61983CO0118_DA
Dommens præmisser
Afgørelse
Dommens præmisser
19 Da spoergsmaalene i forbindelse med naervaerende sag i enhver henseende er nye, boer der foerst redegoeres for den retlige sammenhaeng, de indgaar i . Paa denne baggrund vil spoergsmaalet om Domstolens kompetence blive behandlet,
idet dette spoergsmaal noedvendigvis maa undersoeges, foer der kan tages stilling til betingelserne i procesreglementets artikel 83, stk . 2 .
Den retlige baggrund for naervaerende tvist
20 Gennemfoerelsen af det projekt, der er baggrunden for naervaerende tvist, er reguleret i bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i afsnit VII ( artiklerne 91-154 ) i den anden AVS/EOEF-konvention . Konventionen blev paa forskriftsmaessig maade indgaaet af Faellesskabet og boer foelgelig betragtes som en integrerende del af faellesskabsretten, saaledes som domstolen understregede i forbindelse med en aftale indgaaet under lignende omstaendigheder, jfr . dommen af 30 . april 1974 ( sag 181/73, Haegman mod Den belgiske Stat, Sml ., s . 449 ).
21 Ifoelge konventionens artikel 95 finansieres de i afsnit VII naevnte foranstaltninger af »Den europaeiske Udviklingsfond«, der forvaltes af Kommissionen .
22 I henhold til artikel 108 »[ivaerksaettes] de foranstaltninger, der finansieres af Faellesskabet, . . . i naert samarbejde mellem AVS-staterne og Faellesskabet under overholdelse af princippet om, at samarbejdspartnerne er lige« . I samme artikel fastlaegges ansvarsomraaderne med hensyn til forvaltningen af det finansielle og faglige samarbejde, alt efter om de paahviler AVS-staterne, AVS-staterne og Faellesskabet i forening eller Faellesskabet . I relation til naervaerende sag boer det i den forbindelse fremhaeves, at
, det henhoerer under AVS-staternes ansvarsomraade at udvaelge projekter, at forelaegge dem til faellesskabsfinansiering, at udarbejde, forhandle og indgaa kontrakter og at gennemfoere projekterne ( stk . 2, litra b ), d ) og e ));
‚det henhoerer under AVS-staternes og Faellesskabets faelles ansvarsomraade at foretage en undersoegelse af projekterne og at ivaerksaette passende gennemfoerelsesforanstaltninger for at sikre lige vilkaar for deltagelse i udbud og kontrakter, og at sikre, at gennemfoerelsen af de projekter, som finansieres af Faellesskabet, er i overensstemmelse med den vedtagne
anvendelse af midlerne samt med konventionens bestemmelser ( stk . 4, litra c ), d ) og f ));
‚det henhoerer under Faellesskabets ansvarsomraade at forberede og traeffe finansieringsafgoerelser om projekterne ( stk . 5 ).
23 Artiklerne 111, 112 og 113 behandler i enkeltheder spoergsmaalet om forundersoegelsen af projekterne . Det understreges i artikel 111, at det paahviler de paagaeldende AVS-stater at udarbejde baggrundsmateriale, og i artikel 112, at forundersoegelsen af projekter finder sted i naert samarbejde mellem Faellesskabet og AVS-staterne . Det tilfoejes i artikel 113, at konklusionerne af forundersoegelsen resumeres i et finansieringsforslag, der skal danne grundlag for Faellesskabets afgoerelse ; ifoelge samme artikels stk . 2 udfaerdiges finansieringsforslagene af Faellesskabets kompetente tjenestegrene og fremsendes til de paagaeldende AVS-stater . I henhold til artikel 115 udarbejdes der for hvert finansieringsforslag en finansieringsaftale mellem Kommissionen, der handler paa Faellesskabets vegne, og den paagaeldende AVS-stat .
24 I henhold til artikel 120 paahviler det AVS-staterne at gennemfoere de projekter, som finansieres af Faellesskabet ; de er saaledes navnlig ansvarlige for udarbejdelse og forhandling af de kontrakter, der er noedvendige for gennemfoerelsen af de paagaeldende foranstaltninger .
25 De i den forbindelse noedvendige administrative forholdsregler findes i den raekke ordninger af praktisk karakter, der er fastsat i konventionens artikler 120-124 . I relation til naervaerende sag boer navnlig nedennaevnte enkeltheder i de paagaeldende bestemmelser fremhaeves : ifoelge artikel 121 udpeger Kommissionen den »ledende anvisningsberettigede« for Fonden, som skal sikre gennemfoerelsen af finansieringsafgoerelserne, og som er ansvarlig for forvaltningen af Fondens midler . Det er den ledende anvisningsberettigede, som afholder, fastsaetter og anviser udgifter, og som foerer regnskab med indgaaende forpligtelser og anviste beloeb . I henhold til samme artikels stk . 2 skal den ledende anvisningsberettigede i naert samarbejde med den nationale anvisningsberettigede »drage omsorg for, at betingelserne for deltagelse i udbud er lige, og paase, at der ikke sker forskelsbehandling, samt sikre, at det
valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige . I denne forbindelse godkender han udbudsmaterialet, inden udbudet ivaerksaettes, han modtager resultatet af gennemgangen af tilbudene og godkender forslaget om tildeling af kontrakten . . . « .
26 Det bestemmes i artikel 122, at hver AVS-stats regering udpeger en »national anvisningsberettiget«, der repraesenterer sit lands myndigheder i alle sager i forbindelse med foranstaltninger, som finansieres over den del af Fondens midler, som Kommissionen forvalter . Den nationale anvisningsberettigede kan overdrage en del af sine befoejelser . Samme artikels stk . 2 bestemmer, at den nationale anvisningsberettigede i naert samarbejde med den ledende anvisningsberettigede skal drage omsorg for, »at betingelserne for deltagelse i udbud er lige, og paase, at der ikke sker forskelsbehandling, samt sikre, at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige« ( litra a )); han udfaerdiger udbudsmaterialet, som han forelaegger for den delegerede til godkendelse, inden udbudet ivaerksaettes ; han ivaerksaetter udbud, modtager de afgivne tilbud, forestaar gennemgangen af dem, afgoer resultatet af denne gennemgang, som han fremsender til den delegerede med et forslag om tildeling af kontrakten ; det er endelig ham, der underskriver kontrakterne ( litra b ), c ), d ) og e )).
27 I medfoer af artikel 123 udpeger Kommissionen for hver AVS-stat eller gruppe af AVS-stater en »delegeret«, som repraesenterer den med henblik paa at lette gennemfoerelsen af konventionen . Den delegerede udoever sine funktioner i naert samarbejde med den nationale anvisningsberettigede, med hvem han forhandler paa Kommissionens vegne . I denne forbindelse godkender han udbudsmaterialet og overvaerer gennemgangen af tilbudene ( stk . 2, litra a ) og b )); han godkender det forslag om tildeling af konktrakt, som er udarbejdet af den nationale anvisningsberettigede, naar foelgende tre betingelser er opfyldt : det valgte tilbud er det laveste, det udgoer det oekonomisk mest fordelagtige tilbud, og det overskrider ikke det beloeb, der er afsat til den paagaeldende kontrakt ( litra c )).
28 Det understreges i artiklerne 125 og 127, at for saa vidt angaar foranstaltninger, som finansieres af Faellesskabet, er deltagelse i udbud og kontrakter aaben paa lige vilkaar for alle fysiske personer og selskaber, der er omfattet af traktaten, samt for alle fysiske personer og selskaber i AVS-staterne, ligesom
bygge- og anlaegskontrakter, der finansieres over den del af Fonden, som Kommissionen forvalter, indgaas efter aabent udbud .
29 I henhold til artikel 130, stk . 1, tages der i kriterierne for valget af det oekonomisk mest fordelagtige tilbud navnlig hensyn til »de bydendes kvalifikationer og garantier, arbejdets eller leverancernes art samt betingelserne for udfoerelsen, prisen for tjenesteydelserne, driftsomkostningerne og den tekniske kvalitet« .
30 Artikel 131 bestemmer, at de almindelige bestemmelser for tildeling og udfoerelse af bygge- og anlaegskontrakter, der finansieres over den del af Fondens midler, som Kommissionen forvalter, er undergivet de almindelige udbudsbetingelser, som paa forslag af Kommissionen vedtages af Ministerraadet . Indtil naevnte afgoerelse er truffet, hvilket endnu ikke er sket paa nuvaerende tidspunkt, henvises der i den faelles erklaering, der udgoer konventionens bilag XII, for de AVS-staters vedkommende, der, som Etiopien, ikke var kontraherende partner i Yaoundé-konventionen, til de paagaeldende staters »nationale lovgivning« eller »faste praksis i forbindelse med internationale kontrakter« .
31 Med hensyn til bilaeggelse af tvister bestemmer artikel 132 foelgende :
»1 . Enhver tvist, der opstaar mellem myndighederne i en AVS-stat og en person eller virksomhed, hvormed der er indgaaet en bygge- og anlaegskontrakt, en indkoebskontrakt eller en kontrakt om tjenesteydelser under udfoerelsen af en kontrakt, som finansieres af Fonden, bilaegges ved voldgift i overensstemmelse med procedureregler, som vedtages af Ministerraadet .
2.De i stk . 1 naevnte procedureregler vedtages paa forslag af AVS-staterne eller Faellesskabet ved en afgoerelse af Ministerraadet senest paa dettes foerste samling efter denne konventions ikrafttraeden.«
32 Da de i artikel 132 naevnte procedureregler endnu ikke er vedtaget, maa der henvises til konventionens bilag XIII, der har overskriften : »Faelleserklaering ad konventionens artikel 132«, og som har foelgende ordlyd :
»Som en midlertidig foranstaltning, indtil den i artikel 132 fastsatte afgoerelse finder anvendelse, afgoeres alle tvister definitivt i henhold til Det internationale Handelskammers regler for forlig og voldgift.«
Domstolens kompetence
33 Kommissionen har bestridt, at Domstolen har kompetence til at paakende saavel hovedsagen som begaeringen om foreloebige forholdsregler . Til stoette for, at Domstolen ikke har kompetence, har Kommissionen fremfoert to indsigelser, ligesom den med dobbelt begrundelse har nedlagt paastand om afvisning, navnlig af annullationssoegsmaalet .
34 Kommissionen har foerst gjort gaeldende, at det henhoerer under AVS-statens ansvarsomraade at udarbejde, forhandle og indgaa kontrakter . Heraf foelger, at tilbudsgiverne forhandler direkte med AVS-staten og ikke med Kommissionen . Selv om konventionen indeholder regler om samarbejde mellem Faellesskabet og AVS-staten, er det den paagaeldende stat, der traeffer de forskellige afgoerelser, der er noedvendige i forbindelse med sagens behandling, herunder den endelige afgoerelse med hensyn til tildelingen af kontrakten ; samarbejdet fra Kommissionens side i den forbindelse er saaledes af rent »intern« karakter .
35 Kommissionen har dernaest anfoert, at der i henhold til konventionens artikel 132 og faelleserklaeringen i bilag XIII er fastsat en voldgiftsordning, hvorfor enhver tvist mellem en tildbudsgiver og en AVS-stat falder uden for Domstolens kompetence .
36 Saerlig med hensyn til annullationssoegsmaalet har Kommissionen bemaerket, at der ikke i den foreliggende sag er tale om en beslutning fra Kommissionen i den i EOEF-traktatens artikel 173, stk . 2, forudsatte betydning . Den »ordre«, som Kommissionen ifoelge sagsoegerne gav de etiopiske myndigheder, og som bevirkede, at sagsoegerne blev udelukket til fordel for Rush & Tompkins BV, og som kom til sagsoegernes kundskab i forbindelse med deres besoeg i Addis Abeba den 15 . marts 1983, er ikke en retsakt, der kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal . Under alle omstaendigheder er soegsmaalet til proevelse af naevnte »ordre« for sent anlagt, idet sagsoegerne selv har bekraeftet, at de fik kundskab herom allerede den 15 . marts 1983 .
37 Afgoerelsen af alle ovennaevnte spoergsmaal, hvis komplicerede karakter ikke boer undervurderes, maa traeffes af Domstolen i forbindelse med dens afgoerelse af realitetsspoergsmaalet . Da de formalitetsindsigelser, Kommissionen har fremfoert med hensyn til Domstolens kompetence og hovedsagens antagelse til realitetsbehandling, imidlertid maa behandles forud for afgoerelsen om, hvorvidt begaeringen om foreloebige forholdsregler kan admitteres, maa den dommer, der skal tage stilling til begaeringen, noedvendigvis traeffe en foreloebig afgoerelse med hensyn til de rejste spoergsmaal . Domstolen behoever herved kun med en tilstraekkelig grad af sandsynlighed at fastslaa, at der i hvert fald delvis kan findes en hjemmel for, at Domstolen har kompetence til at konstatere, at sagsoegerne har en berettiget interesse i, at der traeffes foreloebige forholdsregler med henblik paa at opretholde den nuvaerende situation, indtil der er truffet afgoerelse med hensyn til sagens realitet .
38 Med naevnte forbehold skal der knyttes foelgende bemaerkninger til Kommissionens formalitetsindsigelser .
39 Som Kommissionen med rette har anfoert, er der kun tale om et retsforhold mellem tilbudsgiverne og den nationale etiopiske myndighed, og navnlig med den nationale anvisningsberettigede, som ifoelge de oplysninger, der er fremlagt under sagen, er den etiopiske regering, som, i det omfang det er noedvendigt i forbindelse med naervaerende projekt, er repraesenteret af EELPA, jfr . klausul IT-1, stk . 2, i udbudsbetingelserne .
40 Forholdet er dog samtidig det, at Kommissionen og navnlig den ledende anvisningsberettigede i henhold til konventionen udtrykkeligt har pligt til at paase, at en raekke betingelser overholdes : at betingelserne for deltagelse i udbud er lige, at der ikke sker forskelsbehandling, at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige, og at deltagelse i udbud er aaben paa lige vilkaar for alle fysiske personer og selskaber, der er omfattet af EOEF-traktaten .
41 Det kan herefter ikke antages, at en virksomhed inden for Faellesskabet ved at deltage i et udbud, der af en AVS-stat i snaevert samarbejde med Faellesskabets institutioner ivaerksaettes i medfoer af konventionen med henblik paa at gennemfoere et projekt, der fuldt ud finansieres af Den europaeiske Udvik
lingsfond, paa forhaand har stillet sig uden for den retsbeskyttelse, den har i henhold til EOEF-traktaten .
42 Det fremgaar ikke, at artikel 132, der vedroerer bilaeggelse af tvister, og faelleserklaeringen herom, der er indeholdt i bilag XIII til konventionen, bevirker, at enhver mulig retsbeskyttelse i medfoer af traktaten er udelukket . Som Kommissionen har anerkendt, kan konventionen ikke fravige EOEF-traktatens bestemmelser om indbringelse af sager for Domstolen, for saa vidt angaar borgerne i Faellesskabet . Parternes anbringender og argumenter har desuden vist, at det maa anses for tvivlsomt, om artikel 132 alene finder anvendelse paa tvister, der kan opstaa i forbindelse med tildelingen eller genemfoerelsen af en kontrakt mellem AVS-staten og den virksomhed, der har faaet tildelt kontrakten, eller om bestemmelsen ligeledes kan anvendes paa tvister, som kan opstaa mellem den paagaeldende stat og enhver virksomhed, som har deltaget i udbudet, men som ikke har faaet tildelt kontrakten . Spoergsmaalet bliver ikke mindre tvivlsomt af, at det ikke paa nogen maade er sikkert, hvorledes AVS-staterne i almindelighed og Etiopien i saerdeleshed vil fortolke artikel 132 og bilag XIII .
43 Desuden opstaar spoergsmaalet om, hvorledes Kommissionens retsakter kan behandles under en voldgiftssag i medfoer af artikel 132 og bilag XIII, dvs . i henhold til Det internationale Handelskammers regler for forlig og voldgift, og om en voldgiftsafgoerelse kan indeholde en afgoerelse med hensyn til gyldigheden af Kommissionens retsakter eller vaere et grundlag for Faellesskabets erstatningsansvar .
44 Selv om det saaledes maa anses for sikkert, at kontrakten mellem myndighederne i en AVS-stat og tilslagsmodtageren ikke henhoerer under Domstolens kompetence, kan det dog ikke af den grund udelukkes, at Domstolen i medfoer af EOEF-traktaten kan udoeve sin proevelsesret med hensyn til de retsakter, Kommissionen har udstedt i forbindelse med den licitationsprocedure, der er gennemfoert i henhold til konventionen .
45 For saa vidt angaar Kommissionens paastand om afvisning af annullationssoegsmaalet, fordi det ikke i beslutningsprocessen, hvori flere parter medvirker i henhold til konventionen, er muligt at udskille en beslutning fra Kommissionen, der kan goeres til genstand for soegsmaal, bemaerkes det, at Kommissionens funktioner i forbindelse med den fremadskridende udarbejdelse af projekterne og ivaerksaettelse af udbud med hensyn til de paagaeldende projekter utvivlsomt er snaevert forbundet med AVS-modtagerstatens retsakter . Forholdet er imidlertid det, at dels er alle de afgoerende transaktioner med hensyn til tildelingen af kontrakten betinget af Kommissionens godkendelse, dels er det Kommissionen, der i sin egenskab af forvalter af Den europaeiske Udviklingsfond alene bestemmer, hvornaar de midler, der er afsat til gennemfoerelsen af de forskellige projekter, skal stilles til raadighed og overfoeres, indtil midlerne er anvendt .
46 Selv om det ikke paa dette trin af sagen har kunnet godtgoeres, om der er tale om en »ordre« fra Kommissionen om at udelukke sagsoegerne og i stedet foretraekke Rush & Tompkins BV, fremgaar det af de oplysninger, Kommissionen selv har givet, at den kontrakt, der blev indgaaet med sidstnaevnte selskab den 6 . juli 1983, kun er blevet gyldig som foelge af, at den blev godkendt af den ledende anvisningsberettigede og Kommissionens lokale delegerede .
47 Det kan herefter ikke udelukkes, at der efter en omhyggelig gennemgang kan fremdrages en retsakt fra Kommissionen, der kan betragtes isoleret, og som eventuelt er af en saadan karakter, at den kan vaere genstand for et annullationssoegsmaal .
48 Kommissionens indsigelse om, at sagen er for sent anlagt, maa afvises . Sagsoegerne har udfoerligt forklaret, hvor vanskeligt det har vaeret for dem at faa oplysninger om Kommissionens indstilling i naervaerende sag og om grundene til, at de blev udelukket . De oplysninger, de kunne faa i Addis Abeba den 15 . marts 1983, var kun forlydender . Som saadan opfylder de derfor ikke betingelsen i EOEF-traktatens artikel 173, stk . 3 .
49 Af alt det ovenfor anfoerte foelger, at selv om tildelingen af den paagaeldende kontrakt er sket uden for Faellesskabets jurisdiktionsfaere, er der imidlertid i den foreliggende tvist saa mange beroeringspunkter med traktatens bestemmelser om, hvornaar sager kan indbringes for Domstolen, nemlig Kommissionens aktive deltagelse i beslutningsprocessen med hensyn til tildelingen af kontrakten, den omstaendighed, at det paagaeldende projekt finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond, og den retsbeskyttelse, sagsoegerne som borgere i Faellesskabet kan paaberaabe sig i forbindelse med gennemfoerelsen af en konvention, Faellesskabet har indgaaet, at sagsoegerne maa antages at have en berettiget interesse i, at der eventuelt traeffes foreloebige forholdsregler, indtil Domstolen har truffet afgoerelse med hensyn til Kommissionens indsigelser vedroerende Domstolens kompetence og sagens antagelse til realitetsbehandling .
Uopsaettelighed
50 Sagsoegerne har gjort gaeldende, at Domstolen uopsaetteligt maa traeffe en foreloebig afgoerelse paa grund af den uoprettelige skade, der paafoeres sagsoegernes faglige omdoemme med hensyn til internationale kontrakter, saafremt sagsoegerne udelukkes paa trods af, at de var de »lavestbydende kvalificerede tilbudsgivere« vedroerende den paagaeldende kontrakt, navnlig fordi kontrakten har vaeret genstand for betydelig omtale i den internationale presse . Kun en indgriben fra Domstolen paa sagens nuvaerende trin kan forhindre et tab, som ellers vil vaere uopretteligt for sagsoegerne .
51 Sagsoegerne har ikke ret i, at det forhold, at de blev udelukket, under de givne omstaendigheder bevirker, at deres omdoemme lider skade . Deltagelse i en offentlig udbudsprocedure, der i sig selv er staerkt konkurrencepraeget, indebaerer risici for alle de bydende, og udelukkelse af en tilbudsgiver i medfoer af udbudsreglerne er ikke i sig selv paa nogen maade skadelig . Dette gaelder saa meget mere, som sagsoegernes tildbud ikke var det laveste, og det gode resultat, der syntes at vaere udsigt til i begyndelsen af licitationsproceduren, ikke skyldtes sagsoegernes tilbud, men en paa davaerende tidspunkt eksisterende tvivl med hensyn til en konkurrerende tilbudsgivers kvalifikationer .
52 Derimod maa sagsoegerne anerkendes at have en berettiget interesse i, at der hurtigst muligt traeffes foreloebige forholdsregler med henblik paa at undgaa, saafremt licitationsproceduren viser sig ikke at vaere forskriftsmaessigt overholdt, at der indgaas en kontrakt, eller, saafremt kontrakten allerede er indgaaet, at den gennemfoeres i en saadan grad, at der opstaar en faktisk uoprettelig situation . Ud fra det synspunkt maa betingelsen om uopsaettelighed i procesreglementets artikel 83 anses for opfyldt .
Karakteren af en eventuel foreloebig forholdsregel og dens berettigelse
53 Af de ovenanfoerte grunde kan Domstolen ikke gribe ind i indgaaelsen og gennemfoerelsen af en kontrakt mellem en tilbudsgiver og en myndighed i et tredjeland . Derimod synes det ikke udelukket, at Domstolen kan give Kommissionen de foreloebige paabud, den maatte finde hensigtsmaessige, enten for at forhindre, at der indgaas en kontrakt paa grundlag af en udbudsprocedure, der forekommer at vaere i strid med konventionens regler eller andre relevante bestemmelser, eller for at forbyde Kommissionen at anvende midler til at gennemfoere en saadan kontrakt, saafremt den allerede maatte vaere indgaaet .
54 Herefter opstaar spoergsmaalet, om sagsoegerne har fremfoert omstaendigheder, paa grundlag af hvilke en saadan forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget .
55 De af sagsoegerne naevnte faktiske omstaendigheder, som Kommissionen ikke har kunnet bestride, rejser bestemt begrundet tvivl om, hvorvidt den fulgte udbudsprocedure er forloebet forskriftsmaessigt . Som ovenfor anfoert anmodede den kompetente, nationale myndighed sagsoegerne om at komme til et moede under saadanne omstaendigheder, at sagsoegerne havde al grund til at antage, at kontrakten ville blive underskrevet efter en sidste forhandlingsrunde . Det fremgaar af oplysninger fra bygherren, hvori licitationsudvalgets og det raadgivende ingenioerfirmas resultater godkendtes, at den lavestbydende tilbudsgiver ikke blev anset for teknisk og oekonomisk kvalificeret, og at det derfor oprindelig havde vaeret hensigten at tildele sagsoegerne kontrakten . Oplysningerne viser ligeledes, at situationen blev aendret, ikke som foelge af en beslutning truffet af bygherren, men paa foranledning af Kommissionen .
56 Forespurgt herom oplyste Kommissionen, at det efter undersoegelser, som maa anses for rimelige i forbindelse med offentlige udbud, havde vist sig, at den lavestbydende tilbudsgiver, Rush & Tompkins BV, der indgaar i den britiske gruppe Rush & Tompkins, hvis tekniske og finansielle kvalifikationer ikke kan drages i tvivl, ville blive stoettet af naevnte gruppe, og at gruppen havde erklaeret sig villig til at garantere, at dets nederlandske datterselskab ville gennemfoere arbejdet tilfredsstillende . Kommissionen har i den forbindelse fremlagt en garantierklaering fra Rush & Tompkins-gruppen, dateret den 21 . juni 1983 .
57 Sagsoegerne har bestridt lovligheden af en saadan fremgangsmaade . Efter deres opfattelse bevirkede garantierklaeringen, at enkelte vaesentlige udbudsbetingelser efter aabningen af budene maatte anses for aendret i en saadan grad, at det er tvivlsomt, om tilbudsgiveren og den virksomhed, der blev tildelt kontrakten, er helt identiske .
58 Heroverfor har Kommissionen gjort gaeldende, at tilbudet af 4 . november 1982 allerede indeholdt en garantierklaering fra Rush & Tompkins-gruppen, men at Kommissionen ikke har kunnet fremlaegge en kopi af naevnte erklaering eller oplyse paa hvilke punkter garantierklaeringen af 21 . juni 1983, der tilsyneladende har vaeret afgoerende for tildelingen af kontrakten, adskiller sig fra den oprindelige garantierklaering .
59 Alt i alt forekommer omstaendighederne omkring tildelingen af kontrakten saaledes tvivlsomme, uden at det dog paa sagens nuvaerende trin kan afgoeres, om der i denne sag er tale om en saadan fejl, at udbudsproceduren bliver ugyldig, eller om undersoegelserne og aendringerne med hensyn til den lavestbydende tilbudsgiver svarer til en normal fremgangsmaade i forbindelse med offentlige udbud .
60 Selv om naevnte tvivl maatte vise sig berettiget, kan den dog ikke begrunde en saa indgribende foranstaltning som en udsaettelse af gennemfoerelsen af den kontrakt, de etiopiske myndigheder har indgaaet, og som Kommissionen har godkendt, paa en saadan maade, at de midler, der skal anvendes ved gennemfoerelsen af kontrakten, holdes tilbage .
61 Det boer erindres, at sagsoegernes tilbud kun var det naestlaveste . Kommissionen, der er oekonomisk ansvarlig for forvaltningen af fonden, havde derfor pligt til foerst og fremmest at undersoege tilbudet fra den lavestbydende tilbudsgiver med henblik paa at belyse spoergsmaalet om kvalifikationer og garantier med hensyn til den paagaeldende tilbudsgiver, jfr . de i konventionens artikel 130 angivne kriterier . For saa vidt angaar den omstaendighed, at sagsoegerne har betegnet sig som de »lavestbydende kvalificerede tilbudsgivere«, paa grundlag af en foreloebig vurdering fra bygherrens side, bemaerkes det, at den kompetente myndighed, dvs . den nationale anvisningsberettigede, paa intet tidspunkt har tillagt sagsoegerne en saadan status .
62 Desuden fremgaar det af Kommissionens forklaringer, at paa grundlag af de undersoegelser, der er foretaget med hensyn til den lavestbydende tildbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer, er saavel den nationale anvisningsberettigede som den ledende anvisningsberettigede paa nuvaerende tidspunkt tilfredse med hensyn til valget af tilslagsmodtager . Dette fremgaar af en telexmeddelelse, som EELPA sendte sagsoegerne den 22 . juni 1983, og hvori bygherren foerst forklarede situationen og derefter anmodede sagsoegerne om »at lade hele sagen falde og lade fortid vaere fortid« .
63 En tilbageholdelse af de midler, der skal anvendes til gennemfoerelsen af projektet, med de alvorlige foelger, en saadan forholdsregel ville indebaere for alle de beroerte parter, maa herefter betragtes som en foranstaltning, der ikke staar i rimeligt forhold til den tvivl, de af sagsoegerne fremfoerte faktiske omstaendigheder med hensyn til udbudsprocedurens lovlighed har kunnet foranledige .
64 Sagsoegerne kan frit fortsaette sagen, saaledes at Domstolen paa grundlag af en naermere gennemgang af tvistens omstaendigheder kan tage stilling til spoergsmaalet om sin kompetence og fastslaa, hvilke foelger der skal drages, navnlig med hensyn til spoergsmaalet om erstatningsansvar, paa grund af eventuelle uregelmaessigheder ved udbudsproceduren .
65 Af alle ovennaevnte grunde maa det fastslaas, at sagsoegerne paa sagens nuvaerende trin ikke har fremfoert omstaendigheder, der umiddelbart kan begrunde en foreloebig forholdsregel i henhold til EOEF-traktatens artikler 185 eller 186 .
Afgørelse
Af disse grunde
bestemmer
FORMANDEN FOR ANDEN AFDELING som praesident, jfr . procesreglementets artikel 85, stk . 2, og artikel 11,
foer endelig afgoerelse traeffes :
1 . Begaeringen om foreloebige forholdsregler tages ikke til foelge .
2.Spoergsmaalet om sagens omkostninger udsaettes .