ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (ôsma komora)
z 29. júna 2017 (*)
„Ochranná známka Európskej únie – Námietkové konanie – Prihláška obrazovej ochrannej známky Európskej únie Mr. KEBAB – Skoršia španielska obrazová ochranná známka MISTER KEBAP – Relatívny dôvod zamietnutia – Pravdepodobnosť zámeny – Článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 207/2009“
Vo veci T‑448/16,
Mr. Kebab s. r. o., so sídlom v Košiciach‑Západ (Slovensko), v zastúpení: L. Vojčík, advokát,
žalobkyňa,
proti
Úradu Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO), v zastúpení: A. Folliard‑Monguiral a R. Cottrell, splnomocnení zástupcovia,
žalovanému,
ďalší účastník konania pred odvolacím senátom EUIPO:
Mister Kebap, SL, so sídlom vo Finestrate (Španielsko),
ktorej predmetom je žaloba podaná proti rozhodnutiu druhého odvolacieho senátu EUIPO z 11. mája 2006 (vec R 987/2015‑2), týkajúcemu sa námietkového konania medzi Mister Kebap a Mr. Kebab,
VŠEOBECNÝ SÚD (ôsma komora),
v zložení: predseda komory A. M. Collins, sudcovia R. Barents (spravodajca) a J. Passer,
tajomník: E. Coulon,
so zreteľom na žalobu podanú do kancelárie Všeobecného súdu 11. augusta 2016,
so zreteľom na vyjadrenie k žalobe podané do kancelárie Všeobecného súdu 2. decembra 2016,
so zreteľom na to, že hlavní účastníci konania nepredložili návrh na nariadenie pojednávania v lehote troch týždňov od doručenia oznámenia o skončení písomnej časti konania, a keďže sa na základe článku 106 ods. 3 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu rozhodlo, že o žalobe sa rozhodne bez ústnej časti konania,
vyhlásil tento
Rozsudok
Okolnosti predchádzajúce sporu
1        Dňa 31. januára 2014 žalobkyňa Mr. Kebab s.r.o. podala prihlášku ochrannej známky Európskej únie na Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) v zmysle nariadenia Rady (ES) č. 207/2009 z 26. februára 2009 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1).
2        Prihlasovanou ochrannou známkou bolo nasledujúce obrazové označenie:
3        Tovary a služby, pre ktoré sa zápis žiadal, patria do tried 29, 30, 32, 41 a 43 v zmysle usporiadania Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb na účely zápisu ochranných známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a pre každú z týchto tried zodpovedajú nasledujúcemu opisu:
–        trieda 29: „Bravčové mäso; prípravky na vývary (bujóny); konzervovaná cibuľa; zemiakové hranolčeky; hydina nie živá; jedlá na báze kvasenej zeleniny; klobásy; salámy, párky; krokety; krvavé jaternice; tlačenka; mäso; nakladaná zelenina; nasolené potraviny; potravinársky olivový olej; kandizované, konzervované; mrazené a zavárané ovocie; paradajkový pretlak; potraviny pripravované z mäsových výrobkov; solené potraviny; ovocné a zeleninové šaláty; údeniny; sušená a varená zelenina; zelenina v štipľavom náleve“,
–        trieda 30: „Cukor; cukrovinky; čaj; ľadový čaj; čokoláda; čokoládové nápoje; zálievky na šaláty; horčica; chlieb; chuťové prísady; jemné pečivo; karí (korenie); kávové náhradky; kávové nápoje; kečup; keksy; korenie; koreniny; mäsové šťavy; múčne jedlá; nekysnutý chlieb; omáčky (chuťové prísady); palacinky; pečivo; príchute do potravín; sendviče; sójová omáčka; mäsové šťavy; torty; zákusky; koláče; žemle“,
–        trieda 32: „Minerálne a sýtené vody a iné nealkoholické nápoje; ovocné nápoje a ovocné šťavy; sirupy a iné prípravky na výrobu nápojov“,
–        trieda 41: „Odborné preškoľovanie; organizovanie a vedenie kolokvií, konferencií; kongresov; seminárov; sympózií a školení; poskytovanie odbornej prípravy (školenie); vydávanie inštruktážnych a učebných materiálov zameraných na oblasť prevádzky rýchleho občerstvenia“,
–        trieda 43: „Dodávanie hotových jedál a nápojov na objednávku (ketering); reštaurácie (jedálne); bufety (rýchle občerstvenie)“.
4        Prihláška ochrannej známky Európskej únie bola zverejnená vo Vestníku ochranných známok Spoločenstva č. 2014/58 z 27. marca 2014.
5        Dňa 24. júna 2014 podala Mister Kebap SL na základe článku 41 nariadenia č. 207/2009 námietku proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky pre tovary a služby zaradené do tried 29, 30, 32 a 43, ktoré sú uvedené v bode 3 vyššie.
6        Námietka bola založená na skoršej španielskej obrazovej ochrannej známke prihlásenej 30. júna 2005 a zapísanej 15. decembra 2005 pod číslom 2660101 pre služby zaradené do triedy 43 a zodpovedajúce tomuto opisu: „Poskytovanie jedál a nápojov; pohostinské služby (ubytovanie); rezervácia hotelov a penziónov; bary (pohostinské služby); prenájom prechodného ubytovania; prenájom konferenčných miestností; kaviarne; hotelové služby; rezervácia prechodného ubytovania; fast food reštaurácie (zariadenia rýchleho občerstvenia, bufety); franchising hotelov; penziónov; reštaurácii a ďalších zariadení poskytujúcich jedlo a nápoje určené na konzumáciu“.
7        Skoršia ochranná známka vyzerá takto:
8        Dôvod uvádzaný na podporu námietky bol ten, ktorý uvádza článok 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
9        Rozhodnutím zo 7. apríla 2015 námietkové oddelenie čiastočne vyhovelo námietke, pokiaľ ide o „jemné pečivo; keksy; múčne jedlá; palacinky; torty; zákusky“ zaradené do triedy 30 a „dodávanie hotových jedál a nápojov na objednávku (ketering); reštaurácie (jedálne); bufety (rýchle občerstvenie)“ zaradené do triedy 43, z dôvodu existencie pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami. Vo zvyšnej časti námietkové oddelenie zamietlo námietku.
10      Dňa 30. júla 2015 podala žalobkyňa proti rozhodnutiu námietkového oddelenia odvolanie na EUIPO na základe článkov 58 až 60 nariadenia č. 207/2009.
11      Rozhodnutím z 11. mája 2016 (ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) druhý odvolací senát EUIPO zamietol odvolanie. Na jednej strane najskôr v bode 20 napadnutého rozhodnutia uviedol, že bolo potrebné vziať do úvahy pohľad príslušnej skupiny španielskej verejnosti a na druhej strane v bode 22 uvedeného rozhodnutia uviedol, že úroveň pozornosti tejto skupiny verejnosti je nanajvýš priemerná, keďže dotknuté tovary a služby sa týkajú každodennej spotreby a majú relatívne nízke ceny. Odvolací senát okrem toho v bode 23 napadnutého rozhodnutia potvrdil analýzu porovnania dotknutých tovarov a služieb uskutočnenú námietkovým oddelením. Odvolací senát tiež pristúpil k preskúmaniu kolidujúcich označení a v bode 32 napadnutého rozhodnutia uviedol, že prvky „kebap“ a „kebab“ odkazujú na typ jedla z mäsa, pričom bežne sa používajú obidve formy písania, takže tieto dva prvky nemajú rozlišovaciu spôsobilosť vo vzťahu k dotknutým tovarom a službám. Odvolací senát v bode 33 napadnutého rozhodnutia pripomenul, že možno pripustiť, že slovným prvkom „mr.“ a „mister“ rozumie prinajmenšom časť príslušnej skupiny verejnosti. Okrem toho v bode 35 napadnutého rozhodnutia uviedol, že skoršej ochrannej známke sa musí priznať určitá rozlišovacia spôsobilosť, keďže bola zapísaná v Španielsku. Odvolací senát v bode 44 napadnutého rozhodnutia rozhodol, že kolidujúce označenia obsahujú dva dominantné prvky veľkého významu, a to slovné prvky na jednej strane „kebap“ a „kebab“ a na druhej strane „mister“ a „mr.“. V bodoch 45 až 50 napadnutého rozhodnutia uviedol, že medzi kolidujúcimi označeniami existuje podobnosť z vizuálneho a fonetického hľadiska. V bode 51 napadnutého rozhodnutia sa domnieval, že kolidujúce označenia sú z koncepčného hľadiska veľmi podobné, až identické, keďže obidva vychádzajú z rovnakého konceptu. Naproti tomu nebolo možné uskutočniť nijaké koncepčné porovnanie pre časť španielskej verejnosti, ktorá nepripisuje nijaký význam výrazom „mister kebap“ a „mr. kebab“ (bod 53 napadnutého rozhodnutia). Pokiaľ ide o preskúmanie pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami, odvolací senát v bode 68 napadnutého rozhodnutia dospel k záveru o existencii takejto pravdepodobnosti vo vzťahu k tovarom a službám, ktoré boli považované za podobné alebo identické, a to nezávisle od tvrdenej nadobudnutej rozlišovacej spôsobilosti skoršej ochrannej známky, ktorú odvolací senát neskúmal.
Návrhy účastníkov konania
12      Žalobkyňa navrhuje, aby Všeobecný súd:
–        zrušil napadnuté rozhodnutie,
–        zmenil napadnuté rozhodnutie tak, že zamietne námietky v celom rozsahu,
–        uložil EUIPO povinnosť nahradiť trovy konania.
13      EUIPO navrhuje, aby Všeobecný súd:
–        zamietol žalobu,
–        uložiť žalobkyni povinnosť nahradiť trovy konania.
14      V rámci svojej žaloby žalobkyňa uvádza jediný žalobný dôvod založený na porušení článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009.
15      Žalobkyňa konkrétne tvrdí, že odvolací senát nevzal do úvahy opisnú povahu slovných prvkov kolidujúcich označení vzhľadom na dotknuté tovary a služby. Žalobkyňa tvrdí, že v zmysle judikatúry Súdneho dvora má skoršia ochranná známka dostatočne priamu a konkrétnu spojitosť s predmetnými tovarmi alebo službami, ktorá dotknutej verejnosti umožňuje okamžite a bez ďalšieho rozmýšľania vnímať opis jednej z vlastností predmetných tovarov a služieb.
16      Podľa článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sa na základe námietky majiteľa skoršej ochrannej známky ochranná známka, o ktorej zápis sa žiada, nezapíše, ak pre jej zhodnosť alebo podobnosť so skoršou ochrannou známkou a zhodnosť alebo podobnosť tovarov alebo služieb, na ktoré sa vzťahujú tieto ochranné známky, existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, pokiaľ ide o územie, na ktorom je skoršia ochranná známka chránená. Okrem toho podľa článku 8 ods. 2 písm. a) bodu ii) uvedeného nariadenia pod pojmom skoršie ochranné známky sa rozumejú ochranné známky zapísané v členskom štáte s dátumom podania prihlášky, ktorý je skorší ako dátum podania prihlášky ochrannej známky Európskej únie.
17      Podľa ustálenej judikatúry pravdepodobnosť zámeny predstavuje pravdepodobnosť, keď sa verejnosť môže domnievať, že predmetné tovary alebo služby pochádzajú od jedného podniku, prípadne od podnikov, ktoré sú ekonomicky prepojené [rozsudky z 10. septembra 2008, Boston Scientific/ÚHVT – Terumo (CAPIO), T‑325/06, neuverejnený, EU:T:2008:338, bod 70, a z 21. januára 2015, Schwerdt/ÚHVT – Iberamigo (cat&clean), T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 15; pozri tiež analogicky rozsudky z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, bod 29, a z 8. mája 2014, Bimbo/ÚHVT, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, bod 19].
18      Pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti sa navyše musí posudzovať celkovo, pričom sa musia zohľadniť všetky rozhodujúce okolnosti prejednávanej veci (rozsudok z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 16; pozri tiež analogicky rozsudky z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, bod 22, a z 8. mája 2014, Bimbo/ÚHVT, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, bod 20).
19      Toto celkové posúdenie predpokladá určitú vzájomnú súvislosť medzi zohľadnenými okolnosťami a najmä medzi podobnosťou ochranných známok a podobnosťou označených tovarov alebo služieb. Takto je možné nahradiť nižší stupeň podobnosti medzi označenými tovarmi a službami vyšším stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne [rozsudky z 13. septembra 2007, Il Ponte Finanziaria/ÚHVT, C‑234/06 P, EU:C:2007:514, bod 48, a z 23. októbra 2002, Matratzen Concord/ÚHVT – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, bod 25; pozri tiež analogicky rozsudok z 29. septembra 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, bod 17]. Vzájomná súvislosť okolností je vyjadrená vo ôsmom odôvodnení nariadenia č. 207/2009, podľa ktorého treba pojem podobnosť vykladať vzhľadom na pravdepodobnosť zámeny, ktorej posúdenie závisí od množstva okolností a najmä od známosti ochrannej známky na trhu, asociácie, ktorá môže nastať s používaným alebo zapísaným označením, miery podobnosti medzi ochrannou známkou a označením a medzi označenými tovarmi alebo službami [pozri rozsudok z 18. septembra 2012, Scandic Distilleries/ÚHVT – Bürgerbräu, Röhm & Söhne (BÜRGER), T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 26 a citovanú judikatúru].
20      Celkové posúdenie vo vzťahu k vizuálnej, fonetickej alebo ku koncepčnej podobnosti kolidujúcich ochranných známok sa má okrem toho zakladať na ich celkovom dojme s osobitným zohľadnením najmä ich rozlišovacích a dominantných prvkov. Zo znenia článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009, podľa ktorého „existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti“, vyplýva, že vnímanie ochranných známok priemerným spotrebiteľom predmetných tovarov alebo služieb má v celkovom posúdení pravdepodobnosti zámeny určujúci význam. Priemerný spotrebiteľ pritom vníma ochrannú známku spravidla ako celok a neskúma jej jednotlivé detaily (rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 27; pozri tiež analogicky rozsudky z 11. novembra 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, bod 23, a z 8. mája 2014, Bimbo/ÚHVT, C‑591/12 P, EU:C:2014:305, bod 21).
21      Na účely celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny sa má priemerný spotrebiteľ dotknutých tovarov považovať za bežne informovaného a primerane pozorného a obozretného. Navyše treba zohľadniť skutočnosť, že priemerný spotrebiteľ má iba zriedka možnosť vykonať priame porovnanie rozličných ochranných známok, ale musí sa spoľahnúť na ich nedokonalý obraz, ktorý si uchoval v pamäti. Rovnako je potrebné zohľadniť skutočnosť, že úroveň pozornosti priemerného spotrebiteľa sa mení podľa kategórie dotknutých tovarov alebo služieb (pozri rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 28 a citovanú judikatúru; pozri tiež analogicky rozsudok z 22. júna 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, bod 26).
22      Posúdenie pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami zo strany odvolacieho senátu je potrebné preskúmať vzhľadom na vyššie uvedené úvahy.
23      V prvom rade je potrebné potvrdiť konštatovanie odvolacieho senátu, ktoré žalobkyňa navyše nespochybnila, vyplývajúce z bodov 20 až 22 napadnutého rozhodnutia, že na jednej strane je územím, ktoré sa má vziať do úvahy, Španielsko, keďže skoršia ochranná známka je španielskou ochrannou známkou, a na druhej strane, že príslušnou skupinou verejnosti, vo vzťahu ku ktorej je potrebné preskúmať pravdepodobnosť zámeny, je z dôvodu povahy dotknutých tovarov a služieb priemerný spotrebiteľ týchto tovarov a služieb, ktorého úroveň pozornosti sa považuje nanajvýš za priemernú.
24      V druhom rade, pokiaľ ide o porovnanie dotknutých tovarov a služieb, konštatovanie uvedené v bode 23 napadnutého rozhodnutia a pripomenuté v bode 9 vyššie, ktoré žalobkyňa navyše nespochybnila, musí byť potvrdené. Je teda potrebné konštatovať, že služby zaradené do triedy 43, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, sú rovnaké ako služby, na ktoré sa vzťahuje prihlasovaná ochranná známka, a že tovary zaradené do triedy 30, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, sú nepatrne podobné so službami zaradenými do triedy 43, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka.
25      V treťom rade, pokiaľ ide o podobnosť kolidujúcich označení, je potrebné pripomenúť, že bolo rozhodnuté, že na jednej strane sa porovnanie musí uskutočniť preskúmaním dotknutých ochranných známok, každej ako celku, čo nevylučuje, že celkovému dojmu, ktorý kombinovaná ochranná známka zanechá v pamäti príslušnej skupiny verejnosti, môže za určitých okolností dominovať jedna alebo viac jej zložiek. Posúdiť podobnosť výlučne na základe dominantného prvku možno len vtedy, ak sú všetky ostatné prvky ochrannej známky zanedbateľné. Mohlo by to tak byť najmä v prípade, keď táto zložka môže sama prevládať v predstave, ktorú si príslušná skupina verejnosti zachová v pamäti z ochrannej známky, a to tak, že všetky ostatné zložky ochrannej známky sú v celkovom dojme, ktorý známka vyvoláva, zanedbateľné [pozri rozsudok z 12. novembra 2008, Shaker/ÚHVT – Limiñana y Botella (Limoncello della Costiera Amalfitana shaker), T‑7/04, EU:T:2008:481, bod 40 a citovanú judikatúru; rozsudok z 31. januára 2012, Cervecería Modelo/ÚHVT – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), T‑205/10, neuverejnený, EU:T:2012:36, bod 37].
26      Na druhej strane, ak sa ochranná známka skladá zo slovných a obrazových prvkov, slovné prvky majú v zásade vyššiu rozlišovaciu spôsobilosť ako obrazové prvky, pretože priemerný spotrebiteľ ľahšie odkáže na dotknutý tovar uvedením jeho mena než opisom obrazového prvku ochrannej známky (rozsudok z 31. januára 2012, LA VICTORIA DE MEXICO, T‑205/10, neuverejnený, EU:T:2012:36, bod 38).
27      Žalobkyňa však vytýka odvolaciemu senátu, že nevzal do úvahy opisnú povahu slovných prvkov kolidujúcich označení vzhľadom na dotknuté tovary a služby.
28      V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že je nepochybne pravda, že podľa ustálenej judikatúry verejnosť nebude vo všeobecnosti považovať opisný prvok tvoriaci súčasť kombinovanej ochrannej známky za jej dominantný prvok. Za určitých okolností však môže byť opodstatnené, aby mal opisný prvok dominantnú povahu [pozri rozsudok z 20. júla 2016, TeamBank/EUIPO – Easy Asset Management (e@sy Credit), T‑745/14, neuverejnený, EU:T:2016:423, bod 41 a citovanú judikatúru]. Je to tak predovšetkým z dôvodu jeho umiestnenia v označení alebo jeho veľkosti, v dôsledku čoho ho spotrebiteľ môže vnímať a uchovať si ho v pamäti [rozsudok z 13. júna 2006, Inex/ÚHVT – Wiseman (Zobrazenie kravskej kože), T‑153/03, EU:T:2006:157, bod 32], alebo z dôvodu, že príslušné slovné prvky majú ústredné postavenie v rámci kolidujúcich označení a dominujú ich celkovému zobrazeniu (rozsudok z 20. júla 2016, e@sy Credit, T‑745/14, neuverejnený, EU:T:2016:423, bod 42).
29      Preto je potrebné konštatovať, že slovný prvok „mr. kebab“ nachádzajúci sa v prihlasovanej ochrannej známke aj slovný prvok „mister kebap“ nachádzajúci sa v skoršej ochrannej známke sa musia považovať za rozlišovacie prvky, pričom každý z nich je dominantným prvkom v celkovom dojme príslušného jednotlivého označenia [pozri v tomto zmysle rozsudky zo 16. januára 2014, Investrónica/ÚHVT – Olympus Imaging (MICRO), T‑149/12, neuverejnený, EU:T:2014:11, bod 60, a z 19. apríla 2016, Novomatic/EUIPO – Granini France (HOT JOKER), T‑326/14, neuverejnený, EU:T:2016:221, bod 68].
30      Jednotlivé písmená, ako aj kombinácie farieb prítomné v kolidujúcich označeniach totiž napriek tomu, že nie sú zanedbateľné, sú jedine okrasné a nemajú osobitnú rozlišovaciu spôsobilosť, v dôsledku čoho sa určite nemôžu presadiť vo vnímaní verejnosti a uchovať sa v pamäti.
31      Žalobkyňa tiež dodáva, že podľa judikatúry Súdneho dvora a Všeobecného súdu má slovný prvok skoršej ochrannej známky dostatočne priamu a konkrétnu spojitosť so službami zaradenými do triedy 43, takže umožňuje dotknutej skupine verejnosti okamžite a bez ďalšieho rozmýšľania vnímať opis jednej z vlastností dotknutých služieb.
32      V tejto súvislosti je najskôr potrebné uviesť, že žalobkyňa vychádza z judikatúry Súdneho dvora alebo Všeobecného súdu uplatniteľnej v rámci článku 7 ods. 1 nariadenia č. 207/2009, ktorý sa týka absolútnych dôvodov zamietnutia zápisu, a nie z judikatúry týkajúcej sa námietkového konania.
33      Aj keby sa za týchto podmienok predpokladalo, že touto argumentáciou žalobkyňa spochybňuje platnosť skoršej ochrannej známky, je potrebné pripomenúť, že absolútne dôvody zamietnutia uvedené v článku 7 nariadenia č. 207/2009 sa nemajú skúmať v rámci námietkového konania a že tento článok nie je uvedený medzi ustanoveniami, vo vzťahu ku ktorým sa musí posudzovať zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Platnosť zápisu označenia ako národnej ochrannej známky pritom nemožno spochybniť v rámci konania o zápise ochrannej známky Európskej únie, ale jedine v rámci konania o vyhlásenie neplatnosti začatého v dotknutom členskom štáte, na základe článku 3 ods. 1 písm. b) a c) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2008/95/ES z 22. októbra 2008 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 299, 2008, s. 25) [pozri v tomto zmysle rozsudky zo 16. januára 2014, MICRO, T‑149/12, neuverejnený, EU:T:2014:11, body 35 a 37; z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 46, a zo 7. októbra 2015, Panrico/ÚHVT – HDN Development (Krispy Kreme DOUGHNUTS), T‑534/13, neuverejnený, EU:T:2015:751, bod 65].
34      Pokiaľ teda ide o zápis ochrannej známky v Španielsku, je potrebné pripomenúť, že na to, aby sa predišlo porušeniu článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009, treba národnej ochrannej známke uvádzanej na podporu námietky voči zápisu ochrannej známky Európskej únie priznať určitú mieru rozlišovacej spôsobilosti (rozsudky z 24. mája 2012, Formula One Licensing/ÚHVT, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, bod 47, a z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 43).
35      Skutočnosť, že národná ochranná známka bola zapísaná, totiž implikuje, že uvedená ochranná známka má aspoň nevyhnutnú minimálnu rozlišovaciu spôsobilosť, lebo článok 3 ods. 1 písm. b) smernice 2008/95 vylučuje zápis národnej ochrannej známky, ktorá nemá rozlišovaciu spôsobilosť (rozsudky zo 16. januára 2014, MICRO, T‑149/12, neuverejnený, EU:T:2014:11, bod 36, a z 20. júla 2016, e@sy Credit, T‑745/14, neuverejnený, EU:T:2016:423, bod 43).
36      Z toho vyplýva, že by sa nemalo uznať, že skoršia ochranná známka je druhová, opisná alebo nemá akúkoľvek rozlišovaciu spôsobilosť, vzhľadom na nedostatok čoho by sa spochybnila jej platnosť v rámci konania o zápise ochrannej známky Európskej únie, čo by malo za následok porušenie článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 (rozsudok z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 44; pozri tiež v tomto zmysle rozsudky z 24. mája 2012, Formula One Licensing/ÚHVT, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, body 51 a 52, a z 2. marca 2017, Panrico/EUIPO, C‑655/15 P, neuverejnený, EU:C:2017:155, body 53 a 54).
37      Za týchto okolností nemožno usudzovať, že španielska ochranná známka nemá rozlišovaciu spôsobilosť alebo že je opisná pre dotknuté tovary a služby.
38      Pokiaľ ide o argumentáciu žalobkyne vychádzajúcu z rozsudku z 13. mája 2015, Deutsche Post/ÚHVT – PostNL Holding (TPG POST) (T‑102/14, neuverejnený, EU:T:2015:279), ktorý sa týkal konštatovania neexistencie pravdepodobnosti zámeny medzi dvomi slovnými ochrannými známkami, a to prihlasovanej ochrannej známky TPG POST a skoršej ochrannej známky POST, ktoré je riešením, ktoré by sa údajne malo uplatniť aj v prejednávanej veci, je potrebné uviesť, že Všeobecný súd usúdil, že prvok „tpg“ uvedený v prihlasovanej ochrannej známke bol dominantným prvkom, zatiaľ čo prvok „post“ zohrával vo vnímaní prihlasovanej ochrannej známky sekundárnu úlohu, vzhľadom na svoje umiestnenie a svoje vnútorné vlastnosti (bod 46 uvedeného rozsudku). Všeobecný súd tak v tomto rozsudku konštatoval, že dominantný prvok v prihlasovanej ochrannej známke bod odlišný od dominantného prvku v skoršej ochrannej známke. V prejednávanej veci sa však nekonštatovalo, že rozlišovacie a dominantné prvky kolidujúcich označení sú odlišné, práve naopak. Z toho vyplýva, že rozsudok z 13. mája 2015, TPG POST (T‑102/14, neuverejnený, EU:T:2015:279) nie je relevantný.
39      Pokiaľ ide napokon o tvrdenie žalobkyne, že odvolací senát sa domnieval, že obrazové prvky kolidujúcich označení sú pri celkovom vnímaní zanedbateľné, je potrebné konštatovať, že toto tvrdenie vychádza z nesprávneho výkladu napadnutého rozhodnutia, keďže ako správne uviedol EUIPO, z bodov 36 až 41, 47, 48 a 66 tohto posledného uvedeného rozhodnutia jasne vyplýva, že odvolací senát riadne zohľadnil tieto prvky pri svojom posúdení celkového vnímania kolidujúcich označení, pričom ich nepovažoval za zanedbateľné.
40      Pokiaľ ide o podobnosť kolidujúcich označení, je potrebné uviesť, najskôr v súvislosti s ich vizuálnou podobnosťou, že odvolací senát správne usúdil, že z vizuálneho hľadiska medzi nimi existuje podobnosť.
41      Ako totiž odvolací senát správne uviedol v bode 37 napadnutého rozhodnutia, aj keby dizajn, ktorý obsahuje prihlasovaná ochranná známka, zobrazujúci profil hlavy pána doplnený golierom, klobúkom a skratkou „Mr.“ namiesto tváre, v žltej, červenej a čiernej farbe na červenom pozadí, vôbec nebol zanedbateľný z dôvodu svojich rozmerov, napriek tomu iba opisuje slovný prvok „mr. kebab“. Obrazové prvky navyše nie sú osobitne výrazné a pri celkovom vnímaní sa skôr strácajú. Z toho vyplýva, že slovný prvok „mr. kebab“ pritiahne viac pozornosti spotrebiteľa.
42      Odvolací senát teda v bode 45 napadnutého rozhodnutia správne dospel k záveru, že existuje vizuálna podobnosť, keďže po prvé kolidujúce označenia sa zhodujú, pokiaľ ide na jednej strane o výrazy „mister“ a „mr.“ a na druhej strane o zoskupenie písmen „keba“, a po druhé kombinácie farieb použitých pri týchto označeniach sú podobné.
43      Pokiaľ ide následne o fonetickú podobnosť kolidujúcich označení, ani tu odvolací senát nepochybil, keď v bode 49 napadnutého rozhodnutia usúdil, že obrazové prvky nemali nijaký vplyv a že obidve kolidujúce označenia sa budú vyslovovať „mis–ter ke–bap“ a „mis–ter ke–bab“.
44      Je teda potrebné konštatovať, že medzi kolidujúcimi označeniami existuje extrémne silná fonetická podobnosť.
45      Pokiaľ ide napokon o koncepčnú podobnosť medzi kolidujúcimi označeniami, je potrebné konštatovať, že ako uviedol odvolací senát v bode 51 napadnutého rozhodnutia, kolidujúce označenia sú veľmi podobné, až identické, keďže obidve vychádzajú z rovnakého konceptu, použitím slova „mister“ alebo slova „mr.“, ktoré je skratkou tohto prvého slova, a slova „kebap“ alebo „kebab“, ktoré zodpovedá názvu veľmi známeho jedla z mäsa. Jedine vo vzťahu k časti španielskej verejnosti, ktorá nepripisuje nijaký význam výrazom „mister kebap“ a „mr. kebab“, by nebolo možné uskutočniť nijaké koncepčné posúdenie.
46      Z uvedeného vyplýva, že kolidujúce označenia sú vizuálne, foneticky a koncepčne podobné, v dôsledku čoho sú celkovo podobné.
47      Po štvrté, pokiaľ ide o pravdepodobnosť zámeny, je potrebné pripomenúť, že pravdepodobnosť zámeny existuje vtedy, ak sú stupeň podobnosti dotknutých ochranných známok a súčasne stupeň podobnosti tovarov alebo služieb označených týmito ochrannými známkami dostatočne vysoké [rozsudok z 11. januára 2013, Kokomarina/ÚHVT – Euro Shoe Group (interdit de me gronder IDMG), T‑568/11, neuverejnený, EU:T:2013:5, bod 48].
48      V prejednávanej veci bolo v bode 24 vyššie uvedené, že dotknuté tovary a služby sú v niektorých prípadoch rovnaké a v iných nepatrne podobné, a v bode 46 vyššie, že kolidujúce označenia sú celkovo podobné.
49      Z toho vyplýva, že pri kumulatívnom posúdení sú stupeň podobnosti kolidujúcich označení a stupeň podobnosti tovarov označených týmito označeniami dostatočne vysoké. Odvolací senát preto v bode 68 napadnutého rozhodnutia správne uviedol, že medzi kolidujúcimi označeniami existuje pravdepodobnosť zámeny.
50      Žalobkyňa však tvrdí, že neexistuje pravdepodobnosť zámeny, z dôvodu nepatrnej rozlišovacej spôsobilosť skoršej ochrannej známky.
51      Je potrebné pripomenúť, že aj za predpokladu, že by skoršia ochranná známka mala nízku rozlišovaciu spôsobilosť, platí, že hoci sa pri posúdení pravdepodobnosti zámeny musí zohľadniť jej rozlišovacia spôsobilosť, ide len o jeden z viacerých prvkov vstupujúcich do tohto posúdenia. Dokonca aj v prípade, keď majú skoršie ochranné známky nízku rozlišovaciu spôsobilosť, môže existovať pravdepodobnosť zámeny predovšetkým z dôvodu podobnosti označení a podobnosti dotknutých tovarov [rozsudok z 18. septembra 2012, BÜRGER, T‑460/11, neuverejnený, EU:T:2012:432, bod 62; pozri tiež v tomto zmysle uznesenie zo 7. mája 2015, Adler Modemärkte/ÚHVT, C‑343/14 P, neuverejnené, EU:C:2015:310, bod 60; rozsudky z 22. septembra 2005, Alcon/ÚHVT – Biofarma (TRAVATAN), T‑130/03, EU:T:2005:337, bod 78, a z 19. septembra 2012, TeamBank/ÚHVT – Fercredit Servizi Finanziari (f@ir Credit), T‑220/11, neuverejnený, EU:T:2012:444, bod 45].
52      V tejto súvislosti je potrebné poznamenať, že téza, ktorú zastáva žalobkyňa, by mala za následok potlačenie faktora založeného na podobnosti ochranných známok v prospech faktora založeného na rozlišovacej spôsobilosti skorších národných ochranných známok, ktorému by bol pripísaný neprimeraný význam. Vyplývalo by z toho, že ak by skoršie národné ochranné známky mali iba nízku rozlišovaciu spôsobilosť, pravdepodobnosť zámeny by existovala len v prípade ich úplnej reprodukcie ochrannou známkou, ktorej zápis sa požaduje, a to bez ohľadu na stupeň podobnosti kolidujúcich označení. Takýto výsledok by však nebol v súlade so samotnou povahou celkového posúdenia, ktoré sú príslušné orgány povinné vykonať na základe článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 [pozri rozsudok z 21. januára 2015, cat&clean, T‑587/13, neuverejnený, EU:T:2015:37, bod 37 a citovanú judikatúru; pozri tiež v tomto zmysle uznesenie zo 7. mája 2015, Adler Modemärkte/ÚHVT, C‑343/14 P, neuverejnené, EU:C:2015:310, bod 61].
53      Z uvedeného vyplýva, že jediný žalobný dôvod, ako aj žaloba ako celok sa musia zamietnuť, pričom nie je potrebné vyjadriť sa k návrhom na zmenu napadnutého rozhodnutia a zamietnutie námietky v celom rozsahu [pozri v tomto zmysle rozsudok z 11. júla 2013, Metropolis Inmobiliarias y Restauraciones/ÚHVT – MIP Metro (METRO), T‑197/12, neuverejnený, EU:T:2013:375, bod 60 a citovanú judikatúru].
O trovách
54      Je potrebné pripomenúť, že podľa článku 134 ods. 1 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žalobkyňa vo veci nemala úspech, je opodstatnené uložiť jej povinnosť nahradiť trovy konania v súlade s návrhmi EUIPO.
Z týchto dôvodov
VŠEOBECNÝ SÚD (ôsma komora)
rozhodol a vyhlásil:
1.      Žaloba sa zamieta.
2.      Mr. Kebab s. r. o. je povinná nahradiť trovy konania.
Collins
Barents
Passer
Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 29. júna 2017.
Tajomník
Predseda komory
E. Coulon
A. M. Collins
* Jazyk konania: slovenčina.