61997CC0404_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. In haar op 2 december 1997 ingesteld beroep verzoekt de Commissie het Hof de Portugese Republiek te veroordelen op grond van artikel 93, lid 2, tweede alinea, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2, tweede alinea, EG). Concreet verwijt de Commissie die lidstaat, beschikking 97/762/EG van 9 juli 1997 niet binnen de gestelde termijn te hebben uitgevoerd.
In artikel 1 van die op 18 juli 1997 ter kennis van de Portugese Republiek gebrachte beschikking verklaart de Commissie de steun die de Portugese regering in de vorm van een bankgarantie aan de vennootschap Empresa Para a Agroalimentação e Cereais, SA (hierna: EPAC") had toegekend, onwettig omdat bij de toekenning van die steun de procedureregels van artikel 93, lid 3, waren geschonden. Bovendien was de Commissie van oordeel, dat de steun onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87, lid 1, EG) en niet voldeed aan de voorwaarden om voor een van de in de leden 2 en 3 van dat artikel bedoelde uitzonderingen in aanmerking te komen.
In artikel 2 gelastte de Commissie de Portugese Republiek de steun binnen een termijn van 15 dagen te rekenen vanaf de dag van kennisgeving van de beschikking, in te trekken en ze binnen twee maanden terug te vorderen.
I - De feiten
2. Volgens de considerans van beschikking 97/762 en het verzoekschrift is EPAC een in 1991 met overheidskapitaal opgerichte naamloze vennootschap, die actief is op de graanmarkt. Haar vermogenssituatie is zeer onevenwichtig door een teveel aan vaste activa en te veel personeel. De apparaatskosten zijn zeer hoog en de vennootschap heeft te weinig eigen kapitaal om haar handelsactiviteit te financieren.
Als gevolg van de geleidelijke liberalisatie van de graanmarkt in Portugal en van slecht beheer bereikten de schuldenlast en de financiële verplichtingen van EPAC een zodanige omvang, dat zij er met haar eigen middelen niet meer aan kon voldoen en vanaf april 1996 de betaling van het merendeel van haar financiële verplichtingen moest staken.
Wegens deze crisissituatie waarin een van haar ondernemingen verkeerde, machtigde de Portugese overheid het bestuur van EPAC te gaan onderhandelen over een lening tegen marktvoorwaarden van een bedrag van maximaal 50 miljard PTE, waarvan 30 miljard door een zevenjarige staatsgarantie zou worden gedekt. Doel van de lening was het omzetten van de korte-termijnschulden van de onderneming aan de banken in schulden op middellange termijn.
3. Op 15 oktober 1996 ontving de Commissie een klacht over een mogelijke staatssteun ten gunste van EPAC in de zojuist beschreven vorm. Aangezien zij van de Portugese autoriteiten geen enkele kennisgeving had ontvangen, verzocht de Commissie hun bij brief van 31 december 1996 om inlichtingen over die steun en over de kennisgeving ervan, zo deze al had plaatsgehad, teneinde een onderzoek te kunnen instellen.
4. Bij brief van 26 november 1996 bevestigde de permanente vertegenwoordiging van Portugal bij de Europese Unie het bestaan van een staatsgarantie ten gunste van EPAC. Omdat de Commissie desondanks geen enkele kennisgeving betreffende een steunmaatregel ontving, werd de zaak onder nummer NN 13/97 ingeschreven in het register van niet-aangemelde steunmaatregelen.
5. De Commissie besloot daarop de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag in te leiden en zond op 27 februari 1997 een brief aan de Portugese autoriteiten, waarin zij als haar mening uitsprak, dat de staatsgarantie niet in overeenstemming was met de gemeenschapsregeling inzake steunmaatregelen en dat de herfinanciering van EPAC niet onder normale marktvoorwaarden tot stand was gekomen. Zij vervolgde, dat het optreden van de Portugese regering het handelsverkeer ongunstig kon beïnvloeden en distorsies van de mededinging kon veroorzaken, en dat het bij dat optreden derhalve om een bij artikel 92, lid 1, van het Verdrag verboden steunmaatregel ging. Ten slotte meende de Commissie, dat die steun, voor zover zij kon zien, niet in aanmerking kwam voor een van de in de leden 2 en 3 van genoemd artikel bedoelde uitzonderingen, daar zij niet voldeed aan de criteria voor het verlenen van herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden.
6. In dezelfde brief maande de Commissie de Portugese regering om haar opmerkingen te maken, en verzocht zij haar het nodige te doen om het effect van de aan EPAC verstrekte garantie onverwijld ongedaan te maken voor alle nieuwe commerciële activiteiten van de onderneming op de graanmarkt.
7. De Portugese regering antwoordde op 21 maart 1997, dat de overheid in het geheel niet betrokken was geweest bij de onderhandelingen over de bankleningen die EPAC ter financiering van haar commerciële transacties had gekregen, en zij verstrekte tegelijkertijd nadere inlichtingen over sommige van die leningen. Zij maakte echter geen melding van enige maatregel tot nakoming van de verplichting de garantie op te schorten.
8. Op 30 april 1997 stelde de Commissie beschikking 97/433/EG vast, waarin zij de Portugese Republiek gelastte de ten gunste van EPAC afgegeven garantie onverwijld ongedaan te maken en haar binnen 15 dagen in kennis te stellen van de ter voldoening aan deze beschikking getroffen maatregelen.
9. De Portugese autoriteiten, die tot dan toe geen enkele mededeling hadden gedaan over maatregelen tot opschorting van de garantie, lieten de Commissie bij brief van 21 mei 1997 weten, dat de Staat zich niet had bemoeid en zich niet zou bemoeien met de onderhandelingen over de aan EPAC verstrekte bankleningen ter financiering van haar commerciële transacties, en dat de Staat ook geen deelneming had in die bankleningen. Volgens de Portugese autoriteiten vormde de garantie ten gunste van EPAC geen financiële steun voor de werking van de onderneming en had zij bijgevolg niet geleid tot een vervalsing van de mededingingsvoorwaarden. Evenmin was aangetoond, hoe of in hoeverre de staatsgarantie ten gunste van EPAC het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig had kunnen beïnvloeden.
10. Na dit antwoord zag de Commissie zich genoopt de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag te beëindigen en de negatieve beschikking vast te stellen ter zake waarvan zij het onderhavige beroep wegens niet-nakoming tegen de Portugese Republiek heeft ingesteld.
II - De garantie van de Portugese Staat ten gunste van EPAC voor de communautaire rechterlijke instanties
11. De Portugese Republiek heeft zich niet geconformeerd aan beschikking 97/433, waarin de Commissie de onmiddellijke opschorting van de steun in garantievorm heeft verlangd, en tot nu toe heeft zij zich evenmin geconformeerd aan beschikking 97/762, waarbij die steun onwettig is verklaard en de intrekking ervan binnen 15 dagen en de terugvordering ervan binnen twee maanden is gelast.
12. Meer dan twee jaar na vaststelling ervan zijn die beschikkingen niet enkel nog niet uitgevoerd, maar wordt bovendien krachtens artikel 173 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 230 EG) de wettigheid ervan voor de communautaire rechterlijke instanties betwist.
Enerzijds heeft EPAC bij het Gerecht van eerste aanleg beroep ingesteld tot nietigverklaring van beschikking 97/433 (zaak T-204/97) en van beschikking 97/762 (zaak T-270/97). De terechtzitting in beide zaken heeft plaatsgehad op 1 juli jl., waarna de zaken in beraadslaging zijn gegaan.
Anderzijds heeft de Portugese Republiek beroep ingesteld bij het Hof, eerst tot nietigverklaring van beschikking 97/433 (zaak C-246/97) en vervolgens van beschikking 97/762 (zaak C-330/97).
In alle beroepen gaat het om nietigverklaring van dezelfde handelingen. Daarom heeft het Hof krachtens artikel 47, lid 3, van zijn Statuut en artikel 82 bis, lid 1, sub a, van zijn Reglement voor de procesvoering besloten de behandeling van de door de Portugese Republiek aanhangig gemaakte zaken te schorsen tot het Gerecht van eerste aanleg uitspraak heeft gedaan op de beroepen van EPAC.
III - Beschikking 97/762
13. In de considerans van haar beschikking van 9 juli 1997
(I) geeft de Commissie een gedetailleerde uiteenzetting van de omstandigheden waaronder de staatsgarantie voor 30 miljard PTE ten gunste van EPAC zonder voorafgaande kennisgeving is verstrekt;
(II) beschrijft zij het verloop van de krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag ingeleide procedure en de redenen voor de beschikking van 30 april 1997, waarin zij de Portugese regering had verzocht de garantie onverwijld op te schorten en de daartoe getroffen maatregelen binnen 15 dagen aan haar mee te delen;
(III) geeft zij de opmerkingen van de Portugese regering over het optreden van de Commissie weer, waarin die regering betoogt dat die garantie geen financiële steun voor de werking van EPAC is;
(IV) zet zij uiteen, waarom de maatregelen van de Portugese Republiek ten gunste van EPAC het handelsverkeer van graan tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden;
(V) zet zij uiteen, waarom de door de Portugese regering verstrekte garantie niet door de afwijkingsbepalingen van artikel 92, lid 3, wordt gedekt, weerlegt zij het betoog desbetreffend van de Portugese regering en verklaart zij de verenigbaarheid van de steun aan EPAC te hebben getoetst aan de Communautaire kaderregeling voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden";
(VI) verklaart zij, dat de Portugese Republiek haar verplichting niet is nagekomen om het ontwerp van de maatregelen ten gunste van EPAC aan de Commissie mee te delen, en dat zij die maatregelen ten uitvoer heeft gelegd zonder dat de Commissie zich erover had kunnen uitspreken; dat die onwettigheid achteraf niet kan worden gedekt; dat de Commissie de lidstaat kan gelasten de onwettig verleende steun van de begunstigden terug te vorderen; dat waar het in casu gaat om steun in de vorm van een garantie, het ten onrechte genoten financiële voordeel bestaat in het verschil tussen de kosten van bankleningen op de markt (het referentiepercentage) en de daadwerkelijk door EPAC in het kader van de financiële verrichting betaalde kosten.
14. In artikel 1 van de beschikking verklaart de Commissie, dat de steun onwettig is, omdat bij de invoering ervan de procedurevoorschriften van artikel 93, lid 3, van het Verdrag niet zijn nageleefd; dat de steun bovendien onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag en niet voldoet aan de voorwaarden om voor een van de in de leden 2 en 3 van dat artikel vermelde uitzonderingen in aanmerking te komen.
In artikel 2 gelast de Commissie de Portugese Republiek de in artikel 1 bedoelde steun binnen een termijn van 15 dagen ingaande op de datum van kennisgeving van de beschikking, in te trekken en de nodige maatregelen te nemen om ze binnen een termijn van twee maanden ingaande op dezelfde datum, terug te vorderen. De terugvordering dient te geschieden volgens de procedures van de Portugese wetgeving en de rente gaat in op de datum waarop de steun is toegekend; de toe te passen rentevoet is het referentiepercentage dat voor de berekening van het subsidie-equivalent van regionaal gerichte steun wordt gehanteerd.
In artikel 3 gelast de Commissie de Portugese Republiek, haar voortdurend op de hoogte te houden van de ter uitvoering van de beschikking getroffen maatregelen, waarbij een eerste mededeling één maand na kennisgeving van de beschikking dient plaats te vinden. Voorts verlangt de Commissie, dat haar uiterlijk twee maanden na afloop van de termijn waarbinnen de steun moet worden teruggevorderd, de gegevens worden meegedeeld aan de hand waarvan zij zich zonder nader onderzoek ervan kan vergewissen, dat aan de verplichting tot terugvordering is voldaan.
IV - Het standpunt van partijen met betrekking tot de niet-nakoming
15. De Commissie is van oordeel, dat de Portugese Republiek, door de beschikking niet uit te voeren, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 189 EG-Verdrag (thans artikel 249 EG), bepalende dat beschikkingen verbindend zijn voor degene tot wie zij uitdrukkelijk zijn gericht. Het gedurende lange tijd niet nakomen van de uit de beschikking voortvloeiende verplichtingen levert schending op van artikel 93, lid 3, doordat de Portugese Republiek zich niets gelegen heeft laten liggen aan de opschortende werking van die bepaling, die beoogt te voorkomen dat met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun wordt uitbetaald. Ook al meende de Portugese Republiek, dat de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt en de beschikking onwettig is, zij had de beschikking niettemin binnen de gestelde termijnen moeten uitvoeren.
16. Volgens de Commissie was de Portugese Republiek niet bereid tot een discussie over de concrete uitvoeringsmodaliteiten en is zij tekort geschoten in haar verplichting tot loyale samenwerking krachtens artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG). Zij heeft ook niets gedaan om de garantie ongedaan te maken of het door de begunstigde onderneming verkregen voordeel te neutraliseren. In tegendeel, zowel de Portugese regering als de betrokken onderneming hebben beroepen bij de communautaire rechterlijke instanties ingesteld om de wettigheid van de beschikkingen te betwisten, terwijl de Commissie er aanvankelijk van heeft afgezien de Portugese Republiek wegens niet-nakoming van beschikking 97/433 voor de rechter te dagen, omdat zij erop rekende, dat de Portugese regering uiterlijk na ontvangst van de definitieve beschikking een einde zou maken aan de inbreuk op het gemeenschapsrecht.
17. Dat de beschikking niet is uitgevoerd, heeft ernstige gevolgen. EPAC beschikt nog steeds over een financiële ondersteuning die zij niet zou hebben gekregen indien de Portugese Staat zich niet garant had gesteld. Het handelsverkeer tussen de lidstaten kan daardoor ongunstig worden beïnvloed en de mededinging op de graanmarkt dreigt te worden vervalst, in het bijzonder bij de uitnodigingen tot inschrijving op graanimporten, die regelmatig worden gepubliceerd en in het kader waarvan EPAC aantrekkelijker aanbiedingen kan doen dan haar concurrenten, juist dankzij de liquiditeiten waarover zij als gevolg van de staatsgarantie kan beschikken. EPAC's concurrenten kunnen zich bijgevolg voor de nationale rechterlijke instanties beroepen op de thans door het Hof vast te stellen niet-nakoming door de Portugese staat van zijn verdragsverplichtingen.
18. In haar verweerschrift erkent de Portugese Republiek, dat het feit dat zij beschikking 97/762 niet heeft uitgevoerd, theoretisch een schending van het gemeenschapsrecht oplevert. Als verweer voert zij evenwel aan, dat er geen sprake is van een steunmaatregel, aangezien er geen overdracht van staatsmiddelen aan de onderneming is geweest, en dat onoverkomelijke materiële en juridische problemen het haar volstrekt onmogelijk maakten de beschikking uit te voeren.
19. Om te beginnen zijn er de vele materiële problemen die de uitvoering onmogelijk maakten. In de eerste plaats is het dispositief van de beschikking in tegenspraak met de considerans. In de considerans spreekt de Commissie van una medida" (een maatregel), in het enkelvoud, die een steunmaatregel van de Staat zou zijn, terwijl zij in het dispositief verklaart, dat de ayudas" (steun), in het meervoud, onwettig zijn en ingetrokken moeten worden. Voorts, na te hebben erkend dat de regering machtiging had verleend voor onderhandelingen over een sanering van de schulden van EPAC tegen marktvoorwaarden, waaruit valt af te leiden dat zij niet had toegezegd voor de betaling van de rente te zullen opkomen, gelast de Commissie de terugvordering volgens de regels van het nationale recht, met berekening van de rente vanaf de datum waarop de steun is toegekend.
In de tweede plaats, wanneer men de objectieve feiten voor ogen houdt, is hetgeen de Commissie van de Portugese regering verlangt, volstrekt onbegrijpelijk. Hoe zou de staat immers een steun kunnen terugvorderen, en wat zou hij eigenlijk moeten terugvorderen, wanneer hij enkel een garantie heeft verstrekt om de sanering van de schulden van de onderneming mogelijk te maken, zonder dat er ook maar een enkele escudo uit de staatskas aan EPAC is uitbetaald.
20. De uitvoering van de beschikking wordt eveneens belet door diverse onoverkomelijke juridische moeilijkheden. In de eerste plaats kan de staat de verstrekte garantie niet eenzijdig intrekken, want in dat geval zouden de banken die EPAC geld hebben geleend, die leningen onmiddellijk kunnen opzeggen, wat tot het faillissement van de onderneming zou leiden. In de tweede plaats is volgens Portugees recht de intrekking van een garantie slechts in twee gevallen mogelijk: met toestemming van de schuldeisers (en die van EPAC zouden nooit akkoord gaan, omdat de garantie een conditio sine qua non voor de geldlening was), en na een rechterlijke beslissing waarbij de garantie nietig wordt verklaard op grond dat zij een steunmaatregel van de staat is. De Portugese regering wijst er voorts op, dat er een procedure aanhangig is bij het Supremo Tribunal Administrativo om de door de Staat aan de schuldeisers van EPAC verstrekte garantie nietig te doen verklaren. De beschikking is, ten slotte, volstrekt inadequaat en in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
De Portugese regering verklaart verder, dat de Commissie op de hoogte was van de redenen die de uitvoering van beschikking 97/762 verhinderden. Zij meent aan haar verplichting tot loyale samenwerking te hebben voldaan, en verwijt de Commissie een beroep wegens niet-nakoming te hebben ingesteld in plaats van de door Portugal ingediende opmerkingen serieus te nemen; partijen waren immers nog in gesprek met elkaar over die kwestie en Portugal had gedurende heel de procedure van een grote gespreksbereidheid blijk gegeven. Om het mededingingsvoordeel te neutraliseren dat EPAC dank zij de garantie bezat, had de Portugese regering de Commissie officieel meegedeeld, dat EPAC niet aan communautaire inschrijvingen voor de invoer van graan zou deelnemen zolang de Commissie geen standpunt had bepaald over het basisprobleem, dat haar door de Portugese Republiek in de vorm van een ontwerp-ontwikkelingsplan voor EPAC was voorgelegd.
21. In repliek merkt de Commissie op, dat de Portugese Republiek, onder het voorwendsel dat de beschikking onuitvoerbaar is, een discussie over de wettigheid ervan op gang tracht te brengen. De Commissie weerlegt echter punt voor punt de in het verweerschrift aangevoerde argumenten.
22. Met betrekking tot de gestelde tegenstrijdigheid tussen dispositief en considerans van de beschikking, waardoor de Portugese Republiek niet had kunnen begrijpen wat er van haar werd verlangd, verklaart de Commissie, dat die beoordeling enkel het resultaat van een te snelle en oppervlakkige lezing van het document kan zijn. Uit de voorgeschiedenis van de zaak, en in het bijzonder uit de brieven van de Commissie aan de Portugese Republiek en de overwegingen in de considerans van de beschikking blijkt ten duidelijkste, dat de maatregel waar het om gaat, geen andere kon zijn dan de door de Portugese regering ten gunste van EPAC verstrekte garantie.
23. Ook zonder overdracht van overheidsmiddelen aan EPAC, vervolgt de Commissie, verliest de staatsgarantie haar karakter van steunmaatregel niet en behoudt zij de beoogde gevolgen. Deze gevolgen konden slechts worden geneutraliseerd door het rentevoordeel terug te vorderen dat de onderneming dank zij de garantie bij de onderhandelingen over de toepasselijke rentevoet had verkregen, en door de garantie zelf in te trekken. De Commissie zegt verbaasd te zijn over het feit dat de Portugese regering zich niet eerder op die onvoorziene moeilijkheden of op de onuitvoerbaarheid van de beschikking heeft beroepen en dat zij haar niet om uitleg heeft verzocht of voorstellen met betrekking tot de uitvoering heeft gedaan.
24. Wat de juridische onmogelijkheid betreft, herinnert de Commissie eraan, dat wanneer steun is verleend zonder dat de procedure van artikel 93 van het Verdrag in acht is genomen, de rechtstreeks begunstigden en derden zich niet met een beroep op hun gewettigd vertrouwen aan terugbetaling kunnen onttrekken. De Commissie zegt geen inbreuk op het evenredigheidsbeginsel te hebben gemaakt, want de beschikking verlangt enkel dat het rentevoordeel wordt teruggevorderd; terugbetaling van het gehele gegarandeerde bedrag is voor het moment niet gelast. De Commissie verklaart ten slotte, dat zij wel degelijk de omstandigheden kende waarop de Portugese regering zich beroept, maar dat deze naar haar oordeel geen absolute verhindering opleveren om de beschikking correct uit te voeren. Over haar informele contacten met de Portugese autoriteiten verklaart de Commissie, dat het daarbij was gegaan om een discussie over de toekomst van EPAC en niet om de uitvoering van de beschikking.
25. In dupliek verklaart de Portugese Republiek, dat de garantie verstrekt is aan de banken die EPAC geld hebben geleend, dat zij zich niet tot de onderneming kan wenden om de steun terug te vorderen, en dat zij nog steeds niet begrijpt wat de Commissie met haar insisteren op terugvordering bedoelt. In elk geval heeft zij bij de nationale rechter al een verzoek om nietigverklaring van de garantie ingediend en de Commissie een voorstel gedaan voor een oplossing op basis van de financieel-economische sanering en vervolgens de privatisering van EPAC, waarna de garantie kan worden ingetrokken. Zij preciseert dat de garantie niet kosteloos is, aangezien een tarief van 0,2 % van toepassing is, en zij herhaalt, dat de Staat zich niet met de vaststelling van de rentevoet heeft bemoeid. Ten slotte merkt de Portugese Republiek op, dat de Commissie het beginsel van loyale samenwerking heeft geschonden door overhaast een beroep wegens niet-nakoming in te stellen.
26. Aan het einde van de schriftelijke behandeling heeft het Hof partijen verzocht enkele vragen te beantwoorden.
27. Het Hof heeft de Commissie gevraagd, waarom zij, ofschoon zij in de beschikking de intrekking van de garantie heeft gelast, in punt 31 van de repliek verklaart dat zij voor het moment enkel de terugvordering van het rentevoordeel heeft verlangd en niet van het gehele gegarandeerde bedrag.
De Commissie zet uiteen, dat wanneer aan een onderneming in moeilijkheden steun in de vorm van een garantie wordt verleend, dat naar haar ervaring neerkomt op een herfinanciering van de onderneming met het gegarandeerde bedrag en dat de lening dan in feite moet worden gezien als een subsidie à fonds perdu, gezien de geringe kans dat de onderneming ze ooit terugbetaalt. Daarom is het mogelijk de terugvordering van het gehele gegarandeerde bedrag te vorderen, al heeft zij dat niet gedaan, omdat het haar in dit geval voldoende leek om, ter eliminatie van de effecten van de garantie, de intrekking hiervan te gelasten, en omdat zij, tot herstel van de status quo, de terugvordering van het aan de onderneming verschafte voordeel heeft verlangd, welk voordeel bestaat in de financiering tegen - dank zij de garantie - verlaagd tarief en gelijk is aan het rentevoordeel over de periode tussen het tijdstip van de kredietverlening en de intrekking van de garantie.
28. De Portugese Republiek is in de eerste plaats verzocht mee te delen, of een beslissing van het Supremo Tribunal Administrativo tot nietigverklaring van beschikking nr. 430/96-XIII van het Portugese Ministerie van Financiën van 30 september 1996, waarbij de garantie voor de door EPAC van een bankenconsortium verkregen lening was verstrekt, de intrekking van de garantie mogelijk zou maken. In de tweede plaats wilde het Hof weten, in hoeverre een uitspraak van die rechterlijke instantie noodzakelijk was om te kunnen overgaan tot terugvordering van het verschil tussen het communautaire rentepercentage op de datum van de lening (12,51 %) en het rentetarief Lisbor op zes maanden (6,75 %) plus 1,2 % voor het niet-gegarandeerde gedeelte - dus het door EPAC daadwerkelijk te betalen rentetarief -, minus de premie van 0,2 % die EPAC voor de staatsgarantie moest betalen.
Op de eerste vraag heeft de Portugese regering geantwoord, dat de nietigverklaringsprocedure bij het Supremo Tribunal Administrativo was geschorst in afwachting van de uitspraak van het Hof op het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie. Wanneer de nationale rechterlijke instantie, na kennisneming van het arrest van het Hof, de garantie nietig verklaart, zal de rechtshandeling waarbij die garantie is verstrekt, daardoor ophouden te bestaan. In dat geval zal de Portugese Staat zijn bevrijd van zijn uit de garantieverstrekking voortvloeiende verplichtingen jegens de schuldeisers van EPAC, maar zijn niet-contractuele aansprakelijkheid wegens het verstrekken van een onwettige garantie zal blijven bestaan, aangezien hij in zijn beschikking de banken had verzekerd, dat de garantie geen steunmaatregel was.
Op de tweede vraag heeft de Portugese Republiek geantwoord, dat het bedrag van het verkregen voordeel kan worden teruggevorderd ook zonder dat het Supremo Tribunal Administrativo de garantie nietig verklaart. Dat bedrag moet immers door EPAC worden terugbetaald; de banken-schuldeisers staan daarbuiten.
29. Ter terechtzitting van 21 september 1999 zijn partijen bij de door hen tijdens de schriftelijke behandeling ingenomen standpunten gebleven.
V - Opmerkingen vooraf
30. Alvorens op de zaak zelf in te gaan, wil ik enkele gedachten formuleren met betrekking tot de processuele context ervan.
31. Toen de Commissie het beroep wegens niet-nakoming instelde, waren bij het Gerecht van eerste aanleg en bij het Hof reeds beroepen tot nietigverklaring van dezelfde beschikking van 9 juli 1997 aanhangig, ingesteld door EPAC respectievelijk de Portugese regering.
32. Niemand zal uiteraard iets willen afdoen aan de bevoegdheid van de Commissie om krachtens artikel 93, lid 2, tweede alinea, van het Verdrag een beroep wegens niet-nakoming in te stellen, wanneer een lidstaat tot wie zij een beschikking houdende onwettigverklaring van een steunmaatregel heeft gericht, die beschikking niet binnen de gestelde termijn uitvoert. Het gaat hier om een bevoegdheid die het Verdrag in duidelijke bewoordingen aan de Commissie toekent en waarvan deze, indien zij dat wenselijk acht, gebruik kan maken.
33. Ik zou echter de aandacht willen vestigen op het veranderde Umfeld" van deze regeling, sedert in 1993 de bevoegdheid inzake steunmaatregelen van staten van het Hof op het Gerecht van eerste aanleg is overgegaan.
34. Een beschikking van de Commissie houdende onwettigverklaring van een steunmaatregel kan voor nietigverklaring aan de rechter worden voorgedragen zowel door de lidstaat die adressaat van de handeling is, als door de begunstigde onderneming, aangezien het een beschikking betreft die weliswaar tot een andere persoon is gericht, maar die die onderneming rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 173, vierde alinea, van het Verdrag, zodat zij er voldoende door geïndividualiseerd is.
Het is tegenwoordig dan ook courante praktijk om een beroep tot nietigverklaring van een dergelijke beschikking tegelijkertijd bij beide rechterlijke instanties in te stellen. Artikel 47 van 's Hofs Statuut-EG wil dan, dat het Gerecht de bij hem aanhangige zaak ter beslissing aan het Hof overdraagt, zodat dit in beide beroepen uitspraak kan doen, dan wel dat het Hof de behandeling van de bij hem aanhangige zaak opschort totdat het Gerecht uitspraak heeft gedaan, waarna de verzoekende onderneming desgewenst hogere voorziening kan instellen indien haar beroep niet-ontvankelijk of ongegrond is verklaard.
35. Dit laat evenwel de bevoegdheid van de Commissie onverlet om zich rechtstreeks tot het Hof te wenden, opdat dit de niet-nakoming van de lidstaat vaststelt, en omdat het in dit geval een rechtsgang in slechts één instantie betreft, kan het gebeuren dat het Hof de niet-nakoming vaststelt, voordat het punt van de wettigheid van de beschikking is beslist. En om nog even bij deze hypothese te blijven, die overigens in dit geval werkelijkheid dreigt te worden, het is zelfs voorstelbaar, dat een beschikking onwettig wordt verklaard nadat de betrokken lidstaat reeds wegens het niet uitvoeren ervan is veroordeeld.
36. Helemaal nieuw is dit verschijnsel natuurlijk niet. Het is niet de eerste keer dat een beschikking van de Commissie houdende onwettigverklaring van een staatssteun, door de betrokken lidstaat voor nietigverklaring wordt voorgedragen, terwijl de Commissie tegelijkertijd verzoekt om veroordeling van die lidstaat wegens niet-uitvoering van de beschikking. Maar vóór de instelling van het Gerecht van eerste aanleg kon het Hof de twee zaken parallel behandelen en met arresten van dezelfde dag afdoen. Dit voorkwam, dat een lidstaat veroordeeld kon worden wegens niet-uitvoering van een beschikking die later onwettig bleek te zijn.
37. Wanneer nu het Hof de procedure in een door de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, tweede alinea, ingesteld beroep opschort tot het Gerecht van eerste aanleg uitspraak heeft gedaan, om het dan parallel met het beroep tot nietigverklaring van de lidstaat of met de hogere voorziening van de onderneming te behandelen, komt dat in feite neer op opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking, terwijl de onderneming noch de lidstaat de communautaire rechterlijke instanties om voorlopige maatregelen heeft verzocht, zoals zij wel hadden kunnen doen.
Dit lijkt in strijd met het systeem van het Verdrag, want volgens artikel 185 EG-Verdrag (thans artikel 242 EG) heeft een bij het Hof ingesteld beroep geen schorsende werking, en uit het in het Verdrag neergelegde stelsel van wetgeving en rechtspraak volgt, dat het communautaire legaliteitsbeginsel weliswaar het recht impliceert de wettigheid van gemeenschapshandelingen voor de rechter te betwisten, doch alle rechtssubjecten van de Gemeenschap ook verplicht de volle werking van die handelingen te erkennen zolang de onwettigheid ervan niet is vastgesteld.
38. Het afzonderlijk behandelen van een zaak heeft, zoals ik reeds opmerkte, ook zijn bezwaren en risico's. Zo loopt de Portugese Republiek in deze zaak het gevaar, door het Hof te worden veroordeeld wegen het niet uitvoeren van een beschikking van de Commissie waarvan zij, eveneens voor het Hof, de wettigheid betwist en zonder over dit laatste punt te zijn gehoord. In dergelijke gevallen dreigt het beroep wegens niet-nakoming zijn doeltreffendheid te verliezen en een formele, min of meer automatische exercitie te worden, die niet strookt met de bevoegdheid van een rechterlijke instantie van constitutionele rang, want deze zal de rechtmatigheid van de gedraging van de lidstaat pas ten volle kunnen beoordelen, nadat is komen vast te staan of het beroep tot nietigverklaring al dan niet gegrond is.
VI - Beoordeling van het beroep
39. Het is in deze zaak wel duidelijk, dat de Portugese Republiek zich niet heeft neergelegd bij wat de Commissie haar in beschikking 97/762 heeft gelast, te weten de garantie in te trekken en een bedrag overeenkomend met het verschil tussen de kosten van bankleningen op de markt, uitgedrukt door het referentiepercentage, en de door EPAC in het kader van de financiële verrichting daadwerkelijk betaalde kosten, minus de kosten van de garantie (0,2 %), van EPAC terug te vorderen. Over het terug te vorderen bedrag moet rente worden berekend - overeenkomstig de brief van de Commissie aan de lidstaten van 4 maart 1991, SG(91) D/4577 - vanaf de datum van toekenning van de onwettige steun en op de voet van het referentiepercentage dat gehanteerd wordt voor de berekening van het subsidie-equivalent in het kader van regionaal gerichte steun.
Uit het dossier blijkt ook niet, dat de Portugese Republiek de beschikking heeft proberen uit te voeren of met de Commissie heeft overlegd over een manier waarop die uitvoering mogelijk zou zijn. Wel zijn er stukken waaruit blijkt van meer of minder regelmatige contacten tussen partijen, waarbij het kennelijk ging over een eventuele toekomstige herstructurering van EPAC, maar niet over de terugvordering van de staatsgarantie.
40. Overeenkomstig artikel 189, vierde alinea, van het Verdrag is beschikking 97/762 van de Commissie als zodanig in alle onderdelen verbindend voor de lidstaat waartoe zij is gericht. Zoals het Hof heeft geoordeeld, regelen de artikelen 92 en 93 het toezicht op de verenigbaarheid van steunmaatregelen van de staten met de gemeenschappelijke markt in dier voege, dat elke nationale maatregel waarbij een dergelijke steun wordt ingevoerd of gewijzigd, aan de Commissie moet worden voorgelegd; dat de steunmaatregel niet ten uitvoer kan worden gelegd voordat de Commissie zich erover heeft uitgesproken, en dat ook wanneer een lidstaat meent dat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en de negatieve beschikking van de Commissie met de verdragsregels in strijd is, dit hem niet het recht geeft de duidelijke bepalingen van artikel 93 naast zich neer te leggen en te doen alsof die beschikking rechtens non-existent is.
41. De Portugese regering betwist niet, dat zij rechtens verplicht is de beschikking uit te voeren, maar ontkent steun te hebben verleend, en verklaart dat het om materiële en juridische redenen volstrekt onmogelijk voor haar is de beschikking correct uit te voeren.
42. In het kader van deze procedure meen ik niet te hoeven ingaan op het weermiddel inzake het niet-bestaan van een steunmaatregel, omdat dat de wettigheid van de beschikking betreft. Weliswaar kan men hier de Portugese Republiek niet de vaste rechtspraak van het Hof tegenwerpen, volgens welke een lidstaat die adressaat is van een beschikking als bedoeld in artikel 93, lid 2, eerste alinea, van het Verdrag, na afloop van de in artikel 173, derde alinea, van het Verdrag gestelde termijn de geldigheid ervan niet meer kan betwisten bij gelegenheid van een in de tweede alinea van artikel 93, lid 2, ingesteld beroep. Het beroep tegen de beschikking is immers tijdig ingesteld.
Maar in een al even vaste rechtspraak heeft het Hof gepreciseerd, dat in het door het Verdrag ingerichte stelsel van beroepswegen onderscheiden wordt tussen de procedures van de artikelen 169 en 170 (thans de artikelen 226 EG en 227 EG), bedoeld om te doen vaststellen dat een lidstaat zijn verplichtingen niet is nagekomen, en de beroepen krachtens de artikelen 173 en 175, waarmee de wettigheid van handelen of nalaten van de gemeenschapsinstellingen aan het toezicht van de rechter kan worden onderworpen. Deze beroepswegen hebben verschillende oogmerken en luisteren naar verschillende regels. Waar geen enkele verdragsbepaling uitdrukkelijk in die mogelijkheid voorziet, kan een lidstaat zich in een procedure wegens niet-nakoming van een tot hem gerichte beschikking dus niet verweren met een beroep op de onwettigheid van die beschikking.
Op het betoog van een lidstaat, dat, in afwijking van de voorgaande regel, het Hof in alle gevallen verplicht is zijn toezicht op een beschikking uit te oefenen, antwoordde het Hof, dat het daartoe slechts verplicht zou zijn, indien de betrokken handeling zulke ernstige en kennelijke gebreken vertoonde, dat zij als niet bestaande kon worden aangemerkt.
De Portugese Republiek heeft echter niet gesteld, dat de in geding zijnde beschikking dergelijke gebreken vertoont.
43. Anders ligt het met het tweede middel van de Portugese Republiek. Volgens 's Hofs rechtspraak immers kan een lidstaat tegen een door de Commissie krachtens artikel 93, lid 2, van het Verdrag ingesteld beroep wegens niet-nakoming enkel als verweer aanvoeren, dat het volstrekt onmogelijk is de beschikking correct ten uitvoer te leggen. Tot nu toe heeft het Hof echter in geen enkel geval aanvaard, dat een lidstaat zich in een dergelijke situatie bevond.
44. De onoverkomelijke materiële moeilijkheden die de Portugese Republiek zouden beletten de beschikking van de Commissie uit te voeren, zijn de volgende: de beschikking is zo slecht geredigeerd, dat het volstrekt onduidelijk is wat de Portugese Republiek moet doen; omdat er geen staatsmiddelen aan de onderneming zijn overgedragen, weet de Portugese Republiek niet, wat zij moet terugvorderen; het is onmogelijk de steun terug te vorderen, omdat men een niet bestaande steun niet kan terugvorderen.
45. Uit de voorbeelden die de Portugese Republiek in haar memories heeft gegeven ter illustratie van haar probleem bij het begrijpen van de beschikking, blijkt mijns inziens niet, dat die beschikking onuitvoerbaar is. Het is waar, dat de Commissie overal in de tekst spreekt van het verlenen van een garantia" in het enkelvoud en in het dispositief ineens van auxílios" in het meervoud. Maar de grote lijn van de beschikking en, in het bijzonder, de strekking van de erbij opgelegde verplichtingen begrijpen, dat kan toch geen probleem zijn voor iemand die ook maar een beetje ervaring heeft met het behandelen van juridische kwesties, en zeker niet voor gespecialiseerde ambtenaren die bij de voorafgaande procedure betrokken waren, zowel in nationaal kader bij de verstrekking van de garantie als in het kader van het door de Commissie verrichte onderzoek.
Hoe dan ook, volgens de uitlegging die het Hof heeft gegeven in een arrest in hogere voorziening in een andere zaak over staatssteun, is het dispositief van een handeling onafscheidelijk verbonden met de motivering ervan, zodat bij de uitlegging ervan zo nodig rekening moet worden gehouden met de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid.
46. De Portugese regering betoogt voorts, dat zij de steun niet terug kan vorderen, omdat de handeling waarbij besloten is de garantie te verstrekken, een rechtshandeling is die niet heeft geleid tot overdracht van geldmiddelen van de staat aan de onderneming. In het midden latend of er daadwerkelijk sprake is van een steunmaatregel, wil ik er echter wel op wijzen, dat een lidstaat een onderneming ook op andere wijze dan door overdracht van geldmiddelen kan begunstigen. Zoals het Hof heeft beklemtoond, is het begrip steunmaatregel ruimer dan het begrip subsidie, omdat het niet enkel positieve prestaties zoals subsidies zelf omvat, maar ook interventies die in andere vorm de normalerwijze op het budget van een onderneming drukkende lasten verlichten en aldus, zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn, van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben.
47. En zoals de Commissie zowel in de beschikking als in haar memories heeft uiteengezet, het feit dat EPAC op een staatsgarantie kon rekenen om een lening in de particuliere banksector te verkrijgen, heeft haar ten opzichte van ondernemingen die niet op een vergelijkbare steun aanspraak kunnen maken, onbetwistbare en kwantificeerbare economische voordelen bezorgd. Een van de voordelen komt overeen met het verschil tussen het rentepercentage dat de onderneming op de vrije markt zou betalen, en het dankzij de garantie daadwerkelijk betaalde percentage, in voorkomend geval verminderd met de voor die garantie betaalde premie. De cijfers die men voor die berekening nodig heeft, zijn te vinden in afdeling V, punt 13, sub d), van beschikking 97/762 van de Commissie.
48. De Portugese Republiek beklemtoont, dat de schuldsanering van EPAC tegen marktvoorwaarden tot stand is gekomen en dat de Staat zich niet in de onderhandelingen daarover heeft gemengd. Het is echter wel zeker, dat het rentepercentage dat de particuliere banksector aan een onderneming in EPAC's situatie zou hebben geboden, niet het percentage zou zijn geweest dat EPAC heeft gekregen, nu bekend was dat zij met een staatsgarantie kon rekenen. Indien de staatsgarantie geen enkel verschil heeft gemaakt voor de mogelijkheid van EPAC om een lening voor een zo groot bedrag van particuliere banken los te krijgen, en nog wel tegen de voorwaarden waaronder die lening is verkregen, waarom heeft de Staat dan een garantie verstrekt, als EPAC ze niet nodig had? Het al dan niet bestaan van een onwettige steunmaatregel kan echter niet in deze procedure worden onderzocht; het is een vraag die behandeld moet worden in het kader van de thans voor de communautaire rechterlijke instanties aanhangige beroepen tot nietigverklaring.
49. De onoverkomelijke juridische moeilijkheden die de Portugese Republiek zouden beletten de beschikking van de Commissie uit te voeren, komen hierop neer, dat de staat de voor de gehele looptijd van de lening verstrekte garantie slechts eenzijdig kan intrekken indien de lenende banken daarmee akkoord gaan, of indien de bestuurshandeling waarbij de garantie is verstrekt, door het Supremo Tribunal Administrativo nietig wordt verklaard.
Met betrekking tot de bij de nationale rechter ingeleide nietigverklaringsprocedure verklaart de Portugese Republiek, dat het Supremo Tribunal Administrativo de beslissing van het Hof op het beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie afwacht. Hierbij dient men te bedenken, dat de garantie in september 1996 voor de duur van zeven jaar is verstrekt, dat de behandeling van het bij het Hof aanhangige beroep is opgeschort in afwachting van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg op het beroep van EPAC, dat dit arrest weliswaar op korte termijn kan worden verwacht, maar dan mogelijkerwijs in hogere voorziening zal worden betwist. Wanneer het Supremo Tribunal Administrativo dan ten slotte uitspraak zal kunnen doen, zal de garantieperiode al voor een goed deel zijn verstreken, en indien men tot dat moment met de terugvordering zou moeten wachten, zou dat vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht weinig doeltreffend meer zijn.
50. Naar haar betoog te oordelen, is de Portugese Republiek niet erg vertrouwd met de rechtspraak van het Hof betreffende de terugvordering van door een lidstaat onwettig toegekende steun.
51. In haar beschikking zegt de Commissie, dat de terugvordering overeenkomstig de procedures van de Portugese wetgeving dient te geschieden. Volgens 's Hofs rechtspraak echter moet de terugvordering van onwettige steun weliswaar in beginsel volgens de relevante nationaalrechtelijke bepalingen gebeuren, doch met het voorbehoud dat die bepalingen aldus moeten worden toegepast, dat de door het gemeenschapsrecht verlangde terugvordering in de praktijk niet onmogelijk wordt. Het Hof voegde daaraan nog toe, dat wanneer het nationale recht de intrekking van een onrechtmatige bestuurshandeling afhankelijk stelt van de beoordeling van de verschillende in geding zijnde belangen, bij de toepassing van de relevante nationale bepalingen ten volle rekening moet worden gehouden met het belang van de Gemeenschap.
Daarenboven heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld, dat een lidstaat zich niet met een beroep op nationale bepalingen, praktijken of situaties aan krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen kan onttrekken.
Hoe dit ook zij, op een van de haar gestelde schriftelijke vragen van het Hof heeft de Portugese regering geantwoord, dat het toegekende voordeel kon worden teruggevorderd ook zonder dat het Supremo Tribunal Administrativo de garantie nietig had verklaard, omdat de terugbetaling moest gebeuren door EPAC en de banken-schuldeisers daarbuiten stonden.
52. De Portugese Republiek betoogt, dat ook indien zij de garantie eenzijdig kon intrekken, dit geen effect zou sorteren in de rechtssfeer van de banken-schuldeisers, daar deze zich hadden verbonden op basis van een voor de gehele looptijd van de lening geldende garantie. Volgens de rechtspraak van het Hof echter is de bevoegde autoriteit ingevolge het gemeenschapsrecht verplicht, het besluit tot toekenning van onwettige steun overeenkomstig een onaantastbaar geworden beschikking van de Commissie waarbij de steun onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt is verklaard en de terugvordering ervan is gelast, ook dan in te trekken wanneer de bevoegde autoriteit zozeer verantwoordelijk is voor de onwettigheid van dat besluit, dat de intrekking ervan ten opzichte van de begunstigde in strijd lijkt met de goede trouw, wanneer de begunstigde wegens de niet-inachtneming van de procedure van artikel 93 van het Verdrag geen gewettigd vertrouwen in de regelmatigheid van de steunmaatregel kon hebben.
53. Dit geldt ook ten aanzien van de banken die EPAC de lening onder staatsgarantie hebben verstrekt, ook al heeft de Portugese regering in punt v van de tweede overweging van de considerans van de bestuurshandeling betreffende de garantie ten gunste van EPAC verklaard, dat het niet om een steunmaatregel ging. Immers, enkel de Commissie kan besluiten nemen ten aanzien van steunmaatregelen en op het moment waarop bedoelde handeling werd verricht, was het ontwerp ervan nog niet ter kennis van de Commissie gebracht.
Met betrekking tot de mogelijkheid dat anderen dan de begunstigden zich in het geval van een vordering tot terugbetaling van steun op het vertrouwensbeginsel beroepen, merkte advocaat-generaal Cosmas op: [De banken-schuldeisers] waren gehouden de nodige voorzichtigheid en waakzaamheid in acht te nemen en na te gaan of de steun wettig was. Reeds in een mededeling van 24 november 1983, bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, had de Commissie immers duidelijk gesteld, dat de ontvangers van onwettig verleende steun verplicht konden worden tot terugbetaling. In die mededeling staat: ‚De Commissie wijst (...) de potentiële ontvangers van staatssteun op de onzekere aard van onwettig toegekende steun: elke ontvanger van onwettig toegekende steun, dat wil zeggen steun die is toegekend zonder dat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen over de verenigbaarheid ervan, kan genoodzaakt worden de steun terug te betalen."
54. Op het moment dat de staat de garantie intrekt, kunnen de banken-schuldeisers hun krediet bij EPAC terugvorderen en, wanneer zij niet worden voldaan, zich tegen iedere onrechtmatige handeling van de lidstaat verweren voor de nationale rechter, door gebruik te maken van de nationale rechtsmiddelen die volgens het nationale recht openstaan ten aanzien van de aansprakelijkheid van staatsorganen.
55. Dat de garantie gediend heeft om een privaatrechtelijke overeenkomst mogelijk te maken, is eveneens irrelevant waar het om het verplichtend karakter van de terugvordering gaat. Anders, zo beklemtoont de Commissie, zouden de lidstaten aan hun verplichtingen krachtens de artikelen 92 en 93 van het Verdrag kunnen ontkomen door bij de toekenning van steun gebruik te maken van privaatrechtelijke overeenkomsten. In het geval van een beschikking waarin de intrekking en terugvordering werd gelast van door een plaatselijk bestuur aan een onderneming verleende steun in de vorm van verkoop van een terrein beneden de marktprijs, oordeelde het Gerecht van eerste aanleg, dat de enkele omstandigheid dat dat bestuur genoopt kan worden een contractuele clausule - in casu die betreffende de koopprijs - wegens de gestelde onregelmatigheid ervan op te zeggen en tegen de begunstigde onderneming een vordering tot terugbetaling van de beweerde steun in te stellen, niet in tegenspraak was met het beginsel pacta sunt servanda", doch uitsluitend beantwoordde aan de vereisten van het beginsel van wettigheid van overheidsoptreden.
56. De Portugese Republiek kan zich voor haar weigering de beschikking van de Commissie uit te voeren, ook niet verschuilen achter een eventueel faillissement van EPAC. Het Hof heeft immers geoordeeld, dat [d]e omstandigheid dat de Belgische autoriteiten wegens de financiële toestand van de onderneming het uitbetaalde bedrag niet konden recupereren, [niet] betekent (...) dat de uitvoering onmogelijk was, daar het doel van de Commissie was de steunmaatregel op te heffen en dit doel, zoals door de Belgische regering wordt toegegeven, kon worden bereikt door de vereffening van de vennootschap, die door de Belgische autoriteiten in hun hoedanigheid van aandeelhouder of schuldeiser kon worden uitgelokt".
57. Tot slot van haar betoog over de juridische onmogelijkheid de beschikking uit te voeren, stelt de Portugese Republiek, dat de beschikking niet slechts inadequaat is, maar ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Volgens 's Hofs rechtspraak evenwel is de ongedaanmaking van een onwettige steun door middel van terugvordering het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onwettig is. Bijgevolg kan de terugvordering van onwettige staatssteun teneinde de vroegere toestand te herstellen, in beginsel niet worden beschouwd als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun.
58. De Portugese Republiek merkt nog op, dat de Commissie, hoewel zij wist waarom Portugal niet aan haar eisen kon voldoen, niettemin de beschikking heeft vastgesteld en haar wegens niet-nakoming voor de rechter heeft gesleept. Waren de contacten tussen de twee partijen voortgezet, dan zou het volgens de Portugese Republiek mogelijk zijn geweest de zaak in der minne op te lossen.
Het moet nogmaals worden gezegd: blijkbaar is de Portugese regering niet bekend met de overvloedige rechtspraak van het Hof, volgens welke een lidstaat die bij de uitvoering van een beschikking als hier in geding op onvoorziene moeilijkheden stuit of zich bewust wordt van gevolgen waaraan de Commissie niet heeft gedacht, het oordeel van de Commissie over die moeilijkheden of gevolgen moet vragen en daarbij passende wijzigingen in de betrokken beschikking kan voorstellen. Op grond van het met name in artikel 5 van het Verdrag tot uitdrukking gebrachte beginsel, dat de lidstaten en de instellingen over en weer tot loyale samenwerking verplicht zijn, moeten de Commissie en de lidstaat in een dergelijk geval te goeder trouw samenwerken om met volledige inachtneming van de verdragsbepalingen, inzonderheid die betreffende steunmaatregelen, een oplossing voor de moeilijkheden te vinden.
59. In het onderhavige geval echter heeft de Portugese regering geen contact met de Commissie over de uitvoering van de beschikking opgenomen; de door haar bedoelde bijeenkomsten hadden tot doel een voorstel te bespreken dat de Commissie na de instelling van dit beroep was voorgelegd en dat betrekking heeft op een duurzame oplossing voor EPAC. Hetzelfde geldt voor de intentieverklaring van de Portugese regering van eind 1997, volgens welke EPAC voorlopig niet zou deelnemen aan communautaire uitnodigingen tot inschrijving op graanimporten.
60. Daar de Portugese Republiek niet heeft aangetoond dat het voor haar volstrekt onmogelijk was de tot haar gerichte beschikking van de Commissie van 9 juli 1997 uit te voeren, dient het beroep te worden toegewezen.
VII - Kosten
61. Daar de Commissie in het gelijk is gesteld, dient de Portugese Republiek overeenkomstig artikel 69, lid 2, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering in de kosten te worden verwezen.
VIII - Conclusie
62. Mitsdien geef ik het Hof in overweging:
1) vast te stellen dat de Portugese Republiek de krachtens het EG-Verdrag op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen door zich niet te voegen naar beschikking 97/762/EG van de Commissie van 9 juli 1997 inzake door Portugal genomen maatregelen ten gunste van de onderneming EPAC - Empresa Para a Agroalimentação e Cereais, SA;
2) de Portugese Republiek in de kosten te verwijzen.