61999CC0481_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Denna begäran om förhandsavgörande av Bundesgerichtshof rör tolkningen av rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler och rådets direktiv 87/102/EEG av den 22 december 1986 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter.
2. Det är tre punkter som är centrala i de två frågor som hänskjutits till domstolen. Den första punkten avser frågan huruvida hemförsäljningsdirektivet är tillämpligt på realkreditavtal. Om detta direktiv är tillämpligt leder detta, för det andra, till frågan huruvida den rätt att häva avtal som tillkommer konsumenten skall gälla. Den tredje punkten rör medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i fråga om den tidsmässiga begränsningen av rätten att häva realkreditavtalet.
I - De faktiska omständigheterna och tvisten vid den nationella domstolen
3. Parterna i målet vid den nationella domstolen är makarna Heininger (kärandena) och Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG (svaranden). För att kunna köpa en lägenhet tog kärandena år 1993 ett lån på 150 000 DEM hos svaranden. Som säkerhet för detta lån gjordes en inteckning ("Grundschuld") med samma belopp.
4. Genom den talan som kärandena väckte i januari 1998 ville de utöva sin rätt enligt 1 § i Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (tysk hemförsäljningslag, nedan kallad "HWiG") av den 16 januari 1986 att häva kreditavtalet.
Kärandena har hävdat att det var agerandet av en fastighetsmäklare, som arbetar på svarandens uppdrag, som gjorde att de skrev på kontraktet. Nämnda mäklare har, enligt kärandenas uppgift, flera gånger oanmält hälsat på dem hemma och "övertalat" dem att köpa lägenheten och ta lånet, utan att upplysa dem om deras rätt att häva avtalet.
5. Kärandena kräver att svaranden skall återbetala räntor och amorteringar samt ersätta kärandena för de omkostnader som de haft i samband med genomförandet av ett realkreditavtal. Kärandena yrkar vidare att rätten skall fastställa att svaranden inte kan göra gällande några rättigheter på grundval av kreditavtalet.
6. Landgericht ogillade kärandenas talan. Kärandenas överklagande av Landgerichts dom avslogs av överrätten. Därefter har kärandena väckt revisionstalan vid Bundesgerichtshof.
II - Tillämpliga bestämmelser
A - Gemenskapsrätt
Hemförsäljningsdirektivet
7. Artikel 1 i detta direktiv har följande lydelse:
"1. Detta direktiv skall gälla för avtal där en näringsidkare tillhandahåller en konsument varor eller tjänster, när besöket inte äger rum på konsumentens uttryckliga begäran. Direktivet omfattar avtal som ingås
- under en utflykt organiserad av näringsidkaren utanför dennes fasta affärslokaler, eller
- under ett besök som näringsidkaren avlägger
i) i konsumentens eller i någon annan konsuments hem
..."
8. I artikel 3.2 i detta direktiv föreskrivs följande:
"Detta direktiv skall inte gälla:
a) Avtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom.
..."
9. I artikel 4 i detta direktiv anges följande:
"När det gäller transaktioner som omfattas av artikel 1 skall näringsidkare skriftligen informera konsumenterna om deras rätt att häva avtalet inom den period som föreskrivs i artikel 5 samt om namn och adress till den gentemot vilken denna rätt kan utövas.
...
Medlemsstaterna skall se till att deras nationella lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall sådan information som anges i denna artikel saknas."
10. Enligt artikel 5.1 i direktivet skall "[k]onsumenten ... ha rätt att avsäga sig rättsverkningarna av sitt åtagande genom att skicka ett meddelande inom minst sju dagar från det han mottagit informationen enligt artikel 4. Ett sådant förfarande skall föreskrivas i den nationella lagstiftningen. Det räcker om meddelandet avsänds före utgången av en sådan period."
11. Slutligen anges i artikel 8 i direktivet att detta "[inte] skall ... hindra medlemsstaterna från att anta eller bibehålla fördelaktigare föreskrifter till skydd för konsumenterna på det område som faller under direktivet".
Konsumentkreditdirektivet
12. Artikel 1 i detta direktiv har följande lydelse:
"1. Detta direktiv gäller kreditavtal.
2. I detta direktiv avses med:
...
c) Kreditavtal: ett avtal genom vilket en kreditgivare lämnar eller lovar lämna en konsument en kredit i form av betalningsanstånd, ett penninglån eller någon annan liknande ekonomisk uppgörelse.
Avtal där kreditgivaren fortlöpande tillhandahåller en tjänst eller en nyttighet och konsumenten så länge de tillhandahålls har rätt att betala i poster, betraktas inte som kreditavtal i detta direktivs mening.
..."
13. I artikel 2 i direktivet anges följande:
"1. Detta direktiv skall inte gälla för
a) kreditavtal eller avtal som utlovar kredit
- som är avsedda att användas huvudsakligen för att förvärva eller behålla äganderätten till mark eller till en befintlig eller projekterad byggnad;
...
3. Bestämmelserna i artikel 4 och artikel 6-12 skall inte gälla kreditavtal eller avtal som utlovar kredit mot säkerhet i fast egendom, i den mån sådana avtal inte redan undantagits från direktivet under punkt 1 a i denna artikel.
..."
14. Enligt artikel 15 i direktivet "skall [detta] inte hindra medlemsstaterna från att behålla eller anta strängare bestämmelser för att skydda konsumenterna i överensstämmelse med deras förpliktelser enligt fördraget".
B - Tysk rätt
15. I 1 § HWiG anges att kunden har en rätt att häva avtal som innebär att ett avtal som ingås utanför en näringsidkares fasta affärslokaler blir giltigt först när kunden inte utövar sin rätt att inom en vecka, genom ett skriftligt meddelande, häva avtalet.
16. Enligt 2 § första stycket HWiG börjar ångerveckan löpa först den dag då näringsidkaren lämnar till kunden en handling där denne informeras om sin rätt att häva avtal. Lagen uppställer flera andra krav vad gäller innehållet i denna handling. Uteblir denna information, upphör kundens rätt att häva avtal inte förrän en månad efter det att båda parterna helt har fullgjort sina förpliktelser.
17. Bestämmelsen i 5 § andra stycket HWiG innehåller ett undantag från tillämpningsområdet för denna lag. Enligt detta undantag skall, när en transaktion i den mening som avses i 1 § första stycket HWiG samtidigt uppfyller kraven för att det skall anses föreligga en transaktion enligt konsumentkreditlagen, enbart bestämmelserna i denna lag tillämpas.
18. I 1 § i Verbraucherkreditgesetz (konsumentkreditlag, som innehåller avvikelser från bestämmelserna i den tyska lagen om rättegångar i tvistemål och i andra lagar, nedan kallad VerbrKrG) av den 17 december 1990 beskrivs lagens tillämpningsområde på följande sätt:
"1) Denna lag gäller kreditavtal och avtal om förmedling av kredit mellan en person som inom ramen för sin yrkesmässiga verksamhet lämnar eller förmedlar en kredit (kreditgivare respektive kreditförmedlare) och en fysisk person (konsument), utom när krediten enligt avtalets innehåll är avsedd för konsumentens yrkesverksamhet.
2) Med kreditavtal avses ett avtal genom vilket en kreditgivare, mot vederlag, lämnar eller lovar lämna en konsument en kredit i form av ett penninglån, betalningsanstånd eller någon annan liknande ekonomisk uppgörelse.
..."
19. I 3 § VerbrKrG regleras undantagen från tillämpningsområdet för denna lag:
"2) Övriga undantag från tillämpningsområdet ...
2. 4 § första stycket fjärde meningen första punkten b, 7 och 9 §§ samt 11-13 §§ är inte tillämpliga på kreditavtal enligt vilka krediten är avhängig av att det ställs säkerhet i form av inteckning och krediten lämnas på de villkor som är vanliga för krediter som säkras genom inteckning och deras mellanfinansiering ..."
20. 7 § VerbrKrG, i vilken föreskrivs en rätt för konsumenten att häva avtalet, har följande lydelse:
"1) Konsumentens förklaring att vilja ingå ett kreditavtal blir giltig först när han inte utövar sin rätt att inom en vecka, genom ett skriftligt meddelande, återkalla nämnda förklaring.
2) Det räcker om meddelandet avsänds före utgången av veckofristen. Fristen börjar löpa först den dag då konsumenten erhåller en lättläst handling, som han skall skriva under, där denne informeras om innehållet i först meningen, sin rätt att häva avtalet, rättens bortfallande enligt tredje stycket samt namn och adress till den som rätten att häva avtalet skall utövas mot. Erhåller inte konsumenten den information som föreskrivs i andra meningen, upphör rätten att häva avtalet inte förrän båda parterna helt har fullgjort sina förpliktelser, dock senast ett år efter konsumentens förklaring att vilja ingå ett kreditavtal."
III - Den nationella domstolens frågor
21. Då Bundesgerichtshof ansåg att tvisten vid den nationella domstolen rörde ett problem avseende tolkningen av gemenskapsrätten, beslutade den att förklara målet vilande och att ställa följande frågor till domstolen:
"1) Omfattar rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31, nedan kallat hemförsäljningsdirektivet) även realkreditavtal (3 § andra stycket andra punkten i Verbraucherkreditgesetz (konsumentkreditlag)), och har detta direktiv, vad gäller den i artikel 5 angivna rätten att häva avtalet, företräde framför rådets direktiv 87/102/EEG av den 22 december 1986 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter (EGT L 42, s. 48, nedan kallat konsumentkreditdirektivet)?
2) Om svaret på denna fråga är jakande:
Hindras den nationella lagstiftaren genom direktiv 85/577/EEG från att tillämpa den tidsfrist för utövandet av rätten att häva avtalet som föreskrivs i 7 § andra stycket tredje meningen i Verbraucherkreditgesetz (konsumentkreditlag) även i fall då hemförsäljningen avser beviljande av en realkredit, i den mening som avses i 3 § andra stycket andra punkten i Verbraucherkreditgesetz, och den i artikel 4 i direktivet föreskrivna informationen inte har getts?"
22. Frågan i den aktuella begäran om förhandsavgörande rör skyddet för de konsumenter som inte har nytta av konsumentkreditdirektivet. I ett sådant fall behöver det klargöras huruvida ett avtal som har slutits i en hemförsäljningssituation, genom vilket en näringsidkare lämnar en konsument ett lån för att köpa fast egendom, omfattas av hemförsäljningsdirektivet och om den däri föreskrivna rätten att häva avtal är tillämplig på ett sådant fall, trots att VerbKrG, som förtränger HWiG, utgör hinder för detta.
IV - Huruvida hemförsäljningsdirektivet är tillämpligt på realkreditavtal (första delen i första tolkningsfrågan)
A - Inledande anmärkningar
23. Jag vill gärna göra domstolen uppmärksam på följande omständighet.
Under den muntliga förhandlingen har svaranden medgett att den har uppmuntrat kärandena att köpa fast egendom och ta ett lån för detta ändamål. Svaranden lade emellertid också vikt vid att påpeka att det från mäklarens besök hos kärandena och fram till dess att avtalet definitivt ingicks hade förflutit sju veckor. Svaranden har framför allt understrukit att kärandena för att skriva under kontraktet och genomföra formaliteterna i samband med kreditavtalet hade uppsökt bankkontoret. Om detta påstående visar sig vara korrekt, är hemförsäljningsdirektivet inte tillämpligt på tvisten vid den nationella domstolen.
24. Jag vill i detta sammanhang erinra om att förfarandet enligt artikel 234 EG grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen. Det är enbart den nationella domstolen som är behörig att reda ut och bedöma sakomständigheterna i målet.
Domstolen har endast behörighet att på grundval av de av den nationella domstolen uppgivna faktiska omständigheterna uttala sig om tolkningen eller giltigheten av en gemenskapsrättslig bestämmelse. Jag föreslår därför att domstolen skall hålla sig till uppgifterna i begäran om förhandsavgörande.
25. Efter detta klargörande vill jag nu undersöka den tolkningsbegäran som hänskjutits till domstolen.
B - Svar på tolkningsfrågan
26. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida hemförsäljningsdirektivet är tillämpligt på realkreditavtal.
27. I artikel 3.2 a i detta direktiv anges uttryckligen att direktivet inte skall gälla "[a]vtal om uppförande, försäljning eller hyra av fast egendom eller avtal om andra rättigheter som rör fast egendom".
28. Domstolen har ännu inte uttryckligen besvarat frågan huruvida hemförsäljningsdirektivet gäller realkreditavtal. Därför skall till en början det materiella tillämpningsområdet för artikel 3.2 a i hemförsäljningsdirektivet undersökas. Därefter skall jag ta ställning till huruvida direktivet är tillämpligt på denna typ av avtal.
29. För att kunna besvara denna fråga skall ordalydelsen i och syftet med hemförsäljningsdirektivet undersökas.
Ordalydelsen i artikel 3.2 a i hemförsäljningsdirektivet
30. Formuleringen i artikel 3.2 i hemförsäljningsdirektivet utesluter inte realkreditavtal från dess tillämpningsområde. I artikel 2.1 a i konsumentkreditdirektivet anges uttryckligen att detta direktiv inte gäller "kreditavtal ... som är avsedda att användas huvudsakligen för att förvärva eller behålla äganderätten till ... en befintlig eller projekterad byggnad". Denna formulering får mig att vilja göra två anmärkningar.
Å ena sidan skall, enligt domstolens fasta rättspraxis, undantag från en i direktivet fastställd individuell rättighet tolkas restriktivt.
Å andra sidan finns det skäl att anta att hemförsäljningsdirektivets upphovsmän skulle ha skrivit in ett uttryckligt undantag i direktivet - på samma sätt som det har skett i konsumentkreditdirektivet - om de velat undanta kreditavtal från hemförsäljningsdirektivets tillämpningsområde.
31. I övrigt anser jag att kreditavtal inte omfattas av artikel 3.2 a i hemförsäljningsdirektivet. Jag delar inte den uppfattning som den spanska regering har framfört i sitt skriftliga yttrande, att ett realkreditavtal avseende köp av en lägenhet som belastats med en inteckning utgör ett avtal om andra rättigheter som rör fast egendom, då det ger upphov till en sakrätt avseende den fasta egendomen.
Man får nämligen inte blanda ihop föremålet för kreditavtalet (nämligen fordringen) med köpet av den fasta egendomen. Föremålet för realkreditavtalet är inte rättigheter som rör fast egendom utan lånebeloppet. Det är alltså fråga om två olika saker. Med hänsyn till sitt föremål omfattas realkreditavtalet inte av tillämpningsområdet för artikel 3.2 a i hemförsäljningsdirektivet.
32. Följaktligen kan realkreditavtalet, vars föremål är en obligationsrättslig rättighet och ingen sakrätt avseende fast egendom, inte på grund av ordalydelsen i artikel 3.2 a i hemförsäljningsdirektivet vara undantaget från dess tillämpningsområde.
Hemförsäljningsdirektivets syfte
33. Den andra raden av anmärkningar rör syftet med hemförsäljningsdirektivet. Detta betonar uttryckligen att konsumenten behöver skydd i denna typ av affärer.
I fjärde ingressövervägandet sägs följande: "Det som särskilt kännetecknar de avtal som ingås utanför näringsidkarens fasta affärslokaler är att det i regel är näringsidkaren som inleder avtalsförhandlingarna, något som konsumenten inte är förberedd på eller som han inte väntat sig. Konsumenten kan ofta inte jämföra kvaliteten och priset på erbjudandet med andra erbjudanden. Detta överraskningsmoment föreligger ... vid avtal som ingås vid hemförsäljning ... ." Därför behövs "lämpliga åtgärder ... för att skydda konsumenterna mot otillbörliga affärsmetoder vid hemförsäljning".
34. Syftet med hemförsäljningsdirektivet är alltså klart. Det handlar om att säkerställa ett skydd för konsumenten, som på grund av det överraskningsmoment som näringsidkarens oväntade besök innebär befinner sig i en svagare ställning.
35. Syftet avseende konsumentskydd är också det centrala som återkommer i domstolens rättspraxis.
36. I domen i målet Dietzinger har domstolen förklarat att hemförsäljningsdirektivet "syftar ... till att skydda konsumenter, genom att ge dem möjlighet att häva ett avtal som inte har tillkommit på kundens initiativ utan på näringsidkarens initiativ, när denna kund inte kunnat bedöma alla konsekvenser av sin rättshandling". Detta bekräftades för övrigt i domen i målet Berliner Kindl Brauerei.
37. I det sistnämnda målet uttalade domstolen även följande: "[Hemförsäljningsdirektivet] - som inte innehåller någon annan begränsning i fråga om sitt materiella tillämpningsområde enligt de berörda avtalstyperna än att avtalen skall avse tillhandahållande av varor eller tjänster och att konsumenten skall uppträda med avsikter, som kan anses ligga utanför hans näringsverksamhet eller yrkesområde - syftar till att skydda konsumenten genom att ge honom en allmän rätt att häva ett avtal som inte har tillkommit på kundens initiativ utan på näringsidkarens initiativ, när det kan ha varit omöjligt för denna kund att bedöma alla konsekvenser av sin rättshandling."
38. Syftet med hemförsäljningsdirektivet är alltså inte att "skydda ... konsumenten ... huvudsakligen därför att han förvärvar viss egendom utan på grund av det sätt på vilket förvärvet har skett eller avtalet ingåtts".
39. Det skall tilläggas att, i de medlemsstater där dessa avtal ingås inför ett organ vars uppgift är att försäkra sig om att parterna är överens, användningen av en tredje man och ett visst minimum av formaliteter säkerställer rättssäkerhet.
40. Detta skall sägas för att klargöra vilken räckvidd den i det aktuella målet föreslagna lösningen har. Det handlar om att hemförsäljningsdirektivet skall vara tillämpligt endast på sådana realkreditavtal som ingåtts vid denna typ av affärer. Mitt förslag innebär inte att hemförsäljningsdirektivet skall tillämpas på alla realkreditavtal.
41. Hemförsäljningsdirektivet gäller alltså enbart för sådana realkreditavtal som ingåtts i en hemförsäljningssituation.
V - Huruvida artikel 5 i hemförsäljningsdirektivet är tillämplig (andra delen i första tolkningsfrågan)
42. Om hemförsäljningsdirektivet är tillämpligt på ett realkreditavtal, vill den hänskjutande domstolen veta huruvida dess artikel 5 skall tolkas så, att den konsument som har ingått ett avtal under de i direktivet angivna förutsättningarna har en rätt att häva avtalet enligt nämnda artikel.
43. Innan denna fråga besvaras måste jag klargöra den hänskjutande domstolens formulering. Den undrar över ett eventuellt "företräde" i förhållandet mellan hemförsäljningsdirektivet och konsumentkreditdirektivet. Att använda ordet "företräde" passar inte enligt min mening. Jag anser att användningen av detta begrepp beror på en problematik som enbart finns i den nationella rätten.
44. VerbrKrG går längre än konsumentkreditdirektivet. I detta anges nämligen inte någon rätt att häva avtalet. Enligt VerbrKrG däremot har konsumenten en sådan rätt.
45. I HWiG anges uttryckligen att VerbrKrG har företräde när en transaktion omfattas av tillämpningsområdet för båda lagarna. Det finns alltså mycket väl ett företräde i förhållandet mellan dessa två lagar.
46. Denna fråga uppkommer inte för domstolen på samma sätt. Såsom kommissionen har anfört i sitt yttrande, "är frågan beträffande förhållandet mellan båda direktiven ingen fråga om företräde".
47. I det aktuella målet är artikel 2.1 a i konsumentkreditdirektivet nämligen inte tillämplig. Frågan huruvida det i förhållandet mellan de båda direktiven finns ett företräde skulle nämligen inställa sig endast om båda skulle vara tillämpliga i detta fall. Så är emellertid inte fallet.
48. Jag anser därför att den i hemförsäljningsdirektivet föreskrivna rätten att häva avtalet är tillämplig på realkreditavtal som ingåtts i en hemförsäljningssituation.
49. Den hänskjutande domstolen har också frågat inom vilken frist denna rätt att häva avtalet skall utövas samt vilka krav som ställs i gemenskapsrätten i fråga om att informera konsumenten.
VI - Fristen för utövande av rätten att häva avtalet samt krav som ställs i gemenskapsrätten i fråga om att informera konsumenten
50. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida hemförsäljningsdirektivet utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken rätten att häva avtalet är tidsbegränsad även för det fall att konsumenten inte har informerats i enlighet med artikel 4 i detta direktiv.
51. Denna fråga rör ett problem som har nära samband med det sätt på vilket den nationella lagstiftaren har införlivat hemförsäljningsdirektivet och konsumentkreditdirektivet med nationell rätt.
52. Enligt 7 § VerbrKrG har konsumenten en frist på en vecka för att skriftligen häva avtalet. Det anges två olika fall.
I det första fallet har näringsidkaren lämnat konsumenten en "lättläst handling". Fristen börjar löpa först den dag då konsumenten erhåller denna handling.
I det andra fallet har konsumenten inte fått någon information. I så fall börjar fristen löpa först när båda parterna helt har fullgjort sina förpliktelser. Lagen innehåller ytterligare en begränsning genom att ställa upp en frist på ett år efter konsumentens förklaring att vilja ingå ett kreditavtal.
53. VerbrKrG är, med andra ord, mer långtgående än hemförsäljningsdirektivet. I motsats till detta anger nämnda lag regler för det fall att näringsidkaren har åsidosatt sin informationsskyldighet.
54. Frågan är emellertid om nämnda nationella bestämmelser uppfyller de gemenskapsrättsliga kraven i hemförsäljningsdirektivet i fråga om att informera konsumenten. Dessa krav kan lätt fastställas.
55. Artikel 4 i hemförsäljningsdirektivet har en klar ordalydelse. Enligt denna bestämmelse "skall näringsidkare skriftligen informera konsumenterna om deras rätt att häva avtalet inom den period som föreskrivs i artikel 5".
56. Enligt artikel 5.1 i hemförsäljningsdirektivet har konsumenten minst sju dagar, från det han mottagit informationen enligt artikel 4, på sig för att häva avtalet.
57. Denna bestämmelse visar att det uttryckligen föreskrivs en frist endast för det fall att konsumenten har mottagit nämnda information.
58. För det fall att näringsidkaren inte har uppfyllt sin informationsskyldighet innehåller hemförsäljningsdirektivet ingen frist för konsumenten. Det nöjer sig i detta fall med att beträffande "lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten" hänvisa till medlemsstaternas nationella lagstiftning.
59. Det framgår dessutom klart av artikel 4 att denna informationsskyldighet åvilar näringsidkaren, som "skall" uppfylla nämnda skyldighet. Det är fråga om en skyldighet att uppnå ett visst resultat.
60. Åsidosättandet av denna skyldighet utgör ett åsidosättande av en subjektiv rättighet som föreskrivs i den originära rätten.
Jag vill nämligen understryka följande punkt. Om konsumenten inte blir informerad om sin rätt att häva avtalet kan han inte utöva den. Huruvida denna rätt kan bli effektiv beror alltså helt och hållet på näringsidkarens beteende. Hemförsäljningsdirektivet ålägger honom ett speciellt ansvar, eftersom konsumentens rättighet är beroende av hans förhållningssätt. Ett felagerande från näringsidkarens sida kan förhindra att nämnda direktiv blir tillämpligt.
61. En tidsbegränsning av rätten att häva avtalet när konsumenten inte har informerats om denna rätt skulle, såsom kärandena har anfört i sitt yttrande, urholka det åsyftade skyddet när det gäller kreditavtal som ingås i en hemförsäljningssituation.
62. I det aktuella målet vid den nationella domstolen är den årsfrist som föreskrivs i den nationella lagstiftningen inte förenlig med den bindande karaktären av konsumentens rätt att bli informerad. Om han inte blir upplyst om sin rätt att häva avtalet förblir han nämligen ovetande om sin rätt att återkalla sitt ursprungliga beslut att ingå avtal. Tidsbegränsningen leder i detta fall till att näringsidkaren indirekt tillåts att inte uppfylla en skyldighet som härrör från EG-fördraget och som uttryckligen föreskrivs i hemförsäljningsdirektivet.
63. Svaranden har under den muntliga förhandlingen gjort gällande att tidsbegränsningen av rätten att häva avtalet är absolut nödvändig av rättssäkerhetsskäl.
64. Detta argument kan inte godtas. Svaranden skall nämligen beakta konsumentens rätt till information. Denna skyldighet kan inte uppfyllas i tysthet. Att tillåta en tidsbegränsning skulle vara en lösning som skulle kunna stärka näringsidkaren i hans slarviga beteende mot konsumenten.
65. Jag anser därför att rätten att häva ett realkreditavtal inte får tidsbegränsas när konsumenten inte blivit upplyst om nämnda rätt.
VII - En eventuell begränsning av den kommande domens verkningar
66. Svaranden och den tyska regeringen har i sina yttranden hänvisat till de ekonomiska konsekvenserna av en icke-tidsbegränsad rätt att häva avtalet. Enligt deras uppfattning skulle det innebära en avsevärd ekonomisk risk för kreditinstituten, som dessa säkert inte är villiga att ta, om den i hemförsäljningsdirektivet föreskrivna rätten att häva avtalet skulle tillämpas på realkreditavtal.
67. Då jag föreslår att tolkningsfrågan skall besvaras jakande, skall jag undersöka huruvida det föreligger förutsättningar för att begränsa den kommande domens verkningar i tiden.
68. Enligt fast rättspraxis kan "domstolen i undantagsfall, med tillämpning av en i gemenskapens rättsordning ingående allmän rättssäkerhetsprincip och med beaktande av de allvarliga störningar som domen skulle kunna medföra när det gäller det förflutna för i god tro etablerade rättsförhållanden, se sig nödsakad att begränsa möjligheten för alla berörda att i syfte att ifrågasätta dessa rättsförhållanden åberopa en bestämmelse som blivit föremål för domstolens tolkning ...".
69. Därvid "skall domstolen pröva om de två huvudkriterierna för att det skall kunna beslutas om en sådan begränsning, dvs. de berörda parternas goda tro och risken för allvarliga störningar, föreligger".
70. Förutsättningen avseende "god tro" kräver att det fanns rimliga skäl för de berörda att missta sig beträffande tillämpligheten eller räckvidden av den tolkade gemenskapsbestämmelsen.
I förevarande fall anges i artikel 4.3 i hemförsäljningsdirektivet att det faller inom medlemsstaternas behörighetsområde att utfärda lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenten i de fall näringsidkaren inte uppfyller sin informationsskyldighet. Svaranden hade skäl att anta att begränsningen i 7 § VerbrKrG av rätten att häva avtalet var tillämplig.
Med hänsyn till denna bestämmelse fanns det rimliga skäl för svaranden att utgå ifrån att konsumentens rätt att häva avtalet, när näringsidkaren inte uppfyllt sin informationsskyldighet, var tidsbegränsad.
71. Det är däremot osäkert huruvida den andra förutsättningen, nämligen att domen skulle medföra "allvarliga störningar", föreligger. Svaranden har visserligen anfört skäl för att den kommande domen skulle kunna få orimliga konsekvenser för de banker som ger denna typ av realkredit. Svaranden har dock inte åberopat någon konkret omständighet som skulle kunna stödja hans argument. Jag kan därför, på grundval av den information som jag har, inte föreslå att den kommande domens verkningar skall begränsas.
Förslag till avgörande
72. Mot bakgrund av det anförda föreslår jag att domstolen skall besvara Bundesgerichtshofs frågor på följande sätt:
1) Ett realkreditavtal avseende förvärv av fast egendom, vilket ingås i en hemförsäljningssituation, omfattas av tillämpningsområdet för rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler.
2) Direktiv 85/577 utgör hinder för en tidsbegränsning, i nationell lagstiftning, av konsumentens rätt att häva avtalet när han inte blivit informerad i enlighet med artikel 4 i detta direktiv.