UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu kolmas jaosto)
28 päivänä helmikuuta 2024 (*)
Talous- ja rahapolitiikka – Luottolaitosten vakavaraisuusvalvonta – Asetuksen (EU) N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toinen alakohta – EKP käyttää suoraan toimivaltaisen viranomaisen valtuuksia asiaa koskevan unionin lainsäädännön nojalla – Eliminointikoron määrääminen Itävallan lainsäädännössä, jos asetuksen (EU) N:o 575/2013 395 artiklaa rikotaan – EKP:n toimivalta – Direktiivin 2013/36/EU 65 artiklan 1 kohta ja 70 artikla – Oikeasuhteisuus
Asiassa T‑667/21,
BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, kotipaikka Wien (Itävalta), edustajanaan asianajajat H. Bälz, D. Bliesener, M. Bsaisou ja G. Tönningsen,
kantajana,
vastaan
Euroopan keskuspankki (EKP), asiamiehinään K. Lackhoff, J. Poscia ja M. Ioannidis,
vastaajana,
jota tukee
Itävallan tasavalta, asiamiehinään J. Schmoll ja F. Koppensteiner,
väliintulijana,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu kolmas jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja F. Schalin sekä tuomarit P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm (esittelevä tuomari), G. Steinfatt ja D. Kukovec,
kirjaaja: hallintovirkamies H. Eriksson,
ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,
ottaen huomioon 28.3.2023 pidetyssä istunnossa esitetyn,
on antanut seuraavan
tuomion
1        Kantaja BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG vaatii SEUT 263 artiklaan perustuvalla kanteellaan kumoamaan Euroopan keskuspankin (EKP) 2.8.2021 tekemän päätöksen ECB-SSM-2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126, joka on tehty luottolaitosten vakavaraisuusvalvontaan liittyvää politiikkaa koskevien erityistehtävien antamisesta EKP:lle 15.10.2013 annetun neuvoston asetuksen (EU) N:o 1024/2013 (EUVL 2013, L 287, s. 63) 4 artiklan 1 kohdan d alakohdan ja 3 kohdan sekä 9 artiklan 1 kohdan nojalla, luettuina yhdessä luottolaitosten ja sijoituspalveluyritysten vakavaraisuusvaatimuksista ja asetuksen (EU) N:o 648/2012 muuttamisesta 26.6.2013 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 575/2013 (EUVL 2013, L 176, s. 1) 395 artiklan 1 kohdan kanssa sekä pankkitoiminnasta 30.7.1993 annetun lain (Bundesgesetz über das Bankwesen) (Bankwesengesetz) (BGBl. 532/1993), sellaisena kuin se on muutettuna pankkitoiminnasta annetun lain, vuoden 2018 arvopaperimarkkinalain, käyttötarkoituslain, rahanpesusta rahoitusmarkkinoilla annetun lain, tervehdyttämis- ja likvidaatiolain, vuoden 2018 arvopaperivalvontalain ja keskusvastapuolten täytäntöönpanosta annetun lain muuttamisesta 28.5.2021 annetulla liittovaltion lailla (Bundesgesetz, mit dem das Bankwesengesetz, das Börsegesetz 2018, das Finalitätsgesetz, das Finanzmarkt-Geldwäsche-Gesetz, das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz, das Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 und das Zentrale Gegenparteien-Vollzugsgesetz geändert werden) (jäljempänä BWG) (BGBl. I, 98/2021) 97 §:n 1 momentin 2 kohdan kanssa.
Asian tausta
2        Kantaja on BAWAG-konserniin kuuluva itävaltalainen luottolaitos, joka vastaa BAWAG-konsernin pankkitoiminnasta. Sen emoyhtiö on BAWAG Group AG, joka on rahoitusalan holdingyhtiö. Se on EKP:n suoran vakavaraisuusvalvonnan alainen.
3        Vuonna 2016 kantaja hankki välillisesti Ranskasta asuntolainasalkun, joka koostui noin 20 000 lainasta, pääasiassa vakuudellisista kiinteistölainoista, joiden alkuperäinen kokonaismäärä oli noin 1,4 miljardia euroa, sekä niihin liittyvistä liitännäisoikeuksista ja vakuuksista (jäljempänä Vermeer-salkku).
4        Hankinta tehtiin kahdelta ranskalaiselta luottolaitokselta: My Money Bank SCA ja GE SCF SCA. Vermeer-salkku arvopaperistettiin ensin, jotta kohde-etuutena olevat lainat ja niihin liittyvät vakuudet voitiin siirtää muuttamatta kaikkia niihin liittyviä sopimuksia. Mainittu salkku siirrettiin näin ollen sijoitusrahastoon, jolla ei ole oikeushenkilöllisyyttä, eli FCT Pearliin, joka perustettiin 10.8.2016 yksinomaan tätä hankintaa varten ja jonka rahastoyhtiönä toimii Eurotitrisation SA. Rahaston varainhoitaja Société Générale SA vastaa rahaston varojen säilyttämisestä ja rahastoyhtiön valvonnasta. My Money Bank oli nimetty FCT Pearlin varoihin kuuluvien lainojen (jäljempänä kohde-etuutena olevat lainat tai suojattavat vastuut) hallinnointielimeksi.
5        Kantaja hankki kaikki FCT Pearlin osakkeet joulukuussa 2016, jolloin siitä tuli tosiasiallinen omistaja ja edunsaaja. Se saa tällä perusteella takaisinmaksut (pääoma ja korot) kohde-etuutena olevista lainoista. Se ei kuitenkaan osallistu rahaston operatiiviseen hallinnointiin, joka kuuluu rahastoyhtiön ja rahaston varainhoitajan vastuulle, eikä kohde-etuutena olevien lainojen operatiiviseen hallinnointiin, joka kuuluu My Money Bankin vastuulle.
6        EKP suoritti 20.1.–31.3.2017 kantajan toimitiloissa asetuksen N:o 1024/2013 12 artiklan ja kehyksen perustamisesta yhteisen valvontamekanismin puitteissa tehtävälle yhteistyölle EKP:n ja kansallisten toimivaltaisten viranomaisten välillä sekä kansallisten nimettyjen viranomaisten kanssa 16.4.2014 annetun EKP:n asetuksen (EU) N:o 468/2014 (EUVL 2014, L 141, s. 1) 143–146 artiklan mukaisen paikalla tehtävän tarkastuksen.
7        Tässä yhteydessä EKP tutki muun muassa menetelmää, jota kantaja käytti määrittäessään kokonaisriskinsä Vermeer-salkun osalta asetuksen N:o 575/2013 suuria asiakasriskejä koskevien vaatimusten valossa. Tältä osin se totesi, että kantajalla ei ollut hallussaan tietoja, joiden perusteella olisi voitu yksilöidä jokainen kohde-etuutena olevien lainojen velallinen. Se päätteli, että kantaja ei voinut käyttää asetuksen N:o 575/2013 390 artiklan 7 kohdassa tarkoitettua läpikatsomisperiaatetta (”look-through” approach) määritellessään Vermeer-salkkuun liittyvän vastuunsa tasoa, jossa vastuun arvo lasketaan suojattavien vastuiden eikä itse transaktion tasolla.
8        EKP katsoi, että asetuksen N:o 575/2013 täydentämisestä teknisillä sääntelystandardeilla, joissa määritetään asiakkaaseen tai asiakaskokonaisuuteen liittyvä kokonaisvastuu kohde-etuutena olevia omaisuuseriä koskevien liiketoimien osalta, 2.10.2014 annetun komission delegoidun asetuksen (EU) N:o 1187/2014 (EUVL 2014, L 324, s. 1) 6 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti jokainen suojattava vastuu, jonka osalta velallista ei ollut yksilöity, oli luokiteltava tässä liiketoimessa – FCT Pearlissa – erilliseksi asiakkaaksi. Näin ollen Vermeer-salkun käsittely suurten asiakasriskien järjestelmässä osoitti, että asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdassa säädetty yläraja – 25 prosenttia hyväksyttävästä pääomasta – ylittyi.
9        Tältä osin EKP ei noudattanut kantajan väitettä, jonka mukaan sellaisten tietojen puuttuminen, joiden perusteella jokainen Vermeer-salkun yksittäinen lainanottaja voitaisiin yksilöidä nimen, osoitteen ja syntymäajan perusteella, ei estänyt sitä yksilöimästä lainanottajia suuriin asiakasriskeihin sovellettavan järjestelmän mukaisesti. Yhtäältä kantaja huomautti saaneensa 93 tietolajin täydellisen kokoelman kustakin kohde-etuutena olevasta lainasta ja niihin liittyvistä vakuuksista, joista 21 päivitettiin päivittäin ja 43 kuukausittain. Toisaalta se selitti, että koska 93 tietolajista kolme (nimi, syntymäaika ja osoite) oli tietosuojasopimuksen nojalla erittäin arkaluonteisia henkilötietoja, ne toimitettiin sille salatussa muodossa, mutta niiden luovuttaminen ilman salausta oli mahdollista, jos se oli tarpeen, jotta kantaja voisi täyttää lakisääteiset vaatimukset.
10      Näin ollen EKP totesi 10.5.2017 päivätyn tarkastuskertomuksensa yhdeksännessä päätelmässä, että kantaja ei ollut noudattanut asetuksen N:o 575/2013 395 artiklassa säädettyä suurten asiakasriskien ylärajaa Vermeer-salkun osalta.
11      Kantaja ilmoitti 1.9.2017 EKP:lle, että järjestelmää, jota sovelletaan kohde-etuutena olevien lainojen velallisia koskevien tunnistetietojen ilmoittamiseen, muutetaan syyskuun puolivälistä alkaen siten, että sen tietosuojavastaava pystyy yksilöimään jokaisen Vermeer-salkkuun kuuluvan suojattavan vastuun jokaisen velallisen.
12      Finanzmarktaufsichtsbehörde (rahoitusmarkkinoiden valvontaviranomainen, Itävalta) (jäljempänä FMA) pyysi 20.9. ja 30.10.2017 kantajaa toimittamaan sille taulukon, jossa luetellaan hyväksyttävä pääoma ja eritellään suurten asiakasriskien ylärajan ylittämisen kautta saavutettu suurempi määrä yksilöllisesti ja konsolidoidusti kultakin kuukaudelta joulukuun 2016 ja syyskuun 2017 välisenä aikana. Kantaja toimitti pyydetyt tiedot FMA:lle.
13      EKP lähetti 17.2.2021 kantajalle päätösluonnoksen, jotta tämä voisi esittää huomautuksensa. Kantaja esitti kirjalliset huomautuksensa päätösluonnoksesta 2.3.2021.
14      EKP antoi 29.6.2021 kantajalle tilaisuuden esittää huomautuksensa päätösluonnoksen muutetusta versiosta BWG:n 97 §:n 1 momenttiin tehtyjen muutosten johdosta. Kantaja toisti 2.3.2021 esittämänsä huomautukset.
15      EKP antoi 2.8.2021 asetuksen N:o 1024/2013 4 artiklan 1 kohdan d alakohdan ja 9 artiklan 1 kohdan, luettuna yhdessä asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdan ja BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan kanssa, nojalla päätöksen ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126, jossa kantaja velvoitetaan maksamaan 19 332 923,82 euron suuruinen eliminointikorko (jäljempänä riidanalainen päätös).
16      Ensinnäkin EKP katsoi lopulliseen tutkintaraporttiinsa viitaten, että kantajalla oli käytettävissään vain tiedot, joiden avulla se pystyi yksilöimään kunkin Vermeer-salkkuun kuuluvan suojattavan vastuun määrän, mutta ei kunkin asianomaisen velallisen henkilöllisyyttä, koska asianomaiset tiedot toimitettiin sille salatussa muodossa, ja että sen olisi näin ollen pitänyt soveltaa delegoidun asetuksen N:o 1187/2014 6 artiklan 2 kohdan a alakohtaa määritettäessä näiden suojattavien vastuiden osuutta kokonaisriskistä.
17      Toiseksi EKP katsoi kantajan FMA:lle toimittamien tietojen valossa, että sen vastuu oli delegoidun asetuksen N:o 1187/2014 6 artiklan 2 kohdan a alakohdan soveltamisen perusteella ylittänyt arvoltaan 25 prosenttia FCT Pearlin hyväksyttävästä pääomasta kymmenen peräkkäisen kuukauden ajan joulukuun 2016 ja syyskuun 2017 välisenä aikana.
18      Kolmanneksi EKP katsoi, että asetuksen N:o 1024/2013 4 artiklan 1 kohdan d alakohdasta ja 3 kohdasta sekä 9 artiklan 1 kohdan toisesta alakohdasta seurasi, että EKP:llä oli BWG:n 97 §:n nojalla oikeus määrätä kantajalle eliminointikorkoa, joka oli 7.8.2018 annetun tuomion VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648) mukaan oikeudesta harjoittaa luottolaitostoimintaa ja luottolaitosten ja sijoituspalveluyritysten vakavaraisuusvalvonnasta, direktiivin 2002/87/EY muuttamisesta sekä direktiivien 2006/48/EY ja 2006/49/EY kumoamisesta 26.6.2013 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2013/36/EU (EUVL 2013, L 176, s. 338) 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu ”hallinnollinen toimenpide”. Se totesi myös, että BWG:n 97 §:ään 28.5.2021 tehdyllä muutoksella ei ollut merkitystä. Toisaalta tämän muutoksen yhteydessä lisätty poikkeus koskisi vain kaupankäyntivarastoon kuuluviin vastuisiin liittyviä ylityksiä, jotka sallitaan tietyin edellytyksin asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 5 kohdassa. Toiseksi kantaja ei ole luokitellut FCT Pearlia koskevia vastuita kaupankäyntivarastoonsa vaan sen ulkopuolelle.
19      Neljänneksi EKP määräsi kantajalle 19 332 923,82 euron suuruisen eliminointikoron, josta 10 159 572,31 euroa asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdan rikkomisen vuoksi yksilöllisesti ja 9 173 351,51 euroa konsolidoidusti.
Asianosaisten vaatimukset
20      Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
–        kumoaa riidanalaisen päätöksen
–        velvoittaa EKP:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
21      EKP ja Itävallan tasavalta vaativat, että unionin yleinen tuomioistuin
–        hylkää kanteen
–        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Oikeudellinen arviointi
22      Kanteensa tueksi kantaja vetoaa pääasiassa kuuteen kanneperusteeseen, jotka koskevat ensinnäkin sitä, että EKP:llä ei ole toimivaltaa määrätä eliminointikorkoa, toiseksi sitä, että eliminointikoron määräämisen määräaika on ylittynyt, kolmanneksi sitä, että EKP on tehnyt oikeudellisia virheitä ja arviointivirheitä, kun se on todennut, että kantaja on syyllistynyt rikkomiseen, neljänneksi suhteellisuusperiaatteen loukkaamista, viidenneksi sitä, että EKP on laiminlyönyt velvollisuutensa ottaa huomioon kaikki asiaan vaikuttavat olosuhteet, ja kuudenneksi ja toissijaisesti määrättyjen eliminointikorkojen määrää koskevia laskuvirheitä.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee EKP:n toimivallan puuttumista
23      Kantaja väittää, että asetuksessa N:o 1024/2013 ja erityisesti sen 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisessa virkkeessä ei siirretä EKP:lle BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaista toimivaltaa määrätä eliminointikorkoja ja että EKP:llä oli ainoastaan oikeus asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan nojalla pyytää FMA:ta soveltamaan tätä sille Itävallan lainsäädännössä annettua toimivaltaa. Se lisää, että 7.8.2018 annetulla tuomiolla VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648) ei ole merkitystä.
24      EKP, jota Itävallan tasavalta tukee, katsoo, että sillä oli toimivalta soveltaa BWG:n 97 §:n 2 momenttia, koska kyseessä on asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisessa virkkeessä tarkoitettu ”asiaa koskevan unionin lainsäädännön mukaisesti” annettu toimivalta, ja katsoo, että sen toimivalta määrätä eliminointikorkoa ilmenee implisiittisesti 7.8.2018 annetusta tuomiosta VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648).
25      Riidanalaisella päätöksellä EKP määräsi kantajalle eliminointikorkoa BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla sen vuoksi, että kantaja ei ollut noudattanut asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohtaa.
26      Asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdan, sellaisena kuin sitä sovellettiin kysymyksessä olevana ajanjaksona, mukaan ”sen jälkeen kun huomioon on otettu 399–403 artiklan mukainen luottoriskin vähentäminen, laitoksen vastuu, joka liittyy johonkin asiakkaaseen tai asiakaskokonaisuuteen, ei saa ylittää arvoltaan 25:tä prosenttia laitoksen hyväksyttävästä pääomasta[;] jos asiakas on laitos tai jos asiakaskokonaisuuteen kuuluu yksi tai useampi laitos, tämä arvo ei saa ylittää 25:tä prosenttia laitoksen hyväksyttävästä pääomasta tai 150 miljoonaa euroa sen mukaan, kumpi näistä määristä on suurempi, edellyttäen että kaikkiin asiakaskokonaisuuden asiakkaisiin, jotka eivät ole laitoksia, liittyvien vastuuarvojen summa – sen jälkeen kun huomioon on otettu 399–403 artiklan mukainen luottoriskin vähentäminen – on enintään 25 prosenttia laitoksen hyväksyttävästä pääomasta”.
27      BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan
”FMA:n on [tämän lain] 30 §:n 6 momentin mukaisesti määrättävä luottolaitokset sekä vastuulliset yritykset ja tämän lain 30 §:n a kohdan mukaisesti – luottolaitosten yhteenliittymän tapauksessa – keskuslaitos maksamaan korkoa seuraavat määrät: – – 2 prosenttia suurten asiakasriskien ylärajojen ylityksestä [asetuksen N:o 575/2013] 395 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, vuositasolla laskettuna, 30 päivältä, lukuun ottamatta tilanteita, joissa säädetyt rajat voidaan ylittää [mainitun asetuksen] 395 artiklan 5 kohdan nojalla tai joissa on toteutettu [tämän lain] 70 §:n 2 momentissa tarkoitettuja valvontatoimenpiteitä tai joissa luottolaitos on ylivelkaantunut.”
28      Asetuksen N:o 1024/2013 4 artiklan 1 kohdan d alakohdan mukaan EKP:n tehtäväksi annettiin ”sen varmistaminen, että noudatetaan 4 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettuja säädöksiä, joilla luottolaitoksille asetetaan vakavaraisuusvaatimuksia – – suuriin riskikeskittymiin sovellettavien rajoitusten – – aloilla”. Asetuksen 4 artiklan 3 kohdan mukaan ”tällä asetuksella sille annettujen tehtävien hoitamiseksi ja korkealaatuisen valvonnan varmistamiseksi EKP:n on sovellettava kaikkea asiaa koskevaa unionin lainsäädäntöä, ja jos kyseinen lainsäädäntö koostuu direktiiveistä, sellaista kansallista lainsäädäntöä, joilla nämä direktiivit saatetaan kansallisen lainsäädännön osaksi[;] kun asiaankuuluva unionin lainsäädäntö koostuu asetuksista, joissa tällä hetkellä annetaan selkeästi vaihtoehtoja jäsenvaltioille, EKP:n olisi sovellettava myös kansallista lainsäädäntöä, joka koskee näitä vaihtoehtoja”. Koska kantaja on asetuksen N:o 1024/2013 6 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu merkittävä yhteisö, tämän tehtävän toteuttaminen on lisäksi suoraan EKP:n eikä kansallisten viranomaisten vastuulla yhteisen valvontamekanismin puitteissa (ks. vastaavasti tuomio 16.5.2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg v. EKP, T‑122/15, EU:T:2017:337, 63 kohta).
29      EKP:llä on näin ollen toimivalta varmistaa, että kantaja noudattaa asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohtaa, mitä kantaja ei kyseenalaista.
30      Kantaja kiistää sitä vastoin EKP:n toimivallan määrätä BWG:n 97 §:n mukaisia eliminointikorkoja asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisen virkkeen perusteella.
31      Ensinnäkin on todettava, että asetuksen N:o 1024/2013 9 artikla, jonka otsikko on ”Valvonta- ja tutkintavaltuudet”, on kyseisen asetuksen III luvun alussa, jonka otsikko puolestaan on ”EKP:n valtuudet”. Kyseisessä artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.      EKP:tä pidetään tarvittaessa asiaa koskevassa unionin lainsäädännössä määritettynä osallistuvien jäsenvaltioiden toimivaltaisena viranomaisena tai nimettynä viranomaisena yksinomaan 4 artiklan 1 ja 2 kohdassa sekä 5 artiklan 2 kohdassa sille annettujen tehtävien hoitamiseksi.
EKP:llä on samaa yksinomaista tarkoitusta varten kaikki tässä asetuksessa säädetyt valtuudet ja velvoitteet. Sillä on myös kaikki ne valtuudet ja velvoitteet, jotka toimivaltaisilla ja nimetyillä viranomaisilla on asiaa koskevan unionin lainsäädännön nojalla, ellei tässä asetuksessa toisin säädetä. Erityisesti EKP:llä on ne valtuudet, jotka luetellaan tämän luvun 1 ja 2 jaksossa.
EKP voi edellyttää ohjeita antamalla ja siinä määrin kuin se on tarpeen tällä asetuksella sille annettujen tehtävien hoitamiseksi, että kyseiset kansalliset viranomaiset käyttävät valtuuksiaan kansallisessa lainsäädännössä säädetyin edellytyksin silloin, kun kyseisiä valtuuksia ei tällä asetuksella ole siirretty EKP:lle. Kyseisten kansallisten viranomaisten on annettava EKP:lle täydellinen ilmoitus näiden valtuuksien käytöstä.
2.      EKP käyttää tämän artiklan 1 kohdassa tarkoitettuja valtuuksia 4 artiklan 3 kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitettujen säädösten mukaisesti. Käyttäessään asianomaisia valvonta- ja tutkintavaltuuksiaan EKP:n ja kansallisten toimivaltaisten viranomaisten on tehtävä tiivistä yhteistyötä.
– –”
32      Näin ollen asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdassa todetaan, että EKP on valvontatehtäviensä suorittamisessa toimivaltainen viranomainen ja että EKP:llä on kolmenlaisia valvonta- ja tutkintavaltuuksia.
33      Ensinnäkin asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan ensimmäisen virkkeen mukaan EKP:llä on kyseisessä asetuksessa säädetyt valtuudet. Niistä säädetään asetuksen III luvun 1 jaksossa (tutkintavaltuudet) ja 2 jaksossa (erityiset valvontavaltuudet). Näitä ovat tietopyynnöt (10 artikla), yleiset tutkimukset (11 artikla), paikalla tehtävät tarkastukset (12 ja 13 artikla), toimiluvan myöntäminen (14 artikla) ja yleisemmin kaikki 16 artiklassa, jonka otsikko on ”Valvontavaltuudet”, luetellut valtuudet. Lisäksi sillä on saman asetuksen 18 artiklassa säädetty toimivalta määrätä hallinnollisia seuraamuksia.
34      Toiseksi asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisen virkkeen mukaan EKP:llä on ”valtuudet – – jotka toimivaltaisilla – – viranomaisilla on asiaa koskevan unionin lainsäädännön nojalla, ellei tässä asetuksessa toisin säädetä”. Tällä perusteella EKP katsoi, että sillä oli BWG:n 97 §:ssä FMA:lle annettu toimivalta.
35      Kolmanneksi asetuksen 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan mukaan EKP voi antaa kansallisille viranomaisille ohjeet käyttää ”valtuuksiaan kansallisessa lainsäädännössä säädetyin edellytyksin silloin, kun kyseisiä valtuuksia ei tällä asetuksella ole siirretty EKP:lle”. Kantaja väittää, että juuri tätä kohtaa oli sovellettava, joten EKP ei voinut itse määrätä eliminointikorkoa, vaan sen olisi pitänyt antaa FMA:lle tätä koskevia ohjeita.
36      Toiseksi on huomattava, että asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisessa virkkeessä tarkoitettu ”asiaa koskeva unionin lainsäädäntö” muodostaa luottolaitosten vakavaraisuusvalvontaa koskevan oikeudellisen kehyksen. Tähän oikeudelliseen kehykseen kuuluvat asetuksen N:o 1024/2013 lisäksi asetus N:o 575/2013 ja direktiivi 2013/36, joita on niiden johdanto-osan viidennen ja toisen perustelukappaleen mukaan luettava yhdessä. Luottolaitosten vakavaraisuusvalvontaa koskevista toimivaltaisten viranomaisten valtuuksista säädetään direktiivin 2013/36 VII osastossa.
37      Direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohta kuuluu seuraavasti:
”Tämän vaikuttamatta toimivaltaisten viranomaisten 64 artiklassa tarkoitettuun valvontavaltaan ja jäsenvaltioiden oikeuteen säätää ja määrätä rikosoikeudellisia seuraamuksia, jäsenvaltioiden on säädettävä niitä hallinnollisia seuraamuksia ja muita hallinnollisia toimenpiteitä koskevista säännöistä, joita sovelletaan tämän direktiivin saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä annettuihin kansallisiin säännöksiin ja [asetukseen N:o 575/2013] kohdistuviin rikkomuksiin, ja toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että ne pannaan täytäntöön.”
38      Direktiivin 2013/36 67 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa: ”Tätä artiklaa sovelletaan ainakin seuraavissa tilanteissa: – – k) laitokselle syntyy vastuu, joka ylittää asetuksen (EU) N:o 575/2013 395 artiklassa vahvistetut rajat”. Direktiivin 67 artiklan 2 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on varmistettava, että hallinnollisiin seuraamuksiin ja muihin hallinnollisiin toimenpiteisiin, joita voidaan soveltaa 1 kohdassa tarkoitetuissa tapauksissa, kuuluvat ainakin seuraavat – –”. Tämän jälkeen on luettelo seuraamuksista ja muista hallinnollisista toimenpiteistä, eikä siihen sisälly eliminointikorkojen määräämistä.
39      Näin ollen direktiivistä 2013/36 seuraa, että ensinnäkin jäsenvaltioiden on määriteltävä hallinnolliset seuraamukset ja muut hallinnolliset toimenpiteet, joita voidaan määrätä erityisesti asetuksen N:o 575/2013 rikkomistapauksissa, ja toiseksi jäsenvaltioiden on säädettävä tietyistä seuraamuksista ja hallinnollisista toimenpiteistä, ja ne voivat vapaasti säätää myös muista seuraamuksista ja toimenpiteistä.
40      Kolmanneksi tämän kanneperusteen lopputulos riippuu näin ollen siitä, sisältääkö asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisen virkkeen ilmaisu ”asiaa koskevan unionin lainsäädännön nojalla” sellaisen kansallisten viranomaisten toimivallan, jota ei ole nimenomaisesti mainittu direktiivin 2013/36 67 artiklan 2 kohdassa, mutta jota voidaan pitää saman direktiivin 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna ”hallinnollisena toimenpiteenä”, tai jos päinvastoin tällaisen toimivallan käyttäminen kuuluu edelleen yksinomaan kansallisten viranomaisten toimivaltaan, EKP:n on kyseisen asetuksen 9 artiklan 1 kohdan kolmannen alakohdan mukaisesti annettava näille viranomaisille ohjeet toimivallan käyttämisestä.
41      Tältä osin on ensinnäkin todettava, että kun ilmaisua ”unionin oikeuden nojalla” on tulkittu siten, että se kattaa kaikki direktiivissä vahvistetusta oikeudellisesta kehyksestä johtuvat valtuudet riippumatta siitä, johtuvatko ne jäsenvaltion velvollisuudesta tai vallasta antaa säännöksiä, mutta – siitä poiketen – direktiivissä pelkästään tunnustetaan jäsenvaltioiden valta antaa kansallisessa oikeudessa tällaisia ankarampia säännöksiä direktiivillä luotujen puitteiden ulkopuolella (ks. vastaavasti tuomio 10.3.2016, Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, 79 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42      Toiseksi 7.8.2018 annetusta tuomiosta VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648) seuraa, että eliminointikoron määrääminen kuuluu direktiivissä 2013/36 säädettyyn oikeudelliseen järjestelmään.
43      BWG:n 97 §:n aikaisemman version osalta on nimittäin katsottu, että tämän säännöksen nojalla tapahtuva eliminointikorkojen määrääminen vastaa direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvaa hallinnollista toimenpidettä, ja että on merkityksetöntä, etteivät ne sisälly direktiivin 2013/36 67 artiklan 2 kohdassa säädettyyn luetteloon, koska kyseisen säännöksen sanamuodosta ilmenee, ettei luettelo ole tyhjentävä ja että 65 artiklan 1 kohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden on toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että mainittua direktiiviä ja asetusta N:o 575/2013 sovelletaan (tuomio 7.8.2018, VTB Bank (Austria), C‑52/17, EU:C:2018:648, 31–44 kohta).
44      Unionin tuomioistuin korosti erityisesti, että asetuksen N:o 575/2013 johdanto-osan yhdeksännen perustelukappaleen mukaan markkinavääristymien ja sääntelyn katvealueiden välttämiseksi vakavaraisuutta koskevilla unionin lainsäädännöllä hyväksytyillä vähimmäisvaatimuksilla olisi varmistettava maksimaalinen yhdenmukaistaminen, ja päätteli tästä, että asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdassa säädettyjen ylärajojen ylittyessä jäsenvaltioiden ei siis ole määrättävä luottolaitoksille niiden kansalliseen lainsäädäntöön perustuvaa toimenpidettä vaan direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu hallinnollinen seuraamus tai muu hallinnollinen toimenpide (tuomio 7.8.2018, VTB Bank (Austria), C‑52/17, EU:C:2018:648, 41 kohta).
45      Kolmanneksi tästä seuraa, että se, että eliminointikoron määräämistä ei mainita direktiivin 2013/36 67 artiklan 2 kohdassa olevassa luettelossa, ei estä sitä kuulumasta kyseisellä direktiivillä perustetun oikeudellisen järjestelmän piiriin. Näin ollen se vastaa asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan toisessa virkkeessä tarkoitettuja FMA:n valtuuksia, jotka sillä on ”asiaa koskevan unionin lainsäädännön nojalla”.
46      EKP:llä oli näin ollen toimivalta määrätä eliminointikorkoja suoraan kantajalle.
47      Näin ollen tämä kanneperuste on hylättävä.
Neljäs kanneperuste, joka koskee suhteellisuusperiaatteen loukkaamista
48      Kantaja väittää, että EKP loukkasi suhteellisuusperiaatetta määrätessään kantajalle BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen eliminointikoron. Tältä osin se väittää ensinnäkin, että riidanalainen päätös on suhteeton, koska siinä ei oteta huomioon sitä, että sen väitetty virhe rajoittuu siihen, että sillä oli alun perin lainanottajien nimet, osoitteet ja syntymäajat vain salatussa muodossa, vaikka se valitsi tämän lähestymistavan perustellusta syystä, nimittäin tietosuojavaatimusten noudattamiseksi ja henkilötietojen tarpeettoman käsittelyn minimoimiseksi, ja toiseksi sen vuoksi, että asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen suuria asiariskejä koskevien vaatimusten noudattamisen varmistamiseksi lisätiedot toimitettiin salaamattomassa muodossa.
49      EKP vahvisti vastauksena sille suullisessa käsittelyssä esitettyyn kysymykseen tukeutuneensa itävaltalaisten tuomioistuinten tulkintaan BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdasta, jonka mukaan eliminointikorkoja sovelletaan automaattisesti, jos kyseisen säännöksen edellytykset täyttyvät. Se väitti olennaisin osin, että sen oli sovellettava BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohtaa, koska tämä säännös ei itsessään ollut suhteeton. Se kiistää kirjallisissa huomautuksissaan myös kantajan väitteet siitä, että eliminointikorko on tässä tapauksessa suhteeton.
50      Itävallan tasavalta on sekä väliintulokirjelmässään että istunnossa vahvistanut, että Itävallan tuomioistuimet tulkitsevat BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohtaa siten, että se johtaa automaattisesti eliminointikoron määräämiseen, jos siinä säädetyt edellytykset täyttyvät.
51      Direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohdan viimeisen virkkeen mukaan ”hallinnollisten seuraamusten ja muiden hallinnollisten toimenpiteiden on oltava tehokkaita, oikeasuhteisia ja varoittavia”.
52      Direktiivin 2013/36 70 artiklassa, jonka otsikko on ”Seuraamusten tehokas soveltaminen ja toimivaltaisten viranomaisten valtuudet määrätä seuraamuksia”, säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että päättäessään hallinnollisten seuraamusten tai muiden hallinnollisten toimenpiteiden tyypistä ja hallinnollisten taloudellisten seuraamusten suuruudesta toimivaltaiset viranomaiset ottavat huomioon kaikki merkitykselliset olosuhteet, mukaan luettuina tarpeen mukaan seuraavat:
a)      rikkomuksen vakavuus ja kesto;
b)      rikkomuksesta vastuussa olevan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön vastuun aste;
c)      rikkomuksesta vastuussa olevan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön taloudellinen vahvuus, jota osoittavat esimerkiksi oikeushenkilön kokonaisliikevaihto tai luonnollisen henkilön vuosiansiot;
d)      rikkomuksesta vastuussa olevan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön saamien voittojen tai välttämien tappioiden suuruus, jos ne ovat määritettävissä;
e)      rikkomuksen kolmansille osapuolille aiheuttamat tappiot, jos ne ovat määritettävissä;
f)      rikkomuksesta vastuussa olevan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön halukkuus tehdä yhteistyötä toimivaltaisen viranomaisen kanssa;
g)      rikkomuksesta vastuussa olevan luonnollisen henkilön tai oikeushenkilön aiemmat rikkomukset;
h)      rikkomuksen mahdolliset systeemiset seuraukset.”
53      Siltä osin kuin edellä olevasta 49 kohdasta ilmenee, että EKP on tehnyt riidanalaisen päätöksen olettaen, että BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan soveltaminen on automaattista ja perustuu näin ollen sidotun toimivallan piiriin, unionin yleisen tuomioistuimen tehtävänä on selvittää, onko tämä olettamus oikea. Se, millaista toimivaltaa EKP:n on käytettävä määrätessään hallinnollisen toimenpiteen, on nimittäin alustava kysymys, joka määrittää sen, millä tavoin EKP:n oli suoritettava eliminointikoron määräämisen oikeasuhteisuutta koskeva tutkimuksensa. Jos EKP:llä olisi ollut harkintavaltaa, jonka mukaan sen olisi pitänyt harkita eliminointikoron määräämisen oikeasuhteisuutta tapauksen olosuhteisiin nähden, siitä seuraisi, että EKP:n riidanalaisessa päätöksessä tekemä arvio eliminointikoron oikeasuhteisuudesta perustuisi virheelliseen oikeudelliseen lähtökohtaan.
54      Tältä osin se, että kantaja ei ole tämän kanneperusteen yhteydessä kyseenalaistanut BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan automaattista soveltamista, ei estä unionin yleistä tuomioistuinta tutkimasta tätä kysymystä.
55      Oikeuskäytännöstä seuraa, että vaikka tuomioistuimen tarvitsee ottaa kantaa vain asianosaisten vaatimuksiin, joiden asiana on määrittää oikeusriidan laajuus, se ei ole sidottu pelkästään asianosaisten vaatimustensa tueksi esittämiin väitteisiin, sillä muuten se saattaisi joutua perustamaan ratkaisunsa virheellisiin oikeudellisiin näkökohtiin (ks. tuomio 21.9.2010, Ruotsi ym. v. API ja komissio, C‑514/07 P, C‑528/07 P ja C‑532/07 P, EU:C:2010:541, 65 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 20.1.2021, komissio v. Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, 58 kohta). Näin on erityisesti silloin, kun on tarpeen tarkastella sellaista asiaa koskevan lainsäädännön näkökohtaa, jota kantaja ei ole ottanut esille, jotta voidaan vastata alustavaan kysymykseen, jonka ratkaiseminen on välttämätöntä kantajan esittämien argumenttien vuoksi (ks. vastaavasti tuomio 8.7.2010, komissio v. Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, 65 ja 66 kohta ja tuomio 12.6.2019, RV v. komissio, T‑167/17, EU:T:2019:404, 59 kohta).
56      Kontradiktorisen periaatteen mukaisesti osapuolia pyydettiin kuulemistilaisuudessa ottamaan kantaa siihen, onko EKP:n BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan tulkinta yhteensopiva direktiivin 2013/36 70 artiklan kanssa.
57      Ensinnäkin koska kyse on kansallisten oikeussääntöjen tulkinnasta, on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisten lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten merkitystä on lähtökohtaisesti arvioitava ottaen huomioon kansallisten tuomioistuinten niitä koskeva tulkinta (ks. vastaavasti tuomio 16.9.2015, komissio v. Slovakia, C‑433/13, EU:C:2015:602, 81 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
58      Näin ollen silloin, kun unionin yleinen tuomioistuin joutuu tutkimaan, onko EKP soveltanut oikein kansallista lainsäädäntöä, jolla direktiivi on saatettu osaksi kansallista lainsäädäntöä, kansallisten tuomioistuinten tulkinnan perusteella pystytään riittävällä tavalla toteamaan kansallisen oikeuden ulottuvuus silloin, kun se johtaa toteamukseen yhteensoveltuvuudesta sen direktiivin kanssa, joka EKP:n on saatettava osaksi kansallista oikeusjärjestystä. Tällaisessa tapauksessa kritiikki, jolla pyritään kyseenalaistamaan tuomioistuinten tulkinnan perusteltavuus, on suoralta kädeltä hylättävä (ks. vastaavasti tuomio 24.4.2018, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence ym. v. EKP, T‑133/16–T‑136/16, EU:T:2018:219, 84–92 kohta).
59      Tilanne on kuitenkin toinen, jos kansallisten tuomioistuinten tulkinnalla ei voida varmistaa kansallisen oikeuden yhteensoveltuvuutta direktiivin kanssa.
60      Tällaisessa tapauksessa unionin oikeuden ensisijaisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää, että unionin yleinen tuomioistuin kansallisen tuomioistuimen tavoin tulkitsee kansallista oikeutta mahdollisimman pitkälle täytäntöönpannun direktiivin sanamuodon ja tarkoituksen mukaisesti, jotta sillä tavoiteltu tulos saavutettaisiin (ks. vastaavasti tuomio 24.1.2012, Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, 24 kohta).
61      Vaikka velvollisuutta tukeutua unionin oikeuteen tulkittaessa ja sovellettaessa asiaan liittyviä kansallisen oikeuden säännöksiä rajoittavat yleiset oikeusperiaatteet, eikä kyseinen velvollisuus voi olla perustana kansallisen oikeuden contra legem ‑tulkinnalle, vaatimus unionin oikeuden mukaisesta tulkinnasta sisältää velvollisuuden muuttaa tarvittaessa vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jos se perustuu sellaiseen kansallisen oikeuden tulkintaan, joka ei sovi yhteen direktiivin tavoitteiden kanssa (ks. vastaavasti tuomio 19.4.2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, 32 ja 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
62      Unionin yleiseen tuomioistuimeen pätee sama kuin kansalliseen tuomioistuimeen, jonka osalta on niin, että jos kansallinen tuomioistuin, jonka tehtävänä on soveltaa unionin oikeuden säännöksiä, ei voi tulkita kansallista säännöstöä unionin oikeuden vaatimusten mukaisesti, sillä on velvollisuus varmistaa kyseisten säännösten täysi vaikutus ja jättää tarvittaessa omasta aloitteestaan soveltamatta kaikkia sellaisia, myös myöhemmin annettuja, kansallisia säännöksiä, jotka ovat ristiriidassa sellaisen unionin oikeuden säännöksen kanssa, jolla on välitön oikeusvaikutus (ks. vastaavasti tuomio 24.6.2019, Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, 58 ja 61 kohta).
63      Toiseksi on todettava, että direktiivin 2013/36 70 artiklan, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 4 artiklan 1 kohdan, 65 artiklan 1 kohdan ja johdanto-osan 37 perustelukappaleen kanssa, on ymmärrettävä tarkoittavan, että FMA:n ja näin ollen EKP:n tehtävänä on määrittää hallinnollisen toimenpiteen tyyppi ottamalla huomioon kaikki olosuhteet, mikä merkitsee väistämättä sitä, että niillä on harkintavaltaa, ja sulkee pois sen, että niillä olisi sidottu toimivalta.
64      Tämä seuraa ensinnäkin direktiivin 2013/36 70 artiklan 1 kohdan sanamuodon mukaisesta ja kontekstuaalisesta tulkinnasta.
65      Ensinnäkin on huomattava, että vaikka direktiivin 2013/36 70 artiklan otsikossa viitataan ainoastaan ”seuraamuksiin”, kyseisen artiklan sanamuodosta ilmenee selvästi, että kyseinen säännös koskee myös ”muiden hallinnollisten toimenpiteiden” tyypin määrittämistä. Näin ollen jäsenvaltioiden velvollisuutta varmistaa, että toimivaltaiset viranomaiset ottavat huomioon kaikki olosuhteet – joista on esitetty ei-tyhjentävä luettelo – korostetaan myös niiden osalta.
66      Seuraavaksi direktiivin 2013/36 4 artiklan 1 kohdasta seuraa, että direktiivin 2013/36 70 artiklassa tarkoitettuja ”toimivaltaisia viranomaisia” ovat ne, jotka ”hoitavat tässä direktiivissä – – säädettyjä toimintoja ja tehtäviä”, eli Itävallan osalta FMA ja asetuksen N:o 1024/2013 9 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan täytäntöönpanon osalta EKP.
67      Lopuksi on huomattava, että 65 artiklan 1 kohta ja 70 artikla sisältyvät direktiivin 2013/36 samaan ”valvontavaltuuksia, seuraamusten määräämistä koskevia valtuuksia ja muutoksenhakuoikeutta” koskevaan jaksoon, joten näissä kahdessa säännöksessä käytetyllä käsitteellä ”hallinnolliset toimenpiteet” on katsottava olevan sama merkitys. Koska 7.8.2018 annetusta tuomiosta VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), ilmenee, että eliminointikorko on direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu hallinnollinen toimenpide, sen soveltamisesta säädetään mainitun direktiivin 70 artiklassa.
68      Toiseksi tätä päätelmää vahvistaa direktiivin 2013/36 70 artiklan teleologinen tulkinta, koska sen johdanto-osan 37 perustelukappaleessa osoitetaan lainsäätäjän tarkoitus, jonka mukaan jäsenvaltioiden olisi varmistettava, ”että toimivaltaiset viranomaiset ottavat huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset olosuhteet”.
69      Kolmanneksi on todettava, että EKP:n velvollisuus ottaa huomioon kaikki olosuhteet merkitsee sitä, että sen on hallinnollista toimenpidettä toteuttaessaan tutkittava kyseisen tapauksen olosuhteet.
70      Neljänneksi tästä seuraa, että BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan tulkinta, jonka mukaan EKP:llä on sidottu toimivalta, estäisi sitä ottamasta huomioon kaikkia merkityksellisiä olosuhteita ja johtaisi siihen, että kyseinen säännös olisi ristiriidassa direktiivin 2013/36 70 artiklan kanssa.
71      BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan sanamuodosta käy tosin selvästi ilmi, että eliminointikoron määräämisen automaattisuutta kompensoidaan itse säännöksellä, jossa otetaan huomioon kaksi tilannetta, joissa asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdan rikkominen ei johda eliminointikoron määräämiseen. Näin on silloin, kun yhtäältä toimivaltainen viranomainen on tehnyt luottolaitosta koskevan hallinnollisen päätöksen, jossa se velvoitetaan toteuttamaan tiettyjä toimenpiteitä sen vuoksi, että on olemassa vaara siitä, että se ei pysty täyttämään sitoumuksiaan velkojia kohtaan tai rahoitusjärjestelmän vakauden turvaamiseksi BWG:n 70 §:n 2 momentin mukaisesti, tai toisaalta, kun luottolaitos on ylivelkaantunut.
72      On kuitenkin huomattava, että se, että Itävallan lainsäätäjä on tuonut esiin kaksi olosuhdetta, joissa asetuksen N:o 575/2013 395 artiklan 1 kohdan rikkominen ei johda eliminointikoron määräämiseen, ei voi olla rinnastettavissa siihen, että toimivaltainen viranomainen ottaa huomioon kaikki direktiivin 2013/36 70 artiklassa tarkoitetut ”merkitykselliset olosuhteet”.
73      Myöskään siitä, että BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla määrätty eliminointikorko luokitellaan direktiivin 2013/36 65 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi ”hallinnolliseksi toimenpiteeksi” eikä ”hallinnolliseksi seuraamukseksi”, ei voi seurata, että niiden määräämisen automaattisuus olisi yhteensopivaa kyseisen direktiivin 70 artiklan kanssa.
74      Vaikka on totta, että tämän erilaisen luonteen vuoksi toimivaltaisen viranomaisen velvollisuus ottaa huomioon kaikki olosuhteet ei välttämättä voi olla yhtä tiukka silloin, kun kyse on hallinnollisesta toimenpiteestä, kuten eliminointikoron tai hallinnollisen seuraamuksen tai varsinkin hallinnollisen rahoituksellisen seuraamuksen määräämisestä, on kuitenkin tosiasia, että direktiivin 2013/36 70 artiklan soveltamisala ei rajoitu hallinnollisiin seuraamuksiin, vaan se kattaa myös hallinnolliset toimenpiteet.
75      Kolmanneksi on huomattava, että BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohtaa voidaan tulkita direktiivin 2013/36 70 artiklan valossa siten, että siinä annetaan EKP:lle harkintavaltaa, jonka nojalla se voi tarvittaessa olla määräämättä eliminointikorkoa, jos se katsoo, että olosuhteet sitä edellyttävät.
76      Ensinnäkään BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan sanamuoto ei nimenomaisesti sulje pois sitä mahdollisuutta, että FMA:lla voi tarvittaessa olla harkintavaltaa sen soveltamisessa.
77      Toiseksi BWG:n XXII jaksoon sisältyy myös 99e §, johon on sisällytetty direktiivin 2013/36 70 artiklan sisältö, josta seuraa, että FMA:n on asetuksen N:o 575/2013 rikkomisesta määrättävän seuraamuksen tai toimenpiteen tyyppiä määritellessään otettava tarvittaessa huomioon samat olosuhteet kuin ne, jotka mainitaan direktiivin 2013/36 70 artiklassa, jossa esitetty luettelo ei myöskään ole tyhjentävä. Näin ollen tässä artiklassa oleva viittaus ”toimenpiteisiin” voidaan täysin ymmärtää siten, että siihen sisältyy BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu eliminointikoron määrääminen.
78      Kolmanneksi se, että EKP:llä on harkintavaltaa BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan täytäntöönpanossa, ei vaikuta kielteisesti kantajaan, joten sitä ei voida rajoittaa edellä 61 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitettujen yleisten oikeusperiaatteiden noudattamisella.
79      Neljänneksi ja näin ollen siltä osin kuin EKP teki riidanalaisen päätöksen, jossa se katsoi, että eliminointikorkojen määrääminen oli automaattista, se nojautui oikeudellisesti virheelliseen lähtökohtaan, joka teki sen BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohdan soveltamisen oikeasuhteisuutta koskevasta arvioinnista virheellisen, koska se johti siihen, että se ei tutkinut tapaukseen liittyviä olosuhteita.
80      Viidenneksi EKP:n väitteestä, jonka mukaan eliminointikoron määrääminen ei olisi suhteetonta näiden olosuhteiden valossa, on katsottava, ettei sillä ole merkitystä riidanalaisen päätöksen laillisuuden tutkimisen kannalta.
81      Unionin tuomioistuimet eivät saa tulla vastaajan tilalle ja suorittaa sen sijasta tutkintaa, jota se ei ole lainkaan toteuttanut, ja olettaa, mitä päätelmiä se olisi tehnyt tutkinnan päätteeksi (ks. vastaavasti tuomio 13.5.2015, Niki Luftfahrt v. komissio, T‑511/09, EU:T:2015:284, 149 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
82      Siltä osin kuin EKP katsoi virheellisesti olevansa velvollinen soveltamaan BWG:n 97 §:n 1 momentin 2 kohtaa riidanalaista päätöstä tehdessään, riidanalaisessa päätöksessä ei voitu ottaa huomioon niitä tapauksen olosuhteisiin liittyviä erityisiä näkökohtia, jotka EKP esitti kirjelmissään.
83      Näin ollen tämä kanneperuste on hyväksyttävä ja riidanalainen päätös on kumottava ilman, että on tarpeen tutkia kantajan muita kanneperusteita.
Oikeudenkäyntikulut
84      Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska EKP on hävinnyt asian, se on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan kantajalle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
85      Työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan nojalla jäsenvaltiot ja toimielimet, jotka ovat asiassa väliintulijoina, vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. Itävallan tasavalta vastaa näin ollen omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu kolmas jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)      Euroopan keskuspankin (EKP) 2.8.2021 tekemä päätös ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018-0000126 kumotaan.
2)      EKP on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG:lle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
3)      Itävallan tasavalta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Schalin
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Steinfatt
Kukovec
Julistettiin Luxemburgissa 28 päivänä helmikuuta 2024.
Allekirjoitukset
*      Oikeudenkäyntikieli: englanti.