62010CJ0046_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål C‑46/10,
angående beslut att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Højesteret (Danmark) genom beslut av den 2 november 2009, som inkom till domstolen den 28 januari 2010, i målet
Viking Gas A/S
mot
Kosan Gas A/S, tidigare BP Gas A/S,
meddelar
DOMSTOLEN (första avdelningen)
sammansatt av ordföranden på femte avdelningen J.‑J. Kasel, tillförordnad ordförande på första avdelningen, samt domarna A. Borg Barthet, M. Ilešič (referent), M. Safjan och M. Berger,
generaladvokat: J. Kokott,
justitiesekreterare: handläggaren C. Strömholm,
efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 januari 2011,
med beaktande av de yttranden som avgetts av:
– Viking Gas A/S, genom P.H. Würtz, advokat,
– Kosan Gas A/S, tidigare BP Gas A/S, genom E. Bertelsen, advokat,
– Italiens regering, genom G. Palmieri, i egenskap av ombud, biträdd av S. Fiorentino, avvocato dello Stato,
– Europeiska kommissionen, genom F.W. Bulst och H. Støvlbæk, båda i egenskap av ombud,
och efter att den 7 april 2011 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,
följande
Dom
Domskäl
1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 5 och 7 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EUT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178).
2. Begäran har framställts i ett mål mellan Viking Gas A/S (nedan kallat Viking Gas) och Kosan Gas A/S, tidigare BP Gas A/S (nedan kallat Kosan Gas). Målet rör Viking Gas praxis att sälja gas genom att mot betalning fylla på och byta ut kompositgasflaskor, vars utformning är skyddad som tredimensionellt varumärke, varvid konsumenterna dessförinnan har köpt dessa flaskor från Kosan Gas, som är ensamlicenshavare för flaskorna och som har märkt flaskorna med sitt namn och sin logotyp, som båda är skyddade som ord- och figurmärken.
Tillämpliga bestämmelser
3. Direktiv 89/104 upphävdes genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), som trädde i kraft den 28 november 2008. Med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna ska dock målen vid den nationella domstolen avgöras med tillämpning av direktiv 89/104.
4. Artikel 5.1–5.3 i direktiv 89/104 hade följande lydelse:
”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
…
3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkterna 1 och 2:
a) Att anbringa tecknet på varor eller deras förpackning.
b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet.
…”
5. Artikel 7 i direktiv 89/104, med rubriken ”Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke”, hade följande lydelse:
”1. Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen.
2. Punkt 1 skall inte gälla när innehavaren har skälig grund att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varorna, särskilt när varornas beskaffenhet har förändrats eller försämrats efter att de har förts ut på marknaden.”
6. Enligt artikel 65.2 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992, i förening med punkt 4 i bilaga XVII till nämnda avtal, ändrades den ursprungliga lydelsen av artikel 7.1 i direktiv 89/104, på så sätt att uttrycket ”inom gemenskapen” ändrades till ”i en avtalsslutande part”.
7. Artikel 8.1 i direktiv 89/104 hade följande lydelse:
”Det kan ges licens för ett varumärke för en del eller alla de varor eller tjänster för vilka det är registrerat samt för hela eller del av medlemsstatens territorium. En licens kan vara exklusiv eller icke‑exklusiv.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
8. Kosan Gas tillverkar och säljer flaskgas till privatpersoner och företag. Kosan Gas har sedan år 2001 salufört flaskgas i Danmark i en så kallad kompositflaska (lättviktsflaska). Den särskilda utformningen av dessa flaskor har registrerats som tredimensionellt gemenskapsvarumärke och danskt varumärke för gasbränslen och för behållare för flytande bränsle. Dessa registreringars giltighet och omfattning har inte ifrågasatts.
9. Kosan Gas använder kompositflaskan i enlighet med det ensamförsäljningsavtal som har slutits med den norske tillverkaren av flaskan och som ger bolaget ensamlicens att använda kompositflaskan som utstyrselmärke i Danmark samt rätt att göra gällande varumärkesintrång i Danmark. Kosan Gas märker dessa flaskor med sitt namn och sin logotyp, vilka är gemenskapsregistrerade som ord- och figurmärken, bland annat för gas.
10. Den första gången en konsument förvärvar en kompositflaska med gas hos en av Kosan Gas återförsäljare betalar konsumenten även för flaskan, som därmed blir dennes egendom. Kosan Gas verksamhet omfattar vidare återfyllning av tomma gasflaskor. Konsumenten kan på detta sätt hos en av Kosan Gas återförsäljare byta en tom gasflaska mot en motsvarande flaska som denne distributör har fyllt på, och konsumenten betalar härvid endast för själva gasen.
11. Viking Gas säljer men tillverkar inte självt gas. Viking Gas har en återfyllningsstation i Danmark, varifrån kompositflaskor efter återfyllning distribueras till självständiga återförsäljare. På flaskorna fäster Viking Gas ett klistermärke med Viking Gas namn och återfyllningsstationens nummer samt ytterligare ett klistermärke som bland annat återger lagstadgade upplysningar om återfyllningsstation och flaskornas innehåll. Kosan Gas ordmärke och figurmärke, som återfinns på dessa flaskor, varken avlägsnas eller täcks över. Konsumenten kan hos en av Viking Gas samarbetande återförsäljare, mot betalning för gasen, byta en tom gasflaska mot en motsvarande flaska som Viking Gas har fyllt på.
12. Kosan Gas har även sålt gas i andra behållare än kompositflaskor, närmare bestämt gasflaskor av stål av samma typ som nästan alla aktörer på marknaden använder (gula standardflaskor av olika storlekar). De sistnämnda flaskorna, som Kosan Gas tidigare också använde, är inte registrerade som utstyrselmärken, men liksom kompositmärkena har de försetts med detta företags ord- och figurmärken. Viking Gas har hävdat att Kosan Gas i många år har godtagit och fortfarande godtar att andra företag fyller på dessa standardflaskor för att sälja sin gas, även om flaskorna är märkta med Kosan Gas namn och logotyp.
13. Kosan Gas väckte talan om varumärkesintrång vid Fogedretten i Viborg, som genom beslut av den 6 december 2005 förbjöd Viking Gas att sälja gas genom att fylla på kompositflaskor från Kosan Gas. Detta beslut fastställdes i Sø- og Handelsrets dom av den 21 december 2006, i vilken denna domstol bland annat konstaterade att Viking Gas hade gjort intrång i Kosan Gas varumärkesrätt genom att fylla på och sälja dessa kompositflaskor i Danmark, och den förbjöd förstnämnda företag att använda sig av det sistnämnda företagets varumärken. Viking Gas förpliktades dessutom att betala 75 000 DKK till Kosan Gas som ersättning för användningen av dessa varumärken.
14. Viking Gas överklagade denna dom till Højesteret, som beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till domstolen:
”1) Ska artikel 5 jämförd med artikel 7 i [direktiv 89/104] tolkas så, att företag B under följande omständigheter gör sig skyldigt till varumärkesintrång genom att återfylla och saluföra gas på gasflaskor som kommer från företag A:
a) Företag A saluför gas i så kallade kompositflaskor med särskild utformning som i sig, det vill säga som utstyrselmärke, har registrerats som ett danskt varumärke och som gemenskapsvarumärke. Företag A är inte innehavare av dessa utstyrselmärken, men har ensamlicens för att använda dem i Danmark och har rätt att göra gällande varumärkesintrång i Danmark.
b) Första gången en konsument skaffar sig en kompositflaska med gas hos en av företag A:s återförsäljare betalar konsumenten även för flaskan, som därmed blir dennes egendom.
c) Företag A återfyller kompositflaskorna, vilket sker genom att konsumenten hos en av företag A:s återförsäljare, mot betalning för gasen, kan byta en tom gasflaska mot en motsvarande flaska som företag A har fyllt.
d) Företag B driver näringsverksamhet med återfyllning av gas på flaskor, bland annat kompositflaskor som omfattas av det utstyrselmärke som avses i punkt a. Konsumenten kan hos en återförsäljare som samarbetar med företag B, mot betalning för gasen, byta en tom kompositflaska mot en motsvarande flaska som företag B har fyllt.
e) I samband med att företag B återfyller gas på de ovannämnda kompositflaskorna förser företag B dessa med klistermärken som utvisar att företag B har utfört återfyllningen?
2) Har det någon betydelse för svaret på fråga 1 om konsumenterna i allmänhet får uppfattningen att det föreligger ett samband mellan företagen A och B?
3) Om fråga 1 besvaras nekande, kan detta påverkas av om kompositflaskorna – förutom att de omfattas av skydd som utstyrselmärken – dessutom har försetts (präglats) med företag A:s registrerade figurmärke och/eller ordmärke som fortfarande syns trots företag B:s klistermärken?
4) Om fråga 1 eller 3 besvaras jakande, kan detta påverkas av att företag A under många år har godtagit och fortfarande godtar att andra företag återfyller flaskor av andra typer, som inte omfattas av det ovannämnda utstyrselmärket men som har försetts med företag A:s ordmärke och/eller med A:s figurmärke?
5) Om fråga 1 eller 3 besvaras jakande, kan detta påverkas av att konsumenten själv vänder sig direkt till företag B och hos denne
a) mot betalning för gasen kan byta en tom kompositflaska mot en motsvarande flaska som företag B har fyllt, eller
b) mot betalning får en medhavd kompositflaska fylld med gas?”
Prövning av tolkningsfrågorna
15. Den nationella domstolen har ställt dessa frågor, som ska behandlas tillsammans, för att få klarhet i huruvida och, i förekommande fall, under vilka förutsättningar en innehavare av en ensamlicens för återanvändbara kompositgasflaskor, vars utformning är skyddad som ett tredimensionellt varumärke och vilka licenshavaren har märkt med sitt namn och sin logotyp, vilka har registrerats som ord- och figurmärken, med stöd av artiklarna 5 och 7 i direktiv 89/104, kan motsätta sig att dessa flaskor, efter det att en konsument har köpt dem och därefter använt den gas som de är fyllda med, av en tredje person mot betalning byts ut mot kompositflaskor som har fyllts med gas som inte kommer från licenshavaren.
Yttranden som har inkommit till domstolen
16. Enligt Viking Gas kan, under sådana förhållanden som är aktuella i målet vid den nationella domstolen, åtgärden att fylla på och byta ut kompositflaskor inte vara förbjuden enligt artiklarna 5 och 7 i direktiv 89/104. Kosan Gas och Republiken Italien har en motsatt uppfattning. Europeiska kommissionen anser å sin sida att det i huvudsak handlar om att avgöra huruvida det i målet vid den nationella domstolen föreligger en förväxlingsrisk, så att konsumenten kan förledas att tro att gasen i en flaska som har fyllts på av Viking Gas kommer från Kosan Gas eller att det föreligger ekonomiska band mellan dessa företag, vilket är den fråga som det ankommer på den nationella domstolen att avgöra.
17. Viking Gas har understrukit att konsumenten förvärvar kompositflaskan vid det första köpet, vilket innebär att Kosan Gas varumärkesrätt har konsumerats. Konsumenten har således rätt att fritt använda denna flaska, vilken för övrigt är tänkt att användas just för att fyllas med gas, om denne vill fylla på flaskan på nytt. En varumärkesinnehavares rättigheter får inte vara så långtgående att den som köper en produkt märkt med detta varumärke hindras från att använda denna för det avsedda syftet. Det spelar härvid ingen roll huruvida konsumenten får inköpta kompositflaskor påfyllda genom att direkt vända sig till Viking Gas eller genom att byta ut en tom kompositflaska mot en liknande full flaska hos en distributör som samarbetar med Viking Gas. I båda situationerna står det nämligen klart för köparna dels att kompositflaskan är begagnad, dels att gasen inte kommer från Kosan Gas utan från Viking Gas, vilket anges på de klistermärken som flaskorna har märkts med. Viking Gas återförsäljning av fyllda flaskor innebär därför inte ett intrång i Kosan Gas varumärkesrätt.
18. Viking Gas har gjort gällande att det, vad avser andra typer av gasflaskor än kompositflaskor, är vanligt att senare påfyllningar görs av andra näringsidkare än den som har salufört denna typ av flaskor. Kosan Gas får inte stoppa denna praxis genom att marknadsföra en ny gasflaska av en annan typ. En näringsidkares val att förvärva en varumärkesrätt får inte ha som syfte att avgränsa marknader för att kunna få en orättfärdig konkurrensfördel och tillämpa en oberättigad prisskillnad. Detta är en omständighet som även bör beaktas vid tolkningen av regler om konsumtion av den rättighet som är knuten till ett varumärke. Viking Gas har i detta sammanhang gjort gällande att Kosan Gas använder den omständigheten att den rätt som följer av varumärket i fråga inte har konsumerats för att åstadkomma en konstlad uppdelning av marknaden för gas på flaska, vilket bevisas av ett detta företag för närvarande säljer gas i kompositflaska till ett 20 procent högre pris än priset på gas som fylls på i en klassisk stålflaska, trots att det inte föreligger några omständigheter vad rör produktion eller distribution som skulle kunna anses motivera en sådan prisskillnad.
19. Kosan Gas anser att det i målet vid den nationella domstolen rör sig om identiska varor och varumärken, varför det föreligger ett intrång redan av detta skäl. I vilket fall som helst föreligger det en allvarlig förväxlingsrisk, eftersom Viking Gas märkning av kompositflaskorna är mycket d iskret.
20. Kosan Gas anser att regeln om konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke inte ger Viking Gas rätt att fylla på och sälja sin egen gas i kompositflaskor som är skyddade av ett varumärke som Viking Gas inte är innehavare till. Denna regel innebär nämligen endast att Kosan Gas inte kan motsätta sig att de fyllda kompositflaskor som bolaget säljer senare säljs vidare. Konsumtionen av rättigheten i fråga kan inte omfatta en påfyllbar förpackning. I förevarande fall är det nämligen inte förpackningen i sig, utan gasen, som är en vara. Även vid en motsatt utgångspunkt kan konsumtionen endast omfatta förpackningen som sådan, även om denna hade kunnat distribueras utan innehåll. Att ersätta en vara som är skyddad av ett varumärke, som det är tänkt att konsumenten ska använda, utgör en förändring av denna vara, i den mening som avses i artikel 7.2 i direktiv 89/104, vilket är något som innehavaren av detta varumärke kan motsätta sig även efter det att varan har förts ut på marknaden.
21. Republiken Italien har tagit upp de risker som följer av ett skydd av behållarna som tredimensionellt varumärke och av allmänintresset att dessa ska vara tillgängliga för användning för att främja konkurrensen och skydda konsumenterna. Detta intresse skyddas dock genom artikel 3 i direktiv 89/104. I denna bestämmelse anges registreringshinder och skäl för ogiltigförklaring av varumärken. Det ovannämnda intresset kan inte användas som grund för att definiera gränser och räckvidd för varumärkesrätten, när väl varumärket lagenligt har registrerats. Eftersom det inte ifrågasätts att det var lagenligt att registrera kompositflaskan som varumärke, ska det anses vara fastställt att flaskans form är till för att särskilja produkten, vilket innebär att en tredje persons försäljning av samma produkt i samma form gör att detta varumärke förlorar sin särskiljande funktion.
22. Principen om konsumtion av den rättighet som är knuten till varumärket kan inte åberopas mot denna tolkning, eftersom denna endast rör vidareförsäljning av den vara för vilken varumärkesrätten har konsumerats. Även om man utgår från motsatt ståndpunkt, har varumärkesrätten ändå inte konsumerats i målet vid den nationella domstolen, eftersom de omständigheter som den nationella domstolen har beskrivit omfattas av tillämpningsområdet för det undantag som föreskrivs i artikel 7.2 i direktiv 89/104. Den omständigheten att Viking Gas fyller på dessa flaskor med sin egen gas medför en risk för försämring eller förändring av ”flaskprodukten”. Kosan Gas har ett uppenbart intresse av att kompositflaskorna fylls på av dess auktoriserade återförsäljare, för att företaget ska kunna behålla kontrollen över den sålda produktens kvalitet. Varje form av brister i produktens kvalitet kan nämligen påverka varumärkets anseende.
23. Kommissionen anser att den avgörande omständigheten i målet vid den nationella domstolen är huruvida den konsument som vänder sig till Viking Gas för att få sin tomma kompositflaska påfylld utan svårighet, och endast med ledning av märkningen, kan förstå att gasen som han har köpt kommer från Viking Gas och att det inte finns något ekonomiskt band mellan detta företag och Kosan Gas. Kommissionen har preciserat att situationen i målet vid den nationella domstolen omfattas av artikel 5.1 a i direktiv 89/104, vilken, enligt domstolens praxis, skyddar varumärkets samtliga funktioner. Det finns emellertid inget som tyder på att andra funktioner än funktionen att garantera varans ursprung påverkas av det här aktuella beteendet.
24. Vad avser frågan om konsumtion av den rättighet som är knuten till varumärket, har kommissionen gjort åtskillnad mellan användning av en kompositflaska fylld med gas från Kosan Gas eller, i förekommande fall, en tom kompositflaska, och användning av en sådan flaska som har fyllts på med gas från ett annat företag. Den första typen av användning kan inte förbjudas av innehavaren av ett varumärke som utgörs av förpackningen, eftersom de rättigheter som är knutna till detta varumärke har konsumerats genom försäljningen av kompositflaskan, under förutsättning att denna försäljning har gett varumärkesinnehavaren ersättning för flaskans ekonomiska värde. Vad avser den andra typen av användning ska det beaktas att den vara som omfattas av varumärket, det vill säga gas, redan har konsumerats och ersatts, utan varumärkesinnehavarens samtycke, av en annan produkt som inte kommer från innehavaren av detta varumärke. I ett sådant fall är villkoren i artikel 7.1 i direktiv 89/104 inte uppfyllda, eftersom varumärket inte garanterar ursprunget för den vara som detta antas omfatta.
Domstolens bedömning
25. Det följer av fast rättspraxis att artiklarna 5–7 i direktiv 89/104 medför en fullständig harmonisering av bestämmelserna rörande de rättigheter som är knutna till ett varumärke och att artiklarna således innehåller definitioner av de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavarna inom Europeiska unionen (se, bland annat, dom av den 3 juni 2010 i mål C-127/09, Coty Prestige Lancaster Group, REU 2010, s. I-0000, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
26. Enligt artikel 5 i direktiv 89/104 har varumärkesinnehavaren en ensamrätt som ger denne rätt att hindra tredje man från att bland annat utbjuda varor som har försetts med innehavarens varumärke till försäljning, föra ut dem på marknaden eller lagra dem för dessa ändamål. Artikel 7.1 i samma direktiv innehåller ett undantag från denna regel, genom att det däri föreskrivs att varumärkesinnehavarens rättigheter konsumeras när varorna har förts ut på marknaden inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) av innehavaren eller med dennes samtycke (se, bland annat, dom av den 15 oktober 2009 i mål C-324/08, Makro Zelfbedieningsgroothandel m.fl., REG 2009, s. I-10019, punkt 21 och där angiven rättspraxis).
27. Ensamrätten upphör antingen till följd av varumärkesinnehavarens uttryckliga eller underförstådda samtycke till att varorna förs ut på marknaden inom EES eller till följd av att varumärkesinnehavaren själv, eller någon som har ekonomiska band till denne, såsom i synnerhet en licenstagare, för ut dem på marknaden inom EES. Varumärkesinnehavarens samtycke eller den omständigheten att denne, eller någon som har ekonomiska band till denne, för ut varan på marknaden inom EES, vilket i båda fallen är likvärdigt med ett avstående från ensamrätten, är således var och en avgörande faktorer för att denna rättighet ska upphöra (se domen i det ovannämnda målet Coty Prestige Lancaster Group, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
28. I målet vid den nationella domstolen är det ostridigt att de kompositflaskor beträffande vilka påfyllnad och utbyte genom Viking Gas försorg är i fråga i målet har förts ut på marknaden inom EES av Kosan Gas. Kosan Gas har ensamlicens för användning i Danmark av ett tredimensionellt varumärke som utgörs av formen på dessa flaskor, och det är innehavare av de ord- och figurmärken som flaskorna är märkta med.
29. Kosan Gas, Republiken Italien och kommissionen anser emellertid att artikel 7.1 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att denna saluföring endast medför konsumtion av varumärkesinnehavarens eller licenshavarens rätt att förbjuda senare försäljning av flaskor som fortfaranden är fyllda med den ursprungliga gasen, eller som är tomma. Denna konsumtion medför inte att tredje man får fylla på dessa flaskor med sin egen gas för att sälja dem vidare. Kosan Gas har bland annat hävdat att konsumtionen av varumärkesrätten inte kan omfatta varans förpackning.
30. Det ska härvid anmärkas att kompositflaskorna, som är tänkta att återanvändas flera gånger, inte bara fungerar som förpackning för den ursprungliga varan, utan har ett självständigt ekonomiskt värde och därför ska anses som varor i sig. När konsumenten för första gången förvärvar en sådan gasfylld flaska från en av Kosan Gas distributörer måste denne inte bara betala för gasen, utan även för kompositflaskan, som kostar mer än traditionella stålflaskor för gas, bland annat på grund av flaskans tekniska egenskaper och priset på gasen i flaskan.
31. I detta sammanhang ska det ske en intresseavvägning mellan å ena sidan det legitima intresse som innehavaren av rätten till ett varumärke, vilket utgörs av formen på en kompositflaska, som även är innehavare av de varumärken som flaskan är märkta med, har av att dra nytta av de rättigheter som är knutna till dessa varumärken och å andra sidan de legitima intressen som förvärvarna av dessa flaskor har, däribland att kunna använda flaskor som är deras egendom på det sätt som de själva önskar, samt allmänintresset av icke snedvriden konkurrens.
32. Vad avser licenshavarens och varumärkesinnehavarens intresse av att dra nytta av de rättigheter som är knutna till dessa varumärken, ska det anmärkas att försäljningen av kompositflaskor gör det möjligt för denne att realisera det ekonomiska värdet av varumärkena vad avser dessa flaskor. Domstolen har emellertid redan konstaterat att om en försäljning innebär att varumärkets ekonomiska värde realiseras, konsumeras den ensamrätt som följer av direktiv 89/104 (se, bland annat, dom av den 30 november 2004 i mål C-16/03, Peak Holding, REG 2004, s. I-11313, punkt 40).
33. Vad avser intresset hos dem som köper kompositflaskorna står det klart att dessa inte kan dra full nytta av sin äganderätt till dessa flaskor om denna rätt begränsas av varumärkesinnehavarens till flaskorna knutna rättigheter, inte ens när dessa flaskor har sålts av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke. Såsom generaladvokaten har anmärkt i punkt 66 i sitt förslag till avgörande, medför detta att köparna bland annat inte längre fritt kan dra nytta av sin äganderätt, utan blir hänvisade till en enda gasleverantör när de senare vill fylla på dessa flaskor.
34. Att tillåta licenshavaren till rätten till ett varumärke, vilket utgörs av formen på en kompositflaska, som även är innehavare av de varumärken som flaskan är märkta med, att, med stöd av de rättigheter som är knutna till dessa varumärken, motsätta sig att dessa flaskor senare återfylls skulle på ett orättmätigt sätt minska konkurrensen på eftermarknaden för påfyllning av gasflaskor, och till och med innebära en risk att denna marknad avgränsas, när denne licenshavare eller rättighetsinnehavare lyckas få till stånd en stor användning av dennes flaska tack vare dess tekniska särdrag, vilket är en situation som inte omfattas av skyddet för dessa varumärkesrätter. Denna risk ökar dessutom genom att kompositflaskan är mycket dyrare än gasen och genom att köparen, för att fritt kunna välja gasleverantör, måste avstå från att dra nytta av sin ursprungliga investering som har skett genom förvärvet av flaskan, vilket är en kostnad som annars hade kunnat slås ut på ett stort antal påfyllningar.
35. Ovan anförda överväganden medför att försäljningen av kompositflaskan innebär konsumtion av rättigheterna för licenshavaren till rätten till ett varumärke, vilket utgörs av formen på en kompositflaska, som även är innehavare av de varumärken som flaskan är märkta med, och att köparen får rätt att använda denna flaska som denne själv önskar, däri inbegripet att byta ut den eller få den påfylld, när den ursprungliga gasen väl har konsumerats, hos det företag som denne själv väljer, det vill säga inte bara hos nämnde licenshavare och rättighetsinnehavare, utan även hos någon av dess konkurrenter. Köparens rätt medför en motsvarande rätt för dessa konkurrenter att, med de begränsningar som föreskrivs i artikel 7.2 i direktiv 89/104, fylla på och byta ut tomma flaskor.
36. Vad rör frågan om omfattningen av dessa begränsningar ska det erinras om att det i artikel 7.2 i direktiv 89/104 föreskrivs att innehavaren av ett varumärke, trots att varor märkta med dennes varumärke har förts ut på marknaden, kan motsätta sig fortsatt marknadsföring av varorna, om denne har skälig grund härför, exempelvis om varorna har förändrats eller försämrats efter det att de har förts ut på marknaden. Enligt fast rättspraxis visar användningen av adverbet ”särskilt” i nämnda artikel 7.2 att förändring eller försämring av varor försedda med varumärket emellertid bara utgör exempel på vad som kan utgöra skälig grund (se, bland annat, dom av den 23 april 2009 i mål C-59/08, Copad, REG 2009, s. I‑3421, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
37. Såsom domstolen redan har slagit fast föreligger en sådan skälig grund även när tredje mans användning av ett kännetecken som är identiskt med eller liknar ett varumärke allvarligt skadar varumärkets renommé, eller när denna användning sker på ett sådant sätt att det ges intryck av att det föreligger ekonomiska band mellan varumärkesinnehavaren och den tredje man som ligger bakom användningen, och särskilt om det ges intryck av att sistnämnda person ingår i varumärkesinnehavarens återförsäljarorganisation eller att det föreligger ett särskilt samband mellan de två personerna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2010 i mål C-558/08, Portakabin, REU 2010, s. I-0000, punkterna 79 och 80 och där angiven rättspraxis).
38. Även om det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida det, med hänsyn till omständigheterna i det mål som den har att avgöra, föreligger en sådan skälig grund, kan det ändå vara lämpligt att ge den viss ledning för denna bedömning, särskilt vad avser de konkreta omständigheter som den har tagit upp i sina frågor till domstolen.
39. Det ska i detta sammanhang anmärkas att för att domstolen ska kunna besvara frågan huruvida Viking Gas saluföring av de fyllda kompositflaskorna kan ge intrycket att det föreligger ett ekonomiskt band mellan detta företag och Kosan Gas, vilket skulle ge sistnämnda företag rätt att motsätta sig denna saluföring, ska det beaktas hur dessa flaskor är märkta och hur dessa byts ut.
40. Kompositflaskorna får nämligen inte märkas och bytas ut på ett sådant sätt att genomsnittskonsumenten, som utgörs av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten person, kan få intrycket att det föreligger ett band mellan de två företag som är parter i målet vid den nationella domstolen eller att den gas som dessa flaskor har fyllts med kommer från Kosan Gas. Vid avgörandet av huruvida det kan uteslutas att ett sådant felaktigt intryck skapas ska praxis på detta område beaktas, särskilt huruvida konsumenterna är vana med att gasflaskor fylls på av andra distributörer. Enligt domstolens mening är det vidare rimligt att anta att en konsument som vänder sig direkt till Viking Gas, antingen för att byta ut sin tomma gasflaska mot en påfylld flaska eller för att få sin egen flaska påfylld, lättare kan inse att det inte föreligger något band mellan detta företag och Kosan Gas.
41. Vad avser den omständigheten att kompositflaskorna är märkta med ord- och figurmärken som består av Kosan Gas namn och logotyp, vilka enligt den hänskjutande domstolens uppgifter är synliga trots att Viking Gas har märkt dem med ett ytterligare klistermärke, ska det anmärkas att denna omständighet är relevant, eftersom det förefaller vara uteslutet att denna märkning förändrar flaskorna genom att deras ursprung döljs.
42. Tolkningsfrågorna ska därför besvaras enligt följande. Artiklarna 5 och 7 i direktiv 89/104 ska tolkas så, att en innehavare av en ensamlicens för återanvändbara kompositgasflaskor − vars utformning är skyddad som ett tredimensionellt varumärke och vilka licenshavaren har märkt med sitt namn och sin logotyp, som har registrerats som ord- och figurmärken − inte kan motsätta sig att dessa flaskor, efter det att en konsument har köpt dem och därefter förbrukat den gas de är fyllda med, av en tredje person mot betalning byts ut mot kompositflaskor som fyllts med gas som inte kommer från licenshavaren, om innehavaren inte kan göra gällande en skälig grund, i den mening som avses i artikel 7.2 i direktiv 89/104.
Rättegångskostnader
43. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (första avdelningen) följande:
Artiklarna 5 och 7 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att en innehavare av en ensamlicens för återanvändbara kompositgasflaskor − vars utformning är skyddad som ett tredimensionellt varumärke och vilka licenshavaren har märkt med sitt namn och sin logotyp, som har registrerats som ord- och figurmärken − inte kan motsätta sig att dessa flaskor, efter det att en konsument har köpt dem och därefter förbrukat den gas de är fyllda med, av en tredje person mot betalning byts ut mot kompositflaskor som fyllts med gas som inte kommer från licenshavaren, om innehavaren inte kan göra gällande en skälig grund, i den mening som avses i artikel 7.2 i direktiv 89/104.