62000CC0277_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Förbundsrepubliken Tyskland har den 11 juli 2000 väckt talan i enlighet med artikel 230 EG och yrkat ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2000/567/EG av den 11 april 2000 ”om det statliga stöd som Förbundsrepubliken Tyskland planerar att genomföra till förmån för Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg)” (nedan kallat det ifrågasatta beslutet)(2) .
Bakgrund och förfarande
Bakgrund
2. Det statliga företaget VEB/Kombinat Halbleiterwerk, med säte i Frankfurt an der Oder (delstaten Brandenburg), var före Tysklands återförening huvudsakligen verksamt som tillverkare av kundanpassade kopplingskretsar och var inom sin bransch marknadsledande inom hela Comeconområdet. Detta företag efterträddes av bolaget Mikroelektronik und Technologie GmbH (nedan kallat MTG), som kom att ägas av Treuhandanstalt, ett tyskt offentligrättsligt organ med uppgift att omstrukturera företagen i före detta Tyska demokratiska republiken (nedan kallat THA).
3. I januari 1993 (med verkan från och med mars detta år) överlät THA 49 procent av andelarna i MTG till det amerikanska bolaget Synergy Semiconductor Corporation (nedan kallat Synergy). MTG bytte samtidigt namn till Halbleiter Electronic Frankfurt (O) GmbH (nedan kallat HEG). Detta namn ändrades därefter, i december 1993, till System Mikroelektronik GmbH (nedan kallat SMI). Den 28 juni 1994 överförde THA sin andel i SMI (motsvarande 51 procent) till delstaten Brandenburg.
4. Under perioden 1993–1997 erhöll SMI finansiellt stöd av THA och av delstaten Brandenburg till ett totalt belopp om 135,1 miljoner DEM, fördelat enligt följande:
– Bidrag från THA på 64,8 miljoner DEM, varav 45 miljoner för investeringar, 18 miljoner för att uppfylla företagets likviditetskrav och 1,8 miljoner för flyttningstransaktioner.(3)
– Ett lån på 70,3 miljoner DEM från delstaten Brandenburg, vilket utbetalades i två delutbetalningar på 35 respektive 35,3 miljoner DEM.
5. SMI tvingades till följd av svårigheter i sin verksamhet att den 25 april 1997 ansöka om att försättas i konkurs och följaktligen anta namnet SMI in Gesamtvollstreckung (SMI i konkurs, nedan kallat SMI i.G.). Den 30 juni 1997 upphörde SMI i.G. med sin verksamhet och följande dag beslöt Amtsgericht Frankfurt an der Oder att inleda konkursförfarandet och samtidigt utse en förvaltare. För att möjliggöra en fortsättning av SMI:s verksamhet (bolaget hade vid denna tidpunkt 370 anställda) bildade konkursförvaltaren samma dag två bolag, nämligen Silicum Microelektronik Integration GmbH (nedan kallat SiMI), som till 100 procent ägdes av SMI i.G., och Microelectronic Design & Development GmbH (nedan kallat MD & D), som till 100 procent ägdes av SiMI. Med ett aktiekapital på 50 000 DEM och 105 anställda skulle SiMI fortsätta SMI:s verksamhet och mot vederlag använda detta företags tillgångar. Med ett motsvarande kapital skulle MD & D däremot bedriva verksamhet inom områdena konsultverksamhet, marknadsföring, utveckling och utformning av mikroelektrotekniska produkter och tjänster.
6. Den 29 juli 1997 beviljade delstaten Brandenburg SMI – fortfarande i syfte att möjliggöra en fortsatt drift av bolaget – ett lån på 4 miljoner DEM till en ränta som låg 3 procent över den normala marknadsräntan. Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (den myndighet som trädde i THA:s ställe, nedan kallad BvS) beviljade dessutom SiMI ett ytterligare lån på 1 miljon DEM för att uppväga de förluster som förväntades under de första tolv verksamhetsmånaderna.
7. Därefter försökte delstaten Brandenburg, med konkursförvaltarens samtycke, att sälja SiMI till en privat investerare. Den 28 juni 1999 såldes efter några resultatlösa förhandlingar 80 procent av aktierna i MD & D till det amerikanska företaget Megaxess Inc. (nedan kallat Megaxess). Resterande 20 procent såldes däremot till tre av de anställda i MD & D. Den 14 juli 1999 förvärvade MD & D därefter aktierna i SiMI till deras nominella värde på 50 000 DEM, och tillgångarna i SMI i.G. till ett pris av 1,7 miljoner DEM.
Det administrativa förfarandet och det ifrågasatta beslutet
8. Efter att genom pressen ha fått kännedom om en plan för stöd till SMI vände sig kommissionen den 2 september 1996 och den 23 januari 1997 till de tyska myndigheterna för att erhålla ytterligare upplysningar i detta avseende. Eftersom kommissionen inte erhöll något officiellt meddelande som svar på dessa frågor informerade den genom skrivelse av den 5 augusti 1997 den tyska regeringen om sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG(4) . I denna skrivelse gav kommissionen särskilt uttryck för sina tvivel angående frågan a) huruvida det planerade statliga stödet till ett totalt belopp om 131 miljoner DEM som THA och delstaten Brandenburg beviljat SMI var förenligt med den gemensamma marknaden, b) huruvida de gemenskapsrättsliga reglerna om stöd iakttagits i samband med försäljningen av aktierna i HEG till Sinergy. Kommissionen anmodade dessutom den tyska regeringen att inkomma med alla handlingar, upplysningar och uppgifter som krävdes för att den skulle kunna bedöma huruvida de stöd som redan utbetalats eller som skulle utbetalas till SMI var förenliga med den gemensamma marknaden och påpekade samtidigt att den i motsatt fall skulle fatta ett beslut endast på grundval av de upplysningar som den hade.
9. Under förfarandet har de tyska myndigheterna vid upprepade tillfällen överlämnat uppgifter till kommissionen och inkommit med yttranden. Endast en berörd tredje part (Swedish Electronic Component Manufacturers Association) har lämnat ett yttrande till kommissionen, för att ge sitt stöd åt kommissionens beslut att inleda förfarandet.
10. På grundval av de uppgifter som erhållits under förfarandet antog kommissionen den 11 april 2000 det ifrågasatta beslutet, genom vilket kommissionen
– fastställde att det bidrag som THA utbetalat till SMI på totalt 64,8 miljoner DEM och det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat detta företag var statliga stöd som var oförenliga med den gemensamma marknaden (artikel 1),
– även fastställde att det bidrag på 1 miljon DEM som BvS beviljat SiMI och det lån på 4 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat detta företag var statliga stöd som var oförenliga med den gemensamma marknaden (artikel 2),
– och förelade Tyskland att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för att från stödmottagaren återkräva dessa stöd som redan olagligen utbetalats till stödmottagaren (ökat med den ränta som löpt under tiden) enligt bestämmelserna i den nationella lagstiftningen, och preciserade i detta syfte att ”definitionen av ’mottagare’ [inbegrep] SMI, SiMI och Microelectronic Design & Development GmbH (MD & D), samt varje bolag till vilket förmögenhetsvärden i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan hade] överförts eller [skulle] komm[a] att överföras i syfte att kringgå konsekvenserna av ... beslut[et]” (artikel 3).
11. I motiveringen till beslutet förklarade kommissionen framför allt skälen till att a) åtgärderna i fråga är statliga stöd i den mening som avses i artikel 87.1 EG (punkterna 26 och 27), b) dessa stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden och inte kan omfattas av något av undantagen enligt artikel 87.2 och 87.3 (punkterna 29–40). I samband härmed klargjorde kommissionen, såvitt här är i fråga, även att bidragen som THA utbetalat till SMI inte omfattades av de beslut genom vilka kommissionen hade godkänt THA:s andra och tredje stödordning(5), vilket de tyska myndigheterna ansåg att de gjorde. Kommissionen betonade i detta avseende särskilt att bidragen i fråga endast skulle ha kunnat ingå i dessa system om SMI hade privatiserats, och att det i detta syfte inte var tillräckligt att överlåta 49 procent av sagda bolags kapital till Sinergy(6), eftersom ”en offentlig institution dels [behöll] ... en majoritet i bolaget, dels den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet, medan de privata aktieägarna endast ägde en minoritet av aktierna”(7) .
12. Kommissionen ansåg vidare – efter att ha fastställt att åtgärderna i fråga skulle kvalificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden och efter att ha funnit att dessa stöd hade beviljats olagligen – att det var lämpligt att något precisera den härav följande skyldigheten att återkräva stödet ”[m]ed hänsyn till de senaste ändringarna som gäll[de] mottagaren av stödet”(8) .
13. Kommissionen klargjorde inledningsvis i detta avseende allmänt att ”stödet [måste] återkrävas av det företag som faktiskt erhållit stödet. Om mottagaren därefter såldes måste stödet återkrävas från köparen, oberoende av om de aktuella beloppen beaktats i köpevillkoren eller inte”(9) . Med tillämpning av denna princip på det stöd som beviljats SiMI påpekade kommissionen således ”att bolagets aktier såldes till MD & D den 14 juli 1999” och drog slutsatsen att ”[d]etta stöd ... därför [skulle] återkrävas från MD & D”(10) .
14. Kommissionens resonemang avseende återkravet av det stöd som beviljats till SMI är däremot mer komplext.
15. Kommissionen noterade i detta avseende framför allt följande: ”I samband med likvidationen av ett bolag som är orsakat av ett insolvensförfarande är det möjligt, även troligt, att alla de förmögenhetsvärden som finns kvar i bolaget säljs ut. Detta behöver i sig inte ge upphov till något speciellt problem, eftersom köpet sker under uppsikt av en konkursförvaltare vars syfte är att i kreditgivarnas intresse uppnå bästa möjliga resultat. Intäkten från försäljningen kommer sedan att användas för att tillgodose deras fordringar. Visserligen kan försäljningsintäkten från förmögenhetsvärdena vara otillräcklig för att reglera bolagets alla skulder. Ur konkurrenssynpunkt är således en upplösning av bolaget för att säkerställa hela återbetalningen inte utan betydelse. Konkurrerande bolag som eventuellt påverkats negativt av oförenligt statligt stöd kommer att få möjlighet att fylla de luckor som uppstår på marknaden efter det likviderade bolaget och själva förvärva de förmögenhetsvärden som är till försäljning för att använda dem på ett mer effektivt sätt. För att förebygga att man inte kringgår kommissionens beslut och säkerställa att all snedvridning av konkurrensen undanröjs, är kommissionen visserligen skyldig att eventuellt se till att återkravsförfarandet inte endast begränsas till den förste mottagaren. Kravet måste även omfatta varje bolag som fortsätter det ursprungliga bolagets affärsverksamhet genom att använda produktionsanläggningar som övertagits från bolaget, såvida det finns fakta i övertagandet som på respektive sida talar för att affärsverksamheten faktiskt drivs vidare”(11) .
16. Vad specifikt avsåg det aktuella fallet påpekade kommissionen därefter att ”förmögenhetsvärdena i SMI [såldes] gemensamt med aktierna i SiMI till MD & D. Försäljningen av förmögenhetsvärdena krävdes för att göra det möjligt för MD & D att överta verksamheten i SiMI, eftersom SiMI alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt hade beviljats SMI. Försäljningen av anläggningstillgångarna ägde rum kort efter den 28 juni 1999, när samme förvaltare sålde 80 % av aktierna i MD & D till Megaxess och resterande 20 % till arbetstagare i MD & D”. Enligt kommissionen var det således tydligt ”att alla dessa transaktioner häng[de] samman och syfta[de] till att överföra förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo och som användes av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas mot återkrävandet av olagligt beviljat statligt stöd”. Under dessa omständigheter hade enligt kommissionen ”de priser som betalats för de aktuella MD & D-aktierna å ena sidan och de priser som betalats för förmögenhetsvärdena i SMI och för SiMI‑aktierna å andra sidan inget inflytande på bedömningen av hela transaktionen”(12) .
17. Med beaktande även av att ”Megaxess och de övriga köparna av MD & D och naturligtvis MD & D självt hade ... full vetskap om att detta förfarande existerade och under alla omständigheter [måste] ta hänsyn till det” drog kommissionen således slutsatsen att ”definitionen av ’mottagare’ inte endast omfattar SiMI och SMI utan även MD & D liksom varje annat bolag till vilket förmögenhetsvärdena i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan hade] överförts eller [skulle] komm[a] att överföras i syfte att undgå konsekvenserna av ... beslut[et]”(13) .
Förfarandet vid domstolen
18. Genom talan som väckts den 11 juli 2000 har Förbundsrepubliken Tyskland yrkat att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras och att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Kommissionen har naturligtvis bestritt dessa yrkanden och ingivit ett svaromål genom vilket den har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Efter det att det skriftliga förfarandet – under vilket även en replik och en duplik har ingivits – avslutats, har parterna hörts i muntlig förhandling den 21 november 2002.
Rättslig bedömning
Inledning
19. Genom sin ansökan i detta mål har den tyska regeringen anfört fyra grunder för sin talan och särskilt invänt mot följande:
i) Åsidosättande av rätten till försvar och av artikel 88.2 EG, till följd av att beslutet om återkrav riktats även till SiMI, till MD & D och till andra icke namngivna företag, utan att kommissionen har inlett ett undersökningsförfarande i förhållande till dem.
ii) Åsidosättande av väsentliga processuella regler, till följd dels av en otillräcklig och felaktig tolkning av de faktiska omständigheterna (avseende privatiseringen av SMI, huruvida lånet som delstaten Brandenburg beviljat SiMI skulle kunna ingå i en godkänd stödordning och huruvida några fördelar hade överförts till SiMI, MD & D eller till utomstående rättssubjekt), dels av bristande motivering (avseende privatiseringen av SMI och huruvida undantaget i artikel 87.2 c EG eventuellt skulle tillämpas).
iii) Åsidosättande av artiklarna 87.1 och 87.2 c och 88 EG, till följd av att de omtvistade åtgärderna felaktigt kvalificerats som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden.
iv) Olika brister avseende beslutet om återkrav av stödet från andra företag än SMI, och särskilt de följande: kommissionens avsaknad av behörighet, åsidosättande i vissa avseenden av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, åsidosättande av väsentliga processuella regler på grund av otillräcklig utredning av de faktiska omständigheterna och bristande motivering, och åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och proportionalitetsprincipen.
20. Som lätt kan konstateras avser dessa grunder (eller de delar som de består i) olika frågor i det ifrågasatta beslutet. Medan den första, en del av den andra och den fjärde grunden hänför sig till beslutet om återkrav av stödet (artikel 3 i beslutet), avser vissa delar av den andra och den tredje grunden kvalificeringen av de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden (artiklarna 1 och 2 i beslutet). Vid bedömningen av dessa grunder är det således för tydlighetens och översiktlighetens skull lämpligt att först behandla de grunder genom vilka kvalificeringen av olika omtvistade åtgärder (beaktade var för sig) som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden ifrågasätts, för att därefter övergå till att undersöka de grunder i vilka beslutet om återkrav berörs.
Kvalificeringen av de bidrag som THA har utgivit till SMI som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden
Parternas argument
21. Bortsett från invändningarna av allmän karaktär om att undantaget i artikel 87.2 c(14) inte har tillämpats och om beslutets bristande motivering på den punkten, vilka utan åtskillnad avser alla de omtvistade åtgärderna, har de anmärkningar som den tyska regeringen specifikt har uttalat avseende kvalificeringen av de bidrag som THA har utgivit till SMI som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden som utgångspunkt de ovannämnda besluten, genom vilka kommissionen har godkänt THA:s första och andra stödordning.
22. Den tyska regeringen har påpekat att det i beslutet om THA:s första stödordning särskilt har angivits att när ett företag privatiserats av denna myndighet har försäljningspriset inte innehållit något stödinslag, om det berörda företaget överlåtits till högstbjudande eller till den enda köparen inom ramen för ett öppet och ovillkorligt försäljningsförfarande. Genom beslutet om THA:s andra stödordning har kommissionen därefter klargjort att ett negativt försäljningspris (och med andra ord i huvudsak ett bidrag till det överlåtna företaget eller till köparen) inte har utgjort ett statligt stöd i det fall när det skulle ha varit dyrare att likvidera företaget. Den tyska regeringen har vidare påpekat att försäljningen av ett företag till ett negativt pris enligt detta beslut skall meddelas kommissionen och av denna undersökas endast om företaget i fråga haft fler än ettusen anställda, om försäljningen inte skett i samband med ett öppet och ovillkorligt förfarande, om företaget inte överlåtits till högstbjudande eller om det skulle ha varit billigare att likvidera företaget. I alla andra fall av privatisering skall beviljandet av finansiella bidrag inte anses som ett statligt stöd, eller skall åtminstone anses som ett stöd som beviljats inom ramen för en stödordning som godkänts av kommissionen.
23. Den tyska regeringen anser att alla villkor som uppställts i beslutet om godkännande av THA:s andra stödordning är uppfyllda i förevarande fall och har därför kritiserat kommissionen för att den inte har gjort bedömningen att sagda beslut är tillämpligt (eftersom någon privatisering, enligt kommissionens mening, inte har genomförts) och för att den således felaktigt har kvalificerat de bidrag som har utgivits av THA som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden. Den tyska regeringen har i detta avseende särskilt invänt mot följande:
– Åsidosättande av väsentliga processuella regler på grund av en otillräcklig och felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna, eftersom kommissionen inte har tagit adekvat hänsyn till villkoren för försäljningen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy och felaktigt har ansett att kontrollen av Sinergy inte hade fått kontrollen över SMI och på så sätt dragit den felaktiga slutsatsen att försäljningen inte innebar någon privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning.
– En bristande motivering, till följd av att de tyska myndigheternas argument för att förklara att avtalen om överlåtelsen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy innebar en privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning fullständigt hade lämnats utan avseende i beslutet.
– Ett åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88 EG, till följd av att kommissionen felaktigt har ansett att försäljningen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy eller den därpå följande försäljningen av resterande 51 procent av andelarna till delstaten Brandenburg inte innebar en privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning och, följaktligen, felaktigt har kvalificerat de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden.
24. Om man – av skäl som kommer att framgå inom kort – inriktar sig på anmärkningen om den otillräckliga och felaktiga återgivningen av de faktiska omständigheterna, kan parternas argument sammanfattas på följande sätt.
25. Den tyska regeringen har gjort gällande att de faktiska omständigheterna avseende överlåtelsen till Sinergy av 49 procent av andelarna i SMI inte har beaktats i det ifrågasatta beslutet och att kommissionen inte heller har uppehållit sig vid att konkret bedöma huruvida Sinergy har tillägnat sig ledningen av eller kontrollen över företaget. Enligt den tyska regeringen har kommissionen enbart konstaterat att Sinergy endast förvärvat aktieminoriteten i SMI och därav a priori dragit slutsatsen att THA hade behållit kontrollen över företaget och att det följaktligen inte hade genomförts någon verklig privatisering.
26. Denna felaktiga slutsats skulle enligt den tyska regeringen ha undvikits om kommissionen hade undersökt avtalen om privatiseringen. Den hade dock fäst uppmärksamheten på dessa i sina skrivelser av den 6 oktober 1997 och av den 7 och den 14 februari 2000. Av dessa avtal framgår nämligen att Sinergy hade tillägnat sig ledningen av och kontrollen över SMI, särskilt med hänsyn till att Sinergy hade tillerkänts rätten att utse två av de tre ställföreträdarna för bolaget, hälften av styrelsemedlemmarna och styrelseordföranden. Enligt den tyska regeringen har Sinergys kontrollställning dessutom bekräftats av a) det förhållandet att detta företag i bolagsavtalet gavs förköpsrätt på de resterande aktierna, och den förvaltare som utsetts till att handha THA:s aktier gavs en motsvarande rätt till försäljning, b) det förhållandet att alla viktiga beslut skulle fattas med Sinergys samtycke, eftersom det i stadgan för SMI för beslut föreskrevs en majoritet av 85 procent av rösterna. Vidare talar även det förhållandet att det för förvaltaren av THA:s aktier endast fastställts sekundära och begränsade tillsynsbefogenheter enligt den tyska regeringen för detta.
27. Kommissionen har vidare invänt att den tyska regeringen, trots det föreläggande om uppgifter som riktats till den i skrivelse varigenom den underrättades om att förfarandet skulle inledas, endast med förbehåll och på ett ofullständigt sätt har lämnat relevanta faktiska uppgifter och på så sätt har tvingat kommissionen att fatta ett beslut enbart på grundval av de uppgifter som fanns tillgängliga(15) . Kommissionen har särskilt påpekat att den inte har kunnat beakta de materiella och rättsliga omständigheter som avser överlåtelsen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy, eftersom a) de avtal som ingåtts i samband med överlåtelsen för första gången kommit den till handa genom ansökan, b) det är ett oriktigt påstående att innehållet i dessa avtal redan förklarats för den i de tre meddelanden som den tyska regeringen åberopat. Kommissionen har därefter tillagt att det under alla förhållanden, mot bakgrund av det sätt på vilket den förstår det juridiska begreppet privatisering, inte fanns något skäl att mer ingående intressera sig för överföringen till Sinergy av ledningen av och kontrollen över SMI.
Bedömning
28. Sedan parternas ståndpunkter på så sätt i korthet förklarats, och jag nu kommer till en bedömning av den aktuella anmärkningen, skall jag först och främst erinra om att kommissionen i det ifrågasatta beslutet ansåg att de bidrag som utgavs av THA inte omfattades av THA:s andra eller tredje stödordning, eftersom överlåtelsen av 49 procent av andelarna i SMI till Sinergy inte [kunde] betecknas som ’privatisering’ i den mening som avses i [sagda] stödordningar. Till stöd för detta fastställande anförde kommissionen särskilt följande: ”[E]nligt dessa stödordningar beviljades bidrag i samband med en privatisering just på grund av THA:s mycket specifika uppgift, nämligen att omvandla en statlig planekonomi till en marknadsekonomi. Målet för den typen av stöd kan dock endast åstadkommas när bolag i offentlig ägo säljs och deras kontroll överförs till privata investerare ”. Enligt kommissionen hade i det aktuella fallet ”en offentlig institution [behållit] dels en majoritet i bolaget, dels den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet, medan de privata aktieägarna endast ägde en minoritet av aktierna”(16) .
29. Av beslutet framgår således tydligt att kommissionen har uteslutit att en ”privatisering” har genomförts i förevarande fall, varvid den betonat att THA förutom aktiemajoriteten i SMI hade behållit ” den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet ”. Det synes för övrigt vara utrett att denna bedömning – såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av kommissionen – avviker från de verkliga faktiska omständigheterna, eftersom Synergy genom avtalen om överlåtelsen av 49 procent av andelarna i SMI tilldelades kontrollen över detta bolag. Av detta kan man således lätt dra slutsatsen att kommissionens bedömning i fråga om kvalificeringen av de omtvistade åtgärderna som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden byggde på en felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna.
30. Denna slutsats räcker dock inte för att den ifrågavarande anmärkningen skall kunna godtas, eftersom det alltjämt måste bedömas huruvida denna felaktiga återgivning av de faktiska omständigheterna, såsom kommissionen har hävdat, i själva verket inte skall tillskrivas kommissionen, utan den tyska regeringen. Det är därför nödvändigt att fastställa huruvida denna felaktiga återgivning beror på den tyska regeringens beteende. Trots att denna den 15 augusti 1997 hade erhållit ett formellt föreläggande i den mening som avses i domen i det ovannämnda målet Boussac hade den inte tillhandahållit kommissionen de begärda uppgifterna som skulle ge kommissionen möjlighet att bedöma de omtvistade åtgärderna ”på grundval av de uppgifter som den ha[de]”(17) .
31. Jag tvivlar dock på att det förhåller sig så. Såsom den tyska regeringen med rätta har noterat har kommissionen nämligen långt ifrån använt sig av den möjlighet som erbjuds genom domen i målet Boussac, utan fortsatt att diskutera med de tyska myndigheterna och återigen begärt upplysningar från dem inom ramen för ett förfarande som varat gott och väl två år och åtta månader, under vilka kommissionen utan vidare haft möjligheten att få klarhet i en aspekt som är särskilt viktig för strukturen av dess beslut, nämligen kontrollen över SMI till följd av att 49 procent av andelarna i detta bolag överlåtits till Sinergy.
32. Enligt min mening är dock framför allt det förhållandet avgörande att kommissionen i själva verket hade underrättats om att kontrollen över SMI överlåtits till Sinergy. Den 14 februari 2000 angav de tyska myndigheterna nämligen, som svar på en begäran om upplysningar från kommissionen av den 13 januari 2000, att genom försäljningen av 49 procent av andelarna i SMI ”upphörde THA:s ansvar för [detta bolag], eftersom kontrollen och ledningen av detta bolag kom att tillkomma Sinergy, som har fastställt planen för omstrukturering och förvaltning”. Det är riktigt att sättet för överföringen av kontrollen över SMI till Sinergy inte klargjorts genom detta meddelande och att avtalen i fråga inte hade bifogats detta, men det är uppenbart att kommissionen – om den hade hyst tvivel i detta avseende – borde ha begärt förklaringar av de tyska myndigheterna. Det kan under alla förhållanden inte anses vara ett riktigt beteende av kommissionen, som till fullo och utan anledning har förbisett de tyska myndigheternas meddelande och grundat sitt beslut på den felaktiga förutsättningen att THA, till följd av att 49 procent av andelarna i SMI överlåtits, hade behållit ”den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet”.
33. På samma sätt är enligt min mening kommissionens argument i dupliken grundlöst. Kommissionen har i dupliken särskilt hävdat att det inte varit nödvändigt att bedöma huruvida Sinergy hade förvärvat kontrollen över SMI, eftersom inte heller överföringen av 49 procent av andelarna i ett företag och av kontrollen över detta innebär en privatisering i den mening som avses i THA:s andra och tredje stödordning. För att detta skall kunna vara fallet måste i stället majoriteten av andelarna i bolaget överlåtas. Det kan i detta avseende dock med lätthet invändas att detta inte är skälet till att det i det ifrågasatta beslutet har förnekats att en privatisering har genomförts. Såsom har framgått har kommissionen kommit till denna slutsats genom att endast betona det förhållandet att THA, utöver majoriteten i SMI, hade behållit ”den oinskränkta kontrollen över dess verksamhet”. Det är enligt min mening å andra sidan uppenbart att om kommissionen hade velat följa den uppfattning som beskrivits i dupliken borde den redan i beslutet ha förklarat varför försäljningen av 49 procent av andelarna i ett företag, med samtidig överlåtelse av kontrollen, inte utgör en privatisering i den mening som avses i THA:s andra och tredje stödordning, medan det för att uppnå ett sådant resultat är tillräckligt med en försäljning av 51 procent av aktierna.
34. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att denna anmärkning är välgrundad och att det ifrågasatta beslutet följaktligen skall ogiltigförklaras i den del i vilket bidragen från THA till SMI kvalificerats som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden, utan att det är nödvändigt att undersöka de andra anmärkningarna som rör denna fråga.
Kvalificeringen av det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden
35. Med hänvisning till kvalificeringen av det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen invänt dels, liksom för alla de omtvistade åtgärderna, mot att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och bristande motivering på denna punkt, dels åberopat ett åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88 EG, till följd av att kommissionen inte har beaktat att lånet i fråga beviljades inom ramen för privatiseringen av SMI och följaktligen omfattades av beslutet att godkänna THA:s andra stödordning.
i) Det förhållandet att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och bristande motivering på denna punkt
36. Vad avser den första synpunkten har den tyska regeringen i huvudsak kritiserat kommissionen för att felaktigt, utan adekvat bedömning och motivering, ha uteslutit att undantaget i artikel 87.2 c EG kan tillämpas. Enligt denna artikel är ”stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning” förenligt med den gemensamma marknaden. Den tyska regeringen har särskilt påpekat att kommissionen borde ha bedömt huruvida staden Frankfurt an der Oder (belägen vid den polska gränsen) i den mening som avses i bestämmelsen i fråga är en ”region” som har påverkats genom Tysklands delning, och huruvida de olika åtgärderna till förmån för SMI och SiMI, som båda är etablerade i denna region, är nödvändiga för att uppväga den nackdel som uppkommit genom dess ekonomiska isolering. Enligt den tyska regeringen borde denna bedömning, om den hade utförts på rätt sätt, med nödvändighet ha medfört att kommissionen tillämpat undantaget i fråga och följaktligen fastställt att stödet är förenligt med den gemensamma marknaden.
37. Kommissionen har invänt att de tyska myndigheterna under förfarandet inte har anfört något argument avseende en eventuell tillämpning av undantaget i fråga och att den således inte hade något skäl att undersöka denna synpunkt grundligt. Enligt kommissionen gavs för övrigt inte heller i ansökan några uppgifter till stöd för en tillämpning av undantaget i fråga, eftersom den tyska regeringen inte, såsom krävs enligt rättspraxis(18), har lyckats visa att den åberopade ekonomiska isoleringen av staden Frankfurt an der Oder beror på upprättandet år 1948 av en politisk gräns inom Tyskland. Kommissionen har mer specifikt, med hänvisning till den angivna bristande motiveringen, påpekat att den tyska regeringen väl kände till den restriktiva tolkning av undantaget i fråga som konstant godkänts i kom missionens praxis, varför det i förevarande fall var tillräckligt att nämna detta undantag och fastställa att det inte kunde tillämpas.
38. För egen del vill jag redan nu påpeka att jag finner att kommissionens argument är övertygande och att jag således snarare anser att anmärkningarna i fråga saknar grund. Skälen härtill är följande.
39. Jag erinrar framför allt om att bestämmelsen i artikel 87.2 c EG ”skall tolkas restriktivt”, eftersom ”det rör sig om ett undantag från den allmänna regeln ... att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden”(19) . Med tillämpning av detta tolkningskriterium har domstolen fastställt att uttrycket ”Tysklands delning” historiskt sett [hänvisar] till upprättandet år 1948 av en demarkationslinje mellan de två ockuperade områdena. Därför kan ”de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning” endast avse sådana ekonomiska nackdelar som orsakats i vissa tyska regioner av den isolering som upprättandet av denna fysiska gräns medfört, såsom till exempel avbrutna kommunikationsvägar eller förlusten av naturliga avsättningsmöjligheter till följd av avbrutna affärsförbindelser mellan de två delarna av Tyskland(20) . Domstolen har dessutom påpekat att undantaget i fråga inte gör det möjligt ”att helt och hållet kompensera den ovedersägliga ekonomiska eftersläpning som råder i de nya delstaterna”, eftersom ”skillnaderna mellan de gamla och de nya delstaterna i fråga om utveckling förklaras av andra orsaker än den geografiska klyftan till följd av Tysklands delning, och i synnerhet av de skilda politiska och ekonomiska system som rått i de båda delarna av Tyskland”(21) .
40. Med hänsyn således till den begränsade och särskilda räckvidden av undantaget i fråga instämmer jag i kommissionens uppfattning att denna, i fullständig avsaknad av uppgifter i detta avseende från de tyska myndigheterna, endast kunde konstatera att det inte framgick att de omtvistade åtgärderna var nödvändiga för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom Tysklands delning. Om det med andra ord är riktigt (såsom kommissionen har hävdat utan att bli emotsagd av den tyska regeringen) att de tyska myndigheterna under förfarandet aldrig har åberopat det ifrågavarande undantaget, och inte heller angivit någon omständighet som innebär att det skulle kunna anses vara tillämpligt, tror jag inte att den svarande institutionen kan kritiseras för att inte mer ingående ha undersökt denna fråga och att ha uttalat sig i detta avseende på grundval av de uppgifter som funnits tillgängliga(22) .
41. Vad som sagts gäller för övrigt i ännu högre grad om man – såsom kommissionen med rätta har påpekat – beaktar att den tyska regeringen inte heller vid domstolen har lämnat någon uppgift som gör att undantaget i fråga kan anses vara tillämpligt. Långt ifrån att visa att de omtvistade åtgärderna var nödvändiga för att uppväga de ekonomiska nackdelarna till följd av den isolering av staden Frankfurt an der Oder som orsakats av upprättandet av den historiska gränsen inom Tyskland, har den tyska regeringen endast framhållit stadens närhet till den polska gränsen och allmänt åberopat en ekonomisk isolering som förmodats föreligga, men som inte preciserats mer än så.
42. Enligt min mening är det även meningsfullt att tillägga att det i förevarande fall inte heller var strikt nödvändigt med en detaljerad motivering på denna punkt, eftersom den tyska regeringen, såsom kommissionen har påpekat, väl kände till kommissionens beslutspraxis och de särskilda villkor som denna uppställde för att undantaget i fråga skulle kunna tillämpas. Jag erinrar om att i ett fall – som mycket liknar det förevarande fallet – i vilket den tyska regeringen hade kritiserat kommissionen för att den inte i tillräcklig grad hade motiverat att undantaget i fråga inte hade tillämpats avseende en särskild stödordning, påpekade domstolen att det omtvistade beslutet kunde ”motiveras kortfattat”, eftersom ”bakgrunden till det ... [var] väl känd för den tyska regeringen” och ”beslutet [var] i linje med en fast beslutspraxis, särskilt i förhållande till den tyska regeringen”(23) .
43. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag följaktligen att anmärkningarna i fråga inte kan godtas.
ii) Åsidosättandet av artiklarna 87.1 och 88 EG
44. Genom anmärkningen avseende åsidosättandet av artiklarna 87.1 och 88 EG har den tyska regeringen kritiserat kommissionen för att den felaktigt har kvalificerat det lån på 70,3 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, eftersom detta lån enligt dess mening beviljades inom ramen för SMI:s privatisering och således omfattades av THA:s andra stödordning. Den tyska regeringen har vidgått att det var THA:s finansiella ingripanden som godkändes genom kommissionens beslut avseende denna stödordning. Här är det däremot fråga om ingripanden av delstaten. Den tyska regeringen anser dock att det nämnda beslutet skall tolkas så, att det även täcker ingripanden av andra offentliga rättssubjekt än THA, om ingripandena, såsom i förevarande fall, sker i samband med en privatisering som genomförs av THA och syftar till att lätta dennas budget. Till stöd för denna tolkning har den tyska regeringen särskilt gjort gällande att kommissionen inte kan fastställa med vilka allmänna medel som Tyskland skall finansiera bestämda åtgärder utan att otillbörligen blanda sig i beslut som ingår i de nationella myndigheternas exklusiva behörighet.
45. Kommissionen har först och främst bekräftat att någon privatisering i den mening som avses i THA:s andra stödordning inte har genomförts i förevarande fall. Kommissionen har i detta hänseende dessutom framhållit motsägelserna i den tyska regeringens resonemang, vilken för det första har hävdat att SMI senast vid tidpunkten för försäljningen av 51 procent av dess kapital till delstaten Brandenburg totalt hade lyfts bort från THA:s kontroll, och därefter har försökt rättfärdiga det lån som därpå beviljats av denna delstat på grundval av THA:s andra stödordning. Oberoende av sambandet mellan lånet i fråga och SMI:s privatisering har kommissionen vidare hävdat att beslutet om godkännande av THA:s andra stödordning skall tolkas restriktivt och således inte kan täcka stöd som beviljats av andra offentliga organ.
46. Kommissionens sistnämnda argument är enligt min mening avgörande för att denna anmärkning skall ogillas.
47. Jag instämmer nämligen i kommissionens uppfattning att eftersom besluten om godkännande av THA:s stödordningar utgör undantag från den allmänna principen om att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden skall de tolkas restriktivt(24) . Med hänsyn således till att dessa beslut uteslutande hänför sig till åtgärder som vidtagits av THA för att underlätta de nya tyska delstaternas övergång från planekonomi till marknadsekonomi, tror jag inte att de även kan täcka åtgärder av olika offentliga organ, såsom delstaten Brandenburg, som tillkommer utöver THA:s åtgärder.
48. Detta innebär självfallet inte att kommissionen inte kan jämställa åtgärder som vidtagits av andra offentliga organ i syfte att underlätta THA:s komplicerade uppgift med THA:s åtgärder. Det innebär endast att sådana åtgärder inte ingår i tillämpningsområdet för besluten om godkännande av THA:s stödordningar och således specifikt måste meddelas kommissionen och godkännas av den i enlighet med bestämmelserna om statliga stöd i fördraget. Enligt min mening är det å andra sidan tydligt att denna lösning inte innebär att det görs något otillbörligt intrång i de tyska myndigheternas val i fråga om vilka medel som skall användas för att underlätta privatiseringsprocessen, utan endast att de rättsliga konsekvenserna dras av dessa myndigheters fritt gjorda val.
49. Av det sagda framgår således att det skall fastställas att inte heller denna anmärkning kan godtas.
Kvalificeringen av det bidrag på 1,8 miljoner DEM som utgivits till SMI för flyttningstransaktioner som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden
50. Den tyska regeringen har specifikt bestridit kvalificeringen av det bidrag på 1,8 miljoner DEM som utgivits till SMI för flyttningstransaktioner (enligt den tyska regeringen av BvS) som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden. I det ifrågasatta beslutet anses dock, såsom redan har angivits(25), den åtgärd som den tyska regeringen har åberopat som ett bidrag som har utgivits av THA och bedöms samtidigt med andra bidrag som till ett totalt belopp om 64,8 miljoner DEM beviljats av denna myndighet(26) . Med hänsyn således till att jag redan har dragit slutsatsen att det ifrågasatta beslutet skall ogiltigförklaras i den del i vilken de bidrag som THA har anslagit åt SMI kvalificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden (se ovan punkterna 21–34), anser jag inte att det är nödvändigt att uttala sig om den aktuella anmärkningen, eftersom den föreslagna delvisa ogiltigförklaringen av beslutet innebär att denna anmärkning lämnas utan föremål.
Kvalificeringen av det lån som delstaten Brandenburg beviljat SiMI såsom statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden
51. Med hänvisning till att det lån på 4 miljoner DEM som delstaten Brandenburg beviljat SiMI kvalificerats som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen, förutom allmänna anmärkningar avseende det förhållandet att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och att beslutet brister i motivering på denna punkt (vilka redan, i punkterna 36–43 ovan, befunnits sakna grund), kritiserat kommissionen för felaktig återgivning av de faktiska omständigheterna och, på grund av att den inte har fastställt att detta bidrag omfattades av en stödordning som den själv godkänt, för åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88 EG. Enligt den tyska regeringen har det ifrågavarande lånet nämligen beviljats på grundval av ”delstaten Brandenburgs riktlinjer om beviljande av medel från konsolideringsfonden för att rädda små och medelstora industriföretag”, i vilket det föreskrevs en stödordning som uttryckligen godkänts av kommissionen(27) .
52. Som svar på dessa anmärkningar har kommissionen noterat att den tyska regeringen under det administrativa förfarandet inte påpekat att lånet i fråga hade beviljats på grundval av det ovannämnda direktivet från delstaten Brandenburg och aldrig åberopat det beslut genom vilket stödordningen i fråga godkänts. I denna situation kan man, enligt kommissionen, inte kritisera den för att inte ha bedömt huruvida lånet i fråga täcktes av det beslut genom vilket delstaten Brandenburgs stödordning hade godkänts.
53. Med hänsyn till vad kommissionen – utan att bli emotsagd av den tyska regeringen – har påpekat, anser även jag att kommissionen inte kan klandras för att den inte har tagit hänsyn till den godkända stödordningen. Då det saknas uppgifter om den rättsliga grunden för den omtvistade åtgärden och dess eventuella plats i den godkända stödordningen, till vilken de tyska myndigheterna inte heller har hänvisat under förfarandet, anser jag nämligen att kommissionen hade rätt att bedöma den ifrågavarande åtgärden med hänvisning enbart till bestämmelserna i fördraget(28) .
54. Mot bakgrund av ovanstående anser jag således att det skall fastställas att inte heller förevarande anmärkningar kan godtas.
Kvalificeringen av det bidrag som BvS utgivit till SiMI som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden
55. Med hänvisning till att det bidrag på 1 miljon DEM som BvS beviljat SiMI kvalificerats som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden, har den tyska regeringen endast uttalat allmänna anmärkningar avseende det förhållandet att undantaget i artikel 87.2 c EG inte har tillämpats och att beslutet brister i motivering på den punkten. Det räcker således att jag i detta avseende endast hänvisar till vad som sagts ovan, i punkterna 36–43, för att dessa anmärkningar inte skall godtas.
Beslutet om återkrav av stöd från andra företag än SMI
56. Med hänvisning slutligen till beslutet om återkrav av stöd från andra företag än SMI har den tyska regeringen uttalat vissa anmärkningar, genom vilka den sammanfattningsvis kritiserar kommissionen för
– åsidosättande av rätten till försvar och av artikel 88.2 EG, till följd av att beslutet om återkrav även riktar sig till SiMI, till MD & D och till andra icke namngivna företag, utan att kommissionen har inlett något undersökningsförfarande i förhållande till dem,
– avsaknad av behörighet att fastställa på vilket sätt de nationella myndigheterna skall förfara för att återkräva de rättsstridiga stöden,
– åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, till följd av ett rättsstridigt utvidgande av stödmottagarbegreppet på grund av ett påstått kringgående av återbetalningsskyldigheten,
– åsidosättande av väsentliga processuella regler på grund av en otillräcklig tolkning av de faktiska omständigheterna och bristande motivering, och
– åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen och proportionalitetsprincipen.
57. Av skäl som skall framgå inom kort är det enligt min mening lämpligt att koncentrera uppmärksamheten på anmärkningen avseende åsidosättande av artiklarna 87.1 och 88.2 EG, vilken innebär att viktiga och känsliga principfrågor uppkommer när det gäller att fastställa vilka rättssubjekt som är skyldiga att återbetala rättsstridiga statliga stöd vid överlåtelse av aktier eller andelar i det företag som mottagit stöd (s.k. share deal) eller tillgångar i detta (s.k. asset deal).
Parternas argument
58. Genom den aktuella anmärkningen har den tyska regeringen, som sagt, kritiserat kommissionen för att den rättsstridigt har utvidgat mottagarbegreppet för de omtvistade stöden (till ett totalt belopp om 140,1 miljoner DEM) till att omfatta SiMI, MD & D och andra icke namngivna företag, vilket har föranlett återbetalningsskyldigheten.
59. Den tyska regeringen har i detta avseende påpekat att inget av dessa företag har erhållit någon ekonomisk fördel till följd av de offentliga medlen, vilka hade ett värde motsvarande 140,1 miljoner DEM, och att inget av företagen har dragit någon fördel av olika åtgärder som konkursförvaltaren har vidtagit. Den tyska regeringen har med hänvisning till dessa åtgärder särskilt gjort gällande dels att SiMI inte har erhållit någon fördel av utnyttjandet av SMI:s tillgångar, eftersom SiMI har betalat en ersättning i enlighet med normala marknadsvillkor, dels att MD & D inte har erhållit någon fördel av förvärvet av 80 procent av andelarna i SiMI och av SMI:s tillgångar, eftersom MD & D har betalat marknadspriset till SMI.
60. Den tyska regeringen har å andra sidan noterat att MD & D inte kan vara skyldigt att återbetala de stöd som beviljats till SMI endast på grund av att företaget har förvärvat tillgångarna i detta bolag. Det vore nämligen orimligt att tro att återbetalningsskyldigheten alltid skall följa SMI:s tillgångar, eftersom ingen, om så vore fallet, skulle vara beredd att köpa dem och de helt enkelt skulle förstöras. Den tyska regeringen har dessutom gjort gällande att SiMI inte har upplösts efter försäljningen av dess aktier till MD & D, utan har fortsatt att existera med orubbat bibehållande av sina rättigheter och skyldigheter. Hos SiMI bör det således finnas kvar eventuella skyldigheter att återbetala stöden, för vilka MD & D inte kan anses ha något ansvar.
61. Den tyska regeringen har vidare förnekat att de transaktioner som konkursförvaltaren genomfört har syftat till att kringgå skyldigheten att återbetala stöden. Genom att sälja SMI:s tillgångar till marknadspris har konkursförvaltaren nämligen inte satt dessa tillgångar ”i säkerhet”, eftersom det belopp som erhölls genom försäljningen av dem har flutit in i konkursboet vilket har återbetalningsskyldigheten. Inte heller det förhållandet att SMI:s tillgångar sålts ”i klump” innebär att denna skyldighet kringgåtts, eftersom på detta sätt ett högre belopp har erhållits än det som skulle ha erhållits om tillgångarna i fråga sålts separat, vilket fått till följd att de tillgängliga medlen för återkrav av stöden ökat. Även om SiMI och MD & D inte hade bildats skulle för övrigt ingen investerare någonsin varit beredd att förvärva det insolventa företaget SMI med alla dess skulder. Konkursförvaltaren skulle därför inte ha kunnat göra annat än att sälja anläggningstillgångarna i detta bolag till marknadspris.
62. Den tyska regeringen har slutligen kritiserat kommissionens uppfattning att den snedvridning av konkurrensen som utgivande av statlig t stöd innebär undanröjs, om den som förvärvar anläggningstillgångarna i det företag som mottagit stödet med dessa tillgångar fortsätter den förvärvsverksamhet som det sistnämnda företaget bedrivit. Enligt den tyska regeringen framkallar de rättssubjekt som till marknadspris förvärvar tillgångarna i det företag som mottagit stödet nämligen inte någon snedvridning av konkurrensen, eftersom de inte har erhållit någon avvikande fördel i förhållande till deras konkurrenter.
63. Kommissionen har först och främst allmänt klargjort sin synpunkt när det gäller att fastställa vilka rättssubjekt som är skyldiga att återbetala stöden vid överlåtelse av aktier eller andelar i det företag som mottagit stödet (share deal) eller av tillgångar i detta (asset deal).
64. Kommissionen har i detta avseende inledningsvis noterat att frågan inte föranleder några särskilda problem vid share deal, eftersom det företag som mottagit stödet fortsätter att existera, och det endast är ägandet av detta som förändras. Såsom även bekräftas av rättspraxis(29) kvarstår i ett sådant fall återbetalningsskyldigheten hos det företag som har erhållit stödet, oberoende av de förändringar som har skett i ägarförhållandet och av om återbetalningsskyldigheten eventuellt beaktats vid fastställandet av köpevillkoren. Genom att fortsätta utöva den ovannämnda verksamheten drar detta bolag nämligen även fortsättningsvis fördel av stöden, vilket gör att snedvridningen av konkurrensen på så sätt består.
65. Några särskilda problem uppstår inte heller om tillgångarna i det företag som mottagit stödet överförs till företag tillhörande samma koncern. I ett sådant fall är, förutom det företag som mottagit stödet, även de företag i koncernen skyldiga att återbetala stödet vilka tack vare överföringen av tillgångarna kan dra nytta av de fördelaktiga effekter som följer av stöden och därmed dra ekonomisk fördel av dem.
66. Vad däremot avser försäljningen av tillgångarna i det företag som mottagit stödet till utomstående företag har kommissionen – på ett något förvirrande sätt – gjort åtskillnad beroende på om dessa tillgångar har sålts separat eller ”i klump”.
67. I det fall då tillgångarna har sålts separat till marknadspris, är förvärvarna inte skyldiga att återbetala stöden(30) . Genom en sådan separat försäljning upphör nämligen den ovannämnda verksamheten och plats lämnas för konkurrenterna till det företag som mottagit stödet. Återkravet av stödet från säljaren (antingen denne är det företag som mottagit stödet eller konkursboet eller företaget i likvidation(31) ) medför – efter vad jag förstår – på så sätt att snedvridning av konkurrensen kan undanröjas.
68. Större problem uppkommer däremot i det fall då tillgångarna säljs ”i klump” för att förvärvaren skall kunna fortsätta att bedriva den verksamhet som bedrevs i det företag som mottagit stödet. I detta fall kan – efter vad jag förstår – det förhållandet att den subventionerade verksamheten fortsätter innebära att snedvridningen av konkurrensen består, varför det är nödvändigt att vara särskilt vaksam för att undvika att överlåtelsen av tillgångarna i det företag som mottagit stödet kan komma att medföra att återkravsskyldigheten väsentligen kringgås genom att de sålda tillgångarna sätts ”i säkerhet”. Kommissionen synes endast ha uteslutit att ett sådant kringgående kan föreligga om försäljningen ”i klump” av tillgångarna i det företag som mottagit stödet inte bara sker till marknadspris, utan även sker genom ett förfarande som är ovillkorligt och öppet för samtliga konkurrenter till detta bolag. Efter vad jag förstår är det endast i detta fall som förvärvarna inte är skyldiga att återbetala stöden.
69. Sedan detta klargjorts i allmänna ordalag har kommissionen med hänvisning till förevarande fall understrukit följande:
– Besluten att inleda konkursförfarandet och att bilda SiMI och MD & D fattades mellan juni och juli 1997, det vill säga vid en tidpunkt då de tyska myndigheterna redan säkert kände till kommissionens avsikt att inleda ett undersökningsförfarande.
– Mellan denna tidpunkt och månaderna juni och juli 1999 fortsatte SiMI SMI:s verksamhet genom att hyra dess tillgångar. Kommissionen hade inte erhållit någon information som gav den möjlighet att bedöma huruvida uthyrningspriset var förenligt med marknadsvillkoren och kunde därför endast utgå från att SiMI och dess dotterbolag MD & D under denna period hade dragit nytta av de stöd som rättsstridigt beviljats SMI.
– Den 28 juni 1999 – när kommissionen just skulle fatta ett betungande beslut om återkrav – såldes MD & D till Megaxess och till tre av dess anställda.
– Den 14 juli såldes därefter aktierna i SiMI och samtliga tillgångar i SMI till MD & D, utan att något förfarande som var öppet för insyn ägde rum.
70. Av en helhetsbedömning av dessa omständigheter framgår enligt kommissionen att de olika transaktionerna har samordnats för att återbetalningsskyldigheten skulle kvarstå hos SMI och SiMI och ge MD & D möjlighet att – befriade från denna skyldighet – fortsätta den ekonomiska verksamhet för vilken bidrag hade utgivits (det förhållandet att MD & D förvärvade aktierna i SiMI och tillgångarna i SMI omedelbart efter det att bolaget såldes till Megaxess är i detta avseende särskilt betydelsefullt). Mot bakgrund av dessa omständigheter anser kommissionen således att det ekonomiska samband som finns mellan MD & D å ena sidan och SMI och SiMI å andra sidan inte har avbrutits, eftersom de olika transaktionerna endast hade till syfte att möjliggöra en fortsättning av den verksamhet för vilken bidrag hade utgivits och kringgå beslutet om återkrav. Detta motiverar följaktligen att återbetalningsskyldigheten har kommit att gälla även för MD & D.
Bedömning
71. När jag nu kommer till bedömningen av den aktuella anmärkningen är det först och främst lämpligt att erinra om att resonemanget i det ifrågasatta beslutet inte är detsamma vad avser återkravet av de stöd som beviljats SiMI(32) som vad avser återkravet av de stöd som beviljats SMI(33) . För större tydlighet och enkelhet skall samma mönster lämpligen följas i detta förslag till avgörande.
i) Återkrav av de stöd som beviljats SiMI
72. Om jag börjar med de stöd som beviljats SiMI, påpekas i det ifrågasatta beslutet som bekant att ”bolagets aktier såldes till MD & D den 14 juli 1999”, varav det enligt kommissionens mening följer att ”[d]etta stöd därför [skall] återkrävas från MD & D”(34) . Denna automatiska slutsats förklaras mot bakgrund av en allmän princip som tidigare angivits i beslutet, enligt vilken ”stödet [måste] återkrävas av det företag som faktiskt erhållit stödet. Om mottagaren därefter såldes måste stödet återkrävas från köparen, oberoende av om de aktuella beloppen beaktats i köpevillkoren eller inte”(35) .
73. I ett typiskt fall av share deal har kommissionen således funnit att stöden skall återbetalas av det företag som har förvärvat aktierna i det företag som mottagit stödet, och detta utan att göra någon bedömning i fråga om försäljningspriset. I det ifrågasatta beslutet har kommissionen således redovisat en annan inställning än den som den därefter godtog i sina yttranden, i vilka kommissionen – såsom har framgått – har hävdat att återbetalningsskyldigheten i dylika fall kvarstår hos det företag som mottagit stödet, oberoende av om denna skyldighet eventuellt beaktats i köpevillkoren. Den sistnämnda ståndpunkten har intagits även av den tyska regeringen, som har kritiserat det ifrågasatta beslutet och hävdat att de eventuella stöd som beviljats SiMI skall återbetalas av detta bolag.
74. För att bedöma den lösning som har godkänts i det ifrågasatta beslutet måste man således undersöka den i målet aktuella frågan om återkrav av stöden vid försäljning av aktierna i det företag som mottagit stödet och söka klargöra vilket av de inblandade rättssubjekten (säljaren, det företag som mottagit stödet eller förvärvaren) som är återbetalningsskyldigt.
75. Vissa anvisningar i detta avseende ges i domen i målet ENU-Lanerossi(36), av vilken det synes framgå att det stöd som hade beviljats fyra företag som tillhörde bolaget Lanerossi (som i sin tur tillhörde det statliga holdingbolaget ENI) skulle återkrävas hos dessa företag även efter det att Lanerossi hade överlåtit dem till privata investerare(37), och detta oberoende av att skulden avseende återbetalningen av stöden inte hade beaktats i köpevillkoren(38) .
76. Denna dom synes dock emotsägas av domstolens dom i det mål i vilket kommissionen väckte talan på grund av att stöd inte hade återkrävts (dom i målet ENI-Lanerossi II)(39) . Domstolen kvalificerade i denna andra dom SNAM (som trätt i Lanerossis ställe) som stödmottagare och fastställde att återkravet hade skett på ett korrekt sätt genom detta bolags återbetalning av stöden. På så sätt godtog domstolen således i huvudsak att stöden kunde återbetalas av den före detta ägaren till de fyra subventionerade företagen (försäljaren), utan att kräva att återkravet skulle ske gentemot de sistnämnda företagen eller än mindre gentemot de privata aktörer som hade förvärvat dem.
77. Andra anvisningar beträffande den omtvistade frågan kunde därefter erhållas genom den därpå följande domen i målet Banks(40), i vilken domstolen i ett mål om förhandsavgörande tog itu med problemet om återkrav av stöd till följd av privatisering av de företag som mottagit stöd.
78. Domstolen uteslöt i denna dom särskilt att de förvärvande företagen i det aktuella fallet skulle kunna vara skyldiga att återbetala stöden och anförde härvid att ”[d]et faktum att de statliga bolag som efterträtt BCC [det vill säga de stödmottagande företagen] senare köpt[es] upp genom ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande på marknadsmässiga villkor medför[de] att det stöd som BCC och de statliga bolag som efterträtt BCC [hade] erhållit inte längre [var] för handen i de sålunda privatiserade verksamheterna, som den som förvärvats av RJB. Eftersom anbudsgivarna [hade] köpt bolagen i fråga i konkurrens utan att diskriminering förekommit och, per definition, till marknadsmässiga priser, det vill säga till det högsta pris någon privat investerare varit beredd att under normala konkurrensförhållanden betala för bolagen i den situation de befunnit sig, i synnerhet efter att ha mottagit statligt stöd, ha[de] marknadsvärdet av det stöd som förekommit uppskattats och inkluderats i köpeskillingen. Under sådana förhållanden [kunde] inte köparna anses ha erhållit en fördel jämfört med andra aktörer på marknaden ... Det [kunde] således inte krävas att köparna av de privatiserade företagen, som RJB, [skulle] återbetala stödet i fråga”(41) . Efter att ha fastställt detta med hänvisning till de förvärvarande företagens situation fastställde domstolen därefter mer allmänt följande: ”När ett företag som mottagit stöd säljs till ett marknadsmässigt pris ingår emellertid värdet av det tidigare stödet i princip i priset och säljaren av företaget behåller därmed värdet av sagda stöd. Återställandet av den situation som rådde innan stödet gavs skall i så fall genomföras genom att säljaren återbetalar stödet.”(42)
79. Genom denna dom, vars ordalag senare återgivits i domen i målet Falck(43), har domstolen således klargjort att när ett bolag som mottagit stöd säljs till ett pris som återspeglar dess marknadsmässiga värde efter överlåtandet av stödet, och således till ett pris som på ett eller annat sätt inbegriper värdet av stödet, skall säljaren återbetala dessa(44) . Enligt domstolens uppfattning är det dock möjligt att denna lösning inte kan tillämpas i det fall då försäljningspriset fastställs med beaktande av möjligheten att det företag som mottagit stöd eventuellt kan befinnas skyldigt att (åtminstone delvis) återbetala det erhållna stödet(45), eftersom värdet av stödet i det fallet kanske inte är till fullo inberäknat i försäljningspriset.
80. Ytterligare (men inte särskilt tydliga) anvisningar beträffande den aktuella frågan kommer slutligen från domstolens nyligen avkunnade dom i målet Multimedia(46), i vilken det bland annat var fråga om att fastställa huruvida det förhållandet att företaget Seleco hade sålt 66 procent av aktierna i sitt dotterbolag Multimedia till utomstående rättssubjekt kunde innebära att Multimedias (förmodade) skyldighet att återbetala vissa stöd(47) inte uppfylldes och att skyldigheten i fråga överfördes till Seleco (och därmed till säljaren)(48) . Efter det att domstolen i detta avseende påpekat att en ”försäljning som en aktieägare gör till en utomstående, av aktier i ett företag som mottagit rättsstridigt stöd, inte har någon betydelse för skyldigheten att återkräva stödet” fastställde den att ”situationen inte [var] densamma i förevarande fall. Det rör[de] sig nämligen om en försäljning av aktier i Multimedia, gjord av Seleco som ha[de] bildat detta företag och som [kunde] notera aktiernas försäljningspris som en tillgång. Det [kunde] följaktligen inte uteslutas att Seleco ha[de] behållit värdet av det mottagna stödet genom att dess aktier sålts till ett marknadsmässigt pris”(49) . Sedan detta fastslagits ogiltigförklarade domstolen kommissionens beslut och fastställde att det var otillräckligt motiverat ”särskilt vad gäll[de] påståendet att det skulle sakna relevans att aktierna i Multimedia ha[de] köpts till ett pris som förefaller överensstämma med marknadspriset”(50) .
81. Av denna dom framgår, såsom antytts, inte något tydligt ställningstagande i frågan om återkrav av stöd i fall av share deal. Domstolen har med fastställandet att ”en försäljning som en aktieägare gör till en utomstående, av aktier i ett företag som mottagit rättsstridigt stöd, inte har någon betydelse för skyldigheten att återkräva stödet” nämligen visat att den är av uppfattningen att återkravet dock bör ske i förhållande till det företag som har mottagit stödet. Denna tolkning synes dock motsägas genom det därpå följande avsnittet i vilket domstolen, med hänvisning till domen i målet Banks, i huvudsak har hävdat att försäljningen av aktier till ett marknadsmässigt pris kan innebära att värdet av det mottagna stödet behålls av säljaren. På så sätt låter man nämligen förstå att det i fall av försäljning av aktier till ett marknadsmässigt pris kan vara försäljaren som skall återbetala stödet, såsom för övrigt bekräftats av att beslutet har ogiltigförklarats på grund av bristande motivering just med hänsyn till bedömningen av aktiernas försäljningspris.
82. Av ovanstående kortfattade undersökning av rättspraxis framgår sammanfattningsvis att i frågan om återkrav av stöd i fall av överlåtelse av aktierna i det företag som mottagit stöd pendlar domstolen mellan två ståndpunkter. Enligt den ena ståndpunkten skall stöden i vilket fall som helst återbetalas av det företag som mottagit stödet. Enligt den andra ståndpunkten skall stöden – om aktierna säljs till ett pris som återspeglar det marknadsmässiga priset för sagda företag efter beviljandet av stöden – återbetalas av säljaren. Domstolen har däremot inte i något tidigare fall lagt återbetalningsskyldigheten på förvärvaren, som tvärtom uttryckligen har undantagits från ansvar i fall av försäljning till ett marknadsmässigt pris (domen i målet Banks).
83. I detta avseende måste jag notera att den första av domstolens ståndpunkter enligt min mening utan vidare är att föredra, eftersom den i högre grad stämmer överens med principerna om återkrav av stöd. Jag anser nämligen att om det företag som har erhållit ett stöd inte upplöses och kvarstår verksamt på marknaden kan den snedvridning av konkurrensen som framkallas av stödet undanröjas (eller åtminstone mildras) endast genom att återbetalningsskyldigheten läggs på detta företag. Det är endast på så sätt nämligen som detta ”förlorar ... den fördel som [det] har haft på marknaden i förhållande till sina konkurrenter, och den situation som förelåg innan stödet lämnades återställs”(51) .
84. Å andra sidan är det visserligen riktigt att den som säljer aktier i det företag som mottagit stödet, till ett pris som återspeglar deras marknadsmässiga värde efter beviljandet av stöden, gynnas av företagets revalvering, men det är ändå uppenbart att denna eventuella fördel inte påverkar den fördel som det företag som mottagit stödet erhållit i förhållande till sina konkurrenter. Det är just denna sistnämnda fördel som medför snedvridning av konkurrensen och som således måste undanröjas genom återkravet av stödet, medan den ekonomiska fördel som följer av försäljningen av aktierna eventuellt inte inverkar på hur konkurrensen på marknaderna fungerar, eftersom det inte är självklart att den som säljer aktierna är en ekonomisk aktör. Om det dock klargörs en gång för alla att det företag som mottagit stödet, även vid försäljning av dess aktier till ett marknadsmässigt pris, fortfarande är skyldigt att återbetala det erhållna stödet, minskas försäljarens möjligheter till spekulation väsentligt (och kan i praktiken reduceras till den normala affärsrisken), eftersom det eventuella underskott som följer av återkravet av stöden normalt skall beaktas vid fastställandet av köpevillkoren.
85. Uppfattningen att återkravet i vilket fall som helst skall ske i förhållande till det företag som mottagit stödet är enligt min mening dessutom även att föredra av den anledningen att den ger möjlighet att ge de ekonomiska aktörerna större säkerhet. Den motsatta uppfattningen att stöden under vissa omständigheter skall återkrävas hos säljaren skapar nämligen betydande osäkerhet, eftersom det ofta är svårt att fastställa huruvida försäljningspriset till fullo återspeglar det marknadsmässiga värdet av det företag som mottagit stödet efter beviljandet av stöden och risken att detta företag åtminstone delvis skall återbetala sagda stöd nästan inte alls beaktas, detta även om man med tystnad vill förbigå den enorma förvirring och de stora praktiska svårigheter som ett godtagande av den här kritiserade uppfattningen skulle framkalla. I det fallet skulle det nämligen vara mycket komplicerat att återkräva stöd som beviljats till ett stort börsnoterat företag, vars aktier dagligen är föremål för ett stort antal köp- och säljtransaktioner. Varje transaktion kan nämligen innebära en ekonomisk fördel för säljaren och medföra att denne får en motsvarande återbetalningsskyldighet.
86. Sedan jag angivit min preferens för den första av domstolens två ståndpunkter, är det enligt min mening i detta fall under alla omständigheter uppenbart (och i huvudsak erkänt av båda parterna i målet) att kommissionen under alla förhållanden – enligt rättspraxis och enligt principerna – inte kan återkräva stöd av den som har förvärvat aktierna i ett företag som har mottagit stöd utan att ens beakta försäljningspriset(52) .
87. Av detta skall slutsatsen således dras att bedömningen i det ifrågasatta beslutet i fråga om återbetalningen av de stöd som beviljats SiMI strider mot de principer om återkrav av stöd som kan utläsas ur artiklarna 87 och 88 EG.
ii) Återkrav av stöd som beviljats SMI
88. Med hänvisning till återkravet av de stöd som beviljats SMI erinrar jag inledningsvis om att det i det ifrågasatta beslutet har påpekats att ”förmögenhetsvärdena i SMI [såldes] gemensamt med aktierna i SIMI till MD & D. Försäljningen av förmögenhetsvärdena krävdes för att göra det möjligt för MD & D att överta verksamheten i SIMI, eftersom SIMI alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt hade beviljats SMI. Försäljningen av anläggningstillgångarna ägde rum kort efter den 28 juni 1999, när samme förvaltare sålde 80 % av aktierna i MD & D till Megaxess och resterande 20 % till arbetstagare i MD & D”.
89. Enligt kommissionen var det således tydligt ”att alla dessa transaktioner häng[de] samman och syfta[de] till att överföra förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo och som användes av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas mot återkrävandet av olagligt beviljat statligt stöd”. Under dessa omständigheter hade enligt kommissionen ”de priser som betalats för de aktuella MD & D-aktierna å ena sidan och de priser som betalats för förmögenhetsvärdena i SMI och för SiMI-aktierna å andra sidan inget inflytande på bedömningen av hela transaktionen”(53) .
90. Med tanke även på att ”Megaxess och de övriga köparna av MD & D och naturligtvis MD & D självt [följaktligen] hade ... full vetskap om att detta förfarande existerade och ... under alla omständigheter [måste] ta hänsyn till det” drog kommissionen således slutsatsen att definitionen av ’mottagare’ inte endast omfattar SiMI och SMI utan även MD & D liksom varje annat bolag till vilket förmögenhetsvärdena i SMI, SiMI eller MD & D i någon form [redan hade] överförts eller [skulle komma] att överföras i syfte att undgå konsekvenserna av ... beslut[et]”(54) .
91. Av dessa avsnitt om återkrav av stöd som beviljats SMI framgår att kommissionen har funnit att även SiMI, MD & D och varje annat företag som har förvärvat tillgångarna i något av dessa tre företag för att kringgå följderna av beslutet skall anses vara ”mottagare” av detta stöd. Kommissionen har på detta sätt till dessa bolag och företag således utvidgat skyldigheten (det är inte klart huruvida den är solidarisk eller subsidiär) för att återbetala det stöd som beviljats SMI.
92. Vad avser SiMI framstår det som om dess skyldighet helt enkelt följer av att företaget ”alltid hade använt sig av förmögenhetsvärdena i SMI och därmed dragit fördel av det stöd som formellt hade beviljats SMI”(55) . Vid domstolen har kommissionen, såsom har framgått, vidare angivit att den inte hade erhållit upplysningar som gav den möjlighet att bedöma huruvida det pris som SiMI betalat till SMI för att hyra dess tillgångar var förenligt med de marknadsmässiga villkoren och därför endast kunde utgå ifrån att SiMI under perioden juni–juli 1997 och juni–juli 1999 hade dragit nytta av det stöd som rättsstridigt beviljats SMI.
93. I detta avseende är det enligt min mening dock uppenbart dels att kommissionen inte kan ålägga ett dotterbolag skyldighet att återbetala stöd som beviljats moderbolaget endast på grund av att dotterbolaget under en viss period hyrt moderbolagets tillgångar, dels att kommissionen inte kan grunda en sådan återbetalningsskyldighet endast på antagandet – som ingen faktisk omständighet stöder – att priset till vilket moderbolaget har hyrt ut sina tillgångar till dotterbolaget inte står i överensstämmelse med marknadsmässiga villkor.
94. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag således att den bedömning som har föranlett kommissionen att till SiMI utvidga skyldigheten att återbetala de stöd som beviljats SMI strider mot de principer som gäller för återkrav av stöd.
95. Vad avser skyldigheten för MD & D har kommissionen, såsom har framgått, grundat sig på det förhållandet att konkursförvaltaren, omedelbart efter att ha sålt företaget till utomstående rättssubjekt, till dessa har sålt tillgångarna i SMI och aktierna i SiMI. Utan att göra någon bedömning beträffande det pris som betalats för de tre köp- och säljtransaktionerna har kommissionen ansett att dessa ”häng[de] samman och syfta[de] till att överföra förmögenhetsvärden som var i SMI:s ägo och som användes av SiMI till MD & D:s nya aktieägare, så att tillgångarna skulle skyddas mot återkrävandet av olagligt beviljat statligt stöd”. För att hindra att konkursförvaltarens transaktioner skulle innebära att beslutet kunde kringgås har kommissionen således till MD & D utvidgat skyldigheten att återbetala det stöd som beviljats SMI.
96. Enligt min mening strider dock även den ovannämnda bedömningen i fråga om MD & D:s ansvar mot principerna om återkrav av stöd, eftersom återbetalningsskyldigheten utvidgas till detta företag på grundval av ett obevisat kringgående av beslutet till följd av det påstådda undandragandet av SMI:s tillgångar från återkravsskyldigheten.
97. I detta avseende noterar jag först och främst att SMI:s tillgångar förvisso inte kan ha undandragits från återkravsskyldigheten på grund av försäljningen av aktierna i SiMI, eftersom detta företag endast utnyttjade tillgångarna i fråga med stöd av ett hyreskontrakt. Med tanke på att aktierna i SiMI, såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av kommissionen, har sålts till marknadspris, har denna transaktion inte heller medfört att medel undandragits konkursboet vilket belastades av det allmännas fordringar avseende återkravet av stöd.
98. Tillgångarna i SMI har dock inte heller på grund av överlåtelsen av dem till MD & D undandragits från återkravsskyldigheten, eftersom försäljningen även i det fallet, såsom den tyska regeringen har påpekat utan att bli emotsagd av kommissionen, har skett till marknadspris. Förvaltaren har således genom denna försäljning omsatt ett belopp motsvarande tillgångarnas marknadsmässiga värde – ett belopp som har flutit in i konkursboet, som har skyldighet att återbetala stödet. Genom att sälja tillgångarna i SMI till marknadspris för att betala företagets skulder (däribland just skulderna avseende återbetalning av stöd) har konkursförvaltaren följaktligen på intet sätt kringgått kommissionens beslut. Inte heller det förhållandet att förvaltaren har sålt tillgångarna i SMI ”i klump” kan anses utgöra något sådant kringgående, eftersom den tyska regeringen – utan att bli emotsagd av kommissionen – har påpekat att ett högre belopp på så sätt har erhållits än det belopp som skulle ha erhållits om de ifrågavarande tillgångarna sålts separat.
99. Å andra sidan har kommissionen inte angivit någon omständighet som gör att det kan anses att i förevarande fall sådana mot fordringsägare bedrägliga handlingar har utförts som skulle ha kunnat utarma det konkursdrabbade företagets tillgångar, och inte heller hävdat att principen att fordringsägare skall behandlas på lika villkor ( parcondicio creditorum ) har åsidosatts inom ramen för konkursförfarandet, på de offentliga fordringsägarnas bekostnad. I en sådan situation anser jag att om fordringarna avseende återkravet av stöd korrekt har inskrivits på konkursens passivsida har försäljningen av tillgångarna i SMI till marknadspris inte kunnat innebära någon form av kringgående av återkravsskyldigheten(56) .
100. Sedan detta klargjorts skall jag även notera att MD & D:s ansvar inte heller, som kommissionen synes hävda i sina yttranden, med giltig verkan kan grundas på att försäljningen ”i klump” av tillgångarna i SMI (som har inneburit att de verksamheter för vilka bidrag har beviljats har kunnat fortsätta) inte har skett på grundval av ett förfarande som var öppet för insyn, och har således inte givits möjlighet att undanröja den snedvridning av konkurrensen som har skett till följd av stödet.
101. Mot dessa argument kan det med lätthet invändas att det inte är denna förutsättning som ligger till grund för MD & D:s ansvar enligt det ifrågasatta beslutet. Det hävdas nämligen ingenstans i beslutet att försäljningen ”i klump” av tillgångarna i SMI har skett annat än på grundval av ett förfarande som är öppet för insyn, eller att några konkurrenter till SMI på så sätt har förhindrats förvärva de tillgångar med vilka sagda företag bedrev de verksamheter för vilka bidrag har beviljats. Av det ifrågasatta beslutet och av handlingarna i målet framgår däremot olika omständigheter som tyder på motsatsen, till exempel att försäljningen i fråga skedde inom ramen för ett konkursförfarande som ägde rum under tillsyn av en domstol, att försäljningen inte skedde omedelbart utan föregicks av resultatlösa förhandlingar med ett annat amerikanskt företag, eller att ingen konkurrent till SMI visade sig ha invänt mot den otillräckliga öppenhet som hävdas ha kännetecknat transaktionen.
102. Mot bakgrund av ovanstående överväganden anser jag således att även den bedömning som har föranlett kommissionen att till MD & D utvidga skyldigheten att återbetala det stöd som beviljats SMI strider mot de principer som gäller för återkrav av stöd. Detsamma gäller vidare även för utvidgningen av denna skyldighet till alla företag som har förvärvat tillgångar i SMI, SiMI eller MD & D för att kringgå följderna av beslutet, eftersom kommissionen i detta avseende i huvudsak synes åberopa den bedömning som gjorts i förhållande till MD & D.
iii) Avslutande överväganden
103. Mot bakgrund av ovanstående anser jag därför att denna anmärkning skall godtas och att det ifrågasatta beslutet följaktligen skall ogiltigförklaras i den del i vilket det beslutats om återkrav av stöd från andra företag än SMI, utan att det är nödvändigt att pröva de andra anmärkningarna i detta avseende.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Emellertid kan domstolen enligt artikel 69.3 i nämnda regler besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Eftersom jag, såsom har framgått, anser att Tyskland och kommissionen båda delvis skall tappa målet, är det enligt min mening rättvist att föreslå att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.
Förslag till avgörande
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall fastställa följande:
– Kommissionens beslut 2000/567/EG av den 11 april 2000 om det statliga stöd som Förbundsrepubliken Tyskland planerar att genomföra till förmån för Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt / Oder (Brandenburg) ogiltigförklaras i den del de bidrag som THA har utgivit till SMI har kvalificerats som statligt stöd som är oförenligt med den gemensamma marknaden och i den del i vilken det har beslutats om återkrav av stöd från andra företag än SMI.
– Talan ogillas i övriga delar.
– Vardera parten skall bära sin egen rättegångskostnad.
(1) .
(2)
–	EGT L 238, s. 50.
(3)
–	I det ifrågasatta beslutet beskrivs bidraget på 1,8 miljoner DEM för flyttningsoperationer som ett bidrag från THA, medan det av ansökan framgår att detta bidrag har utbetalats av Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (den myndighet som trätt i THA:s ställe).
(4)
–	Se meddelandet om att inleda förfarandet som offentliggjorts i EGT C 352, s. 3.
(5)
–	Beslut E 15/92 och N 768/94, som inte har offentliggjorts i EGT.
(6)
–	Enligt vad som framgår av handlingarna i målet överläts i själva verket 49 procent av andelarna i HEG till Sinergy, och HEG ändrade först därefter namn till System Mikroelektronik (SMI). Med hänsyn dock till att det i det ifrågasatta beslutet är fråga om överlåtelse till Sinergy av 49 procent av andelarna i SMI skall det för enkelhetens skull uttryckas på detta sätt även i detta förslag till avgörande.
(7)
–	Punkt 26. Kommissionen har särskilt påpekat att ”[f]örutom i fallet med privatiseringarna [fick] enligt dessa stödordningar endast lån och garantier beviljas” och att enligt dessa stödordningar ”beviljades bidrag i samband med en privatisering just på grund av THA:s mycket specifika uppgift, nämligen att omvandla en statlig planekonomi till en marknadsekonomi”. Detta mål skulle dock endast ha kunnat åstadkommas ”när bolag i offentlig ägo [hade sålts] och deras kontroll överför[t]s till privata investerare”.
(8)
–	Punkt 42.
(9)
–	Punkt 43.
(10)
–	Punkt 44.
(11)
–	Punkterna 47 och 48. Bland sådana tecken på att ”affärsverksamheten faktiskt drivs vidare” har kommissionen särskilt nämnt ”värden som övertagits (förmögenhetsvärden, betalningsskyldigheter, personal, konsoliderade förmögenhetsvärden) köpesumman, att fastställa identiteterna på aktieägaren eller på ägaren av det första bolaget och på köparen, tidpunkten vid vilken övertagandet ägde rum (efter granskningen, efter att det formella granskningsförfarandet inletts eller efter att det slutgiltiga beslutet utfärdats) och den kommersiella karaktären i överföringen”. Kommissionen har dessutom velat precisera att dess överväganden vad gäller att återkräva stöd av företag som fortsätter den ursprungliga stödmottagarens verksamhet ”gäller även om affärsverksamheten överförs under själva insolvensförfarandet”.
(12)
–	Punkterna 50 och 51.
(13)
–	Punkt 52.
(14)
–	I denna bestämmelse har det som bekant fastställts att ”stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbundsrepubliken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning” är förenligt med den gemensamma marknaden.
(15)
–	Kommissionen har i detta avseende åberopat domen i det välkända målet Boussac (dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87, Frankrike mot kommissionen, REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, volym 10, s. 303), enligt vilken följande gäller: ”Om medlemsstaten trots föreläggandet från kommissionen underlåter att överlämna de upplysningar som begärts äger kommissionen rätt att avbryta förfarandet och fatta beslut om stödet är förenligt eller oförenligt med den gemensamma marknaden på grundval av de uppgifter som den har” (punkt 22).
(16)
–	Punkt 26, min kursivering.
(17)
–	Domen i det ovannämnda målet Boussac, punkt 22.
(18)
–	Kommissionen har särskilt hänvisat till förstainstansrättens dom av den 15 december 1999 i de förenade målen T-132/96 och T-143/96, Freistaat Sachsen m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-3663), och till domstolens dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857).
(19)
–	Dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 49.
(20)
–	Ibidem, punkt 52.
(21)
–	Ibidem, punkterna 53 och 55.
(22)
–	Se, för ett liknande resonemang, exempelvis domstolens dom av den 13 juni 2002 i mål C-382/99, Nederländerna mot kommissionen (REG 2002, s. I-5163), i vilken det påpekas att ”lagenligheten av ett beslut som kommissionen fattat i fråga om statligt stöd, särskilt vad gäller skyldigheten att motivera beslutet, [skall] bedömas mot bakgrund av de uppgifter som medlemsstaten hade lämnat när beslutet antogs”. Med stöd av denna princip fastställde domstolen i denna dom särskilt att ”kommissionen ... inte [kan] kritiseras för att den underlät att ta ställning till målsättningen att bevara miljön då den bedömde huruvida de omtvistade stödåtgärderna överensstämde med kraven i artikel 92.1 i fördraget, eftersom den nederländska regeringen inte [hade] framför[t] några sådana argument under det administrativa förfarandet” (punkt 84).
(23)
–	Dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 105.
(24)
–	Beträffande kravet att tolka de bestämmelser restriktivt i vilka det föreskrivs ”ett undantag från den allmänna regeln att statliga stöd är oförenliga med den gemensamma marknaden”, se dom av den 19 september 2000 i det ovannämnda målet Tyskland mot kommissionen, punkt 49.
(25)
–	Se ovan fotnot 3.
(26)
–	Närmare bestämt var de bidrag som THA utgav till SMI till ett totalt belopp om 64,8 miljoner DEM – enligt vad som framgår av det ifrågasatta beslutet – fördelade enligt följande: 45 miljoner för investeringar, 18 miljoner för att uppfylla företagets likviditetskrav och 1,8 miljoner för flyttningstransaktioner.
(27)
–	En hänvisning till beslutet att godkänna systemet i fråga finns i EGT C 295, 1995, s. 24.
(28)
–	Det kan även i detta avseende hänvisas till domstolens dom av den 13 juni 2002 i det ovannämnda målet Nederländerna mot kommissionen, i vilken domstolen, såsom sagts, har understrukit att ”lagenligheten av ett beslut som kommissionen fattat i fråga om statligt stöd särskilt vad gäller skyldigheten att motivera beslutet [skall] bedömas mot bakgrund av de uppgifter som medlemsstaten hade lämnat när beslutet antogs” (punkt 84).
(29)
–	Domstolens dom av den 21 mars 1991 i mål C-303/88, Italien mot kommissionen (REG 1991, s. I–1433; svensk specialutgåva, volym 11, s. 115).
(30)
–	Det är svårt att helt förstå huruvida kommissionen, för att förvärvarna inte skall kunna vara ansvariga, även kräver att försäljningen skall ske genom ett öppet och ovillkorligt förfarande. Jag noterar dock att om detta vore fallet skulle man inte kunna förstå vilken skillnaden var mellan det fall då tillgångarna i det företag som mottagit stöd säljs separat och det fall då försäljningen sker ”i klump”.
(31)
–	Det är inte helt klart vilka av dessa fall kommissionen har hänvisat till, men av den allmänna karaktären av dess resonemang synes slutsatsen kunna dras att samma regel måste gälla i det fall då företaget som mottagit stöd säljer sina tillgångar, vid frivillig likvidation eller vid konkurs.
(32)
–	Avsnitt 9.1, punkt 44.
(33)
–	Avsnitt 9.2, punkterna 45–52.
(34)
–	Punkt 44.
(35)
–	Punkt 43.
(36)
–	Domstolens dom av den 21 mars 1991 i det ovannämnda målet Italien mot kommissionen.
(37)
–	Enligt vad som framgår skedde överlåtelsen efter det att ett förfarande i enlighet med artikel 88.2 EG hade inletts och några få månader innan kommissionens beslut om återkrav hade fattats.
(38)
–	Se särskilt punkterna 56–60.
(39)
–	Domstolens dom av den 4 april 1995 i mål C-350/93, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-699).
(40)
–	Dom av den 20 september 2001 i mål C-390/98, Banks (REG 2001, s. I-6117).
(41)
–	Punkt 77.
(42)
–	Punkt 78.
(43)
–	Domstolens dom av den 24 september 2002 i de förenade målen C-74/00 P och C-75/00 P, Falck (REG 2002, s. I-7869), punkterna 180 och 181.
(44)
–	Det är dock inte klart huruvida domstolen, när den fastställde att återställandet av tidigare status quo ”i första hand” skulle säkerställas genom säljarens återbetalning av stödet, hade för avsikt att tänka sig en subsidiär skyldighet hos andra rättssubjekt.
(45)
–	Detta kan exempelvis inträffa om aktierna säljs under ett förfarande som kommissionen inlett i enlighet med artikel 88.2 EG.
(46)
–	Domstolens dom av den 8 maj 2003 i de förenade målen C-328/99 och C-399/00, SIM Multimedia (REG 2003, s. I-0000).
(47)
–	Enligt det beslut av kommissionen som ifrågasatts i det målet (beslut 2000/536/EG av den 2 juni 1999, EGT L 227, s. 24), var Multimedia subsidiärt skyldigt att återbetala visst stöd som beviljats Seleco, eftersom Seleco under undersökningsförfarandet hade överfört en särskild verksamhetsgren till Multimedia.
(48)
–	Jämför särskilt punkt 60.
(49)
–	Punkt 83, i vilken punkterna 77 och 78 i domen i målet Banks, även åberopas.
(50)
–	Punkt 85.
(51)
–	Dom av den 4 april 1995 i mål C-348/93, kommissionen mot Italien (REG 1995, s. I-673), punkt 27. Se, för ett liknande re sonemang, även dom av den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen (REG 2000, s. I-8717), punkt 35.
(52)
–	Se särskilt ovannämnda punkt 77 i domen i målet Banks.
(53)
–	Punkterna 50 och 51.
(54)
–	Punkt 52.
(55)
–	Punkt 50.
(56)
–	Se i detta avseende särskilt dom av den 21 mars 1990 i mål 142/87, Belgien mot kommissionen, Tubemeuse (REG 1990, s. I-959; svensk specialutgåva, volym 10, s. 369), punkt 62.