62022CC0683
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
présentées le 30 avril 2024 (
1
)
Affaire C‑683/22
Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari
contre
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili,
DIPE – Dipartimento programmazione e coordinamento della politica economica,
Autorità di regolazione dei trasporti,
Corte dei Conti,
Avvocatura dello Stato,
en présence de
Mundys SpA, anciennement Atlantia SpA,
Autostrade per l’Italia SpA,
Holding Reti Autostradali SpA
[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie)]
« Renvoi préjudiciel – Concession de la gestion d’autoroutes – Manquement grave aux obligations d’entretien et de conservation – Directive 2014/23/UE – Article 43 – Modification de la concession – Maintien du concessionnaire antérieur – Évaluation de la nécessité d’organiser une nouvelle procédure d’attribution – Motivation de la décision – Caractère substantiel des modifications – Appréciation de la fiabilité du concessionnaire au cours de la procédure de modification de la concession – Article 44 – Résiliation de la concession – Absence d’ouverture à la concurrence – Manque de fiabilité du concessionnaire »
1.
Le 14 août 2018, le viaduc de Polcevera de l’autoroute A10, près de Gênes (Italie), connu sous le nom de « pont Morandi », s’est effondré. La société concessionnaire de l’autoroute était à l’époque Autostrade per l’Italia SpA (ci‑après « ASPI »).
2.
Les autorités nationales ont engagé une procédure visant à établir la responsabilité d’ASPI pour manquement grave aux obligations d’entretien et de conservation du réseau autoroutier dont elle avait la charge.
3.
Cette procédure a abouti à un accordo transattivo (ci-après l’« accord de règlement amiable ») entre ASPI et les autorités italiennes, suivi d’un terzo atto aggiuntivo (ci-après le « troisième acte additionnel ») conclu par les mêmes parties et inséré dans le contrat de concession initial. En vertu de ceux-ci, les conditions de la concession ont été modifiées sans que soit engagée une nouvelle procédure de mise en concurrence.
4.
Une association de consommateurs a contesté ces accords, ainsi que d’autres actes connexes, devant une juridiction italienne, qui a saisi la Cour au sujet des doutes qu’elle éprouve quant à l’interprétation du droit de l’Union relatif à la modification (et à la résiliation éventuelle) des contrats de concession régis par la directive 2014/23/UE (
2
).
I. Le cadre juridique
A.
Le droit de l’Union. La directive 2014/23
5.
L’article 3 (« Principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence ») de la directive 2014/23 dispose :
« 1.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.
[...]
2.   Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices visent à garantir la transparence de la procédure d’attribution et de l’exécution du contrat [...] »
6.
Conformément à l’article 38 (« Sélection et évaluation qualitative des candidats ») de cette directive :
« [...]
7.   Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession si l’une des conditions suivantes est remplie :
[...]
c)
lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité ;
[...]
f)
lorsque des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’une concession antérieure ou d’un contrat antérieur passé avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de la présente directive ou de la directive 2014/25/UE qui ont donné lieu à la résiliation de ladite concession ou dudit contrat, à des dommages‑intérêts ou à d’autres sanctions comparables ;
[...] »
7.
Aux termes de l’article 43 (« Modification de contrats en cours ») de ladite directive :
« 1.   Les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants :
a)
lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents de concession initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du montant, ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale de la concession ;
[...]
c)
lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :
i)
la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir ;
ii)
la modification ne change pas la nature globale de la concession ;
iii)
en ce qui concerne les concessions attribuées par le pouvoir adjudicateur afin de mener une activité autre que celles visées à l’annexe II, toute augmentation de leur montant ne peut être supérieure à 50 % du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive.
d)
lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession :
i)
en application d’une clause de réexamen ou d’une option sans équivoque conformément au point a) ; ou
ii)
consécutivement à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, d’un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitatifs établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du contrat et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive ; ou
iii)
dans le cas où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice assume lui-même les obligations du concessionnaire principal à l’égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue par la législation nationale ;
e)
lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.
Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui ont modifié une concession dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis contient les informations prévues à l’annexe XI et est publié conformément à l’article 33.
2.   En outre, et sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les concessions peuvent également être modifiées sans qu’une nouvelle procédure d’attribution de concession conforme à la présente directive ne soit nécessaire lorsque le montant de la modification est inférieur aux deux montants suivants :
i)
le seuil fixé à l’article 8 ; et
ii)
10 % du montant de la concession initiale.
Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale de la concession. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, le montant en question est le montant cumulé des modifications successives.
[...]
4.   La modification d’une concession en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement. Dans tous les cas, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :
a)
elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession ;
b)
elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans la concession initiale ;
c)
elle étend considérablement le champ d’application de la concession ;
d)
lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).
5.   Une nouvelle procédure d’attribution de concession conforme à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’une concession en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2. »
8.
L’article 44 (« Résiliation de concessions ») de cette même directive dispose :
« Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession en cours lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :
a)
une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à l’article 43 ;
b)
le contractant se trouvait, lors de l’attribution du contrat, dans une des situations visées à l’article 38, paragraphe 4, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure d’attribution de concession ;
c)
la Cour de justice de l’Union européenne estime, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 258 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un État membre a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des traités parce qu’un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice appartenant à cet État membre a attribué la concession en question sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu des traités et de la présente directive. »
B.
Le droit italien
1. Le decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201. Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (
3
)
9.
Aux termes de son article 43, paragraphe 1, les actualisations ou révisions des conventions autoroutières en cours à la date d’entrée en vigueur de ce décret‑loi sont, lorsqu’elles entraînent des changements ou modifications du plan d’investissement ou des aspects de nature réglementaire visant à protéger les finances publiques, soumises à l’avis de certains organes et approuvées par les autorités qui y sont mentionnées.
2. Le decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Codice dei contratti pubblici (
4
)
10.
L’article 80, paragraphe 5, de ce décret législatif énonce comme motifs facultatifs d’exclusion des soumissionnaires, respectivement sous c) et c ter), la faute professionnelle grave et le non‑respect de l’exécution d’un contrat de concession antérieur.
11.
Dans la troisième partie dudit décret législatif, consacrée aux contrats de concession, figurent :
–
L’article 175 sur les modifications des contrats en cours. Il reprend, avec peu de variantes, l’article 43 de la directive 2014/23.
–
L’article 176 sur la cessation, la révocation d’office, la résiliation pour inexécution et le remplacement du concessionnaire.
II. Les faits, le litige et les questions préjudicielles
12.
Le 12 octobre 2007, ASPI et l’Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (entreprise nationale autonome pour le réseau routier, Italie) (
5
) ont conclu une « Convenzione unica » (ci-après la « Convention unique ») (
6
), par laquelle ASPI s’est vu octroyer la concession d’un ensemble de tronçons autoroutiers italiens de plus de 2800 kilomètres (
7
).
13.
La concession expire le 31 décembre 2038.
14.
Le 14 août 2018, dans les environs de Gênes, une section du viaduc de Polcevera de l’autoroute A 10 (le « pont Morandi »), relevant de la concession d’ASPI, s’est effondrée, provoquant la mort de 43 personnes.
15.
Le 16 août 2018, la direction générale de la surveillance des concessionnaires d’autoroutes a engagé une procédure contre ASPI pour manquement grave aux obligations d’entretien et de conservation du réseau autoroutier.
16.
À partir du 10 juillet 2019, plusieurs réunions ont eu lieu entre le concessionnaire et les autorités, qui ont débouché sur la présentation d’une proposition d’ASPI, le 11 juillet 2020 (
8
).
17.
Sur la base de cette proposition de « solution négociée », un accord de règlement amiable a été rédigé et communiqué à ASPI par une lettre conjointe du 23 septembre 2020 de plusieurs ministères italiens et de la Presidenza del Consiglio dei ministri (présidence du Conseil des ministres, Italie).
18.
Cet accord de règlement amiable a défini les mesures à la charge du concessionnaire et les autres engagements pris par ce dernier pour la solution négociée à la procédure de manquement. La « renégociation de la Convention unique » du 12 octobre 2007 y était proposée.
19.
Le 15 juillet 2021, ASPI a transmis un projet d’acte additionnel à la Convention unique et ses annexes.
20.
Le 14 octobre 2021, le ministère des Infrastructures et ASPI ont signé l’accord de règlement amiable, qui a été approuvé par le décret no 37, du 22 février 2022, du ministre des Infrastructures, en accord avec le Ministero dell’economia e delle Finanze (ministère de l’Économie et des Finances, Italie) (
9
).
21.
Le 21 mars 2022, le ministère des Infrastructures et ASPI ont signé le troisième acte additionnel à la Convention unique, en y insérant certaines modifications des conditions de la concession.
22.
Par un recours enregistré sous le numéro 6020 de 2022, plusieurs associations [dont, en définitive, seule l’Associazione difesa utenti servizi Bancari e finanziari (ci-après l’« Adusbef ») s’est vu reconnaître la qualité pour agir] ont contesté devant la juridiction de renvoi les actes suivants, dont elles ont demandé l’annulation :
–
La résolution no 75/21 du comité interministériel pour la planification économique et le développement durable, du 22 décembre 2021, intitulée « Autostrade per l’Italia SpA – Avis sur le troisième acte additionnel à la Convention unique du 12 octobre 2007 et sur le plan économique financier au sens de l’article 43 du décret-loi no 201, du 6 décembre 2011 (décision no 75/2021) ».
–
Le décret no 37, du 22 février 2022, du ministère des Infrastructures, en accord avec le ministère de l’Économie et des Finances, approuvant l’accord de règlement amiable, conclu le 14 octobre 2021 entre le ministère des Infrastructures et ASPI.
–
La décision no SCCLEG/2/2022/PREV de la Corte dei Conti (cour des comptes, Italie), du 29 mars 2022.
–
L’avis favorable de l’Avvocatura Generale dello Stato (conseil juridique de l’État, Italie), transmis par note du 24 septembre 2021, relatif au projet d’accord susmentionné.
–
L’accord de règlement amiable du 14 octobre 2021 conclu entre le ministère des Infrastructures et ASPI.
–
La note no 19135, du 5 novembre 2021, par laquelle ASPI a transmis au ministère des Infrastructures la proposition actualisée de plan économico-financier.
–
L’avis du Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (groupe de conseil pour la mise en œuvre des orientations pour la régulation des services d’utilité publique), du 22 décembre 2021, sur le projet de troisième acte additionnel à la Convention unique et le plan économico-financier y afférent.
–
L’avis du 14 octobre 2020 et la note du 16 décembre 2021 de l’Autorità di regolazione dei trasporti (autorité de régulation des transports, Italie).
–
Les procès-verbaux des réunions du Consiglio dei Ministri (Conseil des ministres, Italie) des 14 et 15 juillet 2020.
–
Tout autre acte préliminaire, connexe ou consécutif.
23.
Les griefs soulevés par Adusbef (
10
) portaient sur la violation aussi bien de dispositions nationales que des articles 38, 43 et 44 de la directive 2014/23.
24.
Ce recours a été contesté par ASPI, les institutions et les administrations publiques autrices des actes attaqués, qui étaient représentées conjointement, ainsi que par Atlantia SpA (
11
) et, en qualité d’intervenante au soutien des conclusions des parties défenderesses, par Holding Reti Autostradali.
25.
C’est dans ce contexte que le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) pose à la Cour les questions préjudicielles suivantes « au regard de la réglementation prévue aux articles 38, 43 et 44 de la directive 2014/23 » :
« 1)
Est-il contraire au droit [de l’Union] d’interpréter la réglementation nationale en ce sens que l’administration concédante peut instruire une procédure de modification concernant la personne du concessionnaire et l’objet d’une concession autoroutière en cours, ou de renégociation de cette concession, sans évaluer ni se prononcer sur l’obligation d’organiser une procédure de mise en concurrence ?
2)
Est-il contraire au droit [de l’Union] d’interpréter la réglementation nationale en ce sens que l’administration concédante peut instruire une procédure de modification concernant la personne du concessionnaire et l’objet d’une concession autoroutière en cours, ou de renégociation de cette concession, sans évaluer la fiabilité d’un concessionnaire qui a commis un manquement contractuel grave ?
3)
En cas de violation du principe de mise en concurrence et/ou de non-fiabilité du titulaire d’une concession autoroutière, le droit [de l’Union] impose-t-il de résilier ladite concession ? »
III. La procédure devant la Cour
26.
La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour le 4 novembre 2022.
27.
Des observations écrites ont été déposées par Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, les gouvernements italien, allemand, estonien ainsi que par la Commission européenne. Tous, à l’exception des gouvernements allemand et estonien, ont participé à l’audience qui s’est tenue le 28 février 2024.
IV. Appréciation
A.
Observations liminaires
1. Sur la directive applicable
28.
Selon Mundys, la directive 2014/23 n’est pas pertinente pour la solution du litige, car, aux termes de son article 54, paragraphe 2, elle « ne s’applique pas à l’attribution de concessions ayant fait l’objet d’une offre ou attribuées avant le 17 avril 2014 ». Dans cette affaire, la concession litigieuse a été attribuée le 12 octobre 2007.
29.
Bien que la concession initiale ait été accordée avant l’adoption de la directive 2014/23, c’est la date des modifications dont la validité est contestée qui importe pour établir la législation applicable (
12
). Cette date est postérieure au 17 avril 2014, ce qui détermine l’applicabilité de la directive 2014/23.
30.
Le même raisonnement s’applique, mutatis mutandis, pour rejeter les objections soulevées à l’encontre de l’absence constatée de fiabilité du concessionnaire et de l’existence d’un motif de résiliation du contrat. Toutes deux portent sur des faits qui sont dérivés des modifications litigieuses, ou connexes à celles-ci, et qui sont postérieurs au 17 avril 2014.
2. Sur la recevabilité de la demande de décision préjudicielle
31.
ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys et le gouvernement italien soutiennent, avec des arguments qui sont pour partie communs et pour partie distincts, que le renvoi préjudiciel est irrecevable. En substance, ils reprochent à la juridiction de renvoi de ne pas avoir fourni les éléments de fait et de droit suffisants pour obtenir une réponse utile à ses questions et que celles-ci sont hypothétiques.
32.
Les demandes de décision préjudicielle portant sur l’interprétation du droit de l’Union bénéficient d’une présomption de pertinence. C’est en outre au juge national qu’il appartient de définir, sous sa responsabilité, le cadre factuel et réglementaire, dont la Cour n’a pas à vérifier l’exactitude. Celle-ci ne peut s’abstenir de statuer sur l’une de ces demandes que dans des cas exceptionnels, qu’elle a précisés (
13
).
33.
Selon moi, et sans préjudice des précisions que j’apporterai au sujet de la troisième question préjudicielle ainsi que de certaines ambiguïtés présentes dans les autres questions, les deux premières ont un rapport avec l’objet du litige au principal. Bien que la description des faits ne soit pas aussi précise qu’elle devrait l’être (
14
), cet exposé et les considérations juridiques figurant dans la décision de renvoi (
15
) fournissent à la Cour les informations minimales nécessaires pour répondre aux deux premières questions.
B.
Sur la première question préjudicielle
34.
La juridiction de renvoi souhaite savoir si le droit de l’Union permet d’« interpréter la réglementation nationale en ce sens que l’administration concédante peut instruire une procédure de modification concernant la personne du concessionnaire et l’objet d’une concession autoroutière en cours, ou de renégociation de cette concession, sans évaluer ni se prononcer sur l’obligation d’organiser une procédure de mise en concurrence ».
35.
La question ainsi posée doit être comprise comme portant sur l’article 43 de la directive 2014/23, qui régit la modification des contrats de concession en cours. J’aborderai cette question en analysant cette disposition et les aspects formels et substantiels des modifications qui ont été convenues dans la présente affaire.
1. Les modifications des contrats de concession dans la directive 2014/23
36.
L’article 43 de la directive 2014/23 permet de modifier les concessions sans qu’il soit nécessaire d’engager une nouvelle procédure d’attribution dans les cas que mentionne son paragraphe 1. Le cas qui se détache, aux fins de la présente affaire, est celui où « les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4 » [paragraphe 1, sous e)].
37.
Le paragraphe 4 de cet article régit la question de savoir si une modification d’une concession en cours est considérée comme substantielle. Dans ce contexte, aux termes de son paragraphe 5, « [u]ne nouvelle procédure d’attribution de concession [...] est requise ».
38.
Le considérant 75 de la directive 2014/23 énonce qu’« [i]l y a lieu d’engager une nouvelle procédure d’attribution de concession lorsque des modifications substantielles sont apportées à la concession initiale, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties ».
39.
Avant l’entrée en vigueur de la directive 2014/23, la Cour avait déjà jugé que des modifications substantielles des conditions essentielles d’un contrat de concession étaient susceptibles de requérir l’attribution d’un nouveau contrat (
16
).
40.
Un débat (
17
) sur la nécessité de réformer les directives en matière de marchés publics a été ouvert en 2011. L’une des questions soumises à la consultation était de savoir « si une clarification juridique est nécessaire au niveau de l’UE pour définir les conditions dans lesquelles une modification du marché impose une nouvelle procédure » de passation de marché, à la lumière de la jurisprudence de la Cour. Le résultat qui s’est dessiné dans les trois directives sur les marchés publics de 2014 est semblable en ce qui concerne les modifications contractuelles.
41.
Dans sa jurisprudence ultérieure relative à l’article 43 de la directive 2014/23, la Cour en fait une interprétation dans la ligne des arrêts antérieurs. Ainsi, dans l’arrêt Sisal e.a., la Cour a jugé qu’il ressort des termes de cet article que cette directive « a procédé à une harmonisation exhaustive des hypothèses dans lesquelles, d’une part, les concessions peuvent être modifiées sans pour autant que l’organisation d’une nouvelle procédure d’attribution de concession [...] soit nécessaire à cet effet et celles dans lesquelles, d’autre part, une telle procédure d’attribution est requise en cas de modification des conditions de la concession » (
18
).
42.
Comme je viens de l’indiquer, l’article 43, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/23 énonce les modifications qui ne nécessitent pas l’ouverture d’une nouvelle passation de marché. Le paragraphe 4 de cet article prévoit quand une modification doit être considérée comme substantielle, avec la conséquence (paragraphe 5) qu’une nouvelle procédure d’attribution de concession devra être engagée.
43.
C’est à la lumière de ces prémisses qu’il convient de répondre à la juridiction de renvoi en ce qui concerne la première question préjudicielle qu’elle a posée. Cette question présente néanmoins une formulation ambiguë : telle qu’elle est rédigée, elle semble uniquement viser à établir s’il existe une obligation formelle pour le pouvoir adjudicateur de se prononcer par une décision motivée, dont le contenu matériel serait ainsi relégué au second plan.
44.
L’approche formelle tranche toutefois avec l’attention que la juridiction a quo consacre dans sa décision de renvoi à l’une des (supposées) modifications substantielles de la concession : celle relative à la structure de l’actionnariat du concessionnaire.
45.
Par souci d’exhaustivité, j’aborderai les deux perspectives, formelle et matérielle, de la question. Il me faut au préalable souligner que, sauf en ce qui concerne le changement d’actionnaires, la décision de renvoi n’identifie précisément ni l’origine ni le contenu des clauses de la concession qui ont été modifiées.
46.
Comme je l’ai déjà exposé, la modification a eu lieu en vertu de deux actes qui, bien qu’imbriqués, présentent une forme juridique différente :
–
D’une part, la conclusion, le 14 octobre 2021, de l’accord de règlement amiable entre le ministère des Infrastructures et ASPI, qui a mis fin aux investigations relatives aux manquements du concessionnaire (
19
).
–
D’autre part, la signature par ces parties, le 21 mars 2022, du troisième acte additionnel à la Convention unique. C’est cet acte qui a, en réalité, apporté les modifications à la concession. La décision de renvoi lui accorde cependant peu d’attention.
2. L’obligation pour le pouvoir adjudicateur de motiver sa décision
47.
En régissant la manière dont les concessions peuvent être modifiées (avec ou sans nouvelle procédure de mise en concurrence), l’article 43, paragraphes 1, 2 et 4, de la directive 2014/23 n’exige pas que le pouvoir adjudicateur expose les raisons qui l’amènent à considérer que l’un des cas de figure visés par ces dispositions est constitué.
48.
En principe, et dans le silence de l’article 43 de la directive 2014/23 sur ce point, il appartiendrait aux États membres d’imposer ou non aux pouvoirs adjudicateurs de motiver leurs décisions relatives à la modification des concessions.
49.
La Cour a toutefois déjà jugé que, dans certaines circonstances, le pouvoir adjudicateur est soumis à cette obligation, afin de permettre aux intéressés de « défendre leurs droits et de décider en pleine connaissance de cause s’il y a lieu d’introduire un recours juridictionnel contre [les décisions adoptées par les autorités nationales] » et de « permettre aux juridictions d’exercer le contrôle de légalité desdites décisions » (
20
).
50.
La juridiction de renvoi devra déterminer si, compte tenu de l’objet du litige, les actes attaqués auraient dû être motivés et, dans l’affirmative, s’ils contiennent une motivation suffisante pour faciliter la défense des droits de leurs destinataires ou leur contrôle juridictionnel (
21
).
51.
Dans cette perspective, la décision de renvoi expose suffisamment d’éléments pour conclure que la décision du pouvoir adjudicateur a été précédée d’évaluations susceptibles de satisfaire à l’exigence de motivation. Les autorités compétentes ont notamment exposé (à tort ou à raison, mais c’est une autre question) les raisons pour lesquelles la modification de la concession était la solution la plus appropriée.
52.
On peut en effet lire au point 2.2 de l’arrêt de renvoi la façon dont le pouvoir adjudicateur a mis en balance les conséquences négatives et positives des deux alternatives envisagées (la modification de la concession sans nouvelle mise en concurrence, ou la résiliation du contrat) (
22
). Les raisons qui ont amené les autorités à opter pour la première de ces solutions sont longuement exposées dans les différents documents qui font partie du dossier (
23
).
53.
Cela étant, la motivation du pouvoir adjudicateur pourrait être déduite du contenu de l’ensemble des documents comprenant les actes qui font l’objet du recours d’Adusbef. Ceux-ci comprennent les avis des organes et institutions nationaux qui soulignent l’opportunité d’adopter l’accord de règlement amiable et le troisième acte additionnel, à la suite desquels le pouvoir adjudicateur a estimé qu’il convenait de modifier, sans mise en concurrence préalable, la concession initiale.
54.
Dans le recours d’Adusbef devant la juridiction de renvoi, cette association reconnaît que « les motifs retenus dans l’accord [de règlement amiable] au soutien du choix de procéder non pas à la résiliation mais à la poursuite du contrat » figurent dans cet accord, et elle en reproduit une partie du contenu (
24
). Dans cet acte (
25
), elle critique, en faisant valoir ses propres arguments, ceux qui figurent dans l’accord de règlement amiable en faveur de la continuité contractuelle et ceux que la Corte dei conti (cour des comptes) avait avancés pour « intégrer la motivation ».
55.
Adusbef a donc été en mesure de prendre connaissance et de contester le contenu des actes modificatifs de la concession, qu’elle soumet au contrôle juridictionnel de la juridiction de renvoi (
26
).
3. La qualification des modifications du contrat de concession
56.
La décision de renvoi se concentre principalement sur la modification (supposée) du contrat de concession due au changement de la structure actionnariale d’ASPI. La discussion porte sur le point de savoir s’il y a eu un « changement de concessionnaire », au sens de l’article 43, paragraphe 4, sous d), de la directive 2014/23, lu en combinaison avec le paragraphe 1, sous d), de cet article.
57.
La juridiction de renvoi souhaite également savoir :
–
Si l’effondrement du pont Morandi a constitué une « circonstance imprévisible » au sens de l’article 43, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/23.
–
Si l’engagement d’ASPI de fournir une compensation financière de 3400 millions d’euros et d’assurer un renforcement des conditions de sécurité du réseau autoroutier et la mise en œuvre effective de cet engagement emporte une modification substantielle de la concession.
58.
Il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si, conformément à l’article 43, paragraphe 5, de la directive 2014/23, l’ouverture d’une procédure d’attribution était nécessaire. La Cour peut cependant lui fournir quelques indications pour l’aider à statuer sur ce point.
a) Le changement de la structure actionnariale constitue-t-il une modification substantielle du contrat de concession ?
59.
Aux termes de l’article 43, paragraphe 1, sous d), ii), de la directive 2014/23, « [l]es concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution de concession [...] lorsqu’un nouveau concessionnaire remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a initialement attribué la concession [...] consécutivement à une succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, d’un autre opérateur économique ».
60.
Pour interpréter cette disposition, il convient de se référer au considérant 77 de la directive 2014/23, qui évoque les modifications structurelles pendant la durée de la concession, telles que des réorganisations purement internes, des rachats ou des fusions. Il est possible de procéder à ces modifications structurelles, est-il encore précisé, « sans [qu’elles] requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure d’attribution pour la concession ».
61.
Il ressort des observations écrites et de celles présentées lors de l’audience par les parties au litige ainsi que des éléments figurant dans la décision de renvoi (
27
) que c’est non pas un remplacement, total ou partiel, du concessionnaire qu’il y a eu (ASPI était et reste titulaire de la concession), mais une restructuration de l’actionnariat interne (
28
), au cours de laquelle certains nouveaux actionnaires se sont substitués à d’autres dans le cadre d’une opération notifiée à la Commission (
29
).
62.
Lors de l’audience, il a été débattu de la question de savoir si l’entrée, avec une participation majoritaire, de la Cassa Depositi e Prestiti (
30
) au capital social d’ASPI impliquait, de par ses caractéristiques (
31
), une transformation du concessionnaire, qui requerrait une procédure de mise en concurrence.
63.
En principe, le simple remplacement de certains actionnaires par d’autres, dans le cadre d’une restructuration actionnariale n’emportant pas la mise à l’écart du concessionnaire, ne constitue pas une novation subjective substantielle, requérant une nouvelle passation de marché, au sens de l’article 43, paragraphe 1, sous d), ii), de la directive 2014/23. C’est ce qu’a confirmé la Cour en jugeant que « les réorganisations internes du contractant initial sont susceptibles de constituer des modifications non substantielles des termes du marché public concerné qui n’imposent pas l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché public » (
32
).
64.
En se plaçant sur un autre plan, force sera à la juridiction de renvoi d’examiner si cette modification subjective était permise en vertu de l’article 10 bis de la Convention unique. Dans une telle hypothèse, il lui faudra apprécier si les actes attaqués ont satisfait aux conditions inscrites à l’article 43, paragraphe 1, sous d), i), de la directive 2014/23 (
33
), c’est-à-dire vérifier si la modification était prévue en application d’une option ou d’une clause de réexamen non équivoque dans l’acte de concession initial (
34
).
b) Les autres modifications (de nature objective)
65.
Selon la juridiction de renvoi (
35
), les modifications de la Convention unique ne résultent pas de « circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir ».
66.
Selon elle, un manquement susceptible d’affecter la sécurité routière ou, même, d’entraîner, à lui seul ou conjointement, la survenance d’un événement tragique tel que l’effondrement du pont Morandi ne constitue pas une circonstance imprévisible.
67.
J’estime qu’il convient de mettre l’accent non pas tant sur l’imprévisibilité de l’événement que sur la « nécessité » que la modification contractuelle en découle. L’article 43, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/23 fait à juste titre référence à une modification rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ou une entité adjudicatrice diligente ne pouvait pas prévoir.
68.
Quelle que soit la cause des modifications convenues, c’est leur qualification de « substantielles » qui importe dans ce litige pour décider si, indépendamment de leur origine, il aurait été nécessaire d’organiser une procédure de passation de marché, au motif que ces modifications changeaient l’objet ou la nature globale de la concession.
69.
Lors de l’audience, il a été débattu du point de savoir quelles modifications objectives, notamment, résultaient de l’accord de règlement amiable et de l’acte additionnel, par rapport à la Convention unique. Parmi celles-ci, la juridiction de renvoi mentionne les engagements d’ASPI de fournir une compensation financière de 3400 millions d’euros et d’assurer un renforcement des conditions de sécurité du réseau autoroutier. Elle ne mentionne toutefois pas la modification tarifaire ou d’autres modifications de nature différente qui figurent dans ces deux accords.
70.
Là encore, il appartiendra à la juridiction de renvoi d’apprécier si les engagements pris par ASPI emportent une modification substantielle du contrat, au sens de l’article 43, paragraphes 1, 2 et 4, de la directive 2014/23. Dans son appréciation, et comme il en a été débattu lors de l’audience sans que l’on parvienne à des résultats concluants, elle pourra examiner si les changements introduits aggravent en réalité la position du concessionnaire, en le soumettant à des conditions plus lourdes (
36
), ou, au contraire, favorisent ses intérêts en lui permettant de poursuivre la concession. Elle pourra également évaluer si ces changements sont liés à la mise en œuvre de nouvelles mesures législatives générales (
37
) ou, plutôt, à des décisions ad hoc du pouvoir adjudicateur, librement prises par ce dernier au profit du concessionnaire.
71.
Selon moi, si l’on se borne aux modifications évoquées par la juridiction de renvoi, les deux modifications objectives dont elle fait état ne paraissent pas être de nature substantielle : d’une part, la contribution financière d’ASPI (qui est, en tant que telle, une charge pour le concessionnaire) est destinée à compenser, dans le cadre d’un règlement amiable, les répercussions économiques des événements qui se sont produits ; d’autre part, l’engagement d’améliorer la sécurité du réseau autoroutier ne diffère pas significativement des obligations souscrites dans la Convention unique.
C.
Sur la deuxième question préjudicielle
72.
La juridiction de renvoi souhaite savoir s’il est « contraire au droit [de l’Union] d’interpréter la réglementation nationale en ce sens que l’administration concédante peut instruire une procédure de modification concernant la personne du concessionnaire et l’objet d’une concession autoroutière en cours, ou de renégociation de cette concession, sans évaluer la fiabilité d’un concessionnaire qui a commis un manquement contractuel grave » (
38
).
73.
La prémisse sur laquelle repose cette question est que le concessionnaire a gravement manqué à ses obligations d’entretien et de conservation de l’infrastructure autoroutière. Le pouvoir adjudicateur n’a toutefois pas formellement constaté ce manquement, puisque le dossier ouvert à cet effet a fait l’objet de l’accord de règlement amiable, qui a déjà été cité à de nombreuses reprises.
74.
La juridiction de renvoi prend acte de l’avis rendu le 28 juin 2019 par un groupe de travail interinstitutionnel (
39
), dans lequel le concessionnaire a été considéré comme ayant gravement manqué à ses obligations d’entretien et de conservation. Cet avis envisageait toutefois déjà d’exclure la constatation d’un manquement en échange de la renégociation de la Convention unique (
40
), comme cela s’est effectivement produit.
75.
La deuxième question doit être comprise comme se référant à l’article 38 de la directive 2014/23, qui est l’une des dispositions de cette directive invoquées dans l’intitulé commun aux trois questions.
76.
L’article 38 de la directive 2014/23 régit la sélection et l’évaluation qualitative des candidats. Il est inséré dans un titre (titre II) relatif à l’attribution des concessions. Dans ce contexte, la directive 2014/23 intègre la fiabilité en tant que composante clé de la sélection initiale. Selon son considérant 70, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure des « opérateurs économiques qui ne se seraient pas révélés fiables ».
77.
L’élément de la fiabilité imprègne les motifs d’exclusion relatifs aux conditions subjectives tant du candidat retenu que des autres opérateurs économiques (
41
). Il doit y avoir un lien entre la fiabilité (son manque) et les motifs d’exclusion spécifiques visés à l’article 38 de la directive 2014/23.
78.
Les motifs d’exclusion ont toute leur place au stade de la sélection du contractant, mais pas lorsque la relation contractuelle est déjà établie et que, comme c’est le cas dans l’affaire au principal, la concession a déployé ses propres effets pendant des années. Si l’un des paragraphes de l’article 38 de cette directive prévoit certes que le pouvoir adjudicateur peut décider d’exclure un opérateur économique à tout moment de la procédure (d’attribution de la concession), il s’agit là de la procédure de sélection et d’évaluation des candidatures.
79.
La question qui se pose à ce stade est celle de savoir si la fiabilité doit également être un élément pertinent lors de la modification des clauses d’un contrat en cours. Autrement dit, la directive 2014/23 impose-t-elle d’apprécier la fiabilité du concessionnaire lors d’une modification du contrat ?
80.
La réponse à ce problème dépendra de la nature des changements proposés :
–
Si, selon les termes analysés ci-dessus, la modification est substantielle, le pouvoir adjudicateur doit ouvrir une nouvelle procédure de passation au cours de laquelle il lui appartient d’apprécier la fiabilité de tous les candidats, y compris du précédent concessionnaire (si ce dernier choisit de participer) (
42
). L’évaluation de la fiabilité interviendra donc dans le cadre de la procédure de passation de marché ouverte pour l’octroi de la nouvelle concession.
–
En revanche, si les modifications ne sont pas substantielles, rien dans la directive 2014/23 n’exige qu’il soit procédé à une nouvelle évaluation de la fiabilité du concessionnaire. Il n’y aura pas lieu, dans cette éventualité, d’apprécier les motifs d’exclusion visés à l’article 38 de cette directive.
81.
La différence entre ces deux situations s’apprécie de façon plus claire lorsqu’on examine le traitement des modifications subjectives apportées à la directive 2014/23. Son article 43, paragraphe 1, sous d), ii), prévoit, pour la succession universelle ou partielle dans la position du concessionnaire initial d’un autre opérateur économique, que ce dernier « remplit les critères de sélection qualitatifs établis initialement ». En appréciant le respect de ces critères, le pouvoir adjudicateur doit logiquement tenir compte de la fiabilité du nouvel opérateur, qui remplace le précédent.
82.
S’il n’y a toutefois pas de modification subjective de cette nature, mais une simple restructuration interne de l’entreprise, due à des changements dans l’actionnariat de la personne qui est et reste concessionnaire, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’en évaluer de nouveau la fiabilité, laquelle a déjà été attestée lors de la procédure d’attribution initiale.
83.
S’agissant des modifications objectives non substantielles, leur traitement est analogue à celui des modifications subjectives, eu égard au régime des modifications contractuelles prévu par la directive 2014/23.
84.
Il en va différemment si, au cours du contrat, le concessionnaire a gravement manqué à ses obligations contractuelles. Ce facteur pourrait, sous certaines conditions, affecter sa relation avec le pouvoir adjudicateur, dès lors qu’il suppose un manque (apparu) d’intégrité ou de fiabilité. En se plaçant dans cette perspective, d’ampleur limitée, on peut soutenir que la fiabilité du concessionnaire doit subsister tout au long de la vie de la concession.
85.
En effet, l’absence de fiabilité du concessionnaire, en raison d’une violation grave des clauses d’un contrat de concession en vigueur, est un facteur de nature à entraîner la résiliation de ce contrat, comme on le verra ci-dessous. À cet égard, une fois qu’un manquement grave a été établi et déclaré comme tel par le pouvoir adjudicateur, la réaction à celui-ci peut consister en la résiliation de la concession, aspect que ne régit pas l’article 38 de la directive 2014/23.
86.
Cette réaction n’a cependant pas nécessairement lieu d’être si, dans le cadre de sa marge d’appréciation, le pouvoir adjudicateur estime préférable, pour des raisons d’intérêt public, de procéder à des modifications contractuelles appropriées (pour autant qu’elles ne soient pas substantielles).
D.
Sur la troisième question préjudicielle
1. Sur la recevabilité
87.
La juridiction de renvoi souhaite savoir si, en cas de « violation du principe de mise en concurrence ou de non‑fiabilité du titulaire d’une concession autoroutière », le droit de l’Union impose « de résilier ladite concession ».
88.
Cette question doit s’entendre comme visant l’article 44 de la directive 2014/23, dont l’objet est la résiliation (
43
) des concessions et qui a été transposé en droit italien par l’article 176 du code des marchés publics.
89.
Ainsi posée, la question me paraît irrecevable, car inutile à la solution du litige au principal. Celui-ci a pour objet un recours en annulation des actes que l’on a déjà mentionnés (approbation de modifications contractuelles), sans qu’il y ait eu de demande tendant à mettre fin à la concession (
44
).
90.
Dès lors que le débat devant le juge a quo se borne à la légalité des modifications contractuelles, on ne voit pas quel intérêt il pourrait y avoir, dans cette affaire, à apporter une réponse au sujet de la mise en œuvre du mécanisme de résiliation prévu à l’article 44 de la directive 2014/23 (
45
).
2. Sur le fond
91.
Pour le cas où la Cour considérerait cette question comme recevable, j’analyserais sommairement l’incidence dudit article 44 sur le litige.
92.
En vertu de cette disposition, « [l]es États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices aient la possibilité, dans les conditions déterminées par le droit national applicable, de résilier une concession en cours » dans trois cas précis (
46
).
93.
L’énumération de ces trois cas de figure n’est pas exhaustive. Les États membres peuvent prévoir dans leur droit interne la résiliation d’une concession en cas de violation grave des clauses contractuelles, imputable à l’une des parties (
47
).
94.
En effet, les ordres juridiques nationaux contiennent souvent des dispositions en vertu desquelles la possibilité de résilier les obligations est réputée implicite en cas d’obligations synallagmatiques, lorsque l’une des parties contractantes ne s’acquitte pas de celles qui lui incombent. C’est le cas de l’article 1453 du code civil italien : dans les contrats synallagmatiques, lorsque l’un des contractants n’exécute pas ses obligations, l’autre peut, s’il le souhaite, demander l’exécution ou la résolution du contrat, sans préjudice, en tout état de cause, de la réparation du dommage.
95.
C’est par l’article 176 du code des marchés publics que le législateur italien a transposé dans son droit interne l’article 44 de la directive 2014/23 (
48
), mais il a également envisagé la résiliation de la concession pour inexécution de ses obligations par le concessionnaire. Dans cette hypothèse, l’article 176, paragraphe 7, du code des marchés publics renvoie à l’article 1453 du code civil.
96.
Il s’ensuit (sous réserve de l’interprétation de son droit par la juridiction de renvoi) que, indépendamment de l’article 44 de la directive 2014/23, le non‑respect des obligations attachées à la concession pourrait être un motif légitime de résiliation d’un contrat de concession. En effet, il ressort des pièces du dossier que la procédure engagée à l’encontre d’ASPI, pour manquement à ses obligations d’entretien et de conservation de l’autoroute, prévoyait, parmi les mesures possibles, la résiliation de la concession.
97.
La juridiction de renvoi souhaite toutefois savoir si, en cas de « violation du principe de mise en concurrence ou de non‑fiabilité du titulaire d’une concession autoroutière », le droit de l’Union impose « de résilier ladite concession ».
98.
Ainsi que le font valoir le gouvernement italien, la Commission et l’une des parties au litige (
49
), la réponse à cette troisième question ressort de la réponse à la deuxième question. On peut en déduire qu’aucun des deux facteurs évoqués par la juridiction de renvoi ne détermine, en l’espèce, la résiliation de la concession :
–
En ce qui concerne le premier (absence de mise en concurrence), une nouvelle procédure n’est requise qu’en présence de modifications substantielles de la concession. Selon l’article 44, sous a), de la directive 2014/23, il y a lieu de procéder à la résiliation lorsqu’« une modification de la concession a eu lieu, laquelle aurait requis une nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à l’article 43 », ce qui ne semble pas être le cas ici, pour les raisons déjà indiquées.
–
Quant au second (absence de fiabilité du concessionnaire), j’ai déjà expliqué qu’il serait pertinent au stade de la sélection et de l’évaluation du soumissionnaire, et non en présence de modifications non substantielles de la concession. Si l’absence de fiabilité est liée à la violation grave des conditions contractuelles, c’est cette violation qui permettra au pouvoir adjudicateur de résilier le marché, pour un motif autre que ceux de l’article 44 de la directive 2014/23.
V. Conclusion
99.
Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de déclarer irrecevable la troisième question posée par le Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie) et de répondre aux première et deuxième questions de la façon suivante :
L’article 38 et l’article 43, paragraphes 1, 4 et 5, de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur l’attribution de contrats de concession,
doivent être interprétés en ce sens que :
1)
Aux termes de l’article 43 de la directive 2014/23, un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque les modifications apportées à ses clauses, sans changer la nature globale de la concession, ne sont pas substantielles, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer.
Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices évaluent la nécessité d’une nouvelle procédure d’attribution, après avoir apprécié la nature, substantielle ou non, des modifications des conditions de la concession. La décision correspondante doit permettre aux intéressés de défendre leurs droits et, le cas échéant, le contrôle juridictionnel.
2)
L’article 38 de la directive 2014/23 impose aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices d’apprécier la fiabilité des candidats, au regard des motifs d’exclusion pertinents, dans le cadre du processus de sélection et d’évaluation qualitative de ces candidats. Cette appréciation s’impose tant pour l’attribution de la concession initiale que pour apporter au contrat de concession des modifications substantielles requérant une nouvelle mise en concurrence.
(
1
)	Langue originale : l’espagnol.
(
2
)	Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO 2014, L 94, p. 1).
(
3
)	Décret-loi no 201, portant dispositions urgentes pour la croissance, l’équité et la consolidation des comptes publics, du 6 décembre 2011 (GURI no 284, du 6 décembre 2011 ; supplément ordinaire à la GURI no 251).
(
4
)	Décret législatif no 50, code des marchés publics, du 18 avril 2016 (GURI no 91, du 19 avril 2016 ; supplément ordinaire no 10) (ci-après le « code des marchés publics »). Applicable ratione temporis.
(
5
)	Le Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili (ministère des Infrastructures et de la Mobilité durable, ci-après le « ministère des Infrastructures ») a succédé, en vertu de la loi, à l’entreprise nationale le 1er octobre 2012.
(
6
)	La concession autoroutière gérée par ASPI trouve son origine dans l’attribution de la concession, en 1968, à la société Autostrade-Concessioni e Costruzioni Autostrade SpA. Cette dernière entité a été privatisée en 1999 et a transféré ses activités de concession autoroutière à ASPI en 2003.
(
7
)	La Convention unique a été formellement approuvée par l’article 8 duodecies du decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59 – Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee (décret-loi no 59, portant dispositions urgentes pour la mise en œuvre d’obligations communautaires et l’exécution d’arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes), du 8 avril 2008, converti, avec des modifications, par la loi 101/2008.
(
8
)	Dans sa proposition, ASPI s’est engagée, en substance, à offrir une compensation financière d’un montant de 3400 millions d’euros, à renforcer les niveaux de sécurité et à procéder à une restructuration sociale à laquelle participeraient la Cassa Depositi e Prestiti SpA et d’autres investisseurs jugés acceptables par cette entité, auxquels serait transféré le contrôle de l’actionnariat d’ASPI.
(
9
)	L’adoption de l’accord de règlement amiable a été précédée de l’avis favorable (résolution no 75) du Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (comité interministériel pour la planification économique et le développement durable, Italie), du 22 décembre 2021, qui s’est prononcé sur le troisième acte additionnel.
(
10
)	P. 12 à 15 de la décision de renvoi, dans la version en langue italienne.
(
11
)	Atlantia était actionnaire d’ASPI jusqu’à ce qu’elle cède sa participation à Holding Reti Autostradali SpA dans le cadre de la restructuration du capital d’ASPI. Le 14 mars 2023, Atlantia a changé sa dénomination en Mundys SpA.
(
12
)	Arrêt du 2 septembre 2021, Sisal e.a. (C‑721/19 et C‑722/19, ci‑après l’« arrêt Sisal e.a., EU:C:2021:672, point 28) : « [...] en cas de modification substantielle d’un contrat de concession, la législation de l’Union au regard de laquelle cette modification doit être appréciée est celle en vigueur à la date de cette modification. La Cour a précisé dans ce contexte que le fait que la conclusion du contrat de concession initial est antérieure à l’adoption des règles de l’Union en la matière n’emporte pas de conséquences à cet égard [...] ». Dans le même sens, arrêts du 11 juillet 2013, Commission/Pays-Bas (C‑576/10, EU:C:2013:510, point 54), et du 18 septembre 2019, Commission/Italie (C‑526/17, EU:C:2019:756, point 60).
(
13
)	Ainsi, lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile à la juridiction de renvoi. Voir, notamment, arrêt du 14 septembre 2023, TGSS (Refus du complément de maternité) (C‑113/22, EU:C:2023:665, points 30 et 31).
(
14
)	Dans la décision de renvoi (point 2.1.), la juridiction de renvoi affirme que, en ce qui concerne l’objet du litige et l’illustration des faits pertinents, « la chambre s’appuie intégralement sur la partie “en fait” de la présente décision ». Cette section ne contient toutefois pas la description des faits que cette juridiction considère comme établis, mais celle de ceux dont font état les parties.
(
15
)	La décision de renvoi prend la forme, inhabituelle, d’un « arrêt non définitif ».
(
16
)	Arrêt du 13 avril 2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, point 37). Dans le même sens, voir, pour la réglementation préalable à la directive 2014/23, arrêts du 18 septembre 2019, Commission/Italie (C‑526/17, EU:C:2019:756, point 59), et du 11 juillet 2013, Commission/Pays-Bas (C‑576/10, EU:C:2013:510, point 54).
(
17
)	Livre vert « sur la modernisation de la politique de l’UE en matière de marchés publics – Vers un marché européen des contrats publics plus performant » [Bruxelles, COM(2011) 15 final]. À sa page 26, il est indiqué que, « pour certains types de modifications, la jurisprudence n’était pas assez claire pour permettre de déterminer si une nouvelle procédure de passation était requise ou non ».
(
18
)	Point 31 de cet arrêt.
(
19
)	L’accord de règlement amiable est en réalité un acte administratif adopté conformément à l’article 11 de la loi no 241/1990, du 7 août, sur les « Nouvelles règles en matière de procédure administrative et de droit d’accès aux documents administratifs ». C’est ce que reflète l’article 5 de l’accord de règlement amiable lui-même. En tant qu’il constitue un tel acte administratif (adopté sous la forme d’un « accord avec l’intéressé », visé à l’article 11, paragraphe 1, de cette loi), il est soumis à l’obligation générale de motivation et aux mêmes contrôles que les autres actes de l’administration.
(
20
)	Arrêts du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, point 120, avec références à la jurisprudence antérieure), et du 21 décembre 2023, Infraestruturas de Portugal et Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, point 87).
(
21
)	Lors de l’audience, il a été débattu de la question de savoir si, au motif qu’il a modifié la concession conformément à l’article 43, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/23, le pouvoir adjudicateur aurait dû publier au Journal officiel de l’Union européenne un avis contenant les informations prévues à l’annexe XI de cette directive. La juridiction de renvoi ne fait pas porter sa question sur cette omission, mais la borne au défaut de motivation des actes. En tout état de cause, j’estime que l’une des trois conditions requises par cette disposition ne serait pas remplie en l’espèce, à savoir le changement de la nature globale de la concession.
(
22
)	La juridiction de renvoi reproduit, à cet effet, les conséquences négatives de la résiliation de la concession, telles qu’elles figuraient dans l’accord transactionnel. En font notamment partie la discontinuité des activités contractuelles, qui pourrait comporter le risque de crise financière des contractants et des fournisseurs d’ASPI, en faisant subir à l’administration les éventuels coûts supplémentaires découlant de la reconnaissance des pénalités ; le risque, dissuasif, que l’administration soit confrontée à des contentieux dans le cadre desquels serait reconnue l’efficacité d’une clause de la Convention unique qui se traduirait par des charges financières considérables pour l’État ainsi que l’obligation de l’État de verser une indemnité au concessionnaire.
(
23
)	La juridiction de renvoi considère les aspects suivants de l’accord de règlement amiable comme positifs : i) la poursuite sans interruption de la gestion du service, ce qui éviterait la rupture d’une prestation essentielle pour la collectivité, et le règlement d’éventuelles situations entravant son fonctionnement régulier ; ii) le lancement immédiat de la mise en œuvre du programme d’investissements et d’entretien du réseau autoroutier ainsi que l’accélération des plans d’investissement relatifs à la transition écologique et à la mobilité durable ; iii) le maintien et le développement du niveau actuel d’emploi et l’adoption d’initiatives en faveur de la collectivité, à charge d’ASPI, selon les priorités fixées directement par l’administration ; iv) la garantie des paiements pour les travaux de reconstruction du pont en remplacement du viaduc de Polcevera ; v) le règlement des litiges en cours entre le concessionnaire et les administrations ; vi) l’adaptation des stipulations conventionnelles de la concession par la suppression de clauses considérées comme injustement favorables aux intérêts du concessionnaire ; vii) l’introduction d’un système de sanctions renforcé par rapport à celui prévu par la Convention unique ; viii) la volonté des deux parties de prévenir tout litige futur.
(
24
)	P. 10 et 11 de la requête.
(
25
)	Huitième partie du titre « diritto », p. 29 de la requête.
(
26
)	Lors de l’audience, Adusbef a mis l’accent sur l’absence de motivation du décret no 37, du 22 février 2022, du ministère des Infrastructures. Ce décret, qu’Adusbef a produit en annexe, comporte deux articles, précédés de nombreux considérants : le premier article se borne à l’approbation de l’accord de règlement amiable et le second article prévoit que « la validité de l’accord est subordonnée à la réalisation des conditions énoncées à l’article 10 de ce même accord ». Ledit décret me semble donc suffisamment motivé, en soi et par renvoi, dans la mesure où il fait sienne la (longue) motivation incorporée à l’accord de règlement amiable. Les deux actes doivent être lus conjointement.
(
27
)	Point 2.5. de la décision de renvoi.
(
28
)	Selon le point 2.5, premier alinéa, de la décision de renvoi, Atlantia a vendu 88 % d’ASPI à une société holding (Holding Reti Autostradali), dont l’actionnaire majoritaire (51 %) était la Cassa Depositi e Prestiti Equity SpA et dans laquelle deux fonds étrangers, Macquarie Group Ltd et Blackstone Group Inc., détenaient chacun 24,5 %. Selon la note 2 des observations de Holding Reti Autostradali, le capital restant serait détenu, pour 6,94 %, par Appia Investments Srl, et, pour 5 %, par Silk Road Fund Co. (la décision de renvoi mentionne ces pourcentages au point 2.5, deuxième alinéa).
(
29
)	La Commission a décidé, dans la décision C (2021) 8274 final, de ne pas s’opposer à l’opération notifiée, qu’elle a déclarée compatible avec le marché intérieur. Selon la notification du projet de concentration [conformément à l’article 4 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1)], plusieurs sociétés (Cassa Depositi e Prestiti Equity, appartenant au groupe Cassa Depositi e Prestiti ; Macquarie Group et Blackstone Group) avaient l’intention de prendre le contrôle conjoint d’ASPI en acquérant des actions.
(
30
)	Selon les données disponibles, et sous réserve de vérification ultérieure, ASPI est détenue à 88,06 % par Holding Reti Autostradali, elle-même contrôlée à 51 % par Cassa Depositi e Prestiti Equity, dont le capital social, enfin, est détenu à 100 % par Cassa Depositi e Prestiti.
(
31
)	L’un des arguments avancés concernait la transformation de la nature (publique ou privée) du concessionnaire, à la suite de la participation du ministère de l’Économie et des Finances au capital de Cassa Depositi e Prestiti. La juridiction de renvoi affirme toutefois qu’il ne s’agit pas d’une entreprise publique. Il a également été débattu du point de savoir si l’entrée au capital d’ASPI de nouveaux actionnaires constituait une mesure auto-correctrice (self-cleaning) du concessionnaire, qui aurait été plus ou moins offerte par celui-ci ou imposée par les autorités italiennes, ce qui révélerait le caractère substantiel de la modification subjective. Selon moi, ce dernier argument est contestable, car les mesures d’auto‑correction sont précisément celles que prend ce concessionnaire (à savoir celui dont l’identité est maintenue) pour participer à une procédure d’attribution ultérieure au titre de l’article 38, paragraphe 9, de la directive 2014/23.
(
32
)	Arrêt du 3 février 2022, Advania Sverige et Kammarkollegiet (C‑461/20, EU:C:2022:72, point 34), où est cité l’arrêt du 19 juin 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351).
(
33
)	Sur l’application de cette règle, voir arrêt Sisal e.a. (points 39 à 43).
(
34
)	C’est ce qu’affirme Holding Reti Autostradali aux points 10 et 40 de ses observations écrites, en se référant à l’article 10 bis de la Convention unique, qui prévoit les critères d’autorisation des changements de concessionnaires d’autoroutes résultant de fusions au niveau de l’Union.
(
35
)	Point 2.6, troisième et quatrième alinéas, de la décision de renvoi.
(
36
)	Le représentant de Holding Reti Autostradali a évoqué l’arrêt Sisal e.a. pour souligner que, dans cette affaire, le concessionnaire avait été chargé de conditions plus onéreuses que celles fixées initialement, raison pour laquelle il n’y avait pas eu de modification substantielle en faveur du concessionnaire. Au point 53 de cet arrêt, la Cour indique « que, dans la mesure où ce paiement anticipé pourrait être susceptible d’accroître le montant à payer, une telle modification ne semble pas altérer l’équilibre économique de la concession, en faveur du concessionnaire, au sens [de l’article 43, paragraphe 4, de la directive 2014/23] ».
(
37
)	C’est ce qu’a soutenu le représentant d’ASPI lors de l’audience, en faisant valoir que les modifications de l’accord de règlement amiable et de l’accord additionnel résultaient, au moins en partie, de l’entrée en vigueur du decreto-legge 28 settembre 2018, no 109 (décret-loi no 109, du 28 septembre 2018) (GURI no 226, du 28 septembre 2018), qui s’appliquerait à toutes les concessions autoroutières. Il est cependant douteux que le contenu de ce décret-loi, en ce qui concerne ASPI, puisse être dissocié du comportement de celle-ci en tant que concessionnaire, ainsi qu’il ressort de l’arrêt no 168/2020, du 8 juillet 2020, de la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle, Italie), points « in diritto » 1.1 à 1.6.
(
38
)	Comme l’a fait remarquer l’un des intervenants, la deuxième question est en quelque sorte contradictoire avec la première : si l’introduction de nouveaux actionnaires constitue une modification subjective substantielle au motif qu’il s’agit en réalité d’un changement de concessionnaire (première question), il n’y a plus lieu d’apprécier si l’« ancien » concessionnaire était fiable ou non.
(
39
)	Onzième alinéa de l’exposé des faits et point 2.7, premier alinéa, de la décision de renvoi, qui reproduit une partie du préambule de l’accord transactionnel. La juridiction de renvoi s’appuie également sur l’arrêt no 168/2020, du 8 juillet 2020, de la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle).
(
40
)	Selon la juridiction de renvoi, le préambule de l’accord de règlement amiable reprenait la partie de cet avis dans laquelle il était proposé, comme alternative à la résiliation, de charger les administrations compétentes « d’apprécier l’opportunité de procéder à une renégociation de cette Convention unique, si cela permet de mieux protéger les intérêts de l’État, afin de rééquilibrer la concession et de rétablir la pleine sécurité du réseau autoroutier, en rappelant au point 11, les risques potentiels de litiges et de répercussions opérationnelles d’une mesure de résiliation contractuelle ».
(
41
)	C’est ce que j’ai indiqué dans mes conclusions dans l’affaire Tim (C‑395/18, EU:C:2019:595, point 44), en ce qui concerne la directive 2014/24/UE [du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65)], dont le contenu est parallèle à celui de la directive 2014/23. Voir arrêts du 3 octobre 2019, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:826, point 26), et du 19 juin 2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, points 29 et 30).
(
42
)	Dans cette hypothèse, conformément à l’article 38, paragraphe 9, de la directive 2014/23, l’opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 4 et 7 de cet article peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises (mesures d’auto‑correction) suffisent à démontrer sa fiabilité, malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué. Si ces preuves sont jugées suffisantes, il ne sera pas exclu de la procédure.
(
43
)	Le terme utilisé dans les différentes versions linguistiques pour cette notion ne correspond pas toujours au sens qu’il revêt dans certains États membres et dans d’autres. Il a été traduit par « Kündigung » (en langue allemande) ; « termination » (en langue anglaise) ; « risoluzione » (en langue italienne) ; « beëindiging » (en langue néerlandaise) ; « rescisão » (en langue portugaise) ; ou « înceobra » (en langue roumaine). La version en langue espagnole utilise « resolución », mais, au considérant 90 de la directive 2014/23, adopte le terme « rescisión », comme s’il s’agissait d’un synonyme.
(
44
)	Adusbef a soulevé devant la juridiction de renvoi (cinquième moyen de son recours) une violation, notamment, de l’article 44 de la directive 2014/23, mais c’était pour faire valoir qu’il y avait lieu de procéder à une nouvelle procédure d’attribution, du fait d’une modification substantielle de la concession.
(
45
)	Lors de l’audience, le gouvernement italien a soutenu, dans le même sens, qu’Adusbef n’avait pas saisi la juridiction de renvoi d’une demande de résiliation, de sorte que cette juridiction commettrait une violation de procédure (en statuant ultra petita) si elle se prononçait sur un point qui ne lui avait pas été soumis.
(
46
)	Voir la transcription de cet article au point 8 des présentes conclusions.
(
47
)	La référence, figurant au considérant 77 de la directive 2014/23, à l’hypothèse où il « est mis fin à une concession en raison de manquements dans l’exploitation » implique la reconnaissance de motifs de résiliation non prévus dans ses articles. Lors de l’audience, la Commission a admis que rien ne s’opposait à ce que les États membres prévoient ces autres motifs de résiliation.
(
48
)	L’article 176 du code des marchés publics régit la nullité d’office pour vice non imputable au concessionnaire (paragraphe 3) ; la résiliation pour manquement de l’administration concédante ou la révocation de la concession pour des motifs d’intérêt public, avec indication des conséquences économiques (paragraphes 4, 5 et 6) ; la résiliation pour inexécution du concessionnaire ou pour d’autres motifs imputables à celui-ci (paragraphes 7 et 8), et le remplacement du concessionnaire par un nouvel opérateur économique, dont les droits et obligations sont précisés (paragraphes 9 et 10).
(
49
)	Points 58 et 59 des observations écrites du gouvernement italien. La Commission adopte la même approche en ce qui concerne la fiabilité du concessionnaire (point 65 de ses observations écrites). Pour ASPI, la réponse à la troisième question est subordonnée aux deux questions précédentes (points 27 et 76 de ses observations écrites).