РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав)
6 октомври 2016 година(*)
„Преюдициално запитване — Обществени поръчки за строителство — Директива 2004/18/ЕО — Член 7, буква в) — Прагови стойности на обществените поръчки — Недостигнат праг — Оферти с необичайно ниски цени — Автоматично изключване — Възможност на възлагащия орган — Задължения на възлагащия орган, произтичащи от свободата на установяване, от свободното предоставяне на услуги и от общия принцип на недопускане на дискриминация — Поръчки, които могат да са от сигурен трансграничен интерес“
По дело C‑318/15,
с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд, Пиемонт, Италия) с акт от 29 април 2015 г., постъпил в Съда на 26 юни 2015 г., в рамките на производство по дело
Tecnoedi Costruzioni Srl
срещу
Comune di Fossano
в присъствието на:
Ge.Co. Italia SpA,
Niccoli Costruzioni Srl,
Selva Mercurio Srl,
СЪДЪТ (четвърти състав),
състоящ се от: T. von Danwitz, председател на състава, C. Lycourgos, E. Juhász (докладчик), C. Vajda и K. Jürimäe, съдии,
генерален адвокат: Y. Bot,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид изложеното в писмената фаза на производството,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, делото да бъде разгледано без представяне на заключение,
като има предвид становищата, представени:
–        за италианското правителство, от G. Palmieri, в качеството на представител, подпомагана от C. Colelli, avvocato dello Stato,
–        за Европейската комисия, от G. Gattinara и A. Tokár, в качеството на представители,
постанови настоящото
Решение
1        Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 и 56 ДФЕС, свързани съответно със свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и с общите принципи на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на пропорционалност.
2        Запитването е отправено в рамките на спор между Tecnoedi Costruzioni Srl и Comune di Fossano (община Фосано, Италия), относно законосъобразността на окончателното възлагане от тази община на обществена поръчка за строителство на Ge.Co. Italia SpA.
Правна уредба
Правото на Съюза
3        Съображение 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 2008 г., стр. 282) предвижда:
„Възлагането на поръчки, които са сключени в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местните органи и други публичноправни организации, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора [за функционирането на ЕС], и по-специално на принципите на свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа на равнопоставеност, принципа на недискриминация, принципа на взаимно признаване, принципа на пропорционалност и принципа на прозрачност […]“.
4        В съответствие с член 7, буква в) от Директива 2004/18, озаглавен „Прагови стойности на обществените поръчки“, изменен с Регламент (ЕС) № 1251/2011 на Комисията от 30 ноември 2011 г. (OВ L 319, 2011 г., стр. 43), приложим ratione temporis към главното производство, тази директива се прилага към обществените поръчки за строителство, чиято стойност без данък върху добавената стойност (наричан по-нататък „ДДС“) е равна или по-висока от 5 000 000 EUR.
Италианското право
5        Законодателен декрет № 163/2006 от 12 април 2006 г. за приемане на Кодекс на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки в изпълнение на Директива 2004/18 (редовна притурка към GURI № 100 от 2 май 2006 г.), в член 122, параграф 9, озаглавен „Специален режим за договорите за строителство, чиято стойност е под прага“, предвижда:
„При поръчките за строителство на стойност до 1 милион евро включително, когато критерият за възлагане е най-ниската цена, възлагащият орган може да предвиди в обявлението автоматично изключване от процедурата на офертите с намаление в проценти, което е равно или по-високо от прага на необичайно отклонение, определен в съответствие с член 86, в който случай не се прилага член 87, параграф 1. Тази възможност за автоматично изключване обаче е неприложима при допуснати до участие под десет оферти, в който случай се прилага член 86, параграф 3“.
6        Съгласно член 86, параграф 3 от посочения законодателния декрет:
„Възлагащите органи могат във всички случаи да оценят пригодността на всяка оферта, която въз основа на конкретни данни изглежда необичайно ниска“.
7        Член 87, параграф 1 от посочения законодателен декрет предвижда:
„Когато дадена оферта изглежда необичайно ниска, възлагащият орган иска от оферента да обоснове компонентите на цената, които формират общата базова стойност на поръчката, и в случай че поръчката се възлага въз основа на критерия за икономически най-изгодната оферта, да обоснове други елементи за оценка на офертата, в съответствие с член 88. Решението за изключване може да бъде взето едва след такава допълнителна проверка, след като и двете страни са изразили становищата си“.
8        Прагът на необичайно отклонение, посочен в член 122, параграф 9 от Законодателен декрет № 163/2006, който дава възможност на възлагащите органи да изключат определени оферти, счетени за необичайно ниски, се изчислява математически по начина, предвиден в член 86, параграф1 от този законодателен декрет.
9        Член 253, параграф 20 а от същия законодателен декрет гласи:
„Възлагащите органи могат да прилагат до 31 декември 2015 г. разпоредбите, посочени в член 122, параграф 9 и в член 124, параграф 8, относно договорите на стойност под праговете, установени в член 28 [праговете, предвидени в член 7 от Директива 2004/18 с оглед нейното прилагане]“.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
10      С обявление, публикувано на 26 юни 2013 г., община Фосано (провинция Кунео, Италия), започва открита процедура за възлагане на обществена поръчка за строителни работи за разширяване и енергийно обновяване на детска градина „Джани Родари“ на обща базова стойност 1 158 899,97 EUR. Критерий за възлагане на тази поръчка е най-ниската цена. Спецификацията на поръчката предвижда, че „наличието на необичайни оферти се идентифицира автоматично“ по смисъла на член 122, параграф 9 от Законодателен декрет № 163/2006, когато броят на действителните оферти е десет или повече.
11      Комисията по обществената поръчка получава 101 оферти и допуска 86 от тях. По време на първото публично заседание на 24 юли 2013 г. тя изключва автоматично офертите с намаление, което надвишава прага на необичайно отклонение, изчислен съгласно член 86, параграф 1 от Законодателен декрет № 163/2006.
12      Tecnoedi Costruzioni е неокончателно определен за изпълнител, с намаление от 25,397 %. След това, по време на второто публично заседание на 30 юли 2013 г., комисията по обществената поръчка преразглежда служебно положението на двамата конкурентни икономически оператори, които били изключени неправилно, а именно временните обединения на предприятия Niccoli Costruzioni Srl и Selva Mercurio Srl, и обявява, че ги допуска в процедурата. Освен това тя възлага неокончателно поръчката на Ge.Co. Italia. След това с решение от 5 септември 2013 г. комисията по обществената поръчка я възлага окончателно на последното дружество, представило оферта с намаление от 25,427 %.
13      С жалбата си Tecnoedi Costruzioni иска отмяна на решението от 5 септември 2013 г. за окончателно възлагане на поръчката на Ge.Co. Italia и отмяна на протокола от публичното заседание от 30 юли 2013 г. относно новото допускане в процедурата за възлагане на обществена поръчка на временните обединения на предприятия Selva Mercurio и Niccoli Costruzioni и за неокончателно възлагане на поръчката на Ge.Co. Italia. При условията на евентуалност жалбоподателят в главното производство иска отмяна на спецификацията поради нарушение на член 122, параграф 9 от Законодателен декрет № 163/2006, доколкото този член не разрешава автоматичното изключване на офертите с необичайно ниски цени за строителните работи на стойност, по-висока от 1 милион EUR, какъвто е случаят в разглежданата в главното производство поръчка.
14      Като има предвид последното изтъкнато от Tecnoedi Costruzioni основание, запитващата юрисдикция счита, че следва да зададе преюдициален въпрос на Съда. Като се позовава на решение от 15 май 2008 г., SECAP и Santorso (C‑147/06 и C‑148/06, EU:C:2008:277), запитващата юрисдикция отбелязва, че националната правна уредба предоставя изцяло на възлагащите органи да преценят дали да предвидят в обявлението за обществена поръчка механизъм за автоматично изключване на офертите с необичайно ниски цени, включително на стойност, близка до прага, предвиден в правните норми на Съюза, и то при наличие на малък брой допуснати оферти, а именно повече от десет, без да отчита всички конкретни обстоятелства, въз основа на които може да се установи наличие на сигурен трансграничен интерес.
15      Тази национална правна уредба не изисква от възлагащите органи да преценят конкретно дали поръчката е от сигурен трансграничен интерес предвид присъщите ѝ характеристики. Съгласно практиката на Съда наличието на сигурен трансграничен интерес на поръчката би могло да произтича не само от икономическото значение на съответния договор, но и от техническите характеристики на строителните работи и от мястото на изпълнението им.
16      Запитващата юрисдикция отбелязва, че независимо от факта, че прогнозната стойност на разглежданата в главното производство поръчка за строителство е 1 158 899,97 EUR, не може да бъде изключено наличието на сигурен трансграничен интерес на тази поръчка, доколкото Фосано се намира на по-малко от 200 километра от френско-италианската граница и сред допуснатите до участие в обществената поръчка конкуренти са редица италиански предприятия, установени извън граничните области, като например Лацио, която е на 600 километра, или Кампания, която е на около 800 километра от Фосано. Освен това съгласно практиката на Съда сигурен трансграничен интерес би могъл да съществува, без да е задължително икономически оператор действително да е проявил своя интерес (решение от 14 ноември 2013 г., Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, т. 31 и цитираната съдебна практика).
17      Запитващата юрисдикция допълва, че член 253, параграф 20 а от Законодателен декрет № 163/2006 позволява автоматично изключване на офертите с необичайно ниски цени дори за поръчките, чиято стойност е малко под прага, предвиден в правните норми на Съюза, без никаква правдоподобна обосновка относно необходимостта от толкова продължителен преходен режим.
18      С оглед на тези съображения Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд на Пиемонт, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Трябва ли членове 49 и 56 от ДФЕС и принципите на свобода на установяване, свободно предоставяне на услуги, равно третиране, недопускане на дискриминация и пропорционалност да се тълкуват в смисъл, че не допускат национална правна уредба като действащата в момента Италия, установена с член 122, параграф 9 и член 253, параграф 20а от Законодателен декрет № 163/2006, предвиждаща автоматичното изключване на оферти с необичайно ниски цени от участие в процедури по възлагане на подпрагови [предвидените в член 7, буква в) от Директива 2004/18 прагове] поръчки за строителство, които са от трансграничен интерес?“.
По преюдициалния въпрос
19      В съответствие с постоянната практика на Съда, при възлагането на поръчките, които поради стойността си не попадат в приложното поле на директивите от областта на обществените поръчки, все пак се прилагат основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, в частност принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, основана на гражданство, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, доколкото тези поръчки са от сигурен трансграничен интерес (вж. в този смисъл решения от 15 май 2008 г., SECAP и Santorso, C‑147/06 и C‑148/06, EU:C:2008:277, т. 20 и 21, от 11 декември 2014 г., Azienda sanitaria locale № 5 „Spezzino“ и др., C‑113/13, EU:C:2014:2440, т. 45 и 46, от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 32 и от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 16).
20      Що се отнася до обективните критерии, които могат да указват наличието на сигурен трансграничен интерес, Съдът вече е приел, че такива критерии биха могли да бъдат по-специално значителният размер на съответната поръчка в съчетание с мястото на изпълнение на строителните работи или още техническите характеристики на поръчката и специфичните характеристики на съответните продукти. В този контекст може да се вземе предвид и наличието на подадени оплаквания от операторите, намиращи се в други държави членки, стига да се провери дали последните съществуват действително, а не са фиктивни (вж. в този смисъл решения от 15 май 2008 г., SECAP и Santorso, C‑147/06 и C‑148/06, EU:C:2008:277, т. 31 и от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 20 и цитираната съдебна практика).
21      Запитващата юрисдикция, изглежда, счита, че при разглежданата в главното производство поръчка не може да бъде изключено наличието на трансграничен интерес, и показателен в това отношение е фактът, че Фосано се намира на по-малко от 200 километра от френско-италианската граница и че сред допуснатите до участие в процедурата оференти са редица италиански предприятия, установени в области, които са на 600 и дори на 800 километра от мястото на изпълнение на строителните работи.
22      В това отношение е важно е да подчертае, че наличието на сигурен трансграничен интерес не може да бъде изведено хипотетично от определени обстоятелства, които, разгледани абстрактно, биха могли да бъдат показателни в този смисъл, а трябва да е установено като позитивен факт след конкретна преценка на обстоятелствата около въпросната поръчка. В частност запитващата юрисдикция не трябва само да изтъкне пред Съда обстоятелствата, поради които не може да се изключи наличието на сигурен трансграничен интерес, а напротив, трябва да предостави данни, които могат да докажат, че такъв интерес съществува.
23      Следва да се приеме, че в преюдициалното си запитване запитващата юрисдикция не е изтъкнала никакви доказателства, които да предоставят на Съда информация от такова естество.
24      В това отношение не би бил обоснован изводът, че поръчка за строителство като разглежданата в главното производство на стойност, която дори не достига една четвърт от прага, предвиден в правните норми на Съюза, и чието място на изпълнение е на 200 километра от границата с друга държава членка, може да е от сигурен трансграничен интерес само защото определен брой оферти са били подадени от установени в съответната държава членка предприятия, които се намират на значително разстояние от мястото на изпълнение на съответните строителни работи.
25      Всъщност този факт определено не е достатъчен, като се имат предвид обстоятелствата в главното производство, и във всеки случай не е единственият, който следва да се отчете, доколкото потенциалните оференти от други държави членки могат да се окажат принудени да понесат допълнителни ограничения и тежести, свързани по-специално със задължението да се адаптират към правната и административна рамка на държавата членка по изпълнението, както и с езиковите изисквания.
26      При тези обстоятелства Съдът не е в състояние да даде полезен отговор на поставения от запитващата юрисдикция въпрос за целите на решаването на спора, с който тя е сезирана, каквато е целта на установеното в член 267 ДФЕС сътрудничество.
27      От това следва, че преюдициалното запитване е недопустимо.
По съдебните разноски
28      С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.
По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:
Преюдициалното запитване, отправено от Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Регионален административен съд, Пиемонт, Италия) с акт от 29 април 2015 г., е недопустимо.
Подписи
* Език на производството: италиански.