62006CC0205
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
M. POIARES MADURO
prednesené 10. júla 2008 (
1
)
Vec C-205/06
Komisia Európskych spoločenstiev
proti
Rakúskej republike
„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Porušenie článku 307 druhého odseku ES — Neprijatie opatrení na odstránenie nezlučiteľností medzi dvojstrannými dohodami uzavretými s tretími krajinami pred pristúpením členského štátu k Európskej únii a Zmluve ES — Investičné dohody, ktoré Rakúska republika uzavrela s Kórejskou republikou, Kapverdskou republikou, Čínskou ľudovou republikou, Malajziou, Ruskou federáciou a Tureckou republikou“
1.
Predmetné veci sa týkajú investičných dohôd, ktoré uzatvorili Rakúsko a Švédsko na jednej strane a viaceré tretie krajiny na strane druhej, podľa ktorých majú investori zaručený prevod kapitálu spojeného s ich investíciami.
2.
Všetky tieto bilaterálne dohody pochádzajú ešte z obdobia pred pristúpením Rakúska a Švédska, a preto sa na nich vzťahuje článok 307 ES. Podľa tohto článku sú Rakúsko a Švédsko povinné prijať všetky vhodné opatrenia na odstránenie zistených nezlučiteľností v takých dohodách so Zmluvou. Komisia tvrdí, že Rakúsko a Švédsko porušili uvedenú povinnosť tým, že nestanovili obmedzenia voľného pohybu kapitálu do a z tretích krajín podľa článku 57 ods. 2, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES a neprijali opatrenia na nápravu vzniknutej situácie.
3.
Rakúsku a Švédsku sa teda „vytýka“, že voľný pohyb kapitálu do a z tretích krajín chránili až príliš horlivo. Tento zjavný paradox však nie je hlavnou otázkou v týchto veciach. Článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES síce umožňujú obmedzenia v súvislosti s voľným pohybom kapitálu, ale Spoločenstvo zatiaľ neprijalo také obmedzenia vo vzťahu k dotknutým tretím krajinám. Do akej miery možno Rakúsko a Švédsko brať na zodpovednosť za to, že neodstránili nezlučiteľnosť, ktorá, ako sa zdá, ešte neexistuje?
I — Skutkové a právne súvislosti
4.
Pred pristúpením k Európskej únii Rakúsko uzatvorilo niekoľko dvojstranných investičných dohôd s tretími krajinami. (
2
) Tieto dohody obsahujú tzv. „doložku o prevode“, ktorá investorom oboch zmluvných strán umožňuje voľný pohyb kapitálu, ktorý je spojený s ich investíciami, bez zbytočných prieťahov.
5.
Aj Švédsko uzatvorilo pred pristúpením niekoľko dvojstranných investičných dohôd s tretími krajinami, ktoré obsahovali doložku o prevode. (
3
) Vo švédskych dohodách táto doložka umožňuje prevod niekoľkých typov investičného kapitálu, konkrétne ziskov, likvidačných zostatkov, úhrad úverov a výplat nákladov. V niektorých dohodách sa uvádza, že prevod sa uskutočňuje v súlade s platnými vnútroštátnymi právnymi predpismi.
6.
Význam investičných dohôd začal rásť v 90-tych rokoch, kedy sa dokonca uskutočnili aj neúspešné rokovania o viacstrannom právnom nástroji, ktoré zastrešovala Organizácia pre hospodársku spoluprácu a rozvoj. Namiesto toho vznikla celá sieť dvojstranných dohôd, ktorých sú dnes tisíce. Rakúsko a Švédsko tvrdia, bez toho, aby to Komisia namietala, že doložky o prevode v ich dohodách sú štandardným a skutočne kľúčovým ustanovením pre tento typ dohôd.
7.
Podľa Zmluvy sa voľný pohyb kapitálu do a z tretích krajín považuje za rovnocenný s pohybom kapitálu medzi členskými štátmi. Podľa článku 56 ES sú zakázané všetky obmedzenia pohybu kapitálu medzi členskými štátmi, ako aj všetky obmedzenia platieb medzi členskými štátmi a tretími krajinami. Zmluva však stanovuje určité obmedzenia, ktoré môžu členské štáty uložiť (najmä v článku 58 ES, ktorý upravuje niektoré dôvody), a čo je pre tieto veci ešte dôležitejšie, stanovuje obmedzenia, ktoré môže uložiť samotné Spoločenstvo.
8.
Podľa článku 57 ods. 2 môže Spoločenstvo regulovať pohyb kapitálu do a z tretích krajín a ukladať obmedzenia:
„Podľa článku 57 ods. 2 prvej vety ES môže Rada v úsilí dosiahnuť voľný pohyb kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami v čo najväčšom rozsahu a pri rešpektovaní ostatných kapitol Zmluvy, na návrh Komisie kvalifikovanou väčšinou hlasov prijať opatrenia o pohybe kapitálu do a z tretích krajín v oblasti priamych investícií, vrátane investícií do nehnuteľného majetku, usadenia sa, poskytovania finančných služieb alebo prístupu cenných papierov na kapitálové trhy. Druhá veta uvedeného odseku 2 stanovuje, že na prijatie opatrení, ktoré sú v oblasti liberalizácie pohybu kapitálu do alebo z tretích krajín v práve Spoločenstva krokom späť, sa vyžaduje jednomyseľnosť.“
9.
Spoločenstvo môže prijať aj ochranné opatrenia na riešenie ťažkostí s fungovaním hospodárskej a menovej únie podľa článku 59 ES:
„Ak pohyb kapitálu do tretích krajín alebo z tretích krajín vo výnimočných okolnostiach spôsobí alebo hrozí, že spôsobí vážne ťažkosti fungovaniu hospodárskej a menovej únie, na návrh Komisie a po porade s ECB môže Rada kvalifikovanou väčšinou hlasov prijať voči tretím krajinám ochranné opatrenie na obdobie najviac šiestich mesiacov za predpokladu, že takéto opatrenia sú jednoznačne nevyhnutné.“
10.
Napokon podľa článku 60 ods. 1 ES Spoločenstvo môže obmedziť hospodárske vzťahy s tretími krajinami, vrátane pohybu kapitálu, na základe spoločnej akcie týkajúcej sa oblasti spoločnej zahraničnej a bezpečnostnej politiky:
„1.   Ak sa činnosť Spoločenstva, ako ju predvída článok 301, pokladá za nevyhnutnú, môže Rada prijať potrebné naliehavé opatrenia v oblasti pohybu kapitálu a platieb so zreteľom na tretie krajiny, a to postupom vymedzeným v článku 301.“
Článok 301 ES, na ktorý sa uvedené ustanovenie odvoláva, stanovuje:
„Ak je v spoločnej pozícii alebo jednotnej akcii prijatej podľa ustanovení Zmluvy o Európskej únii týkajúcej sa spoločnej zahraničnej a bezpečnostnej politiky stanovený určitý postup, aby Spoločenstvo prerušilo alebo obmedzilo čiastočne alebo úplne hospodárske vzťahy s jednou alebo viacerými tretími krajinami, Rada prijme nevyhnutné naliehavé opatrenia, Rada koná kvalifikovanou väčšinou na návrh Komisie.“
11.
Napriek uvedeným možnostiam Spoločenstvo ešte stále nezaviedlo obmedzenia, ktoré by mali vplyv na voľný pohyb kapitálu do a z tretích krajín, ktoré sú zmluvnými stranami dohôd uzatvorených s Rakúskom a so Švédskom. Spoločenstvo zatiaľ nevyužilo článok 57 ods. 2 ES na reguláciu v oblasti; doteraz nebolo treba zaviesť ochranné opatrenia podľa článku 59 ES; Rada síce použila článok 60 ods. 1, ale žiadne z jej opatrení nebolo účelne namierené na niektorú z uvedených tretích krajín. (
4
)
12.
Článok 307 ES by sa použil v tom prípade, keby hrozil akýkoľvek rozpor medzi dohodami, ktoré uzatvorili Rakúsko a Švédsko, a Zmluvou. Podľa uvedeného článku by dohody zostali naďalej v platnosti, ale Rakúsko a Švédsko by museli prijať všetky potrebné opatrenia na odstránenie nezlučiteľností:
„Ustanovenia tejto zmluvy neovplyvnia práva a povinnosti vyplývajúce z dohôd uzavretých pred 1. januárom 1958 alebo pre pristupujúce štáty pred dňom ich prístupu medzi jedným alebo viacerými členskými štátmi na jednej strane a jedným alebo viacerými tretími krajinami na strane druhej.
V prípade, že tieto dohody sú nezlučiteľné s touto zmluvou, členský štát alebo dotknuté štáty podniknú vhodné opatrenia na odstránenie zistených nezlučiteľností. Ak je to potrebné, členské štáty si na dosiahnutie tohto cieľa môžu poskytnúť vzájomnú pomoc a zaujať spoločný postoj.
Pri uplatňovaní dohôd uvedených v prvom odseku zoberú členské štáty do úvahy, že výhody poskytnuté v tejto zmluve každým členským štátom obsiahnuté v tejto zmluve tvoria neoddeliteľnú súčasť založenia Spoločenstva, a sú preto neoddeliteľne spojené s vytvorením spoločných orgánov, poverením týchto orgánov právomocami a poskytovaním rovnakých výhod všetkými členskými štátmi.“
II — Postup pre začatím súdneho konania
13.
Dňa 12. mája 2004 Komisia zaslala Rakúsku a Švédsku listy v súlade s článkom 226 ES, v ktorých vyjadrila svoje stanovisko, že ich dvojstranné dohody s tretími krajinami sú v rozpore so zavedením obmedzení zo strany Spoločenstva podľa článku 57 ods. 2, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES. Komisia sa týchto členských štátov pýtala, či prijali opatrenia na odstránenie nezlučiteľností podľa článku 307 ES, ktoré zistila.
14.
V odpovediach zo 14. a Rakúsko a Švédsko popreli existenciu takých nezlučiteľností. Komisia na základe toho vydala dve odôvodnené stanoviská, v ktorých obom členským štátom určila dvojmesačnú lehotu na splnenie ich povinnosti podľa článku 307 ES a odstránenie údajných nezlučiteľností.
15.
V odpovediach na odôvodnené stanovisko Rakúsko a Švédsko naďalej popierali existenciu nezlučiteľností a Rakúsko navyše tvrdilo, že pri revízii svojej vzorovej dvojstrannej investičnej dohody prijme doložku „o regionálnej hospodárskej integrácii“, ktorá zabráni rozporu s povinnosťami stanovenými v Zmluve.
16.
Na základe týchto odpovedí Komisia podala predmetné žaloby podľa článku 226 ES. Fínsko, Nemecko, Maďarsko a Litva požiadali o vstup do konania ako vedľajší účastníci na podporu Rakúska a Švédska.
III — Posúdenie
17.
Hlavným sporným bodom medzi Komisiou a členskými štátmi je existencia nezlučiteľností podľa článku 307 ES. Vyriešenie tohto sporu by bolo oveľa jednoduchšie, keby Spoločenstvo prijalo obmedzenia pohybu kapitálu do a z tých tretích krajín, ktoré uzatvorili dohody s Rakúskom a so Švédskom. Spoločenstvo to však zatiaľ neurobilo. Sporný je rozsah povinností Rakúska a Švédska v tomto medziobdobí. Podľa členských štátov je ž do zavedenia takých obmedzení Komisiou každá nezlučiteľnosť len „hypotetická“. Komisia na druhej strane tvrdí, že aj taká nezlučiteľnosť má v každom prípade za následok použitie článku 307 ES a povinnosť Rakúska a Švédska zmeniť dohody.
18.
Pojem nezlučiteľnosti v článku 307 ES sa logicky skladá z dvoch protichodných skutočností: z povinnosti, ktorá vyplýva zo Zmluvy a z povinnosti, ktorá vyplýva z dohody s treťou krajinou. (
5
)
19.
Najskôr preto preskúmam, či sú tvrdenia Komisie dostatočné nato, aby mohli byť základom pre vznik povinnosti vyplývajúcej zo Zmluvy (A). Následne sa budem zaoberať tvrdeniami členských štátov, podľa ktorých na základe investičných dohôd nemôžu v nijakom prípade vzniknúť protichodné medzinárodné záväzky (B). Ak spojenie týchto dvoch skutočností povedie k nezlučiteľnosti, nakoniec posúdim, či sa s ňou Rakúsko a Švédsko dostatočne vysporiadali a aký bol rozsah ich povinnosti sa s touto povinnosťou vysporiadať (C).
20.
Z týchto návrhov zjavne vyplynie, že povinnosti členských štátov v súvislosti s možnou činnosťou Spoločenstva majú veľmi zvláštnu povahu. Aby som parafrázoval Saint Exupéryho, ich úlohou nie je predpovedať budúcnosť, ale ju umožniť. (
6
)
A — Povinnosť vyplývajúca zo Zmluvy
21.
Komisia predložila tri zdroje povinnosti vyplývajúcej zo Zmluvy, ktoré by mohli odôvodňovať použitie článku 307 ES: i) sekundárne právne predpisy podľa článku 57 ods. 2, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES; ii) samotný článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES a iii) povinnosť lojálnej spolupráce. (
7
) Budem ich analyzovať postupne.
22.
Ďalej sa budem sa venovať aj iv) zjavnému paradoxu, ktorý vznikol v týchto veciach, a to konkrétne tomu, že prostredníctvom článku 307 ES sa napádajú dohody, ktoré umožňujú presadzovať existujúcu povinnosť podľa článku 56 ES, ktorou je zavedenie voľného pohybu kapitálu do a z tretích krajín.
i) Sekundárne právne predpisy podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES
23.
Povinnosť zo Zmluvy na účely článku 307 ES môže vzniknúť na základe primárnych aj sekundárnych právnych predpisov. Môže však taká povinnosť vzniknúť z takých právnych predpisov, aké predpokladá článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES, ktoré však ešte neboli prijaté?
24.
Odpoveď je jednoznačne záporná. Nezlučiteľnosť, ktorá sa týka článku 307 ES, musí byť výsledkom dvoch protichodných povinností. V prípade absencie normatívnych textov — či už primárnych alebo sekundárnych — povinnosť neexistuje, a preto neexistuje ani nezlučiteľnosť. (
8
)
ii) Článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES
25.
Na rozdiel od sekundárnych právnych predpisov, ktorých prijatie umožňujú, samotný článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES nevyžadujú činnosť Spoločenstva na to, aby boli záväzné. Sú záväzné už v súvislosti s legislatívnym postupom; otázkou je, či zároveň ukladajú povinnosť členským štátom.
26.
Znenie článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES tomu nenasvedčuje. Tieto články len splnomocňujú Spoločenstvo na to, aby konalo. Aby mohlo ísť o nezlučiteľnosť podľa článku 307 ES, z tohto splnomocnenia by pre členské štáty musela vyplývať povinnosť. Zo samotných článkov je však ťažké takú povinnosť odvodiť. (
9
)
27.
Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, táto povinnosť nemôže nikdy spočívať v zmene dohôd, pretože sa môžu stať nezlučiteľnými s právnymi predpismi Spoločenstva, ktoré je Spoločenstvo oprávnené prijať. Výsledkom uplatnenia článku 307 ES by bola zmena dohôd. Ale na to, aby sa mohol použiť článok 307 ES, treba aj tak nájsť povinnosť členských štátov tam, kde má oprávnenie konať len Spoločenstvo.
28.
Existuje jedna situácia, v ktorej oprávnenie vedie k povinnosti: tam, kde má Spoločenstvo výlučnú právomoc. V takej situácii sú členské štáty povinné zdržať sa prijímania právnych predpisov. To však nie je tento prípad. Pokiaľ Spoločenstvo nekoná, členské štáty môžu právne regulovať pohyb kapitálu do a z tretích krajín. (
10
) Inak povedané, ide o spoločnú právomoc.
29.
Ako uviedli niektoré členské štáty, ktoré vstúpili do konania, keby sme členským štátom uložili povinnosť zdržať sa prijímania vnútroštátnych právnych predpisov alebo medzinárodných nástrojov, aby sa zabránilo rozporu s budúcimi predpismi Spoločenstva, voľný pohyb kapitálu do a z tretích krajín by sa presunul do oblasti výlučnej právomoci. Akúkoľvek oblasť patriacu do oblasti spoločnej právomoci by v podstate mohol postihnúť podobný osud.
30.
Odpoveď Komisie na tieto obavy znie tak, že článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES majú natoľko špecifický obsah, že povinnosti členských štátov by boli v porovnaní s ostatnými oblasťami spoločnej právomoci len obmedzené. Zdá sa teda, že Komisia uznáva, že by sa právomoc zmenila na výlučnú, ale len v obmedzenom rozsahu. Nemyslím si však, že by to bol dôvod na odchýlenie sa od zásad spoločnej právomoci a na bránenie členským štátom v prijímaní právnych predpisov, ak Spoločenstvo nekoná. Som naopak presvedčený, že odpoveď na otázku, či členské štáty majú povinnosti, nezávisí od rozsahu právomoci, ale by sa mala vzťahovať na všetky oblasti spoločnej právomoci.
31.
Ako vyplynie ďalej z bodu iii), mám obavy v súvislosti s tým, aký vplyv bude mať výkon spoločnej právomoci členskými štátmi prostredníctvom uzatvárania medzinárodných dohôd na slobodu a účinnosť vlastnej právomoci Spoločenstva. Nemyslím si však, že správnym riešením tohto problému je transformácia splnomocňujúcich ustanovení na hypoteticky obmedzené výlučné právomoci.
32.
Zastávam preto názor, že článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES len splnomocňujú Spoločenstvo na to, aby konalo, a členským štátom neukladajú nijakú povinnosť. Samé osebe nemôžu viesť k nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES.
iii) Povinnosť lojálnej spolupráce
33.
Povinnosť podľa článku 307 ES je vyjadrením povinnosti lojálnej spolupráce, ktorá je formulovaná v článku 10 ES. (
11
) V dôsledku tejto povinnosti sú členské štáty povinné zmeniť dohody, ktoré sú nezlučiteľné so Zmluvou, aj napriek tomu, že také dohody sú platné.
34.
Z povinnosti lojálnej spolupráce však vyplývajú aj mnohé ďalšie povinnosti, ktoré samé osebe môžu viesť k uplatneniu článku 307 ES (ako napokon každá povinnosť vyplývajúca zo Zmluvy). Z povahy povinnosti lojálnej spolupráce vyplýva, že na jej uplatnenie sú potrebné iné predpisy Spoločenstva. V tejto súvislosti môžu byť opäť relevantné článok 57 ods. 2 ES, článok 59 ES a článok 60 ods. 1 ES. Umožňujú formuláciu všeobecnej otázky: vyplýva z povinnosti lojálnej spolupráce povinnosť pre členské štáty v oblastiach, v ktorých majú spoločnú právomoc so Spoločenstvom?
35.
Na tomto mieste by som chcel uviesť paralelu s inou oblasťou, v ktorej sa uplatnila povinnosť lojálnej spolupráce, konkrétne povinnosti členských štátov počas lehoty na vykonanie smerníc.
36.
Treba pripomenúť, že pred uplynutím lehoty na vykonanie smernice členské štáty nemajú povinnosť zabezpečiť súlad svojich vnútroštátnych právnych predpisov s touto smernicou. (
12
) Súdny dvor však vyslovil názor, že aj v prípade neexistencie takej povinnosti členské štáty nemôžu konať úplne voľne. Na základe povinnosti lojálnej spolupráce sú povinné zdržať sa „prijímania takých opatrení, ktoré by závažným spôsobom mohli ohroziť cieľ stanovený [v smernici]“. (
13
) To znamená, že nie sú zakázané všetky rozpory, ale len ten, ktorý by mohol ohroziť cieľ smernice. (
14
)
37.
Vykonávanie smerníc sa podobá spoločným právomociam v tom, že rozpor s vnútroštátnym právom môže nastať až po určitej dobe, teda po uplynutí lehoty na vykonanie a výkon právomoci Spoločenstva. Rozdiel je v tom, že lehota na vykonanie má určitý koniec, zatiaľ čo právomoc Spoločenstva sa nemusí nikdy vykonať. Stačí to na to, aby sa odôvodnil rozdiel v zaobchádzaní na základe povinnosti lojálnej spolupráce?
38.
Nemyslím si to. Podľa povinnosti lojálnej spolupráce je neprípustné, aby členský štát zmaril akúkoľvek formu činnosti Spoločenstva. Článok 10 ES nerobí rozdiely. Stanovuje, že „členské štáty neprijmú žiadne opatrenia, ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľov tejto zmluvy“. Skutočnosť, že Súdny dvor doteraz považoval článok 10 ES za uplatniteľný na lehoty na vykonanie smerníc, ale nie na výkon právomoci Spoločenstva podľa Zmluvy, je čisto vecou náhody.
39.
Skutočnosť, že výkon právomoci Spoločenstva je len možnosťou, na tomto závere nič nemení. Členské štáty nemôžu ohroziť ani len potenciálny cieľ Spoločenstva. Je irelevantné, že sledovanie takého cieľa si vyžaduje určité opatrenia in concreto (v tomto prípade skutočný výkon právomoci); povinnosť rešpektovať taký cieľ existuje a zaväzuje členské štáty. (
15
)
40.
Chcel by som však jednoznačne uviesť, že problém nespočíva v možnosti akéhokoľvek budúceho rozporu s právom Spoločenstva a jeho cieľmi. Keby sa takto mala vylúčiť každá možnosť, existovala by už len výlučná právomoc. Problém vzniká len tam, kde vnútroštátne opatrenia alebo medzinárodné záväzky členských štátov môžu ohroziť účinnosť potenciálnej budúcej právnej úpravy Spoločenstva, a tým de facto obmedziť voľnosť konať v týchto oblastiach, ktorú Zmluva zveruje Spoločenstvu. Bude to závisieť od povahy vnútroštátnych opatrení alebo medzinárodných záväzkov a dotknutých právomocí Spoločenstva, napríklad od naliehavosti opatrení, ktoré sa majú v rámci takej právomoci prijať.
41.
Je to obzvlášť dôležité najmä v súvislosti s dohodami chránenými podľa článku 307 ES. Zatiaľ čo vnútroštátne právne predpisy budú na základe zásady priameho účinku a prednosti automaticky zrušené budúcou právnou úpravou Spoločenstva, pre uvedené dohody to nemusí platiť. Existencia takých dohôd teda môže ohroziť účinok právnych predpisov, ktoré má Spoločenstvo právomoc prijať. (
16
)
42.
Navrhujem preto, aby Súdny prijal formuláciu, ktorá už bola použitá v súvislosti s preberaním smerníc a rozhodol, že členské štáty sa musia zdržať všetkých opatrení, ktoré by závažným spôsobom mohli ohroziť výkon právomoci Spoločenstva. Členské štáty sú najmä povinné prijať všetky potrebné kroky, aby zabránili tomu, aby ich existujúce medzinárodné záväzky ohrozili výkon právomoci Spoločenstva.
43.
Táto povinnosť vyplývajúca zo Zmluvy teda môže byť základom pre uplatnenie článku 307 ES. To znamená, že pre vznik nezlučiteľnosti podľa uvedeného článku v predmetných veciach je potrebné, aby bol výkon právomoci Spoločenstva podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES alebo článku 60 ods. 1 ES závažným spôsobom ohrozený dohodami, ktoré Rakúsko a Švédsko uzatvorili.
iv) Existencia rozporu s článkom 56 ES
44.
Naznačil som, že v dôsledku povinnosti lojálnej spolupráce členské štáty nemôžu ohroziť výkon právomoci Spoločenstva. Platí to však v tom prípade, ak práve na základe právomoci, ako v článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES, možno obmedziť voľný pohyb?
45.
Ako uviedli niektoré členské štáty, je to zrejme v rozpore s povinnosťou podľa článku 56 ES o zákaze zavedenia obmedzení pohybu kapitálu do a z tretích krajín. Mohlo by sa zdať, že potenciálne budúce obmedzenia sa uprednostňujú pred existujúcou povinnosťou umožniť voľný pohyb.
46.
Takéto obavy sú chybné jednoducho preto, lebo žiadny rozpor neexistuje. Povinnosť členských štátov zaručiť voľný pohyb sa uplatňuje bez ohľadu na ich povinnosť neohroziť činnosť Spoločenstva v budúcnosti. Ak táto povinnosť zahŕňa zrušenie vnútroštátneho pravidla, ktoré zaručuje voľný pohyb — alebo ako v predmetnej veci zmenu medzinárodnej dohody v súlade s článkom 307 ES — je to dôsledok toho, že Spoločenstvu bola za obmedzených okolností priznaná právomoc zavádzať obmedzenia voľného pohybu kapitálu. Povinnosť neohroziť výkon právomoci Spoločenstva sa nesmie zamieňať s právami a povinnosťami, ktoré sa spájajú s činnosťou členských štátov v tejto oblasti.
B — Povinnosť na základe dohody s treťou krajinou
47.
Pokiaľ bola stanovená povinnosť vyplývajúca zo Zmluvy, na vznik nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES musí ešte existovať protichodný záväzok vyplývajúci z dohody s treťou krajinou.
48.
Preto po prvé preskúmam dohody, ktoré Rakúsko a Švédsko uzatvorili, z hľadiska takého protichodného medzinárodného záväzku. Po druhé, budem sa zaoberať tvrdeniami členských štátov, podľa ktorý sa dá nezlučiteľnosti zabrániť bez toho, aby bolo nutné použiť článok 307 ES.
i) Medzinárodné záväzky, ktoré môžu závažným spôsobom ohroziť výkon právomoci Spoločenstva
49.
Súdny dvor už uviedol, že článok 307 ES sa vzťahuje na akúkoľvek medzinárodnú dohodu, „ktorá by mohla ovplyvniť uplatňovanie Zmluvy“. (
17
) To určuje úroveň preskúmania. Na rozdiel od toho, čo tvrdilo Švédsko, netreba určovať presný zmysel dohody na základe jej konkrétnych okolností; stačí, ak z dôvodu svojho znenia, by dohoda „mohla byť“ nezlučiteľná zo Zmluvou.
50.
Doložky o prevode, ktoré sa nachádzajú v dohodách uzatvorených Rakúskom a Švédskom, boli už skôr opísané. Všetky strany súhlasia s ich obsahom: ich cieľom je zaručiť voľný pohyb kapitálu spojeného s investíciami. Keby Spoločenstvo zaviedlo obmedzenia voľného pohybu podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES, je veľmi pravdepodobné, že tieto dohody by boli nezlučiteľné s takou právnou úpravou. (
18
) Ako som však už viackrát uviedol, táto potenciálna nezlučiteľnosť sa netýka predmetných vecí. O nezlučiteľnosť by išlo len v tom prípade, ak by také dohody mohli závažným spôsobom ohroziť výkon právomoci Spoločenstva.
51.
Domnievam sa, že taká nezlučiteľnosť tu existuje. Výkon právomoci Spoločenstva môže slúžiť rôznym cieľom podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES, ale ich spoločným menovateľom je skutočnosť, že môžu byť ohrozené tým, že sa Rakúsku a Švédsku umožní zachovávať medzinárodné záväzky, ktoré by ohrozovali účinnosť právnej úpravy, ktorú môže Spoločenstvo prijať na základe uvedených článkov.
52.
V niektorých situáciách by činnosť Spoločenstva zjavne prišla o svoju účinnosť. Napríklad článok 59 ES umožňuje, aby sa prijímali opatrenia najviac na šesť mesiacov. Je ťažké si predstaviť, ako sa také opatrenia budú v tejto lehote prijímať a ukladať krajinám, ktoré sú zmluvnými stranami dohôd uzatvorených Rakúskom a Švédskom. To isté platí pre článok 60 ods. 1 ES. Naliehavá (a ihneď vykonateľná) povaha sankcií prijímaných podľa tohto článku je nezlučiteľná so zachovávaním existujúcich medzinárodných záväzkov Rakúska a Švédska. Keby v takých prípadoch bolo treba čakať na skutočný rozpor medzi právnou úpravou Spoločenstva a medzinárodnými záväzkami pred prijatím všetkých potrebných krokov na odstránenie nezlučiteľnosti, právna úprava Spoločenstva by stratila svoj účinok. Znamenalo by to obmedzenie právomoci, ktorú Zmluva zveruje Spoločenstvu.
53.
V iných situáciách nie je strata účinnosti taká jednoznačná, napríklad pri budúcej regulácii voľného pohybu kapitálu podľa článku 57 ods. 2 ES alebo pri obmedzení hospodárskych vzťahov podľa článku 60 ods. 1 ES z iných dôvodov, ako sú sankcie. Napriek tomu faktom zostáva, že dohody, ktoré Rakúsko a Švédsko uzatvorili, môžu brániť okamžitému uplatneniu obmedzení a toto uplatnenie môže byť zásadné pre ciele právnej úpravy Spoločenstva. Právomoc priznaná Spoločenstvu podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES by nemala byť obmedzovaná možnosťou Rakúska a Švédska zachovávať v platnosti medzinárodné záväzky, ktoré môžu ex ante zbaviť právnu úpravu Spoločenstva jej účinnosti.
54.
Preto som dospel k záveru, že medzi doložkami o prevode v dohodách, ktoré uzatvorili Rakúsko a Švédsko, a povinnosťou vyplývajúcou zo Zmluvy, teda konkrétne povinnosťou neohroziť výkon právomocí podľa článku 57 ods. 2 ES, článku 59 ES a článku 60 ods. 1 ES, existuje nezlučiteľnosť.
ii) Zabránenie vzniku nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES
55.
Rakúsko a Švédsko s podporou všetkých členských štátov, ktoré vstúpili do konania, tvrdili, že existuje viacero spôsobov, ako sa vyhnúť nezlučiteľnosti v ich dohodách vo vzťahu k článku 307 ES. Všetky tieto spôsoby bránia tomu, aby sa dohody uplatňovali, či už prostredníctvom výkladových pravidiel, medzinárodného práva alebo jednoducho prostredníctvom neuplatňovania.
56.
V zásade si myslím, že tieto tvrdenia by sa nemali prijať. Ak dohoda z dôvodu svojho znenia môže ohroziť uplatňovanie Zmluvy, článok 307 ES stanovuje primeranú nápravu: členské štáty musia prijať všetky potrebné kroky na odstránenie nezlučiteľnosti, čo Súdny dvor vykladá tak, že dohodu treba zmeniť, prípadne vypovedať. (
19
)
57.
Keby bolo správne tvrdenie členských štátov, že každú nezlučiteľnosť možno jednoducho odstrániť prostredníctvom výkladu dohôd v súlade s právom Spoločenstva uplatnením niektorých zásad medzinárodného práva — najmä zásady rebus sic stantibus — alebo prostredníctvom ich neuplatňovania, dohody by boli aj tak platné a povinnosť členských štátov prijať všetky potrebné kroky na odstránenie takej nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES by bola úplne bezvýznamná.
58.
Ani výkladový prístup navrhovaný Rakúskom a Švédskom, ani uplatnenie medzinárodného práva by v nijakom prípade nevyliečili nezlučiteľnosť dohôd. Myslím si, že pre povinnosti Rakúska a Švédska podľa článku 307 ES to nie je relevantné, ale napriek tomu budem v krátkosti analyzovať doložky o prevode.
59.
Rakúsko tvrdí, že slovné spojenie „bez zbytočných prieťahov“ v doložkách o prevode v jeho dohodách, by mu umožňoval odložiť akýkoľvek prevod, a tým by sa umožnilo uplatnenie dočasných opatrení podľa článku 59 ES. Netýkalo by sa to však článku 57 ods. 2 ES a článku 60 ods. 1 ES a nie je vôbec isté, či sa toto slovné spojenie dá v tomto zmysle vykladať v súvislosti s článkom 59 ES.
60.
Švédsko tvrdí, že vzhľadom na to, že doložky v niektorých jeho dohodách stanovujú, že prevody sa robia v súlade s jeho právnymi predpismi, dohody nemôžu byť nikdy v rozpore s právom Spoločenstva. Taká doložka však nie je vo všetkých švédskych dohodách. Navyše je diskutabilné aj to, či sa vzťahuje na právo Spoločenstva.
61.
Rakúsko a Švédsko napokon tvrdia, že clausula rebus sic stantibus by sa uplatňovala na ich dohody. Toto pravidlo je kodifikované vo Viedenskom dohovore a vo všeobecnosti sa považuje za zásadu medzinárodného práva. (
20
) Rakúsko a Švédsko tvrdia, že výkon právomocí Spoločenstva podľa článku 59 a článku 60 ods. 1 ES by bol len výnimočný. Na ich dohody by sa teda vzťahovala táto zásada a boli by nevykonateľné v rozpore s právom Spoločenstva. Zásada rebus sic stantibus sa však uplatňuje len za veľmi obmedzených okolností a je otázne, či by sa mohla uplatniť v prejednávaných veciach.
62.
Všetky tieto tvrdenia by sa mali zamietnuť. Uplatňovanie článku 307 ES nemôže byť závislé na konečnom výklade doložiek v dohode alebo na uplatňovaní kontroverzného inštitútu medzinárodného práva, akým je zásada rebus sic stantibus. Súdny dvor už uviedol, že samotná skutočnosť, že dohoda môže by nezlučiteľná, stačí na to, aby sa uplatnil článok 307 ES. (
21
)
C — Opatrenia na vylúčenie nezlučiteľnosti
63.
Ak existuje nezlučiteľnosť podľa článku 307 ES, členské štáty sú povinné prijať všetky potrebné opatrenia na jej odstránenie.
64.
Švédsko sa domnievalo, že postupuje v súlade s právom, a preto odmietlo prijať akékoľvek opatrenie v lehote stanovenej Komisiou v odôvodnenom stanovisku. Porušilo preto povinnosť podľa článku 307 ES.
65.
Rakúsko zaujalo podobný postoj, ale na rozdiel od Švédska uviedlo, že pracuje na doložke „regionálnej hospodárskej integrácie“ („REIO“) pre svoju vzorovú investičnú dohodu. Táto doložka by zabránila ďalšiemu trvaniu dohody, keby taká dohoda bola v rozpore so záväzkom Spoločenstva. Uplatňovala by sa však len na dohody v budúcnosti. Pokiaľ ide o dohody, ktoré sú predmetom tejto veci, Rakúsko uviedlo len to, že v „blízkej budúcnosti“ plánuje rozhovory s Čínou a že znovu otvorilo rokovania o dohode s Ruskom, ktoré však boli pozastavené až do ukončenia prác na REIO.
66.
Jediným krokom, ktorý Rakúsko skutočne podniklo v lehote stanovenej v odôvodnenom stanovisku Komisie, bolo otvorenie rokovanie v súvislosti s jednou dohodou. Je však zodpovedné sa následné pozastavenie týchto rokovaní. Zastávam preto názor, že aj Rakúsko porušilo svoju povinnosť podľa článku 307 ES.
67.
Napriek tomu, že Rakúsko a Švédsko neprijali žiadne účelné opatrenia na odstránenie nezlučiteľností, tvrdili, že článok 307 ES nejde až tak ďaleko, aby od nich vyžadoval vypovedanie ich dohôd. V tejto súvislosti niektoré členské štáty namietali, že pri určovaní rozsahu povinnosti odstránenia nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES treba prihliadať na záujmy ich investorov v zahraničí.
68.
Podľa článku 307 ES musia členské štáty prijať všetky potrebné opatrenia na odstránenie nezlučiteľnosti. Súdny dvor už objasnil, čo možno za také opatrenia považovať, konkrétne zmenu a v prípade potreby vypovedanie dohody. (
22
) Členské štáty sú viazané len výsledkom, ktorý sa má dosiahnuť a obmedzené len zákonnosťou prostriedkov.
69.
V tejto súvislosti môžu určite prihliadnuť na záujmy svojich investorov. Z dôvodu týchto záujmov však členské štáty nikdy nemožno zbaviť povinnosti dodržiavať právo Spoločenstva, pokiaľ to nestanovuje osobitné ustanovenie. Samotný článok 307 ES povoľuje niektoré odchýlky od práva Spoločenstva pri uznávaní existujúcich medzinárodných záväzkov, ku ktorým členské štáty pristúpili. Jeho cieľom nie je umožniť členským štátom, aby uprednostňovali také záväzky pre svojimi povinnosťami podľa práva Spoločenstva, v závislosti od toho, či je to priaznivejšie pre ich investorov. (
23
)
70.
Na základe uvedeného sa domnievam, že vypovedanie dohody by sa považovalo za ultima ratio. (
24
) Zmluva totiž, pokiaľ možno, uprednostňuje, ak sa zabráni akémukoľvek zasahovaniu do existujúcich medzinárodných záväzkov členských štátov.
IV — Návrh
71.
Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor určil, že Rakúsko a Švédsko si nesplnili svoje povinnosti podľa článku 307 ES tým, že neprijali všetky potrebné opatrenia na odstránenie nezlučiteľnosti medzi dvojstrannými investičnými dohodami uzatvorenými pred pristúpením a článkom 10 ES v spojení s článkom 57 ods. 2 ES, článkom 59 ES a článkom 60 ods. 1 ES.
(
1
)	Jazyk prednesu: angličtina.
(
2
)	Dohody s Čínou (BGB1. 537/1986, nadobudla platnosť 11. októbra 1986), s Malajziou (BGB1. 537/1986, nadobudla platnosť ), s Ruskou federáciou (BGB1. 387/1991, nadobudla platnosť, pôvodne uzatvorená s bývalým ZSSR a na základe výmeny nót sa uplatňuje medzi Rakúskom a Ruskou federáciou, BGBl. 257/1994), s Kóreou (BGB1. 523/1991, nadobudla platnosť ), s Tureckom (BGB1. 612/1991, nadobudla platnosť ) a s Kapverdami (BGB1. 83/1993, nadobudla platnosť ).
(
3
)	Dohody s Vietnamom (SÖ 1994:69, nadobudla platnosť 2. augusta 1994), s Argentínou (SÖ 1992:91, nadobudla platnosť ), s Bolíviou (SÖ 1992:19, nadobudla platnosť ), s Pobrežím Slonoviny (SÖ 1966:31, nadobudla platnosť ), s Egyptom (SÖ 1979:1, nadobudla platnosť ), s Hongkongom (SÖ 1994:19, nadobudla platnosť ), s Indonéziou (SÖ 1993:68, nadobudla platnosť ), s Čínou (SÖ 1982:28, nadobudla platnosť ), s Madagaskarom (SÖ 1967:33, nadobudla platnosť ), s Malajziou (SÖ 1979:17, nadobudla platnosť ), s Pakistanom (SÖ 1981:8, nadobudla platnosť ), s Peru (SÖ 1994:22, nadobudla platnosť ), so Senegalom (SÖ 1968:22, nadobudla platnosť ), so Srí Lankou (SÖ 1982:16 nadobudla platnosť ), s Tuniskom (SÖ 1985:25, nadobudla platnosť ), s Jemenom (SÖ 1983:110, nadobudla platnosť ), s Juhosláviou (SÖ 1979:29, nadobudla platnosť, obnovená so Srbskom a Čiernou Horou na základe dohody uzatvorenej v Štokholme ).
(
4
)	Podľa článku 60 ods. 1 už boli použité sankcie voči Pobrežiu Slonoviny a Srbsku a Čiernej Hore, s ktorými Švédsko uzatvorilo dohody alebo ich zachovalo v platnosti. Komisia však nekonštatovala nijaký rozpor medzi týmito sankciami a švédskymi dohodami.
(
5
)	Pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. novembra 2003, Budvar, C-216/01, Zb. s. I-13617, bod 146, a z, T. Port, C-364/95 a C-365/95, Zb. s. I-1023, bod 60, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Lenz vo veci Evans (rozsudok z, C-324/93, Zb. s. I-563), bod 34. V súvislosti s povinnosťou vyplývajúcou zo Zmluvy sa pri konštatovaní nezlučiteľnosti podľa článku 307 ES použije rovnaké odôvodnenie ako pri porušení podľa článku 226.
(
6
)	de SAINT-EXUPÉRY, A.: Citadelle. éd. Gallimard, coll. NRF, 1948, s. 167.
(
7
)	Viaceré členské štáty obviňovali Komisiu z neurčitosti, pokiaľ ide o presný zdroj povinnosti vyplývajúcej zo Zmluvy, pretože jej tvrdenia sa počas konania menili.
(
8
)	Samotná Komisia preformulovala svoje tvrdenie v tom zmysle, že investičné dohody „porušujú potenciálne budúce opatrenia Spoločenstva“ (časť III jej repliky na vyjadrenie Rakúska k žalobe) tak, aby išlo o nezlučiteľnosť s článkom 57 ods. 2, článkom 59 a článkom 60 ods. 1 ES.
(
9
)	Generálny advokát Tizzano bol konfrontovaný s podobným problémom a vo svojich návrhoch vo veci Open Skies (rozsudok z 5. novembra 2002, C-466/98 až 469/98, 471/98, 472/98 a 475/98 a 476/98, Zb. s. I-9427) zastával názor, že „vonkajšia právomoc Spoločenstva vo veciach, ktoré boli predtým upravené dohodami členských štátov, sama osebe nestačí na to, aby sa také dohody stali nezlučiteľnými [s pravidlami o právomoci]“ (bod 113). Súdny dvor o tejto otázke nerozhodoval, keďže sa domnieval, že sporné dohody sa nahradili dohodami uzatvorenými po pristúpení, ktoré nepatria do pôsobnosti článku 307 ES.
(
10
)	Za predpokladu, že dodržiavajú článok 56 ES, ktorý zakazuje ukladanie obmedzení, alebo za predpokladu, že uložené obmedzenia sú odôvodnené verejným záujmom alebo článkom 58 ES.
(
11
)	Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Tizzano 22. mája 2003 vo veci Budvar, (rozsudok z, C-216/01, Zb. s. I-13617), bod 150, a moje návrhy vo veci Kadi (rozsudok z, C-402/05), bod 32.
(
12
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 18. decembra 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Zb. s. I-7411, bod 43.
(
13
)	Tamže, bod 45.
(
14
)	Pozri analýzu tejto povinnosti v rámci konania podľa článku 226 ES v mojich návrhoch z 25. januára 2007 vo veci Komisia/Belgicko (rozsudok zo, C-422/05, Zb. s. I-4749), body 27 až 51.
(
15
)	Z ustálenej judikatúry rovnako vyplýva, že neexistencia niektorej činnosti upravenej smernicou v určitom členskom štáte ho nemôže oslobodiť od jeho povinnosti vykonať smernicu týkajúcu sa tejto činnosti: pozri rozsudok zo 14. júna 2007, Komisia/Belgicko, C-422/05, bod 59 a tam citovanú judikatúru. Pozri aj rozsudok z, Komisia/Francúzsko, nazývaný „Foie gras“, C-184/96, Zb. s. I-06197, ktorý spomínajú niektoré členské štáty vo svojich vyjadreniach.
(
16
)	Pokiaľ ide o činnosť členských štátov počas lehoty na prebratie smernice, vo svojich návrhoch vo veci Komisia/Belgicko, už citovanej v poznámke pod čiarou 14, som už uviedol, že „vnútroštátny právny predpis môže napríklad stanoviť povinnosti, ktorých splnenie by mohlo zmariť účel harmonizácie vykonanej na európskej úrovni alebo uložiť rozhodnutia, ktoré môžu pretrvávať aj po uplynutí lehoty na prebratie smernice a neskôr ovplyvniť vývoj rozhodnutí Spoločenstva“ (bod 49).
(
17
)	Rozsudok zo 14. októbra 1980, Burgoa, 812/79, Zb. s. 2787, bod 6.
(
18
)	Rakúsko tvrdilo, že niektoré časti dotknutej doložky by umožňovali vyhnúť sa nezlučiteľnosti, Švédsko tvrdilo to isté v súvislosti s inými doložkami vo svojich dohodách. Týmto tvrdeniam sa budem venovať v bode ii).
(
19
)	Rozsudok zo 4. júla 2000, Komisia/Portugalsko, C-62/98, Zb. s. I-5171, bod 49.
(
20
)	Viedenský dohovor o zmluvnom práve, 23. máj 1969, článok 62: „1. Podstatnej zmeny pomerov, ktorá nastala so zreteľom na pomery existujúce v čase uzavretia zmluvy a ktorú predtým strany nepredvídali, sa nemožno dovolávať ako dôvodu pre zánik zmluvy alebo pre odstúpenie od nej, iba ak: a) existencia týchto pomerov tvorila podstatný základ súhlasu strán s tým, že budú viazané zmluvou, a b) táto zmena zásadne mení rozsah záväzkov, ktoré sa majú podľa zmluvy ešte plniť. 2. Podstatnej zmeny pomerov sa nemožno dovolávať ako dôvodu pre zánik zmluvy alebo pre odstúpenie od nej, ak: a) ide o zmluvu, ktorá stanovuje štátne hranice; alebo b) podstatná zmena je dôsledkom toho, že strana, ktorá sa jej dovoláva, porušila buď záväzok vyplývajúci zo zmluvy, alebo akýkoľvek iný medzinárodný záväzok, ktorý prevzala voči ktorejkoľvek druhej strane zmluvy. 3. Ak sa strana podľa predchádzajúcich odsekov môže dovolávať podstatnej zmeny pomerov ako dôvodu pre zánik zmluvy alebo pre odstúpenie od nej, môže sa tiež dovolávať tejto zmeny ako dôvodu pre prerušenie vykonávania zmluvy.“
(
21
)	Pozri poznámku pod čiarou 17.
(
22
)	Pozri poznámku pod čiarou 19.
(
23
)	Podobne, pokiaľ ide o zahraničnopolitické záujmy členských štátov, pozri rozsudok Komisia/Portugalsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 18, bod 50.
(
24
)	Pozri aj návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mischo 20. októbra 1999 vo veci Komisia/Portugalsko (rozsudok zo, C-62/98, Zb. s. I-5171), bod 69.