61985CC0352_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
++++
Hoeje Domstol .
1 . Ved dom af 30 . oktober 1985 har Gerechtshof, 1 . afdeling, Haag, stillet spoergsmaal om, hvorvidt de nederlandske bestemmelser om fordeling af fjernsynsprogrammer fra andre medlemsstater i kabelanlaeg er i overensstemmelse med EF-bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser .
Baggrunden for sagen er, at det nederlandske Velfaerds - Sundheds - og Kulturministerium den 26 . juli 1984 udstedte en bekendtgoerelse om fordeling af radio - og fjernsynsprogrammer i kabelanlaeg (" Kabelregeling", i det foelgende benaevnt "kabelbekendtgoerelsen "). I bekendtgoerelsens artikel 4, stk . 1, hedder det, at
"benyttelse af et antenneanlaeg til fordeling af radio - og fjernsynsprogrammer, der er bestemt til almenheden (( dvs . i Nederlandene )), er tilladt, (( ogsaa )) naar der er tale om : ...
c ) programmer, der udbydes fra udlandet via kabel -, radio - eller satellitforbindelser af eller for en institution eller sammenslutning af institutioner, som i det land, hvor institutionen er beliggende, udsender programmet til almenheden ved hjaelp af en radio - eller fjernsynssender eller et kabelnet, paa betingelse af :
- at programmet ikke indeholder reklameindslag, som specielt henvender sig til det nederlandske publikum, og
- at programmet ikke indeholder nederlandske undertekster, medmindre ministeren giver tilladelse hertil ...".
Indfoersel af udenlandske fjernsynsprogrammer til Nederlandene begraenses saaledes af to forbudsbestemmelser . Det ene forbud, som vedroerer reklame, er absolut, mens det andet, som vedroerer anvendelse af nederlandske undertekster, kan fraviges administrativt . Som det naermere skal omtales senere, gaelder disse to "importbetingelser" frem for alt for udenlandske fjernsynsprogrammer, der spredes via telekommunikationssatellitter, hvilket er tilfaeldet, for saa vidt angaar de programmer, der udsendes af de engelsk -, hhv . fransksprogede stationer Sky Channel, Super Channel og TV5 .
Da Bond van Adverteerders ( herefter benaevnt "BVA ") og 15 andre sammenslutninger af reklamebureauer fandt, at den netop citerede bestemmelse hindrer produktion af reklameindslag, der henvender sig til det nederlandske publikum, begaerede de under en sag om foreloebige forholdsregler for praesidenten for Arrondissementsrechtbank, Haag, forbudene erklaeret uanvendelige, idet de gjorde gaeldende, at de er i strid med EOEF-Traktatens artikler 59 ff . og artikel 10 i den europaeiske menneskerettighedskonvention .
I sin kendelse af 7 . juni 1985 udtalte praesidenten, at reklameforbudet maatte anses for fuldt ud at vaere i overensstemmelse med EF-rettens principper, mens han erklaerede forbudet mod undertekster uanvendeligt . Appelinstansen, Gerechtshof, tilsluttede sig foersteinstansens afgoerelse, men fandt det - inden den traeffer sin endelige afgoerelse - noedvendigt at forelaegge Domstolen ni praejudicielle spoergsmaal om forskellige aspekter af kabelbekendtgoerelsen, som giver anledning til at overveje, om bekendtgoerelsen er i overensstemmelse med faellesskabsretten . Lad mig straks sige, at spoergsmaalene er vanskelige at laese, og at det vil vaere mindre hensigtsmaessigt at gengive eller sammenfatte dem uden foerst at undersoege, hvordan de mange problemer, der opstaar som foelge af fjernsynsteknikkens udvikling, er blevet loest henholdsvis i national ret og i EF-retten .
Den seneste oplysning af betydning for sagen er fremkommet efter udarbejdelsen af dette forslag til afgoerelse . Ved staevning indgivet til Domstolens Justitskontor den 14 . december 1987 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i medfoer af Traktatens artikel 169 anlagt sag mod den nederlandske stat; Kommissionen har gjort gaeldende, at denne har tilsidesat sine forpligtelser i medfoer af Traktatens artikel 59 ved at udstede bestemmelser, der forbyder fri udveksling af reklameindslag, der hidroerer fra andre medlemsstater, og som henvender sig til det nederlandske publikum . Sagsanlaegget er indfoert i Domstolens register under nummer 370/87 .
2 . At give en oversigt over de nederlandske retsregler om den del af massemedierne, som ikke udgoeres af den skrevne presse, er en utrolig omfattende opgave . Under en international kongres i Amsterdam for nogle aar siden forsoegte den deltager, der havde faaet tildelt denne opgave, at sammenfatte denne ved at henvise til eventyret om Tornerose :
"A fantastic story, full of good and bad fairies, a castle where everyone is fast asleep, whilst outside everything is being overgrown by a thorn hedge with branches as thick as cables" ( et rigtigt eventyr, fyldt med gode og onde feer, et slot, hvor alle er faldet i dyb soevn, mens alt udenfor efterhaanden daekkes af en tjoernehaek med grene saa tykke som kabler ) ( Arnolds i Cable Television, Media and Copyright Law Aspects, Deventer, 1983, s . 13 ).
Jeg vil selv begynde noget mere prosaisk med at minde om, at da det nederlandske parlament i 1967 vedtog loven om radio - og fjernsynsvirksomhed ( Omroepwet, Stbl . 1967, 176 ) var det i foerste raekke tanken at indfoere et ikke-kommercielt og alsidigt udbud af radio - og fjernsynsprogrammer, dvs . en ordning, hvorefter de talrige politiske, kulturelle og religioese bevaegelser i det nederlandske samfund - som er et livskraftigt samfund, men et af de samfund i Europa, som er opdelt i de fleste interessegrupper - kunne faa adgang til disse betydningsfulde kommunikationsmidler . Reglerne om reklamer og om udsendelsesretten - eller retten til sendetid - er rettet mod opfyldelsen af denne maalsaetning .
Udsendelsesretten er i foerste raekke tildelt den nederlandske radio - og fjernsynsinstitution ( Nederlandse Omroep Stichting, herefter benaevnt "NOS "), som er et offentligretligt organ, der har til opgave at koordinere programmerne ( der findes for tiden to fjernsynsstationer i Nederlandene ), at gennemfoere udsendelser af faelles interesse ( f.eks . nyhedsudsendelser ) og at repraesentere nederlandsk radio og fjernsyn i udlandet . Kapitel II, §1, bestemmer, at ogsaa andre institutioner ( de saakaldte radio - og fjernsynsorganisationer ), politiske partier, der er repraesenteret i parlamentet, og i mindre omfang - dvs . efter tilladelse fra vedkommende ministerium - religioese sammenslutninger ( kirkesamfund og lignende ) eller sammenslutninger, som varetager regionale interesser, kan foretage transmissioner .
I medfoer af lovens artikler 34 og 11 kan alle de naevnte organisationer og sammenslutninger frit vaelge programmernes form og indhold, men der gaelder én klar begraensning for de programmer, de oensker at udsende, nemlig at de ikke maa indeholde reklamer . Dette forbud indebaerer dog ikke, at der overhovedet ikke forekommer reklamer i nederlandsk fjernsyn . I henhold til lovens artikel 50 er udsendelse af reklamer overladt til Stichting Etherreclame ( herefter benaevnt "STER "), som er et offentligretligt organ, der er fuldstaendig uafhaengigt af de organisationer m.v ., der har udsendelsesretten .
STER producerer naturligvis ikke selv "reklamespots", men saelger kun den sendetid, institutionen raader over ifoelge sit monopol, til kunderne hos de virksomheder, der producerer reklameindslagene . Man kan saaledes sige, at enhver har ret til at udsende reklamer i radio og fjernsyn, naar blot det sker gennem flaskehalsen STER og under overholdelse af de strenge betingelser, der opstilles i loven om radio - og fjernsynsvirksomhed ( at reklamer ikke maa udsendes paa soen - og helligdage, at sendetiden for reklameindslag er begraenset, at reklamer for tobaksvarer ikke er tilladt, at programmerne ikke maa afbrydes af reklamer osv .). Hertil kommer, at STER' s indtaegter overfoeres til staten, som bruger dem til at yde stoette til de i kapitel II, §1, omtalte udsendelsesberettigede, og - i mindre omfang - til pressen .
Med hensyn til finansieringen af ordningen forholder det sig saaledes, at 70% af udgifterne til landsdaekkende og regional radio og fjernsyn finansieres af en licens, som betales af lytterne og seerne, mens de resterende 30% finansieres af STER' s indtaegter . Licensopkraevningen sker i henhold til en saerlig lov om radio - og fjernsynslicens ( Wet op de omroepbijdragen, Stbl . 1968, 687 ). Det anerkendes generelt, at loven virker meget effektivt, fordi naesten alle nederlandske seere er tilsluttet et kabelanlaeg . Fra Groningen til Maastricht kan storkene med andre ord naesten ikke laengere finde en tv-antenne at slaa sig ned paa .
Mens dette staerkt udbyggede kabelnet saaledes holder storkene borte, goer det en ukontrolleret indtraengen af udenlandske programmer lettere . Som bekendt kunne man - saavel i Nederlandene som i andre lande - indtil for nogle faa aar siden kun se udenlandsk fjernsyn, hvis man havde en antenne, der kunne modtage radioboelgerne, dvs . hvis man boede i graenseomraader inden for det "naturlige" modtagelsesomraade . Med indfoerelsen af kommunikationssatellitter er muligheden for at modtage udenlandske programmer blevet meget stoerre, og denne udvikling vil blive fortsat, naar de direkte sendende satellitter engang tages i brug . I dag kan man dog noejes med at lede signalerne fra en satellit ind i et kabelanlaeg og paa den maade goere programmer fra fjerntliggende stationer tilgaengelige for alle, der er tilsluttet kabelanlaegget, og det er netop dette nye forhold, som har givet stoedet til, at den nederlandske regering har udstedt kabelbekendtgoerelsen, idet den frygtede at miste kontrollen over det indenlandske marked for fjernsynsudsendelser .
Det fremgaar af bemaerkningerne til kabelbekendtgoerelsen, at der ikke opstilles et generelt forbud mod fordeling af udenlandske fjernsynsprogrammer . Udgangspunktet er da ogsaa, at den netop omtalte tekniske udvikling goer dette uundgaaeligt . Man har snarere villet forhindre, at der i Nederlandene "indirekte kan oprettes et kommercielt ... kabelprogram, som kan paafoere indenlandsk radio og fjernsyn illoyal konkurrence" (( kapitel II, litra c ), min fremhaevelse )).
Det er saaledes denne politik, der ligger til grund for bestemmelsen i artikel 4, stk . 1, som jeg citerede i indledningen . Med hensyn til anvendelsen af forbudsbestemmelserne sondres der imidlertid i kabelbekendtgoerelsen mellem udenlandske programmer, der spredes ved hjaelp af radioboelger, og programmer, som kan modtages via kommunikationssatellitter . Selv om de foerstnaevnte programmer kan modtages og/eller viderefordeles i Nederlandene gennem kabelanlaeg eller i naer fremtid ved hjaelp af en direkte sendende satellit, er de udelukkende beregnet paa publikum i oprindelsesstaten, hvor de bl.a . spredes ved lufttransmission . De indeholder saaledes ikke indslag, der henvender sig til de nederlandske seere . Det er derfor unoedvendigt at opstille begraensninger for dem, ogsaa selv om de skulle vaere fyldt med reklamer . For eksempel ville der intet vaere til hinder for, at et kabeldistributionsselskab, der maatte oenske det, i Nederlandene retransmitterede eller fordelte de programmer, der i Italien udsendes af Rai eller Berlusconi' s kanaler, eller i Frankrig af Antenne 2 eller TF1 .
Derimod maa udenlandske programmer "som ikke kan modtages via lufttransmission" ( jfr . kapitel I i bemaerkningerne til bekendtgoerelsen ), ikke frit indfoeres . I de fleste tilfaelde er der her tale om udsendelser, som spredes ved hjaelp af kommunikationssatellitter efter det saakaldte "point to point"-system . Hvorledes dette system fungerer, kan hurtigt forklares . I en fjernsynsstation i staten A forberedes et bestemt program, men i stedet for at udsende programmet ved lufttransmission samler man billederne i et signal, der sendes direkte til satellit X, hvorfra det transmitteres til et kabelanlaeg i staten B . Den, der driver kabelanlaegget, fordeler programmet i sit distributionsnet, og billederne kommer frem paa skaermen hos de abonnenter, der stiller ind paa den paagaeldende kanal .
Denne form for kommunikation er saa enkel, den foregaar saa lukket, og hviler i den grad i sig selv, at den faar mig til at taenke paa Leibniz' laere om monaderne . Men - bortset fra denne metafor - netop fordi kommunikationsformen giver mulighed for uden problemer med den samtidige transmission at udsende programmer, som retter sig til seere i et andet sprogomraade end produktionslandets, opstiller kabelbekendtgoerelsen de to forbud i artikel 4, og netop af denne grund oensker sagsoegerne i sagen for den nationale domstol at benytte disse programmer til deres reklamer .
Som afslutning paa denne gennemgang af reglerne om nederlandsk radio og fjernsyn skal jeg goere opmaerksom paa, at der efter de faktiske omstaendigheder i denne sag paa to punkter er sket en udvikling i retsreglerne, som uden tvivl er af interesse . Ved bekendtgoerelse af 4 . oktober 1985 er den paagaeldende bestemmelse blevet aendret "for at give hjemmel for, at det europaeiske program, som NOS og en raekke udenlandske, offentlige radio - og fjernsynsstationer deltager i, ... kan fordeles i de nederlandske kabelanlaeg" ( jfr . regeringens bemaerkninger til bekendtgoerelsen ). Det omtalte program, som udbydes via satellit, skal opfylde de i litra c ) opstillede betingelser, men til forskel fra de dér naevnte programmer kraeves det ikke, at det udsendes i det land, hvor det samarbejdsorgan, der er oprettet af de deltagende stationer, har sit hjemsted ( Schweiz ). Denne undtagelse fra bestemmelserne - hedder det videre i bemaerkningerne - skyldes sammenslutningens og programmets saerlige karakter, idet formaalet er "at bidrage til at fremme Europa-tanken og europaeisk kultur ."
For det andet boer det naevnes, at den nederlandske regering under retsforhandlingerne har oplyst, at bestemmelserne i kabelbekendtgoerelsen snart vil blive afloest af nye regler i en saakaldt Mediawet ( medielov ). Ifoelge lovforslaget vil det blive tilladt at benytte nederlandske undertekster, og det nugaeldende reklameforbud vil blive mindre absolut . Udenlandske tv-stationer vil blive stillet over for valget mellem at undlade at udsende reklamer, der specielt henvender sig til det nederlandske publikum, eller at overholde lovens regler ( f.eks . om reklameindslagenes laengde ).
3 . Herefter skal jeg omtale de EF-retlige regler, som paa dette omraade udelukkende fremgaar af to afgoerelser fra EF-Domstolen, i Sacchi-sagen og Debauve-sagen . De to Coditel-sager ( Coditel I og II ) vedroerer ganske vist ogsaa tv-udsendelser, men under en synsvinkel - ophavsretsbeskyttelsen - som ikke vedkommer den her omhandlede problematik ( dom af 18 . marts 1980, sag 62/79, Sml . s . 881, og dom af 6 . oktober 1982, sag 262/81, Sml . s . 3381 ).
I Sacchi-sagen ( dom af 30 . april 1974, sag 155/73, Sml . s . 409, praemis 6 og 7 ) udtalte Domstolen, at "i mangel af udtrykkelige ... bestemmelser i Traktaten ... (( henhoerer )) fjernsynsudsendelser, heri medregnet reklameudsendelser, som saadanne ... under Traktatens regler om tjenesteydelser . Dog er samhandelen med enhver form for materiel, lydbaerere, film og andre produkter, som anvendes ved spredning af fjernsynsudsendelser, undergivet bestemmelserne om frie varebevaegelser ". For at man kan forstaa raekkevidden af dette princip skal jeg maaske naevne, at i henhold til Traktatens artikel 60 "betragtes ... ydelser, der normalt udfoeres mod betaling" som tjenesteydelser, og at der i artiklerne 59 og 62 - med de af artikel 56 foelgende indskraenkninger - opstilles et forbud mod restriktioner, der hindrer den frie udveksling af tjenesteydelser for saa vidt angaar statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Faellesskabets lande end modtageren af den paagaeldende ydelse .
I Debauve-sagen tog man et skridt i retning af fri udveksling af tv-programmer ( dom af 18 . marts 1980 i sag 52/79, Sml . s . 833, praemis 8 og 9 ). Denne sag drejede sig om, hvorvidt det var foreneligt med faellesskabsretten, at nogle belgiske regler forboed retransmission af udenlandske reklameindslag via kabelanlaeg i Belgien, selv om det var lovligt at modtage saadanne indslag direkte i graenseegnene . Med henblik paa loesningen af dette spoergsmaal maatte det i foerste raekke afgoeres, om Traktatens artikler 59 ff . ogsaa finder anvendelse paa tv-programmer, der fordeles i kabelanlaeg . Domstolen statuerede, at der ikke var grund til at behandle transmission af reklamer via kabel-tv anderledes, men den tilfoejede, at traktatbestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser "ikke kan anvendes paa aktiviteter, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat" ( min fremhaevelse ).
Hvorfor denne praecisering? For at forstaa aarsagen hertil er det noedvendigt at gaa tilbage til den debat, spoergsmaalet gav anledning til under sagens behandling . Den tyske regering havde anfoert, at Traktaten "ikke (( forbyder )) medlemsstaterne paa det omraade, der hoerer under deres suveraenitet, at hindre transmission af reklameudsendelser ... - traadloest eller ved kabel - selv naar modtagelsen af saadanne indslag spredt af udenlandske sendere stadig er mulig paa det paagaeldende omraade ". Naar en udsendelse kun er graenseoverskridende som "en uundgaaelig ... foelge af en udsendelse, der alene er rettet mod det nationale omraade", kan man derimod ikke tale om en tjenesteydelse, der er bestemt til statsborgere i en anden medlemsstat, og det er derfor udelukket, at artikel 59 finder anvendelse .
Den luxembourgske regerings repraesentant fandt denne opfattelse uantagelig, idet den ville medfoere, at princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser ikke fandt anvendelse paa programmer fra mindre lande eller programmer, der modtages i mindre lande, da saadanne programmer noedvendigvis maa vaere graenseoverskridende . Den belgiske radio - og fjernsynsinstitution anfoerte, at den tjenesteydelse, der udfoeres af kabeldistributionsselskabet, rent teknisk adskiller sig fra den, der udfoeres af tv-stationen, idet den "bestaar i at modtage udsendelsen (( fra udlandet )) og derefter at transmittere den til seerne ". Det er imidlertid aabenbart, at kabelselskabets mellemkomst ikke har nogen betydning for udbredelsen af tv-indslagene, hvis seerne befinder sig inden for senderens "naturlige modtagelsesomraade" og modtager signalerne direkte . Hvis seerne derimod ikke bor inden for dette omraade, kan stationens tjenesteydelse anses for udtoemt, saaledes at den ikke laengere giver anledning til at paaberaabe sig artikel 59, idet kabelselskabets tjenesteydelse i saa fald er en "ny tjenesteydelse", som "er specifik og kan identificeres", navnlig fordi den indebaerer, at seeren betaler et vederlag ( min fremhaevelse ).
Den citerede praemis er altsaa Domstolens svar paa de fremfoerte opfattelser . Man kan ganske vist ikke sige, at Domstolen i sin formulering tog hoejde for alle aspekter af problemet, navnlig ikke indvendingerne fra luxembourgsk side, men som det vil fremgaa af det foelgende, naaede den kort tid efter - ganske vist inden for rammerne af en helt anden problematik - frem til en loesning, som indebar en helt anderledes fleksibel og liberal fortolkning af artikel 59 .
Paa lovgivningsomraadet findes der i faellesskabsretten kun et forslag til raadsdirektiv ( EFT C 179 af 17.7.1986, s . 4 ), som er baseret paa Kommissionens Groenbog Fjernsyn uden graenser, der blev offentliggjort den 23 . maj 1984 . Direktivets formaal angives at vaere "at sikre fri udveksling ... af alle udsendelser, der er i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvorfra de udgaar ". Med henblik herpaa definerer forslagets artikel 21, nr . 1, begrebet "radiospredning" saaledes, at det ogsaa omfatter "foerstegangsudsendelse eller retransmission over traad eller traadloest, ogsaa over satellit i ukodet eller kodet form af radio - og fjernsynsprogrammer, der er bestemt for publikum ." Udsendelserne opdeles derefter i to kategorier, dels "indenlandske udsendelser", hvorved forstaas "foerstegangsudsendelser fra offentlige eller private radiospredningsvirksomheder paa en medlemsstats territorium, herunder ogsaa udsendelser, udelukkende beregnet til modtagelse i andre medlemsstater", dels "graenseoverskridende udsendelser", hvorved forstaas "indenlandske transmissioner, som kan modtages af publikum i en anden medlemsstat, enten direkte eller ved retransmission, ogsaa naar retransmissionen foretages af en virksomhed, som er etableret paa den anden medlemsstats territorium ".
4 . Efter disse bemaerkninger om de nationale bestemmelser og EF-reglerne er det ogsaa lettere at forstaa de spoergsmaal, Gerechtshof, Haag, har stillet . De ni spoergsmaal kan sammenfattes i foelgende seks spoergsmaal :
"a ) Maa udenlandske tv-programmer, som ikke kan modtages direkte, men som paa en medlemsstats omraade fordeles gennem kabelanlaeg, betragtes som en eller flere tjenesteydelser, der ikke i alle relevante henseender udfoeres i én enkelt medlemsstat?
b ) Er det i bekraeftende fald foreneligt med EOEF-Traktatens artikel 59, at det i en medlemsstats lovgivning opstilles som en betingelse for en saadan fordeling af programmer, der udbydes fra udlandet, at programmerne ikke indeholder reklameindslag eller undertekster paa modtagelsesmedlemsstatens sprog, naar denne betingelse ikke gaelder eller ikke gaelder paa samme maade for tilsvarende indenlandske programmer .
c ) Har det betydning for besvarelsen af dette spoergsmaal, at reklameindslag i indenlandske programmer kun maa udsendes under kontrol af en offentligretlig institution, som har et lovbestemt monopol paa tv-reklame, og hvis indtaegter naesten udelukkende skal anvendes til finansiering af de indenlandske radio - og fjernsynsorganisationers og pressens virksomhed?
d ) Maa der, for at de naevnte lovregler kan antages at vaere forenelige med Traktatens artikler 59 ff ., ikke alene stilles krav om, at de ikke er diskriminerende, men ogsaa om, at de skal staa i et rimeligt forhold til det tilsigtede maal og vaere begrundede i almene hensyn?
e ) Kan en saadan begrundelse bestaa i : 1 ) at man oensker at opretholde et alsidigt og ikke-kommercielt udbud af radio - og fjernsynsprogrammer, 2 ) at man oensker at forhindre, at de indenlandske tv-programmer udsaettes for illoyal konkurrence som foelge af udenlandske programmer?
f ) Indebaerer proportionalitetsprincippet og de i faellesskabsretten anerkendte grundlaeggende rettigheder ( navnlig ytringsfriheden og informationsfriheden ) i saa fald, at medlemsstaterne umiddelbart paalaegges forpligtelser?"
5 . Under sagens behandling for Domstolen er der indgivet skriftlige indlaeg af sagsoegerne i hovedsagen, af den nederlandske, den franske og den tyske regering samt af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber . Under den mundtlige forhandling var det kun den franske regerings repraesentant, der ikke deltog . Lad mig allerede nu sige, at alle de naevnte - med undtagelse af den franske og den nederlandske regering - har anfoert, at forbudene i den bestemmelse, sagen drejer sig om, er indfoert i diskriminationsoejemed . Den tyske regering har dog anfoert, at restriktionerne kan vaere begrundede i almene hensyn, nemlig at opretholde et alsidigt og ikke-kommercielt udbud af fjernsynsprogrammer, men dette synspunkt har Kommissionen ikke tilsluttet sig .
Lad os herefter gaa over til det foerste spoergsmaal, som gaar ud paa, om der - i tilfaelde af, at tv-programmer, som ikke kan modtages direkte i en anden medlemsstat, fordeles gennem kabelanlaeg - er tale om mere end én tjenesteydelse, som ikke i alle relevante henseender udfoeres i vedkommende medlemsstat . Eftertrykket ligger ganske klart paa ordene "relevante henseender", jfr . som bekendt, Domstolens afgoerelse i Debauve-sagen, hvor (( o.a .: et tilsvarende )) udtryk blev benyttet som kriterium for en sondring mellem indenlandsk og graenseoverskridende virksomhed, eller - om man vil - som graensepael mellem det omraade, hvor reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser ikke gaelder, og det, hvor reglerne finder anvendelse .
Det forekommer mig, at den franske regering ikke fuldt ud har forstaaet spoergsmaalets raekkevidde . I sit indlaeg har den henvist til, at det tilkommer de nationale domstole at afgoere, om alle relevante aspekter af en bestemt form for virksomhed "udelukkende findes i en bestemt medlemsstat", og at artikel 4 tager sigte paa "programmer, der udbydes fra udlandet og indeholder reklamer, som specielt henvender sig til det nederlandske publikum ". Heraf har den franske regering udledt, at den forelaeggende ret antager, at ét relevant aspekt findes uden for Nederlandene, og at artikel 59 af denne grund finder anvendelse . Hvis dette var rigtigt, ville det vaere uforstaaeligt, hvorfor Gerechtshof har forelagt sagen for Domstolen . Det maa imidlertid vaere klart, i hvert fald i dette tilfaelde, at det afgoerende for Gerechtshof ikke er, om de reklameindslag, der sendes fra udlandet, henvender sig til seere inden for landets graenser, men om udenlandske tv-programmer, som sendes "point to point" - det vaere sig kommercielle eller ikke-kommercielle programmer - er tjenesteydelser af EF-retlig relevans .
De oevrige indlaeg - saa forskellige de end er - tyder derimod paa, at spoergsmaalene er blevet korrekt forstaaet . BVA har saaledes anfoert, at forbudene i kabelbekendtgoerelsen vedroerer mindst tre tjenesteydelser, som alle opfylder betingelserne i Traktatens artikler 59 og 60 . De to foerste udfoeres af den udenlandske tv-station, og modtageren af tjenesteydelsen er henholdsvis kabeldistributionsselskabet i en anden medlemsstat ( udsendelse af tv-indslag i almindelighed ) og den nederlandske annoncoer ( naar det drejer sig om udsendelse af udenlandske reklameindslag ). Den tredje tjenesteydelse er den, der udfoeres af kabelselskabet, som fordeler det udenlandske program - som det transmitteres med reklamer etc . - til det nederlandske publikum ( retransmission af udenlandske programmer ).
Den tyske regering er mere maadeholden, idet den kun betragter indslag, der sendes "point to point", som to tjenesteydelser, der udfoeres af henholdsvis den udenlandske tv-station og kabelselskabet . Kun den foerste af disse tjenesteydelser er graenseoverskridende, selv om det er klart, at den frie udveksling af denne ydelse kan hindres ved, at der eventuelt paalaegges den anden tjenesteydelse restriktioner . Kommissionen laegger tilsvarende argumenter til grund, men naar til et helt andet resultat . Principielt er der tale om to tjenesteydelser, dels den, der udfoeres af kabelselskabet for dettes abonnenter, og som i alle henseender udfoeres inden for ét lands graenser, dels den, der udfoeres af den udenlandske tv-station, og som bestaar i udarbejdelse af et program, som udbydes for seerne i en anden medlemsstat . Man kan saaledes sige, at kabelselskabets virksomhed indgaar i den anden ydelse, og at der til slut kun foreligger én tjenesteydelse . Denne ydelses klare graenseoverskridende karakter bestaar saaledes i, at den raekker "fra tv-stationen til abonnenten ".
De her gengivne opfattelser kan den nederlandske regering overhovedet ikke tilslutte sig . Den har anfoert, at den tjenesteydelse, sagen drejer sig om, ganske vist kun er én enkelt ydelse, men at den bestaar i den virksomhed, kabelselskabet udfoerer, og at traktatbestemmelserne ikke finder anvendelse paa denne virksomhed, fordi den udelukkende finder sted inden for én medlemsstats omraade . Kabelbekendtgoerelsen gaelder nemlig kun fordeling i kabelanlaeg, og forbudene i artikel 4 gaelder specielt for indslag, som - fordi de ikke kan modtages direkte - fordeles til publikum i kabelanlaeg . Bestemmelserne gaelder saaledes for en situation, hvor kabelselskabet ikke optraeder som mellemmand ved retransmission af et allerede udsendt program, men som udsender af et program, som udbydes for foerste gang; i denne situation er den maade, hvorpaa kabelselskabet modtager indslaget - om det sker via kommunikationssatellit eller, som det ogsaa kan vaere tilfaeldet, ved, at selskabet faar tilsendt en forseglet videokassette med en optagelse af det program, der skal udsendes - en omstaendighed, som kun har ringe eller ingen betydning for kabelselskabet .
Denne argumentation stoettes ogsaa af foelgende modsaetningsslutning . Hvis man forestiller sig, at der i en bestemt landsdel, hvor der er interesse for det udenlandske program, ikke findes et kabelanlaeg, eller dette ikke har flere kanaler til raadighed, vil ingen vel haevde, at den udenlandske stations tjenesteydelse mere eller mindre lovmedholdeligt "begraenses ". Dette ville imidlertid vaere en logisk konsekvens af det tyske standpunkt . Man ville snarere konstatere, at tjenesteydelsen forhindres paa grund af en rent faktisk omstaendighed, som nu en engang er karakteristisk for den paagaeldende sektor .
I lyset heraf vil det efter den nederlandske regerings opfattelse vaere helt urealistisk at haevde, at der foreligger én enkelt graenseoverskridende tjenesteydelse, som raekker fra tv-stationen til abonnenten . Rent teknisk ville man herved se bort fra, at det program, der udsendes via en kommunikationssatellit, ikke ville kunne modtages uden kabelselskabets mellemkomst . OEkonomisk set maa kabelselskabets ydelse desuden klart adskilles fra tv-stationens virksomhed, hvilket ogsaa fremgaar af, at kabelselskabet kun maa fordele programmet med tilladelse fra indehaverne af ophavsrettighederne . Endelig er det ud fra et juridisk synspunkt klart, at der ikke - og heller ikke indirekte - er ingen forbindelse af retlig betydning mellem tv-stationen og kabelselskabets abonnenter . Abonnenterne betaler nemlig kun vederlag til kabelselskabet, og tv-stationen modtager intet fra kabelselskabet .
Med hensyn til, hvorledes udsendelse eller retransmission "point to point" via kabelanlaeg skal opfattes, kan der ogsaa i den juridiske litteratur findes argumenter, som er naert beslaegtede med dem, Kommissionen har fremfoert . For eksempel har Ivo Schwartz peget paa, at det eneste EF-retligt relevante aspekt i denne sammenhaeng er, at programindslagene sendes fra én medlemsstat og modtages i en anden . Det har overhovedet ingen betydning, hvordan signalerne passerer graensen mellem to stater, og specielt er den virksomhed, der udfoeres af kabeldistributionsselskabet, som ikke aendrer indholdet af det oprindelige program, men blot retransmitterer det, kun en rent accessorisk "forlaengelse" af udsendelsen .
Naar alt kommer til alt, maa man derfor kunne haevde, at den tjenesteydelse, en tv-station udfoerer for de abonnenter, der er tilsluttet et kabeldistributionsselskab i en anden medlemsstat, er en tjenesteydelse, der opfylder kravene i artiklerne 59 og 60, idet der er tale om én enkelt, graenseoverskridende tjenesteydelse, der udfoeres mod vederlag . Ivo Schwartz tilfoejer med hensyn til den sidstnaevnte betingelse, at den omstaendighed, at abonnenterne kun betaler til det lokale kabeldistributionsselskab, komplicerer sagen noget, men tvivlen bortvejres, naar man tager i betragtning a ) at der i artikel 60 ikke stilles krav om, at vederlaget ogsaa skal vaere graenseoverskridende eller betales af alle modtagere af tjenesteydelsen, og b ) at tv-stationen under alle omstaendigheder modtager et vederlag fra seerne i den stat, hvor stationen er beliggende (" Radiodiffusion et traité CEE", Revue du Marché Commun, 1986, s . 387 ).
6 . Ingen af disse standpunkter er efter min opfattelse overbevisende . Som det klart vil fremgaa af det foelgende, opstaar fejlen allerede ved, at der ikke laegges tilstraekkelig vaegt paa tv-inslagenes art og paa den betydning, den nyeste teknologiske udvikling har for begrebet "transmission ".
Jeg maa medgive den nederlandske regering, at den stoetter sin opfattelse paa oplysninger og argumenter, som kan belyse forskellige aspekter af problemet . Det er saaledes korrekt, at det afgoerende for, om kabelbekendtgoerelsen finder anvendelse, ikke er, at selve de udenlandske programmer henvender sig til de nederlandske seere, men kun at de reklameindslag, der maatte vaere i programmerne, goer det . Det er ogsaa korrekt, at programmerne ikke udsendes til de nederlandske seere ved direkte transmission, men fordeles gennem kabelanlaeg af en nederlandsk erhvervsdrivende, der modtager dem via satellit . Det forholder sig derfor saaledes, at de ikke noedvendigvis foerst modtages paa skaermen i Nederlandene, efter at tv-stationens indenlandske publikum har set og betalt dem . Den kritik, der fra nederlandsk side er fremfoert mod teorien om den "fortsatte" tjenesteydelse eller om den enkeltstaaende, graenseoverskridende tjenesteydelse, er derfor fuldstaendig rammende . I denne teori forudsaettes det nemlig, at udsendelsen, selv om den er betalt af de indenlandske seere, henvender sig til et udenlandsk publikum, og derfor maa kabeldistributionsselskabets virksomhed ifoelge teorien betegnes som accessorisk . Jeg har imidlertid lige naevnt, at paastandene om, hvem programmerne henvender sig til og betales af, ikke altid stemmer overens med virkeligheden, og det er haevet over enhver tvivl - i hvert fald naar udsendelserne modtages via kommunikationssatellit - at kabeldistributionsselskabets virksomhed er lige saa noedvendig for den, tv-indslaget reelt henvender sig til, dvs . abonnenten, som den tjenesteydelse, tv-stationen udfoerer .
Set i forhold til den nederlandske regerings standpunkt er det dog ikke kun Kommissionens argumentation, der synes at komme til kort . Dette gaelder ogsaa BVA' s argumentation - som maaske burde udsaettes for Occam' s ragekniv ( entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem ) - og den opfattelse, der er fremfoert af den tyske regering, som har overtaget den "gensidige indtraengnings"-teori, der blev foreslaaet af Waelbroeck under den mundtlige forhandling i Debauve - og Coditel I-sagerne . Hverved overser man imidlertid det, der er det centrale punkt i den nederlandske regerings argumentation; naar denne haevder, at kabelselskabets rolle udmoenter sig i en tjenesteydelse, der i sin helhed udfoeres inden for landets graenser, er det det samme som at haevde, at kabelselskabet ikke optraeder som en mellemmand, der udfoerer en retransmission af programmet, men at det er den virkelige og egentlige udsender af programmet . Et reklameforbud, der opfattes som en restriktion, der hindrer udsendelsen, maa naturligvis anvendes ens, dvs . uden hensyntagen til, hvilket land det program, kabelselskabet fordeler, kommer fra; dette udelukker, at man deri ser en restriktion, som kan have retsstridig indvirkning paa den tjenesteydelse, den udenlandske station udfoerer .
Den modsatte opfattelse, der som allerede naevnt forsvares af den franske regering, er heller ikke overbevisende . Naar man med udgangspunkt i formuleringen af artikel 4 (" programmer, der udbydes fra udlandet ") betegner kabeldistributionsselskabets virksomhed som graenseoverskridende, undgaar man ganske vist den selvmodsigelse, den tyske regering goer sig skyldig i, men man overser, at kabelselskabet kun har en "fordelingsfunktion" i forhold til den, indslaget henvender sig til . Med andre ord har den franske regering ikke alene ikke forstaaet raekkevidden af Gerechtshof' s spoergsmaal, men det er - lige saa lidt som for Kommissionen og den tyske regering - lykkedes den fuldt ud at omsaette det her omhandlede forhold i juridisk tilfredsstillende udtryk .
Vil det da sige, at Domstolen boer besvare Gerechtshof' s spoergsmaal saadan, som den nederlandske regering har foreslaaet? Det mener jeg som allerede naevnt ikke . Der kan anfoeres tre indvendinger mod den i oevrigt velunderbyggede opfattelse, at der er tale om én enkelt indenlandsk tjenesteydelse :
1 ) det tilsloeres herved, at kabelselskabet fordeler indslag, som har overskredet en eller flere graenser, inden de naaede frem, jfr . ogsaa selve udtrykket "point to point",
2 ) opfattelsen er uforenelig med den nye artikel 4, stk . 1, litra d ), i kabelbekendtgoerelsen, hvorefter det som en undtagelse fra litra c ) tillades, at der fra eller til Nederlandene udsendes et europaeisk program via kommunikationssatellit, dvs . at det anerkendes, at dette program i sig selv og altsaa uafhaengigt af kabelselskabets mellemkomst er af graenseoverskridende karakter,
3 ) opfattelsen indebaerer, at udsendelser, som transmitteres via kommunikationssatellit - dvs . den type udsendelser, som nu er fremherskende i en stor del af Europa - ikke er omfattet af den frie bevaegelighed, som Domstolen siden 1974 har tilkendt tv-programmer i almindelighed, ganske vist med de begraensninger der foelger af, at der ikke er foretaget en EF-harmonisering .
7 . Naar dette er sagt, vil det bedste maaske vaere at vende tilbage til Gerechtshof' s spoergsmaal og indledningsvis tage stilling til, om tv-indslag med henblik paa Traktatens artikler 59 og 60 maa opfattes som en helhed eller kan opdeles i to eller flere selvstaendige tjenesteydelser . Lad mig allerfoerst forsoege at fjerne eventuelle misforstaaelser, der kan vaere opstaaet . Som jeg allerede har naevnt i punkt 3, vedroerte sag 52/79 tv-programmer, som blev fordelt i kabelanlaeg til seere, der boede uden for sendestationens naturlige modtagelsesomraade . Da programmerne imidlertid oprindelig blev udsendt ved hjaelp af radioboelger, kunne de modtages af publikum i almindelighed . Netop af denne grund ansaa Domstolen det for berettiget at behandle kabeldistribution paa samme maade som saedvanlig tv-transmission . I det nu foreliggende tilfaelde udsendes programmerne imidlertid via kommunikationssatellitter og kan ikke modtages direkte ved hjaelp af radioboelger . Det er saaledes ikke muligt uden videre at traeffe samme afgoerelse som i Debauve-sagen .
Med hensyn til kriteriet "relevante elementer" er det - som den franske regering har anfoert - korrekt, at Domstolen har overladt det til de nationale domstole at klarlaegge de faktiske omstaendigheder med hensyn til, hvor og paa hvilken maade tjenesteydelsen udfoeres . Noget helt andet er imidlertid at fastslaa, hvilke bestanddele der indgaar i en tjenesteydelse, eller - udtrykt mere praecist - hvornaar begrebet tjenesteydelse kan anvendes om en bestemt form for virksomhed, der er sammensat i kraft af sin struktur og deltagerne . Det kan f.eks . ske, at en bestemt virksomhed maa betragtes som en helhed, ogsaa selv om den bestaar af en raekke identiske ( eller forskellige ) tjenesteydelser, som udfoeres efter hinanden i forskellige lande . Saaledes kan transporten af en avis fra trykkeriet i London til aviskioskerne i Amsterdam opfattes som én enkelt tjenesteydelse, ogsaa selv om mindst tre transportvirksomheder i to forskellige medlemsstater er involveret . Man kan imidlertid ogsaa opfatte forholdet som en raekke ydelser, der ligner hinanden, men som er indbyrdes uafhaengige, netop fordi de udfoeres af flere personer og paa forskellige steder .
Domstolen kan imidlertid ikke unddrage sig den opgave at vaelge mellem disse to opfattelser - og mellem de deraf foelgende vidt forskellige retlige konsekvenser . I mit eksempel ville Domstolen sandsynligvis fastslaa, at den tjenesteydelse, hvorved avisen fra London naar frem til Amsterdam, er én enkelt tjenesteydelse (( jfr . i oevrigt artikel 34 i Genève-konventionen af 15 . maj 1956 om fragtaftaler ved international godstransport ad landevej ( CMR-konventionen ) )). Hvad skal afgoerelsen da gaa ud paa, naar der er tale om fjernsynsudsendelser?
Som bekendt findes der to definitioner af ordet "fjernsynsudsendelse", begge paa ophavsrettens omraade . I konventionen af 1947 om Den Internationale Telekommunikationsunion defineres de som udsendelser, der er bestemt til at blive modtaget direkte af publikum, og i Rom-konventionen af 1961 om beskyttelse af udoevende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio - og fjernsynsforetagender tales der kun om "udsendelse ... ved hjaelp af radioboelger ... med henblik paa modtagelse af almenheden ". Med hensyn til "point to point"-udsendelser, der som allerede omtalt ikke modtages direkte af seerne, men af kabelselskaberne, forekommer disse definitioner ikke fyldestgoerende . Det er ikke uden grund, at ophavsretsjurister har rejst spoergsmaalet, om ophavsmanden skal modtage sit vederlag fra den tv-station, der udsender signalet, eller fra det kabelanlaeg, der fordeler signalet til seerne ( jfr . Cohen Jehoram, "Legal Issues of Satellite Television in Europe", Revue internationale du droit d' auteur, 1984, s . 146 ff .). Hertil skal foejes, at da territorialitetsprincippet finder anvendelse i den internationale ophavsret, kan de sondringer, der opereres med dér, ikke uden videre overfoeres til det retsomraade, vi behandler her .
Derimod er praemis 6 i Sacchi-dommen et godt udgangspunkt for den gennemgang, jeg vil foretage . Heri udtalte Domstolen, at "en fjernsynsudsendelse efter sin natur (( skal )) betragtes som en tjenesteydelse", og at "det foelger heraf, at fjernsynsudsendelser ... som saadanne henhoerer under Traktatens regler om tjenesteydelser ". Umiddelbart kan disse udtalelser forekomme ganske banale, men hvis man betragter dem i "slow motion", vil man se, at de er ladet med betydning .
Udsendelsen er efter sin natur en tjenesteydelse, hedder det; men hvilke tjenesteydelser og, frem for alt, hvilken form for ydelser er der da tale om? Lad mig begynde med at sige, at ydelsens indhold eller, om man vil, dens vaesen bestaar i samtidig transmission af billeder og lyd over en vis afstand, og at der desuden er tale om en udsendelse, der ikke kan opdeles i enkelte bestanddele, som har en selvstaendig vaerdi i forhold til helheden . Set under denne synsvinkel er udsendelsen saaledes én enkelt og udelelig tjenesteydelse . Men en tjenesteydelse skal ikke blot bestaa . Som det fremgaar af ordet, skal den tjene et formaal . Det goer en fjernsynsudsendelse kun, hvis den udsendes, og denne udsendelse eller transmission maa noedvendigvis indgaa som et led i den enhed og udelelighed, der kendetegner den . Hvis dette laegges til grund, kan det paa den anden side overhovedet ikke have betydning, hvilken fremgangsmaade der rent teknisk anvendes ( tidligere radioboelger, nu kommunikationssatellitter og kabelanlaeg, og i fremtiden direkte sendende satellitter ), eller hvor mange personer, der er involveret . Det eneste afgoerende er, at processen foeres til ende, og at formaalet med udsendelsen realiseres fuldt ud, dvs . at udsendelsen naar frem til dem, den er bestemt for, nemlig seerne . Efter udsendelsen eller transmissionen foelger altsaa modtagelsen, men dette aendrer ikke problemstillingen, bortset fra at man ud over udsendelsens enhed og udelelighed ogsaa maa tage det "transnationale" aspekt i betragtning, naar seerne bor i en anden stat end den, hvor udsendelsen finder sted .
Konklusionen paa disse bemaerkninger ligger taet op ad den, der fremfoeres af Kommissionen og i den juridiske litteratur, men den indbefatter ikke de punkter heri, den nederlandske regering med rette har kritiseret, nemlig postulatet om, at programmet bevidst henvender sig til et udenlandsk publikum, og at kabelselskabet kun spiller en rent "accessorisk" rolle i "point to point"-transmissionen . Her ville jeg derfor kunne slutte min gennemgang, men jeg tror, problemet boer loeses ud fra en mere faellesskabsorienteret synsvinkel, og saaledes, at der herved ikke alene tages hensyn til nutiden, men ogsaa til fremtiden - hvor den vigtigste eller maaske den eneste transmissionsform som allerede naevnt vil blive direkte sendende tv-satellitter .
8 . Som fastslaaet gentagne gange, finder Traktatens artikler 59 og 60 kun anvendelse, naar tjenesteydelsen er graenseoverskridende og "normalt" udfoeres mod betaling . Den anden af disse betingelser gaelder altsaa ikke kategorisk, og i forbindelse med fjernsynsudsendelser omtales den ikke i Domstolens afgoerelser . I Debauve-dommen gjorde Domstolen saaledes den nationale retsinstans opmaerksom paa noedvendigheden af, at tjenesteydelsen ikke fuldt ud udfoeres inden for én enkelt medlemsstat, men den opfordrede den ikke til at tage stilling til, om tjenesteydelsen blev modsvaret af betaling af et vederlag fra modtageren . Naar jeg omtaler denne omstaendighed, er det imidlertid ikke, fordi jeg vil benaegte, at de personer, som er involveret i udsendelsen, transmissionen og modtagelsen af tv-udsendelsen - dvs . tv-stationen, annoncoeren, ejeren af satellitten, kabeldistributoeren, seeren - soeger at opnaa oekonomiske fordele, eller med andre ord at tjenesteydelsen har en formuevaerdi . Jeg vil blot udtrykke, at netop fordi der er saa mange forskellige interesser involveret, aendrer det ikke tjenesteydelsens karakter af et oekonomisk gode, at der ikke overfoeres et beloeb fra den sidste af de personer, jeg har naevnt, til den foerste . Efter min opfattelse bevarer tjenesteydelsen ogsaa sin karakter af et oekonomisk gode, naar der overhovedet ikke ydes vederlag ( f.eks . velgoerenhedsprogrammer, som kendte sportsudoevere eller skuespillere deltager i; se dog Schwartz, op . cit . s . 394, og generaladvokat Warner i forslaget til afgoerelse i Debauve-sagen ).
Betingelsen om, at tjenesteydelsen skal vaere graenseoverskridende, kraever en noget mere kompliceret udredning . Som jeg naevnte i punkt 3, har Domstolen - efter omtalen i Debauve-dommen af kravet om, at virksomheden i det mindste til dels skal finde sted uden for ét lands graenser - udviklet et tjenesteydelsesbegreb, som ikke laengere er strengt afhaengigt af det graenseoverskridende aspekt, men derimod af ydelsens eget indhold som en form for virksomhed, som ogsaa har nyttevaerdi for borgerne i andre medlemsstater end den, hvor tjenesteyderen er etableret . Her taenker jeg naturligvis paa dommen af 31 . januar 1984 i de forenede sager 286/82 og 26/83 ( Luisi og Carbone, Sml . s . 377 ), hvor Domstolen i praemis 10 udtalte foelgende : "Med henblik paa udfoerelsen af tjenesteydelser kan tjenesteyderen enten begive sig til den medlemsstat, hvor modtageren bor, eller modtageren kan begive sig til den stat, hvor tjeneseyderen er etableret . Foerstnaevnte sitution omtales udtrykkeligt i (( artiklerne 59 og 60 )) ... modstykket hertil er noedvendigvis den sidstnaevnte situation, idet formaalet er at liberalisere al erhvervsvirksomhed, der ikke omfattes af bestemmelserne om fri bevaegelighed for varer, personer og kapital" ( min fremhaevelse ).
Hermed, forekommer det mig, har Domstolen anerkendt, dels at det ikke noedvendigvis er en betingelse for at anvende artiklerne 59 ff ., at tjenesteydelsen er graenseoverskridende, dels at den meget vel i alle henseender kan udfoeres i én enkelt medlemsstat . I mit forslag til afgoerelse i sagerne anfoerte jeg - navnlig med hensyn til turisme, laegebehandling m.v . og undervisning - at bestemmelserne om den frie bevaegelighed ikke blot tager sigte paa tjenesteyderne, men ogsaa paa modtagerne af tjenesteydelser . Det maal, Domstolen forfulgte ved denne lejlighed - nemlig at indfoere fri bevaegelighed for enhver form for virksomhed, der ikke falder ind under artiklerne 30, 48 og 67 - maa noedvendigvis ogsaa gaelde for fjernsynsudsendelser, som kun adskiller sig fra de netop anfoerte ydelser ved, at hverken tjenesteyderen eller modtageren af ydelsen behoever at begive sig et andet sted hen . Denne forskel skyldes kun, at tjenesteydelsen paa grund af sin udelelighed og den omstaendighed, at den kan modtages i omraader, der ligger stadig laengere vaek fra det land, hvor udsendelsen sker, hverken er en indenlandsk ydelse eller en graenseoverskridende ydelse, men - og dette er resultatet af min undersoegelse - en tjenesteydelse uden graenser .
Jeg anser derfor det, som for Kommissionen ( jfr . groenbogen af 23 . maj 1984 ) har karakter af et forslag eller et slagord, for at vaere en allerede bestaaende kendsgerning, som kan iagttages af enhver . Konsekvenserne heraf er indlysende . For at vaere omfattet af faellesskabsbeskyttelsen behoever fjernsynsudsendelsen kun at opfylde én betingelse, som er, at den er blevet udsendt i en EF-medlemsstat i overensstemmelse med de dér gaeldende lovregler . Yderligere betingelser maa ikke laengere stilles . Paa samme maade som en avis eller et ugeblad, der udgives i Frankrig ( f.eks . Le Monde eller Le canard Enchâiné ), og paa samme maade som en italiensk arbejdstager ( f.eks . fagforeningsmanden Rutili ) frit kan bevaege sig inden for EF, maa ogsaa en britisk fjernsynsudsendelse ( f.eks . ITN-News paa Super Channel ) frit og uden hindringer kunne bevaege sig fra London til Las Palmas eller til Heraklion, uanset hvorledes den, der har produceret udsendelsen, vaelger at transmittere den .
Det direktivforslag, jeg naevnte i punkt 3, gaar i oevrigt i samme retning, idet dets hovedformaal er "at sikre fri udveksling inden for Faellesskabet for alle udsendelser, der er i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvorfra de udgaar ." Ganske vist vil man kunne indvende, at der i forslagets artikel 21 sondres mellem indenlandske udsendelser og graenseoverskridende udsendelser . Denne sondring - hvor kritisabel den end er, paa grund af den uklarhed den kan give anledning til - er dog af ringe betydning, fordi definitionerne i hovedsagen kun vedroerer indenlandske udsendelser og udelukkende har betydning for reglerne om reklameindslag og den ophavsretlige beskyttelse ( jfr . ogsaa aendringsforslag nr . 63 og 64 fra Europa-Parlamentets Udvalg for Retlige Anliggender, Barzanti-betaenkningen, 8 . december 1987, Moededokumenter 1987-1988, nr . A2-0246/87 ).
Den sidste betragtning, jeg vil fremfoere, er, at det resultat, jeg er naaet frem til, ikke alene er i overensstemmelse med de reelle tekniske og retlige forhold omkring fjernsynsudsendelser, men at det ogsaa frem for noget andet er i overensstemmelse med den tankegang, der ligger til grund for EF' s opbygning og specielt "de fire store friheder ". Paa dette punkt kan jeg give ordet til generalsekretaeren for FIDE-kongressen i 1984, Martin Seidel, som gav foelgende svar til tilhaengerne af, at medlemsstaterne i henhold til Traktatens artikel 56 kan forbyde transmission af udenlandske programmer, naar det maa befrygtes, at en foroegelse heraf bringer udfoerelsen af de opgaver, der er overladt til medlemsstaternes nationale tv-institutioner, i fare : "EF-borgernes adgang til kulturelle programmer fra andre medlemsstater er ikke begraenset ... til de tilfaelde, hvor borgerne goer brug af deres ... ret til fri bevaegelighed og rejser til den medlemsstat, hvis radio - og fjernsynsinstitution transmitterer saadanne udsendelser . Det er i overensstemmelse med Faellesskabets maal, at landenes kulturprodukter ... uanset af hvilken institution de leveres, er tilgaengelige for enhver, overalt i Faellesskabet . Naar kulturernes gensidige paavirkning og integration ved hjaelp af varer ( boeger, tidsskrifter, film, mode ), turisme og fri bevaegelighed for kunstnere ikke giver anledning til bekymring, maa dette lige saa vel gaelde for ... radio og fjernsyn som kulturmedium" ( FIDE, Europe and the Media, Haag 1984, s . 20 ).
Det foerste spoergsmaal maa saaledes besvares med, at med henblik paa anvendelsen af Traktatens artikler 59 og 60 maa et program, som udsendes i en medlemsstat af en godkendt radio - og fjernsynsinstitution eller af godkendte radio - og fjernsynsinstitutioner, betragtes som én enkelt tjenesteydelse, ogsaa naar programmet naar frem til seerne i en anden stat via en satellitforbindelse og fordeles gennem et kabelanlaeg .
9 . Med spoergsmaal b)-e ) oensker Gerechtshof for det foerste oplyst, om det i kabelbekendtgoerelsen opstillede forbud mod reklamer og nederlandske undertekster i udenlandske tv-programmer er foreneligt med forbudet mod forskelsbehandling, naar der findes et monopol som STER, og for det andet - hvis det fastslaas, at der foreligger forskelsbehandling - om forbudene maa antages at staa i et rimeligt forhold til de tilsigtede maal eller i det mindste at vaere begrundede i almene hensyn, herunder beskyttelse af indenlandske programmer mod illoyal konkurrence fra udlandet og opretholdelse af det ikke-kommercielle og alsidige programudbud, som kendetegner nederlandsk tv .
Den nederlandske regering har anfoert, at dette spoergsmaal naturligvis maa besvares bekraeftende . Da ingen inden - eller udenlandsk institution ifoelge lovgivningen maa udsende reklamer, hvis ikke det sker gennem STER, finder forbudet anvendelse uden forskel, og det maa hoejst antages at kompensere for en situation, som er til skade for nederlandske radio - og fjernsynsinstitutioner . De udenlandske radio - og fjernsynsinstitutioner, hvis programmer udsendes i Nederlandene via kommunikationssatellitter, er nemlig normalt private virksomheder, der ikke behoever at opfylde offentligretlige krav, men derimod udelukkende driver erhverv . For at sikre, at radio og tv drives ikke-kommercielt og alsidigt, maa de nederlandske radio - og tv-organisationer og dermed ligestillede sammenslutninger derimod ikke skaffe sig indtaegter fra kommerciel virksomhed, men finansieres af staten, som til dette formaal ogsaa goer brug af provenuet fra STER . Hvis den omtvistede restriktion ikke fandtes, ville de udenlandske stationer kunne udsende alle de reklamer, de oensker, via kabelanlaeg og frit kunne raade over indtaegterne, mens de indenlandske radio - og tv-institutioner fortsat maatte udoeve deres virksomhed inden for rammerne af en strengt kontrolleret ikke-kommerciel ordning .
Det kan heller ikke haevdes, at STER' s monopol paa nogen maade foerer til en diskrimination . Da alle - og saaledes ogsaa udenlandske institutioner - skal benytte STER, naar de vil udsende reklamer ved hjaelp af radioboelger, ses det ikke, hvorledes anvendelsen af den samme regel paa "udenlandske programmer, som via satellit stilles til nederlandske kabelselskabers raadighed til fordeling i indenlandske anlaeg", kan foere til forskelsbehandling . Bestemmelsen om nederlandske undertekster er heller ikke diskriminerende . Ministerens tilladelse er snarere noedvendig for at undgaa, at reklameforbudet omgaas, eller, udtrykt paa en anden maade, med forbudet mod undertekster har man i lovgivningen taget den mulighed i betragtning, at indslag, som ikke henvender sig til det nederlandkse publikum, goeres forstaaelige for dette publikum og ender med at henvende sig til dette, fordi de optages i programmer, der er forsynet med nederlandske undertekster .
Efter at paastanden om forskelsbehandling saaledes har vist sig at vaere ubegrundet, er der - fortsaetter den nederlandske regering - ingen grund til at foretage nogen yderligere efterproevelse . Ex tuto har den imidlertid anfoert, at bestemmelserne er udstedt med det formaal at sikre den nederlandske befolkning en informationsforsyning, som staar aaben for alle samfundsgrupper, og at bestemmelserne set i forhold til dette almene hensyn absolut ikke er for vidtgaaende . I dommen af 11 . juli 1985 i de forenede sager 60 og 61/84 ( Cinéthèque m.fl ., Sml . s . 2605 ) har Domstolen da ogsaa anerkendt, at medlemsstaternes kulturpolitiske maal kan goere restriktive foranstaltninger berettigede, ogsaa naar oekonomiske og finansielle aspekter spiller en rolle . Hertil kommer, at kabelbekendtgoerelsen overhovedet ikke tager sigte paa at hindre konkurrencen; tvaertimod ville det netop vaere en konkurrencefordrejning, hvis nederlandske kabelselskaber kunne fordele programmer fra udlandet uden at vaere bundet af de restriktioner, der paa reklameomraadet gaelder for indenlandsk fjernsyn .
I punkt 5 har jeg allerede omtalt de oevrige parters indlaeg . Mens den franske regering har tilsluttet sig den nederlandske regerings standpunkt, anser BVA og Kommissionen forbudene for at vaere diskriminerende, for at vaere for vidtgaaende i forhold til de interesser, de skal beskytte, og for i hvert fald at vaere uberettigede . Den tyske regering har indtaget et mellemstandpunkt . Den anser reglerne i kabelbekendtgoerelsen for at vaere diskriminerende, men den har generelt anfoert, at restriktionerne, som har til formaal at sikre en alsidig opinion i tv, maa antages at vaere omfattet af klausulen om den offentlige orden eller i det mindste at vaere begrundede i almene hensyn . Den tyske regering har endvidere anfoert, at tv i ingen af medlemsstaterne er organiseret saaledes, at det er overladt til de oekonomiske kraefters frie spil .
10 . Lad os begynde med spoergsmaal b ) og c ). Som bekendt har Traktatens artikler 59 og 60 ifoelge Domstolens faste praksis direkte virkning og forbyder enhver form for diskrimination . Bestemmelserne rammer saaledes ikke alene forskelsbehandling, der helt aabenbart baseres paa tjenesteyderens nationalitet og paa tjenesteydelsens oprindelse, men ogsaa skjult forskelsbehandling, som baseres paa tilsyneladende neutrale kriterier ( jfr . dom af 17 . december 1981, sag 279/80, Webb, Sml . s . 3305, praemis 14, dom af 3 . februar 1982, forenede sager 62 og 63/81, Seco, Sml . s . 223, praemis 8, og dom af 4 . december 1986, sag 205/84, Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland, Sml . s . 3755, praemis 25 ).
Efter min opfattelse er de nederlandske bestemmelser et skoleeksempel paa skjult diskrimination . I henhold til kabelbekendtgoerelsens artikel 4, stk . 1, litra c ), gaelder forbudet mod "reklameindslag, der specielt henvender sig til det nederlandske publikum" og mod "nederlandske undertekster" for "programmer, der udbydes fra udlandet" via telekommunikationssatellitter, og som kun kan modtages af indenlandske seere gennem et kabelanlaeg . Tilsvarende restriktioner er der ikke hjemmel for, hhv . opstilles ikke, for saa vidt angaar de indenlandske radio - og tv-institutioners programmer . Disse institutioner maa ganske vist ikke selv udsende reklamer, men da de to indenlandske kanalers programmer alligevel indeholder reklameindslag, forekommer dette forbud og den omstaendighed, at reklamerne udsendes af et offentligretligt organ, der har et monopol, klart irrelevante .
Udtrykket irrelevant skal naturligvis forstaas som irrelevant, for saa vidt angaar den frie udveksling af tjenesteydelser, og aarsagen hertil er ganske naerliggende . Forbudene vedroerer ikke de forskellige stationers virksomhed eller finansiering, men tager sigte paa at holde en betydelig del af de programmer, der kan udbydes ved hjaelp af den nye teknik, borte fra de nederlandske tv-skaerme . Idet bestemmelserne i kabelbekendtgoerelsen forbyder modtagelsen af reklamespots, som henvender sig til de nederlandske forbrugere, eller som er gjort forstaaelige for disse ved hjaelp af undertekster, forhindrer de med andre ord ogsaa, at forbrugerne ser eller lytter til de programmer, som udbydes fra udlandet via satellit . Dette har man i oevrigt ogsaa erkendt i forbindelse med udstedelsen af kabelbekendtgoerelsen, idet det i bemaerkningernes punkt II udtales, at forbudsbestemmelserne i artikel 4 "generelt ... (( skal forhindre )) at der indirekte oprettes et kommercielt ... kabelprogram eller abonnementsprogram, som paafoerer indenlandsk radio og fjernsyn ... illoyal konkurrence" ( mine fremhaevelser ).
Selv om forskelsbehandlingen er omhyggeligt skjult, kan den - naar alt kommer til alt - paavises . Som allerede naevnt indebaerer dette dog stadig ikke, at artikel 4 er i strid med faellesskabsretten . Som foelge af henvisningen i Traktatens artikel 66 kan "fremmede statsborgere" nemlig underkastes "saerlige regler", saafremt dette er noedvendigt af hensyn til den offentlige orden ( artikel 56, stk . 1 ), og det er haevet over enhver tvivl, at denne generalklausul er rummelig nok til, at den ogsaa kan omfatte opretholdelse af et alsidigt og ikke-kommerciel udbud af tv-programmer via finansieringen af radio - og tv-institutionerne .
Vil det sige, at den tyske regerings standpunkt er det rigtige? Det mener jeg ikke . Det, der overbeviser mig herom, er imidlertid ikke, at der i artikel 56 er tale om, at "statsborgere" behandles anderledes, mens der i dette tilfaelde er tale om en tjenesteydelse . Domstolen har ganske vist endnu ikke afgjort ( selv om den i Debauve-sagen havde lejlighed til det ) om bestemmelsen kan forstaas saaledes, at den ikke alene gaelder for tjenesteyderen, men ogsaa for selve tjenesteydelsen . Kommissionen og de mest fremtraedende juridiske forfattere ( Schwartz, op . cit ., s . 398, Tizzano, "Regolamentazione radiotelevisiva italiana e diritto comunitario", Foro italiano, 1986, V, s . 464, nr . 8 ) gaar dog ind for denne fortolkning, som ganske vist i mindre omfang "spraenger" bestemmelsens ordlyd, men som uden tvivl er i bedre overensstemmelse med dens formaal og med de interesser, der staar paa spil .
Grunden til, at jeg afviser den tyske opfattelse er en anden, naermere bestemt den yderst strenge fortolkning, Domstolen nu efter en lang og slidsom udvikling er naaet frem til at anlaegge af begrebet "den offentlige orden ". Her taenker jeg specielt paa Bouchereau-dommen ( dom af 27 . oktober 1977, sag 30/77, Sml . s . 1999, praemis 35 ) og Adoui og Cornouaille-dommen ( dom af 18 . maj 1982, forenede sager 115 og 116/81, Sml . s . 1665, praemis 9 ). I den foerste af de to domme udtalte Domstolen, at undtagelsesbestemmelsen vedroerende den offentlige orden kun kan paaberaabes som begrundelse for indskraenkninger i den frie bevaegelighed, naar der er tale om en "virkelig og tilstraekkeligt alvorlig trussel mod et grundlaeggende samfundshensyn ". I den anden af dommene tilfoejede Domstolen, at en EF-borgers adfaerd paa en anden medlemsstats omraade ikke kan give grundlag for at naegte vedkommende ret til at opholde sig dér, saafremt medlemsstaten ikke anvender tilsvarende repressive foranstaltninger over for de af sine egne statsborgere, der udviser denne adfaerd .
Ud fra disse to kriterier anser jeg det ikke for noedvendigt at foretage en teoretisk undersoegelse af de politisk-oekonomiske vaerdier, som de omtvistede bestemmelser haevdes at beskytte af hensyn til den offentlige orden . Jeg har allerede naevnt, at nederlandsk fjernsyn ikke er fri for reklamer . De programmer, der udsendes paa de nederlandske kanaler afbrydes ganske vist ikke, men STER udsender ofte reklameindslag mellem programmerne, og det kan sikkert ikke haevdes, at undertekster ikke forekommer i disse indslag, fordi dette er forbudt ifoelge en bestemt regel . For nu at benytte vendingen fra Adoui-dommen, anvendes der repressive foranstaltninger over for reklameindslag i programmer, der transmitteres via satellit og kabelanlaeg, som ikke anvendes over for indenlandske reklameindslag . Det fremgaar nemlig klart, at de restriktioner, som opstilles i loven om radio - og fjernsynsvirksomhed - selv om de med rette er meget strenge - ikke er naer saa strenge som forbudsbestemmelserne i kabelbekendtgoerelsen .
Men - vil man indvende - herved overses det, at loven om radio - og fjernsynsvirksomhed for at sikre et alsidigt tv indeholder regler om, at de organisationer, der har udsendelsesret, finansieres af det offentlige, og at dette sker ved hjaelp af midler, som de udenlandske stationer og kabeldistributionsselskaberne ikke bidrager til . Dette argument kan ikke afvises, men derved overser man paa den anden side, som jeg har omtalt i punkt 2, at disse midler, dvs . STER' s indtaegter ved salg af reklamesendetid, kun udgoer 25-30% af den stoette, der ydes til radio - og fjernsynsorganisationerne, hvilket er for lidt til reelt at vaere uundvaerligt for at bevare deres uafhaengighed .
For at vende tilbage til kabelbekendtgoerelsen, forekommer det mig saaledes at vaere en rimelig konklusion, at de restriktioner, der opstilles i bekendtgoerelsen, kun har mindre - eller rettere forsvindende - betydning for opretholdelsen af alsidigheden . Hvad der end maa blive fremfoert fra nederlandsk side, er jeg overbevist om, at begraensningerne hovedsagelig er indfoert ud fra et oenske om at beskytte indenlandske programmer mod konkurrence fra "nederlandske" programmer fra udlandet, og det er dette, rent oekonomisk begrundede, formaal, som i sidste instans er til hinder for at anvende bestemmelsen i artikel 56 . Som det udtaltes i Sacchi-dommen, har medlemsstaterne ret til at beskytte deres radio - og fjernsynsudsendelser mod konkurrence fra udlandet, og med henblik herpaa maa de endog oprette et monopol, men kun af "ideelle grunde" ( praemis 14, min fremhaevelse ).
11 . Da spoergsmaal d ) og e ) er stillet under den efter min opfattelse uholdbare forudsaetning, at forbudsbestemmelserne i kabelbekendtgoerelsen gaelder uden forskel, skal jeg kun omtale dem, fordi det er saedvanligt, at generaladvokaten udtaler sig om alle aspekter af den sag, han skal tage stilling til . Gerechtshof oensker oplyst, om nationale bestemmelser, som begraenser adgangen til udsendelse af reklamer, skal staa i et rimeligt forhold til de tilsigtede maal, og om de skal vaere begrundede i almene hensyn . Disse hensyn er til dels sammenfaldende med dem, som den tyske regering ud fra en lidt anden synsvinkel, nemlig hensynet til den offentlige orden, mener kan begrunde de her omhandlede restriktioner . Det drejer sig om opretholdelse af et alsidigt og ikke-kommercielt udbud af fjernsynsprogrammer og beskyttelse af indenlandske programmer mod illoyal konkurrence fra udenlandske stationer .
Svaret paa disse spoergsmaal maa bygge paa to praemisser . Den foerste af disse er generel og kan formuleres saaledes, at selv om det ikke er en betingelse for at anvende Traktatens artikler 59 ff ., at der er foretaget en harmonisering af de nationale bestemmelser paa dette omraade, kan den omstaendighed, at der ikke findes ensartede regler, og at en bestemt form for virksomhed har en saerlig karakter, foere til, at en lov, der bringer tjenesteyderen ind under en restriktiv ordning, maa anses for at vaere forenelig med faellesskabsretten . Denne undtagelse kan dog kun accepteres, naar de nationale bestemmelser paahviler "enhver person eller ethvert selskab", der driver virksomhed paa modtagerstatens omraade, og naar bestemmelserne er "begrundet i almene hensyn ". Desuden maa det kraeves, at "disse hensyn ikke (( allerede )) tilgodeses i kraft af de bestemmelser, som tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvor han er etableret", og at hensynene ikke kan varetages "ved mindre restriktive regler" ( jfr . senest dommen af 4 . december 1986, sag 205/84, jfr . ovenfor, Sml . s . 3755, praemis 27, med henvisninger til tidligere domme ).
Den anden praemis angaar de saerlige tjenesteydelser, et tv-indslag bestaar af . At denne tjenesteydelse kan indgaa i den frie bevaegelighed inden for Faellesskabet blev, som bekendt, allerede anerkendt i 1974, og jeg har i punkt 8 anfoert, at den maade, hvorpaa den frie bevaegelighed gennemfoeres, ikke kan have betydning for denne ret . I Debauve-dommen hedder det dog, "at udsendelse af reklamer gennem fjernsyn i de forskellige medlemsstater er genstand for meget forskellige retlige ordninger, lige fra et naesten totalt forbud ... til ordninger med vidtstrakt ... frihed ." I mangel af en harmonisering af de nationale lovgivninger falder "det inden for rammerne af den kompetence, der er overladt hver medlemsstat ... at regulere, begraense og endog fuldstaendig forbyde fjernsynsreklame paa sit (( eget )) omraade ud fra hensynet til almindelige samfundsinteresser . Det forholder sig ikke anderledes, hvis saadanne begraensninger eller forbud udstraekkes til fjernsynsreklame med oprindelse i andre medlemsstater, saafremt de effektivt og med samme indhold anvendes paa de nationale fjernsynsorganer" ( praemis 13 og 15, mine fremhaevelser ).
Debauve-dommen er fra 1980, og det kan vaere paa sin plads at spoerge, om den situation, der omtales i den foerste del af mit citat, har aendret sig siden da . Det har den i et vist omfang, og ikke alene som foelge af den tekniske udvikling, som har gjort det muligt at modtage udenlandske fjernsynsprogrammer i naesten alle EF-lande . I de seneste syv aar er f.eks . nogle af de tv-ordninger, som tidligere udelukkende var baseret paa et offentligretligt monopol, aabnet for konkurrence fra private selskaber, hvori endog virksomheder fra andre medlemsstater kan deltage ( det bedst kendte eksempel er "Cinq "). Paa reklameomraadet har man inden for samme eller andre tv-ordninger accepteret reklameetiske regler - eller vil goere det inden for de naermeste aar - paa grundlag af henstilling R(84)3 af 23 . februar 1984 fra Europaraadets Ministerudvalg . Det staar dog fast, at denne "liberaliseringsproces" og selvdisciplin stadig synes at have ringe betydning ( de eneste markeder, hvor den er gennemfoert i stoerre omfang er det italienske og, for nylig, det franske ), og - som den omstaendighed, at det foerst sidste aar er blevet meddelt, at der vil blive fremsat et direktivforslag, viser - vil det nok vare nogen tid, foer der kan indfoeres faelles regler om fjernsynsvirksomhed .
Med andre ord har Domstolens udtalelser i praemis 13 i Debauve-dommen i flere henseender bevaret deres gyldighed, og det forekommer mig derfor indlysende, at bemaerkningerne i dommens praemis 15 - og i dommen af 4 . december 1986 - stadig gaelder for reklameindslag . Nationale lovbestemmelser om reklame i indenlandsk fjernsyn, hvori der stilles saerlige krav til udsendelse af kommercielle indslag fra andre medlemsstater, maa derfor anses for at vaere forenelige med Traktatens artikler 59 og 60, naar bestemmelserne : a ) har til formaal at beskytte et alment ( eller offentligt ) hensyn, b ) behandler alle tjenesteydelser paa omraadet ens, uanset deres oprindelse og uanset tjenesteyderens nationalitet eller etableringssted, og c ) indeholder regler, der staar i rimeligt forhold til det tilsigtede maal . Hvis man herefter opfatter "almene hensyn" som et begreb, der omfatter alle de etiske og politiske principper, et samfund bygger paa, maa man noedvendigvis anerkende, at opretholdelse af et ikke-kommercielt og alsidigt fjernsyn ved hjaelp af restriktive foranstaltninger, som anvendes uden forskel, falder ind under dette begreb; eller rettere i princippet falder ind under dette begreb, paa samme maade som forholdet i princippet ( og bortset fra kravet om, at foranstaltningerne skal anvendes uden forskel ) falder ind under det beslaegtede begreb "den offentlige orden" ( jfr . ovenfor i punkt 10 ).
Hvorfor er det noedvendigt at tage dette forbehold? Fordi begrebet "almene hensyn" kan give anledning til misbrug af enhver art, da det har praktisk talt ubegraenset raekkevidde . Som det fremgaar af de domme, jeg har henvist til, er Domstolen da ogsaa tilboejelig til at anvende begrebet med stor forsigtighed og isaer til kun at acceptere, at det kan give anledning til undtagelser, naar forskellen mellem de bestemmelser, en tjenesteydelse er underkastet i de forskellige medlemsstater, er saa stor, at fuldstaendig fri bevaegelighed forekommer at vaere overilet og dermed modvirker generelle faellesskabshensyn . Men hermed, tror jeg, har vi ogsaa fundet et sikkert kriterium, der kan anvendes i tilfaelde, hvor der er tvivl om retmaessigheden af at paaberaabe sig "almene hensyn" som begrundelse for bestemte restriktive regler, nemlig om de i hvert fald til dels er baseret paa oekonomiske hensyn . Hvis det er tilfaeldet, er bestemmelserne uden tvivl i strid med faellesskabsbestemmelserne paa det oekonomiske omraade, hvor den frie udveksling af tjenesteydelser er et af hovedpunkterne ( jfr . ogsaa praemis 14 i Sacchi-dommen, som jeg henviste til i slutningen af foregaaende afsnit i forbindelse med et tilsvarende problem ).
Disse betragtninger kan uden videre anvendes paa bestemmelserne i kabelbekendtgoerelsen . Et af de - klart sekundaere - formaal med bestemmelserne er ganske vist at opretholde et alsidigt fjernsyn, men paa den anden side er forbudsbestemmelserne i artikel 4, netop i det omfang de tager sigte paa at ramme konkurrencen fra "nederlandske" programmer fra udlandet, baseret paa indenlandske, offentlige hensyn af oekonomisk karakter, og de er som saadanne uforenelige med traktatbestemmelserne . Det goer ingen forskel, at konkurrencen - som den nederlandske regering haevder - er "illoyal ". Det vil den ganske vist uden tvivl vaere, i det omfang reklameindslagene i programmerne ikke er i overensstemmelse med de regler, der gaelder for indenlandske reklameindslag; faren herfor kan imidlertid ikke lovligt imoedegaas med forbud . De eneste foranstaltninger, der kan accepteres, er administrativ kontrol og anvendelse af effektive oekonomiske sanktioner .
12 . Gerechtshof' s sidste spoergsmaal gaar ud paa, om proportionalitetsprincippet og de i faellesskabsretten anerkendte grundlaeggende rettigheder ( navnlig ytringsfriheden og informationsfriheden ) umiddelbart er bindende for medlemsstaterne . Vedroerende det foerste punkt skal jeg alene henvise til det, jeg allerede har anfoert, nemlig at de medlemsstater, der af almene hensyn vil begraense udoevelsen af bestemte former for virksomhed, ikke maa traeffe foranstaltninger, som ikke er strengt noedvendige for at tilgodese dette hensyn ( jfr . dom af 26 . november 1975, sag 39/75, Coenen, Sml . s . 1547, praemis 11 og 12, og dom af 4 . december 1986, jfr . ovenfor, praemis 29 ).
Med hensyn til de grundlaeggende rettigheder forholder det sig imidlertid anderledes . Det "tilkommer Domstolen at sikre, at de grundlaeggende rettigheder beskyttes i faellesskabsretlig sammenhaeng" under hensyn til den europaeiske menneskerettighedskonvention og de grundlovsfaestede rettigheder, som er faelles for medlemsstaterne, men Domstolen anser sig ikke for kompetent til "at afgoere, om en national lov - der som tilfaeldet er i den foreliggende sag, omfatter et omraade, paa hvilket den nationale lovgiver er kompetent - er i overensstemmelse" med de grundlaeggende rettigheder ( jfr . den allerede naevnte dom af 11 . juli 1985, praemis 26, og Tizzano, op . cit ., s . 468 ff .) Hvad det angaar kan man - ifoelge en fremtraedende tysk jurist - kun afvente, at medlemsstaternes retsordener paavirkes af Domstolens praksis som foelge af en "dialectical development", idet det paa grund af faellesskabsrettens direkte indvirkning paa de nationale retsordener er usandsynligt, at de nationale domstole ved fortolkningen af deres egne retsregler paa baggrund af grundlaeggende frihedsrettigheder vil traeffe afgoerelser, der ikke lever op til de af Domstolen udviklede "standards" ( Frowein, "Fundamental Human Rights as a Vehicle of Legal Integration in Europe", i Cappelletti Seccombe Weiler, Integration through Law, Europe and the American Federal Experience, vol . I, Book 3, Berlin New York 1986, s . 302 ).
13 . Paa denne baggrund skal jeg foreslaa, at de praejudicielle spoergsmaal, Gerechtshof, Haag, har forelagt ved dom af 30 . oktober 1985 i sagen Bond van Adverteerders m.fl . mod den nederlandske stat, besvares som foelger :
"Fjernsynsprogrammer, som i en medlemsstat udsendes af den eller de godkendte fjernsynsinstitution(er ) skal med henblik paa anvendelsen af EOEF-Traktatens artikler 59 og 60 ifoelge deres natur betragtes som enkelte, udelelige tjenesteydelser; dette gaelder ogsaa, naar de modtages af seerne i en anden medlemsstat gennem et kabelanlaeg, som er forbundet med en telekommunikationssatellit .
Traktatbestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser er til hinder for, at der i en medlemsstat gaelder bestemmelser, hvorefter en saadan udsendelse af programmer, som udbydes fra udlandet paa den anfoerte maade, kun er tilladt, saafremt programmerne ikke indeholder reklameindslag eller undertekster paa vedkommende medlemsstats sprog, mens en saadan betingelse ikke eller ikke med samme virkning opstilles for tilsvarende indenlandske programmer .
Den omstaendighed, at reklameindslag i indenlandske programmer kun maa udsendes under tilsyn af en offentligretlig institution, der har et lovbestemt monopol paa reklamesendetiden, og at denne institutions indtaegter naesten udelukkende er bestemt til finansiering af de indenlandske radio - og fjernsynsorganisationers samt pressens virksomhed, kan ikke aendre eller afsvaekke det forhold, at de paagaeldende bestemmelser er uforenelige med traktatbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser ."
(*) Oversat fra italiensk .