62021CO0471
POSTANOWIENIE WICEPREZESA TRYBUNAŁU
z dnia 1 grudnia 2021 r. (
*1
)
Odwołanie – Postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych – Zamówienia publiczne – Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu – Wniosek o zawieszenie wykonania – Pilny charakter – Poważna i nieodwracalna szkoda
W sprawie C‑471/21 P(R)
mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 57 akapit drugi statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wniesione w dniu 31 lipca 2021 r.,
Inivos Ltd, z siedzibą w Londynie (Zjednoczone Królestwo),
Inivos BV, z siedzibą w Rotterdamie (Niderlandy),
które reprezentuje R. Martens, avocat,
strony wnoszące odwołanie,
w której drugą stroną postępowania jest:
Komisja Europejska, którą reprezentują B. Araujo Arce oraz M. Ilkova, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana w pierwszej instancji,
WICEPREZES TRYBUNAŁU,
po wysłuchaniu rzecznika generalnego M. Szpunara,
wydaje następujące
Postanowienie
1
W swoim odwołaniu Inivos Ltd i Inivos BV wnoszą o uchylenie postanowienia prezesa Sądu Unii Europejskiej z dnia 21 maja 2021 r., Inivos i Inivos/Komisja (T‑38/21 R, niepublikowanego, zwanego dalej „zaskarżonym postanowieniem”, EU:T:2021:287), w którym Sąd oddalił ich wniosek o zawieszenie wykonania „umów ramowych na dostawę do europejskich szpitali robotów do dezynfekcji (Covid‑19)” FW‑00103506 i FW‑00103507, zawartych przez Komisję Europejską w dniu 19 listopada 2020 r. z dwoma oferentami (zwanych dalej „spornymi umowami ramowymi”).
Ramy prawne
Dyrektywa 89/665/EWG
2
Artykuł 2 ust. 7 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2014/23/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.U. 2014, L 94, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”), stanowi:
„Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym.
Ponadto z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, państwo członkowskie może przewidzieć, że po zawarciu umowy […] uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze są [będą] ograniczone do przyznawania odszkodowań wszystkim podmiotom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia”.
3
Artykuł 2a ust. 2 wspomnianej dyrektywy głosi:
„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia […] nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych, ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.
[…]”.
4
Zgodnie z art. 2b lit. a) omawianej dyrektywy:
„Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że terminy określone w art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy nie mają zastosowania w następujących przypadkach:
a)
jeśli dyrektywa 2014/24/UE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65)] […] nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.
5
Artykuł 2d ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665 ma następujące brzmienie:
„Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:
a)
jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą [2014/24] […]”.
Dyrektywa 2014/24
6
Artykuł 32 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24 został sformułowany w następujący sposób:
„Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków:
[…]
c)
w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane. Okoliczności przywoływane w celu uzasadnienia wyjątkowo pilnej konieczności nie mogą być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej”.
Rozporządzenie (UE, Euratom) 2018/1046
7
Artykuł 175 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) 2018/1046 z dnia 18 lipca 2018 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii, zmieniającego rozporządzenia (UE) nr 1296/2013, (UE) nr 1301/2013, (UE) nr 1303/2013, (UE) nr 1304/2013, (UE) nr 1309/2013, (UE) nr 1316/2013, (UE) nr 223/2014 i (UE) nr 283/2014 oraz decyzję nr 541/2014/UE, a także uchylającego rozporządzenie (UE, Euratom) nr 966/2012 (Dz.U. 2018, L 193, s. 1) przewiduje:
„2.   Z zastrzeżeniem wyjątków i warunków określonych w załączniku I [do] niniejszego zamówienia […] instytucja zamawiająca podpisuje umowę lub umowę ramową ze zwycięskim oferentem dopiero po upływie okresu zawieszenia.
3.   Okres zawieszenia wynosi 10 dni w przypadku stosowania elektronicznych środków komunikacji, a 15 dni w przypadku stosowania innych środków”.
8
Załącznik I do tego rozporządzenia w pkt 11.1 lit. c) stanowi:
„[…]
Instytucja zamawiająca może korzystać z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, niezależnie od wartości szacunkowej zamówienia, w następujących przypadkach:
[…]
c)
w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, w przypadku gdy – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami niemożliwymi do przewidzenia – niemożliwe jest dotrzymanie terminów przewidzianych w pkt 24, 26 i 41 oraz gdy uzasadnienia takiej wyjątkowo pilnej konieczności nie można przypisać instytucji zamawiającej”.
9
Punkt 35.1 załącznika I do wspomnianego rozporządzenia określa zasady mające zastosowanie do upływu okresu zawieszenia przed podpisaniem umowy lub umowy ramowej.
10
Punkt 35.2 lit. d) załącznika I do tego rozporządzenia stanowi:
„Termin określony w pkt 35.1 nie ma zastosowania w następujących przypadkach:
[…]
d)
w przypadku procedur negocjacyjnych bez uprzedniej publikacji, o których mowa w pkt 11, z wyjątkiem zamówień udzielonych zgodnie z pkt 11.1 akapit drugi lit. b)”.
Okoliczności powstania sporu
11
Okoliczności powstania sporu zostały przedstawione w pkt 1–11 zaskarżonego postanowienia. Na potrzeby niniejszego postępowania w przedmiocie środków tymczasowych można je streścić w następujący sposób.
12
Wnoszące odwołanie, Inivos Ltd i Inivos BV, są spółkami prowadzącymi działalność w dziedzinie technologii medycznej dotyczącej w szczególności zapobiegania zakażeniom i ich kontroli.
13
W kontekście kryzysu sanitarnego związanego z pandemią Covid‑19 Komisja postanowiła dostarczać do europejskich szpitali roboty do dezynfekcji. Z uwagi na pilną potrzebę wynikającą z sytuacji kryzysowej instytucja ta, opierając się na pkt 11.1 lit. c) załącznika I do rozporządzenia 2018/1046, zastosowała procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
14
W celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zgromadzenia informacji na temat odnośnego zamówienia oraz potencjalnych dostawców Komisja przeprowadziła wstępne konsultacje rynkowe.
15
W wyniku tych konsultacji Komisja stworzyła bazę danych dostawców, którzy zostali następnie ocenieni na podstawie wcześniej określonych kryteriów.
16
Sześciu dostawców, którzy spełniali te kryteria, zostało zaproszonych do złożenia oferty w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.
17
W dniu 30 października 2020 r. sporządzono sprawozdanie z oceny w celu udzielenia zamówienia.
18
Sporne umowy ramowe zostały zawarte z dwoma oferentami w dniu 19 listopada 2020 r., a ich podpisanie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2020 r. w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia 2020/S 240‑592299.
Postępowanie przed Sądem i zaskarżone postanowienie
19
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 19 stycznia 2021 r. wnoszące odwołanie wniosły skargę mającą na celu w szczególności stwierdzenie nieważności decyzji o wszczęciu procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu i decyzji z dnia 19 listopada 2020 r. o zawarciu spornych umów ramowych.
20
Odrębnym pismem, które wpłynęło do sekretariatu Sądu w dniu 28 stycznia 2021 r., wnoszące odwołanie złożyły wniosek w przedmiocie środka tymczasowego mający na celu zawieszenie wykonania spornych umów ramowych.
21
Zaskarżonym postanowieniem prezes Sądu oddalił ten wniosek.
22
W pkt 21 zaskarżonego postanowienia prezes Sądu uznał, że należy zbadać, czy spełniona została przesłanka dotycząca pilnego charakteru, bez konieczności orzekania w przedmiocie podniesionego przez Komisję zarzutu niedopuszczalności.
23
W tym względzie w pkt 28 tego postanowienia prezes Sądu uznał, że należy oddalić argument pierwszy wnoszących odwołanie, zgodnie z którym powinny one korzystać w niniejszym przypadku ze złagodzenia przesłanek oceny istnienia pilnego charakteru, które ma pierwszeństwo w sporach dotyczących zamówień publicznych.
24
Co się tyczy argumentu drugiego wnoszących odwołanie, zgodnie z którym przesłankę dotyczącą pilnego charakteru należy uznać za spełnioną wyłącznie na podstawie oczywistej niezgodności z prawem spornych decyzji, w pkt 34 zaskarżonego postanowienia wyjaśniono, że możliwość zarządzenia zawieszenia wykonania lub zarządzenia środków tymczasowych wyłącznie na podstawie oczywistej niezgodności z prawem zaskarżonego aktu nie jest wykluczona, na przykład gdy brak mu jest chociażby pozorów zgodności z prawem.
25
W pkt 35 tego postanowienia wskazano jednak, że to do strony skarżącej należy wykazanie zagrożenia poważną i trudną do naprawienia, a wręcz nieodwracalną szkodą oraz że samo wykazanie istnienia fumus boni iuris, nawet o szczególnie istotnym charakterze, nie może zastąpić całkowitego braku wykazania pilnego charakteru, chyba że zaistnieją zupełnie wyjątkowe okoliczności.
26
Prezes Sądu dodał w pkt 36 zaskarżonego postanowienia, że z akt sprawy nie wynika prima facie oczywisty charakter podnoszonej niezgodności z prawem.
27
Po pierwsze, w pkt 37 i 38 tego postanowienia prezes Sądu uznał, że prima facie należy stwierdzić, iż kumulatywne przesłanki wymienione w pkt 11.1 lit. c) załącznika I do rozporządzenia 2018/1046 zostały spełnione w niniejszej sprawie, a zatem Komisja mogła zgodnie z prawem skorzystać z procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
28
Po drugie, w pkt 39 i 40 tego postanowienia prezes Sądu orzekł, że prima facie nie wystąpił widoczny konflikt interesów między Komisją a jednym ze zwycięskich oferentów charakteryzujący rażący i niezmiernie poważny stan niezgodności z prawem.
Żądania stron
29
Wnoszące odwołanie wnoszą do Trybunału o:
–
uchylenie zaskarżonego postanowienia;
–
zawieszenie wykonania spornych umów ramowych w całości; lub
–
przekazanie sprawy prezesowi Sądu.
30
Komisja wnosi do Trybunału o:
–
odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej lub – w razie braku takiego odrzucenia – oddalenie skargi jako bezzasadnej; oraz
–
obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania.
W przedmiocie odwołania
31
Na poparcie odwołania wnoszące odwołanie podnoszą dwa zarzuty, oparte, po pierwsze, na niewłaściwym zbadaniu odpowiedzi udzielonych przez Komisję w następstwie zastosowania środka organizacji postępowania, a po drugie, na niewłaściwym zbadaniu przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na niewłaściwym zbadaniu odpowiedzi udzielonych przez Komisję w następstwie zastosowania środka organizacji postępowania
Argumentacja
32
W zarzucie pierwszym wnoszące odwołanie podnoszą, że prezes Sądu naruszył prawo poprzez to, że ani nie ocenił, ani nie odniósł się w odpowiedni sposób w pkt 39 i 40 zaskarżonego postanowienia do odpowiedzi udzielonych przez Komisję w następstwie zastosowania środka organizacji postępowania dotyczącego ewentualnego istnienia konfliktu interesów.
33
Po pierwsze, wnoszące odwołanie utrzymują, że w zakresie, w jakim owe odpowiedzi Komisji były istotne dla oddalenia wniosku w przedmiocie środków tymczasowych, prezes Sądu nie mógł, bez naruszenia ich prawa do obrony, oddalić w sposób dorozumiany ich wniosku, sformułowanego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2021 r., zmierzającego do umożliwienia im przedstawienia uwag w przedmiocie tych odpowiedzi.
34
Po drugie, wnoszące odwołanie podnoszą, że z wyroku z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166) wynika, iż samo stwierdzenie, że osoba powiązana ze zwycięskim oferentem nie wchodziła w skład panelu oceniającego, nie wystarcza, by uznać, że nie istniał konflikt interesów. Ich zdaniem prezes Sądu niesłusznie oparł się na twierdzeniach Komisji i nie zbadał, czy informacje te były prawdziwe, wiarygodne i zgodne z aktywnym podejściem przyjętym przez Trybunał w tym wyroku w celu wykrycia takich konfliktów i zaradzenia im.
35
Po trzecie, zdaniem wnoszących odwołanie, prezes Sądu naruszył ciążący na nim obowiązek uzasadnienia.
36
Komisja podnosi niedopuszczalność tego zarzutu.
37
W tym względzie podnosi ona, że za pomocą owego zarzutu wnoszące odwołanie podważają ustalenia faktyczne dokonane przez prezesa Sądu, nie podnosząc ani nie wykazując przeinaczenia okoliczności faktycznych. Ponadto, powołując się na wyrok z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), wnoszące odwołanie ograniczają się do powtórzenia argumentów przedstawionych już przed prezesem Sądu i mają w rzeczywistości na celu uzyskanie ponownego rozpatrzenia zarzutu podniesionego w pierwszej instancji.
Ocena
38
Na wstępie należy zbadać argumenty Komisji zmierzające do zakwestionowania dopuszczalności zarzutu pierwszego.
39
Po pierwsze, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału z art. 256 ust. 1 akapit drugi TFUE i z art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że odwołanie ogranicza się do kwestii prawnych. Jedynie Sąd jest zatem właściwy do ustalenia i oceny istotnego stanu faktycznego, jak również przedstawionych mu dowodów. Ocena tego stanu faktycznego i tych dowodów, z wyjątkiem przypadków ich przeinaczenia, nie stanowi więc kwestii prawnej, która jako taka podlega kontroli Trybunału w ramach postępowania odwoławczego [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 17 grudnia 2020 r., Anglo Austrian AAB i Belegging‑Maatschappij Far‑East/EBC, C‑207/20 P(R), niepublikowane, EU:C:2020:1057, pkt 84 i przytoczone tam orzecznictwo].
40
W związku z tym w braku zarzutów dotyczących przeinaczenia okoliczności faktycznych przedstawiony przez wnoszące odwołanie argument oparty na błędzie, jaki miał popełnić prezes Sądu poprzez dokonanie ustaleń faktycznych na podstawie informacji dostarczonych przez Komisję bez wystarczającego sprawdzenia ich prawdziwości i wiarygodności, należy odrzucić jako niedopuszczalny.
41
Natomiast nie można uznać, że argumenty dotyczące naruszenia prawa do obrony, naruszenia prawa i braku uzasadnienia mają na celu podważenie stwierdzeń prezesa Sądu dotyczących ustalenia i oceny istotnego stanu faktycznego. Argumenty te należy w konsekwencji uznać za dopuszczalne.
42
Po drugie, o ile z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że do jego właściwości nie należy rozpatrzenie zarzutu odwołania, który nie zawierając argumentacji mającej na celu konkretnie wskazanie naruszenia prawa, jakim miałby być obarczony zaskarżony wyrok, ogranicza się do powtórzenia argumentów przedstawionych już przed Sądem (zob. podobnie postanowienie prezesa Trybunału z dnia 21 lipca 1995 r., Komisja/Portugalia, C‑93/95, niepublikowane, EU:C:1995:258, pkt 22), o tyle należy stwierdzić, że argumentacja przedstawiona na poparcie zarzutu pierwszego dotyczy konkretnie błędów, jakimi zdaniem wnoszących odwołanie jest obarczone zaskarżone postanowienie.
43
Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom Komisji zarzut pierwszy nie może zostać odrzucony w całości jako niedopuszczalny.
44
Jeśli chodzi o analizę tego zarzutu co do istoty, należy w pierwszej kolejności zbadać twierdzenie, zgodnie z którym prezes Sądu naruszył prawo do obrony wnoszących odwołanie, nie pozwalając im na zajęcie stanowiska w przedmiocie odpowiedzi udzielonych przez Komisję w następstwie zastosowania środka organizacji postępowania.
45
W tym względzie należy przypomnieć, że w ramach wniosku w przedmiocie środków tymczasowych do prezesa Sądu należy ocena konieczności przeprowadzenia rozprawy i wysłuchania stron. Ponadto wyłącznie prezes Sądu jest właściwy do dokonania oceny środków organizacji postępowania, które uzna za stosowne do wydania rozstrzygnięcia w odniesieniu do wniosku w przedmiocie środków tymczasowych. W tym względzie powinien on dysponować szerokim zakresem uznania [zob. podobnie postanowienie z dnia 19 lipca 2012 r., Akhras/Rada, C‑110/12 P(R), niepublikowane, EU:C:2012:507, pkt 57, 59].
46
Tymczasem sama okoliczność, że informacje dostarczone przez Komisję zostały uznane w pkt 40 zaskarżonego postanowienia za mające decydujące znaczenie dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu wnoszących odwołanie opartego na istnieniu konfliktu interesów, nie wystarcza do wykazania, że prezes Sądu przekroczył w niniejszej sprawie granice przysługującego mu swobodnego uznania.
47
Ze względu bowiem na szybkość postępowania, która z uwagi na jego charakter charakteryzuje postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nie jest zobowiązany do systematycznego wysłuchiwania strony skarżącej odnośnie do wszelkich informacji dostarczonych przez stronę pozwaną, które zamierza uwzględnić przy rozpatrywaniu wniosku w przedmiocie środków tymczasowych.
48
W drugiej kolejności należy zbadać argument, zgodnie z którym prezes Sądu odstąpił od zasad wypracowanych przez Trybunał w wyroku z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166).
49
W pkt 40 zaskarżonego postanowienia prezes Sądu, w celu zbadania twierdzenia wnoszących odwołanie, zgodnie z którym postępowanie, które doprowadziło do przyznania spornych umów ramowych, było wadliwe z powodu konfliktu interesów ze względu na funkcje sprawowane w imieniu Komisji przez osobę zarządzającą jednym ze zwycięskich oferentów, oparł się wyłącznie na okoliczności, że osoba ta nie uczestniczyła w jakikolwiek sposób w ocenie i badaniu ofert złożonych w ramach tego postępowania.
50
W tym względzie należy w istocie zauważyć, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż nakładanie na skarżącego w ramach postępowania odwoławczego ciężaru przedstawienia dowodu na zaistnienie konkretnego przypadku stronniczości biegłych powołanych przez instytucję zamawiającą byłoby niezgodne z aktywną rolą, jaką pełni instytucja zamawiająca w celu zapobiegania powstaniu konfliktu interesów, wykrycia go lub, w stosownym wypadku, zaradzenia mu (zob. podobnie wyrok z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, point 43).
51
Tak więc jeśli odrzucony oferent przedstawi obiektywne okoliczności podające w wątpliwość bezstronność biegłego powołanego przez instytucję zamawiającą, na instytucji tej spoczywa obowiązek zbadania wszelkich istotnych okoliczności poprzedzających wydanie decyzji dotyczącej zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia celem zapobieżenia powstaniu konfliktu interesów, wykrycia go lub zaradzenia mu, w tym, w stosownym wypadku, zażądanie, by strony dostarczyły określone informacje i dowody (wyrok z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, pkt 44).
52
Niemniej jednak z pkt 39 zaskarżonego postanowienia wynika, że prezes Sądu nie uznał, że informacje, o których mowa w pkt 40 tego postanowienia, pozwalały wykluczyć istnienie konfliktu interesów, lecz jedynie że informacje te oznaczały, iż prima facie nie istniał widoczny konflikt interesów charakteryzujący rażący i niezmiernie poważny stan niezgodności z prawem powodujący nieważność decyzji Komisji z dnia 19 listopada 2020 r. o zawarciu spornych umów ramowych.
53
Tymczasem o ile prawdą jest, że informacje te niekoniecznie pozwalają samoistnie wykazać, że Komisja w pełni wywiązała się z aktywnej roli wymaganej przez orzecznictwo Trybunału przypomniane w pkt 50 i 51 niniejszego postanowienia, o tyle nie można jednak uznać, że prezes Sądu naruszył prawo poprzez orzeczenie, iż ze względu na brak bezpośredniego udziału osoby zarządzającej jednym ze zwycięskich oferentów w postępowaniu, które doprowadziło do udzielenia spornych umów ramowych, konflikt interesów, na który powołały się wnoszące odwołanie, nie mógł zostać w każdym wypadku uznany za „rażący i niezmiernie poważny stan niezgodności z prawem”.
54
Ocenę tę należy uznać za wystarczającą, aby uzasadnić oddalenie argumentu wnoszących odwołanie, zgodnie z którym w celu zastosowania wobec nich wnioskowanych środków tymczasowych samo stwierdzenie istnienia konfliktu interesów powinno zwalniać je z wykazania istnienia poważnej i nieodwracalnej szkody po ich stronie.
55
Jak bowiem przypomniał w istocie prezes Sądu w pkt 34 i 35 zaskarżonego postanowienia, sama niezgodność z prawem aktu o takim charakterze oczywista do tego stopnia, że akt ten nie ma chociażby pozornego charakteru zgodności z prawem, oznaczałaby zawieszenie wykonania tego aktu bez konieczności wykazania przez stronę wnoszącą odwołanie istnienia poważnej i nieodwracalnej szkody w przypadku dalszego jego wykonania (zob. podobnie postanowienia: z dnia 7 lipca 1981 r., IBM/Komisja, 60/81 R i 190/81 R, EU:C:1981:165, pkt 7, 8; a także z dnia 26 marca 1987 r., Hoechst/Komisja, 46/87 R, EU:C:1987:167, pkt 31, 32).
56
Co się tyczy w trzeciej kolejności podnoszonego braku uzasadnienia zaskarżonego postanowienia, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że spoczywający na Sądzie obowiązek uzasadnienia wymaga od niego przedstawienia w sposób jasny i jednoznaczny rozumowania, które przyjął, by pozwolić zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a Trybunałowi – dokonać jego kontroli sądowej [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 17 grudnia 2020 r., Anglo Austrian AAB i Belegging‑Maatschappij Far‑East/EBC, C‑114/20 P(R), niepublikowane, EU:C:2020:1059, pkt 86].
57
W niniejszej sprawie, w świetle powyższych rozważań, wydaje się, że pkt 39 i 40 zaskarżonego postanowienia w związku z pkt 34 i 35 tego postanowienia zawierają wystarczające uzasadnienie, aby spełnić wymogi spoczywające w ten sposób na prezesie Sądu.
58
Wynika z tego, że zarzut pierwszy należy w części odrzucić jako niedopuszczalny, a w części oddalić jako bezzasadny.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego niewłaściwego zbadania przesłanki dotyczącej pilnego charakteru
Argumentacja
59
W zarzucie drugim wnoszące odwołanie podnoszą, odnosząc się do orzecznictwa Sądu, że kryteria ustalone w celu oceny pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych różnią się od kryteriów stosowanych w innych dziedzinach prawa Unii. Tym samym, biorąc pod uwagę wymogi wynikające z ochrony sądowej, jaką należy zagwarantować w dziedzinie zamówień publicznych, nie można wymagać od odrzuconego oferenta, który wykaże istnienie szczególnie istotnego charakteru fumus boni iuris, aby udowodnił, że oddalenie jego wniosku w przedmiocie środków tymczasowych może spowodować nieodwracalną szkodę.
60
Zdaniem wnoszących odwołanie ponieważ orzecznictwo to stosuje się co do zasady tylko w odniesieniu do okresu przed podpisaniem umowy, to takie ograniczenie de facto zakazuje wykonawcom podważenia udzielenia zamówień według procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ procedura ta nie obejmuje okresu zawieszenia między udzieleniem zamówienia a jej zawarciem. Prezes Sądu powinien był zatem w celu zagwarantowania wnoszącym odwołanie skutecznej ochrony sądowej dostosować swoje rozumowanie do specyfiki wspomnianego postępowania.
61
Komisja wnosi o odrzucenie zarzutu drugiego jako niedopuszczalnego w zakresie, w jakim ogranicza się on do powtórzenia argumentów przedstawionych już przed prezesem Sądu, lub w każdym wypadku o oddalenie go jako bezzasadnego.
Ocena
62
Na wstępie należy oddalić podniesiony przez Komisję zarzut niedopuszczalności, ponieważ zarzut drugi podniesiony przez wnoszące odwołanie zawiera krytykę rozumowania przyjętego przez prezesa Sądu w zaskarżonym postanowieniu w celu określenia zakresu przesłanki dotyczącej pilnego charakteru.
63
W ramach tego rozumowania w pkt 23, 24, 29 i 30 zaskarżonego postanowienia prezes Sądu przedstawił, nie naruszając przy tym prawa, kryteria, jakie należy stosować w dziedzinie zamówień publicznych, określone w orzecznictwie Trybunału, w celu ustalenia, czy przesłanka ta została spełniona.
64
Tak więc zgodnie z tym orzecznictwem postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych ma na celu zagwarantowanie pełnej skuteczności przyszłego ostatecznego orzeczenia, tak aby uniknąć luki w ochronie prawnej zapewnianej przez Trybunał. To właśnie aby osiągnąć ten cel, pilny charakter należy oceniać pod względem konieczności orzeczenia tymczasowego mającego na celu zapobieżenie wystąpieniu poważnej i nieodwracalnej szkody dla strony, która domaga się tymczasowej ochrony. Do strony tej należy przedstawienie dowodu, że nie może ona oczekiwać zakończenia postępowania co do istoty sprawy bez poniesienia szkody mającej taki charakter. O ile prawdą jest, że do celów ustalenia możliwości zaistnienia poważnej i nieodwracalnej szkody nie ma konieczności wymagania wykazania, że szkoda nastąpi z całą pewnością, lecz wystarczy, że jest ona w wystarczającym stopniu prawdopodobna, o tyle jednak strona wnioskująca o ustanowienie środka tymczasowego pozostaje zobowiązana do udowodnienia okoliczności, na jakich opiera się niebezpieczeństwo zaistnienia takiej szkody [postanowienie wiceprezesa Trybunału z dnia 16 lipca 2021 r., Symrise/ECHA, C‑282/21 P(R), niepublikowane, EU:C:2021:631, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo].
65
Niemniej jednak zważywszy na wymogi wynikające ze skutecznej ochrony sądowej, jaką należy zagwarantować w dziedzinie zamówień publicznych, trzeba uznać, że gdy odrzucony oferent wykaże istnienie szczególnie istotnego charakteru fumus boni iuris, nie można od niego wymagać, aby udowodnił, iż oddalenie jego wniosku w przedmiocie środków tymczasowych może spowodować nieodwracalną szkodę, gdyż oznaczałoby to nadmierny i nieuzasadniony uszczerbek dla skutecznej ochrony sądowej przysługującej mu na podstawie art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 41].
66
Z orzecznictwa Trybunału wynika ponadto, że takie złagodzenie przesłanek mających zastosowanie do oceny istnienia pilnego charakteru, uzasadnione prawem do skutecznego środka odwoławczego, może być jednak zastosowane tylko w okresie przed podpisaniem umowy, jeżeli dziesięciodniowy termin zawieszenia przewidziany w art. 175 ust. 3 rozporządzenia 2018/1046 został zachowany [zob. analogicznie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 42].
67
Co się tyczy w szczególności konieczności dostosowania tych zasad do szczególnego systemu mającego zastosowanie do procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, prezes Sądu niesłusznie stwierdził w pkt 32 zaskarżonego postanowienia, powołując się na pkt 38 postanowienia z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275], że Sąd Unii nie uznaje istnienia ogólnej zasady prawa Unii opartej na prawie do skutecznej ochrony sądowej, na podstawie której to zasady odrzucony oferent musi mieć możliwość uzyskania nie tylko odszkodowania, ale również środków tymczasowych, bez ograniczania tego stwierdzenia do okresu poprzedzającego zawarcie umowy przez instytucję zamawiającą i zwycięskiego oferenta.
68
Ponadto w pkt 33 zaskarżonego postanowienia prezes Sądu uznał, że rozważania te mają jeszcze bardziej zastosowanie do procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w której wnoszące odwołanie nie uczestniczyły.
69
W tym względzie należy przypomnieć, że dyrektywa 89/665 konkretyzuje ogólną zasadę prawa do skutecznego środka odwoławczego w szczególnej dziedzinie zamówień publicznych oraz że w kwestii zamówień udzielanych przez samą Unię Europejską koniecznie trzeba wziąć pod uwagę przejaw owej zasady ogólnej, jaki stanowią przepisy tej dyrektywy [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 28].
70
Zgodnie z prawem do skutecznego środka prawnego określonym w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej Trybunał orzekł, opierając się na przepisach dyrektywy 89/665, że skuteczna ochrona sądowa wymaga, aby zainteresowani byli poinformowani o decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego na pewien czas przed zawarciem umowy, by mieć rzeczywistą możliwość wniesienia odwołania, w tym między innymi wniosku o zastosowanie środków tymczasowych do momentu zawarcia tej umowy [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo].
71
Niemniej jednak w przypadku gdy sąd Unii bierze pod uwagę przepisy dyrektywy, które konkretyzują ogólną zasadę prawa Unii, nie może on pominąć treści tych przepisów, mimo że jako takie nie znajdują one zastosowania w danym przypadku. W szczególności jako że z przepisów takiej dyrektywy wynika, że prawodawca Unii chciał ustanowić równowagę między różnymi interesami wchodzącymi w grę, sąd Unii jest obowiązany uwzględnić tę równowagę przy stosowaniu skonkretyzowanej w ten sposób ogólnej zasady [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 31].
72
Z art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665 wynika, że obowiązek państw członkowskich, aby zagwarantować w prawie krajowym osobom, które zostały poszkodowane przez decyzję przyjętą w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, możliwość skorzystania ze środków tymczasowych, jest ograniczony do okresu pomiędzy wydaniem tej decyzji a zawarciem umowy. W celu zagwarantowania skuteczności środków odwoławczych mających na celu zarządzenie środków tymczasowych art. 2a ust. 2 tej dyrektywy ustanawia dziesięciodniowy okres zawieszenia, tak aby zainteresowani mogli podważać przed sądem udzielenie zamówienia przed zawarciem umowy [zob. podobnie postanowienie z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, pkt 33–37 i przytoczone tam orzecznictwo].
73
Jednakże art. 2b lit. a) dyrektywy 89/665 stanowi, że państwa członkowskie mogą przewidzieć, iż okres zawieszenia nie będzie miał zastosowania, jeśli dyrektywa 2014/24 nie wymaga uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
74
Ma to miejsce, na mocy art. 32 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24, w przypadku gdy instytucja zamawiająca podejmuje zgodnie ze swoim prawem krajowym decyzję o zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane dla procedury otwartej lub procedury ograniczonej, lub procedury konkurencyjnej z negocjacjami nie mogą być dotrzymane.
75
Z art. 2b lit. a) w związku z art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665 wynika zatem, że w takiej sytuacji dyrektywa ta nie zobowiązuje państw członkowskich do zapewnienia odrzuconym oferentom lub innym zainteresowanym rzeczywistej możliwości zwrócenia się o zarządzenie środków tymczasowych.
76
Prawodawca Unii dążył w ten sposób do pogodzenia interesów odrzuconego oferenta z interesami instytucji zamawiającej i oferenta zwycięskiego, przy jednoczesnym uwzględnieniu podstawowej zasady pewności prawa (zob. analogicznie wyroki: z dnia 11 września 2014 r., Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, pkt 63; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, pkt 51).
77
Procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu stanowi bowiem wyjątkową procedurę, z której można skorzystać jedynie w enumeratywnie wyliczonych w dyrektywie 2014/24 okolicznościach (zob. analogicznie wyrok z dnia 23 kwietnia 2009 r., Komisja/Belgia, C‑292/07, niepublikowany, EU:C:2009:246, pkt 106).
78
Wśród tych okoliczności uzasadniających zastosowanie szczególnego trybu postępowania znajduje się istnienie wyjątkowo pilnego charakteru sprawy. Oznacza on w sposób konieczny, że dane zamówienie publiczne powinno zostać udzielone i zrealizowane bez zwłoki, w związku z czym można odstąpić od przestrzegania zwykle obowiązujących terminów oraz możliwości uzyskania przez odrzuconych oferentów lub innych zainteresowanych zawieszenia zawarcia lub wykonania umowy.
79
Tymczasem bezsporne jest, że – jak wskazał prezes Sądu w pkt 31 zaskarżonego postanowienia – sporne umowy ramowe zostały przyznane na podstawie procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu na podstawie pkt 11.1 lit. c) załącznika I do rozporządzenia 2018/1046, który przewiduje, że instytucja zamawiająca może zastosować tę procedurę, w zakresie, w jakim jest to absolutnie niezbędne, jeżeli – ze względu na wystąpienie wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca nie mogła przewidzieć – terminy przewidziane w pkt 24, 26 i 41 tego załącznika nie mogą być dotrzymane.
80
Ponadto prezes Sądu słusznie uznał w tym samym punkcie zaskarżonego postanowienia, że na mocy pkt 35.2 lit. d) załącznika I do tego rozporządzenia okres zawieszenia przewidziany w art. 175 tego rozporządzenia nie ma zastosowania do zamówienia udzielonego na podstawie takiego postępowania.
81
Należy zatem stwierdzić, że mające zastosowanie przepisy tego rozporządzenia odpowiadają zasadniczo art. 32 ust. 2 lit. c) dyrektywy 2014/24 i art. 2b lit. a) dyrektywy 89/665.
82
Z powyższego wynika, że prezes Sądu nie naruszył prawa, gdy uznał, iż prawo do skutecznej ochrony sądowej nie oznacza, że zainteresowany znajdujący się w sytuacji wnoszących odwołanie powinien mieć rzeczywistą możliwość uzyskania środków tymczasowych, a zatem że specyfika postępowania, na podstawie którego zostały zawarte sporne umowy ramowe, nie może oznaczać, że złagodzenie przesłanek mających zastosowanie do oceny istnienia pilnego charakteru w dziedzinie zamówień publicznych wynikające z postanowienia z dnia 23 kwietnia 2015 r., Komisja/Vanbreda Risk & Benefits [C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275] nie może być stosowane w okresie przed podpisaniem umowy.
83
Należy jeszcze uściślić, że o ile art. 2d ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665 przewiduje, że umowę należy uznać za nieskuteczną, jeżeli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie jest dopuszczalne na mocy przepisów dyrektywy 2014/24, o tyle zastosowanie tej surowej sankcji powinno ograniczać się do najpoważniejszych przypadków naruszenia prawa zamówień publicznych Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 17 czerwca 2021 r., Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, pkt 86).
84
Tymczasem choć złożony w pierwszej instancji wniosek w przedmiocie środków tymczasowych zawierał zarzuty, zgodnie z którymi przesłanki zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zostały w niniejszej sprawie spełnione, to zarzuty te zostały w każdym wypadku oddalone w pkt 37 i 38 zaskarżonego postanowienia i nie zostały zakwestionowane w ramach niniejszego odwołania.
85
W konsekwencji zarzut drugi należy oddalić jako bezzasadny, a w rezultacie oddalić odwołanie w całości.
W przedmiocie kosztów
86
Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem jeżeli odwołanie jest bezzasadne, Trybunał rozstrzyga o kosztach.
87
Na podstawie art. 138 § 1 owego regulaminu, mającego zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 tego samego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
88
Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania, a te ostatnie przegrały sprawę, należy obciążyć je, poza ich własnymi kosztami, także kosztami poniesionymi przez Komisję.
Z powyższych względów wiceprezes Trybunału postanawia, co następuje:
1)
Odwołanie zostaje oddalone.
2)
Inivos Ltd i Inivos BV zostają obciążone kosztami postępowania.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.