62010TJ0224_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T‑224/10,
Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop vzw,
gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door A. Fratini en F. Filpo, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door N. Khan, A. Antoniadis en R. Sauer als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door
Électricité de France (EDF),
gevestigd te Parijs (Frankrijk), aanvankelijk vertegenwoordigd door C. Lazarus, A. Amsellem en A. Fontanille, vervolgens door C. Lazarus en A. Creus Carreras, advocaten,
interveniënte,
betreffende een verzoek om nietigverklaring van beschikkingen C(2009) 9059 en C(2009) 8954 van de Commissie van 12 november 2009, waarvan de ene een concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart (Zaak COMP/M.5549 – EDF/Segebel) op basis van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1) en de andere het verzoek van de bevoegde Belgische autoriteiten om gedeeltelijke verwijzing van deze zaak overeenkomstig artikel 9 van deze verordening, afwijst,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: E. Moavero Milanesi (rapporteur), president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso, rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 11 mei 2011,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1. Verzoekster, de Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop vzw, is een vereniging zonder winstoogmerk met als hoofddoel de bescherming van de belangen van de consument, met name in België. Zij is onafhankelijk van overheidsinstanties en wordt gefinancierd met de bijdragen van haar leden. Met ongeveer 350 000 individuele leden is zij de grootste consumentenorganisatie van België.
2. In juni 2009 heeft verzoekster vernomen dat Électricité de France (EDF) haar voornemen had uitgedrukt om de uitsluitende controle te verwerven over Segebel nv (hierna: „betrokken concentratie”), een holding met als enige activa een deelneming van 51 % in SPE nv, de op een na grootste elektriciteitsleverancier in België, na de gevestigde exploitant Electrabel nv, die door GDF Suez SA wordt gecontroleerd. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding had de Franse Staat 84,6 % van de aandelen van EDF in handen en bezat hij een minderheidsbelang van 35,91 % in GDF Suez. Deze deelnemingen werden door het Agence des participations de l’État via twee afzonderlijke directoraten beheerd.
3. Bij brief van 23 juni 2009 heeft verzoekster aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen meegedeeld dat zij bezorgd was over de betrokken concentratie (hierna: „brief van 23 juni 2009”). Zij heeft de Commissie bij die gelegenheid verzocht om een onderzoek in te stellen naar de negatieve gevolgen die de aanwezigheid van de Franse Staat in het aandeelhouderschap van EDF en GDF Suez volgens haar heeft voor de mededinging, met name op de Belgische gas‑ en elektriciteitsmarkt. Verzoekster heeft voorts aangegeven dat zij wilde gehoord worden op grond van artikel 11, sub c, van verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 133, blz. 1), aangezien de betrokken concentratie een weerslag heeft op producten of diensten die door eindgebruikers worden gebruikt.
4. De Commissie heeft verzoekster op 20 juli 2009 geantwoord dat zij bij de analyse van de betrokken concentratie rekening zou houden met haar opmerkingen, indien deze concentratie als een concentratie met een communautaire dimensie zou worden beschouwd.
5. Op 23 september 2009 heeft EDF de betrokken concentratie bij de Commissie aangemeld, overeenkomstig verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1). Van deze aanmelding is op 30 september van datzelfde jaar in het Publicatieblad van de Europese Unie een kennisgeving verschenen (hierna: „kennisgeving van de aanmelding”) (PB C 235, blz. 26), waarin derde belanghebbenden werd verzocht hun opmerkingen in te dienen. Verzoekster heeft op deze kennisgeving niet gereageerd.
6. Op 14 oktober 2009 heeft de Belgische mededingingsautoriteit, rekening houdend met de situatie op de Belgische elektriciteitsmarkt, krachtens artikel 9, lid 3, sub b, van verordening nr. 139/2004 bij de Commissie een verzoek om gedeeltelijke verwijzing van de betrokken concentratie ingediend (hierna: „verwijzingsverzoek”).
7. De Commissie heeft de betrokken concentratie onderzocht door aan klanten, concurrenten, leveranciers en beroepsorganisaties, alsook aan de Belgische Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG) vragenlijsten toe te zenden. De op 23 oktober 2009 door EDF voorgestelde verbintenissen zijn overigens aan een markttoetsing onderworpen in het kader van de raadpleging van 20 verschillende partijen, met name bepaalde elektriciteitsproducenten en -leveranciers, de CREG en de Belgische mededingingsautoriteit.
8. Op 12 november 2009 heeft de Commissie twee beschikkingen vastgesteld: beschikking C(2009) 8954 (zaak COMP/M.5549 – EDF/Segebel) (hierna: „beschikking tot weigering van de verwijzing”), waarbij zij het verzoek van de bevoegde Belgische autoriteiten om gedeeltelijke verwijzing van voornoemde zaak heeft afgewezen, en beschikking C(2009) 9059 (zaak COMP/M.5549 – EDF/Segebel) (hierna: „goedkeuringsbeschikking”), waarbij zij de betrokken concentratie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. De goedkeuringsbeschikking is vastgesteld op basis van artikel 6, lid 1, sub b, en lid 2, van verordening nr. 139/2004. Ten gevolge van de door EDF voorgestelde verbintenissen, zoals gewijzigd, was de Commissie immers van mening dat geen ernstige twijfels meer bestonden over de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de gemeenschappelijke markt, zodat zij kon worden goedgekeurd in het kader van de in deze bepalingen neergelegde fase van de controle op de concentratie (hierna: „fase I”), zonder dat de in artikel 6, lid 1, sub c, van diezelfde verordening bedoelde procedure diende te worden opgestart (hierna: „fase II”).
9. In de goedkeuringsbeschikking heeft de Commissie vastgesteld dat in het kader van de betrokken concentratie slechts bepaalde elektriciteits‑ en gasmarkten in België, Frankrijk en Nederland waren beoogd. Wat de Belgische markten betreft, ging het ten eerste om de markt voor opwekking van, groothandel in en verkoop van elektriciteit (punten 15‑117), ten tweede om de markt voor balancerings‑ en ondersteuningsdiensten (punten 118‑130) en ten derde om de retailmarkt voor de levering aan kleine en grote industriële klanten (punten 131‑152). De markt voor de levering van elektriciteit en gas aan huishoudens werd geacht niet aan de orde te zijn, aangezien enkel SPE op deze markt actief was, maar EDF niet (punten 11 en 139).
10. Wat de mogelijke unilaterale effecten van de betrokken concentratie betreft, wordt in de goedkeuringsbeschikking vastgesteld dat EDF vóór de aangemelde transactie was begonnen met de ontwikkeling in België van twee sites teneinde er opwekkingseenheden met gasturbines in gecombineerde cyclus te bouwen, hoewel de uiteindelijke investeringsbeslissingen in dat verband nog niet waren genomen, en dat zij verschillende projecten had proberen te lanceren om toegang te krijgen tot opwekkingscapaciteit (punten 43‑45). Aangezien EDF slechts over een beperkte operationele capaciteit beschikte, waarvoor bovendien een tot in 2015 lopende overeenkomst was afgesloten, bestond er tussen de markt voor opwekking en deze voor groothandel dus geen aanzienlijke overlapping in termen van actuele opwekkingscapaciteit (punt 62). Aangezien SPE al verschillende projecten voor de uitbouw van opwekkingscapaciteit had opgestart, werd er in de goedkeuringsbeschikking echter ernstig aan getwijfeld of de door de betrokken concentratie tot stand gebrachte entiteit nog een voldoende stimulans zou hebben om door te gaan met de ontwikkeling van de twee voormelde sites (punten 63 en 116). Door de door EDF aangeboden verbintenissen, zoals gewijzigd, zijn deze twijfels weggenomen (punten 206‑246).
11. Wat de eventuele gecoördineerde effecten betreft, wordt in de goedkeuringsbeschikking onder meer rekening gehouden met het door de Belgische mededingingsautoriteit aangevoerde argument dat de deelneming van de Franse Staat in EDF en GDF Suez het risico van coördinatie tussen laatstbedoelde en de door de betrokken concentratie tot stand gebrachte entiteit zou kunnen meebrengen. In voornoemde beschikking wordt evenwel geconcludeerd dat EDF kan worden beschouwd als een onderneming met autonome beslissingsbevoegdheid ten opzichte van GDF Suez en dus als een reële concurrent van GDF Suez (punten 89‑99).
12. In de beschikking tot weigering van de verwijzing, die is gebaseerd op een soortgelijke beoordeling van de mededingingsaspecten als in de goedkeuringsbeschikking, stelt de Commissie vast dat aan de in artikel 9, lid 2, sub a, van verordening nr. 139/2004 neergelegde voorwaarden voor verwijzing is voldaan. De Commissie meent evenwel dat zij zelf beter in staat is om de betrokken concentratie te beoordelen, aangezien zij in de loop van de voorbije jaren een grote deskundigheid betreffende de Belgische elektriciteitsmarkten heeft opgebouwd, en aangezien de bezorgdheden aangaande de mededinging waarop de Belgische mededingingsautoriteit de aandacht heeft gevestigd, verder reiken dan de Belgische markten, zodat hiervoor een transnationale analyse nodig is, waarvoor deze autoriteit niet over voldoende onderzoeksmiddelen beschikt. Overigens zou een verwijzing, vanwege het Belgische mededingingsrecht, het risico meebrengen dat de betrokken concentratie zou moeten worden goedgekeurd, zonder dat voorwaarden zouden kunnen worden opgelegd (punten 260‑263).
Procesverloop en conclusies van partijen
13. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 mei 2010, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
14. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 10 september 2010, heeft EDF verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie. Dit verzoek is overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht betekend aan de partijen, die geen bezwaren hebben gemaakt.
15. Bij beschikking van 17 november 2010, heeft de president van de Zesde kamer van het Gerecht dit verzoek ingewilligd.
16. Op 6 januari 2011 heeft interveniënte haar memorie in interventie ingediend. Verzoekster heeft hierover binnen de gestelde termijn opmerkingen ingediend, terwijl de Commissie van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt.
17. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
18. Bij brief van 25 maart 2011 heeft het Gerecht, bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang in de zin van artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, de Commissie verzocht om bepaalde documenten over te leggen en heeft zij haar vragen gesteld met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. De Commissie heeft binnen de gestelde termijn gevolg gegeven aan deze maatregelen tot organisatie van de procesgang.
19. De partijen hebben pleidooi gehouden en mondelinge vragen van het Gerecht beantwoord ter terechtzitting van 11 mei 2011.
20. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de goedkeuringsbeschikking en de beschikking tot weigering van de verwijzing nietig te verklaren;
– de Commissie en interveniënte te verwijzen in de kosten.
21. De Commissie en interveniënte concluderen dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
22. Tot staving van haar beroep tegen de goedkeuringsbeschikking, voert verzoekster drie middelen aan: in de eerste plaats schending van de motiveringsplicht, schending van artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 en kennelijke beoordelingsfout, inzake de beoordeling door de Commissie van de structurele banden tussen EDF en GDF Suez, in de tweede plaats schending van diezelfde bepaling, aangezien verzoekster het recht om deel te nemen aan de procedure is ontzegd, en in de derde plaats schending van deze bepaling en kennelijke beoordelingsfout, omdat fase II niet is ingeleid.
23. Wat de beschikking tot weigering van de verwijzing betreft, voert verzoekster in wezen aan dat artikel 9, lid 3, van verordening nr. 139/2004 is geschonden.
24. Zonder op grond van artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering bij afzonderlijke akte een exceptie op te werpen, voert de Commissie aan dat het onderhavige beroep niet-ontvankelijk is, omdat het de nietigverklaring van zowel de goedkeuringsbeschikking als de beschikking tot weigering van de verwijzing beoogt.
Verzoek om nietigverklaring van de goedkeuringsbeschikking
25. De Commissie betoogt dat verzoekster geen procesbevoegdheid heeft om tegen de goedkeuringsbeschikking, die haar noch rechtstreeks noch individueel raakt, op te komen.
26. Volgens de Commissie voldoet verzoekster niet aan de ontvankelijkheidsvoorwaarden zoals neergelegd in de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest van het Hof van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie (25/62, Jurispr. blz. 205) en behoort zij bovendien niet tot de categorie van in artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 bedoelde personen die door de Commissie kunnen, en indien zij daarom verzoeken zelfs moeten, worden gehoord. Verzoekster beschikt dus niet over procedurele rechten die de Commissie zou hebben geschonden door de niet-inleiding van fase II, waarin derden hoe dan ook niet op ruimere wijze aan de procedure kunnen deelnemen dan in het kader van fase I.
Inleidende opmerkingen
27. Er zij aan herinnerd dat een natuurlijke of rechtspersoon volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU slechts beroep tegen een tot een andere persoon gerichte beschikking kan instellen, indien deze beschikking hem rechtstreeks en individueel raakt. Uit de rechtspraak volgt evenwel dat bij beschikkingen van de Commissie betreffende de verenigbaarheid van een concentratie met de gemeenschappelijke markt, de procesbevoegdheid van de belanghebbenden bij deze concentratie anders moet worden beoordeeld naargelang zij gebreken betreffende de inhoud van deze beschikkingen inroepen (hierna: „eerste categorie”), dan wel aanvoeren dat de Commissie de procedurele rechten heeft geschonden die hun door de handelingen van Unierecht inzake de controle op concentraties zijn toegekend (hierna: „tweede categorie”).
28. Wat de eerste categorie betreft, rechtvaardigt de loutere omstandigheid dat een beschikking de rechtspositie van een verzoeker kan beïnvloeden, nog niet de conclusie dat deze over procesbevoegdheid beschikt (arresten Gerecht van 27 april 1995, CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commissie, T‑96/92, Jurispr. blz. II‑1213, punt 26, en CCE de Vittel e.a./Commissie, T‑12/93, Jurispr. blz. II‑1247, punt 36). Wat meer in het bijzonder de individuele geraaktheid betreft, is het volgens de formule van het reeds aangehaalde arrest Plaumann/Commissie (Jurispr. blz. 232) noodzakelijk dat de betrokken beschikking deze verzoeker treft uit hoofde van een bepaalde bijzondere hoedanigheid of van een feitelijke situatie die hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem daardoor op overeenkomstige wijze individualiseert als een adressaat.
29. Wat de tweede categorie betreft, moeten derden, wanneer een verordening hun procedurele rechten verleent, ter bescherming van hun rechtmatige belangen in beginsel over een beroepsmogelijkheid beschikken. Wat meer in het bijzonder de door natuurlijke of rechtspersonen ingestelde beroepen betreft, moet inzonderheid worden opgemerkt dat de Unierechter in beginsel pas in het stadium waarin hij de eindbeschikking van de Commissie op haar regelmatigheid toetst, kan nagaan of het recht van bepaalde derden om, zo zij daarom verzoeken, tijdens de administratieve procedure bij de Commissie naar behoren te worden gehoord, is geschonden. Zelfs wanneer deze beschikking een verzoeker inhoudelijk gezien niet individueel en/of rechtstreeks raakt, moet hem bijgevolg toch het recht worden toegekend om tegen die beschikking beroep in te stellen, en wel om te doen nagaan of de procedurele waarborgen waarop hij aanspraak mocht maken, zijn miskend. Enkel indien het Gerecht zou vaststellen dat die waarborgen zijn geschonden, waardoor is afgedaan aan verzoekers recht om, zo hij daarom heeft verzocht, tijdens de administratieve procedure zijn standpunt naar behoren kenbaar te maken, moet het de beschikking wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften nietig verklaren. Bij ontbreken van een dergelijke wezenlijke schending van verzoekers procedurele rechten kan de enkele omstandigheid dat verzoeker voor de Unierechter stelt dat die rechten tijdens de administratieve procedure zijn geschonden, niet leiden tot ontvankelijkheid van het beroep, voor zover dit is gebaseerd op middelen inzake schending van materiële voorschriften (zie in die zin en naar analogie reeds aangehaalde arresten CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commissie, punt 46, en CCE de Vittel e.a./Commission, punt 59).
30. Hieruit volgt dat een door een verzoeker ingesteld beroep dat niet onder de eerste categorie valt, slechts ontvankelijk kan worden verklaard voor zover het strekt tot bescherming van de procedurele waarborgen die verzoeker tijdens de administratieve procedure geniet. Het Gerecht moet ten gronde nagaan of de beschikking waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd, deze waarborgen miskent (zie in die zin reeds aangehaalde arresten CCE de la Société générale des grandes sources e.a./Commissie, punt 47, en CCE de Vittel e.a./Commissie, punt 60).
31. Overigens zij opgemerkt dat dit onderscheid doet denken aan het onderscheid dat vaak wordt toegepast in de rechtspraak aangaande de Verdragsbepalingen inzake staatssteun, die eveneens onder het mededingingsrecht van de Unie valt en dus relevante voorbeelden van rechtspraak kan aanreiken, onverminderd de eventuele aanpassingen die nodig zijn om deze voorbeelden op de rechtspraak inzake controle op concentraties te kunnen toepassen. Volgens vaste rechtspraak kan, indien een verzoeker de gegrondheid betwist van de beschikking waarin de Commissie zich over de verenigbaarheid van de steun met de interne markt heeft uitgesproken, het enkele feit dat deze verzoeker als „belanghebbende” in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU kan worden beschouwd en dus bepaalde procedurele waarborgen geniet, niet volstaan om zijn beroep ontvankelijk te verklaren. Daarvoor moet hij een bijzondere status in de zin van het reeds aangehaalde arrest Plaumann/Commissie kunnen aantonen. Wanneer de Commissie daarentegen bij een beschikking op basis van lid 3 van voornoemd artikel een steunmaatregel verenigbaar met de interne markt verklaart, kunnen deze belanghebbenden slechts de bescherming van hun procedurele waarborgen verkrijgen indien zij deze beschikking voor de Unierechter kunnen betwisten. Derhalve verklaart deze rechter een door een belanghebbende in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU ingesteld beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking ontvankelijk, wanneer dat beroep strekt tot bescherming van de procedurele rechten die de belanghebbende aan laatstbedoelde bepaling ontleent (zie in die zin arrest Hof van 9 juli 2009, 3F/Commissie, C‑319/07 P, Jurispr. blz. I‑5963, punten 30, 31 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ontvankelijkheid van het beroep tegen de goedkeuringsbeschikking voor zover het strekt tot betwisting van de inhoud van deze beschikking
32. In casu valt verzoekster niet onder de in punt 27 hierboven bedoelde eerste categorie, aangezien zij niet voldoet aan de voorwaarden van het voormelde arrest Plaumann/Commissie inzake individuele geraaktheid.
33. Ten eerste worden de door verzoekster vertegenwoordigde personen slechts door de goedkeuringsbeschikking geraakt in hun objectieve en abstracte hoedanigheid van energieverbruikers, aangezien de door deze beschikking teweeggebrachte concentratie van het aanbod voor een stijging van de prijzen van leveringen kan zorgen, zodat alle afnemers van elektriciteit en gas in de betrokken geografische markt hierdoor op dezelfde manier worden geraakt. De goedkeuringsbeschikking treft hen dus niet uit hoofde van een bepaalde bijzondere hoedanigheid of van een feitelijke situatie die hen op overeenkomstige wijze individualiseert als de adressaat van deze handeling. Aangezien deze personen niet individueel door de goedkeuringsbeschikking worden geraakt, kan verzoekster, als vereniging die is opgericht om de collectieve belangen te behartigen van een groep rechtsonderhorigen die niet individueel worden geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU door een handeling die de algemene belangen van deze categorie beïnvloedt, niet worden geacht een dergelijke hoedanigheid te bezitten (zie in die zin beschikking Gerecht van 18 september 2006, Wirtschaftskammer Kärnten en best connect Ampere Strompool/Commissie, T‑350/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 29‑31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34. Wat ten tweede de mogelijkheid betreft dat verzoekster door de goedkeuringsbeschikking individueel wordt geraakt omdat deze beschikking haar eigen belangen als vereniging raakt, moet worden vastgesteld dat deze belangen in het kader van een procedure inzake controle op een concentratie er voornamelijk in bestaan dat zij haar standpunt kenbaar kan maken tijdens de procedure die leidt tot de vaststelling door de Commissie van een beschikking over de verenigbaarheid van deze concentratie met de interne markt. Een dergelijke geraaktheid is dus slechts relevant bij de beoordeling of verzoekster onder de in punt 27 hierboven bedoelde tweede categorie valt.
35. Bijgevolg is het beroep tegen de goedkeuringbeschikking niet‑ontvankelijk, aangezien het de inhoud van deze beschikking beoogt te betwisten.
Ontvankelijkheid van het beroep tegen de goedkeuringsbeschikking voor zover het strekt tot bescherming van verzoeksters procedurele rechten
36. Wat de vraag betreft of verzoekster onder de in punt 27 hierboven bedoelde tweede categorie valt, zij in herinnering gebracht dat consumentenorganisaties krachtens artikel 11, sub c, tweede streepje, van verordening nr. 802/2004 het recht hebben om overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 139/2004 te worden gehoord, wanneer de voorgenomen concentratie door eindgebruikers gebruikte producten of diensten betreft. De laatste volzin van lid 4 van dit artikel 18 bepaalt dat indien natuurlijke of rechtspersonen die aantonen daarbij voldoende belang te hebben, verzoeken om door de Commissie te worden gehoord, aan hun verzoek wordt voldaan. Ook verleent artikel 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 aan derden die overeenkomstig artikel 18, lid 4, tweede zin, van verordening (EG) nr. 139/2004 schriftelijk verzoeken om te worden gehoord, het recht om hun standpunt kenbaar te maken.
37. Hieruit volgt dat verzoekster, als consumentenorganisatie met de in punt 1 hierboven in herinnering gebrachte kenmerken, in het kader van de administratieve procedure van de Commissie waarbij de betrokken concentratie wordt onderzocht, kan beschikken over een procedureel recht, namelijk het recht om te worden gehoord, indien aan twee voorwaarden is voldaan, te weten dat de concentratie door eindgebruikers gebruikte producten of diensten betreft, en dat tijdens de voormelde onderzoeksprocedure daadwerkelijk een schriftelijk verzoek is ingediend om door de Commissie te worden gehoord.
38. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is verzoeksters beroep tot nietigverklaring van de goedkeuringsbeschikking wegens schending van dit procedurele recht ontvankelijk. In dit verband zij opgemerkt dat verzoekster in haar schriftelijke stukken aanhaalt dat zij tijdens de procedure voor de Commissie niet het recht heeft gekregen om haar standpunt kenbaar te maken en aan deze procedure deel te nemen, aangezien de goedkeuringsbeschikking was vastgesteld zonder dat fase II was ingeleid. Bovendien heeft verzoekster tijdens de terechtzitting, in antwoord op vragen van het Gerecht, duidelijk gesteld dat de middelen die zij in haar beroep heeft aangevoerd zowel de grond van de bestreden beschikkingen als de schending van haar procedurele rechten betreffen.
39. De Commissie merkt terecht op dat de bepalingen inzake controle op concentraties niet opleggen dat derden zoals verzoekster uitsluitend tijdens fase II worden gehoord, zodat de schending van het eventuele recht van verzoekster om te worden gehoord niet voortvloeit uit het feit dat de goedkeuringbeschikking op het einde van fase I is vastgesteld. Deze opmerking van de Commissie heeft echter geen invloed op de ontvankelijkheid van het verzoek om nietigverklaring van deze beschikking wegens schending van verzoeksters procedurele rechten. Het staat immers vast dat verzoekster helemaal niet is gehoord, zelfs niet tijdens fase I. Gesteld al dat verzoekster in beide fasen dezelfde procedurele rechten geniet, mag zij dus in ieder geval een beroep instellen waarbij zij het Gerecht verzoekt na te gaan of deze procedurele rechten zijn geschonden, ongeacht na welke fase van de procedure de goedkeuringsbeschikking is vastgesteld.
–
De voorwaarde inzake de eindgebruikers
40. Wat de in punt 37 hierboven bedoelde eerste voorwaarde betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 11, sub c, tweede streepje, van verordening nr. 802/2004 weliswaar bepaalt dat consumentenorganisaties slechts beschikken over het recht om te worden gehoord wanneer de voorgenomen concentratie door eindgebruikers gebruikte producten of diensten betreft, maar dat deze bepaling daarentegen niet voorschrijft dat deze voorgenomen concentratie rechtstreeks op deze producten of diensten betrekking heeft.
41. Bovendien zij opgemerkt dat de brief van 23 juni 2009 uitdrukkelijk verwees naar het feit dat de betrokken concentratie volgens verzoekster de belangen van de consument vanuit het oogpunt van de prijs en de dienstverlening raakte, en dat de Commissie die stelling in haar antwoord op deze brief niet heeft betwist.
42. Uit de goedkeuringsbeschikking blijkt dat de Commissie van mening was dat de betrokken concentratie op de consument slechts secundaire effecten had. In punt 139 van de goedkeuringsbeschikking heeft de Commissie inzake de retailmarkt voor de levering van elektriciteit immers vastgesteld dat de betrokken concentratie enkel horizontale overlappingen veroorzaakte voor grote en kleine industriële en commerciële klanten op de Belgische markten voor de levering van elektriciteit, zonder te verwijzen naar de levering van elektriciteit aan huishoudens. In de punten 151 en 152 van deze beschikking, heeft de Commissie daarentegen wel erkend dat de betrokken concentratie gevolgen kon hebben voor de diverse Belgische retailmarkten, maar zij was van mening dat het secundaire effecten betrof die geen aanleiding gaven tot ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de betrokken concentratie met de gemeenschappelijke markt. Ook in punt 207 van de goedkeuringsbeschikking wordt het bestaan van secundaire effecten vermeld.
43. Dat deze effecten misschien maar secundair zijn, ontneemt verzoekster echter niet het recht om te worden gehoord. De Commissie mag artikel 11, sub c, tweede streepje, van verordening nr. 802/2004 immers niet restrictief uitleggen, in die zin dat deze bepaling in wezen enkel van toepassing zou zijn op gevallen waarin een concentratie rechtstreekse effecten heeft op de markten voor eindgebruikers. Dit geldt des te meer daar artikel 2, lid 1, tweede alinea, sub b, van verordening nr. 139/2004 de Commissie verplicht om bij de beoordeling van een concentratie onder meer rekening te houden met de belangen van de tussen- en eindverbruikers, en daar de vereisten inzake consumentenbescherming krachtens artikel 153, lid 2, EG, dat inhoudelijk in wezen identiek is aan artikel 12 VWEU, in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen en uitvoeren van het beleid en het optreden van de Unie op andere gebieden. Artikel 38 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (PB 2007, C 303, blz. 1) bepaalt overigens dat in het beleid van de Unie zorg wordt gedragen voor een hoog niveau van consumentenbescherming.
44. Tot slot mag de Commissie een verzoek van een consumentenorganisatie, die vraagt om te worden gehoord als derde die van een voldoende belang bij een concentratie doet blijken, niet afwijzen zonder haar de gelegenheid te bieden om aan te tonen in welk opzicht de consumenten door deze concentratie zouden kunnen worden geraakt (zie in die zin en naar analogie arrest Gerecht van 27 januari 2000, BEUC/Commissie, T‑256/97, Jurispr. blz. II‑101, punt 77).
45. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat verzoekster voldoet aan de in punt 37 hierboven bedoelde eerste voorwaarde.
–
De voorwaarde inzake de indiening van een verzoek om te worden gehoord
46. Wat de in punt 37 hierboven bedoelde tweede voorwaarde betreft, moet worden nagegaan of verzoekster het in artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en artikel 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 neergelegde verzoek om te worden gehoord rechtsgeldig heeft ingediend.
47. In dit verband zij allereerst in herinnering gebracht dat verzoekster in haar brief van 23 juni 2009 heeft bevestigd dat zij in het kader van de procedure van controle op de betrokken concentratie gebruik wenste te maken van het recht om te worden gehoord, dat zij aan artikel 11, sub c, van verordening nr. 802/2004 meende te ontlenen. Daarenboven staat vast dat de brief van 23 juni 2009 dateert van vóór de aanmelding van het voornemen tot het uitvoeren van de betrokken concentratie en dus a fortiori ook van vóór de bekendmaking van de kennisgeving van de aanmelding in het Publicatieblad van de Europese Unie .
48. Op 20 juli 2009 heeft de Commissie de ontvangst van deze brief bevestigd en heeft zij aan verzoekster meegedeeld in het kader van het onderzoek van de betrokken concentratie rekening te zullen houden met haar opmerkingen, indien deze concentratie als een concentratie met een communautaire dimensie zou moeten worden beschouwd.
49. Noch in verordening nr. 139/2004, noch in verordening nr. 802/2004 wordt, in verband met het recht van bepaalde derden om te worden gehoord indien zij daarom verzoeken, echter de periode gepreciseerd waarbinnen dit verzoek moet worden ingediend. In het bijzonder wordt in deze verordeningen niet uitdrukkelijk gepreciseerd dat dit verzoek dient te worden ingediend na de aanmelding van de concentratie waarop het betrekking heeft of na de bekendmaking van de kennisgeving daarvan.
50. Dat de wettelijke regeling van de Unie inzake concentraties hierover niets bepaalt, mag echter niet aldus worden uitgelegd dat de Commissie verplicht zou zijn tot inwilliging van een verzoek om te worden gehoord, gesteld al dat alle andere voorwaarden daarvoor zijn vervuld, zelfs indien het is ingediend voordat de betrokken concentratie bij haar is aangemeld. In de wettelijke regeling van de Unie inzake de controle op concentraties moet immers worden vastgesteld dat precies de aanmelding het formele aanvangspunt van de onderzoeksprocedure door de Commissie vormt.
51. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 alle concentraties met een communautaire dimensie naar behoren bij de Commissie moeten worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. De tweede alinea van deze bepaling voegt eraan toe dat een aanmelding eveneens kan worden gedaan indien de betrokken ondernemingen aan de Commissie aantonen dat zij te goeder trouw voornemens zijn een overeenkomst te sluiten of, in het geval van een openbaar overnamebod, indien zij publiekelijk een voornemen tot het doen van een dergelijk bod hebben aangekondigd, voor zover de voorgenomen overeenkomst of het voorgenomen bod zou leiden tot een concentratie met een communautaire dimensie. De derde alinea preciseert dat in de bedoelde verordening onder een „aangemelde concentratie” ook een voorgenomen concentratie wordt verstaan die overeenkomstig de tweede alinea is aangemeld.
52. Daarenboven vloeit uit de artikelen 6, lid 1, en 10, leden 1 en 4, van verordening nr. 139/2004 voort dat de Commissie de aanmelding van een concentratie terstond na de ontvangst onderzoekt en een beschikking over de aangemelde concentratie geeft binnen een termijn van 25 werkdagen, die in de uitdrukkelijk in deze bepalingen neergelegde gevallen kan worden verlengd en/of geschorst en die aanvangt op de eerste werkdag na de ontvangst van de aanmelding of, indien de bij de aanmelding te verstrekken gegevens onvolledig zijn, op de eerste werkdag na de ontvangst van de volledige gegevens. Binnen deze termijn, die fase I afbakent, moet de Commissie uitmaken of de aangemelde concentratie onder verordening nr. 139/2004 valt, en zo ja, of zij binnen deze fase kan worden goedgekeurd op grond dat er geen ernstige twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt bestaan, dan wel of het nodig is om fase II in te leiden, waarbinnen deze twijfels grondiger kunnen worden onderzocht.
53. Aangezien de Commissie uitsluitend ten aanzien van „aangemelde concentraties” een beschikking krachtens artikel 6 van verordening nr. 139/2004 geeft, strookt het met de logica van de wettelijke regeling van de Unie inzake de controle op concentraties dat de stappen die derden dienen te zetten om bij de procedure te worden betrokken, na de formele aanmelding van een concentratie moeten plaatsvinden.
54. Overigens moet in overweging worden genomen dat informatie over mogelijke economische transacties die onder de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 kunnen vallen, in de betrokken kringen en zelfs in de pers zeer vaak reeds bekend is voordat deze transacties bij de Commissie eventueel als concentraties zijn aangemeld.
55. Doordat een verzoek om te worden gehoord in de zin van artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en artikel 16, lid 1, van verordening nr. 802/2004 moet worden ingediend na de aanmelding van de concentratie waarop het betrekking heeft, kan in dit verband in het belang van derden worden vermeden dat deze derden zulke verzoeken indienen zonder dat het voorwerp van de door de Commissie gevoerde controleprocedure is vastgesteld, aangezien deze vaststelling slechts gebeurt wanneer de betrokken economische transactie wordt aangemeld. Bovendien wordt door dit vereiste vermeden dat de Commissie, wanneer zij verzoeken ontvangt, stelselmatig zou moeten nagaan welke van deze verzoeken economische transacties betreffen die slechts betrekking hebben op abstracte veronderstellingen of zelfs op loutere geruchten, en welke verzoeken betrekking hebben op transacties die aanleiding geven tot een aanmelding.
56. De tegenovergestelde zienswijze zou leiden tot een onnodige verzwaring van de taken waarmee de Commissie door de wettelijke regeling van de Unie inzake controle op concentraties is belast. Dat derden die willen gehoord worden, hun aanvragen daartoe pas na de aanmelding van de betrokken concentratie mogen indienen, strookt immers met het vereiste van voortvarendheid, dat volgens de rechtspraak de algemene opzet van de wettelijke regeling van de Unie inzake controle op concentraties kenmerkt en de Commissie verplicht tot naleving van strikte termijnen voor de vaststelling van haar eindbeschikking (arresten Hof van 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, C‑202/06 P, Jurispr. blz. I‑12129, punt 39, en 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, Jurispr. blz. I‑4951, punt 49). Gelet op deze strikte termijnen kan de Commissie er dus niet toe worden verplicht om voor elke aangemelde concentratie na te gaan of derden vóór de aanmelding reeds van een belang hadden doen blijken.
57. Derden kunnen niet beweren dat zij niet op de hoogte waren van een aanmelding. Zij zijn er integendeel door de Commissie zelf uitdrukkelijk van op de hoogte gesteld, aangezien deze instelling, wanneer zij vaststelt dat een aangemelde concentratie onder verordening nr. 139/2004 valt, op grond van artikel 4, lid 3, van die verordening in het Publicatieblad van de Europese Unie
een kennisgeving moet publiceren, met vermelding van de namen van de betrokken ondernemingen, hun land van herkomst, de aard van de concentratie en de betrokken bedrijfstakken. Door deze bekendmaking wordt verzekerd dat de informatie aangaande de aanmelding van de concentratie aan eenieder beschikbaar wordt gesteld.
58. Aangezien enkel de datum van de aanmelding relevant is voor het in werking stellen van de onderzoeksprocedure van de Commissie, mag de Commissie de verzoeken om te worden gehoord die zij ontvangt na de aanmelding, maar vóór de bij de voormelde bepaling voorgeschreven bekendmaking, evenwel niet buiten beschouwing laten.
59. In casu had verzoekster de Commissie twee maanden vóór de aanmelding van de betrokken concentratie op de hoogte gesteld van haar wens om te worden gehoord indien deze instelling na de aanmelding van de betrokken concentratie van mening zou zijn dat het om een concentratie met een communautaire dimensie zou gaan. Dit kan echter geen alternatief zijn voor het hernieuwen van de aanvraag of het nemen van een of ander initiatief door verzoekster, zodra de door EDF en Segebel voorgenomen economische transactie, waarvan zij voordien kennis had, daadwerkelijk naar behoren was aangemeld, waardoor de in verordening nr. 139/2004 bedoelde procedure in het kader waarvan verzoekster wilde gehoord worden, was geopend.
60. Bovendien zij opgemerkt dat verzoekster zich niet kan beroepen op een gewettigd vertrouwen, gebaseerd op het antwoord van de Commissie op de brief van 23 juni 2009. In dat antwoord heeft de Commissie zich er immers niet toe verbonden om zelf opnieuw contact op te nemen met verzoekster, opdat deze in voorkomend geval aanvullende opmerkingen zou kunnen indienen. De Commissie heeft zich er louter toe verbonden om rekening te houden met de inhoud van deze brief indien de betrokken concentratie een concentratie met een communautaire dimensie zou zijn. Vastgesteld moet worden dat uit de punten 89 tot en met 99 van de goedkeuringsbeschikking blijkt dat de Commissie wel degelijk rekening heeft gehouden met de in de brief van 23 juni 2009 opgeworpen vraag of EDF en GDF Suez, ondanks de prominente aanwezigheid van de Franse Staat in het aandeelhouderschap van beide ondernemingen, als twee onafhankelijke ondernemingen konden worden aangemerkt, en dat zij tot de slotsom is gekomen dat dit wel degelijk het geval is. Ongeacht de gegrondheid van deze overwegingen en ongeacht hoe diepgaand de daarin vervatte analyse is, moet dus worden erkend dat de Commissie heeft gehandeld zoals zij in haar antwoord op de voormelde brief had beloofd.
61. Volgens vaste rechtspraak kan iedere justitiabele bij wie een instelling van de Unie met door haar gedane precieze toezeggingen gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel beroepen. Wanneer echter een voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer de vaststelling van een voor zijn belangen nadelige maatregel van de Unie kan voorzien, kan hij zich niet op dit beginsel beroepen wanneer die maatregel wordt vastgesteld (zie arrest Hof van 17 september 2009, Commissie/Koninklijke FrieslandCampina, C‑519/07 P, Jurispr. blz. I‑8495, punt 84 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
62. In casu beschikte verzoekster ten laatste op het tijdstip van de publicatie van de kennisgeving van de aanmelding over de bevestiging dat de betrokken concentratie uiteindelijk bij de Commissie was aangemeld. Bovendien had zij toegang tot informatie waaruit bleek dat de Commissie enerzijds na een inleidend onderzoek en onder voorbehoud van haar eindbeschikking op dit punt, van mening was dat de betrokken concentratie onder de werkingssfeer van verordening nr. 139/2004 kon vallen (punt 3 van de kennisgeving van de aanmelding) en anderzijds derde belanghebbenden opriep tot het indienen van hun eventuele opmerkingen over de betrokken concentratie, binnen een termijn van tien dagen vanaf de bekendmaking van deze kennisgeving (punt 4 van de kennisgeving van de aanmelding).
63. In die omstandigheden kon en moest verzoekster dus het initiatief nemen om bij de Commissie opmerkingen in te dienen, of minstens haar vraag herhalen om tijdens de procedure te worden gehoord. Rekening houdend met het tijdschema dat verordening nr. 139/2004 aan de Commissie oplegt, was verzoekster er overigens noodzakelijkerwijs van op de hoogte dat er binnen een zeer korte tijd een beschikking over de betrokken concentratie zou worden gegeven en dat de concentratie bij deze beschikking verenigbaar met de interne markt zou kunnen worden verklaard vanaf fase I.
64. Hieruit volgt dat verzoekster niet voldoet aan de tweede van de voorwaarden die moeten zijn vervuld opdat zij de bestreden beschikking op grond van schending van haar procedurele rechten zou kunnen betwisten.
– Conclusies betreffende de ontvankelijkheid van het beroep tegen de goedkeuringsbeschikking
65. Aangezien verzoekster niet voldoet aan de uit het voormelde arrest Plaumann/Commissie voortvloeiende ontvankelijkheidsvoorwaarden, en evenmin aan de voorwaarden voor beroepen tot bescherming van procedurele rechten, moet worden geconcludeerd dat zij geen procesbevoegdheid heeft om tegen de goedkeuringsbeschikking op te komen.
66. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door verzoeksters argumenten betreffende het recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming, waarvan het belang door het Verdrag van Lissabon is beklemtoond, met name door de dwingende status die het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie heeft verworven en door bepaalde evoluties in de rechtsordes van verschillende lidstaten.
67. Volgens vaste rechtspraak mogen de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring immers niet tot een dode letter worden gemaakt door de uitlegging die verzoekster aan het recht op daadwerkelijke rechterlijke bescherming geeft (arrest Hof van 22 november 2007, Sniace/Commissie, C‑260/05 P, Jurispr. blz. I‑10005, punt 64, en beschikking Hof van 26 november 2009, Região autónoma dos Açores/Raad, C‑444/08 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 70). Bijgevolg kan een particulier die niet door een beschikking van de Commissie rechtstreeks en individueel wordt geraakt en wiens belangen door deze maatregel dus niet worden geschaad, zich ten aanzien van een dergelijke beschikking niet op het recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming beroepen (zie beschikking Hof van 17 februari 2009, Galileo Lebensmittel/Commissie, C‑483/07 P, Jurispr. blz. I‑959, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
68. Uit de hierboven aangehaalde feiten en overwegingen volgt dat deze voorwaarden in casu niet zijn vervuld en dat de niet-ontvankelijkheid van het beroep, voor zover het strekt tot bescherming van verzoeksters procedurele rechten, het gevolg is van verzoeksters stilzitten na de aanmelding van de betrokken concentratie bij de Commissie. Verzoekster kan derhalve niet op goede gronden stellen dat de niet-ontvankelijkverklaring van het onderhavige beroep haar recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming schendt.
69. Uit een en ander volgt dat verzoeksters vordering tot nietigverklaring van de goedkeuringsbeschikking, niet-ontvankelijk is.
Verzoek om nietigverklaring van de beschikking tot weigering van de verwijzing
70. De Commissie betoogt in de eerste plaats dat de vordering tot nietigverklaring van de beschikking tot weigering van de verwijzing niet-ontvankelijk is, aangezien het verzoekschrift geen summiere uiteenzetting van de middelen tot staving van deze vordering bevat, hetgeen in strijd is met artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering.
71. In dit verband zij eraan herinnerd dat het verzoekschrift krachtens artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat overeenkomstig artikel 53, eerste alinea, van ditzelfde Statuut en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, onder meer een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Het dient daarom duidelijk te laten uitkomen wat de aan het beroep ten grondslag liggende middelen inhouden, zodat de louter abstracte vermelding ervan niet aan de eisen van het Statuut van het Hof en het Reglement voor de procesvoering voldoet. Bovendien moet deze – zelfs summiere – uiteenzetting zo duidelijk en nauwkeurig zijn, dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht, in voorkomend geval zonder nadere informatie, op het beroep uitspraak kan doen. Voor de ontvankelijkheid van een beroep, en meer specifiek van een beroepsmiddel, vereisen de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep of het beroepsmiddel zijn gebaseerd, coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken (arresten Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T‑224/00, Jurispr. blz. II‑2597, punt 36, en 12 december 2007, Italië/Commissie, T‑308/05, Jurispr. blz. II‑5089, punten 71 en 72).
72. Vastgesteld moet worden dat verzoekster de hierboven in herinnering gebrachte voorwaarden heeft nageleefd. Hoewel zij niet duidelijk heeft uitgelegd waarom de Commissie op basis van de omstandigheden van het geval het verzoek om verwijzing had moeten inwilligen, heeft zij de Commissie immers enerzijds verweten dat zij het verzoek om verwijzing niet grondig genoeg heeft onderzocht, hetgeen zou kunnen betekenen dat deze instelling haar beoordelingsbevoegdheid heeft misbruikt, en anderzijds dat zij van haar vroegere beschikkingspraktijk op dit gebied is afgeweken.
73. Hieruit volgt dat de eerste door de Commissie aangehaalde grond van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen.
74. In de tweede plaats meent de Commissie dat de beschikking tot weigering van de verwijzing derden zoals verzoekster noch rechtstreeks noch individueel raakt, anders dan het geval is voor een beschikking tot verwijzing waarbij het onderzoek van een concentratie naar de nationale autoriteiten wordt verwezen, die het voorwerp uitmaakte van de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 3 april 2003, Royal Philips Electronics/Commissie (T‑119/02, Jurispr. blz. II‑1433).
75. Volgens vaste rechtspraak kan een derde die belang heeft bij een concentratie, de mogelijkheid hebben om voor het Gerecht op te komen tegen de beschikking waarbij de Commissie het door een nationale mededingingsautoriteit ingediende verwijzingsverzoek inwilligt (hierna: „verwijzingsbeschikking”) (arrest Royal Philips Electronics/Commissie, reeds aangehaald, punten 299 en 300, en arrest Gerecht van 30 september 2003, Cableuropa e.a./Commissie, T‑346/02 en T‑347/02, Jurispr. blz. II‑4251, punten 81 en 82).
76. Om te kunnen antwoorden op de vraag of hetzelfde moet gelden voor de beschikking tot weigering van de verwijzing, waarbij een dergelijk verzoek dus juist wordt afgewezen, moeten de verschillende fasen van de redenering op basis waarvan het Gerecht tot het voormelde resultaat is gekomen, worden onderzocht.
77. Wat de rechtstreekse geraaktheid betreft, heeft het Gerecht opgemerkt dat de verwijzingsbeschikking er rechtstreeks toe leidt dat een concentratie, of een gedeelte ervan, wordt onderworpen aan de uitsluitende toetsing door de nationale mededingingsautoriteit die om de verwijzing heeft verzocht. Deze autoriteit beslist dan op grond van haar nationale mededingingsrecht. Aangezien de verwijzingsbeschikking de criteria voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de betrokken concentratie en de toepasselijke procedure wijzigt, wijzigt zij eveneens de rechtspositie van derden, door hun de mogelijkheid te ontnemen om de Commissie de rechtmatigheid van de betrokken concentratie te laten toetsen in het licht van het Unierecht. In dit verband heeft het Gerecht gepreciseerd dat deze vaststelling losstaat van de vraag of het nationale mededingingsrecht, dat door de verwijzingsbeschikking van toepassing wordt, aan derden soortgelijke rechten toekent als die welke hun door het Unierecht worden gewaarborgd, aangezien deze beschikking hoe dan ook tot gevolg heeft dat deze derden de procedurele rechten verliezen die zij ontlenen aan artikel 18, lid 4, van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB 1990, L 257, blz. 13), dat inhoudelijk met artikel 18, lid 4, van verordening nr. 139/2004 overeenstemt. Het Gerecht heeft voorts geoordeeld dat de verwijzingsbeschikking het voor derden onmogelijk maakt om de beoordeling door de nationale autoriteiten voor het Gerecht betwisten, terwijl zonder de verwijzing een dergelijke betwisting van de beoordeling door de Commissie wel mogelijk is (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Royal Philips Electronics/Commissie, punten 280‑287, en Cableuropa e.a./Commissie, punten 57‑65).
78. Wat de individuele geraaktheid betreft, heeft het Gerecht met name onderzocht of de derden die een belang hebben bij een concentratie, zonder de verwijzing wel zouden hebben beschikt over het recht om te worden gehoord, overeenkomstig artikel 18, lid 4, van verordening nr. 4064/89. Na te hebben vastgesteld dat dit inderdaad het geval was, is het tot de slotsom gekomen dat de verwijzingsbeschikking, die de derden de mogelijkheid ontnam om voor het Gerecht op te komen tegen beoordelingen waartegen zij zonder de verwijzing wél hadden kunnen opkomen, deze derden op dezelfde wijze individueel raakte als een beschikking tot goedkeuring van de concentratie, die zonder verwijzing zou zijn gegeven (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Royal Philips Electronics/Commissie, punten 295 en 297, en Cableuropa e.a./Commissie, punten 74, 76 en 79).
79. Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat het Gerecht zich op twee overwegingen heeft gebaseerd om een door derden tegen de verwijzingsbeschikking ingesteld beroep ontvankelijk te verklaren: het Unierecht verleent aan deze derden enerzijds procedurele rechten tijdens het onderzoek van een concentratie door de Commissie, en anderzijds rechterlijke bescherming om tegen eventuele schendingen van deze rechten op te komen.
80. Deze procedurele rechten en rechterlijke bescherming worden echter geenszins in gevaar gebracht door de beschikking tot weigering van de verwijzing, die aan derden die een belang hebben bij een concentratie met een communautaire dimensie integendeel garandeert dat deze concentratie door de Commissie op grond van het Unierecht wordt onderzocht en dat het Gerecht bevoegd is om kennis te nemen van eventuele beroepen tegen de beschikking van de Commissie waarbij de procedure wordt beëindigd.
81. In die omstandigheden kan op basis van een overeenkomstige toepassing van de in punt 75 hierboven aangehaalde rechtspraak niet worden geconcludeerd dat verzoekster procesbevoegdheid heeft.
82. Inzake verzoeksters argument dat de beschikking tot weigering van de verwijzing de voorwaarden wijzigt waaronder de betrokken concentratie moet worden onderzocht, zij eraan herinnerd dat artikel 9, lid 9, van verordening nr. 139/2004 de betrokken lidstaat de mogelijkheid biedt om een beroep in stellen met het oog op de toepassing van zijn nationale mededingingswetgeving. In het in deze verordening neergelegde stelsel van controle op concentraties met een communautaire dimensie kan daarentegen op basis van geen enkele bepaling worden geconcludeerd dat verzoekster tegen de beschikking tot weigering van de verwijzing zou kunnen opkomen op grond dat deze beschikking verhindert dat het onderzoek van de betrokken concentratie en de rechtsmiddelen tegen de beschikking waarbij dit onderzoek wordt uitgevoerd, onder het recht van een lidstaat vallen en niet onder het Unierecht.
83. Bovendien moet worden opgemerkt dat de ontvankelijkheid van een beroep tegen de beschikking tot weigering van de verwijzing niet kan voortvloeien uit het feit dat het betrokken nationale recht aan verzoekster ruimere procedurele rechten en/of rechterlijke bescherming zou kunnen verlenen dan het Unierecht. De rechtszekerheid verzet zich er immers tegen dat de ontvankelijkheid van een beroep bij de Unierechter afhangt van de vraag of de rechtsorde van de lidstaat waarvan de nationale mededingingsautoriteit vruchteloos om de verwijzing van het onderzoek van een concentratie heeft verzocht, aan derde belanghebbenden ruimere procedurele rechten en/of rechterlijke bescherming biedt dan het Unierecht. In dit verband zij opgemerkt dat de draagwijdte van deze procedurele rechten en rechterlijke bescherming afhangt van heel wat factoren, die moeilijk met elkaar kunnen worden vergeleken en die onderhevig zijn aan moeilijk te controleren evoluties in wetgeving en rechtspraak.
84. Een bij de Unierechter ingesteld beroep tot nietigverklaring heeft overigens tot doel om de naleving van het Unierecht te verzekeren, ongeacht de draagwijdte van de procedurele rechten en rechterlijke bescherming die dit recht toekent, en niet om de eventueel ruimere bescherming op te eisen die het nationale recht biedt.
85. Uit een en ander volgt dat verzoeksters vordering tot nietigverklaring van de beschikking tot weigering van de verwijzing, en bijgevolg het beroep in zijn geheel, niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Kosten
86. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Volgens lid 4, derde alinea, van dit artikel kan het Gerecht bepalen dat een interveniënt zijn eigen kosten draagt.
87. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie. EDF draagt haar eigen kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt niet-ontvankelijk verklaard.
2) De Belgische Verbruikersunie Test-Aankoop vzw draagt haar eigen kosten en de kosten van de Europese Commissie.
3) Électricité de France (EDF) draagt haar eigen kosten.