62017CC0156
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. GIOVANNI PITRUZZELLA
presentadas el 5 de septiembre de 2019 (
1
)
Asunto C‑156/17
Köln-Aktienfonds Deka
contra
Staatssecretaris van Financiën
con intervención de:
Nederlandse Orde van Belastingadviseurs,
Loyens en Loeff NV
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]
«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de capitales — Restricciones —Tributación de los dividendos distribuidos a organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) — Denegación de las solicitudes de devolución presentadas por un OICVM no residente del impuesto sobre los dividendos retenido sobre los dividendos distribuidos por sociedades residentes — Requisitos relativos al accionariado del OICVM — Prueba de los requisitos — Discriminación indirecta — Requisitos propios del mercado nacional — Obligación de redistribución de los dividendos — Potestad tributaria de los Estados miembros — Imposibilidad o dificultad excesiva para cumplir la obligación — Normativa del Estado miembro de establecimiento del OICVM no residente»
1.
Mediante la presente petición de decisión prejudicial el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) solicita al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la compatibilidad de diversos aspectos del régimen neerlandés de tributación de las instituciones de inversión colectiva de carácter fiscal (en lo sucesivo, «IICF») con la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 TFUE. (
2
)
2.
Las cuestiones prejudiciales objeto del presente procedimiento se han planteado en el marco de un litigio entre Köln-Aktienfonds Deka (en lo sucesivo, «KA Deka»), un organismo de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) con sede en Alemania, y las autoridades tributarias de los Países Bajos, en relación con la denegación por parte de estas de las solicitudes presentadas por KA Deka para obtener, de conformidad con la normativa sobre IICF, la devolución de los importes que, en concepto de impuesto sobre los dividendos, le fueron retenidos sobre los dividendos que percibió entre 2002 y 2008 por ser titular de acciones de sociedades establecidas en los Países Bajos.
3.
Después de que el órgano jurisdiccional remitente retirara su primera cuestión prejudicial tras dictarse la sentencia de 21 de junio de 2018, Fidelity Funds y otros (C‑480/16, en lo sucesivo, «sentencia Fidelity Funds, EU:C:2018:480), actualmente la petición de decisión prejudicial solo concierne a la compatibilidad con el artículo 63 TFUE de la normativa de que se trata, en lo que respecta a dos requisitos que esta prevé para poder acogerse al régimen de las IICF, condición previa para que se reconozca el derecho a la devolución de los importes retenidos en concepto de impuesto sobre los dividendos: por un lado, determinados requisitos relacionados con el accionariado del OICVM que pretende beneficiarse de dicho régimen y, por otro, la obligación de redistribuir los ingresos percibidos.
4.
Este asunto plantea cuestiones importantes y delicadas referidas a la coordinación entre, por una parte, la potestad tributaria de los Estados miembros que se manifiesta, entre otras cosas, en la libertad para establecer los requisitos que se consideran necesarios para poder acogerse a un régimen fiscal y, por otra parte, la exigencia de garantizar el respeto de las libertades fundamentales previstas en el Tratado FUE y, más concretamente, la libre circulación de capitales.
I. Marco jurídico
5.
En el Derecho de los Países Bajos, el régimen jurídico y fiscal relativo a las IICF está principalmente recogido en el artículo 28 de la Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Ley del impuesto de sociedades de 1969; en lo sucesivo, «Wet Vpb»), que sufrió modificaciones significativas en 2007, y en el artículo 10, apartado 2, de la Wet op de dividendbelasting (Ley del Impuesto sobre los Dividendos).
6.
Ese régimen persigue el objetivo de equiparar a los titulares de acciones o de participaciones de una IICF con las personas físicas que invierten de forma directa a efectos de tributación en los Países Bajos. Dicho régimen pretende igualar, en la mayor medida posible, la presión fiscal de los rendimientos de las inversiones realizadas por las IICF y la presión fiscal de los rendimientos de inversiones directas realizadas por particulares.
7.
De la resolución de remisión del Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) se desprende que, para lograr ese objetivo, el Derecho de los Países Bajos, en vigor en el período pertinente para el procedimiento principal, preveía el régimen jurídico y fiscal de las IICF que se expone a continuación.
8.
En primer lugar, de conformidad con el artículo 28, apartado 2, de la Wet Vpb, en su versión en vigor en el período comprendido entre los años 2002 y 2006, podían tener la condición de IICF las sociedades anónimas, las sociedades de responsabilidad limitada y los fondos comunes de inversión que estuvieran establecidos en los Países Bajos, cuyo objeto y actividad efectiva consistieran en la inversión patrimonial, y que cumplieran los requisitos establecidos en ese apartado. (
3
)
9.
En segundo lugar, las IICF estaban —y siguen estando— sujetas a un tipo del impuesto de sociedades igual a cero, lo cual es equiparable a una exención fiscal.
10.
En tercer lugar, cuando una IICF tuviera una participación en sociedades con domicilio social en los Países Bajos y percibiese dividendos de dichas sociedades, podía solicitar la devolución del impuesto sobre los dividendos neerlandés que se le hubiera aplicado en virtud de una retención en la fuente practicada por las sociedades que hubieran distribuido los dividendos. En cambio, cuando una IICF percibiese dividendos de sociedades establecidas en otros países y que estuvieran sujetas a tributación en ellos, tenía derecho a una compensación. Estos requisitos siguen estando en vigor.
11.
En cuarto lugar, las IICF estaban —y siguen estando— obligadas a redistribuir a sus accionistas o partícipes todos los rendimientos obtenidos (tanto los dividendos como otro tipo de ingresos) que sean susceptibles de distribución en el plazo de ocho meses desde el cierre del correspondiente ejercicio (en lo sucesivo, «obligación de redistribución»). (
4
)
12.
En quinto lugar, cuando distribuían dividendos a sus accionistas o partícipes, las IICF tenían —y siguen teniendo— la obligación de aplicar el impuesto sobre los dividendos neerlandés. Ese mecanismo sustituye al impuesto sobre los dividendos retenido a las IICF y posteriormente devuelto. De este modo, la inversión a través de una IICF no resulta más ventajosa que una inversión directa desde el punto de vista fiscal.
13.
En sexto lugar, para garantizar que solo pudieran acogerse al régimen de las IICF las categorías de inversores a las que estaba destinado, la normativa pertinente preveía ciertos requisitos relativos a los accionistas o a los partícipes que las instituciones debían cumplir para poder tener la consideración de IICF (en lo sucesivo, «requisitos relativos a los accionistas»). (
5
)
14.
En el período comprendido entre los años 2002 y 2006, los requisitos relativos al accionariado estaban reguladas en el artículo 28, apartado 2, letras c) a g), de la Wet Vpb. Esa normativa establecía una distinción entre las entidades cuyas acciones o participaciones cotizaban en la bolsa de Ámsterdam y las demás entidades.
15.
Más concretamente, las entidades cuyas acciones o participaciones cotizasen en la Bolsa de Ámsterdam quedaban excluidas del régimen de las IICF, en esencia, en caso de que el 45 % o más de las acciones o participaciones estuvieran en manos de una sociedad sujeta a un impuesto sobre los beneficios (y no de una IICF cuyas acciones o participaciones cotizasen en la Bolsa de Ámsterdam), o fueran propiedad de una entidad cuyos beneficios estuviesen sujetos a un impuesto sobre los beneficios que gravase a los accionistas o partícipes. Además, una entidad no podía acogerse al régimen previsto para las IICF en caso de que una persona física fuera titular, por sí sola, de una participación igual o superior al 25 % del capital de la citada entidad.
16.
Ciertas entidades cuyas acciones o participaciones no cotizasen en la Bolsa de Ámsterdam podían acogerse al régimen de las IICF siempre que, en esencia, al menos el 75 % de sus acciones o participaciones estuviera en manos de personas físicas, de entidades no sujetas a un impuesto sobre los beneficios, como fondos de pensiones y organizaciones benéficas, o de otras IICF. No era posible acogerse al régimen de las IICF en caso de que una o varias personas físicas tuvieran una participación significativa —es decir, de al menos el 5 % de las acciones o participaciones— en la entidad. Si un fondo de inversión disponía de una autorización en el sentido de la Wet toezicht beleggingsinstellingen (Ley de Supervisión de Fondos de Inversión) no se aplicaba la prohibición relativa a la participación significativa y se sustituía por una norma según la cual ninguna persona física podía ser titular de una participación igual o superior al 25 % del fondo.
17.
Por tanto, las entidades cuyas acciones o participaciones cotizasen en la Bolsa de Ámsterdam estaban sujetas a requisitos menos restrictivos para poder acogerse al régimen de las IICF que los que se aplicaban a las entidades cuyas acciones o participaciones no cotizaban en esa bolsa.
18.
Con las modificaciones legislativas introducidas en 2007, se derogó la distinción entre entidades cuyas acciones o participaciones cotizan en la Bolsa de Ámsterdam y las demás. De la resolución de remisión se desprende que lo determinante en la actualidad es que las acciones o participaciones están admitidas a negociación en un mercado de instrumentos financieros, según establece la wet op het financieel toezicht (Ley de Supervisión del Mercado Financiero) (
6
) o que el fondo o su sociedad gestora dispongan de una autorización o estén dispensados de obtenerla de conformidad con esa misma Ley. (
7
)
II. Hechos, litigio principal y cuestiones prejudiciales
19.
KA Deka es un fondo de inversión de Derecho alemán con sede en Alemania cuyas actividades consisten en invertir el patrimonio del fondo. KA Deka tiene la condición de OICVM en el sentido de las Directivas 85/611/CEE (
8
) y 2009/65/CE. (
9
) KA Deka emite acciones que cotizan en bolsa en Alemania. La negociación de esas acciones se realiza a través del denominado global stream system. En su condición de fondo común de inversión (Sondervermögen), en el período pertinente KA Deka estaba exenta el impuesto de sociedades alemán.
20.
KA Deka ha invertido en sociedades domiciliadas en los Países Bajos de las que percibió dividendos en el período comprendido entre los ejercicios económicos 2002/2003 a 2007/2008. Sobre esos dividendos se practicaron retenciones en la fuente en concepto del impuesto sobre los dividendos neerlandés a un tipo del 15 %. (
10
)
21.
Al no estar sujeta en los Países Bajos a la obligación de retener el impuesto sobre los dividendos neerlandés mencionada en el punto 12 de las presentes conclusiones, KA Deka no practicó la retención sobre los beneficios distribuidos por ella.
22.
KA Deka solicitó a las autoridades tributarias de los Países Bajos la devolución de las retenciones en la fuente practicadas, en concepto del impuesto sobre los dividendos neerlandés, durante los citados ejercicios económicos, por un importe total de, aproximadamente, 690000 euros.
23.
Las autoridades tributarias de los Países Bajos rechazaron las solicitudes de devolución presentadas por KA Deka que, en consecuencia, acudió ante el Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Tribunal de Primera Instancia de Zeeland-West-Brabant, Países Bajos). Ante dicho órgano jurisdiccional KA Deka adujo, en esencia, que su derecho a obtener las devoluciones solicitadas se deriva del artículo 63 TFUE y que su situación puede compararse con la de un fondo de inversión establecido en los Países Bajos que se beneficia del estatuto de IICF.
24.
Al albergar dudas sobre los criterios de referencia para comparar a KA Deka con un fondo de inversión establecido en los Países Bajos que se beneficia del estatuto de IICF, así como en razón del importante número de asuntos pendientes ante él con el mismo objeto, el Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Tribunal de Primera Instancia de Zeeland-West-Brabant) decidió plantear determinadas cuestiones prejudiciales al Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), órgano jurisdiccional remitente.
25.
A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que al establecer los requisitos relativos a los accionistas se persigue el objetivo de garantizar que únicamente hacen uso del régimen de las IICF los inversores a los que está destinado y que esos requisitos se aplican indistintamente a entidades residentes y no residentes, con independencia de su Estado miembro de constitución o establecimiento. Los fondos de inversión establecidos en los Países Bajos también deben cumplir los requisitos relativos a los accionistas para obtener el reconocimiento de IICF. Carece de pertinencia la alegación de KA Deka según la cual le resultaría imposible demostrar que cumple esos requisitos dado que desconoce la identidad de sus accionistas al recurrir al sistema de negociación global stream system. En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que las consecuencias de no probar el cumplimiento de los requisitos relativos a los accionistas deben recaer sobre el interesado.
26.
Además, en lo que respecta a la obligación de redistribución, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para poder beneficiarse del estatuto de IICF, es posible imponer a un fondo de inversión extranjero el requisito de que los dividendos percibidos de sociedades establecidas en los Países Bajos sean efectivamente redistribuidos o si basta con que esos dividendos sean incluidos, recurriendo a una ficción, en el impuesto que el Estado miembro de establecimiento del fondo aplica a sus accionistas o partícipes.
27.
Al albergar dudas razonables sobre las respuestas que procede dar a esas preguntas, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) ha planteado al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Se opone el artículo [63 TFUE] a que no se devuelva a un fondo de inversión establecido fuera de los Países Bajos, por el hecho de que este fondo no está sujeto a una obligación de retención del impuesto sobre los dividendos neerlandés, el impuesto sobre los dividendos neerlandés retenido sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos, mientras que sí se concede tal devolución a un organismo de inversión fiscal domiciliado en los Países Bajos que reparte con carácter anual, previa retención del impuesto sobre los dividendos neerlandés, los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes?
2)
¿Se opone el artículo [63 TFUE] a que no se devuelva a un fondo de inversión establecido [fuera de] los Países Bajos, por el hecho de que este fondo no acredita que sus socios o partícipes cumplan los requisitos establecidos en la normativa neerlandesa, el impuesto neerlandés sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos?
3)
¿Se opone el artículo [63 TFUE] a que no se conceda a un fondo de inversión establecido [fuera de] los Países Bajos la devolución del impuesto sobre los dividendos neerlandés que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos por el hecho de que este fondo no reparte íntegramente con carácter anual los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes a más tardar en el octavo mes siguiente al cierre del ejercicio económico, aun cuando en el país donde está establecido, en virtud de la legislación en vigor en el mismo, los rendimientos de sus inversiones, en la medida en que no hayan sido repartidos, a) se consideran repartidos o b) son tratados en la tributación de los socios o partícipes en dicho país como si el beneficio sí hubiera sido repartido, mientras que sí se concede tal devolución a un organismo de inversión fiscal domiciliado en los Países Bajos que reparte íntegramente con carácter anual, previa retención del impuesto sobre los dividendos neerlandés, los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes?»
III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28.
La resolución de remisión fue recibida en la Secretaría el 27 de marzo de 2017. Han presentado observaciones escritas KA Deka, el Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (Colegio de Asesores Fiscales de los Países Bajos), la sociedad Loyens et Loeff NV, los Gobiernos alemán y de los Países Bajos y la Comisión Europea.
29.
Después de dictarse la sentencia Fidelity Funds, mediante escrito de 22 de junio de 2018 la Secretaría del Tribunal de Justicia solicitó al órgano jurisdiccional remitente que comunicase al Tribunal de Justicia si consideraba necesario mantener su petición de decisión prejudicial.
30.
Mediante escrito de 3 de diciembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional informó al Tribunal de Justicia que tenía la intención de retirar su primera cuestión prejudicial, pero que pretendía mantener las cuestiones prejudiciales segunda y tercera.
31.
En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, que tuvo lugar el 22 de mayo de 2019, intervinieron KA Deka, el Colegio de Asesores Fiscales de los Países Bajos, la sociedad Loyens et Loeff NV, los Gobiernos alemán y de los Países Bajos y la Comisión.
IV. Análisis
A.
Observaciones preliminares
32.
Con carácter preliminar procede señalar que, después de que el órgano jurisdiccional remitente retirara su primera cuestión prejudicial a la luz de la sentencia Fidelity Funds, en el presente asunto el Tribunal de Justicia solo debe pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera planteadas por el órgano jurisdiccional remitente.
33.
En efecto, la sentencia Fidelity Funds tenía por objeto una normativa fiscal danesa relativa a la tributación de los dividendos abonados por sociedades danesas a OICVM que guardaba ciertas similitudes con la normativa de los Países Bajos controvertida en el procedimiento principal y cuyo objetivo comparte en esencia. (
11
)
34.
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual los dividendos satisfechos por una sociedad residente en este Estado miembro a un OICVM no residente están sometidos a una retención en la fuente, mientras que los dividendos satisfechos a un OICVM residente en este mismo Estado miembro están exentos de tal retención, a condición de que este último organismo efectúe un reparto mínimo de dividendos a sus partícipes, o bien proceda técnicamente a imputar un dividendo mínimo, y practique la retención del impuesto sobre ese dividendo mínimo real o ficticio a cargo de sus partícipes.
35.
El Tribunal de Justicia estimó, por un lado, que una normativa nacional de ese tipo constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE (
12
) y, por otro, que no estaba justificada por la existencia de una diferencia objetiva entre la situación de los OICVM residentes en Dinamarca y la de los OICVM no residentes, ni por razones imperiosas de interés general ni, más concretamente, por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros o la coherencia del régimen fiscal. (
13
)
36.
En su escrito de 3 de diciembre de 2018 el órgano jurisdiccional remitente indicó al Tribunal de Justicia que consideraba que la respuesta a la primera cuestión prejudicial, relativa a la compatibilidad con el artículo 63 TFUE de una normativa como la de los Países Bajos en virtud de la cual no se devuelve a un OICVM no residente el impuesto retenido sobre los dividendos que ha percibido de sociedades residentes, mientras que sí se concede tal devolución a un OICVM residente, podía deducirse de la sentencia Fidelity Funds.
37.
En ese mismo escrito el órgano jurisdiccional remitente señaló, en cambio, que las cuestiones prejudiciales segunda y tercera, relativas a la compatibilidad con el artículo 63 TFUE de la negativa a devolver la retención en la fuente practicada a un OICVM no residente en virtud de las disposiciones que prevén respectivamente, por un lado, los requisitos relativos a los accionistas, mencionados en los puntos 15 y 16 de las presentes conclusiones, y, por otro, la obligación de redistribución referida en el punto 11 anterior, no habían quedado completamente respondidas mediante esa sentencia.
38.
Por tanto, el objeto del presente procedimiento se limita a esas dos cuestiones prejudiciales. Sin embargo, para poder responder a esas cuestiones conviene, en mi opinión, analizar con carácter previo los principios jurisprudenciales desarrollados por el Tribunal de Justicia en materia de libre circulación de capitales, prestando particular atención a los asuntos relativos a la tributación de dividendos.
B.
Principios jurisprudenciales en materia de libre circulación de capitales, especialmente en relación con la tributación de dividendos
39.
En lo que respecta, en primer lugar, al examen que ha de llevarse a cabo para determinar si una normativa nacional constituye una restricción a la libre circulación de capitales, es preciso recordar antes que nada que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de señalar en varias ocasiones que los Estados miembros deben ejercer su competencia en materia de fiscalidad directa respetando el Derecho de la Unión y, en particular, las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE. (
14
)
40.
De consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que las medidas prohibidas por el artículo 63 TFUE, apartado 1, por constituir restricciones a los movimientos de capitales, incluyen las que pueden disuadir a los no residentes de realizar inversiones en un Estado miembro o a los residentes de dicho Estado miembro de hacerlo en otros Estados. (
15
)
41.
Asimismo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las diferencias de trato que se basan en criterios objetivos pueden desfavorecer de facto las situaciones transfronterizas e introducir discriminaciones indirectas contrarias a las disposiciones relativas a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE. (
16
)
42.
A este respecto, en materia de libre prestación de servicios, el Tribunal de Justicia ha declarado que incluso una legislación nacional que es indistintamente aplicable a todos los servicios, con independencia del lugar de establecimiento del prestador, puede constituir una restricción a la libre prestación de servicios si reserva el disfrute de una ventaja exclusivamente a los usuarios de servicios que satisfagan determinados requisitos que, de hecho, son propios del mercado nacional y priva así de él a los usuarios de otros servicios esencialmente similares, pero que no cumplen los requisitos específicos establecidos en dicha legislación. En efecto, tal legislación afecta a la situación de los usuarios de los servicios como tal, de modo que puede disuadirles de utilizar los de determinados prestadores, toda vez que los servicios propuestos por estos no cumplen los requisitos prescritos en dicha legislación, condicionando de este modo el acceso al mercado. (
17
)
43.
Esta jurisprudencia resulta aplicable en materia de libre circulación de capitales. (
18
)
44.
De ello se desprende que una legislación nacional que es indistintamente aplicable a entidades residentes y no residentes puede constituir una restricción a la libre circulación de capitales si reserva el disfrute de una trato fiscal privilegiado exclusivamente a las entidades que satisfagan determinados requisitos que, de hecho, son propios del mercado nacional y priva así de él a entidades esencialmente similares, pero que no cumplen los requisitos específicos establecidos en dicha legislación.
45.
En efecto, una normativa de estas características puede disuadir a entidades no residentes que no satisfacen los requisitos específicos —propios del mercado nacional— que establece de invertir en el Estado miembro de que se trata y a los inversores residentes en dicho Estado de invertir en entidades no residentes.
46.
En segundo lugar procede destacar además que, en materia de fiscalidad directa, las disposiciones del Tratado FUE sobre libertades fundamentales deben aplicarse en relación con la potestad tributaria propia de los Estados miembros en razón de su competencia fiscal.
47.
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que corresponde a los Estados miembros organizar, respetando el Derecho de la Unión, su sistema de tributación de los beneficios distribuidos y, en particular, determinar la base imponible y el tipo impositivo que se aplicarán, siempre que estén sujetos a imposición en dichos Estados miembros, en sede de la sociedad que distribuye beneficios o del accionista beneficiario, (
19
) y a condición de que el sistema en cuestión no implique discriminaciones prohibidas por el Tratado. (
20
)
48.
Además, al no existir medidas de unificación o de armonización adoptadas por la Unión, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o unilateralmente, los criterios de reparto de su poder tributario. (
21
)
49.
El Tribunal de Justicia ha deducido de ello que ese poder implica, por un lado, que los Estados miembros no están obligados a adaptar su propio sistema fiscal a los diferentes sistemas impositivos de los otros Estados miembros (
22
) y, por otro, que no pueden ser obligados a tener en cuenta, a efectos de la aplicación de su normativa fiscal, las consecuencias en su caso desfavorables derivadas de las particularidades de una normativa de otro Estado miembro. En efecto, en el estado actual del Derecho de la Unión en materia de fiscalidad directa, las disposiciones del Tratado FUE relativas a las libertades fundamentales no pueden interpretarse en el sentido de que obligan a los Estados miembros a dictar sus normas fiscales en función de las de otro Estado miembro para garantizar, en cualquier situación, una tributación que elimine cualquier disparidad derivada de las normativas fiscales nacionales. (
23
)
50.
En este contexto procede abordar, en tercer lugar, la cuestión, ampliamente debatida durante la vista, de si, para considerar que existe una restricción a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE en presencia de requisitos objetivos que se aplican indistintamente a residentes y no residente pero que, de hecho, dan lugar a una restricción indirecta, es necesario que sea imposible para los no residentes cumplir dichos requisitos o si, por el contrario, basta con que simplemente les resulte más difícil lograrlo.
51.
Sobre esa cuestión se han formulado dos tesis contrapuestas. Por un lado, el Gobierno alemán aduce que esa cuestión aún no ha sido resuelta por la jurisprudencia y que no puede considerarse que existe una restricción a las libertades fundamentales en materia fiscal cuando simplemente es más difícil para un no residente cumplir los requisitos establecidos en la normativa nacional sino únicamente cuando le resulta imposible hacerlo. En su opinión, cualquier postura contraria socavaría efectivamente la autonomía fiscal de los Estados miembros reconocida en los tratados. Por otro lado, la Comisión sostiene la tesis contraria según la cual para apreciar que existe una restricción a las libertades fundamentales no es preciso que se produzca una situación de imposibilidad absoluta para los no residentes. A tal efecto bastaría, en cambio, con que resulte más difícil para esas personas cumplir los requisitos previstos por la normativa nacional controvertida.
52.
A este respecto, el análisis de la jurisprudencia pertinente demuestra que el Tribunal de Justicia ha apreciado en diversas ocasiones la existencia de una restricción a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE sin que fuera necesario que resultara absolutamente imposible para los no residentes cumplir los requisitos previstos en la normativa nacional aplicable, incluso en materia tributaria.
53.
Así, por ejemplo, en la sentencia de 8 de junio de 2017, Van der Weegen y Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429), el Tribunal de Justicia apreció la existencia de una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del artículo 56 TFUE, aunque de facto o de jure no fuera imposible para las entidades de crédito extranjeras cumplir los requisitos previstos por la normativa belga para acogerse al régimen de exención fiscal de que se trataba. (
24
)
54.
De igual modo, en la sentencia de 9 de octubre de 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269), el Tribunal de Justicia apreció la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales en una situación en la que no era imposible para los fondos no residentes conformarse a las obligaciones previstas por la normativa fiscal nacional. (
25
)
55.
Dicha jurisprudencia pone además de manifiesto que el Tribunal de Justicia no ha considerado que, para apreciar la existencia de una restricción a las libertades fundamentales garantizadas por las disposiciones del Tratado FUE, sea suficiente con que simplemente sea más difícil para los no residentes cumplir los requisitos indistintamente aplicables previstos por la normativa nacional. En línea con el significado del concepto de restricción, (
26
) el grado de dificultad debe ser susceptible de disuadir a las personas de ejercitar tales libertades.
56.
En lo que respecta a la alegación del Gobierno alemán relativa a la autonomía fiscal de los Estados miembros, estoy de acuerdo con la opinión de la Comisión a la que ha hecho referencia dicho Gobierno, según la cual, cuando se trata de examinar un impuesto en el contexto de las libertades del mercado interior, es preciso adoptar un enfoque más flexible, por cuanto que, en principio, la aplicación de cualquier impuesto puede obstaculizar la actividad económica o desincentivarla, de modo que la mera sujeción a un impuesto puede entrañar potencialmente una restricción. (
27
)
57.
Sin embargo, solo en aquellos casos en los que el impuesto no se aplique de modo discriminatorio, de forma evidente o encubierta, y, en consecuencia, se aplique del mismo modo a todos los ciudadanos de la Unión o a todos los operadores que se encuentren en una situación análoga no se estará, en principio, ante una situación pertinente desde el punto de vista del Derecho de la Unión. En cambio, cuando la aplicación de los criterios establecidos por la normativa fiscal nacional tiene como consecuencia un trato más desfavorable para los no residentes respecto de los residentes, la autonomía fiscal de los Estados miembros está limitada por las normas del Tratado FUE en materia de libertades fundamentales. (
28
)
58.
A este respecto, conviene añadir que la necesidad de respetar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE, que limita el ejercicio de la autonomía fiscal de los Estados miembros, implica que, cuando estos fijen los presupuestos para poder acogerse a un régimen fiscal privilegiado en el marco del ejercicio de dicha autonomía, no pueden establecer unos requisitos que sean imposibles o excesivamente difíciles de cumplir para los no residentes.
59.
Ello entraña, en mi opinión que, al aplicar un requisito previsto en la normativa nacional para poder acogerse a un régimen fiscal favorable, cuando quede acreditado que ese requisito resulta imposible o excesivamente difícil de cumplir para un no residente, el Estado miembro de que se trata no podrá dispensar un trato distinto a raíz del incumplimiento de ese requisito cuando, conforme a la normativa del Estado miembro de residencia del interesado, pueda considerarse que ha sido básicamente satisfecho.
60.
En tales supuestos corresponderá, no obstante, al interesado no resiente acreditar ante las autoridades tributarias del Estado miembro de que se trate tanto la imposibilidad o excesiva dificultad para cumplir de forma exacta el requisito previsto por la normativa nacional controvertida como el cumplimiento sustancial de ese requisito en virtud del Derecho nacional de su Estado miembro de residencia o establecimiento.
61.
Por último, en cuarto lugar, en lo que respecta a la eventual existencia de motivos de justificación, es preciso recordar que de acuerdo con el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.
62.
En este sentido, de reiterada jurisprudencia resulta que esta disposición debe interpretarse en sentido estricto, en la medida en que constituye una excepción al principio fundamental de la libre circulación de capitales. Por lo tanto, no puede interpretarse en el sentido de que toda normativa fiscal que distinga entre los contribuyentes en función del lugar en que residen o del Estado miembro en el que invierten sus capitales es automáticamente compatible con el Tratado FUE. En efecto, la excepción prevista en el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), está limitada, a su vez, por el artículo 65 TFUE, apartado 3, que establece que las disposiciones nacionales a que se refiere dicho apartado 1 «no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63 [TFUE]». (
29
)
63.
En consecuencia, es necesario distinguir las diferencias de trato permitidas por el artículo 65 TFUE, apartado 1, letra a), de las discriminaciones prohibidas por el artículo 65 TFUE, apartado 3. Ahora bien, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, para que una normativa fiscal nacional pueda considerarse compatible con las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, es preciso que la diferencia de trato afecte a situaciones que no sean objetivamente comparables o esté justificada por razones imperiosas de interés general. (
30
)
64.
Entre las razones imperiosas de interés general que, conforme a su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha reconocido, se incluye, entre otras, la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, (
31
) la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal, (
32
) la necesidad de garantizar la eficacia del control fiscal, (
33
) así como las normas profesionales destinadas a proteger a los destinatarios de un servicio, la buena reputación del sector financiero y la protección de los consumidores. (
34
)
65.
Procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera planteadas por el órgano jurisdiccional remitente a la luz de los principios jurisprudenciales anteriormente expuestos.
C.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
66.
Mediante su segunda cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por el hecho de que dicho organismo no ha demostrado que ha cumplido determinados requisitos relativos a la composición de su accionariado previstos por la normativa de dicho Estado miembro.
67.
Según se desprende de la exposición de la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal efectuada por el órgano jurisdiccional remitente, para poder obtener la devolución de la retención fiscal practicada en concepto del impuesto sobre los dividendos cuando se hubieran percibido dividendos por la propiedad de participaciones de sociedades establecidas en los Países Bajos, el OICVM que pretendiera beneficiarse del estatuto de IICF debía acreditar que cumplía los requisitos relativos a los accionistas mencionados en los puntos 14 a 16 de las presentes conclusiones, previstos por la normativa en vigor en el período pertinente para el procedimiento principal.
68.
De la resolución de remisión resulta asimismo que el objetivo que persiguen los citados requisitos relativos a los accionistas es garantizar que el régimen de las IICF solo sea utilizado por los tipos de inversores a los que está destinado. Se trata pues, en esencia, de disposiciones para evitar los abusos.
69.
Según está formulada, la cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente tiene por objeto la compatibilidad con el artículo 63 TFUE de la exigencia de demostrar que se han cumplido los requisitos relativos a los accionistas y no la compatibilidad con dicha norma de los requisitos en sí.
70.
A este respecto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de autonomía fiscal de los Estados miembros, mencionado en los puntos 47 a 49 de las presentes conclusiones implica que estos determinen cuáles son, según su sistema nacional, las pruebas exigidas para poder beneficiarse de un determinado régimen fiscal. (
35
)
71.
De ello se desprende que las autoridades tributarias de un Estado miembro están facultadas para exigir al contribuyente las pruebas que consideren necesarias para apreciar si se cumplen los requisitos de una ventaja fiscal prevista por la legislación pertinente y, por consiguiente, si procede conceder o no dicha ventaja. (
36
)
72.
No obstante, el ejercicio de dicha autonomía fiscal de los Estados miembros debe hacerse respetando las exigencias que se derivan del Derecho de la Unión, especialmente las establecidas por las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales, (
37
) lo cual entraña que los potenciales beneficiarios no residentes no pueden estar sujetos a cargas administrativas excesivas que les impidan de forma efectiva beneficiarse del régimen fiscal de que se trata. (
38
)
73.
En ese sentido, la carga de la prueba debe considerarse de forma crítica cuando, por ejemplo, el motivo por el que no puede cumplirse consiste en que las pruebas se exigen según modelos nacionales inadecuados para los hechos extranjeros, sin resultar realmente indispensables. (
39
)
74.
En el presente asunto, de la resolución de remisión se deriva que KA Deka no puede demostrar que cumple los requisitos relativos a los accionistas, según están previstos en la normativa pertinente, a consecuencia del sistema de negociación que ha elegido, a saber el global stream system, que no le permite conocer a sus accionistas.
75.
Parece pues que, en este caso, el problema se plantea en un ámbito meramente fáctico. Ahora bien, aunque en última instancia no fuera posible aportar esa prueba al no ser eventualmente capaz el OICVM de conseguir tal información de hecho, considero que esa circunstancia pertenece a pesar de todo, a su esfera de responsabilidad. (
40
)
76.
Por consiguiente, en mi opinión, a falta de información facilitada por el interesado, la administración tributaria puede negar la ventaja fiscal solicitada. En efecto, como el Tribunal de Justicia ha señalado ya, la falta de un flujo de información por parte del inversor no es un problema que deba atajar el Estado miembro afectado. (
41
) Dicho de otro modo, como afirma el órgano jurisdiccional remitente, el interesado es quién debe asumir las consecuencias de su incapacidad para cumplir los requisitos previstos en la normativa fiscal pertinente.
77.
Dicho esto procede, no obstante, formular tres consideraciones a este respecto.
78.
En primer lugar, ante el Tribunal de Justicia se ha alegado que facilitar a las autoridades tributarias los datos necesarios para cumplir los requisitos relativos a los accionistas resulta jurídicamente imposible a raíz de la normativa en materia de protección de datos de carácter personal.
79.
En este sentido ha de destacarse, en primer lugar, que la elaboración de un listado que contenga datos de los accionistas y titulares de participaciones de los OICVM (como los nombres de las personas físicas titulares de acciones o de participaciones del OICVM) y su transmisión a las autoridades tributarias de los Países Bajos constituyen un «tratamiento de datos personales» en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, (
42
) aplicable en el período pertinente para el litigio principal.
80.
A este respecto conviene asimismo destacar que el artículo 7, letra e), de dicha Directiva dispone que el tratamiento de datos personales es lícito si «es necesario para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quien se comuniquen los datos».
81.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la recaudación de los impuestos a cuyo fin se elaboran los documentos relativos a los accionistas o partícipes de los OICVM interesados que se transmiten a las autoridades tributarias debe considerarse una misión de interés público en el sentido de dicha disposición, (
43
) de forma que cabe entender que está comprendida en el ámbito del listado exhaustivo y taxativo de los casos en los que el tratamiento de datos personales puede estimarse lícito en virtud del artículo 7 de la Directiva 95/46. (
44
)
82.
En segundo lugar, procede señalar que se ha alegado ante el Tribunal de Justicia que, en la práctica, las autoridades tributarias de los Países Bajos solo exigen información para comprobar el cumplimiento de los requisitos relativos a los accionistas a los OICVM no residentes, y no a los residentes. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar este extremo pero resulta evidente que, si fuera así, ese trato discriminatorio en perjuicio de los OICVM no residentes plantearía serios problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión.
83.
En tercer lugar es preciso verificar si las disposiciones en vigor durante el período pertinente para el litigio principal, que establecían los requisitos relativos a los accionistas para poder acogerse al estatuto de las IICF, constituyen, en cuanto tales, una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE, en los términos indicados en el punto 40 de las presentes conclusiones.
84.
A este respecto ha de señalarse, antes que nada, que de la exposición efectuada por el órgano jurisdiccional remitente resulta que, con la salvedad realizada en el punto 82 de las presentes conclusiones, esas disposiciones eran indistintamente aplicables tanto a los OICVM residentes como a los no residentes, que debían respetar ambos esos requisitos para poder beneficiarse del régimen de las IICF.
85.
Sin embargo, en aplicación de los principios jurisprudenciales expuestos en los puntos 42 a 45 de las presentes conclusiones, es preciso comprobar si las disposiciones referidas a los requisitos relativos a los accionistas, pese a ser indistintamente aplicables, hacían referencia a requisitos particulares propios del mercado nacional de modo que podían disuadir a los OICVM no residentes que no pudieran cumplirlas de realizar inversiones en los Países Bajos y a los inversores de los Países Bajos de invertir en OICVM no residentes.
86.
En este sentido, conviene subrayar que, en su versión en vigor hasta las modificaciones legislativas introducidas en 2007, las disposiciones controvertidas distinguían entre organismos cuyas acciones o participaciones cotizasen en la Bolsa de Ámsterdam y los demás. Los primeros estaban sujetos a los requisitos referidos a los accionistas a que se ha hecho mención en el punto 15 de las presentes conclusiones, que eran menos rigurosos que los indicados en el punto 16 de las presentes conclusiones, que debían cumplir, en cambio, los organismos pertenecientes a la segunda categoría para poder acogerse al estatuto de las IICF.
87.
Resulta sorprendente esta diferencia de trato basada en el criterio de la cotización en la Bolsa de Ámsterdam. En efecto, no está clara la razón por la que ese criterio resultaría pertinente para que los OICVM estuvieran sujetos a requisitos menos estrictos para poder acceder al régimen de las IICF. En efecto, un criterio de este tipo podría suponer, de hecho, que el beneficio del estatuto de IICF se reservase principalmente o incluso de forma exclusiva a entidades residentes, las únicas capaces de satisfacer los citados requisitos, privando a entidades no residentes sustancialmente análogas de la posibilidad de beneficiarse del trato fiscal privilegiado. De ser así, las disposiciones controvertidas constituirían una restricción en los términos expuestos en los puntos 44 y 45 de las presentes conclusiones.
88.
Además, desde mi punto de vista, los autos a disposición del Tribunal de Justicia no contienen suficiente información para poder llegar a una conclusión sobre este extremo. Incumbirá por tanto al órgano jurisdiccional remitente determinar si las disposiciones de que se trata constituían una restricción a la libre circulación de capitales. En particular, procederá comprobar entre otras cosas si, durante el período pertinente, la gran mayoría de los OICVM que cotizan en la Bolsa de Ámsterdam estaban efectivamente establecidos en los Países Bajos, de modo que prever unas condiciones de acceso al régimen de las IICF más favorables para dichos organismos constituyese, de hecho, un requisito discriminatorio para los OICVM no residentes. También podría revelarse oportuno verificar si los requisitos exigidos para poder cotizar en la Bolsa de Ámsterdam, en el período pertinente, eran más difíciles de cumplir para los OICVM no residentes en los Países Bajos y hacían más complicado que estos pudieran cotizar en la Bolsa de Ámsterdam.
89.
En definitiva, el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar si la aplicación en el caso concreto de los requisitos relativos a los accionistas constituye un modo subrepticio para introducir una diferencia de trato no justificada entre organismos residentes y no residentes.
90.
A este respecto conviene asimismo señalar, por un lado, que el Gobierno de los Países Bajos no ha invocado ninguna razón imperiosa de interés general que pueda justificar el criterio de cotizar en la Bolsa de Ámsterdam para someter a los OICVM a requisitos menos rigurosos para tener acceso al régimen de las IICF y, por otro, que a raíz de las modificaciones legislativas introducidas en 2007, el criterio de cotizar en la Bolsa de Ámsterdam se ha eliminado y se ha sustituido por un criterio aparentemente más neutro. (
45
)
91.
A la luz de todo lo anterior, en mi opinión procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos retenido sobre los dividendos que percibió de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por la razón de que dicho organismo no ha demostrado haber cumplido determinados requisitos relativos a la composición de su accionariado establecidos por la normativa de dicho Estado miembro, siempre y cuando, en primer lugar, las autoridades tributarias exijan a los OICVM residentes y a los no residentes el mismo grado de cumplimiento de los requisitos relativos a los accionistas y, en segundo lugar, la diferencia de trato basada en el criterio de la cotización en una bolsa de dicho Estado miembro, en el presente caso la de Ámsterdam, no entrañe, de hecho, un trato privilegiado para los organismos residentes en dicho Estado miembro, cuestión que incumbe determinar al órgano jurisdiccional remitente.
D.
Sobre la tercera cuestión prejudicial
92.
Mediante su tercera cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por el hecho de que dicho organismo no ha observado su obligación de repartir entre sus socios o partícipes los rendimientos distribuidos por entidades residentes en dicho Estado miembro a más tardar en el octavo mes siguiente al cierre del ejercicio económico. Ello incluso cuando, según la normativa del Estado miembro en el que está establecido el OICVM no residente, dichos rendimientos se consideren distribuidos o se imputen al impuesto que el Estado miembro de residencia del OICVM aplica a los socios o partícipes como si dichos rendimientos hubieran sido efectivamente distribuidos. En cambio, dicha devolución se concede a un OICVM residente que cumple esa obligación, previa deducción del impuesto sobre los dividendos del Estado miembro en cuestión.
93.
Esta cuestión prejudicial plantea varios problemas delicados en relación con la determinación de los límites a la potestad tributaria de los Estados miembros y a su facultad de determinar los presupuestos de los regímenes fiscales nacionales, mencionadas en los puntos 47 a 49, ante la necesidad de garantizar el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE y, en este caso, de la libre circulación de capitales.
94.
La obligación de redistribución de los rendimientos a que hace referencia la tercera cuestión prejudicial está vinculada al objetivo que persigue el régimen de las IICF. Como se ha observado en el punto 6 de las presentes conclusiones, ese régimen tiene por finalidad equiparar a los operadores que invierten a través de una IICF y a quienes invierten directamente, evitando, de tal manera, el riesgo de doble imposición que se manifestaría en caso de que los dividendos satisfechos estuvieran sujetos a tributación en la esfera del OICVM interesado y en la de sus partícipes. El régimen de las IICF se basa en dos mecanismos: por un lado, la exención de las IICF del impuesto sobre los dividendos, que se materializa con la devolución de la retención practicada sobre los dividendos satisfechos por sociedades neerlandesas y, por otro, la obligación de redistribución de los rendimientos.
95.
Como ha explicado el Gobierno de los Países Bajos en sus observaciones escritas, la obligación de redistribución está estrechamente ligada a la obligación mencionada en el punto 12 de las presentes conclusiones, que incumbe a las IICF de recaudar el impuesto sobre los dividendos neerlandés en el momento en el que efectúa el reparto de los beneficios, practicando una retención en la fuente a sus accionistas o partícipes. De esta forma, la carga del impuesto sobre los dividendos se traslada de la esfera de la IICF a la esfera de los accionistas o partícipes de dichos fondos.
96.
La obligación de redistribución es indistintamente aplicable a los OICVM neerlandeses y a los OICVM no residentes y es una obligación de redistribución efectiva de los beneficios.
97.
Las dudas del órgano jurisdiccional remitente han surgido a raíz de que se denegara a KA Deka la devolución de la retención en la fuente practicada sobre los dividendos que le habían abonado sociedades establecidas en los Países Bajos, por incumplir esa obligación de redistribución efectiva. Estas dudas están relacionadas con la normativa alemana, Estado miembro de establecimiento de KA Deka. En efecto, la normativa fiscal vigente en Alemania en el período pertinente para el litigio principal obligaba a repartir a las personas físicas titulares de participaciones de un OICVM un importe mínimo (teórico) de dividendos y establecía que, en caso de no alcanzarse de forma efectiva ese importe mínimo, debían imputarse importes adicionales ficticios. (
46
)
98.
Durante la sustanciación del procedimiento, se han formulado dos tesis contrapuestas sobre la cuestión de si, a la luz de una normativa de estas características en el Estado miembro de residencia del OICVM no residente, la denegación de la devolución del impuesto retenido, a consecuencia del incumplimiento de la obligación de redistribución efectiva constituye una restricción contraria al artículo 63 TFUE.
99.
Por un lado, KA Deka, apoyada por el Colegio de Asesores Fiscales de los Países Bajos y por la sociedad Loyens et Loeff, considera que, conforme a la jurisprudencia el Tribunal de Justicia, un OICVM no residente debe tener la posibilidad de acreditar que ha cumplido en su Estado miembro de establecimiento exigencias equivalentes a las que se aplican en los Países Bajos. (
47
) Dado que, conforme al Derecho alemán, los beneficios no distribuidos tributaban en la esfera del partícipe como si hubieran sido repartidos, en este caso existiría una exigencia equivalente a la obligación de redistribución prevista por el Derecho de los Países Bajos. En cambio, requerir que las exigencias previstas en la legislación nacional controvertida y en la del Estado miembro de establecimiento del OICVM no residente sean absolutamente idénticas a efectos de poder acogerse al régimen fiscal privilegiado perjudicaría a la libre circulación de capitales, toda vez que, al estar sujeto a un ordenamiento jurídico distinto, un fondo extranjero no podría satisfacer prácticamente nunca las exigencias establecidas en la legislación de los Países Bajos.
100.
La Comisión está de acuerdo, en esencia, con esa postura y considera que debe resultar contrario al artículo 63 TFUE negarse a tener en cuenta, a efectos de la devolución del impuesto sobre los dividendos retenido, obligaciones de reparto previstas en el Estado miembro de establecimiento del OICVM no residente comparables o incluso idénticas a las establecidas en la normativa nacional controvertida.
101.
Por otro lado, en cambio, el Gobierno alemán estima que las disposiciones del Tratado FUE relativas a las libertades fundamentales no pueden obligar a un Estado miembro, como en este caso los Países Bajos, a tener en cuenta la normativa fiscal de otro Estado miembro, como, en el presente asunto, la alemana. En apoyo de su tesis, el citado Gobierno se remite a la jurisprudencia citada en el punto 49 de las presentes conclusiones, según la cual los Estados miembros no están obligados a adaptar su propio sistema fiscal a los diferentes sistemas impositivos de los otros Estados miembros ni a tener en cuenta, a efectos de la aplicación de su normativa fiscal, las consecuencias en su caso desfavorables derivadas de las particularidades de una normativa de otro Estado miembro.
102.
En cuanto al Gobierno de los Países Bajos, dicho Gobierno mantuvo en sus observaciones escritas una postura sustancialmente análoga a la del Gobierno alemán. Sin embargo, en la vista el citado Gobierno parece haber matizado su posición alegando que pueden tenerse en cuenta las medidas de otro Estado miembro que lleven a un resultado comparable al que se deriva de la aplicación de la normativa de los Países Bajos, por ejemplo en caso de que en el Estado miembro de residencia de un OICVM no residente se considere, en virtud de una ficción legal, que dicho organismo ha distribuido un importe de dividendos equivalente al que debería haber repartido un OICVM residente para poder acogerse al régimen de las IICF.
103.
Procede analizar la tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente en este contexto.
1. Sobre la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales
104.
Antes que nada es preciso comprobar si, en un litigio como el que pende ante el órgano jurisdiccional remitente, la negativa de las autoridades tributarias nacionales a devolver el impuesto retenido a un OICVM no residente que no ha cumplido la obligación de redistribución efectiva de los rendimientos prevista por la normativa nacional pero en cuyo Estado miembro de establecimiento tales rendimientos se consideren distribuidos o se imputen al impuesto que dicho Estado miembro aplica a sus socios o partícipes constituye una restricción a la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE.
105.
En este sentido, conviene recordar que cualquier medida que dificulte o haga menos atractiva la transferencia de capitales transfronteriza y pueda, por tanto, disuadir a un inversor de realizarla constituye una restricción a la libre circulación de capitales. (
48
)
106.
En el presente asunto, aunque la obligación de redistribución efectiva se aplique indistintamente a OICVM residentes y no residentes, en mi opinión puede producir efectos restrictivos para determinadas categorías de OICVM no residentes.
107.
En efecto, la aplicación en el caso concreto de una obligación de este tipo tiene como consecuencia dispensar un trato fiscal distinto, por un lado, a los OICVM residentes (
49
) que hayan cumplido la obligación de redistribución efectiva y, por otro, a los OICVM no residentes que no hayan observado formalmente esa obligación, por cuanto que esta le resulta imposible o excesivamente difícil de cumplir, (
50
) pero cuyos beneficios se consideren distribuidos conforme al Derecho de su Estado miembro de establecimiento y estén por tanto sujetos a tributación en ese Estado. En efecto, los OICVM pertenecientes a la primera categoría recibirán la devolución de la retención en la fuente practicada sobre los dividendos que haya percibido de sociedades establecidas en los Países Bajos mientras que los comprendidos en la segunda categoría no recibirán esa devolución.
108.
Un trato diferenciado de estas características puede disuadir de invertir en sociedades con sede en los Países Bajos a los OICVM no residentes para los que es imposible o excesivamente difícil observar la obligación de redistribución efectiva, pero cuyos beneficios se consideran distribuidos con arreglo al Derecho de su Estado miembro de establecimiento y tributan en él. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con los OICVM residentes, los OICVM comprendidos en la categoría antes mencionada no podrán obtener nunca la devolución de la retención fiscal en la fuente practicada sobre los dividendos satisfechos por sociedades establecidas en los Países Bajos. En estos casos, ese trato diferenciado también puede disuadir a los residentes en los Países Bajos de invertir en dichos organismos, (
51
) pues esas inversiones serán menos atractivas que la adquisición de acciones o participaciones de OICVM residentes.
109.
En línea con lo observado en el punto 60 de las presentes conclusiones, en esos casos incumbirá al OICVM no residente acreditar a las autoridades tributarias del Estado miembro interesado, en primer lugar, la imposibilidad o excesiva dificultad para cumplir de forma exacta el requisito previsto por la normativa nacional controvertida, es decir, en este asunto, la obligación de redistribución efectiva de los beneficios y, en segundo lugar, el cumplimiento sustancial de dicha exigencia en virtud del Derecho nacional de su Estado miembro de establecimiento, a saber, en el presente caso, la circunstancia de que, conforme a dicho Derecho, esos beneficios se consideran distribuidos y están sujetos a tributación en el mencionado Estado.
110.
De las consideraciones anteriores se desprende, en mi opinión, que la normativa controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE.
2. Sobre el carácter comparable de las situaciones controvertidas en el procedimiento principal
111.
Sin embargo, lo determinante en este procedimiento es comprobar si resultan comparables las dos situaciones indicadas en el punto 107 de las presentes conclusiones, es decir, la de un OICVM residente que ha cumplido la obligación de redistribución efectiva y la de un OICVM no residente para el que es imposible o excesivamente difícil cumplirla y en cuyo Estado miembro de establecimiento se considere que sus beneficios han sido distribuidos y estén sujetos a tributación en ese Estado. En efecto, de no ser así, en aplicación de los principios mencionados en los puntos 61 a 63 de las presentes conclusiones, denegar la devolución de la retención fiscal practicada a la segunda categoría de OICVM podría considerarse justificado por la existencia de una diferencia objetiva entre la situación de las dos categorías de OICVM de que se trata. (
52
)
112.
Es cierto que una respuesta simple a esta cuestión sería que existe una diferencia objetiva de situación: los OICVM que han cumplido la obligación de redistribución efectiva, prevista en los Países Bajos en virtud de su autonomía fiscal reconocida por el Derecho de la Unión, se encuentran en una situación distinta desde el punto de vista objetivo de la de los OICVM que no han cumplido dicha obligación, lo cual justificaría un trato fiscal diferente.
113.
Sin embargo, considero que, a la luz de las consideraciones formuladas en los puntos 58 a 60 de las presentes conclusiones, esa cuestión debe someterse a un análisis más profundo.
114.
A este respecto, de consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el carácter comparable o no de una situación transfronteriza y una situación interna debe examinarse teniendo en cuenta el objetivo de la normativa nacional controvertida, así como el objeto y del contenido de esta. (
53
)
115.
Por tanto, el carácter comparable de las dos situaciones controvertidas mencionadas en el punto 111 de las presentes conclusiones debe analizarse a la luz del objetivo del régimen de las IICF al que está vinculada, como ya se ha señalado, la obligación de redistribución efectiva. (
54
)
116.
Ese régimen persigue fundamentalmente el objetivo de evitar, para las categorías de inversores a las que está destinado, la doble imposición de los dividendos percibidos de sociedades residentes en los Países Bajos, trasladando la tributación de la esfera de los OICVM a la de sus accionistas y partícipes.
117.
En este sentido considero, en primer lugar, que en lo que atañe a la percepción por los OICVM de dividendos de sociedades neerlandesas, ambas situaciones controvertidas son objetivamente comparables en lo que respecta al objetivo que persiguen las disposiciones nacionales en cuestión.
118.
En efecto, cuando perciben esos dividendos, tanto un OICVM residente como uno no residente están inicialmente sujetos a tributación con arreglo a la normativa de los Países Bajos en virtud de una retención en la fuente en concepto del impuesto sobre los dividendos (retención que, en su caso, será devuelta en un momento posterior).
119.
A este respecto, de la jurisprudencia se desprende que, a partir del momento en que un Estado miembro, de forma unilateral o por vía de convenios, somete al impuesto sobre la renta, incluidos los dividendos, no solo a las sociedades residentes sino también a las sociedades no residentes por las rentas que perciben de una sociedad residente, la situación de las mencionadas sociedades no residentes se asemeja a la de las sociedades residentes. (
55
)
120.
En efecto, el mero ejercicio por ese mismo Estado de su competencia fiscal, con independencia de cualquier tributación en otro Estado miembro, da lugar a un riesgo de tributación en cadena o de doble imposición económica. En tal caso, para que las sociedades beneficiarias no residentes no se enfrenten a una restricción de la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 63 TFUE, el Estado de residencia de la sociedad pagadora de las rentas debe velar por que, en relación con el mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar o atenuar la tributación en cadena o la doble imposición económica, las sociedades no residentes estén sujetas a un trato equivalente al dispensado a las sociedades residentes. (
56
)
121.
Habida cuenta de que los Países Bajos han optado por ejercer su competencia fiscal sobre los rendimientos, más concretamente sobre los dividendos, obtenidos por los OICVM no residentes, estos se encuentran por tanto en una situación comparable a la de los OICVM residentes en los Países Bajos en cuanto al riesgo de doble imposición económica de los dividendos distribuidos por las sociedades residentes en los Países Bajos. (
57
)
122.
Sin embargo, en segundo lugar, es preciso analizar el carácter comparable de las dos situaciones de que se trata en relación con el traslado de la tributación de los dividendos distribuidos por sociedades neerlandesas de la esfera de los OICVM a la de sus accionistas o partícipes.
123.
Pues bien, en mi opinión, ambas situaciones también son comparables desde el punto de vista objetivo en ese aspecto en relación con el objetivo de evitar la doble imposición de los dividendos distribuidos por sociedades establecidas en los Países Bajos.
124.
En efecto, un OICVM residente que, en virtud de la obligación de redistribución efectiva, reparte todos sus beneficios —derivados de la percepción de dividendos de sociedades establecidas en los Países Bajos— se encuentra en una situación comparable a la de un OICVM no residente al que le ha sido imposible o excesivamente difícil cumplirla pero cuyos beneficios —derivados de la percepción de dividendos de sociedades establecidas en los Países Bajos— se consideren repartidos a sus accionistas o partícipes en su Estado miembro de establecimiento dentro de un plazo razonablemente comparable al fijado en la normativa nacional de que se trata y tributen en ese Estado en la esfera de los citados accionistas o partícipes.
125.
En efecto, en ambos casos los beneficios del OICVM derivados de los dividendos percibidos de sociedades establecidas en los Países Bajos estarán sujetos a tributación en la esfera del accionista o partícipe del OICVM a causa de la opción tributaria adoptada por los Países Bajos. Por tanto, desde esa perspectiva, ambas situaciones parecen comparables desde el punto de vista objetivo.
126.
Mantener la tributación de los dividendos percibidos de sociedades neerlandesas únicamente para los OICVM no residentes, negándoles la devolución de la retención fiscal en la fuente practicada en concepto de impuesto sobre esos dividendos cuando, pese a no haber repartido efectivamente los beneficios derivados de dichos dividendos al resultarles imposible o excesivamente difícil cumplir la obligación de redistribución efectiva, dichos beneficios se consideran distribuidos en el Estado miembro de establecimiento y tributan en él en la esfera del accionista o partícipe, parece constituir, por consiguiente, un trato diferente de situaciones comparables contrario, además, a la consecución del objetivo de la normativa controvertida de evitar la doble imposición.
127.
La conclusión relativa al carácter comparable de las dos situaciones de que se trata no queda desvirtuada por el hecho de que los OICVM no residentes no estén obligados a practicar una retención en la fuente en concepto del impuesto neerlandés sobre los rendimientos que distribuyen a sus accionistas o partícipes, retención que debe efectuarse una vez cumplida la obligación de redistribución efectiva de los beneficios derivados del cobro de dividendos de sociedades neerlandesas. En efecto, esa circunstancia no constituye una situación objetiva que permita justificar un trato diferenciado de las dos situaciones de que se trata en lo que respecta a la devolución de la retención en la fuente practicada sobre los dividendos que los OICVM perciben de sociedades neerlandesas.
128.
En efecto, conforme a la jurisprudencia, cuando el objetivo de la normativa fiscal controvertida es trasladar la carga impositiva del vehículo de la inversión al accionista de ese vehículo, habrá de considerarse criterio determinante las condiciones materiales del ejercicio de la potestad tributaria sobre los rendimientos de los accionistas, y no la técnica impositiva utilizada. (
58
)
129.
La imposibilidad de someter a imposición a los partícipes no residentes (
59
) por los beneficios distribuidos por OICVM no residentes, resultantes de dividendos satisfechos por sociedades neerlandesas no es más que la consecuencia lógica de la elección efectuada por los Países Bajos en el marco de su autonomía fiscal, de trasladar la carga impositiva del vehículo al accionista. (
60
)
130.
Esa imposibilidad, consecuencia de una elección autónoma del Estado miembro, no se debe pues a una diferencia objetiva de situación de modo que, en consecuencia, en las condiciones expuestas en el punto 111 de las presentes conclusiones, no permite justificar un trato fiscal diferenciado a los OICVM residentes y a los no residentes, en lo que respecta a la devolución de la retención en la fuente practicada a los vehículos de inversión en concepto del impuesto sobre los dividendos, por el hecho de que los OICVM no residentes no estén obligados a retener el impuesto sobre los dividendos a sus accionistas o partícipes cuando redistribuyen los dividendos percibidos de sociedades neerlandesas y de que, por tanto, los dividendos que perciban aquellos de sus accionistas o partícipes que no sean residentes, no tributen en los Países Bajos.
131.
Conviene destacar, por último, que en el apartado 84 de la sentencia Fidelity Funds, el Tribunal de Justicia consideró expresamente la posibilidad de que las autoridades tributarias del Estado miembro interesado (en el presente asunto, el Reino de los Países Bajos), en lugar de la retención fiscal en la fuente practicada sobre los beneficios repartidos a los partícipes mencionada en el anterior punto 12, tengan en cuenta el impuesto que los OICVM no residentes abonan a las autoridades tributarias de su Estado miembro de establecimiento con arreglo a su normativa fiscal, para permitir que esos OICVM puedan acogerse a la exención (que se corresponde con la devolución, objeto del presente asunto) de la retención en la fuente en concepto del impuesto sobre los dividendos.
132.
De las consideraciones anteriores se desprende, en mi opinión, que las dos situaciones expuestas en los puntos 107 y 111 de las presentes conclusiones son comparables desde el punto de vista objetivo.
3. Sobre el carácter justificado de la restricción
133.
Los Países Bajos no han invocado ninguna razón imperiosa de interés general que pueda justificar la normativa controvertida. A este respecto procede señalar asimismo que las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en la sentencia Fidelity Funds —que, como ya se ha señalado, tenía por objeto una normativa similar a la controvertida en el litigio principal— en relación con los motivos de justificación relativos a la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros (
61
) o la coherencia del régimen fiscal (
62
) son sustancialmente aplicables a la situación objeto del presente procedimiento.
134.
En efecto, en lo que respecta, en primer lugar, al reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros, de la jurisprudencia se desprende que, en la medida en que un Estado miembro haya decidido no someter al impuesto a los OICVM residentes que perciben dividendos de origen nacional —como en la situación del litigio principal en virtud de la devolución de la retención en la fuente practicada sobre los dividendos satisfechos por sociedades neerlandesas— no puede invocar la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros para justificar la sujeción al impuesto de los OICVM no residentes que perciben esos rendimientos, (
63
) es decir, en el presente asunto, dividendos satisfechos por sociedades establecidas en los Países Bajos.
135.
Además, permitir que un Estado miembro efectúe la retención en la fuente sobre los dividendos satisfechos a los OICVM no residentes y no se la devuelva, por la imposibilidad de liquidar el impuesto sobre el conjunto de los dividendos repartidos por estos organismos, implicaría no tanto prevenir los comportamientos que puedan comprometer el derecho de ese Estado miembro a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades desarrolladas en su territorio como compensar la ausencia de potestad tributaria que resulte del reparto equilibrado de la referida potestad entre los Estados miembros. (
64
)
136.
En lo que atañe, en segundo lugar, a la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal, del apartado 84 de la sentencia Fidelity Funds antes citado resulta que la coherencia interna del régimen fiscal objeto del litigio principal podría preservarse mediante una medida menos restrictiva que la denegación de la devolución de la retención en la fuente.
137.
Esa medida podría consistir en que los OICVM residentes en un Estado miembro distinto del Reino de los Países Bajos a los que les resultase imposible o excesivamente difícil cumplir la obligación de redistribución efectiva, pero en cuyo Estado miembro de establecimiento los beneficios se consideraran distribuidos y tributasen en la esfera de sus accionistas o partícipes, pudieran obtener la devolución de la retención en la fuente, siempre que las autoridades fiscales neerlandesas se aseguraran, con la plena colaboración de esos organismos, de que estos últimos retienen o liquidan en su Estado miembro de establecimiento un impuesto equivalente al impuesto sobre los dividendos neerlandés que, en cumplimiento de la obligación mencionada en el punto 12 de las presentes conclusiones, los fondos residentes deben retener sobre los beneficios distribuidos a sus accionistas o partícipes. Permitir a tales OICVM beneficiarse de esa devolución en las condiciones descritas constituiría, en efecto, una medida menos restrictiva que el régimen actual.
138.
De lo anterior resulta que la restricción derivada de la aplicación de la normativa controvertida en el litigio principal no puede estar justificada ni por la necesidad de preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros ni por la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal.
139.
A la luz de las consideraciones anteriores desde mi punto de vista procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente que el artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por el hecho de que dicho organismo no ha observado la obligación, prevista en la normativa fiscal de dicho Estado miembro, de repartir entre sus socios o partícipes los rendimientos satisfechos por entidades residentes en dicho Estado miembro a más tardar en el octavo mes siguiente al cierre del ejercicio económico cuando quede acreditado que a dicho OICVM no residente le resulta imposible o excesivamente difícil cumplir esa obligación y cuando, según la normativa del Estado miembro de establecimiento del OICVM no residente, dichos rendimientos se consideren repartidos o se imputen al impuesto que el Estado miembro de residencia del OICVM aplica a tales socios o partícipes como si el beneficio sí hubiera sido repartido, mientras que dicha devolución sí se concede a un OICVM residente que cumple esa obligación, previa deducción del impuesto sobre los dividendos del Estado miembro interesado.
V. Conclusión
140.
En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos):
«1)
El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos retenido sobre los dividendos que percibió de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por la razón de que dicho organismo no ha demostrado haber cumplido determinados requisitos relativos a la composición de su accionariado establecidos por la normativa de dicho Estado miembro, siempre y cuando, en primer lugar, las autoridades tributarias exijan a los OICVM residentes y a los no residentes el mismo grado de cumplimiento de los requisitos relativos a los accionistas y, en segundo lugar, la diferencia de trato basada en el criterio de la cotización en una bolsa de dicho Estado miembro, en el presente caso la de Ámsterdam, no entrañe, de hecho, un trato privilegiado para los organismos residentes en dicho Estado miembro, cuestión que incumbe determinar al órgano jurisdiccional remitente.
2)
El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual se deniega a un OICVM no residente la devolución del impuesto sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en dicho Estado miembro, por el hecho de que dicho organismo no ha observado la obligación, prevista en la normativa fiscal de dicho Estado miembro, de repartir entre sus socios o partícipes los rendimientos satisfechos por entidades residentes en dicho Estado miembro a más tardar en el octavo mes siguiente al cierre del ejercicio económico cuando quede acreditado que a dicho OICVM no residente le resulta imposible o excesivamente difícil cumplir esa obligación y cuando, según la normativa del Estado miembro de establecimiento del OICVM no residente, dichos rendimientos se consideren repartidos o se imputen al impuesto que el Estado miembro de residencia del OICVM aplica a tales socios o partícipes como si tales rendimientos sí hubieran sido repartidos, mientras que dicha devolución sí se concede a un OICVM residente que cumple esa obligación, previa deducción del impuesto sobre los dividendos del Estado miembro interesado.»
(
1
)	Lengua original: italiano.
(
2
)	El Tribunal de Justicia ya ha tenido la oportunidad de examinar la compatibilidad de ciertos aspectos de dicho régimen, en su versión vigente en ese momento, en la sentencia de 20 de mayo de 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289).
(
3
)	A raíz de determinadas modificaciones legislativas introducidas en 2007, por un lado se derogó el requisito relativo al lugar de establecimiento y, por otro, en lugar del listado exhaustivo de las formas jurídicas que debían revestir las entidades para poder ser calificadas como IICF, se introdujo una disposición según la cual pueden solicitar la condición de IICF las entidades constituidas de conformidad con el Derecho de un Estado miembro de la Unión Europea siempre que tales entidades «se encuentren en cualquier caso en la misma situación» y «sean comparables por su naturaleza y organización» a sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada o fondos comunes de inversión de Derecho neerlandés.
(
4
)	Artículo 28, apartado 2, letra b), de la Wet Vbp.
(
5
)	Artículo 28, apartado 2, letra c), de la Wet Vbp.
(
6
)	En particular, el artículo 1:1 de dicha Ley.
(
7
)	Más concretamente, con arreglo a los artículos 2:65 o 2:66, apartado 3, respectivamente, de la citada Ley de Supervisión del Mercado Financiero.
(
8
)	Directiva del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO 1985, L 375, p. 3; EE 06/03 p. 38).
(
9
)	Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO 2009, L 302, p. 32).
(
10
)	Con arreglo al artículo 13 del convenio fiscal celebrado el 16 de junio de 1959 entre la República Federal de Alemania y los Países Bajos, en su versión modificada por última vez por el tercer protocolo adicional de 4 de junio de 2004.
(
11
)	Véase el apartado 52 de la sentencia Fidelity Funds y el punto 6 anterior.
(
12
)	Véanse los apartados 40 a 45 de la sentencia Fidelity Funds.
(
13
)	Véanse, por un lado, los apartados 49 a 63 de la sentencia Fidelity Funds y, por otro, los apartados 66 a 76 y 77 a 86 de esa misma sentencia.
(
14
)	Véase, entre otras, la sentencia de 25 de julio de 2018, TTL (C‑553/16, EU:C:2018:604), apartado 44 y jurisprudencia citada.
(
15
)	Véase la sentencia Fidelity Funds, apartado 40 y jurisprudencia citada.
(
16
)	Véase, entre otras, en ese sentido, en materia de libertad de establecimiento, la sentencia de 5 de febrero de 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), apartados 37 a 41.
(
17
)	Véase la sentencia de 8 de junio de 2017, Van der Weegen y Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429), apartado 29 y jurisprudencia citada.
(
18
)	A este respecto, véase la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Comisión/Portugal (C‑212/09, EU:C:2011:717), apartado 65, sobre libre circulación de capitales y a la que el Tribunal de Justicia se refirió en el apartado 29 de la sentencia 8 de junio de 2017, Van der Weegen (C‑580/15, EU:C:2017:429), citada en la nota anterior, para establecer el principio jurisprudencial consagrado en él.
(
19
)	Véase la sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, EU:C:2006:774), apartado 50.
(
20
)	Sentencias de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707), apartado 40, y de 11 de septiembre de 2014, Kronos International (C‑47/12, EU:C:2014:2200), apartado 68 y jurisprudencia citada.
(
21
)	Véanse, en ese sentido, las sentencias de 20 de mayo de 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289), apartado 48, y de 30 de junio de 2016, Riskin y Timmermans (C‑176/15, EU:C:2016:488), apartado 29.
(
22
)	Véase, en ese sentido, la sentencia de 10 de junio de 2015, X (C‑686/13, EU:C:2015:375), apartados 33 y 34 y jurisprudencia citada.
(
23
)	Véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de octubre de 2008, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt (C‑157/07, EU:C:2008:588), apartados 49 y 50 y jurisprudencia citada.
(
24
)	Véanse, en particular, los apartados 31 a 35 de dicha sentencia.
(
25
)	Las conclusiones que se derivan del análisis de dicha jurisprudencia no quedan, en mi opinión, rebatidas por la sentencia de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C 522/14, EU:C:2016:253), a la que se refirió el Gobierno alemán en la vista. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 49 TFUE no se opone a una normativa de un Estado miembro que obliga a las entidades de crédito con domicilio social en ese Estado miembro a declarar a las autoridades nacionales los activos depositados o administrados en sus sucursales no autónomas establecidas en otro Estado miembro en caso de fallecimiento del propietario de dichos activos, residente en el primer Estado miembro, aun cuando el segundo Estado miembro no imponga ninguna obligación de declaración comparable y las entidades de crédito estén sometidas allí a secreto bancario bajo responsabilidad penal. En la citada sentencia el Tribunal de Justicia reconoció, en esencia, a los Estados miembros libertad para extender a las sucursales no autónomas que operan en el extranjero de entidades de crédito nacionales una obligación destinada a garantizar la eficacia de los controles fiscales (véase, en particular, el apartado 29 de dicha sentencia).
(
26
)	Sobre el concepto de restricción a la libre circulación de capitales, véase el punto 40 anterior.
(
27
)	En la vista, el Gobierno alemán se remitió expresamente a las observaciones presentadas por la Comisión en el asunto C‑565/18, Société Générale, pendiente de resolución.
(
28
)	Véanse los puntos 39 y 47 in fine y la jurisprudencia citada.
(
29
)	Véase la sentencia Fidelity Funds, apartado 47 y jurisprudencia citada.
(
30
)	Véase la sentencia Fidelity Funds, apartado 48 y jurisprudencia citada.
(
31
)	Véase, entre otras muchas, la sentencia de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), apartado 99 y jurisprudencia citada.
(
32
)	Sentencia de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management SGIIC y otros (C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286), apartado 50 y jurisprudencia citada.
(
33
)	Véase, entre otras muchas, la sentencia de 9 de octubre de 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269), apartado 46 y jurisprudencia citada.
(
34
)	Sentencia de 14 de febrero de 2019, Milivojević (C‑630/17, EU:C:2019:123), apartado 71 y jurisprudencia citada.
(
35
)	Véase, en ese sentido, la sentencia de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C‑262/09, EU:C:2011:438), apartado 37.
(
36
)	Véanse las sentencias de 10 de febrero de 2011, Haribo (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2011:61), apartado 95 y jurisprudencia citada, y de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C‑262/09, EU:C:2011:438), apartado 45.
(
37
)	Véase, específicamente en relación con la demostración del cumplimiento de los presupuestos previstos en una normativa fiscal, la sentencia de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C‑262/09, EU:C:2011:438), apartado 45.
(
38
)	Véanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de febrero de 2011, Haribo (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2011:61), apartados 96 y 97, y de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C‑262/09, EU:C:2011:438), apartado 46.
(
39
)	Véanse, en el mismo sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en los asuntos acumulados Haribo (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2010:668), punto 54.
(
40
)	Véanse, en ese sentido, las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en los asuntos acumulados Haribo (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2010:668), punto 58.
(
41
)	Véanse, en ese sentido, las sentencias de 10 de febrero de 2011, Haribo (C‑436/08 y C‑437/08, EU:C:2011:61), apartado 98 y de 30 de junio de 2011, Meilicke y otros (C‑262/09, EU:C:2011:438), apartado 48.
(
42
)	DO 1995, L 281, p. 31. Véase, a este respecto, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725), apartado 103.
(
43
)	Sentencia de 27 de septiembre de 2017, Puškár (C‑73/16, EU:C:2017:725), apartado 108.
(
44
)	Ibidem, apartado105 y jurisprudencia citada.
(
45
)	Véase el punto 18 anterior. No obstante, el Tribunal de Justicia no dispone de información precisa sobre ese nuevo criterio.
(
46
)	Más concretamente, de la descripción recogida en la resolución de remisión se desprende que en el sistema fiscal alemán durante el período pertinente, para determinar la base imponible se consideraba que los particulares que fueran titulares de participaciones de un fondo común de inversión habían percibido un importe mínimo (teórico) en concepto de dividendos. En el supuesto de que los dividendos efectivamente satisfechos no permitieran alcanzar ese importe mínimo, la base imponible se incrementaba imputando importes adicionales ficticios (denominados ausschuttungsgleiche Erträge). Sobre la base imponible determinada de este modo, los particulares que eran titulares de participaciones de un OICVM se beneficiaban de una exención igual a la mitad de la citada base imponible. Hasta 2004, la normativa alemana vigente en ese momento permitía a los particulares titulares de participaciones de un OICVM imputar íntegramente al impuesto alemán abonado sobre la mitad de la mencionada base imponible sujeta a tributación, el impuesto sobre los dividendos retenido en los Países Bajos por el fondo de inversión. A raíz de una modificación legislativa, esa posibilidad de imputación se limitó entre el 2004 y el 2008 a la mitad del impuesto neerlandés retenido en la fuente y dejó de ser posible con respecto a aquellos OICVM que habían decidido deducir del dividendo el impuesto extranjero retenido en la fuente.
(
47
)	KA Deka se remite a la sentencia de 6 de octubre de 2011, Comisión/Portugal (C‑493/09, EU:C:2011:635), apartado 46.
(
48
)	Véanse las conclusiones de la Abogada General Kokott presentadas en el asunto Manninen (C‑319/02, EU:C:2004:164), punto 28, en relación con la sentencia de 16 de marzo de 1999, Trummer y Mayer (C‑222/97, EU:C:1999:143), apartado 26. Véanse también las conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en el asunto Amurta (C‑379/05, EU:C:2007:323), punto 28.
(
49
)	Al ser ese requisito indistintamente aplicable, en teoría un OICVM no residente podría cumplir la obligación de redistribución efectiva. No obstante, en la vista quedó patente que prácticamente ningún OICVM extranjero ha logrado jamás obtener el reconocimiento de IICF.
(
50
)	Eso puede suceder, por ejemplo, a consecuencia de conflictos o incompatibilidades con la normativa del Estado miembro de establecimiento del OICVM. En la vista se propusieron diversos ejemplos de situaciones de ese tipo.
(
51
)	Véase, en tal sentido, la sentencia Fidelity Funds, apartados 42 a 44 y jurisprudencia citada.
(
52
)	Véase, en ese sentido, la sentencia Fidelity Funds, apartado 49.
(
53
)	Véase la sentencia Fidelity Funds, apartado 50 y jurisprudencia citada.
(
54
)	Véanse los puntos 94 y 95 anterior.
(
55
)	Véase, en ese sentido, la sentencia Fidelity Funds, apartado 54 y jurisprudencia citada.
(
56
)	Ibidem, apartado 55 y jurisprudencia citada.
(
57
)	Véase, en ese sentido, la sentencia Fidelity Funds, apartado 56 y jurisprudencia citada.
(
58
)	Véase la sentencia Fidelity Funds, apartado 60.
(
59
)	Los Países Bajos podrán ejercer en todo caso su potestad tributaria con respecto a los partícipes residentes de OICVM no residentes aun cuando el OICVM no residente no esté sujeto a la obligación de practicar una retención en la fuente sobre los beneficios que reparte.
(
60
)	Véase, en ese sentido, la sentencia Fidelity Funds, apartado 62.
(
61
)	Véanse los apartados 66 a 76 de la sentencia Fidelity Funds.
(
62
)	Véanse los apartados 77 a 86 de la sentencia Fidelity Funds.
(
63
)	Véanse el apartado 71 de la sentencia Fidelity Funds y la sentencia de 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management SGIIC y otros (C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286), apartado 48 y jurisprudencia citada.
(
64
)	Sentencia Fidelity Funds, apartado 75.