61994C0111
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MICHAEL B. ELMER
vom 8. Juni 1995 (
*1
)
1.
In dieser Sache ist der Gerichtshof darum ersucht worden, einige Fragen zu beantworten, die das Verhältnis der italienischen Rechtsvorschriften über das Verbot privater Arbeitsvermittlung und der Überlassung von Zeitarbeitskräften zu den verschiedenen Bestimmungen des Vertrages betreffen. Die Fragen sind vom Tribunal civile e penale Mailand im Zusammenhang mit einem Antrag auf Genehmigung der Satzung der Job Centre Coop, ari vorgelegt worden, über den dieses Gericht in dem besonderen Verfahren der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit [„giurisdizione volontaria“] zu entscheiden hat. Vor einer Stellungnahme zu den vorgelegten Fragen ist zu prüfen, ob der Gerichtshof Fragen beantworten kann, die von einem nationalen Gericht in diesem besonderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gestellt werden.
2.
Nach Artikel 11 Absatz 1 des italienischen Gesetzes Nr. 264 vom 29. April 1949 ist jede Vermittlung und jede andere Einschaltung zwischen Stellenangeboten und-gesuchen, selbst wenn die Tätigkeit unentgeltlich ausgeführt wird, verboten, wenn sie nicht durch die staatlichen Arbeitsämter erfolgt. Verschiedene, dem italienischen Arbeitsministerium unterstehende Arbeitsämter besitzen somit ein Arbeitsvermittlungsmonopol in Italien (
1
).
Die Arbeitgeber dürfen im allgemeinen ohne Einschaltung der staatlichen Arbeitsvermittlung niemanden einstellen. Es gibt jedoch Ausnahmen von dieser Regel, z. B. bei Führungskräften und Arbeitnehmern, die aufgrund öffentlicher Auswahlverfahren eingestellt werden, sowie bei Hausangestellten (
2
). Früher hatten die Arbeitgeber nur die Möglichkeit, dem Arbeitsamt mitzuteilen, welche Qualifikationen u. a. der Arbeitnehmer haben sollte („richiesta numerica“), woraufhin das Arbeitsamt einen Arbeitnehmer vermittelte, der nach objektiven Kriterien ausgesucht wurde, z. B. unter Berücksichtigung der familiären und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betreffenden, der Dauer seiner Arbeitslosigkeit usw. Durch Artikel 25 Absatz 1 des Gesetzes Nr. 223 vom 23. Juli 1991 wurde dem Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit eröffnet, aus einem vom Arbeitsamt aufgestellten Verzeichnis den Arbeitnehmer auszusuchen, den er einzustellen wünscht („richiesta nominativa“).
Arbeitgeber mit mehr als zehn Angestellten (Führungskräfte und Lehrlinge ausgenommen) müssen im übrigen bei den Neueinstellungen (derzeit) 12 % der Arbeitsplätze Arbeitnehmern vorbehalten, die aufgrund eines Konkurses ihres früheren Arbeitgebers usw. arbeitslos geworden oder länger als zwei Jahre arbeitslos sind.
Die Vermittlung von Arbeit unter Verstoß gegen diese Vorschriften und die Einstellung von Arbeitnehmern ohne Einschaltung des Arbeitsamtes werden nach dem Gesetz von 1949 mit strafrechtlichen oder Verwaltungssanktionen geahndet. Außerdem können die Gerichte auf Antrag des Vertreters des öffentlichen Interesses („pubblico ministero“, eine Behörde mit besonderen Funktionen in zivil- und strafrechtlichen Verfahren) Arbeitsverträge, die unter Verstoß gegen diese Vorschriften geschlossen worden sind, innerhalb einer Frist von einem Jahr von der Einstellung an für ungültig erklären.
Dem Vorlagebeschluß läßt sich nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls welche öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Sanktionen gegenüber einem Arbeitgeber festgesetzt werden, der sich weigert, den vom Arbeitsamt vermittelten Arbeitsuchenden einzustellen und umgekehrt.
3.
Artikel 1 Absätze 1 und 2 des Gesetzes Nr. 1369 vom 23. Oktober 1960 bestimmt folgendes:
„Der Unternehmer darf weder unmittelbar noch im Wege der Untervergabe noch in anderer Form, auch nicht an Genossenschaften, die Ausführung reiner Arbeitsleistungen durch Arbeitskräfte, die vom Auftragnehmer oder Vermittler eingestellt und entlohnt werden, vergeben; dabei ist ohne Bedeutung, welche Art von Arbeit oder Dienstleistung diese Arbeitsleistungen umfassen.
Der Unternehmer darf ebenfalls nicht Vermittler, gleich, ob sie angestellt, Dritte oder Gesellschaften oder sogar Genossenschaften sind, mit Arbeiten betrauen, die im Akkord von Arbeitnehmern auszuführen sind, die von solchen Vermittlern angestellt und entlohnt werden.“
Ein Verstoß gegen diese Vorschriften wird strafrechtlich geahndet. Rechtlich gilt der Verleiher von Arbeitskräften nach Artikel 1 Absatz 5 in jeder Hinsicht als Arbeitgeber.
Hintergrund dieser Regelung ist nach den vorliegenden Angaben das Bemühen, die Arbeitnehmer gegen Ausbeutung und Abbau ihrer Rechte zu schützen, die die Folge einer Aufspaltung sind zwischen dem tatsächlichen Arbeitgeber und einer Person, die formell als Arbeitgeber bezeichnet wird, in Wirklichkeit aber nur Vermittler ist.
4.
Die Job Centre Coop, arl ist eine in Gründung befindliche Genossenschaft mit Sitz in Mailand, Italien, mit einem Gesellschaftskapital von 1300000 LIT, was derzeit etwa 600 ECU entspricht. Die Genossenschaft hat nach Artikel 4 Buchstaben c und d der Satzung u. a. folgenden Gesellschaftszweck:
„c)
Errichtung eines ständigen Dienstes, der möglichst viele Informationen über Stellengesuche und-angebote auf dem Arbeitsmarkt in Italien und der Gemeinschaft für Genossen und eventuell hieran interessierte Dritte — unentgeltlich für die Genossen und Dritte, die Arbeitnehmer sind — sammelt, speichert, auswertet, auswählt und den genannten Personen im Hinblick auf die Zusammenführung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zur Verfügung stellt.
d)
Errichtung eines Dienstes, der italienische oder ausländische Arbeitskräfte für italienische oder ausländische Arbeitgeber, die an Arbeitskräften interessiert sind, beschafft und auswählt.“
5.
Die Job Centre Coop, ari reichte gemäß Artikel 2330 Absatz 3 des italienischen Zivilgesetzbuches beim Tribunale civile e penale Mailand einen Antrag auf Genehmigung der Gesellschaftssatzung ein. Nach der genannten Bestimmung ordnet das Gericht, wenn es feststellt, daß die Gesellschaftssatzung den gesetzlichen Voraussetzungen genügt, nach Anhörung des Vertreters des öffentlichen Interesses die Eintragung der Gesellschaft in das Register an. Artikel 2331 Absatz I bestimmt, daß die Gesellschaft den Status einer juristischen Person (erst) erhält, wenn sie in das Register eingetragen ist.
6.
Das Tribunale civile e penale Mailand hat den Antrag im Rahmen einer besonderen Form der Gerichtsbarkeit behandelt, die in Italien als „giurisdizione volontaria“ [freiwillige Gerichtsbarkeit] bezeichnet wird. Dieser Ausdruck ist nach den vorliegenden Angaben die Bezeichnung für die gerichtliche Behandlung bestimmter Fälle, in denen es um die Genehmigung und Eintragung von Gesellschaften, um Adoption usw. (
3
) geht.
Verfahren in Personenstandsachen sind nach den Artikeln 706 ff. der italienischen Zivilprozeßordnung nicht öffentlich. Nach Artikel 738 wird der Vertreter des öffentlichen Interesses nach Übermittlung der Akten gehört; er kann nach Artikel 740 dieses Gesetzes und nach Artikel 2330 des italienischen Zivilgesetzbuches gegen die Entscheidungen des Tribunale Beschwerde beim Corte d'appello einlegen. Das Verfahren vor diesem Gericht folgt dann den gleichen Regeln wie das Verfahren vor dem Tribunale, d. h., das Verfahren ist nicht öffentlich und wird aufgrund der Schriftsätze des Antragstellers und der Staatsanwaltschaft durchgeführt.
Die Vorlagefragen
7.
Das Tribunale ist nach Anhörung der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit dem Antrag auf Genehmigung der Satzung der Job Centre Coop, ari der Ansicht, daß sich in diesem Verfahren verschiedene Probleme bezüglich des Inhalts und der Tragweite einer Reihe von Gemeinschaftsbestimmungen stellen, und hat deshalb, um eine Entscheidung treffen zu können, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1)
Sind die nationalen Vorschriften über die Arbeitsvermittlung und die Zeitarbeit aufgrund des mit ihnen verbundenen öffentlichen Interesses — da sie zum Schutz der Arbeitnehmer und der Volkswirtschaft erlassen worden sind — der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Artikel 66 in Verbindung mit Artikel 55 EWG-Vertrag zuzuordnen?
2)
Sind die Gemeinschaftsvorschriften, auf die sich die Antragsteller berufen, mangels genauer Durchführungsbestimmungen in diesem besonderem Bereich als unmittelbar anwendbar anzusehen (mit der sich daraus ergebenden Beeinträchtigung der mit den italienischen Gesetzen über die Arbeitsvermittlung und die Zeitarbeit verfolgten Ziele des öffentlichen Interesses), und gestatten sie es jedem öffentlichen oder privaten Rechtssubjekt, ohne jede besondere Kontrolle und Genehmigung auf dem Gebiet der Vermittlung zwischen Stellengesuch undangebot und/oder der zeitweiligen Beschaffung von Arbeitskräften an Dritte tätig zu werden, wenn der Mitgliedstaat nicht imstande ist, die auf dem Arbeitsmarkt bestehende Nachfrage nach Dienstleistungen mit seinem eigenen Verwaltungsapparat vollständig zu befriedigen?
Zur Zulässigkeit
8.
Die Kommission und die italienische Regierung haben Einwände dagegen erhoben, daß der Gerichtshof die vorgelegten Fragen beantwortet, da eine Entscheidung in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine gerichtliche Entscheidung eines Rechtsstreits nach vorherigem kontradiktorischen Verfahren, sondern eher eine Verwaltungsentscheidung sei. Nach Ansicht der Kommission läge der Fall anders, wenn die Fragen in einem Verfahren aufgrund eines Rechtsbehelfs gegen die entsprechende Entscheidung des Tribunale vorgelegt worden wären.
9.
Ich möchte zunächst betonen, daß nach der festen Rechtsprechung des Gerichtshofes „jedem einzelstaatlichen Gericht“ gemäß Artikel 177 des Vertrages das Vorabentscheidungsverfahren offensteht, wenn es eine solche Vorabentscheidung für den Erlaß seines Urteils für erforderlich hält (
4
). Der Gerichtshof soll den nationalen Gerichten alle sachgemäßen Gesichtspunkte des Gemeinschaftsrechts zugänglich machen, die sie für den Erlaß ihrer Urteile benötigen (
5
).
10.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist es erforderlich, daß das Verfahren vor dem vorlegenden Gericht streitigen Charakter hat (
6
). So hat sich der Gerichtshof zur Beantwortung von Vorlagefragen in einem Fall für zuständig angesehen, in dem ein Gericht in einem Strafverfahren gegen Unbekannt sowohl staatsanwaltliche als auch ermittlungsrichterliche Funktionen ausübte (
7
).
Ebenso hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 5. Mai 1977 in der Rechtssache 110/76 (Pretore di Cento, Slg. 1977, 851) Fragen beantwortet, die von einem italienischen Gericht in einem Strafverfahren gegen Unbekannt vorgelegt worden waren. Mit den Vorlagefragen sollte geklärt werden, ob das nationale Gericht verpflichtet war, die Gemeinschaft über das anhängige Strafverfahren zu unterrichten. Generalanwalt Warner betonte in seinen Schlußanträgen, daß die Rechtssache ungewöhnlich sei, weil es keine Parteien gebe, aber weder der Generalanwalt noch der Gerichtshof sahen darin einen Grund, eine Beantwortung der vorgelegten Fragen abzulehnen.
11.
Der Gerichtshof hat in seinem Beschluß vom 18. Juni 1980 in der Rechtssache Borker (
8
) festgestellt, daß ihm Fragen zur Vorabentscheidung gemäß Artikel 177 nur von einem Gericht vorgelegt werden könnten, das zu einer Entscheidung im Rahmen eines Verfahrens aufgerufen sei, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abziele. In der betreffenden Rechtssache hatte ein Rechtsanwalt in Paris die französische Rechtsanwaltskammer um eine Erklärung ersucht, die sein Recht, vor deutschen Gerichten auftreten zu können, betraf. Die Rechtsanwaltskammer war somit nicht mit einem Rechtsstreit befaßt, den zu entscheiden sie gesetzlich berufen gewesen wäre (
9
). Entscheidend war also, daß das betreffende Organ keine Entscheidung zu treffen hatte, die die Rechtsstellung eines einzelnen bindend festlegte.
12.
In der vorliegenden Rechtssache muß das Tribunale civile e penale Mailand eine Entscheidung treffen, die die Rechtsstellung der Job Centre Coop, arl bindend festlegt. Je nachdem, wie die eventuelle Antwort des Gerichtshofes ausfällt, wird das Tribunale entscheiden müssen, ob diese Gesellschaft entsprechend dem in ihrer Satzung festgelegten Gesellschaftszweck eingetragen werden und damit nach italienischem Recht Rechtsfähigkeit erlangen kann.
Sollten die einschlägigen Gemeinschaftsbestimmungen so auszulegen sein, daß sie den italienischen Rechtsvorschriften über Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften nicht entgegenstehen, bliebe es natürlich ohne Folgen, wenn der Gerichtshof unter Hinweis darauf, daß es sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, die Fragen nicht beantwortet und das nationale Gericht, gestützt auf das nationale Recht, die Eintragung der Gesellschaft in das Register ablehnt, so daß diese keine Rechtsfähigkeit erlangt.
Sollte dagegen das einschlägige Gemeinschaftsrecht so auszulegen sein, daß es ganz oder teilweise den italienischen Rechtsvorschriften über Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften entgegensteht, könnten sich bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts Probleme ergeben, wenn der Gerichtshof meint, zu einer Beantwortung der Fragen nicht verpflichtet zu sein. In diesem Fall liegt nahe, daß das nationale Gericht die nationalen Rechtsvorschriften anwendet, auf deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht der Gerichtshof ja nicht hingewiesen hat. Als Ergebnis könnte dann leicht der Fall eintreten, daß die Gesellschaft nicht eingetragen wird, keine Rechtsfähigkeit erlangt und deshalb nicht die Geschäftstätigkeit ausüben kann, deren Ausübung ihr in diesem Fall nach Gemeinschaftsrecht erlaubt ist.
13.
Der Gerichtshof hat, soweit ich sehe, bisher noch nicht dazu Stellung genommen, ob er Fragen beantworten kann, die von einem Gericht im Rahmen der italienischen freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgelegt worden sind.
Dagegen hat der Gerichtshof in der Rechtssache 32/74 (Haaga) (
10
) Fragen des Bundesgerichtshofes in einer Sache beantwortet, mit der dieses Gericht im Rahmen der deutschen freiwilligen Gerichtsbarkeit befaßt war. In dieser Sache ging es ebenso wie hier um Fragen, die den Inhalt einer Gesellschaftssatzung betrafen. Generalanwalt Mayras wies den Gerichtshof in seinen Schlußanträgen auf die Art des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens hin und führte dazu u. a. folgendes aus:
„Der Bundesgerichtshof befragt Sie nämlich im Rahmen eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dieses oberste Bundesgericht wurde nicht von einer Partei im strengen Wortsinne angerufen, sondern von einem Gericht, das ihm rechtlich im Range nachgeordnet ist, und es wurde nur befaßt, um die bundeseinheitliche Rechtsprechung zu einer bestimmten Streitfrage festzulegen.
Könnte man nun daraus ableiten, daß der Bundesgerichtshof bei seiner Entscheidung nicht als wirkliches Rechtsprechungsorgan tätig wird? Ich bin nicht dieser Auffassung, und es mag der kurze Hinweis genügen, daß die Führung des Handelsregisters in Deutschland nach § 125 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dem Amtsgericht übertragen und das Verfahren vom Gesetz in allen Einzelheiten geregelt ist.
Die Verfahrensvorschriften dieses Gesetzes sind im übrigen nicht spezifisch der Führung des Handelsregisters vorbehalten, sondern regeln auch andere Rechtsgebiete wie Vormundschaftssachen, die Annahme an Kindes Statt, Vereinssachen, Nachlaßsachen usw. Es handelt sich, so will mir scheinen, nicht so sehr um Streitsachen als vielmehr um ‚Verwaltungssachen, deren Verfahren gerichtsförmig geregelt ist‘, also die Garantien eines echten Gerichtsverfahrens genießt. Was namentlich das Handelsregister anbelangt, so läßt sich im übrigen die Zuständigkeit des Amtsgerichts mit derjenigen des Tribunal de Commerce in Frankreich vergleichen. Wir dürfen daher versichert sein, daß dieses erstinstanzliche Gericht wie auch die Beschwerdeinstanzen, namentlich das Oberlandesgericht, wirkliche Richteraufgaben wahrnehmen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat diese Auffassung bestätigt: Die Bestimmungen des Grundgesetzes über die Grundrechte vor Gericht, d. h. den Anspruch auf rechtliches Gehör und auf den gesetzlichen Richter, gelten auch für Verfahren dieser Art.
Ich habe daher meinerseits keine Bedenken festzustellen, daß der Bundesgerichtshof Ihnen die erwähnte Vorabentscheidungsfrage gemäß Artikel 177 des Vertrages vorlegen konnte.“
Der Gerichtshof beantwortete in Übereinstimmung hiermit die vorgelegten Fragen, die die Auslegung einer Bestimmung der Ersten Gesellschaftsrichtlinie über die Offenlegung bestimmter Angaben über die zur Vertretung einer Gesellschaft befugten Organe betraf.
14.
Zwischen der Rechtssache Haaga und der vorliegenden Sache bestehen nach meiner Meinung große Ähnlichkeiten. In beiden Sachen mußte das Gericht über den Inhalt der Satzung einer Gesellschaft entscheiden, in beiden Sachen oblag es nach dem nationalen Recht den Gerichten, nach den Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit über die Genehmigung von Satzungen zu entscheiden, und in beiden Sachen hing die Möglichkeit einer Registrierung der Gesellschaft und die Erlangung der Rechtsfähigkeit von der Auslegung des Gemeinschaftsrechts ab.
15.
Nach meiner Auffassung stellt der Umstand, daß es im Gegensatz zur Rechtssache Haaga, bei der der Gerichtshof über eine eher technische Frage entscheiden mußte, im vorhegenden Fall um grundlegende Gemeinschaftsbestimmungen geht, die Zulässigkeit der Vorlage nicht in Frage.
16.
Ich halte auch den Unterschied nicht für bedeutsam, daß in dieser Sache im Gegensatz zur Rechtssache Haaga, wo der Bundesgerichtshof die Frage vorgelegt hatte, gegen die Entscheidung des Tribunale Rechtsmittel eingelegt werden kann. Zwar mag es Gründe geben, die Befugnis eines nationalen Gerichts, Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, eher anzuerkennen, wenn dieses Gericht in einer Sache in letzter Instanz entscheidet (
11
), doch räumt der Vertrag auch nationalen Gerichten, gegen deren Entscheidung Rechtsmittel eingelegt werden kann, die Möglichkeit ein, Fragen nach Artikel 177 zur Vorabentscheidung vorzulegen. Das Verfahren vor dem nationalen Gericht ist außerdem nach den vorliegenden Informationen das gleiche, ob die Frage des personenrechtlichen Status nun vor dem Tribunale oder vor dem Rechtsmittelgericht behandelt wird. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Vertreter des öffentlichen Interesses im vorliegenden Fall vom Gericht gehört worden ist, so daß ein kontradiktorisches Verfahren stattgefunden hat.
17.
Im Urteil vom 16. Dezember 1981 in der Rechtssache Foglia gegen Novello (
12
) hat der Gerichtshof hervorgehoben, „daß Artikel 177 dem Gerichtshof nicht die Aufgabe zuweist, Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen Fragen abzugeben, sondern daß er nach dieser Vorschrift einen Beitrag zur Rechtspflege in den Mitgliedstaaten zu leisten hat. Daher wäre der Gerichtshof nicht für die Beantwortung von Auslegungsfragen zuständig, die ihm im Rahmen konstruierter Verfahren vorgelegt würden, mit deren Hilfe die Parteien den Gerichtshof zur Stellungnahme zu gemeinschaftsrechtlichen Fragen veranlassen wollen, deren Beantwortung für die Entscheidung eines Rechtsstreits nicht objektiv erforderlich ist ...
Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, daß sich der Gerichtshof hinsichtlich der Erheblichkeit der ihm vorgelegten Fragen zwar weitestgehend auf die Beurteilung durch das innerstaatliche Gericht verlassen können muß; er muß jedoch auch in die Lage versetzt werden, alle mit der Wahrnehmung seiner eigenen Aufgabe zusammenhängenden Fragen zu beurteilen, vor allem um gegebenenfalls, wie es die Pflicht jedes Gerichts ist, festzustellen, ob er zuständig ist. In Anbetracht der Auswirkungen seiner auf diesem Gebiet erlassenen Entscheidungen hat somit der Gerichtshof bei der Wahrnehmung der ihm in Artikel 177 übertragenen Rechtsprechungsfunktionen nicht nur den Interessen der Parteien des Rechtsstreits, sondern auch den Belangen der Gemeinschaft und denen der Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen. Der Gerichtshof würde deshalb die ihm obliegenden Aufgaben verkennen, wenn er die von den Gerichten der Mitgliedstaaten vorgenommene Beurteilung in den Ausnahmefällen, in denen sie die ordnungsgemäße Wirkungsweise des in Artikel 177 vorgesehenen Verfahrens beeinflussen könnte, unbesehen hinnehmen würde.“ (
13
)
18.
Im Lichte der Rechtssache Foglia läßt sich der Standpunkt vertreten, daß die Fragen, die die Genehmigung des in der Satzung einer Gesellschaft angegebenen Gesellschaftszwecks betreffen und die dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt werden, allgemein und hypothetisch sind. Selbst wenn die Gründer der Job Centre Coop, ari als Gesellschaftszweck die im einzelnen genannten Tätigkeiten festgelegt haben, ist ja keineswegs sicher, daß diese Tätigkeiten rein tatsächlich auch ausgeführt werden, wenn die Gesellschaft ihre Tätigkeit aufnimmt. Die Angaben zum Gesellschaftszweck werden oft so weit wie möglich gefaßt. Es besteht daher ein gewisses Risiko, daß eine Regelung wie die italienische, nach der ein Gericht die Rechtmäßigkeit der Satzung einer Gesellschaft genehmigen muß, zur Vorlage von Vorabentscheidungsfragen mißbraucht wird, um auf diese Weise den Gerichtshof dazu zu bringen, in Wirklichkeit ein Gutachten zu allgemeinen oder hypothetischen gemeinschaftsrechtlichen Fragen abzugeben. Daß diese Gefahr tatsächlich besteht, ergibt sich aus der Tatsache, daß eine Gesellschaft wie die Job Centre Coop, ari offensichtlich mit einem so bescheidenen Kapital wie etwa 600 ECU gegründet werden kann.
19.
Nach meiner Meinung sollte dieses abstrakte Risiko eines Mißbrauchs des Vorabentscheidungsverfahrens nicht automatisch dazu führen, daß der Gerichtshof eine Beantwortung der vorgelegten Fragen ablehnt. Entscheidend sollte vielmehr sein, ob im konkreten Fall angenommen werden kann, daß ein tatsächliches rechtliches Interesse daran besteht, daß die Satzung der Gesellschaft genehmigt wird, um die Geschäftstätigkeit in der angegebenen Weise aufnehmen zu können. Nach den Informationen im vorliegenden Fall sind zunächst einmal die Gründer der Gesellschaft Arbeitnehmer verschiedener Nationalitäten, die an möglichst weit gefächerten Beschäftigungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt der Europäischen Union und insbesondere auf dem italienischen Arbeitsmarkt interessiert sind. Sodann gibt es unter den Gründern verschiedene multinationale Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit seit Jahren auf Arbeitsvermittlung und Überlassung von Zeitarbeitskräften gerichtet ist. Selbst wenn eine Würdigung der Umstände vor allem aufgrund des bescheidenen Gesellschaftskapitals erhebliche Zweifel weckt, gibt es für den Gerichtshof insoweit meines Erachtens keine hinreichenden Gründe, die Beantwortung der vorgelegten Fragen abzulehnen.
Zur Beantwortung der Fragen
20.
Die Fragen des vorlegenden Gerichts lassen sich in zwei Gruppen einteilen. Zunächst ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Auslegung des Artikels 48 des Vertrages über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und der Artikel 59 und 60 über den freien Dienstleistungsverkehr in bezug auf Arbeitsvermittlung usw. Nur soweit diese Vorschriften Anwendung finden, ist darüber zu entscheiden, ob Arbeitsvermittlung usw. von den Vorschriften über die Freizügigkeit aufgrund der Artikel 48 Absatz 4, 55 und 66 ausgenommen ist, die Tätigkeiten betreffen, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.
Sodann möchte das vorlegende Gericht wissen, wie eine Arbeitsvermittlungsregelung wie die italienische im Verhältnis zu Artikel 90 des Vertrages in Verbindung mit Artikel 86 zu beurteilen ist.
Die Bestimmungen über die Freizügigkeit
21.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Artikel 48 des Vertrages über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall von Bedeutung sein soll. Die Job Centre Coop, ari ist ja kein Arbeitnehmer, sondern eine Gesellschaft, die nach ihrer Satzung Arbeitsvermittlung u. a. betreiben soll. Daß unter den Gründern der Gesellschaft Arbeitnehmer sind, kann insoweit keinen Unterschied machen, da die Gesellschaft nach ihrer Gründung und nach Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit eine selbständige juristische Person ist. Es ist auch nichts vorgetragen worden, was dafür spräche, daß die Job Centre Coop, arl selbständig oder im Rahmen einer Übertragung oder Vertretung Rechte geltend machen könnte, die den Arbeitnehmern nach Durchführung der Vermittlung eventuell zustehen.
22.
Es ist sachgerechter, die Tätigkeit, die die Job Centre Coop, ari nach ihrer Satzung ausüben soll, im Verhältnis zu den Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr nach den Artikeln 59 und 60 des Vertrages zu prüfen.
23.
In Artikel 60 Absatz 1 des Vertrages wird der Begriff der Dienstleistungen als Leistungen definiert, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Nach Artikel 60 Absatz 2 gelten als Dienstleistungen insbesondere gewerbliche Tätigkeiten, kaufmännische Tätigkeiten, handwerkliche Tätigkeiten und freiberufliche Tätigkeiten. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß die entgeltliche Tätigkeit eines Stellenvermittlungsbüros für Bühnenkünstler sowie die entgeltliche Überlassung von Arbeitskräften, ohne daß zwischen dem Entleiher und den Arbeitnehmern Arbeitsverträge geschlossen werden, gewerbliche Tätigkeiten im Sinne des Artikels 60 darstellten (
14
). Generalanwalt Jacobs vertrat in der Rechtssache C-41/90, Höfner und Eiser (
15
), die Ansicht, daß auch Vermittlung von Führungskräften durch Personalberater oder Stellenvermittler unter Artikel 60 falle, doch bestand für den Gerichtshof keine Veranlassung, diese Frage zu entscheiden, da der Fall eine interne Situation des betreffenden Mitgliedstaats betraf, auf den die Bestimmungen des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr keine Anwendung finden (
16
).
24.
Zweifellos kann es in besonderen Bereichen wie den genannten gewerbliche Vermittlung von Arbeitskräften usw. geben, die von den Bestimmungen des Vertrages über Dienstleistungen erfaßt wird. Dies heißt jedoch nicht, daß Arbeitsvermittlung auch außerhalb solcher besonderen Bereiche als eine Tätigkeit angesehen werden kann, deren gewerblicher Charakter so ausgeprägt ist, daß die Bestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr hierauf anzuwenden sind. Wie in der Rechtssache Höfner und Eiser besteht aber keine Veranlassung, zu der Tragweite des Begriffes der Dienstleistungen näher Stellung zu nehmen, wenn der vorliegende Fall gegebenenfalls nicht gegen die Bestimmungen über die Dienstleistungen verstößt.
25.
Zu den Vorschriften über die Überlassung von Zeitarbeitskräften hat die italienische Regierung in der Sitzung ausgeführt, daß ein Unternehmen, das in Italien niedergelassen ist — so wie dies bei der Job Centre Coop, ari eventuell der Fall sein wird —, nicht gegen italienisches Recht verstößt, wenn es Arbeitgebern in anderen Mitgliedstaaten Arbeitskräfte überläßt. Das italienische Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften betrifft somit im vorliegenden Fall eine interne Situation, auf die Artikel 59 keine Anwendung findet.
26.
Bezüglich der Arbeitsvermittlung verbietet das italienische Recht, daß private Gesellschaften, die in Italien niedergelassen sind, einen Arbeitgeber in Italien und einen Arbeitsuchenden zusammenführen. Dieses Verbot gilt nach den vorliegenden Angaben allgemein und unabhängig davon, ob es um Arbeitsuchende in Italien oder in einem anderen Mitgliedstaat geht. Anhand der Feststellungen in unserer Sache läßt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, daß die italienischen Vorschriften Unternehmen in Italien verbieten, einen Arbeitsuchenden in Italien und einen Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat zusammenzuführen, doch gilt auch in diesem Fall das Verbot der Arbeitsvermittlung gegebenenfalls allgemein und ohne zu unterscheiden, ob es um einen Arbeitgeber in Italien oder in einem anderen Mitgliedstaat geht.
27.
Der Gerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Bestimmungen über Dienstleistungen im Licht derselben Grundsätze ausgelegt, die er auf die Bestimmungen über den freien Warenverkehr angewandt hat.
Zuletzt hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-3 84/93, Alpine Investments (
17
), dazu Stellung genommen, ob die Grundsätze in seinem Urteil vom 24. November 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-267/91 und C-268/91, Keck und Mithouard (
18
), wonach nationale Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht unter Artikel 30 des Vertrages fallen, auf Artikel 59 des Vertrages übertragbar sind. In dem Urteil Alpine ging es um nationale Vorschriften, die eine bestimmte Form der Vermarktung eines im übrigen rechtmäßigen „Produkts“, nämlich das sogenannte „cold calling“, also eine Finanzdienstleistung verboten. Obwohl das Verbot allgemein galt und den inländischen Unternehmern keinen Vorteil vor Dienstleistungserbringern aus anderen Mitgliedstaaten verschaffte oder verschaffen wollte, stellte der Gerichtshof darauf ab, daß das Verbot von dem Mitgliedstaat ausging, in dem der Leistungserbringer ansässig war, und nicht nur die Angebote an Leistungsempfänger, die in diesem Staat ansässig sind oder sich dorthin begeben, um Dienstleistungen entgegenzunehmen, sondern auch die Angebote an Leistungsempfänger in einem anderen Mitgliedstaat betraf. Nach Ansicht des Gerichtshofes beeinflußte das Verbot damit unmittelbar den Zugang zum Dienstleistungsmarkt in den anderen Mitgliedstaaten und war deshalb geeignet, den innergemeinschaftlichen Dienstleistungsverkehr zu behindern. Damit fiel es unter Artikel 59.
Im vorliegenden Fall enthält die streitige nationale Regelung dagegen das allgemeine Verbot, daß Privatpersonen ein bestimmtes „Produkt“ überhaupt herstellen, d. h. die Dienstleistung der Arbeitsvermittlung erbringen. Ein Vergleich mit den Bestimmungen über den Warenverkehr ist meines Erachtens auch bei der Prüfung des vorliegenden Falles von Nutzen. Nach der festen Rechtsprechung des Gerichtshofes steht Artikel 34 des Vertrages über Ausfuhrbeschränkungen einem nationalen Verbot der Herstellung einer bestimmten Ware nicht entgegen, auch wenn die Ausfuhr dieser Ware dadurch unmöglich wird (
19
). Artikel 34 bezieht sich „auf nationale Maßnahmen, die spezifische Beschränkungen der Ausfuhr-Ströme bezwecken oder bewirken und damit unterschiedliche Bedingungen für den Binnenhandel und für den Außenhandel eines Mitgliedstaats schaffen, so daß die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betroffenen Staates einen besonderen Vorteil erlangt“ (
20
). Das italienische Verbot der Erbringung der Dienstleistung „Arbeitsvermittlung“ gilt entsprechend allgemein und ist nicht auf spezifische Beschränkungen der Ausfuhr der betreffenden Dienstleistung oder auf die Schaffung unterschiedlicher Bedingungen für den Austausch solcher Leistungen auf dem Binnenmarkt des betreffenden Mitgliedstaats und die Ausfuhr solcher Leistungen gerichtet. Im übrigen möchte ich darauf hinweisen, daß es bei der Arbeitsvermittlung immer zwei Empfänger von Dienstleistungen gibt, nämlich den Arbeitgeber und den Arbeitsuchenden. In den von dem italienischen Verbot erfaßten Fällen wird sich der Dienstleistungserbringer und zumindest einer der Dienstleistungsempfänger auf italienischem Gebiet befinden. Daß das Verbot der Erbringung von Dienstleistungen der Arbeitsvermittlung in bestimmten Fällen sich auch auf den Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat auswirkt, ist ohne Bedeutung, da sich das Verbot jedenfalls in erster Linie auf das eigene Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats auswirkt.
28.
Aufgrund dessen liegt die Annahme nahe, daß Artikel 59 einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, die Ausübung der Arbeitsvermittlung im Inland allgemein zu verbieten, wenn das Verbot ohne Rücksicht darauf angewendet wird, ob die Leistung gegenüber einem Empfänger in dem betreffenden Mitgliedstaat oder auch gegenüber einem Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird (
21
).
29.
Der Gerichtshof sollte deshalb nach meiner Meinung die Frage, die die Bestimmungen über den freien Verkehr betrifft, dahin beantworten, daß die Artikel 59 und 60 des Vertrages einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, Unternehmen in diesem Staat die Ausübung von Arbeitsvermittlung zu verbieten, sofern dieses Verbot allgemein gilt und nicht danach unterscheidet, ob die Leistung gegenüber einem Empfänger in dem betreffenden Mitgliedstaat oder auch gegenüber einem Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird.
Das Verhältnis zu Artikel 90 des Vertrages in Verbindung mit Artikel 86
30.
Die Job Centre Coop, arl macht geltend, daß das Arbeitsvermittlungsmonopol gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages verstoße, da die staatliche Arbeitsvermittlung nicht in der Lage sei, die Bedürfnisse des Marktes zu befriedigen.
31.
Die italienische Regierung hält dem entgegen, daß die Ausübung der Arbeitsvermittlung nicht unter die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages falle.
32.
Die Kommission und die deutsche Regierung tragen vor, das Arbeitsvermittlungsmonopol sei auf der Grundlage des Artikels 90 zu beurteilen, doch falle das italienische Verbot der Überlassung von Zeitarbeitskräften nicht unter die Wettbewerbsvorschriften des Vertrages.
33.
Ich möchte darauf hinweisen, daß die Italienische Republik nach den vorliegenden Angaben weder selbst die Überlassung von Zeitarbeitskräften anbietet noch einzelnen Unternehmen besondere Rechte zur Erbringung solcher Dienstleistungen gewährt hat. Artikel 90 findet nur Anwendung, wenn einem oder mehreren Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt werden. Ich bin deshalb mit der Kommission der Ansicht, daß Artikel 90 einer nationalen Vorschrift wie der in Artikel 1 des Gesetzes Nr. 1369 vom 23. Oktober 1960 nicht entgegensteht.
34.
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 23. April 1991 in der vorgenannten Rechtssache Höfner und Eiser (
22
) dazu Stellung genommen, unter welchen Umständen staatliche Arbeitsvermittlung gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 des Vertrages verstoßen kann. Der Gerichtshof hat dazu folgendes festgestellt (
23
):
„Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit... als ein Unternehmen im Sinne der Artikel 85 und 86 EWG-Vertrag angesehen werden kann.
Im Rahmen des Wettbewerbsrechts umfaßt der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Arbeitsvermittlung stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar.
Daß die Vermittlungstätigkeit normalerweise öffentlich-rechtlichen Anstalten übertragen ist, spricht nicht gegen die wirtschaftliche Natur dieser Tätigkeit. Die Arbeitsvermittlung ist nicht immer von öffentlichen Einrichtungen betrieben worden und muß nicht notwendig von solchen Einrichtungen betrieben werden. Diese Feststellung gilt insbesondere für die Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft.
Somit läßt sich eine Einheit wie eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, als Unternehmen im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsregeln qualifizieren.
Eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, wie sie in § 3 AFG vorgesehen sind, betraut ist, unterliegt nach Artikel 90 Absatz 2 EWG-Vertrag den Wettbewerbsregeln, sofern deren Anwendung mit der Erfüllung der Aufgaben dieser Anstalt nicht nachweislich unvereinbar ist (siehe Urteil vom 30. Januar 1974 in der Rechtssache 155/73, Sacchi, Slg. 1974, 409, Randnr. 15).
Was das Verhalten einer öffentlichrechtlichen Anstalt für Arbeit, die ein Arbeitsvermittlungsmonopol besitzt, gegenüber der Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft durch private Personalberatungsunternehmen betrifft, so kann die Anwendung von Artikel 86 EWG-Vertrag die Erfüllung der dieser Anstalt übertragenen besonderen Aufgabe nicht verhindern, wenn die Anstalt offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und eine Beeinträchtigung ihres Monopols durch die genannten Unternehmen in der Praxis duldet.
Obgleich sich Artikel 86 an Unternehmen richtet und in den Grenzen des Artikels 90 Absatz 2 auf öffentliche Unternehmen oder Unternehmen mit ausschließlichen oder besonderen Rechten Anwendung findet, begründet der Vertrag doch auch für die Mitgliedstaaten die Verpflichtung, keine Maßnahmen zu treffen oder beizubehalten, die die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung ausschalten könnten (siehe Urteil vom 16. November 1977 in der Rechtssache 13/77, GB-Inno, Slg. 1977, 2115, Randnrn. 31 und 32). So sieht Artikel 90 Absatz 1 vor, daß die Mitgliedstaaten in bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine dem Vertrag und insbesondere den Artikeln 85 bis 94 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.
Deshalb wäre eine Maßnahme eines Mitgliedstaats, durch die eine Gesetzesbestimmung beibehalten würde, die eine Lage schafft, in der eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit zwangsläufig gegen Artikel 86 verstoßen muß, mit dem Vertrag unvereinbar.
In diesem Zusammenhang ist erstens darauf zu verweisen, daß ein mit einem gesetzlichen Monopol ausgestattetes Unternehmen als im Besitz einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag angesehen werden kann (siehe Urteil vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84, CBEM, Slg. 1985, 3261, Randnr. 16) und das Gebiet eines Mitgliedstaats, auf das sich dieses Monopol erstreckt, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen kann (siehe Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache 322/891, Michelin, Slg. 1983, 3461, Randnr. 28).
Zweitens ist festzustellen, daß die Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne des Artikels 90 Absatz 1 als solche noch nicht mit Artikel 86 EWG-Vertrag unvereinbar ist (siehe Urteil vom 3. Oktober 1985, CBEM, a. a. O., Randnr. 17). Ein Mitgliedstaat verstößt nämlich gegen die Verbote dieser beiden Bestimmungen nur, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzt.
Nach Artikel 86 Absatz 2 Buchstabe b EWG-Vertrag kann ein solcher Mißbrauch insbesondere in einer Beschränkung der Leistung zum Schaden derjenigen, die die betreffende Dienstleistung in Anspruch nehmen wollen, bestehen.
Ein Mitgliedstaat schafft eine Lage, in der die Leistung beschränkt wird, wenn das Unternehmen, dem er ein ausschließliches Recht übertragen hat, das sich auf Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft erstreckt, offenkundig nicht in der Lage ist, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen, und wenn die tatsächliche Ausübung dieser Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht wird, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet.
Drittens ist zu bemerken, daß die Verpflichtung eines Mitgliedstaats aus den Artikeln 86 und 90 Absatz 1 EWG-Vertrag nur dann entsteht, wenn das mißbräuchliche Verhalten der betreffenden Anstalt zu einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten führen konnte. Diese Voraussetzung ist nicht erst dann erfüllt, wenn das betreffende mißbräuchliche Verhalten den Handel tatsächlich beeinträchtigt hat. Es genügt der Nachweis, daß dieses Verhalten geeignet ist, eine derartige Wirkung zu entfalten (siehe Urteil vom 9. November 1983 in der Rechtssache Michelin, a. a. O., Randnr. 104).
Eine solche mögliche Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel ist insbesondere gegeben, wenn sich die durch private Unternehmen ausgeübten Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken können.
Nach alledem ist auf die vierte Vorabentscheidungsfrage zu antworten, daß eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, dem Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag unterliegt, soweit die Anwendung dieser Vorschrift nicht die Erfüllung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe verhindert. Ein Mitgliedstaat, der einer solchen Anstalt ein Arbeitsvermittlungsmonopol eingeräumt hat, verstößt gegen Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn er eine Lage schafft, in der die Anstalt zwangsläufig gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßen muß. Dies gilt insbesondere, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:
—
Das Monopol erstreckt sich auf Tätigkeiten zur Vermittlung von Führungskräften der Wirtschaft;
—
die öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit ist offenkundig nicht in der Lage, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen;
—
die tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen wird durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet;
—
die betreffenden Vermittlungstätigkeiten können sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrekken.“
35.
Nach meiner Meinung hat der Gerichtshof hiermit sehr allgemein zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Umständen die Betreibung staatlicher Arbeitsvermittlung gegen Artikel 90 in Verbindung mit Artikel 86 verstößt. Die Angaben, über die wir in unserem Fall verfügen, können meines Erachtens nicht zu einer anderen Würdigung führen, und ich möchte dem Gerichtshof deshalb vorschlagen, die Frage nach der Auslegung der Artikel 86 und 90 des Vertrages ebenso wie in der genannten Rechtssache zu beantworten. Es ist Aufgabe des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die genannten Bedingungen erfüllt sind.
36.
Auf eine Frage möchte ich jedoch noch besonders eingehen. In der Rechtssache Höfner und Eiser stellte der Gerichtshof fest, daß ein Verstoß gegen die Artikel 86 und 90 des Vertrages insbesondere dann vorliege, wenn sich das Arbeitsvermittlungsmonopol auf Führungskräfte erstrecke (
24
). Durch die Verwendung des Wortes „insbesondere“ ist der Gerichtshof offensichtlich davon ausgegangen, daß ein Verstoß gegen Artikel 86 und 90 auch dann vorliegen kann, wenn die Arbeitsvermittlung andere Gruppen von Arbeitnehmern als Führungskräfte betrifft. Die genannte Rechtssache betraf jedoch nur die Arbeitsvermittlung von Führungskräften, so daß für den Gerichtshof keine Veranlassung bestand, sich ganz allgemein dazu zu äußern, wann ein staatliches Arbeitsvermittlungsmonopol einen Verstoß gegen die genannten Bestimmungen darstellt.
Ich bin der Meinung, daß die Arbeitsvermittlung in unseren Tagen in bezug auf verschiedene andere Gruppen von Arbeitnehmern, die keine Führungskräfte sind, auch auf kommerzieller Basis betrieben wird oder betrieben werden kann. Vermutlich aufgrund solcher Erwägungen haben die meisten Mitgliedstaaten das IAO-Abkommen Nr. 96 von 1949, das die Betreibung privater Arbeitsvermittlung verbietet (
25
), entweder niemals ratifiziert oder später gekündigt. Es ist kaum möglich oder zweckmäßig, näher abzugrenzen, welche Gruppen von Arbeitnehmern für die gewerbliche Arbeitsvermittlung in Betracht kommen können, da sich der Markt in ständiger Entwicklung befindet. Ich möchte deshalb dem Gerichtshof vorschlagen, den Teil der Randnummer des Urteils Höfner und Elser wegzulassen, der speziell die Vermittlung von Führungskräften betrifft.
Antrag
37.
Ich möchte dem Gerichtshof aufgrund dessen vorschlagen, die vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
1)
Die Artikel 59 und 60 des Vertrages hindern einen Mitgliedstaat nicht daran, Unternehmen in diesem Staat die Ausübung der Arbeitsvermittlung zu verbieten, sofern dieses Verbot allgemein gilt und nicht danach unterscheidet, ob die Leistung gegenüber einem Empfänger in dem betreffenden Mitgliedstaat oder auch gegenüber einem Empfänger in einem anderen Mitgliedstaat erbracht wird.
2)
Eine öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit, die Arbeitsvermittlung betreibt, unterliegt dem Verbot des Artikels 86 EWG-Vertrag, soweit die Anwendung dieser Vorschrift nicht die Erfüllung der ihr übertragenen besonderen Aufgabe verhindert. Ein Mitgliedstaat, der einer solchen Anstalt ein Arbeitsvermittlungsmonopol eingeräumt hat, verstößt gegen Artikel 90 Absatz 1 EWG-Vertrag, wenn er eine Lage schafft, in der die Anstalt zwangsläufig gegen Artikel 86 EWG-Vertrag verstoßen muß. Dies gilt insbesondere, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:
—
Die öffentlich-rechtliche Anstalt für Arbeit ist offenkundig nicht in der Lage, die Nachfrage auf dem Markt nach solchen Leistungen zu befriedigen;
—
die tatsächliche Ausübung der Vermittlungstätigkeiten durch private Personalberatungsunternehmen wird durch die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung unmöglich gemacht, die diese Tätigkeiten bei Strafe der Nichtigkeit der entsprechenden Verträge verbietet;
—
die betreffenden Vermittlungstätigkeiten können sich auf Angehörige oder das Gebiet anderer Mitgliedstaaten erstrecken.
(
*1
)	Originalsprachc: Dänisch.
(
1
)	Für bestimmte Wirtschaftszweige (namentlich die Vergnügungs- und Hotelbranche, Bäckereien und die Seefahrt) gut eine besondere Regelung mit verschiedenen besondern Amtern zur Arbeitsvermittlung.
(
2
)	Für den Agrarsektor finden sich die Vorschriften im Gesetz Nr. S3 vom 11. März 1970.
(
3
)	Der Begriff freiwillige Gerichtsbarkeit geht vermutlich auf das römische Recht zurück und ist heute in mehreren europäischen Rechtssystemen gebräuchlich. Nach Kapitel 16 des Ersten Buchs der Digesten Justinians waren alle Prokonsule von dem Zeitpunkt an, zu dem sie ihre Stadt verließen, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit befugt, jedoch nur bezüglich der freiwilligen Angelegenheiten (d. h. cinverständlichen Angelegenheiten) und somit nicht in Rechtsstreitigkeiten. Die Gerichtsbarkeit umfaßte u. a. die Genehmigung von Adoptionen und die Freilassung von Sklaven und Mündigerklärung Minderjähriger, vgl. Digest of Justinian, Band 1, bearbeitet von Mommsen u. a., S. 31 f.
(
4
)	Vgl. Urteil vom 21. Februar 1974 in der Rechtssache 162/73 (Birra Dreher, Slg. 1974, 201, Randnr.3).
(
5
)	Vgl. Urteil vom 16. Juni 19S1 in der Rechtssache 126/80 (Salonia, Slg. 1981, 1563, Randnr. 8).
(
6
)	Vgl. das vorgenannte Urteil vom 21. Februar 1974, Randnrn. 2 und 3, und zuletzt Urteil vom 17. Mai 1994 in der Rechtssache C-1S/93 (Corsica Ferries, Slg. 1994, 1783, Randnr. 12).
(
7
)	Vgl. Urteil vom 11. Juni 1987 in der Rechtssache 14/86 (Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545) und das entsprechende Urteil vom 22. September 1988 in der Rechtssache 228/87 (Staatsanwahschaft/X, Slg. 1988, 5099).
(
8
)	Rechtssache 138/80 (Slg. 1980, 1975, Randnr. 4).
(
9
)	Vgl. auch Beschluß vom 5. März 1986 (Greis Unterweger, Slg. 1986, 955, Randnr. 4) wegen Fragen eines beratenden Ausschusses für Devisenvergehen.
(
10
)	Urteil vom 12. November 1974 (Slg. 1974, 1201).
(
11
)	Vgl. Urteil vom 6. Oktober 1981 in der Rechtssache 246/80 (Broekmeulen, Slg. 1981, 2311, Randnrn. 16 und 17).
(
12
)	Rechtssache 244/80 (Slg. 1981, 3045).
(
13
)	Randnrn. 18 und 19 des vorgenannten Urteils.
(
14
)	Vgl. Urteil vom 18. Januar 1979 in den verbundenen Rechtssachen 110/78 und 111/78 (Van Wesemael, Slg. 1979, 35) bzw. Urteil vom 17. Dezember 1981 in der Rechtssache 279/80 (Webb, Slg. 1981, 3305).
(
15
)	Urteil vom 23. April 1991 (Slg. 1991, 1979).
(
16
)	Vgl. z. B. Urteil vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-154/89 (Kommission/Frankreich, Slg. 1991, 659, Randnr. 9).
(
17
)	Slg. 1995, I-1141.
(
18
)	Slg. 1993, I-6097.
(
19
)	Vgl. z. B. Urteil vom 8. November 1979 in der Rechtssache 15/79 (Groenveld, Slg. 1979, 3409).
(
20
)	Vgl. zuletzt Urteil vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-80/92 (Kommission/Belgien, Slg. 1994, I-1019, Randnr. 24).
(
21
)	Gestützt wird diese Auffassung durch das Urteil vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-379/92 (Peralta, Slg. 1991, I-3453, Randnr. 50).
(
22
)	Vgl. Fußnote 15.
(
23
)	Randnrn. 20 bis 34.
(
24
)	Vgl. Randnr. 34 des Urteils.
(
25
)	Das zweite Kapitel des Abkommens, wonach gewerbliche Arbeitsvermittlung gegen Entgelt schrittweise abgeschafft wird, ist, wie dargelegt, von Belgien, Frankreich, Irland, Italien, Spanien und Luxemburg angenommen worden. Finnland, Deutschland und Schweden haben das Abkommen gekündigt.