62022CC0266
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ATHANASIOS RANTOS
föredraget den 11 maj 2023 (
1
)
Mål C‑266/22
CRRC Qingdao Sifang CO LTD,
Astra Vagoane Călători SA
mot
Autoritatea pentru Reformă Feroviară,
Alstom Ferroviaria SpA
(begäran om förhandsavgörande från Curtea de Apel Bucureşti (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien))
”Begäran om förhandsavgörande – Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 25 – Nationell lagstiftning som träder i kraft efter offentliggörandet av meddelandet om upphandling – Ändring av begreppet ekonomisk aktör – Uteslutande av ett anbud från en ekonomisk aktör som är etablerad i Folkrepubliken Kina – Tredjeland som inte har undertecknat ett avtal enligt artikel 25”
I. Inledning
1.
Förevarande begäran om förhandsavgörande rör tolkningen av artiklarna 2.1 led 13, 18.1, 25 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, (
2
) i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1828 av den 30 oktober 2019 (
3
) (nedan kallat direktiv 2014/24).
2.
Genom sina två tolkningsfrågor har Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien), i huvudsak, begärt att EU‑domstolen ska pröva huruvida dessa unionsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling utgör hinder för att en ekonomisk aktör som är etablerad i Folkrepubliken Kina utesluts från ett förfarande för offentlig upphandling som har inletts av en upphandlande myndighet i en medlemsstat, när detta uteslutande följer av en nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör i syfte att införliva artikel 25 i direktiv 2014/24 och när denna nationella lagstiftning har trätt i kraft efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes.
3.
Begäran har framställts inom ramen för tvist mellan, å ena sidan, ett konsortium bestående av CRRC Qingdao Sifang och Astra Vagoane Călători SA (nedan gemensamt kallade konsortiet) och, å andra sidan, Autoritatea pentru Reformă Feroviară (Myndigheten för järnvägsreformer) (nedan kallad ARF), en upphandlande enhet i Rumänien, och Alstom Ferroviaria, som intervenerat till stöd för ARF. Tvisten rör nämnda enhets beslut att utesluta det anbud som konsortiet har lämnat in inom ramen för ett upphandlingsförfarande för inköp av 20 nya interregionala elmotorvagnar samt underhålls- och reparationstjänster för dessa tåg, med motiveringen att CRRC Qingdao Sifang är ett bolag med säte i Folkrepubliken Kina.
4.
Genom dessa frågor kommer domstolen för första gången att få möjlighet att pröva huruvida nationella bestämmelser som syftar till att införliva artikel 25 i direktiv 2014/24 är förenliga med unionsrätten samt att tolka det normativa innehållet i den bestämmelsen.
II. Tillämpliga bestämmelser
A.
Unionsrätt
1. Direktiv 2014/24
5.
Skälen 1, 17 och 98 i direktiv 2014/24 har följande lydelse:
”(1)
Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
…
(17)
Genom rådets beslut 94/800 [av den 22 december 1994 om ingående, på Europeiska gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, 1994, s. 1)] godkändes särskilt Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling (nedan kallat WTO-avtalet). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln. För kontrakt som omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet, samt av andra relevanta internationella avtal som unionen är bunden av, bör upphandlande myndigheter fullgöra skyldigheterna enligt dessa avtal genom att tillämpa detta direktiv på ekonomiska aktörer i tredjeländer som är parter i avtalen.
…
(98)
Det är synnerligen viktigt att tilldelningskriterier eller villkor för fullgörande av ett kontrakt som avser de sociala aspekterna av produktionsprocessen rör de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. De bör dessutom tillämpas i enlighet med [Europaparlamentets och rådets] direktiv 96/71/EG [av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, 1997, s. 1)], som det tolkas av Europeiska unionens domstol, och bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO-avtalet eller de frihandelsavtal som unionen är part i. …”
6.
I artikel 2 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Definitioner”, fastställs bland annat följande definitioner i punkt 1:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
5.
offentligt kontrakt: ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster.
…
10.
ekonomisk aktör: varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.
…
11.
anbudsgivare: en ekonomisk aktör som har lämnat ett anbud.
…
13.
upphandlingsdokument: alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller som den upphandlande myndigheten hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen eller förfarandet, inbegripet meddelanden om upphandling, förhandsmeddelanden som används som anbudsinfordran, tekniska specifikationer, det beskrivande dokumentet, förslag till kontraktsvillkor, format för de handlingar som ska lämnas in av anbudssökande och anbudsgivare, upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument.
…”
7.
Enligt artikel 7, med rubriken ”Kontrakt som tilldelas inom vatten-, energi-, transport- och postsektorerna”, ska direktiv 2014/24 inte tillämpas på offentliga kontrakt och projekttävlingar som i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243), i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1829 av den 30 oktober 2019 (EUT L 279, 2019, s. 27) (nedan kallat direktiv 2014/25), tilldelas eller anordnas av upphandlande myndigheter som utövar en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14 i direktiv 2014/25 och som tilldelas för utförandet av dessa verksamheter.
8.
I artikel 18 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Principer för upphandling”, anges i punkt 1 första stycket att de upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
9.
I artikel 19 i direktivet, med rubriken ”Ekonomiska aktörer”, föreskrivs följande i punkt 1 första stycket:
”Ekonomiska aktörer som enligt lagstiftningen i … den medlemsstat där de är etablerade har rätt att tillhandahålla den aktuella tjänsten får inte uteslutas endast på grund av att lagstiftningen i den medlemsstat där kontraktet tilldelas kräver att de ska vara antingen fysiska eller juridiska personer.”
10.
Artikel 25 i direktivet, med rubriken ”Villkor som rör WTO‑avtalet och andra internationella avtal”, har följande lydelse:
”I den mån de omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet och andra internationella avtal som unionen är bunden av ska de upphandlande myndigheterna bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen.”
11.
Artikel 49 i samma direktiv, med rubriken ”Meddelanden om upphandling”, lyder som följer:
”Meddelanden om upphandling ska användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. De ska innehålla de uppgifter som anges i del C i bilaga V och ska offentliggöras i enlighet med artikel 51.”
12.
I artikel 58 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Urvalskriterier”, föreskrivs följande i punkt 2 första stycket:
”När det gäller behörighet att utöva en yrkesverksamhet får den upphandlande myndigheten kräva att de ekonomiska aktörerna ska vara anslutna till ett av de yrkes- eller branschregister som finns i den medlemsstat där de är etablerade, enligt vad som anges i bilaga XI, eller uppfylla övriga krav enligt den bilagan.”
2. Direktiv 2014/25
13.
I artikel 1 i direktiv 2014/25, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, föreskrivs följande i punkt 2:
”Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande enheters anskaffning genom varu-, byggentreprenad- eller tjänstekontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande enheter, förutsatt att byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för utövande av någon av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14.”
14.
I artikel 11 i det direktivet, med rubriken ”Transporttjänster”, föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet.”
15.
Artikel 43 i direktivet, med rubriken ”Villkor som rör WTO‑avtalet och andra internationella avtal”, har följande lydelse:
”I den mån de omfattas av bilagorna 3, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet och andra internationella avtal som unionen är bunden av, ska upphandlande enheter i den mening som avses i artikel 4.1 a bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen.”
3. Kommissionens meddelande av den 24 juli 2019
16.
Kommissionens meddelande av den 24 juli 2019, Vägledning om tillträde för anbudsgivare och varor från tredjeländer till EU:s upphandlingsmarknad (C(2019) 5494 final) (
4
) (nedan kallat kommissionens meddelande av den 24 juli 2019), innefattar följande relevanta avsnitt:
”EU har inom ramen för flera internationella avtal (t.ex. avtalet om offentlig upphandling och bilaterala frihandelsavtal med kapitel om offentlig upphandling) åtagit sig att bevilja tillträde till sin marknad för offentlig upphandling för vissa byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i flera tredjeländer.
I direktiven om offentlig upphandling föreskrivs således att offentliga upphandlare i EU ska bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i EU, i den mån de omfattas av dessa avtal.
Utöver denna skyldighet har ekonomiska aktörer från tredjeländer, som inte har något avtal om öppnande av EU:s upphandlingsmarknad eller vars varor, tjänster och byggentreprenader inte omfattas av något sådant avtal, inte tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får uteslutas.”
B.
Rumänsk rätt
17.
I artikel 3.1 jj i Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (lag nr 98/2016 om offentlig upphandling) av den 19 maj 2016 (Monitorul Oficial al României, del I, nr 390 av den 23 maj 2016), i den lydelse som var tillämplig den 3 april 2020 (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), definieras begreppet ekonomisk aktör på följande sätt:
”I denna lag används följande begrepp och uttryck med de betydelser som här anges:
…
jj) ekonomisk aktör: varje fysisk eller juridisk person, av offentligrättslig eller privaträttslig art, eller grupp eller sammanslutning av sådana personer, inbegripet varje tillfällig sammanslutning av två eller flera sådana enheter, som lagligen erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.”
18.
I artikel 236 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”1.   Denna lag ska tillämpas på upphandlingsförfaranden som har inletts efter det att lagen träder i kraft.
2.   Upphandlingsförfaranden som pågår den dag då denna lag träder i kraft ska omfattas av den lag som gällde den dag då upphandlingsförfarandet inleddes.
3.   Denna lag ska tillämpas på offentliga kontrakt/ramavtal som ingås efter den dag då lagen träder i kraft.
4.   Offentliga kontrakt/ramavtal som har ingåtts före den dag då denna lag träder i kraft ska omfattas av bestämmelserna i den lag som gällde den dag då de ingicks vad gäller ingående, ändring, tolkning, verkningar, genomförande och upphörande av dessa.”
19.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (brådskande regeringsregeringsdekret nr 25/2021 om ändring och komplettering av vissa normativa rättsakter på området för offentlig upphandling), av den 31 mars 2021 (Monitorul Oficial al României, del I, nr 346 av den 5 april 2021) (nedan kallat regeringsdekret nr 25/2021), vilket trädde i kraft den 5 april 2021, har ändrat flera bestämmelser i lagen om offentlig upphandling, för att införliva artikel 25 i direktiv 2014/24 samt artikel 43 i direktiv 2014/25.
20.
I artikel V i regeringsdekret nr 25/2021 föreskrivs följande:
”Upphandlingsförfaranden inom ramen för vilka ekonomiska aktörer har lämnat in anbud den dag då detta regeringsdekret träder i kraft ska omfattas av den lagstiftning som var i kraft den dag då förfarandena inleddes.”
21.
I artikel 3.1 jj i lagen om offentlig upphandling, i dess lydelse enligt regeringsdekret nr 25/2021, definieras begreppet ekonomisk aktör på följande sätt:
”I denna lag används följande begrepp och uttryck med de betydelser som här anges:
…
jj) ekonomisk aktör: varje fysisk eller juridisk person, av offentligrättslig eller privaträttslig art, eller grupp eller sammanslutning av sådana personer, inbegripet varje tillfällig sammanslutning som bildats mellan två eller flera sådana enheter, som lagligen erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden och som är etablerad/etablerade i
i)
en medlemsstat i [unionen],
ii)
en medlemsstat i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES),
iii)
tredjeländer som har ratificerat [avtalet om offentlig upphandling], i den mån som det tilldelade offentliga kontraktet omfattas av bilagorna 1, 2, 4, 5, 6 och 7 i tillägg I till det avtalet,
iv)
tredjeländer som är anslutningsländer till [unionen], och
v)
tredjeländer som inte omfattas av led iii men som har undertecknat andra internationella avtal som ålägger [unionen] att bevilja fritt tillträde till marknaden för offentlig upphandling.”
22.
I artikel 49 i lagen om offentlig upphandling, i dess lydelse enligt regeringsdekret nr 25/2021, anges följande:
”1.   De upphandlande myndigheterna är skyldiga att behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt att förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
2.   I den mån de omfattas av bilagorna 1, 2, 4, 5, 6 och 7 i tillägg I till avtalet om offentlig upphandling och andra internationella avtal som [unionen] är bunden av, ska de upphandlande myndigheterna bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer från de parter som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen.”
23.
I artikel 53.1 och 53.1 bis i lagen om offentlig upphandling, i dess lydelse enligt regeringsdekret nr 25/2021, föreskrivs följande:
”1.   Ekonomiska aktörer enligt definitionen i artikel 3.1 jj har rätt att delta i sådana upphandlingsförfaranden som avses i artikel 68, i egenskap av ensam anbudsgivare/associerad anbudsgivare/anbudssökande/tredjepartsleverantör/underleverantör.
1 bis.   Den upphandlande myndigheten ska från upphandlingsförfarandet utesluta varje fysisk eller juridisk person, i egenskap av ensam anbudsgivare/associerad anbudsgivare/anbudssökande/tredjepartsleverantör/underleverantör, som inte motsvarar definitionen i artikel 3.1 jj, utan att behöva kontrollera huruvida artiklarna 164, 165 och 167 är tillämpliga.”
III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen
24.
Den 3 april 2020 inledde ARF ett förfarande för att, genom en öppen anbudsinfordran, tilldela ett kontrakt för ”inköp av 20 nya interregionala elmotorvagnar, benämnda RE-IR, och inköp av nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för de aktuella tågens funktion”. Meddelande om upphandling CN1020204 offentliggjordes den 3 april 2020 i Sistemul Electronic de Achiziții Publice (det elektroniska systemet för offentlig upphandling), tillsammans med de tillhörande upphandlingsdokumenten.
25.
Den 5 april 2021 trädde regeringsdekret nr 25/2021 i kraft, genom vilket vissa normativa rättsakter inom området för offentlig upphandling ändrades och kompletterades.
26.
Den 19 april 2021, som var sista dag för att lämna in anbud inom ramen för det aktuella upphandlingsförfarandet, inkom anbud från två ekonomiska aktörer, nämligen konsortiet och Alstom Ferroviaria.
27.
Den 2 november 2021 offentliggjorde ARF slutligt tilldelningsbeslut nr 22/410/28.10.2021, där konsortiets anbud uteslöts och anbudet från Alstom Ferroviaria utsågs till vinnande anbud (nedan kallat uteslutningsbeslutet). Skälet till att anbudet uteslöts var att det ledande företaget i konsortiet, det vill säga företaget CRRC Qingdao Sifang, inte omfattades av begreppet ekonomisk aktör enligt definitionen i artikel 3.1 jj i lagen om offentlig upphandling, i dess lydelse enligt regeringsdekret nr 25/2021, med hänsyn till att företaget har sitt säte i Folkrepubliken Kina.
28.
Konsortiet överklagade uteslutningsbeslutet till Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (Nationella överklagandenämnden, Rumänien) (nedan kallad CNSC) den 11 november 2021. I sitt överklagande hävdade konsortiet att uteslutandet, som grundade sig på en retroaktiv tillämpning av regeringsdekret nr 25/2021, stred mot den rumänska konstitutionen och unionsrätten.
29.
CNSC ogillade konsortiets överklagande genom beslut av den 31 januari 2022. Det organet påpekade först och främst att Folkrepubliken Kina inte uppfyllde något av de villkor som föreskrivs i artikel 3.1 jj i–v i lagen om offentlig upphandling, i dess lydelse enligt regeringsdekret nr 25/2021. CNSC konstaterade dessutom att konsortiet hade lämnat in sitt anbud den 19 april 2021, det vill säga efter det att regeringsdekret nr 25/2021 trädde i kraft den 5 april 2021. Slutligen underströk organet att endast upphandlingsförfaranden inom ramen för vilka ekonomiska aktörer har lämnat in anbud före den dag då detta regeringsdekret träder i kraft enligt artikel V i regeringsdekret nr 25/2021 ska omfattas av den lagstiftning som var i kraft den dag då förfarandena inleddes. Upphandlingsförfaranden inom ramen för vilka inga anbud har ingetts före den 5 april 2021, det vill säga den dag då regeringsdekret nr 25/2021 trädde i kraft, regleras e contrario av nämnda regeringsdekret.
30.
Den 14 februari 2022 överklagade konsortiet CNSC:s beslut till Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest), som är hänskjutande domstol och domstol i sista instans. I sitt överklagande har konsortiet gjort gällande att ett beteende som innebär att reglerna för ett upphandlingsförfarande ändras under förfarandets gång utgör ett åsidosättande av de unionsrättsliga principerna, särskilt principerna om skydd för berättigade förväntningar, rättssäkerhet, icke-retroaktiv verkan, öppenhet och likabehandling.
31.
Den 2 mars 2022 begärde klagandena att tre frågor skulle ställas till EU-domstolen för förhandsavgörande.
32.
Den hänskjutande domstolen har betonat att regeringsdekret nr 25/2021 har medfört en ändring av den rättsliga ramen för offentlig upphandling och en omdefiniering av vissa allmänna bestämmelser för deltagande i upphandlingsförfaranden, i överensstämmelse med artikel 25 i direktiv 2014/24, där det föreskrivs att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa en behandling som är likvärdig med den som ekonomiska aktörer i medlemsstaterna erbjuds endast när det gäller ekonomiska aktörer från tredjeländer som har undertecknat sådana avtal som avses i den bestämmelsen.
33.
I ingressen till regeringsdekret nr 25/2021 har den rumänska regeringen erinrat om en tendens, under de föregående åren, med ett ökat antal anbudsgivare från tredjeländer som deltar i upphandlingsförfaranden och som inte ger lika höga garantier med avseende på vissa krav som certifierade kvalitetsstandarder, miljöstandarder och standarder för hållbar utveckling, krav i fråga om arbetsvillkor och socialt skydd samt konkurrenspolitiska krav.
34.
Den hänskjutande domstolen har konstaterat att det i artikel 25 i direktiv 2014/24 inte görs någon åtskillnad i behandlingen av de ekonomiska aktörer som avses i den bestämmelsen beroende på när de aktörerna har lämnat in sina anbud i de upphandlingsförfaranden som de deltar i.
35.
Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i i vilken utsträckning efterlevnad av principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, vilka slås fast i unionsrätten, samt principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet, som föreskrivs i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artiklarna 2.1 led 13 och 49 i samma direktiv, garanteras när en anbudsgivare utesluts på grundval av en normativ rättsakt som har vunnit laga kraft och som ändrar definitionen av begreppet ekonomisk aktör efter offentliggörandet av meddelandet om upphandling.
36.
Mot denna bakgrund har Curtea de Apel București (Appellationsdomstolen i Bukarest) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1)
Utgör principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar hinder för en nationell lagstiftning genom vilken artikel 25 i direktiv 2014/24 har införlivats från och med den 5 april 2021 och där det fastställs att ekonomiska aktörer som inte omfattas av de unionsrättsliga bestämmelserna endast får fortsätta att delta i offentliga upphandlingsförfaranden om de har lämnat in anbud före den dag då lagändringen trädde i kraft?
2)
Utgör principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet enligt artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artiklarna 2.1 led 13 och 49 i samma direktiv, hinder för att en anbudsgivare utesluts på grundval av en lagakraftvunnen rättsakt som har antagits av medlemsstatens regering och där det fastställs en ny bestämmelse som medför en ändring av definitionen av begreppet ekonomisk aktör, efter offentliggörandet av meddelandet om upphandling avseende det upphandlingsförfarande som aktören deltar i?”
37.
EU-domstolen har mottagit skriftliga yttranden från konsortiet, ARF, Alstom Ferroviaria, den rumänska regeringen och Europeiska kommissionen.
38.
Alstom Ferroviaria och ARF, båda i andra hand, samt den österrikiska regeringen och kommissionen har föreslagit att frågorna ska besvaras nekande. Konsortiet har å sin sida föreslagit att frågorna ska besvaras jakande.
IV. Bedömning
A.
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning och EU-domstolens behörighet att besvara dem
39.
Såväl Alstom Ferroviaria som ARF har yrkat att begäran om förhandsavgörande ska avvisas i sin helhet. Alstom Ferroviaria har närmare bestämt hävdat att tolkningsfrågorna inte kan tas upp till prövning, eftersom de inte avser tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser utan av bestämmelser i nationell rätt (
5
) som omfattas av den nationella domstolens exklusiva behörighet. ARF har å sin sida understrukit att den rättsliga situation som ligger till grund för det nationella målet inte ingår i den personkrets på vilken unionsrätten är tillämplig (ratione personae) och att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning vad gäller CRRC Qingdao Sifang. Om det fastställs att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning i fråga om CRRC Qingdao Sifang bör så dessutom även ske vad gäller Astra Vagoane Călători, som förvisso är etablerat i Rumänien men har deltagit i förfarandet för offentlig upphandling inom ramen för ett konsortium med CRRC Qingdao Sifang.
40.
Jag vill i detta hänseende påminna om att det, enligt fast rättspraxis, inom ramen för det förfarande för samarbete mellan domstolarna i medlemsstaterna och EU-domstolen som har införts genom artikel 267, uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet anhängiggjorts och vilken har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken, som relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts av den nationella domstolen avser tolkningen av en unionsbestämmelse. (
6
) Dessutom kan en tolkningsfråga från en nationell domstol bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågeställningen är hypotetisk eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. (
7
)
41.
I förevarande fall vill den hänskjutande domstolen få klarlagt huruvida det är förenligt med unionsrätten att, efter offentliggörandet av meddelandet om upphandling, tillämpa en nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör, i syfte att införliva artikel 25 i direktiv 2014/24, vilket har lett till att konsortiet uteslutits. Under dessa omständigheter kan det inte anses att den begärda tolkningen av unionsrätten uppenbart saknar samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller skulle vara hypotetisk. Beslutet om hänskjutande innehåller dessutom tillräckliga uppgifter om de faktiska och rättsliga omständigheterna för att EU‑domstolen ska kunna ge ett användbart svar på de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt. Vad gäller ARF:s argument om att direktiv 2014/24 inte är tillämpligt på ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer som inte har något avtal om öppnande av unionens upphandlingsmarknad, handlar det dessutom i själva verket om argument som avser prövningen i sak av de frågor som ställts och inte huruvida de kan upptas till prövning.
42.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning.
B.
Prövning i sak
43.
Genom sina två frågor, som bör prövas tillsammans, vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, å ena sidan, och principerna om likabehandling, öppenhet och proportionalitet som föreskrivs i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artiklarna 2.1 led 13 och 49 i det direktivet, å andra sidan, utgör hinder för att en anbudsgivare utesluts med motiveringen att denne är etablerad i ett tredjeland som inte har undertecknat ett sådant avtal som avses i artikel 25 i det direktivet, dels när detta uteslutande följer av en nationell lagstiftning som har ändrat begreppet ekonomisk aktör i syfte att införliva nämnda artikel 25, dels när den nationella lagstiftningen har trätt i kraft efter offentliggörandet av det aktuella meddelandet om upphandling och innan anbuden lämnades in.
44.
Med hänsyn till de faktiska omständigheterna i det nationella målet är det nödvändigt att göra några anmärkningar om det materiella, tidsmässiga och personliga tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Det är nämligen endast om konsortiet omfattas av tillämpningsområdet för det direktivet som det kommer att kunna åberopa de olika unionsrättsliga principer som den hänskjutande domstolen har ställt frågor kring.
45.
Såsom kommer att visas nedan ger den materiella tillämpningen (ratione materiae) och den tidsmässiga tillämpningen (ratione temporis) av direktivet visserligen upphov till vissa frågor som det i slutändan ankommer på den nationella domstolen att avgöra, men så är inte fallet när det gäller den personliga tillämpningen (ratione personae), i den mån artikel 25 i nämnda direktiv innebär att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat de avtal som avses i den bestämmelsen inte åtnjuter de rättigheter som föreskrivs i direktivet och därför inte på ett giltigt sätt kan åberopa ett åsidosättande av principerna om likabehandling, icke-diskriminering, rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar som föreskrivs i unionsrätten.
1. Det materiella tillämpningsområdet (ratione materiae)
46.
I likhet med den österrikiska regeringen och kommissionen förefaller det mig möjligt att det offentliga kontrakt som är i fråga i det nationella målet, vilket avser inköp av elmotorvagnar för järnvägstransport samt nödvändiga underhålls- och reparationstjänster för de tågens funktion, inte omfattas av direktiv 2014/24, som den hänskjutande domstolen har ställt frågor kring, utan av direktiv 2014/25.
47.
Det ska erinras om att direktiv 2014/24 är tillämpligt på upphandlande myndigheters upphandlingsförfaranden för offentliga kontrakt vars värde beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i artikel 4 i det direktivet. Enligt artikel 7 i direktivet ska det inte tillämpas bland annat på offentliga kontrakt som tilldelas eller anordnas av upphandlande myndigheter som utövar en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14 i det direktivet och som tilldelas för utförandet av dessa verksamheter. Det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 omfattar således inte offentliga kontrakt på området för transporttjänster, såsom dessa definieras i artikel 11 i direktiv 2014/25. (
8
) I artikel 11 första stycket i direktiv 2014/25, med rubriken ”Transporttjänster”, anges nämligen att det direktivet ska tillämpas på verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten, bland annat inom området för järnvägstransporter. Dessutom anges i andra stycket i den artikeln att ett nät för transporttjänster föreligger om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet.
48.
I förevarande fall framgår det inte tydligt av de handlingar i målet som EU-domstolen har tillgång till huruvida den upphandlande myndigheten i det nationella målet, trots sin benämning, själv tillhandahåller transporttjänster i den mening som avses i artikel 11 i direktiv 2014/25 (
9
) eller huruvida de elmotorvagnar som är föremål för den upphandling som är i fråga i det nationella målet kommer att drivas inom ramen för ett nät i den mening som avses i den bestämmelsen. (
10
) Det ankommer således på den hänskjutande domstolen, som är ensam behörig att bedöma de faktiska omständigheterna, att göra dessa bedömningar och fastställa huruvida den upphandling som är i fråga i det nationella målet omfattas av direktiv 2014/24 eller av direktiv 2014/25.
49.
Med detta sagt ska det konstateras att artikel 25 i direktiv 2014/24, vilken EU-domstolen har fått frågor kring, har formulerats på ett motsvarande sätt som artikel 43 i direktiv 2014/25 och avser i huvudsak samma avtal. (
11
) Den omständigheten att det direktiv som är tillämpligt i målet vid den nationella domstolen inte har identifierats ska således inte hindra domstolen från att besvara de frågor som ställts, eftersom den tolkning som har gjorts av artikel 25 i direktiv 2014/24 direkt kan överföras på artikel 43 i direktiv 2014/25. (
12
)
2. Det tidsmässiga tillämpningsområdet (ratione temporis)
50.
Enligt fast rättspraxis är det direktiv som är tillämpligt på ett offentligt upphandlingskontrakt i princip det som är i kraft när den upphandlande myndigheten väljer vilken typ av förfarande som ska användas och när den slutligen avgör frågan om det föreligger en skyldighet att vidta en föregående uppmaning till anbudsgivning för tilldelning av ett offentligt kontrakt. (
13
)
51.
I detta hänseende noterar jag att direktiv 2004/18 upphävdes genom direktiv 2014/24, med verkan från och med den 18 april 2016. I artikel 90 i direktiv 2014/24 föreskrivs att medlemsstaterna ska sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa det sistnämnda direktivet senast den 18 april 2016, med förbehåll för vissa undantag, (
14
) som är irrelevanta i det aktuella fallet.
52.
I förevarande fall offentliggjordes meddelandet om upphandling den 3 april 2020, det vill säga nästan fyra år efter det att direktiv 2004/18 upphävdes och tidsfristen för införlivande av direktiv 2014/24 löpte ut. Det direktiv som var gällande för unionens rättsordning vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten valde typen av förfarande var således direktiv 2014/24.
53.
Denna slutsats kan inte kullkastas av den omständigheten att regeringsdekret nr 25/2021, som införlivade artikel 25 i direktiv 2014/24 med rumänsk rätt, trädde i kraft först den 5 april 2021, det vill säga efter det att meddelandet om upphandling offentliggjordes den 3 april 2020 och nästan fem år efter det att tidsfristen för införlivande av direktivet löpte ut.
54.
För det första framgår det nämligen av domstolens fasta praxis angående tillämpningen av direktiv 2014/24 att direktivets bestämmelser är tillämpliga för perioden efter införlivandefristen och detta gäller även före dagen för det faktiska införlivandet_. (
15
) Dessutom slog domstolen nyligen fast att det strider mot rättssäkerhetsprincipen att utesluta ett anbud från ett upphandlingsförfarande före utgången av fristen för införlivande av det relevanta direktivet och innan direktivet har införlivats med nationell rätt, om det beslut som påstås strida mot unionsrätten har fattats före detta datum. (
16
) En tolkning e contrario av denna rättspraxis skulle kunna vara att direktiv 2014/24 endast är tillämpligt om det har införlivats med nationell rätt åtminstone vid tidpunkten för uteslutandet. Så var dock faktiskt fallet i förevarande mål. Det är därför tydligt att direktiv 2014/24 var tillämpligt. Detta gäller även bestämmelserna om införlivande av direktiv 2014/25. (
17
)
55.
För det andra kan det konstateras att det av fast rättspraxis framgår att ett direktiv visserligen inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och det kan inte som sådant åberopas gentemot denne. Att utsträcka möjligheten att åberopa direktiv som inte införlivats eller införlivats felaktigt till att även omfatta förhållanden mellan enskilda skulle nämligen innebära att unionen gavs rätt att ålägga enskilda rättssubjekt skyldigheter med omedelbar verkan, trots att den endast getts sådan behörighet i de fall där den har fått rätt att anta förordningar. (
18
) Så är emellertid inte fallet i förevarande mål.
56.
Det kan påpekas att enskilda rättssubjekt, när de har möjlighet att stödja sig på ett direktiv som inte har införlivats inom den föreskrivna fristen, vid talan inte mot en enskild utan mot staten, dessutom kan göra detta oavsett i vilken egenskap staten agerar. Det är nämligen angeläget att staten hindras från att dra nytta av sin underlåtenhet att följa unionsrätten. Bland de enheter gentemot vilka sådana bestämmelser i ett direktiv som kan ha direkt effekt kan åberopas ingår ett organ som, oavsett sin rättsliga form, i enlighet med en av staten antagen rättsakt har fått i uppdrag att under statens tillsyn utöva offentlig tjänsteverksamhet och som, med anledning härav, har särskilda befogenheter som går utöver de rättsregler som gäller i förhållandet mellan enskilda. (
19
)
57.
I förevarande fall tyder begäran om förhandsavgörande på att ARF har agerat i egenskap av ett offentligt organ som uppfyller de villkor som krävs i direktiv 2014/24 för att kvalificeras som ”upphandlande myndighet”, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktivet, vilket det dock ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. (
20
) Om detta bekräftas skulle bestämmelserna i direktiv 2014/24 kunna åberopas mot ARF, inbegripet bestämmelserna om direktivets tillämpningsområde (vilka har analyserats ovan). De ekonomiska aktörer som deltog i det upphandlingsförfarande som är i fråga i det nationella målet och som omfattas av direktivets tillämpningsområde skulle således under alla omständigheter kunna åberopa tillämpningen av direktiv 2014/24 efter utgången av fristen för införlivande av detta, oberoende av den omständigheten att direktivet införlivades för sent med rumänsk rätt.
58.
Det kan vidare även erinras om att den nationella domstolen är skyldig att, från och med den dag då ett icke införlivat direktivs införlivandefrist löper ut, tolka den nationella rätten så att den aktuella situationen omedelbart blir förenlig med bestämmelserna i det direktivet, dock utan att tolka den nationella rätten contra legem. (
21
) I förevarande fall finns dock ingen risk för en sådan tolkning contra legem, eftersom regeringsdekret nr 25/2021, som har införlivat direktiv 2014/24, redan var i kraft den dag då talan väcktes, det vill säga den 11 november 2021. (
22
)
3. Tillämpningen med avseende på person (ratione personae)
59.
För att kunna åberopa de unionsrättsliga principer som anges i de tolkningsfrågor som har ställts, måste konsortiet med nödvändighet ingå i den personkrets på vilken direktiv 2014/24 är tillämpligt (ratione personae). Om så inte fallet måste det i själva verket fastställas att konsortiet inte kan göra anspråk på någon rättighet i det direktivet inom ramen för det nationella målet. Om unionsrätten inte är tillämplig på konsortiet kan det inte heller åberopa de allmänna principerna om rättssäkerhet och skydd för berättigade förväntningar, såsom de garanteras i unionsrätten.
60.
Jag vill i detta hänseende påminna om att CRRC Qingdao Sifang, konsortiets ledande bolag, är ett företag etablerat i Folkrepubliken Kina, som inte har undertecknat de avtal som avses i artikel 25 i direktiv 2014/24. För att besvara de frågor som ställts ska det således först och främst fastställas huruvida ett företag som är etablerat i den staten ingår i den personkrets på vilken det direktivet är tillämpligt (ratione personae). (
23
)
61.
I detta hänseende ska det göras en granskning av artikel 1 i direktiv 2014/24, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”. Där anges dock endast att det i direktivet ”fastställs regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter med avseende på offentliga kontrakt”, och begreppet ”upphandling” i den mening som avses i det direktivet beskrivs enbart som ”en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter”. (
24
) Tillämpningsområdet för nämnda direktiv beror därför delvis på definitionen av begreppet ekonomisk aktör. Enligt artikel 2.1 led 10 i direktiv 2014/24 innefattar detta begrepp emellertid ”varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden”.
62.
På grundval av denna definition, som inte formellt utesluter fysiska eller juridiska personer som är etablerade i tredjeländer från begreppet ekonomisk aktör, kan det hävdas att i princip varje ekonomisk aktör från ett tredjeland omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24. Det är närmare bestämt detta argument som konsortiet har framfört för att kunna åberopa unionsrätten och de processuella rättigheterna.
63.
Jag kan dock inte ansluta mig till det argumentet. I likhet med ARF, den österrikiska regeringen och kommissionen anser jag nämligen i princip att ekonomiska aktörer som är etablerade i tredjeländer inte omfattas av direktiv 2014/24, med undantag för sådana som är etablerade i tredjeländer som har undertecknat de avtal som avses i artikel 25 i det direktivet. En tolkning bör därför göras av den bestämmelsen.
64.
Enligt fast praxis ska vid tolkningen av en unionsrättslig bestämmelse inte bara dess lydelse beaktas, utan också de mål som eftersträvas med de föreskrifter som den ingår i och förarbetena till föreskrifterna. (
25
)
a) Bokstavstolkning
65.
För det första kan det, vad gäller ordalydelsen i artikel 25 i direktiv 2014/24, (
26
) nämnas att det i den bestämmelsen föreskrivs att ekonomiska aktörer från tredjeländer som har undertecknat de avtal som ger tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling inte ska behandlas mindre gynnsamt än ekonomiska aktörer i medlemsstaterna. Med andra ord är det endast företag från tredjeländer med vilka unionen har ingått bindande internationella avtal eller bilaterala frihandelsavtal avseende marknader för offentlig upphandling som har privilegierat tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling. E contrario ska den slutsatsen dras därav att medlemsstaterna får behandla ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat sådana avtal mindre gynnsamt och att företag från tredjeländer som inte är parter i ett avtal på området därmed inte kan göra anspråk på ett privilegierat tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling. Varje annan tolkning skulle innebära att åtskillnaden mellan stater som undertecknat och stater som inte undertecknat skulle sakna mening.
66.
Principen om likabehandling av ekonomiska aktörer utgör kärnan i direktiven om offentlig upphandling, vilken nästan alla bestämmelser i dessa kretsar kring. Om en upphandlande myndighet i en medlemsstat får behandla en ekonomisk aktör från ett tredjeland mindre gynnsamt, till exempel genom att utesluta dennes anbud till förmån för ett nationellt företags anbud, tycks det således vara svårt att hävda att sådana aktörer ändå, på något sätt pro forma, omfattas av tillämpningsområdet för direktiven 2014/24 och 2014/25. Med andra ord förefaller rätten för medlemsstaterna att behandla ekonomiska aktörer från vissa länder mindre gynnsamt enligt min mening visa att de sistnämnda inte kan omfattas av tillämpningsområdet för direktiven om offentlig upphandling.
67.
Denna bokstavstolkning bekräftas för övrigt av skäl 10 i IPI‑förordningen (
27
) där det, även om den förordningen tillkom senare än direktiven 2014/24 och 2014/25 och inte är tillämplig i tiden (ratione temporis) i det nationella målet, uttryckligen föreskrivs att ”ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har något avtal om öppnande av unionens upphandlingsmarknad, eller vars varor, tjänster och byggentreprenader inte omfattas av ett sådant avtal, [saknar] ett säkrat tillträde till upphandlingsförfaranden i unionen och kan uteslutas”.
b) Kontextuell tolkning
68.
För det andra stöds denna tolkning av en kontextuell tolkning av de relevanta bestämmelserna.
69.
I detta hänseende ska det först och främst noteras att den rättsliga grunden för direktiv 2014/24 utgörs av artiklarna 53.1, 62 och 114 FEUF. Dessa bestämmelser avser etableringsrätten, friheten att tillhandahålla tjänster respektive vidtagande av åtgärder för tillnärmning av bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera. Enligt fast rättspraxis är ovannämnda friheter dock inte tillämpliga på tjänster och företag från tredjeländer. (
28
) Det går således att utifrån den rättsliga grunden till direktiv 2014/24 dra slutsatsen att det sistnämnda inte är tillämpligt på ekonomiska aktörer från tredjeländer – förutom inom ramen för det undantag som fastställs i artikel 25 däri.
70.
Vidare utgår artikel 19.1 första stycket (
29
) och artikel 58.2 första stycket (
30
) i det direktivet från antagandet att ”ekonomiska aktörer”, i den mening som avses i direktivet, är etablerade i en medlemsstat.
71.
Det är det faktum att direktiv 2014/24 i princip inte är tillämpligt på ekonomiska aktörer från tredjeländer som enligt min mening förklarar behovet av att ha med den bestämmelse som finns i artikel 25 i det direktivet, för att anpassa unionslagstiftningen om offentlig upphandling till de öppnandeskyldigheter som unionen har åtagit sig inom ramen för internationella avtal.
c) Teleologisk tolkning
72.
För det tredje tycks uteslutningsargumentet också stödjas av en teleologisk tolkning av artikel 25 i direktiv 2014/24. Det framgår nämligen av skälen 17 och 98 i direktivet och av kommissionens meddelande av den 24 juli 2019 (
31
) att detta uteslutande återspeglar den ömsesidighetsstrategi som unionen har infört inom ramen för den gemensamma handelspolitiken och framför allt i sina förbindelser med Folkrepubliken Kina. Det anges nämligen uttryckligen i detta meddelande att ekonomiska aktörer från tredjeländer, utöver den skyldighet som fastställs i artikel 25 i direktiv 2014/24 (och i artikel 43 i direktiv 2014/25), inte har tillgång till upphandlingsförfaranden i EU och får ”uteslutas”.
73.
Denna ömsesidighetsstrategi består i synnerhet av att framförhandla ett tillträde för unionens företag till tredjeländers marknader för offentlig upphandling i utbyte mot att företag från dessa länder ges tillträde till unionens marknad för offentlig upphandling. (
32
) Det är dock uppenbart att nämnda strategi blir omöjlig att genomföra i praktiken om direktiven om offentlig upphandling ska tolkas så, att ekonomiska aktörer från samtliga tredjeländer åtnjuter en verklig rätt att delta på unionens marknad för offentlig upphandling.
74.
Mot bakgrund av ovanstående anser jag att ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat ett sådant avtal som avses i artikel 25 i direktiv 2014/24 och i artikel 43 i direktiv 2014/25, såsom Folkrepubliken Kina, inte ingår i den personkrets på vilken de direktiven är tillämpliga (ratione personae) och inte omfattas av de rättigheter som föreskrivs i direktiven. De kan således inte med giltig verkan åberopa ett åsidosättande av de principer om likabehandling, icke-diskriminering, rättssäkerhet och skydd av berättigade förväntningar som föreskrivs i unionsrätten. Den enda möjlighet som finns för en sådan ekonomisk aktör att åberopa sådana rättigheter som ges i direktiv 2014/24 är att åberopa att den upphandlande myndigheten i en medlemsstat har begått ett fel när den bedömde att detta tredjeland inte undertecknat ett av de avtal som avses i artikel 25 i detta direktiv, eller att det berörda upphandlingsförfarandet inte omfattas av det relevanta avtalet, vilket uppenbarligen inte är fallet i förevarande mål. Under alla omständigheter, eftersom jag föreslår att direktiv 2014/24 inte är tillämpligt i förevarande mål, saknas det anledning besvara de två frågor som förutsätter att det är tillämpligt.
75.
Slutligen, och för fullständighetens skull, ska det erinras om att varje anspråk som konsortiet kan ställa på ARF enligt, bland annat, principerna om rättssäkerhet och skydd av berättigade förväntningar, på grund av ARF:s agerande, ska grunda sig på nationell rätt.
V. Förslag till avgörande
76.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de frågor som ställts av Curtea de Apel Bucureşti (Appellationsdomstolen i Bukarest, Rumänien) på följande sätt:
Artiklarna 2.1 led 10, 18.1, 25 och 49 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i dess lydelse enligt kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/1828 av den 30 oktober 2019,
ska tolkas så, att
ekonomiska aktörer från tredjeländer som inte har undertecknat de avtal som avses i artikel 25 i det direktivet inte åtnjuter de rättigheter som föreskrivs i detta och därför inte med giltig verkan kan åberopa ett åsidosättande av de principer om likabehandling, icke-diskriminering, rättssäkerhet och skydd av berättigade förväntningar som föreskrivs i unionsrätten.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	EUT L 94, 2014, s. 65.
(
3
)	EUT L 279, 2019, s. 25.
(
4
)	EUT C 271, 2019, s. 43.
(
5
)	Nämligen identifiering av den relevanta övergångsbestämmelsen i regeringsdekret nr 25/2021, de omständigheter som bestämmer uppkomsten av rättsförhållandet mellan konsortiet och ARF och de som har lett till att anbudsgivaren uteslöts, samt vid vilken tidpunkt konsortiet faktiskt fick kännedom om den påstått nya bestämmelsen.
(
6
)	Dom av den 16 juni 2015, Gauweiler m.fl. (C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 24 och där angiven rättspraxis), och dom av den 12 januari 2023, DOBELES HES (C‑702/20 och C‑17/21, EU:C:2023:1, punkt 46).
(
7
)	Dom av den 24 november 2020, Openbaar Ministerie (Urkundsförfalskning) (C‑510/19, EU:C:2020:953, punkt 26 och där angiven rättspraxis), och dom av den 21 mars 2023, Mercedes-Benz Group (Tillverkares ansvar för fordon som är utrustade med manipulationsanordningar) (C‑100/21, EU:C:2023:229, punkt 53).
(
8
)	Dom av den 1 augusti 2022, Roma Multiservizi och Rekeep (C‑332/20, EU:C:2022:610, punkt 64).
(
9
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:480, punkt 21).
(
10
)	När det gäller begreppet drift, se, analogt, dom av den 28 februari 2019, SJ (C‑388/17, EU:C:2019:161, punkt 49), och dom av den 28 oktober 2020, Pegaso och Sistemi di Sicurezza (C‑521/18, EU:C:2020:867, punkt 49 och följande punkter).
(
11
)	I direktiv 2014/24 hänvisas det till bilagorna 1, 2, 4 och 5 i tillägg I till avtalet om offentlig upphandling, medan det i direktiv 2014/25 hänvisas till bilagorna 3, 4 och 5 i samma tillägg till det avtalet. I detta tillägg finns förteckningarna över parterna vad gäller tillämpningsområdet för avtalet om offentlig upphandling, vilket ingår som en del i avtalet.
(
12
)	Se, analogt, dom av den 10 november 2011, Norma-A och Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, punkt 39), och dom av den 20 september 2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, punkt 44).
(
13
)	Se, särskilt, dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkt 31), och dom av den 3 oktober 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 31).
(
14
)	Se, för ett liknande resonemang, artikel 106.1 i direktiv 2014/25.
(
15
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, punkterna 30–33), dom av den 20 september 2018, Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, punkterna 42 och 43), dom av den 19 december 2018, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034, punkterna 45 och 46), och dom av den 27 november 2019, Tedeschi och Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023, punkterna 29–31).
(
16
)	Se, analogt, dom av den 15 oktober 2009, Hochtief och Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, punkterna 28 och 29), och dom av den 19 januari 2023, CNAE m.fl. (C‑292/21, EU:C:2023:32, punkterna 48–50).
(
17
)	Se artikel 106.1 i direktiv 2014/25.
(
18
)	Se dom av den 7 augusti 2018, Smith (C‑122/17, EU:C:2018:631, punkt 42 och där angiven rättspraxis), och dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkt 76 och där angiven rättspraxis). Se, även, beslut av den 6 mars 2023, Deutsche Bank (Konkurrensbegränsande samverkan – Räntederivat i euro) (C‑198/22 och C‑199/22, ej publicerat, EU:C:2023:166, punkterna 70 och 71).
(
19
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juli 2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, punkterna 21 och 22 och där angiven rättspraxis).
(
20
)	Se, analogt, dom av den 7 juli 2016, Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, punkt 23).
(
21
)	Beslut av den 6 mars 2023, Deutsche Bank (Konkurrensbegränsande samverkan – Räntederivat i euro) (C‑198/22 och C‑199/22, ej publicerat, EU:C:2023:166, punkt 71), och dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, punkt 77 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 17 oktober 2018, Klohn, C‑167/17, EU:C:2018:833, punkterna 45 och 65).
(
22
)	Se artikel V i regeringsdekret nr 25/2021.
(
23
)	Utöver situationen för aktörer som är etablerade i ett tredjeland som inte har undertecknat något av de avtal som avses i artikel 25 i direktiv 2014/24 (såsom i det nationella målet), tycks frågan huruvida det direktivet är tillämpligt på aktörer från tredjeländer enligt min mening även uppkomma med avseende på aktörer som är etablerade i ett tredjeland som faktiskt har undertecknat ett eller flera sådana avtal, vad gäller upphandlingsförfaranden som inte omfattas av det eller de relevanta avtalen. Denna tolkning har gjorts i skäl 10 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1031 av den 23 juni 2022 om tillträdet för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från tredjeländer till unionens marknader för offentlig upphandling och koncession och förfaranden till stöd för förhandlingar om tillträde för ekonomiska aktörer, varor och tjänster från unionen till tredjeländers marknader för offentlig upphandling och koncession (Instrumentet för internationell upphandling – IPI) (EUT L 173, 2022, s. 1) (nedan kallad IPI-förordningen). Den sistnämnda situationen är dock inte relevant i det nationella målet.
(
24
)	Min kursivering.
(
25
)	Dom av den 15 november 2018, Verbraucherzentrale Baden‑Württemberg (C‑330/17, EU:C:2018:916, punkt 23).
(
26
)	Artikel 43 i direktiv 2014/25.
(
27
)	Se fotnot 23.
(
28
)	Se, vad gäller den fria rörligheten för tjänster, dom av den 3 oktober 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, punkterna 25 och 50). Vad gäller etableringsfriheten, se dom av den 1 april 2014, Felixstowe Dock och Railway Company m.fl. (C‑80/12, EU:C:2014:200, punkt 39).
(
29
)	Denna bestämmelse har följande lydelse: ”Ekonomiska aktörer som enligt lagstiftningen i … den medlemsstat där de är etablerade har rätt att tillhandahålla den aktuella tjänsten får inte uteslutas endast på grund av att lagstiftningen i den medlemsstat där kontraktet tilldelas kräver att de ska vara antingen fysiska eller juridiska personer.” (Min kursivering.)
(
30
)	Denna bestämmelse har följande lydelse: ”När det gäller behörighet att utöva en yrkesverksamhet får den upphandlande myndigheten kräva att de ekonomiska aktörerna ska vara anslutna till ett av de yrkes- eller branschregister som finns i den medlemsstat där de är etablerade, enligt vad som anges i bilaga XI, eller uppfylla övriga krav enligt den bilagan.” (Min kursivering.)
(
31
)	Se punkt 16 i förevarande förslag till avgörande.
(
32
)	I kommissionens meddelande av den 24 juli 2019 anges bland annat följande:
”EU bör fortsätta att sträva efter mer balanserade och ömsesidiga villkor i sina ekonomiska förbindelser. Den offentliga upphandlingen står för omkring 14 % av EU:s BNP och är därför ett viktigt inslag i detta avseende. …
EU strävar aktivt efter att skapa upphandlingsmöjligheter för europeiska företag genom att förespråka ömsesidigt öppnande av tredjeländers upphandlingsmarknader. I internationella förhandlingar har EU ställt sig bakom en mer utbredd användning av kvalitetskriterier, som miljö-, arbets- och innovationsaspekter och sociala aspekter, liksom ett ambitiöst öppnande av internationella upphandlingsmarknader.” (Min kursivering.)