62006TJ0357_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-357/06,
Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, gevestigd te Utrecht (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door E. Pijnacker Hordijk en Y. de Vries, vervolgens door E. Pijnacker Hordijk en X. Reintjes, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouquet, A. Nijenhuis en F. Ronkes Agerbeek als gemachtigden, aanvankelijk bijgestaan door L. Gyselen, F. Tuytschaever en F. Wijckmans, vervolgens door L. Gyselen, advocaten,
verweerster,
betreffende, primair, een verzoek om nietigverklaring van beschikking C(2006) 4090 def. van de Commissie van 13 september 2006 inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL), voor zover deze verzoekster betreft, en, subsidiair, een verzoek om verlaging van de geldboete die haar bij deze beschikking is opgelegd,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: M. Jaeger, president, N. Wahl en S. Soldevila Fragoso (rapporteur), rechters,
griffier: J. Plingers, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 mei 2011,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Feiten
I – Verzoekster
1. Koninklijke Volker Wessels Stevin is een Nederlands bouwconcern, dat bestaat uit meer dan 100 werkmaatschappijen. De moedermaatschappij, Koninklijke Volker Wessels Stevin NV (hierna: „KVWS”), is werkzaam op het gebied van de wegenbouw via de vennootschap Volker Wessels Stevin Verkeersinfra BV en verzoekster, haar dochteronderneming Koninklijke Wegenbouw Stevin BV. Laatstgenoemde is binnen het concern belast met de onderhandelingen over en de inkoop van bitumen voor de productie van asfalt in Nederland. Gedurende de inbreukperiode had KVWS het volledige kapitaal van verzoekster in handen via de holdings Volker Wessels Stevin Infra BV en Volker Wessels Stevin Verkeersinfra.
II – Administratieve procedure
2. Bij brief van 20 juni 2002 heeft de vennootschap British Petroleum (hierna: „BP”) de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis gesteld van het vermoedelijke bestaan van een mededingingsregeling betreffende de markt van wegenbouwbitumen in Nederland en een verzoek om immuniteit voor geldboeten ingediend krachtens de mededeling van de Commissie van 19 februari 2002 betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake samenwerking”).
3. Op 1 oktober 2002 heeft de Commissie onaangekondigde verificaties verricht, onder meer bij verzoekster. Bij die inspectie heeft verzoekster de personeelsleden van de Commissie eerst de toegang tot de gebouwen geweigerd in afwachting van de aankomst van haar externe advocaten, en hun vervolgens de toegang tot het bureau van een van haar directeuren ontzegd. Daarop heeft de Commissie voor het verrichten van die verificaties de bijstand van de nationale autoriteiten gevraagd. De personeelsleden van de Commissie hebben met betrekking tot die incidenten op 3 oktober 2002 twee processen-verbaal opgesteld, die in het kader van de door de Commissie op 19 oktober 2004 verleende toegang tot het dossier aan verzoekster zijn overgelegd.
4. De Commissie heeft op 30 juni 2003 verzoeken om inlichtingen gericht aan meerdere ondernemingen, waaronder verzoekster. Deze laatste heeft geantwoord op 12 september 2003. Op 10 februari 2004 heeft de Commissie opnieuw om informatie verzocht. Op dit verzoek heeft KVWS op 2 maart 2004 geantwoord.
5. Op 12 september 2003 heeft Kuwait Petroleum een verzoek om toepassing van de mededeling inzake samenwerking ingediend. Bij het verzoek was een ondernemingsverklaring gevoegd. Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (hierna: „SNV”) heeft eveneens een dergelijk verzoek ingediend op 10 oktober 2003. Bij het verzoek waren een ondernemingsverklaring en een verklaring van een gepensioneerde medewerker gevoegd. Total en Nynas hebben in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar verzocht dat hun antwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie in aanmerking zou worden genomen uit hoofde van de mededeling inzake samenwerking.
6. Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een procedure ingeleid en een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, die zij op 19 oktober 2004 heeft doen toekomen aan meerdere ondernemingen, waaronder KVWS, verzoekster en Volker Wessels Stevin Infra.
7. Nadat de betrokken ondernemingen op 15 en 16 juni 2005 waren gehoord, hebben Nynas en Kuwait Petroleum op 28 en 30 juni 2005 preciseringen verstrekt ten aanzien van sommige door de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar gebruikte en op de hoorzitting door andere ondernemingen bestreden verklaringen. Die preciseringen zijn aan alle partijen gezonden. Verzoekster heeft op die documenten gereageerd op 26 augustus 2005. Ook heeft zij op 28 juni 2005 geantwoord op een verzoek om inlichtingen volgend op een door de Commissie op de hoorzitting gestelde mondelinge vraag. Dat antwoord is op 24 mei 2006 aan alle partijen gezonden. Op 25 januari 2006 heeft de Commissie aan alle partijen een brief gezonden, waarin zij verzocht om preciseringen over een passage in de mededeling van punten van bezwaar betreffende de vaststelling van de prijzen. Verzoekster heeft daarop geantwoord op 16 februari 2006. Tot slot heeft de Commissie verzoekster op 24 mei 2006 in kennis gesteld van alle passages in de antwoorden van de andere ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar die zij tegen haar als bewijs zou gebruiken. Verzoekster heeft op 12 juni 2006 haar commentaar op die documenten kenbaar gemaakt.
III – Bestreden beschikking
8. Op 13 september 2006 heeft de Commissie beschikking C(2006) 4090 def. inzake een procedure op grond van artikel 81 [EG] (Zaak nr. COMP/38.456 – Bitumen – NL; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 juli 2007 (PB L 196, blz. 40). Deze is op 25 september 2006 ter kennis gebracht van verzoekster.
9. In de bestreden beschikking zet de Commissie uiteen dat de ondernemingen waaraan de beschikking is gericht hebben deelgenomen aan één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 81 EG, door gedurende de aangegeven perioden regelmatig gezamenlijk voor de verkoop en inkoop van wegenbouwbitumen in Nederland de brutoprijs, een standaardkorting op de brutoprijs voor de aan het kartel deelnemende wegenbouwers (hierna: „grote wegenbouwers” of „W5”) en een lagere maximale korting op de brutoprijs voor de overige wegenbouwers (hierna: „overige wegenbouwers” of „kleine wegenbouwers”) vast te stellen.
10. Wegens het plegen van deze inbreuk in het tijdvak van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002 is verzoekster, hoofdelijk met KVWS, een geldboete van 27,36 miljoen EUR opgelegd.
11. In het kader van de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie de inbreuk als zeer zwaar gekwalificeerd gelet op de aard ervan, ook al was de betrokken geografische markt beperkt (punt 316 van de bestreden beschikking).
12. Teneinde rekening te houden met het specifieke gewicht van het gedrag van elk van de bij het kartel betrokken ondernemingen en met de daadwerkelijke impact ervan op de mededinging, heeft de Commissie de betrokken ondernemingen aan de hand van hun relatieve gewicht op de betrokken markt, bepaald op basis van hun marktaandelen, in zes categorieën ingedeeld.
13. Op basis van bovenstaande overwegingen heeft de Commissie het uitgangsbedrag voor verzoekster bepaald op 9,5 miljoen EUR (punt 322 van de bestreden beschikking). Gelet op de omvang en de omzet van het Koninklijke Volker Wessels Stevin-concern heeft zij het niet nodig geacht een vermenigvuldigingsfactor toe te passen om een voldoende afschrikkende werking van de geldboete te verzekeren (punt 323 van de bestreden beschikking).
14. Met betrekking tot de duur van de inbreuk was de Commissie van mening dat verzoekster een inbreuk van lange duur – van meer dan vijf jaar – had gepleegd. Zij heeft de totale duur bepaald op acht jaar, van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002, en aldus het uitgangsbedrag verhoogd met 80 % (punt 326 van de bestreden beschikking). Het basisbedrag van de geldboete, dat wordt bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk, is daarmee wat verzoekster betreft vastgesteld op 17,1 miljoen EUR (punt 335 van de beschikking).
15. De Commissie heeft ten aanzien van verzoekster meerdere verzwarende omstandigheden in aanmerking genomen. In de eerste plaats heeft verzoekster zich volgens haar schuldig gemaakt aan een weigering tot medewerking en pogingen om de verificaties in haar kantoren op 1 oktober 2002 te dwarsbomen, zodat het basisbedrag van haar geldboete met 10 % moest worden verhoogd (punten 340 en 341 van de bestreden beschikking). In de tweede plaats heeft zij geoordeeld dat verzoekster een rol van aanstichter en leider van het kartel had gespeeld en dat zulks nog eens een verhoging van het basisbedrag van de geldboete met 50 % rechtvaardigde (punten 342-349 van de bestreden beschikking).
16. De Commissie heeft voor het overige geoordeeld dat geen enkele verzachtende omstandigheid jegens verzoekster in aanmerking kon worden genomen (punten 350-360 van de bestreden beschikking).
Procesverloop en conclusies van partijen
17. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 december 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
18. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft het partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering, verzocht documenten over te leggen en hun schriftelijke vragen gesteld. Partijen zijn binnen de gestelde termijn op dat verzoek ingegaan.
19. Ter terechtzitting van 26 mei 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en op de mondelinge vragen van het Gerecht geantwoord.
20. Omdat een lid van de Zesde kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht zichzelf krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering ter aanvulling van de kamer aangewezen.
21. Bij beschikking van 18 november 2011 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij op een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
22. Bij brieven van 25 respectievelijk 28 november 2011 hebben verzoekster en de Commissie het Gerecht laten weten dat zij ervan afzagen, opnieuw te worden gehoord.
23. Derhalve heeft de president van het Gerecht besloten de mondelinge behandeling te sluiten.
24. Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– primair, de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover deze op haar betrekking heeft;
– subsidiair, artikel 2 van de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover dit op haar betrekking heeft, en de haar opgelegde geldboete substantieel te verminderen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
25. De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
26. Verzoekster concludeert primair tot nietigverklaring van de bestreden beschikking en subsidiair tot intrekking of verlaging van de geldboete die haar door de Commissie bij die beschikking is opgelegd.
I – Vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking
A – Inleidende opmerkingen
27. Ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voert verzoekster drie middelen aan, in de eerste plaats onjuiste beoordeling van de feiten, in de tweede plaats onjuiste opvatting van het recht bij de beoordeling van de vereisten voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG en in de derde plaats schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging waarop zij zich mocht beroepen.
1. Argumenten van partijen
28. Verzoekster brengt in herinnering dat de Commissie volgens vaste rechtspraak over nauwkeurige en concordante bewijzen moet beschikken om een inbreuk op artikel 81 EG vast te stellen en dat indien de rechter twijfelt, zulks in het voordeel van de onderneming dient te spelen (arresten Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, Jurispr. blz. II-2501, punt 179, en 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punten 60 en 62). In casu heeft de Commissie die beginselen geschonden bij haar beoordeling of de inbreuk bestond en bij de kwalificatie van de aard van de inbreuk. Zij heeft namelijk ten onrechte de zeer zware inbreuk door de leveranciers van bitumen (hierna: „leveranciers”) in de vorm van een prijs- en marktverdelingskartel over één kam geschoren met de gezamenlijke onderhandelingsstructuur van de grote wegenbouwers, die slechts beoogde een antwoord te bieden op het leverancierskartel en gunstiger voorwaarden aan de inkoopzijde te bedingen. Door deze onjuiste visie op de werking van het kartel heeft de Commissie te veel belang gehecht aan de verklaringen van de leveranciers en geen rekening gehouden met in de mededeling van punten van bezwaar vermelde bewijzen, waarvan sommige uit de tijd van de inbreuk dateerden.
29. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
2. Beoordeling door het Gerecht
30. Volgens artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) en de eerdere rechtspraak (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 86) dient de autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG is gemaakt, de bewijslast van die inbreuk te dragen; zij moet de bewijzen leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd. De rechter van de Unie heeft verder verklaard dat wanneer de rechter twijfelt, zulks in het voordeel dient te spelen van de onderneming waaraan de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk is gericht (zie in die zin arrest Hof van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continental/Commissie, 27/76, Jurispr. blz. 207, punt 265), en dat de rechter, overeenkomstig het vermoeden van onschuld, dus niet kan vaststellen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 28, punt 177). Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, aangehaald in punt 28, punt 180). In het kader van het onderzoek van het eerste middel dient het Gerecht dus na te gaan of de Commissie beschikte over voldoende bewijs dat de feiten die een inbreuk vormen op artikel 81, lid 1, EG, waren gepleegd.
31. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet hoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming commercieel belang had bij het sluiten van deze overeenkomst (arrest Hof van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, Jurispr. blz. I-729, punt 46). Ingeval het Gerecht oordeelt dat de Commissie het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst heeft aangetoond, hoeft het bijgevolg niet te antwoorden op de argumenten inzake het commerciële belang dat verzoekster bij het kartel had.
32. Verzoekster stelt bovendien dat de Commissie in het algemeen te veel belang heeft gehecht aan de verklaringen van de leveranciers en dat zij bijgevolg met een aantal bewijsmiddelen geen rekening heeft gehouden. Dienaangaande zij erop gewezen dat de Commissie niet verplicht is, in de bestreden beschikking in te gaan en te antwoorden op iedere bewering die partijen in de administratieve procedure maken, maar conform artikel 253 EG wel haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden voor de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, maar ook op de context waarin zij tot stand is gekomen en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten Hof van 13 maart 1985, Nederland en Leeuwarder Papierwarenfabriek/Commissie, 296/82 en 318/82, Jurispr. blz. 809, punt 19; 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punt 86, en 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 63).
B – Onjuiste beoordeling van de feiten
33. Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten in zes opzichten onjuist beoordeeld.
1. Eerste feitelijke beoordelingsfout: de Commissie heeft niet in aanmerking genomen dat de leveranciers en de grote wegenbouwers tegengestelde belangen hadden
a) Argumenten van partijen
34. Verzoekster benadrukt dat de leveranciers en de grote wegenbouwers belangen hadden die lijnrecht tegenover elkaar stonden. De leveranciers streefden namelijk naar prijsverhogingen en het winnen van klanten en trachtten zich daarbij van de medewerking van de grote wegenbouwers te verzekeren. De Commissie heeft niet aangetoond dat de grote wegenbouwers met de leveranciers een doel gemeen hadden. Verschillende bewijzen, waaronder een interne nota van SNV van 6 februari 1995, tonen aan dat alleen de leveranciers in de jaren tachtig een kartel hadden opgezet en dat alle leveranciers daaraan deelnamen, maar de Commissie heeft met die bewijzen geen rekening gehouden. Ook andere factoren bevestigen dat het door de leveranciers ingevoerde kartel tot de samenwerking tussen de grote wegenbouwers heeft geleid, wat overigens niet door de Commissie is betwist. Daarentegen is de samenwerking tussen de grote wegenbouwers pas begonnen in de eerste helft van de jaren negentig. Toen is de asfaltproductie in Nederland ingrijpend gereorganiseerd, hetgeen leidde tot een sterke reductie van het aantal asfaltcentrales en het ontstaan van centrales waarin meerdere grote wegenbouwers participeerden. Ook de overlegvergaderingen met de leveranciers waren noodzakelijk geworden als gevolg van een wetswijziging in Nederland, die ertoe leidde dat in 1990 in het standaardbestek voor wegenwerken de regel van het certificaat van oorsprong is opgenomen, dat door de wegenbouwers moest worden verkregen.
35. Zij verwijt de Commissie bovendien, ter versterking van haar theorie dat een tweezijdig kartel tussen leveranciers en grote wegenbouwers bestond, geen verder onderzoek te hebben ingesteld naar de marktverdelingsovereenkomsten tussen de leveranciers, terwijl de mededeling van punten van bezwaar talrijke aanwijzingen in die zin bevatte, en zijzelf talrijke bewijzen daarvoor had overgelegd. De Commissie heeft evenmin rekening gehouden met meerdere aanwijzingen dat de leveranciers vertrouwelijke informatie over het gebruik van productiecapaciteit, de afnemers en de prijzen hadden uitgewisseld en dat in andere Europese landen kartels tussen die leveranciers bestonden. Tot slot merkt zij op dat de grote wegenbouwers nooit samenwerkingsovereenkomsten voor de inkoop van andere grondstoffen hebben gesloten.
36. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
37. Verzoekster is van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met factoren die aantonen dat alle leveranciers een kartel hadden opgezet in de jaren tachtig, terwijl de grote wegenbouwers, in reactie daarop, daaraan pas hebben deelgenomen in de eerste helft van de jaren negentig. Zij baseert zich met name op de interne nota van SNV van 6 februari 1995, die door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier is gevoegd. Blijkens dit document heeft een werknemer van SNV een synthese gemaakt van de situatie op de Nederlandse wegenbouwmarkt, waarin hij de overcapaciteit op de markt en de „oorsprong van het kartel” in 1980 beschrijft. Hij vermeldt daarin dat in 1980, toen de bitumenprijzen onstabiel waren, „Nabit”, de brancheorganisatie van de bitumensector, is opgericht, dat vervolgens het „Star”-project is gelanceerd, een kartel van de vijf grootste wegenbouwers en de grootste leveranciers, dat in 1993 zou zijn beëindigd, en ten slotte dat de grote wegenbouwers in 1995 grotere prijsstabiliteit verlangden, waardoor de volumes en de marktverdeling weer ongeveer op het niveau van 1993 moesten komen te liggen. In het document wordt concluderend gewezen op de verantwoordelijkheid die zowel de overheid als de grote wegenbouwers en de leveranciers dragen voor het feit dat bepaalde overeenkomsten zijn gesloten. Uit deze nota alleen kan evenwel niet duidelijk worden opgemaakt of reeds vóór 1994 een kartel bestond, en of de leveranciers het kartel aan de grote wegenbouwers hebben opgedrongen.
38. Voorts moet ook met andere in de bestreden beschikking vermelde bewijzen rekening worden gehouden. Zo beschrijven twee werknemers van SNV in een andere interne nota, van 9 februari 1995, die eveneens door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier is gevoegd, de situatie op de Nederlandse wegenbouwmarkt, waarbij zij met name wijzen op het bestaan van afspraken omtrent prijzen en te bedienen markten tussen de grote wegenbouwers, die bijzondere kortingen kregen, en de leveranciers, ten nadele van de aanbestedende diensten en de overige wegenbouwers. Zij omschrijven de situatie als „een samenwerking tussen twee kartels” waarvoor de Commissie wel eens een sanctie zou kunnen opleggen. Zij zetten uiteen dat SNV in 1992 heeft getracht deze situatie te beëindigen, maar daar niet in is geslaagd, en onderzoeken hoe de situatie kan evolueren en welke risico’s daaraan zijn verbonden (voortzetting van de samenwerking en gedeeltelijke of volledige stopzetting ervan). Dit document bevestigt dat het om een tweezijdig kartel ging en ontkracht bijgevolg verzoeksters theorie dat vóór 1994 alleen een kartel bestond aan de zijde van de leveranciers, die het aan de grote wegenbouwers zouden hebben opgedrongen. Verder zij gewezen op een op 20 februari 1992 opgesteld intern verslag van de onderneming Wintershall AG, producent van wegenbouwbitumen en adressaat van de bestreden beschikking, waarbij haar een geldboete van 11,625 miljoen EUR is opgelegd, dat door de Commissie tijdens de verificaties in beslag is genomen en bij het administratieve dossier gevoegd. Dit verslag maakt melding van contacten tussen SNV en verzoekster, in het kader waarvan laatstgenoemde SNV als „marktleider” had gevraagd, voorstellen voor samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen die neerkwamen op het creëren van een inkoopmonopolie. Blijkens dit document had Wintershall verzoekster, toen deze laatste op 18 februari 1992 een bezoek aan haar kantoren bracht, erop gewezen dat dit initiatief vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht problemen kon opleveren. Verzoekster heeft geprobeerd de geloofwaardigheid van dit document in twijfel te trekken door te stellen dat zij niet veel commercieel contact met Wintershall onderhield en het weinig aannemelijk was dat zij zulke vertrouwelijke informatie aan haar gesprekspartner zou hebben meegedeeld. Toch is het weinig plausibel dat Wintershall in een zuiver intern verslag van 1992 bewust onjuiste informatie zou hebben overgenomen. Hoe dan ook kan de enkele omstandigheid – gesteld al dat deze is bewezen – dat verzoekster niet veel commercieel contact met Wintershall onderhield, niet volstaan om de bewijskracht van dit document op de helling te zetten.
39. Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat de Commissie op grond van meerdere overeenstemmende documenten uit de tijd van de inbreuk of uit de periode daarvoor tot de vaststelling kon komen dat het kartel zijn oorsprong niet had gevonden in een eerder, door de leveranciers opgezet kartel, en dat laatstgenoemde dit kartel niet aan de grote wegenbouwers hadden opgedrongen.
40. Verzoekster verwijt de Commissie bovendien geen verder onderzoek te hebben ingesteld naar marktverdelingsovereenkomsten die tussen de leveranciers in Nederland zouden zijn gesloten, naar de regelmatige uitwisseling tussen leveranciers van vertrouwelijke informatie over het gebruik van productiecapaciteit, de afnemers en de prijzen, en naar het bestaan van kartels tussen die leveranciers in andere Europese landen, terwijl de mededeling van punten van bezwaar talrijke aanwijzingen daarvoor bevatte.
41. Om te beginnen zij benadrukt dat het bestaan van eventuele andere mededingingsregelingen tussen de leveranciers niet onverenigbaar is met de theorie dat er tussen deze leveranciers en de W5 een tweezijdig kartel bestond, en dat de Commissie niet heeft uitgesloten dat de grote wegenbouwers aan andere overeenkomsten met de leveranciers hadden deelgenomen (punten 174 en 175 van de mededeling van punten van bezwaar).
42. Voorts kan de Commissie in het kader van het onderhavige beroep niet worden verweten, in de bestreden beschikking geen rekening te hebben gehouden met eventuele andere overeenkomsten. Een dergelijk argument, mocht het al gegrond zijn, kan namelijk geen invloed hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.
43. Hoe dan ook heeft de mededeling van punten van bezwaar een preliminair karakter, aangezien de functie ervan, zoals die in de Unieverordeningen is omschreven, erin bestaat de ondernemingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om op zinvolle wijze verweer te voeren alvorens de Commissie een definitieve beschikking geeft (arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mo och Domsjö/Commissie, T-352/94, Jurispr. blz. II-1989, punt 63; Cascades/Commissie, T-308/94, Jurispr. blz. II-925, punt 42, en 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T-86/95, Jurispr. blz. II-1011, punt 442). Hoewel de Commissie haar eindbeschikkingen dus slechts mag baseren op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken (artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003), is zij niet verplicht alle in de mededeling van punten van bezwaar vermelde elementen over te nemen, vooral niet wanneer deze ontoereikend blijken. De beschikking hoeft dus niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar (arrest Hof van 29 oktober 1980, van Landewyck e.a./Commissie, 209/78–215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 68).
44. Met betrekking tot verzoeksters argument dat het kartel aan de zijde van de grote wegenbouwers in de jaren negentig is opgezet in reactie op de herstructurering van de asfaltmarkt door de Nederlandse overheid (opname van een certificaat van oorsprong in het bestek van opdrachten voor wegenwerken, waardoor het moeilijk werd om in de loop van het kalenderjaar van leverancier te wisselen, reductie van het aantal asfaltcentrales en ontstaan van centrales waarin meerdere grote wegenbouwers participeerden), zij benadrukt dat verzoekster niet heeft aangegeven waarom deze ontwikkelingen in de nationale regelgeving de W5 ertoe hebben gebracht, het kartel op te zetten. Volgens de rechtspraak kan de Commissie, wanneer er geen sprake is van een dwingend voorschrift dat een mededingingsverstorende gedraging oplegt, de klachten enkel wegens ontbreken van autonomie van de betrokken marktdeelnemers afwijzen indien uit objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten hun deze gedraging eenzijdig hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen, bijvoorbeeld door te dreigen met overheidsmaatregelen die hun aanzienlijke verliezen zouden kunnen berokkenen (arrest Gerecht van 11 december 2003, Minoan Lines/Commissie, T-66/99, Jurispr. blz. II-5515, punten 176-179). In het onderhavige geval heeft verzoekster niets aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de haar verweten gedragingen hun oorsprong vonden in de Nederlandse nationale wettelijke regeling.
45. Ten slotte is de omstandigheid dat de grote wegenbouwers nooit samenwerkingsovereenkomsten voor de inkoop van andere grondstoffen hebben gesloten, gesteld al dat deze vaststaat, niet van invloed op het bestaan van de onderhavige inbreuk.
46. De Commissie heeft de belangen van de leveranciers en die van de grote wegenbouwers dus niet onjuist beoordeeld.
2. Tweede feitelijke beoordelingsfout: de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers
a) Argumenten van partijen
47. Volgens verzoekster heeft de Commissie de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers onjuist beoordeeld. Ten eerste hebben de leveranciers steeds alleen tot verhoging van de brutoprijzen voor wegenbouwbitumen in Nederland (hierna: „brutoprijs”) besloten. Slechts één keer, in maart 2000, zijn de grote wegenbouwers erin geslaagd de door de leveranciers aangekondigde verhoging aan te vechten. Uit talrijke stukken in het dossier, in het bijzonder de verklaringen van Kuwait Petroleum en Nynas, bitumenleveranciers die adressaat zijn van de bestreden beschikking, waarbij hun een geldboete van respectievelijk 16,632 en 13,5 miljoen EUR is opgelegd, blijkt dat de leveranciers steeds alleen het initiatief voor een prijsverhoging namen, en de grote wegenbouwers samenriepen om hun deze op te leggen. Ten tweede werd de specifieke korting die de leveranciers aan de W5-wegenbouwers toekenden, vanuit commercieel oogpunt gerechtvaardigd geacht wegens de door die ondernemingen ingekochte hoeveelheden en vormde zij slechts een beginpunt voor de individuele onderhandelingen van iedere wegenbouwer met iedere leverancier. Ten derde brengt verzoekster in herinnering dat talrijke gegevens in het administratieve dossier de vaststelling wettigen dat de kleine wegenbouwers zich in hun onderhandelingen met de leveranciers op dezelfde manier gedroegen als hun grotere concurrenten, door de laagste prijzen te verlangen, en dat de W5-wegenbouwers zich realiseerden dat de leveranciers hun hogere kortingen toekenden. Toen de W5-wegenbouwers in 2000 ontdekten dat de kleine wegenbouwers kortingen hadden gekregen die even hoog waren als hun kortingen, hebben zij individueel of collectief (maar dat slechts één keer) bij de leveranciers hogere kortingen gevraagd. Volgens verzoeksters beschikte de W5 in ieder geval niet over middelen om te controleren of de leveranciers hun verbintenis nakwamen, laat staan om hen te bestraffen wanneer zij aan de kleine wegenbouwers hogere kortingen toekenden. Ten vierde wekt de Commissie de misleidende indruk dat de aan de W5 toegekende kortingen altijd hoger waren. In 2002 bevonden deze zich weer op het niveau van 1994, terwijl de brutoprijs integendeel tijdens de inbreukperiode voortdurend is gestegen.
48. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
49. Wat ten eerste het argument betreft dat meerdere stukken aantonen dat de leveranciers steeds alleen het initiatief voor een verhoging van de brutoprijs namen, en dat de aan de W5 toegekende korting uitsluitend van de ingekochte hoeveelheden afhing – over welke korting de grote wegenbouwers overigens individueel met iedere leverancier verder konden onderhandelen, wat ook de kleine wegenbouwers deden – dienen de tussen de W5 en de leveranciers gesloten overeenkomsten in hun geheel in aanmerking te worden genomen, aangezien deze zowel de brutoprijs als de aan de W5 toegekende minimumkorting en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers regelden.
50. In de eerste plaats bevestigen meerdere, in de bestreden beschikking genoemde documenten dat tussen de twee partijen overeenkomsten werden gesloten over de brutoprijs, die, anders dan verzoekster stelt, niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de grote wegenbouwers werd opgelegd. Zo wordt in een nota van Hollandsche Beton Groep (hierna: „HBG”) van 8 juli 1994, een Nederlandse wegenbouwer en adressaat van de bestreden beschikking, waarbij haar een geldboete van 7,2 miljoen EUR is opgelegd, melding gemaakt van afspraken tussen de W5 en de oliemaatschappijen over de brutoprijs tot 1 januari 1995 (punt 94 van de bestreden beschikking). Ook de interne nota van SNV van 9 februari 1995 vermeldt prijsafspraken tussen de W5 en de leveranciers (punt 89 van de bestreden beschikking). Een nota van SNV van 14 juli 2000 verwijst naar collectieve overeenkomsten inzake de brutoprijs die in 1995 tussen de leveranciers en de W5 werden gesloten (punt 90 van de bestreden beschikking). Verder wordt in nota’s van verzoekster over vergaderingen van 12 maart en 14 september 1999 gewag gemaakt van de resultaten van dit overleg voor de brutoprijs en de aan de W5 toegekende korting (punten 104 en 106 van de bestreden beschikking). Nota’s van HBG uit 1999 en 2000 vermelden eveneens overeenkomsten inzake prijsverhogingen en compensatie hiervan alsook het feit dat de W5 het voorstel van de leveranciers om op 1 april 2000 de prijzen te verhogen, heeft afgewezen (punten 107 en 110 van de bestreden beschikking). Voorts verwijzen notities van HBG en verzoekster naar een bijeenkomst van 1 maart 2001, waarop de leveranciers de brutoprijs wensten te verlagen, terwijl de W5 de geldende brutoprijs wenste te handhaven (punten 115 en 116 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft verzoekster in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen alsook in haar antwoord van 20 mei 2005 op de mededeling van punten van bezwaar erkend dat de leveranciers en de W5 overeenkomsten hadden gesloten op basis van voorstellen van de leveranciers voor brutoprijzen (punt 9 7 van de bestreden beschikking).
51. De door verzoekster genoemde verklaringen van Kuwait Petroleum van 12 september, 1 oktober en 9 oktober 2003 en van Nynas van 2 oktober 2003 (punt 70 van de bestreden beschikking) kunnen niet afdoen aan de conclusie dat de brutoprijs niet eenzijdig door de leveranciers werd vastgesteld en aan de grote wegenbouwers werd opgelegd. Deze verklaringen wettigen slechts de conclusie dat de leveranciers voorbereidende vergaderingen hielden waarop zij een gezamenlijk standpunt bepaalden over de prijsvoorstellen die tijdens de kartelvergaderingen aan de grote wegenbouwers zouden worden gedaan.
52. In de tweede plaats vermeldt de bestreden beschikking tal van documenten waaruit blijkt dat de onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers ook betrekking hadden op de korting die aan de W5 werd toegekend en de maximumkorting die aan de overige wegenbouwers werd verleend. Zo wordt bijvoorbeeld melding gemaakt van verzoeksters antwoord van 12 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen, waarin verzoekster te kennen heeft gegeven dat het overleg tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers zowel betrekking had op de „lijstprijzen” als op de „standaardkortingen” (punt 72 van de bestreden beschikking). Ook in een interne nota van HBG van 28 maart 1994 is sprake van de standaardprijs, de korting voor de W5 en een maximumkorting voor de overige wegenbouwers (punt 93 van de bestreden beschikking). Een interne nota van HBG van 24 februari 1994 toont verder aan dat het voor de grote wegenbouwers belangrijk was, een korting te krijgen die niet aan de kleine wegenbouwers werd toegekend en te voorkomen dat de korting voor alle wegenbouwers zou gelden (punt 95 van de bestreden beschikking). Verder wordt in een intern verslag van HBG van 14 september 1999 een résumé gegeven van overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers inzake „prijsverhogingen en compensatie hiervan” voor 1999 (punt 107 van de bestreden beschikking). Ook in het antwoord van Kuwait Petroleum van 16 september 2003 op een verzoek van de Commissie om inlichtingen wordt gemeld dat op de overlegvergadering van 27 maart 1998 de brutoprijs en de kortingen werden besproken (punt 103 van de bestreden beschikking). In een interne nota van verzoekster over een vergadering van 12 maart 1999 wordt eveneens gewag gemaakt van de brutoprijs en de korting voor de W5 (punt 104 van de bestreden beschikking). Notities van HBG en verzoekster verwijzen voorts naar de vergadering van 1 maart 2001 en vermelden de overeengekomen brutoprijs, de korting voor de W5 en die voor de overige wegenbouwers (punt 116 van de bestreden beschikking). Een interne notitie van verzoekster van 23 mei 2001, die in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen wordt bevestigd, maakt eveneens melding van de brutoprijs en de korting voor de W5 (punt 119 van de bestreden beschikking). Verzoekster haalt in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar een van haar medewerkers aan, die verklaarde dat „[s]tijgingen van de standaardprijs [...] geen probleem [waren], zolang de kortingen daarbij maar niet achterbleven” (punt 149 van de bestreden beschikking). Ten slotte wordt er in een analyse van SNV van 9 februari 1995 op gewezen dat het voor de W5-wegenbouwers van belang was dat zij een hogere korting kregen dan die welke aan de kleine wegenbouwers werd toegekend (punt 153 van de bestreden beschikking).
53. Deze verschillende bewijsstukken tonen aan dat de overeenkomsten tussen de grote wegenbouwers en de leveranciers zowel betrekking hadden op de brutoprijs als op de specifieke korting voor de W5. De omstandigheid dat tijdens deze onderhandelingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers meningsverschillen en conflicten hebben kunnen ontstaan over de hoogte van deze prijs en van de kortingen, gesteld al dat die is bewezen, volstaat niet om verzoeksters bewering te staven dat de leveranciers de verhogingen van de brutoprijs aan de W5 hebben opgelegd.
54. Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat de korting die aan de W5 werd toegekend, vanuit commercieel oogpunt gerechtvaardigd was wegens de ingekochte hoeveelheden, dient te worden onderzocht welke hoeveelheden elk W5-lid individueel heeft ingekocht, niet welke hoeveelheid alle W5-leden samen hebben ingekocht. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de kleine wegenbouwers niet dezelfde korting kregen als de W5-leden, hoewel zij soms individueel grotere hoeveelheden bitumen inkochten dan de W5-leden. Aldus heeft een werknemer van BP in een verklaring van 12 juli 2002 gezegd dat de leveranciers zich vaak niet hielden aan de overeenkomsten met de W5 en bepaalde kleine wegenbouwers die bij hen grotere hoeveelheden bitumen afnamen, een hogere korting gaven. De Commissie had dit argument overigens al beantwoord in punt 157 van de bestreden beschikking. Daar heeft zij bovendien benadrukt dat de grote wegenbouwers zelf hadden toegegeven dat zij naargelang van de individueel afgenomen hoeveelheden doorgaans een extra korting bedongen, en verder dat het bestaan van een sanctiemechanisme voor het geval dat aan de kleine wegenbouwers een hogere korting werd toegekend dan die welke in de overeenkomsten was vastgesteld (ook al was dit mechanisme, zoals verzoekster uiteenzet, slechts één keer toegepast), een bijkomende aanwijzing vormde dat de korting voor de W5 niet evenredig was aan de ingekochte volumes. Uit een intern document van HBG van 23 december 1999 blijkt voor het overige dat de korting die op de overlegvergaderingen aan de W5 werd toegekend, haar verklaring vond in „het totale volume en de voorsprong ten opzichte van de niet-deelnemers” (punt 108 van de bestreden beschikking). Deze verschillende factoren, alsook het belang dat de W5-wegenbouwers op de kartelvergaderingen hechtten aan de hoogte van hun korting (zie punt 52 hierboven) wettigen de vaststelling dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de korting voor de W5 afhing van de ingekochte volumes.
55. Ten derde kan verzoekster zich niet beroepen op de omstandigheid dat de kleine wegenbouwers zich in hun onderhandelingen met de leveranciers op dezelfde manier gedroegen als hun grotere concurrenten, door de laagste prijzen te verlangen, aangezien de situatie van een onderneming die individueel met een leverancier over haar prijzen onderhandelt uit het oogpunt van het mededingingsrecht verschilt van die van ondernemingen die collectief optreden.
56. Wat voorts verzoeksters bewering betreft dat de W5 niet over middelen beschikte om te controleren of de leveranciers hun verbintenissen nakwamen, zij opgemerkt dat meerdere overeenstemmende bewijsmiddelen aantonen dat de W5 een sanctiemechanisme had ingevoerd voor het geval dat de leveranciers een hogere korting toekenden aan de kleine wegenbouwers dan die welke was overeengekomen (zie ook de punten 94-96 hierna). Uit de bestreden beschikking blijkt namelijk dat de Commissie zich op meerdere overeenstemmende documenten heeft gebaseerd waarin melding wordt gemaakt van individuele of – op zijn minst één keer – collectieve geldboeten die door de W5 werden opgelegd aan leveranciers die de kleine wegenbouwers een te hoge korting verleenden, alsook van het feit dat van leverancier werd gewisseld wanneer een dergelijke korting werd ontdekt (punten 82-86 van de bestreden beschikking). Zo wordt in een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een bezoek aan bouwonderneming Heijmans NV gewag gemaakt van deze sancties voor 1995 (punt 82 van de bestreden beschikking). Een verslag van HBG over de overlegvergadering van 14 september 1999 bevat een vraag over de hoge korting die aan twee kleine wegenbouwers is verleend (punt 83 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot 2000 vermeldt verzoekster zelf, alsook BP, dat een collectieve geldboete aan de leveranciers is opgelegd nadat aan het licht was gekomen welke korting was verleend aan Krekel, een kleine wegenbouwer (punt 84 van de bestreden beschikking). Ook Kuwait Petroleum en BP hebben in hun verklaringen bevestigd dat er een sanctiemechanisme werd toegepast wanneer werd ontdekt dat een kleine wegenbouwer een te hoge korting had gekregen (punten 85 en 86 van de bestreden beschikking). Verder staat in de interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat de W5 ermee dreigde, minder bitumen te bestellen wanneer aan niet tot de W5 behorende wegenbouwers concurrerende aanbiedingen werden gedaan (punt 86 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft verzoekster in een document betreffende een overleg van 4 mei 2001 nog vermeld dat een geldboete was opgelegd aan Nynas wegens het door deze laatste gevoerde prijsbeleid (punt 117 van de bestreden beschikking), wat Kuwait Petroleum in haar verklaring van 12 september 2003 heeft bevestigd (punt 118 van de bestreden beschikking).
57. Ten vierde mist verzoeksters argument dat de bitumenprijs in de inbreukperiode voortdurend is gestegen, terwijl de korting voor de W5 zich in 2002 weer op het niveau van 1994 bevond, feitelijke grondslag. Uit bijlage 1 bij de bestreden beschikking blijkt immers dat de brutoprijs tussen 1994 en 2002 grote schommelingen heeft gekend en niet stelselmatig is gestegen; de prijs is ook regelmatig gedaald. Aangaande de evolutie van de specifieke korting voor de W5 blijkt uit de in de punten 93 tot en met 125 van de bestreden beschikking vermelde documenten dat deze doorgaans de verhogingen van de brutoprijs volgde en tussen 1998 en 2000 dus voortdurend is gestegen; in 2002 bevond deze korting zich weer op een niveau dat dicht bij dat van 1994 lag (60 NLG in 2002, 50 NLG in 1994). Verzoekster kan bijgevolg niet stellen dat de korting voor de W5 verhoudingsgewijs minder was gestegen dan de brutoprijs.
58. Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie de inhoud van de overeenkomsten tussen leveranciers en grote wegenbouwers niet onjuist heeft beoordeeld en dat dit tweede argument moet worden afgewezen.
3. Derde feitelijke beoordelingsfout: onjuiste beoordeling van het belang van de grote wegenbouwers bij het kartel
a) Argumenten van partijen
59. Verzoekster is van mening dat de Commissie het belang van de W5 bij het kartel onjuist heeft beoordeeld. Zo heeft de Commissie in de bestreden beschikking de in de mededeling van punten van bezwaar geformuleerde theorie laten varen dat de W5 er belang bij had dat de brutoprijs kunstmatig hoog werd gehouden, en een andere theorie gepresenteerd. Volgens de Commissie, die zich baseert op een nota van SNV van 6 februari 1995, hadden de W5-leden er belang bij dat de bitumenprijzen gelijktijdige, substantiële verhogingen ondergingen om de index zoals vastgesteld door een non-profitorganisatie die de prijzen van wegenbouwbitumen publiceert, te doen stijgen, maar zouden zij ook voordeel hebben gehad bij een verlaging van de bitumenprijs, mits het ging om een progressieve en in de tijd gespreide verlaging, hetgeen niet tot een verlaging van de betrokken index zou hebben geleid zodat zij de mogelijkheid hadden, die verlaging niet aan de aanbestedende diensten door te berekenen. Verzoekster wijst erop dat ofschoon zij niet precies weet hoe die index wordt vastgesteld, zij wel weet dat hij maandelijks werd herzien op basis van gegevens met betrekking tot de inkoopprijzen die door de met de vaststelling van de index belaste organisatie zelf bij individuele asfaltcentrales werden opgevraagd, en zij heeft vastgesteld dat het feitelijke verloop van die index de theorie van de Commissie niet kon staven. Zij zet voorts uiteen dat de grote wegenbouwers zich op de bijeenkomst van 12 april 2000 niet tegen een verlaging van de brutoprijs van bitumen hebben verzet, maar dat de leveranciers na hun poging zich uit de overlegvergaderingen terug te trekken hadden gedreigd, de brutoprijzen en de hun toegekende korting tegelijkertijd te verlagen, waartegen zij zich wel hadden verzet. Hetzelfde zou overigens in maart 2001 weer zijn gebeurd. Voor het overige merkt zij op dat een prijsverhoging tijdens het wegenbouwseizoen voor een wegenbouwer alleen maar nadelen heeft, daar voor slechts 5 % van de werken risicoregelingsclausules voor wijzigingen van de grondstoffenprijs golden. Soms kon een wegenbouwer de prijsverhoging van bitumen zonder bijzondere clausule doorberekenen, maar die mogelijkheid gold voor alle wegenbouwers, ook voor de kleine. Tot slot wijst zij erop dat prijsverhogingen aan het begin van het seizoen gemakkelijker konden worden doorberekend en dat dus alle wegenbouwers belang hadden bij stabiele prijzen gedurende het seizoen, ook al wensten de leveranciers hun prijs op elk moment te verhogen.
60. De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
61. De rechter van de Unie heeft reeds geoordeeld dat de deelnemers aan hetzelfde kartel complementaire economische belangen kunnen hebben (arrest Gerecht van 13 december 2006, FNCBV e.a./Commissie, T-217/03 en T-245/03, Jurispr. blz. II-4987, punt 322). In het onderhavige geval heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de leveranciers en de W5 er een gemeenschappelijk belang bij hadden dat overeenkomsten werden gesloten over de brutoprijs en de kortingen, aangezien daardoor de mededinging werd beperkt, zowel aan de kant van de leveranciers als aan die van de wegenbouwers. Volgens verzoekster heeft de Commissie het doel van de W5 onjuist beoordeeld. Dit bestond niet erin de eindconsument te benadelen, maar de gevolgen van de door de leveranciers opgelegde prijsstijgingen te beperken.
62. Om te beginnen dient, net als in punt 31 hierboven, in herinnering te worden gebracht dat wanneer de Commissie erin is geslaagd, bewijsstukken met betrekking tot de gestelde inbreuk te verzamelen, en deze voldoende bewijs opleveren van het bestaan van een mededingingsverstorende overeenkomst, niet hoeft te worden nagegaan of de beschuldigde onderneming commercieel belang had bij het sluiten van die overeenkomst (arrest Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, aangehaald in punt 31, punt 46). Het Gerecht onderzoekt dus slechts subsidiair of de Commissie het doel van de W5 onjuist heeft beoordeeld.
63. Vooraf moet, aan de hand van de gegevens waarover partijen het eens zijn, kort worden ingegaan op de werking van het Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de verkeerstechniek (CROW), een non-profitorganisatie die er sinds de jaren zeventig onder meer mee is belast, maandelijks de prijzen van wegenbouwbitumen te publiceren (punten 25 en 26 van de bestreden beschikking).
64. Tot 1 november 1995 publiceerde CROW de prijs van wegenbouwbitumen na overleg met de asfaltproducenten. Nadien werd de berekening door het CBS (Centraal Bureau voor de Statistiek), een regeringsorgaan, verricht op basis van een marktonderzoek onder een aantal asfaltcentrales, dus vóór de toepassing van eventuele kortingen voor de wegenbouwers. Deze door CROW gepubliceerde prijsindex (hierna: „CROW-index”) diende als referentie bij langlopende wegenbouwopdrachten waarin een risicoregelingsclausule was opgenomen. Bij deze opdrachten waren de aanbestedende diensten namelijk verplicht, de wegenbouwers een compensatie te betalen indien de CROW-index een bepaalde drempel overschreed. Omgekeerd moesten de wegenbouwers, indien de CROW-index onder een bepaalde drempel daalde, een compensatie betalen aan de aanbestedende diensten. De wegenbouwers werden dus niet benadeeld wanneer de prijzen gelijktijdig stegen en daardoor ook de CROW-index steeg. Omgekeerd hadden de wegenbouwers geen belang bij een daling van de prijzen, die tot gevolg had dat zij het verschil in prijs aan de andere contractpartij moesten terugbetalen indien zij tot een daling van de CROW-index leidde.
65. Hoewel verzoekster stelt niet precies te weten hoe de CROW-index wordt berekend, heeft zij het Gerecht een document overgelegd dat het feitelijke verloop van die index tussen 1997 en 2005 weergeeft en dat volgens haar de door de Commissie in de punten 25 en 26 van de bestreden beschikking uiteengezette theorie ontkracht dat de leveranciers hun prijzen gelijktijdig en substantieel verhoogden, maar slechts zeer geleidelijk verlaagden. Dit document bevat echter geen aanwijzingen met betrekking tot de vraag of de prijzen wél gelijktijdig stegen maar los van elkaar daalden. Aan de hand van dit document kan enkel worden vastgesteld dat de CROW-index voor de bitumenprijs in de periode 1997-2005 voortdurend is gestegen, behalve tussen februari 1998 en april 1999. Bijlage 1 bij de bestreden beschikking bevestigt overigens dat de brutoprijs van wegenbouwbitumen tijdens de volledige inbreukperiode met 253 NLG is gestegen. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat het onderzoek van de werking van deze index de uitleg van de Commissie staaft dat de wegenbouwers bij overeenkomsten met een risicoregelingsclausule niet werden benadeeld door een prijsverhoging, maar omgekeerd geen belang hadden bij een prijsdaling. De juiste berekeningswijze van deze index, waarover tussen partijen onenigheid bestaat, hoeft echter niet te worden bepaald om het belang van de W5 bij het kartel te kunnen beoordelen.
66. Verzoekster betwist voorts de bewering van de Commissie dat de grote wegenbouwers zich in 2000 en 2001 tegen een verlaging van de brutoprijs van bitumen hebben verzet. Nochtans blijkt uit notities die door een werknemer van verzoekster zijn gemaakt tijdens de kartelvergadering van 12 april 2000, waarvan de Commissie in punt 111 van de bestreden beschikking melding maakt, dat de grote wegenbouwers bezorgd waren over een verlaging van de brutoprijs, die hun als gevolg van een verlaging van de CROW-index veel geld zou kosten. Zij merkt op dat dit document in zijn context moet worden bezien, die hierin bestond dat de grote wegenbouwers de leveranciers te kennen hadden gegeven dat zij zich uit het kartel wensten terug te trekken, waarop de leveranciers ermee hadden gedreigd, de brutoprijs alsook de hun toegekende specifieke korting abrupt te verlagen. Deze bewering wordt evenwel door geen enkel bewijs gestaafd en wettigt hoe dan ook niet de vaststelling dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de grote wegenbouwers geen verlaging van de bitumenprijzen en van hun specifieke korting wilden.
67. Aangaande het jaar 2001 heeft de Commissie in de punten 115 en 116 van de bestreden beschikking uiteengezet dat blijkens de documenten van HBG en verzoekster de leveranciers de brutoprijs wensten te verlagen omdat er een prijsverschil bestond met de buurlanden, terwijl de W5-wegenbouwers hadden voorgesteld, de brutoprijs te handhaven en hun korting te verhogen. Uiteindelijk is besloten de brutoprijs licht te verlagen (– 20 NLG) en een hoge korting te blijven toepassen (80 NLG). Dienaangaande meent verzoekster dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld, aangezien uit deze documenten blijkt dat de leveranciers het niveau van de prijzen na korting wensten te handhaven, maar de brutoprijs en de W5-korting wilden verlagen. Dienaangaande zij evenwel opgemerkt dat de Commissie deze documenten heeft gebruikt om aan te tonen dat de grote wegenbouwers geen belang hadden bij een verlaging van de brutoprijs noch bij een verlaging van hun specifieke korting en dat zij dus geen willoze slachtoffers waren van de leveranciers.
68. Voorts tracht verzoekster het belang van de CROW-index te minimaliseren door erop te wijzen dat slechts voor 5 % van de overheidsopdrachten risicoregelingsclausules voor wijzigingen van de grondstoffenprijzen golden. De Commissie preciseert dat volgens een andere W5-wegenbouwer 10 tot 15 % van de overheidsopdrachten een dergelijke clausule bevatte. Het Gerecht wijst erop dat deze kwestie blijkens talrijke documenten hoe dan ook op de kartelvergaderingen is besproken [punten 94 (nota van HBG van 8 juli 1994), 101 (interne nota van BP uit 1996), 107 (verslag van HBG van 14 september 1999), 111 (notities van verzoekster van 12 april 2000) en 115 (notities van HBG van 16 februari 2001) van de bestreden beschikking], en dus, ongeacht het aantal betrokken overheidsopdrachten, als een centraal aspect van de onderhandelingen kan worden beschouwd. Voorts heeft verzoekster dit soort clausules zelf genoemd in haar antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen van 30 juni 2003, waarin zij heeft uiteengezet dat haar een specifieke korting was verleend voor werken waarvoor niet contractueel was overeengekomen dat in geval van verhoging van de bitumenprijs een compensatie zou worden verleend.
69. Bovendien geeft verzoekster te kennen dat een wegenbouwer een verhoging van de bitumenprijs weliswaar soms aan de aanbestedende dienst kon doorberekenen zonder risicoregelingsclausule, maar dat deze mogelijkheid voor alle wegenbouwers gold, ook voor de kleine, en dat prijsverhogingen aan het begin van het seizoen door alle wegenbouwers gemakkelijker konden worden doorberekend, zodat zij allemaal belang hadden bij stabiele prijzen tijdens het seizoen. Dit argument volstaat echter niet om afbreuk te doen aan de beoordeling door de Commissie van het belang dat de W5 had bij het kartel. Vanuit het perspectief van het mededingingsrecht moet namelijk een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds bilaterale onderhandelingen tussen twee ondernemingen en anderzijds collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen. Dat ook de kleine wegenbouwers belang hadden bij prijsschommelingen aan het begin van het seizoen van de wegenwerken is niet voldoende om de negatieve invloed ongedaan te maken die, bezien vanuit het mededingingsrecht, uitging van de hogere korting die aan de W5 werd toegekend.
70. Ten slotte zij benadrukt dat verzoekster zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar te kennen heeft gegeven dat de W5-leden een verhoging van de brutoprijs konden aanvaarden mits zij een hogere korting kregen dan de kleine wegenbouwers (punt 149 van de bestreden beschikking).
71. Uit een en ander volgt dat de leveranciers en de W5 een gemeenschappelijk belang hadden bij het sluiten van overeenkomsten over de brutoprijzen en over de kortingen, en dat het belang van de grote wegenbouwers zowel was gelegen in het mechanisme van de risicoregelingsclausules in de overheidsopdrachten als in de specifieke korting die zij ontvingen, die hun ten opzichte van de kleine wegenbouwers een mededingingsvoordeel verleende voor het verkrijgen van overheidsopdrachten. Bijgevolg heeft de Commissie het belang van de W5 bij het kartel niet onjuist beoordeeld.
4. Vierde feitelijke beoordelingsfout: het kartel had geen impact op de mededinging op de wegenbouwmarkt
a) Argumenten van partijen
72. Verzoekster verwijt de Commissie zich op het standpunt te hebben gesteld dat de bitumenprijs voor de wegenbouwers een zeer belangrijke kostenfactor vormde. In haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar had zij nochtans aangegeven dat de kosten voor de inkoop van bitumen slechts ongeveer 1,5 % van de totale kosten van wegenwerken vertegenwoordigden en dat de andere W5-wegenbouwers dat cijfer bij de Commissie hebben bevestigd. Aangezien de prijsverschillen als gevolg van de aan de W5 toegekende specifieke korting slechts 1 % bedroegen, neemt zij aan dat de Commissie deze onjuiste bewering slechts heeft volgehouden om aan te tonen dat het om een tweezijdig kartel ging. Voor het overige is zij van mening dat het feit dat de grote wegenbouwers een hoge korting eisten, slechts een inkoopstrategie was, maar geen instrument om de mededinging te beperken. Tot slot merkt zij op dat de Commissie geen nieuwe bewijzen kan aandragen in het stadium van de rechterlijke procedure.
73. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
74. Vooraf zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Uit het alternatieve karakter van die voorwaarden, uitgedrukt door het voegwoord „of”, volgt dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar is beperkt of vervalst. De gevolgen van een overeenkomst hoeven overigens niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat dit een mededingingsbeperkende strekking heeft (arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55). In het onderhavige geval diende de Commissie dus enkel aan te tonen dat de overeenkomsten ertoe strekten, de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen; zij was niet verplicht aan te tonen dat die overeenkomsten concrete mededingingsbeperkende gevolgen hadden.
75. Blijkens de bestreden beschikking was de Commissie van mening dat de overeenkomsten tot vaststelling van de brutoprijs van bitumen, van een specifieke minimumkorting voor de W5 en van een maximumkorting voor de kleine wegenbouwers beoogden de mededinging in de wegenbouwsector te beperken, en dat het bijgevolg overbodig was naar de concrete gevolgen van die overeenkomsten te kijken om uit te maken of zij onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vielen (punten 155-160). In de punten 79 tot en met 86 en 169 tot en met 174 heeft de Commissie de gevolgen van die overeenkomsten dus slechts subsidiair onderzocht.
76. Volgens verzoekster heeft de Commissie de impact van het kartel op de wegenbouwmarkt met name onjuist beoordeeld omdat het aandeel van de kosten voor de inkoop van bitumen in de totale kosten van wegenwerken gering is (1,5 %). De Commissie stelt dit cijfer ter discussie. Verzoekster heeft namelijk een zeer extensieve berekeningsmethode gebruikt, en het CBS heeft in 2006 in een openbaar document benadrukt dat de bitumenprijs een grote invloed had op de wegenbouwkosten. Verzoekster betwist de ontvankelijkheid van dit document als bewijsstuk, aangezien het pas in het stadium van de rechterlijke procedure is aangedragen.
77. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van dit document, volstaat de vaststelling dat de Commissie zich in het onderhavige geval heeft gebaseerd op andere gegevens om te bewijzen dat de specifieke korting voor de W5 impact had op de mededinging in de wegenbouwsector. In de bestreden beschikking heeft zij, zonder het aandeel van de bitumenkosten in de wegenbouw te berekenen, namelijk opgemerkt dat „[w]at voor de W5[-wegenbouwers] van belang was, [...] niet zozeer het absolute niveau van de nettoprijs van bitumen [was], als wel het feit dat zij een relatief voordeel zouden hebben op wegenbouwers die geen lid waren van de W5”. Dit relatieve voordeel kon „hen in staat stellen openbare aanbestedingen binnen te halen voor werken waarvoor een relatief grote hoeveelheid bitumen nodig was” (punten 70 en 153 van de bestreden beschikking). Deze stelling is gebaseerd op meerdere concordante stukken in het administratieve dossier. In de eerste plaats heeft verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar aangegeven dat „[de netto]prijzen [voor bitumen derhalve] de werkelijke kostprijs van bitumen [representeerden] voor het individuele wegenbouwbedrijf” en dat „[d]eze prijzen [...] (uiteraard) ook wel degelijk door de bouwbedrijven als uitgangspunt [werden] genomen voor het bepalen van de kostprijs van een ton asfalt als onderdeel van een wegenbouwkundig werk”. In de tweede plaats had SNV in haar interne nota van 9 februari 1995 benadrukt dat de W5 „groot belang [hechtte] aan [...] het kunnen beschikken over de laagste inkoopprijzen ten opzichte van de concurrenten” en dat het absolute prijsniveau veel minder van belang was. In de derde plaats heeft Kuwait Petroleum in haar verklaring van 9 oktober 2003 gepreciseerd dat de grote wegenbouwers in Cobouw, een Nederlands dagblad dat aanbestedingen en de resultaten van aanbestedingen in de Nederlandse bouwsector publiceert, konden zien of een leverancier zich niet aan de kartelafspraken had gehouden door een hogere korting te geven aan een kleine wegenbouwer (punt 70 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft Veba, een leverancier, in een verslag van 31 oktober 2001 over een bezoek aan Van Kessel, een kleine wegenbouwer, bevestigd dat voor deze wegenbouwer het belangrijkste niet de absolute prijs was, maar het krijgen van de laagst mogelijke prijs.
78. Het Gerecht is bijgevolg van oordeel dat deze gegevens aantonen dat de specifieke korting voor de W5 impact had op de mededinging in de wegenbouwsector, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over het juiste aandeel van de bitumenkosten in de totale kosten van wegenwerken.
79. Verzoekster is voor het overige van mening dat het feit dat de grote wegenbouwers een hoge korting eisten louter paste in hun inkoopstrategie, die doeltreffend was, maar geen instrument vormde om de mededinging te beperken. Evenwel zij erop gewezen dat collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen in het kader van het mededingingsrecht in beginsel verboden zijn en, anders dan zuiver commerciële, bilaterale onderhandelingen tussen twee ondernemingen, niet zomaar een commerciële strategie vormen.
80. Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie de impact van het kartel op de wegenbouwmarkt niet onjuist heeft beoordeeld.
5. Vijfde feitelijke beoordelingsfout, betreffende de werking van het kartel: ontstaan van het kartel, ontwikkeling in de tijd van het kartel en sanctiemechanisme
a) Argumenten van partijen
81. Verzoekster betoogt dat de Commissie de werking van het kartel in drie opzichten onjuist heeft beoordeeld.
82. In de eerste plaats tonen meerdere concordante verklaringen van leveranciers (BP, Kuwait Petroleum en Nynas) en een intern document van verzoekster aan dat alleen de leveranciers het initiatief tot het kartel hebben genomen. Niettemin heeft de Commissie in de bestreden beschikking de andersluidende verklaringen van SNV geciteerd.
83. In de tweede plaats heeft de Commissie de ontwikkeling in de tijd van het kartel onjuist beoordeeld. Zo hebben er geen besprekingen tussen de W5 en de leveranciers plaatsgevonden vóór 1996. De bijeenkomsten die vanaf dat jaar werden gehouden, waren slechts formaliteiten. Deze verschilden niet van de bilaterale besprekingen tussen een leverancier en een individuele afnemer, met name van de besprekingen die door iedere kleine wegenbouwer werden gevoerd. Pas vanaf 1999 is de situatie veranderd. Toen achtte de W5 het nuttig om vóór iedere bijeenkomst met de leveranciers een gemeenschappelijk standpunt in te nemen wegens de sterke prijsontwikkeling voor bitumen en de ontdekking dat aanzienlijke kortingen werden toegekend aan de kleine wegenbouwers.
84. In de derde plaats heeft de Commissie de rol van de grote wegenbouwers bij de toepassing van het sanctiemechanisme onjuist beoordeeld. Deze hebben namelijk slechts één keer, in april 2000, een extra collectieve korting gevraagd nadat zij hadden ontdekt dat de kleine wegenbouwers hoge kortingen hadden gekregen. Ook ExxonMobil – die volgens de Commissie nochtans geen deel uitmaakte van het kartel – heeft de W5 toen een extra korting toegekend. De Commissie beschikt over geen enkel bewijs waaruit blijkt dat bij een andere gelegenheid een sanctiemechanisme is toegepast. Voorts wettigen meerdere stukken in het dossier van de Commissie de vaststelling dat ook de kleine wegenbouwers de laagste nettoprijzen op de markt eisten.
85. De Commissie wijst al deze argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
86. Wat het eerste argument betreft, inzake de bewijzen van het ontstaan van het kartel, heeft de Commissie op basis van meerdere concordante documenten vastgesteld dat zowel de leveranciers als de grote wegenbouwers aan de oorsprong liggen van het kartel. Vooraf zij in herinnering geroepen dat de in punt 70 van de bestreden beschikking vermelde verklaringen van de leveranciers, waarop verzoekster zich tracht te beroepen, slechts betrekking hebben op voorbereidende bijeenkomsten van de leveranciers en niets over het ontstaan van het kartel zeggen.
87. Meerdere documenten uit het beginstadium van het kartel staven daarentegen de stelling van de Commissie dat zowel de W5-wegenbouwers als de leveranciers geïnteresseerd waren in het opzetten van het kartel. Zo wordt in de interne nota van SNV van 6 februari 1995 vermeld dat de grote wegenbouwers bezorgd waren om de onstabiele bitumenprijs in 1994, „waardoor [de] CROW-prijs en aanbestedingen in gevaar kwamen/komen”. Voorts bevestigt een interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat het ging om een tweezijdige mededingingsregeling, die zij omschrijft als een „samenwerking tussen twee kartels”. Ook in een verslag van Wintershall van 20 februari 1992 wordt gemeld dat verzoekster SNV heeft benaderd met het verzoek, voorstellen inzake mogelijkheden voor toekomstige samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen. Ten slotte geeft een interne nota van 8 juli 1994 uitdrukking aan de bezorgdheid van HBG over het besluit van de leveranciers, zich niet aan de afspraken van maart 1994 te houden.
88. De Commissie heeft terecht vastgesteld dat deze documenten aantoonden dat de W5 samen met de leveranciers aan de oorsprong van het kartel stond. Verzoekster tracht zich te beroepen op de instructies van haar interne secretariaat, waarin wordt aangegeven dat het initiatief tot het overleg van de grote wegenbouwers met de leveranciers uitging van SNV. Die instructies hebben veeleer betrekking op de vraag wie het kartel leidde, en kunnen op zich niet afdoen aan de conclusie die uit het onderzoek van de voornoemde documenten is getrokken.
89. Met haar tweede argument verwijt verzoekster de Commissie de ontwikkeling in de tijd van het kartel onjuist te hebben beoordeeld. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat meerdere concordante bewijsmiddelen het bestaan en de ontwikkeling van de inbreuk tussen 1994 en 2002 aantonen (punten 93-126).
90. Zo heeft de Commissie voor de jaren 1994 en 1995 documenten genoemd waaruit blijkt dat tussen de leveranciers en de W5 overeenkomsten waren gesloten en dat deze werden uitgevoerd (punten 93-99 van de bestreden beschikking).
91. Voorts wordt in de bestreden beschikking uiteengezet dat het mechanisme voor het bereiken van de overeenkomsten in 1996 weliswaar is veranderd, in die zin dat vanaf dan niet langer een beroep werd gedaan op SNV en verzoekster om namens alle deelnemers aan het kartel tot een overeenkomst te komen, maar dat deze organisatorische wijziging geen invloed heeft gehad op de bestanddelen van het kartel (punt 100).
92. Evenzo rechtvaardigt niets de conclusie dat de kartelbijeenkomsten in 1999 van aard zijn veranderd, met name dat de grote wegenbouwers elkaar pas vanaf dan ontmoetten om het overleg met de leveranciers voor te bereiden. Uit verzoeksters antwoord van 12 september 2003 op een verzoek om inlichtingen blijkt namelijk dat de W5-leden elkaar direct vóór (of na) het overleg met de leveranciers troffen teneinde dat overleg collectief voor te bereiden (of te evalueren) (punt 72 van de bestreden beschikking). Meerdere leveranciers hebben eveneens bevestigd dat de grote wegenbouwers elkaar ontmoetten ter voorbereiding van het karteloverleg (punten 73-75 van de bestreden beschikking). Voor het overige is het feit dat de verhouding tussen de twee groepen bij het kartel vanaf 1999 gespannener is geworden, zonder invloed op de kwalificatie van deze bijeenkomsten in het licht van het mededingingsrecht. Tot slot moet verzoeksters argument dat de bijeenkomsten in de eerste jaren van het kartel als zuiver tweezijdige besprekingen tussen leveranciers en afnemers moeten worden aangemerkt, worden afgewezen, aangezien collectieve prijsovereenkomsten en collectief afgesproken specifieke kortingen niet vergelijkbaar zijn met bilaterale commerciële onderhandelingen tussen twee ondernemingen.
93. Met haar derde argument betoogt verzoekster dat de Commissie de rol van de W5 bij de toepassing van het sanctiemechanisme heeft overschat, nu de W5 slechts één keer, in 2000, is opgetreden. Voorts meent zij dat de W5-wegenbouwers met hun regelmatige dreigementen om van leveranciers te veranderen dezelfde commerciële houding aannamen als de kleine wegenbouwers.
94. Blijkens de bestreden beschikking heeft de Commissie zich evenwel terecht gebaseerd op meerdere concordante documenten waarin wordt gemeld dat de W5-wegenbouwers individuele dan wel – ten minste één keer – collectieve financiële sancties troffen tegen leveranciers die de kleine wegenbouwers een te hoge korting toekenden, en van leverancier wisselden wanneer dergelijke kortingen werden ontdekt. Een intern verslag van Wintershall van 4 maart 1996 inzake een bezoek aan Heijmans maakt melding van deze sancties voor 1995 (punt 82 van de bestreden beschikking). Ook in een verslag van HBG over het overleg van 14 september 1999 worden vragen gesteld bij de hoge korting die aan twee kleine wegenbouwers was toegekend (punt 83 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot 2000 geven verzoekster zelf en BP te kennen dat aan de leveranciers een collectieve geldboete is opgelegd nadat was ontdekt welke korting Krekel, een kleine wegenbouwer, had gekregen (punt 84 van de bestreden beschikking). Ook Kuwait Petroleum heeft in haar verklaringen van 9 oktober 2003 het bestaan van het sanctiemechanisme bevestigd (punt 85 van de bestreden beschikking). Evenzo heeft BP op 16 september 2003 in antwoord op een verzoek om inlichtingen verklaard dat verzoekster in 2002 haar bitumen niet langer betrok bij Veba, nadat zij had vastgesteld dat deze een te hoge korting had gegeven aan een kleine wegenbouwer (punt 86 van de bestreden beschikking). Verder heet het in de interne nota van SNV van 9 februari 1995 dat werd gedreigd met het terugschroeven van de leveringsrechten voor bitumen voor het geval dat aan grote, niet tot de W5 behorende wegenbouwers concurrerende aanbiedingen werden gedaan (punt 86 van de bestreden beschikking). In haar verklaring van 12 september 2003 heeft Kuwait Petroleum bevestigd dat wanneer een leverancier een kleine wegenbouwer een hogere korting had gegeven dan afgesproken, de W5 dreigde, geen bitumen meer af te nemen bij deze leverancier (punt 86 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft verzoekster nog in een document betreffende het overleg van 4 mei 2001 te kennen gegeven dat een geldboete was opgelegd aan Nynas wegens het door deze laatste gevoerde prijsbeleid (punt 117 van de bestreden beschikking), wat door Kuwait Petroleum is bevestigd in haar verklaring van 12 september 2003 (punt 118 van de bestreden beschikking). Dat Nynas in haar schriftelijke antwoord op een aantal vragen van de Commissie heeft aangegeven dat slechts één keer een collectieve sanctie is opgelegd, kan niet afdoen aan het feit dat tegen haar een individuele sanctie is getroffen.
95. De Commissie heeft terecht vastgesteld dat deze documenten duidelijk melding maakten van het mechanisme van de collectieve geldboete dat de W5 in 2000 toepaste. Voor het overige tonen zij, samen bezien, aan dat er tijdens de volledige duur van het kartel een mechanisme van zowel individuele als collectieve sancties bestond voor het geval dat de kartelovereenkomsten niet werden nageleefd. De sancties bestonden in het stopzetten van de bestellingen bij de leverancier die zich niet aan deze overeenkomsten had gehouden, of in het opleggen van een geldboete aan de schuldige leverancier of aan alle leveranciers samen.
96. Uit al het bovenstaande blijkt bijgevolg dat de Commissie het ontstaan van het kartel, de ontwikkeling in de tijd ervan en het sanctiemechanisme niet onjuist heeft beoordeeld.
6. Zesde feitelijke beoordelingsfout: de rol van ExxonMobil in het kartel
a) Argumenten van partijen
97. Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten onjuist beoordeeld door in de bestreden beschikking iedere verwijzing naar ExxonMobil achterwege te laten, terwijl zij in de mededeling van punten van bezwaar het standpunt had ingenomen dat ExxonMobil zich volledig had gevoegd naar de kartelafspraken, waarover zij regelmatig werd geïnformeerd. ExxonMobil had bijvoorbeeld een groot deel betaald van de extra korting die de W5 in april 2000 als sanctie had bedongen, zoals blijkt uit de creditnota die ExxonMobil op 15 november 2000 aan verzoekster heeft gestuurd. Dit gegeven is van belang voor een goed begrip van het functioneren van het kartel, dat zich uitstrekte tot alle leveranciers.
98. De Commissie brengt in herinnering dat zij niet over voldoende bewijs beschikte dat ExxonMobil deelnam aan het kartel.
b) Beoordeling door het Gerecht
99. Verzoeksters argument is niet ter zake dienend, aangezien het, gesteld al dat het gegrond is, geen invloed kan hebben op de rechtmatigheid van de bestreden beschikking voor zover deze verzoekster betreft (arresten Gerecht van 5 juni 1996, Günzler Aluminium/Commissie, T-75/95, Jurispr. blz. II-497, punt 55; 27 februari 1997, FFSA e.a./Commissie, T-106/95, Jurispr. blz. II-229, punt 199, en 14 mei 2002, Graphischer Maschinenbau/Commissie, T-126/99, Jurispr. blz. II-2427, punt 49). Ook al was er voldoende bewijs van de deelname van ExxonMobil aan het kartel, dan nog kan zulks niet afdoen aan het feit dat de inbreuk is gepleegd en dat verzoekster daaraan heeft deelgenomen. Was aangetoond dat ook ExxonMobil aan het kartel heeft deelgenomen – en dus dat alle leveranciers op de betrokken markt aan het kartel hebben deelgenomen –, dan zou dat de beoordeling door de Commissie, dat de feiten die een inbreuk vormen op artikel 81, lid 1, EG zijn gepleegd of dat verzoekster aan deze inbreuk heeft deelgenomen, niet hebben gewijzigd.
100. Bijgevolg moet dit argument, en daarmee alle argumenten ten betoge dat de Commissie in de bestreden beschikking de feiten onjuist heeft beoordeeld, die door verzoekster zijn aangevoerd tot staving van haar conclusies tot nietigverklaring van deze beschikking, worden afgewezen.
C – Onjuiste beoordelingen rechtens
1. Inleidende opmerkingen
101. Verzoekster verwijt de Commissie vijf onjuistheden bij de kwalificatie rechtens van de feiten in het licht van artikel 81 EG. Met name heeft de Commissie meer aandacht besteed aan de specifieke W5-korting dan aan het prijskartel en de marktverdeling die enkel de leveranciers tot stand hebben gebracht.
102. Dit argument mist feitelijke grondslag. Uit de punten 155 tot en met 159 van de bestreden beschikking blijkt namelijk dat de Commissie de verschillende bestanddelen van de overeenkomsten (vaststelling van de prijzen, standaardkorting voor de W5, lagere kortingen voor de overige wegenbouwers) heeft getoetst aan artikel 81, lid 1, EG, zonder een van deze bestanddelen meer op de voorgrond te stellen dan de andere.
2. Eerste onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: niet-deelneming van de grote wegenbouwers aan het leverancierskartel
a) Argumenten van partijen
103. Verzoekster merkt op dat de Commissie bij haar toetsing van de gedragingen van de grote wegenbouwers aan artikel 81 EG de gedragingen van de leveranciers ten onrechte consequent mede aan de wegenbouwers heeft toegerekend. Het enkele feit dat zij niet bij een mededingingsautoriteit een klacht tegen de leveranciers hebben ingediend, maakt hen nog niet tot plegers van de inbreuk.
104. De Commissie brengt in herinnering dat de belangen van de leveranciers en die van de grote wegenbouwers voldoende overeenstemden om mededingingsbeperkend gedrag van deze twee partijen aan te tonen.
b) Beoordeling door het Gerecht
105. Het Gerecht roept in herinnering dat de overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers globaal moeten worden bezien, aangezien deze zowel betrekking hebben op de brutoprijs als op de minimumkorting voor de W5 en op de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers (zie de punten 44-53 hierboven), en dat de Commissie bij de kwalificatie van de betrokken overeenkomsten in het licht van artikel 81, lid 1, EG deze overeenkomsten terecht globaal heeft beoordeeld. Deze globale beoordeling kan evenwel niet op één lijn worden gesteld met een toerekening van het gedrag van de leveranciers aan de grote wegenbouwers.
3. Tweede onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: het ontbreken van het doel, de mededinging te beperken
a) Argumenten van partijen
106. Volgens verzoekster heeft de Commissie niet aangetoond dat de gedragingen van de W5 gericht waren op beperking van de mededinging ten nadele van de eindverbruiker.
107. Ten eerste moet volgens de rechter van de Unie namelijk een overeenkomst die tot doel heeft parallelhandel te beperken, in beginsel worden geacht een mededingingsbeperkend doel te hebben, maar uitsluitend voor zover kan worden aangenomen dat daarmee de eindverbruiker de voordelen van de mededinging worden ontnomen (arrest Gerecht van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie, T-168/01, Jurispr. blz. II-2969, punt 121). De W5 was het er uitsluitend om te doen, zo gunstig mogelijke kortingen te krijgen, wat mogelijk werd gemaakt door het volume van de inkopen van alle W5-leden en uiteindelijk aan de eindverbruiker ten goede kwam.
108. Ten tweede is het nastreven van stabiele inkoopprijzen op zich geen mededingingsbeperkend doel.
109. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
110. Een overeenkomst valt slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG wanneer zij „ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. Volgens vaste rechtspraak volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische context waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar is beperkt of vervalst (arresten Hof van 30 juni 1966, LTM, 56/65, Jurispr. blz. 392, 414, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punt 15; arrest Gerecht van 9 juli 2009, Peugeot en Peugeot Nederland/Commissie, T-450/05, Jurispr. blz. II-2533, punt 43). Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, hoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra is gebleken dat zij tot doel heeft, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125). Dit onderzoek moet worden verricht op basis van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arresten Hof van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66, alsook arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Ten slotte heeft deze analysemethode algemene gelding en is zij niet beperkt tot een categorie van overeenkomsten [arrest Gerecht van 2 mei 2006, O2 (Germany)/Commissie, T-328/03, Jurispr. blz. II-1231, punt 67].
111. Verzoekster kan zich niet op het hierboven in punt 107 aangehaalde arrest GlaxoSmithKline Services/Commissie (punt 121) beroepen, aangezien volgens het Hof „artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels in het Verdrag, niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” en er „[b]ijgevolg [...] niet [slechts] sprake [is] van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking wanneer de eindverbruikers de voordelen van een doeltreffende mededinging uit het oogpunt van bevoorrading en prijzen worden ontnomen” (arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., aangehaald in punt 74, punten 62-64). Verzoekster is door het Gerecht ter terechtzitting daarover ondervraagd en heeft zelf erkend dat dit argument in het licht van deze rechtspraak weinig kans van slagen had.
112. In de onderhavige zaak moet dus worden uitgemaakt of de betrokken overeenkomsten een mededingingsbeperkend doel hadden.
113. In artikel 81, lid 1, EG wordt uitdrukkelijk als verboden aangemerkt „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” en „het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging”. In casu blijkt uit de punten 49 tot en met 58 hierboven dat de overeenkomsten erop waren gericht, de in- en verkoopprijzen van bitumen vast te stellen en een preferentiële korting te verlenen aan de W5-leden. Op basis van de aard zelf van deze overeenkomsten kan dus reeds worden geoordeeld dat deze tot doel hadden, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.
114. Verzoeksters argument dat met deze overeenkomsten stabiele inkoopprijzen werden nagestreefd, kan aan deze conclusie niet afdoen. Deze overeenkomsten moeten namelijk globaal worden onderzocht en het nastreven van stabiele prijzen is hoe dan ook niets anders dan het vaststellen van de inkoopprijzen (arrest Gerecht van 27 september 2006, Archer Daniels Midland/Commissie, T-329/01, Jurispr. blz. II-3255, punt 197).
115. Volgens het Gerecht volgt uit het voorgaande dat de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de gedragingen van de W5-leden en de leveranciers een mededingingsbeperkend doel hadden.
4. Derde onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: weigering van de Commissie, artikel 81, lid 3, EG en de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten toe te passen
a) Argumenten van partijen
116. Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten rechtens onjuist gekwalificeerd door het standpunt in te nemen dat de collectieve onderhandelingen over de kortingen door de W5 niet konden worden beschouwd als „collectieve inkopen” in de zin van artikel 81, lid 3, EG, die zijn toegestaan volgens de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 [EG] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”).
117. Zij beklemtoont om te beginnen dat de Commissie in de bestreden beschikking haar gedrag enkel heeft getoetst aan artikel 81, lid 3, EG en niet aan de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten, waaraan zij hoe dan ook een te enge uitlegging heeft gegeven. Deze richtsnoeren zijn nochtans op haar van toepassing, nu zij betrekking hebben op de gedragingen van de kopers op hun eigen verkoopmarkt en de Commissie niet heeft aangetoond dat de W5 de brutoprijs samen met de leveranciers had vastgesteld. In casu heeft de W5 een overleg georganiseerd waarmee in het belang van de eindverbruiker gunstiger inkoopprijzen moesten worden verkregen, zoals in het kader van een gezamenlijke inkooporganisatie.
118. Voor het overige heeft de Commissie haar gedrag in meerdere opzichten onjuist getoetst aan artikel 81, lid 3, EG. Zo heeft de Commissie ten onrechte een parallel getrokken tussen collectieve inkoop en collectieve verkoop. Alleen deze laatste is verboden ingevolge artikel 81 EG. Voorts diende de Commissie te analyseren of sprake was van daadwerkelijke marktmacht aan de zijde van de grote wegenbouwers die hen in staat stelde de mededinging daadwerkelijk te beperken, rekening houdend met het feit dat de kleine wegenbouwers stelselmatig hogere kortingen wisten te verkrijgen dan de aan de W5 toegekende kortingen.
119. Bovendien bestrijdt verzoekster punt 157 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie verklaart dat niet ieder W5-lid noodzakelijkerwijs grotere hoeveelheden inkocht dan een kleine wegenbouwer. Deze bewering berust op geen enkel bewijs – de Commissie heeft de kleine wegenbouwers niet gevraagd, inkoopgegevens te verstrekken – maar louter op hypothesen. Hoe dan ook kunnen er wel degelijk goede commerciële redenen zijn voor een leverancier om een onderneming die een kleiner volume afneemt een hogere korting te geven, met name wanneer zij meer afnamepotentieel heeft. Ook het feit dat de onderhandelingen van de W5 met de leveranciers slechts gericht waren op de vaststelling van een collectieve minimumkorting, die nadien individueel kon worden verhoogd, toont aan dat het gedrag van de W5 met het mededingingsrecht strookte.
120. Tot slot bestrijdt verzoekster punt 313 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie verklaart dat de grote wegenbouwers onderling de mededinging beperkten. Iedere grote wegenbouwer onderhandelde bilateraal over het bedrag van de korting met zijn leverancier. Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof (arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a., C-180/98–C-184/98, Jurispr. blz. I-6451, punten 92 e.v.) dat een regeling die slechts restrictieve gevolgen heeft voor één kostenfactor, die bovendien van minder groot belang is, de mededinging niet aanmerkelijk beperkt. Verzoekster herinnert eraan dat bitumen voor een wegenbouwer slechts 1,5 % van de totale kosten vertegenwoordigt.
121. De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
122. Om te beginnen is het vaste rechtspraak dat de onderneming die om ontheffing krachtens artikel 81, lid 3, EG verzoekt, op basis van bewijsstukken moet aantonen dat ontheffing gerechtvaardigd is. Zo gezien, kan de Commissie niet worden verweten dat zij geen alternatieve oplossingen heeft aangedragen, noch dat zij niet heeft aangegeven wat haars inziens de verlening van ontheffing rechtvaardigde (arrest Hof van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52, alsook arrest Gerecht van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T-191/98, T-212/98–T-214/98, Jurispr. blz. II-3275, punt 220). De Commissie is op grond van haar motiveringsverplichting alleen gehouden de gegevens, feitelijk en rechtens, en de overwegingen te vermelden op basis waarvan zij haar beschikking heeft gegeven waarbij het verzoek om ontheffing is afgewezen, zonder dat de verzoekende partij kan verlangen dat zij ingaat op alle punten, feitelijk en rechtens, die zij in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd (arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie, T-29/92, Jurispr. blz. II-289, punten 262 en 263). Het staat bijgevolg aan verzoekster, aan te tonen dat de Commissie van een onjuiste opvatting van het recht of de feiten blijk heeft gegeven door te weigeren, haar op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffing te verlenen.
123. In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 162 tot en met 168 van de bestreden beschikking uiteengezet waarom volgens haar de deelneming van de W5 aan de overeenkomsten geen collectieve inkoop in de zin van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten was. Zo brengt de Commissie in punt 163 van de bestreden beschikking in herinnering dat deze richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet algemeen toestaan, maar slechts de beginselen voor de toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aangeven, daar dergelijke overeenkomsten tot mededingingsproblemen kunnen leiden. In het onderhavige geval preciseert zij in punt 165 van de bestreden beschikking dat de betrokken overeenkomsten tot doel hadden, de mededinging te beperken, en gevolgen hadden voor ondernemingen die er niet aan deelnamen (vaststelling van de prijzen voor alle wegenbouwers in Nederland en bepaling van de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers). In elk geval heeft de W5, zoals de Commissie in punt 166 van de bestreden beschikking terecht heeft verklaard, geen inkopen gedaan naar aanleiding van deze onderhandelingen met de leveranciers, die slechts tot doel hadden, de prijzen en de kortingen vast te stellen, een gedrag dat volgens punt 124 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten als een verkapte mededingingsregeling wordt aangemerkt. Verder dient erop te worden gewezen dat de W5 deze overeenkomsten heeft gesloten met een groep verkopers die zelf samenspanden. Ten slotte is artikel 81, lid 3, EG hoe dan ook niet van toepassing, aangezien inkoopovereenkomsten volgens punt 133 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet kunnen worden vrijgesteld wanneer zij beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om de door de overeenkomsten verleende economische voordelen te behalen. In casu legden de betrokken overeenkomsten echter aan de kleine wegenbouwers beperkingen in de vorm van gelimiteerde kortingen op. Deze beperkingen hadden betrekking op derden en waren niet onmisbaar voor het behalen van de beoogde economische voordelen.
124. Anders dan verzoekster stelt, volgt uit het voorgaande dat de Commissie haar gedrag niet enkel heeft getoetst aan artikel 81, lid 3, EG, maar ook rekening heeft gehouden met de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
125. Voorts betoogt verzoekster dat de Commissie het recht onjuist heeft opgevat door het standpunt in te nemen dat de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet een bepaald gedrag toestonden, maar slechts de beginselen voor de toetsing van dergelijke overeenkomsten aan artikel 81 EG aanreikten. Uit punt 1 van de richtsnoeren blijkt echter duidelijk dat deze „de beginselen [vastleggen] voor de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten op grond van artikel 81 [EG]”. In dit opzicht heeft de Commissie het recht dus niet onjuist opgevat.
126. Voorts is verzoekster van mening dat de Commissie het recht onjuist heeft opgevat door de collectieve inkoop op één lijn te stellen met de collectieve verkoop, terwijl enkel deze laatste ingevolge de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten verboden is. Zo heeft zij in punt 159 van de bestreden beschikking de extra voorwaarde gesteld dat de kopers op de markt autonoom optreden, terwijl de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten geen dergelijke voorwaarde oplegden. Evenwel blijkt uit punt 159 van de bestreden beschikking, dat handelt over de toepassing van artikel 81, lid 1, EG en niet over die van artikel 81, lid 3, EG, dat de Commissie enkel heeft geantwoord op het door een aantal ondernemingen in de administratieve procedure aangevoerde argument dat de Nederlandse markt specifieke kenmerken vertoonde, en niet de bedoeling had, de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten uit te leggen. Dit argument moet derhalve worden afgewezen.
127. Verzoekster verwijt de Commissie verder, geen analyse te hebben gemaakt van de marktmacht van de W5-leden, om vast te stellen of de betrokken overeenkomsten de mededinging daadwerkelijk konden beperken. De Commissie meent echter terecht dat zij geen dergelijke analyse hoefde te maken, aangezien het niet ging om een samenwerkingsovereenkomst waarmee de afnemers een tegenwicht wilden vormen voor de verkopers, maar om een collectief prijskartel tussen twee groepen. Voor het overige heeft de Commissie blijkens punt 24 van de bestreden beschikking vooraf gepreciseerd dat de W5-leden 36 van de 51 asfaltcentrales die Nederland in 2002 telde – dat wil zeggen meer dan 70 % van die centrales – in handen hadden. Bovendien is het volgens punt 18 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten niet nodig om de daadwerkelijke gevolgen voor de mededinging en de markt te onderzoeken wanneer de overeenkomsten tot doel hebben, de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen of productiequota of door het verdelen van markten of klanten. Deze overeenkomsten worden immers geacht een negatieve uitwerking te hebben op de markt. Aangezien de Commissie het standpunt heeft ingenomen dat de betrokken overeenkomsten naar de aard ervan erop gericht waren, de mededinging te beperken (punt 165 van de bestreden beschikking), hoefde zij dus geen grondige analyse te maken van de marktmacht van de W5-leden.
128. Voorts heeft de Commissie volgens verzoekster de feiten onjuist beoordeeld waar zij heeft verklaard dat niet ieder W5-lid noodzakelijkerwijs grotere hoeveelheden inkocht dan een kleine wegenbouwer, zonder deze bewering met bewijzen te staven. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de conclusie van de Commissie dat de W5-korting niet gekoppeld was aan het volume van de inkopen van de W5-leden en dat de aan deze leden toegekende specifieke korting de overige wegenbouwers beoogde te benadelen, op meerdere bewijzen is gebaseerd (zie de punten 50 en 51 hierboven). Verder vormt de omstandigheid dat elk W5-lid naast de collectieve korting een aanvullende korting trachtte te krijgen naargelang van de afgenomen hoeveelheden, nader bewijs dat de collectieve korting niet gekoppeld was aan de omvang van de inkopen door de W5.
129. Ten slotte bestrijdt verzoekster de stelling van de Commissie dat de overeenkomsten de mededinging beoogden te beperken (punten 166 en 313 van de bestreden beschikking). Zij stelt dat deze overeenkomsten de mededinging noch tussen de W5-leden onderling, noch tussen alle wegenbouwers hebben beperkt, aangezien bitumen slechts 1,5 % van de totale kosten van deze ondernemingen vertegenwoordigt. Uit de bestreden beschikking blijkt evenwel dat de W5-leden eventuele onderlinge concurrentie hebben beperkt door samen met een groep leveranciers die 80 % van de markt in handen had de brutoprijs en de korting voor al hun toekomstige inkopen vast te stellen. Voor het overige heeft het Hof in het specifieke geval van regelgeving inzake verplichte deelneming in een aanvullende pensioenregeling inderdaad geoordeeld dat deze regeling de mededinging niet ongunstig beïnvloedde (arrest Pavlov e.a., aangehaald in punt 120, punt 95), maar in casu is door de Commissie naar behoren en ten overvloede aangetoond dat de specifieke W5-korting, gelet op het feit dat in de wegenbouwsector met aanbestedingen wordt gewerkt, impact had op de mededinging in die sector (zie de punten 69-73 hierboven).
130. Uit een en ander blijkt dat de Commissie, door te weigeren de deelname van de W5 aan de overeenkomsten te beschouwen als „collectieve inkoop” in de zin van artikel 81, lid 3, EG, die ingevolge de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten is toegestaan, het recht niet onjuist heeft opgevat of de feiten niet rechtens onjuist heeft gekwalificeerd.
5. Vierde onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: onjuiste afbakening van de betrokken markt en onjuiste beoordeling van de marktpositie van de grote wegenbouwers
a) Argumenten van partijen
131. Verzoekster stelt dat de Commissie de feiten rechtens onjuist heeft gekwalificeerd door bij de beoordeling van de positie van de W5 de betrokken markt te eng af te bakenen. In navolging van het standpunt van de leveranciers heeft de Commissie de relevante markt eng afgebakend, enkel om aan te tonen dat de grote wegenbouwers een marktaandeel van 45 % op de inkoopmarkt hadden (punt 29 van de bestreden beschikking). Volgens verzoekster kunnen grieven tegen de wijze van afbakening van de relevante markt door de Commissie niet op zichzelf worden beschouwd, maar dienen zij te worden bezien in samenhang met grieven betreffende de verstoring van de mededinging (arrest Gerecht van 16 december 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie/Commissie, T-5/00 en T-6/00, Jurispr. blz. II-5761, punt 123).
132. In de eerste plaats heeft de Commissie onvoldoende redenen aangevoerd om bitumen voor industriële toepassingen van de betrokken markt uit te sluiten. Zo heeft zij met name niet aangetoond dat geen sprake was van relevante aanbodsubstitutie.
133. In de tweede plaats bestrijdt zij het standpunt van de Commissie dat de betrokken markt beperkt is tot Nederland. In de inbreukperiode produceerde uitsluitend Kuwait Petroleum nog bitumen binnen Nederland; de overige leveranciers voerden bitumen in uit België en Duitsland, en hadden een verkooporganisatie die op Benelux-niveau was gestructureerd. De Commissie gaat voorbij aan duidelijke aanwijzingen van grensoverschrijdende afstemming tussen leveranciers. Ook is zij zonder reden voorbijgegaan aan de overeenstemmende verklaringen van meerdere grote wegenbouwers dat de Nederlandse markt van bitumen was afgeschermd door de leveranciers en dat het voor hen onmogelijk was, bitumen in het buitenland in te kopen (punt 174 van de bestreden beschikking). Indien de Commissie bij de marktafbakening België en het westelijke deel van Duitsland had meegenomen, zou het gezamenlijke marktaandeel van de W5 op aanzienlijk minder dan 15 % zijn uitgekomen. In de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten wordt aangegeven dat bij gezamenlijk inkopende marktpartijen geen sprake is van marktmacht wanneer het gezamenlijk marktaandeel minder bedraagt dan 15 %.
134. De Commissie bestrijdt alle argumenten van verzoekster.
b) Beoordeling door het Gerecht
135. Bij de toepassing van artikel 81 EG moet de Commissie nagaan of de betrokken onderling afgestemde gedragingen de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en tot doel of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt belemmerd, beperkt of vervalst. Partijen zijn het oneens over de omvang van deze verplichting van de Commissie en de door haar in de bestreden beschikking verrichte afbakening van de betrokken markt.
136. Volgens de rechtspraak heeft de afbakening van de relevante markt voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG enkel tot doel, vast te stellen of de betrokken overeenkomst de handel tussen de lidstaten kan schaden en ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt belemmerd, beperkt of vervalst (beschikking Hof van 16 februari 2006, Adriatica di Navigazione/Commissie, C-111/04 P, punt 31, en conclusie van advocaat-generaal Mengozzi bij arrest Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-511/06 P, Jurispr. blz. I-5843, punten 196 en 197).
137. Zoals het Gerecht in zijn rechtspraak reeds heeft geoordeeld, is de verplichting om in een beschikking op grond van artikel 81 EG de betrokken markt af te bakenen voorts niet absoluut, maar is de Commissie hier enkel toe verplicht wanneer zonder een dergelijke afbakening niet kan worden uitgemaakt of de betrokken mededingingsregeling de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en of zij ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (arresten Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707, punt 230; 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T-44/00, Jurispr. blz. II-2223, punt 132, en 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II-4407, punt 99).
138. De relevante markt dient te worden afgebakend om vast te stellen of in een bepaalde situatie is voldaan aan de voorwaarde van artikel 81, lid 3, sub b, EG waaronder lid 1 van dit artikel buiten toepassing kan worden verklaard [zie in die zin bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, blz. 5), en arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie (T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 226)]; de relevante markt hoeft daarentegen niet te worden afgebakend om vast te stellen of aan de drie overige voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan (arrest CMA CGM e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 226).
139. In het onderhavige geval heeft de Commissie terecht geweigerd artikel 81, lid 3, EG, met name sub b daarvan, toe te passen (punten 122-130 hierboven). Hoewel verzoekster voorts stelt dat de onjuiste afbakening van de betrokken markt door de Commissie invloed heeft gehad op de beoordeling van de marktmacht van de W5-leden, die in werkelijkheid veel minder groot zou zijn geweest dan die welke hun is toegeschreven, betwist zij niet dat de betrokken overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig konden beïnvloeden en er op zijn minst toe strekten, de inkoopprijzen te stabiliseren, wat in het onderhavige geval, zoals is aangetoond (zie de punten 113-115 hierboven), ertoe heeft geleid dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt werd beperkt en vervalst. Aangezien in casu de Commissie voor de toepassing van artikel 81 EG de relevante markt niet vooraf hoefde af te bakenen, mocht zij zich ertoe beperken, het product en het geografische gebied aan te duiden waarop het kartel betrekking had.
140. Verzoekster verwijt de Commissie onvoldoende redenen te hebben aangevoerd om bitumen voor industriële toepassingen van de betrokken markt uit te sluiten. Zij heeft met name niet aangetoond dat geen sprake was van relevante aanbodsubstitutie. Aangezien de Commissie niet verplicht was de markt af te bakenen, kan geen schending van de motiveringsplicht op dit punt worden vastgesteld (arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 137, punt 99).
141. Verzoekster stelt voorts dat de Commissie de betrokken markt ten onrechte geografisch heeft beperkt tot Nederland, terwijl slechts één oliemaatschappij nog bitumen op Nederlands grondgebied produceerde, alle andere leveranciers bitumen uit Duitsland of België invoerden en een aantal andere leveranciers een verkooporganisatie voor de Benelux had. Uit de punten 27 en 28 van de bestreden beschikking blijkt echter dat de Commissie rekening heeft gehouden met deze feiten, maar niettemin heeft aangegeven dat bitumen, gelet op de nationale kwaliteitsvereisten, het mechanisme van de risicoregelingsclausules en de eigendomsstructuur van de asfaltcentrales, op zuiver nationaal niveau in de handel werd gebracht.
142. Voor het overige zijn de aanwijzingen die verzoekster aandraagt tot staving van de stelling dat er in België een kartel bestond, op zich niet voldoende om aan te tonen dat de Commissie bij de afbakening van de betrokken markt het recht onjuist heeft opgevat. De Commissie heeft in de bestreden beschikking hoe dan ook rekening gehouden met deze aanwijzingen. Het gaat om een handgeschreven verslag van Kuwait Petroleum van 4 maart 1994 over overleg tussen leveranciers (Nynas, Klöckner, SNV, BP, Smid & Hollander alsook Kuwait Petroleum), waarin staat te lezen dat „het prijsniveau in België omhoog moet”, en voorts om documenten waarin wordt vermeld dat SNV een op Benelux-niveau gestructureerde verkooporganisatie had, met één enkele manager voor het in de handel brengen van bitumen in de Benelux tussen 1993 en 1998, net als het geval was bij ExxonMobil, waarvan de verkooporganisaties in Nederland en België door dezelfde personen werden beheerd.
143. Uit al het bovenstaande volgt dat de Commissie bij de afbakening van de betrokken markt het recht niet onjuist heeft opgevat en de feiten niet rechtens onjuist heeft gekwalificeerd.
6. Vijfde onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten: geen spillover-effecten voor de downstreammarkt voor wegenwerken
a) Argumenten van partijen
144. Volgens verzoekster heeft de Commissie de feiten rechtens onjuist gekwalificeerd door te oordelen dat de betrokken overeenkomsten aanmerkelijke spillover-effecten hebben gehad op de downstreammarkt voor wegenwerken. Zij herinnert eraan dat de inkoopkosten voor bitumen slechts een zeer klein deel van de omzet van de wegenbouwers in Nederland vertegenwoordigen, behalve in de zeldzame gevallen waarin voor wegenwerken zeer grote hoeveelheden asfalt worden geleverd (minder dan 10 % van de werken), waarvoor de wegenbouwers hoe dan ook extra kortingen kunnen bedingen. De Commissie heeft bovendien geen berekeningen overgelegd ter ondersteuning van haar bewering dat een miniem verschil in de inkoopprijs van bitumen beslissend kon zijn bij de verkrijging van overheidsopdrachten. Voorts heeft de Commissie niet aangetoond dat de brutoprijzen in Nederland hoger lagen dan in het buitenland. De gegevens betreffende de prijsontwikkelingen in meerdere landen zijn namelijk weggelaten in de niet-vertrouwelijke versie van de door de leveranciers verstrekte documenten, en uit verschillende documenten blijkt dat het prijsniveau in Nederland vergelijkbaar was met dat in de buurlanden.
145. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
146. Verzoekster stelt om te beginnen dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de bitumenprijs, die slechts een verwaarloosbaar deel van de kosten van wegenwerken vertegenwoordigt, de mededinging ongunstig kan beïnvloeden doordat hij spillover-effecten op de downstreammarkt voor wegenwerken teweegbrengt. Evenwel moet in herinnering worden gebracht dat de overeenkomsten volgens de punten 74 tot en met 79 en 110 tot en met 115 hierboven ertoe strekten, de mededinging te belemmeren, te beperken of te vervalsen. Bijgevolg hoefde de Commissie niet aan te tonen dat die overeenkomsten concrete mededingingsbeperkende gevolgen hadden.
147. Voor het overige verwijt verzoekster de Commissie, niet voldoende te hebben aangetoond dat de brutoprijzen tijdens de inbreukperiode in Nederland hoger lagen dan in de buurlanden. Uit de bestreden beschikking (punt 174) blijkt evenwel dat de Commissie zich heeft gebaseerd op meerdere, tijdens haar verificaties in beslag genomen documenten, waaronder een interne nota van SNV van 9 februari 1995, waarin melding wordt gemaakt van een aantal op het eerste gezicht niet te rechtvaardigen prijsverschillen tussen Nederland en de buurlanden, alsook op de verklaring van Kuwait Petroleum van 9 oktober 2003, waarin eveneens op een prijsverschil tussen Nederland en de buurlanden wordt gewezen. De Commissie heeft zich ook gebaseerd op nota’s die in verzoeksters kantoren in beslag zijn genomen en betrekking hadden op de vergaderingen van 12 april 2000 en 29 januari 2002. Met betrekking tot 2000 heet het in deze nota’s dat het niveau van de nettoprijzen in Nederland 25 NLG boven dat in België lag (punt 111 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot 2002 blijkt evenzo uit deze nota’s dat de nettoprijs in Nederland 183 EUR bedroeg, tegenover 162 EUR in Duitsland en België en 158 EUR in Frankrijk (punt 123 van de bestreden beschikking). Deze concordante bewijsmiddelen volstaan om aan te tonen dat het brutoprijsniveau in Nederland hoger lag dan in de buurlanden.
148. Voor het overige verwijt verzoekster de Commissie dat zij de gegevens inzake de prijsontwikkelingen in meerdere landen die door de leveranciers waren verstrekt, vertrouwelijk heeft behandeld. Evenwel zij erop gewezen dat de leveranciers de informatie over de in die landen gehanteerde prijzen als handelsgeheim mochten aanmerken, nu in de buurlanden geen mededingingsbeperkende praktijk is vastgesteld.
149. Uit het voorgaande volgt dat de Commissie de feiten niet rechtens onjuist heeft gekwalificeerd door te oordelen dat de betrokken overeenkomsten spillover-effecten hadden op de downstreammarkt voor wegenwerken.
150. Bijgevolg moeten alle argumenten ten betoge dat de Commissie in de bestreden beschikking het recht onjuist heeft opgevat, die door verzoekster zijn aangevoerd tot staving van haar vordering tot nietigverklaring van deze beschikking, worden afgewezen.
D – Schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging
1. Argumenten van partijen
151. Het derde en laatste middel van verzoekster ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van de bestreden beschikking betreft de schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging door de Commissie, die haar niet in kennis heeft gesteld van alle antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar.
152. In dit verband kon de Commissie er volgens verzoekster niet mee volstaan alleen de passages in de antwoorden mee te delen waarop zij zich in haar beschikking uitdrukkelijk wilde baseren. Zij diende alle antwoorden te verstrekken, in het bijzonder daar het om een horizontaal en verticaal kartel ging en gezien de vooringenomenheid van de Commissie ten gunste van de leveranciers. Ten slotte kan de Commissie niet alleen bepalen in welke antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar inzage moet worden verleend.
153. De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
2. Beoordeling door het Gerecht
154. Uit het dossier blijkt dat de Commissie verzoekster op 24 mei 2006 in kennis heeft gesteld van de passages in de antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar die zij in de bestreden beschikking als bewijs wilde gebruiken. Verzoekster heeft op 12 juni 2006 haar opmerkingen dienaangaande kenbaar gemaakt en heeft verzocht om inzage in alle antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar, maar de Commissie is niet op dat verzoek ingegaan.
a) Algemene beginselen inzake de toegang tot documenten die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar
155. Artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 luidt:
„Het recht van verdediging van de partijen wordt in de loop van de procedure ten volle geëerbiedigd. De partijen hebben het recht tot inzage van het dossier van de Commissie, onder voorbehoud van het rechtmatige belang van de ondernemingen dat hun zakengeheimen niet aan de openbaarheid prijs worden gegeven. Het recht tot inzage van het dossier geldt niet voor vertrouwelijke inlichtingen en interne documenten van de Commissie of de mededingingsautoriteiten van de lidstaten.”
156. In punt 8 van de mededeling betreffende de regels voor toegang tot het dossier van de Commissie overeenkomstig de artikelen 81 [EG] en 82 [EG], de artikelen 53, 54 en 57 van de EER-Overeenkomst en verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (PB 2005, C 325, blz. 7), omschrijft de Commissie het „dossier van de Commissie” als „alle documenten die door het directoraat-generaal Concurrentie van de Commissie tijdens het onderzoek zijn verkregen, overgelegd en/of verzameld”. In punt 27 van deze mededeling preciseert de Commissie:
„Toegang tot het dossier wordt op verzoek en normaal gesproken bij één enkele gelegenheid geboden – nadat de Commissie de partijen haar punten van bezwaar heeft meegedeeld – om het beginsel van de processuele gelijkheid te garanderen en om de rechten van de verdediging te beschermen. Als algemene regel geldt daarom dat geen toegang wordt verleend tot de antwoorden van andere partijen op de punten van bezwaar van de Commissie.
Een partij krijgt evenwel toegang tot documenten die na de mededeling van punten van bezwaar in latere fases van de administratieve procedure zijn ontvangen, wanneer dergelijke documenten nieuw bewijsmateriaal – ongeacht of het om bewijsmateriaal à charge of à décharge gaat – kunnen vormen betreffende de verklaringen in verband met die partij in de mededeling van punten van bezwaar van de Commissie. Dit is in het bijzonder het geval wanneer de Commissie voornemens is nieuw bewijsmateriaal te gebruiken.”
157. Volgens vaste rechtspraak is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in elke procedure die tot de oplegging van een sanctie, met name van geldboeten of dwangsommen, kan leiden, een grondbeginsel van het recht van de Unie, dat ook in acht moet worden genomen in een administratieve procedure (arresten Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 9, en 2 oktober 2003, ARBED/Commissie, C-176/99 P, Jurispr. blz. I-10687, punt 19). In die zin bepaalt verordening nr. 1/2003 dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Een dergelijke mededeling vormt de procedurele waarborg voor de toepassing van het grondbeginsel van het Unierecht dat de rechten van de verdediging in elke procedure moeten worden geëerbiedigd (zie in die zin arrest Hof van 3 september 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commissie, C-322/07 P, C-327/07 P en C-338/07 P, Jurispr. blz. I-7191, punten 34 en 35).
158. Er zij aan herinnerd dat de toegang tot het dossier in mededingingszaken met name tot doel heeft, de adressaten van een mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen, kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, zodat zij doeltreffend kunnen reageren op de conclusies waartoe de Commissie op basis van dit materiaal in die mededeling is gekomen. De toegang tot het dossier maakt dus deel uit van de procedurele waarborgen die de rechten van de verdediging beogen te beschermen en in het bijzonder de daadwerkelijke uitoefening beogen te waarborgen van het recht om te worden gehoord (zie arrest Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 122, punt 334 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In het kader van dit recht moet de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid geven, alle documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging (zie in die zin arrest Hof van 2 oktober 2003, Corus UK/Commissie, C-199/99 P, Jurispr. blz. I-11177, punt 125, en arrest Gerecht van 29 juni 1995, Solvay/Commissie, T-30/91, Jurispr. blz. II-1775, punt 81). Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, de interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest Hof Hoffmann-La Roche/Commissie, aangehaald in punt 157, punten 9 en 11, en arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 68).
159. Volgens de rechtspraak wordt de betrokken onderneming pas bij aanvang van de administratieve fase op tegenspraak door middel van de mededeling van punten van bezwaar ingelicht over de belangrijkste feiten waarop de Commissie zich in dit stadium van de procedure baseert. Bijgevolg behoort het antwoord van de andere partijen op de mededeling van punten van bezwaar in beginsel niet tot de stukken van het onderzoeksdossier die partijen kunnen inzien (arrest Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T-161/05, Jurispr. blz. II-3555, punt 163). Indien de Commissie een passage uit een antwoord op een mededeling van punten van bezwaar of een bij een dergelijk antwoord gevoegd document als basis wil gebruiken om in een procedure op grond van artikel 81, lid 1, EG het bestaan van een inbreuk vast te stellen, moeten de andere partijen in die procedure evenwel in staat worden gesteld, hun standpunt over dat bewijsstuk kenbaar te maken (zie arresten Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, „Cement”, T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Jurispr. blz. II-491, punt 386, en 27 september 2006, Avebe/Commissie, T-314/01, Jurispr. blz. II-3085, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
160. Voorts levert het feit dat een document niet is meegedeeld volgens de rechtspraak over de toegang tot het aan de mededeling van punten van bezwaar voorafgaande administratieve dossier slechts een schending van de rechten van de verdediging op wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven (arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punten 7 en 9, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punt 71), en dit punt van bezwaar alleen met dat document kan worden bewezen (arrest Hof van 25 oktober 1983, AEG-Telefunken/Commissie, 107/82, Jurispr. blz. 3151, punten 24-30, alsook arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punt 71, en Solvay/Commissie, aangehaald in punt 158, punt 58). Dienaangaande maakt het Hof een onderscheid tussen belastende en ontlastende stukken. Gaat het om een belastend stuk, dan dient de betrokken onderneming aan te tonen dat de Commissie tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien dat document was uitgesloten. Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, behoeft de betrokken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden (zie in die zin arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punten 73 en 74). Dit onderscheid geldt ook voor documenten die dateren van na de mededeling van punten van bezwaar (arrest Gerecht van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie, T-43/02, Jurispr. blz. II-3435, punten 351-359).
161. Voorts moet worden gepreciseerd dat de stelselmatige niet-mededeling van de antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar niet in strijd is met het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Zoals hierboven in herinnering is gebracht, dient de Commissie volgens dit beginsel de betrokken ondernemingen in de loop van de administratieve procedure in kennis te stellen van alle feiten, omstandigheden of documenten waarop zij zich baseert, zodat zij hun visie op de juistheid en de relevantie van de aangevoerde feiten en omstandigheden alsook op de documenten waarop zij haar beweringen baseert, op zinvolle wijze kenbaar kunnen maken.
162. Ten slotte kan verzoekster zich niet beroepen op de rechtspraak dat de Commissie, die kennis geeft van de punten van bezwaar en de beschikking geeft waarbij een sanctie wordt opgelegd, niet alleen kan bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn (arresten Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punt 126; Solvay/Commissie, aangehaald in punt 158, punten 81 en 83, en Atlantic Container Line e.a./Commissie, aangehaald in punt 122, punt 339). Die overweging, die betrekking heeft op stukken die zich in het dossier van de Commissie bevinden, geldt namelijk niet voor de antwoorden van de andere betrokken partijen op de door de Commissie meegedeelde punten van bezwaar.
b) Toepassing op het onderhavige geval
163. In casu is verzoekster van mening dat haar inzage had moeten worden verleend in alle antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar, die ontlastend bewijsmateriaal konden bevatten.
164. In herinnering zij gebracht dat het aan verzoekster was, een begin van bewijs te leveren dat de niet-overlegging van die antwoorden het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie in haar nadeel heeft kunnen beïnvloeden. Verzoekster heeft echter slechts op algemene, zeer vage en zuiver speculatieve wijze gesteld dat de antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar ontlastend bewijsmateriaal voor haar hadden kunnen bevatten aangezien het om een horizontaal en verticaal kartel ging en de Commissie vooringenomen zou zijn geweest ten gunste van de leveranciers. Zij heeft geen specifieke aanwijzingen verstrekt die een begin van bewijs in die zin vormen.
165. Voorts is het, zoals de Commissie beklemtoont, binnen een kartel weinig waarschijnlijk dat een onderneming gegevens aandraagt die de rol van een andere onderneming bij het kartel kunnen bagatelliseren, ook al verklaart in casu het feit dat het kartel is opgezet tussen twee groepen met mogelijkerwijs divergerende belangen, dat iedere partij geneigd was haar rol in het kartel te minimaliseren ten nadele van de andere. Hoe dan ook kan volgens de rechtspraak het enkele feit dat andere ondernemingen in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar dezelfde argumenten als de verzoekende partij hebben kunnen aanvoeren, geen ontlastend bewijs opleveren (arrest Jungbunzlauer/Commissie, aangehaald in punt 160, punten 353-356). Verzoekster heeft dus geen begin van bewijs geleverd van het nut dat de eventuele mededeling van de antwoorden van de overige ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar zou hebben gehad.
166. Bijgevolg dient de conclusie te luiden dat de Commissie verzoeksters rechten van verdediging niet heeft geschonden door te weigeren haar in kennis te stellen van alle antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar.
167. Uit al het voorgaande volgt dat de in het verzoekschrift geformuleerde vordering tot nietigverklaring moet worden afgewezen.
II – Vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete
168. Ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete voert verzoekster twee middelen aan. Volgens het eerste middel heeft de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete feitelijke en juridische vergissingen begaan. Volgens het tweede middel heeft de Commissie feitelijke en juridische vergissingen begaan en de rechten van de verdediging geschonden, voor zover zij verzwarende omstandigheden in aanmerking heeft genomen.
169. Vooraf moet worden benadrukt dat verzoekster met haar vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete het Gerecht lijkt te vragen, bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht nagenoeg uitsluitend feitelijke en juridische vergissingen van de Commissie recht te zetten. Afgezien van de grief dat de verhoging van de geldboete op grond van weigering tot samenwerking onevenredig is, lijkt verzoekster namelijk met geen enkel van de argumenten die zij ter onderbouwing van haar middelen aanvoert, van het Gerecht te verlangen dat het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht zijn beoordeling in de plaats stelt van die van de Commissie. Bijgevolg moet het Gerecht in casu nagaan of die vergissingen metterdaad zijn begaan en ze zo nodig op grond van zijn volle rechtsmacht rechtzetten.
170. Subsidiair is het Gerecht van oordeel dat, ofschoon uit de vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboete lijkt te volgen dat verzoekster het Gerecht slechts vraagt, zijn volledige rechtsmacht nagenoeg uitsluitend uit te oefenen om de onjuiste redenering van de Commissie te beoordelen – zoals hierboven is aangegeven – dat verzoeksters argumenten ter onderbouwing van die vordering hoe dan ook geen beoordeling rechtvaardigen die van die van de Commissie afwijkt.
A – Vaststelling van het basisbedrag van de geldboete
171. Volgens het eerste middel heeft de Commissie bij de berekening van het basisbedrag van de geldboete feitelijke en juridische vergissingen begaan. Volgens verzoekster is het basisbedrag van de geldboete die haar is opgelegd (17,1 miljoen EUR) om vier redenen te hoog.
1. Kwalificatie als zeer zware inbreuk
a) Argumenten van partijen
172. In de eerste plaats merkt verzoekster op dat de Commissie het gedrag van de W5-leden ten onrechte als zeer zware inbreuk heeft aangemerkt, daar collectieve onderhandelingen over een zo hoog mogelijke inkoopkorting, die erop waren gericht het prijs- en marktverdelingskartel tussen de leveranciers te counteren, niet over één kam konden worden geschoren met voornoemd kartel. De Commissie had de ernst van de gedragingen van de W5-leden derhalve afzonderlijk moeten beoordelen en de daadwerkelijke gevolgen daarvan voor de mededinging moeten analyseren. Voorts had de Commissie haar bewering dat de grote wegenbouwers hadden moeten weten dat hun gedrag de mededinging beperkte, moeten onderbouwen, en had zij moeten aantonen dat die praktijk de kleine wegenbouwers benadeelde, net als de veronderstelde kunstmatige verhoging van de bitumenprijzen in Nederland. Tot slot herinnert verzoekster eraan dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar zelf heeft toegegeven dat de geheime afspraken alleen de bitumenleveranciers betroffen en niet de grote wegenbouwers, die zich niet leken te bekommeren om de geheimhouding van hun contacten. De uitnodigingen voor de bijeenkomsten verliepen via haar secretariaat en notulen waren niet aan de orde, omdat er geen formele afspraken werden gemaakt en de uitkomsten van de onderhandelingen zich in één regel lieten samenvatten.
173. Concluderend is verzoekster van mening dat overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), de betrokken inbreuk hooguit kon worden gekwalificeerd als een niet te ernstige inbreuk, waarvoor een maximumbasisbedrag van één miljoen EUR geldt.
174. De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
175. Volgens punt 1 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten wordt het basisbedrag van de geldboete bepaald naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk, en dient bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten maken aldus een onderscheid tussen niet te ernstige inbreuken (meestal verticale beperkingen van het handelsverkeer, waarvan de weerslag op de markt echter beperkt blijft), zware inbreuken (horizontale of verticale beperkingen die strikter worden toegepast en waarvan de weerslag op de gemeenschappelijke markt groter is) en zeer zware inbreuken (horizontale beperkingen van het type „prijskartel” en marktverdelingsregeling, of andere gedragingen die de goede werking van de interne markt in het gedrang brengen).
176. Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met een groot aantal factoren, zoals de bijzondere omstandigheden van de zaak, de context ervan en de afschrikkende werking van de geldboeten, ten aanzien waarvan de Commissie over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt (arresten Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P–C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 241, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921, punt 43; arrest Gerecht van 8 oktober 2008, Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, T-69/04, Jurispr. blz. II-2567, punt 153). Voor het overige moet volgens de rechtspraak bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten rekening worden gehouden met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken, zoals met name de rol die elke partij bij de inbreuk heeft gespeeld en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de doelstellingen van de Unie (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. blz. 1825, punten 120 en 129, en 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 52; arrest Gerecht van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T-49/02–T-51/02, Jurispr. blz. II-3033, punten 168-183). Ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, moet het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen worden onderzocht (arresten Hof van 8 juli 1999, Hercules Chemicals/Commissie, C-51/92 P, Jurispr. blz. I-4235, punt 110, en Montecatini/Commissie, C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punt 207).
177. De rechter van de Unie heeft ook erkend dat horizontale prijskartels of overeenkomsten die met name strekken tot verdeling van de clientèle of tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, naar de aard ervan als zeer zware inbreuken worden aangemerkt (arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 136; arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 137, punt 147, en arrest Gerecht van 8 juli 2008, BPB/Commissie, T-53/03, Jurispr. blz. II-1333, punt 279). Deze overeenkomsten kunnen op grond van hun aard reeds als zeer zwaar worden aangemerkt, zonder dat voor deze kwalificatie nodig is dat zij een bepaald geografisch gebied bestrijken of een bijzondere impact hebben (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 178). Omgekeerd kan een horizontale mededingingsregeling die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijkt en strekt tot verdeling van de markt en tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt, niet als een niet te ernstige inbreuk in de zin van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten worden aangemerkt (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 181). Om de ernst van de inbreuk te beoordelen hoefde de Commissie, anders dan verzoekster stelt, de daadwerkelijke gevolgen van het betrokken gedrag voor de mededinging dus niet te onderzoeken en daarbij aan te tonen dat de overeenkomsten de kleine wegenbouwers benadeelden en het brutoprijsniveau in Nederland kunstmatig hadden verhoogd.
178. In het onderhavige geval heeft de Commissie in de punten 312 tot en met 317 van de bestreden beschikking geoordeeld dat verzoekster een zeer zware inbreuk op artikel 81, lid 1, EG had gemaakt. Zij heeft erop gewezen dat een inbreuk die bestaat in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel wordt berokkend, naar de aard ervan tot de zeer zware inbreuken behoort. Verder heeft zij verklaard dat de twee bij de inbreuk betrokken groepen hadden moeten beseffen dat de mededingingsregeling onrechtmatig was, daar de W5-leden de overige wegenbouwers met name bewust een mededingingsnadeel hebben berokkend. Dat de binnen het kartel vastgestelde regelingen geheim werden gehouden, zou in dit verband een bewijs te meer vormen dat de deelnemers zich bewust waren van de onrechtmatigheid ervan.
179. Verzoekster betwist niet de in punt 312 van de bestreden beschikking geciteerde feiten, namelijk dat het kartel bestond in het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het jegens handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor hun een mededingingsnadeel werd berokkend. De regelingen die de Commissie aldus beschrijft, behoren evenwel tot de meest zware vormen van verstoring van de mededinging. Verzoekster tracht enkel een onderscheid te maken tussen meerdere gedragingen in het kader van hetzelfde kartel, met het betoog dat de Commissie het gedrag van de leveranciers en dat van de grote wegenbouwers afzonderlijk had moeten beoordelen, daar eerstgenoemde verantwoordelijk waren voor een prijskartel, terwijl de wegenbouwers niet meer hadden gedaan dan onderhandelen over een collectieve inkoopkorting. Zoals het Gerecht reeds eerder heeft verklaard (zie de punten 49-58 hierboven), moeten de overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers evenwel globaal worden bezien, nu deze zowel de brutoprijs als de minimumkorting voor de W5 en de maximumkorting voor de kleine wegenbouwers regelden. De in casu door verzoekster aangevoerde omstandigheden kunnen dan ook niet afdoen aan de geldigheid van de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk door de Commissie. De conclusie van de Commissie dat de betrokken overeenkomsten en het betrokken overleg naar hun aard een zeer zware inbreuk vormen, kan bijgevolg niet met succes worden betwist.
180. Volgens verzoekster diende de Commissie haar bewering in punt 313 van de bestreden beschikking dat de grote wegenbouwers hadden moeten beseffen dat hun gedrag de mededinging beperkte, te onderbouwen. Bovendien stelt zij dat de betrokken overeenkomsten niet geheim werden gehouden door de grote wegenbouwers. De rechter van de Unie heeft reeds geoordeeld dat de Commissie bij de bepaling van de zwaarte van de inbreuk rekening mag houden met het feit dat de ondernemingen veel voorzorgen hebben genomen om te voorkomen dat de mededingingsregeling wordt ontdekt (arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 176, punt 154). In casu heeft de Commissie aangegeven dat de W5 ook geheimhoudingsregelingen had getroffen, in het bijzonder door geen schriftelijke uitnodigingen te sturen en geen notulen van de vergaderingen bij te houden. In elk geval blijkt uit de bewoordingen van punt 313 van de bestreden beschikking dat de daarin genoemde factoren subsidiair zijn vermeld ten opzichte van die welke in punt 312 ervan zijn opgesomd. Zelfs al zou verzoekster op goede gronden opkomen tegen het feit dat de geheime aard van de mededingingsregeling in aanmerking is genomen, en zou zij terecht betwisten dat zij zich bewust was van de onrechtmatigheid van deze regeling, kan dit dus geen afbreuk doen aan het oordeel van de Commissie over de aard van de inbreuk, zoals dat volgt uit de relevante en afdoende motivering in punt 312 van de bestreden beschikking (zie in die zin Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 176, punt 157).
181. Uit een en ander volgt dat de Commissie, gelet op het feit dat de door verzoekster gepleegde inbreuk een zeer zware inbreuk is, geen beoordelingsfout heeft gemaakt. Verzoeksters vordering tot kwalificatie van het kartel als niet te ernstige inbreuk moet dan ook worden afgewezen (arrest Brasserie nationale e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 181).
2. Onjuiste beoordeling van de impact van het kartel op de markt
a) Argumenten van partijen
182. In de tweede plaats verwijt verzoekster de Commissie, bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete de impact van het kartel op de markt niet te hebben gemeten.
183. De Commissie is van mening dat zij geen rekening hoefde te houden met de concrete impact van het kartel op de betrokken markt.
b) Beoordeling door het Gerecht
184. In punt 314 van de bestreden beschikking verklaart de Commissie dat de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete niet afhankelijk is van de impact van het kartel op de markt. Zij preciseert dat de concrete weerslag van het kartel onmogelijk kan worden gemeten omdat niet bekend is hoe de bitumenprijs zou zijn geëvolueerd indien geen overeenkomsten waren gesloten, maar dat zij zich kan beperken tot ramingen van de effecten van het kartel. Zij heeft in dit verband beklemtoond dat de gesloten overeenkomsten daadwerkelijk zijn uitgevoerd, wat tot kunstmatige marktvoorwaarden heeft geleid. Zo is onder meer uitsluitend aan de W5-leden een preferentiële korting verleend en is het sanctiemechanisme in geval van niet-inachtneming van de overeenkomsten in werking gesteld. Verder heeft zij erop gewezen dat het niveau van de brutoprijs in Nederland hoger was dan in de buurlanden en dat de aan de W5 toegekende specifieke korting een beslissende rol heeft kunnen spelen bij het verkrijgen van overheidsopdrachten.
185. Volgens punt 1 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten wordt het basisbedrag van de geldboete „naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk bepaald”, en dient „[b]ij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk [...] rekening te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt”.
186. De rechter van de Unie heeft bevestigd dat de Commissie niet verplicht is, de concrete weerslag van de inbreuk op de markt vast te stellen, daar het antwoord op de vraag in hoeverre de beperking van de mededinging heeft geleid tot een hogere marktprijs dan die welke zonder het kartel zou hebben gegolden, geen beslissend criterium is voor het bepalen van het niveau van de geldboeten (arresten Hof Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punten 120 en 129, en 16 november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissie, C-286/98 P, Jurispr. blz. I-9925, punten 68-77; zie ook arrest Gerecht van 19 mei 2010, KME Germany e.a./Commissie, T-25/05, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
187. Het Hof heeft aldus in herinnering gebracht dat uit de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten volgt dat de eigen aard van de inbreuk kan volstaan om deze als „zeer zwaar” aan te merken, ongeacht de concrete weerslag ervan op de markt of de omvang van de betrokken geografische markt (zie punt 177 hierboven en arrest Hof van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P en C-137/07 P, Jurispr. blz. I-8681, punt 103). Deze conclusie vindt steun in het feit dat de beschrijving van „zware” inbreuken uitdrukkelijk de weerslag op de markt en de gevolgen voor uitgestrekte gebieden van de gemeenschappelijke markt vermeldt, terwijl de beschrijving van „zeer zware” inbreuken daarentegen geen eisen stelt aangaande de concrete weerslag op de markt of de gevolgen voor een bepaald geografisch gebied (arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 137, punt 150). Het Hof heeft eveneens in herinnering geroepen dat uit punt 1 A, eerste alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten blijkt dat deze weerslag alleen in aanmerking moet worden genomen wanneer hij meetbaar is (arresten Hof van 9 juli 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, aangehaald in punt 136, punt 125, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 74).
188. In casu hoefde de Commissie, gelet op de aard van de betrokken inbreuk en op het feit dat zij in de bestreden beschikking heeft verklaard dat de concrete impact van de inbreuk niet kon worden gemeten (punten 314 en 316), deze concrete impact op de markt niet te beoordelen om de inbreuk als zeer zwaar te kunnen aanmerken.
189. Voorts kan de Commissie volgens de rechtspraak, wanneer zij het voor de berekening van de boete opportuun acht om rekening te houden met deze facultatieve factor, namelijk de concrete impact van de inbreuk op de markt, wanneer deze meetbaar is, er niet mee volstaan een eenvoudig vermoeden naar voren brengen, maar moet zij concrete, geloofwaardige en toereikende aanwijzingen aandragen op grond waarvan kan worden beoordeeld wat de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de mededinging op de betrokken markt kon zijn, aangezien de Commissie, door deze factor tevens in aanmerking te nemen, het uitgangsbedrag van de boete kan verhogen tot boven het volgens de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten mogelijke minimumbedrag van 20 miljoen EUR, zonder dat er een ander plafond is dan de bovengrens van 10 % van de totale omzet die de betrokken onderneming in het voorafgaande boekjaar heeft behaald, die voor het totale bedrag van de boete is vastgelegd in artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 (arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, aangehaald in punt 187, punten 81 en 82).
190. In het onderhavige geval heeft de Commissie in de bestreden beschikking evenwel duidelijk aangegeven dat de concrete impact van de inbreuk niet meetbaar was en derhalve geen rol speelde bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk en van het bedrag van de geldboete, zodat haar niet kan worden verweten, in het punt betreffende de feitelijke impact van het kartel op de markt te hebben verklaard dat de betrokken overeenkomsten waren uitgevoerd. Bijgevolg is het niet nodig te onderzoeken of de andere door haar aangedragen indiciën volstonden om de daadwerkelijke invloed aan te tonen die de inbreuk kan hebben gehad op de mededinging op die markt.
3. Onevenredigheid van het uitgangsbedrag
a) Argumenten van partijen
191. In de derde plaats voert verzoekster aan dat het uitgangsbedrag van haar boete van 9,5 miljoen EUR duidelijk onevenredig is aan haar inkoopvolume, dat in 2001 7,7 miljoen EUR bedroeg. De Commissie heeft in het bijzonder geen rekening gehouden met het feit dat het kartel bij de grote wegenbouwers de inkoopprijzen en niet de verkoopprijzen betrof en dat het bij de inkoopprijzen slechts ging om een zeer beperkt deel van de inputkosten van verzoekster, waarover deze een nettomarge vóór belastingen realiseerde van minder dan 5 %. Bovendien had de Commissie er rekening mee moeten houden dat zij de lagere kosten heeft doorberekend in de offertes aan haar eigen afnemers.
192. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
193. Volgens punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten kan het in het geval van inbreuken waarbij verscheidene ondernemingen betrokken zijn, onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn, op de bedragen die in elk van de categorieën van inbreuken worden opgelegd, een weging toe te passen „om rekening te houden met het specifieke gewicht, en derhalve met de daadwerkelijke invloed van het inbreukmakende gedrag van elke onderneming afzonderlijk op de mededinging, met name wanneer er een aanzienlijk verschil bestaat in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hebben gepleegd”. In de zevende alinea wordt gepreciseerd dat „het beginsel van gelijke bestraffing voor een gelijke gedraging, wanneer de omstandigheden ertoe nopen, tot de toepassing van verschillende boetebedragen voor de betrokken ondernemingen [kan] leiden, zonder dat deze differentiëring in een rekenkundig regeltje te vatten is”.
194. In de punten 318 tot en met 322 van de bestreden beschikking heeft de Commissie uiteengezet dat zij, om rekening te houden met het specifieke gewicht van het onrechtmatige gedrag van elke bij het kartel betrokken onderneming en met de feitelijke weerslag daarvan op de mededinging, tussen de betrokken ondernemingen onderscheid heeft gemaakt naargelang van hun relatieve gewicht op de relevante markt. Gelet op de bijzondere aard van het kartel, dat betrekking had op de verkopers en de inkopers van hetzelfde product in dezelfde bedrijfssector, heeft zij het relatieve gewicht van deze ondernemingen gemeten aan de hand van hun marktaandelen, die zijn berekend op basis van de waarde van hun verkopen – in het geval van de leveranciers – of inkopen – in het geval van de wegenbouwers – van wegenbouwbitumen in Nederland in 2001, het laatste volledige jaar van de inbreuk. Zij heeft de ondernemingen aldus in zes categorieën ingedeeld en verzoekster, met een marktaandeel tussen 12,4 % en 13,5 %, ondergebracht in de derde categorie, waardoor zij voor haar op een uitgangsbedrag van 9,5 miljoen EUR is uitgekomen. Voor het overige heeft zij in punt 317 van de bestreden beschikking verklaard dat zij, ofschoon voor zeer zware inbreuken geldboeten van meer dan 20 miljoen EUR kunnen worden opgelegd, dit bedrag slechts op 15 miljoen EUR heeft bepaald, gelet op het feit dat de inbreuk beperkt was tot het in één enkele lidstaat verkochte wegenbouwbitumen, alsook op de vrij geringe waarde van deze markt (62 miljoen EUR in 2001) en het grote aantal deelnemers.
195. De rechter van de Unie heeft reeds geoordeeld dat de Commissie in het kader van verordening nr. 1/2003 beschikt over een beoordelingsmarge voor het bepalen van het bedrag van de geldboeten teneinde het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat deze de mededingingsregels naleven, en dat het aan het Gerecht is, te controleren of het bedrag van de opgelegde boete in verhouding staat tot de zwaarte en de duur van de inbreuk, en de zwaarte van de inbreuk en de door de verzoeker aangevoerde omstandigheden tegen elkaar af te wegen (zie in die zin arrest Gerecht van 21 oktober 2003, General Motors Nederland en Opel Nederland/Commissie, T-368/00, Jurispr. blz. II-4491, punt 189).
196. De rechter van de Unie heeft bovendien verklaard dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten weliswaar niet bepalen dat de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet moeten worden berekend, maar zich niet ertegen verzetten dat bij de bepaling van het bedrag van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking worden genomen om de algemene beginselen van het recht van de Unie in acht te nemen en wanneer de omstandigheden dit vereisen, en dat de Commissie met dat doel de betrokken ondernemingen in verschillende categorieën kan indelen op basis van de omzet die elk van hen heeft behaald met de producten waarop de zaak betrekking heeft (zie in die zin arrest Schunk en Schunk Kohlenstoff-Technik/Commissie, aangehaald in punt 176, punten 176 en 177). Evenzo kan de Commissie de betrokken ondernemingen indelen op basis van hun gewicht op de markt, dat bij een kartel tussen verkopers en inkopers kan worden gemeten aan de hand van hun marktaandelen, die worden berekend op basis van de waarde van de betrokken verkopen of inkopen.
197. Deze werkwijze, waarbij de leden van een kartel in categorieën worden ingedeeld om zo tot een gedifferentieerde behandeling bij de vaststelling van de uitgangsbedragen van de geldboeten te komen, die door de rechtspraak in beginsel wordt aanvaard ofschoon zij erop neerkomt dat geen rekening wordt gehouden met verschillen in omvang tussen de ondernemingen binnen dezelfde categorie, leidt tot een forfaitaire vaststelling van het uitgangsbedrag voor de ondernemingen van eenzelfde categorie. De Commissie kan aldus onder meer de betrokken ondernemingen in verschillende categorieën indelen per tranche van bijvoorbeeld 5 % of 10 % van de marktaandelen. De rechter van de Unie wijst er echter op dat een dergelijke indeling in categorieën in overeenstemming moet zijn met het beginsel van gelijke behandeling, dat het bedrag van de geldboeten ten minste in verhouding moet staan tot de factoren die bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk in aanmerking zijn genomen, en dat hij enkel nagaat of deze indeling samenhangend en objectief gerechtvaardigd is (zie in die zin arrest Gerecht van 8 oktober 2008, SGL Carbon/Commissie, T-68/04, Jurispr. blz. II-2511, punten 62-70, en arrest Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 159, punten 123 en 124).
198. Volgens vaste rechtspraak is de Commissie niet verplicht, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten op basis van de zwaarte en de duur van de betrokken inbreuk, zoals bepaald in punt 1 A, zesde alinea, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, uit te gaan van bedragen die op de omzet van de betrokken ondernemingen zijn gebaseerd. Evenzo is zij in het geval van een kartel tussen verkopers en inkopers niet verplicht, zich bij deze vaststelling te baseren op de waarde van de verkopen of de inkopen van de ondernemingen in kwestie. De Commissie mag weliswaar rekening houden met de omzet van de betrokken onderneming, of, in het geval van een kartel tussen verkopers en inkopers, met de waarde van de verkopen of de inkopen van het betrokken product, maar aan dit omzetcijfer mag geen belang worden toegekend dat niet in verhouding staat tot de overige beoordelingsfactoren. De Commissie behoudt dus een zekere marge bij de beoordeling van de opportuniteit om naargelang van de omvang van elke onderneming een weging op de geldboeten toe te passen. Zo is de Commissie bij de vaststelling van de boetebedragen niet verplicht, ervoor te zorgen dat, wanneer zij geldboeten oplegt aan verschillende bij dezelfde inbreuk betrokken ondernemingen, de definitieve boetebedragen elk verschil tussen de betrokken ondernemingen op het gebied van hun totale omzet (arrest Hof van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, Jurispr. blz. I-829, punten 141-144), hun omzet op de markt van het betrokken product (arrest Gerecht van 29 november 2005, Union Pigments/Commissie, T-62/02, Jurispr. blz. II-5057, punt 159), of, in het geval van een kartel tussen verkopers en inkopers, het bedrag van hun verkopen of inkopen op de betrokken markt weerspiegelen.
199. Verder is volgens vaste rechtspraak het feit dat de in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten uiteengezette berekeningsmethode niet is gebaseerd op de waarde van de verkopen of van de inkopen van de betrokken ondernemingen en daardoor kan leiden tot verschillen tussen de ondernemingen ter zake van de verhouding tussen de waarde van hun verkopen of inkopen en het bedrag van de geldboeten die hun worden opgelegd, irrelevant bij de beoordeling of de Commissie de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling en het beginsel van de individualiteit van straffen heeft geschonden (arrest Gerecht van 6 mei 2009, Wieland-Werke/Commissie, T-116/04, Jurispr. blz. II-1087, punten 86 en 87).
200. Bijgevolg dient het Gerecht in casu uitsluitend na te gaan of de Commissie de ondernemingen op een samenhangende en objectief gerechtvaardigde wijze heeft ingedeeld. In de punten 29 en 320 van de bestreden beschikking heeft de Commissie aangegeven dat het in de onderhavige zaak, die betrekking heeft op een kartel tussen verkopers en inkopers van hetzelfde product in dezelfde bedrijfssector, passend was om één enkele rangorde te maken op basis van de omzet van het product in kwestie. Bijgevolg kon de Commissie, hoewel het kartel voor de grote wegenbouwers betrekking had op de inkoopprijs en voor de leveranciers op de verkoopprijs, één enkele rangorde maken op basis van de waarde van de verkopen of de inkopen van het betrokken product, zonder tekort te schieten in haar verplichting om op coherente wijze tewerk te gaan en zich op objectief gerechtvaardigde criteria te baseren. Uit de hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt ten slotte dat de Commissie niet verplicht was, rekening te houden met de omstandigheid dat verzoekster de lagere inkoopkosten waartoe het kartel had geleid heeft doorberekend in de offertes aan haar eigen afnemers, en dat de inkoopprijs voor bitumen slechts een zeer beperkt deel van haar inputkosten vertegenwoordigde, zo deze al bewezen zou zijn.
4. Onjuiste beoordeling van de duur van de inbreuk
a) Argumenten van partijen
201. In de vierde en laatste plaats betoogt verzoekster dat zij op zijn vroegst vanaf 1996 aan de inbreuk heeft deelgenomen en niet vanaf 1994. Zij herinnert eraan dat het bedingen van een collectieve minimumkorting niet als een mededingingsbeperkende overeenkomst kan worden aangemerkt en dat de Commissie niet heeft aangetoond dat vóór 1996 een andere vorm van onderhandelingen heeft plaatsgevonden. Evenmin heeft de Commissie aangetoond dat verzoekster met de leveranciers overeenkomsten heeft gesloten over aan de kleine wegenbouwers toe te kennen maximumkortingen. Hooguit kan worden vastgesteld dat in 2000 eenmalig door de grote wegenbouwers collectief een extra korting is bedongen met de leveranciers, omdat de praktijk uitwees dat de grote wegenbouwers in werkelijkheid geen reële korting kregen voor hun afnamevolume.
202. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
203. Blijkens punt 326 van de bestreden beschikking is de Commissie van mening dat verzoekster van 1 april 1994 tot en met 15 april 2002 aan de inbreuk heeft deelgenomen. Verzoekster betoogt dat de Commissie de feiten onjuist heeft beoordeeld door geen onderscheid te maken tussen het gedrag van de grote wegenbouwers en dat van de leveranciers, hoewel alleen deze laatste vóór 1996 een kartel hebben opgezet.
204. Evenwel blijkt uit meerdere stukken in het dossier dat de grote wegenbouwers reeds vóór 1996 deelnamen aan het kartel, dat toen al betrekking had op de specifieke korting voor de W5 (punten 175-178 van de bestreden beschikking). Zo maken twee bij HBG in beslag genomen documenten van 28 maart en 8 juli 1994 melding van overeenkomsten tussen de W5 en de leveranciers over de brutoprijs tot en met 1 januari 1995 alsook over de specifieke korting voor de W5 (punten 93 en 94 van de bestreden beschikking). Voorts wordt ook in twee interne nota’s van SNV van 6 en 9 februari 1995 gesproken over afspraken tussen de W5 en de leveranciers omtrent prijzen en speciale kortingen (punt 89 van de bestreden beschikking). Tot slot heeft verzoekster zelf in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar toegegeven dat reeds in die periode ook buiten het kader van de W5 overleg was gepleegd (punt 177 van de bestreden beschikking).
205. Verzoekster betwist voorts dat – met name vóór 1996 – een maximumkorting ten aanzien van de kleine wegenbouwers zou zijn gehanteerd. Meerdere documenten bevestigen echter dat de onderhandelingen binnen het kartel vanaf 1994 ook betrekking hadden op die maximumkorting, zoals in punt 52 hierboven is uiteengezet. Het gaat hierbij om verklaringen van leveranciers (punten 50, 53 en 54 alsook 82-86 van de bestreden beschikking), documenten uit de tijd van de inbreuk (punten 82-85, 93, 95, 108, 115, 116 en 153 van de bestreden beschikking) en antwoorden van verzoekster op een verzoek van de Commissie om inlichtingen en de mededeling van punten van bezwaar (punten 72, 97 en 119 van de bestreden beschikking).
206. Ook dit argument moet derhalve worden afgewezen.
207. Concluderend moet het middel inzake de feitelijke en juridische vergissingen die bij de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete zouden zijn begaan, worden afgewezen.
B – Verzwarende omstandigheden
208. Met het tweede middel stelt verzoekster dat de Commissie feitelijke en juridische vergissingen heeft begaan en haar rechten van verdediging heeft geschonden, voor zover zij verzwarende omstandigheden in aanmerking heeft genomen. Verzoekster verwijt de Commissie, het bedrag van de boete ten onrechte te hebben verhoogd door ervan uit te gaan dat verzoekster niet heeft meegewerkt aan een inspectie en de rol van aanstichter en leider van het kartel heeft gespeeld.
1. De verzwarende omstandigheid betreffende de weigering om mee te werken aan een inspectie
a) Argumenten van partijen
209. Verzoekster stelt dat het besluit van de Commissie om het basisbedrag van haar boete met 10 % te verhogen omdat zij zou hebben geweigerd mee te werken aan de inspectie door de Commissie op 1 oktober 2002, en zou hebben geprobeerd het verloop van het onderzoek te dwarsbomen, om vier redenen betwistbaar is.
210. In de eerste plaats heeft de Commissie haar rechten van verdediging geschonden door haar er in de mededeling van punten van bezwaar niet op te wijzen dat bij de berekening van de geldboete rekening zou worden gehouden met incidenten. Uit de vermelding van de twee betrokken incidenten in het deel van de mededeling van punten van bezwaar betreffende de procedure kon verzoekster niet afleiden dat de Commissie bij de berekening van de boete rekening zou houden met die feiten, aangezien er geen melding van werd gemaakt in het deel van de mededeling van punten van bezwaar betreffende de verzwarende omstandigheden. Verzoekster kon bovendien niet op de hoogte zijn van de praktijk van de Commissie via de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar in andere zaken, daar dat geen openbare documenten zijn.
211. In de tweede plaats is de stelling dat verzoekster heeft geweigerd om mee te werken materieel ongegrond, aangezien geen inbreuk is vastgesteld op artikel 15, lid 1, van verordening (EEG) nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), die is ingetrokken en vervangen bij verordening nr. 1/2003, en evenmin op de krachtens artikel 14, lid 3, van eerstgenoemde verordening gegeven verificatiebeschikking (hierna: „verificatiebeschikking”). Blijkens het eerste proces-verbaal van weigering heeft de secretaresse van verzoeksters directeur de inspecteurs van de Commissie gevraagd, de aankomst van haar externe advocaten af te wachten alvorens het gebouw binnen te gaan. Die inspecteurs weigerden echter uitstel te verlenen en hebben onmiddellijk de sterke arm ingeroepen en de toegang geforceerd, zonder te vragen of er eventueel een interne jurist aanwezig was om hen te ontvangen en bij te staan. Anders dan de Commissie stelt, heeft dat incident slechts 20 minuten geduurd. De Commissie heeft daarmee bovendien haar rechten van verdediging geschonden door haar geen redelijke termijn voor het verkrijgen van rechtsbijstand te gunnen, daar zij niet over een interne jurist beschikte. In het tweede proces-verbaal staat dat de externe advocaten van verzoekster de inspecteurs de toegang tot het bureau van een van haar directeuren, die afwezig was, hebben geweigerd met als reden dat zich daarin geen bitumendocumenten bevonden en dat de machtiging van de Commissie daartoe niet het recht gaf. De Commissie stelt dat zij de bijstand heeft moeten inroepen van de Nederlandse mededingingsautoriteit, die contact heeft opgenomen met de politie, om toegang te krijgen tot dat bureau. Volgens verzoekster strookt dat proces-verbaal echter niet met de werkelijkheid. Haar advocaten hebben aanvankelijk de toegang tot het bedoelde bureau geweigerd, maar na korte tijd alsnog toestemming gegeven. Het gaat derhalve om een volstrekt mineur incident tijdens het verloop van de inspectie, en in het geheel niet om een poging om het onderzoek door de Commissie te dwarsbomen. Het proces-verbaal vermeldt niet dat iemand zich gedurende de wachtperiode toegang tot bedoeld bureau zou hebben verschaft en dat gedurende die korte tijd bewijsstukken kunnen zijn verdonkeremaand. Tot slot beklemtoont verzoekster dat de twee processen-verbaal, die zijn opgesteld op 3 oktober 2002, dus na deze verificaties, haar pas in het kader van de terinzagelegging van het dossier zijn meegedeeld, zodat zij haar opmerkingen niet tijdig kenbaar heeft kunnen maken, wat in strijd is met de goede procesorde.
212. In de derde plaats is de verhoging van de geldboete wegens de weigering tot samenwerking in strijd met artikel 15, lid 1, van verordening nr. 17, die van kracht was ten tijde van de feiten. Op basis van deze verordening kon de Commissie een boete opleggen van maximaal 5 000 EUR indien een onderneming zich niet onderwierp aan een verificatiebeschikking. De Commissie kon dus niet met een beroep op de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van die bepalingen afwijken. Door haar een verhoging op te leggen op basis van verordening nr. 1/2003 heeft zij zich schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheid.
213. In de vierde en laatste plaats is de verhoging van de geldboete met 1,71 miljoen EUR wegens de weigering tot samenwerking onevenredig gelet op de feiten zoals omschreven in de door de Commissie opgestelde processen-verbaal.
214. De Commissie wijst alle argumenten van verzoekster van de hand.
b) Beoordeling door het Gerecht
215. Uit de bestreden beschikking, in het bijzonder de punten 32, 340 en 341 ervan, blijkt dat de Commissie op 1 oktober 2002 ten kantore van onder andere verzoekster verificaties heeft verricht, dat verzoekster tijdens die inspectie de personeelsleden van de Commissie eerst, in afwachting van de aankomst van haar externe advocaten, de toegang tot het gebouw heeft geweigerd en hun vervolgens geen toegang heeft willen verschaffen tot het bureau van een van haar directeuren. De Commissie heeft daarop de bijstand van de politieautoriteiten ingeroepen teneinde haar verificaties te kunnen verrichten. De personeelsleden van de Commissie hebben op 3 oktober 2002 twee processen-verbaal over deze incidenten opgesteld, die aan verzoekster zijn meegedeeld in het kader van de terinzagelegging van het dossier door de Commissie op 19 oktober 2004. Verzoekster betwist het besluit van de Commissie om het basisbedrag van haar boete om deze reden met 10 % te verhogen op basis van vier argumenten.
Schending van de rechten van de verdediging ten gevolge van de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar
216. In de eerste plaats stelt verzoekster dat de Commissie haar rechten van verdediging heeft geschonden door haar er in de mededeling van punten van bezwaar niet op te wijzen dat haar geldboete wegens deze weigeringen tot samenwerking kon worden verhoogd. Uit de mededeling van punten van bezwaar blijkt echter dat de Commissie de twee weigeringen tot samenwerking heeft vermeld in het deel betreffende de procedure en heeft aangegeven dat deze een inbreuk vormden op artikel 1 van haar inspectiebeschikking van 26 september 2002 (punt 85). Voorts heeft de Commissie in het gedeelte van de mededeling van punten van bezwaar dat handelt over de sancties, herinnerd aan de beginselen die de vaststelling van de geldboeten beheersen. Daarbij heeft zij nader uiteengezet dat onder meer rekening zou worden gehouden met eventuele verzachtende of verzwarende omstandigheden (punt 361).
217. Volgens vaste rechtspraak voldoet de Commissie, wanneer zij in haar mededeling van punten van bezwaar uitdrukkelijk verklaart dat zij zal onderzoeken of aan de betrokken ondernemingen geldboeten dienen te worden opgelegd en zij ook de voornaamste gegevens, feitelijk en rechtens, vermeldt op grond waarvan een boete kan worden opgelegd, zoals de zwaarte en de duur van de veronderstelde inbreuk en de omstandigheid dat deze opzettelijk of uit onachtzaamheid is begaan, aan haar verplichting tot eerbiediging van het recht van de ondernemingen om te worden gehoord. De Commissie verstrekt deze ondernemingen daardoor de nodige gegevens om zich niet alleen tegen de vaststelling van een inbreuk, maar ook tegen de oplegging van geldboeten te verdedigen (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 21, en arrest Gerecht van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie, T-31/99, Jurispr. blz. II-1881, punt 78). Wat de vaststelling van het bedrag van de geldboeten betreft, worden de rechten van verdediging van de betrokken ondernemingen jegens de Commissie gewaarborgd doordat zij in staat worden gesteld, hun standpunt kenbaar te maken omtrent de duur, de zwaarte en de voorzienbaarheid van het mededingingsverstorende karakter van de inbreuk. Bovendien hebben de ondernemingen, wat de vaststelling van dit bedrag betreft, een extra waarborg, aangezien het Gerecht krachtens artikel 31 van verordening nr. 1/2003 volledige rechtsmacht heeft en in het bijzonder de geldboete kan intrekken of verlagen (arrest Gerecht van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie, T-83/91, Jurispr. blz. II-755, punt 235, en, in die zin, arrest ABB Asea Brown Boveri/Commissie, reeds aangehaald, punt 79). De rechter van de Unie heeft daaraan de conclusie verbonden dat de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar ertoe kan beperken, zonder nadere precisering aan te geven dat zij de individuele rol van elke onderneming in de betrokken afspraken zal laten meewegen en in het bedrag van de geldboete de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden tot uitdrukking zal doen komen, aangezien de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten de omstandigheden noemen die als verzwarend kunnen worden beschouwd (arrest Groupe Danone/Commissie, aangehaald in punt 137, punten 50-56).
218. In casu heeft de Commissie overeenkomstig de hierboven aangehaalde rechtspraak in haar mededeling van punten van bezwaar (punten 357-362) uitdrukkelijk aangegeven dat zij van plan was om de betrokken ondernemingen geldboeten op te leggen, en de gegevens, feitelijk en rechtens, genoemd die zij zou laten meewegen bij de vaststelling van het bedrag van de aan verzoekster op te leggen geldboete, zodat verzoeksters recht om te worden gehoord op dit punt is geëerbiedigd. Aangaande meer bepaald de jegens verzoekster in aanmerking genomen verzwarende omstandigheid dat zij heeft geweigerd aan het onderzoek mee te werken, zij opgemerkt dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten de weigering tot samenwerking als verzwarende omstandigheid noemen, en dat de Commissie in de mededeling van punten van bezwaar heeft verklaard dat zij de individuele rol van elke onderneming in de betrokken afspraken zou laten meewegen en in het bedrag van de geldboete de eventuele verzwarende of verzachtende omstandigheden tot uitdrukking zou doen komen (punt 361 van de mededeling van punten van bezwaar). Verzoekster kon dus niet onkundig zijn van het feit dat de Commissie deze verzwarende omstandigheid in aanmerking zou nemen, indien zij tot de conclusie kwam dat de voorwaarden voor de toepassing ervan vervuld waren. De Commissie heeft haar rechten van verdediging dus niet geschonden.
Onjuiste kwalificatie rechtens van de feiten
219. In de tweede plaats betoogt verzoekster dat de Commissie de feiten rechtens onjuist heeft gekwalificeerd door de twee incidenten in kwestie aan te merken als een weigering om zich te onderwerpen aan de verificatiebeschikking in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17, die ten tijde van die verificaties van kracht was. Volgens verzoekster mocht zij de Commissie vragen, de aankomst van haar externe advocaten af te wachten alvorens met de verificaties te beginnen, teneinde haar rechten van verdediging te beschermen. De inspecteurs van de Commissie hebben hoe dan ook zeer snel van start kunnen gaan met de gewenste verificaties.
– Eerste incident
220. Blijkens het dossier hebben inspecteurs van de Commissie en ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit zich op 1 oktober 2002 om 9.30 uur gemeld bij de receptie van verzoeksters kantoren te Utrecht. Zij hadden een beschikking van de Commissie bij zich waarbij verzoekster werd gelast, zich aan een verificatie te onderwerpen. De toegang tot het gebouw is hun echter geweigerd door de secretaresse van de directeur, die hun heeft gevraagd de aankomst van verzoeksters externe advocaten af te wachten in een wachtkamer op de benedenverdieping. Zij zijn pas tot het gebouw toegelaten nadat de politie was gearriveerd, die er op verzoek van de inspecteurs van de Commissie door de ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit was bijgehaald. Volgens de Commissie heeft deze weigering tot een vertraging van 47 minuten geleid. Verzoekster is van mening dat zij de Commissie mocht vragen, te wachten op haar advocaten, die hun kantoor hadden in Den Haag (Nederland), 60 km verderop, aangezien zij niet over een interne jurist beschikte.
221. Het Gerecht merkt op dat verzoekster louter stelt dat zij van de Commissie mocht eisen, de geplande verificatie niet te beginnen zolang haar externe, in het mededingingsrecht gespecialiseerde advocaten niet waren aangekomen. Zij baseert zich hiervoor niet op een bijzondere bepaling van een Europese verordening of een specifieke regeling in het Nederlandse recht.
222. Het is juist dat de rechter van de Unie reeds heeft geoordeeld dat er geen sprake kan zijn van weigering van elke medewerking in de zin van punt 2, tweede streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, wanneer enkel de rechten van de verdediging worden uitgeoefend (arrest Gerecht van 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T-9/99, Jurispr. blz. II-1487, punt 478, op dit punt bevestigd door arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 353).
223. Voorts vormt het rechtsbeginsel dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces volgens vaste rechtspraak een algemeen beginsel van het recht van de Unie, dat is afgeleid uit de grondrechten en mede stoelt op het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), meer bepaald artikel 6 daarvan. Wanneer een verzoekende partij zich op een dergelijk beginsel beroept, wordt bijgevolg aangenomen dat zij impliciet ook een beroep doet op het EVRM (conclusie van advocaat-generaal Geelhoed bij arrest Hof van 25 januari 2007, Salzgitter Mannesmann/Commissie, C-411/04 P, Jurispr. blz. I-959, punten 45-49).
224. Om deze grief te beantwoorden dient het Gerecht dus na te gaan of de Commissie in casu de procedurele waarborgen die voortvloeien uit de algemene beginselen van het recht van de Unie en het EVRM, in acht heeft genomen. Voorts moet rekening worden gehouden met artikel 47, leden 1 en 2, en artikel 48, lid 2, van het op 7 december 2000 te Nice afgekondigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1), dat ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking weliswaar nog geen met het primaire recht vergelijkbare bindende rechtsgevolgen had, maar als bron van rechtsinspiratie reeds opheldering over de door het recht van de Unie gewaarborgde grondrechten bood (arresten Hof van 27 juni 2006, Parlement/Raad, C-540/03, Jurispr. blz. I-5769, punt 38, en 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 37).
225. Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat volgens artikel 6, lid 3, sub c, EVRM „[e]enieder tegen wie een vervolging is ingesteld, [...] in het bijzonder [het recht heeft] zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze”. Ingevolge artikel 47, tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft „[e]enieder [...] de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen”.
226. Allereerst wijst het Gerecht erop dat noch verordening nr. 17, die van toepassing was op het tijdstip waarop de verificaties zijn verricht, noch verordening nr. 1/2003, noch verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18), bepalingen bevat over de aanwezigheid van een advocaat tijdens de verificaties.
227. Voorts worden de rechten van de verdediging hoofdzakelijk uitgeoefend in het kader van gerechtelijke of bestuursrechtelijke procedures die tot doel hebben, een inbreuk te doen staken of een wettelijke onverenigbaarheid vast te stellen. De verificatieprocedure als bedoeld in artikel 14 van verordening nr. 17 dient daarentegen niet om een inbreuk te doen staken of een wettelijke onverenigbaarheid vast te stellen, maar enkel om de Commissie in staat te stellen de noodzakelijke bewijsstukken te verzamelen om na te gaan of zich een bepaalde feitelijke of rechtstoestand voordoet en welke hiervan de strekking is. Pas wanneer de Commissie meent dat de aldus verzamelde beoordelingsfactoren rechtvaardigen dat een inbreukbeschikking wordt gegeven, moet de betrokken onderneming krachtens artikel 19, lid 1, van verordening nr. 17 worden gehoord vooraleer een dergelijke beschikking wordt vastgesteld. Dit wezenlijke onderscheid tussen beschikkingen die worden gegeven na afloop van een dergelijke procedure, en beschikkingen waarbij een verificatie wordt gelast, verklaart juist de inhoud van artikel 19, lid 1, waarin een opsomming wordt gegeven van de beschikkingen die de Commissie pas kan vaststellen na de betrokkenen in staat te hebben gesteld, hun recht van verweer uit te oefenen, en waarin de beschikking bedoeld in artikel 14, lid 3, van dezelfde verordening niet wordt genoemd (zie in die zin arrest Hof van 26 juni 1980, National Panasonic/Commissie, 136/79, Jurispr. blz. 2033, punt 21).
228. De rechter van de Unie heeft evenwel geoordeeld dat moet worden vermeden dat de rechten van de verdediging onherstelbare schade lijden in het kader van een voorafgaand onderzoek, met name bij verificaties, daar deze beslissend kunnen zijn voor de totstandkoming van het bewijs van de onrechtmatigheid van gedragingen van ondernemingen die tot hun aansprakelijkheid kunnen leiden. Ook al komen bepaalde rechten van de verdediging enkel aan de orde in procedures op tegenspraak volgend op een mededeling van punten van bezwaar, moeten andere rechten, zoals het recht op rechtsbijstand en het recht op eerbiediging van het vertrouwelijke karakter van de briefwisseling tussen advocaat en cliënt, dat door het Hof is erkend in het arrest van 18 mei 1982, AM & S Europe/Commissie (155/79, Jurispr. blz. 1575), derhalve ook reeds in het voorafgaande onderzoek worden geëerbiedigd (arresten Hof van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, 46/87 en 227/88, Jurispr. blz. 2859, punten 15 en 16; 17 oktober 1989, Dow Benelux/Commissie, 85/87, Jurispr. blz. 3137, punt 27, en Dow Chemical Ibérica e.a./Commissie, 97/87–99/87, Jurispr. blz. 3165, punten 12 en 13).
229. Hoe dan ook heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in strafzaken zelf erkend dat de verdachte ingevolge artikel 6 EVRM weliswaar normaal gezien het recht heeft om zich vanaf het eerste politieverhoor door een advocaat te laten bijstaan, maar dat dit recht op goede gronden kan worden beperkt, en dat per geval moet worden uitgemaakt of die beperking, gelet op de procedure in haar geheel, de verdachte een eerlijk proces heeft ontzegd (zie EHRM, arrest Murray/Verenigd Koninkrijk van 8 februari 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996, § 63).
230. In het kader van artikel 14 van verordening nr. 17 moet erop worden toegezien dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging geen afbreuk doet aan het nuttige effect van de verificaties, zodat de Commissie haar taak, te waken over de inachtneming van de verdragsbepalingen inzake mededinging, kan vervullen (arrest Gerecht van 11 december 2003, Ventouris/Commissie, T-59/99, Jurispr. blz. II-5257, punt 122). Aldus heeft het Hof erkend dat de bevoegdheid om zonder voorafgaande kennisgeving verificaties te verrichten geen inbreuk vormt op de grondrechten van de ondernemingen, aangezien de bij artikel 14 van verordening nr. 17 aan de Commissie toegekende bevoegdheden tot doel hebben, de Commissie in staat te stellen de taak te vervullen die haar door het EG-Verdrag is toevertrouwd, namelijk te waken over de naleving van de mededingingsregels in de gemeenschappelijke markt, te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de consumenten, en bij te dragen tot de instandhouding van het door het Verdrag beoogde mededingingsstelsel, waarvan de eerbiediging voor de ondernemingen een dwingende plicht is (arrest National Panasonic/Commissie, aangehaald in punt 227, punt 20).
231. Daarom moeten de algemene beginselen van het recht van de Unie inzake de rechten van de verdediging worden afgewogen tegen het nuttige effect van de verificatiebevoegdheden van de Commissie. Meer bepaald moet worden voorkomen dat pertinente documenten mogelijkerwijs worden vernietigd of verdonkeremaand.
232. Derhalve is het Gerecht van oordeel dat een externe advocaat of een interne jurist weliswaar aanwezig kan zijn wanneer de Commissie een verificatie verricht, maar dat die aanwezigheid geen voorwaarde kan vormen voor de rechtmatigheid van de verificatie. Indien een onderneming het wenst, in het bijzonder wanneer zij op de plaats van verificatie niet over een jurist beschikt, kan zij telefonisch advies inwinnen bij een advocaat en hem vragen, zich zo spoedig mogelijk ter plaatse te begeven. Om te voorkomen dat de uitoefening van dit recht op bijstand door een advocaat het goede verloop van de verificatie in het gedrang brengt, moeten de met de verificatie belaste personen alle ruimten van de onderneming onmiddellijk kunnen binnengaan, de inspectiebeschikking ter kennis van de onderneming kunnen brengen en in de kantoren van hun keuze kunnen plaatsnemen, zonder dat zij hoeven te wachten totdat de onderneming haar advocaat heeft geraadpleegd. De met de verificatie belaste personen moeten tevens in staat worden gesteld, het telefoon- en internetverkeer van de onderneming te controleren, teneinde met name te voorkomen dat deze laatste contact opneemt met andere ondernemingen ten aanzien waarvan eveneens een verificatiebeschikking is gegeven. Voor het overige hangt de tijd die de Commissie een onderneming moet gunnen om contact te kunnen opnemen met haar advocaat, alvorens zij de boeken en andere bescheiden inziet, daar kopieën van maakt, kantoren of bescheiden verzegelt dan wel vertegenwoordigers of personeelsleden van de onderneming vraagt, mondelinge inlichtingen te verstrekken, af van de bijzondere omstandigheden van elk concreet geval, en kan die tijd hoe dan ook slechts uiterst kort en tot het strikte minimum beperkt zijn.
233. In casu heeft de Commissie de rechten van verdediging van verzoekster niet geschonden door niet in te gaan op haar verzoek, de aankomst van haar externe advocaten in een wachtkamer af te wachten alvorens tot haar kantoren, met name het bureau van haar algemeen directeur, te worden toegelaten. Bijgevolg moet verzoeksters weigering om de inspecteurs van de Commissie toegang te verschaffen tot haar gebouw zolang haar advocaten niet waren gearriveerd, wat het verrichten van de verificatie met 47 minuten heeft vertraagd, worden aangemerkt als een weigering zich te onderwerpen aan de verificatiebeschikking in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17.
– Tweede incident
234. Volgens verzoekster ging het bij het incident in de namiddag van 1 oktober 2002 niet om een weigering zich aan de verificatiebeschikking te onderwerpen, daar het een zeer kort incident was, en er dus geen enkel gevaar bestond dat er documenten zouden worden vernietigd of verdonkeremaand.
235. Uit de documenten die door de Commissie zijn overgelegd blijkt evenwel dat verzoeksters externe advocaten bij hun aankomst in de namiddag van 1 oktober 2002 de Commissie de toegang tot het kantoor van een van de directeuren hebben geweigerd, met als reden dat zich daar geen bitumendocumenten bevonden, totdat de ambtenaren van de Nederlandse mededingingsautoriteit op verzoek van de Commissie contact hebben opgenomen met de politie. Het door de Commissie opgestelde proces-verbaal vermeldt niet hoeveel vertraging deze discussies precies hebben veroorzaakt. De verificatiebeschikking van de Commissie van 26 september 2002 stond de inspecteurs nochtans toe, alle ruimten, terreinen en vervoermiddelen van de onderneming tijdens de normale kantooruren te betreden en alle boeken en bescheiden van het bedrijf te controleren.
236. Volgens de rechtspraak zijn de ondernemingen evenwel verplicht, actief mee te werken aan de onderzoeksmaatregelen die tijdens het vooronderzoek worden getroffen (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punten 65, 207 en 208).
237. Voorts tonen zowel de doelstelling van verordening nr. 17 als de in artikel 14 van deze verordening opgesomde bevoegdheden van de personeelsleden van de Commissie aan, dat de verificaties een zeer ruime draagwijdte kunnen hebben. Het recht alle ruimten, terreinen en vervoermiddelen van de ondernemingen te betreden, is daarbij van bijzondere betekenis, voor zover dit de Commissie in staat moet stellen, het bewijs van inbreuken op de mededingingsregels te verzamelen op de plaats waar het zich normalerwijze bevindt, dat wil zeggen in de bedrijfsruimten van de ondernemingen (arrest van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 228, punt 26).
238. De rechter van de Unie heeft verder benadrukt dat de Commissie haar verificatiebevoegdheid kan uitoefenen in alle bedrijfsruimten van de onderneming waarop haar beschikking betrekking heeft, mits zij dat doet met inachtneming van de rechten van de verdediging (zie in die zin arrest van 21 september 1989, Hoechst/Commissie, aangehaald in punt 228, punten 14 en 15) en de rechten verbonden aan de bescherming van de eigendom (zie EHRM, arrest Colas Est e.a/Frankrijk van 16 april 2002, Recueil des arrêts et décisions,
2002, §§ 40 en 41; arrest Hof van 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, Jurispr. blz. I-9011, punt 29, en beschikking Hof van 17 november 2005, Minoan Lines/Commissie, C-121/04 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37). Voorts staat het aan de Commissie z elf – en niet aan de betrokken onderneming of een derde – om te bepalen of een document haar moet worden overgelegd (arrest AM & S Europe/Commissie, aangehaald in punt 228, punt 17).
239. Bijgevolg volstaat het enkele feit dat verzoeksters advocaten de Commissie aanvankelijk de toegang tot het bureau van een van de directeuren hebben ontzegd, om te kunnen vaststellen dat verzoekster heeft geweigerd zich volledig aan de verificatiebeschikking te onderwerpen. De Commissie hoeft daarbij niet aan te tonen dat de door deze weigering veroorzaakte vertraging ertoe heeft kunnen leiden dat documenten zijn vernietigd of verdonkeremaand.
240. Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie de feiten niet rechtens onjuist heeft gekwalificeerd door deze twee incidenten aan te merken als weigeringen om zich aan een verificatiebeschikking te onderwerpen.
Beginsel van behoorlijk bestuur
241. Tot slot verwijt verzoekster de Commissie schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, doordat zij de processen-verbaal pas na de verificaties heeft opgesteld en haar deze eerst in het kader van de terinzagelegging van het dossier heeft meegedeeld, dat wil zeggen na de mededeling van punten van bezwaar. Zo heeft zij haar verhinderd, haar eventuele opmerkingen tijdig kenbaar te maken.
242. Evenwel zij erop gewezen dat geen enkele regelgevende bepaling de Commissie de verplichting oplegde, binnen een bepaalde termijn een proces-verbaal van weigering om zich aan de verificatiebeschikking te onderwerpen, op te stellen, of dat document binnen een specifieke termijn aan de betrokken onderneming mee te delen. De rechter van de Unie is van oordeel dat het beginsel van behoorlijk bestuur niet in een verplichting kan omzetten wat de wetgever niet als een verplichting heeft beschouwd (zie in die zin arrest Hof van 31 maart 1992, Burban/Parlement, C-255/90 P, Jurispr. blz. I-2253, punt 20).
243. Het Gerecht beklemtoont dat verzoekster hoe dan ook de mogelijkheid heeft gehad, op de inhoud van die twee processen-verbaal te reageren toen de Commissie haar, na de punten van bezwaar te hebben meegedeeld, inzage in het dossier verleende, maar dat zij die mogelijkheid niet heeft benut.
Schending van artikel 15 van verordening nr. 17
244. In de derde plaats is verzoekster van mening dat ten tijde van de feiten enkel verordening nr. 17 van kracht was, zodat de Commissie noch verordening nr. 1/2003 – die toen niet van kracht was – noch de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten – die niet van verordening nr. 17 kunnen afwijken – mocht toepassen. De Commissie heeft zich aldus schuldig gemaakt aan misbruik van bevoegdheid.
245. Artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17 bood de Commissie de mogelijkheid, een geldboete van maximaal 5 000 EUR op te leggen aan ondernemingen die zich niet onderwierpen aan een verificatiebeschikking. Artikel 15, lid 2, van deze verordening stond haar toe, ondernemingen die inbreuk maakten op artikel 81, lid 1, EG geldboeten tot een bedrag van ten hoogste 10 % van hun omzet op te leggen, en bij de vaststelling van het bedrag van deze geldboeten rekening te houden met de zwaarte en de duur van de inbreuk. Op grond van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17 kon de Commissie een onderneming dus een geldboete opleggen omdat zij aan de verificaties weigerde mee te werken, ook al was geen inbreuk op artikel 81 EG aangetoond. Anders dan verzoekster stelt, stonden de bepalingen van verordening nr. 17 er vóór de inwerkingtreding van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten dus niet aan in de weg dat de Commissie een weigering om aan het onderzoek mee te werken, bestrafte bij de vaststelling van het totaalbedrag van de op grond van artikel 15, lid 2, van deze verordening op te leggen geldboete, in plaats van de onderneming een afzonderlijke boete op te leggen op grond van artikel 15, lid 1, sub c, ervan.
246. Volgens de rechtspraak (zie bijvoorbeeld arrest Hof van 13 november 1990, Fedesa, C-331/88, Jurispr. blz. I-4023, punt 24) houdt misbruik van bevoegdheid in dat een instelling van de Unie een handeling vaststelt met het uitsluitende of althans doorslaggevende oogmerk, andere dan de aangegeven doelen te bereiken, dan wel te ontkomen aan de toepassing van een procedure waarin het Verdrag speciaal heeft voorzien om de betrokken omstandigheden het hoofd te bieden. De rechter van de Unie is van oordeel dat er van misbruik van bevoegdheid slechts sprake is wanneer op grond van objectieve, relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de handeling uitsluitend of althans overwegend is vastgesteld om andere dan de aangegeven doelen te bereiken (zie arrest Hof van 11 november 2004, Ramondín e.a./Commissie, C-186/02 P en C-188/02 P, Jurispr. blz. I-10653, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
247. Nagegaan moet dus worden of de Commissie, zoals verzoekster stelt, de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, die haar uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden, de weigering om mee te werken aan het onderzoek of een poging om dit onderzoek te dwarsbomen als verzwarende omstandigheden te laten meewegen bij de bepaling van de geldboete, heeft vastgesteld met het overwegende doel, het in artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17 vastgestelde plafond van 5 000 EUR te omzeilen.
248. De rechter van de Unie heeft reeds geoordeeld dat verordening nr. 17 de Commissie een ruime beoordelingsmarge voor het vaststellen van geldboeten liet. Bijgevolg kan het feit dat de Commissie via de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten een nieuwe methode voor de berekening van de geldboeten heeft ingevoerd, die in een aantal gevallen tot hogere geldboeten kan leiden zonder dat evenwel de in deze verordening vastgelegde bovengrens wordt overschreden, niet worden beschouwd als een verhoging met terugwerkende kracht van de bij artikel 15 van verordening nr. 17 rechtens vastgestelde geldboeten die in strijd is met het legaliteits- en het rechtszekerheidsbeginsel (arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punten 252, 254, 258, 260, 261 en 267, alsook arrest Gerecht van 20 maart 2002, LR AF 1998/Commissie, T-23/99, Jurispr. blz. II-1705, punt 235).
249. De rechter van de Unie heeft voorts verklaard dat, aangezien artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 niet op limitatieve wijze de criteria opsomde op basis waarvan de Commissie het bedrag van de geldboete kon vaststellen, het gedrag van de onderneming tijdens de administratieve procedure, met name een weigering tot samenwerking of pogingen om het onderzoek te dwarsbomen, een van de factoren kon zijn waarmee bij die vaststelling rekening diende te worden gehouden (arresten Hof van 11 januari 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Commissie, C-277/87, Jurispr. blz. I-45, en 16 november 2000, Finnboard/Commissie, C-298/98 P, Jurispr. blz. I-10157, punt 56; arrest HFB e.a./Commissie, aangehaald in punt 222, punten 474 en 475, op dit punt bevestigd door arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punt 351).
250. Uit een en ander blijkt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, voor zover zij de Commissie uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden, een weigering om samen te werken of een poging tot obstructie van het onderzoek als verzwarende omstandigheden te laten meewegen bij de bepaling van de geldboete, zijn vastgesteld met het overwegende doel, de sanctieprocedure van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17, met name de bovengrens van 5 000 EUR, te omzeilen.
251. Concluderend is het Gerecht van oordeel dat de Commissie in casu de mogelijkheid had, een weigering tot samenwerking te bestraffen, hetzij door de betrokken onderneming een geldboete van maximaal 5 000 EUR op te leggen op grond van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 17, hetzij door bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete die aan de onderneming wordt opgelegd op grond van artikel 15, lid 2, van deze verordening (thans artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, die ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking van kracht was), de verzwarende omstandigheid te laten meewegen dat de onderneming in kwestie haar medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd. Niet is aangetoond dat de Commissie zich aan het beweerde misbruik van bevoegdheid schuldig heeft gemaakt.
Onevenredigheid van de verhoging van de geldboete wegens weigering tot samenwerking
252. In de vierde en laatste plaats stelt verzoekster dat de verhoging door de Commissie van het basisbedrag van de geldboete met 10 %, dat wil zeggen met 1,71 miljoen EUR, omdat zij haar medewerking heeft geweigerd, hoe dan ook niet in verhouding staat tot de feiten zoals omschreven in de processen-verbaal.
253. In herinnering zij geroepen dat geldboeten een instrument van het mededingingsbeleid van de Commissie zijn, die dus bij het bepalen van het bedrag ervan over een beoordelingsmarge moet kunnen beschikken om het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven (arresten Gerecht van 6 april 1995, Martinelli/Commissie, T-150/89, Jurispr. blz. II-1165, punt 59; 11 december 1996, Van Megen Sports/Commissie, T-49/95, Jurispr. blz. II-1799, punt 53, en 21 oktober 1997, Deutsche Bahn/Commissie, T-229/94, Jurispr. blz. II-1689, punt 127). Niettemin dient het Gerecht te controleren of de hoogte van de opgelegde geldboete in verhouding staat tot de duur en de andere factoren die kunnen worden meegewogen bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk, zoals de invloed die de onderneming op de markt heeft kunnen uitoefenen, het profijt dat zij uit haar praktijken heeft kunnen trekken, de hoeveelheid en de waarde van de betrokken diensten en het gevaar dat dergelijke inbreuken voor de doelstellingen van de Unie opleveren (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punten 120 en 129).
254. Hoewel de Commissie niet aan haar eerdere beschikkingspraktijk gebonden is, kan het voor het Gerecht bij de beoordeling of de verhoging van de aan verzoekster opgelegde geldboete al dan niet evenredig is, zinvol zijn te weten welke verhogingen de Commissie op dezelfde grond heeft toegepast ten aanzien van andere ondernemingen. Immers valt niet uit te sluiten dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht oordeelt dat die verhoging naar boven moet worden herzien. Een verhoging van 10 % is evenwel ook toegepast in drie andere zaken waarin de Commissie ondernemingen heeft bestraft met een specifieke verhoging van de geldboete omdat zij hun medewerking hadden geweigerd. In de zaak „Griekse veerdienstmaatschappijen” is deze verhoging als sanctie toegepast ten aanzien van een onderneming die de overige kartelleden in kennis had gesteld van de antwoorden die zij op een verzoek om inlichtingen had gegeven en hun had voorgesteld, hun prijzen te wijzigen (arrest Minoan Lines/Commissie, aangehaald in punt 44, punten 335-339). In de zaak Nintendo is met deze verhoging een onderneming bestraft die een onjuist antwoord had verstrekt op een verzoek om inlichtingen [beschikking van de Commissie van 30 oktober 2002, COMP/35.706 – PO Nintendo Distribution (PB 2003, L 255, blz. 33)]. In de „industriële zakken”-zaak (beschikking van de Commissie van 30 november 2005, COMP/38.354 – Industriële zakken), ten slotte, trof deze verhoging een onderneming waarvan een van de werknemers een document had vernietigd dat door de inspecteurs tijdens de verificatie was geselecteerd, ofschoon de onderneming de Commissie er nadien een kopie van had gestuurd.
255. In het onderhavige geval is het Gerecht van oordeel dat het de door de Commissie toegepaste verhoging niet in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht hoeft te vermeerderen, daar verzoekster de verificatie door de Commissie slechts relatief kort heeft belemmerd. Voor het overige is deze verhoging van de geldboete met 10 % niet onevenredig, gelet op verzoeksters gedrag tijdens de verificaties en het feit dat zij op een en dezelfde dag meermaals heeft geprobeerd, het onderzoek te dwarsbomen, alsook op het belang van de verificaties als noodzakelijk instrument voor de Commissie ter vervulling van haar taak, te waken over de eerbiediging van de verdragsbepalingen inzake mededinging (arrest Ventouris/Commissie, aangehaald in punt 230, punt 122), en de noodzaak, het gedrag van de ondernemingen zodanig te sturen dat zij de mededingingsregels naleven.
256. Verzoeksters argument moet dus worden afgewezen.
2. Rol van aanstichter en leider
a) Rol van aanstichter
Argumenten van partijen
257. Verzoekster betoogt dat de Commissie, door haar, samen met SNV, de rol van aanstichter van het kartel toe te schrijven, feitelijke vergissingen heeft begaan op grond waarvan de verhoging van de geldboete met 50 % die haar om die reden is opgelegd, geheel of ten dele nietig moet worden verklaard. Volgens de rechtspraak kan die kwalificatie slechts worden toegepast op een onderneming die andere ondernemingen onder druk heeft gezet of heeft aangemoedigd om een mededingingsregeling op te zetten of zich erbij aan te sluiten (arrest Gerecht van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T-15/02, Jurispr. blz. II-497, punten 316 en 321). In casu volstaan de twee documenten waarop de Commissie zich heeft gebaseerd niet om haar de rol van aanstichter van het kartel toe te dichten ondanks het feit dat SNV zich hooguit van verzoekster heeft bediend om contact te zoeken met de andere wegenbouwers van de W5.
258. In de eerste plaats is de passage in het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, uit haar context gehaald. Op basis van dit document kan echter alleen worden vastgesteld dat SNV verzoekster in 1993 een prijsvoorstel heeft gedaan, waarvan laatstgenoemde op de volgende W5-bijeenkomst melding heeft gemaakt, maar het volstaat niet om aan te tonen dat verzoekster de W5 ook heeft voorgesteld dit voorstel te aanvaarden.
259. In de tweede plaats heeft de Commissie een verslag van Wintershall van 20 februari 1992 gebruikt volgens hetwelk verzoekster deze laatste te kennen zou hebben gegeven dat zij contact met SNV had opgenomen om haar te vragen, voorstellen tot samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen, en SNV haar een speciale korting voor de W5 in 1993 zou hebben voorgesteld. Dat document wordt echter weersproken door een interne nota van SNV van 1995. Het strookt ook niet met de herinneringen van de medewerker van verzoekster op wie wordt gedoeld en de inhoud ervan is onwaarschijnlijk, aangezien Wintershall weinig contact heeft met verzoekster.
260. Hoe dan ook kan de Commissie niet op basis van één document, dat dateert uit 1992 – dus vóór het begin van het kartel – en door geen enkel ander stuk wordt gestaafd, aantonen dat verzoekster de aanstichter van het kartel is geweest.
261. De Commissie herinnert eraan dat de rechtspraak een onderscheid maakt tussen de rol van aanstichter en die van leider en dat, mocht het Gerecht oordelen dat er onvoldoende bewijs is dat een van de twee rollen is vervuld, de verhoging van de boete met 50 % niettemin in stand kan blijven (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 342-349). Met betrekking tot de kwalificatie van aanstichter van een kartel volgt bovendien uit de rechtspraak dat de betrokken onderneming andere ondernemingen onder druk moet hebben gezet of moet hebben aangemoedigd, het kartel op te zetten of zich erbij aan te sluiten (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 321). In casu heeft de Commissie zich gebaseerd op twee documenten waaruit blijkt dat verzoekster andere ondernemingen heeft aangemoedigd een kartel op te zetten, door als grootste wegenbouwer het initiatief te nemen contact te zoeken met SNV, de grootste leverancier, met het verzoek om suggesties over de mogelijkheden tot samenwerking tussen de twee groepen, en door vervolgens aan de andere W5-leden het voorstel van SNV betreffende een speciale korting uiteen te zetten. De verklaring die verzoeksters medewerker in juni 2005 heeft afgelegd in het kader van het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, dat hij nooit het initiatief heeft genomen om overleg te plegen, is dus in strijd met het verslag van Wintershall waarin een onderhoud met die medewerker wordt weergegeven. De Commissie beklemtoont dat het document van Wintershall van 1992, dat spreekt van een toekomstige samenwerking, daarentegen strookt met het feit dat het kartel van start is gegaan in 1993, zoals met name blijkt uit het antwoord van verzoekster op de mededeling van punten van bezwaar, waarin sprake is van besprekingen met SNV over een speciale korting aan de W5, die vanaf 1993 is verleend.
Beoordeling door het Gerecht
262. Wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, moet bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten het relatieve gewicht van de deelneming van elke onderneming worden onderzocht (arrest Hof van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, Jurispr. blz. 1663, punt 623, en arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, aangehaald in punt 158, punt 92), wat met name impliceert dat moet worden vastgesteld welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelneming aan de inbreuk heeft gespeeld (arrest Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 30, punt 150, en arrest Gerecht van 17 december 1991, Enichem Anic/Commissie, T-6/89, Jurispr. blz. II-1623, punt 264).
263. Hieruit volgt met name dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meerdere ondernemingen binnen een kartel als aanstichter of leider zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen een bijzondere verantwoordelijkheid dragen (zie in die zin arresten Gerecht van 14 mei 1998, Mayr-Melnhof/Commissie, T-347/94, Jurispr. blz. II-1751, punt 291, en 29 april 2004, Tokai Carbon e.a./Commissie, T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Jurispr. blz. II-1181, punt 301).
264. Overeenkomstig deze beginselen wordt in punt 2 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten onder het kopje „Verzwarende omstandigheden” een niet-exhaustieve lijst van omstandigheden genoemd die tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboete kunnen leiden, waaronder met name „het feit dat de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet” (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 280-282).
265. Opgemerkt zij dat een onderneming, om als aanstichter van een kartel te worden aangemerkt, andere ondernemingen onder druk moet hebben gezet of moet hebben aangemoedigd, een kartel op te zetten of zich erbij aan te sluiten. Het is evenwel niet voldoende dat zij gewoon tot de oprichters van het kartel behoorde. Deze kwalificatie moet worden voorbehouden aan de onderneming die in voorkomend geval het initiatief heeft genomen door, bijvoorbeeld, de andere onderneming te wijzen op de opportuniteit van een heimelijke overeenkomst of door te proberen, haar tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst over te halen (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 321). De rechter van de Unie eist van de Commissie evenwel niet dat zij beschikt over gegevens inzake de vaststelling of de nadere uitwerking van de mededingingsregeling. Ten slotte heeft hij gepreciseerd dat de rol van aanstichter betrekking heeft op het tijdstip van de totstandkoming of de uitbreiding van een kartel (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 316), zodat mag worden aangenomen dat meerdere ondernemingen gelijktijdig de rol van aanstichter kunnen spelen binnen hetzelfde kartel.
266. In casu blijkt uit punt 342 van de bestreden beschikking dat verzoekster volgens de Commissie een bijzondere verantwoordelijkheid droeg vanwege haar rol van aanstichter van het kartel. Zij heeft in herinnering gebracht dat in de rechtspraak als aanstichter van een kartel wordt beschouwd, een onderneming die andere ondernemingen onder druk heeft gezet of aangemoedigd, een kartel op te zetten of zich erbij aan te sluiten (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 321). De Commissie heeft zich hierbij gebaseerd op drie documenten die melding maken van initiatieven die haars inziens aan de oorsprong van het kartel lagen, aangezien zij dienden om andere ondernemingen ertoe te overhalen, het kartel op te zetten. Volgens de bestreden beschikking kan aan de hand van d eze documenten worden aangetoond dat verzoekster SNV heeft gevraagd, voorstellen tot samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen, en dat zij het voorstel van SNV om speciale kortingen te geven, vervolgens aan de overige wegenbouwers heeft meegedeeld. Het gaat om een uittreksel uit verzoeksters antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, een nota van HBG van 8 juli 1994 en een intern verslag van Wintershall van 20 februari 1992.
267. In de eerste plaats heeft de Commissie zich in punt 342 van de bestreden beschikking, onder verwijzing naar punt 175 ervan, gebaseerd op een nota van HBG, een andere grote wegenbouwer, van 8 juli 1994, waarin melding wordt gemaakt van overeenkomsten die in maart 1994 zijn gesloten tussen de W5, vertegenwoordigd door verzoekster, en de leveranciers, vertegenwoordigd door SNV, en op 1 april 1994 zijn ingegaan. Die nota vermeldt voorts dat het gerucht de ronde deed dat de leveranciers zich mogelijkerwijs niet aan deze overeenkomsten hielden en dat in dit verband contact moest worden opgenomen met een werknemer van verzoekster. Dit document wijst er dus op dat verzoekster namens de W5 met SNV over overeenkomsten heeft onderhandeld en dat een andere grote wegenbouwer verzoekster beschouwde als de gesprekspartner die binnen de W5 het beste in staat was om problemen binnen het kartel op te lossen. Uit dit document kan weliswaar worden afgeleid dat verzoekster een van de oprichtende leden van het kartel was, maar het volstaat niet om te bewijzen dat verzoekster andere ondernemingen heeft aangemoedigd of overgehaald, zich bij het kartel aan te sluiten, zoals de in punt 265 hierboven aangehaalde rechtspraak verlangt.
268. In de tweede plaats heeft de Commissie zich gebaseerd op een uittreksel uit verzoeksters antwoord op de mededeling van punten van bezwaar (punten 97 en 177 van de bestreden beschikking), waarin verzoekster zelf aangeeft dat in 1993 met SNV besprekingen over een speciale korting voor de W5 werden gevoerd, en dat zij zelf de informatie over deze korting aan de overige W5-leden doorgaf. Daarbij moet evenwel worden benadrukt dat verzoekster, met het doorspelen van deze informatie aan de overige W5-leden, deze laatste niet noodzakelijkerwijs heeft willen aanmoedigen of ertoe overhalen, zich bij het kartel aan te sluiten.
269. In de derde plaats, tot slot, heeft de Commissie een intern verslag van Wintershall van 20 februari 1992 gebruikt. Dit document, dat is opgesteld nadat Wintershall op 18 februari 1992 was bezocht door verzoeksters werknemer die nadien geregeld aan de kartelvergaderingen heeft deelgenomen, meldt dat verzoekster SNV als „marktleider” had gevraagd, voorstellen voor samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen, die neerkwamen op het creëren van een inkoopmonopolie. Blijkens dit document had Wintershall verzoekster er tijdens dat bezoek op gewezen dat dit initiatief vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht problemen kon opleveren.
270. Verzoekster heeft getracht de bewijskracht van dit document te bestrijden. Zij beklemtoont dat dit document wordt weersproken door een interne nota van SNV van 1995 waarin wordt aangegeven dat het initiatief om contact te zoeken met de W5 van SNV alleen uitging, dat het niet strookt met de herinneringen van haar medewerker op wie wordt gedoeld en dat de inhoud ervan onwaarschijnlijk is, aangezien het weinig aannemelijk is dat zij zulke vertrouwelijke informatie aan haar gesprekspartner zou hebben meegedeeld. Het Gerecht is evenwel van oordeel dat het om een geloofwaardig document gaat, aangezien het weinig plausibel is dat Wintershall bewust onjuiste informatie heeft overgenomen in een zuiver intern verslag van 1992, dat wil zeggen in tempore non suspecto. Voor het overige kan uit de nota van SNV van 6 februari 1995, anders dan verzoekster stelt, niet worden opgemaakt dat alleen de leveranciers aan de oorsprong van het kartel lagen (zie punt 37 hierboven).
271. Niettemin vermindert de omstandigheid dat het kartel volgens de Commissie pas op 1 april 1994 van start was gegaan, de bewijskracht van dit document, voor zover dit wordt gebruikt ter ondersteuning van de kwalificatie van verzoekster als aanstichter, aangezien het meer dan twee jaar vóór die datum is opgesteld. Bijgevolg kan in het onderhavige geval op basis van alleen dit document niet worden vastgesteld dat verzoekster een rol van aanstichter in de betrokken inbreuk heeft gespeeld.
272. Uit al het bovenstaande blijkt dat het oordeel van de Commissie in de bestreden beschikking, dat verzoekster bij de betrokken inbreuk een rol van aanstichter heeft gespeeld door SNV te vragen, voorstellen tot samenwerking tussen de leveranciers en de W5 te doen en door het voorstel van SNV betreffende speciale kortingen aan de overige wegenbouwers door te geven, onvoldoende is onderbouwd.
273. Aangezien de Commissie, behalve de in punt 342 van de bestreden beschikking gerapporteerde omstandigheden, voor het Gerecht geen enkel nader gegeven heeft aangedragen waaruit blijkt dat verzoekster bij de betrokken inbreuk de rol van aanstichter heeft gespeeld, zal het verdere onderzoek van het Gerecht betrekking hebben op de leidersrol die verzoekster bij diezelfde inbreuk zou hebben gespeeld.
b) Rol van leider
Argumenten van partijen
274. Verzoekster betoogt dat de Commissie haar de rol van leider van het kartel heeft toegedicht zonder dat enig feit dat rechtvaardigde. Om aan te tonen dat een onderneming een leidersrol heeft gespeeld, moet de Commissie volgens de rechter van de Unie evenwel aantonen dat die onderneming een significante drijvende kracht achter de mededingingsregeling is geweest en zich daardoor duidelijk van de andere deelnemers aan het kartel onderscheidt (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 374).
275. In casu heeft de Commissie zich gebaseerd op vier factoren om verzoekster als leider van het kartel te beschouwen. Om te beginnen vermeldt zij de rol die verzoekster gedurende de eerste jaren van het kartel, in 1994 en 1995, heeft gespeeld in de onderhandelingen met de leveranciers namens de grote wegenbouwers. Vanaf 1996 zou verzoekster het initiatief hebben genomen voor de kartelvergaderingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers, vervolgens zou verzoekster het karteloverleg hebben gefaciliteerd door haar kantoren ter beschikking te stellen en tot slot zou verzoekster tijdens dat overleg een soort voorzitterschap hebben bekleed. Volgens verzoekster is geen van deze beweringen gegrond.
276. In de eerste plaats heeft de Commissie de stelling dat verzoekster van 1994 tot 1996 namens de grote wegenbouwers overeenkomsten met SNV heeft gesloten uitsluitend gebaseerd op een bij de onderneming HBG in beslag genomen nota. In die nota is echter slechts sprake van geruchten, die bovendien nadien ongegrond zijn gebleken, daar de leveranciers hun prijzen in december 1994 hebben verhoogd. De onjuistheid van die geruchten wordt bovendien bevestigd door de verklaring van een van haar medewerkers en de auteur van de nota van HBG heeft nooit aan de vergaderingen van het kartel deelgenomen.
277. In de tweede plaats berust de bewering van de Commissie dat verzoekster vanaf 1996 het initiatief heeft genomen om de kartelvergaderingen tussen de leveranciers en de grote wegenbouwers te organiseren, slechts op verklaringen die door SNV en Kuwait Petroleum zijn afgelegd in het kader van hun pogingen, in aanmerking te komen voor de toepassing van de mededeling inzake samenwerking. Die verklaringen spreken elkaar tegen en zijn in tegenspraak met andere stukken in het dossier, zoals de instructies van verzoeksters directiesecretariaat. Meerdere documenten bevestigen dat SNV steeds het initiatief heeft genomen om die vergaderingen te organiseren.
278. In de derde plaats kan de Commissie uit het feit dat verzoekster haar gebouwen regelmatig ter beschikking heeft gesteld voor vergaderingen van het kartel, niet afleiden dat zij een bijzondere rol heeft gespeeld. De enige verklaring hiervoor was de gunstige ligging van haar gebouwen in het centrum van Nederland. Voor het overige vonden de vergaderingen soms ook elders plaats. Voorts kan de Commissie niet steunen op een brief van de onderneming Heijmans aan verzoekster, waarin die klaagt over het gebrek aan overleg bij de organisatie van de vergadering van 16 februari 2001. Die brief vormde slechts een mededeling van een werknemer van Heijmans aan zijn voorganger, die inmiddels de overstap naar verzoekster had gemaakt.
279. In de vierde en laatste plaats betoogt verzoekster dat de stelling dat zij een voorzittersrol zou hebben vervuld tijdens de vergaderingen van het kartel, slechts berust op een tendentieuze verklaring die een werknemer van Kuwait Petroleum heeft afgelegd ten behoeve van het clementieverzoek van deze laatste onderneming, waarvan zij de inhoud bestrijdt. Aan deze enkele verklaring kan geen bewijskracht toekomen, temeer daar zij onjuistheden bevat. De Commissie kan zich bovendien niet beroepen op de verklaring van een andere werknemer van Kuwait Petroleum, die nooit zelf een bitumenoverleg heeft bijgewoond.
280. De Commissie wijst verzoeksters argumenten van de hand.
Beoordeling door het Gerecht
281. Volgens vaste rechtspraak dient, wanneer een inbreuk door meer dan één onderneming is begaan, bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten te worden nagegaan welke rol elke onderneming tijdens de duur van haar deelneming aan de inbreuk heeft gespeeld (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, aangehaald in punt 30, punt 150, en Enichem Anic/Commissie, aangehaald in punt 262, punt 264). Hieruit vloeit met name voort, dat bij de berekening van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden met het feit dat een of meerdere ondernemingen binnen een kartel als „kopstuk” (leider) zijn opgetreden, omdat de ondernemingen die een dergelijke rol hebben gespeeld, in vergelijking met de andere ondernemingen, een bijzondere verantwoordelijkheid dragen (arrest Finnboard/Commissie, aangehaald in punt 249, punt 45).
282. Overeenkomstig deze beginselen wordt in punt 2 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten onder het kopje „Verzwarende omstandigheden” een niet-exhaustieve lijst van omstandigheden genoemd die tot een verhoging van het basisbedrag van de geldboete kunnen leiden, waaronder met name „het feit dat de betrokken onderneming een leidinggevende rol speelde of tot de inbreuk heeft aangezet” (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 280-282).
283. Om als leider van een kartel te worden gekwalificeerd, moet de betrokken onderneming een significante drijvende kracht achter het kartel zijn geweest of een bijzondere en concrete verantwoordelijkheid voor de werking ervan hebben gedragen. Deze omstandigheid moet globaal en in het licht van de concrete context worden beoordeeld (arrest Gerecht BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 299, 300, 373 en 374, en arrest van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, T-410/03, Jurispr. blz. II-881, punt 423). Zij kan met name worden afgeleid uit het feit dat de onderneming uit eigen beweging via specifieke initiatieven een fundamentele impuls heeft gegeven aan het kartel (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 348, 370-375 en 427, en arrest van 18 juni 2008, Hoechst/Commissie, reeds aangehaald, punt 426). Zij kan eveneens worden afgeleid uit een reeks aanwijzingen waaruit blijkt dat de onderneming zich bekommerde om de stabiliteit en het welslagen van het kartel (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 351).
284. Dit is het geval wanneer de onderneming aan de vergaderingen van het kartel heeft deelgenomen namens een andere onderneming die daar niet bij aanwezig was, en haar de resultaten van die vergaderingen heeft meegedeeld (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 439). Hetzelfde geldt wanneer is gebleken dat die onderneming een centrale rol heeft gespeeld in de concrete werking van het kartel, bijvoorbeeld door talrijke bijeenkomsten te organiseren, informatie binnen het kartel te verzamelen en te verspreiden, en zelf het vaakst voorstellen te formuleren omtrent de werking van het kartel (zie in die zin arresten IAZ International Belgium e.a./Commissie, aangehaald in punt 176, punten 57 en 58, en BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punten 404, 439 en 461).
285. Voorts vormt het feit dat een onderneming actief toeziet op de uitvoering van de binnen het kartel gesloten overeenkomsten een beslissende aanwijzing voor de leidende rol die zij speelt (arrest HFB e.a./Commissie, aangehaald in punt 222, punt 577).
286. Daarentegen is het niet nodig dat een onderneming druk uitoefent of zelfs de andere kartelleden voorschrijft hoe zij zich moeten gedragen, om als leider van het kartel te kunnen worden aangemerkt (arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 374). De marktpositie van een onderneming of de middelen waarover zij beschikt, kunnen evenmin aanwijzingen vormen dat zij een leidinggevende rol heeft gespeeld in het kader van de inbreuk, ook al maken deze factoren deel uit van de context in het kader waarvan dergelijke aanwijzingen moeten worden beoordeeld (zie in die zin arrest Gerecht van 9 juli 2003, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, T-224/00, Jurispr. blz. II-2597, punt 241, en arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 299).
287. Ten slotte heeft het Gerecht reeds geoordeeld dat de Commissie het standpunt kon innemen dat meerdere ondernemingen een leidinggevende rol bij het kartel hebben gespeeld (arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, aangehaald in punt 286, punt 239).
288. Het staat bijgevolg aan het Gerecht, in het licht van voornoemde beginselen te beoordelen of de Commissie voldoende bewijzen heeft aangedragen dat verzoekster een leidinggevende rol bij het kartel heeft gespeeld.
289. In casu blijkt uit de bestreden beschikking dat volgens de Commissie SNV, binnen de groep van leveranciers, en verzoekster, binnen de W5, een bijzondere verantwoordelijkheid droegen omdat zij gedurende de looptijd van het kartel allebei „kopstukken” van het kartel waren (punten 343-349 van de bestreden beschikking). De Commissie is op basis van vier essentiële factoren tot de conclusie gekomen dat verzoekster een leidinggevende rol bij de inbreuk heeft gespeeld. Om te beginnen heeft zij in 1994 en 1995 contacten gelegd met SNV waardoor het kartel tot stand heeft kunnen komen. Vanaf 1996 polste SNV verzoekster over een prijswijziging, waarna verzoekster de overige grote wegenbouwers uitnodigde op een vergadering. Voorts werden de voorbereidende W5-vergaderingen en de kartelvergaderingen vaak georganiseerd door verzoekster, die de uitnodigingen verstuurde, en vonden die vergaderingen plaats in haar gebouwen. Tot slot was zij de woordvoerster van de grote wegenbouwers en leidde zij de besprekingen tijdens de vergaderingen met de leveranciers. De Commissie heeft zich gebaseerd op diverse documenten, zowel uit de tijd van het kartel als van daarna, om tot deze conclusie te komen. Verzoekster stelt dat geen van deze beweringen gegrond is.
290. De Commissie heeft haar standpunt dat verzoekster in 1994 en 1995 een overwegende rol heeft gespeeld bij de onderhandelingen met de leveranciers, gebaseerd op een nota van HBG van 8 juli 1994.
291. Uit dit interne document van HBG blijkt dat voor het jaar 1994 een overeenkomst was gesloten tussen de W5-wegenbouwers, vertegenwoordigd door een medewerker van verzoekster, en de oliemaatschappijen, vertegenwoordigd door SNV, maar dat de oliemaatschappijen in weerwil van die overeenkomst hun prijzen wilden verhogen. Hierover heeft HBG die medewerker van verzoekster willen spreken. Dit document lijkt weliswaar te handelen over het gerucht dat de oliemaatschappijen hadden besloten hun prijzen te verhogen, maar het vermeldt met zekerheid ook dat door bemiddeling van SNV en verzoekster een overeenkomst is gesloten en dat HBG zich tot verzoekster heeft gewend. Het vormt dus een ernstige aanwijzing dat verzoekster een leidinggevende rol bij het kartel heeft gespeeld.
292. Voor het overige kan verzoeksters argument dat de auteur van de nota van HBG nooit een kartelvergadering heeft bijgewoond, niet worden gevolgd. Volgens de rechter van de Unie is het feit dat het gaat om informatie uit tweede hand, namelijk niet van invloed op de bewijskracht ervan (arrest Gerecht van 10 maart 1992, Shell/Commissie, T-11/89, Jurispr. blz. II-757, punt 86), en moet het overeenkomstig de algemene bewijsregels van wezenlijk belang worden geacht dat de documenten onmiddellijk na de betrokken bijeenkomsten zijn opgesteld en dat daarbij duidelijk nooit de gedachte is opgekomen dat zij in handen van derden zouden komen (conclusie van rechter Vesterdorf in de functie van advocaat-generaal bij het arrest van het Gerecht van 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc/Commissie, T-1/89, Jurispr. blz. II-867). In casu was de auteur van de nota van HBG belast met de inkoop van bitumen voor HBG en werkte hij nauw samen met de persoon die deelnam aan het overleg met de W5 en vervolgens aan de kartelbijeenkomsten. Bijgevolg komt aan de nota’s die hij ten tijde van de feiten heeft opgesteld, aanzienlijke bewijskracht toe.
293. Bovendien was de Commissie op basis van verklaringen van SNV en Kuwait Petroleum van mening dat verzoekster vanaf 1996 samen met SNV het initiatief heeft genomen, de vergaderingen van het kartel te organiseren. Uit deze verklaringen (verklaringen van SNV van 10 oktober 2003 en Kuwait Petroleum van 9 oktober 2003, punt 344 van de bestreden beschikking) blijkt namelijk dat SNV verzoekster diende te informeren over iedere prijswijziging en dat deze twee ondernemingen elkaar ontmoetten om te bepalen of een kartelvergadering noodzakelijk was.
294. De documenten waarop verzoekster steunt om deze verklaringen te weerleggen kunnen geen afbreuk doen aan de conclusie van de Commissie dat verzoekster een leidinggevende rol heeft gespeeld. Het gaat hierbij om de interne nota van SNV van 6 februari 1995, punt 110 van de bestreden beschikking betreffende het verzoek van SNV aan verzoekster om op 28 maart 2000 een overlegvergadering te organiseren, en interne instructies van verzoeksters directiesecretariaat van 1 oktober 2002, waaruit blijkt dat SNV het initiatief nam om de vergaderingen van het kartel te organiseren (punt 345 van de bestreden beschikking). Zoals in punt 37 hierboven is uiteengezet, kan uit de nota van SNV van 6 februari 1995 evenwel niet worden opgemaakt of de leveranciers het kartel aan de grote wegenbouwers hebben opgedrongen. Voor het overige volstaat de omstandigheid dat SNV in 2000 heeft gevraagd, een kartelvergadering te houden en dat een intern document van verzoekster uit 2002 vermeldde dat SNV het initiatief tot de vergaderingen nam, niet om de bewering van de Commissie te ontkrachten dat de vergaderingen van het kartel werden georganiseerd na contacten tussen SNV en verzoekster. Het ging immers om een tweezijdig kartel en volgens de rechter van de Unie kan de Commissie de rol van leider aan meerdere kartelleden toeschrijven (arrest Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, aangehaald in punt 286, punten 299-301).
295. Om verzoekster een leidersrol toe te schrijven heeft de Commissie voorts rekening gehouden met het feit dat verzoekster haar gebouwen geregeld ter beschikking had gesteld om er de kartelvergaderingen te houden. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het antwoord van Kuwait Petroleum van 16 september 2003 op een verzoek om inlichtingen, de verklaringen van Kuwait Petroleum van 9 oktober 2003 (punt 345 van de bestreden beschikking), door verzoekster verzonden uitnodigingen voor de kartelvergadering van 28 maart 2000 (punt 110 van de bestreden beschikking, waarin melding worden gemaakt van faxen van 16 en 21 maart 2000 die door verzoekster zijn verstuurd aan SNV, NBM, HWZ, Ballast Nedam, Dura Vermeer en Heijmans), alsook op een brief van Heijmans aan verzoekster waarin eerstgenoemde klaagt over het gebrek aan overleg bij de organisatie van de vergadering van 16 februari 2001 (punt 346 van de bestreden beschikking).
296. Verzoekster stelt evenwel dat de vergaderingen van het kartel soms in haar gebouwen plaatsvonden vanwege de gunstige ligging ervan in het centrum van Nederland en dat de Commissie een brief van een werknemer van Heijmans niet als bewijs kon aanvoeren. Ongeacht de context waarin Heijmans zijn klacht aan verzoekster heeft gericht, zij vastgesteld dat deze een krachtig bewijs vormt voor de leidinggevende rol die verzoekster had bij de organisatie van de vergaderingen van het kartel, dat moet worden getoetst aan de overige door de Commissie geciteerde concordante documenten. Voorts kan verzoekster haar rol in het kartel niet bagatelliseren met het enkele argument dat haar gebouwen centraal zijn gelegen.
297. Ten slotte heeft de Commissie op basis van de verklaringen van twee werknemers van Kuwait Petroleum van 1 oktober 2003 het standpunt ingenom en dat verzoekster tot en met 2000 een voorzittersrol had vervuld tijdens de kartelvergaderingen (punten 346 en 347 van de bestreden beschikking). Verzoekster trekt de geldigheid van deze verklaringen in twijfel. Volgens haar bevatten deze trouwens talrijke onjuistheden en is één ervan afkomstig van een werknemer die de vergaderingen van het kartel nooit zelf heeft bijgewoond.
298. Evenwel stemmen deze twee verklaringen onderling overeen en de assistent van de – aan de kartelvergaderingen deelnemende – directeur voor bitumen van Kuwait Petroleum woonde ten minste het vooroverleg tussen leveranciers bij en was dus nauw betrokken bij de vergaderingen van het kartel. Zoals de Commissie terecht beklemtoont, moet ook rekening worden gehouden met het feit dat Kuwait Petroleum er geen enkel belang bij had, verzoeksters rol tijdens de vergaderingen van het kartel op te blazen.
299. Een en ander brengt het Gerecht tot de slotsom dat de Commissie meerdere concordante bewijzen heeft aangedragen die, samen bezien, de conclusie wettigen dat verzoekster – door met SNV contacten te leggen waardoor het kartel kon worden opgezet, door vanaf 1996 na contacten met SNV de overige grote wegenbouwers uit te nodigen om bijeen te komen, door talrijke vergaderingen van het kartel in haar gebouwen te organiseren en door zich op de vergaderingen van het kartel als woordvoerder van de W5 te gedragen – een significante drijvende kracht was achter het kartel, zodat zij als leider ervan kan worden aangemerkt.
300. Bijgevolg heeft de Commissie geen beoordelingsfout gemaakt door op basis van een geheel van samenhangende en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen te concluderen dat verzoekster de rol van leider bij de inbreuk op zich heeft genomen.
3. Conclusie inzake de verzwarende omstandigheden
301. Uit de punten 262 tot en met 273 hierboven blijkt dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster de rol van aanstichter bij de betrokken inbreuk heeft gespeeld. Het Gerecht dient bijgevolg met gebruikmaking van zijn volledige rechtsmacht te beoordelen welke rol verzoekster bij de betrokken inbreuk heeft gespeeld. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie verzoekster één globale verhoging van het basisbedrag van de geldboete van 50 % heeft opgelegd uit hoofde van de in punt 2, derde streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten bedoelde verzwarende omstandigheid.
302. Voorts moet in herinnering worden gebracht dat de rechter van de Unie weliswaar een onderscheid maakt tussen de rol van aanstichter en die van leider, maar niettemin oordeelt dat hij bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de door de Commissie bepaalde verhoging van de geldboete in stand kan houden, ook al heeft deze voor een van de twee rollen niet voldoende bewijzen aangedragen (zie met betrekking tot de instandhouding van enkel de rol van leider, arrest BASF/Commissie, aangehaald in punt 257, punt 354).
303. In het onderhavige geval is het Gerecht van oordeel dat de betrokken verhoging, gelet op het gewicht van verzoeksters leidersrol zoals die in de punten 281 tot en met 300 hierboven is vastgesteld, niet naar beneden hoeft te worden herzien. Uit die analyse blijkt namelijk dat verzoekster aan de oorsprong ligt van het kartel, vanaf 1996 in haar gebouwen de voorbereidende vergaderingen van zowel de W5 als het kartel heeft georganiseerd en tot slot namens de gezamenlijke W5 de besprekingen heeft geleid op de vergaderingen met de leveranciers.
Kosten
304. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.
Dictum
HET GERECHT (Zesde kamer),
rechtdoende, verklaart:
1) Het beroep wordt verworpen.
2) Koninklijke Wegenbouw Stevin BV wordt verwezen in de kosten.