URTEIL DES GERICHTS (Siebte Kammer)
11. Juni 2025(*)
„ Unionsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Unionswortmarke ES8 – Ältere Unionswortmarke S8 – Relativer Nichtigkeitsgrund – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EU] 2017/1001) – Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke – Art. 15 und 57 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 18 und 64 der Verordnung 2017/1001) – Beweismittel, die zum ersten Mal vor der Beschwerdekammer vorgelegt werden – Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 “
In der Rechtssache T‑593/23,
Nio Holding Co. Ltd mit Sitz in Hefei (China), vertreten durch Rechtsanwältin T. Hogh Holub,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Ringelhann als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelferin vor dem Gericht:
Audi AG mit Sitz in Ingolstadt (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwalt C. Kessler,
erlässt
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin K. Kowalik-Bańczyk sowie der Richter E. Buttigieg (Berichterstatter) und I. Dimitrakopoulos,
Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2024
folgendes
Urteil
1        Mit ihrer Klage nach Art. 263 AEUV beantragt die Klägerin, die Nio Holding Co. Ltd, die Aufhebung der Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 12. Juli 2023 (Sache R 547/2023‑1) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
Vorgeschichte des Rechtsstreits
2        Am 11. Oktober 2021 stellte die Streithelferin, die Audi AG, beim EUIPO einen Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke, die infolge einer Anmeldung vom 24. November 2016 unter der Nr. 16079196 für das Wortzeichen ES8 eingetragen worden war.
3        Bei den von der angegriffenen Marke erfassten Waren, für die die Nichtigerklärung beantragt wurde, handelt es sich insbesondere um folgende Waren der Klasse 12 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung: „Sportwagen; Automobile; Motoren für Landfahrzeuge; Fahrräder; Reifen für Fahrzeugräder; Steuerräder für Fahrzeuge; Elektrofahrzeuge; Kleinstwagen; Motorräder; Apparate zur Beförderung auf dem Lande; Fahrzeuge; Kraftfahrzeuge; Landvehikel; Elektrofahrzeuge; Elektromotoren für Landfahrzeuge; Fahrzeugachsen; Karosserien für Elektrofahrzeuge; Bremsschuhe und Bremsbeläge für Fahrzeuge; Bremssättel, Bremsanlagen, Stoßstangen, Kupplungen, Differenzialgetriebe, Antriebe, Antriebswellen, Motoren, Wechselgetriebe-Wahlschalter, Getriebe, Kardanwellen, Hydraulikzylinder und ‑motoren, Kupplungen, Traglager, alle für Landfahrzeuge; Fahrgestelle für Fahrzeuge; Manuelle und Servolenkapparate, Sicherheitsrückhaltevorrichtungen, Sitze, Schiebedächer, Lenksäulen, alles für Fahrzeuge; Naben für Fahrzeugräder; Fahrzeugräder; Abweiser, Fahrtrichtungsanzeiger, Türen, Heckklappen, Polstermaterial, Türgriffe, Hupen, Spiegel [Rückspiegel], Gepäckträger, Skiträger, Schutzbleche, Schnee- und Gleitschutzketten, Kopfstützen, Sicherheitsgurte, Sicherheitssitze für Kinder, Schmutzfänger, Dachgepäckträger, Stoßdämpfer, Federn, Stabilisatoren, Anlasser, Lenkräder, Lenkgestänge, Aufhängungen, Torsionswellen, Stangen, Fenster, Fensterheber, Scheibenwischer, alle für Fahrzeuge; Armstützen für Fahrzeuge; Plomben zum Auswuchten von Fahrzeugrädern; Schutzabdeckungen, Kühlergrills, Flüssigkeitsbehälter, Aufbewahrungskästen und Kästen, Ersatzradhalter, alles als Teile von Fahrzeugen; Verkleidungsbleche für Fahrzeugkarosserien; Teile und Bestandteile für Fahrzeuge, insbesondere Elektrofahrzeuge und Kraftfahrzeuge“.
4        Der Nichtigkeitsantrag wurde auf die ältere Unionswortmarke S8 gestützt, die am 21. Juni 1999 unter der Nr. 19513 für folgende Waren der Klasse 12 eingetragen wurde und ordnungsgemäß verlängert worden war: „Kraftfahrzeuge und deren konstruktionsgebundene Teile“.
5        Der Antrag auf Nichtigerklärung wurde auf Art. 60 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1) gestützt.
6        Am 21. Februar 2023 wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Nichtigerklärung mit der Begründung zurück, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise keine Verwechslungsgefahr bestehe.
7        Am 14. März 2023 legte die Streithelferin beim EUIPO Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung ein.
8        In der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer fest, dass für alle oben in Rn. 3 genannten Waren Verwechslungsgefahr bestehe. Folglich hob sie die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung teilweise auf und erklärte die angegriffene Marke für die genannten Waren für nichtig.
Anträge der Parteien
9        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin im Fall einer mündlichen Verhandlung die Kosten aufzuerlegen.
11      Die Streithelferin beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
12      Da für die Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts der Zeitpunkt der in Rede stehenden Anmeldung, hier der 24. November 2016, maßgeblich ist, sind auf den Sachverhalt die materiell-rechtlichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) anwendbar (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 5. Oktober 2004, Alcon/HABM, C‑192/03 P, EU:C:2004:587, Rn. 39 und 40, sowie Urteil vom 23. April 2020, Gugler France/Gugler und EUIPO, C‑736/18 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2020:308, Rn. 3 und die dort angeführte Rechtsprechung). Da im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung bei Verfahrensvorschriften im Allgemeinen davon auszugehen ist, dass sie ab dem Datum ihres Inkrafttretens Anwendung finden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2012, Kommission/Spanien, C‑610/10, EU:C:2012:781, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung), unterliegt der Rechtsstreit den Verfahrensvorschriften der Verordnung 2017/1001 sowie jenen der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 (ABl. 2018, L 104, S. 1).
13      Was die materiell-rechtlichen Vorschriften betrifft, sind somit im vorliegenden Fall die Bezugnahmen auf Art. 8 Abs. 1 Buchst. b, Art. 18 Abs. 1, Art. 47 Abs. 2, Art. 60 Abs. 1 Buchst. a und Art. 64 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 durch die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung und durch die Parteien in ihren Schriftsätzen so zu verstehen, dass sie sich auf die inhaltlich identischen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b, Art. 15 Abs. 1, Art. 42 Abs. 2, Art. 53 Abs. 1 Buchst. a und Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 beziehen; darüber hat zwischen den Parteien in der mündlichen Verhandlung im Übrigen Einigkeit bestanden.
14      Die Klägerin stützt ihre Klage auf drei Gründe. Mit dem ersten Klagegrund macht sie einen Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend, mit dem zweiten einen Verstoß gegen Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625 und mit dem dritten einen Verstoß gegen Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 dieser Verordnung sowie mit Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625. Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst den zweiten Klagegrund zu prüfen, sodann den dritten Klagegrund und schließlich den ersten Klagegrund.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625
15      Die Klägerin trägt vor, dass die angefochtene Entscheidung rechtswidrig sei, da die Beschwerdekammer die Unterlagen, die ihr von der Streithelferin zum ersten Mal als Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 vorgelegt worden seien, berücksichtigt und nicht als verspätet zurückgewiesen habe. Diese Dokumente hätten der Nichtigkeitsabteilung vorgelegt werden können und müssen, und es gebe keinen Grund, der die nicht fristgemäße Vorlage rechtfertige. Diese Dokumente ergänzten die der Nichtigkeitsabteilung vorgelegten Beweise nicht und dienten auch nicht der Anfechtung ihrer Beurteilungen. Ihre erstmalige Vorlage vor der Beschwerdekammer genüge folglich nicht den Voraussetzungen gemäß Art. 27 Abs. 4 Buchst. b der Delegierten Verordnung 2018/625.
16      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
17      Nach Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 braucht das EUIPO Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht zu berücksichtigen.
18      Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass die Beteiligten als allgemeine Regel und vorbehaltlich einer gegenteiligen Vorschrift Tatsachen und Beweismittel auch dann noch vorbringen können, wenn die dafür nach den Bestimmungen der Verordnung 2017/1001 geltenden Fristen abgelaufen sind, und dass es dem EUIPO keineswegs untersagt ist, solche verspätet vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen (Urteile vom 26. September 2013, Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, Rn. 77, und vom 27. Oktober 2021, Jiruš/EUIPO – Nile Clothing [Racing Syndicate], T‑356/20, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:736, Rn. 23).
19      Mit der Klarstellung, dass das EUIPO Beweismittel in einem solchen Fall nicht zu berücksichtigen „braucht“, räumt Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 dem EUIPO nämlich ein weites Ermessen ein, um mit entsprechender Begründung seiner Entscheidung darüber zu befinden, ob sie zu berücksichtigen sind oder nicht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 28. Februar 2018, mobile.de/EUIPO, C‑418/16 P, EU:C:2018:128, Rn. 49 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 21. März 2019, Pan/EUIPO – Entertainment One UK [TOBBIA], T‑777/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:180, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20      Im Übrigen heißt es in Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625:
„Gemäß Artikel 95 Absatz 2 der Verordnung … 2017/1001 darf die Beschwerdekammer Tatsachen oder Beweismittel, die ihr zum ersten Mal vorgelegt werden, nur dann berücksichtigen, wenn diese Tatsachen oder Beweismittel die folgenden Erfordernisse erfüllen:
a)      Sie erscheinen auf den ersten Blick für den Ausgang des Falls von Relevanz, und
b)      sie wurden aus berechtigten Gründen nicht fristgemäß vorgelegt, insbesondere wenn sie bereits fristgemäß vorgelegte einschlägige Tatsachen und Beweismittel lediglich ergänzen oder wenn sie der Anfechtung von Feststellungen dienen, die von der ersten Instanz von Amts wegen in der Entscheidung, gegen die sich die Beschwerde richtet, ermittelt oder untersucht wurden.“
21      Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625 beschränkt also die Ausübung des Ermessens, das in Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 in Bezug auf die erstmals vor der Beschwerdekammer vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel vorgesehen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. Juni 2021, Franz Schröder/EUIPO – RDS Design [MONTANA], T‑855/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2021:310, Rn. 26).
22      Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass die Streithelferin im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung eine gewisse Anzahl von Beweismitteln vorgelegt hat, um die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachzuweisen, darunter als Anlage AS 4 eine eidesstattliche Versicherung eines ihrer Mitarbeiter vom 1. April 2022, in der die Anzahl der Neuzulassungen von Fahrzeugen dieser Marke in den Jahren 2001 bis 2021 angegeben wurde (im Folgenden: eidesstattliche Versicherung).
23      Im Übrigen hat die Streithelferin in ihrem Schriftsatz vom 29. April 2022 an die Nichtigkeitsabteilung ausgeführt, dass die Angaben in der eidesstattlichen Versicherung auch über die Website des Kraftfahrt-Bundesamts (Deutschland) zugänglich seien, auf der die Anzahl der Neuzulassungen von Kraftfahrzeugen in Deutschland veröffentlicht werde. Der Schriftsatz enthielt auch einen Hyperlink zu dieser Website.
24      Aus Gründen der Verfahrensökonomie wurden die Beweise für die ernsthafte Benutzung der älteren Marke von der Nichtigkeitsabteilung nicht geprüft. Sie ging jedoch von einer entsprechenden Nutzung für alle von dieser Marke erfassten Waren aus.
25      Die Klägerin hat die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im Verfahren vor der Beschwerdekammer weiterhin bestritten.
26      In diesem Zusammenhang hat die Streithelferin im Verfahren vor der Beschwerdekammer Angaben zu den Neuzulassungen von Kraftfahrzeugen in Deutschland für die Jahre 2015 bis 2022 übermittelt (Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8), die von der oben in Rn. 23 genannten Website stammten.
27      Die Beschwerdekammer hat in den Rn. 36 und 37 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, dass die Dokumente, die die Streithelferin erstmals im Verfahren vor ihr vorgelegt habe, gemäß Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625 akzeptiert werden könnten. Diese Unterlagen ergänzten die Ausführungen der Streithelferin im erstinstanzlichen Verfahren und dienten der Anfechtung von Ausführungen der Nichtigkeitsabteilung. Der Umstand, dass die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgelegt werden können, ändere nichts an ihrer Schlussfolgerung, dass diese Dokumente zulässig seien.
28      Im Hinblick auf das Vorbringen der Klägerin ist zu prüfen, ob die erstmalige Vorlage der Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 vor der Beschwerdekammer die in Art. 27 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625 vorgesehenen Voraussetzungen erfüllte.
29      In diesem Zusammenhang ist unstreitig, dass die in Rede stehenden Anlagen für den Ausgang des Falles von Relevanz sind. Folglich lag die Voraussetzung von Art. 27 Abs. 4 Buchst. a der Delegierten Verordnung 2018/625 vor.
30      Zur Voraussetzung von Art. 27 Abs. 4 Buchst. b der Delegierten Verordnung 2018/625, wonach Beweismittel, die der Beschwerdekammer zum ersten Mal vorgelegt werden, fristgerecht vorgelegte Beweismittel ergänzen müssen, ist festzustellen, dass ein zusätzliches Beweismittel durch einen Zusammenhang mit anderen, bereits innerhalb der Frist vorgelegten Beweismitteln gekennzeichnet ist und diese ergänzt (vgl. Urteil vom 19. Januar 2022, Masterbuilders, Heiermann, Schmidtmann/EUIPO – Cirillo [POMODORO], T‑76/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:16, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31      Im vorliegenden Fall ergänzen die zum ersten Mal der Beschwerdekammer vorgelegten Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 die eidesstattliche Versicherung, da sie alle der Ermittlung der Anzahl der Neuzulassungen von in Deutschland in den Jahren 2015 bis 2022 unter der älteren Marke vertriebenen Fahrzeugen dienen. Außerdem vervollständigen die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 den Verweis auf den Hyperlink zur oben in Rn. 23 genannten Website. Die Voraussetzung gemäß Art. 27 Abs. 4 Buchst. b der Delegierten Verordnung 2018/625, wonach verspätet vorgelegte Beweismittel ergänzenden Charakter haben müssen, war im vorliegenden Fall somit erfüllt.
32      Da die in Art. 27 Abs. 4 Buchst. a der Delegierten Verordnung 2018/625 vorgesehene Voraussetzung sowie eine der alternativ erforderlichen Voraussetzungen gemäß Art. 27 Abs. 4 Buchst. b dieser Verordnung vorlagen, hat die Beschwerdekammer keinen Rechtsfehler begangen, als sie die erstmals ihr vorgelegten Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 für zulässig erklärt hat.
33      Diese Beurteilung wird durch das Vorbringen der Klägerin, wonach die Angaben zu den Neuzulassungen von Fahrzeugen in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 im Widerspruch zu den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung stünden, nicht in Frage gestellt. Dieses Argument geht im Rahmen des vorliegenden Klagegrundes ins Leere, da es nicht zeigt, dass es sich bei den Beweismitteln in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 nicht um eine Ergänzung der eidesstattlichen Versicherung im Sinne der oben in Rn. 30 wiedergegebenen Rechtsprechung handelt, so dass sie unzulässig wären. Das Vorbringen bezieht sich auf den Beweiswert der oben genannten Beweismittel und ist daher im Rahmen der Prüfung des dritten Klagegrundes zu beurteilen.
34      In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen.
Zum dritten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 dieser Verordnung sowie Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625
35      Die Klägerin rügt, dass die Beschwerdekammer Ort, Datum und Umfang der Benutzung der älteren Marke nicht ausreichend geprüft habe. Sie habe ihre Beurteilung auf lediglich zwei von der Streithelferin vorgelegte Beweismittel gestützt, nämlich die eidesstattliche Versicherung und die Angaben in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8, die nicht ausreichend seien. Außerdem stünden die in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 enthaltenen Angaben im Widerspruch zu den Angaben in der eidesstattlichen Versicherung, so dass die Glaubwürdigkeit dieser Versicherung zweifelhaft sei.
36      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
37      Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmt:
„Auf Verlangen des Inhabers der Unionsmarke hat der Inhaber einer älteren Unionsmarke, der am Nichtigkeitsverfahren beteiligt ist, den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit die ältere Unionsmarke in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die der Inhaber der älteren Marke sich zur Begründung seines Antrags beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Unionsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. War die ältere Unionsmarke am Anmeldetag oder am Prioritätstag der Anmeldung der Unionsmarke bereits mindestens fünf Jahre eingetragen, so hat der Inhaber der älteren Unionsmarke auch den Nachweis zu erbringen, dass die in Artikel 42 Absatz 2 genannten Bedingungen an diesem Tage erfüllt waren. Kann er diesen Nachweis nicht erbringen, so wird der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit zurückgewiesen. …“
38      Nach Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009, auf den in ihrem Art. 57 Abs. 2 verwiesen wird, hat der Inhaber einer älteren Unionsmarke, der Widerspruch erhoben hat, auf Verlangen des Anmelders den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Anmeldetag oder dem Prioritätstag der Anmeldung der Unionsmarke die ältere Marke in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat, oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen, sofern zu diesem Zeitpunkt die ältere Unionsmarke seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist. Erbringt er diesen Nachweis nicht, wird der Widerspruch zurückgewiesen.
39      Aus Art. 57 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 ergibt sich somit, wie von der Beschwerdekammer in Rn. 42 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Streithelferin im vorliegenden Fall die ernsthafte Benutzung der älteren Marke für die Zeiträume vom 11. Oktober 2016 bis 10. Oktober 2021 und vom 24. November 2011 bis 23. November 2016 nachzuweisen hatte. Der maßgebliche Zeitraum umfasste im Wesentlichen also die Jahre 2011 bis 2021.
40      Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625, auf den in Art. 19 Abs. 2 dieser Verordnung verwiesen wird, lässt sich zum Nachweis der ernsthaften Benutzung im Wesentlichen entnehmen, dass die Angaben und Beweismittel zum Nachweis der Benutzung der Feststellung von Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke für die Waren oder Dienstleistungen dienen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Antrag auf Nichtigerklärung gestützt wird.
41      Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43). Außerdem wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 39; vgl. in diesem Sinne und entsprechend auch Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 37).
42      Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40; vgl. entsprechend auch Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
43      Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 35, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 41).
44      Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen.  Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 8. Juli 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, Rn. 36, und vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 42).
45      Im Übrigen vermag ein Bündel von Beweismitteln die nachzuweisenden Tatsachen zu belegen, obwohl jedes einzelne dieser Beweismittel für sich genommen nicht geeignet wäre, den Nachweis zu erbringen, dass diese Tatsachen zutreffen (vgl. Urteil vom 13. Februar 2015, Husky CZ/HABM – Husky of Tostock [HUSKY], T‑287/13, EU:T:2015:99, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).
46      Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich jedoch nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern sie muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T‑39/01, EU:T:2002:316, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T‑356/02, EU:T:2004:292, Rn. 28).
47      Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer in Rn. 50 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Streithelferin der Nichtigkeitsabteilung die eidesstattliche Versicherung vorgelegt habe, die als Nachweis der Verkaufszahlen für die Jahre 2001 bis 2021 dienen sollte. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer die in dieser Versicherung angegebenen Zahlen durch die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8, die objektive, von einer Behörde – dem Kraftfahrt-Bundesamt – stammende Angaben enthielten und klar und eindeutig den Verkauf von Kraftfahrzeugen und somit von von der älteren Marke erfassten „Kraftfahrzeuge[n] und deren konstruktionsgebundene[n] Teile[n]“ belegten, grosso modo als bestätigt erachtet.
48      In Rn. 51 der angefochtenen Entscheidung ist die Beschwerdekammer daher zu dem Ergebnis gelangt, dass die ältere Marke für die von ihr erfassten Waren zumindest zwischen 2001 und 2021 ernsthaft benutzt worden sei.
49      Es ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht davon ausgegangen ist, dass die ernsthafte Benutzung der älteren Marke im maßgeblichen Zeitraum von 2011 bis 2021 durch die eidesstattliche Versicherung und die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 rechtlich hinreichend nachgewiesen wurde, wobei es im Hinblick auf die Dauer genügt, wenn eine Marke während eines Teils des maßgeblichen Zeitraums ernsthaft benutzt worden ist (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2022, Eurol/EUIPO – Pernsteiner [eurol LUBRICANTS], T‑636/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:804, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50      Hierzu wird darauf hingewiesen, dass der eidesstattlichen Versicherung die Anzahl der Neuzulassungen von Audi-Fahrzeugen mit dem Zeichen S8 für den Zeitraum von 2001 bis 2022 entnommen werden kann. Diese Zahlen stammen aus der internen Datenbank („DataForce“) der Streithelferin.
51      Die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 enthalten die Anzahl der Neuzulassungen von Audi-Fahrzeugen mit dem Zeichen S8 für den Zeitraum von 2015 bis 2022. Diese Zahlen stammen vom Kraftfahrt-Bundesamt.
52      Aus den beiden oben in den Rn. 50 und 51 genannten Quellen ergibt sich für den von beiden Quellen abgedeckten Zeitraum folgende Anzahl an Neuzulassungen:
Jahr
Kraftfahrt-Bundesamt
DataForce
2015
426
426
2016
606
606
2017
1309
1309
2018
53
63
2019
-
4
2020
311
311
2021
187
187
2022
219
53      Ein Vergleich der oben in Rn. 52 wiedergegebenen Anzahl der Neuzulassungen von Fahrzeugen der älteren Marke genügt, um die ernsthafte Benutzung dieser Marke während eines bedeutenden Teils des maßgeblichen Zeitraums, nämlich von 2015 bis 2021, nachzuweisen. Für diesen Zeitraum werden die in der eidesstattlichen Versicherung angeführten Daten anhand von Daten aus einer öffentlichen und objektiven Quelle – dem Kraftfahrt-Bundesamt – bestätigt. Der Ort (Deutschland), die Dauer (2015 bis 2021), der Umfang (Anzahl der unter der älteren Marke verkauften Fahrzeuge) und die Art (Anbringung der älteren Marke auf einem verkauften Fahrzeug) der Benutzung werden anhand der Anzahl der Neuzulassungen von Fahrzeugen der älteren Marke eindeutig nachgewiesen.
54      Diese Beurteilung wird durch das Vorbringen der Klägerin, wonach die Zahlen in der eidesstattlichen Versicherung im Widerspruch zu den Zahlen in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 stünden, so dass ihre Glaubhaftigkeit zweifelhaft sei, nicht in Frage gestellt.
55      Aus der Tabelle oben in Rn. 52 ergeben sich zwar geringfügige Abweichungen zwischen den Zahlen des Kraftfahrt-Bundesamts und den in der eidesstattlichen Versicherung enthaltenen Zahlen für die Jahre 2018 und 2019.
56      Den Akten ist jedoch zu entnehmen, dass die Streithelferin diese Abweichungen in ihrem Schriftsatz vom 13. März 2023 an die Beschwerdekammer erläutert hat. Sie hat ausgeführt, dass die abweichenden Zahlen darauf zurückzuführen seien, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei einem Modellstart bzw. Modellwechsel nicht immer bereits einen eigenen Typenschlüssel für das jeweils neue Modell angelegt habe, diese Fahrzeuge aber bereits auf der Straße unterwegs und zugelassen seien. Deshalb seien diese Fahrzeuge in den Veröffentlichungen des Kraftfahrt-Bundesamts unter der Kategorie „Sonstige/nicht getypt“ gelistet. Die Klägerin hat diese Erläuterung der Streithelferin weder vor dem EUIPO noch vor dem Gericht bestritten.
57      Die Abweichungen zwischen den Zahlen in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 und jenen in der eidesstattlichen Versicherung vermögen die Glaubhaftigkeit der Zahlen der eidesstattlichen Versicherung somit nicht in Frage zu stellen.
58      Die anderen Argumente der Klägerin im Rahmen dieses Klagegrundes stellen die oben in Rn. 53 enthaltene Beurteilung ebenso wenig in Frage.
59      Zum einen stützt die Klägerin das Vorbringen, dass die Zahlen in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 und in der eidesstattlichen Versicherung nicht berücksichtigt werden dürften, darauf, dass der Marktanteil der Fahrzeuge der älteren Marke der Streithelferin gering sei (0,011 %).
60      Dieses Argument ist zurückzuweisen.
61      Aus der Rechtsprechung ergibt sich nämlich, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Unionsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, es sei denn, es liegt ein berechtigter wirtschaftlicher Grund für die fehlende ernsthafte Benutzung der älteren Marke vor, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Dagegen zielen diese Bestimmungen weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 38).
62      In Anbetracht dieser Rechtsprechung ist zu folgern, dass mit dem Argument der Klägerin, wonach der Marktanteil der Fahrzeuge der Streithelferin, auf denen die ältere Marke angebracht sei, gering sei, nicht dargetan wird, dass die ältere Marke nicht ernsthaft im Sinne von Art. 57 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 benutzt worden sei.
63      Zum anderen macht die Klägerin geltend, dass die in den Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 enthaltenen Angaben von der Streithelferin nur beigebracht worden seien, um die erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke nachzuweisen, und nicht, um ihre ernsthafte Benutzung nachzuweisen. Folglich dürften sie für diesen Nachweis nicht berücksichtigt werden.
64      Hierzu ergibt sich aus der Rechtsprechung, dass sich Benutzungsnachweise und Nachweise der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht voneinander trennen lassen, so dass diese Nachweise sowohl für die Beurteilung der ernsthaften Benutzung als auch der erhöhten Kennzeichnungskraft dieser Marke herangezogen werden können. Mit dieser Vorgehensweise macht die Beschwerdekammer vom ihr nach Art. 95 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001 zustehenden Ermessen Gebrauch (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 4. Mai 2022, Advanced Superabrasives/EUIPO – Adi [ASI ADVANCED SUPERABRASIVES], T‑4/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:274, Rn. 81 und die dort angeführte Rechtsprechung).
65      Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer die Anlagen AS 11.1 bis AS 11.8 bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung der älteren Marke zu Recht berücksichtigt hat, und zwar ungeachtet des Umstands, dass die Streithelferin diese Dokumente zum Nachweis der erhöhten Kennzeichnungskraft der älteren Marke beigebracht haben soll.
66      In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist der dritte Klagegrund zurückzuweisen.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 53 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
67      Die Klägerin macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei rechtswidrig, soweit die Beschwerdekammer festgestellt habe, dass gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zwischen den sich gegenüberstehenden Marken Verwechslungsgefahr bestehe. Die Klägerin bezieht sich insbesondere auf die Beurteilungen der Beschwerdekammer zur Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, zur Kennzeichnungskraft der älteren Marke und zur Verwechslungsgefahr.
68      Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
69      Gemäß Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 8 Abs. 1 Buchst. b wird eine Unionsmarke auf Antrag des Inhabers einer älteren Marke für nichtig erklärt, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt.
70      Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist umfassend, gemäß der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
71      Für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und eine Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht, für die die ältere Marke eingetragen ist. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, EU:T:2009:14, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
72      Vorab ist im vorliegenden Fall darauf hinzuweisen, dass sich die Parteien zum einen nicht gegen die Feststellung der Beschwerdekammer in Rn. 55 der angefochtenen Entscheidung wenden, wonach sich die in Rede stehenden Waren an das breite Publikum der Union richteten und, da es sich um Waren des höheren Preissegments handele, die nicht auf täglicher Basis angeschafft würden und denen normalerweise längere Verkaufs-und Beratungsgespräche vorausgingen, von einer erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen sei. Ebenso wenig wenden sich die Parteien gegen die Feststellung in Rn. 55 der angefochtenen Entscheidung, wonach sich die von der angegriffenen Marke erfassten Ersatzteile im Kraftfahrzeugbereich vornehmlich an Fachkreise in Werkstätten richteten, die grundsätzlich eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag legten. Die Klägerin stimmt der Analyse der Beschwerdekammer ausdrücklich zu und macht sogar geltend, dass die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise im vorliegenden Fall „besonders hoch“ sei.
73      Zum anderen bestreiten die Parteien des Rechtsstreits nicht die Feststellung der Beschwerdekammer, wonach die oben in Rn. 3 genannten Waren und die von der älteren Marke erfassten Waren identisch oder durchschnittlich ähnlich seien.
Zum Vergleich der Zeichen
74      Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
75      Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den zu vergleichenden Zeichen um die Wortzeichen S8 und ES8.
76      Bevor auf die Ähnlichkeit dieser zwei Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung eingegangen wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer mit ihren Feststellungen in Rn. 75 der angefochtenen Entscheidung, dass das die ältere Marke bildende Element „S8“ in der angegriffenen Marke keine selbständige Stellung habe, sowie in Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung, wonach der Buchstabe „E“ ebenfalls nicht als selbständiger Bestandteil der angegriffenen Marke wahrgenommen werde, implizit davon ausgegangen ist, dass die einander gegenüberstehenden Marken keine Bestandteile enthielten, die unterscheidungskräftiger als andere und dominierend seien.
77      Die Klägerin, die mit der Beschwerdekammer darin übereinstimmt, dass das Element „S8“ in der angegriffenen Marke keine eigene Stellung habe, rügt, dass die Beschwerdekammer die angegriffene Marke auf dieses Element reduziert habe, ohne den Buchstaben „E“ am Anfang der Marke zu berücksichtigen. Da dieser Buchstabe links und am Anfang der angegriffenen Marke stehe, komme ihm eine besondere Bedeutung und Unterscheidungskraft zu, die jener des nachfolgenden Elements „S8“ zumindest entspreche.
78      In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer beim Vergleich von Bild und Klang der einander gegenüberstehenden Zeichen in den Rn. 76 und 77 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, dass das Element „S8“, das Teil beider Zeichen ist, im angegriffenen Zeichen auf den Buchstaben „E“ folge und dass, da dieser Buchstabe nicht als selbständiger Bestandteil wahrgenommen werde, für einen nicht zu vernachlässigenden Teil der Verbraucher kein Anlass bestehe, das angegriffene Zeichen in zwei Einzelbuchstaben und eine Zahl zu teilen. Im Übrigen hat die Beschwerdekammer im Rahmen des begrifflichen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen in Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass dem angegriffenen Zeichen ES8 „in seiner Gesamtheit“ kein Sinngehalt zukomme.
79      Die Rüge der Klägerin, wonach die Beschwerdekammer den in der angegriffenen Marke enthaltenen Buchstaben „E“ im Rahmen des Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht berücksichtigt habe, ist daher unbegründet.
80      Im Übrigen wendet sich die Klägerin nicht gegen die implizite Annahme der Beschwerdekammer, dass die Elemente „E“ und „S8“ der angegriffenen Marke gleich unterscheidungskräftig seien und keines dominierender sei als das andere.
81      Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist die oben in Rn. 76 dargelegte Beurteilung der Beschwerdekammer betreffend die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der einander gegenüberstehenden Marken nicht mit einem Fehler behaftet.
–       Zur schriftbildlichen Ähnlichkeit
82      Zum schriftbildlichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen ergibt sich aus den Rn. 75 und 76 der angefochtenen Entscheidung, dass die Beschwerdekammer festgestellt hat, dass die betreffenden Zeichen zumindest durchschnittlich ähnlich seien, da das Zeichen S8 im Zeichen ES8 vollständig enthalten sei; es habe in diesem Zeichen zwar keine selbständige Stellung, aufgrund der Kürze der Zeichen werde es jedoch sofort und ohne gedankliche Anstrengung wahrgenommen.
83      Die Klägerin macht geltend, dass sich die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich leicht unterscheiden ließen, da das angegriffene Zeichen aus zwei Buchstaben und einer Ziffer bestehe und das ältere Zeichen lediglich aus einem Buchstaben und einer Ziffer. Der zusätzliche Buchstabe „E“ am Anfang des angegriffenen Zeichens führe zu einem spürbar unterschiedlichen Gesamteindruck.
84      Ist die ältere Marke vollständig in der angemeldeten Marke enthalten, deutet dies nach ständiger Rechtsprechung auf die Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken hin (vgl. Urteile vom 20. April 2018, holyGhost/EUIPO – CBM [holyGhost], T‑439/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:197, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung, sowie vom 6. Februar 2020, Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals/EUIPO – Dalmat [LaTV3D], T‑135/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:36, Rn. 39 und die dort angeführte Rechtsprechung).
85      Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Element „S8“, das das ältere Zeichen bildet, vollständig im angegriffenen Zeichen ES8 enthalten ist.
86      Da das ältere Zeichen vollständig im angegriffenen Zeichen enthalten ist, ist der Unterschied, der darin besteht, dass das angegriffene Zeichen den Buchstaben „E“ enthält, nicht groß genug, um die auf dem gemeinsamen Bestandteil „S8“ beruhende schriftbildliche Ähnlichkeit signifikant zu verringern.
87      Die Ähnlichkeit zwischen diesen Zeichen ist nämlich nur dann spürbar verringert, wenn die in den verglichenen Zeichen festgestellten Unterschiede einen unterschiedlichen Gesamteindruck vermitteln können (vgl. Urteil vom 6. Februar 2020, LaTV3D, T‑135/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:36, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung).
88      Im vorliegenden Fall ist jedoch davon auszugehen, dass das Vorhandensein des Buchstabens „E“, da er das angegriffene Zeichen nicht signifikant verlängert und im Verhältnis zum Rest dieses Zeichens keine selbständige Stellung einnimmt, nicht geeignet sein kann, die auf dem gemeinsamen Element „S8“ beruhende schriftbildliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen spürbar zu schwächen.
89      Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin, wonach bei kurzen Zeichen wie jenen im vorliegenden Fall die Unterschiede am Wortanfang der Zeichen bedeutsam seien, zurückzuweisen.
90      Auch bei kurzen Zeichen kommt es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei Wortmarken nämlich auf das Vorhandensein mehrerer Buchstaben in derselben Reihenfolge in beiden Marken an. Folglich stellt der in diesem Fall erwiesene Umstand, dass die ältere Marke vollständig in der angemeldeten Marke enthalten ist, einen bedeutenden Hinweis auf die Ähnlichkeit zwischen diesen Marken dar, auch wenn es sich um kurze Zeichen handelt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 6. Februar 2020, LaTV3D, T‑135/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:36, Rn. 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
91      Soweit die Klägerin im Wesentlichen geltend macht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise dem Anfang eines Zeichens mehr Bedeutung beimäßen, so dass sie das Element „E“ der angegriffenen Marke als bedeutender wahrnähmen als das Element „S8“, ist im Übrigen festzustellen, dass dieses Vorbringen nicht den Grundsatz in Frage stellen kann, dass die Prüfung der Ähnlichkeit der Zeichen den von ihnen hervorgerufenen Gesamteindruck berücksichtigen muss, da der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. Urteil vom 27. Februar 2014, Advance Magazine Publishers/HABM – Nanso Group [TEEN VOGUE], T‑509/12, EU:T:2014:89, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).
92      Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich zumindest durchschnittlich ähnlich seien, nicht mit einem Beurteilungsfehler behaftet.
–       Zur klanglichen Ähnlichkeit
93      In Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass der Buchstabe „E“ in der angegriffenen Marke nicht als selbständiger Bestandteil wahrgenommen werde, weshalb zumindest für einen nicht zu vernachlässigenden Teil der maßgeblichen Verkehrskreise kein Anlass bestehe, das Zeichen in zwei Einzelbuchstaben und eine Zahl zu teilen. Vielmehr werde der Bestandteil „ES“ als Einheit aufgefasst und als [es] und nicht als [e|es] ausgesprochen. Somit würden die einander gegenüberstehenden Zeichen gleichermaßen als [es|acht] ausgesprochen und seien klanglich identisch.
94      Die Klägerin macht geltend, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen keine klangliche Ähnlichkeit aufwiesen, da das angegriffene Zeichen mit dem Buchstaben „E“ beginne, der vom Rest dieses Zeichens isoliert ausgesprochen werde, so dass das angegriffene Zeichen als [eh|es|acht] und das ältere Zeichen als [es|acht] ausgesprochen würde.
95      Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer außerdem vor, die Aussprachegewohnheiten im Kfz-Bereich, die sie in ihren im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingereichten Schriftsätzen dargelegt habe und wonach Buchstaben als Bestandteile von Marken immer isoliert ausgesprochen würden, nicht berücksichtigt zu haben.
96      Soweit das ältere Zeichen S8 im angegriffenen Zeichen ES8 enthalten ist, ist die Aussprache dieser Zeichen in Bezug auf das Element „S8“, das beide Zeichen gemeinsam haben, identisch. Die streitige Frage betrifft die Aussprache des Buchstabens „E“ am Anfang des angegriffenen Zeichens, wobei das ältere Zeichen diesen Buchstaben nicht enthält.
97      Die Beschwerdekammer hat sich implizit auf die Feststellung der Nichtigkeitsabteilung gestützt, wonach im Deutschen und im Ungarischen die Aussprache der Buchstabenkombination „e“ und „s“ („es“) mit der Aussprache des Buchstabens „s“ identisch sei, so dass die zwei einander gegenüberstehenden Zeichen gleich ausgesprochen würden, nämlich wie die Buchstabenfolge „es“, gefolgt von der Zahl Acht in der jeweiligen Sprache. Aus diesem Grund hat die Beschwerdekammer in Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen klanglich für einen nicht vernachlässigbaren Teil der maßgeblichen Verkehrskreise identisch seien.
98      Die Klägerin hat im Verwaltungsverfahren vor dem EUIPO allerdings Beweise in Form von YouTube-Videos in deutscher Sprache übermittelt, die zeigten, dass die angegriffene Marke in Deutschland in Werbesendungen im Kfz-Bereich als Lautfolge von „e“, „es“ und der Zahl Acht ausgesprochen werde und nicht als Laut „es“, gefolgt von der Zahl Acht.
99      Der angefochtenen Entscheidung lässt sich indessen nicht entnehmen, dass die Beschwerdekammer die oben genannten, von der Klägerin im Verwaltungsverfahren übermittelten Beweismittel zu den Aussprachegewohnheiten im Kfz-Bereich berücksichtigt hätte. Dies wird im Übrigen durch die Ausführungen des EUIPO in Rn. 36 seiner Klagebeantwortung an das Gericht bestätigt, wonach die Klägerin keine Nachweise vorgelegt habe, die die behaupteten Aussprachegewohnheiten im Kfz-Bereich belegen könnten. Wie soeben ausgeführt, ist dieses Vorbringen sachlich unrichtig.
100    Die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zur klanglichen Identität der einander gegenüberstehenden Zeichen beruht somit auf einer unvollständigen Prüfung der von der Klägerin übermittelten Beweise und ist außerdem mit einem Beurteilungsfehler behaftet. Aus den Aktenstücken ergibt sich, dass der Buchstabe „E“ des angegriffenen Zeichens isoliert vom nachfolgenden Buchstaben „S“ ausgesprochen wird, so dass dieses Zeichen, wie von der Klägerin geltend gemacht, als Lautfolge von „e“, „es“ und der Zahl Acht ausgesprochen wird. Die einander gegenüberstehenden Zeichen sind daher klanglich nicht identisch, aber insoweit durchschnittlich ähnlich, als ihre Aussprache in Bezug auf den Klang des Elements „S8“, das Teil beider Zeichen ist, identisch ist und sie sich nur durch die Aussprache des Buchstabens „E“ am Anfang des angegriffenen Zeichens unterscheiden.
–       Zur begrifflichen Ähnlichkeit
101    Die Klägerin wendet sich nicht gegen die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung, wonach dem Sinn nach kein Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen vorgenommen werden könne, da den Zeichen in ihrer Gesamtheit kein Sinngehalt zukomme.
Zur Verwechslungsgefahr
102    Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 17, und vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, EU:T:2006:397, Rn. 74).
103    Im Übrigen ist bei der Beurteilung, ob Verwechslungsgefahr besteht, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zu berücksichtigen, und die Marken, die von Haus aus oder wegen ihrer Bekanntheit auf dem Markt eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, genießen einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (Urteil vom 17. April 2008, Ferrero Deutschland/HABM, C‑108/07 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2008:234, Rn. 32 und 33).
104    Erstens sind die einander gegenüberstehenden Zeichen im vorliegenden Fall in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht durchschnittlich ähnlich. Das ältere Zeichen S8 ist im angegriffenen Zeichen ES8 enthalten, und die zwei Zeichen unterscheiden sich nur durch den Bestandteil „E“ am Anfang des angegriffenen Zeichens, der nicht dominierend und der in gleichem Maße unterscheidungskräftig ist wie das Element „S8“.
105    Zweitens ist unstreitig, dass die von der angegriffenen Marke erfassten Waren, die oben in Rn. 3 angeführt werden, den von der älteren Marke erfassten Waren zumindest durchschnittlich ähnlich oder mit ihnen identisch sind.
106    Drittens bedeutet der Umstand, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die wie im vorliegenden Fall eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag legen, stärker auf die Unterschiede zwischen Marken achten, nicht, dass sie die Marke, mit der sie sich konfrontiert sehen, bis ins kleinste Detail prüfen oder sie minutiös mit einer anderen Marke vergleichen. Sogar Verkehrskreise mit erhöhter Aufmerksamkeit müssen sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das sie von den Marken im Gedächtnis behalten haben (vgl. Urteil vom 13. Juli 2022, Tigercat International/EUIPO – Caterpillar [Tigercat], T‑251/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2022:437, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).
107    Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Schlussfolgerung der Beschwerdekammer zum Bestehen einer Verwechslungsgefahr für die oben in Rn. 3 genannten Waren nicht mit einem Beurteilungsfehler behaftet. Dies gilt auch unter der Annahme, dass zum einen die Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise im vorliegenden Fall nicht nur „erhöht“ ist, wie von der Beschwerdekammer angenommen, sondern „besonders erhöht“, wie von der Klägerin geltend gemacht, und dass sich zum anderen die von Haus aus bestehende Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht im normalen Bereich bewegt, wie von der Beschwerdekammer angenommen, sondern gering ist, wie von der Klägerin geltend gemacht.
108    Zwar ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit geringer Kennzeichnungskraft geht, kann mithin die Gefahr einer Verwechslung, insbesondere wegen bestehender Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und den betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (Urteil vom 16. März 2005, L’Oréal/HABM – Revlon [FLEXI AIR], T‑112/03, EU:T:2005:102, Rn. 61).
109    Angesichts des Umstands, dass die einander gegenüberstehenden Marken sowohl schriftbildlich als auch klanglich durchschnittlich ähnlich sind, kann die Schlussfolgerung, dass Verwechslungsgefahr besteht, im Übrigen nicht durch das Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt werden, dass im Kfz-Bereich die schriftbildliche Wahrnehmung der in Rede stehenden Marke wichtiger sei als ihre klangliche Wahrnehmung.
110    Außerdem steht die Schlussfolgerung des Gerichts oben in Rn. 107 nicht im Widerspruch zum von der Klägerin angeführten Urteil vom 26. April 2023, Volkswagen/EUIPO – XTG (XTG) (T‑154/22, nicht veröffentlicht, EU:T:2023:218), in dem das Gericht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass zwischen der angemeldeten Wortmarke XTG und der älteren Wortmarke GTX für die maßgeblichen Verkehrskreise in der Union keine Verwechslungsgefahr bestehe, insbesondere hinsichtlich Handelsdienstleistungen in Bezug auf Kraftfahrzeuge. Im genannten Urteil ist nämlich festgestellt worden, dass sich die einander gegenüberstehenden Zeichen schriftbildlich und klanglich nur schwach ähnlich seien, wohingegen im vorliegenden Fall eine durchschnittliche Ähnlichkeit festgestellt wurde.
111    Nach alledem ist der erste von der Klägerin geltend gemachte Klagegrund zurückzuweisen und ist damit die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass über die Zulässigkeit des von der Streithelferin mit Schreiben vom 12. April 2024 vorgelegten Aktenstücks entschieden zu werden braucht.
Kosten
112    Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
113    Da eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat und die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des EUIPO und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Siebte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Nio Holding Co. Ltd trägt die Kosten.
Kowalik-Bańczyk
Buttigieg
Dimitrakopoulos
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 11. Juni 2025.
Der Kanzler
Der Präsident
V. Di Bucci
S. Papasavvas
*      Verfahrenssprache: Deutsch.