62008TJ0268
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (шести състав)
28 февруари 2012 година (
*1
)
„Държавни помощи — Държавна помощ, предоставена от австрийските власти в полза на групата Grazer Wechselseitige (GRAWE) във връзка с приватизацията на Bank Burgenland — Решение, с което помощта се обявява за несъвместима с общия пазар и се разпорежда нейното възстановяване — Критерий за частния инвеститор в условията на пазарна икономика — Прилагане в случаите, когато държавата действа като продавач — Определяне на пазарната цена“
По съединени дела T-268/08 и T-281/08
Land Burgenland (Австрия), за която се явяват адв. U. Soltész и адв. C. Herbst, avocats,
жалбоподател по дело T-268/08,
Република Австрия, за която се явяват г-н G. Hesse, г-жа C. Pesendorfer, г-н E. Riedl, г-н M. Fruhmann и г-н J. Bauer, в качеството на представители,
жалбоподател по дело T-281/08,
срещу
Европейска комисия, представлявана първоначално от г-н V. Kreuschitz, г-н N. Khan и г-н K. Gross, впоследствие от г-н Kreuschitz, г-н Khan и г-н T. Maxian Rusche, в качеството на представители,
ответник,
с предмет искане за отмяна на Решение 2008/719/ЕО на Комисията от 30 април 2008 година относно държавна помощ C 56/06 (ex NN 77/06), която Австрия е привела в действие за приватизацията на банка Burgenland (ОВ L 239, стр. 32),
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав),
състоящ се от: г-н M. Jaeger, председател, г-н N. Wahl (докладчик) и г-н S. Soldevila Fragoso, съдии,
секретар: г-жа T. Weiler, администратор,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 18 май 2011 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
Hypo Bank Burgenland AG и Ausfallhaftung
1
До приватизацията си Hypo Bank Burgenland AG (наричано по-нататък „BB“) е регионална банка, осъществяваща своята дейност под формата на акционерно дружество, учредено по австрийското право със седалище в Айзенщад (Австрия). Първоначално дейността му се изразява в отпускането на ипотечни заеми и издаване на ипотечни и общински облигации, като постепенно се разширява до всякакъв вид банкови и финансови услуги. През 2005 г. BB има общ баланс от 3,3 милиарда евро и е 100 % собственост на провинция Бургенланд.
2
Съгласно член 4 от Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetz (австрийски закон за банките, отпускащи ипотечни заеми в Land Burgenland [провинция Бургенланд], LGBl № 58/1991), в редакцията му съгласно закон LGBl № 63/1998, при спиране на плащанията от страна на BB провинция Бургенланд е гарант по смисъла на член 1356 от Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (австрийски граждански кодекс) на всички негови задължения. По силата на тези разпоредби кредиторите на банката имат преки искове срещу гаранта, който обаче е длъжен да реагира само ако активите на банката са недостатъчни за удовлетворяване на вземанията.
3
Правната уредба на гаранцията за добро изпълнение, предназначена за публичните кредитни институции (наречена „Ausfallhaftung“ [поръчителска отговорност]), и по-специално на гаранцията на посочената провинция в полза на BB и неговите предшественици, съществува практически без промяна от 1928 г. Тя не е ограничена нито по време, нито по размер. Съгласно влязлата в сила на 29 юни 1991 г. правна уредба на гаранцията (Gewährträgerhaftung) провинция Бургенланд получава средства за предоставянето на посочената законова гаранция. По силата на споразумение, сключено между Комисията на Европейските общности и Република Австрия, въз основа на което е прието Решение C(2003) 1329 окончателен на Комисията от 30 април 2003 г. относно държавна помощ E 8/02 (ОВ C 175, стр. 8), Ausfallhaftung е трябвало да бъде премахната до 1 април 2007 г. По принцип за всички задължения, съществуващи към 2 април 2003 г., Ausfallhaftung остава в сила до падежа им. В периода от 2 април 2003 г. до 1 април 2007 г. Ausfallhaftung може да продължи да се прилага за нововъзникналите задължения, при условие че падежът им настъпва преди 30 септември 2017 г.
Помощи за преструктурирането на BB, разрешени от Комисията през 2004 г.
4
Вследствие на измама, свързана с предоставени на HOWE Bau AG кредити и установена при проверка на годишните отчети за финансовата 1999 г., BB се оказва изправено пред сериозни финансови затруднения. Поради това на 20 юни 2000 г. провинция Бургенланд сключва гаранционно споразумение за сумата от 171 милиона евро плюс 5 % лихва за покриване на несъбираемите вземания от BB, които биха довели до свръхзадлъжнялост на дружеството. Освен това за покриване на установените при задълбочена проверка допълнителни несигурни вземания на 23 октомври 2000 г. се сключва рамково споразумение с основния кредитор на BB — Bank Austria Creditanstalt AG. Споразумението предвижда отказ от страна на Bank Austria Creditanstalt да ѝ бъдат върнати сумите по предоставените в полза на BB заеми, сключване на споразумение за бъдещите ползи между тези две страни и предоставянето на гаранция от страна на провинция Бургенланд в размер на 189 милиона евро.
5
С писмо от 18 юни 2002 г., последвано от допълнителна информация от 3 юли 2002 г. и 9 септември 2002 г., Република Австрия уведомява Комисията за предоставените гаранции от провинция Бургенланд и ѝ представя план за преструктуриране на BB.
6
С писмо от 26 юни 2003 г. Комисията уведомява австрийските власти за решението си да започне процедурата, предвидена в член 88, параграф 2 ЕО, по отношение на описаните държавни помощи.
7
С писмо от 19 декември 2003 г. австрийските власти уведомяват за намерението си да изменят разглежданите държавни помощи във връзка с приватизацията на BB.
8
С писмо от 21 януари 2004 г. Комисията уведомява Република Австрия за решението си да включи предвидените изменения на помощите за преструктуриране на BB в започналата официална процедура по член 88, параграф 2 ЕО.
9
На 7 май 2004 г. Комисията приема Решение 2005/691/ЕО относно държавна помощ C 44/03 (ex NN 158/01), която Австрия възнамерява да приведе в действие в полза на BB (ОВ L 263, 2005 г., стр. 8) (наричано по-нататък „Решението от 2004 г.“). По същество Комисията счита, че двете гаранционни споразумения, сключени от провинция Бургенланд в полза на BB, съставляват държавни помощи, по-специално защото тези мерки са взети при условия, които биха били неприемливи за частен инвеститор и поради това предоставят на BB изкуствено предимство спрямо неговите конкуренти. Освен това посочените мерки и последиците от тях за настоящите и потенциалните конкуренти от други държави членки нарушават или заплашват да нарушат конкуренцията и да засегнат търговията между държавите членки. Комисията обаче стига до извода, че спорните мерки за преструктуриране са съвместими с общия пазар на основание член 87, параграф 3, буква в) ЕО във връзка с Насоките на Общността за държавните помощи за оздравяване и преструктуриране на предприятия в затруднение (ОВ C 288, 1999 г., стр. 2). Когато разглежда дългосрочната жизнеспособност на предприятието — получател на помощта, Комисията подчертава, че основава преценката си на информацията, предоставена от австрийските власти, по-специално на графика за приключване на предвидената приватизация на BB.
Спорната мярка, приета във връзка с приватизацията на BB
10
След два несполучливи опита през 2003 г. и 2005 г. провинция Бургенланд започва трета приватизационна процедура на BB, чието провеждане е поверено на инвестиционната банка HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Дюселдорф (Германия) в сътрудничество с HSBC plc, Лондон (Обединено кралство) (наричани по-нататък заедно „HSBC“). Процедурата започва през октомври 2005 г. с публикуване в пресата на покана за представяне на оферти.
11
От общо 14 оференти, които официално заявяват интерес за участие, едва трима представят пълни примерни оферти в определения срок, в размер съответно на 65 милиона евро, 100 милиона евро и 140 милиона евро, и вземат участие във втората фаза на търга, в края на която трябва да се представи обвързваща оферта в срок до 6 февруари 2006 г. Двама оференти, а именно австрийското застрахователно дружество Grazer Wechselseitige Versicherung AG съвместно с GW Beteiligungserwerbs- und-verwaltungs-GmbH (наричано по-нататък „GRAWE“) и австрийско-украински консорциум, обединяващ австрийските предприятия SLAV AG и SLAV Finanzbeteiligung GmbH и украинските акционерни дружества Ukrpodshipnik и Ilyich (наричан по-нататък „консорциумът“), представят обвързващи оферти. Впоследствие тези оферти се разглеждат самостоятелно и въз основа на тях се провеждат преговори за сключване на договори, които приключват на 4 март 2006 г.
12
На 5 март 2006 г. провинция Бургенланд решава да продаде BB на GRAWE, въпреки че предложената от него покупна цена (100,3 милиона евро) е значително по-ниска от цената, предложена от консорциума (155 милиона евро). Решението се основава на писмена препоръка от HSBC от 4 март 2006 г., подкрепена с устни пояснения към членовете на правителството на провинция Бургенланд в самия ден на решението. По същество в препоръката на HSBC се посочва, че макар с оглед на предлаганата покупна цена решението да трябва да е в полза на консорциума, като се имат предвид останалите критерии за подбор — а именно надеждността на плащането на цената, продължаването на управлението на BB чрез избягване на използването на Ausfallhaftung, увеличенията на капитала и сигурността на операциите — би било препоръчително BB да се продаде на GRAWE.
13
Продажбата на BB е одобрена официално от властите в Бургенланд на 7 март 2006 г. и приключва на 12 май 2006 г. Преди приключването на продажбата BB издава ценни книжа на стойност 700 милиона евро в рамките на Ausfallhaftung, от които 350 милиона са записани от дъщерно дружество на GRAWE. Накрая, поради извършването на приватизацията преходният период за прилагане на Ausfallhaftung, посочен в точка 3 по-горе, изтича преждевременно в деня на приключването на продажбата.
Административната процедура
14
На 4 април 2006 г. Комисията получава жалба от консорциума, в която се твърди, че Република Австрия е нарушила правилата за държавните помощи при процеса на приватизация на BB. Жалбоподателят твърди по-специално, че тръжната процедура, която е била несправедлива, непрозрачна и дискриминираща спрямо него, не е довела до продажбата на ВВ на предложилия най-високата цена (а именно консорциумът), а на GRAWE.
15
С писма от 15 май 2006 г. и 1 юни 2006 г. австрийските власти отговарят на искане за информация на Комисията от 12 април 2006 г. Впоследствие, на 27 юни 2006 г. се организира среща между представители на Република Австрия и на Комисията, а на 17 юли 2006 г. Комисията изпраща второ искане за информация, на което австрийските власти отговарят на 18 септември 2006 г. От своя страна консорциумът предоставя допълнителна информация на Комисията на 21 април 2006 г. и на 2 юни 2006 г.
16
С писмо от 21 декември 2006 г. Комисията уведомява австрийските власти, че е решила да започне официалната процедура по разследване, предвидена в член 88, параграф 2 ЕО, по отношение на продажбата на BB на GRAWE. Това решение е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 8 февруари 2007 г. (ОВ C 28, стр. 8).
17
На 1 март 2007 г. Република Австрия предоставя на Комисията становището си по решението за започване на посочената процедура. В допълнение Комисията получава редица мнения и информации от трети заинтересовани лица, включително от GRAWE и от консорциума, по които австрийските власти изразяват становище. Освен това се провеждат няколко срещи между представителите на Република Австрия и на Комисията. Накрая австрийските власти многократно изпращат на Комисията становища и допълнителни документи.
18
На 30 април 2008 г. Комисията приема Решение 2008/719/ЕО относно държавна помощ C 56/06 (ex NN 77/06), която Австрия е привела в действие за приватизацията на BB (ОВ L 239, стр. 32) (наричано по-нататък „обжалваното решение“).
Обжалваното решение
19
В обжалваното решение Комисията по-специално напомня, че когато преценява мярка, приета в контекста на приватизация, спрямо правилата за държавните помощи, тя се придържа към редица принципи, които е включила в XXIII доклад относно политиката на конкуренция от 1993 г. (точка 402 и сл.), както и на предходната си практика. Напомнените в доклада условия, които са необходими, за да се приеме, че няма държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, в разглеждания случай обаче не били изпълнени.
20
При произнасянето си по въпроса дали продажбата на BB на GRAWE съставлява държавна помощ Комисията най-напред посочва, че ресурсите на провинция Бургенланд (която е една от деветте федерални провинции на Австрия) трябва да се считат за средства, „предоставен[и] от държава членка или чрез ресурси на държава членка“. Освен това Комисията констатира, че GRAWE е активно в международен мащаб, така че евентуално предимство, предоставено чрез публични ресурси, би засегнало конкуренцията в банковия сектор и би имало въздействие върху търговията в рамките на Общността. Що се отнася до това дали GRAWE се ползва от селективно предимство, Комисията подчертава, че трябва да се определи дали провинция Бургенланд е постъпила както всеки друг продавач, действащ в условията на пазарна икономика (private vendor test).
21
Във връзка с последния аспект Комисията напомня, че провинция Бургенланд получава оферта от страна на консорциума, която по номинална стойност надхвърля офертата на GRAWE с 54,7 милиона евро, и отбелязва, че въпреки това икономически оператор, действащ в условията на пазарна икономика, може да избере по-ниската оферта при две хипотези.
22
Първата хипотеза се отнасяла до положения, при които извършването на продажбата на кандидата с най-висока оферта е явно неосъществимо, което в конкретния случай налагало разглеждането, на първо място, на сигурността на сделката с оглед на икономическата стабилност на консорциума, и на второ място, на вероятността посоченият консорциум в крайна сметка да не получи необходимото разрешение от Finanzmarktaufsicht (австрийски надзорен орган на финансовите пазари, наричан по-нататък „FMA“). Според Комисията обаче не само няма никаква причина за съмнения относно възможността за финансиране на предлаганата от консорциума покупна цена от 155 милиона евро, но няма нищо, което да показва или да доказва, че FMA е щял да забрани продажбата на BB на консорциума.
23
Втората хипотеза се отнасяла до случаите, при които освен цената е оправдано да се вземат предвид и други фактори, при условие че тези фактори биха били взети предвид и от инвеститор, действащ в условията на пазарна икономика, което условие според Комисията изключва рисковете, произтичащи от задължение за плащане на евентуално останала в сила гаранция като Ausfallhaftung, която следва да се квалифицира като държавна помощ — единственият фактор, на който се позовават австрийските власти. По този въпрос Комисията уточнява, че съгласно съдебната практика, когато се преценява начинът, по който постъпва инвеститор, действащ в условията на пазарна икономика, ролята на държавата като продавач на дадено предприятие не трябва да се смесва с нейните задължения като носител на публична власт. Ето защо никой инвеститор, действащ в условията на пазарна икономика, нямало да приеме гаранция, която не отговаря на принципа за инвеститор, действащ в условията на пазарна икономика, и решението за премахване на Ausfallhaftung потвърждавало, че тя не отговаря на пазарните условия.
24
Предвид всички посочени съображения Комисията счита, че компетентният австрийски орган не е постъпил като продавач, действащ в условията на пазарна икономика. Предоставеното на GRAWE икономическо предимство най-малкото съответствало на разликата между офертата на консорциума и реалната покупна цена.
25
При разглеждането на доводите, представени от Република Австрия относно значението на Ausfallhaftung, Комисията добавя, че дори провинция Бургенланд да бе взела предвид тази гаранция като критерий за оценяване на офертите офертата на GRAWE не би била най-добрата.
26
Накрая Комисията приема, че държавната помощ, изразяваща се в продажбата на BB на GRAWE, не може да бъде обявена за съвместима с общия пазар.
27
Диспозитивът на обжалваното решение гласи следното:
„Член 1
Държавната помощ, неправомерно приведена в действие от Австрия, в нарушение на член 88, параграф 3 [ЕО], в полза на GRAWE, е несъвместима с общия пазар. Помощта съответства на разликата между двете окончателни оферти, подадени като част от тръжната процедура, съответно коригирани в съответствие с параметрите, определени в съображения 167—174 от настоящото решение.
Член 2
1.   Австрия си възстановява помощта, посочена в член 1, от получателя.
2.   Сумите, които трябва да бъдат възстановени, носят лихва от датата, на която са предоставени на разположение на получателя, до момента на тяхното действително възстановяване.
3.   Лихвата се изчислява с натрупване в съответствие с Регламент (ЕО) № 794/2004.
Член 3
1.   Възстановяването на помощта, посочена в член 1, е незабавно и ефективно.
2.   Австрия гарантира, че настоящото решение ще бъде изпълнено в рамките на четири месеца от уведомлението за него.
Член 4
1.   В рамките на два месеца от уведомлението за настоящото решение Австрия предоставя следната информация на Комисията:
а)
общата сума (главница и лихва по възстановяването), която трябва да бъде възстановена от получателя, установена в съответствие с параметрите, посочени в настоящото решение, заедно с подробно обяснение на метода, използван за изчисляването на тази сума, и оценката на имуществото от независим експерт;
б)
подробно описание на вече предприетите и планирани мерки за спазване на настоящото решение;
в)
документи, доказващи, че на получателя е наредено да върне помощта.
2.   Австрия държи Комисията в течение относно напредъка по националните мерки, предприети за изпълнението на настоящото решение, до приключване на възстановяването на помощта, посочена в член 1. Тя предоставя незабавно, по искане на Комисията, информация относно вече предприетите и планирани мерки за спазване на настоящото решение. Тя също така предоставя подробна информация за вече възстановените от получателя суми на помощта и лихви по възстановяването.
Член 5
Адресат на настоящото решение е Република Австрия“.
Производство и искания на страните
28
На 11 и 15 юли 2008 г. провинция Бургенланд, от една страна, и Република Австрия, от друга страна, подават в секретариата на Общия съд настоящите жалби, които са заведени съответно под номера T-268/08 и T-281/08.
29
С определение на председателя на осми състав на Общия съд от 20 април 2009 г., след изслушване на страните, дела T-268/08 и T-281/08 са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството и на съдебното решение в съответствие с член 50 от Процедурния правилник на Общия съд.
30
Поради промяната в състава на съдебните състави на Общия съд съдията докладчик е включен в шести състав, на който вследствие на това е разпределено настоящото дело.
31
По доклад на съдията докладчик Общият съд (шести състав) решава да започне устната фаза на производството.
32
Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Общия съд въпроси са изслушани в съдебното заседание от 18 май 2011 г.
33
Тъй като един от членовете на шести състав е възпрепятстван да заседава, председателят на Общия съд в приложение на член 32, параграф 3 от Процедурния правилник определя себе си за попълване на състава.
34
С определение от 18 ноември 2011 г. Общият съд (шести състав) в своя нов състав възобновява устната фаза на производството и страните са уведомени, че ще бъдат изслушани в ново съдебно заседание.
35
С писма, съответно от 23, 24 и 25 ноември 2011 г., Комисията и жалбоподателите уведомяват Общия съд, че се отказват от ново изслушване.
36
Вследствие на това председателят на Общия съд решава да обяви устната фаза на производството за приключена.
37
По дело T-268/08 провинция Бургенланд иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
38
По дело T-281/08 Република Австрия иска от Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
39
По дела T-268/08 и T-281/08 Комисията иска от Общия съд:
—
да отхвърли жалбите като неоснователни,
—
да осъди жалбоподателите да заплатят съдебните разноски.
От правна страна
40
В подкрепа на жалбите си жалбоподателите посочват формално девет правни основания.
41
Тези правни основания са изведени съответно от:
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО при определянето на пазарната цена на BB, тъй като Комисията неправилно изисквала използване на тръжна процедура за извършване на спорната приватизация,
—
несъобразяване с досегашната практика по вземане на решения по прилагането на член 87, параграф 1 ЕО,
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като Комисията отказала да вземе предвид несигурния резултат и възможната голяма продължителност на процедурата по издаване на разрешение от FMA при продажба на BB на консорциума,
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като провинция Бургенланд имала право да взема предвид рисковете, свързани с Ausfallhaftung, за да сравни офертите, представени съответно от GRAWE и консорциума,
—
погрешно прилагане на принципа на частния продавач в условията на пазарна икономика в рамките на разглеждането при условията на евентуалност на финансовите рискове, свързани с Ausfallhaftung,
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО поради несъобразяване с правилата, уреждащи тежестта на доказване в разглежданата тръжна процедура,
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като офертата на консорциума не може да служи за определянето на пазарната цена на BB,
—
погрешна преценка на издаването на допълнителни ценни книжа в рамките на Ausfallhaftung,
—
погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО в няколко отношения при определянето на елемента на помощ.
42
Общият съд счита за уместно да разгледа най-напред първото, второто, шестото и седмото правно основание, посочени от жалбоподателите, които са свързани с общата рамка на разглеждането на спорната сделка.
43
Преди да се пристъпи към разглеждане по същество на доводите на страните, трябва да се направят няколко предварителни бележки относно понятието за държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, както и относно характера и обхвата на съдебния контрол, който съдът на Съюза трябва да извърши в разглеждания случай.
Предварителни бележки относно понятието за държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО, както и относно характера и обхвата на съдебния контрол
44
Член 87, параграф 1 ЕО гласи, че „[о]свен когато е предвидено друго в настоящия договор всяка помощ, предоставена от държава членка или чрез ресурси на държава членка, под каквато и да било форма, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия или производството на някои стоки, доколкото засяга търговията между държавите членки, е несъвместима с общия пазар“.
45
Съгласно постоянната съдебна практика квалификацията като помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО изисква всички посочени в тази разпоредба условия да са изпълнени. Първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата. Второ, тази намеса трябва да може да засегне търговията между държавите членки. Трето, тя трябва да предоставя предимство на своя получател, поставяйки някои предприятия или някои производства в по-благоприятно положение. Четвърто, тя трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията (Решение на Съда от 24 юли 2003 г. по дело Altmark Trans и Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, Recueil, стр. I-7747, точки 74 и 75, и Решение на Общия съд от 22 февруари 2006 г. по дело Le Levant 001 и др./Комисия, T-34/02, Recueil, стр. II-267, точка 110).
46
В настоящия случай трябва да се констатира, че жалбоподателите оспорват единствено условието за наличие на икономическо предимство. Всъщност изглежда, че правните основания, посочени в подкрепа на настоящите жалби, по същество целят да докажат, че Комисията неправилно прави извод за наличие на предимство в полза на GRAWE, съответстващо на разликата между офертата, представена от GRAWE, и офертата, представена от консорциума.
47
В това отношение трябва да се напомни, че съгласно установената съдебна практика доставката на стоки или услуги при преференциални условия може да съставлява държавна помощ по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО (вж. в този смисъл Решение на Съда от 2 февруари 1988 г. по дело Van der Kooy и др./Комисия, 67/85, 68/85 и 70/85, Recueil, стр. 219, точки 28 и 29, Решение на Съда от 20 ноември 2003 г. по дело GEMO, C-126/01, Recueil, стр. I-13769, точка 29, Решение на Общия съд от 16 септември 2004 г. по дело Valmont/Комисия, T-274/01, Recueil, стр. II-3145, точка 44 и Решение на Общия съд от 1 юли 2010 г. по дело Италия/Комисия, T-53/08, Сборник, стр. I-3187, точка 79).
48
Когато се прилага при продажба на стока от публично-правна структура на частно лице, този принцип налага да се определи по-специално дали продажната цена на стоката отговаря на пазарната цена, тъй като последната съответства на цената, която приобретателят би могъл да получи при нормални пазарни условия (вж. в този смисъл Решение по дело Valmont/Комисия, точка 47 по-горе, точка 45 и цитираната съдебна практика). При това положение Комисията трябва да приложи критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика, за да установи дали цената, платена от предполагаемия получател на помощта, съвпада с цената, която един частен оператор, действащ в нормални условия на конкуренция, би могъл да определи (вж. в този смисъл Решение на Съда от 2 септември 2010 г. по дело Комисия/Scott, C-290/07 P, Сборник, стр. I-7763, точка 68 и Решение на Съда от 16 декември 2010 г. по дело Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, C-239/09, Сборник, стр. I-13083, точка 34 и цитираната съдебна практика). Конкретното прилагане на този критерий по принцип предполага извършването на сложна икономическа преценка (Решение по дело Комисия/Scott, посочено по-горе, точка 68).
49
Що се отнася до обхвата и характера на съдебния контрол, първо трябва да се напомни, че понятието за държавна помощ, както е определено в Договора, има правен характер и трябва да се тълкува въз основа на обективни фактори. По тази причина съдът на Съюза по принцип трябва да упражнява цялостен контрол по въпроса дали дадена мярка влиза в приложното поле на член 87, параграф 1 ЕО, като отчита както конкретните обстоятелства по отнесения до него спор, така и техническия характер или сложността на направените от Комисията преценки (Решение на Съда от 16 май 2000 г. по дело Франция/Ladbroke Racing и Комисия, C-83/98 P, Recueil, стр. I-3271, точка 25 и Решение на Съда от 22 декември 2008 г. по дело British Aggregates/Комисия, C-487/06 P, Сборник, стр. I-10515, точка 111). Съдът на Съюза по-специално трябва не само да провери дали представените доказателства установяват действителното положение и дали същите са достоверни и съгласувани, но също да провери дали тези доказателства включват всички релевантни данни, които трябва да бъдат взети предвид, за да се прецени дадена сложна ситуация, както и това дали те са от такъв характер, че да подкрепят изведените от тях заключения (вж. Решение по дело Комисия/Scott, точка 48 по-горе, точка 65 и цитираната съдебна практика).
50
При все това в рамките на този контрол съдът на Съюза не може да замести преценката на Комисията със своята икономическа преценка. Всъщност юрисдикциите на Съюза упражняват върху направените от Комисията сложни икономически преценки ограничен контрол, който по необходимост се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, както и дали не е налице явна грешка в преценката на фактите или злоупотреба с власт (вж. Решение по дело Комисия/Scott, точка 48 по-горе, точка 66 и цитираната съдебна практика, и Решение на Общия съд от 17 декември 2008 г. по дело Ryanair/Комисия, T-196/04, Сборник, стр. II-3643, точка 41).
51
На второ място, трябва да се направи уточнението, че законосъобразността на решение на Комисията в областта на държавните помощи трябва да се преценява с оглед на цялата информация, с която Комисията е могла да разполага към момента, в който го е приела (Решение на Съда от 10 юли 1986 г. по дело Белгия/Комисия, 234/84, Recueil, стр. 2263, точка 16 и Решение на Съда от 14 септември 2004 г. по дело Испания/Комисия, C-276/02, Recueil, стр. I-8091, точка 31, Решение на Съда по дело Valmont/Комисия, точка 47 по-горе, точка 38). Следователно в случая, след като понятието за държавна помощ отговаря на обективно положение, което се преценява към датата, на която Комисията взема решението си, именно направените към тази дата преценки трябва да се вземат предвид при осъществяването на съдебния контрол (Решение на Съда от 1 юли 2008 г. по дело Chronopost и La Poste/UFEX и др., C-341/06 P и C-342/06 P, Сборник, стр. I-4777, точка 144).
По първото, второто, шестото и седмото правно основание
Доводи на страните
52
С първото си правно основание по същество жалбоподателите твърдят, че като се позовава на XXIII доклад относно политиката на конкуренция Комисията неправилно прави извода, че приватизацията на публично предприятие трябва да се извърши чрез открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура и че пазарна цена, определена само въз основа на оценка, е невалидна. Липсата на редовна тръжна процедура при извършването на приватизация не означавало непременно наличие на държавна помощ, а само че в конкретния случай е необходимо да се провери дали съответната продажба не съдържа потенциални елементи на помощ, като проверката можела да се извърши само въз основа на оценка. С други думи XXIII доклад относно политиката на конкуренция само облекчавал тежестта на доказване на отсъствието на държавна помощ при извършване на приватизация чрез тръжна процедура. Дори да се предположело, че защитаваното от Комисията тълкуване на посочения доклад трябва да се приеме, това не променяло факта, че докладът, който съдържа само описание на дейностите на генерална дирекция „Конкуренция“ и политически цели, преценени като приоритетни за определен период, няма никакво обвързващо правно действие.
53
В конкретния случай продажбата на BB на GRAWE наистина била извършена на пазарната цена. Това ясно следвало от независимите оценки, от предварителната оценка на BB, направена от HSBC в началото на третата приватизационна процедура, и от офертите на оферентите при втория опит за приватизация (вж. съображение 68 от обжалваното решение). Въпросните оценки, включително направената оценка от консорциума, били определили стойността на BB между 44,4 и 75 милиона евро. От практиката по вземане на решения на Комисията и от посоченото по аналогия нейно Съобщение 97/C 209/03 относно елементите на държавна помощ при продажба на земя и сгради от публични органи (ОВ C 209, 1997 г., стр. 3; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 56) следвало, че такива независими оценки трябва да се считат за валидни при определянето на стойността на стоката, която е предмет на продажба.
54
Тъй като не се позовала на независимите оценки, които са ѝ били предложени (вж. съображение 68 от обжалваното решение), нито поискала извършването на нова независима оценка, Комисията — която била длъжна да се снабди с всички необходими становища във връзка с официалната процедура по разследване, за да разполага с пълна информация за всички данни по случая — не била разгледала внимателно и безпристрастно предоставените ѝ документи, за да установи конкретно наличието на помощ и, ако е необходимо, нейния размер.
55
Накрая жалбоподателите считат, че задължението за използване на тръжна процедура, както предвижда Комисията, противоречи на критерия за частния продавач в условията на пазарна икономика. Те подчертават, че при продажбите от частни лица не се използва формалистична тръжна процедура или най-малкото тя е незначителна и най-често оставя място за преговори с избрани оференти. Освен това в своята практика по вземане на решения Комисията предоставяла значителна свобода на действие на държавните органи по отношение на организацията на тръжната процедура. Поради това нямало емпирично доказателство, че представените оферти в тръжната процедура дават „по-добър еквивалент“ (вж. съображение 112 от обжалваното решение) от оценката, изготвена от експерт. Освен това, след като частните предприятия по принцип не използвали търгове, наложеното от Комисията задължение за използване на такава процедура водело до възникване на неравно третиране, ощетяващо публичните предприятия, при това в нарушение на членове 295 ЕО и 86 ЕО.
56
С второто си правно основание жалбоподателите твърдят, че обжалваното решение противоречи на досегашната практика по вземане на решения на Комисията и поради това нарушава принципа на равно третиране. До момента в случаите, когато не е била използвана никаква тръжна процедура при приватизационна сделка или такава е била използвана неправомерно, Комисията винаги се е задоволявала с използването на оценки за определянето на пазарната цена. Освен това те подчертават, че доколкото им е известно досега Комисията е установила наличието на елемент на помощ в приватизационна процедура само веднъж, а именно с Решение 2008/717/ЕО на Комисията от 27 февруари 2008 година относно държавна помощ C 46/07 (ex NN 59/07), която Румъния е привела в действие в полза на Automobile Craiova (преди това Daewoo România) (ОВ L 239, стр. 12), в което решение, за разлика от разглеждания случай, Комисията установява пазарната стойност въз основа на оценка на приватизираното предприятие.
57
С шестото си правно основание жалбоподателите по същество твърдят, че изисквайки от австрийските власти да докажат, че консорциумът не отговаря на критериите за придобиване на BB, по-специално с оглед на сигурността на сделката и избягването на използването на Ausfallhaftung (вж. по-специално съображения 129, 132, 133, 145 и 156 от обжалваното решение), Комисията не се е съобразила с правилата, уреждащи тежестта на доказване и задължението за предоставяне на информация от оферентите в тръжна процедура. Всъщност доказателствата, че даден оферент отговаря на критериите за придобиване, трябвало да се предоставят от самия оферент по време на тръжната процедура, а не a posteriori от Комисията. В разглеждания случай консорциумът пропуснал да представи в срок доказателствата за своята платежоспособност и за рефинансирането на BB, въпреки че надлежно бил уведомен за това му задължение. Поради опасност от дискриминиране на останалите оференти доказателствата, представени a posteriori, трябвало да бъдат обявени за недопустими. Жалбоподателите освен това посочват, че при липсата на такива доказателства провинция Бургенланд основателно може да изрази съмнения относно платежоспособността на консорциума.
58
Накрая, със седмото си правно основание жалбоподателите по същество твърдят, че след като тръжната процедура се счита за опорочена от нередности, тъй като се основава на незаконосъобразни критерии за подбор, като например вземането предвид на Ausfallhaftung (вж. съображение 134 и сл., както и съображение 141 и сл. от обжалваното решение), представената от консорциума оферта за покупка не може да служи за определянето на пазарната цена на BB (вж. съображения 109—114 от обжалваното решение). Освен това от практиката по вземане на решения на Комисията следвало, че тя отказва да взема предвид резултатите от нередовна тръжна процедура при определянето на елемента на помощ. В разглеждания случай било безспорно, че по-големият риск за провинция Бургенланд от гледна точка на използването на Ausfallhaftung накарало консорциума да увеличи прекомерно офертата си като компенсация, подобна на „премия за риск“. Прекомерният и дори нереалистичен характер на представената от консорциума оферта за покупка се потвърждавал именно от размера на другите представени оферти (вж. съображение 66 от обжалваното решение), както и от независимите оценки (вж. съображение 68 от обжалваното решение), които Комисията трябвало да вземе предвид.
59
Комисията оспорва всички оплаквания, изложени от жалбоподателите.
Преценка на Общия съд
60
Разглеждането на първото правно основание по същество налага произнасяне по два въпроса: първият е дали като се основава на XXIII доклад относно политиката на конкуренция Комисията действително изисква пазарната цена на BB да се определи само чрез тръжна процедура. Вторият въпрос е дали в разглеждания случай Комисията може да изключи използването на оценките, които са представени в хода на процедурата по разследване на спорната мярка и на които жалбоподателите се позовават при определяне на пазарната цена, без при това да допусне явна грешка в преценката.
61
От прочита на цялото обжалвано решение следва, че жалбоподателите неправилно твърдят, че Комисията „изхожда от принципа, че приватизация трябва да се извършва чрез открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура“. Всъщност Комисията само посочва в преценката си факта, че „в контекста на приватизация изхожда от редица принципи, които са посочени в 23-ия доклад относно политиката на конкуренция […] и последващото им приложение“.
62
Точка 403 от XXIII доклад относно политиката на конкуренция има следното съдържание:
„За постигането на повече прозрачност е необходимо отново да се припомнят прилаганите от Комисията в случаите на приватизация общи принципи, формулирани с течение на времето въз основа на разглеждането на отделни случаи.
Следва да се напомни, че по силата на член 222 [ЕО] общностното право по никакъв начин не засяга правния режим на собственост на предприятията. Следователно помощите, улесняващи приватизацията, като такива не се ползват задължително от дерогация от основния принцип за несъвместимост на държавните помощи с общия пазар, посочен в член 92, параграф 1.
Когато приватизацията се извършва чрез продажба на акции на борсата, по принцип се предполага, че продажбата се извършва при пазарни условия и сделката не съдържа никакъв елемент на помощ. Може да се окаже, че преди издаването на акциите са били опростени или намалени задължения, като се предполага, че помощ няма дотогава, докато сумата от издаването надхвърля намаляването на задължението.
Ако приватизацията на дружество се извършва не чрез издаване на акции на борсата, а чрез продажба по договаряне (тоест чрез продажбата на цялото дружество или на части от него на други дружества), следните условия трябва да бъдат изпълнени, за да може без допълнително разглеждане да се предположи, че сделката не съдържа никакъв елемент на помощ:
—
трябва да се проведе открит, прозрачен и безусловен търг, като участието в него не следва да е обусловено от извършването на други действия — като например придобиване на активи, различни от тези, които са предмет на търга — или от продължаването на определени дейности;
—
дружеството трябва да се продаде на предложилия най-високата цена;
—
кандидат-приобретателите трябва да разполагат с време и необходимата информация, за да направят подходяща оценка на активите, въз основа на която да направят своята оферта.
За приватизациите, извършвани чрез издаване на акции или чрез търгове при посочените по-горе условия, Комисията не трябва да бъде уведомявана предварително, за да прави проверка за наличието на помощи, но държавите членки могат да я уведомят за тях, ако желаят да си осигурят допълнителна правна сигурност чрез получаването на официално разрешение. В други случаи е необходимо продажбите по договаряне да се разгледат, за да се определи евентуалното наличие на помощи, което означава, че за тях трябва да се извърши уведомяване. Това се отнася за следните случаи:
—
продажби след провеждане на преговори само с един кандидат-приобретател или с повече избрани кандидати;
—
продажби, предхождани от опрощаване на задължения от страна на държавата, на други публични предприятия или на всякакви други публични организации;
—
продажби, предхождани от преобразуване на задължения в дружествен капитал или в увеличение на капитала;
—
продажби, извършени при условия, които не са обичайни спрямо съпоставими сделки, сключени между частни лица.
В никакъв случай не се допуска дискриминация, основаваща се на гражданството на кандидатите за придобиване на въпросните акции или активи.
Всяка продажба, извършена при условия, които не могат да бъдат счетени за обичайни търговски условия, трябва да се предхожда от извършването на оценка от независими консултанти. За приватизациите в чувствителни сектори (синтетични влакна, текстил, автомобилна промишленост и т.н.) Комисията винаги трябва да се уведомява предварително“.
63
Самите жалбоподатели обаче признават, че посочените в този доклад насоки имат за цел единствено уточняване на случаите, в които се предполага, че предвидените приватизационни мерки от държавите членки не съдържат елемент на помощ, и поради това за тях не трябва да се извършва уведомяване, освен ако националните власти желаят да се уверят в правната сигурност на сделката.
64
Освен това от посочените насоки не следва, че Комисията във всички случаи изисква използването на открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура. Те само посочват, че ако такава процедура се използва, същата трябва да отговаря на редица условия, за да се предполага, че съответната приватизация е съобразена с разпоредбите от правото на Съюза в областта на държавните помощи.
65
Посоченият доклад не е релевантен за настоящото дело и що се отнася до евентуалната допустимост на оценките, представени за да се определи пазарната цена на предвидената за приватизация единица. В това отношение единствената предоставена насока във връзка с оценките е, че „[в]сяка продажба, извършена при условия, които не могат да бъдат счетени за обичайни търговски условия, трябва да се предхожда от извършването на оценка от независими консултанти“. Именно последната хипотеза обаче не е налице в разглеждания случай, тъй като във връзка с проведената тръжна процедура за приватизацията на BB Комисията изрично изключва възможността за наличие на продажба, извършена при специални търговски условия (вж. в този смисъл съображения 111 и 112 от обжалваното решение).
66
От всички изложени съображения следва, че нищо не подкрепя твърдението на жалбоподателите, че като се основава на XXIII доклад относно политиката на конкуренция, в нарушение на принципа на равенство между частните оператори и публичноправните субекти, Комисията прави извода, че единствено тръжна процедура би позволила да се определи пазарната цена при продажба на предприятие с цел неговата приватизация.
67
Поради изложените причини не е необходимо произнасяне по правния обхват на XXIII доклад относно политиката на конкуренция, който, както бе посочено по-горе, с цел прозрачност и яснота трябва само да припомни на държавите членки следваните от Комисията общи насоки при разглеждането на предприетите мерки при приватизациите на предприятия.
68
Следователно в рамките на първото правно основание остава само да се определи дали Комисията не допуска явна грешка в преценката, като отказва да вземе предвид различните оценки, на които се позовават жалбоподателите в разглеждания случай, при определяне на пазарната цена на BB.
69
В това отношение трябва да се напомни, че пазарната цена на предприятие, която обикновено е следствие от взаимодействието между предлагането и търсенето, е най-високата цена, която частен инвеститор, действащ в обичайни условия на конкуренция, е готов да заплати за него (вж. в този смисъл Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело Германия/Комисия, C-277/00, Recueil, стр. I-3925, точка 80, както и съдебната практика, посочена в точка 48 по-горе).
70
Следователно, когато публичен орган реши да продаде притежавано от него предприятие и за тази цел използва открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура, може да се предположи, че пазарната цена съответства на най-високата оферта, като, разбира се, трябва да се установи, на първо място, че тази оферта е равностойна на поемане на задължение и заслужава доверие, и на второ място, че не е оправдано да се вземат предвид различни от цената икономически фактори, като например извънбалансовите рискове, съществуващи между офертите. Ето защо Комисията не допуска явна грешка в преценката, като прави извода, че елементът на помощ може да се оцени, като се изхожда от пазарната цена, която сама по себе си по принцип е следствие от конкретно представените оферти в търга.
71
При това положение Комисията не може да бъде упреквана, че не е взела предвид независимите оценки, посочени в съображение 68 от обжалваното решение, които подкрепят защитаваното от жалбоподателите виждане, че предложената цена от GRAWE за закупуването на BB съответства на пазарната цена.
72
Всъщност използването на такива оценки за определяне на пазарната цена на BB би имало смисъл единствено ако не е проведена никаква тръжна процедура за продажбата му или евентуално ако е направен изводът, че използваната тръжна процедура не е била открита, прозрачна и безусловна. В това отношение е безспорно, че валидно и действително подадените оферти в започнала тръжна процедура по приватизация на дадено предприятие по принцип съдържат по-добра, близка до пазарната цена на посочената единица спрямо независимите оценки. Всъщност, независимо от избрания метод и параметри за тяхното изготвяне, такива оценки се основават на прогнозна преценка и следователно водят до по-ниска оценка на пазарната цена на съответното предприятие спрямо произтичащата такава от конкретно и валидно подадени оферти в редовно проведен търг.
73
Поради същите причини Комисията не може да бъде упреквана за това, че не е счела за нужно да поръча изготвянето на последващо проучване от независим експерт, нито за това, че по този начин не е изпълнила задължението си да разгледа внимателно и безпристрастно мерките, които трябва да проучи. Както ясно следва от съображения 112 и 113 от обжалваното решение, отправна точка за Комисията е констатацията, че при наличието на обвързващи оферти за покупката на BB независимите оценки, без значение от кого и на коя дата са изготвени и от избрания метод за анализ, сами по себе си са ирелевантни, за да се определи дали платената цена от GRAWE за придобиването на BB съответства на пазарната цена. Освен това жалбоподателите не могат да докажат, че Комисията не взема предвид всички данни и оценки, които са ѝ представени, по-специално от австрийските власти, в хода на административната процедура.
74
Поради това първото правно основание следва да бъде отхвърлено.
75
С второто си правно основание, което е тясно свързано с първото, жалбоподателите искат да докажат, че обжалваното решение се отклонява от следваната досега практика по вземане на решения на Комисията, тъй като тя за пръв път изисква от държава членка, желаеща да приватизира притежавано от нея предприятие, да организира открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура.
76
В това отношение Общият съд напомня, че понятието за държавна помощ има правен характер и се тълкува съобразно обективни фактори (вж. Решение по дело Valmont/Комисия, точка 47 по-горе, точка 37 и цитираната съдебна практика). Следователно квалификацията на дадена мярка като държавна помощ не би могла да зависи от субективната преценка на Комисията и трябва да бъде определена независимо от всякаква предходна нейна практика, дори такава да бъде доказана (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Съда от 30 септември 2003 г. по дело Freistaat Sachsen и др./Комисия, C-57/00 P и C-61/00 P, Recueil, стр. I-9975, точки 52 и 53, и Решение на Общия съд от 15 юни 2005 г. по дело Regione autonoma della Sardegna/Комисия, T-171/02, Recueil, стр. II-2123, точка 177).
77
При тези обстоятелства жалбоподателите не могат да твърдят, че има нарушаване на принципа на равно третиране, като се позовават на досегашната практика по вземане на решения. Комисията е длъжна да извърши индивидуален анализ на обстоятелствата във всеки отделен случай, без да е обвързана от предходни решения.
78
Във всеки случай жалбоподателите, които използват общи твърдения, отбелязвайки, че досега Комисията винаги е „спасявала“ приватизациите, не могат да посочат в каква степен обстоятелствата, въз основа на които са постановени посочените от тях решения, и правните съображения, на които същите се основават, са сравними с разглежданите в настоящия случай. По-специално не е доказано, че някое от тези решения е свързано с положение, при което, както в настоящия случай, се прави изводът, че пазарната цена на продаваната стока или единица е била валидно определена чрез открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура.
79
От всички изложени съображения следва, че във всички случаи второто правно основание не може да бъде прието.
80
Що се отнася до шестото правно основание, според което Комисията не се съобразява с правилата, уреждащи тежестта на доказване, и задължението за предоставяне на информация от страна на оферентите в тръжна процедура, започната с цел приватизацията на предприятие, веднага прави впечатление, че в доводите си жалбоподателите смесват, от една страна, задължението за предоставяне на информация от страна на оферентите в която и да било тръжна процедура, и от друга страна, изискването Комисията да разгледа внимателно и безпристрастно предполагаемите мерки за помощ.
81
По отношение на задължението за предоставяне на информация от страна на оферентите в тръжна процедура по същество жалбоподателите твърдят, че консорциумът е трябвало да представи доказателства за платежоспособността си и за това, че FMA е щял да се произнесе в негова полза относно продажбата на BB.
82
Както Комисията правилно изтъква обаче, консорциумът не би могъл да представи каквото и да било конкретно доказателство за благоприятното или неблагоприятно приключване на процедурата по издаване на разрешение от FMA, ако провинция Бургенланд бе решила да приеме неговата оферта. Впрочем, след като сумата в представената от консорциума оферта за закупуване значително надхвърля сумата в представената от GRAWE оферта и поради това наличието на предимство в полза на последното не може да се изключи, именно компетентните органи е трябвало да представят убедителни доказателства, че извършваната от FMA проверка е щяла да доведе до забрана на продажбата на BB на консорциума — нещо, което те не са направили.
83
Що се отнася до доказването на възможностите и на финансовата платежоспособност на консорциума, изглежда никоя от страните в официалната процедура по разследване не се съмнява в неговите възможности за събиране на необходимите средства за издължаване на предложената покупна цена. Освен това от материалите по делото следва, че по принцип доказването на финансовите възможности на оферент за издължаване на предлаганата покупна цена се преценява на ранен етап от процедурата за придобиване, по-специално на етапа на „Due diligence“, на който според жалбоподателите се разглеждат балансовите отчети, както и личните и материалните ресурси на оферентите, чиито оферти са преценени като стабилни и приемливи. Трябва да се констатира обаче, че офертата на консорциума се отхвърля едва на окончателния етап от водените преговори в рамките на тази процедура, защото, както се посочва в съображение 53 от обжалваното решение, „Австрия е продължавала да очаква, че консорциумът ще представи финансово силен бизнес партньор“.
84
Изтъкнатите от жалбоподателите други аспекти относно възможностите на консорциума да овладее евентуалните проблеми, свързани с ликвидността, в случай че придобие BB (вж. съображения 78 и 79 от обжалваното решение относно „рефинансирането на BB след продажбата“), освен че са релевантни само ако трябва да се вземе под внимание Ausfallhaftung, която хипотеза ще бъде разгледана по-нататък (вж. точка 149 и сл. по-долу), в никакъв случай не са по-добре обосновани. Всъщност от обжалваното решение следва, че по принцип консорциумът изобщо не изключва опасността от изтегляне на депозити и от закриване на междубанкови линии (макар да я оценява с една степен по-ниско от Комисията) и като гаранция предоставя декларации относно намеренията от различни банки (вж. съображение 78 от обжалваното решение). При тези обстоятелства не може да се твърди, че консорциумът не предоставя никакво обезпечение за платежоспособността си.
85
Освен това трябва да се посочи, че в отговор на поставения от Общия съд в съдебното заседание въпрос дали и в каква степен жалбоподателите оспорват икономическите възможности на консорциума да заплати покупната цена на BB от 155 милиона евро, жалбоподателите потвърждават, че те по никакъв начин не оспорват факта, че консорциумът може да плати посочената цена.
86
С оглед на всички тези съображения шестото правно основание следва да бъде отхвърлено.
87
Накрая, що се отнася до седмото правно основание, според което офертата на консорциума не може да служи за определянето на пазарната цена, трябва да се напомни, че както следва от анализа на първото правно основание (вж. по-специално точка 70 по-горе), когато публичен орган реши да продаде притежавано от него предприятие и за тази цел използва открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура, може да се предположи, че пазарната цена съответства на най-високата оферта, като, разбира се, трябва да се установи, на първо място, че тази оферта е равностойна на поемане на задължение и заслужава доверие, и на второ място, че не е оправдано да се вземат предвид различни от цената икономически фактори, като например извънбалансовите рискове, съществуващи между офертите.
88
Следователно Комисията не допуска явна грешка в преценката, като прави извода, че елементът на помощ може да се оцени, като се изхожда от пазарната цена, която сама по себе си е следствие от конкретно представените оферти в търга.
89
Освен това от гледна точка на частния продавач в условията на пазарна икономика субективните или стратегически причини, които карат даден оферент да направи оферта за определена сума, не са определящи. По принцип частният продавач в условията на пазарна икономика ще избере най-високата оферта за покупка, при това независимо от причините, които са накарали потенциалните купувачи да направят оферти за определена сума. Следователно твърдението на жалбоподателите, че сумата в представената от консорциума оферта била прекомерна, трябва да се отхвърли.
90
Относно довода на жалбоподателите, че Комисията не може да се позовава на резултатите от тръжна процедура, която самата тя определя като нередовна, е достатъчно да се напомни, че докато във фазата на започване на официална процедура по разследване Комисията изразява съмнения относно редовността на търга, по-специално по отношение на спазването на равното третиране на оферентите (вж. в това отношение съображение 42 от обжалваното решение), тя стига до извода, че отклоненията, опорочаващи тръжните условия, не са засегнали сумите в конкретно представените оферти и следователно офертата с най-висока номинална стойност съдържа изгодна цена, близка до пазарната (вж. съображение 143 от обжалваното решение).
91
Освен това в продължение на гореизложените съображения във връзка с второто правно основание трябва да се направи изводът, че позоваването на твърдяната практика по вземане на решения на Комисията с нищо повече не подкрепя защитаваната от жалбоподателите гледна точка. Що се отнася по-специално до Решение 2000/513/ЕО на Комисията от 8 септември 1999 г. относно помощ, отпусната от Франция на Stardust Marine (ОВ L 206, стр. 6) и Решение 2000/628/ЕО на Комисията от 11 април 2000 г. относно помощ, отпусната от Италия на Centrale del Latte di Roma (ОВ L 265, стр. 15), на които се позовават жалбоподателите, достатъчно е да се констатира, че те се отнасят до случаи, при които липсва именно използване на открита, прозрачна и безусловна тръжна процедура.
92
Следователно и седмото правно основание трябва да се отхвърли.
По третото правно основание, изведено от погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като Комисията отказала да вземе предвид несигурния резултат и възможната голяма продължителност на процедурата по издаване на разрешение от FMA, ако BB бъде продаден на консорциума
Доводи на страните
93
Жалбоподателите упрекват Комисията, че при прилагането на критерия за частния продавач в условията на пазарна икономика извършва непълен анализ на сигурността на сделката. По същество те упрекват Комисията, че при оценката и сравняването на офертите за придобиване на BB не взема предвид в достатъчна степен несигурния резултат и възможната продължителност на процедурата по издаване на разрешение от FMA при продажба на консорциума. Именно поради тези причини обаче частен продавач щял да избере офертата на GRAWE, която, макар да е за сума, по-малка от сумата в представената от консорциума оферта, изтичала на 31 март 2006 г. и била особено изгодна предвид оценките, посочени в съображение 68 от обжалваното решение, и придобития опит от предходните опити за приватизация на BB.
94
Според жалбоподателите твърдението на Комисията, че продължителността на процедурата по разглеждане от надзорния орган не може да обоснове изключването на оферент от тръжна процедура, тъй като така се допуска дискриминация на чуждестранните оференти (вж. съображение 130 от обжалваното решение), не отчита необходимостта да се прави разлика между ролята на държавата като частен продавач и ролята, която тя изпълнява самостоятелно в качеството си на регулаторен орган на финансовите пазари. В това отношение, като се има предвид независимостта на FMA и правилата, на които той се подчинява, австрийските власти не можели да получат никаква информация относно резултата от процедурата по издаване на разрешение. Освен това упрекът на Комисията засягал въпрос, който не е свързан с правото в областта на държавните помощи (а по-скоро със свободата на установяване и свободното движение на капитали) и не вземал предвид разпределението на правомощията между федералната държава и провинциите.
95
Жалбоподателите добавят, че в разглеждания случай начинът, по който е действала провинция Бургенланд, изразяващ се първоначално в избор на приобретателя, който след това да поиска издаването на необходимите разрешения, не само отговарял на критерия за частния продавач, но също така бил признат в практиката по вземане на решения на Комисията.
96
Жалбоподателите твърдят, че това е видно по-специално от писмото на консултанта на HSBC от 3 март 2008 г., предоставено на Комисията на 5 март 2008 г., както и от множество обстоятелства в настоящия случай, свидетелстващи за това, че продажбата на BB на консорциума е невъзможно да бъде разрешена.
97
Най-напред жалбоподателите подчертават, че членовете на консорциума нямат никакъв рейтинг от международно призната рейтингова агенция, при положение че това, както отбелязва Комисията в редица свои съобщения и решения, е необходимо условие за извършване на дейности на европейските банкови и капиталови пазари.
98
По-нататък жалбоподателите считат, че тъй като консорциумът не представя анализ на платежоспособността, те са се позовали на практиката на рейтинговите агенции, според която по принцип предприятие не може да получи по-висок кредитен рейтинг от този на държавата, където е установено, в конкретния случай Украйна, чийто максимален рейтинг е „BB“ („sub investment grade“).
99
Освен това жалбоподателите посочват недостатъци, опорочаващи представения от консорциума бизнес план (business plan) (вж. писмо от австрийските власти от 1 март 2007 г.) поради липсата му на опит на европейския банков пазар и желанието му да води нова търговска политика по отношение на BB, която в бъдеще, както следва и от становищата на HSBC, би могла да причини значителни загуби на нейни собствени средства и следователно да доведе до намеса на провинция Бургенланд чрез Ausfallhaftung. Жалбоподателите изтъкват, че тези аспекти задължително трябва да се вземат предвид от FMA, който в приложение на критериите, посочени в член 5, параграф 1, точка 3 от Bankwesengesetz (BWG, федерален закон за банковата система), трябва да прецени дали консорциумът дава гаранция за икономически стабилно и предпазливо управление на BB след неговото придобиване, което обаче не се разглежда от Комисията в нарушение на предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране.
100
Песимистичните очаквания относно разрешението на FMA при продажба на BB на консорциума се подкрепяли и от информацията относно структурните и функционалните слабости на украинския банков сектор, както по-специално следва от периодични доклади на Международния валутен фонд. Тези доклади изрично били посочени от австрийските власти в хода на официалната процедура и във всеки случай били общодостъпни. В писмената си реплика жалбоподателите отбелязват, че последните събития в украинския банков сектор потвърждават опасенията, изложени към момента на настъпване на фактите.
101
Според жалбоподателите трябва да се вземе предвид и фактът, че FMA по-трудно би изпълнил задължението си за контрол в случай на придобиване на BB от консорциума поради липсата на институционализирано сътрудничество между FMA и украинските власти, по-специално чрез сключването на меморандум за разбирателство с украинската национална банка.
102
Освен това жалбоподателите отбелязват, че провинция Бургенланд не се основава само на своите лични оценки, а е влязла в неофициален контакт с FMA, за да се увери в надеждността на предвижданията си относно разрешението, което посоченият орган ще издаде на консорциума. Според предоставената от FMA информация резултатът от процедурата по издаване на разрешение за придобиване на BB от консорциума съвсем не бил предрешен, но поначало се смятало, че ако това придобиване се осъществи, би се стигнало до забрана. Несигурният характер и по-голямата продължителност на придобиването обаче не били приемливи за провинция Бургенланд в качеството ѝ на частен продавач. Следователно, както Република Австрия посочила в писмо от 1 юни 2006 г., провинция Бургенланд изхожда от убеждението, че „FMA няма и вероятно не може да разреши придобиването на банката от консорциума“. Това фактическо положение се потвърждавало от направените констатации в постановено от Landesgericht Eisenstadt (Районен съд на Айзенщад, Австрия) определение за налагане на временни мерки от 26 май 2006 г. Жалбоподателите уточняват, че съгласно обсъжданията, проведени от компетентните органи с FMA, при продажба на BB на GRAWE може да се очаква, че срокът за постановяване на решение за издаване на разрешение ще бъде няколко седмици. В замяна на това FMA дал да се разбере, че при продажба на BB на консорциума тази процедура най-вероятно щяла да отнеме 6 месеца или в най-лошия случай — една година. Нямало никакво съмнение, че при продажба на консорциума процедурата по издаване на разрешение от FMA щяла да бъде значително по-дълга, а резултатът ѝ много по-несигурен.
103
Накрая жалбоподателите подчертават, че Комисията неправилно прилага критерия за частния продавач, тъй като по отношение на продажбата на BB на GRAWE изисква доказателство, че продажбата на консорциума е явно неосъществима или че FMA със сигурност ще забрани продажба на консорциума. Както консултантът HSBC ясно посочвал в становището си от май 2006 г., разумният частен продавач щял да се опита да максимизира очаквания действителен размер на покупната цена, както е определен в офертата, при която вероятността за получаване на цената е най-голяма. С оглед обаче на обстоятелството, че очакваният действителен размер на предлаганата покупна цена от GRAWE значително надхвърлял този на консорциума, решението на провинция Бургенланд в полза на GRAWE било обосновано, като се имало предвид, че предложената от GRAWE по-ниска номинална покупна цена значително се компенсирала от повишената сигурност на сделката. С други думи, Комисията не била включила в анализа си вероятността от 50 % продажбата на консорциума да не бъде разрешена от FMA.
104
В писмената си реплика жалбоподателите подчертават, че Комисията си противоречи за степента на точност, с която провинция Бургенланд трябва да знае резултата от процедурата пред FMA: признавайки, че резултатът от тази процедура не може да се оцени точно предварително, на други места в своите писмени становища Комисията изисквала отказът за издаване на разрешение за придобиването на BB от предложилия най-високата цена да бъде явен.
105
Комисията оспорва оплакванията, посочени от жалбоподателите.
Преценка на Общия съд
106
Настоящото правно основание е свързано с въпроса, засегнат в края на съображение 121 от обжалваното решение, относно разрешението, което компетентният орган за ценни книжа и пазари трябва да издаде в рамките на процеса на приватизация, а именно FMA. Всъщност жалбоподателите твърдят, че несигурният резултат и продължителността на процедурата по издаване на разрешение, ако BB се продаде на консорциума, обосновават решението BB в крайна сметка да се продаде на GRAWE, въпреки че представената от GRAWE оферта е за по-малка сума.
107
В това отношение за страните е безспорно, че продавач, действащ според принципите на пазарната икономика, може да избере по-ниската оферта, ако е ясно, че продажбата на предложилия най-високата цена е неосъществима, както е посочено в съображение 120 от обжалваното решение. По-специално трябва да се подчертае, че обратно на това, което внушават жалбоподателите, в съображение 125 от обжалваното решение Комисията ясно признава, че в условията на пазарна икономика продавач не би избрал купувач, който по всяка вероятност няма да получи необходимите разрешения от компетентните органи.
108
Следователно Общият съд трябва да определи дали Комисията е допуснала явна грешка в преценката, правейки извода, че представените от жалбоподателите доказателства — с цел да се докаже, на първо място, че разрешението от FMA за продажбата на BB на консорциума не е сигурно, и на второ място, че процедурата по издаване на разрешение във FMA при продажба на BB на консорциума би била по-продължителна — не могат да обосноват решението за продажба на BB на GRAWE предвид критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика.
109
На първо място, що се отнася до самата същност на процедурата по издаване на разрешение, от материалите по делото следва, че по силата на член 20, параграф 3 от BWG, приложим към момента на настъпване на фактите, за придобиване на квалифицирано участие в австрийска кредитна институция се изискват декларация и разрешение.
110
Разглеждането на придобиването на квалифицирано участие се прави чрез дефинираната в член 5, параграф 1 от BWG проверка на годността и надеждността („Fit & Proper“). Както по-специално следва от съображения 125 и 126 от обжалваното решение, които не се оспорват от страните, съгласно член 20 от BWG FMA може да приложи критериите, свързани с квалификацията и опита, към приобретателя на банка, едва когато страните в преговорите сключат обвързващ договор за продажба. Следователно на практика FMA не може едновременно да оцени няколко потенциални приобретатели. Освен това FMA потвърждава пред Комисията, че започва разглеждането на придобиването на квалифицирано участие само ако има конкретно и открито изразено намерение за придобиване и за продажба от страна на двете страни по сделката. Следователно в разглеждания случай провинция Бургенланд трябва окончателно да избере една от офертите за покупка на BB, преди процедурата по издаване на разрешение за придобиване във FMA да започне. Освен това според предоставената от самите австрийски власти информация в качеството си на независим административен орган FMA е обвързан със задължения за поверителност и безпристрастност. Поради това той не може a priori да прави прогнози относно резултата от започнала процедура по издаване на разрешение.
111
За страните също е безспорно, че FMA може да издаде забрана за придобиването в срок от три месеца след деклариране на сделката и че ако не издаде такава забрана, придобиването следва да се счита за разрешено. Ако за разглеждането е необходимо повече време от определените му три месеца, FMA трябва още преди изтичането на тримесечния срок да забрани придобиването. Тази забрана обаче по никакъв начин не предрешава окончателното решение на FMA относно придобиването на квалифицирано участие.
112
На второ място, що се отнася до специфичните доводи, изтъкнати от жалбоподателите, по същество те се изразяват, първо, в общи съображения относно резервираното и дори неблагосклонно отношение, което надзорните органи имат или по принцип би трябвало да имат спрямо украинските оператори, второ, в сведения за положението на членовете на консорциума, и трето, в сведения, предоставени от самия FMA.
113
Първо, що се отнася до общите съображения, свързани с наистина твърде резервираното отношение, което надзорните органи имат — потвърждаващо се от решението на Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Германска федерална служба за контрол на финансовите услуги), която след продължило 13 месеца разглеждане отказва придобиването на NordFinanz Bank AG от украинска група или пък от отказа през 1994 г. за предоставянето на банкова концесия на предшественик на един от членовете на консорциума (SLAV) — или по принцип би трябвало да имат (като се вземе предвид по-специално хармонизацията на европейско равнище на процедурните правила и критериите за оценяване за предварителната оценка на придобиванията и увеличението на участия във финансовия сектор) спрямо установените в Украйна физически или юридически лица, за целите на настоящото дело те нито са релевантни, нито са убедителни по същество.
114
Най-напред тези обстоятелства не могат по какъвто и да било начин да укажат какъв би бил конкретният резултат от процедурата по издаване на разрешение от FMA, ако провинция Бургенланд бе решила да продаде BB на консорциума. В конкретния случай не трябва да се определя дали наложените на дружествата в украинския банков сектор задължения и проверки са от достатъчно високо качество, тоест равностойни по качество на задълженията и проверките, извършвани в държавите — членки на Съюза. Както Комисията ясно отбелязва, без становището ѝ по този въпрос да се оспорва от жалбоподателите, с извършваното от FMA разглеждане на придобиването на участия в банкови институции се цели да се определи дали предвид критериите, свързани с квалификацията и опита, посочени в член 20 от BWG, потенциалните приобретатели дават гаранции за надеждност за осигуряване на стабилно и прозрачно управление на съответната кредитна институция.
115
Освен това трябва да се констатира, че редица съображения, изложени в разглеждания случай, по-специално в писмената реплика, са свързани с развитието на нови практики в резултат на финансовата криза, настъпила в световен мащаб. Ето защо, както следва от посочената по-горе в точка 51 съдебна практика, законосъобразността на решение на Комисията в областта на държавните помощи трябва да се преценява с оглед на цялата информация, с която Комисията е могла да разполага към момента, в който го е приела.
116
Следователно настъпилото след приемането на решението развитие на събитията, за което Комисията по правило не се уведомява, не трябва да се взема предвид. Като недопустими трябва да се отхвърлят и доводите, свързани, на първо място, с предпазливостта, която занапред трябва да демонстрират контролните органи и финансовите регулаторни органи в резултат на финансовата криза, и на второ място, с възможните изменения в приложимото право вследствие на тази криза.
117
По-нататък в изложените от жалбоподателите доводи не се споменава фактът, че изразеното от консорциума намерение за придобиване на BB може да се разглежда като желание за основаване на кредитна институция в Австрия. В това отношение, макар включването на член в консорциума, по-специално на Active Bank, да е споменато от жалбоподателите, те все пак не доказват, че включването е предвидено едва след евентуална продажба на BB на консорциума. Това обстоятелство не трябва да се взема предвид и на етапа на процедурата по разглеждане от FMA.
118
Освен това посочените общи съображения пропускат подчертания от жалбоподателите в съответните им жалби факт, че FMA трябва да разгледа всяко искане за придобиване на участия във финансова институция непредубедено. Фактът, че някои от членовете на консорциума първоначално са били установени в Украйна, сам по себе си не може да обясни защо FMA предвижда отрицателен резултат от процедурата по издаване на разрешение.
119
Второ, що се отнася до представените от жалбоподателите сведения за консорциума — по-специално липсата на рейтинг от международно призната рейтингова агенция, твърдените отклонения, опорочаващи бизнес плана му, липсата на опит или пък търговската политика, която възнамерява да води в BB — те в същата степен са неотносими към оценяването на шансовете за успех на процедурата по издаване на разрешение от FMA.
120
Най-напред жалбоподателите не посочват дали и в каква степен тези сведения биха били взети предвид от FMA в неговата оценка.
121
По-нататък, както подчертава Комисията, с довода си, свързан с твърдените отклонения, опорочаващи бизнес плана на консорциума, липсата му на опит или пък търговската политика, която той възнамерява да води в рамките на BB, в действителност жалбоподателите демонстрират по отношение на търговското бъдеще на BB, т.е. на обекта на продажба, загриженост, която по принцип не е присъща за продавач в условията на пазарна икономика.
122
Трето, по същество жалбоподателите твърдят, че от неофициалните контакти с FMA става ясно, че ако BB бъде продадено на GRAWE, решение за издаване на разрешение може да се очаква до няколко седмици след продажбата, докато ако същото бъде продадено на консорциума, процедурата по издаване на разрешение се очаква да продължи шест месеца и дори една година. Тази информация била предоставена на среща, проведена на 31 януари 2006 г., и била потвърдена на 2 март 2006 г. Следователно, след като е уведомена, че резултатът от процедурата по издаване на разрешение съвсем не е предрешен, „провинция Бургенланд изхожда от убеждението, че FMA няма и вероятно не може да разреши придобиването на банката от консорциума“, поради което решава да продаде BB на GRAWE.
123
Следователно, както Комисията отбелязва в съображение 127 от обжалваното решение, посочвайки неофициално, че резултатът от процедурата по издаване на разрешение не е предрешен, FMA не предопределя този резултат като отрицателен или положителен. Комисията не е разбрала погрешно значението на предоставената от австрийските власти информация.
124
На трето място, що се отнася до вземането предвид на възможната продължителност на процедурата по издаване на разрешение от FMA, най-напред трябва да се напомни, че Комисията счита, че вероятно по-дългата процедура пред FMA не може да съставлява пречка за продажбата на BB на консорциума.
125
В това отношение Комисията обосновава своята позиция по следния начин (вж. съображение 130 от обжалваното решение):
„Също така само продължителността на процедурата на FMA — по-малко от три месеца за GRAWE, но до една година за консорциума — не е достатъчна, за да дисквалифицира консорциума. Австрия посочва, че BB би пострадала от продължителна несигурност, завършвайки като банка в затруднение. Все пак Комисията не може нито по принцип, нито in concreto да приеме този аргумент. По принцип това би било равносилно на ощетяване на всеки кандидат извън Европейския съюз — дори може би и от друга държава членка, тъй като тези разсъждения могат равносилно да се приложат към всеки потенциален купувач, понастоящем неизвестен на FMA, тоест всяко неавстрийско предприятие. Колкото до разглеждания случай, Комисията отбелязва, че BB не е била в затруднение към момента на продажбата. След като процедурите по продажба са в ход от 2003 г., спешността също не е достатъчно обяснена. В този контекст аргументът, че GRAWE е поставил времево ограничение на офертата си, също не е приемлив, тъй като това би позволило редица възможности да се въздейства на тръжни процедури по ощетяващ начин“.
126
Следва да се констатира, че Комисията споделя оценката на австрийските власти, според която при придобиване на BB от консорциума трябва да се очаква процедура по издаване на разрешение с продължителност, която може да достигне една година (въпреки че продължителност от 6 месеца ѝ изглежда по-вероятна), докато при придобиване на BB от GRAWE, тази продължителност би била три месеца (вж. съображение 130 от обжалваното решение).
127
Комисията обаче отказва да приеме, че това обстоятелство може да доведе до отхвърляне на консорциума поради две причини: първата има теоретичен характер и е свързана с опасността от допускане на дискриминация спрямо всички неавстрийски оференти, а втората е свързана с разглеждания случай и следва от констатацията, че BB не е в затруднено положение към момента на продажбата и поради това нищо не налага спешно да бъде продадено на GRAWE.
128
Следователно, както подчертават жалбоподателите, първото основание продължителността на процедурата по издаване на разрешение пред FMA да не се вземе предвид, а именно опасността от извършване на дискриминация спрямо установените в други страни оференти, пропуска основното разграничение, което трябва да се направи при определянето дали има наличие на предимство по смисъла на член 87, параграф 1 ЕО между задълженията, които държавата трябва да поеме като предприятие, упражняващо икономическа дейност, и евентуалните ѝ задължения като публична власт (вж. в този смисъл Решение по дело Ryanair/Комисия, точка 50 по-горе, точка 84).
129
В разглеждания случай, макар че държавата действа в качеството на частен оператор в условията на пазарна икономика, по отношение на решението за продажба на BB тя упражнява своите прерогативи на публична власт, тъй като действа като орган, натоварен с извършването на предварителната оценка на придобиванията и увеличението на участия във финансовия сектор. Провинция Бургенланд не може да бъде упреквана и за това, че що се отнася до GRAWE, което вече е познато на FMA, този орган посочва, че решение по издаване на разрешение би могло да се постанови до няколко седмици, докато, що се отнася до консорциума, който е непознат на FMA — обстоятелство, налагащо по-задълбочена проверка — процедурата по издаване на разрешение за приватизацията на BB най-вероятно щяла да отнеме няколко месеца.
130
Следователно, когато обосновава отказа си да вземе предвид обстоятелството, че при продажба на BB на консорциума продължителността на вероятно по-дългата процедура пред FMA може да съставлява пречка за продажбата, Комисията неправилно посочва опасността от нарушаване на равното третиране на оферентите. Всъщност съществува противоречие между, от една страна, разглеждането на поведението на провинция Бургенланд предвид критерия за частния оператор в условията на пазарна икономика, и от друга страна, възражението за опасност от нарушаване на принципа на недопускане на дискриминация поради разликата в продължителността на процедурата по издаване на разрешение при продажба на BB на GRAWE спрямо тази при продажба на консорциума.
131
Тази грешка обаче може да доведе до отмяна на обжалваното решение само ако Комисията не бе посочила никакво друго валидно основание в подкрепа на позицията си. Всъщност съгласно установената съдебна практика неправилно основание не може да бъде причина за отмяна на акта, ако са налице други основания, достатъчни за неговото обосноваване (вж. Решение на Съда от 7 април 2011 г. по дело Гърция/Комисия, C-321/09 P, непубликувано в Сборника, точка 61 и цитираната съдебна практика).
132
Посоченото от Комисията второ основание, свързано с контекста в разглеждания случай, според което не е имало особена спешност, обосноваваща продажбата на BB на GRAWE, а не на консорциума, обаче трябва да се приеме. Действително от изложението на фактите следва, че от 2003 г. провинция Бургенланд предприема действия с цел продажба на BB и че, както твърдят жалбоподателите, именно поради изключително дългата и скъпа процедура по приватизация на BB провинция Бургенланд не иска да пропусне допълнително предоставилата ѝ се възможност да продаде BB. Също така не може да се изключи обстоятелството, че предвид съмненията, които има относно резултата от процедурата по издаване на разрешение във FMA, провинция Бургенланд предпочита да продаде BB на GRAWE, чиято оферта е ограничена във времето. Провинция Бургенланд обаче е трябвало да посочи конкретни доказателства за това, че продължителността на процедурата пред FMA при продажба на BB на консорциума сериозно би навредила на възможностите за приватизация, което пропуснала да направи.
133
От всички изложени съображения следва, че Комисията не е допуснала явна грешка в преценката, като е направила извода, че нито несигурният резултат, нито възможната по-голяма продължителност на процедурата по издаване на разрешение пред FMA — ако бе решено BB да се продаде на консорциума — обосновават отхвърлянето на консорциума като приобретател.
134
На четвърто място, не могат да се приемат и доводите на жалбоподателите, според които Комисията демонстрира прекомерна строгост при прилагането на теста за частния инвеститор в условията на пазарна икономика, като в разглеждания случай изисква да е „явно, че продажбата на кандидата с най-висока оферта е невъзможна“ (вж. съображение 120 от решението).
135
Всъщност цялостният прочит на частта от мотивите на обжалваното решение, която е свързана със сигурността на сделката, ясно показва, че възприетата формулировка е следствие на лош изказ, тъй като Комисията внимателно разглежда доводите, които австрийските власти представят, за да докажат несигурния характер и вероятната продължителност на процедурата по издаване на разрешение от FMA. Така Комисията ясно приема за „[о]чевидно […], че […] продавач[, действащ в условията на пазарна икономика,] не би избрал купувач, който по всяка вероятност не би получил необходимото разрешение от FMA (или всяка друга институция, свързана със сделката)“ (съображение 125 от обжалваното решение).
136
Следователно Комисията не отрича, че в разглеждания случай провинция Бургенланд има право на „свобода на предвиждане“. Тя само заключава, че няма нито доказателства, нито признаци, че FMA е щял да забрани продажбата на консорциума (вж. съображение 133 от обжалваното решение).
137
Освен това жалбоподателите не доказват как са достигнали до извода, че съществува 50 % вероятност продажбата на BB на консорциума да не бъде осъществена (и a contrario 50 % вероятност тя да бъде осъществена).
138
Накрая, що се отнася до спазването на задължението за мотивиране, свързано с вземането предвид на процедурата по издаване на разрешение от FMA, трябва да се напомни, че според постоянната съдебна практика изискваните от член 253 ЕО мотиви трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на институцията, която издава акта, така че да дадат възможност на заинтересованите лица да се запознаят с основанията за взетата мярка, а на компетентната юрисдикция — да упражни своя контрол. Изискването за мотивиране следва да се преценява в зависимост от обстоятелствата в конкретния случай, по-специално в зависимост от съдържанието на акта, от естеството на изложените мотиви и от интереса, който адресатите или други лица, засегнати пряко и лично от акта, могат да имат от получаване на разяснения. Не се изисква мотивите да уточняват всички относими фактически и правни обстоятелства, доколкото въпросът дали мотивите на определен акт отговарят на изискванията на член 253 ЕО следва да се преценява с оглед не само на текста, но и на контекста, както и на съвкупността от правни норми, уреждащи съответната материя (вж. Решение по дело Chronopost и La Poste/UFEX и др., точка 51 по-горе, точка 88 и цитираната съдебна практика).
139
В разглеждания случай трябва да се констатира, че предвид обстойните изложения в съображения 125—133 от обжалваното решение жалбоподателите могат да разберат съображенията, довели Комисията до извода, че продавач, действащ в условията на пазарна икономика, не би изключил възможността консорциумът да стане приобретател на BB въз основа на резултата от процедурата по издаване на разрешение от FMA. Освен това, както следва от анализа на настоящото правно основание, предвид същите изложения Общият съд е могъл да упражни контрол върху тези съображения.
140
Предвид всички съображения, изложени по-горе, третото правно основание също следва да бъде отхвърлено.
По четвъртото правно основание, изведено от погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като провинция Бургенланд имала право да вземе предвид финансовите рискове, свързани с Ausfallhaftung
Доводи на страните
141
Противно на твърдяното от Комисията, жалбоподателите считат, че частен продавач непременно би взел предвид рисковете, свързани с Ausfallhaftung. Направеното от Комисията разграничение между публичните и частните продавачи било твърде изкуствено и формално, тъй като не предлагало реалистична картина на поведението на икономическите оператори на пазара.
142
На първо място, жалбоподателите твърдят, че макар действително в случаите Gröditzer Stahlwerke (Решение на Съда от 28 януари 2003 г. по дело Германия/Комисия, C-334/99, Recueil, стр. I-1139, точка 136 и сл.), Stardust Marine (Решение на Съда от 16 май 2002 г. по дело Франция/Комисия, C-482/99, Recueil, стр. I-4397) и BP Chemicals (Решение на Общия съд от 15 септември 1998 г. по дело BP Chemicals/Комисия, T-11/95, Recueil, стр. II-3235) да се разглежда въпросът дали държавата поема задължения като акционер или като публична власт, фактите по тези дела били явно различни от фактите в настоящия случай.
143
В разглеждания случай провинция Бургенланд не участвала в BB като публична власт и не била предоставила Ausfallhaftung в рамките на прерогативите си на публична власт. По-специално жалбоподателите подчертават, че основанието за тази гаранция е разпоредба от австрийското частно право, а именно член 1356 от Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch относно Ausfallbürgschaft (поръчителство при неплащане). Ausfallhaftung съответствала на „декларация за поръчителство по гражданското право“, различна от държавните гаранции, предоставяни от германските провинции (Anstaltslast и Gewährträgerhaftung), с която провинция Бургенланд била подобрила икономическото положение на банката и която само отразявала интересите на провинцията в качеството ѝ на собственик. Освен това направеният анализ съответствал на съдебната практика на Oberste Gerichtshof (Върховен съд, Австрия), който в решение от 4 април 2006 г. постановява, че „Ausfallhaftung изпълнява функцията на заместител на собствени средства“ и „поради това е средство за финансиране на собствените средства“. Фактът, че провинция Бургенланд се ангажирала със Ausfallhaftung чрез закон, се обяснявал с необходимостта от достатъчно публично оповестяване на посоченото задължение.
144
На второ място, според жалбоподателите Комисията признава, че предоставената в полза на австрийските банки Ausfallhaftung е съществуваща държавна помощ и поради това е законосъобразна до края на преходния период. Нейните последици трябвало да се вземат предвид при преценката на спорната приватизационна мярка. В това отношение подходът на Комисията бил противоречив и влошавал възможностите провинция да приватизира банка, ако едновременно с това не може да сведе до минимум риска, свързан с необходимостта от намеса на основание на Ausfallhaftung.
145
На трето място, жалбоподателите считат, че в обжалваното решение Комисията не посочва последователно защо не взема предвид Ausfallhaftung. Комисията не можела едновременно да отхвърли извършването на преценка на последиците от Ausfallhaftung на етапа на обсъждането на решението за продажба на BB на GRAWE и да вземе предвид сумата, която трябва да се заплати въз основа на тази гаранция при изчисляването на елемента на помощ (вж. съображение 170 от обжалваното решение).
146
На четвърто място, жалбоподателите считат, че подходът на Комисията съставлява пречка пред приватизацията и е в противоречие с решението от 2004 г., което поставя предоставянето на помощи за преструктуриране в зависимост от приватизацията на BB..
147
На пето и последно място, жалбоподателите подчертават, че провинция Бургенланд силно ограничава последиците от Ausfallhaftung, свързани с нарушаването на конкуренцията, като взема решението за продажба на BB на GRAWE, тоест на предприятие, разполагащо със стабилен рейтинг и минимален рисков профил. Освен това провинция Бургенланд искала действията ѝ да бъдат част от подходящите мерки, които били договорени по отношение на помощите за преструктуриране, посочени в решението от 2004 г.
148
Комисията оспорва всички посочени оплаквания.
Преценка на Общия съд
149
В обжалваното решение (вж. по-специално бележка под линия 9 към съображение 21) Комисията описва Ausfallhaftung като правна уредба на законова гаранция, която задължава държавните органи, а в случая регионалните, да се намесват при неплатежоспособност или ликвидация на съответната кредитна институция. По силата на тази гаранция кредиторите на кредитните институции имат пряк иск срещу гарантиращия публичен орган, ако кредитната институция се окаже в ликвидация или неплатежоспособност и нейните активи са недостатъчни, за да удовлетворят кредиторите. Това описание на Ausfallhaftung не се оспорва категорично от жалбоподателите.
150
От предложението на Комисията за подходящи мерки относно Ausfallhaftung следва, че Република Австрия се задължава да премахне посочената гаранция след изтичането на преходен период. На практика, както следва от точка 3 по-горе, съществуващите към 2 април 2003 г. задължения остават обхванати от Ausfallhaftung до падежа им. По време на преходния период, който продължава до 1 април 2007 г., освен ако съответните финансови институции не бъдат приватизирани по-рано, Ausfallhaftung се прилага за нововъзникналите задължения, чийто падеж настъпва преди 30 септември 2017 г.
151
Следователно въпреки приватизирането на BB провинция Бургенланд трябва да остане гарант на банката по отношение, от една страна, на поетите задължения преди 2 април 2003 г. (независимо от падежа им), и от друга страна, на договорените задължения по време на преходния период (изтичащ на датата на приватизацията), чийто падеж настъпва преди 30 септември 2017 г.
152
Именно в този контекст жалбоподателите твърдят, че когато оценява офертите за покупка, Комисията непременно трябва да вземе предвид Ausfallhaftung, която към момента на продажбата представлява близо 3,1 милиарда евро от пасива на BB. Тъй като провинция Бургенланд можела да се окаже гарант на загубите, които BB може да претърпи дори след приватизацията си, за да избегне каквато и да било опасност от ликвидация или преобразуване на BB, тя имала право да се увери, че въпросният приобретател дава достатъчно гаранции за надеждност и платежоспособност, надхвърлящи самата възможност за издължаване на покупната цена. В крайна сметка австрийските власти твърдят, че продажбата на банката на GRAWE на цена, значително по-ниска от цената, предложена от консорциума, била напълно обоснована предвид по-малката опасност за изпълнение на гаранционното задължение на основание на Ausfallhaftung.
153
Според Комисията обаче Ausfallhaftung, която по-рано е квалифицирана като съществуваща помощ, не може да се вземе предвид, когато определена сделка трябва да се разгледа в светлината на принципа за частния оператор в условията на пазарна икономика, както в разглеждания случай. Като причина се посочва фактът, че по правило тази гаранция, квалифицирана като помощ, не е част от гаранциите, които частен продавач би трябвало да предоставя. Ето защо в обжалваното решение Комисията отказва да вземе предвид Ausfallhaftung, като посочва следното:
„(135)
Комисията е на мнение, че Ausfallhaftung е елемент, който не би трябвало да се взема под внимание от провинция Бургенланд. Както е посочено в решението за откриване, вземането под внимание на Ausfallhaftung би смесило ролята на провинция Бургенланд като отпускаща помощта и ролята на провинция Бургенланд като продавач на банката.
[…]
(137)
[…] Няма прецедент, който да подкрепи виждането на Австрия, че инвеститор в пазарна икономика би взел предвид гаранция, категоризирана като държавна помощ: ex hypothesi никой пазарен инвеститор не би издал гаранция, която не спазва принципа на пазарния инвеститор, и решението за премахване на Ausfallhaftung потвърждава, че Ausfallhaftung не е отпусната съгласно пазарните условия. Съдът поддържа становището, че специфични гаранции, които са счетени за неправомерна помощ, не могат да бъдат вземани предвид при изчисляване на потенциалната стойност на ликвидацията. Това не означава, че a contrario съществуваща мярка за помощ може да се взема предвид. Комисията счита, че не е от значение дали помощта е неправомерна или съществуваща. След като мярката отговаря на определението за помощ, никой частен продавач нямаше да я отпусне и следователно нямаше да вземе такава мярка под внимание“.
154
Това мнение на Комисията трябва да се подкрепи.
155
Всъщност съгласно съдебната практика при прилагането на критерия за частния инвеститор трябва да се направи разграничение между задълженията, които държавата трябва да поеме в качеството си на собственик — акционер в дружество, и задълженията, които може да ѝ бъдат възложени в качеството ѝ на орган на публичната власт (Решение на Съда от 14 септември 1994 г. по дело Испания/Комисия, C-278/92-C-280/92, Recueil, стр. I-4103, точка 22).
156
Така по дело Германия/Комисия, точка 142 по-горе (точки 133—141), по което е постановено Решение от 28 януари 2003 г., Съдът изключва възможността няколко заема и гаранции, които частен инвеститор никога не би предоставил при същите условия и които трябва да бъдат квалифицирани като незаконосъобразни държавни помощи, да бъдат вземани под внимание при разглеждането на въпроса дали ликвидацията на Gröditzer Stahlwerke е по-скъпа от нейната приватизация на отрицателна цена.
157
Жалбоподателите неправилно твърдят, че посоченото дело е ирелевантно, тъй като е свързано с незаконосъобразна държавна помощ, а не със съществуваща помощ. Всъщност определящо значение при прилагането на критерия за частния оператор има това дали съответните мерки са такива, че частен оператор в условията на пазарна икономика, който в сравнително дългосрочен план очаква да реализира печалби, би могъл да ги предоставя. Освен това независимо каква квалификация може да се даде на спорните задължения, основният въпрос е дали частен оператор в условията на пазарна икономика би могъл да поеме такива задължения.
158
Следователно, дори и да се приеме, че въпреки задължителния характер на Решение C (2003) 1329 окончателен в рамките на настоящото производство австрийските власти искат да оспорят квалификацията като държавна помощ на Ausfallhaftung, разгледана в същото това решение, трябва да се направи изводът, че предвид изложените по-горе особености на правната ѝ уредба Ausfallhaftung не се вписва в нормалните пазарни условия и поради това не може да се вземе предвид при преценката на поведението на австрийските власти в светлината на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика.
159
Предвид всички посочени съображения Комисията не може да бъде упрекната, че не е взела предвид Ausfallhaftung при оценяването на представените съответно от консорциума и от GRAWE оферти за придобиване на BB.
160
Следователно четвъртото правно основание трябва да се отхвърли.
По петото правно основание, изведено от погрешно прилагане на принципа на частния продавач в условията на пазарна икономика при разглеждането при условията на евентуалност на рисковете, свързани с Ausfallhaftung
161
С настоящото правно основание жалбоподателите по същество твърдят, че разглеждането при условията на евентуалност на финансовите рискове за провинция Бургенланд, ако бе решено BB да се продаде на консорциума, е погрешно. По-специално те подчертават, че преценката на размера на загубите вследствие на прилагането на Ausfallhaftung се основава на погрешни хипотези и не е достатъчно обоснована. Освен това в хипотезата на ликвидация на BB Комисията неправилно не била взела предвид изготвената независима оценка, на която провинция Бургенланд е могла само да се довери.
162
Трябва да се напомни, че Комисията разглежда доводите на жалбоподателите във връзка с вземането предвид на Ausfallhaftung (вж. съображения 144—157 от обжалваното решение) от съображения за изчерпателност. В края на разглеждането тя стига до извода, че дори да се приеме гледната точка на Република Австрия и Ausfallhaftung се вземе предвид, офертата на GRAWE не е най-добрата оферта.
163
Тъй като обаче изложените от Комисията основни доводи трябва да бъдат потвърдени, и по-специално доводите, чрез които стига до извода, че Ausfallhaftung не може да се вземе предвид при оценяването на офертите за покупка на BB (вж. четвъртото правно основание), основателността на настоящото правно основание не трябва да се разглежда, тъй като с него се оспорват само доводи, изложени при условията на евентуалност, и по правило то не може да постави под съмнение окончателно приетото разрешение от Комисията. Всъщност според установената съдебна практика неправилно основание не може да бъде причина за отмяна на засегнатия от него акт, когато е посочено от съображения за изчерпателност и ако са налице други основания, достатъчни за обосноваването на акта (вж. Решение по дело Гърция/Комисия, точка 131, по-горе, точка 61 и цитираната съдебна практика).
164
Поради това настоящото правно основание трябва да се обяви за неотносимо.
По осмото правно основание, изведено от погрешна преценка на издаването на ценни книжа в рамките на Ausfallhaftung
Доводи на страните
165
Според жалбоподателите Комисията прави неправилен извод, че поради издаването на допълнителни дългови ценни книжа на стойност 380 милиона евро в полза на GRAWE непосредствено преди приключването на продажбата GRAWE се ползва с предимство. Комисията по-специално не взела предвид, че от редица доказателства и от предоставения от австрийските власти график за издаването на ценните книжа следва, че новите емисии на ценни книжа са били предложени на двамата оференти и те са се възползвали в еднаква степен от това. Освен това Комисията пропуснала да направи сравнение между съответното предимство, което двамата оференти са могли да получат от издаването на новите ценни книжа предвид рисковия профил и различния им рейтинг. По-специално те твърдят, че доколкото ги засяга, предвид много добрия рейтинг на GRAWE, свързаното с Ausfallhaftung предимство било много малко. От своя страна консорциумът щял да се възползва в голяма степен от издаването, което значително щяло да компенсира покупната цена. Комисията изобщо не била взела предвид това при сравняването на двете оферти за покупна цена, което съставлявало явна грешка при установяването на фактите.
166
Освен това според жалбоподателите, дори да се приеме, че издаването на допълнителни дългови ценни книжа на стойност 380 милиона евро е било обещано само на GRAWE, възникналото за него предимство от това щяло да бъде малко предвид отличния му рисков профил.
167
Комисията оспорва всички посочени оплаквания.
Преценка на Общия съд
168
Важно е да е напомни, че в съображение 171 от обжалваното решение Комисията прави следния извод:
„Издаването на нови допълнителни облигации на стойност 380 млн. евро по държавната гаранция не е споменато нито в писмото за участие, нито в проектодоговора с GRAWE. Комисията е на мнение, че такава договореност е от особено значение в процеса на продажба и е следвало да бъде спомената в проектодоговора с консорциума. Освен това консорциумът потвърждава, че не е вземал предвид издаването на допълнителни нови облигации в офертата си. Вследствие от това Комисията е на мнение, че предимството, дадено на GRAWE, свързано с предимството на рефинансиране, произтичащо от допълнителните 380 млн. евро, изисква корекция, която увеличава разликата между офертата на консорциума и реалната продажна цена. Базата за изчисление е лихвеният процент, платен от BB за допълнителните облигации в размер на 380 млн. евро, сравнен с разходите за рефинансиране на BB след сключването на сделката“.
169
Именно тези изводи имат предвид жалбоподателите в настоящото правно основание. По същество те твърдят, че коригирането чрез увеличаване на общия размер на полученото от GRAWE предимство поради издаването на допълнителни ценни книжа на стойност 380 милиона евро не отчита факта, че консорциумът също се е възползвал от посоченото издаване на ценни книжа.
170
Както обаче следва от съображения 148 и 171 от обжалваното решение, макар Комисията да не отказва включването на издаването на допълнителни ценни книжа в разгледаната при условията на евентуалност хипотеза на ликвидация, предложена от австрийските власти при продажба на консорциума, при оценката на размера на предоставеното на GRAWE предимство, Комисията конкретно посочва само, че представената от консорциума оферта не взема предвид издаването на допълнителни ценни книжа. При това положение Комисията взема предвид, от една страна, че издаването на допълнителни ценни книжа на стойност 380 милиона евро не е посочено нито в писмото за участие, нито в проектодоговора с консорциума, и от друга страна, че консорциумът потвърждава, че действително не е взел предвид посоченото издаване.
171
Доводът на жалбоподателите — според който, дори да се приеме, че издаването на допълнителни ценни книжа е било предложено само на GRAWE, последното не се е ползвало с никакво допълнително предимство предвид неговия по-висок финансов кредитен рейтинг и по-благоприятния му рисков профил в сравнение с тези на консорциума — не се подкрепя от никакво убедително обяснение и поради тази причина трябва да бъде отхвърлен.
172
Дори да се допусне, че в настоящото правно основание жалбоподателите в действителност искат да покажат възможния финансов риск за провинция Бургенланд във връзка с Ausfallhaftung, трябва да се напомни, че както следва от анализа на четвъртото правно основание (вж. точка 158 по-горе), тази гаранция не трябва да се взема предвид при преценката на спорната мярка в светлината на критерия за частния инвеститор в условията на пазарна икономика. Освен това, както подчертава Комисията, при оценяването на размера на помощта значение има не какво би било хипотетичното предимство, от което би се възползвало BB, ако бъде придобито от консорциума, а по-скоро какво е било предимството, което конкретно и обективно е предоставено на GRAWE.
173
Следователно осмото правно основание следва да бъде отхвърлено.
По деветото правно основание, изведено от погрешно прилагане в няколко отношения на член 87, параграф 1 ЕО при определянето на елемента на помощ
Доводи на страните
174
Жалбоподателите упрекват Комисията, че прави извод за наличието на помощ, без да установи със сигурност, че GRAWE получава предимство. Това съставлявало погрешно прилагане на член 87, параграф 1 ЕО, тъй като Комисията не прави достатъчно разграничение между наличието на помощ и значението на елемента на помощ. Също така те упрекват Комисията, че в съображение 156 от обжалваното решение не взема предвид риска от неплащане на цената от консорциума при сравняването на неговата оферта с тази на GRAWE, което съставлява явна грешка при установяването на фактите. Накрая жалбоподателите упрекват Комисията, че в съображение 174, второ изречение от обжалваното решение изисква да се вземе предвид предимството, което може да се получи от пренесената данъчна загуба, докато данъчните предимства от сделката за консорциума не се разглеждат.
175
Комисията оспорва основателността на доводите на жалбоподателите.
Преценка на Общия съд
176
С доводите си жалбоподателите упрекват Комисията, че погрешно прави извод за наличие на предимство, без дори да провери, че корекциите, посочени в съображения 167—174 от обжалваното решение, които имат за цел да се отчетат разликите между представените две оферти и допълнителното предимство, получено от GRAWE поради издаването на допълнителни ценни книжа на стойност 380 милиона евро, биха довели до извод за наличие на отрицателна помощ.
177
Ако обаче се изключи съображението, изложено при условията на евентуалност във връзка с хипотезата на ликвидация, и ако се вземе предвид фактът, че Комисията не допуска явна грешка в преценката, като приема, че трябва да се вземе предвид само допълнителното предимство, получено от GRAWE от допълнителното издаване на ценни книжа на стойност 380 милиона евро (вж. точки 168—171 по-горе), жалбоподателите не успяват да докажат, че посочените корекции са щели да доведат до неутрализиране на полученото от GRAWE финансово предимство при приватизацията на BB.
178
Всъщност началният размер на подлежащата на възстановяване помощ по принцип произтича от разликата от 54,7 милиона евро между ценовата оферта на консорциума и действително платената покупна цена от GRAWE, като тази сума трябва да се коригира съобразно разликите в параметрите, които съответно GRAWE и консорциумът конкретно са взели предвид при представянето на своите оферти за придобиване на BB. Обжалваното решение обаче предвижда само два вида корекции към намаляване, а именно корекция в размер на 2,1 милиона евро, произтичаща от разликата в размера на санкцията за предсрочно издължаване (вж. съображение 168 от обжалваното решение), и корекция в подлежащ на определяне размер, свързан с прехвърлянето на провинция Бургенланд на четири дружества за недвижими имоти (вж. съображения 18 и 172 от обжалваното решение).
179
Следователно деветото правно основание трябва да се отхвърли като необосновано.
180
Ето защо предвид всичко изложено по-горе настоящите жалби трябва да се отхвърлят.
По съдебните разноски
181
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като Република Австрия и провинция Бургенланд са загубили делото, те следва да бъдат осъдени да заплатят съдебните разноски в съответствие с искането на Комисията.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (шести състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбите.
2)
Осъжда Република Австрия и Land Burgenland да заплатят съдебните разноски.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 28 февруари 2012 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.