61988C0169
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. TESAURO
van 12 oktober 1989 (
*1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1.
Met het onderhavige beroep vordert Prelle nietigverklaring van het stilzwijgend besluit tot afwijzing van zijn klacht van november 1987 tegen de weigering van het afwikkelingsbureau van de ziektekostenverzekering om de kosten van een organotherapeutisch preparaat te vergoeden.
2.
De feiten. Op 14 juli 1987 diende Prelle, gewezen ambtenaar van de Commissie, bij het afwikkelingsbureau te Brussel een verzoek in om vergoeding van de kosten van een door injectie toe te dienen, uit orgaanextracten en novocaine bestaand organotherapeutisch produkt voor de behandeling van gewrichtreumatiek, dat door een homeopatisch farmaceutisch laboratorium wordt vervaardigd en dat was voorgeschreven door dokter Jourdan.
Bij besluit van 2 september 1987 weigerde het afwikkelingsbureau de desbetreffende kosten te vergoeden.
Om uitleg verzocht over de redenen voor de weigering, ontving verzoeker in oktober een kopie van het advies van de raadgevend arts van het afwikkelingsbureau, waarin was verklaard: „niet voor vergoeding in aanmerking komende zalf (Organotherapie)”.
Bij besluit van 13 juni 1988 wees de Commissie de klacht die Prelle op 4 november 1987 krachtens artikel 90, lid 2, van het Statuut, had ingediend, af op grond dat het organotherapeutisch preparaat niet als een geneesmiddel was te beschouwen zodat de desbetreffende kosten niet voor vergoeding krachtens punt V van bijlage I bij de gemeenschappelijke regeling inzake de ziektekosten van de ambtenaren der Europese Gemeenschappen in aanmerking konden komen.
Dit besluit werd op 24 juni aan betrokkene betekend.
Op 17 juni, dus nog voordat hij dit tardieve antwoord ontving, had Prelle evenwel reeds het onderhavige beroep ingesteld tot nietigverklaring van de stilzwijgende afwijzing van zijn klacht door het tot aanstelling bevoegd gezag, en om de Commissie te doen veroordelen om aan hem te betalen:
1)
85% van de tegenwaarde in BFR van 400 FF (prijs van het betrokken produkt);
2)
de van rechtswege verschuldigde interessen over dit bedrag vanaf 11 november 1987, de dag volgende op de datum van het bericht van ontvangst van de klacht;
3)
een schadevergoeding van 8000 BFR, alsmede de kosten van het geding.
3.
Tot staving van zijn beroep voert Prelle twee middelen aan: schending van punt V van bijlage I bij de gemeenschappelijke ziektekostenregeling en het ontbreken van een motivering in de zin van artikel 25 van het Ambtenarenstatuut.
4.
Ik zal beginnen met het middel betreffende het motiveringsgebrek.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet om uit te maken of aan de vereisten van artikel 25 is voldaan, niet alleen worden gelet op het bestreden besluit, maar ook op de omstandigheden waarin het werd genomen. De motiveringsplicht heeft zowel ten doel, de betrokkene in staat te stellen te beoordelen of het besluit een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan kan worden betwist, alsook rechterlijke toetsing mogelijk te maken; daaruit volgt dat de omvang van die verplichting in het licht van de concrete omstandigheden moet worden beoordeeld. (
1
)
Voorts heeft het Hof verklaard dat aan de in artikel 25, lid 2, van het Statuut bedoelde motiveringsplicht is voldaan, wanneer uit de omstandigheden waaronder het aangevochten besluit is vastgesteld en aan de betrokkene is meegedeeld, alsmede uit de begeleidende dienstnota's en andere mededelingen, de wezenlijke elementen bekend kunnen zijn waardoor de administratie zich bij haar besluitvorming heeft laten leiden. (
2
)
In casu nu blijkt uit de nota van 2 september 1987 van het afwikkelingsbureau aan verzoeker, waarin sprake is van „prestaties die niet voor vergoeding in aanmerking komen”, in samenhang met de latere mededeling van 26 oktober daaropvolgend, waarin sprake is van „niet voor vergoeding in aanmerking komende zalf (Organotherapie)”, met voldoende duidelijkheid — afgezien van het feit dat de raadgevend arts van het afwikkelingsbureau het had over een zalf en niet over een door injectie toegediend produkt — dat de reden voor de weigering was dat het niet om een geneesmiddel in de zin van de desbetreffende bepalingen van de gemeenschappelijke ziektekostenverzekeringsregeling gaat.
Van die motivering bleek verzoeker overigens volledig op de hoogte te zijn, aangezien hij zich zowel in zijn klacht van 4 november 1987 als in zijn beroep van 17 juni 1988 juist keert tegen de zijns inziens onjuiste uitlegging die de Commissie aan punt V van bijlage I bij de betrokken regeling heeft gegeven.
Ik ben dan ook van mening dat de motivering van het besluit tot weigering van vergoeding, hoe beknopt ook, de betrokkene toch in staat heeft gesteld om kennis te nemen van de door de administratie gevolgde redenering, ook wanneer de verduidelijkingen in het laattijdig antwoord van de administratie, dat eerst op 24 juni 1988 aan verzoeker is betekend, buiten beschouwing wordt gelaten.
Anders gezegd, de door de administratie gevolgde redenering mocht Prelle niet bevallen, maar was duidelijk genoeg voor hem.
Dit middel moet dan ook worden afgewezen.
5.
Minder gemakkelijk te beoordelen lijkt daarentegen het andere middel, gebaseerd op een onjuiste toepassing van punt V van bijlage I bij de gemeenschappelijke ziektekostenverzekeringsregeling; krachtens deze bepaling heeft de administratie de vergoeding geweigerd.
Naar luid van de eerste alinea van punt V worden de kosten van geneesmiddelen die door de arts zijn voorgeschreven, voor 85% vergoed.
Volgens de tweede alinea evenwel worden mineraalwater, versterkende wijnen en likeuren, voedingsmiddelen voor zuigelingen, haarmiddelen, cosmetica, diëtische en hygiënische produkten, irrigatoren, thermometers, kruidenthee, aromatherapeutische produkten en soortgelijke produkten en instrumenten niet als geneesmiddelen beschouwd.
Volgens de Commissie nu is het betrokken produkt geen geneesmiddel dat krachtens voormelde bepaling voor vergoeding in aanmerking komt, omdat het geen curatieve of profylactische eigenschappen heeft of althans een voldoend en op basis van de huidige stand van de wetenschappelijke kennis aangetoond therapeutisch nut.
In de eerste plaats moet dus worden nagegaan of organotherapeutische preparaten onder de algemene definitie van geneesmiddelen in de eerste alinea van punt V vallen, en zo ja, of zij kunnen worden gelijkgesteld met de in de tweede alinea bedoelde produkten en dus van vergoeding kunnen worden uitgesloten.
6.
Wat het eerste punt betreft, komt het mij voor dat sommige definities in richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten (
3
) nuttig kunnen zijn om beter te kunnen bepalen wat de inhoud van het begrip geneesmiddel is.
Ik wil er meteen op wijzen dat in de onderhavige zaak de definitie in artikel 1 van het begrip farmaceutische specialiteit, waaronder voor de toepassing van de richtlijn moet worden verstaan elk te voren bereid geneesmiddel dat onder een speciale benaming en in een bijzondere verpakking in de handel wordt gebracht, zeker niet van nut kan zijn.
Het betreft hier kennelijk een uiterst restrictieve definitie die in het bijzonder de werkingssfeer van de richtlijn dient te beperken tot produkten van industriële oorsprong, om de farmaceutische industrie te ontwikkelen en het handelsverkeer in deze produkten te vergemakkelijken.
Dat een dergelijke definitie niet in het kader van een ziektekostenregeling kan worden getransponeerd, wordt overigens bevestigd doordat het zowel in de Lid-Staten als in de gemeenschapsinstellingen gebruikelijk is bereidingen volgens recept, die dus niet onder voormelde definitie vallen, in beginsel niet van vergoeding uit te sluiten.
Voor de bepaling van de inhoud van het begrip geneesmiddel in de zin van de ziektekostenregeling, zijn de definities van „geneesmiddel” en „substantie” illustratiever en nuttiger.
Volgens richtlijn 65/65/EEG is een „geneesmiddel”: elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij mens (of dier) (artikel 1, punt 2).
Onder „substantie” moet volgens de richtlijn worden verstaan: elke stof, ongeacht haar oorsprong, en wel van ... dierlijke oorsprong, zoals ... delen van organen (artikel 1, punt 3).
Afgezien van een niet steeds coherente terminologie, komt het mij voor dat het begrip „geneesmiddel” in de richtlijn synoniem is met het begrip „geneesmiddel” in de gemeenschappelijke ziektekostenregeling. Hoe ruim deze definitie ook is geformuleerd, toch biedt zij voldoende duidelijke en nauwkeurige aanknopingspunten.
Waar organotherapeutische preparaten, ongeacht het eventuele bestaan van zekere wetenschappelijke bewijzen voor hun doeltreffendheid, steeds worden aangediend als hebbende therapeutische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens, moet op grond hiervan worden geconcludeerd dat die preparaten precies onder de definitie van geneesmiddelen vallen, evenals overigens het geval is voor homeopatische preparaten, waarvan de kosten normaliter worden vergoed, mits zij door een arts zijn voorgeschreven en bij een apotheker zijn gekocht.
Zou integendeel worden uitgegaan van een andere definitie, waarbij de onbetwiste doeltreffendheid van het preparaat een voorwaarde is om als geneesmiddel te kunnen worden aangemerkt, dan zou het risico zeer reëel zijn dat de aangeslotenen steeds in twijfel zouden verkeren over de terugbetaling, ook wanneer het produkt door een arts is voorgeschreven en in de apotheek gekocht.
7.
Vervolgens moet evenwel nog steeds worden nagegaan of een organotherapeutisch preparaat van vergoeding kan worden uitgesloten op grond van de tweede alinea van voormelde bepaling, waarin enige produkten zijn opgesomd die „niet als geneesmiddelen (worden) beschouwd”.
Dat deze lijst naar haar aard niet limitatief is, staat volgens mij buiten kijf, aangezien in die bepaling sprake is van een aantal met name genoemde produkten „en soortgelijke produkten en instrumenten”.
Naar mijn gevoel kan evenwel niet in redelijkheid worden gesteld dat organotherapeutische preparaten zijn te beschouwen als soorgelijke produkten als de andere opgesomde produkten, zoals mineraalwater, cosmetica, diëtische produkten en dergelijke. In werkelijkheid zijn dit soort produkten voor lichaamsverzorging of voor het comfort, die niet worden gebruikt om een bepaalde aandoening te genezen, door de auteurs van de regeling waarschijnlijk als niet strikt noodzakelijk doch min of meer als „luxe”-produkten beschouwd, die dus in het kader van de gemeenschappelijke ziektekostenregeling niet voor vergoeding in aanmerking dienden te komen.
Dat de kosten voor zulke produkten niet worden vergoed, heeft dus niet te maken met de onbewezen doeltreffendheid doch met de bijzondere aard van de produkten zelf.
De tweede alinea van de betrokken bepaling is dus niet van dien aard dat zij via eenvoudige uitlegging kan worden aangevuld met de organotherapeutische preparaten die, ofschoon hun doeltreffendheid onderwerp van discussie is, geen kenmerken vertonen op grond waarvan zij kunnen worden gelijk gesteld met de aldaar opgesomde produkten.
Ik ben dan ook van mening dat, gelet op de huidige formulering van punt V van bijlage I bij de regeling inzake de ziektekostenverzekering, organotherapeutische preparaten die door een arts zijn voorgeschreven en in de apotheek gekocht, voor vergoeding in aanmerking moeten komen, aangezien zij zijn te beschouwen als geneesmiddelen en niet als soortgelijke produkten als bedoeld in de tweede alinea daarvan.
8.
Terloops zij nog opgemerkt dat de administratie zich mijns inziens ten onrechte beroept op punt XV, lid 2, van bijlage I, naar luid waarvan de kosten van behandelingen die door het afwikkelingsbureau, na eventueel advies van zijn raadgevend arts, niet-functioneel, overdreven of onnodig worden geacht, niet worden vergoed.
De administratie heeft te laat een beroep gedaan op deze bepaling; zij vormt niet de grondslag van het bestreden besluit, en zij geldt voor een andere situatie dan die waarover het in casu gaat.
9.
Alvorens op dit punt tot een conclusie te komen, wil ik om misverstand te voorkomen mijn standpunt verduidelijken en meteen antwoorden op enige nadere opmerkingen van de administratie.
Volgens de Commissie kan het preparaat niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat de doeltreffendheid ervan niet wetenschappelijk bewezen is en dit soort produkten overigens ook in de Lid-Staten niet wordt terugbetaald.
Op zich zijn dit ongetwijfeld valabele argumenten, doch mijns inziens zijn zij voor de oplossing van de onderhavige zaak niet relevant.
Zoals gezegd, is de bepaling thans zo geformuleerd, dat de Commissie niet kan weigeren de kosten van organotherapeutische preparaten als zodanig te vergoeden.
Niettemin belet niets de auteurs van de regeling om met inachtneming van de zoëven uiteengezette overwegingen de betrokken bepaling te wijzigen en organotherapeutische preparaten op te nemen in de lijst van niet als geneesmiddelen beschouwde produkten.
Zodoende zouden zij aan twee vereisten kunnen voldoen: enerzijds het vereiste dat alleen de kosten voor produkten waarvan de doeltreffendheid wetenschappelijk is erkend, worden vergoed, en anderzijds het niet minder fundamentele vereiste van de bescherming van het gewettigd vertrouwen van de aangeslotenen, die niet noodzakelijk expert zijn in farmacologie en die, wanneer zij een doktersrecept hebben voor een in een apotheek te kopen produkt, vervolgens mogen verwachten dat de kosten ervan zullen worden vergoed.
10.
Heel in het kort wil ik nog ingaan op de schadevordering van Prelle, die zich naar zijn zeggen door een uitgesproken willekeurig besluit genoodzaakt heeft gezien voor een gering bedrag een beroep in rechte in te stellen, waardoor de administratie hem een immateriële en financiële schade heeft veroorzaakt die hij op 8000 BFR raamt.
Dit verzoek is kennelijk ongegrond.
Zoals gezegd, kan tegen het besluit van de administratie bezwaar worden gemaakt omdat het is gebaseerd op een onjuiste uitlegging van een bepaling; het komt mij evenwel voor dat het betrokken besluit in geen enkel opzicht vexatoir was, en ik zie ook niet in, welke schade verzoeker dientengevolge zou hebben geleden.
11.
Mitsdien geef ik het Hof in overweging het bestreden besluit nietig te verklaren, de Commissie te veroordelen om verzoeker 85% van de tegenwaarde in BFR van 400 FF te betalen, vermeerderd met de wettelijke interessen met ingang van 11 november 1987, de dag volgend op de datum van het bericht van ontvangst (zoals verzoeker verlangt), alsmede de Commissie te verwijzen in de kosten van het geding en het beroep voor het overige te verwerpen.
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
1
)	Arrest van 21 juni 1984, zaak 69/83, Lux, Jurispr. 1984, blz. 2447, r. o. 36.
(
2
)	Arrest van 17 december 1981, zaak 791/79, Demont, Jurispr. 1981, blz. 3105, r. o. 12.
(
3
)	PB 1965, blz. 369.