62023CJ0452
ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (veľká komora)
z 29. apríla 2025 (
*1
)
„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Koncesie – Koncesie udelené subjektu in house – Smernica 2014/23/EÚ – Článok 43 ods. 1 písm. c) – Úprava koncesie k dátumu, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house – Úprava ‚nevyhnutná‘ v dôsledku nepredvídateľných okolností – Smernica 89/665/EHS – Incidenčné preskúmanie pôvodného udelenia koncesie“
Vo veci C‑452/23,
ktorej predmetom je návrh na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ, podaný rozhodnutím Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko) zo 16. júna 2023 a doručený Súdnemu dvoru 19. júla 2023, ktorý súvisí s konaním:
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG,
proti
Die Autobahn GmbH des Bundes,
za účasti:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
SÚDNY DVOR (veľká komora),
v zložení: predseda K. Lenaerts, predsedovia komôr F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen a D. Gratsias (spravodajca), sudcovia E. Regan, I. Ziemele a J. Passer,
generálny advokát: M. Campos Sánchez‑Bordona,
tajomník: N. Mundhenke, referentka,
so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 9. júla 2024,
so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:
–
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, v zastúpení: R. Ader, P. Friton a F. Wolf, Rechtsanwälte,
–
Die Autobahn GmbH des Bundes, v zastúpení: C. Bauer, N. Schleper a F. Siebler, Rechtsanwälte,
–
Autobahn Tank & Rast GmbH a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, v zastúpení: H.‑G. Kamann a M. Schweda, Rechtsanwälte,
–
nemecká vláda, v zastúpení: J. Möller, R. Kanitz a P.‑L. Krüger, splnomocnení zástupcovia,
–
Európska komisia, v zastúpení: B. De Meester a G. Wils, splnomocnení zástupcovia,
po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní zo 17. októbra 2024,
vyhlásil tento
Rozsudok
1
Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 72 ods. 1 písm. c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65).
2
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (ďalej len „Fastned“) a spoločnosťou Die Autobahn GmbH des Bundes vo veci úpravy koncesií na prevádzkovanie obslužných dopravných zariadení na nemeckých spolkových diaľniciach tak, aby zahŕňali výstavbu, údržbu a prevádzku vysokovýkonnej nabíjacej infraštruktúry pre potreby vozidiel.
Právny rámec
Právo Únie
Smernica 2014/23/EÚ
3
Odôvodnenia 8, 18, 75, 76 a 81 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií (Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 1) znejú:
„(8)
V prípade koncesií, ktoré sa rovnajú určitej hodnote alebo ju presahujú, je vhodné stanoviť minimálnu koordináciu vnútroštátnych postupov pri zadávaní takýchto zákaziek na základe zásad ZFEÚ, aby sa zaručilo otvorenie sa koncesií hospodárskej súťaži a primeraná právna istota. Tieto ustanovenia o koordinácii by nemali presahovať rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie uvedených cieľov a zabezpečenie určitého stupňa flexibility. …
…
(18)
…Hlavný znak koncesie, t. j. právo na využívanie stavieb alebo služieb, vždy znamená prenos prevádzkového rizika ekonomickej povahy na koncesionára vrátane možnosti, že sa mu nevrátia investície vynaložené a náklady vzniknuté pri prevádzkovaní stavby alebo poskytovaní zadaných služieb v rámci bežných prevádzkových podmienok, aj keď časť rizika zostáva na verejnom obstarávateľovi alebo obstarávateľovi. Uplatňovanie osobitných pravidiel upravujúcich udeľovanie koncesií by nebolo odôvodnené, ak by verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ oslobodil hospodársky subjekt od akejkoľvek prípadnej straty tým, že by mu zaručil minimálny príjem rovnaký alebo vyšší ako vynaložené investície a náklady, ktoré hospodársky subjekt musí vynaložiť v súvislosti s plnením zmluvy. …
…
(75)
Koncesie zvyčajne zahŕňajú dlhodobé a komplexné technické a finančné opatrenia, ktoré často podliehajú meniacim sa okolnostiam. Preto je potrebné spresniť podmienky, za ktorých si úprava koncesie počas jej plnenia vyžaduje nový postup udeľovania koncesie, a to po zohľadnení príslušnej judikatúry Súdneho dvora Európskej únie. Nový postup udeľovania koncesie sa vyžaduje v prípade podstatných zmien pôvodnej koncesie, najmä rozsahu a obsahu vzájomných práv a povinností zmluvných strán vrátane rozdelenia práv duševného vlastníctva. Takéto zmeny preukazujú zámer zmluvných strán opätovne prerokovať základné podmienky koncesie. Je tomu tak najmä v prípade, ak by zmenené podmienky mali vplyv na výsledok postupu, keby boli súčasťou pôvodného postupu. Úpravy koncesie, ktorých dôsledkom je malá zmena hodnoty zákazky do určitej úrovne hodnoty, by mali byť vždy možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup udeľovania koncesie. Na tento účel a s cieľom zabezpečiť právnu istotu by sa v tejto smernici mali stanoviť finančné limity ‚de minimis‘, pod ktorých úrovňou sa nový postup udeľovania nevyžaduje. Úpravy koncesie nad tieto finančné limity by mali byť možné bez toho, aby bolo potrebné vykonať nový postup udeľovania koncesie, pokiaľ takéto úpravy spĺňajú určité podmienky. Môže to byť napríklad prípad úprav, ktoré sa stali nevyhnutnými na základe potreby vyhovieť žiadostiam verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, a to so zreteľom na požiadavky bezpečnosti a pri zohľadnení osobitostí takýchto činností, ako sú napríklad prevádzkovanie horských športových a turistických zariadení, v prípade ktorých sa právne predpisy môžu vyvinúť tak, že zohľadňujú súvisiace riziká, pokiaľ takéto úpravy spĺňajú príslušné podmienky stanovené v tejto smernici.
(76)
Verejní obstarávatelia a obstarávatelia môžu čeliť vonkajším okolnostiam, ktoré pri udeľovaní koncesie nemôžu predvídať, najmä keď sa koncesia plní počas dlhého obdobia. V týchto prípadoch je potrebná určitá úroveň flexibility na prispôsobenie koncesie týmto okolnostiam bez nového postupu udeľovania. Pojem nepredvídateľné okolnosti znamená okolnosti, ktoré nebolo možné predvídať napriek primerane dôkladnej príprave pôvodného udelenia verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom so zreteľom na dostupné prostriedky, povahu a vlastnosti konkrétneho projektu, osvedčené postupy v danej oblasti a potrebu zabezpečiť zodpovedajúci vzťah medzi prostriedkami vynaloženými pri príprave udeľovania a jeho predpokladanou hodnotou. Neplatí to však v prípadoch, keď úprava vedie k zmene celkovej povahy koncesie, napríklad tým, že nahradí stavebné práce, ktoré sa majú uskutočniť, alebo služby, ktoré sa majú poskytnúť, niečím odlišným alebo zásadne zmení druh koncesie, pretože v takejto situácii možno predpokladať hypotetický vplyv na výsledok. …
…
(81)
S cieľom zabezpečiť primeranú súdnu ochranu záujemcov a uchádzačov počas postupov udeľovania koncesií, ako aj urobiť účinným presadzovanie tejto smernice a zásad ZFEÚ, by sa na koncesie na služby a na koncesie na stavebné práce udelené verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi mali takisto uplatňovať smernica [Rady] 89/665/EHS [z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246)] a smernica [Rady] 92/13/EHS [z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov Spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 76, 1992, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315)]. Smernice [89/665] a [92/13] by sa preto mali zodpovedajúcim spôsobom zmeniť.“
4
Článok 2 smernice 2014/23, nazvaný „Zásada slobodnej správy orgánmi verejnej moci“, v odseku 1 stanovuje:
„V tejto smernici sa uznáva zásada slobodnej správy štátnymi, regionálnymi a miestnymi orgánmi v súlade s vnútroštátnym právom a právom Únie. Tieto orgány môžu slobodne rozhodovať o tom, ako najlepšie riadiť uskutočňovanie stavebných prác a poskytovanie služieb, zabezpečiť najmä vysokú úroveň kvality, bezpečnosti a dostupnosti, rovnaké zaobchádzanie a podporu univerzálneho prístupu a práv používateľov v oblasti verejných služieb.
Tieto orgány si môžu zvoliť plnenie svojich úloh vo verejnom záujme s využitím vlastných zdrojov alebo v spolupráci s inými orgánmi alebo môžu tieto úlohy preniesť na hospodárske subjekty.“
5
Článok 5 tejto smernice, s názvom „Vymedzenie pojmov“, uvádza:
„Na účely tejto smernice sa uplatňujú tieto vymedzenia pojmov:
1.
‚Koncesie‘ sú koncesie na stavebné práce alebo koncesie na služby vymedzené v písmenách a) a b):
a)
‚koncesia na stavebné práce‘ je odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú uskutočnením stavebných prác jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie stavby, ktorá je predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením;
b)
‚koncesia na služby‘ je odplatná zmluva uzavretá písomne, prostredníctvom ktorej jeden alebo viacerí verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia poverujú poskytovaním a riadením iných služieb ako je uskutočnenie stavebných prác uvedené v písmene a) jeden alebo viaceré hospodárske subjekty, pričom jej protiplnením je buď len právo na využívanie služieb, ktoré sú predmetom zmluvy, alebo toto právo spolu s peňažným plnením.
Udeľovanie koncesií na stavebné práce alebo služby znamená prenesenie prevádzkového rizika na koncesionára pri využívaní týchto prác alebo služieb, ktoré zahŕňa riziko na strane dopytu alebo ponuky alebo obe tieto riziká. Predpokladá sa, že koncesionár prevzal prevádzkové riziko, ak za bežných prevádzkových podmienok nie je zaručená návratnosť investícií vynaložených alebo nákladov vzniknutých pri prevádzkovaní stavieb alebo poskytovaní služieb, ktoré sú predmetom koncesie. Časť rizika preneseného na koncesionára musí zahŕňať reálne vystavenie voči výkyvom trhu tak, aby akákoľvek potenciálna predpokladaná strata vzniknutá koncesionárovi nebola iba nominálna alebo zanedbateľná.
…“
6
Článok 17 uvedenej smernice, nazvaný „Koncesie medzi subjektmi v rámci verejného sektora“, v odseku 1 stanovuje:
„Koncesia, ktorú udelil verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uvedený v článku 7 ods. 1 písm. a) právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu, vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so zmluvami.
Verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ uvedený v článku 7 ods. 1 písm. a) sa považuje za verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa vykonávajúceho nad právnickou osobou kontrolu podobnú tej, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle prvého pododseku písm. a) tohto odseku, ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj na významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Uvedenú kontrolu môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú samotnú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ.“
7
Hlava II smernice 2014/23, nazvaná „Pravidlá udeľovania koncesií: všeobecné zásady a procesné záruky“ obsahuje článok 38 tejto smernice, nazvaný „Výber a kvalitatívne hodnotenie záujemcov“, ktorého odsek 1 znie takto:
„Verejní obstarávatelia a obstarávatelia overia podmienky účasti týkajúce sa odbornej a technickej spôsobilosti a finančného a ekonomického postavenia záujemcov alebo uchádzačov, a to na základe vlastných vyhlásení, referencie alebo referencií, ktoré je potrebné predložiť ako dôkaz v súlade s požiadavkami uvedenými v oznámení o koncesii, ktoré musia byť nediskriminačné a primerané predmetu koncesie. Podmienky účasti sa vzťahujú na potrebu zabezpečiť schopnosť koncesionára plniť koncesiu a sú k nej primerané, pričom zohľadňujú predmet koncesie a účel zaručenia skutočnej hospodárskej súťaže.“
8
Hlava III tejto smernice, nazvaná „Pravidlá týkajúce sa plnenia koncesií“, obsahuje článok 43, nazvaný „Úprava zmlúv počas ich platnosti“, ktorý stanovuje:
„1.   Koncesie možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
…
b)
v prípade doplňujúcich stavebných prác alebo služieb, ktoré poskytol pôvodný koncesionár a ktoré sú nevyhnutné a neboli zahrnuté v pôvodnej koncesii, ak zmena koncesionára:
i)
nie je možná z ekonomických alebo technických dôvodov, akými sú požiadavky vzájomnej zameniteľnosti alebo interoperability s existujúcim zariadením, službami alebo inštaláciami obstaranými na základe pôvodnej koncesie, a
ii)
spôsobila by verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi významné ťažkosti alebo podstatnú duplicitu nákladov.
V prípade koncesií, ktoré udeľuje verejný obstarávateľ na účely vykonávania inej činnosti, než sú činnosti uvedené v prílohe II, však akékoľvek zvýšenie hodnoty nesmie presiahnuť 50 % hodnoty pôvodnej koncesie. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, toto obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha koncesie;
iii)
v prípade koncesií, ktoré udeľuje verejný obstarávateľ na účely vykonávania inej činnosti než sú činnosti uvedené v prílohe II, akékoľvek zvýšenie hodnoty nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej koncesie. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, toto obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
d)
ak nový koncesionár nahrádza koncesionára, ktorému verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ pôvodne udelil koncesiu, v dôsledku jednej z týchto skutočností:
…
ii)
iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu, a to za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy koncesie a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice_…
…
e)
ak úpravy bez ohľadu na ich hodnotu nie sú podstatné v zmysle odseku 4.
…
4.   Úprava koncesie počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha koncesie podstatne líši od pôvodne udelenej koncesie. …
…
5.   V prípade iných úprav ustanovení koncesie počas jej platnosti než sú úpravy ustanovené v odsekoch 1 a 2 je potrebný nový postup udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou.“
9
Podľa článku 51 ods. 1 prvého pododseku uvedenej smernice:
„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 18. apríla 2016. Bezodkladne o tom informujú [Európsku k]omisiu.“
10
Článok 54 druhý odsek tej istej smernice stanovuje:
„Táto smernica sa neuplatňuje na udeľovanie koncesií ponúkaných alebo udelených pred 17. aprílom 2014.“
Smernica 2014/24
11
Odôvodnenie 122 smernice 2014/24 uvádza:
„V smernici 89/665/EHS sa stanovujú určité postupy preskúmania, ktoré by mohla uplatniť aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem na získaní určitej zákazky a ktorá bola alebo je poškodená údajným porušením práva Únie v oblasti verejného obstarávania, alebo vnútroštátnych predpisov, ktorými sa toto právo transponuje. Táto smernica by nemala mať vplyv na uvedené postupy preskúmania. Občania, dotknuté zainteresované strany, bez ohľadu na to, či sú organizované, a iné osoby alebo orgány, ktoré nemajú prístup k postupom preskúmania podľa smernice 89/665/EHS, však napriek tomu majú ako daňoví poplatníci oprávnený záujem na riadnych postupoch obstarávania. Mali by mať preto možnosť upozorniť na možné porušenie tejto smernice príslušný orgán alebo štruktúru, a to iným spôsobom, než prostredníctvom systému preskúmania podľa smernice 89/665/EHS a bez toho, aby na tomto základe museli predstúpiť pred vnútroštátne súdne orgány. …“
12
Článok 72 ods. 1 písm. c) a d) smernice 2014/24 stanovuje:
„Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
…
c)
ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať;
ii)
úpravou sa nemení celková povaha zákazky;
iii)
akékoľvek zvýšenie ceny nie je vyššie ako 50 % hodnoty pôvodnej zákazky alebo rámcovej dohody. Ak sa vykoná niekoľko úprav nasledujúcich po sebe, uvedené obmedzenie sa vzťahuje na hodnotu každej úpravy. Účelom takýchto úprav nasledujúcich po sebe nesmie byť obchádzanie tejto smernice;
d)
ak nový dodávateľ nahrádza dodávateľa, ktorému verejný obstarávateľ pôvodne zadal zákazku, v dôsledku jednej z týchto skutočností:
…
ii)
iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného dodávateľa v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu, a to za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy zmluvy a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice_…
…“
Smernica 89/665
13
Článok 1 smernice 89/665, zmenenej smernicou 2014/23 (ďalej len „smernica 89/665“), nazvaný „Rozsah pôsobnosti a dostupnosť postupov preskúmania“, stanovuje:
„1.   …
Táto smernica sa vzťahuje takisto na koncesie udelené verejnými obstarávateľmi podľa smernice… 2014/23/EÚ, pokiaľ tieto koncesie nie sú v súlade s článkami 10, 11, 12, 17 a 25 uvedenej smernice z jej rozsahu pôsobnosti vylúčené.
…
Pokiaľ ide o zákazky, ktoré patria do rozsahu pôsobnosti smernice 2014/24/EÚ alebo smernice 2014/23/EÚ, členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, aby sa rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli účinne a predovšetkým čo najskôr preskúmať v súlade s podmienkami stanovenými v článkoch 2 až 2f tejto smernice z dôvodu, že týmito rozhodnutiami sa porušilo právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo transponuje.
…
3.   Členské štáty zabezpečia, aby si postupy preskúmania mohla na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu ustanoviť členské štáty, uplatniť prinajmenšom každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej zákazky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko poškodenia údajným porušením.
…“
14
Podľa článku 2f ods. 1 smernice 89/665:
„Členské štáty môžu ustanoviť, že žiadosť o preskúmanie v súlade s článkom 2d ods. 1 sa musí predložiť:
a)
Pred uplynutím najmenej 30 kalendárnych dní odo dňa nasledujúceho po dni, keď:
–
verejný obstarávateľ uverejnil oznámenie o výsledku verejného obstarávania v súlade s článkami 50 a 51 smernice 2014/24/EÚ alebo článkami 31 a 32 smernice 2014/23/EÚ za predpokladu, že toto oznámenie zahŕňa odôvodnenie rozhodnutia verejného obstarávateľa o zadaní zákazky bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku Európskej únie, alebo
–
verejný obstarávateľ oznámil dotknutým uchádzačom a záujemcom uzavretie zmluvy, a to za predpokladu, že tieto informácie obsahujú zhrnutie relevantných dôvodov…
b)
a v každom prípade pred uplynutím lehoty najmenej 6 mesiacov, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uzavretia zmluvy.“
Nemecké právo
GWB
15
Časť 4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zákon proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže) z 26. júna 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750), v znení uplatniteľnom na spor vo veci samej (ďalej len „GWB“), stanovuje pravidlá verejného obstarávania a koncesií a zahŕňa § 132, 135 a 154 GWB.
16
Ustanovenie § 132 GWB s názvom „Úpravy zmlúv počas ich platnosti“ stanovuje:
„1. Podstatné úpravy verejnej zákazky počas platnosti zmluvy si vyžadujú nový postup obstarávania. Podstatné sú úpravy, ktoré vedú k tomu, že verejná zákazka sa značne odlišuje od verejnej zákazky, ktorá bola pôvodne zadaná. …
…
2. Bez ohľadu na odsek 1 je úprava verejnej zákazky bez uskutočnenia nového postupu obstarávania prípustná, ak
…
(3)
potreba úpravy bola vyvolaná okolnosťami, ktoré nemohol obozretný verejný obstarávateľ predvídať, a úpravou sa nemení celková povaha zákazky…
…
V prípadoch podľa prvej vety bodov 2 a 3 sa cena nemôže zvýšiť viac ako o 50 percent hodnoty pôvodnej zákazky. …
…“
17
Ustanovenie § 135 GWB s názvom „Neplatnosť“ stanovuje:
„1. Verejná zákazka je od začiatku neplatná, ak verejný obstarávateľ
…
(2)
zadal zákazku bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia v Úradnom vestníku Európskej únie bez toho, aby to povoľoval zákon,
a toto porušenie bolo konštatované v rámci konania o preskúmaní.
2. Neplatnosť podľa odseku 1 možno konštatovať len vtedy, ak bola uplatnená v konaní o preskúmaní do 30 kalendárnych dní odo dňa, keď verejný obstarávateľ informoval dotknutých uchádzačov a záujemcov o uzavretí zmluvy, najneskôr však do šiestich mesiacov od uzavretia zmluvy. Ak verejný obstarávateľ oznámil zadanie zákazky v Úradnom vestníku Európskej únie, lehota na uplatnenie námietky neplatnosti sa končí 30 kalendárnych dní po uverejnení oznámenia o zadaní zákazky v Úradnom vestníku Európskej únie.
…“
18
Podľa § 154 GWB s názvom „Iné uplatniteľné ustanovenia“:
„Ďalej sa na udeľovanie koncesií analogicky uplatnia nasledujúce ustanovenia…:
…
(3)
§ 131 ods. 2 a 3 a § 132,
…
(4)
§ 133 až 135.
…“
SchnellLG
19
Podľa § 5 ods. 3 prvej vety Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge (zákon o poskytovaní celoštátnej infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania pre elektrické vozidlá na batérie) z 25. júna 2021 (BGBl. 2021 I, s. 2141, ďalej len „SchnellLG“), musí byť držiteľovi koncesie na prevádzkovanie obslužných dopravných zariadení na spolkových diaľniciach, vrátane čerpacej stanice, ponúknutá možnosť zabezpečiť výstavbu, údržbu a prevádzku vysokovýkonných elektrických nabíjacích bodov poskytovaných na danom mieste na vlastný účet, pokiaľ je to vhodné a nebráni tomu časť 4 GWB.
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
20
Die Autobahn des Bundes, žalovaná vo veci samej, je spoločnosťou založenou podľa súkromného práva, ktorá je v nescudziteľnom vlastníctve Spolkovej republiky Nemecko. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Spolkové ministerstvo dopravy a digitálnej infraštruktúry, Nemecko) na ňu s účinnosťou od 1. januára 2021 delegovalo výstavbu, prevádzku, údržbu, financovanie a majetkovú správu nemeckých spolkových diaľnic.
21
Súčasťou nemeckej diaľničnej siete je viac ako 400 spravovaných odpočívadiel, na ktorých sa nachádzajú obslužné dopravné zariadenia, ako sú čerpacie stanice a diaľničné reštaurácie. Prevádzkovateľom týchto zariadení bola pôvodne Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, založená Spolkovou republikou Nemecko v roku 1951. Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen sa v roku 1994 premenovala na spoločnosť Tank & Rast AG, pričom jej jediným akcionárom bola naďalej Spolková republika Nemecko. V tom istom roku Tank & Rast odkúpila Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
V rokoch 1996 až 1998 uzavrela Spolková republika Nemecko bez predchádzajúceho postupu udeľovania koncesie so spoločnosťou Tank & Rast približne 280 koncesných zmlúv týkajúcich sa odpočívadiel na nemeckých spolkových diaľniciach na obdobie maximálne 40 rokov.
23
Tieto zmluvy, ktoré sú v súčasnosti platné, boli vypracované na základe koncesného modelu, podľa ktorého môže koncesionár vybudovať a prevádzkovať obslužné dopravné zariadenie v prospech používateľov nemeckých spolkových diaľnic na určenom mieste prevádzky. Ako protihodnotu musí koncesionár zaplatiť poplatok, ktorý je úmerný jeho obratu. Uvedené zmluvy obsahujú prevádzkový plán, ktorý stanovuje určitý počet benzínových čerpadiel a parkovacích miest, ako aj diaľničných reštaurácií a verejných toaliet, pričom každé obslužné dopravné zariadenie musí byť prístupné 24 hodín denne.
24
V priebehu roka 1998 začali nemecké orgány privatizačný proces spoločnosti Tank & Rast, na ktorom sa zúčastnilo približne 50 nemeckých a zahraničných záujemcov. Tento proces viedol k odkúpeniu spoločnosti Tank & Rast konzorciom zloženým zo spoločností LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH a troch investičných fondov. Po zmene obchodného mena Tank & Rast vznikli súčasní koncesionári, a to Autobahn Tank & Rast GmbH a Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, vedľajší účastníci konania pred vnútroštátnym súdom podávajúcim tento návrh na začatie prejudiciálneho konania.
25
V rokoch 1999 až 2019 bolo spoločnostiam Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen udelených približne 80 ďalších koncesií, z ktorých 19 bolo podľa nich udelených na základe verejného obstarávania. Tieto spoločnosti sa tak stali koncesionármi približne 90 % všetkých existujúcich obslužných dopravných zariadení.
26
Dňa 28. apríla 2022 Die Autobahn des Bundes uzavrela so spoločnosťami Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen na základe § 5 ods. 3 SchnellLG dodatok k všetkým približne 360 dotknutým koncesným zmluvám, podľa ktorého spoločnosti Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen prevzali výstavbu, údržbu a prevádzku infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania na dotknutých odpočívadlách, čo zahŕňa aj povinnosť udržiavať na každom odpočívadle určitý počet nabíjacích miest (ďalej len „úprava dotknutá vo veci samej“).
27
Die Autobahn des Bundes uverejnila oznámenie o tejto úprave v Dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie. Podľa tohto oznámenia bolo nepoužitie verejného obstarávania odôvodnené podľa § 132 GWB. Poskytnutie infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania totiž predstavuje poskytovanie doplnkovej služby, ktorá sa stala nevyhnutnou v rámci dotknutých koncesných zmlúv, čo nebolo v čase ich uzavretia predvídateľné.
28
Spoločnosti Fastned a Tesla Germany GmbH (ďalej len „Tesla“), ktoré prevádzkujú infraštruktúru na nabíjanie elektrických vozidiel, podali na Vergabekammer des Bundes (Spolková komora pre verejné obstarávanie, Nemecko) návrh na začatie konania s cieľom napadnúť úpravu dotknutú vo veci samej. Na podporu tohto návrhu uviedli, že táto úprava je neplatná podľa § 135 ods. 1 bodu 2 GWB z dôvodu, že bola uzavretá bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na úrovni Európskej únie. Podľa spoločností Fastned a Tesla uvedená úprava nemôže byť založená na § 132 GWB, keďže GWB sa neuplatňuje na koncesie, ktoré neboli udelené v rámci verejného obstarávania.
29
Spolková komora pre verejné obstarávanie uznesením z 15. júna 2022 uvedený návrh zamietla.
30
Fastned a Tesla podali proti tomuto rozhodnutiu žalobu na Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf, Nemecko), ktorý je vnútroštátnym súdom podávajúcim návrh na začatie prejudiciálneho konania. Na podporu svojej žaloby uviedli, že § 132 ods. 1 a 2 GWB sa nevzťahuje na úpravu verejnej zákazky pôvodne zadanej subjektu in house bez vyhlásenia verejného obstarávania. Takýto záver platí o to viac, pokiaľ ide o koncesiu udelenú pôvodne bez súťažného postupu s očakávaním privatizácie koncesionára, a teda v rozpore s pravidlami uplatniteľnými v tejto oblasti.
31
Podľa tohto súdu je pre rozhodnutie sporu, ktorý prejednáva, rozhodujúce len to, či sa na zmenu, o ktorú ide vo veci samej, vzťahuje § 135 ods. 1 bod 2 GWB, a preto je neplatná.
32
V tejto súvislosti sa uvedený súd domnieva, že hmotnoprávne podmienky stanovené v § 132 ods. 2 bode 3 GWB sú splnené. Po prvé totiž verejný obstarávateľ nemohol, aspoň pokiaľ ide o koncesné zmluvy uzavreté v priebehu rokov 1996 až 1998, predvídať potrebu infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania na odpočívadlách nemeckých spolkových diaľnic, ani zavedenie zákonnej povinnosti vybudovať túto infraštruktúru. Po druhé úprava, o ktorú ide vo veci samej, nemení celkovú povahu dotknutých koncesií. Po tretie hodnota pôvodnej zákazky sa nezvýšila o viac ako 50 %.
33
Vnútroštátny súd má však pochybnosti, pokiaľ ide o to, či sa § 132 ods. 2 bod 3 GWB, ktorého cieľom je prebrať článok 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24 do nemeckého právneho poriadku, uplatňuje na úpravu zmlúv uzavretých mimo pôsobnosti časti 4 GWB s in house subjektom verejného obstarávateľa, ak ku dňu tejto úpravy už nie sú splnené kritériá na udelenie koncesie in house, keďže základné imanie koncesionára je teraz v úplnom vlastníctve súkromných investorov.
34
Táto skutočnosť je rozhodujúca pre vyriešenie sporu, ktorý prejednáva tento súd, vzhľadom na skutočnosť, že podľa tohto súdu je úprava, o ktorú ide vo veci samej, „podstatná“ v zmysle § 132 ods. 1 prvej vety GWB. Je teda dôležité vedieť, či § 132 ods. 2 bod 3 GWB v spojení s jeho § 154 bodom 3 umožňoval verejnému obstarávateľovi pristúpiť k tejto úprave koncesie so spoločnosťami Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen bez začatia nového postupu udeľovania koncesie. Jasná odpoveď na túto otázku pritom s istotou nevyplýva ani zo znenia článku 72 smernice 2014/24, ani z judikatúry Súdneho dvora.
35
V tejto súvislosti vnútroštátny súd najmä poznamenáva, že body 41 až 43 rozsudku z 12. mája 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), by sa mohli chápať v tom zmysle, že z pôsobnosti článku 72 smernice 2014/24, a teda z pôsobnosti tohto článku 72 ods. 1 písm. c), ktorý je relevantným ustanovením v prejednávanej veci, treba celkovo vylúčiť zákazky, ktoré boli pôvodne zadané subjektu in house, ak podmienky zadania zákazky in house už nie sú splnené v čase úpravy takejto zákazky.
36
Tento súd sa však domnieva, že na účely uplatnenia uvedeného článku 72 nie je podstatné, či pôvodné udelenie dotknutých koncesií v rokoch 1996 až 1998 bolo v súlade so právom verejného obstarávania alebo či privatizácia spoločnosti Tank & Rast, ku ktorej došlo v roku 1998, predstavovala podstatnú úpravu týchto koncesií. Šesťmesačná lehota stanovená v § 135 ods. 2 GWB na transpozíciu článku 2f ods. 1 smernice 89/665 do nemeckého práva by už dávno uplynula. Cieľ tejto prekluzívnej lehoty, ktorým je zabezpečiť právnu istotu, by bol zmarený, ak by zákonnosť zadania pôvodnej zákazky alebo úprav, ktoré predchádzali dátumu uplynutia uvedenej lehoty, mohla byť spochybnená po tomto dátume v rámci návrhu na zrušenie neskoršej úpravy dotknutej zákazky.
37
Za týchto podmienok Oberlandesgericht Düsseldorf (Vyšší krajinský súd Düsseldorf) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:
„Má sa článok 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24 vykladať v tom zmysle, že do jeho pôsobnosti patria aj také verejné zákazky, ktoré boli predtým mimo pôsobnosti tejto smernice zadané internému (in house) subjektu, avšak podmienky na zadanie zákazky in house v čase úpravy zmluvy už nie sú splnené?“
Konanie na Súdnom dvore
38
V súlade s článkom 16 tretím odsekom Štatútu Súdneho dvora Európskej únie Spolková republika Nemecko 25. marca 2024 požiadala, aby bola táto vec prejednaná vo veľkej komore, čo Súdny dvor vzal na vedomie 4. júna 2024.
39
Dňa 17. júla 2024 vnútroštátny súd informoval Súdny dvor, že spoločnosť Tesla vzala späť žalobu podanú v konaní, ktoré na ňom prebiehalo.
O prejudiciálnej otázke
Úvodné pripomienky
40
Vnútroštátny súd sa pýta Súdneho dvora na výklad článku 72 ods. 1 písm. c) smernice 2014/24, ktorý sa týka verejného obstarávania.
41
V tejto súvislosti treba uviesť, že otázku, či sa činnosť má kvalifikovať ako „verejná zákazka“ v zmysle smernice 2014/24 alebo ako „koncesia“ v zmysle smernice 2014/23, je potrebné skúmať výlučne z hľadiska práva Únie (rozsudok z 15. októbra 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, bod 38).
42
V prejednávanej veci vnútroštátny súd predovšetkým uvádza, že zmluvy, ktorých sa týka úprava dotknutá vo veci samej, udeľujú spoločnostiam Autobahn Tank & Rast a Ostdeutsche Autobahntankstellen právo vybudovať a prevádzkovať obslužné dopravné zariadenia v prospech používateľov nemeckých spolkových diaľnic a že tieto spoločnosti musia za to platiť koncesionárke poplatky úmerné ich obratu.
43
Už pred prijatím smernice 2014/23 sa pripustilo, že skutočnosť, že odmena zmluvného partnera verejného obstarávateľa nepochádza od dotknutého verejného orgánu, ale zo súm zaplatených tretími osobami za používanie dotknutého diela alebo služieb, znamená, že poskytovateľ znáša s tým súvisiace prevádzkové riziko, a teda charakterizuje koncesiu, a nie verejnú zákazku (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, bod 40). Toto kritérium na rozlíšenie medzi koncesiou a verejnou zákazkou, opísané v odôvodnení 18 smernice 2014/23, je teraz zakotvené v článku 5 bode 1 tejto smernice.
44
V dôsledku toho treba vzhľadom na informácie poskytnuté vnútroštátnym súdom, podobne ako uviedol generálny advokát v bode 32 svojich návrhov, konštatovať, že spor vo veci samej sa týka koncesných zmlúv a že v tomto kontexte sa tento súd pýta Súdneho dvora na výklad článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, ktorý stanovuje podmienky, za ktorých možno koncesiu upraviť bez nového verejného obstarávania z dôvodov súvisiacich so vznikom okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ nemohol predvídať, a ktorého znenie je v podstate totožné so znením článku 72 ods. 1 písm. c). smernice 2014/24.
45
Treba preto konštatovať, že vnútroštátny súd sa svojou otázkou v podstate pýta, či sa má článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 vykladať v tom zmysle, že ak sú splnené podmienky stanovené v tomto ustanovení, koncesia môže byť upravená bez nového verejného obstarávania, aj keď táto koncesia bola bez výzvy na súťaž udelená subjektu in house a úprava uvedenej koncesie sa vykoná v čase, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house.
O podmienkach uplatnenia článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23
– O vplyve straty postavenia koncesionára ako subjektu in house medzi dátumom udelenia dotknutej koncesie a dňom jej úpravy
46
S cieľom odpovedať na položenú otázku treba spresniť jednak rozsah pravidiel práva Únie upravujúcich udeľovanie koncesie subjektu in house a jednak dôsledky, ktoré pre koncesionára vyplývajú z toho, že v priebehu plnenia dotknutej koncesie stratí postavenie subjektu in house.
47
V tejto súvislosti sa v prvom rade už pred prijatím smernice 2014/23 pripustilo, verejný orgán má možnosť plniť jemu zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby bol nútený obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do jeho organizačnej štruktúry (rozsudok z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 48). V oblasti koncesií je táto možnosť v súčasnosti zakotvená a spresnená v článku 2 smernice 2014/23 s názvom „Zásada slobodnej správy orgánmi verejnej moci“.
48
Uplatnenie pravidiel práva Únie v oblasti koncesií by tak bolo vylúčené, ak by kontrola vykonávaná verejným obstarávateľom nad koncesionárom bola obdobná kontrole, ktorú tento obstarávateľ vykonával nad svojimi vlastnými útvarmi, a zároveň ak by koncesionár vykonával podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom, ktorý ho vlastní (pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, bod 62, a z 15. októbra 2009, Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, bod 51). V prípade takéhoto udelenia koncesie in house sa totiž predpokladá, že verejný obstarávateľ použil svoje vlastné prostriedky, keďže aj keď je koncesionár právne od neho odlišný, v praxi ho možno považovať za interné útvary verejného obstarávateľa, takže výzva na súťaž nie je povinná (pozri analogicky rozsudky z 10. septembra 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, bod 36, a z 12. mája 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, bod 33). Tieto zásady sú teraz zakotvené a spresnené v článku 17 smernice 2014/23, ktorý stanovuje podmienky, za ktorých koncesia medzi subjektmi vo verejnom sektore nepatrí do pôsobnosti tejto smernice.
49
V druhom rade treba uviesť, že v prípade podstatnej úpravy koncesnej zmluvy je právnou úpravou Únie, vzhľadom na ktorú treba túto úpravu posúdiť, právna úprava uplatniteľná ku dňu danej úpravy, pričom skutočnosť, že k uzavretiu pôvodnej koncesnej zmluvy došlo pred prijatím pravidiel Únie v tejto oblasti, nemá v tejto súvislosti žiadne dôsledky (pozri v tomto zmysle rozsudky z 19. decembra 2018, Stanley International Betting a Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, body 34 a 35, ako aj z 2. septembra 2021, Sisal a i., C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 28).
50
Z toho vyplýva, že práve vzhľadom na ustanovenia smernice 2014/23 treba preskúmať, či úprava, akou je úprava dotknutá vo veci samej, ktorá bola vykonaná po 18. apríli 2016, t. j. po konečnom dátume na prebratie tejto smernice v súlade s jej článkom 51 ods. 1 prvým pododsekom, si vyžadovala nový postup udeľovania koncesie (pozri analogicky rozsudok z 12. mája 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, bod 39 a citovanú judikatúru).
51
V tejto súvislosti, ako v podstate uviedol generálny advokát v bode 55 svojich návrhov, ak ku dňu úpravy koncesnej zmluvy koncesionár spĺňal podmienky stanovené v článku 17 smernice 2014/23, túto úpravu možno v každom prípade vykonať bez nového postupu udeľovania koncesie a nezávisle od podmienok stanovených v článku 43 tejto smernice. Naopak, ak k tomuto dátumu koncesionár už nespĺňa podmienky stanovené v tomto článku 17, čo je situácia, na ktorú sa vnútroštátny súd pýta Súdneho dvora, uvedená úprava sa môže vykonať bez nového postupu udeľovania koncesie len vtedy, ak sú splnené podmienky stanovené v tomto článku 43.
52
Po prvé treba konštatovať, že znenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, ktorého cieľom je – ako vyplýva z odôvodnenia 75 tejto smernice – práve objasniť podmienky, za ktorých úpravy koncesie počas jej vykonávania vyžadujú nový postup udeľovania koncesie, neobsahuje nijakú zmienku v tom zmysle, že by koncesia nemohla byť upravená bez takéhoto postupu po tom, ako nastali nepredvídateľné okolnosti v zmysle tohto článku 43 ods. 1 písm. c) i), ak bola pôvodne udelená subjektu in house bez súťažného postupu a k dotknutej úprave došlo v čase, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house. Ďalšie dve podmienky, ktoré musí takáto úprava spĺňať a ktoré sú stanovené v uvedenom článku 43 ods. 1 písm. c) bodoch ii) a iii), spočívajú len v tom, že úprava nemení celkovú povahu dotknutej koncesie a že jej hodnota nepresahuje určité prahové hodnoty, bez akéhokoľvek priameho alebo nepriameho odkazu na existenciu konania o pôvodnom udelení tejto koncesie na základe súťažného postupu.
53
Po druhé žiadny prvok kontextu, do ktorého patrí článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, neumožňuje domnievať sa, že koncesiu udelenú subjektu in house nemožno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie v dôsledku výskytu nepredvídateľných okolností v zmysle tohto článku 43 ods. 1 písm. c) bodu i), ak ku dňu dotknutej úpravy koncesionár už nemá postavenie subjektu in house.
54
Takýto prístup predovšetkým nemožno odôvodniť kontextom, ktorý poskytuje článok 43 ods. 1 písm. d) bod ii) smernice 2014/23, teda ustanovenie, ktorého obsah je v podstate totožný s obsahom článku 72 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/24, ako ho vykladá Súdny dvor v rozsudku z 12. mája 2022, Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), ktorý cituje vnútroštátny súd. Tento článok 43 ods. 1 písm. d) bod ii) stanovuje, že koncesiu možno upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie, ak je pôvodný koncesionár nahradený novým koncesionárom, najmä v dôsledku nadobudnutia prvého koncesionára druhým koncesionárom, pokiaľ tento posledný uvedený spĺňa pôvodne stanovené kvalitatívne kritériá výberu, a za predpokladu, že to nevedie k iným podstatným úpravám zmluvy ani k snahe obísť uplatňovanie smernice 2014/23.
55
Je pravda, že Súdny dvor zo znenia článku 72 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/24 vyvodil, že takéto nahradenie dodávateľa je možné len vtedy, ak bola dotknutá verejná zákazka predmetom pôvodného postupu verejného obstarávania v súlade s požiadavkami stanovenými touto smernicou, a preto nový dodávateľ nemôže bez nového postupu obstarávania nahradiť pôvodného dodávateľa, ak bola táto zákazka pôvodne zadaná subjektu in house bez vyhlásenia verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 12. mája 2022, Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, body 41 a 43).
56
Túto požiadavku, ktorú treba podľa článku 43 ods. 1 písm. d) bodu ii) smernice 2014/23 považovať za požiadavku, ktorá platí aj v oblasti koncesií, však možno vysvetliť skutočnosťou, že hoci koncesia bola pôvodne udelená in house v zmysle bodov 47 a 48 tohto rozsudku postupom, ktorý nie je založený na kvalitatívnom hodnotení záujemcov, ako je uvedené v článku 38 tejto smernice, nahradenie pôvodného koncesionára iným subjektom, ktorý nie je subjektom in house, by znamenalo nové udelenie koncesie, ktoré by sa malo riadiť pravidlami vyplývajúcimi z tejto smernice.
57
To však nie je prípad takej úpravy, akou je úprava dotknutá vo veci samej, ktorá sa vzhľadom na to, že sa týka výstavby, údržby a prevádzky infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania na dotknutých odpočívadlách, netýka toho, že koncesionár v priebehu roku 1998 stratil postavenie subjektu in house, ale predmetu koncesie, a preto sa na ňu nevzťahuje článok 43 ods. 1 písm. d) smernice 2014/23.
58
Aj pokiaľ ide o kontext, do ktorého patrí článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, je pravda, že podľa úvodnej vety tohto odseku 1 môžu byť koncesie upravené „bez nového postupu udeľovania koncesie v súlade s touto smernicou“. Z tejto vety však nemožno vyvodiť, že článok 43 uvedenej smernice sa vzťahuje len na úpravy koncesií, ktoré boli pôvodne udelené v súlade s touto istou smernicou. V súlade s judikatúrou pripomenutou v bodoch 49 a 50 tohto rozsudku totiž úpravy koncesie vykonané po uplynutí lehoty na prebratie smernice 2014/23 môžu patriť do pôsobnosti tohto článku 43, a to aj napriek tomu, že táto smernica sa podľa svojho článku 54 druhého odseku neuplatňuje na udeľovanie koncesií, ktoré boli ponúknuté alebo udelené pred 17. aprílom 2014, a teda mimo postupu udeľovania koncesií v súlade s uvedenou smernicou. Jediným účelom tejto vety je teda vyžadovať, aby sa v prípade, že úprava koncesie nespadá pod jeden z prípadov uvedených v uvedenom článku 43, táto úprava uskutočnila na konci postupu udeľovania koncesie, ktorý je v súlade s touto smernicou.
59
Po tretie, pokiaľ ide o cieľ článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, z odôvodnenia 76 tejto smernice vyplýva, že cieľom tohto ustanovenia je poskytnúť verejným obstarávateľom určitú mieru voľnej úvahy, aby mohli prispôsobovať koncesiu počas jej platnosti vonkajším okolnostiam, ktoré nemohli predvídať v čase udelenia tejto koncesie, najmä ak sa jej plnenie vzťahuje na dlhšie obdobie. Vylúčenie prípadov, keď bola koncesia pôvodne udelená subjektu in house a koncesionár už nemá toto postavenie ku dňu úpravy predmetu tejto koncesie, z pôsobnosti uvedeného ustanovenia by obmedzilo možnosť výkonu tejto voľnej úvahy z dôvodu, ktorý nevyplýva ani zo znenia, ani z kontextu toho istého ustanovenia a ktorý za týchto podmienok nemožno považovať za odrážajúci vôľu normotvorcu Únie.
60
Z predchádzajúcich úvah vyplýva, že článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 sa má vykladať v tom zmysle, že ak sú splnené podmienky stanovené v tomto ustanovení, koncesia sa môže upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie, a to aj v prípade, že táto koncesia bola pôvodne udelená subjektu in house bez súťažného postupu a úprava predmetu uvedenej koncesie sa vykoná v čase, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house.
– O vplyve zákonnosti pôvodného udelenia dotknutej koncesie
61
Treba však preskúmať, či, ako v podstate tvrdia Fastned a Komisia, uplatnenie článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 je podmienené zákonnosťou pôvodného udelenia koncesie z hľadiska práva Únie. Vnútroštátny súd v tejto súvislosti poznamenáva, že podľa § 135 ods. 2 GWB, ktorým sa do nemeckého práva preberá článok 2f ods. 1 smernice 89/665, lehota na podanie žaloby proti aktom súvisiacim s pôvodným udelením už dávno uplynula. V dôsledku toho treba určiť, či členské štáty musia umožniť vnútroštátnym súdom, aby incidenčne a na návrh preskúmali zákonnosť pôvodného udelenia koncesie v rámci žaloby o neplatnosť jej úpravy, ak túto žalobu podal hospodársky subjekt, ktorý má záujem na udelení jedinej časti tejto koncesie, ktorá je predmetom tejto úpravy, a to po uplynutí lehoty stanovenej na podanie priamej žaloby o neplatnosť tohto pôvodného udelenia.
62
Ako vyplýva tak z odôvodnenia 81 smernice 2014/23, ako aj z článku 1 ods. 1 štvrtého pododseku smernice 89/665, práve táto smernica stanovuje pravidlá, ktoré sú členské štáty povinné dodržiavať s cieľom zabezpečiť, aby rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli byť účinne preskúmané.
63
Treba však na jednej strane pripomenúť, že cieľom smernice 89/665 je zabezpečiť plné dodržiavanie práva na účinný prostriedok nápravy a na spravodlivý proces zakotveného v článku 47 prvom a druhom odseku Charty základných práv Európskej únie v osobitnej oblasti verejného obstarávania a koncesií (pozri v tomto zmysle rozsudok zo 7. septembra 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, bod 128). Na účely dosiahnutia tohto cieľa článok 1 ods. 3 tejto smernice ukladá členským štátom povinnosť zabezpečiť, aby aspoň každá osoba, ktorá bez ohľadu na svoje formálne postavenie uchádzača alebo záujemcu má alebo mala záujem o získanie určitej verejnej zákazky alebo koncesie a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko, že bude poškodená údajným porušením, mohla uplatniť postupy preskúmavania (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, bod 40, a zo 14. mája 2020, T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, bod 50).
64
Z toho vyplýva, že právo hospodárskeho subjektu podať takú žiadosť o preskúmanie, aká je zaručená smernicou 89/665, si vyžaduje, aby preukázal svoj záujem na udelení dotknutej koncesie v rámci nového postupu udeľovania tejto koncesie (rozsudok z 2. septembra 2021, Sisal a i., C‑721/19 a C‑722/19, EU:C:2021:672, bod 59).
65
Okrem toho, hoci je pravda, že smernica 89/665 nezakazuje členským štátom stanoviť postupy preskúmavania v prospech iných osôb, než sú osoby uvedené v článku 1 ods. 3 tejto smernice, nič to nemení na tom, že táto smernica týmto štátom neukladá takúto povinnosť, čo potvrdzuje, ako uviedol generálny advokát v bode 86 a poznámke pod čiarou 61 svojich návrhov, odôvodnenie 122 smernice 2014/24 (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. marca 2020, Hungeod a i., C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, body 74 a 80).
66
Na druhej strane článok 1 ods. 1 štvrtý pododsek smernice 89/665 stanovuje v členských štátoch zavedenie účinných, a predovšetkým čo najrýchlejších opravných prostriedkov proti rozhodnutiam verejných obstarávateľov v oblasti verejného obstarávania, ktoré mohli porušiť právo Únie alebo vnútroštátne právne predpisy, ktorými sa toto právo preberá.
67
V tejto súvislosti cieľom stanovenia primeraných lehôt na podanie žiadosti o preskúmanie pod hrozbou preklúzie, akými sú lehoty stanovené vnútroštátnym právom podľa článku 2f smernice 89/665, je v záujme právnej istoty zabezpečiť, aby po uplynutí týchto lehôt už nebolo možné napadnúť rozhodnutie verejného obstarávateľa alebo namietať nezrovnalosť v postupe verejného obstarávania. Stanovenie týchto lehôt je zlučiteľné so základným právom na účinnú súdnu ochranu a v zásade spĺňa požiadavku efektivity vyplývajúcu zo smernice 89/665 (pozri v tomto zmysle rozsudky z 12. decembra 2002, Universale‑Bau a i., C‑470/99, EU:C:2002:746, body 76 a 79, ako aj z 11. septembra 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, bod 58).
68
Z judikatúry okrem toho vyplýva, že aj keď vnútroštátne právo stanovuje v prospech orgánu dohľadu postup preskúmania umožňujúci incidenčne konštatovať porušenie právnej úpravy v oblasti verejného obstarávania s cieľom uložiť dotknutým zmluvným partnerom peňažnú sankciu, zásada právnej istoty, ktorá je podľa práva Únie záväzná pre každý vnútroštátny orgán poverený uplatňovaním tohto práva, bráni tomu, aby sa takéto konanie mohlo začať po uplynutí lehôt stanovených vnútroštátnym právom uplatniteľným v čase aktov, ktorých nezákonnosť sa tvrdí (pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. marca 2020, Hungeod a i., C‑496/18 a C‑497/18, EU:C:2020:240, body 90 a 102).
69
Z toho vyplýva, že ani článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, ani smernica 89/665 neukladajú členským štátom povinnosť zabezpečiť, aby vnútroštátne súdy incidenčne a na návrh preskúmali zákonnosť pôvodného udelenia koncesie v rámci žaloby o neplatnosť úpravy tejto koncesie, ak je táto žaloba podaná po uplynutí akejkoľvek lehoty stanovenej vnútroštátnym právom podľa článku 2f smernice 89/665 na napadnutie tohto pôvodného udelenia koncesie hospodárskym subjektom, ktorý má záujem na udelení jedinej časti tejto koncesie, ktorá je predmetom tejto úpravy.
– O pojme „nevyhnutná“ úprava v dôsledku nepredvídateľných okolností
70
Vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že hoci úprava, o ktorú ide vo veci samej, je „podstatná“ v zmysle relevantnej právnej úpravy, táto úprava bola nevyhnutná vzhľadom na to, že verejný obstarávateľ nemohol predvídať, že v súvislosti s koncesnými zmluvami uzavretými v priebehu rokov 1996 až 1998 sa vyskytne potreba dodatočných stavebných prác a služieb spočívajúcich vo výstavbe, údržbe a prevádzke infraštruktúry vysokovýkonného elektrického nabíjania ani že bude stanovená zákonná povinnosť vybudovať takúto infraštruktúru.
71
V tejto súvislosti z odôvodnenia 76 smernice 2014/23 vyplýva, že ak verejní obstarávatelia čelia nepredvídateľným vonkajším okolnostiam, musia mať určitú mieru voľnej úvahy, aby mohli prispôsobiť koncesiu týmto okolnostiam bez toho, aby začali nový postup udeľovania koncesie.
72
Treba však uviesť, že – ako vyplýva z článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 – možnosť upraviť koncesiu bez nového postupu udeľovania podľa tohto ustanovenia je podmienená splnením troch samostatných podmienok. Prvá z nich, ktorá je uvedená v tomto článku 43 ods. 1 písm. c) bode i), obsahuje dva prvky, z ktorých prvý sa týka vzniku okolností, ktoré obozretný verejný obstarávateľ nemohol predvídať, a druhý skutočnosti, že tieto okolnosti si vyžadujú úpravu dotknutej koncesie. Druhá podmienka, ktorá je stanovená v uvedenom článku 43 ods. 1 písm. c) bode ii), vyžaduje, aby daná úprava nemenila celkovú povahu predmetnej koncesnej zmluvy. Tretia z týchto podmienok, ktorá je uvedená v tom istom článku 43 ods. 1 písm. c) bode iii), v zásade vyžaduje, aby zvýšenie hodnoty tejto zmluvy nepresiahlo 50 % hodnoty pôvodnej koncesnej zmluvy.
73
Pokiaľ ide o prvú z týchto podmienok, v tejto súvislosti treba spresniť, že na rozdiel od toho, čo sa zrejme domnieva vnútroštátny súd, zmenu koncesie nemožno považovať za „nevyhnutnú“ len preto, že jej zmluvné ustanovenia neupravujú situáciu vyplývajúcu z nepredvídateľných okolností, ktoré nastali.
74
Ako totiž vyplýva z prvých dvoch viet odôvodnenia 76 smernice 2014/23, cieľom miery voľnej úvahy, ktorú verejným obstarávateľom priznáva článok 43 ods. 1 písm. c) tejto smernice, je chrániť využívanie pôvodnej koncesie, a teda riadne plnenie povinností, ktoré z nej vyplývajú.
75
V dôsledku toho na to, aby sa úprava koncesie považovala za „nevyhnutnú“ z dôvodu výskytu nepredvídateľných okolností, je ešte potrebné, aby tieto okolnosti vyžadovali úpravu pôvodnej koncesie s cieľom zabezpečiť, aby riadne plnenie povinností, ktoré z nej vyplývajú, mohlo pretrvávať.
76
Ako bolo navyše pripomenuté v bode 72 tohto rozsudku, úpravu predmetu pôvodnej koncesie z dôvodu nepredvídateľných okolností nemožno odôvodniť podľa článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, ak úprava mení celkovú povahu tejto koncesie. Ako vyplýva z odôvodnenia 76 tejto smernice, platí to najmä v prípade, keď sú práce, ktoré sa majú vykonať, alebo služby, ktoré sa majú poskytnúť, nahradené niečím iným alebo keď sa podstatne zmení druh koncesie.
77
Z toho vyplýva, že článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 umožňuje úpravu týkajúcu sa rozšírenia predmetu pôvodnej koncesie, pokiaľ na jednej strane výskyt nepredvídateľných okolností pri udelení tejto koncesie vyžaduje túto úpravu na zachovanie správneho plnenia povinností vyplývajúcich z uvedenej koncesie a na druhej strane práce alebo služby, ktorých sa toto rozšírenie týka, vzhľadom na svoj rozsah alebo svoje osobitosti vo vzťahu k prácam alebo službám, ktoré sú predmetom tej istej koncesie, neznamenajú zmenu celkovej povahy tejto koncesie.
78
Vnútroštátnemu súdu okrem toho prináleží, aby sa ubezpečil o dodržaní tretej podmienky uvedenej v bode 72 tohto rozsudku, a to určiť, či úprava, o ktorú ide vo veci samej, spĺňa kritériá uvedené v predchádzajúcom bode tohto rozsudku.
79
Ak by vnútroštátny súd dospel k záveru, že táto úprava nespĺňa všetky podmienky stanovené v článku 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23, musí ešte preskúmať, či uvedená úprava môže spĺňať podmienky uvedené v tomto článku 43 ods. 1 písm. b).
80
V tejto súvislosti by mal tento súd v súlade s uvedeným článkom 43 ods. 1 písm. b) bodmi i) a ii) najmä overiť, či práce alebo služby, ktorých sa týka úprava, o ktorú ide vo veci samej, nemohli byť z ekonomického a technického hľadiska a bez toho, aby verejnému obstarávateľovi spôsobili závažné ťažkosti alebo zvýšené náklady, predmetom samostatnej koncesie udelenej na základe postupu udeľovania koncesie.
81
Treba dodať, že je pravda, že podľa informácií poskytnutých vnútroštátnym súdom § 5 ods. 3 prvá veta SchnellLG stanovuje, že držiteľovi koncesie na prevádzkovanie obslužných dopravných zariadení na nemeckých spolkových diaľniciach vrátane čerpacej stanice sa musí ponúknuť možnosť prevziať na vlastný účet výstavbu, údržbu a prevádzku vysokovýkonných elektrických nabíjacích bodov poskytovaných na danom mieste. Tento súd však tiež uvádza, že podľa tohto ustanovenia povinnosť verejného obstarávateľa ponúknuť tomuto držiteľovi uskutočnenie prác a súvisiacich služieb existuje len vtedy, ak tomu nebráni časť 4 GWB, ktorou sa preberajú ustanovenia smernice 2014/23 do nemeckého práva.
82
Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že na položenú otázku treba odpovedať tak, že článok 43 ods. 1 písm. c) smernice 2014/23 sa má vykladať v tom zmysle, že:
–
ak sú splnené podmienky stanovené v tomto ustanovení, koncesia sa môže upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie, a to aj v prípade, že táto koncesia bola pôvodne udelená subjektu in house bez súťažného postupu a úprava predmetu uvedenej koncesie sa vykoná v čase, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house;
–
členským štátom neukladá povinnosť zabezpečiť, aby vnútroštátne súdy incidenčne a na návrh preskúmali zákonnosť pôvodného udelenia koncesie v rámci žaloby o neplatnosť úpravy tejto koncesie, ak je táto žaloba podaná po uplynutí akejkoľvek lehoty stanovenej vnútroštátnym právom podľa článku 2f smernice 89/665 na napadnutie tohto pôvodného udelenia koncesie hospodárskym subjektom, ktorý má záujem na udelení jedinej časti tejto koncesie, ktorá je predmetom tejto úpravy;
–
úprava koncesie je „nevyhnutná“ v zmysle tohto článku 43, ak nepredvídateľné okolnosti vyžadujú úpravu pôvodnej koncesie s cieľom zabezpečiť, aby riadne plnenie tejto koncesie mohlo pretrvávať.
O trovách
83
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.
Z týchto dôvodov Súdny dvor (veľká komora) rozhodol takto:
Článok 43 ods. 1 písm. c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/23/EÚ z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií
sa má vykladať v tom zmysle, že:
–
ak sú splnené podmienky stanovené v tomto ustanovení, koncesia sa môže upraviť bez nového postupu udeľovania koncesie, a to aj v prípade, že táto koncesia bola pôvodne udelená subjektu in house bez súťažného postupu a úprava predmetu uvedenej koncesie sa vykoná v čase, keď koncesionár už nemá postavenie subjektu in house;
–
členským štátom neukladá povinnosť zabezpečiť, aby vnútroštátne súdy incidenčne a na návrh preskúmali zákonnosť pôvodného udelenia koncesie v rámci žaloby o neplatnosť úpravy tejto koncesie, ak je táto žaloba podaná po uplynutí akejkoľvek lehoty stanovenej vnútroštátnym právom podľa článku 2f smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, zmenenej smernicou 2014/23, na napadnutie tohto pôvodného udelenia koncesie hospodárskym subjektom, ktorý má záujem na udelení jedinej časti tejto koncesie, ktorá je predmetom tejto úpravy;
–
úprava koncesie je „nevyhnutná“ v zmysle tohto článku 43, ak nepredvídateľné okolnosti vyžadujú úpravu pôvodnej koncesie s cieľom zabezpečiť, aby riadne plnenie tejto koncesie mohlo pretrvávať.
Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: nemčina.