62023CC0692
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
A. RANTOS
представено на 30 април 2025 година (
1
)
Дело C‑692/23
AVR-Afvalverwerking BV
срещу
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
(Преюдициално запитване, отправено от Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага, Нидерландия)
„Преюдициално запитване — Сближаване на законодателствата — Обществени поръчки — Директива 2014/24/ЕС — Член 12, параграф 3 — Обществена поръчка, предмет на т.нар. възлагане „in house“ — Условия — Праг за дейностите на контролираното юридическо лице, извършвани в рамките на изпълнението на задачите, възложени му от възлагащите органи — Вземане предвид на оборота на свързаните дружества в рамките на групата — Вземане предвид на оборота, реализиран от дейностите, извършвани по поръчка на възлагащите органи“
Въведение
1.
Настоящото преюдициално запитване се отнася до тълкуването на член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 5 от Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки (
2
).
2.
Запитването е отправено в рамките на спор между, от една страна, AVR-Afvalverwerking BV (наричано по-нататък „AVR“) и от друга страна, Gemeente Barendrecht (община Барендрехт, Нидерландия), Gemeente Albrandswaard (община Албрандсваард, Нидерландия), Gemeente Ridderkerk (община Ридеркерк, Нидерландия) (наричани по-нататък заедно „общините BAR“), NV BAR-Afvalbeheer (наричано по-нататък „BAR“), NV Irado (наричано по-нататък „Irado“) и Afvalsturing Friesland NV (наричано по-нататък„AF“) (наричани по-нататък заедно „ответниците в главното производство“) относно обществени поръчки за събиране и оползотворяване на остатъчни битови отпадъци от общините BAR, възложени пряко на Irado и AF въз основа на т.нар. изключение „in house“.
3.
Припомням, че в съответствие с това изключение, установено от Съда в решение Teckal (
3
) и впоследствие закрепено по-специално в член 12 от Директива 2014/24 (
4
), правилата за възлагане на обществени поръчки не се прилагат за обществените поръчки, възлагани на контролирани от възлагащия орган юридически лица, ако последният упражнява върху съответното юридическо лице контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените си служби, и ако това юридическо лице осъществява основната част от дейността си в полза на възлагащия орган. Всъщност ratio legis на това правило е, че в такъв случай възлагащият орган в действителност използва собствените си средства и че субектът изпълнител на практика е част от вътрешните му служби (
5
). Макар параграф 1 от този член да определя условията за прилагане на посоченото изключение при поръчки, възлагани от възлагащ орган, който сам по себе си упражнява контрол върху юридическото лице, параграф 3 от него разширява обхвата на същото изключение по отношение на поръчките, възлагани от възлагащ орган, който упражнява такъв контрол съвместно с други възлагащи органи. Случаят по настоящото дело е като последно посочения, при който разглежданото юридическо лице (а именно AF) е контролирано от няколко нидерландски общини, включително общините BAR.
4.
В това отношение член 12, параграф 3, първа алинея от Директива 2014/24 изисква да са изпълнени три условия, за да може да се извърши in house възлагане (
6
), сред които е предвиденото в буква б) от посочения параграф 3 — предмет на делото в главното производство, което изисква контролираното юридическо лице да извършва „повече от 80 % от [своята] дейност“ при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи (наричано по-нататък „условието, свързано с дейността“). Член 12, параграф 5 от тази директива уточнява, че този „процент от дейността“ може по-специално да се определи въз основа на „средния общ оборот […] през трите години, предшестващи възлагането на поръчката“.
5.
В този контекст Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага, Нидерландия) иска по същество да се установи дали, когато контролираното юридическо лице е част от група от предприятия, както AF в случая, изчисляването на „процента от дейността“ трябва да се извършва единствено въз основа на оборота на това юридическо лице, или въз основа на консолидирания оборот на групата.
6.
Макар Съдът вече да е имал повод да уточни обхвата на изключението за in house възлагане след кодифицирането му с Директива 2014/24 (
7
), в рамките на настоящото дело за първи път е поставен въпрос относно конкретното прилагане на условието, свързано с дейността, и относно релевантността за тази цел на други области от правото на Съюза, по-специално на понятието „предприятие“ по смисъла на конкурентното право на Европейския съюз или на понятието „консолидирани финансови отчети“ в счетоводното право съгласно Директива 2013/34/ЕС (
8
).
Правна уредба
7.
Съображения 5, 31 и 32 от Директива 2014/24 гласят:
„(5)
Следва да се припомни, че никоя разпоредба на настоящата директива не задължава държавите членки да възлагат с договори или да прехвърлят на външни лица предоставянето на услуги, които желаят да предоставят сами или да организират по различен начин, а не чрез договори за обществени поръчки по смисъла на настоящата директива. […]
[…]
(31)
Съществува значителна правна несигурност до каква степен договорите за поръчки, сключени между субекти в публичния сектор, следва да бъдат обхванати от правилата за обществените поръчки. Съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област се тълкува по различен начин от държавите членки и дори от възлагащите органи. Следователно е необходимо да се поясни в кои случаи правилата за обществените поръчки не се прилагат по отношение на договорите за поръчки, сключени в рамките на публичния сектор.
Това пояснение следва да се основава на принципите, установени в съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област. Сам по себе си фактът, че и двете страни по договора са публични органи, не изключва прилагането на правилата за обществените поръчки. […]
Следва да се гарантира, че изключеното от прилагането на правилата сътрудничество между публични органи не води до нарушаване на конкуренцията по отношение на частните икономически оператори, дотолкова доколкото поставя частен доставчик на услуги в по-изгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти.
(32)
Предвидените в настоящата директива процедури не следва да се прилагат за обществените поръчки, възложени на контролирани юридически лица, ако възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, при условие че контролираното юридическо лице извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган, независимо от бенефициера на изпълнението на поръчката.
Изключението следва да не обхваща случаите на пряко участие на частен икономически оператор в капитала на контролираното юридическо лице, тъй като при подобни обстоятелства възлагането на обществената поръчка без състезателна процедура би дало на частния икономически оператор с капиталово участие в контролираното юридическо лице неоправдано предимство спрямо неговите конкуренти. […] В допълнение следва да се поясни, че решаващ елемент е единствено прякото частно участие в контролираното юридическо лице. Ето защо участието на частен капитал в контролиращия възлагащ орган или органи не е пречка за възлагането на обществени поръчки на контролираното юридическо лице, без да се прилагат предвидените в настоящата директива процедури, тъй като подобно участие не оказва отрицателно въздействие върху конкуренцията между частните икономически оператори.
[…]“.
8.
Член 2 от тази директива, озаглавен „Определения“, предвижда в параграф 1:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
1.
„възлагащи органи“ означава държавните, регионалните или местните органи, публичноправните организации или сдружения от един или няколко държавни, регионални или местни органа или от една или няколко публичноправни организации;
[…]
5.
„договори за обществени поръчки“ означава писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с предмет строителство, доставки на стоки или предоставяне на услуги;
[…]
10.
„икономически оператор“ означава всяко физическо или юридическо лице или публично образувание, или група от такива лица и/или образувания, включително временно сдружение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги;
[…]“.
9.
Член 12 от посочената директива, озаглавен „Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“, гласи:
„1.   Обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
a)
възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган.
[…]
3.   Възлагащ орган, който не упражнява върху публичноправно или частноправно юридическо лице контрол по смисъла на параграф 1, може въпреки това да възложи на това юридическо лице обществена поръчка, без да прилага настоящата директива, ако са изпълнени всички условия по-долу:
a)
възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи върху това юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на това юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от същите възлагащи органи; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на участие на частен капитал, които не са свързани с контролни и блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредбите на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За целите на първа алинея, буква а) възлагащите органи упражняват съвместно контрол върху дадено юридическо лице, когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
органите по вземане на решение на контролираното юридическо лице са съставени от представители на всички участващи възлагащи органи. Отделни представители могат да представляват няколко или всички участващи възлагащи органи;
ii)
тези възлагащи органи са в състояние съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на контролираното юридическо лице; и
iii)
контролираното юридическо лице не преследва интереси, които са в противоречие с интересите на контролиращите възлагащи органи.
[…]
5.   За определянето на процента от дейността, посочен в параграф 1, първа алинея, буква б), параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 4, буква в), се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, основан на дейността, например разходите на съответното юридическо лице или възлагащ орган по отношение на услуги, доставки и строителство през трите години, предшестващи възлагането на поръчката.
[…]“.
Спорът в главното производство, преюдициалните въпроси и производството пред Съда
10.
През 1995 г. общините от провинция Фризия (Нидерландия) учредяват съвместна организация с нестопанска цел за оползотворяване на отпадъци, а именно AF. След това други общини, които не са във Фризия, стават акционери в AF.
11.
AF е начело на група от дъщерни дружества, някои от които според запитващата юрисдикция извършват дейност в област, различна от изпълнението на задачите, възложени на AF или на тези дъщерни дружества от общините — акционери в AF (
9
). AF изготвя консолидирани годишни отчети, които съгласно член 22 от Директива 2013/34 включват неговите финансови данни и тези на дъщерните му дружества, които са под негов контрол или единно управление.
12.
Освен това самото AF експлоатира депо за отпадъци (наричано по-нататък „разглежданото депо“) по поръчка на общините в провинция Фризия. Това депо приема остатъчни небитови отпадъци (
10
), наред с други, промишлени отпадъци и отпадъци от общински проекти, като например за възстановяването на почвата при строителството на сгради или за отстраняването на азбест.
13.
През 2000 г. три общини от провинция Южна Холандия (Нидерландия) учредяват организацията с нестопанска цел Irado, за да осигурят по-специално управлението на отпадъците. През 2017 г. Irado става акционер в AF и от 1 февруари 2017 г. възлага на последното оползотворяването на остатъчните битови отпадъци, които то събира в тези три общини.
14.
През 2015 г. общините BAR, които също се намират в провинция Южна Холандия, учредяват организацията с нестопанска цел BAR, за да осигурят изпълнението на дейностите си по управление на отпадъците (
11
).
15.
До 31 декември 2019 г. всяка от общините BAR сключва договор с различни дружества за оползотворяване на отпадъци. Въз основа на тези споразумения AVR — търговско дружество, специализирано в този сектор, оползотворява остатъчните битови отпадъци на тези общини, отчасти като подизпълнител.
16.
През 2019 г. общините BAR решават, че BAR ще придобие дялово участие в Irado и че последното ще отговаря за събирането и оползотворяването на остатъчните им битови отпадъци.
17.
На 13 декември 2019 г. Irado и AF сключват договор за доставка, превоз и оползотворяване на остатъчните битови отпадъци в общините BAR, считано от 1 януари 2020 г. (наричано по-нататък „възлагането Irado — AF“).
18.
На 20 декември 2019 г. BAR и Irado сключват договор, който също има за предмет оползотворяването на остатъчните битови отпадъци в общините BAR (наричано по-нататък „възлагането BAR — Irado“).
19.
На 31 декември 2019 г. BAR става акционер в Irado.
20.
AVR предявява иск пред Rechtbank Den Haag (Първоинстанционен съд Хага, Нидерландия) с главно искане да се отменят или, при условията на евентуалност, да се прекратят или да не се изпълняват посочените в точки 17 и 18 от настоящото заключение обществени поръчки, с мотива, че не са изпълнени условията за извършване на in house възлагане. С този иск също се иска да се разпореди провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка за тези поръчки, в случай че общините BAR все още желаят да ги осъществят.
21.
След като искът е отхвърлен с мотива, че са изпълнени условията за in house възлагане, AVR обжалва решението пред запитващата юрисдикция Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага, Нидерландия).
22.
Тази юрисдикция посочва, че между страните е безспорно, че двете посочени по-горе възлагания по принцип попадат в обхвата на предвиденото в Директива 2014/24 задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, освен ако може да се приложи изключението за in house възлагане.
23.
Ето защо посочената юрисдикция счита, че за да разреши висящия пред нея спор, следва най-вече да се прецени дали в отношенията, които поддържа с контролиращите го възлагащи органи, AF отговаря на изискванията, предвидени в член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 5, първа алинея от тази директива. Съгласно първата от тези разпоредби юридическото лице, на което се възлага поръчката, трябва да извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи. Втората разпоредба от своя страна уточнява, че този процент от дейността се определя по-специално в зависимост от средния общ оборот.
24.
В това отношение същата юрисдикция има съмнения по-специално относно два аспекта.
25.
Всъщност, от една страна, тя иска да се установи дали за целите на изчисляването на оборота, който трябва да се вземе предвид при преценката дали е достигнат прагът от 80 % от дейността, следва да се отчете само оборотът на AF, или и този на групата, към която то принадлежи. Всъщност в случая от това как се разглежда консолидираният оборот на групата, зависи дали този праг ще бъде, или няма да бъде достигнат.
26.
В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва, че ответниците в главното производство изтъкват, че след като член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24 се отнася изрично до дейността на юридическото лице, на което е възложена обществената поръчка, релевантният оборот може да бъде само този на самото юридическо лице, а именно AF. Отчитането на консолидирания оборот на групата, към която то принадлежи, би представлявало прилагане contra legem на тази разпоредба. Освен това консолидираният оборот не бил добър показател, тъй като доктрината за консолидацията в счетоводното право е твърде техническа и сложна. Обратно, AVR от своя страна твърди, че оборотът на групата трябва да се вземе предвид, тъй като това е единственият начин да се отчетат фактическото и икономическото положение на лице, което е част от група (
12
). В противен случай контролирано от възлагащи органи юридическо лице би могло да заобиколи изискването по член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от тази директива, като действа в рамките на група, в която самото то упражнява повече от 80 % от дейността си в полза на тези възлагащи органи, като същевременно възложи на едно или повече дружества от тази група да работят на свободния пазар.
27.
От друга страна, според тази юрисдикция, дори ако Съдът приеме, че трябва да се вземе предвид само неконсолидираният оборот на AF, би следвало да се определи дали тя трябва да включи оборота на AF от експлоатацията на депото в оборота от изпълнението на възложените от възлагащия орган задачи. В това отношение посочената юрисдикция подчертава, че според AVR депата за промишлени отпадъци в Нидерландия се експлоатират отчасти от частни икономически оператори, така че, тъй като AF работи в конкуренция с тези оператори, оборотът, свързан с депата, не следвало да се взема предвид. От своя страна ответниците в главното производство твърдят, че оборотът на AF от разглежданото депо произтича от изпълнението на задачите, възложени от възлагащите органи, и че следователно той трябва да се вземе предвид независимо от факта, че този оборот се реализира от плащания на други предприятия, които предават в него отпадъците си.
28.
При тези обстоятелства Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли критерият за дейност по член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24 във връзка с член 12, параграф 5 от тази директива
да се тълкува в смисъл, че
ако посоченият там процент от дейностите се определя въз основа на оборота и контролираното юридическо лице е част от група,
трябва да се отчете оборотът единствено на самото контролирано юридическо лице или и оборотът на всички свързани или несвързани дружества в групата, като например
i)
консолидираният оборот, при който съгласно разпоредбите, с които в националното право са транспонирани членове 22 и 24 от Директива 2013/34, оборотът на съответното юридическо лице трябва да се добави към оборота на другите дружества в групата, или
ii)
оборотът на предприятията, с които контролираното юридическо лице образува стопанска единица по смисъла на понятието за предприятие съгласно конкурентното право на Съюза?
2)
Ако отговорът на първия въпрос е, че трябва да се отчете оборотът единствено на самото контролирано юридическо лице, трябва ли посоченият в този въпрос критерий за дейност
да се тълкува в смисъл, че
оборотът, който се генерира, когато в качеството си на ползватели трети лица разтоварват отпадъци на депо, което контролираното юридическо лице експлоатира по поръчка на контролиращите възлагащи органи, следва да се счита за оборот, който е резултат от изпълнението на задачи, възложени на това юридическо лице от контролиращите възлагащи органи, като се има предвид, че при експлоатацията контролираното юридическо лице се конкурира и с частни оператори?“.
29.
Писмени становища представят AVR, AF, Irado, BAR, общините BAR, италианското и австрийското правителство, както и Европейската комисия. Тези страни, с изключение на австрийското правителство, представят и устни становища в съдебното заседание за изслушване на устните състезания, проведено на 5 февруари 2025 г.
Анализ
Предварителни бележки
30.
Настоящото дело се отнася до условията за in house възлагане, а именно прякото възлагане на обществени поръчки без провеждане на състезателна процедура в случай на съвместен контрол, упражняван от възлагащите органи върху съответното юридическо лице съгласно член 12, параграф 3 от Директива 2014/24.
31.
Припомням, че тази разпоредба предвижда, че обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на тази директива, когато, първо, възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи върху това юридическо лице контрол, подобен на този, който те упражняват върху собствената си дейност (първо условие), второ, повече от 80 % от дейността на посоченото юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите го възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от последните (второ условие), и трето, в същото юридическо лице по принцип няма пряко частно капиталово участие (трето условие).
32.
В случая поставените от запитващата юрисдикция въпроси се отнасят изключително до второто условие и произтичат от спор относно оползотворяването на битовите отпадъци на общините BAR чрез относително сложна правна структура.
33.
По отношение на тази сложност смятам за уместно, на първо място, да направя някои уточнения, които ще позволят да се очертаят по-ясно рамките на тези въпроси. Така предметът на спора в главното производство по същество се отнася до законосъобразността на прякото възлагане от общините BAR на обществена поръчка за доставка, превоз и оползотворяване на остатъчните битови отпадъци от тези общини на AF посредством конфигурация, разработена с цел да се създаде съвместен контрол на общините BAR върху AF чрез два междинни субекта — BAR и Irado. По-конкретно, първоначално общините BAR учредяват BAR, организация с нестопанска цел, за да осигурят управлението на отпадъците си. Впоследствие BAR възлага на Irado, в рамките на in house възлагане, договор за събиране и оползотворяване на остатъчните битови отпадъци на трите засегнати общини (възлагането BAR — Irado). От своя страна Irado е организация с нестопанска цел, създадена от три други общини в същата провинция, в която попадат общините BAR, за целите на управлението на отпадъците на тези други общини. Впоследствие Irado възлага пряко на AF доставката, превоза и оползотворяването на остатъчните битови отпадъци на общините BAR (възлагането Irado — AF). От своя страна AF е съвместна организация с нестопанска цел за оползотворяване на отпадъци, учредена от общини в провинция Фризия и други общини извън тази провинция, които впоследствие също стават акционери в нея. AF е начело на група от дъщерни дружества, чиято дейност е по-специално производството на електроенергия и пара от изгарянето на остатъчни отпадъци или от органичната ферментация от такива отпадъци за получаване на биогаз. Освен това самото AF експлоатира депо по поръчка на общините от провинция Фризия. Депото приема остатъчни небитови отпадъци, наред с други, промишлени отпадъци и отпадъци от общински проекти, като например възстановяването на почвата при строителството на сгради или отстраняването на азбест.
34.
Спорът в главното производство е отнесен до запитващата юрисдикция от AVR, търговско дружество, осъществяващо дейност в областта на оползотворяването на отпадъци, с цел да оспори законосъобразността на възлаганията BAR — Irado и Irado — AF, осъществени въз основа на изключението за in house възлагания.
35.
За да се определи дали е възможно да се приложи изключението за in house възлагания, тази юрисдикция отбелязва, че е важно да се прецени дали в отношенията, които поддържа с BAR и Irado, AF отговаря на второто условие, определено в член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24, съгласно което AF трябва да извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачи, възложени му от акционерите на AF, а именно Irado и другите общини от Фризия. Такава преценка би зависила от две условия, а именно: от една страна, от оборота, който се взема предвид при преценката на критерия за дейностите, доколкото прагът от „повече от 80 %“ от дейността е достигнат единствено от оборота на AF, взет изолиран, но не и от този на групата, към която то принадлежи (първи преюдициален въпрос), и от друга страна, от отчитането на оборота, реализиран от депото на AF като оборот от изпълнението на задачи, възложени на AF от контролиращите го акционери (втори преюдициален въпрос).
36.
След тези уточнения считам за уместно, на второ място, преди да пристъпя към разглеждането по същество на тези въпроси, да подчертая някои аспекти, свързани с прилагането на изключението за in house възлагания, които според мен също изглеждат релевантни за целите на настоящия анализ, без обаче да са предмет на настоящото преюдициално запитване.
37.
Първо, отбелязвам, че запитващата юрисдикция изобщо не посочва първото условие по член 12, параграф 3, първа алинея, буква а) от Директива 2014/24, което изисква възлагащите органи да упражняват съвместно върху юридическото лице контрол, подобен на този, който упражняват върху собствените си служби. Както подчертава Съдът в решение Sambre, за разлика от параграфи 1 и 2 от този член, параграф 3 от него не предвижда, че условията, свързани с контрола на възлагащия орган върху юридическото лице изпълнител, могат да бъдат изпълнени непряко, а именно когато контролът се упражнява от друго юридическо лице, което от своя страна се контролира по същия начин от възлагащия орган (
13
). Освен това понятието „съвместен контрол“ върху юридическото лице при прилагането на посочения параграф 3, има специфики, които са уточнени във втората алинея от същата разпоредба, която установява три кумулативни условия, отнасящи се до следните елементи: i) състав на органите за вземане на решения на контролираното юридическо лице; ii) възможност за упражняване на решаващо влияние върху целите и значимите решения на контролираното юридическо лице и iii) преследване на интереси, които са в съответствие с тези на възлагащите органи (
14
).
38.
В това отношение отбелязвам, че в случая, от материалите по делото, с които разполага Съдът, не следва, че общините BAR вземат пряко участие в състава на органите за вземане на решения на AF, което би им позволило да упражняват решаващо влияние върху значимите му решения. По-скоро изглежда, че общините BAR участват в AF непряко чрез Irado, тъй като последното се контролира от BAR, което на свой ред се контролира съвместно от общините BAR (
15
). В хипотезата на такъв непряк контрол чрез два междинни субекта обаче трудно мога да разбера как този вид каскаден контрол би се различавал от непрекия контрол, който Съдът изрично изключва в рамките на съвместния контрол. Освен това подобен вид каскаден контрол би довел de facto до размиване на първоначално упражнявания контрол, като по този начин се отдалечава от ratio legis на изключението за in house възлагания, което се основава на идеята, че възлагащите органи изпълняват задачите си за осигуряване на обществени услуги, като използват собствените си ресурси (
16
). Ето защо запитващата юрисдикция следва да провери дали, при обстоятелствата в конкретния случай, упражняваният от общините BAR контрол върху AF представлява реален контрол, подобен на този, който те упражняват върху собствените си служби.
39.
Второ, отбелязвам, че редът, в който са установени различните разглеждани в главното производство отношения, повдига и някои въпроси относно момента, в който са изпълнени условията за разглежданите по главното производство две възлагания. Всъщност, за да бъде приложена правилно разпоредба, която дерогира законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки, условията за това по принцип трябва да бъдат изпълнени към момента на сключване на договора за възлагане (
17
). В случая, както следва от точки 17—19 от настоящото заключение, нито общините BAR, нито самото BAR са притежавали дялово участие в Irado при възлагането на двете спорни обществени поръчки. Всъщност възлагането Irado — AF е осъществено на 13 декември 2019 г., а възлагането BAR — Irado е станало на 20 декември 2019 г., докато BAR, а следователно непряко общините BAR, става акционер в Irado едва на 31 декември 2019 г. Така въпросът за прилагането на член 12 от Директива 2014/24 към спора в главното производство зависи от това дали с оглед на хронологичния ред, в който са сключени тези договори, последните трябва да се преценяват в своята цялост, така че моментът, в който BAR става акционер в Irado, а именно 31 декември 2019 г., да се приеме за дата на сключване на двете спорни обществени поръчки (
18
). В това отношение следва да се припомни, че за целите на възможното квалифициране като „обществена поръчка“ на операция, включваща няколко действия, тази операция трябва да се разглежда в своята цялост и като се държи сметка за нейната цел (
19
). Следователно, ако релевантният момент за целите на отчитането на условията, свързани с изключението за in house възлагания, е 31 декември 2019 г., това би наложило най-малкото да се потвърди, че възлагането BAR — Irado ще влезе в сила след тази дата, а именно на 1 януари 2020 г. (
20
)
40.
Трето, все по същата проблематика, въпреки че запитващата юрисдикция уточнява, че преюдициалните въпроси се отнасят до двете преки възлагания, а именно възлаганията BAR — Irado и Irado — AF, трудно е да се разберат причините, поради които дейността на AF би била от значение в настоящия случай за преценката на законосъобразността на възлагането BAR — Irado, след като AF не е страна по договора, свързан с тази обществена поръчка. Всъщност двете възлагания трябва да бъдат предмет на отделно разглеждане, възлагането BAR — Irado трябва да се разглежда въз основа на оборота на Irado (
21
).
41.
На трето и последно място, що се отнася до поставените от запитващата юрисдикция въпроси, припомням, че както Съдът вече е постановил, основната цел на нормите на правото на Съюза в областта на обществените поръчки, а именно свободното движение на стоки и услуги и осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави членки, включва задължението за прилагане на нормите относно възлагането на обществени поръчки, когато възлагащ орган възнамерява да сключи възмезден договор с юридически обособен правен субект, независимо дали самият този субект също е възлагащ орган. Всяко изключение от изпълнението на това задължение трябва да се тълкува стриктно (
22
).
42.
Следователно в светлината на тази практика на Съда следва да се анализират тези въпроси, по-специално доколкото, както следва от съображение 31 от Директива 2014/24, поясненията, които трябва да се направят по отношение на обществените поръчки, сключени между субекти от публичния сектор, трябва да се основават на принципите, установени в посочената съдебна практика (
23
).
По първия преюдициален въпрос
43.
С първия си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24 във връзка с член 12, параграф 5, първа алинея от същата директива трябва да се тълкува в смисъл, че условието контролираното юридическо лице да извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи, когато посоченият в тези разпоредби процент от дейностите се определя въз основа на оборота и това юридическо лице на свой ред контролира други предприятия, с които образува група, трябва да се преценява само въз основа на оборота на това юридическо лице, или въз основа на оборота на тази група. Във втория случай тази юрисдикция иска да се установи дали е възможно да се вземе предвид консолидираният оборот на групата съгласно членове 22 и 24 от Директива 2013/34, или този на образуванията, с които контролираното юридическо лице представлява „стопанска единица“ по смисъла на понятието „предприятие“, произтичащо от конкурентното право на Съюза.
44.
Припомням, че член 12, параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24 предвижда, че „процент[ът] от дейността“, посочен в член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от тази директива, се определя по-специално въз основа на „средния общ оборот […] през трите години, предшестващи възлагането на поръчката“. В настоящия случай запитващата юрисдикция посочва, че въз основа на консолидирания оборот на групата, към която принадлежи AF, този „процент от дейността“ е по-нисък от 80 % и че при това положение разглежданите в главното производство възлагания не отговарят на второто условие, предвидено в тази разпоредба. За сметка на това въз основа само на (неконсолидирания) оборот на AF „процентът от дейността“ бил по-висок от 80 % и общините BAR можели основателно да се позоват на изключението за in house възлагания, тъй като тази по-висока ставка показвала, че AF извършва основната част от дейността си за сметка на общините BAR и на другите контролиращи го възлагащи органи.
45.
В това отношение в самото начало отбелязвам, че нито понятието „процент от дейността“, нито понятието „оборот“, съдържащи се в член 12, параграф 5, са дефинирани или уточнени в рамките на Директива 2014/24 (
24
).
46.
Съгласно постоянната практика на Съда разпоредба от правото на Съюза, чийто текст не съдържа изрично препращане към правото на държавите членки с оглед определяне на нейния смисъл и обхват, трябва по принцип да получи самостоятелно и еднакво тълкуване навсякъде в Европейския съюз, което трябва да бъде направено, като се отчитат не само текстът на разпоредбата, но и нейният контекст и целта на разглежданата правна уредба. Генезисът на разпоредба от правото на Съюза също може да разкрие обстоятелства, които са релевантни за тълкуването ѝ (
25
).
47.
На първо място, що се отнася до текста на член 12, параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24, от тази разпоредба следва, че „[з]а определянето на процента от дейността […] се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, основан на дейността, например разходите на съответното юридическо лице или възлагащ орган по отношение на услуги, доставки и строителство през трите години, предшестващи възлагането на поръчката“ (
26
). Освен това втора алинея от тази разпоредба предвижда, че „[к]огато поради датата на създаване или на започване на дейността на юридическото лице или възлагащия орган, или поради реорганизация на дейността му няма данни за оборота […] за предходните три години или когато тези данни вече не са актуални, е достатъчно да се докаже, че способът за измерване на дейността е достоверен, по-специално посредством прогнози за дейността“ (
27
).
48.
От текста на тези разпоредби следва, че оборотът се отнася единствено до „юридическото лице“ или „възлагащ орган“, на които е възложена поръчката. Това се обяснява със самото естество на член 12, параграф 5 от Директива 2014/24, който цели да уточни начина за определяне на процента от дейността, посочен в член 12, параграфи 1, 3 и 4, които също, позовавайки се на критерия за дейността, използват термина „юридическо лице“ (
28
) или „възлагащ орган“ (
29
). За целите на настоящия анализ обаче от значение е само позоваването относно „юридическо лице“.
49.
Поради това от буквалното тълкуване на релевантните разпоредби, на които се позовават ответниците в главното производство, следва, че понятието „оборот“ по смисъла на тези разпоредби трябва да се преценява единствено с оглед на оборота на „съответното юридическо лице“, в случая — AF, а не с оглед на група, от която е част.
50.
Въпреки това считам, че тази констатация, основана на буквалното тълкуване, сама по себе си не е достатъчна, за да обоснове неотчитането на оборота на група предприятия, по-специално с оглед на контекста и целите, преследвани с член 12 от Директива 2014/24. Всъщност смятам, че няма основание да се подхожда прекалено формалистично при тълкуването на тези термини. Според мен подобен подход би бил в противоречие с практиката на Съда, която приканва националния съд да вземе предвид „всички обстоятелства по случая — както в качествено, така и в количествено отношение“, когато преценява дали дейността на изпълнителя е посветена главно на притежаващите го възлагащи органи (
30
).
51.
Така, на второ място, що се отнася до контекста и генезиса на член 12, параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24, припомням, че съгласно член 2, параграф 1, точка 5 от тази директива „договорите за обществени поръчки“ са определени като „писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи“ (
31
). От своя страна понятието „икономически оператор“ съгласно точка 10 от тази разпоредба обхваща „всяко физическо или юридическо лице или публично образувание, или група от такива лица и/или образувания […], които предлагат на пазара изпълнение на строителство и/или строеж, доставка на продукти или предоставяне на услуги“ (
32
). Следователно при анализа на член 12 от посочената директива не може да се пренебрегне обстоятелството, че доколкото тази разпоредба се отнася до „обществени поръчки между субекти в публичния сектор“, тя използва терминологията за определяне на „обществените поръчки“, независимо от факта, че представлява изключение от правилата за тяхното възлагане. Така по всичко изглежда, че член 12, параграфи 1 и 3 се позовава на „частноправно или публичноправно юридическо лице“, за да се осигури терминологична съгласуваност с понятието „икономически оператор“, което също се отнася по-специално до „юридически лица“. Освен това, тъй като „обществените поръчки“ са определени като „договори с определен паричен интерес“, дори в рамките на изключението, предвидено в член 12, параграф 3 от същата директива, възлагането трябва да се извърши на лице, което е страна по договора. Този контекстуален анализ би обяснил избора на законодателя на Съюза да използва понятието „юридическо лице“, а не по-широко понятие като „предприятие“ или „обединение от предприятия“, което само въз основа на текста на тази разпоредба би позволило да се заключи, че обхватът на релевантния оборот може да бъде по-широк от този на съответното юридическо лице. Макар несъмнено да е вярно, че този законодател би могъл да се позове на понятието „предприятие“, нито от този контекстуален анализ, нито дори от подготвителните работи по Директива 2014/24 следва, че терминът „юридическо лице“ е бил избран съзнателно, за да се противопостави на понятието „предприятие“, или че тези две понятия не могат да съществуват едновременно (
33
).
52.
На трето място, що се отнася до целите, преследвани с член 12 от Директива 2014/24, както пояснява Съдът, изискването юридическото лице да извършва основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, който или които го притежава(т), има за цел да гарантира, че тази директива се прилага и в случаите, когато това юридическо лице развива пазарна дейност и поради това може да бъде в конкуренция с други предприятия. Такова юридическо лице обаче не би било непременно лишено от свободата си на действие единствено поради факта, че отнасящите се до него решения се контролират от възлагащите органи, които го притежават, ако то все пак може да упражнява съществена част от икономическата си дейност с други оператори. Съдът добавя, че напротив, когато услугите на същото юридическо лице са предназначени по същество само за възлагащите органи, изглежда обосновано то да бъде освободено от ограниченията по посочената директива, тъй като те са продиктувани от намерението да се защити конкуренция, която в този случай вече не следва да съществува (
34
). Всъщност съгласно съображение 31 от същата директива изключението от задължението за провеждане на търг не трябва да води до нарушаване на конкуренцията по отношение на частните икономически оператори, като поставя частен доставчик на услуги в по-изгодна позиция в сравнение с неговите конкуренти.
53.
Според мен именно тази цел би трябвало да ръководи анализа при преценката на обхвата на релевантния оборот. Следователно изборът между консолидираните или неконсолидираните обороти при прилагането на второто условие по член 12, параграф 3 от Директива 2014/14 трябва да се извършва с оглед на възможността тези обороти да разкриват дали контролираното юридическо лице извършва значителна част от икономическата си дейност заради възлагащите органи, които го контролират, или обратно, че то упражнява само незначителна част от дейността си с други частни оператори (
35
).
54.
В това отношение считам, че когато, както в настоящия случай, контролираното юридическо лице е начело на група и следователно действа като дружество майка, консолидираният оборот на тази група може по-добре да отрази дали предоставяните от това юридическо лице услуги са предназначени по същество за възлагащия орган.
55.
Всъщност, първо, по принцип в такъв случай консолидираният оборот дава по-вярна представа за действителния и ефективен размер на това контролирано юридическо лице, като по този начин позволява да се прецени дали то може да се конкурира с други предприятия, дори непряко, а именно с предприятия, които са конкуренти на контролираните от него дъщерни дружества. Всъщност поради този контрол, упражняван върху дъщерните дружества, от гледна точка на конкуренцията оборотът на дъщерните дружества може да бъде „приписан“ на дружеството майка, така че изглежда логично преценката на процента от дейността, осъществявана в рамките на изпълнението на възложените му от тези възлагащи органи задачи, да се извършва с оглед на този консолидиран оборот. Във връзка с това не може да се изключи възможността дейностите на контролираните дъщерни дружества от групата да бъдат неразривно свързани, дори е необходимо за изпълнението на задачите, възложени на дружеството майка, така че генерираният от тези дъщерни дружества оборот трябва да се вземе предвид като оборот, реализиран в рамките на изпълнението на тези задачи (
36
).
56.
Второ, ако дружество майка се ползва от in house възлагане, напълно възможно е дъщерно дружество, макар и активно на друг пазар, да се ползва материално от това, оказвайки се в привилегировано положение спрямо своите конкуренти. Така на практика последното би могло да прибегне до платежоспособността, както и до човешките и материалните ресурси на дружеството майка. В същия ред на мисли, контролирано юридическо лице би могло да си позволи да прилага по-високи тарифи от пазарните за публичните акционери и да фактурира по-ниски цени на страните, които не са акционери, посредством своите дъщерни дружества, като по този начин доведе до нелоялна конкуренция по отношение на частните оператори, предоставящи конкурентни услуги на страните, които не са акционери (
37
).
57.
Трето и преди всичко, изборът на оборота на консолидираната група би позволил да се ограничи рискът публичните органи да заобиколят принципа на конкурентно възлагане по смисъла на Директива 2014/24, като разделят изкуствено структурата на контролираните предприятия, за да спазят фиктивно прага от 80 % от дейността. Всъщност публичните оператори биха могли лесно да избегнат пазарните механизми, като чисто формално разделят едно предприятие на няколко дъщерни дружества и разпределят между тези дружества частта от оборота, реализирана на частния пазар, с цел да заобиколят този праг. Това би довело до необосновано висок брой изключения от прилагането на тази директива и съответно до отслабване на конкуренцията. Така, преследваните с посочената директива цели, и по-специално осигуряването на ненарушена конкуренция във всички държави членки, биха били застрашени, ако на възлагащите органи бъде позволено да прибягват до действия, целящи да прикрият възлагането на обществени поръчки за услуги на смесени предприятия (
38
). Следователно използването на консолидирания оборот би позволило да се ограничат възможностите за такова заобикаляне.
58.
С оглед на гореизложеното, след като контролираното юридическо лице е дружество майка на група, „средният общ оборот“ на това контролирано юридическо лице по смисъла на член 12, параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24 трябва да се приравни на консолидирания оборот на тази група. За сметка на това оборотът на група предприятия е неотносим, когато контролираното юридическо лице е само едно от дъщерните дружества в тази група, без никакъв контрол върху останалите предприятия от същата група.
59.
На четвърто и последно място, що се отнася до повдигнатите от запитващата юрисдикция въпроси, отнасящи се по същество до релевантността
на
разпоредбите на Директива 2013/34 или на произтичащото от конкурентното право на Съюза понятие „предприятие“ за целите на определянето на консолидирания оборот на групата, считам, че функционален подход е за предпочитане поради следните причини.
60.
Първо, що се отнася до Директива 2013/34, от съображение 31 от нея следва, че „[к]онсолидираните финансови отчети следва да представят дейностите на предприятието майка и неговите дъщерни предприятия като едно стопанско предприятие (група). Предприятията, които са контролирани от предприятието майка, следва да се считат за дъщерни предприятия. Контролът следва да се основава на притежаването на мажоритарен дял от правата на глас, но контрол може да съществува също така, когато има споразумения с други акционери или съдружници. При определени обстоятелства контрол може да бъде действително упражняван, когато предприятието майка притежава миноритарен дял от акциите или не притежава акции на дъщерното предприятие“ (
39
).
61.
От това следва, че тази директива се отнася не само до случаите на контрол чрез капитала, но и на договорен и административен контрол, като по този начин насърчава функционален подход. Всъщност член 22 от посочената директива предвижда, че държавите членки изискват от дружествата майки да съставят „консолидирани финансови отчети“ и „консолидиран доклад за дейността“, когато те упражняват контрол върху дъщерно дружество. Този контрол се установява въз основа на различни елементи, а именно дали дружеството майка притежава по-специално мнозинството от гласовете на акционерите или съдружниците в дъщерно дружество; правото да назначава или освобождава мнозинството от членовете на административния, управителния или надзорния орган на този орган, или правото да упражнява доминиращо влияние върху него по силата на договор.
62.
В това отношение отбелязвам, от една страна, че макар несъмнено да е вярно, че основната цел, преследвана със задължителното изготвяне на „консолидирани финансови отчети“, да се състои в прозрачността на счетоводството и информацията, тоест в необходимостта да се гарантира, че акционерите на дружеството майка и на дъщерното дружество, както и третите заинтересовани лица, като инвеститорите и съдоговорителите, имат вярна представа за икономическите и финансовите резултати на съответните предприятия (
40
), струва ми се, че с оглед на обстоятелствата, взети предвид при изготвянето на горепосочения контролен доклад, фактът, че дружеството майка трябва да изготвя консолидирани финансови отчети, може да разкрие наличието на „единна икономическа дейност“, която изглежда релевантна за целите на преценката на „процента от дейността“. Всъщност правилата за консолидиране се основават in fine на същата логика като тази, която стои в основата на произтичащото от конкурентното право понятие „предприятие“.
63.
От друга страна, отбелязвам, че в законодателството относно възлагането на обществени поръчки от субекти, извършващи дейност в специалните сектори (Директива 2014/25), и относно възлагането на договори за концесия (Директива 2014/23/ЕС (
41
)) съществува и тълкуване, което благоприятства отчитането на годишните финансови отчети, както са определени в Директива 2013/34, при проверките на процента от дейността. Всъщност, за да се провери дали дадено предприятие е „свързано“ с определен възложител и следователно е под прякото или непрякото му доминиращо влияние, тези две директиви изрично предвиждат, че консолидираните счетоводни отчети са „най-лесния[т] възможен“ начин за извършване на такава проверка (
42
). Така съгласно посочените директиви „свързано предприятие“ означава всяко предприятие, „чиито годишни отчети са консолидирани с тези на възложителя в съответствие с изискванията на Директива [2013/34]“, а когато същите услуги се предоставят от „не едно, а повече предприятия, които са свързани с възложителя, с когото образуват икономическа група“, изискваните проценти се изчисляват, „като се вземе предвид общият оборот, получен съответно от предоставянето нa услуги или строителство от тези свързани предприятия“ (
43
). Няма причина тези правила да не се прилагат и тълкуват по същия начин в контекста на Директива 2014/24 (
44
).
64.
Ето защо считам, че консолидираните съгласно Директива 2013/34 финансови отчети могат да предоставят допълнителни данни за тълкуването на условието, свързано с дейността, предвидено по-специално в член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24.
65.
Според мен този извод не може да бъде поставен под въпрос от довода на ответниците в главното производство, че консолидираният оборот не е добър показател, тъй като доктрината за консолидацията в счетоводното право била твърде техническа и сложна, а имало и много изключения. Напротив, обхватът на консолидацията дава вярна и точна представа за действителния и ефективен размер на предприятието именно доколкото дружествата майки са длъжни да консолидират в собствените си счетоводни отчети и счетоводните отчети на предприятията, в които притежават мнозинството от гласовете на акционерите, в които те могат да назначават мнозинството от членовете на управителния орган или върху които могат да упражняват доминиращо влияние (
45
). Освен това самата идея на Директива 2013/34 е да гарантира правната сигурност, като се даде ясна и точна представа за активите и пасивите, финансовото състояние и резултатите от дейността на предприятието, което допринася и за гарантиране на полезното действие на Директива 2014/24, като се ограничават възможностите за нейното заобикаляне (
46
).
66.
Второ, що се отнася до използването на понятията „предприятие“ и „стопанска единица“ в конкурентното право, отбелязвам, че правилата на Съюза за консолидираните отчети не са приложими в някои случаи, например поради размера на съответните предприятия или поради факта, че не са спазени някои условия, свързани с правната им форма (
47
). Освен това не е изключено „контролирано юридическо лице“ да използва за изпълнението на възложените му задачи друго юридическо лице, в което „контролираното юридическо лице“ има миноритарно участие, така че това дружество да избегне задължението за консолидиране. Следователно в подобен случай може да се предвиди алтернативен критерий, за да се гарантира последователното прилагане на условието, свързано с дейността, и всъщност би било полезно да се използват понятията „предприятие“ и „стопанска единица“ по смисъла на конкурентното право на Съюза. Всъщност понятието „предприятие“, което се съдържа в членове 101 и 102 ДФЕС, е самостоятелно понятие, което обозначава извършителя на нарушение на конкурентното право и обхваща „всяко правно образувание, състоящо се от персонални, материални и нематериални елементи, което извършва икономическа дейност, независимо от правния статут на това образувание и начина му на финансиране“ (
48
). Следвайки функционален подход, Съдът приема, че понятието „предприятие“ обозначава стопанска единица, макар и от правна гледна точка тази стопанска единица да е съставена от няколко физически или юридически лица. Всъщност, като визира дейността на предприятията, конкурентното право на Съюза установява като решаващ критерий съществуването на едно-единствено поведение на пазара, без формалното разделение между различните дружества, произтичащо от отделната им юридическа правосубектност, да може да бъде пречка това едно-единствено поведение да се вземе предвид за целите на прилагане на правилата на конкуренцията (
49
). Понятието „стопанска единица“ е разработено и прилагано за постигането на двойна цел, а именно, от една страна, да се изключат от приложното поле на член 101 ДФЕС споразуменията, сключени между субекти от едно и също предприятие, и от друга страна, да се вмени в отговорност на дружеството майка антиконкурентното поведение на дъщерно дружество от групата.
67.
Първата от тези две цели съответства по аналогия на изискванията на понятието „юридическо лице“ по смисъла на член 12 от Директива 2014/24, доколкото също така се отнася до „споразумения“ — договори за обществена поръчка, като писмени договори с определен паричен интерес, сключени с един или повече икономически оператори, така че, ако такова юридическо лице, в качеството си на дружество майка, образува заедно с контролираните от него дъщерни дружества една и съща стопанска единица, оборотът на това предприятие да е показателен за дейността на това юридическо лице и да трябва да бъде взет предвид, за да се провери спазването на условието, свързано с дейността (включително при липса на консолидация). Следователно използването на алтернативни критерии, за да се гарантира пълното действие на условието, свързано с дейността, не може да изключи прилагането на понятието „предприятие“ по смисъла на конкурентното право (например когато няма капиталова връзка, а само договорни отношения между предприятията). Всъщност понятието „стопанска единица“ в конкурентното право допринася да се предотврати възможността дружество майка да избегне действието на това право единствено поради факта, че нарушението е извършено само от негово дъщерно дружество. Този довод може да се изтъкне и по отношение на условието, свързано с дейността. Ако дружеството майка и неговото дъщерно дружество образуват една и съща стопанска единица, тогава оборотът на тази стопанска единица трябва да бъде взет предвид, за да се провери спазването на условието, свързано с дейността, включително при липсата на консолидация.
68.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на първия преюдициален въпрос да се отговори, че член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че условието контролираното юридическо лице да извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачите, възложени му от контролиращите възлагащи органи, когато посоченият в тези разпоредби процент от дейността се определя въз основа на оборота и контролираното юридическо лице е начело на група, за която са изготвени консолидирани счетоводни отчети, по принцип трябва да се преценява въз основа на консолидирания оборот на тази група в съответствие с членове 22 и 24 от Директива 2013/34 или, по-специално ако тази директива не се прилага, въз основа на критерии, изведени във връзка с понятието „предприятие“, произтичащо от правото на Съюза в областта на конкуренцията.
По втория преюдициален въпрос
69.
С втория си въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24 във връзка с член 12, параграф 5, първа алинея от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че при определянето на оборота на контролираното юридическо лице, реализиран при изпълнението на задачите, възложени му от контролиращите го възлагащи органи, следва да се вземе предвид оборотът, реализиран от продажби към трети лица — ползватели на пазари, на които то се конкурира и с частни оператори.
70.
Припомням, че в настоящия случай тази юрисдикция иска да се установи дали следва да се вземе предвид оборотът, реализиран от продажби към трети лица ползватели, които предават отпадъци в експлоатираното от AF депо, като оборот, реализиран при изпълнението на възложените му от общините BAR задачи. Макар посочената юрисдикция да отправя този въпрос, в случай че отговорът на първия въпрос е, че трябва да се вземе предвид само оборотът на контролираното юридическо лице, което според мен не е така, не е изключено да се наложи същата юрисдикция да извърши фактически преценки, и следователно да ѝ бъде полезен отговорът на втория въпрос. Следователно считам за необходимо да отговоря и на него.
71.
В самото начало държа да уточня, че за разлика от първия преюдициален въпрос, с втория въпрос се цели не да се определи дали реализираният от депото на AF оборот трябва да се вземе предвид като оборот, генериран от AF, тъй като е безспорно, че случаят е такъв, а по-скоро дали този оборот трябва да се счита за попадащ в обхвата на „задача, възложена от възлагащите органи“, по смисъла на член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24 и следователно за част от прага от 80 % от оборота, предназначен за изпълнението на задачите, възложени от възлагащия орган.
72.
В това отношение припомням, че нито тази разпоредба, нито член 2, параграф 1, точка 1 от тази директива, който определя понятието „възлагащи органи“, уточнява какво следва да се разбира под „задачи, възложени от възлагащите органи“. Всъщност преценката на този израз е от чисто фактическо естество. Въпреки това, макар единствено запитващата юрисдикция да е компетентна да провери дали експлоатирането на депо е част от „задача, възложена от контролиращите възлагащи органи“, считам, че елементите на анализа, които ще бъдат изложени в следващите точки, биха могли да ѝ бъдат полезни.
73.
На първо място, както Съдът постановява в решение Carbotermo, „дейностите на едно предприятие-изпълнител, които трябва да се вземат предвид, са всички дейности, които това предприятие осъществява в рамките на възлагане, направено от възлагащия орган, и то независимо от самоличността на бенефициера бил той самият възлагащ орган или потребителят на услугите“ (
50
). Следователно фактът, че третите лица ползватели плащат за услугата на депото, по принцип няма никакво значение за отчитането на оборота за целите на преценката на „процента от дейността“. От това следва, че не е от значение кой получава услугата или кой я финансира, а по-скоро дали тази услуга действително е резултат от изпълнението на задачите, възложени на юридическото лице от контролиращите го възлагащи органи. Ако това е така, оборотът от продажби към трети страни ползватели действително представлява оборот от изпълнението на възложените задачи.
74.
Следователно в настоящия случай не би било от значение отчитането на факта, че разглежданото депо получава отпадъци, депонирани изключително от трети лица. Запитващата юрисдикция обаче следва да провери дали на AF е било възложено да експлоатира това депо от името на контролиращите го общини за целите на изпълнението на задача по предоставяне на обществена услуга. От акта за преюдициално запитване обаче, изглежда, следва, че посоченото депо е получавало остатъчни небитови отпадъци, а именно, наред с другото, промишлени отпадъци и отпадъци от възстановяването на почвата. За сметка на това възлаганията BAR — Irado и Irado — AF се отнасят само до оползотворяването на битови отпадъци в общините BAR (
51
). Тези обстоятелства предполагат, на пръв поглед и при липсата на други фактически елементи, че задачите, изпълнявани от AF в рамките на експлоатираното от него депо, не спадат към задачите, възложени от възлагащите органи по смисъла на член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24.
75.
На второ място, изключението относно in house възлагането не съдържа никакво условие, ограничаващо приложното му поле до секторите, които не са отворени за конкуренция. Всъщност единственият въпрос, който трябва да се разгледа, е дали експлоатирането на депото на AF (включително оползотворяването на небитовите отпадъци, което също се извършва от частни оператори) действително е част от изпълнението на задача, възложена на AF от контролиращите го възлагащи органи. Ето защо само по себе си е ирелевантно обстоятелството, че AF влиза в пряка конкуренция с частни оператори, поради това, че нидерландската правна уредба забранява депонирането на остатъчни битови отпадъци, като само промишлените отпадъци могат да бъдат депонирани там, и че в Нидерландия експлоатацията на депата, в които са депонирани промишлените отпадъци, представлява дейност, упражнявана отчасти от частни оператори.
76.
С оглед на гореизложеното предлагам на втория преюдициален въпрос да се отговори, че член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че за да се определи оборотът на контролираното юридическо лице, реализиран при изпълнението на задачите, възложени му от контролиращите го възлагащи органи, следва да се вземе предвид оборотът, реализиран от продажби към трети лица — ползватели на пазари, на които това юридическо лице се конкурира и с частни оператори, при условие че се докаже, че тези задачи действително са му възложени от възлагащите органи.
Заключение
77.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Gerechtshof Den Haag (Апелативен съд Хага, Нидерландия) преюдициални въпроси по следния начин:
„Член 12, параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 5, първа алинея от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО
трябва да се тълкува в смисъл, че:
–
условието контролираното юридическо лице да извършва повече от 80 % от дейността си при изпълнението на задачите, възложени му от контролиращите възлагащи органи, когато посоченият в тези разпоредби процент от дейността се определя въз основа на оборота и контролираното юридическо лице е начело на група, за която са изготвени консолидирани счетоводни отчети, по принцип трябва да се преценява въз основа на консолидирания оборот на тази група в съответствие с членове 22 и 24 от Директива 2013/34/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно годишните финансови отчети, консолидираните финансови отчети и свързаните доклади на някои видове предприятия и за изменение на Директива 2006/43/ЕО и за отмяна на Директиви 78/660/ЕИО и 83/349/ЕИО или, по-специално ако тя не се прилага, въз основа на критерии, изведени във връзка с понятието „предприятие“, произтичащо от правото на Съюза в областта на конкуренцията, и
–
за да се определи оборотът на контролираното юридическо лице, реализиран при изпълнението на задачите, възложени му от контролиращите го възлагащи органи, следва да се вземе предвид оборотът, реализиран от продажби към трети лица — ползватели на пазари, на които това юридическо лице се конкурира и с частни оператори, при условие че се докаже, че тези задачи действително са му възложени от възлагащите органи“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
(
3
)	Вж. решение от 18 ноември 1999 г., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, т. 50).
(
4
)	Вж. съображение 31 от Директива 2014/24. Вж. също решение от 22 декември 2022 г., Sambre & Biesme и Commune de Farciennes (C‑383/21 и C‑384/21, наричано по-нататък решение Sambre, EU:C:2022:1022, т. 43). Това изключение е уредено и в член 28 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243).
(
5
)	Вж. в това отношение съображение 5, първо изречение от Директива 2014/24 и решение от 8 декември 2016 г., Undis Servizi (C‑553/15, наричано по-нататък решение Undis Servizi, EU:C:2016:935, т. 30 и цитираната съдебна практика).
(
6
)	В Директива 2014/24 не се използват изрично термините „вътрешно“ и „in house“ или „квазивътрешно“ и „квази in house“, но те вече се използват широко в практиката и в доктрината. Вж. относно тази терминология заключението на генерален адвокат Hogan по дело Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, т. 38 и цитираната съдебна практика).
(
7
)	Вж. по-специално решения от 3 октомври 2019 г., Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, наричано по-нататък „решение Irgita“), от 28 май 2020 г., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395), от 4 юни 2020 г., Remondis (C‑429/19, наричано по-нататък решение Remondis, EU:C:2020:436), от 12 май 2022 г., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), и решение Sambre.
(
8
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно годишните финансови отчети, консолидираните финансови отчети и свързаните доклади на някои видове предприятия и за изменение на Директива 2006/43/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на директиви 78/660/ЕИО и 83/349/ЕИО на Съвета (OB L 182, 2013 г., стр. 19).
(
9
)	Следва обаче да се отбележи, че в съдебно заседание AF потвърждава, че дъщерните му дружества не осъществяват други дейности освен тези, които извършват като акционери на AF.
(
10
)	Тъй като депонирането на тези отпадъци не е забранено по силата на член 5, параграфи 1—4 от Директива 1999/31/ЕО на Съвета от 26 април 1999 година относно депонирането на отпадъци (ОВ L 182, 1999 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 15, том 5, стр. 94).
(
11
)	По-специално в рамките на необходимите мерки за постигане на целите, посочени в член 11 от Директива 2008/98/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 година относно отпадъците и за отмяна на определени директиви (ОВ L 312, 2008 г., стр. 3).
(
12
)	В подкрепа на този подход AVR се позовава на решение от 11 май 2006 г., Carbotermo и Consorzio Alisei (C‑340/04, наричано по-нататък решение Carbotermo, EU:C:2006:308, т. 60—62), и на решение Undis Servizi (т. 33).
(
13
)	Вж. решение Sambre (т. 61).
(
14
)	Вж. решение Sambre (т. 62—64). Отбелязвам, че в предложението за директива на Комисията наличието на тези три условия е представлявало „презумпция за контрол“, а не доказан „контрол“ (вж. член 11, параграф 3, втора алинея от това предложение COM(2011) 896 окончателен — 2011/0438 (COD).
(
15
)	Освен това възлагането Irado — AF не се отнасяло до изпълнението на задачи, възложени на Irado, а на делегираните му от BAR задачи. В това отношение отбелязвам, че в рамките на националното производство AVR е оспорило факта, че BAR упражнява ефективен контрол върху Irado, тъй като BAR имало много ограничени права на глас в Irado.
(
16
)	Вж. в този смисъл решения Sambre (т. 72) и Carbotermo (т. 39 и 40), както и точка 3 от настоящото заключение.
(
17
)	Вж. решение от 12 май 2022 г., Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, т. 40).
(
18
)	Вж. по аналогия решение от 10 ноември 2005 г., Комисия/Австрия (C‑29/04, EU:C:2005:670, т. 38).
(
19
)	Вж. в този смисъл решение от 28 май 2020 г., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, т. 38 и 39 и цитираната съдебна практика).
(
20
)	Вж. в това отношение точка 17 от настоящото заключение. Би било от полза да се установи и дали в договора за възлагане BAR — Irado освен това се посочва, че BAR ще стане акционер в Irado на 31 декември 2019 г.
(
21
)	Оборотът на AF може да бъде от значение само ако от него се установява, независимо от това, че Irado упражнява контрол върху AF, подобен на контрола, който упражнява по отношение на собствените си служби, че единствената цел на възлагането BAR — Irado е на AF да се възложи договорът за оползотворяване на отпадъци, в резултат на което двете възлагания ще бъдат разглеждани като едно цяло. Не изглежда случаят обаче да е такъв, доколкото, както е видно от устните становища на BAR, споразумението за сътрудничество между BAR и Irado е с много по-широк обхват, като включва и се отнася освен до третирането на остатъчни битови отпадъци на общините BAR, също така и до поредица от други услуги (като наред с другото — до предоставяне на услуги в областта на финансите и на човешките ресурси).
(
22
)	Вж. в този смисъл решения от 13 октомври 2005 г., Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, т. 63), и Undis Servizi (т. 28 и 29 цитираната съдебна практика), както и заключението на генерален адвокат Cosmas по дело Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:344, т. 65).
(
23
)	Вж. в този смисъл решение Sambre (т. 66 и цитираната съдебна практика).
(
24
)	Следва обаче да се отбележи, че процентът от 80 % представлява долна граница, която може да бъде по-голяма в някои държави членки (вж. Hartung, X., K. Kuźma. Article 12, Public contracts between entities within the public sector. — In: Caranta, R., A. Sanchez-Graells (Eds.). European Public Procurement. Edward Elgar Publishing, 2021, p. 135).
(
25
)	Вж. в този смисъл решения Remondis (т. 23 и 24 и цитираната съдебна практика) и Sambre (т. 54 и цитираната съдебна практика).
(
26
)	Курсивът е мой.
(
27
)	Курсивът е мой.
(
28
)	Вж. член 12, параграф 1, първа алинея, буква б), параграф 2 и параграф 3, първа алинея, буква б) от Директива 2014/24.
(
29
)	Вж. член 12, параграф 2 и параграф 4, буква в) от Директива 2014/24.
(
30
)	Вж. решение Undis Servizi (т. 31 и 32 и цитираната съдебна практика).
(
31
)	Курсивът е мой.
(
32
)	Курсивът е мой.
(
33
)	Вж. член 11 от предложението на Комисията за директива (COM (2011) 896 окончателен — 2011/0438 (COD).
(
34
)	Вж. решение Undis Servizi (т. 33 и цитираната в него съдебна практика) и заключението на генерален адвокат Léger по дело ARGE (C‑94/99, EU:C:2000:330, т. 77).
(
35
)	Вж. решение Carbotermo (т. 63).
(
36
)	В случая отбелязвам, че от предадената на Съда преписка е видно, че оползотворяването на отпадъците се осигурява не само от AF, а и от дъщерни дружества, които участват в сортирането и изгарянето им. Следователно тези дейности, упражнявани от дъщерните дружества на AF, са тясно свързани и са от съществено значение за прилагането на in house процедурата.
(
37
)	По отношение на такъв риск от кръстосано субсидиране следва да се отбележи, че в случая AF е изключен от него, тъй като, както то посочва в съдебно заседание, тарифите, които се прилагат към трети лица, не могат да бъдат по-ниски от тарифите, които самите акционери плащат.
(
38
)	Вж. по аналогия решение от 10 ноември 2005 г., Комисия/Австрия (C‑29/04, EU:C:2005:670, т. 48).
(
39
)	Курсивът е мой.
(
40
)	Вж. във връзка с това съображение 29 от Директива 2013/34.
(
41
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1).
(
42
)	Вж. съображение 39 от Директива 2014/23 и съображение 41 от Директива 2014/25.
(
43
)	Курсивът е мой. Вж. в това отношение член 13, параграфи 1 и 6 от Директива 2014/23 и член 29, параграфи 1 и 6 от Директива 2014/25.
(
44
)	Вж. в този смисъл съображение 38 от Директива 2014/25. Обстоятелството, че за разлика от Директива 2014/24 тези две директиви изрично се позовават на разпоредбите на Директива 2013/34, вероятно се обяснява с факта, че в рамките на последните възложителите често са организирани като икономическа група, която може да включва редица отделни предприятия, и че поради това следва да се изключат от възлагане в условията на конкуренция на някои поръчки, възложени на свързано предприятие, чиято основна дейност е да предоставя услуги на групата, към която принадлежи, а не да ги предлага на пазара.
(
45
)	Вж. също съображение 20 от Директива 2013/34, съгласно което „[н]еобходимо е вариантите за структура на баланса да бъдат ограничен брой, за да се даде възможност на ползвателите на финансовите отчети да съпоставят по-добре финансовото състояние на предприятията в рамките на Съюза“.
(
46
)	Вж. във връзка с това съображение 9 от Директива 2013/34.
(
47
)	Вж. член 23 от Директива 2013/34, който предвижда изключения за „малки групи“ и „средни групи“.
(
48
)	Вж. решение от 27 април 2017 г., Akzo Nobel и др./Комисия (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, т. 47 и цитираната съдебна практика). Относно понятията „предприятие“ и „стопанска единица“ вж. заключението ми по дело Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, т. 24—55 и цитираната съдебна практика). Вж. също заключението ми по дело Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, т. 1 и 38), което се отнася до понятието „ДДС група“, а именно група, съставена от юридически независими лица, които обаче са тясно обвързани едно с друго от финансови, икономически и организационни връзки.
(
49
)	Вж. решение от 6 октомври 2021 г., Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, т. 41 и цитираната съдебна практика).
(
50
)	Вж. решение Carbotermo (т. 65 и 66) (курсивът е мой) и съображение 32 от Директива 2014/24.
(
51
)	По-конкретно, според общините BAR вследствие на организираната от BAR обществена поръчка за устойчиво оползотворяване на битовите отпадъци се оказало, че AVR не е в състояние да осигури устойчиво оползотворяване на тези отпадъци, по-специално по отношение на минималния гарантиран процент на сортиране за пластмасовите опаковки, металните опаковки и картоните за напитки, с цел възможно най-малко изгаряне на отпадъци, което обосновавало in house възлагането на Irado и AF.