62009CC0439_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. Aanleiding voor het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing is het beroep van Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS (hierna: „PFDC”) tot nietigverklaring of, subsidiair, wijziging van besluit nr. 08‑D‑25 van 29 oktober 2008 (hierna: „besluit”) van de Conseil de la concurrence (Franse raad voor de mededinging; hierna: „Conseil”). In het besluit werd vastgesteld dat PFDC artikel L.420‑1 van de Code de commerce (wetboek van handelsrecht) en artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU) had overtreden door aan de door haar geselecteerde (erkende) distributeurs in haar selectieve distributieovereenkomsten een algemeen en absoluut verbod op te leggen op de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten aan eindgebruikers via internet. De Conseil was van oordeel dat het verbod op verkoop via internet voortvloeide uit het vereiste in de distributieovereenkomsten van PFDC dat de betrokken producten moesten worden verkocht in een fysieke ruimte in aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker.
II – Hoofdgeding en prejudiciële vraag
2. De groep Pierre Fabre brengt een gevarieerd productgamma op het gebied van geneesmiddelen, homeopathie en drogisterij op de markt. PFDC vervaardigt cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten en brengt deze op de markt. Zij heeft meerdere dochterondernemingen, waaronder de cosmeticalaboratoria Avène, Klorane, Galénic en Ducray. In 2007 namen de groepen Pierre Fabre en Cosmétique Active France, een dochteronderneming van L’Oréal, dankzij hun lange aanwezigheid op de markt en hun „portfolio’s” van merken, met marktaandelen van respectievelijk 20 % en 18,6 % vooraanstaande posities in.
3. De overeenkomsten die PFDC voor de distributie van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten afsluit, preciseren wat de merken Avène, Klorane, Galénic en Ducray aangaat, dat de verkopen in een fysieke ruimte moeten plaatsvinden en dat een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn.(2) Volgens de verwijzende rechter staat het tussen partijen vast dat deze vereisten de facto elke vorm van verkoop op het internet uitsluiten.
4. Bij besluit van 27 juni 2006 heeft de Conseil ambtshalve een onderzoek ingeleid naar praktijken in de sector van de distributie van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten. Bij besluit nr. 07-D-07 van 8 maart 2007 heeft de Conseil verbintenissen aanvaard en verbindend verklaard die door de onderzochte ondernemingen, met uitzondering van Pierre Fabre, zijn voorgesteld en die inhielden dat zij hun selectieve distributieovereenkomsten zouden aanpassen om te voorzien in de mogelijkheid voor de leden van hun netwerk om hun producten op internet te verkopen. Het onderzoek naar de praktijken van de groep Pierre Fabre is door de rapporteur général (algemeen rapporteur) afzonderlijk voortgezet op 30 oktober 2006.
5. De producten waarop het onderzoek betrekking heeft zijn cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten die door middel van selectieve distributiestelsels worden verdeeld en met advies van een apotheker worden aangeboden. Deze producten, die deel uitmaken van de ruimere sector van de cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten, zijn onderworpen aan verschillende vereisten betreffende hun samenstelling en hun etikettering. Daar het echter geen geneesmiddelen betreft en zij geen deel uitmaken van het monopolie van de apotheken, verzet niets zich er tegen dat deze producten vrij in de handel worden gebracht buiten het apothekerskanaal om.
6. Tussen fabrikanten op de markt van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten wordt sterk geconcurreerd, met name vanwege de aard van de producten, waarbij innovatie een belangrijke rol speelt. De distributie wordt hoofdzakelijk verzorgd door apotheken, door zelfstandige of in supermarkten geïntegreerde drogisterijen en door parfumspeciaalzaken. De apotheken zijn evenwel het belangrijkste distributiekanaal, met twee derde van de verkopen. Dit wordt verklaard door het distributiemonopolie dat deze tot het einde van de jaren 80 bezaten en de dichtheid van het geografische netwerk waarover zij beschikken, evenals het positieve imago dat zij hebben door de aanwezigheid van een apotheker en de nabijheid van de verkoop van geneesmiddelen die op recept worden verstrekt. Daarnaast zijn de verkopen op internet van alle producten sterk gestegen. Volgens de Conseil hebben de grote luxemerken op het gebied van de parfumerie, juwelen en accessoires, ofschoon het nog te vroeg is om de ontwikkeling van de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten op het internet te meten, in Frankrijk en in het buitenland recent hun eigen verkoopsites op internet ontwikkeld.
7. Tijdens de hoorzitting van 11 maart 2008 bij de rapporteur hebben de vertegenwoordigers van onder andere PFDC de redenen uiteengezet die de groep Pierre Fabre ertoe gebracht hebben om de verkoop van producten via internet te verbieden: „De producten zijn zo geconcipieerd dat de raad van een gespecialiseerde apotheker noodzakelijk is, omdat hun werking specifiek vanuit verzorgingsoogpunt is ontwikkeld. [...] Onze producten zijn gericht op specifieke huidproblemen, zoals een intolerante huid, en zij kunnen allergische reacties veroorzaken. Wij menen daarom dat verkoop op internet niet aan de verwachtingen van de consument en professionals op verzorgingsgebied van onze producten zal voldoen en dus ook niet aan de vereisten die wij in onze algemene voorwaarden vastleggen. Deze producten worden ook aanbevolen door de artsengemeenschap [...]”.
8. De Conseil heeft, gelet op de mogelijke merkbare ongunstige beïnvloeding van de intracommunautaire handel(3), de praktijken aan artikel L.420‑1 van de Code du commerce en artikel 81 EG getoetst. In het besluit heeft de Conseil vastgesteld dat PFDC, met de oplegging van een verbod aan haar erkende distributeurs om producten via internet te verkopen, de commerciële vrijheid van haar distributeurs aan banden legde door een verkoopmogelijkheid voor cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten uit te sluiten; zij beperkte tevens de keuzemogelijkheden van consumenten die op internet willen kopen. De Conseil wees er tevens op dat het aan de erkende distributeurs opgelegde verbod hun de mogelijkheid ontnam om klanten te benaderen door het versturen van berichten of in te gaan op spontane verzoeken die zij via hun site ontvangen en dat deze praktijk neerkomt op een vorm van beperking van actieve en passieve verkoop door de distributeurs.
9. De Conseil stelde vast dat het verbod noodzakelijkerwijs de strekking had de mededinging te beperken, waaraan nog moet worden toegevoegd, de beperking van de mededinging die inherent is aan de keuze van de fabrikant voor een selectief distributiestelsel, dat het aantal distributeurs dat het product mag verdelen beperkt en de distributeurs ervan weerhoudt om deze goederen aan niet-erkende distributeurs te verkopen. Aangezien het marktaandeel van de producten van Pierre Fabre minder dan 30 % bedroeg, heeft de Conseil onderzocht of de mededingingsbeperkende praktijk valt onder verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen(4), waarvoor vereist was dat deze geen hardekernbeperking inhield. De Conseil stelde vast dat, ofschoon de praktijk om de verkoop via internet te verbieden niet uitdrukkelijk in de EG-groepsvrijstellling werd vermeld, zij neerkwam op een verbod van actieve en passieve verkoop en bijgevolg, toegepast in het kader van een selectief distributiestelsel, op grond van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 een hardekernbeperking opleverde die niet van de automatische vrijstelling krachtens de verordening kon genieten.
10. PFDC betoogde onder meer dat zij als aanstuurder van een netwerk het recht behield om verkopen door een distributeur „vanuit een niet-erkende plaats van vestiging” te verbieden. Zij stelde dat zelfs indien het verbod van verkoop op internet een hardekernbeperking zou zijn, het aan de mededingingsautoriteit stond om de strekking of de gevolgen van de praktijk aan te tonen aan de hand van een individueel onderzoek van die praktijk, hetgeen de rapporteur in casu niet had gedaan. PFDC voerde voorts aan dat, gelet op de uitzonderlijke en homogene dichtheid van de fysieke verkooppunten van de distributeurs, alle consumenten toegang hadden tot de wederverkopers van PFDC en de praktijk dus geen gevolgen had voor de intrabrand-mededinging.
11. De Conseil was van oordeel dat een internetsite niet een plaats is waar goederen worden verkocht, maar een alternatief verkoopmiddel. De Conseil merkte voorts onder meer op dat hardekernbeperkingen in de zin van verordening nr. 2790/1999 beperkingen zijn die ertoe strekken de mededinging te beperken, zonder dat nader hoeft te worden aangetoond hoe deze strekking de mededinging beperkt of hoeft te worden onderzocht welke gevolgen de praktijk heeft.
12. Wat betreft de individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, EG (thans artikel 101, lid 3, VWEU) en artikel L.420‑4 van de Code du commerce was de Conseil van mening dat PFDC niet het bewijs van economische vooruitgang en onmisbaarheid van de mededingingsbeperking had geleverd in omstandigheden waarin zij individuele vrijstelling zou kunnen genieten. Hij wees er meer bepaald op dat PFDC niet had aangetoond dat de litigieuze praktijk bijdroeg aan de verbetering van de distributie van dermo-cosmetische producten door het gevaar voor productvervalsing en freeriding tussen erkende apothekers te voorkomen, noch dat deze het welzijn van de consument waarborgde door de fysieke aanwezigheid van een apotheker bij de afgifte van het product.
13. De Conseil stelde in zijn besluit niet alleen vast dat PFDC artikel L.420‑1 van de Code de commerce en artikel 81 EG had overtreden, maar gelastte PFDC tevens om binnen een termijn van drie maanden vanaf de betekening van het besluit in haar selectieve distributieovereenkomsten elke vermelding die gelijkgesteld kon worden aan een verbod van verkoop op internet van haar cosmetische en verzorgingsproducten te schrappen en uitdrukkelijk op te nemen dat haar distributeurs deze distributievorm mogen hanteren. PFDC werd voorts gelast om binnen een termijn van drie maanden vanaf de betekening van het besluit een aangetekende brief te richten aan al haar verkooppunten waarin deze van de wijzigingen in hun selectieve distributieovereenkomsten in kennis werden gesteld en om, indien zij dit opportuun achtte, toezicht uit te oefenen op de opbouw van de internetsites in haar distributienetwerk door criteria neer te leggen over de presentatie en inrichting van deze sites, en hiervan binnen een termijn van drie maanden vanaf de betekening van het besluit, de Conseil in kennis te stellen. Aan PFDC werd een boete van 17 000 EUR opgelegd.
14. Op 24 december 2008 stelde PFDC bij de verwijzende rechter beroep tot nietigverklaring en, subsidiair, wijziging van het besluit in. Ter ondersteuning van haar beroep voert PFDC in de eerste plaats aan, dat het besluit ontoereikend is gemotiveerd met betrekking tot de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking. PFDC betoogde onder meer dat de Conseil had verzuimd een analyse te maken van de juridische en economische context waarin de praktijk moet worden geplaatst, terwijl dit verplicht is, wil men het bestaan van een verboden strekking aantonen. In de tweede plaats betoogt PFDC dat het besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het uitgaat van een „noodzakelijkerwijs” mededingingsbeperkende strekking. PFDC voert onder meer aan dat het nagestreefde doel niet is om de mededinging te beperken, maar om integendeel een passend niveau van dienstverlening voor de consument te waarborgen. De overeenkomsten zijn immers enkel erop gericht de klant de mogelijkheid te bieden om steeds de raad van een specialist te vragen en te krijgen over de keuze van het meest geschikte Pierre Fabre-product. Volgens PFDC gaat de kwalificatie van de beboete praktijk als inbreuk „per se”, in tegen de algemene ontwikkeling van het mededingingsrecht. Zij betoogt dat het besluit haar de mogelijkheid heeft ontnomen om de betrokken mededingingsbeperkende praktijk objectief te rechtvaardigen. PFDC voert in de derde plaats aan dat het besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout doordat het de betrokken praktijk niet het voordeel van de in verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling heeft gegund. Ten slotte betoogt PFDC dat het besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de betrokken praktijk niet het voordeel gunt van de in artikel 81, lid 3, EG voorziene individuele vrijstelling terwijl het verbod van verkoop via internet het welzijn van de consument waarborgt dankzij de fysieke aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker bij de afgifte van het product, en daarbij bovendien de risico’s van productvervalsing en freeridergedrag voorkomt. Daarenboven zal de opheffing van het verbod niet leiden tot meer concurrentie en in het bijzonder niet tot een verlaging van de prijzen.
15. Bij schrijven van 11 juni 2009 heeft de Commissie krachtens artikel 15, lid 3, van verordening (EG) nr. 1/2003 schriftelijke opmerkingen ingediend bij de Cour d’appel de Paris.(5) Volgens de verwijzende rechter merkte de Commissie op dat elk algemeen en absoluut verbod van online-verkopen van de contractgoederen aan eindgebruikers dat door de leverancier aan zijn erkende distributeurs wordt opgelegd in het kader van een selectief distributienetwerk, naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG oplevert, ongeacht het marktaandeel van de leverancier. De Commissie was van mening dat de kwalificatie van online-verkopen als passieve of actieve verkopen in het geval van selectieve distributie irrelevant is omdat elke beperking van de wederverkoop, of dit nu passieve of actieve verkoop betreft, een hardekernbeperking oplevert. Wanneer de distributie van de contractproducten niet is gereglementeerd, meent de Commissie bovendien dat enkel in uitzonderlijke gevallen een objectieve rechtvaardiging voor een hardekernbeperking kan worden aangedragen. Wat vervolgens de toepassing van de groepsvrijstelling in verordening nr. 2790/1999 betreft, was de Commissie van mening dat een selectieve distributieovereenkomst die een hardekernbeperking van de mededinging bevat, zoals een verbod voor de erkende distributeurs om de contractgoederen online te verkopen, niet valt onder de bij deze verordening ingestelde groepsvrijstelling omdat dit gebruik van het internet niet gelijk kan worden gesteld met het openen van een nieuw fysiek verkooppunt in een niet door de leverancier toegestane vestiging. Het is evenwel niet noodzakelijkerwijs uitgesloten dat de beperking voldoet aan de vier cumulatieve voorwaarden voor individuele vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, EG en dus het voordeel van deze vrijstelling kan genieten. Krachtens artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 rust de bewijslast dat aan die vier voorwaarden is voldaan, op de onderneming die het voordeel van de vrijstelling inroept.
16. In die omstandigheden heeft de Cour d’appel de Paris bij beslissing van 29 oktober 2009 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Levert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een ‚hardekernbeperking’ van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG in aanmerking kan komen?”
III – Procesverloop voor het Hof
17. Schriftelijke opmerkingen werden ingediend door PFDC, de Franse Mededingingsautoriteit (hierna: de „Autoriteit”)(6), de Franse, de Poolse en de Italiaanse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. Op 11 november 2010 vond een hoorzitting plaats.
IV – Inleidende opmerkingen
18. Zoals betoogd door de Autoriteit en de Commissie, is het dienstig de door de Cour d’appel de Paris gestelde vraag onder te verdelen in drie vragen. Ten eerste: strekt een algemeen en absoluut verbod voor erkende distributeurs om de contractgoederen via internet te verkopen aan de eindgebruikers, opgelegd in het kader van een selectief distributienetwerk, ertoe de mededinging te beperken in de zin van artikel 81, lid 1, EG? Ten tweede: kan een zodanige beperking het voordeel genieten van de in verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling? Ten derde: indien de onderhavige beperking niet in aanmerking komt voor de groepsvrijstelling, kan er dan een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG voor worden verleend?
V – Vraag I – Mededingingsbeperkende strekking
19. PFDC stelt dat een hardekernbeperking uit hoofde van verordening nr. 2790/1999 op zichzelf geen krachtens artikel 81, lid 1, EG verboden mededingingsbeperkende strekking heeft en derhalve de bevoegde Autoriteit of rechter niet ervan vermag te ontheffen in het onderhavige geval te bewijzen dat dit artikel is overtreden. Volgens de rechtspraak van het Hof dienen de mededingingsautoriteiten elke individuele overeenkomst of praktijk te onderwerpen aan een specifieke analyse in het licht van de juridische en economische context ervan. PFDC is van oordeel dat in het besluit een dergelijke analyse niet werd verricht maar slechts werd vastgesteld dat een hardekernbeperking de strekking heeft van een verboden beperking van de mededinging. PFDC voert tevens aan dat de overeenkomst juist mededingingsbevorderend was en beoogde te waarborgen dat consumenten optimaal geadviseerd werden bij de aankoop van haar producten. Om een optimaal advies te kunnen geven moet een apotheker de huid, het haar en de hoofdhuid van de klant direct kunnen observeren. Voor aankopen via internet is het niet mogelijk advies van gelijkwaardige kwaliteit te geven. Verder is PFDC van mening dat, zo zij verkoop via internet zou toestaan, het vereiste dat in een fysiek verkooppunt een apotheker aanwezig moet zijn, discriminatoir zou kunnen worden geacht. PFDC tekent voorts aan dat selectieve distributieovereenkomsten niet uitsluitend moeten worden onderzocht aan de hand van de prijzen, maar ook in het licht van de dienstverlening aan de consumenten. Gegeven de sterke mate van intrabrand-mededinging ten gevolge van de 23 000 verkooppunten in Frankrijk, zal een concreet onderzoek aantonen dat de overeenkomst niet de strekking heeft de mededinging te beperken.
20. De Autoriteit is van oordeel dat het verbod, gezien de mededingingsbeperkende strekking ervan, een hardekernbeperking is uit hoofde van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 en wordt verboden door artikel 81, lid 1, EG. Het verbod beperkt de actieve en passieve verkoop als bedoeld in artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999. De Autoriteit tekent aan dat het internet een nieuw distributiekanaal vormt en een belangrijk instrument is voor de bevordering van de mededinging, dat dient te worden verzoend met meer traditionele methodes, zoals selectieve distributie, en uit dien hoofde aan bepaalde voorwaarden mag worden onderworpen. Het algemene en absolute verbod op verkoop via internet en de totale uitschakeling van de vanuit mededingingsoogpunt overduidelijke voordelen ervan, is onevenredig. Het verbod is funest voor de mededinging en de consument en belemmert de integratie van de interne markt, zodat het inbreuk maakt op één van de meest wezenlijke doelstellingen van het Verdrag. De economische en juridische context van het hoofdgeding doet aan deze conclusie niet af. Een stelsel van selectieve distributie mag dan toelaatbaar zijn wanneer het in overeenstemming is met de rechtspraak ter zake, het leidt niettemin tot een vermindering van de mededinging, zodat de ruimte die nog voor de mededinging wordt gelaten van des te meer belang is.
21. De Franse regering meent dat in het onderhavige geval twee uitleggingen van artikel 81, lid 1, EG denkbaar zijn. Enerzijds kan het verbod geacht worden een mededingingsbeperkende strekking te hebben die niet alleen de structuur van de mededinging aantast, door de oplegging van de facto territoriale beperkingen aan de distributeurs, maar tevens de belangen van de consument schaadt en niet objectief wordt gerechtvaardigd. Anderzijds meent de Franse regering dat er op het moment nog niet voldoende ervaring is om uit te maken of het onderhavige verbod naar de aard ervan de strekking heeft de mededinging te beperken. Een beoordeling van de positieve en negatieve gevolgen van het onderhavige verbod kan dus niet achterwege blijven. De Franse regering merkt op dat het verbod zou kunnen bijdragen aan een verbeterd imago van het merk waartoe het product behoort, en zo de mededinging tussen de merken ten goede komen. De Italiaanse en de Poolse regering zijn van oordeel dat het algemene en absolute verbod op verkoop via internet een door artikel 81, lid 1, EG verboden strekking heeft.
22. De Commissie meent dat het verbod een verboden strekking heeft aangezien het naar zijn aard waarschijnlijk aanzienlijk de mogelijkheid verkleint dat een distributeur aan klanten buiten zijn contractuele werkterrein of gebied zal verkopen. Dit geldt met name in de context van selectieve distributie, waarmee een risico van segmentatie van de markt is gemoeid. De Commissie tekent evenwel aan dat deze uitlegging geen afbreuk doet aan het recht van een fabrikant om zijn distributeurs aan de hand van specifieke criteria uit te kiezen en kwalitatieve voorwaarden op te leggen met betrekking tot de reclame, presentatie en verkoop van de producten in kwestie. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van oordeel dat een algemeen en absoluut verbod voor erkende distributeurs op de verkoop van contractgoederen aan eindgebruikers via internet, opgelegd in het kader van een selectief distributienetwerk, in de eerste plaats volgens de bestaande rechtspraak inzake selectieve distributiestelsels alleen evenredig, en derhalve verenigbaar met artikel 101, lid 1, VWEU, kan worden geacht wanneer in het geval van verkoop via internet niet kan worden voldaan aan de gerechtvaardigde vereisten waarop het selectieve distributiestelsel is gebaseerd en, in de tweede plaats, dat het verbod een door artikel 81, lid 1, EG verboden strekking heeft wanneer het, in het licht van de economische en juridische context, erop is gericht de nationale markten te verdelen of de wederzijdse doordringing van de nationale markten te bemoeilijken, in het bijzonder door belemmering of beperking van de parallelle handelsstromen.
A – Hardekernbeperking/mededingingsbeperkende strekking
23. Volgens de verwijzingsbeslissing werd in het besluit onder meer vastgesteld, dat het vereiste in de distributieovereenkomsten van PFDC dat de betrokken producten worden verkocht in een fysieke ruimte in aanwezigheid van een gediplomeerd apotheker, een feitelijk verbod op verkoop via internet inhoudt, dat neerkomt op een beperking van de actieve of passieve verkoop door erkende distributeurs, en noodzakelijkerwijs de strekking heeft de mededinging te beperken. Het verbod werd voorts geacht de commerciële vrijheid van PFDC’s distributeurs te beperken door de uitsluiting van een methode voor de marketing van deze producten, die tevens de keuze beperkt van consumenten die hun aankopen online wensen te doen. De verwijzende rechter vroeg voorts of, aangezien verordening nr. 2790/1999 geen melding maakt van een verbod van verkoop online, een algemeen en absoluut verbod aan erkende distributeurs om de contractgoederen via internet aan eindgebruikers te verkopen, opgelegd in het kader van een selectief distributienetwerk, naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging vormt in de zin van artikel 81, lid 1, EG.
24. Naar mijn mening blijkt uit het procesdossier dat er enige verwarring bestaat met betrekking tot de onderscheiden begrippen van een mededingingsbeperkende strekking en een hardekernbeperking. In haar pleidooi voor het Hof is PFDC ook uitgebreid op deze verwarring ingegaan. Bovendien geven de schriftelijke opmerkingen die de Commissie krachtens artikel 15, lid 3, van verordening nr. 1/2003 heeft ingediend bij de verwijzende rechter, de indruk(7) dat de Commissie van oordeel was dat het litigieuze verbod „naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG oplevert”.(8) De Commissie heeft in haar pleidooi voor het Hof haar standpunt ter zake echter verduidelijkt door te verklaren dat een mededingingsbeperkende strekking en een hardekernbeperking twee verschillende juridische begrippen zijn, al zijn zij met elkaar verbonden.
25. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt duidelijk dat verticale overeenkomsten onder bepaalde omstandigheden ertoe strekken de mededinging te beperken.(9) Het begrip „mededingingsbeperkende strekking” vloeit voort, zoals PFDC heeft aangegeven, uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG.(10) Wanneer is vastgesteld dat de strekking van de overeenkomst nadelig is voor de mededinging, is het niet nodig de gevolgen ervan voor de mededinging te onderzoeken.(11) Ook al hoeven voor het oordeel dat een overeenkomst een verboden strekking heeft, geen mededingingsbeperkende gevolgen te worden aangetoond om het mededingingsbeperkende karakter ervan vast te stellen, moet volgens het Hof in dit verband overigens onder meer wel worden gelet op de bewoordingen en oogmerken van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context ervan.(12)
26. De mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst kan derhalve niet alleen aan de hand van een abstracte formule worden vastgesteld.
27. Hoewel bepaalde soorten overeenkomsten op grond van de ervaring op het eerste gezicht een verboden strekking lijken te hebben, ontheft dit de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit(13) niet van de verplichting een overeenkomst op zichzelf te beoordelen. Ik meen dat een dergelijke beoordeling in bepaalde gevallen tamelijk beknopt kan zijn, bijvoorbeeld wanneer er duidelijke bewijzen zijn van een horizontaal kartel dat erop gericht is door beheersing van de productie de prijzen in stand te houden, maar zij kan niet volledig achterwege worden gelaten.
28. Het begrip „hardekernbeperking” is niet ontleend aan het EG-Verdrag noch aan de gemeenschapswetgeving, maar wordt gehanteerd in de richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (hierna: „richtsnoeren”)(14), waarvan punt 46 bepaalt: „[verordening nr. 2790/1999] [(15) ] bevat in artikel 4 een lijst van ‚hard-core’-restricties die tot gevolg hebben dat de verticale overeenkomst in haar geheel van de werkingssfeer van [die verordening] uitgesloten is”.(16) Zo omvatten dergelijke hardekernbeperkingen onder meer beperkingen van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, beperkingen van het gebied waarin of de klanten waaraan de afnemer de contractgoederen of ‑diensten mag verkopen, de beperking van actieve of passieve verkoop(17)(18) aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel en de beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributiestelsel. Ik ben van mening dat de opname van zulke beperkingen in een overeenkomst weliswaar vragen opwerpt aangaande de verenigbaarheid van die overeenkomst met artikel 81, lid 1, EG(19) en dat nader onderzoek van onder meer de specifieke overeenkomst en de economische en juridische context ervan kan leiden tot de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking, maar dat er geen juridisch vermoeden bestaat dat de overeenkomst in strijd is met artikel 81, lid 1, EG.
29. In dat verband heeft het Hof onlangs, in zijn arrest Pedro IV Servicios(20), opnieuw de werking uiteengezet van de onderscheiden bepalingen van artikel 81 EG: „[w]anneer een overeenkomst niet voldoet aan alle voorwaarden die in een vrijstellingsverordening zijn gesteld, valt zij [...] slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG indien zij tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt beperkt en indien zij de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. In dit laatste geval zou de [...]overeenkomst, behoudens individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, van rechtswege nietig zijn overeenkomstig lid 2 van dit artikel”. Naar mijn mening geeft de aangehaalde passage aan, dat een overeenkomst die niet voldoet aan alle voorwaarden van een vrijstellingsverordening(21) niet noodzakelijkerwijs de strekking of het gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt in de zin van artikel 81 EG.
30. Om te beoordelen of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, is derhalve een individueel onderzoek vereist, zelfs wanneer daarin een beperking is vervat die onder artikel 4, sub c, of verordening nr. 2790/1999 valt, en deze restrictieve bepaling bijgevolg niet in aanmerking komt voor vrijstelling uit hoofde van die verordening.
B – Objectieve rechtvaardiging
31. PFDC is van mening, dat het litigieuze verbod objectief gerechtvaardigd wordt door de aard van de betrokken producten en het gebruik dat ervan wordt gemaakt. Zij stelt dat onjuist gebruik van haar producten schadelijk zou kunnen zijn voor de consument en dat daarom legitieme behoefte bestaat aan diensten waarbij kwalitatief hoogstaand advies wordt verleend. Slechts de aanwezigheid van een apotheker kan optimale advisering aan de consumenten waarborgen. PFDC is van oordeel dat, anders dan de Commissie en de Autoriteit stellen, het concept van objectieve rechtvaardiging verder reikt dan overwegingen van veiligheid en volksgezondheid. PFDC meent dat de restrictieve benadering van de Autoriteit en de Commissie ingaat tegen de rechtspraak van het Hof waarin, met betrekking tot andere rechtsgebieden, werd erkend dat de geldigheid van bepaalde praktijken dient te worden onderzocht in het licht van andere dwingende vereisten dan veiligheid en volksgezondheid. PFDC haalde in dat verband punt 37 aan van het arrest Copad(22) waar het Hof overwoog dat „de aan een merk verbonden rechten door de merkhouder kunnen worden ingeroepen tegen een licentiehouder die handelt in strijd met een bepaling van de licentieovereenkomst die om prestigeredenen de verkoop aan discounters verbiedt [...], voor zover vaststaat dat [...] door deze niet-naleving de allure en het prestigieuze imago die deze waren een luxueuze uitstraling geven, worden aangetast”.
32. PFDC stelt dat het verbod op verkoop via internet in ieder geval gerechtvaardigd is om redenen van veiligheid en volksgezondheid. Ter terechtzitting verklaarde PFDC, in antwoord op een vraag van het Hof, dat het litigieuze verbod beoogt het juiste gebruik van haar producten door individuele consumenten te waarborgen.
33. De Autoriteit is van oordeel dat het begrip van objectieve rechtvaardiging eng dient te worden uitgelegd en slechts in twee soorten gevallen van toepassing is: ten eerste, wanneer de praktijk rechtstreeks is afgeleid van nationaal of communautair recht gericht op bescherming van het publieke domein, en ten tweede, wanneer de praktijk objectief noodzakelijk is voor het bestaan van die soort overeenkomst. Derhalve kan alleen een beroep worden gedaan op objectieve rechtvaardigingen die geen verband houden met de betrokken onderneming en haar commerciële keuzes. Met betrekking tot PFDC’s selectieve distributieovereenkomsten doet een zodanig geval zich niet voor. De Commissie verklaart dat, overeenkomstig punt 51 van de richtsnoeren, een beperking van verkoop via internet niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt wanneer deze objectief gerechtvaardigd is. Een beperking zal in uitzonderlijke gevallen niet binnen de werkingssfeer van die bepaling vallen, wanneer deze objectief noodzakelijk is voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst. De Commissie is van oordeel dat nu de marketing van de contractgoederen niet wordt geregeld in een verordening, er in het algemeen geen objectieve rechtvaardiging voor een hardekernbeperking kan zijn. Ondernemingen kunnen in principe de bevoegde openbare autoriteiten niet vervangen waar het aankomt op de vaststelling en afdwinging van vereisten inzake de productveiligheid en de bescherming van de volksgezondheid. De Commissie tekent voorts aan, dat na het onderzoek van de Conseil, andere ondernemingen die in een vergelijkbare positie verkeerden als PFDC, hun selectieve distributiestelsels hebben kunnen organiseren zonder verkoop via het internet absoluut te verbieden.
34. Uit het procesdossier voor het Hof blijkt duidelijk dat de onderhavige producten geen geneesmiddelen zijn(23) en dat geen regel op nationaal of op Unieniveau voorschrijft dat de verkoop ervan plaats dient te vinden in een fysieke ruimte en uitsluitend in aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker(24), die het litigieuze algemene en absolute verbod op verkoop via internet zou rechtvaardigen.(25) De aan de volksgezondheid en productveiligheid ontleende argumenten van PFDC lijken derhalve objectief ongegrond te zijn.
35. Ik zou de mogelijkheid niet willen uitsluiten dat onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden, vrijwillige maatregelen van particulieren(26) die de verkoop van goederen of diensten via internet beperken, objectief gerechtvaardigd zijn wegens de aard van die goederen of diensten of de klanten aan wie deze worden verkocht. Ik ben het derhalve eens met de Poolse regering waar deze in haar pleidooi heeft gesteld dat er andere situaties kunnen zijn waar zelfs bij ontbreken van nationale of communautaire regelgeving het verbod op verkoop via internet objectief gerechtvaardigd is. Vrijwillige particuliere maatregelen, die zijn opgenomen in een overeenkomst, kunnen buiten de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG(27) vallen mits de opgelegde beperkingen in het licht van het nagestreefde legitieme doel gepast zijn en niet verder gaan dan noodzakelijk is, in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Naar mijn mening dient het nagestreefde legitieme doel van publiekrechtelijke aard te zijn(28), dus gericht op de bescherming van een openbaar goed, en verder te reiken dan de bescherming van het imago van de betrokken producten of de wijze waarop een onderneming haar producten aan de man wenst te brengen.
36. Beperkingen die erop gericht zijn het imago van de producten te beschermen, of de manier waarop deze op de markt worden gebracht, dienen naar mijn mening onderzocht te worden in het licht van de rechtspraak van het Hof inzake selectieve distributie.(29)
37. Ik ben derhalve van oordeel dat de argumenten van PFDC betreffende het juiste gebruik van haar producten en de behoefte aan apothekersadvies geen objectieve rechtvaardiging vormen voor het algemene en absolute verbod op verkoop via internet.
38. PFDC voert tevens aan, dat het verbod objectief gerechtvaardigd wordt door het belangrijke risico dat verkoop via internet zal leiden tot een toename van namaakproducten, met de daaruit voortvloeiende gevaren voor de gezondheid van de consumenten(30), en het risico van freeriding, waardoor de in apotheken geboden dienstverlening en advisering dreigen te verdwijnen, aangezien de eigenaars van internetsites gratis kunnen profiteren van de investeringen van distributeurs die geen dergelijke sites hebben.
39. Ik beschouw de dreiging van productvervalsing en het risico van freeriding als legitieme bronnen van zorg in het kader van de selectieve distributie.
40. Het is mij echter niet duidelijk hoe de distributie van de producten van een fabrikant via internet door een erkende distributeur op zichzelf kan leiden tot een toename van namaakproducten, noch dat de schadelijke gevolgen van dergelijke verkopen niet kunnen worden tegengegaan door afdoende veiligheidsmaatregelen. Wat het probleem van freeriding betreft: aangezien met de opzet en de operatie van een goede internetsite ongetwijfeld kosten zijn gemoeid, kan er niet van worden uitgegaan dat internetdistributeurs misbruik maken van de investeringen van distributeurs die opereren vanuit een fysiek verkooppunt. Ik geloof bovendien dat een fabrikant, om dit verschijnsel tegen te gaan, evenredige en niet-discriminatoire voorwaarden kan opleggen aan de erkende distributeurs in zijn netwerk die via het internet verkopen, en zo kan verzekeren dat zijn distributienetwerk evenwichtig en „billijk” functioneert. In het licht van dergelijke overwegingen, lijkt het algemene en absolute verbod buitensporig te zijn en niet in verhouding te staan tot de genoemde risico’s.
41. De argumenten van PDFC met betrekking tot de risico’s van productvervalsing en freeriding lijken derhalve, al dient dit door de verwijzende rechter nader te worden onderzocht, ongegrond te zijn.
C – Beperking van actieve en passieve verkoop
42. Het besluit lijkt uit te gaan van de vooronderstelling dat het feitelijke verbod van verkoop via internet(31) neerkomt op een beperking van de actieve of passieve verkoop door de distributeurs en, in het kader van een selectief distributiestelsel, noodzakelijkerwijs inbreuk maakt op artikel 81, lid 1, EG.(32) Hoewel het Hof heeft geoordeeld, zoals de Commissie terecht aanvoert, dat in beginsel(33) een overeenkomst die beoogt de parallelhandel te beperken(34) een „restrictie met mededingingsbeperkende strekking” vormt(35), volstaat naar mijn mening het zuivere feit dat de litigieuze selectieve distributieovereenkomsten de parallelhandel kunnen beperken(36) op zichzelf niet om vast te stellen dat de overeenkomst strekt tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG.(37) Het is inderdaad vaste rechtspraak dat selectieve distributiestelsels onvermijdelijk de mededinging beïnvloeden(38) aangezien zij niet alleen de prijsmededinging aan banden leggen(39), maar eveneens de parallelle handelsstromen beïnvloeden(40) omdat distributeurs slechts aan andere erkende distributeurs of aan eindgebruikers mogen verkopen. Ondanks dit soort beperkingen heeft het Hof geoordeeld dat selectieve distributieovereenkomsten onder bepaalde omstandigheden niet de strekking hebben, de mededinging te beperken.
43. Hoewel het verbod op verkoop via internet een verdergaande beperking van de parallelhandel lijkt te vormen dan de beperkingen die inherent zijn aan een willekeurige selectieve distributieovereenkomst en dienovereenkomstig door de verwijzende rechter in beschouwing moeten worden genomen, moet de beoordeling of de clausules in het onderhavige selectieve distributiestelsel ertoe strekken de mededinging te beperken, naar mijn mening plaatsvinden in het licht van de aard van selectieve distributieovereenkomsten en de desbetreffende rechtspraak, die deel uitmaakt van de economische en juridische context waarin deze overeenkomsten werden afgesloten en hun uitwerking hebben.
D – Selectieve distributie
44. De voor het Hof beschikbare processtukken suggereren dat de aanwezigheid van een apotheker in het verkooppunt het imago van de betrokken producten bevordert.(41) In zijn arrest in de zaak Copad (42) oordeelde het Hof dat de eigenschappen van waren niet alleen worden afgeleid uit de materiële hoedanigheden ervan maar ook uit de uitstraling die zij afgeven. Het Hof bevestigde voorts dat de kenmerken en modaliteiten van een selectief distributiestelsel op zichzelf het behoud van de kwaliteit en het juiste gebruik van dergelijke waren kunnen verzekeren(43), in dat geval prestigieuze waren.(44)
45. Wanneer een fabrikant voorwaarden wil opleggen aangaande de wijze waarop zijn producten worden verkocht, zoals een verplichting dat distributeurs en hun personeel gespecialiseerd zijn in de verkoop van dergelijke producten en klanten van passend advies kunnen dienen, of verplichtingen met betrekking tot de presentatie van deze producten op een wijze die het imago ervan kan bevorderen, kan de fabrikant een selectief distributiestelsel opzetten en voeren zodat hij zijn distributeurs in overeenstemming met die vereisten kan selecteren.
46. In het arrest Metro I(45) oordeelde het Hof dat de aard en intensiteit van de mededinging kunnen variëren naar gelang van de betrokken producten of diensten en de economische structuur van de betrokken marktsectoren. Een fabrikant kan zijn distributiewijze derhalve aanpassen aan de behoeften van zijn klanten en de selectieve distributiestelsels kunnen onder bepaalde omstandigheden een aspect van de mededinging vormen dat accordeert met artikel 81, lid 1, EG. Zo oordeelde het Hof in het AEG-arrest(46), dat de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten(47) een beperking van de prijsconcurrentie ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging kan rechtvaardigen. Een beperking van de prijsconcurrentie zal evenwel alleen gerechtvaardigd zijn wanneer de mededinging op grond van andere factoren wordt versterkt.(48)
47. Het is vaste rechtspraak dat selectieve distributiestelsels toelaatbaar zijn, mits de distributeurs worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die betrekking hebben op de vakbekwaamheid van de distributeur, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast.(49) Een fabrikant mag dus geen distributeurs afwijzen die voldoen aan de kwalitatieve criteria van het distributiestelsel.(50)
48. Een groot deel van de rechtspraak van het Hof gaat in op de vraag of distributeurs op uniforme en niet-discriminatoire wijze worden geselecteerd. De kwestie van de toelating tot het selectieve distributiestelsel van de groep Pierre Fabre staat in het hoofdgeding op zich niet ter discussie, aangezien niet gesuggereerd wordt dat het selectiesysteem van de groep op discriminatoire wijze functioneert. Aan de orde is de rechtmatigheid van de gehanteerde selectiecriteria in het licht van artikel 81, lid 1, EG. Ik teken in dit verband aan dat de selectiecriteria die in het besluit werden aangemerkt als inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, in feite betrekking hebben op de vakbekwaamheid van de door de groep Pierre Fabre geselecteerde distributeurs en hun personeel(51) en op het vereiste dat de producten in een fysieke ruimte moeten worden verkocht.
49. Het Hof oordeelde dat, wanneer de toegang tot een selectief distributienetwerk afhankelijk wordt gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, deze voorwaarden in beginsel onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen, vooral wanneer die selectie op kwantitatieve(52) criteria berust.(53) In dat opzicht heeft de rechtspraak een duidelijk onderscheid aangebracht tussen kwalitatieve en kwantitatieve criteria.
50. Niet alle kwalitatieve criteria voor de selectie van distributeurs zijn echter toegelaten in het licht van artikel 81, lid 1, EG.(54)
51. Een fabrikant die werkt met een selectief distributiestelsel moet volgens de rechtspraak derhalve kwalitatieve criteria hanteren die verder gaan dan nationale of Unieregelgeving inzake de verkoop van de betrokken producten(55), de eigenschappen van de betrokken producten moeten tot een selectief distributiestelsel dwingen voor de instandhouding van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan(56), en de criteria mogen niet verder gaan dan objectief noodzakelijk is(57) voor een gepaste distributie van deze producten, gelet op zowel de materiële kenmerken ervan als hun uitstraling of imago.(58)
52. Naar mijn mening strekken kwalitatieve criteria in een selectieve distributieovereenkomst die voldoen aan de bovengenoemde voorwaarden maar tot een verdergaande beperking van de parallelhandel leiden dan inherent is aan een willekeurige selectieve distributieovereenkomst, er niet toe de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG te beperken.
53. Ik heb de indruk, te bevestigen door de verwijzende rechter, dat de litigieuze producten zich lenen voor distributie door middel van een selectief distributiestelsel. Ik ben bovendien, onder hetzelfde voorbehoud, van oordeel dat de vereisten die de groep Pierre Fabre in zijn selectieve distributieovereenkomsten oplegt betreffende de verkoop van de betrokken producten in een fysieke ruimte in aanwezigheid van een apotheker, niet erop gericht zijn de parallelhandel tegen te gaan, maar op de instandhouding van het imago dat deze producten verworven hebben door de bijzondere diensten die de klanten in het verkooppunt rechtstreeks en onmiddellijk ter beschikking staan.(59)
54. De verwijzende rechter heeft al gewezen op het positieve imago door de aanwezigheid van een apotheker en de nabijheid van de verkoop van geneesmiddelen die op recept worden verstrekt, en zal naar mijn mening nu moeten onderzoeken of een algemeen en absoluut verbod op verkoop via internet op zijn plaats is. Het is denkbaar dat onder bepaalde omstandigheden de verkoop van sommige goederen via internet onder meer het imago en daarmee de kwaliteit van die goederen kan ondermijnen, zodat een algemeen en absoluut verbod op zodanige verkoop gerechtvaardigd is. Gegeven het feit dat een fabrikant, naar mijn mening, de verkoop via internet kan onderwerpen aan passende, redelijke en niet-discriminatoire voorwaarden(60) en aldus het imago van zijn product kan beschermen, is een algemeen en absoluut verbod van een fabrikant aan een distributeur om te verkopen via internet naar mijn mening alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden proportioneel.
55. Met betrekking tot de zaak in het hoofdgeding dient de verwijzende rechter bijvoorbeeld te onderzoeken of op de persoon toegespitste informatie en advisering over de betrokken producten in voldoende mate op afstand via internet aan gebruikers kan worden verstrekt, en of deze pertinente vragen over de producten kunnen stellen zonder naar een apotheek te hoeven gaan.(61) De distributeurs van de groep Pierre Fabre zouden zonodig ook kunnen aangeven dat individueel en direct advies aan gebruikers kan worden verstrekt in bepaalde fysieke verkooppunten.
56. Hoewel het procesdossier voor het Hof suggereert dat er al een sterke intrabrand‑mededinging is doordat de producten in een zeer groot aantal fysieke verkooppunten in Frankrijk verkocht worden, zou een algemeen en absoluut verbod om op internet te verkopen een moderne distributiemethode uitschakelen die klanten in staat stelt deze producten aan te schaffen buiten het gebied dat die verkooppunten normaal bedienen, en zo de intrabrand‑mededinging verder kunnen bevorderen. Verkoop via internet kan de intrabrand‑mededinging voorts ook bevorderen door de bijdrage die deze levert aan de prijstransparantie, wat vergelijking van de prijzen van de betrokken producten mogelijk maakt.(62)
57. Ik ben derhalve van oordeel, dat een algemeen en absoluut verbod aan erkende distributeurs om goederen via internet aan eindgebruikers te verkopen in het kader van een selectief distributienetwerk, dat de parallelhandel aan strakkere banden legt dan de beperkingen die inherent zijn aan een willekeurige selectieve distributieovereenkomst en dat verder gaat dan objectief noodzakelijk is om die goederen te distribueren op een wijze die passend is in het licht van zowel hun materiële kenmerken als hun uitstraling of imago, strekt tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG .
VI – Vraag II – Verordening nr. 2790/1999
58. Krachtens artikel 2 van verordening nr. 2790/1999, is artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing op bepaalde groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.(63) De in artikel 2 van verordening nr. 2790/1999 voorziene vrijstelling is volgens artikel 4, sub c, van die verordening niet van toepassing op selectieve distributieovereenkomsten die de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel beperken, zonder echter afbreuk te doen aan de mogelijkheid om een lid van het stelsel te verbieden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam te zijn.
59. Naar mijn mening beperkt het algemene en absolute verbod op verkoop via het internet zowel de actieve als de passieve verkoop(64) zodat de litigieuze bepalingen in de selectieve distributieovereenkomsten van PFDC niet in aanmerking komen voor de bij verordening nr. 2790/1999 voorziene vrijstelling, tenzij verkoop via internet geacht kan worden plaats te vinden vanuit een niet-erkende plaats van vestiging.
60. PFDC is van mening dat verkoop via internet niet overeenkomt met verkoop vanuit een erkende fysieke vestiging; het moet dus beschouwd worden als verkoop vanuit een andere (virtuele) vestiging. Zelfs de aard van zodanige verkoop is anders en verkoop in aanwezigheid van een apotheker kan niet gelijk worden gesteld aan verkoop via internet. Bovendien noemt artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 verkoop via internet niet, en staat het een fabrikant derhalve toe ertegen bezwaar te maken wanneer een erkende distributeur contractgoederen vanuit een niet-erkende plaats van vestiging verkoopt, of dat nu een fysiek verkooppunt is of een internetsite.
61. Artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 maakt geen melding van verkoop via internet.(65) Naar mijn mening moet het internet in de onderlinge context echter niet beschouwd worden als een (virtuele) vestiging maar als een modern medium voor communicatie over en marketing van goederen en diensten. Terwijl een erkende distributeur in overeenstemming met artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 ervan weerhouden mag worden zijn verkooppunt/vestiging te verplaatsen zonder de voorafgaande toestemming van de fabrikant, zodat de laatste onder meer controle kan uitoefenen over de kwaliteit en presentatie van dat verkooppunt/die vestiging, ben ik derhalve van oordeel dat een algemeen en absoluut verbod op verkoop via internet in een selectieve distributieovereenkomst daarentegen niet zal kunnen genieten van het voordeel van de vrijstelling uit hoofde van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999. Zoals ik hierboven in punt 54 heb gesteld, kan een fabrikant naar mijn mening de verkoop via internet onderwerpen aan passende, redelijke en niet-discriminatoire voorwaarden en zo de kwaliteit waarborgen van de presentatie en distributie van de goederen en diensten die via dat medium worden geadverteerd en te koop aangeboden.
62. Ik ben derhalve van oordeel dat een selectieve distributieovereenkomst die een algemeen en absoluut verbod op verkoop via internet omvat, niet kan profiteren van de in verordening nr. 2790/1999 voorziene groepsvrijstelling, aangezien een dergelijk verbod functioneert als een beperking van de actieve en passieve verkoop bedoeld in artikel 4, sub c, van die verordening. De verkoop via internet van contractgoederen door een erkende wederverkoper houdt niet in dat hij vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam is in de zin van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999.
VII – Vraag III – Individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG
63. De verwijzende rechter heeft het Hof verzocht aan te geven of het algemene en absolute verbod op verkoop via internet, wanneer dit niet kan profiteren van de groepsvrijstelling uit hoofde van verordening nr. 2790/1999, wel kan profiteren van een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG.
64. Alleen wanneer de verwijzende rechter van oordeel is dat het litigieuze verbod de mededinging beperkt in de zin van artikel 81, lid 1, EG en niet kan profiteren van de groepsvrijstelling krachtens verordening nr. 2790/1999, zal deze rechter moeten overgaan tot een analyse in het kader van artikel 81, lid 3, EG. Bovendien kan in beginsel elke overeenkomst die de mededinging beperkt profiteren van een vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG. Derhalve is, zoals de Commissie in haar pleidooi terecht aangaf, zelfs een overeenkomst waarvan de mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG is vastgesteld, niet automatisch uitgesloten van de mogelijkheid te profiteren van artikel 81, lid 3, EG.
65. Voor toepassing van de vrijstelling in artikel 81, lid 3, EG is vereist dat aan de vier in die bepaling genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de betrokken regeling bijdragen aan de verbetering van de productie of de distributie van de betrokken producten of diensten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen, ten tweede moet een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen, ten derde mag zij de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn, en ten vierde mag zij hen niet de mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen.(66)
66. Bovendien bepaalt artikel 2 van verordening nr. 1/2003, dat het opschrift „Bewijslast” heeft, dat de onderneming die zich op artikel 81, lid 3, EG beroept, de bewijslast dient te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan. De door die onderneming aangevoerde feiten kunnen echter van dien aard zijn dat de andere partij wordt verplicht een verklaring of rechtvaardiging te geven, bij ontbreken waarvan mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd.(67)
67. Aangezien het dossier voor het Hof op dit punt niet voldoende bewijs bevat, ben ik van oordeel dat het Hof niet in de positie verkeert om de verwijzende rechter aanwijzingen te verschaffen inzake de specifieke toepassing van artikel 81, lid 3, EG op de feitelijke constellatie van de zaak in het hoofdgeding.
68. Ik ben daarom van oordeel dat een selectieve distributieovereenkomst die een algemeen en absoluut verbod bevat om via internet te verkopen, kan profiteren van een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, mits is voldaan aan de vier cumulatieve voorwaarden van die bepaling.
VIII – Conclusie
69. Gelet op het bovenstaande, geef ik het Hof in overweging de vragen van het Cour d’appel de Paris te beantwoorden als volgt:
„1) Een algemeen en absoluut verbod aan erkende distributeurs om goederen via internet te verkopen aan eindgebruikers, opgelegd in het kader van een selectief distributienetwerk, dat de parallelhandel aan strakkere banden legt dan de beperkingen die inherent zijn aan een willekeurige selectieve distributieovereenkomst en dat verder gaat dan objectief noodzakelijk is om die goederen te distribueren op een wijze die passend is in het licht van zowel hun materiële kenmerken als hun uitstraling of imago, strekt tot beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG.
2) Een selectieve distributieovereenkomst die een algemeen en absoluut verbod op verkoop via internet omvat, kan niet profiteren van de groepsvrijstelling voorzien in verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aangezien een dergelijk verbod functioneert als een beperking van de actieve en passieve verkoop bedoeld in artikel 4, sub c, van die verordening. De verkoop via internet van contractgoederen door een erkende wederverkoper houdt niet in dat hij vanuit een niet-erkende plaats van vestiging werkzaam is in de zin van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999.
3) Een selectieve distributie overeenkomst die een algemeen en absoluut verbod bevat op de verkoop via internet kan profiteren van een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, mits is voldaan aan de vier in die bepaling neergelegde cumulatieve voorwaarden.”
(1) .
(2)  –	Artikel 1.1 van de algemene voorwaarden van deze overeenkomsten verplicht elke distributeur „te bewijzen dat gedurende de gehele openingstijd daarvan fysiek en permanent ten minste één persoon in zijn verkooppunt aanwezig is die door zijn beroepsopleiding in staat is [...] terstond in het verkooppunt het meest geschikte [PFDC]-product aan te bevelen voor het specifieke hygiëne‑ of verzorgingsprobleem, met name van de huid en het opperhuidbegroeisel, dat hem wordt voorgelegd. Te dien einde dient deze persoon houder te zijn van een in Frankrijk afgegeven of erkend apothekersdiploma”. Artikel 1.2 bepaalt dat de producten enkel mogen worden verkocht „in een materieel en geïndividualiseerd verkooppunt”.
(3)  –	Uit de verwijzingsbeslissing blijkt duidelijk dat de invloed op de handel tussen de lidstaten door partijen niet wordt betwist en door de verwijzende rechter als vaststaand wordt aangenomen.
(4)  –	PB L 336, blz. 21.
(5)  –	Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB L 1, blz. 1).
(6)  –	Blijkbaar is de Conseil opgevolgd door de Autoriteit uit hoofde van wet nr. 2008‑776 van 4 augustus 2008 inzake de modernisering van de economie (JORF, nr. 181 van 5 augustus 2008, blz. 12471).
(7)  –	Te bevestigen door de verwijzende rechter.
(8)  –	Zie punten 11, 19 en 21 van deze opmerkingen.
(9)  –	Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392), en 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450.
(10)  –	Dat spreekt van overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het onderscheid tussen „inbreuken met mededingingsbeperkende strekking” en „inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging. Zie het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, Jurispr. blz. I‑8637, punt 17; zie ook punt 16.
(11)  –	In zijn arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services/Commissie (hierna: „GSK”) (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punt 55), heeft het Hof bevestigd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst niet cumulatieve maar alternatieve voorwaarden zijn voor de beoordeling of deze overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Uit het alternatieve karakter van die voorwaarde, uitgedrukt door het voegwoord „of”, volgt dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, binnen de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst.
(12)  –	Zie het arrest GSK, aangehaald in voetnoot 11, punt 58, en arrest Hof van 6 april 2006, General Motors/Commissie (hierna: „General Motors”) (C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑3173, punt 66). Zie ook arrest Hof van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, Jurispr. blz. I‑4529, punt 31), waar het Hof verwijst naar de „juridische en economische context”. De door het Hof gegeven lijst van elementen lijkt geen uitputtend karakter te hebben.
(13)  –	Bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG.
(14)
–	Bekendmaking van de Commissie – Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PB 2000, C 291, blz. 1.
(15) – Zoals de titel aangeeft, heeft verordening nr. 2790/1999 niet betrekking op de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, maar op die van artikel 81, lid 3, EG, en berust zij op verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van [81, lid 3, EG] op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB 36, blz. 533).
(16)  –	Ik wijs erop dat artikel 4 zelf van de groepsvrijstellingsverordening de term „hard-core-restrictie” of „hardekernbeperking” niet gebruikt.
(17)  –	De begrippen „actieve verkoop” en „passieve verkoop” worden in verordening nr. 2790/1999 niet gedefinieerd. De richtsnoeren, die voor het Hof niet bindend zijn (zie punt 4 van de richtsnoeren), bepalen in punt 50: „Onder actieve verkoop wordt verstaan: 1) het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied of binnen de exclusieve klantenkring van een andere distributeur, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven of te bezoeken; of 2) het op eigen initiatief benaderen van een specifieke klantenkring die of van klanten in een specifiek gebied dat op basis van exclusiviteit aan een andere distributeur is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op die klantenkring of op de klanten in dat gebied gericht zijn; of 3) het oprichten van een opslagplaats of een verkooppunt in het exclusieve gebied van een andere distributeur. Onder passieve verkoop wordt verstaan het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan die klanten. Algemene reclame en promotie in de media en op internet, die klanten in de exclusieve gebieden of binnen de exclusieve klantenkringen van andere distributeurs bereiken, maar die een redelijke manier zijn om klanten buiten deze op exclusieve wijze toegewezen gebieden of klantenkringen te bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen niet-exclusieve gebieden of klanten binnen het eigen gebied te bereiken, zijn vormen van passieve verkoop.”
(18)  –	Ik ben van oordeel dat een algemeen en absoluut verbod op verkoop via het internet een daadwerkelijke beperking vormt van zowel de actieve als de passieve verkoop, aangezien het de mogelijkheden van een erkende distributeur aan banden legt om te verkopen aan eindgebruikers in andere lidstaten. Het litigieuze verbod bemoeilijkt de wederzijdse penetratie van de nationale markten en vormt derhalve een beperking in de zin van artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999, hiermee de vrijstelling krachtens artikel 2 van die verordening buiten toepassing stellend. Het ontbreken van een specifieke verwijzing naar verkoop via internet in artikel 4, sub c, van verordening nr. 2790/1999 doet aan dit oordeel niet af.
(19)  –	Mits zij een merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten kan hebben.
(20)  –	Arrest Hof van 2 april 2009 (C‑260/07, Jurispr. blz. I‑2437, punt 68).
(21)  –	Zoals verordening nr. 2790/1999.
(22)  –	Arrest van het Hof van 23 april 2009 (C‑59/08, Jurispr. blz. I‑3421).
(23)  –	Het Hof heeft gewezen op de zeer bijzondere aard van geneesmiddelen, die door de therapeutische werking ervan wezenlijk verschillen van andere goederen. Deze therapeutische werking heeft tot gevolg dat onnodig of onjuist gebruik van geneesmiddelen ernstige schade kan berokkenen aan de gezondheid, zonder dat de patiënt zich daarvan rekenschap kan geven bij de toediening ervan. Zie arrest Hof van 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. (C‑171/07 en C‑172/07, Jurispr. blz. I‑4171, punten 31 en 32).
(24)  –	Zie hierboven, punt 5.
(25)  –	Ik ben van oordeel, naar analogie van het arrest van het Hof van 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband (C‑322/01, Jurispr. blz. I‑14887), dat een dergelijk algemeen en absoluut verbod op verkoop via het internet van de litigieuze producten in beginsel, wanneer het bij nationale wet zou zijn opgelegd, zou indruisen tegen de regels inzake het vrije verkeer van goederen. In het genoemde arrest oordeelde het Hof dat een nationaal verbod op postorderverkoop van geneesmiddelen waarvan de verkoop in de betrokken lidstaat is beperkt tot apotheken, in dat opzicht een maatregel is met hetzelfde effect als een kwantitatieve beperking. Een dergelijk nationaal verbod op de postorderverkoop van geneesmiddelen kan echter gerechtvaardigd zijn uit hoofde van artikel 30 EG, voor zover het verbod betrekking heeft op geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn. Op artikel 30 EG kan echter geen beroep worden gedaan ter rechtvaardiging van een absoluut verbod van de postorderverkoop van geneesmiddelen die in de betrokken lidstaat niet alleen op recept verkrijgbaar zijn. Zie ook, analoog hieraan, het recent arrest van het Hof van 2 december 2010, Ker-O ptika (C‑108/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), betreffende de verkoop van contactlenzen via het internet.
(26)  –	In tegenstelling tot door het nationale of Unierecht opgelegde beperkingen.
(27)  –	Bepaalde goederen of diensten kunnen naar hun aard inderdaad ongeschikt zijn om via internet te worden verkocht.
(28)  –	Zie, analoog hieraan, het arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, Jurispr. blz. I‑1577).
(29)  –	Zie hieronder, punten 44 e.v.
(30) – PFDC beweert zelfs dat de consumenten dankzij het verbod begrijpen dat producten die met het PFDC-merk via internet worden verkocht, niet authentiek zijn.
(31)  –	De Conseil beroept zich in het besluit onder meer op punt 51 van de richtsnoeren, dat bepaalt dat „[e]lke distributeur [...] ongehinderd van internet gebruik [moet] kunnen maken om producten aan te prijzen of te verkopen.” De Commissie aanvaardt in hetzelfde punt 51 niettemin dat „de leverancier met betrekking tot het gebruik van een internetsite voor het verkopen van zijn goederen kwaliteitsnormen [kan] opleggen, net zoals hij dit ook kan met betrekking tot een winkel of met betrekking tot reclame en promotie in het algemeen. Dit kan vooral in verband met selectieve distributie van belang zijn. Een absoluut verbod van verkoop via internet of op basis van een catalogus is slechts mogelijk, indien zulks objectief gerechtvaardigd is.”
(32)  –	Zie hierboven, punten 8 en 9.
(33)  –	Het Hof heeft bij gelegenheid bepaalde overeenkomsten die de parallelhandel direct of indirect beperkten, verenigbaar geacht met artikel 81, lid 1, EG. De desbetreffende arresten zijn naar mijn mening te beschouwen als uitzonderingen en misschien gebonden aan de feiten van elk specifiek geval. Zij volstaan evenwel om het beginsel te bevestigen dat overeenkomsten die de parallelhandel direct of indirect beperken niet automatisch strekken tot beperking van de mededinging vanuit het oogpunt van artikel 81, lid 1, EG. Zo zal enkel een bestudering van de voorwaarden van een overeenkomst, zonder onderzoek naar bijvoorbeeld de economische en juridische context waarin deze werd opgesteld en operatief is, naar mijn mening niet volstaan. Zie bijvoorbeeld arresten Hof van 19 april 1988, Erauw-Jacquery (27/87, Jurispr. blz. 1919), en 28 april 1998, Javico (C‑306/96, Jurispr. blz. I‑1983). Zie ook arrest Hof van 6 oktober 1982, Coditel e.a. („Coditel II”) (262/81, Jurispr. blz. 3381), dat mijns inziens moet worden gelezen in samenhang met het arrest van 18 maart 1980, Coditel e.a. („Coditel I”) (62/79, Jurispr. blz. 881). Zie wat de Coditel-arresten betreft echter de recente conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak C‑403/08, Football Association Premier League e.a., nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 193‑202; zie ook punten 243‑251.
(34)  –	Ik teken hierbij aan dat het besluit de term „parallelhandel” niet met name lijkt te gebruiken (te bevestigen door de verwijzende rechter). Naar mijn mening bergt een beperking van de actieve of passieve verkoop evenwel de mogelijkheid in zich van beperking van de parallelhandel tussen de lidstaten.
(35)  –	Zie het arrest GSK, aangehaald in voetnoot 11, punt 59. Een overeenkomst tussen een producent en een distributeur waarmee het herstel wordt beoogd van de tussen de lidstaten bestaande nationale barrières, zou in de weg kunnen staan aan de doelstelling van het Verdrag die ertoe strekt de nationale markten te integreren door de vestiging van een interne markt. Herhaaldelijk heeft het Hof zo overeenkomsten tot afscherming van de nationale markten volgens de nationale grenzen of overeenkomsten die de interpenetratie van de nationale markten moeilijker maken, met name die welke de parallelexport beogen te verbieden of te beperken, gekwalificeerd als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken in de zin van bedoeld artikel van het Verdrag [arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06–C‑478/06, Jurispr. blz. I‑7139, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak)]. In het arrest General Motors (aangehaald in voetnoot 12), sprak het Hof in punt 67 uit dat een distributieovereenkomst beperkend is in de zin van artikel 81 EG, indien zij duidelijk doet blijken van de wil om de exportverkopen minder gunstig te behandelen dan de nationale verkopen en aldus een afscherming van de betrokken markt tot gevolg heeft.
(36)  –	Omdat deze door het verbod van verkoop via internet de actieve en passieve verkoop van de producten beperken.
(37)  –	Hiermee wil niet gezegd worden dat het vraagstuk van de aantasting van de parallelhandel niet van belang is in de context van selectieve distributieovereenkomsten. Het Hof heeft juist geoordeeld dat selectieve distributieovereenkomsten onder bepaalde omstandigheden inbreuk kunnen maken op artikel 81, lid 1, EG omdat zij de parallelhandel beperken. Zie arrest Hof van 24 oktober 1995, Bayerische Motorwerken (C‑70/93, Jurispr. blz. I‑3439). Het Hof oordeelde dat artikel 81, lid 1, EG zich verzette tegen de aan BMW-dealers verleende volstrekte territoriale bescherming. Zie ook arrest Hof van 21 februari 1984, Hasselblad/Commissie (86/82, Jurispr. blz. 883).
(38)  –	Arrest van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie („AEG”) (107/82, Jurispr. blz. 3151, punt 33).
(39)  –	In zijn arrest van 22 oktober 1986, Metro/Commissie („Metro II”) (75/84, Jurispr. blz. 3021), sprak het Hof uit dat een zekere beperking van de prijsconcurrentie inherent is aan alle selectieve distributiesystemen wegens het gebrek aan mededinging tussen gespecialiseerde en niet-gespecialiseerde handelaren, maar dat dit gebrek aan prijsconcurrentie wordt gecompenseerd door mededinging op het stuk van de kwaliteit van de dienstverlening aan de klanten, die normaal niet mogelijk zou zijn zonder een behoorlijke winstmarge, waarmee de met deze dienstverlening gepaard gaande hogere kosten worden bestreden. In het arrest van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie („Metro I”) (26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 21), gaf het Hof toe dat in selectieve distributiestelsels de nadruk in het algemeen niet uitsluitend en zelfs niet hoofdzakelijk wordt gelegd op de prijsconcurrentie. Ofschoon de prijsconcurrentie nooit volledig kan worden uitgeschakeld is zij niet de enige vorm van mededinging of de vorm waaraan onder alle omstandigheden absolute voorrang moet worden verleend. In het AEG-arrest (aangehaald in voetnoot 38), punt 42, noemde het Hof de compensatie van prijsconcurrentie door andere vormen van concurrentie.
(40)  –	Zie in die zin arrest Hof van 13 januari 1994, Cartier („Metro III”) (C‑376/92, Jurispr. blz. I‑15, punten 26‑29). Het daadwerkelijke effect op de parallelhandel kan variëren al naar gelang de „sluitendheid” van een selectief distributiestelsel. De mate van sluitendheid verwijst in dit verband naar de mate waarin de aan een selectieve distributieovereenkomst onderworpen producten de klanten alleen via erkende handelaars bereiken.
(41)  –	Zie hierboven, punt 6.
(42)  –	In dit arrest (aangehaald in voetnoot 22) werd uitgemaakt dat een merkhouder de aan zijn merk verbonden rechten geldend kan maken – naast een contractrechtelijke actie – tegen een erkende distributeur die waren waarop een selectieve distributieovereenkomst toepasselijk is, verkoopt aan niet-erkende distributeurs, wanneer de verkoop door de niet-erkende distributeur de allure en het prestigieuze imago die deze waren een luxueuze uitstraling geven, aantast. Onder zulke omstandigheden hoeft bovendien geen sprake te zijn van uitputting van het recht op het merk.
(43)  –	Uit het arrest Copad (aangehaald in voetnoot 22) blijkt duidelijk dat de manier waarop bepaalde merkwaren worden verkocht, een nadelig effect kan hebben op het imago en uiteindelijk de kwaliteit zelf ervan in de ogen van de consumenten. In dit arrest stelde het Hof met betrekking tot prestigieuze waren vast, dat de kwaliteit ervan niet alleen voortvloeit uit hun materiële kenmerken, maar ook uit de allure en het prestigieuze imago die hen een luxueuze uitstraling geven. Aangezien prestigieuze waren artikelen uit de hoogste prijsklasse zijn, is de luxueuze uitstraling ervan essentieel om de consumenten in staat te stellen ze te onderscheiden van soortgelijke waren. Een aantasting van die luxueuze uitstraling kan dus afbreuk doen aan de kwaliteit zelf van deze waren. Zie ook arrest Gerecht van 12 december 1996, Leclerc/Commissie („Leclerc”) (T‑88/92, Jurispr. blz. II‑1961, punt 109), waarin het Gerecht van eerste aanleg van mening was, dat het begrip „eigenschappen” van luxe cosmetische producten niet kan worden beperkt tot hun materiële kenmerken, maar eveneens het bijzondere beeld omvat dat de consument daarvan heeft en meer in het bijzonder hun „uitstraling van luxe”.
(44)  –	Hoewel het arrest uitgaat van merkwaren, ben ik van mening dat dezelfde gedachtegang onder bepaalde omstandigheden kan worden verlegd naar andere goederen en zelfs diensten, wanneer de wijze waarop goederen en diensten worden aangeboden invloed hebben op het beeld dat de consument heeft van de kwaliteit ervan. Het is echter duidelijk dat om merkenrechten te kunnen inroepen, een merk moet zijn ingeschreven voor de betrokken goederen en diensten. Zo heeft het Hof in punt 35 van het arrest Copad (aangehaald in voetnoot 22) uitgesproken dat het weliswaar niet heeft uitgesloten dat in het kader van de detailhandel verrichte diensten kunnen vallen onder het begrip „diensten” in de zin van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), zoals gewijzigd bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3), maar dat daartoe is vereist dat het merk voor deze diensten is ingeschreven.
(45)  –	Aangehaald in voetnoot 39.
(46)  –	Aangehaald in voetnoot 38.
(47)  –	Het Gerecht van eerste aanleg heeft in het arrest Leclerc (aangehaald in voetnoot 43), punt 107, naar mijn mening terecht geoordeeld dat selectieve distributiestelsels in het leven kunnen worden geroepen zonder inbreuk te maken op artikel 81, lid 1, EG, in andere sectoren dan die betreffende technisch hoogwaardige en duurzame consumptiegoederen van hoge kwaliteit.
(48)  –	Zie punt 33.
(49)  –	Arrest van 25 oktober 1977, Lancôme en Cosparfrance Nederland (99/79, Jurispr. blz. 2511, punt 20).
(50)  –	Arrest AEG, aangehaald in voetnoot 38, punt 45.
(51)  –	Het vereiste dat de betrokken producten worden verkocht in aanwezigheid van een gediplomeerde apotheker.
(52)  –	Bijvoorbeeld de verwezenlijking van een bepaalde omzet en verplichtingen betreffende de minimumafname en voorraden.
(53)  –	Zie arrest van 11 december 1980, L’Oréal, (31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 17).
(54)  –	Ik wijs op het gebruik van de term „met name” door het Hof in punt 17 van het arrest Metro I (aangehaald in voetnoot 39).
(55)  –	In het arrest L’Oréal (aangehaald in voetnoot 53) sprak het Hof uit dat een selectief distributiestelsel niet noodzakelijk is voor de instandhouding van de kwaliteit en het juiste gebruik van een product wanneer in deze doelstelling reeds voorzien wordt door nationale regels betreffende de toelating tot de wederverkoop of de voorwaarden voor de verkoop van het betrokken product.
(56)  –	Arrest L’Oréal (aangehaald in voetnoot 53), punt 16. In het arrest van 27 februari 1992, Vichy/Commissie (T‑19/91, Jurispr. blz. II‑415), merkte het Gerecht op dat de eigenschappen van sommige producten van dien aard zijn dat het geen zin heeft deze aan het publiek aan te bieden zonder tussenkomst van gespecialiseerde distributeurs (punt 65).
(57)  –	Zie naar analogie, het arrest L’Oréal, aangehaald in voetnoot 53, punt 16.
(58)  –	In het arrest Leclerc (aangehaald in voetnoot 43), was het Gerecht van eerste aanleg van oordeel, dat de consument die luxe cosmetische producten wenst, er belang bij heeft dat dergelijke producten in de verkooppunten onder goede voorwaarden worden gepresenteerd en dit imago van luxe aldus in stand wordt gehouden. Hieruit volgt dat in de sector van de luxe cosmetica, en in het bijzonder van de luxe parfums, kwalitatieve criteria voor de selectie van wederverkopers die niet verder gaan dan noodzakelijk is om te verzekeren dat deze producten op passende wijze te koop worden aangeboden, in beginsel niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG, vallen mits deze criteria objectief zijn, uniform gelden voor alle potentiële wederverkopers en niet discriminatoir worden toegepast.
(59)  –	De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA betoogde dat „niets in de verwijzingsbeslissing erop lijkt te wijzen dat het verbod zich richt tegen de parallelhandel of andere vormen van grensoverschrijdende verkoop. Het is integendeel klaarblijkelijk gebaseerd op de aard van de producten en de wijze waarop Pierre Fabre zijn producten wenst te verhandelen.”
(60)  –	Een mogelijkheid die wordt genoemd in punt 51 van de richtsnoeren (aangehaald in voetnoot 14). Zie ook de onlangs vastgestelde richtsnoeren van de Commissie inzake verticale beperkingen (PB 2010, C 130, blz. 1; hierna: „nieuwe richtsnoeren”). De nieuwe richtsnoeren, die overigens niet relevant zijn voor het tijdvak waarin de feiten in het hoofdgeding gesitueerd zijn en evenmin bindend zijn voor het Hof, geven een handleiding ter zake van bepaalde voorwaarden in een distributieovereenkomst die de Commissie aanvaardbaar acht in verband met verkoop via internet. Zie bijvoorbeeld punten 52, sub c, en 54 van de nieuwe richtsnoeren.
(61)  –	Zie in deze zin, met betrekking tot de verkoop van geneesmiddelen via internet, het arrest Deutscher Apothekerverband, aangehaald in voetnoot 25, punt 113, en inzake de verkoop van contactlenzen via internet het arrest Ker-Optika, aangehaald in voetnoot 25, punt 73.
(62)  –	En van de mededinging tussen de betrokken producten en andere merken (intrabrand‑mededinging).
(63)  –	Volgens artikel 3, lid 1, is de in die verordening voorziene vrijstelling van toepassing op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waar hij de contractgoederen of ‑diensten verkoopt, niet meer dan 30 % bedraagt. De verwijzende rechter vermeldde in de verwijzingsbeschikking dat de groep Pierre Fabre een marktaandeel had van 20 %.
(64)  –	Zie hierboven, voetnoot 18.
(65)  –	Zie hierboven, voetnoot 18. Zie ook artikel 4, sub c, van verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PB L 102, blz. 1), dat geen verwijzing bevat naar verkoop via internet. Verordening nr. 330/2010 trad in werking op 1 juni 2010 en trad in feite in de plaats van verordening nr. 2790/1999, die op 31 mei 2010 ophield te gelden. Zie echter artikel 9 van verordening nr. 330/2010 inzake de overgangsperiode. Verordening nr. 330/2010 is temporeel niet relevant voor het hoofdgeding.
(66)  –	Zie in deze zin arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie (43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19).
(67)  –	Zie GSK-arrest, aangehaald in voetnoot 11, punt 83.