62007CC0042
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
YVESE BOTA
přednesené dne 14. října 2008 (
1
)
Věc C-42/07
Liga Portuguesa de Futebol Profissional
a
Bwin International Ltd, dříve Baw International Ltd
v.
Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa
Obsah
I – Úvod
A – Obecná prezentace věci
B – Hazardní a peněžní hry
1. Široká škála her
2. Významný hospodářský faktor
3. Činnost, která vytváří vážné nebezpečí
4. Činnost přísně upravená členskými státy
5. Dopad nových komunikačních prostředků
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
1. Sekundární právo
a) Neexistence normativního textu upravujícího speciálně hazardní a peněžní hry
b) Směrnice 98/34
2. Primární právo a jeho výklad
a) Smlouva
b) Judikatura
B – Vnitrostátní právo
1. Údaje poskytnuté předkládajícím soudem
2. Doplňkové informace poskytnuté portugalskou vládou
a) Typy her
i) Hry v kasinu
ii) Loterie, tomboly a reklamní soutěže
iii) Loto a sázky
b) Úprava Santa Casa
III – Spor v původním řízení a předběžná otázka
IV – Analýza
A – K přípustnosti předběžné otázky
B – K věci samé
1. Použití směrnice 98/34
a) Možnost Soudního dvora vyložit směrnici 98/34, přestože předkládající soud na tuto směrnici neodkázal
b) Sporná právní úprava spadá do oblasti působnosti směrnice 98/34
c) Důsledky neoznámení sporné právní úpravy
d) Účinky rozsudku Soudního dvora pro předkládající soud
2. Slučitelnost dotčených vnitrostátních právních předpisů se svobodami pohybu
a) Použitelná svoboda pohybu
b) Existence omezení
c) Odůvodnění omezení
i) Argumenty účastníků řízení
ii) Moje posouzení
– Rozsah omezení pravomoci členských států v oblasti hazardních a peněžních her
– Ochrana spotřebitele a veřejného pořádku může odůvodnit opatření omezující volné poskytování kurzových sázek na internetu
– Způsobilost dotčených vnitrostátních právních předpisů dosáhnout sledovaných cílů
– Přiměřenost dotčených právních předpisů
– Nediskriminační použití
V – Závěry
„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce — Článek 49 ES — Omezení volného pohybu služeb — Provozování hazardních her po internetu“
I – Úvod
A – Obecná prezentace věci
1.
Problematika slučitelnosti právních předpisů členských států v oblasti hazardních a peněžních her s právem Společenství již vedla k relativně hojné judikatuře. Dává nicméně stále vznikat novým otázkám ze strany soudů členských států, jak o tom svědčí věci, které jsou nyní předloženy Soudnímu dvoru (
2
).
2.
V této věci se jedná o to, umožnit předkládajícímu soudu určit, zda vnitrostátní právní předpisy v rozsahu, v němž poskytují jedinému provozovateli výhradní právo navrhovat kurzové sázky na internetu, jsou v souladu s právem Společenství.
3.
Tato věc se týká portugalských právních předpisů, které udělují Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (
3
), několik stovek let staré neziskové organizaci pověřené financováním věcí veřejného zájmu, výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu. Toto výhradní právo bylo rozšířeno na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet. Tyto právní předpisy rovněž stanoví sankce ve formě správních pokut pro ty, kdo takové hry organizují v rozporu s uvedeným výhradním právem a kdo šíří reklamu na tyto hry.
4.
Baw International Ltd (
4
), on-line sázková kancelář usazená v Gibraltaru, a Liga Portuguesa de Futebol Professional (CA/LPFP) (
5
) byly odsouzeny k pokutě za to, že nabízely elektronické kurzové sázky a šířily na tyto sázky reklamu.
5.
Předkládající soud, před kterým podniky Bwin a Liga tyto pokuty napadly, se zabývá otázkou slučitelnosti vnitrostátních právních předpisů s právem Společenství v rozsahu, v němž tyto předpisy stanoví takový výhradní režim, co se týče kurzových sázek na internetu.
6.
V tomto stanovisku budu zaprvé zastávat názor, že právní předpisy členského státu, které poskytují jediné organizaci výhradní právo navrhovat kurzové sázky na internetu a které stanoví sankce ve formě pokut pro osoby, které jednají v rozporu s uvedeným výhradním právem, představují „technický předpis“ ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES (
6
). Vyvodím z toho, že pokud tyto právní předpisy nebyly řádně oznámeny Komisi Evropských společenství, nejsou uplatnitelné vůči soukromým provozovatelům, jako jsou Liga a Bwin.
7.
Zadruhé vysvětlím, že uvedené právní předpisy představují omezení volného pohybu služeb. Přezkoumám, v jakém rozsahu mohou být takové právní předpisy odůvodněné.
8.
Úvodem popíšu rozsah, jaký by podle mého názoru mělo mít vymezení pravomoci členských států v oblasti hazardních a peněžních her právem Společenství. Vysvětlím, že svobody pohybu nemají za cíl otevření trhu v oblasti hazardních a peněžních her. Uvedu, že členský stát by měl být povinen otevřít tuto činnost trhu, pouze pokud z právního a faktického hlediska zachází s hazardními a peněžními hrami jako se skutečnou hospodářskou činností, ve které se jedná o získání maximálního zisku. Rovněž uvedu, že členské státy musí mít široký prostor pro uvážení při stanovení opatření na ochranu spotřebitele a veřejného pořádku proti přemíře her, včetně stanovení herní nabídky nezbytné k tomuto účelu. Vyvodím z toho, že právo Společenství se musí omezit na zákaz situací, ve kterých omezující opatření přijatá za účelem ochrany spotřebitele proti nadměrnému provozování her mají zjevně jiný účel.
9.
Uvedu, že článek 49 ES nebrání takovým právním předpisům, jako jsou dotčené portugalské právní předpisy, pokud splňují následující podmínky, což přísluší předkládajícímu soudu, aby ověřil: uvedené právní předpisy jsou odůvodněny naléhavými důvody obecného zájmu, jsou způsobilé zaručit uskutečnění cílů, které sledují, nepřekračují meze toho, co je k dosažení těchto cílů nezbytné, a používají se nediskriminačním způsobem. Co se týče těchto jednotlivých podmínek, provedu následující upřesnění.
10.
Zaprvé, s ohledem na rizika vytvářená hazardními a peněžními hrami na internetu, může členský stát legitimně omezit právo provozovat tyto hry s cílem chránit spotřebitele a veřejný pořádek.
11.
Zadruhé poskytnutí výhradního práva organizovat a provozovat takové hry jediné organizaci může představovat opatření způsobilé sledovat tyto cíle, pokud členský stát jednak má prostředky k účinnému řízení a kontrole provozování hazardních a peněžních her organizací, která má toto právo, a jednak při konkrétním provádění této právní úpravy zjevně nepřekročil svůj prostor pro uvážení.
12.
Zatřetí poskytnutí výhradního práva jediné organizaci kontrolované členským státem, která není založena za účelem zisku, může představovat přiměřené opatření.
13.
Začtvrté dotčené právní předpisy v rozsahu, v němž poskytují jediné organizaci výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu, nejsou samy o sobě diskriminační.
14.
Před uvedením právního a skutkového rámce této věci a poté mé analýzy se mi jeví nezbytné stručně uvést, v čem spočívají hazardní a peněžní hry v Evropské unii, jakož i otázky, které okolo této činnosti vznikají.
B – Hazardní a peněžní hry
15.
Krátce rozvinu následujících pět bodů. Hazardní a peněžní hry jsou v dnešní době představovány širokou škálou her. Představují významný hospodářský faktor. Jsou nicméně vážným nebezpečím pro společnost. Jsou předmětem přísné a různorodé právní úpravy v členských státech. Nakonec elektronické komunikační prostředky, konkrétně internet, představují významný faktor rozvoje těchto her.
1. Široká škála her
16.
Hraní her, jejichž výsledek závisí na náhodě a při nichž hráči vkládají cennosti nebo peníze, je činností velmi starou a společnou mnoha společnostem. Historici umísťují jeho vznik do třetího tisíciletí před naším letopočtem na Dálný východ a do Egypta (
7
). Takové hry se hodně hrály ve starém Řecku a Římě (
8
).
17.
Hazardní a peněžní hry se v průběhu historie rozvíjely a v současné době jich existuje široká škála. Mohou být schematicky rozděleny do čtyř velkých kategorií.
18.
První z nich se skládá z loterií, ke kterým řadím i bingo hry, které spočívají na stejných zásadách. Jedná se o čistě hazardní hry, ve kterých znalosti a strategie nehrají žádnou roli. Jejich výsledek vyplývá z losování výherních čísel, jehož výsledek je znám ihned nebo později.
19.
Loterie a binga mohou být organizována na různých úrovních, od ročních loterií a bing nějakého místního sdružení, jejichž výhry mají nízkou hodnotu, až po hry organizované celostátními nebo regionálními loteriemi, určenými pro celé území členského státu nebo pro jeden region federálního státu, v nichž výhra může dosáhnout několika milionů eur. Mohou být rovněž organizovány v různých formách. Existuje jich tedy široká škála.
20.
Během února 2004 se loterie několika členských států rozhodly vytvořit dohromady společnou loterii nazvanou „EuroMillions“ (
9
).
21.
Během posledních dvaceti let se objevily rovněž takzvané loterie „okamžité“ nebo „stírací“, které hráčům nabízejí kartičky za nízkou cenu, na kterých je výsledek napsán pod tenkou vrstvou, která se seškrábe nehtem nebo mincí.
22.
Druhá velká kategorie hazardních a peněžních her pokrývá sázky. Mohou se týkat výsledku soutěže, toho, že nastane nějaká událost, nebo existence něčeho.
23.
Mezi těmito sázkami je jednou z nejznámějších a nejstarších sázka na dostihy. Hráči jsou vyzváni, aby sázeli na výsledek dostihu, jehož účastníci, koně a žokejové, jsou známi předem. Sázkaři se tak mohou při zadávaní svých sázek spolehnout na štěstí a rovněž na své znalosti charakteristik a výkonů těchto účastníků. K sázkám na koně přibyly sázky na sportovní soutěže.
24.
Výhra závisí buď na celkové výši sázek, nebo na kurzu dohodnutém s bookmakerem.
25.
Na třetím místě máme kasina. Jedná se o podniky otevřené veřejnosti, ve kterých jsou povoleny různé hry. Dlouho byly považovány za podniky vyhrazené majetným klientům, kteří mohli hrát o vysoké částky ve hrách, které byly složité nebo byly za takové považovány a které byly doprovázeny různými obřady a ceremoniály.
26.
Začtvrté je třeba uvést hrací automaty. Byly vynalezeny v první polovině 19. století ve Spojených státech amerických, kde se dočkaly okamžitého úspěchu (
10
). Jedná se o automaty s otvorem, do kterého hráč vkládá minci nebo žeton, a které ukazují výsledek předprogramovaný náhodným informačním systémem. Okamžik a frekvence, se kterou výsledek zobrazený automatem odpovídá výherní kombinaci, závisí tedy na náhodě.
2. Významný hospodářský faktor
27.
U hazardních a peněžních her došlo v posledních letech k významnému vývoji. Představují napříště hospodářský faktor, který lze označit za podstatný. Jednak totiž pro organizace, které je provozují, vytvářejí vysoké příjmy (
11
). Krom toho představují nezanedbatelný počet pracovních míst v různých členských státech (
12
).
3. Činnost, která vytváří vážné nebezpečí
28.
Hazardní a peněžní hry mohou přesto pro společnost tvořit vážné nebezpečí, s ohledem na hráče a hospodářské subjekty, které je organizují.
29.
Jednak mohou vést hráče k poškození jejich hospodářské a rodinné situace, ba i jejich zdraví.
30.
Hazardní a peněžní hry tak svojí povahou umožní vyhrát pouze velmi malému počtu hráčů, protože jinak by byly prodělečné a nemohly by pokračovat. Ve velké většině případů tak hráči prohrají víc, než vyhrají. Přesto vzrušení ze hry a příslib výhry, i velmi vysoké, mohou hráče vést k tomu, že za hru utratí více, než je část jejich rozpočtu určená pro volný čas.
31.
Toto chování tak může mít za následek, že hráči již nejsou schopni dostát svým sociálním a rodinným povinnostem. Může rovněž vést ke skutečné závislosti na hazardních a peněžních hrách, srovnatelné se závislostí na drogách nebo alkoholu (
13
).
32.
Krom toho hazardní a peněžní hry mohou být v důsledku značných zájmů, o něž při nich jde, předmětem manipulací ze strany organizátora, který může chtít ovlivnit výsledky losování nebo sportovní soutěže tak, aby byly výhodné pro něj. Mimoto v tomto vztahu jednotlivý hráč nemá žádný skutečně účinný prostředek, aby si ověřil, zda podmínky, za kterých se hra odehrává, jsou v souladu s tím, co je oznámeno.
33.
Nakonec hazardní a peněžní hry mohou představovat prostředek „praní“ peněz získaných za protiprávních podmínek. S těmito penězi se tak může hrát v naději na další výhru. Mohou se samy rovněž přeměnit na zisk, pokud je pachatel rovněž vlastníkem hry.
4. Činnost přísně upravená členskými státy
34.
Hazardní a peněžní hry byly v průběhu dějin mnohokrát odsuzovány z důvodů morálních, náboženských a týkajících se ochrany veřejného pořádku (
14
). Prosadily se nicméně jako sociální jev.
35.
Reakce politické moci se pohybovala mezi úplným zákazem, přísnou úpravou stanovící, že příjmy z hazardních a peněžních her musí sloužit výlučně k financování věcí veřejného zájmu, a podporou her, za účelem zisku z many představované touto dobrovolnou daní.
36.
Dnes jsou ve většině členských států Unie hazardní a peněžní hry předmětem omezující právní úpravy.
37.
Toto omezení má v několika těchto státech (
15
) v zásadě formu zákazu, doplněného konkrétními výjimkami. Stejně tak ve většině z nich (
16
) provozování hazardní a peněžní hry soukromým provozovatelem, pokud je stanoveno, podléhá získání licence u příslušného orgánu. Mimoto je počet provozovatelů, kterým může být povoleno provozovat určitou hru, omezen, nejčastěji prostřednictvím numerus clausus.
38.
V některých členských státech může být provozování hazardních a peněžních her rovněž předmětem výhradního práva poskytnutého státní organizaci nebo soukromému provozovateli (
17
).
39.
Právní úpravy platné v členských státech mají tedy významné odlišnosti. K odlišnostem v režimu provozování se přidává skutečnost, že výjimky z obecného zákazu, pokud existují, stejně jako pojem „hazardní a peněžní hry“ a rozsah působnosti vnitrostátních právních úprav, nejsou jednotné. Tatáž hra může tedy být v jednom členském státě povolena a v jiném zakázána, nebo být předmětem odlišného zacházení (
18
).
40.
Nakonec, daňové zacházení s hazardními a peněžními hrami se v různých státech hodně liší, jelikož v některých členských státech musí být zisk z provozování těchto her určen, v různých poměrech, na věci obecného zájmu. Stejně tak se výrazně liší část zisku rozdělená hráčům.
5. Dopad nových komunikačních prostředků
41.
Ještě před dvaceti lety byly hazardní a peněžní hry přístupné pouze na konkrétních místech, jako byly zejména početná místa prodeje sázek a loterijních lístků, dostihy a kasina. Účast na hazardních a peněžních hrách tedy vyžadovala, aby se hráč fyzicky přemístil. Tato účast byla rovněž možná pouze během otvírací doby místa, kde se hrálo.
42.
Rozvoj elektronických komunikačních prostředků od 90. let, jako jsou mobilní telefony, interaktivní televize, a zejména internet, tuto situaci radikálně proměnil. Díky těmto novým komunikačním prostředkům může hráč hrát kdykoli, aniž by opustil své bydliště.
43.
Hraní hazardních a peněžních her se tak významně usnadnilo. Přístup k těmto hrám je ještě ulehčen následujícími faktory. Jednak pravidelně narůstá počet osob, které mohou používat tyto elektronické komunikační prostředky (
19
). Krom toho je čím dál tím jednodušší je používat a jejich fungování je propojené (
20
). Konečně, finanční transakce prostřednictvím těchto komunikačních prostředků mohou být uskutečňovány velmi snadno.
44.
Mimoto elektronické komunikační prostředky, zejména internet, dávají osobám, které mají bydliště na území jednoho členského státu, fyzickou možnost přístupu nejenom k on-line hrám nabízeným provozovateli usazenými na území tohoto státu, ale rovněž ke hrám nabízeným provozovateli usazenými v jiných členských státech nebo ve třetích zemích.
45.
Tyto nové komunikační prostředky tedy umožnily značný nárůst nabídky hazardních a peněžních her a tyto hry dosáhly obrovského úspěchu (
21
).
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
1. Sekundární právo
a) Neexistence normativního textu upravujícího speciálně hazardní a peněžní hry
46.
Hazardní a peněžní hry nebyly do dnešního dne v Unii předmětem žádné úpravy nebo harmonizace.
47.
Jsou výslovně vyloučeny z rozsahu působnosti směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES (
22
), jejíž čl. 1 odst. 5 písm. d) poslední odrážka stanoví, že se tato směrnice nepoužije na „ziskové hry spojené s peněžitým vkladem v případě hazardních her včetně loterií a sázek“.
48.
Hazardní a peněžní hry jsou rovněž vyloučeny z rozsahu působnosti směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES (
23
), jejíž dvacátý pátý bod odůvodnění stanoví, že „[…] by měly být vyloučeny hazardní hry včetně loterií a sázkových her vzhledem ke zvláštní povaze těchto činností, která vyžaduje, aby členské státy prováděly politiky v oblasti veřejného pořádku a ochrany spotřebitele“.
49.
Na vnitrostátní právní předpisy, které zakazují podnikům poskytování služeb na internetu spočívající v nabízení hazardních a peněžních her na území členského státu, se může nicméně vztahovat směrnice 98/34.
b) Směrnice 98/34
50.
Směrnice 98/34 má za cíl odstranit nebo zmenšit překážky volného pohybu zboží, které mohou vyplývat z toho, že členské státy přijaly různé technické předpisy, podporou transparentnosti národních iniciativ vůči Komisi, evropským normalizačním orgánům a ostatním členským státům.
51.
Její rozsah působnosti byl rozšířen směrnicí 98/48 na všechny služby informační společnosti, to znamená, podle čl. 1 bodu 2 směrnice 98/34, na služby poskytované za úplatu, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb.
52.
Pojem „technický předpis“ je definován v čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 následujícím způsobem:
„[…] technické specifikace a jiné požadavky nebo předpisy pro služby včetně příslušných správních předpisů, jejichž dodržování je při uvedení na trh, při poskytování služby, při usazování poskytovatele služeb nebo při používání v členském státě nebo na jeho větší části závazné de iure nebo de facto, jakož i právní a správní předpisy členských států zakazující výrobu, dovoz, prodej nebo používání určitého výrobku nebo zakazující poskytování nebo využívání určité služby nebo usazování poskytovatele služeb s výjimkou předpisů stanovených v článku 10.
[…]“
53.
Směrnice 98/34 tedy stanoví systém, na základě kterého musí každý členský stát oznámit Komisi své návrhy technických předpisů, aby jí a ostatním členským státům umožnil mu dát na vědomí jejich názor a navrhnout méně omezující normalizaci pro obchod. Tento systém dává rovněž Komisi nezbytný čas, aby případně navrhla závazný harmonizační text.
54.
Článek 8 směrnice 98/34 stanoví:
„1.   […] členské státy sdělí neprodleně Komisi každý návrh technického předpisu s výjimkou případu, kdy takový předpis pouze přejímá úplné znění mezinárodní nebo evropské normy a kdy postačí informace o dotyčné normě; členské státy současně Komisi sdělí důvody, pro které je nezbytné takový technický předpis přijmout, pokud již nebyly uvedeny v samotném návrhu.
[…]
Komise neprodleně oznámí ostatním členským státům návrh a všechny dokumenty, které jí byly předány. Komise rovněž může tento návrh předložit výboru uvedenému v článku 5, a popřípadě výboru odpovědnému za danou oblast, aby se k němu vyjádřily.
[…]
2.   Komise a členské státy mohou členskému státu, který předložil návrh technického předpisu, předat připomínky, které tento členský stát vezme v co největší míře v úvahu při následné přípravě technického předpisu.
3.   Členské státy neprodleně sdělí konečné znění technického předpisu Komisi.
[…]“
55.
Článek 9 směrnice 98/34 stanoví:
„1.   Členské státy odloží přijetí návrhu technického předpisu o tři měsíce ode dne, kdy Komise obdrží sdělení podle čl. 8 odst. 1.
2.   Členské státy odloží:
[…]
—
aniž jsou dotčena ustanovení odstavců 4 a 5, přijetí jakéhokoli návrhu předpisu pro služby o čtyři měsíce ode dne, kdy Komise obdrží sdělení podle čl. 8 odst. 1, zaujme-li Komise nebo jiný členský stát do tří měsíců od tohoto dne podrobné stanovisko, z něhož vyplývá, že předpokládané opatření může vytvořit překážky volného pohybu služeb nebo svobody usazování poskytovatelů služeb v rámci vnitřního trhu.
[…]
4.   Členské státy odloží přijetí návrhu technického předpisu o 12 měsíců ode dne, kdy Komise obdržela sdělení podle čl. 8 odst. 1, oznámí-li Komise do tří měsíců od tohoto data své zjištění, že se návrh technického předpisu týká věci, která je v působnosti návrhu směrnice, nařízení nebo rozhodnutí předloženého Radě v souladu s článkem 189 Smlouvy [o ES (nyní článek 249 ES)].
[…]“
2. Primární právo a jeho výklad
56.
Právní úpravy členských států v oblasti hazardních a peněžních her nesmí porušovat závazky, které tyto státy přijaly v rámci Smlouvy o ES, a zejména svobody pohybu.
a) Smlouva
57.
Článek 49 první pododstavec ES zakazuje omezení volného pohybu služeb uvnitř Společenství pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném státě Společenství, než se nachází příjemce služeb.
58.
Podle článků 55 ES a 48 ES se článek 49 ES použije na služby nabízené společností založenou podle práva některého členského státu, jež má své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství.
b) Judikatura
59.
Problematika slučitelnosti právních předpisů členských států v oblasti hazardních a peněžních her se základními svobodami pohybu vedla k relativně hojné judikatuře, jejíž hlavní směry lze charakterizovat následovně.
60.
Hazardní a peněžní hry představují hospodářskou činnost ve smyslu článku 2 ES (
24
). Spočívají totiž v úplatném poskytování určité služby, a sice naděje na peněžní zisk.
61.
Odpovídají také službě, která spadá do rozsahu působnosti článků 43 ES a 49 ES, jež se týkají svobody usazování a volného pohybu služeb. Právní úprava, která zakazuje nebo omezuje právo provozovat hazardní a peněžní hry v členském státě, tak může představovat omezení těchto svobod pohybu (
25
).
62.
Soudní dvůr nicméně soustavně připouští, že tyto hry představují zvláštní hospodářskou činnost, a to z následujících důvodů. Nejprve, mravní, náboženské nebo kulturní úvahy ve všech členských státech obecně směřují k omezení, ba dokonce k zákazu jejich provozování a k zabránění tomu, aby byly zdrojem individuálního zisku. Dále, s přihlédnutím k velikosti částek, které umožňují shromáždit, znamenají hazardní a peněžní hry zvýšené riziko trestné činnosti a podvodů. Krom toho představují podnět k utrácení, které může mít škodlivé individuální a společenské důsledky. Nakonec, aniž by tento důvod mohl být sám o sobě považován za objektivní odůvodnění, není nevýznamné uvést, že hazardní a peněžní hry mohou značně přispět k financování dobrovolnických činností nebo činností obecného zájmu, jako jsou sociální činnosti, charitativní činnosti, sport nebo kultura (
26
).
63.
Loterie organizované ve velkém měřítku (
27
), hrací automaty (
28
), sázky na sportovní soutěže (
29
) a hry v kasinu (
30
) byly považovány za hry, které mohou vytvořit zvýšené riziko trestné činnosti a podvodů, z důvodu velikosti částek, které umožňují shromáždit, jakož i riziko pro spotřebitele, protože představují podnět k utrácení (
31
).
64.
Členské státy mohou legitimně stanovit omezení provozování her, které mají tyto charakteristiky, z důvodů vycházejících z ochrany spotřebitele (omezit vášeň lidských bytostí pro hru, zabránění podněcování občanů k nadměrným výdajům za hru) a obrany společenského pořádku (vyhnutí se riziku trestné činnosti a podvodů). Tyto důvody představují naléhavé důvody obecného zájmu, které mohou odůvodnit omezení svobod pohybu (
32
).
65.
Naopak určení příjmů ze hry na financování sociálních činností nemůže představovat samo o sobě odůvodnění. Soudní dvůr toto posouzení zakládá na zásadě, podle které omezení nebo snížení daňových příjmů není uvedeno mezi důvody v článku 46 ES a nepředstavuje ani naléhavý důvod obecného zájmu (
33
). Takové určení příjmů ze hry může představovat pouze vedlejší příznivý následek omezení (
34
).
66.
Stanovení úrovně nezbytné ochrany spotřebitele a veřejného pořádku, co se týče hazardních a peněžních her, spadá do pravomoci členských států.
67.
Podle Soudního dvora se tak vnitrostátním orgánům musí přiznat dostatečná posuzovací pravomoc, aby mohly stanovit požadavky, které zahrnuje ochrana hráčů, a obecněji, s ohledem na sociokulturní zvláštnosti každého členského státu, ochrana společenského pořádku, co se týče jak způsobů organizace hry a objemu sázek, tak i určení zisků, které z nich vznikají (
35
). Členské státy tedy mají možnost stanovit cíle své politiky v oblasti hazardních a peněžních her a případně přesně vymezit požadovanou úroveň ochrany (
36
).
68.
Aby mohlo být nicméně odůvodněno, musí být vnitrostátní opatření omezující svobodu pohybu používáno nediskriminujícím způsobem, být způsobilé k zajištění sledovaného cíle a nepřekračovat meze toho, co je k jeho dosažení nezbytné (
37
).
69.
V rámci kontroly dodržování těchto podmínek Soudní dvůr opakovaně uvedl, že důvody pro omezení, stanovené dotčenou právní úpravou, musí být posuzovány ve svém celku (
38
).
70.
Soudní dvůr připustil, že následující omezení mohou být odůvodněna.
71.
Členský stát je oprávněn zakázat úplně provozování hry na svém území (
39
). Podle Soudního dvora přísluší vnitrostátním orgánům, aby posoudily, zda je v kontextu sledovaného cíle nezbytné zakázat úplně nebo částečně činnosti této povahy, nebo je pouze omezit a stanovit k tomuto účelu více či méně přísné způsoby kontroly (
40
).
72.
Členský stát může rovněž poskytnout jediné organizaci nebo omezenému počtu hospodářských subjektů výhradní právo provozovat hazardní nebo peněžní hru (
41
).
73.
Soudní dvůr se domníval, že skutečnost, že členský stát povolí provozování hazardní a peněžní hry jediné organizaci, která má výhradní právo, nebo určitému počtu hospodářských subjektů, není neslučitelná s cíli ochrany spotřebitele proti podněcování k nadměrným výdajům a obrany veřejného pořádku. Podle Soudního dvora patří omezené povolení hazardních a peněžních her ve výlučném rámci, jehož výhodou je, že usměrňuje touhu hrát a provozování těchto her do kontrolovaných kruhů, zabraňuje rizikům takového provozování k podvodným a kriminálním účelům a využívá zisky, které z toho vznikají k veřejně prospěšným účelům, do sledování takových cílů (
42
).
74.
Mimoto pouhá okolnost, že členský stát zvolil jiný systém ochrany než jiný členský stát, nemůže mít vliv na posouzení nezbytnosti a přiměřenosti předpisů přijatých v dané oblasti. Ty mají být vnitrostátními orgány dotyčného státu posuzovány pouze vzhledem ke sledovaným cílům a úrovni ochrany, kterou chtějí zajistit (
43
).
75.
Ve výše uvedeném rozsudku Läärä a další Soudní dvůr rovněž přezkoumával otázku, zda pro dosažení cílů sledovaných finským zákonem, co se týče provozování herních automatů, bylo lepší přijmout právní úpravu ukládající dotyčným provozovatelům nezbytné povinnosti než poskytnout výhradní právo na provozování oprávněné veřejné organizaci.
76.
Uvedl, že tato otázka spadá do posuzovací pravomoci členských států, nicméně s výhradou, že se provedená volba nebude jevit jako nepřiměřená sledovanému cíli (
44
). Soudní dvůr se domníval, že tato podmínka byla splněna, z důvodu, že organizace, která měla výhradní právo provozovat herní automaty, byla sdružením veřejného práva, jehož činnosti byly vykonávány pod státní kontrolou a které mu muselo odvádět částku čistého dělitelného výnosu z provozování těchto automatů (
45
).
77.
Upřesnil, že pokud je pravda, že částky takto získané státem na veřejně prospěšné účely by rovněž mohly být získány jinými prostředky, jako je zdanění činností různých provozovatelů, kteří by je mohly vykonávat v rámci právní úpravy nevýhradního charakteru, povinnost uložená oprávněné veřejné organizaci odvádět výnos ze svého provozování, představuje opatření, které jistě účinněji zajistí, z důvodů rizika trestné činnosti a podvodů, striktní omezení ziskového charakteru takových činností (
46
).
78.
Ve výše uvedených rozsudcích Zenatti, Gambelli a další a Placanica a další, provedl Soudní dvůr další upřesnění, co se týče podmínek, které musí splňovat vnitrostátní právní předpisy, aby mohly být odůvodněny, vzhledem k italským právním předpisům, které vyhrazovaly omezenému počtu organizací splňujících určitá kritéria výhradní právo organizovat sázky.
79.
Ve výše uvedeném rozsudku Zenatti uvedl, že dotčené italské právní předpisy měly za cíl zabránit tomu, aby tyto hry byly zdrojem individuálního zisku, zabránit riziku trestné činnosti a podvodů a individuálním a společenským škodlivým důsledkům, vyplývajícím z podněcování k utrácení, které představují, a umožnit je pouze v rozsahu, v němž mohou mít společensky prospěšný cíl pro dobrý průběh sportovní soutěže (
47
).
80.
Soudní dvůr uvedl, že takové právní předpisy mohou být odůvodněny, pouze pokud skutečně odpovídají na potřebu opravdu snížit herní příležitosti, a pokud financování sociálních činností prostřednictvím poplatku z příjmů pocházejících z povolených her představuje pouze vedlejší příznivý následek, a nikoli skutečné odůvodnění zavedené omezující politiky (
48
). Upřesnil, že přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil, zda uvedené právní předpisy, s ohledem na své konkrétní podmínky provádění, skutečně odpovídají cílům, které je mohou odůvodnit, a zda omezení, která ukládají, se s ohledem na tyto cíle nejeví jako nepřiměřená (
49
).
81.
Ve výše uvedeném rozsudku Gambelli a další předkládající soud uvedl, že italské právní předpisy o sázkách byly v roce 2000 předmětem změn a že přípravné práce na pozměňujícím textu ukázaly, že Italská republika sledovala na vnitrostátní úrovni politiku velké expanze her a sázek, za účelem získání zdrojů, přičemž chránila již oprávněné držitele licencí.
82.
Soudní dvůr uvedl, že omezení stanovená z důvodů ochrany spotřebitele a prevence podvodů a podněcování občanů k nadměrnému utrácení spojenému se hrou, mohou být odůvodněna pouze pokud jsou způsobilá zaručit uskutečnění cíle v tom smyslu, že tato omezení musí přispívat k omezení sázkových činností koherentním a systematickým způsobem (
50
).
83.
Upřesnil, že v rozsahu, v němž orgány členského státu podněcují a povzbuzují spotřebitele, aby se účastnili loterií, hazardních her nebo sázkových her, aby z toho státní pokladna měla finanční zisky, nemohou orgány tohoto státu uplatňovat společenský veřejný pořádek týkající se omezení příležitostí pro hru, aby odůvodnily taková opatření, jaká jsou dotčena v původním řízení (
51
).
84.
S ohledem na cíl týkající se toho, aby se zabránilo držitelům licencí na hry účastnit se trestné nebo podvodné činnosti, Soudní dvůr rozhodl, že italské právní předpisy v oblasti veřejných zakázek se v rozsahu, v němž vylučují možnost pro kapitálové společnosti, jejichž akcie jsou kótovány na regulovaných trzích ostatních členských států, získat licenci na provozování sportovních sázek v Itálii, jeví jako nepřiměřené. Uvedl, že existují prostředky jak kontrolovat účty a činnosti takových společností (
52
).
85.
Ve výše uvedeném rozsudku Placanica a další byl Soudní dvůr znovu konfrontován s italským zákonem o sázkách na sportovní události poté, co se Corte suprema di cassazione (Itálie) domníval, že tento právní předpis je slučitelný s články 43 ES a 49 ES. Tento soud se domníval, že skutečným cílem uvedeného právního předpisu nebylo chránit spotřebitele omezením náklonnosti ke hře, ale usměrňovat hazardní hry do kontrolovatelných kruhů, aby se zamezilo využívání těchto činností ke kriminálním účelům.
86.
Soudní dvůr uvedl, že v rozsahu, v němž systém licencí stanovený italským zákonem sledoval pouze tento cíl, může být „kontrolovaná expanzivní politika“ v odvětví hazardních her veskrze koherentní s cílem přilákat hráče provozující zakázané činnosti ilegálních her a sázek k povoleným a regulovaným činnostem. Podle Soudního dvora k dosažení těchto cílů musejí subjekty s povolením představovat spolehlivou, ale zároveň i atraktivní alternativu k zakázané činnosti, což může samo o sobě znamenat rozšířenou nabídku her, reklamu v určitém rozsahu a využití nových technik distribuce (
53
).
87.
S ohledem na skutkové okolnosti uvedené italskou vládou, které prokazují vážnost problému ilegálních her v Itálii, došel Soudní dvůr k závěru, že systém licencí může za těchto okolností skutečně představovat účinný mechanismus umožňující kontrolu subjektů působících v odvětví hazardních her s cílem předcházet provozování těchto činností ke kriminálním nebo podvodným účelům (
54
).
88.
Potvrdil nicméně, že dotčené právní předpisy se jeví jako nepřiměřené v rozsahu, v němž vylučují možnost pro kapitálové společnosti, jejichž akcie jsou kótovány na regulovaných trzích ostatních členských států, získat licenci na provozování sportovních sázek v Itálii (
55
).
B – Vnitrostátní právo
1. Údaje poskytnuté předkládajícím soudem
89.
Článek 2 vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003 ze dne 8. listopadu 2003 (
56
) udílí Santa Casa výhradní právo na elektronické provozování her organizovaných státem, z nichž se část výtěžku odvádí na veřejně prospěšný účel, totiž loterií a kurzových sázek. Toto výhradní právo se vztahuje na celé území státu včetně prostoru rozhlasového vysílání, internetu a veškerých ostatních veřejných telekomunikačních sítí.
90.
Podle článku 11 odst. 1 písm. a) a b) vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003 je protiprávní:
—
podpora, organizace a provozování her organizovaných státem, z nichž se část výtěžku odvádí na veřejně prospěšný účel (totiž loterií a kurzových sázek), elektronickou formou, v rozporu s výhradním režimem;
—
reklama na provádění tohoto losování bez ohledu na to, zda se konají na území státu, či nikoli.
2. Doplňkové informace poskytnuté portugalskou vládou
91.
V Portugalsku podléhají hazardní a peněžní hry obecnému zákazu. Stát si nicméně vyhradil možnost povolit, na základě režimu, který považuje za nejpřiměřenější, provozování jedné nebo více her přímo nebo organizací, kterou kontroluje, nebo povolit toto provozování soukromé organizaci, ziskové či neziskové, prostřednictvím nabídkového řízení.
a) Typy her
92.
Portugalské právní předpisy rozlišují tři kategorie hazardních a peněžních her, totiž hry v kasinu, loterie, tomboly a reklamní soutěže, jakož i loto a sázky.
i) Hry v kasinu
93.
Hry v kasinu zahrnují stolní hry, jako jsou ruleta a poker, a další typy her, jako bingo a hrací automaty.
94.
Jejich provozování je upraveno vládním nařízením s mocí zákona č. 422/89 ze dne 2. prosince 1989 (
57
), které bylo Soudním dvorem přezkoumáno ve výše uvedeném rozsudku Anomar a další.
95.
Právo provozovat hry v kasinu je v zásadě vyhrazeno státu a může být provozováno pouze podniky vytvořenými ve formě akciových společností, kterým stát správní smlouvou udělil licenci. Tyto hry jsou povoleny pouze v kasinech umístěných v herních oblastech, které jsou vytvořeny a definovány legislativním aktem.
96.
V současné době funguje v Portugalsku devět kasin tohoto druhu a v nedávné době byly uděleny licence na čtyři další.
ii) Loterie, tomboly a reklamní soutěže
97.
Tato kategorie her obsahuje loterie, tomboly, losování, reklamní soutěže, vědomostní soutěže a soutěžní hry. Podléhají předchozímu vládnímu povolení, které je poskytováno případ od případu a obsahuje konkrétní podmínky.
98.
Tato kategorie her nemá v Portugalsku v praxi hospodářský dopad.
iii) Loto a sázky
99.
Tato kategorie her obsahuje všechny hry, ve kterých účastníci tipují výsledky jedné nebo více soutěží nebo losování čísel. Tyto hry jsou v Portugalsku označovány jako „hry sociální povahy“ nebo „státní hry sociální povahy“.
100.
Provozování těchto her je upraveno nařízením s mocí zákona č. 84/85 ze dne 28. března 1985 (
58
).
101.
Podle čl. 1 odst. 1 tohoto vládního nařízení s mocí zákona je právo podporovat loto a sázky vyhrazeno státu, který uděluje Santa Casa výhradní právo na jejich organizaci a provozování na celém území státu.
102.
Podle informací uvedených v preambuli textů, které stanoví toto výhradní právo, se Portugalská republika domnívala, že nemůže dále ignorovat skutečnost, že tyto hry jsou provozovány ilegálně, a excesy, ke kterým tato praxe vede. Chtěla tak stanovit právní rámec pro tyto hry, aby zajistila jejich poctivost a omezila excesy. Portugalská republika rovněž chtěla, aby příjmy z této činnosti, které jsou v kultuře tohoto členského státu morálně odsouzeníhodné, nebyly zdrojem individuálního zisku, ale sloužily k financování sociálních činností nebo činností obecného zájmu.
103.
Santa Casa původně organizovala soutěže nazvané „Totobola“ a „Totoloto“. Pojem „Totobola“ pokrývá všechny hry, ve kterých účastníci tipují výsledky jedné nebo více sportovních soutěží. Pojem „Totoloto“ pokrývá všechny hry, ve kterých účastníci tipují výsledky losování čísel.
104.
Škála her byla následně rozšířena: v roce 1993 o „Joker“ (
59
); v roce 1994 o „Lotaria instantânia“, okamžitou hru se stíráním, obecně nazývanou „raspadinha“ (
60
); v roce 1998 o „Totogolo“ (
61
), a v roce 2004 o „Euromilhões“, evropské loto (
62
).
105.
V roce 2003 byl právní rámec, co se týče her loto a sázek přizpůsoben, aby odpovídal technickému rozvoji, který umožňuje nabízet elektronické hry, zejména prostřednictvím internetu. Tato opatření jsou obsažena v nařízení s mocí zákona č. 282/2003 a v podstatě směřují k tomu, že jednak je Santa Casa oprávněna šířit své produkty na elektronických nosičích, a jednak je rozšířeno výhradní právo provozování Santa Casa na hry nabízené na elektronických nosičích, zejména na internetu.
106.
Článek 12 odst. 1 vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003 stanoví maximální a minimální částky pokut za správní delikty stanovené zejména v čl. 11 odst. 1 písm. a) a b) tohoto vládního nařízení s mocí zákona. Pro právnické osoby je uvedeno, že pokuta nesmí být nižší než 2000 eur, ani vyšší než trojnásobek celkové částky, která měla být vybrána prostřednictvím organizace hry, pod podmínkou, že tento trojnásobek je vyšší než 2000 eur, aniž by překročil 44890 eur.
b) Úprava Santa Casa
107.
Santa Casa je instituce sociální solidarity založená dne 15. srpna 1498. Vždy se věnovala sociální pomoci nejvíce znevýhodněným lidem.
108.
V Portugalsku jsou hry sociální povahy spojeny se Santa Casa. „Lotaria Nacional“ (národní loterie), vytvořená královským ediktem ze dne 18. listopadu 1783, byla na tuto instituci převedena a toto převedení bylo pravidelně obnovováno. Santa Casa bylo přiznáno výhradní právo organizovat další formy her loto a kurzových sázek, jako v roce 1961 Totobola a v roce 1985 Totoloto.
109.
Činnosti Santa Casa jsou upraveny vládním nařízením s mocí zákona č. 322/91 ze dne 26. srpna 1991 (
63
).
110.
Podle svých stanov je Santa Casa „právnickou osobou správního veřejného zájmu“, tj. soukromoprávní právnickou osobou, u které státní orgány uznávají, že sleduje neziskové cíle obecného zájmu.
111.
Správní orgány Santa Casa tvoří ředitel, jmenovaný rozhodnutím předsedy vlády, a správní rada, jejíž členové jsou jmenováni rozhodnutím členů vlády, pod jejichž kontrolou se Santa Casa nachází.
112.
Provozování hazardních her spadá do odboru her Santa Casa, který má vlastní správní a kontrolní orgány.
113.
Správní orgán odboru her se skládá z ředitele Santa Casa, který povinně vykonává předsednictví, a dvou zástupců ředitele, kteří jsou jmenováni společným rozhodnutím ministra práce a solidarity a ministra zdravotnictví.
114.
Každá hazardní hra organizovaná Santa Casa je vytvořena odděleně vládním nařízením s mocí zákona a její veškerá organizace a provozování, včetně výše sázek, systému přidělování výher, frekvence losování, konkrétního podílu pro každou výhru, způsobu výběru sázek, způsobu výběru oprávněných distributorů, způsobů a lhůt pro vyplacení výher, jsou upraveny nařízením vlády.
115.
Většina členů soutěžního výboru, losovacího výboru a reklamačního výboru jsou zástupci státní správy. Předseda reklamačního výboru, který má rozhodující hlas, je soudcem.
116.
Odbor her má rozpočet a vlastní účty, které jsou připojeny k rozpočtu a účtům Santa Casa, a jako takové jsou pod dozorem vlády.
117.
Tento odbor obdržel pravomoci správního orgánu, aby mohl zahájit a vést přestupkové řízení pro protiprávní provozování hazardních her, které je poskytnuto výhradně Santa Casa.
118.
Článek 14 vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003 svěřuje řediteli odboru her správní pravomoci nezbytné k ukládání pokut, jako jsou pokuty uložené podnikům Liga a Bwin.
119.
Proti každému rozhodnutí odboru her v přestupkových věcech, jakož i každému jinému rozhodnutí, které má účinky mimo odbor her, jako například rozhodnutí týkající se nabytí majetku a služeb a udělení povolení třetím osobám prodávat lístky na hry sociální povahy, lze podat opravný prostředek.
120.
Santa Casa byly svěřeny zvláštní úkoly v oblasti ochrany rodiny, mateřství a dětí, v oblasti pomoci nezletilým, kteří jsou bez ochrany a v nebezpečí, pomoci starým osobám, sociálních situací vážného nedostatku a poskytování primární a specializované lékařské péče.
121.
Podle právních předpisů platných v době rozhodné z hlediska skutečností v původním řízení si Santa Casa ponechává pouze 25 % příjmů pocházejících z různých her. Zbytek je rozdělen mezi jiné veřejně prospěšné organizace, jako jsou sdružení dobrovolných hasičů, zvláštní organizace sociální solidarity, ústavy prevence a rehabilitace postižených osob, jakož i fondy kulturního rozvoje, nebo je přidělen do oblasti společenských činností. 50 % příjmů z Totobola tak jde na podporu a rozvoj fotbalu a 16 % příjmů z Totoloto slouží k financování sportovních aktivit.
III – Spor v původním řízení a předběžná otázka
122.
Liga je neziskovou právnickou osobou založenou podle soukromého práva, která má strukturu sdružení a jejími členy jsou všechny kluby, které se v Portugalsku účastní soutěží v profesionálním fotbalu. Přísluší jí zejména komerční využití soutěží, které organizuje.
123.
Bwin je podnikem, který provozuje on-line hry a má sídlo v Gibraltaru. Nabízí na své internetové stránce, která je v portugalštině, hazardní hry. Bwin podléhá zvláštním právním předpisům Gibraltaru, které se týkají právní úpravy hazardních her, a obdržel veškerá povolení požadovaná vládou Gibraltaru. Bwin nemá v Portugalsku žádnou provozovnu. Jeho servery pro on-line nabídku jsou v Gibraltaru a Rakousku. Všechny sázky jsou spotřebitelem provedeny přímo na internetové stránce Bwin nebo jiným prostředkem přímé komunikace.
124.
Bwin nabízí širokou škálu on-line hazardních her, které zahrnují sportovní sázky, hry loto a hry v kasinu, jako jsou ruleta a poker. Navrhované sportovní sázky se týkají jak výsledků fotbalových utkání tak výsledků jiných sportovních soutěží, jako jsou zápasy rugby, automobilové závody formule 1 a zápasy amerického basketbalu.
125.
Předkládající soud uvádí, že podnikům Liga a Bwin jsou vytýkány následující skutečnosti:
—
uzavření sponzorské smlouvy na dobu čtyř sportovních sezón počínaje sezónou 2005/2006, v rámci níž je Bwin institucionálním sponzorem první národní fotbalové ligy, která se dříve nazývala „Super Liga“ a která se přejmenovala na „Liga betandwin.com“;
—
v rámci této smlouvy Bwin získala práva na uvádění loga „betandwin.com“ jak na dresech hráčů klubů, jejichž mužstva se účastní soutěže Super Liga, tak na stadionech těchto klubů; mimoto na internetových stránkách Ligy byly uvedeny informace o internetové stránce Bwin a odkaz na tuto stránku;
—
stránka Bwin umožňuje účastnit se elektronickou formou sportovních sázek na výsledek fotbalového utkání v každém dni Super Liga, jakož i zahraničních utkání, za účelem získání peněžité výhry; tato stránka umožňuje rovněž účastnit se elektronickou formou loterií, ve kterých účastníci těchto her sází na výsledky losování čísel.
126.
Ředitel odboru her Santa Casa uložil podnikům Liga a Bwin pokuty 75000 eur a 74500 eur za podporu, organizaci a podíl na provozování státních her sociální povahy, konkrétně kurzových sázek, elektronickou formou, a za šíření reklamy na tyto státní hry sociální povahy, konkrétně kurzových sázek, elektronickou formou, v rozporu s výhradním režimem stanoveným vnitrostátními právními předpisy.
127.
Liga a Bwin požadovaly zrušení těchto rozhodnutí, uplatňujíce zejména předpisy a judikaturu Společenství.
128.
Za těchto podmínek se Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Portugalsko) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Podstatou otázky je, zda tento výhradní režim udělený Santa Casa, který je namítaný vůči [Bwin], tedy vůči poskytovateli služeb se sídlem v jiném členském státě, v němž legálně poskytuje obdobné služby, a který nemá žádnou fyzickou provozovnu v Portugalsku, brání volnému pohybu služeb v rozporu se zásadou volného pohybu služeb zakotvenou v článku 49 [ES], zásadou svobody usazování zakotvenou v článku 43 [ES] a zásadou svobody plateb zakotvenou v článku 56 [ES].
Je tedy třeba vědět, zda právo Společenství, zejména pak uvedené zásady, brání takovému vnitrostátnímu režimu, jako je dotčený režim v původním řízení, který jednak zavádí ve prospěch jediného subjektu výhradní režim na provoz loterií a kurzových sázek, a jednak vztahuje tento režim na ‚celé území státu včetně […] internetu‘.“
IV – Analýza
A – K přípustnosti předběžné otázky
129.
Předkládající soud se prostřednictvím předběžné otázky dotazuje, zda je vnitrostátní právní úprava, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území Portugalska, udělené jediné neziskové organizaci kontrolované státem, rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, v souladu s právem Společenství.
130.
Italská, nizozemská a norská vláda, jakož i Komise popírají nebo zpochybňují přípustnost této předběžné otázky z důvodu, že předkládací rozhodnutí neobsahuje dostatečné údaje, pokud jde o obsah a cíle portugalských právních předpisů použitelných ve sporu v původním řízení.
131.
Nedomnívám se, že by položená otázka mohla být prohlášena za nepřípustnou.
132.
Popis provedený předkládajícím soudem ohledně vnitrostátních právních předpisů totiž umožňuje jasně pochopit, že tyto předpisy jednak udělují Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu, a jednak stanoví sankce pro provozovatele, kteří toto výhradní právo poruší. Mimoto předkládací rozhodnutí umožňuje pochopit, že si předkládající soud klade otázku slučitelnosti svých právních předpisů s právem Společenství v rozsahu, v němž tyto předpisy brání hospodářskému subjektu, který vykonává své činnosti legálně v některém členském státě, aby poskytoval své služby v Portugalsku.
133.
S ohledem na kritéria stanovená judikaturou Soudního dvora, na základě kterých má být posouzena slučitelnost vnitrostátní právní úpravy v oblasti hazardních a peněžních her s právem Společenství, by se dalo jistě očekávat, že předkládající soud poskytne úplnější popis vnitrostátního práva a jeho uplatňování, co se týče monopolu Santa Casa, a důvodů, proč byl tento monopol rozšířen na hazardní a peněžní hry na internetu. Bylo by také vhodné, aby tento soud uvedl důvody, kvůli kterým dřívější rozhodnutí vydaná Soudním dvorem neodpovídají na jeho dotazy a neumožňují mu, aby rozhodl ve sporu v původním řízení.
134.
Neexistence těchto údajů v předkládacím rozhodnutí nicméně neodůvodňuje zamítnutí položené otázky jako nepřípustné.
135.
Tato otázka se totiž týká výkladu práva Společenství, jelikož se jedná o výklad článků Smlouvy zakládajících svobody pohybu. Je relevantní pro řešení sporu v původním řízení, protože pokud by relevantní svoboda pohybu byla Soudním dvorem vyložena v tom smyslu, že brání udělení takového výhradního práva, musela by žaloba podaná podniky Liga a Bwin být prohlášena za opodstatněnou.
136.
Nakonec údaje poskytnuté předkládajícím soudem jsou dostatečné k tomu, aby umožnily Soudnímu dvoru poskytnout mu užitečnou odpověď, alespoň ohledně otázky, zda udělení výhradního práva organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu jediné organizaci je v zásadě nebo nezbytně v rozporu s právem Společenství.
137.
Podle ustálené judikatury přitom přísluší pouze vnitrostátnímu soudci, kterému byl spor předložen a který musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, které bude vydáno, aby s ohledem na konkrétní okolnosti věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání svého rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. V důsledku toho, jestliže se položené předběžné otázky týkají výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout (
64
).
138.
Soudní dvůr zajisté rovněž rozhodl, že za výjimečných okolností mu přísluší, aby přezkoumal podmínky, za kterých mu byla předložena žádost o rozhodnutí o předběžné otázce. Jak je v rozsudcích v řízení o předběžné otázce pravidelně připomínáno, „duch spolupráce, jímž má být veden průběh [takového] řízení […], totiž znamená, že vnitrostátní soud bere ohled na funkci svěřenou Soudnímu dvoru, kterou je přispívat k výkonu spravedlnosti v členských státech, a nikoliv poskytovat poradní stanoviska k obecným či hypotetickým otázkám“ (
65
).
139.
Soudní dvůr tak měl za to, že nemůže rozhodnout o předběžné otázce položené vnitrostátním soudem, pokud je zjevné, že výklad nebo posouzení platnosti právního předpisu Společenství, požadované vnitrostátním soudem, nemají žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, jestliže se jedná o hypotetický problém, nebo také pokud Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny (
66
).
140.
Na přezkoumávanou předběžnou otázku se nevztahuje ani jeden z těchto případů.
141.
Mimoto zdůrazňuji, že i přes nedostatek informací poskytnutých předkládajícím soudem o obsahu a cílech vnitrostátních právních předpisů, bylo devět dalších členských států, stejně jako Portugalská republika, jakož i účastníci původního řízení a Komise, schopno předložit písemná vyjádření.
142.
Mimoto se ukazuje, že Liga a Bwin, jakož i účastníci řízení, kteří předložili vyjádření, zejména portugalská vláda, popsali podrobně obsah a cíle dotčených právních předpisů, a že tyto skutečnosti mohly být dlouze diskutovány během ústní části řízení. Soudní dvůr by tedy mohl jít nad rámec přezkumu pouhé principiální otázky týkající se slučitelnosti s právem Společenství vnitrostátních právních předpisů svěřujících jediné organizaci výhradní právo nabízet kurzové sázky na internetu.
143.
Italská vláda rovněž popírá přípustnost předběžné otázky z důvodu, že vnitrostátní soud žádá Soudní dvůr, aby se vyslovil ke slučitelnosti jeho vnitrostátního práva s právem Společenství.
144.
Jak uvádí tato vláda a podle ustálené judikatury spadá zajisté podle rozdělení odpovědnosti v rámci systému spolupráce stanoveného článkem 234 ES výklad vnitrostátního práva do pravomoci vnitrostátních soudů, a nikoli Soudního dvora, a Soudnímu dvoru nepřísluší, aby se v rámci řízení zahájeného na základě tohoto článku vyjadřoval ke slučitelnosti norem vnitrostátního práva s ustanoveními práva Společenství (
67
).
145.
Nicméně i za předpokladu, že přezkoumávaná předběžná otázka má být vykládána ve smyslu uvedeném italskou vládou, není nepřípustná. Pokud je Soudní dvůr dotazován výslovně ohledně slučitelnosti vnitrostátní normy s právem Společenství, přeformuluje takto položenou otázku na základě svých pravomocí a připomene, že je příslušný k tomu, aby vnitrostátnímu soudu poskytl veškeré poznatky k výkladu práva Společenství, které mu umožní posoudit tuto slučitelnost (
68
).
146.
Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby rozhodl, že předběžná otázka je přípustná.
B – K věci samé
147.
Podle informací vnitrostátního soudu čl. 11 odst. 1 písm. a) a b) vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003 zakazuje jednak organizaci a provozování loterií a kurzových sázek, které jsou v rozporu s výhradním právem uděleným Santa Casa, a jednak reklamu na on-line hry organizované v rozporu s tímto výhradním právem.
148.
Z těchto informací rovněž vyplývá, že podnikům Liga a Bwin byly uloženy pokuty 75000 eur a 74500 eur za to, že jednak organizovaly a provozovaly kurzové sázky na internetu v rozporu s výhradním právem Santa Casa, a jednak šířily na tyto sázky reklamu.
149.
S ohledem na tyto skutečnosti se mi jeví, že slučitelnost dotčených vnitrostátních právních předpisů s právem Společenství musí být posouzena s ohledem na dvě řady ustanovení. Jednak v rozsahu, v němž udělují Santa Casa výhradní právo nabízet loterie a kurzové sázky na internetu a brání ostatním poskytovatelům služeb usazeným v Unii nabízet takové on-line služby v Portugalsku, mohou být dotčené právní předpisy pokryty směrnicí 98/34. Krom toho v rozsahu, v němž zakazují veškerou reklamu na loterie a kurzové sázky organizované v rozporu s výhradním právem Santa Casa, mohou uvedené právní předpisy spadat do rozsahu působnosti článku 49 ES.
1. Použití směrnice 98/34
150.
Jedná se otázku, zda čl. 1 bod 11 směrnice 98/34 musí být vykládán v tom smyslu, že vnitrostátní právní úprava, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území státu rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, představuje „technický předpis“ ve smyslu této směrnice.
151.
Komise ve svých písemných vyjádřeních tvrdila, že dotčené právní předpisy spadají do oblasti působnosti směrnice 98/34.
152.
Účastníci, kteří předložili vyjádření, již byli vyzváni, aby se vyslovili k tomuto bodu během ústního řízení, zastávali odlišné postoje. Liga a Bwin souhlasí s analýzou Komise.
153.
Portugalská vláda zdůrazňuje, že směrnice 98/34 nebyla uplatněna podniky Liga a Bwin v rámci sporu v původním řízení a že předkládající soud nepoložil žádnou otázku týkající se této směrnice. Tato vláda připomíná, že přísluší vnitrostátnímu soudu, aby určil právo Společenství použitelné ve sporu, který má rozhodnout. Vyvozuje z toho, že uvedená směrnice není v této věci relevantní.
154.
Podpůrně tvrdí, že směrnice 98/34 neukládá Portugalské republice, aby oznámila dotčenou právní úpravu Komisi. Zdůrazňuje, že hazardní a peněžní hry byly vyloučeny z oblasti působnosti směrnic 2000/31 o elektronickém obchodu a 2006/123 o službách na vnitřním trhu.
155.
Dánská vláda, podporovaná rakouskou vládou, zaujímá stejné stanovisko jako portugalská vláda. Mimoto uvádí, že sporná právní úprava, která stanoví zákaz provozovat určitou činnost na portugalském území, může být postavena na roveň vnitrostátním právním předpisům, které podřizují výkon podnikatelské činnosti vydání povolení, a že podle judikatury takové právní předpisy nepředstavují technický předpis. Tvrdí, že tento pojem byl judikaturou vykládán v tom smyslu, že se týká pouze specifikací, které definují charakteristiky výrobků (
69
).
156.
Řecká vláda se rovněž domnívá, že na vnitrostátní právní úpravu, která stanoví státní monopol v oblasti hazardních a peněžních her, se směrnice 98/34 nevztahuje.
157.
Stanovisko těchto vlád nesdílím. Úvodem připomínám, že Soudní dvůr může vyložit ustanovení směrnice 98/34, přestože se ho předkládající soud na tuto směrnici nedotazoval. Dále uvádím důvody, pro které podle mého názoru sporná právní úprava spadá do oblasti působnosti uvedené směrnice. Rovněž upřesňuji důsledky neoznámení takové právní úpravy. Nakonec, s ohledem na vyjádření členských států k relevanci směrnice 98/34 pro řešení sporu v původním řízení, se mi jeví užitečné uvést, že rozsudkem, který bude vydán, bude předkládající soud vázán, případně včetně co se týče výkladu této směrnice.
a) Možnost Soudního dvora vyložit směrnici 98/34, přestože předkládající soud na tuto směrnici neodkázal
158.
Možnost, aby Soudní dvůr vyložil směrnici 98/34, přestože se na tuto směrnici předkládající soud nedotazoval, se odvozuje ze zcela ustálené judikatury. Pokud se Soudní dvůr domnívá, že se ho předkládající soud nedotázal na ustanovení práva Společenství použitelné ve sporu v původním řízení, přezkoumá rozsah působnosti tohoto ustanovení z úřední povinnosti. Jak již bylo často uvedeno, Soudní dvůr pro to, aby soudu, který mu položil předběžnou otázku, poskytl užitečnou odpověď, může zohlednit i normy práva Společenství, na které vnitrostátní soud ve své otázce neodkázal (
70
).
159.
Z toho vyplývá, že pokud se předkládající soud, jako je tomu v této věci, dotázal Soudního dvora na rozsah působnosti článků Smlouvy zakládajících svobody pohybu, může mu Soudní dvůr odpovědět vyložením směrnice, která upravuje speciálně skutečnosti původního sporu (
71
).
b) Sporná právní úprava spadá do oblasti působnosti směrnice 98/34
160.
Na rozdíl od členských států, kteří k této otázce zaujaly stanovisko, se domnívám, stejně jako Liga a Bwin, jakož i Komise, že sporná právní úprava v rozsahu, v němž zakazuje všem ostatním podnikatelským subjektům nabízet v Portugalsku loterie a kurzové sázky na internetu, představuje „technický předpis“ ve smyslu směrnice 98/34.
161.
Svůj postoj zakládám zaprvé na definici pojmů „služba“ a „technický předpis“, které jsou obsaženy v této směrnici.
162.
„Službou informační společnosti“ ve smyslu čl. 1 bodu 2 směrnice 98/34 je tak každá služba poskytovaná zpravidla za úplatu, na dálku, elektronicky a na individuální žádost příjemce služeb. Z devatenáctého bodu odůvodnění směrnice 98/48 mimoto vyplývá, že za účelem výkladu této definice je třeba rovněž odkázat na pojem „služba“ uvedený v článku 50 ES, jak je vykládán judikaturou Soudního dvora.
163.
Jak jsme viděli, z této judikatury vyplývá, že poskytovatel usazený v členském státě, který nabízí přes internet, aniž by se přemístil, on-line hry adresátům usazeným v jiném členském státě, poskytuje služby ve smyslu článku 50 ES (
72
).
164.
Dále čl. 1 bod 11 směrnice 98/34 stanoví výslovně, že pojem „technický předpis“ se vztahuje na předpisy, které zakazují poskytování nebo využívání určité služby. Na rozdíl od postoje zastávaného několika členskými státy se tento pojem od rozšíření rozsahu působnosti směrnice 98/34 na služby informační společnosti již tedy neomezuje na specifikace, které definují charakteristiky výrobků, jako tomu v bylo v případě směrnice Rady 83/189/EHS (
73
), jak byla vyložena ve výše uvedených rozsudcích CIA Security International (
74
), van der Burg (
75
), a Canal Satélite Digital (
76
), na které členské státy odkazují.
165.
Účinkem sporné právní úpravy, která uděluje Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu na celém území Portugalska a která stanoví sankce pro hospodářské subjekty, které jednají v rozporu s tímto výhradním právem, je zakázat poskytovateli her na internetu, aby poskytoval své služby.
166.
S ohledem na tyto definice představuje tato právní úprava „technický předpis“ ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34.
167.
Zadruhé se mi tato analýza jeví v souladu s důvody, pro které byl rozsah působnosti této směrnice rozšířen na služby informační společnosti.
168.
Z preambule směrnice 98/34 tak vyplývá, že zákonodárce Společenství chtěl na tento typ specifických služeb rozšířit systém transparence a kontroly, stanovený původně pouze pro zboží, aby nedocházelo k překážkám volného pohybu těchto služeb, které by mohly být způsobeny vnitrostátními právními úpravami.
169.
Použití systému povinného oznámení stanoveného směrnicí 98/34 na takovou právní úpravu neznamená, že taková úprava je v rozporu s právem Společenství.
170.
Jak jsme viděli, má směrnice 98/34 pouze za cíl zavést systém preventivní kontroly. Zákonodárce Společenství nejprve tím, že nutí členský stát, aby oznámil Komisi každý návrh technického předpisu, vyzývá tento stát, aby sám provedl předběžnou hlubší kontrolu slučitelnosti této právní úpravy s právem Společenství. Účinkem směrnice 98/34 tak je, že prokazuje, že pokud je zamýšlená právní úprava na překážku volnému pohybu zboží nebo volnému pohybu služeb informační společnosti, musí být členský stát schopen ji odůvodnit v souladu s podmínkami stanovenými judikaturou.
171.
Systém oznámení stanovený směrnicí 98/34 umožňuje následně Komisi a ostatním členským státům seznámit se s návrhem právní úpravy a přezkoumat, zda vytváří překážky. V takovém případě mohou ostatní členské státy navrhnout autorovi návrhu, aby ho pozměnil. Komise může navrhnout nebo přijmout společná opatření upravující oblast, která je předmětem zamýšleného opatření.
172.
Takový systém vytváří rovnováhu mezi svrchovanou pravomocí členských států přijímat technické předpisy v oblastech, kde nejsou harmonizovány, a povinností, kterou se ve Smlouvě zavázaly vůči ostatním, vytvořit společný trh, to znamená prostor, uvnitř kterého se volně pohybují zejména zboží a služby.
173.
Vyplývá z toho, že směrnice 98/34 je opravdu účinná, pouze pokud jsou oznámeny všechny technické předpisy (
77
), včetně předpisů týkajících se hazardních a peněžních her, protože ty představují hospodářskou činnost a vztahuje se na ně svoboda usazování a volný pohyb služeb.
174.
Mimoto uvádím, že pokud zákonodárce Společenství chtěl vyloučit hazardní a peněžní hry z některého aktu týkajícího se služeb, jako tomu bylo v případě směrnice 2000/31 o elektronickém obchodu a směrnice 2006/123 o službách na vnitřním trhu, stanovil toto vyloučení výslovně. Směrnice 98/34 přitom neobsahuje žádné takové ustanovení vylučující technické předpisy týkající se hazardních a peněžních her ze svého rozsahu působnosti.
175.
Zatřetí se mi tato analýza jeví v souladu s postojem Soudního dvora ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Řecko, týkajícím se řeckého zákona, který zakazuje používání her na počítačích nacházejících se v podnicích poskytujících internetové služby. Soudní dvůr se domníval, že taková právní úprava musí být kvalifikována jako „technický předpis“ ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 (
78
).
176.
Tímto rozhodnutím Soudní dvůr připustil, že právní předpisy členského státu, které stejně jako právní úprava dotčená ve sporu v původním řízení zakazují přístup ke hrám na internetu, se týkají přístupu k poskytování služeb informační společnosti nebo jeho výkonu, a spadají tedy do působnosti směrnice 98/34.
177.
V důsledku toho navrhuji, aby Soudní dvůr předkládajícímu soudu odpověděl, že čl. 1 bod 11 směrnice 98/34 musí být vykládán v tom smyslu, že právní úprava členského státu, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, představuje „technický předpis“ ve smyslu tohoto ustanovení (
79
).
c) Důsledky neoznámení sporné právní úpravy
178.
Článek 8 odst. 1 směrnice 98/34 ukládá členským státům povinnost oznámit Komisi každý návrh technického předpisu (
80
). Článek 9 této směrnice jim ukládá odložit přijetí takového návrhu po dobu, kterou stanoví.
179.
Podle těchto ustanovení měl být návrh vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003, který jednak rozšiřuje výhradní právo provozování Santa Casa na hry nabízené na elektronických nosičích, zejména na internetu, a jednak stanoví sankce ve formě správních pokut pro hospodářské subjekty, které zasahují do tohoto výhradního práva, oznámen Komisi.
180.
Komise ve svém písemném vyjádření uvedla, že návrh této právní úpravy jí nebyl oznámen. Portugalská vláda potvrdila, že toto oznámení neprovedla.
181.
Ve výše uvedeném rozsudku CIA Security International upřesnil Soudní dvůr důsledky takového neoznámení. Domníval se, že povinnosti oznámení a odkladu, stanovené v článcích 8 a 9 směrnice 83/189, jsou bezpodmínečné a dostatečně přesné k tomu, aby mohly být uplatněny jednotlivci před vnitrostátními soudy (
81
). Technický předpis, který nebyl oznámen, nemůže tedy být vůči nim uplatněn, a je na vnitrostátním soudu, aby ho nepoužil (
82
).
182.
Tato judikatura je použitelná na články 8 a 9 směrnice 98/34, jelikož mají srovnatelné znění s články směrnice 83/189.
183.
Jelikož má směrnice 98/34 zejména za cíl chránit volný pohyb služeb informační společnosti, je takový hospodářský subjekt, jako je Bwin, usazený v Gibraltaru, oprávněn uplatňovat tato přesná a bezpodmínečná ustanovení.
184.
Gibraltar je totiž evropské území, za jehož zahraniční vztahy převzalo odpovědnost Spojené království. Ustanovení Smlouvy se tedy na něj vztahují, v souladu s čl. 299 odst. 4 ES, s výhradou vyloučení stanovených v aktu o podmínkách přistoupení Dánského království, Irska, Norského království a Spojeného království Velké Británie a Severního Irska, a o úpravách smluv (
83
).
185.
Judikatura z tohoto aktu vyvodila, že pravidla Smlouvy týkající se volného pohybu zboží a akty sekundárního práva, které směřují k zajištění sbližování právních a správních předpisů členských států pro usnadnění zavedení této svobody pohybu, se na toto území nepoužijí (
84
).
186.
Tato vyloučení se však podle mého názoru musí považovat za výjimky ze zásady uvedené v čl. 299 odst. 4 ES, podle které se ustanovení Smlouvy vztahují na takové evropské území jako je Gibraltar. Ustanovení Smlouvy týkající se svobody poskytování služeb a akty sekundárního práva přijaté k zajištění zavedení této svobody se tedy na něj vztahují. Na důkaz toho uvádím rozsudky vydané k žalobám pro nesplnění povinnosti podaným Komisí proti Spojenému království, protože neprovedlo takové směrnice na tomto území (
85
).
187.
Vyvozuji z toho, že hospodářský subjekt, jako je Bwin, usazený v Gibraltaru, je oprávněn uplatňovat články 8 a 9 směrnice 98/34, co se týče technických předpisů týkajících se služeb informační společnosti.
188.
Okolnost, že tato ustanovení jsou stanovena v aktu, který se týká rovněž volného pohybu zboží, se mi nejeví být v rozporu s touto analýzou. Technický předpis může být jasně spojen s tímto volným pohybem nebo svobodou poskytování služeb informační společnosti podle rozdělení rozsahů působnosti těchto svobod stanovených Soudním dvorem.
189.
V souladu s postojem, který Soudní dvůr zaujal ve výše uvedeném rozsudku CIA Security International, pokud nebyly dotčené vnitrostátní právní předpisy řádně oznámeny Komisi, nelze je v rozsahu, v němž jednak vyhrazují Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu, a jednak stanoví sankce ve formě správních pokut pro poskytovatele služeb, kteří nabízejí hry na internetu osobám s bydlištěm na portugalském území v rozporu s tímto výhradním právem, použít vůči podniku Bwin a je na vnitrostátním soudu, aby je nepoužil.
190.
Tento závěr se musí použít i ohledně podniku Liga, který byl odsouzen jako spolupachatel podniku Bwin za to, že organizoval a provozoval elektronické kurzové sázky.
191.
Bude příslušet vnitrostátnímu soudu, který je jediný příslušný zjistit skutkový stav v původním sporu, aby ověřil, zda návrh vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003, který v podstatě směřuje k rozšíření výhradního práva provozování Santa Casa na hry nabízené na elektronických nosičích, zejména na internetu, a k postihování porušení tohoto výhradního práva prostřednictvím pokuty, byl oznámen Komisi v souladu s článkem 8 směrnice 98/34.
192.
Bude mu rovněž příslušet, aby z toho vyvodil veškeré důsledky, co se týče pokut uložených podnikům Liga a Bwin, v rozsahu, v němž se tyto pokuty týkají skutečnosti, že organizovaly a provozovaly kurzové sázky na internetu v rozporu s výhradním právem Santa Casa.
d) Účinky rozsudku Soudního dvora pro předkládající soud
193.
Odpovědi několika členských států během jednání na otázku týkající se relevance směrnice 98/34 pro řešení sporu v původním řízení by mohly být pochopeny v tom smyslu, že rozsudek v řízení o předběžné otázce, který bude vydán, by podle těchto států neměl pro předkládající soud závazný charakter v rozsahu, v němž se týká výkladu této směrnice.
194.
Zastávám opačný názor. Rozsudky v řízení o předběžné otázce mají podle mého názoru pro předkládající soud závazný charakter, i když se Soudní dvůr vyslovuje k normě práva Společenství, na kterou předkládající soud ve své otázce neodkázal.
195.
Založím tuto analýzu jednak na vztazích mezi právem Společenství a vnitrostátním právem, a jednak na funkci řízení o předběžné otázce.
196.
K prvnímu bodu, jak rozhodl Soudní dvůr v rozsudcích van Gend & Loos (
86
) a Costa (
87
), tím, že podepsaly a ratifikovaly Smlouvu o založení Evropského hospodářského společenství, členské státy tohoto společenství akceptovaly, že tato smlouva a akty přijaté na jejím základě se včleňují do jejich vnitrostátního práva, mají přednost před každým opačným vnitrostátním pravidlem, ať je jakékoli, a mohou zakládat práva přímo ve prospěch jednotlivců.
197.
Rovněž se zavázaly přijmout veškerá vhodná opatření k zajištění účinného použití práva Společenství a tato povinnost je uložena i jejich soudním orgánům. Vnitrostátní soud tak má povinnost zajistit ochranu práv poskytnutých ustanoveními právního řádu Společenství.
198.
Musí zejména ze své vlastní pravomoci ponechat nepoužité jakékoli ustanovení vnitrostátního zákona, které je v rozporu s přímo použitelnou normou Společenství, aniž by požadoval její předchozí zrušení ve vnitrostátním řádu nebo na něj čekal (
88
). Pokud norma Společenství není přímo použitelná, je povinen vykládat celé vnitrostátní právo v co největším možném rozsahu tak, aby dosáhl výsledku, který tato norma sleduje, v souladu s požadavkem konformního výkladu (
89
).
199.
Vnitrostátní soud má tedy za úkol zajistit účinné použití práva Společenství.
200.
Tyto povinnosti zajisté plní podle svých vnitrostátních procesních pravidel, podle zásady procesní autonomie, v rámci zásady rovnocennosti a efektivity, podle kterých tato pravidla nesmí být na jedné straně méně příznivá než ta, která jsou použitelná pro zajištění ochrany práv svěřených vnitrostátním právem, a na druhé straně nesmějí být upravena takovým způsobem, že v praxi znemožňují nebo nadměrně ztěžují výkon práv přiznaných právním řádem Společenství (
90
).
201.
Pokud v rámci sporu před vnitrostátním soudem účastníci řízení neuplatnili použitelnou normu Společenství, může za současného stavu judikatury Soudního dvora týkající se působnosti zásad rovnocennosti a efektivity dojít k tomu, že se tato norma nepoužije.
202.
Podle této judikatury má totiž vnitrostátní soud povinnost uplatnit z úřední povinnosti použitelnou normu práva Společenství, pokud na základě vnitrostátního práva má povinnost nebo oprávnění tak učinit ve vztahu k závaznému pravidlu vnitrostátního práva (
91
). Naopak tím není vázán, pokud vnitrostátní právo takovou povinnost nebo oprávnění nestanoví a pokud účastníci řízení měli sami možnost uplatnit tento žalobní důvod během řízení (
92
). Uplatnění z úřední povinnosti se neukládá ani v případě, kdy by přezkum žalobního důvodu vycházejícího z porušení práva Společenství nutil vnitrostátní soud překročit meze sporu, jak byl vymezen účastníky řízení (
93
).
203.
Tyto meze použití práva Společenství nemohou být nicméně použity, pokud Soudní dvůr v rámci řízení o předběžné otázce přezkoumává z úřední povinnosti normu použitelnou na skutečnosti původního sporu.
204.
Předmětem řízení o předběžné otázce je zajištění jednotného výkladu práva Společenství vnitrostátními soudy (
94
). Tento jednotný výklad může být zajištěn, pouze pokud rozsudky Soudního dvora mají pro vnitrostátní soudy závazný charakter. Jak Soudní dvůr potvrdil v rozsudku Benedetti (
95
), rozsudek vydaný v rámci řízení o předběžné otázce váže vnitrostátní soud, co se týče výkladu dotčených ustanovení aktů Společenství.
205.
Tento závazný charakter představuje také logický následek povinnosti vnitrostátních soudů zajistit účinné použití práva Společenství.
206.
Tato analýza je potvrzena ve Smlouvě, v čl. 234 třetím pododstavci ES, podle kterého je žádost o rozhodnutí o předběžné otázce povinná, pokud otázka týkající se výkladu práva Společenství vyvstane před soudem, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky podle vnitrostátního práva. Aby nedocházelo k porušení práva Společenství, musí takový soud, který svojí povahou představuje poslední stupeň, u kterého jednotlivci mohu uplatnit práva, která jim přiznává právo Společenství, povinen předložit věc Soudnímu dvoru (
96
).
207.
Uvedená analýza byla posílena judikaturou, když bylo rozhodnuto, že zjevné porušení práva Společenství soudem rozhodujícím v poslední instanci může založit odpovědnost státu (
97
) a že žaloba pro nesplnění povinnosti může být podána proti členskému státu kvůli vnitrostátnímu výkladu podanému judikaturou, který je v rozporu s právem Společenství, pokud je tato judikatura potvrzena nejvyšším soudem nebo jím není vyvrácena (
98
).
208.
Předmětem samotného řízení o předběžné otázce je tedy zajistit účinné použití práva Společenství. Proto tedy, na rozdíl od toho, co tvrdí portugalská vláda, nemůže být Soudní dvůr vázán posouzením vnitrostátního soudu, co se týče normy práva Společenství použitelné na skutečnosti původního sporu. Úkolem Soudního dvora je totiž dát vnitrostátnímu soudu užitečnou odpověď pro řešení sporu, který musí rozhodnout, to znamená, která mu umožní splnit jeho úkol zajistit účinné použití práva Společenství.
209.
Mimoto přezkum normy práva Společenství, která nebyla uvedena předkládajícím soudem, vykonaný Soudním dvorem z úřední povinnosti, by byl zbaven velké části svého účelu, pokud by rozsudek v řízení o předběžné otázce, co se týče této normy, neměl pro tento soud závazný účinek.
210.
Co se týče okolnosti, že účastníci sporu v původním řízení neuplatnili před vnitrostátním soudem ustanovení práva Společenství přezkoumávané z úřední povinnosti Soudním dvorem, nepředstavuje překážku pro závazný účinek rozsudku v řízení o předběžné otázce, jelikož tito účastníci řízení mají možnost podat svá vyjádření k tomuto ustanovení v rámci řízení o předběžné otázce. Je třeba připomenout, že v této věci byli účastníci řízení Soudním dvorem před jednáním vyzváni, aby během jednání předložili svá vyjádření týkající se relevance směrnice 98/34 pro řešení sporu v původním řízení.
211.
Z toho vyplývá, že závazný charakter rozsudků v řízení o předběžné otázce se podle mého názoru nezbytně uplatní i tehdy, pokud Soudní dvůr vykládá ustanovení práva Společenství, na které předkládající soud neodkázal.
212.
S ohledem na tyto úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby doplnil odpověď předkládajícímu soudu tak, že rozhodne, že rozsudkem v řízení o předběžné otázce je předkládající soud vázán i v rozsahu, v němž se týká normy práva Společenství, která nebyla tímto soudem v jeho otázce uvedena.
2. Slučitelnost dotčených vnitrostátních právních předpisů se svobodami pohybu
213.
I když bude Soudní dvůr souhlasit s mojí analýzou, co se týče relevance směrnice 98/34 v této věci a důsledků neoznámení, nejeví se, že by přezkum slučitelnosti dotčených vnitrostátních právních předpisů se svobodami pohybu v rozsahu, v němž tyto předpisy zakazují šířit reklamu na on-line hry organizované a provozované v rozporu s výhradním právem Santa Casa, byl zjevně zbavený veškerého významu pro řešení sporu v původním řízení.
214.
Přísluší totiž vnitrostátnímu soudu, aby určil, zda skutečnost, že vládní nařízení s mocí zákona č. 282/2003 nelze použít vůči podnikům Liga a Bwin v rozsahu, v němž uděluje Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu, musí vést ke zrušení celé jediné pokuty uložené každé z nich, nebo zda částka této pokuty může být rozdělena na tu, která se vztahuje k organizaci on-line her, a na tu, která se vztahuje k reklamě na tyto hry.
215.
Je tedy třeba zabývat se otázkou, zda vnitrostátní právní předpisy, které zakazují šíření reklamy na on-line hry organizované a provozované v rozporu s výhradním právem uděleným jediné neziskové organizaci kontrolované státem, jsou v rozporu s volným pohybem služeb.
216.
K odpovědi na tuto otázku se jeví jako užitečné přezkoumat předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem, týkající se slučitelnosti vnitrostátních právních předpisů vyhrazujících Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat v Portugalsku loterie a kurzové sázky na internetu se svobodami pohybu. Pokud je totiž toto výhradní právo v souladu s právem Společenství, pak již nevzniká otázka, zda je s právem Společenství slučitelný zákaz šířit reklamu na loterie a kurzové sázky organizované a provozované v rozporu s uvedeným výhradním právem.
217.
Předkládající soud se prostřednictvím předběžné otázky dotazuje, zda vnitrostátní právní předpisy, podle kterých se výhradní právo Santa Casa organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém státním území rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, jsou v rozporu s právem Společenství, zejména s volným pohybem služeb, svobodou usazování a volným pohybem kapitálu a plateb, stanovenými v článcích 49 ES, 43 ES a 56 ES.
218.
V tomto stadiu analýzy bychom si mohli klást otázku, zda tyto svobody pohybu jsou použitelné na spor v původním řízení s ohledem na skutečnost, že Santa Casa byl udělen monopol na provozování loterií a kurzových sázek na internetu z důvodu ochrany spotřebitele a veřejného pořádku proti negativním vlivům takových her. O národním monopolu založeném na takových důvodech by se bylo možné domnívat, že sleduje cíl veřejného zájmu (
99
).
219.
Mohla tedy vyvstat otázka, zda Santa Casa může uplatňovat čl. 86 odst. 2 ES, podle kterého podniky pověřené poskytováním služeb obecného hospodářského zájmu podléhají pravidlům obsaženým ve Smlouvě, pokud uplatnění těchto pravidel nebrání právně nebo fakticky plnění zvláštních úkolů, které jim byly svěřeny.
220.
Nicméně ani předkládající soud, ani portugalská vláda, ani Santa Casa tato ustanovení nezmínily. Za předpokladu, že by tak učinily, se nedomnívám, že by přezkum této věci z hlediska čl. 86 odst. 2 ES vedl k odlišné odpovědi, než jakou se chystám Soudnímu dvoru navrhnout, aby ji podal předkládajícímu soudu na položenou otázku.
221.
S ohledem na judikaturu k působnosti čl. 86 odst. 2 ES se totiž výjimka z použití pravidel Smlouvy směřujících k vytvoření společného trhu, stanovená tímto ustanovením, může použít, pouze pokud poslání organizace, která má monopol, vyžaduje, aby tato pravidla byla vyloučena. Jinak řečeno, použitelnost této výjimky je podřízena prokázání, že provedení uvedených pravidel by splnění tohoto poslání učinilo nemožným (
100
).
222.
Zastávám názor, že přezkum této podmínky by nás zavedl k provedení analýzy způsobilosti vnitrostátní právní úpravy dosáhnout svých cílů a její přiměřenosti, která by byla srovnatelná s analýzou, kterou provedu v rámci studie její slučitelnosti ve vztahu k relevantní svobodě pohybu.
223.
Uvedu nejprve, že tato právní úprava, s ohledem na okolnosti věci v původním řízení, musí být přezkoumána ve vztahu k článku 49 ES a poté, že představuje omezení ve smyslu tohoto ustanovení. Nakonec přezkoumám, zda taková právní úprava může být odůvodněna.
a) Použitelná svoboda pohybu
224.
Domnívám se, stejně jako Liga a Bwin, nizozemská, rakouská a portugalská vláda a Komise, že slučitelnost dotčené právní úpravy s právem Společenství musí být přezkoumána ve vztahu k článkům Smlouvy týkajícím se volného pohybu služeb, a pouze s ohledem na tato ustanovení.
225.
Z údajů poskytnutých předkládajícím soudem totiž vyplývá, že Bwin je usazený v Gibraltaru a že své činnosti v Portugalsku vykonává prostřednictvím internetu. Již jsem uvedl, že bylo rozhodnuto, že poskytovatel usazený v členském státě, který nabízí přes internet, aniž by se přemístil, on-line hry adresátům usazeným v jiném členském státě, poskytuje služby ve smyslu článku 50 ES (
101
).
226.
V rozsahu, v němž vyhrazuje takové činnosti organizaci Santa Casa, může jistě dotčená právní úprava rovněž zakládat omezení svobody usazování. Jelikož se ale Bwin nezamýšlel usadit v Portugalsku, není tato svoboda pohybu relevantní pro řešení sporu v původním řízení. Okolnost, uplatňovaná belgickou vládou, podle které Liga de facto jednala jako prostředník podniku Bwin, tuto analýzu nevyvrací.
227.
Je třeba připomenout, že svoboda usazování uděluje společnosti založené podle právních předpisů některého členského státu, jenž má své sídlo, ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Evropského společenství, právo vykonávat své činnosti v dotyčném členském státě prostřednictvím dceřiné společnosti, pobočky nebo zastoupení (
102
), to znamená vedlejší provozovny, nad níž vykonává kontrolu. Předmětem ani účelem smlouvy uzavřené mezi žalobkyněmi ve sporu v původním řízení přitom není umístit podnik Liga pod kontrolu podniku Bwin ani z něj učinit vedlejší provozovnu Bwin.
228.
Co se nakonec týče volného pohybu kapitálu a plateb, je nepopiratelné, že sporná právní úprava může omezit platby mezi osobami s bydlištěm v Portugalsku a podnikem Bwin. Toto omezení je nicméně pouze důsledkem zákazu pro podnik Bwin, aby poskytoval své služby v oblasti on-line her osobám s bydlištěm na portugalském území.
229.
Jak Komise právem připomíná, jestliže jsou omezující účinky vnitrostátní právní úpravy na volný pohyb plateb pouze nevyhnutelným důsledkem omezení kladeného na poskytování služeb, není namístě posuzovat slučitelnost této úpravy s článkem 56 ES (
103
).
230.
Navrhuji tedy Soudnímu dvoru, aby předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem chápal následovně: musí být článek 49 ES vykládán v tom smyslu, že brání právní úpravě členského státu, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu, udělené jediné neziskové organizaci kontrolované státem, rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet?
b) Existence omezení
231.
Jeví se jako nepopiratelné a portugalskou vládou není popíráno, že dotčená právní úprava představuje omezení volného pohybu služeb.
232.
Tato právní úprava totiž brání poskytovateli on-line her usazenému v jiném členském státě, než je Portugalská republika, aby nabízel loterie a kurzové sázky na internetu spotřebitelům s bydlištěm v posledně uvedeném státě. Článek 49 ES, jak jsem již uvedl, stanoví zrušení opatření zakazující činnosti poskytovatele usazeného v jiném členském státě, kde poskytuje legálně obdobné služby. Z tohoto článku má navíc prospěch jak poskytovatel, tak příjemce služeb (
104
).
233.
Nakonec již bylo rozhodnuto, že právní předpisy členského státu, které zakazují podniku usazenému v jiném členském státě vybírajícímu sázky, aby nabízel své služby na internetu příjemcům usazeným v prvním členském státě, představují omezení ve smyslu článku 49 ES (
105
).
c) Odůvodnění omezení
234.
Takové omezení, jaké je stanoveno dotčenou právní úpravou, je slučitelné s právem Společenství, pokud je odůvodněno naléhavým důvodem obecného zájmu, je způsobilé zaručit uskutečnění sledovaného cíle a nepřekračuje meze toho, co je k dosažení tohoto cíle nezbytné. V každém případě se musí používat nediskriminačním způsobem.
235.
Podle zásady společné všem neharmonizovaným hospodářským činnostem, přísluší členskému státu, který dotčené omezení zavedl, aby prokázal, že je nezbytné k dosažení sledovaného cíle a že tohoto cíle nelze dosáhnout prostřednictvím méně omezujících opatření (
106
).
i) Argumenty účastníků řízení
236.
Liga a Bwin uvádějí, že výhradní právo udělené Santa Casa nabízet loterie a kurzové sázky na internetu spotřebitelům s bydlištěm na portugalském území vede k úplnému uzavření trhu s on-line hrami v tomto státě, což představuje nejzávažnější zásah do volného pohybu služeb. Tvrdí, že toto omezení není odůvodněné.
237.
Podle podniků Liga a Bwin měla Portugalská republika prokázat jednak to, že problém zmíněný omezujícím opatřením je skutečně na jejím území vážným problémem, dále to, že toto opatření může tento problém vyřešit, a konečně to, že pro jeho řešení neexistuje méně omezující opatření.
238.
Liga a Bwin uvádějí, že výhradní právo udělené Santa Casa nemůže dosáhnout sledovaných cílů, protože Portugalská republika nemá koherentní a systematickou politiku omezení herních činností, jak požaduje judikatura. Cílem tohoto členského státu je ve skutečnosti pouze zvyšovat příjmy z hazardních a peněžních her. Liga a Bwin uvádějí, že hry nabízené Santa Casa zaznamenaly v průběhu posledních let významný rozvoj, podporovaný agresivní reklamou. Rovněž uvádějí, že Portugalská republika aktivně provádí politiku rozšiřování her v kasinech.
239.
Liga a Bwin nakonec tvrdí, že cílů sledovaných dotčenou portugalskou právní úpravou by mohlo být dosaženo stejně, pokud ne lépe, méně omezujícím opatřením, jako je otevření trhu omezenému počtu soukromých provozovatelů, kterým by byly uloženy konkrétní povinnosti. Zdůrazňují v tomto ohledu, že právní předpisy Gibraltaru, kterým je Bwin podřízen, jsou jedny z nejpřísnějších v Evropě. Bwin je ostatně průkopníkem ve vypracovávání pravidel pro zajištění odpovědné hry s cílem chránit spotřebitele, a v zavádění vnitřních postupů určených k boji proti praní peněz.
240.
Portugalská vláda uvádí, že výhradní režim udělený Santa Casa od 18. století do dnešního dne je legitimním vyjádřením její posuzovací pravomoci. Poskytnutí výhradního práva Santa Casa odpovídá vůli upravit provozování loterií a kurzových sázek, za účelem omezení sociálních rizik spojených s tímto typem her, a přidělit příjmy z nich na činnosti společenského zájmu. Rozšíření tohoto monopolu na tyto hry na internetu je potřebné a vhodné opatření s cílem zajistit bezpečnou a kontrolovanou on-line nabídku těchto her.
241.
Portugalská vláda tvrdí, že monopol Santa Casa je v souladu s právem Společenství, protože se jedná o nediskriminační a přiměřené opatření. Tvrdí, že poskytnutí výhradního práva takové organizaci, jako je Santa Casa, jejíž fungování je přísně podřízeno vládě, může lépe umožnit dosažení sledovaných cílů.
ii) Moje posouzení
242.
Nejprve uvedu, jaký je podle mého názoru rozsah omezení pravomoci členských států svobodami pohybu v oblasti hazardních a peněžních her. Poté uvedu důvody, pro které může ochrana spotřebitele a veřejného pořádku odůvodnit opatření omezující volné poskytování kurzových sázek na internetu. Dále uvedu kritéria, na jejichž základě je třeba posoudit, zda dotčenými právními předpisy lze dosáhnout sledovaných cílů a zda nepřekračují meze těchto cílů. Nakonec připomenu, že předkládající soud musí ověřit, že sporné omezení musí být používáno nediskriminačním způsobem.
– Rozsah omezení pravomoci členských států v oblasti hazardních a peněžních her
243.
Je nesporné, že v případě neexistence harmonizovaných pravidel na úrovni Společenství v oblasti her mají členské státy nadále pravomoc vymezit podmínky pro výkon činností v tomto oboru. Musejí nicméně při výkonu své vyhrazené pravomoci dodržovat svobody pohybu (
107
).
244.
Pro účely posouzení omezení pravomoci členských států se domnívám, že je třeba vyjít z následujícího předpokladu.
245.
Předmětem práva Společenství není podle mého názoru podřídit hazardní a peněžní hry zákonům trhu. Vytvoření co nejotevřenějšího trhu chtěly členské státy jako základ Evropského hospodářského společenství, protože hospodářská soutěž, pokud je poctivá, obecně zajišťuje technologický pokrok a zlepšuje kvalitu služby nebo výrobku, při současném zaručení snížení ceny. Je tedy výhodná pro spotřebitele, protože mohou mít kvalitnější výrobky nebo služby za lepší cenu. Hospodářská soutěž je tak zdrojem pokroku a rozvoje.
246.
Tyto výhody nicméně nevznikají v oblasti hazardních a peněžních her. Soutěžení poskytovatelů služeb v této oblasti, které by je nezbytně vedlo k tomu, že budou spotřebitelům nabízet čím dál atraktivnější hry, aby z nich měli vyšší zisk, se mi nejeví jako zdroj pokroku a rozvoje. Stejně tak nevidím, jaký pokrok by byl v tom, kdyby se spotřebitelům usnadňovala účast na národních loteriích organizovaných ve všech členských státech a sázkách na všechny dostihy nebo sportovní soutěže organizované v Unii.
247.
Situace není vůbec srovnatelná např. s pohybem pacientů v Unii, který Soudní dvůr velmi oprávněně podpořil, protože tento volný pohyb zvyšuje možnosti péče nabízené každému občanu Unie tím, že mu dá přístup ke zdravotnickým službám jiných členských států.
248.
Hazardní a peněžní hry mohou fungovat a přetrvávat pouze tehdy, pokud velká většina hráčů prohrává víc, než vyhrává. Otevření trhu v této oblasti, které by způsobilo zvýšení části rozpočtu domácností věnované na hry, by pro většinu z nich nevyhnutelně vedlo pouze ke snížení jejich zdrojů.
249.
Vymezení pravomocí členských států v oblasti hazardních a peněžních her tedy nemá za cíl zavedení společného trhu a liberalizaci této oblasti činností.
250.
To je prokázáno skutečností, že judikatura soustavně připouští, že členské státy mají širokou posuzovací pravomoc nejenom při stanovení úrovně nezbytné ochrany spotřebitele a veřejného pořádku s ohledem na hazardní a peněžní hry, ale rovněž při stanovení jejich způsobu organizace.
251.
Tato analýza se mi zdá být rovněž podpořená skutečností, že Soudní dvůr připustil, že členské státy mohou legitimně stanovovat určení příjmů z hazardních a peněžních her, a tak rozhodovat, že nesmí sloužit soukromým zájmům.
252.
Členský stát má tedy svrchovanou pravomoc zakázat provozování nějaké hry na svém území, jak Soudní dvůr připustil ohledně zákazu rozsáhlých loterií ve Spojeném království ve výše uvedeném rozsudku Schindler. Může rovněž poskytnout výhradní právo organizovat hru jediné organizaci nebo omezenému počtu provozovatelů, za účelem usměrnění nabídky her do kontrolovaného okruhu a ochrany spotřebitele proti zneužívajícímu podněcování.
253.
Obtíže při posouzení slučitelnosti vnitrostátních právních úprav s právem Společenství nastávají hlavně tehdy, pokud členské státy vyhrazují jediné organizaci nebo omezenému počtu hospodářských subjektů výhradní právo provozovat hazardní a peněžní hry.
254.
Problém pro vnitrostátní soudy totiž spočívá ve stanovení prahu, od kterého nabídka her v rámci tohoto výhradního práva překračuje to, co je odůvodněné vůlí usměrnit tyto hry do kontrolovaného okruhu, za účelem ochrany veřejného pořádku a ochrany spotřebitele proti zneužívajícímu provozování her.
255.
Pro vnitrostátní soudy se tedy jedná o určení, zda omezující opatření stanovená jejich vnitrostátním právem mohou dosáhnout svých cílů ochrany a zda jsou přiměřená, když jediná organizace nebo hospodářské subjekty, které mají výhradní právo provozovat hazardní a peněžní hru, nabízejí škálu her určitého rozsahu a šíří reklamu určitého rozpětí.
256.
Při přezkumu této schopnosti omezujících opatření uskutečnit sledované cíle a při přezkumu jejich přiměřenosti je podle mého názoru třeba zohlednit skutečnost, že při neexistenci harmonizace na úrovni Společenství spadá určení škály nabízených her a podmínek jejich provozování do posuzovací pravomoci členských států. Každému členskému státu totiž přísluší posoudit, s ohledem na v jeho případě daný kontext a sociokulturní zvláštnosti, úroveň rovnováhy, kterou je třeba nalézt mezi jednak přitažlivou nabídkou pro uspokojení chuti hrát a jejím usměrněním do legálního okruhu, a jednak příliš podněcující nabídkou.
257.
S ohledem na svůj předpoklad, co se týče role hospodářské soutěže vůči cílům Unie, se domnívám, že vymezení této pravomoci členských států právem Společenství by se mělo omezit na zákaz jednání členského státu, které spočívá v obcházení předmětu omezujících opatření a v hledání maximálního zisku. Jinak řečeno, členský stát by měl být nucen otevřít činnost hazardních a peněžních her trhu, pouze pokud s ní právně nebo fakticky zachází jako s opravdovou hospodářskou činností, ve které se jedná o dosažení maximálního zisku.
258.
Kontrola schopnosti omezujících opatření dosáhnout sledovaných cílů v oblasti hazardních a peněžních her a jejich přiměřenosti by tedy měla spočívat v ověření toho, zda tento stát nepřekročil zjevně svůj prostor pro uvážení, v rámci kontextu, ve kterém byla tato opatření přijata a použita.
259.
S ohledem na tyto úvahy přezkoumám, zda takové právní předpisy, jako je dotčená právní úprava, mohou být odůvodněné.
– Ochrana spotřebitele a veřejného pořádku může odůvodnit opatření omezující volné poskytování kurzových sázek na internetu
260.
Předkládající soud neuvedl důvody, na nichž zejména stojí rozšíření, prostřednictvím vládního nařízení s mocí zákona č. 282/2003, monopolu Santa Casa na loterie a kurzové sázky nabízené na portugalském území elektronickými komunikačními prostředky, zejména internetem. Tyto důvody mohou být nicméně vyvozeny z informací poskytnutých portugalskou vládou v jejím písemném vyjádření.
261.
Tato vláda uvádí, že toto rozšíření monopolu Santa Casa na on-line hry sleduje tytéž cíle, pro něž bylo této organizaci poskytnuto výhradní právo organizovat tyto hry v tradiční formě, a to v roce 1961 pro kurzové sázky a v roce 1985 pro loterie.
262.
Portugalské právní předpisy tedy zohledňují skutečnost, že hry na internetu se rovněž staly realitou, a odpovídají tedy vůli usměrnit je do legálního rámce, aby se zabránilo jejich provozování k podvodným a kriminálním účelům a omezila se nabídka, a vyhradit příjmy z takových her na financování sociálních činností nebo činností obecného zájmu.
263.
Ve výše uvedeném rozsudku Anomar a další přezkoumal Soudní dvůr srovnatelné důvody ohledně portugalských právních předpisů týkajících se her v kasinu. Domníval se, že se tyto důvody týkají ochrany spotřebitele a ochrany společenského pořádku, a že tedy mohou odůvodnit zásahy do volného poskytování služeb (
108
). Rovněž jsem již uvedl, že podle judikatury, pokud financování sociálních činností nemůže samo o sobě představovat legitimní důvod omezení svobody pohybu, může být nicméně považováno za doplňkový příznivý následek omezujících vnitrostátních předpisů (
109
).
264.
Vzniká tedy otázka, zda ochrana spotřebitele a ochrana veřejného pořádku mohou představovat legitimní důvody pro omezení volného poskytování kurzových sázek na internetu. Jinak řečeno, jde o to určit, zda hazardní a peněžní hry na internetu mohou zapříčinit riziko pro spotřebitele a veřejný pořádek. Domnívám se, že na tuto otázku je třeba z následujících důvodů odpovědět kladně.
265.
Jak jsem uvedl, členské státy mají širokou posuzovací pravomoc při stanovení úrovně ochrany, kterou chtějí zaručit proti hazardním a peněžním hrám, které představují podnět k utrácení a které umožňují získat velké částky.
266.
Hazardní a peněžní hry na internetu, jako jsou kurzové sázky, vykazují tyto charakteristiky. Rozšíření výhradního práva Santa Casa na loterie a kurzové sázky nabízené na internetu se mi jeví tím spíše odůvodněné, že rizika pro spotřebitele a veřejný pořádek jsou podle mého názoru větší co se týče on-line her, než v rámci her nabízených tradičním způsobem.
267.
Co se týče nebezpečí pro spotřebitele, připouští se tak, že rizika nadměrného utrácení a opravdové závislosti na hře zvyšují obecně následující okolnosti, totiž trvalost nabídky her, frekvence výher, jejich lákavý nebo přitažlivý charakter, možnost sázet velké částky, možnost mít k hraní úvěr, umístění her do míst, kde osoby mohou reagovat na nutkání hrát, a nakonec neexistence informační kampaně o rizicích spojených s hrami (
110
).
268.
Je nutno konstatovat, že nabídka her na internetu kumuluje několik těchto rizikových faktorů. Nabídka totiž může být k dispozici kdykoli a hráč k ní může mít přístup, aniž by se přemisťoval. Neexistuje tedy žádná prostorová nebo časová bariéra mezi spotřebitelem a nabídkou hry. Mimoto internet umožňuje, aby se hraní odehrávalo v kontextu, kde je hráč úplně izolován.
269.
Internet rovněž hráči umožňuje, aby měl technicky přístup ke všem poskytovatelům služeb on-line her. Mimoto on-line hry nevyžadují výrobu hmotného majetku, takže škála nabízených her může být velmi široká. Nabídka her na internetu je tedy širší než nabídka tradičních her. Stejně tak provozovatelé mohou na internetu nabízet sázky a lota, jejichž výsledky mohou být známy ihned, takže spotřebitel má možnost hrát mnohokrát v krátkém časovém úseku.
270.
Navíc vztahy prostřednictvím internetu neumožňují poskytovateli on-line služeb kontrolovat totožnost spotřebitele, jak je možné činit v rámci prodeje mezi fyzickými osobami. Zakazující opatření určená k ochraně nezletilých nebo zranitelných osob lze mnohem snáze obejít. Vztahy prostřednictvím internetu jsou anonymní.
271.
Nakonec hráči může být nabídnut úvěr, aby hrál on-line (
111
), a platby prostřednictvím internetu se uskutečňují velmi snadno.
272.
Spojení těchto různých faktorů podle mého názoru ukazuje, že hry na internetu představují potenciálně vyšší riziko pro spotřebitele, zejména pro nezletilé a nejslabší spotřebitele, kteří neovládají své hraní.
273.
Hazardní a peněžní hry na internetu mohou rovněž představovat významná rizika pro veřejný pořádek. Tato rizika byla popsána v rámci řízení před orgánem pro řešení sporů Světové obchodní organizace (WTO) mezi státem Antigua a Barbuda a Spojenými státy americkými ohledně zákazu, který Spojené státy americké přijaly proti přeshraničnímu poskytování služeb on-line her a sázek (
112
).
274.
Spojené státy americké v rámci tohoto řízení tvrdily, že poskytování on-line her z důvodu objemu, rychlosti a mezinárodního dosahu her na dálku, ve spojení s extrateritoriálním umístěním poskytovatelů služeb, usnadňuje praní peněz pocházejících z trestné činnosti. Mimoto existuje zvýšené riziko podvodů, protože zavedení on-line her může být uskutečněno velmi rychle, takže nečestní provozovatelé se mohou objevit a zmizet během několika minut (
113
).
275.
Zvýšená rizika pro spotřebitele a veřejný pořádek, které představují hry na internetu, tedy odůvodňují, aby se členský stát vybavil prostředky, které mu umožní účinně kontrolovat tyto hry a provést rychle změny, které mohou být nezbytné.
276.
Z toho vyplývá, že Portugalská republika mohla legitimně omezit volné poskytování loterií a kurzových sázek na internetu s cílem chránit spotřebitele a veřejný pořádek.
– Způsobilost dotčených vnitrostátních právních předpisů dosáhnout sledovaných cílů
277.
Nyní je třeba přezkoumat, zda dotčená portugalská právní úprava může zajistit účinnou ochranu spotřebitele a veřejného pořádku proti rizikům vytvořeným loteriemi a kurzovými sázkami na internetu.
278.
Skutečnost, že Portugalská republika rozhodla povolit loterie a kurzové sázky na internetu v rámci monopolu namísto jejich úplného zákazu, podle judikatury nevylučuje, že tento stát skutečně usiluje o ochranu svých spotřebitelů a veřejného pořádku proti rizikům spojeným s tímto typem her. Jak totiž Soudní dvůr rozhodl ve výše uvedeném rozsudku Läärä a další, omezené povolení těchto her ve výlučném rámci, jehož výhodou je, že usměrňuje touhu hrát a provozování her do kontrolovaného okruhu, zabraňuje rizikům takového provozování k podvodným a kriminálním účelům a využívá zisky, které z toho vznikají, k veřejně prospěšným účelům, je rovněž součástí sledování takových cílů (
114
).
279.
Z odůvodnění tohoto rozsudku vyplývá, že udělení výhradního práva jediné organizaci umožňuje dosáhnout takových cílů, jaké jsou sledované dotčenou portugalskou právní úpravou, pouze pokud se tato organizace nachází pod státní kontrolou. Soudní dvůr v uvedeném rozsudku rozhodl, že takový monopol umožňuje usměrnit chuť hrát a provozovat hry v kontrolovaném okruhu, právě proto, že organizace, která měla výhradní právo provozovat ve Finsku herní automaty, byla sdružením veřejného práva, vykonávajícím svoje činnosti pod kontrolou Finské republiky.
280.
Z toho vyplývá, že první podmínka, kterou má vnitrostátní soud ověřit, aby stanovil, zda taková právní úprava, jako je dotčená portugalská právní úprava, je způsobilá dosáhnout sledovaných cílů, je podle mého názoru možnost členského státu účinně řídit a kontrolovat činnosti organizace, která má výhradní právo provozování.
281.
Druhá podmínka, kterou musí vnitrostátní soud rovněž posoudit, se týká provádění této právní úpravy. Jedná se o ověření, zda členský stát v rámci tohoto provádění neobchází její cíle a nesnaží se získat maximální zisk.
282.
Pokud jde o první podmínku, domnívám se, že právní rámec, který stanoví fungování Santa Casa, umožňuje Portugalské republice účinně řídit a kontrolovat organizaci a provozování loterií a kurzových sázek na internetu.
283.
Důkazem toho je podle mého názoru skutečnost, že ředitel Santa Casa a členové správní rady jsou jmenováni portugalskou vládou. A především je to právě tato vláda, kdo rovněž zřizuje vládním nařízením s mocí zákona každou loterii a kurzovou sázku, stanoví jejich organizaci a provozování, včetně výše sázek, systému přidělování výher, frekvence losování, konkrétního podílu pro každou výhru, způsobu výběru sázek, způsobu výběru oprávněných distributorů, jakož i způsobů a lhůt pro vyplacení výher.
284.
Mimoto právní úprava použitelná na Santa Casa rovněž zavádí řadu záruk čestného průběhu her, jelikož stanoví existenci soutěžních výborů, jejichž většinu tvoří zástupci státní správy, a reklamačního výboru, kterému předsedá soudce.
285.
Nakonec tato právní úprava také stanovila založení herního výboru. Tento poradní orgán, který je pověřen rozhodováním o organizaci a provozování her sociální povahy Santa Casa a vydáváním posudků o plánech činností a rozpočtových plánech, které s tím souvisejí, posiluje tyto záruky. Může rovněž Portugalské republice poskytnout užitečné údaje, které jí umožní pozměnit podmínky průběhu her, tak jak je to nezbytné pro sledování cílů obecného zájmu.
286.
Tyto skutečnosti tedy mohou podle mého názoru prokázat, že Portugalská republika má dostatečné pravomoci, aby účinně řídila a kontrolovala organizaci a provozování loterií a kurzových sázek na internetu organizací Santa Casa.
287.
Co se týče druhé podmínky, přísluší vnitrostátnímu soudu, aby posoudil, zda jsou tyto pravomoci prováděny v souladu se sledovanými cíli a zda neobcházejí svůj účel, aby se dosáhlo maximálního zisku.
288.
Vnitrostátní soud by k tomu mohl zohlednit následující skutečnosti. Portugalská republika jednak omezila výhradní práva Santa Casa na internetu na hry, které již nabízela tradičním způsobem. Při příležitosti rozšíření monopolu Santa Casa na on-line loterie a kurzové sázky nebyla zřízena žádná dodatečná on-line hra. Krom toho Santa Casa nenabízí okamžité loterie na internetu, protože tento typ loterií může kvůli nízké hodnotě sázek, okamžitým výsledkům a vysoké frekvenci nízkých výher způsobovat značná rizika závislosti na hře. Santa Casa konečně nenabízí on-line úvěr k hraní.
289.
Liga a Bwin popírají způsobilost sporných opatření dosáhnout jejich cílů, protože tato opatření nejsou podporována koherentní a systematickou politikou.
290.
Zaprvé tvrdí, že Portugalská republika rozvinula v posledních letech expanzivní politiku v oblasti loterií a kurzových sázek, která je podporována velmi přitažlivou reklamou. Uvádějí, že škála státních her sociální povahy, na kterou má Santa Casa provozní monopol a která byla na počátku omezena na Totobola a Totoloto, byla v roce 1993 rozšířena na „Joker“, v roce 1994 na „Lotaria instantânia“, v roce 1998 na „Totogolo“ a v roce 2004 na „Euromilhões“. Uvádějí, že posledně uvedená hra mezi léty 2003 a 2006 zdvojnásobila své zisky.
291.
Portugalská vláda naopak tvrdí, že vede odpovědnou herní politiku a že zisky Santa Casa, zejména díky EuroMillions, se v roce 2007 významně snížily.
292.
Domnívám se, že argumenty uvedené podniky Liga a Bwin samy o sobě neprokazují, že Portugalská republika nesplnila svoji povinnost provést koherentně a systematicky cíle, na nichž stojí omezení uložená jejími právními předpisy.
293.
Je třeba připomenout, že cíle sledované dotčenými právními předpisy nebrání kontrolované expanzivní politice. Rozšíření monopolu Santa Casa na on-line hry vyplývá ze skutečnosti, že se tyto hry staly realitou. Odpovídá vůli usměrnit je do legálního rámce, aby se zabránilo jejich provozování k podvodným a kriminálním účelům a omezila se nabídka a aby se příjmy z takových her vyhradily na financování sociálních činností nebo činností obecného zájmu.
294.
Podle ustálené judikatury musí být tyto různé zájmy přezkoumány společně. Vůle usměrnit nabídku her do kontrolovaného okruhu, aby se zamezilo nadměrnému podněcování a zabránilo rizikům provozování ke kriminálním nebo podvodným účelům, může být sledována prostřednictvím takové expanzivní politiky.
295.
Soudní dvůr tak připustil, že aby členský stát přilákal hráče provozující zakázané herní činnosti k činnostem povoleným, je oprávněn jim nabízet spolehlivou, ale zároveň i atraktivní alternativu, což může samo o sobě znamenat rozšířenou nabídku her, reklamu v určitém rozsahu a využití nových technik distribuce (
115
).
296.
Mimoto podmínka, podle které musí být sporné omezení prováděno prostřednictvím koherentní a systematické politiky, musí být posouzena v daném kontextu, ve kterém se členský stát nachází.
297.
Portugalská vláda uvedla, že musela čelit znepokojujícímu růstu ilegálních her a nárůstu nebezpečí podvodů. Santa Casa k tomu uvedla, že zahájila okolo deseti přestupkových řízení ve třetím čtvrtletí roku 1995, 400 v roce 2005 a 600 v roce 2006.
298.
Portugalská vláda tedy mohla legitimně usoudit, že tento nárůst nedovolených her učinil nezbytným vytvoření nových her sociální povahy, aby se uspokojila chuť portugalských spotřebitelů hrát a aby se tato chuť usměrnila do legálního rámce. Mohla se rovněž legitimně domnívat, že vytvoření těchto nových her může vést k takovému výsledku, pouze pokud bude doprovázeno reklamou v určitém rozsahu, určenou k informování dotyčné veřejnosti o jejich existenci.
299.
Bude příslušet vnitrostátnímu soudu, aby posoudil, zda s ohledem na tyto okolnosti jako celek, dodatečné hry zřízené portugalskou vládou a úroveň reklamy, jejímž byly předmětem, zjevně překročily to, co bylo nezbytné pro sledování cílů, na kterých je založen monopol Santa Casa. Vnitrostátní soud bude moci zejména zohlednit studii vypracovanou na žádost portugalské vlády centrem aplikovaných studií portugalské katolické univerzity, která byla zmíněna při jednání.
300.
Zadruhé Liga a Bwin rovněž tvrdí, že portugalská vláda rozšířila hry v kasinech. Tato vláda zvýšila počet provozních licencí, vybavila nové kasino v Lisabonu více než 800 hracími automaty a oznámila jeho otevření prostřednictvím silné reklamní kampaně. Hrubé příjmy kasin v Portugalsku tak vzrostly o 150 % mezi léty 1996 a 2006. Mimoto probíhají jednání o tom, že kasina budou moci nabízet své hry na internetu.
301.
Nedomnívám se, že tyto argumenty mohou prokázat, že udělení monopolu na provozování loterií a kurzových sázek na internetu Santa Casa je nezpůsobilé pro dosažení cílů, pro něž bylo toto výhradní právo uděleno.
302.
Koherentní a systematický charakter sledování těchto cílů by byl zpochybněn, pouze pokud by portugalská vláda povolila na internetu provozování her, které by byly podobné loteriím a kurzovým sázkám, jejichž provozování je vyhrazeno Santa Casa. Mohla by případně vzniknout otázka, zda Portugalská republika povoluje společnostem, které mají licenci na provozování her v kasinu, nabízet na internetu loterie, které mají srovnatelný způsob fungování jako loterie nabízené Santa Casa.
303.
Naopak podle mého názoru otázka nevzniká, co se týče rozvoje her v kasinu v jejich tradiční formě. Podmínky, za kterých je tato forma hry provozována, jsou zcela rozdílné od podmínek loterií a kurzových sázek na internetu. Stačí konstatovat, že hry v kasinu předpokládají fyzické přemístění hráče do hracího zařízení během otvírací doby. Mimoto jsou taková zařízení v Portugalsku umístěna v jasně definovaných hracích zónách.
304.
Hry v kasinu mohou jistě rovněž zahrnovat rizika pro spotřebitele a veřejný pořádek. Nicméně v rozsahu, v němž fungují úplně odlišně od on-line her, spadá volba Portugalské republiky organizovat jejich provozování prostřednictvím systému licencí místo vyhrazení jejich provozování Santa Casa do její posuzovací pravomoci.
305.
Jelikož stanovení úrovně ochrany proti rizikům spojeným s hazardními a peněžními hrami spadá do posuzovací pravomoci členských států, je stát oprávněn stanovit různé způsoby provozování pro různé hry. Národní loterie, sázky na dostihy, hry v kasinu, hrací automaty mohou všechny představovat vzájemně se lišící hry, vzhledem k místu, kde jsou dostupné, způsobu jejich fungování, veřejnosti, na kterou se zaměřují, a to podle kultury každé země.
306.
Podle mého názoru je tedy členský stát oprávněn stanovit různé více či méně omezující způsoby organizace pro každý z těchto typů her (
116
). Tato posuzovací pravomoc je srovnatelná s pravomocí, kterou Soudní dvůr přiznal členským státům v oblasti zdraví ve výše uvedeném rozsudku Komise v. Francie.
307.
V této věci Komise napadla slučitelnost s právem Společenství francouzského zákona podmiňujícího televizní vysílání sportovních událostí odehrávajících se na území jiných členských států francouzskými televizními stanicemi ve Francii předchozím odstraněním reklam na alkoholické nápoje. Na podporu své žaloby pro nesplnění povinnosti Komise tvrdila, že tento právní předpis je nesoudržný, zejména z toho důvodu, že se nevztahuje na reklamu na tabák.
308.
Soudní dvůr tento argument zamítl jako neopodstatněný z důvodu, že je na členských státech, aby rozhodly o úrovni, v jaké chtějí chránit veřejné zdraví, a o způsobu, jakým má být této úrovně dosaženo (
117
).
– Přiměřenost dotčených právních předpisů
309.
V tomto stadiu se jedná o posouzení, zda cíle sledované dotčenými portugalskými právními předpisy mohou být zjevně dosaženy méně omezujícím opatřením, jako je udělení licencí různým provozovatelům, jak tvrdí Liga a Bwin.
310.
Konstatuji, že ve věci v původním řízení Bwin sponzoruje sportovní soutěže, na které tato společnost nabízí sázky, které umožňují získat značné částky (
118
).
311.
Domnívám se, stejně jako portugalská vláda, že s ohledem na tuto okolnost se členský stát může legitimně domnívat, že záruka poctivosti hry je lépe zajištěna udělením výhradního práva organizaci, která svoji činnost vykonává pod jeho kontrolou, a která, jako Santa Casa, není založena za účelem zisku.
312.
Další skutečnosti vedou rovněž k tomuto závěru. Jak jsem uvedl, vedení odpovědné politiky v oblasti hazardních a peněžních her znamená, že členský stát může zajistit účinnou kontrolu této činnosti. Potřeba jednat a moci rychle použít opatření se může jevit významnější v rámci on-line her, s ohledem na rozvoj uvedené činnosti a na rychlost, s jakou nečestní provozovatelé mohou takové hry vytvářet.
313.
Jediný provozovatel, který jedná pod přímou a účinnou kontrolou členského státu, může použít nová ochranná opatření, jako je případně zrušení jedné ze svých on-line her, účinněji a rychleji než soukromí provozovatelé, jejichž povinnosti by musely být dopředu stanoveny. Srovnatelná analýza byla přijata Soudem ESVO ohledně norských právních předpisů udělujících veřejnému podniku výhradní právo provozovat hrací automaty, za účelem ochrany spotřebitele a veřejného pořádku (
119
).
314.
Mimoto souhlasím s argumentem portugalské vlády, podle kterého je ochrana spotřebitele proti rizikům spojeným s hrami nabízenými nečestnými provozovateli lépe zajištěna udělením výhradního práva Santa Casa, která je jedinou historickou držitelkou monopolu na provozování loterií a kurzových sázek než systémem licencí otevřeným několika provozovatelům. Portugalský systém má výhodu v jednoduchosti, protože spotřebitel usazený v Portugalsku může být snadno varován, že loterie a kurzové sázky nabízené jakýmkoli jiným poskytovatelem on-line her, než je Santa Casa, jsou zakázané a mohou být riskantní.
315.
Co se dále týče zákazu šířit reklamu na on-line hry organizované a provozované v rozporu s výhradním právem Santa Casa, je zjevně odůvodněný, pokud udělení takového výhradního práva je v souladu s právem Společenství.
316.
Co se nakonec týče přiměřenosti správních pokut stanovených jako sankce pro hospodářské subjekty, které porušují portugalskou právní úpravu, nebyla předmětem konkrétních vyjádření účastníků sporu v původním řízení a nebudu se k ní vyjadřovat ani já.
– Nediskriminační použití
317.
Dotčené právní předpisy v rozsahu, v němž poskytují Santa Casa výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na internetu, nejsou samy o sobě diskriminační.
318.
Takové právní předpisy, jaké zakazují, aby jiná osoba nežli oprávněný veřejný subjekt provozovala dotčené hry, neobsahují žádnou diskriminaci na základě státní příslušnosti a použijí se bez rozdílu na provozovatele, kteří mohou mít zájem na uvedené činnosti bez ohledu na to, zda jsou usazení v tuzemsku, či v jiném členském státu (
120
).
319.
Předkládajícímu soudu nicméně přísluší, aby ověřil, zda jsou uvedené právní předpisy při provádění používány nediskriminačně.
320.
S ohledem na tyto úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžnou otázku položenou Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto odpověděl takto:
—
článek 49 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání právní úpravě členského státu, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu, udělené jediné neziskové organizaci kontrolované uvedeným státem, rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, pokud je tato právní úprava odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, je způsobilá zaručit uskutečnění cílů, které sleduje, nepřekračuje meze toho, co je k dosažení těchto cílů nezbytné, a používá se nediskriminačním způsobem;
—
přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil, zda jsou tyto podmínky splněny;
—
s ohledem na rizika vytvořená hazardními a peněžními hrami na internetu může členský stát legitimně omezit právo organizovat a provozovat tyto hry s cílem chránit spotřebitele a veřejný pořádek;
—
taková právní úprava je způsobilá pro dosažení těchto cílů, pokud členskému státu umožňuje účinně řídit a kontrolovat organizaci a provozování těchto her a pokud členský stát v konkrétních způsobech použití této právní úpravy zjevně nepřekročil svůj prostor pro uvážení;
—
poskytnutí výhradního práva jediné organizaci kontrolované členským státem, která není založena za účelem zisku, může představovat opatření přiměřené sledování takových cílů;
—
taková právní úprava není sama o sobě diskriminační.
V – Závěry
321.
S ohledem na předcházející úvahy navrhuji, aby Soudní dvůr rozhodl takto:
„1)
Článek 1 bod 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů a předpisů pro služby informační společnosti, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/48/ES ze dne, musí být vykládán v tom smyslu, že právní úprava členského státu, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, představuje ‚technický předpis‘ ve smyslu tohoto ustanovení.
2)
Pokud taková právní úprava nebyla oznámena podle směrnice 98/34, ve znění směrnice 98/48, nelze ji uplatnit vůči jednotlivcům, jako je Liga Portuguesa de Futebol Profissional a Baw International Ltd. Přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil, zda uvedená právní úprava byla oznámena, či nikoli.
3)
Rozsudkem v řízení o předběžné otázce je předkládající soud vázán i v rozsahu, v němž se týká normy práva Společenství, která nebyla tímto soudem v jeho otázce uvedena.
4)
a)
Článek 49 ES musí být vykládán v tom smyslu, že nebrání právní úpravě členského státu, podle které se výhradní právo organizovat a provozovat loterie a kurzové sázky na celém území tohoto státu, udělené jediné neziskové organizaci kontrolované uvedeným státem, rozšiřuje na všechny elektronické komunikační prostředky, zejména internet, pokud je tato právní úprava odůvodněna naléhavými důvody obecného zájmu, je způsobilá zaručit uskutečnění cílů, které sleduje, nepřekračuje meze toho, co je k dosažení těchto cílů nezbytné, a používá se nediskriminačním způsobem.
b)
Přísluší vnitrostátnímu soudu, aby ověřil, zda jsou tyto podmínky splněny.
5)
S ohledem na rizika vytvořená hazardními a peněžními hrami na internetu může členský stát legitimně omezit právo organizovat a provozovat tyto hry s cílem chránit spotřebitele a veřejný pořádek.
6)
Taková právní úprava je způsobilá pro dosažení těchto cílů, pokud členskému státu umožňuje účinně řídit a kontrolovat organizaci a provozování těchto her a pokud členský stát v konkrétních způsobech použití této právní úpravy zjevně nepřekročil svůj prostor pro uvážení.
7)
Poskytnutí výhradního práva jediné organizaci kontrolované členským státem, která není založena za účelem zisku, může představovat opatření přiměřené sledování takových cílů.
8)
Taková právní úprava není sama o sobě diskriminační.“
(
1
) – Původní jazyk: francouzština.
(
2
) – Viz spojené věci Markus Stoß a další (C-316/07, C-358/07 až C-360/07, C-409/07 a C-410/07), jakož i věci Nationale Loterij (C-525/06) a Zeturf (C-212/08), probíhající před Soudním dvorem.
(
3
) – Dále jen „Santa Casa“.
(
4
) – Dále jen „Bwin“.
(
5
) – Dále jen „Liga“.
(
6
) – Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů a předpisů pro služby informační společnosti (Úř. věst. L 204, s. 37; Zvl. vyd. 13/20, s. 337), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/48/ES ze dne (Úř. věst. L 217, s. 18; Zvl. vyd. 13/21, s. 8, dále jen „směrnice 98/34“).
(
7
) – Mezi hry nalezené archeology v egyptských hrobech patří zejména kostky, z jejichž arabského pojmenování „Azard“ vznikla slova „azzardo“ v italštině, „azar“ ve španělštině a „hazard“ ve francouzštině.
(
8
) – Císař Augustus píše v dopise svému synu Tiberiovi, že hry musí být zastaveny a že on sám prohál 20000 sesterciů (Damals, Würfeln, wetten, Karten spielen – Die Geschichte des Glücksspiels, duben 2008, s. 13 a 19).
(
9
) – EuroMillions je tak provozována v Belgii, Španělsku, Francii, Irsku, Lucembursku, Rakousku, Portugalsku a Spojeném království. Je rovněž provozována ve Švýcarsku.
(
10
) – Martignoni-Hutin, J.-P. G., Faites vos jeux, L’Harmattan, Logiques sociales, Paris, 1993, s. 149.
(
11
) – Podle Studie o hazardních hrách v Evropské unii, kterou na žádost Komise 14. června 2006 vypracoval Švýcarský institut srovnávacího práva, vytvořily čtyři výše popsané kategorie her během roku 2003 ve 25 členských státech Unie od hrubý příjem 51500 milionů eur, po odečtení vyplacených výher (http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm).
(
12
) – Například v Belgii pracovalo 321 osob pro národní loterii v roce 2004, 709 osob v kasinech v roce 2003, 8220 osob v souvislosti s hracími automaty a 1000 osob v belgické pari mutuel urbain (PMU) (viz citovaná Studie o hazardních hrách v Evropské unii, s. 1133, 1134, 1137 a 1139). V Německu Lotto a Totoblock zaměstnávaly přibližně 58000 osob; 4700 osob pracovalo v kasinech a okolo 3000 v hotelech a restauracích, které jsou s nimi spojeny (viz citovaná Studie o hazardních hrách v Evropské unii, s. 1203 a 1206). Ve Spojeném království byl počet osob pracujících na plný úvazek v oblasti hazardních a peněžních her odhadován v roce 2004 na 100000 (viz citovaná Studie o hazardních hrách v Evropské unii, s. 1404).
(
13
) – „Sázkař v podstatě nehraje, aby vyhrál […], hraje, aby hrál znovu. Spirála je nekonečná. Čím víc sázkař na dostizích vyhrává, tím víc hraje, tím víc má chuť hrát a nic mu nezabrání hrát, protože vyhrává. Pokud prohraje, představuje to dodatečný důvod, aby hrál znovu, aby svou ztrátu vyrovnal“ (viz Martignoni Hutin, J. P. G., cit. dílo, s. 133). Problémy spojené s hrami byly předmětem několika vědeckých studií, zejména od 90. let (viz početné odkazy uvedené v kapitole 9 nazvané „Problem gambling“ citované Studie o hazardních hrách v Evropské unii). Sociální dopad hazardních a peněžních her byl rovněž předmětem šetření a studií v několika členských státech. Tyto problémy zapříčinily zavedení asistenčních a léčebných služeb, zejména přímé linky pomoci nutkavým hráčům.
(
14
) – V Římě byla na počátku 2. st. n. l. přijata opatření, která hry zakazovala, hráčům byly ukládány pokuty a byli posíláni do vyhnanství. Ve středověku církev peněžní hry neschvaluje. Mají totiž podporovat lež, zradu, krádež, rvačky, vraždu, závislost, chamtivost a opilství. Několik panovníků je zakazuje v Anglii, Francii a ve Svaté říši římské. V roce 1215 zakazuje IV. lateránský koncil všechny hry, kromě šachů (Damals, cit. dílo, s. 25).
(
15
) – V Belgii, Dánsku, Německu, Řecku, Francii, Irsku, na Kypru, v Lucembursku, Nizozemsku, Rakousku, na Slovensku a ve Finsku.
(
16
) – V Belgii, České republice, Dánsku, Německu, Estonsku, Řecku, Španělsku, Francii, Irsku, Itálii, Lotyšsku, Litvě, Lucembursku, Maďarsku, na Maltě, v Nizozemsku, Rakousku, Polsku, Portugalsku, Slovinsku, Finsku a Spojeném království.
(
17
) – To je případ národních loterií v Belgii, Francii, Irsku, na Kypru, v Lucembursku, na Maltě, v Portugalsku a Spojeném království.
(
18
) – Podle citované Studie o hazardních hrách v Evropské unii jsou tak kasina zakázána v Irsku, na Kypru a ve Spojeném království; sázky u bookmakerů jsou zakázány ve Francii, na Kypru, v Lucembursku a Nizozemsku; několik členských států povoluje hrací automaty pouze v kasinech atd.
(
19
) – Průměrné procento domácností ve 27 členských státech Unie, které mají přístup k internetu, vzrostlo z 49 % v roce 2006 na 54 % v roce 2007. Průměrné procento domácností v těchto státech, které mají širokopásmové připojení, jinak řečeno, jsou připojené k ústředně vhodné pro technologii xDSL, ke kabelové síti vhodné pro internetový provoz nebo k jiným širokopásmovým technologiím, vzrostlo ze 14 % v roce 2004 na 23 % v roce 2005, 30 % v roce 2006 a 42 % v roce 2007 (viz Průzkum o používaní informačních a telekomunikačních technologií v podnicích, Eurostat – Podíl domácností, které mají přístup k širokopásmovému připojení).
(
20
) – Přístup k internetu je napříště možný z notebooku a mobilního telefonu.
(
21
) – Co se týče sázek na internetu, v roce 2003 vytvořily ve 25 členských státech Unie, od 1. května 2004, hrubý příjem 810 milionů eur, po odečtení výher. Co se týče loterií, Camelot, hospodářský subjekt, který provozuje národní loterii ve Spojeném království, uvedl, že výše prodejů uskutečněná novými elektronickými a komunikačními prostředky, vzrostla z 17,8 milionů eur v letech 2003–2004 na 126,7 milionu eur v letech 2004–2005 (viz citovaná Studie o hazardních hrách v Evropské unii, s. 1406 a 1407). Co se týče her v kasinech, belgická komise pro hry odhadla, že v roce 2003 hrálo on-line 25000 osob a že tak utratily 27 milionů eur.
(
22
) – Směrnice ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu (směrnice o elektronickém obchodu) (Úř. věst. L 178, s. 1; Zvl. vyd. 13/25, s. 399).
(
23
) – Směrnice ze dne 12. prosince 2006 o službách na vnitřním trhu (Úř. věst. L 376, s. 36).
(
24
) – Rozsudek ze dne 11. září 2003, Anomar a další (C-6/01, Recueil, s. I-8621, body 46 a 47).
(
25
) – Rozsudek ze dne 6. listopadu 2003, Gambelli a další (C-243/01, Recueil, s. I-13031, bod 59).
(
26
) – Rozsudky ze dne 24. března 1994, Schindler (C-275/92, Recueil, s. I-1039, bod 60); ze dne, Läärä a další (C-124/97, Recueil, s. I-6067, bod 13); ze dne, Zenatti (C-67/98, Recueil, s. I-7289, bod 14), a výše uvedený rozsudek Gambelli a další (bod 63).
(
27
) – Výše uvedený rozsudek Schindler.
(
28
) – Výše uvedený rozsudek Läärä a další.
(
29
) – Výše uvedený rozsudek Zenatti.
(
30
) – Výše uvedený rozsudek Anomar a další.
(
31
) – Soudní dvůr naopak rozhodl, že zveřejňování nabídek, které čtenářům umožňují zúčastnit se her s výhrou, nevykazuje tyto dvě charakteristiky (rozsudek ze dne 26. června 1997, Familiapress, C-368/95, Recueil, s. I-3689, body 21 až 23).
(
32
) – Rozsudek ze dne 6. března 2007, Placanica a další (C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Sb. rozh. s. I-1891, bod 46 a citovaná judikatura).
(
33
) – Výše uvedený rozsudek Gambelli a další (bod 61).
(
34
) – Výše uvedený rozsudek Zenatti (bod 36).
(
35
) – Výše uvedený rozsudek Gambelli a další (bod 63).
(
36
) – Výše uvedený rozsudek Placanica a další (bod 48).
(
37
) – Rozsudek ze dne 26. října 2006, Komise v. Řecko (C-65/05, Sb. rozh. s. I-10341, bod 49).
(
38
) – Výše uvedené rozsudky Schindler (bod 58), Läärä a další (bod 33) a Zenatti (bod 31).
(
39
) – Ve výše uvedeném rozsudku Schindler Soudní dvůr připustil, že Spojené království Velké Británie a Severního Irska mohlo legitimně na svém území zakázat loterie velkého rozsahu.
(
40
) – Výše uvedený rozsudek Zenatti (bod 33).
(
41
) – Viz, co se týče poskytnutí výhradního práva jediné organizaci, výše uvedený rozsudek Läärä a další, týkající se finských právních předpisů udělujících sdružení veřejného práva kontrolovanému státem výhradní právo provozovat hrací automaty. Viz, co se týče poskytnutí výhradních práv omezenému počtu hospodářských subjektů, výše uvedené rozsudky Zenatti a Gambelli a další, týkající se italských právních předpisů týkajících se sázek na výsledky sportovních událostí nebo dostihů, a výše uvedený rozsudek Anomar, týkající se portugalského zákona, který hry v kasinu podřizuje systému licencí.
(
42
) – Výše uvedené rozsudky Läärä a další (bod 37) a Zenatti (bod 35).
(
43
) – Výše uvedené rozsudky Läärä a další (bod 36) a Zenatti (bod 34).
(
44
) – Výše uvedený rozsudek Läärä a další (bod 39).
(
45
) – Tamtéž (bod 40).
(
46
) – Tamtéž (bod 41).
(
47
) – Bod 30.
(
48
) – Výše uvedený rozsudek Zenatti (bod 36).
(
49
) – Tamtéž (bod 37).
(
50
) – Výše uvedený rozsudek Gambelli a další (bod 67).
(
51
) – Tamtéž (bod 69).
(
52
) – Tamtéž (bod 74).
(
53
) – Výše uvedený rozsudek Placanica a další (bod 55).
(
54
) – Tamtéž (body 56 a 57).
(
55
) – Tamtéž (bod 64).
(
56
) – Diário da República I, řada A, č 259, ze dne 8. listopadu 2003, dále jen „vládní nařízení s mocí zákona č. 282/2003“.
(
57
) – Diário da República I, č. 2777, ze dne 2. prosince 1989. Vládní nařízení s mocí zákona ve znění vládního nařízení č. 10/95 ze dne (Diário da República I, řada A, č. 16, ze dne ).
(
58
) – Vládní nařízení s mocí zákona, které bylo pozměněno a znovu zveřejněno nařízením s mocí zákona č. 317/2002 ze dne 27. prosince 2002 (Diário da República I, řada A, č. 299, ze dne ).
(
59
) – Viz článek 1 vládního nařízení s mocí zákona č. 412/93 ze dne 21. prosince 1993.
(
60
) – Viz čl. 1 odst. 1 vládního nařízení s mocí zákona č. 314/94 ze dne 23. prosince 1994.
(
61
) – Viz čl. 1 odst. 1 vládního nařízení s mocí zákona č. 225/98 ze dne 17. července 1998.
(
62
) – Viz článek 1 vládního nařízení s mocí zákona č. 210/2004 ze dne 20. srpna 2004.
(
63
) – Vládní nařízení s mocí zákona o přijetí stanov Santa Casa nyní v platnosti, ve znění vládního nařízení s mocí zákona č. 469/99 ze dne 6. listopadu 1999.
(
64
) – Viz zejména rozsudek ze dne 21. ledna 2003, Bacardi-Martini a Cellier des Dauphins (C-318/00, Recueil, s. I-905, bod 40 a citovaná judikatura).
(
65
) – Tamtéž (bod 41 a citovaná judikatura).
(
66
) – Tamtéž (bod 42 a citovaná judikatura).
(
67
) – Výše uvedený rozsudek Placanica a další (bod 36).
(
68
) – Rozsudek ze dne 12. prosince 1990, SARPP (C-241/89, Recueil, s. I-4695, bod 8), a výše uvedený rozsudek Placanica a další (bod 36).
(
69
) – Dánská vláda odkazuje na rozsudky ze dne 30. dubna 1996, CIA Security International (C-194/94, Recueil, s. I-2201, bod 25); ze dne, van der Burg (C-278/99, Recueil, s. I-2015, bod 20), a ze dne, Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, s. I-607, bod 45).
(
70
) – Viz zejména rozsudek ze dne 7. listopadu 2002, Bourrasse a Perchicot (C-228/01 a C-289/01, Recueil, s. I-10213, bod 33 a citovaná judikatura).
(
71
) – Viz zejména výše uvedený rozsudek SARPP, (bod 10 a násl.), jakož i rozsudek ze dne 12. října 2004, Wolff & Müller (C-60/03, Sb. rozh. s. I-9553, bod 24 a násl.).
(
72
) – Viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Gambelli a další (body 52 až 54).
(
73
) – Směrnice ze dne 28. března 1983 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů (Úř. věst. L 109, s. 8).
(
74
) – Bod 25.
(
75
) – Bod 20.
(
76
) – Bod 45.
(
77
) – Výše uvedený rozsudek CIA Security International (bod 40).
(
78
) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Řecko (bod 61).
(
79
) – Naopak zákaz stanovený vládním nařízením s mocí zákona č. 282/2003 šířit reklamu na takové hry umisťováním loga na dresech fotbalistů a prostřednictvím plakátů na stadionech, nepředstavuje podle mého názoru „technický předpis“ ve smyslu směrnice 98/34. I když takový zákaz šířit reklamu může být analyzován jako omezení volného pohybu služeb on-line her, tato okolnost nepředstavuje sama o sobě kritérium použité směrnicí 98/34 k definici její působnosti (viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 21. dubna 2005, Lindberg, C-267/03, Sb. rozh. s. I-3247, bod 51). Účinkem zákazu šířit reklamu může být uzavření trhu on-line her ve státě, kde se tento zákaz použije, ale nebrání poskytování nebo využívání služeb on-line her ve smyslu článku 1 směrnice 98/34 (výše uvedený rozsudek van der Burg, bod 20).
(
80
) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Řecko (bod 60).
(
81
) – Výše uvedený rozsudek CIA Security International (bod 44).
(
82
) – Tamtéž (body 48 a 55).
(
83
) – Úř. věst. 1972, L 73, s. 14.
(
84
) – Rozsudek ze dne 23. září 2003, Komise v. Spojené království (C-30/01, Recueil, s. I-9481, bod 59).
(
85
) – Viz k provedení směrnice o uznávání odborných kvalifikací rozsudek ze dne 20. října 2005, Komise v. Spojené království (C-505/04). Viz rovněž, co se týče svobody usazování, rozsudek ze dne, Komise v. Spojené království (C-489/01, Recueil, s. I-12037), ohledně neprovedení směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/9/ES ze dne o systémech pro odškodnění investorů (Úř. věst. L 84, s. 22; Zvl. vyd. 06/02, s. 311) na území Gibraltaru.
(
86
) – Rozsudek ze dne 5. února 1963 (26/62, Recueil, s. 1).
(
87
) – Rozsudek ze dne 15. července 1964 (6/64, Recueil, s. 1141).
(
88
) – Rozsudek ze dne 9. března 1978, Simmenthal (106/77, Recueil, s. 629, body 24 a 26).
(
89
) – Rozsudek ze dne 5. října 2004, Pfeiffer a další (C-397/01 až C-403/01, Sb. rozh. I-8835, body 113 a 114), jakož i, pokud jde o nedávné použití, rozsudek ze dne, Commune de Mesquer (C-188/07, Sb. rozh. s. I-4501, bod 84).
(
90
) – Rozsudek ze dne 16. března 2006, Kapferer (C-234/04, Sb. rozh. s. I-2585, bod 22).
(
91
) – Rozsudek ze dne 12. února 2008, Kempter (C-2/06, Sb. rozh. s. I-411, bod 45).
(
92
) – Rozsudek ze dne 7. června 2007, van der Weerd a další (C-222/05 až C-225/05, Sb. rozh. s. I-4233, bod 41).
(
93
) – Výše uvedený rozsudek Kempter (bod 45).
(
94
) – Výše uvedený rozsudek van Gend & Loos (s. 23).
(
95
) – Rozsudek ze dne 3. února 1977 (52/76, Recueil, s. 163, bod 26).
(
96
) – Rozsudek ze dne 30. září 2003, Köbler (C-224/01, Recueil, s. I-10239, body 34 a 35).
(
97
) – Tamtéž (bod 59).
(
98
) – Rozsudek ze dne 9. prosince 2003, Komise v. Itálie (C-129/00, Recueil, s. I-14637, body 29 a 32).
(
99
) – Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 23. října 1997, Franzén (C-189/95, Recueil, s. I-5909, bod 41).
(
100
) – Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 23. května 2000, Sydhavnens Sten & Grus (C-209/98, Recueil, s. I-3743, body 74 až 81).
(
101
) – Viz v tomto smyslu výše uvedený rozsudek Gambelli a další (body 52 a 54).
(
102
) – Viz zejména rozsudek ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Sb. rozh. s. I-7995, bod 41).
(
103
) – Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 3. října 2006, Fidium Finanz (C-452/04, Sb. rozh. s. I-9521, bod 49).
(
104
) – Rozsudek ze dne 13. července 2004, Komise v. Francie (C-262/02, Sb. rozh. s. I-6569, bod 22).
(
105
) – Výše uvedený rozsudek Gambelli a další (bod 54).
(
106
) – Viz zejména rozsudek ze dne 5. června 2007, Rosengren a další (C-170/04, Sb. rozh. s. I-4071, bod 50).
(
107
) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Řecko (bod 47).
(
108
) – Výše uvedený rozsudek Anomar a další (bod 73).
(
109
) – Viz judikatura citovaná v bodě 65 tohoto stanoviska.
(
110
) – Viz Studie o hazardních hrách v Evropské unii (s. 1450).
(
111
) – Portugalská vláda uvedla při jednání, že Bwin tuto praxi používal.
(
112
) – Věc DS285.
(
113
) – S ohledem na tato rizika pro veřejný pořádek a na nebezpečí on-line her pro spotřebitele odvolací orgán WTO rozhodl, že omezující opatření přijatá Spojenými státy americkými byla nezbytná pro ochranu veřejné morálky nebo pro zachování veřejného pořádku (viz zpráva odvolacího orgánu WTO, Spojené státy – Opatření týkající se přeshraničního poskytování služeb her a sázek, WT/DS285/AB/R, přijatá dne 7. dubna 2005, bod 327).
(
114
) – Bod 37.
(
115
) – Výše uvedený rozsudek Placanica a další (bod 55).
(
116
) – Toto je hlavní otázka výše uvedených spojených věcí Markus Stoß a další.
(
117
) – Výše uvedený rozsudek Komise v. Francie (bod 33).
(
118
) – Podle údajů obsažených v písemných vyjádřeních podniků Liga a Bwin, zaměstnává skupina Bwin přibližně 1000 osob a má obrat okolo miliardy eur. Nabízí každý rok služby několika milionům spotřebitelů, vykonává činnost na více než 20 trzích a dosáhla v roce 2006 hrubého světového příjmu (po vyplacení výher spotřebitelům) 382 milionů eur.
(
119
) – Soud ESVO rozhodl, že „[i]n the Court’s view, it is reasonable to assume that a monopoly operator in the field of gaming machines subject to effective control by the competent public authorities will tend to accommodate legitimate concerns of fighting gambling addiction better than a commercial operator or organisations whose humanitarian or socially beneficial activities partly rely on revenues from gaming machines. Furthermore, it is plausible to assume that in principle the State can more easily control and direct a wholly State-owned operator than private operators. Through its ownership role, the State has additional ways of influencing the behaviour of the operator besides public law regulations and surveillance“ (rozsudek Soudu ESVO ze dne 14. března 2007, EFTA Surveillance Autority v. Norsko, E-1/06, EFTA Court Report, s. 7, bod 51).
(
120
) – Výše uvedený rozsudek Läärä a další (bod 28).