61989J0260
RELAZIONE D'UDIENZA
presentata nella causa C-260/89 (
*1
)
I — Antefatti e procedimento
1. Il contesto normativo
1.
Secondo l'art. 15 della Costituzione ellenica del 1975, la radiofonia e la televisione sono soggette al controllo diretto dello Stato ed hanno come finalità la diffusione obiettiva ed equilibrata delle informazioni e delle notizie, come pure dei prodotti dell'intelletto e dell'arte; secondo lo stesso articolo occorre che sia sempre assicurato il livello qualitativo dei programmi conformemente alla loro funzione sociale e allo sviluppo culturale del paese.
2.
Con legge n. 1730/1987 (Gazzetta ufficiale della Repubblica ellenica n. 145 A del 18 agosto 1987, pag. 144) è stata costituita la società per azioni Elliniki Radiophonia Tileorassi Anonimi Etairia (in prosieguo: la « ERT »), azienda pubblica soggetta al controllo e alla tutela dello Stato.
L'ERT gestisce la televisione ellenica (ET1 e ET2), la radiodiffusione ellenica, l'Istituto dei mezzi audiovisivi come pure la società di produzione e di commercializzazione di emissioni e di programmi della radio e della televisione ERT.
L'art. 2, nn. 1-3, della legge n. 1730/1987 dispone:
«1.
L'ERT AE ha come scopo l'organizzazione, la gestione e lo sviluppo della radiodiffusione e della televisione come pure il contributo, attraverso detti mezzi: a) all'informazione, b) alla cultura e e) all'intrattenimento del popolo greco. L'ERT AE non opera a fini di lucro.
2.
Lo Stato concede all'ERT AE un privilegio esclusivo in materia di radio e di televisione per qualsiasi attività che concorra alla realizzazione del suo obiettivo. Questo privilegio è inalienabile e comprende in particolare:
a)
l'emissione di suoni e di immagini di qualsiasi natura, a partire da qualsiasi punto dello spazio territoriale terrestre, marittimo ed aereo del paese, con metodi di radiodiffusione e di televisione destinati alla ricezione, sia generale sia attraverso circuiti chiusi speciali; rete di cavi ovvero in qualsiasi altra forma;
b)
l'installazione di stazioni di servizio, di radiodiffusione e di televisione, cioè di emittenti, di apparecchi di ritrasmissione, di stazioni terrestri di ritrasmissione via satellite, circuiti su fili, trasmissioni via cavo in generale, attraverso qualsiasi metodo tecnico e applicazione di tecnologia che contribuisce alla trasmissione del suono e dell'immagine destinati ad essere captati dal pubblico.
3.
L'ERT AE produce e gestisce, qualunque ne sia il mezzo, emissioni di radiodiffusione e di televisione, crea unità di produzione di beni o di servizi di qualsiasi natura, relativi ai mezzi ottici, acustici, audiovisivi di comunicazione di massa e, su un piano generale, esercita qualsiasi attività che contribuisce alla realizzazione dell'obiettivo dell'ERT AE».
L'art. 16, n. 1, dispone che:
« È fatto divieto a qualsiasi persona giuridica o fisica di effettuare emissioni di qualunque natura in ragione delle quali l'ERT detiene privilegi e diritti esclusivi conformemente all'art. 2 ».
Tuttavia la legge n. 1730/1987 prevede un'eccezione a questo divieto: il consiglio d'amministrazione dell'ERT può concedere un'autorizzazione per l'installazione di circuiti interni, via filo o via cavo, di radiodiffusione e di televisione a livello locale. Tuttavia, l'autorizzazione è concessa solo per captare il suono e l'immagine. Le condizioni e i dettagli per la concessione di autorizzazioni come pure talune condizioni relative al funzionamento dei circuiti considerati saranno regolati mediante decreto presidenziale.
Secondo lo stesso art. 16, qualsiasi persona che violi le disposizioni del n. 1 è passibile della reclusione minima di tre mesi. Con la stessa sentenza il giudice può altresì decidere la confisca a favore dell'ERT dei mezzi di emissione di suoni e di immagini.
3.
Il 6 ottobre 1989 veniva adottata la legge n. 1866/1989, la quale prevede, tra l'altro, la possibilità di concedere, con decisione congiunta dei ministri dell'Interno, delle Finanze, dei Trasporti e delle Comunicazioni, un'autorizzazione per la creazione e la gestione di stazioni televisive di portata locale a società per azioni o a enti territoriali.
2. Gli antefatti della controversia di cui alla causa principale
4.
Per il capodanno del 1989, la società Dimotiki Etairia Pliroforissis (in prosieguo: la « DEP ») e il sindaco di Salonicco, sig. Sodrios Kouvelas, hanno creato in Salonicco una stazione televisiva denominata « TV 100 » che ha cominciato le sue emissioni lo stesso giorno.
Avverso detta iniziativa, in data 24 dicembre 1988, l'ERT adiva il Tribunale di primo grado di Salonicco con un procedimento d'urgenza. Nel corso di questo procedimento, l'ERT ha sostenuto che l'attività della DEP e del sindaco è illecita in quanto rientrante nella nozione di « emissione » e di « installazione » ai sensi dell'art. 2, n. 2, della legge n. 1730/1987, e vietata in virtù dell'art. 16, n. 1, della stessa legge. Inoltre, secondo l'ERT l'attività considerata le ha prodotto un danno economico, perturbando in maniera considerevole il sistema di radio-telecomunicazioni del paese e l'esercizio delle sue attività.
I convenuti nella causa principale hanno chiesto che la domanda fosse respinta. Hanno sostenuto che la legge n. 1730/1987, in particolare i relativi artt. 2, n. 2, e 16, è in contrasto con la Costituzione greca, con l'art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, come pure con il Trattato CEE e, in particolare, con gli artt. 59 e seguenti e 85 e seguenti.
3. Le questioni pregiudiziali
5.
Ritenendo che la soluzione della controversia di cui alla causa principale dipenda dall'interpretazione del diritto comunitario, il Tribunale di primo grado di Salonicco (Grecia), con decisione 11 aprile 1989, ha sospeso il procedimento ed ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1)
Se sia conforme al Trattato CEE ed al diritto derivato una legge che autorizzi un unico operatore a detenere il monopolio della televisione nell'intero territorio di uno Stato membro e ad effettuare trasmissioni televisive di ogni tipo.
2)
In caso di soluzione affermativa, se e in che misura vi sia inosservanza del principio di libera circolazione delle merci di cui all'art. 9 del Trattato CEE, tenuto conto del fatto che l'esercizio da parte di un unico operatore del privilegio esclusivo della televisione implica, per gli altri cittadini della Comunità, il divieto di esportare, di affittare o di distribuire in qualsiasi modo nello Stato membro in questione merci, supporti di suono, film, documentari televisivi nonché altri prodotti che possano venir usati per l'emissione di messaggi televisi, salvo che per il perseguimento degli obiettivi di detto operatore, titolare del privilegio di esclusiva della televisione, soprattutto quando detto operatore ha la possibilità di scegliere e di preferire il prodotto nazionale e i materiali locali a quelli degli altri Stati membri.
3)
Se e in qual misura la concessione ad un solo titolare del privilegio televisivo costituisca misura d'effetto equivalente a restrizioni quantitative all'importazione, espressamente vietate dall'art. 30 del Trattato CEE.
4)
Se si ammette che sia legittima da parte di uno Stato membro l'attribuzione mediante legge ad un solo operatore televisivo del privilegio esclusivo di trasmettere programmi televisivi di ogni genere nel territorio di uno Stato membro, in quanto, come è stato interpretato dalla Corte di giustizia, ricadente sotto l'art. 36 del Trattato perché detta attribuzione risponde ad un'esigenza imperativa e persegue uno scopo d'ordine pubblico, quale l'organizzazione della televisione nel pubblico interesse, se e in qual misura si sia esagerato nel perseguire detto scopo: in altri termini, se la tutela dell'interesse pubblico sia stata perseguita con i mezzi meno onerosi, vale a dire con quelli che meno ostacolano la libera circolazione delle merci.
5)
Se e in quale misura i diritti d'esclusiva attribuiti da uno Stato membro ad un'impresa (operatore unico) in fatto di trasmissioni di televisione e l'esercizio di tali diritti siano conciliabili con le norme sulla concorrenza di cui all'art. 85 in relazione all'art. 3, lett. f), del Trattato CEE, allorché l'esercizio da parte dell'impresa in questione di determinate attività e, a titolo indicativo, il fatto che essa proceda in via esclusiva alla a) trasmissione di messaggi pubblicitari, b) proiezione di film, documentari ed altre opere televisive prodotte nella Comunità, e) scelta discrezionale della distribuzione e trasmissione di messaggi televisivi, film, documentari ed altre opere impedisce, limita o altera la concorrenza a danno dei consumatori comunitari nel settore nel quale opera e nell'intero territorio dello Stato membro, anche se vi sia autorizzato dalla legge.
6)
Qualora lo Stato membro si avvalga dell'impresa incaricata di gestire la televisione, anche per quel che riguarda la sua attività commerciale — specie la pubblicità —, come impresa incaricata di prestare servizi di pubblico interesse economico, se e in qual misura le norme di concorrenza dell'art. 85, in relazione all'art. 3, lett. b), siano incompatibili con l'esecuzione del compito che le è affidato.
7)
Se si possa ritenere che siffatta impresa, alla quale è stato attribuito con legge dello Stato membro il monopolio televisivo nell'intero territorio dello Stato stesso per trasmissioni televisive di ogni genere, detenga una posizione dominante su una parte sostanziale del mercato comune.
8)
In caso affermativo, se e in che misura costituisca abuso di posizione dominante l'imposizione ai consumatori comunitari (in assenza di concorrenza sul mercato) di prezzi di monopolio per le trasmissioni pubblicitarie non-che il trattamento preferenziale delle stesse a discrezione dell'impresa e l'esercizio dell'attività sopra ricordata nella questione n. 5, che porta alla soppressione della concorrenza nel settore nel quale l'impresa opera.
9)
Se e in quale misura oggigiorno la concessione mediante legge ad un unico operatore del monopolio della televisione nell'intero territorio dello Stato membro e del privilegio esclusivo di effettuare trasmissioni televisive di ogni genere sia conciliabile, da un lato, con lo scopo perseguito dal Trattato CEE (preambolo e art. 2) del costante miglioramento delle condizioni di vita dei popoli europei e del rapido sviluppo del tenore di vita e, dall'altro, con l'art. 10 della Convenzione europea sulla tutela dei diritti dell'uomo del 4 novembre 1950.
10)
Se la libertà di espressione, sancita dall'art. 10 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo 4 novembre 1950, e il summenzionato fine del Trattato CEE, di cui al preambolo e all'art. 2 del Trattato, impongano automaticamente agli Stati membri degli obblighi e quali, indipendentemente dal fatto che siano in vigore norme scritte di diritto comunitario ».
Nella decisione di rinvio, il Tribunale fa riferimento a taluni principi di diritto comunitario, come pure alla pertinente giurisprudenza della Corte. Gli articoli del Trattato sulla libera circolazione delle merci e le norme di concorrenza hanno in particolare ingenerato nel Tribunale dubbi quanto alla legittimità del monopolio delle trasmissioni televisive concesse all'ERT con legge n. 1730/1987 con riferimento al diritto comunitario.
4. Il procedimento
6.
La decisione di rinvio è stata registrata nella cancelleria della Corte il 16 agosto 1989.
Conformemente all'art. 20 del Protocollo sullo Statuto della Corte di giustizia della CEE, hanno presentato osservazioni scritte la società ERT, attrice nella causa principale, rappresentata dagli aw.ti V. Kostopoulos, K. Kalavros e N. Papageorgiou, del foro di Atene, la DEP, persona giuridica di diritto privato, come pure il sig. S. Kouvelas, attori nella causa principale, rappresentati dagli aw.ti A. Vamvakopoulos, A. Panagopoulos e P. Ladas, del foro di Salonicco, il governo della Repubblica francese, rappresentato dalla sig.ra E. Belliard, direttore aggiunto presso la direzione degli affari giuridici del ministero degli Affari esteri, in qualità di agente, e il sig. G. de Bergues, segretario capo aggiunto degli Affari esteri presso lo stesso ministero, in qualità di agente, nonché la Commissione delle Comunità europee, rappresentata dai sigg. G. Marenco e B. Jansen e dalla sig.ra Condou-Durande, membri del servizio giuridico, in qualità di agenti.
Su relazione del giudice relatore, sentito l'avvocato generale, la Corte ha deciso di passare alla fase orale senza previa istruttoria.
II — Riassunto delle osservazioni presentate alla Corte
7.
Le osservazioni presentate alla Corte vertono sulla compatibilità di un monopolio di emissioni televisive con 1) le disposizioni del Trattato sulla libera circolazione delle merci, 2) le disposizioni relative alla libera prestazione dei servizi, 3) le norme di concorrenza, 4) l'art. 2 del Trattato e 5) l'art. 10 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
1. La libera circolazione delle merci
8.
L' ERT ricorda, in primo luogo, la sentenza della Corte 30 aprile 1974, Sacchi (causa 155/73, Race. pag. 409), nella quale la Corte ha considerato che l'emissione di messaggi televisivi rientra nelle norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi. Per quanto riguarda la libera circolazione delle merci, la Corte ha dichiarato che
« La circostanza che in uno Stato membro un'impresa sia titolare del diritto esclusivo di trasmettere messaggi pubblicitari televisivi non è di per sé compatibile con la libera circolazione dei prodotti di cui gli stessi messaggi mirano ad incrementare il commercio. La situazione sarebbe diversa qualora il diritto esclusivo venisse usato per favorire, nell'ambito della Comunità, determinate correnti di scambio o determinati operatori economici a scapito di altri ».
A questo proposito l'ERT rileva che non si avvale del suo privilegio esclusivo per favorire talune correnti di scambio. Al contrario, essa si procura i prodotti necessari per le emissioni ricorrendo ad una gara alla quale partecipano tutte le società interessate.
9.
Il governo francese rileva che l'art. 9 del Trattato, il quale verte sui dazi doganali pretesi in occasione o a causa dell'importazione, non è assolutamente di ostacolo alla concessione da parte di uno Stato membro del monopolio della televisione ad un unico operatore.
10.
Per quanto riguarda gli artt. 30 e 36 del Trattato, il governo francese cita anche i citati punti della sentenza pronunciata nella causa Sacchi. Ricorda ancora che in questa causa la Corte ha ritenuto che gli scambi che riguardano tutto il materiale, supporti sonori e altri prodotti per la diffusione di messaggi televisivi ricadono sotto la libera circolazione delle merci. Il governo francese aggiunge che nella sentenza 28 giugno 1983, Mialocq (causa 271/81, Race. pag. 2057), la Corte non ha escluso la possibilità che un monopolio di prestazioni di servizi possa produrre un'influenza indiretta sugli scambi di merci tra gli Stati membri. Secondo la Corte, un'impresa titolare di un monopolio di prestazioni di servizi potrebbe in tal modo contravvenire al principio della libera circolazione delle merci, in particolare, nella misura in cui il monopolio si risolvesse in una discriminazione dei prodotti importati a beneficio di quelli di origine nazionale. Orbene, osserva il governo francese, nel caso di specie il Tribunale di Salonicco non ha fornito a tal fine alcuna indicazione.
La Commissione fa pure essa riferimento al citato passaggio della causa Sacchi deducendone che la concessione ad un solo operatore del privilegio di emissione di messaggi televisivi e l'attribuzione a tal fine del potere di importare materiali e prodotti necessari per la loro diffusione non rientrano, in quanto tali, nel divieto di cui agli artt. 30 e seguenti del Trattato. A parere della Commissione, solo quando il monopolio è utilizzato direttamente o indirettamente dallo Stato per operare una discriminazione a danno dei prodotti importati rispetto ai prodotti nazionali possono essere applicate le norme sulla libera circolazione delle merci. Quando un'eventuale discriminazione è dovuta ad un'autonoma decisione dell'impresa, la Commissione ritiene che si parli piuttosto di violazione dell'art. 86. Ritiene che spetti al giudice nazionale valutare se l'ERT esercita un monopolio in un modo da comportare una discriminazione a danno dei prodotti importati.
2. La libera prestazione dei servizi
11.
L'ERT osserva, che, secondo le sentenze della Corte pronunciate rispettivamente nelle cause Sacchi, soprammenzionata, e Debauve (sentenza 18 marzo 1980, causa 52/79, Race. pag. 833), l'emissione come pure la trasmissione di messaggi televisivi costituiscono servizi ai sensi del Trattato. L'ERT constata tuttavia che nella sentenza 26 aprile 1988, Bond van Adverteerders (causa 352/85, Race. pag. 2085), la Corte ha riconosciuto che le norme nazionali che si applicano indistintamente alle prestazioni di servizi sono compatibili con il diritto comunitario qualunque ne sia l'origine. L'ERT aggiunge che dal Trattato e dalla giurisprudenza della Corte emerge che gli Stati membri possono prevedere restrizioni all'esercizio delle attività radiotelevisive per ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, ecc. fintantoché queste restrizioni siano giustificate da ragioni d'interesse generale e non siano sproporzionate rispetto all'obiettivo considerato.
12.
Secondo la DEP e il sig. Kouvelas, il fatto che sotto la normativa greca né i cittadini greci né gli stranieri possono svolgere una qualunque attività di produzione, di fornitura, di trasmissione o di ritrasmissione di suono o di immagini in Grecia viola le disposizioni sulla libera prestazione di servizi. Inoltre, un monopolio nel settore della televisione così assoluto e radicale quale quello applicato in Grecia non può essere giustificato da motivi d'interesse generale o da altre ragioni ammesse dall'ordinamento giuridico.
13.
La Commissione osserva che, se è vero che l'esistenza del monopolio di emissione impedisce, per eccellenza, la realizzazione di contratti di licenza di diritti d'autore tra autori di altri Stati membri e enti televisivi che potrebbero esistere in assenza del monopolio, una siffatta limitazione non costituisce tuttavia, di per sé, una restrizione alla libera prestazione di servizi transfrontalieri ai sensi dell'art. 59 del Trattato. Secondo la Commissione, si sarebbe in presenza di una siffatta restrizione se l'impresa considerata fosse indotta, per effetto di un provvedimento dello Stato, ad operare discriminazioni a favore di opere nazionali.
14.
Per quanto riguarda la libertà di stabilimento, la Commissione sostiene che il diritto esclusivo considerato comporta per definizione il divieto per altri soggetti, quindi anche per gli operatori economici di altri Stati membri, di stabilirsi in Grecia. Tuttavia, un siffatto divieto colpisce i cittadini come anche gli stranieri. La Commissione ne deduce che la libertà di stabilimento non è, in principio, messa in discussione. A suo parere, sarebbe altrimenti se il diritto esclusivo fosse conferito non per ragioni d'interesse pubblico che giustificano un esercizio centralizzato dell'attività considerata, ma per proteggere dalla concorrenza straniera l'operatore beneficiario del diritto esclusivo. Secondo la Commissione, il monopolio dell'emissione primaria sembra essere la materializzazione degli obiettivi contemplati nell'art. 15 della Costituzione e nell'art. 2 della legge n. 1730/1987.
15.
La Commissione nutre infine dei dubbi circa il cumulo dei due diritti esclusivi in seno all'ERT, cioè il diritto dell'emissione primaria e quello della ritrasmissione di programmi di altri Stati membri. La Commissione sostiene che è vero che la legge n. 1730/1987 ha previsto delle autorizzazioni per l'installazione di circuiti di radiodiffusione e televisione, via filo o via cavo, diretti a captare suoni e immagini. Per quanto la Commissione ne sappia, il decreto presidenziale a tal fine necessario non è stato tuttavia mai adottato. Per quanto riguarda la ritrasmissione di programmi mediante onde hertziane, la Commissione rileva che la legge non ha previsto alcuna deroga al monopolio dell'ERT, mentre un diritto esclusivo non sembra essere necessario per evitare le interferenze. In effetti, la distribuzione delle frequenze può essere rigorosamente pianificata. La Commissione, facendo riferimento alla sentenza 3 febbraio 1976, Manghera (causa 59/75, Race. pag. 91), conclude affermando che il cumulo dei monopoli dell'emissione primaria e della ritrasmissione costituisce una restrizione ed una discriminazione vietata dalle norme relative alla libera prestazione dei servizi. Mentre in virtù del monopolio l'ERT ha la possibilità, e in particular modo l'interesse, di trasmettere i suoi propri programmi, questo stesso interesse non può essere garantito per quanto riguarda i programmi degli altri Stati membri.
3. Le norme di concorrenza
16.
HERT sostiene di essere un'impresa d'interesse generale di prevalente carattere pubblico. Ritiene di dover essere considerata un'impresa rientrante nell'art. 90, n. 2, del Trattato, e di essere quindi sottratta alle norme specifiche dell'art. 86. A suo parere, le norme di concorrenza possono esserle applicate solo in quanto l'applicazione di queste non sia di ostacolo al compimento della missione particolare impartitale.
17.
In subordine, l'ERT formula alcune osservazioni a proposito degli artt. 85 e 86 del Trattato.
Per quanto riguarda l'art. 85, sostiene di non aver mai fatto ricorso a pratiche concertate che impediscono, restringono o falsano il gioco della concorrenza a danno dei consumatori.
Per quanto riguarda l'art. 86, osserva che non esiste alcuna forma di sfruttamento abusivo di posizione dominante da parte sua sul mercato comune o su parte sostanziale dello stesso, in modo che ne possa risentire il commercio tra gli Stati membri nel settore della radio e della televisione. A parere dell'ERT, la Corte deve in primo luogo esaminare se il territorio nazionale greco costituisce una parte sostanziale del mercato comune.
Per quanto riguarda l'enumerazione non limitativa delle pratiche vietate dall'art. 86 del Trattato, l'ERT sostiene che non sussiste alcuna di queste pratiche: i clienti dell'impresa non pagano prezzi eccessivi; l'ERT non impone prezzi estremamente bassi ai fornitori; negozia liberamente con le associazioni di categoria dei lavoratori e conclude con essi dei contratti quadro; l'ERT non limita in alcun modo la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori; in ragione del suo carattere pubblico e della tutela diretta esercitata su di essa dal governo, l'ERT non ha alcuna possibilità di applicare nei confronti dei suoi partner commerciali condizioni diverse per prestazioni equivalenti o di subordinare la conclu-sione di contratti all'accettazione, da parte dei partner, di prestazioni supplementari che non hanno legami con l'oggetto di questi contratti.
18.
La DEP e il sig. Kouvelas sostengono che i diritti esclusivi dell'ERT hanno l'oggetto e producono l'effetto di impedire e di falsare il gioco della concorrenza. Ritengono che il privilegio dell'ERT non sia assolutamente interessato dall'utilizzo di un canale della televisione occupato dalla loro stazione. Essi fanno osservare che in Grecia sono disponibili per la trasmissione di messaggi televisivi 49 canali. A Salonicco, al momento, l'ERT ne utilizza solo quattro. Orbene, il fatto che i convenuti utilizzino una frequenza non impedisce assolutamente all'ERT di svolgere la sua missione sugli altri canali disponibili. La DEP e il sig. Kouvelas concludono che, tentando di vietare tutte le forme di attività di televisione sul territorio greco a persone fisiche o morali, l'ERT abusa della posizione dominante assicuratale dal suo privilegio.
19.
Il governo francese osserva che la concessione ad un operatore unico del monopolio della televisione sul territorio di uno Stato membro non può, per definizione, rientrare nell'art. 85 del Trattato. Infatti, questo contempla gli accordi tra varie imprese. Inoltre, nessun elemento della decisione di rinvio consente di supporre che vi sia intesa tra l'impresa greca ed un altro operatore della televisione.
Per quanto riguarda l'art. 86 del Trattato, detto governo fa riferimento alla sentenza pronunciata nella causa Sacchi, nella quale la Corte ha considerato che
« ai sensi del Trattato nulla osta a che gli Stati membri, per considerazione d'interesse pubblico, di carattere extraeconomico, sottraggano le trasmissioni radiotelevisive, comprese quelle via cavo, al gioco della concorrenza, attribuendo il diritto esclusivo di effettuare trasmissioni ad uno o più enti determinati.
Tuttavia, nell'adempimento dei loro compiti, questi enti restano soggetti al divieto di effettuare discriminazioni, e ad essi si applicano — in quanto tale adempimento implica attività di natura economica — le disposizioni richiamate dall'art. 90 per le imprese pubbliche e le imprese cui gli Stati riconoscono diritti speciali o esclusivi ».
Il governo francese ne deduce che l'esistenza di un monopolio a favore di un'impresa alla quale uno Stato ha riconosciuto dei diritti esclusivi non è, in quanto tale, incompatibile con l'art. 86. Rileva che secondo la Corte compete al giudice nazionale constatare l'esistenza di comportamenti dell'impresa che possono costituire abusi. Il governo francese rileva tuttavia che, come affermato dalla Corte, si deve tenere altresì conto dell'art. 90, n. 2, ai sensi del quale le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale sono soggette alle norme del Trattato nella misura in cui questo non è incompatibile con l'esercizio della loro missione.
20.
La Commissione osserva, in via preliminare, che gli artt. 85 e 86 riguardano il comportamento delle imprese. Nel caso di specie, la creazione di un monopolio per le emissioni e le ritrasmissioni nel settore della televisione dipende dallo Stato. A questo proposito, la Commissione rileva che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, l'art. 5 del Trattato fa obbligo agli Stati membri di non adottare o mantenere in vigore misure idonee a cancellare l'effetto utile delle norme di concorrenza. Pertanto, è in contrasto con questo obbligo il fatto che uno Stato membro imponga o incoraggi pratiche abusive — per esempio, l'imposizione di prezzi eccessivi — di un'impresa che detiene una posizione dominante. La Commissione tuttavia ritiene che nella presente causa nessun elemento di fatto stia ad indicare che l'ERT pratichi prezzi eccessivi o che i poteri pubblici intervengano nella formazione del livello dei prezzi considerati. Sottolinea che la creazione di un monopolio e, quindi, di una posizione dominante non costituisce ancora, in quanto tale, un abuso. Una siffatta misura adottata dallo Stato non è pertanto in contrasto con gli artt. 85 e 86 del Trattato.
21.
La Commissione fa poi riferimento all'art. 90 del Trattato. A suo parere l'ERT è soggetta a questo articolo perché è un'impresa pubblica alla quale lo Stato ha concesso diritti esclusivi. La Commissione sostiene, a questo riguardo, che dalla giurisprudenza della Corte emerge che l'art. 90, n. 1, non osta alla creazione di un monopolio nel settore della televisione. Infatti, una siffatta misura è giustificata da motivi di interesse generale di natura non economica. La Commissione rileva che il medesimo articolo fa obbligo allo Stato membro interessato di vigilare sul rispetto delle altre disposizioni del Trattato. A suo parere, il rispetto da parte dello Stato membro del combinato disposto dell'art. 90, n. 1, e dell'art. 86 comprende il divieto di cumulo di diritti esclusivi, cioè di quello dell'emissione primaria e di quello della ritrasmissione. Un siffatto cumulo corrisponde, a parere della Commissione, ad interessi contrapposti in seno ad una sola ed unica impresa, la quale, per forza di cose, sarà indotta a trascurare talune delle sue attività a favore di un'altra. Questo equivale ad un limitazione della produzione ai sensi dell'art. 86, lett. b). La Commissione rileva, a questo proposito, che, secondo le informazioni in suo possesso, l'ERT si sarebbe astenuta, dalla sua creazione avvenuta nel 1975 fino al mese di ottobre 1988, dal trasmettere i programmi degli altri Stati membri. Ne consegue, a suo parere, che il legislatore greco ha creato un conflitto di interessi in seno all'ERT, che deve dare la priorità a una delle sue attività a danno dell'altra e che abusa, di conseguenza, della sua posizione dominante. Infatti, può operare la sua scelta senza tener conto delle correnti del mercato, dato che queste sono inesistenti.
La Commissione passa infine all'esame della questione se la violazione da parte dello Stato greco del combinato disposto degli artt. 90, n. 1, e 86 potesse essere giustificato sulla base dell'art. 90, n. 2. Mentre la Commissione riconosce che l'emissione e la ritrasmissione di programmi televisivi possono essere considerati servizi d'interesse economico generale, il cumulo dei due monopoli in seno ad un'unica impresa non le sembra giustificato.
4. L'art. 2 del Trattato
22.
Il governo francese sostiene che dal fatto che la concessione del monopolio della televisione sul territorio di uno Stato membro è compatibile con gli artt. da 30 a 36 e da 85 a 90 del Trattato deriva che questo diritto esclusivo non è in contrasto con l'art. 2.
Il governo francese aggiunge che quando uno Stato membro emana una normativa del tipo della legge greca controversa, è tenuto a rispettare, allo stesso titolo dell'art. 2 del Trattato, i principi sanciti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Tuttavia, la normativa greca gli sembra, in quanto tale, del tutto compatibile con l'art. 10 della Convenzione.
23.
La Commissione sostiene che il preambolo e l'art. 2 del Trattato costituiscono obblighi generali di cui la Comunità deve tener conto quando adotta misure a livello comunitario. Tenuto però conto del loro carattere generale detti obblighi non possono essere interpretati in modo da imporre agli Stati membri un obbligo preciso come quello di sopprimere un monopolio.
5. L'art. 10 della Convenzione europea sui diritti dell'uomo
24.
Secondo l'ERT, nel contesto dell'art. 10 della convenzione, il legislatore nazionale è libero di scegliere lo schema di organizzazione che ritiene appropriato e che può rivestire sia la forma di un monopolio di stato sia quella di una radio e di una televisione del tutto private, purché siano riunite le condizioni per la concessione delle autorizzazioni considerate. L'ERT sostiene, inoltre, che il diritto garantito dall'art. 10 è un diritto negativo. Esso consiste in una libertà di protezione e non in un diritto ad una prestazione. A parere dell'ERT, esso non comprende pertanto il diritto per una persona di pretendere che sia messo a sua disposizione del tempo di antenna per trasmissioni radiotelevisive.
L'ERT sostiene, inoltre, che l'art. 10 della convenzione non può essere sottoposto all'interpretazione della Corte. A questo proposito, l'ERT fa riferimento alla sentenza della Corte 11 luglio 1985, Cinéthèque (cause riunite 60/84 e 61/84, Race. pag. 2605), la quale ha considerato che
« Anche se la Corte ha il compito di garantire il rispetto dei diritti fondamentali nel settore specifico del diritto comunitario, non le spetta tuttavia esaminare la compatibilità, con la Convenzione europea, di una legge nazionale riguardante, come nel caso di specie, una materia di competenza del legislatore nazionale ».
Secondo l'ERT, la legge greca considerata ricade esattamente sotto questa valutazione.
25.
La DEP e il sig. Kouvelas sostengono che la legge n. 1730/1987 è direttamente in contrasto con l'art. 10 della convenzione nonché con gli artt. 59 e seguenti, 85, 86 e 90 e seguenti del Trattato. A loro parere, le disposizioni del Trattato devono essere interpretate anche in funzione dello spirito delle disposizioni della convenzione. Da questo punto di vista, il monopolio assoluto dell'ERT non può essere giustificato solo ricorrendo all'applicazione delle deroghe consentite nel diritto comunitario.
26.
Il governo francese, facendo riferimento alla sentenza pronunciata nella causa Cinéthèque, ritiene che non spetti alla Corte di giustizia vigilare sulla conformità delle normative nazionali con l'art. 10 della convenzione.
27.
La Commissione sostiene altresì che dalla sentenza pronunciata nella causa Cinéthèque consegue che la compatibilità di una normativa nazionale con la Convenzione non costituisce una questione d'interpretazione del diritto comunitario.
6. Le soluzioni delle questioni pregiudiziali suggerite dalla Commissione
28.
In base alle sue osservazioni, la Commissione suggerisce alla Corte di risolvere le questioni sollevate dal Tribunale di primo grado di Salonicco come segue:
«1)
Una legge che autorizza un solo operatore a detenere il monopolio della televisione su tutto il territorio di uno Stato membro e a procedere a trasmissioni televisive di qualsiasi tipo non è, in quanto tale, incompatibile con la libera circolazione delle merci e dei servizi di cui questa impresa ha bisogno per l'esercizio della sua attività. Sarebbe tuttavia altrimenti se, per effetto di un provvedimento dello Stato, il diritto di esclusiva fosse utilizzato per avvantaggiare le merci o i servizi nazionali a danno di merci o di servizi di altri Stati membri.
2)
Una legge che presenta le caratteristiche menzionate al punto 1 non è compatibile con l'art. 59 del Trattato, nella misura in cui il monopolio dell'emissione di programmi televisivi è conferito alla medesima impresa che detiene pure il monopolio della ritrasmissione dei programmi televisivi provenienti da altri Stati membri. Una siffatta legge è altresì incompatibile con il combinato disposto dell'art. 90, n. 1, e dell'art. 86 qualora l'impresa che detiene il monopolio occupi una posizione dominante in una parte sostanziale del mercato comune.
3)
Le disposizioni del preambolo e dell'art. 2 del Trattato non impongono obblighi concreti agli Stati membri.
4)
La compatibilità di una normativa di uno Stato membro con le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell'uomo non costituisce una questione d'interpretazione del diritto comunitario ».
P. J. G. Kapteyn
giudice relatore
(
*1
)	Lingua processuale: il greco.