DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
14 mars 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale VACUP – Marques de l’Union européenne verbales antérieures MINIVAC et V.A.C. – Absence d’usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑741/14,
Hersill, SL, établie à Móstoles (Espagne), représentée par Mes M. Aznar Alonso et P. Koch Moreno, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. J. Crespo Carrillo, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
KCI Licensing, Inc., établie à San Antonio, Texas (États-Unis), représentée par M. S. Malynicz, QC,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 14 août 2014 (affaire R 1520/2013-2), relative à une procédure d’opposition entre KCI Licensing et Hersill,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de Mme I. Pelikánová, président, MM. V. Valančius (rapporteur) et U. Öberg, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 27 octobre 2014,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 18 septembre 2015,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 12 octobre 2015,
vu le mémoire en réplique de la requérante déposé au greffe du Tribunal le 18 janvier 2016,
vu l’ordonnance de suspension de la procédure du 22 janvier 2015,
à la suite de l’audience du 24 janvier 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 5 mai 2011, la requérante, Hersill, SL, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal VACUP.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Appareils médicaux d’aspiration, par actionnement manuel, de liquides du champ chirurgical ou de sécrétions pour les urgences ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 122/2011, du 1er juillet 2011.
5        Le 29 septembre 2011, l’intervenante, KCI Licensing, Inc., a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée, notamment, sur les marques antérieures suivantes :
–        la marque de l’Union européenne verbale MINIVAC, déposée le 16 juin 1998 et enregistrée le 4 octobre 1999 sous le numéro 850990, désignant les produits relevant des classes 5 et 10 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 5 : « Pansements médicaux et chirurgicaux » ;
–        classe 10 : «Appareils médicaux pour le traitement des plaies ; draps médicaux et chirurgicaux » ;
–        la marque de l’Union européenne verbale V.A.C., déposée le 20 octobre 1998 et enregistrée le 17 février 2000 sous le numéro 961771, désignant les produits relevant des classes 5 et 10 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 5 : « Bandages, en particulier bandages en mousse » ;
–        classe 10 : « Appareils médicaux, en particulier équipements de traitement des blessures par l’utilisation de la pression négative et composés de coussins en matières moussées à tuyaux à vide intégrés destinés à être raccordés à une source de vide et munis de compresses imperméables à l’air à poser sur la peau du patient ; équipements de production d’une pression négative (sources de vide) à usage médical ».
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient, notamment, ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
8        Le 18 avril 2012, la requérante a présenté une demande au titre de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009, tendant à ce que l’intervenante établisse l’usage sérieux des marques antérieures.
9        Par décision du 6 juin 2013, la division d’opposition a rejeté l’opposition, au motif que l’intervenante n’avait pas établi l’usage sérieux des marques antérieures.
10      Le 5 août 2013, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 14 août 2014 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a annulé la décision de la division d’opposition et a fait droit à l’opposition. En premier lieu, après avoir affirmé que la période au cours de laquelle l’usage sérieux des marques antérieures devait être démontré (ci-après la « période pertinente ») s’étendait du 1er juillet 2006 au 30 juin 2011, la chambre de recours a apprécié les preuves de l’usage sérieux desdites marques produites par l’intervenante et a considéré qu’un tel usage avait été établi au cours de la période pertinente. En second lieu, la chambre de recours a examiné l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit. À cet égard, elle a relevé, en substance, que le public pertinent était composé à la fois des consommateurs moyens et de professionnels de santé, que les produits en cause étaient identiques ou similaires et que les signes en conflit étaient faiblement similaires sur le plan visuel, hautement similaires sur le plan phonétique et similaires sur le plan conceptuel. Elle a ajouté que les signes en conflit ne présentaient pas un caractère distinctif particulièrement élevé et, notamment, que celui de la marque V.A.C. était limité. Elle en a déduit l’existence d’un risque de confusion entre la marque demandée et la marque V.A.C.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO et l’intervenante aux dépens.
13      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
14      Au soutien de son recours, la requérante invoque, en substance, trois moyens, tirés, le premier, de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO 1995, L 303, p. 1), le deuxième, de la violation des principes de sécurité juridique et de confiance légitime et, le troisième, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
15      Dans le cadre de son premier moyen, tiré de la violation de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, la requérante reproche à la chambre de recours d’avoir conclu, à tort, au caractère sérieux de l’usage des marques antérieures, en dépit, d’une part, de l’absence d’éléments de preuve concernant la marque MINIVAC et, d’autre part, de la valeur probante insuffisante des éléments de preuve de l’usage de la marque V.A.C. produits par l’intervenante, en particulier des déclarations établies par des professionnels de santé et des patients visant à prouver l’utilisation de produits portant cette marque.
16      Il résulte du considérant 10 du règlement n° 207/2009 que le législateur a considéré que la protection de la marque antérieure n’est justifiée que dans la mesure où celle-ci est effectivement utilisée. En conformité avec ce considérant, l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009 prévoit que le demandeur d’une marque de l’Union européenne peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque de l’Union européenne ayant fait l’objet d’une opposition.
17      En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure.
18      Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêts du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38 et jurisprudence citée, et du 27 février 2015, LS Fashion/OHMI – Gestión de Activos Isorana (L’Wren Scott), T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 20 et jurisprudence citée].
19      Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (voir arrêt du 27 février 2015, L’Wren Scott, T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 21 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37).
20      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [voir arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 34 et jurisprudence citée, et du 27 février 2015, L’Wren Scott, T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 22 et jurisprudence citée ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43].
21      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part (arrêts du 8 juillet 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, point 35, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 41 ; voir, également, arrêt du 27 février 2015, L’Wren Scott, T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 23 et jurisprudence citée).
22      L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêt du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47 ; voir, également, arrêt du 27 février 2015, L’Wren Scott, T‑41/12, non publié, EU:T:2015:125, point 26 et jurisprudence citée].
23      Enfin, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [arrêts du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié, EU:C:2008:234, point 36, et du 24 mai 2012, TMS Trademark-Schutzrechtsverwertungsgesellschaft/OHMI – Comercial Jacinto Parera (MAD), T‑152/11, non publié, EU:T:2012:263, point 34]. À cet égard, bien que la valeur probante d’un élément de preuve soit limitée, dans la mesure où, pris isolément, il ne démontre pas avec certitude si, et comment, les produits concernés ont été placés sur le marché, et bien que cet élément ne soit, dès lors, pas décisif à lui-seul, il peut néanmoins être pris en compte dans l’appréciation globale du caractère sérieux de l’usage. Il en va ainsi, par exemple, lorsque cet élément corrobore les autres facteurs pertinents du cas d’espèce [voir arrêt du 6 mars 2014, Anapurna/OHMI – Annapurna (ANNAPURNA), T‑71/13, non publié, EU:T:2014:105, point 45 et jurisprudence citée].
24      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a relevé à bon droit que les marques antérieures avaient fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente.
25      La chambre de recours a justement considéré, sans que les parties le contestent, que la période pertinente aux fins d’établir l’usage sérieux des marques antérieures s’étendait du 1er juillet 2006 au 30 juin 2011.
26      Toutefois, il convient de relever que la chambre de recours n’a pas examiné le caractère sérieux de la marque MINIVAC mais uniquement celui de la marque V.A.C. En effet, ainsi que l’EUIPO l’a relevé à juste titre, la chambre de recours n’a fait mention d’aucun élément de preuve relatif à la marque MINIVAC.
27      Aux fins d’examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque V.A.C., la chambre de recours s’est fondée sur les éléments de preuve suivants produits par l’intervenante, tels que décrits dans la décision attaquée :
–        100 factures datées de 1994 à 1997 ;
–        une déclaration sous serment du responsable de la propriété intellectuelle de l’intervenante, datée de 2012 (ci-après la « déclaration sous serment ») ;
–        des publicités, catalogues, brochures, dépliants, plaquettes et études de cas ;
–        37 déclarations préformulées remplies par des patients, des médecins, des infirmiers et des employés d’hôpitaux, datées de 2010, élaborées dans le cadre d’une procédure de nullité relative à la marque V.A.C. (ci-après les « déclarations préformulées »).
28      En premier lieu, la chambre de recours a relevé à bon droit, sans que les parties le contestent, que les factures présentées par l’intervenante étaient dénuées de pertinence, au motif que leurs dates étaient en dehors de la période pertinente.
29      En second lieu, s’agissant de la déclaration sous serment, la chambre de recours a constaté que le responsable de la propriété intellectuelle de l’intervenante y fournissait des informations sur la gamme de produits portant la marque V.A.C. ainsi que sur leur utilisation et qu’il expliquait que cette marque était l’acronyme de « vacuum assisted closure » (« thérapie par pression négative »). En outre, il y déclarait que la marque V.A.C. avait été utilisée pour la première fois en 1994 et qu’elle était utilisée en Belgique, au Danemark, en Allemagne, en Irlande, en Espagne, en France, en Italie, aux Pays-Bas, en Autriche, en Suède et au Royaume-Uni en tant que marque et non en tant que dénomination de produits. La chambre de recours a ajouté qu’il faisait ensuite référence à des documents, annexés à sa déclaration, indiquant les chiffres des ventes et le montant approximatif des dépenses publicitaires pour l’Union européenne, détaillées par pays. Les chiffres des ventes des produits en cause feraient état de recettes d’un montant total de 1 850 464 484 dollars des États-Unis (USD) de 1994 à 2011 et les dépenses publicitaires s’élèveraient à 31 750 500 USD de 2003 à 2011.
30      À cet égard, il ressort de la jurisprudence qu’une déclaration sur l’honneur établie dans l’intérêt de son auteur nécessite, afin d’avoir une valeur probante, d’être corroborée par d’autres éléments [voir, en ce sens, arrêts du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 57, et du 13 janvier 2011, Park/OHMI – Bae (PINE TREE), T‑28/09, non publié, EU:T:2011:7, point 68]. Dès lors que cette déclaration avait été établie par un employé de l’intervenante, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que ladite déclaration devait être corroborée par d’autres éléments de preuve.
31      Les documents visant à établir l’exactitude du contenu de la déclaration sous serment étaient annexés à ladite déclaration.
32      La chambre de recours a considéré que les déclarations préformulées ainsi que les catalogues, les informations sur les produits de l’intervenante et les publicités annexées à la déclaration sous serment corroboraient cette dernière et établissaient l’usage sérieux de la marque V.A.C. au cours de la période pertinente.
33      Premièrement, il ressort des déclarations préformulées, toutes datées de février 2010, que des médecins, des spécialistes, des infirmiers, des directeurs d’hôpitaux, des chirurgiens, un pharmacien et des patients ont attesté avoir, selon le cas, soigné ou été soignés au moyen d’appareils médicaux de traitement des blessures par l’utilisation de la pression négative et de bandages de la marque V.A.C.
34      Dès lors, ces déclarations décrivent l’usage des produits couverts par la marque V.A.C. à des fins thérapeutiques par des professionnels de santé à l’égard de patients. Elles décrivent ainsi l’usage de tels produits par le public visé par lesdits produits, mais non l’usage de cette marque par l’intervenante, son titulaire, sur le marché pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits protégés par cette marque et pour créer ou conserver un débouché auxdits produits, au sens de la jurisprudence rappelée aux points 19 et 20 ci-dessus, au cours de la période pertinente. Par conséquent, elles ne peuvent établir, par elles-mêmes, l’usage de la marque V.A.C. par l’intervenante au cours de ladite période.
35      En outre, doit être écartée l’allégation de l’intervenante selon laquelle il était possible de déduire du fait que des patients ont affirmé dans leurs déclarations avoir été traités au cours de la période pertinente, du nombre de patients que les professionnels de santé ont attesté avoir soignés avec les produits en cause et du fait que les hôpitaux doivent se réapprovisionner régulièrement en bandages que la marque V.A.C. avait fait l’objet d’un usage important et régulier au cours de la période pertinente. En effet, s’il est, certes, vraisemblable que certains actes d’usage de la marque V.A.C. par l’intervenante aient été effectués au cours de la période pertinente, il n’en demeure pas moins que l’allégation de l’intervenante repose sur les seules déclarations préformulées et qu’elle n’est étayée par aucun élément, tel que des factures ou des bons de commande émis au cours de la période pertinente, propre à en établir la réalité et, partant, à établir la durée, l’importance et la régularité de l’usage qui a été fait de la marque V.A.C.
36      Deuxièmement, en ce qui concerne les catalogues, les informations sur les produits de l’intervenante et les publicités annexées à la déclaration sous serment, l’auteur de ladite déclaration a affirmé que ces documents étaient distribués au public et aux clients à l’occasion de conférences, de salons ou de visites.
37      À cet égard, il convient de constater que, ainsi que la chambre de recours l’a relevé, sans que l’intervenante le conteste, un grand nombre de ces documents montre que la marque V.A.C. était utilisée avec des éléments verbaux supplémentaires susceptibles d’en altérer le caractère distinctif, de sorte qu’ils ne permettaient pas d’établir l’usage sérieux de cette marque.
38      Par ailleurs, les parties ne remettent pas en cause les constatations de la chambre de recours selon lesquelles, parmi ces documents, 11 n’étaient pas datés, 21 portaient une date antérieure à la période pertinente et 20 seulement portaient une date comprise dans la période pertinente. En outre, ainsi que le fait valoir la requérante à juste titre, les dates de nombreuses publicités annexées à la déclaration sous serment ne peuvent être identifiées et certaines de ces publicités ont paru dans des publications datant de 1996, 2002 et 2003, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente.
39      Certes, la circonstance que des éléments de preuve ne soient pas datés ou présentent une date qui n’est pas comprise dans la période pertinente ne les prive pas de toute valeur probante, au regard de la jurisprudence rappelée au point 23 ci-dessus. Toutefois, aux fins d’établir l’usage sérieux de la marque V.A.C. au cours de ladite période, leur valeur probante est faible.
40      À cet égard, certes, certains documents non datés font référence à des publications scientifiques dont la date est comprise entre 1997 et 2011, de sorte qu’il est possible que ces documents puissent dater de la période pertinente. Toutefois, il convient de considérer que ces éléments de preuve ne permettent pas de corroborer à suffisance de droit le contenu de la déclaration sous serment en ce qui concerne l’usage sérieux de la marque V.A.C.
41      Il en résulte que le faisceau d’indices composé des éléments de preuve rappelés au point 27 ci-dessus était insuffisant pour permettre à la chambre de recours de considérer que la marque V.A.C. avait fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente, au sens de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009 et de la règle 22, paragraphe 3, du règlement n° 2868/95, tels qu’interprétés par la jurisprudence rappelée aux points 17 à 23 ci-dessus. Il s’ensuit que la chambre de recours, en concluant que cette marque et que la marque MINIVAC, dont elle n’a pas examiné le caractère sérieux de l’usage sur la base d’éléments de preuve identifiés, avaient fait l’objet d’un tel usage au cours de la période pertinente, a méconnu ces dispositions.
42      Dès lors, le premier moyen doit être accueilli et, partant, la décision attaquée annulée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du recours.
Sur les dépens
43      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont succombé. Partant, d’une part, il y a lieu de condamner l’EUIPO à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière. D’autre part, l’intervenante ayant succombé en ses conclusions, elle supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la deuxième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 14 août 2014 (affaire R 1520/2013-2) est annulée.
2)      L’EUIPO supportera ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Hersill, SL.
3)      KCI Licensing, Inc. supportera ses propres dépens.
Pelikánová
Valančius
Öberg
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 14 mars 2017.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.