62017TJ0419
ÜLDKOHTU OTSUS (viies koda)
18. mai 2018 (
*1
)
Euroopa Liidu kaubamärk – Tühistamismenetlus – Euroopa Liidu sõnamärk VSL#3 – Kaubamärk, mis on kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud – Kaubamärk, mis võib avalikkust eksitada – Määruse (EÜ) nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktid b ja c (nüüd määruse (EL) 2017/1001 artikli 58 lõike 1 punktid b ja c)
Kohtuasjas T‑419/17,
Mendes SA, asukoht Lugano (Šveits), esindaja: advokaat G. Carpineti,
hageja,
versus
Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Amet (EUIPO), esindaja: J. Crespo Carrillo,
kostja,
teine menetluspool EUIPO apellatsioonikojas, menetlusse astuja Üldkohtus oli
Actial Farmaceutica Srl, asukoht Rooma (Itaalia), esindaja: advokaat S. Giudici,
mille ese on hagi EUIPO teise apellatsioonikoja 3. mai 2017. aasta otsuse (asi R 1306/2016‑2) peale, mis käsitleb tühistamismenetlust Mendesi ja Actial Farmaceutica vahel,
ÜLDKOHUS (viies koda),
koosseisus: koja president D. Gratsias, kohtunikud A. Dittrich ja P. G. Xuereb (ettekandja),
kohtusekretär: E. Coulon,
arvestades hagiavaldust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 4. juulil 2017,
arvestades EUIPO kostja vastust, mis saabus Üldkohtu kantseleisse 27. septembril 2017,
arvestades menetlusse astuja seisukohti, mis saabusid Üldkohtu kantseleisse 11. oktoobril 2017,
arvestades asjaolu, et kolme nädala jooksul alates menetluse kirjaliku osa lõpetamisest teatamisest ei olnud pooled esitanud taotlust kohtuistungi määramiseks, ning olles Üldkohtu kodukorra artikli 106 lõike 3 alusel otsustanud teha otsuse ilma menetluse suulise osata,
on teinud järgmise
otsuse
Vaidluse taust
1
Mendes s.u.r.l. esitas 23. detsembril 1999 Euroopa Liidu Intellektuaalomandi Ametile (EUIPO) EL kaubamärgi registreerimise taotluse vastavalt nõukogu 20. detsembri 1993. aasta määrusele (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L 11, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 146) muudetud redaktsioonis (asendatud nõukogu 26. veebruari 2009. aasta määrusega (EÜ) nr 207/2009 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2009, L 78, lk 1) samuti muudetud redaktsioonis, mis on omakorda asendatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 14. juuni 2017. aasta määrusega (EL) 2017/1001 Euroopa Liidu kaubamärgi kohta (ELT 2017, L 154, lk 1)).
2
Kaubamärk, mille registreerimist taotleti, on sõnamärk VSL#3.
3
Kaubad, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti, kuuluvad 15. juuni 1957. aasta märkide registreerimisel kasutatava kaupade ja teenuste rahvusvahelise klassifikatsiooni Nizza kokkuleppe (uuesti läbivaadatud ja parandatud kujul) klassi 5 ning vastavad järgmisele kirjeldusele: „farmaatsia-, veterinaaria- ja hügieenitarbed; meditsiinilised dieetained, väikelastetoidud; nutratseutilised tooted; toidulisandid“.
4
EL kaubamärgi taotlus avaldati 24. juuli 2000. aasta väljaandes Bulletin des marques communautaires nr 2000/059 ja kaubamärk registreeriti 5. juulil 2001.
5
EUIPO registreeris 1. aprillil 2004 vaidlusaluse kaubamärgi loovutamise Mendes s.u.r.l.-i poolt Actial Farmacêutica Lda.-le
6
EUIPO registreeris 2. detsembril 2016 vaidlusaluse kaubamärgi loovutamise Farmacêutica Actial Lda poolt Actial Farmaceutica Srl-le, kes on menetlusse astuja.
7
Hageja Mendes SA esitas 8. septembril 2014 määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktide b ja c (nüüd määruse 2017/1001 artikli 58 lõike 1 punktid b ja c) alusel vaidlusaluse kaubamärgi tühistamise taotluse kõigi kaupade osas, mille jaoks see oli registreeritud, leides esiteks, et menetlusse astuja tegevuse või tegevusetuse tõttu on nimetatud kaubamärk muutunud kaubanduses asjaomase kauba üldnimetuseks, ja teiseks, et kasutatuna eksitab see kaubamärk avalikkust.
8
Tühistamisosakond lükkas tühistamistaotluse 2. juuni 2016. aasta otsusega tagasi.
9
Hageja esitas 19. juulil 2016 EUIPO‑le tühistamisosakonna otsuse peale kaebuse määruse nr 207/2009 artiklite 58–64 (nüüd määruse 2017/1001 artiklid 66–71) alusel.
10
EUIPO teise apellatsioonikoja 3. mai 2017. aasta otsusega (edaspidi „vaidlustatud otsus“) jäeti kaebus rahuldamata. Esiteks leidis apellatsioonikoda sisuliselt, et hageja poolt esitatud tõendid ei võimalda kindlaks teha, et vaidlusalune kaubamärk on muutunud kaubanduses selle kauba üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud. Teiseks leidis apellatsioonikoda sisuliselt, et vaidlusaluse kaubamärgi eksitav kasutamine ei olnud taotleja poolt nõuetekohaselt tõendatud.
Poolte nõuded
11
Hageja palub Üldkohtul:
–
tühistada vaidlustatud otsus;
–
otsustada, et talle tuleb menetluskulud täies ulatuses hüvitada, või vähemalt jätta poolte kohtukulud nende endi kanda.
12
EUIPO ja menetlusse astuja paluvad Üldkohtul:
–
jätta hagi rahuldamata;
–
mõista kohtukulud välja hagejalt.
Õiguslik käsitlus
Esimest korda Üldkohtus esitatud dokumentide vastuvõetavus
13
EUIPO väidab, et hagiavalduse lisa A.9, mis käsitleb World Gastroenterology Organisation’i juhiseid, lisa A.36, mis käsitleb veebisaidi www.vsl3.co.uk sisu, ja lisa A.39, milleks on muudetud koostisega asjaomase kauba turustamisel kasutav pakend, esitati esimest korda Üldkohtus ning on seega vastuvõetamatud.
14
Tuleb tõdeda, et hagiavalduse lisasid A.9, A.36 ja A.39 ei olnud haldustoimikus, mille hageja esitas apellatsioonikojale.
15
Olgu öeldud, et Üldkohtule esitatud hagi eesmärk on EUIPO apellatsioonikodade otsuste õiguspärasuse kontrollimine määruse nr 207/2009 artikli 65 tähenduses (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 72), mistõttu ei ole Üldkohtu ülesanne hinnata uuesti faktilisi asjaolusid, arvestades esimest korda alles nimetatud kohtule esitatud tõendeid.
16
Seega tuleb kõnealused dokumendid tähelepanuta jätta, ilma et oleks tarvis kontrollida nende tõenduslikku jõudu (vt selle kohta 24. novembri 2005. aasta kohtuotsus Sadas vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, punkt 19 ja seal viidatud kohtupraktika).
Sisulised küsimused
17
Oma hagi toetuseks esitab hageja kaks väidet. Esimese väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b. Teise väite kohaselt on rikutud määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c.
Esimene väide, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b
18
Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b rikkumist käsitleva esimese väite raames leiab hageja esiteks, et apellatsioonikoda tegi vea sihtrühma määratluses ja selles, kuidas sihtrühm vaidlusalust kaubamärki tajub. Taotleja väidab lisaks, et vaidlusaluse kaubamärgi omanik on ise süüdi, et see kaubamärk on kaubanduses muutunud selle kauba üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud.
19
EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
20
Vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktile b kuulutatakse varasema EL kaubamärgi omaniku õigused tühistatuks EUIPO‑le esitatud taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui kaubamärk on selle omaniku tegevuse või tegevusetuse tõttu muutunud selle kauba või teenuse üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud.
21
Tuleb tõdeda, et määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b kohaldamist käsitlev kohtupraktika puudub. Euroopa Kohtul on siiski kohtuasjades, milles tehti 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus Björnekulla Fruktindustrier (C‑371/02, EU:C:2004:275) ja 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C‑409/12, EU:C:2014:130), palutud tõlgendada 21. detsembri 1988. aasta esimese nõukogu direktiivi 89/104/EMÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1; ELT eriväljaanne 17/01, lk 92) artikli 12 lõike 2 punkti a ning Euroopa Parlamendi ja nõukogu 22. oktoobri 2008. aasta direktiivi 2008/95/EÜ kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 2008, L 299, lk 25) artikli 12 lõike 2 punkti a, mille sisu on põhiosas identne määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b sisuga.
22
Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti b suhtes analoogia alusel kohalduvast Euroopa Kohtu praktikast nähtub, et see artikkel reguleerib olukorda, kus kaubamärk ei ole enam võimeline täitma päritolu tähistamise ülesannet (vt analoogia alusel 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, punkt 22, ja 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 19).
23
Kaubamärgi mitme ülesande seas on peamine päritolu tähistamise ülesanne. See võimaldab määratleda asjaomase kaubamärgiga tähistatud kauba või teenuse konkreetselt ettevõtjalt pärinevana ja seega eristada seda kaupa või teenust teiste ettevõtjate omast. Nimetatud ettevõtja on see, kelle kontrolli all kaupa või teenust turustatakse (vt analoogia alusel 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 20 ja seal viidatud kohtupraktika).
24
Euroopa Liidu seadusandja on kaubamärgi seda peamist ülesannet tunnustanud, sätestades määruse nr 207/2009 artiklis 4 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 4), et tähised, mida on võimalik graafiliselt esitada, võivad kaubamärgi moodustada üksnes tingimusel, et selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest (vt analoogia alusel 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 21 ja seal viidatud kohtupraktika).
25
Nõnda on määruse nr 207/2009 artiklis 7 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 7) loetletud olukorrad, mil kaubamärk ab initio ei täida päritolu tähistamise ülesannet, samas kui nimetatud määruse artikli 51 lõike 1 punkt b käsitleb olukordi, mil kaubamärgi kasutamine on niivõrd laiaulatuslik, et kaubamärgi moodustav tähis pigem tähistab registreeringuga hõlmatud kaupade või teenuste kategooriat, liiki või laadi ning mitte enam teatavalt ettevõtjalt pärinevaid konkreetseid kaupu või teenuseid (vt analoogia alusel kohtujurist Léger’ ettepanek kohtuasjas Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2003:615, punkt 50). Kaubamärk, mis on muutunud toote üldnimetuseks, on seega kaotanud eristusvõime, mistõttu see ei täida enam nimetatud ülesannet (vt analoogia alusel 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 22 ja seal viidatud kohtupraktika).
26
Kaubamärgi omaniku õigused, mis tulenevad määruse nr 207/2009 artiklist 9 (nüüd määruse 2017/1001 artikkel 9), võib seega tühistatuks kuulutada esiteks siis, kui asjaomane kaubamärk on kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud, ja teiseks siis, kui selle muutuse on tinginud kõnealuse omaniku tegevus või tegevusetus (vt selle kohta analoogia alusel 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 30, ja kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 31). Tegemist on kumulatiivsete tingimustega.
27
Käesolevat apellatsioonkaebust tuleb analüüsida neist põhimõtetest lähtudes.
28
Apellatsioonikoda leidis vaidlustatud otsuse punktis 41, et hageja esitatud tõendid ei võimalda kindlaks teha, et vaidlusalune kaubamärk on kaubanduses muutunud selle kauba või teenuse üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud. Täpsemalt öeldes, kuna hageja ei tõendanud, et lõpptarbijad tajuvad vaidlusalust kaubamärki kaubanduses üldnimetusena, siis leidis apellatsioonikoda esmalt, et sellest piisab hageja esitatud tühistamistaotluse rahuldamata jätmiseks. Seejärel jätkas apellatsioonikoda siiski asja läbivaatamist, analüüsides seda, kuidas vaidlusaluse kaubamärgi all turustatava toote müüjad, eeskätt apteekrid vaidlusalust kaubamärki tajuvad. Isegi eeldusel, et tühistamist kui kaubamärgi kaubanduses üldnimetuseks muutumise tagajärge kohaldatakse ka siis, kui kaubamärk on täiesti võimeline täitma päritolu tähistamise ülesannet lõpptarbija jaoks, oli apellatsioonikoda seisukohal, et hageja esitatud tõendid ei olnud piisavad, et tõendada, et asjaomase kauba müüjad tajusid vaidlusalust kaubamärki kui selle kauba üldnimetust kaubanduses. Apellatsioonikoda leidis lisaks, et igal juhul ei nähtu hageja esitatud tõenditest ammendavalt, et ka arstid ja teadusringkonnad tajuvad vaidlusalust kaubamärki üldnimetusena. Seega on täiesti võimalik, et vaidlusalune kaubamärk saab täita oma ülesannet päritolutähisena.
29
Mitte ükski hageja esitatud argument ei lükka seda järeldust ümber.
30
Hageja leiab, et apellatsioonikoda eksis, jättes arvesse võtmata selle, kuidas vaidlusalust kaubamärki tajuvad eriarstid ning meditsiini- ja teadusringkonnad. Seoses lõpptarbijatega leiab hageja, et apellatsioonikoda eksis, kui ta ei võtnud arvesse esiteks seda, et need, kes ostavad vaidlusaluse kaubamärgi all turustatavat kaupa iseseisvalt, moodustavad tühise osa lõpptarbijatest, ja teiseks seda, et nende teadmised sellest kaubamärgist on piiratud või isegi olematud, sest teada saavad nad sellest alles pärast retsepti väljastamist ning ostuhetkel nad tegelikult valikut ei tee. Hageja väidab, et asjaomase avalikkuse moodustavad esiteks meditsiini- ja teadusringkonnad, teiseks spetsialistid, kes osalevad turustamisprotsessis, eelkõige arstid, ja kolmandaks lõpptarbijad, kes siiski kuuluvad ainult teatavaid haigusi põdevate patsientide eri kategooriatesse.
31
Kui registreeritud kaubamärgiga tähistatud kauba tarnimises tarbijale või lõppkasutajale osalevad edasimüüjad, siis kohtupraktika kohaselt koosneb sihtrühm, kelle seisukohast tuleb hinnata, kas kaubamärk on muutunud asjaomase kauba üldnimetuseks, kõigist tarbijatest ja lõppkasutajatest, ning asjaomase kauba turu tunnusjoontest sõltuvalt ka kõigist spetsialistidest, kes selle kauba turustamisprotsessis osalevad (vt analoogia alusel 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus Björnekulla Fruktindustrier, C‑371/02, EU:C:2004:275, punkt 26).
32
Nimelt on kaubamärk müüja ja ostja vahelise teavitusprotsessi lahutamatu osa. Sellel protsessil on soovitud tulemus ja kaubamärk täidab oma olemasolu õigustava ülesande ainult siis, kui mõlemad suhtluses osalevad pooled saavad aru kaubamärgi olemusest, see tähendab on teadlikud kaubamärgi päritolu tähistamise ülesandest. Kui üks neist rühmadest käsitab kaubamärki üldnimetusena, nurjub kaubamärgi poolt kantava teabe edastamine (vt analoogia alusel kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 58, ja 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 29).
33
Siiski saab kaubamärk jätkuvalt täita päritolu tähistamise ülesannet ka siis, kui ostja ei ole teadlik, et tegemist on kaubamärgiga, juhul kui vahendajal on määrava tähtsusega mõju ostja ostuotsusele, nii et tema teadmised kaubamärgi päritolu tähistamise ülesandest võimaldavad saavutada teavitusprotsessi eesmärgi. Sellise olukorraga on tegemist siis, kui asjaomasel turul on ostuotsuse tegemisel tavaliselt määrav tähtsus vahendaja nõuannetel, või siis, kui vahendaja teeb ostuotsuse koguni tarbija eest, nagu seda teevad apteekrid ja arstid retseptiravimite puhul (vt analoogia alusel kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
34
Seega tuleb vaatamata sellele, et sihtrühm koosneb eeskätt tarbijatest ja lõppkasutajatest, arvesse võtta ka vahendajaid, kellel on oma osa hinnangu andmisel sellele, kas kaubamärk on üldnimetus (vt selle kohta analoogia alusel 6. märtsi 2014. aasta kohtuotsus Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2014:130, punkt 27, ja kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
35
Käesoleva kohtuotsuse punktides 31–34 viidatud kohtupraktikast tuleneb, et sihtrühm, kelle seisukohaga tuleb arvestada selle hindamisel, kas vaidlusalune kaubamärk on kaubanduses muutunud sellega tähistatult turustatava kauba üldnimetuseks, tuleb kindlaks määrata kõnealuse kauba turu tunnusjoontest lähtudes.
36
Käesoleval juhul on vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult turustatav kaup probiootiline preparaat, mis on mõeldud seedetrakti haiguste raviks. Kõnealune ravim on vabamüügis ja seda võib osta ilma retseptita, millega hageja ka nõustub. Siiski väidab hageja, et need lõppkasutajad, kes kõnealust ravimit ostavad spontaanselt, esimest korda ja ilma retseptita, moodustavad tühise osa kõigist lõppkasutajatest. Ilma et oleks vaja otsustada selle argumendi asjakohasuse üle, tuleb märkida, et hageja ei ole seda üldse põhjendanud.
37
Seega on sihtrühma hõlmatud esiteks vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult turustatava kauba lõpptarbijad. Kuna selle kauba väljastamiseks ei ole vaja retsepti, siis vastupidi hageja väidetele osalevad selle kauba ostuotsuse tegemisel lõpptarbijad, kellele on suunatud reklaam, mida teeb menetlusse astuja, ja kes kuulevad teiste patsientide kommentaare (vt selle kohta kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55). Lõppkasutajad võivad olla inimesed, kes kannatavad seedekulgla vaevuste all, mitte üksnes need inimesed, kes põevad konkreetseid haigusi, nagu väidab hageja. Lisaks asjaolule, et hageja ei ole esitanud ühtegi tõendit oma väite põhjendamiseks, nähtub tema esitatud dokumentidest, et vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult turustatavat kaupa kasutatakse ka seedekulgla vaevuste raviks.
38
Mis teiseks puutub spetsialistidesse, siis kuuluvad sihtrühma eeskätt apteekrid, nagu märgib apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 28. Apteekril, kes tõenäoliselt annab seedekulgla vaevuste all kannatavale isikule selgitusi ja nõuandeid, võib olla oluline mõju lõpptarbija ostuotsusele (vt selle kohta analoogia alusel kohtujurist Cruz Villalóni ettepanek kohtuasjas Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C‑409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).
39
Mis puutub spetsialistidesse, siis hõlmab sihtrühm ka arste, kusjuures nii üldarste kui ka eriarste. Kuigi ilma retseptita müüdavate ravimite ostuotsuse teeb väga sageli lõpptarbija üksi, võidakse kõnealust kaupa osta ka arsti nõuandel (vt selle kohta kohtujurist Kokott’i ettepanek kohtuasjas Alcon vs. Siseturu Ühtlustamise Amet, C‑412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55).
40
Kuid vastupidi hageja väitele ei ole sihtrühma hõlmatud teadusringkonnad, mille liikmed ei ole mingil moel kaasatud teavitusprotsessi müüja ja ostja vahel. Seega ei mõjuta nad lõpptarbija ostuotsust.
41
Seetõttu tuleb seda, kas vaidlusalune kaubamärk on kaubanduses muutunud selle kauba üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud, kontrollida eelkirjeldatud viisil määratletud sihtrühma suhtes.
42
Kõigepealt, võttes arvesse mõju, mida spetsialistid, see tähendab apteekrid ja arstid avaldavad lõpptarbija ostuotsusele, tuleneb eespool punktides 31–34 viidatud kohtupraktikast, et käesoleval juhul ei ole asjaolu, et lõpptarbija tajub endiselt taotletava kaubamärgi päritolu tähistamise ülesannet, kõnealuse kaubamärgi tühistamise taotlusele vastu vaidlemiseks piisav, arvestades, kui oluline on see, kuidas spetsialistid seda kaubamärki tajuvad.
43
Kuigi vaidlustatud otsuses piirdus apellatsioonikoda esiteks sellega, et analüüsis, kuidas lõpptarbijad vaidlusalust kaubamärki tajuvad, ei saa ainuüksi see siiski kaasa tuua vaidlustatud otsuse tühistamist niivõrd, kuivõrd seejärel võttis apellatsioonikoda arvesse ka seda, kuidas asjaomast kaubamärki tajuvad spetsialistid, see tähendab apteekrid ja arstid.
44
Neil asjaoludel tuleb asuda seisukohale, et hageja ei ole suutnud tõendada, et lõpptarbijad ja spetsialistid, see tähendab apteekrid ja arstid, tajuvad vaidlusalust kaubamärki kõnealuse toote üldnimetusena.
45
Mis kõigepealt puudutab vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult turustatava kauba lõpptarbijatesse, siis hageja leiab, et need ei kuulu sihtrühma, ja seega ei tõenda ta, et see, kuidas viimased seda kaubamärki tajuvad, on muutunud. Igal juhul ei ole hageja esitatud erialastes teaduslikes dokumentides lõpptarbijat käsitletud. Nagu märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 29, on vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult kauba pakendil sõnaline tähis VSL#3, millele järgneb sümbol „©“. Seega on vaidlusalune kaubamärk lõpptarbija seisukohalt täiesti võimeline täitma päritolu tähistamise ülesannet.
46
Mis lisaks puutub spetsialistidesse, siis hageja, kes keskendub tõendamisel üksnes eriarstidele ja teadusringkondade, ignoreerib täielikult seda, kuidas vaidlusalust kaubamärki tajuvad apteekrid ja üldarstid. Igal juhul ei ole hageja esitatud teaduslike dokumentide põhjal võimalik tuvastada, et selles, kuidas apteekrid ning üld- ja eriarstid seda kaubamärki tajuvad, on toimunud muutus. Nimelt esiteks seostatakse teatavates väljaannetes sõnalist tähist VSL#3 otseselt kaubandusliku päritoluga, mida on mainitud sulgudes. Teiseks eelnevad valdavas enamuses artiklites viitele sõnalisele tähisele VSL#3 väljendid, nagu „probiootiline preparaat“, „probiootiline segu“ või lihtsalt sõna „probiootiline“. Seega ei kasutata vaidlusalust kaubamärki tavanimetusena, sest seda ei esitata sellega tähistatava kauba kaubanduses kasutatava üldnimetusena. Kolmandaks ei vaidlusta hageja, nagu täielikkuse huvides märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 38, menetlusse astuja väidet, et sõnaline tähis VSL#3 ei esine üheski sõnaraamatus, seda ei ole kunagi määratletud üldnimetusena ja seda ei ole kantud raviainete rahvusvaheliste vabanimetuste (INN) loetellu.
47
Mis lisaks puutub konkreetselt apteekritesse, siis nagu märkis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 30, on neil teadmised tootmise ja turustamise kontrolli allikate kohta. Hageja ei ole aga tõendanud, et apteekreid ja seda, kuidas nad tajuvad vaidlusalust kaubamärki, mõjutavad mingil moel peamiselt Ühendriikide päritolu esitatud dokumendid. Täiendavalt olgu öeldud, et muutusele selles, kuidas vaidlusalust kaubamärki tajuvad apteekrid, on takistuseks – nagu märgib ka apellatsioonikoda, ilma et hageja sellele vastu vaidleks – asjaolu, et seda kaubamärki ei kasuta teised menetlusse astujaga konkureerivad ettevõtjad.
48
Vaidlusalune kaubamärk täidab seega endiselt päritolu tähistamise ülesannet spetsialistide, see tähendab apteekrite ja arstide puhul.
49
Järelikult ei ole põhjendatud hageja väide, et sihtrühm tajub nüüd vaidlusalust kaubamärki selle kauba üldnimetusena, mille jaoks see on registreeritud.
50
Kuna esimene eespool punktis 26 viidatud tingimus ei ole täidetud, siis tuleb esimene väide tagasi lükata, ilma et oleks vaja kontrollida, kas hageja esitas tõendid, mille alusel oleks võimalik tuvastada, et vaidlusaluse kaubamärgi muutumine kaubanduses nende kaupade üldnimetuseks, mis on selle kaubamärgiga tähistatud, tuleneb menetlusse astuja tegevusest või tegevusetusest.
Teine väide, et rikutud on määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c
51
Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c rikkumist puudutavas teises väites leiab hageja, et apellatsioonikoda järeldas ekslikult, et kaubamärgi eksitavat kasutamist pärast registreerimist ei ole nõuetekohaselt tõendatud.
52
EUIPO ja menetlusse astuja vaidlevad hageja argumentidele vastu.
53
Vastavalt määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktile c kuulutatakse EL kaubamärgi omaniku õigused tühistatuks EUIPO‑le taotluse või rikkumise suhtes algatatud menetluses esitatud vastuhagi põhjal, kui kaubamärgiomanik või tema loal keegi teine on kasutanud kaubamärki nende kaupade või teenuste puhul, mille jaoks see on registreeritud, nii, et selle tagajärjel võib kaubamärk avalikkust eksitada eelkõige kõnealuste kaupade või teenuste olemuse, kvaliteedi või geograafilise päritolu osas.
54
Kohtupraktikast nähtub, et määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punktis c ette nähtud tühistamispõhjuse puhul eeldatakse, et esineb tarbija tegelik eksitamine või piisavalt tõsine oht, et teda eksitatakse (vt selle kohta 14. mai 2009. aasta kohtuotsus Fiorucci vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, punkt 33; vt samuti analoogia alusel 30. märtsi 2006. aasta kohtuotsus Emanuel, C‑259/04, EU:C:2006:215, punkt 47).
55
Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c kohaldatavus sõltub kaubamärgi eksitavast kasutamisest pärast selle kaubamärgi registreerimist. Sellist eksitavat kasutamist peab hageja nõuetekohaselt tõendama (vt selle kohta 14. mai 2009. aasta kohtuotsus ELIO FIORUCCI, T‑165/06, EU:T:2009:157, punkt 36).
56
Käesolevat väidet tuleb hinnata eeltoodut silmas pidades.
57
Käesoleval juhul leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 52, et hageja ei olnud vaidlusaluse kaubamärgi registreerimisjärgset eksitavat kasutamist nõuetekohaselt tõendanud. Seega ei saanud vaidlusaluse kaubamärgi omaniku õigusi määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c alusel tühistatuks kuulutada. Apellatsioonikoja sõnul eksitatakse asjaomast tarbijat kaubamärgiga üksnes siis, kui teda ajendatakse arvama, et kaupadel ja teenustel on teatavad omadused, mida neil tegelikult ei ole. Kui aga kaubamärgiga edastatav sõnum ei ole piisavalt selge, et tähistada kaubamärgiga tähistatud kaupade ja teenuste teatavaid omadusi, siis ei saa seda sõnumit pidada eksitavaks. Kuna apellatsioonikoda oli juba tuvastanud, et vaidlusalune kaubamärk ei ole kaubanduses selle kauba üldnimetus, mille jaoks see registreeritud, ega kätke endas vähimatki viidet, mis kirjeldaks seda kaupa või selle omadusi, siis märkis ta, et kaubamärk ei kujuta endast piisavalt täpset kirjeldust, mis võib tegelikult tarbijat eksitada või põhjustada sellise eksitamise piisavalt tõsise ohu.
58
Hageja ei esita ühtegi argumenti, mis võiks apellatsioonikoja järeldusi kummutada.
59
Esmalt leiab hageja, et sõnamärk VSL#3 on lühend, mis on moodustatud sõnadest „Very Safe Lactobacilli“, sümbolist „#“, mis inglise keeles tähistab sõna „number“, ja numbrist 3, mis viitab bifidobakterite liikide arvule. Kuid alates 2014. aasta teisest poolest ja pärast seda, kui üks teine tootja tegi koostises muudatusi, ei kohaldu määratlus „very safe lactobacilli“ enam selle kauba koostisele, mille jaoks vaidlustatud kaubamärk on registreeritud. Asjaolu, et menetlusse astuja on jätkanud vaidlusaluse kaubamärgi kasutamist uue potentsiaalselt ohtliku toote suhtes, kasutades alusetult ära teaduskirjandust toimeaine „VSL#3“ kohta, tõendab hageja arvates, et menetlusse astuja käitumine on eksitav.
60
Määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c sõnastusest tulenevalt võivad kaubamärgiga tähistatud kauba koostise muudatused kaasa tuua selle kaubamärgi tühistamise, kuid seda siiski vaid juhul, kui kaubamärk edastab ebaõiget teavet asjaomase kauba olemuse, kvaliteedi või geograafilise päritolu kohta.
61
Eespool punktides 49 ja 50 tõdetust nähtub aga, et vaidlusalune kaubamärk ei ole muutunud kaubanduses selle asjaomase kauba üldnimetuseks, mille jaoks see on registreeritud. Pealegi ei ole hageja esitanud tõendeid, millest nähtuks, et vaidlusalust kaubamärki tuleb mõista kui lühendit sõnadest „Very Safe Lactobacilli“. Niisiis ei ole tõendatud, et vaidlusalune kaubamärk on kirjeldav. Seega vastupidi hageja väitele ei edasta vaidlusalune kaubamärk selget sõnumit asjaomase kauba või selle omaduste kohta.
62
Kuna vaidlusalune kaubamärk ei kujuta endast piisavalt täpset kirjeldust, mis võib põhjustada tarbija tegelikku eksitamist või sellise eksitamise piisavalt tõsist ohtu, siis tuleb hageja argument, millele viidatakse eespool punktis 59, põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
63
Teiseks väidab hageja sisuliselt, et menetlusse astuja õigused tuleks kuulutada tühistatuks vaidlusaluse kaubamärgiga tähistatult turustatava kauba kvaliteedi halvenemise tõttu. Hageja märgib, et 2014. aasta teisest poolest alates muudeti radikaalselt asjaomase toote koostist ja eelkõige selle immunoloogilist ja biokeemilist mõjuspektrit. Seetõttu tähistab vaidlusalune kaubamärk kaupa, mis pole enam ohutu ega sama ravitoimega kui varem.
64
Vastupidi sellele, mida väidab hageja, ning nagu nähtub kohtupraktikast, millele on viidatud eespool punktides 53–55, seondub määruse nr 207/2009 artikli 51 lõike 1 punkti c alusel tarbijatele pakutav kaitse üksnes iseloomulike omadustega, mida tarbija sellelt kaubalt kaubamärgiga edastatava sõnumi alusel eeldab. Kõnealuse sätte eesmärk ei ole sugugi kehtestada kaubamärgi omaniku kohustus tagada teatav kvaliteeditase, välja arvatud juhul, kui kaubamärk edastab vastavat sõnumit. Kuna käesoleval juhul ei ole hagejal õnnestunud tõendada, et vaidlustatud kaubamärk loob tarbijal teatavaid ootusi toote iseloomulike omaduste või kvaliteedi osas, on apellatsioonikoda seega vaidlustatud otsuse punktis 50 põhjendatult tuvastanud, et asjaomase kauba võimalik halvenemine võib aluseks olla „kaubanduslikule tühisusele“, kuid mitte õiguslikule tühisusele.
65
Lisaks on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 51 põhjendatult väitnud, et tarbijal oli igal juhul võimalik seda toodet valides otseselt hinnata selle kvaliteeti, kuivõrd selle kauba kahe eri koostise pakenditel oli kogu vajalik teave kauba koostise kohta. Nagu märkis apellatsioonikoda, ilma et hageja oleks talle selles küsimuses vastu vaielnud, on mõlemal pakendil näha eeskätt see, et asjaomase kauba kummaski koostises on kaheksa eri tüvega eluvõimelised piimhappebakterid, mis on küll erinevat päritolu, kuid samast liigist.
66
Sellest tulenevalt leidis apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 52 põhjendatult, et hageja ei ole nõuetekohaselt tõendanud, et seda kaubamärki on pärast registreerimist eksitavalt kasutatud.
67
Lisaks tuleb märkida, et nõustuda ei saa hageja põhjendamata argumendiga, mille kohaselt on see, et turul tegutsevatel ettevõtjatel on võimatu kasutada probiootilist segu „VS#3“, loonud ebaõiglase monopoli ning on põhjustanud ilmselge konkurentsimoonutuse, mis on vastuolus tarbijakaitsega.
68
Määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 1 (nüüd määruse 2017/1001 artikli 9 lõige 1) alusel kuulub menetlusse astujale vaidlusaluse kaubamärgi omanikuna ainuõigus, mis annab talle eeskätt võimaluse keelata kõigil kolmandatel isikutel kasutada tähist, mille puhul sarnasuse tõttu varasema kaubamärgiga ning vastandatud kaubamärkidega hõlmatud kaupade identsuse tõttu on tõenäoline, et avalikkus võib need kaubamärgid omavahel segi ajada. EL kaubamärgi õigusliku regulatsiooni huvides on just nimelt see, et asjaomane regulatsioon võimaldab varasema kaubamärgi omanikul olla vastu sellise hilisema kaubamärgi registreerimisele, mis kasutab ära varasema kaubamärgi eristusvõimet või mainet. Seega ei anna see regulatsioon ebaõiglast ja põhjendamatut monopoli varasema kaubamärgi omanikule, vaid hoopis võimaldab kõnealustel omanikel kaitsta oma varasema kaubamärgi edendamiseks tehtud märkimisväärseid investeeringuid ning saada neist kasu (21. veebruari 2006. aasta kohtuotsus Royal County of Berkshire Polo Club vs. Siseturu Ühtlustamise Amet – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T‑214/04, EU:T:2006:58, punkt 43).
69
Kuna hageja ei ole tõendanud, et menetlusse astuja kasutas vaidlusalust kaubamärki eksitavalt, siis on käesoleval juhul menetlusse astujal õigus kasutada oma ainuõigust määruse nr 207/2009 artikli 9 lõike 1 tähenduses.
70
Eeltoodut arvestades tuleb teine väide tagasi lükata ja seetõttu hagi tervikuna rahuldamata jätta.
Kohtukulud
71
Vastavalt Üldkohtu kodukorra artikli 134 lõikele 1 on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud.
72
Kuna hageja on kohtuvaidluse kaotanud, mõistetakse EUIPO ja menetlusse astuja kohtukulud vastavalt nende nõudele välja hagejalt, kes ühtlasi kannab ise oma kohtukulud.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ÜLDKOHUS (viies koda)
otsustab:
1.
Jätta hagi rahuldamata.
2.
Mõista kohtukulud välja Mendes SA‑lt.
Gratsias
Dittrich
Xuereb
Kuulutatud avalikul kohtuistungil 18. mail 2018 Luxembourgis.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.