62002CC0373_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Österrikes högsta domstol, Oberster Gerichtshof, har med stöd av artikel 234 EG ställt två tolkningsfrågor till domstolen angående tolkningen av 1963 års avtal om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet.(2)
Denna domstol vill få klarhet i om en turkisk arbetstagare, som är arbetslös i Tyskland, kan åberopa förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet som föreskrivs i de bestämmelser som reglerar associeringen i fråga, för att komma i åtnjutande av en förtida ålderspension vid arbetslöshet i Österrike där han tidigare arbetat, när denna är villkorad av att sökanden har varit arbetslös i landet under en viss tid. För det fall denna fråga besvaras nekande har den österrikiska domstolen vidare frågat om arbetstagaren kan åberopa bestämmelsen om sammanräkning i artikel 45.1 i förordning nr 1408/71.(3)
I – Bakgrund till tvisten i målet vid den nationella domstolen
2. Sakir Öztürk, som är arbetstagare och turkisk medborgare, föddes den 3 december 1939 och var anställd i Österrike åren 1966?1970. Därefter arbetade han i Tyskland. Den 1 januari 2000 kunde han tillgodoräkna sig sammanlagt 402 försäkringsmånader vid beräkningen av förtida ålderspension vid arbetslöshet, varav 348 i Tyskland och 54 i Österrike. Sakir Öztürk hade erlagt avgift till den obligatoriska ålderspensionsförsäkringen under 377 månader, varav 323 i Tyskland och 54 i Österrike.
Från den 20 juli 1998 till den 31 december 1999 var han registrerad som arbetslös i Tyskland, och uppbar arbetslöshetsersättning från Arbeitsamt Bremen (arbetsförmedling i Bremen). Den 2 december 1999 beviljades han av Landesversicherungsanstalt Oberbayern (socialförsäkringsorgan i delstaten) tysk förtida ålderspension vid arbetslöshet (Altersrente wegen Arbeitslosigkeit) från och med den 1 januari 2000. Under de 15 föregående månaderna hade Sakir Öztürk inte erhållit någon arbetslöshetsersättning i Österrike, och han befann sig inte heller i någon av de enligt den österrikiska socialförsäkringslagen jämställbara situationerna.
3. Den 10 april 2000 beslutade Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (pensionskassa för arbetstagare) att avslå Sakir Öztürks begäran om förtida ålderspension vid arbetslöshet enligt 253a § i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (allmän lag om socialförsäkring) (nedan kallad ASVG). Avslaget motiverades med att sökanden under de 15 månader som föregick referensdagen, den 1 januari 2000, inte hade uppburit några förmåner från den österrikiska arbetslöshetsförsäkringen.
4. Enligt den domstol som handlade målet i första instans var de relevanta bestämmelserna i ASVG tillämpliga. Dessa utgår från situationen på den nationella arbetsmarknaden, vilket innebär att ersättning från den tyska arbetslöshetsförsäkringen inte är att likställa med ersättning från den österrikiska arbetslöshetsförsäkringen. Enligt den domstolen kunde varken de bilaterala avtalen med Tyskland eller förordning nr 1408/71 leda till ett annat resultat.
5. Domen fastställdes efter överklagande. Sakir Öztürk överklagade kort därefter domen och yrkade att hans överklagande skulle vinna bifall och att ett förhandsavgörande skulle inhämtas från EG-domstolen.
II – Tolkningsfrågorna
6. Oberster Gerichtshof biföll klagandens andra yrkande och ställde följande två frågor till domstolen:
”1) Skall bestämmelserna om associeringen mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet (särskilt artikel 9 i avtalet om upprättandet av en associering …) tolkas så att de utgör hinder för tillämpningen av en medlemsstats bestämmelser enligt vilka det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet bland annat uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före den fastställda dagen har uppburit arbetslöshetsersättning från den berörda medlemsstatens arbetslöshetsförsäkring?
2) För det fall den första tolkningsfrågan besvaras nekande ställs följande tolkningsfråga:
Skall artikel 45.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 … tolkas så att den utgör hinder för tillämpningen av en medlemsstats bestämmelser enligt vilka det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet bland annat uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före den fastställda dagen har uppburit arbetslöshetsersättning från den aktuella medlemsstatens arbetslöshetsförsäkring?”
III – Den nationella lagstiftningen
7. Enligt österrikisk rätt är syftet med den förtida ålderspensionen vid arbetslöshet att personer som på grund av ålder eller sjukdom har nedsatta möjligheter att förvärvsarbeta skall beviljas en ålderspensionsförmån. Det faktum att den försäkrade har erhållit arbetslöshetsförsäkring under 52 veckor de senaste 15 månaderna beaktas vid bedömningen av svårigheten att komma tillbaka till arbetsmarknaden.
Om förmånen beviljas betalas den ut så länge den berörde är arbetslös. När denne fyller 65 år, i fråga om män, eller 60, i fråga om kvinnor, omvandlas förmånen till en ålderspension.
8. 253a § i Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), i dess lydelse den 1 januari 2000, har följande lydelse:
”1.	Rätt till förtida ålderspension vid arbetslöshet föreligger för försäkrade män som har fyllt 60 år och för försäkrade kvinnor som har fyllt 55 år, om
1. de visar att de har uppburit arbetslöshetsersättning under karensperioden,
2. de, vid den aktuella tidpunkten under minst 180 månader har erlagt avgift till den obligatoriska åldersförsäkringen, och
3. den försäkrade vid den aktuella tidpunkten uppfyller villkoren i 253b § första stycket fjärde raden och under de 15 månaderna närmast före den aktuella tidpunkten under minst 52 veckor har uppburit förmån från arbetslöshetsförsäkringen på grund av arbetslöshet.
…
3.	Pension enligt första stycket bortfaller den dag då den försäkrade börjar förvärvsarbeta så att rättigheten enligt 253b § första stycket fjärde raden upphör.”
IV – Gemenskapsrättsliga bestämmelser
9. Avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet syftar till att främja ett fortgående och balanserat stärkande av handeln och de ekonomiska förbindelserna mellan parterna, att garantera en påskyndad tillväxt av den turkiska ekonomin samt en höjd sysselsättningsnivå och förbättrade levnadsvillkor i Turkiet. I ingressen förklaras att gemenskapens stöd till det turkiska folkets ansträngning att stärka sin välfärd senare kommer att underlätta Turkiets anslutning till gemenskapen.
10. För att uppnå detta mål beslutade man att successivt införa en tullunion som skulle omfatta en förberedande fas på fem år, en övergångsfas på högst 12 år och en slutfas, inriktad på att intensifiera samordningen av avtalsparternas ekonomiska politik.
11. Enligt artikel 6 skall de avtalsslutande parterna, för att säkerställa associeringsordningens tillämpning och gradvisa utveckling, sammanträda inom ett associeringsråd som verkar inom gränserna för dess befogenheter enligt avtalet. Enligt artikel 22 har detta råd befogenhet att i de fall som föreskrivs fatta beslut för att genomföra avtalets mål. Vardera parten är skyldig att vidta nödvändiga åtgärder för att genomföra de beslut som fattats.
12. Enligt artiklarna 12, 13 och 14 skall de avtalsslutande parterna vägledas av fördraget om upprättandet av gemenskapen för att stegvis genomföra fri rörlighet för arbetstagare, undanröja hinder för etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster.
13. År 1970 undertecknades ett tilläggsprotokoll, som trädde i kraft år 1973.(4) I detta fastställdes den närmare utformningen och tidsplanen för genomförandet av tullunionen i tre etapper under en 22-årsperiod. I dess avdelning II behandlas den fria rörligheten för personer och tjänster, och kapitel I gäller arbetstagare.
14. År 1980 antog rådet, med stöd av artikel 39 i protokollet, beslut 3/80(5) som syftar till att turkiska arbetstagare som är eller som har varit sysselsatta i gemenskapen, liksom dessa arbetstagares familjemedlemmar och efterlevande, skall erhålla förmåner som utges inom de traditionella grenarna av social trygghet. För detta ändamål hänvisas i beslut 3/80 till vissa bestämmelser i förordning (EEG) nr 1408/71.
15. Artikel 3 i beslut 3/80 har följande lydelse:
”1.	Om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i detta beslut har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka detta beslut gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.
…”
16. Det materiella tillämpningsområdet för beslut 3/80, som definieras i artikel 4, omfattar all lagstiftning om de grenar av social trygghet som avser förmåner vid invaliditet, även sådana som är avsedda att bevara eller förbättra förvärvsförmågan, förmåner vid ålderdom och vid arbetslöshet.
17. Tullunionen mellan Europeiska gemenskapen och Turkiet trädde i kraft den 31 december 1995, och därmed genomfördes den slutgiltiga fasen av associeringen.(6)
V – Förfarandet vid domstolen
18. Klaganden i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen, den österrikiska regeringen och kommissionen har inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i stadgan för domstolen inkommit med skriftliga yttranden i detta mål.
Då ingen av parterna har begärt att få yttra sig muntligen beslutade domstolen den 9 december 2003 i enlighet med bestämmelserna i artikel 104.4 i rättegångsreglerna för domstolen att inte hålla muntlig förhandling.
VI – Bedömning av tolkningsfrågorna
A – Den första frågan
19. Genom den första av de två tolkningsfrågorna vill den nationella domstolen få klarhet i om förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet, som stadgas i associeringsavtalen mellan Europeiska gemenskapen och Turkiet, utgör hinder för tillämpningen av en bestämmelse i en medlemsstat enligt vilken det som villkor för att bevilja en förtida ålderspension vid arbetslöshet krävs att arbetstagaren under en bestämd tidsperiod dessförinnan har uppburit arbetslöshetsersättning i landet.
1. De yttranden som framförts
20. Klaganden i tvisten vid den nationella domstolen har uppgivit att lagstiftningen för att motverka arbetslöshet för personer som förlorar sitt arbete kort före pensionen och som saknar realistiska möjligheter att återgå till arbetsmarknaden är identisk i Tyskland och i Österrike. I båda medlemsstaterna tillerkänns enligt dessa bestämmelser en arbetslös arbetstagare som har uppnått en viss ålder en ålderspension tidigare än vad som skulle ha varit fallet om denne fortsatt att förvärvsarbeta.
För närvarande uppbär Sakir Öztürk en förmån av denna typ i Tyskland, där han senast arbetade. Förmånsbeloppet beräknas på grundval av avgiftsperioderna i detta land. Om han, som han har yrkat, även skulle tillerkännas förmånen i Österrike skulle beloppet bestämmas med utgångspunkt från den tid han arbetat i sistnämnda land. Om han enbart hade varit yrkesverksam i en stat skulle han ha erhållit en pension som motsvarade hela hans yrkesliv. Enligt de beslut som hittills har fattats av de österrikiska domstolarna skulle han endast ha rätt till en pension i Tyskland avseende den period som han har arbetat inom Tysklands gränser, vilket innebär en minskning av det belopp som han kunde ha rätt till. Han anser således att han diskrimineras på grund av att hans yrkesverksamma liv har varit förlagt till mer än en medlemsstat.
21. Den tyska regeringen anser att det är berättigat att en turkisk medborgare som har arbetat i Österrike förlorar rätten till förtida ålderspension vid arbetslöshet om han bosätter sig i en annan medlemsstat innan han har uppburit arbetslöshetsersättning i 52 månader. Detta resultat strider nämligen inte mot bestämmelserna om associeringen mellan gemenskapen och Turkiet, eftersom principen om likabehandling inte har åsidosatts.
22. Den österrikiska regeringen har inledningsvis gjort gällande att en turkisk medborgare, som omfattas av associeringsavtalet och tillämpningsbestämmelserna för detta inom området för social trygghet, endast kan åberopa principen om likabehandling, men inte hävda att han har rätt att sammanräkna försäkringsperioder, eftersom det system som inrättats genom beslut 3/80 inte är lika fullständigt som den samordning som genomfördes genom förordning nr 1408/71. Vidare har denne arbetstagare möjlighet att åberopa det bilaterala avtalet om social trygghet mellan Österrike och Tyskland, som gäller medborgare i tredje land som under viss tid omfattats av lagstiftningen i ett av eller båda länderna. Enligt det avtalet är förordning nr 1408/71 i många fall analogt tillämplig och till dessa fall hör sammanräkningen av försäkringsperioder. Den analoga tillämpningen omfattar dock varken arbetslöshetsförsäkringen, förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet eller rätten att exportera pensioner.
23. Kommissionen har för sin del pekat på att rättspraxis genomgått en betydande utveckling inom området för social trygghet för migrerande arbetstagare efter domen i målet D’Amico.(7) Denna har tagit sig uttryck i en strävan att undanröja rättsliga hinder för assimileringen, genom att öppna för en rätt till förmåner på grundval av omständigheter som inträffat i vilken som helst av medlemsstaterna. Vid bedömningen av om denna utveckling kan gynna de turkiska arbetstagarna har kommissionen hänvisat till artikel 9, där principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet stadgas. Det är enligt kommissionens uppfattning fråga om en klar, exakt och ovillkorlig bestämmelse genom vilken medlemsstaterna åläggs en skyldighet att uppnå resultat, varför enskilda kan åberopa denna bestämmelse vid de nationella domstolarna för att begära att en diskriminerande nationell bestämmelse inte skall tillämpas.
2. Bedömning av den första tolkningsfrågan
24. Högsta domstolen i Österrike har, i likhet med de övriga som har yttrat sig i förevarande mål om förhandsavgörande, medgivit att frågan om litispendens är beroende av om Sakir Öztürk med framgång kan stödja sig på förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet och den därav följande principen om likabehandling.(8) Det råder dock delade meningar om vilken konkret bestämmelse som skall åberopas. Den österrikiska domstolen anser, liksom kommissionen, att artikel 3 i beslut 3/80 endast ålägger värdmedlemsstaten, i detta fall Tyskland, skyldigheter. De föreslår således att frågan skall lösas enbart med utgångspunkt från artikel 9 i avtalet. Både den tyska regeringen och den österrikiska regeringen har åberopat artikel 3 i beslut 3/80, men den bestämmelsen kan enligt deras uppfattning inte läggas till grund för ett bifall av den berördes yrkande.
Som kommissionen har påpekat är huvudfrågan i förevarande mål huruvida den princip om att lika faktiska omständigheter skall likställas, som domstolen har stadfäst i sin rättspraxis, endast gäller medlemsstaternas medborgare eller om den skall utvidgas till att omfatta turkiska medborgare som är arbetstagare i gemenskapen, när de gör anspråk på att beviljas sociala trygghetsförmåner.
a) Räckvidden av principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet inom området för social trygghet
25. I artikel 9 i associeringsavtalet anges att de avtalsslutande parterna, utan att det påverkar tillämpningen av andra särskilda bestämmelser som antas med stöd av artikel 8, är ense om att all diskriminering på grund av nationalitet skall vara förbjuden i enlighet med den princip som anges i artikel 7 i EEG-fördraget, senare artikel 6 i EG-fördraget (nu artikel 12 EG i ändrad lydelse).
26. Enligt domstolens fasta rättspraxis gäller icke-diskrimineringsprincipen inom fördragets tillämpningsområde, utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget. Det sistnämnda uttrycket i artikel 12 EG syftar särskilt på andra bestämmelser i fördraget där tillämpningen av den allmänna princip som stadgas i artikeln preciseras närmare i förhållande till särskilda situationer.(9) Denna bestämmelse kan endast tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka inga särskilda regler mot diskriminering har föreskrivits i fördraget.(10) På området för fri rörlighet för arbetstagare regleras principen genom artiklarna 39 EG–42 EG samt sekundärrättsakter, särskilt förordning nr 1612/68(11) och förordning nr 1408/71.(12)
27. Domstolen har vidare slagit fast att den princip om icke-diskriminering på grund av nationalitet i fråga om social trygget som föreskrivs i artikel 9 i avtalet tillämpas och kommer till konkret uttryck genom artikel 3.1 i beslut 3/80. Innan den allmänna bestämmelsen i artikel 9 tillämpas skall det således kontrolleras om man bör åberopa regeln om likabehandling i artikel 3 i beslut 3/80.
28. Kommissionens restriktiva tolkning av den bestämmelsen i det skriftliga yttrandet verkar felaktig. I själva verket kan man varken av lydelsen, som är hämtad från artikel 3.1 i förordning nr 1408/71, eller dess syfte dra slutsatsen att värdmedlemsstaten är den enda som är skyldig att behandla den turkiske arbetstagaren och dennes familj på samma sätt som de egna medborgarna.(13) Visserligen åberopar den försäkrade i de flesta fall principen i bosättningslandet,(14) särskilt innan den fria rörligheten för turkiska arbetstagare inom gemenskapen har genomförts,(15) men den tendensen befriar inte andra medlemsstater i vilka rättigheter till social trygghet har förvärvats från skyldigheten att behandla den turkiske arbetstagaren på samma sätt som de egna medborgarna.
29. Enligt artikel 2 gäller beslut 3/80 för turkiska arbetstagare som omfattas av eller har omfattats av lagstiftningen i en eller flera medlemsstater, liksom dessa arbetstagares familjemedlemmar som är bosatta i en av dessa medlemsstater och deras efterlevande. Trots att de inte kan röra sig fritt inom gemenskapen för att förvärvsarbeta, utesluter inte bestämmelsen att de gör så, eftersom möjligheten att de anslutit sig till system för social trygghet i mer än en medlemsstat erkänns. Enligt artikel 3 har personer, som är bosatta inom en medlemsstats territorium och för vilka beslut 3/80 gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt varje medlemsstats lagstiftning (16) som denna medlemsstats egna medborgare, om något annat inte följer av de särskilda bestämmelserna i beslutet.
Det bör framhållas att beslut 3/80 just syftar till att garantera att sociala trygghetsförmåner utbetalas till migrerande turkiska arbetstagare inom gemenskapen.(17)
30. Mot bakgrund av dessa bestämmelser bör de österrikiska myndigheterna behandla Sakir Öztürk på samma sätt som de egna medborgarna när han ansöker om förmåner som motsvarar hans avgiftsperioder, eftersom han var anställd i Österrike i fyra och ett halvt år innan han flyttade till Tyskland, och förvärvade rättigheter enligt socialförsäkringen i landet. För att lämna ett användbart svar på tolkningsfrågan skall domstolen således tolka artikel 3 i beslut 3/80 och inte artikel 9 i associeringsavtalet, vilket har förordats i detta mål om förhandsavgörande.
b) Artikel 3 i beslut 3/80 och domen i målet Sürül
31. Domstolen konstaterade år 1999 i domen i målet Sürül(18) att artikel 3.1 i beslut 3/80 innehåller en precis och ovillkorlig princip som är tillräckligt bestämd för att kunna tillämpas av en nationell domstol, och således kan reglera enskildas rättsliga ställning. Bestämmelsens direkta effekt innebär att enskilda har rätt att åberopa dess innehåll vid medlemsstaternas domstolar.
På samma sätt som i målet Sürül i fråga om familjebidrag, föreskrivs inte heller i beslut 3/80 något som helst undantag eller någon begränsning av den princip om likabehandling som anges i artikel 3.1, när det i kapitel 4 talas om ålderspensioner. Trots att arbetslöshetsersättningen faller inom beslutets materiella tillämpningsområde omfattas den inte av någon specialregel. Det finns således inget hinder för Sakir Öztürk att i Österrike åberopa rätten till behandling på samma villkor som medborgarna i detta land.(19)
c) Artikel 3 i beslut 3/80 och den förtäckta diskrimineringen i det österrikiska systemet för social trygghet
32. Enligt den omtvistade bestämmelsen i 253a § första stycket punkt 3 i ASVG skall personer som ansöker om förtida ålderspension vid arbetslöshet de 15 månaderna närmast före den aktuella tidpunkten under minst 52 veckor ha uppburit förmån från arbetslöshetsförsäkringen. I bestämmelsen görs, såsom den är formulerad, ingen skillnad beroende på vilket land den socialförsäkringsinstitution som utbetalar förmånerna tillhör. Emellertid krävs i praktiken indirekt att förmånstagaren har uppburit förmånerna i Österrike.
33. Jag anser att det är uppenbart att det inte är fråga om direkt diskriminering, eftersom olika behandling inte föreskrivs med utgångspunkt från vem som uppbär förmånen. I fråga om artikel 3.1 i beslut 3/80 förbjuds dock enligt domstolens rättspraxis inte bara öppen diskriminering på grund av nationalitet, utan även varje form av dold diskriminering som genom tillämpningen av andra särskiljande kriterier de facto leder till samma resultat.(20)
34. Såsom indirekt diskriminerande skall sådana villkor anses som visserligen gäller oberoende av medborgarskapet, men som väsentligen eller till större delen drabbar migrerande arbetstagare eller i fråga om artikel 3.1 i beslut 3/80, turkiska medborgare, samt sådana villkor som gäller utan åtskillnad, men som lättare kan uppfyllas av arbetstagare som är medborgare i landet än av migrerande arbetstagare. Såsom indirekt diskriminerande skall även sådana villkor anses som innebär en risk för att nackdelar skall uppkomma för just utländska personer. Detta gäller inte om nämnda villkor kan rättfärdigas och om de står i proportion till det eftersträvade ändamålet.(21)
35. Den omtvistade lagstiftningen tillämpas, med bortseende från nationaliteten, på samma sätt på arbetslösa arbetstagare som uppfyller vissa villkor. Den österrikiska regeringen har dock själv medgivit att en stor del av dess medborgare arbetar i landet och erlägger avgifter till landets system för social trygghet under hela sitt yrkesliv, varför de utan svårigheter uppfyller nämnda villkor om de blir arbetslösa efter att de fyllt 55 år, i fråga om kvinnor, eller 60 år, i fråga om män.
36. Däremot är det ofta svårt, om inte omöjligt, för utländska arbetstagare från gemenskapen eller Turkiet att visa att den österrikiska arbetslöshetsförsäkringen har utbetalat motsvarande förmåner till dem under en konkret period.
Eftersom det i praktiken ställs ett krav på bosättning gäller ovan sagda i högre grad utländska arbetstagare eftersom det är mer sannolikt att de har varit yrkesverksamma i andra stater. Om gemenskapsmedborgare, eller som i detta fall en turkisk medborgare som omfattas av artikel 3.1 i beslut 3/80, vars räckvidd sammanfaller med artikel 3.1 i förordning nr 1408/71, missgynnas, kan skillnaden i behandling utgöra en förtäckt diskriminering på grund av nationalitet, om den inte är berättigad.
d) Slutsatser och domen i målet D’Amico
37. Den österrikiska och den tyska regeringen har åberopat domstolens domar i målen D’Amico(22) och Taflan-Met m.fl.(23) för att visa att det beskrivna resultatet överensstämmer med gemenskapsrätten.
38. Omständigheterna i målet D’Amico har stor likhet med dem som har åberopats av Sakir Öztürk vid de österrikiska domstolarna. Den berörde var en italiensk gruvarbetare som arbetade i Tyskland åren 1941–1943 och i Frankrike, där han vid 61 års ålder blev arbetslös och inte fann något nytt arbete. Två och ett halvt år senare ansökte han i Tyskland om förtida ålderspension, vilket han nekades. Han var visserligen över 60 år gammal, hade erlagt avgift i tid och hade varit arbetslös utan avbrott sedan mer än ett år, men han hade inte visat att han under denna period var registrerad hos den tyska arbetsförmedlingen.
Den behöriga domstolen frågade EG-domstolen huruvida bestämmelserna i förordning nr 3(24) och i förordning nr 1408/71, om sammanläggning av försäkringsperioder som fullgjorts i olika medlemsstater, skall tolkas så att man i fråga om att bevilja den omtvistade förtida ålderspensionen skall jämställa arbetslöshetsperioder i en annan medlemsstat med arbetslöshetsperioder i det land förmånen begärdes.
39. I sitt förslag till avgörande i det målet(25) förordade generaladvokaten Trabucchi starkt ett jakande svar. Jag anser, utan att beteckna principen om den territoriella tillämpningen av den nationella sociallagstiftningen på migrerande arbetstagare som förlegad, att det är tillåtet för en medlemsstat att inledningsvis neka att tillmäta händelser som ägt rum utanför dess gränser någon som helst betydelse. Generaladvokaten pekade på den skillnad som föreligger i fråga om en registrering vid de nationella arbetsförmedlingarna beroende på om det är fråga om att uppbära arbetslöshetsersättning eller beräkna en arbetslöshetsperiod, för att utlösa rätten till förtida ålderspension, särskilt när arbetslöshetens varaktighet saknar betydelse för att beloppsbestämma denna pension, som beräknas på grundval av styrkta försäkringsperioder.
Han framhöll även att det faktum att arbetslöshetsperioder i en annan medlemsstat beaktades inte kunde utgöra en förtäckt diskriminering. Han tillade att om domstolens rättspraxis innebär att när en medlemsstat jämställer en arbetslöshetsperiod med en försäkringsperiod, så bör de övriga göra detsamma,(26) och om den ofrivilliga sysslolösheten enbart bedöms som en faktisk omständighet vid tillämpningen av den nationella lagstiftningen, är de med desto större anledning skyldiga att räkna med att sökanden faktiskt var arbetslös.
40. Domstolen gjorde dock en restriktiv tolkning av gemenskapens sociallagstiftning i domen, för vilken flera skäl angavs.
För det första behandlade domstolen den begärda pensionen i Tyskland som en arbetslöshetsersättning, när den på grund av sina särdrag i själva verket mer liknade en ålderspension. I det avseendet betonades att kapitel 6 i förordning nr 1408/71, och särskilt artiklarna 69 och 71, bygger på en territoriell anknytning och således med få undantag endast behandlar den arbetslöses rätt till arbetslöshetsersättning i den stat där han har förlorat sitt arbete. Därefter konstaterades endast att det enligt artikel 1 s i förordning nr 1408/71 inte är nödvändigt att i de angivna fallen beakta om den berörde är registrerad vid en arbetsförmedling i en annan medlemsstat.(27)
För det andra inskränkte sig domstolen till en mekanisk tolkning av bestämmelsen och gjorde inget försök att utreda om gemenskapsrätten innehåller någon annan bestämmelse som kunde ligga till grund för att avgöra målet i sak.(28) Således hänvisas inte någonstans i domen till principen om likabehandling, trots att generaladvokaten hade antytt förekomsten av en förtäckt diskriminering på grund av nationalitet.(29)
e) Utvecklingen av domstolens rättspraxis inom detta område
41. Rättspraxis har sedan dess utvecklats avsevärt, och i fråga om tillerkännande av rätt till vissa sociala trygghetsförmåner eller andra förmåner för migrerande arbetstagare har domstolen slagit fast att principen om likabehandling kräver att varje medlemsstat beaktar vissa faktiska händelser som ägt rum i övriga medlemsstater, och jämställer dessa med sådana som inträffar inom det egna territoriet. Några exempel kan nämnas:
42. I domen i målet Bronzino fastslogs att när ett villkor i en nationell lag innebär att rätt till vissa familjeförmåner för barn till en arbetstagare endast föreligger om det arbetslösa barnet står till förfogande för arbetsförmedlingen i den medlemsstat som utger förmånerna, och därmed inom dess territorium, så omfattas det villkoret av tillämpningsområdet för artikel 73 i förordning nr 1408/71,(30) och anses därför vara uppfyllt när det arbetslösa barnet står till arbetsförmedlingens förfogande i den medlemsstat där barnet är bosatt.(31)
43. I domen i målet Mora Romero hade det efterlevande barnet till en spansk medborgare som avlidit i Tyskland i en arbetsolycka nekats rätten till förlängd barnpension efter fyllda 25 år för en period som var lika lång som den tid då utbetalningen avbröts på grund av att han fullgjorde sin militärtjänst. I domen fastslogs att artikel 3.1 i förordning nr 1408/71 skall tolkas så att, när det i en medlemsstats lagstiftning föreskrivs att rätten till en barnpension förlängs efter nämnda ålder för personer vilkas utbildning avbryts på grund av att de fullgör sin militärtjänst, skall denna stat likställa den militärtjänst som har fullgjorts i en annan medlemsstat med militärtjänst som har fullgjorts enligt den egna lagstiftningen.(32)
44. I vissa fall har domstolen med stöd av förbudet mot diskriminering i bestämmelser i primärrätten slagit fast att jämställandet skall omfatta omständigheter eller situationer som avser beviljande av sociala trygghetsförmåner.
45. Genom domen i målet Roviello ogiltigförklarades punkt 15 i avsnitt C i bilaga VI till förordning nr 1408/71, eftersom den medgav att endast verksamhet som omfattades av den obligatoriska försäkringen enligt den tyska lagstiftningen beaktades när den tidigare yrkesverksamheten enligt denna lagstiftning grundade rätten att uppbära vissa pensioner.(33) Bestämmelsen infördes år 1983 därför att systemet för att klassificera personer som ansökte om en invaliditetspension till följd av ett olycksfall i arbetet innebar att det skulle fastställas om förvärvsförmågan hade minskats åtminstone till hälften i fråga om det yrke de dittills utövat. Detta medförde att de behöriga tyska myndigheterna var skyldiga att genomföra komplicerade och långdragna utredningar i ursprungslandet för att utreda den verkliga arten av den erfarenhet som åberopades av de migrerande arbetstagare som invalidiserats i Tyskland.(34) Den italienske medborgaren Roviello förklarade att han arbetat som svetsare i 14 år i sitt hemland och som löntagare i Tyskland i fyra år. Han nekades den begärda förmånen i Tyskland eftersom han varken var diplomerad svetsare eller kontinuerligt hade arbetat som sådan. Vid tillämpningen av nämnda klassificeringssystem hänfördes han till kategorin outbildade arbetare, och han hade därmed inte rätt att uppbära pension.
46. Den grekiska medborgaren Elissavet Paraschi betalade 102 månadsavgifter till sjukförsäkringen i Tyskland, där hon insjuknade. Två år senare återvände hon till sitt ursprungsland där hon på grund av sin försämrade hälsa inte fick något arbete och inte heller erhöll någon invaliditetspension därför att hon endast varit ansluten [till försäkringskassan] i Grekland i fem månader. I den första medlemsstaten nekades hon förmånen därför att hon inte styrkt att avgift erlagts under 32 månader under de 60 månaderna innan hon invalidiserades, den så kallade referensperioden. I tvisten vid den nationella domstolen visades att denna period kunde förlängas på grund av sjukdom eller arbetslöshet, om hon på dessa grunder hade uppburit förmåner enligt den tyska lagstiftningen.
Enligt domen utgör artikel 39.2 EG och artikel 42 EG hinder för att tillämpa en nationell bestämmelse som under vissa omständigheter medger en förlängning av referensperioden, samtidigt som den möjligheten inte föreskrivs när sådana händelser äger rum i en annan medlemsstat.(35)
47. Den tyska medborgaren Ursula Elsen flyttade år 1981 till Frankrike med sin make och en son som föddes år 1984. Fram till mars år 1985 arbetade hon i Tyskland som gränsarbetare. Hon avbröt sitt arbete från och med juli 1984 till och med februari 1985 på grund av mammaledighet och hade därefter ingen som helst avlönad anställning. I september 1994 ansökte hon i Tyskland om att som försäkringsperioder för att beviljas en ålderspension tillgodoräknas sin sons tio första levnadsår, under vilka hon vårdat honom. Ansökan avslogs eftersom barnet vuxit upp i utlandet.
Domstolen slog fast att artiklarna 18 EG, 39 EG och 42 EG medför en skyldighet för den behöriga institutionen i en medlemsstat att för ålderspensionsändamål beakta tid som har ägnats åt vård av ett barn i en annan medlemsstat på samma sätt som om vården hade ägt rum inom landet, när kvinnan vid barnets födelse var en gränsarbetare som var anställd i den första medlemsstaten men bosatt i den andra medlemsstaten.(36)
48. I domen i målet Kauer konstaterades att den österrikiska lagstiftningen med avseende på beräkningen av ålderspension jämställde försäkringsperioder med den tid som den försäkrade främst hade ägnat åt vård av sina barn inom landets territorium. Liselotte Kauer hade arbetat i Österrike där hon fick tre barn med vilka hon flyttade till Belgien för att utbilda sig. Vid återkomsten till hemlandet började hon åter arbeta. Hon nekades rätt att med avseende på ålderspensionen tillgodoräkna sig den tid hon vårdat barnen i Belgien som tid jämställd med försäkringsperioder.
I domen fastslogs att den nationella lagstiftningen innebar en skillnad i behandlingen, eftersom perioder av barnuppfostran som fullgjorts i Österrike beaktades utan ytterligare villkor, medan perioder av barnuppfostran som fullgjorts i en annan medlemsstat i EU endast beaktades om det enligt federal österrikisk lagstiftning förelåg eller hade förelegat en rätt till moderskapsersättning eller liknande ersättning.(37)
49. I domen i målet Duchon nekade de österrikiska myndigheterna en av sina medborgare som hade råkat ut för ett olycksfall i arbetet i Tyskland när han var 20 år gammal, och som sedan dess hade erhållit en pension motsvarande 50 procents nedsatt arbetsförmåga, en invaliditetspension därför att han inte hade fullgjort den minsta försäkringstiden på 60 månader inom referensperioden på 120 månader. Därvid beaktades inte försäkringsperioder som fullgjorts i Tyskland efter olyckan.
I domen fastslogs att artiklarna 39.2 EG och 42 EG utgjorde hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken endast de perioder då den försäkrade erhållit invaliditetspension enligt en nationell olycksfallsförsäkring beaktades vid förlängning av den referensperiod under vilken den minsta försäkringstiden skulle fullgöras för att rätt till pension skulle uppkomma, medan en förlängning av perioden inte kunde medges när en sådan förmån hade utgått enligt lagstiftningen i en annan medlemsstat.(38) Av samma skäl ogiltigförklarades artikel 9a i förordning nr 1408/71.
f) Domen i målet Gottardo
50. Nyligen har en radikal kursändring skett i domstolens rättspraxis avseende tolkningen av förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet inom området för rättigheter till social trygghet i medlemsstater som har undertecknat ett bilateralt avtal med ett tredje land.
51. Elide Gottardo var från födseln italiensk medborgare och förvärvade till följd av sitt giftermål i februari 1953 franskt medborgarskap. Hon hade erlagt socialförsäkringsavgifter motsvarande 100 veckor i Italien, 252 veckor i Schweiz och 429 veckor i Frankrike. Hon uppbar schweizisk och fransk ålderspension, vilka beviljades utan att hon behövde åberopa sammanläggning av försäkringsperioder. Hon ansökte om ålderspension i Italien, vilket nekades eftersom hon var fransk medborgare varför den italiensk-schweiziska konventionen om social trygghet(39) inte var tillämplig för henne vid sammanläggningen av försäkringsperioder.
I domen fastslogs att när en medlemsstat ingår en internationell bilateral konvention om social trygghet med ett tredje land, vari det föreskrivs att de försäkringsperioder som fullgjorts i ovannämnda tredje land skall beaktas för att förvärva rätt till åldersförmåner, är denna medlemsstat enligt den grundläggande principen om likabehandling skyldig att bevilja medborgare i övriga medlemsstater samma förmåner som dess egna medborgare åtnjuter enligt ovannämnda konvention, såvida den inte kan anföra sakliga skäl för sin vägran.(40) Domstolen konstaterade vidare att varken eventuella förhöjda kostnader eller administrativa svårigheter i samband med samarbetet med tredje land kunde motivera att medlemsstaten underlåter att iaktta de skyldigheter som följer av fördraget.(41)
g) Domen i målet Saint-Gobain ZN
52. Grunderna för utvecklingen av domstolens ståndpunkt i fråga om arbetstagare utvecklades i domen i målet Saint-Gobain ZN,(42) som gällde området för etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster samt skatteförmåner för bolag med begränsat ansvar.
I domen konstaterades att i fråga om ett dubbelbeskattningsavtal mellan en medlemsstat och tredje land skall den medlemsstat som är avtalspart enligt principen om nationell behandling bevilja fasta driftställen som tillhör utländska bolag de förmåner som föreskrivs i avtalet under samma förutsättningar som gäller för inhemska bolag.(43)
h) Principen om att lika faktiska omständigheter skall likställas
53. Den beskrivna utvecklingen av rättspraxis visar att vid tolkningen av förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet märks en klar tendens att förbjuda hinder i den nationella sociallagstiftningen för tillämpningen av principen om att lika faktiska omständigheter skall likställas, vilken främst syftar till att garantera att situationer som uppkommer i en medlemsstat värderas på samma sätt som om de hade inträffat i den medlemsstat där de skall ha verkan.(44)
54. Jag delar således kommissionens uppfattning att rättspraxis har genomgått en betydande kursändring sedan domen i målet D’Amico meddelades för 28 år sedan. Den kan således inte ligga till grund för avgörandet i förevarande mål, inte bara med hänsyn till nämnda utveckling, utan främst därför att domstolen år 1975 inte prövade frågan med utgångspunkt från principen om likabehandling.
55. Det är heller inte möjligt att, till stöd för att den österrikiska lagstiftningen skulle överensstämma med nämnda princip, åberopa domen i målet Taflan-Met, enligt vilken artiklarna 12 och 13 i beslut 3/80, om rätt till invaliditets- respektive ålderspension för turkiska arbetstagare i gemenskapen, saknar direkt effekt i medlemsstaterna så länge rådet inte antagit de nödvändiga kompletterande tillämpningsbestämmelserna, och därför inte kan åberopas vid de nationella domstolarna.(45)
Enligt beskrivningen av de faktiska omständigheterna i punkterna 9 och 10 i domen nekades sökandena i tvisterna vid de nationella domstolarna i Nederländerna de änke- och invaliditetspensioner som de tillerkänts i Belgien och i Tyskland.
56. Domstolens lösning förklaras enligt min uppfattning av särdragen hos de delar av den belgiska socialförsäkringen som avser ålders- och änkepension och pension på grund av nedsatt arbetsförmåga, för vilka bosättning i landet är den främsta faktorn för försäkringsskydd och det krävs att den berörde när den ersättningsgrundande händelsen äger rum omfattas av den nationella lagstiftningen om social trygghet.
Denna skillnad i förhållande till lagstiftningen i andra medlemsstater har krävt en mängd bestämmelser i den punkt i bilaga VI till förordning nr 1408/71 som behandlar Nederländerna. Dessa syftar till att föreskriva korrigerande åtgärder beträffande den nederländska lagstiftningens territorialitet för att samordna den med lagstiftningarna i de övriga medlemsstaterna i Europeiska unionen. Rådet hade vid den tidpunkten inte antagit ekvivalenta bestämmelser till förmån för turkiska arbetstagare, varför principen om likabehandling med jämställande av faktiska omständigheter som ägt rum i en annan medlemsstat, som tycks ha följts av Belgien och Tyskland, inte skulle ha kompenserat frånvaron av samordningsbestämmelser i detta konkreta fall.
57. Det finns inget skäl att medlemsstaterna inte skall tillämpa regeln om nationell behandling i artikel 3.1 i beslut 3/80 med samma räckvidd som den i artikel 3.1 i förordning nr 1408/71. Det vore svårt att hävda att den första bestämmelsen inte skulle gynnas av domstolens vida tolkning av den senare, med tanke på att båda har samma lydelse och att de, inom sina respektive områden, syftar till samma mål.
58. Ett av de argument som oftast har använts av domstolen i samband med principen om likabehandling har visserligen varit den avskräckande verkan som den bristande assimilationen skulle innebära för en arbetstagare som har för avsikt att utöva rätten till fri rörlighet. Det är också riktigt att de turkiska medborgare som flyttar till en av medlemsstaterna i gemenskapen för att utöva en ekonomisk verksamhet inte åtnjuter denna frihet.
59. I artikel 8.1 i associeringsrådets beslut 1/80,(46) som återfinns i första avdelningen i kapitel II, som behandlar anställning och fri rörlighet för arbetstagare, föreskrivs att när ett anställningserbjudande i gemenskapen inte kan tillsättas med arbetskraft från medlemsstaterna, och man beslutar att anställa arbetstagare utanför gemenskapen, skall man sträva efter att ge turkiska arbetstagare företräde. Det är ställt utom tvivel att Sakir Öztürk flyttade inom gemenskapen då han, kanske med stöd av nämnda artikel 8.1, varit yrkesverksam i minst två medlemsstater.
i) Bedömning av det villkor som uppställs i den österrikiska lagstiftningen om social trygghet. Förtäckt diskriminering
60. Återstår så att utreda om det villkor som i den österrikiska lagstiftningen uppställs för rätt till förtida ålderspension vid arbetslöshet utgör en förtäckt diskriminering på grund av nationalitet, vilket är förbjudet enligt artikel 3.1 i beslut 3/80 eller om det är berättigat.
61. Den omtvistade förmånen syftar till att tidigarelägga ålderspensionen till den tidpunkt då det styrks att den försäkrade på grund av ålder, sjukdom eller nedsatt arbetsförmåga eller andra liknande skäl sannolikt inte kan återgå till förvärvsarbete. Det enda bevis som fordras för att detta skall anses vara fallet är att den berörda personen har uppburit arbetslöshetsersättning under det antal veckor som krävs. Den förtida ålderspensionen utbetalas så länge situationen består, det vill säga under förutsättning att arbetstagaren inte börjar förvärvsarbeta som egenföretagare eller anställd.
62. Enligt den tyska regeringen är den beskrivna skillnaden i behandling berättigad med hänsyn till ett legitimt socialpolitiskt mål. Den omtvistade förmånen utbetalas visserligen formellt sett som en ålderspension, men den utgör till sin funktion en social skyddsåtgärd som föranleds av arbetslösheten och som syftar till att stödja arbetslösa. Av den anledningen beviljas den inte till personer som därför att de är bosatta i utlandet inte ens teoretiskt kan få ett arbete i Österrike via den nationella arbetsförmedlingen. Möjligheten att exportera denna typ av förmån skulle strida mot dess specifika syfte, som är nära knutet till arbetsmarknaden. Enligt den tyska regeringens uppfattning utgör det krav som uppställs i den österrikiska lagstiftningen ett objektivt kriterium eftersom det visar att det inte är möjligt för den arbetslöse att få en ny anställning i Österrike. Detta bevis kan dock endast bedömas på rätt sätt om den nationella arbetsförmedlingen har haft nämnda frist till sitt förfogande för att finna en anställning åt den berörde, eftersom det är denna myndighet som har tillgång till uppgifter om lediga tjänster och kontakter med de österrikiska arbetsgivarna.
63. Jag instämmer endast delvis i dessa synpunkter. Det är utan tvekan en socialpolitisk åtgärd från statens sida att tidigarelägga pensionsåldern med fem år för personer som inte längre har förmåga att hitta ett arbete. Den pension som har begärts av Sakir Öztürk i Österrike utgör dock inte en arbetslöshetsförmån. På gemenskapsrättens nuvarande utvecklingsstadium kan denna typ av förmåner endast exporteras i begränsad omfattning i de konkreta fall som regleras ingående i kapitel 6, avdelning III i förordning nr 1408/71. Beträffande turkiska arbetstagare förhåller det sig så att även om förmåner vid arbetslöshet enligt artikel 4.1 g omfattas av det materiella tillämpningsområdet för beslut 3/80, så nämns de knappt i resten av texten, varför det ter sig långsökt att tänka sig en fingerad rättighet för en turkisk arbetstagare att uppbära sådana i en annan medlemsstat än den där han har blivit arbetslös.
64. Att döma av de uppgifter som har lämnats i detta förfarande är det fråga om en ren ålderspension som beviljas före den ålder då den normalt utgår om det visas att det är ytterst svårt för sökanden att återgå till arbete.
Om den bestämmelse enligt vilken det krävs att den försäkrade har erhållit arbetslöshetsförsäkring under 52 veckor de senaste 15 månaderna syftar till att visa att den berörde saknar möjlighet att få en ny anställning, ser jag inget objektivt skäl för att de österrikiska myndigheterna skall neka att godta att en arbetstagare, som har anmält sig hos arbetsförmedlingen i en annan medlemsstat under samma period, befinner sig i exakt samma situation. Visserligen har personen inte integrerats på den österrikiska arbetsmarknaden, och arbetsförmedlingarna i det landet har således inte haft möjlighet att försöka finna en anställning åt honom, men i den mån han har varit registrerad som arbetslös i Tyskland utan att hitta ett arbete, bör det anses styrkt att villkoret är uppfyllt. Det finns i själva verket inget skäl att anse att de tyska arbetsförmedlingarna skulle vara mindre effektiva än de österrikiska, och även om arbetslöshetsnivån varierar mellan olika medlemsstater skiljer den sig också mellan olika regioner i en och samma stat.
65. På grund av ovanstående överväganden skall den första tolkningsfrågan besvaras så att regeln om likabehandling i artikel 3.1 i beslut 3/80 utgör hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse enligt vilken det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före tidpunkten för ansökan har uppburit förmåner från den nationella försäkringen, om det faktum att den berörde har uppburit arbetslöshetsersättning i en annan medlemsstat under samma tidsperiod inte beaktas.
66. Mot bakgrund av att jag föreslår att den första tolkningsfrågan skall besvaras jakande skulle det inte vara nödvändigt att behandla den andra frågan eftersom denna har ställts av Oberster Gerichtshof endast för det fall att domstolen ger ett nekande svar. Jag kommer dock för fullständighetens skull att undersöka den, för den händelse att det är nödvändigt att besvara den.
B – Den andra frågan
67. Genom denna fråga vill den hänskjutande domstolen få en tolkning av artikel 45.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 med avseende på en medlemsstats bestämmelser enligt vilka det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före den fastställda dagen uppburit arbetslöshetsersättning från den aktuella medlemsstatens arbetslöshetsförsäkring.
68. Endast de tyska och österrikiska regeringarna har yttrat sig i denna fråga. Båda har med hänvisning till förmånens karaktär och domen i målet D’Amico förordat att frågan skall besvaras nekande.
69. Inledningsvis delar jag de båda regeringarnas uppfattning även om jag stöder mig på andra argument.
70. Som bekant regleras i artikel 45 i förordning nr 1408/71 beräkningen av försäkrings- eller bosättningsperioder, som har fullgjorts enligt de lagstiftningar som en anställd eller egenföretagare har omfattats av, för att få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner.
I artikel 45.1 föreskrivs att om en medlemsstats lagstiftning för förvärv, bibehållande eller återfående av rätten till förmåner enligt ett system som inte är ett särskilt system som avses i punkt 2 eller 3 kräver att försäkrings- eller bosättningsperioder har fullgjorts, skall den behöriga institutionen i den medlemsstaten, i förekommande fall, beakta försäkrings- eller bosättningsperioder som har fullgjorts enligt andra medlemsstaters lagstiftning oavsett om sådana perioder har fullgjorts enligt ett allmänt system eller enligt ett särskilt system och oavsett om så skett som anställd eller som egenföretagare. Dessa perioder skall därvid beaktas som om de hade fullgjorts enligt den lagstiftning som institutionen tillämpar.
71. Av omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen och av den österrikiska lagstiftningen, vilka redogjorts för av den nationella domstolen och av kommissionen, drar jag slutsatsen att nämnda stat inte har motsatt sig att tillämpa artikel 45.1 i förordning nr 1408/71 på Sakir Öztürk med avseende på förvärv av rätt till ålderspension vid arbetslöshet. I själva verket anges att av de tre krav som följer av 253a § första stycket i ASVG är det tredje, avseende uppbärande av arbetslöshetsersättning i Österrike under 52 veckor, det enda som sökanden inte uppfyller.
Jag noterar även att det andra av dessa krav innebär att det vid ansökningstidpunkten skall styrkas att avgift till den obligatoriska ålderspensionsförsäkringen har erlagts under åtminstone 180 månader. Om Sakir Öztürk anses uppfylla detta villkor måste det antas att man har åberopat artikel 45.1 i förordning nr 1408/71, till vilken hänvisas i avtalet om social trygghet mellan Österrike och Tyskland,(47) eftersom han endast kan tillgodoräkna sig 54 månaders avgiftsbetalning i Österrike.
72. Nämnda krav på att uppbära arbetslöshetsersättning under de beskrivna omständigheterna innebär däremot inte ett fullgörande av en försäkrings- eller bosättningsperiod som skall sammanläggas för förvärv av rättigheten, utan enbart ett villkor som innebär en förtäckt diskriminering på grund av nationalitet och som, vilket jag visade i samband med att den första frågan besvarades, helt saknar berättigande.
73. För fullständighetens skull skall det således slås fast att artikel 45.1 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 inte utgör hinder för tillämpningen av en medlemsstats bestämmelser enligt vilka det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före den fastställda dagen har uppburit arbetslöshetsersättning från den aktuella medlemsstatens arbetslöshetsförsäkring.
VII – Förslag till avgörande
74. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som har ställts av Oberster Gerichtshof på följande sätt:
1) Regeln om likabehandling i artikel 3.1 i beslut 3/80 av den 19 september 1980 av associeringsrådet EEG-Turkiet om tillämpningen av medlemsstaternas system för social trygghet på turkiska arbetstagare och deras familjemedlemmar utgör hinder för tillämpningen av en nationell bestämmelse enligt vilken det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före tidpunkten för ansökan har uppburit förmåner från den nationella försäkringen, om det faktum att den berörde har uppburit arbetslöshetsersättning i en annan medlemsstat under samma tidsperiod inte beaktas.
2) Artikel 45.1 förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen utgör inte hinder för en medlemsstats bestämmelser enligt vilka det för att få förtida ålderspension vid arbetslöshet uppställs som krav att arbetstagaren under viss tid före den fastställda dagen uppburit arbetslöshetsersättning från den aktuella medlemsstatens arbetslöshetsförsäkring.
(1) .
(2)
–	Godkänt genom rådets beslut av den 23 december 1963 (64/732/EEG) (EGT 217, 1964, s. 3685).
(3)
– Rådets förordning nr 1408/71/EEG av den 14 juli 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt förordning nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 1997, s. 1).
(4)
–	Bekräftat genom rådets förordning (EEG) nr 2760/72 av den 19 december 1972 om ingående av det tilläggsprotokoll och det finansiella protokoll som undertecknades den 23 november 1970 och som är bifogade till avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet, samt om de åtgärder som måste vidtas för deras genomförande (EGT L 293, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 1, s. 130).
(5)
–	Beslut av den 19 september 1980 av associeringsrådet EEG-Turkiet om tillämpningen av medlemsstaternas system för social trygghet på turkiska arbetstagare och deras familjemedlemmar (EGT C 110, 1983, s. 60).
(6)
–	Se beslut 1/95 fattat av associeringsrådet för EG och Turkiet den 22 december 1995 om genomförande av den slutgiltiga fasen av tullunionen (EGT L 35, 1996, s. 1).
(7)
–	Dom av den 9 juli 1975 i mål 20/75, D’Amico (REG 1987, s. 891).
(8)
–	Sedan kören i Sofokles tragedi Antigone (Ellerströms förlag AB, översättning Jan Stolpe och Lars-Håkan Svensson, Lund 2003) sagt att ”Märkliga är många ting, märkligast av alla människan” (verserna 332 och 333, s. 33), svarar Antigone själv Kreon med orden ”Men Hades kräver ändå full begravningsrit” (vers 519, s. 39).
(9)
–	Domstolens dom av den 15 januari 2002 i mål C-55/00, Gottardo (REG 2002, s. I-413), punkt 21.
(10)
–	Dom av den 29 februari 1996 i mål C-193/94, Skanavi och Chryssanthakopoulos (REG 1996, s. I-929), punkt 2, av den 25 juni 1997 i mål C-131/96, Mora Romero (REG 1997, s. I-3659), punkt 10, och av den 26 november 2002 i mål C-100/01, Oteiza Olazábal (REG 2002, s. I‑10981), punkt 25.
(11)
–	Rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33).
(12)
–	Dom av den 28 juni 1978 i mål 1/78, Kenny (REG 1978, s. 1489; svensk specialutgåva, volym 4, s. 137), punkt 9, och av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkt 38.
(13)
–	Domstolens dom av den 21 september 2000 i mål C-124/99, Borawitz (REG 2000, s. I-7293), punkt 28.
(14)
–	Peers, S., Social security equality for Turkish nationals, i European Law Review, 1999, s. 627 ff., särskilt s. 629: “In practice, [equal access for Turkish workers and their family members to each Member State’s social security system] is far more important for Turks living in the Community; since they lack the right to move freely between Member States, their social security disputes largely concern the application of the equality principle in the individual Member States.”
(15)
–	I artikel 36 i det ovannämnda tilläggsprotokollet av år 1970 föreskrivs att den fria rörligheten för arbetstagare mellan medlemsstaterna i gemenskapen och Turkiet skall genomföras gradvis enligt de principer som anges i artikel 12 i associeringsavtalet, från utgången av det 12 respektive det 22 året efter det att avtalet trätt i kraft och att associeringsrådet skall välja den utformning som krävs. I nämnda råds beslut nr 1/80 om associeringens utveckling regleras endast, i artiklarna 6 och följande artiklar, de turkiska arbetstagarnas tillträde till arbetsmarknaden i en medlemsstat.
(16)
–	Min kursivering.
(17)
– Dom av den 4 maj 1999 i mål C-262/96, Sürül (REG 1999, s. I-2685), punkt 71.
(18)
–	Ibidem.
(19)
– Verschueren, H., L’arrêt Sürül: egalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turks, i Revue du droit des étrangers 1999, s. 283 ff., särskilt s. 291 : ”… cet arrêt ouvre la voie à l’application directe d’éventuelles autres dispositions de la décision 3/80, et plus précisément du principe de l’exportation de prestations ou du principe de l’égalité dans d’autres domaines relevant du champ d’application de l’accord d’association”.
(20)
–	Dom av den 14 mars 2000 i mål C-102/98 och C-211/98, Kocak och Örs (REG 2000, s. I-1287), punkt 39. Se, beträffande fördraget, dom av den 15 januari 1986 i mål 41/84, Pinna (REG 1986, s. 1; svensk specialutgåva, volym 8, s. 355), punkt 23, av den 7 juni 1988 i mål 20/85, Roviello (REG 1988, s. 2805), punkt 14, av den 4 oktober 1991 i mål C‑349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 16, av den 21 november 1991 i mål C‑27/91, Hostellerie Le Manoir (REG 1991, s. I-5531), punkt 10, av den 23 februari 1994 i mål C‑419/92, Scholz (REG 1994, s. I-505), punkt 7, av den 27 november 1997 i mål C-57/96, Meints (REG 1997, s. I-6689), punkt 45, och av den 27 januari 2000 i mål C‑190/98, Volker Graf (REG 2000, s. I-493), punkt 14.
(21)
–	Dom av den 23 maj 1996 i mål C-237/94, O'Flynn (REG 1996, s. I-2617), punkterna 18 och 19.
(22)
–	Domen i det ovan i fotnot 7 nämnda målet.
(23)
–	Dom av den 10 september 1996 i mål C-277/94, Taflan-Met (REG 1996, s. I-4085).
(24)
– Rådets förordning nr 3 av den 25 september 1958 om social trygghet för migrerande arbetstagare (EGT 1958, 30, s. 561).
(25)
–	Förslag till avgörande gavs 12 juni 1975, REG 1975, s. 901.
(26)
– Dom av den 6 juni 1972 i mål 2/72, Provide (REG 1972, s. 333), punkt 11.
(27)
– Exempel i rättspraxis saknas inte. Redan i domen av den 15 oktober 1969 i mål 15/69, Ugliola (REG 1969, s. 363; svensk specialutgåva, volym 1, s. 415), konstaterade domstolen att den princip om likabehandling, som fastställs i bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare, innebär att en migrerande arbetstagare, som är medborgare i en medlemsstat och som har tvingats att avbryta sin verksamhet vid ett företag i en annan medlemsstat för att fullgöra värnplikt i sitt hemland, har rätt att få sin värnpliktstid inräknad i anställningstiden vid företaget, under förutsättning att de värnpliktsperioder som fullgörs i anställningslandet även inräknas i fråga om de inhemska arbetstagarna. Det är dock sant att domstolen har varit mer generös i fråga om att tillämpa den principen inom detta område än inom det egentliga socialförsäkringsområdet.
(28)
– Detta är inte det enda fall där domstolen har givit de nationella domstolarna olika svar på grund av att tolkningsfrågorna har formulerats olika, när omständigheterna har varit praktiskt taget identiska och samma gemenskapsrättsliga bestämmelser har gällt. Se mitt förslag till avgörande i det ovannämnda målet Gottardo, särskilt punkt 30 och följande punkter, där jag ger några exempel på denna besvärande diskrepans.
(29)
– Ett begrepp som domstolen så när just myntat i dom av den 12 februari 1974 i mål 152/73, Sotgiu (REG 1974, s. 153; svensk specialutgåva, volym 2, s. 219).
(30)
–	Kokott, J., anser i The American Journal of International Law 1990, s. 926 ff, särskilt s. 929, att domstolen inte borde ha gått så långt: ”… the Court should have limited its elf to ruling that payments based on the fact that the children are available to the placement service are “family benefits” in the sense of EEC law and, as such, must not depend upon their availability to a domestic service. Formulating the operative part of the judgment along these lines would have been more consistent with the principle that it rests with the national courts to interpret and apply the national law”.
(31)
–	Dom av den 22 februari 1990 i mål C‑228/88, Bronzino (REG 1990, s. I-531; svensk specialutgåva, volym 10, s. 339), punkt 12. I den dom som meddelades samma dag i mål C‑12/89, Gatto (REG 1990, s. I 557), drog domstolen samma slutsats i fråga om artikel 74 i förordning nr 1408/71, som reglerade familjeförmåner till arbetslösa vars familjemedlemmar var bosatta i en annan medlemsstat.
(32)
–	Domen i det ovannämnda målet Mora Romero, punkt 36.
(33)
–	Domen i det ovan (i fotnot 20) nämnda målet Roviello, punkt 18. Denna lösning föreslogs av generaladvokaten Mancini i hans andra förslag till avgörande i det målet. I det första förslaget hade han redan pekat på att domstolen borde uttala sig om giltigheten i en lagbestämmelse och föreslog att avdelningen skull hänskjuta målet till plenum för avgörande sedan rådet och parlamentet hörts.
(34)
–	Rodríguez-Piñero Royo, M., förklarar i sin artikel El asunto Roviello y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacía del principio de igualdad de trato i La Ley-Comunidades Europeas 1989 nr 42, s. 10 och särskilt s. 13 att ”Det var berättigat att införa en bestämmelse som punkt 15, som formellt inte innebar någon som helst diskriminering. Men detta tänkbara berättigande träder tillbaka i förhållande till den avgörande betydelse som i gemenskapens lagstiftning och rättspraxis tillmäts principen om likabehandling, eftersom fortgående diskriminerande behandlingar skulle innebära att arbetstagares rätt till fri rörlighet inom gemenskapen hade föga praktisk betydelse”.
(35)
– Dom av den 4 oktober 1991 i mål C-349/87, Paraschi (REG 1991, s. I-4501), punkt 27.
(36)
– Domstolens dom av den 23 november 2000 i mål C-135/99, Elsen (REG 2000, s. I-10409), punkt 36.
(37)
– Domstolens dom av den 7 februari 2002 i mål C-28/00, Kauer (REG 2002, s. I-1343), punkt 43.
(38)
– Dom av den 18 april 2002 i mål C-290/00, Duchon (REG 2002, s. I-3567), punkt 46.
(39)
–	Av den 14 december 1962, ratificerad genom lag nr 1781 av den 31 oktober 1963.
(40)
– Nämnd ovan, punkt 34.
(41)
– Ibidem, punkt 38.
(42)
–	Dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161).
(43)
– I mitt förslag till avgörande i målet Gottardo framhöll jag, för att övertyga domstolen om att det vore lämpligt att frångå tidigare rättspraxis, att förbudet mot diskriminering till förmån för arbetstagare i artikel 39 EG inte kunde ha en svagare ställning än förbudet mot diskriminering i fråga om etableringsrätten i artikel 43 EG eller förbudet i artikel 50 EG angående friheten att tillhandahålla tjänster (REG 2002, s. I-415 ff.), punkt 29.
(44)
–	Denna tendens kan även iakttas i fråga om erkännande av yrkeserfarenhet som förvärvats i en medlemsstat avseende en anställning i en annan medlemsstat. Se härvidlag domen i det ovannämnda målet Scholz.
(45)
–	Nämnd ovan, punkt 38.
(46)
–	Nämnd ovan.
(47)
– Bundesgesetzblatt, del III, BGBl. nr 138/1998. Det trädde i kraft den 1 oktober 1998 för en analog tillämpning av gemenskapsrätten på fall som inte omfattas av förordning nr 1408/71.