61989J0247
INFORME PARA LA VISTA
presentado en el asunto C-247/89 (
*1
)
I. Marco jurídico y procedimiento
La normativa comunitaria
La Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976 (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29), se refiere a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro. En la letra a) de su artículo 1 define los contratos públicos de suministro como contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un proveedor, por una parte, y, por otra, un poder adjudicador, y que se refieren a la entrega de productos.
A tenor de la letra b) del mismo artículo, se consideran poderes adjudicadores el Estado, los entes públicos territoriales y las personas jurídicas de Derecho público o, en los Estados miembros que desconozcan esta noción, las entidades equivalentes que se enumeran en el Anexo I de la Directiva. Por lo que respecta a Portugal, entre ellos figuran las personas jurídicas de Derecho público cuyos contratos administrativos de suministro estén sujetos al control del Estado (punto XIII del Anexo I de la Directiva 77/62, añadido por el Acta relativa a las condiciones de adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa y a las adaptaciones de los Tratados; DO 1985, L 302, p. 217).
La letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva excluye de su aplicación los contratos públicos de suministro celebrados por organismos que gestionen servicios de transporte.
En virtud de la letra a) del apartado 1 del artículo 5 de la Directiva, los contratos públicos de suministro cuyo importe estimado sea igual o superior a 200.000 ECU excluido el IVA (cerca de 34.200.000 ESC) están sometidos a los requisitos de publicidad previstos por el artículo 9. Este artículo impone a los poderes adjudicadores que tengan la intención de celebrar un contrato público de suministro la obligación de comunicar su intención mediante un anuncio (apartado 1). Deben enviar este anuncio a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, «OPOCE») para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (apartado 2), antes de la publicación de la licitación en los diarios oficiales o en la prensa del país del poder adjudicador (apartado 5).
En virtud de los artículos 392 y 395 del Acta de adhesión, Portugal tenía que haber adaptado su Derecho interno a la Directiva 77/62 el 1 de enero de 1986.
La Directiva 88/295/CEE del Consejo, de 22 de marzo 1988 (DO L 127, p. 1), modifica, en su artículo 3, la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62. El nuevo texto de este artículo excluye de la aplicación de la Directiva 77/62 los contratos públicos de suministro celebrados con transportistas que efectúen transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales.
La Directiva 71/305/CEE del Consejo, de 26 de julio de 1971 (DO L 185, p. 5; EE 17/01, p. 9), se refiere a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. En el apartado 4 de su artículo 3 excluye de su aplicación los contratos públicos de obras celebrados por organismos sujetos al Derecho público que administren los servicios de transporte.
La Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990 (DO L 297, p. 1), relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, se refiere, según los considerandos sexto y séptimo, a los contratos públicos de los sectores excluidos de la aplicación de la Directiva 71/305 y de la Directiva 77/62. En virtud del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva, ésta se aplica expresamente a la empresa Aeroportos e Navegação Aérea (en lo sucesivo, «ANAEP»).
La normativa portuguesa
El Decreto-Ley n° 260/76, de 8 de abril de 1976, modificado por el Decreto-Ley n° 29/84, de 20 de enero de 1984, que define las bases generales de las empresas públicas, establece, en la letra c) del apartado 1 de su artículo 13, que la adquisición y la enajenación de bienes cuyo valor supere los 50 millones de ESC están sometidas a la autorización o la aprobación del Ministerio competente.
El Decreto-Ley n° 235/86, de 18 de agosto de 1986(Diário da República, n° 188, serie I), adapta el Derecho interno a la Directiva 71/305. Define las normas básicas en materia de adjudicación de obras públicas.
ANA-EP fue creada por el Decreto-Ley n° 246/79, de 25 de julio de 1979(Diário da República, n° 170, serie I). El apartado 1 de su artículo 2, así como el apartado 1 del artículo 1 y el apartado 1 del artículo 34 del Estatuto de ANA-EP (anexo al Decreto-Ley n° 246/79) prevén que ANA-EP es una persona jurídica de Derecho público, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonial, que ejerce las facultades que le conceden la Ley o su Estatuto, sin perjuicio de la competencia tutelar conferida a los órganos del Estado.
En virtud del apartado 2 del artículo 2 del Decreto-Ley n° 246/79, la tutela del Estado comprende, en particular, la concesión del uso del dominio público aeroportuario, así como la fijación de las tasas por el uso de los aeropuertos, la expropiación por causa de utilidad pública, la ocupación de terrenos, la protección de instalaciones y de su personal, y la responsabilidad civil extracontractual.
Según el apartado 3 del artículo 2 del Decreto-Ley n° 246/79 y los artículos 2 y 34 de su Estatuto, aprobado por este Decreto-Ley, los contratos de obras o de suministro celebrados por la empresa ANA-EP estarán sujetos a un régimen de Derecho privado. Conforme al apartado 3 del artículo 1 del Decreto-Ley n° 235/86, su aplicación a las empresas públicas depende de una resolución del Ministro competente. No se adoptó tal resolución con el fin de aplicar el régimen de Derecho público, previsto por este último Decreto-Ley, al contrato formalizado por ANAEP.
A tenor del artículo 3 del Decreto-Ley n° 246/79, las actividades de ANA-EP son, entre otras, las siguientes:
—
Explotar y desarrollar según métodos empresariales el servicio público de apoyo a la aviación civil, con el objeto de orientar, dirigir y controlar el tráfico aéreo, garantizar la salida y la llegada de los aviones, el embarque, el desembarque, y el encaminamiento de pasajeros, de la carga y del correo.
—
Garantizar las actividades y servicios inherentes a las infraestructuras aeroportuárias y de navegación aérea existentes (los nueve aeropuertos civiles portugueses).
—
Realizar el estudio, la planificación, la construcción y el desarrollo de nuevas infraestructuras civiles aeroportuárias y de navegación aérea.
El artículo 4 del Decreto-Ley n° 246/79 establece que el patrimonio inicial de ANA-EP estará constituido, en particular, por las infraestructuras aeroportuárias cedidas por el Estado y por todos los derechos y bienes patrimoniales pertenecientes al «Gabinete del Aeropuerto de Lisboa». En virtud del apartado 1 del artículo 26 del Estatuto, ANAEP puede disponer libremente de su patrimonio, sin estar sujeta a la disciplina jurídica del dominio privado del Estado.
Los miembros de los órganos de ANAEP (entre otros, el Consejo General y el Consejo de Gestión) son nombrados por el Ministro de Transportes y Comunicaciones (artículos 5, 7 y 14 del Estatuto).
Corresponde al Ministro de Hacienda y al Ministro de Transportes y Comunicaciones, de acuerdo con el artículo 21 del Estatuto, aprobar, entre otros, los programas plurianuales de actividades y financieros, el programa anual de actividades, los presupuestos anuales de inversión y las cuentas anuales de explotación, así como fijar las tarifas que deben percibirse en concepto de explotación del servicio público, y aprobar la política general de precios y tarifas que debe practicarse en concepto de explotación de otros servicios, la adquisición de préstamos y la emisión de obligaciones.
Según el artículo 22 del Estatuto, la aprobación del Estatuto del personal, en particular por lo que respecta a la política de remuneraciones, depende de la autorización de los Ministros mencionados y de los Ministros de Trabajo y del Plan.
El Estado indemnizará a ANA-EP por las cargas o disminuciones de ingresos que resulten de actividades estructuralmente deficitarias o para las que exista una práctica de precios sociales (apartado 3 del artículo 3 y apartado 2 del artículo 23 del Estatuto).
El apartado 3 del artículo 31 del Estatuto establece que el Gobierno puede conceder a ANA-EP participaciones, dotaciones o subvenciones.
El Estado no será responsable frente a terceros por los actos y hechos imputables a ANA-EP, salvo en la medida en que haya asumido expresamente esta responsabilidad (apartado 2 del artículo 35 del Estatuto).
Según el artículo 36 del Estatuto, ANAEP está sometida al régimen general de tributación de las empresas públicas; sin embargo, pueden concedérsele ventajas y exenciones específicas para la ejecución de las obligaciones de servicio público que le han sido confiadas.
Las dudas suscitadas por la interpretación o la aplicación del Estatuto serán resueltas, si es necesario, mediante resolución del Ministro de Transportes y Comunicaciones y del Ministro de Hacienda y del Plan (artículo 41 del Estatuto).
Procedimiento
En 1987, ANA-EP convocó una licitación para el suministro e instalación de una central telefónica en el aeropuerto de Lisboa. A tal efecto, publicó un anuncio en el semanario portugués Expresso de 29 de agosto de 1987. Conforme a este anuncio, basado en el pliego de cláusulas administrativas del concurso público, el precio de base del concurso era de 120 millones de ESC. Respecto a la legislación aplicable, se remitía a lo prescrito por el Decreto-Ley n° 235/86, de 18 de agosto de 1986, para todo lo que no figura en el procedimiento de licitación, en la medida en que estas disposiciones sean compatibles con el carácter de empresa del adjudicador de la obra.
El 28 de septiembre de 1987, la Comisión, considerando que ANA-EP no había cumplido la obligación de enviar el anuncio de concurso a la OPOCE, para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, requirió a la República Portuguesa para que presentara sus observaciones en un plazo de quince días. Mediante escrito de 20 de octubre de 1987, las autoridades portuguesas negaron que la Directiva 77/62 fuera aplicable en el presente caso.
Mediante télex de 4 de febrero de 1988, la Comisión solicitó a las autoridades portuguesas que le enviasen determinados documentos. En respuesta a este télex, el Gobierno portugués hizo llegar a la Comisión, mediante comunicación de 8 de abril de 1988, el expediente de licitación, el citado Decreto-Ley n° 246/79 y el Estatuto de ANAEP.
Al no encontrar ningún elemento que pudiera justificar la no publicación del anuncio de concurso en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la Comisión requirió al Gobierno portugués, mediante dictamen motivado de 21 de noviembre de 1988, para que adoptase las medidas necesarias para adaptarse a éste en el plazo de un mes a contar desde la notificación.
Mediante télex de 17 de enero de 1989 y escrito de 31 de marzo de 1989, las autoridades portuguesas expresaron su intención de modificar el Decreto-Ley n° 29/84, de 20 de enero de 1984, para derogar la letra c) del apartado 1 del artículo 13 del Decreto-Ley n° 260/76 y poner fin, así, a la infracción. Mediante escrito de 10 de mayo de 1989, enviaron un proyecto del texto de la proposición de Ley relativa a dicha modificación. Al comprobar que hasta la fecha no se había puesto fin a la infracción, la Comisión interpuso el presente recurso el 4 de agosto de 1989.
El procedimiento escrito se desarrolló normalmente.
El Tribunal de Justicia, previo informe del Juez Ponente, y oído el Abogado General, decidió iniciar la fase oral sin previo recibimiento a prueba. Sin embargo, decidió plantear una pregunta a la Comisión.
II. Pretensiones de las partes
La Comisión solicita del Tribunal de Justicia que:
1)
Declare que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Título III y, en particular, del artículo 9 de la Directiva 77/62 del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, al no enviar a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, un anuncio de licitación para el suministro e instalación de una central telefónica en el aeropuerto de Lisboa.
2)
Condene en costas a la República Portuguesa.
La República Portuguesa solicita del Tribunal de Justicia que:
1)
Declare fundadas las excepciones de inadmisibilidad formuladas por el Estado portugués y, por lo tanto, desestime el recurso.
Con carácter subsidiario,
declare que el Estado portugués no ha cometido ninguna infracción y que el recurso, por lo tanto, carece de todo fundamento.
2)
Condene en costas a la demandante.
III. Motivos y alegaciones de las partes
Admisibilidad
En su escrito de contestación, el Gobierno portugués ha planteado una excepción de inadmisibilidad basada en tres motivos.
1.
La infracción alegada no es imputable al Estado portugués. ANA-EP es una empresa pública, dotada de personalidad jurídica distinta de la del Estado portugués y de autonomía administrativa, financiera y patrimonial. Es cierto que la Directiva 77/62 impone, en su artículo 9, al Estado portugués una obligación específica de publicar en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas los anuncios de licitación en los que el propio Estado sea el poder adjudicador. Sin embargo, en lo que respecta a los poderes adjudicadores distintos del Estado, la Directiva no impone ni podría imponer al Estado la obligación específica de hacer publicar en el Diario Oficial los anuncios de licitación convocados por personas jurídicas distintas del propio Estado; por regla general, el Estado ni siquiera tiene conocimiento de estas licitaciones.
La única infracción que la Comisión podría imputar al Estado portugués en el marco de un recurso por incumplimiento es que no haya adoptado en su ordenamiento jurídico interno las disposiciones necesarias, conforme a la Directiva 77/62, para imponer a ANA-EP la obligación de publicar en el Diario Oficial los anuncios de licitación.
La empresa ANA-EP no puede ser confundida con el Estado portugués, a efectos de la aplicación de la Directiva 77/62, puesto que esta Directiva establece una clara distinción entre estas dos personas jurídicas, precisando en el punto XIII de su Anexo I que una empresa pública sólo puede ser considerada como poder adjudicador cuando los contratos de suministros que celebre estén sujetos al control del Estado.
El incumplimiento por parte de ANA-EP de su obligación de publicar los anuncios de licitación que convoque, sólo podría ser imputado al Estado portugués si la Comisión hubiera alegado y probado que, aunque no incumbe al Estado portugués aprobar los contratos de suministro celebrados por ANA-EP, este Estado había utilizado su poder sobre ANA-EP para impedir la publicación del anuncio de licitación.
2.
El Gobierno portugués ha sido inducido a error por una contradicción entre los motivos recogidos en el dictamen motivado y los recogidos en el escrito de interposición del recurso. Según el dictamen motivado, ANA-EP debe considerarse como un poder adjudicador, en el sentido de la Directiva 77/62, porque está subordinada a una aprobación o a una autorización del Gobierno portugués. Teniendo en cuenta el dictamen motivado, el Gobierno portugués ha propuesto una modificación legislativa que incluye la supresión formal de la obligación de autorización o de aprobación del Estado para determinados contratos celebrados por las empresas públicas (artículo 13 del Decreto-Ley n° 260/76), con el fin de poner fin a la infracción. Sin embargo, en su recurso, la Comisión manifestó, por primera vez, que la supresión del requisito de autorización o de aprobación gubernamental no impedía que ANA-EP debiera considerarse como poder adjudicador.
3.
El comportamiento de la Comisión durante la fase administrativa previa ha sido ambiguo. Nunca ha precisado el carácter de las medidas adecuadas que debían adoptarse para poner fin a la infracción alegada. Sin embargo, tampoco se ha opuesto a la intención del Gobierno portugués de suprimir la obligación de autorización o de aprobación del Estado para determinados contratos públicos. De cualquier modo, el plazo fijado en el dictamen motivado no sería nunca suficiente para llevar a cabo una modificación legislativa.
La Comisión no comparte la posición del Gobierno portugués en ninguno de estos tres puntos.
En relación con el primer motivo, la Comisión responde que la responsabilidad del Estado portugués por la infracción cometida se justifica por el control ejercido por el Estado portugués sobre la empresa pública ANA-EP. Además, la imputabilidad al Estado de una determinada conducta no depende del hecho de que el organismo autor de este comportamiento tenga, o no, personalidad propia, ni de la circunstancia de que su Estatuto le conceda autonomía administrativa, financiera y patrimonial.
El Gobierno portugués tampoco puede alegar la no adaptación del Derecho interno a la Directiva 77/62. En efecto, la República Portuguesa debería haberlo adaptado el 1 de enero de 1986. La Comisión subraya, en este sentido, que cada vez que un poder adjudicador no publica un anuncio de contrato público de suministro, en contra de la obligación que le impone dicha Directiva, la responsabilidad de esta omisión recae sobre el Estado, tanto si el Derecho interno ha sido adaptado a la Directiva, como si no lo ha sido.
Respecto al segundo motivo, la Comisión niega que haya modificado, en el escrito de interposición del recurso, la definición de la conducta imputada al Estado portugués. Subraya que esta conducta consiste, tanto en el dictamen motivado como en el recurso, en la falta de publicación en el Diario Oficial de hs Comunidades Europeas, del anuncio de licitación de ANA-EP. La Comisión nunca ha solicitado modificar el artículo 13 del Decreto-Ley n° 260/76. En su recurso simplemente ha dicho que la modificación legislativa propuesta no resolvería el problema de la infracción ya cometida.
Acerca del tercer motivo, la Comisión niega que esté obligada a precisar en el dictamen motivado las medidas que deben adoptarse a nivel nacional para eliminar una conducta ilegal. No le ha parecido prudente precisar tales medidas en una materia en la que la armonización aún es incompleta. Además, esperaba poder llegar a un acuerdo con el Gobierno portugués. De cualquier modo, el hecho de que el contrato ya hubiera sido adjudicado cuando fue notificado el dictamen motivado no elimina ni la infracción, ni el derecho de la Comisión a proseguir la correspondiente instrucción. Asimismo, nunca ha sugerido o estimulado la modificación del artículo 13 del Decreto-Ley n° 260/76. Además, la Comisión alega que el plazo fijado era razonable y suficiente, ya que, entre el momento de la primera comunicación de la Comisión al Estado portugués, el 28 de septiembre de 1987, y el inicio del procedimiento, el 28 de julio de 1989, transcurrieron veintidós meses.
Fondo
La Comisión sostiene que, en el presente caso, se han cumplido todos los requisitos de aplicación del artículo 9 de la Directiva 77/62 y que ninguna de las excepciones relativas a su ámbito de aplicación era aplicable. Sin embargo, el poder adjudicador ANA-EP no cumplió la obligación de enviar el anuncio de licitación a la OPOCE para su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, como prevé el artículo 9 de la Directiva 77/62.
Según el primer motivo alegado por el Gobierno portugués, ANA-EP no puede considerarse como poder adjudicador en el sentido de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 77/62 y del punto XIII de su Anexo. En apoyo de esta tesis, el Gobierno portugués aduce dos argumentos:
1.
En el presente caso, ANA-EP no celebró un contrato público de suministro porque el contrato otorgado no estaba sometido a un régimen de Derecho público.
En efecto, se trata de un contrato de suministros de una dimensión, de una importancia y de un precio relativamente reducidos. En virtud del apartado 3 del artículo 2 del Decreto-Ley n° 246/79 y del artículo 34 del Estatuto, ANA-EP se rige, para celebrar este contrato, por el Derecho privado. Además, el régimen de Derecho público del Decreto-Ley n° 235/86, al cual se remite el pliego de cláusulas administrativas del concurso público, tiene un papel meramente supletorio y con la reserva de que sus disposiciones sólo son aplicables en la medida en que no son incompatibles con el carácter de empresa del adjudicador (artículo 24 del pliego de cláusulas administrativas del concurso público). De cualquier modo, la aplicación del Decreto-Ley n° 235/86 a las empresas públicas depende, en virtud del apartado 3 de su artículo 1, de una resolución del Ministerio competente. Ya que ésta no ha sido adoptada, el contrato celebrado por ANA-EP no está sometido al régimen de Derecho público.
2.
El punto XIII del Anexo I de la Directiva 77/62 no exige un control general del Estado sobre una empresa, que es una empresa pública precisamente por esta razón, sino un control específico del Estado que se refiere a los contratos públicos de suministros. ANA-EP está dispensada de la obligación de someter sus contratos de suministros a tal control específico.
En este sentido, el Gobierno portugués observa, en primer lugar, que la letra c) del apartado 1 del artículo 13 del Decreto-Ley n° 260/76, en la versión del Decreto-Ley n° 29/84, no se aplica a los contratos de suministro. «La adquisición y venta de bienes» mencionadas en este artículo no incluyen los contratos a tanto alzado o de suministro. Se refieren sólo a las adquisiciones de inmuebles destinados a la instalación de servicios de las empresas públicas. En segundo lugar, esta disposición no se aplica a ANAEP porque, al tener un carácter general, el Decreto-Ley n° 29/84 no puede tener prioridad sobre la norma especial prevista por el artículo 2 del Anexo del Decreto-Ley n° 246/79, relativo al Estatuto de ANAEP. El Decreto-Ley n° 260/76 y los demás Decretos-Leyes específicos son, todos ellos, actos legislativos del mismo nivel en la jerarquía de las normas. La denominación «lei-básica», utilizada por la Comisión, no figura en la Constitución portuguesa, careciendo, por ello, de cualquier relevancia jurídica. Por último, el Gobierno portugués invoca las disposiciones constitutivas de ANAEP y, en particular, el artículo 4 del Decreto-Ley n° 246/79, el apartado 1 del artículo 34, el apartado 1 del artículo 26, el apartado 3 del artículo 3, el apartado 2 del artículo 35, y el artículo 36 del Estatuto, antes citados, para mostrar que en el presente caso no se ejerce ningún control específico en el sentido del punto XIII.
Por lo que respecta al primer argumento, la Comisión señala que la Directiva 77/62 no subordina su aplicación a la naturaleza del contrato celebrado. La Directiva sólo se aplica si se trata de un contrato público, es decir, un contrato celebrado en el marco de un procedimiento abierto o restringido, decidido por uno de los poderes adjudicadores definidos en la letra b) de su artículo 1. El requisito fundamental para que pueda considerarse a ANAEP como poder adjudicador es la existencia de un control del Estado sobre los contratos públicos de suministro. Es, pues, indiferente que el correspondiente contrato esté sujeto al Derecho privado según el ordenamiento jurídico nacional. La Comisión considera, sin embargo, que las condiciones en que se anunció la licitación indican que se trata de un contrato sometido al Derecho público. El pliego de cláusulas administrativas y, en particular, su artículo 24 se remiten, en efecto, a lo dispuesto por el citado Decreto-Ley n° 235/86.
En relación con el segundo argumento, la Comisión niega que la expresión «control del Estado», utilizada en el citado punto XIII, exija un control específico del Estado. La Directiva 77/62 y su Anexo I plantean sólo como requisito que la adjudicación de contratos de suministro esté sometida a un control del Estado, cualquiera que sea el modo en que este se ejerza. El Estado portugués ejerce el control efectivo sobre ANAEP y también sobre su actividad contractual. En este sentido, la Comisión se refiere a las siguientes disposiciones: los artículos 3 y 4 del Decreto-Ley n° 246/79, el apartado 1 del artículo 5, el apartado 1 del artículo 8, el apartado 2 del artículo 9 A, y el apartado 2 del artículo 10 del Decreto-Ley n° 260/76, en la redacción resultante del Decreto-Ley n° 29/84, y los artículos 3, 5, 7, 14, 21 y 22, el apartado 2 del artículo 23, el artículo 31, el apartado 2 del artículo 35, y el artículo 36 del Estatuto de ANAEP, anexo al Decreto-Ley n° 246/79, antes citado. El Decreto-Ley n° 260/76 constituye, en efecto, la ley marco aplicable al conjunto de las empresas públicas. Los Decretos-Leyes específicos que crean tales empresas (como el Decreto-Ley n° 246/79) de ningún modo pueden ser contrarios a sus disposiciones, so pena de inconstitucionalidad.
En su segundo motivo de defensa, el Gobierno portugués alega que ANA-EP, como organismo que gestiona servicios de transporte y, en virtud de la letra a) del apartado 2 de su artículo 2, está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 77/62. En apoyo de este motivo, el Gobierno portugués se refiere a las siguientes circunstancias:
—
Las actividades que realiza ANA-EP en virtud del Decreto-Ley n° 246/79 y de su Estatuto, por una parte, y el servicio del transporte aéreo, por otra, son complementarios e indisociables. ANAEP debe, pues, considerarse como una empresa que gestiona servicios de transporte.
—
El apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62, que excluye de su ámbito de aplicación «los organismos que gestionen servicios de transporte», tiene un sentido más amplio que el nuevo tenor literal de este artículo introducido por el artículo 3 de la Directiva 88/295. En efecto, este último excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 77/62 sólo los «transportistas que efectúen transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales». Esta diferencia demuestra que la excepción del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62 incluye, en su antigua versión, los organismos que, como ANA-EP, gestionan servicios en tierra.
—
En el apartado 4 del artículo 3, la Directiva 71/305 excluye de su ámbito de aplicación los contratos públicos de obras efectuados por organismos sujetos al Derecho público que gestionen los servicios de transportes. Este artículo utiliza expresiones idénticas a las utilizadas en la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62. Así, ambas Directivas excluyen de su ámbito de aplicación organismos como ANAEP.
—
La propuesta de Directiva del Consejo, relativa a los procedimientos de formalización de contratos en los sectores del agua, de la energía y de los transportes, se refiere, en particular, a los contratos públicos en los sectores excluidos de la aplicación de las Directivas 71/305 y 77/62, modificadas por la Directiva 88/295. La circunstancia de que ANAEP figure expresamente entre los organismos sometidos al régimen de la Directiva propuesta (apartado 2 del artículo 2 de la propuesta) prueba que ANAEP no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 77/62.
La Comisión considera que la actividad de gestión de un aeropuerto no constituye un servicio de transporte, en el sentido de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62. Esta interpretación del citado artículo se encuentra también en el Vademécum sobre los contratos públicos de la Comunidad (DO 1987, C 358, p. 1) redactado por la Comisión con el propósito de dar a conocer su interpretación de las Directivas sobre los contratos públicos. El propósito de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 es evitar un trato desigual de los organismos de transporte, que se caracterizan por una multiplicidad de estatutos jurídicos (sexto considerando de la Directiva 77/62). Esta desigualdad puede haber sido originada por el hecho de que algunos de estos organismos, a causa de su carácter público, hayan estado sometidos a la Directiva, mientras que otros, y en particular las empresas públicas, se sustrajeron a su aplicación.
El nuevo texto de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62 (introducido por la Directiva 88/295), tiene como único objetivo clarificar el texto del artículo y no, ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 77/62. En este sentido, la Comisión se refiere al considerando octavo de la Directiva 88/295, que señala «que procede precisar el alcance de las exenciones por sector de actividad, con el fin de evitar que, a través de interpretaciones divergentes, aumenten los desequilibrios en la aplicación de las Directivas entre los Estados miembros».
La Comisión subraya que la interpretación del apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 71/305 es idéntica a la defendida por la Comisión respecto a la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62.
Por lo que respecta a la inclusión de ANA-EP en el ámbito de aplicación de la propuesta de Directiva relativa a los procedimientos de formalización de contratos públicos en los sectores del agua, de la energía y de los transportes, la Comisión subraya que pretende situar en pie de igualdad las empresas públicas que gestionan aeropuertos y los organismos privados que tienen como objeto la misma actividad.
IV. Respuesta a la cuestión planteada por el Tribunal de Justicia
Se pidió a la Comisión que aclarase las divergencias de interpretación de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62, lo que habría hecho necesaria la publicación de una explicación interpretativa de la Comisión en el Vademécum y la modificación de este artículo mediante la Directiva 88/295 (véase p. 29 de la réplica).
La Comisión respondió que determinados Estados miembros mantuvieron inicialmente la tesis de que las entidades que gestionan puertos y aeropuertos estaban excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas 77/62 y 71/305. Sin embargo, en el marco de las acciones emprendidas en virtud del artículo 169 del Tratado CEE, estos Estados miembros aceptaron todos la tesis de la Comisión, según la cual sólo las compañías de transporte están excluidas de la aplicación de las Directivas antes mencionadas.
Sin embargo, la Comisión ha querido clarificar la situación con el fin de superar las dificultades existentes en la interpretación de las Directivas en relación con las entidades que gestionan puertos y aeropuertos. En consecuencia, ha incluido su interpretación de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 77/62 en el Vademécum y ha aprovechado las modificaciones de las Directivas 77/62 y 71/305 para clarificar definitivamente las disposiciones en cuestión.
P. J. G. Kapteyn
Juez Ponente
(
*1
)	Lengua de procedimiento: portugués.