61990C0107
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GIUSEPPE TESAURO
apresentadas em 15 de Outubro de 1991 (
*1
)
Senbor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Por acórdão de 9 de Julho de 1987 (
1
), o Tribunal de Justiça, concedendo provimento ao recurso de I. Hochbaum, anulou a nomeação de P. Waterschoot para um lugar de chefe de divisão da DG IV, pelo facto de o comité consultivo de nomeações para os grau A 2 e A 3 não ter sido consultado com base em processos de candidatura completos. Na sequência deste acórdão, a Comissão decidiu anular o aviso de vaga COM/902/84 que tinha conduzido à nomeação de P. Waterschoot; deu assim início a um novo processo (através do aviso de vaga COM/83/87), no termo do qual a autoridade investida do poder de nomeação (AIPN) procedeu de novo à nomeação de P. Waterschoot. Convém aqui precisar que os dois avisos de vaga se encontravam redigidos em termos rigorosamente idênticos.
I. Hochbaum interpôs novo recurso, perante o Tribunal de Primeira Instância, pedindo a anulação da decisão da Comissão de encerrar o processo inicial, bem como a anulação dos actos adaptados no quadro do novo processo de nomeação. O Tribunal de Primeira Instância negou provimento a este recurso por acórdão de 14 de Fevereiro de 1990 (
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) e é precisamente deste acórdão que foi interposto o recurso sobre o qual o Tribunal de Tustica tem de se pronunciar.
2.
Este recurso diz apenas respeito à parte do acórdão do Tribunal de Primeira Instância que rejeitou o terceiro fundamento (n.os 21 a 26), baseado em desvio de poder (
3
). Através deste fundamento, o recorrente alegara fundamentalmente que a Comissão tinha anulado ab origine o processo que o Tribunal de Justiça tinha julgado parcialmente viciado e tinha decidido publicar um novo aviso de vaga (COM/83/87) não por razões de interesse geral, mas apenas para legalizar a nomeação já certa de P. Waterschoot. Com efeito, este último, que, na altura do primeiro processo, não tinha — segundo o recorrente — as qualificações de experiência profissional exigidas pelo aviso de vaga, só posteriormente as adquiriu, em virtude precisamente da actividade desenvolvida na sequência da nomeação que veio a ser declarada ilegal. Como prova do alegado desvio de poder, o recorrente tinha invocado precisamente a falta de qualificações exigidas aquando do primeiro processo.
Quanto a este argumento, o Tribunal de Primeira Instância tinha afirmado, em termos gerais, que o juiz comunitário se deve limitar a verificar se o exercício do poder de nomeação se encontra viciado de erro manifesto; que, no caso em apreço, nenhum elemento objectivo leva a considerar que P. Waterschoot não satisfazia as condições exigidas para a apresentação da sua candidatura (n.° 24); e que não se provara que a Comissão agira com uma finalidade diversa da do interesse do serviço (n.° 25 e 26).
No recurso, I. Hochbaum acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter rejeitado o fundamento baseado em desvio de poder, tendo assim não apenas violado o próprio princípio do desvio de poder, mas infringido, antes dé mais, o artigo 45.° do Estatuto dos Funcionários. A Comissão suscita uma questão prévia de inadmissibilidade, dado que, em seu entender, as acusações feitas visam reacender a discussão sobre as questões de facto decididas pelo Tribunal de Primeira Instância, o que não é permitido no âmbito de um recurso perante o Tribunal de Justiça.
3.
Através do primeiro fundamento, que abrange dois elementos específicos, o recorrente contesta, em primeiro lugar, a afirmação do Tribunal de Primeira Instância segundo a qual «a AIPN dispõe do poder de apreciação discricionário em matéria de promoção e que o juiz comunitário deve limitar o seu controlo à questão de saber se a AIPN fez uso do seu poder de forma manifestamente errada» (n.° 24, primeira frase).
Com efeito, no entender de I. Hochbaum, são outros os limites do controlo jurisdicional dp exercício do poder discricionário que o artigo 45.° reconhece à AIPN. O Tribunal de Primeira Instância devia ter verificado se o candidato escolhido pela AIPN tinha todas as qualificações exigidas pelo aviso de vaga COM/902/84. Através deste fundamento, I. Hochbaum contesta fundamentalmente a interpretação que o Tribunal de Primeira Instância fez do artigo 45.° do Estatuto, relativamente aos limites do poder discricionário da AIPN e dò controlo jurisdicional deste poder.
Recorde-se que o artigo 45.° estabelece, na parte aqui relevante, que «a promoção faz-se exclusivamente por escolha, dentre os funcionários que tenham completado um período mínimo de antiguidade no seu grau, após análise comparativa dos méritos dos funcionários susceptíveis de serem promovidos assim como dos relatórios de que tiverem sido objecto». Depreende-se desta redacção que a AIPN têm um amplo poder discricionário, que deve ser exercido, evidentemente, dentro dos limites estabelecidos pela própria norma. Designadamente, deve tratar-se de funcionários que apresentem as qualificações para ser promovidos, e que devem assim possuir, nomeadamente, as exigidas pelo aviso de vaga.
A este respeito devo salientar, antes de mais, que a afirmação contestada do Tribunal de Primeira Instância encontra confimação pontual numa jurisprudência assente e constante; com efeito, o Tribunal de Justiça declarou diversas vezes que a AIPN dispõe de um amplo poder discricionário em matéria de promoção, razão pela qual o seu controlo deve limitar-se «à questão de saber se, relativamente às considerações que levaram a administração à sua apreciação, esta se manteve dentro de limites razoáveis, não tendo utilizado o seu poder de forma manifestamente errada» (
4
).
O mesmo Tribunal de Justiça declarou, por outro lado, que, «embora a autoridade investida do poder de nomeação disponha nesta matéria de um amplo poder de apreciação, o exercício desse poder pressupõe, por isso mesmo, uma análise cuidadosa dos processos e a observância escrupulosa das exigencias comidas no aviso de vaga» (
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). Portanto, a AIPN tem de exercer esse poder discricionário no quadro que se impôs a si pròpria no aviso de vaga (
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) a não observância das condições fixadas neste aviso tem, de facto, por consequência a anulação da nomeação efectuada pela AIPN na medida em que esta se tenha assim «afastado do quadro legal que a si própria se tinha imposto com o aviso em questão» (
7
).
Ora, não considero que as afirmações que acabam de ser reproduzidas estejam em contradição com a declaração contestada do Tribunal de Primeira Intância no caso em apreço. Com efeito, se a condição para apresentação de uma candidatura válida é a posse de qualificações para ser promovido, então a nomeação de um candidato que não pode ser promovido, na medida em que se verifique a ausência total de pelo menos uma das qualificações requeridas pelo aviso de vaga, leva a concluir que a AIPN exerceu o seu poder de forma manifestamente errada. No entanto, como resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça na matéria, tal conclusão deve resultar de elementos objectivos constantes do processo (
8
). Se, pelo contrário, não existe qualquer elemento que possa fazer crer que as candidaturas tidas em consideração não são válidas, o poder discricionário da AIPN não pode ser posto em questão. De facto, a escolha referida pelo artigo 45.° do Estatuto não pode ser considerada uma escolha vinculada (ou seja, uma não escolha): cabe à AIPN escolher, dentre os candidatos susceptíveis de serem promovidos, aquele que, tendo em conta as suas qualificações e a função que é chamado a desempenhar, é mais apto para ocupar o lugar vago. Esta conclusão é confirmada pelo Tribunal de Justiça que declarou, em diversas ocasiões, que «não pode substituir a sua apreciação dos méritos e qualificações dos candidatos à da autoridade investida do poder de nomeação» (
9
).
A acusação em causa carece portanto de fundamento, dado não ser perceptível, no caso em apreço, qualquer erro na interpretação do artigo 45.° do Estatuto fornecida pelo Tribunal de Primeira Instância no n.° 24, primeira frase, do acórdão recorrido.
4.
Através da segunda acusação contida no primeiro fundamento, o recorrente defende que, de acordo com a letra do artigo 45.° do Estatuto e tendo em conta os fundamentos por ele invocados no processo, o Tribunal de Primeira Instância fundamentou de forma insuficiente a circunstância de que P. Waterschoot possuía as qualificações exigidas pelo aviso de vaga. Com efeito, no acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância limitou-se a declarar «que nenhum elemento objectivo do processo indica que antes de exercer as funções de chefe da divisão ‘monopólios do Estado e empresas públicas’, P. Waterschoot não preenchia as condições para apresentar a sua candidatura para o lugar em questão» (n.° 24, segunda frase). Daqui conclui o recorrente que o Tribunal de Primeira Instância se absteve de verificar o fundamento das suas acusações precisas em relação às qualificações de P. Waterschoot.
Ora, a afirmação evocada dá a entender que o Tribunal de Primeira Instância, baseando-se nos elementos resultantes do processo, e na falta de indícios em sentido contrário, chegou à conclusão que P. Waterschoot tinha apresentado validamente a sua candidatura aquando do primeiro aviso de vaga. Em abstracto, posso concordar com o ponto de vista de que as contestações precisas e específicas do recorrente relativamente ao facto de P. Waterschoot não ter, no momento do primeiro aviso de vaga, todas as qualificações por ele exigidas deviam ter sido objecto de uma fundamentação mais detalhada.
No entanto, considerando bem a questão, a posição que acaba de ser referida não parece ser decisiva no caso em apreço; pelo contrário, o raciocínio desenvolvido pelo Tribunal de Primeira Instância demonstra mesmo a sua irrelevância. Note-se, com efeito, que o Tribunal de Primeira Instância observou em seguida que «mesmo que a Comissão tenha tomado em conta a experiência adquirida por P. Waterschoot na sequência da sua primeira nomeação, isso não significa que esta instituição agiu com fim diferente do interesse do serviço, cometendo assim um desvio de poder» (n.° 25).
Em conclusão, o Tribunal de Primeira Instância não só declarou a inexistência de elementos que permitam concluir que P. Waterschoot não possuía todas as qualificações exigidas pelo primeiro aviso de vaga, como ainda acrescentou que, de qualquer modo, mesmo que a Comissão não tivesse tido em conta a experiência profissional posteriormente adquirida, ainda assim não ficaria provado o desvio de poder.
Ora, tendo em conta o facto de que o Tribunal de Primeira Instância utilizou esta argumentação em relação ao fundamento baseado num desvio de poder e que, no essencial, chegou à conclusão de que tal fundamento não podia ser julgado procedente mesmo que se tivesse provado que P. Waterschoot não tinha apresentado validamente a sua candidatura aquando do primeiro aviso de vaga, considero que a acusação em causa não é decisiva neste contexto e que de qualquer modo se encontra englobada no segundo fundamento.
5.
De facto, com este fundamento, o recorrente defende que o Tribunal de Primeira Instância violou o próprio princípio do desvio de poder na medida em que se absteve de verificar qual o verdadeiro objectivo da anulação do primeiro aviso de vaga e da consequente abertura de um novo processo de recrutamento. Designadamente, no entender do recorrente, a Comissão deu início ao novo processo apenas com o fim de poder tomar em consideração a experiência profissional adquirida por P. Waterschoot graças à primeira nomeação que veio a ser declarada ilegal pelo Tribunal de Justiça.
Recorde-se, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que «uma decisão apenas se encontra viciada do desvio de poder quando revela, com base em indícios objectivos, pertinentes e concordantes, ter sido tomada para atingir fins diversos dos indicados» (
10
). Ño caso em apreço seria, assim, possível identificar elementos de um desvio de poder se, com base em indicios do tipo indicado, ficasse provado que a decisão de dar inicio a um novo processo de concurso foi adoptada com uma finalidade diferente da de prover o lugar vago através da nomeação do candidato mais apto, e designadamente com o objectivo de ter em conta a experiência profissional entretanto adquirida por P. Waterschoot.
-Ora, tal como resulta do acórdão impugnado, o Tribunal de Primeira Instância declarou que «a prova necessária para se verificar o abuso de poder por parte da recorrida não foi fornecida» (n.° 26). Designadamente, como já se referiu, o único argumento invocado pelo recorrente, o de que P. Waterschoot não possuía as qualificações exigidas pelo primeiro aviso de vaga, não foi tido em consideração pelo Tribunal de Primeira Instância pelo facto de não existir qualquer elemento objectivo susceptível de fazer crer que P. Waterschoot não possuía aquelas qualificações (n.° 24, segunda frase); e que, de qualquer modo, a eventual tomada em consideração da experiência adquirida na sequência de uma nomeação declarada em seguida ilegal não era suficiente para provar que, ao anular a decisão inicial e ao publicar um novo aviso de vaga, a Comissão tinha cometido um desvio de poder (n.° 25).
Limitar-me-ei a salientar aqui que a informação do Tribunal de Primeira Instância contida no n.° 25 não é errada. Com efeito, a hipótese de desvio de poder não pode concretizar-se pelo simples facto de ser tida em conta uma experiência profissional adquirida graças a uma nomeação ilegal, mas apenas quando exista um conjunto de indícios objectivos e pertinentes susceptíveis de provarem que a Comissão anulou, no caso em apreço, o processo inicial e publicou um segundo aviso de vaga, apenas com a finalidade de tomar em consideração tal experiência, que não existia na altura do primeiro aviso de vaga.
Ora, no acórdão recorrido (n.° 26), o Tribunal de Primeira Instância declarou precisamente que não existiam indícios que pudessem provar que tal tinha sido o objectivo prosseguido pela Comissão ao abrir um novo processo de concurso.
Em consequência, o segundo fundamento deve igualmente ser considerado improcedente.
6.
A luz das considerações precedentes, sugiro que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso.
Quanto às despesas, considero que existem, no caso em apreço, razões manifestas de equidade para proceder à sua compensação; proponho assim, nos termos do artigo 122.°, segundo parágrafo, segundo travessão, do Regulamento de Processo, que cada parte, incluindo a parte interveniente, suporte as suas próprias despesas.
(
*1
)	Língua original: italiano.
(
1
)	Hochbaum e Rawes/Comissäo (44/85, 77/85, 294/85 e 295/85, Colect., p. 3259).
(
2
)	Hochbaum/Comissäo (T-38/89, Colect, p. II-43).
(
3
)	Os dois outros fundamentos invocados pelo recorrente perante o Tribunal de Primeira Instância respectivamente baseados na violação do artigo 176.° do Tratado e do artigo 25.° do Estatuto dos Funcionários, não foram retomados no actual recurso.
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4
)	Acórdão de 25 de Fevereiro de 1987, Banner/Parlamento, n.° 9 (52/86, Colect., p. 979). Ver ainda, designadamente, o acórdão de 23 de Outubro de 1986, Waysse/Comissão, n.° 26 (26/85, Colect., p. 3131); o acórdão de 5 de Fevereiro de 1987, Huybrechts/Comissão, n.° 9 (306/85, Colect., p. 629); bem como o acórdão de 16 de Dezembro de 1987, Deiauche/Comissão, n.° 18 (111/86, Colect., p. 5345).
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5
)	Acórdão de 30 de Outubro de 1974, Grassi/Conselho, n.° 26(188/73, Recueil, p. 1099).
(
6
)	Acórdão de 7 de Fevereiro de 1990, Culin/Comissäo, n.° 19 (C-343/87, Colea., p. I-225).
(
7
)	Ibidem, n.° 22.
(
8
)	Ver, por exemplo, o acórdão de 21 de Abril de 1983, Ra-gusa/Comissao, n.° 13 (282/81, Recueil p. 1245); o acórdío dc 25 de Fevereiro de 1987, processo'52/86, já referido, n.° 9; bem como o acórdão de 7 de Fevereiro de 1990, Culin, no qual o Tribunal de Justiça declarou o recurso admissível na medida cm que resultava do processo que a AIPN tinha tomado em consideração, como criterio eterminante da promoção, uma qualificação nāo exigida pelo aviso de vaga (processo C-343/87, já referido, n.° 21).
(
9
)	Acórdão de 21 de Abril de 1983, processo 282/81, já referido, n.° 13.
(
10
)	Acórdão de 25 de Fevereiro de 1987, já referido, n.o 6; ver ainda o acórdão de 8 de Junho de 1988, Vlachou//Tribunal de Contas, n.° 27 (135/87, Colect, p. 2901).