62017TJ0380
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
5 oktober 2020 (
*1
)
„Mededinging – Concentraties – Markt van grijs cement in Kroatië – Besluit waarbij de concentratie onverenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard – Betrokken ondernemingen – Relevante markt – Wezenlijk deel van de interne markt – Beoordeling van de gevolgen van de transactie voor de mededinging – Verbintenissen – Rechten van de verdediging – Gedeeltelijke terugverwijzing naar de nationale autoriteiten”
In zaak T‑380/17,
HeidelbergCement AG, gevestigd te Heidelberg (Duitsland),
Schwenk Zement KG, gevestigd te Ulm (Duitsland),
vertegenwoordigd door U. Denzel, C. von Köckritz, P. Pichler, U. Soltész, M. Raible en G. Wecker, advocaten,
verzoeksters,
ondersteund door
Duna-Dráva Cement Kft., gevestigd te Vác (Hongarije), vertegenwoordigd door C. Bán en Á. Papp, advocaten,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Dawes, H. Leupold en T. Vecchi als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek krachtens artikel 263 VWEU tot nietigverklaring van besluit C(2017) 1650 final van de Commissie van 5 april 2017 waarbij een concentratie onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-Overeenkomst (zaak M.7878 – HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia)
wijst
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: A. M. Collins, president, R. Barents (rapporteur) en J. Passer, rechters,
griffier: E. Artemiou, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 17 oktober 2019,
het navolgende
Arrest (
1
)
[omissis]
III. In rechte
[omissis]
B. Eerste middel: onjuiste rechtsopvattingen en kennelijke beoordelingsfouten met betrekking tot de vaststelling van de communautaire dimensie van de concentratie
[omissis]
2.
Ten gronde
95
Met hun eerste middel betogen verzoeksters in wezen dat de Commissie niet bevoegd is om de transactie te controleren omdat deze geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 139/2004. Deze bepaling vereist in het bijzonder dat ten minste twee betrokken ondernemingen individueel een omzet van ten minste 250 miljoen EUR in de Unie behalen. Na de transactie zou DDC haar rechtstreekse concurrenten, Cemex Croatia en Cemex Hungary, overnemen. Bijgevolg zijn de betrokken ondernemingen deze twee ondernemingen als doelondernemingen en DDC als koper. De omzet van HeidelbergCement en Schwenk had dus niet afzonderlijk door de Commissie mogen worden beschouwd, maar had aan DDC moeten worden toegerekend. Aangezien de omzet van de doelondernemingen te laag was om de omzetdrempels van verordening nr. 139/2004 te halen, kon alleen DDC deze drempels individueel bereiken en had de concentratie geen communautaire dimensie.
[omissis]
a)
Eerste onderdeel: begrip „betrokken ondernemingen”
97
In het kader van het eerste onderdeel van het eerste middel betogen verzoeksters in wezen dat er sprake is van een onjuiste uitlegging van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van verordening (EG) nr. 139/2004 (PB 2008, C 95, blz. 1; hierna: „geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties”) met betrekking tot de identificatie van de betrokken ondernemingen in het kader van de verwerving van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming. Verzoeksters, ondersteund door DDC, voeren tot staving van deze stelling vijf grieven aan.
98
Alvorens de gegrondheid van deze grieven te onderzoeken, moet het argument van verzoeksters dat een volwaardige gemeenschappelijke onderneming zoals DDC als een „betrokken onderneming” in de zin van artikel 1, lid 2, van verordening nr. 139/2004 moet worden aangemerkt, worden verworpen, aangezien het begrip „onderneming” in de context van het mededingingsrecht verwijst naar een zelfstandige economische eenheid.
99
De beginselen van juridische en economische zelfstandigheid van vennootschappen kunnen immers hoe dan ook niet met zich meebrengen dat een vennootschap die eigendom is van en onder de zeggenschap staat van twee andere vennootschappen, noodzakelijkerwijs zelfstandig op de markt optreedt wegens het enkele feit dat zij rechtspersoonlijkheid of eigen economische middelen bezit. Een dergelijke veronderstelling houdt immers in het geheel geen rekening met de vele mogelijkheden die in de praktijk voor dergelijke moedervennootschappen bestaan om het gedrag van hun dochteronderneming formeel of informeel te beïnvloeden (zie in die zin arrest van 17 mei 2011, Elf Aquitaine/Commissie, T‑299/08, EU:T:2011:217, punt 70).
1) Inaanmerkingneming van de economische realiteit bij de bepaling van de betrokken ondernemingen
100
Verzoeksters betogen dat de punten 145 tot en met 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties, waarin het gaat over de verkrijging van zeggenschap door een gemeenschappelijke onderneming, de Commissie niet toestaan om van geval tot geval de betrokken ondernemingen te identificeren door de economische realiteit te onderzoeken teneinde vast te stellen wie de echte actoren in de voorgenomen concentratie zijn. De identificatie van de betrokken ondernemingen kan dus niet het resultaat zijn van ingewikkelde feitelijke beoordelingen die van geval tot geval zijn verricht. Een uitzondering is slechts mogelijk wanneer het voor alle betrokken entiteiten duidelijk is dat de volwaardige gemeenschappelijke onderneming geen betrokken onderneming is. De Commissie kan de economische realiteit slechts in twee gevallen onderzoeken. In de eerste plaats wanneer de verwervende ondernemingen een „lege vennootschap” gebruiken, dat wil zeggen een specifiek met het oog op de verwerving opgerichte vennootschap en, in de tweede plaats, in situaties van kennelijke omzeiling, wanneer een volwaardige gemeenschappelijke onderneming louter als instrument wordt gebruikt voor een transactie die voor haar volstrekt irrelevant is, en indien dit voor alle betrokken actoren duidelijk is.
101
Verzoeksters voegen hieraan toe dat uit de bewoordingen van punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties blijkt dat een belangrijke rol van de moedervennootschappen bij de transactie een aanwijzing kan vormen dat zij een gemeenschappelijke onderneming louter als verwervingsinstrument gebruiken, maar als zodanig niet volstaat voor de kwalificatie van de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen.
102
Bovendien kan betrokkenheid van de moedervennootschappen slechts als een aanwijzing van het gebruik van een gemeenschappelijke onderneming als louter verwervingsinstrument worden beschouwd indien zij zowel hebben deelgenomen aan het initiatief, als aan de organisatie en de financiering van de transactie, en alle of althans meerdere moedervennootschappen een dergelijke rol hebben gespeeld.
103
Voorts betogen verzoeksters dat een volwaardige gemeenschappelijke onderneming niet als louter instrument kan worden aangemerkt indien zij een eigen strategisch belang heeft bij de concentratie, ook al kunnen de moedervennootschappen ook een ruimer eigen strategisch belang hebben bij deze concentratie. Alleen indien de verwerving geen verband houdt met de economische activiteit van de volwaardige gemeenschappelijke onderneming, maar uitsluitend de belangen van de moedervennootschappen dient, kunnen deze laatsten bij de transactie betrokken zijn. Het belang van DDC komt in casu met name concreet tot uiting in haar eerdere acquisitieprojecten, het feit dat zij reeds lang bestaat, het feit dat de transactie haar aanwezigheid op de markt indirect zou versterken, het feit dat zij de rechtstreekse koper van Cemex Croatia was, en het feit dat zij betrokken was bij een transactie die haar rechtstreeks raakte.
104
Volgens DDC strekt het begrip betrokken ondernemingen ertoe vast te stellen welke ondernemingen in aanmerking moeten worden genomen om te beoordelen of een concentratie in het kader van verordening nr. 139/2004 al dan niet moet worden aangemeld. Om die reden moet dit begrip restrictief en voorzienbaar worden uitgelegd. Daarom kan het niet afhangen van de wijze waarop het acquisitieproces in gang is gezet of georganiseerd, of van de wijze waarop het zich ontwikkelt, noch van een beoordeling door de Commissie van de vermeende economische realiteit. Een uitzondering is slechts mogelijk indien duidelijk vaststaat dat het bestuur van de doelvennootschap en haar concurrentiestrategie na de transactie niet zullen worden bepaald door de verwervende onderneming of dat de transactie uitsluitend ten goede zal komen aan een andere vennootschap dan de rechtstreekse koper.
105
In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 1, lid 2, van verordening nr. 139/2004 geen definitie geeft van het begrip betrokken ondernemingen. De uitlegging van dit begrip in transacties waarbij een gemeenschappelijke onderneming de zeggenschap over een andere vennootschap verkrijgt, is echter wel het onderwerp van de punten 145 tot en met 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties.
106
In punt 145 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties heet het dat ofschoon in beginsel de gemeenschappelijke onderneming als de rechtstreekse deelnemer in de verkrijging van zeggenschap de betrokken onderneming is, er zich omstandigheden kunnen voordoen waarin vennootschappen een „lege vennootschap” oprichten en de moedervennootschappen afzonderlijk als betrokken ondernemingen zullen worden beschouwd. In dit soort situaties zal de Commissie de economische realiteit van de transactie in aanmerking nemen, teneinde vast te stellen welke de betrokken ondernemingen zijn.
107
In dit verband preciseert punt 146 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties dat, indien de zeggenschap wordt verkregen door een volwaardige gemeenschappelijke onderneming met de hierboven beschreven kenmerken die reeds op dezelfde markt werkzaam is, de Commissie normaal gesproken de gemeenschappelijke onderneming zelf en de doelvennootschap als de betrokken ondernemingen zal beschouwen (en niet de moedervennootschappen van de gemeenschappelijke onderneming).
108
Punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties luidt:
„Kan de gemeenschappelijke onderneming daarentegen alleen als een louter instrument voor een verkrijging door de moedervennootschappen worden beschouwd, dan zal de Commissie elke moedervennootschap zelf (eerder dan de gemeenschappelijke onderneming) samen met de doelvennootschap tot de betrokken ondernemingen rekenen. Dit is met name het geval wanneer de gemeenschappelijke onderneming speciaal met het oog op de verwerving van de doelvennootschap is opgericht of nog niet werkzaam is, wanneer een bestaande gemeenschappelijke onderneming niet volwaardig is in de hierboven uiteengezette zin of wanneer de gemeenschappelijke onderneming een vereniging van ondernemingen is. Hetzelfde geldt wanneer er aanwijzingen zijn dat de moedervennootschappen in feite de echte actoren achter de transactie zijn. Het feit dat de moedervennootschappen zelf een belangrijke rol in het initiatief tot, de organisatie en de financiering van de transactie spelen, kan een factor zijn welke in die richting wijst. In die gevallen worden de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen beschouwd.”
109
Aan de hand van deze overwegingen moeten de argumenten van verzoeksters en DDC worden getoetst.
110
Ten eerste moet de door verzoeksters en DDC voorgestelde uitlegging volgens welke de Commissie geen rekening kan houden met de economische realiteit behalve in de door hen vermelde gevallen, worden verworpen.
111
Om te beginnen komen deze uitleggingen eenvoudigweg neer op een volledige ontkenning dat de banden die kunnen bestaan tussen een volwaardige gemeenschappelijke onderneming en haar moedervennootschappen, behalve in de door verzoeksters en DDC geïdentificeerde gevallen, relevant zijn voor de toepassing van verordening nr. 139/2004. Dit kan echter niet het geval zijn.
112
Er is immers geoordeeld dat het feit dat een gemeenschappelijke onderneming een volwaardige onderneming is en dus economisch zelfstandig kan functioneren, niet betekent dat ze haar strategische beslissingen zelfstandig kan nemen. Het tegendeel concluderen zou ertoe leiden dat er nooit gezamenlijke zeggenschap over een „gemeenschappelijke onderneming” bestaat wanneer deze economisch zelfstandig is (zie naar analogie arrest van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie, T‑282/02, EU:T:2006:64, punt 62).
113
Derhalve is het uitgesloten dat de in punt 145 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties gestelde essentiële vraag naar de bepaling van de omstandigheden waarin een gemeenschappelijke onderneming als een betrokken onderneming moet worden aangemerkt, wordt beperkt tot de door verzoeksters en DDC genoemde gevallen.
114
Vervolgens wordt met de uitlegging van verzoeksters en DDC ontkend dat indirecte banden tussen de moedervennootschappen en de gemeenschappelijke onderneming gevolgen kunnen hebben voor het concurrentiegedrag van de aldus verbonden ondernemingen op bepaalde markten.
115
In het kader van de uitoefening van de gezamenlijke controle over een gemeenschappelijke onderneming moeten de moedervennootschappen van deze onderneming het noodzakelijkerwijs eens worden over het commerciële beleid van deze laatste en in zekere mate over hun eigen positie tegenover de gemeenschappelijke onderneming op bepaalde markten. Hieruit volgt dat het bestaan van dergelijke indirecte economische en structurele banden een element is waarmee rekening moet worden gehouden bij de toetsing van een concentratie in de zin van de concentratieverordening (arrest van 8 juli 2003, Verband der freien Rohrwerke e.a./Commissie, T‑374/00, EU:T:2003:188, punten 173 en 174).
116
Blijkens het voorgaande is het noodzakelijk, teneinde de doeltreffendheid van de concentratiecontrole te waarborgen, naargelang van de specifieke juridische en feitelijke omstandigheden van elk geval rekening te houden met de economische realiteit van de echte actoren bij de concentratie. De bepaling van de betrokken ondernemingen hangt dus noodzakelijkerwijs samen met de wijze waarop het acquisitieproces in elk concreet geval in gang is gezet, georganiseerd en gefinancierd.
117
Ten tweede moet ook de door verzoeksters en DDC aangevoerde uitlegging van punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties worden verworpen.
118
In de eerste plaats blijkt uit de bewoordingen van dit punt dat het gebruik van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming als louter verwervingsinstrument niet de enige situatie is waarin de moedervennootschappen als betrokken ondernemingen kunnen worden aangemerkt.
119
De tweede volzin van dit punt noemt immers verschillende voorbeelden van situaties waarin een volwaardige gemeenschappelijke onderneming kan worden beschouwd als een louter verwervingsinstrument. Dit blijkt uit het gebruik van de formulering „dit is met name het geval”. Daarentegen wordt de situatie waarin „er aanwijzingen zijn dat de moedervennootschappen in feite de echte actoren achter de transactie zijn” afzonderlijk genoemd in de volgende zin. Dit laatste geval moet dus worden onderscheiden van situaties waarin een volwaardige gemeenschappelijke onderneming kan worden beschouwd als een louter verwervingsinstrument.
120
Bovendien wordt in de Engelse versie van de laatste zin van punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties de uitdrukking „in those cases” in het meervoud en niet in het enkelvoud gebruikt om te verwijzen naar de gevallen waarin moedervennootschappen in plaats van hun volwaardige gemeenschappelijke onderneming kunnen worden beschouwd als „betrokken ondernemingen”. Dit bevestigt dat er verschillende gevallen bestaan waarin moedervennootschappen als „betrokken ondernemingen” worden aangemerkt.
121
In de tweede plaats blijkt uit de bewoordingen van deze bepaling dat de „aanwijzingen” dat „de moedervennootschappen in feite de echte actoren [zijn]” en die als zodanig zijn opgesomd, te weten „een belangrijke rol van de moedervennootschappen in het initiatief, de organisatie en de financiering van de transactie”, geen uitputtende lijst van situaties vormen. Dit blijkt met name uit het gebruik van de uitdrukking „on citera ainsi” in de Franse taalversie, de uitdrukking „these elements may include” in de Engelse taalversie en de uitdrukking „kan een factor zijn” in de Nederlandse taalversie.
122
Om rekening te houden met de economische realiteit moeten immers alle relevante elementen in aanmerking worden genomen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wie de echte actoren van de transactie zijn. Zo kan de belangrijke rol van de moedervennootschappen bij de transactie worden afgeleid uit een geheel van onderling overeenstemmende bewijzen, ook al volstaat geen van deze elementen op zichzelf om de werkelijke aard van de transactie aan het licht te brengen.
123
Met andere woorden, punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties noemt twee situaties, te weten het geval waarin de gemeenschappelijke onderneming louter als instrument wordt gebruikt en het geval waarin de moedermaatvennootschappen de echte actoren achter de transactie zijn. In dit verband geeft deze bepaling op niet-uitputtende wijze voor elk van deze twee situaties een aantal voorbeelden.
124
Anders dan verzoeksters en DDC betogen, kan dus niet alleen wanneer de moedervennootschapen een „lege vennootschap” gebruiken voor de verwerving, of in geval van ontwijking, worden geoordeeld dat de moedervennootschappen de betrokken ondernemingen zijn, maar ook wanneer zij de echte actoren achter de transactie zijn. Er zij op gewezen dat de Commissie zich in casu op het standpunt heeft gesteld dat de transactie onder het tweede geval viel, en niet onder het eerste geval, zoals verzoeksters soms in hun schrifturen lijken te suggereren.
125
Ten derde faalt het argument dat een volwaardige gemeenschappelijke onderneming niet als louter instrument kan worden aangemerkt wanneer zij een eigen belang heeft bij de transactie, aangezien de Commissie, zoals in punt 124 hierboven is aangegeven, zich op het standpunt heeft gesteld dat de onderhavige transactie onder de tweede situatie van punt 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties viel. Hoe dan ook kan het feit dat een volwaardige gemeenschappelijke onderneming een eigen strategisch belang bij een concentratie kan hebben, niet eraan in de weg staan dat de moedervennootschappen als echte actoren van de concentratie worden aangemerkt, met name gelet op hun belangrijke rol in het initiatief tot, de organisatie en de financiering van de transactie.
126
Bijgevolg moeten de argumenten van verzoeksters en DDC worden afgewezen.
2) Rechtszekerheidsbeginsel
127
Verzoeksters betogen dat de aanpak van de Commissie om per geval rekening te houden met de economische realiteit, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het begrip betrokken ondernemingen heeft immers onmiddellijke gevolgen voor de toepasselijkheid van de verplichting tot opschorting van de concentratie en voor het risico van eventuele geldboeten in geval van schending van deze verplichting. Aan de zijde van de koper is de moedervennootschap van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming niet noodzakelijkerwijs op de hoogte van de omvang van de betrokkenheid van de andere moedervennootschap. Ook de doelonderneming en de verkoper zijn in het algemeen niet in staat om de betrokken ondernemingen aan de zijde van de koper te identificeren, aangezien zij niet noodzakelijkerwijs op de hoogte zijn van de mate van betrokkenheid van de moedervennootschappen en de volwaardige gemeenschappelijke onderneming bij de organisatie en de financiering van de concentratie. En zelfs indien dit het geval zou zijn, kunnen de betrokken ondernemingen niet vóór de transactie beoordelen of deze mate van betrokkenheid voldoende belangrijk is om te concluderen dat de moedervennootschappen betrokken ondernemingen zijn. De door deze situatie veroorzaakte onzekerheid is onaanvaardbaar.
128
Volgens hen zouden de betrokken ondernemingen de Commissie vóór de aanmelding van elke voorgenomen concentratie moeten raadplegen om kennis te nemen van haar standpunt. Zelfs een dergelijke raadpleging zou echter geen rechtszekerheid bieden, aangezien de antwoorden van het DG Concurrentie op de verzoeken om raadpleging niet bindend zijn en de Commissie in recente zaken zelfs heeft geweigerd om een schriftelijk antwoord te geven.
129
De door verzoeksters aangevoerde grief inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel moet worden afgewezen.
130
Het rechtszekerheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht, vereist dat rechtsregels duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn, opdat de belanghebbenden daaraan houvast hebben in door het Unierecht beheerste rechtssituaties en -betrekkingen (arrest van 8 december 2011, France Télécom/Commissie, C‑81/10 P, EU:C:2011:811, punt 100). Aangezien de betekenis of de draagwijdte van een rechtsregel evenwel steeds uit zichzelf in bepaalde mate onzeker is, dient te worden onderzocht of de betrokken rechtsregel zo dubbelzinnig is dat de justitiabelen eventuele twijfels over de draagwijdte of de betekenis van deze regel niet met voldoende zekerheid kunnen wegwerken (zie in die zin arrest van 14 april 2005, België/Commissie, C‑110/03, EU:C:2005:223, punten 30 en 31). Dienaangaande kunnen die vereisten niet aldus worden begrepen dat in een norm waarin een abstract juridisch begrip wordt gebruikt, de verschillende concrete gevallen moeten worden genoemd waarin die norm kan worden toegepast, aangezien niet al deze gevallen van tevoren door de wetgever kunnen worden vastgesteld (arrest van 20 juli 2017, Marco Tronchetti Provera e.a., C‑206/16, EU:C:2017:572, punt 42).
131
In casu kan met betrekking tot verzoeksters’ stelling dat de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties de Commissie niet toestaat om de „economische realiteit” te „onderzoeken” wanneer zij dat nuttig acht of om in elk individueel geval te „bepalen wie de echte actoren bij een transactie zijn”, niet worden vastgesteld of verzoeksters zich willen beroepen op het gebrek aan duidelijkheid, nauwkeurigheid of voorzienbaarheid van de punten 145 tot en met 147 van die mededeling, dan wel van de toepassing ervan door de Commissie in het concrete geval. Bijgevolg moet worden onderzocht of de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties zelf, of de toepassing ervan door de Commissie, tot een met het rechtszekerheidsbeginsel strijdige onduidelijkheid heeft geleid.
132
Uit de punten 1 en 4 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties blijkt dat deze is vastgesteld om de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van de Commissie te waarborgen (zie naar analogie arresten van 30 mei 2013, Commissie/Zweden, C‑270/11, EU:C:2013:339, punt 41, en 12 februari 2014, Beco/Commissie, T‑81/12, EU:T:2014:71, punt 70).
133
De punten 145 tot en met 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties zijn dus onder meer vastgesteld om de rechtszekerheid te waarborgen. Bovendien geven deze bepalingen geen tegenstrijdige signalen op het punt van de aanpak die de Commissie hanteert om te bepalen welke ondernemingen bij een concentratie betrokken zijn. Zij stellen zowel de moedervennootschappen van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming als de verkoper en zijn doelwit in staat om de betrokken ondernemingen te bepalen, aangezien deze ondernemingen, zoals de Commissie betoogt, in het kader van de onderhandelingen met het oog op de concentratie noodzakelijkerwijs op de hoogte zijn van de mate waarin de moedervennootschappen van de gemeenschappelijke onderneming betrokken zijn. In geval van twijfel kunnen de partijen bij de concentratie de betrokken onderneming steeds om inlichtingen verzoeken over de mate waarin zij bij de transactie betrokken is.
134
Bovendien kunnen de partijen bij een concentratie, als zorgvuldige marktdeelnemers en in het bijzonder als beroepsbeoefenaren die gewend zijn grote zorgvuldigheid te betrachten bij de uitoefening van hun beroep, eveneens zo nodig deskundig advies inwinnen om de mogelijke gevolgen van de toepassing van de punten 145 tot en met 147 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties te beoordelen.
135
Voorts kunnen de partijen bij de concentratie steeds contact opnemen met de diensten van de Commissie om informeel advies te verkrijgen over de bij de transactie betrokken ondernemingen. In dit verband preciseren verzoeksters niet in welke recente zaken de Commissie volgens hen zou hebben geweigerd een dergelijk antwoord te geven.
136
Ook de omstandigheden van de onderhavige zaak spreken de stellingen van verzoeksters tegen, aangezien DDC op 20 augustus 2015 om een dergelijk antwoord heeft verzocht en het op 13 november 2015 heeft ontvangen, zoals blijkt uit de punten 14 en 16 hierboven. Bovendien is het standpunt van het DG Concurrentie in zijn brief van 13 november 2015, waarbij verzoeksters als betrokken ondernemingen zijn aangemerkt, identiek aan het standpunt dat uiteindelijk in het bestreden besluit is ingenomen. Hoewel deze brief vermeldt dat hij geen besluit van de Commissie vormt, tonen verzoeksters niet aan dat de raadpleging van de Commissie hun als zorgvuldige marktdeelnemers zou hebben belet hun eventuele twijfels over de aanmeldingsplicht in casu weg te nemen.
[omissis]
3) Uitbreiding van de bevoegdheden van de Commissie
[omissis]
140
Er dient te worden opgemerkt dat verzoeksters’ redenering dat de uitlegging van de Commissie het mogelijk maakt concentraties onder haar bevoegdheid te brengen die een weerslag hebben op een klein deel van een lidstaat en die niet relevant zijn voor de grensoverschrijdende handel binnen de interne markt, berust op een onjuiste premisse. Volgens artikel 1, lid 2, laatste zinsnede, van verordening nr. 139/2004 heeft een concentratie immers geen communautaire dimensie, zelfs indien de omzetdrempels zijn bereikt, wanneer elk van de betrokken ondernemingen meer dan twee derde van haar totale omzet in de Unie binnen een en dezelfde lidstaat behaalt. Bovendien lijken verzoeksters de economische omvang van een concentratie en de gevolgen ervan voor een wezenlijk deel van de markt door elkaar te halen, aangezien de vraag of de transactie de daadwerkelijke mededinging op een wezenlijk deel van de markt op significante wijze belemmert, behoort tot de mededingingsrechtelijke beoordeling ten gronde (zie de punten 359 en volgende hieronder).
141
Bijgevolg dient het argument van verzoeksters te worden afgewezen.
4) Intentie van de moedervennootschappen
142
Verzoeksters voeren aan dat het standpunt dat de Commissie in het bestreden besluit over de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties heeft ingenomen de toepasselijkheid van verordening nr. 139/2004 laat afhangen van subjectieve elementen, hetgeen in strijd is met de rechtspraak van het Gerecht.
143
Het argument van verzoeksters dient te worden afgewezen.
144
In dit verband kunnen verzoeksters geen enkel nuttig argument ontlenen aan punt 129 van het arrest van 21 september 2005, EDP/Commissie (T‑87/05, EU:T:2005:333). In dat punt wordt immers weliswaar verklaard dat de toepasselijkheid van de oude concentratieverordening niet mag afhangen van de wil van de partijen bij een concentratie, maar het heeft geen betrekking op de identificatie van de betrokken ondernemingen, en stelt slechts dat het enkele feit dat partijen een concentratie aanmelden niet impliceert dat de concentratiecontroleverordening van toepassing is.
5) Doelstellingen en structuur van verordening nr. 139/2004
145
DDC betoogt dat verordening nr. 139/2004 weliswaar geen definitie geeft van het begrip betrokken ondernemingen, maar dat de doelstellingen en de structuur van artikel 5, lid 4, van die verordening aanwijzingen geven over de wijze waarop dit begrip moet worden uitgelegd.
146
In de eerste plaats volgt uit de in overweging 8 aan de verordening gegeven doelstelling in wezen dat de betrokken ondernemingen de ondernemingen zijn die rechtstreeks aan de concentratie deelnemen. Om de gevolgen van een concentratie naar behoren te kunnen beoordelen, moet dus worden bepaald welke onderneming de activiteiten van de doelondernemingen zal controleren, hun concurrentiestrategie zal bepalen en de economische gevolgen daarvan zal dragen. Het is in de regel noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen aan weerszijden van de transactie staan, anders zou de Commissie elke kleine overname van doelondernemingen door gemeenschappelijke ondernemingen van grote multinationals moeten onderzoeken. Er kan slechts sprake zijn van een uitzondering wanneer het bestuur van de doelonderneming en zijn concurrentiestrategie niet door de koper worden bepaald of wanneer de transactie uitsluitend ten goede komt aan een andere vennootschap. De mate waarin de moedervennootschap van de koper bij het initiatief, de organisatie en de financiering betrokken is, is van weinig belang.
147
In de tweede plaats volgt uit het in artikel 5, lid 4, onder a) en c), van verordening nr. 139/2004 gemaakte onderscheid tussen de betrokken onderneming en de ondernemingen die een betrokken onderneming controleren, dat deze verordening niet bepaalt dat de controlerende aandeelhouders van een vennootschap als betrokken ondernemingen kunnen worden beschouwd. Uitzonderingen zijn mogelijk wanneer duidelijk is dat een transactie de verwervende onderneming niet rechtstreeks raakt. Anders zou artikel 5, lid 4, onder c), van deze verordening overbodig zijn.
148
De redenering van DDC dient te worden verworpen.
149
In de eerste plaats is het, zoals de Commissie terecht betoogt, niet noodzakelijk dat de betrokken ondernemingen waarvan de omzet boven de vastgestelde drempels ligt, zich aan weerszijden van de transactie bevinden, aangezien artikel 1 van verordening nr. 139/2004 het niet heeft over „de koper en de doelonderneming”, maar over „ten minste twee van de betrokken ondernemingen”.
150
Voorts zij eraan herinnerd dat, wanneer twee vennootschappen de gezamenlijke zeggenschap over een reeds bestaande onderneming verkrijgen, de betrokken ondernemingen krachtens punt 140 van de geconsolideerde mededeling inzake bevoegdheidskwesties, op vergelijkbare wijze, alle ondernemingen zijn die gezamenlijke zeggenschap verwerven alsmede de doelonderneming.
151
In de tweede plaats bepaalt artikel 5, lid 4, onder c), van verordening nr. 139/2004 enkel dat de totale omzet van een betrokken onderneming de omzet moet omvatten van de ondernemingen die beschikken over bepaalde rechten of bevoegdheden in de betrokken onderneming, zonder dat dit belet dat de ondernemingen die zeggenschap over andere ondernemingen uitoefenen in bepaalde gevallen kunnen worden geacht zelf de betrokken ondernemingen te zijn.
152
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
[omissis]
HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:
1)
Het beroep wordt verworpen.
2)
HeidelbergCement AG en Schwenk Zement KG worden verwezen in hun eigen kosten alsook in die van de Europese Commissie.
3)
Duna-Dráva Cement Kft draagt haar eigen kosten in verband met het verzoek tot interventie.
Collins
Barents
Passer
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 oktober 2020.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.
(
1
)	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.