62006CJ0337_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C‑337/06,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (Duitsland) bij beslissing van 21 juli 2006, ingekomen bij het Hof op 7 augustus 2006, in de procedure
Bayerischer Rundfunk,
Deutschlandradio,
Hessischer Rundfunk,
Mitteldeutscher Rundfunk,
Norddeutscher Rundfunk,
Radio Bremen,
Rundfunk Berlin-Brandenburg,
Saarländischer Rundfunk,
Südwestrundfunk,
Westdeutscher Rundfunk,
Zweites Deutsches Fernsehen
tegen
GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH,
in tegenwoordigheid van:
Heinz W. Warnecke, handelend onder de naam Großbauten Spezial Reinigung,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, G. Arestis, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (rapporteur) en J. Malenovský, rechters,
advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,
griffier: B. Fülöp, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 juni 2007,
gelet op de opmerkingen van:
– Bayerischer Rundfunk, Deutschlandradio, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Radio Bremen, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen, alle vertegenwoordigd door B. Mitrenga en K.‑P. Mailänder, Rechtsanwälte, alsmede door C.‑E. Eberle en J. Betz, Justiziare, en N. Hütt, Referentin im Justiziariat,
– GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, vertegenwoordigd door C. Antweiler en K. P. Dreesen, Rechtsanwälte,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma als gemachtigde,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door M. Fruhmann als gemachtigde,
– de Poolse regering, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka als gemachtigde,
– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door X. Lewis en B. Schima als gemachtigden,
– de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA, vertegenwoordigd door B. Alterskjær en L. Young als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 september 2007,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, en sub a‑iv, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding betreffende de vraag of de Duitse publiekrechtelijke omroeporganisaties (Landesrundfunkanstalten) aanbestedende diensten zijn in de zin van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
3. Volgens artikel 7, lid 1, van richtlijn 92/50 is deze richtlijn van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de geschatte waarde ten minste 200 000 ECU bedraagt.
4. Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 bepaalt:
„[W]orden als ‚aanbestedende diensten’ beschouwd: de Staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ‚publiekrechtelijke instelling’ wordt verstaan, iedere instelling die:
– is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
–
rechtspersoonlijkheid heeft en
– waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 71/305/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn.”
5. Deze bepaling is in nagenoeg identieke bewoordingen overgenomen in artikel 1, lid 9, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). Volgens punt 1 van haar considerans gaat richtlijn 2004/18 over tot een omwerking in één tekst van de richtlijnen die afzonderlijk van toepassing zijn op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de drie voornoemde gebieden. Volgens artikel 80 moest deze richtlijn ten laatste op 31 januari 2006 in de rechtsordes van de lidstaten zijn omgezet.
6. De Duitse publiekrechtelijke omroeporganisaties worden noch in de in artikel 1, sub b, laatste alinea, van richtlijn 92/50 aangehaalde bijlage vermeld, noch in bijlage III bij richtlijn 2004/18, met soortgelijke inhoud.
7. Volgens artikel 1, sub a‑iv, van richtlijn 92/50 zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de bepalingen ervan:
„opdrachten betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programmamateriaal door omroeporganisaties en overeenkomsten betreffende zendtijd”.
8. Deze bepaling is in identieke bewoordingen overgenomen in artikel 16, sub b, van richtlijn 2004/18.
9. De ratio van deze bepaling is uiteengezet in de elfde overweging van de considerans van richtlijn 92/50, die luidt:
„Overwegende dat het plaatsen van opdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten in de omroepsector geschiedt op basis van overwegingen die de toepassing van een aanbestedingsregeling ongeschikt maken.”
10. Deze reden wordt nog uitdrukkelijker geformuleerd in het vijfentwintigste punt van de considerans van richtlijn 2004/18, naar luid waarvan:
„Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor bepaalde audiovisuele diensten in de omroepsector moet rekening kunnen worden gehouden met overwegingen van cultureel en sociaal belang, waardoor toepassing van de aanbestedingsvoorschriften niet geschikt is. Om die redenen is het wenselijk te voorzien in een uitzondering voor overheidsopdrachten voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van gebruiksklaar programmamateriaal en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario’s of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het programmamateriaal, alsmede voor opdrachten betreffende de zendtijd. Deze uitzondering dient evenwel niet te gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van dat programmamateriaal [...]”
Nationale regeling
11. Artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 is in nationaal recht omgezet door § 98, lid 2, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Duitse wet op de mededingingsbeperking). De inhoud van deze bepaling is identiek aan de inhoud van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften, met als enige uitzondering dat bij de definitie van het begrip „publiekrechtelijke instelling” het vereiste van de in hoofdzaak openbare financiering van de activiteit van de betrokken instelling wordt aangevuld met de verklaring dat deze financiering „door deelneming of op een andere wijze” kan gebeuren.
12. Artikel 5, lid 1, tweede alinea, van de Duitse grondwet luidt als volgt:
„De persvrijheid en de vrijheid van berichtgeving via radio, televisie en film worden gewaarborgd.”
13. Deze bepaling wordt door de hoogste Duitse rechterlijke instanties, in het bijzonder door het Bundesverfassungsgericht en het Bundesverwaltungsgericht, consistent uitgelegd als een absoluut verbod van om het even welke inmenging of tussenkomst door de overheid in het beheer en de werkwijze van de publiekrechtelijke omroeporganisaties en als een gebod tot strenge neutraliteit met betrekking tot de programma’s van deze instellingen. Deze grondwetsbepaling is een sleutelbepaling in de huidige Duitse staatsstructuur en strekt ertoe uit te sluiten dat het omroepwezen een instrument van de politiek wordt. Zij vormt een grondwettelijke waarborg voor het recht op vrije meningsuiting en op pluriformiteit van de informatieverstrekking, evenals voor het bestaan, de financiering en de ontwikkeling van de publiekrechtelijke omroeporganisaties.
14. Bedoelde organisaties zijn publiekrechtelijke instellingen met rechtspersoonlijkheid en met een taak van openbaar belang. Zij zijn onafhankelijk van de staat, zelfbesturend en dusdanig georganiseerd dat beïnvloeding door de overheid is uitgesloten. Volgens de rechtspraak van de hoogste Duitse rechterlijke instanties maken deze instellingen geen deel uit van de staatsorde.
15. De financiering van deze instellingen is geregeld in overeenkomsten tussen de federale overheid (Bund) en de deelstaten (zogenaamde Staatsverträge).
16. § 12, lid 1, van het Staatsvertrag dat het omroepwezen betreft (Rundfunkstaatsvertrag) bepaalt dat:
„De ter financiering van de te ondernemen activiteit toegekende geldelijke middelen dienen de publiekrechtelijke omroeporganisaties in staat te stellen hun grondwettelijke en wettelijke opdrachten te vervullen; zij moeten in het bijzonder het voortbestaan en de ontwikkeling van het publiekrechtelijke omroepwezen waarborgen.”
17. Overeenkomstig § 13 van voormeld Staatsvertrag worden de publiekrechtelijke omroeporganisaties hoofdzakelijk, namelijk voor meer dan de helft, gefinancierd door omroepbijdragen van de burgers, en voor het overige door inkomsten uit reclame en door andere inkomsten. Volgens de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht strookt de financiering via bijdragen met de openbare opdracht van het omroepwezen, beantwoordt zij aan de grondwettelijke financieringswaarborg en vormt zij een doelmatige financieringswijze die het behoud van de autonomie van het programmabeleid tegenover mogelijke politieke overheidsinmenging mogelijk maakt.
18. De wijze van heffing van de bijdrage is vastgelegd in het Staatsvertrag dat de regeling van het kijk‑ en luistergeld bevat (Staatsvertrag über die Regelung des Rundfunkgebührenwesens) van 31 augustus 1991, zoals gewijzigd op 11 september 1996 (GVBl. NRW 1996, blz. 431). Dit bepaalt dat de bijdrageplicht aan het bezit van een ontvangtoestel is gekoppeld. Het feit dat dit toestel niet wordt gebruikt, heeft geen invloed op deze bijdrageplicht. De bijdrage is verschuldigd aan de regionale omroeporganisaties op de respectieve grondgebieden van de deelstaten.
19. De bepaling van het bedrag van de bijdrage, dat wordt berekend op basis van de financiële behoeften van de publiekrechtelijke omroeporganisaties, is geregeld in het Staatsvertrag betreffende de financiering van het omroepwezen (Rundfunkfinanzierungsstaatsvertrag) van 26 november 1996 (GVBl. NRW 1996, blz. 484). Het bedrag van de bijdrage wordt formeel goedgekeurd door de parlementen en de regeringen van de deelstaten.
20. Bij bestuurlijke regeling hebben de publiekrechtelijke omroeporganisaties een centrale incassodienst, de Gebühreneinzugszentrale der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (GEZ), opgericht. Deze laatste is een publiekrechtelijk bestuurslichaam, met als taak de omroepbijdragen te factureren en te innen. Zij bezit geen rechtspersoonlijkheid en kan niet in rechte optreden, maar handelt in naam en voor rekening van de verschillende regionale omroeporganisaties. De inning van de bijdragen bij de burgers gebeurt echter bij aanslag, een handeling van openbaar gezag. In geval van niet-betaling van de bijdrage bepaalt artikel 7, lid 6, van het Staatsvertrag inzake kijk‑ en luistergeld: „Beslissingen over achterstallig kijk‑ en luistergeld worden door de bestuurlijke organen ten uitvoer gelegd. De regionale omroeporganisatie waaraan de bijdrage verschuldigd is kan de instantie die bevoegd is voor de woonplaats of de vaste verblijfplaats van de bijdrageplichtigen rechtstreeks verzoeken om bijstand bij de gedwongen tenuitvoerlegging.”
21. De controle en de vaststelling van de door de publiekrechtelijke omroeporganisaties opgegeven financiële behoeften zijn opgedragen aan een onafhankelijke commissie, de Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (hierna: „KEF”). Deze commissie, die bestaat uit zestien onafhankelijke deskundigen, ontvangt en onderzoekt de door de publiekrechtelijke omroeporganisaties meegedeelde geschatte behoeften en bespreekt ze met vertegenwoordigers van deze organisaties. Zij stelt in elk geval om de twee jaar een verslag op, waarop de parlementen en de regeringen van de deelstaten hun formele beslissingen over het bedrag van de bijdrage baseren. Deze procedure, waarbij de KEF thans is betrokken, werd ingevoerd naar aanleiding van een arrest van het Bundesverfassungsgericht van 22 februari 1994, dat heeft geoordeeld dat de procedure waarbij de beslissing over het bedrag van de bijdrage werd genomen door de eerste ministers van de deelstaten zonder tussenkomst van een onafhankelijke commissie, de door de grondwet verlangde onafhankelijkheid niet waarborgde.
22. De opbrengsten van de bijdrage komen in het bijzonder ten goede aan de respectieve publiekrechtelijke omroeporganisatie en Landesmedienanstalt.
Hoofdgeding en de prejudiciële vragen
23. In de loop van de maand augustus 2005 heeft de GEZ elf schoonmaakbedrijven schriftelijk verzocht om verbindende aanbiedingen voor reinigingsdiensten in haar gebouwen te Keulen. Er werd geen formele aanbestedingsprocedure overeenkomstig de gemeenschapsrechtelijke voorschriften uitgeschreven. De overeenkomst zou van 1 maart 2006 tot en met 31 december 2008 lopen, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met telkens één jaar. De GEZ raamde het geheel van de jaarlijkse kosten op meer dan 400 000 EUR.
24. In november 2005 deelde de GEZ het bedrijf GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH, één van de schoonmaakbedrijven waaraan een verbindende aanbieding was gevraagd, mee dat de opdracht niet aan hem was gegund. Van mening dat de GEZ als aanbestedende dienst de schoonmaakopdracht overeenkomstig de gemeenschapsrechtelijke regels had moeten aanbesteden, heeft dit bedrijf een verzoek om verificatie ingediend bij de Vergabekammer [kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten] van de Bezirksregierung Köln. Deze instantie heeft GEWA in het gelijk gesteld en geoordeeld dat de betrokken opdracht geen betrekking had op de eigenlijke omroepactiviteit en derhalve onderworpen was aan het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.
25. De publiekrechtelijke omroeporganisaties hebben deze beslissing aangevochten bij de kamer voor de plaatsing van overheidsopdrachten van het Oberlandesgericht Düsseldorf. Daarbij stelden deze organisaties dat zij geen overheidsopdrachten voor diensten plaatsen, daar het publieke omroepwezen in hoofdzaak wordt gefinancierd door de bijdrage die de televisiekijkers betalen, en dat er in dat verband noch van overheidsfinanciering, noch van overheidscontrole sprake is.
26. De verwijzende rechter stelt vast dat de voorwaarden die zijn vastgesteld in artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste en tweede streepje, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub a en sub b, van richtlijn 2004/18, betreffende de definitie van „publiekrechtelijke instelling”, in casu zijn vervuld, daar de publiekrechtelijke omroeporganisaties zijn opgericht met het specifieke doel, te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en rechtspersoonlijkheid bezitten. De verwijzende rechter wijst er daarenboven op dat van de drie varianten die respectievelijk zijn vermeld in artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18, de twee laatste in casu niet zijn vervuld daar de overheid geen controle uitoefent op het bestuur van deze organisaties en geen invloed heeft op de benoeming van hun bestuursorganen. Er moet dus nog worden nagegaan of de activiteit van de betrokken organisaties in hoofdzaak wordt gefinancierd door de staat of door andere aanbestedende diensten, zodat zij kunnen worden beschouwd als „publiekrechtelijke instellingen” en, derhalve, als „aanbestedende diensten”.
27. De verwijzende rechter wijst er in dat verband op dat volgens één van de thans in de Duitse rechtspraak en rechtsleer verdedigde opvattingen de voorwaarde „hoofdzakelijk gefinancierd door de staat” een rechtstreeks causaal verband tussen deze financiering en de staat vereist. Deze benaderingswijze baseert zich enkel op de vraag of de middelen van de staat afkomstig zijn en dus van de schatkist. Daarbij wordt noch rekening gehouden met de omstandigheid dat de bijdrageplicht van de verbruikers stoelt op een wettelijke grondslag, noch met de omstandigheid dat voor de inning van deze bijdrage overheidsbevoegdheden worden overgedragen. Volgens deze opvatting moet de rechtstreekse financiering door de staat deze laatste of andere overheden in staat stellen, een concrete invloed uit te oefenen op de verschillende procedures voor het plaatsen van opdrachten van de gefinancierde entiteit.
28. Volgens een andere opvatting in de rechtspraak en de rechtsleer, die de verwijzende rechter deelt, volstaat het dat er een wettelijke grondslag is voor de verplichting van de particulieren om de bijdrage te betalen, om te oordelen dat is voldaan aan de voorwaarde dat de activiteit van de betrokken omroeporganisaties „door de staat wordt gefinancierd”. De gemeenschapsrechtelijke voorschriften betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zouden dus van toepassing zijn op deze instellingen, die worden gefinancierd door de verplichte bijdrage en dus niet onderworpen zijn aan de wetten van vraag en aanbod. Volgens deze opvatting vereist de grondwettelijke plicht tot neutraliteit van de staat met betrekking tot het beheer en de programma’s van deze organisaties niet dat overheidsopdrachten van deze organisaties die niet in verband staan met hun hoofdopdrachten, niet onderworpen zouden zijn aan de gemeenschapsrechtelijke regels.
29. Gelet op deze overwegingen heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1) Moet de voorwaarde ‚door de staat gefinancierd’ in artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, eerste variant, van richtlijn 2004/18/EG aldus worden uitgelegd dat op basis van een door de grondwet aan de staat opgelegde verplichting om de onafhankelijke financiering en het onafhankelijk bestaan van de instellingen te garanderen, een indirecte financiering van de instellingen door een van staatswege voorgeschreven bijdragebetaling door degenen die beschikken over radio‑ en/of televisietoestellen, een financiering in de zin van deze voorwaarde is?
2) Indien de eerste prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord, moet artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, eerste variant, van richtlijn 2004/18/EG dan aldus worden uitgelegd dat de voorwaarde ‚door de staat gefinancierd’ de mogelijkheid van rechtstreekse beïnvloeding door de staat bij de plaatsing van opdrachten door de door de staat gefinancierde instelling vereist?
3) Indien de tweede prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord, moet artikel 1, lid 9, tweede alinea, sub c, van richtlijn 2004/18/EG tegen de achtergrond van artikel 16, sub b, dan aldus worden uitgelegd dat alleen de in deze laatste bepaling genoemde diensten buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen, en andere diensten die niet specifiek de programma’s betreffen, maar auxiliair zijn, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen (argumentum a contrario)?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Inleidende opmerkingen
30. De door de verwijzende rechter voorgelegde vragen verwijzen naar de relevante bepalingen van richtlijn 2004/18. Daar de feiten in het hoofdgeding ratione temporis echter onder richtlijn 92/50 vallen, zullen de analyse en de antwoorden van het Hof betrekking hebben op de overeenkomstige bepalingen van richtlijn 92/50, tegen de achtergrond van bepaalde verduidelijkingen die richtlijn 2004/18 heeft toegevoegd. In ieder geval komen de inhoud van de bepalingen van laatstgenoemde richtlijn en de beginselen waarop deze steunen, overeen met de inhoud van de bepalingen en de beginselen van de voorafgaande richtlijnen, en vormt richtlijn 2004/18 een bewerking van de reeds bestaande bepalingen. Derhalve is er geen reden die een andere aanpak in het kader van de toepassing van deze nieuwe richtlijn zou kunnen rechtvaardigen.
31. Bovendien moet worden opgemerkt dat, ofschoon de Duitse regeling voor de financiering van de publiekrechtelijke omroeporganisaties principieel uitsluit dat de overheid om het even welke politieke invloed zou kunnen uitoefenen op deze instellingen, deze omstandigheid onvoldoende reden vormt om de onderhavige zaak enkel te onderzoeken vanuit de invalshoek dat de uitoefening van een dergelijke invloed door de staat per definitie onmogelijk is. De eenvormige uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht en de verwezenlijking van de doelstellingen van het EG-Verdrag vereisen immers dat het Hof eveneens rekening houdt met andere overwegingen, zoals het vrije verkeer en de openstelling van de markt.
De eerste vraag
32. Met deze vraag wordt het Hof verzocht om uitlegging van het begrip „in hoofdzaak door de staat gefinancierd” of door een andere overheidsinstelling in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50, teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of deze voorwaarde is vervuld wanneer de activiteiten van publiekrechtelijke omroeporganisaties als die in het hoofdgeding hoofdzakelijk worden gefinancierd door een bijdrage die wordt opgelegd, berekend en geïnd volgens regels als die aan de orde in het hoofdgeding.
33. Aangaande in de eerste plaats het vereiste „hoofdzakelijk” gefinancierd staat vast dat deze voorwaarde in casu volgens de rechtspraak van het Hof vervuld is voor zover de inkomsten van de betrokken publiekrechtelijke omroeporganisaties voor meer dan de helft voortvloeien uit de bijdrage waarvan sprake is in het hoofdgeding (zie in die zin arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C‑380/98, Jurispr. blz. I‑8035, punt 30).
34. Vervolgens dient te worden opgemerkt dat de bewoordingen van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50 geen enkele verduidelijking bevatten betreffende de wijze waarop de financiering die in die bepaling aan de orde is, dient te gebeuren. Zo wordt met name niet vereist dat de activiteit van de betrokken instellingen rechtstreeks door de staat of door een andere overheidsinstelling wordt gefinancierd opdat de desbetreffende voorwaarde wordt vervuld. Het onderzoek van de financieringswijzen mag dus niet beperkt blijven tot die welke verschillende partijen die bij de onderhavige procedure betrokken zijn, hebben aangehaald.
35. Voor de uitlegging van het begrip „door de staat gefinancierd” of door een andere overheidsinstelling moet worden verwezen naar de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten, zoals deze is uiteengezet in de rechtspraak van het Hof.
36. Volgens deze rechtspraak strekken de richtlijnen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten ertoe zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te schakelen dat een door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden (arrest University of Cambridge, reeds aangehaald, punt 17, en aangehaalde rechtspraak).
37. Het Hof heeft deze doelstellingen herhaald en hieraan toegevoegd dat, gelet op deze doelstellingen, het begrip „aanbestedende dienst”, daaronder begrepen het begrip „publiekrechtelijke instelling”, functioneel moet worden uitgelegd (arrest van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C‑237/99, Jurispr. blz. I‑939, punten 42 en 43, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38. Het Hof heeft geoordeeld dat de coördinatie op gemeenschapsrechtelijk niveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 16, en Commissie/Frankrijk, punt 41).
39. Meer in het bijzonder met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening heeft het Hof de nadruk gelegd op ditzelfde hoofddoel, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C‑26/03, Jurispr. blz. I‑1, punten 44 en 47).
40. In het licht van deze doelstellingen en aan de hand van deze criteria moet een wijze van financiering van publiekrechtelijke omroeporganisaties zoals thans aan de orde worden beoordeeld. Dit impliceert dat het begrip „door de staat gefinancierd” eveneens functioneel moet worden uitgelegd.
41. In de eerste plaats moet er in dit verband op worden gewezen dat de bijdrage waarmee de activiteit van de betrokken instellingen in hoofdzaak wordt gefinancierd, gebaseerd is op het Staatsvertrag dat het omroepwezen regelt, en dus op een handeling van de staat. Zij is vastgesteld en opgelegd door de wet en volgt niet uit een overeenkomst tussen deze instellingen en de verbruikers. De bijdrageplicht is gekoppeld aan het loutere bezit van een ontvangtoestel en vormt niet de tegenprestatie voor het daadwerkelijke genot van de door de betrokken organisaties geleverde diensten.
42. Vervolgens moet worden opgemerkt dat de vaststelling van het bedrag van de bijdrage evenmin het gevolg is van een contractuele relatie tussen de omroeporganisaties waarvan sprake is in het hoofdgeding en de verbruikers. Krachtens het Staatsvertrag dat de financiering van het omroepwezen regelt, wordt dit bedrag bepaald bij formele beslissing van de parlementen en de regeringen van de deelstaten, op basis van een verslag dat de KEF opstelt aan de hand van de door deze organisaties zelf opgegeven financiële behoeften. De parlementen en de regeringen van de deelstaten mogen de aanbevelingen van de KEF – met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van het omroepwezen – naast zich neerleggen. Dit is evenwel enkel mogelijk om welbepaalde redenen, te weten wanneer het bedrag van de bijdrage gezien de algemene economische en sociale situatie een bovenmatige financiële last meebrengt voor de verbruiker, die zijn toegang tot informatie kan belemmeren (zie arrest van het Bundesverfassungsgericht van 11 september 2007, BvR 2270/05, BvR 809/06 en BvR 830/06).
43. Zelfs in het geval dat de parlementen en de regeringen van de deelstaten de aanbevelingen van de KEF onveranderd zouden volgen, zou dit niet afdoen aan het gegeven dat deze procedure voor het vaststellen van de omvang van de bijdrage wordt vastgesteld door de staat, die in dit geval bevoegdheden van openbaar gezag heeft overgedragen aan een commissie van deskundigen.
44. Met betrekking tot de wijze van inning van de bijdrage blijkt uit het Staatsvertrag inzake kijk‑ en luistergeld dat deze bij aanslag, een handeling van openbaar gezag, door de GEZ voor rekening van de publiekrechtelijke omroeporganisaties wordt geïnd. Achterstallige betalingen worden geïnd via een bestuurlijke tenuitvoerleggingsprocedure, waarbij de omroeporganisatie waaraan de bijdrage verschuldigd is haar aanvraag tot bijstand bij de gedwongen tenuitvoerlegging rechtstreeks tot de bevoegde instantie kan richten. In dit verband beschikken de betrokken organisaties dus over bevoegdheden van openbaar gezag.
45. De middelen die deze organisaties aldus krijgen toegewezen, worden verstrekt zonder specifieke tegenprestatie in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest University of Cambridge, reeds aangehaald, punten 23‑25). Er is immers geen enkele contractuele tegenprestatie verbonden aan deze betalingen, voor zover noch de bijdrageplicht, noch het bedrag van de bijdrage resulteert uit een overeenkomst tussen de publiekrechtelijke omroeporganisaties en de verbruikers, die de bijdrage dienen te betalen wegens het loutere bezit van een ontvangtoestel, ongeacht of de door deze organisaties aangeboden dienst wordt gebruikt. De verbruikers moeten de bijdrage dus betalen, zelfs indien zij nooit een beroep doen op de diensten van deze organisaties.
46. Ongegrond is het argument van verzoeksters in het hoofdgeding volgens hetwelk irrelevant is dat de bijdrage stoelt op een wettelijke grondslag, daar anders alle in Duitsland gevestigde artsen, advocaten en architecten „door de staat gefinancierd” zouden zijn, aangezien de tarieven van hun erelonen door de staat worden vastgesteld. Ook al worden deze tarieven door de staat gereglementeerd, gaat de verbruiker immers steeds vrijwillig een contractuele relatie aan met de leden van deze beroepsgroepen en ontvangt hij steeds een daadwerkelijke dienst. Daarenboven wordt de financiering van de activiteiten van de beoefenaren van de betrokken vrije beroepen door de staat noch verzekerd, noch gewaarborgd.
47. Tot slot mag er, zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen terecht opmerkt, gelet op bovenbedoelde functionele benaderingswijze geen verschil in beoordeling zijn afhankelijk van de vraag of de financiële middelen via de staatsbegroting passeren, waarbij de staat eerst de bijdrage int en de daaruit volgende opbrengsten vervolgens ter beschikking stelt van de publiekrechtelijke omroeporganisaties, dan wel of de staat deze organisaties het recht verleent de bijdrage zelf te innen.
48. Derhalve moet worden geconcludeerd dat een financiering als aan de orde in het hoofdgeding, die stoelt op een handeling van de staat, door de staat wordt gewaarborgd en wordt verzekerd door een wijze van heffing en inning waaraan bevoegdheden van openbaar gezag te pas komen, voldoet aan de voorwaarde van „door de staat gefinancierd”, in de zin van de regels van gemeenschapsrecht op het gebied van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.
49. Deze indirecte financieringswijze volstaat om te voldoen aan het gemeenschapsrechtelijke vereiste „door de staat gefinancierd”, zonder dat daartoe noodzakelijk is dat de staat zelf een publiek‑ of privaatrechtelijk lichaam opricht of aanduidt om de bijdrage te innen.
50. Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat de activiteiten van publiekrechtelijke omroeporganisaties als die in het hoofdgeding hoofdzakelijk door de staat worden gefinancierd, wanneer zij hoofdzakelijk worden gefinancierd door een bijdrage ten laste van bezitters van een ontvangtoestel, die wordt opgelegd, berekend en geïnd volgens regels als die aan de orde in het hoofdgeding.
De tweede vraag
51. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat in geval van financiering van een publiekrechtelijke omroeporganisatie op de wijze als uiteengezet in het kader van de eerste prejudiciële vraag, de voorwaarde „door de staat gefinancierd” de rechtstreekse tussenkomst van de staat of van andere overheden vereist bij de plaatsing van een opdracht als die in het hoofdgeding door een dergelijke instelling.
52. Teneinde deze vraag te beantwoorden moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de bewoordingen van de onderzochte bepaling geen rechtstreekse tussenkomst van de staat of van een andere overheidsinstelling in de procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht vereisen opdat aan de voorwaarde „door de staat gefinancierd” is voldaan.
53. Aangaande in de tweede plaats het criterium van afhankelijkheid van een instelling ten opzichte van de overheid, dat in de rechtspraak van het Hof is ontwikkeld met betrekking tot de drie varianten van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, van richtlijn 92/50 (zie in die zin arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C‑44/96, Jurispr. blz. I‑73, punt 20), verwijst de verwijzende rechter naar de hiervóór vermelde opvatting die wordt verdedigd door een stroming in de Duitse rechtspraak en rechtsleer, volgens welke deze afhankelijkheid impliceert dat de overheid een concrete invloed kan uitoefenen op de verschillende procedures voor de plaatsing van opdrachten.
54. In dit verband moet er vooreerst op worden gewezen dat de vraag betreffende de afhankelijkheid van de in het hoofdgeding betrokken omroeporganisaties ten opzichte van de overheid slechts rijst voor de plaatsing van opdrachten die geen verband houden met het volbrengen van de eigenlijke taak van openbare dienstverlening van deze instellingen, zoals deze is gewaarborgd door de Duitse grondwet, te weten de ontwikkeling en de productie van programma’s. De aanbesteding die in het hoofdgeding ter discussie staat, raakt deze eigenlijke opdracht van de genoemde organisaties niet.
55. Vervolgens moet worden benadrukt dat in casu, zoals blijkt uit de in het kader van de eerste vraag uiteengezette overwegingen, het bestaan van de betrokken publiekrechtelijke omroeporganisaties zelf van de staat afhangt. Het criterium van afhankelijkheid van deze organisaties tegenover de staat is dus vervuld, zonder dat het noodzakelijk is dat de overheid een concrete invloed kan uitoefenen op de verschillende beslissingen van de betrokken organisaties inzake de plaatsing van opdrachten.
56. Deze afhankelijkheid in de ruime betekenis van het woord sluit het risico niet uit dat, indien de gemeenschapsrechtelijke regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten niet worden nageleefd, de omroeporganisaties in het hoofdgeding zich laten leiden door andere dan economische overwegingen, door in het bijzonder nationale inschrijvers of gegadigden te bevoordelen. Voornoemde organisaties kunnen zich zo gedragen zonder schending van de Duitse grondwet, die dit niet verbiedt. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, verplicht het gebod van neutraliteit van de staat op het gebied van de productie van programma’s door de betrokken organisaties, zoals die wordt gewaarborgd door de Duitse grondwet en is uitgelegd door het Bundesverfassungsgericht, de organisaties niet tot neutraliteit bij het plaatsen van opdrachten. Een dergelijk risico zou indruisen tegen de doelstellingen van de gemeenschapsrechtelijke regels op het vlak van de plaatsing van overheidsopdrachten zoals uiteengezet in de punten 38 en 39 van het onderhavige arrest.
57. De verwijzende rechter stelt zich daarenboven de vraag, in hoeverre voor de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag het standpunt van belang is dat het Hof heeft ingenomen in punt 21 van het reeds aangehaalde arrest University of Cambridge, naar luid waarvan de wijze van financiering van een bepaalde instelling er weliswaar op kan duiden, dat die instelling in hoge mate afhankelijk is van een andere aanbestedende dienst, maar dat dit geen absoluut criterium is. Niet alle betalingen door een aanbestedende dienst hebben tot gevolg, dat een concrete ondergeschiktheids- of afhankelijkheidsrelatie ontstaat of wordt verdiept. Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als „openbare financiering”.
58. Met betrekking tot de relatie tussen de organisaties in kwestie en de verbruikers moet in dat verband worden opgemerkt dat uit de punten 23 tot en met 25 van het reeds aangehaalde arrest University of Cambridge blijkt dat betalingen van de overheid die niet zijn gekoppeld aan enige contractuele tegenprestatie, als „openbare financiering” kunnen worden aangemerkt. Zoals is vastgesteld in punt 45 van het onderhavige arrest, is er in casu geen enkele contractuele tegenprestatie verbonden aan de middelen die worden toegewezen aan de omroeporganisaties in het hoofdgeding, voor zover noch de bijdrageplicht, noch het bedrag van de bijdrage resulteren uit een overeenkomst tussen deze organisaties en de verbruikers. Deze laatsten dienen de bijdrage te betalen wegens het loutere bezit van een ontvangtoestel, zelfs indien zij de door deze organisaties aangeboden diensten nooit gebruiken.
59. In casu is er evenmin sprake van een specifieke tegenprestatie ten behoeve van de staat. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, dient de financiering die in het hoofdgeding aan de orde is immers ter compensatie van de lasten die het gevolg zijn van het vervullen van de opdracht tot openbare dienstverlening van de staat, die bestaat in het verzekeren van een pluralistische en objectieve audiovisuele informatieverstrekking aan de burgers. In dat opzicht onderscheiden de publiekrechtelijke omroeporganisaties in het hoofdgeding zich niet van een andere openbare dienst die een subsidie van de staat krijgt om zijn taak van algemeen belang te vervullen.
60. Op de tweede vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd, dat in geval van financiering van activiteiten van publiekrechtelijke omroeporganisaties zoals die in het hoofdgeding, op de wijze als uiteengezet in het kader van het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag, de voorwaarde „door de staat gefinancierd” geen rechtstreekse tussenkomst van de staat of van andere overheden vereist bij de plaatsing van een opdracht als die in het hoofdgeding door dergelijke instellingen.
De derde vraag
61. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 1, sub a‑iv, van richtlijn 92/50 in het licht van artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, van deze richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat alleen overheidsopdrachten voor diensten waarnaar eerstgenoemde bepaling verwijst, buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen.
62. Volgens artikel 1, sub a‑iv, van richtlijn 92/50 is deze richtlijn niet van toepassing op overheidsopdrachten die diensten met betrekking tot de eigenlijke taak van televisie-omroeporganisaties betreffen, te weten de ontwikkeling en de productie van programma’s. De redenen hiervoor, zoals uiteengezet in de elfde overweging van de considerans van richtlijn 92/50 en, explicieter, in punt 25 van de considerans van richtlijn 2004/18, zijn van culturele en sociale aard en maken toepassing van de richtlijn op dergelijke opdrachten ongeschikt.
63. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie aangeeft, weerspiegelt deze bepaling het streven dat in de Duitse grondwet tot uitdrukking is gebracht, namelijk de waarborg dat de opdracht tot openbare dienstverlening van de publiekrechtelijke omroeporganisaties in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid wordt uitgevoerd.
64. Aangezien de onderhavige bepaling een uitzondering vormt op het hoofddoel van de gemeenschapsrechtelijke regels betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten, zoals uiteengezet in punt 39 van het onderhavige arrest, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een zo groot mogelijke mededinging, moet zij beperkend worden uitgelegd. Derhalve zijn enkel de overheidsopdrachten voor de in artikel 1, sub a‑iv, van deze richtlijn vermelde diensten uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 92/50. Overheidsopdrachten voor diensten die niet in verband staan met activiteiten die betrekking hebben op de vervulling van de eigenlijke opdracht van de publiekrechtelijke omroeporganisaties tot het verlenen van een openbare dienst, zijn daarentegen volledig onderworpen aan de gemeenschapsrechtelijke regels.
65. Deze zienswijze wordt bevestigd door punt 25 van de considerans van richtlijn 2004/18, reeds aangehaald, waarin, als aanwijzing, in de voorlaatste zin wordt verklaard dat de uitsluiting van de werkingssfeer van de richtlijn niet dient te gelden voor de levering van het technische materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van de programma’s.
66. Deze overwegingen zijn evenwel enkel toepasselijk indien in een concreet geval een opdracht wordt geplaatst door een instelling die een „aanbestedende dienst” is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
67. Op de derde vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 1, sub a‑iv, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat enkel overheidsopdrachten met betrekking tot de in die bepaling vermelde diensten buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.
Kosten
68. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Dictum
Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:
1) Artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd, dat de activiteiten van publiekrechtelijke omroeporganisaties als die in het hoofdgeding hoofdzakelijk worden gefinancierd door de staat wanneer zij hoofdzakelijk worden gefinancierd door een bijdrage ten laste van bezitters van een ontvangtoestel, die wordt opgelegd, berekend en geïnd volgens regels als die aan de orde in het hoofdgeding.
2) Artikel 1, sub b, tweede alinea, derde streepje, eerste variant, van richtlijn 92/50 moet aldus worden uitgelegd, dat in geval van financiering van activiteiten van publiekrechtelijke omroeporganisaties zoals die in het hoofdgeding, op de wijze als uiteengezet in het kader van het onderzoek van de eerste prejudiciële vraag, de voorwaarde „door de staat gefinancierd” geen rechtstreekse tussenkomst van de staat of van andere overheden vereist bij de plaatsing van een opdracht als die in het hoofdgeding door dergelijke instellingen.
3) Artikel 1, sub a‑iv, van richtlijn 92/50 moet aldus worden uitgelegd dat enkel overheidsopdrachten met betrekking tot de in die bepaling vermelde diensten buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.