62012TJ0403_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-403/12,
Intrasoft International SA, Luxembourg (Luxembourg), ved advokat S. Pappas,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved F. Erlbacher og E. Georgieva, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående dels en påstand om annullation af skrivelse af 10. august 2012 fra Kommissionen, der handlede via Den Europæiske Unions delegation i Republikken Serbien, i hvilken skrivelse det anførtes, at tjenesteydelseskontrakten vedrørende udbudsproceduren EuropeAid/131367/C/SER/RS med overskriften »Teknisk bistand til det serbiske toldvæsen med henblik på at støtte moderniseringen af toldsystemet« (EUT 2011/S 160-262712) ikke kunne tildeles det konsortium, som Intrasoft International SA deltog i, dels en påstand om annullation af den påståede stiltiende afgørelse om at give afslag på den klage, sagsøgeren indgav mod skrivelsen af 10. august 2012,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, M.E. Martins Ribeiro, og dommerne S. Gervasoni og L. Madise (refererende dommer),
justitssekretær: fuldmægtig L. Grzegorczyk,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 27. januar 2015,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Sagsøgeren, Intrasoft International SA, er et selskab med hjemsted i Luxembourg (Luxembourg).
2. Den 23. august 2011 blev en udbudsbekendtgørelse med referencen EuropeAid/131367/C/SER/RS (herefter »udbudsbekendtgørelsen«) offentliggjort i Supplement til Den Europæiske Unions Tidende (EUT 2011/S 160-262712).
3. Denne bekendtgørelse omhandlede et offentligt udbud vedrørende levering af tjenesteydelser med overskriften »Teknisk bistand til det serbiske toldvæsen med henblik på at støtte moderniseringen af toldsystemet«. Den oprindeligt fastsatte periode for gennemførelse af kontrakten var på 24 måneder, og maksimumsbudgettet beløb sig til 4 100 000 EUR.
4. Udbuddet indgik i instrumentet til førtiltrædelsesbistand oprettet ved og reguleret af Rådets forordning (EF) nr. 1085/2006 af 17. juli 2006 om oprettelse af et instrument til førtiltrædelsesbistand (Ipa) (EUT L 210, s. 82). Dette instrument har til formål at yde støtte til adskillige lande, herunder Serbien, med henblik på at disse gradvist tilpasser sig til standarder og politikker i Den Europæiske Union samt EU-retten med henblik på fremtidigt medlemskab. Denne bistand ydes bl.a. gennem Europa-Kommissionens lancering og tildeling af offentlige tjenesteydelseskontrakter, som ordremodtagerne leverer til et støttemodtagende land, i det foreliggende tilfælde Serbien.
5. Den ordregivende myndighed var Unionen repræsenteret ved Kommissionen, der handlede via sin delegation i Republikken Serbien (herefter »den ordregivende myndighed«).
6. Ifølge udbudsbekendtgørelsen skulle kontrakten tildeles det økonomisk mest fordelagtige tilbud inden for rammerne af en begrænset udbudsprocedure, der omfattede to etaper, nemlig en forhåndsudvælgelse og en tildeling.
7. I forbindelse med forhåndsudvælgelsen havde de interesserede personer en frist til den 30. september 2011 til at indgive deres ansøgninger, der skulle ledsages af visse oplysninger, som gjorde rede for deres økonomiske, tekniske og faglige kapacitet til at gennemføre kontrakten. Efter bedømmelsen af ansøgningerne skulle et bedømmelsesudvalg opstille en begrænset liste over de forhåndsudvalgte ansøgere, der skulle bestå af fire til otte ansøgere, som blev opfordret til at deltage i anden runde af proceduren, nemlig tildelingen af kontrakten.
8. Under denne udbudsprocedure stillede sagsøgeren den ordregivende myndighed skriftlige spørgsmål som omhandlet i punkt 3.3.5 med overskriften »Supplerende oplysninger under proceduren« i Praktisk vejledning vedrørende procedurer for kontrakter i forbindelse med Kommissionens eksterne bistand (herefter »den praktiske vejledning«), som Kommissionens tjenestegrene har udarbejdet for den konkrete gennemførelse af den finansielle støtte til tredjelande. Sagsøgeren spurgte bl.a., om et selskab eller en ekspert, der ønskede at deltage i den omhandlede udbudsprocedure, ville blive anset for at befinde sig i en interessekonflikt på grund af vedkommendes deltagelse i gennemførelsen af projektet EuropeAid/128180/C/SER/RS i forbindelse med en tidligere udbudsprocedure.
9. Den ordregivende myndighed svarede ved e-mail af 26. april 2012 sagsøgeren, at »et selskab eller en ekspert, der havde deltaget i gennemførelsen af projektet EuropeAid/128180/C/SER/RS, og som ønskede at deltage i udbuddet EuropeAid/131367/C/SER/RS, ikke ville befinde sig i en interessekonflikt, [idet] udbuddet EuropeAid/128180/C/SER/RS ikke omfattede forberedelsen af dokumentationen for udbuddet EuropeAid/131367/C/SER/RS«.
10. Sagsøgeren indgav sin ansøgning om at deltage i udbudsproceduren som del af et konsortium sammen med Serbian Business Systems d.o.o. og Belit d.o.o.
11. Ved skrivelse af 10. august 2012 meddelte den ordregivende myndighed sagsøgeren, at udbuddet ikke kunne tildeles det konsortium, som selskabet deltog i (herefter »skrivelsen af 10. august 2012«). Skrivelsen indeholdt følgende præciseringer:
– Sagsøgeren havde haft privilegeret aktindsigt i et vist antal dokumenter, som udgør en integreret del af den igangværende udbudsprocedure, og som udgør udgangspunktet for fastlæggelsen af de aktiviteter, der omhandles af det omhandlede udbud. Den privilegerede aktindsigt, som sagsøgeren havde nydt, var knyttet til sagsøgerens deltagelse i udarbejdelsen af disse dokumenter i forbindelse med en tidligere udbudsprocedure, EuropeAid/128180/C/SER/RS. Derfor anså den ordregivende myndighed i henhold til den praktiske vejlednings punkt 2.3.6 betingelsen vedrørende en interessekonflikt som opfyldt.
– Den ordregivende myndighed var først i stand til i detaljer at efterprøve den foreliggende sags omstændigheder, efter at den omhyggeligt havde undersøgt hver enkelt af ansøgningerne.
– Sagsøgeren kunne gøre sin uenighed gældende eller anmode om supplerende oplysninger indtil den 17. august 2012, på hvilken dato den ordregivende myndighed ville fortsætte tildelingsproceduren.
12. Ved e-mail af 13. august 2012 anmodede sagsøgeren den ordregivende myndighed om at ændre den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse om at afvise tilbuddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i, og sagsøgeren anmodede ligeledes den ordregivende myndighed om at suspendere udbudsproceduren, mens sagsøgeren afventede modtagelsen af yderligere oplysninger om grundene til denne afvisning.
13. Ved skrivelse af 12. september 2012 meddelte den ordregivende myndighed sagsøgeren, at den ikke kunne tildele kontrakten til det konsortium, som selskabet deltog i, på grund af den i skrivelsen af 10. august 2012 nævnte interessekonflikt, samt navnet på det konsortium, til hvilket kontrakten i henhold til bedømmelseskomiteens indstilling skulle tildeles (herefter »skrivelsen af 12. september 2012«).
Retsforhandlinger og parternes påstande
14. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. september 2012 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål med påstand om annullation af den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse og den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage.
15. Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2012 har sagsøgeren indgivet begæring om udsættelse af gennemførelsen af den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse, den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage og den i skrivelsen af 12. september 2012 indeholdte afgørelse, som indtraf, efter annullationssøgsmålet var blevet anlagt ved Retten.
16. Ved kendelse af 14. november 2012, Intrasoft International mod Kommissionen (T-403/12 R, EU:T:2012:600), afviste dommeren i sager om foreløbige forholdsregler denne begæring på grund af manglende uopsættelighed.
17. Som følge af en ændring af sammensætningen af Rettens afdelinger blev den refererende dommer tilknyttet Anden Afdeling, hvortil denne sag følgelig er blevet henvist.
18. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
19. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten under retsmødet den 27. januar 2015.
20. Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 12. februar 2015.
21. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den af Unionens delegation i Republikken Serbien trufne og i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse samt den stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage over denne afgørelse annulleres, således at sagsøgeren gives tilladelse til at deltage i udbuddets senere faser.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
22. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Sagen afvises.
– Subsidiært frifindes Kommissionen, idet søgsmålet er ugrundet.
– Sagsøgeren tilpligtes at bære sine egne omkostninger og at betale Kommissionens omkostninger under denne sag samt omkostningerne i forbindelse med sag T-403/12 R om foreløbige forholdsregler.
23. Sagsøgerne har som svar på et spørgsmål stillet under retsmødet, og som det blev noteret i protokollatet for retsmødet, præciseret, at skrivelsen af 12. september 2012, der blev tilsendt af den ordregivende myndighed dagen efter, at sagsøgeren havde anlagt sag ved Retten, ikke er genstand for dette søgsmål eller medfører en ændring af sagsøgerens påstande. Sagsøgeren har i den henseende forklaret, at skrivelsen af 12. september 2012 blot er en bekræftende retsakt i forhold til skrivelsen af 10. august 2012, og den som følge deraf deler skæbne med denne.
Retlige bemærkninger
Formaliteten
24. Det bemærkes indledningsvis, at de retsakter, der er genstand for det foreliggende søgsmål (herefter »de anfægtede retsakter«), for det første udgøres af skrivelsen af 10. august 2012, som meddelte, at den omhandlede tjenesteydelseskontrakt ikke kunne tildeles det konsortium, som sagsøgeren deltog i, fordi sidstnævnte befandt sig i en interessekonflikt, og for det andet af den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage over skrivelsen af 10. august 2012.
25. Kommissionen har uden formelt at gøre en formalitetsindsigelse gældende i henhold til Rettens procesreglements artikel 114 i sit svarskrift fremført argumenter, der anfægter, at sagen kan antages til realitetsbehandling for så vidt angår de anfægtede retsakter.
26. Kommissionen har gjort gældende, at skrivelsen af 10. august 2012 ikke udgør en anfægtelig retsakt, idet den blot tilsigtede at give sagsøgeren meddelelse om, at selskabets kandidatur blev anset for at udgøre et tilfælde af interessekonflikt, og at give grundene til denne vurdering. Den eneste retsakt, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, er den afgørelse, der blev meddelt ved skrivelsen af 12. september 2012, som, idet den ikke er blevet anfægtet inden for den foreskrevne frist, er blevet endelig i forhold til sagsøgeren.
27. Hvad angår den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af klagen har Kommissionen præciseret, at den frist på 15 arbejdsdage for besvarelsen af en klage, der nævnes i den praktiske vejlednings punkt 2.4.15.1, kun udgør en »yde sit bedste-bestemmelse«, der er fastsat med henblik på god forvaltningsskik, og at et manglende svar inden for denne frist derfor ikke kan anses for en stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage. Den praktiske vejledning kan således ikke fastsætte bindende regler for så vidt angår de frister, der finder anvendelse ved anlæggelse af et søgsmål ved Retten.
28. Det fremgår af fast retspraksis vedrørende annullationssøgsmåls antagelse til realitetsbehandling, at der ved kvalificeringen af de anfægtede retsakter skal lægges vægt på såvel deres eget indhold som deres ophavsmænds formål. Foranstaltninger, der endeligt fastlægger Kommissionens standpunkt ved afslutningen af en administrativ procedure, og som tilsigter at skabe bindende retsvirkninger, som kan berøre sagsøgerens interesse, udgør i den henseende principielt anfægtelige retsakter, modsat foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige beslutning, og som ikke skaber sådanne virkninger (jf. dom af 17.7.2008, Athinaïki Techniki mod Kommissionen, C-521/06 P, Sml., EU:C:2008:422, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
29. En retsakts eller en afgørelses form er principielt uden betydning for, om et annullationssøgsmål kan fremmes til realitetsbehandling. Det er derfor irrelevant for kvalificeringen af den anfægtede akt, om den opfylder visse formelle krav, nemlig om den er tilstrækkeligt begrundet, eller om den er behørigt benævnt af sin ophavsmand, eller om den angiver de bestemmelser, som udgør dens hjemmel. Det er således irrelevant, om denne akt ikke benævnes som en »afgørelse« eller ikke indeholder henvisninger til de bestemmelser i TEUF, som foreskriver de retsmidler, der er tilgængelige til anfægtelse af retsakten (jf. analogt dom Athinaïki Techniki mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2008:422, præmis 43 og 44 og den deri nævnte retspraksis).
30. Hvis det forholdt sig anderledes, kunne Kommissionen unddrage sig Unionens retsinstansers kontrol ved blot at tilsidesætte disse formkrav. Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at Unionen er et retsfællesskab, hvori institutionerne er undergivet kontrol med, om deres retsakter er forenelige med traktaten, og hvori de processuelle regler, der finder anvendelse på de søgsmål, som Unionens retsinstanser forelægges, i videst muligt omfang skal fortolkes således, at de kan anvendes på en måde, der bidrager ti l opfyldelsen af formålet, der er at sikre en effektiv retsbeskyttelse af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten (jf. dom Athinaïki Techniki mod Kommissionen, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2008:422, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
31. Det er i lyset af disse betragtninger, at det for det første skal afgøres, om de anfægtede retsakter, der er nævnt i præmis 24 ovenfor, som sagsøgeren har gjort gældende, er retsakter, som er bebyrdende for denne, og som således kan gøres til genstand for et annullationssøgmål.
Formaliteten med hensyn til den del af søgsmålet, der er rettet mod skrivelsen af 10. august 2012
32. De bindende retsvirkninger af en retsakt skal vurderes ud fra objektive kriterier, såsom denne retsakts indhold (jf. analogt dom af 20.3.1997, Frankrig mod Kommissionen, C-57/95, Sml., EU:C:1997:164, præmis 9), i givet fald under hensyn til sammenhængen for dens vedtagelse (jf. analogt kendelse af 13.6.1991, Sunzest mod Kommissionen, C-50/90, Sml., EU:C:1991:253, præmis 13, og dom af 26.1.2010, Internationaler Hilfsfonds mod Kommissionen, C-362/08 P, Sml., EU:C:2010:40, præmis 58) samt til den udstedende institutions beføjelser (jf. analogt dom af 1.12.2005, Italien mod Kommissionen, C-301/03, Sml., EU:C:2005:727, præmis 28).
33. I den foreliggende sag bør det undersøges, om skrivelsen af 10. august 2012, henset til dens indhold, den sammenhæng, den indgår i, samt den udstedende myndigheds beføjelser, kan kvalificeres som en afgørelse, der er bebyrdende for sagsøgeren.
34. Det bemærkes i den henseende indledningsvis for det første, at det i den foreliggende sag er uomtvistet, at de anfægtede retsakter, der er udarbejdet af Unionens delegation i Republikken Serbien, kan tilregnes Kommissionen, der således er den retmæssigt sagsøgte part i forbindelse med nærværende søgsmål. Det fremgår således, som sagsøgeren med rette har gjort gældende, af Rettens praksis, at de retsakter, der vedtages af denne delegation i dens egenskab af Kommissionens anvisningsberettigede ved subdelegation, ikke indebærer, at delegationen kan anses for at have status som sagsøgt, idet ansvaret for disse retsakter i det foreliggende tilfælde påhviler Kommissionen (jf. i denne retning kendelse af 4.6.2012, Elti mod Den Europæiske Unions delegation i Montenegro, T-395/11, Sml., EU:T:2012:274, præmis 64).
35. Det er for det andet heller ikke omtvistet, at sagsøgeren som medlem af konsortiet og som følge af konsortiets transparente struktur i forhold til dets medlemmer er adressat for de retsakter, der er rettet til sagsøgeren (jf. i denne retning dom af 19.3.2010, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-50/05, Sml., EU:T:2010:101, præmis 40).
36. Hvad for det første angår indholdet af skrivelsen af 10. august 2012 bemærkes det, at den er affattet med følgende ordlyd:
»Jeg beklager at måtte meddele Dem […], at det er blevet vurderet, at deres ansøgning medfører en interessekonflikt, og [at kontrakten] derfor ikke kan tildeles Deres konsortium. [D]en ordregivende myndighed er nået til den konklusion, at kontrakten ikke kan tildeles det konsortium[, som De deltager i], fordi De befinder Dem i en interessekonflikt. [D]en ordregivende myndighed har i overensstemmelser med [den praktiske vejlednings] punkt 2.3.6 fastslået, at de betingelser[, der afgør, at der] foreligger en interessekonflikt, er opfyldt […]«
37. Det følger således af selve denne skrivelses ordlyd, at dens ophavsmand ikke blot, som Kommissionen har gjort gældende, oplyste sagsøgeren om vedkommendes intention om at udelukke sagsøgeren fra tildelingen af kontrakten, men også gav sagsøgeren meddelelse om afgørelsen om ikke at tildele kontrakten til det konsortium, som sagsøgeren deltog i.
38. Denne konklusion anfægtes ikke af, at der i skrivelsen af 10. august 2012 nævnes en frist for, at sagsøgeren kan meddele den ordregivende myndighed sin uenighed eller anmode denne om supplerende oplysninger. En sådan angivelse i henhold til bestemmelserne i den praktiske vejlednings punkt 2.4.15.1 har dels til hensigt at give retsaktens adressat mulighed for ved indgivelse af en klage at beskytte sine interesser, der berøres af den omhandlede afgørelse, uden at behøve at anlægge sag, dels at give adressaten mulighed for få yderligere afklarende oplysninger om en afgørelse, der allerede er truffet.
39. I øvrigt indskrænker muligheden for at indgive en klage, som det bl.a. anføres i den praktiske vejlednings punkt 2.4.15.3 og den forklarende fodnote, hvortil der henvises i dette punkt, ikke adressatens ret til at anlægge sag ved Retten inden for de frister, der udtrykkeligt er fastsat i EU-retten (jf. i denne retning dom af 15.9.2011, CMB og Christof mod Kommissionen, T-407/07, EU:T:2011:477, præmis 103). Det følger heraf, at en sådan mulighed ikke fratager sagsøgeren forpligtelsen til at overholde disse frister for anlæggelse af et annullationssøgsmål ved Retten.
40. Hvad for det andet angår den sammenhæng, som skrivelsen af 10. august 2012 indgår i, bemærkes det, at skrivelsen vedrører vurderingen af betingelserne for udelukkelse af tilbudsgivere, der er udvalgt i forbindelse med tildelingen af kontrakten, som angivet i den praktiske vejlednings punkt 2.3.3 og i overensstemmelse med det i udbudsbekendtgørelsens punkt 15 anførte. En sådan vurdering blev tilendebragt ved angivelsen af, at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortium, som sagsøgeren deltog i. Det fremgår således ikke af sagsakterne, at der efter skrivelsen af 10. august 2012 på ny blev foretaget en vurdering af tilbuddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i.
41. Det bør tilføjes, at ophavsmanden til skrivelsen af 10. august 2012 i denne anførte, at den i fraværet af indsigelser eller anmodninger om supplerende oplysninger »[ville følge] tildelingsproceduren for kontrakten i overensstemmelse med bestemmelserne i den praktiske vejledning«. Det bemærkes imidlertid, at skrivelsen af 12. september 2012, som blev tilsendt sagsøgeren dagen efter, at denne havde anlagt sag ved Retten, indeholder navnet på den ordremodtager, som bedømmelsesudvalget havde foreslået. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed på trods af sagsøgerens anmodning om suspendering af den igangværende udbudsprocedure, som var indeholdt i sagsøgerens klage af 13. august 2012, fortsatte udbudsproceduren og angav den mulige vinder af udbuddet blandt de tilbageværende kandidater.
42. Det tilføjes i den henseende, at den henvisning til muligheden for i overensstemmelse med den praktiske vejlednings punkt 2.4.15 at anfægte den omhandlede afgørelse ved søgsmål, der findes i sidste linje i skrivelsen af 12. september 2012, kan fortolkes som en henvisning til muligheden for at anfægte afgørelsen om at tildele kontrakten til en anden tilbudsgiver. Den omhandlede henvisning er således ikke afgørende for kvalificeringen af skrivelsen af 12. september 2012 som en endelig afgørelse om udelukkelse af sagsøgeren. Til gengæld godtgør en sådan henvisning endnu en gang, at udbudsproceduren ikke blev suspenderet, og at den blev afsluttet med bedømmelsesudvalgets angivelse af den mulige vinder af udbuddet, som sagsøgeren med rette har gjort gældende.
43. Det må derfor fastslås, at ophavsmanden til skrivelsen af 10. august 2012, henset til den sammenhæng, skrivelsen indgår i, tog stilling til sagsøgerens evne til at deltage i tildelingsfasen af udbuddet og ligeledes anførte, at sagsøgeren befandt sig i en interessekonflikt, og som følge deraf fastslog, at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortium, som sagsøgeren deltog i.
44. Hvad for det tredje og sidste angår de beføjelser, som ophavsmanden til den anfægtede skrivelse, dvs. Unionens delegation i Republikken Serbien, var tildelt, handlede denne som anført i præmis 5 ovenfor som ordregivende myndighed i kraft af subdelegation fra Kommissionen. Som følge deraf udgør den omhandlede retsakt ikke blot en indstilling fra bedømmelsesudvalget om betingelserne for udelukkelse af en tilbudsgiver grundet en interessekonflikt, men en afgørelse fra den ordregivende myndighed, der som sådan kan have bindende retsvirkninger for den person, den er rettet til.
45. Det følger af alle de ovenstående bemærkninger, at henset til dens indhold, den retlige og faktiske sammenhæng, den indgik i, og til den udstedende myndigheds beføjelser, kunne skrivelsen af 10. august 2012 have retsvirkninger, der berørte sagsøgeren, således at der er tale om en for sagsøgeren bebyrdende retsakt, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål ved Retten.
46. I modsætning til det af Kommissionen anførte var det med rette, at sagsøgeren, stillet over for en bebyrdende retsakt som omhandlet i den i præmis 28-30 og 32 nævnte retspraksis, anlagde nærværende søgsmål inden for de frister, der beregnes fra vedtagelsen af denne retsakt. Sagsøgeren var ikke forpligtet til at afvente et svar på klagen af 13. august 2012, før den anlagde nærværende søgsmål, hvilket fremgår af den i præmis 39 ovenfor nævnte retspraksis og endvidere af den praktiske vejlednings punkt 2.4.15.1 og 2.4.15.3.
47. Da skrivelsen af 10. august 2012 skal kvalificeres som en anfægtelig retsakt, må der gives et svar på Kommissionens argumenter om, at skrivelsen af 12. september 2012 indeholder en for sagsøgeren bebyrdende afgørelse, som, idet den ikke er blevet anfægtet inden for søgsmålsfristen, medfører, at udelukkelsen af sagsøgeren fra udbudsproceduren grundet interessekonflikt er blevet endelig. Et sådant argument gør det nødvendigt at undersøge, om sagsøgeren fortsat har en søgsmålsinteresse efter den ordregivende myndigheds vedtagelse af skrivelsen af 12. september 2012, hvilket forudsætter, at søgsmålet med sit resultat kan bibringe parten en fordel (jf. i denne retning kendelse af 25.6.2014, Accorinti m.fl. mod ECB, T-224/12, EU:T:2014:611, præmis 68).
48. Det fremgår i den henseende af retspraksis, at annullation af en bekræftende retsakt er forbundet med annullation af den tidligere retsakt, således at annullation af den tidligere retsakt automatisk medfører annullation af den bekræftende retsakt (jf. i denne retning dom af 5.5.1998, Det Forenede Kongerige mod Kommissionen, C-180/96, Sml., EU:C:1998:192, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis). I tilfælde af, at den bekræftede afgørelse ikke er blevet endelig, kan den berørte person således anfægte enten den bekræftede beslutning, den bekræftende beslutning eller begge beslutninger (jf. dom af 16.9.1998, Waterleiding Maatschappij mod Kommissionen, T-188/95, Sml., EU:T:1998:217, præmis 108 og den deri nævnte retspraksis).
49. Det bemærkes vedrørende den foreliggende sag for det første, at henvisningen i skrivelsen af 12. september 2012 til bedømmelsesudvalgets indstilling om at tildele kontrakten til et andet konsortium ikke kan medføre, at skrivelsen får karakter af erstatning for skrivelsen af 10. august 2012 med hensyn til afvisningen af buddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i. Denne henvisning ændrer således hverken begrundelsen, indholdet eller virkningerne af den afgørelse, der var indeholdt i skrivelsen af 10. august 2012 vedrørende bl.a. udelukkelsen af sagsøgeren fra udbudsproceduren på grund af interessekonflikt og den efterfølgende afvisning af buddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i.
50. Hvad for det andet angår angivelsen om, at den ordregivende myndighed tog hensyn til de forhold, sagsøgeren påberåbte sig i skrivelsen af 13. august 2012, bemærkes det, at selv om skrivelsen af 12. september 2012 ganske vist udgør et svar på sagsøgerens klage, udgør de forhold, der påberåbes af sidstnævnte i denne skrivelse, på ingen måde faktiske omstændigheder, der er nye eller væsentlige i forhold til dem, der allerede var kendte af den ordregivende myndighed på tidspunktet for vedtagelsen af skrivelsen af 10. august 2012 som omhandlet i retspraksis vedrørende kvalificering af faktiske omstændigheder som »nye og væsentlige« (jf. i denne retning dom af 7.2.2001, Inpesca mod Kommissionen, T-186/98, Sml., EU:T:2001:42, præmis 50 og 51 og den deri nævnte retspraksis). De af sagsøgeren fremlagte forhold indskrænker sig til, at det over for den ordregivende myndighed igen anføres, at sidstnævnte tidligere havde udelukket, at der forelå en interessekonflikt med hensyn til sagsøgeren, idet sagsøgeren blev informeret om dette forhold ved en e-mail af 26. april 2012 (jf. præmis 9 ovenfor). Endvidere giver skrivelsen af 12. september 2012 ingen oplysninger om en mulig fornyet undersøgelse af sagsøgerens stillingtagen eller af den vurdering af sagsøgerens tilbud, der blev foretaget efter fremsendelsen af skrivelsen af 10. august 2012.
51. Derudover gælder det, at selv om bydende, hvis bud er blevet afvist, i henhold til artikel 149, stk. 3, fjerde afsnit, i Kommissionens forordning (EF, Euratom) nr. 2342/2002 af 23. december 2002 om gennemførelsesbestemmelser til forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EFT L 357, s. 1) har mulighed for skriftligt at anmode den ordregivende myndighed om at »få supplerende oplysninger om årsagen hertil«, har meddelelsen af sådanne supplerende oplysninger ikke til virkning at erstatte den afgørelse, hvorved den pågældende bydendes bud blev afvist, idet begrundelsen for en sådan afgørelse kan gives i flere faser (jf. dom af 22.5.2012, Sviluppo Globale mod Kommissionen, T-6/10, EU:T:2012:245, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).
52. Det følger af det foregående, at den ordregivende myndighed ikke ved sin skrivelse af 12. september 2012 i det væsentlige har gjort andet end at bekræfte den holdning, som den allerede indtog i sin skrivelse af 10. august 2012, idet den lagde de samme faktiske og retlige forhold til grund. Ingen af de oplysninger, der er anført i denne skrivelse udgør et nyt eller væsentligt element, der kan give skrivelsen karakter af en afgørelse om udelukkelse af sagsøgeren, som erstatter eller træder i stedet for skrivelsen af 10. august 2012.
53. Som følge deraf har skrivelsen af 12. september 2012 ikke frataget nærværende søgsmål, som er anlagt til prøvelse af den afgørelse, der er indeholdt i skrivelsen af 10. august 2012, dets genstand, således at sagsøgerens søgsmålsinteresse, der er rettet imod at afhjælpe sagsøgerens udelukkelse fra udbudsproceduren og afvisningen af tilbuddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i, fortsat er til stede i den foreliggende sag. I modsætning til det af Kommissionen anførte, og som det allerede er fastslået i denne doms præmis 46 ovenfor, er det med rette, at sagsøgeren har anlagt søgsmål med påstand om annullation af den afgørelse, der er indeholdt i skrivelsen af 10. august 2012, som en foranstaltning, hvis retsvirkninger berører sagsøgerens interesser og er bindende for ham. I modsat fald ville sagsøgeren risikere, at Kommissionen med den begrundelse, at skrivelsen af 12. september 2012 i sin substans, således som sagsøgeren med rette har gjort gældende, blot er en bekræftende retsakt i forhold til skrivelsen af 10. august 2012, kunne gøre gældende, at søgsmålet var anlagt for sent.
54. Det fremgår således af fast retspraksis, at såfremt en sagsøger lader den frist udløbe, der er fastsat for at anfægte en afgørelse, hvorved der utvetydigt fastsættes en foranstaltning, hvis retsvirkninger berører sagsøgerens interesser og er bindende for ham, kan sagsøgeren ikke bringe fristen til at løbe på ny ved at anmode institutionen om at tage afgørelsen op til fornyet overvejelse eller ved at anlægge sag til prøvelse af den afvisning, som bekræfter en tidligere truffet afgørelse (jf. kendelse af 10.10.2006, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-106/05, EU:T:2006:299, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
55. Som følge deraf kan påstanden om annullation af den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse antages til realitetsbehandling.
Om den stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage
56. For så vidt angår den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage må det undersøges, om denne påståede afgørelse kan kvalificeres som en anfægtelig retsakt som omhandlet i artikel 263 TEUF.
57. Det bemærkes i den henseende, at en institutions tavshed, når den er blevet opfordret til at tage stilling, ikke i sig selv og som sådan har retsvirkninger, medmindre denne konsekvens udtrykkeligt er fastsat i en EU-retlig bestemmelse. Når der ikke findes en udtrykkelig EU-retlig bestemmelse, som fastsætter en frist, efter hvis udløb der antages at være truffet en stiltiende beslutning, og som fastlægger indholdet af denne beslutning, kan en institutions passivitet ikke ligestilles med en beslutning, da traktatens søgsmålsordning ellers ville blive bragt i fare (dom af 13.12.1999, SGA mod Kommissionen, T-189/95, T-39/96 og T-123/96, Sml., EU:T:1999:317, præmis 26 og 27).
58. Ifølge Rettens praksis er den praktiske vejledning blot er et arbejdsredskab, som forklarer de procedurer, der finder anvendelse på et givent område, men som ikke som sådan kan udgøre et retligt grundlag for et krav om at indgive en forudgående administrativ klage (dom af 8.10.2008, Sogelma mod AER, T-411/06, Sml., EU:T:2008:419, præmis 66). Denne vejledning kan ligeledes i den foreliggende sag heller ikke udgøre et retligt grundlag for indførelsen af en præklusionsfrist til fordel for den myndighed, der skal besvare en klage. Som følge deraf kan den ordregivende myndigheds passivitet ved udløbet af den i den praktiske vejlednings punkt 2.4.15.1 fastsatte frist ikke kvalificeres som en stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage. I øvrigt foreskriver den praktiske vejledning ikke nogen følgevirkning af udløbet af den omhandlede frist.
59. Henset til de foregående bemærkninger skal søgsmålet afvises for så vidt angår påstanden om annullation af den stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage.
Om realiteten
60. Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet gjort to anbringender gældende. Det første anbringende indeholder to klagepunkter, hvoraf det ene er rettet mod en tilsidesættelse af udbudsbetingelserne, og det andet vedrører en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik. Ved det andet anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at artikel 94 i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 af 25. juni 2002 om finansforordningen vedrørende De Europæiske Fællesskabers almindelige budget (herefter »finansforordningen«) (EFT L 248, s. 1) er blevet tilsidesat.
61. Det andet anbringende bør behandles først.
62. I forbindelse med det andet anbringende om en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 94 har sagsøgeren dels gjort gældende som første klagepunkt, at sagsøgeren ikke har kunnet indgive sine bemærkninger, før selskabet endeligt blev udelukket fra udbudsproceduren, dels som andet klagepunkt, at der ikke er fremlagt noget gyldigt bevis til støtte for, at der forelå en interessekonflikt for så vidt angår sagsøgeren. Sagsøgeren har henvist til Rettens praksis vedrørende anvendelsen af finansforordningens artikel 94 (dom af 18.4.2007, Deloitte Business Advisory mod Kommissionen, T-195/05, Sml., EU:T:2007:107, præmis 67) samt til den praktiske vejlednings punkt 2.3.6 til støtte for, i det væsentlige, at udelukkelsen af en tilbudsgiver skal bygge på, at der foreligger en faktisk risiko for en interessekonflikt, hvilket skal understøttes ved sagens konkrete omstændigheder, idet den berørte part gives mulighed for at godtgøre fraværet af en interessekonflikt.
63. Hvad navnlig angår de forhold, der giver mulighed for at udelukke, at der foreligger en interessekonflikt, har sagsøgeren fremhævet, at selskabet ikke har deltaget i udarbejdelsen af udbudsbetingelserne eller betingelserne vedrørende udkastet til udbuddet EuropeAid/131367/C/SER/RS. Sagsøgeren har endvidere præciseret, at selskabet heller ikke har været i besiddelse af andre oplysninger end dem, der er blevet stillet til rådighed for alle tilbudsgiverne. Som følge deraf kan den omstændighed, at sagsøgeren har deltaget i udarbejdelsen af visse dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure, uden at denne udarbejdelse er sket med henblik på et nyt udbud, ikke i sig selv udgøre et tilstrækkeligt grundlag for en konklusion om, at der foreligger en interessekonflikt i forhold til sagsøgeren. Derudover har sagsøgeren gjort gældende, at det følger af Domstolens praksis (dom af 3.3.2005, Fabricom, C-21/03 og C-34/03, Sml., EU:C:2005:127), at den erfaring, der er opnået i forbindelse med et tidligere udbud, ikke er af en karakter, der fordrejer konkurrencen, fordi de fleste tilbudsgivere i så fald skulle udelukkes fra nye udbudsprocedurer med den begrundelse.
64. Kommissionen har anført, at skrivelsen af 10. august 2012 udtrykkeligt gav sagsøgeren mulighed for at klarlægge sin situation før den afgørelse, der er indeholdt i skrivelsen af 12. september 2012, blev vedtaget. Det fremgår endvidere af sidstnævnte skrivelse, at den ordregivende myndighed havde »taget behørigt hensyn til de forhold, som sagsøgeren [havde] redegjort for i [sin] skrivelse […] af 13. august [2012]«, og havde lagt en analyse af de konkrete tilbud til grund.
65. For så vidt angår beviserne for den omhandlede interessekonflikt har Kommissionen gjort gældende, at et vist antal dokumenter udarbejdet af sagsøgeren i forbindelse med et tidligere udbud, som det fremgår af skrivelsen af 12. september 2012, var blevet vedlagt udbudsbetingelserne for det nye udbud. Disse dokumenter »udg[jorde] grundlaget for en væsentlig del af de aktiviteter, der var genstand for det igangværende udbud«. Kommissionen har ikke anfægtet, at disse dokumenter, som sagsøgeren har anført, blev stillet til rådighed for alle de potentielle kandidater. Den har imidlertid besvaret dette med, at sagsøgeren havde adgang til disse dokumenter før de andre tilbudsgivere, navnlig ved søgningen efter kvalificerede eksperter. I øvrigt har Kommissionen nævnt – uden at hævde, at det er tilfældet i den foreliggende sag – at sagsøgeren, idet selskabet deltog i udarbejdelsen af de omhandlede dokumenter, kunne have redigeret de pågældende dokumenter på en sådan måde, at sagsøgeren ville opnå en konkurrencemæssig fordel med hensyn til det omhandlede udbud.
66. Endelig støtter den af sagsøgeren nævnte retspraksis (dom Fabricom, nævnt i præmis 63 ovenfor, EU:C:2005:127, præmis 29 og 36) ikke sagsøgerens påstand, men understøtter snarere Kommissionens standpunkt, nemlig at en person, der har udført visse forberedende arbejder, kan have opnået en fordel, han kan anvende ved udformningen af sit bud, som følge af de oplysninger, han kunne have modtaget om den omhandlede offentlige kontrakt i forbindelse med udførelsen af de nævnte forberedende arbejder. Der skal imidlertid gives alle bydende lige chancer ved formuleringen af deres tilbud. Kommissionen er derfor af den opfattelse, at det er tilstrækkeligt, at det kan fastslås, at der foreligger en risiko for en konkurrencemæssig fordel for sagsøgeren, uden at det er fornødent at godtgøre, at denne fordel har haft konkrete følger i den foreliggende sag.
67. Det bemærkes, at Kommissionens indgåelse af offentlige tjenesteydelseskontrakter reguleres af bestemmelserne i finansforordningens første del, afsnit V.
68. Retsgrundlaget for skrivelsen af 10. august 2012 udgøres af finansforordningens artikel 94, som gengives i udbudsbetingelsernes punkt 15. Den omhandlede forordning finder i henhold til sin egen ordlyd anvendelse på alle offentlige kontrakter, der helt eller delvis finansieres over Fællesskabets budget og nu Unionens budget.
69. Finansforordningens artikel 94 indeholder følgende bestemmelser:
»Fra tildeling af en ordre udelukkes enhver ansøger eller bydende, der i forbindelse med indgåelsen af den pågældende aftale:
a) befinder sig i en interessekonflikt […]«
70. Udbudsbetingelsernes punkt 15 med overskriften »Udelukkelsesgrunde« bestemmer:
»Tilbudsgiverne skal sammen med buddet indgive en underskrevet erklæring vedlagt standardformularen, hvorved det attesteres, at tilbudsgiveren ikke er omfattet af en af de i [den praktiske vejlednings] punkt 2.3.3 opregnede udelukkelsesituationer.«
71. Den praktiske vejlednings punkt 2.3.3 har følgende ordlyd:
»Fra tildeling af en kontrakt udelukkes enhver kandidat, ansøger eller tilbudsgiver, der under udbudsproceduren for den pågældende kontrakt:
a) befinder sig i en interessekonflikt
[…]
Det bemærkes, at før (bedømmelsesudvalget) foreslår og (den ordregivende myndighed) træffer afgørelse om udelukkelse af en kandidat/tilbudsgiver/ansøger, skal principperne såsom retten til forsvar og proportionalitetsprincippet overholdes. I den henseende skal udelukkelsen, medmindre beviserne er så stærke, at yderligere spørgsmål er ufornødne (eksempelvis hvis kandidaten/tilbudsgiveren/ansøgeren udtrykkeligt anerkender de faktiske omstændigheder, der medfører udelukkelsen), bygge på en kontradiktorisk procedure med den berørte kandidat/tilbudsgiver/ansøger.«
72. Den praktiske vejlednings punkt 2.3.6, som nævnes i skrivelsen af 10. august 2012, indeholder begrebet interessekonflikt, der forklares som følger:
»Interessekonflikt: Der foreligger en interessekonflikt, når en upartisk og objektiv udøvelse af den ordregivende myndigheds opgaver eller når ligebehandlingen af en kandidat/tilbudsgiver/ansøger i forhold til en tildelingsprocedure eller ved gennemførelsen af en kontrakt bringes i fare af familiemæssige, følelsesmæssige, politiske, nationale eller økonomiske grunde eller ethvert andet interessefællesskab med den person, der drager fordel af programmer finansieret af [Unionen]. Der foreligger en risiko for interessekonflikt, når eksempelvis et individ, der har deltaget i proceduren (bedømmelsesudvalget, den ordregivende myndighed etc.), kan tildele sig selv eller andre ubegrundede direkte eller indirekte fordele ved at påvirke procedurens resultat, eller når en ekspert/et selskab har mulighed for at få adgang til privilegerede oplysninger, der fører til en illoyal konkurrence ved senere eller forbundne procedurer.
For eksempel skal ethvert selskab og enhver ekspert, der har deltaget i forberedelsen af et projekt (for eksempel udarbejdelsen af udbudsspecifikationerne), i almindelighed udelukkes fra deltagelse i de udbud, der følger deraf, medmindre vedkommende fører bevis ved den ordregivende myndighed for, at den pågældendes involvering i de foregående stadier i udbuddet ikke udgør en illoyal konkurrence.
De kandidater/tilbudsgivere/ansøgere, som befinder sig i en interessekonflikt i forbindelse med en udbudsprocedure/procedure for tildeling af tilskud, skal udelukkes fra denne procedure. Udelukkelsesgrundene skal undersøges for hver enkelt sag. Ifølge Den Europæiske Unions Domstols faste praksis skal udelukkelsen begrundes med en faktisk risiko for en interessekonflikt, hvilket skal understøttes ved den omhandlede sags konkrete omstændigheder. En automatisk udelukkelse ville fratage kandidaten/tilbudsgiveren/ansøgeren retten til at fremlægge beviser, der kunne fjerne enhver mistanke om interessekonflikt.
[…]«
73. Det skal i den foreliggende sag undersøges, om den ordregivende myndighed, henset til finansforordningens artikel 94, litra a), som fortolket ved retspraksis og på grundlag af de beviser, der var til myndighedens rådighed på tidspunktet for vedtagelsen af den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse, kunne lægge til grund, at der forelå en risiko for en interessekonflikt med hensyn til sagsøgeren.
74. Det bemærkes i den henseende, at finansforordningens artikel 94 kun giver mulighed for at udelukke en bydende fra en offentlig udbudsprocedure, hvis den omhandlede situation med en interessekonflikt er virkelig og ikke tænkt. Dette betyder ikke, at en risiko for en interessekonflikt er utilstrækkelig til at udelukke et bud. Det er nemlig i princippet kun ved gennemførelsen af en kontrakt, at en interessekonflikt vil vise sig. Inden indgåelsen af en kontrakt kan en interessekonflikt kun være potentiel, og denne bestemmelse i finansforordningen kræver således en risikovurdering. Denne risiko skal imidlertid konstateres efter en konkret vurdering af buddet og den bydendes situation, for at denne kan udelukkes fra proceduren. Den blotte mulighed for en interessekonflikt er ikke tilstrækkelig med henblik herpå (dom Deloitte Business Advisory mod Kommissionen, nævnt i præmis 62 ovenfor, EU:T:2007:107, præmis 67).
75. Begrebet interessekonflikt er af objektiv karakter og kendetegnes ikke ved de pågældendes hensigter eller gode tro (jf. dom af 20.3.2013, Nexans France mod Fællesforetagendet for Fusionsenergiudvikling, T-415/10, Sml., EU:T:2013:141, præmis 115 og den deri nævnte retspraksis).
76. Der foreligger ikke en ubetinget forpligtelse for de ordregivende myndigheder til systematisk at udelukke tilbudsgivere i tilfælde af en interessekonflikt, eftersom det ikke er begrundet at udelukke disse, når det er muligt at godtgøre, at denne konflikt ikke har haft indflydelse på deres handlemåde under udbudsproceduren og ikke har indebåret en reel risiko for, at der blev fulgt en praksis, som kunne fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne. Det er dog nødvendigt at udelukke en tilbudsgiver, når der forekommer en interessekonflikt, og der ikke findes et bedre middel til at undgå tilsidesættelser af princippet om ligebehandling af tilbudsgivere og gennemsigtighedsprincippet (dom Nexans France mod Fællesforetagendet for Fusionsenergiudvikling, nævnt i præmis 75 ovenfor, EU:T:2013:141, præmis 116 og 117).
77. Ifølge fast retspraksis er den ordregivende myndighed således forpligtet til på alle stadier i en udbudsprocedure at overholde princippet om ligebehandling og følgelig chanceligheden for alle tilbudsgivere (jf. dom af 12.7.2007, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, T-250/05, EU:T:2007:225, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
78. Princippet om lige muligheder kræver nærmere, at samtlige tilbudsgivere gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle tilbudsgiverne. Princippet om gennemsigtighed, der følger af det nævnte princip, har i det væsentlige til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i licitationsbekendtgørelsen eller i kontraktmaterialet (dom af 9.9.2009, Brink’s Security Luxembourg mod Kommissionen, T-437/05, Sml., EU:T:2009:318, præmis 114 og 115). Gennemsigtighedsprincippet indebærer derudover, at alle tekniske oplysninger, som har betydning for forståelsen af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, på et så tidligt tidspunkt som muligt stilles til rådighed for samtlige de virksomheder, der deltager i et offentligt udbud, dels således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, dels således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (jf. dom af 29.1.2014, European Dynamics Belgium m.fl. mod EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
79. Det fremgår af den i præmis 74-78 ovenfor nævnte retspraksis, at der med hensyn til risikoen for en interessekonflikt skal foretages en konkret vurdering af dels tilbuddet, dels den omhandlede tilbudsgivers omstændigheder, og at udelukkelsen af denne tilbudsgiver er en løsning, der tilsigter at garantere overholdelsen af principperne om gennemsigtighed og chancelighed for tilbudsgiverne.
80. Det må således med henblik på at afgøre, om der i den foreliggende sag er tale om en tilsidesættelse af finansforordningens artikel 94, ved en objektiv analyse, der ser bort fra sagsøgerens intentioner, undersøges, om der forelå en risiko for interessekonflikt, henset til sidstnævntes situation, og en konkret vurdering af dennes tilbud.
81. Det bemærkes for det første, at udelukkelsen af sagsøgeren grundet interessekonflikt ifølge Kommissionen forfulgte et mål om at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne. I den henseende har Kommissionen gjort gældende, at sagsøgeren havde aktindsigt i visse dokumenter, der blev anvendt som grundlag for en del af de aktiviteter, der var knyttet til det omhandlede udkast til udbud, før de andre, fordi sagsøgeren deltog i et konsortium, der havde udarbejdet de omhandlede dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure. Det fremgår af skrivelsen af 10. august 2012, at denne aktindsigt havde givet sagsøgeren adgang til »privilegerede oplysninger« som omhandlet i den praktiske vejlednings punkt 2.3.6. Kommissionen fandt således i overensstemmelse med det i den omhandlede skrivelse anførte, at denne adgang før de andre tilbudsgivere havde givet sagsøgeren en konkurrencemæssig fordel i forhold til de andre tilbudsgivere.
82. Det kan imidlertid ikke anerkendes, at risikoen for en interessekonflikt kan begrundes med den blotte omstændighed, at sagsøgeren før de andre tilbudsgivere havde adgang til dokumenter, der vedrørte en anden udbudsprocedure, fordi sagsøgeren tilhørte et konsortium, der havde udarbejdet disse dokumenter, som efterfølgende blev anvendt som reference for de aktiviteter, der var knyttet til det i den foreliggende sag omhandlede udbud.
83. Der kan således ikke gives medhold i Kommissionens argument om, at sagsøgeren, idet selskabet deltog i det konsortium, der havde udarbejdet de omhandlede dokumenter, havde kunnet påvirke udformningen af dem på en måde, der tildelte sagsøgeren en konkurrencemæssig fordel ved det i den foreliggende sag omhandlede udbud. Det fremgår i den henseende klart af den i præmis 74 og 75 ovenfor nævnte retspraksis, at interessekonflikten skal have en objektiv karakter, hvilket kræver, at der ses bort fra den berørtes hensigter, og at den blotte mulighed for en interessekonflikt ikke er tilstrækkeligt, idet denne risiko faktisk skal fastslås i den pågældende sag. Risikoen for interessekonflikt kan således ikke begrundes med en simpel formodning om, at sagsøgeren på tidspunktet for udarbejdelsen af de omhandlede dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure havde kendskab til ordregivende myndigheds intention om at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse og denne myndigheds intention om at anvende de dokumenter, som var udarbejdet af det konsortium, som sagsøgeren deltog i, som grundlag for visse aktiviteter vedrørende den offentlige kontrakt, der var omhandlet i det nye udbud.
84. Risikoen for en interessekonflikt som omhandlet i den i præmis 66 ovenfor nævnte retspraksis og i den praktiske vejlednings punkt 2.3.6 foreligger for den person, der efter at have været ansvarlig for forberedende arbejder i forbindelse med et offentligt udbud, deltager i det samme udbud. Det bør i den sammenhæng fremhæves, at når Domstolen i præmis 29 i dom Fabricom, nævnt i præmis 63 ovenfor (EU:C:2005:127), anvender udtrykket »forberedende arbejder«, henviser den til dem, der er udført i forbindelse med én og samme udbudsprocedure.
85. Kommissionen havde således ikke grundlag for at ligestille udarbejdelsen af dokumenter i forbindelse med en anden udbudsprocedure med forberedende arbejder i forhold til den omhandlede udbudsprocedure, jf. den i præmis 63 ovenfor nævnte retspraksis, medmindre den objektivt og faktisk kunne godtgøre dels, at disse dokumenter var blevet udarbejdet med henblik på den omhandlede udbudsprocedure, dels, at de havde givet sagsøgeren en faktisk fordel. Hvis dette ikke er godtgjort, kan de dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med en anden udbudsprocedure og efterfølgende udvalgt af den ordregivende myndighed som reference for en del af aktiviteterne for en given udbudsprocedure, ikke anses for »forberedende arbejder« som omhandlet i den nævnte retspraksis eller som omhandlet i den praktiske vejlednings punkt 2.3.6, der bl.a. nævner arbejder vedrørende »projektets forberedelse«, såsom udarbejdelsen af udbudsbetingelserne, som forberedende arbejder.
86. Det må i den foreliggende sag fastslås, at udelukkelsen af sagsøgeren fra tildelingen af kontrakten blev begrundet med den omstændighed alene, at sagsøgeren havde deltaget i et konsortium, der havde udarbejdet dokumenter vedrørende en tidligere udbudsprocedure, selv om det ikke er blevet gjort gældende, at de andre tilbudsgivere ikke havde adgang til de samme dokumenter i rette tid. Derudover medfører udarbejdelsen af disse dokumenter ikke, at sagsøgeren har deltaget i udarbejdelsen af udbudsbetingelserne for det omhandlede udbud. Det er derfor ikke blevet godtgjort, at sagsøgeren rådede over flere oplysninger end de andre tilbudsgivere, hvilket ville have udgjort en tilsidesættelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
87. Det følger heraf, at de omhandlede dokumenter ikke udgør »privilegerede oplysninger« som omhandlet den praktiske vejlednings punkt 2.3.6. Sagsøgerens udelukkelse er derfor i modsætning til det af Kommissionen anførte ikke omfattet af dette punkt i den praktiske vejledning og er således ikke begrundet i en tilsidesættelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed.
88. I øvrigt ville det, hvis man karakteriserede dokumenter udarbejdet i forbindelse med en anden udbudsprocedure som »forberedende arbejder« med den begrundelse, at de blev anvendt af den ordregivende myndighed som reference for aktiviteter knyttet til den senere udbudsprocedure, som sagsøgeren med rette har gjort gældende, medføre, at man automatisk ville anse den erfaring, der var blevet erhvervet på grundlag af deltagelse i en tidligere udbudsprocedure, for at kunne fordreje konkurrencen.
89. For det andet forekommer det ikke, at den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse blev vedtaget efter en konkret vurdering af sagsøgerens bud. Denne skrivelse indskrænker sig således til uden anden præcisering at anføre, at risikoen for en interessekonflikt vedrørende sagsøgeren som omhandlet i den praktiske vejlednings punkt 2.3.6 først gyldigt kunne fastslås efter en individuel undersøgelse af hver enkelt af tilbudsgivernes bud.
90. Henvisningen til en individuel undersøgelse som anført i skrivelsen af 10. august 2012 gentager formuleringen i den praktiske vejlednings punkt 2.3.6, som er afledt af den i præmis 74 ovenfor nævnte retspraksis. Det må imidlertid fastslås, at en sådan henvisning ikke støttes af noget beviselement, der godtgør, at en sådan konkret undersøgelse har fundet sted.
91. Det må i den henseende fremhæves, at teorien om, at sagsøgeren grundet dennes angiveligt »privilegerede adgang« til visse dokumenter, der blev udvalgt til at tjene som grundlag for en væsentlig del af de aktiviteter, der er genstand for det igangværende udbud, havde haft en konkurrencemæssig fordel ved udvælgelsen af kvalificerede eksperter til udførelsen af disse aktiviteter, for første gang blev fremført af Kommissionen i svarskriftet, uden at den var nævnt i skrivelsen af 10. august 2012.
92. Kommissionen har imidlertid for det første ikke fremlagt noget bevis, der gør det muligt at efterprøve, om det fremgår af ordlyden af sagsøgerens tilbud, at selskabet havde haft adgang til flere oplysninger end de andre tilbudsgivere, idet det, som det præciseres i præmis 86 ovenfor, er uomtvistet, at de omhandlede dokumenter er blevet udarbejdet i forbindelse med en anden udbudsprocedure, at de ikke vedrører udarbejdelsen af udbudsbetingelserne for det omhandlede udbud, og at de er blevet stillet til rådighed for alle tilbudsgiverne i forbindelse med den omhandlede udbudsprocedure.
93. Hvad for det andet angår Kommissionens argument om udvælgelsen af eksperter må det fastslås, at der hverken er fremlagt noget bevis i sagen, der kan godtgøre en forbindelse mellem de omhandlede dokumenter og sagsøgerens valg i den henseende, eller a fortiori at dette valg påvirkede chancerne for sagsøgerens tilbuds succes.
94. Det følger af alle de ovenstående bemærkninger, at den ordregivende myndighed ikke havde grundlag for den opfattelse, at det efter en konkret vurdering af sagsøgerens tilbud havde kunnet fastslås, at der forelå en risiko for interessekonflikt med hensyn til sagsøgeren. Det må derimod fastslås, at der ikke på objektiv vis er godtgjort en risiko for interessekonflikt, og at afvisningen af tilbuddet fra det konsortium, som sagsøgeren deltog i, forekommer uberettiget og i strid med bestemmelserne i finansforordningens artikel 94.
95. Som følge deraf bør der – uden at det er fornødent at undersøge hverken sagsøgerens første anbringende eller andet anbringendes første klagepunkt – gives medhold i det andet anbringende, og den i skrivelsen af 10. august 2012 indeholdte afgørelse bør annulleres, for så vidt som den fastslog, at kontrakten ikke kunne tildeles det konsortium, som sagsøgeren deltog i. Til gengæld må påstanden om annullation af den påståede stiltiende afgørelse om afvisning af sagsøgerens klage, som det fremgår af præmis 59 ovenfor, afvises.
Sagens omkostninger
96. Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen i det væsentlige har tabt sagen, bør den derfor i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom pålægges at bære sine egne omkostninger og at betale de af sagsøgeren i forbindelse med denne sag og begæringen om foreløbige forholdsregler afholdte omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Den afgørelse om afvisning af buddet fra det konsortium, som Intrasoft International SA deltog i, som er indeholdt i skrivelsen af 10. august 2012, der er affattet af Den Europæiske Unions delegation i Republikken Serbien som ordregivende myndighed i kraft af subdelegation fra Europa-Kommissionen, og som vedrørte udbudsproceduren EuropeAid/131367/C/SER/RS med overskriften »Teknisk bistand til det serbiske toldvæsen med henblik på at støtte moderniseringen af toldsystemet«, annulleres.
2) I øvrigt frifindes Kommissionen.
3) Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.