61993C0310
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
PHILIPPE LÉGER
fremsat den 13. december 1994 (
*1
)
1.
BPB Industries plc (herefter benævnt »BPB«) og British Gypsum Ltd (herefter benævnt »BG«) har iværksat appel af den af Retten i Første Instans afsagte dom af 1. april 1993 i en sag mellem disse selskaber og Kommissionen, sidstnævnte støttet af Kongeriget Spanien og Iberian Trading (UK) Ltd (herefter benævnt »Iberian«).
2.
Denne dom blev afsagt på grundlag af nedenstående omstændigheder.
3.
BPB er den største producent af gipsplader i verden uden for USA (
1
). Selskabet er aktivt i en lang række lande, herunder flere af staterne i Fællesskabet.
4.
Holdingselskabet BPB kontrollerer markedet for gipsplader i Det Forenede Kongerige og i Irland gennem to 100%-ejede datterselskaber: BG og Gypsum Industries Ltd (herefter benævnt »GIL«). Førstnævnte er den største leverandør på det britiske og nordirske marked. Dette selskabs markedsandel anslås til over 90%. Det andet selskab kontrollerer markedet i Irland i samme udstrækning.
5.
I 1982 påbegyndte Lafarge UK Ltd (herefter benævnt »Lafarge«) import af gipsplader fra Frankrig, mens Iberian i 1984 påbegyndte import fra Spanien.
6.
I 1986 besad disse to importører tilsammen 4% af markedet (
2
).
7.
Den 17. juni 1986 indgav Iberian en klage til Kommissionen, livori selskabet anførte, at BPB's adfærd var i strid med EØF-traktatens artikel 86.
8.
Ved beslutning af 5. december 1988 (
3
) pålagde Kommissionen BPB og B G bøder. Den dispositive del af beslutningen lyder:
»Artikel 1
British Gypsum Ltd overtrådte EØF-traktatens artikel 86 ved i tidsrummet mellem juli 1985 og august 1986 at misbruge sin dominerende stilling inden for levering af gipsplader i Storbritannien på grundlag af en ordning med kontantbetalinger til grossister inden for byggematerialer, som accepterede udelukkende at købe gipsplader hos British Gypsum Ltd.
Artikel 2
British Gypsum Ltd overtrådte EØF-traktatens artikel 86 ved i juli og august 1985 at udøve en politik for favorisering af kunder, som ikke forhandlede importerede gipsplader, ved at give disse kunder forrang ved levering af gips til byggeformål i perioder med forlængede leveringsfrister for dette produkt, hvilket udgjorde et misbrug af selskabets dominerende stilling inden for levering af gipsplader i Storbritannien.
Artikel 3
BPB Industries plc overtrådte EØF-traktatens artikel 86 ved gennem sit datterselskab British Gypsum Ltd at misbruge sin dominerende stilling inden for levering af gipsplader i Irland og Nordirland:
—
i juni og juli 1985 ved med held at lægge pres på et konsortium af importører og dermed tilvejebringe en aftale med disse om at ophøre med at importere gipsplader i Nordirland
—
ved hjælp af en række rabatter på BG-produkter, som leveredes til grossisterne i byggematerialer i Nordirland, i perioden mellem juni og december 1985 på betingelse af, at de ikke forhandlede nogen form for importerede gipsplader.
Artikel 4
Der pålægges følgende bøder:
—
British Gypsum Ltd, en bøde på 3 mio. ECU for de i artikel 1 omhandlede overtrædelser af EØF-traktatens artikel 86.
—
BPB Industries plc, en bøde på 150000 ECU for de i artikel 3 omhandlede overtrædelser af EØF-traktatens artikel 86.
...« (
4
)
9.
Det af BPB og BG anlagte annullationssøgsmål til prøvelse af denne beslutning førte til den af Retten i Første Instans afsagte dom af 1. april 1993 (BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen (
5
)), hvis konklusion lyder således:
»1)
Artikel 2 i Kommissionens beslutning 89/22/EØF ... annulleres, for så vidt den vedrører juli 1985.
2)
I øvrigt frifindes sagsøgte.
...«
10.
Den af BPB og BG iværksatte appel af denne dom er afgrænset meget nøje. Således drages hverken eksistensen af en dominerende stilling eller påvirkningen af samhandlen mellem medlemsstater i tvivl. Appellen støttes på fire anbringender om retlige mangler (
6
):
1)
BPB kan ikke gøres ansvarlig for den i beslutningens artikel 3 fastslåede overtrædelse.
2)
De eksklusive forsyningsaftaler og de bidrag til salgsfremme, som er omfattet af beslutningens artikel 1, udgør ikke et misbrug af en dominerende stilling.
3)
Gipsleverancerne på grundlag af forrang, som omhandles i artikel 2, udgør heller intet misbrug.
4)
Afslaget på aktindsigt i relevante dokumenter udgør en tilsidesættelse af retten til kontradiktion.
11.
BPB og B G har derfor nedlagt følgende påstand:
»—
Den ... afsagte dom ... ophæves helt eller delvis.
—
... beslutning 89/22/EØF ... annulleres.
—
Subsidiært: ... bøder[ne] ... annulleres eller nedsættes.
—
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger ...« (
7
).
12.
Jeg skal herefter undersøge de fire anbringender hver for sig.
Det første anbringende
BPB kan ikke gøres ansvarlig for den i beslutningens artikel 3 fastslåede övertrædelse (præmis 99-122 og 141-155 i Rettens dom samt punkt 14-28 i appelskriftet).
13.
I beslutningens artikel 3 udtales det, at BPB gennem sit datterselskab BG har misbrugt sin dominerende stilling på det nordirske marked ved at lægge pres på et konsortium af importører, for at disse skulle ophøre med at importere gipsplader i Nordirland, og ved at yde rabatter mod en forpligtelse til ikke at sælge importerede gipsplader.
14.
Til støtte for beslutningen om at pålægge BPB en bøde på grund af de former for praksis, som BG anvendte i Nordirland, henviste Retten til dette markeds specifikke karakteristika: På det marked sælges koncernens produkter af BG, som i mindre omfang afsætter fra egen produktion, og som for størstedelens vedkommende importerer produkter fremstillet af GIL fra Irland.
15.
Heraf følger, i henhold til Retten, at »... man i modsætning til, hvad der gælder for markedet i Storbritannien, hverken kan henføre den dominerende stilling eller misbruget af denne i Irland og Nordirland specielt til ét af BPB's datterselskaber, særlig fordi hele BPB-koncernen profiterede af BG's former for praksis i Nordirland, idet datterselskabet GIL øgede sine leverancer af gipsplader til det andet datterselskab, BG, i et omfang, som direkte afhang af effektiviteten af det misbrug, som sidstnævnte begik i Nordirland« (
8
).
16.
BPB driver således virksomhed på hele den irske ø gennem sine to datterselskaber, uden at det ene af disse alene besidder en dominerende stilling. Under alle omstændigheder er det BPB, som i sidste ende har fordel af denne virksomhed.
17.
Ifølge appellanterne kan BPB ikke gøres ansvarlig for overtrædelsen af artikel 86 i Nordirland.
18.
Retten antog fejlagtigt, at det var unødvendigt at undersøge, om moderselskabet havde 100% indflydelse på datterselskabet, og lagde til grund, at førstnævnte selskab kontrollerede sidstnævnte selskab. BG fastlægger uafhængigt sin salgspolitik, og det er ikke blevet bevist, at BPB gav instrukser til BG.
19.
I øvrigt indeholder Kommissionens beslutning i sig selv ingen begrundelse for så vidt angår placeringen af ansvaret for dette misbrug. Den manglende begrundelse kan ikke afhjælpes under sagens behandling for Retten. Desuden er det således, at når Kommissionen beslutter at pålægge et moderselskab en bøde for en overtrædelse begået af et datterselskab, anfører denne altid en detaljeret begrundelse i beslutningen, så meget desto mere som placeringen af et ansvar hos moderselskabet kan lede til en forhøjelse af bøden, hvis denne beregnes på grundlag af omsætningen.
20.
Det første anbringende giver anledning at undersøge to spørgsmål:
1)
Er der givet en tilstrækkelig begrundelse i beslutningen for at gøre BPB ansvarlig for den overtrædelse, som er fastslået i beslutningens artikel 3?
2)
I bekræftende fald, er denne placering af ansvaret berettiget?
21.
l)
Det fremgår af Domstolens faste praksis, at »... [artikel 190] kræver ... at Kommissionen skal angive de grunde, der har ført den til at vedtage en beslutning, således at Domstolen kan udøve sin kontrol, og således at medlemsstaterne og de berørte borgere kan få kendskab til de betingelser, hvorunder den har anvendt traktaten« (
9
).
22.
Heraf følger, at beslutningen i sig selv skal være fyldestgørende, ikke mindst når den skal offentliggøres, samt at dens begrundelse ikke kan fremgå af Kommissionens skriftlige eller mundtlige forklaringer under en sag til prøvelse af de pågældende beslutning (
10
).
23.
Dette er frem for alt tilfældet, såfremt der skal træffes afgørelse om, hvorvidt det er moder- eller datterselskabet, der er ansvarlig for et misbrug af en dominerende stilling. Som anført af appellanterne (
11
), kan det at lægge ansvaret for en overtrædelse på moderselskabet føre til en forhøjet bøde, i det omfang denne beregnes på grundlag af omsætningen.
24.
I den foreliggende sag finder jeg, at begrundelsen for placeringen af ansvaret for det misbrug, som er fastslået i beslutningens artikel 3, fremgår af beslutningen selv. Ganske vist konstateres det i dommen, at »... de forklaringer, der er givet under den mundtlige forhandling ...« har »bekræftet« (
12
) visse faktiske omstændigheder, og at Kommissionen »... inden for rammerne af undersøgelsen af sagen og bl.a. i besvarelsen af Rettens skriftlige og mundtlige spørgsmål ... [har] kunnet redegøre for de forhold, som dens ræsonnement i beslutningen hviler på« (
13
). Er såvel de skriftlige som de mundtlige retsforhandlingers formål ikke netop at kunne »bekræfte« eller »forklare« visse faktiske omstændigheder? »Forklaring« af et punkt forudsætter naturligvis, at dette punkt er indeholdt i beslutningen, hvilket netop er tilfældet i den foreliggende sag.
25.
Kommissionen har til støtte for at gøre BPB ansvarlig for det misbrug, som er fastslået i beslutningens artikel 3, taget udgangspunkt i de karakteristika for det irske marked, som Kommissionen udførligt har beskrevet i betragtning 86 til beslutningens. Her omtales BPB's markedsandel, og det præciseres, at denne er et resultat af virksomheden i dens to datterselskaber, GIL og BG. Det påstås ingen steder, at det ene eller det andet af disse datterselskaber, isoleret set, indtager en dominerende stilling. Retten tiltrådte Kommissionens standpunkt og bemærkede utvetydigt, at
»... man i modsætning til, hvad der gælder for markedet i Storbritannien, hverken kan henføre den dominerende stilling eller misbruget af denne i Irland og Nordirland specielt til ét af BPB's datterselskaber, særlig fordi hele BPB-koncernen profiterede af BG's former for praksis i Nordirland ...« (
14
).
26.
Det første anbringendes første led vedrørende manglende begrundelse må herefter forkastes.
27.
2)
1 sin dom af 14. juli 1972, ICI mod Kommissionen (
15
), som Retten citerede i den anfægtede dom (
16
), fastslog Domstolen:
»Den omstændighed, at datterselskabet er en selvstændig juridisk person, udelukker ikke, at ansvaret for dets adfærd eventuelt pålægges moderselskabet;
Dette kan navnlig være tilfældet, hvor datterselskabet på trods af sin status som selvstændig juridisk person ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet.
Når datterselskabet ikke har reel frihed til at tilrettelægge sin politik på markedet, kan forbuddene i artikel 85, stk. 1, anses for uanvendelige i dets forhold til moderselskabet, med hvilket det danner en økonomisk enhed« (
17
).
28.
Netop under hensyn til, hvorledes forbindelserne mellem datterselskabet BG og moderselskabet BPB var tilrettelagt, samt fordi de førte en fælles salgspolitik, kunne Retten komme til det resultat, at disse selskaber på det irske marked udgjorde »en økonomisk enhed« (
18
). Retten bemærkede endvidere, at det fremgik af de faktiske omstændigheder, som Kommissionen havde oplyst, at BPB's administrerende direktion ikke var uvidende om den i Nordirland anvendte strategi (
19
).
29.
Herefter mener jeg, at Retten på grundlag af endelig konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder kunne fastslå, at BG havde fulgt instrukser fra sit moderselskab. Det er derfor irrelevant at undersøge, om der er en formodning for, at et moderselskab har indflydelse på et 100%-ejet datterselskab, eftersom de fastslåede faktiske omstændigheder selvstændigt har muliggjort en sådan konstatering i den foreliggende sag. Den sidste sætning i den anfægtede doms præmis 149 var således overflødig.
30.
I modsætning til markedet i Storbritannien, hvor kun datterselskabet B G var etableret, er den dominerende stilling på markedet på den irske ø et resultat af tilstedeværelsen af to datterselskaber, uden at den dominerende stilling og misbruget kan henføres specielt til det ene eller det andet af disse.
31.
Følgelig kunne BPB med rette gøres ansvarlig for det misbrug af den dominerende stilling, som var blevet konstateret i det område.
Det andet anbringende
De eksklusive forsyningsaftaler og de salgsfremmende bidrag er ikke omfattet af artikel 86. Aftalerne om salgsfremme opfylder betingelserne for fritagelse efter artikel 85, stk. 3 (præmis 38-77 i Rettens dom, samt punkt 29-63 i appelskriftet)
32.
Retten var i stand til at fastslå, at BG fra juli 1985 havde iværksat en marketingsstrategi, der bestod i at yde salgsfremmende bidrag mod en forpligtelse til udelukkende at indkøbe gipsplader hos BG (
20
), med det formål »at genvinde de markedsandele, som BG havde tabt til sine konkurrenter« (
21
).
33.
Retten bemærkede, at en sådan praksis med forretningsmæssigt samarbejde under sædvanlige forhold på et konkurrencepræget marked principielt ikke er forbudt, og at vurderingen af dens virkninger afhænger af det pågældende markeds karakteristiske egenskaber (
22
).
34.
Derimod kan en aftale om eksklusivitet, der indgås af en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, udgøre et misbrug af denne stilling efter artikel 86 (
23
). Dette er i hvert fald tilfældet, når formålet med adfærden er at styrke den dominerende stilling.
35.
Ifølge Retten er misbrug af en dominerende stilling et objektivt begreb, som ikke forudsætter noget bevis for skyld.
36.
Ifølge Retten kunne hverken behovet for at sikre regelmæssige leverancer, Iberian's priser, konkurrenternes leveringsvanskeligheder eller kundernes mulighed for til enhver tid at afbryde deres aftaleforhold med B G berettige et sådant misbrug.
37.
Endelig ville en fritagelse efter artikel 85, stk. 3 — for så vidt en sådan kunne meddeles — ikke være til hinder for anvendelse af artikel 86.
38.
Appellanterne har, for det første, gjort gældende, at det ikke er blevet godtgjort, at BG har udnyttet sin dominerende stilling for at skaffe sig fordele, som selskabet ikke ville have kunnet opnå, hvis der havde været en effektiv konkurrence. Med andre ord er der ikke blevet påvist nogen årsagsforbindelse mellem den dominerende stilling på markedet og BG's indgåelse af eksklusivitetsaftaler (
24
). I øvrigt blev aftalerne indgået efter anmodning fra de handlende.
39.
For det andet havde eksklusivitetsaftalerne ikke til formål at drive BG's konkurrenter ud af markedet. I modsætning til de aftaler, som blev undersøgt i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen (
25
), var aftalerne her indgået uden klausul om varigheden og bandt ikke kunderne ud i fremtiden. Kunderne havde stadig ret til at opsige aftalerne til enhver tid og var ikke blevet tilskyndet til at undlade at indkøbe fra konkurrenter, som måtte tilbyde samme fordele.
40.
Endvidere har BPB og BG påberåbt sig EØF-traktatens artikel 85, stk. 3. Aftalerne om salgsfremme opfylder betingelserne for fritagelse uden at skulle anmeldes, da de er indgået mellem parter etableret i samme stat og hverken vedrører indførsel eller udførsel mellem medlemsstater. Desuden har Retten ifølge appellanterne fejlfortolket dommen i sagen Tetra Pak mod Kommissionen (
26
). Det fremgår af Hoffmann-La Roche-dommen (
27
), at selv om et system med prisnedslag på grundlag af loyalitet udgør et misbrug, udelukker dette ikke en vurdering efter artikel 85, stk. 3.
41.
Om dette sidste punkt anfører appellanterne afslutningsvis, at retssikkerhedsprincippet burde have motiveret Kommissionen til ikke at pålægge BG en bøde på grund af ordningen med salgsfremmende bidrag, da selskabet i lyset af Domstolens praksis med føje kunne antage, at det overholdt fællesskabsretten.
42.
Det er min opfattelse, at Rettens argumentation på det punkt bør stadfæstes.
43.
Således fremgår det af Domstolens dom af 28. februar 1991 i Delimitis-sagen (
28
), at en eksklusiv købsaftale (f.eks. en aftale om levering af øl) indgået på et marked, hvor ingen indtager en dominerende stilling, ikke kan være i strid med EØF-traktatens artikel 85, bortset fra tilfælde, hvor en økonomisk analyse af markedets funktion under hensyntagen til en mulig kumulativ effekt fra andre aftaler om eksklusivitet viser, at markedet i kraft af sådanne aftaler er blevet vanskeligt tilgængeligt eller utilgængeligt for konkurrenterne.
44.
Dette er ikke tilfældet med en eksklusiv købsaftale indgået af en virksomhed, der indtager en dominerende stilling.
45.
I sagens natur indgås en sådan aftale på et marked, hvor konkurrencen — som følge af tilstedeværelsen af en virksomhed med en dominerende stilling — allerede er svækket (
29
).
46.
Købseksklusiviteten bevirker, at der gøres »yderligere indgreb« i konkurrencestrukturen på markedet (
30
).
47.
Det følger heraf, at »... misbrugsbegrebet ...principielt omfatter enhver eksklusiv købsforpligtelse til fordel for en virksomhed, der indtager en dominerende stilling« (
31
).
48.
Retten har fastslået endeligt, at disse aftaler i den foreliggende sag indgår i en plan om at udelukke konkurrenterne (
32
).
49.
Ganske vist har Domstolen i sin dom af 14. februar 1978 i sagen United Brands mod Kommissionen (
33
) bemærket, at
»selv om det ... ikke kan antages, at indtagelse af en dominerende stilling fratager en virksomhed, der befinder sig i en sådan stilling, dens ret til at beskytte sine egne handels-interesser, når disse angribes, og selv om denne virksomhed i rimeligt omfang må tilstås mulighed for at træffe sådanne foranstaltninger, som den finder egnet til at beskytte sine nævnte interesser, er en sådan adfærd til gengæld ulovlig, når dens formål netop er at styrke og misbruge denne dominerende stilling« (
34
).
50.
Således forbyder den fællesskabsretlige konkurrenceret på ingen måde en erhvervsdrivende at belønne loyale kunder eller at yde mængderabatter. En adfærd, hvorefter stamkunder gives en mere gunstig behandling end en lejlighedsvis køber, udgør ikke et misbrug. Dette har Domstolen fastslået i sin dom af 29. juni 1978 i sagen BP m.fl. mod Kommissionen (
35
).
51.
I Hoffmann-La Roche-dommen påviste Domstolen, at en loyalitetsbonus ikke er det samme som en kvantumsrabat:
»i modsætning til kvantumsrabatter, som udelukkende er knyttet til de indkøbte mængder hos den pågældende producent, tjener en loyalitetsbonus som en økonomisk fordel til at hindre, at kunderne modtager leverancer fra konkurrerende producenter.
... en loyalitetsbonus har i øvrigt den virkning, at der anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, idet to købere af samme mængde af samme produkt betaler forskellige priser afhængigt af, om de udelukkende køber hos den markedsdominerende virksomhed, eller om de anvender flere forsyningskilder« (
36
).
52.
Ved ubetinget at gøre de salgsfremmende bidrag afhængige af kundernes »loyalitet« underkastede BG sine handelspartnere ulige betingelser for ensartede ydelser og anvendte forskellige priser over for kunderne for samme mængder af en vare, alt efter om disse gav afkald på at foretage indkøb af importerede produkter eller ej (
37
). Den omstændighed, at de virksomheder, som modtog disse bidrag, var forpligtet til at anvende dem til reklameudgifter, er uden betydning. BG tilstod disse virksomheder en fordel, som selskabet nægtede konkurrerende virksomheder, der afviste en ordning med eksklusivt indkøb.
53.
Ved på denne måde at anspore sine kunder til at undgå importerede produkter tilsigtede BG tydeligvis at udelukke de konkurrenter, som var til stede på markedet.
54.
Ændrer det forhold, at BG's medkontrahenter var stærke handlende, eller det forhold, at aftalerne endog blev indgået på anmodning af disse, ved denne konklusion?
55.
Domstolen har allerede på forhånd taget stilling til dette argument, nemlig i Hoffmann-La Roche-dommen:
»En virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som — også efter anmodning fra disse — binder købere til sig ved hjælp af en forpligtelse til eller et løfte om at dække ... deres behov udelukkende hos virksomheden, misbruger herved sin dominerende stilling ...« (
38
).
Domstolen tilføjede:
»at Roche's medkontrahent selv var en meget stor virksomhed, og at kontrakten helt åbenbart ikke blev afsluttet efter pres fra Roche's side, udelukker ikke, at der forelå et misbrug af en dominerende stilling, idet misbruget i det foreliggende tilfælde bestod i, at der ved hjælp af købseksklusiviteten blev gjort yderligere indgreb i konkurrencestrukturen på et marked, hvor konkurrencen allerede var afsvækket som følge af, at der fandtes en virksomhed, som indtog en dominerende stilling« (
39
).
56.
Det er rigtigt, at BG's medkontrahenter ikke var bundet af eksklusive forsyningsaftaler, der var indgået for lang tid, hvilket ville have været særligt skadeligt for BG's konkurrenters interesser (
40
).
57.
Kunderne havde ret til at opsige deres aftaler om eksklusiv forsyning uden opsigelsesfrist og kunne således til enhver tid antage et bedre tilbud fra en konkurrent til BG. Kan der under disse omstændigheder tales om misbrug?
58.
Blandt de forsyningsaftaler, som blev undersøgt i forbindelse med Hoffmann-La Roche-sagen, var der nogle, som omfattede en bindende forpligtelse til udelukkende at aftage fra Roche, mens andre alene omhandlede ydelse af loyalitetsbonus.
59.
Domstolen fandt, at de sidstnævnte aftaler »indebar en stærk tilskyndelse til udelukkende at dække ... behovet hos Roche« (
41
).
60.
Domstolen bemærkede herved:
»... selv om køberens misligholdelse af sin købsforpligtelse som anført af Roche ikke medførte, at køberen blev udsat for sagsanlæg i anledning af kontraktbrud, men kun bevirkede, at køberen mistede den tilsagte rabat, indebar kontrakterne dog altid en så stærk tilskyndelse til udelukkende at indkøbe hos Roche, at de alene af denne årsag må betragtes som misbrug af en dominerende stilling« (
42
).
61.
Tilsvarende betyder den omstændighed, at Β G's kunder let kunne frigøre sig fra deres aftaleforpligtelser mod at miste loyalitetsbonusen, ikke, at det misbrug af en dominerende stilling, som foreligger, når denne type kontrakt er indgået under de anførte omstændigheder, falder bort.
62.
Jeg konkluderer herefter, at den anfægtede adfærd har bidraget til at hindre adgangen til markedet for andre producenter og til friholde BG's produktion fra risiciene ved konkurrence.
63.
Kan artikel 85, stk. 3, finde anvendelse i denne sammenhæng?
64.
Det fremgår af Hoffmann-La Roche-dommen, at eksklusive forsyningsaftaler, med eller uden ydelse af en bonus, der må betragtes som misbrug af en dominerende stilling, »... eventuelt [kan] være tilladte, men da kun inden for rammerne af og på de betingelser, der er nævnt i traktatens artikel 85, stk. 3 ...« (
43
).
65.
Appellanterne påberåber sig fejlagtigt Domstolens dom af 18. marts 1970, Bilger (
44
), til støtte for det synspunkt, at de omhandlede salgsfremmende aftaler opfylder betingelserne i artikel 85, stk. 3, uden at skulle anmeldes.
66.
Det kan herved ikke hævdes, at disse aftaler ikke vedrører indførsel eller udførsel mellem medlemsstater, jf. artikel 4, stk. 2, nr. 1, i forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (
45
), da disse — hvilket Retten har fastslået endeligt — indgik i en strategi rettet mod begrænsning af importen. Det bemærkes i den henseende, at appellanterne for Domstolen iidse længere anfægter argumentationen i Rettens dom vedrørende påvirkningen af samhandlen mellem medlemsstater.
67.
Desuden påviste Retten i Første Instans i ovenstående Tetra Pak-dom (
46
), at en meddelelse af fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, aldrig tillige kan bevirke en dispensation fra forbuddet i artikel 86, da der er tale om selvstændige retsforskrifter, der omfatter »... sagsforhold, som er forskellige og undergivet forskellige bestemmelser«. En fritagelse efter artikel 85, stk. 3, har ikke »samtidig ... virkning som en fritagelse for forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling« (
47
).
68.
Endelig opstiller artikel 85, stk. 3, som betingelse for fritagelse af en aftale, at denne ikke giver »... mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer«. Denne betingelse kan ikke være opfyldt i forbindelse med en aftale, som netop har en sådan udelukkelse som formål, og som derfor udgør en konkurrencebegrænsning, for hvilken der ikke kan opnås fritagelse.
69.
Jeg kan ikke se, hvorledes Β G og BPB — på det tidspunkt, hvor de iværksatte det i beslutningens artikel 1 fastslåede misbrug — med føje kunne have troet, at deres adfærd var lovlig, når de overtrådte principper i den fællesskabsretlige konkurrenceret, der er baseret på Domstolens langvarige og faste retspraksis, og som derfor burde have været dem bekendt. Følgelig er det til ingen nytte for appellanterne at påberåbe sig retssikkerhedsprincippet.
Det tredje anbringende
Gipsleverancerne på grundlag af forrang udgør intet misbrug af en dominerende stilling (betragtning 141-147 til beslutningen, præmis 78-98 i Rettens dom samt punkt 64-78 i appelskriftet)
70.
Ifølge Kommissionens beslutning har Β G begået et misbrug af en dominerende stilling ved at indføre en generel politik om forlængelse af leveringsfristerne for gips og ved at tilbyde at levere dette produkt med forrang for »loyale« købere af gipsplader, dvs. kunder, der ikke forhandlede importerede gipsplader. Denne praksis forvoldte efter Kommissionens opfattelse så meget større skade, som gips er en vare, for hvilken det er vanskeligt at skifte leveringskilder. Dette diskriminerende kriterium for udvælgelse af forhandlere, som kunne få leverancer med forrang, havde intet andet formål end at tilskynde disse til kun at forhandle gipsplader fra BG og at drive importerede plader ud af markedet.
71.
På dette punkt opretholdt Retten Kommissionens beslutning, og den bemærkede: »Et ... kriterium, der består i at levere lige ydelser på ulige betingelser, er i sig selv af konkurrencehindrende karakter på grund af det diskriminerende formål, det forfølger, og den udelukkelse, der kan følge heraf« (
48
), ikke mindst på et marked, hvor virksomheden indtager en dominerende stilling, og hvor konkurrencen følgelig »allerede er afsvækket« (
49
), samt på baggrund af, at kunderne på markedet for gips står i et afhængighedsforhold til deres leverandør.
72.
Appellanterne har anført, at Retten har fundet dem skyldige i et misbrug på et marked, hvor de ikke indtager en dominerende stilling (markedet for gips), fordi dette indvirkede på det marked, hvor de indtog en sådan stilling (markedet for gipsplader).
73.
Imidlertid kan Kommissionen ikke ud fra visse former for praksis på markedet for gips, hvor der ikke bestod en dominerende stilling, udlede, at der bestod et misbrug af en dominerende stilling på det særskilte marked for gipsplader.
74.
Denne adfærd på markedet for gips var under ingen omstændigheder til skade for kunderne, der — på dette marked, som var åbent for konkurrence — let kunne skifte fra en gipsleverandør til en anden.
75.
Udsagnet om, at substitutionsmulighederne for dette produkt var ringe i lyset af produktets velkendte karakteristika, og om, at gipskunderne er afhængige af deres leverandør, er ifølge appellanterne ikke bevismæssigt underbygget.
76.
Spørgsmålet om leverancer af gips med forrang giver mig anledning til at foretage en fornyet, nøje gennemlæsning af såvel Kommissionens beslutning som Rettens dom.
77.
Det hævdes ingen steder i disse, at BPB og B G indtog en dominerende stilling på markedet for gips, og jeg er blevet overbevist af Rettens argumentation om, at dette har været uden betydning for tvistens afgørelse.
78.
Følgende er således blevet godtgjort — og disse konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder (der ikke ses at være blevet forvansket) kan ikke gøres til genstand for fornyet prøvelse ved Domstolen:
1)
De af BG's kunder, som var ramt af disse former for praksis, var på samme tid til stede på såvel markedet for gips som markedet for gipsplader (
50
). De to markeder er derfor forbundne.
2)
På markedet for gipsplader:
a)
søgte BG at opbygge en produktloyalitet hos de kunder, der ikke anvendte importerede plader, ved at give dem forrang på leverancer af plader
b)
er det vanskeligt for gipskunder at skifte leverandør, da gipsens egenskaber kan ændre sig, og kunderne i næste led ikke nødvendigvis vil acceptere et sådant leverandørskifte. Kunderne på dette marked står derfor i et afhængighedsforhold til deres leverandør (
51
).
79.
Heraf følger, at den forrang, som blev givet til »loyale« kunder, der afviste importerede gipsplader, kunne have en reel, afskrækkende virkning og kunne tilskynde BG's kunder til at undlade at købe importerede gipsplader for at opnå leverancer af gips med korte leveringsfrister.
80.
Det ses således, at det anvendte kriterium for leverancer med forrang ikke er objektivt: Ved at straffe de af sine gipskunder, som ikke var »loyale« over for BG på markedet for gipsplader, var det tydeligvis BG's politik at drive de importerede plader ud af markedet i Storbritannien ved at afholde selskabets handelspartnere fra at benytte disse plader, og selskabet har herved påvirket vilkårene på markedet for gipsplader.
81.
Retten har derfor anvendt EØF-traktatens artikel 86, stk. 2, litra c), korrekt i forbindelse med påvisningen af eksistensen af »ulige betingelser« anvendt på »lige ydelser«.
82.
Kunne Kommissionen og Retten tage hensyn til et misbrug på andet marked end det, hvor der er blevet påvist en dominerende stilling?
83.
Dette spørgsmål er velkendt for Domstolen. Domstolen har svaret bekræftende herpå under forudsætning af, at der er forbindelse mellem de to markeder. Der henvises i den forbindelse til Domstolens dom af 6. marts 1974, ICI og Commercial Solvents mod Kommissionen (
52
), af 3. oktober 1985, CBEM mod CĽT og IPB (
53
), af 3. juli 1991, AKZO mod Kommissionen (
54
), af 10. december 1991, Merci convenzionali porto di Genova (
55
), og af 13. december 1991, GB-Inno-BM (
56
).
84.
Således havde AKZO indført en adfærd, som udgjorde et misbrug, på markedet for meladditiver med det formål at bevare sin dominerende stilling på det selvstændige marked for organiske peroxider (
57
). Domstolen tiltrådte, at der kan foreligge et misbrug af en dominerende stilling under sådanne omstændigheder (
58
).
85.
I den foreliggende sag gjorde de tætte forbindelser mellem markedet for gipsplader og markedet for gips det muligt for BG ved hjælp af det misbrug, som blevet begået på sidstnævnte marked (forlængelse af leveringsfristerne), at styrke sin dominerende stilling på markedet for gipsplader.
86.
Endelig skal det bemærkes, at Retten har taget hensyn til misbrugets begrænsede omfang ved ikke at pålægge en bøde for denne overtrædelse.
Det fjerde anbringende
Ved ikke at give aktindsigt i visse dokumenter har Kommissionen tilsidesat retten til kontradiktion (præmis 21-35 i Rettens dom samt punkt 79-100 i appelskriftet)
87.
Under henvisning til sin dom af 17. december 1991 i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen (
59
) og sin dom af 18. december 1992 i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen (
60
) bemærkede Retten, at virksomheder, der er impliceret i en sag, har adgang til at gøre sig bekendt med de sagsakter, som vedrører dem, og at Kommissionen er forpligtet til at give dem aktindsigt i alle de dokumenter, der er indsamlet ved undersøgelse, uanset om de er til skade eller til gunst for virksomhederne, dog ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (
61
). Retten bemærkede, at meddelelsen om klagepunkterne som bilag indeholdt en fortegnelse over samtlige 2095 dokumenter i Kommissionens sag med angivelse for hvert dokument eller hver gruppe af dokumenter af, om det eller de var tilgængelige for sagsøgerne eller ej, og med angivelse af seks kategorier af dokumenter, hvortil adgangen helt eller delvist var blevet afslået (
62
):
—
dokumenter af rent intern karakter i Kommissionen
—
visse skrivelser og breve til og fra udenforstående virksomheder
—
visse skrivelser udvekslet med medlemsstaterne
—
visse offentliggjorte undersøgelser og oplysninger
—
visse undersøgelsesrapporter
—
et svar på en anmodning om oplysninger.
88.
Retten opdelte disse seks kategorier i to grupper, nemlig på den ene side interne dokumenter, skrivelser udvekslet med medlemsstaterne og offentliggjorte dokumenter, og på den anden side en del af klagen samt oplysninger modtaget fra udenforstående virksomheder, som havde anmodet om fortrolig behandling heraf.
89.
For så vidt angår de sidstnævnte dokumenter bestemte Retten, at Kommissionen under hensyntagen til anmodningen om fortrolig behandling med rette havde afslået at give aktindsigt med den begrundelse, at en virksomhed, som er genstand for undersøgelser, og som ubestrideligt indtager en dominerende stilling, »nemlig kan iværksætte gengældelsesforanstaltninger over for en konkurrerende virksomhed, en leverandør eller en kunde, som har samarbejdet med Kommissionen under dennes undersøgelse« (
63
).
90.
Til støtte for deres anbringende om overtrædelse af retten til kontradiktion har BPB og BG fremført følgende:
1)
Kommissionen var forpligtet til at give de virksomheder, der er impliceret i en sag, adgang til alle dokumenter i Kommissionens sagsakter, der ikke er fortrolige, uanset om de er til skade eller til gunst for virksomhederne.
2)
Retten burde selv have undersøgt dokumenterne i sagen, men den havde end ikke adgang til disse.
3)
Retten tiltrådte Kommissionens afslag på aktindsigt i visse dokumenter med den utilstrækkelige begrundelse, at aktindsigt heri kunne udløse gengældelsesforanstaltninger over for den, som havde afgivet oplysningerne.
En virksomhed må imidlertid ikke fratages retten til kontradiktion alene med den begrundelse, at der består en risiko for, at aktindsigt kan få virksomheden til at træffe gengældelsesforanstaltninger.
4)
Ved f.eks. at udarbejde et ikke-fortroligt resumé ville Kommissionen på samme tid kunne have beskyttet retten til kontradiktion for de berørte virksomheder og kildernes anonymitet.
91.
Dette sidste anbringende vedrører et centralt fællesskabsretligt spørgsmål: I hvilken udstrækning har en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, ret til indsigt i Kommissionens sagsakter under den kontradiktoriske del af den administrative fase (efter fremsendelse af meddelelsen om klagepunkter) i forbindelse med procedurer om anvendelse af traktatens artikel 85 og 86?
92.
Appellanterne anfægter ikke adgangen ril dokumenter, såvel til skade som til gunst, således som denne er blevet bestemt af Retten. De finder, at de burde have haft adgang til visse fortrolige dokumenter.
93.
I mine øjne kan Domstolen ikke behandle sidste spørgsmål uden at tage stilling til Rettens samlede ræsonnement for så vidt angår retten til aktindsigt. Spørgsmålet kræver tillige, at Domstolen foretager en bedømmelse af Rettens stillingtagen i dens dom i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen og især i sagen Cimenteries CBR m.fl mod Kommissionen (
64
).
94.
I en artikel, offentliggjort i 1987 (
65
), fremsatte O. Due en bemærkning, der har bevaret sin aktualitet:
»... der er i Domstolens praksis indtil nu ikke givet noget klart og tilfredsstillende svar på spørgsmålet om parternes indsigt i de administrative sagsakter, og opstillingen af et svar herpå vil være en temmelig vanskelig opgave for Domstolen« (
66
).
95.
I modsætning til Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
67
) hjemler hverken forordning nr. 17 eller forordning nr. 99/63/EØF (
68
) ret til indsigt i samtlige akter for virksomheder, som anklages af Kommissionen for at have overtrådt traktatens artikel 85 eller 86.
96.
Med hensyn til aktindsigt under den administrative procedure kan Domstolens praksis skematisk udtrykkes i følgende principper:
1)
Der findes ingen ubetinget ret til aktindsigt i samtlige sagens akter (
69
):
»... selv om hensynet til retten til forsvar kræver, at den berørte virksomhed har været i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende de dokumenter, som Kommissionen har anvendt til at tilvejebringe de resultater, som ligger til grund for dens beslutning, er der ingen bestemmelser, der pålægger Kommissionen pligt til at gøre de berørte parter bekendt med sagsakterne« (
70
).
2)
Kun de dokumenter, som Kommissionen har anvendt for at tilvejebringe sin beslutning, skal gøres tilgængelige for at sikre en overholdelse af kontradiktionsprincippet. Dette princip er baseret på artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 17 og artikel 4 i forordning nr. 99/63 (
71
), der er udtryk for »et grundlæggende princip i fællesskabsretten«, som skal overholdes, selv om der er tale om en procedure af administrativ karakter (
72
): Den undersøgte virksomhed skal have været i stand til på hensigtsmæssig måde at tilkendegive sine synspunkter vedrørende de dokumenter, som Kommissionen har anvendt til støtte for sine klagepunkter, særligt når virksomheden risikerer at blive pålagt en bøde.
Omvendt er det overladt til Kommissionens frie skøn, om der skal gives adgang til de sagsakter, som Kommission ikke har lagt til grund for formuleringen af klagepunkterne (
73
).
3)
Den, der begærer aktindsigt, kan kun kritisere Kommissionen for manglende fremlæggelse af dokumenter, såfremt han kan påvise, at Kommissionen har baseret sin beslutning på dokumenter, som der ikke blev givet adgang til (
74
).
4)
I henhold til princippet om, at en mangel skal være væsentlig, påhviler det den, der begærer aktindsigt, at godtgøre, at udfaldet havde været et andet, såfremt der var blevet bevilget aktindsigt i den pågældende akt (
75
).
5)
I henhold til artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 17 må der ikke gives aktindsigt i de akter, der er omfattet af tavshedspligt. Kommissionen må ikke støtte sin beslutning på sådanne dokumenter (
76
). Den berørte virksomheds mulighed for at gøre sine synspunkter gældende ville derved blive indskrænket.
6)
Såfremt Kommissionen ikke har fremlagt et dokument, påhviler det den berørte virksomhed at påvise, at den er blevet afskåret adgang til materiale, som er nødvendigt til virksomhedens forsvar (
77
), eller at der er konkret støtte for en formodning om, at Kommissionen har anvendt dokumenter, som virksomheden ikke har haft kendskab til, samt at Kommissionen har draget konklusioner på grundlag af disse.
Det har aldrig været tiltrådt, at en virksomhed, som er genstand for undersøgelser, under den administrative procedure skulle kunne anfægte Kommissionens afslag på at tilstille den et dokument.
Retten i Første Instans betragter et sådant afslag som en forberedende foranstaltning, der ikke kan gøres til genstand for et selvstændigt søgsmål i forhold til søgsmålet til prøvelse af den endelige beslutning (
78
).
7)
En tredjemand, som klager, må under ingen omstændigheder gives adgang til dokumenter med forretningshemmeligheder. I modsætning til situationen i det foregående punkt kan en virksomhed, der modsætter sig, at Kommissionen giver en tredjemand adgang til et dokument, som virksomheden mener indeholder en forretningshemmelighed, anfægte en sådan afgørelse ved Fællesskabernes retsinstanser ved et selvstændigt søgsmål uafhængigt af beslutningen i sagen (
79
). Begrundelsen herfor er, at den skade, som kan forårsages af en udlevering af en akt, som af Domstolen bliver bedømt som fortrolig, vil være uoprettelig: Den vil ikke kunne genoprettes, hvad enten beslutningen opretholdes eller annulleres. Tredjemand kan ikke påberåbe sig beskyttelsen af retten til kontradiktion, men alene en ret til at beskytte sine berettigede interesser (
80
).
97.
Det fremgår således af Domstolens praksis, at retten til aktindsigt er uadskilleligt forbundet med samt afhængig af retten til kontradiktion.
98.
Der er da også blevet sagt, at »denne ret til aktindsigt ikke er et mål i sig selv, men gør det muligt at gennemføre retten til kontradiktion under bestemte procedurer« (
81
).
99.
Findes der herefter et generelt princip i fællesskabsretten, hvorefter Kommissionen er forpligtet til at lade en virksomhed, som er genstand for undersøgelser, få kendskab til alle dokumenter i en sag, uanset om de udgør et klagepunkt eller ej, eller om de er til skade eller ej, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger?
100.
Den af Retten i Første Instans den 17. december 1991 afsagte dom i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen (
82
) kunne give anledning til at tro dette, idet det anføres, at:
»Kommissionen er ... forpligtet til at give de virksomheder, der er berørt af en procedure i henhold til EØF-traktatens artikel 85, stk. 1, aktindsigt i alle de dokumenter, der er indsamlet ved undersøgelsen, uanset om de er til skade eller gunst for virksomhederne, dog ikke andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger« (
83
).
101.
Imidlertid mener jeg, at denne dom ligger på linje med den tidligere praksis, som dommen for øvrigt henviser til, idet det anføres, at »... der ikke findes bestemmelser, hvorefter Kommissionen er forpligtet til at gøre de berørte virksomheder bekendt med sagsakterne« (
84
).
102.
I dommen fastslås det, at uden at der findes nogen fællesskabsretlig forskrift, og »... ud over de krav, der er opstillet af Domstolen ...« (
85
), har Kommissionen i Den Tolvte Beretning om Konkurrencepolitikken pålagt sig selv at give virksomhederne aktindsigt i dokumenter, såvel til skade som til gunst, i en sag, der vedrører disse: »Kommissionen giver ... de virksomheder ... adgang til gøre sig bekendt med sagens akter« (
86
). Med andre ord siger Retten ikke, at den fremgangsmåde, som præsenteres i Den Tolvte Beretning, var nødvendig for at sikre overholdelse af retten til kontradiktion, men den peger på, at Kommissionen skal overholde sine forpligtelser (
87
).
103.
Imidlertid hviler det standpunkt, som Kommissionen indtog i Den Tolvte Beretning, på et usikkert juridisk grundlag. Som Lenz og Grill (
88
) har understreget, kan en myndighed, som har pålagt sig selv visse regler, ændre disse til enhver tid (
89
).
104.
Alt dette for at fastslå, at forpligtelsen til at give aktindsigt i samtlige sagsakter er overladt til Kommissionens skøn, der har pålagt sig forpligtelsen, indtil den måtte ændre det i Den Tolvte Beretning indtagne standpunkt.
105.
Selv om en sådan ændring måtte være i konflikt med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, som virksomhederne i mine øjne ville have ret til at påberåbe sig over for Kommissionen, finder jeg ikke, at Kommissionens bemærkninger i beretningerne om konkurrencepolitikken kan udgøre en tilfredsstillende hjemmel for en ret til aktindsigt.
106.
Jeg mener at kunne spore en udvikling i Retten i Første Instans' praksis med dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl mod Kommissionen (
90
). I denne afgørelse henvises der, i modsætning til Hercules-dommen, ikke længere til det i præmis 25 i VBVB og VBBB-dommen anførte princip, og der tages — til støtte for anerkendelse af en ret til indsigt i akter, såvel til skade som til gunst for virksomheder, der er omfattet af en procedure efter EØF-traktatens artikel 85, stk. 1 — ikke længere udgangspunkt i Kommissionens »Selbstbindung« (
91
), dvs. at den er bundet af sine egne tilsagn i Den Tolvte Beretning om Konkurrencepolitikken. I Cimenteries-dommen opstilles det princip, at:
»Aktindsigten giver ... proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til kontradiktion og særlig en effektiv udnyttelse af retten til at blive hørt i medfør af artikel 19, stk. 1 og 2, i forordning nr. 17 og artikel 2 i forordning nr. 99/63. Heraf følger, at retten til aktindsigt i den sag, der er oprettet af Kommissionen, er begrundet i nødvendigheden af at sikre de pågældende virksomheder mulighed for at forsvare sig effektivt mod de klagepunkter, der fremføres mod dem i meddelelsen om klagepunkter« (
92
).
107.
Denne præmis er gentaget ordret i den anfægtede dom (
93
).
108.
Bør denne udvikling tiltrædes?
109.
Det skorter ikke på argumenter hos dem, der vil holde igen (
94
): Man kan vanskeligt forestille sig Kommissionen hemmeligholde dokumenter, der stiller sagen i et gunstigt lys, og som den virksomhed, der er genstand for undersøgelsen, i øvrigt for det meste selv er i besiddelse af. Visse dele af sagens akter har måske kun en fjern forbindelse med den vedtagne beslutning.
110.
Jeg mener, at det standpunkt, som Retten indtog i dommene henholdsvis i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen og i sagen BPB mod Kommissionen bør tiltrædes.
111.
Aktindsigt i dokumenter, såvel til skade som til gunst, muliggør ikke blot en sikring af, at Kommissionen ikke har ladet de sidstnævnte ude af betragtning (hvilket er usandsynligt), men muliggør frem for alt en sikring af, at Kommissionen har vurderet dem korrekt.
112.
At ophøje retten til aktindsigt under den kontradiktoriske fase af procedurerne i henhold til traktatens artikel 85 og 86 til et grundlæggende princip i fællesskabsretten er for øvrigt i overensstemmelse med en udvikling, der allerede er godt i gang.
113.
Er det, for det første, ikke paradoksalt, at denne ret er institutionaliseret, anerkendt og anvendt inden for området for fusioner og virksomhedssammenslutninger, der angår en forudgående kontrol, og hvor spørgsmålet om fortrolighed netop derfor er særligt ømfindtligt? Udredninger om en fremtidig strategi og talmateriale om den aktuelle og den fremtidige situation for virksomheden forekommer mig at være lige så beskyttelsesværdige som oplysninger afgivet inden for rammerne af en efterfølgende domstolsprøvelse af en aftale eller en dominerende stilling — f.eks. omsætningen fire år tidligere hos den virksomhed, der er genstand for undersøgelser.
114.
Må det, for det andet, ikke tillægges betydning, at visse medlemsstaters konkurrenceret har knæsat et sådant princip (
95
)? Lad mig også på dette punkt pege på et paradoks. Kan retten til aktindsigt være begrænset, når vi befinder os på det europæiske plan, og den ifaldne bøde regnes i millioner ecu, mens denne ret er ubegrænset i rent nationale sager af begrænset økonomisk omfang?
115.
Jeg ser, for det tredje, så meget færre hindringer for at ophøje denne ret til et grundlæggende princip i fællesskabsretten, som Kommissionen ikke har tøvet med selv at underlægge sig den. I XXIII Beretning om Konkurrencepolitikken (
96
) af 5. maj 1994 forpligtede Kommissionen sig i retning af øget gennemsigtighed:
»Sammen med klagepunktsmeddelelsen fremsender Kommissionen en kopi af alle de dokumenter, som den henholder sig til for at påvise en overtrædelse. Den fremsender også de dokumenter, som efter en nøje gennemgang af sagens akter synes at gå imod eller bestride Kommissionens sag. Hvis en virksomhed derefter fremsætter en velbegrundet anmodning om, at Kommissionen gennemgår sine sagsakter på ny for at undersøge, om den er i besiddelse af andre dokumenter vedrørende et bestemt spørgsmål, som virksomheden anser for nyttige for sit forsvar, vil Kommissionen gøre det og fremsende sådanne dokumenter« (
97
).
116.
Jeg skal derfor opfordre til, at Domstolen fuldender det skridt fremad, som Retten i Første Instans har taget i sine domme henholdsvis i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen og i sagen BPB mod Kommissionen, og til — ud over selve ordlyden af forordning nr. 17 og i konsekvens af princippet om overholdelse af retten til kontradiktion — at stadfæste det grundlæggende princip om, at en virksomhed, som er genstand for undersøgelser, har ret til fuld aktindsigt med forbehold for forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter (
98
) og andre fortrolige oplysninger.
117.
Dette grundlæggende princip om retten til aktindsigt bør afgrænses nøje (
99
). Princippet forudsætter, at Kommissionen har adgang til at anvende en fortroligbedsundtagelse, så den kan forene hensynet til en effektiv behandling af sagen med overholdelsen af retten til kontradiktion og hensynet til tredjemænds rettigheder. Grundlaget for denne undtagelse findes i artikel 20, stk. 2, i forordning nr. 17 og EF-traktatens artikel 214. Kommissionen må så meget desto mere være vagtsom ved sin brug heraf, som en tilsidesættelse af fortroligheden kan danne grundlag for erstatningssøgsmål med særligt alvorlige følger. Domstolens dom af 7. november 1985 i sagen Adams mod Kommissionen (
100
) er særlig oplysende i den henseende.
118.
Anvendelsen af den nævnte undtagelse bør være underkastet kontrol af Fællesskabernes retsinstanser i forbindelse med sager indbragt til prøvelse af lovligheden af Kommissionen endelige beslutning (
101
), da kun disse instanser kan vurdere, om et dokument, der af Kommissionen er blevet klassificeret som fortroligt, faktisk skal klassificeres således. Jeg gør hermed professor Vandersanden's ord til mine:
»Tilbageholdelse af visse dokumenter med den begrundelse, at de er fortrolige, vedrører forretningshemmeligheder, eller at de er af rent intern karakter, kan ikke overlades alene til Kommissionens skøn, fordi den optræder som efterforsker og anklager« (
102
).
119.
Her kan det ikke kræves af den virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, at den opstiller en omfattende argumentation eller fremlægger sammenhængende indicier for, hvorledes den trufne beslutning er blevet påvirket af et dokument, som virksomheden — som det må formodes — aldrig har været gjort bekendt med, hvis indhold er den ubekendt, og som den alene kender som et nummer og en overskrift, kort sagt en »probatio diabolica«. At fordre af den retsundergivne, at han skal bevise, at hvis han havde haft adgang til det ikke-meddelte dokument, ville han have kunnet ændre sit forsvar og måske have opnået en anden beslutning, indebærer, at et punkt holdes uden for domstolsprøvelse, som ikke bør undslippe den retlige kontroladgang: Fællesskabernes retsinstanser bør kunne efterprøve, om retten til aktindsigt, forstået som en grundrettighed i sig selv, er blevet overholdt eller ej (
103
), uafhængigt af, hvilke konsekvenser en tilsidesættelse af denne ret har kunnet have for den endelige beslutning.
120.
Det må imidlertid fastholdes, at den berørte virksomhed ikke uden videre kan anfægte manglende aktindsigt vedrørende et hvilket som helst dokument. Det pågældende dokument skal være identificeret (
104
), og der skal være en vis mulighed — om den så er lille — for, at det er til støtte for den begærende part og kan »... være relevant for virksomhedens ret til at udtale sig« (
105
).
121.
Jeg finder, at når en virksomhed, som er genstand for en undersøgelse, under et annullationssøgsmål, den har anlagt ved Retten til prøvelse af Kommissionens endelige beslutning, anfægter en klassificering som fortroligt dokument eller et afslag fra Kommissionen på at give indsigt i et dokument i sagen, bør Retten i Første Instans anmode om at få dokumentet forelagt og undersøge det. Det gælder dog ikke i tilfælde, hvor de pågældende akter som følge af deres natur ikke er undergivet aktindsigt.
122.
Endelig bemærkes det, at en tvist om aktindsigt ikke må give anledning til forhalingsmanøvrer. Kommissionens afslag på aktindsigt kan kun anfægtes sammen med den endelige beslutning, efter at den administrative procedure er blevet afsluttet (
106
).
123.
Jeg foreslår herefter, at Domstolen analyserer det fjerde anbringende i lyset af de således beskrevne principper.
124.
Der står fast, at Kommissionen har givet den virksomhed, som den har gennemført proceduren mod, indsigt i alle akter, såvel til skade som til gunst, med undtagelse af seks kategorier af dokumenter: i) dokumenter af rent intern karakter i Kommissionen, ii) visse skrivelser og breve til og fra udenforstående virksomheder, iii) visse skrivelser udvekslet med medlemsstaterne, iv) visse offentliggjorte undersøgelser og oplysninger, v) visse undersøgelsesrapporter og vi) et svar på en anmodning om oplysninger i medfør af artikel 11 i forordning nr. 17 (
107
).
125.
Naturligt nok klager Β G ikke over manglende indsigt i en belastende akt, men over det forhold, at de dokumenter, der ikke blev givet aktindsigt i, kunne have støttet BG's argumentation (
108
).
126.
Imidlertid der er åbenbart, at de dokumenter, der ikke blev givet aktindsigt i, indgik de kategorier af akter, som Kommissionen med føje kan meddele afslag på at give aktindsigt i.
127.
Dokumenter af rent intern karakter i Kommissionen, f.eks. udkastene til beslutningen eller skrivelserne, der blev udvekslet med medlemsstaterne, har ikke karakter af bevismidler.
128.
Offentliggjorte undersøgelser og oplysninger er pr. definition ikke længere fortrolige, og BG kunne få kendskab til disse.
129.
I en sag vedrørende et misbrug af en dominerende stilling kan jeg for øvrigt ikke se, hvorledes skrivelser mellem Kommissionen og udenforstående virksomheder, f.eks. BG's konkurrenter, leverandører eller kunder, skulle kunne udgøre akter, der er undergivet aktindsigt.
130.
En virksomhed, der indtager en dominerende stilling, er ifølge sin natur i stand til at lægge såvel økonomisk som handelsmæssigt pres på sine konkurrenter. Som det korrekt er blevet bemærket, »indebærer behovet for at bevare almindelig orden på det økonomiske område, at udenforstående virksomheder, der som led i Kommissionens undersøgelser måtte overgive dokumenter til denne, hvis overdragelse giver virksomhederne grund til at tro, at de kan udløse repressalier over for samme virksomheder, skal kunne gøre dette i forvisning om, at der tages hensyn til deres anmodning om fortrolighed. I modsat fald kunne man befrygte, at sådanne virksomheder ville afholde sig fra af egen drift at overgive den slags dokumenter til Kommissionen« (
109
).
131.
I mine øjne kunne Retten således med føje, undtagelsesvist uden at undersøge de pågældende dokumenter, stadfæste afslaget på aktindsigt med den begrundelse, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på markedet, kan iværksætte gengældelsesforanstaltninger over for konkurrenter, leverandører eller kunder, som har samarbejdet med Kommissionen under dennes undersøgelse (
110
).
132.
Med hensyn til undersøgelsesrapporterne fremgår det af appellanternes egne indlæg, at de angår undersøgelser gennemført i udenforstående virksomheder (
111
). Det er klart, at der ikke skal gives aktindsigt til en virksomhed, som er genstand for undersøgelser, i sådanne dokumenter. Et dokument, der eventuelt afslører overtrædelser begået af tredjemand uden forbindelse til den aktuelle sag, er uden interesse for appellanterne (
112
).
133.
Endelig kan Kommission, »... når en virksomhed fremsætter en velbegrundet anmodning om at få indsigt i et dokument, der normalt ikke er adgang til at få indsigt i ...« (
113
), indvilge i at stille et ikke fortroligt sammendrag af dokumentet til rådighed for virksomheden. Appellanterne har ikke grundlag for at kritisere Kommissionen for ikke at have udarbejdet sådanne sammendrag, da det hverken ses, at appellanterne har anmodet herom, eller at en sådan anmodning ville have været berettiget.
134.
Det er væsentligt, at Retten bemærkede, at sagsøgernes anbringender om tilsidesættelse af retten til kontradiktion kun blev fremsat »... som udtryk for tvivl og rent hypotetisk ...« (
114
).
135.
Jeg foreslår derfor, at dette anbringende forkastes.
136.
Subsidiært har BPB og BG nedlagt påstand om nedsættelse af bødebeløbene (
115
). Appellanterne har imidlertid ikke fremført nogen ny oplysning, som Retten ikke har taget hensyn til ved sin bedømmelse af beslutningens gyldighed på dette punkt.
137.
Da Rettens afgørelse vedrørende bødebeløbene er korrekt begrundet og ikke er behæftet med retlige mangler, bør afgørelsen ligeledes stadfæstes på dette punkt.
138.
Afslutningsvis foreslår jeg, at appellen forkastes, at de pålagte bøder stadfæstes, og at appellanterne tilpligtes at betale samtlige sagens omkostninger, herunder intervenientens.
(
*1
) – Originalsprog: fransk.
(
1
) – Femte betragtning til beslutningen.
(
2
) – Appelskriftets punkt 8.
(
3
) – Beslutning 89/22/EØF angående en procedure om anvendelse af EØF-traktatens artikel 86 (IV/31.900 —BPB Industries plc) (EFT 1989 L 10, s. 50, som berigtiget i Journal Officiel 1989 L 52, s. 42; o.a.: berigtigelsen vedrører den franske version).
(
4
) – l sin artikel »Abuse of Monopoly Power within the Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments« liar L. Gyselen papeget denne sags paradoksale karakter: »The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafargc and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at times, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products than BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafargc, BG itself had noted that it was not seeking new business. And vet, BG felt the need to take action to prevent its growth«, Fordham Corporate Lau- Imunite, 1992, s. 597, pi s. 631, note 93.
(
5
) – Sag T-65/89, Sml. II, s. 389.
(
6
) – Jf. appelskriftets punkt 13 og punkt 9 i Kommissionens svar-skrift.
(
7
) – Appelskriftets s. 3 og 4.
(
8
) – Primis 151.
(
9
) – Domstolens dom af 15.6.1994, sag C-137/92 P, Kommissionen mod BASF m.fl., Sml. I, s. 2555, præmis 66.
(
10
) – Jf. herom Domstolens dom af 26.11.1981, sag 195/80, Michel mod Parlamentet, Sml. s. 2861, på s. 2877.
(
11
) – Replikkens punkt 1.1.1.
(
12
) – Dommens præmis 152, min fremhævelse.
(
13
) – Dommens præmis 154, min fremhævelse.
(
14
) – Dommens prajmis 151, min fremhævelse.
(
15
) – Sag 43/69, Sml. 1972, s. 151, org. ref.: Rec. s. 619.
(
16
) – Præmis 149.
(
17
) – Jf. ovenstående sag 48/69, præmis 132, 133 og 134.
(
18
) – Den anfægtede doms præmis 152. For en analyse af begrebet »okonomisk enhed« mellem to virksomheder henvises til Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. s. 223.
(
19
) – Sammesteds.
(
20
) – Den anfægtede doms præmis 62 og 63.
(
21
) – Den anfægtede doms præmis 62.
(
22
) – Den anfægtede doms præmis 65 og 66.
(
23
) – Den anfægtede doms præmis 68.
(
24
) – Appelskriftets punkt 36.
(
25
) – Domstolens dam af 13.2.1979, sag 85/76. Sml. s. 461.
(
26
) – Dom af 10.7.1990, sag T-51/89, Sml. II, s. 309.
(
27
) – Jf. ovenfor.
(
28
) – Sag C-234/89, Sml. I, s. 935.
(
29
) – Jf. Hoffmann-La Roche-dommens præmis 120.
(
30
) – Sammesteds.
(
31
) – Jf. Hoffmann-La Roche-dommens præmis 121, min fremhævelse.
(
32
) – Den anfægtede dom præmis 62. 33 — Sag 27/76, Sml. s. 207.
(
33
) – Sag 27/76, Sml. s. 207.
(
34
) – Præmis 189.
(
35
) – Sag 77/77, Sml. s. 1513, præmis 32.
(
36
) – Præmis 90. Se ligeledes præmis 71 i Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3161.
(
37
) – Jf. Hoffmann-La Roche-dommens præmis 90.
(
38
) – Præmis 89, min fremhævelse. Se ligeledes Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, præmis 149, og af 27.4.1994, sag C-393/92, Almelo m.fl, Sml. 1, s. 1477, præmis 44.
(
39
) – Præmis 120, min fremhævelse.
(
40
) – Se Hoffmann-La Roche-dommens præmis 113, 114 og 115.
(
41
) – Hoffmann-La Roche-dommens præmis 110.
(
42
) – Hoffmann-La Roche-dommens præmis 111, min fremhævelse.
(
43
) – Hoffmann-La Roclie-dommens præmis 120, min fremhævelse. Se ligeledes præmis
JO, som taler om »undtagelsestilfælde«.
(
44
) – Sag 43/69, Sml. 1970, s. 23, org. réf.: Rec. s. 127. Se ligeledes Domstolens dom af 3.2.1976, sag 63/75, Roubaix mod Roux, Sml. s. 111.
(
45
) – Forste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel S5 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).
(
46
) – Præmis 25.
(
47
) – Sammesteds.
(
48
) – Primis 94.
(
49
) – Præmis 95.
(
50
) – Den anfægtede doms præmis 93.
(
51
) – Sammesteds.
(
52
) – Jf. ovenstående note 18, præmis 21 og 22.
(
53
) – Sag 311/84, Sml. s. 3261, præmis 23 og 25.
(
54
) – Jf. ovenstående note 38, præmis 39-45.
(
55
) – Sag C-179/90, Sml. I, s. 58S9.
(
56
) – Sag C-18/88, Sml. I, s. 5941.
(
57
) – Se denne doms præmis 43, 44 og 45.
(
58
) – Vedrorende et lignende tilfælde henvises til Kommissionens beslutning 92/163/EØF af 24.7.1991 angAendc en procedure om anvendelse af EØF-traktatens artikel 86 (IV/31.043 — Tetra Pak II) (EFT 1992 L 72, s. 1, 104. betragtning in line), og til Rettens dom af 6.10.1994, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen, Sml. II, s. 755, præmis 109-122.
(
59
) – Sag T-7/89, Snd. II, s. 1711. Denne afgorelse er genstand for en endnu ikke afsluttet appelsag for Domstolen (sag C-51/92 P).
(
60
) – Forenede sager T-10/92, T-11/92, T-12/92 og T-15/92, Sml. II, s. 2667.
(
61
) – Den anfægtede doms præmis 29.
(
62
) – Den anfægtede doms præmis 32.
(
63
) – Den anfægtede doms præmis 33.
(
64
) – Begge nævnt ovenfor.
(
65
) – I »Le respect des droits de la défense dans le droit ādmini-nistratif communautaire«, CDE, 1987, s. 383.
(
66
) – S. 396.
(
67
) – EFT L 395, s. 1 (berigtiget udgave offentliggjort i EFT 1990 L 257, s. 13). Artikel 18, stk. 3, bestemmer: »Aktindsigt har i det mindste de direkte berørte parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes berettigede interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.« Se tilsvarende artikel 21 i den franske bekendtgørelse 86-1243 af 1.12.1986 (TORF 9.12.1986).
(
68
) – Kommissionens forordning af 25.7.1963 om udtalelser i henhold til artikel 19, stk. 1 og 2, i Rådets forordning nr. 17 (EFT 1963-1964, s. 42).
(
69
) – Domstolens dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org. ref.: Rec. s. 429, på s. 491); Domstolens domme af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, præmis 42, org. ref.: Rec. s. 661, sag 44/69, Buchler mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 151, org. réf.: Rec. s. 733, præmis 15, og sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen, Sml 1970, s. 153, org. ref.: Rec. s. 769, præmis 15; Domstolens dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 25, og ovennævnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 16. Se ligeledes præmis 52 i ovennævnte dom i sagen Hercules Chemicals mod Kommissionen. Ifølge Schröter og Jakob-Siebert, »Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata nicht«, Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, 4. udg., § 87 nr. 39.
(
70
) – Præmis 25 i ovenstående dom i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen.
(
71
) – Jf. ovenfor.
(
72
) – Ovennævnte dom i sagen Consten og Grundig mod Kommissionen; Domstolens dom af 14.7.1972, sag 54/69, Francolor mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 233, org. réf.: Rec. s. 851, præmis 23; ovennævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 9 og 11; Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80, 101/80, 102/80 og 103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 27-30; ovennævnte dom i sagen Michelin mod Kommissionen, jf. note 36, præmis 7; ovennævnte dom i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, præmis 25, samt ovennævnte dom i sagen AKZO mod Kommissionen, præmis 16.
(
73
) – Se således Lenz og Grill: »Zum Recht aul Akteneinsicht im EG-Kartellverfahrensrecht«, Festschrift A. Deringer, s. 310, pä s. 315.
(
74
) – Jf. ovennævnte dom i sagen Michelin mod Kommissionen. jf. note 36, præmis 7 og 9.
(
75
) – Se præmis 30 i ovennævnte dom ι sagen Musique Diffusion m.fl. mod Kommissionen, jf. note 72.
(
76
) – Ovennævnte dom i sagen ΛΚΖΟ mod Kommissionen, præmis 21; ovennævnte dom i sagen Hoffmann-La Roche, præmis 14; Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 315!, og ovennævnte dom i sagen Michelin mod Kommissionen, præmis 8. Se tillige O. Due, op. cit., s. 390: »Si la Commission estime ne pas pouvoir communiquer un document dans sa totalité à l'entreprise concernée pour des raisons de confidentialité et de protection du secret commercial, elle doit cependant renoncer à l'utilisation de ce document en tant que moyen de preuve.«
(
77
) – Domstolens dom af 29.10.1980, forenede sager 209/78_210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 og 218/78, Van Landewyck m.fl. mod Kommissionen (»Fedetab«), Sml. s. 3125, præmis 39; ovennævnte dom i sagen AEG mod Kommissionen, præmis 24, og ovennævnte dom i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, præmis 24.
(
78
) – Ovennævnte dom ι sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, præmis 42.
(
79
) – Domstolens dom af 24.6.1986, sag 53/85, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. s. 1965.
(
80
) – Domstolens dom af 17.11.1987, forenede sager 142/84 og 156/84, BAT og Reynolds mod Kommissionen, Sml. s. 4487, præmis 20: »... de rettigheder, der tilkommer Magere under sagsbehandlingen, er ikke lige så vidtgående som den retsstilling, der efter princippet om retten til forsvar tilkommer de virksomheder, der er genstand for Kommissionens undersøgelser«.
(
81
) – Lenz og Grill, op. cit, s. 318.
(
82
) – Jf. ovenfor. Se ligeledes Rettens domme af 10.3.1992, sag T-9/89, Hüls mod Kommissionen, Sml. II, s. 499, præmis 49, sag T-10/89, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 629, præmis 54, og sag T-15/89, Chemie Linz mod Kommissionen, Sml. II, s. 1275, præmis 54.
(
83
) – Præmis 54.
(
84
) – Pramis 52.
(
85
) – Pramis 53.
(
86
) – Beretningens s. 40, punkt 34.
(
87
) – Se tilsvarende C. D. Ehlermann: »Developments in Community Competition Law Procedures«, i Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence — Indlæg på seminaret afholdt den 24. og 25.1.1994 af Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, s. 201 og 202.
(
88
) – Op. cit, s. 326.
(
89
) – Se tillige J. M. Joshua: »The statement has no statutory or regulatory force, and the Commission expressly reserved the possibility of adjusting its practice in this area in the light of experience«, i »The right to be heard in EEC competition procedures«, Fordham International Law Journal, bind 15 og 16, 1991-1992, s. 16, på s. 49.
(
90
) – Jf. ovenfor.
(
91
) – Som der alene henvises til i anden række (»Der er for övrigt ...«, præmis 40, min fremhævelse).
(
92
) – Præmis 38. Jeg henviser endvidere til den utvetydige formulering i dommens præmis 47: »... hvis, f.eks., Retten i forbindelse med et søgsmål til prøvelse af en afgørelse, som afslutter en procedure, måtte anerkende eksistensen en fuldstændig ret til aktindsigt, og denne var blevet tilsidesat, og følgelig måtte annullere Kommissionens endelige afgørelse på grund af overtrædelse af retten til kontradiktion, ville den samlede procedure være ulovlig« (min fremhævelse).
(
93
) – Præmis 30.
(
94
) – Se J. M. Joshua: »Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures«, 1994, 2 ECLR, s. 68, på s. 71, der navnlig henviser til den amerikanske højesterets praksis (note 18).
(
95
) – Vi kan tage eksemplet Frankrig, hvor beskyttelsen af retten til kontradiktion i sager, som indbringes for Conseil de la concurrence, kræver, at der gives aktindsigt i den samlede sag. Bekcndtgorelsen af 1.12.1986, jf. ovenstående note 67, udgor dog en undtagelse for sa vidt angår forretningshemmeligheder. Se dommen fra Cour d'appel de Paris (1. afd., Sektionen for Konkurrencesager) af 30.6.1988, Syndicat national des courtiers d'assurances, BOCCRF nr. 14 af 9.7.1988. Efter tysk ret reguleres retten til aktindsigt af § 71 i »Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen« i »Bcschwcrdevcrfanrcn«, af § 29 i »Vcrwaltungsvcrfahrens-gesetz« i »Verwaltungsverfabren« og af § 147 i »Strafprozeßordnung« i »Bußgeldverfahren«. Denne ret til aktindsigt er særligt vid i sidstnævnte tilfælde. Retten har hjemmel i artikel 103, stk. 1, i »Grundgesetz«, der vedrorer retten til forsvar. Se K. Schmidt: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschntz im Kartcllverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, og S. Rohlfing: Das karlellrechthche Unlersuchungsverfahren nach deutschem, französischem und europaischem Kartellreclit — und die Berucksichtigung der Verteidigungsrechte. Lang, 1989, s. 148 ff. For så vidt angår principperne efter engelsk ret, se J. M. Joshua's bemærkninger i »Information in EEC Competition Law Procedures«, ELR, 1986, bind 11. s. 409, ρå s. 418.
(
96
) – ΚΟΜ(94) 161 endelig udg.
(
97
) – Punkt 202 in fine.
(
98
) – Således omfatter ret til indsigt i Kommissionens sagsakter ikke udtalelsen fra Det Rådgivende Udvalg, der i medfør af artikel 10, stk. 6, i forordning nr. 17 ikke offentliggøres (jf. ovenstående dom i sagen Musique Diffusion française mod Kommissionen, præmis 36), eller høringskonsulentens rapport (jf. Rettens dom af 24.10.1991, sag T-2/89, Petrofina mod Kommissionen, Sml. II, s. 1087, præmis 55).
(
99
) – Se herom XXIII Beretning om Konkurrencepolitikken, punkt 202.
(
100
) – Sag 145/83, Sml. s. 3539.
(
101
) – På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er det, i mine øjne, ikke tænkeligt, at en tvist om aktindsigt kan indledes før Kommissionens endelige beslutning foreligger, uden at forordning nr. 17 omskrives, og høringskonsulentens status omdefineres. Dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen bør tiltrædes på dette punkt. Tillad mig at påpege, at på dette område ligger alle risiciene ikke hos virksomhederne, men hos Kommissionen, der kan komme til at opleve, at dens beslutning, når proceduren er blevet bragt til afslutning, bliver ophævet på grund af uberettiget, manglende indrømmelse af aktindsigt.
(
102
) – G. Vandersanden: »L'importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence«, i Actes du colloque sur les procédures en mattère de concurrence, arrangeret den 16. og 17.9.1993 af Kommissionens GD IV, s. 20.
(
103
) – Jeg henviser til præmis 24 i ovenstående dom i sagen AEG mod Kommissionen, hvorefter det ikke tilkommer Kommissionen »... at tage stilling til, om den pågældende virksomhed kunne bruge et dokument eller en del af et dokument som led i sit forsvar«.
(
104
) – Jf. ovenstående dom i sagen VBVB og VBBB mod Kommissionen, præmis 24.
(
105
) – Denne formulering anvendes af Kommissionen i 122. betragtning til dens beslutning 94/601/EF af 13.7.1994 angående en procedure om anvendelse af EF-traktatcns artikel 85 (IV/C/33.833 — Karton) (EFT L 243, s. 1, min fremhævelse), og i punkt 202 i ovenstående XXIII Beretning om Konkurrencepolitikken. Se tillige præmis 38 i Cimenteries CBR-dommen og præmis 30 i den anfægtede dom, der peger på »... nodvendigheden af at sikre de pågældende virksomheder mulighed for at forsvare sig effektivt ...« (min fremhævelse). Denne losning ligner det standpunkt, der blev indtaget af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i dennes dom af 24.2.1994 i sagen Bendenoun mod Frankrig (serie Λ, nr. 284) for sa vidt angik manglende aktindsigt i en nogle dokumenter, som toldmyndighederne ikke havde støttet sig til: »Domstolen udelukker ikke, at begrebet ’retfærdig rettergang’ under sådanne omstændigheder ikke desto mindre kan medfore en forpligtelse for skatte- og afgiftsmyndigheden til at acceptere at give den retsundergivne aktindsigt ι visse akter, eller endog samtlige akter i sagen. Dog må den pågældende ι det mindste give en konkret begrundelse, om nodvendigt summarisk, for sin begæring« (præmis 52, min fremhævelse).
(
106
) – Se ovennævnte dom i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen.
(
107
) – Den anfægtedes doms præmis 31 og 32.
(
108
) – Den anfægtede doms præmis 22.
(
109
) – B. Geneste: »La confidentialité des documents recueillis au cours de l'enquête: le cas British Gypsum«, i Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, seminar afholdt den 24.-25.1.1994 af Association européenne des avocats, Bruylant, 1994, s. 119, på s. 124.
(
110
) – Den anfægtede doms præmis 33.
(
111
) – Appelskriftets punkt 82 og dettes bilag 8.
(
112
) – Eiter min opfattelse foreskriver punkt 74b i Den Trettende Beretning om Konkurrencepolitikken kun, at undersøgelsesrapporter bekendtgores for den virksomhed, som er genstand for den pågxldende undersøgelse.
(
113
) – Se punkt 35 i Den Tolvte Beretning om Konkurrencepolitikken.
(
114
) – Den anfægtede doms præmis 35.
(
115
) – Appelskriftets punkt 101 og 102.