62011CC0207
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. JÄÄSKINEN
fremsat den 10. juli 2012 (
1
)
Sag C-207/11
3D I Srl
mod
Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale di Cremona
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Commissione tributaria regionale di Milano, sez. distaccata di Brescia (Italien))
»Skatteordning, der finder anvendelse på tilførsel af aktiver inden for Unionen — direktiv 90/434/EØF — direktiv 78/660/EØF — skatteneutralitet — forenelighed af en bogføringsforpligtelse i henhold til national lovgivning med direktiv 90/434 — økonomisk dobbeltbeskatning — formalitet vedrørende en præjudiciel forelæggelse«
I – Indledning
1.
Denne sag vedrører fortolkningen af direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (»direktiv 90/434«) (
2
). Nærmere bestemt vedrører den bestemmelserne om udskydelse af beskatningen af kapitalgevinster i forbindelse med en tilførsel af aktiver inden for Unionen.
2.
Den nationale forelæggende ret er i tvivl om foreneligheden af en italiensk bestemmelse med direktiv 90/434, da bestemmelsen afviger fra princippet om skatteneutralitet, som er sikret ved dette direktiv. I henhold til den italienske bestemmelse skal det indskydende selskab oprette en reservefond i det skattemæssige regnskab, såfremt det bogfører de indskudte aktier til en værdi, der er højere end værdien af det tilførte aktiv på tidspunktet for transaktionen. Jeg betvivler dog stærkt, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, da det i lyset af de faktiske omstændigheder og den retlige ramme virker hypotetisk.
II – Retsforskrifter
A – EU-retten
3.
Fjerde og sjette betragtning til direktiv 90/434/EØF er affattet således:
»[D]en fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier ikke beskattes, men skal samtidig tilgodese de finansielle interesser i den stat, hvor det indskydende eller det erhvervede selskab er hjemmehørende.
[…]
Den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres, som gælder for de af disse værdier, der knyttes til dette faste driftssted, gør det muligt at undgå at beskatte den derved fremkomne kapitalvinding, samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende.«
4.
Artikel 2 i direktiv 90/434 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
c)
»tilførsel af aktiver«, den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital
[…]
e)
»et indskydende selskab«, det selskab, som overfører sine aktiver og passiver eller tilfører alle eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab
f)
»et modtagende selskab«, det selskab, som modtager aktiverne og passiverne eller alle eller en eller flere grene af det indskydende selskabs virksomhed
[…]«
5.
Artikel 4 i direktiv 90/434 bestemmer:
»1.   Fusion eller spaltning medfører ingen form for skat på kapitalvinding beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi.
[…]
2.   Medlemsstaterne anvender bestemmelserne i stk. 1 under forudsætning af, at det modtagende selskab beregner nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på overførte aktiver og passiver i henhold til de regler, der ville have været gældende for det indskydende selskab eller selskaber, såfremt fusionen eller spaltningen ikke havde fundet sted.
3.   Såfremt det modtagende selskab i henhold til bestemmelserne i det indskydende selskabs medlemsstat kan vælge at beregne nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på de overførte aktiver og passiver på anden måde end den i stk. 2 omhandlede, finder stk. 1 ikke anvendelse på aktiver og passiver, hvor der er gjort brug af denne valgmulighed.«
6.
I henhold til artikel 9 i direktiv 90/434 finder artikel 4, 5 og 6 anvendelse på tilførsel af aktiver.
7.
Artikel 33, stk. 2, litra a) og d), i Rådets fjerde direktiv 78/660/EØF af 25. juli 1978, der er vedtaget på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om årsregnskaberne for visse selskabsformer (
3
), bestemmer:
»a)
Ved anvendelse af stk. 1 skal forskelsbeløbet fremkommet ved anvendelse af den pågældende værdiansættelsesmetode og værdiansættelse i henhold til den almindelige regel i artikel 32 opføres på passivsiden under posten »opskrivningshenlæggelse«. Den skattemæssige behandling af denne post skal forklares enten i status eller i noterne.
Med henblik på anvendelse af stk. 1, sidste afsnit, giver selskaberne i noterne en oversigt over følgende, hver gang reserven er ændret i løbet af regnskabsåret:
—
størrelsen af opskrivningshenlæggelsen ved årets begyndelse
—
de opskrivningsbeløb, der er henlagt til opskrivningshenlæggelsen i årets løb
—
de beløb, der er overført til selskabskapitalen, eller på anden måde fragået opskrivningshenlæggelsen i årets løb, tillige med en angivelse af formen for en sådan overførsel
—
størrelsen af opskrivningshenlæggelsen ved årets slutning.
[…]
d)
Bortset fra de ovenfor under litra b) og c) anførte tilfælde kan opskrivningshenlæggelsen ikke opløses.«
B – Nationale bestemmelser
8.
Artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544 af 30. december 1992 (herefter »lovdekret nr. 544/1992«), som gennemførte direktiv 90/434, har følgende ordlyd: »Ingen af de indskud [af aktiviteter eller virksomhedsgrene], som er omhandlet i [artikel 1], litra c), udgør en realisering af kapitalgevinster eller -tab. Den senest anerkendte skattemæssige værdi af den indskudte aktivitet eller virksomhedsgren skal dog udgøre den skattemæssigt anerkendte værdi af den tilførte aktiekapital. Forskellen mellem værdien af de tilførte aktier og den senest anerkendte skattemæssige værdi af de tilførte aktier, med henblik på beskatning af indkomst, udgør ikke en del af det indskydende selskabs eller den indskydende virksomheds skattepligtige indkomst, så længe den ikke er blevet realiseret eller udloddet til aktionærerne. Bogføres de indskudte aktier til en højere værdi end den bogførte værdi af den tilførte aktivitet, skal forskellen bogføres under en passende post og henregnes som en del af den skattepligtige indkomst i tilfælde af udlodning […]« (
4
).
9.
Artikel 1 i lovdekret nr. 358 af 8. oktober 1997 (herefter »lovdekret nr. 358/1997«) er affattet således:
»1.   Kapitalgevinster, som hidrører fra indskud af en virksomhedsgren, der har været ejet i mindst tre år, og som er opgjort i overensstemmelse med kriteriet i artikel 54 i den konsoliderede lov om indkomstbeskatning, godkendt ved dekret fra republikkens præsident nr. 917 af 22. december 1986, kan beskattes med en substitutionsskat på 19% i stedet for indkomstskat.
[…]
2.   For at kunne anvende denne substitutionsskat skal det fremgå af indkomstopgørelsen for det skatteår, hvori kapitalgevinsten er realiseret, at denne mulighed ønskes udnyttet.«
10.
Artikel 4, stk. 2, i lovdekret nr. 358/1997 er affattet således:
»I stedet for at anvende stk. 1 [i artikel 4 i lovdekret nr. 358/1997] kan de deri anførte personer i forbindelse med indskuddet vælge at anvende den konsoliderede lov om indkomstbeskatning, godkendt ved dekret fra republikkens præsident nr. 917 af 22. december 1986, og artikel 1 i nærværende lovdekret. Denne mulighed kan også udnyttes for så vidt angår de indskud, som er omhandlet i artikel 1 i lovdekret nr. 544 af 30. december 1992 om foranstaltninger til gennemførelse af EF-direktiver vedrørende beskatning af fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier.«
III – De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål
11.
3D I, det indskydende selskab, er et kapitalselskab, som har hjemsted i Crema i Italien. Den 12. oktober 2000 tilførte selskabet en virksomhedsgren, der var beliggende i Italien, til et luxembourgsk selskab, det modtagende selskab, mod at få aktier i dette selskab. Efter denne transaktion blev den indskudte virksomhedsgren en del af det luxembourgske selskab som dets faste driftssted i Italien.
12.
3D I valgte at bogføre sine aktier i det modtagende selskab til en værdi, der var højere end den skattemæssigt anerkendte værdi af den indskudte virksomhedsgren.
13.
Den 9. maj 2001 valgte 3D I at svare italiensk substitutionsskat på 19% af kapitalgevinsten, som opstod i forbindelse med transaktionen, i henhold til artikel 1, stk. 1, og artikel 4, stk. 2, i lovdekret nr. 358/1997 i stedet for den ordinære skat på 33% i henhold til de relevante italienske skatteregler. Derved fraskrev 3D I sig muligheden for at opnå skatteneutralitet i henhold til artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992. Sidstnævnte bestemmelse ville have fritaget 3D I fra at svare skat af kapitalgevinsten på tidspunktet for tilførslen, som kræves i henhold til artikel 2 sammenholdt med artikel 4 i direktiv 90/434. Substitutionsskatten, som 3D I indbetalte til de italienske myndigheder, beløb sig til 5732298000 lire, dvs. 2960484,85 EUR.
14.
Efter at denne skat var indbetalt, kunne kapitalgevinsten fra tilførslen udloddes, dvs. at forskellen mellem den skattemæssigt anerkendte værdi af den indskudte virksomhedsgren og den af 3D I bogførte værdi af de modtagne aktier blev skattemæssigt anerkendt.
15.
3D I har gjort gældende, at selskabet, efter at være blevet bekendt med Domstolens praksis, herunder især sag C-436/00, X og Y (
5
), den 8. januar 2004 besluttede at anmode de italienske skattemyndigheder om tilbagebetaling af den indbetalte substitutionsskat. 3D I har gjort gældende, at artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992 var uforenelig med direktiv 90/434, idet det indeholdt betingelser for skatteneutralitet af indskuddet for så vidt angår pligten til at svare kapitalvindingsskat, som ikke er fastsat i dette direktiv. 3D I har navnlig gjort indsigelse mod den del af artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992, hvorefter 3D I ville have været forpligtet til at indefryse forskellen mellem den bogførte værdi af den indskudte virksomhedsgren og de modtagne aktier i en reserve, der ville udgøre skattepligtig indkomst, såfremt den blev udloddet.
16.
3D I har derfor gjort gældende, at dette bogføringskrav i henhold til artikel 2, stk. 2, tredje punktum, i lovdekret nr. 544/1992 var ulovligt. Selskabet har endvidere gjort gældende, at denne ulovlige forpligtelse foranledigede det til at vælge substitutionsskatten frem for skatteneutralitetsordningen i henhold til artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992, som gennemførte direktiv 90/434.
17.
Skattemyndigheden (Agenzia delle Entrate) afviste i april 2004 indirekte denne anmodning om tilbagebetaling, hvorefter 3D I anlagde søgsmål ved Commissione tributaria provinciale di Cremona (skattekommissionen i Cremona). I oktober 2006 blev søgsmålet afvist med den begrundelse, at 3D I frit havde valgt at betale substitutionsskat, og at selskabet havde opnået fordel af en skatteprocent, der var fordelagtig set i forhold til den normale skat, som 3D I ville skulle have betalt, såfremt kapitalgevinsten havde været realiseret.
18.
Den 5. marts 2011 iværksatte 3D I appel af denne afgørelse ved Commissione tributaria regionale di Milano. Denne ret fastslog, at artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992 var i strid med direktiv 90/434 og Domstolens faste praksis, hvorefter foranstaltninger, der var til hinder for kapitalens frie bevægelighed og etableringsfriheden var ulovlige.
19.
Retten lagde navnlig til grund, at 3D I som det indskydende selskab blev pålagt en forpligtelse til at bogføre en reserve, og at selskabet i modsat fald ville blive beskattet af kapitalgevinsten vedrørende indskudstransaktionen. Retten var af den opfattelse, at medlemsstaterne for at undgå denne åbenbare uforenelighed med EU-lovgivningen skulle udskyde beskatningen af kapitalgevinster til det tidspunkt, hvor kapitalgevinsten blev realiseret, og at denne udskudte beskatning ikke måtte underkastes betingelser, der begrænsede de grundlæggende friheder i uforholdsmæssig høj grad.
20.
Under disse omstændigheder har den nationale ret forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»Er artikel 2, 4 og 8, stk. 1 og 2, i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater til hinder for en medlemsstats lovgivning, eksempelvis artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544 af 30. december 1992 hvad angår Italien, hvorefter et indskud eller en ombytning af aktier giver anledning til, at det indskydende selskab beskattes af kapitalgevinst vedrørende indskudstransaktionen svarende til forskellen mellem de oprindelige omkostninger til erhvervelse af de indskudte aktier eller selskabsandele og deres markedsværdi, medmindre det indskydende selskab opretter en særskilt reservefond i sit skattemæssige regnskab af samme omfang som den ved indskuddet opnåede kapitalgevinst, i et tilfælde som det foreliggende?«
IV – Analyse
A – Om formaliteten med hensyn til anmodningen om præjudiciel afgørelse
21.
Retten har med denne præjudicielle forelæggelse anmodet om retningslinjer vedrørende fortolkningen af artikel 2 og 4 samt artikel 8, stk. 1 og 2, i direktiv 90/434. Jeg er dog tilbøjelig til at mene, at spørgsmålet, som den nationale ret har forelagt, ikke kan antages til realitetsbehandling.
22.
Ifølge fast retspraksis skal de i forelæggelsesafgørelsen indeholdte oplysninger ikke blot sætte Domstolen i stand til at give formålstjenlige svar, men også give medlemsstaternes regeringer samt andre berørte parter mulighed for at afgive indlæg i henhold til artikel 23 i statutten for Domstolen.
23.
Det er således påkrævet, at den nationale ret giver en beskrivelse af den faktiske og retlige sammenhæng, som de forelagte spørgsmål indgår i, og i det mindste redegør for de faktiske forhold, der udgør baggrunden for dens spørgsmål. Forelæggelsesafgørelsen skal dernæst angive de nøjagtige grunde til, at den nationale ret har rejst spørgsmål om fortolkningen af EU-retten og har fundet det nødvendigt at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål.
24.
Følgelig er det nødvendigt, at den nationale ret i det mindste i et vist omfang angiver begrundelsen for udvælgelsen af de fællesskabsbestemmelser, som den ønsker fortolket, og angiver den forbindelse, der efter rettens opfattelse består mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse i hovedsagen (
6
).
25.
På den anden side er der en formodning for, at de spørgsmål, som den nationale ret har stillet, er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (
7
).
26.
Jeg vil indledningsvis bemærke, at det forelagte præjudicielle spørgsmål omfatter en anmodning om fortolkning af artikel 8, stk. 1 og 2, i direktiv 90/434. Ifølge dette direktivs artikel 9 finder artikel 8 imidlertid ikke anvendelse på tilførsel af aktiver. Det fremgår ikke af forelæggelsesafgørelsen, hvorfor artikel 8 er relevant for hovedsagen.
27.
For det andet skal et indskydende selskab i henhold til forelæggelsesafgørelsen beskattes af kapitalgevinsten vedrørende indskudstransaktionen, og denne kapitalgevinst svarer til forskellen mellem de oprindelige omkostninger til erhvervelse af de indskudte aktier og deres markedsværdi. Et indskydende selskab kan undgå at betale skat af kapitalgevinsten, hvis det opretter en særskilt reservefond i sit skattemæssige regnskab, som svarer til den ved indskuddet opnåede kapitalgevinst.
28.
Denne gengivelse af de relevante nationale bestemmelser svarer dog ikke til ordlyden af de angivne lovbestemmelser. Den italienske regering og Kommissionen har også anfægtet fortolkningen af den nationale lovgivning.
29.
Det følger konkret af artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992 – den eneste nationale bestemmelse, som er nævnt i det præjudicielle spørgsmål, at
—
tilførslen af aktiver ikke udgør en realisering af en kapitalgevinst eller et kapitaltab
—
forskellen mellem værdien af de indskudte aktier og den senest ansatte skattemæssige værdi af de indskudte aktiver ikke henregnes som skattepligtig indkomst i det indskydende selskab, før den er realiseret eller udloddet
—
hvis aktierne bogføres til en højere værdi end den senest bogførte værdi af de indskudte aktiver, skal forskellen i så fald bogføres under en særskilt regnskabspost og henregnes til den skattepligtige indkomst, såfremt den udloddes.
30.
Heraf følger, at den pågældende nationale bestemmelse ikke udløser beskatning ved tilførsel af aktiver. Det fremgår også, at 3D I ikke har gjort gældende, at den pågældende tilførsel af aktiver i sig selv har udløst en skattepligt. Har jeg forstået argumentationen korrekt, har selskabet selv valgt at svare substitutionsskat, fordi det var af den opfattelse, at den italienske lovgivning foreskrev en ufordelagtig bogføringsforpligtelse.
31.
Ifølge fast retspraksis tilkommer det ikke Domstolen inden for rammerne af en anmodning om præjudiciel afgørelse at udtale sig om fortolkningen af nationale bestemmelser eller at afgøre, om den af den forelæggende ret anlagte fortolkning er korrekt (
8
). Domstolen skal således i henhold til kompetencefordelingen mellem EU’s retsinstanser og de nationale retter tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål (
9
).
32.
I den foreliggende sag er jeg dog tilbøjelig til at konkludere, at den manglende overensstemmelse mellem formuleringen af det præjudicielle spørgsmål på den ene side og ordlyden af de nationale bestemmelser og indlæg fra parterne på den anden bevirker, at det præjudicielle spørgsmål må betragtes som hypotetisk både for så vidt angår de faktiske omstændigheder og den retlige ramme. Domstolen har selvfølgelig mulighed for at besvare det præjudicielle spørgsmål og derefter ganske enkelt overlade det til Commissione tributaria regionale di Milano at prøve, at dens egen indledende fortolkning af de nationale bestemmelser er berettiget (
10
). Det kan dog være utilstrækkeligt til at afhjælpe spørgsmålets hypotetiske karakter.
33.
Endvidere indeholder spørgsmålet, som den nationale ret har forelagt, for så vidt som den ønsker vejledning med hensyn til foreneligheden af italiensk lovgivning med forbuddet i henhold til EU-lovgivningen om skattemæssig forskelsbehandling på grundlag af en virksomheds hjemsted, ingen udtrykkelig henvisning hertil. I den del af forelæggelsesafgørelsen, hvori der redegøres for begrundelsen for at forelægge det præjudicielle spørgsmål, nævnes dog en forskelsbehandling, der »synes at være« forfatningsstridig, da den anfægtede retsorden udelukkende vedrører indskud inden for Unionen og ikke rent indenlandske indskud. Den forelæggende ret støtter sig på en række af Domstolens afgørelser, herunder dommen i sag C-436/00, X og Y, som en betydelig del af 3D I’s søgsmål er baseret på (
11
).
34.
På dette punkt vedrører min tvivl den utilstrækkelige beskrivelse af bestemmelsernes kontekst og nærmere bestemt den manglende forbindelse mellem de relevante bestemmelser i den nationale lovgivning og de EU-retlige principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling. Ifølge forelæggelsesafgørelsen var 3D I ganske vist underlagt et system, der ikke fandt anvendelse på indskud, der udelukkende blev udført i Italien, men den korrekte fortolkning af den nationale lovgivning på dette område blev også diskuteret under retsmødet. 3D I gjorde gældende, at selskabet i henhold til italiensk lovgivning var blevet stillet ringere set i forhold til en rent indenlandsk tilførsel af aktiver, mens den italienske regering og Kommissionen har fortolket den nationale lovgivning anderledes og har gjort gældende, at der ikke forelå nogen situation, hvor en indenlandsk tilførsel af aktiver blev behandlet mere fordelagtigt end en tilførsel, der blev udført inden for Unionen (således at forstå, at princippet om skatteneutralitet blev indført senere for førstnævnte end for sidstnævnte) (
12
).
35.
Dette er åbenbart et spørgsmål, som det ikke tilkommer Domstolen at tage stilling til. I enhver tvist, hvor det påberåbes, at forbuddet mod forskelsbehandling er blevet tilsidesat, er det endvidere nødvendigt, at den nationale ret giver Domstolen en klar beskrivelse af de nationale retlige rammer. Foreligger en sådan beskrivelse ikke, er det ikke muligt for Domstolen at tage stilling til, om de nationale bestemmelser er forenelige med EU-retten. Det har også fået mig til at sætte spørgsmålstegn ved, om den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indeholder de oplysninger, der er nødvendige for, at Domstolen kan foretage en fortolkning af EU-retten vedrørende forskelsbehandling, der er anvendelig for den nationale ret (
13
).
36.
Alternativt er jeg, hvis Domstolen skulle konkludere, at det præjudicielle spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, af den opfattelse, at det er nødvendigt at omformulere det, således at det kun vedrører foreneligheden af artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992 med artikel 2, 4 og 9 i direktiv 90/434. Som allerede nævnt er artikel 8 i direktiv 90/434 ikke relevant i hovedsagen.
B – Anvendelsesområdet for og formålet med direktiv 90/434
37.
Jeg vil begynde med at afgrænse formålet med direktiv 90/434. Som både Kommissionen og den italienske regering har gjort gældende, fastsættes der med direktiv 90/434 ikke en ordning, hvorefter kapitalgevinster, som hidrører fra en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier inden for Unionen, er undtaget fra beskatning. Formålet er snarere at sikre skatteneutralitet ved at oprette en fælles ordning for udskydelse af beskatningen af kapitalgevinster vedrørende grænseoverskridende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier. Beskatningen finder ikke sted før den dato, hvor aktierne eller aktiverne rent faktisk afhændes (
14
).
38.
Ræsonnementet bag direktiv 90/434 er at undgå, at der udløses en beskatning af urealiserede kapitalgevinster og andre ubeskattede reserver, alene fordi der har fundet en transaktion sted inden for Unionen af den art, som direktivet omhandler. Generaladvokat Sharpston gav en udmærket beskrivelse af problemet i A.T.-sagen, hvor hun bemærkede som følger:
»Når et selskabs aktiver overdrages til et andet i forbindelse med en selskabsomstrukturering, kan dette være en beskatningsudløsende begivenhed. Overdragelsen udgør en afhændelse hvad angår beskatning af kapitalvinding, og hvis disse aktivers værdi er steget, efter at overdrageren oprindeligt erhvervede dem, kan der opstå en skattepligtig gevinst. Nogle medlemsstater giver en skattelempelse ved at udskyde den umiddelbare skattebyrde, idet aktiverne faktisk ikke realiseres. Lempelsen gives imidlertid sjældent, når overdragelsen sker til et ikke-hjemmehørende selskab, idet man frygter, at skattebetalingen helt kan undgås i stedet for blot at blive udskudt. (
15
)«
39.
Fjerde betragtning til direktiv 90/434 afspejler dette ved at anføre, at »den fælles beskatningsordning bør sikre, at en fusion […] ikke beskattes« (min fremhævelse), mens sjette betragtning henviser til »den ordning med udskydelse af beskatningen af kapitalvinding ved de tilførte værdier, indtil de rent faktisk realiseres […] samtidig med at det sikres, at den sidenhen, når den realiseres, bliver beskattet i den stat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende«. Dette såkaldte princip om skatteneutralitet vedrører udelukkende beskatningen på tidspunktet for den grænseoverskridende fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier og ikke på noget andet tidspunkt. Skatteneutraliteten finder anvendelse på tilførsel af aktiver af den i hovedsagen omhandlede art som følge af artikel 4 sammenholdt med artikel 9 i direktiv 90/434.
40.
Det er derfor udelukket, at 3D I kan påberåbe sig direktiv 90/434 med henblik på at anfægte Italiens skatteopkrævning på det tidspunkt, hvor en kapitalgevinst realiseres. En medlemsstats ret til at beskatte realiserede kapitalgevinster fremgår udtrykkeligt af sjette betragtning til direktiv 90/434. Den omstændighed, at transaktionen, som ligger til grund for kapitalgevinsten, har fundet sted inden for Unionen er irrelevant for den beskatning, som finder sted på det tidspunkt, hvor aktiverne eller i givet fald aktierne afhændes.
41.
Endvidere er formålet med direktiv 90/434, og navnlig artikel 4, yderligere begrænset på en måde, som ingen relevans har for de juridiske spørgsmål i hovedsagen. Artikel 4 omhandler i det væsentlige den måde, hvorpå det modtagende selskab, i dette tilfælde det luxembourgske selskab, værdiansætter de aktiver, der er blevet indskudt. Den i artikel 4, stk. 1, omhandlede undtagelse, hvorefter kapitalgevinster er fritaget for beskatning på tidspunktet for tilførslen, er i artikel 4, stk. 2, udtrykkeligt betinget af, at »det modtagende selskab beregner nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på overførte aktiver og passiver i henhold til de regler, der ville have været gældende for det indskydende selskab eller selskaber, såfremt fusionen eller spaltningen ikke havde fundet sted«.
42.
Direktiv 90/434 indeholder imidlertid ingen bestemmelser om den skattemæssige værdiansættelse i den medlemsstat, hvor det indskydende selskab er hjemmehørende, i dette tilfælde Italien, af de aktier, der er modtaget som modydelse for tilførslen af aktiver. Medlemsstaterne har med andre ord ret til at give indskydende selskaber en vis skønsbeføjelse ved værdiansættelsen af de modtagne aktier og bogføringen i deres regnskaber, mens medlemsstaterne ikke har ret til at give modtagende selskaber den samme skønsbeføjelse, hvis de ønsker at udnytte muligheden for at opnå skatteneutralitet. Dette følger af artikel 4, stk. 2 og 3, i direktiv 90/434.
43.
Kommissionen har ved to lejligheder forsøgt at sikre, at direktiv 90/434 omhandler værdiansættelsen af aktier, som et indskydende selskab har modtaget, med henblik på at undgå dobbeltbeskatning af den »samme« kapitalgevinst. Første gang var i 1969, hvor den fremsatte et forslag, som langt senere udmøntede sig i direktiv 90/434. Dette forslag omfattede en bestemmelse, hvorefter aktierne i det modtagende selskab kunne bogføres i det indskydende selskab til en værdi, der svarede til den indre værdi af de tilførte aktiver, uden at dette medførte beskatning (
16
). Kommissionen fremsatte i 2003 forslag om en tilsvarende ændring til direktiv 90/434 (
17
), som ikke blev vedtaget (
18
).
44.
Jeg finder derfor ikke 3D I’s argument overbevisende, for så vidt som det støtter det synspunkt, at beskatningen af selskabets endelige kapitalgevinst skulle afhænge af og udskydes til det tidspunkt, hvor det modtagende selskab afhænder de tilførte aktiver. Lovgivningen har med direktiv 90/434 hverken haft til formål at imødegå økonomisk dobbeltbeskatning i forbindelse med tilførte aktiver eller at gøre det muligt for det indskydende selskab at udlodde ubeskattede kapitalgevinster til sine aktionærer.
45.
Sammenfattende indfører direktiv 90/434 begrænsede forpligtelser for medlemsstaterne med hensyn til selskaber, der tilfører aktiver til et selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og som modtager aktier som modydelse herfor. Både de indskydende selskaber og de modtagende selskaber skal have mulighed for at udnytte den skatteneutralitet, som er sikret ved direktivets artikel 4, stk. 1. Længere udstrækker medlemsstaternes forpligtelse sig imidlertid ikke. Endvidere har de indskydende selskaber ingen pligt til at værdiansætte modtagne aktier på en særlig måde – de forslag, som har været fremsat herom, er blevet afvist – mens artikel 4, stk. 2 og 3, indeholder klare bestemmelser herom for modtagende selskaber.
C – Foreneligheden af artikel 2, stk. 2, i lovbekendtgørelse nr. 544/1992 med direktiv 90/434
46.
Skatteneutraliteten, som er sikret ved artikel 4 i direktiv 90/434, er ikke en absolut ret. Som det fremgår af Kommissionens og den italienske regerings skriftlige indlæg, er den underlagt et krav om, at transaktionen foretages under hensyn til kontinuitet i den skattemæssige værdi.
47.
Som Kommissionen har påpeget i sine skriftlige indlæg, er der gode grunde til, at artikel 4, stk. 2, i direktiv 90/434 pålægger det modtagende selskab at opfylde dette krav. Det har til formål at undgå en situation, hvorved skatteneutralitet kan medvirke til, at kapitalgevinster fritages for beskatning, selv om direktiv 90/434 kun har til formål at udskyde beskatningen, til kapitalgevinsten realiseres. Som jeg tidligere har forklaret, foreskriver artikel 4, stk. 2 og 3, i direktiv 90/434, at det modtagende selskab skal iagttage princippet om kontinuitet ved værdiansættelsen af de tilførte aktiver for at kunne beregne nye nedskrivninger og kapitalvinding eller -tab på overførte aktiver og passiver. Dette er en forudsætning for at opnå skatteneutralitet.
48.
Dette er imidlertid ikke tilfældet for et indskydende selskab som 3D I, der har modtaget aktier som modydelse for et aktiv. Som jeg har forklaret ovenfor, indeholder direktiv 90/434 ingen bestemmelser om det indskydende selskabs skattemæssige eller regnskabsmæssige værdiansættelse af aktierne i det modtagende selskab.
49.
Princippet om skatteneutralitet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 90/434, finder dog tilsvarende anvendelse på det indskydende selskab. Efter min opfattelse udelukker det beskatning af det indskydende selskabs kapitalgevinst alene som en følge af tilførslen af aktiver. Den nationale lovgiver bevarer imidlertid en skønsbeføjelse ved afgørelsen af, om det indskydende selskab skal være bundet af princippet om kontinuitet mellem de tilførte aktivers skattemæssige og/eller bogførte værdi og den værdi, til hvilken de aktier, selskabet har modtaget som modydelse, bogføres, eller om selskabet kan vælge at anvende andre værdier. Den italienske lovgiver har valgt sidstnævnte mulighed.
50.
Som jeg allerede har bemærket, har 3D I valgt at bogføre de aktier, som selskabet har modtaget som modydelse for indskud af sin virksomhedsgren, til en værdi, der er højere end aktivets skattemæssige værdi, og at udnytte muligheden for at svare substitutionsskat i henhold til italiensk lov. 3D I har valgt denne mulighed, fordi det var mindre fordelagtigt at bogføre forskellen mellem den (højere) værdi, til hvilken den bogførte aktierne, og den (lavere) bogførte værdi af virksomhedsgrenen som en reservefond. Havde 3D I fulgt denne fremgangsmåde, ville der være opstået en skattepligtig indkomst ved udlodning.
51.
Som den italienske regering og Kommissionen forklarede under retsmødet, og som 3D I har medgivet, er forpligtelsen i artikel 2, stk. 2, tredje punktum, til at afspejle forskellen i værdien mellem det tilførte aktiv og de modtagne aktier i 3D I’s regnskaber en simpel følge af de regnskabsmæssige hensyn, der nødvendigvis følger af værdiansættelsen af aktierne.
52.
Derudover vil jeg tilføje, at forpligtelsen til at oprette en særlig reservefond under »forpligtelser« på balancen, når et aktiv værdiansættes på ny, svarer til bestemmelsen om »opskrivningshenlæggelser« i artikel 33, stk. 2, litra a) og d), i Rådets fjerde direktiv 78/660. Bogføringspligten i henhold til italiensk lov, som 3D I har anfægtet, og som følger af artikel 2, stk. 2, tredje punktum, i lovdekret nr. 544/1992, synes således at stemme overens med kravene i direktiv 78/660.
53.
Det var således 3D I’s egen beslutning at værdiansætte aktierne på den her beskrevne måde. Artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544/1992 indeholdt ikke en forpligtelse til at værdiansætte aktierne på den af 3D I valgte måde. Ligeledes udløste mulighederne for værdiansættelse i sig selv heller ikke en beskatning af de tilførte aktiver. Ifølge artikel 2, stk. 2, andet punktum, i lovdekret nr. 544/1992 udløses beskatning kun, såfremt forskellen mellem de skattemæssige værdier realiseres eller udloddes.
54.
Som Kommissionen har påpeget, indeholder direktiv 90/434 kun et krav om, at medlemsstaten, hvori det indskydende selskab er hjemmehørende, skal give mulighed for skatteneutralitet ved tilførsel af aktiver. 3D I valgte ikke at udnytte ordningen i henhold til italiensk ret, som er forenelig med direktiv 90/434, og som var mest fordelagtig for selskabet. Herved var det muligt at betale substitutionsskat, der blev opkrævet med 19%, og ikke de 33%, som ellers ville være blevet opkrævet ved realisering eller udlodning (
19
) af kapitalgevinsten.
55.
De faktiske omstændigheder i denne sag adskiller sig, således som Kommissionen har påpeget i sine skriftlige indlæg, i sin helhed fra de omstændigheder, der forelå i A.T.-sagen, som vedrørte ombytning af aktier. I denne sag havde den pågældende tyske lov den virkning, at indskydende selskaber hjemmehørende i Tyskland ikke kunne gennemføre en ombytning af aktier på en skattemæssig neutral måde. I henhold til den pågældende tyske lov var det kun muligt for den indskydende part at videreføre den bogførte værdi af de indskudte selskabsandele, hvis det selskab i en anden medlemsstat, der modtog indskuddet, også ansatte de indskudte andele til den bogførte værdi. I A.T.-dommen havde det modtagende (franske) selskab ikke værdiansat andelen til den bogførte værdi, men til markedsværdien. Under disse omstændigheder var skattemæssig neutralitet i Tyskland åbenbart afhængig af »yderligere betingelser« (
20
) om en gensidighed, som ikke fremgår af direktiv 90/434. Af de ovennævnte grunde kan bogføringskravene i henhold til italiensk lov og EU-retten på ingen måde sidestilles med den tyske lovgivning, som blev anfægtet i A.T.-dommen.
56.
I den foreliggende sag var 3D I ikke tvunget til at vælge mellem en beskatning, der var ulovlig i henhold til EU-retten, eller en anden mindre fordelagtig beskatning. Selskabet kan efter min opfattelse derfor ikke påberåbe sig direktiv 90/434 som grundlag for sit søgsmål mod den italienske stat (
21
).
V – Forslag til afgørelse
57.
Jeg foreslår derfor Domstolen at afvise anmodningen om præjudiciel afgørelse fra Commissione tributaria regionale di Milano fra realitetsbehandling.
Alternativt foreslår jeg, at det præjudicielle spørgsmål besvares således:
»Artikel 4 og 9 i Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater er ikke til hinder for bestemmelser i national lovgivning, såsom artikel 2, stk. 2, i lovdekret nr. 544 af 30. december 1992 i den italienske lovgivning.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – EFT L 225, s. 1.
(
3
) – EFT L 222, s. 11.
(
4
) – Det bemærkes, at denne bestemmelse ikke længere er i kraft. Den blev ophævet i forbindelse med reformen af den italienske selskabsbeskatning i 2003.
(
5
) – Dom af 21.11.2001, sag C-436/00, Sml. I, s. 10829.
(
6
) – Jf. dom af 8.9.2009, sag C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional og Bwin International, Sml. I, s. 7633, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis.
(
7
) – Jf. i denne retning dom af 1.7.2010, sag C-393/08, Sbarigia, Sml. I, s. 6337, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis.
(
8
) – Jf. i denne retning dom af 29.4.2004, forenede sager C-482/01 og C-493/01, Orfanopoulos og Oliveri, Sml. I, s. 5257, præmis 42, og af 3.10.2000, sag C-58/98, Corsten, Sml. I, s. 7919, præmis 24.
(
9
) – Jf. dom af 25.10.2001, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, præmis 10, og af 13.11.2003, sag C-153/02, Neri, Sml. I, s. 13555, præmis 35.
(
10
) – Jf. Orfanopoulos og Oliveri-dommen, præmis 45.
(
11
) – De andre sager, som den nationale ret har støttet sig på, er dom af 12.12.2002, sag C-385/00, De Groot, Sml. I, s. 11819, af 18.9.2003, sag C-168/01, Bosal, Sml. I, s. 9409, af 15.7.2004, sag C-242/03, Wiedert og Paulus, Sml. I, s. 7379, af 15.7.2004, sag C-315/02, Lenz, Sml. I, s. 7063, af 7.9.2004, sag C-319/02, Manninen, Sml. I, s. 7477, og af 5.11.2002, sag C-208/00, Überseering, Sml. I, s. 9919.
(
12
) – Udviklingen i den italienske lovgivning på dette område blev også indgående drøftet under retsmødet, uden at parterne nåede frem til en konklusion.
(
13
) – Jf. dom af 28.6.2000, sag C-116/00, Laguillaumie, Sml. I, s. 4979, præmis 13.
(
14
) – Jf. B.J.M. Terra og P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer International, 2012, s. 669.
(
15
) – Jf. forslag til afgørelse af 6.11.2008, sag C-285/07, Sml. I, s. 9329, punkt 1.
(
16
) – Forslag til direktiv om en fælles skatteordning for sammenslutninger og opdelinger af og tilførsel af aktiver til selskaber i de forskellige medlemsstater, artikel 10, stk. 3, org.ref.: JO 1969 C 39, s. 1.
(
17
) – Forslag til Rådets direktiv om ændring af direktiv 90/434/EØF af 23.7.1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater, KOM(2003) 613 endelig. Jf. forslaget til ny artikel 9, stk. 2.
(
18
) – Jf. Rådets direktiv 2005/19/EF af 17.2.2005 om ændring af direktiv 90/434/EØF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater, EUT L 58 s. 19.
(
19
) – Forholdet mellem begreberne realisering af kapitalgevinst og udlodning heraf til aktionærerne blev drøftet under retsmødet. Efter min opfattelse har direktiv 90/434 ikke til formål at hindre medlemsstaterne i at beskatte angivne eller uangivne reserver svarende til en forskel mellem den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og markedsværdien af de aktier, der modtages som modydelse herfor, når en sådan reserve udloddes til aktionærerne på den ene eller anden måde, hvis en sådan udlodning er mulig i henhold til de gældende selskabsretlige bestemmelser.
(
20
) – A.T.-dommen, præmis 26.
(
21
) – Selv om selskabet kunne, ville 3D I i medfør af retspraksis ikke kunne kræve tilbagebetaling af uberettiget opkrævet skat, men kun kunne anlægge erstatningssøgsmål under påberåbelse af retspraksis efter dom af 9.11.1995, sag C-479/93, Francovich, Sml. I, s. 3843. Jf. dom af 12.12.2006, sag C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, Sml. I, s. 11753, præmis 207.