62004TJ0425(01)_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I de forenede sager T-425/04 RENV og T-444/04 RENV,
Den Franske Republik
ved G. de Bergues, D. Colas og J. Bousin, som befuldmægtigede,
sagsøger i sag T-425/04 RENV,
støttet af:
Forbundsrepublikken Tyskland
ved T. Henze og J. Möller, som befuldmægtigede, bistået af advokat U. Soltész,
intervenient i sag T-425/04 RENV og i appellen i de forenede sager C-399/10 P og C-401/10 P,
Orange, tidligere France Télécom, Paris (Frankrig), ved advokaterne S. Hautbourg og S. Cochard-Quesson,
sagsøger i sag T-444/04 RENV,
mod
Europa-Kommissionen
ved C. Giolito og D. Grespan, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående påstande om annullation af Kommissionens beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom (EUT 2006 L 257, s. 11),
har
RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, S. Frimodt Nielsen, og dommerne F. Dehousse, I. Wiszniewska-Białecka, A.M. Collins (refererende dommer) og I. Ulloa Rubio,
justitssekretær: fuldmægtig S. Bukšek Tomac,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 24. september 2014,
henset til dom af 19. marts 2013, Bouygues m.fl. mod Kommissionen m.fl. (C-399/10 P og C-401/10 P, EU:C:2013:175, Sml.)
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Baggrunden for tvisten
1. Sagens baggrund
1. France Télécom (nu Orange, herefter »FT«), operatør og leverandør af telekommunikationsnet- og tjenester, blev oprettet i 1991 som en juridisk offentligretlig person og har siden den 31. december 1996 været et aktieselskab. FT har siden oktober 1997 været børsnoteret. I 2002 var den franske stats andel i FT’s kapital på 56,45%, idet resten af kapitalen var fordelt mellem offentligheden (32,25%), egne aktier (8,26%) og virksomhedens lønmodtagere (3,04%).
2. FT offentliggjorde i første kvartal af 2002 sine regnskaber for 2001, som viste en nettogæld på 63,5 mia. EUR og et tab på 8,3 mia. EUR.
3. I perioden fra marts til juni 2002 nedjusterede kreditvurderingsbureauerne Moody’s og Standard & Poor’s (herefter »S & P«) både deres rating af FT og deres forventninger til at være negative. Den 24. juni 2002 nedjusterede Moody’s sin kort- og langfristede kreditvurdering af FT til det nederste trin i kategorien sikker investeringsklasse. Sideløbende hermed faldt FT’s aktiekurs betydeligt.
4. Den franske økonomi-, finans- og industriminister (herefter »økonomiministeren«) udtalte i et interview, der blev offentliggjort i dagbladet Les Échos den 12. juli 2002 (herefter »tilkendegivelsen af 12. juli 2002«), følgende:
»Staten er majoritetsaktionær, da den ejer 55% af kapitalen [...] Staten vil som aktionær handle som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis [FT] støder på problemer [...] Jeg gentager, at hvis [FT] havde finansieringsproblemer, hvilket ikke er tilfældet i dag, ville staten træffe de beslutninger, som var nødvendige for, at de blev overvundet. De bringer på ny rygterne om en kapitalforøgelse på bane [...] Nej, bestemt ikke! Jeg siger blot, at staten i tilstrækkeligt god tid vil træffe passende foranstaltninger. Hvis det er nødvendigt [...]«
5. Samme dag udsendte S & P en pressemeddelelse med følgende ordlyd:
»FT kan støde på visse vanskeligheder, når selskabet skal refinansiere sin obligationsgæld, der forfalder i 2003. [Den franske stats] erklæring underbygger imidlertid FT’s rating [i kategorien] [sikker] investeringsklasse [...] Den franske stat – som ejer 55% af [FT] – har klart angivet over for [S & P], at den vil optræde som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger, hvis FT støder på vanskeligheder. [FT’s] langfristede rating nedsættes til BBB- [...]«
6. Den 12. september 2002 meddelte de franske myndigheder officielt, at de havde accepteret den afskedsbegæring, FT’s administrerende direktør havde indgivet.
7. Den 13. september 2002 offentliggjorde FT sit halvårsregnskab, som bekræftede, at selskabets konsoliderede egenkapital var blevet negativ den 30. juni 2002 med et beløb på 440 mio. EUR, og at dets gæld var på 69,69 mia. EUR, heraf 48,9 mia. EUR i obligationsgæld, der forfaldt til tilbagebetaling i løbet af årene 2003-2005. Ifølge det samme halvårsregnskab havde FT oplevet en omsætningsfremgang på 10% i forhold til samme periode i regnskabsåret 2001, et driftsoverskud inden afskrivninger på 6,87 mia. EUR, dvs. en stigning på 13,2% i historiske data og 9,8% i formelle tal, og et driftsresultat på 3,18 mia. EUR – en stigning på 15% i formelle tal. Resultaterne efter finansielle omkostninger (1,75 mia. EUR), men før skat, investeringer og minoritetsinteresser, udgjorde, når ekstraordinære poster ikke medregnes, 718 mio. EUR mod 271 mio. EUR den 30. juni 2001. Det frie cash flow fra driften beløb sig til 3,6 mia. EUR – en stigning på 15% i forhold til første halvår 2001.
8. I en pressemeddelelse af 13. september 2002 om FT’s finansielle situation (herefter »tilkendegivelsen af 13. september 2002«) udtalte de franske myndigheder følgende:
»Efter de konstaterede ekstraordinære tab i første halvår står [FT] nu over for en alvorlig mangel på egenkapital. En sådan finansiel situation svækker [FT’s] muligheder. [Den franske regering] agter derfor at opfylde sine forpligtelser fuldt ud [...] Under indtryk af den situation, der er opstået som følge af den alvorlige forværring af regnskabet, har [den administrerende direktør for FT] indgivet sin afskedsbegæring til [den franske regering], som har tiltrådt den. Fratrædelsen får virkning fra et bestyrelsesmøde, der vil blive afholdt inden for [...] de nærmeste uger, og hvorpå der vil blive fremstillet en ny direktør [...] Den nye direktør vil meget hurtigt forelægge bestyrelsen en finansiel genopretningsplan, der gør det muligt at afvikle [FT’s] gæld og retablere selskabets finansielle struktur uden at give afkald på dets strategiske aktiver. [Den franske stat] vil støtte [FT] i forbindelse med gennemførelsen af planen og for sin del bidrage til en meget væsentlig styrkelse af selskabets egenkapital ifølge en tidsplan og på vilkår, der fastsættes på grundlag af markedsvilkårene. Indtil da vil [den franske stat], hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå eventuelle finansieringsproblemer.«
9. Samme dag ændrede Moody’s i en pressemeddelelse udsigten for FT’s gæld fra negativ til stabil. Pressemeddelelsen havde følgende ordlyd:
»Moody’s tillid er blevet styrket af tilkendegivelsen fra den franske regering, som, endnu en gang, har bekræftet sin stærke støtte til [FT]. Selv om Moody’s fortsat er bekymret over omfanget af den finansielle risiko som helhed og navnlig [FT’s] svage likviditetssituation, er bureauet blevet mere fortrøstningsfuldt med hensyn til, at den franske regering [vil støtte FT], hvis selskabet [skulle få] vanskeligheder i forbindelse med tilbagebetalingen af sin gæld.«
10. Den 2. oktober 2002 blev der udnævnt en ny administrerende direktør og bestyrelsesformand for FT. Pressemeddelelsen om denne udnævnelse (herefter »tilkendegivelsen af 2. oktober 2002«) havde følgende ordlyd:
»Efter forslag fra [FT’s] bestyrelse har ministerrådet besluttet at udnævne [den nye administrerende direktør] [...] Den nye [direktør] vil i dette øjemed straks lade udarbejde en statusopgørelse for [FT]. Resultaterne heraf vil blive meddelt bestyrelsen inden for de kommende uger og danne grundlag for en plan for finansiel genopretning og strategisk udvikling, der vil gøre det muligt at nedbringe [FT’s] gæld og samtidig styrke selskabets aktiver. [Den nye administrerende direktør] vil i denne forbindelse kunne råde over støtte fra staten som aktionær, som agter at opfylde sine forpligtelser fuldt ud. [Den franske stat] vil støtte genopretningsforanstaltningerne og for sin del bidrage til styrkelsen af [FT’s] egenkapital på vilkår, der vil blive fastsat i et tæt samarbejde med [FT’s] direktør og bestyrelse. Som tidligere oplyst vil [den franske stat] indtil da, hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå eventuelle finansieringsproblemer.«
11. Den 19. november 2002 tilsendte de franske myndigheder Kommissionen en »meddelelse«, hvori de dels beskrev FT’s daværende finansielle situation og fremhævede selskabets »udmærkede driftsresultater«, dels oplyste, at de agtede at deltage i en rekapitalisering af FT på markedsvilkår, og nærmere redegjorde for deres bidrag til genopretningsplanen for FT. De franske myndigheder anførte bl.a. følgende i meddelelsen:
»Med henblik på at give [FT] det råderum, som er nødvendigt for at kunne henvende sig til markedet på de bedst mulige vilkår og det mest belejlige tidspunkt, er [den franske stat] indstillet på at foregribe sin deltagelse i kapitalforhøjelsen ved at yde et aktionærlån, som konverteres til kapital, når der udstedes nye obligationer. Størrelsen af dette lån vil svare til hele eller en del af [den franske stats] deltagelse i den kommende kapitalforhøjelse og vil kunne andrage indtil 9 [mia. EUR]. Lånet vil være midlertidigt, og det er et krav, at det konverteres til obligationer. Det vil kun blive udbetalt, hvis og efterhånden som [FT] får behov for det. Desuden vil det blive forrentet på de nuværende markedsvilkår, og renterne vil blive konverteret til kapital.
[Den franske stat] vil deltage i genopretningsplanen for [FT] gennem den statslige industrielle og kommercielle virksomhed ERAP, som vil yde [FT] et aktionærlån og blive en væsentlig aktionær i selskabet, når lånet er blevet konverteret til kapital. Den statslige deltagelse i [FT] vil indgå på aktivsiden for denne offentlige virksomhed, mens der på passivsiden vil indgå obligationsgæld. Valget af ERAP er et udtryk for [den franske stats] ønske om at lade det økonomiske bidrag fremstå klart ved at placere det i et organ, som er oprettet til sådanne formål.«
12. På bestyrelsesmødet i FT den 4. december 2002 fremlagde den nye ledelse en handlingsplan med titlen »Ambitioner for France Télécom 2005« (herefter »ambitionsplanen 2005«), hvis hovedformål var at genoprette ligevægten i virksomhedens balance ved at styrke egenkapitalen med et beløb på 15 mia. EUR.
13. Fremlæggelsen af ambitionsplanen 2005 var ledsaget af en pressemeddelelse fra økonomiministeren af 4. december 2002 (herefter »meddelelsen af 4. december 2002«), som havde følgende ordlyd:
»[Økonomiministeren] [...] bekræfter [den franske stats] støtte til den handlingsplan, [FT’s] bestyrelse vedtog den 4. december [2002]. 1) [FT]-koncernen udgør en erhvervsmæssig helhed, som udviser bemærkelsesværdige resultater. [FT] har imidlertid lige nu en finansiel struktur, som er i uligevægt, og et behov for egenkapital og refinansiering af mellemfristet gæld. Denne situation er et resultat af dårligt styrede fejlslagne investeringer, som blev foretaget, da »finansboblen« var på sit højeste, og, mere generelt, af omslaget på markederne. At [FT] kun har kunnet finansiere sin udvikling ved at stifte gæld, har forværret situationen. 2) [Den franske stat], som er majoritetsaktionær, har anmodet den nye ledelse om at genoprette den finansielle ligevægt i [FT], samtidig med at koncernens integritet bevares [...] 3) [Den franske stat] vil på grundlag af den af ledelsen udarbejdede handlingsplan og forventningerne til investeringens afkast deltage i styrkelsen af egenkapitalen på 15 mia. EUR i et omfang, der svarer til dens kapitalandel, dvs. med en investering på 9 mia. EUR. [Den franske stat] agter som aktionær således at handle som en fornuftig investor. Det påhviler [FT] at fastlægge de nærmere vilkår og den konkrete tidsplan for, hvordan selskabets egenkapital skal styrkes. [Den franske regering] ønsker, at denne operation gennemføres under størst mulig hensyntagen til [FT’s] individuelle aktionærer og medarbejderaktionærer. For at gøre det muligt for [FT] at henvende sig til markedet på det gunstigste tidspunkt er [den franske stat] rede til at foregribe sin deltagelse i styrkelsen af egenkapitalen ved at stille et midlertidigt aktionærlån, der forrentes på almindelige markedsvilkår, til rådighed for [FT]. 4) [Den franske stats] samlede andel i [FT] vil blive overført til den statslige industrielle og kommercielle virksomhed ERAP. ERAP vil optage lån på finansmarkederne med henblik på at finansiere [den franske stats] andel i styrkelsen af [FT’s] egenkapital.«
14. Den 11. og 12. december 2002 iværksatte FT to successive obligationsemissioner til et samlet beløb af 2,9 mia. EUR.
15. Den 20. december 2002 tilsendte ERAP, der er et industrielt og kommercielt organ under den franske stat, FT et paraferet og underskrevet udkast til en aftale om et aktionærlån (herefter »tilbuddet om aktionærlån«). FT underskrev ikke aftaleudkastet, og aktionærlånet blev aldrig gennemført.
16. Den 15. januar 2003 optog FT lån i form af obligationsemissioner til et samlet beløb af 5,5 mia. EUR. Der blev ikke stillet nogen statslig sikkerhed eller garanti for obligationslånene.
17. Den 10. februar 2003 fornyede FT en del af et syndikeret lån, som forfaldt, til et beløb på 15 mia. EUR.
18. Den 4. marts 2003 indledtes den aktion til styrkelse af FT’s egenkapital, der var forudset i ambitionsplanen 2005. Den 24. marts 2003 gennemførte FT en kapitalforhøjelse på 15 mia. EUR. Den franske stat deltog i aktionen med et beløb på 9 mia. EUR i overensstemmelse med dens andel af FT’s kapital. Et beløb på 6 mia. EUR blev garanteret af et konsortium bestående af 21 banker. Aktionen blev afsluttet den 11. april 2003.
19. FT afsluttede regnskabsåret for 2002 med et tab på ca. 21 mia. EUR og en finansiel nettogæld på ca. 68 mia. EUR. Det regnskab for 2002, FT offentliggjorde den 5. marts 2003, udviste en stigning i omsætningen på 8,4%, i overskuddet før afskrivninger på 21,1% og i driftsresultatet på 30,9%. Den 14. april 2003 ejede den franske stat 58,9% af FT’s kapital, heraf 28,6% gennem ERAP.
2. Den administrative procedure
20. Den 4. december 2002 anmeldte Den Franske Republik de finansielle foranstaltninger i ambitionsplanen 2005, herunder det påtænkte aktionærlån, til Kommissionen i henhold til artikel 88, stk. 3, EF og artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af [artikel 88 EF] (EFT L 83, s. 1).
21. Den 22. januar 2003 indbragte de franske selskaber Bouygues SA og Bouygues Télécom SA (herefter under ét »Bouygues«), hvoraf det sidstnævnte udøver virksomhed på det franske marked for mobiltelefoni, klage til Kommissionen over en række støtteforanstaltninger, som den franske stat havde truffet til fordel for FT i forbindelse med refinansieringen af FT’s gæld. Klagen drejede sig nærmere bestemt dels om meddelelsen om en investering på 9 mia. EUR, som den franske stat ville foretage, dels om tilkendegivelserne af 12. juli, 13. september og 2. oktober 2002 (herefter »tilkendegivelserne fra og med juli 2002«).
22. Den 12. marts 2003 blev Kommissionens beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF af bl.a. de finansielle foranstaltninger, som den franske stat havde iværksat til støtte for FT (herefter »beslutningen om indledning«), offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende
(EUT C 57, s. 5). Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger til foranstaltningerne.
23. Efter denne offentliggørelse fremsatte de franske myndigheder og adskillige interesserede parter, herunder Bouygues, Association française des opérateurs de réseaux et services de télécommunications (AFORS Télécom, herefter »AFORS«) og FT deres bemærkninger til Kommissionens beslutning om indledning af proceduren.
24. Den 30. maj 2003 offentliggjorde Kommissionen en udbudsbekendtgørelse vedrørende bistand til vurderingen af, om den franske stats støtte til FT havde været i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, og til den eventuelle økonomiske undersøgelse af genopretningsplanen for FT. Den 24. september 2003 blev kontrakten tildelt en konsulent, som aflagde sin økonomiske rapport den 28. april 2004 (herefter »rapporten af 28. april 2004«). Rapporten af 28. april 2004 var ledsaget af en juridisk rapport af 22. marts 2004 (heref ter »rapporten af 22. marts 2004«). Ved skrivelse af 3. maj 2004 tilsendte Kommissionen de franske myndigheder de to rapporter og opfordrede dem til at fremsætte deres bemærkninger. De to rapporter blev ligeledes fremsendt til FT.
3. Den anfægtede beslutning
25. Den 3. august 2004 meddelte Kommissionen de franske myndigheder beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til FT (EUT 2006 L 257, s. 11, herefter »den anfægtede beslutning«).
26. I den anfægtede beslutnings artikel 1 bestemmes: »Det aktionærlån, som [Den Franske Republik] i december 2002 tilkendte [FT] i form af en kreditbevilling på 9 mia. EUR, udgør sammenholdt med tilkendegivelserne i tiden fra juli 2002 en statsstøtte, som er uforenelig med fællesmarkedet.«
27. Kommissionen oplyste i sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten i de foreliggende sager, at henvisningen i den anfægtede beslutnings artikel 1 til »tilkendegivelserne i tiden fra juli 2002« skulle forstås således, at der ikke kun var tale om tilkendegivelserne af 12. juli, 13. september og 2. oktober 2002, men også om meddelelsen af 4. december 2002. I præmis 132 i dom af 19. marts 2013, Bouygues m.fl. mod Kommissionen m.fl. (C-399/10 P og C-401/10 P, Sml., herefter »appeldommen«, EU:C:2013:175), betragtede Domstolen ikke meddelelsen af 4. december 2002 som en simpel »kontekst«, men fastslog, at Kommissionen med rette vurderede, at det tilbud om aktionærlån, der blev offentliggjort og anmeldt den 4. december 2002, gav FT en fordel, som indebar en forpligtelse af statsmidler.
28. Den anfægtede beslutnings artikel 1 skal læses således, at meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån under ét skal betegnes som statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, set i sammenhæng med tilkendegivelserne fremsat forud for denne dato, dvs. tilkendegivelserne af 12. juli, 13. september og 2. oktober 2002.
29. I den anfægtede beslutnings artikel 2 bestemmes: »Den i artikel 1 omhandlede støtte skal ikke tilbagebetales.«
30. I den anfægtede beslutnings afsnit 3, »Kronologisk beskrivelse af de faktiske omstændigheder og [af] FT’s finansielle situation«, anførte Kommissionen i det væsentlige følgende.
31. Kommissionen fastslog i 17.-34. betragtning til den anfægtede beslutning for det første, at FT’s finansielle situation var kendetegnet ved alvorlige strukturproblemer og ubalance i regnskabet. Kommissionen nævnte i denne forbindelse dels en hurtig forværring af situationen i FT i løbet af første halvdel af 2002 (20.-27. betragtning til den anfægtede beslutning), dels efter en analyse af udsvingene i FT’s obligationskurser en øget risiko i tilknytning til selskabets meget kortfristede gæld, bl.a. i starten af juli 2002, i forhold til risiciene i tilknytning til dets mellemfristede og langfristede gæld (28.-30. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge Kommissionen bekræftedes den voksende risiko i tilknytning til FT’s gæld af faldet i priserne på selskabets obligationer i juli 2002, som således afspejlede et værdifald i FT’s gæld som følge af den højere uerholdelighedsrisiko, der ifølge markedet gjorde sig gældende (31. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen gjorde endvidere opmærksom på et betydeligt fald i værdien i FT’s aktie i første halvdel af 2002 (35. betragtning til den anfægtede beslutning).
32. Kommissionen fastslog for det andet, at ethvert yderligere fald i ratingen af FT’s gæld på datoen for tilkendegivelsen af 12. juli 2002 ville have medført, at FT ville have mistet ratingen investeringsklasse, og at ratingbureauerne S & P og Moody’s var tæt på at nedsætte denne rating til kategorien spekulationsobligation (»junk bond«). Efter at have redegjort for indholdet af S & P’s pressemeddelelse af samme dato fastslog Kommissionen således i 39. betragtning til den anfægtede beslutning, at FT i juli 2002 oplevede en tillidskrise med risiko for, at selskabet ikke kunne gennemføre den påtænkte refinansiering, og for, at selskabets likviditet i 2003 blev bragt i fare. Kommissionen tilføjede, at ratingbureauerne ikke desto mindre videreførte selskabets rating i investeringskategorien »under hensyntagen til [den franske stats] tilkendegivelser«.
33. Kommissionen bemærkede for det tredje, at konklusionen i præmis 32 ovenfor efterfølgende blev bekræftet i september 2002 ved offentliggørelsen af FT’s halvårsregnskab (40.-50. betragtning til den anfægtede beslutning). Henset til tilkendegivelserne af 13. september og 2. oktober 2002 samt meddelelsen af 4. december 2002 ændrede ratingbureauerne Moody’s og S & P deres vurdering af forvaltningen af FT’s gæld og meddelte, at markedets tillid var voksende (51.-58. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen bemærkede i denne forbindelse navnlig, at S & P som reaktion på meddelelsen af 4. december 2002 den 17. december 2002 bekræftede dels, at de franske myndigheders støtte til FT, som konstant var blevet bekræftet siden juli 2002, havde været en afgørende faktor for opretholdelsen af selskabets rating i investeringsklasse, dels at meddelelsen havde været et bevis for denne støtte og for en væsentlig beskyttelse af FT’s kreditorer (jf. 58. betragtning til og fodnote 56 og 57 i den anfægtede beslutning).
34. Kommissionen anførte endvidere, at kreditvurderingsbureauerne efter forhøjelsen af FT’s kapital i februar og marts 2003 holdt op med at betragte statens opbakning som en afgørende faktor for selskabets rating (61. betragtning til den anfægtede beslutning). Således udtalte Moody’s i februar 2003 (61. betragtning til den anfægtede beslutning og fodnote 58 heri):
»Den franske regering har til stadighed bakket op om [FT] og tilkendegivet, at den om nødvendigt ville yde finansiel støtte for at afhjælpe eventuelle likviditetsproblemer. Denne støtte bevises af, at [...] bevilget [FT] en kredit på 9 mia. EUR, som ganske vist skal forrentes, men udelukkende tilbagebetales i form af aktier i [FT], når den forfalder om 18 måneder. Moody’s tager højde for [den franske stats] støtte i sin rating på Baa3 [...] [D]en finansielle risiko i forbindelse med [FT’s] omfattende gældsætning stemmer ikke overens med selskabets indplacering i investeringskategorien (men dette opvejes af et stærkt driftsresultat og den franske regerings opbakning).«
35. I afsnit 6 i den anfægtede beslutning, »Formålet med denne beslutning«, konkluderede Kommissionen først i 185. betragtning, at de anmeldte foranstaltninger ikke kunne analyseres »uden også at tage [den franske regerings] tilkendegivelser i perioden juli-december 2002 med i betragtning«. Med disse tilkendegivelser havde de franske myndigheder nemlig tilkendegivet, at de var villige til at træffe passende foranstaltninger til at løse FT’s finansielle vanskeligheder. Tilbuddet om aktionærlån var derfor konkretiseringen af de intentioner, de tidligere havde givet udtryk for.
36. I 186. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen følgende:
»I den foreliggende sag kan Kommissionen konstatere, at de franske myndigheder forud for de foranstaltninger i december 2002, som indberetningen omfattede, var kommet med flere tilkendegivelser og havde gennemført flere foranstaltninger siden juli [2002]. Disse tilkendegivelser og foranstaltninger giver for det første en bedre indsigt i decemberforanstaltningernes [2002] årsager og omfang. For det andet påvirkede disse forudgående tilkendegivelser og foranstaltninger afgjort markedets og de økonomiske beslutningstageres opfattelse af FT’s situation i december [2002]. Også de økonomiske aktørers adfærd var påvirket af statens adfærd, og derfor udgør den ikke noget objektivt parameter for en bedømmelse af statens adfærd. Disse forudgående tiltag skal derfor tages med i betragtning ved analysen af, om foranstaltningerne i december [2202] omfattede statsstøtte.«
37. I 187. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen, at de franske myndigheders forskellige tilkendegivelser og foranstaltninger fra juli 2002 kunne ses som »et samlet hele, der mundede ud i de konkrete foranstaltninger i december [2002]«.
38. I 188.-191. betragtning til den anfægtede beslutning anførte Kommissionen dernæst følgende:
»(188)	Analysen af den foreliggende sag viser umiddelbart en tidsforskydning mellem fordelene for selskabet, som nok især var af betydning i juli [2002], og den potentielle forpligtelse af statsmidler, som var tydeligst i december [2002]. Man kan således betragte [økonomiministerens] udtalelser som støtte, idet disse tilkendegivelser uden tvivl påvirkede markedet og gav selskabet en fordel. Det er imidlertid vanskeligere at afgøre, om det er hævet over enhver tvivl, at tilkendegivelserne [af 12.] juli 2002 indebar en – om ikke andet, så potentiel – forpligtelse af statsmidler. I den forbindelse har Kommissionen analyseret en lang række juridiske argumenter, som underbygger, at sådanne offentlige tilkendegivelser på det juridiske plan svarer til en statsgaranti, og at de sætter statens omdømme på spil, idet den kan pådrage sig økonomiske omkostninger, hvis tilkendegivelserne ikke efterleves. Det betyder som helhed, at de medfører en reel risiko for statsmidlerne (idet staten får et ansvar over for investorerne og kan få højere omkostninger på fremtidige transaktioner). Tesen om, at tilkendegivelserne [af 12.] juli 2002 er [støtte], er dermed en nyskabende tese, men vel ikke uunderbygget.
(189) I den foreliggende sag har Kommissionen dog ikke tilstrækkelige oplysninger til ubestrideligt at bevise, at der er tale om støtte på grundlag af denne nyskabende tese. Kommissionen mener til gengæld at kunne fastslå, at der er tale om støtte via en mere traditionel tilgang ud fra foranstaltningerne i december [2002], som indberetningen vedrørte.
(190)	Dels står det klart i december [2002], at der er forpligtet statsmidler. Dels står det lige så klart, at selskabet i december [2002] har en fordel, når man ser, hvordan tilkendegivelserne og de indledende foranstaltninger påvirker markederne.
(191)	I den forbindelse kan det markedsøkonomiske investorprincip ikke berettige indgrebet i december, som de franske myndigheder ellers hævder, idet markedsaktørerne adfærd i december tydeligvis var påvirket af de forudgående handlinger og tilkendegivelser fra regeringens side siden juli [2002]. Hvis man skulle være i tvivl om, hvorvidt tilkendegivelserne i juli var tilstrækkelig konkrete til i sig selv at kunne betragtes som statsstøtte, kan der dog ikke herske tvivl om, at sådanne tilkendegivelser var mere end nok til at »smitte af« på markedernes opfattelse og påvirke de økonomiske aktørers adfærd senere hen. Når det er tilfældet, kan man ikke bruge de økonomiske aktørers adfærd som et neutralt sammenligningsgrundlag for en efterfølgende vurdering af [den franske stats] adfærd. Man kan således ikke anvende det markedsøkonomiske investorprincip på markedssituationen i [december 2002], da det logisk set er nødvendigt at basere sammenligningen på en markedssituation, der ikke var påvirket af de forudgående tilkendegivelser.«
39. I den anfægtede beslutnings afsnit 7, »Vurdering af den omhandlede foranstaltning, jf. artikel 87, stk. 1, EF«, anførte Kommissionen bl.a. følgende (194. betragtning):
»[Tillbuddet om et aktionærlån] (til fremskyndelse af statens deltagelse i kapitaltilførslen til selskabet) giver FT en fordel, fordi selskabet dermed får mulighed for at øge sine finansieringsmidler og give markedet tiltro til selskabets evne til at afholde sin forfaldne gæld. Selv om kontrakten om aktionærlånet aldrig blev underskrevet, var det, at markedet fik kendskab til planerne om aktionærlånet, nok til, at FT fik en fordel, fordi selskabets finansielle situation efter markedets opfattelse var blevet mere solid. Det påvirkede sandsynligvis FT’s lånemuligheder.«
40. Kommissionen har i 196. betragtning til den anfægtede beslutning i sin analyse af betingelsen om forpligtelse af statsmidler anført, at »det indebærer en potentiel meromkostning for statsmidlerne, når der bebudes et aktionærlån i forening med forhåndsbetingelserne for dette lån, at markedet fik indtryk af, at lånet allerede reelt var stillet til rådighed [...] og at ERAP havde fremsendt låneaftalen, der var paraferet og underskrevet, til FT«. I samme betragtning tilføjede Kommissionen, at den omstændighed, at FT aldrig underskrev aftalen, ikke betød, at der ikke var tale om en potentiel forpligtelse af statsmidler. FT kunne således enhver tid have underskrevet aftalen og dermed have fået ret til med øjeblikkelig virkning at få udbetalt de 9 mia. EUR.
41. Efter at have fastslået, at den fordel, FT var blevet indrømmet, fordrejede eller kunne fordreje konkurrencen, og at den havde kunnet påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (198.-201. betragtning til den anfægtede beslutning), undersøgte Kommissionen i den anfægtede beslutnings afsnit 8, »Det markedsøkonomiske investorprincip«, om dette princip var blevet iagttaget under hensyn til den række tilkendegivelser, de franske myndigheder havde fremsat i månederne forud for tilbuddet om aktionærlån (203.-230. betragtning til den anfægtede beslutning). Indholdet af disse tilkendegivelser og deres virkninger på markedet viser således, at den franske stat allerede i juli 2002 havde besluttet at støtte FT (203. betragtning til den anfægtede beslutning).
42. På baggrund af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og meddelelsen af 4. december 2002 fastslog Kommissionen i det væsentlige, at »[d]isse tilkendegivelser kan under ét betragtes som en offentliggørelse af [den franske stats] hensigt, der indebar, at [FT] i tilfælde af finansieringsproblemer kunne regne med, at staten ville gøre det nødvendige for at afhjælpe dem«, og som en tilkendegivelse af, at staten havde forpligtet sig hertil. Sådanne offentlige gentagne og enslydende tilkendegivelser, som kunne tilskrives den franske stat, havde nemlig været tilstrækkelig utvetydige, præcise og klare til at påvise en troværdig forpligtelse fra statslig side over for navnlig den finansielle og industrielle sektor, som havde opfattet dem således (206.-213. og 217. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere havde de franske myndigheder, ud over at fremsætte de nævnte offentlige tilkendegivelser, ligeledes kontaktet »de primære markedsaktører«, såsom S & P, for at orientere dem om deres hensigter og hurtigt indgyde markedet fornyet tillid og dermed forhindre, at FT’s rating blev sænket til kategorien »junk bond« (212. betragtning til den anfægtede beslutning).
43. Kommissionen har i 214.-218. betragtning til den anfægtede beslutning undersøgt »spørgsmålet, om en privat investor, som fremkommer med de samme tilkendegivelser som [den franske stat], efter national ret vil være forpligtet til at efterkomme sine løfter«. Den vurderede først og fremmest, at det ikke på dette tidspunkt kunne udelukkes, at de pågældende tilkendegivelser var bindende efter de franske forvaltnings-, civil-, handels- og strafferetlige regler og New Yorks statsret (USA). Dernæst bemærkede den, at sådanne tilkendegivelser bestemt kunne opfattes som troværdige af markedsaktørerne, og de skaber dermed en forventning hos disse om, at den franske stat »vil træffe alle nødvendige foranstaltninger for at afhjælpe FT’s økonomiske vanskeligheder«. Kommissionen anførte, at »[h]vis [den franske stat] ikke havde opfyldt denne forventning, kunne det direkte have påvirket dens anseelse som ejer, aktionær og administrator af virksomheder, det være sig børsnoterede eller ej, og som udsteder af obligationer til finansiering af statsgælden« (217. betragtning til den anfægtede beslutning). Den franske regerings tilkendegivelser afspejlede således en strategi, der bestod i at forpligte sig troværdigt på kort og lang sigt. Disse forhold kunne således »[medføre] en reel risiko for statsmidlerne (idet staten får et ansvar over for investorerne og kan få højere omkostninger på fremtidige transaktioner)«, og »[t]esen om, at de franske myndigheders tilkendegivelser [fra og med] juli 2002 er statsstøtte, er [...] en nyskabende tese, men vel ikke uunderbygget« (218. betragtning til den anfægtede beslutning).
44. I 219. betragtning til den anfægtede beslutning nåede Kommissionen imidlertid frem til, at den ikke »ubestrideligt [...] kunne fastslå, at der er tale om statsstøtte«. Den mente imidlertid »til gengæld at kunne fastslå, at der er tale om støtte via en mere traditionel tilgang ud fra foranstaltningerne i december 2002, som blev indberettet«. I den forbindelse skal det blot »påvises, at de forudgående tilkendegivelser havde en reel indvirkning på markedernes opfattelse af situationen i december [2002], uden at disse tilkendegivelser i sig selv skal defineres som statsstøtte«.
45. På grundlag af bl.a. rapporten af 28. april 2004, hvori der blev henvist til en unormal og ikke ubetydelig stigning i værdien af FT’s aktier og obligationer, tilkendegivelsen af 12. juli 2002, S & P’s pressemeddelelse af samme dato og Deutsche Banks rapport af 22. juli 2002, drog Kommissionen den konklusion, at »markedet [havde opfattet] tilkendegivelserne som en troværdig forpligtelsesstrategi fra [den franske stats] side om at støtte FT« (220.-222. betragtning til den anfægtede beslutning).
46. Kommissionen tilføjede i 222. betragtning til den anfægtede beslutning, at disse tilkendegivelser havde haft kraftig indvirkning på markedet. Disse tilkendegivelser havde bidraget til at genskabe tilliden på finansmarkederne og været afgørende for, at FT’s rating blev bibeholdt i investeringskategorien. Hvis FT’s rating var blevet nedsat, ville aktionærlånet sandsynligvis ikke være blevet givet, og hvis det var, ville det i hvert fald have været på mere bekostelige vilkår.
47. Kommissionen er af den opfattelse, at »[s]elv om de foranstaltninger, der blev indberettet i december [2002], isoleret set kan give indtryk af at være helt rationelle transaktioner, så står det dog klart, at de økonomiske aktørers adfærd i december var tydeligt påvirket af [den franske stats] forudgående handlinger og tilkendegivelser – navnlig fra og med juli – som viste, at [den franske stat] havde til hensigt at afhjælpe [FT’s] finansieringsproblemer« (225. betragtning til den anfægtede beslutning). På denne måde var de franske myndigheders beslutning om, at de ville deltage i kapitaltilførslen i selskabet ved at stille en kreditbevilling til rådighed, udmøntningen af deres tilkendegivelser (226. betragtning til den anfægtede beslutning).
48. Ifølge Kommissionen er det ikke afgørende, at kapitaltilførslen til FT i april 2003 var en succes, og at tilbuddet om aktionærlånet aldrig blev gennemført. Analysen af det markedsøkonomiske investorprincip tager udgangspunkt i de oplysninger, som investoren har til sin rådighed, når investeringsbeslutningen træffes. Desuden kan Kommissionen ikke, »når den skal bedømme overholdelsen af samtidighedskriteriet, basere sin vurdering af statens adfærd på, hvordan andre økonomiske aktører handlede«, eftersom statens tilkendegivelser havde påvirket markedet og de økonomiske aktørers adfærd. Kommissionen fastslog, at »[den franske stats] tilkendegivelser i juli og flere gange herefter om, at den ville gøre, hvad der måtte være nødvendigt for at give [FT] mulighed for at afhjælpe sine finansieringsproblemer, kuldkaster således vurderingen af samtidighedskriteriet, da man ikke kan betragte de private investorers beslutning som baseret udelukkende på [FT’s] situation, uanset om tilkendegivelserne [indebærer] statsstøtte eller ej«. Det markedsøkonomiske investorprincip kan tilmed ikke vurderes ud fra markedssituationen i december [2002], men må logisk set tage udgangspunkt i »et marked, hvor situationen ikke er forplumret af tidligere tilkendegivelser og indgreb« (227. betragtning til den anfægtede beslutning).
49. Hvis man analyserer de investeringsbeslutninger, der er tale om, på baggrund af situationen før juli 2002, »ser de [dog] ikke ud til« at overholde det markedsøkonomiske investorprincip (228. betragtning til den anfægtede beslutning). FT befandt sig på dette tidspunkt i en vanskelig økonomisk situation og havde mistet markedsaktørernes tillid, og de franske myndigheder havde endnu ikke truffet foranstaltninger til at forbedre selskabets forvaltning og resultater, beordret en gennemgribende revision, indsat det nye ledelsesteam eller iværksat nogen genoprettelsesplan. Det er derfor »usandsynligt, at en privat investor i tiden efter juli 2002 ville være fremkommet med tilkendegivelser svarende til den franske regerings, som ud fra en rent økonomisk synsvinkel ville kunne skade den pågældendes troværdighed og anseelse alvorligt og ud fra en juridisk synsvinkel sågar kunne forpligte vedkommende til fra da af at yde økonomisk støtte til [FT], uanset hvad der ellers måtte ske«. Ved at gøre det ville en investor således have påtaget sig en betydelig risiko over for [FT] uden modydelse. Selv en storaktionær, som sad inde med de samme oplysninger om selskabets økonomiske situation som de franske myndigheder på daværende tidspunkt, ville sandsynligvis ikke have fremsat en støttetilkendegivelse til fordel for FT i juli 2002 uden først at have gennemgået selskabets finansielle situation grundigt og truffet de fornødne foranstaltninger til at rette op på den for dermed at få et tilstrækkelig præcist billede af, hvilken risiko vedkommende ville løbe og hvilket afkast der var udsigt til. En sådan storaktionær ville under alle omstændigheder have haft brug for finansmarkedernes hjælp til at rette op på situationen i FT. »[M]arkederne virkede [imidlertid] på daværende tidspunkt ikke interesserede i at investere i eller yde FT omfattende kredit« (229. betragtning til den anfægtede beslutning).
50. Ifølge Kommissionen er det »usandsynligt, at en fornuftig privat investor, som stod i samme situation som den franske stat, var fremkommet med de samme støttetilkendegivelser til fordel for FT i juli 2002 på baggrund af selskabets økonomiske situation og den manglende adgang til klare og fuldstændige oplysninger herom«. Og det er endnu mere usandsynligt, at en fornuftig privat investor ville have »givet et aktionærlån og dermed påtaget sig en meget omfattende økonomisk risiko alene« (229. betragtning til den anfægtede beslutning).
51. Kommissionen konkluderede på baggrund af det foregående som helhed, at »det markedsøkonomiske investorprincip ikke [var blevet] overholdt«, og at »[d]en fordel, som FT fik via [tilbuddet om] aktionærlån – når den analyseres på baggrund af de franske myndigheders forudgående tilkendegivelser og tiltag – [udgjorde] statsstøtte, om end dens omfang er vanskeligt at beregne« (230. betragtning til den anfægtede beslutning).
52. I den anfægtede beslutnings afsnit 9, »Støttens forenelighed«, anførte Kommissionen, at de omhandlede støtteforanstaltninger ikke opfyldte betingelserne for godkendelse i dens meddelelse om Fællesskabets rammebestemmelser for statsstøtte til redning og omstrukturering af kriseramte virksomheder (EFT 1999 C 288, s. 2) (231.-255. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen drog følgelig den konklusion, at disse foranstaltninger udgjorde en statsstøtte, som var uforenelig med fællesmarkedet (256. betragtning til den anfægtede beslutning).
53. I den anfægtede beslutnings afsnit 10, »Tilbagebetaling af støtten«, anførte Kommissionen, at den på det pågældende tidspunkt ikke var i stand til nøjagtigt at fastlægge støttens omfang eller i den anfægtede beslutning at medtage tilstrækkelig præcise parametre, som gav Den Franske Republik mulighed for efterfølgende at foretage en sådan beregning. Kommissionen fandt, at retten til forsvar og princippet om den berettigede forventning var til hinder for en tilbagebetaling af denne støtte i henhold til artikel 14 i forordning nr. 659/1999 (257.-264. betragtning til den anfægtede beslutning).
Forudgående retsforhandlinger ved Retten og Domstolen
1. Forudgående retsforhandlinger ved Retten
54. Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 13. oktober 2004 (sag T-425/04), den 5. november 2004 (sag T-444/04) og den 9. november 2004 (sag T-450/04) anlagde Den Franske Republik, FT og Bouygues hver især søgsmål med påstand om en annullation af den anfægtede beslutning i det hele. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 12. november 2004 (sag T-456/04) anlagde AFORS søgsmål med påstand om annullation af beslutningens artikel 2.
55. Ved kendelse af 30. januar 2008 tillod formanden for Rettens Tredje Afdeling Bouygues at intervenere under den mundtlige procedure i sag T-444/04 til støtte for Kommissionens påstande.
56. Den 13. februar 2008 besluttede Retten i medfør af artikel 14 i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 og efter forslag fra Tredje Afdeling, efter at have hørt parterne i overensstemmelse med procesreglementets artikel 51, at henvise sagerne T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04 til et udvidet dommerkollegium.
57. Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling den 17. februar 2009 blev sagerne T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04 forenet med henblik på den mundtlige forhandling og domsafsigelsen i overensstemmelse med artikel 50 i procesreglementet af 2. maj 1991.
58. Ved dom af 21. maj 2010, Frankrig m.fl. mod Kommissionen (T-425/04, T-444/04, T-450/04 og T-456/04, Sml., herefter »dommen af 21. maj 2010«, EU:T:2010:216), annullerede Retten den anfægtede beslutnings artikel 1 og fastslog, at det var ufornødent at tage stilling til påstandene om annullation af beslutningens artikel 2.
59. Hvad for det første angår påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 forkastede Retten de afvisningspåstande, som Kommissionen havde fremsat i forbindelse med sagerne T-425/05, T-444/04 og T-450/04, og den fandt, at det ikke var nødvendigt at udtale sig om den af FT i sag T-456/04 rejste afvisningspåstand i tilknytning til AFORS’ angivelige påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 111-134).
60. For det andet vurderede Retten andet og tredje anbringende i sagerne T-425/04 og T-444/04 og første og andet anbringende om den anfægtede beslutnings artikel 1 i sag T-450/04 samlet, da alle disse anbringender i det væsentlige vedrørte støttebegrebet i henhold til artikel 87, stk. 1, EF (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 212-326).
61. I denne forbindelse redegjorde Retten i første omgang for nogle af principperne vedrørende støttebegrebet samt rækkevidden af den domstolskontrol, der skulle udføres (dommen af 21. maj 2010, præmis 212-220). Den bemærkede bl.a., at anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip, således som parterne havde medgivet under retsmødet, nødvendigvis forudsætter, at de foranstaltninger, staten træffer til fordel for en virksomhed, giver denne en fordel, som hidrører fra statsmidler (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 217).
62. For det andet undersøgte Retten, om tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og tilbuddet om aktionærlån alene eller hver for sig havde givet FT en eller flere fordele (dom af 21.5.2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 222-260).
63. Efter at have fremsat nogle indledende bemærkninger og defineret begrebet fordel således, at det indebærer, at statens indgreb skal føre til en forbedring af støttemodtagerens økonomiske og/eller finansielle stilling eller til en berigelse af støttemodtageren (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 222-231), verificerede Retten, om tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og meddelelsen af 4. december 2002 i sig selv indebar, at der blev tilstået FT en sådan fordel (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 232-242). Retten fandt i denne forbindelse i det væsentlige, at Kommissionen på fyldestgørende vis havde påvist, at disse tilkendegivelser og denne meddelelse til sammen havde tilstået FT en betydelig fordel, idet de havde gjort det muligt, lettere og mindre bekosteligt for FT at få adgang til de nye lån, der var nødvendige for at refinansiere selskabets kortfristede gæld på 15 mia. EUR, og endelig havde bidraget til at stabilisere dets meget svage finansielle situation. Retten fandt, at det under disse omstændigheder ikke var nødvendigt at udtale sig om spørgsmålet om, hvorvidt de pågældende tilkendegivelser ligeledes indebar en fordel for FT ved at indvirke positivt på kursen på selskabets aktier og obligationer.
64. Retten undersøgte dernæst, om tilbuddet om aktionærlån i sig selv indebar en yderligere og særskilt fordel for FT, inden den fastslog, at Kommissionen ikke på fyldestgørende vis havde godtgjort, at dette var tilfældet (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 243-258). Retten fandt dels, at den yderligere fordel, som Kommissionen havde gjort gældende i 194. betragtning til den anfægtede beslutning, var åbenbart sammenfaldende med den fordel, der fulgte af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, herunder navnlig den fordel, der var forbundet med meddelelsen af 4. december 2004. Den bemærkede i denne forbindelse bl.a., at fremsendelsen den 20. december 2002 af tilbuddet om aktionærlån ikke betød, at tilbuddet blev offentliggjort separat og ud over meddelelsen af 4. december 2002. Retten fandt endvidere, at Kommissionen ikke i fornødent omfang havde godtgjort, at det forhold, at FT ensidigt og betingelsesløst havde kunnet gøre brug af den kreditlinje på 9 mia. EUR, som var genstand for aftalen om aktionærlån, udgjorde en fordel for selskabet, selv om aftaleudkastet aldrig var blevet underskrevet af FT eller gennemført. Retten fastslog i denne forbindelse, at Kommissionen hverken havde konstateret eller godtgjort, at »dette tilbud om en aftale«, som tilbuddet om aktionærlån udgjorde, havde forbedret FT’s økonomiske stilling i forhold til den situation, selskabet befandt sig i, navnlig fordi det havde fået mulighed for at refinansiere sin gæld til et beløb på 9 mia. EUR på de vilkår, der rådede på obligationsmarkedet på det pågældende tidspunkt.
65. Retten undersøgte for det tredje betingelsen om, at der skal være tale om overførsel af statsmidler (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 262-313). Den præciserede i præmis 262 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at kravet om en forbindelse mellem den påviste fordel og forpligtelsen af statsmidler i princippet forudsætter, at fordelen er snævert knyttet til en byrde, som belaster statsbudgettet, eller at der på grundlag af retligt bindende forpligtelser, som staten har indgået, er skabt en tilstrækkelig konkret økonomisk risiko for dette budget.
66. Retten fastslog først og fremmest, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ikke indebar forpligtelse af statsmidler, og den forkastede Bouygues’ påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, idet Kommissionen ikke havde kvalificeret disse tilkendegivelser som statsstøtte (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 268-290). Retten nåede frem til denne konklusion efter bl.a. at have fastslået, at tilkendegivelserne på grund af deres åbne, upræcise og betingede karakter, navnlig med hensyn til arten af et eventuelt statsligt indgreb til fordel for FT, dets rækkevidde, og betingelserne for gennemførelse af et sådant indgreb, og under hensyn til den faktuelle sammenhæng, hvori tilkendegivelserne blev fremsat, ikke kunne sidestilles med en statslig garanti eller fortolkes således, at de udtrykte et uigenkaldeligt tilsagn om at yde FT en bestemt støtte, eller således at franske statsmidler blev udsat for en risiko af en sådan art, at det udgjorde en overførsel af sådanne midler.
67. Dernæst foretog Retten en individuel vurdering af meddelelsen af 4. december 2002 (dommen af 21.maj 2010, nævnt i nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 293-298). Den fandt, at det ikke tilkom den at verificere, om meddelelsen i sig selv indebar et tilstrækkeligt præcist, konkret og ubetinget og dermed retligt bindende tilsagn, som gav grundlag for at fastslå, at der var tale om overførsel af statsmidler, da hverken Kommissionen eller Bouygues havde fremsat et argument herom og heller intet relevant og overbevisende havde fremført herom (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 293-295).
68. Retten tilføjede i præmis 296 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at en overførsel af statsmidler under alle omstændigheder som følge af meddelelsen af 4. december 2002 kun kan svare til den fordel, som består i den åbning af en kreditlinje på 9 mia. EUR, som udtrykkelig blev bebudet i meddelelsen. Dels angav Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning på fyldestgørende vis, at der havde foreligget en sådan fordel, dels er fordelen særskilt i forhold til den, der fulgte af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, og som blev fastslået i beslutningen. I samme doms præmis 297 præciserede Retten, at kravet om en forbindelse mellem den påviste fordel og forpligtelsen af statsmidler forudsætter, at fordelen svarer til en byrde, som belaster statsbudgettet, inden den fastslog, at dette ikke var tilfældet i den foreliggende sag, hvor det drejer sig om forbindelsen mellem den fordel, der fastslås i den anfægtede beslutning, og som følger dels af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, dels af den påståede overførsel af statsmidler, der består i åbningen af en kreditlinje på 9 mia. EUR som angivet i meddelelsen af 4. december 2002.
69. Retten fastslog i præmis 298 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at Kommissionen ikke havde godtgjort, at meddelelsen af 4. december 2002 om tilbuddet om aktionærlån indebar overførsel af statsmidler.
70. Hvad angår tilbuddet om aktionærlån fastslog Retten i præmis 299 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at den, da Kommissionen ikke på fyldestgørende vis havde godtgjort, at tilbuddet indebar en fordel, så meget desto mindre ikke kunne fastslå, at der til denne fordel knyttede sig en overførsel af statsmidler.
71. Endelig undersøgte Retten i præmis 302-309 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), om Kommission alligevel på grundlag af en samlet undersøgelse af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og meddelelsen af 4. december 2002 samt tilbuddet om aktionærlån kunne fastslå, at kriteriet om overførsel af statsmidler var opfyldt i den foreliggende sag.
72. Retten fastslog i denne forbindelse i præmis 303 og 304 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ikke i sig selv indebar foregribelse af en specifik finansiel støtte som den, der endeligt blev konkretiseret i december 2002, men til forskel fra meddelelsen af 4. december 2002 var åbne, upræcise og betingede med hensyn til arten af et eventuelt fremtidigt indgreb fra den franske stats side. Den franske stats beslutning i december 2002 om at stille tilbud om aktionærlån og om at udsende meddelelse herom udgjorde således et vigtigt brud i den kæde af omstændigheder, der førte til refinansieringen af FT’s gæld. I samme doms præmis 305 forkastede Retten Kommissionens påstand, hvorefter tilbuddet om aktionærlån udgjorde konkretiseringen af de tilkendegivelser, den franske stat tidligere havde fremsat.
73. Retten fastslog ligeledes i præmis 307 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at Kommissionen ikke kunne unddrage sig sin pligt til at påvise en specifik fordel, som indebærer en tilsvarende overførsel af statsmidler. Den tilføjede i denne doms præmis 308, at Kommissionen i betragtning af det vigtige brud, der havde fundet sted i kæden af omstændigheder og i de franske myndigheders adfærd i 2002, ikke havde ret til at fastslå, at der havde været en forbindelse mellem en eventuel forpligtelse af statsmidler på dette tidspunkt og de fordele, som var blevet tilstået ved de tidligere foranstaltninger, dvs. tilkendegivelserne fra og med juli 2002, og det så meget desto mindre som disse foranstaltninger var væsensforskellige fra dem, der var blevet truffet i december 2002. En sådan forbindelse mellem støttebegrebets grundlæggende elementer, når det drejer sig om forskellige faktiske omstændigheder, der er indtruffet på forskellige tidspunkter, ville nemlig være i strid med kravet om en forbindelse mellem fordelen og overførslen af statsmidler.
74. Retten fastslog i præmis 309 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at det, selv om Kommissionen havde ret til at medtage alle de omstændigheder, der var gået forud for og havde påvirket den endelige beslutning om at støtte FT ved hjælp af et aktionærlån, som den franske stat traf i december 2002, i grundlaget for at fastslå, at der havde forelagt en fordel, ikke lykkedes for den at påvise, at der til denne fordel havde knyttet sig en overførsel af statsmidler. Ifølge Retten knyttede der sig til den omstændighed, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og meddelelsen af 4. december 2002 havde medført en fordel for FT, idet de genoprettede finansmarkedernes tillid og førte til en forbedring af vilkårene for refinansieringen af selskabets gæld, ikke en tilsvarende formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for byrder, der belastede dette budget. Retten bemærkede bl.a., at denne fordel var særskilt i forhold til den, som tilbuddet om aktionærlån kunne indebære, og som ikke blev fyldestgørende godtgjort i den anfægtede beslutning.
75. Retten fastslog derfor i præmis 310 i dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at Kommissionen tilsidesatte støttebegrebet som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF ved at fastslå, at aktionærlånet i sammenhæng med tilkendegivelserne fra og med juli 2002 indebar, at FT var blevet tilstået en fordel, der skyldtes overførsel af statsmidler. Derfor tiltrådte Retten dels andet led af Den Franske Republiks og FT’s andet anbringende og Den Franske Republiks og FT’s tredje anbringende, i den udstrækning, der i dette led og dette anbringende blev rettet kritik mod den måde, hvorpå støttebegrebet blev anvendt, dels fandt den, at det ikke var fornødent at prøve første led af Den Franske Republiks og FT’s andet anbringende og Den Franske Republiks og FT’s tredje anbringende, i den udstrækning det i dette led og dette anbringende er blevet bestridt, at den måde, hvorpå Kommissionen anvendte det markedsøkonomiske investorprincip, var lovlig (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 311 og 312). Retten vurderede ligeledes, at det, da den anfægtede beslutnings artikel 1 måtte annulleres på grund af en retlig fejl og på grund af åbenbart urigtige skøn ved anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF, heller ikke var fornødent at prøve hverken Den Franske Republiks og FT’s første anbringende eller Den Franske Republiks fjerde anbringende (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 313).
76. Retten undersøgte og forkastede for det tredje Bouygues’ andet anbringende i sag T-450/04 vedrørende en selvmodsigende og utilstrækkelig begrundelse i strid med artikel 253 EF (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 314-324).
77. Under hensyn til det foranstående som helhed annullerede Retten den anfægtede beslutnings artikel 1 af de ulovlighedsgrunde, Den Franske Republik og FT havde påberåbt sig inden for rammerne af deres andet og tredje anbringende (dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor, EU:T:2010:216, præmis 326).
78. Endelig fastslog Retten i præmis 327-330 i dom af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216), at annullationen af den anfægtede beslutnings artikel 1 på grundlag af Den Franske Republiks og FT’s anbringender i sagerne T-425/04 og T-444/04 bevirkede, at deres påstande og den påstand, som Bouygues havde fremsat i sag T-450/04, samt den påstand, som AFORS havde fremsat i T-456/04, om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2 ikke længere havde nogen genstand. Det var derfor ikke længere fornødent at tage stilling til nævnte annullationspåstande.
2. Forudgående retsforhandlinger ved Domstolen
79. Ved stævninger indleveret til Domstolens Justitskontor henholdsvis den 4. og den 3. august 2010, appellerede Bouygues (sag C-399/10 P) og Kommissionen (sag C-401/10 P) dommen af 21. maj 2010, nævnt i præmis 58 ovenfor (EU:T:2010:216).
80. Ved kendelser af 28. februar 2011 tillod Domstolens præsident Forbundsrepublikken Tyskland at intervenere i de to sager til støtte for Den Franske Republiks anbringender.
81. Ved kendelse af 8. september 2011 besluttede Domstolens præsident at forene de fire sager med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
82. Ved appeldommen ophævede Domstolen dom af 21. maj 2010 og hjemviste sagerne T-425/04, T-444/04 og T-450/04 til Retten med henblik på, at den træffer afgørelse vedrørende de anbringender og påstande, som er fremført for den, og afgørelsen om sagens omkostninger blev udsat.
83. Domstolen traf i første omgang afgørelse om appellerne.
84. I denne forbindelse tog Domstolen i første omgang stilling til Bouygues’ første appelanbringende om, at Retten havde fortolket statsstøttebegrebet for snævert, gengivet fransk ret urigtigt og begået fejl i forbindelse med den retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder, da den forkastede de argumenter, de havde fremsat med henblik på at godtgøre, at Kommissionen havde begået en retlig fejl ved ikke at have kvalificeret tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som statsstøtte (appeldommen, præmis 67-79).
85. Domstolen fastslog i denne henseende i appeldommens præmis 76, at der ikke i den anfægtede beslutning er taget stilling til den del af Bouygues’ klage af 22. januar 2003, hvori Bouygues gjorde gældende, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 i sig selv udgjorde statsstøtte. Den bemærkede bl.a., at disse tilkendegivelser kun var blevet taget i betragtning i det omfang, de objektivt set var relevante for vurderingen af tilbuddet om aktionærlånet, og at Kommissionen således alene havde behandlet de nævnte tilkendegivelser i det omfang, de udgjorde konteksten for den konstaterede støtte (appeldommen, præmis 73-75).
86. Domstolen fastslog derfor i appeldommens præmis 77, at Retten havde begået en retlig fejl ved i præmis 128 og 131 i dom af 21. maj 2010 at fastslå, at den anfægtede beslutnings artikel 1 omhandlede Kommissionens undladelse af at kvalificere tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som statsstøtte. Kommissionens manglende stillingtagen til, om disse tilkendegivelser som sådan udgør statsstøtte, i forlængelse af Bouygues’ klage kan nemlig ikke i sig selv sidestilles med en beslutning om at forkaste disse klageres påstande.
87. Domstolen fastslog i appeldommens præmis 78, at Retten således havde foretaget en vurdering af spørgsmål, som Kommissionen endnu ikke havde udtalt sig om, og således havde foretaget en sammenblanding af forskellige faser af de administrative og de retlige procedurer, hvilket er uforeneligt med kompetencefordelingen mellem Kommissionen og Domstolen, med de i EUF-traktaten fastlagte retsmidler og med retsplejehensyn. Den fastslog derfor i appeldommens præmis 79, at Bouygues’ første appelanbringende ikke kunne tiltrædes.
88. Domstolen undersøgte for det andet det første led i andet appelanbringende fremsat af Bouygues og første led i andet appelanbringende fremsat af Kommissionen om retlige fejl i tilknytning til kvalifikationen af meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån under ét som statsstøtte. Disse parter kritiserede i det væsentlige Retten for at have begået retlige fejl ved at forudsætte, at der, for at det kunne fastslås, at der forelå statsstøtte, skulle være en snæver forbindelse mellem på den ene side en fordel, der skulle påvises særskilt for så vidt angår meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån, og på den anden side en forpligtelse af statsmidler, der var både ækvivalent og overensstemmende i forhold til den ene eller den anden af de således påviste fordele.
89. I appeldommens præmis 97 bemærkede Domstolen, at Retten havde vurderet, dels at Kommissionen havde pligt til at undersøge, om hver enkelt statslig intervention isoleret set indebar en specifik fordel, som blev ydet ved hjælp af statsmidler, dels at alene en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for belastende byrder for dette budget, som var snævert forbundet med og svarede til en således påvist fordel, opfyldte betingelsen om finansiering ved hjælp af statsmidler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF.
90. Domstolen tog indledningsvis stilling til den første af Rettens vurderinger omhandlet i præmis 89 ovenfor (appeldommens præmis 98-105). Domstolen fastslog i denne forbindelse bl.a., at det, da statslige indgreb kan antage forskellige former og skal undersøges i kraft af deres virkninger, ikke kan udelukkes, at flere på hinanden følgende statslige indgreb med henblik på anvendelsen af artikel 87, stk. 1, EF skal betragtes som ét indgreb (appeldommens præmis 103). Ifølge Domstolen kan dette bl.a. være tilfældet, hvis de på hinanden følgende indgreb, henset til bl.a. deres kronologi og formål samt virksomhedens situation på tidspunktet for indgrebene, er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem fra hinanden (appeldommens præmis 104). Domstolen fastslog på dette grundlag, at Retten havde begået en retlig fejl ved at vurdere, at det var nødvendigt at påvise en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for byrder, som belastede dette budget, og som var tæt knyttet til og svarede til en specifik fordel som følge af enten meddelelsen af 4. december 2002 eller tilbuddet om aktionærlån, eller udgjorde modydelsen herfor, ved at anvende et kriterium, der fra starten udelukkede, at disse statslige indgreb i kraft af deres indbyrdes forbundethed og deres virkninger kunne betragtes som ét indgreb (appeldommens præmis 105).
91. Domstolen tog dernæst stilling den anden af Rettens vurderinger omhandlet i præmis 89 ovenfor (appeldommens præmis 106-110). Domstolen fastslog i denne forbindelse i det væsentlige, at det, mens Kommissionen med henblik på at fastslå, at der er tale om statsstøtte, skal føre bevis for en tilstrækkeligt direkte forbindelse mellem på den ene side den fordel, som støttemodtageren er tillagt, og på den anden side en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for en belastning af dette budget, dog ikke er nødvendigt, at en sådan formindskelse eller en sådan risiko svarer til eller er ækvivalent med den nævnte fordel, og heller ikke, at fordelen har en sådan formindskelse eller en sådan risiko som modydelse eller har samme karakter som den forpligtelse af statsmidler, som fordelen hidrører fra (appeldommens præmis 109 og 110).
92. Domstolen fastslog således i appeldommens præmis 111, at Retten havde begået retlige fejl såvel ved sin efterprøvelse af Kommissionens vurdering af, at det påviste statslige indgreb udgør statsstøtte, som ved sin undersøgelse af forbindelsen mellem den påviste fordel og den af Kommissionen fastslåede forpligtelse af statsmidler. Den appellerede dom ophævedes derfor, uden at det var nødvendigt at undersøge de øvrige appelanbringender (appeldommens præmis 113 og 114).
93. Domstolen vurderede dernæst, at den var i besiddelse af de fornødne oplysninger til at kunne træffe endelig afgørelse dels om påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, for så vidt som Kommissionen i sag T-450/04 ikke kvalificerede tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som statsstøtte, dels om det andet anbringendes andet led og det tredje anbringende, som Den Franske Republik og FT havde fremført til støtte for deres påstande i de forenede sager T-425/04 og T-444/04, for så vidt som dette led og dette anbringende var rettet mod den omstændighed, at det i den anfægtede beslutning blev fastslået, at Den Franske Republik indrømmede FT en fordel (appeldommens præmis 116-142).
94. Hvad angår første del fandt Domstolen i appeldommens præmis 118, at anbringenderne i stævningen i sag T-450/04, der omhandler annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, for så vidt som Kommissionen ikke kvalificerede tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som statsstøtte, ikke kunne tiltrædes.
95. Hvad angår det andet led bemærkede Domstolen for det første i appeldommens præmis 126, at det fremgår af navnlig 188. og 189. betragtning til den anfægtede beslutning, at grundlaget for Kommissionens vurdering af, at der forelå statsstøtte, ikke var et tilsagn, som den franske stat skulle have afgivet med tilkendegivelsen af 12. juli 2002.
96. For det andet fastslog Domstolen på grundlag af visse passager i 194. og 196. betragtning til den anfægtede beslutning i appeldommens præmis 129, at Kommissionen vurderede, at meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån tilsammen udgjorde en fordel, som indebar en forpligtelse af statsmidler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF. Dernæst fandt Domstolen i dommens præmis 130 og 131 med henvisning til nævnte doms præmis 103 og 104, at Kommissionen med rette havde behandlet disse to foranstaltninger samlet, da det var indlysende, at den første foranstaltning ikke kunne adskilles fra den anden.
97. For det tredje fastslog Domstolen i appeldommens præmis 132-136, at Kommissionen med rette havde vurderet, at det tilbud om aktionærlån, der blev meddelt og anmeldt den 4. december 2002, tillagde FT en fordel i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF, eftersom det gav FT mulighed for at øge sine finansieringsmidler og give markedet tiltro til selskabets evne til at afholde sin forfaldne gæld. Hvad angår betingelsen om forpligtelse af statsmidler konstaterede Domstolen i appeldommens præmis 137, at tilbuddet om aktionærlån vedrørte åbningen af en kreditlinje på 9 mia. EUR, og at FT, selv om selskabet ikke havde underskrevet den aftale om aktionærlånet, som det havde fået tilsendt, når som helst kunne have underskrevet aftalen og dermed straks have opnået ret til at få udbetalt beløbet. I samme doms præmis 138 bemærkede Domstolen, at Kommissionen i den appellerede dom havde anført, at FT fra den 5. december 2002 over for investorerne fremstillede »kreditlinjen« fra den franske stat som værende til rådighed straks, at S & P samme dag bekendtgjorde, at den franske stat straks ville stille et aktionærlån til rådighed, at det blev meddelt Commission des Finances de l’Assemblée nationale française, at aktionærlånet »allerede [var blevet] ydet FT«, og at Moody’s den 9. december 2002 havde bekendtgjort, at det var blevet bekræftet, at »kreditlinjen på 9 mia. EUR var stillet til rådighed«. I nævnte doms præmis 139 konstaterede Domstolen, at det i betragtning af den ekstra potentielle byrde på 9 mia. EUR på statens budget var med rette, at Kommissionen fastslog, at ovennævnte fordel blev ydet ved hjælp af statsmidler i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 87, stk. 1, EF.
98. Endelig konstaterede Domstolen i appeldommens præmis 140 og 141, at tvisten ikke var moden til påkendelse hvad angik Den Franske Republiks og FT’s andet og tredje anbringende, for så vidt som disse anbringender var rettet mod Kommissionens anvendelse af det markedsøkonomiske investorprincip. Den fandt, at det samme gjaldt Den Franske Republiks og FT’s første anbringende vedrørende tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til forsvar samt Den Franske Republiks fjerde anbringende vedrørende en manglende begrundelse, og dermed også Bouygues’ påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2. I appeldommens præmis 142 besluttede Domstolen følgelig, at de forenede sager T-425/04, T-444/04 og T-450/04 hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse vedrørende det nævnte led, de nævnte anbringender og den påstand, som var blevet nedlagt for den, og som Domstolen ikke havde taget stilling til.
Retsforhandlinger og parternes påstande efter hjemvisningen
99. Efter appeldommen er sagerne T-425/04 RENV, T-444/04 RENV og T-450/04 RENV blevet tildelt Rettens Første Udvidede Afdeling.
100. Den 31. maj 2013 indgav Den Franske Republik et skriftligt indlæg i sag T-425/04 RENV, og FT indgav et skriftligt indlæg i sag T-444/04 RENV, mens Kommissionen den 17. juli 2013 indgav skriftlige indlæg i begge disse sager, i henhold til artikel 119, stk. 1, i procesreglementet af 2. maj 1991. Forbundsrepublikken Tyskland har givet afkald på at indgive et skriftligt indlæg i disse sager.
101. Ved skrivelse af 22. juli 2013 informerede FT Retten om, at det pr. 1. juli 2013 havde ændret selskabsnavn til Orange.
102. Da sammensætningen af Rettens afdelinger er blevet ændret, er den refererende dommer blevet tilknyttet Rettens Fjerde Afdeling, og sagerne T-425/04 RENV, T-444/04 RENV og T-450/04 RENV blev følgelig henvist til denne afdeling.
103. Da den refererende dommer havde forfald, omfordelte Rettens præsident sagen til en anden refererende dommer, og nævnte sager blev omfordelt til Rettens Sjette Udvidede Afdeling.
104. Ved kendelser afsagt af formanden for Rettens Sjette Udvidede Afdeling den 27. juni 2014 blev Bouygues slettet fra sag T-444/04 RENV som intervenerende parter til støtte for Kommissionens påstande, og sag T-450/04 RENV blev slettet af Rettens register, idet Bouygues frafaldt deres interventionsbegæring og hævede deres søgsmål.
105. Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Sjette Udvidede Afdeling den 15. juli 2014 blev sagerne T-425/04 og T-444/04 forenet med henblik på den mundtlige forhandling og dommen.
106. På forslag fra den refererende dommer besluttede Retten (Sjette Udvidede Afdeling) at indlede de mundtlige forhandlinger. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement af 2. maj 1991 blev Den Franske Republik og Kommissionen anmodet om at besvare visse spørgsmål skriftligt, hvilket de gjorde inden for den fastsatte frist.
107. Ved skrivelse af 8. august 2014 har Forbundsrepublikken Tyskland informeret Retten om, at den ikke ville være til stede under retsmødet.
108. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten under retsmødet, der blev afholdt den 24. september 2014.
109. I sag T-425/04 RENV har Den Franske Republik støttet af Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres i sin helhed.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
110. I sag T-425/04 RENV har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Den Franske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger.
111. I sag T-444/04 RENV har FT nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
112. I sag T-425/04 RENV har Kommissionen nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– FT tilpligtes at betale sagens omkostninger.
113. Kommissionen har under retsmødet ligeledes nedlagt påstand om, at søgsmålet i sag T-444/04 RENV afvises.
Retlige bemærkninger
1. Om søgsmålets formalitet i sag T-444/04 RENV
114. Kommissionen har under retsmødet nedlagt påstand om afvisning af FT’s søgsmål i sag T-444/04 RENV som følge af manglende søgsmålsinteresse. Den har gjort gældende, at den anfægtede beslutnings artikel 2 efter, at Bouygues har hævet deres søgsmål, og da sag T-456/04 ikke er blevet hjemvist til Retten i appeldommen, ikke længere var omfattet af en påstand om annullation, og at der således ikke længere findes en konkret eksisterende og faktisk risiko for, at FT vil blive pålagt at tilbagebetale den pågældende støtte.
115. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, skal det indledningsvis bemærkes, at den anfægtede beslutnings artikel 2 stadig er omfattet af annullationspåstande, da både Den Franske Republik og FT har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede beslutning i det hele. Denne påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2 vil i øvrigt blive prøvet i præmis 264-270 nedenfor.
116. Hvad angår dernæst FT’s påstand om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 skal det bemærkes, at søgsmålsinteressen ifølge fast retspraksis skal bestå lige indtil retsafgørelsen, hvilket forudsætter, at søgsmålet med sit resultat kan bibringe parten en fordel, idet det i modsat fald findes ufornødent at træffe afgørelse (dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen, C-362/05 P, EU:C:2007:322, Sml., præmis 42, og kendelse af 7.12.2011, Fellah mod Rådet, T-255/11, EU:T:2011:718, præmis 12).
117. I den foreliggende sag skal det dels bemærkes, at formålet med den anfægtede beslutnings artikel 1 er at skabe bindende retsvirkninger over for FT, for så vidt som dette selskab er den eneste, der er omfattet af den støtteforanstaltning, der i denne artikel erklæres uforenelig med fællesmarkedet.
118. Dels skal det uanset spørgsmålet om, hvorvidt FT fortsat er udsat for en risiko for at skulle tilbagebetale den pågældende støtte, bemærkes, at annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1 på grundlag af de af selskabet rejste anbringender ville resultere i, at konstateringen af, at denne støtteforanstaltning er ulovlig, idet der er tale om en individuel foranstaltning til fordel for selskabet, ville være ugyldig, hvilket ville udgøre en retsvirkning, der ændrer selskabets retsstilling og giver det en fordel.
119. Under alle omstændigheder følger det af retspraksis, at sagsøgeren kan opretholde en interesse i en påstand om annullation af en retsakt udstedt af en EU-institution, dels således at det forhindres, at den ulovlighed, som EU-retsakten angiveligt er behæftet med, gentager sig fremover (jf. dom af 7.6.2007, Wunenburger mod Kommissionen, C-362/05 P, Sml., EU:C:2007:322, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis), dels for at EU-Domstolen kan konstatere en ulovlighed begået over for sagsøgeren, således at en sådan konstatering kan fungere som grundlag for et eventuelt erstatningssøgsmål med henblik på en passende erstatning for den skade, som den anfægtede retsakt har medført (jf. i denne retning dom af 5.3.1980, Könecke Fleischwarenfabrik mod Kommissionen, 76/79, Sml., EU:C:1980:68, præmis 8 og 9, og af 31.3.1998, Frankrig m.fl. mod Kommissionen, C-68/94 og C-30/95, Sml., EU:C:1998:148, præmis 74).
120. Det følger af det ovenstående, at FT fortsat har en eksisterende og aktuel interesse i, at den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres. Det formalitetsanbringende, som Kommissionen har rejst under retsmødet vedrørende selskabets søgsmål, bør derfor forkastes.
2. Om påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1
Indledende bemærkninger
121. I sag T-425/04 havde Den Franske Republik gjort fire anbringender gældende til støtte for sit søgsmål, alle vedrørende den anfægtede beslutnings artikel 1, hvorefter der for det første er sket en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til forsvar, for det andet er begået retlige fejl ved anvendelsen af støttebegrebet som omhandlet i artikel 87, stk. 1, EF, herunder nærmere bestemt det markedsøkonomiske investorprincip, for det tredje er begået åbenbare fejl ved vurderingen af indholdet af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 eller deres angivelige virkninger og for det fjerde foreligger en mangel på begrundelse som omhandlet i artikel 253 EF. Den Franske Republik har i sit skriftlige indlæg af 31. maj 2013 anført, at den fastholdt det første og det fjerde anbringende i deres helhed og det andet og det tredje anbringende, for så vidt som de vedrørte anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip.
122. I sag T-444/04 havde FT fremført tre anbringender til støtte for sit søgsmål, alle ligeledes vedrørende den anfægtede beslutnings artikel 1 og i det væsentlige svarende til de tre første anbringender rejst af Den Franske Republik i sag T-425/04. I sit skriftlige indlæg af 31. maj 2013 har FT anført, at det fastholdt det første anbringende i dets helhed og det andet og det tredje anbringende, for så vidt som de vedrørte anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip.
123. Den Franske Republik og FT har i deres skriftlige indlæg af 31. maj 2013 i lighed med Kommissionen i dens skriftlige indlæg af 17. juli 2013 vedrørende de således afgrænsede anbringender henvist til de argumenter, de fremsatte i deres skriftlige indlæg i sagerne T-425/04 og T-444/04, og har fremsat visse supplerende argumenter på baggrund af Domstolens konstateringer i appeldommen.
124. Retten finder det hensigtsmæssigt først at undersøge det første anbringende og dernæst det andet og det tredje anbringende samlet, da disse to anbringender begge vedrører anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip.
Om det første anbringende vedrørende en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til forsvar
125. Det første anbringende, der er gjort gældende af Den Franske Republik og FT, består af to led, hvoraf det første vedrører tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og det andet en tilsidesættelse af retten til forsvar.
Om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter
– Parternes argumenter
126. Den Franske Republik og FT har kritiseret Kommissionen for at have tilsidesat væsentlige formforskrifter ved ikke at udvide den formelle undersøgelsesprocedure, således at den omfattede tilkendegivelsen af 12. juli 2002. De har gjort gældende, at denne tilkendegivelse ikke var omfattet af beslutningen om at indlede proceduren, mens den, som det fremgår af 192.-230. betragtning til den anfægtede beslutning, udgør et »centralt punkt« i påvisningen af en påstået statsstøtte i den foreliggende sag, og dermed udgør et »relevant faktisk og retligt spørgsmål« i henhold til artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999.
127. Den Franske Republik har tilføjet, at Kommissionen ikke kan bruge det som et argument, at de franske myndigheder i vid udstrækning har kommenteret bemærkningerne fremsat af berørte tredjeparter og rapporten af 28. april 2004 vedrørende tilkendegivelsen af 12. juli 2002, da sådanne bemærkninger eller en sådan rapport ikke kan udvide en procedure indledt af Kommissionen og fritage denne for formelt at udvide proceduren.
128. Den Franske Republik har ligeledes hævdet, at Kommissionen, når de franske myndigheder kunne gøre deres holdning til tilkendegivelsen af 12. juli 2002 gældende, burde have taget hensyn hertil i den anfægtede beslutning, som derfor kunne have været anderledes.
129. Kommissionen har forkastet Den Franske Republiks og FT’s argumenter. Den har i det væsentlige gjort gældende, at den i den foreliggende sag har overholdt de i forordning nr. 659/1999 fastsatte proceduremæssige regler.
– Rettens bemærkninger
130. Det skal bemærkes, at Kommissionen skal indlede en formel undersøgelsesprocedure, der omfatter information af de berørte parter, når den efter en foreløbig undersøgelse nærer alvorlig tvivl om den pågældende foranstaltnings forenelighed med det indre marked. Det følger heraf, at Kommissionen ikke er forpligtet til at foretage en fuldstændig vurdering af den omhandlede foranstaltning i meddelelsen om indledning af denne procedure. Det er derimod nødvendigt, at Kommissionen giver en tilstrækkelig beskrivelse af rammerne for dens undersøgelse med henblik på ikke at gøre de berørte parters ret til at fremkomme med deres bemærkninger meningsløs (dom af 31.5.2006, Kuwait Petroleum (Nederland) mod Kommissionen, T-354/99, Sml., EU:T:2006:137, præmis 85).
131. Beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal således gøre det muligt for de interesserede parter at deltage aktivt i den formelle undersøgelsesprocedure, under hvilken de kan gøre deres argumenter gældende. Det er i denne henseende tilstrækkeligt, at de interesserede parter får kendskab til Kommissionens begrundelse for midlertidigt at anse den omhandlede foranstaltning for at være en ny støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet (dom af 30..4.2002, Government of Gibraltar mod Kommissionen, T-195/01 og T-207/01, Sml., EU:T:2002:111, præmis 138, og af 23.10.2002, Diputación Foral de Guipúzcoa mod Kommissionen, T-269/99, T-271/99 og T-272/99, Sml., EU:T:2002:258, præmis 105).
132. Det fremgår således af ottende betragtning til forordning nr. 659/1999 og af samme forordnings artikel 6, stk. 1, at beslutningen om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure skal sammenfatte de relevante faktiske og retlige spørgsmål, indeholde en foreløbig vurdering fra Kommissionens side med hensyn til støttekarakteren af den påtænkte foranstaltning og anføre, om der er tvivl om, hvorvidt den er forenelig med fællesmarkedet, således at den pågældende medlemsstat og andre interesserede parter kan fremsætte bemærkninger og i denne forbindelse give Kommissionen samtlige de oplysninger, denne måtte have brug for med henblik på at vurdere støttens forenelighed med fællesmarkedet.
133. Under disse omstændigheder skal begrebet »relevante faktiske og retlige spørgsmål« i artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999 forstås således, at det vedrører de væsentlige spørgsmål, på grundlag af hvilke Kommissionen på dette trin i proceduren mener, at den pågældende foranstaltning kan udgøre en støtte, der er uforenelig med fællesmarkedet.
134. Da den formelle undersøgelsesprocedure endvidere har til formål at give Kommissionen mulighed for at uddybe og belyse de spørgsmål, der blev rejst i beslutningen om at indlede denne procedure, bl.a. ved at indhente bemærkninger fra den berørte medlemsstat og andre interesserede parter, kan det ske, at Kommissionen i løbet af denne procedure kommer i besiddelse af nye oplysninger, eller at dens analyse udvikler sig. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionens endelige beslutning i henhold til retspraksis kan indeholde visse afvigelser i forhold til beslutningen om undersøgelse, uden at disse i øvrigt medfører, at den endelige beslutning anses for mangelfuld (dom af 4.3.2009, Italien mod Kommissionen, T-424/05, EU:T:2009:49, præmis 69). Selv om teksterne om proceduren i tilknytning til statsstøtte ikke udtrykkeligt foreskriver en beslutning om ændring og udvidelse af en igangværende procedure, følger det imidlertid af retspraksis, at Kommissionen, for så vidt som den efter vedtagelsen af en beslutning om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure konstaterer, at denne beslutning er baseret på enten ufuldstændige oplysninger eller på en fejlagtig retlig vurdering af disse omstændigheder, har mulighed for at tilpasse sin holdning ved at vedtage en beslutning om ændring (dom af 20.9.2011, Regione autonoma della Sardegna m.fl. mod Kommissionen, T-394/08, T-408/08, T-453/08 og T-454/08, Sml., EU:T:2011:493, præmis 69-72). En sådan beslutning er dog ikke begrundet, hvis den undersøgelsesramme, der er fastlagt i beslutningen om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure, ikke ændres væsentligt, og hvis de faktiske og retlige spørgsmål, der udgør grundlaget for Kommissionens ræsonnement, i det væsentlige er de samme.
135. I den foreliggende sag kan det således ikke, henset til bl.a. den anfægtede beslutnings artikel 1, 185.-230. betragtning til denne beslutning og den bedømmelse, som Retten vil foretage nedenfor i forbindelse med den fælles behandling af det andet og det tredje anbringende, bestrides, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og navnlig tilkendegivelsen af 12. juli 2002, selv om Kommissionen kun har benyttet dem som grundlag for det tilbud om aktionærlån, der blev meddelt og anmeldt den 4. december 2002, har spillet en væsentlig rolle i kvalificeringen af denne støtteforanstaltning som ulovlig.
136. Det må derfor, således som Den Franske Republik og FT med rette har gjort gældende, fastslås, at tilkendegivelsen af 12. juli 2002 utvivlsomt udgør et »relevant faktisk og retligt spørgsmål« i henhold til artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 659/1999, og at den derfor burde have været nævnt i beslutningen om indledning af proceduren.
137. Det skal dog fastslås, at dette led er faktuelt forkert. I beslutningen om indledning af proceduren henvises der kortfattet, men i tilstrækkeligt omfang, til tilkendegivelserne fra og med juli 2002, herunder tilkendegivelsen af 12. juli 2002, og til den rolle, de har spillet i Kommissionens ræsonnement.
138. I punkt 70 i beslutningen om indledning af proceduren fastslog Kommissionen generelt, at »en forpligtelse af statsmidler også kan bestå i, at staten bebuder, at den vil forpligte sig, hvis dette tilsagn er uigenkaldeligt og indgiver markedet en bestemt forventning og tiltro, som afspejles i en værdistigning i FT-aktien og positive reaktioner hos ratingbureauerne«. I samme punkt sammenholdt Kommissionen mere specifikt denne generelle påstand med de faktiske spørgsmål i anmeldelsen til de franske myndigheder, som alene vedrørte foranstaltningerne af december 2002, og fastslog, at »[den franske stats] bebudede forpligtelse giver i forening med det beløb, der tilsyneladende stilles til rådighed for selskabet som aktionærlån, Kommissionen det indtryk, at støtten kunne betragtes som tilkendt, inden der overhovedet var indgået aftale mellem FT og ERAP om tilrådighedsstillelse af kreditbevillingen«.
139. Som Den Franske Republik og FT med rette har gjort gældende, er denne bebudede forpligtelse ganske rigtigt meddelelsen af 4. december 2002. Det fremgår imidlertid af fodnote 40 i beslutningen om indledning af proceduren, hvori der henvises til beslutningens punkt 70, at Kommissionen i sin analyse ville medtage tilkendegivelserne fra og med juli 2002, bl.a. tilkendegivelsen af 12. juli 2002. Det fremhæves således heri, at »markedet fra juli 2002 og mere specifikt i september 2002 blev beroliget via [den franske stats] støtte til FT«. Det skal i samme forbindelse bemærkes, at Kommissionen i fodnote 39 i beslutningen om indledning af proceduren illustrerede den i præmis 138 ovenfor nævnte forventning og tillid på det pågældende marked, idet den bl.a. nævnte en erklæring fra S & P, hvoraf fremgår følgende: »Siden juli 2002 har Standard & Poor’s angivet, at støtten fra den franske stat, som ejer 56% af aktierne i FT, er en god garanti for, at koncernen bliver i investeringskategorien.«
140. I punkt 83-85 i beslutningen om indledning af proceduren henviser Kommissionen i øvrigt i forbindelse med sin analyse af, om der findes en fordel, som FT ikke ville være blevet indrømmet på normale markedsvilkår, ikke blot til tilbuddet om aktionærlån, men også til den forudgående meddelelse, inden den i fodnote 48 i denne beslutning anfører, at »[a]llerede tidligere har tilkendegivelser fra de franske myndigheder, hvoraf det underforstået er fremgået, at de ville deltage i rekapitaliseringen, haft en positiv indvirkning på markedet ved at øge forventningerne til FT’s rating«.
141. Det må på grundlag af de forskellige konstateringer fastslås, at beslutningen om indledning af proceduren i tilstrækkelig grad henviser til tilkendegivelserne fra og med juli 2002, herunder tilkendegivelsen af 12. juli 2002, og indeholder væsentlige elementer, hvoraf det fremgår, at Kommissionen i forbindelse med sin analyse ikke vil begrænse sig til de foranstaltninger, der var blevet anmeldt den 4. december 2002, men kunne bedømme disse sammen med de begivenheder, der var gået forud herfor. Med hensyn til sidstnævnte punkt fremgår den franske stats strategi bl.a. klart og præcist af beslutningen om indledning af proceduren, idet denne strategi fra juli 2002 bestod i offentligt at annoncere sin støtte til FT med det formål at genskabe tilliden på markederne og sikre opretholdelsen af FT’s rating. Det fremgår således af beslutningen om indledning af proceduren, at Kommissionen agtede at undersøge den nøjagtige rolle og virkning, som den franske regerings tidligere tilkendegivelser og meddelelser havde haft.
142. Det skal således fastslås, at beslutningen om indledning af proceduren gav Den Franske Republik og FT et tilstrækkeligt kendskab til den relevante undersøgelsesramme samt til det ræsonnement, der lå til grund for Kommissionens vurdering af, at de pågældende foranstaltninger kunne udgøre en støtte, der var uforenelig med fællesmarkedet, og gav dem mulighed for at fremsætte deres bemærkninger under den formelle undersøgelsesprocedure.
143. Under alle omstændigheder, og som det vil fremgå nærmere nedenfor i forbindelse med behandlingen af dette anbringendes andet led, blev spørgsmålet om de retlige og økonomiske virkninger af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 drøftet indgående under den formelle undersøgelsesprocedure, og såvel Den Franske Republik som FT havde rig lejlighed til rent konkret at redegøre for deres synspunkter i denne henseende. Selv hvis det antages, at beslutningen om indledning af proceduren ikke i tilstrækkelig grad henviste til tilkendegivelsen af 12. juli 2002, og at Kommissionen ulovligt havde undladt at vedtage en beslutning om berigtigelse og udvidelse af den formelle undersøgelsesprocedure, måtte det derfor konkluderes, at parternes ret til at blive hørt og deltage i proceduren var blevet respekteret.
144. Det første led i det første anbringende fremført af Den Franske Republik og FT bør derfor forkastes som ugrundet.
Om tilsidesættelse af retten til forsvar
– Parternes argumenter
145. Den Franske Republik og FT har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat deres ret til forsvar, idet den ikke på noget tidspunkt i løbet af den administrative procedure har tilladt dem at fremføre deres synspunkter vedrørende den innovative strategi, der foranledigede Kommissionen til at fastslå, at der var tale om statsstøtte i den foreliggende sag, og som bestod i at basere sig på tilkendegivelsen af 12. juli 2002 ved kvalifikationen af de i december 2002 indberettede foranstaltninger som statsstøtte. Det var således først i den anfægtede beslutning, at Kommissionen første gang redegjorde for denne strategi. Den Franske Republik og FT har således ikke haft mulighed for at kommentere den retlige og økonomiske betydning, som tilkendegivelsen fra juli 2002 havde for kvalifikationen af tilbuddet om aktionærlån i henhold til reglerne for statsstøtte, inden denne beslutning blev vedtaget.
146. Ifølge Den Franske Republik kan Kommissionen ikke bruge den omstændighed, at de franske myndigheder har haft lejlighed til at udtale sig om interesserede tredjeparters bemærkninger og om rapporterne af 22. marts og 28. april 2004, som i vid udstrækning vedrørte den retlige karakter af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 og dens virkninger på markedet, som argument for, at Den Franske Republiks ret til forsvar er blevet overholdt fuldt ud, da interesserede tredjeparters og eksperters udtalelser kun forpligter dem selv. Den Franske Republik og FT har i samme forbindelse gjort gældende, at de bemærkninger, som de under den administrative procedure fremsatte til interesserede tredjeparters bemærkninger og til disse to rapporter, blot havde til formål at bestride påstanden om, at nævnte erklæring i sig selv udgjorde statsstøtte.
147. Den Franske Republik har i øvrigt gentaget, at Kommissionen burde have udvidet den formelle undersøgelsesprocedure til at omfatte tilkendegivelsen af 12. juli 2002. Kommissionen burde i det mindste have sendt en skrivelse til de franske myndigheder for at orientere dem om den innovative strategi og opfordre dem til at fremsætte deres bemærkninger i denne forbindelse.
148. Endelig har Den Franske Republik og FT hævdet, at Kommissionen, hvis de havde fået muligheden for at fremsætte deres synspunkter med hensyn til tilkendegivelsen af 12. juli 2002 og Kommissionens innovative strategi, burde have taget hensyn hertil i den anfægtede beslutning, som helt sikkert ville have set anderledes ud. Det fremgik således af 263. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen ville have fastslået, at der ikke var tale om statsstøtte, hvis den ikke havde kunnet tage hensyn til nævnte erklæring ved bedømmelsen af de anmeldte foranstaltninger.
149. Kommissionen har bestridt Den Franske Republiks og FT’s argumenter.
– Rettens bemærkninger
150. Indledningsvis skal det bemærkes, at retten til forsvar i enhver procedure, der indledes over for en person, og som kan udmunde i en akt, der indeholder et klagepunkt mod denne, ifølge fast retspraksis er et grundlæggende fællesskabsretligt princip og skal sikres, selv i mangel af bestemmelser vedrørende den pågældende procedure (dom af 10.7.1986, Belgien mod Kommissionen 234/84, Sml., EU:C:1986:302, præmis 27, og af 30.3.2000, Kish Glass mod Kommissionen, T-65/96, Sml., EU:T:2000:93, præmis 32).
151. Det skal i første omgang undersøges, om Den Franske Republiks ret til forsvar er blevet tilsidesat.
152. Det følger af fast retspraksis, at retten til forsvar i forbindelse med en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF kræver, at den pågældende medlemsstat sættes i stand til at tage stilling dels til, om de af Kommissionen fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder virkelig foreligger, og hvilken betydning de har, dels til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af EU-retten, samt til de bemærkninger, som interesserede tredjeparter i henhold til artikel 88, stk. 2, EF har fremsat. I det omfang medlemsstaten ikke har været i stand til at kommentere disse oplysninger, kan Kommissionen ikke lægge dem til grund for sin beslutning imod denne stat (jf. dom af 15.11.2011, Kommissionen og Spanien mod Government of Gibraltar og Det Forenede Kongerige C-106/09 P og C-107/09 P, Sml., EU:C:2011:732, præmis 165 og den deri nævnte retspraksis).
153. Det må fastslås, at Den Franske Republik har haft rig lejlighed til at tage stilling til, om de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og til de bemærkninger, som interesserede tredjeparter har fremsat, således at de forpligtelser, der følger af den i præmis 152 ovenfor nævnte retspraksis, fuldt ud er blevet overholdt.
154. Hvad angår nærmere bestemt tilkendegivelsen af 12. juli 2002 skal det, ud over den omstændighed, at der i beslutningen om indledning af proceduren i tilstrækkelig grad henvises hertil (jf. præmis 130-142 ovenfor), fastslås, at Den Franske Republik havde modtaget rapporterne af 22. marts og 28. april 2004 fra Kommissionens eksterne konsulenter, som i overensstemmelse med det mandat, som Kommissionen havde givet, netop vedrørte den retlige karakter og virkningerne på markedet af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og navnlig tilkendegivelsen af 12. juli 2002, og i sit indlæg af 10. juni 2004 havde rig lejlighed til at kommentere disse.
155. Forinden havde Den Franske Republik allerede i et indlæg af 29. juli 2003 kommenteret bemærkningerne fra især Bouygues af 11. april 2003, som ligeledes indeholdt lange redegørelser for de retlige og økonomiske virkninger af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, herunder tilkendegivelsen af 12. juli 2002.
156. Den Franske Republik udtalte sig, som den bekræftede som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet den 24. september 2014, at den ligeledes havde udtalt sig om konsekvenserne af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 på to møder med Kommissionens tjenestegrene afholdt den 16. og den 23. juni 2004.
157. Den Franske Republik kan heller ikke bruge som argument, at den centrale påstand, der forsvares i rapporten af 28. april 2004, samt i bemærkningerne fra visse interesserede parter, gik ud på, at tilkendegivelsen af 12. juli 2002 i sig selv udgjorde statsstøtte, da denne omstændighed i realiteten blot bekræfter, at de retlige og økonomiske virkninger af denne tilkendegivelse blev drøftet, og at Kommissionen agtede at klarlægge dette spørgsmål.
158. Den Franske Republik kan heller ikke bruge som argument, at Kommissionen ikke er bundet af bemærkninger fremsat af interesserede parter og heller ikke af konklusionerne i dens egne rapporter. Selv om disse aspekter ikke reelt forpligter Kommissionen, står det dog fast, at den ud fra hensynet til god forvaltningsskik i forbindelse med traktatens grundlæggende regler om statsstøtte er forpligtet til at gennemføre en undersøgelse af disse aspekter (jf. i denne retning dom af 2.4.1998, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, C-367/95 P, Sml., EU:C:1998:154, præmis 62). Det vigtigste er, at de retlige og økonomiske virkninger af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 er blevet drøftet under den administrative procedure, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag.
159. Den Franske Republiks argument om den påståede innovative karakter af den strategi, som Kommissionen har valgt i den foreliggende sag me d henblik på at fastslå, at der er tale om en ulovlig statsstøtte, kan heller ikke tages til følge. Kommissionen kan ikke være forpligtet til at meddele den berørte medlemsstat eller andre interesserede parter den retlige bedømmelse, den agter at anvende, inden den vedtager sin endelige beslutning, uanset hvor innovativ denne vurdering måtte være. Det er i øvrigt i så henseende blevet fastslået, at det ikke fremgår af nogen bestemmelser om statsstøtte eller af retspraksis, at Kommissionen er forpligtet til at høre modtageren af statsstøtte vedrørende dennes vurdering af den pågældende foranstaltning, eller at Kommissionen er forpligtet til at informere den pågældende medlemsstat – og dermed støttemodtageren – om sin stilling, før den vedtager sin beslutning, når de berørte parter og medlemsstaten har haft mulighed for at tage stilling (jf. dom af 8.7.2004, Technische Glaswerke Ilmenau mod Kommissionen, T-198/01, Sml., EU:T:2004:222, præmis 198 og den deri nævnte retspraksis).
160. Følgelig er Den Franske Republiks anbringende om, at dens ret til forsvar er blevet tilsidesat, ugrundet.
161. For det andet skal det hvad angår FT bemærkes, at den administrative procedure i forbindelse med statsstøtte kun indledes mod den berørte medlemsstat. Kun denne sidstnævnte kan således i sin egenskab af adressat for den anfægtede beslutning påberåbe sig en egentlig ret til forsvar (jf. dom af 1.7.2009, Operator ARP mod Kommissionen, T-291/06, EU:T:2009:235, Sml., præmis 35 og den deri nævnte retspraksis). De virksomheder, der modtager støtte, betragtes udelukkende som interesserede parter i denne procedure i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i artikel 88, stk. 1, EF (dom af 16.12.1999, Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen, T-158/96, Sml., EU:T:1999:335, præmis 42). Ifølge retspraksis fungerer de hovedsageligt som informationskilder for Kommissionen i forbindelse med den administrative procedure, der indledes i henhold til denne bestemmelse. Det følger heraf, at de interesserede parter på ingen måde kan påberåbe sig den ret til forsvar, som tilkommer de personer, over for hvilke der er indledt en procedure, men at de kun har ret til at blive inddraget i den administrative procedure, i det omfang det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (dom af 25.6.1998, T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. mod Kommissionen, EU:T:1998:140, Sml., præmis 59 og 60, og af 6.3.2003, T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, EU:T:2003:57, Sml., præmis 125).
162. Det fremgår i øvrigt af retspraksis, at de interesserede parters ret til information ikke går videre end retten til at blive hørt af Kommissionen. Retten til information omfatter navnlig ikke en almindelig ret til at udtale sig om alle de potentielt væsentlige punkter, der er blevet rejst under den formelle undersøgelsesprocedure (jf. dom af 30.11.2009, Frankrig mod Kommissionen, T-427/04 og T-17/05, EU:T:2009:474, Sml., præmis 149 og den deri nævnte retspraksis).
163. I den foreliggende sag må det konstateres, at FT’s processuelle rettigheder som interesseret part er blevet overholdt fuldt ud. Kommissionen har således informeret alle interesserede parter, herunder FT, om indledningen af proceduren vedrørende de pågældende støtteforanstaltninger ved i Den Europæiske Unions Tidende
af 12. marts 2003 at offentliggøre opfordring til at fremsætte bemærkninger efter EF-traktatens artikel 88, stk. 2, beslutningen om indledning af proceduren og et resumé af denne. Kommissionen redegjorde i denne beslutning klart for årsagerne til, at den foreløbigt konkluderede, at de pågældende foranstaltninger udgjorde statsstøtte (68.-71., 81-106. og 109-115. betragtning til beslutningen om indledning af proceduren), og analyserede denne støttes eventuelle forenelighed med fællesmarkedet (121.-132. betragtning til beslutningen om indledning af proceduren). FT har, som selskabet i øvrigt udtrykkeligt medgav i sine skriftlige indlæg, haft lejlighed til at udtale sig om de forskellige faktiske omstændigheder og klagepunkter fremsat af Kommissionen i den pågældende beslutning.
164. Det fremgår endvidere af præmis 130-142 ovenfor, at beslutningen om indledning af proceduren tilstrækkeligt klart henviste til tilkendegivelsen af 12. juli 2002, og at Kommissionen hverken af hensyn til de interesserede parters processuelle rettigheder var forpligtet til at vedtage en beslutning om udvidelse af proceduren eller til i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure detaljeret at redegøre for sin retlige bedømmelse af denne erklæring.
165. Selv når de argumenter, FT har fremsat til støtte for dette led, undersøges i lyset af retten til forsvar som sådan, må det i øvrigt under alle omstændigheder konstateres, at disse rettigheder ikke er blevet tilsidesat i den foreliggende sag.
166. Det fremgår således af sagsakterne, at Kommissionen, selv om den ikke var forpligtet til at gøre dette, fremsendte rapporterne af 22. marts og 28. april 2004 til FT, som havde rig lejlighed til at kommentere dem i flere retlige og økonomiske undersøgelser fremlagt i forbindelse med den formelle undersøgelsesprocedure for at påvise, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ikke kunne udgøre statsstøtte. Det fremgår ligeledes af sagsakterne, at FT den 12. januar 2004 sendte Kommissionen en rapport udarbejdet af en af dets juridiske eksperter, som navnlig var baseret på de interesserede parters bemærkninger. Desuden henvises der til præmis 157-159 ovenfor, som ligeledes gælder for FT.
167. Henset til det ovenstående skal første anbringendes andet led forkastes som ugrundet. Følgelig må det første anbringende forkastes i det hele.
Om det andet og det tredje anbringende om retlige fejl og åbenbart urigtige skøn i forbindelse med anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip
Parternes argumenter
168. Den Franske Republik og FT har i forbindelse med deres andet anbringende navnlig gjort gældende, at Kommissionen har anvendt det markedsøkonomiske investorprincip fejlagtigt.
169. Den Franske Republik og FT har i denne forbindelse for det første kritiseret Kommissionen for at have anvendt dette princip på tilkendegivelserne fra og med juli 2002 – navnlig tilkendegivelsen af 12. juli 2002 – selv om disse sandsynligvis ikke ville blive kvalificeret som statsstøtte, da de ikke indebar nogen uigenkaldelig forpligtelse af statsmidler. De har bestridt Kommissionens antagelse, hvorefter disse tilkendegivelser og foranstaltningerne fra december 2002 udgør en del af en kontinuerlig støtteproces til fordel for FT, idet de har gjort gældende, at ingen af »hændelserne« i denne proces isoleret set kan betegnes som statsstøtte, og at den pågældende proces ikke tager udgangspunkt i en eller anden juridisk forpligtelse fra statens side. De har tilføjet, at denne påstand paradoksalt nok fratager en medlemsstat muligheden for hurtigt og omhyggeligt at udføre sin opgave som en fornuftig investor ved at sikre sig, at alle de relevante betingelser er opfyldt, inden der indgås nogen forpligtelser. Endvidere er ingen af udtalelserne i tilkendegivelsen af 12. juli 2002 anderledes end dem, en privat aktionær ville have fremsat under lignende omstændigheder.
170. For det andet har Den Franske Republik og FT gjort gældende, at Kommissionen ikke kunne anvende det markedsøkonomiske investorprincip på to særskilte hændelser, nemlig tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og foranstaltningerne af december 2002, der ikke udgjorde et enkelt indgreb. De statslige indgreb, i forbindelse med hvilke Domstolen i appeldommen fastslog, at det ikke umiddelbart kunne udelukkes, at de kunne betragtes som et enkelt indgreb, var meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån. Domstolen fandt således ikke, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og foranstaltningerne af december 2002 udgjorde et enkelt indgreb. Under alle omstændigheder er de kriterier, som Domstolen opstillede i appeldommens præmis 103 og 104 med henblik på at bestemme de tilfælde, hvor flere på hinanden følgende indgreb er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem fra hinanden, tydeligvis ikke opfyldt i den foreliggende sag.
171. For det tredje har Den Franske Republik og FT bemærket, at Kommissionen anvendte det markedsøkonomiske investorprincip fejlagtigt, da den fastslog, at foranstaltningerne af december 2002 ikke skulle analyseres på den dato, hvor de blev truffet, men på grundlag af situationen, som den var før juli 2002, endog uden at tage hensyn til de hændelser, der var indtruffet mellem disse to datoer. Disse parter har anfægtet Kommissionens påstand om, at situationen i december 2002 var blevet »inficeret« med tilkendegivelsen af 12. juli 2002 og således ikke længere svarede til normale markedsbetingelser. De har tilføjet, at en tilgang som den, Kommissionen har fulgt i den foreliggende sag, klart er i strid med retssikkerhedsprincippet, idet den udsætter de berørte medlemsstater og virksomheder for en subjektiv, usikker og vilkårlig fortolkning af statsstøttebegrebet.
172. Den Franske Republik og FT har i forbindelse med deres tredje anbringende kritiseret Kommissionen for at have anlagt et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip.
173. Den Franske Republik har i denne henseende i det væsentlige kritiseret Kommissionen for at mene, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 af markederne kunne opfattes som et tilsagn fra den franske stat. Den Franske Republik har gjort gældende, at arten af de foranstaltninger, som den franske stat agtede at træffe over for FT på tidspunktet for fremsættelse af tilkendegivelsen af 12. juli 2002, endnu ikke var fastlagt, og der var navnlig ikke blevet truffet nogen investeringsbeslutning, der kunne betegnes som et bindende tilsagn. Kommissionens påstand er i øvrigt i strid med de meget generelle og upræcise udtalelser fra økonomiministeren, der er gengivet i denne erklæring, og hvoraf det fremgår, at et eventuelt statsligt indgreb ville ske på markedsvilkår, og kun hvis det viste sig, at selskabet var i finansielle vanskeligheder, hvilket ikke var tilfældet på det pågældende tidspunkt. De kontakter, som den franske regering havde med kreditvurderingsbureauerne i juli 2002, var langt fra usædvanlige eller ekstraordinære, idet de var en del af det ansvar, der påhviler en flertalsaktionær, hvis fornuftige adfærd indebærer, at den regelmæssigt og opmærksomt følger ratingen af dens virksomheder.
174. FT har for sin del for det første gjort gældende, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ikke kunne være blevet fremsat af en investor, som udgjorde et sammenligningsgrundlag, og som befandt sig i samme situation som den franske stat. FT har anført, at den franske stat med tilkendegivelsen af 12. juli 2002 ganske enkelt forsøgte at påvirke markedernes reaktion takket være sit omdømme som en solvent og pålidelig debitor. Den benyttede sig af de særlige regler for finansmarkedernes funktion til at stabilisere FT’s økonomiske situation, som en privat aktionær i samme situation ville have gjort. Det fremgik klart af denne erklæring, at den franske stat endnu ikke havde besluttet at gribe ind på en konsekvent og uigenkaldelig måde. Tilkendegivelserne af 13. september og 2. oktober 2002 var lige så generelle og upræcise. FT har navnlig tilføjet, at den franske stat straks efter offentliggørelsen af FT’s halvårsregnskab den 12. september 2002, som fremviste gode driftsresultater, men en finansiel struktur, der var ude af balance, traf passende foranstaltninger.
175. FT har for det andet gjort gældende, at Kommissionen ikke har påvist, at tilkendegivelsen af 12. juli 2002 havde påvirket situationen på markederne, som varede ved frem til december 2002.
176. Hvad angår for det første det andet anbringende har Kommissionen kritiseret Den Franske Republik og FT for at have anlagt en statisk og »fotografisk« fortolkning af den omhandlede foranstaltning og for at have anlagt en snæver, partiel og fejlagtig fortolkning af den anfægtede beslutning. Det er imidlertid ikke muligt at foretage en opdelt fortolkning af de omstændigheder, der gik forud for forslaget om et aktionærlån. Kommissionen har bemærket, at den i 187.-222. betragtning til den anfægtede beslutning i øvrigt redegjorde for årsagerne til, at den var tvunget til at analysere tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og tilbuddet om aktionærlån som en helhed. Kommissionen har anført, at det på grund af den materielle og økonomiske forbindelse mellem tilkendegivelsen af 12. juli 2002 og tilbuddet om aktionærlån var nødvendigt at undersøge hele den franske stats adfærd fra og med juli 2002. Den har tilføjet, at de franske myndigheders strategi indgik i en kontinuerlig støtteproces til fordel for FT, som ikke var begrænset til hændelserne i december 2002.
177. I den foreliggende sag fremgår det klart af det begivenhedsforløb, der er beskrevet i 36.-56. betragtning til den anfægtede beslutning, at Den Franske Republik havde tilkendegivet, at den ville støtte FT for at forhindre enhver yderligere forringelse af selskabets rating. Finansmarkederne satte i denne forbindelse ikke spørgsmålstegn ved, om tilkendegivelserne fra og med juli 2002 var bindende eller ej, og om de var udtryk for et bindende tilsagn eller ej. Det var snarere det indtryk, Den Franske Stat gav af, at tilsagnet om at støtte FT var fast og bindende, der var afgørende for såvel ratingbureauernes som markedernes opfattelse, henset til stigningen i FT’s aktiekurser efter den 12. juli 2002. Spørgsmålet om, hvorvidt tilkendegivelserne fra og med juli 2002 udgjorde statsstøtte eller ej, er således ikke længere relevant, eftersom det, da de blev konkretiseret i december 2002 i form af tilbuddet om aktionærlån, blev fastslået, dels at tilsagnet dermed var blevet bindende, dels at det ikke var i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip, eftersom Den Franske Stat ikke greb ind på normale markedsvilkår.
178. Ifølge Kommissionen ville en privat investor ikke have fremsat tilkendegivelser som dem, de franske myndigheder fremsatte fra og med juli 2002. Henset til FT’s meget ustabile finansielle situation i 2002, til den omstændighed, at den gældsomlægningsplan, som FT’s ledere annoncerede i marts 2002, var blevet anset for ikke at være realistisk, til den omstændighed, at FT havde mistet markedernes tillid, til den omstændighed, at der på det pågældende tidspunkt ikke var blevet truffet nogen foranstaltninger til forbedring af selskabets forvaltning og resultater, og der ikke var blevet beordret en gennemgribende revision, og til, at den franske regering efter eget udsagn ikke havde nogen klar idé om, hvordan den skulle løse FT’s krise, ville en privat investor have været langt mere forsigtig i sine udtalelser med henblik på at berolige markederne. Kommissionen har bemærket, at den i den foreliggende sag vurderede, at den ikke var i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til uigendriveligt at bevise, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 udgjorde en bindende forpligtelse af statsmidler og dermed en støtte i henhold til artikel 87 EF. Den var dog i sin gode ret til at kontrollere, om en fornuftig privat investor under omstændigheder som dem, der gjorde sig gældende i juli 2002, ville have påtaget sig den samme risiko, der dels bestod i en økonomisk risiko i tilknytning til disse tilkendegivelsers pålidelighed på markedet, dels i en juridisk risiko, for disse tilkendegivelser kunne være blevet betragtet som bindende i flere nationale retsordener. Kommissionen udledte heraf, at det fra og med juli 2002 var blevet umuligt at sammenligne en offentlig investors adfærd med den adfærd, en privat investor i en normal markedssituation ville have udvist, da en privat investor ikke ville have været i stand til at påvirke markedet, således som de franske myndigheder havde gjort gennem deres tilkendegivelser fra og med juli 2002. Den nåede derfor frem til den konklusion, at anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip på situationen, som den så ud i december 2002, var forkert, for på dette tidspunkt var det ikke længere muligt at bedømme FT’s situation på normale markedsvilkår.
179. Kommissionen har bestridt indsigelsen om, at dens holdning svarer til, at medlemsstaterne forhindres i at opføre sig som fornuftige investorer. Den har begrænset sig til at sammenligne den franske stats adfærd med en privat erhvervsdrivendes under hele den proces, der førte til, at den franske stat konkretiserede sin støtte i form af et tilbud om aktionærlån, eftersom dette lån blot udgjorde virkeliggørelsen af statens principbeslutning om at støtte FT gennem de passende foranstaltninger, som var blevet bebudet i tilkendegivelserne fra og med juli 2002. At dette klare og kategoriske tilsagn over for markedet blev tilkendegivet offentligt, indebar imidlertid finansielle risici, som en privat investor ikke ville have løbet lige så uforsigtigt, i det mindste ikke uden først at have indhentet fuldstændige oplysninger om FT’s økonomiske situation. De franske myndigheder medgav selv under den administrative procedure, at de den 12. juli 2002 hverken havde fuldt kendskab til FT’s situation eller til, hvilke midler det ville kræve at genoprette den. I en sådan situation ville enhver fornuftig investor have undgået at fremsætte tilkendegivelser, der kunne medføre en forpligtelse, endog en fremtidig forpligtelse, der ville kunne bringe dennes egen finansielle situation på markederne i fare.
180. For det andet har Kommissionen gjort gældende, at den ikke begik nogen retlig fejl, da den fastslog, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og tilbuddet om aktionærlån annonceret og anmeldt den 4. december 2002 skulle analyseres samlet på baggrund af artikel 87, stk. 1, EF. Den har anført, at de kriterier, som Domstolen havde opstillet i præmis 103 og 104 i den appellerede dom, er opfyldt i den foreliggende sag, og at det fremgår klart af redegørelsen for de faktiske omstændigheder i denne doms præmis 3-19, at disse tilkendegivelser og dette tilbud er så tæt forbundne, at det er umuligt at adskille dem fra hinanden. Kommissionen har i denne forbindelse for det første gjort gældende, at de omhandlede statslige indgreb lå tæt på hinanden i tid og alle indgik i en overordnet redningsstrategi for FT, for det andet, at disse forskellige indgrebs eneste mål var at undgå, at FT løb ind i en alvorlig likviditetskrise i 2003, og for det tredje, at FT’s situation ikke ændrede sig væsentligt mellem juli og december 2002.
181. For det tredje har Kommissionen bestridt Den Franske Republiks og FT’s argument om, at den ikke i juli 2002 kunne anvende det markedsøkonomiske investorprincip på foranstaltningerne af december 2002. Kommissionen har forkastet deres påstand om, at den kun har taget hensyn til situationen i juli 2002 og således har set bort fra de foranstaltninger, der blev vedtaget mellem dette tidspunkt og december 2002. Ifølge Kommissionen blev alle de foranstaltninger, som de franske myndigheder traf efter juli 2002, truffet i en situation, som var »inficeret« af tilkendegivelsen af 12. juli 2002. Bankkonsortiet kunne således kun træde sammen i september 2002, fordi FT’s rating havde kunnet opretholdes takket være denne erklæring. Kommissionen tilføjede, at tilbuddet om aktionærlån blot konkretiserede den principbeslutning om at støtte FT, som blev offentliggjort i juli 2002. Da det markedsøkonomiske investorprincip blev anvendt på tidspunktet for denne konkretisering, kan Kommissionen ikke kritiseres for at have tilsidesat retssikkerhedsprincippet.
182. Hvad angår det tredje anbringende har Kommissionen for det første gjort gældende, at den franske stats beslutning om at støtte FT »i princippet var indlysende« fra den 12. juli 2002, selv om retningslinjerne for dens tilsagn endnu ikke var blevet klarlagt på dette tidspunkt. Tilkendegivelsen af 12. juli 2002 udgjorde en del af »en troværdig forpligtelsesstrategi fra statens side om at støtte FT« og blev opfattet sådan af markederne. Det fremgår af en ordlydsanalyse af denne tilkendegivelse og af den sammenhæng, den indgår i, at dette tilsagn var klart, og at det desuden blev gentaget. Dette underbygges af den omstændighed, at de franske myndigheder kontaktede de vigtigste aktører på markedet direkte, så de kunne fungere som formidlere over for investorerne. Kommissionen har tilføjet, at den havde bevist, at denne opfattelse af markederne blev bekræftet af markedernes reaktion og af de finansielle analytikeres bemærkninger.
183. Den omstændighed, at den franske stat har betegnet sin adfærd som fornuftig, rejser ifølge Kommissionen ikke tvivl om, at dens tilsagn var ubetinget. Det samme gælder bemærkningen om, at eventuelle finansielle problemer, som FT måtte støde på, ikke ville blive fortolket som en suspensiv betingelse eller en ugyldighedsbetingelse. Der er nemlig intet, der indikerer, at markedet havde forstået, at der gjaldt en eller anden form for betingelse for tilsagnet. Hvis økonomiministeren ville have gjort sit tilsagn betinget af, at EU-retten blev overholdt, burde denne have fremsat et udtrykkeligt forbehold, hvorefter ethvert senere indgreb først ville blive indberettet til Kommissionen og kun blive gennemført, efter at Kommissionen havde godkendt det.
184. For det andet har Kommissionen navnlig som svar på FT’s argumenter gjort gældende, at Domstolen i appeldommens præmis 4, 6, 10, 15 og 133 bekræftede Kommissionens analyse, hvorefter tilkendegivelsen af 12. juli 2002 havde haft en vis indvirkning på situationen på markederne, idet FT’s rating kun blev fastholdt i investeringsklassen »som følge af, hvad den franske stat havde anført om FT«. Kommissionen er af den opfattelse, at når denne erklæring har haft en sådan indvirkning, så er det nødvendigvis, fordi markederne har opfattet den som et troværdigt tilsagn fra statens side. Kommissionen har tilføjet, at det fremgår af FT’s egen argumentation, at den franske stat forventede, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ville få virkninger på markeder, og at disse virkninger var afgørende for fremsættelsen af tilbuddet om aktionærlån.
Rettens bemærkninger
– Gengivelse af den relevante retspraksis
185. Det skal bemærkes, at det af artikel 87, stk. 1, EF fremgår, at bortset fra de i traktaterne hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.
186. Ifølge fast retspraksis skal alle betingelserne i artikel 87, stk. 1, EF være opfyldt, for at der kan være tale om »støtte« i denne bestemmelses forstand (jf. dom af 2.9.2010, Kommissionen mod Deutsche Post, C-399/08 P, EU:C:2010:481, Sml., præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
187. For at en national foranstaltning kan kvalificeres som statsstøtte efter artikel 87, stk. 1, EF, skal der således for det første være tale om en statslig foranstaltning eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, for det andet skal denne foranstaltning kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, for det tredje skal den give modtageren en fordel, og for det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencen (jf. dom Kommissionen mod Deutsche Post, EU:C:2010:481, nævnt i præmis 186 ovenfor, EU:C:2010:481, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
188. Hvad angår den første af disse betingelser fremgår det af retspraksis, at kun de fordele, som direkte eller indirekte ydes ved hjælp af statsmidler, eller som udgør en ekstra byrde for staten, skal betragtes som støtte efter artikel 87, stk. 1, EF. Det fremgår således af denne bestemmelse og af de procedureregler, der blev indført med artikel 88 EF, at fordele, som ydes ved hjælp af andre midler end statsmidler, ikke henhører under anvendelsesområdet for nævnte bestemmelser (jf. i denne retning dom af 17.3.1993, Sloman Neptun, C-72/91 og C-73/91, EU:C:1993:97, Sml., præmis 19, af 1.12.1998, Ecotrade, C-200/97, EU:C:1998:579, Sml., præmis 35, og af 13.3.2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, Sml., præmis 58).
189. Det fremgår dog ligeledes af retspraksis, at det ikke er nødvendigt i alle tilfælde at godtgøre, at der har fundet en overførsel af statsmidler sted, for at den fordel, som er ydet en eller flere virksomheder, kan anses for en statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF’s forstand (jf. i denne retning dom af 15.3.1994, Banco Exterior de España, C-387/92, EU:C:1994:100, Sml., præmis 14, af 19.5.1999, Italien mod Kommissionen, C-6/97, EU:C:1999:251, Sml., præmis 16, og af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, C-482/99, EU:C:2002:294, Sml., præmis 36).
190. Hvad angår betingelsen om, at foranstaltningen skal kunne analyseres som ydelse af en fordel til den begunstigede, skal det bemærkes, at ifølge fast retspraksis anses foranstaltninger – uanset hvilken form de end måtte have – for statsstøtte, hvis de direkte eller indirekte kan favorisere visse virksomheder, eller den begunstigede virksomhed opnår en økonomisk fordel, som den ikke ville have opnået under sædvanlige markedsvilkår (jf. dom Kommissionen mod Deutsche Post, nævnt i præmis 186 ovenfor, EU:C:2010:481, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
191. Som statsstøtte betragtes således navnlig indgreb, der under forskellige former letter de byrder, som normalt belaster en virksomheds budget, og derved, uden at være tilskud i ordets egentlige forstand, er af samme art og har tilsvarende virkninger (jf. i denne retning dommen i sagen Banco Exterior de España, nævnt i præmis 189 ovenfor, EU:C:1994:100, præmis 13, og dom af 19.9.2000, Tyskland mod Kommissionen, C-156/98, EU:C:2000:467, Sml., præmis 25).
192. Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at offentlige myndigheders indgreb i en virksomheds kapital, uanset under hvilken form dette indgreb sker, kan udgøre statsstøtte, når betingelserne i artikel 87 EF er opfyldt (jf. dom af 14.9.1994, Spanien mod Kommissionen, C-278/92 – C-280/92, EU:C:1994:325, Sml., præmis 20 og den deri nævnte retspraksis, og af 8.5.2003, Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, C-399/00 og C-328/99, EU:C:2003:252, Sml., præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
193. Det fremgår imidlertid ligeledes af fast retspraksis, at det følger af princippet om ligebehandling af offentlige virksomheder og private virksomheder, at den kapital, som staten direkte eller indirekte stiller til rådighed for en virksomhed på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, ikke kan anses for statsstøtte (jf. dom Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, EU:C:2003:252, nævnt i præmis 192 ovenfor, EU:C:2003:252, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis). De betingelser som en foranstaltning skal opfylde for at være omfattet af statsstøttebegrebet i artikel 87 EF, er ikke opfyldt, hvis den begunstigede offentlige virksomhed kunne opnå den samme fordel som den, den opnåede ved hjælp af statsmidler, på vilkår, der svarer til normale markedsvilkår, idet denne vurdering for offentlige virksomheder i princippet skal ske under anvendelse af det markedsøkonomiske investorprincip (jf. i denne retning dom af 5.6.2012, Kommissionen mod EDF m.fl., C-124/10 P, EU:C:2012:318, Sml., præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).
194. I henhold til retspraksis skal der foretages en sondring mellem statens rolle som aktionær i en virksomhed på den ene side og staten, der handler som offentlig myndighed, på den anden side. Anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip afhænger i sidste ende af, om den omhandlede medlemsstat i sin egenskab af aktionær og ikke i sin egenskab af offentlig myndighed indrømmer en økonomisk fordel til en virksomhed (jf. i denne retning dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 193 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 80 og 81).
195. Det skal således vurderes, om en privat investor af en størrelse, der kan sammenlignes med organer, som forestår forvaltningen af den offentlige sektor, under tilsvarende omstændigheder kunne tænkes at ville have indskudt kapital af samme størrelse, navnlig under hensyn til de oplysninger, som var tilgængelige, og den forventede udvikling på datoen for kapitalindskuddet (jf. dom Italien og SIM 2 Multimedia mod Kommissionen, nævnt i præmis 192 ovenfor, EU:C:2003:252, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).
196. Med henblik på denne analyse skal det vurderes, om den samme foranstaltning ville være blevet truffet under normale markedsvilkår af en privat investor, som befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som staten befinder sig i, idet der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, som er forbundet med den pågældendes situation i egenskab af aktionær, og ikke de fordele og forpligtelser, som er forbundet med dens egenskab af offentlig myndighed (dom Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 193 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 79).
– Gengivelse af Kommissionens ræsonnement i den anfægtede beslutning
197. Da disse principper nu er gengivet, skal der kort redegøres for det ræsonnement, som Kommissionen i den anfægtede beslutning lagde til grund for sin konklusion i 230. betragtning om, at det markedsøkonomiske investorprincip ikke er opfyldt i den foreliggende sag.
198. Kommissionen har lagt til grund, at de franske myndigheder med tilkendegivelsen af 12. juli 2002, hvis indhold skulle være blevet bekræftet og præciseret med tilkendegivelserne af 13. september og 2. oktober 2002, allerede i juli 2002 traf en principbeslutning om at støtte FT. Tilbuddet om aktionærlån, der blev annonceret og anmeldt den 4. december 2002, er blot en konkretisering af denne principbeslutning. Kommissionen er derfor af den opfattelse, at den ikke kunne analysere dette tilbud uden at tage hensyn til tilkendegivelserne fra og med juli 2002, men derimod måtte vedtage en generel tilgang i denne henseende (jf. bl.a. 185.-187., 202.-207., 213., 222.-224. og 226. betragtning til den anfægtede beslutning).
199. Kommissionen hævder dernæst, at en fornuftig privat investor, henset bl.a. til den vanskelige økonomiske situation, som FT befandt sig i i juli 2002, til markedernes manglende tillid på det pågældende tidspunkt, til den manglende revision af virksomheden frem til oktober 2002 og til fraværet af en realistisk gældsomlægningsplan frem til december 2002, ikke offentligt ville have fremsat tilkendegivelser som dem, den franske stat fremsatte »fra og med juli 2002« (eller »i juli 2002«), og som ud fra et økonomisk synspunkt ville bringe dens troværdighed og omdømme i alvorlig fare, og ud fra et juridisk synspunkt ville forpligte den til fra juli 2002 at støtte virksomheden finansielt (jf. bl.a. 206., 210., 217., 221., 228. og 229. betragtning til den anfægtede beslutning).
200. Ifølge Kommissionen var tilkendegivelserne fra og med juli 2002 tilstrækkeligt utvetydige, præcise og klare til at påvise en troværdig forpligtelse fra den franske stats side til at støtte FT fra og med juli 2002. Dette fremgår bl.a. af den omstændighed, at tilkendegivelsen af 12. juli 2002 forårsagede en usædvanlig og mærkbar stigning i værdien af FT’s aktier og obligationer, og af de bemærkninger, som visse finansielle analytikere fremsatte i kølvandet på denne tilkendegivelse, dvs. bemærkningerne i en rapport fra Deutsche Bank af 22. juli 2002 og i en pressemeddelelse fra S & P af 12. juli 2002 (jf. præmis 5 ovenfor). Kommissionen gjorde ligeledes den omstændighed gældende, at den støtte, som den franske stat tilkendegav fra og med juli 2002, havde været afgørende for fastholdelsen af FT’s rating i investeringsklassen, eftersom en forringelse af denne rating »ville være til alvorlig skade for selskabets finansielle situation« (jf. bl.a. 186., 190., 191., 207.-212., 219.-222. og 225.-227. betragtning til den anfægtede beslutning).
201. Ifølge Kommissionen har tilkendegivelserne fra og med juli 2002 således »smittet af« på markedernes opfattelse og »påvirket« de økonomiske aktørers adfærd i december 2002. Den konkluderede på grundlag heraf, at de markedsvilkår, på hvilke tilbuddet om aktionærlån blev givet, ikke kunne betragtes som normale, og bedømmelsen af den økonomiske baggrund for denne foranstaltning skulle således baseres på en markedssituation, som virkningerne af tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ikke havde »smittet af på«, dvs. situationen forud for denne dato (jf. bl.a. 186., 190., 191., 207.-212., 219.-222., 225., 227. og 228. betragtning til den anfægtede beslutning). I denne forbindelse er det usandsynligt, at en fornuftig privat investor »havde givet et aktionærlån og dermed påtaget sig en meget omfattende økonomisk risiko alene« (229. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen bemærkede i samme retning, at »[h]vis FT’s rating var blevet nedsat, ville aktionærlånet sandsynligvis ikke være blevet givet; hvis det var, ville det i hvert fald være på mere bekostelige vilkår« (222. og 225. betragtning til den anfægtede beslutning).
– Om den foranstaltning, på hvilken Kommissionen skulle anvende det markedsøkonomiske investorprincip
202. Det skal fremhæves, at anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip nødvendigvis forudsætter, at de foranstaltninger, som staten træffer over for en virksomhed, giver denne virksomhed en fordel, der er ydet ved hjælp af statsmidler (jf. i denne retning domme Kommissionen mod EDF m.fl., nævnt i præmis 193 ovenfor, EU:C:2012:318, præmis 89, og Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, nævnt i præmis 161 ovenfor, EU:T:2003:57, præmis 180 og 181).
203. Under retsmødet den 21. april 2009 i den foregående sag ved Retten tiltrådte alle parterne i øvrigt udtrykkeligt som svar på et spørgsmål fra Retten, at en fordel, der var ydet ved hjælp af statsmidler, udgjorde en forudgående betingelse for anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip. Under retsmødet den 24. september 2014 i den foreliggende sag gentog Den Franske Republik og FT som svar på et nyt spørgsmål fra Retten deres holdning, mens Kommissionen forsøgte at ændre mening, idet den gik ind for en tese, der var i strid med den i præmis 202 ovenfor nævnte retspraksis.
204. Det skal tilføjes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fulgte en tilgang, der var i overensstemmelse med det i præmis 202 og 203 ovenfor nævnte princip, idet den først i 194.-196. betragtning søgte at godtgøre, at der var ydet en fordel ved hjælp af statsmidler, og i 197. betragtning dernæst anførte, at den skulle undersøge, om denne fordel »overhold[t] det markedsøkonomiske investorprincip«.
205. I den foreliggende sag fremgår det af Domstolens bedømmelse i appeldommens præmis 127-139 og af fremstillingen i præmis 256-261 nedenfor, at det er meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån, der i den anfægtede beslutning blev anset for at være den statslige foranstaltning, der indrømmede FT en økonomisk fordel, der var ydet ved hjælp af statsmidler, og som var blevet kvalificeret som statsstøtte.
206. Som Den Franske Republik og FT med rette har gjort gældende, skal Kommissionen således anvende det markedsøkonomiske investorprincip på disse to foranstaltninger samlet.
207. Det må dog, som det bl.a. følger af præmis 198-201 nedenfor, fastslås, at Kommissionen først og fremmest har anvendt dette princip på tilkendegivelserne fra og med juli 2002 for at nå frem til den konklusion, at tilbuddet om aktionærlån, der blev annonceret og anmeldt den 4. december 2002, udgjorde statsstøtte.
208. Det er således kun fordi Kommissionen i første omgang anså tilkendegivelserne fra og med juli 2002 for ikke at være i overensstemmelse med det pågældende princip, at den i anden omgang og indirekte kunne hævde, at dette tilbud ikke var fremsat på normale markedsvilkår og derfor skulle analyseres i forhold til situationen, som den så ud før juli 2002, og hvor det ville have været meget usandsynligt, at det ville være blevet fremsat.
209. Selv om den anfægtede beslutning er lidt uklar på dette punkt, fremgår det heraf og af Kommissionens redegørelse i dens skriftlige indlæg og under retsmødet den 24. september 2014 (jf. præmis 225 nedenfor), at den er af den opfattelse, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 havde en »afsmittende« virkning på situationen på markedet, netop fordi de angiveligt ikke var i overensstemmelse med det markedsøkonomiske investorprincip.
210. Som Den Franske Republik og FT med rette har fremhævet, må det, selv om Kommissionen har påstået, at den har taget hensyn til »[den franske regerings] tilkendegivelser i perioden juli-december 2002« (203. betragtning til den anfægtede beslutning) eller tilkendegivelserne »under ét« (213. betragtning til den anfægtede beslutning) i forbindelse med sin analyse af det markedsøkonomiske investorprincip, endvidere fastslås, at Kommissionen i denne forbindelse i realiteten næsten udelukkende har baseret sig på tilkendegivelsen af 12. juli 2002 alene (jf. bl.a. 221. og 229. betragtning til den anfægtede beslutning).
211. Denne konstatering af den centrale betydning af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 i forbindelse med anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip bekræftes af flere af Kommissionens udtalelser i dens skriftlige indlæg ved Retten. Kommissionen har således heri forklaret, at denne erklæring indebar risici, som »en privat investor ikke ville have løbet på dette tidspunkt«, og at »fra og med juli 2002 blev det umuligt at sammenligne en offentlig investors adfærd og en privat investors adfærd under normale markedsvilkår«, idet »alle de begivenheder, der indtraf efter juli [2002], [indtraf] i en markedssituation, der var »påvirket« af [den nævnte tilkendegivelse]« (punkt 96-98 og 138 i svarskriftet i sag T-425/04, punkt 69-74 og 82 i duplikken i sag T-425/04, punkt 106-109 i Kommissionens skriftlige indlæg af 17. juli 2013 i sag T-425/04 RENV, punkt 85-87 og 164 i svarskriftet i sag T-444/04, præmis 59-64 og 73 i duplikken i sag T-444/04, punkt 78-81 i Kommissionens skriftlige indlæg af 7.7.2013 i sag T-444/04 RENV).
212. Anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip på tilkendegivelserne fra og med juli 2002 generelt og på tilkendegivelsen af 12. juli 2002 i særdeleshed er så meget desto mere fejlagtig, som Kommissionen, således som den har bemærket i 188., 189., 218. og 219. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke var i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til at tage stilling til, om disse tilkendegivelser i sig selv udgjorde statsstøtte.
213. Det kan ganske vist ikke bestrides, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 har givet FT en økonomisk fordel.
214. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen i den anfægtede beslutning på fyldestgørende vis har godtgjort, at disse tilkendegivelser bl.a. har gjort det muligt at opretholde FT’s rating i investeringsklassen og at genvinde finansmarkedernes tillid, de har gjort det muligt, nemmere og billigere for FT at få adgang til den nye kredit, der var nødvendig for, at selskabet kunne refinansiere sin kortfristede gæld på 15 mia. EUR, og har i sidste ende bidraget til at stabilisere selskabets meget skrøbelige finansielle situation, som i juni og juli 2002 var ved at forværres betydeligt (jf. bl.a. 212., 221., 222. og 225. betragtning til den anfægtede beslutning).
215. Det skal tilføjes, at Kommissionen, i modsætning til hvad FT hævder, med rette kunne anse de fordelagtige virkninger af de gentagne tilkendegivelser om støtte fra og med juli 2002 for at have varet ved frem til december 2002. Det fremgår bl.a. af tilkendegivelsen fremsat af S & P den 17. december 2002 som reaktion på meddelelsen af 4. december 2002 (jf. præmis 33 ovenfor) samt tilkendegivelsen fra Moody’s i februar 2003 (jf. præmis 34 ovenfor).
216. Det er derimod ikke blevet påvist, at den i præmis 214 ovenfor nævnte fordel skyldtes statsmidler. Ifølge retspraksis skal Kommissionen imidlertid for at kunne fastslå forekomsten af statsstøtte føre bevis for en tilstrækkeligt direkte forbindelse mellem på den ene side den fordel, som støttemodtageren har fået, og på den anden side en formindskelse af statsbudgettet eller en tilstrækkeligt konkret økonomisk risiko for en belastning af dette budget (jf. i denne retning dom af 8.9.2011, Kommissionen mod Nederlandene, C-279/08 P, Sml., EU:C:2011:551, præmis 111).
217. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at det fremgår af 188., 189., 218. og 219. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen selv har ment, at den ikke var i besiddelse af tilstrækkelige oplysninger til ubestrideligt at godtgøre, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 forpligtede statsmidler. I sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten i de foreliggende sager præciserede Kommissionen med henvisning til ovennævnte betragtninger, at »der herskede ingen tvivl om, at den ikke havde afgjort spørgsmålet om, hvorvidt disse tilkendegivelser, der kunne betragtes som juridisk og økonomisk bindende i henhold til den relevante nationale ret, således som sådan kunne kvalificeres som støtteforanstaltninger, der forpligter statsmidler«. Kommissionen har tilføjet, at den dermed agtede at understrege, at der fandtes »reelle risici« for, at de nævnte tilkendegivelser dels kunne opfattes som juridisk bindende, dels kunne have økonomiske konsekvenser, men af forsigtighedsgrunde havde den ikke ønsket at konkludere, at der var tale om en forpligtelse af statsmidler, alene på grundlag af disse risici.
218. Det må på grundlag af det ovenstående konkluderes, at Kommissionen har begået en retlig fejl ved først og fremmest og i det væsentlige at anvende det markedsøkonomiske investorprincip på tilkendegivelserne fra og med juli 2002, særlig tilkendegivelsen af 12. juli 2002.
– Om det tidspunkt, hvorpå Kommissionen skulle anvende det markedsøkonomiske investorprincip
219. Ifølge retspraksis skal der, når en foranstaltning vurderes i relation til artikel 87 EF, tages hensyn til alle de relevante oplysninger og deres sammenhæng (dom af 15.12.2009, EDF mod Kommissionen, T-156/04, EU:T:2009:505, Sml., præmis 221). Domstolen har i samme retning præciseret, at der ved bedømmelsen af, om en stat har iagttaget en handlemåde, som en fornuftig investor ville have fulgt under markedsøkonomiske vilkår, og af, om statens handlemåde er økonomisk rationel, skal foretages en vurdering af situationen, som den var på det tidspunkt, da de finansielle støtteforanstaltninger blev truffet (dom Frankrig mod Kommissionen, nævnt i præmis 189 ovenfor, EU:C:2002:294, præmis 71).
220. Det skal endvidere bemærkes, at det med henblik på at afgøre, om et indgreb fra de offentlige myndigheders side i en virksomheds kapital har karakter af statsstøtte, ifølge retspraksis således skal vurderes, om en privat investor af sammenlignelig størrelse, under tilsvarende omstændigheder kunne tænkes at ville have indskudt kapital af samme størrelse, navnlig under hensyn til de oplysninger, som var tilgængelige, og den forventede udvikling på datoen for kapitalindskuddet (jf. præmis 195 ovenfor).
221. I henhold til den i præmis 219 og 220 ovenfor nævnte retspraksis skal Kommissionen anvende det markedsøkonomiske investorprincip på det tidspunkt, hvor den statslige foranstaltning vedrørende finansiel støtte, der vil kunne kvalificeres som statsstøtte, vedtages.
222. Det følger heraf, at Kommissionen i den foreliggende sag ikke blot skulle anvende det markedsøkonomiske investorprincip først og fremmest på meddelelsen af 4. december 2002 kombineret med tilbuddet om aktionærlån (jf. præmis 202-218 ovenfor), men desuden også ved gennemførelsen af denne øvelse skulle basere sig på det tidspunkt, på hvilket denne foranstaltning blev vedtaget af den franske stat, dvs. i december 2002.
223. Bortset fra den omstændighed, at det først var i anden omgang og under sagen, at Kommissionen anvendte det markedsøkonomiske investorprincip på den nævnte foranstaltning, baserede den sig imidlertid på situationen, som den så ud inden juli 2002 (jf. bl.a. 228. betragtning til den anfægtede beslutning).
224. Kommissionen kan ikke begrunde sin holdning med den omstændighed, at markedsvilkårene i december 2002 skulle være blevet »påvirket« eller på unormal vis forvredet af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, særlig tilkendegivelsen af 12. juli 2002.
225. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Kommissionen, adspurgt om dette spørgsmål af Retten under retsmødet den 24. september 2014, har oplyst, at dens konklusion om disse tilkendegivelsers »afsmittende« virkning alene havde artikel 87 EF, nærmere bestemt det markedsøkonomiske investorprincip, som retsgrundlag.
226. Som allerede fastslået i præmis 212-217 ovenfor, har Kommissionen ikke i den anfægtede beslutning taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt tilkendegivelserne fra og med juli 2002, som den ikke har godtgjort omfattede en forpligtelse af statsmidler, i sig selv kunne udgøre statsstøtte.
227. I henhold til den i præmis 220 ovenfor nævnte retspraksis skal sammenligningen af statens adfærd og en privat investors adfærd ganske vist ske under hensyntagen til de tilgængelige oplysninger og den forventede udvikling på datoen for det pågældende kapitalindskud. Det betyder, at der ikke kan tages hensyn til begivenheder og oplysninger, der foreligger efter tildelingen af støtte, men Kommissionen forbydes på ingen måde at tage hensyn til tidligere begivenheder, der udgør en del af baggrunden for den pågældende støtte, og deres virkninger. Ved bedømmelsen af den økonomiske baggrund for den franske stats adfærd kunne Kommissionen således tage hensyn til alle de foreliggende oplysninger om denne baggrund, som i den foreliggende sag ikke begrænsede sig til begivenhederne i december 2002.
228. Det var med andre ord fuldt berettiget, at Kommissionen i sin analyse medtog tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som »forudgående forhold, som objektivt set er relevante« (185. betragtning til den anfægtede beslutning), og som »giver [...] en bedre indsigt i decemberforanstaltningernes årsager og omfang« (186. betragtning til den anfægtede beslutning).
229. Selv om de »tilgængelige oplysninger« kan vedrøre begivenheder og objektive oplysninger i tilknytning til forudgående forhold som f.eks. tilkendegivelserne fra og med juli 2002, kan det dog ikke tillades, at disse forudgående begivenheder og forhold alene og på afgørende vis udgør en relevant referenceramme med henblik på anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip. Henset til behovet for en analyse af den fremtidige stilling på grundlag af de tilgængelige oplysninger gør hensyntagen til forudgående begivenheder og forhold det ikke muligt at se bort fra senere begivenheder og objektive forhold, for så vidt som disse kan have afgørende betydning for denne analyse af den fremtidige stilling, enten fordi de gør tidligere forhold forældede, eller fordi de er afgørende for den fremtidige udvikling i den begunstigedes økonomiske situation og i dennes stilling på markedet. Forudgående begivenheder kan således ikke, selv om de udgør objektive forhold, der i det mindste delvist har været bestemmende for de senere begivenheders opståen, omstøde disse senere begivenheder, hvis det viser sig, at disse begivenheder, som f.eks. omstruktureringsforanstaltninger, har haft en reel indflydelse på denne udvikling.
230. I den foreliggende sag har Kommissionen helt klart tilsidesat denne præmis, idet den har undladt at tage hensyn til en række relevante forhold, der rent faktisk har været bestemmende for den franske stats beslutning i december 2002, nemlig først og fremmest genopretningen af finansmarkedernes tillid og opretholdelsen af FT’s rating, de omstrukturerings- og afbalanceringsforanstaltninger, som FT har vedtaget, herunder ambitionsplanen 2005, udarbejdet af dets nye ledere mellem oktober og december 2002, som bl.a. omfattede gennemførelse af en plan for forbedring af selskabets driftsresultat, den såkaldte »TOP-plan«. Kommissionen tog heller ikke hensyn til andre væsentlige forhold som f.eks. tilsagnet fra et bankkonsortium i september 2002 om i den del, der henvendte sig til de private investorer, at stille sig som garant for en vellykket kapitalforøgelse i FT, FT’s overdragelse af ikke-strategiske aktiver mellem juli og december 2002 til et beløb på ca. 2,5 mia. EUR, indsættelsen i oktober 2002 af en ny ledelse for selskabet og bilæggelsen i november 2002 af tvisten mellem FT og den tyske operatør Mobilcom. Alle disse forhold har i øvrigt ført til en mærkbar forbedring af forventningerne til FT’s driftsresultat og præstationer i løbet af andet halvår af 2002, som Den Franske Republik meget overbevisende godtgjorde det i sit svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten i forbindelse med den foreliggende sag. Det skal tilføjes, at Kommissionen i 260. betragtning til den anfægtede afgørelse bemærkede, at det ikke ville være hensigtsmæssigt kun at lægge tilkendegivelserne fra og med juli 2002 til grund for fastlæggelsen af støttebeløbet, eftersom »[s]elv om man ved at tage udgangspunkt i markedssituationen før [disse tilkendegivelser] kan vurdere de franske myndigheders tidligere tilkendegivelsers effekt på markederne, så kan man ikke adskille denne effekt fra de eventuelle følger af andre begivenheder, f.eks. ledelsesskiftet i FT eller ambitionsplanen 2005«.
231. Det fremgår af 228. betragtning til den anfægtede beslutning og af Kommissionens skriftlige indlæg, at Kommissionen i forbindelse med anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip ikke reelt har afvejet disse forskellige afgørende forhold. Den nægtede endog udtrykkeligt at tage hensyn til dem i denne forbindelse, fordi den vurderede, at tidligere begivenheder, særlig i perioden juni og juli 2002, med tilbagevirkende kraft og på grundlag af dens påstand om »afsmitning« skulle have forrang.
232. Under disse omstændigheder må det antages, at Kommissionens tilgang, da den fandt det nødvendigt for at tage hensyn til den påståede »afsmittende« virkning, som tilkendegivelserne fra og med juli 2002 havde, hvorved den sidestillede den faktiske situation, i hvilken den franske stat i sidste ende i december 2002 vedtog konkrete støtteforanstaltninger, med FT’s økonomiske og finansielle situation, som den så ud forud for tilkendegivelsen af 12. juli 2002, er kunstig og åbenlyst fejlbehæftet. Kommissionens konklusion om, at det ikke var nødvendigt at tage udgangspunkt i situationen på markedet i december 2002, men at det var nødvendigt at tage udgangspunkt i situationen på et marked, der ikke var »påvirket« af de pågældende tilkendegivelser, er følgelig ugrundet.
233. Endelig er Kommissionens argumentation om, at en fornuftig privat investor ikke ville have fremsat tilkendegivelser som dem, den franske stat fremsatte fra og med juli 2002, baseret på et åbenbart urigtigt skøn, hvilket er en yderligere grund til at forkaste den konklusion om »afsmitning«, som Kommissionen har gjort gældende.
234. Det skal bemærkes, at denne konklusion er baseret på den præmis, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 og først og fremmest tilkendegivelsen af 12. juli 2002 »ud fra en rent økonomisk synsvinkel ville kunne skade den pågældendes troværdighed og anseelse alvorligt og ud fra en juridisk synsvinkel sågar kunne forpligte vedkommende til fra da af at yde økonomisk støtte til selskabet, uanset hvad der ellers måtte ske« (229. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge Kommissionen var disse tilkendegivelser »tilstrækkelig utvetydige, præcise og klare til at påvise en troværdig forpligtelse fra [den franske stats] side« til at støtte FT (208. betragtning til den anfægtede afgørelse). I det mindste havde markedsaktørerne angiveligt opfattet det sådan, at der var givet et sådant bindende tilsagn (206., 213., 220. og 221. betragtning til den anfægtede beslutning). Ifølge Kommissionen ville en fornuftig privat investor ikke i betragtning af den krise, som FT befandt sig i i juli 2002, offentligt være fremkommet med tilsvarende støttetilkendegivelser, som ville kunne indebære sådanne finansielle risici, i det mindste ikke uden først at have gennemgået selskabets finansielle situation (229. betragtning til den anfægtede afgørelse).
235. I denne forbindelse skal det indledningsvis bemærkes, at det ikke er tilstrækkeligt, at de offentlige myndigheders tilkendegivelser blot kan opfattes af markedet som udtryk for et bindende tilsagn fra myndighederne, til at konkludere, at disse tilsagn vil kunne få skadelige økonomiske eller juridiske konsekvenser som dem, Kommissionen har gjort gældende. En sådan konklusion forudsætter, at de pågældende tilkendegivelser er tilstrækkelig utvetydige, præcise og klare til rent konkret at indebære et sådant tilsagn. Anerkendelse af, at der foreligger støtte, skal rent faktisk baseres på objektive konstateringer og ikke alene på markedsaktørernes opfattelse (jf. i denne retning dom af 26.6.2008, SIC mod Kommissionen, T-442/03, EU:T:2008:228, Sml., præmis 126). Den omstændighed, der i øvrigt er godtgjort (jf. præmis 214 ovenfor), at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 har haft en positiv virkning på markedsaktørernes opfattelse og bl.a. har gjort det muligt at opretholde FT’s rating i investeringsklassen og at genvinde finansmarkedernes tillid, kan ikke være afgørende.
236. Det fremgår dernæst af en analyse af arten af tilkendegivelserne fra og med juli 2002, at disse ikke indebar et bindende tilsagn fra den franske stats side, som kunne medføre de skadelige konsekvenser, som Kommissionen har påstået.
237. For så vidt angår tilkendegivelsen af 12. juli 2002 blev den fremsat af økonomiministeren navnlig i dennes egenskab af repræsentant for den franske stat som majoritetsaktionær i FT (»[s]taten er majoritetsaktionær [...]«). Ministeren forsikrede i denne egenskab udtrykkeligt om, at den franske stat, uanset hvordan den greb ind, ville handle som en fornuftig investor (»[s]taten vil som aktionær handle som en fornuftig investor [...]«). Kommissionen har i denne forbindelse ikke fremført nogen oplysninger, der kunne godtgøre, at denne hensigt om at gøre den franske stats fremtidige indgreb betinget af det markedsøkonomiske investorprincip, blot var en tilkendegivelse og ikke et reelt og seriøst tilsagn på tidspunktet for fremsættelsen af denne tilkendegivelse.
238. Endvidere var tilkendegivelsen af 12. juli 2002 vag og upræcis med hensyn til, hvilke foranstaltninger den franske regering kunne tænkes at træffe på et senere, endnu ikke fastlagt tidspunkt (»vil [...] handle som en fornuftig investor og træffe passende foranstaltninger«). I betragtning af den åbne og upræcise karakter af denne udtalelse havde Kommissionen ikke grundlag for at fastslå, at det angivelige tilsagn, som den franske stat havde afgivet, og hvori kun »de midler, hvormed staten ville gribe ind [...], dvs. de nærmere enkeltheder med hensyn til, hvorledes indgrebet skulle gennemføres«, manglede at blive specificeret (209. betragtning til den anfægtede beslutning), var klart, idet et sådant klart tilsagn nødvendigvis forudsætter angivelse af det fremtidige indgrebs art og rækkevidde. Således som det bekræftes af den rapport fra Deutsche Bank af 22. juli 2002, som Kommissionen selv støttede sig på i 221. betragtning til og fodnote 146 i den anfægtede beslutning, kunne markedet på grundlag af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 endnu ikke fastslå arten og rækkevidden af det indgreb, den franske stat ville foretage på et senere tidspunkt (»[FT] har nydt godt af markedets stigende tillid til, at [den franske regering] vil støtte selskabets kreditværdighed på en eller anden måde«; denne »implicitte [støtte] fra [den franske stat] [...] kunne have form af lån ydet på markedsvilkår af bankerne eller af [den franske regering]«). At indgrebet var fremtidigt, betinget og uklart, bekræftes af, at det i tilkendegivelsen af 12. juli 2002 udtrykkelig blev afvist, at der kunne blive tale om at forhøje FT’s kapital, skønt det netop var denne mulighed, den franske stat valgte i december 2002 (»Nej, det kommer bestemt ikke på tale! Jeg siger blot, at staten i tilstrækkeligt god tid vil træffe passende foranstaltninger. Hvis det er nødvendigt [...]«).
239. Denne fortolkning bekræftes af den faktuelle sammenhæng, hvori tilkendegivelsen af 12. juli 2002 blev fremsat. Således som Kommissionen selv synes at have medgivet (præmis 179 ovenfor), kunne den franske stat på dette tidspunkt, i mangel af relevante oplysninger om det eksakte omfang af de finansielle vanskeligheder, FT stod over for, den måde, hvorpå finansmarkederne ville reagere på tilkendegivelsen, og den udvikling, der ville blive indledt som følge af den påtænkte omstrukturering af FT, endnu ikke kende og med tilstrækkelig nøjagtighed fastlægge arten, rækkevidden og betingelserne for eventuelt at træffe en støtteforanstaltning til fordel for FT. Det fremgår snarere af de franske myndigheders handlinger indtil den 12. juli 2002 under ét, herunder deres direkte kontakter til kreditvurderingsbureauerne, at de ønskede hurtigt at forsikre finansmarkederne om, at den franske stat potentielt ville yde FT støtte på et senere tidspunkt, alene for at forhindre en yderligere nedsættelse af selskabets rating og en blokering af dets adgang til nye lån på obligationsmarkedet, men ikke ønskede at konkretisere denne eventuelle støtte yderligere på dette bestemte tidspunkt. Hvis de eventuelle støtteforanstaltninger var blevet konkretiseret for tidligt, kunne det nemlig have medført en unødvendig begrænsning af de muligheder for at refinansiere FT’s gæld, der senere åbnede sig, og gjort det nødvendigt at anmelde foranstaltningerne til Kommissionen i medfør af artikel 88, stk. 3, EF. Desuden kunne en sådan fremgangsmåde på grund af sin forhastede karakter undergrave kreditorernes og investorernes tillid til den franske stats handlinger. At kreditvurderingsbureauerne var blevet kontaktet, kunne på den baggrund, i modsætning til, hvad der anføres i 212. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke opfattes som en omstændighed, der støttede den opfattelse, at det tilsagn, den franske stat angiveligt havde givet, var konkret, men kun som et første skridt, der skulle lette det pres, der hvilede på FT’s stilling på finansmarkederne i juli 2002.
240. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført i 210. betragtning til den anfægtede beslutning, ændrer den ene omstændighed, at FT allerede på tidspunktet for fremsættelsen af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 stod over for store refinansieringsproblemer, hverken, at denne tilkendegivelse som helhed var åben og upræcis, eller den betydning, den havde i den faktuelle sammenhæng, hvori den blev fremsat. Selv om det antages, at de nævnte problemer forelå på dette tidspunkt, er den omstændighed, at tilkendegivelsen ikke afspejlede den kritiske situation vedrørende FT’s kortfristede gæld på det pågældende tidspunkt korrekt, ikke afgørende (»hvis [FT] støder på problemer«; »hvis [FT] havde finansieringsproblemer, hvilket ikke er tilfældet i dag, ville [den franske stat] træffe de fornødne foranstaltninger for at afhjælpe dem«).
241. Endvidere kunne Kommissionen i forbindelse med sin ordlydsfortolkning af tilkendegivelsen af 12. juli 2002 ikke hævde, at »[d]er [...] intet [var], der [indikerede], at markedet havde forstået, at der gjaldt en eller anden form for betingelse« (210. betragtning til den anfægtede beslutning), eftersom denne subjektive opfattelse hos visse markedsaktører ikke er afgørende for, hvilken karakter en sådan tilkendegivelse skal anses for at have (jf. præmis 235 ovenfor). Desuden blev der i denne vurdering ikke taget hensyn til, at Deutsche Bank på det pågældende tidspunkt ikke havde kunnet forudse arten og rækkevidden af den franske stats eventuelle senere indgreb til fordel for FT (jf. præmis 238 ovenfor).
242. For det andet tog tilkendegivelsen af 13. september 2002 ligeledes sigte på fremtiden og var betinget og upræcis med hensyn til de foranstaltninger, den franske stat eventuelt påtænkte på lang sigt (»[den franske stat] vil støtte [FT] i forbindelse med gennemførelsen af [den finansielle genopretningsplan] og for sin del yde et meget væsentligt bidrag til selskabets egenkapital ifølge en tidsplan og på vilkår, der fastsættes på grundlag af markedsbetingelserne«), og det eneste givne var, at der på et fremtidigt tidspunkt ville blive ydet et bidrag »til en meget væsentlig styrkelse af [FT’s] egenkapital«, og at dette ville ske på »markedsvilkår«. Desuden angives det i tilkendegivelsen af 13. september 2002, på samme måde som i tilkendegivelsen af 12. juli 2002, heller ikke nærmere, af hvilken art den franske stats fremtidige indgreb til fordel for FT vil være, hvilken rækkevidde det vil have, og på hvilke betingelser det vil blive foretaget, ligesom tilkendegivelsen gør eventuelle foreløbige støtteforanstaltninger betinget af, at nødvendighedskriteriet er opfyldt (»[i]ndtil da vil [den franske stat], hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå alle finansieringsproblemer«).
243. For det tredje er tilkendegivelsen af 2. oktober 2002 ikke mindre uklar og indeholder ingen nævneværdige præciseringer i forhold til tilkendegivelsen af 13. september 2002 (»[den franske stat] vil støtte genopretningsforanstaltningerne og for sin del bidrage til styrkelsen af [FT’s] egenkapital på vilkår, der vil blive fastsat [...] [Den franske stat] [vil] indtil da, hvis det bliver nødvendigt, træffe foranstaltninger, som gør det muligt for [FT] at undgå alle finansieringsproblemer«). Ved denne tilkendegivelse begrænsede den franske stat sig således til en noget uklar tilkendegivelse af, at den på et senere tidspunkt potentielt vil yde et bidrag til styrkelsen af FT’s egenkapital, hvorom det endnu ikke er fastlagt, af hvilken art det vil være, hvilken rækkevidde det vil have, og på hvilke betingelser det vil blive ydet. Samtidig gør tilkendegivelsen, på samme måde som de forudgående tilkendegivelser, et eventuelt foreløbigt bidrag fra den franske stat, hvis karakter heller ikke angives, betinget af, at det er nødvendigt at løse eventuelle finansieringsproblemer, som FT måtte have.
244. Det følger af det foregående, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002, i modsætning til, hvad Kommissionen har hævdet, på grund af deres åbne, upræcise og betingede karakter, navnlig med hensyn til, af hvilken art et eventuelt statsligt indgreb til fordel for FT ville være, hvilken rækkevidde det ville have, og på hvilke betingelser det ville blive foretaget, og under hensyn til den faktuelle sammenhæng, hvori tilkendegivelserne blev fremsat, ikke kan fortolkes således, at de var udtryk for et uigenkaldeligt tilsagn fra den franske stat om at yde FT en bestemt støtte.
245. Tilkendegivelserne fra og med juli 2002 kunne derfor ikke medføre, at den franske stat påtog sig nogen form for juridisk forpligtelse, navnlig til at støtte FT økonomisk fra den 12. juli 2002.
246. Af samme årsager kan disse tilkendegivelser ikke, uanset enhver juridisk forpligtelse, anses for at have skabt en reel forventning på markedet, således at den franske stat, hvis den ikke havde holdt sit løfte, i sin egenskab af ejer eller administrator af virksomheder, stor økonomisk aktør og stor låntager på finansmarkederne ville have oplevet visse økonomiske omkostninger som følge af tabet af troværdighed og anseelse på disse markeder (217. og 221. betragtning til den anfægtede beslutning). For det første kan markedets forventninger alene ikke skabe nogen forpligtelse til at handle i en ønsket retning (jf. præmis 235 ovenfor). Kommissionen har ikke godtgjort, at den manglende opfyldelse af et eventuelt løfte om støtte fra den franske stat til en virksomhed ville kunne bringe dens troværdighed og omdømme på finansmarkederne i fare. Som det endvidere fremgår af betragtningerne i præmis 238 ovenfor og præmis 247 nedenfor, havde de franske myndigheders adfærd fra og med juli 2002 netop til formål at undgå de skadelige konsekvenser, som Kommissionen har gjort gældende, ved fortsat at lade der herske tvivl om arten og rækkevidden af dens eventuelle fremtidige indgreb og om de betingelser, på hvilke det ville blive foretaget. Endelig skal det under alle omstændigheder, således som generaladvokat Mengozzi fremførte i sit forslag til afgørelse i de forenede sager Bouygues m.fl. mod Kommissionen m.fl. (C-399/10 P og C-401/10 P, EU:C:2012:392, Sml., præmis 64), bemærkes, at Kommissionen i sidste instans afstod fra at tage endelig stilling til, om tilkendegivelserne fra og med juli 2002 havde kunnet føre til, at staten mistede troværdighed på finansmarkederne, hvilket ville have medført en finansiel risiko for den i form af en forøgelse af omkostningerne ved fremtidige transaktioner.
247. Med tilkendegivelserne fra og med juli 2002 har den franske stat ved at gøre brug af sit omdømme på finansmarkederne som en solvent og pålidelig debitor/kreditor frivilligt forsøgt at påvirke markedernes reaktion, genoprette deres tillid og navnlig forsøgt at opnå en fastholdelse af FT’s rating med det formål at forberede en solid og billigere refinansiering af selskabet på et senere tidspunkt. Som FT med rette har gjort gældende i sit skriftlige indlæg af 31. maj 2013, benyttede den franske stat blot de særlige regler for finansmarkedernes funktion, med henblik på at stabilisere FT’s økonomiske stilling på kort sigt, netop med det formål at skabe de erhvervsmæssige og finansielle forudsætninger, der var nødvendige for at træffe de mere konkrete støtteforanstaltninger, som skulle iværksættes på et senere tidspunkt. Dermed indtog den franske stat netop en forsigtig og påpasselig adfærd som en privat investor, der sikrer sig, at alle de opstillede betingelser er opfyldt, inden der indgås en uigenkaldelig forpligtelse om støtte eller investering. På denne baggrund kan Kommissionens uunderbyggede synspunkt om, a t ingen privat investor ville have været i stand til at påvirke markedet, sådan som den franske stat har gjort det med sine tilkendegivelser fra og med juli 2002, ikke tages til følge. Det kan ikke på forhånd udelukkes, at en privat investering eventuelt af international karakter og med en betydelig økonomisk vægt, ville følge den samme strategi og opnå det samme resultat på finansmarkederne.
248. Det følger af det ovenstående, at Kommissionen har begået en åbenbar retlig og faktisk fejl ved at basere sig på situationen fra og med juli 2002 ved anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip.
– Om spørgsmålet om, hvorvidt tilbuddet om aktionærlån, der blev annonceret og anmeldt den 4. december 2002, var en konkretisering af tilkendegivelserne fra og med juli 2002
249. Kommissionen kan ikke begrunde sin åbenbart fejlagtige anvendelse af det markedsøkonomiske investorprincip med sin fortolkning hovedsageligt i 185., 187. og 226. betragtning til den anfægtede beslutning, hvorefter tilbuddet om aktionærlån, der blev annonceret og anmeldt den 4. december 2002, blot var en konkretisering af den franske stats tidligere tilkendegivelser, nærmere bestemt en principbeslutning om at støtte FT, som skulle være blevet truffet fra og med den 12. juli 2002.
250. Med denne fortolkning er Kommissionen i det væsentlige af den opfattelse, at det var begrundet, at den bedømte tilkendegivelserne fra og med juli 2002, meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån under ét for at nå frem til den konklusion, at den franske stats adfærd ikke overholdt det markedsøkonomiske investorprincip.
251. Tilbuddet om aktionærlån, der blev offentliggjort og anmeldt den 4. december 2002, indgår ganske vist i den logik og den strategi, som den franske stat fulgte fra og med juli 2002, og som havde til formål og som konsekvens at genvinde markedernes tillid, således at FT’s kortfristede gæld kunne refinansieres på mere gunstige vilkår (jf. præmis 247 ovenfor).
252. Det følger dog ikke heraf, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 allerede i sig selv indebar en foregribelse af en specifik økonomisk støtte som den, der i sidste ende blev konkretiseret i december 2002.
253. Det følger af betragtningerne i præmis 233- 244 ovenfor, at tilkendegivelserne fra og med december 2002 – til forskel fra meddelelsen af 4. juli 2002, hvorved tilbuddet om at åbne en kreditlinje på 9 mia. EUR til fordel for FT blev offentliggjort – var åbne, upræcise og betingede med hensyn til arten og rækkevidden af et eventuelt fremtidigt indgreb fra den franske stats side og de betingelser, på hvilke det ville blive foretaget. Den franske stat kan således ikke anses for at have overvejet en sådan konkret økonomisk støtte fra og med juli 2002. I realiteten udgjorde den franske stats beslutning i december 2002 om at stille forslag om et aktionærlån og om at udsende meddelelse herom, som var væsensforskellig fra tilkendegivelserne fra og med juli 2002, et vigtigt brud i den kæde af omstændigheder, der førte til refinansieringen af FT’s gæld.
254. Kommissionens fortolkning er så meget desto mindre plausibel, som den franske stat først skulle have afventet og kontrolleret, at de økonomiske forudsætninger for et sådan statsligt indgreb rent faktisk var blevet opfyldt som følge af, dels at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 var blevet fremsat og havde haft deres forventede virkning – retableringen af finansmarkedernes tillid og opretholdelsen af FT’s rating – dels at der var gennemført omstrukturerings- og afbalanceringsforanstaltninger i FT. Som bemærket i præmis 239 ovenfor, kunne den franske stat på det tidspunkt, hvor de nævnte tilkendegivelser blev fremsat, i mangel af relevante oplysninger om bl.a. finansmarkedernes reaktion og udfaldet af de trufne foranstaltninger endnu ikke kende og med tilstrækkelig nøjagtighed fastlægge arten, rækkevidden og betingelserne for eventuelt at træffe en støtteforanstaltning til fordel for FT, herunder eventuelt en forhøjelse af selskabets kapital, som økonomiministeren tilmed udtrykkelig afviste i juli 2002. Det står klart, at det først var i december 2002, at den franske stat fandt, at de økonomiske forudsætninger for en sådan finansiel støtte var opfyldt, hvilket bekræftes af, at der på dette tidspunkt indtraf et vigtigt brud i kæden af omstændigheder.
– Om spørgsmålet om, hvorvidt tilkendegivelserne fra og med juli 2002, meddelelsen af 4. december 2002 kombineret med tilbuddet om aktionærlån under ét udgjorde et »enkelt indgreb«
255. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg af 17. juli 2013 fastslået, at Domstolen i appeldommen ikke udtalte sig om spørgsmålet om, hvorvidt tilkendegivelserne fra og med juli 2002, meddelelsen af 4. december 2002 kombineret med tilbuddet om aktionærlån under ét kunne betragtes som et »enkelt indgreb« i henhold til nævnte doms præmis 103-105. Kommissionen har anført, at de i appeldommens præmis 103 og 104 opstillede kriterier fuldt ud kunne overføres på den foreliggende sag, således at de forskellige på hinanden følgende indgreb må anses for at være uløseligt forbundne.
256. Domstolen fastslog i appeldommens præmis 127-131, at Kommissionen med rette havde vurderet, at meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån til sammen skulle betragtes som et enkelt statsligt indgreb, idet disse to indgreb var så tæt forbundne, at det var umuligt at adskille dem. Det fremgår ligeledes af disse præmisser, at det var dette ene indgreb, som Kommissionen i den anfægtede beslutning betragtede som den ulovlige støtteforanstaltning, der var tale om.
257. Det må, som Den Franske Republik og FT har fremhævet under retsmødet den 24. september 2014, fastslås, at den anfægtede beslutning ikke er baseret på den forudsætning, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ligeledes indgår i dette ene indgreb som elementer, der udgør den pågældende støtteforanstaltning.
258. I den anfægtede beslutning analyseres tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ganske vist sammen med det ene statslige indgreb, der betegnes som statsstøtte, dvs. meddelelsen af 4. december 2002 kombineret med tilbuddet om aktionærlån, men udelukkende som »konteksten« til nævnte indgreb. Dette blev bekræftet af Domstolen i appeldommen, hvori den anførte, at det »fremgår [...] af 185. betragtning til den omtvistede beslutning, at genstanden herfor er det tilbud om et aktionærlån, der er blevet anmeldt til Kommissionen, og at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 kun tages i betragtning i det omfang, de objektivt set er relevante for vurderingen af nævnte tilbud« (appeldommen præmis 73), at »Kommissionen har således alene behandlet de nævnte tilkendegivelser i det omfang, de udgør konteksten for sidstnævnte foranstaltning«, og at det »fremgår [...] af den omtvistede beslutnings artikel 1, at den begrænsede sig til at kvalificere tilbuddet om et aktionærlån som uforeneligt med fællesmarkedet, og at den udelukkende nævner tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som konteksten for den påviste statsstøtte« (appeldommen præmis 75).
259. Den tese, Kommissionen fremførte i den anfægtede beslutning, der i øvrigt er ukorrekt (jf. præmis 249-254 ovenfor), og hvorefter tilbuddet om aktionærlån er konkretiseringen af en principbeslutning truffet den 12. juli 2002 om at støtte FT, er ikke så vidtrækkende som den fortolkning, hvorefter tilkendegivelserne fra og med juli 2002 ligesom meddelelsen af 4. december 2002 og tilbuddet om aktionærlån udgør et enkelt indgreb, der kan betegnes som statsstøtte.
260. Kommissionen har endvidere ikke i sine skriftlige indlæg af 17. juli 2013 og i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål i den foreliggende sag gjort gældende, at tilkendegivelserne fra og med juli 2002 skal betragtes som elementer i den foranstaltning, der kvalificeres som statsstøtte i den anfægtede beslutning, selv om den har fastslået, at de i appeldommens præmis 103 og 104 fastsatte kriterier ligeledes er opfyldt for så vidt angår tilkendegivelserne fra og med juli 2002. Kommissionen har af den omstændighed, at disse tilkendegivelser og tilbuddet om aktionærlån efter dens opfattelse er uløseligt forbundne, udledt, at det var med rette, at den betragtede alle disse indgreb som en del af den samme fortsatte støtte til FT fra den franske stat, at den anlagde en »samlet tilgang« i den foreliggende sag (jf. præmis 176 ovenfor), og at den analyserede disse forskellige indgreb samlet på grundlag af artikel 87, stk. 1, EF. Desuden har Kommissionen lagt vægt på den omstændighed, at den kun har taget hensyn til tilkendegivelserne fra og med juli 2002 som kontekst for den konstaterede støtte. Under retsmødet den 24. september 2014 har Kommissionen ligeledes gjort gældende, at Domstolen med appeldommens præmis 102-104 havde godkendt den samlede tilgang, som Kommissionen havde gjort sig til talsmand for helt fra starten. Kommissionen har ligeledes bemærket, at den ikke var i stand til at afgøre, om tilkendegivelserne fra og med juli 2002, meddelelsen af 4. december 2002 kombineret med tilbuddet om aktionærlån under ét skulle anses for at udgøre et »enkelt indgreb« i henhold til appeldommen, og om en sådan konstatering betød, at alle disse på hinanden følgende indgreb udgør en og samme statsstøtte, og den overlod det til Retten at afgøre disse spørgsmål.
261. Kommissionen har med andre ord ikke af sine udtalelser baseret på appeldommens præmis 103 og 104 udledt andre argumenter end dem, den gjorde gældende i forbindelse med de tidligere sager for Retten og Domstolen, og som allerede er blevet forkastet som fejlagtige eller behæftede med et åbenbart urigtigt skøn i præmis 202-254 ovenfor.
262. Det følger af ovenstående betragtninger, at det andet og det tredje anbringende rejst af Den Franske Republik og FT må tages til følge, for så vidt som det herved ønskes fastslået, at der er tale om retlige fejl og åbenbart urigtige skøn i forbindelse med anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip og dermed om en tilsidesættelse af begrebet statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF. Den anfægtede beslutnings artikel 1 bør derfor annulleres.
263. Under disse omstændigheder er det ufornødent at undersøge Den Franske Republiks fjerde anbringende om en manglende begrundelse.
3. Om påstanden om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2
264. Det skal bemærkes, at Den Franske Republik og FT har nedlagt påstand om annullation af den anfægtede beslutning i dens helhed, dvs. også af artikel 2, selv om de ikke har fremsat nogen specifikke argumenter til støtte for den sidste del af deres søgsmål.
265. I appeldommens præmis 141 og 142 henviste Domstolen i forbindelse med artikel 2 dog kun til påstanden om annullation fremsat af Bouygues, og den hjemviste således kun denne påstand til Retten.
266. Henset til rækkevidden af genstanden for Den Franske Republiks og FT’s søgsmål, der er gengivet i præmis 264 ovenfor, samt domskonklusionens punkt 2, hvori ordet »påstande« anvendes i flertal, er Retten af den opfattelse, at de påstande om annullation af artikel 2, som disse parter har nedlagt, ligeledes er blevet indbragt for den.
267. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Den Franske Republiks og FT’s påstande om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2, hvori det fastslås, at den omhandlede støtte ikke skal tilbagebetales, henset til annullationen af nævnte beslutnings artikel 1 på grundlag af Den Franske Republiks og FT’s andet og tredje anbringende, ikke længere har nogen genstand.
268. Annullationen af den anfægtede beslutnings artikel 1 har således en absolut virkning, der giver den fuld materiel retskraft (dom af 1.6.2006, P & O European Ferries (Vizcaya) og Diputación Foral de Vizcaya mod Kommissionen, C-442/03 P og C-471/03 P, EU:C:2006:356, Sml., præmis 43, og af 4.3.2009, Tirrenia di Navigazione m.fl. mod Kommissionen, T-265/04, T-292/04 og T-504/04, EU:T:2009:48, Sml., præmis 159].
269. Den nævnte annullation medfører, at konstateringen i den anfægtede beslutnings artikel 1 af, at der forelå støtte, som var uforenelig med fællesmarkedet, ophører med at eksistere med virkning ex tunc. Heraf følger, at bestemmelsen i beslutningens artikel 2 om, at den pågældende støtte ikke skulle kræves tilbagebetalt, ikke længere har nogen genstand, ligeledes med virkning ex tunc.
270. Under disse omstændigheder er det ufornødent at træffe afgørelse om Den Franske Republiks og FT’s påstande om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2.
Sagsomkostningerne
271. Domstolen har i appeldommen udsat afgørelsen om sagens omkostninger. Det tilkommer således Retten i denne dom at træffe afgørelse om de samlede omkostninger i forbindelse med de forskellige sager i henhold til artikel 219 i Rettens procesreglement.
272. I henhold til procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Hvis det efter omstændighederne findes begrundet, kan Retten imidlertid beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.
273. Det skal i den foreliggende sag bemærkes, at Den Franske Republiks og FT’s påstande er blevet taget til følge, for så vidt som de vedrørte annullation af den anfægtede beslutnings artikel 1, og på denne baggrund det andet og det tredje anbringende, de havde rejst. Deres første anbringende blev imidlertid ikke taget til følge. Det er desuden blevet fastslået, at det var ufornødent at træffe afgørelse om deres påstande om annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2. Kommissionen findes efter sagens omstændigheder at burde bære sine egne omkostninger og betale otte tiendedele af de omkostninger, som er afholdt af Den Franske Republik og FT. Den Franske Republik og FT bør bære to tiendedele af deres egne omkostninger.
274. Forbundsrepublikken Tyskland, der har interveneret i sagen, bærer sine egne omkostninger, jf. procesreglementets artikel 138, stk. 1.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling):
1) Artikel 1 i Kommissionens beslutning 2006/621/EF af 2. august 2004 om statsstøtte ydet af Frankrig til France Télécom annulleres.
2) Det er ufornødent at træffe afgørelse om påstandene om annullation af artikel 2 i beslutning 2006/621.
3) Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler otte tiendedele af de omkostninger, som er afholdt af Den Franske Republik og Orange, tidligere France Télécom.
4) Den Franske Republik og Orange, tidligere France Télécom, bærer hver to tiendedele af deres egne omkostninger.
5) Forbundsrepublikken Tyskland bærer sine egne omkostninger.