62010CC0072
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. PEDRO CRUZ VILLALÓN
presentadas el 27 de octubre de 2011 (
1
)
Asunto C-72/10
Procedimiento penal
contra
Marcello Costa
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione (Italia)]
Asunto C-77/10
Procedimiento penal
contra
Ugo Cifone
[Petición de decisión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione (Italia)]
«Libre prestación de servicios — Libertad de establecimiento — Actividad de recogida de apuestas deportivas — Exigencia de una concesión y de una autorización de policía — Política de “expansión controlada” en el sector del juego — Lucha contra el juego ilegal — Distancias mínimas entre puntos de venta — Caducidad de la concesión por actividad transfronteriza — Caducidad de la concesión por adopción de medidas cautelares o iniciación de un proceso penal»
I. Introducción
1.
La evolución de la legislación italiana sobre el juego ha venido marcada por una serie de decisiones del Tribunal de Justicia que constituyen el punto de partida para el análisis de la cuestión prejudicial ahora planteada por la Corte Suprema di Cassazione.
2.
Las sentencias de 21 de octubre de 1999, Zenatti, (
2
) de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, (
3
) y de 6 de marzo de 2007, Placanica y otros, (
4
) abordaron sucesivamente el problema de una reglamentación nacional que establecía un sistema de concesiones numerus clausus y autorizaciones de policía para el desarrollo de actividades de juego, excluyendo a las sociedades de capitales del otorgamiento de aquéllas. En la sentencia Placanica, el Tribunal de Justicia se pronunció de forma especialmente directa sobre el tipo de objetivos perseguidos por el legislador italiano, dejando así poco margen al juez nacional para declarar la compatibilidad de la citada regulación italiana con el Derecho de la Unión. Este grado de detalle en la respuesta vino impuesto por las amplias divergencias que la aplicación de la sentencia Gambelli había generado en el seno de la jurisprudencia italiana. (
5
) Pese a la claridad de Placanica, los tribunales italianos parecen seguir teniendo importantes diferencias de opinión respecto a la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la nueva regulación italiana del juego, adoptada en el contexto de aquella sentencia. Algunos, en línea con lo mantenido aquí por los Sres. Costa y Cifone, alegan que esa nueva reglamentación ha eliminado el efecto útil de la sentencia Placanica al crear nuevas discriminaciones. Otros, en línea con la posición del Gobierno italiano, sostienen que las restricciones introducidas pueden justificarse por razones imperiosas de interés general.
3.
El presente asunto ofrece así al Tribunal de Justicia una nueva oportunidad de precisar su ya extensa jurisprudencia en materia de juego en un contexto en parte conocido, el del sector del juego en Italia. La sentencia Placanica constituirá un instrumento indispensable a estos efectos, pues en ella ya se tienen en cuenta las peculiaridades de dicho contexto: en particular, la clara opción del legislador italiano por una política decididamente expansiva del sector del juego, por más que presentada como «expansión controlada». Esta circunstancia condiciona, a mi juicio, el análisis del presente asunto, sin que ello lleve a poner en cuestión una ya muy asentada jurisprudencia que atribuye a los Estados miembros un amplio margen de maniobra en el sector del juego.
II. Marco jurídico: la regulación italiana
A. La legislación administrativa: el régimen de concesiones y autorizaciones
4.
La regulación italiana prescribe que sólo pueden desarrollar las actividades de recogida y gestión de apuestas quienes hayan obtenido una concesión en el marco de una licitación pública y una ulterior autorización administrativa de policía.
1. El régimen de concesiones
5.
En julio de 2006, por medio del llamado «Decreto Bersani» (Decreto-ley no 223, de 4 de julio de 2006, convalidado mediante la Ley no 248, de 4 de agosto de 2006), (
6
) se llevó a cabo una reforma del sector del juego en Italia destinada a avanzar en su adaptación al Derecho comunitario, adelantándose así al resultado de la sentencia Placanica.
6.
El artículo 38 («Medidas para luchar contra el juego ilegal») establece en su apartado 1 que antes del 31 de diciembre de 2006 deberán adoptarse una serie de medidas para «luchar contra la difusión del juego irregular e ilegal, la evasión o el fraude fiscal en el sector de los juegos de azar y garantizar la protección de los jugadores».
7.
En el apartado 2, (
7
) se establecen «las nuevas reglas para la distribución de los juegos sobre acontecimientos distintos de las carreras hípicas», entre las que cabe destacar las siguientes:
—
se prevé la apertura de al menos 7.000 nuevos puntos de venta [artículo 287, letra d)], con la fijación de un número máximo por municipio [letra e)];
—
los nuevos puntos de venta deben respetar una distancia mínima respecto a los ya existentes [letras f) y g)];
—
por último, el precepto prevé la definición de «las medidas de protección de los concesionarios de recogida de apuestas de cuota fija sobre acontecimientos distintos de las carreras hípicas reguladas por el [reglamento mencionado en el] Decreto del Ministro dell’economia e delle finanze no 111, de 1 de marzo de 2006» [letra l)].
8.
El apartado 4 del artículo 38 (
8
) contiene disposiciones muy semejantes para las apuestas sobre carreras hípicas.
2. Las autorizaciones de policía
9.
Este sistema de concesiones en materia de juego está vinculado a un mecanismo de autorizaciones de policía, regulado en el Real Decreto no 773, de 18 de junio de 1931, (
9
) de modo que la licencia para desarrollar la actividad de organizar o explotar apuestas se expide exclusivamente a favor de los titulares de una concesión o de las personas en las que hayan delegado.
B. La legislación penal
10.
La organización de juegos, incluida por vía telemática o telefónica, sin contar con la preceptiva concesión o autorización constituye en Italia un ilícito penal sancionado con hasta tres años de prisión (artículo 4 de la Ley no 401, de 13 de diciembre de 1989). (
10
)
III. Los litigios principales y la cuestión prejudicial
A. La sociedad Stanley International Betting Ltd y su situación en Italia tras el Decreto Bersani y las licitaciones de 2006
11.
Stanley International Betting Ltd (en lo sucesivo, «Stanley») es una sociedad inglesa autorizada para actuar como corredor de apuestas en el Reino Unido en virtud de una licencia expedida por las autoridades de Liverpool.
12.
En Italia, Stanley opera a través de más de doscientas agencias, llamadas comúnmente «centros de transmisión de datos» (en lo sucesivo, «CTD»). Estos centros ofrecen sus servicios en locales abiertos al público donde se pone a disposición de los apostantes un sistema telemático que les permite acceder al servidor de Stanley, situado en el Reino Unido. De este modo, los apostantes pueden dirigir a Stanley, por vía telemática, apuestas deportivas sobre los acontecimientos y por los valores que se indican en los programas proporcionados por la empresa, recibir la aceptación de sus apuestas, pagarlas y, en su caso, percibir sus ganancias.
13.
Los CTD están gestionados por operadores independientes vinculados contractualmente a Stanley. Los Sres. Costa y Cifone son gerentes de CTD de Stanley en Italia.
14.
En el año 1999, las autoridades italianas convocaron una licitación para la adjudicación de 1.000 concesiones para la comercialización de apuestas sobre competiciones deportivas por un periodo de seis años prorrogable por otros seis. De acuerdo con las disposiciones relativas a la transparencia del accionariado entonces vigentes, las sociedades operadoras que, como Stanley, cotizaban en mercados regulados quedaron excluidas de dichas licitaciones.
15.
Tras la censura de estas disposiciones que el Tribunal de Justicia efectuó en las sentencias Zenatti y Gambelli, el legislador italiano permitió a todas las sociedades de capital, al margen de su forma jurídica, participar en las licitaciones públicas para la adjudicación de concesiones de juego (artículo 22, apartado 11, de la Ley no 289, de 27 de diciembre de 2002) (
11
) y suprimió la prohibición de que los titulares de las concesiones operasen a través de terceros delegados al efecto (artículo 14 ter del Decreto-ley no 35, de 14 de marzo de 2005, convertido en Ley no 80, de 14 de mayo de 2005). (
12
)
16.
A estas modificaciones les siguió la reforma operada por el Decreto Bersani, antes citado, en aplicación del cual la Administración autónoma de los monopolios del Estado (en lo sucesivo, «AAMS») publicó dos anuncios de licitación en orden a la adjudicación de más de 16.000 nuevas concesiones para la comercialización de apuestas sobre acontecimientos deportivos, incluidas las carreras de caballos. Los procedimientos finalizaron en diciembre de 2006, con la adjudicación de 14.000 nuevas concesiones en favor de distintos operadores nacionales y extranjeros.
17.
Stanley manifestó a las autoridades italianas su interés en participar en estas nuevas licitaciones de 2006, solicitando a la AAMS varias explicaciones sobre las condiciones de la licitación. En particular, Stanley pidió aclaraciones sobre el artículo 23 del proyecto de convenio entre la AAMS y los futuros adjudicatarios de estas nuevas concesiones, que preveía la caducidad de éstas, entre otras causas,
—
cuando «los concesionarios, el representante legal o los administradores de éste sean objeto de medidas cautelares o de decisiones de envío ante el juez competente para decidir sobre el fondo en todas las hipótesis de delitos contemplados en la ley no 55, de 19 de marzo de 1990, así como en los restantes casos de delitos susceptibles de vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS, o en caso de violaciones graves o reiteradas de las reglas en vigor que rigen los juegos públicos, incluida la inobservancia de la reglamentación en vigor por terceros a quien el concesionario encomiende prestar servicios accesorios a la colecta de juegos deportivos a distancia» (apartado 2);
—
así como «cuando el concesionario comercialice, por sí mismo o con la intermediación de una sociedad a él vinculada –cualquiera que sea la naturaleza de ese vínculo—, en territorio italiano o por medio de sitios telemáticos situados fuera del territorio nacional, juegos asimilables a los juegos públicos o a otros gestionados por la AAMS, o juegos prohibidos en Italia» (apartado 3).
18.
De conformidad con el artículo 23, apartado 6, de este proyecto de convenio (llamado a regir contractualmente la concesión), la revocación o caducidad de la concesión llevaría consigo la pérdida de la garantía constituida por el concesionario en favor de la AAMS, «sin perjuicio del derecho a solicitar la reparación del perjuicio ulterior».
19.
A la vista de las explicaciones de la AAMS, Stanley desistió de participar en las licitaciones. Pese a ello, los Sres. Costa y Cifone solicitaron la correspondiente autorización de policía para el desarrollo de su actividad de intermediarios de apuestas.
20.
El 27 de noviembre de 2006, Stanley interpuso un recurso ante el Tribunale administrativo regionale del Lazio contra diversos actos del procedimiento de licitación, el cual se encuentra todavía pendiente de resolución. (
13
)
B. El asunto C-72/10, Costa
21.
El 20 de octubre de 2008, la fiscalía solicitó al Tribunale di Roma que se condenase al Sr. Costa por «la infracción prevista en el artículo 4, apartados 4 bis y 1, primer párrafo, de la Ley no 401/89», por haber ejercido ilegalmente, sin contar con las preceptivas concesión y autorización de policía, una actividad organizada de aceptación o colecta de apuestas deportivas por cuenta de una sociedad extranjera, con transmisión a ésta de datos por vía telemática, desempeñando así el papel de intermediario para dicha sociedad que, sin la necesaria concesión, acepta las apuestas.
22.
En su decisión de 27 de enero de 2007, el Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma estimó que debía inaplicar la normativa interna, ya que la Corte Suprema di Cassazione, aplicando los principios establecidos por el Tribunal de Justicia, había declarado que la legislación italiana en esta materia era contraria a los principios recogidos en el Tratado CE. En consecuencia, el órgano jurisdiccional declaró que no procedía actuar contra el Sr. Costa, «pues los hechos ya no son constitutivos de delito».
23.
La fiscalía recurrió esta decisión en casación ante la Corte Suprema di Cassazione, alegando, por una parte, que la nueva reglamentación nacional, contenida en el Decreto Bersani, es conforme al Derecho de la Unión, y, por otra parte, que Stanley no participó en las licitaciones organizadas con arreglo a este nuevo marco jurídico. En ausencia de una decisión de las autoridades italianas denegando la concesión a Stanley y susceptible de recurso ante el juez administrativo, el Sr. Costa no podía legítimamente invocar una supuesta irregularidad cometida por las autoridades italianas de juego y pedir la inaplicación de una reglamentación de cuya aplicación se había excluido voluntariamente.
C. El asunto C-77/10, Cifone
24.
El 26 de mayo de 2008, a petición de la fiscalía, el Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Trani dictó contra el Sr. Cifone un auto acordando el embargo preventivo de su local y de sus equipos por violación del artículo 4 apartados 4 bis y 4 ter, de la Ley no 401/89, y de los artículos 106 y 132, apartado 1, del Decreto legislativo no 385 de 1983.
25.
El Sr. Cifone recurrió este auto ante el Tribunale del Riesame di Bari, que, por auto de 10 de julio de 2008, confirmó el embargo únicamente por el delito previsto en el artículo 4 de la Ley no 401/89, es decir, por el hecho de que el Sr. Cifone hubiera desarrollado la actividad de recogida de apuestas sin ser titular de ninguna concesión ni autorización de la AAMS y sin la autorización de policía.
26.
El 9 de septiembre de 2008, el Sr. Cifone presentó recurso de casación contra este auto, solicitando su anulación y la inaplicación de la reglamentación nacional. Alega a estos efectos que dicha regulación, al confirmar la validez de las antiguas concesiones, prever límites para la localización de los nuevos puntos de venta y establecer supuestos de caducidad de las concesiones gravemente discriminatorios, es contraria al Derecho de la Unión. Solicita, en consecuencia, a la Corte Suprema di Cassazione que plantee una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
D. La cuestión prejudicial
27.
Considerando que, a la vista de la nueva reglamentación del juego, subsisten dudas interpretativas acerca del alcance de las libertades de establecimiento y de prestación de servicios reguladas en los artículos 43 CE y 49 CE y que, por lo tanto, es necesario aclarar si tales libertades pueden verse limitadas por un sistema nacional de las características del italiano, la Corte Suprema di Cassazione suspendió la tramitación de los dos procedimientos de referencia, planteando en ambos casos la siguiente cuestión prejudicial:
«¿Qué interpretación debe darse a los artículos 43 CE y 49 CE en relación con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el sector de las apuestas sobre acontecimientos deportivos, a efectos de determinar si tales disposiciones del Tratado autorizan o no una normativa nacional que establece un régimen de monopolio a favor del Estado y un sistema de concesiones y autorizaciones que, en el marco de un número limitado de concesiones, se caracteriza por: a) la existencia de una tendencia general a la protección de los titulares de concesiones otorgadas en una época anterior con arreglo a un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores; b) la presencia de disposiciones que garantizan de hecho el mantenimiento de las posiciones comerciales adquiridas sobre la base de un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores (como, por ejemplo, la prohibición de que los nuevos concesionarios abran puntos de venta a menos de cierta distancia de otros ya existentes); c) el establecimiento de supuestos de caducidad de la concesión y de retención de fianzas muy altas, y entre ellos el supuesto de que el concesionario gestione directa o indirectamente actividades transfronterizas de juego asimilables a las que son objeto de la concesión?»
IV. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
28.
Las peticiones prejudiciales se registraron en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 9 de febrero de 2010.
29.
Han depositado observaciones escritas España, Bélgica, Portugal, Italia, la Comisión y los Sres. Costa y Cifone.
30.
En la vista, celebrada el 29 de junio de 2011, han comparecido para formular oralmente sus alegaciones los representantes de los Sres. Costa y Cifone, la Comisión, Italia, Bélgica, Malta y Portugal.
V. Sobre la admisibilidad de la cuestión prejudicial
31.
El Gobierno italiano ha formulado varias objeciones a la admisibilidad de la cuestión prejudicial.
32.
En primer lugar, afirma que la pregunta planteada es hipotética. A su juicio, una eventual declaración de incompatibilidad de la nueva regulación italiana con el Derecho de la Unión no afectaría a los imputados en los litigios principales, pues Stanley decidió voluntariamente no participar en las licitaciones de 2006, regidas por esa nueva reglamentación. Deja entender, en definitiva, que las características de un régimen concesional en el que no se ha participado no pueden influir en la situación penal de los Sres. Costa y Cifone.
33.
Éstos alegan, por el contrario, que las restricciones introducidas por la nueva regulación condicionaron la decisión de Stanley de no pedir la concesión, por lo que una eventual ilegalidad del sistema podría afectar, en aplicación de la jurisprudencia Placanica, a los procesos penales en curso. Esta misma es la idea que parece fundamentar la petición de decisión prejudicial, a la que una reiterada jurisprudencia garantiza una presunción de pertinencia que aconseja declarar su admisibilidad. (
14
)
34.
En segundo lugar, el Gobierno italiano considera que la cuestión prejudicial debe inadmitirse por ser excesivamente general. A mi juicio, sin embargo, los autos de remisión de la Corte Suprema di Cassazione efectúan una definición del contexto fáctico y del régimen normativo en el que se inscribe su cuestión prejudicial, aportando los elementos imprescindibles para que este Tribunal de Justicia suministre una respuesta útil. (
15
)
35.
De lo anterior resulta que procede declarar la admisibilidad de la cuestión prejudicial.
VI. Análisis de la cuestión prejudicial
A. Sobre la existencia de restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios y sus posibles justificaciones
36.
De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, las disposiciones a las que se refiere la cuestión prejudicial (una presunta protección especial de los concesionarios históricos, el régimen de distancias mínimas protector de la situación de éstos y determinados supuestos de caducidad de las concesiones) constituyen restricciones a la libertad de establecimiento (artículo 49 TFUE) y a la libre prestación de servicios (artículo 56 TFUE), en la medida en que condicionan su ejercicio y pueden impedirlo o hacerlo menos atractivo. (
16
)
37.
Tales restricciones pueden justificarse por razones imperiosas de interés general, siempre que se apliquen de forma no discriminatoria, sean aptas para la realización del objetivo de interés general invocado (principio de coherencia o adecuación) y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo (principio de proporcionalidad). (
17
)
38.
Paralelamente a la exigencia de estos estrictos requisitos, desde la sentencia Schindler, (
18
) pionera en este terreno, el Tribunal de Justicia viene reconociendo que en el análisis de este sector «no puede prescindirse de las consideraciones de orden moral, religioso o cultural que rodean tanto las loterías como los demás juegos en todos los Estados miembros», ni del hecho de que el juego implica «riesgos elevados de delito y de fraude» y constituye «una incitación al gasto que puede tener consecuencias individuales y sociales perjudiciales». Todas estas particularidades, ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, «justifican que las autoridades nacionales dispongan de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implican la protección de los jugadores y, más en general, habida cuenta de las particularidades socioculturales de cada Estado miembro, la protección del orden social». (
19
) Los Estados miembros son, por tanto, «libres para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido». (
20
)
B. Sobre el objetivo de interés general que persiguen las disposiciones litigiosas: su limitación en el caso italiano
39.
Constatada la existencia de restricciones a las libertades, el primer paso del proceso lógico para su eventual justificación será identificar el objetivo, la «razón imperiosa de interés general» que persiguen las disposiciones litigiosas y en relación con la cual habrá posteriormente que efectuar el doble test de coherencia y proporcionalidad.
40.
Dentro del amplio margen de maniobra que, como hemos dicho, los Estados miembros tienen reconocido en este terreno, la jurisprudencia viene admitiendo como tales razones imperiosas de interés general los objetivos de «protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en el juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general». (
21
)
41.
Ahora bien, ya en su sentencia Placanica el Tribunal de Justicia dejó constancia de que «el legislador italiano aplica una política de fuerte expansión de los juegos de azar con el objeto de aumentar los ingresos fiscales», circunstancia por la que «no cabe invocar los objetivos de limitación de la propensión al juego de los consumidores o de reducción de la oferta de juegos para justificar la normativa italiana». (
22
) Esta tajante afirmación parece seguir vigente, si no reafirmada, en el contexto actual, tras la decisión de las autoridades italianas de adjudicar, en 2006, 14.000 nuevas concesiones de juego. (
23
)
42.
En definitiva, si el legislador italiano hubiese querido desarrollar una política de restricción de las oportunidades de juego, habría optado por la solución alternativa que ofrecía la sentencia Placanica: revocar y readjudicar las concesiones de 1999, sin aumentar su número. En lugar de ello, procedió a una extraordinaria ampliación del sector desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, ofreciendo mayores y cada vez más diversas posibilidades de juego a los jugadores italianos. No parece excesivo afirmar aquí que la política italiana en este terreno ha trivializado el juego, haciéndolo cada vez más accesible. Pese a los numerosos controles y limitaciones que, como se verá, siguen imponiéndose a los concesionarios, su multiplicación ha sido tan importante que prácticamente podemos hablar de un sector «liberalizado», aunque sometido a regulación. Por tanto, la lucha contra la ludopatía y la limitación de las oportunidades de juego siguen sin ser objetivos creíbles del régimen italiano del juego, muy particularmente tras las reformas de 2006.
43.
Cierto es que la sentencia Placanica también precisó que «una política de expansión controlada en el sector de los juegos de azar puede ser plenamente coherente con el objetivo de atraer a los jugadores que realizan actividades de juego y apuesta clandestinas y, como tales, prohibidas, hacia actividades autorizadas y reguladas». Un objetivo aceptable en este contexto sería, por tanto, «evitar la explotación de las actividades en el sector del juego con fines delictivos o fraudulentos, encauzándolas en circuitos legales que puedan someterse a control». (
24
)
44.
En línea con las exigencias de la sentencia Placanica, y en cierta forma anticipándose a ellas, el Decreto Bersani citó expresamente como objetivos de la nueva regulación «luchar contra la difusión del juego irregular e ilegal, la evasión o el fraude fiscal en el sector de los juegos de azar y garantizar la protección de los jugadores».
45.
Las precedentes consideraciones sobre el objetivo de interés general perseguido son, como veremos, extraordinariamente importantes, en la medida en que condicionan todo el enjuiciamiento de las medidas litigiosas.
C. Sobre la posible justificación de las restricciones: los requisitos de no discriminación, adecuación y proporcionalidad
46.
Una vez fijado el objetivo, debe comprobarse si cada una de las restricciones nacionales cumple —separadamente— (
25
) los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia: carácter no discriminatorio, adecuación o coherencia y proporcionalidad.
1. El sistema de monopolio con concesiones numerus clausus
47.
Según la jurisdicción de reenvío, la normativa italiana «establece un régimen de monopolio a favor del Estado» y un sistema de concesiones y autorizaciones.
48.
La jurisprudencia ha afirmado reiteradamente, y en particular respecto al caso italiano, que una normativa nacional que «prohíbe - bajo sanción penal - el ejercicio de actividades en el sector de los juegos de azar cuando no se dispone de una concesión o una autorización de policía expedida por el Estado implica restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios». (
26
) Estas restricciones pueden, no obstante, estar justificadas por el objetivo de evitar la explotación de las actividades en dicho sector con fines delictivos o fraudulentos. (
27
)
49.
Baste decir a este respecto que corresponderá al tribunal nacional remitente comprobar si la normativa nacional sigue respondiendo a dicho objetivo y si cumple con el requisito de proporcionalidad que exige la jurisprudencia, teniendo en cuenta, en particular, la ampliación del número de concesiones llevada a cabo en 2006.
2. La presunta «tendencia general a la protección» de los titulares de las concesiones históricas
50.
La Corte Suprema di Cassazione hace referencia a continuación a la existencia de una «tendencia general a la protección de los titulares de concesiones otorgadas en una época anterior con arreglo a un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores» (las concesiones de 1999).
51.
Ciertamente, un sistema específico de protección de los concesionarios históricos constituiría una restricción a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios (
28
) difícilmente justificable, en la medida en que perseguiría un objetivo claramente económico (evitar que el nuevo sistema produzca una excesiva «presión competencial» —por utilizar la expresión del propio Gobierno italiano— sobre los operadores ya establecidos). (
29
)
52.
Ahora bien, una conclusión tan general no puede alcanzarse sin datos concretos sobre la existencia de esa protección eventualmente ilegal, punto sobre el cual la cuestión prejudicial no ofrece excesivas aclaraciones. Ciertamente, no se trata de una idea que aisladamente manifieste la Corte Suprema di Cassazione. El Sr. Costa cita en su escrito una larga serie de sentencias que se expresan en términos similares. Pese a ello, el tribunal de remisión no aporta ninguna explicación concreta para fundamentar su afirmación de que existe esa «tendencia general de protección».
53.
La Comisión considera que, con esta afirmación, la cuestión prejudicial se refiere simplemente al mantenimiento de la vigencia de las concesiones de 1999. En la medida en que estas concesiones se adjudicaron con arreglo a un procedimiento después declarado incompatible con el Derecho de la Unión, su subsistencia podría considerarse excepcional. Ahora bien, lo cierto es que, tras las licitaciones de 2006, los concesionarios históricos comparten el mercado de apuestas deportivas con los titulares de 14.000 nuevas concesiones, opción que fue expresamente admitida en la sentencia Placanica. (
30
) En términos generales, por tanto, la solución adoptada por el legislador italiano sería conforme con lo dispuesto en esta sentencia siempre que los órganos jurisdiccionales italianos aprecien que el número de nuevas concesiones adjudicadas (14.000) es «adecuado» para borrar los efectos ilegales de la licitación de 1999.
54.
En mi opinión, el número de 14.000 nuevas concesiones podría considerarse, en principio, «adecuado» en el sentido de la sentencia Placanica, o incluso sobradamente suficiente para dar cabida a las demandas de los operadores ilegalmente excluidos en 1999. Baste hacer constar que en las licitaciones de 2006 se ofrecieron 16.000 títulos concesionales, aunque finalmente sólo se adjudicasen 14.000. Todas estas circunstancias hacen pensar que la sentencia Placanica aceptó también la prórroga, hasta 2012, de la vigencia de las concesiones históricas que se realizó en 2006, paralelamente a las nuevas licitaciones. Desde esta perspectiva, por tanto, la «protección» consistente en el mantenimiento de la vigencia de las concesiones históricas no sería de por sí contraria al Derecho de la Unión.
55.
Ahora bien, no hay que olvidar que, en todo caso, la solución adoptada por el Derecho nacional para restablecer los derechos de los operadores ilegalmente excluidos no ha de ser tal que «haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad)». (
31
) Este principio de efectividad exige, en efecto, que la solución articulada por el legislador italiano (la adjudicación de nuevas concesiones, que se unen a las ya existentes) no produzca el mismo efecto de exclusión ilegal de ciertos operadores.
56.
Pues bien, los Sres. Costa y Cifone han alegado que las nuevas normas por las que se rigieron las licitaciones de 2006, lejos de facilitar la participación de Stanley (permitiéndole «el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario»), en la práctica la han impedido. Ello se debería a la incorporación de reglas que, por una parte, protegen excesivamente la ventaja competencial de los concesionarios históricos (en particular, con el establecimiento de distancias mínimas que deben respetarse respecto a sus puntos de venta); y, por otra, hacían inútil la participación de la empresa (que se arriesgaba a la caducidad automática de la concesión).
57.
El régimen de distancias mínimas y los supuestos de caducidad previstos en la reglamentación litigiosa serían, a juicio de los Sres. Costa y Cifone, las manifestaciones más claras de esa «tendencia general a la protección» de los concesionarios históricos a la que se refiere la cuestión prejudicial, plasmada también, en su opinión, en el artículo 38, apartados 2 y 4, letra l), del Decreto Bersani, que prevé expresamente la definición de «las medidas de protección de los concesionarios».
58.
A modo de resumen cabe señalar, por tanto, que una normativa nacional que consagre expresa y efectivamente una «tendencia general a la protección de los titulares de concesiones otorgadas en una época anterior con arreglo a un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores» podría constituir una restricción no justificada de las libertades consagradas en el Tratado. En el caso italiano, en particular, la disposición a que se hace referencia [el artículo 38, apartados 2 y 4, letra l), del Decreto Bersani] tiene una formulación algo críptica. La determinación de su alcance corresponde en exclusiva al tribunal italiano, único competente para determinar el Derecho nacional.
59.
Por otra parte, y en ausencia de mayores especificaciones por parte del tribunal de reenvío, en el presente caso es preciso analizar de forma individualizada el régimen de distancias mínimas y los supuestos de caducidad, que podrían ser manifestaciones concretas de esa presunta «tendencia general de protección».
3. El régimen de distancias mínimas impuesto a los nuevos concesionarios
60.
La Corte Suprema di Cassazione pone también en cuestión la compatibilidad con el Derecho de la Unión de «disposiciones que garantizan de hecho el mantenimiento de las posiciones comerciales adquiridas al término de un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores», citando, a título ejemplificativo, «la prohibición de que los nuevos concesionarios abran puntos de venta a menos de cierta distancia de otros ya existentes».
61.
Efectivamente, el Decreto Bersani imponía un sistema de distancias mínimas entre puntos de venta de juegos y apuestas, que fue derogado por el Decreto-ley no 149, de 25 de septiembre de 2008. (
32
) De acuerdo con el artículo 38, apartado 2, letras f) y g), del Decreto Bersani, la localización de puntos de venta de juegos públicos tenía que respetar una distancia mínima respecto a «aquellos para los que una concesión ya se ha adjudicado». (
33
) En el caso de los puntos de venta en los que la comercialización de apuestas fuese accesoria, el precepto añadía que esas distancias tenían que respetarse «sin perjuicio de los puntos de venta en los que, a fecha de 30 de junio de 2006, se efectuaba la colecta de concursos de pronósticos sobre una base deportiva». (
34
)
62.
A efectos de justificar la medida, el Gobierno italiano alega que se trata de garantizar una distribución uniforme en el territorio nacional de los puntos de venta de las apuestas, con la finalidad de evitar el resultado doblemente perjudicial que la acumulación de los establecimientos de apuestas en determinados lugares podría tener para los consumidores: para los que vivan cerca de esos lugares, la exposición a un exceso de oferta; para los que vivan en puntos de la geografía más «desabastecidos», el riesgo de que opten por juegos clandestinos. De esta forma, se alude indirectamente a un doble objetivo de interés general: en primer lugar, la lucha contra la ludopatía; y, en segundo lugar, la lucha contra la criminalidad y el fraude en el sector.
63.
Por lo que respecta a la lucha contra la ludopatía, su invocación resulta escasamente convincente, como ya se indicó, en el contexto italiano, caracterizado por una «política de fuerte expansión de los juegos de azar». (
35
) En mi opinión, queda excluida la posibilidad de aplicar analógicamente la argumentación de la sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, (
36
) que consideró conforme al artículo 49 TFUE cierto régimen de distancias mínimas entre oficinas de farmacia, al estar justificado por imperativos de la salud pública. (
37
) Aunque la argumentación del Gobierno italiano parece inspirada en algunos puntos de esta sentencia, (
38
) en el presente caso no cabe invocar, por las razones ya aludidas, razones imperiosas de interés general relacionadas con la salud pública (en particular, la lucha contra la ludopatía).
64.
Quedaría la justificación basada en la lucha contra las actividades criminales y fraudulentas en el sector del juego, que también constituye, como ya se indicó, un objetivo de interés general capaz de justificar restricciones a las libertades del Tratado. A mi juicio, sin embargo, el sistema de distancias mínimas entre establecimientos de apuestas guarda escasa conexión con este objetivo.
65.
Aunque la existencia de una oferta de juegos legales suficientemente amplia, atractiva y publicitada puede contribuir a luchar contra la criminalidad en el sector, un reparto uniforme de la misma en el territorio nacional no parece constituir un mecanismo ineludible, desde el punto de vista de la proporcionalidad, para evitar el fraude y las actuaciones ilegales en este ámbito.
66.
Si bien es cierto que, en ausencia de un régimen de distancias mínimas obligatorio, existe el riesgo de que una proporción importante de los puntos de venta se concentren en las zonas más pobladas o comercialmente más activas del territorio nacional, cabe mostrar cierto escepticismo respecto de que esta circunstancia lleve a una parte importante de jugadores residentes en las zonas con una oferta menor o incluso nula a optar por operadores ilegales. A la inversa, no parece que un reparto uniforme, desde el punto de vista territorial, de la oferta legal de juego sea un medio suficiente para evitar que ciertos jugadores recurran a operadores ilegales.
67.
Por otra parte, hay que recordar que la normativa de distancias mínimas se ha impuesto exclusivamente a los nuevos concesionarios respecto de los ya establecidos, lo que parece confirmar la idea, reflejada en la propia cuestión prejudicial, de que el régimen de distancias mínimas pudiera estar orientado a preservar las «posiciones comerciales» de los concesionarios históricos, garantizándoles, en la práctica, una cierta ventaja competencial respecto a los que no accedieron al mercado hasta las licitaciones de 2006, que habrían podido verse obligados a establecerse en lugares comercialmente menos interesantes que los que ocupan aquéllos. Ello cuestiona la coherencia de la medida en relación con el objetivo de lucha contra la criminalidad invocado por el Gobierno italiano.
68.
Como se puso de manifiesto en la sentencia de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, (
39
) relativa al régimen italiano de distancias mínimas entre estaciones de servicio, una medida de estas características, al obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado, «parece más bien favorecer la posición de los operadores ya presentes en el territorio italiano, sin que ello beneficie realmente a los consumidores». La medida está aparentemente dirigida, en definitiva, a un objetivo de carácter meramente económico que, como ya se indicó, en ningún caso puede constituir una razón imperiosa de interés general en el sentido de la jurisprudencia. (
40
)
69.
En resumen, los artículos 49 TFUE y 53 TFUE se oponen a una normativa nacional que garantice de hecho el mantenimiento de las posiciones comerciales adquiridas sobre la base de un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores; en particular, se oponen a la prohibición de que los nuevos concesionarios abran puntos de venta a menos de cierta distancia de otros ya existentes.
4. El régimen de caducidad de las concesiones
a) La caducidad por comercialización «en territorio italiano o por medio de sitios telemáticos situados fuera del territorio nacional» de juegos asimilables a los públicos o prohibidos (artículo 23, apartado 3, del proyecto de convenio con los concesionarios)
70.
Por último, la Corte Suprema di Cassazione pregunta al Tribunal de Justicia sobre la legitimidad del régimen italiano de caducidad de las concesiones de juego (que adicionalmente lleva consigo la pérdida de la fianza), haciendo referencia específica al «supuesto de que el concesionario gestione directa o indirectamente actividades transfronterizas de juego asimilables a las que son objeto de la concesión».
71.
Puede entenderse que el tribunal italiano se remite de esta forma a la causa de caducidad contemplada en el ya citado apartado 3 del artículo 23 del proyecto de convenio llamado a regir las futuras concesiones. De acuerdo con esta cláusula, la caducidad de la concesión se producirá «cuando el concesionario comercialice, por sí mismo o con la intermediación de una sociedad a él vinculada —cualquiera que sea la naturaleza de ese vínculo—, en territorio italiano o por medio de sitios telemáticos situados fuera del territorio nacional, juegos asimilables a los juegos públicos o a otros gestionados por la AAMS, o juegos prohibidos en Italia».
72.
Aunque, de acuerdo con la jurisprudencia, corresponde exclusivamente al tribunal remitente determinar la interpretación correcta del Derecho nacional en los asuntos de los que conoce, (
41
) las sombras que presenta tanto el enunciado de la disposición litigiosa como, en este punto, la propia cuestión prejudicial, me obligan a operar con dos hipótesis interpretativas de carácter alternativo en relación con este artículo 23, apartado 3. (
42
)
i) Primera hipótesis: caducidad por actividad transfronteriza
73.
Una primera hipótesis llevaría a entender que el precepto, al hacer referencia a la comercialización de ciertos juegos «por medio de sitios telemáticos situados fuera del territorio nacional», pretende impedir toda actividad transfronteriza de juego, en particular la que desarrolla Stanley a través de sus CTD.
74.
Ésta es la interpretación que parecen sostener los Sres. Costa y Cifone y la propia Corte Suprema de Cassazione, así como la que se desprende de una larga serie de sentencias de órganos jurisdiccionales nacionales. (
43
) Y también vendría abonada por la correspondencia que la AAMS mantuvo con Stanley con ocasión de la convocatoria de las licitaciones de 2006.
75.
Así, a la pregunta de Stanley de si «la actividad ejercida por Stanley, directa o indirectamente por medio de los CTD que tiene afiliados, [era] considerada por esta administración como una violación de los principios y las disposiciones que figuran en la documentación de la licitación (en particular, el artículo 23 del proyecto de convenio)», la AAMS respondió, por carta de 6 de octubre de 2006, que la participación en las licitaciones estaría subordinada a la renuncia, en Italia, al ejercicio de actividades transfronterizas, afirmando en particular que el nuevo sistema permitiría a los candidatos «crear redes de puntos de venta que, en función de una apreciación autónoma, pueden igualmente tener un carácter nacional», y precisando que «tales redes tienden naturalmente a reemplazar las eventuales antiguas redes y, en este contexto, las disposiciones del artículo 23 del modelo de convenio constituyen una protección apropiada de las inversiones realizadas por estos mismos concesionarios».
76.
Más allá de la considerable vaguedad de esta respuesta, la impresión de que el modo operativo de Stanley (que implica una actividad transfronteriza por vía telemática) o, cuando menos, su actual red de distribuidores era incompatible con la adjudicación de una de las nuevas concesiones tuvo por efecto disuadir a esta empresa de participar en las licitaciones.
77.
Si la Corte Suprema di Cassazione entendiese que el artículo 23, apartado 3, del citado proyecto de convenio estaba previendo la caducidad automática de la concesión simplemente porque se dé una gestión transfronteriza de los juegos en cuestión, habría que concluir que la medida constituye una restricción a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios, con el añadido de que su justificación al amparo del objetivo de lucha contra el fraude y la criminalidad en el sector me parece extremadamente forzada.
78.
Ciertamente, el Tribunal de Justicia reconoció a los Estados miembros, en su sentencia Liga Portuguesa, ya citada, un amplio margen de actuación en relación con los juegos de azar ofrecidos por Internet. (
44
) Sin embargo, aquella argumentación no puede trasladarse al presente caso, donde, si se verifica la hipótesis aquí manejada, lo que podría estar en cuestión no es el control de la actividad de juego por Internet, sino la prohibición de toda actividad transfronteriza en este sector. En el supuesto objeto del litigio principal, en particular, la reglamentación litigiosa podría obstaculizar una actividad que, aunque tiene carácter transfronterizo, no constituye un caso de juego por Internet propiamente dicho, pues supone también la presencia física de un representante de la empresa en el territorio italiano.
79.
En línea de principio, por tanto, la actividad aquí cuestionada no reúne la principal característica del juego por Internet, a partir de la cual el Tribunal de Justicia construyó toda su argumentación en la sentencia Liga Portuguesa, ya citada: «la falta de contacto directo entre el consumidor y el operador». Toda «actividad transfronteriza» no impide necesariamente que ese contacto se dé; en la medida en que pueda garantizarse ese acceso físico y directo a un intermediario o representante de la empresa, esos riesgos particulares del juego por Internet no concurren ni pueden, por tanto, justificar la medida en cuestión.
80.
Por otra parte, no hay que perder de vista que, en la sentencia Liga Portuguesa, toda esta argumentación está orientada a poner coto a la exigencia del mutuo reconocimiento de licencias en materia de juego. (
45
) El reconocimiento mutuo queda así excluido, por lo que se refiere al ámbito del juego por Internet, en la sentencia Liga Portuguesa, y, de forma muy clara y con carácter general, para todo el sector del juego, en la sentencia Stoß, ya citada. (
46
)
81.
En este caso, sin embargo, si se aceptase esta primera premisa interpretativa, la restricción impuesta iría mucho más allá de exigir a los operadores extranjeros el sometimiento al control de las autoridades nacionales para desarrollar una actividad de juego. Pura y simplemente, se les estaría impidiendo participar en ese mercado por la única razón de que el establecimiento principal de la empresa se encuentra fijado en otro Estado miembro y que el negocio jurídico concluido con los clientes tiene carácter transfronterizo, pese a la posibilidad de realizar un control de policía sobre los representantes eventualmente presentes de forma permanente en territorio nacional.
82.
En resumen, entiendo que es contraria a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE una reglamentación nacional que impida de hecho toda actividad transfronteriza en el sector del juego con independencia de la forma en que dicha actividad se lleve a cabo y, en particular, en los casos en que sea posible un contacto directo entre el consumidor y el operador y un control físico con fines de policía de los intermediarios de la empresa presentes en el territorio nacional.
ii) Segunda hipótesis: caducidad de la concesión por ofrecer juegos no autorizados
83.
Una interpretación alternativa del citado artículo 23, apartado 3, del proyecto de convenio llevaría a entender que el precepto se dirige ante todo a prohibir una pluralidad de juegos, con independencia de que éstos se ofrezcan de forma transfronteriza («por medio de sitios telemáticos situados fuera del territorio nacional») o directamente «en territorio italiano». Más concretamente, de acuerdo con esta cláusula, los juegos cuya oferta llevaría a la caducidad de la concesión serían los «juegos asimilables a los juegos públicos o a otros gestionados por la AAMS, o juegos prohibidos en Italia». Ante todo, cabe constatar la marcada imprecisión de esta fórmula, en contraste con la gravedad de sus consecuencias.
84.
La Comisión y el propio Sr. Costa han aportado un dato que permitiría arrojar algo de luz en este punto. Ambos han hecho referencia a la existencia de un catálogo o lista de juegos elaborado y actualizado semanalmente por la AAMS, el cual delimitaría el ámbito operativo de las concesiones, de modo que los concesionarios sólo pueden ofrecer los juegos incluidos en esa lista, y la oferta de juegos no incluidos determina la caducidad de la concesión. (
47
) Trataré, pues, de dar respuesta a la pregunta del tribunal de reenvío tomando en consideración este dato.
85.
En su sentencia Stoβ, ya citada, el Tribunal de Justicia reconoce que, dadas las diferencias significativas que pueden presentar los diversos tipos de juegos de azar, una reglamentación nacional que sujete a un régimen más estricto, o incluso que prohíba determinados tipos de juegos y autorice otros puede ser compatible con el Tratado. (
48
) En todo caso, por supuesto, será necesario que la medida en cuestión no sea discriminatoria y contribuya de modo coherente, sistemático y proporcionado a la realización del objetivo de interés general a que está orientada: en este caso, a luchar contra el fraude y la difusión del juego ilegal.
86.
En relación con el supuesto litigioso, hay que recordar que la lista es, en principio, adaptable a las necesidades de los operadores. Efectivamente, los concesionarios pueden solicitar a la AAMS que incluya determinados juegos en la lista, pero aparentemente se trata de una decisión discrecional de la Administración.
87.
Esta decisión administrativa de incluir un determinado juego en la lista cumpliría así una innegable función de «autorización administrativa previa» que restringe las libertades del Tratado, pero que, de conformidad con la jurisprudencia, puede quedar justificada siempre que se base en criterios objetivos, no discriminatorios y susceptibles de impugnación jurisdiccional. (
49
) Las partes admitieron en la vista que existe la posibilidad de recurrir la decisión de la AAMS, pero la documentación aportada no permite claramente concluir si la decisión de la AAMS sobre el elenco de juegos autorizados se basa efectivamente en criterios objetivos y conocidos de antemano por los interesados.
88.
A lo anterior se une otra circunstancia que parece deducirse del estudio de la documentación aportada por las partes, y que en todo caso corresponderá comprobar, como todos los demás extremos fácticos, al tribunal que formula el reenvío. Me refiero al dato de que los juegos excluidos de la lista de la AAMS podrían ser mayoritariamente ofrecidos por operadores extranjeros, constituyendo acaso la parte más «interesante» de su oferta, la que les distinguiría de la oferta de los operadores nacionales. De confirmarse la veracidad de estas alegaciones, podría apreciarse en este caso la existencia de una discriminación de carácter indirecto difícil de justificar al amparo de los objetivos invocados.
89.
En resumen, entiendo que un sistema que sólo permita ofrecer los tipos de juegos que se expresen en un catálogo o lista, sancionando con la caducidad de la concesión la oferta de cualesquiera otros sólo podría estar justificado en la medida en que dicho sistema se base en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y las decisiones administrativas relativas a la elaboración de la lista sean susceptibles de impugnación jurisdiccional.
b) La caducidad por adopción de medidas cautelares o iniciación de un proceso penal contra los concesionarios, su representante o sus administradores (artículo 23, apartado 2, del proyecto de convenio con los concesionarios)
90.
Por más que este extremo no aparezca expresamente reflejado en la cuestión prejudicial, (
50
) los Sres. Costa y Cifone han hecho referencia en sus escritos a otro supuesto de caducidad de la concesión, igualmente contemplado en el proyecto de convenio, concretamente en su artículo 23, apartado 2. De acuerdo con esta cláusula, la AAMS acordará la caducidad de la concesión cuando «los concesionarios, el representante legal o los administradores de éste sean objeto de medidas cautelares o de decisiones de envío ante el juez competente para decidir sobre el fondo en todas las hipótesis de delitos contemplados en la ley no 55, de 19 de marzo de 1990, así como en los restantes casos de delitos capaces de vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS, o en caso de violaciones graves o reiteradas de las reglas en vigor que rigen los juegos públicos, incluida la inobservancia de la reglamentación en vigor por terceros a quien el concesionario encomiende prestar servicios accesorios a la colecta de juegos deportivos a distancia».
91.
Los Sres. Costa y Cifone han manifestado que la introducción de este supuesto de caducidad obstaculizó en la práctica la participación de Stanley en las licitaciones de 2006, dada la situación procesal en que se encontraban muchos de los representantes italianos de la empresa en ese momento, anterior a la sentencia Placanica, ya citada, y, por tanto, anterior a las decisiones de archivo de los procesos penales entonces abiertos contra aquéllos
92.
A la vista de lo anterior, los interesados consideran que la citada cláusula de caducidad (que lleva consigo la pérdida de la fianza) constituye una restricción a la libre prestación de servicios y a la libertad de establecimiento contraria al Tratado. (
51
)
93.
Una medida orientada a prevenir que este tipo de actividades sea explotada por personas cuya honorabilidad puede estar en cuestión parece en principio un instrumento adecuado para la consecución del objetivo de lucha contra el fraude y el juego ilegal, y el hecho de que el artículo 23, apartado 6, del mismo proyecto de convenio prevea el derecho del afectado a solicitar la reparación del perjuicio ulterior en caso de que la caducidad de la concesión se revelase posteriormente infundada constituye un elemento de proporcionalidad nada desdeñable. (
52
) Con independencia de ello, este supuesto de caducidad de la concesión (que, sorprendentemente, nace de un instrumento de naturaleza contractual) podría plantear algunos problemas desde el punto de vista de la proporcionalidad.
94.
El primero radica en lo aparentemente prematuro de la decisión de caducidad, que se produciría al inicio del eventual proceso penal, en ausencia, pues, de una sentencia condenatoria. Efectivamente, el artículo 23, apartado 2, del proyecto de convenio, se refiere a la adopción de «medidas cautelares» y a la decisión de «envío al juez competente sobre el fondo» (
53
) como circunstancias determinantes de la caducidad de la concesión. A este respecto, entiendo que el hecho de que la decisión de caducidad se adopte antes de que exista una sentencia judicial de condena no constituye un elemento determinante de la ilegalidad de la medida, que podría juzgarse proporcionada en la medida en que la adopción de medidas cautelares y la apertura del proceso penal sean, en el régimen jurídico italiano, decisiones fundadas en indicios susceptibles de hacer nacer una duda razonable sobre la honorabilidad de las personas a quienes afectan. No hay que olvidar, además, que el artículo 23, apartado 6, prevé la posibilidad de una reparación.
95.
Más atendible resulta la segunda objeción, relativa a la definición excesivamente amplia que el referido artículo 23, apartado 2, del proyecto de convenio realiza de los tipos penales en relación con los cuales deben adoptarse las decisiones desencadenantes de la caducidad. La citada cláusula se refiere, en primer lugar, a los «delitos contemplados en la ley no 55, de 19 de marzo de 1990», (
54
) supuesto este suficientemente acotado y justificado en atención a la gravedad de los delitos a que se refiere (se trata de delitos relacionados, principalmente, con actividades mafiosas). A continuación, sin embargo, hace referencia, de forma mucho más genérica, a «delitos susceptibles de vulnerar las relaciones de confianza con la AAMS». A no ser que el tribunal de remisión considere que este último inciso constituye una descripción suficientemente clara del tipo de delitos a que el precepto se refiere, la cláusula citada podría adolecer, en este punto concreto, de una eventual falta de proporcionalidad, en la medida en que pudiese habilitar a las autoridades públicas italianas a adoptar una decisión de tan graves consecuencias como es la caducidad en situaciones completamente ajenas a la actividad de gestión de juegos y apuestas.
96.
En resumen, entiendo que una cláusula que prevé la caducidad de una concesión de juego cuando los concesionarios, el representante legal o los administradores de éste sean objeto de medidas cautelares o de decisiones de envío ante el juez competente para decidir sobre el fondo no se opone a los artículos 49 TFUE y 56 TFUE siempre que este supuesto se defina por referencia a tipos penales relacionados con la actividad de juego y que estén claramente determinados.
VII. Conclusión
97.
En consecuencia, sugiero al Tribunal de Justicia responder a la cuestión prejudicial planteada por la Corte Suprema di Cassazione de la manera siguiente:
«Los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, en relación con la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el sector de las apuestas sobre acontecimientos deportivos, deben interpretarse en el sentido de que, en el marco de un régimen de monopolio a favor del Estado y un sistema de concesiones y autorizaciones:
a)
Se oponen a una normativa nacional que consagre expresa y efectivamente una clara protección de los titulares de concesiones otorgadas en una época anterior con arreglo a un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores. Corresponde al juez nacional determinar si la normativa nacional contiene una previsión con este sentido y alcance.
b)
Se oponen a una normativa nacional que garantice de hecho el mantenimiento de las posiciones comerciales adquiridas sobre la base de un procedimiento que excluyó ilegalmente a una parte de los operadores; en particular, se oponen a la prohibición de que los nuevos concesionarios abran puntos de venta a menos de cierta distancia de otros ya existentes.
c)
Se oponen a una normativa nacional que prevea la caducidad de la concesión de juego en el caso de que el concesionario desarrolle una actividad transfronteriza de juego, con independencia de la forma en que dicha actividad se lleve a cabo y aun siendo posible un contacto directo entre el consumidor y el operador y un control físico con fines de policía de los intermediarios de la empresa presentes en el territorio nacional.
d)
No se oponen a una normativa nacional que sólo permita ofrecer los tipos de juegos que se expresen en un catálogo o lista, sancionando con la caducidad de la concesión la oferta de cualesquiera otros, siempre que las decisiones administrativas relativas a la elaboración de la lista se basen en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y sean susceptibles de impugnación jurisdiccional.
e)
No se oponen a una normativa nacional que establezca la caducidad de una concesión de juego cuando los concesionarios, el representante legal o los administradores de éste sean objeto, en el marco de un determinado proceso penal, de medidas cautelares o de decisiones de envío ante el juez competente para decidir sobre el fondo, siempre que este supuesto se defina por referencia a tipos penales relacionados con la actividad de juego y que estén claramente determinados.»
(
1
)	Lengua original: español.
(
2
)	Asunto C-67/98, Rec. p. I-7289.
(
3
)	Asunto C-243/01, Rec. p. I-13031 (en adelante, «Gambelli»).
(
4
)	Asuntos acumulados C-338/04, C-359/04 y C-360/04, Rec. p. I-1891 (en adelante, «Placanica»).
(
5
)	Para un resumen de esa jurisprudencia italiana, véase Ruotolo, G.M., «Il regime italiano del gambling all’esame della Corte di giustizia: rien ne va plus», Diritto pubblico comparato ed europeo. III (2007), p. 1399. Véanse también los comentarios a la sentencia Placanica de Gnes, M., en el Giornale di Diritto Amministrativo no 8/2007, p. 833; y de Schiano, R. en la Revue du Droit de l’Union Européenne 2/2007, p. 461.
(
6
)	GURI no 18, de 11 de agosto de 2006.
(
7
)	Que sustituye al artículo 1, apartado 287, de la Ley no 311, de 30 de diciembre de 2004 (Ley de presupuestos para 2005).
(
8
)	Que reemplaza al artículo 1, apartado 498, de la Ley no 311, de 30 de diciembre de 2004, antes citada.
(
9
)	Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza. Versión modificada por la Ley no 388, de 23 de diciembre de 2000.
(
10
)	Versión modificada por la Ley no 388, de 23 de diciembre de 2000.
(
11
)	Suplemento ordinario a la GURI no 305, de 31 de diciembre de 2002.
(
12
)	GURI no 111, de 14 de mayo de 2005.
(
13
)	Recurso no 10869/2006.
(
14
)	Sentencias de 13 de marzo de 2001, Preussen Elektra (C-379/98, Rec. p. I-2099), apartado 38; de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C-169/07, Rec. p. I-1721), apartado 24; y de 8 de septiembre de 2010, Stoβ y otros (C-316/07, C-358/07 a C-360/07, C-409/07 y C-410/07, Rec. p. I-8069; en adelante, «Stoβ»), apartado 51.
(
15
)	Autos de 19 de marzo de 1993, Banchero (C-157/92, Rec. p. I-1085), apartado 4; de 7 de abril de 1995, Grau Gomis y otros (C-167/94, Rec. p. I-1023), apartado 8; y de 23 de diciembre de 2009, Spector Photo Group y Van Raemdonck (C-45/08, Rec. p. I-12073), apartado 26.
(
16
)	Véanse, entre otras, las sentencias de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165), apartado 37; y de 25 de julio de 1991, Säger (C-76/90, Rec. p. I-4221), apartado 12.
(
17
)	Véase, por todas, la sentencia Gambelli, ya citada, apartados 65 y 67.
(
18
)	Sentencia de 24 de marzo de 1994 (C-275/92, Rec. p. I-1039).
(
19
)	Sentencia Schindler, ya citada, apartados 60 y 61. En el mismo sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros (C-124/97, Rec. p. I-6067), apartado 13; Zenatti, ya citada__ apartados 14 y 15; Gambelli, ya citada, apartado 63; Placanica, ya citada, apartado 47; de 8 de septiembre de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International (C-42/07, Rec. p. I-7633; en adelante, «Liga Portuguesa»), apartado 57; y sentencia Stoβ, ya citada, apartados 76 y 77.
(
20
)	Sentencia Placanica, ya citada, apartado 48.
(
21
)	Véase, por todas, la sentencia Placanica, ya citada, apartado 46.
(
22
)	Apartado 54. Frente a la sentencia Gambelli, donde el Tribunal de Justicia dejó en manos del juez italiano apreciar cuáles eran los verdaderos objetivos de la reglamentación litigiosa, en Placanica optó por efectuar por sí mismo esta verificación, a la luz de los datos aportados por la Corte Suprema di Cassazione y por el Gobierno italiano.
(
23
)	Esta decisión fue anterior a Placanica aunque, como después se verá, en línea con las soluciones planteadas como posibles en esta sentencia.
(
24
)	Sentencia Placanica, ya citada, apartado 55. De conformidad con el apartado 63 de la sentencia Liga Portuguesa, ya citada, «la lucha contra la criminalidad puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique la imposición de restricciones en cuanto a los operadores autorizados para proponer servicios en el sector de los juegos de azar. Habida cuenta de la importancia que puede alcanzar su recaudación y de las ganancias que pueden ofrecer a los jugadores, estos juegos suponen un elevado riesgo de comisión de delitos y fraudes».
(
25
)	Sentencias Placanica, apartado 49; y Stoß, apartado 93, ambas citadas.
(
26
)	Sentencias Gambelli, apartado 59; y Placanica, apartado 42, ambas citadas.
(
27
)	Sentencia Liga Portuguesa, ya citada, apartados 63 y 70.
(
28
)	Aun siendo una medida indistintamente aplicable, obstaculizaría o haría menos atractivo el ejercicio de aquéllas por parte de los ciudadanos de la Unión, afectando así el acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros y el comercio intracomunitario. En este sentido, sentencias de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France (C-442/02, Rec. p. I-8961), apartado 11; de 14 de octubre de 2002, Comisión/Países Bajos (C-299/02, Rec. p. I-9761), apartado 15; y de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia (C-518/06, Rec. p. I-3491), apartado 64.
(
29
)	La jurisprudencia excluye, como es sabido, que los objetivos de carácter meramente económico puedan constituir una razón imperiosa de interés general a estos efectos. En este sentido, véase la sentencia de 24 de marzo de 2011, Comisión/España (C-400/08, Rec. p. I-1915), apartados 74 y 95.
(
30
)	El apartado 63 de la sentencia Placanica, ya citada, se refiere a las consecuencias de la exclusión ilícita de un determinado número de operadores en las licitaciones de 1999, indicando expresamente que, «a este respecto, podrían ser soluciones apropiadas tanto la revocación y redistribución de las concesiones anteriores como la convocatoria de licitaciones para adjudicar un número adecuado de nuevas concesiones».
(
31
)	Sentencia Placanica, ya citada, aparado 63. Véanse también, en este mismo sentido, las sentencias, allí citadas, de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan (C-453/99, Rec. p. I-6297), apartado 29; y de 19 de septiembre de 2006, i-21 Germany y Arcor (C-392/04 y C-422/04, Rec. p. I-8559), apartado 57.
(
32
)	Convalidado por la Ley no 184, de 19 de noviembre de 2008, sobre disposiciones urgentes para ejecutar las obligaciones comunitarias en materia de juego (GURI no 276, de 25 de noviembre de 2008).
(
33
)	La distancia variaba en función del número de habitantes de la localidad y de si la comercialización de los juegos constituía su actividad principal o accesoria.
(
34
)	El artículo 38, apartado 4, letras f) y g), contenía disposiciones semejantes para los puntos de venta de las apuestas hípicas.
(
35
)	Sentencia Placanica, ya citada, apartado 54.
(
36
)	Sentencia de 1 de junio de 2010 (C-570/07 y C-571/07, Rec. p. I-4629).
(
37
)	Sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, ya citada, apartado 90, y jurisprudencia allí referenciada.
(
38
)	Véase, por ejemplo, sentencia Blanco Pérez y Chao Gómez, ya citada, apartado 64.
(
39
)	Asunto C-384/08, Rec. p. I-2055.
(
40
)	Sentencia Attanasio Group, ya citada, apartados 53 a 56.
(
41
)	Sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli (C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667), apartado 49.
(
42
)	El Tribunal de Justicia operó en forma semejante en su sentencia Melki, ya citada. Enfrentado a un problema de interpretación del Derecho nacional, ofreció dos soluciones alternativas al tribunal nacional, una tomando como punto de partida la interpretación de la norma litigiosa que éste le había indicado, y una segunda interpretación fundada en jurisprudencia nacional de sentido diferente, con el argumento de que esta última podría ser «conforme» al Derecho de la Unión (sentencia Melki, ya citada, apartado 50).
(
43
)	Referenciadas, como ya indiqué, en el escrito del Sr. Costa.
(
44
)	Sentencia Liga Portuguesa, ya citada, apartado 70.
(
45
)	Sentencia Liga Portuguesa, ya citada, apartado 69.
(
46
)	Apartados 111 y 112.
(
47
)	Este mecanismo está regulado en el artículo 5 del Decreto de 1 de marzo de 2006, no 111.
(
48
)	Sentencia Stoß, ya citada, apartados 95 y 96.
(
49
)	Sentencias de 20 de febrero de 2001, Analir y otros (C-205/99, Rec. p. I-1271), apartado 38; de 17 de julio de 2008, Comisión/Francia (C-389/05, Rec. p. I-5337), apartado 94; de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C-169/07, Rec. p. I-1721), apartado 64; de 3 de junio de 2010, Sporting Exchange (C-203/08, Rec. p. I-4695), apartados 49 y 50; y de 8 de septiembre de 2010, Carmen Media Group (C-46/08, Rec. p. I-8149), apartados 86 y 87.
(
50
)	Que, no obstante, se refiere de forma genérica a los «supuestos de caducidad de la concesión».
(
51
)	Los Sres. Costa y Cifone entienden que este supuesto de caducidad constituía, en realidad, una causa de exclusión de las licitaciones, afirmación que ha sido puesta en cuestión por el Gobierno italiano. A mi juicio, esta circunstancia carece de relevancia en el análisis del fondo del asunto porque, en cualquier caso, lo cierto es que la situación procesal en que se encontraban algunos de los representantes italianos de Stanley en el momento de las nuevas licitaciones parece haber influido en su decisión de no participar en ellas (la caducidad se habría producido, en todo caso, de modo casi inmediato).
(
52
)	Procede no obstante matizar esta afirmación como consecuencia del hecho de que, con posterioridad a la presentación de estas conclusiones, el representante del Sr. Cifone comunicó al Tribunal de Justicia el texto íntegro del artículo 23 del proyecto de convenio, del que el Tribunal de Justicia sólo disponía de una versión parcial. A la vista del texto remitido, es posible que el derecho a la reparación del perjuicio a que se refiere el artículo 23, apartado 6, del proyecto de convenio sea una facultad exclusivamente concedida a la AAMS y no, como inicialmente sugerí, al concesionario. La determinación del sentido de esta disposición corresponde, en todo caso, al juez nacional.
(
53
)	Esta última decisión es la que se adopta al finalizar la instrucción preliminar del asunto, cuando se procede a la apertura del proceso penal propiamente dicho. Para una descripción de estas fases del procedimiento penal en Italia, véase la sentencia de 16 de junio de 2005, Pupino (C-105/03, Rec. p. I-5285), apartados 13 y 14.
(
54
)	Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale.