62008CC0182
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
YVES’A BOTA
przedstawiona w dniu 9 lipca 2009 r. (
1
)
Sprawa C-182/08
Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
przeciwko
Finanzamt München II
„Swoboda przedsiębiorczości i swobodny przepływ kapitału — Podatek dochodowy od osób prawnych — Nabycie udziałów w spółce kapitałowej — Przesłanka wymagająca uwzględnienia przy ustalaniu podstawy wymiaru podatku nabywcy utraty wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy”
1.
Wykładnia, o którą zwrócono się w ramach odesłania prejudycjalnego w niniejszej sprawie, dotyczy przepisów podatkowych, będących częścią systemu krajowego, służącego unikaniu podwójnego opodatkowania w przypadku wypłacania dywidend przez spółkę będącą rezydentem na rzecz jej udziałowców.
2.
Należy ustalić, czy państwo członkowskie może ograniczyć podatnikowi będącemu rezydentem możliwość odliczenia od jego zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, w przypadku gdy nabył on swe udziały od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego.
3.
Wniosek ten został przedstawiony na gruncie sporu między Glaxo Wellcome GmbH & Co. i Finanzamt München II (
2
), dotyczącego ustalenia wysokości zysku podlegającego opodatkowaniu za lata od 1995 do 1998. Spór ten związany jest z kompleksową restrukturyzacją grupy Glaxo Wellcome, której spółki mają siedziby w różnych państwach członkowskich, w niniejszym przypadku w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Północnej Irlandii oraz Republice Federalnej Niemiec.
4.
Zgodnie z odpowiednimi przepisami niemieckimi, udziałowiec będący rezydentem Niemiec i otrzymujący dywidendę od spółki mającej siedzibę w tym samym państwie członkowskim może odliczyć od swoich podlegających opodatkowaniu dochodów nie tylko kwotę podatku, który wypłacająca spółka zapłaciła już od swoich zysków — dzięki systemowi zaliczenia podatku, ale również zmniejszenie zysków wynikające z obniżenia wartości udziałów w spółce.
5.
Możliwość korzystania z systemu zaliczenia podatku jest, co do zasady, ograniczona do udziałowców będących rezydentami. Jednak przepisy te można było obejść, aby umożliwić udziałowcom, którzy byli rezydentami innego państwa członkowskiego i nie podlegali opodatkowaniu w tym państwie, skorzystanie w sposób nienależny z tej ulgi podatkowej.
6.
W celu zwalczania tej praktyki rząd niemiecki wprowadził sporny przepis podatkowy.
7.
W niniejszej sprawie zwrócono się do Trybunału o zbadanie, czy przepis ten stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości w rozumieniu postanowień art. 43 WE lub w przepływie kapitału w rozumieniu postanowień art. 56 ust. 1 WE, a jeśli tak, to czy ograniczenie to może zostać uzasadnione.
8.
Na potrzeby tej analizy proponuję, aby Trybunał zbadał w pierwszej kolejności zgodność z prawem wspólnotowym, w szczególności z postanowieniami art. 56 WE, systemu, do którego należy sporny przepis podatkowy, i który prowadzi do pozbawienia możliwości korzystania z systemu zaliczenia podatku udziałowców, którzy nie są rezydentami Niemiec.
9.
Proponuję następnie, aby Trybunał na podstawie wyników pierwszej analizy zbadał, czy postanowienia art. 56 WE stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisów państwa członkowskiego, które ograniczają podatnikowi będącemu rezydentem możliwość odliczenia od zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, jeśli nabył on te udziały od podatnika będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, podczas gdy przyznają one taką możliwość podatnikowi, który nabył je od podatnika będącego rezydentem.
10.
W niniejszej opinii przedstawię pogląd, że przepisy takie stanowią ograniczenie przepływu kapitału w rozumieniu postanowień art. 56 WE. Niemniej jednak wyjaśnię, kiedy ograniczenie to może być uzasadnione koniecznością zapobiegania unikaniu opodatkowania, oraz wskażę, pod jakimi warunkami może zostać uznane za proporcjonalne do tego celu.
I — Ramy prawne
A — Uregulowania wspólnotowe
11.
Artykuł 43 akapit pierwszy WE zabrania ograniczeń swobody przedsiębiorczości podmiotów pochodzących z jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego. Zgodnie z art. 43 akapit drugi WE swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie przedsiębiorstw i zarządzanie nimi.
12.
Na mocy art. 48 akapit pierwszy WE, z praw przyznanych w art. 43 WE korzystają również spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, mające swoją siedzibę, zarząd lub główny zakład na terytorium Wspólnoty Europejskiej.
13.
Ponadto, zgodnie z postanowieniami art. 56 ust. 1 WE, wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi są zakazane (
3
).
14.
Od zasady tej ustanowiono jednakże wyjątki w art. 57 WE i 58 WE. Artykuł 57 WE dotyczy tylko stosunków z państwami trzecimi i obejmuje przepływy kapitału uznawane za szczególnie newralgiczne.
15.
Natomiast art. 58 WE opisuje kompetencje państw członkowskich pozwalające im na ograniczenie przepływu kapitału do lub z państwa członkowskiego, jak i państwa trzeciego. Stanowi on, iż:
„1.   Artykuł 56 [WE] nie narusza prawa państw członkowskich do:
a)
stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału;
b)
podejmowania wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza w sferze podatkowej i w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi lub ustanowienia procedur deklarowania przepływu kapitału do celów informacji administracyjnej bądź statystycznej, lub podejmowania środków uzasadnionych powodami związanymi z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym.
[…]
3.   Środki i procedury określone [w ust.] 1 […] nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu art. 56 [WE]”.
16.
Z orzecznictwa wynika, że do środków, które mogą być uznane za niezbędne w celu zapobiegania naruszeniom ustaw i aktów wykonawczych państwa członkowskiego należą w szczególności te, które służą zwalczaniu unikania opodatkowania (
4
).
17.
Ponadto wykaz środków uzasadniających, zawarty w art. 58 ust. 1 b) WE, nie jest wyczerpujący. Trybunał uznał, że swoboda przepływu kapitału, podobnie jak inne swobody przepływu, może zostać ograniczona z innych powodów uznawanych za nadrzędne przyczyny lub wymogi interesu ogólnego (
5
). Niejednokrotnie zostało orzeczone, że konieczność zapewnienia spójności krajowego systemu podatkowego oraz konieczność zwalczania struktur o charakterze nadużycia stanowią także nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenie swobody przepływu kapitału (
6
).
18.
Jednak niezależnie od przywoływanego uzasadnienia, istotne jest, aby rozpatrywany środek był odpowiedni do osiągnięcia realizowanego celu i nie wykraczał poza to, co niezbędne w tym zakresie.
B — Uregulowania krajowe
1. System niemiecki dotyczący traktowania podatkowego wypłaconych dywidend
a) Sytuacja udziałowców będących rezydentami
19.
Osoby fizyczne uznawane do celów podatkowych za rezydentów Niemiec podlegają opodatkowaniu od całości swych dochodów światowych w ramach systemu „opodatkowania nieograniczonego” lub „nieograniczonego obowiązku podatkowego”.
20.
W przypadku otrzymania dywidendy mogą one odliczyć od swoich dochodów podlegających opodatkowaniu, po pierwsze, kwotę podatku od osób prawnych, który spółka wypłacająca dywidendę już zapłaciła, a po drugie, straty wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przez nie w tej spółce.
i) System całkowitego zaliczenia i zaliczenie podatku przyznane udziałowcom będącym rezydentami
21.
Republika Federalna Niemiec stosuje wobec podatników będących rezydentami system opodatkowania w postaci „całkowitego zaliczenia”. System ten pozwala uniknąć podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym, które ma miejsce przy wypłacie dywidend. Podlegają one opodatkowaniu w istocie u dwóch różnych podatników, to znaczy po raz pierwszy w spółce na mocy przepisów o opodatkowaniu zysków i następnie, po raz drugi, u udziałowca, któremu są one wypłacane, na mocy przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych lub podatku dochodowym od osób fizycznych, w zależności od tego, czy udziałowiec jest spółką czy osobą fizyczną.
22.
W ramach rzeczonego systemu każda wypłata dywidendy przez spółkę będącą rezydentem na rzecz udziałowca będącego rezydentem powoduje powstanie u tego ostatniego zaliczenia podatku odpowiadającego części kwoty podatku dochodowego od osób prawnych zapłaconego przez spółkę wypłacającą. Zaliczenie podatku dokonywane jest albo na poczet podatku dochodowego od osób fizycznych należnego od udziałowca, jeśli jest on osobą fizyczną (
7
), albo na poczet podatku dochodowego od osób prawnych, jeśli jest on spółką (
8
). Udziałowiec może zatem pomniejszyć o zaliczenie podatku kwotę należną z tytułu podatku od jego dochodów.
23.
Na podstawie przepisów § 36 ust. 4 akapit drugi EStG, zaliczenie to może przybrać postać zwrotu, jeśli dług podatkowy podatnika jest niższy od kwoty podatku dochodowego od osób prawnych, który został wcześniej pobrany.
24.
W efekcie tych przepisów, zyski wypłacane przez spółki będące rezydentami podlegają opodatkowaniu jednokrotnemu na poziomie spółek i nie podlegają opodatkowaniu na poziomie końcowego udziałowca, chyba że podatek dochodowy od osób fizycznych lub podatek dochodowy od osób prawnych przekracza wysokość zaliczenia podatku, do którego ten ma prawo.
ii) Amortyzacja wartości początkowej udziałów
25.
Jak już wskazałem, podatnik niemiecki może również odliczyć od swych dochodów podlegających opodatkowaniu straty wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przezeń w spółce. Amortyzacja wartości początkowej udziałów odpowiada obniżeniu ceny akcji w wyniku wypłacenia dywidendy przez spółkę. Co do zasady, cena akcji ulega obniżeniu o kwotę wypłaconych dywidend. Zatem w przypadku, gdy udziały posiadane przez podatnika w spółce należą do jego kapitału obrotowego, przepisy § 6 ust. 1 pkt 1 EStG pozwalają mu obniżyć, w momencie otrzymania dywidendy, wartość tego udziału w bilansie podatkowym.
b) Sytuacja udziałowców niebędących rezydentami
26.
Co do zasady, podatnicy, którzy nie są rezydentami Niemiec, nie płacą podatków od zysków, które osiągają w wyniku wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem lub w wyniku zbycia udziałów, które posiadają w tej spółce. Nie korzystają z systemu całkowitego zaliczenia ustanowionego przez niemieckie przepisy podatkowe i nie mogą zatem ubiegać się o związane z nim zaliczenie podatku.
27.
Niemniej jednak, Republika Federalna Niemiec zawarła ze Zjednoczonym Królestwem w dniu 26 listopada 1964 r. umowę dotyczącą eliminacji podwójnego opodatkowania i zapobiegania unikaniu opodatkowania (
9
).
28.
Zgodnie z postanowieniami art. III umowy, spółki posiadające siedzibę w Zjednoczonym Królestwie podlegają podatkowi dochodowemu od osób prawnych w Niemczech tylko w takim zakresie, w jakim prowadzą swoją działalność za pomocą stałych zakładów tam umiejscowionych.
29.
Poza tym, na podstawie postanowień art. XVIII ust. 1 lit. b) rzeczonej umowy, mogą korzystać z zaliczenia podatku związanego z wypłatą dywidend przez spółkę z siedzibą w Niemczech, jeśli kontrolują bezpośrednio lub pośrednio przynajmniej 25% praw głosu w danej spółce.
30.
Przepis ten brzmi następująco:
„Z zastrzeżeniem przepisów brytyjskich dotyczących zaliczenia podatku należnego na terytorium znajdującym się poza Zjednoczonym Królestwem na poczet podatku należnego w Zjednoczonym Królestwie (które pozostają bez uszczerbku dla ustanowionych niniejszym zasad ogólnych), zaliczenie podatku przyznaje się:
[…]
b)
Jeśli spółka będąca rezydentem Republiki Federalnej [Niemiec] wypłaca dywidendę spółce, która jest rezydentem Zjednoczonego Królestwa i która bezpośrednio lub pośrednio kontroluje przynajmniej 25% praw głosu w pierwszej spółce, to przy obliczaniu wysokości zaliczenia uwzględnia się […] podatek należny w Republice Federalnej [Niemiec] od spółki z tytułu zysków, z których wypłacono dywidendę.”
c) Paragraf 50 c ust. 1 i 4 EStG
31.
Przepis ten dotyczy sytuacji, kiedy podatnik korzystający z prawa do zaliczenia podatku nabywa od sprzedającego, który nie korzysta z takiego prawa, udział w spółce posiadającej siedzibę w Niemczech.
32.
Paragraf 50 c EStG, w brzmieniu wynikającym z Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz) (
10
), stanowi że:
„1)   Podatnik uprawniony do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych, który nabywa udział w spółce kapitałowej […] podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od udziałowca nieuprawnionego do zaliczenia tego podatku […], nie może uwzględnić przy ustalaniu dochodu utraty zysku wynikającej
1.
z uwzględnienia zmniejszenia wartości początkowej lub
2.
ze zbycia lub wycofania udziałów,
W roku nabycia lub w jednym z kolejnych dziewięciu lat, jeżeli uwzględnienie zmniejszonej wartości początkowej lub wszelkie inne obniżenia zysku wynikają wyłącznie z wypłaty dywidend lub przeniesienia zysków w wykonaniu umów dotyczących kontroli oraz o ile obniżenia zysku w całości nie przekraczają kwoty zaporowej w rozumieniu ust. 4.
[…]
4)   Kwota zaporowa odpowiada różnicy między wartością nabycia a wartością nominalną udziału”.
2. Niemiecki system opodatkowania restrukturyzacji przedsiębiorstw
33.
Mechanizm, o którym mowa w § 50c EStG, może również dotyczyć dwóch typów operacji zrównanych z wypłatą dywidend, które mogą być przeprowadzane w ramach niektórych restrukturyzacji przedsiębiorstw. Chodzi tu, po pierwsze, o przypadek, w którym dokonywane jest przeniesienie aktywów między spółką kapitałową i spółką osobową, o którym mowa w § 4 ust. 4–6 Umwandlungssteuergesetz z dnia 28 października 1994 r. (
11
) oraz, po drugie, przypadek, w którym spółka kapitałowa zostaje przekształcona w spółkę osobową, który podlega tym samym przepisom (
12
).
II — Stan faktyczny i przebieg postępowania przed sądem krajowym
34.
Okoliczności faktyczne, które uważam za istotne dla mojej analizy, podsumuję w sposób następujący.
35.
Niniejsza sprawa dotyczy określenia wysokości podlegających opodatkowaniu zysków, za lata od 1995 do 1998, skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym, która jest spółką posiadającą siedzibę w Niemczech, założoną w postaci spółki z ograniczoną odpowiedzialnością — spółki komandytowej (GmbH & Co. KG). Spółka ta powstała z połączenia w dniu 25 sierpnia 1995 r. spółki Glaxo Wellcome GmbH (zwanej dalej „GW-GmbH”) oraz Wellcome GmbH (zwanej dalej „W-GmbH”).
36.
Określenie zysków rzeczonego przedsiębiorstwa nastręczało wiele trudności, ponieważ grupa Glaxo Wellcome, do której ono należy, przeszła kompleksową restrukturyzację w okresie czerwca i lipca 1995 r.
37.
W ramach tej restrukturyzacji Glaxo Verwaltungs-GmbH (zwana dalej „GV-GmbH”), która jest spółką zależną grupy, posiadającą siedzibę w Niemczech, nabyła od swojej spółki dominującej posiadającej siedzibę w Zjednoczonym Królestwie (
13
) wszystkie udziały w GW-GmbH. Zdaniem Finanzamtu, operacja ta spowodowała powstanie kwoty zaporowej obciążającej nabyte od skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym udziały w wysokości 22887706 DEM.
38.
W taki sam sposób skarżąca nabyła od dwóch spółek grupy, posiadających siedziby w Zjednoczonym Królestwie, wszystkie udziały W-GmbH, która jest spółką zależną grupy, posiadającą siedzibę w Niemczech. Zdaniem Finanzamtu, operacja ta również spowodowała powstanie kwoty zaporowej obciążającej nabyte udziały w tej spółce zależnej w wysokości 322565500 DEM.
39.
Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym zakwestionowała przed Finanzgericht München zgodność z prawem decyzji określających wysokość zobowiązań podatkowych wydanych przez Finanzamt, a w szczególności uwzględnienie przezeń kwot zaporowych. Wyrokiem z dnia 10 lutego 2006 r. Finanzgericht München uznał skargę. W wyniku tego Finanzamt złożył odwołanie do Bundesfinanzhof (Niemcy) z żądaniem uchylenia wyroku.
III — Odesłanie prejudycjalne
40.
Bundesfinanzhof postanowił zawiesić postępowanie i skierować do Trybunału następujące pytanie prejudycjalne:
„Czy [art. 43 WE i art. 56 WE] stoją na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, na mocy którego w ramach krajowego systemu zaliczania podatku dochodowego od osób prawnych utrata wartości udziałów wskutek wypłaty dywidendy nie ma wpływu na podstawę wymiaru podatku, jeżeli podatnik uprawniony do zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych nabył udział w spółce kapitałowej podlegającej nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od udziałowca nieuprawnionego do zaliczenia, podczas gdy w związku z nabyciem udziałów od udziałowca uprawnionego do zaliczenia taka utrata wartości zmniejsza podstawę wymiaru podatku po stronie nabywcy?”
IV — Analiza
41.
W pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy postanowienia art. 43 WE i art. 56 WE stoją na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, które ograniczają udziałowcowi będącemu rezydentem tego państwa członkowskiego możliwość odliczenia od zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, jeśli nabył on te udziały od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, podczas gdy przyznają one taką możliwość podatnikowi, który nabył je od udziałowca będącego rezydentem.
42.
Pytanie to kryje w sobie zatem dwa zagadnienia. W pierwszej kolejności wymagane jest ustalenie, czy rozpatrywane przepisy krajowe należy traktować jako ograniczenie swobody przedsiębiorczości w znaczeniu art. 43 WE lub ograniczenie w przepływie kapitału w znaczeniu art. 56 ust. 1 WE. Następnie należy ustalić, czy w przypadku twierdzącej odpowiedzi na pytanie pierwsze, takie ograniczenie może być uzasadnione.
43.
Przed rozpoczęciem analizy pytania przedstawionego przez sąd krajowy wydaje się przydatnym przypomnienie najważniejszego orzecznictwa dotyczącego uregulowania kompetencji państw członkowskich w zakresie opodatkowania dywidend, a w szczególności odnoszącego się do mechanizmów mających na celu zapobieganie sytuacjom podwójnego opodatkowania zysków spółki oraz do znaczenia umów dwustronnych (
14
).
A — Najważniejsze orzecznictwo
1. Ramy ogólne
44.
Opodatkowanie dywidend mieści się w ramach opodatkowania bezpośredniego, które dotychczas nie zostało w traktacie objęte wyraźną kompetencją Wspólnoty (
15
). Państwa członkowskie mogą zatem w sposób suwerenny określić warunki swojego władztwa podatkowego, czyli stawkę, podstawę opodatkowania, tryby pobierania podatku i zakres zastosowania swoich kompetencji podatkowych w sposób jednostronny lub umowny za pomocą umów międzypaństwowych (
16
).
45.
Niemniej jednak, jak Trybunał regularnie przypomina, kompetencję tę należy wykonywać z poszanowaniem prawa wspólnotowego, w szczególności z poszanowaniem swobód przepływu przewidzianych w traktacie WE (
17
).
46.
Zakres kompetencji państw członkowskich określony tymi swobodami został wyrażony przez dwie zasady. Pierwszą z nich jest zakaz stosowania środków dyskryminujących. Na mocy tej zasady, podatnik pochodzący z innego państwa członkowskiego nie może podlegać dyskryminującemu traktowaniu podatkowemu ze strony przyjmującego państwa członkowskiego. Drugą zasadą jest zakaz ustanawiania przez państwo członkowskie pochodzenia przeszkód w wykonywaniu swobody przepływu przez jednego z obywateli tego państwa. Chodzi o zakaz tworzenia „przeszkód w wyjściu”.
47.
W ramach swobody przepływu kapitału, mającej zastosowanie do opodatkowania zysków spółek, zasady te przekładają się, w świetle orzecznictwa, na zakaz, po pierwsze, uchwalania przepisów podatkowych państwa członkowskiego, które utrudniają uzyskanie przez spółki zagraniczne kapitału w tym państwie, a po drugie, przepisów podatkowych państwa członkowskiego, które zniechęcają osoby podlegające opodatkowaniu w tym państwie do inwestowania swojego kapitału w spółkach posiadających siedzibę za granicą.
48.
Zgodnie z zasadą niedyskryminacji, państwo członkowskie nie może stosować różnych przepisów podatkowych do porównywalnych sytuacji, ani tego samego przepisu podatkowego do różnych sytuacji (
18
). Ponadto, zgodnie z tą zasadą, zakazana jest nie tylko dyskryminacja jawna oparta na przynależności państwowej (
19
). Zasada ta sprzeciwia się również innym formom dyskryminacji, które wskutek zastosowania innych kryteriów rozróżnienia prowadzą do takiego samego rezultatu.
49.
Jak już wskazałem w mojej opinii wydanej w ww. wyroku w sprawie Orange European Smallcap Fund, w dziedzinie podatków bezpośrednich dochodzi do zderzenia zasady niedyskryminacji i kompetencji przyznanej państwom członkowskim, w szczególności w odniesieniu do przepisów krajowych przewidujących różne traktowanie w zależności od miejsca zamieszkania podatnika.
50.
Z jednej strony bowiem, kryterium siedziby lub miejsca zamieszkania dla celów podatkowych jest tym, które, co do zasady, rozgranicza odpowiednie kompetencje podatkowe państw członkowskich. Zatem państwa członkowskie zasadniczo nakładają podatki na podatników będących osobami fizycznymi i prawnymi, które mają miejsce zamieszkania lub siedzibę na ich terytorium oraz opodatkowują podatników niebędących rezydentami z tytułu dochodów wynikających z działalności prowadzonej na ich terytorium. Tak samo ustanawiają one ulgi podatkowe, z których korzystanie ograniczone jest do podatników będących rezydentami, takie jak przepisy mające na celu uwzględnienie ich sytuacji osobistej i rodzinnej, których ocena może być najlepiej dokonana przez organy danego państwa. Trybunał przyznał w tym zakresie, iż, co do zasady, sytuacja podatników będących rezydentami nie jest porównywalna z sytuacją podatników niebędących rezydentami (
20
).
51.
Z drugiej strony, uregulowanie krajowe państwa członkowskiego, które zastrzega ulgi podatkowe na rzecz rezydentów tego państwa, przyznaje co do zasady, korzyści obywatelom tego państwa, ponieważ najczęściej osoby niebędące rezydentami są obywatelami innych państw. Zatem uregulowanie oparte na kryterium miejsca zamieszkania lub siedziby może stanowić dyskryminację pośrednią ze względu na przynależność państwową (
21
).
52.
Jak bowiem Trybunał przypomniał ostatnio w wyroku w sprawie Persche (
22
), zderzenie to znajduje swój wyraz w art. 58 ust. 1 lit. a) WE. Zgodnie z jego postanowieniami, art. 56 WE nie narusza prawa państw członkowskich do stosowania odpowiednich przepisów swego prawa podatkowego, traktujących odmiennie podatników, których sytuacja jest różna ze względu na ich miejsce zamieszkania lub siedzibę lub ze względu na miejsce, gdzie podatnik zainwestował swój kapitał, jednakże pod warunkiem, iż przepisy takie nie stanowią środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia swobody przepływu kapitału i płatności, których zabraniają postanowienia ust. 3 tegoż artykułu.
53.
Co za tym idzie, uregulowanie krajowe, które rozróżnia podatników ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę albo miejsce, w którym inwestują oni kapitał, może być zatem uznane za zgodne z art. 56 WE i 58 WE jedynie wówczas, gdy taka różnica w traktowaniu dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne dla celów zastosowania danego przepisu podatkowego (
23
). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, badanie takie powinno być przeprowadzane in concreto (
24
).
54.
Natomiast, jeżeli omawiane sytuacje są obiektywnie porównywalne, to rozróżnienie takie jest, w świetle orzecznictwa, zgodne z prawem wspólnotowym jedynie wówczas, gdy jest ono uzasadnione jednym ze względów, o których mowa w art. 58 ust. 1 lit. b) WE, lub nadrzędnym względem interesu ogólnego, takim jak potrzeba zachowania spójności systemu podatkowego lub zachowania skuteczności kontroli podatkowej. Ponadto, rozróżnienie takie, aby mogło być uzasadnione, nie może wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu zamierzonego przez sporne uregulowanie (
25
).
2. Środki mające na celu unikanie lub łagodzenie podwójnego opodatkowania
55.
Trybunał w licznych wyrokach określił zakres tego ogólnego uregulowania kompetencji państw członkowskich w zakresie podatków bezpośrednich w przypadku środków państwowych, jednostronnych lub umownych, mających na celu unikanie lub łagodzenie podwójnego opodatkowania zysków wypłacanych przez spółki.
56.
Należy na wstępie przypomnieć, iż zyski osiągnięte przez spółkę mogą być przedmiotem podwójnego opodatkowania w różnych przypadkach. I tak, mogą one być przedmiotem „opodatkowania kaskadowego” lub „podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym”, gdy obciąża się dwóch różnych podatników, to znaczy po raz pierwszy spółkę na mocy przepisów o opodatkowaniu zysków i następnie, po raz drugi, udziałowca, któremu są one wypłacane, na mocy przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych lub podatku dochodowym od osób fizycznych, w zależności od tego, czy udziałowiec jest spółką, czy osobą fizyczną (
26
).
57.
Zyski te mogą być również przedmiotem „podwójnego opodatkowania w znaczeniu prawnym”, w przypadku gdy ten sam podatnik jest dwukrotnie opodatkowany z tytułu tych samych dochodów. Sytuacja taka może mieć miejsce, gdy udziałowiec, który otrzymuje dywidendę, podlega, z jednej strony, podatkowi od tych dywidend pobranemu u źródła przez państwo członkowskie, w którym posiada siedzibę wypłacająca je spółka, a z drugiej strony, podatkowi dochodowemu od tych dywidend w państwie swego miejsca zamieszkania lub swojej siedziby.
58.
Zapoznanie się z orzecznictwem w tym zakresie prowadzi do sformułowania wstępnej przesłanki, zgodnie z którą podwójne opodatkowanie nie jest, co do zasady, sprzeczne z prawem wspólnotowym.
59.
W ramach traktatu nie został bowiem przyjęty żaden środek regulujący rozdzielenie kompetencji pomiędzy państwami członkowskimi, którego celem byłoby wyeliminowanie podwójnego opodatkowania. Podwójne opodatkowanie jest zakazane jedynie w niektórych dyrektywach, takich jak dyrektywa Rady 90/435/EWG (
27
). Ponadto, z wyjątkiem konwencji 90/436/EWG (
28
), państwa członkowskie nie zawarły w tym celu żadnej umowy wielostronnej na podstawie art. 293 WE (
29
).
60.
Z przesłanki tej wynikają dwa skutki. Po pierwsze, jeżeli podwójne opodatkowanie wynika z wykonywania przez państwa członkowskie ich odpowiednich kompetencji, takich jak nałożenie na podatnika przez państwo jego miejsca zamieszkania lub siedziby podatku od całości jego dochodów i nałożenie podatku na tego samego podatnika przez państwo, z terytorium którego pochodzą dywidendy, w kwocie odpowiadającej wysokości tych dywidend, to nie stanowi ono, jako takie, naruszenia prawa wspólnotowego (
30
).
61.
Po drugie, wobec braku przepisów i umowy wielostronnej w tym zakresie, państwa członkowskie mają swobodę ustalania kryteriów rozdzielenia między sobą władztwa podatkowego i przyjmowania, w sposób jednostronny lub w drodze umów dwustronnych, środków koniecznych dla uniknięcia przypadków podwójnego opodatkowania (
31
). Jednakże przy wykonywaniu tej kompetencji, zarówno na podstawie środków jednostronnych, jak i umownych, państwa członkowskie powinny przestrzegać wymogów prawa wspólnotowego, a w szczególności wymogów wynikających ze swobód przepływu (
32
).
62.
Szereg spraw pozwoliło Trybunałowi przedstawić zakres wspomnianego obowiązku w odniesieniu do opodatkowania przez państwa członkowskie, po pierwsze, dywidend pochodzących z zagranicy — jako państwo miejsca zamieszkania lub siedziby udziałowca, a po drugie, dywidend wypłacanych za granicę — jako państwo, z którego pochodzą te dywidendy (
33
).
63.
W odniesieniu do opodatkowania dywidend pochodzących z zagranicy, z orzecznictwa wynika, iż jeżeli państwo członkowskie nakłada na podatników mających w nim miejsce zamieszkania lub siedzibę podatek od całości dywidend przez nich otrzymywanych i uchwala przepisy w celu uniknięcia lub złagodzenia podwójnego opodatkowania takich dywidend w znaczeniu ekonomicznym, to nie może ono ograniczać zastosowania takich przepisów do dywidend pochodzenia krajowego, lecz powinno rozszerzyć tę ulgę na dywidendy wypłacane przez spółki posiadające siedzibę w innych państwach członkowskich (
34
).
64.
Trybunał orzekł, iż ta równość traktowania jest wymagana na tej podstawie, iż ze względu na cel takich przepisów, sytuacja podatnika otrzymującego dywidendy pochodzące z innych państw członkowskich jest porównywalna do sytuacji podatnika otrzymującego dywidendy pochodzenia krajowego, skoro w obu przypadkach dywidendy te mogą być przedmiotem opodatkowania kaskadowego lub podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym, których unikaniu lub łagodzeniu mają służyć te przepisy (
35
).
65.
W odniesieniu do opodatkowania dywidend wypłacanych za granicę orzecznictwo jest bardziej zróżnicowane. Trybunał uznał, że jeśli spółka dokonująca wypłat i udziałowiec otrzymujący dywidendę nie są rezydentami tego samego państwa członkowskiego, to państwo członkowskie, w którym mają źródło wypłacane zyski, pod względem zapobiegania lub zmniejszania opodatkowania kaskadowego i podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym, nie znajduje się w takiej samej sytuacji jak państwo członkowskie, którego rezydentem jest udziałowiec otrzymujący dywidendę.
66.
W swoim orzecznictwie Trybunał wyróżnił dwa przypadki, zależnie od zakresu uprawnień podatkowych wykonywanych przez państwo członkowskie siedziby spółki wypłacającej.
67.
Pierwszy przypadek zachodzi wtedy, gdy państwo członkowskie opodatkowuje podatkiem dochodowym nie tylko udziałowców będących rezydentami, ale również udziałowców niebędących rezydentami w zakresie dywidend otrzymywanych przez nich od spółki będącej rezydentem. Trybunał uznał, że w takim przypadku państwo to powinno zapewnić, aby, w związku z mechanizmem przewidzianym w jego prawie krajowym w celu unikania lub łagodzenia podwójnego opodatkowania kaskadowego, udziałowcy niebędący jego rezydentami byli traktowani w taki sam sposób jak udziałowcy będący jego rezydentami (
36
).
68.
W tym przypadku równego traktowania wymaga się od państwa członkowskiego źródła dywidend, ponieważ państwo to zdecydowało się wykonywać swoje władztwo podatkowe nie tylko w zakresie dywidend wypłacanych udziałowcom będącym jego rezydentami, lecz również w stosunku do dywidend wypłacanych udziałowcom niebędącym jego rezydentami (
37
). To jedyna możliwość, aby wykonanie przez to samo państwo władztwa podatkowego prowadziło, niezależnie od podatków nakładanych w innym państwie członkowskim, do powstania ryzyka opodatkowania kaskadowego.
69.
Drugi przypadek zachodzi wtedy, kiedy państwo członkowskie miejsca położenia siedziby spółki, która wytworzyła zyski, nie nakłada podatków na otrzymujących dywidendę udziałowców, będących rezydentami innego państwa członkowskiego, z tytułu otrzymanych dywidend.
70.
Trybunał uznał, że w takim przypadku, w odniesieniu do zastosowania przepisów podatkowych państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę spółka dokonująca wypłat, sytuacja, w której znajdują się udziałowcy będący rezydentami i udziałowcy niebędący rezydentami, nie jest porównywalna (
38
).
71.
Po pierwsze, Trybunał przypomniał, że to nie państwo członkowskie miejsca położenia siedziby spółki wypłacającej dywidendy ma obowiązek zagwarantowania, aby zyski wypłacane udziałowcowi niebędącemu rezydentem nie podlegały opodatkowaniu kaskadowemu lub podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze ekonomicznym, ponieważ w przeciwnym wypadku oznaczałoby to w istocie, że państwo to winno zrzec się swego prawa do opodatkowania dochodów osiąganych z działalności gospodarczej wykonywanej na jego terytorium. Po drugie, zauważył on, że to państwo członkowskie, którego udziałowiec końcowy jest rezydentem, jest zwykle w stanie najlepiej ocenić zdolność podatkową tego udziałowca.
72.
W tych okolicznościach Trybunał stwierdził, że art. 43 WE i 56 WE nie stoją na przeszkodzie temu, by w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę z siedzibą w państwie członkowskim, państwo to przyznawało spółkom otrzymującym rzeczone dywidendy, mającym również siedziby w tym państwie, ulgę podatkową odpowiadającą części podatku zapłaconego przez spółkę dokonującą wypłat od wypłaconych zysków, a nie przyznawało jej spółkom otrzymującym dywidendy, które mają siedziby w innym państwie członkowskim i które nie podlegają w tym pierwszym państwie opodatkowaniu z tytułu otrzymanych dywidend (
39
).
3. Znaczenie umów dwustronnych
73.
Z analizy orzecznictwa dotyczącego znaczenia umów dwustronnych w dziedzinie podatków można wywieść dwa wnioski, które są istotne w niniejszej sprawie.
74.
Pierwszy z tych wniosków jest taki, iż prawa wynikające ze swobód przepływu zagwarantowanych w traktacie w ramach Unii Europejskiej są bezwarunkowe i żadne państwo członkowskie nie może uzależniać ich przestrzegania od treści umowy zawartej z innym państwem członkowskim. Innymi słowy, żadne państwo członkowskie nie może poddawać tych praw konwencji o wzajemności zawartej z innym państwem członkowskim w celu uzyskania od tego państwa analogicznych ulg (
40
).
75.
Drugi wniosek jest taki, iż w przypadku istnienia przepisu podatkowego państwa członkowskiego stanowiącego przeszkodę dla swobody przepływu ustanowionej przez traktat, może zostać wzięta pod uwagę umowa dwustronna, która neutralizuje tę przeszkodę (
41
). Trybunał bada, czy zastosowanie spornego uregulowania w związku z umową dwustronną utrzymuje ograniczenie danej swobody przepływu (
42
) bądź pozostawia tę ocenę sądowi krajowemu (
43
).
76.
To właśnie w świetle przywołanego najważniejszego orzecznictwa dokonam analizy pytań prejudycjalnych przedstawionych przez Bundesfinanzhof.
B — W przedmiocie właściwej swobody przepływu
77.
Ponieważ sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o wykładnię zarówno postanowień art. 43 WE dotyczących swobody przedsiębiorczości, jak i postanowień art. 56 WE dotyczących swobody przepływu kapitału, należy zatem w pierwszym rzędzie ustalić, czy, a jeśli tak, to w jakim stopniu, sporne przepisy mogą, co do zasady, wpływać na rzeczone swobody (
44
).
78.
Trybunał w swoim najnowszym orzecznictwie dostarczył wyjaśnień co do określenia zakresu stosowania, odpowiednio, swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału.
79.
Z tego orzecznictwa wynika, że w przypadku, gdy ustawodawstwo danego państwa członkowskiego ze względu na swój przedmiot dotyczy sytuacji, w których spółka posiada udział w innej spółce, który pozwala jej na wywieranie niewątpliwego wpływu na decyzje spółki i na określanie jej działalności, to rzeczone ustawodawstwo należy rozpatrywać tylko w świetle artykułów traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości (
45
).
80.
Jednakże jeśli udział posiadany przez udziałowca w kapitale udziałowym spółki nie pozwala mu na wywieranie istotnego wpływu na zarządzanie tą spółką ani na określanie jej działalności, wówczas mogą mieć zastosowanie jedynie postanowienia art. 56 WE (
46
).
81.
Trybunał orzekł również, iż ustawodawstwo krajowe, które uzależnia otrzymanie dywidend od podatku, którego stawka zależy od pochodzenia (krajowego czy też zagranicznego) tych dywidend, niezależnie od wielkości udziału, który dany udziałowiec posiada w spółce wypłacającej dywidendy, może być rozpatrywane zarówno w świetle art. 43 WE, dotyczącego swobody przedsiębiorczości, jak i art. 56 WE dotyczącego swobodnego przepływu kapitału (
47
).
82.
Zgodnie z obecnie dobrze już utrwalonym orzecznictwem, w celu ustalenia, czy ustawodawstwo krajowe objęte jest zakresem określonej swobody, należy wziąć pod uwagę przedmiot danego ustawodawstwa (
48
).
83.
Zdaniem Komisji Wspólnot Europejskich przedmiotem tych przepisów jest określenie warunków, na jakich przedsiębiorcy mogą inwestować w kapitał udziałowy innego przedsiębiorcy. Twierdzi ona w konsekwencji, że zgodność spornych przepisów musi również być analizowana w świetle postanowień traktatu dotyczących swobody przepływu kapitału.
84.
Rząd niemiecki podnosi natomiast, że zgodność spornych przepisów musi również być analizowana w świetle postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości. W tym względzie wskazuje on na konkretny charakter odnośnego pakietu udziałów. Chociaż rząd niemiecki twierdzi, że stosowanie odnośnych przepisów nie zależy faktycznie od wagi pakietu udziałów, które spółka otrzymująca dywidendę posiada w spółce wypłacającej, to wskazuje jednak, że celem obu operacji nabycia było uzyskanie lub wzmocnienie kontrolnego pakietu udziałów. Jest on zdania, w tym kontekście, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału zastosowanie znaleźć mogą jedynie postanowienia art. 43 WE.
85.
Natomiast strona skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym wnosi o zbadanie zgodności rozpatrywanych przepisów w świetle nie tylko swobody przedsiębiorczości, ale również swobody przepływu kapitału.
86.
Odnośne przepisy zasadniczo ograniczają podatnikowi będącemu rezydentem możliwość odliczenia od jego zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, w przypadku, gdy nabył on swe udziały od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, przed wypłatą dywidend przez tę spółkę i po cenie wyższej od wartości nominalnej udziałów. Przepisy te mogą zatem znaleźć zastosowanie niezależnie od wielkości udziału nabytego przez udziałowca będącego rezydentem w kapitale spółki będącej rezydentem wypłacającej dywidendy. Jestem zdania, że w takich okolicznościach rzeczone przepisy mogą należeć do zakresu stosowania zarówno postanowień art. 43 WE, dotyczących swobody przedsiębiorczości, jak i postanowień art. 56 WE, dotyczących swobody przepływu kapitału.
87.
Jednakże twierdzę, że rozpatrywane przepisy należy oceniać wyłącznie w odniesieniu do postanowień art. 56 WE, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności niniejszej sprawy oraz cele, które osiągnąć pragnie rząd niemiecki.
88.
Badanie okoliczności faktycznych sprawy pokazuje bowiem, że praktyka, po którą sięgali odnośni przedsiębiorcy, w żadnym wypadku nie miała na celu uzyskania kontroli nad przedsiębiorcą dokonującym wypłaty dywidend. Praktyka ta wpisywała się raczej w schemat przepływu kapitału wewnątrz grupy spółek, której mechanizm zarządczy nie zmienił się w następstwie zbycia udziałów. Ponadto celem systemu niemieckiego jest walka z praktykami zmierzającymi, w drodze nabycia i następnie odsprzedaży akcji, do uzyskania nienależnych ulg podatkowych.
89.
Twierdzę, że w tych okolicznościach zgodność spornego uregulowania z prawem wspólnotowym powinna być rozpatrywana w świetle postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu kapitału.
90.
Niemniej jednak, biorąc pod uwagę fakt, że postanowienia art. 56 WE stosują się również do przepływu kapitału między państwami członkowskimi i państwami trzecimi, pragnę zastrzec, że niniejsza opinia dotyczy wyłącznie sporu rozgrywającego się między państwami członkowskimi.
91.
Należy obecnie zbadać, czy rozpatrywane przepisy niemieckie stanowią ograniczenie w przepływie kapitału, a jeśli tak, czy ograniczenie to może być uzasadnione.
C — W przedmiocie istnienia ograniczenia w przepływie kapitału
92.
Biorąc pod uwagę szczególną złożoność rozpatrywanych przepisów podatkowych, niezbędne jest, jak się wydaje, aby dobrze zrozumieć ten system oraz kontekst, w jakim on funkcjonuje.
1. Podstawowy system podatkowy
93.
Jak już wskazałem, niemiecki system podatkowy nakłada podatek od całości zysków, które zostały mu wypłacone na każdego udziałowca, który jest rezydentem Niemiec. W przypadku otrzymania dywidendy udziałowiec ten może jednak odliczyć od swoich przychodów podlegających opodatkowaniu, po pierwsze, kwotę podatku od osób prawnych, który spółka wypłacająca dywidendę już zapłaciła, a po drugie, obniżenia zysków wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przez niego w tej spółce.
94.
Odnośnie do zaliczenia podatku, wskazałem, że zostało ono powołane do życia w celu zapobieżenia ryzyku podwójnego opodatkowania w wymiarze ekonomicznym w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem na rzecz jej udziałowców. Kwota tego zaliczenia odpowiada tej części podatku dochodowego od osób prawnych, którą spółka wypłacająca dywidendę już zapłaciła.
95.
Zaliczenie podatku jest, co do zasady, przyznawane tylko tym udziałowcom, którzy mają prawo do zaliczenia podatku, tj. podatnikom będącym rezydentami Niemiec.
96.
Jak rozumiem, zaliczenie podatku jest również przyznawane przez Zjednoczone Królestwo udziałowcom, będącym rezydentami tego państwa, którzy posiadają co najmniej 25% praw głosu w spółce posiadającej siedzibę w Niemczech na podstawie postanowień art. XVIII ust. 1 lit. b) umowy (
49
).
97.
Zatem wtedy, gdy ustanowiony przez umowę próg 25% nie jest osiągnięty, udziałowcy, którzy są rezydentami Zjednoczonego Królestwa, nie korzystają z prawa do zaliczenia podatku związanego z wypłatą dywidend przez spółkę niemiecką.
98.
Niniejszy spór wpisuje się zatem w ten kontekst. Liczba udziałów posiadanych przez dwóch udziałowców brytyjskich, tj. GG-Ltd i W-Ltd, w kapitale udziałowym GW-GmbH i W-GmbH, obu posiadających siedziby w Niemczech, była znacznie poniżej tego progu. Zgodnie z postanowieniami umowy, wielkość udziałów nie pozwalała zatem na to, aby udziałowcy ci korzystali z zaliczenia podatku w Zjednoczonym Królestwie w przypadku wypłaty dywidend przez rzeczone spółki.
2. Paragraf 50c ust. 1 i 4 EStG
99.
Celem tego przepisu jest walka z praktyką, która umożliwiała pewnym udziałowcom, posiadającym siedziby za granicą, korzystanie w sposób nienależny i zamierzony z zaliczenia podatku, zastrzeżonego na rzecz udziałowców będących rezydentami.
100.
Na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez rząd niemiecki w jego uwagach można opisać tę praktykę w sposób następujący (
50
):
—
Przed wypłatą zysków przez spółkę będącą rezydentem udziałowiec posiadający siedzibę za granicą przenosi udziały, które posiada w odnośnej spółce, na udziałowca będącego rezydentem, który jako taki może korzystać z zaliczenia podatku związanego ze zbliżającą się wypłatą dywidend.
—
Udział zbywany jest po cenie wyższej od jego wartości nominalnej. Wielkość narzutu odpowiada wysokości zaliczenia podatku, które co do zasady związane jest z wypłatą dywidend przez spółkę i o które udziałowiec zagraniczny nie mógłby się ubiegać. Rzeczony narzut jest pokrywany przez nabywcę z jego cichych rezerw. W przypadku sprzedającego narzut pozwala mu zrealizować zysk ze zbycia, który nie jest opodatkowany w Niemczech, do którego dochodzi, w sposób zamierzony i nienależny, zwrot kwoty podatku, który spółka wypłacająca dywidendę zapłaciła już od swoich zysków (
51
).
—
W momencie wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem nowy udziałowiec może, w przeciwieństwie do wcześniejszego posiadacza, skorzystać z zaliczenia podatku zgodnie z właściwymi przepisami.
—
Może również, na podstawie § 6 ust. 1 EStG, odliczyć od swoich zysków podlegających opodatkowaniu straty wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów.
—
Po wypłacie dywidend udziały są niekiedy przenoszone na powrót na udziałowca niebędącego rezydentem.
—
Jeśli chodzi o udziałowca zagranicznego, zbycie jego udziału zanim nastąpi wypłata dywidend powoduje zatem, że dzięki „nadmuchanej” cenie sprzedaży otrzymuje on nie tylko opodatkowane zyski, ale również zaliczenie podatku związane z wypłatą dywidendy, chociaż nie podlega on opodatkowaniu w Niemczech. Tą drogą nowy udziałowiec będący rezydentem odnosi korzyść nie tylko w postaci zaliczenia na poczet podatku, ale również w postaci amortyzacji wartości początkowej udziałów.
101.
Aby zwalczać takie praktyki, oraz aby zapewnić spójność swojego systemu podatkowego, rząd niemiecki przyjął § 50c EStG.
102.
Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy dotyczącego tego przepisu, ustawodawca niemiecki pragnął wyeliminować „ryzyko […], że posiadacze udziałów, którzy nie mogą korzystać z zaliczenia [podatku], uzyskają dla siebie zwrot, przynajmniej częściowy, przy okazji sprzedaży udziałów udziałowcom mogącym korzystać z zaliczenia [podatku], podatku dochodowego od osób prawnych, który nałożono na rezerwy” i że „właściwe systemowi zaliczenia rozróżnienie między posiadaczami udziałów mogącymi i niemogącymi korzystać z zaliczenia zostanie pozbawione w licznych przypadkach konsekwencji gospodarczych”. Z uzasadnienia tego wynika, że ustawodawca niemiecki za cel obrał sobie, w szczególności, operacje przeprowadzane w ramach grupy spółek, a zwłaszcza transakcje zbycia udziałów między spółką dominującą, niebędącą rezydentem, a jej spółkami zależnymi posiadającymi siedziby w Niemczech.
103.
Przepisy § 50c EStG co do istoty ograniczają nowemu udziałowcowi prawo do odliczenia od jego zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, w przypadku gdy nabył on swe udziały od udziałowca niebędącego rezydentem Niemiec przed dokonaniem przez spółkę wypłaty dywidend.
104.
Przepis ten dotyczy wszystkich podatników, niezależnie od tego, czy są osobami fizycznymi czy przedsiębiorcami, i czy należą do tej samej grupy czy nie. Ma on zastosowanie do strat związanych z amortyzacją wartości początkowej udziałów w roku nabycia lub w jednym z kolejnych dziewięciu lat i dotyczy wyłącznie obniżeń zysku, które wynikają z operacji wypłaty lub przeniesienia zysków w wykonaniu umów dotyczących kontroli.
105.
Rzeczony przepis ma zastosowanie w przypadku, gdy nowy udziałowiec nabył swoje udziały po cenie wyższej od ich wartości nominalnej. Kwota ta, która odpowiada różnicy między ceną nabycia zapłaconą przez udziałowca będącego rezydentem, a wartością nominalną udziału, oznaczona jest terminem „kwota zaporowa”. Zdaniem niemieckiego ustawodawcy, rzeczona kwota odpowiada, przynajmniej częściowo, zaliczeniu podatku nienależnie przyznanemu zagranicznemu posiadaczowi udziałów. Tę kwotę organy podatkowe przenoszą na podstawę opodatkowania nowego udziałowca będącego rezydentem za pomocą mechanizmu księgowań, który polega na tym, że u tego akcjonariusza nie są uwzględniane straty wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów.
106.
Zatem na podstawie przepisów art. 50c EStG, w momencie, gdy spółka będąca rezydentem wypłaca dywidendę nowemu udziałowcowi, nie może on odliczyć od podstawy opodatkowania strat wynikających z amortyzacji wartości początkowej udziałów, jednak pod warunkiem że wysokość tych strat nie przekracza kwoty zaporowej, tzn. kwoty ulgi podatkowej, która została nienależnie przyznana. Jeśli wysokość ta wynosi zero, czyli wtedy, kiedy udziałowiec będący rezydentem nabył swoje udziały po cenie odpowiadającej ich wartości nominalnej, przepis ten nie ma zastosowania.
107.
Uwzględnienie kwoty zaporowej eliminuje w rezultacie efekt amortyzacji wartości początkowej udziałów, kiedy i w zakresie w jakim zmniejszenie wartości udziałów wynika wyłącznie z wypłaty dywidend. W ten sposób rząd niemiecki osiągnął efekt w postaci opodatkowania zysków ze zbycia, które udziałowiec niebędący rezydentem uzyskał ze sprzedaży swoich udziałów, a które to zyski nie były dotąd przedmiotem opodatkowania.
108.
W niniejszej sprawie należy ustalić, czy przepisy takie stanowią ograniczenie przepływu kapitału w rozumieniu postanowień art. 56 WE.
109.
Uważam, że aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, konieczne jest najpierw zbadanie, czy podstawowy system podatkowy, który leży u podstaw tego przepisu i który rząd niemiecki pragnie zachować, jest zgodny z postanowieniami traktatu.
110.
Innymi słowy, powinienem najpierw ustalić, czy postanowienia art. 56 WE stoją na przeszkodzie stosowaniu przepisów państwa członkowskiego, które w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem zastrzegają możliwość skorzystania z zaliczenia podatku wyłącznie dla udziałowców będących rezydentami, a z wyłączeniem udziałowców posiadających siedzibę w innym państwie członkowskim.
3. W przedmiocie zgodności podstawowego systemu podatkowego z postanowieniami art. 56 WE
111.
Jak już zauważyłem, zgodnie z zasadami rozpatrywanego systemu podatkowego, jedynie udziałowcy będący rezydentami na terytorium niemieckim mogą korzystać z zaliczenia podatku wiążącego się z wypłatą dywidend przez spółkę będącą rezydentem. Ta różnica w traktowaniu podatkowym nie wynika z umowy.
112.
W niniejszej sprawie należy ustalić, czy przepisy te stanowią ograniczenie przepływu kapitału niezgodne z postanowieniami traktatu (
52
).
113.
Sąd krajowy wyraża wiele zastrzeżeń odnośnie do zgodności tego środka z prawem wspólnotowym.
114.
Zdaniem Bundesfinanzhof, system ten może zniechęcać inwestorów podlegających nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu do nabywania udziałów w spółkach niemieckich od udziałowców posiadających siedzibę w innym państwie członkowskim. Ponadto przepisy te, które pozbawiają udziałowców będących rezydentami innego państwa członkowskiego korzyści w postaci zaliczenia podatku, mogą zniechęcać podatników posiadających siedziby w innych państwach członkowskich do inwestowania kapitału w spółki z siedzibą w Niemczech. Zatem taki przepis podatkowy mógłby mieć skutki ograniczające wobec spółek posiadających siedzibę w Niemczech, ponieważ stanowiłby on dla nich przeszkodę w pozyskiwaniu kapitału w innych państwach członkowskich. W efekcie, z powodu tego, że w przypadku wypłaty dochodów kapitałowych pochodzenia krajowego udziałowcy, którzy nie są rezydentami Niemiec, są traktowani w sposób mniej korzystny, niż udziałowcy będący rezydentami tego państwa członkowskiego, udziały w spółkach posiadających siedzibę w Niemczech są mniej atrakcyjne dla inwestorów będących rezydentami innego państwa członkowskiego.
115.
Strona skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym stoi zaś na stanowisku bardziej rygorystycznym i uważa, że system ten, który powoduje całkowite wyłączenie możliwości korzystania z tej ulgi podatkowej przez udziałowców będących rezydentami zagranicznymi, niesie skutki dyskryminacyjne i stanowi przeszkodę w swobodnym przepływie kapitału i swobodzie przedsiębiorczości.
116.
Rząd niemiecki i Komisja twierdzą, że przeciwnie, odmowa przyznania tej ulgi podatkowej udziałowcom niebędącym rezydentami nie stanowi ograniczenia przepływu kapitału w rozumieniu postanowień art. 56 ust. 1 WE.
117.
Komisja przyznaje, że system podstawowy ustanowiony przez ustawodawcę niemieckiego może mieć skutek ograniczający swobodę przepływu kapitału. Jej zdaniem, przepis ten może stanowić przeszkodę w nabywaniu przez podatników będących rezydentami udziałów w spółkach od udziałowców będących rezydentami innego państwa członkowskiego. Ponadto przepis ten może w efekcie tworzyć przeszkodę dla inwestorów zagranicznych w inwestowaniu kapitału udziałowego w spółki niemieckie.
118.
Jednak rząd niemiecki, podobnie jak Komisja, twierdzi, że przepis ten nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym z powodów, które Trybunał przedstawił w ww. wyroku w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.
119.
Uważam, tak jak czyni to rząd niemiecki i Komisja, że rozpatrywany przepis podatkowy jest dopuszczalny w świetle stanowiska przyjętego przez Trybunał w rzeczonym wyroku, którego treść i analizę przedstawiłem w pkt 69 do 72 niniejszej opinii.
120.
W niniejszej sprawie jedno z zadanych pytań dotyczy tego, czy swoboda przedsiębiorczości i swoboda przepływu kapitału stoją na przeszkodzie stosowaniu uregulowań państwa członkowskiego, które w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem przyznają prawo do pełnej ulgi podatkowej końcowym udziałowcom otrzymującym te dywidendy, którzy są rezydentami tego państwa członkowskiego albo innego państwa, z którym to pierwsze państwo zawarło umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania, przewidującą tego rodzaju ulgę podatkową, lecz które nie przyznają pełnej lub częściowej ulgi podatkowej spółkom, które otrzymują takie dywidendy, mającym siedzibę w innych państwach członkowskich (
53
).
121.
Mając na względzie kompetencje posiadane przez państwa członkowskie w dziedzinie podatków bezpośrednich, Trybunał orzekł, że przepisy państwa członkowskiego, które w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę z siedzibą w rzeczonym państwie członkowskim przyznają spółkom otrzymującym rzeczone dywidendy, mającym również siedziby w tym państwie, ulgę podatkową odpowiadającą części podatku zapłaconego przez spółkę dokonującą wypłat od wypłaconych zysków, a nie przyznają jej spółkom otrzymującym dywidendy, które mają siedziby w innym państwie członkowskim i które nie podlegają w tym pierwszym państwie opodatkowaniu z tytułu otrzymanych dywidend, nie stanowią dyskryminacji zakazanej przez postanowienia art. 43 WE i 56 WE.
122.
W tamtej sprawie Trybunał oparł się na podziale i zakresie władztwa podatkowego wykonywanego przez dane państwa członkowskie. Odnośne państwo członkowskie nie posiadało kompetencji do opodatkowania zysków osiąganych przez spółki-udziałowców niebędące rezydentami, przez co nie mogło im przyznać żadnych ulg podatkowych z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych. Zaliczenie podatku, przyznane spółkom-udziałowcom będącym rezydentami było w istocie udzielone im z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych zapłaconego w państwie członkowskim ich siedziby (
54
).
123.
Trybunał potwierdził niedawno tę linię orzecznictwa w powołanym powyżej wyroku w sprawie Burda.
124.
Uważam, że rzeczone orzecznictwo doskonale nadaje się do przeniesienia na grunt niniejszej sprawy, ponieważ zgodnie z odpowiednimi przepisami niemieckimi udziałowcy, którzy nie są rezydentami Niemiec, nie podlegają podatkowi dochodowemu od osób fizycznych lub osób prawnych z tytułu dywidend wypłaconych przez spółkę będącą rezydentem. Udziałowcy będący rezydentami Niemiec i ci, którzy są rezydentami Zjednoczonego Królestwa, nie znajdują się w obiektywnie porównywalnej sytuacji mając na uwadze przepisy krajowe będące przedmiotem niniejszej sprawy. Stąd, chociaż istnieje różnica w traktowaniu podatkowym między tymi udziałowcami, nie jest ona, moim zdaniem, dyskryminacyjna.
125.
W tym względzie pragnę dodać, że w niniejszej sprawie, gdy strona skarżąca wypłaca dywidendy na rzecz GV-GmbH, to Republika Federalna Niemiec, jako państwo członkowskie, którego udziałowiec jest rezydentem, przyznaje GV-GmbH zaliczenie podatku odpowiadające części podatku dochodowego od osób prawnych, zapłaconego przez pierwszą spółkę, która wygenerowała wypłacone dywidendy.
126.
Sytuacja państwa, którego rezydentem jest zarówno spółka wypłacająca dywidendę, jak i otrzymujący ją udziałowiec, nie jest porównywalna z sytuacją państwa w przypadku, gdy spółka będąca jego rezydentem wypłaca dywidendy spółce niebędącej rezydentem, ponieważ wtedy działa ono, co do zasady, wyłącznie w charakterze państwa członkowskiego źródła wypłacanych zysków.
127.
W świetle powyższego jestem zdania, że postanowienia art. 56 WE nie stoją na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie w przypadku wypłaty dywidend przez spółkę będącą rezydentem zastrzegało możliwość skorzystania z zaliczenia podatku dla udziałowców będących rezydentami tego państwa, a nie przyznawało go udziałowcom będącym rezydentami innego państwa członkowskiego.
128.
Wychodząc z takiego założenia zbadam obecnie zgodność przepisów § 50c EStG z prawem wspólnotowym.
4. W przedmiocie zgodności przepisów § 50c EStG z postanowieniami art. 56 WE
129.
Jak już wskazałem, przepisy § 50c EStG zostały ustanowione w celu walki z praktykami pozwalającymi udziałowcom, którzy nie są rezydentami Niemiec, korzystać w drodze obejścia prawa z zaliczenia podatku, zastrzeżonego na rzecz udziałowców będących rezydentami.
130.
Jak zostało to wyjaśnione, przepis ten wprowadza różne traktowanie podatkowe zależnie od tego, czy podatnik będący rezydentem nabył udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca, który korzysta z prawa do zaliczenia podatku, czyli udziałowca, który rezyduje na terytorium niemieckim, czy od udziałowca, który nie korzysta z prawa do zaliczenia podatku, czyli udziałowca, który rezyduje w innym państwie członkowskim.
131.
I tak, w przypadku, gdy udziałowiec niemiecki nabył udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca, który korzysta z prawa do zaliczenia podatku, niemiecki organ podatkowy odlicza od jego podstawy opodatkowania nie tylko kwotę podatku, który spółka wypłacająca dywidendy już z ich tytułu zapłaciła, ale również obniżenia zysku wynikające z amortyzacji wartości początkowej udziałów, które posiada on w tej spółce.
132.
Natomiast, jeśli podatnik ten nabył udziały od udziałowca, który nie korzysta z prawa do zaliczenia podatku, po cenie wyższej od ich wartości nominalnej, nie może on odliczyć od swych zysków podlegających opodatkowaniu strat z tytułu amortyzacji wartości początkowej udziałów.
133.
W pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy zmierza w istocie do ustalenia, czy postanowienia art. 56 WE stoją na przeszkodzie przepisom państwa członkowskiego, które wyłączają po stronie podatnika będącego rezydentem tego państwa członkowskiego możliwość odliczenia od zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, jeśli nabył on te udziały od udziałowca niebędącego rezydentem, podczas gdy przyznają one taką możliwość podatnikowi, który nabył je od udziałowca będącego rezydentem.
a) W przedmiocie istnienia ograniczenia w przepływie kapitału
134.
Jestem zdania, iż sporne ograniczenie narusza postanowienia art. 56 WE, jeśli zbadamy jego skutki w odniesieniu do przepływu kapitału pomiędzy udziałowcami będącymi rezydentami Niemiec i udziałowcami będącymi rezydentami innego państwa członkowskiego.
135.
Bezsporne jest, że niemieckie organy podatkowe przy ustalaniu podstawy opodatkowania uwzględniają utratę wartości udziałów w wyniku wypłaty zysków w inny sposób zależnie od tego, czy udziały zostały nabyte od podatnika będącego rezydentem Niemiec, czy od podatnika będącego rezydentem innego państwa członkowskiego.
136.
W tej sytuacji dla inwestorów niemieckich korzystniej jest nabywać udziały w spółkach niemieckich od udziałowców, którzy również mają prawo do zaliczenia podatku, tj. od udziałowców będących rezydentami Niemiec. W takim bowiem przypadku niemieckie organy podatkowe mogą odliczyć od ich dochodów podlegających opodatkowaniu, obniżenia zysków, które wynikają z utraty wartości udziałów, co pociąga za sobą zmniejszenie ich podstawy opodatkowania. Natomiast inwestorzy niemieccy zostają pozbawieni tej ulgi podatkowej, jeżeli nabywają udziały od udziałowców, którzy nie korzystają z prawa do zaliczenia podatku, czyli od udziałowców, którzy są rezydentami innego państwa członkowskiego.
137.
Jest dla mnie oczywiste, że możliwość otrzymania zmniejszenia podstawy opodatkowania może znacząco wpływać na dyspozycje inwestorów niemieckich. Środek ten może zniechęcać ich do nabywania udziałów w spółkach niemieckich od udziałowców będących rezydentami innego państwa członkowskiego. Ponadto przepis ten może mieć skutek ograniczający wobec tych spółek, ponieważ stanowi dla nich przeszkodę w zdobywaniu kapitału z innych państw członkowskich i może zniechęcać inwestorów zagranicznych do nabywania udziałów w nich. W konsekwencji, ponieważ w przypadku nabycia udziałów inwestorzy niemieccy, którzy kupują udziały od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego są traktowani w sposób mniej korzystny niż inwestorzy niemieccy, którzy kupują udziały od udziałowca będącego rezydentem Niemiec, udziały posiadane przez inwestorów zagranicznych są mniej interesujące.
138.
Jednakże, zgodnie z orzecznictwem, ograniczenia takie naruszają postanowienia art. 56 WE jedynie wówczas, gdy są wynikiem dyskryminacji, jawnej lub ukrytej, to znaczy, jeżeli mieszczą się one w ramach tego samego systemu podatkowego państwa członkowskiego, w którym różne przepisy mają zastosowanie do sytuacji podobnych lub ten sam przepis ma zastosowanie do różnych sytuacji.
139.
Tymczasem w niniejszej sprawie stwierdzam, że Republika Federalna Niemiec traktuje w zupełnie inny sposób sytuacje, które są obiektywnie porównywalne. Jeśli bowiem porównać sposób ustalania, w ramach spornego systemu podatkowego, podstawy opodatkowania podatnika niemieckiego, to należy zauważyć, że organy niemieckie w inny sposób traktują straty, które wynikają z amortyzacji wartości początkowej udziałów posiadanych w spółce będącej rezydentem zależnie od tego, czy udziały te zostały nabyte od udziałowca będącego rezydentem Niemiec, czy od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego.
140.
Zatem przepis ten stanowi, moim zdaniem, ograniczenie przepływu kapitału w znaczeniu postanowień art. 56 WE, ponieważ wprowadza on różnicę w traktowaniu podatkowym między nabyciem od podatnika będącego rezydentem i nabyciem od podatnika niebędącego rezydentem.
141.
W tej sytuacji uważam, że sporny system podatkowy stanowi ograniczenie swobodnego przepływu kapitału zakazane, co do zasady, przez postanowienia art. 56 WE.
142.
Jednakże ograniczenie takie może zostać uznane za zgodne z postanowieniami traktatu, jeśli służy uprawnionemu celowi, który jest z nimi zgodny, lub jeśli jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Ponadto, aby mogła być uzasadniona, taka różnica w traktowaniu powinna być właściwa dla zagwarantowania realizacji danego celu i nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia (
55
).
b) W przedmiocie uzasadnienia ograniczenia
143.
Strona skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym oraz, choć w mniejszym stopniu, sąd krajowy podnoszą, że rozpatrywane ograniczenie nie może być uzasadnione koniecznością zachowania zasady jednokrotnego opodatkowania lub zapobiegania unikaniu opodatkowania, jeśli jego celem jest uniemożliwienie udziałowcom niebędącym rezydentami możliwości korzystania z zaliczenia podatku. Strona skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym dodaje ponadto, że środek taki nie jest ani konieczny, ani właściwy.
144.
Rząd niemiecki i Komisja podnoszą, że środek ten nie jest niezgodny z prawem wspólnotowym i że rozpatrywane ograniczenie jest uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Argumentują to zgodnością systemu podstawowego z prawem wspólnotowym i podkreślają cel, jakiemu służą przepisy § 50c EStG, czyli zapobieganie otrzymywaniu przez udziałowców spółki posiadającej siedzibę na terytorium niemieckim, w drodze nadużycia, ulgi podatkowej, do której nie mają prawa w przypadku wypłaty zysków. Przepis ten pozwala zatem utrzymać spójność systemu całkowitego zaliczenia, ustanowionego przez unormowanie niemieckie, i zapobiega przeniesieniu przedmiotu opodatkowania za granicę.
145.
Komisja jednak pozostawia sądowi krajowemu zadanie oceny, czy przepis ten ogranicza się do tego, co niezbędne w tym celu, lub czy rodzi on skutki mogące stanowić bezpośrednią lub pośrednią dyskryminację udziałowców niebędących rezydentami, sprzeczną z postanowieniami art. 56 WE.
i) W przedmiocie konieczności zapewnienia spójności krajowego systemu podatkowego
146.
Inaczej niż rząd niemiecki, nie sądzę, aby sporny przepis mógł zostać uzasadniony koniecznością zapewnienia spójności krajowego systemu podatkowego, a w szczególności systemu całkowitego zaliczenia.
147.
Trybunał w wyrokach z dnia 28 stycznia 1992 r. w sprawach Bachmann oraz Komisja przeciwko Belgii (
56
) uznał, że konieczność zagwarantowania spójności systemu podatkowego stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać przepisy ograniczające podstawowe swobody gwarantowane w traktacie.
148.
Jednakże zakres tego uzasadnienia został znacząco ograniczony w wyrokach wydanych później przez Trybunał. Trybunał uzależnił bowiem zastosowanie tego uzasadnienia od warunku, aby, po pierwsze, występował bezpośredni związek między rozpatrywanym przywilejem podatkowym i jego wyrównaniem w drodze poboru podatku, przy czym bezpośredni charakter takiego związku należy ustalić w odniesieniu do celu, jakiemu służą omawiane przepisy podatkowe (
57
) oraz, po drugie, aby oba te elementy występowały w odniesieniu do tego samego podatnika w ramach tego samego opodatkowania (
58
).
149.
Zatem w sprawach leżących u podstaw ww. wyroków Bachmann i Komisja przeciwko Belgii występował bezpośredni związek, w odniesieniu do tego samego podatnika, między przyznaniem przywileju podatkowego i jego wyrównaniem w drodze poboru podatku, które zostały dokonane w ramach tego samego opodatkowania. Natomiast, gdy brak jest takiego bezpośredniego związku, ponieważ chodzi o, przykładowo, odrębne opodatkowania lub traktowanie podatkowe różnych podatników, Trybunał odrzuca argument oparty na konieczności zagwarantowania spójności systemu podatkowego (
59
).
150.
Moim zdaniem, w niniejszej sprawie nie istnieje bezpośredni związek tego rodzaju. Rozpatrywany system podatkowy ma bowiem za zadanie zapobieżenie podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze ekonomicznym, które ma miejsce w przypadku, gdy spółka będąca rezydentem wypłaca dywidendy udziałowcowi posiadającemu siedzibę lub miejsce zamieszkania w tym samym państwie członkowskim. Obejmuje on w konsekwencji dwóch różnych podatników, mianowicie spółkę wypłacającą dywidendy i udziałowca.
151.
W takiej sytuacji, mając na względzie orzecznictwo Trybunału, twierdzę, że uzasadnienie oparte na konieczności zagwarantowania spójności systemu podatkowego nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie.
ii) W przedmiocie konieczności zapobiegania unikaniu opodatkowania i zwalczania zachowań stanowiących nadużycie
152.
Tak samo jak rząd niemiecki i Komisja, uważam, że ograniczenie może rzeczywiście zostać uzasadnione koniecznością zapobiegania unikaniu opodatkowania i zwalczania sztucznych struktur służących obchodzeniu zasad niemieckiego systemu podatkowego.
153.
Z orzecznictwa Trybunału wynika, że na konieczność zapobiegania unikaniu opodatkowania, a w szczególności zwalczania nadużyć, można powoływać się na podstawie postanowień art. 58 ust. 1 lit. b) WE w celu uzasadnienia ograniczeń swobody przepływu kapitału między państwami członkowskimi (
60
). Stanowi ona również nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać przepisy ograniczające swobody podstawowe gwarantowane w traktacie (
61
).
154.
Chciałbym zauważyć, że w niniejszej sprawie sporny przepis rzeczywiście ma za zadanie zwalczanie sztucznych struktur pozwalających podatnikowi, który nie jest rezydentem Niemiec i który z tego powodu nie podlega opodatkowaniu w tym państwie członkowskim, korzystać z zaliczenia podatku, o które nie mógłby się, co do zasady, ubiegać w ramach obowiązujących przepisów podatkowych.
155.
Jak niezbicie wynika z uzasadnienia projektu ustawy, ustawodawca niemiecki za cel obrał sobie, w szczególności, operacje przeprowadzane w ramach grupy spółek, a zwłaszcza transakcje zbycia udziałów między spółką dominującą, niebędącą rezydentem, a jej spółkami zależnymi posiadającymi siedziby w Niemczech. Z uwag złożonych przez rząd niemiecki wynika, że ustawodawca obrał sobie za cel sytuację, kiedy spółka dominująca, niebędąca rezydentem, otrzymuje w sposób nienależny zaliczenie podatku w wyniku sprzedaży udziałów, które posiada w spółce zależnej, będącej rezydentem, innej spółce zależnej, będącej rezydentem — która, jako taka, może również korzystać z zaliczenia podatku w razie sprzedaży dywidend — po cenie wyższej od wartości nominalnej tych udziałów, przed ich odkupieniem (
62
). W ten sposób spółka dominująca niebędąca rezydentem korzysta z zysku ze zbycia, odpowiadającego w rzeczywistości zaliczeniu podatku.
156.
Przyznanie takiej ulgi podatkowej podatnikowi, który nie podlega opodatkowaniu w Niemczech i który, jako taki, nie ma prawa do zaliczenia podatku, narusza zasady niemieckiego systemu podatkowego, zgodnie z którymi jedynie podatnicy będący rezydentami mogą korzystać z zaliczenia podatku. Przypomnę, że stwierdziłem zgodność tego systemu z prawem wspólnotowym. Opisane nienależne przyznanie prowadzi, co gorsza, do erozji podstawy podatkowej i stanowi pod tym względem szczególny przypadek unikania opodatkowania, z którym rząd niemiecki ma prawo walczyć.
157.
W tej sytuacji jestem zdania, że przepisy § 50c EStG mogą być uzasadnione koniecznością zapobiegania unikaniu opodatkowania, które może być rezultatem określonych zachowań fikcyjnych.
158.
Jednakże, jak już wskazałem, aby ograniczenie można było uzasadnić, to rozpatrywany środek krajowy powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, któremu służy, a poza tym nie może wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, zgodnie z zasadą proporcjonalności.
159.
Uważam, że w niniejszej sprawie stosowanie rozpatrywanego przepisu może zapobiegać fikcyjnym zachowaniom, do których uciekać się mogą niektóre podmioty. Ograniczając bowiem prawo nowego udziałowca do odliczenia od jego zysków podlegających opodatkowaniu strat wynikających z utraty wartości przez odnośne udziały, o ile nie przekraczają one „kwoty zaporowej” (
63
), ustawodawca przywraca podstawę opodatkowania, która odpowiada podwyższeniu ceny sprzedaży i zyskowi ze zbycia, osiągniętych przez udziałowca zagranicznego. Moim zdaniem, przepisy takie są odpowiednie do osiągnięcia realizowanego celu, tj. zagwarantowania, że zaliczenie podatku nie będzie przenoszone w sposób nienależny i zamierzony na podatnika niebędącego rezydentem, który, jako taki, nie może ubiegać się o rzeczoną ulgę podatkową.
160.
Teraz należy zadać sobie pytanie, czy przepis będący przedmiotem postępowania przed sądem krajowym jest proporcjonalny do tego celu.
161.
Na potrzeby tej analizy oprę się na założeniu, że przepis ten może mieć zastosowanie również wtedy, gdy na mocy umowy sprzedający zbywa ponad 25% praw głosu w spółce wypłacającej dywidendy. W przeciwnym przypadku, moim zdaniem, spójność rozpatrywanego systemu podatkowego byłaby narażona na szwank.
162.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, ograniczenie można usprawiedliwić motywami zwalczania praktyk stanowiących nadużycie, jeśli swoistym celem takiego ograniczenia powinno być ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych struktur, których celem jest uzyskanie ulg podatkowych (
64
).
163.
Twierdzę, że w omawianym przypadku sporny przepis wykracza poza tę granicę.
164.
Jak już wskazałem, przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku, gdy podatnik będący rezydentem Niemiec nabył udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, i to przed wypłatą dywidend przez tę spółkę. Przepis ten dotyczy sytuacji, kiedy udziały w spółce są zbywane po cenie wyższej od ich wartości nominalnej. W takiej sytuacji przepis ten ogranicza możliwość odliczenia przez podatnika będącego rezydentem strat, które wynikają z uwzględnienia w roku nabycia lub w jednym z kolejnych dziewięciu lat amortyzacji wartości udziałów. Rzeczony przepis ma zastosowanie, jeśli zmniejszenie zysków wynika z operacji wypłaty lub przeniesienia zysków w wykonaniu umów dotyczących kontroli. Ponadto stosuje się go tylko wtedy, kiedy straty nie przekraczają kwoty zaporowej, czyli kwoty odpowiadającej różnicy między ceną nabycia a wartością nominalną udziału. Innymi słowy, rozpatrywany przepis nie znajduje zastosowania, jeśli udziały zostały zbyte po cenie równoważnej ich wartości nominalnej, ponieważ wtedy kwota zaporowa wynosi zero.
165.
Mimo opisanych warunków stosowania, wydaje mi się, że zakres stosowania rozpatrywanych przepisów nie odzwierciedla w sposób wystarczająco precyzyjny przypadku, w którym istnieje największe prawdopodobieństwo zajścia ryzyka unikania opodatkowania i który Republika Federalna Niemiec pragnie zwalczać.
166.
Biorąc bowiem pod uwagę fikcyjne praktyki, na które wskazuje rząd niemiecki (
65
), wydaje mi się, że sztuczne zachowania, które ustawodawca postanowił zwalczać, to mechanizm, w drodze którego zagraniczny udziałowiec sprzedaje po podwyższonej cenie udziały, które posiada w spółce będącej rezydentem podatnikowi, który jest rezydentem, i czyni to przed wypłatą dywidend, aby następnie odkupić udziały po cenie, która nie przekracza ich wartości nominalnej. Moim zdaniem, taka operacja, pozbawiona jakiegokolwiek sensu ekonomicznego, jest dowodem istnienia struktury całkowicie sztucznej.
167.
Tymczasem w świetle opisu ram prawnych przedstawionego przez sąd odsyłający nie jest pewne, czy rozpatrywany przepis krajowy dotyczy konkretnie takich zachowań.
168.
Po pierwsze, rozumiem, że przepis ten dotyczy wszystkich operacji zbycia udziałów, niezależnie od tego, czy są one realizowane między podatnikami będącymi osobami fizycznymi, czy też są realizowane między spółkami niezależnymi lub należącymi do tej samej grupy.
169.
Tymczasem, inaczej niż wynika to z uzasadnienia projektu ustawy, rozpatrywane przepisy nie dotyczą konkretnie operacji realizowanych wewnątrz grupy spółek, gdzie stosowanie takich praktyk wydawałoby się jednakże najłatwiejsze.
170.
Po drugie, wiem, że przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku gdy podatnik będący rezydentem Niemiec nabył udziały w spółce będącej rezydentem od udziałowca zagranicznego po cenie, która z jakiegoś powodu przekracza wartość nominalną udziałów.
171.
Tymczasem wydaje mi się, że samo podniesienie ceny sprzedaży nie stanowi przesłanki wystarczającej do wykazania, że odnośna transakcja stanowi sztuczne zachowanie, służące uzyskaniu ulgi podatkowej, przede wszystkim jeśli cena została uzgodniona między dwoma podatnikami, którzy nie należą do tej samej grupy spółek.
172.
Twierdzę zatem, że przepis ten tworzy domniemanie unikania opodatkowania lub występowania nadużyć, które nie może być oparte na tej jednej okoliczności. Wydaje mi się bowiem trudne do wykluczenia, by udziały mogły być zbywane powyżej swojej wartości nominalnej z powodów innych, niż zamiar obejścia przepisów podatkowych. Tak więc w warunkach pełnej konkurencji (
66
), spółki mogą uzgodnić podwyższenie ceny sprzedaży udziałów z uwagi, przykładowo, na wartość niewypłaconych dywidend lub w celu uniknięcia obniżenia wartości udziałów w przypadku inflacji.
173.
W tym sensie rozpatrywany przepis krajowy może wydawać się nieproporcjonalny.
174.
Aby był zgodny z zasadą proporcjonalności, przepis mający za zadanie zwalczanie opisanych zachowań fikcyjnych powinien umożliwiać sądowi krajowemu zbadanie każdego przypadku z uwzględnieniem szczególnych okoliczności każdej sprawy, w oparciu o elementy obiektywne, w celu wzięcia pod uwagę zachowania odnośnych osób stanowiącego nadużycie lub oszustwo.
175.
Rzeczywiście, zbycie udziałów w spółce będącej rezydentem posiadanych przez udziałowca, który jest rezydentem innego państwa członkowskiego, na rzecz udziałowca będącego rezydentem i po cenie wyższej od wartości nominalnej udziałów może stanowić poszlakę wskazującą na żywioną przezeń chęć otrzymania ulgi podatkowej, o którą nie może się ubiegać zgodnie z odpowiednimi przepisami. Jednakże, moim zdaniem, to nie wystarcza do wykazania zamiaru dopuszczenia się oszustwa.
176.
Natomiast poszlaka oparta na nagłości odsprzedaży takich udziałów zagranicznemu udziałowcowi stanowi istotną poszlakę unikania opodatkowania i jest, z założenia, ściślej związana z realizowanym przez rząd niemiecki celem w postaci zapobieżenia przenoszeniu, za pomocą fikcyjnych zachowań niemających żadnego sensu ekonomicznego, ulgi podatkowej w sposób nienależny na udziałowca zagranicznego. Okoliczność, że spółka, która nie posiada siedziby w Niemczech, przeprowadza sprzedaż swoich udziałów po podwyższonej cenie, a następnie je odkupuje po cenie równoważnej ich wartości nominalnej, stanowi dla państwa członkowskiego, którego rezydentem jest nabywca, obiektywny i podlegający weryfikacji przez osoby trzecie element pozwalający na ustalenie, czy rozpatrywana transakcja stanowi zachowanie sztuczne. Fakt, że kupujący nabywa udziały po cenie wyższej od ich wartości nominalnej, bez otrzymania żadnej rekompensaty z tego tytułu, aby następnie je odsprzedać po normalnej cenie rynkowej, wskazuje, że operacja ta nie ma innego celu poza umożliwieniem początkowemu posiadaczowi otrzymania w sposób nienależny zaliczenia podatku. Operacja taka wystarcza do wykazania, że nabywca w rzeczywistości jest jedynie osobą działającą na zlecenie, której przymiot udziałowca będącego rezydentem pozwala faktycznie na nienależne przeniesienie ulgi podatkowej.
177.
W takim przypadku, biorąc pod uwagę łatwość przeprowadzania tego rodzaju operacji, przede wszystkim wewnątrz grupy spółek, nie uważam, aby wprowadzenie przez państwo członkowskie domniemania unikania opodatkowania było przesadzone. Ważne jest jednak, aby domniemanie takie mogło zostać obalone w przypadku, gdy odnośne podmioty wskażą powody ekonomiczne lub finansowe lub szczególnie wyjątkowe okoliczności uzasadniające przeprowadzenie takiej operacji.
178.
W każdym razie, jak już wskazałem, powinna istnieć możliwość ograniczenia stosowania spornego przepisu do całkowicie sztucznych zachowań, których celem jest istotnie obejście krajowych przepisów podatkowych.
179.
Jednakże, jak już wskazałem, nie dysponuję elementami wystarczającymi do uzyskania pewności, że rozpatrywany przepis krajowy dotyczy konkretnie takich zachowań w postaci sprzedaży i następującego po niej odkupu udziałów.
180.
W tej sytuacji uważam, że do sądu krajowego, który ma za zadanie zweryfikować zgodność rozpatrywanego przepisu z prawem wspólnotowym, należy ocena proporcjonalności tego przepisu.
181.
Należy do niego zwłaszcza zbadanie, czy przepis ten może stanowić przedmiot wykładni pozwalającej na ograniczenie jego stosowania do sztucznych zachowań służących obchodzeniu krajowego prawa podatkowego. Zatem ciąży na nim zadanie zweryfikowania, czy przepis § 50c EStG dotyczy rzeczywiście struktur, w ramach których podatnik będący rezydentem, po nabyciu udziałów od udziałowca posiadającego siedzibę lub miejsce zamieszkania w innym państwie członkowskim, w warunkach określonych w rozpatrywanym przepisie, zbywa ponownie rzeczone udziały w bardzo krótkim odstępie czasu i po cenie, która nie przekracza ich wartości nominalnej.
182.
Wobec powyższego jestem zatem zdania, że postanowienia art. 56 WE należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie stosowaniu krajowych przepisów podatkowych, które ograniczają podatnikowi będącemu rezydentem możliwość odliczenia od zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, jeśli nabył on te udziały od podatnika będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, przed wypłatą dywidend przez tę spółkę i po cenie wyższej od wartości nominalnej udziałów, o ile przepisy te znajdują zastosowanie wyłącznie do całkowicie sztucznych struktur służących obchodzeniu prawa krajowego.
183.
Jestem zdania, że do sądu krajowego należy ocena, czy rzeczone przepisy znajdują zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których odnośne udziały są ponownie zbywane na rzecz początkowego posiadacza, w bardzo krótkim odstępie czasu i po cenie, która nie przekracza ich wartości nominalnej.
184.
W ramach niniejszego sporu do sądu krajowego należy zbadanie, zgodnie z krajowymi zasadami postępowania dowodowego, i o ile nie stanowi to zagrożenia dla skuteczności prawa wspólnotowego, czy elementy przesądzające o istnieniu nadużycia występują w odniesieniu do operacji przeprowadzonych przez stronę skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym. W tym względzie należy doń ustalenie treści i rzeczywistego znaczenia tych operacji, przy czym może wziąć pod uwagę powiązania o charakterze prawnym lub ekonomicznym, istniejące między odnośnymi podmiotami.
V — Wnioski
185.
Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał odpowiedział w następujący sposób na pytanie prejudycjalne, z którym zwrócił się Bundesfinanzhof:
Postanowienia art. 56 WE należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie stosowaniu krajowych przepisów podatkowych, które ograniczają podatnikowi będącemu rezydentem możliwość odliczenia od zysku podlegającego opodatkowaniu strat wynikających z amortyzacji wartości udziałów posiadanych przezeń w spółce będącej rezydentem, jeśli nabył on te udziały od podatnika będącego rezydentem innego państwa członkowskiego, przed wypłatą dywidend przez tę spółkę i po cenie wyższej od wartości nominalnej udziałów, o ile przepisy te znajdują zastosowanie wyłącznie do całkowicie sztucznych struktur służących obchodzeniu prawa krajowego.
Do sądu krajowego należy ocena, czy rzeczone przepisy znajdują zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których odnośne udziały są ponownie zbywane na rzecz początkowego posiadacza, w bardzo krótkim odstępie czasu i po cenie, która nie przekracza ich wartości nominalnej.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Zwanym dalej „Finanzamt”.
(
3
)	Mając na względzie precyzyjny i bezwarunkowy charakter tego postanowienia, Trybunał orzekł w wyroku z dnia 14 grudnia 1995 r. w sprawach połączonych C-163/94, C-165/94 i C-250/94 Sanz de Lera i in., Rec. s. I-4821, że zasada swobodnego przepływu kapitału jest bezpośrednio skuteczna w zakresie, w jakim zakazuje ograniczeń zarówno pomiędzy państwami członkowskimi, jak i pomiędzy tymi państwami i państwami trzecimi.
(
4
)	Wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-478/98 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-7587, pkt 38 i przytoczone w nim orzecznictwo, a także pkt 39.
(
5
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C-302/97 Konle, Rec. s. I-3099, pkt 40.
(
6
)	Zobacz w szczególności, w odniesieniu do konieczności zapewnienia spójności krajowego systemu podatkowego, wyrok z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C-418/07 Papillon, Zb.Orz. s. I-8947, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo, oraz odnośnie do konieczności zapobiegania unikaniu opodatkowania i zwalczania mechanizmów nadużyć wyrok z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie C-524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Zb. Orz. s. I-2107, pkt 71 do 74.
(
7
)	Paragraf 36 ust. 2 pkt 3 Einkommensteuergesetz 1990 (ustawy z 1990 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych, BGBl. 1990 I. s. 1898, zwanej dalej „EStG”).
(
8
)	Paragraf 49 Körperschaftsteuergesetz 1996 (ustawy z 1996 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, BGBl. 1996 I. s. 340, zwanej dalej „KStG”). Zgodnie z przepisami podatkowymi obowiązującymi w Niemczech, zyski osiągnięte w trakcie roku obrachunkowego przez wszystkie spółki będące rezydentami tego państwa członkowskiego podlegają podatkowi dochodowemu od osób prawnych w rzeczonym państwie według stawki 30% (zobacz § 27 ust. 1 KStG).
(
9
)	BGBl. 1966 II, s. 358. Umowa w brzmieniu nadanym protokołem zmieniającym z dnia 23 marca 1970 r. (BGBl. 1971 II, s. 46, zwana dalej „umową”).
(
10
)	Ustawa o poprawie warunków podatkowych w celu zabezpieczenia konkurencyjności Niemiec, w ramach rynku wewnętrznego, jako miejsca wykonywania działalności gospodarczej.
(
11
)	Ustawa o opodatkowaniu przekształcania spółek, BGBl. 1994 I, s. 3267.
(
12
)	Przypomnę, że przeniesienie aktywów między spółką kapitałową i spółką osobową albo przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową może prowadzić do zmiany zasad opodatkowania. W istocie, inaczej niż jest to w przypadku spółek kapitałowych, spółki osobowe jako takie nie podlegają opodatkowaniu. Jedynie wspólnik podlega opodatkowaniu, zależnie od wielkości swego udziału, z tytułu zysków osiągniętych przez spółkę osobową. Pociąga to za sobą konsekwencje w przypadku, gdy aktywa spółki kapitałowej zostają przeniesione na spółkę osobową. W takim przypadku zyski, które dotąd stanowiły część majątku spółki kapitałowej, zostają automatycznie włączone do majątku wspólnika w wyniku powyższego przeniesienia. Operacja taka jest zrównana z wypłatą dywidend.
(
13
)	Chodzi o Glaxo-Group Ltd (zwaną dalej „GG-Ltd”). Była ona również kontrolowana przez Burroughs Wellcome Ltd (zwaną dalej „W-Ltd”).
(
14
)	W tym względzie odsyłam do rozważań, które poświęciłem temu orzecznictwu w mojej opinii dotyczącej wyroku z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie C-194/06 Orange European Smallcap Fund, Zb.Orz. s. I-3747.
(
15
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 262008 r. w sprawie C-284/06 Burda, Zb.Orz. s. I-4571, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
16
)	Tamże, pkt 86 i 87 oraz przytoczone tam orzecznictwo.
(
17
)	Tamże, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
18
)	Wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C-374/04 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Zb.Orz. s. I-11673, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
19
)	W odniesieniu do spółek w rozumieniu art. 48 WE ich siedziba służy do określenia powiązania tych podmiotów z porządkiem prawnym państwa członkowskiego na wzór obywatelstwa osób fizycznych (wyrok z dnia 13 lipca 1993 r. w sprawie C-330/91 Commerzbank, Rec. s. I-4017, pkt 13).
(
20
)	Wyrok z dnia 14 lutego 1995 r. w sprawie C-279/93 Schumacker, Rec. s. I-225, pkt 31.
(
21
)	Zobacz w odniesieniu do osób fizycznych ww. wyrok w sprawie Schumacker, pkt 28 i 29, oraz w odniesieniu do osób prawnych ww. wyrok w sprawie Commerzbank, pkt 15.
(
22
)	Wyrok z dnia 27 stycznia 2009 r. w sprawie C-318/07, Zb.Orz. s. I-359, pkt 40 i 41.
(
23
)	Tamże, pkt 41.
(
24
)	Zobacz w szczególności wyrok z dnia 13 grudnia 2005 r. w sprawie C-446/03 Marks & Spencer, Zb.Orz. s. I-10837, pkt 38.
(
25
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Persche, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
26
)	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 49.
(
27
)	Dyrektywa z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego w przypadku spółek dominujących i spółek zależnych różnych państw członkowskich (Dz.U. L 225, s. 6). Zobacz również dyrektywę Rady 2003/48/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie opodatkowania dochodów z oszczędności w formie wypłacanych odsetek (Dz.U. L 157, s. 38) oraz dyrektywę Rady 2003/49/WE z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych państw członkowskich (Dz.U. L 157, s. 49).
(
28
)	Konwencja z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz.U. L 225, s. 10).
(
29
)	Zgodnie z art. 293 WE, państwa członkowskie w miarę potrzeby podejmują między sobą rokowania w celu zapewnienia swoim obywatelom zniesienia podwójnego opodatkowania wewnątrz Wspólnoty. Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
30
)	Zobacz w tym zakresie wyrok z dnia 14 listopada 2006 r. w sprawie C-513/04 Kerckhaert i Morres, Zb.Orz. s. I-10967, w odniesieniu do ustawodawstwa belgijskiego, które w zakresie podatku dochodowego poddało tej samej, jednolitej stawce podatkowej dywidendy z tytułu udziałów w spółkach z siedzibą w Belgii i dywidendy z tytułu udziałów w spółkach z siedzibą w innym państwie członkowskim, nie przewidując możliwości zaliczenia podatku pobranego u źródła w tym innym państwie członkowskim. Trybunał stwierdził, iż sporny system podatkowy nie dokonuje żadnego rozróżnienia pomiędzy dywidendami ze spółek z siedzibą w Belgii i spółek z siedzibą w innym państwie członkowskim. Uznał, iż niekorzystne skutki, które mogłoby powodować zastosowanie tego systemu wobec podatnika, który otrzymuje dywidendy będące przedmiotem podatku pobranego u źródła w innym państwie członkowskim, wynikają wyłącznie z równoległego wykonywania przez państwa członkowskie ich kompetencji podatkowych (pkt 20).
(
31
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
32
)	Wyrok z dnia 21 września 1999 r. w sprawie C-307/97 Saint Gobain ZN, Rec. s. I-6161, pkt 57 i 58, oraz ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 54.
(
33
)	Dywidendy pochodzące z zagranicy są wypłacane udziałowcowi będącemu rezydentem państwa członkowskiego przez spółkę posiadającą siedzibę w innym państwie członkowskim, podczas gdy dywidendy wypłacane za granicę są wypłacane przez spółkę będącą rezydentem odnośnego państwa członkowskiego udziałowcowi będącemu rezydentem innego państwa członkowskiego.
(
34
)	Zobacz, w zakresie przyznania zwolnienia od podatku dochodowego, któremu podlegają dywidendy wypłacone udziałowcom będącym osobami fizycznymi, wyrok z dnia 6 czerwca 2000 r. w sprawie C-35/98 Verkooijen, Rec. s. I-4071; w zakresie zastosowania stawki podatkowej zwolnionej lub obniżonej o połowę, wyrok z dnia 15 lipca 2004 r. w sprawie C-315/02 Lenz, Zb.Orz. s. I-7063; w zakresie zaliczenia na poczet podatku, wyroki z dnia 7 września 2004 r. w sprawie C-319/02 Manninen, Zb.Orz. s. I-7477, oraz z dnia 6 marca 2007 r. w sprawie C-292/04 Meilicke i in., Zb.Orz. s. I-1835, oraz w zakresie zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych dywidend pochodzenia krajowego, jeżeli dywidendy pochodzenia zagranicznego podlegały temu podatkowi i uprawniały one jedynie do jego obniżenia z tytułu ewentualnego podatku pobranego u źródła w państwie członkowskim siedziby spółki, która je wypłaciła, wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation, Zb.Orz. s. I-11753, pkt 61–71.
(
35
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 62. Ten sam wymóg nie pojawia się automatycznie w przypadku dywidend wypłaconych przez spółki posiadające siedzibę w państwach trzecich. W wyroku tym Trybunał przyznał, iż nie można wykluczyć, że państwo członkowskie mogłoby udowodnić, że ograniczenie w przepływie kapitału do lub z państw trzecich jest uzasadnione określoną przyczyną, w sytuacji gdy przyczyna ta nie mogłaby zostać uznana za ważne uzasadnienie ograniczenia przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi. Może to mieć miejsce, w szczególności w sytuacji, która wiąże się z kontrolą podatku zapłaconego przez spółki wypłacające dywidendy, posiadające siedzibę w państwach trzecich. Bowiem skoro w tej sytuacji nie mają zastosowania wspólnotowe akty prawne dotyczące współpracy pomiędzy krajowymi organami podatkowymi, takie jak dyrektywa Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r. dotycząca wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich (Dz.U. L 336, s. 15), to kontrola podatku zapłaconego przez te spółki w ich państwie siedziby może być trudniejsza niż w kontekście czysto wspólnotowym (pkt 169–171).
(
36
)	Zobacz na temat uregulowania państwa członkowskiego ustanawiającego system zaliczenia podatku z tytułu dywidend, wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem swoim udziałowcom będącym rezydentami, jak również udziałowcom niebędącym rezydentami, jeżeli tak stanowi umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania, ww. wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation oraz na temat uregulowania krajowego, które opodatkowuje dywidendy wypłacane przez spółki zależne będące rezydentami spółkom dominującym z siedzibą w innym państwie członkowskim i które zwalnia niemal w całości dywidendy wypłacone spółkom dominującym będącym rezydentami, wyrok z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawie C-170/05 Denkavit Internationaal i Denkavit France, Zb.Orz. s. I-11949.
(
37
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 70.
(
38
)	Tamże, pkt 57 i nast.
(
39
)	Tamże, pkt 74.
(
40
)	Wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 26.
(
41
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Denkavit Internationaal i Denkavit France, pkt 45 i orzecznictwo przytoczone w tym punkcie.
(
42
)	Tamże, pkt 47.
(
43
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, pkt 71.
(
44
)	Postanowienie odsyłające, tytuł III pkt 2.
(
45
)	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Burda, pkt 69 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
46
)	Zobacz podobnie ww. wyrok w sprawie Test Claimants in the FII Group Litigation, pkt 38.
(
47
)	Wyrok z dnia 24 maja 2007 r. w sprawie C-157/05 Holböck, Zb.Orz. s. I-4051, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
48
)	Wyżej wymieniony wyrok w sprawie Persche, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
49
)	Udziałowcy tacy powinni, w istocie, kontrolować bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 25% praw głosu w spółce wypłacającej dywidendy, aby móc skorzystać z tej ulgi podatkowej, co oznacza, innymi słowy, że powinni posiadać 25% udziałów w kapitale tej spółki. Zgodnie z zasadą równości, każdy wspólnik w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością posiada liczbę głosów równą liczbie udziałów, które posiada.
(
50
)	Uwagi złożone przez rząd niemiecki, pkt 10.
(
51
)	Zysk z przeniesienia to zysk osiągnięty w przypadku zbycia środka trwałego po cenie wyższej od kosztu nabycia.
(
52
)	Zobacz utrwalone orzecznictwo przytoczone w pkt 13 do 17 niniejszej opinii.
(
53
)	Punkt 29 i 30.
(
54
)	Zobacz pkt 69–72 niniejszej opinii. Zobacz również K. Lenaerts, i L. Bernardeau, „L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers de droit européen, 2007, nr 1 i 2, s. 19, zwłaszcza pkt 86.
(
55
)	Zobacz w szczególności ww. wyrok w sprawie Persche, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
56
)	Odpowiednio C-204/90, Rec. s. I-249, pkt 28, oraz C-300/90, Rec. s. I-305, pkt 21. Zobacz również ww. wyrok w sprawie Papillon, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
57
)	Zobacz ww. wyroki w sprawie Papillon, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo, z dnia 4 grudnia 2008 r. w sprawie C-330/07 Jobra, Zb.Orz. s. I-9099, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo, i z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie C-377/07 STEKO Industriemontage, Zb.Orz. s. I-299, pkt 52 i 53.
(
58
)	Wyrok z dnia 18 września 2003 r. w sprawie C-168/01 Bosal, Rec. s. I-9409, pkt 30.
(
59
)	Zobacz podobnie wyroki z dnia 13 kwietnia 2000 r. w sprawie C-251/98 Baars, Rec. s. I-2787, pkt 40, i ww. w sprawie Bosal, pkt 30.
(
60
)	Wyżej wymieniony wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 38 oraz przytoczone tam orzecznictwo, a także pkt 39.
(
61
)	Zobacz w szczególności wyroki z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie C-264/96 ICI, Rec. s. I-4695, pkt 20, z dnia 8 marca 2001 r. w sprawach połączonych C-397/98 i C-410/98 Metallgesellschaft i in., Rec. s. I-1727; z dnia 21 listopada 2002 r. w sprawie C-436/00 X i Y, Rec. s. I-10829, pkt 61; z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C-324/00 Lankhorst-Hohorst, Rec. s. I-11779, pkt 37, i ww. wyrok w sprawie Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 71-74 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
62
)	Punkt 10 tych uwag.
(
63
)	Przypomnę, że „kwota zaporowa” odpowiada różnicy między ceną nabycia a wartością nominalną udziału.
(
64
)	Zobacz podobnie ww. wyroki w sprawach Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pkt 72–74 i przytoczone tam orzecznictwo, i Jobra, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo.
(
65
)	Zobacz uzasadnienie projektu ustawy dotyczące rozpatrywanych przepisów w pkt 20 uwag Komisji oraz pkt 10 uwag przedstawionych przez rząd niemiecki.
(
66
)	Chodzi mi o warunki handlowe, jakie spółki te mogą uzgodnić, jeśli nie należą do tej samej grupy.