61992CC0060_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. En su sentencia Orkem, el Tribunal de Justicia declaró que del principio del respeto del derecho de defensa se desprendía que, en el marco de una investigación con arreglo al Reglamento nº 17, la Comisión no podía imponer a una empresa la obligación de dar respuestas que implicaran admitir la existencia de una infracción de las normas comunitarias sobre la competencia. (1)
En el presente asunto, el Arrondissementsrechtbank te Amsterdam ha solicitado al Tribunal de Justicia que dilucide en qué medida esta restricción de la obligación de las empresas de responder a ciertas preguntas es aplicable igualmente para el caso de un examen de testigos en el marco de un proceso civil ante un órgano jurisdiccional nacional.
2. Esta cuestión se ha suscitado en el contexto de un asunto en el que la empresa de venta por correspondencia, Otto BV, solicitó con carácter previo un examen, en calidad de testigos, de ejecutivos del banco neerlandés Postbank NV La finalidad de este examen era proporcionar a Otto BV las bases que le permitieran apreciar si podía interponer un recurso civil contra Postbank.
3. El recurso civil que en su caso se interpusiera versaría sobre la legalidad de una tarifa de 0,45 HFL, establecida en julio de 1991 por Postbank, sobre cada orden de transferencia cursada, lo que Otto BV, para el cual Postbank cursa aproximadamente un millón de órdenes de transferencia al año, considera contrario a las normas del Derecho de la competencia tanto neerlandés como comunitario. Varios grupos de intereses, de los que Otto es miembro, formularon ante la Comisión denuncias contra la referida tarifa, alegando en particular que era el resultado de un acuerdo celebrado entre bancos neerlandeses. Según hemos sido informados, la Comisión todavía no ha concluido el examen de dichas denuncias. Simultáneamente, se formuló una denuncia ante la administración neerlandesa de la competencia. Esta, por lo que sabemos, desestimó la denuncia.
4. En su solicitud de examen preliminar de testigos, Otto BV señaló una serie de extremos que debían ser objeto de dicho examen. Postbank protestó contra dicho examen invocando tanto el Derecho neerlandés como el Derecho comunitario.
5. El Arrondissementsrechtbank ha explicado que los testigos cuyo examen se había solicitado debían ser considerados como testigos-partes, tal como este concepto está definido en la Ley de enjuiciamiento civil neerlandesa. Tales testigos pueden ser oídos bajo juramento, es decir, que pueden ser castigados por falso testimonio. La comparecencia de los testigos ante el Tribunal puede imponerse con la ayuda de la fuerza pública y el testigo está obligado a declarar. Sin embargo, esta obligación no puede ser sancionada penalmente, pero el Tribunal puede sacar sus conclusiones del silencio del testigo. El Tribunal puede exigir al testigo que explique por qué se niega a declarar. Una norma general exime al testigo de la obligación de declarar en caso de que sus respuestas expusieran al testigo o a sus allegados a sanciones penales por infracción de la ley.
6. El Arrondissementsrechtbank adoptó una postura sobre el objeto del examen de testigos con arreglo al Derecho neerlandés y desestimó la solicitud de examen en lo referente a tres de los seis puntos indicados en la solicitud de Otto BV. Por lo que respecta a los otros tres puntos, Postbank ha alegado que el examen de testigos sobre dichos puntos les llevaría a responder a cuestiones que los obligarían a admitir la existencia de una infracción de las normas comunitarias de la competencia, lo cual constituiría una violación de los principios del Derecho comunitario consagrados por el Tribunal de Justicia en la sentencia Orkem (en lo sucesivo, "principio Orkem").
El Arrondissementsrechtbank comparte el punto de vista de Postbank según el cual no puede acogerse la solicitud de examen de testigos de Otto BV si el principio Orkem es aplicable al caso, pero se pregunta en qué medida este principio de Derecho comunitario es tan fundamental que surta efecto directo entre las partes en un proceso de Derecho civil. Señala que las pretensiones de Otto BV en el marco de un eventual recurso civil se basarían, en particular, en los artículos 85 y 86 del Tratado CEE y, en consecuencia, estima que se suscita una cuestión sobre el efecto directo del Derecho comunitario.
7. En este contexto se inscribe la cuestión prejudicial que está redactada de la siguiente forma:
"Con arreglo al artículo 5 del Tratado CEE, el Juez nacional, que conoce de una petición que tiene por objeto que se ordene el examen preliminar de testigo con carácter previo a un proceso civil, ¿está obligado a aplicar el principio según el cual una empresa no está obligada a contestar a determinadas preguntas, si de sus respuestas se infiere el reconocimiento de una infracción a las normas sobre la competencia?"
El principio Orkem
8. Quizás sea oportuno hacer algunas observaciones preliminares sobre el fundamento y el alcance de este principio.
En el marco de una investigación sobre infracciones del artículo 85 del Tratado en el sector de los productos termoplásticos, la Comisión había dirigido a la sociedad francesa Orkem una Decisión adoptada con arreglo al apartado 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17, por la que imponía a esta sociedad facilitarle información sobre determinadas cuestiones. La sociedad francesa se negó a facilitar dichas informaciones alegando, en particular, que la Comisión violaba el principio general del Derecho de negarse a testificar contra sí mismo.
El Tribunal de Justicia comenzó por examinar si el Reglamento nº 17 reconocía a las empresas objeto de una investigación de la Comisión el derecho a sustraerse a las investigaciones, alegando que éstas aportarían la prueba de que la empresa había infringido las normas de la competencia. El Tribunal comprobó que tal no era el caso (apartado 27).
A continuación, el Tribunal examinó la cuestión de si tal derecho podía deducirse de los principios generales del Derecho comunitario, de los que forman parte integrante los derechos fundamentales. El Tribunal de Justicia declaró que tal no era el caso (apartados 28 a 31).
Por último, el Tribunal de Justicia se preguntó "si ciertas limitaciones de las facultades de investigación de la Comisión durante la indagación preliminar resultan necesarias para garantizar el respeto del derecho de defensa, que este Tribunal de Justicia considera como un principio fundamental del ordenamiento jurídico comunitario" (apartado 32) (el subrayado es mío). El Tribunal de Justicia declaró en primer lugar que era preciso preservar "la eficacia de los apartados 2 y 5 del artículo 11 del Reglamento nº 17" razón por la cual "la Comisión tiene la potestad de obligar a la empresa a que facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento y a que le presente, si fuere preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, incluso si los mismos pueden servir para probar contra ella o contra cualquier otra empresa la existencia de una conducta contraria a la competencia" (apartado 34). El Tribunal declaró en segundo lugar que del principio del derecho de defensa se desprende que "la Comisión no puede imponer a la empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión" (apartado 35).
9. Basándose en lo anterior el Tribunal de Justicia se pronunció sobre el extremo de saber si estaba justificado que la Comisión exigiera a la sociedad las referidas informaciones. El Tribunal estimó que algunas preguntas de la Comisión vulneraban realmente el derecho de la sociedad a negarse a responder, pues el hecho de responder habría obligado a la empresa a confesar una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado (apartado 41). El Tribunal de Justicia no consideró criticable el que la Comisión exigiera informaciones sobre circunstancias materiales, pero en cambio estimó que la Comisión no tenía derecho a exigir que la propia sociedad, en su respuesta a las preguntas, apreciara en relación con las disposiciones comunitarias pertinentes los hechos sobre los que está obligada a facilitar informaciones, si tal apreciación debía tener por resultado una confesión de infracción (véase al respecto, por ejemplo, el apartado 38 en el que el Tribunal declaró que no procedía criticar las preguntas en la medida en que la Comisión pretendiera obtener "precisiones fácticas", mientras que sí procedía criticar las preguntas que se refirieran a la "finalidad de la acción emprendida y al objetivo perseguido mediante [tales] iniciativas" (apartado 38).
10. En caso de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la cuestión planteada, es decir, que estime que el principio Orkem se aplica igualmente a un examen de testigos en una causa civil ante un Juez nacional, será importante en todo caso que el Juez nacional sea consciente del hecho de que el principio constituye una excepción a la obligación fundamental de las empresas de facilitar información sobre las circunstancias de hecho pertinentes para una aplicación eventual de las normas de competencia del Tratado y que, en realidad, esta excepción tiene un ámbito de aplicación relativamente restringido. No me parece infundado pensar que en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos esta excepción limitada podrá respetarse aplicando las normas habituales en materia de examen de testigos, y entre ellas, sobre todo, la que prohíbe formular preguntas tendenciosas.
Llegado el caso, también será importante que el Juez nacional tenga en mente que una aplicación demasiado amplia del principio Orkem podría implicar una restricción de los derechos que los artículos 85 y 86 del Tratado confieren a los particulares y, por tanto, del efecto útil de dichas disposiciones.
Suponiendo aún que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente, será importante asimismo que los Jueces nacionales tengan presente que el principio Orkem no significa que hay circunstancias particulares sobre las que no cabe formular preguntas, sino que únicamente significa que no está permitido formular algunos tipos de preguntas. Por tanto, existe la presunción de que no debería poder utilizarse el principio Orkem, considerado de forma general, de modo que se excluyera el examen de testigos sobre determinados extremos de prueba. (2)
La cuestión prejudicial, ¿se basa en una premisa incorrecta?
11. El Gobierno italiano ha señalado que la cuestión prejudicial carece de objeto porque no existe ningún principio general del Derecho comunitario, como el evocado en la cuestión. Uno de los argumentos en apoyo de su tesis es que el órgano jurisdiccional remitente ha concedido al principio Orkem un alcance diferente del que le corresponde y más amplio. Es posible que este punto de vista sea correcto, pero en mi opinión no puede tener un efecto distinto que el de subrayar el alcance limitado del principio y no llevar a considerar que la cuestión carece de objeto.
Pienso que la argumentación del Gobierno italiano sobre este extremo es pertinente, en primer lugar y ante todo, para determinar si por su objetivo y su contenido el principio Orkem es aplicable fuera del ámbito en el que se ha establecido expresamente su existencia.
¿Debe aplicarse el principio Orkem en una causa civil ante un Juez nacional?
12. La cuestión prejudicial se inscribe en el contexto de un procedimiento civil ante un Juez nacional, procedimiento en el que habrá que dilucidar si las prohibiciones directamente aplicables, contenidas en los artículos 85 y 86 del Tratado, pueden ser aplicadas en el caso de autos. Ciertamente, en un primer momento, hay que seguir el principio de que el Juez nacional tramita el asunto según las normas procesales generales aplicables al caso de conformidad con el Derecho nacional, y entre ellas las normas nacionales que determinan quién está obligado a declarar y cómo debe desarrollarse un examen de testigos.
En el presente asunto se trata de saber si las partes-testigos en una causa nacional pueden alegar una limitación de la obligación de las empresas de proporcionar información a la Comisión con arreglo al Reglamento nº 17, para evitar responder a preguntas de la misma naturaleza que aquellas a las que las empresas están dispensadas de responder frente a la Comisión.
13. En términos algo diferentes, la cuestión estriba en saber si un principio de Derecho comunitario cuya existencia ha sido establecida en el marco de un procedimiento administrativo del propio ordenamiento comunitario y que limita el derecho de una Institución comunitaria a exigir determinadas informaciones a las empresas, debe ser aplicado en otro tipo de procedimiento y ante un Tribunal nacional, debido a que en ambos casos se trata de procedimientos relativos a la aplicación de disposiciones del Tratado que tienen efecto directo.
14. Una respuesta afirmativa no presupone solamente que, por su finalidad y su tenor, el principio Orkem sea aplicable fuera del ámbito para el que se ha declarado expresamente su existencia, sino también que un principio de Derecho comunitario de esta naturaleza tenga efecto directo en los ordenamientos jurídicos nacionales, de forma que los órganos jurisdiccionales nacionales deban aplicarlo.
15. El Postbank y el Gobierno francés proponen que se responda afirmativamente a la cuestión, mientras que la Comisión y los Gobiernos italiano y británico proponen una respuesta negativa; la Comisión y el Gobierno italiano alegan que por su finalidad y su tenor el principio Orkem no puede ser aplicado en un asunto como el presente, mientras que el Gobierno británico sostiene además que tal principio comunitario no tiene efecto directo en los ordenamientos jurídicos nacionales.
16. En primer lugar, es preciso examinar si debe inferirse una respuesta negativa del hecho de que el principio Orkem no se aplica fuera del ámbito para el cual el Tribunal de Justicia declaró expresamente su validez.
Es razonable alegar que en la sentencia Orkem, el Tribunal de Justicia insistió en las circunstancias especiales que rodean la conducta de la Comisión en una investigación con arreglo al Reglamento nº 17 y que hay varias diferencias entre las circunstancias del asunto Orkem y las de un procedimiento en el que una empresa invoca frente a otra empresa las normas del Tratado en materia de competencia.
17. Es cierto que, como afirman tanto la Comisión como el Gobierno italiano, el Tribunal de Justicia probablemente dio importancia al hecho de que el Reglamento nº 17 concede a la Comisión facultades muy amplias en materia de investigación y que, por tanto, puede ser legítimo conceder a las empresas una protección especial en sus relaciones con la Comisión: obsérvese al respecto el hecho de que en el apartado 35 el Tribunal vinculó la carga de la prueba que incumbe a la Comisión con la limitación de la obligación de la empresa de responder a las preguntas de dicha Institución. Eventualmente se puede invocar este argumento, como ha hecho la Comisión, para sostener que no procede conceder una protección especial a una empresa de la que se exigen informaciones en un procedimiento civil, en el cual el Juez desempeña una función más "pasiva".
18. Asimismo es exacto, como afirma sobre todo la Comisión, que las preguntas con arreglo al Reglamento nº 17 se formulan por escrito a las empresas como tales, por lo cual la obligación de responder incumbe a las personas que, según el apartado 4 del artículo 11, deben responder en nombre de la empresa, mientras que en un procedimiento como el de autos las preguntas son formuladas oralmente a colaboradores de la empresa que, a pesar de su elevado rango, no están necesariamente facultados para representar a la empresa.
19. Ahora bien, estas diferencias no son necesariamente pertinentes en el sentido de que excluyan que se pueda aplicar el principio Orkem en un procedimiento como el presente. No veo por qué las diferencias que se acaban de exponer deberían tener por consecuencia que sólo se pueda alegar el principio Orkem en el marco de las investigaciones de la Comisión con arreglo al Reglamento nº 17. Existe igualmente una "obligación de testimoniar" fuera del ámbito comprendido por el Reglamento nº 17 y esta obligación no tiene necesariamente un alcance inferior ni sancionado con menor severidad y no me parece evidente que las empresas, cuando responden a preguntas escritas, deban beneficiarse de una protección mejor que los colaboradores de las empresas cuando responden a preguntas orales.
A este respecto, no hay que olvidar que el Tribunal de Justicia dedujo el principio Orkem del principio de derecho de defensa que constituye uno de los principios generales no escritos del Derecho comunitario y cuyo carácter fundamental puso de relieve expresamente el Tribunal de Justicia en su sentencia.
20. En mi opinión, no sería correcto declarar, basándose meramente en estas diferencias, que no debe aplicarse el principio Orkem. Sería inoportuno que el Tribunal de Justicia fuera llevado en este caso a dar la impresión indirectamente de que estima que este principio no debe aplicarse cuando se trata de examinar testigos en procedimientos civiles. Difícilmente se puede excluir del todo que en el curso de un procedimiento ante los órganos jurisdiccionales comunitarios, por ejemplo un asunto blanqueado basándose en un compromiso de arbitraje con arreglo al artículo 181 del Tratado, se pueda suscitar la cuestión de la aplicación del principio Orkem y, en mi opinión, no se puede excluir a priori que los órganos jurisdiccionales comunitarios puedan estimar que es contrario al principio del derecho de defensa obligar a los defensores a responder a preguntas de naturaleza similar a las que la Comisión no tiene derecho a formular en el marco de un procedimiento con arreglo al Reglamento nº 17.
21. Sin embargo, esto no significa que del Derecho comunitario se infiera que el principio Orkem debe ser aplicado por los Tribunales nacionales.
22. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se desprende que los Tribunales nacionales, cuando aplican normas comunitarias directamente aplicables, deban aplicar automáticamente los principios generales no escritos que forman parte integrante del Derecho comunitario.
En particular, no se puede deducir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia una obligación general de los Jueces nacionales de aplicar los principios procesales del Derecho comunitario, cuando aplican normas comunitarias directamente aplicables.
Generalmente, se parte del principio de que las normas comunitarias de fondo que son directamente aplicables son puestas en ejecución y su observancia está garantizada por las administraciones y órganos jurisdiccionales nacionales de conformidad con las normas administrativas y procesales establecidas por el Derecho nacional. Según pienso, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que las administraciones y los órganos jurisdiccionales nacionales sólo tienen la obligación de aplicar los principios particulares de Derecho administrativo y de Derecho procesal en vigor en Derecho comunitario cuando haya razones particulares para ello.
Así, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que "a falta de normativa comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades procesales de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguardia de los derechos que en favor del justiciable se deducen del efecto directo del Derecho comunitario [...]". (3) Esta declaración de principio queda completada por la exigencia general establecida por el Derecho comunitario en cuanto al contenido de las normas procesales nacionales, a saber, que normalmente las normas nacionales "no pueden ser menos favorables que las correspondientes a recursos similares de carácter interno, ni pueden estar redactadas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario".
23. Este principio, sentado en procedimientos en los que una empresa pretende, en el marco del ordenamiento jurídico nacional, que se garantice el respeto de los derechos que le confiere el Derecho comunitario, debe aplicarse por lo menos en la misma medida cuando una empresa invoca un principio general no escrito del Derecho comunitario para obtener la protección de su derecho a un trato "equitativo" en un procedimiento en el que se ha opuesto a la empresa una obligación derivada de una norma comunitaria.
24. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia nos enseña que puede haber consideraciones de Derecho comunitario, distintas de las mencionadas anteriormente, que militan por que no se tome en consideración el principio de partida. La más importante de estas consideraciones es indudablemente que, para garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario, puede que sea necesario exigir el respeto de los principios generales no escritos de este Derecho, cuando las administraciones nacionales dan ejecución o aplican de otra forma el Derecho comunitario. Un ejemplo de esto, entre muchos otros, lo encontramos en la exigencia de motivación y de existencia de recurso jurisdiccional, tal como el Tribunal de Justicia sentó en su sentencia Heylens. (4)
25. El elemento decisivo para responder a la cuestión prejudicial es, pues, saber si consideraciones de Derecho comunitario abogan por la aplicación del principio Orkem, por parte de los Jueces nacionales, cuando éstos conocen de asuntos relativos a las normas del Tratado en materia de competencia.
26. En el caso de autos nadie ha alegado que el respeto del principio Orkem sea necesario para garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario en Derecho neerlandés.
En cambio, Postbank y el Gobierno francés han alegado que la aplicación de este principio es necesaria para garantizar una aplicación uniforme de las normas de competencia del Tratado en todos los Estados miembros y para impedir que la Comisión consiga, por medio de exámenes de testigos nacionales, "informaciones" que no puede obtener con sus propias investigaciones con arreglo al Reglamento nº 17.
27. En mi opinión, estas dos consideraciones no pueden implicar para los Jueces nacionales la obligación de incorporar el principio Orkem a sus normas procesales en materia de examen de testigos. Hay varias razones para ello.
28. Puede ser oportuno señalar con carácter preliminar que las normas procesales nacionales pertinentes deben ser consideradas como el resultado de un equilibrio entre la necesidad de asegurar una instrucción minuciosa de los asuntos y la necesidad de protección de los testigos.
La sentencia Orkem fue la expresión de que el Tribunal de Justicia había sopesado estas dos consideraciones en el marco del sistema establecido por el Reglamento nº 17 en lo que se refiere a las facultades de la Comisión para exigir informaciones a las empresas.
Es necesario poder aducir importantes consideraciones de Derecho comunitario para exigir que el Derecho nacional sea adaptado a un elemento aislado del ordenamiento jurídico comunitario, mientras que se puede atender las consideraciones que inspiran el principio Orkem por medio de otras normas. Dicho de otra forma, hacen falta buenas razones para exigir que un principio de Derecho procesal de un ordenamiento jurídico sea utilizado en otro ordenamiento: ciertamente existe el riesgo de que el principio del primer ordenamiento tenga una incidencia poco afortunada sobre el segundo ordenamiento y destruya el equilibrio que se buscó entre las consideraciones anteriormente mencionadas.
29. Puede ser útil señalar asimismo que a priori parece poco razonable partir de la idea de que existe una necesidad de protección específica de los testigos-partes en los ordenamientos jurídicos nacionales, basándose en principios generales no escritos del Derecho comunitario. Según mi opinión, es preciso conceder una importancia particular en este contexto al hecho de que todos los Estados miembros se han comprometido a respetar las disposiciones del Convenio Europeo de los Derechos del Hombre que consagra, en su artículo 6, un derecho general y fundamental a una administración equitativa de la justicia, lo que implica, por supuesto, la obligación de respetar el derecho de defensa.
30. Estos elementos me parecen suficientes para considerar particularmente dudosa la tesis de que la preocupación de garantizar una aplicación uniforme de los artículos 85 y 86 puede tener como resultado imponer a los Tribunales nacionales el deber de respetar el principio Orkem en las causas civiles.
31. Hay, sin embargo, varias razones más concretas que demuestran, en mi opinión, que esta preocupación no puede llevar a responder afirmativamente a la cuestión prejudicial.
32. En primer lugar, no hay que perder de vista que tal solución tendría consecuencias de gran alcance, ello obligaría a examinar si los jueces nacionales, cuando conocen de asuntos de infracción de los artículos 85 y 86, deben aplicar igualmente otras normas aplicables a las actuaciones de investigación de la Comisión.
33. En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el Derecho comunitario no se basa en el supuesto de que los artículos 85 y 86 deben ser aplicados y que su respeto debe ser garantizado en los Estados miembros según las mismas normas procesales, administrativas y civiles que las aplicables al tratamiento que la Comisión da a los asuntos.
Así, en su sentencia en el asunto de "los bancos españoles", (5) el Tribunal de Justicia declaró que "incluso en el caso de que apliquen las disposiciones materiales del apartado 1 del artículo 85 y del apartado 86 del Tratado, las autoridades nacionales están obligadas a aplicarlas siguiendo las normas nacionales" (apartado 32). Y en su sentencia Hoechst, (6) el Tribunal de Justicia declaró que cuando la Comisión se propone llevar a cabo, con el concurso de las autoridades nacionales, actuaciones de verificación sin la colaboración de las empresas afectadas, "está obligada a respetar las garantías de procedimiento previstas a tal efecto por el Derecho nacional" (apartado 34), lo cual equivale a admitir forzosamente que las actuaciones de verificación de la Comisión no pueden llevarse a cabo uniformemente en todos los Estados miembros.
34. En tercer lugar, la obligación de respetar el principio Orkem en todos los Estados miembros distaría mucho de desembocar en un tratamiento procesal uniforme de los asuntos relativos a las normas de competencia de la Comunidad en dichos Estados. Subsistirán diferencias sobre todos los extremos para los que no existen principios generales comunitarios que puedan ser incorporados en los Derechos nacionales. A esto hay que añadir que, incluso en el ámbito del principio Orkem, se podrán hallar diferencias, porque es difícil pensar que de una aplicación de este principio en el ordenamiento jurídico nacional alguien saque la conclusión de que los Tribunales nacionales estén obligados a aplicar dicho principio en los casos en que las normas nacionales existentes ofrezcan a los testigos una protección mejor que las que les garantiza el principio Orkem.
35. En cuarto lugar, la obligación de aplicar el principio Orkem podría hacer que se impidiera a un Juez nacional, en un asunto relativo a una infracción tanto de las normas de competencia nacionales como de las comunitarias, formular preguntas que podría formular lícitamente con arreglo al Derecho nacional, lo cual haría difícil respetar las normas nacionales sobre competencia (y ello, quizás, en contra de la intención del legislador nacional). Si se debiera aplicar el principio Orkem, se plantearía igualmente la cuestión de si el principio puede ser invocado en asuntos que no versan sobre los artículos 85 y 86 del Tratado, cuando el testigo-parte afectado alegara que una respuesta a la pregunta implicaría admitir una infracción de las normas del Tratado en materia de competencia.
36. Una respuesta afirmativa a la cuestión prejudicial tampoco puede estar motivada por el hecho de que el principio Orkem impediría que la Comisión, por medio de exámenes de testigos en causas civiles seguidas ante los Tribunales nacionales, pudiera "obtener informaciones a las que no tiene acceso directamente", como afirma Postbank, es decir el que la empresa admita de hecho haber infringido normas comunitarias en materia de competencia.
37. Es exacto que la cuestión prejudicial se basa en la premisa según la cual un testigo que es examinado por un órgano jurisdiccional nacional puede estar obligado a responder a una pregunta confesando una infracción de las normas de competencia de la Comunidad y que la Comisión puede, de esta forma, aprender algo de lo que no habría podido tener conocimiento por medio de sus propias facultades de investigación con arreglo al Reglamento nº 17.
38. Ahora bien, abstracción hecha de nuestra presunción expuesta aquí arriba, aunque probablemente se trate de una premisa más teórica que práctica, no creo que convenga conceder una importancia decisiva a este elemento.
39. En mi opinión, no cabe excluir que la consecuencia que acabo de exponer de una respuesta negativa a la cuestión prejudicial se infiera inevitablemente del hecho de que el Tratado ha encargado hacer respetar sus normas en materia de competencia, por una parte, a la Comisión, que actúa basándose en normas fijadas por el Derecho comunitario, y, por otra parte, a los Tribunales nacionales, que zanjan los litigios basándose en las normas procesales nacionales.
40. Cabe igualmente °y esto me parece a primera vista más probable° que esta consecuencia pueda y deba evitarse por otros medios que no sea obligar a los órganos jurisdiccionales nacionales a respetar el principio Orkem. El Gobierno británico ha evocado acertadamente la importancia que para esta cuestión puede tener la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto de los bancos españoles. En dicho asunto el Tribunal de Justicia declaró: "Los Estados miembros, dentro del marco de las competencias que se les reconocen para la aplicación de las normas sobre la competencia nacionales y comunitarias, no pueden utilizar, como medios de prueba, ni las informaciones no publicadas contenidas en las respuestas a las solicitudes de información dirigidas a las empresas de conformidad con el artículo 11 del Reglamento nº 17, ni las informaciones contenidas en las solicitudes y notificaciones previstas en los artículos 2, 4 y 5 del Reglamento nº 17." (7) En la vista, el representante de la Comisión se ha expresado favorablemente sobre la posibilidad de que la Comisión aplique eventualmente el principio en una situación en la que se hayan obtenido "informaciones" en procedimientos ante los Tribunales nacionales, en contra del principio Orkem. En mi opinión, hay razones suficientes para pensar que de hecho, en una situación como la presente, la Comisión no podría utilizar "informaciones" obtenidas en los procedimientos nacionales basándose en preguntas que ella misma no está autorizada a formular en el marco de sus propias investigaciones.
41. No hay que olvidar el hecho de que, en el asunto de los bancos españoles, la sentencia versaba sobre la situación "inversa" de la que aquí nos ocupa y que el resultado se basaba en cierta medida en las normas expresas del Reglamento nº 17.
Me parece también que el problema aquí debatido tiene una importancia de principio tan grande que no hay que zanjarlo definitivamente en el presente asunto, dado que sólo ha sido discutido en escasa medida en las observaciones presentadas al Tribunal.
42. Estimo que tampoco es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie definitivamente al respecto en el presente asunto. Pienso que se puede ver en efecto que la solución de este problema no es determinante para responder a la cuestión prejudicial. En mi opinión, es preciso responder en todo caso a esta última en el sentido de que el principio Orkem no debe ser aplicado en una causa civil ante un Juez nacional. Ninguna obligación de Derecho comunitario impone a un Juez nacional que respete, directa o indirectamente, este principio cuya existencia ha reconocido el Tribunal de Justicia para las actuaciones de verificación de la Comisión con arreglo al artículo 11 del Reglamento nº 17.
Conclusión
43. Por todo ello propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial de la siguiente forma:
"Un órgano jurisdiccional nacional, que deba pronunciarse sobre una solicitud de examen de testigos previo a un procedimiento de Derecho civil, no está obligado por el Derecho comunitario a aplicar el principio según el cual una empresa no está obligada a responder a preguntas cuando su respuesta implique el reconocimiento de una infracción a las normas de competencia."
(*) Lengua original: danés.
(1) ° Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión (374/87, Rec. p. 3283). En la misma fecha, el Tribunal dictó una sentencia en el mismo sentido, en el asunto 27/88, Solvay (Rec. p. 3355, publicación sumaria)
(2) ° En la resolución de remisión se precisa que la cuestión prejudicial debe permitir determinar si se puede proceder a un examen de testigos
que tenga por finalidad probar los siguientes hechos:
[..]
c. La tarifa de 0,45 HFL no se basa en cálculo alguno (según las leyes económicas empresariales) que hayan permitido a Postbank valorar los gastos que le ocasiona cursar las órdenes de transferencia en formularios ya impresos.
d. Postbank estableció dicha tarifa basándose en un acuerdo interbancario en el que los bancos se concertaron para facturar 0,30 HFL por dar curso recíprocamente a sus respectivas órdenes de transferencia en formularios ya impresos.
e. Postbank consultó a otros bancos sobre la tarifa que iba a establecer para cursar las órdenes de transferencias en formularios ya impresos, a menos que se tratara de un acuerdo tácito por el que se fijaba dicha tarifa en 0,30 HFL más un pequeño margen de beneficio.
En la resolución de remisión el Arrondissementsrechtbank declaró que, en caso de respuesta afirmativa a la cuestión prejudicial, estimaba que debía denegar la solicitud de examen de testigos sobre estos tres puntos. Postbank, que niega haber infringido las normas de competencia del Tratado, comparte esta opinión. No me parece manifiestamente correcta esta consecuencia de una eventual respuesta afirmativa.
(3) ° Sentencia del Tribunal de Justicia, de 25 de julio de 1991, Emmott (C-208/90, Rec. p. I-4269), apartado 16.
(4) ° Sentencia del Tribunal de Justicia, de 15 de octubre de 1987, Unectef/Heylens (222/86, Rec. p. 4097). Véase igualmente la exigencia de control jurisdiccional en la sentencia del Tribunal de Justicia, de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651).
(5) ° Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1992, Asociación Española de Banca Privada y otros (C-67/91, Rec. p. I-4785).
(6) ° Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión (asuntos acumulados 46/87 y 227/88, Rec. p. 2859).
(7) ° Sentencia Asociación Española de Banca Privada y otros, citada en la nota 5.