62014TO0199(03)
BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
4 december 2014 (
*1
)
„Kort geding — Overheidsopdrachten voor diensten — Aanbestedingsprocedure — Verrichten van diensten bestaande in de verzekering van goederen en personen — Afwijzing van de offerte van een inschrijver — Verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging — Ontvankelijkheid — Fumus boni juris — Spoedeisendheid — Belangenafweging”
In zaak T‑199/14 R,
Vanbreda Risk & Benefits, gevestigd te Antwerpen (België), vertegenwoordigd door P. Teerlinck en P. de Bandt, advocaten,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Delaude en L. Cappelletti als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek om voorlopige maatregelen strekkende tot, in wezen, opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie van 30 januari 2014 waarbij de Commissie de offerte die verzoekster had ingediend in het kader van een openbare aanbesteding betreffende de verzekering van goederen en personen, heeft afgewezen en de opdracht aan een andere vennootschap heeft gegund,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking (
1
)
Voorgeschiedenis van het geding, procesverloop en conclusies van de partijen
1
Op 10 augustus 2013 heeft de Europese Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie onder refertenummer OIB.DR.2/PO/2013/062/591 een openbare aanbesteding betreffende de verzekering van goederen en personen, onderverdeeld in vier percelen, aangekondigd. Perceel 1 betrof de verzekering – met ingang van 1 maart 2014 – van onroerende goederen en de inhoud ervan, waarbij de overeenkomst zou worden gesloten door de Commissie, in eigen naam en in naam van de volgende aanbestedende diensten: de Raad van de Europese Unie, het Europees Economisch en Sociaal Comité, het Comité van de Regio’s van de Europese Unie, het Uitvoerend Agentschap Europese Onderzoeksraad, het Uitvoerend Agentschap voor concurrentievermogen en innovatie, het Uitvoerend Agentschap onderzoek, het Uitvoerend Agentschap onderwijs, audiovisuele media en cultuur en het Uitvoerend Agentschap innovatie en netwerken (hierna: „openbare aanbesteding”).
2
De openbare aanbesteding zou het destijds van kracht zijnde contract vervangen; dat contract was gesloten met een consortium waarvan verzoekster, Vanbreda Risk & Benefits, de makelaar was, en zou op 28 februari 2014 verstrijken.
3
Op 7 september 2013 werd in het Supplement op het Publicatieblad (PB S 174) een rectificatie bekendgemaakt, waarbij de uiterste datum voor indiening van de offertes werd uitgesteld tot 25 oktober 2013 en de datum van de zitting voor het openbaar openen van de offertes werd uitgesteld tot 31 oktober 2013. Tijdens deze zitting heeft het comité voor de opening van de offertes nota genomen van de ontvangst van twee offertes voor perceel 1, die waren ingediend door Marsh SA, verzekeringsmakelaar, enerzijds en door verzoekster anderzijds.
4
Op 30 januari 2014 heeft de Commissie Marsh meegedeeld dat haar offerte in aanmerking kwam voor gunning van perceel 1 en verzoekster laten weten dat haar offerte was afgewezen voor perceel 1 omdat daarin niet de laagste prijs was aangeboden (hierna: „bestreden besluit”).
5
Bij afzonderlijke verzoekschriften van 28 maart 2014, ingediend bij de griffie van het Gerecht, heeft verzoekster enerzijds krachtens artikel 263 VWEU beroep tot nietigverklaring van het bestreden besluit ingesteld en krachtens de artikelen 268 VWEU en 340 VWEU beroep tot schadevergoeding teneinde de Commissie te veroordelen tot betaling van één miljoen EUR, en anderzijds het onderhavige verzoek in kort geding ingediend dat in wezen ertoe strekt dat de kortgedingrechter:
—
enerzijds krachtens artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit gelast in afwachting van de beschikking waarmee de onderhavige procedure in kort geding wordt beëindigd, en anderzijds de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit gelast tot de uitspraak van het Gerecht op het hoofdberoep;
—
overlegging van de volgende documenten gelast:
[omissis]
—
de Commissie verwijst in de kosten.
6
Op 3 april 2014 heeft de president van het Gerecht, bij beschikking Vanbreda Risk & Benefits/Commissie (T‑199/14 R; hierna: „beschikking van 3 april 2014”), overeenkomstig artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de opschorting bevolen van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit en van de dienstenovereenkomst die in dat verband was gesloten tussen de Commissie, Marsh en de betrokken verzekeraar(s), tot de uitspraak van de beschikking waarbij de onderhavige kortgedingprocedure zou worden beëindigd.
7
Op 8 april 2014 heeft de Commissie dienstenovereenkomst OIB.DR.2/PO/2013/062/591/C0/L1 toegezonden en een verzoek ingediend opdat de president van het Gerecht onverwijld, met terugwerkende kracht en zonder enig voorbehoud punt 1 van het dictum van zijn beschikking van 3 april 2014 uitstelt. Gelet op het nieuwe gegeven dat door de Commissie ter kennis van de kortgedingrechter was gebracht in verband met het verstrijken van het vorige verzekeringscontract en de daarmee verband houdende gevolgen, heeft de kortgedingrechter bij beschikking van 10 april 2014 het verzoek van de Commissie toegewezen.
[omissis]
9
Op 25 april 2014 heeft de Commissie haar opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend. Daarin heeft zij in wezen geconcludeerd dat de president van het Gerecht:
—
verzoeksters vordering tot opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit afwijst;
—
de beslissing omtrent de kosten van de onderhavige procedure in kort geding aanhoudt.
[omissis]
12
Bij brief van 7 oktober 2014 is partijen verzocht aanwezig te zijn op een hoorzitting, die op 21 oktober 2014 heeft plaatsgevonden.
In rechte
[omissis]
16
Het past de bijzondere rol van het kort geding in procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in aanmerking te nemen (beschikking van 4 februari 2014, Serco Belgium e.a./Commissie, T‑644/13 R, Jurispr., EU:T:2014:57, punten 18 e.v.). Daarbij moet ook rekening worden gehouden met het juridische kader dat de wetgever van de Europese Unie heeft geschapen en dat van toepassing is op de procedures voor de gunning van overeenkomsten door de aanbestedende diensten van de lidstaten. Inzonderheid moeten, zoals wordt overwogen in punt 40 van de considerans van de gedelegeerde verordening juncto artikel 91, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB L 94, blz. 65), de materiële regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten worden gebaseerd op de bepalingen van richtlijn 2014/24.
17
Zoals wordt verklaard in de eerste tot en met de derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33) alsmede in punt 3 van de considerans van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665 en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PB L 335, blz. 31), heeft de wetgever, teneinde de daadwerkelijke toepassing van deze bepaling te waarborgen, het nodig bevonden een serie procedurevoorschriften vast te stellen om snelle beroepsprocedures ter beschikking te stellen in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.
18
Bovendien zijn, zoals duidelijk naar voren komt uit de tweede, de derde en de vijfde overweging van de considerans en uit artikel 2, lid 1, van richtlijn 89/665, voorlopige maatregelen in de bijzondere context van overheidsopdrachten niet enkel bedoeld als middel om de gunningsprocedure op te schorten, maar tenminste evenzeer als een middel om een kennelijke schending te herstellen, hetgeen anders binnen het bereik van de bodemprocedure zou vallen.
19
Dat met de impact van deze overwegingen op de uitoefening door de kortgedingrechter van zijn bevoegdheid rekening wordt gehouden, wordt gerechtvaardigd doordat inzake overheidsopdrachten, net zoals op het nationale niveau, de in het eerste hoofdstuk van de derde titel van het Reglement voor de procesvoering bedoelde maatregelen tot doel hebben, een daadwerkelijke bescherming in rechte te waarborgen met betrekking tot de toepassing door de instellingen en organen van de Unie van de regels inzake overheidsopdrachten, die in wezen berusten op richtlijn 2014/24 (zie punt 16 supra en punt 4 van de considerans van richtlijn 2007/66) en bovendien doordat overeenkomstig het algemeen interpretatiebeginsel zoals dat is toegepast in het arrest van 19 september 2013, Heroverweging Commissie/Strack (C‑579/12 RX‑II, Jurispr., EU:C:2013:570, punt 40), in deze richtlijnen de nadruk wordt gelegd op het bestaan van een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht van de Unie, namelijk de daadwerkelijke bescherming in rechte van de inschrijvers, waarvan het bijzondere belang blijkt uit de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest van 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, Jurispr., EU:C:2014:2194, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en dat wordt gewaarborgd door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
20
Hoewel vaststaat dat een middel inzake schending door een instelling van de Unie van een bepaling van een richtlijn inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, waarvan de lidstaten per definitie de addressaten zijn, naar het oordeel van het Gerecht niet kan slagen (zie in die zin arresten van 19 maart 2010, Evropaïki Dynamiki/Commissie, T‑50/05, Jurispr., EU:T:2010:101, punt 104; 11 mei 2010, PC-Ware Information Technologies/Commissie, T‑121/08, Jurispr., EU:T:2010:183, punt 50, en 6 mei 2013, Kieffer Omnitec/Commissie, T‑288/11, EU:T:2013:228, punten 22‑24), wordt de Unierechter bijgevolg niet verhinderd ermee rekening te houden dat in deze handeling van de Unie algemene beginselen van het Unierecht tot uiting komen. In casu geven de richtlijnen inzake overheidsopdrachten in dit opzicht uitdrukking aan het bijzondere belang dat het recht op daadwerkelijke bescherming in rechte in deze aangelegenheid bekleedt.
[omissis]
1. Fumus boni juris
22
Aan de voorwaarde van een fumus boni juris is voldaan wanneer er in de fase van het kort geding een belangrijk juridisch twistpunt bestaat waarvan de oplossing niet bij voorbaat vaststaat, zodat het beroep niet op het eerste gezicht een redelijke grond mist (zie in die zin beschikkingen van 13 juni 1989, Publishers Association/Commissie, 56/89 R, Jurispr., EU:C:1989:238, punt 31, en 8 mei 2003, Commissie/Artegodan e.a., C‑39/03 P‑R, Jurispr., EU:C:2003:269, punt 40). De procedure in kort geding heeft immers tot doel de volle werking van de toekomstige definitieve beslissing te waarborgen teneinde een lacune in de door de Unierechters verzekerde rechtsbescherming te voorkomen, zodat de rechter in kort geding zich ertoe moet beperken, te beoordelen of de in het kader van het geding ten gronde aangevoerde middelen op het eerste gezicht gegrond voorkomen, om uit te maken of het voldoende waarschijnlijk is dat het beroep slaagt [beschikkingen van 19 december 2013 Commissie/Duitsland, C‑426/13 P(R), Jurispr., EU:C:2013:848, punt 41, en 8 april 2014, Commissie/ANKO, C‑78/14 P‑R, Jurispr., EU:C:2014:239, punt 15].
23
Hoewel de kortgedingrechter in het kader van een kortgedingprocedure doorgaans niet gehouden is de zaak even grondig te onderzoeken als in een bodemprocedure, kan deze vaststelling niet worden uitgelegd als een absoluut verbod op een gedetailleerd onderzoek (beschikking Vischim/Commissie, punt 15 supra, EU:C:2007:209, punt 50).
24
In casu voert verzoekster één middel aan, te weten niet-conformiteit van de offerte van Marsh met het bestek. Dit middel omvat drie onderdelen, die volgens verzoekster op het eerste gezicht de onwettigheid van het bestreden besluit aantonen.
Eerste onderdeel van het enige middel
[omissis]
Gegrondheid van het eerste onderdeel van het enige middel
[omissis]
– Onwettigheid van de deelname van Marsh aan de openbare aanbesteding als één inschrijver
[omissis]
75
Uit het voorgaande volgt dat wanneer een makelaar wordt toegelaten aan een openbare aanbesteding deel te nemen als één inschrijver, dit het mogelijk maakt zijn offerte te evalueren zonder rekening te houden met de economische en financiële draagkracht van de verzekeringsmaatschappijen die, in laatste instantie, het gewaarborgde risico dekken, anders dan alle andere gevallen waarin uitdrukkelijk is voorzien in het bestek zonder dat dit onderscheid objectief gerechtvaardigd voorkomt gelet op de algemene opzet van de regeling, zodat de wettigheid ervan op het eerste gezicht twijfelachtig lijkt.
[omissis]
81
Uit dit onderzoek prima facie blijkt dat wanneer een makelaar wordt toegelaten aan de openbare aanbesteding deel te nemen als één inschrijver die is gemandateerd door verzekeringsmaatschappijen, de controle door het evaluatiecomité van de verdiensten van de offerte in het licht van de voorwaarden van het bestek op het eerste gezicht een illusie wordt en bovendien deze makelaar in voorkomend geval een concurrentievoordeel op de andere inschrijvers kan krijgen.
[omissis]
83
Gelet op het voorgaande blijkt op het eerste gezicht dat de toepassing van de selectiecriteria en de voorwaarden voor indiening van de offertes, alsmede de uitlegging ervan door de Commissie, evenwel geen daadwerkelijke mededinging mogelijk hebben gemaakt.
[omissis]
86
Bijgevolg luidt de conclusie dat uit het onderzoek prima facie voldoende ernstige aanwijzingen blijken die duiden op gegrondheid van de grief dat het onwettig was Marsh toe te laten aan de openbare aanbesteding deel te nemen als één inschrijver.
– Behandeling, door de Commissie, van de offerte van Marsh als een gezamenlijke offerte
[omissis]
96
Bijgevolg blijkt na een eerste onderzoek van het verloop van de contacten tussen de aanbestedende dienst en Marsh dat de oorspronkelijke offerte was ingediend als de offerte van één inschrijver waarbij geen hoofdelijkheid was vereist, en dat deze offerte naderhand het equivalent van een gezamenlijke offerte is geworden. Om aan het bestek te voldoen moet een dergelijke offerte evenwel het akkoord/de volmacht bevatten. Aangezien dat document niet bij de offerte van Marsh was gevoegd, blijkt de Commissie haar regels te hebben geschonden door deze offerte als een geldige offerte te aanvaarden. In dit verband zij eraan herinnerd dat wanneer de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de voorwaarden vaststelt die hij de inschrijvers wil opleggen, hij grenzen aan de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid stelt en voorts niet van de voorwaarden kan afwijken die hij voor de inschrijvers heeft vastgesteld zonder het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden te schenden (arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Gemeenschappelijke Onderneming Fusion for Energy, T‑415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 80).
[omissis]
102
Gelet op het voorgaande blijkt dus dat de mandatering, zoals die in casu door de Commissie is aanvaard, ertoe leidt dat de regels inzake gezamenlijke offertes worden omzeild.
103
Bijgevolg luidt de conclusie dat prima facie elementen voorhanden zijn die in dit stadium kunnen wijzen op gegrondheid van de grief dat de Commissie de offerte van Marsh de facto heeft behandeld als een gezamenlijke offerte hoewel deze offerte onregelmatig had moeten worden verklaard doordat het akkoord/de volmacht voor een dergelijke offerte ontbrak.
104
Uit de analyse hierboven blijkt dus dat verzoekster met betrekking tot het eerste onderdeel van het enige middel een bijzonder ernstige fumus boni juris heeft aangetoond.
Tweede onderdeel van het enige middel
105
In het tweede onderdeel van haar enige middel herinnert verzoekster allereerst eraan dat wanneer een inschrijver wordt toegestaan zijn offerte te wijzigen na opening van de offertes, aldus afbreuk wordt gedaan aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers. Vervolgens merkt verzoekster op dat de identiteit van de verzekeraars die Marsh hebben gemandateerd, na opening van de offertes is gewijzigd. Hoewel het de aanbestedende diensten mogelijk is op eigen initiatief contact op te nemen met een inschrijver ingeval diens offerte toelichting behoeft of materiële fouten bij de opstelling van een offerte rechtzetting vragen, gaat de in casu aangebrachte wijziging echter verder en betreft zij een wezenlijke wijziging van de offerte. Aangezien de contractant wordt aangeduid op basis van de in het bestek omschreven selectiecriteria, zou een dergelijke wijziging immers een nieuw onderzoek op basis van deze criteria noodzakelijk hebben gemaakt. Bijgevolg heeft de Commissie, door deze wijziging toe te staan, inbreuk gemaakt op het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, gelezen in samenhang met artikel 112, lid 1, van het Financieel Reglement en artikel 160 van de gedelegeerde verordening.
[omissis]
109
In casu zij eraan herinnerd dat, ten eerste, uit het onderzoek van de kortgedingrechter blijkt dat de wijziging van de aandelen in de risicodekking door de verzekeraars die Marsh hebben gemandateerd, kon worden aangemerkt als een wijziging van een wezenlijk aspect van de offerte aangezien deze wijziging een van de inschrijvers een concurrentievoordeel opleverde (zie de punten 78‑80 supra).
110
Ten tweede blijkt uit het onderzoek van het verzoek in kort geding tevens dat de offerte van Marsh naar de aard ervan is gewijzigd wat de hoofdelijkheid van de verzekeringsmaatschappijen betreft. Anders dan de Commissie in haar opmerkingen van 25 april 2014 aanvoert, betekent het feit dat het ondertekende contract een beding van hoofdelijkheid van de ondertekenaars bevat en reeds bij de bekendmaking van het bestek van de aanbesteding in dat beding was voorzien, immers niet dat in de offerte van Marsh noodzakelijkerwijs rekening had moeten worden gehouden met de kosten en risico’s die met een dergelijk beding gepaard gaan (zie de punten 95 en 96 supra).
111
In dit verband dient, zoals verzoekster in haar verzoek in kort geding opmerkt, met klem te worden gewezen op het belang van de voorwaarde van hoofdelijkheid in het kader van deze openbare aanbesteding, gelet op de omvang van de betrokken opdracht en de invloed ervan op de offerteprijs. Gezien de omvang van het kapitaal dat op het spel staat en de mogelijkheid van een aanzienlijk schadegeval, is het immers essentieel dat de verzekeraars hoofdelijk verbonden zijn om te vermijden dat elke verzekeraar uitsluitend de financiële gevolgen dekt van dat deel van het contract dat hij uitvoert, en dat wanneer een van de verzekeraars in gebreke blijft, het deel van het schadegeval dat voor zijn rekening komt, niet wordt vergoed. Voor een verzekeringsmaatschappij komt deze voorwaarde evenwel erop neer dat zij haar draagkracht, dus haar kapitaal, verbindt tot het maximumbedrag van de dekking van alle door de dienstenovereenkomst gewaarborgde risico’s. Aangezien deze dekking ertoe kan leiden dat de financiële draagkracht van elke verzekeraar wordt overschreden, moet hij extra draagkracht verkrijgen door een beroep te doen op mechanismen zoals een bankgarantie of een herverzekering, die met een extra financieel risico en extra kosten gepaard gaan. Bijgevolg bedraagt de premie voor een contract met hoofdelijkheid van alle verzekeraars a priori meer dan de premie voor een contract zonder deze hoofdelijkheid.
[omissis]
113
Aangezien in de oorspronkelijke offerte niet noodzakelijk rekening is gehouden met het vereiste van hoofdelijkheid en het wegens de vage bewoordingen van de openbare aanbesteding betreffende de indiening van een offerte door één inschrijver mogelijk was de oorspronkelijke offerte aan te passen om het met een gezamenlijke offerte nagestreefde resultaat te verkrijgen, luidt de conclusie bijgevolg op het eerste gezicht dat een wijziging is aangebracht in een wezenlijk aspect van de offerte.
[omissis]
120
Bijgevolg luidt de conclusie in dit stadium dat de oorspronkelijke offerte van Marsh op het eerste gezicht op onregelmatige wijze is gewijzigd, gelet op het bepaalde in artikel 112, lid 1, van het Finaniceel Reglement en artikel 160 van de gedelegeerde verordening, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers dat in de context van het aanbestedingsrecht van de Unie geldt.
121
Derhalve volgt uit de analyse hierboven dat verzoekster met betrekking tot het tweede onderdeel van het enige middel een bijzonder ernstige fumus boni juris heeft aangetoond.
[omissis]
2. Spoedeisendheid
138
Volgens vaste rechtspraak moet de spoedeisendheid worden beoordeeld naar de maatstaf of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt [beschikking van 14 december 2001, Commissie/Euroalliages e.a., C‑404/01 P(R), Jurispr., EU:C:2001:710, punten 61 en 62]. Het staat aan de partij die om voorlopige maatregelen verzoekt, om het bewijs aan te dragen dat zij de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak niet kan afwachten zonder ernstige en onherstelbare schade te lijden. Om het bestaan van dergelijke ernstige en onherstelbare schade aan te tonen, moet de schade niet met absolute zekerheid worden aangetoond, maar met een voldoende mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar zijn (zie beschikking van 12 juni 2014, Commissie/Raad, C‑21/14 P‑R, Jurispr., EU:C:2014:1749, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
[omissis]
Onherstelbaarheid van de schade
[omissis]
157
Bijgevolg zou, overeenkomstig de bestaande rechtspraak, in casu niet voldaan zijn aan de voorwaarde van spoedeisendheid. Meer in het algemeen dient te worden opgemerkt dat blijkt dat in het geval van een niet-gekozen inschrijver om de hierboven uiteengezette systemische redenen slechts bijzonder moeilijk kan zijn voldaan aan het vereiste bewijs van onherstelbare schade.
158
Een dergelijk resultaat valt echter niet te verzoenen met de vereisten die voortvloeien uit de daadwerkelijke voorlopige bescherming die inzake overheidsopdrachten moet worden gewaarborgd (zie de punten 16‑20 supra). Bovendien zij benadrukt dat schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten niet enkel schadelijke gevolgen voor de niet-gekozen inschrijvers kan hebben, maar ook afbreuk kan doen aan de bescherming van de financiële belangen van de Unie. Dergelijke geschillen vergen dus een nieuwe aanpak, die is afgestemd op de specifieke kenmerken ervan en die de niet-gekozen inschrijver in de gelegenheid stelt, het bewijs van spoedeisendheid te leveren op een andere wijze dan door aan te tonen dat in elk geval onherstelbare schade dreigt te worden veroorzaakt.
159
In dit verband zij eraan herinnerd dat, ten eerste, de kortgedingrechter de voorwaarde inzake de onherstelbaarheid van de schade noch de voorwaarde inzake de ernst van de aangevoerde schade automatisch en strikt mag toepassen, maar rekening moet houden met de omstandigheden die eigen aan elke concrete zaak zijn (zie in die zin beschikking van 28 april 2009, United Phosphorus/Commissie, T‑95/09 R, EU:T:2009:124, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
160
Ten tweede wordt de kortgedingrechter niet belet om de bepalingen van primair recht van de artikelen 278 VWEU en 279 VWEU rechtstreeks toe te passen, op grond waarvan hij opschorting van de tenuitvoerlegging kan gelasten indien hij van oordeel is „dat de omstandigheden zulks vereisen”, en de „noodzakelijke” voorlopige maatregelen kan gelasten (zie in die zin beschikkingen van 24 februari 2014, HTTS en Bateni/Raad, T‑45/14 R, EU:T:2014:85, punt 51, en 25 juli 2014, Deza/ECHA, T‑189/14 R, EU:T:2014:686, punt 105).
161
Ten derde heeft de president van het Hof niet de mogelijkheid uitgesloten van opschorting van de tenuitvoerlegging of van voorlopige maatregelen enkel op grond van de kennelijke onwettigheid van de bestreden handeling, bijvoorbeeld wanneer deze handeling zelfs niet de schijn van wettigheid heeft (zie in die zin beschikkingen van 7 juli 1981, IBM/Commissie, 60/81 R en 190/81 R, Jurispr., EU:C:1981:165, punten 7 en 8, en 26 maart 1987, Hoechst/Commissie, 46/87 R, Jurispr., EU:C:1987:167, punten 31 en 32). In deze context is in de beschikking Communicaid Group/Commissie, punt 148 supra (zie in die zin EU:T:2013:121, punt 45), de mogelijkheid reeds in overweging genomen om in kortgedingzaken betreffende overheidsopdrachten aan te nemen dat de spoedeisendheid bestaat in de noodzaak van een zo spoedig mogelijk herstel van hetgeen op het eerste gezicht een voldoende kennelijke en ernstige onwettigheid blijkt te zijn, die dus een bijzonder ernstige fumus boni juris oplevert.
162
In geschillen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten dient dus te worden aangenomen dat wanneer de niet-gekozen inschrijver erin slaagt een bijzonder ernstige fumus boni juris aan te tonen, van hem niet kan worden verlangd dat hij aantoont dat afwijzing van zijn verzoek in kort geding dreigt hem onherstelbare schade te berokkenen, want anders zou op buitensporige en ongerechtvaardigde wijze afbreuk worden gedaan aan de daadwerkelijke bescherming in rechte die hij geniet krachtens artikel 47 van het Handvest van de grondrechten. Van een dergelijke fumus boni juris is sprake wanneer hij het bestaan aantoont van een voldoende kennelijke en ernstige onwettigheid, waarvan het ontstaan of het voorbestaan zo spoedig mogelijk moet worden verhinderd tenzij de afweging van de belangen zich uiteindelijk daartegen verzet. In die uitzonderlijke omstandigheden kan het loutere bewijs van de ernst van de schade die zou worden veroorzaakt wanneer de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit niet wordt gelast, voldoende zijn opdat is voldaan aan de voorwaarde inzake spoedeisendheid, gelet op de noodzaak om een dergelijke onwettigheid ongedaan te maken.
163
In casu blijkt uit het onderzoek van de voorwaarde inzake de fumus boni juris (zie de punten 22‑136 supra) dat er op het eerste gezicht sprake is van ernstige schendingen betreffende aspecten van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, die ertoe leiden dat de gekozen offerte onregelmatig is. De gedragingen en de beslissingen van de Commissie in casu moeten bijgevolg, in dit stadium van de procedure, worden beschouwd als voldoende kennelijke en ernstige schendingen van het Unierecht opdat het noodzakelijk is, de gevolgen ervan voor de toekomst te voorkomen, zonder dat van verzoekster wordt verlangd dat zij aantoont dat de schade die zij zou lijden wanneer het bestreden besluit niet wordt geschorst, onherstelbaar is.
164
Bijgevolg moet gelet op de aard van de vastgestelde onwettigheden worden aangenomen dat in casu is voldaan aan de voorwaarde inzake spoedeisendheid.
[omissis]
3. Belangenafweging
[omissis]
Algemeen belang bestaande in de noodzaak om onmiddellijk een einde te maken aan een schending van het Unierecht op grond dat deze schending voldoende kennelijk en ernstig is
[omissis]
197
Derhalve luidt de conclusie dat de belangenafweging in verzoeksters voordeel is enerzijds gelet op het feit dat in hoge mate is voldaan aan de voorwaarden inzake de fumus boni juris en de spoedeisendheid, met name doordat de vermeende schendingen van het Unierecht op het eerste gezicht voldoende kennelijk en ernstig zijn, en anderzijds gelet op de specifieke kenmerken van het onderhavige geval, en met name de bescherming in rechte die de inschrijvers binnen de specifieke context van overheidsopdrachten moeten genieten.
198
Uit het voorgaande volgt dat is voldaan aan de voorwaarde betreffende de belangenafweging, waarvan het belang in geschillen inzake overheidsopdrachten met klem is benadrukt (zie de punten 147, 158 en 165 supra).
[omissis]
200
Toch dient gelet op de kenmerken van de betrokken overheidsopdracht en om de met name in punt 184 supra uiteengezette redenen de onderhavige beschikking pas vanaf het verstrijken van de termijn van hogere voorziening ertegen uitwerking te krijgen.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1)
Het besluit van de Europese Commissie van 30 januari 2014 waarbij de offerte die Vanbreda Risk & Benefits had ingediend in het kader van een openbare aanbesteding voor een opdracht bestaande in de verzekering van goederen en personen, is afgewezen en deze opdracht aan een andere vennootschap is gegund, wordt geschorst met betrekking tot de gunning van perceel 1.
2)
De gevolgen van dat besluit van de Commissie van 30 januari 2014 blijven gehandhaafd tot het verstrijken van de termijn van hogere voorziening tegen de onderhavige beschikking.
3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 4 december 2014.
De griffier
E. Coulon
De president
M. Jaeger
(
*1
)	Procestaal: Frans.
(
1
)	Enkel de punten van deze beschikking waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.