61978C0032
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. JEAN-PIERRE WARNER
presentadas el 12 de junio de 1979 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
Introducción
Estos recursos fueron interpuestos por BMW Belgium NV («BMW Belgium») y por 47 concesionarios BMW de Bélgica contra una Decisión 78/15/CEE de la Comisión, de 23 de diciembre de 1977, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (IV/29.146/BMW SA Belgium y concesionarios belgas BMW), (DO 1978, L 46, p. 33). El artículo 1 de esta Decisión declara que los demandantes infringieron el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE al adherirse conforme a dos circulares de 29 de septiembre de 1975, a una prohibición general de exportar y al mantenerla en vigor desde el 29 de septiembre de 1975 hasta el 20 de febrero de 1976. En el artículo 2 de la misma Decisión, se imponen multas por la infracción indicada por una cuantía de 150.000 unidades de cuenta (o sea 7.500.000 BFR), en el caso de BMW Belgium, y de 2.000, 1.500 o 1.000 unidades de cuenta (o sea, respectivamente, 100.000, 75.000 y 50.000 BFR), en el caso de cada concesionario.
El Tribunal de Justicia debe resolver dos cuestiones principales:
1)
La Comisión, ¿interpretó correctamente las dos circulares de 29 de septiembre de 1975, junto con la circunstancia de que los 47 concesionarios de que se trata aceptaron sus términos, en el sentido de que dichas circulares constituían un acuerdo para prohibir toda clase de reexportación de automóviles BMW nuevos desde Bélgica? Según lo entiendo, las demandantes admiten que tal acuerdo constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85; sostienen que las circulares sólo se referían a las ventas a revendedores no autorizados, efectuadas en infracción de los contratos celebrados entre los concesionarios de BMW en Bélgica y BMW Belgium.
2)
En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión ¿son adecuadas las multas impuestas a los demandantes?
BMW es una filial al 100 % de la muy conocida empresa Bayerische Motoren Werke AG de Múnich a la que, siguiendo el ejemplo de las partes, denominaré, «BMW München».
Los contratos tipo utilizados por BMW München para suministrar sus productos a los concesionarios alemanes fueron objeto de una Decisión 75/73/CEE de la Comisión, de 13 de diciembre de 1974 (DO L 29, p. 1) en la que se declaró que la prohibición del apartado 1 del artículo 85 era inaplicable a dichos contratos, durante un período determinado, conforme al apartado 3 del artículo 85. Mediante estos contratos, BMW München mantiene un sistema de distribución selectiva por medio de concesionarios autorizados. Una característica esencial del sistema consiste en que se prohíbe a los concesionarios autorizados revender productos BMW a revendedores no autorizados. Sin embargo, se les permite revender a otros concesionarios autorizados o a consumidores, no sólo dentro de su propia zona de concesión, sino también en cualquier lugar del mercado común; las compras pueden efectuarse por cuenta de consumidores (y, supongo, aunque no figura expresamente en la documentación presentada al Tribunal de Justicia, por cuenta de otros concesionarios autorizados) a través de revendedores no autorizados que actúan como nuevos intermediarios. Tal como fueron notificados inicialmente a la Comisión por BMW München, los contratos contenían para los concesionarios BMW una prohibición general de exportar hacia otros Estados miembros. La Comisión supeditó la concesión de la exención del apartado 3 del artículo 85 a la supresión de dicha prohibición (véanse los apartados 11, 12 y 34 de la Decisión).
Los productos BMW son importados en Bélgica por BMW Belgium y se distribuyen mediante una red análoga de concesionarios autorizados. La forma tipo del contrato celebrado con los concesionarios belgas corresponde ampliamente a la de los contratos celebrados con concesionarios alemanes. No contiene ninguna prohibición de exportar. El artículo 1 establece:
«[…] Le concessionaire s'interdit toutefois toute vente á des revendeurs de véhicules ou de piéces détachées non-agrées pour la distribution des produits contractuels, sauf l'hypothése de piéces de rechange et équipement d'origine demandés aux fins de réparation […]»
El 13 de enero de 1975, BMW Belgium notificó el contrato tipo a la Comisión y solicitó la exención del apartado 3 del artículo 85. Hasta el presente no se ha adoptado decisión alguna sobre esta solicitud. La Comisión explicó al Tribunal de Justicia que, después de haber aclarado su postura relativa a los sistemas de distribución selectiva concediendo la exención temporal para los contratos de BMW con los concesionarios alemanes, actualmente procede a un examen global del sistema de. distribución de los productos BMW en todo el Mercado Común. Algunos de los contratos de que se trata (en particular los que están en vigor en Francia y en el Reino Unido) no le fueron notificados hasta 1977 y 1978. La Comisión está especialmente preocupada por el hecho de que los precios de los automóviles, las motocicletas y los repuestos BMW continúen siendo diferentes en los distintos Estados miembros. Sin embargo, espera concluir su examen poco después de que se finalice el asunto presente.
En 1975, los precios de los automóviles BMW nuevos eran notablemente inferiores en Bélgica que en los demás Estados miembros debido a que, por lo menos parcialmente, el Gobierno belga había congelado los precios el 5 y el 1 de noviembre de 1975.
Los inferiores precios aplicados en Bélgica ocasionaron un aumento importante de las reexportaciones de vehículos BMW desde este país. Algunas de estas reexportaciones estaban destinadas a revendedores no autorizados que actuaban por cuenta propia.
La reacción de BMW Belgium consistió en cursar cartas a varios concesionarios belgas recordándoles los términos del artículo 1 de sus contratos (véanse las cartas de mayo y junio en el anexo 5 del escrito de contestación en el asunto 32/78). También envió varias circulares a todos los concesionarios BMW de Bélgica. Como estas circulares desempeñan un papel principal en este asunto, habrá que leerlas en su totalidad. Fueron redactadas en francés y en neerlandés y las transcribiré en francés. No se ha discutido la concordancia exacta de las dos versiones.
La primera circular, de fecha 4 de julio de 1975, está redactada como sigue:
«Ventes à l'étranger
Messieurs,
Nous devons vous faire savoir que nos usines de Munich nous ont communiqué le fait que plusieurs concessionnaires ont vendu des voitures BMW aux Pays-Bas ou en Allemagne.
Un fait qui est difficilement compréhensible pour nous dans une période pendant laquelle nous devons fournir nos voitures par des contingents limités.
De l'autre côté nous devons attirer votre attention sur le fait que chaque concessionnaire BMW s'est obligé en signant le contrat de concession BMW de ne pas fournir des produits BMW à des revendeurs non agréés pour la vente des produits contractuels BMW.
Des concessionnaires qui vendent des voitures par l'intermédiaire de tels revendeurs en Belgique ou à l'étranger, ont commis une infraction grave contre les articles du contrat de concessionnaire BMW.
Nous devons vous faire savoir que nous sommes tenus de réagir sévèrement et si nécessaire de résilier le contrat de concession BMW au cas où de telles infractions seront commises.»
Como se observa, ya en esta circular BMW Belgium expresaba su preocupación por el hecho de que hubiera reexportaciones desde Bélgica, cualesquiera que fuesen. Pero indudablemente el énfasis de la circular residía en la prohibición de ventas a los revendedores no autorizados.
A pesar de la circular, continuaron las reexportaciones desde Bélgica, incluidas las ventas a los revendedores no autorizados. En los autos constan las copias de varias cartas enviadas por BMW Belgium a diversos concesionarios belgas relativas a dichas reexportaciones en julio, agosto y septiembre de 1975 (véanse el anexo 5 del escrito de contestación y los anexos 7 y 8 del escrito de duplica en el asunto 32/78). Algunas de estas cartas estaban destinadas a obtener algo más que el cese de las ventas a los revendedores no autorizados. Algunas estaban redactadas de tal manera que se sugería que también estaban prohibidas las ventas efectuadas a través de esos revendedores (como intermediarios) a los consumidores, y otras cartas llegaban a sugerir que de ninguna manera debían efectuarse ventas en el extranjero. A la vista del contenido de una de estas cartas, de la que había recibido copia, BMW München, indudablemente consciente de sus obligaciones de Derecho comunitario, se alarmó y, el 22 de julio de 1975, escribió a BMW Belgium llamando la atención nuevamente («noch einmal») sobre el hecho de que una reexportación no constituye en sí misma una infracción del contrato de concesión y solicitando a BMW Belgium que se ocupase solamente de las ventas irregulares a los revendedores (anexo 10 del escrito de dúplica en el asunto 32/78).
El 29 de septiembre de 1975 fueron enviadas las dos circulares por las que la Comisión consideró que existía una infracción del artículo 85 del Tratado. BMW Belgium había sometido los proyectos de dichas circulares, para proceder a su redacción definitiva, a su asesor jurídico (este último no figura entre los Abogados del asunto). Al devolver los proyectos por él corregidos a BMW Belgium el 26 de septiembre de 1975, escribió lo siguiente (anexo al escrito de contestación):
«Messieurs,
BMW/Vente étranger/ref. 27466
J'ai examiné les documents qui m'ont été remis par M. Thyssen lors de notre dernier entretien.
J'ai eu l'occasion à ce moment de lui faire part des différentes remarques et modifications qui, à mon avis, devaient être apportées à ce texte afín d'éviter qu'il ne soit en contradiction trop flagrante avec les dispositions de l'article 85 du traité de Rome.
J'ai supprimé dans toute la mesure du possible toute mention relative à des mesures de rétorsion qui pourraient être prises par BMW AG à l'encontre du marché belge dans son ensemble.
Il me paraít, quant à moi, que le simple fait d'annoncer lesdites menaces, sans même passer le cas échéant à leur exécution, constitue déjá une infraction à la législation communautaire et pourrait être utilisé par un concessionnaire ou par toute personne désireuse de nuire BMW.
A fortiori si des mesures devaient être effectivement prises, l'infraction à la législation communautaire serait évidente.
Je suppose que vous ne manquerez pas d'attirer l'attention de votre société mère sur ce point.
Je tiens également à attirer votre attention sur le fait que des retards trop importants de livraison ou des non-livraisons qui trouveraient leur origine dans de telles mesures, entraineraîent très probablement de nombreux litiges entre votre firme et vos concessionnaires ainsi qu'entre vos concessionnaires et leurs clients.
J'attire enfin votre attention sur le fait que le texte des circulaires telles qu'elles ont été rédigées et revues par moi, constituent incontestablement le maximun au-delà duquel on ne peut aller sans prendre des risques certains.
Déjà dans leur forme actuelle et édulcorée, ces circulaires se situent incontestablement à la limite de ce qui ne doit pas être franchi.
Je reste bien entendu à votre entière disposition pour tous renseignements complémentaires.»
La primera de las dos circulares de fecha 29 de septiembre de 1975 estaba dirigida por BMW Belgium a todos los concesionarios belgas de BMW. Estaba redactada en los siguientes términos:
«Vente de nouvelles voitures BMW à l'étranger
Messieurs,
En dehors des lettres individuelles à certains concessionnaires nous avons déjà au 4 juillet 1975 attiré l'attention de vous tous aux stipulations du contrat de concession BMW concernant la vente des produits BMW.
Néanmoins nous devons constater que nous recevons toujours des rapports de la part de nos usines de Munich et de l'importateur des Pays-Bas, concernant des ventes de voitures BMW dans ces pays par les concessionnaires belges et malheureusement nous devons en tirer la conclusion que ceux-ci ne peuvent ou ne veulent pas voir les conséquences de leurs actions.
Au cours d'une réunion extraordinaire du conseil consultatif des concessionnaires, nous avons exposé ce qui suit:
1.
Un certain nombre de concessionnaires livre des voitures en Allemagne et aux Pays-Bas, ceci c'est un fait constaté.
2.
Il y a deux raisons pour ce phénomène:
1)
La différence de prix.
2)
Tres vraisemblablement le fait que certains concessionnaires disposent d'un stock important ou mal assorti.
3.
Chacun comprendra facilement que les usines BMW de Munich peuvent en tirer seulement deux conclusions:
a)
les prix en Belgique sont trop bas;
b)
les concessionnaires belges ont trop de stock.
Et les conséquences en seront:
a)
nos prix vont étre adaptés aussi vite que possible aux prix des pays environnants;
b)
la livraison de voitures neuves pour la Belgique sera diminué à partir du mois d'octobre de 1975.
4.
Vous créez pour vous-mêmes déjà des désavantages énormes par le fait que vous vendez, dans une période où l'on n'a pas assez de voitures, à des clients qui:
a)
n'apparaîtront jamais dans votre atelier:
b)
auxquels vous ne pourrez jamais vendre des pièces detachées ou des accessoires;
c)
qui vous donneront pas la possibilité de faire un profit additionnel par la revente de leur voiture d'occasion;
d)
qui ne vous achêteront jamais une deuxième ou troisième BMW comme le font en général les clients de votre propre région.
5.
En dehors de tout cela vous crééz des difficultés énormes pour vous-mêmes et vos collègues en vue des mesures que BMW Munich serait logiquement amenées à prendre, cela veut dire, une réduction importante des quantités de voitures prévues principalement pour la Belgique.
Nous croyons donc que dans cette situation il y ait seulement une solution: aucun concessionnaire BMW en Belgique ne vendra à l'avenir des voitures à l'étranger ou à des firmes qui fourniraient des voitures à l'étranger.
C'est une question de solidarité et de sauvegarde du réseau belge.
Cette solidarité absolue du réseau complet BMW et le respect de cette politique de vente seront les seuls arguments qui permettront de renouveller la confiance au réseau BMW belge.
Veuillez-bien donner votre accord avec ces propositions en signant la copie de la lettre ci-jointe pour accord.
Vous trouverez en annexe une déclaration des membres du conseil consultatif des concessionnaires qui sont unanimes dans leur accord avec nos arguments et qui expliqueront leur point de vue personnellement au cours des réunions regionales.»
La segunda circular de 29 de septiembre de 1975 estaba dirigida a todos los concesionarios belgas de BMW por el comité consultivo de concesionarios («conseil consultatif des concessionnaires»). Según parece, se trata de un órgano elegido por los concesionarios como lazo de unión entre estos últimos y BMW Belgium. Por aquel entonces estaba integrado por ocho miembros que eran propietarios de empresas concesionarias autorizadas de BMW o bien dirigentes de tales empresas. Al parecer se limitaron a firmar lo que les fue presentado por BMW Belgium. El documento estaba redactado en los siguientes términos:
«Ventes à l'étranger
Cher Collègue,
Comme membres du conseil consultatif des concessionnaires nous sommes tous d'accord avec les faits exposés par BMW Belgium dans la lettre du 29 septembre 1975.
Nous le trouvons vraiment regrettable que le réseau complet des concessionnaires devra souffrir les conséquences désavantageuses qui ont leur origine dans le fait qu'un certain nombre de concessionnaires n'a pas suivi les conseils de l'importateur du 4 juillet 1975 et qui ont continué à livrer des voitures à l'étranger.
Nous avons demandé qu'ont nous fasse connaître les noms de ces concessionnaires de sorte que nous, votre conseil consultatif des concessionnaires, soyons à même de faire savoir à vous tous lesquels de vos collègues sont responsables pour une réduction éventuelle des quantités de voitures 2-portes et 518 pour la Belgique.
Le conseil consultatif des concessionnaires considère sa tache la plus importante de donner au réseau BMW des bons conseils. Dans ce cas ce conseil peut uniquement être le suivant: “plus aucune vente en dehors de la Belgique!”.
Vous serez invité dans les prochains jours à des réunions régionales au cours desquelles nous voudrions vous donner des informations plus détaillées concernant ce problème important.»
Cuarenta y siete concesionarios (de 90), o sea los 47 concesionarios demandantes en este asunto, accedieron a lo solicitado en la primera circular y firmaron una copia de ésta dando su acuerdo.
Tal como se había anunciado en las circulares, el 13 y el 31 de octubre se efectuaron las reuniones regionales pero, al parecer, nada relevante surgió en éstas.
Por parte de BMW Belgium se ha destacado la importancia de otra circular, de fecha 2 de octubre de 1975, que específicamente se refiere a las actividades de una sociedad denominada Pentacom N.V. de Amberes (anexo 1 de las respuestas de BMW a las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia). Esta circular estaba redactada como sigue:
«Messieurs,
Nous venons d'apprendre que la firma susdite agit comme intermediaire pour des importateurs allemands et même pour des concessionnaires BMW allemands pour acheter chez des concessionnaires belges des voitures destinées pour l'Allemagne.
Dans un cas bien précis il nous a été communiqué que la firma Pentacom aurait commandé des voitures, soit disant pour la Belgique, et les a expédiées par après en Allemagne.
Nous le croyons donc utile d'attirer votre attention sur l'article du contrat de concession BMW s'y référant qui ne vous permet pas de vendre des voitures via des revendeurs non agrées.»
Se ha alegado que esta circular muestra que la preocupación real de esta empresa era el cumplimiento de la cláusula de los contratos de concesionarios de BMW por la que se prohiben las ventas a revendedores no autorizados. Sin embargo, los términos de esta circular me parecen equívocos. ¿Por qué razón, si éste era su único propósito, se refiere a «et même pour des concessionnaires BMW allemands»? Y también, ¿por qué razón se refiere a los pedidos de la empresa Pentacom «soit disant pour la Belgique»? Si Pentacom no era un concesionario autorizado, las ventas efectuadas a esta empresa constituían una infracción del contrato, aunque los automóviles estuviesen destinados al mercado belga. Poco importaba que el verdadero destinatario fuera el mercado alemán. Por añadidura, la última frase claramente se prestaba a confusión: una venta «via» un vendedor no autorizado estaba permitida cuando este último actuase como intermediario por cuenta de un cliente o de otro concesionario autorizado.
Después de haber sido informada por BMW Belgium sobre el contenido de las circulares de 29 de septiembre de 1975, BMW München escribió a BMW Belgium el 17 de octubre de 1975, felicitándola por haber intervenido para limitar las ventas a los revendedores no autorizados, pero continuando en los siguientes términos:
«No obstante, debemos asimismo pedirle, como ya lo hicimos en nuestras cartas de 17 de enero, 23 de junio y 22 de julio de 1975, que respete absolutamente los puntos siguientes:
—
No está permitida ninguna acción contra sus socios contractuales cuando se trate simplemente de una reexportación; pero el mero hecho de que pueda suponerse que se trata de ventas efectuadas a revendedores libres contrarias al contrato de concesión, justifica un escrito de advertencia.
—
Usted sólo puede amenazar con represalias a sus socios contractuales, si éstas fueran necesarias, debido una infracción comprobada del contrato.
Estas instrucciones también deben cumplirse en toda correspondencia intercambiada entre BMW Belgium SA y la red de distribución belga.»
Los presentes autos también contienen copias de diversas cartas dirigidas por BMW a algunos de sus concesionarios belgas en octubre de 1975. Están redactadas en términos que virtualmente equiparan toda exportación a una infracción del contrato de concesión (véase el anexo 5 del escrito de contestación del asunto 32/78).
Gran parte de las pruebas aportadas a este Tribunal de Justicia así como de las alegaciones, se refieren a las actividades de dos empresas alemanas, Automobilimporte C. Heuer, de Dillingen («Heuer»), y MGH Motorgesellschaft mbH, de Herford («MGH»). Se trata de dos revendedores no autorizados y, a la vista de las pruebas, me inclino a admitir la alegación de BMW Belgium según la cual nunca comerciaron con automóviles BMW sino por su propia cuenta, independientemente de cuál haya sido su actitud respecto a otras marcas. De lo que se deduce que toda venta efectuada por un concesionario autorizado de BMW a cualquiera de ellos, fue una infracción de su propio contrato de concesión. Según parece, tuvieron lugar diversas ventas de este tipo.
No obstante, me parece que las actividades de Heuer y de MGH sólo son relevantes por dos aspectos y únicamente en estos dos, porque forman parte de los antecedentes del asunto.
Ante todo, fue por las denuncias presentadas por Heuer y MGH el 24 de noviembre y el 9 de diciembre de 1975, respectivamente, en virtud del artículo 3 del Reglamento no 17, por lo que la Comisión inició el procedimiento que condujo a su Decisión de 23 de diciembre de 1977. BMW Belgium alegó brevemente que como ni Heuer ni MGH podían «invocar un interés legítimo», estos procedimientos no eran válidos. En mi opinión se trata de un mal argumento. La Comisión estaba perfectamente legitimada para proseguir «de oficio» los procedimientos, cualquiera que fuera la calidad de Heuer o MGH.
En segundo lugar, durante el procedimiento ante este Tribunal de Justicia, ha quedado sentado que, como consecuencia de la acción interpuesta por MGH contra BMW Belgium ante el Rechtbank van Koophandel de Amberes, BMW envió una nueva circular a los concesionarios de BMW belgas el 20 de febrero de 1976. Esta circular estaba redactada en los siguientes términos:
«Vente de voitures BMW neuves à des revendeurs non agréés
Messieurs,
Par notre lettre du 29 septembre 1975 nous avons attiré votre attention sur la nouvelle situation du marché belge suite à la vente de voitures BMW neuves à des revendeurs situés à l'étranger au cours de l'année 1975.
Nous vous avions à l'époque formulé à ce sujet différents conseils et nous avions attiré votre attention sur ce qui nous a semblé et qui nous semble toujours être votre interét personnel.
Contrairement à notre propos il nous a été rapporté que cette circulaire ainsi que son annexe avaient été considérées par des tiers comme pouvant être des directives de l'importateur à son réseau de distributeurs.
Si tel a pu être le cas nous entendons par la présente mettre fin à toute confusion à ce sujet.
Il n'a jamais été et il n'est toujours pas de notre intention ni de celle du conseil consultatif des concessionnaires de vous donner des directives précises ou de vous formuler des interdictions de réexportation. En toute hypothèse nous vous demandons de bien vouloir considérer notre circulaire du 29 septembre 1975, en tant qu'elle pourrait être interprétée comme une interdiction à la réexportation, comme nulle et non avenue.
Le but de notre lettre du 29 septembre 1975 consistait à vous rappeler qu'en vertu du contrat de concession signé par vous la vente de voitures BMW à des revendeurs non agréés tant à l'intérieur du pays qu'à l'étranger est interdite.
En aucun cas nous n'avons voulu et ne voulons empêcher le concessionnaire BMW de négocier avec un intermédiaire du client particulier, mais nous nous opposons à ce que les concessionnaires négocient avec les revendeurs.
En accord avec le conseil consultatif des concessionnaires nous aimerions attirer votre attention encore une fois sur le fait que votre intérét financier personnel n'est pas limité seulement à la vente de voitures BMW neuves.
Un client qui s'adresse à vous également pour l'entretien de sa BMW est acquéreur de pièces détachées et d'accessoires et utilisateur des prestations de services, ce qui offre aussi une source de bénéfices appréciables.
Cette considération vaut également lors de la reprise éventuelle de voitures d'occasion.
En conclusion un client satisfait vous achètera aussi sa prochaine BMW.
Nous espérons que ces précisions écarteront les doutes éventuels que vous pourriez ressentir concernant les droits et les devoirs des concessionnaires BMW en Belgique.»
Lógicamente, a causa de esta circular, la Comisión consideró que la infracción del apartado 1 del artículo 85 había cesado el 20 de febrero de 1976.
La interpretación de las circulares de 29 de septiembre de 1975
Trataré de ser relativamente breve sobre la interpretación que debe darse a las circulares de 29 de septiembre de 1975.
La afirmación de BMW Belgium en su propia circular «nous croyons donc que dans cette situation il y ait seulemente une solution: aucun concessionaire BMW en Belgique ne vendra à l'avenir des voitures à l'étranger», y la que figura en la circular del comité consultivo de concesionarios por la que «[…] ce conseil peut uniquement être le suivant: “plus aucune vente en dehors de la Belgique”!», son totalmente inequívocas y sólo admiten una interpretación. Por añadidura, todo el tenor literal de las circulares refuerza esta interpretación. El encabezamiento de cada una de ellas así lo demuestra. Como así también los argumentos en ellas contenidos: son argumentos contra la exportación y no meros argumentos contra la venta a concesionarios no autorizados. También las sanciones con las que se amenaza en el mismo sentido: aumento de los precios belgas y reducción de los suministros a los concesionarios belgas en general, aunque no la resolución de los contratos de los concesionario a que vendan a revendedores no autorizados. Los demandantes se han apoyado ampliamente en la primera frase de la circular de BMW Belgium donde ésta se refiere a su circular de 4 de julio de 1975, pero dicha frase es demasiado endeble para contradecir el resto del texto y, en todo caso, como antes he señalado, la circular de 4 de julio de 1975 ya manifestaba la preocupación de BMW Belgium por la reexportación de automóviles desde Bélgica.
Tampoco me impresionan las alegaciones de los demandantes fundadas en consideraciones ajenas al propio texto de las circulares.
En primer lugar, se ha alegado que debía presumirse que BMW Belgium había intentado actuar de conformidad con los deseos de BMW München, que se limitaban a prohibir la exportación a revendedores no autorizados. Un pasaje de mis conclusiones en los asuntos acumulados en los que recayó la sentencia de 6 de marzo de 1974, Comercial Solventes/Comisión (asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. pp. 223 y ss., especialmente p. 264), ha sido citado en ese contexto. La respuesta breve es que BMW Belgium se excedió claramente de las instrucciones recibidas de BMW München, como demuestran las últimas cartas de esta última empresa.
En segundo lugar, se ha aducido que las circulares debían interpretarse a la luz de las cartas enviadas por BMW Belgium a los concesionarios durante el período de mayo a octubre de 1975. Pero estas cartas, como ya he mencionado, no coincidían uniformemente con el deseo de BMW Belgium de impedir sólo las ventas a revendedores no autorizados. Tampoco estas cartas podían afectar, en ningún caso, al significado que podían tener las circulares para concesionarios que no las habían recibido.
En tercer lugar, se ha dicho que las actividades de revendedores no autorizados, en particular, Heuer y MGH, eran tan notorias por aquel entonces que los concesionarios destinatarios de las circulares debieron llegar automáticamente a la conclusión que éstas pretendían afrontar el problema planteado por estas actividades. Quizás así fuera, pero la lectura de las circulares conduce a concluir que la solución del problema debía ser una prohibición total de exportar.
Por último, se ha dicho que el comportamiento de las partes después de enviarse las circulares demostraba que no las habían interpretado como una prohibición total de exportar porque las exportaciones continuaron después de esta fecha y BMW Belgium sólo opuso objeciones en los casos de ventas a revendedores no autorizados. No me parece convincente. Según las cifras proporcionadas por BMW Belgium en respuesta a una de las preguntas formuladas por el Tribunal de Justicia, BMW Belgium tuvo conocimiento, entre octubre de 1975 y febrero de 1976, de que se habían efectuado 59 reexportaciones de automóviles nuevos por parte de los concesionarios belgas de BMW. Se pudo determinar la identidad del comprador sólo en 28 casos. En dos de ellos, el comprador era un concesionario de BMW, en otros ocho se trataba de un particular y en 18 casos se trataba de un revendedor no autorizado. Cualesquiera que sean las conclusiones de que puedan extraerse de estas cantidades, no demuestra que los destinatarios de las circulares interpretaran que únicamente se les prohibía exportar a revendedores no autorizados En cuanto al comportamiento de BMW Belgium (sobre el que no existen pruebas válidas para el período posterior a octubre de 1975), ello podría explicarse como la consecuencia de la carta de BMW München de 17 de octubre de 1975.
Opino, pues, que la Comisión actuó correctamente al interpretar que las circulares de 29 de septiembre de 1975 imponían una prohibición total de exportar. Por ello, existió una clara infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado por parte de BMW Belgium, de los miembros del comité consultivo de concesionarios y de los demás concesionarios que firmaron la primera circular, independientemente de cuáles hayan sido los efectos reales de su actuación (Miller/Comisión, 19/77_↔ Rec. 1978, p. 131).
Las multas
Vuelvo ahora a la cuestión de si son adecuadas las multas impuestas por la Comisión a los demandantes.
Creo que es importante recordar las disposiciones pertinentes del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento no 17 del Consejo (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Establecen lo siguiente: «La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas […] multas que vayan de un mínimo de mil unidades de cuenta a un máximo de un millón de unidades de cuenta, pudiéndose elevar este límite máximo hasta el diez por ciento del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente por cada empresa que hubiere tomado parte en la infracción cuando, deliberadamente o por negligencia […] cometan una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85, o del artículo 86 del Tratado […]
Para establecer la cuantía de la multa, se tomará en consideración, además de la gravedad de la infracción, la duración de ésta.»
En el citado asunto Miller/Comisión destaqué (entre otras cosas) que la facultad discrecional de la Comisión para determinar la cuantía de una multa debería, pues, ser considerada entre el 0 % y el 10 % del volumen de negocios de la empresa de que se trate; que una multa del 10 % del volumen de negocios puede ser considerada como apropiada en caso de una infracción cometida deliberadamente, de carácter grave y de duración considerable, mientras que, al otro extremo de la escala, a la infracción cometida por simple negligencia, infracción puramente venial y únicamente de corta duración se le aplica una multa de menos del 1 % del volumen de negocios cuando, no obstante, las circunstancias exijan la imposición de una multa. También expresé mi opinión de que el límite inferior de 1.000 unidades de cuenta debe entenderse en el sentido de que si la infracción merece una multa inferior a dicha cuantía, no debe imponerse multa alguna.
El artículo 17 del Reglamento no 17 otorga competencia jurisdiccional plena al Tribunal de Justicia para controlar las decisiones mediante las cuales la Comisión haya fijado una multa; en virtud de este artículo, el Tribunal de Justicia puede suprimir, reducir o aumentar la multa. Sin embargo, opino que esto no significa que el Tribunal de Justicia deba, en todo asunto que se le someta, sustituir por su propia evaluación de la multa adecuada la de la Comisión. Según creo, el Tribunal de Justicia sólo puede modificar la cuantía de la multa fijada por la Comisión si está convencido de que esta última ha cometido un error importante de hecho o de Derecho. Naturalmente, tal error puede ser implícito o explícito en la decisión de la Comisión de que se trate.
Sobre otros dos puntos de interpretación de los artículos 15 y 17 del Reglamento no 17, las partes se han referido a las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras en el asunto en el que recayó la sentencia de 13 de noviembre de 1975, General Motors/Comisión (26/75, Rec. pp. 1367 y ss., especialmente pp. 1389 a 1391).
En primer lugar, han sostenido que el Abogado General Sr. Mayras había definido autorizadamente qué es lo que, para el artículo 15, constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 o del artículo 86 del Tratado cometida «deliberadamente» y qué es lo que, por el contrario, constituye una infracción «por negligencia». Sin embargo, no considero que sus conclusiones intenten dar definiciones exhaustivas de estos conceptos. Creo que el Abogado General Sr. Mayras pretendía referirse únicamente a los hechos del asunto de que se trataba y, en particular, pretendía demostrar por qué razón, en su opinión, General Motors no había infringido deliberadamente el artículo 86 del Tratado. Sea como sea, sus conclusiones en este asunto han sido superadas como consecuencia de la sentencia Miller/Comisión del Tribunal de Justicia. En este asunto, el Tribunal de Justicia decidió que aquel que adopte o acepte una cláusula sobre la que debía haber sabido que su objeto consistía en restringir la competencia dentro del mercado común, comete deliberadamente un acto prohibido por el Tratado, tanto si es consciente de infringir la prohibición del artículo 85, como si no (véase el apartado 18 de la sentencia).
En segundo lugar, si ha señalado que, en las conclusiones mencionadas, el Abogado General Sr. Mayras había expresado su punto de vista sobre el hecho de que cuando la Comisión haya impuesto una multa a una empresa por haber infringido ésta «deliberadamente» el apartado 1 del artículo 85 o el artículo 86, el Tribunal de Justicia, si estima que la empresa sólo incurrió en «negligencia», no puede modificar la cuantía de la multa en consecuencia, sino que debe suprimirla en su totalidad. Debo expresar mi respetuoso disentimiento respecto a este punto de vista. Las facultades conferidas al Tribunal de Justicia por el artículo 17 del Reglamento no 17 son muy amplias y, en mi opinión, bastan para que este Tribunal acuerde en cada caso lo que considere justo.
En el asunto presente, la Comisión decidió que BMW Belgium y los ocho miembros del comité consultivo de concesionarios habían infringido deliberadamente el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y que los demás concesionarios que firmaron una copia de la primera circular habían sido «por lo menos negligentes».
Como señalé al principio, la Comisión aplicó a BMW Belgium una multa de 150.000 unidades de cuenta, o sea 7.500.000 BFR. Esta multa resulta ser inferior al 1/2 % del volumen de negocios de BMW Belgium durante el ejercicio financiero que finalizó el 30 de septiembre de 1975 (véase el anexo 6 del escrito de contestación en el asunto 32/78) y, por consiguiente, se encuentra en el límite mínimo de la escala establecido por el artículo 15 del Reglamento no 17. A pesar de ello, BMW Belgium intenta la supresión de la multa o, con carácter subsidiario, la reducción de ésta.
Las alegaciones de BMW Belgium en apoyo de su pretensión de supresión o de reducción de la multa siguen el mismo hilo de razonamiento que respecto a la interpretación de las circulares. Según se opina, el único objetivo de BMW Belgium consistía en impedir las ventas a revendedores no autorizados. Sin embargo, si como creo, la Comisión consideró acertadamente que, según su tenor literal, las circulares tenían por objeto imponer una prohibición total de exportar y que, esencialmente, este hecho era el que constituía una infracción del apartado 1 del artículo 85, de todo ello debe depender la cuantía de la multa.
BMW Belgium ha presentado tres motivos sobre este punto.
En primer lugar, ha alegado que la multa impuesta constituye una infracción del apartado 5 del artículo 15 del Reglamento no 17, el cual prohíbe imponer una multa, inter alia, a causa de actuaciones «posteriores a la notificación a la Comisión y anteriores a la Decisión mediante la cual la Comisión acuerde o deniegue la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, siempre que tales actuaciones se encuentren dentro de los límites de la actividad descrita en la notificación». La inmunidad conferida por esta disposición no puede, sin embargo, extenderse a la prohibición de exportar contenida en las circulares, prohibición que nunca fue notificada a la Comisión y para la que nunca se solicitó exención alguna con arreglo al apartado 3 del artículo 85. La Comisión no discute que la inmunidad incluya la prohibición de ventas a revendedores no autorizados establecida en el artículo 1 del contrato celebrado con cada concesionario, pero no es ésta la razón por la que impuso la multa.
En segundo lugar, BMW Belgium sostiene que, si bien ha infringido el apartado 1 del artículo 85, no lo hizo deliberadamente sino, a lo sumo, por negligencia, dado que su única intención era hacer cesar las ventas a los revendedores no autorizados. También se refiere al hecho de que BMW Belgium tuvo la precaución de consultar con su asesor jurídico sobre el texto de las circulares. A la luz de las pruebas y de la sentencia Miller/Comisión del Tribunal de Justicia, creo que este argumento no es convincente. BMW Belgium hizo circular deliberadamente documentos redactados en términos que restringen la competencia dentro del mercado común; no puede sostener válidamente que ignoraba el alcance manifiesto de estos documentos. Poco importa que BMW Belgium no recordara los términos del artículo 85. En realidad, su asesor jurídico se refirió expresamente a este artículo. En el asunto Miller/Comisión, el Tribunal de Justicia estimó (contra mi opinión) que el dictamen del asesor jurídico de Miller no constituía «una circunstancia atenuante». Según creo, la opinión del asesor jurídico en este asunto constituye una circunstancia agravante. De ella resulta que el asesor jurídico pensaba que las circulares infringían el artículo 85, pero esperaba que, después de las modificaciones por él introducidas, su incompatibilidad con el Tratado no sería «demasiado palmaria».
En tercer lugar, BMW Belgium sostiene que la multa es excesiva respecto al breve período en que la prohibición estuvo en vigor y al hecho de que tuvo pocos efectos. Pero estos elementos fueron expresamente considerados por la Comisión cuando en el apartado 26 de su Decisión establece:
«Las multas que deben imponerse a BMW Belgium y a las ocho empresas deben fijarse considerando que el acuerdo sólo existió durante un período relativamente breve y que no pueden cuantificarse exactamente sus efectos.»
Por consiguiente opino que procede desestimar totalmente la pretensión de BMW Belgium cuyo objeto es la supresión de la multa o la reducción de su cuantía.
Ahora trataré las cuantías de las multas aplicadas a los concesionarios.
La Comisión impuso a cinco de los ocho miembros del comité consultivo una multa fijada en 2.000 unidades de cuenta o 100.000 BFR a cada uno a los otros tres les impuso una multa de 1.500 unidades de cuenta o 75.000 BFR a cada uno. El volumen de negocios de los cinco primeros se situaba en 1975 entre 39.842.000 BFR y 79.913.367 BFR, mientras que el volumen de negocios de los tres últimos se situaba entre 12.202.675 BFR y 22.213.431 BFR (véase el anexo 5 del escrito de demanda en el asunto 42/78). De ahí la diferencia de cuantía de las multas impuestas.
A los 39 concesionarios que no eran miembros del comité consultivo pero que firmaron la primera circular, la Comisión les impuso la multa mínima de 1.000 unidades de cuenta o de 50.000 BFR. No se ha proporcionado información alguna al Tribunal de Justicia sobre el volumen de negocios de cada una de ellos, pero tampoco se ha presentado ningún motivo al respecto.
Por lo que se refiere a estos 39 concesionarios, el único problema que podría plantearse es precisamente si la Comisión podía imponerles una multa. No puede reducirse la multa. Tampoco se ha alegado que la Comisión careciera de la facultad de imponer una multa o hubiera cometido un error al ejercitar esta facultad. Se ha invocado que el asunto presente es el único en el que la Comisión ha impuesto multas a concesionarios a los que su proveedor les había impuesto una restricción, en vez de multar solamente al propio proveedor. La Comisión ha respondido que este asunto presenta características inexistentes en otros asuntos. Sea como sea, el Tribunal de Justicia no puede considerar que por el hecho de que la Comisión no haya impuesto multas a concesionarios en otros asuntos, no pueda hacerlo en ningún caso: ello equivaldría a una anulación parcial del Reglamento no 17.
Todos los concesionarios insisten en el hecho de que dependen económicamente de BMW Belgium, por lo que les fue muy difícil resistir a las presiones de dicha empresa. La Comisión consideró este hecho cuando fijó las cuantías de las multas impuestas. Pero creo que tanto ellos como otros que se encuentren en una situación similar, podrán resistir más fácilmente en el futuro a las presiones abusivas de un proveedor si pueden invocar este asunto y demostrar así que ceder a tales presiones puede conducirles a ellos mismos a ser multados.
Se ha alegado en nombre de los miembros del comité consultivo que la Comisión se equivocó al estimar que habían infringido el artículo 85 deliberadamente, y no por negligencia. No lo pienso. Los miembros del comité consultivo, aunque fuera por orden de BMW Belgium, firmaron la segunda circular con pleno conocimiento de su contenido. No pueden haberlo hecho en un momento de distracción. Nuevamente aquí reviste importancia la citada sentencia Miller/Comisión. Pero aun suponiendo que sus acciones deban ser consideradas como meramente negligentes, no veo cómo pueden reducirse adecuadamente las multas impuestas. Ellos desempeñaron un papel mucho más activo que los otros 39 concesionarios y su calidad de miembros del comité consultivo les imponía una responsabilidad suplementaria. Lo que ellos realizaron estaba destinado a que sus colegas concesionarios de BMW se adhiriesen a su postura. La circular que firmaron también contenía una amenaza para aquellos que rehusasen obedecer.
Conclusión
En consecuencia, opino que deben desestimarse los recursos y que los demandantes deben ser condenados en costas.
(
*1
)	Lengua original: inglés.