URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
14. November 2019(*)
„Unionsmarke – Anmeldung einer Unionsbildmarke, die vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild darstellt – Absolutes Eintragungshindernis – Fehlende Unterscheidungskraft – Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EU) 2017/1001“
In der Rechtssache T‑669/18
Neoperl AG mit Sitz in Reinach (Schweiz), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte H. Börjes-Pestalozza und G. Schultz,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch D. Hanf und M. Fischer als Bevollmächtigte,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 10. September 2018 (Sache R 2059/2017‑5) über die Anmeldung eines Zeichens, das vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild darstellt, als Unionsmarke
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Richters E. Buttigieg (Berichterstatter) in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten sowie der Richter F. Schalin und B. Berke,
Kanzler: R. Ūkelytė, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 13. November 2018 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 4. Februar 2019 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
auf die mündliche Verhandlung vom 17. September 2019
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1        Am 17. Januar 2017 meldete die Klägerin, die Neoperl AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1]) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eine Unionsmarke an.
2        Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3        In der Anmeldung wird die angemeldete Marke wie folgt beschrieben:
„Schutz wird als Positionsmarke beansprucht für vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild, wobei drei der vier ausgefüllten Löcher die Ecken eines Dreiecks bilden, in dessen Zentrum das vierte ausgefüllte Loch so angeordnet ist, dass Augen, Nase und Mund eines stilisierten Gesichts gebildet sind, ähnlich einem Emoji. Die zur Illustration des stilisierten Gesichts beigefügte Zeichnung zeigt das beschriebene Zeichen an der Stirnseite eines Strahlreglers oder Strahlformers. Für die gestrichelte gezeichnete Kontur dieses Strahlreglers oder Strahlformers wird kein Schutz beansprucht.“
4        Die Marke wurde für folgende Waren der Klasse 11 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Sanitäre Auslaufteile, insbesondere Strahlregler und Strahlformer“.
5        Am 4. August 2017 wies der Prüfer die Anmeldung in vollem Umfang mit der Begründung zurück, dass die angemeldete Marke keine Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001) habe.
6        Am 21. September 2017 legte die Klägerin beim EUIPO nach den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 66 bis 71 der Verordnung 2017/1001) Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers ein.
7        Mit Entscheidung vom 10. September 2018 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Fünfte Beschwerdekammer des EUIPO die Beschwerde zurück.
8        Die Beschwerdekammer war erstens der Auffassung, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus Sanitärinstallateuren, Klempnern oder informierten Heimwerkern der Europäischen Union bestünden und dass ihr Aufmerksamkeitsgrad durchschnittlich sei, da diese Waren preisgünstig seien und auch von Laien installiert werden könnten. Zweitens sei allein die Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die relevanten Verkehrskreise im Hinblick auf die betreffenden Waren maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens, mithin unabhängig von der spezifischen Wahrnehmung der Marke, die von der Anmelderin bevorzugt werde. Drittens weiche der Eindruck der angemeldeten Marke nur geringfügig von dem Eindruck herkömmlicher Strahlregler ab, da die gefüllten Löcher bestenfalls als ein dekoratives oder funktionelles Element und nicht als Darstellung eines erstaunten Gesichts ähnlich einem Emoji wahrgenommen würden. Viertens schließlich seien die Eintragungen älterer Marken, auf die sich die Klägerin berufe, nicht geeignet, ihre Entscheidung in Frage zu stellen.
Anträge der Parteien
9        Die Klägerin beantragt,
–        die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
–        dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
10      Das EUIPO beantragt,
–        die Klage abzuweisen;
–        der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
11      Zur Stützung ihrer Klage macht die Klägerin als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 geltend.
12      Erstens gehe die angefochtene Entscheidung zwar zu Recht davon aus, dass sich die Regelung für Positionsmarken an die Regelung für dreidimensionale Marken annähern solle, doch sei der Besonderheit der Positionsmarken, die in ihrer konkret angemeldeten Position bestehe, nicht hinreichend Rechnung getragen worden. So schenkten im vorliegenden Fall die maßgeblichen Verkehrskreise der Position der in Rede stehenden Marke erhöhte Aufmerksamkeit, weil die Marke an der Auslaufseite eines sanitären Auslaufteils angebracht sei. Ferner ergebe sich aus den der Beschwerdekammer vorgelegten früheren Anmeldungen von Bildmarken, dass eine entsprechende „Positionsmarke“ erst recht eingetragen werden müsse.
13      Zweitens habe die Beschwerdekammer zwar zu Recht festgestellt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise aus professionellen Anwendern, nämlich Klempnern, Sanitärinstallateuren oder informierten Heimwerkern, bestünden und dass derartige Waren nicht auf den Durchschnittsverbraucher ausgerichtet seien, der nicht unmittelbar mit Strahlreglern in Kontakt komme. Die Beschwerdekammer habe jedoch insoweit einen Rechtsfehler begangen, als sie, weil Strahlregler preisgünstig seien und auch von Laien installiert werden könnten, anstelle eines erhöhten Aufmerksamkeitsgrads von einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise ausgegangen sei. Dadurch habe die Beschwerdekammer nämlich zum einen außer Acht gelassen, dass die Haupttätigkeit der betroffenen Verkehrskreise gerade in der Installation neuer Armaturen und Auslaufteile sowie in deren Ersatz nach Abnutzung bestehe, und zum anderen, dass auch informierte Heimwerker den auszuwechselnden Teilen erhöhte Aufmerksamkeit schenkten. Zudem widmeten die angesprochenen Verkehrskreise und selbst der Durchschnittsverbraucher der konkret angemeldeten Position, nämlich der bei der Benutzung und beim Erwerb allein sichtbaren Auslaufseite der sanitären Auslaufteile, erhöhte Aufmerksamkeit, zumal dem Auslaufteil innerhalb einer Armatur erhöhte Bedeutung zukomme, da eine Störung dieses Teils zu einem für den Verwender unmittelbar spürbaren und störenden Zustand führe, der die Armatur unbrauchbar mache.
14      Drittens sei die Beschwerdekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Eindruck der angemeldeten Marke nur geringfügig vom Eindruck herkömmlicher Strahlregler abweiche, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die konkrete Anordnung der vier ausgefüllten Löcher allenfalls als dekoratives oder funktionelles Element wahrnähmen.
15      Zur Sachlage macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer habe verkannt, dass die angemeldete Marke einzigartig sei. Es gebe nämlich entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung keine ähnlichen Waren, die mehrere wabenförmig ausgefüllte Löcher in einer bestimmten Anordnung auf einer kreisförmigen Auslauffläche aufwiesen, was im Zusammenwirken mit der konkreten Anordnung der vier ausgefüllten Löcher den Eindruck eines erstaunten Gesichts erwecke. Diese konkrete Form unterscheide sich von Konkurrenzprodukten, die – wenn überhaupt – allenfalls Verdickungen von Stegen und Kreuzungspunkten oder Füllungen infolge einer Materialanhäufung in der Mitte der Auslauffläche aufgrund des Herstellungsprozesses zeigten. Die einzige Abbildung eines Strahlreglers, die mehrere ausgefüllte Löcher zeige, sei irrelevant, weil sie die verborgene Rückseite des in Rede stehenden Strahlreglers zeige und nicht dessen Auslaufseite, die für die angemeldete Positionsmarke allein maßgeblich sei.
16      Zur rechtlichen Beurteilung der Sachlage macht die Klägerin geltend, die Beschwerdekammer sei zu Unrecht zu dem Schluss gelangt, dass die relevanten Verkehrskreise in der konkreten Anordnung der Löcher des Siebs keinen Hinweis auf die Herkunft des fraglichen Produkts erblicken könnten. Die angemeldete Marke hinterlasse bei den relevanten Verkehrskreisen einen eigenständigen Eindruck. Sie schenkten der Auslaufseite des in Rede stehenden Produkts – und damit der Besonderheit der von der Klägerin gewählten abstrakten und einzigartigen Anordnung – erhöhte Aufmerksamkeit. Diese Anordnung sei leicht zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, und sie hinterlasse einen dauerhaften Eindruck, der von der konkreten technischen Konstruktion des Siebs auf der Auslaufseite des Produkts losgelöst sei. Zum einen verbänden die relevanten Verkehrskreise nämlich den gewonnenen Eindruck nicht mit einer rein funktionellen Eigenschaft der betreffenden Ware. Die relevanten Verkehrskreise, die technisch nicht völlig unbedarft seien, wiesen der angemeldeten Marke keine irgendwie geartete technische Funktion zu, da in den ausgefüllten Löchern ein technisch unerwünschtes Element gesehen werde, und sie sähen in ihnen ein ungewöhnliches Muster, das sie sich einprägen könnten und das daher als Hinweis auf die Herkunft der Ware dienen könne. Zum anderen verbänden die relevanten Verkehrskreise den gewonnenen Eindruck auch nicht mit einer rein dekorativen Eigenschaft, sondern erblickten in dieser Anordnung ein einzigartiges Muster, nämlich Löcher in Form eines Dreiecks mit einem mittleren Fixpunkt, was geeignet sei, auf die betriebliche Herkunft des Strahlreglers hinzuweisen.
17      Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
18      Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen sind.
19      Nach ständiger Rechtsprechung bedeutet Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne dieses Artikels, dass die betreffende Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Urteile vom 29. April 2004, Procter & Gamble/HABM, C‑473/01 P und C‑474/01 P, EU:C:2004:260, Rn. 32, vom 21. Januar 2010, Audi/HABM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, Rn. 33, vom 26. Februar 2014, Sartorius Lab Instruments/HABM [Gelber Bogen am unteren Rand einer Anzeigeeinheit], T‑331/12, EU:T:2014:87, Rn. 17, und vom 16. Januar 2019, Windspiel Manufaktur/EUIPO [Darstellung der Position eines Flaschenverschlusses], T‑489/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:9, Rn. 14).
20      Schon bei einem Mindestmaß an Unterscheidungskraft greift das Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 nicht ein (Urteil vom 14. März 2014, Lardini/HABM [Anbringung einer Blume an einem Kragen], T‑131/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:129, Rn. 16).
21      Die Unterscheidungskraft einer Marke ist zum einen anhand der Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen anhand ihrer Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 31, vom 16. Januar 2014, Steiff/HABM [Anbringung eines Knopfes im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers], T‑433/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:8, Rn. 19, und vom 13. September 2018, Leifheit/EUIPO [Darstellung von vier grünen Quadraten auf einer Waage], T‑184/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:537, Rn. 20).
22      Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehen, keine anderen als für die übrigen Markenkategorien (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 32, und vom 21. April 2015, Louis Vuitton Malletier/HABM – Nanu-Nana [Darstellung eines Schachbrettmusters in grau], T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 20). Im Rahmen der Anwendung dieser Kriterien ist jedoch zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, vom Durchschnittsverbraucher nicht zwingend in der gleichen Weise wahrgenommen wird wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke gekennzeichneten Waren unabhängig ist (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 32, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in grau, T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 21).
23      Wenn grafische oder Wortelemente fehlen, schließen die Durchschnittsverbraucher nämlich aus der Form der Waren oder ihrer Verpackung gewöhnlich nicht auf ihre Herkunft; daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als die einer Wort- oder Bildmarke (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 32, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in grau, T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 22).
24      Nach der Rechtsprechung ist, je mehr sich die als Marke angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, umso eher zu erwarten, dass dieser Form die Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 fehlt. Daher besitzt nur eine Marke, die erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllen kann, Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001 (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 33, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in grau, T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 23).
25      Diese Rechtsprechung, die zu dreidimensionalen, aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst bestehenden Marken entwickelt wurde, ist ebenfalls einschlägig, wenn die angemeldete Marke eine Bildmarke ist, die aus der zweidimensionalen Darstellung der Ware besteht. Denn auch in diesem Fall besteht die Marke nicht aus einem Zeichen, das vom Erscheinungsbild der mit ihr gekennzeichneten Waren unabhängig ist (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 34, und vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in grau, T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 24).
26      Sie ist auch dann anwendbar, wenn eine Marke nur einen Teil der bezeichneten Ware darstellt (vgl. Urteil vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung). Die maßgeblichen Verkehrskreise werden die Marke nämlich unmittelbar und ohne besonderes Nachdenken als Darstellung eines besonders interessanten oder ansprechenden Details der fraglichen Ware und nicht als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft wahrnehmen (Urteil vom 21. April 2015, Darstellung eines Schachbrettmusters in grau, T‑360/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:214, Rn. 25).
27      Des Weiteren ist entschieden worden, dass „Positionsmarken“ zwar den Kategorien der Bildmarken und dreidimensionalen Marken nahestehen, da sie die Anbringung von Bild- oder dreidimensionalen Elementen auf der Produktoberfläche zum Gegenstand haben; für die Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft ist die Einstufung einer „Positionsmarke“ als Bildmarke oder dreidimensionale Marke oder als eine eigene Kategorie von Marken jedoch ohne Bedeutung (Urteile vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM [orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke], T‑547/08, EU:T:2010:235‚ Rn. 19 bis 21, vom 26. Februar 2014, gelber Bogen am unteren Rand einer Anzeigeeinheit, T‑331/12, EU:T:2014:87‚ Rn. 15, und vom 17. Januar 2018, Deichmann/EUIPO [Darstellung eines Kreuzes auf der Seite eines Sportschuhs], T‑68/16, EU:T:2018:7‚ Rn. 33).
28      Der entscheidende Gesichtspunkt für die Einschlägigkeit der oben in Rn. 24 angeführten Rechtsprechung ist daher nicht die Einstufung des in Frage stehenden Zeichens als Bildzeichen, dreidimensionales Zeichen oder anderes Zeichen, sondern die Tatsache, dass es mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt (Urteile vom 13. September 2018, Birkenstock Sales/EUIPO, C‑26/17 P, EU:C:2018:714, Rn. 36, und vom 13. September 2018, Darstellung von vier grünen Quadraten auf einer Waage, T‑184/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:537, Rn. 22).
29      Im vorliegenden Fall wird mit der angemeldeten Marke nach ihrer Wiedergabe und Beschreibung in der Anmeldung Schutz als Positionsmarke für vier ausgefüllte Löcher in einem regelmäßigen Lochbild beansprucht, wobei drei der vier ausgefüllten Löcher die Ecken eines Dreiecks bilden, in dessen Zentrum das vierte ausgefüllte Loch so angeordnet ist, dass Augen, Nase und Mund eines stilisierten Gesichts gebildet sind, ähnlich einem Emoji. Die zur Illustration des stilisierten Gesichts beigefügte Zeichnung zeigt das beschriebene Zeichen an der Stirnseite eines Strahlreglers oder Strahlformers. Für die gestrichelte gezeichnete Kontur dieses Strahlreglers oder Strahlformers wird kein Schutz beansprucht.
30      Nach den Angaben der Klägerin in der Anmeldung zielt die Anmeldemarke somit auf den Schutz eines konkreten Zeichens ab, das an einer bestimmten Stelle auf der gekennzeichneten Ware angebracht ist, nämlich einem sanitären Auslaufteil – konkret einem Strahlregler oder Strahlformer –, von dem es sich nicht trennen lässt (vgl. entsprechend Urteile vom 15. Juni 2010, orange Einfärbung des Zehenbereichs einer Socke, T‑547/08, EU:T:2010:235‚ Rn. 28, und vom 13. September 2018, Darstellung von vier grünen Quadraten auf einer Waage, T‑184/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:537, Rn. 32). Aufgrund der Wesensmerkmale von Positionsmarken, die sich durch ihre besondere Platzierung oder Anbringung auf einer Ware auszeichnen, und der Art der fraglichen Waren gäbe es die angemeldete Marke nicht ohne ihre Verbindung mit den fraglichen Waren, so dass sie zwangsläufig mit dem Erscheinungsbild dieser Waren, im vorliegenden Fall sanitären Auslaufteilen, verschmilzt (vgl. entsprechend Urteil vom 16. Januar 2019, Darstellung der Position eines Flaschenverschlusses, T‑489/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:9, Rn. 24).
31      Da die Anmeldemarke somit im Sinne der oben in den Rn. 24, 27 und 28 angeführten Rechtsprechung mit dem Erscheinungsbild der gekennzeichneten Waren verschmilzt, besitzt sie nur dann Unterscheidungskraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung 2017/1001, wenn sie erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweicht, während die Einstufung einer „Positionsmarke“ als Bildmarke oder dreidimensionale Marke oder als eigene Kategorie von Marken im Rahmen der Beurteilung ihrer Unterscheidungskraft ohne Bedeutung ist. Der Beschwerdekammer kann daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, die Natur der angemeldeten Marke als „Positionsmarke“ nicht hinreichend berücksichtigt zu haben.
32      Wie ferner oben in Rn. 21 ausgeführt, ist die Unterscheidungskraft anhand der Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern solcher Waren oder Dienstleistungen zusammensetzen (Urteil vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑24/05 P, EU:C:2006:421, Rn. 23).
33      Erstens hat die Beschwerdekammer in den Rn. 19 bis 21 der angefochtenen Entscheidung zur Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise zum einen festgestellt, dass sich die betreffenden Waren insbesondere an Sanitärinstallateure, Klempner und informierte Heimwerker in der gesamten Union richteten, und zum anderen, dass diese Waren preisgünstig seien und auch von Laien in Wasserhähne eingesetzt werden könnten, weshalb der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Abnehmerkreise durchschnittlich sei.
34      Während die Klägerin gegen die – zutreffende – Beurteilung der Beschwerdekammer, wonach sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus professionellen Verbrauchern und informierten Heimwerkern zusammensetzen, keine Einwände erhebt, tritt sie der Schlussfolgerung in Rn. 20 der angefochtenen Entscheidung entgegen, wonach der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise durchschnittlich und nicht erhöht sei. Die maßgeblichen Verkehrskreise widmeten nämlich aufgrund ihrer Ausbildung oder ihres Interesses am Heimwerken der konkret angemeldeten Position, der allein sichtbaren Auslaufseite der sanitären Auslaufteile, erhöhte Aufmerksamkeit, zumal dem Auslaufteil erhöhte Bedeutung zukomme, da eine Störung dieses Teils die gesamte Armatur unbrauchbar mache.
35      Der bloße Umstand, dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise nicht als durchschnittlich, sondern als erhöht einzustufen ist, weil die betreffenden Waren für ein Fachpublikum bestimmt sind, kann indessen keinen entscheidenden Einfluss auf die zur Beurteilung der Unterscheidungskraft des fraglichen Zeichens herangezogenen rechtlichen Kriterien haben. Insoweit ist entschieden worden, dass der Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Fachverkehrskreise zwar naturgemäß höher ist als der der breiten Öffentlichkeit, doch folgt hieraus nicht zwangsläufig, dass eine geringere Unterscheidungskraft des Zeichens ausreicht, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise fachlich spezialisiert sind (Urteil vom 12. Juli 2012, Smart Technologies/HABM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, Rn. 48).
36      Die maßgeblichen Fachverkehrskreise sind nämlich zwar aufmerksamer als die breite Öffentlichkeit, aber auch verständiger. Wie das EUIPO zutreffend hervorhebt, kann sich die gesteigerte Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise vorliegend gegebenenfalls darin niederschlagen, dass sie die vier ausgefüllten Löcher des Siebs eines sanitären Auslaufteils überhaupt wahrnehmen – wie die Beschwerdekammer im Übrigen in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat –, doch kann angesichts der ebenfalls gesteigerten Umsicht und Erfahrung, die mit dieser Aufmerksamkeit einhergehen, im vorliegenden Fall nicht der Schluss gezogen werden, dass die maßgeblichen Verkehrskreise, die mit den Branchennormen und der Branchenüblichkeit vertraut sind, diese Löcher schon deshalb zwangsläufig eher als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren wahrnehmen werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 24. November 2016, Azur Space Solar Power/EUIPO [Darstellung schwarzer Linien und Steine], T‑614/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:675, Rn. 30, und vom 19. Juni 2019, Brita/EUIPO [Form eines Getränkeausgabehahns], T‑213/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:435, Rn. 56) und nicht als funktionelles oder rein dekoratives Element. Diese Wahrnehmung wird im Folgenden geprüft.
37      Zweitens hat die Beschwerdekammer zur Wahrnehmung der angemeldeten Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise zunächst in den Rn. 23 und 24 der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt, dass diese Verkehrskreise nur mit der Marke und nicht mit einer dem Anmelder genehmen Beschreibung des Zeichens konfrontiert sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Mai 2016, August Storck/EUIPO [Darstellung einer viereckigen Verpackung in weiß und blau], T‑806/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:284, Rn. 51) oder mit der in der Anmeldung enthaltenen Beschreibung, so dass es für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke allein auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise ankommt, während – wie oben in Rn. 27 ausgeführt – eine förmliche Einstufung der angemeldeten Marke in eine vorgegebene Markenkategorie unerheblich ist.
38      Im Einklang mit der oben in Rn. 21 angeführten Rechtsprechung hat die Beschwerdekammer sodann in Rn. 25 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen, dass die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke anhand der Waren zu beurteilen sei, für die sie angemeldet worden sei, nämlich insbesondere Strahlregler und Strahlformer, bevor sie in Rn. 26 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Löcher, durch die das Wasser austrete, ein wesentliches Element von Strahlreglern seien, so dass vorliegend zu prüfen sei, ob die symmetrische Ausfüllung von vier Löchern im Sieb des Auslaufteils als Dreieck mit einem vierten ausgefüllten Loch im Zentrum der Anmeldemarke in ihrer Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft verleihe.
39      Hierzu hat die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise entgegen dem Vorbringen der Klägerin die vier ausgefüllten Löcher der Anmeldemarke als für die Art der betreffenden Waren „übliche Ausgestaltungsvariante“ wahrnehmen würden, da auch andere Unternehmen Strahlregler mit Füllungen im Sieb vertrieben. Zugleich hat die Beschwerdekammer hervorgehoben, dass die Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht davon abhänge, ob auf dem Markt tatsächlich ähnliche Zeichen benutzt würden.
40      In den Rn. 29 und 35 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass der von der Anmeldemarke hervorgerufene Eindruck „nur geringfügig“ vom Eindruck herkömmlicher Strahlregler abweiche und dass den maßgeblichen Verkehrskreisen die spezielle Ausgestaltung der ausgefüllten Löcher, die Gegenstand der Anmeldemarke sei, allenfalls als rein dekoratives oder funktionelles Element auffalle, wobei die ausgefüllten Löcher dazu dienten, den austretenden Wasserstrahl zu formen, oder das Sieb stabiler machten und vor Beschädigungen schützten. In Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer hinzugefügt, die Klägerin habe auch nicht nachgewiesen, dass es in der betreffenden Branche eine Praxis gebe, wonach die maßgeblichen Verkehrskreise daran gewöhnt seien, die Gestaltung der Löcher eines Siebs eingehend zu untersuchen und vor allem aus dem Vorhandensein und der Anordnung der Löcher auf die Herkunft der Waren zu schließen. Schließlich hat die Beschwerdekammer in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung die Ausführungen der Klägerin zurückgewiesen, wonach die spezielle Anordnung der ausgefüllten Löcher den Eindruck eines erstaunten Gesichts, ähnlich eines Emojis, erwecke.
41      Aus all diesen Gründen ist die Beschwerdekammer in den Rn. 34 und 35 der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anmeldemarke – auch unter Berücksichtigung der Voreintragungen – für die betreffenden Waren, nämlich sanitäre Auslaufteile, keine Unterscheidungskraft habe, da die Ausgestaltung des fraglichen Siebs, sofern sie überhaupt einen eigenständigen Eindruck hinterlasse, allenfalls mit rein dekorativen oder funktionellen Eigenschaften verbunden werde.
42      Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der von der angemeldeten Marke hervorgerufene Eindruck nur geringfügig vom Eindruck herkömmlicher Strahlregler abweiche und dass die maßgeblichen Verkehrskreise die konkrete Anordnung der vier ausgefüllten Löcher in einem kreisförmigen regelmäßigen Muster nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware wahrnähmen. Erstens sei die Anmeldemarke einzigartig, und die konkrete Anordnung der Löcher erwecke den Eindruck eines Gesichts. Zweitens hinterlasse die Anmeldemarke bei den aus professionellen Abnehmern und spezialisierten Heimwerkern bestehenden angesprochenen Verkehrskreisen einen eigenständigen Eindruck. Sie schenkten der Auslaufseite des in Rede stehenden Produkts – und damit der Besonderheit der von der Klägerin gewählten abstrakten und einzigartigen Anordnung – erhöhte Aufmerksamkeit. Diese Anordnung sei leicht zu erkennen und in Erinnerung zu behalten, und sie hinterlasse einen dauerhaften Eindruck, der von der konkreten technischen Konstruktion des Siebs auf der Auslaufseite des Produkts losgelöst sei.
43      Wie aus der obigen Rn. 31 hervorgeht, ist der Beschwerdekammer kein Rechtsfehler unterlaufen, als sie geprüft hat, ob die Anmeldemarke, die mit dem Erscheinungsbild der betroffenen Waren verschmilzt, erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweicht, und dies in den Rn. 27 und 29 der angefochtenen Entscheidung mit der Begründung verneint hat, dass der relevante Verbraucher das Zeichen lediglich als eine für die Art der betreffenden Waren übliche Ausgestaltungsvariante wahrnehmen werde und dass der Eindruck des Zeichens nur geringfügig vom Eindruck herkömmlicher Strahlregler abweiche.
44      In diesem Kontext stützt sich die Klägerin zu Unrecht darauf, dass die Anmeldemarke „einzigartig“ sei, denn allein die Neuheit oder die Originalität sind jedenfalls keine für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke relevanten Kriterien, so dass es nicht genügt, dass die Marke originell ist, sondern sie muss sich auch wesentlich von den handelsüblichen Grundformen der betreffenden Ware abheben und darf nicht nur als bloße Variante dieser Formen erscheinen (Urteile vom 17. Dezember 2010, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM [Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band], T‑336/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:546‚ Rn. 24, und vom 26. November 2015, Établissement Amra/HABM [KJ Kangoo Jumps XR], T‑390/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2015:897‚ Rn. 25). Zudem braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die Form im Verkehr üblich ist, um die fehlende Unterscheidungskraft der Anmeldemarke zu belegen (Urteil vom 16. Januar 2014, Steiff/HABM [Fähnchen mit Metallknopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers], T‑434/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:6, Rn. 32).
45      Die Klägerin trägt zwar im Wesentlichen vor, dass das ein Gesicht oder eine zusätzliche regelmäßige Anordnung entstehen lassende Zusammenspiel der konkreten Anordnung der Löcher mit dem regelmäßigen Lochmuster einen bleibenden Eindruck erzeuge und dass die ausgefüllten Löcher nicht als rein dekorativ oder funktionell angesehen würden, sondern als ungewöhnliches Muster, das sich den maßgeblichen Verkehrskreisen einpräge. Sie weist jedoch nicht nach, dass die Anmeldemarke, die mit dem Erscheinungsbild der betroffenen Waren verschmilzt, erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweicht – entgegen den Feststellungen der Beschwerdekammer, wonach die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen lediglich als eine für die Art der betreffenden Waren übliche Ausgestaltungsvariante wahrnähmen und der Gesamteindruck des Zeichens, der durch die konkrete Anordnung der ausgefüllten Löcher entstehe, die allenfalls als ein rein dekoratives oder funktionelles Element wahrgenommen würden, da sie dazu dienten, den austretenden Wasserstrahl zu formen, oder das Sieb stabiler machten und vor Beschädigungen schützten, nur geringfügig vom Eindruck herkömmlicher Strahlregler abweiche –, denn die Klägerin selbst bestreitet insbesondere nicht, dass herkömmliche Strahlregler unter Umständen durch Füllungen infolge einer Materialanhäufung in der Mitte ihrer Oberfläche, durch Verdickungen von Stegen oder durch Kreuzungspunkte gekennzeichnet sind. Wie oben in Rn. 44 ausgeführt, reicht der von der Klägerin vorgebrachte Umstand, dass die angemeldete Anordnung der ausgefüllten Löcher einzigartig sei, nicht aus, um die Unterscheidungskraft der Anmeldemarke nachzuweisen.
46      Diese Schlussfolgerung kann nicht mit der Begründung in Frage gestellt werden, die Beschwerdekammer habe in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung zu Unrecht das Vorbringen der Klägerin zurückgewiesen, wonach die maßgeblichen Verkehrskreise in den ausgefüllten Löchern des Siebs den Ausdruck eines erstaunten Gesichts erkennen würden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise – wie oben in Rn. 37 ausgeführt – nur mit der angemeldeten Marke und nicht zugleich mit einer dem Anmelder genehmen oder in der Anmeldung enthaltenen Beschreibung des Zeichens konfrontiert sind. Sodann ist die von der Klägerin vertretene Auslegung der konkreten Anordnung der ausgefüllten Löcher auf dem Sieb eines Strahlreglers oder eines Strahlformers für die maßgeblichen Verkehrskreise keineswegs evident. Schließlich würden, selbst wenn das Gefüge von Waben und vier ausgefüllten Löchern, die so auf der Produktoberfläche angebracht sind, dass ein Gesicht entsteht, deshalb als von den Konkurrenzprodukten verschieden angesehen werden könnte, diese Unterschiede nicht ausreichen, um der Anmeldemarke eine herkunftshinweisende Funktion zu verleihen. Sie würden vielmehr – wie die Beschwerdekammer in den Rn. 29 und 35 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat – allenfalls als ein rein dekoratives oder funktionelles Element wahrgenommen. Dies gilt entgegen dem Vorbringen der Klägerin auch für ein Fachpublikum, das – wie aus der obigen Rn. 36 hervorgeht – mit den Branchennormen und der Branchenüblichkeit vertraut ist.
47      Schließlich genügt, soweit die Klägerin auf die frühere Entscheidungspraxis des EUIPO Bezug nimmt, der Hinweis, dass die Beschwerdekammer in den Rn. 31 bis 33 der angefochtenen Entscheidung zum einen ausgeführt hat, dass sie die Voreintragungen berücksichtigt zu haben, und zum anderen zutreffend dargelegt hat, dass die Rechtmäßigkeit von Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Unionsmarke allein auf der Grundlage der anwendbaren Vorschriften und nicht auf der Grundlage einer früheren Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Das EUIPO ist zwar verpflichtet, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, wie dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, auszuüben, so dass es im Rahmen seiner Prüfung der Anmeldung einer Unionsmarke die bereits zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist, doch müssen diese Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Folglich kann sich der Anmelder eines Zeichens als Marke keinesfalls auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (Urteil vom 10. März 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/HABM, C‑51/10 P, EU:C:2011:139, Rn. 73 bis 76).
48      Aus all diesen Gründen ist der Schluss zu ziehen, dass die Beschwerdekammer ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt ist, dass etwaige Unterschiede der Anmeldemarke zu anderen Marken sanitärer Auslaufteile von den maßgeblichen Verkehrskreisen allenfalls als originelle Form der Verzierung oder als der technischen Funktion geschuldet wahrgenommen werden und nicht erheblich von der Branchennorm oder ‑üblichkeit abweichen, so dass sie nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren wahrgenommen werden (vgl. Urteil vom 16. Januar 2014, Fähnchen mit Metallknopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stofftiers, T‑434/12, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:6, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung; Urteil vom 16. Januar 2019, Darstellung der Position eines Flaschenverschlusses, T‑489/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:9, Rn. 43). Die Klägerin hat nämlich nicht nachgewiesen, dass die etwaigen Abweichungen von der Branchennorm oder ‑üblichkeit oder auch von den gängigsten Gestaltungen hinreichend charakteristisch oder kennzeichnend sind, um der Anmeldemarke ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft zu verleihen.
49      Nach alledem ist der vorliegende Klagegrund zurückzuweisen, so dass die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Kosten
50      Nach Art. 134 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
51      Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des EUIPO die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.      Die Klage wird abgewiesen.
2.      Die Neoperl AG trägt die Kosten.
Buttigieg
Schalin
Berke
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. November 2019.
Der Kanzler
Die Präsidentin
E. Coulon
V. Tomljenovič
*      Verfahrenssprache: Deutsch.