62004CC0015_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I – Observações introdutórias
1. O presente processo de decisão prejudicial é relativo ao problema jurídico da possibilidade de fiscalização de uma anulação de um procedimento de adjudicação. Em particular, coloca‑se a questão de saber se a Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos (2) (a seguir «directiva») obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração de nulidade também em relação à anulação do concurso ou, pelo menos, em relação à decisão da entidade adjudicante de recorrer à mesma.
II – Enquadramento jurídico
A – Direito comunitário
2. O artigo 1.°, n.° 1, dispõe:
«Os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no n.° 7 do artigo 2.°, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito.»
3. O artigo 2.°, n.° 1, que enumera as possibilidades de recurso a prever pelos Estados‑Membros, dispõe resumidamente o seguinte:
«Os Estados‑Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1.° prevejam os poderes que permitam:
[...]
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
[...]»
B – Direito nacional
4. O sistema de recursos previsto na Bundesvergabegesetz 2002 (3) (lei federal austríaca relativa à adjudicação de contratos públicos, a seguir «BVergG») assenta na diferenciação entre decisões que podem ser anuladas isoladamente e as que não o podem ser. Decisões que não são susceptíveis de ser anuladas isoladamente apenas são anuláveis em conjunto com as decisões anuláveis a título individual que lhes sejam imediatamente posteriores.
5. De acordo com o disposto no § 20, n.° 13, alínea a), da BVergG, as decisões anuláveis em separado no âmbito de um concurso público são as seguintes: o aviso de concurso, outras regras adoptadas durante o prazo para a apresentação das propostas e a decisão de adjudicação do contrato. Por conseguinte, a anulação do concurso após a abertura do prazo para apresentação de propostas não constitui uma decisão susceptível de ser impugnada em separado.
6. O § 105 regula a anulação após o termo do prazo de apresentação de propostas. O seu n.° 2 permite à entidade adjudicante recorrer à anulação em caso de ocorrência de razões imperiosas que justifiquem objectivamente a anulação. Uma anulação com a única finalidade de possibilitar um novo aviso de concurso de forma a reduzir o preço de oferta carece de justificação objectiva.
7. De acordo com o disposto no § 162, n.° 2, ponto 2, da BVergG, até à adjudicação e com a finalidade de reparar as infracções a esta lei federal e aos seus regulamentos de execução, o Bundesvergabeamt (a seguir «BVA») é competente para anular as decisões ilegais tomadas pela entidade adjudicante com base nos fundamentos de recurso invocados pelo proponente.
8. Nos termos do § 166, n.° 2, ponto 1, da BVergG, é inadmissível o recurso de uma decisão que não seja, por si só, anulável.
9. No entender do órgão jurisdicional de reenvio, no caso vertente, a eventual ilegalidade da anulação do concurso após a abertura das propostas não pode ser invocada em sede de recurso em relação a uma decisão por si só anulável que lhe seja posterior, visto que a anulação põe termo ao procedimento de adjudicação e não existe, por conseguinte, nenhuma outra decisão da entidade adjudicante neste procedimento.
10. Ao abrigo do regime da BVergG, não é assim possível num concurso público, de acordo com o entendimento do órgão jurisdicional de reenvio, apreciar e eventualmente anular em sede de recurso a decisão de anulação do concurso público após a abertura das propostas. De acordo com o regime da BVergG, o BVA (só) é competente, após a anulação do concurso, para declarar a ilegalidade da decisão de anulação com base na violação daquela lei federal. Esta declaração do BVA constitui um pressuposto do exercício do direito à indemnização das empresas contra a entidade adjudicante com base na ilegalidade da anulação.
III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais
11. Por aviso de concurso de 26 de Setembro de 2003, a Bundesimmobiliengesellschaft mbH (a seguir «BIG») publicou o concurso público relativo à adjudicação de um contrato de empreitada de obras de demolição no lote «6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Liceu Académico, Construção de uma nova escola primária e de 3 ginásios» (a seguir «primeiro procedimento de adjudicação»).
12. A BIG, sociedade em que o Estado austríaco detém 100% das participações sociais, foi criada nomeadamente com o objectivo de adaptar a gestão das estruturas e imóveis do Estado federal. O seu objecto social compreende, nomeadamente: a disponibilização de espaços para fins exclusivamente estatais ou comuns a terceiros e, com esta finalidade, atendendo em particular às necessidades do Estado, a aquisição, a exploração, a administração, o arrendamento e a venda de imóveis e de espaços, a construção e a conservação de edifícios, a prestação de serviços de exploração de edifícios centrais, bem como a execução de outras operações acessórias ou complementares em relação ao objecto social, embora com exclusão de todas as operações reguladas pela Kreditwesengesetz (lei austríaca relativa ao crédito).
13. O primeiro procedimento de adjudicação diz respeito a um projecto de construção, cujo valor da empreitada está estimado em 8 600 000 EUR. O custo estimado das obras de demolição em causa no presente procedimento é de 95 000 EUR.
14. Por carta de 29 de Outubro de 2003, a BIG comunicou, entre outras, à Koppensteiner GmbH (a seguir «Koppensteiner») que, após o decurso do prazo para a apresentação das propostas, o procedimento de concurso era anulado por razões imperiosas, nos termos do § 105 da BVergG.
15. Em 6 de Novembro de 2003, a BIG convidou a Koppensteiner, por contacto telefónico, a participar num procedimento de negociação sem publicação prévia relativo a obras de demolição (ginásio da Angerzellgasse) inseridas no projecto de construção de uma escola primária com infantário e de três ginásios subterrâneos (a seguir «segundo procedimento de adjudicação»). A Koppensteiner também apresentou uma proposta neste segundo procedimento de adjudicação. Ambos os procedimentos de adjudicação tinham como objecto as mesmas prestações, tendo sido porém estabelecida, a título adicional, no concurso a que se refere o segundo procedimento de adjudicação, «a possibilidade de dividir em grandes lotes as várias obras no local». No segundo procedimento de adjudicação, o valor da empreitada estava agora estimado em 90 000 EUR.
16. Por carta de 13 de Novembro de 2003, a Koppensteiner requereu no âmbito do primeiro procedimento de adjudicação a revogação da decisão de anulação do concurso e a proibição de submeter as mesmas prestações a outro concurso, bem como, in eventu, a declaração de ilegalidade da decisão de anulação. No que se refere ao segundo procedimento de adjudicação, a Koppensteiner pede, entre outros pontos, a anulação deste procedimento de adjudicação.
17. Por decisão do BVA de 20 de Novembro de 2003, a BIG foi proibida de proceder à abertura das propostas no segundo procedimento de adjudicação na pendência do recurso, indicando, porém, como prazo máximo o dia 13 de Janeiro de 2004.
18. Tal como resulta dos autos, a BIG adjudicou em 28 de Janeiro de 2004, no âmbito do segundo procedimento de adjudicação, o contrato de empreitada a outra empresa, que já procedeu às obras de demolição.
19. Perante o BVA, a BIG alegou essencialmente que o motivo para a anulação residia no facto de, apesar de o custo da empreitada ter sido calculado com a diligência devida, os preços de todas as propostas serem substancialmente superiores ao custo previsto da empreitada. O custo das obras de demolição fora orçado em 95 000 EUR no primeiro procedimento de adjudicação e em 90 000 EUR no segundo. No âmbito do primeiro procedimento de adjudicação, a proposta mais baixa fora de 304 150 EUR, ou seja, consideravelmente superior.
20. A Koppensteiner alegou, entre outros pontos, que, com base no acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure, «a decisão da entidade adjudicante de anular o convite para a apresentação de propostas» deve poder ser «objecto de um processo de recurso e ser eventualmente anulada com base na violação do direito comunitário em matéria de concursos públicos» (4) .
21. A Koppensteiner invocou ainda que «por aplicação analógica do § 100, n.° 2, da BVergG e da obrigação de standstill
nele prevista, a decisão de anulação deve poder ser impugnada pelos proponentes por aplicação analógica das normas relativas à decisão de adjudicação do contrato». A decisão de anulação deve ser objecto de uma interpretação análoga à decisão de adjudicação do contrato, pelo facto de constituir uma decisão através da qual a entidade adjudicante decide não adjudicar o contrato a nenhum proponente.
22. Em 12 de Janeiro, o Bundesvergabeamt submeteu as seguintes questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça:
1) As normas do artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, são de tal modo incondicionais e suficientemente precisas que um particular, em caso de anulação do procedimento de concurso após a abertura das propostas, pode invocar directamente essas disposições perante os órgãos jurisdicionais nacionais e pode legitimamente interpor recurso?
2) Em caso de resposta negativa à primeira questão, deve o artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros são obrigados a garantir que a decisão que precede a anulação do procedimento de concurso, através da qual a entidade adjudicante manifesta a sua intenção neste sentido (decisão de anulação que é análoga à decisão de adjudicação do contrato), possa ser objecto de um recurso que permita ao proponente, independentemente da possibilidade de exigir uma indemnização após a anulação, obter a anulação da decisão, desde que os respectivos pressupostos se encontrem preenchidos?
IV – Quanto à admissibilidade
23. A BIG e o Governo austríaco puseram em causa a admissibilidade da segunda ou até mesmo de ambas as questões prejudiciais. O Governo austríaco entende que a declaração de nulidade da decisão de anulação não é possível, devido ao facto de não ser possível uma nova adjudicação no presente procedimento de adjudicação, tanto em termos jurídicos como factuais. Após a adjudicação, o BVA já não é competente para a revogação da decisão de anulação, mas apenas para a declaração de ilegalidade da referida decisão. A BIG fundamenta a alegação da inadmissibilidade da segunda questão prejudicial, que diz respeito a uma decisão em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso, com o facto de uma decisão deste tipo já não ser possível no processo principal.
24. O Tribunal de Justiça decidiu em jurisprudência constante que a recusa de decisão quanto a uma questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional nacional só é possível quando é manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (5) .
25. Por um lado, deve observar‑se que o órgão jurisdicional de reenvio forneceu ao Tribunal de Justiça todos os elementos necessários para que este responda utilmente às questões que lhe foram colocadas.
26. Por outro lado, deve averiguar‑se se as questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional se mantiveram pertinentes para a decisão a adoptar no processo principal, após o segundo procedimento de adjudicação ter sido concluído com a adjudicação do contrato.
27. Coloca‑se, portanto, a questão de saber se o objecto do litígio no processo principal se alterou devido a este facto e, por conseguinte, se as questões prejudiciais, que dizem respeito à decisão de anulação e não a outros pedidos do processo principal, se tornaram inadmissíveis.
28. Tal como resulta do acórdão no processo Siemens (6), que também era relativo a um pedido do BVA, no âmbito da apreciação da admissibilidade de questões prejudiciais, o Tribunal de Justiça também tem em consideração o desenvolvimento posterior à data do despacho de reenvio do pedido prejudicial.
29. O processo acima referido tinha por objecto a apreciação dos efeitos de uma decisão do BVA que foi anulada pelo Verfassungsgerichtshof (tribunal constitucional) após a submissão do pedido de decisão prejudicial. O Tribunal de Justiça considerou que as questões prejudiciais relativas aos efeitos da decisão em causa se tornaram hipotéticas após a anulação desta. No entanto, considerou admissível a questão relativa a uma eventual nulidade de contratos de adjudicação ilegais.
30. Ao processo Siemens corresponderia, portanto, a situação em que a decisão de anulação controvertida no processo principal tivesse sido entretanto anulada. No entanto, é incontestável que não é o que acontece no presente caso.
31. Ao contrário do processo Siemens, no presente processo não se coloca expressamente a questão da apreciação jurídica de um novo procedimento de concurso ou dos efeitos jurídicos do contrato que foi celebrado no segundo procedimento de adjudicação.
32. As questões prejudiciais dizem respeito à possibilidade de recurso da decisão de anulação e, por conseguinte, ao primeiro procedimento de adjudicação. Deste modo, não se pode pressupor que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal ou que é de natureza hipotética, na medida em que a apreciação da legalidade da decisão de anulação em causa no processo principal diz respeito ao primeiro procedimento de adjudicação e não ao segundo procedimento de adjudicação. Mais precisamente, apenas este último é relativo à adjudicação do contrato. Pelo menos no âmbito da apreciação da admissibilidade, deve ser privilegiada esta consideração formal, ou seja, a consideração separada de ambos os procedimentos de adjudicação.
33. Além disso, não é de excluir que o contrato celebrado na sequência do segundo procedimento de adjudicação seja nulo devido a eventuais actos ilegais cometidos pela entidade adjudicante.
34. Por conseguinte, mesmo após a alteração da situação de facto em causa, as questões prejudiciais mantêm a relação com o objecto do litígio no processo principal.
35. Além disso, também não é de excluir que a resposta às questões prejudiciais seja igualmente pertinente em relação à apreciação da legalidade do segundo procedimento de adjudicação. Mesmo que não resultasse desde logo do direito nacional, a relação necessária poderia resultar do direito comunitário. Assim, uma anulação da decisão de anulação do concurso, exigida nos termos da directiva, poderia ter consequências diversas da mera declaração de ilegalidade da anulação. Esta questão não irá, contudo, ser aqui aprofundada.
36. Adicionalmente, deve ser ainda referido que a questão da possibilidade do recurso da decisão de anulação se coloca independentemente da questão de saber o que a entidade adjudicante pode ou deve fazer após uma eventual declaração de invalidade (anulação ou efeito semelhante) da decisão de anulação. Esta última questão respeitaria eventualmente, por exemplo, à questão de saber se em determinados casos, em certas circunstâncias no caso de uma denominada «anulação fictícia», não existe a obrigação de concluir um procedimento de adjudicação com a adjudicação do contrato.
37. Finalmente, as questões prejudiciais seriam inadmissíveis se se referissem a uma parte do procedimento de adjudicação que não é objecto do litígio pendente no órgão jurisdicional de reenvio (7), ou se fossem relativas a um outro procedimento de adjudicação. Mas não é este o caso no presente processo.
38. O órgão jurisdicional de reenvio esclareceu quais as razões que o levaram a considerar que uma resposta à questão prejudicial é necessária para a decisão do litígio pendente no mesmo.
39. Existem, portanto, suficientes pontos de partida para considerar que a resposta às questões prejudiciais é necessária para a decisão do litígio no processo principal.
40. Por conseguinte, as questões prejudiciais devem ser consideradas admissíveis.
V – Quanto ao conteúdo das questões prejudiciais
A – Observações prévias
41. Ambas as questões prejudiciais dizem respeito à anulação do procedimento de concurso pela entidade adjudicante e, por conseguinte, a aspectos relacionados com a protecção jurídica perante as instâncias de recurso nacionais. No essencial, coloca‑se a questão de saber se a directiva obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração da nulidade da decisão de anulação.
42. Enquanto que a primeira questão prejudicial diz respeito a uma eventual aplicabilidade directa do artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva, a segunda questão prejudicial tem por objecto a interpretação destas disposições.
43. Tal como a Comissão expôs correctamente, uma questão de interpretação conforme com o direito comunitário à luz duma disposição de uma directiva deve, por princípio, ser respondida antes da questão da aplicabilidade directa desta. A segunda questão prejudicial diz respeito à anulabilidade de uma decisão em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso. De acordo com o seu teor, a questão prejudicial em causa pressupõe que existe uma decisão deste tipo no direito nacional. No entanto, resulta da decisão de reenvio que a questão visa saber se, no caso de o direito nacional não permitir a anulação da decisão de anulação, a directiva obriga os Estados‑Membros a preverem pelo menos uma decisão deste tipo e a sua anulabilidade.
44. Uma análise mais pormenorizada das questões prejudiciais à luz das exposições da decisão de reenvio demonstra, no entanto, que a primeira questão prejudicial diz respeito a uma eventual anulação da própria decisão de anulação, enquanto a segunda questão prejudicial diz respeito às possibilidades de configuração – alternativa – do direito nacional.
45. Tendo em consideração este aspecto, ambas as questões prejudiciais devem ser apreciadas separadamente, tendo em conta os seguintes aspectos: anulabilidade da própria decisão de anulação; caso não seja possível anular a decisão de anulação, obrigação de prever uma decisão em que é manifestada a intenção de anular o concurso; interpretação conforme com o direito comunitário e aplicabilidade directa das disposições pertinentes da directiva.
B – Quanto ao conteúdo do artigo 2.°, n.° 1, da directiva
46. Portanto, deve ser analisada antes de mais a questão de saber se a directiva também obriga os Estados‑Membros a preverem em termos gerais a possibilidade de declaração de nulidade da decisão de anulação do concurso, ou seja, a possibilidade da anulação por instâncias de recurso nacionais.
47. Ao responder à questão, deve‑se partir do princípio geral da jurisprudência de que a directiva «visa reforçar os mecanismos existentes […] para assegurar a aplicação efectiva das directivas comunitárias em matéria de celebração de contratos de direito público, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas» (8) .
48. Em relação à anulabilidade, deve‑se partir em especial do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure (9) . Esta jurisprudência reveste‑se de significado a títulos diferentes. Assim, é verdade que, no referido acórdão, o Tribunal de Justiça também qualificou expressamente a decisão de anulação como decisão sujeita à directiva. No entanto, isto também é entendido no sentido de que, embora se deva prever o recurso de uma decisão deste tipo, basta como resultado a declaração de ilegalidade, não tendo de se prever adicionalmente a anulabilidade. Esta interpretação restritiva é justificada com o facto de a decisão do Tribunal de Justiça dever ser considerada tendo em conta o regime jurídico nacional aplicável no processo em causa. O referido regime jurídico não atribuía às instâncias nacionais de recurso nem a competência para a declaração de ilegalidade nem a competência para a declaração de nulidade da decisão de anulação.
49. Tal como as passagens pertinentes do acórdão, nomeadamente os n. os  48 a 54, demonstram, o Tribunal de Justiça não justificou a sua conclusão remetendo para o regime jurídico nacional concreto, ao contrário do que fez noutros acórdãos (10) .
50. O Tribunal de Justiça formulou o seu acórdão no processo Hospital Ingenieure, pelo contrário, de uma forma geral e abstracta. Deste modo, as conclusões aí efectuadas são passíveis de generalização, na medida em que delas se podem retirar princípios aplicáveis em termos gerais.
51. No presente processo de decisão prejudicial, deve, portanto, esclarecer‑se se a directiva estatui não apenas a obrigação de declaração de ilegalidade, que também existe no direito nacional, mas também a obrigação de anulação da decisão de anulação, ou seja, se obriga os Estados‑Membros a preverem a possibilidade de declaração de nulidade da decisão de anulação.
52. A resposta a esta questão está relacionada com as disposições da directiva que devem ser interpretadas e aplicadas. Enquanto o artigo 1.°, n.° 1, define o âmbito objectivo de aplicação em relação às decisões da entidade adjudicante abrangidas pela directiva, o artigo 2.°, n.° 1, regula as possibilidades de protecção jurídica a prever pelos Estados‑Membros.
53. Ambas as disposições partem do conceito de «decisões». O artigo 2.° deve ser visto como a concretização da disposição mais alargada do artigo 1.° Na medida em que o artigo 2.° está relacionado com o artigo 1.°, também deveria cobrir o domínio das «decisões» da entidade adjudicante abrangido por ambas as disposições. Mesmo que o Tribunal de Justiça apenas tivesse interpretado o conceito de «decisões» na acepção do artigo 1.°, n.° 1, isto também se deveria repercutir na interpretação do artigo 2.°, n.° 1.
54. Mas tal como decorre claramente do n.° 49 do acórdão no processo Hospital Ingenieure, o Tribunal de Justiça também se referiu expressamente ao artigo 2.°, n.° 1, alínea b), e constatou que «o artigo 1.°, n.° 1, desta directiva não prevê qualquer restrição no que diz respeito à natureza e ao conteúdo das decisões a que se refere. Semelhante restrição também não poderia ser deduzida do teor do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da referida directiva».
55. Além disso, no n.° 55 do referido acórdão, o Tribunal de Justiça referiu‑se expressamente à possibilidade de anulação da decisão de anulação do concurso. O facto de o Tribunal de Justiça utilizar o termo «eventualmente» para a possibilidade de anulação apenas corresponde às exigências da directiva e não pode ser entendido como uma restrição, na medida em que não se decide em todos os casos de fiscalização duma decisão da entidade adjudicante a respectiva anulação, mas apenas quando os pressupostos estão preenchidos. A possibilidade da anulação deve, no entanto, ser considerada de um modo geral.
56. Para além disso, resulta do acórdão do Tribunal de Justiça no processo GAT (11) que os processos referidos no artigo 2.°, n.° 1, se incluem nos processos de recurso que a directiva obriga os Estados‑Membros a instituir.
57. Assim, deve‑se partir de um entendimento alargado tanto do conceito de «decisões» na acepção do artigo 1.°, n.° 1, como também do conceito de «decisões» na acepção do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva.
58. Por conseguinte, a anulação está subjacente tanto às decisões sujeitas em termos gerais à directiva como também às decisões em relação às quais os Estados‑Membros devem prever a possibilidade de declaração de nulidade (anulação).
59. Deveria agora ser apreciado se a directiva não permite aos Estados‑Membros que estes excluam determinadas decisões da anulabilidade (declaração de nulidade). À primeira vista, um acórdão proferido numa acção por incumprimento contra o Reino de Espanha (12), em que o Tribunal declarou admissível uma forma especial de restrição da anulação a determinadas decisões no procedimento de adjudicação, parece ir nesse sentido.
60. Também deste acórdão se pode retirar o princípio geral de que os recursos previstos no artigo 1.° da directiva «devem ser, por um lado, eficazes e tão rápidos quanto possível e, por outro, acessíveis a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação» (13) .
61. Também o princípio segundo o qual a directiva visa a protecção de empresas com um determinado interesse (14) abona a favor de uma interpretação favorável à protecção jurídica, o que é demonstrado, em especial, pelas circunstâncias do litígio que está na base deste processo de decisão prejudicial.
62. No que diz respeito ao processo relativo ao regime de protecção jurídica espanhol, deve, antes de mais, referir‑se que o Tribunal de Justiça rejeitou neste caso a alegação da Comissão acima de tudo devido ao facto de a Comissão não ter apresentado a prova exigida em recursos directos (15) .
63. Deve ainda realçar‑se que neste processo foi determinante para o Tribunal de Justiça que «a legislação espanhola garante aos interessados a possibilidade de recorrerem não apenas contra actos definitivos mas igualmente contra actos preparatórios, sempre que estes últimos resolvam, directa ou indirectamente, o fundo da questão, impossibilitem o prosseguimento do procedimento ou a defesa ou causem prejuízos irreparáveis a direitos ou interesses legítimos» (16) .
64. Esta possibilidade não é permitida pelo direito nacional aplicável ao processo principal.
65. O acórdão do Tribunal de Justiça no processo Hospital Ingenieure é ainda interpretado de forma restritiva num outro contexto. Assim, com base na referência do Tribunal de Justiça de que a impossibilidade de anulação retira aos proponentes a possibilidade de intentarem acções de indemnização, conclui‑se que a restrição à concessão de uma indemnização é suficiente e, por conseguinte, não tem de ser também prevista a possibilidade de declaração de nulidade.
66. Em relação a este aspecto, deve remeter‑se para o princípio expresso – também – no processo Hospital Ingenieure, de acordo com o qual o alcance da fiscalização jurisdicional não deve ser interpretado de forma restritiva (17) .
67. Tendo estes aspectos em consideração, a exclusão da anulabilidade da decisão de anulação e uma limitação a uma indemnização deveriam ser consideradas uma excepção à regra geral, de acordo com a qual em relação às decisões das entidades adjudicantes devem ser previstas todas as possibilidades previstas no artigo 2.°, n.° 1, da directiva.
68. No entanto, a directiva apenas prevê expressamente uma restrição deste tipo aos poderes das instâncias de recurso nacionais no artigo 2.°, n.° 6. De acordo com esta disposição, após a celebração do contrato
na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os referidos poderes da instância de recurso responsável podem ser limitados à concessão de indemnizações.
69. Para outros casos, a directiva não prevê, no entanto, que os poderes dessas instâncias se limitem à concessão de indemnizações.
70. Daqui resulta que a limitação às indemnizações, expressamente prevista apenas para o caso da celebração de um contrato de direito público após a adjudicação, não pode ser transposta para o caso da anulação do concurso. A anulação também conduz à conclusão do procedimento de adjudicação, mas, no entanto, por detrás da exclusão da declaração de nulidade e da limitação às indemnizações no caso cima mencionado encontra‑se o princípio de que contratos uma vez celebrados não podem ser anulados. No presente caso, esta justificação não é válida devido à inexistência de um contrato.
C – Quanto à transposição das exigências da directiva
71. A segunda questão prejudicial diz essencialmente respeito à questão da transposição das disposições da directiva pelos Estados‑Membros, particularmente a separação – necessária ou pelo menos admissível – da decisão de anulação numa decisão em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso e no próprio acto da anulação, que por sua vez já não é impugnável.
72. O problema colocado corresponde – pelo menos num nível mais elevado de abstracção – à impugnabilidade da decisão de adjudicação exigida pelo Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. (18) .
73. Efectivamente, existe um certo paralelismo entre a anulação e a adjudicação, na medida em que ambos os actos concluem um procedimento de adjudicação.
74. Do acórdão do Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. pode, antes de mais, deduzir‑se o princípio de que deve ser previsto um acto «do qual os interessados possam tomar conhecimento e que poderia ser objecto de um recurso de anulação» (19) .
75. Independentemente da decisão da entidade adjudicante que deve ser impugnável, uma protecção jurídica eficaz pressupõe um acto da entidade adjudicante dirigido para o exterior.
76. No que diz respeito à separação numa decisão de adoptar o acto em causa, que precede o acto, e no acto em si mesmo, deve referir‑se que uma separação deste tipo é, em princípio, concebível em relação a cada acto da entidade adjudicante. Assim, também uma exclusão de propostas poderia ser precedida por uma decisão em que a entidade adjudicante comunicasse a sua intenção de excluir uma proposta.
77. No presente processo, no entanto, apenas deve esclarecer‑se se uma separação é suficiente com vista à anulabilidade, independentemente da questão relativa ao sentido ou admissibilidade jurídica de uma duplicação deste tipo.
78. A Comissão entende que a decisão relativa à anulação, ou seja, a própria anulação, deve ser impugnável e a separação não satisfaz as exigências da directiva. A Comissão deduz esta tese do facto de o processo Alcatel e o. ser relativo à adjudicação e à celebração do contrato com ela relacionado. No que diz respeito à anulação, pelo contrário, não se está perante uma celebração de um contrato.
79. Existem, no entanto, restrições à possibilidade de generalização do acórdão no processo Alcatel e o. Assim, nem todas as conclusões do Tribunal de Justiça no processo Alcatel e o. são transponíveis para outras situações, o que não significa, no entanto, que soluções idênticas, tal como são admissíveis no que diz respeito à adjudicação, sejam desde logo inadmissíveis relativamente a outras situações.
80. O facto de uma separação ser suficiente, pelo menos no que diz respeito à adjudicação, foi confirmado pelo Tribunal de Justiça numa acção por incumprimento contra a República da Áustria. Nos termos do acórdão proferido no referido processo, é suficiente a publicação da decisão de adjudicação com um prazo de espera ou obrigação de standstill
subsequente. Este último deve possibilitar aos proponentes a interposição de um recurso (20) .
81. Dos fundamentos do referido acórdão bem como da restante jurisprudência do Tribunal de Justiça em relação à directiva não é possível deduzir que uma separação em casos diferentes da adjudicação fosse contrária ao direito comunitário. Também neste caso é pertinente a concretização dos objectivos fundamentais da directiva: efectividade e celeridade da protecção jurídica. Particularmente o último objectivo poderia ser favorecido através da impugnabilidade de uma decisão que precede a anulação efectiva.
82. Com uma separação deste tipo, o legislador nacional pode, portanto, manter a impossibilidade de anulação da decisão de anulação do concurso. Uma solução deste tipo deve, no entanto, corresponder às exigências da directiva e do direito comunitário.
83. No que diz respeito a decisões em que é manifestada a intenção de anular o procedimento de concurso incluem‑se entre os pressupostos, em especial, a exigência de se dar conhecimento da decisão àqueles proponentes que, em caso de anulação após abertura das propostas, são conhecidos, bem como um prazo de espera razoável.
84. De forma a completar o exposto, deve‑se ainda remeter para as alterações que dizem respeito à anulação, resultantes do denominado pacote legislativo. Assim, as novas directivas em matéria de adjudicação prevêem que a renúncia à adjudicação deve ser objecto de informação mesmo sem um pedido correspondente (21) .
85. Por fim, deve ainda chamar‑se a atenção para o facto de que os efeitos da anulação de uma decisão de anulação do concurso, ou seja, as consequências jurídicas em relação ao concurso anulado ou mesmo em relação ao procedimento seguido subsequentemente à anulação, não constituem o objecto das questões prejudiciais, de modo que, por razões processuais, não irão ser analisados pelo Tribunal de Justiça.
D – Quanto à interpretação conforme com o direito comunitário e à aplicabilidade directa
86. Tal como o Tribunal de Justiça sublinhou em jurisprudência consagrada, as disposições do direito nacional devem ser interpretadas em conformidade com as directivas. Evidentemente, isto é também válido para a interpretação do direito nacional relativo à adjudicação à luz da directiva (22) .
87. Caso não seja possível uma interpretação do direito nacional conforme com o direito comunitário, deve apreciar‑se se a correspondente disposição da directiva é aplicável directamente. Isto pressupõe que a referida disposição seja incondicional e suficientemente precisa em termos de conteúdo.
88. O presente processo de decisão prejudicial diz respeito em primeira linha ao artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva e à anulabilidade de decisões da entidade adjudicante aí regulada, entre as quais se incluem também a anulação do concurso e a decisão relativa a esta.
89. À aplicabilidade directa de uma disposição da directiva poderia opor‑se que resulta de forma clara da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a referida directiva, e em particular o seu artigo 2.°, n.° 1, não tem aplicação directa.
90. Por conseguinte, antes de se apreciar se estão preenchidos os pressupostos para a aplicabilidade directa, o referido entendimento deve ser analisado à luz dos acórdãos pertinentes do Tribunal de Justiça.
91. Contra a aplicabilidade directa do artigo 2.°, n.° 1, poderia, antes de mais, invocar‑se o acórdão no processo Alcatel e o., no qual o Tribunal de Justiça declarou que «o artigo 2.°, n.° 1, alíneas a) e b), da Directiva 89/665 não pode ser interpretado no sentido de que, não obstante a ausência de uma decisão de adjudicação de um contrato que poderia ser objecto de um recurso de anulação, as instâncias competentes de recurso dos Estados‑Membros em matéria de adjudicação de contratos de direito público estão habilitadas a conhecer os recursos nas condições enunciadas nessa disposição» (23) . Se se ler esta passagem em conjugação como o número precedente, em que se remete para a reparação dos danos em caso de impossibilidade de uma interpretação conforme com o direito comunitário, poder‑se‑ia concluir que o artigo 2.°, n.° 1, da directiva não tem aplicação directa.
92. Conclusão semelhante aplica‑se ao acórdão do Tribunal de Justiça no processo Tögel, o qual dizia expressamente respeito à questão da competência de instâncias nacionais para uma categoria inteira de adjudicações. Também neste caso, o Tribunal de Justiça teve que interpretar o artigo 2.°, n.° 1, da directiva e também não reconheceu aqui a aplicabilidade directa desta disposição (24) .
93. Ambos os acórdãos têm em comum o facto de deverem ser apreciados tendo em consideração os problemas de competência nacionais e, no meu entender, não excluírem expressamente em termos gerais a aplicabilidade directa de disposições da directiva aqui pertinente. Este facto limita o alcance de ambos os acórdãos, na medida em que deles não é possível deduzir uma conclusão geral quanto à aplicabilidade directa.
94. Na jurisprudência relativa à directiva aqui pertinente, pelo contrário, existe um reconhecimento expresso da aplicabilidade directa de disposições da directiva, mais concretamente do efeito dela resultante de afastar a aplicação das normas nacionais, nomeadamente num acórdão proferido posteriormente aos processos Alcatel e o. e Tögel.
95. Assim, o Tribunal de Justiça declarou no processo Santex, no caso de uma aplicação conforme com a directiva não ser possível, que «o órgão jurisdicional nacional tem o dever de aplicar integralmente o direito comunitário e de proteger os direitos que este confere aos particulares, deixando, se necessário, de aplicar qualquer disposição nacional, na medida em que a sua aplicação, nas circunstâncias do caso, conduza a um resultado contrário ao direito comunitário» (25) .
96. Concretamente, o Tribunal de Justiça garantiu que se mantivesse a possibilidade de os proponentes impugnarem decisões da entidade adjudicante, através do facto de o órgão jurisdicional nacional deixar inaplicáveis determinadas regras processuais nacionais. O facto de o direito nacional permitir que as regras em causa não fossem consideradas, não pode ser considerado um pressuposto geral.
97. Uma análise da jurisprudência relativa à directiva permite, portanto, concluir que também o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva tem aplicação directa.
98. Estão preenchidos os pressupostos gerais para a aplicabilidade directa de uma disposição da directiva. Assim, o teor do artigo 2.°, n.° 1, alínea b), demonstra desde logo que esta disposição é suficientemente precisa. Também em relação ao carácter incondicional em termos de conteúdo não subsistem quaisquer dúvidas.
99. O facto de os Estados‑Membros disporem de uma certa margem de apreciação na regulamentação dos processos de recurso nacionais não exclui a aplicabilidade directa do artigo 2.°, n.° 1, da directiva, na medida em que as exigências dela constantes devem ser encaradas como uma protecção mínima. O facto de uma protecção mínima deste tipo ser determinável é suficiente, nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça (26), para a aplicabilidade directa.
100. O órgão jurisdicional de reenvio pode satisfazer as exigências constantes dos artigos 1.° e 2.° da directiva ao não aplicar as disposições nacionais relativas a decisões em si mesmas anuláveis, incluindo as disposições relativas à admissibilidade do recurso, ou ao alargar a lista destas decisões à decisão de anulação do concurso.
VI – Conclusão
101. Com base nas considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais que lhe foram submetidas:
«O artigo 1.°, em conjugação com o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e fornecimentos, deve ser interpretado no sentido de que os Estados‑Membros são obrigados a garantir que a decisão que precede a anulação do procedimento de concurso, através da qual a entidade adjudicante manifesta a sua intenção neste sentido, possa ser objecto de um recurso que permita ao proponente, independentemente da possibilidade de exigir uma indemnização após a anulação, obter a anulação da decisão, desde que os respectivos pressupostos se encontrem preenchidos.
O artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva é de tal modo incondicional e suficientemente preciso que um particular, em caso de anulação do concurso após a abertura das propostas, pode invocar directamente esta disposição perante os órgãos jurisdicionais nacionais e pode legitimamente interpor recurso.»
(1) .
(2)
–	JO L 395, p. 33.
(3)
–	BGBl. I, n.° 99/2002.
(4)
–	V., a este respeito, o dispositivo do acórdão de 18 de Junho de 2002, Hospital Ingenieure (C‑92/00, Colect., p. I‑5553).
(5)
–	V., a este respeito, acórdãos de 13 de Março de 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Colect., p. I‑2099, n.° 39); de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 19); e de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Colect., p. I‑1931, n. os  22 e segs.).
(6)
–	Acórdão de 18 de Março de 2004 (C‑314/01, Colect., p. I‑0000, n. os  38 e segs.).
(7)
–	No que diz respeito a uma situação deste tipo, v. acórdão de 16 de Outubro de 2003, Traunfellner (C‑421/01, Colect., p. I‑11941, n.° 38).
(8)
–	Acórdãos de 24 de Junho de 2004, Comissão/Áustria (C‑212/02, Colect., p. I‑0000, n.° 20), e de 11 de Agosto de 1995, Comissão/Alemanha (C‑433/93, Colect., p. I‑2303, n.° 23).
(9)
–	Acórdão Hospital Ingenieure, já referido na nota 4.
(10)
–	V., por exemplo, apenas o acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Santex (C‑327/00, Colect., p. I‑1877).
(11)
–	Acórdão de 19 de Junho de 2003, GAT (C‑315/01, Colect., p. I‑6351, n.° 53), relativo à possibilidade de concessão de uma indemnização.
(12)
–	Acórdão de 15 de Maio de 2003, Comissão/Espanha (C‑214/00, Colect., p. I‑4667).
(13)
–	Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 78.
(14)
–	Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 8, n.° 24.
(15)
–	Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 80.
(16)
–	Acórdão Comissão/Espanha, já referido na nota 12, n.° 79.
(17)
–	Acórdão Hospital Ingenieure, já referido na nota 4, n.° 61.
(18)
–	Acórdão de 28 de Outubro de 1999 (C‑81/98, Colect., p. I‑7671).
(19)
–	Acórdão Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 48.
(20)
–	Acórdão Comissão/Áustria, já referido na nota 8, n. os  21 e segs.
(21)
–	Artigo 41.°, n.° 1, da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), e artigo 49.°, n.° 1, da Directiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, p. 1).
(22)
–	V. acórdãos Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 49; de 24 de Setembro de 1998, Tögel (C‑76/97, Colect., p. I‑5357, n.° 25); e Santex, já referido na nota 10, n.° 63.
(23)
–	Acórdão Alcatel e o., já referido na nota 18, n.° 50.
(24)
–	Acórdão Tögel, já referido na nota 22, n. os  21 e segs.
(25)
–	Acórdão Santex, já referido na nota 10, n.° 64.
(26)
–	Tal como resulta do recente acórdão de 5 de Outubro de 2004, Pfeiffer e o. (C‑397/01 a C‑403/01, Colect., p. I‑0000, n.° 105).