62006CC0293
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-ЖА ELEANOR SHARPSTON
представено на 8 ноември 2007 година (
1
)
Дело C-293/06
Deutsche Shell GmbH
срещу
Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg
„Свобода на установяване — Корпоративен данък — Валутни последици при репатрирането на дотационен капитал, предоставен от дружество, установено в държава-членка, на негово място на стопанска дейност, намиращо се в друга държава-членка“
1.
В рамките на настоящото дело Finanzgericht (съд по финансовоправни спорове) Hamburg, Германия, иска от Съда да установи дали е в противоречие със свободата на установяване държава-членка А да третира загуби от курсови разлики, настъпили вследствие на репатрирането на дотационен капитал, предоставен от установено в нея дружество на място на стопанска дейност в държава-членка Б, която има различна валута, като част от печалбата на мястото на стопанска дейност и на основание на Спогодбата за избягване на двойно данъчно облагане да изключва тези загуби от данъчната основа на дружеството в държава-членка А, въпреки че загубата от курсови разлики не може да се включи в облагаемата за данъчни цели печалба на мястото на стопанска дейност в държава-членка Б и така не може да бъде взета предвид в никоя от държавите-членки.
Релевантно законодателство
2.
Всяко установено в Германия дружество по принцип се облага в Германия за световния си доход (
2
).
3.
Съгласно Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане от 1925 г. (наричана по-нататък „Спогодбата от 1925 г.“) между Германия и Италия това правило е сведено до „доход, получен от дейността“ на място на стопанска дейност в Италия на германско дружество (
3
). Съгласно член 3, параграф 1 от Спогодбата от 1925 г. подобен доход се облага с данък само в Италия.
4.
По германското право лице, което по силата на спогодба за избягване на двойното данъчно е освободено от данъчно облагане по отношение на „доход от търговска дейност“ на чуждестранен клон, може да приспадне загуба, настъпила във връзка с този доход, доколкото такава загуба i) би могла да се приспадне, ако доходът не беше освободен от данък, и ii) превишава така освободения положителен доход (
4
).
5.
Какво се счита за доход и как трябва да бъде определян доходът се определя съгласно EStG (
5
). Законът предвижда, че „[д]околкото са в пряка икономическа връзка с освободения от данък доход, разходите не могат да бъдат приспадани като оперативни разходи при определяне на данъчната основа“ (
6
).
Контекстът на делото по главното производство
6.
Според фактическата обстановка, както тя е представена от препращащата юрисдикция, жалбоподателят Deutsche Shell GmbH (наричан по-нататък „Deutsche Shell“), е дружество със седалище и централно управление в Германия. През 1974 г. Deutsche Shell учредява клон в Италия. Приходите, които този клон генерира, се отразяват в съответствие с италианския закон в счетоводен и данъчен отчет в италианска валута, а тези на Deutsche Shell се отразяват в отделен германски счетоводен и данъчен отчет в Германия.
7.
Deutsche Shell предоставя на своя клон дотационен капитал, отразен в отделен счетоводен и данъчен отчет в Германия по обменния курс на германската марка към момента на всяко плащане в италиански лири. По време на съществуването на клона част от дотационния капитал е изплатена обратно чрез репатриране на печалби, приспаднати от коригирания дотационен капитал. Тези транзакции са извършвани по обменния курс на италианската лира (ITL) и на германската марка (DЕМ) в съответния ден на плащане.
8.
На 28 февруари 1992 г. Deutsche Shell прехвърля активите на клона на стопроцентово дъщерно дружество (Sierra Gas SrL., наричано по-нататък „Sierra“) и го закрива. След това Deutsche Shell продава акциите, придобити вследствие на това прехвърляне, на италианско дружество (Edison Gas SpA., наричано по-нататък „Edison“).
9.
Транзакциите се извършват в италиански лири. На 17 юли 1992 г. сумата, получена от продажбата на акциите на Edison, е прехвърлена на Deutsche Shell. След обмяна от италиански лири в германски марки преведената обща сума се равнява на 139507643 DЕM (приблизително 71,3 милиона евро). Преди обмяната на тези парични средства е използвана сума в размер на 83658896927 ITL, за да се изплати обратно остатъка от дотационния капитал. Резултатът от преизчисляването на сумата по курса за деня на 17 юли 1992 г. (1000 ITL = 1,3372 DEM) е 111868677 DEM (приблизително 57 милиона евро). Ако се извършело сравнение между тази сума и историческата цена на придобиване на изплатения обратно дотационен капитал, за жалбоподателя произтичала загуба от курсови разлики в размер на 122698502 DЕM (приблизително 62,7 милиона евро).
10.
Печалбата от прехвърлянето на италианския клон на Sierra и последващата продажба на акциите му са обложени с данък в Италия. Тъй като обаче данъчното облагане се извършва в италиански лири, загуба от курсови разлики не е забелязана и не е отчетена при определяне на сумата, която подлежи на данъчно облагане в Италия.
11.
Жалбоподателят твърди, че от преведените му 139507643 DЕM загубата от курсова разлика в размер на 122698502 DЕM трябвало да бъде призната и приспадната от неговата печалба при изчисляване на данъчното му задължение в Германия. Германската данъчна администрация (Finanzamt) отказва да я признае. Делото стига до Finanzgericht (съд по финансовоправни спорове) Hamburg.
12.
Finanzgericht достига до извода, че Finanzamt правилно е приложила Спогодбата от 1925 г. с оглед на националните правни разпоредби. Предвид текста на тази спогодба и обичайното ѝ прилагане в германското право не била налице възможност спорната загуба от курсови разлики в размер на 122698502 DЕM да бъде включена при изчисляване на данъчното задължение на Deutsche Shell в Германия. Това било така, тъй като загубата, макар и косвена, е получена от „дейността“ на клона в Италия и затова е разглеждана като част от неговата печалба. Ето защо загубата от курсови разлики могла да бъде призната за данъчни цели единствено в тази държава-членка.
13.
Finanzgericht изпитва съмнения обаче дали тълкуването и прилагането, които той прави, са съвместими с общностното право и със свободата на установяване, гарантирана с член 43 ЕО. Затова той решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1.
Противоречи ли на член 52 във връзка с член 58 от Договора за ЕО (понастоящем член 43 ЕО във връзка с член 48 ЕО) в качеството си на държава по произход Федерална република Германия да третира претърпяна от германското дружество-майка загуба от курсови разлики във връзка с репатрирането в Германия на така наречения дотационен капитал, предоставен на място на стопанска дейност в Италия, като част от печалбата на мястото на стопанска дейност и да изключва тази загуба от курсови разлики от данъчната основа на германския данък поради освобождаване от данък съгласно член 3, параграфи 1 и 3 и член 11, параграф 1, буква в) от Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане, подписана с Италия през 1925 г., въпреки че тази загуба от курсови разлики не може да се признае за данъчни цели при формирането на печалбата на мястото на стопанска дейност в Италия и при това положение не се отчита нито в страната по произход, нито в държавата по място на стопанска дейност?
2)
При утвърдителен отговор на първия въпрос противоречи ли на член 52 във връзка с член 58 от Договора за ЕО (понастоящем член 43 ЕО във връзка с член 48 ЕО), ако посочената загуба от курсови разлики трябва да се включи в данъчната основа на германския данък, но може да се приспадне като оперативен разход само доколкото мястото на стопанска дейност в Италия не е реализирало никаква освободена от данък печалба?“
Бележки по делото по главното производство
14.
В становищата си Finanzamt и Федерална република Германия оспорват фактите, както са изложени в акта за препращане от Finanzgericht. Необичайните фактически обстоятелства по това дело са повод за Съда да отправи въпрос, с който приканва Deutsche Shell и Finanzamt да представят повече подробности относно репатрирането на печалбата.
15.
Finanzamt счита, че даденото от Deutsche Shell описание на фактите, както и самата загуба от курсови разлики са в голямата си част фиктивни. Репатрираната печалба (която е била обложена в Италия) представлявала вътрешен поток от плащания, извършени от съображения за прозрачност. Дотационният капитал бил просто погълнат от оперативния капитал на клона. Тъй като не съществувала вътрешна компенсационна сметка, преведените на дружеството майка парични средства не били същите като средствата, получени като дотационен капитал.
16.
Действителната стойност на капиталовите активи не била намалена поради обезценяването на италианската лира и следователно вътрешната стойност на дотационния капитал, изчислявана в германски марки, оставала постоянна, а изчислена в италиански лири, била променлива, а не обратното.
17.
Федерална република Германия твърди, че Deutsche Shell искало да компенсира наложения в Италия данък върху печалбата от продажбите (който възлизал на 95551905 DЕM) чрез съответно приспадане на грижливо подбраните и изцяло фиктивни „загуби“ в Германия (които възлизат на 122698502 DЕM). Тя твърди, че жалбоподателят искал изкуствено да раздели печалбата, получена от продажбата на мястото на стопанска дейност в Италия, като заделя част от нея за репатрирането на дотационния капитал.
18.
Deutsche Shell поддържа, че няма нищо „фиктивно“ в положение, при което вследствие на обезценяването на италианската лира спрямо германската марка сумата на деноминирания в италиански лири дотационен капитал губи половината от стойността си, когато е обменена в германски марки. Получената загуба от курсови разлики в размер на 122698502 DЕM следвало да бъде взета предвид при определяне на световната печалба на Deutsche Shell.
Заключение по спора относно фактите по делото
19.
Федерална република Германия изтъква, че настоящото производство е лишено от всякакво основание, че загубите били фиктивни и че неправилното представяне на фактическите обстоятелства по делото създавало проблем, който в действителност не съществува. Ето защо тя иска Съдът да обяви преюдициалното запитване за недопустимо.
20.
Независимо от това обаче, въпреки остротата на спора относно фактите все още не е установено, че производството е явно лишено от основание. Струва ми се, че истинският спор между страните се отнася по-скоро до тълкуването на конкретни факти, отколкото до това дали те действително са налице.
21.
Националната юрисдикция е компетентна да установи дали фактите, изложени в акта за препращане, действително са налице. Ако фактите се различават от тези, представени пред Съда, би следвало националната юрисдикция да вземе предвид това различие при постановяване на окончателното решение по спора (
7
).
22.
Според постоянната съдебна практика (
8
) тъй като производството по член 234 ЕО се основава на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, при постановяване на решение по преюдициално запитване Съдът трябва да се опре на фактите, както са изложени от националната юрисдикция в акта за препращане. Ролята на Съда в производство по преюдициално запитване по член 234 е да даде напътствия относно правото.
23.
Ето защо смятам, че преюдициалното запитване е допустимо.
По първия въпрос
24.
С първия си въпрос препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали противоречи на членове 43 EО и 48 ЕО държава-членка А да третира загуба от курсови разлики на установено на нейна територия дружество, произтичаща от репатрирането на така наречения дотационен капитал, предоставен на клон в държава-членка Б, като част от печалбата на клона, и на основание освобождаване съгласно спогодба за избягване на двойното данъчно облагане да изключва тази загуба от данъчната основа на дружеството, въпреки че загубата от курсови разлики не може да се включи в печалбата на клона, която трябва да бъде взета предвид за данъчни цели в държава-членка Б и следователно не може да бъде взета предвид в никоя от държавите-членки.
25.
Проблемът се поставя, защото германското право разглежда загуби от курсови разлики от дейността на клон в чужбина на германско дружество, които включват също загуби от закриването на клона, като свързани с дохода от клона. Ето защо, когато този доход е освободен от данък в Германия съгласно спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, загубата от курсови разлики не може да бъде включена в данъчната основа на дружеството за германския данък. По дефиниция загубата от курсови разлики не се отразява върху печалбата на клона в Италия (тъй като тя се получава, когато преведените на дружеството суми се обменят във валутата на държавата-членка, където е установено дружеството). Ето защо тя не може да бъде отчетена нито от клона, нито от дружеството майка.
26.
Според постоянната съдебна практика за дружествата, които са учредени в съответствие със законодателството на държава-членка и имат основно място на дейност на територията на Общността, свободата на установяване включва правото да упражняват своята дейност в друга държава-членка посредством клон, установен там (
9
).
27.
Безспорно е също, че разпоредбите относно свободата на установяване са формулирани така, че с тях по същество се цели да се осигури равноправно третиране на чуждестранните дружества в приемащата държава-членка, като също така се забранява на държавата по произход да възпрепятства установяването в друга държава-членка на учредено съгласно нейното законодателство дружество — което попада в обхвата на определението на член 48 EО (
10
).
28.
Възможен подход при разглеждане на преюдициалното запитване е да се постави въпросът дали е налице дискриминация спрямо дружество майка в такова положение, каквото е третирането спрямо подходяща група за сравнение. Различен и може би по-целенасочен подход за разглеждане на същия проблем е да се зададе въпросът дали германското право представлява ограничаване на свободата на установяване и при утвърдителен отговор дали това ограничаване може да бъде оправдано.
Дискриминационно третиране
29.
При установяването дали германското право дискриминира по някакъв начин Deutsche Shell, така че да се нарушава неговото право на свободно установяване, е необходимо да се определи подходяща група за сравнение.
30.
В своето преюдициално запитване Finanzgericht сравнява положението на жалбоподателя (германско дружество майка, опериращо в германски марки, което учредява място на стопанска дейност в Италия, опериращо в италиански лири) с положението на хипотетично германско дружество майка, опериращо в германски марки, което е учредило в Германия място на стопанска дейност, опериращо в италиански лири (или друга валута). Finanzgericht установява, че загубата от курсови разлики, претърпяна вследствие на такива операции, подлежи на приспадане. Независимо от това, той също изглежда приема, че е възможно да не е налице сравнима вътрешна ситуация, тъй като на клон в Германия не би бил предоставен дотационен капитал в чуждестранна валута. В своите становища страните в производството предлагат поредица от други хипотетични групи за сравнение (
11
).
31.
Според Комисията германското право води до дискриминационно третиране. Дадена загуба за дружеството майка не се взема предвид само защото е загуба от курсови разлики, възникнала от място на стопанска дейност в чужбина. Фактът, че проблемът би възникнал само в трансгранична ситуация, не оправдава отказа да бъде взета предвид такава загуба. Във всеки случай дружествата в такова положение би трябвало да се ползват от специална защита.
32.
Finanzamt, Федерална република Германия и Кралство Нидерландия са на мнение, че липсата на истинска вътрешна група за сравнение показва, че няма дискриминация при прилагането на германското право.
33.
Напомням, че аналогичен проблем възниква по делото AMID (
12
). По това дело Кралство Белгия привежда довода, че белгийските предприятия, които имат клон в друга държава-членка, не са в същото положение в сравнение с предприятия, чиято цялостна дейност е концентрирана в Белгия. Двете категории предприятия се намирали винаги в различно положение, така че прилагането на даден данъчен режим, който би довел да различни резултати, не представлявало задължително дискриминация. Съдът отхвърля довода, като приема че тези различия не могат да обяснят различното третиране на двата вида дружества (
13
).
34.
Напълно възможно би било да се изследва поредица от хипотетични ситуации за сравнение между германско и италианско място на стопанска дейност. Изборът на група за сравнение води по принцип до разгорещен дебат, тъй като решението дали е (или не) налице дискриминационно третиране често зависи от точния избор на група за сравнение. Обсъждането по настоящия случай напомня по-скоро ранната съдебна практика относно дискриминация въз основа на пол, във връзка с която се писа надълго и нашироко по деликатния въпрос за подходяща група за сравнение с бременна жена (
14
).
35.
Струва ми се, че предвид особените обстоятелства на настоящия случай въпреки значителния интерес, който той представлява от академична и интелектуална гледна точка, не е нужно да се впускаме в задълбочено обсъждане на дискриминацията. Според Комисията решаващият фактор за даване на отговор на отправеното от Finanzgericht преюдициалното запитване не е дали е било налице дискриминационно третиране, а дали националноправните разпоредби в Германия създават положение с ограничително въздействие върху тези, които желаят да упражнят свободата си на установяване.
36.
Съгласна съм с това становище.
Ограничаване на свободата на установяване
37.
Deutsche Shell изтъква, че правна уредба, при която не съществува възможност да се вземе предвид загуба от курсови разлики било в държавата-членка по произход на дружеството майка, било в държавата-членка, в която е установен клонът, ограничава свободата на установяване на дружеството майка. Комисията също изтъква, че дружеството майка е понесло вреда, която не може да бъде приспадната нито в Италия, нито в Германия. Такава загуба съставлява ограничение на свободата на установяване.
38.
Като привежда настойчиво довода, че не е налице дискриминационно третиране, Finanzamt не се опитва да твърди, че няма ограничение. Тя се ограничава само до твърдението, че Deutsche Shell не претърпяло действителна загуба. Ако фактическата обстановка обаче е такава, както е изложена от препращащата юрисдикция, изглежда че за Deutsche Shell е възникнало действително неблагоприятно положение, което все пак би ограничило упражняването на свободата на установяване.
39.
Когато за дружество данъкоплатец възниква действително неблагоприятно положение, важно е да се определи причината за него. Това по необходимост включва оценка на данъчната система, довела до неблагоприятното положение, и провеждане на разлика между забранено с член 43 EО ограничение и ограничение, което възниква като неблагоприятна, но естествена последица от различията между данъчните системи на държавите-членки (
15
).
40.
Както Федерална република Германия, така и Кралство Нидерландия се позовават предимно на заключението на генералния адвокат Geelhoed по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04 (
16
) . В точки 37—39 от това заключение (което Съдът не следва изрично, макар да достига до същия извод), генералният адвокат Geelhoed нарича „квазиограничения“ определен брой обстоятелства с ограничително действие. Той твърди, че такива квазиограничения се явяват неизбежна последица от самия факт на паралелното наличие на две правни системи. В двата дадени от него примера ограниченията, от една страна, се явяват в резултат на различия между националните данъчни системи, а от друга — произтичат от необходимостта за разпределяне на данъчната компетентност между две държави-членки. Той предлага такива квазиограничения да не се разглеждат като повод за съдебна намеса.
41.
Ще засегна този аспект по-късно при изследване на въпроса за обосновката (
17
). Тук ми се струва, че решаващо е обстоятелството дали в конкретна ситуация с трансграничен характер дадено дружество е поставено в неблагоприятно положение. Възможността дадено дружество да бъде поставено в неблагоприятно положение поради невземане предвид при изчисляване на данъчното задължение на загубата, произтичаща от неблагоприятни колебания на курсовете на валутите при операции между него и чуждестранно място на стопанска дейност, възниква само когато дружеството има чуждестранно място на стопанска дейност.
42.
Освен това налице е съмнение дали обстоятелствата по настоящия казус възникват само поради необходимостта от сътрудничество между германския и италианския данъчен режим. Неблагоприятното положение възниква вследствие на загуба от курсови разлики, която се проявява само в Германия. Ето защо тя може да бъде взета предвид само от германските данъчни органи. Затова възникналото за Deutsche Shell неблагоприятно положение трябва да бъде взето предвид в решенията на германските органи. Вярно е, че тези решения попадат в рамките на Спогодбата от 1925 г., но от това не следва, че различията произтичат само от съвместното съществуване на две данъчни системи.
43.
Подобна ситуация увеличава риска, пред който е изправено дружество, което желае да учреди клон в държава-членка с различна валута. В такъв случай дружеството майка е изложено не само на нормалния риск, свързан с успеха на клона, но при подобни обстоятелства то ще трябва да се справи и с повишеното равнище на риск при предоставянето на дотационен капитал на клона (
18
).
44.
Вследствие на упражняването на правото на свободно установяване Deutsche Shell понася загуба, която не може да бъде взета предвид при изчисляване на неговата световна печалба с цел определяне на данъчното задължение. Безспорно е, че това прави по-непривлекателно упражняването на правото на свободно установяване. Предвид обстоятелствата по настоящото дело стигам до извода, че е налице ограничение на свободата на установяване по смисъла на членове 43 ЕО и 48 EО.
Обосновка
45.
Съгласно постоянната съдебна практика дадено ограничение на правото на лице да упражни свободата на установяване може де бъде оправдано при определени обстоятелства.
46.
Подобно ограничение обаче може да бъде допустимо само ако с него се преследва легитимна цел, съвместима с Договора, и ако то е оправдано с императивни основания от обществен интерес.
47.
Освен това трябва да бъде доказано, че прилагането на ограничителни мерки е подходящо, с цел да се осигури постигането на тази легитимна цел, и не надхвърля необходимото за постигането ѝ (
19
).
48.
В становищата си страните в настоящото производство излагат поредица от възможни обосновки за спорното в случая данъчно третиране. Ще разгледам едно след друго всяко от тях.
Равномерно разпределяне на данъчни правомощия
49.
Както Федерална република Германия, така и Кралство Нидерландия привличат вниманието на Съда върху разпределянето на компетентност между германските и италианските данъчни органи. За да се обоснове, Федерална република Германия се позовава също на националния суверенитет. Тя посочва, че постигнатите със Спогодбата от 1925 г. договорености са логичен начин за разпределяне на данъчните правомощия в трансгранични ситуации между Германия и Италия. Тъй като загубата от курсови разлики произхожда от Италия, тя попада в компетентността на Италианската република и следва да бъде взета предвид в тази държава.
50.
Както обаче Deutsche Shell и Комисията подчертават в своите становища, през 1992 г. в Италия официална валута е италианската лира и съответно всички изчисления за данъчни цели се извършват само в италианки лири. Загубата от курсови разлики се проявява само когато сумите в италиански лири се обменят в германски марки. Следователно този довод е по същността си опорочен и не трябва да бъде уважен като обосновка.
51.
По нататък, да не се вземе напълно предвид загуба, която не се проявява в една от засегнатите държави-членки и която не може да бъде разглеждана като доход на клона в обичайния смисъл на този термин, не съставлява несъразмерно прилагане на правомощията на държавите-членки за разпределяне помежду им на данъчните правомощия.
Данъчна съгласуваност
52.
Федерална република Германия и Кралство Нидерландия изтъкват, че съгласуваността на германската данъчна система може да бъде накърнена, ако при изчисляване на световната печалба за целите на данъчното облагане в Германия на Deutsche Shell се разреши да се вземе предвид загубата от курсови разлики.
53.
Ограничителни мерки могат да бъдат оправдани с необходимостта от запазване на съгласуваността на националната данъчна система. За да бъде оправдана обаче такава мярка, трябва да е налице пряка връзка между неизгодното от финансова гледна точка положение, в което е поставено дадено дружество майка, и съответното данъчно предимство, с което се извършва финансова компенсация за неблагоприятното положение, в което то е поставено (
20
). Съдът тълкува стеснително тази обосновка (
21
).
54.
Съществува ли в настоящия случай предимство, с което се компенсира неблагоприятното положение, в което е поставено Deutsche Shell? Федерална република Германия изтъква, че предимството на действащата правна уредба се състои в това, че печалба, получена от неблагоприятните изменения на обменните курсове, също не се взема предвид.
55.
Deutsche Shell обаче понася загуба от курсови разлики. То не може да превърне тази загуба в печалба от курсови разлики. На жалбоподателя не се предлага компенсиращо предимство. В тази връзка настоящият случай е аналогичен на този по дело de Groot (C-385/00) (
22
) . В двата случая жалбоподателят не може да претендира никакво данъчно предимство, а вместо това бива обременяван с невъзможността да приспадне загубата.
56.
Като излага довода, че тези, в полза на които се развивал даден обменен курс, се възползвали от действащата правна уредба, Федерална република Германия пропуска да вземе предвид, че за обременените с ограничителна мярка следва да възникнат „предимства“. Данъчни „предимства“ от вида, в който възникват тук, не са истински данъчни предимства, а съставляват по-скоро двойно неравноправно третиране.
57.
По дело AMID Кралство Белгия изтъква също, че произтичащите от белгийските данъчни разпоредби случаи на неравноправно третиране били оправдани, тъй като били облагодетелствани дружествата, които се намирали в обратното на AMID положение. Такива хипотетични дружества били в по-добра позиция, отколкото местни дружества без място на стопанска дейност в Люксембург. Съдът отхвърля този довод (
23
).
58.
Комисията твърди, че данъчната съгласуваност обаче щяла да бъде по-добре запазена, ако се вземало предвид действието на дадено колебание на обменния курс. Както Комисията, така и Deutsche Shell посочват, че в случая, в който става дума не за загуби от курсови разлики, а за печалби от курсови разлики, невземането предвид на този фактор при изчисляване на данъка щяло да доведе до така нареченото „бяло“ финансово предимство „argent blanc“. Те изтъкват също, че действащата система несъразмерно облагодетелствала дружество, което реализира печалба от промени на обменните курсове, докато в същото време не предлагала компенсаторно предимство на дружество, което понася финансова загуба от неблагоприятното колебание на обменните курсове. Това не може да бъде разглеждано като съгласувано.
59.
Съгласна съм с тези две становища. Не считам, че резултатите, до които води германската данъчна система, в ситуация като тази по настоящия случай могат да бъдат оправдани или с позоваване на равномерно разпределяне на данъчни правомощия между държавите-членки, или с необходимостта да се запази данъчната съгласуваност. Дори (quod non) някоя от двете обосновки да беше приложима, смятам във всеки случай, че абсолютното невземане предвид на загубите, предизвикани от колебания на обменните курсове, е несъразмерно.
60.
Ето защо предлагам на Съда да даде утвърдителен отговор на първия поставен от Finanzgericht въпрос.
По втория въпрос
61.
Ако (както предлагам) отговорът на първия въпрос е утвърдителен, трябва да се разгледа вторият въпрос на препращащата юрисдикция, който се отнася до обхвата, в който държавата по произход може да изключи възможността за приспадане на загуба от курсови разлики вследствие на преустановяване на дейността на мястото на стопанска дейност в друга държава-членка. С оглед да се осигури съобразяване с член 43 EО, би ли било достатъчно квалифицирано право на приспадане, което обхваща възможността загубата от курсови разлики да се включи в данъчната основа в държавата по произход, но позволява тя да се приспадне като оперативен разход само доколкото не е реализирана освободена от данък печалба от клона в другата държава-членка (
24
)?
62.
В акта за препращане Finanzgericht посочва, че оперативните разходи не могат да бъдат приспадани от печалбата на дружеството майка, ако имат пряка икономическа връзка с освободен от данък доход. Finanzgericht е на мнение, че приходите от продажбата на дяловете на Deutsche Shell на Edison не се облагат с данък в Германия, тъй като са вече обложени в Италия.
63.
Finanzgericht обаче не споменава, че загубата от курсови разлики не е била взета предвид при определянето на данъчното задължение.
64.
Препращащата юрисдикция застъпва схващането, че е налице ясно определена пряка връзка между загубата от курсови разлики и освободената от данък печалба на Deutsche Shell от неговия клон в Италия. Тя пояснява също, че дори и да беше възможно загубата от курсови разлики да се включи в данъчната основа на германския данък, съгласно действащото законодателство (
25
) загубата от курсови разлики щеше да подлежи на приспадане само доколкото надвишава освободената от данък печалба на клона. Тъй като загубата от курсови разлики е по-малка от общата освободена от данък печалба от прехвърлянето на активите на клона на Sierra и от продажбата на дяловете на това дружество, препращащата юрисдикция стига до извода, че съгласно германското право Finanzamt нямал право да вземе предвид тази загуба от курсови разлики.
65.
Ако това е така, препращащият съд иска да се установи дали член 43 EО, във връзка с член 48 EО, не допуска подобен резултат.
66.
По този въпрос се съдържа оскъдна информация в становищата на страните. Deutsche Shell и Комисията се ограничават до първия преюдициален въпрос и добавят, че ако отговорът на първия въпрос е положителен, следва и на втория въпрос да се даде утвърдителен отговор.
67.
Федерална република Германия посочва, че не става дума за ограничение на свободата на установяване и че такова ограничение, както е наложено, обхваща само случая, в който загубата има пряка икономическа връзка с освободените от данък доходи. Кралство Нидерландия не взима конкретно отношение по този въпрос.
68.
Според Finanzamt загубите не могат да бъдат третирани като изолирани загуби в Германия по смисъла на Спогодбата от 1925 г. На този извод се противопоставя текстът на спогодбата, предмет на уреждане на който са доходи. Загубите от курсови разлики представляват само част от отчета за приходите и разходите. Тъй като през 1992 г. Deutsche Shell реализира общо взето печалба от своя клон в Италия, дори загубата от курсови разлики да бъде взета предвид, тя не подлежала на приспадане съгласно § 2a, алинея 3 от EStG.
69.
Както вече посочих, загубата от курсови разлики не се е проявила в италианска валута и поради това не е била взета предвид при определяне на данъчното облагане в Италия на печалбата на клона.
70.
Ето защо изглежда неподходящо EStG да се тълкува в смисъл, че загубата от курсови разлики е дори част от печалбите на мястото на стопанска дейност (или се намира в пряка връзка с тези печалби), които са били освободени от данък в Германия.
71.
Ако тази проблематика се разгледа от гледната точка, от която препращащият съд изхожда при втория си въпрос, се пропуска решаващият аспект на казуса, който се състои в това, че германската и италианската данъчна система са установили режим, при който техните данъчни органи не могат да вземат предвид загуба от курсови разлики. Според мен правилното тълкуване на член 43 EО във връзка с член 48 EО изисква подобна загуба да бъде взета предвид изцяло (както всяка друга оперативна загуба). Тъй като загубата не се е проявила при изчисляване на данъка в Италия в италиански лири, следва че тя трябва да се вземе предвид при изчисляване на германския данък върху цялата печалба на Deutsche Shell.
72.
Ето защо предлагам на втория въпрос също да се даде утвърдителен отговор.
Заключение
73.
В светлината на изложените по-горе съображения смятам, че на отправените от Finanzgericht Hamburg въпроси трябва да се отговори, както следва:
1.
Член 43 EО във връзка с член 48 EО не допуска като държава по произход Федерална република Германия да третира загуба от курсови разлики, претърпяна от германско дружество майка при репатрирането на така наречения дотационен капитал, предоставен на място на стопанска дейност в Италия, като част от неговата печалба и на основание освобождаване по член 3, параграф 1, член 3, параграф 3 и член 11.1., буква c) от Спогодбата за избягване на двойното данъчно облагане между Германия и Италия от 1925 г. да изключи тази загуба от данъчната основа на германския данък, въпреки че загубата от курсови разлики не може да се включи в печалбата на мястото на стопанска дейност, която трябва да се определи за данъчни цели в Италия, и следователно не може да се вземе предвид нито в държавата по произход, нито в държавата, където се намира мястото на стопанска дейност.
2.
Член 43 EО във връзка с член 48 EО не допуска посочената по-горе загуба от курсови разлики да трябва да бъде включена в данъчната основа на германския данък, а същевременно да може да бъде приспадната като оперативен разход само доколкото мястото на стопанска дейност в Италия не е реализирало никаква освободена от данък печалба.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	§ 1, алинея 1 от Körperschaftsteuergesetz (Закон за корпоративното подоходно облагане) 1992 г. (наричан по-нататък „KStG“).
(
3
)	С цел опростяване в настоящото становище ще използвам понятието „клон“, когато се позовавам на такова място на стопанска дейност.
(
4
)	§ 2a, алинея 3 от Einkommensteurergesetz (Закон за данъците върху доходите) 1992 г. (наричан по-нататък „EStG“), първо изречение.
(
5
)	§ 8, алинея 1 от KStG.
(
6
)	§ 3c.
(
7
)	За допълнителна информация вж. Информационна бележка относно отправянето на преюдициални запитвания от националните юрисдикции (OВ C 143, 2005 г., стр. 1 и 2).
(
8
)	Вж. Решение от 29 април 1982 г. по дело Pabst & Richarz (17/81, Recueil, стр. 1331, точка 12), Решение от 2 юни 1994 г. по дело AC-ATEL Electronics Vertriebs (C-30/93, Recueil, стр. I-2305, точки 16 и 17), Решение от 1 декември 1998 г. по дело Levez (C-326/96, Recueil, стр. I-7835, точки 25 и 26) и Решение от 16 септември 1999 г. по дело World Wildlife Fund (WWF) и.др. (C-435/97, Recueil, стр. I-5613).
(
9
)	Решение от 13 юли 1993 г. по дело Commerzbank (C-330/91, Recueil, стр. I-4017, точка 13), Решение от 14 декември 2000 г. по дело AMID (C-141/99, Recueil, стp. I-11619, точка 20), в което се посочва Решение от 28 януари 1986 г. по дело Комисия/Франция (270/83, Recueil, стp. 273, точка 18).
(
10
)	Решение по дело AMID, посочено по-горе, точка 21, в която се цитира Решение от 27 септември 1988 г. по дело Daily Mail and General Trust (81/87, Recueil, стр. 5483)
(
11
)	Deutsche Shell взима като модел за сравнение германско дружество майка с място на стопанска дейност в Германия, което оперира в повече от една валута. То поддържа тезата, че в този случай щели да бъдат взети предвид колебанията в стойността на валутите при изчисляване на облагаемия доход на такова дружество в Германия.
(
12
)	Посочено в бележка под линия 9.
(
13
)	Вж. точки 25 и 28.
(
14
)	Вж. Решение от 8 ноември 1990 г. по дело Dekker (C-177/88, Recueil. стp. I-3941, точки 10—14) и заключението на генерален адвокат Darmon, точки 23—25.
(
15
)	Вж. в тази връзка Решение от 12 май 1998 г. по дело Gilly (C-336/96, Recueil, стp. I-2793), в което Съдът приема, че последното не съставлява ограничение, което изисква обосновка.
(
16
)	Решение от 12 декември 2006 г. (C-374/04, Recueil, стр. I-11673)
(
17
)	Вж. точка 45 и сл. по-долу, и по-специално точки 49 и 50.
(
18
)	Вж. по аналогия заключение на генералния адвокат Lenz по дело Halliburton Services (Решение от 12 април 1994 г. по дело C-1/93, Recueil, стp. I-1137, точка 18 (независимо че става дума за явен случай на дискриминация, предложението е общо).
(
19
)	Решение от 13 декември 2005 г. по дело Marks & Spencer (C-446/03, Recueil, стр. I-10837, точка 35), в което се прави позоваване на Решение от 15 май 1997 г. по дело Futura Participations и Singer (C-250/95, Recueil, стp. I-2471, точка 26) и Решение от 11 март 2004 г. по дело Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Recueil, стp. I-2409, точка 49). Вж. също Решение от 12 септември 2006 г. по дело Cadbury (C-196/04, Recueil, стp. I-7995, точка 47).
(
20
)	Решение от 28 януари 1992 г. по дело Bachmann (C-204/90, Recueil, стp. I-249) и Решение Комисия/Белгия (C-300/90, Recueil, стp. I-305); Решение от 14 ноември 1995 г. по дело Svensson и Gustavsson (C-484/93, Recueil, стp. I-3955, точка 18), Решение от 16 юли 1998 г. по дело ICI (C-264/96, Recueil, стр. I-4695, точка 29) и Решение от 7 септември 2004 г. по дело Manninen (C-319/02, Recueil, стp. I-7477, точка 42).
(
21
)	Например това оправдателно основание не е било прието в Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Белгия (C-478/98, Recueil, стp. I-7587), Решение от 21 ноември 2002 г. подело X и Y (C-436/00, Recueil, стp. I-10829), Решение от 13 ноември 2003 г. подело Schilling и Fleck-Schilling (C-209/01, Recueil, стp. I-13389), Решение от 21 февруари 2006 г. подело Ritter Coulais (C-152/03, Recueil, стр. I-1711), Решение по дело de Lasteyrie du Saillant (посочено по-горе в бележка под линия  19) или Решение от 29 март 2007 г. подело Rewe Zentraffinam2 (C-347/04, Recueil, стp. I-2647).
(
22
)	Решение от 12 декември 2002 г., C-385/00, Recueil__ стp. I-11819.
(
23
)	Вж. точки 24—28.
(
24
)	§ 3c от EStG; вж. точка 5 по-горе.
(
25
)	Посочено в точки 4 и 5 по-горе.