61994C0039
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
F. G. JACOBS
apresentadas em 14 de Dezembro de 1995 (
*1
)
1.
No presente processo, o tribunal de commerce de Paris pede que o Tribunal de Justiça se pronuncie a título prejudicial sobre uma série de questões relativas, em especial, aos poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais nos processos intentados pelos concorrentes de uma empresa que, alegadamente, recebeu um auxílio de Estado não notificado. Estas questões foram suscitadas no âmbito de um processo intentado contra a administração francesa dos correios (a seguir «La Poste») c outros, pelo Syndicat français de l'Express international (a seguir «SFEI») e por varias empresas de correio expresso.
Matéria de facto
2.
Além das funções legais em que dispõe de monopólio, a La Poste, que é um organismo de direito público, exerce determinadas actividades abertas a empresas comerciais. Em 1985, a Sofipost (a sociedade por intermédio da qual a La Poste detém as suas diversas filiais), conjuntamente com a Société de transport aérien transrégional (a seguir «ΤAΤ»), criou a Société française de messagerie internationale (a seguir «SFMI»), com o objectivo de fornecer um serviço de correio expresso. A Sofipost e a TAT eram detentoras, respectivamente, de 66% e de 34% da SFMI. Esta exercia as suas actividades sob a marca «Chronopost».
3.
Em 1992, foi alterada a estrutura da actividade. A Sofipost e a TAT criaram uma nova sociedade, a Chronopost SA, na qual as respectivas participações eram novamente de 66% e de 34%. A Chronopost SA assumiu a actividade da SFMI no território francês. A actividade da SFMI foi transformada c tornou-se numa actividade internacional de correio expresso comum exercida pelas administrações dos correios franceses, alemães, neerlandeses, canadianos e suecos, em conjunto com uma empresa australiana, a TNT. A SFMI tornou-se numa filial 100% dependente da GD Express Worldwide France, que, por sua vez, é uma filial 100% dependente da GD Express Worldwide NV. Esta última pertence cm partes iguais à TNT c à GD Net BV, que é uma sociedade de que são titulares as diferentes administrações postais nacionais. A Sofipost é detentora de 25% das participações da GD Net DV. Daqui decorre que, através da Sofipost, a La Poste é detentora, actualmente, de 66% da actividade interna de correio expresso exercida pela Chronopost SA c, indirectamente, de 12,5% (25% x 50% x 100% x 100%) da actividade de correio internacional exercida pela SFMI.
4.
No âmbito da nova estrutura, a Chronopost SA actua na qualidade de prestadora de serviços e de agente da SFMI, recolhendo e distribuindo em França encomendas enviadas pela rede da GD Express Worldwide. Nos termos dos acordos celebrados para criação da GD Express Worldwide, a Chronopost não podia fazer concorrência à SFMI e era seu agente exclusivo até 1 de Janeiro de 1995; além disso, a La Poste concedeu à SFMI (e, por isso, na realidade à Chronopost SA) o acesso exclusivo à rede postal até àquela data.
5.
Em 21 de Dezembro de 1990, o SFEI, que é uma associação que agrupa várias empresas fornecedoras de serviços de correio expresso, apresentou à Comissão uma queixa contra a República Francesa nos termos do artigo 92.° do Tratado. Numa posterior reunião entre representantes do SFEI e da Comissão foi também suscitada a questão da eventual violação do artigo 86.° pela La Poste enquanto empresa. Em 10 de Março de 1992, a Comissão enviou ao SFEI duas cartas em que o informava da sua intenção de encerrar os processos de inquérito relativos ao auxílio de Estado e ao artigo 86.°
6.
Por petição entrada em 16 de Maio de 1992, o SFEI e três empresas de correio expresso requereram ao Tribunal de Primeira Instância a anulação da carta relativa ao inquérito efectuado nos termos do artigo 86.° Por despacho proferido em 30 de Novembro de 1992, o Tribunal de Primeira Instância julgou o recurso inadmissível, designadamente, pelo facto de a carta da Comissão não produzir efeitos jurídicos. Os recorrentes interpuseram recurso para o Tribunal de Justiça o qual, por acórdão de 16 de Junho de 1994 (
1
), anulou o despacho do Tribunal de Primeira Instância e remeteu o processo a este Tribunal. A Comissão, em seguida, declarou sem efeito a carta e, por despacho de 3 de Outubro de 1994, o Tribunal de Primeira Instância julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide. Em 30 de Dezembro de 1994, a Comissão adoptou uma nova decisão de encerramento do processo de inquérito relativo ao artigo 86.°; esta decisão foi objecto do processo T-77/95, que actualmente corre termos no Tribunal de Primeira Instância.
7.
Por petição entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 16 de Maio de 1992, o SFEI e as mesmas três empresas requereram a anulação da decisão de encerramento do processo de inquérito relativo ao auxílio de Estado. Na sequência de a Comissão ter declarado sem efeito a referida carta em Julho de 1992, o Tribunal de Justiça, por despacho de 18 de Novembro de 1992 no processo C-222/92, declarou a inutilidade superveniente da lide e condenou a Comissão nas despesas. A Comissão ainda deverá tomar posição sobre a matéria.
8.
O presente pedido de decisão prejudicial tem origem numa acção proposta em 16 de Junho de 1993 no tribunal de commerce de Paris pelo SFEI e outros contra a La Poste, a Sofipost, a SFMI, a TAT, a TAT Express e a Chronopost. As demandantes pedem que o órgão jurisdicional nacional:
—
decida que a assistência logística e a assistência comercial concedidas pela La Poste à SFMI c à Chronopost sem contrapartida séria constituem um auxílio de Estado na acepção do artigo 92.° do Tratado;
—
declare que o mesmo auxílio é ilegal por não ter sido previamente notificado à Comissão nos termos do artigo 93.°, n.° 3, do Tratado;
—
declare que as demandadas cometeram actos de concorrência desleal;
—
declare que a La Poste, a Sofipost, a SFMI c a Chronopost cometeram um abuso de posição dominante na acepção do artigo 86.° do Tratado;
—
declare que as demandadas violaram o princípio da igualdade na concorrência;
—
ordene à La Poste que cesse imediatamente de facultar à SFMI e à Chronopost os auxílios de Estado ilícitos (sob pena de aplicação de uma sanção pecuniária compulsória de 250000 FF por dia);
—
ordene à SFMI que restitua à La Poste a totalidade dos auxílios de Estado ilícitos recebidos desde a sua criação, que atingem 2130000000 FF relativamente ao período de 1986 a 1991, c
—
condene as demandadas no pagamento às demandantes de uma indemnização no valor de 216000000 FF.
9.
As demandadas afirmam, inter alia, que o órgão jurisdicional nacional se deve julgar incompetente a favor da Comissão ou, subsidiariamente, a favor dos órgão jurisdicionais administrativos franceses.
10.
O despacho de reenvio não refere o contexto factual subjacente à tese do SFEI de que a La Poste concedeu ilicitamente um auxílio à SFMI c à Chronopost. Nas suas observações escritas, o SFEI resume do seguinte modo a assistência logística invocada:
«A SFMI, em troca de uma contrapartida anormalmente baixa, dispõe de infra-estruturas postais que incluem 300000 pessoas, 73000 giros postais diários, 16835 edifícios, 50000 viaturas, 300 carruagens de caminho-de-ferro e 22 aviões;
A SFMI beneficia de um processo privilegiado de desalfandegamento;
A SFMI beneficia de condições de pagamento à La Poste anormalmente favoráveis.»
A assistência comercial invocada consiste em que:
«A SFMI beneficia do acesso à clientela da La Poste e da sua reputação junto dela; e
A SFMI beneficia das operações de promoção e publicitárias efectuadas pela La Poste.»
11.
Por carta de 13 de Julho de 1995, o Tribunal solicitou à Comissão que esclarecesse por que razão, após a revogação da sua decisão em Julho de 1992, não tinha ainda adoptado posição sobre a natureza de auxílio de Estado ou não da assistência logística e comercial fornecida pela La Poste à SFMI e à Chronopost. Por carta de 29 de Agosto de 1995, a Comissão respondeu que as queixosas baseavam essencialmente a sua argumentação num estudo elaborado por consultores financiado por elas próprias. A Comissão pôs em dúvida determinadas premissas em que se baseou a conclusão de que existe um auxílio sob a forma de assistência logística e quanto à quantificação desse auxílio; além disso, as autoridades francesas rejeitaram determinadas alegações de facto e, em especial, as que respeitam ao processo privilegiado de desalfandegamento. A Comissão tem também sérias dúvidas no que respeita à alegada existência de um auxílio sob a forma de assistência comercial.
As questões do órgão jurisdicional nacional
12.
Antes de se pronunciar sobre a questão da sua própria competência ou de proceder à análise da matéria de facto, o órgão jurisdicional nacional decidiu submeter ao Tribunal de Justiça para decisão prejudicial as seguintes questões:
«1)
As medidas tomadas por um Estado-Membro que consistem, nomeadamente, em subvencionar, através do Ministério da Economia e das Finanças c do Ministério dos Correios e Telecomunicações desse Estado-Membro, uma sociedade de correio expresso fornecendo-lhe uma assistência logística c comercial c renunciando a reclamar uma compensação normal como remuneração das suas prestações técnicas, comerciais ou financeiras, devem ser consideradas como auxílios estatais que falseiam ou ameaçam falsear a concorrência e afectam o comércio entre Estados-membros na acepção do artigo 92.° do Tratado?
2)
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, a recuperação dos apoios financeiros já pagos cm violação da proibição prevista no último período do artigo 93.°, n.° 3, constitui, para além da suspensão imediata do pagamento do auxílio cm questão, o único meio de garantir a eficácia de tal proibição?
3)
Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, uma empresa que beneficia da concessão de tais auxílios tem a obrigação, nos termos do direito comunitário, e em particular do princípio do primado deste, de fazer prova de diligência verificando nomeadamente a regularidade do processo de concessão do auxílio em relação ao artigo 93.°, n.° 3, do Tratado, antes de receber o auxílio em causa?
4)
Em caso. de resposta afirmativa à terceira questão, o prejuízo sofrido pelas empresas concorrentes da empresa beneficiária destes auxílios, pelo facto do incumprimento por parte desta do seu dever de diligência, deve igualmente ser reparado, segundo as regras do direito nacional em vigor, para remediar a violação das disposições do direito comunitário cm causa?
5)
Nos termos do direito comunitário aplicável, um órgão jurisdicional nacional, ao qual é pedido que, no plano civil e em conformidade com o seu direito nacional, extraia as consequências de uma medida estatal instituída sem ter em conta o processo de controlo prévio previsto no artigo 93.°, n.° 3, último período, do Tratado, tem a obrigação de se declarar incompetente no caso de já ter sido apresentada uma queixa na Comissão com vista a obter a declaração de incompatibilidade da medida incriminada com o mercado comum, c isto mesmo quando a Comissão não proferiu a sua decisão final c não decidiu sequer sobre a questão de saber se as medidas incriminadas constituíam ou não auxílios estatais?
6)
Alternativamente, c na mesma situação, o órgão jurisdicional nacional que se declarou competente, está não obstante obrigado a suspender a instância aguardando uma decisão da Comissão sobre a questão de saber se as medidas incriminadas são auxílios estatais?
7)
A situação referida em 5 e 6 é afectada pelo facto de a Comissão continuar sem decidir apesar de já ter sido solicitada para tal mais de dois anos antes e pelo facto de, além disso, o demandante ter justificado perante o órgão jurisdicional nacional a urgência que existe em fazer cessar as consequências prejudiciais que para si resultam da violação do artigo 93.°, n.° 3, último período?
8)
Contrariamente, em circunstâncias como as referidas nos n.° s 5 a 7 acima, pode deduzir-se dos termos do acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Novembro de 1991, C-354/90 (especialmente o considerando n.° 14), que o órgão jurisdicional nacional, ao declarar-se competente e ao decidir como lhe é pedido com base no artigo 93.°, n.° 3, último período, apenas cumpre a sua missão de salvaguarda, até à decisão final da Comissão, dos direitos dos particulares face a uma violação pelas autoridades estatais da proibição prevista no artigo 93.°, n.° 3, último período, do Tratado?»
13.
O despacho de reenvio foi confirmado em recurso por despacho de 24 de Março de 1994 do primeiro presidente da cour d'appel de Paris.
As regras do Tratado em matéria de auxílios de Estado e o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais
14.
Antes de passar às questões do órgão jurisdicional nacional, parece útil resumir as regras do Tratado em matéria de auxílios de Estado e expor sucintamente os papéis respectivos da Comissão e dos órgãos jurisdicionais nacionais para garantir o respeito das mesmas regras.
15.
O artigo 92.°, n.° 1, do Tratado dispõe:
«Salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiam ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções.»
16.
Os n.° s 2 e 3 do artigo 92.° referem diversas categorias de auxílios compatíveis com o mercado comum ou que como tal podem ser considerados.
17.
Nos termos do artigo 93.°, a responsabilidade de assegurar o respeito do artigo 92.° cabe principalmente à Comissão. Sob a fiscalização do Tribunal de Justiça, a Comissão dispõe de competência exclusiva para verificar se um auxílio é compatível com o mercado comum (
2
). Os n.°s 1 e 2 do artigo 93.° referem-se aos auxílios existentes. Nos termos do artigo 93.°, n.° 1, a Comissão procederá «... ao exame permanente dos regimes de auxílios» existentes nos Estados-Membros. Nos termos do artigo 93.°, n.° 2, a Comissão, depois de ter notificado os interessados para apresentarem as suas observações, pode, se verificar que um auxílio não é compatível com o mercado comum, adoptar uma decisão impondo ao Estado em causa de suprimir ou modificar esse auxílio no prazo que ela fixar. Sc o Estado em causa não der cumprimento à decisão da Comissão, esta pode recorrer directamente ao Tribunal de Justiça.
18.
O artigo 93.°, n.° 3, estabelece um regime que se aplica aos projectos de instituição de novos auxílios ou de alteração dos auxílios existentes. Dispõe o seguinte:
«Para que possa apresentar as suas observações, deve a Comissão ser informada atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. Se a Comissão considerar que determinado projecto de auxílio não é compatível com o mercado comum nos termos do artigo 92.°, deve sem demora dar início ao procedimento previsto no número anterior. O Estado-Membro em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento haver sido objecto de uma decisão final.»
19.
A proibição de execução dos auxílios aplica-se, por isso, em todo o período durante o qual a Comissão procede ao exame preliminar do auxílio c, quando a Comissão decide dar início ao processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, a mesma proibição aplica-se até que ela adopte uma decisão final. O Tribunal de Justiça declarou que, por analogia com os artigos 173.° e 175.° do Tratado, o exame preliminar deve ser efectuado no prazo de dois meses. Sc a Comissão não reagir dentro desse prazo, o Estado-Membro interessado pode dar execução ao auxílio, comunicando-o previamente. O auxílio é então considerado como um auxílio existente submetido à fiscalização referida nos n.° s 1 e 2 do artigo 93.° (
3
).
20.
O artigo 94.° autoriza o Conselho a adoptar, deliberando por maioria qualificada sob proposta da Comissão, todos os regulamentos adequados à execução dos artigos 92.° c 93.° e a fixar, designadamente, as condições de aplicação do artigo 93.°, n.° 3, e as categorias de auxílios que ficam dispensadas desse procedimento.
21.
A regra de base constante do artigo 92.°, n.° 1, que torna determinados auxílios incompatíveis com o mercado comum, não tem efeito directo automático nas ordens jurídicas internas. No processo Capolongo (
4
), o Tribunal declarou que:
«... o disposto no n.° 1 do artigo 92.° destina-se a produzir efeitos na ordem jurídica dos Estados-Membros, de forma a ser invocado perante os órgãos jurisdicionais nacionais quando for concretizado pelos actos de alcance geral previstos no artigo 94.°, ou pelas decisões nos casos especiais previstos no n.° 2 do artigo 93.°».
22.
O papel principal dos órgãos jurisdicionais em matéria de auxílios de Estado baseia-se mais no efeito directo da proibição, constante do último período do artigo 93.°, n.° 3, de dar execução às medidas de auxílio antes de a Comissão adoptar uma decisão final. No acórdão FNCE (
5
), o Tribunal de Justiça declarou o seguinte:
«... a validade dos actos de execução de medidas de auxílio é afectada pela inobservância, pelas autoridades nacionais, do n.° 3, último período, do artigo 93.° do Tratado. Os órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir aos particulares que possam invocar essa inobservância que todas as consequências serão daí retiradas, em conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio, quer à restituição dos apoios financeiros concedidos em violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias».
23.
No mesmo acórdão (
6
), o Tribunal resumiu da forma seguinte os papéis respectivos da Comissão e dos órgãos jurisdicionais nacionais:
«... a função principal e exclusiva reservada à Comissão pelos artigos 92.° e 93.° do Tratado, relativamente ao reconhecimento da eventual incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, é fundamentalmente diferente da que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais quanto à protecção dos direitos conferidos aos particulares pelo efeito directo da proibição estabelecida no último período do artigo 93.°, n.° 3, do Tratado. Enquanto a Comissão deve apreciar a compatibilidade do auxílio projectado com o mercado comum, mesmo nos casos em que o Estado-Membro desrespeite a proibição de pôr em execução medidas de auxílio, os órgãos jurisdicionais nacionais apenas protegem, até à decisão final da Comissão, os direitos dos particulares face a uma eventual inobservância, pelas autoridades estatais, da proibição contida no artigo 93.°, n.° 3, último período, do Tratado. Quando os referidos órgãos jurisdicionais tomam uma decisão a esse respeito, não se pronunciam sobre a compatibilidade das medidas de auxílio com o mercado comum, sendo essa apreciação final da competência exclusiva da Comissão, sob a fiscalização do Tribunal de Justiça».
Quanto à admissibilidade
24.
Nas suas observações escritas, a TAT alega que o pedido de decisão prejudicial apresentado pelo órgão jurisdicional nacional é inadmissível pelas quatro razões seguintes: incompetência do órgão jurisdicional nacional, ausência de qualquer descrição do contexto factual e jurídico do pedido, violação dos direitos da defesa («princípio do contraditório»), e uso indevido do processo. O advogado da SFMI desenvolveu ainda mais a argumentação da TAT na audiência. A argumentação de ambas as partes pode ser resumida da forma seguinte.
25.
Em primeiro lugar, em França são os órgãos jurisdicionais administrativos e não os tribunais de comércio, que têm competência para fiscalizar a legalidade dos actos administrativos através dos quais são concedidos auxílios. Além disso, os tribunais de comércio não têm competência para ordenar a restituição de um auxílio ou condenar o Estado no pagamento de indemnizações. Dado que o tribunal de commerce é manifestamente incompetente, as questões submetidas não são necessárias para resolução do litígio.
26.
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio não esclarece a natureza da assistência logística e comercial fornecida à SFMI pela La Poste. Além disso, o caracter anormalmente baixo da contrapartida por essa assistência foi meramente alegado. Por essa razão, foi-lhe impossível apresentar observações relevantes. Reportando-se ao acórdão Telemarsicabruzzo (
7
), a TAT e a SFMI alegam que as afirmações contidas nas observações escritas apresentadas ao Tribunal não podem suprir a omissão do órgão jurisdicional de reenvio de no seu despacho expor o enquadramento factual e legislativo das questões.
27.
Em terceiro lugar, os debates no órgão jurisdicional de reenvio respeitaram apenas às questões de competência, e este órgão jurisdicional considerou assente determinada a matéria de facto. Sc o Tribunal de Justiça se pronunciasse sobre o pedido de decisão prejudicial, fá-lo-ia com base em alegações inexactas c com violação dos direitos da defesa das demandadas.
28.
Em quarto lugar, o processo de reenvio prejudicial foi abusivamente utilizado para contornar o obstáculo constituído pela lentidão da Comissão em adoptar uma decisão. Efectivamente, na primeira questão pergunta-se não apenas se as medidas em causa constituem um auxílio, mas também se são incompatíveis com o mercado comum, o que é da competência exclusiva da Comissão. No entender da TAT e da SFMI, as demandantes deveriam ter proposto contra a Comissão uma acção por omissão ou um recurso de anulação da decisão de recusa de iniciar o processo de consulta previsto no artigo 93.°, n.° 2.
29.
O Governo francês limita-se a contestar a admissibilidade da primeira questão submetida pelo tribunal de commerce. Em seu entender, o órgão jurisdicional de reenvio não expõe as considerações de facto e de direito que o levaram a concluir que a SFMI e a Chronopost receberam benefícios em troca de uma contrapartida anormalmente baixa. No critério do Governo francês, a inadmissibilidade é tanto mais evidente quanto as questões de facto litigiosas são extremamente complexas.
30.
Em meu entender, as questões do órgão jurisdicional nacional devem ser consideradas admissíveis. Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento da TAT e da SFMI de que o tribunal de commerce não é o foro competente para conhecer de um litígio relativo a medidas administrativas de concessão de auxílios e de que, devido à sua incompetência, o reenvio não é necessário, não compete ao Tribunal de Justiça verificar se os órgãos jurisdicionais nacionais, segundo o direito interno, são competentes para conhecer do processo que deu lugar ao pedido de decisão prejudicial e para conceder as medidas solicitadas. Como o Tribunal de Justiça declarou no processo Balocchi (
8
), no qual era contestada a admissibilidade de um pedido de decisão prejudicial por o órgão jurisdicional de reenvio não ser competente em matéria fiscal:
«... não lhe incumbe verificar se a decisão pela qual foi solicitado a intervir foi adoptada em conformidade com as regras de organização e de processo judiciais do direito nacional.
O Tribunal de Justiça deve portanto ater-se à decisão de reenvio que emana de um órgão jurisdicional de um Estado-Membro, enquanto tal decisão não tiver sido revogada no quadro das vias processuais previstas eventualmente pelo direito nacional».
31.
Consequentemente, qualquer questão relativa à competência do órgão jurisdicional de reenvio face ao direito interno é uma questão que se enquadra na ordem jurídica interna. Pode salientar-se que, no presente caso, foi negado provimento ao recurso interposto pela La Poste e pela Sofipost do despacho de reenvio.
32.
Em qualquer caso, resulta do despacho de reenvio que o argumento principal da La Poste e da Sofipost era o de que o tribunal de commerce se devia declarar incompetente a favor da Comissão. Consequentemente, afigura-se-me que o órgão jurisdicional nacional considerou correctamente que é necessária uma decisão prejudicial para resolução do litígio.
33.
No que respeita ao segundo argumento da TAT e da SFMI, é exacto que o despacho de reenvio não dá muitas explicações quanto ao contexto factual do processo. Em particular, não descreve nem a estrutura do grupo de que a SFMI faz parte nem a natureza da assistência logística e comercial alegadamente fornecida pela La Poste.
34.
Embora seja útil que o órgão jurisdicional nacional, no despacho de reenvio, apresente uma descrição sucinta do contexto em que foram suscitadas as suas questões, a prática seguida pelo Tribunal de Justiça tem a sido a de responder às questões, mesmo na falta dessa descrição, quando seja possível fazê-lo com base nas informações fornecidas pelo processo c pelas observações escritas apresentadas ao Tribunal (
9
). Apesar disso, cm vários processos recentes, designadamente nos processos Telcmarsicabruzzo (
10
), Lanchero (
11
), Monin Automobiles (
12
), La Pyramide (
13
) c Saddik (
14
), o Tribunal de Justiça recusou-se a responder a questões por considerar que os aspectos de direito comunitário sobre os quais o órgão jurisdicional de reenvio solicitava esclarecimentos não estavam suficientemente definidos de modo a permitir que o Tribunal lhe desse uma resposta útil. Nesses processos, o Tribunal de Justiça salientou que, cm especial nos processos que suscitam questões complexas de facto c de direito, como os processos sobre concorrência, o tribunal nacional deve definir o quadro factual c legal em que se inscrevem as questões que coloca ou, pelo menos, explicar as hipóteses factuais em que assentam essas questões. O Tribunal salientou também que é sua obrigação providenciar de forma a que quem tenha direito de apresentar observações escritas, que são redigidas apenas com base no despacho de reenvio, tenha a possibilidade de dar a conhecer o seu ponto de vista quanto às questões submetidas ao Tribunal (
15
).
35.
No presente processo, o despacho de reenvio refere cm detalhe os pedidos das partes no processo principal, designadamente os pedidos das demandantes c os argumentos das demandadas no que respeita à competência do órgão jurisdicional nacional. Afigura--sc-me que os detalhes desse modo fornecidos eram suficientes para permitir às partes apresentarem observações de forma a tomar posição quanto às questões 2 a 9, e que bastam para permitir que o Tribunal de Justiça dê uma resposta útil ao órgão jurisdicional nacional. Em meu entender, o Governo francês limitou, assim, correctamente, à questão 1 as suas dúvidas quanto à admissibilidade.
36.
No que respeita à questão 1, parece-me importante ter presente o objectivo com que foi colocada. Na fase actual do processo, o principal objectivo do órgão jurisdicional nacional é de saber se deve continuar a análise do processo apesar de o assunto ter sido submetido à Comissão, e obter esclarecimentos quanto às medidas adequadas no caso de verificar que foi ilegalmente concedido um auxílio. Na primeira questão, o órgão jurisdicional nacional, antes de iniciar a análise da matéria de facto, limita-se a solicitar ao Tribunal que se pronuncie quanto à questão fundamental de saber se, quando o Estado fornece assistência comercial e logística nas circunstâncias descritas, isso constitui, um auxílio. Não procura obter esclarecimentos quanto às questões jurídicas mais precisas a que a sua análise da matéria de facto poderia dar lugar. Como adiante explicarei, afigura--se-me possível fornecer ao órgão jurisdicional nacional os esclarecimentos que este solicita nesta fase, sem entrar em questões que as partes no presente processo não tiveram hipótese de debater.
37.
O terceiro argumento da TAT e da SFMI improcede igualmente. Embora possa ser conveniente, conforme as circunstâncias, que a matéria de facto do processo esteja assente e os problemas de direito nacional solucionados no momento do reenvio para o Tribunal de Justiça, é, afinal, ao órgão jurisdicional nacional que cabe apreciar em que fase do processo, tendo em conta considerações de organização processual e de eficiência, deve ser apresentado um pedido de decisão prejudicial (
16
). Em qualquer caso, conforme já foi referido, a decisão do órgão jurisdicional nacional de apresentar um pedido de decisão prejudicial afigura-se justificada face aos argumentos com os quais as demandadas contestam a sua competência.
38.
Ao contrário da opinião da TAT e da SFMI, o facto de um órgão jurisdicional nacional basear as suas questões em determinadas hipóteses de facto que não estão ainda demonstradas não viola os direitos da defesa das partes. Efectivamente, um órgão jurisdicional nacional pode decidir apresentar um pedido de decisão prejudicial numa fase inicial do processo, a fim de lhe permitir identificar as questões de facto relevantes.
39.
O quarto argumento relativo à admissibilidade carece também de fundamento. O órgão jurisdicional nacional não pede ao Tribunal de Justiça que substitua a Comissão pronunciando-se sobre a compatibilidade das medidas em causa com o mercado comum. O seu objectivo é obter esclarecimentos quanto à questão de saber se essas medidas podem constituir um auxílio na acepção do artigo 92.°, n.° 1, do Tratado, que deveria ter sido notificado à Comissão nos termos do artigo 93.°, n.° 3. Como adiante explicarei, o papel, que cabe ao órgão jurisdicional nacional, de garantir o respeito da proibição de dar execução a auxílios não autorizados, pressupõe que o mesmo se possa pronunciar sobre a existência de um auxílio sujeito à obrigação de notificação. A existência de um eventual meio processual contra a Comissão não obsta a um processo nos órgãos jurisdicionais nacionais nos termos do disposto no último período do artigo 93.°, n.° 3. Uma concepção desse tipo seria incompatível com o efeito directo desta disposição. Além disso, pode bem acontecer que as medidas que as partes podem obter nos órgãos jurisdicionais nacionais vão mais longe e sejam mais eficazes do que as que podem obter contra a Comissão.
Quanto ao mérito
40.
Dado que as questões 5 a 8 respeitam à questão de saber se o órgão jurisdicional nacional é competente c pode prosseguir a análise do processo apesar do inquérito da Comissão, afigura-se preferível analisá-las antes das questões 1 a 4, que respeitam ao conceito de auxílio c às medidas que devem ser concedidas em caso de violação do disposto no último período do artigo 93.°, n.° 3.
As questões 5 a 8
41.
Com estas questões pretende-se que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a questão de saber se um órgão jurisdicional nacional a quem tenha sido submetido um pedido baseado no artigo 93.°, n.° 3, se deve declarar incompetente quando tenha sido apresentada uma queixa à Comissão (questão 5), ou deve suspender a instância até que a Comissão decida se as medidas cm causa constituem um auxílio de Estado (questão 6). O tribunal de commerce pretende também saber se a circunstância de ter sido apresentada uma queixa à Comissão há mais de um ano, tendo a demandante evidenciado a urgência da situação, tem relevância (questão 7). Por último, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se, ao declarar-se competente c ao proferir a decisão solicitada, não está apenas a desempenhar o papel que o Tribunal de Justiça lhe atribuiu no processo FNCE, que é o de salvaguardar os direitos dos particulares contra o incumprimento por parte do Estado do disposto no artigo 93.°, n.° 3, até à decisão final da Comissão (questão 8). E conveniente analisar estas questões cm conjunto.
42.
No critério do SFEI, dos Governos francês e espanhol e da Comissão, o órgão jurisdicional nacional é competente para conhecer de um pedido baseado na violação do artigo 93.°, n.° 3, e para decidir relativamente a esse pedido, embora haja sido apresentada queixa à Comissão.
43.
No entender da TAT, se foi apresentada uma queixa à Comissão e esta tem ainda de decidir se as medidas em causa constituem um auxílio de Estado, o órgão jurisdicional nacional deve declarar-se incompetente dado que, se assim não suceder, haverá risco de divergência entre a decisão deste a da Comissão. No caso de a Comissão decidir posteriormente que as medidas não constituem um auxílio de Estado, o processo nacional para restituição do auxílio nos termos do artigo 93.°, n.° 3, carecerá de qualquer base jurídica. A título subsidiário, a TAT afirma que o órgão jurisdicional nacional é obrigado a suspender a instância até que a Comissão decida se as medidas constituem um auxílio. Por último, afirma que, no caso de as medidas constituírem efectivamente um auxílio, será necessário considerar este como um auxílio existente, devido ao tempo anormalmente longo que a Comissão levou para tomar uma decisão.
44.
Conforme já esclareci, quando um auxílio é concedido em violação do artigo 93.°, n.° 3, último período, o papel dos órgãos jurisdicionais nacionais é o de salvaguardar os direitos dos particulares até que a Comissão adopte uma decisão final. E evidente que, para desempenhar este papel, os órgãos jurisdicionais nacionais devem poder decidir se as medidas cm causa constituem um auxílio concedido em violação daquela disposição e, em caso afirmativo, adoptar as medidas adequadas. O Tribunal de Justiça considerou, assim, que a competência da Comissão em matéria de auxílios de Estado não impede que seja submetida a questão a um órgão jurisdicional nacional e que este interprete e aplique o conceito de auxílio, referido no artigo 92.°, a fim de decidir se determinadas medidas deveriam ter sido notificadas à Comissão (
17
). Além disso, a abertura de um inquérito preliminar pela Comissão, nos termos do artigo 93.°, n.° 3, ou do processo previsto no artigo 93.°, n.° 2, não afecta a imediata aplicabilidade da proibição de execução do auxílio (
18
).
45.
No entender da TAT, o facto de os órgãos jurisdicionais nacionais partilharem com a Comissão a competência para interpretar e aplicar o conceito de auxílio pode levar a decisões contraditórias. Em especial, existe o risco de que um órgão jurisdicional nacional considere procedentes pedidos formulados num processo baseado no artigo 93.°, n.° 3, último período, em relação a medidas que posteriormente a Comissão verifique não constituírem um auxílio.
46.
Como o Governo francês salientou, idêntica questão se coloca no contexto do artigo 85.° do Tratado. O artigo 85.°, n.° 1, torna incompatíveis com o mercado comum determinados acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas. Nos termos do artigo 85.°, n.° 2, esses acordos ou decisões são automaticamente nulos. Nos termos do artigo 85.°, n.° 3, as disposições do n.° 1 podem ser declaradas inaplicáveis a determinados acordos, decisões ou práticas concertadas. A Comissão tem competência exclusiva para adoptar decisões em aplicação do artigo 85.°, n.° 3 (
19
), e, em determinados casos, fá-lo concedendo uma isenção por categoria a determinadas categorias de acordos ou práticas concertadas. A sua competência para aplicar o artigo 85.°, n.°s 1 e 2, é, porém, partilhada com os órgãos jurisdicionais nacionais (
20
).
47.
No processo Delimitis (
21
), o Tribunal de Justiça era questionado quanto à competência do tribunal nacional para aplicar o artigo 85.° a um acordo que não beneficiava da protecção de um regulamento de isenção. O Tribunal considerou que o órgão jurisdicional nacional pode decidir relativamente ao acordo litigioso quando as condições de aplicação do artigo 85.°, n.° 1, não estejam manifestamente preenchidas ou, inversamente, quando a sua incompatibilidade com o artigo 85.°, n.° 1, não levante dúvidas e quando, tendo em conta os regulamentos de isenção e anteriores decisões da Comissão, o acordo em caso algum possa ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do artigo 85.°, n.°3.
48.
O Tribunal de Justiça salientou que um acordo só pode ser objecto de uma decisão de isenção nos termos do artigo 85.°, n.° 3, se tiver sido notificado ou estiver dispensado de notificação. Sc essas condições estiverem reunidas e o órgão jurisdicional nacional, à luz da prática legislativa c decisória da Comissão, considerar que o acordo pode eventualmente ser objecto de uma decisão de isenção, o órgão jurisdicional nacional pode decidir suspender a instância ou adoptar medidas provisórias. O mesmo sucede quando possa haver risco de decisões contraditórias no âmbito de aplicação dos artigos 85.°, n.° 1, e 86.° O Tribunal acrescentou que, dentro dos limites do direito processual interno aplicável c sem prejuízo do que dispõe o artigo 214.° do Tratado, o órgão jurisdicional nacional tem sempre a possibilidade de se informar junto da Comissão sobre o estado do processo que ali corre seus termos e quanto à probabilidade de a Comissão se pronunciar oficialmente sobre o acordo nos termos do Regulamento n.° 17 (
22
). O órgão jurisdicional nacional pode também, nas mesmas condições, contactar a Comissão quando a aplicação concreta do artigo 85.°, n.° 1, ou do artigo 86.° suscite especiais dificuldades, a fim de obter os dados económicos e jurídicos que esta instituição lhe pode fornecer. A este respeito, o Tribunal referiu-se à obrigação que a Comissão tem, nos termos do artigo 5.° do Tratado, de cooperar com as autoridades judiciais dos Estados-Membros.
49.
A analogia não é completa dado que, no contexto dos auxílios de Estado, um órgão jurisdicional nacional não se pode pronunciar sobre a legalidade do auxílio, mas apenas sobre a legalidade da sua execução. Porém, dentro destes limites, há que evitar decisões contraditórias e os riscos que daí resultam para a segurança jurídica. Parece-me, portanto, que o acórdão Delimitis traz determinados esclarecimentos quanto ao que os órgãos jurisdicionais nacionais podem fazer quando lhes é solicitado que se pronunciem sobre a existência de um auxílio sujeito à obrigação de notificação.
50.
Como o Tribunal referiu no acórdão Delimitis no contexto do artigo 85.°, n.° 1, um órgão jurisdicional nacional deve decidir se considerar que as medidas cm causa constituem manifestamente um auxílio na acepção do artigo 92.°, n.° 1. O mesmo se passa se considerar que as medidas em causa não constituem manifestamente um auxílio.
51.
Quando um órgão jurisdicional nacional tem dúvidas sobre esta questão, pode, em meu entender, pedir à Comissão, dentro do respeito do direito processual nacional aplicável c sem prejuízo do que dispõe o artigo 214.° do Tratado, que o informe sobre o estado do processo a que esta instituição tenha eventualmente dado início (
23
). Dentro das mesmas condições, o órgão jurisdicional nacional pode também pedir à Comissão os esclarecimentos que esta instituição lhe possa fornecer quanto às questões relevantes de facto e de direito. É de notar que, na sua comunicação de 23 de Novembro de 1995 (
24
), a Comissão incentivou expressamente os órgãos jurisdicionais nacionais a contactarem-na quando tiverem dificuldades na aplicação do artigo 93.°, n.° 3, e explicou qual a natureza dos esclarecimentos que pode fornecer. Os órgãos jurisdicionais nacionais têm, evidentemente, também a possibilidade de pedir ao Tribunal que decida a título prejudicial sobre as questões de direito que têm de resolver para se pronunciarem quanto à existência de um auxílio.
52.
Quando é provável que decorra um certo tempo até que possa ser proferida uma decisão definitiva, o órgão jurisdicional nacional deve interrogar-se sobre se deve ordenar medidas provisórias, como a suspensão do pagamento de um auxílio, respeitando o direito processual nacional aplicável, a fim de salvaguardar os interesses das partes até à decisão definitiva.
53.
É certo que persiste um certo risco de decisões contraditórias, apesar das medidas que o órgão jurisdicional nacional pode tomar para reduzir esse risco. Porém, este tipo de problema só se coloca se a Comissão decidir que uma medida não constitui um auxílio, embora o órgão jurisdicional nacional tenha considerado suficientemente claro que o é de forma a justificar uma decisão ordenando a restituição. Em meu entender, a possibilidade de uma contradição desse tipo não se opõe a que os órgãos jurisdicionais nacionais desempenhem o seu papel essencial de assegurar o respeito do Tratado.
54.
Por último, contrariamente ao ponto de vista da TAT, não penso que um atraso da Comissão na finalização do seu inquérito preliminar possa transformar um novo auxílio ilegalmente concedido num auxílio existente que só pode ser suprimido para o futuro. Como já esclareci, no acórdão Lorenz (
25
), o Tribunal de Justiça considerou que, quando um Estado-Membro notifica um projecto de medidas à Comissão, esta deve decidir no prazo de dois meses se dá ou não início ao processo previsto no artigo 93.°, n.° 2. Se a Comissão não adoptar posição dentro desse prazo, o Estado-Membro tem o direito de dar execução ao auxílio após lhe comunicar a sua intenção de o fazer. A decisão do Tribunal baseou-se na necessidade de ter em conta o interesse do Estado-Membro em causa em ser rapidamente informado sobre a situação jurídica. Contudo, parece-me que se um Estado-Membro tiver dúvidas quanto à questão de saber se as medidas que pretende aplicar constituem um auxílio na acepção do artigo 92.°, n.° 1, pode salvaguardar os seus interesses notificando o seu projecto à Comissão, o que obriga a que esta tome posição no prazo de dois meses.
55.
Passo agora às questões 1 a 4.
A questão 1
56.
Com esta questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se, quando, por intermédio de um organismo público, o Estado subsidia uma sociedade de correio expresso fornecendo-lhe uma assistência logística e comercial sem solicitar uma contrapartida normal em troca dos serviços fornecidos, isso constitui um auxílio que falseie ou ameace falsear a concorrência e que afecte as trocas comerciais entre os Estados-Membros na acepção do artigo 92.° do Tratado.
57.
Existem poucas dúvidas de que, nessas circunstâncias, o facto de fornecer assistência comercial c logística pode constituir um auxílio na acepção do artigo 92.°, n.° 1. O artigo 92.°, n.° 1, abrange os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos do Estado «... independentemente da forma que assumam». Tem por objectivo impedir que sejam afectadas as trocas comerciais entre Estados-Membros devido a benefícios concedidos pelas autoridades públicas que, sob diversas formas, falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções (
26
). Como o Tribunal de Justiça declarou no processo De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridade (
27
), no contexto do Tratado CECA:
«... a noção de auxílio é mais geral do que a de subvenção porque compreende não só prestações positivas tais como as próprias subvenções, mas igualmente intervenções que, sob formas diversas, atenuam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa e que, por isso, sem serem subvenções no sentido estrito do termo, têm a mesma natureza e têm efeitos idênticos».
58.
O Tribunal de Justiça adoptou idêntica interpretação ampla no contexto do artigo 92.° do Tratado CE (
28
). Assim, por exemplo, no acórdão Van der Kooy e o./Comissão (
29
), o Tribunal de Justiça considerou que a fixação, a favor de uma determinada categoria de empresas, de uma tarifa preferencial para uma fonte de energia era susceptível de constituir um auxílio. A fixação de uma tarifa desse tipo constitui um auxílio quando:
«... o Estado ou a entidade que este influencia não aplica a tarifa como um operador económico normal, antes a utiliza para fazer beneficiar os consumidores de energia, à semelhança de certas empresas a que concede uma ajuda, de uma vantagem pecuniária, ao renunciar o lucro que poderia normalmente obter» (
30
).
59.
O Tribunal acrescentou que a tarifa preferencial não constituiria um auxílio:
«... se se demonstrasse ser a tarifa preferencial... no contexto do mercado a que se aplica, objectivamente justificada por razões de carácter económico, tais como a necessidade de lutar contra a concorrência provocada nesse mercado por outras fontes de energia, cujo preço fosse competitivo em relação ao da fonte de energia considerada» (
31
).
60.
A questão essencial é a de saber se a empresa em causa recebe um benefício que normalmente não poderia obter (
32
). É talvez a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de participações de capital do Estado nas empresas que ilustra mais claramente este princípio. No processo Bélgica/Comissão (
33
), o Tribunal adoptou o critério aplicado neste domínio pela Comissão, que consiste em averiguar se a empresa poderia ter obtido os valores em questão nos mercados de capitais privados. Para que os investimentos efectuados pelos poderes públicos não sejam considerados como um auxílio, é necessário, pelo menos, que o comportamento do investidor público seja comparável ao de uma holding privada que prossiga uma política estrutural — global ou sectorial — e orientado por perspectivas de rentabilidade a mais longo prazo (
34
).
61.
Aplicando estes princípios ao presente processo, considero que o fornecimento, por um organismo público, de assistência logística e comercial a uma empresa na qual esse organismo é titular de uma participação directa ou indirecta, em condições financeiras mais favoráveis do que as que essa empresa poderia obter junto de um investidor privado equiparável, constitui um auxílio na acepção do artigo 92.°, n.° 1. Na falta de justificação comercial, o benefício recebido pela empresa constitui, na realidade, uma subvenção financiada por recursos públicos, quer estes provenham de outras actividades do próprio organismo público ou de outros fundos públicos. Para decidir se existe uma subvenção, afigura-se necessário averiguar se um investidor privado se contentaria com uma contrapartida do nível da recebida em troca da assistência fornecida, tendo em conta factores como os custos do fornecimento dessa assistência, a importância do seu investimento na empresa e as receitas que daí retira, a importância da actividade da empresa para o grupo que realiza o investimento visto no seu conjunto, as condições do mercado em causa e o período durante o qual a assistência é concedida. Em consequência, como o Governo francês observa, para decidir se existe ou não um auxílio no caso concreto, são necessárias análises extremamente complexas de natureza económica e financeira.
62.
Parece claro que, nas circunstâncias do presente caso, se as medidas em causa fossem consideradas um auxilio, falseariam ou ameaçariam falsear a concorrência favorecendo determinadas empresas, na acepção do artigo 92.°, n.° 1. Afectariam também as trocas comerciais entre os Estados-Membros. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Philip Morris/Comissão (
35
)
«Quando um auxílio financeiro concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa em relação a outras empresas concorrentes nas trocas intracomunitárias, estas últimas devem ser consideradas afectadas pelo auxílio.»
63.
No caso presente, o suposto auxílio reforçaria a posição da SFMI no mercado do correio expresso internacional cm prejuízo das suas concorrentes.
A questão 2
64.
Com a segunda questão, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se, para além da imediata suspensão do pagamento do auxílio, a restituição dos auxílios já pagos cm violação da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3, último período, não constitui o único meio de garantir a eficácia dessa proibição.
65.
Diferentes opiniões foVam expressas a este respeito. Referindo-se ao acórdão FNCE (
36
), o SFEI afirma que, salvo cm circunstâncias excepcionais, por exemplo em casos de impossibilidade absoluta, o órgão jurisdicional nacional deve restabelecer a situação concorrencial ordenando a restituição do auxílio acrescido de juros. Uma decisão que se limite a ordenar a suspensão do pagamento só tem efeitos para o futuro c não basta para dissuadir os Estados-Membros de darem execução a projectos de auxílio sem notificação prévia.
66.
Segundo a TAT, no acórdão FNCE, o Tribunal encarou a restituição do auxílio apenas como um meio, entre outros, de assegurar a eficácia da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3, último período. A TAT observa que a restituição de apoios financeiros que posteriormente a Comissão constate não constituírem um auxílio é contrária à segurança jurídica. Acrescenta que, para salvaguardar os direitos dos concorrentes, basta que o órgão jurisdicional nacional, caso verifique que as medidas de auxílio são aparentemente ilegais, ordene medidas provisórias até que a Comissão adopte uma decisão. Os direitos dos concorrentes são também salvaguardados pelo direito que lhes assiste de proporem uma acção de indemnização contra o Estado. Referindo-se ao acórdão França/Comissão (
37
), a TAT observa que a Comissão não é obrigada a ordenar a restituição do auxílio e só tem poderes para o fazer após ter adoptado uma decisão final sobre a existência e a legalidade do auxílio. Seria incoerente salvaguardar os direitos dos Estados-Membros face à Comissão permitindo por outro lado que os órgãos jurisdicionais nacionais ignorassem as garantias processuais previstas no direito comunitário.
67.
O Governo francês salienta que as consequências da violação do disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período, dependem da natureza do processo e do órgão jurisdicional que o aprecia. No âmbito de um recurso com fundamento em ilegalidade, um órgão jurisdicional administrativo francês pode anular a medida impugnada, mas não pode ordenar expressamente a restituição do auxílio, mesmo se a anulação da medida implicar, em princípio, a obrigação de o restituir. Um órgão jurisdicional cível ou comercial pode adoptar diferentes medidas e, designadamente, pode ordenar a suspensão do pagamento do auxílio e a restituição da totalidade ou de uma parte do mesmo. No entender do Governo francês, o órgão jurisdicional nacional deve adoptar a medida que mais se adapte às circunstâncias no caso concreto. Os órgãos jurisdicionais nacionais só são obrigados a ordenar a restituição se esta for a única medida susceptível de restabelecer a situação concorrencial. O Governo francês acrescenta que a própria Comissão só é obrigada a ordenar a restituição de um auxílio que considere incompatível com o mercado comum.
68.
No entender do Governo espanhol, a violação da obrigação de notificação constante do artigo 93.°, n.° 3, pode dar lugar a medidas provisórias, entre as quais a mais rigorosa é a suspensão do pagamento do auxílio; a restituição do auxílio só pode ser ordenada se se demonstrar que a medida em causa constitui um auxílio incompatível com o mercado comum. Exigir a restituição de um auxílio antes de o mesmo ter sido declarado incompatível com o mercado comum equivale a aplicar o artigo 93.°, n.° 2, antes de estarem preenchidas as condições previstas por essa disposição. Além disso, dado que a restituição do auxílio não é uma consequência necessária da declaração da sua incompatibilidade com o mercado comum, também não pode, por maioria de razão, ser consequência de uma ilegalidade processual antes de ser efectuada a apreciação quanto ao mérito. As medidas assim adoptadas pelo órgão jurisdicional nacional não devem obstar à apreciação do mérito da causa, o que sucederia no caso de ser ordenada a restituição. O Governo alemão partilha do ponto de vista do Governo espanhol.
69.
A Comissão remete para o acórdão FNCE em apoio da tese de que os órgãos jurisdicionais nacionais têm poderes para ordenar a restituição de um auxílio pago em violação do disposto no artigo 93.°, n.° 3. Referindo-se ao acórdão Factortame I (
38
), a Comissão afirma, por outro lado, que os órgãos jurisdicionais nacionais podem também ordenar a suspensão do pagamento do auxílio através de uma medida provisória.
70.
Parece-me que decorre claramente do acórdão FNCE, já referido, que a declaração de que um auxílio foi concedido em violação do disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período, deve, em princípio, implicar a sua restituição dentro do respeito das normas processuais do direito interno. Nesse acórdão, o Tribunal considerou que os órgãos jurisdicionais nacionais devem garantir aos particulares que invocam a violação dessa disposição «que todas as consequências serão daí retiradas, cm conformidade com o direito nacional, quer no que diz respeito à validade dos actos de execução das medidas de auxílio, quer à restituição dos apoios financeiros concedidos cm violação dessa disposição ou de eventuais medidas provisórias» (
39
). O Tribunal acrescentou que o facto de, nos acórdãos França/Comissão (
40
) e Bélgica/Comissão (
41
), ter considerado que a Comissão não podia declarar a ilegalidade de auxílios apenas pelo facto de lhe não terem sido notificados, sem analisar a respectiva compatibilidade com o mercado comum, não tem qualquer incidência sobre as obrigações que incumbem aos órgãos jurisdicionais nacionais e que resultam do efeito directo do disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período (
42
). Além disso, considerou que uma decisão posterior da Comissão que declare as medidas de auxílio compatíveis com o mercado comum não pode ter como consequência sanar, a posteriori, os actos de execução que eram inválidos por terem sido adoptados sem terem sido notificados; segundo o Tribunal de Justiça, qualquer outra interpretação conduziria a favorecer a violação pelo Estado-Membro cm causa da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3, e privá-lo-ia de efeito útil (
43
).
71.
O ponto de vista dos Governos espanhol e alemão, segundo o qual, quando aos órgãos jurisdicionais nacionais é submetido um pedido com base no disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período, estes não podem ir além de uma decisão que ordene a suspensão do pagamento do auxílio, é manifestamente incompatível com aquele acórdão. As medidas de execução do auxílio que tenham lugar até à adopção da decisão final da Comissão são ilegais e continuam a sê-lo, no que diz respeito a esse período, mesmo que a Comissão decida que o auxílio é compatível com o mercado comum. Essa decisão só autoriza a execução do auxílio para futuro c, ao assim determinar, pode impor condições que alterem os efeitos do auxílio. Contrariamente à opinião do Governo espanhol, o papel de um órgão jurisdicional nacional a quem seja submetido um pedido com base no disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período, vai para além do de um tribunal que decida sobre um pedido de medidas provisórias; tem a obrigação de, através da decisão definitiva que profere nesse processo, garantir uma protecção permanente contra os efeitos da execução ilegal. Ao decidir desse modo, cm nada obsta à decisão final da Comissão sobre a legalidade do auxílio.
72.
A tese de que a declaração de ilegalidade implica normalmente a restituição está cm conformidade com a prática da Comissão, que consiste cm exigir a restituição quando conclui no sentido da ilegalidade do auxílio. Um órgão jurisdicional nacional que ordene a restituição completa o papel da Comissão, salvaguardando os direitos dos concorrentes até que esta decida. Quando um concorrente propõe rapidamente uma acção num órgão jurisdicional nacional, pode suceder que a restituição do auxílio seja ainda possível em casos em que já não o seria no momento em que a Comissão adopta a sua decisão.
73.
Apesar disso, o Tribunal de Justiça considerou que pode haver circunstâncias excepcionais em que seja inadequado ordenar a restituição do auxílio. No processo RSV/Comissão (
44
), o beneficiário de um auxílio não notificado obteve, por meio de uma acção nos termos do artigo 173.° do Tratado, a anulação da decisão da Comissão que ordenava a restituição. O Tribunal considerou que o atraso injustificado de 26 meses por parte da Comissão na adopção da sua decisão sobre a legalidade do auxílio criou no seu beneficiário uma confiança legítima susceptível de impedir a Comissão de determinar às autoridades neerlandesas que ordenassem a restituição.
74.
No acórdão Comissão/Alemanha (
45
), o Tribunal referiu que, em determinados casos, pode competir ao órgão jurisdicional nacional apreciar a existência de circunstâncias excepcionais que obstem à restituição do auxílio. Neste processo, o Tribunal salientou que as empresas beneficiárias do auxílio não podem, em princípio, ter uma confiança legítima na regularidade do auxílio a não ser que este tenha sido concedido no respeito pelo processo previsto no artigo 93.°, n.° 3; um operador económico diligente deve normalmente estar em condições de se assegurar que esse processo foi respeitado. Consequentemente, um Estado-Membro não pode invocar a confiança legítima dos beneficiários para se subtrair à obrigação de adoptar as medidas necessárias à execução de uma decisão da Comissão que lhe ordena a restituição do auxílio. Porém, o Tribunal acrescentou o seguinte:
«A possibilidade de um beneficiário de um auxílio ilegal invocar circunstâncias excepcionais, que podem legitimamente fundamentar a sua confiança no carácter regular desse auxílio, e de se opor, em consequência, ao seu reembolso não pode... ser excluída. Nesse caso, compete ao tribunal nacional, a quem eventualmente seja submetida a questão, apreciar, sendo caso disso após ter colocado ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais de interpretação, as circunstâncias da causa» (
46
).
75.
Afigura-se-me que os órgãos jurisdicionais nacionais têm uma responsabilidade semelhante quando lhes são submetidos pedidos com base no disposto no artigo 93.°, n.° 3, último período. Compete-lhes apreciar se um operador económico diligente poderia aperceber-se de que as medidas em causa constituíam um auxílio cujo pagamento estava sujeito à observância do processo previsto no artigo 93.°, n.° 3.
76.
Afigura-se-me duvidoso que seja esse o caso no presente processo. Em primeiro lugar, não é evidente que as medidas em causa constituam um auxílio; a resposta a esta questão depende de saber se a La Poste recebeu uma contrapartida suficiente pelos serviços fornecidos e seria talvez difícil, senão impossível, para a SFMI averiguar este aspecto. Em segundo lugar, depois de ter efectuado o inquérito preliminar, a Comissão decidiu não continuar o exame do processo; além disso, após a reabertura do inquérito há mais de três anos, a Comissão não adoptou uma decisão. Em circunstâncias como estas, afigura-se-mc que, no caso de a Comissão considerar que as medidas constituem um auxílio, o órgão jurisdicional nacional pode com razão considerar inadequado ordenar a restituição.
77.
Por último, pode salientar-se que, em certos casos, a restituição de um auxílio já pago pode não constituir uma resposta adequada à violação da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3, último período, designadamente quando o auxílio resultou numa perda de lucros c de partes de mercado para os concorrentes. Todavia, a recuperação dos apoios financeiros — para usar os termos da segunda questão do órgão jurisdicional nacional — não é o único meio de garantir a eficácia de tal proibição. Como a Comissão refere, os concorrentes a quem as medidas ilegais de execução de um auxílio causem prejuízo podem também propor nos órgãos jurisdicionais nacionais uma acção de indemnização contra o Estado com base no direito comunitário — c isto independentemente de qualquer obrigação de restituição do auxílio. Contudo, esta questão não foi suscitada no presente processo.
As questões 3 e 4
78.
Com estas questões, o órgão jurisdicional nacional pretende saber se o beneficiário de um auxílio deve, por obrigação de diligência, verificar a regularidade do processo de concessão do auxílio (questão 3) e, se assim não proceder, se se torna responsável para com os seus concorrentes (questão 4).
79.
Apenas o SFEI responde afirmativamente a estas duas questões invocando argumentos baseados no efeito directo c no primado do direito comunitário, no efeito útil do artigo 93.°, n.° 3, na jurisprudência cm matéria de confiança legítima c no caracter prático da solução que defende. A TAT, os Governos francês, alemão c espanhol e a Comissão rejeitam todos a ideia de que o direito comunitário imponha ao beneficiário do auxílio uma obrigação de diligência susceptível de originar a sua responsabilidade. Todavia, a Comissão considera que a presunção de que a empresa beneficiária tem conhecimento da natureza ilegal do auxílio pode, por força do princípio do tratamento igual dos pedidos baseados no direito comunitário, implicar a sua responsabilidade, nos termos das normas nacionais relativas à responsabilidade. O Governo espanhol considera também que pode ser proposta contra o beneficiário uma acção baseada nas normas nacionais sobre responsabilidade quando forem demonstradas a incompatibilidade do auxílio com o mercado comum e a obrigação de o restituir.
80.
Contrariamente à opinião do SFEI, a jurisprudência existente do Tribunal de Justiça não impõe ao beneficiário de um auxílio a obrigação de reparar o prejuízo causado aos seus concorrentes pela execução ilegal do auxílio. Como já foi referido, esta jurisprudência indica apenas que o beneficiário de um auxílio não se pode opor à sua restituição com base na confiança legítima (
47
).
81.
Em apoio do seu ponto de vista, o SFEI invoca os termos utilizados pelo advogado-geral M. Darmon no ponto 19 das conclusões que apresentou no processo Comissão/Alemanha (
48
). O advogado-geral, reiterando a opinião expressa em anteriores conclusões (
49
), referiu considerar «... poder deduzir-se da filosofia da jurisprudência do Tribunal em matéria de confiança legítima a obrigação de qualquer empresa que beneficie de um auxílio de Estado verificar se este auxílio foi previamente notificado à Comissão». Todavia, parece-me que esta observação deve ser entendida no contexto em que foi feita, ou seja, na resposta do advogado-geral à tese da Alemanha de que a restituição do auxílio em causa era impossível devido à confiança legítima reconhecida ao beneficiário pelo direito nacional.
82.
Além disso, não penso que o Tribunal de Justiça deva alargar o alcance da sua jurisprudência de modo a conferir aos concorrentes o direito a propor uma acção de indemnização contra o beneficiário do auxílio. Como o Governo francês observa, o artigo 93.° prevê o processo que deve ser seguido pela Comissão e pelos Estados-Membros. E a estes últimos que cabe a obrigação de notificar os auxílios à Comissão. Além disso, não partilho do ponto de vista do SFEI de que uma acção desse tipo é necessária para garantir o efeito útil da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3. As diversas medidas acima descritas, que incluem, se for caso disso, a restituição do auxílio e, eventualmente, a atribuição de uma indemnização a cargo do Estado-Membro, são susceptíveis de dar uma resposta eficaz em caso de violação dessa proibição.
83.
Pelo contrário, a necessidade de garantir o efeito útil da proibição explica a jurisprudência existente. Os artigos 92.° e 93.° seriam privados de qualquer efeito útil se um Estado-Membro pudesse invocar a confiança legítima do beneficiário do auxílio para se subtrair à obrigação de garantir a sua restituição. Como o Tribunal de Justiça observou no acórdão Comissão/Alemanha (
50
), isso equivaleria «a privar os artigos 92.° e 93.° do Tratado de qualquer efeito útil, na medida em que as autoridades nacionais poderiam basear-se no seu próprio comportamento ilegal para anular a eficácia das decisões tomadas pela Comissão ao abrigo dessas disposições do Tratado». A mesma argumentação não pode ser invocada para justificar uma acção de indemnização contra o beneficiário do auxílio.
84.
Por último, no que respeito à opinião expressa pela Comissão nas suas observações escritas, de que o órgão jurisdicional nacional deve respeitar o princípio do tratamento igual dos pedidos baseados no direito comunitário, afigura-se-me que esse princípio apenas pode ser aplicado na medida cm que o simples facto de receber um pagamento ilegal, nos termos do direito nacional, possa implicar a responsabilidade do beneficiário para com terceiros. Em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as normas nacionais não devem efectuar discriminação entre pedidos baseados no direito nacional c pedidos análogos baseados no direito comunitário.
Conclusão
85.
Pelas razões que antecedem, sou de opinião que às questões submetidas pelo tribunal de commerce de Paris deverá responder-se nos seguintes termos:
«1)
O fornecimento por um Estado-Membro, por intermédio de um organismo público, de assistência logística e comercial a uma empresa de correio expresso internacional na qual esse organismo detém uma participação directa ou indirecta, em condições financeiras mais favoráveis do que as que esta empresa teria podido obter de um investidor privado equiparável, constitui, nas circunstâncias como as do processo principal, um auxílio que falseia ou ameaça falsear a concorrência c afecta as trocas entre Estados-Membros, na acepção do artigo 92.°, n.° 1, do Tratado.
2)
Um órgão jurisdicional nacional é competente para conhecer de um pedido baseado no artigo 93.°, n.° 3, último período, mesmo quando o caso tenha sido submetido à Comissão. Em tais circunstâncias, pode pedir à Comissão que o informe sobre o estado do processo por esta iniciado e pedir-lhe outras informações de facto e de direito que a mesma esteja em condições de lhe fornecer. Deve igualmente considerar se deverão ser ordenadas medidas provisórias nos termos do direito processual nacional aplicável, a fim de salvaguardar os interesses das partes até à decisão definitiva.
3)
Quando o órgão jurisdicional nacional competente considera que um auxílio foi concedido por um Estado-Membro cm violação da proibição constante do artigo 93.°, n.° 3, último período, deve ordenar a sua restituição dentro do respeito pelo direito processual nacional aplicável. Todavia, deve averiguar se existem circunstâncias excepcionais que justifiquem, por parte do beneficiário, uma confiança legítima que obste à restituição do auxílio.
4)
Embora possa existir, por força do direito comunitário, responsabilidade de um Estado-Membro ou de um organismo público em caso de pagamento ilegal de um auxílio, o direito comunitário não obriga o beneficiário de um auxílio a reparar o prejuízo causado aos seus concorrentes pelo pagamento ilegal deste, salvo se o facto de receber um pagamento ilegal em circunstâncias análogas tiver como consequência a sua responsabilidade em relação a terceiros nos termos do direito nacional.»
(
*1
)	Língua original: inglês.
(
1
)	Acórdão SFEI e o./Comissão (C-39/93 P, Colect, p. I-2681).
(
2
)	Acórdãos de 22 de Março de 1977, Steinike e Weinlig (78/76, Colect., p. 203, n.° 9), e de 21 de Novembro de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, «dito acórdão FNCE» (C-354/90, Colect., p. I--5505, n.° 14).
(
3
)	Acórdão de 11 de Dezembro de 1973, Lorenz. (120/73, Colect., p. 553, n.°s 4 e 5).
(
4
)	Acórdão de 19 de Junho de 1973 (77/72, Colect., p. 253, n.° 6).
(
5
)	Já referido na nota 2, n.° 12.
(
6
)	Já referido na nota 2, n.° 14.
(
7
)	Acórdão de 26 de Janeiro de 1993 (C-320/90, C-321/90 c C-322/90, Colect., p. I-393).
(
8
)	Acórdão de 20 de Outubro de 1993 (C-10/92, Colect., p. I-5105, n.°s 16 e 17). V. também acórdão de 14 de Janeiro de 1982, Reina (65/81, Recueil, p. 33, n.° s 7 e 8).
(
9
)	V, por exemplo, acórdão tic 3 dc Março dc 1994, Vancctvcld (C-316/93, Colcct., p. I-763, cm especial n.° 14).
(
10
)	Já referido na nota 7.
(
11
)	Despacho de 19 de Março de 1993 (C-157/92, Colcct., p. I-1085).
(
12
)	Despacho de 26 de Abril de 1993 (C-38G/92, Colcct., p. I-2049).
(
13
)	Despacho de 9 de Agosto de 1994 (C-378/93, Colcct., p. I-3999).
(
14
)	Despacho de 23 de Março de 1995 (C-458/93, Colcct., p. I-511).
(
15
)	Despacho Saddik, já referido na nota 14, n.° ! 12 c 13.
(
16
)	V. acórdão de 10 de Março de 1981, Irish Creamery Milk Suppliers Association (36/80 c 71/80, Recueil, p. 735, n. os 6 a 8).
(
17
)	V. acórdão Steinike e Weinlig, já referido na nota 2, n.° 14. V. também acórdão de 30 de Novembro de 1993, Kirsammer-Hack (C-189/91, Colect., p. I-6185, n.° 14).
(
18
)	V. acórdão Lorenz, já referido na nota 3, n.° 8. V. também acórdão FNCE, já referido na nota 2, em especial n.° 10 e 11.
(
19
)	V. artigo 9.°, n.° 1, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962: primeiro regulamento de execução dos artigos 85.° c 86.° do Tratado (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22).
(
20
)	Acórdão de 30 de Janeiro de 1974, BRT (127/73, Colect., p. 165).
(
21
)	Acórdão de 28 de Fevereiro de 1991 (C-234/89, Colect., p. I-935, n.° s 43 a 55).
(
22
)	Já referido na noia 19.
(
23
)	V. também as conclusões apresentadas pelo advogado-geral C. O. Lenz no processo Namur-Les assurances du crédit (acórdão de 9 de Agosto de 1994, C-44/93, Calect., p. I-3829, n.°s 103 e 104).
(
24
)	Comunicação 95/C 312/07 sobre a cooperação entre os tribunais nacionais c a Comissão no domínio dos auxílios estatais (JO C 312, p. 8).
(
25
)	Já referido na nota 3.
(
26
)	Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 357, n.° 26).
(
27
)	Acórdão de 23 de Fevereiro de 1961 (30/59, Colect., pp. 551, 559 e 560).
(
28
)	V., por exemplo, acórdão de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Colect., p. I-877, n.° 13).
(
29
)	Acórdão de 2 de Fevereiro de 1988 (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219).
(
30
)	V. n.° 28 do acórdão.
(
31
)	V. n.°30 do acórdão.
(
32
)	V. as conclusões apresentadas pelo advogado-gcral Sir Gordon Slynn no processo Alemanha/Comissão (acórdão de 20 de Março de 1984, 84/82, Recueil, pp. 1451, 1501), as conclusões apresentadas pelo advogado-gcral C. O. Lenz no processo Bélgica/Comissão (acórdão de 10 de Julho de 1986, 234/84, Colect., p. 2263, p. 2269), c as por mim apresentadas no processo Espanha/Comissão (acórdão de 14 de Dezembro de 1994, C-278/92, C-279/92 c C-280/92, Colcct., p. I-4103, n.° 28).
(
33
)	Já referido na nota 32.
(
34
)	Acórdão de 21 de Março de 1991, Itália/Comissão (C-305/89, Colcct., p. I-1603, n.° 20).
(
35
)	Acórdão de 17 de Setembro de 1980 (730/79, Recueil, p. 2671, n.° 11).
(
36
)	Já referido na nota 2.
(
37
)	Acórdão de 14 de Fevereiro de 1990 (C-301/87, Colcct., p. I-307, n.° 22).
(
38
)	Acórdão de 19 de Junho de 1990, Factortame c o. (C-213/89, Colcct., p. I-2433).
(
39
)	Já referido na nota 2, n.° 12.
(
40
)	Já referido na nota 37.
(
41
)	Acórdão de 21 de Março de 1990 (C-142/87, Colect., p. I-959).
(
42
)	Acórdão FNCE, já referido na nota 2, n.° 13.
(
43
)	Idem, n.° 16.
(
44
)	Acórdão de 24 de Novembro de 1987 (223/85, Colcct, p. 4617).
(
45
)	Acórdão de 20 de Setembro de 1990 (C-5/89, Colect., p. I-3437, n.° 14).
(
46
)	Idem, n.° 16.
(
47
)	V. acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/ /Alemanha, já referido na nota 45.
(
48
)	Já referido na nota 45.
(
49
)	Acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Alemanha (94/87, Colcct., p. 175, pontos 14 a 18 das conclusões).
(
50
)	Já referido na nota 45, n.° 17.