ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer)
27 september 2012 (*)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Nederlandse markt van wegenbouwbitumen – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Bewijslast – Geldboeten – Zwaarte van inbreuk – Aansprakelijkstelling voor inbreukmakend gedrag – Motiveringsplicht – Recht van verdediging”
In zaak T‑359/06,
Heijmans Infrastructuur BV, gevestigd te Rosmalen (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door M. Smeets en A. van den Oord, vervolgens door M. Smeets, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door A. Bouquet en A. Nijenhuis als gemachtigden, bijgestaan door F. Wijckmans, F. Tuytschaever en L. Gyselen, advocaten, vervolgens door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, bijgestaan door F. Wijckmans en F. Tuytschaever,
verweerster,
betreffende, primair, een vordering tot nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) voor zover deze beschikking betrekking heeft op verzoekster, en subsidiair, een vordering tot verlaging van het bedrag van de haar bij die beschikking opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,
griffier: N. Rosner, vervolgens J. Plingers, administrateurs,
gezien de stukken en na de terechtzittingen op 28 juni 2011 en 25 januari 2012,
het navolgende
Arrest
Feiten
1        De groep Heijmans oefent activiteiten uit in diverse sectoren van de bouwnijverheid. Heijmans NV is de moedermaatschappij van dit concern en heeft het volledige kapitaal in handen van Heijmans Nederland BV, die zelf het volledige kapitaal in handen heeft van verzoekster, Heijmans Infrastructuur BV (hierna: „Heijmans Infrastructuur”), voorheen Heijmans Infrastructuur en Milieu BV. Verzoekster heeft de volledige controle over Wegenbouwmaatschappij J. Heijmans BV (hierna: „Wegenbouw Heijmans”), een dochteronderneming die als werkmaatschappij aandelen in een reeks asfaltcentrales bezit.
2        Bij brief van 20 juni 2002 heeft de vennootschap British Petroleum (hierna: „BP”) de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis gesteld van het vermoedelijke bestaan van een mededingingsregeling betreffende de markt van wegenbouwbitumen in Nederland en een verzoek tot immuniteit voor geldboeten ingediend krachtens de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3).
3        Op 1 en 2 oktober 2002 heeft de Commissie bij een aantal ondernemingen onaangekondigde verificaties verricht. Op 30 juni 2003 heeft de Commissie een verzoek om inlichtingen aan verzoekster gericht, dat op 12 september 2003 is beantwoord.
4        Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld die zij op 19 oktober 2004 heeft doen toekomen aan meerdere ondernemingen, waaronder verzoekster, Heijmans en Wegenbouw Heijmans. Deze drie ondernemingen hebben hierop gezamenlijk geantwoord op 18 mei 2005. Op 15 en 16 juni 2005 is een hoorzitting gehouden.
5        Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL) (hierna: „bestreden beschikking”) gegeven, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40). Deze beschikking is aan verzoekster en aan Heijmans betekend op 25 september 2006.
6        In de bestreden beschikking zet de Commissie uiteen dat de ondernemingen waartoe de beschikking is gericht hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, door gedurende de aangegeven perioden regelmatig gezamenlijk de brutoprijs voor de verkoop en inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland (hierna: „brutoprijs”), een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan het kartel deelnemende wegenbouwers (hierna: „W5” of „grote wegenbouwers”) en een lagere maximumkorting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers (hierna: „kleine wegenbouwers”) vast te stellen.
7        Verzoekster wordt, met Heijmans, deze inbreuk verweten voor het tijdvak van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002 en haar is, hoofdelijk met Heijmans, een geldboete van 17,1 miljoen EUR opgelegd.
8        De Commissie heeft voor de berekening van het bedrag van de geldboeten de inbreuk als zeer zwaar gekwalificeerd, gelet op de aard ervan, ook al was de betrokken geografische markt beperkt.
9        Teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van het onrechtmatige gedrag van elk van de bij het kartel betrokken ondernemingen en met de daadwerkelijke impact ervan op de mededinging, heeft de Commissie de betrokken ondernemingen aan de hand van hun relatieve belang op de betrokken markt, bepaald op basis van hun marktaandelen, in zes categorieën ingedeeld. Op basis van bovenstaande overwegingen heeft de Commissie het uitgangsbedrag voor verzoekster bepaald op 9,5 miljoen EUR. Gelet op de omvang en de omzet van de Heijmans-groep heeft zij het niet nodig geacht een vermenigvuldigingsfactor toe te passen om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren (punten 322 en 325 van de bestreden beschikking).
10      Wat de duur van de inbreuk aangaat, heeft de Commissie geoordeeld dat verzoekster een inbreuk van lange duur – van meer dan vijf jaar – had gepleegd. Zij heeft de totale duur bepaald op acht jaar, van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002, en aldus het uitgangsbedrag verhoogd met 80 %. Het basisbedrag van de geldboete, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk, is daarmee, wat verzoekster betreft, vastgesteld op 17,1 miljoen EUR (punt 326 van de bestreden beschikking).
11      De Commissie heeft ten aanzien van verzoekster geen verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen. Verder heeft de Commissie geoordeeld dat voor verzoekster evenmin sprake was van verzachtende omstandigheden, en dat deze zich met name niet kon beroepen op het feit dat haar reeds door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: „NMa”) een geldboete was opgelegd voor haar deelneming aan een kartel op de Nederlandse downstreammarkt voor asfaltproductie of wegenbouw, waarvoor zij een clementieverzoek bij deze autoriteit had ingediend (punt 322 van de bestreden beschikking). Evenzo heeft de Commissie geweigerd om het feit dat de overeenkomsten betreffende de gezamenlijke eigendom van de asfaltfabrieken van 1998 tot en met 2003 onder de nationale wetgeving zijn vrijgesteld en het feit dat verzoekster in 2003 is opgehouden met de collectieve inkoop van bitumen, als verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen.
Procesverloop en conclusies van partijen
12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
13      Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Partijen hebben ter terechtzitting van 28 juni 2011 pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.
14      Aangezien een lid van de Zesde kamer was verhinderd, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ter aanvulling van de kamer aangewezen.
15      Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
16      Partijen zijn ter terechtzitting van 25 januari 2012 gehoord in hun pleidooien.
17      Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–        de bestreden beschikking geheel of gedeeltelijk nietig te verklaren voor zover deze tegen haar is gericht;
–        subsidiair, het bedrag van de haar opgelegde geldboete nietig te verklaren of te verminderen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.
18      De Commissie verzoekt het Gerecht:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
19      Primair vordert verzoekster nietigverklaring van de bestreden beschikking. Subsidiair vordert zij intrekking of althans verlaging van de haar in die beschikking opgelegde geldboete. Tot staving van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan schending van artikel 81 EG en de artikelen 7 en 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1). Het tweede middel is ontleend aan schending van artikel 81 EG, de artikelen 11 en 16 van verordening nr. 1/2003, alsook het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van recht op inzage van het dossier en het beginsel van het vermoeden van onschuld. Met haar derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie haar motiveringsplicht heeft geschonden. Het vierde middel stelt onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk. Met haar vijfde middel voert verzoekster ten slotte aan dat de Commissie de omvang en de zwaarte van de inbreuk onjuist heeft beoordeeld.
1.     Eerste middel: schending van artikel 81 EG en van de artikelen 7 en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003
20      Het eerste middel, dat aan schending van artikel 81 EG en van de artikelen 7 en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is ontleend, bestaat uit twee onderdelen. In de eerste plaats is verzoekster van mening dat de Commissie het economische kader dat in aanmerking diende te worden genomen om uit te maken of sprake was van een mededingingsregeling, onjuist heeft beoordeeld. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij tot een samenwerkingsverband is toegetreden en dat zij aan de kartelbijeenkomsten heeft deelgenomen.
Beoordeling van de economische context van de overeenkomsten
Argumenten van partijen
21      Verzoekster herinnert eraan dat de Commissie de vraag of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, in de juridische en economische context van deze overeenkomst moet beoordelen, en dat daarbij niet bepalend is welke vorm de overeenkomst heeft maar dat het erom gaat vast te stellen of de overeenkomst ertoe leidt dat aan de eindgebruiker voordelen worden ontnomen (arrest Gerecht van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie, T‑168/01, Jurispr. blz. II‑2969, punt 121). Het onderzoek van de economische context kan in dit verband niet met het louter afbakenen van de relevante markt worden gelijkgesteld.
22      Bovendien heeft het lidmaatschap van een groep inkopers op zich niet tot doel, de mededinging te beperken (arrest Hof van 15 december 1994, DLG, C‑250/92, Jurispr. blz. I‑5641). De richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”) preciseren dat dergelijke overeenkomsten pas in strijd zijn met artikel 81 EG indien de betrokken ondernemingen marktmacht kunnen uitoefenen of indien deze overeenkomsten worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten (punt 124). De Commissie had dus enkel moeten nagaan welke gevolgen verzoeksters deelneming aan de – samen met de andere leden van de W5 verrichte – inkoop heeft gehad, op de wegenbouwmarkt alleen.
23      Voorts dient het Gerecht in de uitoefening van zijn toezicht te controleren of de door de Commissie aangevoerde bewijselementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe economische toestand (arrest Gerecht van 14 oktober 2004, Dresdner Bank/Commissie, T‑44/02, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 67). Daarbij dient twijfel bij de rechter in het voordeel van de ondernemingen te spelen (arrest Hof van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punten 60 en 61).
24      Volgens verzoekster heeft de Commissie in casu de complexe economische context van de betrokken inbreuk onjuist beoordeeld, met name omdat zij heeft verzuimd de relevante markt af te bakenen waarbinnen de prijsvorming van bitumen diende te worden beoordeeld.
25      Zo kan om te beginnen uit verschillende bewijselementen worden afgeleid dat reeds vóór de aanvang van de betrokken inbreuk een kartel van de leveranciers van wegenbitumen (hierna: „leveranciers”) bestond in Nederland en in België, in de vorm van onderlinge ruilovereenkomsten („exchange-overeenkomsten”) en leveringsovereenkomsten. Dankzij deze overeenkomsten konden de leveranciers een bodemprijs voor bitumen opleggen, door de productiecapaciteit te beperken en door potentiële concurrenten de pas af te snijden. Hoe dan ook kunnen deze overeenkomsten niet als rechtmatige overeenkomsten worden beschouwd, aangezien zij niet vooraf bij de Commissie zijn aangemeld. Uit de door de leveranciers overlegde stukken blijkt dat er een verband tussen deze ruilovereenkomsten en de betrokken inbreuk bestond, alsook een verband tussen de diverse, in de verschillende lidstaten ten uitvoer gelegde kartelovereenkomsten.
26      Bovendien waren de asfaltcentrales in de jaren negentig de gezamenlijke eigendom van de grote wegenbouwers. Om die reden pleegden zij overleg over de exploitatie van deze asfaltcentrales en over de daarmee verband houdende inkoop. Verzoekster preciseert evenwel dat, ook al genoten de grote wegenbouwers op die manier interessante kortingen, de onderhandelingen met de leveranciers toch voldoende onderhandelingsruimte lieten om nadien op basis van de aangekochte hoeveelheden bilateraal overleg te kunnen plegen, en dat bepaalde kleine wegenbouwers soms grotere kortingen hebben verkregen dan die welke aan de W5 werden toegekend. Verder wijst zij er in het bijzonder op dat de inkoopprijs van bitumen slechts een klein deel van de totale prijs van wegenbouwprojecten uitmaakt en dat het voor openbare wegenbouwaanbestedingen geldende mechanisme van koppeling van de prijzen aan de prijs van bitumen, dat slechts op een beperkt aantal projecten van toepassing werd verklaard, geen relevantie heeft voor de prijsvorming op de bitumenmarkt.
27      Indien de Commissie de samenwerking van de grote wegenbouwers op het gebied van inkoop als een tegenwicht voor het tussen de leveranciers bestaande kartel had opgevat, had zij hieruit afgeleid dat verzoekster artikel 81 EG niet heeft geschonden en dat enkel de leveranciers de eindgebruiker nadeel hebben berokkend door de daadwerkelijke mededingingsvoorwaarden ingrijpend te hebben gewijzigd. De Commissie kon zich daarentegen niet baseren op het enkele feit dat bewijselementen voorhanden waren waaruit bleek dat sprake was van een kartel tussen de wegenbouwers, als bewijs dat deze wegenbouwers de structuur van daadwerkelijke mededinging ingrijpend zouden hebben gewijzigd.
28      De Commissie verwerpt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
–       De richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten
29      Verzoekster verwijt de Commissie in wezen de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet te hebben toegepast en in dit verband de marktmacht van de leden van de W5 niet te hebben onderzocht.
30      Het Gerecht herinnert er vooraf aan dat het vaste rechtspraak is dat de onderneming die om een ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG verzoekt, op basis van bewijsstukken moet aantonen dat een ontheffing gerechtvaardigd is. Zo gezien, kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat haars inziens de verlening van een ontheffing zou rechtvaardigen (arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52). De Commissie is uit hoofde van haar motiveringsplicht enkel gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, te vermelden alsook de overwegingen naar aanleiding waarvan zij haar beschikking heeft gegeven waarbij het verzoek om ontheffing wordt afgewezen, zonder dat verzoekster kan verlangen dat zij ingaat op alle punten feitelijk en rechtens die zij in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T‑29/92, Jurispr. blz. II‑289, punten 262 en 263). Hieruit volgt dat verzoekster dient aan te tonen dat de Commissie het recht heeft geschonden dan wel de feiten onjuist heeft opgevat door haar geen ontheffing uit hoofde van artikel 81, lid 3, EG te verlenen.
31      In casu heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking uiteengezet waarom de deelneming van de W5 aan de overeenkomsten volgens haar niet als een collectieve inkoop in de zin van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten kon worden aangemerkt. Zo heeft deze tekst allereerst niet tot doel om horizontale samenwerkingsovereenkomsten in het algemeen toe te staan, maar zijn daarin de beginselen uiteengezet op grond waarvan deze overeenkomsten in het licht van artikel 81 EG kunnen worden beoordeeld, aangezien dergelijke overeenkomsten tot mededingingsproblemen kunnen leiden. Volgens haar beoogden de betrokken overeenkomsten in casu de mededinging te beperken, aangezien deze overeenkomsten – door de brutoprijs voor alle wegenbouwers in Nederland te bepalen en door maximumkortingen voor de kleine wegenbouwers vast te stellen – gevolgen voor niet aan deze overeenkomsten deelnemende ondernemingen hadden. Bovendien heeft zij erop gewezen dat de W5 hoe dan ook geen inkopen verrichtten tijdens die onderhandelingen met de leveranciers, die louter tot doel hadden de brutoprijs en de kortingen vast te stellen, hetgeen door punt 124 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten als een verkapt kartel wordt aangemerkt. Zij heeft ook beklemtoond dat de W5 deze overeenkomsten hebben gesloten met een groep van verkopers die eveneens onderling samenspanden, en dat de W5 dit niet hebben gemeld bij de bevoegde autoriteiten. Tot slot is artikel 81, lid 3, EG hoe dan ook niet van toepassing, daar inkoopovereenkomsten volgens punt 133 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet kunnen worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om de door deze overeenkomsten gegenereerde economische voordelen te behalen. In casu legden de betrokken overeenkomsten immers aan derden beperkingen op die niet onmisbaar waren om de beoogde economische voordelen te bereiken.
32      Opgemerkt zij tevens dat verzoekster zich niet kan beroepen op het arrest DLG, punt 22 supra, waarin is geoordeeld dat de deelneming aan een groep inkopers niet tot doel heeft de mededinging te beperken ten opzichte van een andere groep inkopers, aangezien de feitelijke en juridische situatie in die zaak volledig verschilde van die van de W5.
33      Verzoekster verwijt de Commissie dat zij de marktmacht van de leden van de W5 niet heeft onderzocht, zoals de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten voorschrijven, teneinde na te gaan of de betrokken overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk konden beperken. In dit verband zij evenwel benadrukt dat het volgens punt 18 van deze richtsnoeren niet nodig is de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt te onderzoeken van overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken door prijzen of productiequota vast te stellen of door markten of klanten te verdelen, welke overeenkomsten worden verondersteld negatieve gevolgen voor de markt te hebben. Aangezien de Commissie van mening was dat de betrokken overeenkomsten naar hun aard tot doel hadden de mededinging te beperken (punt 165 van de bestreden beschikking), hoefde zij de marktmacht van de leden van de W5 niet grondig te analyseren.
34      Verzoekster betwist bovendien de stelling van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten ertoe strekten de mededinging te beperken. Zij betoogt dat deze overeenkomsten niet tot doel hadden de mededinging tussen de grote wegenbouwers te beperken, aangezien deze een extra eigen korting op basis van de door hen gekochte hoeveelheden genoten. Deze overeenkomsten beperkten evenmin de mededinging tussen alle wegenbouwers, aangezien de kleine wegenbouwers eveneens kortingen genoten die vaak hoger waren dan die welke aan de W5 werden toegekend, daar het bitumen maar een verwaarloosbaar gedeelte van hun totale kosten voor wegenbouwprojecten vertegenwoordigde en het voor openbare wegenbouwaanbestedingen geldende mechanisme van koppeling van de prijzen aan de prijs van bitumen slechts voor een beperkt aantal projecten gold.
35      Vooraf zij eraan herinnerd dat artikel 81, lid 1, EG uitdrukkelijk als een verboden overeenkomst aanmerkt „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” en „het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”.
36      In de eerste plaats moet worden onderstreept dat uit het dossier blijkt dat de leden van de W5, door gezamenlijk met de leveranciers, die 80 % van de markt voor hun rekening namen, de brutoprijs en de korting voor al hun toekomstige aankopen vast te stellen, beoogden de mededinging waarvan mogelijkerwijze tussen hen sprake was, te beperken. De door de Commissie in de punten 51 en 157 van de bestreden beschikking erkende omstandigheid dat de grote wegenbouwers in de regel een hogere korting dan de in het kader van de overeenkomsten afgesproken korting wisten te verkrijgen – naargelang de door elk van hen gekochte hoeveelheden – volstaat niet om te concluderen dat de overeenkomsten geen afbreuk aan de mededinging deden.
37      In de tweede plaats wijzen meerdere gegevens erop dat de specifieke kortingen die aan de W5 werden toegekend, een impact beoogden te hebben op de mededinging in de wegenbouwersector, gelet op de in deze sector toegepaste aanbestedingsregeling. Zonder het aandeel van de bitumenkosten in de wegenbouw te berekenen, heeft de Commissie namelijk opgemerkt dat „[w]at voor de W5[-wegenbouwers] van belang was, [...] niet zozeer het absolute niveau van de nettoprijs van bitumen [was], als wel het feit dat zij een relatief voordeel zouden hebben op wegenbouwers die geen lid waren van de W5”. Dit relatieve voordeel kon „hen in staat stellen openbare aanbestedingen binnen te halen voor werken waarvoor een relatief grote hoeveelheid bitumen nodig was” (punten 70 en 153 van de bestreden beschikking). Deze vaststelling is op meerdere concordante stukken in het administratieve dossier gebaseerd. Ten eerste heeft Koninklijke Wegenbouw Stevin (hierna: „KWS”) in haar antwoord van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar aangegeven dat „[de netto]prijzen [voor bitumen derhalve] de werkelijke kostprijs van bitumen [representeerden] voor het individuele wegenbouwbedrijf” en dat „[d]eze prijzen [...] (uiteraard) ook wel degelijk door de bouwbedrijven als uitgangspunt [werden] genomen voor het bepalen van de kostprijs van een ton asfalt als onderdeel van een wegenbouwkundig werk”. Ten tweede heeft Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (hierna: „SNV”) in haar interne nota van 9 februari 1995 benadrukt dat de W5 „groot belang [hechtten] aan [...] het kunnen beschikken over de laagste inkoopprijzen ten opzichte van de concurrenten” en dat het absolute prijsniveau veel minder van belang was. Ten derde heeft Kuwait Petroleum (Nederland) BV (hierna: „KPN”) in haar verklaring van 9 oktober 2003 gepreciseerd dat de grote wegenbouwers in Cobouw, een Nederlands dagblad dat aanbestedingen en de resultaten van aanbestedingen in de Nederlandse bouwsector publiceert, konden zien of een leverancier zich niet aan de kartelafspraken had gehouden door een hogere korting aan een kleine wegenbouwer te geven (punt 70 van de bestreden beschikking). Ten vierde is door Veba, een leverancier, in een verslag van 31 oktober 2001 over een bezoek aan Van Kessel, een kleine wegenbouwer, bevestigd dat voor deze wegenbouwer het belangrijkste niet de absolute prijs was, maar het krijgen van de laagst mogelijke prijs.
38      Verder moet op basis van de gegevens van het dossier eveneens worden gewezen op de werking van het Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de verkeerstechniek (CROW), een non-profitorganisatie die er sinds de jaren zeventig onder meer mee was belast, maandelijks de prijzen van wegenbouwbitumen te publiceren (punten 25 en 26 van de bestreden beschikking).
39      Tot 1 november 1995 publiceerde CROW de prijsindex van wegenbouwbitumen (hierna: „CROW-index”) na overleg met de asfaltproducenten. Nadien werd de berekening door het CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek), een regeringsorgaan, verricht op basis van een marktonderzoek onder een aantal asfaltcentrales, dus vóór de toepassing van eventuele kortingen voor de wegenbouwers. Deze CROW-index diende als referentie bij langlopende wegenbouwopdrachten waarin een risicoregelingsclausule was opgenomen. Blijkens het dossier waren de aanbestedende diensten bij deze opdrachten namelijk verplicht, de wegenbouwers een compensatie te betalen indien de CROW-index een bepaalde drempel, te weten 1 000 NLG, overschreed. Omgekeerd moesten de wegenbouwers, indien de CROW-index onder een bepaalde drempel daalde, een compensatie aan de aanbestedende diensten betalen. De wegenbouwers werden dus niet benadeeld wanneer de prijzen gelijktijdig stegen en daardoor ook de CROW-index steeg. Omgekeerd hadden de wegenbouwers geen belang bij een daling van de prijzen die, indien zij tot een daling van de CROW-index leidde, tot gevolg had dat zij het verschil in prijs aan de andere contractpartij moesten terugbetalen.
40      Verzoekster tracht het belang van de CROW-index te minimaliseren door erop te wijzen dat deze slechts voor de grote opdrachten gold en deze projecten slechts een klein gedeelte van haar omzetcijfer uitmaakten. Zonder dat het aantal projecten hoeft te worden vastgesteld waarin deze procedure van toepassing was, merkt het Gerecht op dat deze kwestie blijkens talrijke documenten hoe dan ook is besproken op de kartelvergaderingen [zie bestreden beschikking punt 94: nota van Hollandsche Beton Groep (hierna: „HBG”) van 8 juli 1994, punt 101: interne nota van BP uit 1996, punt 107: verslag van HBG van 14 september 1999, punt 111: notities van KWS van 12 april 2000, en punt 115: notities van HBG van 16 februari 2001], en dus als een centraal aspect van de onderhandelingen kan worden beschouwd.
41      Het Gerecht is dan ook van oordeel dat uit verschillende elementen blijkt dat de overeenkomsten houdende vaststelling van een brutoprijs, van een specifieke minimumkorting voor de leden van de W5 en van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers, ertoe strekten de mededinging in de wegenbouwsector te beperken, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het juiste aandeel van de bitumenkosten in de totale kostprijs van een wegenbouwwerf of over het exacte aantal wegenbouwoverheidsopdrachten dat een indexatieclausule voor de bitumenprijs bevatte.
42      Ten slotte moet worden gepreciseerd dat verzoekster zich niet kan beroepen op de omstandigheid dat de kleine wegenbouwers zich tijdens de onderhandelingen met de leveranciers op dezelfde wijze gedroegen als de grote wegenbouwers en dat ook zij trachtten de laagst mogelijke prijzen te verkrijgen, waar zij vaak ook in slaagden, aangezien, wat het mededingingsrecht betreft, de situatie van een onderneming die afzonderlijk over haar prijzen met een leverancier onderhandelt, verschilt van de situatie van ondernemingen die collectief optreden.
–       Het ontbreken van een onderzoek betreffende de gevolgen van de verweten gedragingen voor de eindconsument
43      Er zij aan herinnerd dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG kan vallen wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord „of”, in de eerste plaats dat moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is, dan moeten de gevolgen ervan worden onderzocht, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is, dat uit de gezamenlijke bestanddelen van de overeenkomst valt af te leiden dat de mededinging inderdaad in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (arrest Hof van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, Jurispr. blz. I‑8637, punt 15, en arrest Gerecht van 9 juli 2009, Peugeot en Peugeot Nederland/Commissie, T‑450/05, Jurispr. blz. II‑2533, punt 43). Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra eenmaal is gebleken dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest Hof van 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C‑105/04 P, Jurispr. blz. I‑8725, punt 125). Dit onderzoek dient te worden verricht in het licht van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑3173, punt 66, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Ten slotte heeft deze methode van analyse algemene gelding en is zij niet beperkt tot één categorie van overeenkomsten [arrest Gerecht van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie, T‑328/03, Jurispr. blz. II‑1231, punt 67].
44      Verzoekster kan zich niet beroepen op het arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie, punt 21 supra (punt 121), aangezien artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels in het Verdrag, volgens het Hof niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen en er bijgevolg niet pas sprake is van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindverbruiker de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen wordt ontnomen (arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. blz. I‑9291, punten 62‑64).
45      Uit de punten 34 tot en met 42 hierboven blijkt dat de betrokken overeenkomsten een mededingingsbeperkend doel dienden, zoals de Commissie in de punten 155 tot en met 161 van de bestreden beschikking terecht heeft geoordeeld.
46      Bijgevolg moet verzoeksters argument worden afgewezen.
–       Onjuiste beoordeling van de context waarin de overeenkomsten tot stand zijn gekomen
47      In de eerste plaats verwijt verzoekster de Commissie geen rekening te hebben gehouden met het feit dat in Nederland en België reeds een kartel tussen de leveranciers bestond dat op wederzijdse exchange- en leveringsovereenkomsten was gebaseerd.
48      Dienaangaande moet worden beklemtoond dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen deze leveranciers en de W5 een tweezijdig kartel bestond, en dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers aan andere overeenkomsten met de leveranciers hadden deelgenomen (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar).
49      Voorts kan de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet worden verweten, in de bestreden beschikking geen rekening te hebben gehouden met eventuele verdere overeenkomsten. Een dergelijk argument, mocht het al gegrond zijn, kan immers geen invloed hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.
50      Bovendien kan verzoekster niet ter rechtvaardiging van de betrokken overeenkomsten aanvoeren dat de grote wegenbouwers afhankelijk waren van de leveranciers. Gesteld al dat dit het geval was, kan een onderneming zich volgens de rechtspraak immers niet beroepen op het feit dat zij aan het kartel zou hebben deelgenomen onder druk van de andere deelnemers, aangezien zij de op haar uitgeoefende druk bij de bevoegde autoriteiten had kunnen aanbrengen en bij de Commissie een klacht had kunnen indienen krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), en artikel 7 van verordening nr. 1/2003, in plaats van aan het kartel deel te nemen (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punten 367‑370).
51      In de tweede plaats onderstreept verzoekster dat de asfaltcentrales sinds de jaren tachtig gezamenlijk werden geëxploiteerd door de grote wegenbouwers, zodat deze laatste noodzakelijkerwijs overleg dienden te plegen over deze exploitatie en de daarmee verband houdende inkopen. Geoordeeld moet evenwel worden dat het enkele feit dat de asfaltcentrales de gezamenlijke eigendom van de grote wegenbouwers waren, het sluiten van overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken niet kan rechtvaardigen, aangezien deze gezamenlijke eigendom niet verklaart waarom de grote wegenbouwers overleg dienden te plegen over de brutoprijs, de aan de grote wegenbouwers toe te kennen kortingen en – vooral – de vaststelling van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers.
52      Bijgevolg vormt geen van de door verzoekster met betrekking tot de economische context van de overeenkomsten aangevoerde argumenten een rechtvaardiging voor de prijsafspraken waaraan zij heeft deelgenomen.
–       Geen afbakening van de relevante markt
53      Volgens de rechtspraak heeft de afbakening van de relevante markt voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG enkel tot doel, vast te stellen of de betrokken overeenkomst de handel tussen de lidstaten kan schaden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt belemmerd, beperkt of vervalst (beschikking Hof van 16 februari 2006, Adriatica di Navigazione/Commissie, C‑111/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, en conclusie van advocaat-generaal Mengozzi bij het arrest Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑511/06 P, Jurispr. blz. I‑5843, punten 196 en 197).
54      Bovendien is de verplichting om in een krachtens artikel 81 EG gegeven beschikking de betrokken markt af te bakenen, niet absoluut, maar geldt deze voor de Commissie enkel wanneer zonder een dergelijke afbakening niet kan worden uitgemaakt of de betrokken mededingingsregeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en of zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arresten Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 230; 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T‑213/00, Jurispr. blz. II‑913, punt 206, en 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 99).
55      Voorts dient de relevante markt te worden afgebakend om uit te maken of in een bepaalde situatie is voldaan aan de voorwaarde van artikel 81, lid 3, sub b, EG waaronder lid 1 van dit artikel buiten toepassing kan worden verklaard [zie in die zin bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5), en arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 54 supra, punt 226]. De relevante markt hoeft daarentegen niet te worden afgebakend om uit te maken of aan de drie overige voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan (arrest CMA CGM e.a./Commissie, punt 54 supra, punt 226).
56      De Commissie heeft in casu enerzijds terecht geweigerd artikel 81, lid 3, EG toe te passen (punten 29‑42 hierboven). Uit de punten 34 tot en met 42 hierboven blijkt anderzijds dat de betrokken overeenkomsten de handel tussen de lidstaten ongunstig konden beïnvloeden en tot doel hadden de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken en te vervalsen.
57      Aangezien de Commissie in casu voor de toepassing van artikel 81 EG de relevante markt niet vooraf hoefde af te bakenen, mocht zij zich er dan ook toe beperken, het product en het geografische gebied aan te duiden waarop het kartel betrekking had.
58      Uit al het bovenstaande volgt dat de Commissie de economische context van de inbreuk niet onjuist heeft beoordeeld. Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.
Bewijs van verzoeksters deelneming aan het kartel
Argumenten van partijen
59      Verzoekster verwijt de Commissie dat zij niet over voldoende bewijzen beschikte om haar lidmaatschap van een samenwerkingsverband en haar deelneming aan de kartelovereenkomsten vast te stellen.
60      Zo heeft de Commissie in de bestreden beschikking zelf erkend dat zij over weinig directe bewijsmiddelen tegen verzoekster beschikte, maar is zij ervan uitgegaan dat zowel de leveranciers als de wegenbouwers de rol van elke partij in het kartel hadden erkend. Verzoekster stelt evenwel dat zij de inhoud van de vergaderingen van het overleg nooit nadrukkelijk heeft erkend.
61      Bovendien heeft de Commissie volgens haar verzuimd om de bewijzen waarover zij beschikte te beoordelen in de verschillende economische contexten waarin de leveranciers en de wegenbouwers opereerden. Daardoor heeft de Commissie ten onrechte dezelfde waarde aan alle bewijsstukken toegekend, ongeacht de periode waaruit die bewijsstukken dateerden en ongeacht de periode waarop die bewijsstukken betrekking hadden. Deze onjuistheden hebben ertoe geleid dat de Commissie niet heeft ingezien dat de samenwerking op het gebied van inkoop die gedurende verschillende jaren tussen de vijf grootste Nederlandse wegenbouwers heeft bestaan, niet tot doel had de mededinging te beperken maar wel een tegenwicht te bieden tegen een bestaand leverancierskartel.
62      Evenzo heeft de Commissie zich op ontoereikende bewijzen gebaseerd voor haar conclusie dat verzoekster aan de inbreuk had deelgenomen. Zij is er ten onrechte van uitgegaan dat verzoeksters deelneming aan de kartelbijeenkomsten een aanvang had genomen op 19 februari 1996. Zij heeft zich hiervoor gebaseerd op twee stukken die de opstellers ervan zelf niet als concludent beschouwden. Evenmin is het bewijs geleverd van haar deelneming aan een bijeenkomst van 12 maart 1999, aangezien de agenda van haar werknemer – in de kantlijn van zijn notities – enkel melding maakt van „overleg”. Verder heeft de Commissie zich ten bewijze van verzoeksters deelneming aan het kartel vanaf 1994 louter gebaseerd op indirecte bewijzen. Ten slotte blijkt uit de van ná 13 september 1999 daterende stukken dat de grootste afnemers van wegenbouwbitumen in Nederland zich naar aanleiding van enkele zeer grote – gezamenlijk uitgevoerde – infrastructurele projecten realiseerden dat de hun door de leveranciers toegekende kortingen werden verleend ten opzichte van een bovencompetitief verkoopprijsniveau, en dat zij zich vanaf die datum hebben geprobeerd te verzetten tegen de prijsverhogingen die de leveranciers hun wilden opleggen.
63      Het enkele feit dat de W5 de mededingingsautoriteiten niet van het bestaan van het leverancierskartel op de hoogte hebben gebracht, volstaat niet als bewijs van hun deelneming aan een inbreuk die tot doel had de prijsvorming op de bitumenmarkt te beïnvloeden ten nadele van de kleinere wegenbouwers. Verzoekster onderstreept in dit verband dat er in de periode vóór het overleg geen enkele clementieregeling bestond en dat de indiening van een klacht haar zou hebben geschaad, aangezien de Commissie toen een onderzoek voerde naar de Nederlandse regels inzake de gunning van overheidsopdrachten op het gebied van wegenbouw. Verzoekster beklemtoont ten slotte dat de leveranciers hadden geweigerd om haar bitumen uit andere lidstaten te leveren en dat zij dus geen enkele uitwijkmogelijkheid voor de inkoop van bitumen had.
64      De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
–       Algemene beginselen betreffende het bewijs van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG
65      Met het oog op het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel dienen allereerst de beginselen betreffende de bewijslast van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG in herinnering te worden geroepen.
66      Artikel 2 van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat „[i]n alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 81 [EG] of artikel 82 [EG] [...] de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, [EG] of artikel 82 [EG] is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk [dient] te dragen”. Met betrekking tot de levering van het bewijs van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG dient de Commissie aldus de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan aantonen van de feiten die een inbreuk vormen, waarbij zij nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen moet aanvoeren die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Benadrukt moet niettemin worden dat niet elk door de Commissie aangevoerd bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat de door deze instelling aangevoerde bundel aanwijzingen, in zijn geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punten 173, 179 en 180, en aldaar aangehaalde rechtspraak). Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kunnen fragmentarische en schaarse bewijselementen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd en het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die, in hun totaliteit beschouwd en bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55‑57).
67      De rechter van de Unie dient in het kader van een beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 230 EG enkel de wettigheid van de bestreden handeling te controleren. Aldus heeft de rechter bij wie een beroep is ingesteld tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie waarbij een inbreuk op de mededingingsregels is vastgesteld, tot taak te beoordelen of de door de Commissie in haar beschikking aangevoerde bewijzen en andere elementen volstaan om het bestaan van de verweten inbreuk aan te tonen. Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze twijfels in het voordeel te spelen van de onderneming waartoe de beschikking houdende vaststelling van de inbreuk is gericht. De rechter kan dus niet concluderen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover twijfel bij hem blijft bestaan (zie arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 66 supra, punten 174, 175 en 177 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
68      Volgens artikel 1 van de bestreden beschikking heeft verzoekster aan de inbreuk deelgenomen van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002. Het Gerecht dient dus tegen de achtergrond van voornoemde beginselen na te gaan of de Commissie over voldoende bewijzen beschikte dat verzoekster aan de betrokken inbreuk heeft deelgenomen.
–       Periode van 1 april 1994 tot en met 18 februari 1996
69      Wat de periode van 1 april 1994 tot en met 18 februari 1996 betreft, is verzoekster van mening dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij betrokken was bij de inbreuk in kwestie.
70      Verzoekster betwist evenwel niet dat zij gedurende de volledige inbreukperiode deel uitmaakte van de W5 (punt 57 van de bestreden beschikking). Uit vijf reeksen in het dossier opgenomen stukken, die zowel van de leveranciers als van de grote wegenbouwers afkomstig zijn, blijkt dat de W5 reeds in de periode van 1 april 1994 tot en met 18 februari 1996 deelnamen aan het kartel, dat toen reeds voorzag in de vaststelling van een brutoprijs, een specifieke korting waarop de W5 recht hadden en een maximumkorting die aan de kleine wegenbouwers werd toegekend (punten 175‑178 van de bestreden beschikking), en dat een sanctiemechanisme bevatte ingeval deze afspraken niet werden nageleefd.
71      In de eerste plaats maken twee bij HBG in beslag genomen nota’s van 28 maart en 8 juli 1994 (punten 93 en 94 van de bestreden beschikking) melding van een overeenkomst tussen de W5 en de leveranciers over het brutoprijsniveau dat zou gelden vanaf 1 april 1994 en dat zou worden toegepast tot 1 januari 1995, alsook over de specifieke korting waarvoor de W5 in aanmerking kwamen en de maximumkorting die aan de kleine wegenbouwers werd toegekend. Zo gewaagt de eerste nota van „de afspraak die de oliemaatschappijen met de [W5] hebben gemaakt”, met de vermelding dat HBG van SNV de telefonische mededeling kreeg dat „de prijzen als volgt geregeld zouden zijn voor 1994”: standaardprijs 520 NLG, korting voor de W5 van 320 NLG en een maximale korting van 270 NLG voor de andere ondernemingen die niet tot de W5 behoren. De tweede nota van 8 juli 1994 geeft ook aan dat in die periode de afspraken door een medewerker van KWS en een medewerker van SNV werden gemaakt.
72      In de tweede plaats bevestigt een document waarop de Commissie bij de controlebezoeken de hand heeft gelegd, dat de regeling houdende sancties en aan de W5 verleende specifieke kortingen rechtstreeks gold voor verzoekster. Aldus maakt een intern verslag van 4 maart 1996 van Wintershall AG, een bitumenproducent waaraan de bestreden beschikking werd gericht en waarin deze een boete van 11,625 miljoen EUR werd opgelegd, melding van een gesprek met verzoekster. Daarin is sprake van „de korting die voor 1995 is verschuldigd aan de firma Heijmans” (punt 98 van de bestreden beschikking). Uit ditzelfde document blijkt eveneens dat verzoekster erop heeft gewezen dat „in 1995 in enkele gevallen was gebleken dat bitumenleveranciers ook aan kleinere bedrijven een korting voor ‚grote afnemers’ hadden verleend” en dat „[i]n sommige gevallen [...] er overeenkomstige sancties tegen deze leveranciers [waren] getroffen” (punt 82 van de bestreden beschikking).
73      In de derde plaats verwijzen de twee interne nota’s van SNV van 6 en 9 februari 1995 eveneens naar de context waarin de W5 en de leveranciers de prijsafspraken hebben gemaakt en de specifieke kortingen zijn overeengekomen (punten 88 en 89 van de bestreden beschikking).
74      In een nota van SNV van 6 februari 1995 beschrijft een werknemer die een synthese van de situatie op de markt van de wegenbouw in Nederland maakte, de bestaande overcapaciteit op de markt en de „oorsprong van de samenspanning” vanaf 1980. Zo vermeldt hij het ontstaan van „Nabit”, een beroepsorganisatie van bitumenondernemingen, in 1980, een periode waarin de bitumenprijs onstabiel was, en vervolgens de totstandkoming van het project „Star”, een kartel van de vijf grootste aannemers en de voornaamste leveranciers, dat eind 1993 zou zijn afgebouwd, en ten slotte het feit dat de grote wegenbouwers in 1995 meer stabiliteit van de bitumenprijzen eisten, waarbij volumes en marktverdeling ongeveer op het niveau van 1993 moesten liggen. Dit document legt tot besluit de nadruk op de verantwoordelijkheid van zowel de overheidsinstanties als de grote wegenbouwers en de leveranciers wat het ontstaan van sommige overeenkomsten betreft.
75      Voorts zetten twee werknemers in een interne nota van SNV van 9 februari 1995 de situatie van de wegenbouwmarkt in Nederland uiteen. Zij wijzen op de overeenkomsten over de prijzen en de markten tussen de grote wegenbouwers, die een specifieke korting genieten, en de leveranciers, ten nadele van de aanbestedende entiteiten en de kleine wegenbouwers. Zij kwalificeren de situatie als „samenwerking tussen twee kartels” en zij zijn zich blijkens dit document bewust van het gevaar voor bestraffing door de Commissie. Zij geven overigens aan dat SNV vanaf 1992 heeft getracht deze situatie te beëindigen, zonder daarin te zijn geslaagd, en zij onderzoeken de verschillende manieren waarop de situatie zich verder zou kunnen ontwikkelen, te weten het behoud van de samenwerking dan wel de gedeeltelijke of volledige stopzetting van de samenwerking, en de risico’s die daaraan verbonden zijn. Uit dit document kan eveneens worden afgeleid dat het kartel vanaf begin 1995 wel degelijk bilateraal was (punt 91 van de bestreden beschikking).
76      In de vierde plaats geeft ook het antwoord van KWS op de mededeling van punten van bezwaar aan dat de overeenkomsten tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers bestonden sinds 1993 en tot doel hadden een brutoprijs, een minimale korting voor de W5 en een maximale korting voor de kleine wegenbouwers vast te stellen (punten 96 en 97 van de bestreden beschikking).
77      In de vijfde plaats bevestigen de clementieverzoeken van drie ondernemingen dat de overeenkomsten op zijn minst sinds 1 april 1994 bestonden. Het gaat om de verklaring van KPN van 9 oktober 2003, om het antwoord van Nynas van 2 oktober 2003 op een verzoek om inlichtingen, en om de verklaring van BP van 12 juli 2002.
78      Het argument dat deze documenten niet relevant zijn als bewijs van de rechtstreekse deelneming van verzoekster aan de bijeenkomsten, kan evenmin worden aanvaard. Dat geen bewijzen voorhanden zijn van haar rechtstreekse deelneming aan deze bijeenkomsten vóór 1996, is immers toe te schrijven aan het feit dat van 1 april 1994 tot 19 februari 1996 slechts twee personen aan de bijeenkomsten van het kartel deelnamen, een vertegenwoordiger van SNV voor de leveranciers en een vertegenwoordiger van KWS voor de W5 (punten 96 en 100 van de bestreden beschikking).
79      Uit punt 57 van de bestreden beschikking blijkt echter dat verzoekster lid was van de W5, hetgeen zij niet betwist, en dat op haar – als lid van de W5 – de door SNV en KWS gesloten overeenkomsten van toepassing waren (zie de punten 70‑77 hierboven).
80      Bovendien heeft verzoekster op de terechtzittingen zelf erkend dat zij gedurende deze periode de aan de leden van de W5 toegekende kortingen heeft genoten. Daar elke andere coherente uitleg over de oorsprong van deze kortingen ontbreekt, is het Gerecht van oordeel dat dit gegeven bevestigt dat verzoekster tijdens de betrokken periode aan het kartel heeft deelgenomen.
81      Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie het bewijs heeft geleverd dat verzoekster van 1 april 1994 tot en met 18 februari 1996 aan het kartel heeft deelgenomen, zonder dat zij diende aan tonen dat verzoekster rechtstreeks aan de kartelbijeenkomsten heeft deelgenomen.
–       Periode van 19 februari 1996 tot en met 13 september 1999
82      Wat de periode van 19 februari 1996 tot en met 13 september 1999 betreft, heeft de Commissie volgens verzoekster niet bewezen dat zij aan de bijeenkomsten van het kartel heeft deelgenomen, aangezien zij zich daarvoor heeft gebaseerd op twee stukken die de opstellers ervan zelf niet als concludent beschouwden.
83      In herinnering moet worden gebracht dat de Commissie heeft geoordeeld dat het mechanisme voor het sluiten van de overeenkomsten vanaf 1996 is gewijzigd, aangezien de bijeenkomsten niet langer plaatsvonden met uitsluitend een vertegenwoordiger van SNV en een vertegenwoordiger van KWS, maar met alle leden van de W5 en met minstens twee vertegenwoordigers van de bitumenleveranciers (punt 100 van de bestreden beschikking).
84      De Commissie heeft zich blijkens de bestreden beschikking voor haar vaststelling dat verzoekster – als lid van de W5 – aldus sinds 19 februari 1996 rechtstreeks aan deze bijeenkomsten had deelgenomen, op verschillende concordante stukken gebaseerd. Het betreft een interne nota van KWS van 25 juli 2000 houdende de lijst van de gebruikelijke deelnemers aan deze bijeenkomsten, de verklaringen van BP van 12 juli 2002, de verklaringen van KPN van 12 september, 1 oktober en 9 oktober 2003, de verklaringen van SNV van 10 oktober 2003, alsook de antwoorden op verzoeken om inlichtingen van KPN van 16 september 2003 en van Nynas van 2 oktober 2003 (punt 57 van de bestreden beschikking, voetnoot 143).
85      Bovendien verstrekt verzoekster geen enkel gegeven op basis waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat zij – in weerwil van deze concordante bewijselementen – gedurende deze periode niet aan de kartelbijeenkomsten zou hebben deelgenomen ook al was zij lid van de W5.
86      Verzoeksters betoog dat zij niet aan de bijeenkomst van 12 maart 1999 heeft deelgenomen, moet overigens worden afgewezen, aangezien de agenda van verzoeksters werknemer die regelmatig aan de kartelbijeenkomsten deelnam, op deze datum melding maakt van „9u00 KWS Utrecht overleg oliemaatschappijen”. Bovendien geven de documenten van KWS aan dat die dag wel degelijk een bijeenkomst heeft plaatsgevonden (punt 104 van de bestreden beschikking).
87      Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie verzoeksters deelneming aan het kartel heeft bewezen voor de periode van 19 februari 1996 tot en met 13 september 1999.
–       Periode van 14 september 1999 tot en met 15 april 2002
88      Wat de periode ná 13 september 1999 betreft, erkent verzoekster dat zij heeft deelgenomen aan de bijeenkomsten die hebben geleid tot de vaststelling van de brutoprijs, de aan de W5 toegekende korting en de korting die aan de kleine wegenbouwers werd verleend, doch is zij van mening dat het daarbij niet om een inbreuk op artikel 81 EG ging, aangezien de W5 zich louter probeerden te verzetten tegen de prijsverhogingen die de leveranciers hun wilden opleggen.
89      Uit de punten 36 tot en met 42 hierboven blijkt evenwel dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het bestaan van overeenkomsten over de brutoprijs en de kortingen en dat het belang van de grote wegenbouwers bestond in zowel het mechanisme van de risicoregelingsclausules voor de openbare aanbestedingen als in de specifieke korting waarvoor zij in aanmerking kwamen en die hun met betrekking tot de gunning van de overheidsopdrachten een concurrentievoordeel ten opzichte van de kleine wegenbouwers verschafte.
90      Ten slotte kan verzoekster niet stellen dat de W5 pas vanaf 14 september 1999 hebben geëist dat hun specifieke kortingen werden toegekend, vanaf welke datum zij er zich van bewust werden dat de hun verleende kortingen op een hogere verkoopprijs dan de voor hun concurrenten gehanteerde prijs werden berekend. De bestreden beschikking refereert namelijk aan verschillende stukken waaruit blijkt dat de onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers eveneens betrekking hadden op de korting die vanaf de aanvang van het kartel aan de W5 werd toegekend.
91      Dat is onder meer het geval voor een interne nota van HBG van 28 maart 1994, waarin sprake is van de standaardprijs, de korting voor de W5 en de maximale korting voor de kleine wegenbouwers (punt 93 van de bestreden beschikking), alsook voor een andere interne nota van HBG van 24 februari 1994, die te kennen geeft dat het voor de grote wegenbouwers van groot belang was een korting te verkrijgen die niet aan de kleine wegenbouwers werd toegekend en te voorkomen dat deze korting voor alle wegenbouwers werd toegepast (punt 95 van de bestreden beschikking). Uit het antwoord van Kuwait Petroleum van 16 september 2003 op een verzoek om inlichtingen blijkt eveneens dat op de bijeenkomst van 27 maart 1998 overleg over de brutoprijs en de kortingen is gepleegd (punt 103 van de bestreden beschikking). Een interne nota van KWS over een bijeenkomst van 12 maart 1999 verwijst eveneens naar de brutoprijs en de korting die voor de W5 werd overeengekomen (punt 104 van de bestreden beschikking). Ten slotte wordt in een interne nota van SNV van 9 februari 1995 gewezen op het belang van de W5 om een grotere korting te verkrijgen dan de kleine wegenbouwers (punt 153 van de bestreden beschikking).
92      Met betrekking tot de periode van 30 januari 2002 tot en met 15 april 2002 blijkt uit de bestreden beschikking hoe dan ook dat de tot 15 april 2002 geldende bitumenprijs is vastgesteld op het overleg van 29 januari 2002. Verzoekster ontkent niet aan deze bijeenkomst te hebben deelgenomen (punt 181 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft dus terecht vastgesteld dat het kartel heeft voortgeduurd tot 15 april 2002, op welke datum de op de bijeenkomst van 29 januari 2002 vastgestelde bitumenprijs is gewijzigd.
–       Geen kennisgeving van het kartel door verzoekster
93      Verzoekster verwijt de Commissie rekening te hebben gehouden met de omstandigheid dat zij de mededingingsautoriteiten niet op de hoogte heeft gebracht van het bestaan van een kartel, hetgeen de Commissie als bewijs van haar deelneming daaraan heeft gebruikt, terwijl zij het kartel onmogelijk aan het licht kon brengen, aangezien zij geen enkele uitwijkmogelijkheid voor de inkoop van bitumen had en de Commissie een onderzoek naar de Nederlandse regels inzake de gunning van overheidsopdrachten op het gebied van wegenbouw voerde.
94      Volgens de rechtspraak dient de Commissie, voor de vaststelling dat een onderneming deelneemt aan een overeenkomst die in strijd is met artikel 81, lid 1, EG, aan te tonen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de materiële gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. In dit verband leidt de stilzwijgende goedkeuring van een onrechtmatig initiatief, waarvan niet publiekelijk afstand wordt genomen en dat niet bij de administratieve instanties wordt aangegeven, ertoe dat het voortbestaan van de inbreuk wordt bevorderd en de ontdekking ervan wordt bemoeilijkt. Deze medeplichtigheid vormt een passieve deelneming aan de inbreuk, waarvoor de onderneming dus aansprakelijk is (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punten 83 en 84).
95      Bovendien kan verzoekster er zich niet op beroepen dat de grote wegenbouwers beweerdelijk afhankelijk waren van de leveranciers. Uit de rechtspraak op dit gebied volgt immers dat, zelfs al zou verzoekster zich in een positie van afhankelijkheid hebben bevonden en er druk op haar zou zijn uitgeoefend, zij dan nog niet met succes kan aanvoeren dat zij onder dwang van de overige leden aan het kartel heeft deelgenomen, aangezien zij de op haar uitgeoefende druk bij de bevoegde autoriteiten had kunnen aanbrengen en bij de Commissie een klacht had kunnen indienen (zie arrest Gerecht van 20 maart 2002, KE KELIT/Commissie, T‑17/99, Jurispr. blz. II‑1647, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
96      Verder moet worden benadrukt dat verzoekster geen gegevens heeft aangedragen waaruit zou blijken dat zij heeft geprobeerd om bitumen in het buitenland te kopen en dat deze bewering hoe dan ook niet lijkt te stroken met de gegevens van het dossier, waaruit kan worden afgeleid dat de W5 zich zorgen maakten over de prijsverschillen met de buurlanden. Aldus blijkt uit een e-mailbericht van HBG van 19 juni 2000 betreffende een bijeenkomst met Veba, die op 1 februari 2002 een dochteronderneming van BP is geworden, dat Veba met SNV had besproken welke gevolgen een aanstaande prijsverhoging in Duitsland zou hebben voor de prijs in Nederland. Evenzo geven interne e-mailberichten van KPN aan dat de leveranciers extra kortingen moesten geven aan een grote wegenbouwer met een asfaltfabriek in het grensgebied met Duitsland, teneinde te vermijden dat hij bitumen zou invoeren uit het buitenland (punt 174 van de bestreden beschikking, voetnoten 374 en 375). Voorts blijkt duidelijk uit de handgeschreven notities van HBG over de bijeenkomst van 16 februari 2001 dat de leveranciers en de grote wegenbouwers hadden gesproken over de druk die door het lage prijsniveau in Duitsland en België werd veroorzaakt (punt 115 van de bestreden beschikking, voetnoot 293). Ten slotte wijst de verklaring van BP van 12 juli 2002 op de noodzaak om de brutoprijs soms te verlagen „om die niet te zeer te laten afsteken tegen de prijzen in Duitsland, België of Frankrijk” (punt 116 van de bestreden beschikking).
97      Ten slotte verstrekt verzoekster geen enkele andere overtuigende uitleg over het feit dat zij het kartel niet heeft aangemeld. Verzoekster verklaart namelijk louter dat de bepalingen van de clementieregeling niet zouden zijn toegepast met betrekking tot de periode vóór 1999, terwijl het bestaan van dergelijke bepalingen hoe dan ook geen noodzakelijke voorwaarde vormt om kennis te geven van een kartel. Het enkele feit dat de Commissie eveneens een onderzoek voerde naar de Nederlandse regels inzake de gunning van overheidopdrachten op het gebied van wegenbouw en zij daardoor de gedragingen van de leden van de W5 wellicht ongunstig kon opvatten, vormt evenmin een verklaring waarom verzoekster het kartel niet bij de bevoegde autoriteiten heeft aangegeven, noch een klacht hij de Commissie heeft ingediend.
98      Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.
2.     Tweede middel: schending van artikel 81 EG en de artikelen 11 en 16 van verordening nr. 1/2003, alsook van het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van recht op inzage van het dossier en het beginsel van het vermoeden van onschuld
Argumenten van partijen
99      Met haar tweede middel, dat uit vier onderdelen bestaat, stelt verzoekster dat de Commissie artikel 81 EG, de artikelen 11 en 16 van verordening nr. 1/2003, het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van recht op inzage van het dossier en het beginsel van het vermoeden van onschuld heeft geschonden. Zij herinnert eraan dat de eerbiediging van de rechten van verdediging nochtans een grondbeginsel van het gemeenschapsrecht is dat vereist dat de betrokken ondernemingen tijdens de administratieve procedure in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de door de Commissie gestelde feiten, punten van bezwaar en omstandigheden nuttig kenbaar te maken (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 11, en arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T‑11/89, Jurispr. blz. II‑757, punt 39). De Commissie moet de ondernemingen met name toegang verlenen tot alle bezwarende en ontlastende elementen van het dossier (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 156). De Commissie dient tevens het beginsel van het vermoeden van onschuld en het beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen (arrest Hof van 13 december 1984, Sermide, 106/83, Jurispr. blz. 4209, punt 28, en arrest Gerecht van 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, Jurispr. blz. II‑1129, punt 309).
100    In de eerste plaats is verzoekster van mening dat haar recht van verdediging is geschonden doordat de Commissie haar slechts beperkte toegang tot het dossier heeft verleend. Zij heeft de Commissie bij herhaling gevraagd om toegang tot stukken die relevant konden zijn voor het begrip van de prijsvorming op de bitumenmarkt, onder meer de door de leveranciers gesloten exchange-overeenkomsten en de onderzoeken met betrekking tot bitumen betreffende andere lidstaten, maar de Commissie heeft haar de toegang tot die overeenkomsten ontzegd omdat deze vertrouwelijke bedrijfsgegevens zouden bevatten. Bovendien heeft zij de Commissie erop gewezen dat aanvullend onderzoek vereist was, in het bijzonder betreffende de verklaringen van sommige ondernemingen, maar de Commissie heeft daaraan geen gevolg gegeven, ondanks de tussenkomst van de raadsadviseur-auditeur. De Commissie heeft volgens haar vanaf de hoorzitting in de regel een veel te grote geloofwaardigheid aan de verklaringen van de leveranciers gehecht.
101    In de tweede plaats betoogt verzoekster dat haar recht van verdediging is geschonden wegens de interferentie tussen het onderzoek van de Commissie en de door de Nederlandse autoriteiten betreffende haar of haar concern gevoerde onderzoeken. Zo heeft zij de Commissie reeds op 21 december 2004 ervan in kennis gesteld dat zij door deze andere onderzoeken gehinderd was in haar verdediging. Die nationale onderzoeken beperkten haar mogelijkheid tot medewerking met de Commissie, aangezien een eventuele schuldbekentenis mogelijkerwijs tegen haar in nationale gerechtelijke procedures had kunnen worden gebruikt in het kader van civiele aansprakelijkheidsvorderingen.
102    In de derde plaats verwijt verzoekster de Commissie dat zij haar pas in het stadium van de vaststelling van de bestreden beschikking op de hoogte heeft gebracht van het belang van de verwijten omtrent het in de openbare wegenbouwaanbestedingen opgenomen mechanisme van koppeling van de prijzen aan de prijs van bitumen (CROW-index), wat het bewijs van haar deelneming aan de inbreuk betreft, terwijl dit verwijt zeer ernstig was omdat dergelijke gedragingen mogelijk strafrechtelijk laakbaar waren. Na op 24 mei 2006 uittreksels uit het antwoord van de vennootschap Shell op de mededeling van punten van bezwaar te hebben ontvangen, heeft zij de raadsadviseur-auditeur er met name op gewezen dat zij inzage in dit volledige stuk wenste te verkrijgen, teneinde de desbetreffende argumenten à charge te kunnen beantwoorden, maar de raadsadviseur-auditeur heeft geweigerd om haar dit document te doen toekomen, omdat hij van oordeel was dat het geen belangrijke nieuwe informatie bevatte.
103    In de vierde plaats, ten slotte, is verzoekster van mening dat haar recht van verdediging is geschonden doordat de commissaris voor Mededinging zich bij de vaststelling van de bestreden beschikking heeft onthouden. Deze onthouding levert schending op van het collegialiteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en had de Commissie ertoe moeten brengen om op dezelfde wijze recht te doen aan de belangen van de betrokken ondernemingen als in het geval van besluiten zonder delegatiegrondslag (arresten Hof van 23 september 1986, AKZO Chemie en AKZO Chemie UK/Commissie, 5/85, Jurispr. blz. 2585, en 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C‑137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555).
104    De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
105    Verzoekster stelt in wezen dat de Commissie haar recht van verdediging heeft geschonden door te weigeren haar toegang te verlenen tot bepaalde documenten, door haar beweerdelijk gunstige houding ten opzichte van de leveranciers, door de interferentie tussen het onderzoek van de Commissie en de onderzoeken van de Nederlandse autoriteiten, door de verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking, en door de onthouding van de commissaris voor Mededinging bij de vaststelling van de bestreden beschikking.
De ontzegging van toegang tot bepaalde aanvullende documenten en de beweerdelijk gunstige houding van de Commissie ten aanzien van de leveranciers
106    Verzoekster verwijt de Commissie haar de toegang te hebben ontzegd tot documenten die betrekking hadden op het mechanisme van de prijsvorming van bitumen, zoals de exchange-overeenkomsten tussen de leveranciers, alsook tot stukken die afkomstig waren uit onderzoeken betreffende de bitumenmarkt in andere lidstaten.
107    Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken met name tot doel heeft, de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen kennis te nemen van de bewijselementen in het dossier van de Commissie, zodat zij op grond daarvan hun standpunt over de conclusies van de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar behoorlijk kenbaar kunnen maken. Toegang tot het dossier is dus een van de procedurele waarborgen ter bescherming van het recht van verdediging en, in het bijzonder, ter verzekering van de daadwerkelijke uitoefening van het recht te worden gehoord (zie arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98, Jurispr. blz. II‑3275, punt 334 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het kader van dit recht moet de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geven alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C‑199/99 P, Jurispr. blz. I‑11177, punt 125, en arrest Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T‑30/91, Jurispr. blz. II‑1775, punt 81). Daartoe behoren zowel de stukken à charge als à décharge, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arresten Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 99 supra, punten 9 en 11, en Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punt 68).
108    Dat een document niet is meegedeeld, levert volgens de rechtspraak bovendien slechts een schending van het recht van verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punt 71) en dit punt van bezwaar alleen met dat document kan worden bewezen (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punt 71, en arrest Solvay/Commissie, punt 107 supra, punt 58). Het Hof maakt dienaangaande een onderscheid tussen de stukken à charge en de stukken à décharge. Met betrekking tot een belastend stuk dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de Commissie tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien dit stuk zou zijn uitgesloten. Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, hoeft de betrokken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 66 supra, punten 73 en 74).
109    Hoewel de Commissie stelt dat zij, wat de tussen de leveranciers gesloten exchange-overeenkomsten betreft, geen enkel bewijselement heeft aangetroffen waaruit zou blijken dat het bestaan van exchange-overeenkomsten tussen de leveranciers ten grondslag lag aan de hoge prijs van bitumen, aangezien de brutoprijs van bitumen en de aan de W5 toegekende kortingen op de bijeenkomsten van het kartel en niet enkel door de leveranciers werden vastgesteld, levert verzoekster niet het minste begin van bewijs dat de niet-openbaarmaking daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de bestreden beschikking in haar nadeel heeft kunnen beïnvloeden.
110    Wat de in andere lidstaten gevoerde bitumenonderzoeken betreft, blijkt uit het dossier dat de Commissie verzoekster toegang heeft verleend tot alle documenten van bitumenleveranciers die bij de inspecties in België en Duitsland in beslag waren genomen, met uitzondering van een reeks stukken die volgens haar geen objectief verband vertoonden met de betrokken procedure en waarvoor zij beschrijvende lijsten heeft opgesteld waarin verzoekster op 21 april 2005 inzage is verleend (punt 45 van de bestreden beschikking). Verzoekster heeft daarop verzocht om het verkrijgen van verdere toegang tot de verschillende in deze beschrijvende lijsten vermelde documenten. Naar aanleiding van dit verzoek is een bijeenkomst met de Commissie georganiseerd. Na deze bijeenkomst heeft de Commissie schriftelijk bepaalde specifieke vragen van verzoekster beantwoord, waarbij zij aangaf dat er geen objectief verband was tussen deze documenten en de betrokken procedure en dat die stukken dus niet relevant konden zijn voor verzoeksters verdediging (punt 46 van de bestreden beschikking).
111    Verzoekster heeft het Gerecht onvoldoende aanwijzingen verstrekt aangaande de specifieke stukken van deze lijst waartoe zij toegang had willen verkrijgen en die door de Commissie in de bestreden beschikking als bewijzen à charge zouden zijn gebruikt.
112    Bovendien verstrekt zij geen gegevens waaruit zou blijken dat de stukken betreffende het bestaan van mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen de leveranciers in andere lidstaten, ontlastende bewijzen konden bevatten. In dit verband moet worden onderstreept dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met het bestaan van een bilateraal kartel tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers en dat de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet kan worden verweten, bepaalde overeenkomsten niet in haar beschikking te hebben opgenomen. Gesteld al dat een dergelijk argument gegrond is, heeft het namelijk geen enkele invloed op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.
113    Wat ten slotte verzoeksters argument betreft dat de Commissie een beweerdelijk schipperende houding ten gunste van de leveranciers heeft aangenomen, hoewel zij haar op de onvolkomenheden van de verklaringen van deze leveranciers had gewezen, blijkt uit het dossier dat de Commissie verzoeksters desbetreffende opmerkingen in aanmerking heeft genomen, met name door twee leveranciers te verzoeken om bevestiging van hun eerdere verklaringen die op de hoorzitting waren betwist. Zij heeft daartoe deze nieuwe verklaringen aan de andere deelnemers aan de hoorzitting doen toekomen, waaronder verzoekster, en daarmee rekening gehouden in de bestreden beschikking. Bovendien moet worden benadrukt dat de Commissie blijkens de bestreden beschikking de verklaringen die bepaalde leveranciers in het kader van hun clementieverzoeken hadden afgelegd, enkel heeft gebruikt ter bevestiging van feiten die werden gestaafd door andere stukken, inzonderheid door de tijdens de verificatiebezoeken in beslag genomen documenten en door de antwoorden van alle ondernemingen op haar verzoeken om inlichtingen en op de mededeling van punten van bezwaar, dan wel om bepaalde bijzonderheden te verstrekken die deze feiten vervolledigden (punt 87 van de bestreden beschikking).
114    Derhalve dient het eerste onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
De interferentie tussen het onderzoek van de Commissie en de door de Nederlandse autoriteiten gevoerde onderzoeken
115    Verzoekster betoogt dat haar recht van verdediging is geschonden wegens de interferentie tussen het onderzoek van de Commissie en de door de NMa jegens haar en haar concern ingeleide onderzoeken.
116    Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat het onderzoek van de Commissie volledig losstond van de onderzoeken die door de NMa werden verricht. De Commissie stelt, zonder op dit punt door verzoekster te worden weersproken, dat zij nooit inzage in de door verzoekster bij de NMa ingediende clementieverzoeken heeft gevraagd en zij geen enkel gegeven dat verzoekster in andere zaken betrof, als bewijselement in de bestreden beschikking heeft overgenomen. Bovendien vormt de omstandigheid dat informatie uit verzoeksters dossier mogelijkerwijs in het kader van procedures voor de nationale rechterlijke instanties wordt gebruikt, geen reden om het onderzoek van de Commissie te staken.
117    Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het tweede middel te worden afgewezen.
De verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking
118    Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van het recht van verdediging in elke procedure die tot de oplegging van sancties, met name geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie dat zelfs in een administratieve procedure in acht moet worden genomen (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 99 supra, punt 9, en arrest Hof van 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C‑176/99 P, Jurispr. blz. I‑10687, punt 19).
119    In die zin bepaalt verordening nr. 1/2003 dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van het recht van de Unie dat het recht van verdediging in elke procedure moet worden geëerbiedigd (arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C‑322/07 P, C‑327/07 P en C‑338/07 P, Jurispr. blz. I‑7191, punten 34 en 35).
120    Tevens dient eraan te worden herinnerd dat de beschikking volgens de rechtspraak niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van de mededeling van punten van bezwaar hoeft te zijn (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68). Van schending van het recht van verdediging zal dan ook slechts sprake zijn, indien de betrokken ondernemingen in de eindbeschikking andere inbreuken ten laste worden gelegd of andere feiten als vaststaand worden aangenomen dan in de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie, 41/69, Jurispr. blz. 661, punten 26 en 94, en arrest Gerecht van 23 februari 1994, CB en Europay/Commissie, T‑39/92 en T‑40/92, Jurispr. blz. II‑49, punten 49‑52). Dat is niet het geval wanneer de gestelde verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de eindbeschikking geen betrekking hebben op andere gedragingen dan die waarover de betrokken ondernemingen zich al hadden uitgelaten en die dus geen verband houden met nieuwe bezwaren (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 107 supra, punt 191).
121    Daarbij moet worden beklemtoond dat ondernemingen die zich beroepen op schending van het recht van verdediging met betrekking tot in de bestreden beschikking overgenomen punten van bezwaar, niet kunnen volstaan met eenvoudig te wijzen op bestaande verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en deze beschikking, maar precies en concreet uiteen moeten zetten in hoeverre elk van die verschillen een nieuw punt van bezwaar oplevert waarover zij geen gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken (arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, punt 107 supra, punt 192). Volgens de rechtspraak moet een schending van het recht van verdediging immers worden beoordeeld aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, aangezien die schending in hoofdzaak afhangt van de punten van bezwaar die de Commissie als bewijs voor de aan de betrokken ondernemingen verweten inbreuk heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T‑36/91, Jurispr. blz. II‑1847, punt 70).
122     In casu blijkt uit het dossier dat de door de Commissie in de bestreden beschikking uiteengezette grieven betreffende het mechanisme van koppeling van de prijzen van openbare wegenbouwaanbestedingen aan de prijs van bitumen, reeds in de mededeling van punten van bezwaar waren opgenomen (punten 71‑75 en 124‑127). De leden van de W5 hebben dienaangaande in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar overigens gereageerd.
123    Verder blijkt uit het dossier dat de Commissie op 24 mei 2006 aan verzoekster en aan de andere partijen uittreksels uit het antwoord van SNV op de mededeling van punten van bezwaar van 27 juli 2005 heeft doen toekomen waarmee zij dit bezwaar kon onderbouwen, zodat partijen daarop konden reageren. Bovendien heeft zij in de bestreden beschikking aangegeven dat de grote wegenbouwers deze verklaringen van SNV betwistten (punt 151 en voetnoot 346 van de bestreden beschikking).
124    Uit een en ander volgt dat de Commissie haar grieven betreffende het mechanisme van koppeling van de prijzen van openbare wegenbouwaanbestedingen aan de prijs van bitumen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking niet heeft gewijzigd. Het derde onderdeel van het tweede middel moet dan ook worden afgewezen.
De onthouding van de commissaris voor Mededinging
125    Wat de onthouding van de commissaris voor Mededinging bij de vaststelling van de bestreden beschikking door het college van commissarissen betreft, zij eraan herinnerd dat deze onthouding voortvloeide uit een belangenconflict, aangezien dit lid van de Commissie voorheen functies had uitgeoefend in een van de vennootschappen waartoe de bestreden beschikking is gericht.
126    Inzake de werking van de Commissie geldt het in artikel 219 EG geformuleerde collegialiteitsbeginsel. Dit beginsel berust op de gedachte dat de leden van de Commissie als gelijken aan de besluitvorming deelnemen, en het houdt met name in dat de besluiten in gemeen overleg worden genomen en dat alle leden van het college collectief politiek verantwoordelijk zijn voor alle genomen besluiten. De eerbiediging van het collegialiteitsbeginsel, en met name het vereiste dat de besluiten door de leden van de Commissie in gemeen overleg worden genomen, is stellig van belang voor de rechtssubjecten ten aanzien van wie die besluiten rechtsgevolgen sorteren, in dier voege dat zij de zekerheid moeten hebben dat deze besluiten daadwerkelijk door het college zijn genomen en exact weergeven wat het college heeft gewild.
127    Dit geldt in het bijzonder voor de uitdrukkelijk als beschikking aangemerkte handelingen die de Commissie met het oog op de naleving van de mededingingsregels ten aanzien van ondernemingen of ondernemersverenigingen geeft, en die tot doel hebben een inbreuk op die regels vast te stellen, deze ondernemingen bevelen te geven en hun geldboeten op te leggen. Daar het dispositief en de motivering van een beschikking dus een ondeelbaar geheel vormen, brengt het collegialiteitsbeginsel mee dat uitsluitend het college bevoegd is om die beide onderdelen vast te stellen (zie in die zin arrest Commissie/BASF e.a., punt 103 supra, punten 62‑65).
128    In casu wordt niet betwist dat de bestreden beschikking is vastgesteld door het college van commissarissen. Het enkele feit dat de commissaris voor Mededinging zich heeft onthouden omdat sprake was van een belangenconflict doordat dit lid voorheen een functie had uitgeoefend in de raad van bestuur van een van de vennootschappen waaraan de bestreden beschikking diende te worden gericht, kan op zich hoe dan ook geen afbreuk doen aan de rechtmatigheid van de wijze waarop de bestreden beschikking is vastgesteld, noch verzoekster vordering staven dat de Commissie op dezelfde wijze recht zou doen aan de belangen van de betrokken ondernemingen als in geval van beschikkingen zonder delegatiegrondslag. Integendeel, in deze specifieke context had de deelneming van de commissaris voor Mededinging de rechtmatigheid van de bestreden beschikking juist kunnen aantasten. Derhalve moet het vierde onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
129    Uit het voorgaande volgt dat de Commissie verzoeksters recht van verdediging niet heeft geschonden. Bijgevolg dient het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.
3.     Derde middel: schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
130    Verzoekster voert een derde middel aan, ontleend aan schending van de motiveringsplicht volgens welke de Commissie er krachtens artikel 253 EG toe gehouden is, haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking te laten komen opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van haar beschikkingen kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, Jurispr. blz. I‑1719, punt 63, en 30 september 2003, Duitsland/Commissie, C‑301/96, Jurispr. blz. I‑9919, punt 87; arrest Gerecht van 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, Jurispr. blz. II‑4825, punt 155).
131    De bestreden beschikking is volgens haar dan ook ontoereikend gemotiveerd wat de afbakening van de relevante markt en de betekenis van de exchange-overeenkomsten tussen de leveranciers voor de prijsvorming van bitumen betreft. Hetzelfde geldt voor het verband tussen de onderzoeken van de Commissie en de onderzoeken van de nationale mededingingsautoriteiten op de bitumenmarkt en op andere markten jegens diezelfde ondernemingen, en aangaande de relaties tussen de bevoegde mededingingsautoriteiten. De Commissie heeft evenmin aangegeven waarom zij wel de mededeling van punten van bezwaar maar niet de bestreden beschikking aan Wegenbouw Heijmans heeft doen toekomen. Verder heeft zij noch haar standpunt aangaande het belang van het CROW-indexmechanisme voldoende toegelicht, noch uitleg verstrekt over de wijze waarop de commissaris voor Mededinging haar rol in de besluitvorming betreffende de bestreden beschikking aan een van de overige commissarissen heeft gedelegeerd.
132    De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
133    Benadrukt moet worden dat de Commissie in de bestreden beschikking niet elke door partijen in de loop van de administratieve procedure afgelegde verklaring hoeft te verifiëren of te beantwoorden, maar dat zij – overeenkomstig de bepalingen van artikel 253 EG – haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Deze aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van voornoemd artikel 253 voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C‑56/93, Jurispr. blz. I‑723, punt 86, en arrest Commissie/Sytraval en Brink’s France, punt 130 supra, punt 63; arrest Gerecht van 9 juli 2003, Cheil Jedang/Commissie, T‑220/00, Jurispr. blz. II‑2473, punt 216).
134    Wat de afbakening van de betrokken markt betreft, zij eraan herinnerd dat de Commissie daartoe niet verplicht was (zie de punten 53‑57 hierboven). Bijgevolg mocht zij zich ertoe beperken, het product en het geografische gebied aan te duiden waarop het kartel betrekking had.
135    Wat het vermeende belang van de tussen de leveranciers gesloten exchange-overeenkomsten voor de bitumenprijsvorming betreft, hoefde de Commissie haar beschikking op dit punt niet specifiek te motiveren, daar volgens haar geen enkel bewijselement voorhanden was waaruit zou blijken dat deze overeenkomsten de oorzaak waren van de hoge prijs van bitumen, aangezien de brutoprijs van bitumen en de aan de W5 toegekende kortingen op de bijeenkomsten van het kartel en niet enkel door de leveranciers werden vastgesteld, teneinde aan de grote wegenbouwers te worden opgelegd.
136    Daarnaast voert verzoekster aan dat de Commissie het verband – of het ontbreken daarvan – tussen haar onderzoek en de onderzoeken van de nationale mededingingsautoriteiten niet heeft gemotiveerd. Uit punt 373 van de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de Commissie heeft gepreciseerd dat de betrokken inbreuk verschilde van de inbreuken die de wegenbouwers op de Nederlandse downstreammarkten voor asfaltproductie of wegenbouw hadden gepleegd, aangezien het zowel andere producten als andere praktijken betrof en sommige grote wegenbouwers in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar zélf op deze verschillen hadden gewezen. De Commissie heeft haar beschikking dienaangaande dan ook toereikend gemotiveerd.
137    Verzoekster stelt verder dat de Commissie niet voldoende heeft aangegeven waarom geen onderzoek betreffende eventuele andere door de leden van de W5 begane inbreuken is verricht om op die manier een grotere geloofwaardigheid te kunnen verlenen aan haar stelling dat het om een bilateraal kartel ging. Onderstreept moet worden dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen deze leveranciers en de W5 een tweezijdig kartel bestond en dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers aan andere overeenkomsten met de leveranciers hadden deelgenomen (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar). Bovendien kan de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet worden verweten, niet te hebben gemotiveerd waarom zij in de bestreden beschikking bepaalde overeenkomsten heeft uitgesloten, indien zij van mening was dat zij in dit verband niet over voldoende bewijzen beschikte. Een dergelijk argument kan immers de rechtmatigheid van de bestreden beschikking geenszins beïnvloeden.
138    Aangaande het feit dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom zij de bestreden beschikking niet heeft doen toekomen aan Wegenbouw Heijmans, die nochtans de mededeling van punten van bezwaar had ontvangen, moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie weliswaar gehouden is, haar beschikkingen met redenen te omkleden met vermelding van de feitelijke en juridische gegevens waarvan de rechtmatigheid van de maatregel afhangt en van de overwegingen naar aanleiding waarvan zij haar beschikking heeft gegeven, doch niet is vereist dat zij ingaat op alle punten van feitelijke of juridische aard die tijdens de administratieve procedure zijn opgeworpen (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T‑352/94, Jurispr. blz. II‑1989, punt 49). De Commissie hoeft het feit dat zij in haar bestreden beschikking niet naar een andere onderneming heeft verwezen dan ook niet te motiveren (beschikking Gerecht van 4 juli 2008, Wegenbouwmaatschappij J. Heijmans/Commissie, T‑358/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27).
139    Voorts moet worden beklemtoond dat de Commissie haar redenering met betrekking tot de belangrijke plaats die het CROW-prijsindexmechanisme in de betrokken overeenkomsten inneemt, in de bestreden beschikking duidelijk en ondubbelzinnig heeft uiteengezet (punten 25, 26, 94, 101, 107, 111 en 115, zie de punten 38‑40 hierboven), zodat verzoekster de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kon kennen en het Gerecht zijn toezicht kan uitoefenen. Bovendien heeft KWS in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen naar dit type clausule verwezen en aangegeven dat haar specifieke kortingen waren toegekend voor werken waarvoor contractueel niet in een verrekening was voorzien ingeval de prijs van bitumen was gestegen.
140    Wat ten slotte het ontbreken van een redengeving voor de onthouding van de commissaris voor Mededinging betreft, blijkt duidelijk uit de door verzoekster in haar verzoekschrift geschetste context van de zaak dat dit lid in een openbare verklaring op het bestaan van een belangenconflict heeft gewezen, aangezien zij eerder een functie had uitgeoefend in een van de ondernemingen waartoe de bestreden beschikking zou worden gericht. In die omstandigheden hoefde de Commissie die onthouding in de bestreden beschikking niet specifiek te motiveren.
141    Het derde middel moet dus in zijn geheel worden verworpen.
4.     Vierde middel: onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
142    Subsidiair stelt verzoekster dat de Commissie niet heeft aangetoond dat zij aan de inbreuk heeft deelgenomen vóór 14 september 1999, of ten vroegste vóór 19 februari 1996, de datum waarop het eerste bitumenoverleg heeft plaatsgevonden, en dat haar bewijzen niet verder reiken dan 29 januari 2002.
143    De Commissie verwerpt verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
144    Gelet op de in het kader van de afwijzing van het tweede onderdeel van het eerste middel geformuleerde overwegingen dient ook het vierde middel in zijn geheel te worden afgewezen.
5.     Vijfde middel: onjuiste beoordeling van de omvang en de zwaarte van de inbreuk
Argumenten van partijen
145    Verzoekster voert – uiterst subsidiair – aan dat de Commissie de ernst en de zwaarte van de overtreding onjuist heeft beoordeeld en inzonderheid in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. De Commissie heeft namelijk geen rekening gehouden met de naar haar aard zeer uitzonderlijke inbreuk van de leveranciers en de grote wegenbouwers op één markt en zij heeft aan beide partijen hetzelfde gewicht toegekend voor de bepaling van de hoogte van de geldboete, hoewel bitumen voor de grote wegenbouwers slechts een klein bestanddeel van hun productiekosten vormt. Bovendien is zij van mening dat de Commissie haar in aanmerking had moeten laten komen voor toepassing van de rechtspraak betreffende de louter passieve rol die een onderneming bij een inbreuk kan vervullen (arrest Cheil Jedang/Commissie, punt 133 supra, punt 167), en de haar opgelegde geldboete bijgevolg had moeten verlagen.
146    De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
Beoordeling door het Gerecht
147    Volgens punt 1 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”) worden opgelegd, wordt het basisbedrag van de geldboete bepaald naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en dient bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten maken aldus een onderscheid tussen niet te ernstige inbreuken (zoals verticale beperkingen van het handelsverkeer, waarvan de weerslag op de markt echter beperkt blijft), zware inbreuken (meestal horizontale of verticale beperkingen die strikter worden toegepast en waarvan de weerslag op de gemeenschappelijke markt ruimer is) en zeer zware inbreuken (in hoofdzaak horizontale beperkingen van het type „prijskartel”, marktverdelingsregelingen of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in gevaar brengen).
148    Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een ruime beoordelingsmarge beschikt (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 50 supra, punt 241, en arrest Hof van 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C‑328/05 P, Jurispr. blz. I‑3921, punt 43; arresten Gerecht van 18 juli 2005, Scandinavian Airlines System/Commissie, T‑241/01, Jurispr. blz. II‑2917, punt 87, en 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T‑69/04, Jurispr. blz. II‑2567, punt 153). Voor het overige moet volgens de rechtspraak bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken, zoals met name de rol die elke partij bij de inbreuk heeft gespeeld en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie (zie arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, Jurispr. blz. II‑3033, punten 168‑183). Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (arresten Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C‑51/92 P, Jurispr. blz. I‑4235, punt 110, en Montecatini/Commissie, C 235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punt 207).
149    Tevens heeft de rechter van de Unie erkend dat horizontale prijskartels of overeenkomsten die met name strekken tot verdeling van de clientèle of tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, naar de aard ervan als zeer zware inbreuken worden aangemerkt (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T‑148/89, Jurispr. blz. II‑1063, punt 109, en 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 136; arrest Groupe Danone/Commissie, punt 54 supra, punt 147; arrest Scandinavian Airlines System/Commissie, punt 148 supra, punt 85, en arrest van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr. blz. II‑1333, punt 279). Deze overeenkomsten kunnen op grond van hun aard reeds als zeer zwaar worden aangemerkt, zonder dat voor deze kwalificatie nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere impact hebben (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, punt 148 supra, punt 178, en arrest Gerecht van 19 mei 2010, KME Germany e.a./Commissie, T‑25/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 83). Daarnaast kan een horizontale mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt en strekt tot verdeling van de markt en tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, niet als een niet te ernstige inbreuk in de zin van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten worden aangemerkt (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, punt 148 supra, punt 181).
150    In de onderhavige zaak heeft de Commissie in de punten 312 tot en met 317 van de bestreden beschikking geoordeeld dat verzoekster aan het kartel had deelgenomen en dus een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG had gepleegd. Zij heeft erop gewezen dat een inbreuk die bestaat in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de in- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel wordt berokkend, naar de aard ervan tot de zeer zware inbreuken behoort. Bovendien heeft zij verklaard dat de twee bij de inbreuk betrokken groepen hadden moeten beseffen dat de mededingingsregeling onrechtmatig was, daar de W5-leden de overige wegenbouwers met name bewust een mededingingsnadeel berokkenden. Dat de binnen het kartel vastgestelde regelingen geheim werden gehouden, zou in dit verband een bewijs te meer vormen dat de deelnemers zich bewust waren van de onrechtmatigheid ervan.
151    Opgemerkt zij dat uit het onderzoek van het eerste middel blijkt dat het kartel bestond in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de in- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel werd berokkend. De regelingen die de Commissie aldus beschrijft, behoren tot de meest zware vormen van verstoring van de mededinging.
152    Verzoekster tracht louter een onderscheid te maken tussen meerdere gedragingen in het kader van hetzelfde kartel, met het betoog dat de Commissie het gedrag van de leveranciers en dat van de grote wegenbouwers afzonderlijk had moeten beoordelen, aangezien bitumen slechts een klein deel van de kosten van de grote wegenbouwers vertegenwoordigt. De overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers moeten evenwel globaal worden bezien, nu deze zowel de brutoprijs als de minimumkorting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers regelden. De in casu door verzoekster aangevoerde omstandigheden kunnen dan ook niet afdoen aan de geldigheid van de wijze waarop de Commissie de zwaarte van de inbreuk heeft beoordeeld. De conclusie van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten en onderlinge afstemmingen van gedragingen naar hun aard een zeer zware inbreuk vormen, komt bijgevolg niet op de helling te staan.
153    Wat verder de beweerdelijk passieve rol van verzoekster betreft, moet worden onderstreept dat zij geen bewijzen heeft aangedragen die twijfels over haar rol in de W5 of over de rol van de W5 in de werking van het kartel doen rijzen. Uit het onderzoek van het eerste middel blijkt juist dat een groot aantal concordante documenten haar actieve betrokkenheid bij de inbreuk aantonen.
154    Tot slot moet erop worden gewezen dat de Commissie, teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van het onrechtmatige gedrag van elk van de bij het kartel betrokken ondernemingen en met de daadwerkelijke impact ervan op de mededinging, de betrokken ondernemingen aan de hand van hun relatieve belang op de betrokken markt, bepaald op basis van hun marktaandelen, in zes categorieën heeft ingedeeld. Op basis van bovenstaande overwegingen heeft de Commissie het uitgangsbedrag voor verzoekster bepaald op 9,5 miljoen EUR en haar in de derde categorie ingedeeld. Gelet op de omvang en de omzet van de Heijmans-groep heeft zij het niet nodig geacht een vermenigvuldigingsfactor toe te passen om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren.
155    Uit alles wat voorafgaat volgt dat de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt bij de kwalificatie van de aard van de door verzoekster gepleegde inbreuk.
156    Bijgevolg moet ook het vijfde middel worden afgewezen en dient het onderhavige beroep dus in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
157    Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)      Het beroep wordt verworpen.
2)      Heijmans Infrastructuur BV wordt verwezen in de kosten.
Jaeger
Wahl
Soldevila Fragoso
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 27 september 2012.
ondertekeningen
Inhoud
Feiten
Procesverloop en conclusies van partijen
In rechte
1.  Eerste middel: schending van artikel 81 EG en van de artikelen 7 en 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003
Beoordeling van de economische context van de overeenkomsten
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
–  De richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten
–  Het ontbreken van een onderzoek betreffende de gevolgen van de verweten gedragingen voor de eindconsument
–  Onjuiste beoordeling van de context waarin de overeenkomsten tot stand zijn gekomen
–  Geen afbakening van de relevante markt
Bewijs van verzoeksters deelneming aan het kartel
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
–  Algemene beginselen betreffende het bewijs van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG
–  Periode van 1 april 1994 tot en met 18 februari 1996
–  Periode van 19 februari 1996 tot en met 13 september 1999
–  Periode van 14 september 1999 tot en met 15 april 2002
–  Geen kennisgeving van het kartel door verzoekster
2.  Tweede middel: schending van artikel 81 EG en de artikelen 11 en 16 van verordening nr. 1/2003, alsook van het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van behoorlijk bestuur, het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van recht op inzage van het dossier en het beginsel van het vermoeden van onschuld
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
De ontzegging van toegang tot bepaalde aanvullende documenten en de beweerdelijk gunstige houding van de Commissie ten aanzien van de leveranciers
De interferentie tussen het onderzoek van de Commissie en de door de Nederlandse autoriteiten gevoerde onderzoeken
De verschillen tussen de mededeling van punten van bezwaar en de bestreden beschikking
De onthouding van de commissaris voor Mededinging
3.  Derde middel: schending van de motiveringsplicht
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
4.  Vierde middel: onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
5.  Vijfde middel: onjuiste beoordeling van de omvang en de zwaarte van de inbreuk
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Gerecht
Kosten
* Procestaal: Nederlands.