62023CC0233
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 5 september 2024 (
1
)
Zaak C‑233/23
Alphabet Inc.,
Google LLC,
Google Italy Srl
tegen
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
in tegenwoordigheid van:
Enel X Italia Srl,
Enel X Way Srl
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 102 VWEU – Misbruik van machtspositie – Digitale markten – Weigering van een onderneming met een machtspositie om een andere onderneming toegang te verlenen tot een platform of digitale infrastructuur – Bronner-voorwaarden – Toepasselijkheid – Objectieve rechtvaardiging – Noodzaak voor de onderneming met een machtspositie om een softwaretemplate te ontwikkelen – Beperkte tijd en middelen – Voorwaarden – Afbakening van de downstream‑ of verwante markt”
I. Inleiding
1.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 102 VWEU.
2.
Het verzoek is ingediend door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) in het kader van een geding tussen Alphabet Inc., Google LLC en Google Italy Srl enerzijds (
2
) en de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (
3
) anderzijds. Dat geding heeft betrekking op de geldigheid van het besluit waarbij de AGCM heeft vastgesteld dat Google misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de markt, met name omdat zij haar app Android Auto niet compatibel heeft gemaakt met een door Enel X Italia Srl (
4
) ontwikkelde app voor diensten in verband met het opladen van elektrische auto’s.
3.
Zoals in de meeste zaken met betrekking tot artikel 102 VWEU, zal het Hof van Justitie (Grote kamer) ook in deze zaak de dunne – en vaak omstreden – scheidslijn moeten trekken tussen de rechtmatige en de onrechtmatige concurrentiemiddelen van ondernemingen met een machtspositie. In dit verband en aangezien deze zaak plaatsvindt tegen de achtergrond van de huidige ontwikkeling van de digitale markten, zal het Hof zorgvuldig rekening moeten houden met de noodzaak om die markten open te houden en tegelijkertijd de nodige stimulansen voor innovatie te waarborgen.
4.
Dat is in deze zaak extra lastig omdat het verzoek om toegang betrekking heeft op een platform dat is opgezet en ontwikkeld om te werken met behulp van door derden ontwikkelde apps voor diensten in de auto met het oog op veilig en comfortabel rijden. Het Hof moet zich dus in de eerste plaats buigen over de vraag of deze zaak valt onder de traditionele rechtspraak inzake de weigering van toegang door een onderneming met een machtspositie – namelijk het arrest in de zaak Bronner (
5
) –, die volgens het Hof zelf tot doel heeft een juist evenwicht te vinden tussen overwegingen op het gebied van mededinging en stimulansen.
5.
Bovendien moet Google in deze zaak, om de interoperabiliteit van apps van derden met Android Auto te verzekeren, eerst een softwaremodel ontwikkelen, een zogeheten template. Daarvoor moet Google eigen financiële en personele middelen inzetten. Het Hof zal zich derhalve moeten uitspreken over de vraag of ondernemingen met een machtspositie uit hoofde van de toegangsverplichtingen op het gebied van interoperabiliteit zelf in actie moeten komen, bijvoorbeeld door de nodige software te ontwikkelen. Indien het Hof constateert dat dit het geval is, zal het ook de grenzen van die verplichtingen en de in een dergelijke situatie toepasselijke voorwaarden moeten vaststellen.
6.
Tot slot zij eraan herinnerd dat in deze zaak uitspraak wordt gedaan na de inwerkingtreding van de digitalemarktenverordening (
6
), wat onvermijdelijk de – op dit rechtsgebied courante – vraag opwerpt of interoperabiliteit op een meer legitieme wijze tot stand kan worden gebracht door middel van wetgeving in plaats van door middel van sancties op grond van de mededingingsrechtelijke bepalingen van het Verdrag, zoals Google herhaaldelijk aanvoert.
II. Feiten en procedure
7.
Google is de bedenker en ontwikkelaar van Android OS, een opensourcebesturingssysteem voor Android-smartphones. Eenieder kan het systeem kosteloos verkrijgen en zonder toestemming wijzigen.
8.
In 2015 heeft Google Android Auto op de markt gebracht, een app voor mobiele toestellen met een Android-besturingssysteem. Android Auto geeft de gebruikers toegang tot bepaalde apps op hun smartphone door middel van een scherm dat in hun auto is geïntegreerd. Om ervoor te zorgen dat elke app interoperabel is met Android Auto en om te vermijden dat voor elke app afzonderlijk tijdrovende en kostbare tests nodig zijn, biedt Google oplossingen voor categorieën apps in de vorm van templates. Met behulp van die templates kunnen derde ontwikkelaars versies van hun eigen apps maken die compatibel zijn met Android Auto. Eind 2018 waren er alleen templates beschikbaar voor media‑ en messaging-apps. Google heeft ook compatibele versies van zijn eigen kaart‑ en navigatie-apps ontwikkeld – namelijk Google Maps en Waze – en heeft in bepaalde gevallen toegelaten dat gepersonaliseerde apps zonder vooraf gedefinieerde template werden ontwikkeld.
9.
Enel X biedt oplaaddiensten voor elektrische auto’s aan. Zij is onderdeel van de Enel-groep, die meer dan 60 % van de in Italië beschikbare laadpalen beheert. In mei 2018 heeft zij JuicePass geïntroduceerd, een app met verschillende functies voor het opladen van elektrische voertuigen. Met die app kunnen gebruikers met name i) laadpalen op een kaart zoeken en reserveren; ii) de zoekopdracht naar Google Maps overzetten om naar de geselecteerde laadpaal te navigeren, en iii) de oplaadsessie en de betaling ervan starten, onderbreken en controleren. JuicePass is beschikbaar voor de gebruikers van een Android-smartphone en kan worden gedownload via Google Play.
10.
In september 2018 heeft Enel X aan Google gevraagd om JuicePass compatibel te maken met Android Auto. Google heeft dit verzoek echter afgewezen met het argument dat, indien er geen template voorhanden is, media‑ en messaging-apps de enige apps van derden waren die compatibel waren met Android Auto. Enel X heeft in december 2018 een tweede verzoek ingediend, dat door Google werd afgewezen om veiligheidsredenen en gelet op de noodzaak om de voor de ontwikkeling van een template benodigde middelen rationeel toe te wijzen.
11.
Op 12 februari 2019 heeft Enel X een rapport ingediend bij de AGCM volgens hetwelk de gedragingen van Google een inbreuk op artikel 102 VWEU vormden. Onderwijl bracht Google, nadat de AGCM een procedure was gestart, een template op de markt voor het ontwerpen van (experimentele) bètaversies van laadapps die compatibel zijn met Android Auto. De AGCM betwijfelde echter of die versie geschikt was om alle essentiële functies van JuicePass in Android Auto te integreren.
12.
Bij besluit van 27 april 2021 heeft de AGCM de gedragingen van Google, die volgens de AGCM bestonden uit het belemmeren en vertragen van de beschikbaarheid van JuicePass op Android Auto, aangemerkt als misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU.
13.
Meer bepaald was de AGCM van mening dat Android Auto een onontbeerlijk product is voor ontwikkelaars van apps voor autobestuurders. Wat betreft gebruiksgemak en verkeersveiligheid, is het platform een ongeëvenaarde technologische oplossing voor de interoperabiliteit van smartphone-apps met de infotainmentsystemen van auto’s. Bovendien was de AGCM van mening dat Google door haar handelswijze haar eigen app, Google Maps, wilde bevoordelen ten nadele van concurrerende apps, bijvoorbeeld op het gebied van elektrische oplaaddiensten, zoals in het geval van JuicePass. Tot slot was de AGCM van mening dat het gedrag van Google gedurende meer dan twee jaar schadelijke gevolgen op de markt had gehad doordat de keuze van de consument werd beperkt terwijl daar volgens de AGCM geen objectieve rechtvaardiging voor bestond.
14.
In het licht van deze bevindingen heeft de AGCM Google gelast een definitieve versie van de template voor de ontwikkeling van apps voor elektrisch opladen op de markt te brengen en alle functies te integreren die volgens Enel X essentieel zijn om JuicePass volledig compatibel met Android Auto te maken. Tevens heeft zij Google een geldboete van 102084433,91 EUR opgelegd.
15.
Google heeft het besluit van de AGCM eerst aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale del Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië), die het beroep in zijn geheel heeft verworpen. Vervolgens heeft zij hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato, de verwijzende rechter in de onderhavige zaak.
16.
Voor de Consiglio di Stato betoogt Google dat de AGCM de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende voorwaarden voor de beoordeling of een weigering om toegang te verlenen neerkomt op misbruik, niet naar behoren heeft onderzocht. Google verwijst met name naar het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft. (
7
) Google verwijt de AGCM ook dat zij in het bestreden besluit de relevante downstreammarkt en haar machtspositie daarop niet heeft afgebakend. De AGCM en Enel X betwisten deze argumenten op hun beurt en baseren zich daarbij voornamelijk op de motivering van het bestreden besluit in het hoofdgeding.
17.
Om uitspraak te kunnen doen in het hoofdgeding, heeft de Consiglio di Stato behoefte aan aanwijzingen over de uitlegging van artikel 102 VWEU, en voornamelijk over de Bronner-voorwaarden, die van toepassing zijn op weigeringen om toegang te verlenen tot de infrastructuur van een onderneming met een machtspositie. Volgens deze voorwaarden wordt een dergelijke weigering als onrechtmatige gedraging beschouwd indien i) het verzoek om toegang betrekking heeft op een product dat of dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een economische activiteit op een verwante markt; ii) de weigering de mededinging op die markt waarschijnlijk volledig zal uitschakelen, en iii) de weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd. In wezen is het voor de Consiglio di Stato niet duidelijk of de specifieke kenmerken van de werking van digitale markten rechtvaardigen dat in een zaak als in het hoofdgeding van deze voorwaarden wordt afgeweken of deze althans flexibel worden uitgelegd. De Consiglio di Stato heeft ook twijfels over de wijze waarop de mededingingsautoriteiten in een dergelijk geval de desbetreffende markten moeten afbakenen.
18.
In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato beslist de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)
Moet ingevolge artikel 102 VWEU het vereiste dat het product waarvan de levering wordt geweigerd onontbeerlijk is, aldus worden uitgelegd dat de toegang daartoe onontbeerlijk moet zijn voor de uitoefening van een bepaalde activiteit op een verwante markt, of is het voldoende dat de toegang onontbeerlijk is voor een gemakkelijker gebruik van de producten of diensten die worden aangeboden door de onderneming die om toegang verzoekt, in het bijzonder wanneer het product waartoe de toegang wordt geweigerd in wezen tot doel heeft het gebruik van bestaande producten of diensten te vergemakkelijken en te vereenvoudigen?
2)
Kan in het kader van als weigering van levering aangemerkte gedragingen worden aangenomen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU in een context waarin, ondanks het ontbreken van toegang tot het gevraagde product, i) de verzoekende onderneming al actief was op de markt en daarop gedurende de gehele periode van het vermeende misbruik is blijven groeien, en ii) andere marktdeelnemers, die concurreren met de onderneming die om toegang tot het product heeft verzocht, op de markt actief zijn gebleven?
3)
Moet artikel 102 VWEU in het kader van misbruik dat bestaat in de weigering van toegang tot een product waarvan wordt beweerd dat het onontbeerlijk is, of een dienst waarvan dit wordt beweerd, aldus worden uitgelegd dat het feit dat het product of de dienst op het moment van het verzoek tot levering niet bestaat, moet worden beschouwd als een objectieve rechtvaardiging voor de weigering daarvan, of moet een mededingingsautoriteit in ieder geval op basis van objectieve gegevens een onderzoek doen naar de tijd die een onderneming met een machtspositie nodig heeft om het product of de dienst waarvoor om toegang wordt verzocht te ontwikkelen, of kan daarentegen van de onderneming met een machtspositie, gelet op de verantwoordelijkheid die zij op de markt heeft, worden verlangd dat zij aan de verzoeker meedeelt hoeveel tijd nodig is om het product te ontwikkelen?
4)
Moet artikel 102 VWEU aldus worden uitgelegd dat een onderneming met een machtspositie die de zeggenschap heeft over een digitaal platform kan worden verplicht om haar producten aan te passen of nieuwe producten te ontwikkelen, zodat degenen die daarom verzoeken toegang kunnen krijgen tot deze producten? Moet een onderneming met een machtspositie in dat geval rekening houden met de algemene behoeften van de markt of met de behoeften van de individuele onderneming die verzoekt om toegang tot de beweerdelijk onontbeerlijke input, of moet zij, gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid die zij op de markt heeft, in ieder geval objectieve criteria vaststellen voor de beoordeling van de aan haar gerichte aanvragen en voor het ordenen daarvan volgens prioriteit?
5)
Moet artikel 102 VWEU in het kader van misbruik dat bestaat in de weigering van toegang tot een product waarvan wordt beweerd dat het onontbeerlijk is, of een dienst waarvan dit wordt beweerd, aldus worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit verplicht is vooraf de relevante downstreammarkt waarop het misbruik betrekking heeft vast te stellen en af te bakenen, en kan het daarbij ook gaan om een slechts potentiële markt?”
19.
Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 13 april 2023 bij de griffie van het Hof binnengekomen. De Italiaanse regering, de Griekse regering, de Europese Commissie en de partijen in het hoofdgeding hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 23 april 2024 heeft een terechtzitting plaatsgevonden, waaraan ook de toezichthoudende autoriteit van de European Free Trade Association (EFTA) heeft deelgenomen.
III. Beoordeling
20.
Met zijn vragen wenst de Consiglio di Stato opheldering te verkrijgen over de uitlegging van artikel 102 VWEU, en in het bijzonder over de rechtspraak van het Hof betreffende gevallen waarin een onderneming met een machtspositie een andere onderneming die actief is op een verwante markt weigert toegang te verlenen tot een eigen infrastructuur. De Consiglio di Stato stelt deze vragen voor wat betreft de specifieke functies die volgens deze rechter kenmerkend zijn voor de werking van digitale markten.
21.
Meer bepaald vraagt de Consiglio di Stato in de eerste plaats of, gelet op de functie van Android Auto en de huidige ontwikkeling van de digitale markten, aan de voorwaarde van onontbeerlijkheid van de infrastructuur waartoe om toegang wordt verzocht, moet worden geacht te zijn voldaan wanneer die toegang weliswaar niet strikt noodzakelijk is voor de verwante markt, maar wel het gebruik van producten of diensten op die markt vergemakkelijkt op het punt van verkeersveiligheid en gebruiksgemak.
22.
In de tweede plaats vraagt de Consiglio di Stato of de weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen, als misbruik kan worden beschouwd op basis van de Bronner-voorwaarden, wanneer de verzoekende onderneming en andere marktdeelnemers op de verwante markt actief blijven en daar groeien ondanks de weigering van toegang.
23.
In de derde plaats vraagt de Consiglio di Stato in wezen of het ontbreken van een noodzakelijk element om de gevraagde toegang te kunnen verlenen – bijvoorbeeld de afwezigheid van een softwaretemplate – een objectieve rechtvaardiging vormt voor een weigering door de onderneming met een machtspositie. Subsidiair vraagt deze rechter of een mededingingsautoriteit op basis van objectieve criteria moet nagaan hoeveel tijd nodig is om dat element te ontwikkelen, dan wel of de onderneming met een machtspositie, gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid op de markt, de verzoekende entiteit over die tijdspanne moet informeren.
24.
In de vierde plaats vraagt de Consiglio di Stato zich af of artikel 102 VWEU een onderneming met een machtspositie die zeggenschap heeft over een digitaal platform, verplicht om haar eigen product bij verzoeken om toegang aan te passen teneinde die toegang te verlenen. In dat verband vraagt de verwijzende rechter zich af of de onderneming met een machtspositie, gelet op haar marktpositie, voorrang moet geven aan de algemene marktvraag of aan de vraag van een verzoekende entiteit, en of die onderneming vooraf objectieve criteria moet vaststellen ter beoordeling en prioritering van toegangsverzoeken.
25.
In de vijfde plaats wenst de Consiglio di Stato te vernemen of, in het kader van misbruik dat bestaat in de weigering van toegang tot een beweerdelijk onontbeerlijk product, artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit verplicht is om vooraf concreet te bepalen op welke relevante downstreammarkt het misbruik zich voordoet.
26.
In de volgende punten van deze conclusie zal ik allereerst onderzoeken of de voorwaarden die het Hof in het arrest Bronner heeft geformuleerd, van toepassing moeten worden geacht op een zaak als die in het hoofdgeding. Deze kwestie komt weliswaar niet specifiek aan de orde in de gestelde vragen, maar is het voornaamste punt van twijfel dat de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing aan de orde stelt. De kwestie ligt ook aan de basis van de eerste twee prejudiciële vragen, en dat is de reden waarom de partijen er voor het Hof grondig over hebben gedebatteerd. In het licht van dit onderzoek zal ik vervolgens de vragen van de verwijzende rechter behandelen, waarbij ik de eerste en de tweede en vervolgens de derde en de vierde vraag samen zal beoordelen. De vijfde vraag zal ik afzonderlijk in ogenschouw nemen.
A.
Toepasselijkheid van de Bronner-voorwaarden. Eerste en tweede vraag
27.
Overeenkomstig artikel 102 VWEU is het verboden dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan, en is dergelijk misbruik onverenigbaar met de interne markt voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed. (
8
) Dit kan onder bepaalde omstandigheden gevallen omvatten waarin een onderneming met een machtspositie weigert met een andere onderneming zaken te doen of, meer specifiek, wanneer de onderneming met een machtspositie een op een verwante markt actieve andere onderneming weigert toegang te verlenen tot een eigen product, dienst of infrastructuur. (
9
)
28.
Zoals reeds opgemerkt, worden zaken waarin een onderneming met een machtspositie weigert om met een andere onderneming zaken te doen of een andere onderneming toegang te verlenen, gewoonlijk onderzocht in het licht van de rechtsleer die het Hof in het arrest Bronner heeft vastgesteld. (
10
) Overeenkomstig dat arrest moet aan drie voorwaarden zijn voldaan om misbruik in de zin van artikel 102 VWEU vast te stellen. Deze voorwaarden vereisen in de eerste plaats dat de gevraagde toegang betrekking heeft op een product dat of dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening van een economische activiteit op een verwante markt; in de tweede plaats dat de weigering door de onderneming met een machtspositie de mededinging op die markt waarschijnlijk volledig zal uitschakelen, en in de derde plaats dat de weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd. (
11
)
29.
Advocaat-generaal Jacobs was de eerste die – in zijn conclusie in de zaak Bronner – stilstond bij de voorwaarden om een weigering om toegang te verlenen aan te merken als misbruik. (
12
) Meer dan twee decennia na de publicatie ervan wordt zijn juridische analyse nog steeds aangehaald in gezaghebbende juridische literatuur over dit onderwerp, met name om te illustreren dat de oplegging, op grond van artikel 102 VWEU, van toegangsverplichtingen aan ondernemingen met een machtspositie terughoudend moet worden toegepast. (
13
)
30.
In die conclusie merkte advocaat-generaal Jacobs op dat het recht om zelf zijn handelspartners te kiezen, alsmede het recht om vrij over zijn eigendom te beschikken, behoren tot de algemeen erkende beginselen van de wetgevingen der lidstaten, soms met grondwettelijke status. Inbreuken op die rechten moeten derhalve zorgvuldig worden gemotiveerd. (
14
) Bovendien is het volgens hem op de lange termijn over het algemeen bevorderlijk voor de concurrentie en in het belang van de consument om een onderneming met een machtspositie toe te staan zelf de vruchten van haar aanzienlijke investeringen te plukken. Anders zou die onderneming onvoldoende worden gestimuleerd om efficiënte producten of diensten te blijven ontwikkelen. (
15
) Advocaat-generaal Jacobs merkte evenwel ook op dat de weigering van toegang in sommige gevallen zowel op korte als op lange termijn kan leiden tot uitschakeling of aanzienlijke beperking van de mededinging ten nadele van de consument. (
16
)
31.
Ik stel vast dat het Hof de redenering van advocaat-generaal Jacobs uitdrukkelijk heeft overgenomen in zijn rechtspraak, laatstelijk in het arrest dat is gewezen in de zaak Slovak Telecom, waarin het verklaarde dat het dwingen van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen een ernstige inbreuk vormt op de contractvrijheid en het recht op eigendom van die onderneming. Om die reden moet het ondernemingen met een machtspositie in beginsel vrijstaan om te weigeren toegang te verlenen tot producten, diensten of infrastructuren die zij voor hun eigen doeleinden hebben ontwikkeld. (
17
) Een onderneming met een machtspositie zou namelijk minder snel bereid zijn om in efficiënte producten of voorzieningen te investeren, wanneer zij kan worden gedwongen om de vruchten van haar eigen investeringen louter op verzoek van haar concurrenten met hen te delen. (
18
)
32.
Uit het bovenstaande volgt dat de beoordeling, op grond van artikel 102 VWEU, van een zaak betreffende de weigering van toegang door een onderneming met een machtspositie uiteindelijk draait om een delicaat evenwicht tussen, enerzijds, het belang van concurrenten en consumenten bij een goed ontwikkelde verwante markt waar sprake is van daadwerkelijke mededinging en, anderzijds, de eerbiediging van de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie teneinde haar voldoende stimulansen te bieden om haar activiteiten op efficiënte wijze uit te voeren. (
19
) Volgens het Hof beoogt het arrest Bronner dat delicate evenwicht tot stand te brengen door de oplegging van de drie voorwaarden waarnaar hierboven reeds is verwezen. (
20
)
33.
Een onderzoek van de recente rechtspraak van het Hof in zaken waarin het was verzocht de Bronner-voorwaarden uit te leggen, wijst echter uit dat die voorwaarden een beperkte reikwijdte hebben. Advocaat-generaal Kokott heeft in haar recente conclusie in de zaak Google Shopping (
21
) opgemerkt dat deze voorwaarden uitzonderlijk van aard zijn en over het algemeen niet geschikt zijn om in elk geval van weigering van toegang te bepalen of er sprake is van misbruik. (
22
)
34.
Het Hof heeft namelijk verduidelijkt dat het opleggen van de voorwaarden in het arrest Bronner werd gerechtvaardigd door de specifieke omstandigheden van die zaak, dat wil zeggen de weigering van een onderneming met een machtspositie om een concurrent toegang te verlenen tot infrastructuur die zij had ontwikkeld voor haar eigen werkzaamheid. Het Hof heeft dit met klem onderstreept in het reeds aangehaalde arrest Slovak Telekom (
23
), maar ook in het vrij recente arrest Baltic Rail (
24
). Uit dit laatste arrest vloeit ondubbelzinnig voort dat de Bronner-voorwaarden alleen van toepassing zijn op gevallen waarin de betrokken infrastructuur is ontwikkeld voor de eigen werkzaamheid van de onderneming met een machtspositie en waarin die infrastructuur voor haar eigen gebruik is bestemd, met uitsluiting van elke andere concurrent. (
25
)
35.
Hieruit volgt dat, om te bepalen of de Bronner-voorwaarden van toepassing zijn op een zaak betreffende een weigering om toegang te verlenen, volgens de rechtspraak van het Hof moet worden nagegaan of de infrastructuur waartoe om toegang wordt verzocht, bestemd is voor de eigen werkzaamheid en het eigen gebruik van de onderneming met een machtspositie, en bedoeld is om uitsluitend door haar te worden gebruikt, met als doel zelf de vruchten te plukken van de voor de ontwikkeling van die infrastructuur gedane investeringen. Deze voorwaarden zijn daarentegen niet bedoeld om te worden toegepast wanneer de betrokken infrastructuur is opengesteld voor andere marktdeelnemers, wat volgens het Hof kan voortvloeien uit de toepassing van wettelijke verplichtingen, zoals het geval was in het arrest Slovak Telekom. (
26
) Dit geldt a fortioiri voor infrastructuur die uitdrukkelijk is ontwikkeld voor gebruik door derden.
36.
In dat verband blijkt duidelijk uit de beschrijving van de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing dat de onderhavige zaak betrekking heeft op een aan Google gericht verzoek van een derde die wilde dat een door hem ontwikkelde app compatibel was met Android Auto. Bovendien is Android Auto, volgens die beschrijving, een instrument voor „smartphone-projectie” dat gebruikers van smartphones met een Android-besturingssysteem in staat stelt om via het geïntegreerde scherm van een auto toegang te krijgen tot bepaalde apps op hun smartphone. Android Auto vervult vanuit die optiek de functie van een platform. Het staat overigens aan de verwijzende rechter om te oordelen of dat zo is wanneer hij het hoofdgeding ten gronde beslecht, al lijkt hij, afgaande op de bewoordingen van de gestelde vragen, wel die mening toegedaan. (
27
)
37.
Bovendien moet worden opgemerkt dat Android Auto, net als vele andere platforms of digitale infrastructuren, waarde creëert door zijn gebruikers toegang te bieden tot een grote verscheidenheid aan interoperabele en complementaire producten en diensten. (
28
) Het is dan ook niet alleen opgezet om derde ontwikkelaars toegang te bieden, maar ook om hen aan te moedigen om met Android Auto compatibele versies van hun eigen apps te maken. (
29
) In dit verband licht de verwijzende rechter, onder verwijzing naar het besluit van de AGCM, toe dat Android Auto is opgezet als centraal element van een „ecosysteem” (
30
), een term die in de informatica verwijst naar een besturingsmodel waarin de eigenaar van een digitaal platform gegevens en diensten deelt met externe ontwikkelaars ten behoeve van een gemeenschap van gebruikers. (
31
)
38.
Zoals de Italiaanse regering en de Commissie opmerken, volgt hieruit dat het platform waartoe in casu om toegang wordt verzocht, zoals beschreven door de verwijzende rechter, niet kan worden geacht te zijn ontwikkeld ten behoeve van de eigen werkzaamheid van een onderneming met een machtspositie, in de zin van de in punt 34 aangehaalde rechtspraak, noch te zijn voorbehouden voor het exclusieve gebruik door die onderneming. Integendeel, Android Auto is doelbewust een open platform dat is opgezet om vrij te worden gedeeld en ter beschikking te staan van derden, in overeenstemming met het doel van Google om zoveel mogelijk apps voor gebruik in de auto aan te trekken, zodat autobestuurders zoveel mogelijk worden ondersteund terwijl zij zich concentreren op het rijden. (
32
)
39.
Dit betekent in de eerste plaats dat de afweging van belangen en stimulansen die van toepassing is op een feitelijk scenario zoals in het arrest Bronner, niet opgaat voor de belangrijkste kenmerken van de onderhavige zaak. Het is met andere woorden niet zo dat de ontwikkelaar en eigenaar van het platform, door hem te dwingen een door een derde ontwikkelde app toe te laten, wordt ontmoedigd om zijn activiteiten uit te voeren of om verdere investeringen te doen. Zoals ik hieronder zal uitleggen, kan dit ontmoedigingsrisico alleen ontstaan als gevolg van een onjuiste afweging van de objectieve rechtvaardiging waarmee die onderneming de weigering van toegang motiveert, wat volgens mij de focus moet zijn van de analyse die in een zaak als die in het hoofdgeding moet worden verricht.
40.
Het in het arrest Bronner toegepaste criterium, dat is geformuleerd aan de hand van de daarin gestelde voorwaarden, mag mijns inziens daarom niet worden toegepast in de onderhavige zaak, en dat standpunt lijkt te worden gedeeld door de verwijzende rechter en is ook door de Italiaanse en de Griekse regering en de Commissie naar voren gebracht.
41.
Google beroept zich daarentegen op het arrest van het Gerecht in de zaak Microsoft. In die zaak ging het, zoals algemeen bekend, om de toepassing van het voormalige artikel 82 EG (thans artikel 102 VWEU) op weigeringen om door intellectuele-eigendomsrechten beschermde technologische standaarden bekend te maken. (
33
) In zijn arrest bevestigde het Gerecht in wezen de analyse van de Commissie in het bestreden besluit, namelijk dat Microsoft met haar dominante besturingssysteem Windows de interoperabiliteit van producten van concurrenten had beperkt. Hiermee heeft het Gerecht de voorwaarden verder uitgewerkt die eerder in de rechtspraak van het Hof waren gedefinieerd voor de vaststelling van misbruik in zaken betreffende de weigering om toegang te verlenen. (
34
)
42.
Het arrest in de zaak Microsoft betrof evenwel de verplichte verlening van licenties voor intellectuele-eigendomsrechten, die, net als in het geval van fysieke eigendom, soortgelijke spanningen op het gebied van belangen en stimulansen met zich meebrengt als in het arrest Bronner. (
35
) Ook wanneer wordt aangenomen dat de zaak die heeft geleid tot het arrest Microsoft in algemene zin kan worden gezien als illustratie van een weigering om toegang te verlenen tot digitale infrastructuur, blijft het een feit dat het besturingssysteem in die zaak niet als hoofddoel had om vrij beschikbaar te zijn voor andere softwareontwikkelaars, en dat is het belangrijkste verschil met een platform zoals in de onderhavige zaak.
43.
Om die reden en ook omdat het Hof zich niet heeft kunnen uitspreken over de benadering van het Gerecht in de zaak Microsoft aangezien geen hogere voorziening is ingesteld, ben ik dan ook van mening dat het Hof dat arrest niet als geschikt precedent in aanmerking kan nemen bij de beoordeling van de onderhavige zaak.
44.
Uiteraard kan worden aangevoerd dat het ontbreken van een specifieke template die de interoperabiliteit van Android Auto met oplaadapps voor elektrische auto’s verzekert, zoals hier het geval is, aantoont dat Google die diensten voor zichzelf wil behouden. Dit argument is echter eenvoudigweg niet overtuigend in het licht van de kenmerken van Android Auto, zoals beschreven in de punten 36 en 37. Bovendien wijs ik erop dat Google een dergelijk argument noch voor de verwijzende rechter (afgaand op de bewoordingen van de verwijzingsbeslissing), noch voor het Hof lijkt te hebben aangevoerd. De redenen die Google aanvoerde voor haar weigering om toegang te verlenen, houden verband met de moeilijkheden, wat betreft veiligheid en de beperkte tijd en middelen, om een softwaretemplate te ontwikkelen die de interoperabiliteit tussen Android Auto en de app van de derde ontwikkelaar zou verzekeren.
45.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te oordelen dat, indien een onderneming met een machtspositie aan derde marktdeelnemers een platform ter beschikking stelt dat is opgezet en ontworpen voor gebruik met door die marktdeelnemers ontwikkelde apps, bij de vaststelling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU niet hoeft te worden onderzocht of is voldaan aan de rechtsleer die het Hof in het arrest Bronner heeft uiteengezet. Dat geldt met name voor de voorwaarden met betrekking tot de onontbeerlijkheid van de gevraagde toegang voor de verwante markt, alsook met betrekking tot de uitschakeling van alle mededinging op die markt.
46.
Het desbetreffende onderzoek moet in de plaats daarvan worden toegespitst op de vraag of de onderneming met een machtspositie die eigenaar is van het platform, de gevraagde toegang van een door een derde ontwikkelde app uitsluit, belemmert of vertraagt, voor zover die gedraging mededingingsbeperkende effecten heeft ten nadele van de consument en niet objectief kan worden gerechtvaardigd. (
36
) Zoals de Griekse regering en de Commissie opmerken, kunnen deze mededingingsbeperkende effecten bijvoorbeeld bestaan in het vertragen van de introductie op de verwante markt van een product dat of dienst die althans in potentie concurreert met een product dat of dienst die door de onderneming met een machtspositie kan worden geleverd, waardoor de stimulansen voor innovatie en technologische ontwikkeling alsook de keuze voor de consument afnemen.
47.
Aangezien met de eerste twee vragen van het verzoek om een prejudiciële beslissing wordt gevraagd om uitlegging van de eerste twee Bronner-voorwaarden, hoeft het Hof deze vragen mijns inziens niet te beantwoorden in de bewoordingen waarin zij zijn gesteld. Bij de inhoudelijke beoordeling van het hoofdgeding hoeft de verwijzende rechter namelijk niet in te gaan op i) de vraag of aan de voorwaarde betreffende de onontbeerlijkheid van de gevraagde toegang kan worden geacht te zijn voldaan wanneer die toegang het gebruik van producten of diensten op een verwante markt vergemakkelijkt op het punt van verkeersveiligheid en gebruiksgemak, en ii) de vraag of een weigering door een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen in wezen als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU kan worden aangemerkt wanneer de mededinging op de verwante markt niet wordt uitgeschakeld.
48.
Ik geef het Hof daarentegen in overweging om wat de eerste prejudiciële vraag betreft, om de in de vorige punten van deze conclusie uiteengezette redenen, te verklaren dat de rechtsleer van het arrest Bronner niet relevant is voor de zaak die in het hoofdgeding aan de orde is. De verwijzende rechter moet zijn beoordeling toespitsen op de bewoordingen van punt 46, die er in wezen toe leiden dat wordt vastgesteld of de weigering van Google om toegang te verlenen tot Android Auto neerkwam op een belemmering of vertraging van toegang voor een product dat of dienst die, althans in potentie, concurreert met andere diensten die Google via dat platform aanbiedt – in het bijzonder diensten met betrekking tot het opladen van elektrische voertuigen – op voorwaarde dat die gedraging voor de consument schadelijke effecten kan hebben en tenzij zij op objectieve gronden kan worden gerechtvaardigd.
49.
Wat de tweede prejudiciële vraag betreft, geef ik het Hof in overweging deze vanuit een andere invalshoek te onderzoeken. Er kan immers nog steeds een antwoord worden gegeven op de vraag of een weigering om toegang te verlenen aanleiding kan geven tot mededingingsbeperkende effecten wanneer dezelfde premisse van toepassing is – namelijk dat de verzoekende onderneming en andere marktdeelnemers ondanks de weigering van de gevraagde toegang op de verwante markt actief zijn gebleven en er hun marktpositie hebben uitgebouwd. (
37
)
50.
Deze vraag kan namelijk worden beantwoord in het licht van de huidige rechtspraak, in de eerste plaats het arrest Servizio Elettrico Nazionale. (
38
)
51.
Uit dat arrest en de daarin aangehaalde vaste rechtspraak volgt dat artikel 102 VWEU tot doel heeft te voorkomen dat de gedragingen van een onderneming met een machtspositie het gevolg hebben dat de instandhouding of de ontwikkeling van de op deze markt aanwezige mededinging wordt verhinderd door het gebruik van andere middelen dan die welke bij een normale mededinging gebruikelijk zijn. (
39
)
52.
Voorts geldt dat het, om een praktijk van een onderneming met een machtspositie als misbruik te kunnen kwalificeren, in het geval van een praktijk van een dergelijke onderneming die erop is gericht concurrenten van de betrokken markt te verdrijven, niet is vereist dat wordt bewezen dat het verhoopte resultaat is bereikt en, bijgevolg, dat een concreet uitsluitingseffect op de markt wordt aangetoond. Artikel 102 VWEU beoogt namelijk het feit te bestraffen dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan, ongeacht of het misbruik al dan niet succesvol is gebleken. (
40
)
53.
Bijgevolg betekent de omstandigheid dat de mededinging op een bepaalde markt ondanks de onrechtmatige gedraging van een onderneming met een machtspositie op hetzelfde peil blijft of zelfs toeneemt, anders dan Google veronderstelt, niet noodzakelijkerwijs dat die gedraging geen mededingingsbeperkende effecten kan hebben. Ten eerste kan de onwettige aard van de gedraging van een onderneming met een machtspositie niet afhangen van het vermogen van andere marktdeelnemers om de schadelijke effecten van die gedraging te beperken. Ten tweede is het voldoende erop te wijzen dat de mededinging zonder het misbruik nog sterker had kunnen toenemen en dat bijvoorbeeld ook de marktaandelen van andere marktdeelnemers sterker hadden kunnen toenemen.
54.
Bovendien kan het door een onderneming met een machtspositie aangevoerde argument dat er geen daadwerkelijke uitsluitingseffecten zijn, op zich niet volstaan om de toepassing van artikel 102 VWEU uit te sluiten. Hoewel dat feit erop kan wijzen dat de betreffende gedraging de vermeende effecten niet kon veroorzaken, moet dat begin van bewijs worden aangevuld met andere bewijselementen waaruit blijkt dat het ontbreken van concrete effecten inderdaad het gevolg was van de omstandigheid dat die gedraging dergelijke effecten niet kon veroorzaken. (
41
)
55.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat zelfs indien andere marktdeelnemers ondanks de geweigerde toegang tot Android Auto op de verwante markt actief bleven of zelfs groeiden, die omstandigheid op zich niet betekent dat die weigering geen mededingingsbeperkende effecten kon veroorzaken. De verwijzende rechter moet beoordelen of de gedraging van de onderneming met een machtspositie de instandhouding of de ontwikkeling van de mededinging kon belemmeren, rekening houdend met alle ter zake doende omstandigheden van de zaak en ongeacht of die mededingingsbeperkende effecten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. (
42
)
56.
In het licht van het voorgaande kom ik met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag tot de slotsom dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de Bronner-voorwaarden niet van toepassing zijn wanneer het platform waartoe om toegang wordt verzocht, niet door de onderneming met een machtspositie is ontwikkeld met het oog op haar exclusieve gebruik ervan, maar is opgezet en ontworpen voor gebruik met apps van derde ontwikkelaars. In een dergelijke situatie hoeft niet te worden aangetoond dat het platform onontbeerlijk is voor de verwante markt. Daarentegen maakt een onderneming misbruik van haar machtspositie wanneer haar gedragingen bestaan in het uitsluiten, belemmeren of vertragen van de toegang van een door een derde marktdeelnemer ontwikkelde app tot het platform, op voorwaarde dat die gedragingen mededingingsbeperkende effecten kunnen hebben ten nadele van de consument en niet objectief gerechtvaardigd zijn. Die mededingingsbeperkende effecten kunnen bestaan in vertraging van de introductie op de verwante markt van een product dat of dienst die althans in potentie concurreert met een product dat of dienst die door de onderneming met een machtspositie kan worden geleverd.
57.
Wat de tweede prejudiciële vraag betreft, moet artikel 102 VWEU aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de verzoekende onderneming en andere marktdeelnemers ondanks de weigering van de gevraagde toegang tot een digitaal platform op de verwante markt actief zijn gebleven en er hun marktpositie hebben uitgebouwd, op zichzelf niet betekent dat de weigering door de onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen geen mededingingsbeperkende effecten kon veroorzaken en dus niet als misbruik kan worden aangemerkt. De verwijzende rechter moet beoordelen of de gedraging van de onderneming met een machtspositie de instandhouding of de ontwikkeling van de mededinging kon belemmeren, rekening houdend met alle ter zake doende omstandigheden van de zaak en ongeacht of die mededingingsbeperkende effecten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.
B.
Derde en vierde vraag
58.
Nu ik heb uiteengezet hoe het Hof de eerste en de tweede prejudiciële vraag volgens mij moet beantwoorden, zal ik de derde en de vierde vraag tezamen onderzoeken. Zij draaien in wezen om de objectieve rechtvaardiging die een onderneming met een machtspositie kan aanvoeren om de toegang tot een door haar ontwikkeld platform te weigeren, wat resulteert in een gedraging zoals beschreven in punt 46 van deze conclusie. Beide vragen hebben ook betrekking op de bewijslast die in dat geval berust bij die onderneming met een machtspositie of bij de betrokken mededingingsautoriteiten.
59.
Vooraf zij opgemerkt dat de derde en de vierde vraag stoelen op het argument van Google dat de gevraagde toegang tot Android Auto pas kon worden verleend wanneer er een template was ontwikkeld voor apps die diensten aanbieden met betrekking tot het opladen van elektrische voertuigen. Die template was niet beschikbaar toen het toegangsverzoek werd ingediend en was volgens Google onontbeerlijk om Android Auto veilig te kunnen gebruiken. Google stelt ook dat de template niet binnen de oorspronkelijk gevraagde termijnen kon worden gerealiseerd, onder meer gelet op de toewijzing van de nodige middelen en de uitbraak van de COVID-19-pandemie.
60.
Hoewel in artikel 102 VWEU geen equivalent is opgenomen van artikel 101, lid 3, VWEU, waarbij het in dat Verdrag neergelegde verbod inzake mededingingsbeperkende overeenkomsten wordt afgezwakt (
43
), hebben ondernemingen met een machtspositie volgens de rechtspraak van het Hof de mogelijkheid om een objectieve rechtvaardiging voor hun gedraging aan te voeren, zelfs als die gedraging op het eerste gezicht neerkomt op misbruik. (
44
)
61.
Dit betekent dat ondernemingen met een machtspositie die van een onrechtmatige gedraging worden beschuldigd, een objectieve rechtvaardiging voor hun gedraging kunnen aanvoeren. (
45
) Indien zij daarin slagen, is het verbod van artikel 102 VWEU niet van toepassing. Een onderneming met een machtspositie kan daartoe bijvoorbeeld aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is (
46
), een vereiste dat voorts gekoppeld is aan de voorwaarde dat de gedraging evenredig moet zijn. (
47
)
62.
In de eerste plaats vraagt de verwijzende rechter het Hof of het ontbreken van een template ten tijde van het verzoek om toegang in aanmerking moet worden genomen als objectieve rechtvaardiging voor een weigering van toegang, dan wel of van de betrokken onderneming met een machtspositie mag worden verlangd dat zij een dergelijke template ontwikkelt om de toegang tot haar digitale platform te vergemakkelijken. In wezen moet voor deze vraag worden vastgesteld wat de reikwijdte is van de verplichtingen die een onderneming met een machtspositie moet nakomen in geval van een verzoek van een derde ontwikkelaar om toegang tot haar platform.
63.
Zoals ik in de inleiding van deze conclusie heb aangegeven (
48
), is een van de meest delicate kwesties waarover het Hof in de onderhavige zaak uitspraak moet doen, de vraag of ondernemingen met een machtspositie uit hoofde van de toegangsverplichtingen op het gebied van interoperabiliteit zelf in actie moeten komen, bijvoorbeeld door de nodige software te ontwikkelen in de vorm van een template. Indien het Hof van oordeel is dat dit het geval is, zou de betrokken onderneming met een machtspositie niet alleen toegang tot haar platform moeten verlenen om haar verplichtingen uit hoofde van artikel 102 VWEU na te komen, maar zou zij ook eigen tijd en middelen moeten inzetten om die toegang te waarborgen.
64.
In dit verband moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak elke uitzondering op een Unierechtelijke regel strikt moet worden uitgelegd (
49
), een opvatting die van overeenkomstige toepassing is wanneer een objectieve rechtvaardiging binnen de werkingssfeer van artikel 102 VWEU wordt onderzocht. (
50
) In het kader van een weigering om toegang te verlenen tot een platform als aan de orde in het hoofdgeding, en op voorwaarde dat die weigering leidt tot mededingingsbeperkende effecten, zoals besproken in het eerste deel van deze conclusie, komen alleen omstandigheden in aanmerking die de werking en het doel van dat platform in gevaar brengen.
65.
In de onderhavige zaak betekent dit allereerst dat, wanneer het technisch onmogelijk is dat de betrokken onderneming met een machtspositie de template ontwikkelt, het ontbreken van die template op zich een objectieve rechtvaardiging kan vormen. Dat zou, zoals de Commissie aangeeft, ook het geval zijn wanneer de verlening van toegang via die template in technisch opzicht de prestaties van het platform zou kunnen aantasten of wanneer toegang haaks zou kunnen staan op het bedrijfsmodel of doel van het platform. Indien de ontwikkeling van een dergelijke template daarentegen niet onmogelijk is en de prestaties van het platform niet worden aangetast of de toegang niet haaks staat op het bedrijfsmodel of het doel van het platform, zou de strikte en rechtstreekse weigering door die onderneming met een machtspositie op grond van het niet-bestaan van een template neerkomen op misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.
66.
Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de enkele moeilijkheid om een template te ontwikkelen, zoals Google in wezen aanvoert, evenmin een rechtvaardiging vormt om zonder meer de toegang te weigeren. Zoals aangegeven in punt 61, moet in dat geval een noodzakelijkheids‑ en evenredigheidsbeoordeling worden uitgevoerd, waarin rekening wordt gehouden met alle omstandigheden of externe factoren die met de weigering verband houden. In het kader van die beoordeling, met name bij de beoordeling van de evenredigheid van de weigering, moeten de (moeilijke) omstandigheden waarin een onderneming met een machtspositie die template ontwikkelt, worden gewogen.
67.
Ik constateer dat de partijen het erover eens zijn dat de ontwikkeling van een softwaretemplate echt noodzakelijk is om de interoperabiliteit van een door een derde ontwikkelde app met een platform zoals Android Auto te verzekeren. In de verwijzingsbeslissing wordt in wezen geconstateerd dat de ontwikkeling van die templates, die bestemd zijn voor hele appcategorieën, nodig is om de tijdrovende en kostbare tests te vermijden die anders nodig zouden zijn om de compatibiliteit van elke afzonderlijke app met Android Auto te garanderen. Bovendien kan die taak alleen door Google, als eigenaar van dat platform, worden uitgevoerd. (
51
) Onder voorbehoud van de uiteindelijke beoordeling door de verwijzende rechter zal de noodzakelijkheidstoets in het kader van het onderzoek van de objectieve rechtvaardiging in een zaak als in het hoofdgeding derhalve gemakkelijk slagen, aangezien er geen twijfel over bestaat dat de ontwikkeling van een template onvermijdelijk is om de veilige toegang van een app als die van Enel X tot Android Auto te garanderen.
68.
Daarentegen behoeft de evenredigheid van de weigering volgens mij nader onderzoek. In dit stadium is de rechtvaardiging die een onderneming met een machtspositie aanvoert wat betreft de beperkte tijd en middelen die beschikbaar zijn voor de ontwikkeling van een softwaretemplate, van belang teneinde de markten open te houden en tegelijkertijd de nodige stimulansen voor de onderneming met een machtspositie te waarborgen.
69.
Wat betreft de beperkte tijd, twijfelt de verwijzende rechter of het aan de mededingingsautoriteit staat om op basis van objectieve criteria te onderzoeken hoeveel tijd een onderneming met een machtspositie nodig heeft om de softwaretemplate te ontwikkelen teneinde de toegang tot het betrokken platform te verzekeren, dan wel of daarentegen de onderneming met een machtspositie, gelet op haar verantwoordelijkheid op de markt, de verzoeker moet informeren over de tijd die nodig is om die template te ontwikkelen.
70.
Volgens de rechtspraak van het Hof ligt de bewijslast voor het bestaan van omstandigheden die een inbreuk op artikel 102 VWEU vormen, weliswaar bij de mededingingsautoriteiten, op het niveau van de Unie of op nationaal niveau, maar staat het aan de betrokken onderneming met een machtspositie om een eventuele objectieve rechtvaardiging aan te voeren en deze met argumenten en bewijzen te staven. (
52
) Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokken onderneming met een machtspositie, die de aanvankelijke bewijslast draagt, concreet bewijs moet leveren en niet kan volstaan met vage, algemene of theoretische argumenten. (
53
)
71.
Logischerwijze moeten de criteria waarop de onderneming met een machtspositie zich baseert om te stellen dat haar gedraging objectief gerechtvaardigd was, de criteria zijn die de onderneming ten tijde van die gedraging in aanmerking nam. (
54
) Bijgevolg is een onderzoek van de concrete bewoordingen van de weigering een belangrijk element om te bepalen of de door de onderneming met een machtspositie aangevoerde rechtvaardiging daadwerkelijk aan haar gedraging ten grondslag lag. Wanneer aan dat vereiste is voldaan, staat het aan de bevoegde mededingingsautoriteit, indien zij voornemens is om vast te stellen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, om aan te tonen dat de argumenten en bewijsmiddelen waarop de onderneming zich beroept, niet kunnen slagen, en dat de aangevoerde rechtvaardiging bijgevolg niet kan worden aanvaard. (
55
)
72.
In de onderhavige zaak geldt dat de bewijslast, wanneer de onderneming met een machtspositie voor een mededingingsautoriteit tijdsbeperkingen aanvoert als objectieve rechtvaardiging, in eerste instantie berust bij die onderneming, die zich niet eenvoudigweg op die beperkingen kan beroepen om haar weigering om toegang te verlenen te rechtvaardigen. Zoals de verwijzende rechter in zijn vraag suggereert, moet die onderneming daarentegen aantonen dat zij de marktdeelnemer die om toegang heeft verzocht, in kennis heeft gesteld van de tijd die nodig is om de template te ontwikkelen. Die ontwikkeling kan zoveel tijd in beslag nemen als objectief noodzakelijk is en hoeft niet onmiddellijk te worden voltooid. Bovendien kunnen moeilijke omstandigheden, zoals de door Google aangevoerde COVID-19-pandemie, een factor zijn om rekening mee te houden. Indien de betrokken mededingingsautoriteit vervolgens aantoont dat de onderneming met een machtspositie het voor de ontwikkeling van de template benodigde tijdsbestek onjuist heeft ingeschat, vormt de objectieve rechtvaardiging geen verweer voor de onderzochte gedraging. (
56
) Tot slot spreekt het voor zich dat al deze elementen vervolgens door de bevoegde rechter kunnen worden getoetst.
73.
Een vergelijkbare benadering kan worden gevolgd ten aanzien van de middelen die een onderneming met een machtspositie mogelijk moet uittrekken voor de ontwikkeling van de template teneinde een app van een derde interoperabel te maken met het platform. Een discussie over de – naar Google beweert – beperkte personele en financiële middelen die beschikbaar zijn voor de ontwikkeling van een template, is in feite een discussie over de kosten van de ontwikkeling en over wie die kosten moet dragen.
74.
Om te beginnen wijs ik erop dat de omstandigheid dat een onderneming met een machtspositie wordt verplicht om de toegang tot een platform te waarborgen en daartoe een template te ontwikkelen, zoals reeds uiteengezet in deze conclusie, niet betekent dat die onderneming noodzakelijkerwijs de kosten van die ontwikkeling moet dragen. Dat is met name essentieel om te waarborgen dat de toepassing van artikel 102 VWEU en de daaruit voortvloeiende interoperabiliteitsverplichtingen de onderneming met een machtspositie als oorspronkelijke ontwikkelaar en eigenaar van het betrokken platform niet ontmoedigen.
75.
De voorgaande overweging betekent dat een onderneming met een machtspositie zich moet kunnen beroepen op een gebrek aan middelen als objectieve rechtvaardiging om geen template te ontwikkelen voor een app van derden. Om die rechtvaardiging te kunnen aanvaarden, moet er evenwel, overeenkomstig de in de punten 70 en 71 aangehaalde rechtspraak, voor worden gezorgd dat de onderneming die om toegang verzoekt in de gelegenheid wordt gesteld een passende vergoeding te betalen, noodzakelijkerwijs op basis van een raming van de kosten van de ontwikkeling van de benodigde template. Wanneer een onderneming met een machtspositie zich bij wijze van objectieve rechtvaardiging louter beroept op beperkte middelen zonder die gelegenheid te bieden, is naar mijn mening niet voldaan aan de vereisten voor de erkenning van een dergelijke rechtvaardiging. (
57
) In gevallen waarin de verzoekende onderneming de kosten ongepast of onevenredig acht, moet de betrokken mededingingsautoriteit, indien zij wil vaststellen dat er sprake is van misbruik van een machtspositie, aantonen dat de argumenten en bewijzen die de onderneming met een machtspositie heeft aangevoerd voor de berekening van die kosten, niet overtuigend zijn en dat de aangevoerde rechtvaardiging bijgevolg niet kan worden aanvaard.
76.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de aanvaarding van de door een onderneming met een machtspositie aangevoerde objectieve rechtvaardiging wat betreft de beperkte tijd en middelen, moet worden beoordeeld op basis van noodzakelijkheid en evenredigheid, in overeenstemming met de overwegingen in de vorige punten van deze conclusie.
77.
Het blijft de vraag of de omstandigheid dat een onderneming met een machtspositie gelijktijdig meerdere verzoeken om toegang ontvangt, een verdere objectieve rechtvaardiging kan vormen op grond van artikel 102 VWEU. Ook de verwijzende rechter heeft hierover twijfels en vraagt zich af of de onderneming met een machtspositie in dit verband op basis van haar bijzondere verantwoordelijkheid op de markt vooraf objectieve criteria moet vaststellen voor de beoordeling van de bij haar ingediende verzoeken en deze moet rangschikken in volgorde van prioriteit.
78.
Ik benadruk dat de verwijzing naar de bijzondere verantwoordelijkheid die op ondernemingen met een machtspositie rust, zoals bij herhaling vastgesteld in de rechtspraak van het Hof (
58
), niet mag worden verward met de analyse van de argumenten die een dergelijke onderneming aanvoert ter rechtvaardiging van een weigering om toegang te verlenen tot een door haar ontwikkeld platform. Het Hof zou, zoals reeds in deze conclusie is betoogd, immers kunnen oordelen dat deze verantwoordelijkheid een verplichting om toegang te verlenen rechtvaardigt, mits de voorwaarden van punt 46 van toepassing zijn. Zoals Google aanvoert, kan dit, wanneer daartoe geen wettelijke verplichting bestaat, op zichzelf evenwel geen basis vormen voor de vaststelling van een verplichting om vooraf de objectieve criteria voor het onderzoek van gelijktijdig ingediende toegangsverzoeken vast te stellen.
79.
Dit is zeer relevant in een zaak als die in het hoofdgeding, waarin de aanvaarding van de door de onderneming met een machtspositie aangevoerde rechtvaardiging mijns inziens niet mag afhangen van het al dan niet bestaan van vooraf vastgestelde objectieve criteria. Wanneer gelijktijdig meerdere verzoeken zijn ingediend, kan het ontbreken van dergelijke criteria zeker een belangrijke factor zijn bij de beoordeling of de aan de onderneming met een machtspositie verweten gedraging neerkomt op misbruik, wanneer die leidt tot buitensporige vertraging bij de verlening van toegang of tot een discriminerende behandeling van de marktdeelnemers die gelijktijdig een verzoek hebben ingediend. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt echter niet dat dit hier het geval is, wat betekent dat de afwezigheid op zich niet de grondslag kan vormen voor de vaststelling van de betrokken onrechtmatige gedraging.
80.
In het licht van de voorgaande analyse kom ik met betrekking tot de derde prejudiciële vraag tot de slotsom dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat gedragingen door een onderneming met een machtspositie die bestaan in de weigering van toegang van een derde marktdeelnemer tot een platform als aan de orde in het hoofdgeding, objectief gerechtvaardigd kunnen zijn wanneer de gevraagde toegang technisch onmogelijk is of wanneer de toegang in technisch opzicht de prestaties van het platform zou kunnen aantasten of haaks zou kunnen staan op het bedrijfsmodel of doel van het platform. Het enkele feit dat de onderneming met een machtspositie om toegang tot dat platform te verlenen niet alleen haar toestemming moet geven, maar ook een softwaretemplate moet ontwikkelen waarbij zij rekening houdt met de specifieke behoeften van de marktdeelnemer die om toegang verzoekt, kan op zichzelf geen rechtvaardiging vormen om de toegang te weigeren, op voorwaarde dat een passende termijn voor die ontwikkeling wordt vastgesteld en de onderneming met een machtspositie een passende tegenprestatie ontvangt voor die ontwikkeling. De onderneming met een machtspositie moet beide elementen mededelen aan de marktdeelnemer die om toegang verzoekt.
81.
Wat de vierde prejudiciële vraag betreft, moet artikel 102 VWEU aldus worden uitgelegd dat het op zichzelf niet de grondslag kan vormen voor een verplichting om vooraf objectieve criteria vast te stellen voor de beoordeling van verzoeken om toegang tot een platform. Enkel wanneer gelijktijdig meerdere verzoeken zijn ingediend, kan het ontbreken van dergelijke criteria een factor van belang zijn bij de beoordeling of de aan de onderneming met een machtspositie verweten gedraging neerkomt op misbruik, wanneer dit leidt tot buitensporige vertraging bij de verlening van toegang of tot discriminerende behandeling van de marktdeelnemers die gelijktijdig een verzoek hebben ingediend.
C.
Vijfde vraag
82.
Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 102 VWEU in het kader van misbruik dat bestaat in de weigering van toegang tot een digitaal platform, aldus moet worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit de relevante downstreammarkt waarop het misbruik betrekking heeft, moet afbakenen, alsook of het daarbij ook kan gaan om een slechts potentiële markt.
83.
Zoals algemeen bekend, moet in het kader van de toepassing van artikel 102 VWEU, om een machtspositie te kunnen vaststellen, noodzakelijkerwijs vooraf de relevante productmarkt of geografische markt worden afgebakend waarop de betrokken onderneming een machtspositie inneemt. In het geval van gedragingen bestaande in het weigeren van toegang tot een infrastructuur, is dat normaal gesproken de upstreammarkt waarop de infrastructuur zich bevindt. In een dergelijk geval moet ook de verwante (downstream) markt worden afgebakend waarop de onderneming die om toegang verzoekt voornemens is actief te zijn en waarop de mededingingsbeperkende effecten van de gedragingen van de onderneming met een machtspositie zich waarschijnlijk zullen voordoen. (
59
)
84.
Wat betreft de verwante markt, is het volgens de rechtspraak van het Hof echter voldoende dat een potentiële of zelfs hypothetische markt kan worden aangewezen. (
60
) Het kan namelijk alleen noodzakelijk zijn om twee verschillende productiestadia en hun onderlinge verbondenheid aan te wijzen. (
61
) Zoals de Italiaanse regering en de Commissie terecht opmerken, bestaat er dus geen verplichting om de relevante downstreammarkt omstandig af te bakenen bij de beoordeling van de vraag of de gedraging van de onderneming met een machtspositie de mededinging kon beperken, met name wanneer die gedraging bestaat in het weigeren van toegang.
85.
Het vermogen om de mededinging te beperken moet in die gevallen weliswaar in beginsel worden beoordeeld met betrekking tot de markt waarop de mededingingsbeperkende effecten zich kunnen voordoen, met name de downstream‑ of verwante markt die verband houdt met de upstreammarkt waartoe de onderneming met een machtspositie de toegang weigert. Mijns inziens is het daarvoor echter niet altijd noodzakelijk dat de relevante productmarkt en geografische markt wordt afgebakend in de zin van de bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt (
62
) en dat de omvang ervan wordt bepaald, zoals Google in wezen aanvoert. Het volstaat dat de mededingingsautoriteit aantoont dat de betrokken gedraging mededingingsbeperkende effecten kan hebben voor onderling concurrerende producten of diensten, ook als het slechts om potentiële mededinging gaat.
86.
Dit lijkt des te meer het geval te zijn wanneer de betrokken markt nog in ontwikkeling is of een snelle ontwikkeling doormaakt en de omvang van de markt bijgevolg niet volledig is afgebakend wanneer de beweerdelijk onrechtmatige gedraging plaatsvindt. In die gevallen zou het zeer moeilijk kunnen blijken de relevante markt af te bakenen en kan daarbij sprake zijn van speculatie. Het lijkt dus te volstaan dat de mededingingsautoriteit de kenmerken en de omvang van de relevante markt zorgvuldig onderzoekt en daarmee naar behoren rekening houdt in haar analyse van de mogelijke effecten van de betrokken gedragingen.
87.
Met betrekking tot de onderhavige zaak merk ik op dat, in overeenstemming met de bewoordingen in de verwijzingsbeslissing, de gedraging van Google betrekking lijkt te hebben op een zich ontwikkelende markt. Met dien verstande dat het aan de verwijzende rechter staat om deze kwestie te beoordelen, wijs ik erop dat de AGCM in haar besluit eerst de sector van de apps voor elektrische oplaaddiensten heeft onderzocht. Vervolgens heeft zij de „concurrentieruimte voor via apps aangeboden elektrische oplaaddiensten” afgebakend, waarbinnen volgens haar elektrische oplaaddiensten en navigatieapps met elkaar concurreren, en heeft zij een aantal elementen aangedragen die er althans in potentie op duiden dat er concurrentie bestaat tussen deze twee categorieën apps. Deze overwegingen zijn in aanmerking genomen in de daaropvolgende analyse van de mogelijkheid dat de gedraging van Google de betrokken mededingingsbeperkende effecten teweegbrengt.
88.
Wat betreft de vijfde prejudiciële vraag, kom ik dus tot de slotsom dat artikel 102 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een onderneming met een machtspositie de toegang tot een platform als aan de orde zin het hoofdgeding weigert, een mededingingsautoriteit niet verplicht is om over te gaan tot een volledige afbakening, overeenkomstig de bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt, van de markt waarop de weigering van toegang waarschijnlijk mededingingsbeperkende effecten zal hebben. Het is voldoende dat de mededingingsautoriteit aantoont dat de betrokken gedraging mededingingsbeperkende effecten kon veroorzaken voor onderling concurrerende producten of diensten.
IV. Conclusie
89.
Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„1)
Wat betreft de eerste prejudiciële vraag, moet artikel 102 VWEU
aldus worden uitgelegd dat de in het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn wanneer het platform waartoe om toegang wordt verzocht, niet door de onderneming met een machtspositie is ontwikkeld met het oog op haar exclusief gebruik, maar is opgezet en ontworpen voor gebruik met apps van derde ontwikkelaars. In een dergelijke situatie hoeft niet te worden aangetoond dat het platform onontbeerlijk is voor de verwante markt. Daarentegen maakt een onderneming misbruik van haar machtspositie wanneer haar gedragingen bestaan in het uitsluiten, belemmeren of vertragen van de toegang van de door een derde marktdeelnemer ontwikkelde app tot dat platform, op voorwaarde dat die gedragingen mededingingsbeperkende effecten ten nadele van de consument kunnen hebben en niet objectief gerechtvaardigd zijn.
2)
Wat betreft de tweede prejudiciële vraag, moet artikel 102 VWEU
aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat de verzoekende onderneming en andere marktdeelnemers ondanks de weigering van de gevraagde toegang tot een digitaal platform op de verwante markt actief zijn gebleven en er hun marktpositie hebben uitgebouwd, op zichzelf niet betekent dat de weigering door de onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen geen mededingingsbeperkende effecten kon veroorzaken en dus niet als misbruik kan worden aangemerkt. De verwijzende rechter moet beoordelen of de gedraging van de onderneming met een machtspositie de instandhouding of de ontwikkeling van de mededinging kon belemmeren, rekening houdend met alle ter zake doende omstandigheden van de zaak en ongeacht of die mededingingsbeperkende effecten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.
3)
Wat betreft de derde prejudiciële vraag, moet artikel 102 VWEU
aldus worden uitgelegd dat een gedraging door een onderneming met een machtspositie bestaande in de weigering van de toegang van een derde marktdeelnemer tot een platform als dat aan de orde in het hoofdgeding objectief gerechtvaardigd kan zijn wanneer de gevraagde toegang technisch onmogelijk is, of wanneer dit in technisch opzicht de prestaties van het platform kan aantasten of haaks staat op het bedrijfsmodel of het doel van het platform. Het enkele feit dat de onderneming met een machtspositie om toegang tot dat platform te verlenen niet alleen haar toestemming moet geven, maar ook een softwaretemplate moet ontwikkelen waarbij zij rekening houdt met de specifieke behoeften van de marktdeelnemer die om toegang verzoekt, kan op zichzelf geen rechtvaardiging vormen om de toegang te weigeren, op voorwaarde dat een passende termijn voor die ontwikkeling wordt vastgesteld en de onderneming met een machtspositie een passende tegenprestatie ontvangt voor die ontwikkeling. De onderneming met een machtspositie moet beide elementen mededelen aan de marktdeelnemer die om toegang verzoekt.
4)
Wat betreft de vierde prejudiciële vraag, moet artikel 102 VWEU
aldus worden uitgelegd dat het op zichzelf niet de grondslag kan vormen voor een verplichting om vooraf objectieve criteria vast te stellen voor de beoordeling van verzoeken om toegang tot een platform. Enkel wanneer gelijktijdig meerdere verzoeken zijn ingediend, kan het ontbreken van dergelijke criteria een factor van belang zijn bij de beoordeling of de aan de onderneming met een machtspositie verweten gedraging neerkomt op misbruik, wanneer dit leidt tot buitensporige vertraging bij de verlening van toegang of tot discriminerende behandeling van de marktdeelnemers die gelijktijdig een verzoek hebben ingediend.
5)
Wat betreft de vijfde prejudiciële vraag, moet artikel 102 VWEU
aldus worden uitgelegd dat een mededingingsautoriteit, indien een onderneming met een machtspositie de toegang tot een platform als dat aan de orde in het hoofdgeding weigert, niet verplicht is om over te gaan tot een volledige afbakening, overeenkomstig de bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (C/2024/1645), van de markt waarop de weigering van toegang waarschijnlijk mededingingsbeperkende effecten zal hebben. Het is voldoende dat de mededingingsautoriteit aantoont dat de betrokken gedraging mededingingsbeperkende effecten kon veroorzaken voor onderling concurrerende producten of diensten.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Engels.
(
2
)	Google Italy Srl is de Italiaanse dochteronderneming van Google LLC, die op haar beurt eigendom is van Alphabet Inc. Gemakshalve duid ik deze drie ondernemingen – verzoeksters in het hoofdgeding – samen aan met „Google”.
(
3
)	Mededingings‑ en marktautoriteit, Italië; hierna: „AGCM”.
(
4
)	Hierna: „Enel X”.
(
5
)	Arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569; hierna: „arrest Bronner” of „Bronner-voorwaarden”).
(
6
)	Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PB 2022, L 265, blz. 1).
(
7
)	Zie onder meer arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289; hierna: „arrest Microsoft”).
(
8
)	Arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punt 40; hierna: „arrest Slovak Telekom”).
(
9
)	Zie voor een uitgebreide toelichting van de juridische en economische gronden voor een weigering om zaken te doen O’Donoghue, R., en Padilla, J., The Law and Economics of Article 102 TFEU, Bloomsbury, 2020, blz. 509 e.v.
(
10
)	Arrest Bronner, punt 41. Zie ook arresten van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257); 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83); 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062); Slovak Telekom; 25 maart 2021, Deutsche Telekom/Commissie (C‑152/19 P, EU:C:2021:238); 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379), en 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12; hierna: „arrest Baltic Rail”).
(
11
)	De eerste en de tweede aangehaalde voorwaarde worden soms in omgekeerde volgorde gepresenteerd.
(
12
)	Conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264).
(
13
)	Zie onder meer Whish, R., en Bailey, D., Competition Law, 10e druk, Oxford University Press, 2021, blz. 772 en 773.
(
14
)	Conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, punt 56).
(
15
)	Ibid. (punten 57 en 62).
(
16
)	Ibid. (punt 61).
(
17
)	Arrest Slovak Telekom (punt 46).
(
18
)	Ibid. (punt 47).
(
19
)	Zie in die zin arrest Baltic Rail (punt 86). Zie ook arrest van 10 november 2021, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (T‑612/17, EU:T:2021:763, punt 217).
(
20
)	Ibid.
(
21
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14). Ten tijde van de opstelling van deze conclusie was het arrest in die zaak nog niet gewezen.
(
22
)	Ibid. (punten 83 e.v.).
(
23
)	Punt 45.
(
24
)	Punt 80.
(
25
)	Ibid. (punten 80 en 82).
(
26
)	Zie voor een kritische analyse van deze benadering onder meer O’Donoghue, R., en Padilla, J., op. cit., blz. 585, en Muscat, A., „Testing for abusive refusals to supply in EU competition law: past, present and future”, European Competition Law Review, 42(5), 2021, blz. 256‑268.
(
27
)	Zie met name de vierde prejudiciële vraag, waarin de formulering „onderneming met een machtspositie die de zeggenschap heeft over een digitaal platform” wordt gebruikt. Zie ook de definitie van „Android Auto” die Google geeft op: https://source.android.com/docs/automotive/start/what_automotive, waar het wordt aangemerkt als een „platform”.
(
28
)	Shier, G., en Byrne, T., „Economic principles”, in Wiggers, M., Struijlaart, R., en Dibbits, J. (red.), Digital Competition Law in Europe, Kluwer Law International, 2023, blz. 17.
(
29
)	Zie in dat verband de kwaliteitsrichtsnoeren die appontwikkelaars moeten volgen wanneer zij apps ontwikkelen voor Android Auto, beschikbaar op: https://transparency.google/our-policies/product-terms/android-auto/.
(
30
)	Zie ook „Building an ecosystem”, beschikbaar op https://developer.android.com/cars.
(
31
)	Zie Mens, T., De Roover, C., en Cleve, A. (red.), Software Ecosystems: Tooling and Analytics, Springer, 2023, blz. 6.
(
32
)	Zie de doelstelling van Google om de gebruikerservaring te verbeteren en ontwikkelaars te helpen meer bestuurders met apps voor in de auto te bereiken via Android Auto, zoals vermeld op: https://android-developers.googleblog.com/2020/08/android-for-cars.html#:~:text=We%20launched%20Android%20Auto%20for_cars%20in%20the%20coming%20months.
(
33
)	Zie Andreangeli, A., „Case note on T‑201/04, Microsoft v Commission, Judgment of 17 September 2007”, Common Market Law Review, deel 45, nr. 3, 2008, blz. 863, en O’Donoghue, R., en Padilla, J., op. cit., blz. 534 en 535.
(
34
)	Zie arrest Microsoft, punten 647 en 648.
(
35
)	Zie de punten 30 en 31 van deze conclusie.
(
36
)	Zie in dit verband de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punt 89).
(
37
)	Een van de belangrijkste argumenten die Google voor de verwijzende rechter heeft aangevoerd, zoals beschreven in de verwijzingsbeslissing, is dat Android Auto en een app zoals JuicePass niet met elkaar concurreren, zodat de weigering om toegang te verlenen in geen geval kan leiden tot de vaststelling dat er sprake is van mededingingsbeperkende uitsluitingseffecten. De tweede prejudiciële vraag heeft echter geen betrekking op die kwestie, maar op de vraag of het bestaan van mededingingsbeperkende effecten kan worden uitgesloten wanneer de in die vraag beschreven omstandigheden zich voordoen. Ik ben dan ook van mening dat de argumenten van Google niet door het Hof hoeven te worden behandeld, maar door de verwijzende rechter op hun merites moeten worden beoordeeld.
(
38
)	Arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379).
(
39
)	Ibid. (punt 44).
(
40
)	Ibid. (punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en arrest van 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 41).
(
41
)	Ibid. (punten 56 en 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
42
)	Zie in dit verband arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 64).
(
43
)	Zie conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2004:673, punten 71 en 72).
(
44
)	Arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie ook de punten 28‑31 van de mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel [102 VWEU] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7; hierna: „richtsnoeren van de Commissie”).
(
45
)	Zie voor een kritische analyse Castillo de la Torre, F., en Gippini-Fournier, E., Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing, 2024, blz. 243‑247.
(
46
)	Zie arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 41). Volgens dat arrest kan een objectieve rechtvaardiging ook zijn dat de gedraging van de onderneming met een machtspositie aanzienlijke efficiëntieverbeteringen oplevert die opwegen tegen eventuele mededingingsbeperkende effecten voor de gebruikers. Gelet op de beschrijving van de zaak door de verwijzende rechter in het hoofdgeding, is een dergelijke rechtvaardiging hier niet aan de orde.
(
47
)	Zie Whish, R., en Bailey, D., op. cit., blz. 220, en van der Vijver, T., „Article 102 TFEU: How to claim the application of objective justifications in the case of prima facie dominance abuses?”, Journal of European Competition Law & Practice, deel 4, nr. 2, Oxford University Press, 2013, blz. 121‑133. Zie ook richtsnoeren van de Commissie, punt 28.
(
48
)	Zie punt 5 van deze conclusie.
(
49
)	Zie in dat verband arresten van 5 september 2019, Regards Photographiques (C‑145/18, EU:C:2019:668, punt 43), en 9 november 2017, AZ (C‑499/16, EU:C:2017:846, punt 24).
(
50
)	In de rechtsleer is opgemerkt dat de Commissie in haar besluitvormingspraktijk en het Hof in zijn rechtspraak een strikte benadering hanteren ten opzichte van objectieve rechtvaardigingen. Zie O’Donoghue, R., en Padilla, J., op. cit., blz. 658.
(
51
)	Zie in dit verband arrest van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 138), in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punt 37).
(
52
)	Zie in die zin arrest van 27 maart 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 42). Zie ook arrest Microsoft (punt 688).
(
53
)	Zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 166). Zie ook arrest Microsoft (punt 698), en arrest van 14 september 2022, Google en Alphabet/Commissie (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541, punt 616).
(
54
)	Zie in dit verband Whish, R., en Bailey, D., op. cit., blz. 223.
(
55
)	Arrest Microsoft (punt 688).
(
56
)	Zie in dat verband arrest van 9 september 2009, Clearstream/Commissie (T‑301/04, EU:T:2009:317, punt 106), waarin het Gerecht oordeelde dat het enkele feit dat belangrijke aanpassingen van informaticasystemen een grondige voorbereiding en een groot aantal tests vereisen voor de onderneming met een machtspositie om toegang te kunnen verlenen, op zich niet rechtvaardigde dat twee jaar moest worden gewacht op de toegang.
(
57
)	Hoewel de twijfels van de verwijzende rechter niet specifiek betrekking hebben op de wijze waarop de kosten voor de ontwikkeling van een template moeten worden berekend, mag niet uit het oog worden verloren dat de kosten strikt verband moeten houden met de redenen waarom een template noodzakelijk is en met de voor de ontwikkeling benodigde tijd. Andere factoren, zoals de ontwikkeling van een template naar aanleiding van een individueel verzoek, in plaats van een template voor een algemene appcategorie, kunnen ook van invloed zijn op de vergoeding die de verzoekende onderneming moet betalen. Ten slotte is het van belang rekening te houden met het voordeel dat de onderneming met een machtspositie zou kunnen halen uit de nieuwe template en uit het feit dat daardoor nieuwe apps compatibel worden met haar platform.
(
58
)	Zie onder meer arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punt 135 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
(
59
)	Arrest Microsoft (punt 335).
(
60
)	Arrest van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 44).
(
61
)	Zie in die zin arrest van 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 45).
(
62
)	Zie bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (C/2024/1645) (hierna: „bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt”).