62005CC0276_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
1. Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs (Österreich) betrifft die Auslegung von Art. 7 der Markenrichtlinie(2) . Es bildet (zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeteiligten, aber doch thematisch) ein weiteres Kapitel in der langen Chronik von Streitfällen, in denen zuletzt die Urteile Boehringer Ingelheim u. a. in der Rechtssache C‑143/00(3) (im Folgenden: Boehringer I) und Boehringer Ingelheim u. a. in der Rechtssache C‑348/04(4) (im Folgenden: Boehringer II) ergangen sind.
2. In den genannten Entscheidungen hat der Gerichtshof umfangreiche Hinweise zu den Voraussetzungen gegeben, unter denen ein Markeninhaber einen Paralleleinführer am Vermarkten von Arzneimitteln, an denen die Marke angebracht ist, hindern kann, wenn der Einführer die Arzneimittel umgepackt hat.
3. Im vorliegenden Fall geht das vorlegende Gericht davon aus, dass sich seine Hauptfrage aufgrund des Urteils Boehringer II erledigt hat, das nach dem Vorlagebeschluss erlassen worden ist. Zwei Fragen sind nach Auffassung des Obersten Gerichtshofs jedoch noch offen. Diese Fragen betreffen die Aufmachung der zulässigen neuen Verpackung sowie den Umfang der Pflicht des Einführers, den Markeninhaber von dem beabsichtigten Umpacken zu unterrichten.
Rechtlicher Rahmen
4. Nach Art. 7 Abs. 1 der Markenrichtlinie gewährt die Marke ihrem Inhaber „nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung [im Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden: EWR)](5) in den Verkehr gebracht worden sind“.
5. Nach Art. 7 Abs. 2 findet Art. 7 Abs. 1 „keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist“.
6. Mit § 10b Abs. 1 und 2 des österreichischen Markenschutzgesetzes wird Art. 7 der Richtlinie mit identischem Wortlaut umgesetzt.
7. Die Markenrichtlinie lässt sich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Art. 28 EG und 30 EG zurückführen. Diese Rechtsprechung sowie eine Reihe von Entscheidungen des Gerichtshofs zur Richtlinie sind in den Schlussanträgen von Generalanwalt Jacobs in der Rechtssache Boehringer I und in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Boehringer II ausführlich erläutert. Dementsprechend möchte ich an dieser Stelle keine allgemeine Darstellung der Rechtsprechung geben. Für die Zwecke des vorliegenden Falles werde ich lediglich auf die Urteile Bristol-Myers Squibb u. a.(6) sowie Boehringer I und II eingehen.(7)
8. Im Urteil Bristol-Myers Squibb hat der Gerichtshof entschieden, dass sich ein Markeninhaber gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie dem weiteren Vertrieb eines umgepackten Arzneimittels widersetzen kann, es sei denn,
(1) dass dies zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in verschiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken zum einen erforderlich ist, um das Arzneimittel im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können, und zum anderen unter solchen Bedingungen erfolgt, dass der Originalzustand des Arzneimittels dadurch nicht beeinträchtigt werden kann;
(2) dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
(3) dass auf der neuen Verpackung klar angegeben ist, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist;
(4) dass das umgepackte Arzneimittel nicht so aufgemacht ist, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; die Verpackung darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein; und
(5) dass der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware liefert.
9. Diese fünf Voraussetzungen werde ich im Folgenden als „BMS-Voraussetzungen“ bezeichnen.
10. Im Urteil Boehringer I hat der Gerichtshof weitere Hinweise zum Begriff „erforderlich“ in der ersten BMS-Voraussetzung und zur Mitteilungspflicht nach der fünften BMS-Voraussetzung gegeben. Er hat (soweit für den vorliegenden Fall relevant) Folgendes entschieden:
– Ein Umpacken von Arzneimitteln in neue Packungen ist objektiv erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs, wenn ohne dieses Umpacken aufgrund des starken Widerstands eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum betreffenden Markt oder zu einem beträchtlichen Teil dieses Marktes auszugehen ist.
– Der Parallelimporteur muss in jedem Fall die Voraussetzung der vorherigen Unterrichtung beachten, um zum Umpacken der mit einer Marke versehenen Arzneimittel berechtigt zu sein. Beachtet der Parallelimporteur diese Voraussetzung nicht, kann sich der Markeninhaber der Vermarktung des umgepackten Arzneimittels widersetzen. Es ist Sache des Parallelimporteurs selbst, den Markeninhaber von dem beabsichtigten Umpacken zu unterrichten. Im Streitfall ist es Sache des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu prüfen, ob der Markeninhaber über eine angemessene Frist zur Reaktion auf das Umpackvorhaben verfügte.
11. In Urteil Boehringer II hat der Gerichtshof in Beantwortung einiger weiterer Fragen zum Bedeutungsgehalt des Begriffs „erforderlich“, zur Beweislast und zu den Rechtsfolgen einer unterlassenen Unterrichtung (soweit für den vorliegenden Fall relevant) Folgendes entschieden:
– Die Voraussetzung, dass das Umpacken des Arzneimittels für dessen weiteren Vertrieb im Einfuhrmitgliedstaat erforderlich ist, betrifft nur das Umpacken als solches und nicht die Art und Weise, in der es vorgenommen wird.
– Die Voraussetzung, dass die Aufmachung der umgepackten Ware nicht so sein darf, dass sie den Ruf der Marke oder ihres Inhabers schädigen kann, ist nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die durch das Umpacken geschaffene Verpackung schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich ist.
– Es ist eine Sachfrage, über die nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden Sache des nationalen Gerichts ist, ob es den Ruf der Marke schädigen kann, wenn der Parallelimporteur die Marke nicht auf dem neuen äußeren Karton anbringt („de-branding“) oder entweder sein eigenes Logo oder ein Firmenmarkenzeichen, eine Firmenaufmachung oder eine für eine Reihe verschiedener Waren verwendete Aufmachung auf dem neuen äußeren Karton anbringt („co-branding“) oder auf dieser Verpackung einen zusätzlichen Aufkleber so anbringt, dass die Marke des Inhabers ganz oder teilweise überklebt wird oder auf dem zusätzlichen Aufkleber nicht den Inhaber der Marke angibt oder den Namen des Parallelimporteurs in Großbuchstaben schreibt.
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
12. Der Sachverhalt, soweit er für die vom Gerichtshof zu entscheidenden Streitfragen relevant ist, lässt sich recht knapp darstellen.
13. The Wellcome Foundation Ltd (im Folgenden: Wellcome) ist Inhaberin der Marke ZOVIRAX(8), die in Österreich für Arzneimittel geschützt ist und von Wellcome oder Dritten mit Zustimmung von Wellcome in den Ländern des EWR vermarktet wird. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (im Folgenden: Paranova) importiert Waren unter der Marke ZOVIRAX aus Griechenland, wo sie in Packungen zu 70 Stück Tabletten vertrieben werden. Da die zulässige Packungsgröße in Österreich 60 Tabletten beträgt, packt Paranova die Waren in Verpackungen zu je 60 Stück 400-mg-Tabletten um. Die neue Verpackung unterscheidet sich auch insofern von dem Originalprodukt, als auf der Vorderseite in Fett- und Blockschrift der Hinweis „Umverpackt und importiert durch Paranova“ aufgedruckt ist, auf den Hersteller seitlich und auf der Rückseite in normaler Druckschrift hingewiesen wird und die Verpackung an den Rändern mit einem blauen Streifen versehen ist, wie ihn Paranova für die von ihr vertriebenen Arzneimittel regelmäßig verwendet.
14. Paranova setzte Wellcome über den beabsichtigten Vertrieb von ZOVIRAX in Österreich in Kenntnis. Sie legte Farbkopien der äußeren Verpackung, der Blister und der Gebrauchsinformation bei. Wellcome ersuchte Paranova, in Zukunft erstens ein vollständiges Muster jeder Verpackungsart vorzulegen sowie den Exportstaat und die genauen Gründe für das Umverpacken anzugeben. Paranova nannte die Gründe für das Umverpacken (nämlich andere Verpackungsgröße), nicht aber den Exportstaat; sie weigerte sich auch, ein Muster zu übermitteln, wenn Wellcome nicht zur Übernahme der Kosten hierfür bereit sei. Paranova wurde erneut zur Mitteilung des Exportstaats und zur Angabe der genauen Gründe für das Umverpacken aufgefordert. Darüber hinaus wandte sich Wellcome gegen die oben erwähnten Merkmale der neuen Verpackung.
15. Wellcome beantragte, Paranova im Wege einer einstweiligen Verfügung den Vertrieb von ZOVIRAX in einer Verpackung mit diesen Eigenschaften zu untersagen, wenn sie Wellcome nicht den Exportstaat sowie die genauen Gründe für das Umverpacken mitteilt. Die Sache ist mittlerweile beim Obersten Gerichtshof anhängig, der folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt hat:
1. a)	Sind Art. 7 der Markenrichtlinie und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften dahin auszulegen, dass der Nachweis, wonach die Geltendmachung der Marke zu einer künstlichen Marktabschottung beitragen würde, nicht nur für das Umverpacken an sich, sondern auch für die Gestaltung der neuen Verpackung erbracht werden muss?
Für den Fall der Verneinung dieser Frage:
b) Ist die Gestaltung der neuen Verpackung am Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs zu messen oder (nur) daran, ob sie geeignet ist, den Ruf der Marke und ihres Inhabers zu schädigen?
2. Sind Art. 7 der Markenrichtlinie und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften dahin auszulegen, dass der Parallelimporteur seiner Mitteilungspflicht nur genügt, wenn er dem Markeninhaber auch den Exportstaat und die näheren Gründe für das Umverpacken mitteilt?
16. Da sich die Vorlagefragen überschneiden, ist die vorliegende Rechtssache bis zum Erlass des Urteils Boehringer II am 26. April 2007 ausgesetzt worden. Die Frage 1 a wurde durch das genannte Urteil im Endeffekt verneint. Das vorlegende Gericht im vorliegenden Fall hat jedoch mitgeteilt, es wolle das Vorabentscheidungsersuchen hinsichtlich der Fragen 1 b und 2 aufrechterhalten, die nicht speziell beantwortet worden seien.
17. Wellcome, Paranova, die griechische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und waren in der mündlichen Verhandlung vertreten.
Kriterium für die Gestaltung der neuen Verpackung
18. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Gestaltung der neuen Verpackung am Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs zu messen ist oder (nur) daran, ob sie geeignet ist, den Ruf der Marke und ihres Inhabers zu schädigen.
19. Das vorlegende Gericht führt in seinem Vorlagebeschluss aus, dass es unter dem Begriff „Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs“ im Sinne des Urteils Loendersloot(9) des Gerichtshofs verstehe, dass derjenige, „[d]er Neuetikettierungen vornimmt, … bei der Verwendung von Mitteln, die den Parallelhandel ermöglichen, den spezifischen Gegenstand des Markenrechts möglichst wenig beeinträchtigen [darf]“.
20. Wellcome, Griechenland und Portugal machen geltend, dass die Gestaltung der neuen Verpackung nicht nur danach zu beurteilen sei, ob sie den Ruf der Marke und ihres Inhabers zu schädigen vermöge, sondern auch anhand des oben genannten Grundsatzes. Paranova und die Kommission sind entgegengesetzter Auffassung.
21. Ich stimme Paranova und der Kommission zu, dass die Gestaltung der neuen Verpackung nur danach beurteilt werden darf, ob sie den Ruf der Marke und ihres Inhabers schädigen kann.
Urteil Loendersloot
22. In dem dem Urteil Loendersloot zugrunde liegenden Fall hatte ein Markeninhaber versucht, einen Paralleleinführer eines mit seiner Marke versehenen Whiskys daran zu hindern, erstens die Flaschenetiketten zu entfernen und sie durch ähnliche Etiketten zu ersetzen, auf denen jedoch das auf den Originaletiketten vorhandene Wort „pure“ fehlte und/oder auf denen der Name des Vertragsimporteurs des Markeninhabers durch einen anderen Namen ersetzt worden war, sowie zweitens die Identifikationsnummern auf oder unter den Originaletiketten und auf der Verpackung der Flaschen zu entfernen.
23. Wellcome, Griechenland und Portugal berufen sich weitgehend auf das oben in Nr. 19 wiedergegebene Diktum des Gerichtshofs im Urteil Loendersloot. Ich bin jedoch nicht überzeugt, dass dieses Diktum für den vorliegenden Fall von großem Nutzen ist.
24. Erstens hatte der Gerichtshof bereits vor dem Urteil Loendersloot im Urteil Bristol-Myers Squibb entschieden, dass ein Markeninhaber sich der neuen Verpackung widersetzen kann, wenn es dem Parallelimporteur möglich ist, die Originalverpackung für den Vertrieb im Einfuhrmitgliedstaat durch Anbringung neuer Etiketten daran wiederzuverwenden(10) . Im Urteil Bristol-Myers Squibb selbst ging es jedoch um Arzneimittel, die der Parallelimporteur (zufälligerweise ebenfalls Paranova) in Verpackungen mit eigenem Erscheinungsbild umgepackt hatte(11) . Das Urteil enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Umpacken als solches verboten ist. Es scheint im Gegenteil von der Prämisse auszugehen, dass ein Umpacken zulässig ist, sofern die in dem Urteil aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind.
25. Zweitens hat der Gerichtshof – wie die Kommission hervorhebt – im Urteil Loendersloot geprüft, ob das Umpacken (im weiten Sinne, so dass hierunter auch das Anbringen neuer Etiketten fällt) erforderlich ist, um das Erzeugnis im Einfuhrmitgliedstaat vertreiben zu können. Inzwischen hat der Gerichtshof jedoch im Urteil Boehringer II entschieden, dass „diese Voraussetzung der Erforderlichkeit nur das Umpacken der Ware als solches [betrifft] sowie die Wahl zwischen Neuverpackung und Überkleben im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, und nicht die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird“(12) .
26. Drittens hat der Gerichtshof im Urteil Loendersloot ausdrücklich zwischen Fällen, in denen es um Arzneimittel geht, und Fällen wie dem dem Gerichtshof damals vorliegenden unterschieden, der andere Erzeugnisse betraf(13) .
27. Schließlich bezieht sich die Passage im Urteil Loendersloot, auf die sich das Vorbringen im vorliegenden Fall stützt, auf Umpackungen, die „den spezifischen Gegenstand des Markenrechts möglichst wenig beeinträchtigen“.
28. Wie ich in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Boehringer II ausgeführt habe, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass sich der spezifische Gegenstand einer Marke aus zwei Bestandteilen zusammensetzt: aus dem Recht zum Gebrauch der Marke, um durch die Marke geschützte Erzeugnisse im EWR in den Verkehr zu bringen, wonach dieses Recht erschöpft ist, und zweitens aus dem Recht zum Widerspruch gegen den Gebrauch der Marke, soweit dieser die Herkunftsgarantie beeinträchtigen kann, die sowohl eine Garantie der Ursprungsidentität als auch eine Garantie der einwandfreien Beschaffenheit des gekennzeichneten Erzeugnisses umfasst(14) .
29. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen Waren bereits vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind, ist das erste Recht eindeutig erschöpft.
30. Was das zweite – mehrgliedrige – Recht betrifft, sind meines Erachtens beide Garantien auch ohne die von Wellcome beantragten weitergehenden Beschränkungen hinreichend geschützt.
31. Die zweite BMS-Voraussetzung zielt ausdrücklich darauf ab, die Garantie der einwandfreien Beschaffenheit des gekennzeichneten Erzeugnisses zu wahren.
32. Es geht daher nur noch um die Garantie der Ursprungsidentität. In der Rechtssache Boehringer II war dem Gerichtshof die Frage vorgelegt worden, ob Co‑branding zwangsläufig den Ruf einer Marke schädige oder ob die Schädigung des Rufs eine Tatsachenfrage sei. Hintergrund dieser Fragestellung war die Auffassung des damals vorlegenden Gerichts, dass Co‑branding in einigen Fällen zu einer solchen Schädigung führen könne, etwa wenn es den Eindruck erwecke, dass der Inhaber der anderen Marke der Hersteller sei oder dass der Importeur und der Hersteller ein wie auch immer geartetes Gemeinschaftsunternehmen betrieben. Der Gerichtshof entschied: „Wie die Frage, ob eine Werbung den Eindruck erwecken kann, dass eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Wiederverkäufer und dem Markeninhaber besteht, und folglich einen berechtigten Grund im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der [Markenrichtlinie] darstellen kann …, ist es jedoch eine Sachfrage, über die nach dem jeweiligen Sachverhalt zu entscheiden Sache des nationalen Gerichts ist, ob [das Co‑branding durch den Importeur] den Ruf der Marke schädigen [kann].“(15) Danach scheint klar zu sein, dass der Gerichtshof die Garantie der Ursprungsidentität im Rahmen des Co‑branding unter dem Gesichtspunkt des Rufs untersucht hat. Eine solche Betrachtungsweise wäre bei Anwendung des Grundsatzes des geringstmöglichen Eingriffs nicht notwendig gewesen. Dann hätte es nämlich ausgereicht, Co‑branding als solches für unzulässig zu erklären.
Neue Verpackung mit eigener Aufmachung
33. Ich halte es für recht zweifelhaft, dass der Gerichtshof – implizit und mittelbar – die Auffassung befürwortet haben soll, dass die Aufmachung einer neuen Verpackung anhand des Grundsatzes des geringstmöglichen Eingriffs zu beurteilen sei, als er im Urteil Boehringer II ausgeführt hat, dass „diese Voraussetzung der Erforderlichkeit nur das Umpacken der Ware als solches [betrifft] sowie die Wahl zwischen Neuverpackung und Überkleben im Hinblick darauf, den Vertrieb dieser Ware auf dem Markt des Einfuhrmitgliedstaats zu ermöglichen, und nicht die Art und Weise, in der das Umpacken durchgeführt wird (vgl. u. a. Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 8. Juli 2003, Paranova/Merck, E‑3/02, EFTA Court Report 2004, S. 1, Randnrn. 41 bis 45)“(16) .
34. In der Rechtssache Paranova/Merck war dem EFTA-Gerichtshof u. a. die Frage gestellt worden, ob das Kriterium der Notwendigkeit, das der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei der Auslegung des Begriffs „berechtigte Gründe“ im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Markenrichtlinie herangezogen hat, auch für die genaue Gestaltung der Verpackung gilt oder ob die genaue Gestaltung der Verpackung ausschließlich anhand des Kriteriums zu beurteilen ist, dass das Umpacken die Wertschätzung des Markeninhabers bzw. der Marke nicht negativ beeinflussen darf.
35. Der EFTA-Gerichtshof befasste sich mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs und insbesondere mit den BMS-Voraussetzungen. Er gelangte zu der Auffassung, dass anhand der ersten Voraussetzung „festgestellt wird, ob der Parallelimporteur berechtigt ist, das Produkt umzupacken und die Marke des Herstellers erneut anzubringen, während durch die anderen Kriterien die Voraussetzungen für die Ausübung dieses Rechts festgelegt werden, um die berechtigten Interessen des Markeninhabers zu wahren“. Unter Verweis auf die Urteile Bristol-Myers Squibb, Merck, Sharpe & Dohme(17), Boehringer I sowie Upjohn(18) stellte der EFTA-Gerichtshof fest, dass „[d]ie Zulassung von Parallelimporten und Umpackungen … Mittel sind, die die Gewährleistung des freien Warenverkehrs bezwecken … Das Recht des Parallelimporteurs auf Umpacken ist mit anderen Worten deshalb gerechtfertigt, weil es einen bedeutenden Beitrag zur Bewahrung des EWR-Marktes vor Abschottung an den nationalen Grenzen darstellt. Vor eben diesem Hintergrund hat der Gerichtshof die Notwendigkeitsprüfung entwickelt … Folglich ist [diese Prüfung] für die Feststellung des Umpackungsrechts des Parallelimporteurs als solches relevant, wenn das Verhalten des Markeninhabers sowie tatsächliche oder rechtliche Hemmnisse den tatsächlichen Zugang zum Markt des Einfuhrstaats behindern. Soweit … das Umpackungsrecht außer Zweifel steht und der Parallelimporteur in Ausübung dieses Rechts tatsächlichen Marktzugang erlangt hat, kann das Notwendigkeitserfordernis für die Auslegung des Begriffs ‚berechtigte Gründe‘ im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie nicht maßgeblich sein … Wollte man das Marktverhalten des Parallelimporteurs, nachdem dieser Marktzugang erlangt hat, insbesondere seine Strategie der Produktaufmachung, wie Werbung oder Verpackungsgestaltung, einer Notwendigkeitsprüfung unterziehen, würde dies eine unverhältnismäßige Beschränkung des freien Warenverkehrs darstellen. “(19)
36. Meines Erachtens ergeben diese Ausführungen des EFTA-Gerichtshofs – und damit deren implizite Übernahme durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Urteil Boehringer II – keinen Sinn, wenn ein Umpacken, das über den geringstmöglichen Eingriff hinausgeht, automatisch unzulässig wäre.
37. Ferner sind die Erläuterungen des Gerichtshofs im Urteil Merck, Sharpe & Dohme(20) zu beachten, dass „[d]ie Vorlagefrage … einen Fall [betrifft], in dem sich der Inhaber einer Marke gegen ein Umpacken
wendet, bei dem die Originalpackung durch eine neue, vom Importeur gestaltete Verpackung ersetzt wird, und von diesem verlangt, sich auf das Anbringen von Aufklebern zu beschränken“(21) . Im Weiteren hat der Gerichtshof festgestellt, dass „ein Umpacken von Arzneimitteln in neue Packungen objektiv erforderlich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes ist, wenn ohne dieses Umpacken aufgrund des starken Widerstands eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum betreffenden Markt oder zu einem beträchtlichen Teil dieses Marktes auszugehen ist“(22) . Dabei hat er nicht weiter darauf abgestellt, ob der Parallelimporteur neue Packungen mit eigener Gestaltung verwandt hatte. Daraus lässt sich vernünftigerweise schließen, dass der Gerichtshof eine eigene Aufmachung nicht von vornherein als unzulässig erachtet hat.
Wirtschaftlicher Vorteil
38. Schließlich trägt Wellcome vor, der Parallelimporteur habe, wenn für die Aufmachung der neuen Verpackung nicht der Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs gelte, die Möglichkeit, das Umpacken allein zu dem Zweck vorzunehmen, sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Nur wenn die Aufmachung der neuen Verpackung dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs entspreche, ließen sich die berechtigten Interessen des Markeninhabers und des Parallelimporteurs ins Gleichgewicht bringen und lasse sich sicherstellen, dass der Parallelimporteur nicht vom Goodwill und Ruf der Marke profitiere.
39. Meines Erachtens beruht diese Argumentation jedoch auf zwei unzutreffenden Prämissen.
40. Erstens hat der Gerichtshof klargestellt, dass die Voraussetzung der Erforderlichkeit des Umpackens jedenfalls dann nicht erfüllt ist, wenn das Umpacken der Ware seinen Grund ausschließlich darin hat, dass der Parallelimporteur einen wirtschaftlichen Vorteil erlangen möchte.(23) Ein Umpacken, das ausschließlich zur Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils erfolgt, wird also nicht zulässiger, wenn man zur Beurteilung der Zulässigkeit der konkreten Umpackung den Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs als Kriterium heranzieht. Ein solches Umpacken ist stets unzulässig.
41. Zweitens ergibt sich aus der Systematik der Markenrichtlinie, dass der Markeninhaber nicht unbedingt
das Recht hat, sich einer Benutzung seiner Marke durch einen Dritten zu widersetzen, die „die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt“. Ein solches Recht ist im Katalog des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie nicht aufgeführt. Es besteht nur, wenn der betreffende Mitgliedstaat von der in Art. 5 Abs. 2 vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.
42. Im Übrigen ist in einem Fall wie dem vorliegenden jedenfalls davon auszugehen, dass der Markeninhaber die ihm gegebenenfalls zustehenden Rechte erschöpft hat. Diese können nur wiederaufleben, wenn im Sinne von Art. 7 Abs. 2 „berechtigte Gründe“ vorliegen, sich dem weiteren Vertrieb zu widersetzen.
Umfang der Mitteilungspflicht
43. Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob der Parallelimporteur nach Art. 7 der Markenrichtlinie verpflichtet ist, in seiner Mitteilung an den Markeninhaber den Exportstaat und die näheren Gründe für das Umverpacken anzugeben.
44. Nach Auffassung von Wellcome und Portugal ist diese Frage zu bejahen, während Paranova und Griechenland entgegengesetzter Meinung sind. Die Kommission vertritt einen differenzierteren Standpunkt.
Angabe des Exportstaats
45. Das Postulat einer vorherigen Mitteilung geht zurück auf das Urteil Hoffmann-LaRoche(24) . Darin hat der Gerichtshof ausgeführt, dass im Hinblick auf das Interesse des Markeninhabers daran, dass der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird, der Kaufmann die umgepackte Ware nur verkaufen darf, sofern er den Zeicheninhaber vorher unterrichtet. Nach dem Urteil Bristol-Myers Squibb kann er außerdem verlangen, dass der Importeur ihm vor dem Vertrieb ein Muster der umgepackten Ware liefert, damit er nachprüfen kann, ob das Umpacken nicht in einer Weise vorgenommen wird, die den Originalzustand der Ware unmittelbar oder mittelbar beeinträchtigt, und ob deren Aufmachung nach dem Umpacken nicht den Ruf der Marke schädigt. Desgleichen erleichtert dieses Erfordernis es dem Markeninhaber, sich vor den Aktivitäten von Fälschern zu schützen(25) .
46. Im Urteil Boehringer I hat der Gerichtshof ferner ausgeführt, dass „[d]ie … genannten Voraussetzungen … zum Schutz der berechtigten Interessen der Markeninhaber [dienen]. … [D]ie Beachtung dieser Voraussetzungen für die Parallelimporteure [bringt] kaum tatsächliche praktische Schwierigkeiten mit sich, sofern die Markeninhaber innerhalb angemessener Frist auf die Unterrichtung reagieren. Das System der Unterrichtung kann nämlich nur dann angemessen funktionieren, wenn alle Beteiligten sich in redlicher Weise bemühen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten.“(26)
47. Insoweit ergibt sich aus dem Urteil Bristol-Myers Squibb, dass die berechtigten Interessen, auf die der Gerichtshof verweist, dahin zu verstehen sind, dass i) der Verbraucher nicht über die Herkunft der Ware irregeführt wird, ii) der Originalzustand der Ware durch das Umpacken nicht beeinträchtigt wird, iii) die Aufmachung der neuen Verpackung den Ruf der Marke nicht schädigt und iv) die vermarktete Ware nicht gefälscht ist(27) . Zu beachten ist, dass der Markeninhaber nicht nur Vorabunterrichtung, sondern auch die Lieferung eines Musters der umgepackten Ware vor dem Vertrieb verlangen kann. Angesichts dessen bin ich mit Paranova, Griechenland und der Kommission der Auffassung, dass eine Verpflichtung des Parallelimporteurs zur Angabe des Exportstaats keinem dieser Interessen dient.
48. Wellcome argumentiert, dass der Markeninhaber diese Information benötige, um kontrollieren zu können, ob das Umpacken auch tatsächlich erforderlich sei. Nur wenn dem Markeninhaber der Exportstaat bekannt sei, könne er beurteilen, ob die einzigen Packungsgrößen, in denen das Produkt dort erhältlich sei, von den im Importstaat zulässigen Packungsgrößen abwichen.
49. Diese Argumentation überzeugt mich nicht. Im Urteil Bristol-Myers Squibb hat der Gerichtshof ausgeführt: „Verwendet der Markeninhaber entsprechend den Vorschriften und der Praxis im Einfuhrmitgliedstaat dort verschiedene Packungsgrößen, so kann daraus allein, dass eine dieser Größen auch im Ausfuhrmitgliedstaat vertrieben wird, nicht geschlossen werden, dass ein Umpacken der Ware nicht erforderlich ist. Es läge nämlich eine Abschottung der Märkte vor, wenn der Importeur die Ware nur auf einem beschränkten Teil des Marktes für diese Ware vertreiben könnte.“(28)
50. Folglich ist der Umstand, dass die einzigen Packungsgrößen, in denen die Ware im Exportstaat erhältlich ist, von den im Importstaat zulässigen Packungsgrößen abweichen, nicht entscheidend. Selbst wenn die „korrekte“ Packungsgröße im Exportstaat vorhanden wäre, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass dem Importeur das Umpacken in jedem Fall verwehrt wäre.
51. Paranova trägt vor, dass bei Bestehen einer Verpflichtung des Parallelimporteurs zur Unterrichtung des Markeninhabers über den Exportstaat der Markeninhaber in der Lage wäre, Lieferquoten für seine Arzneimittel in dem betreffenden Staat festzulegen, was zu einer Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde.
52. Am 16. September 2008 hat der Gerichtshof das Urteil Sot. Lélos Kai Sia erlassen(29) . Der Gerichtshof befand, dass zwar Art. 82 EG auf die Praktiken eines Pharmaunternehmens in beherrschender Stellung, durch die Parallelexporte aus einem Mitgliedstaat in andere Mitgliedstaaten verhindert werden sollen, anwendbar ist, dass dieses Unternehmen aber dennoch in der Lage sein muss, angemessene und der Notwendigkeit, seine eigenen geschäftlichen Interessen zu schützen, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen(30) . Es sei darauf hingewiesen, dass der Gerichtshof im Urteil Loendersloot (das wohlgemerkt keine Arzneimittel betraf) entschieden hat, dass für den Fall, dass einerseits feststeht, dass der Markeninhaber an der Verpackung oder auf den Etiketten seiner durch die Marke geschützten Waren Identifikationsnummern zu gemeinschaftsrechtlich legitimen Zwecken angebracht hat (etwa um einer gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen, den Rückruf schadhafter Erzeugnisse oder die Bekämpfung von Nachahmungen zu ermöglichen), andererseits aber auch, dass sie vom Markeninhaber verwendet werden, um undichte Stellen in seiner Verkaufsorganis ation zu ermitteln und damit den Parallelhandel mit seinen Erzeugnissen zu bekämpfen, Teilnehmer am Parallelhandel sich im Rahmen der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags gegen das letztere Vorgehen schützen müssen(31) .
Nähere Gründe für das Umpacken
53. Was das Begehren betrifft, in der Mitteilung des Parallelimporteurs an den Markeninhaber die näheren Gründe für das Umpacken anzugeben, hat der Gerichtshof im Urteil Boehringer II entschieden, dass der Nachweis für das Vorliegen der fünf BMS-Voraussetzungen dem Parallelimporteur obliegt(32) .
54. Die erste dieser Voraussetzung (in der Umformulierung durch den Gerichtshof im Urteil Boehringer II) lautet, dass die Geltendmachung der Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umverpackten Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde.
55. Nach ständiger Rechtsprechung trägt der Inhaber einer Marke, der sich auf die Rechte aus seiner Marke beruft, um einen Parallelimporteur an einem Umpacken zu hindern, das zur Vermarktung der betreffenden Arzneimittel im Einfuhrstaat erforderlich ist, zu einer gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßenden künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten bei. Der Widerstand des Markeninhabers gegen das Umpacken ist nicht gerechtfertigt, wenn er den tatsächlichen Zugang des eingeführten Erzeugnisses zum Markt dieses Staates behindert(33) .
56. Somit ergibt sich erstens, dass der Parallelimporteur nachzuweisen hat, dass die Geltendmachung der Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umverpackten durch die Marke geschützten Ware zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde, und es ergibt sich zweitens, dass eine solche Geltendmachung zu einer künstlichen Abschottung der Märkte beiträgt, wenn das Umpacken zur Erlangung des tatsächlichen Zugangs zum Markt erforderlich ist.
57. Dies führt wohl unweigerlich zu der Schlussfolgerung, dass dem Parallelimporteur der Erforderlichkeitsnachweis obliegt.
58. Allerdings ergibt sich diese Schlussfolgerung aus der Rechtsprechung, die der Gerichtshof in Beantwortung von Vorlagefragen im Rahmen bereits anhängiger Gerichtsverfahren entwickelt hat. Für mich liegt nicht unbedingt auf der Hand, dass unter Berufung auf diese Rechtsprechung die Pflicht des Parallelimporteurs, den Markeninhaber vorab von seiner Absicht zum Vertrieb eines umgepackten Erzeugnisses zu unterrichten, in ihrem Umfang erweitert werden kann.
59. Im Übrigen weise ich nochmals darauf hin, dass entsprechend dem Urteil Boehringer II die Voraussetzung, dass das Umpacken des Arzneimittels erforderlich ist, nur das Umpacken als solches betrifft und nicht die Art und Weise, in der es vorgenommen wird.
60. Meines Erachtens obliegt es dem Parallelimporteur, dem Markeninhaber hinreichend detaillierte Angaben zu übermitteln, um die Erforderlichkeit nachzuweisen. Zu diesem Zweck kann der Parallelimporteur je nach den Umständen die verschiedensten Angaben übermitteln, sofern daraus objektiv hervorgeht, dass das Umpacken erforderlich ist, um ihm den Vertrieb der Erzeugnisse im Einfuhrstaat zu ermöglichen. In einem Rechtsstreit muss sich der Parallelimporteur dann an diesen dem Markeninhaber übermittelten Angaben festhalten lassen.
61. Anschließend ist es Sache des Markeninhabers zu entscheiden, ob er auf der Grundlage der gelieferten Angaben die Erforderlichkeit des Umpackens anerkennen oder ob er gegen den Parallelimporteur gerichtlich vorgehen will, um ihn am Vertrieb der umgepackten Erzeugnisse zu hindern. Leitet der Markeninhaber ein gerichtliches Verfahren ein, ist die Frage, ob der Parallelimporteur die Erforderlichkeit nachgewiesen hat, anhand der Beweiskraft des dem Markeninhaber übermittelten Materials zu beurteilen. Dem Parallelimporteur darf in diesem Stadium nicht mehr die Möglichkeit offenstehen, seinen Standpunkt zu ändern.
62. Hält das mit einem solchen Verfahren befasste nationale Gericht die Erforderlichkeit für objektiv erwiesen, wird es dem Parallelimporteur den Vertrieb der umgepackten Erzeugnisse nicht untersagen. Hat der Parallelimporteur dagegen die Erforderlichkeit nicht nachgewiesen, wird das nationale Gericht ein solches Verbot aussprechen.
Ergebnis
63. Nach alldem sind die vom Obersten Gerichtshof (Österreich) vorgelegten Fragen meines Erachtens wie folgt zu beantworten:
1. Packt ein Parallelimporteur von Arzneimitteln die Waren in neue Verpackungen um, weil das Umpacken zum Vertrieb der Ware im Einfuhrmitgliedstaat erforderlich ist, ist die Zulässigkeit der neuen Verpackung ausschließlich daran zu messen, ob sie geeignet ist, den Ruf der Marke und ihres Inhabers zu schädigen.
2. In einem solchen Fall hat der Parallelimporteur zur Erfüllung seiner Mitteilungspflicht nach Art. 7 der Markenrichtlinie in der Auslegung durch den Gerichtshof dem Markeninhaber Angaben zu übermitteln, aus denen die Erforderlichkeit des Umpackens objektiv hervorgeht. Zu diesen Angaben kann, muss aber nicht die Nennung des Ausfuhrmitgliedstaats gehören.
(1) .
(2)  –	Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. 1989, L 40, S. 1).
(3)  –	Urteil vom 23. April 2002 (Slg. 2002, I‑3759).
(4)  –	Urteil vom 26. April 2007 (Slg. 2007, I‑3391).
(5)  –	Durch Art. 65 Abs. 2 und Nr. 4 des Anhangs XVII des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L1, S. 3) wurde Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 für die Zwecke dieses Abkommens in der Weise geändert, dass der ursprünglich benutzte Ausdruck „in der Gemeinschaft“ durch die Worte „in einem Vertragsstaat“ ersetzt wurde.
(6)  –	Urteil vom 11. Juli 1996 (C‑427/93, C‑429/93 und C‑436/93, Slg. 1996, I‑3457, Randnr. 41).
(7)  –	Nähere Einzelheiten zu den beiden Ausgangsverfahren, die den Urteilen Boehringer I und Boehringer II zugrunde lagen, finden sich in den Nrn. 21 bis 27 meiner Schlussanträge in der Rechtssache Boehringer II.
(8)  –	Tatsächlich ist Wellcome Inhaberin zweier verschiedener Wortmarken und einer Wortbildmarke, jedoch kommt es auf Anzahl und Art der Marken hier nicht an.
(9)  –	Urteil vom 11. November 1997 (C‑349/95, Slg. 1997, I‑6227, Randnr. 46).
(10)  –	Randnr. 55.
(11)  –	Vgl. Randnr. 11.
(12)  –	Randnr. 38.
(13)  –	Randnr. 38.
(14)  –	Nr. 9.
(15)  –	Randnr. 46.
(16)  –	Randnr. 38.
(17)  –	Urteil vom 23. April 2002, (C‑443/99, Slg. 2002, I‑3703).
(18)  –	Urteil vom 12. Oktober 1999 (C‑379/97, Slg. 1999, I‑6927).
(19)  –	Randnrn. 41 bis 45, Hervorhebung nur hier.
(20)  –	In Fn. 17 angeführt.
(21)  –	Randnr. 22, Hervorhebung nur hier.
(22)  –	Randnr. 33 und Tenor.
(23)  –	Urteil Boehringer II, Randnr. 37.
(24)  –	Urteil vom 23. Mai 1978 (102/77, Slg. 1978, 1139, Randnr. 12).
(25)  –	Randnr. 78.
(26)  –	Randnr. 62.
(27)  –	Randnr. 78.
(28)  –	Randnr. 54. [Betrifft nur den englischen Text].
(29)  –	Rechtssachen C‑468/06 bis C‑478/06, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht; vgl. auch die Schlussanträge von Generalanwalt Ruiz-Jarabo Colomer vom 1. April 2008. Im Urteil Syfait (C-53/03, Slg. 2005, I-4609), in dem es um ähnliche Fragen ging, hat der Gerichtshof das Vorabentscheidungsersuchen für unzulässig erklärt und daher nicht über die vorgelegten Fragen entschieden. Generalanwalt Jacobs hatte sich dagegen in seinen Schlussanträgen in einer Weise in der Sache geäußert, die das Urteil Sot. Lélos Kai Sia vorherahnen lässt.
(30)  –	Vgl. Randnrn. 66 bis 69 des Urteils Sot. Lélos Kai Sia, in Fn. 29 angeführt.
(31)  –	Randnrn. 41 bis 43.
(32)  –	Randnrn. 52 und 54 sowie Tenor.
(33)  –	Randnrn. 45 f. des Urteils Boehringer I.