62001CC0448_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El Bundesvergabeamt (Austria), que conoce de un recurso interpuesto por un licitador cuya oferta no fue aceptada por la entidad adjudicadora, el cual alega la ilegalidad de un criterio de adjudicación del contrato relativo al suministro de electricidad verde, solicita al Tribunal de Justicia que interprete el artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, (2) así como los artículos 1 y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. (3)
I. Marco jurídico
A. Normativa comunitaria
2. La Directiva 93/36 dispone en su artículo 26, bajo el título «Criterios para la adjudicación de contratos», lo siguiente:
«1. Los criterios en que se basarán [las entidades adjudicadoras] para la adjudicación de los contratos serán:
[...]
b) bien, en los casos en que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, diversos criterios que variarán según el contrato de que se trate: por ejemplo, el precio, el plazo de entrega, el coste de explotación, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas y funcionales, el valor técnico, el servicio postventa y la asistencia técnica.
2. En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, [las entidades adjudicadoras] indicarán, en los pliegos de [cláusulas administrativas particulares] o en los anuncios de contratos, todos los criterios que tengan la intención de aplicar en la adjudicación, si es posible, en orden decreciente de importancia».
3. El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 ordena:
«3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente a [la entidad adjudicadora] de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso».
4. El artículo 2, apartados 1, letra b), y 6, de la Directiva 89/665, establece:
«1. Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[...]
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de [cláusulas administrativas particulares] o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
[...]
6. Los efectos del ejercicio de los poderes contemplados en el apartado 1 en el contrato consecutivo a la adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional.
Además, excepto en caso de que la decisión deba anularse antes de conceder los daños y perjuicios, los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción».
5. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, (4) prevé:
«Dentro del pleno respeto de las disposiciones pertinentes del Tratado, en particular su artículo 90, los Estados miembros podrán imponer a las compañías de electricidad obligaciones de servicio público de interés económico general, que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad de abastecimiento, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente; estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables; dichas obligaciones de servicio público, así como su posible revisión, serán publicadas y comunicadas sin demora a la Comisión por los Estados miembros. Como medio de cumplir con las mencionadas obligaciones de servicio público, los Estados miembros que así lo deseen podrán establecer una planificación a largo plazo».
6. El segundo considerando de la Directiva 2001/77/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad, (5) manifiesta que:
«Como se señala en el Libro Blanco sobre las fuentes de energía renovables [...] la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables es un objetivo prioritario para la Comunidad, por razones de seguridad y diversificación del suministro de energía, de protección del medio ambiente y de cohesión económica y social. Este objetivo fue refrendado por el Consejo en su Resolución, de 8 de junio de 1998, sobre las fuentes de energía renovables [...]».
7. El duodécimo considerando de la Directiva 2001/77 señala que:
«La necesidad de ayudas públicas en favor de las fuentes de energía renovables está reconocida en las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente, que tienen en cuenta, además de otras opciones, la necesidad de internalizar los costes externos de la generación de electricidad. Ahora bien, a estas ayudas públicas se les seguirán aplicando las disposiciones del Tratado y, en particular, sus artículos 87 y 88».
8. Según el decimoctavo considerando de la Directiva 2001/77:
«Es importante que se utilice la pujanza de las fuerzas del mercado y el mercado interior, consiguiendo que la electricidad generada mediante fuentes de energía renovables sea competitiva y resulte atractiva para los ciudadanos europeos».
9. Del artículo 1 de la Directiva 2001/77 resulta que el objetivo de ésta es:
«fomentar un aumento de la contribución de las fuentes de energía renovables a la generación de electricidad en el mercado interior de la electricidad y sentar las bases de un futuro marco comunitario para el mismo».
10. El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/77, titulado «Objetivos indicativos nacionales», ordena:
«Los Estados miembros adoptarán medidas adecuadas para promover el aumento del consumo de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables de conformidad con los objetivos indicativos nacionales mencionados en el apartado 2. Dichas medidas deberán ser proporcionales al objetivo fijado».
11. El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/77 prevé que cada Estado miembro ha de fijar objetivos indicativos nacionales.
12. El artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2001/77 dispone que la Comisión, basándose en los informes de los Estados miembros, evaluará si los objetivos indicativos nacionales son compatibles con el objetivo indicativo global del 12 % del consumo nacional bruto de energía en 2010 y, en particular, con la parte indicativa del 22,1 % de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el consumo total de electricidad de la Comunidad en 2010.
13. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/77, titulado «Garantía de origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables», ordena:
«A más tardar el 27 de octubre de 2003 los Estados miembros harán lo necesario para que el origen de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables pueda garantizarse como tal a tenor de lo dispuesto en la presente Directiva, con arreglo a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios establecidos por cada Estado miembro. Asimismo, velarán por que se expidan a tal efecto, previa solicitud, garantías de origen».
B. Normativa nacional
14. En Austria la adjudicación de contratos públicos está regulada por la Bundesvergabegesetz (Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich I, 1997/56; en lo sucesivo,  «BvergG»).
15. El art. 117 de la BvergG establece:
«1. El Bundesvergabeamt anulará, mediante resolución administrativa y teniendo en cuenta el dictamen emitido por la comisión de conciliación en el asunto de que se trate, la decisión de la entidad adjudicadora dictada en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato cuando la decisión impugnada:
sea contraria a las disposiciones de la presente Ley federal o de los reglamentos promulgados para su desarrollo e
influya de modo decisivo en el resultado del procedimiento de adjudicación.
2. La anulación de una decisión ilegal podrá adoptar, en particular, la modalidad de supresión de las condiciones discriminatorias para los empresarios relativas a las especificaciones técnicas, económicas o financieras contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en cualquier otro documento de la licitación.
3. Después de la adjudicación del contrato el Bundesvergabeamt declarará únicamente, con arreglo a los requisitos del apartado 1, si la ilegalidad alegada existe o no».
II. Litigio principal
16. La República de Austria, en calidad de entidad adjudicadora (en lo sucesivo, «demandada en el litigio principal»), convocó una licitación mediante procedimiento abierto para un contrato de suministro de electricidad. La licitación comprendía la celebración de un contrato marco, seguida de contratos de aplicación, cuyo objeto era el suministro de electricidad a todos los servicios de la Administración federal en el Land de Carintia. Se fijaba la duración del contrato en el período del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2003. El anuncio de licitación, que fue publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas
el 27 de marzo de 2001, mencionaba, bajo el título «Criterios de adjudicación», lo siguiente:
«Oferta económicamente más ventajosa según los criterios siguientes: incidencia de las prestaciones en el medio ambiente conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares».
17. La oferta debía expresar el precio del kWh en ATS. Este precio debía aplicarse durante todo el período de vigencia del contrato, sin estar sujeto a revisión ni ajuste. Además del suministro de electricidad, el proveedor de energía debía comprometerse a ejecutar otras prestaciones accesorias (en especial, la medición de la electricidad consumida por los servicios federales, la elaboración de una cuenta detallada del consumo anual, etc). El proveedor de energía tenía que obligarse a suministrar a los servicios federales, en la medida en que ello fuera técnicamente posible, electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables, pero en cualquier caso no debía suministrar de manera consciente electricidad producida por fisión nuclear. No se exigía sin embargo que el proveedor se comprometiera a acreditar sus fuentes de aprovisionamiento. En caso de incumplimiento de la obligación de suministrar energía procedente de fuentes de energía renovables o de la de no suministrar electricidad generada por fisión nuclear, se preveía que la entidad adjudicadora estaría facultada para resolver el contrato y, además, una cláusula penal.
18. En la parte introductoria del pliego de cláusulas administrativas particulares se señalaba que la entidad adjudicadora era consciente de que, por razones técnicas, ningún proveedor podía garantizar que la electricidad que suministraba a un determinado cliente era efectivamente generada a partir de fuentes de energía renovables. La entidad adjudicadora estaba decidida aun así a contratar con licitadores que dispusieran cuando menos de 22,5 GWh anuales de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. El consumo anual de los servicios de la Administración federal, objeto de la licitación, se estimaba próximo a 22,5 GWh. Las diferencias entre la cantidad efectivamente suministrada y esa cantidad indicativa no debían sin embargo incidir en el precio del kWh pactado.
19. En concepto de motivo específico de exclusión, se indicaba que se eliminarían las ofertas que no justificaran que «durante los dos últimos años, y/o en los dos años próximos, el licitador había producido o adquirido, y/o iba a producir o adquirir, anualmente al menos 22,5 GWh de electricidad procedente de fuentes de energía renovables, y la había suministrado y/o iba a suministrarla a consumidores finales». Los criterios de adjudicación establecidos eran el precio neto por kWh, al que se atribuía un coeficiente de ponderación del 55 %, y el criterio «energía generada a partir de fuentes de energía renovables», al que se asignaba un coeficiente del 45 %. Respecto a este último criterio de adjudicación, se establecía que con ese fin «sólo se tomará en cuenta la cantidad anual que exceda de 22,5 GWh de energía generada a partir de fuentes de energía renovables que el licitador pueda suministrar».
20. La apertura de las plicas tuvo lugar el 10 de mayo de 2001. En total se habían presentado cuatro ofertas. La agrupación de licitadores Kärntner Elektrizitäts‑Aktiengesellschaft/Stadtwerke Klagenfurt (en lo sucesivo, «KELAG»), había presentado una oferta en la que se indicaba un precio de 0,44 ATS/kWh y, con referencia a un cuadro de las cantidades de electricidad producidas o suministradas por la agrupación y su procedencia, se afirmaba que la agrupación estaba capacitada para suministrar una cantidad total de energía renovable de 3.406,2 GWh. Otra oferta había sido presentada por Energie Oberösterreich AG, quien ofrecía un precio de 0,4191 ATS/kWh a partir de un consumo anual de 1 millón de GWh y precisaba, detallándolas en un cuadro que abarcaba los años 1999 a 2002, las diferentes cantidades de energía producidas a partir de fuentes de energía renovables que podía suministrar durante cada año de ese período. La mayor cantidad indicada era de 5.280 GWh por año. Una tercera oferta fue presentada por BEWAG, que había ofrecido un precio de 0,465 ATS/kWh, adjuntando un cuadro sobre la parte que representaba la energía renovable en el conjunto de la electricidad que generaba o suministraba, cuadro del que la entidad adjudicadora dedujo que BEWAG había indicado una cantidad de 449,2 GWh.
21. La cuarta oferta fue presentada por la agrupación de empresas constituida por EVN AG y Wienstrom GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente, «demandantes en el litigio principal»), que ofrecía un precio de 0,52 ATS/kWh. Las demandantes en el litigio principal no presentaban con su oferta ninguna cifra concreta relativa a la cantidad de energía generada a partir de fuentes de energía renovables que eran capaces de suministrar, sino que solamente manifestaban a este respecto que disponían de sus propias instalaciones de producción, en las que producían electricidad a partir de fuentes de energía renovables en una cantidad que representaba varias veces el consumo anual señalado en el anuncio de licitación, que era de 22,5 GWh. Además, afirmaban disponer de derechos de opción sobre la electricidad producida por centrales hidroeléctricas de Österreichische Elektrizitätswirtschafts‑Aktiengesellschaft y por otras centrales hidroeléctricas austriacas, procediendo la mayor parte del resto de la energía comprada de contratos de coordinación de larga duración celebrados con el productor más importante de energía certificada como producida a partir de fuentes de energía renovables. En 1999 y en 2000, sólo se había comprado energía hidráulica producida en Suiza y así iba a seguir siendo. En total, iba a suministrarse a partir de fuentes de energía renovables una cantidad varias veces superior a la que era objeto de licitación. Para toda información complementaria, las demandantes en el litigio principal se remitían a los informes anuales.
22. La demandada en el litigio principal estimó que la oferta de KELAG, que obtuvo la puntuación más alta para ambos criterios de adjudicación, era la mejor de las cuatro presentadas. La de las demandantes en el litigio principal recibió la puntuación más baja para ambos criterios.
23. Tras haber comunicado a la entidad adjudicadora el 9 y el 30 de mayo de 2001 que consideraban que varias cláusulas del anuncio de licitación, entre ellas el criterio de adjudicación «electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables», eran ilegales, las demandantes en el litigio principal solicitaron, el 12 de junio de 2001, la iniciación de un procedimiento de conciliación ante la Bundes‑Vergabekontrollkommission (Comisión federal de control de las adjudicaciones; en lo sucesivo, «Comisión federal»). Ésta denegó la apertura de un procedimiento de conciliación en razón de que no había posibilidad alguna de alcanzar un resultado positivo.
24. Las demandantes en el litigio principal interpusieron entonces un recurso ante el Bundesvergabeamt. Solicitaron a este órgano jurisdiccional que anulara las distintas decisiones, en especial la de no admitir la o ferta por falta de información sobre la producción y la compra de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables durante un determinado período, la de establecer como criterio de adjudicación la aportación de información sobre la producción y la compra de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en determinada cantidad y durante un determinado período y la de establecer como criterio de adjudicación el disponer de más de 22,5 GWh de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. Además, las demandantes solicitaron, en concepto de medida provisional, que se prohibiera a la entidad adjudicadora adjudicar el contrato.
25. Mediante resolución de 16 de julio de 2001, el Bundesvergabeamt estimó la solicitud de las demandantes y prohibió la adjudicación del contrato, inicialmente hasta el 10 de septiembre de 2001. A solicitud posterior de las demandantes, mediante resolución de 17 de septiembre de 2001 autorizó a la entidad adjudicadora, en concepto de medida provisional, a adjudicar el contrato, bajo la condición de que la adjudicación sería cancelada y el contrato resuelto si se llegara a estimar cualquiera de las pretensiones formuladas por las demandantes en el litigio principal ante ese órgano jurisdiccional o si la ilegalidad de la decisión de adjudicar el contrato discutido a alguno de los licitadores concurrentes con las demandantes fuera declarada de otro modo por ese órgano jurisdiccional.
26. El 24 de octubre de 2001 el contrato marco, sometido a las condiciones resolutorias establecidas por la resolución antes mencionada, fue adjudicado a KELAG.
III. Cuestiones prejudiciales
27. A fin de poder resolver sobre las pretensiones formuladas en el procedimiento de recurso al objeto de obtener la anulación de varias decisiones de la entidad adjudicadora, el Bundesvergabeamt planteó, mediante resolución de 13 de noviembre de 2001, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Prohíben las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE, que la entidad adjudicadora establezca, para un contrato de suministro de electricidad, un criterio de adjudicación, al que se asigna un coeficiente de ponderación del 45 %, en virtud del cual el licitador debe indicar –sin sujeción a un plazo de suministro determinado– la cantidad de electricidad procedente de fuentes de energía renovables que puede suministrar a una clientela indeterminada, atribuyendo la máxima puntuación al licitador que indique la mayor cantidad, si bien sólo se valora la parte de ésta que exceda del volumen de consumo previsible en el marco de la licitación?
2) ¿Prohíben las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665/CEE, que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación?
3) ¿Prohíben las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE, que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, si para acreditarlo es necesario que el órgano que conoce del recurso examine si la clasificación de las ofertas efectivamente presentadas resultaría modificada en el caso de que dichas ofertas fueran sometidas a una nueva valoración sin tener en cuenta el criterio de adjudicación ilegal?
4) ¿Obligan las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE, a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación si, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE, uno de los criterios de adjudicación que había establecido es declarado ilegal?»
IV. Análisis
A. Sobre la competencia del Tribunal de Justicia para responder a las cuestiones prejudiciales
28. En sus observaciones escritas la Comisión se pregunta si el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones prejudiciales habida cuenta de que, a su parecer, las resoluciones del Bundesvergabeamt carecen de naturaleza jurisdiccional.
29. A este respecto, me remito a los apartados 18 a 26 de mis conclusiones presentadas el 25 de febrero de 2003 en el asunto Hackermüller, (6) en las que, una vez considerado el mismo problema, manifesté mi opinión de que el Bundesvergabeamt debe ser calificado como un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 CE cuando ejerce sus competencias antes de la adjudicación del contrato, como sucede en el presente asunto.
30. Así pues, considero que el Tribunal de Justicia es competente para responder a las cuestiones planteadas por el Bundesvergabeamt.
B. Sobre la primera cuestión prejudicial
31. Mediante la primera cuestión prejudicial, el Bundesvergabeamt pregunta si las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, prohíben que la entidad adjudicadora establezca, para un contrato de suministro de electricidad, un criterio de adjudicación, al que se asigna un coeficiente de ponderación del 45 %, en virtud del cual el licitador debe indicar –sin sujeción a un plazo de suministro determinado– la cantidad de electricidad procedente de fuentes de energía renovables que puede suministrar a una clientela indeterminada, atribuyendo la máxima puntuación al licitador que indique la mayor cantidad, si bien sólo se valora la parte de ésta que excede del volumen de consumo previsible en el marco de la licitación.
32. De las explicaciones contenidas en la resolución de remisión resulta que esta cuestión constituye el resumen de varios problemas que ha de resolver el Bundesvergabeamt. Propongo tratarlos en el orden seguido por el órgano jurisdiccional remitente.
1. Sobre la licitud de criterios dirigidos a obtener ventajas no susceptibles de valoración económica directa
33. En primer lugar el Bundesvergabeamt se pregunta si el Derecho comunitario de la contratación pública faculta a la entidad adjudicadora para establecer criterios dirigidos a obtener ventajas no susceptibles de valoración económica directa, como el respeto del medio ambiente. El órgano jurisdiccional remitente tiene varias dudas sobre ello, habida cuenta de que, según sus apreciaciones, la Comisión mantiene la tesis de que los criterios de adjudicación deben originar una ventaja económica directa para la entidad adjudicadora.
34. Merece señalarse que, con posterioridad a la formulación de las cuestiones prejudiciales por el Bundesvergabeamt y a la presentación de observaciones escritas, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre ese problema en la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland. (7)
35. En el apartado 69 de esa sentencia, el Tribunal de Justicia manifestó que: «cuando [...] la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos [...] siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación».
36. Además, el Tribunal de Justicia estimó expresamente en el apartado 55 de la misma sentencia que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, (8) cuyo texto es sustancialmente idéntico al del artículo 26, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/36 «[...] no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica [...]».
37. Con observancia de los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia y citados anteriormente, es pues lícito que una entidad adjudicadora incluya en una licitación criterios de adjudicación de carácter medioambiental. No cabe duda de que el suministro de electricidad verde constituye un criterio de esa clase, lo que confirma por otra parte la sentencia de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, (9) según la que «[...] procede destacar que la utilización de fuentes de energía renovables para la producción de electricidad [...] es útil para la protección del medio ambiente en la medida en que contribuye a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero que figuran entre las principales causas de los cambios climáticos que la Comunidad Europea y sus Estados miembros se han comprometido a combatir».(10)
2. Sobre la comprobación por la entidad adjudicadora de que la oferta de un licitador se ajusta al criterio de adjudicación formulado en la licitación
38. En segundo lugar, según el Bundesvergabeamt, se suscita un problema a causa de la formulación concreta del criterio de «energía renovable». El órgano jurisdiccional remitente expone que la propia entidad adjudicadora ha reconocido que le es imposible controlar técnicamente si la electricidad suministrada ha sido efectivamente generada a partir de fuentes de energía renovables. En esas circunstancias, hay que preguntarse si la entidad adjudicadora está facultada para establecer un criterio de adjudicación respecto al cual es imposible comprobar si permite lograr el objetivo perseguido.
39. Sólo el Gobierno neerlandés examina expresamente este problema suscitado por el Bundesvergabeamt. Según ese Gobierno las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos exigen que la entidad adjudicadora se sirva únicamente de criterios de adjudicación que permitan un control efectivo de la exactitud de las informaciones ofrecidas por los licitadores en lo que atañe a los criterios de adjudicación establecidos.
40. Me sumo a la tesis sostenida por el Gobierno neerlandés.
41. En efecto, como indica ese Gobierno, «si la entidad adjudicadora estuviera facultada para establecer criterios de adjudicación indicando al mismo tiempo que no está dispuesta ni es capaz de controlar si los proveedores han presentado con su oferta informaciones veraces sobre aquéllos, el proceso de toma de decisión de la entidad adjudicadora ya no podría desarrollarse con objetividad ni transparencia [...] Un método de adjudicación de esa clase sería contrario a los principios generales del Derecho de la contratación pública, según han sido reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en especial los principios de igualdad y de transparencia, así como la prohibición de la arbitrariedad».
42. A este respecto, puede hacerse referencia a la sentencia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, (11) en la que el Tribunal de Justicia afirmó, en el apartado 37, que «es preciso señalar [...] que el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las proposiciones sean conformes a las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares, con el fin de garantizar una comparación objetiva
entre las proposiciones presentadas por los diferentes licitadores». (12)
43. En ese mismo sentido, el Tribunal de Justicia estimó en el apartado 44 de la sentencia de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction (13) que «[...] al evaluar las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores  [...]». (14)
44. Ahora bien, a mi parecer no existe garantía alguna de que un criterio de adjudicación sea aplicado de modo objetivo y uniforme a todos los licitadores si la entidad adjudicadora da a entender en la licitación que no comprobará si los licitadores cumplen efectivamente ese criterio.
45. Ciertamente, no es fácil determinar de qué fuente procede la electricidad suministrada, dado que un consumidor no dispone de medio alguno para conocer si su alimentación de electricidad procede o no de fuentes de energía renovables.
46. Esta dificultad fue reconocida por el Tribunal de Justicia en la sentencia PreussenElektra, antes citada, en cuyo apartado 79 manifestó que «[...] por la propia naturaleza de la electricidad, una vez que ésta se incorpora a la red de transmisión o de distribución es difícil determinar su origen y, en especial, la fuente de energía de la que procede».
47. No obstante, el Tribunal de Justicia añadió inmediatamente, en el apartado 80 de esa misma sentencia, que «a este respecto, la Comisión estimó, en su Propuesta de Directiva 2000/C 311 E/22 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad (DO 2000, C 311 E, p. 320), presentada el 10 de mayo de 2000 [y que entre tanto ha pasado a ser la Directiva 2001/77] que el establecimiento en cada Estado miembro de un sistema de certificación de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables, que pueda ser objeto de un reconocimiento mutuo, es indispensable para que el comercio de este tipo de electricidad sea fiable y factible».
48. Se sigue de ello que, aun cuando no es fácil determinar el origen de la electricidad suministrada, existen medios para lograrlo, como por ejemplo la exigencia de certificados o, como señala el Gobierno neerlandés, «exigiendo a los licitadores la prueba de la cantidad de electricidad producida o comprada por ellos y procedente de fuentes renovables, así como la de la cantidad de electricidad de fuente renovable que, según los contratos que hayan celebrado, destinan a clientes distintos de la entidad adjudicadora».
3. Sobre el vínculo entre el criterio de adjudicación y el objetivo que persigue la entidad adjudicadora
49. En tercer lugar, según el Bundesvergabeamt, «en este contexto se plantea otro problema en relación con el criterio de adjudicación establecido. Dado que únicamente se valora la cantidad suministrable de electricidad procedente de fuentes de energía renovables y no se comprueba en qué medida el adjudicatario concreto del contrato contribuye efectivamente, en virtud de su estructura de producción, a incrementar la producción de electricidad procedente de fuentes de energía renovables,
también resulta dudoso hasta qué punto este criterio de adjudicación permite efectivamente alcanzar el objetivo perseguido por la entidad adjudicadora. En efecto, es perfectamente posible que la cantidad de electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables no se vea afectada en modo alguno por este criterio de adjudicación, ya que corresponde plenamente al adjudicatario decidir si produce dicha electricidad o la adquiere de otras fuentes». (15)
50. A este respecto, como señala con razón el Gobierno neerlandés, que es el único de los que han presentado observaciones que se pronuncia sobre este problema suscitado por el Bundesvergabeamt, en lo que atañe a la naturaleza de la prestación que debe realizarse, a saber, en el presente asunto, el suministro de electricidad generada a partir de fuentes renovables, es irrelevante que el propio proveedor haya producido esa electricidad o que la haya comprado a otros proveedores de electricidad de igual clase. La electricidad de fuente renovable suministrada es de naturaleza comparable, ya sea producida por el proveedor o por un tercero.
51. Además, pienso que el hecho de que el criterio de adjudicación no permita, según las apreciaciones del Bundesvergabeamt, alcanzar el objetivo perseguido por la entidad adjudicadora, esto es, el aumento de las cantidades de electricidad producidas a partir de fuentes de energía renovables, no es por sí solo un indicio de que ese criterio sea contrario a la normativa comunitaria en materia de contratación pública.
52. Aun cuando no se alcancen los objetivos de protección del medio ambiente que la entidad adjudicadora se ha propuesto al establecer ese criterio, de ello no resulta que el criterio de naturaleza medioambiental incluido en una licitación sea ilícito.
4. Sobre el vínculo entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato
53. En cuarto lugar, según el Bundesvergabeamt, «dado que en relación con el criterio concreto de que se trata tan sólo se pide que se indique cuál es la cantidad total suministrable, sin tener en cuenta cuál es la cantidad que podrá suministrarse a la entidad adjudicadora –que ha optado en todo caso exclusivamente por la electricidad procedente de fuentes de energía renovables–, cabe preguntarse en qué medida semejante criterio de adjudicación tiene ventajas económicas directas para dicha entidad».
54. Este problema del vínculo entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato ha sido ampliamente discutido por quienes han presentado observaciones.
55. La demandada en el litigio principal así como el Gobierno austriaco consideran que, dado que para determinar la of erta más ventajosa en el procedimiento de adjudicación discutido, se ha tomado en cuenta, además del precio, la cantidad de electricidad verde que cada licitador podía suministrar, por encima de la cantidad de 22,5 GWh que debía garantizarse en cualquier caso, la entidad adjudicadora estableció como criterio de adjudicación la seguridad de abastecimiento de electricidad de una clase específica.
56. A este respecto, el Gobierno austriaco explica que, cuanto mayor es la cantidad de energía de que dispone una empresa, tanto mayor es la seguridad del suministro, que permite garantizar el abastecimiento en respuesta a las demandas cuando la red de electricidad soporta una elevada demanda o en el caso de un gran incremento temporal del consumo del comprador de electricidad.
57. Ahora bien, según ese Gobierno, apoyado por la demandada en el litigio principal, la seguridad de suministro como tal no es en absoluto un criterio ajeno a la prestación, sino antes bien un criterio económico: a mayor capacidad de cumplir por parte del licitador, menor es el riesgo para la entidad adjudicadora de que su demanda no pueda ser atendida y tenga que conseguir, en su caso, a corto plazo una alternativa costosa.
58. Según el Gobierno sueco, ni del texto de la Directiva 93/36 ni de la jurisprudencia se deduce que la propia entidad adjudicadora tenga que obtener una ventaja económica de los criterios de adjudicación que aplica. Los criterios establecidos en la licitación eran, a su juicio, aptos para fomentar la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables, lo que genera ventajas en forma de menor impacto sobre el medio ambiente y así un mejor medio ambiente para todos. Según ese Gobierno, se crean así las condiciones para un desarrollo duradero.
59. Por el contrario, las demandantes en el litigio principal, el Gobierno neerlandés y la Comisión mantienen que el criterio de adjudicación, en cuanto establece que sólo se tomará en cuenta la parte de energía producida a partir de fuentes de energía renovables que exceda de 22,5 GWh por año, lo que equivale a la estimación del consumo anual de los servicios federales a los que se refiere el contrato, es contrario a la Directiva 93/36, ya que no existe nexo suficiente entre este criterio y el objeto del contrato.
60. Según las demandantes en el litigio principal, el criterio de adjudicación discutido valora en realidad la capacidad de los licitadores para suministrar una cantidad tan grande como sea posible de electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables y valora así, en definitiva, a los propios licitadores. A su juicio, el criterio de adjudicación es en realidad un criterio de selección encubierto.
61. ¿Qué juicio merecen estos argumentos?
62. En primer lugar, es sin duda cierto, como señalan con razón la demandada en el litigio principal y el Gobierno austriaco, que el Tribunal de Justicia estimó, en el apartado 44 de la sentencia de 28 de marzo de 1995, Evans Medical y Macfarlan Smith, (16) que «[...] la seguridad del abastecimiento puede formar parte de los criterios que deben tenerse en cuenta [...] para determinar la oferta más ventajosa económicamente [...]»
63. Sin embargo, el problema de si el criterio de adjudicación del que se trata en este asunto trata de garantizar la seguridad del abastecimiento constituye una cuestión de hecho que compete resolver al órgano jurisdiccional remitente.
64. Pues bien, en su resolución de remisión el Bundesvergabeamt no hace ninguna alusión al hecho de que este criterio deba ser efectivamente interpretado como dirigido a garantizar la seguridad del abastecimiento. En el análisis que sigue, parto pues de la hipótesis de que el criterio de que se trata no persigue ese objetivo.
65. Se suscita a continuación el problema de si la Directiva 93/36 exige la existencia de un vínculo entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato.
66. En las conclusiones que presenté el 13 de diciembre de 2001 en el asunto Concordia Bus Finland, antes citado, señalé, haciendo referencia a la sentencia de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia, (17) en la que el Tribunal de Justicia consideró válido, en principio, un criterio de adjudicación relativo al empleo, vinculado a una acción local de lucha contra el paro, que tal exigencia no era evidente. (18)
67. Sin embargo, en la sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, el Tribunal de Justicia se manifestó expresa y claramente sobre este problema, al estimar, en el apartado 69, que «[...] la entidad adjudicadora [...] puede tener en cuenta criterios ecológicos [...] siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato  [...]». (19)
68. Ahora bien, como señalan con razón las demandantes en el litigio principal, el Gobierno neerlandés y la Comisión, un criterio de adjudicación consistente en atribuir puntuación por la cantidad de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables que el licitador podrá suministrar a una clientela indeterminada, con la restricción de que sólo se tendrá en cuenta la parte que supere el consumo previsible en el marco de la licitación, no está vinculado al objeto del contrato. En efecto, por su misma formulación está claro que un criterio de este tipo no se refiere precisamente al propio objeto del contrato.
69. Por lo tanto, considero que ese criterio es contrario a las exigencias derivadas de la Directiva 93/36.
70. Es más, me parece que en el presente asunto tal criterio puede crear una discriminación entre los licitadores y, más específicamente, entre los proveedores de gran dimensión, por una parte, y los de pequeña dimensión, por otra.
71. Imagínense dos proveedores capaces de suministrar la electricidad objeto del contrato, es decir, en torno a 22,5 GWh de electricidad verde por año. Uno de ellos es un proveedor de pequeña dimensión que se especializa en el suministro de electricidad verde y para quien el contrato discutido es importante. El otro es un proveedor de dimensión muy grande para el que la electricidad verde sólo constituye una parte menor de su actividad, pero que es capaz no obstante, por su dimensión, de suministrar más electricidad verde que el primer proveedor. Por definición, el contrato discutido sólo es un pequeño contrato para este proveedor de gran dimensión.
72. Pues bien, de este ejemplo, ciertamente hipotético, resulta que, respecto a los dos proveedores que son plenamente capaces de satisfacer los requisitos del contrato, el criterio de adjudicación discutido sólo favorece en realidad al gran proveedor en razón de su dimensión. Ahora bien, la dimensión de la empresa no constituye en sí misma una razón objetiva que justifique una diferencia de trato entre dos licitadores que pueden cumplir los requisitos vinculados al objeto del contrato.
5. Sobre la omisión por parte de la entidad adjudicadora de la determinación en la licitación del período de suministro respecto al cual los licitadores deben indicar en sus ofertas la cantidad de electricidad de fuentes renovables que pueden suministrar
73. En quinto lugar el Bundesvergabeamt señala que «la entidad adjudicadora omitió toda indicación sobre la fecha concreta de suministro que debía tomarse como referencia para indicar la cantidad suministrable». De ello deduce que «parece que el criterio establecido no es apto para una comprobación detallada, otorga a la entidad adjudicadora una facultad de apreciación demasiado amplia y es contrario al principio de comparabilidad de las ofertas derivado del principio de transparencia».
74. Como señala con razón el Gobierno neerlandés, que es el único de los que han presentado observaciones que se pronuncia expresamente sobre este problema, los licitadores deben ser informados previamente de los criterios de adjudicación elegidos por la entidad adjudicadora. Esos criterios deben ser enunciados de modo que hagan posible una comparación recta y objetiva de las diversas ofertas.
75. En este sentido, puede hacerse referencia a la sentencia SIAC Construction antes citada, en cuyo apartado 42 el Tribunal de Justicia manifestó que «[...] los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de [cláusulas administrativas particulares] o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma».
76. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si, a la vista de todos los elementos obrantes en autos en el procedimiento principal, los criterios de adjudicación del contrato discutido cumplen esa exigencia.
6. La ponderación del criterio de adjudicación en el 45 %
77. Finalmente, según el Bundesvergabeamt, «también la ponderación del criterio de que se trata en un 45 % resulta problemática, ya que podría objetarse que la entidad adjudicadora no debe atribuir una importancia tan grande en la decisión de adjudicación a un factor no susceptible de valoración económica directa».
78. A este respecto, opino que, siempre y cuando la entidad adjudicadora establezca criterios de adjudicación válidos, está facultada para determinar la ponderación de esos criterios, como señala la demandada en el litigio principal.
79. En efecto, el Tribunal de Justicia afirmó, en el apartado 42 de la sentencia Evans Medical y Macfarlan Smith, antes citada, que «[...] la elección de la oferta más ventajosa económicamente atribuye a los órganos de contratación la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, pero tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente».
80. Pues bien, dado que la entidad adjudicadora goza de libertad para elegir los criterios de adjudicación, también es libre, a mi parecer, para elegir la ponderación de esos criterios, siempre que éstos se propongan identificar la oferta económicamente más ventajosa.
7. Conclusión sobre la primera cuestión
81. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, propongo que se responda a la primera cuestión formulada por el Bundesvergabeamt que las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, prohíben que la entidad adjudicadora establezca para un contrato de suministro de electricidad un criterio de adjudicación, al que se asigna un coeficiente de ponderación del 45 %, en virtud del cual el licitador debe indicar –sin sujeción a un plazo de suministro determinado– la cantidad de electricidad procedente de fuentes de energía renovables que puede suministrar a una clientela indeterminada, atribuyendo la máxima puntuación al licitador que indique la mayor cantidad, si bien sólo se valora la parte de ésta que excede del volumen de consumo previsible en el marco de la licitación.
C. Sobre la segunda cuestión prejudicial
82. Mediante la segunda cuestión prejudicial, el Bundesvergabeamt pregunta si las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación.
83. Sobre este problema, el Bundesvergabeamt expone que «la disposición nacional que debe aplicar en el procedimiento de recurso no le permite anular una decisión de la entidad adjudicadora por el mero hecho de que la considere ilegal. Al contrario, la disposición del artículo 117, apartado 1, número 2, de la BvergG, aplicable en la materia, exige que la decisión impugnada en el procedimiento de recurso tenga además una influencia decisiva en el resultado del procedimiento de licitación». Se pregunta si ese requisito se ajusta al Derecho comunitario.
84. A este respecto, ha de señalarse en primer lugar, como hace el Gobierno austriaco, que la norma nacional de que se trata no atañe al problema, regulado por el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, de los requisitos necesarios para que un licitador esté legitimado para interponer un recurso, sino al problema de los requisitos precisos para que puede ser anulada una decisión de la entidad adjudicadora.
85. A continuación, como indica con razón el Gobierno austriaco, la Directiva 89/665 y, más en particular, su artículo 2, apartado 1, letra b), (20) no determina esos requisitos necesarios para dar lugar a la anulación. En concreto, no contiene regla alguna sobre el problema de si la anulación de una decisión ilegal en el marco de un procedimiento de recurso conforme al artículo 1 de esa Directiva puede someterse al requisito de que se pruebe que la decisión ilegal ha influido de modo decisivo en el resultado del procedimiento de adjudicación.
86. Pues bien, como resulta de las recientes sentencias de 18 de junio de 2002, HI, (21) y de 12 de diciembre de 2002, Universale‑Bau, (22) el Derecho comunitario no se opone, en principio, a que el Derecho nacional regule aspectos del procedimiento de recurso que no están definidos por la Directiva «[...] siempre y cuando las normas nacionales aplicables no sean menos favorables que las referentes a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véanse, por analogía, las sentencias de 20 de septiembre de 2001, Banks, C‑390/98, Rec. p. I‑6117, apartado 121, y Courage y Crehan, C‑453/99, Rec. p. I‑6297, apartado 29)». (23)
87. Incumbe pues al órgano jurisdiccional remitente comprobar, teniendo en cuenta las particularidades del asunto, si el requisito antes citado no es menos favorable que el relativo a recursos similares de naturaleza interna y no hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario.
88. Propongo pues que se responda a la segunda cuestión prejudicial que las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, no prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, siempre y cuando ese requisito no sea menos favorable que el aplicable a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).
D. Sobre la tercera cuestión prejudicial
89. Mediante su tercera cuestión prejudicial el Bundesvergabeamt pregunta si las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, si para acreditarlo es necesario que el órgano que conoce del recurso examine si la clasificación de las ofertas efectivamente presentadas resultaría modificada en el caso de que dichas ofertas fueran sometidas a una nueva valoración sin tener en cuenta el criterio de adjudicación ilegal.
1. Observaciones del Bundesvergabeamt
90. Sobre esta cuestión, el Bundesvergabeamt expone que «los trabajos preparatorios [...] que deben tenerse en cuenta con arreglo a los métodos de interpretación nacionales, prescriben que la cuestión de si la decisión de la entidad adjudicadora impugnada es decisiva para el resultado del procedimiento de licitación debe apreciarse por el órgano competente en materia de recurso, que ha de comprobar si, en el caso de que la entidad adjudicadora hubiera actuado conforme a Derecho, el contrato se habría adjudicado a otro licitador».
91. Concretamente, ello significa, según el Bundesvergabeamt, que «el órgano competente en materia de recurso debería inaplicar el criterio de adjudicación considerado ilegal y valorar las ofertas efectivamente presentadas mediante los restantes criterios de adjudicación y determinar si de ello deriva una modificación de la clasificación en comparación con la valoración llevada a cabo por la entidad adjudicadora».
92. El Bundesvergabeamt duda sin embargo de la compatibilidad de este modo de proceder con el Derecho comunitario. Señala en especial que «en el caso de proceder del modo que manifiestamente impone el Derecho nacional, la decisión de adjudicación del contrato se tomaría en el marco del procedimiento de recurso, valorándose las ofertas según una ponderación de los criterios que los licitadores desconocían y que, por consiguiente, no pudieron tener en cuenta en la elaboración de sus ofertas. También este resultado parece ser contrario al artículo 26, apartado 2, de la Directiva, tanto más cuando un licitador podría alegar fundadamente que, de haber sabido que se aplicaría una ponderación diferente de los distintos criterios (en el caso concreto de que se trata, la ponderación del precio en el 100 %, en lugar del 55 %), habría elaborado consecuentemente una oferta diferente».
93. Si esta interpretación es la que ha de hacerse, la única solución parece ser, según el Bundesvergabeamt, «la revocación de la licitación, ya que de lo contrario el procedimiento de licitación se llevaría a cabo aplicando una ponderación de los criterios que no habría sido definida por la entidad adjudicadora ni conocida por los licitadores».
2. Argumentos de las partes
94. En sus observaciones escritas la demandada en el litigio principal y el Gobierno austriaco no comparten las dudas manifestadas por el Bundesvergabeamt sobre la conformidad con el Derecho comunitario del modo de proceder descrito por este órgano.
95. La demandada en el litigio principal alega que una infracción de las reglas en materia de adjudicación de contratos públicos que no origina una diferente clasificación de las ofertas no modifica en absoluto la elección de la mejor oferta. Ahora bien, según esta parte, si la elección de la mejor oferta no resulta alterada, el licitador que interpone el recurso jurisdiccional no obtendrá la adjudicación del contrato ni una indemnización.
96. Además, observa que, a su juicio, el hecho de hacer abstracción del criterio de adjudicación de que se trata no habría modificado nada en lo que atañe al procedimiento de adjudicación discutido. Señala que, en efecto, KELAG también había ofrecido el precio mucho más bajo con diferencia.
97. El Gobierno austriaco mantiene que es incomprensible que deba seguirse un procedimiento de recurso a instancias de un licitador clasificado con una puntuación tal que no le permite ninguna esperanza de éxito, siendo así que la ilegalidad que, según alega ese licitador, vicia al procedimiento de adjudicación no significaría, en cualquier caso, que éste u otros terceros potencialmente afectados habrían quedado mejor clasificados aun si el procedimiento de adjudicación se hubiera desarrollado válidamente.
98. En la vista el Gobierno austriaco alegó no obstante que el Bundesvergabeamt formuló su tercera cuestión prejudicial teniendo en cuenta una normativa austriaca que fue derogada hace años y que, en el fondo, se adhiere al criterio expresado por la Comisión.
99. Esta última, así como las demandantes en el litigio principal, consideran que el modo de proceder descrito por el Bundesvergabeamt sería contrario al Derecho comunitario.
100. Las demandantes en el litigio principal sostienen que el hecho de hacer abstracción de un criterio de adjudicación previsto, aun cuando éste sea ilegal, vulneraría principios esenciales del Derecho comunitario en materia de adjudicación de los contratos públicos, como la publicidad y la transparencia.
101. La Comisión indica que la tercera cuestión prejudicial no debería suscitarse, ya que ni la entidad adjudicadora ni el órgano competente en materia de recurso pueden modificar los criterios de adjudicación después de su notificación.
102. Los Gobiernos sueco y neerlandés no se pronuncian sobre esta cuestión prejudicial.
3. Apreciación
103. Observo ante todo que la manifestación del Gobierno austriaco según la que, al formular la tercera cuestión prejudicial, el Bundesvergabeamt se basó en una normativa nacional que fue derogada hace varios años no debe impedir que el Tribunal de Justicia responda a esa cuestión.
104. Según reiterada jurisprudencia, en efecto, corresponde exclusivamente al juez nacional apreciar la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. (24)
105. A continuación, teniendo en cuenta las observaciones del Bundesvergabeamt así como la respuesta que propongo a la segunda cuestión prejudicial, considero que debe interpretarse la tercera cuestión prejudicial en el sentido de que se dirige, en esencia, a determinar si una regla de Derecho interno, como la prevista en el artículo 117 del BvergG, que somete la anulación de una decisión ilegal en el marco del procedimiento de recurso al requisito de que se demuestre que esa decisión influyó de modo determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, se opone al principio de efectividad, en la medida en que aquella regla obliga al órgano jurisdiccional nacional a comprobar si la clasificación de las ofertas efectivamente presentadas se altera cuando éstas son objeto de una nueva valoración que hace abstracción del criterio de adjudicación ilegal.
106. Opino que la respuesta a esta cuestión es afirmativa.
107. En efecto, como señala con razón la Comisión, el Tribunal de Justicia manifestó en la sentencia SIAC Construction, antes citada, que:
«41. [...] el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia con el fin de permitir verificar su cumplimiento (véase, por analogía, la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3‑S, C‑275/98, Rec. p. I‑8291, apartado 31).
42. Esto significa, más en concreto, que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de [cláusulas administrativas particulares] o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.
43. Esta obligación de transparencia implica asimismo que la entidad adjudicadora debe atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento
(véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartados 88 y 89)». (25)
108. Pues bien, de ello se sigue a fortiori
que, para respetar el principio de igualdad de trato, se deben aplicar los mismos criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento .
109. En la medida en que se basa en el principio de igualdad de trato, esta interpretación no puede ser enervada por la referencia en las observaciones escritas del Gobierno austriaco a las versiones francesa e inglesa del artículo 26, apartado 2, de la Directiva 93/36, (26) de las que se deduce según ese Gobierno que no puede excluirse a priori
una modificación de los criterios de adjudicación durante el procedimiento.
110. Este requisito según el cual los criterios de adjudicación no pueden ser modificados durante el procedimiento no se cumple si el órgano competente en materia de recurso, que ha de comprobar si concurren los requisitos que dan lugar a la anulación, realiza una nueva valoración de las ofertas haciendo abstracción de uno de los criterios de adjudicación.
111. En efecto, ese modo de actuar equivale en realidad a modificar los criterios de adjudicación en relación con los que fueron establecidos por la entidad adjudicadora, lo que además no puede suponerse carente de efectos en la posición de los diversos licitadores.
112. A este respecto, como señalan con razón el Bundesvergabeamt y las demandantes en el litigio principal, si los criterios de adjudicación enunciados en la licitación hubieran sido distintos de los que efectivamente figuraron en ella, tanto el licitador que interpuso el recurso como los demás licitadores habrían podido presentar una oferta diferente. En el presente asunto, como indica con razón el Bundesvergabeamt, sería plenamente concebible que un licitador que había previsto obtener puntos por el criterio de la energía renovable hubiera propuesto un precio más bajo de haber sabido que el criterio del precio sería finalmente el único aplicado.
113. Propongo pues que se responda a la tercera cuestión prejudicial que las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, si para acreditarlo es necesario que el órgano que conoce del recurso examine si la clasificación de las ofertas efectivamente presentadas resultaría modificada en el caso de que dichas ofertas fueran sometidas a una nueva valoración sin tener en cuenta el criterio de adjudicación ilegal.
E. Sobre la cuarta cuestión prejudicial
114. Mediante su cuarta cuestión prejudicial el Bundesvergabeamt pregunta si las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, obligan a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación si, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, uno de los criterios de adjudicación que había establecido es declarado ilegal.
115. De las explicaciones del Bundesvergabeamt acerca de la tercera cuestión prejudicial resulta que la cuarta está estrechamente ligada a la tercera en el sentido de que, a juicio del órgano remitente, la respuesta afirmativa a la tercera cuestión implicaría automáticamente una respuesta afirmativa a la cuarta.
116. Aquellos de los que han presentado observaciones que se han pronunciado sobre esta cuarta cuestión también han propuesto que se responda a ésta en el mismo sentido que la respuesta que proponían respectivamente a la tercera cuestión prejudicial.
117. Por mi parte, pienso que es preciso reformular la cuarta cuestión a fin de poder responder eficazmente a ella.
118. En efecto, del mero hecho de que se haya estimado ilegal uno de los criterios de adjudicación, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, no puede deducirse que la entidad adjudicadora deba cancelar la licitación.
119. Como la demandada en el litigio principal y el Gobierno austriaco han señalado con razón en la vista, si el recurso es interpuesto después de la celebración del contrato y si un Estado miembro ejerce la facultad prevista en el artículo 2, apartado 6, párrafo segundo, de la Directiva 89/665, (27) la apreciación en el procedimiento de recurso de que un criterio de adjudicación es ilegal no da lugar a la cancelación de la licitación, sino tan sólo a la indemnización del licitador excluido.
120. El problema suscitado es pues determinar si las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de los contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, obligan a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación si, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, uno de los criterios de adjudicación que había establecido es declarado ilegal y es anulado por ese motivo por el órgano que conoce del recurso .
121. Así formulada, la cuestión debe ser afirmativamente respondida a mi entender.
122. En efecto, como resulta del examen de la tercera cuestión prejudicial, los criterios de adjudicación deben mantenerse inalterados a lo largo del procedimiento de licitación. La entidad adjudicadora no puede pues continuar ese procedimiento en caso de anulación de un criterio de adjudicación por el órgano competente en materia de recurso.
123. Propongo por tanto que se responda a la cuarta cuestión prejudicial que las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de los contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, obligan a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación si, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, uno de los criterios de adjudicación que había establecido es declarado ilegal y es anulado por ese motivo por el órgano que conoce del recurso.
V. Conclusión
124. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, propongo que se responda:
– a la primera cuestión prejudicial:
«Las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, prohíben que la entidad adjudicadora establezca para un contrato de suministro de electricidad un criterio de adjudicación, al que se asigna un coeficiente de ponderación del 45 %, en virtud del cual el licitador debe indicar –sin sujeción a un plazo de suministro determinado– la cantidad de electricidad procedente de fuentes de energía renovables que puede suministrar a una clientela indeterminada, atribuyendo la máxima puntuación al licitador que indique la mayor cantidad, si bien sólo se valora la parte de ésta que excede del volumen de consumo previsible en el marco de la licitación»;
– a la segunda cuestión prejudicial:
«Las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, no prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, siempre y cuando ese requisito no sea menos favorable que el aplicable a recursos semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)»;
– a la tercera cuestión prejudicial:
«Las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, prohíben que se someta la anulación de una decisión ilegal, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, al requisito de que se demuestre que esa decisión tuvo una influencia determinante en el resultado del procedimiento de adjudicación, si para acreditarlo es necesario que el órgano que conoce del recurso examine si la clasificación de las ofertas efectivamente presentadas resultaría modificada en el caso de que dichas ofertas fueran sometidas a una nueva valoración sin tener en cuenta el criterio de adjudicación ilegal»;
– a la cuarta cuestión:
«Las disposiciones de Derecho comunitario aplicables a la adjudicación de los contratos públicos, en particular el artículo 26 de la Directiva 93/36, obligan a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación si, en el marco del procedimiento de recurso con arreglo al artículo 1 de la Directiva 89/665, uno de los criterios de adjudicación que había establecido es declarado ilegal y es anulado por ese motivo por el órgano que conoce del recurso».
(1) .
(2)
–	DO L 199, p. 1.
(3)
–	DO L 395, p. 33.
(4)
–	DO 1997 L 27, p. 20.
(5)
–	DO L 283, p. 33.
(6)
–	C‑249/01, pendiente ante el Tribunal de Justicia.
(7)
–	C‑513/99, Rec. p. I‑7213.
(8)
–	DO L 209, p. 1.
(9)
–	C‑379/98, Rec. p. I‑2099.
(10)
–	Sentencia PreussenElektra antes citada, apartado 73.
(11)
–	C‑243/89, Rec. p. I‑3353.
(12)
–	El subrayado es mío. Véase también la sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica (C‑87/94, Rec. p. I‑2043), apartado 70.
(13)
–	C‑19/00, Rec. p. I‑7725.
(14)
–	El subrayado es mío.
(15)
–	El subrayado es mío.
(16)
–	C‑324/93, Rec. p. I‑563.
(17)
–	C‑225/98, Rec. p. I‑7445.
(18)
–	Puntos 110 a 112 de las conclusiones antes citadas. El análisis se refería a la Directiva 92/50, cuyas reglas pertinentes son no obstante idénticas en esencia a las de la Directiva 93/36. Véase el punto 36  supra.
(19)
–	El subrayado es mío.
(20)
–	«1.
Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[...]
b)	para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de [cláusulas administrativas particulares] o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión;
[...]».
(21)
–	C‑92/00, Rec. p. I‑5553.
(22)
–	C‑470/99, aún no publicada en la Recopilación.
(23)
–	Sentencia HI antes citada, apartado 67.
(24)
–	Véanse en especial las sentencias de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 59; de 25 de junio de 2002, Bigi (C‑66/00, Rec. p. I‑5917), apartado 18, y de 10 de diciembre de 2002, Der Weduwe (C‑153/00, aún no publicada en la Recopilación), apartado 31.
(25)
– El subrayado es mío.
(26)
–	«Dans le cas visé au paragraphe 1 point b), le pouvoir adjudicateur mentionne, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, tous les critères d’attribution dont il prévoit l’utilisation, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribuée» y «In the case referred to in point (b) of paragraph 1, the contracting authority shall state in the contract documents or in the contract notice all the criteria they intend to apply
to the award, where possible in descending order of importance». El subrayado es mío.
(27)
–	«[...] los Estados miembros podrán establecer que, una vez celebrado el contrato consecutivo a la adjudicación, los poderes del organismo responsable de los procedimientos de recurso se limiten a indemnizar por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una infracción».