gobierno francés han sugerido que los
antecedentes históricos del artículo 14
muestran que el Consejo, al adoptar el
citado Reglamento, rechazó la posibilidad
de que, en relación con el artículo citado,
fuese de aplicación cualquier concepto de
«secreto profesional». Como sabeel Tribu­
nal, albergo grandes dudas acerca de la
posibilidad de interpretar un Reglamento
del Consejo basándoseen sus antecedentes
históricos. En cualquier caso, no considero
438
AM & S / COMISIÓN
que, en el caso que nos ocupa, el examende
los antecedenteshistóricos del artículo 14
permita llegar a la conclusión sugerida por
la Comisión y por el Gobierno francés.
Las enmiendaspropuestas por el Parlamen­
to tenían su origen en un informe realizado
por la Comisión de Mercado Interior sobre
la propuesta de la Comisión («Informe De-
rimger» — Parlamento Europeo Doc.
57/1961). En el apartado 121 de dicho
informe, la Comisión parlamentaria formu­
laba una serie de críticas acerca de los
artículos 9 y 11 de la propuesta, que se
convertirían posteriormente en los artículos
11 y 14 del Reglamento, respectivamente.
Como sabe el Tribunal , el artículo 11 del
Reglamento autoriza a la Comisión a dirigir
unasolicitud de información , si esnecesario
mediante Decisión, a «empresas o asocia­
ciones de empresas». La mayor parte de las
críticas efectuadas por la Comisión parla­
mentariano guardabanninguna relación con
el problema que aquí nos interesa. No obs­
tante, en el apartado 121 se afirmaba:
«En tout cas, toute personne tenue de four­
nir desrenseignementsdoit avoir le droit de
refuser le témoignage, tout comme le secret
professionnel, par exemple des avocats et
des experts-comptables, doit être garanti.»
Si se examinan las enmiendas propuestas
por la Comisión parlamentaria (en los apar­
tados 44 a 46 de su informe) se comprueba
que, de hecho, ninguna se refería a lo que
ahora es el artículo 14. Se propusieron una
serie de enmiendas a lo que es ahora el
artículo 11 que recogieron las críticas conte­
nidas en el apartado 121, en particular , por
lo que respectaa la consideración de que no
se puede obligar a aquellos propietarios de
empresaso a susrepresentantes, a los que se
hubiera requerido determinada información,
a responder a preguntas cuya contestación
pudiera acarrearlessancionespenales. No se
hacía referencia alguna en las enmiendas
propuestas al «secreto profesional». La
opinión formal del Parlamento, manifestada
bajo la forma de una Resolución de fecha de
19 de octubre de 1961, no difería en lo
esencial, de la propuesta de la Comisión
parlamentaria.
Según parece, de entre los Derechos de los
seis Estados miembros originarios , sólo el
Derecho alemánreconoce el principio gene­
ral de que una persona pueda negarse a
responder determinadas preguntas cuando
su contestación pueda acarrearle sanciones
penales. Por supuesto, dicho principio
también se conoce en Derecho inglés. No
obstante, esteprincipio es distinto de aquel
otro que protege la confidencialidad de la
comunicación mantenida entre los Aboga­
dos y sus clientes. Es comprensible que el
Consejo quisiera excluir de lo que ahora es
el artículo 11 del Reglamento una disposi­
ción según la cual no puede exigirse a nin­
gún particular que conteste preguntas cuya
respuestapuedaacarrearsancionespenales;
puesto que dicha disposición habría puesto
en peligro la consecución del fin perseguido
por el precepto, o al menos, le habría priva­
do de efecto en una medida considerable.
Ahora bien, del hecho de que el Consejo no
hiciera suya la propuesta del Parlamento al
respecto, no puede deducirse, en mi opi­
nión, quedicha Institución rechazaradelibe­
radamente toda aplicación del principio de
439
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
protección de la confidencialidad de la
comunicación mantenida entre Abogado y
cliente, tanto en el marco del artículo 11
como del artículo 14.
El Consejo adoptó el Reglamento n° 17, el
6 de febrero de 1962. La Comisión afirma
que el hecho de que en el artículo 14 no se
haga referencia alguna a la comunicación
mantenida entre los Abogados y sus clien­
tes, no parece que creara ningún tipo de
problema en los primeros años de aplica­
ción del Reglamento. No obstante, la Comi­
sión no se ha extendido sobre este punto,
por lo que no sabemos cuántas veces fue
invocado el artículo 14 en esos aflos, ni
tampoco la frecuencia con la que los funcio­
narios de dicha Institución que efectuaban
verificaciones seencontraron frente a comu­
nicaciones de esta naturaleza. La Comisión
ha continuado afirmando que, tras la adhe­
sión de nuevos Estados miembros, la cues­
tión se suscitó con mayor frecuencia en
círculos profesionales, publicándose algu­
nos breves artículos al respecto.
En 1976, el Comité Consultivo de los Cole­
gios de Abogados de la Comunidad Euro­
pea (CCBE) publicó un informe elaborado
por el Sr. D.A .O. Edward QC, Abogado
escocés, titulado «The Professional Secret,
Confidentiality and Legal Professional
Privilege in the Nine Member States of the
European Community » (« Informe
Edward»). El Sr. Edward, que fue nombrado
posteriormente Presidentedel CCBE , repre­
sentaa esteorganismo en el presenteproce­
dimiento . En la elaboración de su informe
fue asistido y aconsejado por distinguidos
miembros de los Colegios de Abogados de
todos los paísescomunitarios .
El título del Informe Edward es significati­
vo. «The Professional Secret» constituye,
por supuesto, la traducción literal al inglés
de«Le SecretProfessionnel». «Confidentia­
lity » esel nombre correspondiente en Dere­
cho escocés, mientras que «Legal Profes­
sional Privilege» es el nombre que recibe
en los Derechos inglés e irlandés; deno­
minación inexacta como señaló Lord
Wilberforce en el asunto Waugh contra
British Railways Board (1980) AC 521, en
la página 531.
El Informe Edward tratabaun amplio abani­
co de problemas de interés general para los
Colegios de Abogados de los Estados
miembros, que va más allá de los aspectos
concretos sobre los que tiene que pronun­
ciarse el Tribunal de Justicia en el caso
presente. No me propongo realizar un análi­
sis de los mismos, ni siquiera intentaré
resumirlos. Aparte de subrayar que setrató,
y se trata, de un admirable estudio de Dere­
cho comparado, me limitaré a hacer el
siguiente comentario sobre el mismo.
El Informe parte de la premisa de que existe
una diferencia fundamental entre los Dere­
chos de los seis Estadosmiembros origina­
rios, por un lado, y los de Irlanda y el Reino
Unido , por otro, mientras que el Derecho
danésmerece seranalizado separadamente.
Pero el propio informe demuestra sin pre­
tenderlo — y ello me sorprendió la primera
vez que lo leí- que estepunto de partida es
erróneo, en primer lugar por las diferencias
que existen entre los Derechos de los seis
Estados miembros originarios y que se
señalan en el Informe, y en segundo lugar,
por las diferencias que existen entre los
440
AM & S / COMISIÓN
Derechos de Inglaterra y Escocia, que el
referido informe ignora. No obstante, consi­
dero correcta la conclusión a la que llega el
Informe de que las diferencias entre los
Derechos de los distintos países comunita­
rios «radican más bien en el enfoque o en el
método (consecuencia ineludible de sus
distintos ordenamientos jurídicos ) que en
los resultados». Por supuesto, con ello no se
quiere decir que los resultados seansiempre
iguales.
En 1977, dos funcionarios del Servicio
Jurídico de la Comisión, el Sr. CD . Ehler-
mann, Director General, y el Sr. D. Olde-
kop, prepararon una comunicación para el
congresode la «FIDE » celebrado el siguien­
te año en Copenhague. Es evidente que las
opiniones que se recogían en la misma
expresabansuspuntos de vista estrictamente
personales, y, por consiguiente, no vincula­
ban a la Comisión . No obstante, habida
cuenta del cargo de los Sres. Ehlermann y
Oldekop, así como del hecho de que el
pasajede su comunicación que aquí interesa
es relativamente breve, lo citaré casi en su
totalidad . Decía lo siguiente (FIDE , Co­
penhague 1978, vol . 3, pp. 11.5 y 11.6):
«La cuestión de si la comunicación manteni­
da entre Abogados y clientes está, o debe
estar, protegida por el Derecho comunitario
frente a las verificaciones de la Comisión, y,
en caso afirmativo , hasta qué punto [...]
corresponde al ámbito de las normas proce­
sales y debe, por ello, considerarse en el
marco del derecho de defensa, en relación
con la facultad de la Comisión de efectuar
verificaciones. En todos los Estados miem­
bros, la ley protege la confidencialidad de
la comunicación mantenida entre Aboga­
dos y clientes contra las actuaciones de la
Administración , o, incluso, de las autori­
dadesjudiciales , aunque varíen los límites
de dicha protección, al igual que los méto­
dos utilizados . Dichos límites y métodos,
no pueden ser descritos en la presente
comunicación.»
Los autores preferían remitirse al Informe
Edward y proseguían su comunicación en
los siguientes términos:
«En el ámbito del Derecho comunitario , este
problema se discutió en las deliberaciones
del Parlamento Europeo previas a la adop­
ción del Reglamento n° 17/62. Basándose
en el "Informe Deringer " el Parlamento
Europeo se pronunció en favor de la pro­
tección del secretoprofesional. No obstante,
el Consejo no siguió este parecer.»
El Tribunal de Justicia sabe que mi inter­
pretación de los hechosdifiere en estepunto
de la de los autores, que continuaban del
siguiente modo:
«Tras la ampliación de las Comunidades, se
ha reavivado la discusión a causa de la
protección particularmente amplia de que
se beneficia en el Reino Unido y en Irlan­
da el "professional privilege " (que no
alcanza sólo a los Abogados independien­
tes, sino también a los juristas que trabajan
por cuenta ajena para el cliente a tiempo
completo).
441
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
El Derecho comunitario no contiene normas
específicas y expresas sobre la protección
del secreto profesional de los Abogados en
los procedimientos administrativos , y el
artículo 20 del Reglamento nc 17/62 prohibe
únicamentela divulgación de secretospor la
Comisión, pero no a la Comisión.»
Seguidamente, tras hacer una referencia al
apartado 2 del artículo 32 del Reglamento
de Procedimiento del Tribunal de Justicia,
los autores concluyen del siguiente modo:
«Habida cuenta de la situación existente en
los Derechos de los Estados miembros, hay
razones para aceptar un principio general
del Derecho aplicable en Derecho comuni­
tario como parte integrante del «Derecho»,
en el sentido propio del artículo 164 del
Tratado CEE (artículos 31 del Tratado
CECA y 136 del Tratado Euratom), protec­
tor, dentro de ciertos límites, del secreto
profesional, incluso en procedimientos de
orden administrativo . Hasta el momento, la
protección del secreto profesional no ha
constituido un problema especialmente
sensible en la práctica de la Comisión ,
quedandoaún por determinar la amplitud de
la protección apropiada. Es evidente, no
obstante, que la protección del secreto
profesional desaparece cuando el propio
Abogado participa o asiste a su cliente en
actividades ilícitas . Con vistas a una futura
solución global y equilibrada de todos los
aspectos de esta cuestión, no parece que
hayarazonesparareservar un trato diferente
a los Abogados que trabajan por cuenta
ajena a tiempo completo para sus clientes,
respecto de los Abogados que ejerzan la
profesión de manera independiente, ya que
ambos seencuentrande hecho, sujetos a las
mismas normas de deontologia y de ética
profesional.»
El 22 de junio de 1978, la Comisión
manifestó su punto de vista oficial en res­
puesta a una pregunta formulada por el Sr.
Cousté en el Parlamento (pregunta escrita
n° 63/78). La respuestade la Comisión fue
la siguiente:
«El artículo 14 del Reglamento n° 17/62 del
Consejo otorga a la Comisión la facultad de
controlar y hacer copias de todas las cartas
y demás documentos profesionales de una
empresa o asociación de empresas, inclui­
dos los documentos profesionales elabora­
dos para dicha empresa o asociación por
Abogados o asesoresjurídicos no depen­
dientes de las mismas.
La normativa comunitaria aplicable en
materia de competencia no prevé ningún
tipo de protección para los documentos
profesionales de carácterjurídico . No obs­
tante, la Comisión, basándoseen la legisla­
ción vigente, en los Derechos sobre la com­
petencia de determinadosEstadosmiembros
y por razones de imparcialidad, está dis­
puesta a no utilizar como medio de prueba
de posibles infracciones de las normas
comunitarias reguladorasde la competencia,
aquellos documentosque tenganun carácter
estrictamente jurídico y cuyo objeto sea
solicitar o proporcionar consejo jurídico
acercade las normas que haya que respetar,
o que correspondan a la preparación u
organización de la defensade la empresao
asociación de empresasde que se trate. La
442
AM & S / COMISIÓN
Comisión se abstendrá en estos casos de
hacer copia de tales documentos.
Corresponde a la Comisión , bajo el control
el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, determinar el carácter de dichos
documentos.
Finalmente, la Comisión recuerda a su
Señoría que, con arreglo al artículo 20 del
Reglamento n° 17/62 del Consejo, sus fun­
cionarios estánobligados a guardar secreto
en el ámbito de aplicación de los artículos
85 y 86 del Tratado CEE.»
Vuelvo ahora a los hechos de este asunto.
III . Hechos
Parece ser que, al menos por lo que se
refiere a la parte demandante, la decisión
del Miembro de la Comisión encargado de
la política de la competencia de iniciar una
investigación no constituyó una Decisión
formal, adoptada en aplicación del apartado
3 del artículo 14, sino que únicamente
permitía a los agentesde la Comisión efec­
tuar una verificación con arreglo a los apar­
tados 1 y 2 del mismo artículo .
El 20 de febrero de 1979, tres agentesde la
Comisión (a los que me referiré como los
«inspectores») se personaron en los locales
de la demandanteen Bristol , acompañados
por un agente de la «Office of Fair Tra­
ding», que es la autoridad competente en el
Reino Unido de cara a la aplicación del
artículo 14. Los inspectores estaban en
posesión de un mandato, expedido en apli­
cación del apartado 2 del artículo 14, que
les autorizaba a efectuar una verificación .
Fueron recibidos por un Director de la
sociedaddemandante, el Sr. A .T. Thomson,
efectuándosedicha verificación ese mismo
día y el día siguiente, en presencia de dos
representantes de los «solicitors» de la
demandante. Al concluir la verificación , los
inspectores abandonaron los locales de la
parte demandante, llevando consigo copias
de aproximadamente treinta y cinco docu­
mentos. Los inspectores entregaron igual­
mente al Sr. Thomson una solicitud escrita
con el fin de obtener otros documentos
relativos a determinadascuestionesespecifi­
cadas en la referida solicitud.
El Sr. Thomson respondió a esta solicitud
mediante carta con fecha de 26 de marzo de
1979, por la que envió sieteexpedientesa la
Comisión. No obstante, en su carta, el refe­
rido Sr. Thomson informaba a la Comisión
de que, con ocasión del examen de los
documentos, los «solicitors» de la parte
demandante habían indicado que, en su
opinión , algunos de ellos estabancubiertos
por el principio del «legal privilege »; razón
por la cual no se ponían a disposición de la
Comisión. Dichos documentossedescribían
en un anexo a la carta que comprendía
diecisiete apartados numerados.
Estasdescripciones parecen indicar que los
documentosno transmitidos pueden clasifi­
carse, grosso modo , en cuatro categorías; a
saber:
443
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
1 ) las instrucciones dadas por «solicitors»
a «barristers»;
2) la comunicación mantenida entre un
«solicitor » independiente de la empresa
y la parte demandante, o alguna de las
sociedadesdel mismo grupo, destinada
a obtener o a solicitar consejo jurídico ;
3) aquellos documentos que contengan
dictámenes jurídicos o solicitudes de
consejo jurídico y que hayan sido re­
dactados por un jurista «de la casa»,
empleado por la parte demandante o
por alguna de las sociedadesdel mismo
grupo, y
4) la comunicación mantenida entre direc­
tivos de la parte demandanteo de algu­
na de las sociedades del mismo grupo,
en la que seconsignen por escrito dictá­
menesjurídicos o solicitudes de conse­
jo jurídico .
En su carta, el Sr. Thomson hacía saber
igualmente que los «solicitors » de la parte
demandante habían señalado que ciertos
pasajesde los documentos que figuraban en
expedientes que debían remitirse a la Comi­
sión no tenían trascendencia alguna en
relación con la verificación que se estaba
efectuando. Estos pasajeshabían sido supri­
midos y los «solicitors » manifestaban su
propósito de hacer llegar a la Comisión, en
breve plazo, una declaración jurada sobre el
contenido de los pasajes suprimidos, a «su
plena satisfacción».
El Sr. Thomson sugirió a la Comisión que,
en el supuesto de que deseara«recibir una
información más precisa sobre los docu­
mentos cubiertos por el «privilege » o sobre
los pasajessuprimidos», podía contactar con
los «solicitors » de la parte demandantepara
discutir al respecto.
El 5 de abril de 1979, los «solicitors » se
dirigieron a la Comisión, adjuntando la
declaración jurada a que se habían
comprometido .
La Comisión no siguió la sugerencia del Sr.
Thomson de discutir con los «solicitors » de
la parte demandante. Sin entrar nueva­
mente en contacto con la parte demandante
o sus «solicitors », según parece, la Comi­
sión adoptó, el 6 de julio de 1979, una
Decisión basadaen el apartado 3 del artícu­
lo 14 y dirigida a la parte demandante
(79/670/CEE).
Tras exponer los hechos y en relación con
los documentos respecto de los cuales se
invoca el «legal privilege », en los conside­
randos de la Decisión se afirma:
«que, en efecto, la legislación comunitaria
en materia de competencia no prevé protec­
ción de ningún tipo para los documentos de
carácter jurídico , aunque, como afirmó
claramente en la respuestadada a la cues­
tión escrita n° 63/78, formulada por el Sr.
Cousté en el Parlamento Europeo, la Comi­
sión, «inspirándose en lasnormas regulado­
ras de la competencia en determinados
444
AM & S / COMISIÓN
Estados miembros», está dispuesta a no
utilizar como medio de prueba de posibles
infracciones a las normas comunitarias
sobre la competencia, aquellos documentos
que tengan un carácter estrictamente jurídi­
co y cuyo objeto sea solicitar o proporcio­
nar consejo jurídico acerca de las normas
que haya que respetar o que correspon­
dan a la preparación u organización de la
defensa de la empresa o asociación de em­
presas de que se trate. La Comisión se
abstendrá en estos casos de hacer copia de
los documentos;
considerando, no obstante, que no corres­
ponde a la empresa afectada o a sus aseso­
res jurídicos , decidir por sí solos, en lo
relativo a cuestiones tanto de hecho como
de Derecho, si un determinado documento
es un documento de esta naturaleza, elabo­
rado en unas circunstancias que puedan
justificar su no utilización ;
considerando que, de conformidad con el
Derecho comunitario vigente , y a reserva
del control jurisdiccional del Tribunal de
Justicia, corresponde a la Comisión determi­
nar si un documento dado puedeutilizarse o
no; que, por consiguiente, Australian Mi­
ning and Smelting Europe Limited ha de
permitir al inspector de la Comisión exami­
nar los documentos y formular preguntas
relativas a los mismos, en la medida necesa­
ria para determinar si pueden utilizarse o
no; que, en el supuesto de que el inspector
considerara que no pueden serutilizados , no
se hará copia alguna de los mismos, ni, por
consiguiente, serán utilizados por la Comi­
sión como prueba de una infracción.»
En los mismos considerandos, la Comisión
examina la solicitud de la parte demandante
de que se supriman de entre los documen­
tos admitidos como relevantes, a efectos de
la verificación , aquellos pasajes que sus
«solicitors » consideran como no relevan­
tes. No esnecesarioque leamos los conside­
randos relativos a estacuestión, en la medi­
da en que, ulteriormente, la parte deman­
dante renunció a estemotivo , siendo ya, por
lo tanto, ajeno al objeto del presente
procedimiento.
El artículo 1 de la Decisión ordenó la prácti­
ca de una verificación en los locales de la
parte demandante sitos en Bristol y Avon-
mouth y, a esta última, en particular , que
presentara, a efectos de la correspondiente
inspección, los documentos profesionales
requeridos por los funcionarios de la Comi­
sión personadosen dicha verificación «que
esténtotal o parcialmente en relación con el
objeto de la investigación». El mismo ar­
tículo continúa enumerando tres categorías
de documentosprofesionales, repertoriados
bajo las letras a), b) y c), que debían presen­
tarse «en particular». Bajo la letra a) figura­
ban los documentos objeto de la solicitud
escrita dirigida al Sr. Thomson el 21 de
febrero y algunos otros. La letra b) requería
la presentación de «todos aquellos docu­
mentos respecto de los cuales se hubiera
invocado el «legal privilege » y que se men­
cionaban en la carta que Australian Mining
& Smelting Europe Limited envió a la
Comisión el 26 de marzo de 1979». La letra
c) se refería al texto completo de aquellos
documentos de los que sehabían suprimido
determinados párrafos.
445
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
De conformidad con el artículo 2, la ins­
pección debía tener lugar a partir del 9 de
julio de 1979.
El 25 de julio de 1979, dos de los inspecto­
res de la Comisión que habían efectuado la
primera inspección, en febrero, se persona­
ron en los locales que la parte demandante
posee en Bristol y notificaron la Decisión;
procediendo inmediatamente a efectuar una
nueva verificación en los mismos locales,
que se prolongó hasta el 27 de julio .
Durante la verificación , la parte demandante
manifestó su disposición a exhibir todos los
otros documentos mencionados en la letra a)
del artículo 1 de la Decisión , excepción
hecha de aquellos respecto de los cuales se
invocaba el «legal privilege »; manifestando
igualmente su propósito de presentar copias
completas de los documentos mencionados
en la letra c) del artículo 1. Los inspectores
hicieron copias de algunos documentos y
solicitaron copias de otros.
La parte demandantese negó a mostrar a los
inspectores la totalidad de los documentos
mencionados en la letra b) del artículo 1 de
la Decisión. Sus «solicitors » explicaron a
los inspectores que, en su opinión , la nor­
mativa comunitaria no obligaba a la parte
demandantea comunicarles el contenido de
los referidos documentos, pero que, no
obstante, estabandispuestos a permitir a los
inspectores que examinaran partes de los
mismos, de manera tal que pudieran con­
vencerse de que estos documentos estaban
efectivamente cubiertos por el «privilege ».
Los inspectores indicaron que no estaban
dispuestosa admitir semejanteproceder, es
decir, que se negabana examinar nada más
queunaparte de los documentos. Los «solici­
tors» de la parte demandante propusieron
que la cuestión se debatiera en una reunión
entre los asesoresjurídicos de la parte de­
mandante y los representantesde la Comi­
sión en Bruselas. La verificación se inte­
rrumpió en relación con los documentos
respectode los cualesseinvocabael «privile­
ge», a la espera de que se celebrara dicha
reunión.
El 2 de agosto de 1979, los «solicitors » de
la parte demandanteenviaron a la Comisión
un sobre que contenía copias de los restan­
tes documentos especificados en la letra a)
del artículo 1, adjuntando una lista de apro­
ximadamente trece documentos a cuya
presentación se oponían alegando que esta­
ban igualmente cubiertos por el «legal privi­
lege». Todos estosdocumentos, salvo por lo
que respecta a uno de ellos, se pusieron
ulteriormente a disposición de la Comisión.
La reunión se celebró en Bruselas, el 18 de
septiembrede 1979, entre funcionarios de la
Dirección General de la Competencia de la
Comisión (la DG IV ) y de su Servicio Jurí­
dico, por un lado, y los Abogados de la
parte demandante, por otro lado; y, en la
misma, prácticamente no se llegó a resulta­
do alguno.
Basándose, en cierta manera, en que los
considerandos de la Decisión en los que se
afirmaba que el inspector debía «examinar
los documentos» y «plantear preguntas
sobre los mismos, en la medida necesaria
446
AM & S / COMISIÓN
para determinar si dichos documentos pue­
den utilizarse o no», el Abogado de la parte
demandante (el Sr. Jeremy Lever QC) pro­
puso un procedimiento , según el cual se
mostraría a los inspectores una parte sufi­
cientemente amplia de cada documento, de
manera tal que pudieran quedar convenci­
dos de que el documento de que se tratara
estaba cubierto por el «privilege ». El Abo­
gado insistía en el hecho de que si sepermi­
tiera a los inspectores examinar los docu­
mentos, en su totalidad , su carácter confi­
dencial desaparecería; y, en concreto, por­
que, aunque se hubiese comprometido a no
utilizar como prueba un documento redacta­
do para obtener u ofrecer consejo jurídico ,
la Comisión nunca prohibió expresamentea
susinspectoreshacer casode la información
extraída de la lectura de semejantes docu­
mentos. Añadía el Sr. Lever que, si tras
mostrar los asesoresjurídicos de la parte
demandante al inspector una parte de un
documento, basándoseen la cual un «inspec­
tor de buena fe» pudiera convencersede que
estáncubiertos por el «privilege », el inspec­
tor no quedara convencido, se plantearía
entonces una cuestión de la que debería
conocer el Tribunal de Justicia; esto es, si la
parte demandantecumplió en buena y debi­
da forma la Decisión .
No obstante, los representantesde la Comi­
sión consideraban que la Decisión de la
Comisión exigía la exhibición de todos los
documentos cuyo examen se había denega­
do a los inspectores. Aquéllos admitían que,
sin duda alguna, en la práctica podía bastar
con examinar una parte de un documento
para estimar que la Comisión no debía
utilizarlo como prueba, pero consideraban
igualmente que era esencial que los inspec­
tores pudieran examinar el documento en su
totalidad, de maneraque sólo ellos pudieran
decidir qué parte del documento leerían con
el fin de convencerse de que no deberían
utilizarlo .
En definitiva , al único acuerdo al que llega­
ron las partes en la reunión fue la necesidad
de plantear al Tribunal de Justicia la contro­
versia existente entre ellas, mediante la
interposición del correspondiente recurso
por la parte demandante, con arreglo al
artículo 173 del Tratado, contra la Decisión
de la Comisión, comprometiéndose esta
última a que, en el supuesto de que dicho
recurso se interpusiera, se abstendría de
infligir multas o cualquier otro tipo de
sanción contra la parte demandante, por no
haber ejecutado la Decisión hasta la fecha
en la que el Tribunal de Justicia dictara
sentencia.
En consecuencia, la parte demandanteinter­
puso el presente recurso el 4 de octubre de
1979, por el que solicita al Tribunal de
Justicia que declare nula y sin efecto alguno
la letra b) del artículo de la Decisión o, con
carácter subsidiario , que anule la letra b) del
artículo 1 de la Decisión , «en la medida en
que obliga a presentar al inspector de la
Comisión la totalidad de todos y cada uno
de los documentos respecto de los cuales la
parte demandante postula la protección de
su carácter confidencial ».
IV. Problemas planteados
El recurso se basabaen el hecho de que las
partesno negabanla existencia de un princi-
447
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
pio de Derecho comunitario contrario a la
divulgación de la comunicación mantenida
entre los Abogados y sus clientes, y en el
hecho de que el objeto del litigio revestía un
carácter meramente procedimental , puesto
que la cuestión en él debatida era la medida
en que la Comisión estaba habilitada para
examinar un documento, con el fin de deter­
minar si, en relación con el mismo, podía
invocarse el referido principio .
Desdeel inicio del procedimiento , la Comi­
sión parece haber hecho suyo estepunto de
vista. Dicha Institución comenzó solicitando
una prórroga del plazo señalado para pre­
sentar su contestación'a la demanda, con el
fin de que la parte demandante pudiese
tomar en consideración una carta que la
Comisión envió a los «solicitors » de la parte
demandante, el 31 de octubre de 1979. En
dicha carta, la Comisión afirmaba:
«Tras haber reflexionado al respecto, los
servicios de la Comisión han llegado a la
conclusión de que la solución propuesta en
nombre de AM & S, en la reunión de 18 de
septiembre de 1979, y el procedimiento
estimado correcto por la Comisión quizá no
sean tan diferentes como en un principio
pudo parecer.
El objeto de la presente carta es, por consi­
guiente, proponer que los documentos
discutidos semuestren al representantede la
Dirección General de la Competencia,
siguiendo un procedimiento comparable al
indicado por el Sr. Lever. Naturalmente,
esta propuesta no prejuzga los argumentos
de tipo jurídico que cada una de las partes
alegue ante el Tribunal de Justicia, ni las
eventuales divergencias de criterio que
puedan surgir respecto de si a uno u otro
documento le alcanzala referida protección,
ni las nuevas precisiones que la Comisión
pueda hacer en relación con la práctica que
se propone seguir.
Los servicios de la Comisión siempre esti­
maron que, en determinados casos, los
documentos respecto de los cuales se invo­
que la protección no deben necesariamente
ser examinados en su integridad por el
inspector de la Comisión encargado de
determinar si debeno no serprotegidos. Los
servicios de la Comisión consideran que la
medida en la que el inspector debe poder
examinar el contenido de los documentos
cuya protección se invoca deberá determi­
narse con baseen los principios siguientes:
- el interés público , presente en la necesi­
dad de que todos los elementosde prueba
se pongan en conocimiento de la Comi­
sión y del Tribunal de Justicia, exige que
se determine con claridad si se ajusta a
Derecho la invocación de la protección en
relación con un determinado documento;
- a tal efecto, el inspector competente debe
poder comprobar objetivamente y con
una certidumbre bastante que el docu­
mento está protegido por el Derecho
comunitario ;
- el documento sólo ha de ser examinado
en la medida necesariapara poder deter­
minar de manera suficientemente precisa
si está o no protegido;
448
AM & S/COMISIÓN
— la medida en la que pueda ser necesario
que el inspector examine el texto del
documento dependerá del conjunto de
circunstancias que concurran en cada
caso. En la práctica, bastará normalmente
con que se tenga acceso a la primera y a
la última página del documento y, en su
caso, a los encabezamientosde las distin­
tas secciones. En aquellos supuestos en
los que, por alguna razón, este procedi­
miento no permita resolver con un grado
suficiente de certeza la cuestión relativa a
la protección, el inspector debe poder
examinar otras partes importantes del
documento (asícomo, por supuesto, inda­
gar otros elementos de prueba al margen
del texto del documento).
Esperamosque la presente carta les ofrezca
una basesuficiente para decidir reunirse de
nuevo con representantesde la Comisión . Si
tal fuera el caso, sería conveniente que
pudiesen presentar copias de todos los
documentos de que se trata [...]»
La oferta contenida en esta carta fue decli­
nadapor la parte demandante; especialmen­
te, porque, en ella, la Comisión no renuncia­
ba a su punto de vista, según el cual, sus
inspectores, en última instancia, estaban
autorizados para examinar un documento
determinado en la medida en que lo estima­
ran necesario, antes de decidir si debía ser
protegido.
El 17 de diciembre de 1979, la Comisión
presentó su escrito de contestación a la
demandaen la que hacía otras dos concesio­
nes. La primera era que su Decisión debía
interpretarse en el sentido de que «el inspec­
tor sólo estaba autorizado a examinar los
documentos respecto de los cuales se invo­
caba la protección "en la medida necesaria
para determinar si pueden utilizarse o no";
es decir, utilizarse o no en tanto que ele­
mentos de prueba». La segundaera que «la
Comisión (se manifestaba) dispuesta a
garantizar que seadvertiría a sus inspectores
de que no debían utilizar la información a
que hubieran podido tener acceso como
consecuenciadel examende los documentos
efectuado a efectos de decidir si estaban o
no protegidos». En su argumentación poste­
rior , la Comisión tuvo en cuenta, en cierta
medida, estasconcesiones.
Aparte de hacerreferencia a estasconcesio­
nes, la defensa de la Comisión comprendía
dos partes. La primera de ellas consistía en
una discusión de carácter general sobre la
protección del carácter confidencial de la
comunicación mantenida entre un Abogado
y su cliente en Derecho comunitario . En
esta parte, la Comisión desarrolló su argu­
mentación sobre los antecedenteshistóricos
del artículo 14, a la queya nos hemos referi­
do. También en esta parte, la Comisión se
remitió al «Informe Edward», a la comuni­
cación de los Sres. Ehlermann y Oldekop al
Congreso de las FIDE y a la respuestadada
por la Comisión a la pregunta (n° 63/78)
formulada por el Sr. Coustéen el Parlamen­
to. La Comisión prosigue su razonamiento
entrando a analizar dos elementosde doctri­
na y de jurisprudencia , extraídos del Dere­
cho inglés, que, en nuestra opinión , no ha
entendido correctamente: se trata del deci­
mosexto informe del «Law Reform Commit­
tee» sobre el «Privilege in Civil Procedings»
(Cmnd 3472) y de la sentencia dictada por
449
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
la Cámara de los Lores en el asunto
Waugh/British Railways Board (1980)
AC 521. Volveremos a ocuparnos de estos
elementosen breves instantes. La Comisión
concluye afirmando que «la cuestión de si
ha lugar a admitir la protección de las rela­
ciones confidenciales mantenidas entre el
Abogado y su cliente y, en casode respuesta
afirmativa, dentro de qué límites debe cir­
cunscribirse dicha protección y por medio
de qué mecanismo ha de aplicarse es una
cuestión de política general que debe resol­
versecon un criterio pragmático , en función
de las circunstancias» y que no se trata de
una cuestión de principio . La Comisión
afirmaba compartir la opinión de la parte
demandante, según la cual «los problemas
planteados en el caso de autos son de orden
únicamente procedimental». En la segunda
parte de su escrito de contestación a la
demanda, la referida Institución semostró a
favor de un procedimiento similar al descri­
to en su carta de 31 de octubre de 1979.
En su escrito de réplica, la parte demandan­
te definió «el desacuerdo extremadamente
delimitado que enfrenta a las partes» de la
manera siguiente: «¿puede la Comisión,
como así lo pretende, examinar aquellos
documentos respecto de los cuales se haya
invocado la protección de la confidenciali­
dad de las relaciones mantenidas entre un
Abogado y su cliente, con el fin de compro­
bar si dicha invocación se ajusta a Dere­
cho?; o bien, como pretenden los deman­
dantes, ¿debe la Comisión utilizar otros
medios de comprobación, que no conlleven
el examen de aquellos documentos cuya
naturaleza confidencial deba protegerse?».
En su escrito de duplica, la Comisión esgri­
mió nuevamente un argumento consistente
en afirmar que el objeto del presente litigio
reviste un carácter limitado , por afectar
únicamente al procedimiento que ha de
permitir determinar si un documento está
protegido de la divulgación .
Entre las partes coadyuvantes, los Gobier­
nos británico y francés expresaron su punto
de vista sobre la cuestión de fondo. El
Gobierno británico afirmaba que el concep­
to de «legal professional privilege » o «confi­
dentiality » o «secret professionnel» forma
parte del «Derecho» de la Comunidad en el
sentido que esta expresión adquiere en el
artículo 164 del Tratado; mientras que el
Gobierno francés afirmaba lo contrario. Sin
embargo, ninguno de los Gobiernos profun­
dizó suficientemente en el problema en sus
observaciones escritas. Por otra parte, la
CDBE subrayó que «las cuestionesprocedi-
mentales no se plantean en el vacío» y que,
antes de resolver la cuestión de procedi­
miento , el Tribunal de Justicia debería
pronunciarse sobre si existe un principio de
Derecho comunitario protector de la comu­
nicación confidencial mantenida entre un
Abogado y su cliente, y, en caso afirmativo ,
determinar su alcance. La CCBE presentó
unas observaciones escritas muy completas
a este respecto.
El Tribunal de Justicia hizo suyo el parecer
de la CCBE, instando a las partes y a los
Gobiernos coadyuvantespara que presenta­
ran sus observaciones sobre las referidas
cuestiones de principio en la vista.
450
AM & S / COMISIÓN
La parte demandantey los Gobiernos britá­
nico y francés atendieron la sugerencia del
Tribunal de Justicia. Por otra parte, el agen­
te de la Comisión nos hizo saber que tenía
instrucciones de mantener una posición
neutral sobre el problema y de remitirse «al
mejor criterio del Tribunal »; debiendo
atenersea la respuestadada por la Comisión
al Sr. Cousté, sin aceptar ni negar que exista
un principio de Derecho comunitario como
afirman la parte demandante, el Gobierno
británico y la CCBE . Dicho agente afirmó
que si el referido principio no existiera, la
sentencia que se dicte en el presente asunto
debería ser necesariamente favorable a las
pretensiones de la Comisión ; mientras que,
si dicho principio existiera, sería pertinente
lo alegado por la Comisión acerca de la
cuestión de procedimiento .
El presente asunto plantea, en nuestra
opinión , dos problemas fundamentales. El
primero es el relativo a si el ejercicio por
parte de la Comisión de las facultades con­
feridas por el artículo 14 del Reglamento
n° 17 está sujeto a un principio protector
contra la divulgación de la comunicación
mantenida entre un Abogado y su cliente, a
efectos de solicitar u ofrecer consejo jurídi­
co. En el supuesto de que el Tribunal de
Justicia estimara que semejante principio
existe, no estimamos que en el presente
procedimiento correspondadefinir su alcan­
ce preciso, afirmando, por ejemplo, en qué
medida dicho principio esde aplicación a la
comunicación mantenida entre una empresa
y un jurista integrado en su propio personal
(un jurista «de la casa») o la medida en que
el referido principio no haya de aplicarse
cuando, según los términos empleados por
los Sres. Ehlermann y Oldekop, «el propio
Abogado asista a su cliente en actividades
ilícitas o participa en estasactividades».
Si dicho principio existiera, el segundo
problema que se plantea es el relativo al
procedimiento que habría que aplicar para
darle efecto.
V. La cuestión de principio
En relación con el primer problema, propo­
nemos comenzar con el examen de la suge­
rencia hecha por el Gobierno británico , no
sin ciertas dudas, para el supuestoen que el
Tribunal de Justicia estimara que no existe
principio alguno de Derecho comunitario
como él mantiene. En este caso la solución
consistiría en considerar, que a falta de todo
elemento normativo de Derecho comunita­
rio, seríande aplicación las disposiciones de
Derecho nacional de cada Estado miembro
a los documentos que se encuentren dentro
del territorio del Estado miembro de que se
tratare. Según el Gobierno británico , esta
solución garantizaría, cuando menos, que
quienes se beneficien de asistencia letrada
en los respectivos Estados miembros no se
vean defraudadosen susexpectativas legíti­
mas; puesto que los mismos derechos po­
drían invocarse frente a las autoridades
comunitarias y a las nacionales. Por otra
parte, semejante solución favorecería la
adopción de una normativa comunitaria en
la materia. En apoyo de su exposición, el
Gobierno británico se remitió al asunto
Comisión/República Italiana (267/78, «Rec.
1980, p. 31).
451
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
En nuestra opinión , esta solución no es
viable. Como reconoce el propio Gobierno
británico , la exposición de motivos del
Reglamento n° 17 afirma, en varias ocasio­
nes, la necesidad de garantizar una aplica­
ción uniforme en los Estados miembros de
los artículos 85 y 86 del Tratado CEE,
invocando, en concreto, esta necesidad por
lo que respecta a las facultades conferidas a
la Comisión para efectuar verificaciones.
Estimamos que el asunto 267/78 presenta
diferencias, en la medida en que la legisla­
ción comunitaria de que setrataba no habili­
taba directamente a la Comisión para efec­
tuar, por sí misma, verificaciones ; sino que
selimitaba a autorizar a la Comisión a «parti­
cipar» en los controles efectuados por los
Estados miembros.
En relación con las soluciones preconizadas
por las partes demandante y demandada y
por las otras partes coadyuvantes, sólo el
Gobierno francés afirma que no existe
principio alguno de Derecho comunitario
que restrinja las facultades conferidas a la
Comisión por el artículo 14 del Reglamento
n° 17; para lo cual, el referido Gobierno se
basa, en lo esencial, en dos argumentos: 1)
no existe disposición expresa de Derecho
comunitario en la que se prevea semejante
restricción y 2) las diferencias entre las
normativas de los Estados miembros en la
materia son lo suficientemente acusadas
para que no pueda deducirse un principio
general aplicable . El Gobierno francés llega
a sugerir que el presente litigio constituye
un intento de imponer a la Comunidad lo
que no sería otra cosa que una norma de
Derecho inglés interno.
Sin duda alguna, el primer argumento esgri­
mido por el Gobierno francés es correcto.
No obstante, el Tribunal de Justicia nunca
ha considerado que la inexistencia de una
disposición expresa impida considerar que
un principio general de Derecho pueda
afectar a la aplicación de la legislación
comunitaria. Si tal no fuera el caso, el Dere­
cho comunitario no reconocería, por ejem­
plo, los principios de proporcionalidad , de
protección de la confianza legítima, el
derecho de defensa (salvo cuando los mis­
mos se previesen expresamente) y la garan­
tía de los derechos fundamentales. El Go­
bierno francés se remite al asunto Chemie-
farma/Comisión (41/69," Rec. 1970,
p. 661), en el que el Tribunal de Justicia
estimó no poder introducir en el Reglamen­
to n° 17 un plazo preclusivo dentro del cual
la Comisión debiera iniciar un procedi­
miento administrativo contrauna determina­
da empresa. Estimamos, sin embargo, que
este asunto no puede invocarse en el caso
de autos, en la medida en que no existe
principio general alguno relativo a la ampli­
tud de un determinado plazo. Prever un
plazo implica necesariamente una opción
que únicamente puede derivar de un acto
legislativo .
De esta manera, la cuestión que se plantea
realmenteenel presenteprocedimiento essi
los ordenamientosjurídicos de los Estados
miembros revelan la existencia de un princi­
pio general como el que nos ocupa. Com­
partimos, a este respecto, el parecer de la
CCBE, según el cual, en la medida en que
pueda señalarsela existencia de semejante
principio en los respectivos ordenamientos
jurídicos , carece de importancia que difie­
ran de un Estado miembro al otro los con-
452
AM & S / COMISIÓN
ceptosde base, los métodos que permitan su
desarrollo o, incluso, el alcance de su apli­
cación precisa.
Ya hemos dicho que nuestro propósito no
eraanalizar, ni tan siquiera resumir el «Infor­
me Edward». Tampoco tenemos intención
de analizar los restanteselementos doctrina­
les y jurisprudenciales que se han alegado
ante el Tribunal de Justicia como resultado
del trabajo de investigación efectuado por la
CCBE y el Abogado de la parte demandante
a partir del «Informe Edward». El examen
de estadocumentación, muy rica, que abar­
ca los ordenamientos jurídicos de todos los
Estadosmiembros con excepción de Grecia
(porque el recurso se interpuso antesde que
Grecia se adhiriera a la Comunidad), así
como el Derecho de algunos Estados terce­
ros, permite llegar a algunas conclusiones
evidentes:
1) Como admite el propio Gobierno fran­
cés, los ordenamientos jurídicos de
todos los Estados miembros conceden
una cierta importancia al secreto de las
comunicaciones mantenidas entre un
Abogado y su cliente. En la normativa
aplicable en la materia en todos los
Estados miembros ocupa un lugar cen­
tral la idea de que no puede obligarse a
un Abogado a testificar acerca de lo
que conoce por su cliente. Ahora bien,
en todos los Estados miembros la pro­
tección va más allá de este marco.
2) En todos los Estados miembros la
protección queda garantizada, en pri­
mer lugar, por la obligación impuestaal
Abogado de no divulgar el contenido
de las referidas comunicaciones. En
determinados Estados miembros (en
Francia, por ejemplo), el no respeto de
esta obligación por parte del Abogado
constituye delito ; mientras que, en otros
Estados miembros (en Inglaterra, por
ejemplo), el mismo desconocimiento es
únicamente generador de responsabili­
dad civil . En algunos Estadosmiembros
(en Inglaterra, por ejemplo), la obliga­
ción únicamente existe en favor del
cliente; de manera tal que el Abogado
queda liberado de la misma si media la
correspondiente renuncia de aquél. En
otros Estados (en Francia, por ejem­
plo), la misma obligación se considera
«d'ordre publique»; con lo que no basta
con que el cliente renuncie a invocarla.
El Abogado sigue disfrutando, en efec­
to, de un margen de discrecionalidad
para divulgar o no divulgar una comu­
nicación. Sin embargo, este tipo de
diferencias accesorias no afectan, en
nuestraopinión , al núcleo esencial de la
materia.
3) En todos los Estados miembros, el
desarrollo de la institución ha sido
ampliamente influenciado por los res­
pectivos ordenamientos procesales. En
Inglaterra, por ejemplo, gran parte del
derecho se desarrolló en el contexto de
la «general discovery», de Derecho
procesal civil . Esteesun procedimiento
civil incidental , dentro del cual las
partesdebencomunicarse entre sí todos
los documentos que estén en su pose­
sión, custodia o poder y que guarden
relación con el objeto del litigio ; inde­
pendientemente de su posible admisión
como pmeba. Los documentos cubier­
tos por el «legal professional privilege »
(derecho de no divulgación de la co-
453
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
municación mantenida entre un Aboga­
do y su cliente) quedan a cubierto de
dicha obligación de comunicación inter
partes . Estimamos que este procedi­
miento no tiene un equivalente exacto
en los sistemas jurídicos de aquellos
Estados que no conozcan la «common
law»; ni siquiera en el sistema escocés.
En Bélgica y Francia, por otra parte,
gran parte de la jurisprudencia y de ia
doctrina serefiere a las competencias y
obligaciones del «juge d'instruction »;
en particular , cuando efectúa un regis­
tro en el Despacho de un Aoogado .
Como hemostenido oportunidad de ver
en el asunto 267/78, el «juge d'instruc­
tion» no tiene un equivalente en la
mayor parte de los demás Estados
miembros. Sin embargo, tampoco a este
respecto, meras diferencias de matiz
pueden afectar, en nuestra opinión , al
núcleo esencial de la materia.
4) En cierta medida, el desarrollo de la
institución en los respectivos Estados
miembros seha visto igualmente condi­
cionada por la distinta organización del
ejercicio de la abogacía en cada uno de
ellos; en Inglaterra , por ejemplo, por
los distintos papelesasignadosal «barris­
ter» y al «solicitor » y, en Francia, por
lasdiferencias existentes entre los «avo­
cats plaidants», los «avocats consul­
tants», los «avoués» y los «notaires». Es
preciso decir, una vez más, que, en
nuestra opinión , estas diferencias no
afectan al núcleo esencial de la materia.
En el caso presente nos encontramos ante
documentos procedentes de los locales del
cliente y en relación con los cuales se afir­
ma que son o reproducen comunicaciones
mantenidas entre dicho cliente y su Aboga­
do con el fin de solicitar o prestar consejo
jurídico . La cuestión que se plantea es si
estosdocumentosestánprotegidos frente al
deber de presentacióna una autoridad públi­
ca en funciones de inspección.
Estimamos, a este respecto que debemos
comenzar por decir algunaspalabras acerca
del Derecho inglés; en parte porque, según
una impresión ampliamente extendida, el
Derecho inglés pareceser el más desarrolla­
do en la materia, y en parte porque, como ya
hemos indicado anteriormente, la Comisión
ha interpretado mal, en nuestra opinión ,
determinados documentos doctrinales y
jurisprudenciales relativos al Ordenamiento
jurídico inglés.
En Derecho inglés, el concepto de «legal
profesional privilege », cuya denominación
es desacertada(en la medida en que sugiere
un privilegio concedido a los Abogados),
protege dos categorías distintas de docu­
mentos. La primera de ellas comprende la
comunicación mantenidaentre un particular
y su abogado con el fin de solicitar o prestar
consejo jurídico , guarde o no relación este
último con un procedimiento judicial pen­
diente o futuro. La segunda categoría en­
globa las comunicaciones entre un parti­
cular o su Abogado y terceros, redactados
con el fin de preparar un procedimiento
judicial pendiente o futuro. Esta distinción
aparece con claridad en la doctrina y en la
jurisprudencia a que se remite la Comisión:
el decimosexto informe del «Law Reform
Commitee» y las sentenciasdictadas por la
Cámara de los Lores en el asunto
454
AM & S / COMISIÓN
Waugh/British Railways Board [véase en
estos últimos , en concreto, Lord Edmund
David (1980) AC ; pp. 541 y 542].
El objeto del asunto Waugh/British Rail­
ways Board era un documento de la segunda
categoría; a saber, un informe relativo a un
accidente ferroviario , que había sido elabo­
rado con dos fines distintos, uno de los
cuales era permitir al «solicitor » de Board
asesorar a este último y representarle en
todo litigio que pudiera derivarse del referi­
do accidente. Se consideró que el informe
no estabaprotegido frente a la divulgación
porque, por lo que respectaa un documento
de la segunda categoría, la preparación de
un procedimiento judicial debe ser el fin
único o principal . Sin embargo, estaexigen­
cia carecede importancia cuando setrata de
documentos encuadrados en la primera
categoría, que son los únicos que nos intere­
sanen el casopresente. Por consiguiente, el
asuntoWaugh/British Railways Board no es
pertinente en nuestra opinión , en el marco
del procedimiento que nos ocupa.
La Comisión deduce dos conclusiones del
decimosexto informe del «Law Reform
Committee», que, a nuestro modo de ver, no
encuentran en dicho informe base alguna.
La primera es que, en Derecho inglés, el
«privilege.» esfundamentalmente el derecho
de sustraeruna prueba a un órgano jurisdic­
cional. La Comisión deduceesta afirmación
del primer apartado del informe, que es el
siguiente:
«En las disposiciones reguladoras de la
práctica de la prueba, el " privilege " es el
derecho de un particular a exigir que no se
dé a conocer al Tribunal competente deter­
minada información que podría permitir dar
por probados ciertos hechosrelevantesa los
efectos del litigio del que aquél hubiera sido
llamado a conocer.»
Lo que espreciso señalaresqueel «Commit­
tee» no era competente para examinar el
«privilege » desde una perspectiva general,
sino únicamente en el marco del procedi­
miento civil . Esto explica la definición del
alcancedel «privilege» dadapor el «Commit­
tee» en el apartado transcrito. De conformi­
dad con los términos por él empleados, el
«Committee» no pretendía, y no podía
pretender, que el «privilege » constituye sólo
un elemento del Derecho regulador de la
prueba en el procedimiento civil .
Del resto del primer apartado, la Comisión
deduce que, en relación con el concepto de
«privilege », el Derecho inglés se inspira en
una visión pragmática y que el ámbito de la
protección otorgada en cada caso depende
de las circunstancias particulares que en el
mismo concurran. En un sentido general,
esto es cierto. Ahora bien, por lo que a
nosotros nos interesa, el «Committee» afir­
maba que, en ciertos supuestos, la ley otor­
gaba al particular un derecho absoluto a
invocar el «privilege », mientras que en otros
el Juez disfrutaba de un cierto margen de
apreciación. Como muestran con claridad
los apartados siguientes del informe (véan­
se, en concreto, los apartados 17 a 23),
cuando el «legal professional privilege » es
de aplicación , confiere un derecho absoluto;
455
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
sin que el Juez disfrute de margen de apre­
ciación alguno. El Committee tampoco
sugería una modificación del Derecho apli­
cable a este respecto.
Por consiguiente y a nuestro modo de ver,
los elementos doctrinales y jurisprudencia­
lesextraídos del Derecho inglés e invocados
por la Comisión, no corroboran la línea
argumentai en apoyo de la cual se citaron.
Por lo que respecta a las facultades legales
de registro, como nos ha sido recordado por
la CCBE y el Gobierno británico , el Dere­
cho inglés parte de la base de que el carác­
ter confidencial de la comunicación mante­
nida entre un Abogado y su cliente nace a
partir del momento en que la comunicación
se efectúa. El derecho a la protección de
dicho carácter confidencial segeneraen ese
preciso instante y continúa existiendo inde­
finidamente. No obstante, la ley puede
anular o modificar el alcance del derecho.
Determinadas leyes del Reino Unido que
confieren facultades de registro reconocen
expresamenteel derecho a la protección del
carácter confidencial de la comunicación
aludida. Tal es, en concreto, el caso del
artículo 85 del «Fair Trading Act» de 1973
y de los artículos 3 y 7 del «Competition
Act» de 1980. Por consiguiente, en el ámbi­
to preciso del derecho de la competencia de
que se trata en el caso presente, la legisla­
ción aplicable en la materia en el Reino
Unido reconocen el derecho a dicha pro­
tección frente a los poderes públicos
británicos .
Otras leyes del Reino Unido reconocen este
derecho, modificando su ámbito de aplica­
ción. Un ejemplo nos lo ofrece el artículo 5
del Anexo 4 de la Finance Act de 1975.
Por ùltimo y al igual que el Reglamento
n° 17, otras leyes del Reino Unido no hacen
referencia alguna a la cuestión. El Agente
del Gobierno británico se ha mostrado
vacilante al afirmar que, en un supuesto
semejante, era preciso presumir el carácter
confidencial de los documentos correspon­
dientes. Sorprendentemente, no existe en el
Reino Unido jurisprudencia alguna directa­
mente relacionada con esta cuestión. La
única sentencia que parece guardar alguna
relación con el punto discutido es la dictada
en el asunto Frank Truman Export
Ltd ./Metropolitan Police Commissioner
(1977) 1 Q.B. 952; sin embargo su objeto
no era realmente ése. Ahora bien, la parte
demandante ha invocado un principio ya
consolidado en Derecho inglés y en virtud
del cual una ley no puede ser interpretada
como modificativa del «common law» en
una medida mayor a la exigida, de manera
expresa o necesariamenteimplícita , por su
propio tenor (véase Maxwell : «The Inter­
pretation of Statutes», decimosegunda
edición ; pp. 116 y siguientes). La parte
demandante ha citado igualmente distintas
resoluciones dictadas en Canadáy enNueva
Zelanda, en las que el principio que nos
ocupa se aplicó a leyes atributivas de facul­
tades de registro a los poderes públicos,
que, sin embargo, no contenían referencia
alguna al privilegio protector de la comuni­
cación mantenida entre un Abogado y su
cliente y respecto de las cuales se estimó
que, por consiguiente, no lo excluían [véase,
en concreto, el asunto Director of Investiga-
456
AM & S / COMISIÓN
tion and Research y Shell Canada Ltd
(1975) 55 DLR (3d) 713, en laque la Fede­
ral Court of Appeal de Canadá falló en el
sentido indicado, en relación con el artículo
del «CanadianCombines Investigation Act »
-una disposición en materia de competen­
cia- ; así como el asunto Commissioner of
Inland Revenue/West-Walker ( 1954) NZLR
191, en la que la Court of appeal de Nueva
Zelanda sepronunció de idéntica maneraen
relación con el artículo 163 de la «Land and
Income Tax Act » de Nueva Zelanda — una
disposición de derecho fiscal—]. Las senten­
cias dictadas por los Tribunales Supremos
de Canadá y Nueva Zelanda sientan juris­
prudencia ante los órganos jurisdiccionales
ingleses; sin que veamos razón alguna por la
que un tribunal inglés no haya de seguir la
doctrina que se desprenda de las resolucio­
nes expresamentecitadas.
Llegamos a la conclusión de que si una ley
inglesa contuviera una disposición análoga
al artículo 14 del Reglamento n° 17, sería
interpretada, casi con toda seguridad, en el
sentido de que no prevé excepciones al
carácter confidencial de la comunicación
mantenida entre un Abogado y su cliente.
No podemos dejar de referirnos al Dere­
cho aplicable en Bélgica y en Francia, dada
la gran importancia que le han asignado,
tanto la parte demandante y la CCBE , por
un lado, como el Gobierno francés, por
otro lado.
Parece desprenderse con claridad de la
jurisprudencia citada que, en estos dos
Estados, la protección del carácter confiden­
cial de la comunicación mantenida entre un
Abogado y su cliente se ha desarrollado
basándose, no sólo en el concepto de secre­
to profesional, sino también en el «derecho
de defensa» y en el «secret des lettres». Este
último , también llamado a veces«secret des
lettres missives» o «secret des lettres confi­
dentielles», parece ser particularmente
importante.
Un resumenmuy útil de la situación jurídica
que resulta de lo expuesto figura en un
informe y en las conclusiones presentadas
ante el Conseil d'Etat belga por su «audi­
teur», Sr. C. Huberlant, en el asunto Delhau-
ter/Caisse générale d'épargne et de retraite
(JT 1962, p. 171). El Conseil d'Etat siguió a
su «auditeur» en sus conclusiones y estimó
que no cabía exigir a la parte demandada
que manifestara el tenor del consejo (con­
sultation) prestado por su «avocat», aun
cuando la resolución impugnada ante el
Conseil d'Etat se basase expresamente en
aquél.
La mayor parte de la jurisprudencia belga y
francesarelativa a las facultades de registro
conferidas por la ley se refiere a las obliga­
ciones que incumben al Juez de instrucción
en la indagación de un hecho delictivo . En
todo momento se afirma la necesidad de
respetar el carácter confidencial de la co­
municación mantenida entre un Abogado y
su cliente. En sus artículos 56, 76 y 96, el
«Code de procédure pénale» francés obliga
expresamenteal Juezde instrucción a adop­
tar con carácter previo todas las medidas
necesariaspara que se garantice el respeto
del «secret professionnel» y de los «droits
de la défense», cualquiera que sea el lugar
457
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
donde se efectúe el registro . Cuando el Juez
de instrucción realice registro en el despa­
cho de un «avocat», deberá ir acompañado
de un «bâtonnier» o de su representante, al
que incumbirá la tarea de garantizar que se
respete el carácter confidencial de la comu­
nicación mantenida entre el Abogado y sus
clientes.
No obstante, el Gobierno francés ha llama­
do nuestra atención sobre una excepción
importante a esta regla general. La «ordon­
nance» francesa n° 45-1484 , de 30 de junio
de 1945, relativa, segúnsu encabezamiento,
a «la constatation, la poursuite et la répres­
sion desinfractions à la législation économi­
que», prevé en su artículo 15:
«Les agents visés à l'article 6 (paragraphes
1 et 2) peuvent exiger la communication , en
quelque main qu'ils se trouvent, et procéder
à la saisie des documents de toute nature
(comptabilité , copies de lettres, carnets de
chèques, traites, comptes en banque, etc.),
propres à faciliter l'accomplissement de leur
mission. Ils ont le droit de prélever des
échantillons .
Les agents de la direction générale du
contrôle économique, desrégies financières,
de la répression des fraudes et des poids et
mesures peuvent également, sans se voir
opposer le secret professionnel, consulter
tous documents dans les administrations ou
offices de l'Etat, des départements, des
communes et des colonies, les établisse­
ments publics et assimilés, les établisse­
ments et organismes placés sous le contrôle
de l'Etat, ainsi que les entreprises et services
concédés par l'Etat, les départements, les
communes et les colonies.»
En el asunto Appraillé (Recueil des arrêts
du Conseil d'Etat 1952, p. 512), el Conseil
d'Etat francés estimó que, aunque sólo el
párrafo segundo del artículo 15 excluyera
expresamente la invocación del secreto
profesional, también el párrafo primero
excluía su aplicación , de tal manera que el
Sr. Appraillé , un «avoué» había sido justa­
mente sancionado por negarse a presentar
documentos confidenciales.
Estaresolución muestra con claridad cómo,
en Francia e Inglaterra, una disposición
legislativa redactada al efecto puede preva­
lecer sobre el carácter confidencial de la
comunicación mantenida entre el Abogado
y su cliente; y la manera como el Consejo
de Estado interpretó la disposición particu­
lar de que debió conocer en el asunto cita­
do. Ahora bien, no pensamosque en dicha
resolución se reconozca la existencia de un
principio general de Derecho francés, en
virtud del cual, cuando una disposición
legislativa otorgue facultades de registro y
calle sobre el trato que quepa reservar a la
referida comunicación, debe excluirse auto­
máticamente su carácter confidencial.
Los Derechos de los restantes Estados
miembros de la Comunidad no han sido
objeto de un análisis tan detallado. Espera­
mos no dar la impresión de que minimiza­
mos su importancia si, a este respecto, nos
limitamos a remitirnos a las observaciones
escritas de la CCBE y, en particular, a sus
anexos; y a afirmar que, en su conjunto, las
458
AM & S / COMISIÓN
fuentes allí citadas parecen corrobar las
afirmaciones de la CCBE . Parece claro, en
cualquier caso, que sólo la legislación fran­
cesareconoce a las autoridades competentes
en materia de competencia unas facultades
de inspección que les permiten ignorar el
carácter confidencial de la comunicación
mantenida entre un Abogado y su cliente.
En otro caso sería difícil comprender, en
efecto, como los Sres. Ehlermann y Olde-
kop han podido llegar a las conclusiones por
ellos expuestas.
Existe un punto, sin embargo, acerca del
cual las observaciones de la parte deman­
dante y de las CCBE van, en mi opinión ,
demasiado lejos. Estas afirman, en efecto,
que el derecho a la protección del carácter
confidencial de la comunicación mantenida
entre un Abogado y su cliente es un derecho
fundamental. Este presunto derecho no se
recoge, en tanto que tal, ni en el Convenio
Europeo de Protección de los Derechos
Humanos ni, aparentemente, en ninguna de
las Constituciones de los Estadosmiembros,
y el Tribunal de Justicia ya ha tenido oca­
sión de comprobar que, cuando menos, en
Inglaterra y Francia, una ley redactada al
efecto puede prever excepciones o modifi­
car su alcance. La documentación presenta­
da por la CCBE ante el Tribunal de Justicia
muestra que otro tanto ocurre en Bélgica.
En nuestra opinión , se trata de un derecho
generalmentereconocido por las legislacio­
nes de los paísescivilizados , de un derecho
que no es fácil denegar, pero que no está
protegido hasta el punto de que, en la Co­
munidad, el Consejo no pueda legislar
previendo excepciones al mismo o modifi­
cando su alcance. Reconocemos, no obstan­
te, que no puede considerarse que el Conse­
jo haya dejado de reconocer su vigencia por
el mero hecho de haberse abstenido de
regularlo.
Por consiguiente y en relación con la cues­
tión que nos ocupa, concluimos que la
Comisión sólo puede ejercer las facultades
que le confiere el artículo 14 del Reglamen­
to n° 17, respetando plenamente el derecho
de la empresasujeta a verificación de invo­
car el carácter confidencial de la comunica­
ción mantenida con susAbogados con el fin
de solicitar o de recibir consejo jurídico .
La siguiente cuestión se refiere al procedi­
miento apropiado para garantizar el respeto
del referido derecho, evitando todo abuso.
VI. El problema del procedimiento
El fundamento de la postura defendida por
la Comisión a esterespecto, es que la única
manerade poder determinar si un documen­
to está, o no, protegido es permitir a alguien
que lo examine. Compartimos plenamente
esta opinión .
La Comisión continúa afirmando que, en las
circunstancias actuales, este alguien no
puede ser otro que su propio inspector.
Como el propio Tribunal ya ha comproba­
do, la Comisión admite que en numerosos
casos, el inspector no tiene necesidad de
examinar a la totalidad del documento para
hacerseuna opinión sobre el mismo. Ahora
bien, esto no le impide a la Comisión enten­
der que la comunicación mantenida entre un
Abogado y su cliente puede adoptar formas
459
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
tan diversas que el inspector debe poder
examinar el documento en la medida en que
lo estime necesario, y, llegado el caso, en su
integridad. La referida Institución subraya
las concesionespor ella hechas, en el senti­
do, no sólo de que un documento no pueda
ser copiado, sino que el inspector no esté
autorizado para utilizar la información que
extraiga de su lectura. A este respecto, la
Comisión señalaque, dentro de la Dirección
General de la Competencia, la función del
inspector se limita a reunir pruebas. Las
pruebas así reunidas se transmiten a un
funcionario de otra Dirección de la Direc­
ción General, que se convierte en el funcio­
nario instructor del expediente. El inspector
que examina un documento no es la persona
que, con posterioridad , deberá juzgar si se
ha probado suficientemente que la empresa
afectada ha infringido las disposiciones del
Tratado. Esta es una tarea que compete a
otros funcionarios, incluidos los miembros
del Servicio Jurídico y, en última instancia,
a la propia Comisión .
La Comisión considera que, en estas cir­
cunstancias, el único supuesto en el que el
Tribunal de Justicia puede ser llamado a
controlar la decisión de un inspector sobre
si un determinado documento está cubierto
o no por la referida protección , sería un
recurso interpuesto por la empresa afectada,
al amparo del artículo 173 del Tratado, con
el fin de impugnar una eventual Decisión de
la Comisión, por la que se estime que dicha
empresa ha infringido las disposiciones del
Tratado. Y , en semejante caso, si el Tribu­
nal de Justicia estimara que la Decisión
reposa, en una parte suficientemente impor­
tante, en informaciones procedentes de un
documento que hubiera debido considerarse
protegido, pero que no lo fue, el referido
Tribunal podría declarar la Decisión nula y
sin efecto alguno. La Comisión entiende que
en la legislación vigente no existe una fase
anterior en la que el Tribunal de Justicia
pueda intervenir. Hay que ser justo con la
Comisión y reconocer que éstano pretende
que el procedimiento por ella defendido sea
perfecto. Por el contrario , dicha Institución
semanifiesta dispuestaa modificar el proce­
dimiento mediante el correspondiente Re­
glamento, afirmando que «por supuesto se
inspirará [...] en la sentenciaque el Tribunal
de Justicia dicte en el presente asunto». Sin
embargo, la Comisión declara que, «gracias
a las garantíaspor ella descritas, su procedi­
miento esrelativamente satisfactorio, aparte
del único que existe actualmente en Dere­
cho comunitario », y que, «por consiguiente,
es preciso aplicarlo mientras no sea objeto
de modificación ».
Digamos, de entrada, que no compartimos
la opinión de la Comisión , según la cual el
referido procedimiento es el único actual­
mente existente en Derecho comunitario .
Tampoco estamos convencidos de que la
Comisión esté habilitada para modificar la
legislación vigente en la materia. El artículo
87 del Tratado sólo otorga competencia
legislativa al Consejo y, aunque esta Insti­
tución haya delegado determinadas faculta­
des en estesentido a la Comisión , en virtud
del artículo 24 del Reglamento n° 17, no es
en absoluto evidente que entre las materias
delegadasse encuentre la que es objeto del
caso presente.
No podemos menos que reconocer acerta­
das determinadas críticas formuladas por
460
AM & S / COMISIÓN
la parte demandante y otros interesados
contra el procedimiento defendido por la
Comisión.
En primer lugar, y en nuestra opinión , este
procedimiento confiere demasiadospoderes
al inspector, que no es necesariamente un
jurista y que, aunque lo fuera, puede come­
ter errores; sobre todo si se tiene en cuenta
que se trata de un ámbito del Derecho co­
munitario que sigue aún estando amplia­
mente inexplorado . Si ante un documento
que en realidad debiera estar protegido por
el secretoprofesional, el inspector decidiera
erróneamenteque no estácubierto por dicha
protección, nada le impediría hacer copia
del mismo, ni a la Comisión utilizarlo en
un momento posterior. En semejante su­
puesto, la vía de recurso sugerida por la
Comisión; a saberla correspondiente acción
ante el Tribunal de Justicia, sería meramen­
te ilusoria. La divulgación de un documento
que hubiera debido permanecer secreto se
habría producido mucho antes de que el
recurso hubiese podido interponerse; y lo
que es más, la existencia de esta vía de
recurso dependería de que la Comisión
hubiera adoptado una Decisión sancionado-
ra y de que la misma se basara, en una
medida considerable, en el tenor de dicho
documento.
Por el contrario , a la vista del contenido
confidencial de un documento determinado,
el inspector puede decidir que está protegi­
do por el secreto profesional. En semejante
caso, las instrucciones de la Comisión le
imponen hacer abstracción de la informa­
ción que haya podido extraer. Nadie ignora
hasta qué punto es difícil , incluso para un
Juez, actuar de esta manera. Pero, incluso
cuando el inspector consiguiera cumplir en
conciencia con su obligación , los interesa­
dos nunca podrían estarplenamente seguros
de ello . La parte demandante nos ha recor­
dado aquella máxima segúnla cual no basta
sólo con administrar justicia , sino que es
preciso que esta administración de Justicia
se lleve a efecto con una claridad manifiesta
y absoluta. Afirmó igualmente el Abogado
de la parte demandanteque, a pesarde estar
separadaslas funciones del inspector de las
de los demás funcionarios, dentro de la
Dirección General de la Competencia de la
Comisión, existe la práctica de que el ins­
pector asista a la audiencia convocada por
la Comisión y que participe en la misma
planteando distintas preguntas a los repre­
sentantesde la empresa o empresas afecta­
das. En nuestra opinión , sería imposible
alcanzar una certeza absoluta acerca de si
una pregunta planteada por el inspector,
cuya respuestava a constar en el acta y que
puede serutilizada como prueba, no sehaya
inspirado, siquiera inconscientemente, en
algún dato leído en el documento protegido .
El defecto fundamental que afecta al proce­
dimiento defendido por la Comisión, o, más
propiamente hablando, al razonamiento en
el que reposa, esque no llega a entender, en
susjustos términos, el fundamento real del
principio de la protección del carácter confi­
dencial de la comunicación mantenida entre
un Abogado y su cliente; esto es, y dicho
con la máxima brevedad, el que en una
sociedad civilizada , un particular estálegiti­
mado para pensar que las relaciones que
mantenga con su Abogado están a cubierto
de toda divulgación ; de lo que se desprende
que este principio se infringe desde el mo-
461
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
mento en que una comunicación del tipo
aludido se divulgue , y no sólo cuando se
utilice como prueba. Aunque, evidentemen­
te, esto no significa que cuando exista una
discrepancia sobre si un documento se
beneficia o no de la protección, nadie lo
pueda examinar para poner fin a la misma.
Ahora bien y, en general, quien examine el
documentodeberádisfrutar de una situación
de independencia respecto de las partes
enfrentadas y ofrecer plenas garantías, lo
que es otra manera de decir que la solución
de semejante discrepancia es competencia
de los tribunales.
La principal alegación de la parte deman­
dante consistía en afirmar que, mientras el
Consejo no adoptara, a instancias de la
Comisión, un Reglamento relativo a la
protección de determinados documentos por
razonesde «legal confidence», corresponde
a la empresa que invoque dicha protección
y a la Comisión esforzarse en acordar un
modo de control que no implique que la
Comisión pueda consultar, por sí misma, el
tenor de los documentos, puesto que este
procedimiento supondría unaclara negación
del principio de protección de la «legal
confidence». En casode desacuerdoabsolu­
to entre las partes, la parte demandante era
de la opinión de que la controversia debería
ser resuelta por el Tribunal de Justicia, tras
examinar él mismo los documentos.
En el supuesto de que la Comisión y la
empresaafectada en un caso concreto no se
pusieran de acuerdo sobre si cada una de
ellas ha hecho lo posible para llegar a un
acuerdo, la parte demandante contempla la
posibilidad de que la Comisión adopte una
Decisión por la que imponga a la empresa
una multa sancionadora, en virtud de la letra
c) del apartado 1 del artículo 15 del Regla­
mento n° 17, o una multa coercitiva , de
conformidad con la letra d) del apartado 1
del artículo 16 del Reglamento. La empresa
podría interponer inmediatamente un
recurso contra esta Decisión, por la vía del
artículo 173.
La parte demandante ha hecho distintas
sugerenciassobrela naturalezade las«medi­
das razonables» que las partes podrían
adoptar, aunqueha señaladoque estasmedi­
das pueden variar de un casoa otro e, inclu­
so, negociarse entre la empresay la Comi­
sión. La parte demandantecita como ejem­
plos la propuesta de la empresa afectada,
contenida en el anexo a la carta del Sr.
Thomson de 26 de marzo de 1979, de des­
cribir minuciosamente la naturaleza de los
documentos, así como su disposición a
mostrar a los funcionarios de la Comisión
una parte lo suficientemente amplia de cada
documento para convencerles de su natura­
leza. En última instancia, la parte deman­
dante contempla la posibilidad de que las
partes designen de común acuerdo «un
jurista reputado, experimentado y absoluta­
mente independiente» que podría examinar
los documentos y verificar su descripción.
En el supuesto de que la empresa no acce­
diera a la solicitud de la Comisión de trans­
mitir los documentos a un jurista indepen­
diente, designado de la manera indicada, la
parte demandante estima que se trataría de
un comportamiento no justificado de aqué­
lla y, por lo tanto, no debería prosperar un
eventual recurso interpuesto ante el Tribu­
nal de Justicia contra una Decisión de la
462
AM & S / COMISIÓN
Comisión, por la que le infligiera una multa
sancionadora o una multa coercitiva .
La parte demandante reconoce que se trata
de un procedimiento «improvisado », pero
afirma que la improvisación era inevitable ,
a falta de una normativa previsora de un
procedimiento apropiado. En su opinión ,
hay que achacar a la Comisión el no haber
ejercitado sus competencias propias para
proponer dicha normativa.
En nuestra opinión , el procedimiento pro­
puesto por la parte demandante suscita dos
objeciones.
La primera es que, en el caso presente, al
Tribunal de Justicia le corresponde determi­
nar qué procedimiento puede considerarse
correcto en la actual fase de desarrollo del
Derecho comunitario , y no dar su aproba­
ción a determinadas sugerencias improvisa­
das, a la espera de la adopción eventual de
una legislación comunitaria más detallada.
La segundaes que el hecho de adoptar este
procedimiento, supondría apartarse, en dos
aspectosdiferentes, de la estructura institu­
cional de la Comunidad plasmada en el
Tratado; implicando , en primer lugar, la
atribución a un particular , «el jurista inde­
pendiente», de una potestad decisoria no
reconocida por el Tratado; y, en segundo
lugar, la necesidad de que la Comisión
adoptara una Decisión sin conocer el con­
junto de elementos de hecho en que dicha
Decisión se base, que deberían ser determi­
nados por el Tribunal de Justicia.
En nuestra opinión , esta última objeción es
igualmente aplicable a los procedimientos,
hasta cierto punto similares, sugeridos por
el Gobierno británico y las CCBE .
Llegamos a la conclusión de que es imposi­
ble -por serlo lógicamente- concebir un
procedimiento que, por un lado, garantice
que el tenor de un documento respecto del
cual sehaya invocado el secreto profesional
no vaya a ponerse en conocimiento de un
agentede la Comisión, hastatanto no exista
una resolución vinculante contraria a esta
pretensión; dejando, por otro lado, a la
Comisión decidir en un primer momento
sobre la procedencia de dicha pretensión,
como fase previa a la interposición del
correspondiente recurso ante el Tribunal de
Justicia.
Puedecontemplarse un procedimiento en el
que la actual organización interna de la
Comisión se mejore; de maneratal que, por
ejemplo, cuando una empresa invoque el
secretoprofesional en relación con un deter­
minado documento y no consiga convencer
al inspector de la Comisión de la necesidad
de protegerlo, dicho documento pueda ser
enviado para su lectura, en sobre precinta­
do, a un funcionario del Servicio Jurídico de
la Comisión, que, a su vez, estaría obligado
a no comunicar su contenido sino a los
miembros de la Comisión, competente para
pronunciarse sobreel carácter fundado de la
protección invocada, y quetampoco debería
tomar parte alguna en la tramitación del
expediente. Ahora bien, no existe, que
nosotros sepamos, disposición alguna en la
legislación aplicable que pueda justificar
semejanteprocedimiento ; y, por otra parte,
463
CONCLUSIONESDEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
siempre sería posible objetar que dicho
procedimiento exige que determinadas
personasdentro de la Comisión conozcan el
contenido del documento.
Estimamos, para concluir , que la solución se
encuentra en una alegación invocada, con
carácter subsidiario , por la CCBE e, igual­
mente, por el Abogado de la parte deman­
dante en la vista. Dicha solución consiste en
la utilización de las vías de recurso naciona­
les. Es evidente que estasolución difiere de
la preconizada por el Gobierno británico ,
con carácter subsidiario , acerca de la cues­
tión de principio planteada, en la medida en
que implica , no la aplicación del Derecho
nacional, sino la aplicación del Derecho
comunitario por los Tribunales nacionales,
que, en caso de duda, siempre tendrán la
posibilidad de dirigirse al Tribunal de Justi­
cia, con arreglo a lo previsto en el artículo
177 del Tratado CEE.
En nuestra opinión , el apartado 6 del artícu­
lo 14 del Reglamento n° 17, que obliga a
todo Estado miembro , en el que una empre­
saseoponga a una verificación ordenadade
conformidad con el artículo citado, a prestar
«a los agentesacreditados por la Comisión»
la asistencianecesaria, ofrece un fundamen­
to legal sólido a estasolución. Las autorida­
des del Estado miembro a que se alude,
deben incluir los Tribunales nacionales. Por
otra parte, la posibilidad de una acción ante
estos últimos se antoja totalmente lógica si
se considera que, en virtud del artículo 13
del Reglamento, una verificación ordenada
por la Comisión , basándose en el artículo
14, incluida una verificación ordenada por
Decisión de la Comisión , en virtud del
apartado 3 del artículo 14, puede ser efec­
tuada por agentesde lasautoridadescompe­
tentes del Estado miembro, en nombre y por
cuenta de los agentesde la Comisión. En el
supuesto en que surgiera una discrepancia
de la naturaleza aludida entre una empresa
de un Estado miembro y las autoridades
competentes de este mismo Estado, el Juez
normalmente competenteparaconocer de la
misma sería el Juez de este Estado. En
realidad, es dificil que pueda serlo otro
Juez. Me parecería curioso que el Juez
competente fuesedistinto , en función de que
la verificación se efectuase por agentesde
las autoridades nacionales, asistidos o no
por agentes de la Comisión, según lo dis­
puesto en el apartado 2 del artículo 13, o
por agentes de la Comisión, asistidos o no
por agentes de las autoridades nacionales,
de conformidad con lo dispuesto en el apar­
tado 5 del artículo 14. Es preciso observar
que las eventuales sancionesprevistas en la
letra c) del apartado 1 del artículo 15 y en la
letra d) del apartado 1 del artículo 16 se
aplican en ambos casos. El hecho de que la
Comisión se persone, en tanto que parte, en
un procedimiento entablado ante los Tribu­
nales de un Estado miembro, no plantea,
evidentemente, dificultad alguna (véase el
artículo 211 del Tratado CEE).
En la vista, el agente de la Comisión mani­
festó sus dudas sobre lo apropiado de esta
solución; basándose, hastatanto pude enten­
der, en tres argumentos.
El primero consistía en que no existe en
todos los Estados miembros un procedi­
miento apropiado. No obstante, el referido
agente anuló el alcance de este argumento
464
AM & S/COMISIÓN
cuando, basándoseen el decimotercer apar­
tado de la sentenciadel Tribunal de Justicia
de 10 de julio de 1980, Mireco , 826/79,
Rec. p. 2559), que había sido citada por el
Abogado de la parte demandante, admitió
que los Tribunales nacionales pudieran
resolver un litigio entablado entre una em­
presay las autoridades nacionales, aplican­
do el Derecho comunitario de la competen­
cia. En cualquier caso, y particularmente si
se analiza a la luz del artículo 5 del Tratado
CEE, estimamos que el apartado 6 del
artículo 14 del Reglamento n° 17 constituye
un fundamento legal suficiente para obligar
a los Estados miembros a establecer los
procedimientos necesarios en la medida en
que aún no existan.
El segundo argumento esgrimido por el
Agente de la Comisión consiste en afirmar
que si la cuestión se dejaba en manos de los
órganosjurisdiccionales nacionales, existía
el riesgo de que, en la práctica, éstos aplica­
sensu Derecho nacional. No estimamos que
seaun argumento plausible. Los Tribunales
nacionales estánacostumbradosa distinguir
entre aquellos asuntos en los que deben
aplicar su Derecho nacional y aquellos otros
en los que deben aplicar el Derecho comu­
nitario y, de hecho, es su deber obrar así.
El tercer argumento del Agente de la Comi­
sión era, a primera vista, más convincente.
Se basabaeste argumento en la suposición
de que la intervención de los Tribunales
nacionales causaríaretrasos. Evidentemente,
a esto puede responderse que el riesgo de
retrasosno puedeconstituir un pretexto para
la denegación de Justicia; ahora bien, en
cualquier caso, estimamos que no cabe
exagerar esteriesgo. El número reducido de
sentenciaspublicadas relativas a litigios de
la naturaleza que nos ocupa, muestra que,
de hecho, dichos litigios son pocos. Esto es
así incluso en Inglaterra, en donde, según la
impresión que hemos sacado del presente
asunto, los Abogados son particularmente
sensibles a la necesidad de proteger el
carácter confidencial de determinadosdocu­
mentos y donde tanto el derecho sustantivo
como el adjetivo ofrecen numerosasocasio­
nes para que surjan litigios de este tipo .
Estimamos que, en la práctica y a condición
de que los inspectores de la Comisión ac­
túen con sentido común, un litigio del tipo
aludido sólo podrá suscitarse cuando la
empresa afectadadesarrolle tácticas dilato­
rias, en cuyo caso los tribunales naciona­
les competentes deberán proceder de
modo expeditivo , o cuando se plantee una
cuestión de principio relevante, en cuyo
caso deberá ser examinada con la debida
atención.
VIL Conclusiones
En virtud de lo expuesto consideramos que procede declarar nula y sin efecto
alguno la letra b) del artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 9 de julio de
1979, condenando a la Comisión en las costas de la parte demandante .
465
CONCLUSIONES DEL SR. WARNER - ASUNTO 155/79
Si el Tribunal de Justicia comparte nuestra opinión , las costas del Gobierno
británico y la CCBE , cuyas intervenciones se han visto coronadas de éxito y cuyas
pretensiones eran idénticas a las de la parte demandante, seránigualmente de cargo
de la Comisión : véase el apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedi­
miento (cuyo texto inglés es inexacto, como nos hemos permitido afirmar en el
asunto Prais/Consejo, 130/75, Rec. 1976, pp. 1589 y ss., especialmente p. 1610).
En realidad, la CCBE sólo solicitó la condena en costas en la vista, sin embargo
esto puede considerarse suficiente: véase el asunto NTN Toyo Bearing/Consejo
( 113/77, Rec. 1979, pp. 1185 y ss., especialmente pp. 1192, 1210, 1211 y 1274).
Por lo que respecta al Gobierno francés, estimamos justo que se le condene
simplemente a cargar con sus propias costas.
466