62018CC0041
GENERALINIO ADVOKATO
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA IŠVADA,
pateikta 2019 m. kovo 7 d. (
1
)
Byla C‑41/18
Meca Srl
prieš
Comune di Napoli,
dalyvaujant:
Sirio Srl
(Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Kampanijos regiono administracinis teismas, Italija) prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Viešojo pirkimo sutartys – Neprivalomi pašalinimo pagrindai – Leistinumas – Galutinis sprendimas sudaryti sutartį, kurio ieškovė neužginčijo – Išnykęs proceso dėl prejudicinio sprendimo priėmimo dalykas – Sunkus profesinis nusižengimas – Ankstesnės sutarties nutraukimas dėl trūkumų ją įgyvendinant – Užginčijimas teisme, dėl kurio perkančioji organizacija negali vertinti sutarties nevykdymo, kol nebus baigtas teismo procesas“
1.
Italijos teisės normose dėl viešojo pirkimo sutarčių numatyta, kad iš (naujos) konkurso procedūros galima pašalinti kandidatą, su kuriuo buvo sudaryta ankstesnė sutartis, tačiau nustatyta didelių trūkumų įgyvendinant šią sutartį, todėl (pirmoji) sutartis buvo nutraukta.
2.
Vis dėlto atrodo, kad tose pačiose teisės normose nurodyta (
2
), jog vertindama kandidatų patikimumą vykstant naujai pirkimo procedūrai perkančioji organizacija negali į tokius trūkumus atsižvelgti kaip į pašalinimo pagrindą, jeigu ekonominės veiklos vykdytojas, kurio veikloje tokių trūkumų nustatyta, teismui yra apskundęs (pirmosios) sutarties nutraukimą.
3.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui reikalingas išaiškinimas, ar ši ieškinio pareiškimo teisme pasekmė atitinka principus, kuriais pagrįsta Direktyva 2014/24/ES (
3
), ir konkrečiai – jos 57 straipsnį.
I. Teisinis pagrindas
A.
Sąjungos teisė. Direktyva 2014/24
4.
Šios direktyvos 101 konstatuojamojoje dalyje nustatyta:
„[P]erkančiosioms organizacijoms reikėtų papildomai suteikti galimybę neleisti dalyvauti ekonominės veiklos vykdytojams, kurie pasirodė esą nepatikimi, pavyzdžiui, dėl aplinkos apsaugos ar socialinės srities įsipareigojimų pažeidimų, įskaitant prieinamumo neįgaliesiems taisyklių pažeidimus ar kitokius sunkius profesinius nusižengimus, kaip antai konkurencijos taisyklių ar intelektinės nuosavybės teisių pažeidimai. Turėtų būti paaiškinta, kad dėl šiurkščių profesinių nusižengimų gali būti suabejota ekonominės veiklos vykdytojo sąžiningumu, ir dėl to ekonominės veiklos vykdytojui negalėtų būti paskirta viešoji [viešojo pirkimo] sutartis, neatsižvelgiant į tai, ar ekonominės veiklos vykdytojas kitu atveju turėtų techninių ir ekonominių pajėgumų įvykdyti sutartį.
Atsižvelgiant į tai, kad perkančioji organizacija bus atsakinga už savo galimų klaidingų sprendimų pasekmes, perkančiosioms organizacijoms taip pat turėtų būti leidžiama atsižvelgti į tai, kad buvo šiurkščių profesinių nusižengimų, kai prieš priimdamos galutinį ir privalomą sprendimą, kuriuo konstatuojama, kad yra privalomų pašalinimo pagrindų, jos gali kuriuo nors tinkamu būdu įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas pažeidė savo pareigas, įskaitant pareigas, susijusias su mokesčių ar socialinio draudimo įmokų mokėjimu, išskyrus atvejus, jei pagal nacionalinę teisę nustatyta kitaip. Joms taip pat turėtų būti leidžiama pašalinti kandidatus ar konkurso dalyvius, kurių darbe pagal ankstesnes viešąsias [viešojo pirkimo] sutartis buvo nustatyta didelių trūkumų, susijusių su esminiais reikalavimais, pavyzdžiui, sutartis buvo neįvykdyta [ar paslauga nesuteikta], pateikti produktai ar suteiktos paslaugos turėjo didelių trūkumų, dėl kurių jų nebuvo galima naudoti pagal paskirtį, arba buvo netinkamai elgiamasi ir dėl to kyla rimtų abejonių dėl to ekonominės veiklos vykdytojo patikimumo. Nacionalinėje teisėje turėtų būti numatyta maksimali tokio pašalinimo trukmė.
Taikydamos neprivalomus pašalinimo pagrindus, perkančiosios organizacijos turėtų itin daug dėmesio skirti proporcingumo principui. Dėl nedidelių pažeidimų ekonominės veiklos vykdytojui turėtų būti neleidžiama dalyvauti konkurse tik išimtinėmis aplinkybėmis. Tačiau dėl pasikartojančių nedidelių pažeidimų gali kilti abejonių dėl ekonominės veiklos vykdytojo patikimumo, o tuo gali būti pagrįstas neleidimas jam dalyvauti konkurse[.]“
5.
Direktyvos 57 straipsnyje „Pašalinimo pagrindai“ nustatyta:
„<…>
4.   Perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti iš dalyvavimo pirkimo procedūroje ekonominės veiklos vykdytojams esantiems [vykdytojus, esančius] bet kurioje iš šių situacijų:
<…>
c)
kai perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo, dėl kurio galima abejoti jo sąžiningumu;
<…>
g)
kai ekonominės veiklos vykdytojas[,] vykdydamas ankstesnę viešąją [viešojo pirkimo] sutartį, ankstesnę sutartį su perkančiuoju subjektu arba ankstesnę koncesijos sutartį, nustatytą esminį reikalavimą vykdė su dideliais arba nuolatiniais trūkumais ir dėl to ta ankstesnė sutartis buvo nutraukta anksčiau laiko, buvo pareikalauta atlyginti žalą ar taikomos kitos panašios sankcijos;
<…>
5.   Perkančiosios organizacijos bet kuriuo procedūros metu pašalina ekonominės veiklos vykdytoją, kai paaiškėja, kad ekonominės veiklos vykdytojas dėl veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu, yra patekęs į vieną iš 1 ir 2 dalyse nurodytų situacijų.
Perkančiosios organizacijos gali bet kuriuo procedūros metu pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją arba būti valstybių narių įpareigotos pašalinti ekonominės veiklos vykdytoją, jeigu paaiškėja, kad ekonominės veiklos vykdytojas dėl veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu, yra patekęs į vieną iš 4 dalyje nurodytų situacijų.
6.   Ekonominės veiklos vykdytojas, atsidūręs vienoje iš 1 ir 4 dalyse nurodytų situacijų, gali pateikti įrodymus, kad ėmėsi pakankamų priemonių, jog įrodytų savo patikimumą, nepaisant to, kad egzistuoja tinkamas pagrindas jį pašalinti. Jeigu manoma, kad tokių įrodymų pakanka, atitinkama[s] ekonominės veiklos vykdytojas nepašalinamas iš pirkimo procedūro[s].
Šiuo tikslu ekonominės veiklos vykdytojas įrodo, kad sumokėjo arba įsipareigojo sumokėti kompensaciją už žalą, padarytą dėl nusikalstamos veikos arba nusižengimo, išsamiai išaiškino faktines ir kitas aplinkybes aktyviai bendradarbiaudamas su tyrimą atliekančiomis valdžios institucijomis ir ėmėsi konkrečių tinkamų techninių, organizacinių ir personalo priemonių, kad užkirstų kelią tolesnei nusikalstamai veikai arba nusižengimams.
Priemonės, kurių ėmėsi ekonominės veiklos vykdytojai, vertinamos atsižvelgiant į nusikalstamos veikos arba nusižengimo sunkumą ir konkrečias aplinkybes. Kai manoma, kad priemonių nepakanka, ekonominės veiklos vykdytojui pateikiamas to sprendimo motyvų paaiškinimas.
<…>
7.   Valstybės narės apibrėžia šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas įstatymuose ar kituose teisės aktuose ir atsižvelgdamos į Sąjungos teisę. Visų pirma jos nustato ilgiausią pašalinimo laikotarpį, jei ekonominės veiklos vykdytojas savo patikimumui įrodyti nesiėmė jokių 6 dalyje nurodytų priemonių. Kai pašalinimo laikotarpis nenustatomas galutiniu teismo sprendimu, tas laikotarpis 1 dalyje nurodytais atvejais neviršija penkerių metų nuo nuteisimo galutiniu teismo sprendimu dienos, o 4 dalyje nurodytais atvejais – trejų metų nuo atitinkamo įvykio dienos.“
B.
Italijos teisė. Įstatyminis dekretas Nr. 50/2016 (
4
)
6.
Įstatyminio dekreto Nr. 50/2016 80 straipsnio 5 dalies c punkte nustatyta:
„Perkančioji organizacija pašalina iš konkurso procedūros bet kurį ekonominės veiklos vykdytoją <…>, jeigu <…> tinkamai gali įrodyti, kad jis padarė sunkų profesinį nusižengimą, dėl kurio kyla abejonių jo sąžiningumu ar patikimumu. Tokie nusižengimai apima: didelius trūkumus vykdant ankstesnę rangos ar koncesijos sutartį, dėl kurių sutartis buvo nutraukta anksčiau laiko, ir tai nebuvo užginčyta teisme arba buvo patvirtinta pasibaigus teismo procesui, arba dėl kurių buvo priimtas sprendimas priteisti žalos atlyginimą ar skirti kitas sankcijas; bandymą daryti neteisėtą įtaką perkančiosios organizacijos sprendimų priėmimo procesui arba gauti konfidencialios informacijos savo naudai; neteisingos ar klaidinančios informacijos pateikimą (taip pat dėl aplaidumo), galintį turėti įtakos sprendimams dėl pašalinimo iš konkurso, atrankos ar sutarties sudarymo, arba informacijos, reikalingos tinkamai atrankos procedūros eigai, nepateikimą.“
II. Bylos faktinės aplinkybės ir prejudicinis klausimas
7.
2016–2017 mokslo metais bendrovė Sirio Srl dalyvavo Neapolio savivaldybės surengtame konkurse dėl maitinimo mokyklose paslaugos teikimo ir buvo pripažinta konkurso laimėtoja.
8.
Sutarties įgyvendinimo laikotarpiu mokiniai ir personalo nariai apsinuodijo patiektu maistu – jame buvo rasta E. coli bakterijų.
9.
Atsižvelgdama į tai Neapolio savivaldybė 2017 m. birželio 29 d.: a) nurodė sustabdyti paslaugos teikimą ir ją teikti pavedė bendrovei Meca, kuri konkurse buvo užėmusi antrą vietą; b) nutraukė sutartį su Sirio ir negrąžino užstato.
10.
Sirio sutarties nutraukimą užginčijo civilinių bylų teisme Tribunale di Napoli (Neapolio bendrosios kompetencijos teismas, Italija); sprendimas byloje dar nepriimtas.
11.
Neapolio savivaldybė surengė naują iš dešimties dalių sudarytą konkursą dėl maitinimo mokyklose paslaugos teikimo 2017–2018 mokslo metais, jame siekė dalyvauti ir Sirio.
12.
Pagal CCP 80 straipsnio 5 dalies c punktą perkančioji organizacija 2017 m. rugpjūčio 1 d. aktu leido Sirio teikti pasiūlymą dėl dalies Nr. 7, neatlikusi jokio ankstesnės sutarties pažeidimo sunkumo įvertinimo.
13.
Meca, kuri taip pat dalyvavo konkurse dėl maitinimo mokyklose paslaugos teikimo 2017–2018 mokslo metais, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme užginčijo tai, kad Sirio leista teikti pasiūlymą. Ji mano, kad nustačius apsinuodijimą maistu perkančioji organizacija turėjo atlikti Sirio patikimumo vertinimą, o ne vien konstatuoti, kad Sirio apskundė ankstesnės sutarties nutraukimą.
14.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad tokiais atvejais, kaip nagrinėjamas, griežtai taikant Italijos įstatymą, perkančiajai organizacijai neleidžiama vertinti konkurso dalyvio patikimumo. Jis laikosi nuomonės, kad nacionalinės teisės aktų leidėjas buvo linkęs sustabdyti administracinį vertinimą, nes visą vertinimo užduotį paliko atlikti teismo institucijoms, kurios vis dėlto dėmesį sutelkia į sutarties nutraukimo pagrįstumą, o ne ekonominės veiklos vykdytojo patikimumą.
15.
Teismas a quo mano, kad pažeidimo sunkumas priklauso ne nuo objektyvios aplinkybės, o nuo ekonominės veiklos vykdytojo, su kuriuo sudaryta sutartis buvo nutraukta nepasibaigus terminui, subjektyvaus sprendimo užginčyti nutraukimą civilinių bylų teismuose. Automatiškas leidimas dalyvauti naujame konkurse dėl to, kad teisme pareikštas ieškinys, skatina nepripažinti profesinių nusižengimų, taigi atgraso įmones nuo tinkamų taisomųjų priemonių (numatytų Direktyvos 2014/24 102 konstatuojamojoje dalyje) priėmimo siekiant, kad nepasikartotų pažeidimai, dėl kurių buvo nutraukta anksčiau sudaryta sutartis.
16.
Šiomis aplinkybėmis Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Kampanijos regiono administracinis teismas, Italija) teikia Teisingumo Teismui šį prejudicinį klausimą:
„Ar pagal Sąjungos teisėje įtvirtintus teisėtų lūkesčių apsaugos ir teisinio saugumo principus, nustatytus Sutartyje dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV), taip pat iš jų kylančius principus, pavyzdžiui, vienodo požiūrio, nediskriminavimo, proporcingumo ir veiksmingumo principus, nustatytus Direktyvoje 2014/24/ES, taip pat šios direktyvos 57 straipsnio 4 dalies c ir g punktų nuostatas draudžiama taikyti nacionalinės teisės normą, kaip antai Decreto legislativo n. 50/2016 (Įstatyminis dekretas Nr. 50/2016) 80 straipsnio 5 dalies c punkte išdėstytą Italijos teisės nuostatą, pagal kurią dėl teisme užginčytų didelių trūkumų vykdant ankstesnę viešojo pirkimo sutartį, dėl kurių ankstesnė viešojo pirkimo sutartis buvo nutraukta prieš terminą, perkančioji organizacija negali vertinti konkurso dalyvio patikimumo, kol nebus priimta galutinio sprendimo civilinėje byloje ir kol įmonė neįrodys, kad ėmėsi taisomųjų priemonių, kuriomis būtų siekiama ištaisyti pažeidimus ir užkirsti kelią jų pasikartojimui?“
III. Procesas Teisingumo Teisme
17.
Nutartį dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismas gavo 2018 m. sausio 22 d.
18.
Rašytines pastabas pateikė Sirio, Neapolio savivaldybė, Italijos ir Vengrijos vyriausybės ir Komisija. 2018 m. gruodžio 13 d. surengtame teismo posėdyje dalyvavo tik Komisijos ir Italijos vyriausybės atstovai.
IV. Vertinimas
A.
Tariamas prašymo priimti prejudicinį sprendimą dalyko praradimas
19.
Sirio mano, kad Meca ginčijamas aktas, t. y. 2017 m. rugpjūčio 1 d. priimtas teisės aktas, kuriuo Sirio leista dalyvauti konkurso procedūroje, netrukdė vykdyti šios procedūros iki jos pabaigos – 2017 m. lapkričio 7 d., kai nuspręsta su Sirio sudaryti (naują) sutartį 2017–2018 mokslo metams.
20.
Kadangi šis administracinis sprendimas neapskųstas, Sirio teigia, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą neturi dalyko, nes, kad ir kaip baigtųsi procesas, sprendimas sudaryti antrąją sutartį yra galutinis ir neturės įtakos sprendimui.
21.
Vis dėlto nemanau, kad šios aplinkybės užtenka siekiant pripažinti, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą tapo nepriimtinas. Laikausi nuomonės, kad 2017 m. rugpjūčio 1 d. akto užginčijimas dar nagrinėjamas ir sprendimas dėl jo nepriklauso nuo to, ar Meca pritarė 2017 m. lapkričio 7 d. sutarties sudarymui.
22.
Konkrečiai kalbant, jeigu būtų pripažinta, kad 2017 m. rugpjūčio 1 d. aktas negalioja, 2017 m. lapkričio 7 d. sprendimas dėl to galėtų tapti negaliojantis, arba, jei tai būtų neįmanoma, toks pripažinimas galėtų būti pagrindas atlyginti žalą, kurią galėjo patirti Meca, remiantis Direktyvos 89/665/EEB (
5
) 2 straipsnio 1 dalies c punktą atitinkančia nacionaline teise.
23.
Taigi manau, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą nėra netekęs dalyko.
B.
Nacionalinės teisės normos aiškinimo patikslinimas
24.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas remiasi tuo, kad pagal „nacionalinėje jurisprudencijoje pateiktą išaiškinimą“ CCP 80 straipsnio 5 dalies c punkte nustatyta „neišvengiama teisės aktuose įtvirtinta pareiga“ (
6
) leisti dalyvauti konkurse kandidatui, su kuriuo sudaryta ankstesnė sutartis buvo nutraukta nepasibaigus terminui dėl ją įgyvendinant nustatytų didelių trūkumų (
7
) ir kuris šį sutarties nutraukimą užginčijo teisme.
25.
Galiojanti nacionalinės teisės norma pasikeitė, palyginti su ankstesne (Įstatyminis dekretas Nr. 163/2006) (
8
). Pagal ankstesnę teisės normą perkančioji organizacija turėjo įgaliojimus remdamasi „bet kokiais įrodymais“ patvirtinti, kad padarytas sunkus profesinis nusižengimas, pateisinantis konkurso dalyvio pašalinimą. CCP įtvirtintoje naujoje teisės normoje, priešingai, Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies c ir g punktai derinami su jau nurodyta pasekme.
26.
Iš tikrųjų CCP 80 straipsnio 5 dalies c punkte yra bendrai suformuluota sunkių profesinių nusižengimų, kaip pašalinimo pagrindo, apibrėžtis ir toliau kaip „vienas iš tokių nusižengimų“ išskirti „dideli trūkumai vykdant ankstesnę rangos ar koncesijos sutartį, dėl kurių ta ankstesnė sutartis buvo nutraukta anksčiau laiko“. Vis dėlto remiantis šiais trūkumais atitinkamą konkurso dalyvį galima pašalinti tik tuo atveju, jeigu sutarties nutraukimas „[nebuvo] užginčytas teisme arba [buvo] patvirtintas pasibaigus teismo procesui“.
27.
Vis dėlto, kaip per teismo posėdį paaiškino Italijos vyriausybė, atrodo, kad pateikus prašymą priimti prejudicinį sprendimą Consiglio di Stato (Valstybės Taryba, Italija) jurisprudencija buvo pakeista (
9
), todėl Italijos vyriausybė pakeitė savo pastabose pateiktą požiūrį.
28.
Italijos vyriausybė šią nuomonę (
10
) aiškina taip, kad net jeigu būtų užginčytas teisme ankstesnės sutarties nutraukimas anksčiau laiko dėl didelių trūkumų, kuriais kaltinamas kandidatūrą dėl naujos sutarties sudarymo pateikęs subjektas, perkančioji organizacija kaip šio subjekto pašalinimo pagrindą savo nuožiūra gali nuspręsti, kad yra tokių trūkumų, nelaukdama, kol bus priimtas teismo sprendimas civilinėje byloje.
29.
Akivaizdu, kad Teisingumo Teismas negali kištis į šią diskusiją dėl nacionalinės teisės normos aiškinimo – tai spręsti išimtinę kompetenciją turi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, todėl:
–
jeigu šis teismas manys, kad galima taikyti jurisprudenciją, kuri, kaip teigia Italijos vyriausybė, pagrįsta 2018 m. lapkričio 13 d.Consiglio di Stato (Valstybės Taryba) nuomone, jis galės išaiškinti CCP 80 straipsnio 5 dalies c punktą pagal Direktyvą 2014/24, laikydamasis paties teismo a quo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pateiktų gairių, todėl iš tikrųjų prašymas priimti prejudicinį sprendimą taptų nereikalingas,
–
priešingai, jeigu teismas nuspręstų, kad šis nacionalinės teisės normos aiškinimas yra contra legem, prašymas priimti prejudicinį sprendimą neprarastų prasmės.
30.
Taigi siekdamas atsakyti į prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo abejones atsižvelgsiu į tai, kaip jis pats aiškina nacionalinės teisės normą. Laikysiu neginčijama, kad, kaip nurodyta prejudiciniame klausime, pagal nacionalinės teisės normą „dėl teisme užginčytų didelių trūkumų vykdant ankstesnę viešojo pirkimo sutartį, dėl kurių ankstesnė viešojo pirkimo sutartis buvo nutraukta prieš terminą, perkančioji organizacija negali vertinti konkurso dalyvio patikimumo, kol nebus priimta galutinio sprendimo civilinėje byloje“.
C.
Neprivalomi pašalinimo pagrindai pagal Direktyvą 2014/24
31.
Neprivalomi pašalinimo pagrindai pirmiausia buvo išvardyti Direktyvoje 2004/18/EB (
11
), akcentuojant konkurso dalyvį („[ū]kio subjektas gali būti pašalintas iš dalyvavimo pirkime“), o Direktyvoje 2014/24 labiau akcentuojama perkančioji organizacija („perkančiosios organizacijos gali pašalinti <…> ekonominės veiklos vykdytoją“).
32.
Toliau abiejose direktyvose įtvirtinti keli neprivalomi pašalinimo pagrindai ir pripažįstama, kad valstybės turi tam tikrą diskreciją (
12
) pasirinkti, kaip perkelti juos į savo nacionalinę teisę. Abi direktyvos perkėlimo klausimu taip pat nelabai skiriasi:
–
Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies paskutinėje pastraipoje nurodyta, kad „valstybės narės, remdamosi nacionaline teise ir atsižvelgdamos į Bendrijos teisę, apibrėžia šio[s] straipsnio dalies įgyvendinimo sąlygas“,
–
Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 7 dalyje nustatyta, kad „[v]alstybės narės apibrėžia šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas įstatymuose ar kituose teisės aktuose ir atsižvelgdamos į Sąjungos teisę“ (
13
).
33.
Teisingumo Teismas dėl šios diskrecijos, kuri neprivalomiems pašalinimo pagrindams taikoma pagal Direktyvą 2004/18, yra patvirtinęs, kad:
–
pagal suformuotą jurisprudenciją „Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje nereikalaujama, kad joje nurodyti pašalinimo pagrindai Sąjungos lygmeniu būtų taikomi vienodai, nes valstybės narės turi galimybę šių pašalinimo pagrindų iš viso netaikyti arba juos įtraukti į nacionalinės teisės aktus ir jiems suteikti tokį griežtumo laipsnį, kuris kiekvienu atveju galėtų skirtis atsižvelgiant į nacionaliniu lygmeniu vyraujančias teisines, ekonomines ar socialines aplinkybes. Šiuo pagrindu valstybės narės turi teisę šioje nuostatoje įtvirtintus kriterijus sušvelninti arba juos taikyti lanksčiau“ (
14
),
–
„<…> valstybės narės turi tam tikrą diskreciją nustatyti Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalyje numatytų fakultatyvių pašalinimo pagrindų taikymo sąlygas“ (
15
).
34.
Sirio, Neapolio savivaldybės ir Italijos vyriausybės argumentas (pateiktas jų rašytinėse pastabose, o ne pastabose per teismo posėdį), taip pat Vengrijos vyriausybės argumentas buvo pagrįstas šia diskrecija: jeigu neprivalomo pašalinimo pagrindo galima neįtvirtinti nacionalinėje teisėje, juo labiau galima nacionalinės teisės normose apriboti jo veiksmingumą nustačius, kad šis pagrindas taikomas, jeigu įvykdyti tam tikri reikalavimai (pavyzdžiui, reikalavimas, kad ankstesnės sutarties nutraukimas anksčiau laiko remiantis tuo, kad konkurso laimėtojas nevykdo įsipareigojimų, turi būti galutinis, jeigu buvo užginčytas teisme).
35.
Vis dėlto jų argumente nepakankamai atsižvelgiama į tai, kad valstybių narių diskrecija šiuo klausimu nėra absoliuti (
16
). Bet kuriai iš jų priėmus sprendimą perkelti į nacionalinę teisę vieną iš Direktyvoje 2014/24 numatytų neprivalomų pašalinimo pagrindų (
17
), reikia paisyti pagrindinių jo aspektų, nurodytų šioje direktyvoje.
36.
Iš tikrųjų Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 7 dalyje, kurioje nurodyta, kad valstybės narės turi „atsižvelg[ti] į Sąjungos teisę“, apibrėždamos „šio straipsnio įgyvendinimo sąlygas“, draudžiama valstybėms narėms savo nacionalinėse nuostatose iškreipti tame straipsnyje įtvirtintus neprivalomus pašalinimo pagrindus arba nepaisyti reguliavimo tikslų ir principų, kuriais pagrįstas kiekvienas iš šių pagrindų, pagal vienodą pačioje Direktyvoje 2014/24 įtvirtintą sistemą.
37.
Kaip nurodysiu toliau, Italijos teisės normoje, su kuria susijęs prašymas priimti prejudicinį sprendimą, nepaisoma pagrindinių neprivalomo pašalinimo pagrindo, numatyto Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies g punkte, aspektų.
D.
Dėl neprivalomo pašalinimo pagrindo, numatyto Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies g punkte
38.
Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalyje kaip vienas iš ekonominės veiklos vykdytojų veiksmų, galinčių pateisinti jų pašalinimą iš pirkimo procedūros, nurodytas tiek „sunk[us] profesini[s] nusižengim[as], dėl kurio galima abejoti j[ų] sąžiningumu“ (c punktas), tiek „vykd[ant] ankstesnę viešąją [viešojo pirkimo] sutartį <…> nustatyt[o] esmin[io] reikalavim[o] vykd[ymas] su dideliais <…> trūkumais[,] <…> dėl [kurių] ta ankstesnė sutartis buvo nutraukta anksčiau laiko“ (g punktas).
39.
Remiantis Direktyvos 2014/24 101 konstatuojamąja dalimi darytina išvada, kad c punkte nurodyti profesiniai nusižengimai daugiausia yra deliktinio pobūdžio, t. y. apskritai ne sutartinių santykių srityje padaryti pažeidimai. Tokie yra pažeidimai, susiję su aplinkos ar socialinių įsipareigojimų nevykdymu, konkurencijos teisės normų arba intelektinės ar pramoninės nuosavybės teisių pažeidimu, arba mokestinių ar socialinio draudimo įsipareigojimų pažeidimai. Priešingai, g punkte nurodytas veiksmas yra tipiškas sutarties nevykdymas.
40.
Vis dėlto neabejotina, kad tam tikras sutarties nevykdymas kartu gali apimti tam tikros formos sunkų profesinį nusižengimą, t. y. vykdant ankstesnę administracinę sutartį padarytą nusižengimą, kuris būtų pakankamai rimtas, kad galėtų pagrįsti sutartinių santykių nutraukimą.
41.
Atsižvelgiant į tai, pažymėtina, kad abiejų punktų ryšys yra būdingas lex generalis (c punktas) ir lex specialis (g punktas) ryšiui, todėl galima remiantis bendrosios nuostatos tikslais ir motyvais nustatyti principus, į kuriuos reikia atsižvelgti aiškinant g punkte pateiktą taisyklę (
18
).
42.
Abu pašalinimo pagrindai grindžiami svarbiausiu sutartį sudariusio konkurso laimėtojo santykių su perkančiąja organizacija veiksniu – laimėtojo patikimumu, kuriuo grindžiamas perkančiosios organizacijos pasitikėjimas juo. Nors Direktyvoje 2004/18 šis veiksnys aiškiai nenurodytas, jį suformuluoti imtasi Teisingumo Teismo jurisprudencijoje (
19
).
43.
Direktyvoje 2014/24 patikimumas jau nurodytas kaip svarbiausias santykių elementas, būtent kalbant apie sunkų profesinį nusižengimą. 101 konstatuojamosios dalies pirmoje pastraipoje nustatyta, kad perkančiosios organizacijos gali pašalinti „ekonominės veiklos vykdytoj[us], kurie pasirodė esą nepatikimi“. Tos pačios konstatuojamosios dalies antroje pastraipoje nurodyti vykdant ankstesnes sutartis atlikti veiksmai, „dėl [kurių] kyla rimtų abejonių dėl to ekonominės veiklos vykdytojo patikimumo“.
44.
Tai, kad ekonominės veiklos vykdytojo patikimumas laikomas svarbiu, nurodyta kai kuriose Direktyvos 2014/24 57 straipsnio dalyse (6 ir 7): jose leidžiama ekonominės veiklos vykdytojui imtis priemonių siekiant įrodyti, kad jis vertas pasitikėjimo, nors yra pagrindas jį pašalinti. Taigi pašalinimo pagrindai, susiję su subjektyviomis kandidato savybėmis, yra pagrįsti patikimumo veiksniu.
45.
Atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 57 straipsnio tikslą, turi būti suteikiama galimybė perkančiajai organizacijai laisvai įvertinti šį aspektą (kandidato patikimumą) ir ji nebūtinai turi atsižvelgti į kitų viešųjų institucijų vertinimus. Perkančiosios organizacijos (ir tik jos) privalo įvertinti, kokios apimties nusižengimai lemia tokį rimtą esminių sutartinių įsipareigojimų nevykdymą. kad galima pateisinti ankstesnės sutarties nutraukimą dėl prarasto pasitikėjimo (
20
).
E.
Italijos teisės norma, atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalį
46.
Italijos teisės akte pateikta sąlyga apima platesnę reikšmę, kuri neatitinka Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies, taip pat nedera su likusia šios nuostatos dalimi. Be to, ši sąlyga gali turėti diskriminacinio pobūdžio pasekmių kitiems sunkių nusižengimų padariusiems konkurso dalyviams. Nors nagrinėjama nacionalinės teisės norma galbūt yra pagrįsta tam tikra teisės į teisminę gynybą samprata (
21
), galiausiai ji reiškia, kad sunkaus sutarties nevykdymo atveju yra gaunama nauda – sutarties nevykdęs subjektas nuo vėlesnių tokio nevykdymo pasekmių de facto atleidžiamas vien pareiškus ieškinį.
47.
Trumpai aptarsiu abu šiuos Italijos teisės normos aspektus.
1. Nacionalinės teisės normos prieštaravimas Direktyvai 2014/24
48.
Kaip teisingai pažymi Komisija, Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies g punkte nenurodyta, kad siekiant įvertinti didelius ar nuolatinius trūkumus, padarytus laimėtojui vykdant ankstesnę sutartį, reikia laukti, kol bus priimtas galutinis teismo sprendimas.
49.
Panašiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas, darydamas nuorodą į tuo metu galiojusią Sąjungos teisę, nurodė, kad:
–
dėl sunkaus profesinio nusižengimo, melagingos informacijos pateikimo arba informacijos nepateikimo [numatytų Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies d ir g punktuose] pažymėtina, kad juos galima „įrodyt[i] bet kokiomis priemonėmis, kurias perkančioji organizacija gali pateikti [pagrįsti] <…>, „tačiau nebūtina, kad dėl ūkio subjekto būtų priimtas galutinis teismo nuosprendis“ (
22
),
–
„Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalies pirmos pastraipos d punktu perkančiosioms organizacijoms leidžiama įrodyti profesinį nusižengimą bet kokiomis priemonėmis, kurias jos gali pagrįsti. Be to, skirtingai nei tos pačios pastraipos c punkte, siekiant įrodyti profesinį nusižengimą, kaip tai suprantama pagal minėtos pastraipos d punktą, nereikalaujama priimti sprendimo, turinčio„res judicata“ galią“ (
23
).
50.
Taigi, taip išaiškinęs Direktyvos 2004/18 45 straipsnio 2 dalį Teisingumo Teismas paneigė, kad su profesiniu nusižengimu susijusio pašalinimo pagrindo vertinimas priklauso nuo to, ar prieš tai yra priimtas teismo sprendimas (nebent taip nustatyta pačioje Sąjungos teisės normoje).
51.
Šią jurisprudenciją galima taikyti nagrinėjamai bylai siekiant pabrėžti, kad CCP 80 straipsnio 5 dalies c punktas jos neatitinka: jeigu ankstesnė sutartis yra nutraukta, užtenka konkurso dalyviui užginčyti šį nutraukimą anksčiau laiko, kad perkančioji organizacija nebegalėtų remtis prieš jį sutarties nevykdymu per vėlesnį konkursą.
52.
Taigi tai, kad konkurso laimėtojas padarė sunkų pažeidimą ir perkančioji organizacija, reaguodama į šį pažeidimą, nutraukė dvišalę sutartį (tai teisėta, kai viena iš susitariančiųjų šalių nevykdo įsipareigojimų), neturi pasekmių vėlesnėms procedūroms, jeigu konkurso laimėtojas civilinių bylų teismuose užginčija sutartinių santykių nutraukimą anksčiau laiko.
53.
Kadangi nacionalinės teisės normoje nustatyta ši automatinė ieškinio pareiškimo teisme pasekmė, pagal ją perkančioji organizacija neturi galimybės iš esmės įvertinti kandidato patikimumo, nes negali kaip svarbaus veiksnio nagrinėti aplinkybės, kad dėl didelių trūkumų ankstesnė sutartis nutraukta anksčiau laiko.
54.
Tuo atveju, jeigu ankstesnės sutarties nevykdymas nagrinėjamas teisme (sub iudice), taikant perkančiajai organizacijai nustatytą apribojimą ši organizacija netenka galimybės pašalinti konkurso dalyvio „bet kuriuo procedūros metu <…>, jeigu paaiškėja, kad ekonominės veiklos vykdytojas dėl veiksmų, atliktų arba neatliktų prieš procedūrą ar jos metu, yra patekęs į vieną iš 4 dalyje nurodytų situacijų“, kaip nustatyta Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 5 dalyje.
55.
Taigi nacionalinės teisės normoje netinkamai apribojama perkančiosios organizacijos veiksmų sritis, aiškiai saugoma pagal Direktyvos 2014/24 57 straipsnį ir jurisprudenciją, kurioje išaiškintos analogiškos Direktyvos 2004/18 nuostatos, ir tai trukdo jai patikrinti, ar yra pašalinimo pagrindas, kol pradėtoje civilinėje byloje dėl sutarties nutraukimo anksčiau laiko nepriimtas sprendimas.
56.
Taip pat pagal CCP 80 straipsnio 5 dalies c punktą perkančioji organizacija negali įvertinti, ar konkurso dalyvis ėmėsi pakankamų priemonių, kad įrodytų savo patikimumą, nors yra tinkamas pagrindas jį pašalinti (Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 6 dalis).
2. Kitų konkurso dalyvių, pašalintų dėl padarytų sunkių nusižengimų, diskriminacija
57.
Taikant nagrinėjamą nacionalinės teisės normą gali būti diskriminuojami konkurso dalyviai, kurie padarė sunkių profesinių nusižengimų, nesusijusių su sutarties nevykdymu, ir apskundė teisme jų vertinimą. Perkančioji organizacija jų atveju neprivalės laikytis CCP 80 straipsnio 5 dalies c punkto, todėl laisvai ir motyvuotai galės nuspręsti, kad jie nėra tokie patikimi.
58.
Šis nevienodas požiūris į konkurso dalyvius yra nepateisinamas, nes neprivalomi pašalinimo pagrindai ir vieniems, ir kitiems dalyviams taikomi vienodai. Skiriamasis elementas (užginčijimo nagrinėjimas sub iudice) priklauso vien nuo to, ar įsipareigojimų neįvykdęs rangovas pareiškė ieškinį dėl ankstesnės sutarties nutraukimo anksčiau laiko, ir taip susiaurina įprastą perkančiosios organizacijos diskreciją.
59.
Situacija yra itin sudėtinga tuo atveju, jeigu sutartis turi tarpvalstybinę reikšmę, nes „gali [būti daromas didelis poveikis] kitų valstybių narių ūkio subjektams, kurie mažiau susipažinę su atitinkamo nacionalinės teisės akto turiniu ir jo įgyvendinimo tvarka“ (
24
).
60.
Kadangi civilinio ieškinio pareiškimas priklauso tik nuo tiekėjo valios, tiekėjo padaryto pažeidimo sunkumas priklauso ne nuo objektyvios aplinkybės konstatavimo, o nuo nesusijusio ir veikiau subjektyvaus veiksnio (vien sprendimas pareikšti ieškinį), kurio vis dėlto neužtenka kitų profesinių nusižengimų padariusių konkurso dalyvių, visų pirma įsisteigusių kitose valstybėse narėse, atveju.
V. Išvada
61.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Kampanijos regiono administracinis teismas, Italija) pateiktą prejudicinį klausimą:
Pagal 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 57 straipsnio 4 dalies c ir g punktus yra draudžiamas toks nacionalinės teisės aktas, pagal kurį, vien užginčijus teisme ankstesnės viešojo pirkimo sutarties nutraukimą anksčiau laiko dėl didelių trūkumų ją vykdant, perkančioji organizacija, vykdydama naują pirkimo procedūrą, negali vertinti šių trūkumų ir konkurso dalyvio tolesnio patikimumo kaip pašalinimo pagrindo, kol atitinkamoje byloje nepriimta galutinio teismo sprendimo.
(
1
)	Originalo kalba: ispanų.
(
2
)	Šių teisės normų turinys aiškinamas nevienodai. Žr. šios išvados 27–29 punktus.
(
3
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).
(
4
)	2016 m. balandžio 18 d. Decreto legislativo n. 50. Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture: Codice dei contratti pubblici (GURI, Nr. 91, 2016 m. balandžio 19 d., paprastasis priedas Nr. 10) (Įstatyminis dekretas Nr. 50 dėl direktyvų 2014/23/ES, 2014/24/ES ir 2014/25/ES dėl koncesijos sutarčių suteikimo, viešųjų pirkimų ir subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų įgyvendinimo ir dėl galiojančių viešojo darbų, paslaugų ir prekių pirkimo teisės aktų peržiūros; Viešojo pirkimo kodeksas, toliau – CCP).
(
5
)	1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, 1989, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246).
(
6
)	Nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą 2.3 punktas.
(
7
)	Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, regis, remiasi prielaida, kad Sirio, kuriai tenka atsakomybė už apsinuodijimą maistu, „vykdydama esminį reikalavimą pagal ankstesnę viešojo pirkimo sutartį, padarė [vieną iš] dideli[ų] arba nuolatini[ų] trūkum[ų]“. Prašyme priimti prejudicinį sprendimą nepateikta jokio klausimo dėl šio vertinimo.
(
8
)	Dėl direktyvų 2004/17 ir 2004/18/EB perkėlimo Italijos teisę (2006 m. balandžio 12 d.Decreto legislativo n. 163. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (GURI, Nr. 100, 2006 m. gegužės 2 d., paprastasis priedas Nr. 107)). 38 straipsnio 1 dalies f punkte, pakartotame 2014 m. gruodžio 11 d. Sprendimo Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435) 8 punkte, buvo įtvirtinta: „ Dalyvauti viešojo darbų, prekių ir paslaugų <…> pirkimo sutarčių <…> sudarymo procedūrose ir sudaryti šių sutarčių neleidžiama asmenims: <…> f) kurie, motyvuotu perkančiosios organizacijos vertinimu, labai aplaidžiai arba nesąžiningai teikė skelbimą apie pirkimą paskelbusios perkančiosios organizacijos pagal sutartį pavestas paslaugas arba vykdydami profesinę veiklą padarė sunkų nusižengimą, kurį, remdamasi bet kokiais įrodymais, nustato perkančioji organizacija“.
(
9
)	Konkrečiai ji nurodė 2018 m. lapkričio 13 d. Nuomonę Nr. 2616/2018.
(
10
)	Kadangi nuomonė yra patariamojo pobūdžio, ji neprilygsta sprendimui, priimtam vykdant teismo funkcijas. Be to, Consiglio di Stato (Valstybės Taryba), veikianti kaip teismas, 2018 m. gegužės 15 d. (t. y. po to, kai pateiktas šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą) Teisingumo Teismui perdavė panašų prašymą priimti prejudicinį sprendimą (Teisingumo Teisme nagrinėjama byla Sicilville, C-324/18).
(
11
)	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, 2004, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132).
(
12
)	Tai nurodžiau savo išvados byloje Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ir Guerrato (C-178/16, EU:C:2017:487) 58 punkte: nauja direktyva, kaip ir ankstesnė, „suteikia valstybėms narėms plačią diskreciją nustatyti papildomų [neprivalomų] pašalinimo pagrindų „įgyvendinimo sąlygas“.
(
13
)	Nors abiejose direktyvose nuoroda į nacionalinę teisę skiriasi, manau, kad šis skirtumas veikiau yra stiliaus klausimas. Bet kuriuo atveju Direktyvoje 2004/18 nurodytas atvejis, kuris galėtų būti svarbus šio proceso dėl prejudicinio sprendimo priėmimo baigčiai (jeigu faktinės aplinkybės būtų susiklosčiusios šios direktyvos galiojimo laikotarpiu), yra minimas 45 straipsnio 2 dalies d punkte (sunkus profesinis nusižengimas); šiuo metu jis įtvirtintas Direktyvos 2014/24 57 straipsnio 4 dalies c punkte be nuorodos į nacionalinę teisę.
(
14
)	2016 m. gruodžio 14 d. Sprendimas Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:948, 29 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
15
)	2017 m. gruodžio 20 d. Sprendimo Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ir Guerrato (C-178/16, EU:C:2017:1000) 32 punktas.
(
16
)	Savo išvados byloje Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ir Guerrato (C-178/16, EU:C:2017:487) 53 punkte priminiau, kad šios teisės vykdymas valstybėse narėse vis dėlto nėra besąlyginis, ir nurodžiau 2014 m. liepos 10 d. Sprendimo Consorcio Stabile Libor Lavori Pubblicci (C-358/12, EU:C:2014:2063) 29, 31 ir 32 punktus.
(
17
)	Italijos vyriausybė per teismo posėdį teigė, kad Direktyvoje 2014/24 tik kaip neprivalomas nurodytas pagrindas CCP 80 straipsnio 5 dalyje pripažintas privalomu pašalinimo pagrindu teritorinėje šios dalies taikymo srityje.
(
18
)	Iš tikrųjų Italijos teisės aktų leidėjas abu atvejus pateikė kaip vieną, nors pridėjo tik ankstesnės sutarties nevykdymui taikomą procesinę sąlygą (atvejai sub iudice), nagrinėjamą šioje byloje.
(
19
)	2018 m. kovo 20 d. Sprendimo Komisija / Austrija (valstybinė spaustuvė) (C‑187/16, EU:C:2018:194) 88 ir 91 punktai; 2016 m. gruodžio 14 d. Sprendimo Connexxion Taxi Services (C-171/15, EU:C:2016:948) 28 punktas ir 2006 m. vasario 9 d. Sprendimo La Cascina ir kt. (C‑226/04 ir C‑228/04, EU:C:2006:94) 21 punktas.
(
20
)	Konkurso laimėtojo padarytas pažeidimas turi būti gana sunkus („didelis“), kad pagal proporcingumo principą būtų galima pateisinti sutarties nutraukimą anksčiau laiko.
(
21
)	Vengrijos vyriausybė mano, kad jeigu konkurso dalyvis prieštarauja sutarties nutraukimui, jis gali remtis nekaltumo prezumpcija, dėl kurios jam turi būti leidžiama dalyvauti konkurso procedūroje, kol galutinai nekonstatuota, jog jis nevykdė sutarties.
(
22
)	2014 m. gruodžio 11 d. Sprendimo Croce Amica One Italia (C-440/13, EU:C:2014:2435) 28 punktas; pasviruoju šriftu išskirta mano.
(
23
)	2012 m. gruodžio 13 d. Sprendimo Forposta ir ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801) 28 punktas; pasviruoju šriftu išskirta mano.
(
24
)	2016 m. gruodžio 14 d. Sprendimo Connexxion Taxi Services (C‑171/15, EU:C:2016:948) 42 punktas.