ORDONNANCE DU VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR
14 mars 2023 (*)
« Référé – Articles 278 et 279 TFUE – Pourvoi – Demande de sursis à exécution et d’autres mesures provisoires – Marchés publics – Article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure de la Cour »
Dans l’affaire C‑141/23 P(R)‑R,
ayant pour objet une demande de sursis à exécution et d’autres mesures provisoires au titre des articles 278 et 279 TFUE, introduite le 9 mars 2023,
Telefónica de España SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes J. Blanco Carol, F. González
Díaz, abogados, et M. P. Stuart, barrister,
partie requérante,
les
autres parties à la procédure étant :
Commission européenne,
partie défenderesse en première instance,
BT Global Services Belgium BV, établie à Machelen (Belgique),
partie intervenante en première instance,
LE VICE-PRÉSIDENT DE LA COUR,
l’avocat général,  M. M. Szpunar, entendu,
rend la présente
Ordonnance
1        Par sa demande en référé, Telefónica de España SA demande à la Cour, en application des articles 278 et 279 TFUE ainsi que de l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure de la Cour :
–        d’ordonner le sursis à exécution de l’ordonnance du vice-président du Tribunal de l’Union européenne du 28 février 2023, Telefónica de España/Commission (T‑170/22 R‑RENV, non publiée, ci-après l’« ordonnance attaquée », EU:T:2023:89), par laquelle celui-ci a rejeté sa demande visant, d’une part, à obtenir le sursis à exécution de la décision de la Commission européenne du 21 janvier 2022, relative à l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, intitulé « Services télématiques transeuropéens sécurisés entre administrations (TESTA) », informant la requérante que son offre n’avait pas été retenue dans le cadre de la procédure de passation de marché et annonçant la signature imminente d’un contrat avec le soumissionnaire retenu (ci-après la « décision litigieuse ») et, d’autre part, à ce qu’il soit ordonné à la Commission de suspendre la signature de ce contrat ; ou
–        d’ordonner à la Commission de suspendre l’attribution des contrats dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010 jusqu’à ce que le Tribunal statue dans l’affaire T‑170/22 ;
–        d’ordonner à la Commission de suspendre la signature d’un contrat dans le cadre de cet appel d’offres ;
–        d’accorder toute autre mesure provisoire appropriée, et
–        de condamner la Commission aux dépens.
2        Cette demande a été présentée parallèlement à l’introduction, le 8 mars 2023, par Telefónica de España, d’un pourvoi, au titre de l’article 57, deuxième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, tendant à l’annulation de l’ordonnance attaquée.
3        Conformément à l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en application de l’article 190, paragraphe 1, de celui-ci, le juge des référés peut faire droit à la demande en référé avant même que l’autre partie ait présenté ses observations et cette mesure peut être ultérieurement modifiée ou rapportée, même d’office.
4        Selon la jurisprudence de la Cour, en particulier lorsqu’il est souhaitable dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice d’éviter que la procédure en référé ne soit vidée de toute sa substance et de tout effet, l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure autorise le juge connaissant d’une demande de mesures provisoires à arrêter de telles mesures, à titre conservatoire, soit jusqu’au prononcé de l’ordonnance mettant fin à l’instance en référé, soit jusqu’à la clôture de la procédure principale, si celle-ci a lieu plus tôt [ordonnances du vice-président de la Cour du 4 octobre 2017, Wall Street Systems UK/BCE, C‑576/17 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2017:735, point 4, et du 22 juillet 2022, Telefónica de España/Commission, C‑478/22 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2022:598, point 4].
5        Lorsqu’il examine la nécessité de rendre une telle ordonnance, ledit juge doit examiner les circonstances du cas d’espèce [ordonnances du vice‑président de la Cour du 4 octobre 2017, Wall Street Systems UK/BCE, C‑576/17 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2017:735, point 5, et du 22 juillet 2022, Telefónica de España/Commission, C‑478/22 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2022:598, point 5].
6        En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que, après avoir reçu notification, datée du 21 janvier 2022, de la décision litigieuse, la requérante a soumis à la Commission des observations dans lesquelles elle identifiait un certain nombre d’erreurs qui auraient été commises dans l’évaluation des offres. Le 1er février 2022, la Commission a informé tous les soumissionnaires qu’elle avait décidé de suspendre la signature du contrat-cadre concerné, dans l’attente d’un examen complémentaire. Le 21 mars 2022, la Commission a informé la requérante qu’elle avait clôturé cet examen complémentaire, qu’elle avait identifié deux erreurs dans l’évaluation technique de l’offre du consortium auquel Telefónica de España appartient et que l’ordonnateur avait confirmé la décision d’attribution initiale.
7        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 31 mars 2022, la requérante a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, elle a introduit une demande en référé tendant, notamment, à ce qu’il soit ordonné à la Commission de suspendre la signature d’un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010.
8        Par ordonnance du 1er avril 2022, Telefónica de España/Commission (T‑170/22 R, non publiée), adoptée sur le fondement de l’article 157, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, le président du Tribunal a ordonné le sursis à exécution de la décision litigieuse. Par l’ordonnance du 14 juillet 2022, Telefónica de España/Commission (T‑170/22 R, non publiée, EU:T:2022:460), le président du Tribunal a rapporté cette ordonnance du 1er avril 2022 et a rejeté la demande en référé introduite par la requérante.
9        Par requête déposée au greffe de la Cour le 17 juillet 2022, la requérante a introduit un pourvoi contre cette ordonnance du 14 juillet 2022. Par acte séparé déposé au greffe de la Cour le même jour, elle a introduit une demande en référé tendant, notamment, à ce qu’il soit ordonné à la Commission de suspendre la signature d’un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010.
10      Par l’ordonnance du 22 juillet 2022, Telefónica de España/Commission [C‑478/22 P(R)‑R, non publiée, EU:C:2022:598], adoptée sur le fondement de l’article 160, paragraphe 7, du règlement de procédure de la Cour, le vice‑président a ordonné à la Commission de s’abstenir de signer un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, jusqu’à l’adoption de l’ordonnance qui interviendra le plus tôt entre celle mettant fin à la procédure de référé dans l’affaire C‑478/22 P(R)-R et celle se prononçant sur le pourvoi dans l’affaire C‑478/22 P(R).
11      Par une ordonnance du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission [C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914], le vice‑président a annulé l’ordonnance du président du Tribunal du 14 juillet 2022, Telefónica de España/Commission (T‑170/22 R, non publiée, EU:T:2022:460), et a renvoyé l’affaire au Tribunal.
12      Par l’ordonnance attaquée, le vice-président du Tribunal a rejeté la demande en référé introduite par la requérante devant le Tribunal et a rapporté l’ordonnance du président du Tribunal du 1er avril 2022, Telefónica de España/Commission (T‑170/22 R, non publiée).
13      Selon la requérante, il conviendrait que la Cour fasse droit à la présente demande en référé afin qu’aucun préjudice grave et irréparable ne lui soit occasionné.
14      En effet, si un contrat devait être conclu dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, avant qu’il ne soit statué sur le pourvoi introduit contre l’ordonnance attaquée, la requérante soutient qu’elle ne pourrait plus se voir attribuer un contrat dans ce cadre et qu’elle subirait, de ce fait, des dommages liés, notamment, à un manque à gagner, à une atteinte portée à sa réputation, à l’absence d’opportunités comparables disponibles et à l’altération de la structure du marché concerné résultant de l’attribution d’un tel contrat à un concurrent.
15      Par ailleurs, toujours selon la requérante, dans l’ordonnance attaquée, le vice‑président du Tribunal aurait, notamment, commis plusieurs erreurs de droit dans l’application du critère de l’existence d’un fumus boni juris.
16      En vue de se prononcer sur la présente demande en référé, il importe de rappeler qu’il découle de l’ordonnance du 22 novembre 2022, Telefónica de España/Commission [C‑478/22 P(R), EU:C:2022:914], que, dans l’hypothèse où Telefónica de España démontrerait l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, il lui suffirait pour établir l’existence d’une urgence de nature à justifier l’adoption de mesures provisoires d’établir que la signature d’un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010 lui causerait un préjudice grave.
17      Dès lors que, par le pourvoi introduit contre l’ordonnance attaquée, la requérante conteste notamment l’appréciation du vice-président du Tribunal selon laquelle elle n’aurait pas établi l’existence d’un fumus boni juris particulièrement sérieux, une telle hypothèse ne saurait, avant que la Cour ne se prononce sur ce pourvoi, être exclue. De surcroît, la requérante avance que le dommage dont elle fait état présenterait un caractère irréparable.
18      Partant, compte tenu du préjudice grave et, le cas échéant, irréparable qui pourrait résulter de la signature d’un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, la présente procédure en référé risquerait d’être vidée de toute substance et de tout effet si la Commission pouvait signer un tel contrat avant même que la Cour ait apprécié s’il est nécessaire d’accorder des mesures provisoires.
19      En conséquence, il est dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice d’ordonner à la Commission, avant même que celle-ci ait présenté ses observations, de s’abstenir de signer un contrat dans le cadre de l’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010 jusqu’à l’adoption de l’ordonnance qui interviendra le plus tôt entre celle mettant fin à la présente procédure en référé et celle se prononçant sur le pourvoi dans l’affaire C‑141/23 P(R).
Par ces motifs, le vice-président de la Cour ordonne :
1)      La Commission européenne est tenue de s’abstenir de signer un contrat faisant l’objet de la procédure d’appel d’offres DIGIT/A 3/PR/2019/010, intitulé « Services télématiques transeuropéens sécurisés entre administrations (TESTA) », jusqu’à l’adoption de l’ordonnance qui interviendra le plus tôt entre celle mettant fin à la présente procédure en référé et celle se prononçant sur le pourvoi dans l’affaire C‑141/23 P(R).
2)      Les dépens sont réservés.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.