62004CC0095_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. Ta primer temelji na postopku Komisije v zvezi s konkurenco glede nekaterih provizij in koristi, ki jih je britanska letalska družba British Airways plc (v nadaljevanju: BA) nudila potovalnim agentom v Združenem kraljestvu, ki so odvisne od realiziranega prometa z letalskimi vozovnicami BA. Komisija je v tem postopku ugotovila, da je družba BA zlorabila svoj prevladujoči položaj (člen 82 ES) in je zaradi tega temu podjetju naložila globo v znesku 6.800.000,00 EUR.
2. Sodišče prve stopnje je ustrezno odločbo Komisije z dne 14. julija 1999(2) (v nadaljevanju: izpodbijana odločba) s sodbo z dne 17. decembra 2003 v zadevi T‑219/99(3) (v nadaljevanju: izpodbijana sodba) v celoti potrdilo.
3. Sodišče sedaj obravnava pritožbo družbe BA zoper to prvostopenjsko sodbo. V bistvu je treba razjasniti, v kakšnih okoliščinah se lahko dodelitve premij s strani podjetja, ki ima prevladujoč položaj, obravnava kot zlorabo v smislu člena 82 ES.
II – Pravni okvir
4. Pravni okvir te zadeve opredeli člen 82, ki določa:
„Kot nezdružljiva s skupnim trgom je prepovedana vsaka zloraba prevladujočega položaja enega ali več podjetij na skupnem trgu ali njegovem znatnem delu, kolikor bi lahko prizadela trgovino med državami članicami.
Takšna zloraba je zlasti:
(a) neposredno ali posredno določanje nepoštenih nakupnih ali prodajnih cen ali drugih nepoštenih pogojev poslovanja;
(b) omejevanje proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja na škodo potrošnikov;
(c) uporaba neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj;
(d) sklepanje pogodb, ki sopogodbenikom narekujejo sprejetje dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje nimajo nikakršne zveze s predmetom takšnih pogodb.”
III – Dejansko stanje in postopek
A – Dejansko stanje
5. Konkurenčni primer, ki je podlaga te zadeve, se je začel na podlagi pritožbe družbe Virgin Atlantic Airways Ltd (v nadaljevanju: Virgin), konkurentke družbe BA.(4) Nanaša se na trg storitev letalskih agencij v Združenem kraljestvu, na katerem je bila v skladu z ugotovitvami Komisije družba BA prevladujoč kupec.(5)
6. Potovalne agencije na tem trgu opravljajo za letalske družbe storitve, katerih vsebina je, da oglašujejo storitve letalskega prevoza letalskih družb, da pomagajo potnikom pri izbiri primerne storitve letalskega prevoza in da prevzamejo upravne naloge (izstavitev letalskih vozovnic, prejemanje plačil potnikov in posredovanje plačil letalskim družbam). Kot odmeno za te storitve letalske družbe potovalnim agencijam plačajo provizijo glede na promet, dosežen z vozovnicami.(6)
7. Družba BA je s potovalnimi agenti, ki so akreditirani pri Mednarodnem združenju letalskih prevoznikov (IATA), sklenila sporazume, ki dajejo pravico do osnovne standardne provizije od prodaje vozovnic za letalske vozovnice družbe BA. Provizija je med letoma 1976 in 1997 znašala 9 % za prodajo vozovnic za mednarodne lete in 7,5 % za prodajo vozovnic za notranje lete.(7) Po letu 1997 jo je zamenjala nova enotna 7‑odstotna provizija za vse letalske vozovnice v Združenem kraljestvu.(8)
8. Poleg tega sistema osnovne provizije je družba BA s potovalnimi agenti, ki so akreditirani pri IATA, sklenila sporazume, ki obsegajo tri različne sisteme premij: sporazume o trženju (v nadaljevanju: Marketing Agreements), svetovne sporazume (v nadaljevanju: Global Agreements) in končno sistem premij za rezultat (v nadaljevanju: Performance Reward Scheme).(9)
9. Sodišče prve stopnje je v zvezi s sporazumi o trženju in svetovnimi sporazumi
ugotovilo:(10)
„6. Prvi sistem premij, ki ga je uvedla družba BA, so sestavljali sporazumi o trženju, ki so nekaterim potovalnim agentom v Združenem kraljestvu, ki so akreditirani pri IATA, odpirali možnost, da prejmejo plačila poleg osnovne provizije, in sicer:
– premijo za rezultat, h kateri je treba prišteti še določene posebne premije, ki so odvisne od obsega dela trga, na katerem leti družba BA;
– nagrade iz sklada, ki jih morajo potovalni agenti uporabiti za šolanje svojega osebja;
– nagrade iz sklada za spodbujanje podjetij, ki ga je ustanovila družba BA zaradi zvišanja dohodkov, njegova sredstva pa so morali potovalni agenti uporabiti za financiranje oglaševalskih ukrepov za družbo BA.
7. Potovalni agenti v Združenem kraljestvu so bili na podlagi sporazumov o trženju zavezani tudi, da med drugim družbe BA ne obravnavajo manj ugodno kot vsako drugo letalsko družbo glede obveščanja o dolžini njenih letov in njenih cenah ter tudi o produktih in brošurah.
8. Sporazumi o trženju, ki so bili sklenjeni za eno leto, so bili načeloma pridržani potovalnim agentom v Združenem kraljestvu, ki so akreditirani pri IATA in so prodali za več kot 500.000,00 GBP letalskih vozovnic družbe BA (v nadaljevanju: prodaja vozovnic) na leto. Potovalni agenti, ki so prodali za več kot 500.000,00 GBP vozovnic, vendar za manj kot 10 milijonov GBP vozovnic na leto, so lahko sklenili standardni sporazum o trženju. Potovalni agenti z letno prodajo vozovnic, ki presega 10 milijonov GBP, so z družbo BA sklenili sporazume o trženju, za katere so se individualno pogajali.
9. Premija za rezultat se je izračunala gibljivo glede na zvišanje prodaje vozovnic družbe BA, ki ga je dosegel potovalni agent. Poleg splošne premije za rezultat je za določene letalske proge obstajala pravica do posebne premije za rezultat.
10. Plačilo premije za rezultat ali posebne premije je bilo odvisno od tega, za koliko so potovalni agenti v enem letu v primerjavi s prejšnjim letom povečali prodajo letalskih vozovnic družbe BA. Sicer se na splošno nobeno od teh dveh dodatnih plačil ni izplačalo za del trga notranjih letov družbe BA v Združenem kraljestvu, ti deli trga pa so se vračunavali za doseganje ciljnih pragov, ker so se ti izračunavali kot svetovna prodaja vozovnic, v katero so spadali leti na dolgih in kratkih razdaljah in notranji leti.
11. Družba BA je s tremi potovalnimi agenti, ki so akreditirani pri IATA, poleg sporazumov o trženju sklenila sporazume drugega tipa (v nadaljevanju: svetovni sporazumi). Družba BA je v zimski sezoni 1992/93 s tremi potovalnimi agenti sklenila svetovne programe spodbujanja, na podlagi katerih so bili ti agenti upravičeni do prejema dodatnih provizij, katerih višina se je izračunala v skladu z rastjo deleža družbe BA pri njihovih prodajah po celem svetu.”
10. Sodišče prve stopnje je v zvezi z novim sistemom premij za rezultat, ki ga je družba BA uporabljala od leta 1998, ugotovilo:(11)
„14. Družba BA je 17. novembra 1997 vsem potovalnim agentom v Združenem kraljestvu poslala dopis, s katerim je podrobno sporočila tretji tip sistema premij, ki ga sestavlja nov sistem premij za rezultat (Performance Reward Scheme, v nadaljevanju: nov sistem premij za rezultat), ki je veljal od 1. januarja 1998.
15. Vsak potovalni agent je lahko poleg nove enotne 7‑odstotne provizije za vse letalske vozovnice, ki so prodane v Združenem kraljestvu, pridobil še dodatno provizijo vse do 3 % za mednarodne letalske vozovnice in do 1 % za letalske vozovnice za notranje lete. Višina spremenljivih elementov za letalske notranje in mednarodne vozovnice je bila odvisna od rezultata potovalnih agentov pri prodaji letalskih vozovnic družbe BA. Višina rezultata potovalnega agenta se je merila tako, da se je celoten prihodek iz prodaje vozovnic družbe BA, ki jih je potovalni agent izstavil v koledarskem mesecu, primerjal s tistim iz ustreznega meseca v preteklem letu.
16. Potovalni agent je v okviru novega sistema premij za rezultat za vsak odstotek referenčne vrednosti rezultata, ki je presegal 95 %, zaslužil poleg 7‑odstotne standardne provizije za mednarodne letalske vozovnice spremenljiv element v višini 0,1 %. Pri prodaji vozovnic za notranje lete je znašal spremenljivi element 0,1 % za dvig prodaje, ki je za 3 % presegala referenčno vrednost 95 %. Najvišji spremenljiv element, ki so ga lahko pridobili potovalni agenti znotraj novega sistema premij za rezultat, je znašal 3 % za mednarodne letalske vozovnice in 1 % za vozovnice za notranje lete, če je rezultat znašal najmanj 125 %.
17. Če je na primer potovalni agent v določenem mesecu dosegel rezultat v višini 112 %, je spremenljivi element za mednarodne vozovnice za ta mesec znašal 1,7 % ([112 – 95] x 0, 1%) mednarodnih prihodkov. Spremenljivi element za notranje vozovnice pa je pri tej višini rezultata znašal 0,5 % ([112 – 95] ÷ 3 x 0,1) notranjih prihodkov v tem koledarskem mesecu. Plačilo spremenljivih elementov novega sistema premij za rezultat se je opravilo mesečno.
18. Nov sistem premij za rezultat naj bi veljal do 31. marca 1999. Družba BA je za december 1997 predvidela prehodno ureditev, na podlagi katere je veljal nov sistem premij za rezultat dodatno poleg do tedaj obstoječih standardnih provizij v višini 9 % in 7,5 % za mednarodne in notranje vozovnice. Družba BA je 8. februarja 1999 objavila, da ta sistem ne bo podaljšan za sezono 1999/2000.”
11. Na podlagi ugotovitev Komisije, ki jih navaja Sodišče prve stopnje,(12) se lahko posledice opisanega sistema provizij opredelijo tako:
„(29)	Zgoraj opisanim sistemom premij za rezultat je skupna pomembna značilnost. V vsakem primeru je izpolnitev ciljev naraščanja prodaj povzročila povečanje dodeljenih provizij za vse vozovnice, ki so jih prodali potovalni agenti, in ne samo za tiste, ki so bile prodane po tem, ko so bili navedeni cilji izpolnjeni. Tako se [pri sporazumih o trženju] nagrada, ki se izplača potovalnemu agentu za prodano vozovnico, izplača za vse prodane vozovnice. Pri [sistemu premij za rezultat] pa se izplačani delež provizije zviša za vse vozovnice, ki jih je prodal potovalni agent. Če je potovalni agent tik pred tem, da izpolni prag za dvig odstotka provizije, ima lahko prodaja relativno manjšega števila vozovnic družbe BA odločilen vpliv na njegove prejemke iz naslova provizije. V obratnem primeru pa mora konkurent družbe BA, ki bi potovalnemu agentu želel dodeliti spodbude, da bi nekaj rezervacij preusmeril od družbe BA na letalske družbe konkurentke, za vse prodane vozovnice plačati bistveno višji odstotek provizije kot družba BA, da se ta učinek izniči.
(30) Ta učinek sistema provizij družbe BA je treba pojasniti s primerom. Domnevajmo, da je potovalni agent v zadevnem letu prodal mednarodne vozovnice za skupaj 100.000,00 GBP. Če potovalni agent mesečno proda mednarodne vozovnice družbe BA v vrednosti 100.000,00 GBP, prejme osnovno provizijo 7 % in „nagrado za rezultat” v obsegu 0,5 % ([100 – 95] x 0,1 %), kar pomeni skupne prejemke iz naslova provizij za prodane mednarodne vozovnice v znesku 7500,00 GBP (100.000 x [7 % + 0,5 %]). Če je potovalni agent prodal 1 % mednarodnih vozovnic za konkurenta družbe BA, se je „nagrada za rezultat” znižala na 0,4 % ([99 – 95] x 0,1 %) in bi ta nižji odstotek veljal za vse prodaje vozovnic družbe BA tega agenta. Njegovi prejemki iz naslova provizij za prodajo mednarodnih vozovnic družbe BA bi se znižali na 7326,00 GBP (99.000 x [7 % + 0,4 %]). Posledica znižanja za 1000,00 GBP pri prodaji mednarodnih vozovnic družbe BA je tako znižanje prejemkov iz provizij za 174,00 GBP. „Mejni odstotek provizije” tako znaša 17,4 %. V praksi to pomeni, da bi konkurent družbe BA, ki bi lahko ponujal lete, ki bi nadomestili 1000,00 GBP prodaje vozovnic družbe BA, ki jo realizira potovalni agent, moral za te vozovnice nuditi provizijo 17,4 %, da bi lahko nadomestil škodo, ki je nastala potovalni agenciji zaradi izgubljenih prejemkov iz provizije družbe BA. Sicer mora tudi družba BA nuditi tako visok mejni odstotek provizije, da zviša prodajo svojih vozovnic, toda ta družba je v prednosti v razmerju do novega udeleženca, ki mora plačati ta visoki odstotek provizije za vse svoje rezervacije. […]
Ta učinek se še poveča, če gre pri številu zadevnih vozovnic za manjši del referenčnih prodaj vozovnic družbe BA, ki jih realizira potovalni agent. Poleg tega se še okrepi, če zadevni potovalni agent prejme ne samo dodatne provizije v okviru [novega sistema premij za rezultat], ampak tudi premije iz naslova [sporazuma o trženju].”
B – Izpodbijana odločba
12. V izpodbijani odločbi je Komisija ugotovila, da je družba BA s tem, da je uporabila sistem provizij, se pravi tako sporazume o trženju kot nov sistem premij za rezultat(13) za potovalne agente s sedežem v Združenem kraljestvu, zlorabila svoj prevladujoči položaj v tej državi članici na trgu storitev letalskih agencij.(14)
13. Na eni strani oba sistema provizij(15) pomenita finančno spodbudo za potovalne agente, da ohranijo ali zvišajo promet z vozovnicami družbe BA, namesto da bi prodajali svoje storitve konkurentom družbe BA, ker ti dodatki v absolutnih številkah niso odvisni od obsega prometa, ki ga realizirajo potovalni agenti s prodajo vozovnic družbe BA.(16) Na drugi strani pa se prizadetim potovalnim agentom določi različne pogoje za enakovredne storitve.(17) Končno pa Komisija meni, da je zloraba družbe BA na trgu storitev letalskih agencij povzročila izkrivljanje konkurence v Združenem kraljestvu.(18)
14. Izrek izpodbijane odločbe v odlomkih določa:
„ Člen 1
British Airways Plc je kršila člen 82 Pogodbe ES s tem, da je za potovalne agente, od katerih pridobiva storitve letalskih agencij v Združenem kraljestvu, uporabljala sisteme provizij in druge spodbude, katerih cilj in posledice zaradi nagrajevanja zvestobe potovalnih agentov in različnega obravnavanja potovalnih agentov so, da so konkurenti družbe British Airways izključeni iz britanskega trga letalskega prevoza.
Člen 2
Družbi British Airways Plc se zaradi kršitev, navedenih v členu 1, naloži globa v znesku 6,8 milijona EUR. […]”
C – Sodni postopek
15. Družba BA je 1. oktobra 1999 zoper izpodbijano odločbo vložila tožbo pred Sodiščem prve stopnje; v tožbi je predlagala, naj se izpodbijano odločbo v celoti razglasi za nično in Komisiji naloži plačilo stroškov postopka. Komisija je predlagala, naj se tožba zavrne in naj se družbi BA naloži plačilo stroškov.
16. S sklepom z dne 9. februarja 2001 je bila dovoljena intervencija Virgin v podporo predlogov Komisije. Predlog francoske letalske družbe Air France za dovolitev intervencije v podporo predlogov družbe BA pa je bil zavrnjen.
17. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi zavrnilo tožbo družbe BA in odločilo, da nosi svoje stroške, ter ji naložilo stroške Komisije in intervenientke.
18. Družba BA v pritožbi, ki jo je sodno tajništvo Sodišča prejelo 26. februarja 2004, sedaj Sodišču predlaga, naj:
– izpodbijano sodbo delno ali v celoti razveljavi;
– razglasi za nično ali zniža globo, naloženo družbi BA na podlagi sporne odločbe, po presoji v okviru diskrecijske pravice Sodišča;
– sprejme vse ostale ukrepe, ki so po mnenju Sodišča potrebni.
19. Komisija Sodišču predlaga, naj:
– pritožbo v celoti zavrne;
– družbi BA naloži plačilo stroškov.
20. Virgin Sodišču predlaga, naj:
– pritožbo družbe BA razglasi za nedopustno ali očitno neutemeljeno in jo z obrazloženim sklepom v skladu s členom 119 Poslovnika Sodišča zavrne;
– podredno, zavrne pritožbo družbe BA in v celoti potrdi izpodbijano sodbo;
– v vsakem primeru družbi BA naloži stroške pritožbe, vključno s stroški družbe Virgin.
21. O pritožbi se je pred Sodiščem najprej razpravljalo pisno in nato 15. decembra 2005 ustno.
IV – Presoja
22. Družba BA v pritožbi ne navaja več vseh vprašanj, ki so še bila predmet prvostopenjskega postopka, zlasti ne ugotovitev Komisije o opredelitvi trga in prevladujočem položaju družbe BA. Pet pritožbenih razlogov se prej nanaša le na navedbe Sodišča prve stopnje v zvezi z zlorabo
njenega prevladujočega položaja v smislu člena 82 ES, ki so v izpodbijani sodbi v točkah od 227 do 300.
A – Uvodne opombe
23. Za podjetje, ki ima prevladujoč položaj na trgu, se na področju uporabe člena 82 uporabljajo določene omejitve, ki v taki obliki ne veljajo za druga podjetja. Zaradi navzočnosti podjetja, ki ima prevladujoč položaj, je oslabljena konkurenca na zadevnem trgu.(19) Zaradi tega ima to podjetje – neodvisno od vzrokov prevladujočega položaja – posebno odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža dejanske in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu.(20) Pri praksi, ki v normalnih konkurenčnih pogojih ne bi bila sporna, gre lahko za zlorabo, če jo izvaja podjetje, ki ima prevladujoč položaj.(21)
24. Takó je sicer v skladu z ustaljeno sodno prakso podjetje, ki ima prevladujoč položaj, upravičeno, da ščiti svoje poslovne interese, če so ti ogroženi; lahko pa tudi ravna v razumnem okviru takó, kot meni, da je pravilno za varstvo njegovih interesov.(22) Zlasti lahko uporablja sredstva normalne konkurence med izdelki in storitvami v smislu konkurence na podlagi prednosti, za zlorabo v smislu člena 82 ES pa gre pri poslovnem ravnanju, ki odstopa od normalnega tržnega ravnanja in je primerno, da oslabi še obstoječo konkurenco.(23) Zaradi tega v skladu s členom 82 ES vsaka konkurenca na podlagi cene ni dopustna.(24)
25. Zlasti na področju popustov in premij postane jasno, da je v posamičnem primeru težko določiti mejo med legitimnim ravnanjem in prepovedano zlorabo prevladujočega položaja.
26. Sodišče Skupnosti je že večkrat ugotovilo, da gre lahko za zlorabo v smislu člena 82 ES, če podjetje, ki ima prevladujoč položaj, dodeli določene popuste oziroma premije.(25) V skladu s tem se lahko s popusti in premijami za zvestobo poslovne partnerje v praksi tako močno naveže na podjetje, ki ima prevladujoč položaj (tako imenovani „učinek pridobitve zvestobe” pri premijah oziroma popustih), da je za njegove konkurente pretirano težko, da uspejo prodati svoje izdelke („učinek izpodrinjenja”, imenovan tudi „učinek izključevanja”), zaradi česar pa lahko trpi konkurenca in končno lahko nastane škoda tudi potrošniku.
27. Še naprej pa ostaja sporno, v katerih okoliščinah gre za zlorabo v smislu člena 82 ES, če podjetje, ki ima prevladujoč položaj, dodeljuje popuste ali premije. Ta zadeva daje priložnost, da se v tem kontekstu pojasnijo nekatera vprašanja:
– V kakšnih okoliščinah gre na splošno za zlorabo pri popustih ali premijah podjetja, ki ima prevladujoč položaj na trgu? (Prvi pritožbeni razlog).
– Ali je pri tem treba raziskati konkretne posledice
popustov ali premij podjetja, ki ima prevladujoč položaj na trgu, za konkurente in potrošnike? (Drugi, tretji in četrti pritožbeni razlog).
– V kakšnih okoliščinah je treba popuste ali premije podjetja, ki ima prevladujoč položaj na trgu, obravnavati kot diskriminacijo trgovinskih partnerjev, zaradi katere so ti oškodovani? (Peti pritožbeni razlog).
28. Med drugim v tem kontekstu ni pomembno, kako namerava Komisija v prihodnosti
oblikovati svojo konkurenčno politiko v zvezi s členom 82 ES.(26) Morebitni novi poudarki pri obravnavanju člena 82 ES so na eni strani lahko upoštevni le za prihodnje odločbe Komisije, ne pa za pravno presojo že sprejete odločbe. Na drugi strani pa bi se morala Komisija tudi pri spremembah svoje upravne prakse še naprej gibati v okviru, ki ga določa člen 82 ES, kakor ga razlaga Sodišče.
B – Prvi pritožbeni razlog: splošna merila za presojo sistema provizij
29. Prvi pritožbeni razlog družbe BA zavzema v pritožbi daleč največ prostora. Nanaša se na točke od 272 do 298 izpodbijane sodbe, v kateri je Sodišče prve stopnje – tako kot pred njim Komisija – na eni strani ugotovilo, da so imele premije, ki jih je dodelila družba BA, učinek „pridobitve zvestobe” in izključitve (učinek izpodrinjenja); na drugi strani pa tudi niso bile ekonomsko upravičene.(27)
30. Družba BA v bistvu s tem pritožbenim razlogom odpira vprašanje, v kakšnih okoliščinah se lahko na splošno popuste ali premije podjetij, ki imajo prevladujoč položaj na trgu, obravnava kot zlorabo. Ta pritožbeni razlog dopolnjujejo drugi tretji in četrti pritožbeni razlog, v katerih družba BA obravnava pravne zahteve za preizkus posledic takih popustov ali premij za konkurente in potrošnike.
1. Bistvene trditve strank
31. Stranke so v bistvu v sporu glede tega, ali je Sodišče prve stopnje v tem primeru pravilno uporabilo sodno prakso, ki izhaja zlasti iz sodb Hoffmann‑La Roche in Michelin I.(28)
32. Družba BA meni, da je Sodišče prve stopnje napačno uporabilo pravo, saj je pri presoji njenega sistema provizij uporabilo nepravilno merilo. Sodišče prve stopnje naj pri preučevanju „pridobitve zvestobe” ne bi razlikovalo med zvestobo odjemalcev, ki se zagotovi s protipravnim ravnanjem izključevanja, in zvestobo odjemalcev, ki izhaja iz legitimne konkurence na podlagi cen. K bistvu legitimne konkurence na podlagi cene spada tudi to, da morajo imeti podjetja svobodo, da svojim sopogodbenikom dodelijo višje popuste kot njihovi konkurenti. Družba BA meni, da merila, ki jih je določilo Sodišče prve stopnje, vodijo do znatne pravne negotovosti glede obsega zakonite konkurence na podlagi cen in učinkujejo zastraševalno na podjetja, zaradi tega pa ta merila ogrožajo načelni cilj konkurenčnega prava Skupnosti.
33. Po mnenju družbe BA bi moralo Sodišče prve stopnje v tem primeru pravilno uporabiti člen 82, drugi odstavek, točka (b), ES in bi moralo preizkusiti, ali je družba BA dejansko omejila možnost prodaje svojih konkurentov in ali je s tem nastala škoda potrošnikom. Po mnenju družbe BA taka omejitev možnosti prodaje za konkurente predpostavlja več kot samo dodeljevanje velikodušnih premij. Taka omejitev je mogoča le v dveh skupinah primerov, ki pa tu nista upoštevni:
– če je na eni strani dajanje premij pogojeno s tem, da njihovi upravičenci poslujejo izključno ali v glavnem s podjetjem, ki ima prevladujoč položaj, oziroma jim to podjetje dobavlja,(29) ali
– če na drugi strani upravičenci do premij ne morejo svobodno izbrati med podjetjem, ki ima prevladujoč položaj, in njegovimi konkurenti, če na primer zaradi pomembnejše poslovne povezave s podjetjem, ki ima prevladujoč položaj, pričakujejo, da bodo dosegli dobičke, ali če podjetje, ki ima prevladujoč položaj, izvaja nelojalno konkurenco na podlagi cen („predatory pricing”) in njegovi konkurenti ne morejo kljubovati temu pritisku.
34. Nasprotno pa se Komisija in družba Virgin strinjata, da je Sodišče prve stopnje za presojo izključevalnega učinka zadevnih sistemov premij uporabilo pravilna merila, ki so skladna z dosedanjo sodno prakso. Presoja Sodišča prve stopnje ni pravno napačna. Poleg tega pa družba Virgin meni, da bi stališče, ki ga v zvezi s členom 82 ES zagovarja družba BA, pri njenem uspehu pripeljalo do spremembe sodne prakse, katere posledice bi bile primerljive tistim, ki jih je imela sodba Keck in Mithouard.(30)
2. Presoja
35. V zvezi s pomanjkanjem upoštevanja usmeritve na podlagi meril iz člena 82, drugi odstavek, točka (b), ES, na katero opozarja družba BA, zadošča ugotovitev, da gre pri tej določbi le za primere
zlorabe prevladujočega položaja.(31) Popusti in premije, ki jih dodelijo podjetja, ki imajo prevladujoč položaj, lahko kršijo člen 82 ES tudi, če ne ustrezajo primerom, navedenim v drugem odstavku.(32) Sodišču prve stopnje torej ni mogoče očitati napačne uporabe prava.
36. Sodišče prve stopnje tudi vsebinsko ni kršilo pravnega položaja, kot ga je razlagalo Sodišče v dosedanji sodni praksi.
a) Taksativnih skupin zlorabe popustov in premij ni
37. Res je, da je Sodišče v obeh sodbah, o katerih razpravlja družba BA, vsakokrat ugotovilo zlorabo pri določenih popustih, ki sta jih dali podjetji s prevladujočim položajem.
38. Zadeva Hoffmann-La Roche se nanaša na popuste, katerih dodelitev je bila večinoma izrecno pogojena s tem, da se vsakokratni sopogodbenik v referenčnem obdobju – praviloma eno leto ali pol leta – za vse svoje potrebe po določenih vitaminih v celoti ali v glavnem oskrbuje pri družbi Hoffmann-La Roche.(33) Sodišče je tak sistem popustov štelo za zlorabo prevladujočega položaja(34) in je pojasnilo, da „dodelitev popustov za zvestobo z namenom spodbuditi kupca, da se oskrbuje izključno pri podjetju, ki ima prevladujoč položaj, […] ni združljiva s ciljem neizkrivljanja konkurence na skupnem trgu”.(35)
39. Sodišče je tudi v zadevi Michelin I menilo, da je dokazana zloraba prevladujočega položaja na trgu.(36) V nasprotju z zadevo Hoffmann‑La Roche se sopogodbenikom podjetja Michelin, ki je imelo prevladujoč položaj na trgu, ni bilo treba v celoti ali deloma oskrbovati pri tem podjetju.(37) Vendar pa so bili letni variabilni popusti, ki jih je dodelilo navedeno podjetje, „odvisni od ciljev”: sopogodbeniki družbe Michelin so morali, če so jih želeli dobiti, doseči posamično določene rezultate prodaje. Ti rezultati prodaje so se določali na podlagi prodaje Michelinovih gum, ki jo je vsakokratni sopogodbenik dosegel v preteklem letu.(38) V zadevi Michelin I je Sodišče zadevni sistem popustov zaradi več dejavnikov štelo za zlorabo prevladujočega položaja. Ta sistem je temeljil na upoštevanju „relativno dolgega obdobja” enega leta,(39) njegovo delovanje za sopogodbenike ni bilo transparentno, razlike v tržnih deležih med družbo Michelin in njenimi glavnimi konkurenti pa so bile precejšnje.
40. V nasprotju z mnenjem družbe BA iz te sodne prakse ne izhajajo taksativne skupine primerov
zlorab v zvezi s sistemi premij in popustov. Iz teh sodb se ne da sklepati, da gre pri premijah ali popustih, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, za zlorabo vedno le v tam natančneje opisanih primerih. S tem bi se namreč zanemarilo, da se posamezne panoge gospodarstva in trgi močno razlikujejo drug od drugega in da se poleg tega gospodarski pogoji stalno spreminjajo, kar pa nazadnje lahko povzroči nove poslovne prakse.
41. Odločilne pa so temeljne zamisli, ki jim je do zdaj sledila sodna praksa Sodišča in se lahko prenesejo tudi na to zadevo.
42. V skladu s tem je na eni strani treba preizkusiti, ali popusti oziroma premije, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, lahko povzročijo učinek izpodrinjenja, se pravi, ali so primerni za to, da konkurentom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga in sopogodbenikom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, izbiro med več dobavnimi viri ali trgovinskimi partnerji; na drugi strani pa je treba ugotoviti, ali za dodeljene popuste oziroma premije obstaja objektivno ekonomsko upravičenje.(40)
43. Nedvomno pa pri tem vprašanje o objektivnem gospodarskem upravičenju postane pomembno takrat, ko imajo dodeljeni popusti ali premije učinek izpodrinjenja. Vseeno pa je cilj obeh
korakov preizkusa, da se razmeji nezakonito ravnanje od zakonitega in se tako zagotovi, da se legitimna konkurenca na podlagi cen ne onemogoči zaradi člena 82 ES.
b) Prvi korak preizkusa: učinek izpodrinjenja
44. Sodišče prve stopnje je najprej pravilno izhajalo iz tega, da lahko člen 82 ES kršijo tudi tisti sistemi popustov, ki niso pogojeni s pogojem izključnosti
– kot v zadevi Hoffmann-La Roche –, torej tisti, pri katerih se od vsakokratnih sopogodbenikov ne pričakuje, da se oskrbujejo izključno ali v določenem delu pri podjetju, ki ima prevladujoč položaj, oziroma da svoje storitve opravljajo izključno ali v določenem delu za podjetje, ki ima prevladujoč položaj.(41) Učinek izpodrinjenja, ki izhaja iz sistema popustov ali premij, lahko nastane tudi pri neobstoju take povezave pogojev zaradi drugih okoliščin konkretnega primera.(42) Sicer kot meni družba BA, niti ni odločilno, ali sopogodbeniki podjetja, ki ima prevladujoč položaj, sploh še lahko prosto izbirajo med dobavnimi viri. Člen 82 ES se namreč ne uporablja šele takrat, ko na določenem trgu skoraj ni več učinkovite konkurence. Nasprotno, smisel in namen člena 82 ES je bolj v tem, da se varuje še obstoječo konkurenco na trgu, ki je oslabljena zaradi navzočnosti podjetja, ki ima prevladujoč položaj.(43) Področje uporabe te določbe je ustrezno širše, saj presega drugo skupino primerov, ki jih opisuje družba BA.(44)
45. Vprašanje, ali se lahko domneva učinek izpodrinjenja zaradi popustov ali premij, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, je odvisno le od preizkusa vseh okoliščin posamičnega primera.(45) Ta usmeritev z okoliščinami posamičnega primera pa tudi sočasno zagotavlja, da se vsakokratni trg lahko obravnava kot del legitimne konkurence na podlagi cene.
46. Izhodišče preizkusa so vsakokratna merila in pogoji dodelitve popusta ali premije.(46) Poleg tega je treba analizirati, ali je sporni sistem popustov ali premij v celoti primeren, da konkurentom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, oteži ali onemogoči dostop do trga in sopogodbenikom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, izbiro med več dobavnimi viri ali trgovinskimi partnerji.(47)
47. Tudi če se v sodni praksi ne more opredeliti taksativnih skupin primerov sistemov popustov in premij, ki imajo učinek izpodrinjenja, pa se vseeno lahko najde indice, iz katerih je razvidno, kdaj bo navadno šlo za tak učinek izpodrinjenja. Zlasti so pomembni trije vidiki, iz katerih lahko v skladu s sodno prakso izhaja, da popusti ali premije, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, niso le izraz posebno ugodne ponudbe na trgu.
48. Prvič, učinek izpodrinjenja lahko izhaja predvsem iz popustov ali premij, katerih dodelitev je vezana na izpolnjevanje posamično opredeljenih ciljev nakupa
(„popusti za cilj” ali „premije za cilj”).(48) Če se na primer sopogodbeniku obljubi, da bo z izdelki podjetja, ki ima prevladujoč položaj, v določenem referenčnem obdobju(49) dosegel enako ali pa celo povečal prodajo kot v primerljivem obdobju predhodnega leta, lahko zanj postane tudi delna zamenjava z izdelki konkurentov manj privlačna. Podjetje, ki ima prevladujoč položaj, lahko tako izvaja pritisk na svoje sopogodbenike in jih veže nase. S tem pa lahko utrdi svoj položaj na trgu in ga morda celo še okrepi.(50)
49. V skladu z ugotovitvami Sodišča prve stopnje se sistem premij za rezultat, ki ga uporablja družba BA, usmerja prav na take posamične cilje prodaje, saj so bili odvisni od razvoja prodaje vozovnic družbe BA, ki so jo vsakokratni potovalni agenti dosegli v določenem obdobju.(51)
50. Drugič, vezava sopogodbenikov na podjetje, ki ima prevladujoč položaj, in pritisk, ki so mu praviloma izpostavljeni, sta zelo močna, če se popust ali premija ne nanašata le na vsakokratni dvig prodaje v referenčnem obdobju, temveč se poleg tega razširita na celotno količino prodaj izdelkov podjetja, ki ima prevladujoč položaj, ki jih sopogodbenik realizira v zadevnem obdobju. Na ta način lahko namreč že sorazmerno majhne spremembe – ne glede na to, ali gre za zvišanje ali za znižanje – prodaje izdelkov podjetja, ki ima prevladujoč položaj, nesorazmerno vplivajo na vsakokratnega pogodbenika. Če na primer sopogodbenik proda le neznatno manj izdelkov podjetja, ki ima prevladujoč položaj, kot v primerljivem obdobju, se že izpostavi nevarnosti, da v celoti ne bo več upravičen do popusta ali premije, ali pa vsaj temu, da je upravičen do nižjega popusta oziroma do nižje premije. Nasprotno pa, če proda neznatno več takih izdelkov kot v primerljivem obdobju, lahko morda izkoristi višji popust ali višje premije; to pa tudi naknadno za celotno količino prodaj tistih izdelkov in ne samo glede izdelkov, ki bodo dodatno prodani.(52) Tako sopogodbeniku v referenčnem obdobju ni jasno, kako visoka bo na koncu dejansko marža z izdelki podjetja, ki ima prevladujoč položaj; to pa je močna spodbuda zanj, da ne – tudi ne deloma – prestopi h konkurentom.
51. Sodišče prve stopnje je v tej zadevi ugotovilo podoben položaj glede sistema provizij družbe BA. Tako se ugodnejše stopnje provizij naknadno za nazaj raztegnejo na vse vozovnice družbe BA, ki jih proda vsakokraten potovalni agent, ne pa samó na tiste, ki so se prodale, potem ko se doseže cilj prodaje; za provizije, ki jih skupno prejme potovalni agent, je lahko odločilnega pomena, ali je, potem ko je dosegel določeno prodajo, tudi prodal relativno malo dodatnih vozovnic BA ali pa ne.(53) Prav na to se sklicuje tudi Sodišče prve stopnje, ko opozarja na „učinek, zelo odvisen od marže,” in poudarja pomembne posledice za stopnje premij za rezultate, ki jih je lahko imelo za potovalnega agenta že majhno znižanje prometa, ki se ga doseže s prodajo vozovnic BA.(54) Pri tem ni pomembno, ali je bilo v tem kontekstu smiselno, da se pričakovano neugodnejšo stopnjo provizije izenači s „kaznovanjem”; neodvisno od izbire izrazov je namreč jasno, kaj je hotelo izraziti Sodišče prve stopnje: v skladu z mnenjem Sodišča prve stopnje: tudi majhno zmanjšanje prodaje vozovnic družbe BA pri vsakem potovalnem agentu lahko pripelje do finančnih izgub in ga tako učinkovito odvrne od prestopa h konkurentom.
52. Tretjič, konkurenti navedenega podjetja posebej težko izboljšajo ponudbo zaradi popustov ali premij, ki temeljijo na celotni količini prodaj. Zaradi veliko večjega tržnega deleža je podjetje s prevladujočim položajem za druge udeležence trga praviloma neizogiben trgovinski partner.(55) Popusti ali premije, ki jih dodeli podjetje s prevladujočim položajem na podlagi celotnega prometa, imajo najpogosteje daleč največji učinek v absolutnem smislu, večji tudi od običajno boljših ponudb njegovih konkurentov. Da bi navedeni konkurenti privabili sopogodbenike podjetja s prevladujočim položajem ali da bi od njih dobili zadostno število naročil, bi jim morali ponuditi bistveno višje stopnje popustov ali premij,(56) kar pa celo za enako učinkovite konkurente velikokrat ni gospodarno.
53. V skladu z ugotovitvami Sodišča prve stopnje je bil tudi v tem primeru tržni delež družbe BA precej višji od tržnega deleža njenih petih glavnih konkurentov v Združenem kraljestvu; ti konkurenti zato potovalnim agentom niso mogli odobriti enakih ugodnosti kot družba BA.(57)
54. Tako se je Sodišče prve stopnje držalo dosedanje sodne prakse in sprejelo navadno potrebne ugotovitve, ko je preizkusilo sistem provizij, ki ga uporablja družba BA glede na učinek izpodrinjenja (učinek izključitve).
55. V zvezi s presojo
pogojev na trgu in položaja konkurence je treba opozoriti, da Sodišče v okviru pritožbe presoje Sodišča prve stopnje ne sme nadomestiti s svojo presojo. Razen morebitnega izkrivljanja dejstev ali dokazov, na kar pa se v tem primeru ni sklicevalo, to namreč ne pomeni pravnega vprašanja, ki je predmet nadzora Sodišča (člen 225(1) ES in člen 58(1) Statuta Sodišča).(58) Očitek družbe BA, v skladu s katerim so njeni konkurenti potovalnim agentom lahko dali konkurenčne protiponudbe, zaradi tega ni upošteven. Enako velja za navedbe družbe BA, da je Sodišče prve stopnje precenilo „učinek, zelo odvisen od marže,” zadevnih sistemov premij. Tako družba BA končno izpodbija presojo dejanskega stanja in dokazno oceno Sodišča prve stopnje v postopku na prvi stopnji, kar v pritožbenem postopku ni dopustno.
c) Drugi korak preizkusa: objektivna ekonomska utemeljitev
56. Sodišče prve stopnje se je po analizi učinka izpodrinjenja (učinka izključitve) pravilno ukvarjalo z vprašanjem, ali se da sistema provizij, ki jih je uporabljala družba BA, objektivno ekonomsko upravičiti.
57. Popusti in premije, ki jih podjetje s prevladujočim položajem da svojim sopogodbenikom, ne pomenijo nujno zlorabe in torej niso prepovedani s členom 82 ES. V skladu z ustaljeno sodno prakso se samo popusti in premije, ki ne temeljijo na nobeni ekonomski transakciji, ki jih upravičuje, štejejo za zlorabe.(59) Če se nasprotno da razpoznati objektivno ekonomsko upravičenje za popuste ali premije, pa se ti ne štejejo za zlorabe, čeprav zaradi njih pride do učinka izpodrinjenja.
58. Za pojasnitev razlike med objektivno ekonomsko upravičenimi popusti oziroma premijami in tistimi, ki se štejejo za zlorabo, se pogosto primerja količinske popuste
in popuste za zvestobo .(60) Tako je Sodišče v sodbi Hoffmann‑La Roche(61) navedlo: „[V] nasprotju s količinskimi popusti, ki se navezujejo izključno na nakupe, ki so bili opravljeni pri zadevnem proizvajalcu, so popusti za zvestobo namenjeni temu, da se stranke z dodeljevanjem finančne koristi odvrne od nakupovanja pri konkurenčnih proizvajalcih.” Sodišče je v isti sodbi štelo, da je značilnost ekonomsko upravičenega količinskega popusta, da se dodeli na podlagi objektivno določenih količin, ki veljajo za vse odjemalce, ne dodeli pa se na primer v smislu ciljnega popusta na podlagi različnih posamičnih ciljev prodaje, ki se določajo glede na sopogodbenika in njegovo sposobnost glede obsega podanih naročil.(62)
59. Vprašanje ekonomske upravičenosti takih popustov oziroma premij je treba – neodvisno od uporabe pojmov „količinski popust” in „popust za zvestobo” – vedno preizkusiti na podlagi okoliščin posamičnega primera. Odločilno je, ali je lahko učinek izpodrinjenja, ki izhaja iz takih popustov ali premij in je škodljiv za konkurenco, izničen ali celo presežen s prednostmi v okviru učinkovitosti, ki prav tako razpoznavno koristijo potrošniku.(63) Končno je to odvisno od tega, da se medsebojno tehta prednosti in slabosti. Če učinek izpodrinjenja sistema premij in popustov, ki ga ima podjetje s prevladujočim položajem, ni v nikakršni prepoznavni vzročni zvezi s koristmi za konkurenco in potrošnike ali pa gre prek tega, kar je potrebno za doseganje takih koristi, se tak sistem premij ali popustov šteje za zlorabo.
60. Na primer popust, ki je usmerjen v objektivne količine nakupa, ki enako veljajo za vse sopogodbenike, se bo lahko navadno obrazložil s stroškovnimi prihranki, ki jih lahko proizvajalec doseže zaradi proizvodnje večjih količin.(64) Drugače pa velja v zvezi s popustom, ki je odvisen od doseganja posamično opredeljenih ciljnih prodaj, ki jih uresniči vsakokratni sopogodbenik, in je njegov primarni namen, da se tega sopogodbenika veže na podjetje, ki ima prevladujoč položaj, kot tudi da se ga odvrne od prestopa h konkurenčnim podjetjem.
61. V tej zadevi se je Sodišče prve stopnje pravilno oprlo na merila, ki jih lahko izpeljemo iz dosedanje sodne prakse. V uvodu se je ukvarjalo z ekonomskim upravičenjem sistema provizij družbe BA.(65) Pri tem je pravilno razmejilo med popolnoma shematsko uvrstitvijo teh sistemov v smislu količinskih popustov in popustov za zvestobo in je v celoti zavzelo stališče o navedbah družbe BA, zlasti o pomenu fiksnih stroškov in zapolnitvi kapacitet v okviru letalskega prevoza. Na podlagi svoje presoje okoliščin posamičnega primera je Sodišče prve stopnje sklenilo, da provizije družbe BA niso imele objektivne ekonomske utemeljitve.
62. V tem kontekstu je ponovno treba opozoriti, da Sodišče v okviru pritožbe presoje Sodišča prve stopnje v zvezi s pogoji na trgu in položajem konkurence ne sme nadomestiti s svojo presojo glede vsebinske pravilnosti in prepričljivosti . Zato niso upoštevne zlasti vse ponovne navedbe družbe BA o pomenu fiksnih stroškov in zapolnitve kapacitet v okviru letalskega prevoza. Družba BA tako končno izpodbija presojo dejanskega stanja in dokazno oceno Sodišča prve stopnje v postopku na prvi stopnji, kar pa v pritožbenem postopku ni dopustno.(66)
d) Vmesni rezultat
63. Sodišče prve stopnje tako pri analizi sistema provizij družbe BA glede meril, ki je treba uporabiti, ni napačno uporabilo prava. Zato je treba prvi pritožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.
C – Drugi pritožbeni razlog: posledice sistema provizij za konkurente
64. Drugi pritožbeni razlog družbe BA je tesno povezan s prvim. Nanaša se na točke od 293 do 298 izpodbijane sodbe in ponovno zadeva ugotovitve Sodišča prve stopnje o posledicah sistema provizij družbe BA. Sodišče prve stopnje v teh točkah izhaja iz tega, da ni bil potreben dokaz konkretnega učinkovanja sistema provizij na zadevnih trgih;(67) vsekakor pa je bil sistem provizij v tem primeru očitno tak, da je omejevalno učinkoval na britanskih trgih storitev agencij za letalska potovanja in letalskega prometa in da je Komisija tak učinek tudi konkretno dokazala.(68)
1. Bistvene trditve strank
65. Družba BA meni, da je Sodišče prve stopnje napačno menilo, da člen 82 ES ne zahteva analize posledic sistema provizij na trgu. Vsekakor pa je Sodišče prve stopnje argumentiralo nepopolno in kontradiktorno. Tako Sodišče prve stopnje na eni strani dopušča, da kot dokaz protikonkurenčnih učinkov sistema provizij zadošča, da ima lahko ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, „zaradi svoje vrste ali značilnosti take učinke”.(69) Na drugi strani pa samo iz dejstva, da so potovalni agenti s sedežem v Združenem kraljestvu v spornem obdobju zagotovili promet 85 % vseh letalskih vozovnic, ki so bile prodane v tej državi članici, sklepa, da je sistem provizij družbe BA „moral imeti“ izključevalni učinek.(70) Poleg tega pa je menilo, da dejanski nastanek protikonkurenčnih posledic sistema provizij ni upošteven. Končno pa ni upoštevalo nasprotnih dokazov, iz katerih izhaja, da sistem provizij družbe BA ni imel bistvenega učinka izpodrinjenja za konkurente: tržni delež družbe BA se je v spornem obdobju zmanjšal, medtem ko so se sočasno tržni deleži konkurentov povečali.
66. Družba Virgin meni, da ta pritožbeni razlog ni dopusten, Komisija pa, da ni utemeljen.
2. Presoja
67. Glavni del drugega pritožbenega razloga družbe BA se nanaša na vprašanje, ali se za domnevo zlorabe v skladu s členom 82 predvideva, da morajo biti dokazani dejanski in precejšnji učinki ravnanja podjetja, ki ima prevladujoč položaj. To pa je pravno vprašanje, ki se ga lahko dopustno zastavi v okviru pritožbe.
68. Izhodišče razmišljanja o tem naj bo varstveni namen člena 82 ES. Ta določba je del sistema, ki zagotavlja, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence (člen 3(1), točka (g), ES). V skladu s tem namen člena 82 ES in tudi ostalih pravil Pogodbe o konkurenci ni samo in pred vsem drugim varovanje neposrednih interesov posamičnih konkurentov ali potrošnikov, temveč tudi strukture trga
in tako torej konkurence (kot institucije), ki je že tako oslabljena zaradi navzočnosti podjetja s prevladujočim položajem na trgu.(71) Posredno se tako ščiti tudi potrošnika.(72) Če je konkurenca okrnjena, se lahko končno bojimo, da bo oškodovan tudi potrošnik.
69. Ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, se ne šteje kot zloraba v smislu člena 82 ES šele, ko ima konkretne posledice na posamične udeležence na trgu oziroma za konkurente ali potrošnike. Za zlorabo gre že, če ravnanje
podjetja, ki ima prevladujoč položaj, krši cilj, da na notranjem trgu ni izkrivljanja konkurence (člen 3(1), točka (g), ES).(73) Podjetje s prevladujočim položajem ima – kot je bilo že omenjeno – posebno odgovornost za to, da s svojim ravnanjem
ne ogrozi učinkovite in neizkrivljene konkurence na skupnem trgu.(74)
70. Zaradi tega tudi družba BA pravilno navaja,(75) da ni potrebno, da se v vsakem primeru dokaže dejanske
protikonkurenčne posledice sistema popustov ali premij na konkurente. Že stroški, ki bi jih imeli organi za varstvo konkurence, sodišča in morebitni zasebni tožniki, da bi lahko to tudi dokazali, v mnogih primerih ne bi bili sorazmerni.
71. Prej je treba dokazati le primernost
vsakokratnega ravnanja, da ovira ohranitev konkurence, ki še obstaja na trgu, ali pa da njen razvoj ovira z drugačnimi sredstvi kot s konkurenco na podlagi prednosti in tako ogrozi cilj neizkrivljanja konkurence na skupnem trgu. Zato je v zvezi s popusti ali premijami podjetja, ki ima prevladujoč položaj, potreben dokaz, da so ti primerni ,(76) da konkurentom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga in njegovim sopogodbenikom izbiro med več dobavnimi viri ali trgovinskimi partnerji.(77)
72. Seveda je treba pri tem – kot je bilo že navedeno v zvezi s prvim pritožbenim razlogom(78) – vedno presoditi vse okoliščine posamičnega primera . Iz teh okoliščin, zlasti iz meril in pogojev dodelitve popusta ali premije ter tudi iz določenih značilnosti trga lahko namreč izhaja, da ravnanje podjetja s prevladujočim položajem sploh ni primerno, da bi lahko oviralo konkurenco na zadevnem trgu.
73. Z drugimi besedami, pomembno je, ali popusti ali premije podjetja, ki ima prevladujoč položaj, niso bili samo abstraktno, ampak tudi konkretno primerni,
da konkurentom podjetja, ki ima prevladujoč položaj, otežijo ali celo onemogočijo dostop do trga, njegovim sopogodbenikom pa izbiro med več dobavnimi viri ali trgovinskimi partnerji.
74. Vprašanje, ali so nastopile protikonkurenčne posledice zlorab pri praksah cen, ki jih izvaja podjetje s prevladujočim položajem, v obliki omejevanja ali celo popolne izključitve svojih konkurentov, ima morda pomembno vlogo pri izračunu višine globe, ki jo je treba izreči.(79) Družba BA pa v tem pritožbenem postopku Sodišču prve stopnje ne očita napačne uporabe prava pri izračunu globe.
75. Sodišče prve stopnje se je v tej zadevi pravilno oprlo na načela, ki so navedena zgoraj v točkah od 67 do 73, in pravilno menilo, da zadošča dokaz, da je namen protikonkurenčnega ravnanja podjetja, ki ima prevladujoč položaj, „da se omeji konkurenco, ali z drugimi besedami, da lahko tako učinkuje zaradi svoje vrste ali primernosti”.(80)
76. Kritika, ki jo izrazi družba BA glede pojasnjevalnega sklicevanja Sodišča prve stopnje na „vrsto ali primernost“ ravnanja, ni prepričljiva. Preveč se usmerja na besedilo samo enega odlomka sodbe in poleg tega temelji zgolj na jezikovnih podrobnostih, namreč na razliki med „vrsto” in „primernostjo” oziroma – v merodajni različici izpodbijane sodbe v angleškem jeziku – med izrazi „capable of having“ in „likely to have“. Resnično merilo, ki ga je Sodišče prve stopnje uporabilo v tej zadevi, je namreč izraženo z besedno zvezo „ tends to
restrict competition“, na katero se je Sodišče že oprlo zlasti v sodbi Michelin I.(81)
77. Če pa se poleg tega vpogleda v nekatere druge odlomke izpodbijane sodbe, je jasno, da Sodišče prve stopnje v tej zadevi ni ostalo pri popolnoma abstraktnem preizkusu sistema provizij družbe BA, temveč je tudi popolnoma konkretno presodilo njihovo primernost, da omejujejo konkurenco na podlagi okoliščin te zadeve. Sodišče prve stopnje se je sklicevalo na konkretne pogoje na trgu, na primer na razvoj tržnih deležev družbe BA in njenih konkurentov ter tudi na dejstvo, da so v upoštevnem obdobju potovalni agenti prodali 85 % vseh letalskih vozovnic v Združenem kraljestvu.(82)
78. Sodišče prve stopnje tako v končni fazi ni napačno uporabilo pravnih zahtev v zvezi z dokazom primernosti, da lahko ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, omejuje konkurenco. Prvi del drugega pritožbenega razloga je torej dopusten, vendar ni utemeljen.
79. Družba BA v preostalih navedbah glede drugega pritožbenega razloga v bistvu navaja, da Sodišče prve stopnje ni dovolj presodilo nasprotnih dokazov, kot so znižanje tržnega deleža družbe BA, iz katerih izhaja pomanjkanje posledic njenih provizij na konkurente. Sodišče prve stopnje naj bi svojo argumentacijo tudi nezakonito oprlo na okoliščino, da so v upoštevnem obdobju potovalni agenti prodali 85 % vseh letalskih vozovnic v Združenem kraljestvu.
80. V zvezi s tem je treba opozoriti, da Sodišče v okviru pritožbe ne sme nadomestiti presoje Sodišča prve stopnje glede pogojev na trgu in položaja konkurence s svojo presojo. Kajti presoja dejstev ali dokazov – razen izkrivljanja, na kar pa se v tem primeru ni sklicevalo – je izključno v pristojnosti Sodišča prve stopnje in se jih ne sme izpodbijati v okviru pritožbe.(83) Po drugi strani pa ni sporno, da če Sodišče prve stopnje ugotovi ali oceni dejansko stanje, je Sodišče na podlagi člena 225 ES pristojno za izvajanje nadzora nad pravno opredelitvijo tega dejanskega stanja in pravnimi posledicami, ki jih je ugotovilo Sodišče prve stopnje.(84)
81. Vprašanje, ali je bil sistem provizij, ki ga je uporabljala družba BA, glede na udeležbo potovalnih agentov pri prodaji 85 % vseh letalskih vozovnic, primeren, da povzroči učinek izpodrinjenja, prav tako spada k presoji konkretnih pogojev trga kot tudi sklep, ki ga je Sodišče prve stopnje napravilo zaradi znižanja tržnega deleža družbe BA v zadevnem obdobju. Pri teh razlogih Sodišča prve stopnje ne gre za pravno opredelitev ravnanja družbe BA kot zlorabe, ampak za predhodna vprašanja dejanske narave za tako opredelitev.
82. Ta del navedb družbe BA o drugem pritožbenem razlogu zato ni dopusten.
83. Kaj drugega bi moralo veljati, če bi Sodišče prve stopnje z navedbami o znižanju tržnega deleža družbe BA očitno kršilo pravila logike. Graja kršitve pravil logike mora biti v pritožbenem postopku dopustna, podobno kot izkrivljanje dejstev ali dokazov. Tudi če bi se navedbe družbe BA razumelo v tem smislu, ne bi bile utemeljene. Kot je Sodišče prve stopnje pravilno navedlo,(85) vsaj ni izključeno, da bi se brez sistema provizij družbe BA tržni deleži njenih konkurentov še dodatno povečali. Ugotovljenega zmanjšanja tržnega deleža družbe BA torej ni bilo treba oceniti kot indica za pomanjkanje učinka njenega sistema provizij.
84. Tako je treba drugi pritožbeni razlog v celoti zavrniti.
D – Tretji pritožbeni razlog: škoda za potrošnike v smislu člena 82, drugi odstavek, točka (b), ES
85. Tudi tretji pritožbeni razlog družbe BA je tesno povezan s prvim. Družba BA v tem pritožbenem razlogu Sodišču prve stopnje očita napačno uporabo prava, ker naj ne bi preučilo, ali je ravnanje družbe BA povzročilo škodo za potrošnike v smislu člena 82, drugi odstavek, točka (b), ES.
86. Kot je bilo že omenjeno,(86) namen člena 82 ES ni samo in pred vsem drugim varovanje neposrednih interesov posamičnih konkurentov ali potrošnikov, temveč strukture trga in tako torej konkurence (kot institucije), ki je že tako oslabljena zaradi navzočnosti podjetja s prevladujočim položajem na trgu. V skladu s tem se člen 82 ES ne uporablja le za ravnanja, zaradi katerih lahko potrošnikom neposredno
nastane škoda, ampak tudi za taka, ki jih posredno oškodujejo s tem, da okrnijo stanje učinkovite konkurence v smislu člena 3(1), točka (g), ES.(87)
87. Torej zadošča že, da se dokaže, da je sistem popustov ali premij podjetja s prevladujočim položajem primeren, da njegovim konkurentom oteži ali celo onemogoči dostop do trga, njegovim sopogodbenikom pa izbiro med več dobavnimi viri ali trgovinskimi partnerji, razen če za to obstaja objektivno ekonomska utemeljitev. Pri taki prizadetosti preostalih konkurentov se lahko domneva, da so posredno prizadeti tudi potrošniki.
88. Temu ne nasprotuje dejstvo, da se v členu 82, drugi odstavek, točka (g), ES izrecno govori o omejevanju proizvodnje, trgov ali tehničnega razvoja na škodo potrošnikov . Pri tej določbi gre le za primer
zlorabe prevladujočega položaja,(88) na katerega se nista v tej zadevi oprla niti Komisija niti Sodišče prve stopnje. Popusti in premije lahko kršijo člen 82 ES tudi, če ne gre za primer, ki je določen v drugem odstavku.(89)
89. Tudi če bi se v primeru, kot je ta, uporabil člen 82, drugi odstavek, točka (g), ES, bi za obstoj škode za potrošnike zadoščal dokaz, da popusti ali premije podjetja, ki ima prevladujoč položaj, njegovim konkurentom brez objektivne ekonomske utemeljitve otežijo ali celo onemogočijo konkurenco.(90) Tudi pri tem torej velja, da se lahko domneva, da obstaja posredna škoda za potrošnike, če se izkaže, da je ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, primerno, da ogrozi strukturo konkurence, razen če za to obstaja objektivna ekonomska utemeljitev.
90. Prav to argumentacijo je Sodišče prve stopnje uporabilo v izpodbijani sodbi.(91)
91. Na podlagi tega se ne da prepoznati napačne uporabe prava s strani Sodišča prve stopnje. Tudi tretji pritožbeni razlog je treba zavrniti kot neutemeljen.
E – Četrti pritožbeni razlog: dolžina referenčnega obdobja in pomanjkanje opredelitve posledic učinkov sistema provizij na konkurente
92. Četrti pritožbeni razlog družbe BA je sestavljen iz dveh delov; v prvem delu so obravnavane razlike med sporazumi o trženju in novim sistemom premij za rezultat, medtem ko so v drugem delu ponovno obravnavane zahteve glede dokazovanja učinka izpodrinjenja tega sistema provizij.
93. Družba BA v prvem delu četrtega pritožbenega razloga očita Sodišču prve stopnje, da ni zakonito pripisalo enakega učinka sporazumom o trženju in sistemu premij za rezultat. Za vsakega naj bi namreč veljali različni pogoji, vsaj eden od obeh – sistem premij za rezultat – pa ni mogel predvsem zaradi kratkih vsakič enomesečnih referenčnih obdobij imeti učinka izpodrinjenja.
94. Res je, da ima lahko dolžina referenčnega obdobja, na katero se nanašajo popusti ali premije, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, vpliv na njihov morebitni učinek izpodrinjenja.(92) Dlje ko traja referenčno obdobje, večja bo negotovost za sopogodbenika, ali bo na koncu obdobja dosegel zadostno prodajo, da bo upravičen do popusta ali premije.(93) Zanj vse do tega trenutka tudi ni gotovosti, kakšno neto ceno za kos bo moral v referenčnem obdobju plačati za vsakokratne izdelke in kakšna bo tako njegova stopnja dobička.
95. Za primernost sistemov popustov ali premij, da na trgu oblikujejo učinek izpodrinjenja, pa je odločilno – kot je bilo že navedeno – skupno upoštevanje vseh okoliščin posamičnega primera.(94) Kot je Komisija pravilno poudarila, ni odločilna samo absolutna dolžina posameznega referenčnega obdobja, v katerem bi bilo treba doseči promet, ampak tudi kako daleč je vsakokratno referenčno obdobje. Ni izključeno, da je tudi sistem, v katerem se stalno, mesec za mesecem, primerja obdobje pred enim letom na podlagi stalne spodbude za dvig prodaje, končno pripelje do dolgoročne vezave
vsakokratnega sopogodbenika na podjetje, ki ima prevladujoč položaj, in oteži prestop h konkurentom.
96. Sodišče prve stopnje je v tem primeru izrecno tudi v zvezi z novim sistemom premij za rezultat domnevalo „učinek pridobitve zvestobe”,(95) čeprav je – kot pred njim Komisija – glede referenčnih obdobij ugotovilo razlike s sporazumi o trženju.(96) V skladu z ugotovitvami Sodišča prve stopnje je bilo bolj odločilno trajanje referenčnega obdobja kot to, da sta lahko oba sistema na podlagi „učinka, zelo odvisnega od marže”, iz enega referenčnega obdobja v drugo povzročila eksponentno povečanje stopnje provizij(97) in da konkurenti družbe BA na podlagi bistveno nižjih tržnih deležev niso mogli s protiponudbami izravnati absolutnega
učinka teh provizij.(98) Sodišče prve stopnje je v tem primeru tema značilnostma obeh sistemov provizij družbe BA pripisalo odločilen pomen.
97. Tako izvedena presoja okoliščin posamičnega primera spada med presojo dejstev in dokazov, za katero je izključno pristojno Sodišče prve stopnje. Kot je bilo že navedeno, Sodišče v okviru pritožbenega postopka ni pristojno, da s svojo presojo pogojev na trgu in konkurenčnega položaja nadomesti presojo Sodišča prve stopnje.(99) V skladu s tem Sodišče tudi ne sme nadomestiti presoje Sodišča prve stopnje s svojo presojo glede trajanja referenčnih obdobij v tem konkretnem primeru in morebitnega pomena sistemov provizij družbe BA za učinek izpodrinjenja.
98. Ker se tako ni dalo ugotoviti napačne uporabe prava, prvi del četrtega pritožbenega razloga ni utemeljen.
99. Družba BA v drugem delu pritožbenega razloga Sodišču prve stopnje očita, da ni opredelilo svojih navedb glede učinka izpodrinjenja njenega sistema provizij in tako ni preučilo vseh okoliščin tega primera. Tako naj bi se omejilo na splošne trditve, kot so „učinek, ki je zelo odvisen od marže,“ in možnost „eksponentnega povečanja“ stopenj provizije iz referenčnega obdobja v naslednje obdobje.(100)
100. V nasprotju s tem, kar zatrjuje Komisija, ta del ni nedopusten že na podlagi člena 42(2) v zvezi s členom 118 Poslovnika kot prepozen, ker naj družba BA na prvi stopnji ne bi izpodbijala dela odločbe Komisije, ki se na to nanaša, in sicer izračunov iz uvodne izjave 30. Konkretno izpodbijanje družbe BA se ne nanaša na izračune, ki jih je Komisija navedla kot primer, ampak na ocene Sodišča prve stopnje
v zvezi s sistemi provizij družbe BA, ki jih je grajala družba BA. Drugi del četrtega pritožbenega razloga je torej dopusten.
101. Vsebinsko pa navedbe družbe BA ne prepričajo. Presojo Sodišča prve stopnje, ki jo izpodbija družba BA, je namreč treba upoštevati v povezavi z izračuni Komisije, ker Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi izrecno citira iz uvodne izjave 30 izpodbijane odločbe in jo v nadaljevanju navaja. Gledano s tega stališča je obrazložitev Sodišča prve stopnje, ki jo graja družba BA, zadostno opredeljena. Ker graja ni upravičena, tako ne more uspeti.
102. Tako je treba četrti pritožbeni razlog – in sicer oba dela – zavrniti kot neutemeljen.
F – Peti pritožbeni razlog: diskriminatoren učinek sistema provizij (člen 82, drugi odstavek, točka (c), ES)
103. Peti pritožbeni razlog družbe BA se nanaša na točke od 233 do 240 izpodbijane sodbe, s katerimi je Sodišče prve stopnje potrdilo ugotovitve Komisije v zvezi z diskriminatorno naravo sistema provizij družbe BA. Sodišče prve stopnje je sklenilo, da ima sistem provizij družbe BA diskriminatorne učinke med potovalnimi agenti s sedežem v Združenem kraljestvu in da so bili nekateri v slabšem konkurenčnem položaju v smislu člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES.(101)
1. Bistvene trditve strank
104. Družba BA meni, da se v členu 82, drugi odstavek, točka (c), ES ne zahteva, da so vsi sopogodbeniki podjetja, ki ima prevladujoč položaj, upravičeni do enakih cen in pogojev. Taka razlaga bi bila v nasprotju z razumno konkurenčno politiko. Razlikovanje naj bi bilo prepovedano le, če bi bile primerjane transakcije enakovredne, pogoji, ki se uporabljajo za te transakcije, pa različni in bi bila ena pogodbena stranka zaradi takih razlik v konkurenčno podrejenem položaju v razmerju do drugih. Družba BA ob tem ozadju meni, da je Sodišče prve stopnje v konkretnem primeru napačno uporabilo člen 82, drugi odstavek, točka (c), ES.
105. Na eni strani naj bi Sodišče prve stopnje spregledalo, da položaj potovalnih agentov, ki so povečali prodajo vozovnic družbe BA v nekem določenem obdobju, ni primerljiv s položajem drugih potovalnih agentov, ki niso zabeležili takega povečanja prodaje. V bistvu družba BA navaja, da je potovalni agent, ki poveča prodajo vozovnic določene letalske družbe, za to družbo posebno koristen in je zaradi tega upravičeno, da se ga za to nagradi.
106. Na drugi strani pa naj bi Sodišče prve stopnje – namesto da bi uporabilo izrecno besedilo člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES – kratko malo „samo po sebi” predvidevalo konkurenčno prikrajšanje med potovalnimi agenti.(102) V izpodbijani sodbi naj bi manjkala natančnejša preučitev tega slabšega konkurenčnega položaja.
107. Nasprotno pa Komisija in družba Virgin soglasno menita, da je družba BA s sistemom provizij primerljiva dejanska stanja brez objektivnega razloga obravnavala različno. Poleg tega Komisija navaja, da poglobljena analiza slabšega konkurenčnega položaja zadevnih potovalnih agentov ni pravno predpisana; družba Virgin meni, da je ta slabši položaj v vsakem primeru očiten.
2. Presoja
108. Člen 82, drugi odstavek, točka (c), ES vsebuje primer zlorabe prevladujočega položaja na trgu, ki obsega „uporabo neenakih pogojev za primerljive posle z drugimi trgovinskimi partnerji, ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj”.
109. V tem primeru ni sporno, da je družba BA za potovalne agente, ki so delovali v Združenem kraljestvu, uporabljala različne stopnje provizije glede na to, ali so ti agenti dosegli svoje cilje prodaj glede na obdobje v prejšnjem letu ali ne.
110. Treba je še preučiti, ali se je Sodišče prve stopnje upravičeno oprlo na primerljivost dejanskih stanj („enakovrednost storitev”) in je lahko, ne da bi s tem napačno uporabilo pravo, opustilo podrobne ugotovitve v zvezi z obstojem konkurenčnega prikrajšanja.
a) Enakovrednost storitev potovalnih agentov (prvi del petega pritožbenega razloga)
111. Izpodbijana sodba izhaja iz domneve, da sta potovalna agenta, ki sta v referenčnem obdobju z vozovnicami družbe BA dosegla „enako visok znesek prihodkov”, se pravi, da je bila prodaja vozovnic družbe BA v tem obdobju v absolutnih številkah enako visoka, opravila enakovredne storitve („identične storitve”).(103)
112. Potrebna presoja okoliščin posamičnega primera, iz katerih se izvaja primerljivost ali različnost storitev potovalnih agentov za letalsko družbo, kot je družba BA,(104) načeloma spada v presojo dejanskega stanja in dokazno oceno in je tako v izključni pristojnosti Sodišča prve stopnje. Kot je bilo že navedeno, Sodišče v okviru pritožbenega postopka ni pristojno, da s svojo presojo pogojev na trgu in konkurenčnega položaja nadomesti presojo Sodišča prve stopnje.(105)
113. Nasprotno pa Sodišče lahko zavzame stališče o uporabljenih merilih,
ker gre za pravno vprašanje, ali je Sodišče prve stopnje pri presoji okoliščin posamičnega primera uporabilo dopustna oziroma nedopustna merila ali pa morda ni upoštevalo meril, katerih presoja bi bila pravno nujna.
114. Kot vse prepovedi diskriminacije, ki jih vsebuje Pogodba, je tudi posebna prepoved diskriminacije iz člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES izraz splošnega načela enakega obravnavanja in se v njej zahteva, da se primerljive okoliščine ne obravnavajo različno in da se različne okoliščine ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena .(106) Z drugimi besedami le legitimni poslovni razlogi lahko upravičijo, da podjetje s prevladujočim položajem različno obravnava trgovinske partnerje.(107) Količinski popusti lahko na primer temeljijo na takih legitimnih razlogih.(108) Nasprotno pa se poslovnih razlogov, ki so glede na okoliščine posamičnega primera izraz protikonkurenčnega ravnanja, ne more uporabiti za upravičenje neenakega obravnavanja trgovinskih partnerjev.
115. V tem primeru družba BA Sodišču prve stopnje v bistvu očita, da bi moralo upoštevati – s stališča vsakokratne letalske družbe – večjo gospodarsko korist storitev vsakokratnega potovalnega agenta, ki izpolni posamičen cilj prodaje oziroma zviša prodajo.
116. Sodišče prve stopnje pravilno ni upoštevalo tega merila. V skladu z ugotovitvami Sodišča prve stopnje so bili v okoliščinah tega primera posamični cilji prodaje in tudi spodbuda, da se jih zviša, del protikonkurenčnega poslovnega ravnanja družbe BA. Zato družba BA ni mogla na legitimen način povezati izpolnitve ali neizpolnitve prav teh posamičnih ciljev prodaje in poslovnih razlogov. Izpolnitev ali neizpolnitev ciljev prodaje, na katerih temelji sistem provizij družbe BA, ne more biti objektiven razlog za razlikovanje med storitvami potovalnih agentov s sedežem v Združenem kraljestvu.
117. Drugače bi Sodišče prve stopnje nasprotovalo svojim ugotovitvam, da so na podlagi „učinka spodbujanja zvestobe” provizije družbe BA povzročale protikonkurenčen učinek izključitve in da se jih tudi ni dalo objektivno ekonomsko upravičiti.(109) Ista okoliščina ne more biti na eni strani označena kot protikonkurenčna in na drugi strani priznana kot objektiven razlog za razlikovanje. Če gre za zlorabo, pri kateri se na podlagi določenih posamičnih ciljev prodaje sopogodbenike veže nase, potem ne more biti legitimno, da se storitve istih sopogodbenikov razlikuje v skladu s prav tem protikonkurenčnim merilom, torej v skladu s tem, ali so izpolnili določene jim posamične cilje prodaje ali ne.(110)
118. Dejstvo, da je bilo s stališča družbe BA
zaželeno, da potovalni agenti izpolnijo posamične cilje prodaje in da so si s to izpolnitvijo morda zaslužili nagrado, tu ni pomembno. Zloraba prevladujočega položaja na trgu je objektiven pojem.(111) V skladu s tem je tudi vprašanje diskriminacije trgovinskih partnerjev treba presojati na podlagi objektivnih in ne subjektivnih meril.
119. Takó Sodišče prve stopnje ni napačno uporabilo prava s tem, da je priznalo, da so bile primerljive storitve potovalnih agentov, katerih prodaja vozovnic družbe BA je bila v določenem referenčnem obdobju v absolutnih številkah enaka.
b) Zahteve v zvezi z ugotovitvijo konkurenčnega prikrajšanja (drugi del petega pritožbenega razloga)
120. Poleg tega se postavlja vprašanje, ali je zadoščala izključno ugotovitev Sodišča prve stopnje, v skladu s katero „diskriminatorni pogoji nagrajevanja […] sami po sebi vplivajo” na sposobnost potovalnih agentov, da si konkurirajo, ali pa bi bil potreben konkreten dokaz konkurenčnega prikrajšanja.
121. Končno se s tem postavlja vprašanje, ali člen 82, drugi odstavek, točka (c), ES predvideva dvostopenjski test, torej ali ima besedilo, „ki slednje postavlja v podrejen konkurenčni položaj,” samostojno vsebino ali pa le naravo pojasnjevalnega dodatka z deklaratornim učinkom.
122. Dosedanja sodna praksa v zvezi s to določbo ne vsebuje odgovora na to vprašanje.(112)
123. Izhodišče za razmišljanje o tem naj bi bila smisel in namen člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES. Posebna prepoved diskriminacije iz člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES je del ureditve, ki v skladu s členom 3(1), točka (g), ES zagotavlja, da konkurenca na notranjem trgu ni izkrivljena. Poslovno ravnanje podjetja s prevladujočim položajem ne sme izkrivljati konkurence na nabavnem ali prodajnem trgu, to je konkurence med dobavitelji ali odjemalci tega podjetja. Sopogodbeniki navedenega podjetja pri medsebojnem konkuriranju ne smejo biti ne v ugodnejšem ne v manj ugodnem položaju.
124. V skladu s tem je drugi del povedi člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES več kot le pojasnjevalni dodatek z deklaratornim učinkom. Uporaba tega predpisa na eni strani zahteva ugotovitev, da med trgovinskimi partnerji podjetja s prevladujočim položajem obstaja izkrivljena konkurenca ,(113) in na drugi strani zahteva dokaz, da je ravnanje podjetja s prevladujočim položajem konkretno primerno, da izkrivi
to konkurenčno razmerje, to pomeni, da poslabša konkurenčni položaj dela trgovinskih partnerjev podjetja s prevladujočim položajem v razmerju do drugega.
125. V nasprotju s tem pa se ne
more zahtevati dokaza dejanskega nastanka ocenljive škode ali dejanskega količinskega poslabšanja konkurenčnega položaja. Kot je bilo že navedeno, je namen člena 82 ES predvsem varstvo konkurence kot institucije .(114) Zaradi tega se lahko na podlagi drugega odstavka, točka (c), diskriminacija trgovinskih partnerjev, ki si medsebojno konkurirajo, obravnava kot zloraba, če je ravnanje podjetja s prevladujočim položajem na podlagi okoliščin posamičnega primera konkretno primerno, da izkrivi konkurenco med temi trgovinskimi partnerji.
126. Če se uporabi ta merila, se izkaže, da je obrazložitev Sodišča prve stopnje izredno jedrnata.
127. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so si potovalni agenti s sedežem v Združenem kraljestvu močno konkurirali.(115) Nadalje je bilo ugotovljeno, da je zmožnost potovalnih agentov, da si medsebojno konkurirajo, odvisna od dveh elementov: prvič, od njihove zmožnosti, „da za lete zagotovijo sedeže, ki ustrezajo željam potnikov, in to po razumni ceni“, in drugič, od njihovih vsakokratnih individualnih finančnih sredstev.(116)
128. Sodišče prve stopnje je že na začetku sodbe in nato tudi v kontekstu „učinka pridobitve zvestobe” poudarilo, da je sistem provizij družbe BA povzročil eksponentne in precejšnje spremembe dohodkov potovalnih agentov.(117)
129. Glede na to dejansko stanje je Sodišče prve stopnje v okviru presoje člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES lahko neposredno in brez podrobne vmesne stopnje sklepalo, da so diskriminatorni pogoji nagrajevanja družbe BA vplivali na možnosti navedenih agentov, da si medsebojno konkurirajo(118) (boljše bi bilo sklicevanje na konkretno primernost
vplivanja na to konkurenco). Na vprašanje, ali je bilo primerno, da se v tem kontekstu uporabi sintagma „samo po sebi“, ni treba odgovoriti.
130. Ker je Sodišče do sedaj le zelo posplošeno preučilo, ali in kako diskriminatorni trgovinski pogoji učinkujejo na konkurenčni položaj trgovinskih partnerjev(119), končno menim, da se Sodišču prve stopnje v tem primeru v zvezi s tem ne more očitati napačne uporabe prava in da se je glede na okoliščine lahko domneval diskriminatoren učinek sistema provizij družbe BA v smislu člena 82, drugi odstavek, točka (c), ES.
131. Takó je torej treba peti pritožbeni razlog v celoti zavrniti kot neutemeljen.
132. Le zaradi popolnosti je treba opozoriti, da v skladu s sodno prakso Sodišča ugotovitev diskriminatornega učinka popustov ali premij, ki jih dodeli podjetje, ki ima prevladujoč položaj, ni nujna domneva za predvidevanje zlorabe prevladujočega položaja. Sodišče je v sodbi Michelin I priznalo, da so zlorabo pomenili popusti, ki so bili sporni v tisti zadevi, čeprav je menilo, da njihov diskriminatorni učinek ni bil dokazan.(120)
G – Vmesni rezultat
133. Ker noben pritožbeni razlog, ki ga zatrjuje družba BA, ne more uspeti, menim, da je treba njeno pritožbo v celoti zavrniti.
V – Stroški
134. V skladu s členom 69(2) v zvezi s členoma 118 in 122, prvi odstavek, Poslovnika se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili priglašeni. Komisija je predlagala, naj se tožeči stranki naloži plačilo stroškov, in ker družba BA s predlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
135. Sodišče bi lahko v skladu s členom 69(4), tretji pododstavek v zvezi s členoma 118 in 122, prvi pododstavek, Poslovnika družbi Virgin kot intervenientki naložilo, naj nosi svoje stroške. Ker pa je v tem primeru družba Virgin intervenirala v korist stranke, ki je uspela v postopku, se mi zdi upravičeno, da se družbi BA v skladu s predlogom družbe Virgin naloži tudi plačilo njenih stroškov.
VI – Predlog
136. Glede na zgoraj navedene preudarke Sodišču predlagam, naj odloči:
1. Pritožba se zavrne.
2. Družbi British Airways plc se naloži plačilo stroškov.
(1) .
(2)  –	Odločba Komisije 2000/74/ES z dne 14. julija 1999 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 Pogodbe ES (zadeva št. IV/D-2/34.780 – Virgin/British Airways), notificirano pod dokumentarno številko C(1999) 1973 (UL 2000, L 30, str. 1).
(3)  –	Sodba sodišča prve stopnje z dne 17. decembra 2003 v zadevi British Airways proti Komisiji (T‑219/99, Recueil, str. II-5917).
(4)  –	Gre za prvo pritožbo z dne 9. julija 1993 in dopolnilno pritožbo z dne 9. januarja 1998 (primerjaj točki 12 in 19 izpodbijane sodbe).
(5)  –	Uvodni izjavi 90 in 91 izpodbijane odločbe in točka 22 izpodbijane sodbe.
(6)  –	Uvodna izjava 31 izpodbijane odločbe in točka 21 izpodbijane sodbe.
(7)  –	Točka 4 izpodbijane sodbe.
(8)  –	Točka 14 izpodbijane sodbe in točka 7 pritožbe.
(9)  –	Točka 5 izpodbijane sodbe.
(10)  –	Točki 6 in 11 izpodbijane sodbe.
(11)  –	Točke od 14 do 18 izpodbijane sodbe.
(12)  –	Uvodni izjavi 29 in 30 izpodbijane odločbe ter točka 23 izpodbijane sodbe.
(13)  –	V nadaljevanju se pojem „ureditev provizij” uporablja kot krovni pojem za sporazume o trženju, ki jih je uporabljala družba BA, in za njeno novo ureditev premij za rezultat.
(14)  –	Uvodna izjava 96 izpodbijane odločbe in točka 2 4 izpodbijane sodbe.
(15)  –	Besedilo „svoj sistem premij za rezultat” v točki 25 kot tudi na drugih mestih v izpodbijani sodbi (angleško: „its performance reward systems“, francosko: „ses systèmes de primes de résultat“) ni natančno, ker se zdi, da se nanaša le na nov sistem premij za rezultat. Iz uvodnih navedb 29, 30, 102 in 109 pa jasno izhaja, da se to besedilo nanaša na oba sistema provizij
– na sporazume o trženju in sistem premij za rezultat.
(16)  –	Uvodna izjava 102 izpodbijane odločbe in točka 25 izpodbijane sodbe.
(17)  –	Uvodna izjava 109 izpodbijane odločbe in točka 25 izpodbijane sodbe.
(18)  –	Uvodni izjavi 103 in 111 izpodbijane odločbe ter točka 26 izpodbijane sodbe.
(19)  –	Tako na primer sodbe z dne 13. februarja 1979 v zadevi Hoffmann-La Roche proti Komisiji (85/76, Recueil, str. 461, točka 91); z dne 9. novembra 1983 v zadevi Michelin proti Komisiji, imenovana „Michelin I” (322/81, Recueil, str. 3461, točka 70); z dne 11. decembra 1980 v zadevi L’Oréal proti De Nieuwe AMCK (31/80, Recueil, str. 3775, točka 27) in z dne 3. julija 1991 v zadevi AKZO proti Komisiji (C-62/86, Recueil, str. I-3359, točka 69).
(20)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 57.
(21)  –	Sodba z dne 16. marca 2000 v združenih zadevah Compagnie Maritime Belge Transports in drugi proti Komisiji (C-395/96 P in C-396/96 P, Recueil, str. I-1365, točka 131).
(22)  –	Sodba z dne 14. februarja 1978 v zadevi United Brands proti Komisiji (27/76, Recueil, str. 207, točka 189).
(23)  –	V tem smislu v opombi 19 navedene sodbe Hoffmann-La Roche, točki 91 in 123; Michelin I, točka 70; L’Oréal, točka 27, in AKZO, točki 69 in 70.
(24)  –	Primerjaj v opombi 19 navedeno sodbo AKZO, točka 70.
(25)  –	Sodba Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji (od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, 1663, točka 517 in naslednje); zgoraj v opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann-La Roche proti Komisiji, točka 90 in naslednje, in „Michelin I”, točka 62 in naslednje, in sodba Sodišča z dne 29. marca 2001 v zadevi Portugalska proti Komisiji (C-163/99, Recueil, str. I-2613, točka 50 in naslednje). Primerjaj tudi sodbe Sodišča prve stopnje z dne 12. decembra 1991 v zadevi Hilti proti Komisiji (T-30/89, Recueil, str. II-1439, točka 101); z dne 1. aprila 1993 v zadevi BPB Industries in British Gypsum proti Komisiji (T-65/89, Recueil, str. II-389, točki 71 in 120); z dne 7. oktobra 1999 v zadevi Irish Sugar proti Komisiji (T-228/97, Recueil, str. II‑2969, točke 198, 201 in 213) in z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, imenovana „Michelin II” (T-203/01, Recueil, str. II-4071, točka 53 in naslednje), dalje tudi v tej zadevi izpodbijano sodbo British Airways proti Komisiji, navedeno v opombi 3.
(26)  –	Družba BA je v postopku pred Sodiščem prve stopnje večkrat opozorila, da namerava Komisija reformirati svojo prakso v zvezi s členom 82 ES in o tem objaviti dokument za razpravo.
(27)  –	Primerjaj zlasti točke 273 (zadnji stavek), 278 in 292 izpodbijane sodbe.
(28)  –	V opombi 19 navedene sodbe.
(29)  –	V skladu s tem mnenjem ni pomembno, ali je tak pogoj določen v pogodbi ali pa ga enostransko uporablja podjetje, ki ima prevladujoč položaj.
(30)  –	Sodba z dne 24. novembra 1993 v združenih zadevah Keck in Mithouard (C‑267/91 in C‑268/91, Recueil, str. I-6097).
(31)  –	Sodbi z dne 21. februarja 1973 v zadevi Europemballage in Continental Can proti Komisiji, imenovana „Continental Can” (6/72, Recueil, str. 215, točka 26) in z dne 14. novembra 1996 v zadevi Tetra Pak proti Komisiji (C-333/94 P, Recueil, str. I-5951, točka 37) ter v opombi 21 navedena sodba Compagnie Maritime Belge Transports, točka 112.
(32)  –	Sodišče se je takó v zvezi z učinkom izključitve popustov zaradi zvestobe v sodbah Hoffmann‑La Roche in Michelin I (obe navedeni v opombi 19) na splošno sklicevalo na člen 86 Pogodbe EGS (postal člen 82 ES) in ne izključno na njegov odstavek 2(b). Le v sodbi Suiker Unie (navedeni v opombi 25, točka 526) se je izrecno sklicevalo na odstavek 2(b) te določbe.
(33)  –	V opombi 19 navedena sodba Hoffmann-La Roche, točke od 82 do 87. Podobno glede trga sladkorja že v sodbi Suiker Unie, navedena v opombi 25, zlasti točki 499 in 510.
(34)  –	V opombi 19 navedena sodba Hoffmann-La Roche, točka 89. V istem smislu sodba Suiker Unie, navedena v opombi 25, zlasti točki 518 in 527.
(35)  –	V opombi 19 navedena sodba Hoffmann-La Roche, točka 90.
(36)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 86.
(37)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 72.
(38)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 66 in naslednje.
(39)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 81.
(40)  –	V tem smislu v opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann-La Roche, točka 90, in Michelin I, točka 85.
(41)  –	Točki 244 in 245 izpodbijane sodbe.
(42)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, prvi stavek točke 73 v povezavi z zadnjim stavkom točke 72.
(43)  –	Primerjaj o tem sodno prakso, navedeno v opombi 19.
(44)  –	Primerjaj o tem točko 32, druga alinea, teh sklepnih predlogov.
(45)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 73, prvi stavek.
(46)  –	V opombi 19 navedena sodba Michelin I, točka 73, prvi stavek.
(47)  –	V opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann-La Roche, točka 90, ter Michelin I, točke 71, 73 (drugi stavek) in 85. Podobno že v sodbi Suiker Unie, navedeni v opombi 25, točka 526.
(48)  –	Primerjaj v opombi 19 navedeno sodbo Michelin I, točke od 70 do 86.
(49)  –	Primerjaj v zvezi s pomenom dolžine referenčnega obdobja navedbe v zvezi s prvim delom četrtega pritožbenega razloga v točkah od 94 do 98 teh sklepnih predlogov.
(50)  –	Sodbi Suiker Unie, navedena v opombi 25, točka 527, in Hoffmann-La Roche, navedena v opombi 19, točka 90, zadnji stavek.
(51)  –	Primerjaj zlasti točko 10 in točke od 15 do 17 izpodbijane sodbe, navedene v točkah 9 in 10 teh sklepnih predlogov.
(52)  –	V tem smislu tudi sodba Michelin I, navedena v opombi 19, točka 81.
(53)  –	Primerjaj o tem točko 11 teh sklepnih predlogov, v kateri so navedene ustrezne ugotovitve Komisije, na katere se sklicuje Sodišče prve stopnje.
(54)  –	Točki 272 in 273 izpodbijane sodbe.
(55)  –	Sodbi Hoffmann-La Roche, navedena v opombi 19, točka 41, in Compagnie Maritime Belge Transports, navedena v opombi 21, točka 132.
(56)  –	V tem smislu tudi sodba Michelin I, navedena v opombi 19, točka 82.
(57)  –	Točki 276 in 277 izpodbijane sodbe.
(58)  –	Primerjaj sodbi z dne 15. septembra 2005 v zadevi BioID proti Uradu za usklajevanje na notranjem trgu (C-37/03 P, ZOdl., str. I‑7975, točki 43 in 53) in z dne 7. januarja 2004 v združenih zadevah Aalborg Portland in drugi proti Komisiji, imenovana „Sodba cement” (C‑204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Recueil, str. I‑123, točke od 47 do 49).
(59)  –	V opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann-La Roche, točka 90, in Michelin I, točka 85.
(60)  –	Sodba Suiker Unie, navedena v opombi 25, točka 518, ter v opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann‑La Roche, točki 90 in 100, in Michelin I, točki 71 in 72. Primerjaj tudi točko 244 in naslednje izpodbijane sodbe (navedena v opombi 3).
(61)  –	Navedena v opombi 19, točka 90.
(62)  –	V opombi 19 navedena sodba Hoffmann-La Roche, točka 100.
(63)  –	Podobni razlogi glede upoštevanja prednosti v okviru učinkovitosti za področje nadzora nad koncentracijami podjetij so tudi v uvodni izjavi 29 Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004 z dne 20. januarja 2004 o nadzoru koncentracij podjetij (Uredba o koncentracijah, UL L 24, str. 1) in v točkah od 76 do 88 Smernic o presoji horizontalnih združitev v skladu z Uredbo Sveta o nadzoru koncentracij podjetij (UL 2004, C 31, str. 5), nadalje v zvezi s členom 81(3) ES v točkah od 135 do 141, zadnji stavek, obvestila Komisije „Smernice o vertikalnih omejitvah” (UL 2000, C 291, str. 1).
(64)  –	V tem primeru ni treba opredeliti, ali tudi količinski popusti, ki se opirajo na objektivne količine, ki veljajo za vse odjemalce, v posamičnem primeru na podlagi okoliščin in meril dodeljevanja lahko učinkujejo kot zlorabe. Primerjaj o tem v opombi 25 navedeni sodbi Michelin II in Portugalska proti Komisiji, točka 50 in naslednje.
(65)  –	Primerjaj točke od 279 do 291 izpodbijane sodbe.
(66)  –	Primerjaj o tem točko 55 teh sklepnih predlogov in sodno prakso, navedeno v opombi 58. To seveda velja le ob domnevi morebitnega izkrivljanja dejstev ali dokazov, na kar pa se v tem primeru ni
sklicevalo.
(67)  –	Točka 293 izpodbijane sodbe.
(68)  –	Točka 294 izpodbijane sodbe.
(69)  –	Točka 293 izpodbijane sodbe.
(70)  –	Točka 295 izpodbijane sodbe.
(71)  –	V tem smislu sodba Continental Can, navedena v opombi 31, točka 26, ter v opombi 19 navedene sodbe Hoffmann-La Roche, točke 91, 123 in 125; Michelin I, točka 70, in L’Oréal, točka 27.
(72)  –	V tem smislu sodbi Continental Can, navedena v opombi 31, točka 26, in Hoffmann-La Roche, navedena v opombi 19, točka 125.
(73)  –	Sodba z dne 6. marca 1974 v združenih zadevah Istituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents proti Komisiji (6/73 in 7/73, Recueil, str. 223, točka 25).
(74)  –	Sodba Michelin I, navedena v opombi 19, točka 57.
(75)  –	Točka 85 pritožbe.
(76)  –	V tem smislu sodbo Suiker Unie, navedena v opombi 25, točka 526, ter v opombi 19 navedeni sodbi Hofmann-La Roche, točka 90, in Michelin I, točka 73, drugi stavek, in točka 85, prvi stavek. Primerjaj glede merila primernosti tudi sodbo z dne 26. novembra 1998 v zadevi Bronner (C-7/97, Recueil, str. I-7791, točka 38).
(77)  –	Kot je bilo že navedeno, ni zlorabe, če za ravnanje podjetja, ki ima prevladujoč položaj, obstaja objektivno ekonomsko upravičenje (primerjaj zgoraj točke od 56 do 60 teh sklepnih predlogov).
(78)  –	Primerjaj zgoraj točki 45 in 46 teh sklepnih predlogov.
(79)  –	V tem smislu sodba AKZO (navedena v opombi 19, točka 163), v kateri je bil izostanek precejšnjega vplivanja na vsakokratne tržne deleže zadevnega podjetja razlog, da je Sodišče znižalo globo, ki jo je naložila Komisija.
(80)  –	Točka 293 izpodbijane sodbe. V zavezujoči angleški jezikovni različici se ta stavek glasi: „ It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition, or, in other words, that the conduct is capable of having, or likely to have, such an effect. “ Francoska jezikovna različica določa: „ Il suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l'entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d'autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d'avoir un tel effet. “
(81)  –	Tako je bilo v sodbi Michelin I (navedena v opombi 19, točka 73, drugi stavek) merilo v angleškem jeziku opredeljeno kot „[…] whether the discount tends to
remove or restrict […]” in v odločilnem francoskem jeziku, ki je bil jezik postopka, „[…] si le rabais tend
[…] à
enlever […] ou à restreindre […]”; na francoskih besedah „ tend à
[…]” med drugim temelji že sodba Hoffmann‑La Roche (navedena v opombi 19, točka 90); moj poudarek.
(82)  –	Točke od 294 do 298 izpodbijane sodbe.
(83)  –	Primerjaj o tem točko 55 teh sklepnih predlogov in sodno prakso, navedeno v opombi 58.
(84)  –	Sodbi z dne 3. marca 2005 v zadevi Biegi Nahrungsmittel in Commonfood proti Komisiji (C‑499/03 P, ZOdl., str. I-1751, točka 41) in z dne 6. januarja 2004 v združenih zadevah BAI in Komisija proti Bayerju (C-2/01 P in C-3/01 P, Recueil, str. I-23, točka 47).
(85)  –	Točka 298 izpodbijane sodbe.
(86)  –	Primerjaj točko 68 teh sklepnih predlogov.
(87)  –	Sodbi Continental Can, navedena v opombi 31, točka 26, in Hoffmann-La Roche, navedena v opombi 19, točka 125. V nasprotju z mnenjem družbe BA se mi zdi, da generalni pravobranilec F. G. Jacobs v sklepnih predlogih z dne 28. maja 1998 v zadevi Broner (C-7/97, Recueil, str. I‑7791, točka 58) ne zagovarja drugačnega mnenja. V teh je le opozoril na to, da „je glavni namen člena [82], da se prepreči izkrivljanje konkurence, in zlasti, da se varuje interese potrošnikov,” zdi se, da torej zastopa stališče, da člen 82 ES ščiti konkurenco kot institucijo in tako tudi posredno varuje interese potrošnikov.
(88)  –	Primerjaj že točko 35 teh sklepnih predlogov in sodno prakso, navedeno v opombi 31.
(89)  –	Primerjaj o tem sodno prakso, navedeno v opombi 32.
(90)  –	V tem smislu sodba Suiker Unie (navedena v opombi 25, točka 526), v kateri je Sodišče v zvezi s sistemom popustov navedlo, da je „primeren za omejitev prodaje v škodo potrošnikov v smislu člena [82](b), ker je drugim proizvajalcem in poimensko proizvajalcem, ki imajo sedež v drugih državah članicah, odvzel ali okrnil možnost, da podjetju s prevladujočim položajem konkurirajo pri prodaji svojega izdelka”.
(91)  –	To postane posebej jasno v točkah 296 in 311 izpodbijane sodbe. (Sodišče prve stopnje je brez napačne uporabe prava tudi ugotovilo, da sistem provizij družbe BA sploh bil primeren, da bi imel učinek izpodrinjenja in tako ogrozil konkurenco; primerjaj tudi moje navedbe o prvem in drugem pritožbenem razlogu v točki 35 in naslednjih ter točki 67 in naslednjih teh sklepnih predlogov).
(92)  –	V tem smislu tudi sodba Michelin I (navedena v opombi 19, točka 81), v kateri Sodišče poudarja „sorazmerno dolgo referenčno obdobje” ciljnih popustov (eno leto).
(93)  –	Ta negotovost se lahko še poveča zaradi pomanjkanja preglednosti sistema popustov ali premij (primerjaj v opombi 19 navedeno sodbo Michelin I, točka 83).
(94)  –	Primerjaj zlasti točko 45 teh sklepnih predlogov.
(95)  –	Primerjaj o tem točko 271 in naslednje izpodbijane sodbe.
(96)  –	Primerjaj prikaz dejanskega stanja v točkah od 8 do 11 izpodbijane sodbe na eni strani in njegovo točko 15 na drugi strani.
(97)  –	Točki 272 in 273 izpodbijane sodbe.
(98)  –	Točke od 276 do 278 izpodbijane sodbe.
(99)  –	Primerjaj o tem točko 55 teh sklepnih predlogov in v opombi 58 navedeno sodno prakso. To seveda velja ob pridržku morebitnega izkrivljanja dejstev ali dokazov, kar pa v konkretnem primeru ni navedeno.
(100)  –	Točka 272 izpodbijane sodbe.
(101)  –	Točka 240 izpodbijane sodbe.
(102)  –	Točka 238 izpodbijane sodbe.
(103)  –	Točki 235 in 236 izpodbijane sodbe.
(104)  –	Nujnost take presoje okoliščin posamičnega primera je nazadnje poudarjena v sodbi Michelin I (navedena v opombi 19, točka 87 in naslednje).
(105)  –	Primerjaj o tem točko 55 teh sklepnih predlogov in sodno prakso, navedeno v opombi 58. To seveda velja le ob domnevi morebitnega izkrivljanja dejstev ali dokazov, na kar pa se v tem primeru ni
sklicevalo.
(106)  –	Ustaljena sodna praksa; primerjaj na primer sodbi z dne 14. decembra 2004 v zadevah Arnold André (C-434/02, ZOdl., str. I-11825, točka 68) in Swedish Match (C-210/03, ZOdl., str. I‑11893, točka 70); sodbe z dne 14. aprila 2005 v zadevi Belgija proti Komisiji (C‑110/03, ZOdl., str. I-2801, točka 71); z dne 12. julija 2005 v zadevi Schempp (C-403/03, ZOdl., str. I‑6421, točka 28) in z dne 6. decembra 2005 v združenih zadevah ABNA in drugi. (C‑453/03, C-11/04, C-12/04 in C-194/04, ZOdl., str. I‑10423, točka 63).
(107)  –	Sodba Michelin I, navedena v opombi 19, točka 90.
(108)  –	Različno presojo količinskih rabatov lahko najdemo na primer v sodbi Portugalska proti Komisiji (navedena v opombi 25, točka 50 in naslednje).
(109)  –	Primerjaj moje navedbe o prvem pritožbenem razlogu v točkah od 44 do 62 teh sklepnih predlogov.
(110)  –	V tem smislu tudi sodba Hoffmann-La Roche (navedena v opombi 19, točka 90), v kateri je glede popustov za zvestobo navedeno: „Poleg tega popusti za zvestobo povzročijo, da se trgovinskim partnerjem za enakovredne storitve naložijo neenaki pogoji, ker dva odjemalca iste količine nekega izdelka plačata različne cene, glede na to, ali kupujeta pri podjetju s prevladujočim položajem ali pa razširita vire dobav.”
Sodba Michelin I (navedena v opombi 19, točka 87 in naslednje) ni v nasprotju s stališčem, ki se ga tu zagovarja. Sodišče je v tej sodbi namreč menilo, da ni dokazana diskriminacija, zlasti zaradi tega, ker se je kasneje izkazalo, da so ugotovitve Komisije glede načina delovanja sistema popustov družbe Michelin pomanjkljive, in zaradi tega ni moglo izključiti, da je Komisija na ta način spregledala legitimne poslovne razloge družbe Michelin (primerjaj točki 89 in 90 sodbe).
(111)  –	V opombi 19 navedeni sodbi Hoffmann-La Roche, točka 91, in AKZO, točka 69.
(112)  –	V sodbi Michelin I (navedena v opombi 19, točka 87 in naslednje) je bila diskriminacija zanikana, tako da sploh ni bilo problema konkurenčnega prikrajšanja. V sodbi Portugalska proti Komisiji (navedena v opombi 25, točka 50 in naslednje) in sodbi z dne 24. oktobra 2002 v zadevi Aéroports de Paris proti Komisiji (C-82/01, Recueil, str. I-9297, točka 114 in naslednje) se obravnava le vprašanje diskriminacije, vendar pa ni jasno, ali je bilo vprašanje prikrajšanja trgovinskih partnerjev sporno v vsakokratnem postopku. V sodbi Suike Unie (navedena v opombi 25, točke od 522 do 525) pa se na kratko preuči konkurenčno razmerje med diskriminiranimi odjemalci. Sodba United Brands (navedena v opombi 22, točke od 232 do 234) in sodba z dne 10. decembra 1991 v zadevi Merci Convenzionali Porto di Genova (C‑179/90, Recueil, str. I-5889, točka 19) omogočata sklepanje, da Sodišče meni, da je potrebna vsaj posplošena preučitev
posledic ravnanja podjetja s prevladujočim položajem na konkurenčni položaj njegovih trgovinskih partnerjev.
(113)  –	Primerjaj le sodbo Suiker Unie, navedeno v opombi 25, točki 524 in 525.
(114)  –	Primerjaj o tem moje navedbe o drugem pritožbenem razlogu v točkah od 67 do 78 teh sklepnih predlogov.
(115)  –	Točka 237 izpodbijane sodbe.
(116)  –	Točki 237 in 238 izpodbijane sodbe.
(117)  –	Primerjaj na eni strani točko 23 izpodbijane sodbe, navedeno v točki 11 teh sklepnih predlogov, ter na drugi strani točki 272 in 273 izpodbijane sodbe.
(118)  –	Točka 238 izpodbijane sodbe.
(119)  –	Primerjaj o tem zlasti sodbe United Brands, navedena v opombi 22, točke od 232 do 234; Merci Convenzionali Porto di Genova, navedena v opombi 112, točka 19, in Portugalska proti Komisiji, navedena v opombi 25, točka 50 in naslednje.
(120)  –	Sodba Michelin I, navedena v opombi 19, točki 86 in 91.