62021TJ0074
RETTENS DOM (Tredje Udvidede Afdeling)
18. oktober 2023 (
*1
)
»Konkurrence – karteller – markedet for modafinil – afgørelse, som fastslår en overtrædelse af artikel 101 TEUF – aftale om forlig i tvister vedrørende patenter – konkurrencebegrænsende formål – kvalificering – konkurrencebegrænsende virkning – betingelser for undtagelse i artikel 101, stk. 3, TEUF – bøder«
I sag T-74/21,
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, Petah Tikva (Israel),
Cephalon Inc., West Chester, Pennsylvania (De Forenede Stater),
ved advokaterne D. Tayar, S. Ortoli og A. Richard,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen ved G. Conte, T. Franchoo og C. Sjödin, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
har
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, F. Schalin (refererende dommer), og dommerne M. Jaeger, P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm og D. Kukovec,
justitssekretær: fuldmægtig M. Zwozdziak-Carbonne,
på grundlag af den skriftlige forhandling
efter retsmødet den 14. december 2022,
afsagt følgende
Dom
1
Med deres søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har sagsøgerne, Teva Pharmaceutical Industries Ltd (herefter »Teva«) og Cephalon Inc., nedlagt påstand om annullation af Europa-Kommissionens afgørelse C(2020) 8153 final af 26. november 2020 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel 53 i EØS-aftalen (sag AT.39686-CEPHALON) (herefter »den anfægtede afgørelse«) og subsidiært om ophævelse eller nedsættelse af bøderne.
I. Sagens baggrund
2
Cephalon er et biofarmaceutisk selskab med hjemsted i De Forenede Stater, der leverer både originalproducerede og generiske lægemidler i hele verden. Cephalons hovedaktiviteter omfatter forskning og udvikling samt markedsføring af lægemidler med særlig vægt på sygdomme i centralnervesystemet, herunder søvnforstyrrelser, smerter, onkologi, inflammatoriske sygdomme og regenerativ medicin.
3
Teva er et multinationalt farmaceutisk selskab, der er aktivt inden for udvikling, fremstilling og markedsføring af generiske lægemidler samt innovative og specialiserede lægemidler, aktive stoffer til fremstilling af lægemidler og håndkøbslægemidler.
4
I oktober 2011, efter at Kommissionen havde godkendt den anmeldte fusion ved afgørelse C(2011) 7435 final (sag COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) af 13. oktober 2011 på grundlag af artikel 6, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1), blev Cephalon opkøbt af Teva.
A. Det omhandlede produkt og patenter vedrørende dette
5
Det produkt, der er omhandlet i den foreliggende sag, svarer til lægemidler, der indeholder den aktive lægemiddelbestanddel, som benævnes modafinil. Modafinil er et langtidsstimulerende, opkvikkende middel til behandling af visse søvnforstyrrelser.
6
Modafinil blev opdaget af laboratoriet Lafon, en fransk medicinalvirksomhed, i 1976. Lafon registrerede først sit modafinil-produkt under varemærket Modiodal den 24. juni 1992 i Frankrig og derefter under varemærkerne Provigil, Vigil eller Modasomil i andre lande.
7
I 1993 opnåede Cephalon enerettighederne til modafinil fra Lafon og erhvervede endelig i 2001 hele selskabet Lafon. I 1997 begyndte Cephalon at sælge modafinil i Det Forenede Kongerige under varemærket Provigil. I 2005 solgte selskabet modafinil i flere lande i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS).
8
For så vidt angår EØS udløb Cephalons forskellige nationale molekylepatenter for den aktive lægemiddelbestanddel modafinil senest i 2003, mens beskyttelsen af data vedrørende denne aktive lægemiddelbestanddel udløb senest i 2005.
9
Selv om patenterne på modafinil-molekylet var udløbet, havde Cephalon stadig sekundære patenter på partikelstørrelsen og andre patenter knyttet til modafinil med udløbsdato i 2015 inden for EØS.
10
Lægemidlet Provigil var det vigtigste produkt i Cephalons portefølje med hensyn til salg. I betragtning af indførelsen af generiske produkter på markedet i en nær fremtid og for at beskytte sine aktiviteter på det pågældende område arbejdede Cephalon på et andengenerationsprodukt, benævnt Nuvigil, baseret på den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, som Cephalon havde til hensigt at bringe i omsætning med henblik på gradvist at erstatte Provigil fra 2006, først i De Forenede Stater og derefter i EØS. Cephalon havde desuden planlagt at lancere et andet modafinil-baseret lægemiddel, benævnt Sparlon. I sidste ende lancerede Cephalon hverken Nuvigil eller Sparlon i EØS. I øvrigt har sidstnævnte ikke fået godkendelse i De Forenede Stater.
11
I slutningen af 2002, hvor fire selskaber i sektoren for generiske lægemidler, herunder Teva, ansøgte om myndighedernes godkendelse til at markedsføre deres generiske modafinil-produkter i De Forenede Stater, indledte Cephalon en patentkrænkelsessag i De Forenede Stater.
12
I juni 2005 lancerede Teva sit generiske modafinil-produkt i Det Forenede Kongerige.
13
Efter en skriftveksling indledte Cephalon den 6. juli 2005 en patentsag mod Teva ved High Court of Justice (England & Wales) (ret i første instans (England og Wales), Det Forenede Kongerige) og anmodede om et foreløbigt forbud med henblik på at forhindre Teva i at sælge sit generiske modafinil-produkt i Det Forenede Kongerige. Teva fremsatte derefter et modkrav om ugyldighed.
14
Inden retsmødet om anmodningen om et foreløbigt påbud, der var planlagt til den 11. juli 2005, indvilligede Teva i at ophøre med at sælge generiske modafinil-produkter i Det Forenede Kongerige. Til gengæld indvilligede Cephalon i at stille en garanti på 2,1 mio. GBP (ca. 3,07 mio. EUR), hvis Teva fik medhold under retssagen, og Teva ville være berettiget til at kræve erstatning for tabt fortjeneste.
15
Forhandlingerne om en forligsaftale blev indledt i slutningen af november 2005.
B. Den omtvistede aftale
16
Den 8. december 2005 indgik Cephalon og Teva en forligsaftale (herefter »forligsaftalen«). Forligsaftalen blev også indgået for deres tilknyttede selskabers vedkommende og trådte i kraft den 4. december 2005.
17
I henhold til forligsaftalen er det bl.a. fastsat, at Teva i henhold til artikel 2 forpligter sig til ikke at indtræde uafhængigt eller konkurrere med Cephalon på markedet for modafinil (herefter »konkurrenceklausulen«) og til ikke at anfægte Cephalons modafinil-patenter (herefter »ikke-anfægtelsesklausulen«) (herefter samlet »de konkurrencebegrænsende klausuler«).
Forligsaftalens artikel 2.2-2.6 omfatter en række transaktioner vedrørende:
–
en licens fra Teva til Cephalon vedrørende Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder
–
en licens fra Cephalon til Teva til at anvende data – benævnt CEP1347 – der er udviklet i samarbejde med Cephalon i forbindelse med undersøgelser vedrørende behandlingen af Parkinsons sygdom
–
Tevas levering af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil til Cephalon
–
Cephalons betalinger til Teva for undgåede procesomkostninger.
–
Tevas forhandling af Cephalons produkter i Det Forenede Kongerige.
18
Tilsvarende fastsætter forligsaftalens artikel 3 rettigheder til generika til fordel for Teva. I henhold til denne artikel giver Cephalon Teva en ikke-eksklusiv licens til at lancere sit generiske modafinil-produkt, herunder i EØS, fra 2012 (eller tidligere, hvis en hvilken som helst anden enhed indfører et generisk modafinil-produkt på markedet).
19
I henhold til forligsaftalens artikel 4 forpligtede Teva og Cephalon sig til omgående at bringe deres tvister vedrørende modafinil i De Forenede Stater og Det Forenede Kongerige til ophør.
20
Forligsaftalen omfatter ligeledes de beløb eller royalties, der er involveret i de forskellige transaktioner, der er nævnt i præmis 17 og 18 ovenfor.
C. Den anfægtede afgørelse
21
Den 26. november 2020 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse.
22
Kommissionen fandt, at sagsøgerne havde tilsidesat artikel 101 TEUF og EØS-aftalens artikel 53 ved at deltage i forligsaftalen inden for lægemiddelsektoren mod omvendt betaling. Overtrædelsen vedrørte Tyskland, Østrig, Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Spanien, Finland, Frankrig, Grækenland, Ungarn, Irland, Island, Italien, Letland, Liechtenstein, Litauen, Luxembourg, Norge, Nederlandene, Polen, Portugal, Rumænien, Det Forenede Kongerige, Slovakiet og Sverige fra den 4. december 2005 til den 12. oktober 2011 med undtagelse af Bulgarien og Rumænien, hvor overtrædelsen begyndte den 1. januar 2007, samt Ungarn, hvor overtrædelsen ophørte den 14. juni 2011 (den anfægtede afgørelses artikel 1).
23
For den ovennævnte overtrædelse pålagde Kommissionen Cephalon og Teva bøder på henholdsvis 30480000 EUR og 30000000 EUR (den anfægtede afgørelses artikel 2).
II. Parternes påstande
24
Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres i sin helhed.
–
Subsidiært ophæves de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt.
–
Mere subsidiært nedsættes den bøde, som Teva er blevet pålagt, betydeligt.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
25
Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III. Retlige bemærkninger
A. Påstandene om annullation eller delvis annullation af den anfægtede afgørelse
26
Sagsøgerne har anført fire anbringender. Det første anbringende vedrører en retlig og faktisk fejl fra Kommissionens side, for så vidt som den kvalificerede forligsaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål. Det andet anbringende vedrører en retlig og faktisk fejl, idet Kommissionen kvalificerede forligsaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning. Det tredje anbringende, der er fremsat subsidiært, vedrører en urigtig anvendelse af artikel 101, stk. 3, TEUF. Endelig har sagsøgerne med det fjerde anbringende, der ligeledes er fremsat subsidiært, nedlagt påstand om annullation af de bøder, som de er blevet pålagt, eller i det mindste en betydelig delvis annullation af den bøde, som Teva er blevet pålagt.
1.
Det første anbringende om en retlig og faktisk fejl, for så vidt som Kommissionen kvalificerede forligsaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål
27
Med det første anbringende har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen begik en retlig og faktisk fejl ved at kvalificere forligsaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål.
28
Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen foretog en urigtig gengivelse af de to kumulative kriterier, der blev præciseret i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52). Det følger af den nævnte dom, at en forligsaftale om værdioverførsler kun kan kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, dels hvis værdioverførslerne »udelukkende skyldes patenthaverens og den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser«, dels når aftalen ikke har »konstaterede konkurrencefremmende virkninger, som kan give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt den er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen«.
29
Dette anbringende er delt i fire led. Inden for rammerne af det første led har sagsøgerne gjort gældende, at det første kriterium, der er nævnt i præmis 28 ovenfor, bør forstås således, at det henviser til den omstændighed, »at hver handelstransaktion har en anden sandsynlig forklaring end en opdeling af markedet«. Sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den erstattede dette kriterium med et kontrafaktisk kriterium, der bestod i at afgøre, om sagsøgerne ville have foretaget de samme transaktioner på de samme betingelser, såfremt forligsaftalen ikke var blevet indgået. Inden for rammerne af det andet led har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den ikke opfyldte dette kriterium, fordi den ikke tilbageviste de beviser, som de havde fremlagt under den administrative procedure, og som godtgjorde, at hver enkelt transaktion kunne forklares ved andre faktorer end parternes interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Endvidere har sagsøgerne inden for rammerne af det tredje led, der vedrører det andet kriterium, der er nævnt i præmis 28 ovenfor, gjort gældende, at forligsaftalen havde »påviste konkurrencefremmende virkninger« ved at foreskrive Tevas fremrykkede indtræden på markedet. Endelig har sagsøgerne inden for rammerne af det fjerde led kritiseret Kommissionen for at have begået fejl ved vurderingen af forligsaftalens sammenhæng og ordlyd.
a)
Det første anbringendes første led om den manglende anvendelse af det korrekte retlige kriterium
30
Ifølge sagsøgerne foretog Kommissionen en urigtig gengivelse af det kriterium, der er fastsat i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), bekræftet ved dom af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), med hensyn til to aspekter, nemlig, for det første, ved at fravige den lære, der kan drages af dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), hvorefter et rimeligt vederlag, der betales af originalmedicinproducenten til generikaproducenten for leverede ydelser eller produkter, udelukker konstateringen af en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål, og ved for det andet at vedtage og anvende et kontrafaktisk kriterium inden for analysen af virkningerne.
31
Idet de således henviste til deres argumentation inden for rammerne af nærværende anbringendes andet led, var hver enkelt handelstransaktion, der var omfattet af forligsaftalen, ifølge sagsøgerne begrundet uafhængigt af de konkurrencebegrænsende klausuler og havde en »plausibel« forklaring, som ikke »udelukkende« bestod i, at den var en modydelse for Tevas forsinkede indtræden på markedet for modafinil.
32
Desuden er anvendelsen af en kontrafaktisk analyse ved vurderingen af et hævdet konkurrencebegrænsende formål ikke i overensstemmelse med retspraksis. Det kontrafaktiske scenario er en kompleks opgave, som ikke kun bør tage hensyn til en aftales retlige og økonomiske kontekst på det tidspunkt, hvor den blev indgået, men også til enhver efterfølgende vurdering. Desuden henhører den kontrafaktiske analyse under vurderingen af aftalerne med hensyn til deres konkurrencebegrænsende virkning. Domstolen anvendte ikke noget kontrafaktisk kriterium i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), men anvendte et enkelt faktuelt kriterium, som krævede en plausibel forklaring på de handelsaftaler, der faktisk var blevet indgået.
33
Kommissionen begik ligeledes en fejl ved at vurdere de handelstransaktioner, der fremgår af forligsaftalen, som en »pakke«, »uafhængigt af den nøjagtige kvantificering og den enkelte transaktions reelle bidrag til den samlede værdioverførsel«. Som følge heraf så Kommissionen bort fra det bidrag, som dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52) yder, hvorefter hver hævdet værdioverførsel skal vurderes for at finde en anden sandsynlig forklaring end, at den udelukkende udgør en modydelse for de konkurrencebegrænsende klausuler.
34
I replikken har sagsøgerne foreholdt Kommissionen, at den begik en retlig fejl ved udelukkende at basere den anfægtede afgørelse på subjektive beviser, selv om det fremgår af retspraksis, at en overtrædelse med konkurrencebegrænsende formål kun kan fastslås på grundlag af objektive faktorer. Kommissionen så bort fra vederlagets objektivt rimelige karakter, det forretningsmæssige formål og baggrunden for forhandlingerne om handelsaftalerne.
35
Endelig begik Kommissionen en retlig fejl med hensyn til bevisbyrden ved at kræve af parterne, at de fremlagde et subjektivt bevis for, at de ville have gennemført de omhandlede transaktioner i det kontrafaktiske scenario, hvor forligsaftalen ikke forelå, og sagsanlægget blev videreført. Bevisbyrden påhvilede imidlertid Kommissionen. Endvidere giver de samtidige beviser for de faktiske omstændigheder og de rapporter fra sagkyndige, der er fremlagt for Kommissionen, en plausibel forklaring på handelsaftalerne, som Kommissionen ikke kan forkaste i mangel af betydelig erfaring for det modsatte.
36
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
37
Det fremgår af retspraksis, at begrebet »konkurrencebegrænsende formål« kun kan anvendes på visse former for samordning mellem virksomheder, som i sagens natur er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).
38
Hvad specifikt angår forligsaftaler, der svarer til forlig af en tvist om et procespatent vedrørende fremstillingen af en aktiv lægemiddelbestanddel, der ikke længere er patentbeskyttet, som er indgået mellem en producent af originale lægemidler og flere generikaproducenter, og som bevirker en udsættelse af de generiske lægemidlers indtræden på markedet mod overførsler af pengemæssige eller ikke-pengemæssige værdier fra den førstnævnte til de sidstnævnte, har Domstolen fastslået, at sådanne aftaler ikke i alle tilfælde kan anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84 og 85).
39
Der skal imidlertid anses at foreligge et »konkurrencebegrænsende formål«, når analysen af den pågældende forligsaftale viser, at de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes den omhandlede patenthavers og den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser, idet aftaler, hvorved konkurrenter bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk samarbejde, er åbenbart omfattet af begrebet »konkurrencebegrænsende formål« (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 83 og 87).
40
Med henblik på denne undersøgelse skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, om den positive saldo af disse værdioverførsler fra producenten af originale lægemidler til generikaproducenten var tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde generikaproducenten til at undlade at indtræde på det pågældende marked og dermed til ikke at konkurrere på ydelser med producenten af originale lægemidler, uden at det kræves, at denne positive saldo nødvendigvis overstiger den fortjeneste, som denne generikaproducent ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patentsagen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 93 og 94).
41
Det følger heraf, at kvalificeringen af aftaler som forligsaftalen som havende et »konkurrencebegrænsende formål« forudsætter en vurdering af aftalernes særlige kendetegn, hvoraf skal udledes, om de er særligt skadelige for konkurrencen, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af de nævnte aftaler, deres formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, inden for rammerne af hvilken værdioverførslernes størrelse har særlig betydning (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 89).
42
I det foreliggende tilfælde fremgår det af den anfægtede afgørelses afsnit 5 og nærmere bestemt af 544.-580. betragtning, at Kommissionen på grundlag af den eksisterende retspraksis, herunder den retspraksis, der er nævnt i præmis 37 ff. ovenfor, forklarede, hvilken analyse den skulle foretage. I den anfægtede afgørelses afsnit 6 undersøgte den i overensstemmelse med retspraksis og principperne i afsnit 5, om transaktionerne inden for rammerne af forligsaftalen og overførslerne af de tilknyttede værdier var et incitament for Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler.
43
Det fremgår således af den retspraksis, der er nævnt i præmis 37 ff. ovenfor, at der skal foretages en samlet vurdering omfatter de berørte parters interesser og incitamenter med henblik på at efterprøve, om de handelstransaktioner, der fremgår af en forligsaftale, såsom dem, der er nævnt i præmis 17 ovenfor, kunne have andre forklaringer end såvel patenthaverens som den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.
44
Det skal i denne forbindelse bemærkes, hvilket sagsøgerne i øvrigt ikke har bestridt, at en værdioverførsel til generikaproducenten kan antage forskellige former, såsom direkte eller indirekte betaling, som indgår i handelstransaktioner mellem originalmedicinproducenten og generikaproducenten. En sådan handelstransaktion kan således give generikaproducenten fordele, som denne ikke ville opnå under normale markedsvilkår, enten fordi en sådan transaktion ikke ville blive gennemført på normale markedsvilkår, eller fordi denne transaktion ville blive gennemført på betingelser, der er gunstigere end normale markedsvilkår. Det skal endvidere bemærkes, at det under normale markedsvilkår ikke er almindeligt, at modydelsen for en transaktion udgøres af et konkurrenceforbud og et ikke-anfægtelsestilsagn.
45
Kommissionen var derfor forpligtet til at undersøge, om de handelstransaktioner, der var omfattet af forligsaftalen, ligeledes kunne være indgået på lige så gunstige vilkår uden de konkurrencebegrænsende klausuler. Hvis Kommissionen er i stand til at konstatere, at de pågældende transaktioner ikke ville være blevet indgået eller ikke ville være blevet indgået på lige så gunstige vilkår uden de nævnte klausuler, kan det således konkluderes, at de nævnte transaktioner ikke kan have nogen anden forklaring end den forretningsmæssige interesse hos indehaveren af det omhandlede patent og den angivelige patentkrænker i ikke at konkurrere på ydelser.
46
For at afgøre, om den eneste sandsynlige forklaring på hver enkelt handelstransaktion var at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler og således give afkald på at konkurrere med Cephalon på ydelser, eller om disse transaktioner under alle omstændigheder ville være blevet indgået på normale markedsvilkår, skulle Kommissionen sammenligne, hvad der reelt var sket med det, der ville være sket, hvis de konkurrencebegrænsende klausuler ikke havde eksisteret. Det følger heraf, at argumentet om, at Kommissionen anvendte en urigtig kontrafaktisk analyse, skal forkastes som ugrundet.
47
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, svarer det retlige kriterium, som Kommissionen har anvendt, heller ikke til en kontrafaktisk analyse, der henhører under vurderingen af aftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning.
48
Kommissionen undersøgte alene, om de omhandlede kommercielle transaktioner ville være blevet indgået uden de konkurrencebegrænsende klausuler, med henblik på at efterprøve, om de udgjorde et incitament for Teva til at give afkald på at konkurrere med Cephalon på ydelser.
49
Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 37 ff. ovenfor, har den vurdering, der skal foretages med henblik på at afgøre, om en aftale er omfattet af kvalificeringen som havende et »konkurrencebegrænsende formål« eller ej, hverken til formål at identificere eller kvantificere en praksis’ konkurrencebegrænsende virkninger, men alene at fastlægge dennes objektive grovhed, som netop kan begrunde, at dens virkninger ikke skal vurderes (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen, C-601/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:244, præmis 86).
50
Den omstændighed, at denne vurdering om nødvendigt skal foretages efter en detaljeret analyse af den pågældende aftale og navnlig af den tilskyndende virkning af de værdioverførsler, som den fastsætter, men også efter en analyse af dens formål samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår, indebærer heller ikke en vurdering af denne aftales konkurrencebegrænsende virkninger på markedet. Den forudsætter udelukkende, at der foretages en samlet og minutiøs vurdering af selve de komplekse aftaler for ikke blot at udelukke kvalificeringen som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, når der er tvivl om, hvorvidt de er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, men ligeledes for at undgå, at aftaler kan undslippe denne kvalificering alene på grund af deres kompleksitet, og selv om en grundig analyse af disse viser, at de objektivt set er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen (dom af 25.3.2021, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen, C-601/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:244, præmis 87).
51
Hvad angår sagsøgernes argument om, at det kriterium om konkurrencebegrænsende formål, som Kommissionen anvendte i den anfægtede afgørelse, er i strid med dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), fordi hver enkelt bitransaktion omfattede et rimeligt vederlag, som originalmedicinproducenten betalte til generikaproducenten for de leverede tjenester eller for de leverede produkter, skal det bemærkes, at Domstolen i den nævnte dom faktisk ikke udelukkede, at en forligsaftale med monetære eller ikke-monetære værdioverførsler i visse tilfælde kunne undgå at blive kvalificeret som havende et »konkurrencebegrænsende formål«. Dette ville være tilfældet, hvis de nævnte værdioverførsler kunne vise sig at være begrundede, dvs. specifikke og strengt nødvendige i forhold til aftaleparternes legitime mål. Det må imidlertid fastslås, at dette spørgsmål skal undersøges inden for rammerne af dette anbringendes andet led, hvorved sagsøgerne har hævdet, at de transaktioner, der blev gennemført i tilknytning til forligsaftalen, havde en anden sandsynlig forklaring end den, at de udelukkende udgjorde en modydelse for de konkurrencebegrænsende klausuler.
52
Hvad angår påstanden om, at Kommissionen i forbindelse med sin vurdering i den anfægtede afgørelse udelukkende støttede sig på parternes subjektive hensigt, bemærkes, at der ved vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, skal lægges vægt på rækkevidden af dens bestemmelser, til de formål, den tilsigter at opfylde, samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. Det følger ligeledes af retspraksis, at selv om parternes hensigt ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (jf. dom af 2.4.2020, Budapest Bank m.fl., C-228/18, EU:C:2020:265, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis). Spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i forbindelse med sin vurdering udelukkende støttede sig på subjektive faktorer, vil blive undersøgt i forbindelse med dette anbringendes andet led.
53
Hvad angår bevisbyrden påhviler det Kommissionen at godtgøre, at de konkurrence- og ikke-anfægtelsesklausuler, der er indgået inden for rammerne af den pågældende forligsaftale, i den relevante sammenhæng har givet anledning til en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, og således godtgøre, at det fremgår af undersøgelsen af denne aftale, at de værdioverførsler, der er fastsat heri, udelukkende skyldes såvel den omhandlede patenthavers som den angivelige patentkrænkers forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 39 ovenfor).
54
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, kan Kommissionen imidlertid kun støtte sig på de retlige og økonomiske forhold, som sagsøgerne tog hensyn til under deres forhandlinger, der førte til forligsaftalen, herunder handelstransaktioner. Forhold, der ligger efter indgåelsen af forligsaftalen kan ikke indgå i den relevante ramme, eftersom parterne ikke kunne have taget hensyn til dem, da de besluttede at indgå denne aftale.
55
For så vidt som sagsøgerne har gjort gældende, at der på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse manglede erfaring inden for EU-retten i forhold til at kvalificere den omhandlede aftale som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, er det tilstrækkeligt at henvise til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), og til dom af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243). I den første dom angav Domstolen nemlig, under hvilke betingelser en forligsaftale skulle kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«. I den anden dom præciserede Domstolen i præmis 130, at det på ingen måde kræves, at den samme type af aftaler allerede er blevet påtalt af Kommissionen, for at disse kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, selv om disse aftaler indgår i en specifik sammenhæng som i intellektuelle ejendomsrettigheder. Følgelig kan dette argument ikke tiltrædes.
56
Med hensyn til argumentet om, at Kommissionen vurderede handelstransaktionerne »som en pakke«, er det på dette trin tilstrækkeligt for det første at bemærke, at de handelstransaktioner, der findes i forligsaftalen, blev indgået som en pakke. Den omstændighed, at forligsaftalen og de heri indeholdte transaktioner blev indgået samtidig, eller at der består en aftalemæssig forbindelse imellem dem, viser, at disse aftaler indgår i det samme aftalekompleks. I et sådant tilfælde er der således en risiko for, at den omstændighed, at en handelsaftale tilknyttes et forlig, der indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, som i sig selv er af konkurrencebegrænsende karakter, i virkeligheden og under dække af en kommerciel transaktion, der i givet fald fremstår som en kompleks aftaleopbygning, tilsigter at tilskynde det generikaproducerende selskab til mod en overførsel af værdier, der er fastsat i tillægsaftalen, at underkaste sig disse klausuler. Som det allerede er anført i præmis 45 ovenfor, er spørgsmålet om, hvorvidt en sådan transaktion ligeledes ville være blevet gennemført på normale markedsvilkår, i denne sammenhæng en del af den vurdering, som Kommissionen skal foretage. Det skal dernæst bemærkes, at det efter en sådan værdiansættelse er den positive nettosaldo for de værdioverførsler, der er foretaget i forbindelse med samtlige transaktioner, der er afgørende, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 40 ovenfor.
57
Det følger af det ovenstående, at med forbehold af visse argumenter, der skal undersøges inden for rammerne af nærværende anbringendes andet led, skal det første anbringendes første led forkastes som ugrundet.
b)
Det første anbringendes andet led
58
Inden for rammerne af det første anbringendes andet led har sagsøgerne gjort gældende, at de transaktioner, der blev gennemført i tilknytning til forligsaftalen, havde en anden plausibel forklaring end den, at de udelukkende udgjorde en modydelse for de konkurrencebegrænsende klausuler.
59
Hver enkelt transaktion skyldes ikke udviklingen i forhandlingerne om det af Teva producerede modafinils indførsel på markedet for generiske lægemidler, men snarere de to parters legitime, veldokumenterede og allerede eksisterende kommercielle behov. For hver transaktion var Teva eller Cephalon enten den eneste part, der kunne have været involveret (som det var tilfældet med Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder til modafinil og Cephalons kliniske data), eller en potentiel partner med en enestående og passende erfaring (som f.eks. Tevas produktionskapacitet for den aktive lægemiddelbestanddel modafinil eller Tevas distributionsplatform i Det Forenede Kongerige).
60
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
61
Henset til sagsøgernes klagepunkter skal det først undersøges, om Kommissionen for hver af de handelstransaktioner, der er fastsat i forligsaftalen, anlagde et urigtigt skøn, da den konkluderede, at den nævnte transaktion havde til formål at tjene som værdioverførsel fra Cephalon til Teva til gengæld for Tevas tilsagn om ikke at indtræde uafhængigt på markederne for generiske lægemidler og om ikke at konkurrere med Cephalon med hensyn til modafinil.
1) Om Tevas licens til intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørende modafinil
62
I henhold til forligsaftalens artikel 2.2 indvilligede Cephalon i at købe en (ikke-eksklusiv) licens på Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder (herefter »de intellektuelle ejendomsrettigheder«) fra Teva til et samlet beløb på 125 mio. USD, dvs. ca. 92,9 mio. EUR.
63
I 864. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen, at Teva havde opnået en betydelig værdi ved at give Cephalon licens til sine intellektuelle ejendomsrettigheder. Hvad angår Cephalon præciserede Kommissionen, at Cephalon ikke var interesseret i at erhverve intellektuelle ejendomsrettigheder fra Teva, ikke havde noget reelt behov for at erhverve dem inden forligsaftalen og ikke havde nogen interesse i at betale betydelige beløb for en licens til intellektuelle ejendomsrettigheder, som ikke havde nogen værdi for Cephalon, eller som kun havde en begrænset værdi. Ifølge Kommissionen tyder de faktiske omstændigheder således stærkt på, at Cephalon slet ikke ville have gennemført denne transaktion, eller at Cephalon i hvert fald ikke ville have gjort det på de samme betingelser, hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret, og at transaktionen havde til formål at tjene som værdioverførsel fra Cephalon til Teva til gengæld for sidstnævntes tilsagn om ikke at indtræde uafhængigt på markedet for modafinil og til ikke at konkurrere med Cephalon på ydelser. Kommissionen fandt ligeledes, at de andre forklaringer for transaktionen, som parterne havde givet, ikke var plausible. Tevas licens til intellektuelle ejendomsrettigheder indebar således en uberettiget værdioverførsel til Teva, som selskabet ikke ville have kunnet opnå uden forligsaftalen.
64
Sagsøgerne har anfægtet Kommissionens vurdering i den anfægtede afgørelse, hvorefter Cephalon på det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået, ikke betragtede Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder som en alvorlig trussel og aldrig tidligere havde udvist den mindste interesse i at erhverve dem.
65
Ifølge sagsøgerne viser de videnskabelige beviser, at Cephalons modafinil-produkter kunne anses for at være til hinder for Tevas amerikanske patentansøgning for »tilstandsform-III«-modafinil (en krystallinsk form af modafinil, der blev indgivet i 2000 og offentliggjort i 2002).
66
Cephalons næstformand, M., der ligeledes er ansvarlig for forskning og kemisk udvikling på verdensplan, var nemlig straks interesseret i Tevas ansøgninger vedrørende polymorferne af modafinil efter at have fået kendskab til de nævnte ansøgninger. Herefter bestilte Cephalon en undersøgelse hos Crystallics BV, der blev afsluttet i marts 2003, og modtog resultaterne af en undersøgelse foretaget af professor C. fra Université de Rouen (Frankrig) i 2004 og modtog foreløbige resultater af en undersøgelse foretaget af Solid State Chemical Information, Inc. (SSCI) i januar 2006.
67
Med de nævnte undersøgelser ønskede Cephalon at få oplyst, om selskabets egne processer skabte de polymorfer, som Teva havde gjort krav på, og at kende sandsynligheden for, at der kunne forekomme mængder af tilstandsform-III under den kommercielle fremstillingsproces.
68
Ifølge sagsøgerne skabte de videnskabelige beviser, som Cephalon indsamlede fra 1995 til 2005, en progressiv lære, der tydede på en risiko for krænkelse.
69
Sagsøgerne har endvidere henvist til, at Cephalon ligeledes trak på en sagkyndig udtalelse fra professor M. fra Massachusetts Institute of Technology (MIT), som konkluderede, at Cephalon løb en risiko for, at tilstandsform-III, der var genstand for Tevas patentansøgninger, kunne blive fundet i Cephalons slutprodukt. Sagsøgerne har navnlig gjort følgende gældende:
–
Teva havde store chancer for at få medhold i alle retssager eller »interference«-procedurer ved United States Patent and Trademark Office (De Forenede Staters patent- og varemærkemyndighed) med henblik på anfægtelse af Tevas patentrettigheder til tilstandsform-III, således at Kommissionen ikke burde have rejst tvivl om Cephalons kommercielle vurdering med henblik på at afhjælpe denne risiko.
–
Den omstændighed, at Cephalon havde lanceret Provigil i De Forenede Stater inden prioritetsdatoen for Tevas patentansøgning, mindskede ikke Cephalons risiko, som Kommissionen med urette har hævdet.
–
Kommissionens udsagn om, at der ikke var nogen risiko for krænkelse, fordi Cephalon rent faktisk ikke havde fundet tilstandsform-III i selskabets slutproduktet i december 2005, tager ikke hensyn til videnskabens udviklingstrin.
–
Med hensyn til, at der ikke foreligger nogen dokumenter, er det almindeligt i De Forenede Stater ikke at dokumentere bekymringer for krænkelse af frygt for, at disse dokumenter ikke alene ville blive brugt i forbindelse med en retssag med henblik på at fastslå ikke blot krænkelse, men desuden forsætlig krænkelse, der kan tredoble erstatningen.
–
De royalties, som Cephalon skulle betale i henhold til licensaftalen om Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder, var rimelige, og Kommissionen har ikke påvist det modsatte.
70
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
71
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen til støtte for sin konklusion om, at Tevas licens på intellektuelle ejendomsrettigheder havde indebåret en uberettiget værdioverførsel til Teva (jf. præmis 63 ovenfor) støttede sig bl.a. dels på beviser, der var samtidige på det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået, som viser, at Cephalon ikke anså sig for virkelig truet af Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder og aldrig tidligere havde vist interesse for at erhverve dem, dels på Cephalons manglende rimelige omhu.
72
Som det fremgår af sagens akter, havde Cephalon siden 2002 vidst, at Teva havde ansøgt om patent på tilstandsform-III, at visse restmængder af formerne i givet fald kunne påvises i Cephalons slutprodukt, at tilstandsform-III kunne sammensmelte mellem to krystaller i tilstandsform-I (der er tale om en »sammenvoksning« af modafinil-tilstandsformerne I og III), og at tilstandsform-III var en patenterbar genstand. Det forholder sig ikke desto mindre således, at der ikke er noget seriøst indicium for, at Cephalon på tidspunktet for de faktiske omstændigheder reelt var bekymret over de eventuelle konsekvenser af Tevas patentansøgning for tilstandsform-III.
73
Cephalon havde nemlig allerede i 1999 kendskab til, at modafinil i tilstandsform-III blev skabt under fremstillingsprocessen, men at den efterfølgende blev omdannet til modafinil i tilstandsform-I under den nævnte proces (ifølge Lafons undersøgelser).
74
Ganske vist er det rigtigt, at Cephalon efter at have fået kendskab til Tevas patentansøgning på modafinil i tilstandsform-III og inden indgåelsen af forligsaftalen bestilte undersøgelser.
75
For det første var der tale om en anmodning til Crystallics om en undersøgelse, der havde til formål bedre at forstå indvirkningen af de forskellige polymorfers forhold og kontrol med processen. Resultatet af denne undersøgelse, der blev afsluttet i 2003, viste, at den opnåede modafinil under langt størstedelen af forholdene for krystallisering var en blanding af tilstandsformerne I og III.
76
For det andet modtog Cephalon i 2004 resultaterne af en undersøgelse foretaget af professor C. fra universitetet i Rouen, som Cephalon imidlertid ikke havde anmodet om. Det fremgik af undersøgelsen, at modafinil-tilstandsformerne I og III var meget ens, og at de to polymorfiske former var tilbøjelige til at vokse som krystaltvillinger.
77
Det fremgår imidlertid af sagsakterne, at disse undersøgelser eller resultaterne heraf ikke gav anledning til særlig bekymring hos Cephalon.
78
Det fremgår nemlig af et internt indlæg fra 2003, hvori der henvises til Tevas patentansøgninger vedrørende de krystallinske former af modafinil, at Cephalon antog, at der sandsynligvis ville være en »interference«-sag mellem Cephalon og Teva, men at selskabet havde ældre rettigheder, således at der ikke var grund til bekymring.
79
På samme måde erklærede dr. H, Cephalons ledende patentrådgiver, i en intern e-mail fra august 2005, at han havde et godt og langvarigt kendskab til »patentlandskabet« i De Forenede Stater og Europa i forhold til modafinil, og at der ikke var nogen grund til at bekymre sig om »potentielle problemer med krænkelse«.
80
Hvad for det tredje angår SSCI’s undersøgelse, som Cephalon anmodede om inden indgåelsen af forligsaftalen, skal det fastslås, at Cephalon først modtog de foreløbige resultater efter indgåelsen af den nævnte aftale, dvs. den 6. januar 2006. Cephalon kunne derfor ikke have taget disse resultater i betragtning ved vurderingen af en risiko for patentkrænkelse, da forligsaftalen blev indgået, og resultaterne gjorde det ikke muligt at afgøre, om Cephalon havde en interesse for Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder.
81
For det fjerde må den samme konklusion drages med hensyn til M.’s udtalelse (dvs. en udtalelse fra professor M. i MIT), som sagsøgerne anmodede om under den administrative procedure i 2018.
82
Sagsøgernes argument om, at der er tale om en »gradvis tillæring«, er ikke overbevisende, lige så lidt som argumentet om, at Cephalon var meget bekymret »i slutningen af 2005«. Det må i denne forbindelse konstateres, at Cephalon ikke tog noget skridt over for Teva mellem 2003 og 2005, selv om selskabet ikke manglede den nødvendige viden for at kunne gøre det. Den afgørelse om patenterbarhed, som De Forenede Staters patent- og varemærkemyndighed traf i september 2005, forklarer derfor ikke den hævdede pludselige bekymring, idet Cephalon selv i 2003 forsøgte at patentere modafinil i tilstandsform III, hvilket bekræfter, at Cephalon i hvert fald i 2003 (jf. præmis 72 ovenfor) vidste, at der var tale om en patenterbar genstand. På det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået, havde Cephalon i øvrigt ikke fundet spor af polymorfisk modafinil i tilstandsform-III, hverken i selskabets aktive lægemiddelbestanddel for modafinil eller i slutproduktet Provigil.
83
Desuden er der ingen dokumentation for en eventuel bekymring fra Cephalons side. Sagsøgernes argument om, at det manglende samtidige bevis for de faktiske omstændigheder skyldes amerikansk procesret, må forkastes.
84
I denne henseende bemærkes for det første, at for så vidt som et dokument er omfattet af reglen om »legal privilege«, ville dette være beskyttet og ville ikke have kunnet udleveres ved de amerikanske domstole.
85
For det andet fremgår det tværtimod af sagsakterne, at visse samtidige beviser vedrørende de faktiske omstændigheder underbygger den omstændighed, at Cephalon var af den opfattelse, at selskabets produkter ikke krænkede Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder. Desuden skal det i lighed med det af Kommissionen anførte fastslås, at såfremt Cephalon reelt havde set en risiko for krænkelse af Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder, ville Cephalon have handlet for at afhjælpe denne risiko, hvilket selskabet ikke gjorde. Selv på det tidspunkt, hvor Teva kontaktede Cephalon i juli 2005 for at drøfte en licens vedrørende sine intellektuelle ejendomsrettigheder, tilkendegav Cephalon ikke interesse for en sådan licens uden for rammerne af forligsaftalen.
86
Endelig skyldes det forhold, at Cephalon ikke har udvist rimelig omhu i denne henseende, at tildelingen af en licens til Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder til Cephalon ansås for hovedsageligt at have til formål at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler. Det fremgår navnlig af ovenstående, at Cephalon ikke uden for rammerne af forligsaftalen havde tilkendegivet en reel interesse i at opnå en licens. Desuden er Cephalons påstand om, at selskabet var klar over, hvad der fandtes på patentområdet med hensyn til modafinil, ikke overbevisende. Den forklarer nemlig ikke, hvorfor Cephalon accepterede at købe licens til Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder uden at foretage en vurdering af størrelsen af de royalties, der skulle betales, og hvorfor Cephalon øjeblikkeligt betalte en væsentlig del af disse royalties ubetinget uden at være sikker på, at Tevas patentansøgning rent faktisk ville blive imødekommet. Endelig skal det bemærkes, at der end ikke er blevet fastsat standardbestemmelser, der beskytter Cephalons interesser, i licensaftalen.
87
Det må derfor fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse med føje konkluderede, at omfanget af den værdioverførsel, der blev foretaget ved licensen til Tevas intellektuelle ejendomsrettigheder, udelukkende kunne forklares ved, at den udgjorde en modydelse for Tevas accept af de konkurrencebegrænsende klausuler.
2) Aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil
88
I henhold til forligsaftalens artikel 2.4 forpligtede Teva og Cephalon sig til at indgå en forsyningsaftale, hvorefter Teva for det første skulle forsyne Cephalon med en mængde på mindst 10000 kg af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil pr. år mellem 2007 og 2011 (dvs. i alt mindst 50000 kg), og Cephalon for det andet til gengæld skulle betale Teva en fast minimumspris, der udtrykkeligt var beregnet til at afspejle Tevas omtrentlige produktionsomkostninger, forhøjet med 30%, til et samlet beløb på 28 mio. USD mellem 2007 og 2011. Som følge heraf indgik Teva den 7. november 2006 – gennem sit datterselskab Plantex – og Cephalon en aftale, der gennemførte de betingelser, der er fastsat i forligsaftalens artikel 2.4 (herefter »aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil«).
89
I 781. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen, at vilkårene i aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil for Teva udgjorde en garanteret stabil indtægtsstrøm i fem år, som selskabet ikke kunne have opnået uden at acceptere de tilsagn om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse, der var indeholdt i forligsaftalen. Hvad angår Cephalon konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at selskabet ikke ville have accepteret at indgå aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil uden disse tilsagn, da dette ikke ville have været økonomisk rationelt i betragtning af Cephalons forsynings- og efterspørgselssituation på det pågældende tidspunkt og aftalens vilkår.
90
Sagsøgerne har bestridt Kommissionens konklusion for så vidt angår Cephalon. Sidstnævnte stod over for en risiko for underforsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, hvilket ligeledes fremgår af de dokumenter, der var samtidige med de faktiske omstændigheder, såsom e-mailen af 29. december 2005. Sagsøgerne har endvidere foreholdt Kommissionen, at den baserede sin afgørelse på en selektiv og uafbalanceret undersøgelse af sagsakterne vedrørende Cephalons forsyningskapacitet og de med Teva aftalte prisvilkår.
91
Sagsøgerne har i denne forbindelse forklaret, at Cephalon i slutningen af november 2005, efter at Food and Drug Administration (FDA, fødevare- og lægemiddelstyrelsen, De Forenede Stater) meddelte, at Sparlon sandsynligvis ville blive godkendt, øgede sine interne skøn over behovet for den aktive lægemiddelbestanddel modafinil til fremstilling af dets lægemidler Provigil, Nuvigil og Sparlon – idet de to sidstnævnte lægemidler forventedes at blive lanceret i en nær fremtid – ved at gå fra en mængde på 96000 kg til en mængde på 138500 eller 148000 kg, idet forsyningskapaciteten ville have haft en ringe margen til at imødegå en stigning i efterspørgslen eller en uventet nedsættelse af produktionen. Sagsøgerne har i denne forbindelse bemærket, at for så vidt angår Cephalons to fabrikker i Mitry-Mory (Frankrig) var den ene (dvs. fabrikken C-1) gammel, og at den anden (dvs. fabrikken C-2), selv om den var ny, stadig havde brug for en administrativ tilladelse, samt at det ligeledes var tvivlsomt, om dens eksterne leverandør, Helsinn, var i stand til at øge sin produktion.
92
Den mest forsigtige og sikre måde at dække risikoen for underforsyning på var således at indgå en kontrakt med Teva. Ifølge Cephalon var Teva en logisk partner, idet selskabet havde en høj kapacitet til produktion af modafinil takket være dets egen indsats med henblik på at lancere modafinil-produkter. Desuden ville det samlede beløb, der skulle betales i henhold til denne aftale, kun have udgjort en lille del af de tab, som Cephalon ville have lidt, hvis dets forsyning med den aktive lægemiddelbestanddel havde været utilstrækkelig.
93
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
94
Det skal i første række bemærkes, at sagsøgerne ikke har rejst tvivl om Tevas interesse, og at deres kritik kun vedrører Cephalons interesse i at indgå forsyningsaftalen.
95
I anden række kan påstanden om, at Kommissionen rejste tvivl om Cephalons forretningsmæssige vurdering eller foretog en selektiv og uafbalanceret undersøgelse af sagsakterne, ikke tiltrædes. Det skal i denne forbindelse fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse baserede sin konklusion på samtidige dokumenter vedrørende de faktiske omstændigheder, som for størstedelens vedkommende hidrørte fra Cephalon selv. Herefter begrænsede Kommissionen sig til at efterprøve troværdigheden af sagsøgernes påstande, henset til de faktiske omstændigheder, der fremgik af beviserne.
96
Det fremgår imidlertid af de pågældende beviser, at Cephalons skønnede forsyningskapacitet fra 2007 var tilstrækkelig til at opfylde den deri fastsatte efterspørgsel.
97
Det lader i denne henseende til (jf. præmis 91 ovenfor), at Cephalons forsyningskæde bestod af virksomhedens fabrikker i Mitry-Mory, dvs. den eksisterende fabrik C-1 og den nye fabrik C-2, samt en ekstern leverandør, Helsinn.
98
Det fremgår af Cephalons dokumenter, der er samtidige med de faktiske omstændigheder, at Cephalon i slutningen af 2005 vurderede sin efterspørgsel for den aktive lægemiddelbestanddel modafinil som følger:
–
for 2006 mellem 115000 og 148000 kg, idet selskabet i alt kunne få adgang til ca. 146000 kg (dvs. 37000 kg fra fabrikken C-1, 29400 kg fra fabrikken C-2 og 80000 kg fra virksomhedens leverandør, Helsinn)
–
for 2007 mellem 117000 og 146000 kg, idet selskabet i alt kunne få adgang til ca. 230000 kg (dvs. 37000 kg fra fabrikken C-1, 74000 kg fra fabrikken C-2 og 120000 kg fra Helsinn),
–
for 2008, mellem 137000 og 160000 kg, idet selskabet i alt kunne få adgang til ca. 230000 kg (dvs. 37000 kg fra fabrikken C-1, 74000 kg fra fabrikken C-2 og 120000 kg fra Helsinn).
99
På grundlag af disse tal kan det for så vidt angår årene 2007 og 2008 udledes, at Cephalons forventede forsyningskapacitet oversteg den forventede efterspørgsel, og at der således ikke var tale om et spørgsmål om underforsyning på lang sigt. Kommissionen kunne derfor med rette konkludere, at bekymringer vedrørende underforsyning ikke var en plausibel forklaring på Cephalons indgåelse af aftalen.
100
Desuden er der ingen spor i sagsakterne af en bekymring fra Cephalons side med hensyn til en eventuel underkapacitet i forhold til forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil på lang sigt.
101
Det fremgår ganske vist af en e-mail af 29. december 2005, som sagsøgerne har påberåbt sig, at der forelå bekymringer med hensyn til forsyning. De nævnte bekymringer vedrørte imidlertid kun begyndelsen af 2006 og ikke den efterfølgende periode. Som følge heraf kunne aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, der blev indgået med Teva, ikke afhjælpe disse bekymringer for 2006, da den vedrørte forsyning for perioden 2007-2011. Det fremgår endvidere af denne e-mail, at der forelå en intern løsning med henblik på at afhjælpe det påpegede problem vedrørende det første halvår af 2006, nemlig at forsinke eller standse produktionen af R-modafinil (dvs. den aktive lægemiddelbestanddel for Nuvigil) i to til tre måneder med henblik på at opbygge et vist lager af modafinil for at imødegå en eventuel stigning i efterspørgslen efter Provigil og en eventuel stigning i salgsprognoserne for Sparlon efter lanceringen heraf.
102
E-mailen af 29. december 2005 ligger i øvrigt efter undertegnelsen af forligsaftalen. Hvis der havde været en reel bekymring med hensyn til et muligt problem med underforsyning på lang sigt, ville dette være blevet nævnt i den omtalte e-mail ligesom valget af Teva som en ny forsyningskilde.
103
Hvad angår Kommissionens kritik af den prissætning, som Cephalon og Teva var blevet enige om (404.-407., 749., 750. og 765. betragtning til den anfægtede afgørelse), er det tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af det ovenstående, at Cephalons indgåelse af aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddelmodafinil ikke var begrundet i egentlige bekymringer med hensyn til utilstrækkelig forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil på lang sigt. Eftersom argumenterne vedrørende prissætningen hviler på den forudsætning, at Cephalon med rette søgte en yderligere forsyningskilde for at beskytte sig mod risikoen for forsyningsknaphed, kan disse argumenter forkastes som irrelevante.
104
Under alle omstændigheder følger det af Kommissionens analyse i den anfægtede afgørelse, der er støttet på beviserne i sagsakterne, at de priser på den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, der var fastsat i aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, var 100-300% højere end de priser, der blev betalt til Helsinn, eller de interne priser, som Cephalon skulle have betalt ved brug af sine egne produktionsanlæg i Mitry-Mory. Tilsvarende var Tevas priser endnu højere end de priser, som Helsinn tilbød i sine alternative forslag til en eventuel ny aftale om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, eller som blev tilbudt af andre alternative leverandører. Endvidere udgjorde aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, således som den var blevet indgået, et ikke-fleksibelt »take or pay«-tilsagn for Cephalon, hvorved selskabet forpligtede sig til at købe faste mængder af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil på et tidspunkt, hvor den fremtidige efterspørgsel efter selskabets modafinil-baserede lægemiddelkandidater (dvs. Nuvigil og Sparlon) var usikker, da selskabet endnu ikke havde de lovgivningsmæssige godkendelser.
105
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke begik nogen fejl, da den fandt, at de overvejelser, som Cephalon anførte som begrundelse for indgåelsen af aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil, hverken svarede til den mest forsigtige fremgangsmåde eller til den sikreste vej til at dække en risiko for underforsyning.
106
Det følger ligeledes af det ovenstående, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at aftalen om forsyning af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil bidrog til at tilskynde Teva til at acceptere de konkurencebegrænsende klausuler.
3) CEP-1347-aftalen
107
I overensstemmelse med forligsaftalens artikel 2.3 gav Cephalon Teva tilladelse til at anvende kliniske og sikkerhedsmæssige data, som Cephalon havde udviklet i forbindelse med undersøgelser vedrørende behandlingen af Parkinsons sygdom (herefter »CEP-1347-data«), som Teva havde brug for til den kommercielle lancering af sit lægemiddel Azilect (som ikke havde nogen forbindelse med modafinil), til gengæld for 1 mio. USD.
108
I 810. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at det var meget værdifuldt for Teva at få adgang til Cephalons CEP-1347-data, idet dette kunne fremskynde den kommercielle lancering af lægemidlet Azilect, som selskabet kunne forvente at sælge og opnå betydelig yderligere fortjeneste af. Hvad angår Cephalon konstaterede Kommissionen, at selskabet ikke på uafhængig vis havde vurderet eller forhandlet prisen for at give adgang til CEP-1347-dataene, og at Cephalon havde anvendt disse data som løftestang i forhandlingerne om forligsaftalen, idet selskabet nægtede at give licens, indtil den nævnte aftale var afsluttet. Kommissionen konkluderede følgelig i 811. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det ikke var sandsynligt, at Cephalon i december 2005 ville have givet adgang til CEP-1347-dataene uden tilsagn om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse i forligsaftalen eller under alle omstændigheder på de samme betingelser. Kommissionen konkluderede derfor, at CEP-1347-aftalen var en ubegrundet værdioverførsel, som havde bidraget til at tilskynde Teva til at give disse tilsagn i den bredere sammenhæng med forligsaftalen.
109
Sagsøgerne har anført, at CEP-1347-aftalen ikke bidrog til en uberettiget værdioverførsel og heller ikke tjente som ulovlig omvendt betaling, eftersom Cephalon overførte CEP-1347-dataene til markedspris.
110
Sagsøgerne har ligeledes anfægtet Kommissionens beregning i 789. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter en forsinkelse på et år i den kommercielle lancering af lægemidlet Azilect ville have medført et indtægtstab på ca. 200 mio. USD for Teva. Sagsøgerne har herom i replikken anført, at denne vurdering er for højt ansat, idet Kommissionen har baseret sig på en fejlagtig fortolkning af lovgivningsprocessen i De Forenede Stater. Det var med urette, at Kommissionen lagde til grund, at en forsinkelse i FDA’s godkendelse af Azilect ville have frataget Teva et års eneret på Azilect, og at dette derfor ville have medført et års indtægtstab.
111
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
112
Det er ubestridt, at Teva kontaktede Cephalon for at opnå ret til at anvende CEP-1347-dataene. I denne henseende er det ubestridt, at Teva havde brug for de nævnte oplysninger for at opnå de lovgivningsmæssige godkendelser i De Forenede Stater, Canada og Australien for sit innovative lægemiddel rasagilin, der svarer til Azilect, i 2006. I 2005 var den endelige godkendelsesprocedure med henblik på markedsføring af Azilect, som Teva havde indledt ved FDA, nemlig i gang. I forbindelse med denne godkendelsesprocedure havde FDA stillet spørgsmål vedrørende Azilects bivirkningsprofil og anmodet om, at der blev udført andre dermatologiske undersøgelser. Der var planlagt et møde i denne henseende mellem FDA og Teva den 7. december 2005. Eftersom Teva ikke var i stand til at udføre de nævnte undersøgelser før denne dato og havde erfaret, at Cephalon var i besiddelse af oplysninger, som kunne være vigtige for Teva, tog Teva flere gange kontakt til Cephalon.
113
Det fremgår endvidere af beviserne, at Cephalon var informeret om Tevas behov, og at Teva havde vurderet, at Cephalons CEP-1347-data var »yderst nyttige« og »afgørende« både for det planlagte møde med FDA og for godkendelsen af Azilect i Australien.
114
Det er ligeledes ubestridt, at Cephalon nægtede at udlevere de nævnte data til Teva på grund af de verserende tvister vedrørende patenter, som Cephalon var involveret i.
115
Teva anførte i denne forbindelse, at »Cephalon tilsyneladende uigenkaldeligt havde besluttet ikke at give [Teva] nogen data med henblik på dets møde med FDA, så længe [Teva] og Cephalon ikke fuldstændigt og endeligt havde afgjort alle verserende tvister og andre spørgsmål vedrørende modafinil«.
116
Som Kommissionen med rette bemærkede i den anfægtede afgørelse, indikerer dette, at Cephalon havde gjort overgivelsen af CEP-1347-dataene til Teva betinget af, at der blev indgået forlig i den verserende tvist om patenter, for hvilke tilsagnene om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse var væsentlige.
117
Hvad angår den beregning, som Kommissionen foretog i 789. betragtning til den anfægtede afgørelse, skal det fastslås, at denne beregning er baseret på et internt dokument fra Teva, der er samtidigt med de faktiske omstændigheder, og som indeholder selskabets forventede salg af Azilect for årene 2006-2009. På grundlag af disse skøn kan beregningen af et indtægtstab i tilfælde af Azilects forsinkede lancering på markedet nemt foretages, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse og af de supplerende forklaringer, som Kommissionen har givet i sine skriftlige indlæg. Det fremgår heraf, at en sådan forsinkelse ville have medført et indtægtstab på ca. 200 mio. USD, og at selv en uges forsinkelse ville have haft ikke ubetydelige konsekvenser. Dette viser, at det var vigtigt for Teva hurtigst muligt at få adgang til CEP-1347-dataene.
118
Hvad angår det argument, der er fremført for første gang i replikken, og hvorefter Kommissionen misforstod den amerikanske retlige ramme, skal det forkastes som ugrundet, uden at det er nødvendigt at undersøge, om det kan antages til realitetsbehandling i henhold til artikel 84, stk. 1, i Rettens procesreglement.
119
Ud over den omstændighed, at der ikke er noget, der tyder på, at Kommissionen ikke har forstået den amerikanske retlige ramme, fremgår det klart af denne, at et patent har en begrænset gyldighedsperiode, og at der kun kan gives genoprettelse én gang. I den foreliggende sag var dette Tevas opfattelse på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, der skal tages i betragtning. Eftersom Teva allerede havde ansøgt om et patent for rasagilin (den aktive lægemiddelbestanddel i Azilect) i 1994, var selskabet klar over, at eneretten var midlertidig, og at varigheden af de procedurer, der var nødvendige for at godkende lægemidlet Azilect, kunne forkorte denne beskyttelses varighed. For selskabet var det derfor afgørende at råde over de nødvendige data så hurtigt som muligt for at opnå FDA’s godkendelse.
120
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen med rette kunne konkludere, at CEP-1347-transaktionen bidrog til at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler.
4) Forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige
121
I henhold til forligsaftalens artikel 2.6 forpligtede Cephalon sig for det første til at udpege Tevas datterselskab i Det Forenede Kongerige som enedistributør af alle sine modafinil-baserede produkter i Det Forenede Kongerige i fem år med en distributionsmargen på 20%, og for det andet til at foretage en engangsbetaling på 2,5 mio. EUR til Teva i forbindelse med sidstnævntes kommercielle lancering af Cephalons modafinil-produkter.
122
I 946. betragtning til den anfægtede afgørelse konkluderede Kommissionen, at forhandlingsaftalen var værdifuld for Teva, fordi selskabet inden for rammerne af den nævnte aftale forventede at opnå et overskud på mindst 10,5 mio. EUR i kraft af sin udpegelse som enedistributør i Det Forenede Kongerige (dvs. en engangsbetaling på 2,5 mio. EUR og 8 mio. EUR i fortjeneste som distributør), en fortjeneste, som selskabet ikke kunne have opnået på normale markedsvilkår – i det mindste ikke en fortjeneste svarende til det samlede beløb – hvis forligsaftalen ikke havde eksisteret. Ifølge Kommissionen viser de faktiske omstændigheder ligeledes klart, at transaktionen fra Cephalons synsvinkel ikke havde nogen anden plausibel forklaring end at tilskynde Teva til at indgå forligsaftalen. Transaktionen bidrog således som sådan til den uberettigede værdioverførsel, som udgjorde en modydelse for Teva, til gengæld for at selskabet gav tilsagnene i den bredere sammenhæng af forligsaftalen.
123
Sagsøgerne har bestridt Kommissionens konklusioner i denne henseende i den anfægtede afgørelse.
124
Efter at have bemærket, at Cephalon og Novartis i slutningen af 2005 havde besluttet ikke at forny deres forhandlingsaftale, hvilket havde til følge, at Cephalon havde brug for en ny handelspartner for sine modafinil-produkter i Det Forenede Kongerige, har sagsøgerne gjort gældende, at Teva, som allerede var begyndt at bringe sit generiske modafinil-produkt i omsætning i Det Forenede Kongerige, var et klart valg. Sagsøgerne har bestridt Kommissionens indvending om, at der var tale om en konkurrent, med hvem forhandlingsaftalen blev indgået, med den begrundelse, at når parterne først havde besluttet at indgå en mindelig aftale, var de ikke længere konkurrenter.
125
For så vidt angår de forretningsmæssige vilkår i forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige har sagsøgerne gjort gældende, at disse var rimelige. Sagsøgerne har i denne forbindelse kritiseret Kommissionen for at have koncentreret sig om beløbet på 2,5 mio. EUR som udgangsprovision og for at have insisteret på den omstændighed, at parterne ikke havde været i stand til ti år senere at fremlægge detaljerede regnskabsoplysninger. Endvidere er Kommissionens angivelse om, at Cephalon ikke modtog nogen værdi til gengæld for engangsbetalingen, forkert. Hvis Cephalon f.eks. havde accepteret at lade de 2,5 mio. EUR indgå i den løbende kommission, hvorved Tevas provision ville være steget fra 20% til 25%, er der intet i sagsakterne, der gør det muligt for Kommissionen at hævde, at kompensationen var irrationel. Ifølge sagsøgerne accepterede Cephalon den oprindelige betaling, således som det fremgår af forligsaftalen, »i anerkendelse af omkostningerne og udgifterne i forbindelse med den lancering, som Teva havde forberedt«.
126
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
127
I forbindelse med undersøgelsen af dette anbringendes første led (jf. præmis 45 ovenfor) bemærkede Retten, at Kommissionen med henblik på at afgøre, om en af de transaktioner, der var indgået mellem parterne inden for rammerne af forligsaftalen, faktisk var modydelsen for Tevas accept af de konkurrencebegrænsende klausuler, eller om denne transaktion kunne forklares på anden måde, skulle undersøge, om parterne ville have gennemført transaktionen eller have indgået den på de samme vilkår, hvis de nævnte klausuler ikke havde eksisteret.
128
I det foreliggende tilfælde havde Teva, som Kommissionen med rette anførte i den anfægtede afgørelse, på tidspunktet for de faktiske omstændigheder allerede lanceret sit generiske modafinil-produkt på markedet i Det Forenede Kongerige og var således en direkte konkurrent til Cephalon på dette marked, hvilket Teva fortsat ville have været uden forligsaftalen og forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige, der indgik heri. Sagsøgerne har ikke sat spørgsmålstegn ved denne kendsgerning.
129
Under disse omstændigheder kunne Kommissionen i 930. betragtning til den anfægtede afgørelse konkludere, at »outsourcing af forhandlingen af [Cephalons] modafinil-produkterne til den største rival på markedet [skabte] en interessekonflikt«, og at »det, [i] mangel af Tevas konkurrence- og ikke-anfægtelsesklausuler, som reelt bragte Tevas uafhængige aktiviteter med hensyn til modafinil i hele verden (herunder Det Forenede Kongerige) til ophør, ikke [havde] været økonomisk rationelt for Cephalon at tildele [selskabets] modafinil-produkter til Teva […], som er den største rival og konkurrent på markedet for modafinil i Det Forenede Kongerige«.
130
I denne forbindelse kan sagsøgernes argument om, at de ikke længere var konkurrenter, efter at de havde besluttet at indgå forligsaftalen, og at deres interesser derfor var sammenfaldende, ikke tiltrædes. Forhandlingssaftalen er nemlig en del af forligsaftalen og blev indgået i sammenhæng med denne. Hvis sagsøgernes ræsonnement følges, vil det svare til at fastslå, at Kommissionen ikke kunne undersøge, om en handelstransaktion, såsom en forhandlingsaftale, udgør en i det mindste delvis modydelse for accepten af tilsagn om ikke at konkurrere i en forligsaftale, hvis den nævnte transaktion var en del af den omtalte aftale. Dette ræsonnement er ligeledes i strid med dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52). I denne dom fastslog Domstolen i præmis 90 og 91, at der skulle tages hensyn til samtlige pengemæssige såvel som ikke-pengemæssige værdioverførsler, der har fundet sted mellem parterne, hvilket kunne indebære, at der skulle tages hensyn til indirekte overførsler, f.eks. i forbindelse med den fortjeneste, som generikaproducenten opnår i forbindelse med en forhandlingsaftale, som er indgået med originalmedicinproducenten, og som gør det muligt for den førstnævnte producent at sælge en – eventuelt begrænset – mængde generiske lægemidler, der er fremstillet af originalmedicinproducenten.
131
Som Kommissionen med rette har gjort gældende, var den derfor forpligtet til at undersøge, om parterne ville have indgået forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige, hvis der ikke havde foreligget tilsagn om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse.
132
Henset til den omstændighed, at sagsøgerne ikke har bestridt konstateringen af, at Teva uden sådanne tilsagn ville være forblevet den nærmeste konkurrent til Cephalon på markedet for modafinil i Det Forenede Kongerige, skal det i lighed med det af Kommissionen anførte fastslås, at det er højst usandsynligt, at Cephalon ville have valgt sin nærmeste konkurrent, Teva, som sin eneforhandler i Det Forenede Kongerige uden forligsaftalen.
133
Hvis Teva med andre ord kunne indgå den omhandlede forhandlingsaftale med Cephalon, som skulle indbringe selskabet mindst 8 mio. EUR i provision om året, var det udelukkende, fordi selskabet havde accepteret de konkurrencebegrænsende klausuler.
134
Kommissionen begik derfor ikke nogen fejl, da den fastslog, at forhandlingsaftalen havde bidraget til at øge omfanget af den værdioverførsel, der overordnet blev foretaget ved forligsaftalen, med henblik på at give Teva en tilstrækkelig modydelse til at tilskynde Teva til at tilslutte sig de konkurrencebegrænsende klausuler.
135
Denne konklusion bekræftes ligeledes af Cephalons interne dokumenter vedrørende forligsaftalen, som er nævnt i 944. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori det anføres, at »modydelsen i Det Forenede Kongerige omfatter en forhandlings- og forsyningsaftale […]« (internt dokument af 8.12.2005), og at »Teva i Det Forenede Kongerige vil forhandle Provigil og til gengæld ikke lancerer generiske modafinil før 2012« (internt dokument fra midten af 2006).
136
Hvad dernæst angår engangsbetalingen på 2,5 mio. EUR i henhold til forhandlingsaftalen skal det fastslås, at denne betaling i henhold til forligsaftalens artikel 2.6, litra a), nr. i), var fastsat som en anerkendelse af de udgifter og omkostninger, der var forbundet med Tevas forberedelse af lanceringen af Cephalons modafinil-baserede produkt i Det Forenede Kongerige samt som en anerkendelse af licensen til intellektuelle ejendomsrettigheder.
137
Det skal i denne forbindelse fastslås, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke rejste tvivl om provisionen til Teva på 20% af salgsprisen for modafinil i Det Forenede Kongerige, men om engangsbetalingen. Ifølge Kommissionen modtog Cephalon ikke nogen værdi eller nogen kommerciel fordel til gengæld for engangsbetalingen.
138
Det skal i første række bemærkes, at det er ubestridt, at engangsbetalingen kun vedrører Tevas angivelige omkostninger og udgifter. Under den administrative procedure medgav sagsøgerne, at betalingen ikke var blevet foretaget som modydelse for en licens til intellektuelle ejendomsrettigheder, selv om dette fremgår af forligsaftalens artikel 2.6, litra a), nr. i), som en af grundene til engangsbetalingen.
139
I anden række skal det konstateres, at der ikke er noget i de samtidige beviser for de faktiske omstændigheder, der indikerer, hvordan parterne fastlagde »Tevas omkostninger og udgifter i forbindelse med forberedelse/lancering af Cephalons modafinil-produkt«, som Cephalon burde kompensere – såvel som det nøjagtige beløb for disse omkostninger – eller hvilke tjenesteydelser Cephalon kunne forvente af Teva.
140
Det fremgår nemlig af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen under den administrative procedure gentagne gange anmodede sagsøgerne om at forklare engangsbetalingens berettigelse. Sagsøgerne var imidlertid aldrig i stand til at identificere de tjenesteydelser, som Cephalon skulle have modtaget som modydelse for engangsbetalingen, eller til at forklare, hvorledes størrelsen af denne betaling blev beregnet, eller endog godtgøre, at Cephalon havde anmodet om præciseringer af de omkostninger, som Teva havde afholdt under forhandlingerne om forligsaftalen.
141
Som Kommissionen har gjort gældende, bekræfter Tevas forhandlingsmodel i Det Forenede Kongerige, at selskabet ikke leverede tjenesteydelser til Cephalon i forbindelse med lanceringen af Cephalons modafinil-produkter, og at Teva heller ikke afholdt omkostningerne til denne lancering. Tevas opgaver som forhandler i henhold til forhandlingsaftalen var nemlig begrænset til at tage imod ordrer fra kunderne, afgive ordrer til Cephalon, modtage denne sidstnævntes varer, oplagre og deponere varerne og sikre, at de blev transporteret ud til kunderne. Alle andre opgaver, såsom transport af produkterne til Tevas depot, produktemballering, markedsføring, reklame og promovering, blev udført af Cephalon.
142
Kommissionen kunne derfor med rette fastslå, at den omhandlede aftale havde bidraget til den uberettigede værdioverførsel.
5) Betalingerne med henblik på at undgå procesomkostninger
143
Forligsaftalens artikel 2.5 fastsætter en forpligtelse for Cephalon til at foretage to betalinger til Teva i anerkendelse af Cephalons besparelser (ved at undgå omkostninger, tidstab og ressourcer osv.) som følge af afslutningen af de verserende tvister i Det Forenede Kongerige og forebyggelse af eventuelle tvister vedrørende modafinil mellem de to parter på andre markeder, nemlig:
–
en betaling på 2,1 mio. GBP (ca. 3,07 mio. EUR) for at bringe den verserende tvist i Det Forenede Kongerige til ophør [forligsaftalens artikel 2.5, litra b)]
–
en betaling på 2,5 mio. EUR for at forhindre eventuelle fremtidige patenttvister eller andre tvister på de europæiske markeder og på andre markeder uden for De Forenede Stater eller Det Forenede Kongerige [forligsaftalens artikel 2.5, litra c)].
144
I henhold til forligsaftalens artikel 2.5, litra b), tog fritagelsen for den pågældende forpligtelse hensyn til behovet for at undgå fremtidige omkostninger, som Cephalon ville have afholdt, og som Cephalon således var i stand til at undgå, dvs. »omkostninger, tidsforbrug og ressourcer, forstyrrelser og omkostninger i forbindelse med behandlingen af sådanne tvister i Det Forenede Kongerige«.
145
I henhold til forligsaftalens artikel 4.2 bar Cephalon og Teva hver deres egne omkostninger for så vidt angår den mindelige løsning af tvisten i Det Forenede Kongerige.
146
Som følge heraf konkluderede Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at forligsaftalen ikke fastsatte nogen kompensation til Teva for reelt afholdte sagsomkostninger. Betalingerne på 5,57 mio. EUR tjente til at bringe en tvist i Det Forenede Kongerige til ophør og til at afholde sig fra enhver fremtidig tvist mellem parterne på andre markeder uden for Det Forenede Kongerige og De Forenede Stater. Kommissionen fastslog således i 898. og 899. betragtning til den anfægtede afgørelse, at disse to betalinger bidrog til den uberettigede værdioverførsel til Teva.
147
Sagsøgerne har anført, at Domstolen i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), intetsteds fastslog, at egentlige betalinger med henblik på at undgå procesomkostninger ikke var tilladte.
148
De har endvidere henvist til domstolene i Det Forenede Kongerige og De Forenede Stater, som har accepteret undgåede procesomkostninger.
149
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumentation.
150
I præmis 86 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), fastslog Domstolen, at en overførsel af penge i forbindelse med en forligsaftale kan være berettiget, når den faktisk svarer til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med den indbyrdes tvist. Domstolen fastslog imidlertid ikke i samme dom, at denne begrundelse ligeledes kunne finde anvendelse på alle omkostninger i forbindelse med eventuelle fremtidige retssager.
151
I den foreliggende sag er det ubestridt, at Teva modtog et beløb på 5,57 mio. EUR fra Cephalon uden den mindste modydelse.
152
Desuden er betalingerne af det pågældende beløb ikke forbundet med nogen af Teva afholdte omkostninger.
153
Det er i denne forbindelse ubestridt, at sagsøgerne er blevet enige om, at de hver især skal bære deres egne sagsomkostninger (jf. præmis 145 ovenfor).
154
Tilsvarende ville Cephalon og Teva, hvis de havde videreført deres verserende sag i Det Forenede Kongerige, eller hvis de havde anlagt en ny sag ved andre retsinstanser, begge have afholdt yderligere procesomkostninger.
155
Ud over dette blev det imidlertid aftalt, at Cephalon skulle betale yderligere beløb til Teva (jf. præmis 143 ovenfor).
156
Som Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg, og som den har anført i den anfægtede afgørelse, var det ikke logisk, at Teva, ud over at undgå fremtidige procesomkostninger – ligesom Cephalon – også modtog to kontantbetalinger, der angiveligt svarede til de af Cephalon undgåede procesomkostninger.
157
De nævnte kontantbetalinger kan derfor ikke »faktisk svare til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med [en] tvist«, således som det kræves i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor.
158
Det skal også i lighed med det af Kommissionen anførte bemærkes, at sagsøgerne ikke har bestridt den omstændighed, at sagsakterne ikke indeholder nogen oplysninger, der godtgør, at størrelsen af disse beløb blev aftalt på grundlag af parternes skøn over de omkostninger, som Cephalon undgik. Det fremgår nemlig af sagsakterne, at betalingerne blev afkoblet fra enhver reel eller potentiel tvist. Sagsøgerne har navnlig ikke bestridt, at betalingen vedrørende de undgåede procesomkostninger svarede til et beløb beregnet på grundlag af prognoserne for salg af modafinil i Det Forenede Kongerige, som Teva havde udarbejdet under retssagen (jf. præmis 143, første punktum, ovenfor), og at dette beløb ikke var knyttet til eventuelle undgåede procesomkostninger. De har heller ikke bestridt, at idet størrelsen af det beløb, der skulle betales for undgåede procesomkostninger ved andre retsinstanser (jf. præmis 143, andet punktum, ovenfor) blev forhøjet, blev engangsbetalingen for forhandlingsaftalen i Det Forenede Kongerige tilsvarende forhøjet, hvilket førte til, at de pågældende beløb blev omfordelt til to tilsyneladende uafhængige betalinger.
159
Hvad angår argumentet om, at betalinger svarende til sparede omkostninger accepteres for andre retsinstanser, såsom i De Forenede Stater, skal det bemærkes, at det ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 150 ovenfor, i princippet kun er den kompensation, som originalmedicinproducenten yder for reelle tvister eller andre omkostninger, som en generikaproducent har afholdt, der kan anses for at være berettiget og som sådan ikke udgør omvendte betalinger.
160
Selv om det antages, at betalinger, der har til formål at undgå fremtidige procesomkostninger, i visse tilfælde kan anses for begrundede, forholder det sig ikke desto mindre således, at parterne ikke har fremlagt oplysninger vedrørende beregningen eller vurderingen af de sparede omkostninger, der kan tjene som begrundelse.
161
Det var derfor med rette, at Kommissionen fastslog, at de betalinger, som Teva modtog til dækning af de procesomkostninger, som Cephalon havde undgået, ikke havde nogen anden plausibel forklaring end at forhøje størrelsen af den samlede værdioverførsel til Teva i henhold til forligsaftalen med henblik på at give Teva en tilstrækkelig modydelse til at tilskynde selskabet til at tilslutte sig de konkurrencebegrænsende klausuler.
162
Det følger af de ovenstående vurderinger, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse anvendte det korrekte retlige kriterium, da den fastslog, at hver enkelt af de handelstransaktioner, der var fastsat i forligsaftalen, ikke havde andet formål end at forhøje størrelsen af den samlede værdioverførsel til Teva med henblik på at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler. Kommissionen undersøgte i denne forbindelse for hver handelstransaktion bl.a. velbegrundelsen af sagsøgernes alternative forklaringer og såvel Cephalons som Tevas interesse i at gennemføre den tilknyttede værdioverførsel. Kommissionen kunne endvidere med føje konstatere, at samtlige transaktioner var tilstrækkelige til at tilskynde Teva til at acceptere tilsagnene om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse.
163
Det er ubestridt, at de nævnte transaktioner blev forhandlet på samme tid og indbyrdes afhængigt. Det må ligeledes fastslås, at forligsaftalen blev indgået som en samlet og retligt bindende aftale, der udgjorde grundlaget for alle de af sagsøgerne indgåede retsakter. Det fremgår endvidere af forhandlingsforløbet, således som Kommissionen analyserede det i den anfægtede afgørelse på grundlag af beviserne, at både Cephalon og Teva forsøgte at finde en kombination af transaktioner, der repræsenterede en vis samlet værdi, som var tilstrækkeligt fordelagtig for Teva til, at selskabet kunne acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler.
164
Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at det, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 40 ovenfor, er den positive nettosaldo for værdioverførsler, der foretages i forbindelse med samtlige transaktioner mellem disse producenter af originale lægemidler og generikaproducenter, der skal kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål« for så vidt angår en forligsaftale mellem originalmedicinproducenter og generikaproducenter.
165
Det argument, hvorved sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den vurderede de handelsaftaler, der fremgår af forligsaftalen, som en »pakke«, »uafhængigt af den nøjagtige kvantificering og den enkelte transaktions reelle bidrag til den samlede værdioverførsel«, skal derfor forkastes.
166
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at såvel det første som det andet led skal forkastes i deres helhed.
c)
Det første anbringendes tredje led
167
Det første anbringendes tredje led vedrører det andet kriterium, der blev opstillet ved dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), hvorefter forekomsten af relevante konkurrencefremmende virkninger, som er specifikke for den omhandlede aftale, og som er tilstrækkeligt væsentlige, således at de kan give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt aftalen er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, er til hinder for, at det fastslås, at den nævnte aftale har et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF.
168
I den anfægtede afgørelses afsnit 6.9, der svarer til 974.-1012. betragtning til den nævnte afgørelse, undersøgte Kommissionen det andet kriterium i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), for at nå frem til den konklusion, at forligsaftalen ikke kunne skabe konkurrencefremmende virkninger, som var konstaterede, relevante, tilstrækkeligt væsentlige og ikke usikre, og som kunne rejse rimelig tvivl om den nævnte aftales konkurrencebegrænsende formål.
169
Nærmere bestemt forkastede Kommissionen i den anfægtede afgørelse de angivelige konkurrencefremmende virkninger af de rettigheder til generika, som Cephalon havde indrømmet Teva, med den begrundelse, at der var tale om en forsinket og kontrolleret indtræden på markederne for modafinil (977.-981. betragtning til den anfægtede afgørelse), at disse rettigheder havde gjort det mindre sandsynligt, at andre generikaproducenter ville indtræde på de nævnte markeder (982.-992. betragtning til den anfægtede afgørelse), at Cephalons strategi vedrørende Nuvigil havde kompromitteret de hævdede konkurrencefremmende virkninger (993.-995. betragtning til den anfægtede afgørelse), og at de rettigheder til generika, som Teva var blevet indrømmet, ikke var hovedformålet med forligsaftalen (996.-1001. betragtning til den anfægtede afgørelse).
170
Sagsøgerne har gjort gældende, at forligsaftalen havde konkurrencefremmende virkninger, der udelukker, at den havde et konkurrencebegrænsende formål. De nævnte virkninger følger af de til Teva indrømmede rettigheder til generika, hvilke gjorde det muligt for selskabet at indtræde uafhængigt og tidligt på markederne for modafinil mindst tre år før udløbet af Cephalons patenter på partikelstørrelse (når henses til den situation, hvor Teva ikke havde vundet retssagen mod Cephalon). De konkurrencefremmende virkninger, der følger af denne tidlige indtræden på markederne for modafinil, er relevante, sikre og tilstrækkeligt væsentlige, således som det også følger af afgørelsen om godkendelse af fusionen mellem Teva og Cephalon (jf. præmis 4 ovenfor). Sagsøgerne har i denne forbindelse fremhævet den omstændighed, at det i den nævnte afgørelse blev fastslået, at »Teva fra oktober 2012 frit [kunne] lancere modafinil i EØS uden at blive retsforfulgt af Cephalon« (95. betragtning til afgørelsen), og at Teva som følge af sine generiske rettigheder »var den eneste konkurrent, der havde en garanteret ret til at indtræde på EØS-markederne mellem oktober 2012 og oktober 2015« (126. betragtning til afgørelsen), hvilket ifølge Kommissionen gjorde Teva til »den mest effektive konkurrencebegrænsning i forhold til Cephalon, i det mindste i perioden fra oktober 2012 til oktober 2015«. Det følger ligeledes heraf, at de konkurrencefremmende virkninger var specifikke for forligsaftalen.
171
Kommissionens standpunkt, således som det fremgår af den anfægtede afgørelse, og hvorefter dens konklusioner i afgørelsen om godkendelse af fusionen er uden betydning i det foreliggende tilfælde, er ifølge sagsøgerne ikke troværdigt. Afgørelsen om godkendelse af fusionen analyserede nemlig klart de konkurrencefremmende virkninger, der var forbundet med sikkerheden om Tevas tidlige indtræden på markederne for modafinil, som en direkte følge af forligsaftalen, for så vidt som den undersøgte Tevas mulighed for at indtræde på markederne for modafinil uden at være genstand for et søgsmål, mens andre producenter af generiske lægemidler altid ville have været udsat for truslen om et sådant søgsmål.
172
Endvidere ville Kommissionen ifølge sagsøgerne, såfremt forligsaftalen ikke havde haft et sådant konkurrencefremmende potentiale, ikke have krævet, at Teva skulle overdrage sine til modafinil knyttede rettigheder til en tredjepart som betingelse for selskabets erhvervelse af Cephalon.
173
Sagsøgerne har ligeledes bestridt Kommissionens øvrige konstateringer om, at Tevas rettigheder til generika førte til en forsinket og kontrolleret indtræden, gjorde det mindre sandsynligt, at andre generikaproducenter ville indtræde på markedet, var blevet kompromitteret af Cephalons strategi vedrørende Nuvigil og ikke var forligsaftalens hovedformål.
174
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
175
Som det fremgår af præmis 18 ovenfor, er Tevas rettigheder til generika en del af forligsaftalen. I henhold til forligsaftalens artikel 3 forpligtede Cephalon sig til at give Teva en ikke-eksklusiv ret i henhold til de »listede patenter« til at fremstille, anvende, markedsføre og sælge sit modafinil-generikaprodukt i De Forenede Stater og på andre markeder (herunder EØS-markedet) og til at gøre det samme for så vidt angår leveringen af den aktive lægemiddelbestanddel modafinil til færdige farmaceutiske produkter, der havde modafinil som den aktive lægemiddelbestanddel, fra 2011 i De Forenede Stater og fra 2012 på andre markeder, herunder EØS-markedet. Forligsaftalens artikel 3.1.1 fastsætter, at Tevas rettigheder til generika for så vidt angår andre markeder, herunder EØS-markedet, tidligst finder anvendelse den 6. oktober 2012 eller på den dato, der svarer til tre kalenderår før udløbet af de eksklusive patenter. Ifølge samme bestemmelse skal Teva betale et gebyr til Cephalon svarende til 10% af den samlede nettofortjeneste ved Tevas eller dets datterselskabers salg af generiske modafinil-produkter i De Forenede Stater og på andre markeder på den faktiske ikrafttrædelsesdato for disse rettigheder til generika.
176
Forligsaftalens artikel 3.1.2 og 3.1.3 vedrører bl.a. de mekanismer, der udløses af tredjeparters eventuelle fremrykkede indtræden på markedet for modafinil. Disse bestemmelser gjorde det muligt for Teva at lancere sin egen generiske version af modafinil, så snart ethvert andet generikaproducerende selskab indtrådte på markedet, uanset om Cephalon havde givet tilladelse til denne indtræden eller ej. Hvis Teva i henhold til de ovennævnte bestemmelser bragte sit generiske produkt i omsætning på markedet for modafinil før den faktiske ikrafttrædelsesdato for disse rettigheder, ville selskabet være forpligtet til at betale royalties forhøjet med 15% (hvis Cephalon gav tilladelse til indførslen) eller med 20% (hvis der var tale om en indtræden med risiko, uden Cephalons tilladelse) i den relevante periode. De scenarier, der er omhandlet i bestemmelsen, omfatter ét, hvor Cephalon anmoder om et midlertidigt forbud eller andre afhjælpende foranstaltninger. I disse tilfælde ville Tevas rettigheder til generika blive suspenderet [forligsaftalens artikel 3.1.3.3, litra a)], og Cephalon ville tilbagekøbe Tevas lagre til aftalte priser [forligsaftalens artikel 3.1.3.3, litra b)].
177
For det første skal det i lighed med det af Kommissionen anførte fastslås, at sagsøgernes påstand om, at forligsaftalen fremskyndede Tevas uafhængige indtræden på markedet, når henses til den situation, hvor Teva ikke havde vundet retssagen mod Cephalon, må forkastes. Det følger af retspraksis, at det for at afgøre, om konkurrencefremmende virkninger er til hinder for konstateringen af et konkurrencebegrænsende formål, ikke er nødvendigt at undersøge andre scenarier, såsom dem, hvor den ene eller den anden part har fået medhold i en patenttvist. Det er tilstrækkeligt, at Kommissionen for at kvalificere aftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål påviser, at den frembyder en tilstrækkelig grad af skadelighed for konkurrencen i betragtning af indholdet af sine bestemmelser, formålene hermed såvel som den økonomiske og retlige sammenhæng, som den indgår i (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 140 og 141).
178
For det andet er det ubestridt, at Teva før indgåelsen af forligsaftalen var Cephalons mest fremskredne potentielle konkurrent på markedet for modafinil. Teva havde konkrete muligheder for at komme ind på dette marked længe før 2012 (nærmere bestemt i 2005) som uafhængig aktør. Denne mulighed er blevet fjernet ved forligsaftalen.
179
Det er korrekt, at forligsaftalen og Tevas rettigheder til generika i forbindelse hermed først gav Teva mulighed for at indtræde på markedet for modafinil i 2012. Denne indtræden skete ikke på grund af den frie konkurrence, men på grund af en fusion mellem parterne. Der er derfor ikke tale om en tidlig indtræden, der har en konkurrencefremmende virkning, således som sagsøgerne har gjort gældende. Der er kun tale om en kontraktmæssigt planlagt indtræden, som forligsaftalen forsinkede med syv år, og som gav Cephalon sikkerhed for, at selskabet ikke ville blive udsat for konkurrence fra Teva i denne periode.
180
Tevas indtræden på markedet for modafinil fra 2012 kan i øvrigt ikke sidestilles med, at en uafhængig aktør, der deltager i en direkte konkurrence med Cephalon, er indtrådt på det nævnte marked. I første række var Tevas planlagte indtræden på markedet for modafinil baseret på en licens udstedt af Cephalon, og i anden række var Tevas planlagte indtræden på markedet for modafinil betinget af betydelige royalties, som udgjorde 10-20% af nettofortjenesten fra salget af alle Tevas generiske modafinil-produkter. Det var derfor usandsynligt, at der ville være en stærk priskonkurrence mellem Teva og Cephalon.
181
For det tredje skal sagsøgernes argumenter om afgørelsen om godkendelse af fusionen mellem Teva og Cephalon forkastes.
182
Det skal for det første fastslås, at referencerammen for afgørelsen om godkendelse af fusionen er forskellig fra den referenceramme, som analysen af forligsaftalen i forhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er baseret på. Selv om Kommissionen i den anfægtede afgørelse vurderede den konkurrencebegrænsning, der blev forårsaget af forligsaftalen, og sammenlignede dens indvirkning med et kontrafaktisk scenario, hvor forligsaftalen ikke var blevet indgået, tager afgørelsen om fusionen mellem Teva og Cephalon forligsaftalen for givet og foretager en evaluering af fusionens sandsynlige indvirkning på konkurrencen i en overskuelig fremtid i henhold til EU-reglerne om kontrol med fusioner fra 2011 og fremefter.
183
For det andet er det i denne sammenhæng ikke overraskende, at Kommissionen tog hensyn til eksistensen af forligsaftalen og Tevas rettigheder til generika og konkluderede, at Teva havde visse »fordele«, der fulgte af forligsaftalen, såsom den, der bestod i at lancere generiske modafinil-produkter i EØS uden at blive genstand for retsforfølgning fra Cephalons side, mens de andre generikaproducenter ikke havde disse fordele og stod over for verserende retssager vedrørende patenter, som ligeledes indebar påbud. Dette forklarer, hvorfor Kommissionen i 98. betragtning til afgørelsen om godkendelse af fusionen rejste tvivl om, hvorvidt andre generikaproducenter end Teva mellem oktober 2012 og oktober 2015 havde været i stand til at udøve noget betydeligt konkurrencepres på Cephalons generiske modafinil-produkt. Den omstændighed, at Kommissionen i afgørelsen om godkendelse af fusionen fandt, at Teva først efter og til trods for indgåelsen af forligsaftalen stadig var den mest sandsynlige konkurrencebegrænsning i forhold til Cephalon, betyder derfor ikke, at den fandt, at Tevas rettigheder til generika havde en konkurrencefremmende virkning.
184
Den omstændighed, at Kommissionen accepterede Tevas tilsagn i forbindelse med fusionskontrolproceduren, betyder heller ikke, at Kommissionen ville have konkluderet, at forligsaftalen og Tevas rettigheder til generika havde konkurrencefremmende virkninger. Tværtimod har sådanne tilsagn, som Kommissionen med rette har gjort gældende, til formål at genoprette den konkurrencebegrænsning i forhold til Cephalon på markedet for modafinil, som fusionen havde fjernet.
185
For så vidt som sagsøgerne har foreholdt Kommissionen, at den i den anfægtede afgørelse ikke tog hensyn til dom af 12. december 2018, Krka mod Kommissionen (T-684/14, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2018:918), idet den fandt, at en indtræden på markedet under en licens svarede til en kontrolleret indtræden, kan den nævnte kritik ikke tiltrædes. Den sag, der gav anledning til den nævnte dom, adskiller sig nemlig fra den foreliggende sag. Mens generikaproducenten i den nævnte sag fik tilladelse til straks at indtræde på de pågældende markeder, følger skadeligheden for konkurrencen i det foreliggende tilfælde af den omstændighed, at forligsaftalen foreskrev en forsinkelse af Tevas indtræden med næsten syv år.
186
Endelig skal sagsøgernes argumentation, hvorved de har anfægtet konklusionerne i den anfægtede afgørelse, ifølge hvilke Tevas rettigheder til generika for det første gjorde det mindre sandsynligt, at andre generikaproducenter ville indtræde på markedet, for det andet, at Cephalons strategi med hensyn til Nuvigil havde skadet de eventuelle hævdede konkurrencefremmende virkninger af Tevas rettigheder til generika, og endelig at de nævnte rettigheder ikke var hovedformålet med forligsaftalen, forkastes.
187
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, ikke krævede, at Teva fortsatte søgsmålene. Kommissionen har heller ikke gjort gældende, at den omstændighed, at Teva fik medhold i patenttvisten, ville have gjort det muligt for andre generikaproducenter straks at indtræde på markedet for modafinil. Det forholder sig ikke desto mindre således, at ugyldigheden af Cephalons patenter ville have fjernet en hindring for adgangen til det nævnte marked, som udgjorde en hindring for både Teva og de andre producenter, og at de øvrige producenter, såfremt Teva havde fået medhold, ligeledes ville have kunnet drage fordel heraf.
188
Sagsøgerne kan heller ikke benægte, at Tevas rettigheder til generika gjorde det muligt for Teva at være den første til at indtræde på markedet for generiske modafinil-lægemidler før udløbet af Cephalons patenter og uden risiko for at blive genstand for et søgsmål. Denne førende position på markedet for generiske modafinil-lægemidler kunne give Teva mulighed for at styrke sin stilling, hvilket så ville have gjort det muligt for Teva at gøre det vanskeligere for enhver konkurrent at indtræde på dette marked, f.eks. ved hjælp af en aggressiv prisstrategi, ud over den omstændighed, at en nytilkommen kunne have stået over for retlige skridt fra Cephalons side eller stødt på andre hindringer.
189
Hvad angår Cephalons strategi med henblik på at omdirigere patienter, der anvendte det modafinil-baserede Provigil, til sit andengenerationsprodukt, Nuvigil, der var baseret på modafinil (en strategi, der har til formål at afhjælpe udløbet af patenter, der indebærer konkurrence fra generiske lægemidler), var det med rette, at Kommissionen tog hensyn hertil, idet Tevas rettigheder til generika ex ante højst ville have gjort det muligt for Teva at få licens til, hvad der stadig var på markedet for patienter for modafinil fra dette tidspunkt og frem til 2012. Kommissionen kunne derfor antage, at selv om de rettigheder til generika, der blev indrømmet Teva, havde konkurrencefremmende virkninger, var disse virkninger meget begrænsede og utilstrækkelige til at rejse tvivl om forligsaftalens kvalificering som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.
190
I 996.-1001. betragtning til den anfægtede afgørelse forkastede Kommissionen ligeledes med føje sagsøgernes argument om, at Tevas rettigheder til generika var hovedformålet med forligsaftalen og var konkurrencefremmende, mens de konkurrencebegrænsende klausuler kun var accessoriske til den nævnte aftale. I denne henseende skal argumentet om, at forligsaftalen hovedsageligt er konkurrencefremmende, forkastes på baggrund af de ovenstående vurderinger, for så vidt som Tevas indtræden på markedet for modafinil skal kvalificeres som en forsinket, kontrolleret og begrænset indtræden på de nævnte markeder snarere end som en tidlig indtræden, således som sagsøgerne har gjort gældende (jf. præmis 178-180 ovenfor). Det samme gælder for argumentet om, at de konkurrencebegrænsende klausuler angiveligt er accessoriske, eftersom det følger af retspraksis, at konklusionen om, at en aftale skal kvalificeres som havende et »konkurrencebegrænsende formål«, ikke kan forkastes med den begrundelse, at de virksomheder, der har indgået denne aftale, har påberåbt sig den omstændighed, at de begrænsninger, der følger af aftalen, alene er af accessorisk karakter (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 96).
191
Det første anbringendes tredje led skal derfor forkastes som ugrundet.
d)
Det første anbringendes fjerde led
192
I forbindelse med det fjerde led, der indeholder to klagepunkter, har sagsøgerne anført, at Kommissionen har begået en faktisk og retlig fejl ved sin vurdering af forligsaftalens økonomiske og retlige sammenhæng, dels ved at have fordrejet parternes opfattelse af tvisten, dels ved at finde, at de konkurrencebegrænsende klausuler i forligsaftalen var »udelukket fra anvendelsesområdet«.
193
Hvad angår det første klagepunkt har sagsøgerne i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den fremsatte et for stort antal antagelser i den anfægtede afgørelse på grundlag af få beviser vedrørende den omstændighed, at Teva var overbevist om, at Cephalons patenter på partikelstørrelse ikke var gyldige, og at Tevas produkt ikke krænkede dem, således at Kommissionen drog den konklusion, at Teva ikke havde accepteret konkurrencebegrænsende klausuler ud fra selskabets opfattelse af, at Cephalons patent var stærkt, eller mere generelt dets chancer for at få medhold, men på grund af den værdi, som handelstransaktionerne havde overført til gunst for selskabets.
194
Hvad angår det andet klagepunkt har sagsøgerne gjort gældende, at konklusionen i 667.-678. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter omfanget af Tevas tilsagn om ikke at konkurrere går videre end Cephalons patenter, er fejlagtig og ulogisk. Sagsøgerne har i denne forbindelse anført, at det for at opnå en væsentlig lighed med Provigil, som det fremgår af undersøgelserne, var nødvendigt at anvende modafinil-partikler, der henhører under den vifte af partikelstørrelser, som der gøres krav på i Cephalons patenter. Af denne grund gik tilsagnene om ikke at konkurrere ikke ud over patenternes potentielle rækkevidde.
195
Kommissionen har bestridt at have begået de af sagsøgerne anførte fejl.
196
Hvad angår det første klagepunkt fremgår det af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen støttede sig på flere forhold for at konkludere, at Teva nærede tvivl om Cephalons stilling på patentområdet.
197
I den forbindelse anføres det bl.a. følgende i den anfægtede afgørelse:
–
at Teva begyndte at udvikle sin generiske version af modafinil, som selskabet lancerede med risiko i Det Forenede Kongerige i 2005 (152., 158. og 610. betragtning til den anfægtede afgørelse)
–
at Teva flere gange erklærede, at Cephalons patenter på partikelstørrelse ikke var gyldige, eller at Tevas generiske modafinil-produkt ikke krænkede de nævnte patenter (153.-155. betragtning til den anfægtede afgørelse)
–
at Tevas videnskabelige ekspert i april 2003 erklærede, at »Teva [havde] været i stand til at påvise bioækvivalens [med Cephalons modafinil] ved at sammensætte et substrat, der ikke [var] omfattet af anvendelsesområdet for Cephalons patent« (157. og 611. betragtning til den anfægtede afgørelse)
–
at de forsøg, der udførtes af et laboratorium i De Forenede Stater, som Cephalon havde udvalgt, på Tevas modafinil under patentproceduren i Det Forenede Kongerige, viste, at Tevas modafinil ikke krænkede Cephalons patent på partikelstørrelse (159. og 611. betragtning til den anfægtede afgørelse).
198
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen ikke underbyggede sine påstande i den anfægtede afgørelse med beviser vedrørende Tevas interne standpunkt, er som følge heraf ugrundet. Tevas opfattelse af Cephalons stilling på patentområdet udgør endvidere et indicium for, at det ikke er styrken af Cephalons patenter eller usikkerheden med hensyn til sagens udfald, men de finansielle incitamenter, der spillede en rolle i forbindelse med indgåelsen af forligsaftalen.
199
Hvad angår det andet klagepunkt skal det bemærkes, at Teva ifølge konkurrenceklausulens bestemmelser forpligtede sig til ikke at fremstille, markedsføre eller importere færdige lægemidler, der indeholder modafinil som den aktive lægemiddelbestanddel.
200
Tilsagnet om ikke at konkurrere sikrede, at Teva ville ophøre med at fremstille og markedsføre modafinil-produkter, uanset om fremstillings- og markedsføringsprocessen var baseret på en teknologi, der krænkede Cephalons eksisterende patenter.
201
Sagsøgerne har ikke bestridt, at tilsagnet om ikke at konkurrere omfatter alle modafinil-baserede produkter.
202
Eftersom der er tale om et tilsagn vedrørende »ethvert færdigt lægemiddel« og ikke ethvert færdigt produkt, der kan krænke Cephalons patenter på modafinil, kunne Kommissionen med rette fastslå, at Tevas tilsagn var en aftale vedrørende selskabets markedsadfærd og ikke blot et tilsagn om ikke at krænke Cephalons patenter, og dette så meget desto mere som det er muligt at udvikle et generisk modafinil-produkt, som ikke falder ind under af anvendelsesområdet for Cephalons patenter. Som Kommissionen med rette har gjort gældende, kunne Cephalon aldrig lovligt have opnået så vidtrækkende tilsagn om ikke at konkurrere og om ikke-anfægtelse ved en vellykket anvendelse af patenterne på partikelstørrelse. Kommissionen begik følgelig ikke en fejl ved at anse dette tilsagn for at ligge uden for anvendelsesområdet for patenterne.
203
I modsætning til, hvad sagsøgerne har gjort gældende, var Kommissionen desuden ikke forpligtet til at godtgøre, at Teva kunne have udviklet eller havde udviklet en ikke-patentkrænkende version. Det var således tilstrækkeligt at godtgøre, at Teva havde reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet for modafinil og derfor var en potentiel konkurrent. Som det allerede er anført i præmis 197 ovenfor, fandt Teva i øvrigt, at det var lykkedes selskabet at »påvise bioækvivalens [med Cephalons modafinil] ved at sammensætte et substrat, der ikke [var] omfattet af anvendelsesområdet for Cephalons patent«. Desuden godtgjorde de tests, der blev foretaget af Teva-stikprøven, og som stammer fra 2005, ikke, at Cephalons patenter blev krænket.
204
Endelig bemærkes, at selv om forligsaftalen ikke indeholdt forpligtelser, som hævdes at falde ind under »anvendelsesområdet« for Cephalons patenter på modafinil, udelukker dette ikke, at der kan konstateres et konkurrencebegrænsende formål. I det foreliggende tilfælde var formålet med forligsaftalen at holde Teva uden for markedet for modafinil gennem værdioverførsler af en samlet størrelse, der var tilstrækkelig stor til at tilskynde Teva til at udsætte sin uafhængige indsats for at komme ind på disse markeder. En sådan aftale, der fastlægger potentielle konkurrenters fremtidige adfærd på markedet, har til formål at begrænse konkurrencen, og dette uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt Cephalon i medfør af patentretten kunne have opnået den samme udelukkelse ved en retsafgørelse (jf. i denne retning dom af 8.9.2016, Lundbeck mod Kommissionen, T-472/13, EU:T:2016:449, præmis 491-499).
205
Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes fjerde led ligeledes må forkastes, og dermed må det første anbringende forkastes i sin helhed.
2.
Det andet anbringende om en retlig og faktisk fejl, for så vidt som Kommissionen kvalificerede forligsaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning
206
Med det andet anbringende, der er opdelt i to led, har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen med urette konkluderede, at forligsaftalen havde en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Selv om den omstændighed, at sagsøgernes første anbringende, hvorved de anfægtede kvalificeringen af forligsaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning, er blevet forkastet, på forhånd gør det unødvendigt at undersøge deres andet anbringende (jf. i denne retning dom af 4.6.2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, EU:C:2009:343, præmis 28-30 og den deri nævnte retspraksis), finder Retten, at det under omstændighederne i den foreliggende sag er hensigtsmæssigt at fortsætte sin undersøgelse.
207
Inden for rammerne af det første led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ved at henvise til dom af 12. december 2018, Krka mod Kommissionen (T-684/14, ikke trykt i Sml., under appel, EU:T:2018:918), anvendte et urigtigt retligt kriterium ved at basere sig på de potentielle virkninger af forligsaftalen uden at forsøge at påvise dens faktiske virkninger.
208
Sagsøgerne har nærmere bestemt anfægtet den tilgang, som Kommissionen brugte i 1030. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter »det er tilstrækkeligt at fastslå aftalens potentielle virkninger for konkurrencen, for at det kan fastslås, om der foreligger konkurrencebebrænsende virkninger«. Sagsøgerne har i denne forbindelse gjort gældende, at der ved vurderingen af aftaler, som ikke er blevet gennemført, ganske vist skal tages hensyn til de potentielle virkninger, som disse aftaler »kan« have, mens vurderingen af aftaler, der allerede er blevet gennemført, skal tage hensyn til de virkninger, som disse aftaler »rent faktisk« har haft på konkurrencen. Idet forligsaftalen allerede er blevet gennemført, burde Kommissionen, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 207 ovenfor, have analyseret de faktiske virkninger, som forligsaftalen havde på konkurrencen.
209
Inden for rammerne af det andet led har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ikke påviste tilstrækkeligt mærkbare virkninger på konkurrenceparametrene på de berørte markeder. Sagsøgerne har for det første nærmere bestemt anfægtet det kontrafaktiske scenario, som Kommissionen anvendte. Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke påviste nogen negative virkninger af forligsaftalen.
210
Hvad angår det kontrafaktiske scenario fastlagde Kommissionen, selv om den i 1215. betragtning til den anfægtede afgørelse anvendte opretholdelsen af søgsmålet i Det Forenede Kongerige mellem Teva og Cephalon som et kontrafaktisk scenario, ikke, hvilken part der ville få medhold, eller hvornår tvisten ville være blevet afsluttet. Den fastslog heller ikke, at der var indgået en mindre begrænsende mindelig løsning.
211
Tilsvarende var Kommissionen forpligtet til at påvise en forskel mellem priserne, produktionen, innovationen, udvalget eller kvaliteten af modafinil på markedet, alt efter om parterne havde opretholdt deres søgsmål eller havde indgået en forligsaftale. Kommissionen godtgjorde imidlertid ikke, at der på tidspunktet for introduktionen af generiske modafinil-produkter på markedet forelå en prisforskel. Kommissionen påviste heller ikke forskelle for så vidt angår de øvrige konkurrenceparametre mellem scenarierne med eller uden forligsaftale.
212
Hvad angår de negative virkninger har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ikke identificerede en eneste negativ virkning på konkurrenceparametrene efter forligsaftalen i forhold til det kontrafaktiske scenario, hvor tvisten mellem parterne var fortsat.
213
I denne sammenhæng har sagsøgerne i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen identificerede de datoer, hvor Teva modtog markedsføringstilladelser for modafinil i fem lande, men at den ikke konstaterede, at Teva faktisk var trængt ind i disse lande, før selskabet havde fået tilladelse hertil i henhold til forligsaftalen. Kommissionen har heller ikke fremlagt beviser, der godtgør, at en anden leverandør af generiske lægemidler »med en rimelig grad af sandsynlighed« ville gå ind i salget af modafinil, og den har ikke godtgjort, at et andet generikaproducerende selskab er blevet berørt af forligsaftalen. Hvad angår markedssituationen under »fortsættelsen af tvisten«, dvs. i den situation, der svarer til Kommissionens kontrafaktiske scenario, har sagsøgerne anført, at Teva simpelthen ikke ville have kunnet indtræde på dette marked, fordi selskabet i forbindelse med tvisten i Det Forenede Kongerige havde accepteret det foreløbige påbud om ikke at sælge modafinil i dette land, mens man afventede sagen for patentdomstolen i Det Forenede Kongerige, hvilket Kommissionen har anerkendt. Forligsaftalen har således ikke i sig selv haft nogen indvirkning på konkurrenceparametrene på markederne for modafinil. Uden de generiske produkters faktiske indtræden på markederne ville priserne på modafinil og alle de øvrige konkurrencemæssige parametre ifølge Kommissionens egen analyse være forblevet de samme i de to scenarier med forligsaftalen og med fortsættelsen af tvisten mellem parterne.
214
Kommissionen har gjort gældende, at det nærværende anbringendes to led er ugrundede og bør forkastes.
215
Med det andet anbringende, hvis to led skal undersøges samlet, har sagsøgerne anfægtet Kommissionens konstatering i den anfægtede afgørelse af, at forligsaftalen ligeledes havde en konkurrencebegrænsende virkning.
216
Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses afsnit 7 henviste til de generelle principper for den analyse, der skal foretages for at afgøre, om en aftale, og nærmere bestemt en forligsaftale på patentområdet, har en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, og at den i samme afgørelses afsnit 8 anvendte disse principper på det foreliggende tilfælde. I sidstnævnte afsnit afgrænsede Kommissionen først produktmarkedet og dets geografiske dimension (afgørelsens afsnit 8.1) og fastlagde markedets struktur samt Cephalon, Teva og andre potentielle konkurrenters stilling på dette marked. Det følger heraf, at Cephalon havde markedsstyrke som den eneste producent af modafinil, og at Teva var den mest fremskredne konkurrent (afgørelsens afsnit 8.2). Kommissionen fremlagde derefter analysen af konkurrence- og ikke-anfægtelsesklausulerne samt redegjorde for den måde, hvorpå de fremstod og havde påvirket Tevas adfærd på markedet. Det følger heraf, at de nævnte klausuler begrænsede Tevas uafhængighed og således forhindrede selskabet i at indtræde på markedet for modafinil med generiske produkter, og begrænsede dets mulighed for fortsat at anfægte Cephalons patenter (den nævnte afgørelses afsnit 8.3). I samme afgørelses afsnit 8.4 beskrev Kommissionen den konkurrencesituation, der ville have eksisteret uden forligsaftalen, for i samme afgørelses afsnit 8.5 at nå til den konklusion, at forligsaftalen havde konkurrencebegrænsende virkning.
217
Sagsøgerne har ikke anfægtet afgrænsningen af markedet, markedsstrukturen eller Teva eller Cephalons stilling på det nævnte marked.
218
Sagsøgerne har således ikke bestridt, at Teva var en potentiel konkurrent til Cephalon.
219
Som følge heraf er det andet anbringende begrænset til spørgsmålet om, hvorvidt det for det første var tilstrækkeligt at godtgøre, at forligsaftalen havde potentielle virkninger for konkurrencen på markederne for modafinil, for at Kommissionen i den anfægtede afgørelse kunne konkludere, at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning (første led), og for det andet, om det kontrafaktiske scenario, som Kommissionen anvendte i samme afgørelse, var passende og gjorde det muligt for Kommissionen at påvise negative virkninger for konkurrencen på markedet for modafinil som følge af forligsaftalen (andet led).
220
Det bemærkes, at artikel 101 TEUF forbyder aftaler og samordnet praksis, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked.
221
Som Kommissionen har anført i 1020. betragtning til den anfægtede afgørelse, følger det af fast retspraksis, at det for at kunne bedømme, om en aftale må antages at være forbudt på grund af de konkurrenceforstyrrelser, den har til følge, må undersøges, hvorledes konkurrencen ville forme sig under forhold, hvor den nævnte aftale ikke fandtes (jf. dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 161 og den deri nævnte retspraksis).
222
I denne forbindelse er det nødvendigt at tage hensyn til de konkrete rammer, hvori den indgår, i betragtning af bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, som de pågældende virksomheder indgår i, de goder eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. Mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 165 og den deri nævnte retspraksis).
223
Det scenario, som forestilles med udgangspunkt i hypotesen om en manglende aftale, skal være realistisk. Fra dette perspektiv er det i givet fald muligt at tage hensyn til sandsynlige udviklinger, som vil kunne finde sted på markedet i mangel af denne aftale (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 166).
224
Ifølge fast retspraksis kan de konkurrencebegrænsende virkninger være såvel reelle som potentielle, men de skal under alle omstændigheder være tilstrækkeligt mærkbare (jf. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 117 og den deri nævnte retspraksis).
225
I den foreliggende sag har sagsøgerne kritiseret Kommissionen for i den anfægtede afgørelse at have anvendt et forkert retligt kriterium, idet den udelukkende baserede sig på forligsaftalens potentielle virkninger.
226
Henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 224 ovenfor, kan dette argument ikke tiltrædes.
227
Det følger nemlig af denne retspraksis, at det er muligt at basere sig på den potentielle konkurrence, som en potentiel markedsdeltager udgør, og som fjernes af den pågældende aftale, og på det pågældende markeds struktur.
228
Som fastslået i præmis 218 ovenfor har sagsøgerne ikke bestridt, at Teva på tidspunktet for indgåelsen af forligsaftalen var en potentiel konkurrent til Cephalon på markederne for modafinil. Som Kommissionen bemærkede i 1027.-1032. og 1244.-1257. betragtning til den anfægtede afgørelse, bevirkede udmøntningen i praksis af forligsaftalen følgelig, at den potentielle konkurrence mellem Teva og Cephalon blev fjernet.
229
Det fremgår i denne forbindelse af retspraksis, at artikel 101 TEUF ikke kun har til formål at beskytte den aktuelle konkurrence, men også den potentielle konkurrence (dom af 14.4.2011, Visa Europe og Visa International Service mod Kommissionen, T-461/07, EU:T:2011:181, præmis 68).
230
Det fremgår endvidere af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen tog hensyn til den måde, hvorpå forligsaftalen faktisk blev gennemført, og hvorledes markedet efterfølgende udviklede sig (jf. præmis 247 nedenfor).
231
Endvidere skal sagsøgernes argument om, at Kommissionen i sit kontrafaktiske scenario ikke fastlagde, hvilken part der ville have fået medhold i tvisten mellem Teva og Cephalon i Det Forenede Kongerige, eller på hvilket tidspunkt denne tvist ville være blevet afsluttet, ligeledes forkastes. Det samme gælder sagsøgernes kritik af, at Kommissionen ikke fastslog, at parterne kunne være nået til en mindelig løsning, der var mindre konkurrencebegrænsende end forligsaftalen.
232
I den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen nemlig, henset til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori sagsøgerne opererede, og navnlig ud fra deres synspunkt på tidspunktet for de faktiske omstændigheder om deres respektive patentsituation samt, hvorledes markederne for modafinil var opbygget og reelt fungerede, herunder Tevas stilling som den mest fremskredne konkurrencemæssige trussel for Cephalon, at det sandsynlige kontrafaktiske scenario uden forligsaftalen var fortsættelsen af patenttvisten mellem sagsøgerne.
233
Kommissionen tog derfor udgangspunkt i postulatet om at bevare den potentielle konkurrence mellem Teva og Cephalon og om Tevas reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet for modafinil. Kommissionen sammenlignede derfor konkurrencesituationen som følge af forligsaftalen med det konkurrencemæssige scenario, der sandsynligvis ville være opstået uden forligsaftalen.
234
I denne henseende følger det af retspraksis, at i en situation som den i denne sag foreliggende er det ikke en forudsætning for at kunne opstille et kontrafaktisk scenario, at der er draget en endelig konklusion om generikaproducentens udsigt til at få medhold i patentsagen eller om sandsynligheden for, at der ville blive indgået en mindre begrænsende aftale (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 119).
235
Det eneste formål med det kontrafaktiske scenario er at komme med realistiske bud på, hvordan denne generikaproducent ville have handlet, hvis den pågældende aftale ikke fandtes. Det kontrafaktiske scenario skal således tage højde for generikaproducentens udsigter til at få medhold i patentsagen og sandsynligheden for, at der ville blive indgået en mindre begrænsende aftale end den aftale, der rent faktisk er indgået mellem denne producent og producenten af de originale lægemidler, men der er blot tale om nogle af de faktorer, som skal tages i betragtning, når det undersøges, hvordan markedet ville have fungeret og været opbygget, hvis den nævnte aftale ikke var blevet indgået (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 120).
236
For at godtgøre, at forligsaftaler som den i den foreliggende sag omhandlede har mærkbare potentielle eller reelle virkninger for konkurrencen, behøver Kommissionen som følge heraf ikke at konkludere, at den generikaproducent, der er part i de nævnte aftaler, sandsynligvis ville have fået medhold i patentsagen, eller at parterne i de nævnte aftaler sandsynligvis ville have indgået en mindre begrænsende forligsaftale (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 121).
237
Endelig må sagsøgernes påstand om, at Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse påviste virkninger af forligsaftalen, som havde været negative for konkurrencen på markederne for modafinil, forkastes.
238
Som det allerede er fastslået i præmis 223 og 235 ovenfor, var Kommissionen forpligtet til på realistisk vis at fastslå, hvilken konkurrencesituation der ville have været på markedet for modafinil uden forligsaftalen.
239
Som Kommissionen med rette har gjort gældende, kan elimineringen af en væsentlig potentiel kilde til konkurrence som følge af forligsaftalen og den deraf følgende forsinkede indtræden på markedet i sig selv have negative virkninger for konkurrenceparametrene, navnlig priserne.
240
Forligsaftalens negative virkninger på konkurrencen på markederne for modafinil illustreres i 1213.-1253. betragtning til den anfægtede afgørelse.
241
I denne forbindelse henviste Kommissionen i den anfægtede afgørelse til den omstændighed, at Teva var Cephalons mest fremskredne potentielle konkurrent på markederne for modafinil og havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på disse markeder (afsnit 8.2.2 og 8.4 samt nærmere bestemt 1216. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse). Som det fremgår af sagsakterne, havde Teva, som på tidspunktet for forligsaftalen havde planlagt at indtræde på markederne for modafinil i forskellige lande (såsom Tyskland, Spanien, Frankrig, Nederlandene og Sverige), med henblik herpå ansøgt om markedsføringstilladelser for sit generiske modafinil-produkt i disse lande, hvilke tilladelser selskabet havde opnået mellem 2005 og 2009, og havde allerede lanceret dette produkt med risiko i Det Forenede Kongerige, så snart selskabet den 6. juni 2005 havde fået en markedsføringstilladelse i dette land.
242
Det skal imidlertid bemærkes, at de konkurrencebegrænsende klausuler bragte Tevas indtræden på markedet for modafinil til ophør. Konkurrenceklausulen forhindrede Teva i at udøve enhver kommerciel aktivitet vedrørende generisk modafinil, mens ikke-anfægtelsesklausulen fjernede selskabet som en konkurrencemæssig trussel (1200.-1212. betragtning til den anfægtede afgørelse).
243
De nævnte tilsagn blev desuden afgivet i en situation, hvor Teva var af den opfattelse, at selskabets generiske produkt ikke krænkede Cephalons patenter, og at sidstnævntes patenter var ugyldige, hvilket indebærer, at de konkurrencebegrænsende klausuler i forligsaftalen ikke var resultatet af en egentlig vurdering baseret på opfattelsen af patentets styrke, men var resultatet af den betydelige værdioverførsel, der indgik i de transaktioner, der er omhandlet i den nævnte aftales artikel 2 (691.-694., 1208. og 1209. betragtning til den anfægtede afgørelse).
244
I denne henseende bemærkes, at anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er et led i den normale konkurrence i lægemiddelsektoren (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 81).
245
Kommissionen kunne derfor i 1226. betragtning til den anfægtede afgørelse med føje fastslå, at Teva uden forligsaftalen sandsynligvis ville være fortsat med at forsvare sit standpunkt inden for rammerne af patenttvisten mellem de to parter i Det Forenede Kongerige og fortsætte sine bestræbelser på at indtræde på markederne for modafinil, hvilket ligeledes ville have påvirket sandsynligheden for, at andre potentielle leverandører af generiske modafinil-produkter ville indtræde på de nævnte markeder.
246
Som Kommissionen med rette anførte i 1245. betragtning til den anfægtede afgørelse, havde forligsaftalen ved at fjerne Cephalons væsentligste konkurrencebegrænsning sandsynligvis til virkning at beskytte Cephalon mod priskonkurrence fra konkurrerende producenter af generiske lægemidler. Hvis Teva var indtrådt på markedet, ville selskabet i overensstemmelse med den sædvanlige forretningsmodel for nytilkomne generikaproducenter have været i stand til at konkurrere på priserne med producenter af originale lægemidler, såsom Cephalon.
247
I den anfægtede afgørelses afsnit 8.4.3 (1244.-1253. betragtning til den nævnte afgørelse) illustrerer Kommissionen denne priskonkurrence ved at henvise til prisforskellene før og efter generikaproducenternes indtræden på markedet for lægemidler i de pågældende lande.
248
I denne henseende fastslog Kommissionen i den anfægtede afgørelse, at Teva ikke blot var en potentiel konkurrent til Cephalon på markederne for modafinil, men den mest fremskredne konkurrencemæssige trussel for Cephalon på de samme markeder. Kommissionen konkluderede derfor med rette, at forligsaftalen havde fjernet risikoen for konkurrence og for Tevas indtræden på markederne for modafinil, hvilket har haft en negativ indvirkning på konkurrencen på disse markeder. En sådan indtræden ville sandsynligvis have medført et fald i priserne på modafinil. Analysen af udviklingen på markederne for modafinil efter andre generikaproducenters indtræden nogle år senere bekræfter rigtigheden af denne analyse.
249
Tabellerne i den anfægtede afgørelse, navnlig tabel nr. 21, viser faktisk, at de gennemsnitlige priser på modafinil faldt betydeligt i slutningen af perioden for udmøntningen i praksis af denne aftale, da generikaproducenterne kom ind på markedet. Det er derfor højst sandsynligt, at den samme virkning ville være indtrådt, hvis Teva ikke havde underskrevet forligsaftalen og var trådt ind på markedet for modafinil med sit generiske produkt tidligere.
250
Som Kommissionen har gjort gældende, kan virkningerne på priserne først iagttages efter en faktisk indtræden, når konkurrencen faktisk udøves, vel vidende, at potentiel konkurrence ikke sænker priserne.
251
Det var således ikke muligt for Kommissionen at observere forligsaftalens faktiske virkninger på konkurrencen på markederne for modafinil ved at sammenligne den potentielle konkurrencesituation, der forelå på de nævnte markeder før indgåelsen af denne aftale, med den situation, hvor der ikke var nogen potentiel konkurrence på dette marked efter den nævnte indgåelse.
252
I denne sammenhæng kan sagsøgernes argument om, at Teva under alle omstændigheder ikke kunne indtræde på markedet for modafinil, fordi selskabet havde accepteret at underkaste sig et foreløbigt påbud i forbindelse med den patenttvist, der verserede i Det Forenede Kongerige, ikke tiltrædes. Det skal i lighed med det af Kommissionen anførte bemærkes, at Tevas accept af dette påbud udelukkende vedrørte den omhandlede tvists varighed, og at det kontrafaktiske scenario, som Kommissionen lagde til grund, ikke var støttet på den omstændighed, at tvisten ville fortsætte i det uendelige, men på den omstændighed, at den potentielle konkurrence mellem Teva og Cephalon uden forligsaftalen ville være blevet opretholdt ved videreførelsen af søgsmålet og i kraft af Tevas reelle og konkrete mulighed for at indtræde på markedet for modafinil.
253
Sagsøgernes argument om, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke godtgjorde, at Teva faktisk var trængt ind på markederne i de lande, hvor selskabet havde modtaget markedsføringstilladelser, er heller ikke relevant. Den omstændighed, at Teva havde opnået de nævnte tilladelser, illustrerer, at selskabet var en potentiel konkurrent til Cephalon på markederne for modafinil, og er et indicium for, at selskabet ville være indtrådt på disse markeder, hvis det ikke havde indgået forligsaftalen med Cephalon.
254
Hvad angår sagsøgernes argumenter vedrørende andre producenter af generiske produkter af modafinil er det ganske vist korrekt, således som det fremgår af Kommissionens analyse i den anfægtede afgørelse, at disse endnu ikke var klar til at indtræde på markedet for modafinil på det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået. Det er imidlertid ubestridt, at de var i færd med at udvikle deres egne generiske modafinil-produkter, således at de på sigt kunne indtræde på dette marked. Endvidere var den væsentligste virkning af forligsaftalen elimineringen af den potentielle konkurrence mellem Cephalon og Teva, som udgjorde den største konkurrencemæssige trussel mod Cephalon på markederne for modafinil på det tidspunkt, hvor aftalen blev indgået.
255
Det følger af det ovenstående, at det andet anbringende skal forkastes som ugrundet.
3.
Det tredje anbringende vedrørende en fejlagtig anvendelse af artikel 101, stk. 3, TEUF
256
I forbindelse med det tredje anbringende, der er fremsat subsidiært, har sagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede afgørelse er behæftet med et urigtigt skøn, for så vidt som den indeholder en vurdering, hvorefter forligsaftalen ikke opfyldte de betingelser for fritagelse, der er fastsat i artikel 101, stk. 3, TEUF.
257
For det første bidrog forligsaftalen ifølge sagsøgerne til at forbedre produktionen eller fordelingen af generiske lægemidler. I første række var den nævnte aftale fra et ex ante-perspektiv blevet udformet med henblik på at fremskynde Tevas tidlige indtræden på markedet for generiske lægemidler, såfremt Cephalons patenter på partikelstørrelse var blevet bekræftet. I anden række muliggjorde forligsaftalen handelstransaktioner med en merværdi.
258
For det andet er forligsaftalen og handelstransaktioner til gavn for forbrugerne og samfundet som helhed. I denne forbindelse øgede forligsaftalen konkurrencen fra generiske lægemidler tidligere. Desuden gjorde handelstransaktionerne det muligt at få hurtigere adgang til Azilect til gavn for patienter, der lider af Parkinsons sygdom, og at stille et større antal modafinil-produkter til rådighed takket være leveringen af yderligere aktiv lægemiddelbestanddelkapacitet, hvilket har imødegået en risiko for forfalskning af de tre yderst værdigfulde modafinil-baserede lægemidler.
259
For det tredje indeholdt forligsaftalen ingen begrænsninger, som ikke var nødvendige for at opnå de ovennævnte effektivitetsgevinster og fordele.
260
For det fjerde gav forligsaftalen ikke mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende produkter. Den nævnte aftale havde tværtimod til formål at gøre det muligt for Teva at indtræde på markedet. Desuden havde denne aftale ingen indvirkning på de andre generikaproducenters bestræbelser på at konkurrere på markedet.
261
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
262
Artikel 101, stk. 3, TEUF fastsætter en undtagelse fra bestemmelserne i artikel 101, stk. 1, TEUF, hvorefter aftaler, der er omfattet af stk. 1, og som opfylder betingelserne i stk. 3, ikke er forbudt.
263
Anvendelsen af artikel 101, stk. 3, TEUF indebærer, at fire kumulative betingelser er opfyldt. Det kræves for det første, at den pågældende aftale bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, for det andet, at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, for det tredje, at der ikke pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, samt at der for det fjerde ikke gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.
264
I henhold til artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) påhviler »[b]evisbyrden for, at betingelserne i [artikel 101, stk. 3, TEUF], er opfyldt, […] de virksomheder og virksomhedssammenslutninger, der påberåber sig denne bestemmelse«.
265
Det skal bemærkes, at bevisbyrden således påhviler den virksomhed, som anmoder om en fritagelse i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF. Imidlertid kan de faktiske omstændigheder, som denne virksomhed har påberåbt sig, forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet (jf. i denne retning dom af 6.10.2009, GlaxoSmithKline Services m.fl. Mod Kommissionen m.fl., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 P, EU:C:2009:610, præmis 83 og den deri nævnte retspraksis).
266
I den foreliggende sag undersøgte Kommissionen, som det fremgår af 1269. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse, den eventuelle anvendelse af artikel 101, stk. 3, TEUF på det foreliggende tilfælde.
267
Kommissionen fandt med rette, at de argumenter og beviser, som sagsøgerne havde fremført, ikke gjorde det muligt at godtgøre, at forligsaftalen, herunder de handelstransaktioner, der ledsagede den, indebar tilstrækkelige effektivitetsgevinster.
268
Hvad angår sagsøgernes argument om den første betingelse nævnt i præmis 263 ovenfor, hvorefter forligsaftalen fremskyndede Tevas indtræden på markedet med tre år og muliggjorde kommercielt værdifulde transaktioner, må dette forkastes.
269
Som det blev fastslået i forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende, fremskyndede forligsaftalen og de rettigheder til generika, som Cephalon indrømmede Teva inden for rammerne af den nævnte aftale, ikke Tevas indtræden på markedet for modafinil, men forsinkede tværtimod denne og dermed konkurrencen på disse markeder fra generikaproducenter.
270
Ved at acceptere forligsaftalen afstod Teva fra sine forsøg på at indtræde på markedet for modafinil som uafhængig aktør, selv om selskabet allerede havde udviklet et generisk modafinil-produkt, som ifølge Teva ikke krænkede Cephalons patenter, og sågar havde lanceret dette samt ligeledes indgivet ansøgninger om markedsføringstilladelse for dette produkt i flere lande. Den omstændighed, at udfaldet af patentsagen mellem Teva og Cephalon i Det Forenede Kongerige ikke var sikkert, ændrer ikke denne konstatering. Som anført i præmis 244 ovenfor, er konkurrencen inden for lægemiddelsektoren nemlig også kendetegnet ved anfægtelse af gyldigheden af patenter på lægemidler og deres aktive lægemiddelbestanddel.
271
Hvad angår de handelstransaktioner, der fremgår af forligsaftalen, forklarede Kommissionen i 1293.-1298. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorfor disse ikke havde bidraget til at forbedre produktionen eller fordelingen af de generiske modafinil-produkter. Sagsøgerne har ikke fremført noget argument, der forklarer, hvorfor Kommissionens begrundelse skulle være fejlagtig.
272
Selv om de forskellige transaktioner i forligsaftalen havde en værdi eller en vis forretningsmæssig logik for sagsøgerne, indebar de under alle omstændigheder ikke nødvendigvis effektivitetsgevinster, der kunne begrunde en fritagelse af denne aftale i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF. I denne henseende fremgår det af punkt 49 i retningslinjerne for anvendelsen af [artikel 101, stk. 3, TEUF] (EFT 2004, C 101, s. 97), at »effektivitetsgevinster ikke vurderes ud fra parternes subjektive synsvinkel«, idet der kun kan tages hensyn til objektive fordele.
273
Det følger af det ovenstående, at Kommissionen med rette fastslog, at den første betingelse for fritagelse i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF ikke var opfyldt i den foreliggende sag. Idet de fire betingelser, der er fastsat i artikel 101, stk. 3, TEUF, er kumulative, skal sagsøgernes argumenter vedrørende de tre øvrige betingelser forkastes som irrelevante.
274
Følgelig skal det tredje anbringende forkastes.
4.
Det fjerde anbringende vedrørende de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt
275
I forbindelse med det fjerde anbringende, der er fremsat subsidiært, har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse tilsidesatte retssikkerhedsprincippet, princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning samt princippet nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege ved at pålægge dem væsentlige bøder. Med det første led har de nedlagt påstand om, at de nævnte bøder annulleres i deres helhed. Med det andet led har Teva nedlagt påstand om en væsentlig delvis annullation af den bøde, som selskabet er blevet pålagt.
a)
Det fjerde anbringendes første led
276
Sagsøgerne har gjort gældende, at de principper, der er nævnt i præmis 275 ovenfor, pålægger Kommissionen at afholde sig fra at pålægge en bøde, når de berørte virksomheder på det tidspunkt, hvor den formodede overtrædelse blev begået, ikke med rimelighed kunne forudse, at den pågældende adfærd ville være i strid med EU-konkurrenceretten.
277
Ifølge sagsøgerne var dette tilfældet i den foreliggende sag. På tidspunktet for indgåelsen af forligsaftalen handlede de således inden for retlige rammer, hvor artikel 101 TEUF aldrig var blevet anvendt på denne type aftaler. Desuden kunne Teva i mangel af præcedens inden for EU-konkurrenceretten og i mangel af oplysninger fra Kommissionen om, hvorvidt forligsaftaler på patentområdet var lovlige under hensyntagen til denne ret, med rette støtte sig på den vejledning, der var tilgængelig i De Forenede Stater.
278
Sagsøgerne har ligeledes anført, at forligsaftalen ikke var en aftale, der indebar en kontantbetaling fra producenten af originale lægemidler til generikaproducenten. Hver enkelt af de transaktioner, der var indeholdt i den nævnte aftale, var baseret på egne og uafhængige forretningsmæssige begrundelser, således at denne aftale ikke hvilede på et eneste og overordnet mål om markedsopdeling. Endelig var Kommissionens vurderinger i den anfægtede afgørelse i strid med dens egne konklusioner i den syvende rapport om overvågning og kontrol af patentforordningerne, som blev udarbejdet i forbindelse med den undersøgelse af lægemiddelsektoren, der blev foretaget på grundlag af bestemmelserne i artikel 17 i forordning nr. 1/2003, med henblik på at identificere dels årsagerne til faldet i innovationen i den nævnte sektor, målt ved antallet af nye produkter, der kom ind på markederne for lægemidler, dels årsagerne til den forsinkede indtræden på disse markeder af visse generiske lægemidler. Kommissionen anførte nemlig i den nævnte rapport, at vurderingen af de forligsaftaler, der blev indgået mellem producenter af originale lægemidler og generikaproducenter, ud fra et konkurrenceretligt synspunkt var kompleks.
279
Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter.
280
Det følger af retspraksis, at en virksomhed sanktioneres for en adfærd, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF, når den pågældende virksomhed ikke kunne være uvidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte være klar over, at den hermed overtrådte traktatens konkurrenceregler. Det er således tilstrækkeligt, at den nævnte virksomhed kunne afgøre, om dens adfærd frembød konkurrencebegrænsende karakter, henset til artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 156-158).
281
Det følger ligeledes af retspraksis, at selv om retssikkerhedsprincippet og det strafferetlige legalitetsprincip fastsætter, at EU-lovgivningen skal være klar og præcis, for at de berørte personer ikke skal være i tvivl om de rettigheder og forpligtelser, der følger heraf, og kan handle derefter, kan de ikke fortolkes således, at de forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar ved en fortolkning i retspraksis, forudsat at en sådan fortolkning med rimelighed kunne forudses (dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 166).
282
I forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende blev det bemærket, at forligsaftalen havde til formål, i det mindste midlertidigt, at udelukke Teva fra markedet for modafinil som konkurrent til Cephalon. Aftaler om udelukkelse fra markedet udgør imidlertid en ekstrem form for markedsopdeling og begrænsning af produktionen, som udtrykkeligt er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF.
283
Sagsøgerne kunne derfor ikke være uvidende om, at indgåelsen af forligsaftalen, for så vidt som den indeholdt konkurrence- og ikke-anfægtelsesklausuler, var problematisk i forhold til EU-konkurrenceretten.
284
De øvrige argumenter, som sagsøgerne har fremført, kan ikke rejse tvivl om denne konstatering.
285
Navnlig er sagsøgernes argument om, at et flertal af de amerikanske domstoles retsstilling på tidspunktet for indgåelsen af forligsaftalen var, at forligsaftaler på patentområdet ikke var i strid med reglerne i antitrust-lovgivningen, ikke relevant. Det var nemlig kun EU-konkurrenceretten, der var af betydning i den foreliggende sag for så vidt angår anvendelsen af artikel 101 TEUF, således at de amerikanske domstoles afgørelser ikke skulle tages i betragtning. Som Kommissionen med rette anførte i 1364. betragtning til den anfægtede afgørelse, var der desuden på det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået, ikke enstemmig tilslutning i amerikansk retspraksis, og Federal Trade Commission (den amerikanske forbundskonkurrencemyndighed, De Forenede Stater) anfægtede i henhold til den amerikanske antitrust-lovgivning forligsaftaler mod omvendt betaling, således at sagsøgerne under alle omstændigheder ikke kunne påberåbe sig klare retningslinjer fra den amerikanske antitrust-lovgivning.
286
Sagsøgernes argument om, at den anfægtede afgørelse var i strid med konklusionerne i rapporten om overvågning og kontrol af patentforordningerne, kan heller ikke tiltrædes. Den omstændighed, at Kommissionen i den nævnte rapport havde konstateret, at vurderingen af forligsaftaler mellem producenter af originale lægemidler og generikaproducenter var kompleks i forhold til konkurrenceretten, betød ikke, at disse aftaler faldt uden for denne ret, eller at de nødvendigvis var i overensstemmelse hermed. Det fremgår endvidere klart af denne rapport, at Kommissionen var af den opfattelse, at forligsaftaler, som a priori foreskrev en tidlig indtræden af et generisk lægemiddel på markedet, i realiteten skulle analyseres som en begrænsning af den nævnte indtræden, når denne ikke var umiddelbar, og når betingelserne for forliget i praksis ophævede alle de positive virkninger heraf for konkurrencen. Dette var netop tilfældet for så vidt angår forligsaftalen.
287
Endvidere er det uden relevans, at Kommissionen på det tidspunkt, hvor forligsaftalen blev indgået, endnu ikke havde pålagt bøder for lignende overtrædelser. Det er nemlig allerede blevet fastslået, at pålæggelsen af bøder, der overstiger et symbolsk niveau, på ingen måde udgør en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, uanset om de spørgsmål, som rejses ved forligsaftaler, er af hidtil ukendt og kompleks karakter, eller om der ikke forelå præcedens (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 165).
288
Hvad angår den påståede tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som sagsøgerne har påberåbt sig, bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning omfatter enhver erhvervsdrivende, hos hvem Unionens administration har givet anledning til begrundede forhåbninger, hvorimod ingen kan påberåbe sig tilsidesættelse af princippet, såfremt administrationen ikke har givet præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer fra en hertil bemyndiget og ansvarlig kilde (jf. dom af 8.9.2010, Deltafina mod Kommissionen, T-29/05, EU:T:2010:355, præmis 427 og den deri nævnte retspraksis).
289
I det foreliggende tilfælde er det tilstrækkeligt at fastslå, at sagsøgerne hverken har hævdet eller så meget desto mindre godtgjort, at Kommissionen har givet dem sådanne forsikringer.
290
Hvad angår sagsøgernes argument om, at princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft er blevet tilsidesat, er det tilstrækkeligt at fastslå, at det på ingen måde er underbygget.
291
Endelig er sagsøgernes argument om, at forligsaftalen ikke indebar kontantbetalinger fra Cephalon til Teva, irrelevant. I forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende blev det fastslået, at den eneste sandsynlige forklaring på de betalinger, der var planlagt til gennemførelse af handelstransaktioner, og som var indeholdt i forligsaftalen, var at tilskynde Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler i den nævnte aftale og således give afkald på at konkurrere med Cephalon på markedet for modafinil på ydelser.
292
Det fjerde anbringendes første led må følgelig forkastes.
b)
Det fjerde anbringendes andet led
293
Med det andet led har Teva foreholdt Kommissionen, at den pålagde selskabet en bøde, der var fuldstændig vilkårlig og uberettiget, med den begrundelse, at den monetære overførsel ikke var på et tilstrækkeligt højt niveau, hvorved den tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
294
Kommissionen har bestridt Tevas argumenter.
295
Det bemærkes indledningsvis, at retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006, C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne for beregning af bøder«) er baseret på en hensyntagen til værdien af afsætningen af de pågældende produkter eller tjenester i forhold til den overtrædelse, der sanktioneres, ved fastsættelsen af grundbeløbet for de bøder, der skal pålægges. Punkt 6 og 13 i retningslinjerne foreskriver, at værdien af denne afsætning kombineret med overtrædelsens varighed skal »afspejle både [denne overtrædelses] og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning«.
296
Af og til passer denne metode imidlertid ikke på de særlige omstændigheder ved en given sag. Dette er bl.a. tilfældet, når en virksomhed, der er erklæret ansvarlig for en overtrædelse af artikel 101 TEUF, ikke har nogen omsætning på de relevante markeder. I en sådan situation kan Kommissionen med rette anvende en anden beregningsmetode end den, der er beskrevet i retningslinjerne for beregning af bøder, og i overensstemmelse med retningslinjernes punkt 37 fastsætte grundbeløbet for den bøde, der er pålagt den pågældende virksomhed, til et fast beløb (jf. i denne retning dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen, C-194/14 P, EU:C:2015:717, præmis 65-67).
297
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at som følge af selve formålet med forligsaftalen, som er en aftale om udelukkelse fra det relevante marked, var Teva ikke til stede på dette marked i overtrædelsesperioden og havde derfor ikke nogen afsætning på dette marked.
298
Kommissionen kunne derfor ikke lægge værdien af Tevas afsætning på det pågældende marked i løbet af overtrædelsen til grund, hvorfor denne særlige omstændighed gjorde det muligt for den på grundlag af punkt 37 i retningslinjerne for beregning af bøder at fravige den metode, der er fastsat i de nævnte retningslinjer.
299
Det er korrekt, at Kommissionen i andre sager vedrørende forligsaftaler på patentområdet, som var i strid med artikel 101 TEUF, og hvor virksomhederne i sektoren for generiske lægemidler ikke havde foretaget noget salg på markederne for de nævnte lægemidler, fastsatte bøderne under hensyntagen til den værdi, som producenten af de originale lægemidler havde overført til generikaproducenten som et incitament til at forblive uden for de pågældende markeder, uden at foretage en vurdering af generikaproducentens omsætning.
300
Kommissionen var imidlertid ikke bundet af sin tidligere afgørelsespraksis, som under alle omstændigheder ikke udgør en retlig ramme for beregningen af bøder (jf. i denne retning dom af 25.10.2005, Groupe Danone mod Kommissionen, T-38/02, EU:T:2005:367, præmis 153 og den deri nævnte retspraksis).
301
Endvidere forklarede Kommissionen i 1386.-1391. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorfor Tevas bøde ikke kunne baseres på den værdioverførsel, som selskabet havde modtaget i henhold til forligsaftalen og de handelstransaktioner, der indgik heri. Værdioverførslen var nemlig integreret i de nævnte transaktioner. Bortset fra, at det var vanskeligt præcist at vurdere den værdi, der blev overført til Teva i forbindelse med fire af de fem transaktioner, der er omhandlet i forligsaftalens artikel 2, viste dette sig ikke at være muligt for så vidt angår overgivelsen af CEP-1347-dataene. På tidspunktet for de faktiske omstændigheder udgjorde denne overgivelse af data et vigtigt incitament for Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsende klausuler, hvilket Kommissionen ikke kunne se bort fra ved fastsættelsen af størrelsen af den bøde, som Teva blev pålagt, uden at skade denne bødes afskrækkende virkning.
302
I betragtning af den særlige omstændighed, at værdioverførslen til Teva ikke kunne vurderes med tilstrækkelig præcision og for at nå et tilstrækkeligt afskrækkende niveau, valgte Kommissionen et fast beløb for den bøde, som Teva var blevet pålagt.
303
Sagsøgerne kan imidlertid ikke hævde, at der af den grund er tale om et vilkårligt beløb.
304
Kommissionen anvendte nemlig på passende vis Cephalons bøde som referencepunkt for fastsættelsen af den bøde, som Teva blev pålagt, inden den anvendte grænsen på 10% af selskabets omsætning. I denne henseende, og således som det fremgår af 1393.-1395. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen følgende:
–
at overtrædelsens grovhed og varighed var den samme for Teva og Cephalon
–
at den bøde, der blev pålagt Teva, ikke burde være højere end den, der blev pålagt Cephalon, da selskabets manglende indtjening sandsynligvis ville være mindre end Cephalons faktiske fortjeneste
–
at der også skulle tages hensyn til andre faktorer, såsom den omstændighed, at Teva var en større virksomhed (i 2010, dvs. det sidste fulde år af overtrædelsen og året forud for Tevas faktiske erhvervelse af Cephalon, var dets globale omsætning på 12,16 mia. EUR, mens Cephalon havde en global omsætning på ca. 2,12 mia. EUR), og at selskabet havde en stærk forhandlingsposition.
305
For så vidt som sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte retssikkerhedsprincippet, må deres argument forkastes. Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 300 ovenfor, er Kommissionen nemlig ikke bundet af sin tidligere praksis. Hvad angår den tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som sagsøgerne har påberåbt sig, skal det blot fastslås, at de i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 288 ovenfor, end ikke har gjort gældende, at Kommissionen på nogen måde gav dem præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer vedrørende den beregningsmetode, som den ville anvende ved fastsættelsen af størrelsen af den bøde, som Teva skulle pålægges.
306
Det følger af det ovenstående, at det fjerde anbringendes andet led og dermed det fjerde anbringende, for så vidt som det tilsigter annullation af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt, skal forkastes.
307
På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal sagsøgernes påstand om annullation af den anfægtede afgørelse derfor forkastes.
B. Påstandene om ændring af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt
308
Sagsøgerne har med deres anden og tredje påstand nedlagt påstand om, at Retten ophæver eller nedsætter bøden.
309
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at for så vidt angår den retslige prøvelse af Kommissionens afgørelser om pålæggelse af en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne komplementeres legalitetskontrollen af den fulde prøvelsesret, der i henhold til artikel 261 TEUF er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og i givet fald derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde.
310
Retten finder imidlertid inden for rammerne af sin fulde prøvelsesret, at ingen af de forhold, som sagsøgerne har påberåbt sig i den foreliggende sag, eller noget hensyn til grundlæggende retsprincipper begrunder, at Retten i henhold til artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003 gør brug af sin fulde prøvelsesret med henblik på at nedsætte de af Kommissionen fastsatte bøder.
311
Påstandene om ophævelse eller nedsættelse af de bøder, som sagsøgerne er blevet pålagt, må derfor forkastes, og følgelig må Kommissionen frifindes i det hele.
IV. Sagsomkostninger
312
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgerne har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Teva Pharmaceutical Industries Ltd og Cephalon Inc. betaler sagsomkostningerne.
Schalin
Jaeger
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 18. oktober 2023.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.