62023CC0233
OPINIA RZECZNIK GENERALNEJ
LAILI MEDINY
przedstawiona w dniu 5 września 2024 r. (
1
)
Sprawa C‑233/23
Alphabet Inc.,
Google LLC,
Google Italy Srl
przeciwko
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,
przy udziale:
Enel X Italia Srl,
Enel X Way Srl
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy)]
Odesłanie prejudycjalne – Konkurencja – Artykuł 102 TFUE – Nadużycie pozycji dominującej – Rynki cyfrowe – Odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia innemu przedsiębiorstwu dostępu do platformy lub infrastruktury cyfrowej – Warunki ustalone w wyroku Bronner – Stosowanie – Obiektywne uzasadnienie – Konieczność opracowania przez przedsiębiorstwo dominujące szablonu oprogramowania – Ograniczenia czasowe i ograniczenia zasobów – Warunki – Określenie rynku niższego szczebla lub rynku sąsiedniego
I. Wprowadzenie
1.
Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 102 TFUE.
2.
Wniosek ten złożyła Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) w postępowaniu między Alphabet Inc., Google LLC i Google Italy Srl z jednej strony (
2
) a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (urzędem ochrony konkurencji i rynku) z drugiej strony (
3
). Przedmiotem tego postępowania jest ważność decyzji, w której AGCM uznał, że spółka Google dopuściła się nadużycia pozycji dominującej na rynku, w szczególności ze względu na niezapewnienie kompatybilności swojej aplikacji Android Auto z inną aplikacją, opracowaną przez spółkę Enel X Italia Srl (
4
) w odniesieniu do usług związanych z ładowaniem samochodów elektrycznych.
3.
Tak jak w przypadku większości spraw dotyczących art. 102 TFUE niniejsza sprawa będzie wymagała od Trybunału Sprawiedliwości, orzekającego w składzie wielkiej izby, ustalenia cienkiej i nierzadko kontrowersyjnej granicy między zgodnymi z prawem a bezprawnymi sposobami konkurowania stosowanymi przez przedsiębiorstwa dominujące. W tym celu, jako że kontekstem sprawy jest zachodzący obecnie rozwój rynków cyfrowych, Trybunał będzie musiał wnikliwie rozważyć kwestię konieczności utrzymania otwartości tych rynków przy jednoczesnym zabezpieczeniu odpowiednich zachęt służących wspieraniu innowacji.
4.
Kwestia ta jest szczególnie delikatna, jeżeli brać pod uwagę fakt, że w niniejszej sprawie wniosek o udzielenie dostępu dotyczy platformy zaprojektowanej do wykorzystywania przez aplikacje osób trzecich, które to aplikacje mają zapewniać usługi pokładowe na potrzeby wygodnego i bezpiecznego prowadzenia pojazdu. Pierwszym zagadnieniem, do którego musi ustosunkować się Trybunał, jest zatem to, czy sprawa wchodzi w zakres tradycyjnego orzecznictwa mającego zastosowanie do odmów udzielenia dostępu przez przedsiębiorstwo dominujące, a mianowicie wyroku Bronner (
5
), którego celem – według samego Trybunału – jest osiągnięcie równowagi między względami dotyczącymi konkurencji a tymi dotyczącymi zachęt do innowacji.
5.
Co więcej, w niniejszej sprawie, aby zapewnić interoperacyjność aplikacji osób trzecich z aplikacją Android Auto, spółka Google musi najpierw stworzyć model oprogramowania zwany szablonem, co z kolei wymaga przydzielenia na ten cel jej własnych zasobów finansowych i ludzkich. Trybunał będzie zatem musiał zająć stanowisko w kwestii tego, czy obowiązki w zakresie dostępu, jeżeli chodzi o interoperacyjność, wymagają, aby przedsiębiorstwa dominujące podejmowały aktywne działanie, takie jak opracowanie niezbędnego oprogramowania. Jeżeli Trybunał stwierdzi, że tak jest, będzie musiał również wyznaczyć granice tych obowiązków oraz określić warunki mające zastosowanie w tego rodzaju sytuacji.
6.
Wreszcie należy mieć na uwadze, że niniejsza sprawa będzie rozstrzygana po wejściu w życie aktu o rynkach cyfrowych (DMA) (
6
), co musi prowadzić do zadania pytania, które dość często pada w tej dziedzinie prawa, a mianowicie, czy właściwszym sposobem osiągnięcia interoperacyjności nie byłyby środki ustawodawcze, a nie – sankcje opierające się na traktatowych postanowieniach dotyczących prawa konkurencji, jak wielokrotnie podnosiła spółka Google.
II. Okoliczności faktyczne i przebieg postępowania
7.
Spółka Google stworzyła i opracowała Android OS, system operacyjny typu open-source dla urządzeń mobilnych Android. System ten można uzyskać bezpłatnie i może być on modyfikowany przez każdego bez konieczności uzyskania zgody.
8.
W 2015 r. spółka Google wprowadziła na rynek Android Auto, aplikację dla urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym Android. Umożliwia ona użytkownikom dostęp do niektórych z zainstalowanych na ich smartfonach aplikacji za pomocą zintegrowanego z samochodem ekranu. Aby zapewnić interoperacyjność poszczególnych aplikacji z aplikacją Android Auto, a jednocześnie uniknąć przeprowadzania w tym celu czasochłonnych i kosztownych testów poszczególnych aplikacji, spółka Google oferuje rozwiązania dla całych kategorii aplikacji w postaci szablonów. Szablony te pozwalają programistom zatrudnionym przez osoby trzecie na tworzenie własnych wersji aplikacji kompatybilnych z aplikacją Android Auto. Pod koniec 2018 r. szablony były dostępne wyłącznie dla aplikacji multimedialnych i aplikacji do przesyłania komunikatów. Spółka Google opracowała również kompatybilne wersje swoich aplikacji mapowych i do nawigacji (to znaczy Google Maps i Waze), a także w niektórych przypadkach umożliwiła tworzenie niestandardowych aplikacji bez z góry określonego szablonu.
9.
Spółka Enel X świadczy usługi ładowania samochodów elektrycznych. Należy ona do grupy Enel, która zarządza ponad 60 % stacji ładowania dostępnych we Włoszech. W maju 2018 r. spółka Enel X wprowadziła aplikację JuicePass, która zapewnia szereg funkcji ładowania pojazdów elektrycznych. W szczególności aplikacja ta umożliwia użytkownikom (i) wyszukiwanie stacji ładowania na mapie i jej rezerwację; (ii) połączenie z aplikacjami Google Maps, aby umożliwić nawigację do wybranej stacji ładowania; oraz (iii) rozpoczęcie, zatrzymanie i monitorowanie sesji ładowania i dokonanie płatności za ładowanie. Aplikacja JuicePass jest dostępna dla użytkowników smartfonów z systemem Android i można ją pobrać z Google Play.
10.
We wrześniu 2018 r. spółka Enel X zwróciła się do spółki Google o zapewnienie kompatybilności aplikacji JuicePass z aplikacją Android Auto. Spółka Google odmówiła jednak, twierdząc, że, wobec braku specjalnego szablonu, aplikacje multimedialne i aplikacje do przesyłania komunikatów pozostają jedynymi aplikacjami osób trzecich, które są kompatybilne z aplikacją Android Auto. Ustosunkowując się do drugiego wniosku, wystosowanego przez spółkę Enel X w grudniu 2018 r., spółka Google uzasadniła swoją odmowę, powołując się na kwestie bezpieczeństwa oraz konieczność racjonalnego przydziału zasobów niezbędnych do stworzenia nowego szablonu.
11.
Dnia 12 lutego 2019 r. spółka Enel X przedłożyła AGCM sprawozdanie, twierdząc, że zachowanie spółki Google stanowi naruszenie art. 102 TFUE. W międzyczasie, po wszczęciu postępowania przez AGCM, spółka Google opublikowała szablon do projektowania wersji beta (wersji eksperymentalnych) aplikacji do ładowania kompatybilnych z aplikacją Android Auto. AGCM uznał jednak, że nie jest jasne, czy wersja ta wystarczyłaby, aby umożliwić integrację wszystkich podstawowych funkcjonalności aplikacji JuicePass z aplikacją Android Auto.
12.
Decyzją z dnia 27 kwietnia 2021 r. AGCM stwierdził, że zachowanie spółki Google, polegające jego zdaniem na utrudnianiu i opóźnianiu publikacji aplikacji JuicePass na Android Auto, stanowi nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE.
13.
Ściślej mówiąc, AGCM uznał, że platforma Android Auto jest produktem niezbędnym dla programistów aplikacji, które są adresowane do kierowców. Zapewnia ona użytkownikowi taki komfort, dla którego nie istnieje, jeśli chodzi o łatwość użytkowania i bezpieczeństwo drogowe, równoważne rozwiązanie technologiczne umożliwiające interoperacyjność aplikacji mobilnych i samochodowych systemów informacyjno-rozrywkowych. Co więcej, AGCM orzekł, że swoim zachowaniem spółka Google zamierzała faworyzować własną aplikację Google Maps ze szkodą dla innych aplikacji, które mogłyby z nią konkurować, przykładowo w związku z usługami ładowania pojazdów elektrycznych, tak jak miało to miejsce w przypadku JuicePass. AGCM uznał wreszcie, że zachowanie Google przez ponad dwa lata wywoływało szkodliwe skutki dla rynku, polegające na ograniczeniu wyboru konsumentów, co – zdaniem AGCM – nie było poparte żadnym obiektywnym uzasadnieniem.
14.
W świetle tych ustaleń AGCM nakazał spółce Google opublikowanie ostatecznej wersji szablonu na potrzeby opracowywania aplikacji do ładowania pojazdów elektrycznych oraz włączenia wszelkich podstawowych funkcjonalności wskazanych przez spółkę Enel X w celu zapewnienia pełnej kompatybilności aplikacji JuicePass z aplikacją Android Auto. Nałożył też na spółkę Google karę w kwocie 102084433,91 EUR.
15.
Spółka Google zaskarżyła decyzję AGCM najpierw przed Tribunale amministrativo regionale del Lazio (regionalnym sądem administracyjnym dla Lacjum, Włochy), który oddalił skargę w całości. Następnie odwołała się do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy), będącej sądem odsyłającym w niniejszej sprawie.
16.
W postępowaniu przed Consiglio di Stato (radą stanu) spółka Google podnosi, że AGCM nie zbadał w sposób właściwy wynikających z orzecznictwa sądów Unii warunków, w świetle których ocenia się, czy odmowa udzielenia dostępu stanowiła nadużycie. Powołuje się ona w szczególności na wydany przez Sąd wyrok Microsoft (
7
). Spółka Google krytykuje też AGCM za brak wskazania w zaskarżonej decyzji właściwego rynku niższego szczebla oraz określenia jej pozycji dominującej na tym rynku. AGCM i spółka Enel X odpierają natomiast te argumenty i powołują się zasadniczo na tok rozumowania przedstawiony w decyzji będącej przedmiotem postępowania głównego.
17.
Aby wydać orzeczenie w postępowaniu głównym, Consiglio di Stato (rada stanu) uważa za konieczne uzyskanie wskazówek co do wykładni art. 102 TFUE, a przede wszystkim określonych w wyroku Bronner warunków mających zastosowanie do przypadków odmowy udzielenia dostępu do infrastruktury przedsiębiorstwa dominującego. Zgodnie z tymi warunkami odmowa tego rodzaju będzie uznana za zachowanie stanowiące nadużycie, jeżeli (i) wniosek o udzielenie dostępu dotyczy produktu lub usługi niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej na rynku sąsiednim; (ii) odmowa udzielenia dostępu prawdopodobnie wykluczy wszelką konkurencję na tym rynku; oraz (iii) odmowy nie da się obiektywnie uzasadnić. Co do zasady, Consiglio di Stato (rada stanu) dąży do ustalenia, czy specyfika funkcjonowania rynków cyfrowych uzasadnia odejście od tych warunków w sprawie takiej jak rozpoznawana w postępowaniu głównym lub, przynajmniej, dokonywanie ich wykładni w elastyczny sposób. Consiglio di Stato (rada stanu) ma również wątpliwości co do sposobu, w jaki organy ochrony konkurencji powinny w takiej sprawie określić „właściwe rynki”.
18.
W tych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy w rozumieniu art. 102 TFUE przesłankę niezbędności produktu, którego dostarczenia odmówiono, należy interpretować w ten sposób, że dostęp musi być niezbędny do wykonywania określonej działalności na rynku sąsiednim, czy też wystarczy, że dostęp ten jest niezbędny do wygodniejszego korzystania z produktów lub usług oferowanych przez przedsiębiorstwo zwracające się o dostęp, w szczególności w przypadku, gdy podstawowa funkcja produktu, którego dostarczenia odmówiono, polega na ułatwieniu i udogodnieniu korzystania z istniejących już produktów lub usług?
2)
Czy w kontekście zachowania uznanego za odmowę dostawy możliwe jest stwierdzenie zachowania stanowiącego nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE w sytuacji, gdy – pomimo braku dostępu do produktu, którego dotyczy wniosek – (i) przedsiębiorstwo zwracające się z wnioskiem działało już na rynku i rozwijało się nadal na tym rynku przez cały okres zarzucanego nadużycia oraz (ii) inne podmioty konkurujące z przedsiębiorstwem zwracającym się z wnioskiem o udzielenie dostępu do produktu nadal działały na rynku?
3)
Czy w kontekście nadużycia polegającego na odmowie udzielenia dostępu do produktu lub usługi, które mają być niezbędne, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nieistnienie produktu lub usługi w chwili złożenia wniosku o dostawę powinno być brane pod uwagę jako obiektywne uzasadnienie odmowy lub przynajmniej, czy urząd ochrony konkurencji jest zobowiązany do przeprowadzenia w oparciu o obiektywne dane analizy czasu, jakiego przedsiębiorstwo dominujące potrzebuje w celu opracowania produktu lub usługi, w odniesieniu do których wnioskuje się o dostęp, czy też przeciwnie wymaga się, aby przedsiębiorstwo dominujące, z uwagi na odpowiedzialność, jaką ponosi na rynku, było zobowiązane do poinformowania wnioskodawcy o czasie potrzebnym do opracowania produktu?
4)
Czy art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że przedsiębiorstwo dominujące, które sprawuje kontrolę nad platformą cyfrową, może być zobowiązane do modyfikacji swoich produktów lub do opracowania nowych produktów w celu umożliwienia dostępu do tych produktów podmiotom, które o to wnioskują? Czy w takim przypadku przedsiębiorstwo dominujące jest zobowiązane do uwzględnienia ogólnych potrzeb rynku lub potrzeb poszczególnych przedsiębiorstw zwracających się z wnioskiem o udzielenie dostępu do czynnika produkcji, który ich zdaniem jest niezbędny, czy też przynajmniej, biorąc pod uwagę szczególną odpowiedzialność, jaką przedsiębiorstwo dominujące ponosi na rynku, powinno ono określić z góry obiektywne kryteria oceny kierowanych do niego wniosków i ustalenia ich kolejności pierwszeństwa?
5)
Czy w kontekście nadużycia polegającego na odmowie udzielenia dostępu do produktu lub usługi, które mają być niezbędne, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że urząd ochrony konkurencji jest zobowiązany określić i wskazać z góry właściwy rynek niższego szczebla, którego dotyczy nadużycie, i czy rynek ten może być jedynie potencjalny?”.
19.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został złożony w sekretariacie Trybunału Sprawiedliwości w dniu 13 kwietnia 2023 r. Rząd włoski, rząd grecki, Komisja Europejska i strony postępowania głównego przedłożyły uwagi na piśmie. Dnia 23 kwietnia 2024 r. odbyła się rozprawa, w której wziął udział również Urząd Nadzoru EFTA (Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu).
III. Analiza
20.
W swoich pytaniach Consiglio di Stato (rada stanu) dąży do uzyskania wyjaśnień w przedmiocie wykładni art. 102 TFUE, a w szczególności orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości mającego zastosowanie do spraw, w których przedsiębiorstwo dominujące odmawia udzielenia dostępu do własnej infrastruktury na korzyść innego przedsiębiorstwa prowadzącego działalność na rynku sąsiednim. Consiglio di Stato (rada stanu) formułuje te pytania w kontekście szczególnej specyfiki, która jej zdaniem cechuje funkcjonowanie rynków cyfrowych.
21.
Ściślej mówiąc, Consiglio di Stato (rada stanu) zwraca się, po pierwsze, z pytaniem, czy, w świetle funkcji aplikacji Android Auto, a także aktualnego rozwoju rynków cyfrowych, wymóg dotyczący niezbędności infrastruktury, dostępu do której dotyczy wniosek, należy uznać za spełniony, jeżeli dostęp ten nie jest ściśle niezbędny dla rynku sąsiedniego, ale sprawia, że korzystanie z produktów lub usług na tym rynku stanowi większe udogodnienie pod względem bezpieczeństwa drogowego i wygody użytkowania.
22.
Po drugie, Consiglio di Stato (rada stanu) zwraca się z pytaniem, czy odmowę udzielenia dostępu przez przedsiębiorstwo dominujące można uznać za nadużycie w świetle warunków ustalonych w wyroku Brenner, jeżeli przedsiębiorstwo zwracające się z wnioskiem o udzielenie dostępu, podobnie jak i inne podmioty, nadal prowadzą i rozwijają działalność na tym rynku sąsiednim, pomimo braku dostępu.
23.
Po trzecie, Consiglio di Stato (rada stanu) dąży w istocie do ustalenia, czy brak elementu koniecznego do udzielenia dostępu, którego dotyczy wniosek – przykładowo nieistnienie szablonu oprogramowania – stanowi obiektywne uzasadnienie odmowy po stronie przedsiębiorstwa dominującego. Alternatywnie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy organ ochrony konkurencji jest zobowiązany do przeprowadzenia – w oparciu o obiektywne kryteria – analizy czasu potrzebnego do opracowania tego elementu lub czy to przedsiębiorstwo dominujące, z uwagi na szczególną odpowiedzialność, jaką ponosi na rynku, ma poinformować wnioskodawcę o tym czasie.
24.
Po czwarte, Consiglio di Stato (rada stanu) zwraca się z pytaniem, czy art. 102 TFUE nakłada przedsiębiorstwo dominujące, które kontroluje platformę cyfrową, po otrzymaniu przez nie wniosku o udzielenie dostępu, obowiązek dostosowania jego produktu w celu udzielenia takiego dostępu. W tym względzie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy przedsiębiorstwo dominujące, z uwagi na swoją pozycję rynkową, powinno nadawać priorytet ogólnemu popytowi rynkowemu czy żądaniom podmiotu zwracającego się z wnioskiem o udzielenie dostępu, a także czy przedsiębiorstwo to powinno z góry określić obiektywne kryteria oceny i ustalania pierwszeństwa wniosków o udzielenie dostępu.
25.
Po piąte, Consiglio di Stato (rada stanu) zmierza do ustalenia, czy w kontekście stanowiącego naruszenie zachowania obejmującego odmowę dostępu do produktu, który ma być niezbędny, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że organ ochrony konkurencji ma obowiązek konkretnie zdefiniować z góry właściwy rynek niższego szczebla, do którego odnosi się to stanowiące nadużycie zachowanie.
26.
W kolejnych punktach opinii przeanalizuję w pierwszej kolejności, czy warunki ustalone przez Trybunał w wyroku Bronner należy uznać za mające zastosowanie w sprawie takiej jak rozpoznawana w postępowaniu głównym. Nawet jeżeli kwestia ta nie wchodzi w zakres konkretnego przedmiotu któregokolwiek z pytań prejudycjalnych, jest to główna wątpliwość wyrażona przez sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym. Jest to również zasadnicza przesłanka, na której opierają się pierwsze dwa pytania prejudycjalne, i w przedmiocie której strony przeprowadziły obszerną debatę przed Trybunałem. W świetle tej analizy odniosę się następnie do pytań sformułowanych przez sąd odsyłający, analizując łącznie, z jednej strony, pytania pierwsze i drugie, a z drugiej strony – pytania trzecie i czwarte. Pytanie piąte przeanalizuję oddzielnie.
A.
Możliwość zastosowania warunków ustalonych w wyroku Bronner. W przedmiocie pytań pierwszego i drugiego
27.
Zgodnie z art. 102 TFUE niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane jest nadużywanie przez jedno lub większą liczbę przedsiębiorstw pozycji dominującej na rynku wewnętrznym lub na znacznej jego części, w zakresie, w jakim może ono wpływać na handel między państwami członkowskimi (
8
). Może to w pewnych okolicznościach obejmować sprawy, w których przedsiębiorstwo dominujące odmawia zawarcia umowy z innym przedsiębiorstwem lub, ściślej mówiąc, gdy przedsiębiorstwo dominujące odmawia udzielenia dostępu do własnych produktów, usług lub infrastruktury na korzyść innego przedsiębiorstwa działającego na rynku sąsiednim (
9
).
28.
Jak już stwierdzono, sprawy dotyczące odmowy przez przedsiębiorstwo dominujące zawarcia umowy z innym przedsiębiorstwem lub udzielenia dostępu są tradycyjnie badane w świetle zasad orzeczniczych ustanowionych przez Trybunał w wyroku Bronner. (
10
). Zgodnie z tym wyrokiem, aby można było stwierdzić, że dane zachowanie stanowi nadużycie w świetle art. 102 TFUE, konieczne jest spełnienie trzech warunków. W świetle tych warunków wymaga się, po pierwsze, aby wniosek o udzielenie dostępu dotyczył produktu lub usługi niezbędnych do prowadzenia działalności gospodarczej na rynku sąsiednim; po drugie, aby odmowa przedsiębiorstwa dominującego musiała umożliwiać wykluczenie wszelkiej konkurencji na tym rynku, i po trzecie, aby odmowy nie dało się obiektywnie uzasadnić (
11
).
29.
Kwestię logiki stojącej za uznaniem odmowy udzielenia dostępu za zachowanie stanowiące nadużycie jako pierwszy poruszył rzecznik generalny F.G. Jacobs, a uczynił to w opinii wydanej właśnie w sprawie Bronner. (
12
). Ponad dwie dekady po publikacji tej opinii przedstawiona przez niego analiza prawna jest nadal cytowana w doktrynie, w szczególności celem zilustrowania, że nakładanie na przedsiębiorstwa dominujące zobowiązań w zakresie zapewnienia dostępu na podstawie art. 102 TFUE powinno pozostać ściśle ograniczone (
13
).
30.
Rzecznik generalny F.G. Jacobs uznał w swojej opinii, że prawo do wyboru kontrahentów i do swobodnego dysponowania swoją własnością są zasadami powszechnie ustanowionymi w systemach prawnych państw członkowskich, które przybierają czasem charakter konstytucyjny. Naruszenia tych praw wymagają zatem starannego uzasadnienia (
14
). Co więcej, jego zdaniem, w dłuższym okresie zezwolenie przedsiębiorstwu dominującemu na zachowanie dla siebie korzyści ze znacznych inwestycji, jakie poczyniło, generalnie sprzyja konkurencji oraz leży w interesie konsumentów. W przeciwnym razie przedsiębiorstwo to nie miałoby wystarczającej motywacji, by kontynuować opracowywanie wydajnych produktów lub usług (
15
). Z drugiej strony rzecznik generalny F.G. Jacobs zauważył również, że odmowa dostępu może w pewnych przypadkach oznaczać eliminację lub znaczne ograniczenie konkurencji ze szkodą dla konsumentów zarówno w perspektywie krótkoterminowej, jak i długoterminowej (
16
).
31.
Pragnę zauważyć, że w orzecznictwie Trybunału wyraźnie przyjęto tok rozumowania przedstawiony przez rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, co można było ostatnio zaobserwować w wyroku wydanego w sprawie Slovak Telekom, w którym Trybunał uznał, że zmuszanie przedsiębiorstwa dominującego do udzielenia dostępu szczególnie ogranicza swobodę zawierania umów i prawo własności tego przedsiębiorstwa. Z tego względu przedsiębiorstwa dominujące muszą, co do zasady, zachować swobodę odmowy udzielenia dostępu do produktu, usługi lub infrastruktury, które wytworzyły na własne potrzeby (
17
). Co więcej, przedsiębiorstwa dominujące byłyby mniej skłonne inwestować w wydajne produkty lub instalacje, gdyby samo tylko skierowanie wniosku przez jego konkurentów wystarczało do zmuszenia przedsiębiorstw dominujących do podzielenia się z tymi konkurentami zyskami osiąganymi z własnych inwestycji (
18
).
32.
Z powyższego wynika, że dokonywanie w świetle art. 102 TFUE oceny sprawy dotyczącej odmowy przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia dostępu ostatecznie sprowadza się do subtelnego wyważenia między interesem konkurentów i konsumentów w zakresie właściwego rozwoju rynku sąsiedniego i skuteczną konkurencją na tym rynku, z jednej strony, a poszanowaniem swobody zawierania umów i prawa własności przedsiębiorstwa dominującego jako sposobu na wspieranie dostatecznych zachęt do prowadzenia działalności w wydajny sposób, z drugiej strony (
19
). Według Trybunału w wyroku Bronner dąży on do osiągnięcia tej subtelnej równowagi w drodze narzucenia trzech wspomnianych już powyżej warunków (
20
).
33.
Niemniej jednak analiza niedawnego orzecznictwa Trybunału w sprawach, w których zwracano się o dokonanie wykładni warunków ustalonych w wyroku Bronner, świadczy o tym, że zakres stosowania tych warunków jest raczej ograniczony. Jak wyjaśniła rzecznik generalna J. Kokott w niedawno wydanej opinii w sprawie Google Shopping (
21
), warunki te mają charakter wyjątkowy i co do zasady nie nadają się do stwierdzenia istnienia nadużycia w każdej sprawie dotyczącej kwestii dostępu (
22
).
34.
Należy bowiem zauważyć, że Trybunał jasno stwierdził, iż ustalenie w wyroku Bronner tych warunków było uzasadnione szczególnymi okolicznościami owej sprawy, polegającymi na odmowie przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia konkurentowi dostępu do infrastruktury, którą opracowało ono na potrzeby własnej działalności. Trybunał podkreślał to szczególnie nie tylko w przytaczanym powyżej wyroku Slovak Telekom (
23
), lecz także w stosunkowo niedawno wydanym wyroku Baltic Rail (
24
). Wynika z tego bez wątpienia, że warunki z wyroku Bronner mają zastosowanie wyłącznie do spraw, w których sporną infrastrukturę stworzono na potrzeby własnej działalności przedsiębiorstwa dominującego i jest ona przeznaczona do użytku własnego, bez możliwości korzystania z niej przez któregokolwiek z konkurentów (
25
).
35.
Wynika z tego, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, aby określić, czy warunki ustalone wyroku Bronner mają zastosowanie do danej sprawy dotyczącej odmowy udzielenia dostępu, należy stwierdzić, czy infrastruktura, o dostęp do której wnioskowano, jest przeznaczona na własną działalność przedsiębiorstwa dominującego i jego własny użytek oraz czy wyłącznie to przedsiębiorstwo może z niej korzystać, co ma stanowić sposób na zabezpieczenie zysków z inwestycji poczynionych na rozwój tej infrastruktury. Z kolei warunki te nie mają mieć zastosowania, gdy taka infrastruktura jest otwarta dla innych podmiotów na rynku, co zdaniem Trybunału może wynikać ze stosowania obowiązków regulacyjnych, tak jak miało to miejsce w przypadku wyroku Slovak Telekom (
26
). Prawdopodobnie, a fortiori musi tak być w przypadku infrastruktury, która została celowo opracowana na użytek podmiotów będących osobami trzecimi.
36.
W tym względzie należy uznać, iż z opisu podanego przez sąd odsyłający w postanowieniu odsyłającym wynika, że niniejsza sprawa dotyczy wniosku skierowanego do spółki Google przez osobę trzecią, która chciała, by opracowana przez nią aplikacja była kompatybilna z aplikacją Android Auto. Dodatkowo, jak wynika z tego opisu, aplikacja Android Auto jest narzędziem do „wyświetlania smartfona”, które umożliwia użytkownikom urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym Android dostęp do niektórych aplikacji na ich smartfonach za pomocą zintegrowanego z samochodem ekranu. Z tej perspektywy pełni ona funkcję platformy, której specyfikę faktycznie musi ocenić sąd odsyłający, rozstrzygając sprawę w postępowaniu głównym co do istoty, ale – sądząc z treści pytań prejudycjalnych – sąd odsyłający tak właśnie zdaje się to postrzegać (
27
).
37.
Co więcej, należy zauważyć, że aplikacja Android Auto, jak wiele innych platform lub infrastruktur cyfrowych, tworzy wartość poprzez zapewnienie swoim użytkownikom dostępu do szerokiej gamy interoperacyjnych oraz komplementarnych produktów i usług (
28
). Stworzono ją nie tylko, aby umożliwić programistom zatrudnianym przez osoby trzecie tworzenie wersji własnych aplikacji, które będą z nią kompatybilne, ale wręcz po to, aby zachęcać ich do takiego działania (
29
). W tym względzie sąd odsyłający wyjaśnia, powołując się na decyzję AGCM, że aplikacja Android Auto ma stanowić trzon „ekosystemu” (
30
), które to pojęcie w informatyce nawiązuje do modelu operacyjnego, w ramach którego dane i usługi są udostępniane przez właściciela platformy cyfrowej zewnętrznym programistom z pożytkiem dla społeczności użytkowników (
31
).
38.
Wynika z tego, że – jak zauważają rząd włoski i Komisja – platformy, o dostęp do której wnioskowano w niniejszej sprawie, jak opisywał sąd odsyłający, nie można uznać za stworzoną na potrzeby własnej działalności przedsiębiorstwa dominującego w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 34 powyżej ani za zastrzeżoną do wyłącznego użytku tego przedsiębiorstwa. Wręcz przeciwnie: aplikacja Android Auto jest celowo otwarta i przewidziano ją jako swobodnie udostępniane rozwiązanie, które może pozostawać do dyspozycji osób trzecich, zgodnie z celem spółki Google, jakim jest przyciągnięcie jak największej liczby „aplikacji pokładowych”, tak aby kierowcy samochodów mogli czerpać korzyści z jak najbardziej kompleksowej obsługi, jednocześnie koncentrując się na prowadzeniu pojazdu (
32
).
39.
Oznacza to w pierwszej kolejności, że równowaga interesów i zachęt, która ma zastosowanie do sytuacji faktycznej takiej jak ta występująca w wyroku Bronner, nie odpowiada specyfice niniejszej sprawy. Innymi słowy, to nie przymus udzielenia dostępu do aplikacji opracowanej przez osobę trzecią, który może zniechęcić twórcę i właściciela przedmiotowej platformy do prowadzenia działalności lub dokonywania kolejnych inwestycji. Jak wyjaśnię w dalszej części, to ryzyko zniechęcenia może wystąpić wyłącznie wskutek niewłaściwego wyważenia obiektywnego uzasadnienia przedstawionego przez to przedsiębiorstwo w celu wyjaśnienia odmowy udzielenia tego dostępu, co – jak sądzę – stanowi faktyczny centralny punkt analizy, jakiej należy dokonać w sprawie takiej jak ta rozpoznawana w postępowaniu głównym.
40.
Moim zdaniem ustalone w wyroku Bronner kryteria kryteria, wyrażone określonymi tam warunkami, nie mają zatem zastosowania w niniejszej sprawie i takie stanowisko zdaje się podzielać sąd odsyłający, a także rządy włoski i grecki oraz Komisja.
41.
Wbrew temu stanowisku spółka Google powołuje się na wydany przez Sąd wyrok Microsoft. Jak powszechnie wiadomo, sprawa ta dotyczyła stosowania dawnego art. 82 TEW (obecnie art. 102 TFUE) do odmów ujawnienia norm technologicznych objętych prawami własności intelektualnej (
33
). Sąd w swoim wyroku w istocie potwierdził analizę dokonaną przez Komisję w spornej decyzji, w której uznano, że spółka Microsoft ograniczyła interoperacyjność produktów konkurencji z własnym dominującym systemem operacyjnym Microsoft. W ten sposób Sąd rozwinął warunki określone uprzednio w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości na potrzeby ustalenia, czy doszło do nadużycia, w sprawach dotyczących odmowy udzielenia dostępu (
34
).
42.
Niemniej jednak wyrok Microsoft dotyczył sprawy związanej z przymusowym licencjonowaniem praw własności intelektualnej, co – podobnie jak w przypadku własności fizycznej – powoduje napięcia, które pod względem interesów i zachęt są stosunkowo zbliżone do tych opisanych w wyroku Bronner. (
35
). Z tego względu, nawet przy założeniu, że sprawę, w której wydano wyrok Microsoft, można by z perspektywy ogólnej postrzegać jako przypadek ilustrujący odmowę udzielenia dostępu do infrastruktury cyfrowej, nie zmienia to faktu, iż głównym celem spornego w tamtym przypadku systemu operacyjnego nie było swobodne udostępnienie go innym producentom oprogramowania, co znacząco odróżnia go platformy takiej jak ta występująca w niniejszej sprawie.
43.
Z tego względu, pomijając okoliczność, że Trybunał Sprawiedliwości nie miał możliwości ustosunkować się do stanowiska zajętego przez Sąd w sprawie Microsoft z uwagi na brak postępowania odwoławczego, nie sądzę, aby na potrzeby oceny niniejszej sprawy powinien polegać na tym wyroku jako ważnym precedensie.
44.
Oczywiście można by podnosić, że brak konkretnego szablonu zapewniającego interoperacyjność aplikacji Android Auto z aplikacjami do ładowania samochodów elektrycznych, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, świadczy o tym, iż spółka Google miała zamiar zastrzec te usługi dla siebie. Niemniej jednak argument ten nie jest przekonujący w świetle funkcji aplikacji Android Auto opisanych w pkt 36 i 37 powyżej. Co więcej, pragnę po prostu zauważyć, że nie wygląda na to, aby spółka Google podniosła taki argument – sądząc po treści postanowienia odsyłającego – przed sądem odsyłającym czy też przed Trybunałem Sprawiedliwości. Uzasadnienie przedstawiane przez spółkę Google w związku z odmową udzielenia dostępu odnosi się de facto do trudności wynikających ze względów bezpieczeństwa oraz ograniczeń czasowych i ograniczeń zasobów, jakie występują przy opracowywaniu szablonu oprogramowania, który zapewniałby interoperacyjność między aplikacją Android Auto a aplikacją napisaną przez programistę zatrudnianego przez osobę trzecią.
45.
W świetle powyższego sugeruję, aby Trybunał uznał, że w zakresie, w jakim przedsiębiorstwo dominujące oddaje do dyspozycji podmiotów będących osobami trzecimi platformę, którą stworzono i zaprojektowano do obsługi aplikacji tworzonych przez te podmioty, stwierdzenie zachowania stanowiącego nadużycie w świetle art. 102 TFUE nie wymaga badania, czy spełnione zostały warunki ustalone przez Trybunał w wyroku Bronner. Odnosi się to w szczególności do warunków dotyczących, z jednej strony, niezbędności dostępu, którego dotyczy wniosek, dla rynku sąsiedniego, a z drugiej strony – eliminowania wszelkiej konkurencji na tym rynku.
46.
Zamiast tego w badaniu należałoby się skupić w tym samym celu na ustaleniu, czy przedsiębiorstwo dominujące, które jest właścicielem platformy, wyklucza, utrudnia lub opóźnia dostęp, którego dotyczy wniosek, w odniesieniu do aplikacji opracowanej przez osobę trzecią, o ile takie zachowanie wywołuje, ze szkodą dla konsumentów, antykonkurencyjne skutki i nie da się go obiektywnie uzasadnić (
36
). Jak zauważają rząd grecki i Komisja, te antykonkurencyjne skutki mogą polegać przykładowo na opóźnianiu wprowadzania na rynek sąsiedni produktu lub usługi, które przynajmniej potencjalnie mogą stanowić konkurencję dla produktu lub usługi, które może dostarczać przedsiębiorstwo dominujące, ograniczając w ten sposób zachęty do innowacji i rozwoju technologicznego, a także wybór, jakiego mogą dokonywać konsumenci.
47.
Co się tyczy niniejszej sprawy, ze względu na to, ze dwa pierwsze pytania prejudycjalne, o których mowa w analizowanym tu wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, służą uzyskaniu wskazówek co do wykładni dwóch pierwszych z określonych w wyroku Bronner warunków, żadne z tych pytań nie wymaga moim zdaniem udzielenia przez Trybunał odpowiedzi w kontekście, w jakim je sformułowano. Koniec końców, dokonując rozstrzygnięcia co do istoty w postępowaniu głównym, sąd odsyłający nie będzie musiał ustosunkować się do tego, (i) czy warunek dotyczący niezbędności dostępu, którego dotyczył wniosek, można uznać za spełniony, gdy dostęp ten czyni korzystanie z produktów lub usług na rynku sąsiednim dogodniejszym pod względem bezpieczeństwa drogowego i komfortu korzystania ani (ii) czy odmowę przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia dostępu można w istocie uznać za nadużycie w świetle art. 102 TFUE, jeżeli konkurencja na rynku sąsiednim nie została wyeliminowana.
48.
Z kolei, co się tyczy pierwszego pytania prejudycjalnego, zachęcam Trybunał do uznania ze względów wyjaśnionych już w poprzednich punktach niniejszej opinii, że zasady określone w wyroku Bronner nie mają znaczenia do celów sprawy takiej jak rozpoznawana w postępowaniu głównym. Sąd odsyłający powinien skoncentrować się w swej ocenie na warunkach przedstawionych w pkt 46 powyżej, co w istocie doprowadzi do ustalenia, czy odmowa przez spółkę Google udzielenia dostępu do aplikacji Android Auto stanowiła utrudnienie lub opóźnienie dostępu odnośnie do produktu lub usługi, które przynajmniej potencjalnie stanowiły konkurencję dla innych usług świadczonych przez spółkę Google za pomocą tej platformy – w szczególności usług związanych z ładowaniem pojazdów elektrycznych – przy założeniu, że zachowanie to może mieć szkodliwe dla konsumentów skutki, jeśli nie można go uzasadnić obiektywnymi względami.
49.
Co się tyczy drugiego pytania prejudycjalnego, proponuję, aby Trybunał podszedł do niego z innej perspektywy. Nadal można bowiem odpowiedzieć na pytanie, czy odmowa udzielenia dostępu może powodować antykonkurencyjne skutki, jeśli zastosowanie ma ta sama przesłanka, a mianowicie przedsiębiorstwo występujące z wnioskiem i inne podmioty nadal prowadziły działalność na rynku sąsiednim i budowały tam swoją pozycję rynkową pomimo braku dostępu, o który wnioskowały (
37
).
50.
Na pytanie to można de facto odpowiedzieć w świetle aktualnego orzecznictwa, a w szczególności wyroku Servizio Elettrico Nazionale (
38
).
51.
Z przywołanego wyroku i przytoczonego w nim utrwalonego orzecznictwa wynika, że celem art. 102 TFUE jest unikanie sytuacji, w których zachowania przedsiębiorstwa dominującego skutkują, poprzez korzystanie ze środków odmiennych od tych, które stosuje się w warunkach normalnej konkurencji, stworzeniem przeszkody w utrzymaniu istniejącego na rynku poziomu konkurencji lub w rozwoju tej konkurencji (
39
).
52.
Co więcej, zakwalifikowanie danej praktyki przedsiębiorstwa dominującego jako stanowiącej nadużycie nie wymaga wykazania, w przypadku praktyki takiego przedsiębiorstwa mającej na celu wykluczenie jego konkurentów z rynku właściwego, że jej wynik został osiągnięty, i następnie wykazania konkretnego skutku w postaci wykluczenia na rynku. Artykuł 102 TFUE ma na celu ukaranie faktu, że przedsiębiorstwo lub wiele przedsiębiorstw wykorzystywało w sposób stanowiący nadużycie pozycję dominującą na rynku wewnętrznym lub na znacznej części tego rynku, niezależnie od tego, czy to nadużywanie okazało się skuteczne (
40
).
53.
W rezultacie – wbrew założeniu spółki Google – okoliczność polegająca na tym, że, pomimo zachowania stanowiącego nadużycie, którego dopuściło się przedsiębiorstwo dominujące, na danym rynku utrzymano ten sam poziom konkurencji lub nawet doszło do wzrostu konkurencji na tym rynku, niekoniecznie musi oznaczać, iż takie zachowanie nie wywołuje antykonkurencyjnych skutków. Po pierwsze, bezprawny charakter zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie może ostatecznie zależeć od tego, czy inne podmioty rynkowe są w stanie złagodzić szkodliwe skutki tego zachowania. Po drugie, wystarczy zauważyć, że, w braku zachowania stanowiącego nadużycie, konkurencja mogłaby rozwinąć się jeszcze bardziej i – przykładowo – udziały innych podmiotów w rynku mogłyby również wzrosnąć bardziej niż miało to miejsce.
54.
Co więcej, podnoszonego przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą argumentu, który dotyczy braku faktycznych skutków w postaci wykluczenia, nie można uznać za wystarczający do tego, aby wykluczyć zastosowanie art. 102 TFUE. Chociaż okoliczność ta może stanowić dowód, że przedmiotowe zachowanie nie mogło wywołać zarzucanych skutków, musi być ona poparta innymi dowodami służącymi wykazaniu, iż brak faktycznych skutków rzeczywiście był konsekwencją tego, że takie zachowanie nie mogło wywoływać tego rodzaju skutków (
41
).
55.
Z poprzednich rozważań wynika, że nawet jeżeli, pomimo odmowy udzielenia dostępu do aplikacji Android Auto, inne podmioty nadal działały, czy nawet rozwijały się na rynku sąsiednim, okoliczność ta nie oznacza sama w sobie, że przedmiotowa odmowa nie mogła wywoływać antykonkurencyjnych skutków. Sąd odsyłający musi ocenić, czy zachowanie przedsiębiorstwa dominującego mogło stworzyć przeszkodę w utrzymaniu poziomu konkurencji lub w rozwoju tej konkurencji, zważywszy na wszystkie istotne okoliczności sprawy, niezależnie od tego, czy takie skutki w postaci ograniczeń faktycznie się urzeczywistniły (
42
).
56.
W świetle powyższego uważam, co się tyczy pierwszego pytania prejudycjalnego, że art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, iż warunki określone w wyroku Bronner nie mają zastosowania, gdy platforma, dostępu do której dotyczy wniosek, nie została opracowana przez przedsiębiorstwo dominujące na jego wyłączny użytek, ale stworzono ją i zaprojektowano w celu wykorzystywania jej przez aplikacje zewnętrzne. W takiej sytuacji nie zachodzi konieczność wykazania niezbędności tej platformy dla rynku sąsiedniego. Przedsiębiorstwo nadużywa natomiast swojej pozycji dominującej, jeżeli dopuszcza się zachowania polegającego na wykluczaniu, utrudnianiu lub opóźnianiu dostępu do platformy w odniesieniu do aplikacji stworzonej przez podmiot będący osobą trzecią, o ile zachowanie to może wywołać, ze szkodą dla konsumentów, antykonkurencyjne skutki i nie da się go obiektywnie uzasadnić. Te antykonkurencyjne skutki mogą polegać na opóźnianiu wprowadzania na rynek sąsiedni produktu lub usługi mogących przynajmniej potencjalnie stanowić konkurencję dla produktu lub usługi, które może dostarczać przedsiębiorstwo dominujące.
57.
Co się tyczy drugiego pytania prejudycjalnego, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że okoliczność polegająca na tym, że przedsiębiorstwo wnioskujące o dostęp i inne podmioty nadal prowadzą działalność na rynku sąsiednim i budowały na nim swoją pozycję rynkową pomimo braku dostępu do platformy cyfrowej, której dotyczył wniosek, nie oznacza sama w sobie, iż odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia dostępu nie mogła wywoływać antykonkurencyjnych skutków i nie może być z tego względu postrzegana jako stanowiąca nadużycie. Sąd odsyłający musi ocenić to, czy zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które mogło stwarzać przeszkodę w utrzymaniu lub rozwoju konkurencji, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy i bez względu na to, czy te ograniczające skutki rzeczywiście miały miejsce.
B.
Pytania trzecie i czwarte
58.
Po przedstawieniu stanowiska, jakie Trybunał powinien – moim zdaniem – zająć w przedmiocie pytań pierwszego i drugiego, przeanalizuję teraz łącznie pytania trzecie i czwarte. W istocie dotyczą one obiektywnego uzasadnienia, jakie przedsiębiorstwo dominujące może przedstawić, gdy odmawia dostępu do opracowanej przez siebie platformy, co skutkuje takim zachowaniem jak opisane w pkt 46 niniejszej opinii. Obydwa pytania dotyczą również ciężaru dowodu spoczywającego w takim przypadku na przedsiębiorstwie dominującym lub właściwych organach ochrony konkurencji.
59.
Na początku należy zauważyć, że pytania trzecie i czwarte sformułowano na podstawie twierdzeń spółki Google, iż po to, aby zapewnić dostęp do aplikacji Android Auto, którego dotyczył wniosek, należało w pierwszej kolejności opracować szablon dla aplikacji związanych z usługami ładowania pojazdów elektrycznych. Szablon ten nie istniał w momencie składania wniosku o udzielenie dostępu, a zdaniem spółki Google był niezbędny do bezpiecznego korzystania z aplikacji Android Auto. Spółka Google podnosi również, że szablonu nie można było wdrożyć w terminach pierwotnie określonych we wniosku między innymi ze względu na konieczność przydzielenia odpowiednich zasobów oraz pandemię COVID-19.
60.
Nawet jeżeli art. 102 TFUE nie jest równoważny z art. 101 ust. 3 TFUE, który relatywizuje zakaz określony w traktacie w odniesieniu do antykonkurencyjnych umów (
43
), orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości przyznaje przedsiębiorstwom dominującym możliwość wykazania, że ich zachowanie jest obiektywnie uzasadnione, nawet jeżeli na pierwszy rzut oka stanowi ono nadużycie (
44
).
61.
Oznacza to, że przedsiębiorstwa dominujące oskarżane o zachowania stanowiące nadużycia mogą przedstawić obiektywne uzasadnienie swojego zachowania (
45
). Jeżeli uzasadnienie to zostanie uznane za przekonujące, zakaz określony w art. 102 TFUE nie ma zastosowania. Przedsiębiorstwo dominujące może przedstawić obiektywne uzasadnienie, wykazując między innymi, że jego zachowanie jest obiektywnie konieczne (
46
), przy czym wymogowi temu towarzyszy warunek, by zachowanie było proporcjonalne (
47
).
62.
W pierwszej kolejności sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem, czy nieistnienie szablonu w momencie złożenia wniosku o udzielenie dostępu należy uznać za obiektywne uzasadnienie odmowy dostępu lub, alternatywnie, czy od danego przedsiębiorstwa dominującego można wymagać opracowania tego szablonu w celu ułatwienia dostępu do jego platformy cyfrowej. Zasadniczo, aby udzielić odpowiedzi na to pytanie, należy ustalić zakres obowiązków, jakie ma spełnić przedsiębiorstwo dominujące w odpowiedzi na wniosek o udzielenie dostępu do jego platformy wystosowany przez zewnętrznego programistę.
63.
Jak wspomniałam we wprowadzeniu do niniejszej opinii (
48
), jedna z najsubtelniejszych kwestii, o których musi rozstrzygnąć Trybunał w niniejszej sprawie, dotyczy tego, czy, pod względem interoperacyjności, obowiązki w zakresie dostępu oznaczają dla przedsiębiorstw dominujących nałożenie wymogu podjęcia aktywnego działania, takiego jak opracowanie koniecznego oprogramowania, a mianowicie szablonu. Jeżeli Trybunał uzna, że tak właśnie jest, wówczas przedsiębiorstwo dominujące, aby spełnić obowiązki wynikające z art. 102 TFUE, musiałoby nie tylko wydać zgodę na dostęp do jego platformy, lecz także poświęcić własny czas i zasoby, aby zapewnić taki dostęp.
64.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie wyjątki od danej reguły prawa Unii muszą być przedmiotem wykładni zawężającej (
49
), a taki tok rozumowania ma zastosowanie odpowiednio dla rozważań w kwestii obiektywnego uzasadnienia w kontekście art. 102 TFUE (
50
). W kontekście odmowy udzielenia dostępu do platformy takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, a także pod warunkiem, że odmowa ta wywołuje antykonkurencyjne skutki, o czym była mowa w pierwszej części niniejszej opinii, zaakceptować można tylko okoliczności, które negatywnie wpływają na funkcjonowanie i przeznaczenie tej platformy.
65.
W niniejszej sprawie wiąże się to w pierwszej kolejności z faktem, że, jeżeli opracowanie szablonu przez przedsiębiorstwo dominujące jest technicznie niemożliwe, brak takiego szablonu mógłby sam w sobie stać się obiektywnym uzasadnieniem. Jak zauważa Komisja, byłoby tak również wówczas, gdyby udzielenie dostępu za pomocą tego szablonu mogłoby, z technicznej perspektywy, wpływać na funkcjonowanie platformy lub być sprzeczne z jej modelem gospodarczym lub przeznaczeniem. Jeżeli natomiast opracowanie takiego szablonu nie jest niemożliwe, nie wpływa na funkcjonowanie platformy czy też udzielenie dostępu nie jest sprzeczne z jej modelem gospodarczym lub przeznaczeniem, rygorystyczna i bezpośrednia odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące, które powołuje się na nieistnienie szablonu, stanowiłaby naruszenie w świetle art. 102 TFUE.
66.
Co więcej, należy uznać, że trudność wiążąca się z opracowaniem szablonu sama w sobie, na którą w istocie powołuje się spółka Google, również nie uzasadnia zwykłej odmowy udzielenia dostępu. Jak wskazano w pkt 61 powyżej, w takim przypadku należałoby przeprowadzić ocenę konieczności i proporcjonalności, mając w tym celu na uwadze wszystkie okoliczności i czynniki zewnętrzne towarzyszące odmowie. To w granicach takiej oceny i, w szczególności, rozważając proporcjonalność odmowy, należy zmierzyć (trudny) kontekst, z jakim musi się zmierzyć przedsiębiorstwo dominujące przy opracowywaniu tego szablonu.
67.
Pragnę zauważyć, że strony zgadzają się co do tego, iż opracowanie szablonu oprogramowania jest siłą rzeczy konieczne dla zapewnienia interoperacyjności stworzonej przez osobę trzecią aplikacji z platformą taką jak Android Auto. Jeżeli chodzi o sytuację faktyczną, w postanowieniu odsyłającym ustalono, że opracowanie tych szablonów, które miały obejmować całe kategorie aplikacji, jest konieczne do tego, aby uniknąć długotrwałych i kosztownych testów, które w przeciwnym wypadku byłyby niezbędne do zagwarantowania kompatybilności każdej pojedynczej aplikacji z aplikacją Android Auto. Co więcej, to zadanie może być wykonane jedynie przez Google, która to spółka jest właścicielką tej platformy (
51
). Z tego względu, z zastrzeżeniem przeprowadzenia przez sąd odsyłający jego konkretnej oceny, oznacza to, że w przypadku takim jak rozpoznawany w postępowaniu głównym należy uznać, iż kryterium konieczności w kontekście badania obiektywnego uzasadnienia może zostać łatwo spełnione, ponieważ nie ma wątpliwości, że do tego, aby zapewnić bezpieczny dostęp do aplikacji Android Auto aplikacji takiej jak ta opracowana przez Enel X o udzielenie dostępu.
68.
Natomiast tym, co wymaga, moim zdaniem, przeprowadzenia dalszej analizy jest proporcjonalność odmowy. To na tym etapie przedstawione przez przedsiębiorstwo dominujące uzasadnienie dotyczące ograniczeń czasowych i ograniczeń zasobów w kontekście opracowania szablonu oprogramowania jest istotne dla zapewnienia dalszej otwartości rynków przy jednoczesnym zabezpieczeniu odpowiednich zachęt dla przedsiębiorstwa dominującego.
69.
Co się tyczy ograniczeń czasowych, sąd odsyłający zastanawia się, czy to organ ochrony konkurencji ma obowiązek przeprowadzenia – w oparciu o obiektywne dane – analizy czasu, jakiego przedsiębiorstwo dominujące potrzebuje do opracowania szablonu oprogramowania w celu zapewnienia dostępu do platformy, której dotyczył wniosek, czy też przeciwnie – to przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, z uwagi na odpowiedzialność, jaką ponosi na rynku, ma obowiązek poinformować wnioskodawcę o czasie potrzebnym do opracowania szablonu.
70.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, chociaż ciężar dowodu istnienia okoliczności stanowiących naruszenie art. 102 TFUE i na szczeblu Unii, i na szczeblu krajowym, ponoszą organy ochrony konkurencji, to do przedsiębiorstwa dominującego należy wniesienie zarzutu obiektywnego uzasadnienia oraz przedstawienie argumentów i dowodów na jego poparcie (
52
). Sąd ustalił dodatkowo, w sposób, który Trybunał Sprawiedliwości mógł jasno poprzeć, że dane przedsiębiorstwo dominujące, na którym wstępnie spoczywa ciężar dowodu, musi przedstawić konkretne dowody i nie może podnosić jedynie argumentów niejednoznacznych, ogólnych lub teoretycznych (
53
).
71.
Logicznie rzecz biorąc, czynniki wskazane przez przedsiębiorstwo dominujące na poparcie twierdzenia, że jego zachowanie było obiektywnie uzasadnione, muszą być czynnikami, które przedsiębiorstwo brało pod uwagę w momencie wystąpienia tego zachowania (
54
). W rezultacie badanie konkretnych warunków odmowy staje się ważnym elementem dla stwierdzenia, czy uzasadnienie przedstawione przez przedsiębiorstwo dominujące rzeczywiście stanowiło podstawę jego zachowania. Jeżeli ten wymóg jest spełniony, wówczas do organu ochrony konkurencji należy, jeśli zamierza on stwierdzić, że doszło do nadużycia pozycji dominującej, wykazanie, że argumenty i dowody przedstawione przez wspomniane przedsiębiorstwo, a w związku z tym przedstawione uzasadnienie, nie mogą zostać przyjęte (
55
).
72.
Jeżeli chodzi o niniejszą sprawę, należy zauważyć, że w przypadku powoływania się przed organem ochrony konkurencji na ograniczenia czasowe jako na obiektywne uzasadnienie przeprowadzenie pierwszego kroku dowodowego należy do przedsiębiorstwa dominującego, które, aby uzasadnić odmowę udzielenia dostępu, nie może poprzestać na powołanie się na te ograniczenia. Wręcz przeciwnie: jak sąd odsyłający sugeruje w swoim pytaniu, przedsiębiorstwo to musi wykazać, że poinformowało podmiot wnioskujący o udzielenie dostępu o czasie potrzebnym do opracowania tego szablonu. Proces opracowania może zajmować tyle czasu, ile jest obiektywnie wymagane, i niekoniecznie musi zostać przeprowadzony natychmiastowo. Co więcej, czynnikiem, który należy wziąć pod uwagę, może być trudna sytuacja, taka jak pandemia COVID-19, na którą powołuje się spółka Google. W kolejnym kroku, jeżeli właściwy organ ochrony konkurencji wykaże, że ocena ram czasowych wskazywanych jako konieczne do opracowania szablonu dokonana przez przedsiębiorstwo dominujące nie jest adekwatna, to obiektywne uzasadnienie nie będzie wyłączało odpowiedzialności za badane zachowanie (
56
). Wreszcie, nie ulega wątpliwości, że wszystkie te elementy mogą następnie zostać poddane weryfikacji przez właściwy sąd.
73.
Podobne stanowisko można zająć w kwestii zasobów, które przedsiębiorstwo dominujące może być zmuszone przydzielić na rozwój szablonu, aby zapewnić interoperacyjność aplikacji osób trzecich z platformą. W rzeczywistości dyskusja o ograniczeniach zasobów ludzkich i finansowych koniecznych do opracowania szablonu, jak twierdzi Google, dotyczy kosztów wiążących się z tym opracowaniem i tego, kto musi te koszty ponieść.
74.
Na wstępie pragnę zaznaczyć, że okoliczność, iż przedsiębiorstwo dominujące musi podlegać obowiązkowi zapewnienia dostępu do platformy i opracowania w tym celu szablonu, jak już wyjaśniono w niniejszej opinii, nie musi oznaczać, że przedsiębiorstwo to musi ponieść koszty takiego opracowania. Ponad wszystko należy zapewnić, aby stosowanie art. 102 TFUE oraz obowiązki w zakresie interoperacyjności, które z niego wynikają, w żaden sposób nie zniechęcały przedsiębiorstwa dominującego jako pierwotnego twórcy i właściciela danej platformy.
75.
Z powyższych rozważań wynika, że przedsiębiorstwo dominujące musi mieć możliwość powołania się na ograniczenia zasobów jako obiektywne uzasadnienie nieopracowania szablonu na potrzeby aplikacji osoby trzeciej. Jednakże, aby takie uzasadnienie zostało przyjęte, należy zapewnić, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 70 i 71 powyżej, by przedsiębiorstwu, które wnioskuje o dostęp, zaoferowano możliwość zapłaty odpowiedniego wynagrodzenia, przede wszystkim po oszacowaniu kosztów opracowania koniecznego szablonu. Samo tylko powołanie się przez przedsiębiorstwo dominujące na ograniczenia zasobów bez zaoferowania takiej możliwości nie spełnia w moim przekonaniu wymogów koniecznych, aby można było je uznać za obiektywne uzasadnienie (
57
). Jeżeli przedsiębiorstwo wnioskujące o udzielenie dostępu uzna te koszty za niewłaściwe lub nieproporcjonalne, wówczas właściwy organ ochrony konkurencji, jeżeli zamierza uznać, że doszło do nadużycia pozycji dominującej, musi wykazać, iż argumenty i dowody przedstawione przez przedsiębiorstwo dominujące na poparcie obliczenia tych kosztów nie są przekonujące i, w rezultacie, że takiego przedstawionego uzasadnienia nie można zaakceptować.
76.
Z powyższych rozważań wynika, że, aby ustalić, czy można zaakceptować przedstawione przez przedsiębiorstwo dominujące obiektywne uzasadnienie w postaci ograniczeń czasowych i ograniczeń zasobów, uzasadnienie to należy przeanalizować pod względem konieczności i proporcjonalności, stosownie do rozważań przedstawionych w poprzednich punktach niniejszej opinii.
77.
Aktualne pozostaje pytanie, czy okoliczność, że przedsiębiorstwo dominujące otrzymuje jednocześnie kilka wniosków o udzielenie dostępu, może stanowić obiektywne uzasadnienie w świetle art. 102 TFUE. To zagadnienie stanowi również część wątpliwości wyrażonych przez sąd odsyłający, który zastanawia się, czy w tym kontekście to przedsiębiorstwo dominujące, z uwagi na szczególną odpowiedzialność, jaką ponosi na rynku, musi z góry ustalić obiektywne kryteria rozpatrywania wpływających wniosków i określania ich kolejności pierwszeństwa.
78.
Pragnę zaznaczyć, że szczególnej odpowiedzialności ciążącej na przedsiębiorstwach dominujących, o której mowa była wielokrotnie w orzecznictwie Trybunału (
58
), nie należy mylić z analizą twierdzenia przedstawionego przez takie przedsiębiorstwo na uzasadnienie odmowy udzielenia dostępu do opracowanej przez nie platformy. Trybunał może bowiem uznać, jak już argumentowano w niniejszej opinii, że odpowiedzialność ta uzasadnia obowiązek udzielenia dostępu, o ile mają zastosowanie warunki wskazane w pkt 46 powyżej. Niemniej jednak, zdaniem Google, wobec braku obowiązku regulacyjnego w tym względzie, nie może ona sama w sobie stanowić podstawy do ustanowienia obowiązku przewidywania i określenia ex ante obiektywnych kryteriów rozpatrywania jednoczesnych wniosków o udzielenie dostępu.
79.
Ma to szczególne znaczenie w sprawie takiej jak rozpoznawana w postępowaniu głównym, w której – moim zdaniem – przyjęcie uzasadnienia przedstawionego przez przedsiębiorstwo dominujące nie może zależeć od istnienia lub nieistnienia uprzednio zdefiniowanych obiektywnych kryteriów. Z pewnością w kontekście szeregu wniosków wpływających w tym samym czasie, brak takich kryteriów może stanowić element, który należy brać pod uwagę przy ocenie, czy zachowanie, którego dopuszczenie zarzuca się przedsiębiorstwu dominującemu, stanowi nadużycie, jeżeli prowadzi ono do sytuacji nadmiernego opóźnienia w udzieleniu dostępu lub dyskryminacyjnego traktowania poszczególnych składających wniosek jednocześnie podmiotów. Z postanowienia odsyłającego nie wynika jednak, aby taka sytuacja miała miejsce w tym przypadku, co oznacza, że taki brak nie może sam w sobie stanowić podstawy stwierdzenia, że przedmiotowe zachowanie stanowiło nadużycie.
80.
W świetle powyższej analizy w odniesieniu do trzeciego pytania prejudycjalnego dochodzę do wniosku, że art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, iż zachowanie przedsiębiorstwa dominującego polegające na odmowie udzielenia podmiotowi będącemu osobą trzecią dostępu do platformy takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym może być obiektywnie uzasadnione, jeżeli dostęp, którego dotyczy wniosek, jest technicznie niemożliwy lub jeżeli z perspektywy technicznej mógłby wpływać na funkcjonowanie platformy lub mógłby być sprzeczny z jej modelem gospodarczym lub przeznaczeniem. Sam fakt, że, aby udzielić dostępu do tej platformy, przedsiębiorstwo dominujące musi, poza udzieleniem zgody, opracować szablon oprogramowania, uwzględniając szczególne potrzeby podmiotu wnioskującego o dostęp, nie może sam w sobie uzasadniać odmowy dostępu, jeśli przewidziano odpowiednie ramy czasowe na takie opracowanie i odbywa się ono za stosownym wynagrodzeniem na korzyść przedsiębiorstwa dominującego. Przedsiębiorstwo dominujące musi poinformować podmiot wnioskujący o udzielenie dostępu o obydwu elementach w odpowiedzi na jego wniosek.
81.
Jeśli chodzi o czwarte z zadanych pytań, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie może on sam w sobie stanowić podstawy obowiązku określenia ex ante obiektywnych kryteriów rozpatrywania wniosków o udzielenie dostępu do platformy. Jedynie w kontekście szeregu wniosków wpływających w tym samym czasie brak takich kryteriów może stanowić element, który należy brać pod uwagę, aby ocenić, czy zachowanie, którego dopuszczenie zarzuca się przedsiębiorstwu dominującemu, stanowi nadużycie, jeżeli prowadzi ono do sytuacji nadmiernego opóźnienia w udzieleniu dostępu lub dyskryminacyjnego traktowania podmiotów składających wniosek jednocześnie.
C.
Pytanie piąte
82.
W piątym pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy, w kontekście nadużycia polegającego na odmowie dostępu do platformy cyfrowej, art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, że organ ochrony konkurencji ma obowiązek określić właściwy rynek niższego szczebla, na który nadużycie ma wpływ, a także czy rynek ten może być jedynie potencjalny.
83.
W kontekście stosowania art. 102 TFUE notoryjnym jest, że ustalenie pozycji dominującej wymaga w sposób konieczny uprzedniego zdefiniowania odpowiedniego produktu lub rynku geograficznego, na którym dane przedsiębiorstwo zajmuje tę pozycję. W przypadku zachowania obejmującego odmowę dostępu do infrastruktury dotyczy to na ogół rynku wyższego szczebla, w obrębie którego usytuowana jest infrastruktura. W takich przypadkach należy określić sąsiedni rynek (niższego szczebla), na którym przedsiębiorstwo wnioskujące o udzielenie dostępu ma zamiar prowadzić działalność i na którym mogą wystąpić antykonkurencyjne skutki zachowania przedsiębiorstwa dominującego (
59
).
84.
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, do dokonania takiego określenia wystarczy, że możliwe jest zidentyfikowanie potencjalnego czy choćby nawet hipotetycznego rynku (
60
). W rzeczywistości może wystarczyć określenie jedynie „dwóch odrębnych etapów produkcji” i sposobu, w jaki pozostają one ze sobą powiązane (
61
).
85.
Dlatego, jak słusznie zauważają rząd włoski i Komisja, nie ma obowiązku określenia w sposób całościowy właściwego rynku niższego szczebla przy dokonywaniu oceny, czy zachowanie przedsiębiorstwa dominującego mogło ograniczyć konkurencję, w szczególności w przypadku zachowania obejmującego odmowę dostępu. Prawdą jest, że w takich przypadkach możliwość ograniczenia konkurencji należy, co do zasady, oceniać w stosunku do rynku, na którym mogą wystąpić antykonkurencyjne skutki, a mianowicie na rynku niższego szczebla lub rynku sąsiedniego w stosunku do rynku wyższego szczebla, dostępu do którego odmawia przedsiębiorstwo dominujące. Niemniej jednak, moim zdaniem, nie musi się to wiązać z określeniem właściwego rynku produktu i rynku geograficznego w rozumieniu zawiadomienia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego (
62
) oraz do określenia jego zakresu, jak twierdzi w istocie Google. Wystarczy, aby organ ochrony konkurencji wykazał, że dane zachowanie może wywołać antykonkurencyjne skutki w odniesieniu do produktów lub usług konkurencyjnych względem siebie, nawet jeżeli jest to jedynie konkurencja potencjalna.
86.
Wydaje się to tym bardziej zasadne wówczas, gdy dany rynek nadal się rozwija lub doświadcza gwałtownych zmian i, co za tym idzie, w momencie, gdy dochodzi do zachowania stanowiącego zarzucane nadużycie, zakres tego rynku nie jest w pełni określony. W takich przypadkach określenie rynku właściwego może okazać się bardzo trudne i prowadzić do spekulacji. Wystarczające zdaje się zatem, aby organ ochrony konkurencji uważnie przeanalizował charakterystykę i zakres właściwego rynku i należycie uwzględnił te okoliczności w analizie potencjalnych skutków danego zachowania.
87.
Co się tyczy niniejszej sprawy, pragnę zauważyć, w sposób spójny z opisem zawartym w postanowieniu odsyłającym, że zachowanie spółki Google zdaje się dotyczyć rozwijającego się rynku. Z zastrzeżeniem, że ocena tej kwestii należy do sądu odsyłającego, pragnę wskazać, że AGCM w swojej decyzji przeanalizował w pierwszej kolejności sektor aplikacji usług ładowania pojazdów elektrycznych. Następnie zdefiniował „przestrzeń konkurencyjną usług ładowania pojazdów elektrycznych świadczonych przez aplikacje”, na której – jego zdaniem – usługi ładowania pojazdów elektrycznych oraz aplikacje do nawigacji stanowią dla siebie konkurencję, a także przedstawił szereg elementów wskazujących na co najmniej potencjalną sytuację konkurencji między tymi dwiema kategoriami aplikacji. Rozważania te uwzględniono następnie w analizie możliwości wywołania antykonkurencyjnych skutków przez zachowanie spółki Google.
88.
Odnośnie do pytania piątego dlatego uznaję, że art. 102 TFUE należy interpretować w ten sposób, iż, w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo dominujące odmawia dostępu do platformy takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, organ ochrony konkurencji nie ma obowiązku określenia rynku, na którym odmowa udzielenia dostępu może wywołać antykonkurencyjne skutki, w sposób wyczerpujący w rozumieniu zawiadomienia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego. Wystarczy, aby organ ochrony konkurencji wykazał, że dane zachowanie mogło wywołać antykonkurencyjne skutki w odniesieniu do konkurencyjnych względem siebie produktów lub usług.
IV. Wnioski
89.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania przedłożone przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) Trybunał odpowiedział w następujący sposób:
1)
W zakresie dotyczącym pytania pierwszego, art. 102 TFUE
należy interpretować w ten sposób, że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, pkt 41) nie mają zastosowania, gdy platforma, dostępu do której dotyczy wniosek, nie została opracowana przez przedsiębiorstwo dominujące na jego wyłączny użytek, ale stworzono ją i zaprojektowano w celu wykorzystywania jej przez aplikacje zewnętrzne. W takiej sytuacji nie zachodzi konieczność wykazania niezbędności tej platformy dla rynku sąsiedniego. Przedsiębiorstwo nadużywa natomiast swojej pozycji dominującej, jeżeli dopuszcza się zachowania polegającego na wykluczaniu, utrudnianiu lub opóźnianiu dostępu do platformy w odniesieniu do aplikacji stworzonej przez podmiot będący osobą trzecią, o ile zachowanie to może wywołać, ze szkodą dla konsumentów, antykonkurencyjne skutki i nie da się go obiektywnie uzasadnić.
2)
W zakresie dotyczącym pytania drugiego, art. 102 TFUE
należy interpretować w ten sposób, że okoliczność polegająca na tym, że przedsiębiorstwo wnioskujące o dostęp i inne podmioty nadal prowadzą działalność na rynku sąsiednim i budowały na nim swoją pozycję rynkową pomimo braku dostępu do platformy cyfrowej, której dotyczył wniosek, nie oznacza sama w sobie, iż odmowa przez przedsiębiorstwo dominujące udzielenia dostępu nie mogła wywoływać antykonkurencyjnych skutków i nie może być z tego względu postrzegana jako stanowiąca nadużycie. Sąd odsyłający musi ocenić to, czy zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które mogło stwarzać przeszkodę w utrzymaniu lub rozwoju konkurencji, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności sprawy i bez względu na to, czy te ograniczające skutki rzeczywiście miały miejsce.
3)
W zakresie dotyczącym pytania trzeciego, art. 102 TFUE
należy interpretować w ten sposób, że zachowanie przedsiębiorstwa dominującego polegające na odmowie udzielenia podmiotowi będącemu osobą trzecią dostępu do platformy takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym może być obiektywnie uzasadnione, jeżeli dostęp, którego dotyczy wniosek, jest technicznie niemożliwy lub jeżeli z perspektywy technicznej mógłby wpływać na funkcjonowanie platformy lub mógłby być sprzeczny z jej modelem gospodarczym lub przeznaczeniem. Sam fakt, że, aby udzielić dostępu do tej platformy, przedsiębiorstwo dominujące musi, poza udzieleniem zgody, opracować szablon oprogramowania, uwzględniając szczególne potrzeby podmiotu wnioskującego o dostęp, nie może sam w sobie uzasadniać odmowy dostępu, jeśli przewidziano odpowiednie ramy czasowe na takie opracowanie i odbywa się ono za stosownym wynagrodzeniem na korzyść przedsiębiorstwa dominującego. Przedsiębiorstwo dominujące musi poinformować podmiot wnioskujący o udzielenie dostępu o obydwu elementach w odpowiedzi na jego wniosek.
4)
W zakresie dotyczącym pytania czwartego, art. 102 TFUE
należy interpretować w ten sposób, że że nie może on sam w sobie stanowić podstawy obowiązku określenia ex ante obiektywnych kryteriów rozpatrywania wniosków o udzielenie dostępu do platformy. Jedynie w kontekście szeregu wniosków wpływających w tym samym czasie brak takich kryteriów może stanowić element, który należy brać pod uwagę, aby ocenić, czy zachowanie, którego dopuszczenie zarzuca się przedsiębiorstwu dominującemu, stanowi nadużycie, jeżeli prowadzi ono do sytuacji nadmiernego opóźnienia w udzieleniu dostępu lub dyskryminacyjnego traktowania podmiotów składających wniosek jednocześnie.
5)
W zakresie dotyczącym pytania piątego, art. 102 TFUE
należy interpretować w ten sposób, że, w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo dominujące odmawia dostępu do platformy, organ ochrony konkurencji nie ma obowiązku określenia rynku, na którym odmowa udzielenia dostępu może wywołać antykonkurencyjne skutki, w sposób wyczerpujący w rozumieniu zawiadomienia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego. Wystarczy, aby organ ochrony konkurencji wykazał, że dane zachowanie mogło wywołać antykonkurencyjne skutki w odniesieniu do konkurencyjnych względem siebie produktów lub usług.
(
1
)	Język oryginału: angielski.
(
2
)	Spółka Google Italy Srl jest włoską spółką zależną spółki Google LLC, która z kolei jest własnością spółki Alphabet Inc. Dla uproszczenia w odniesieniu do tych trzech podmiotów będących skarżącymi w postępowaniu głównym będę stosować określenie „spółka Google”.
(
3
)	Włoski urząd ochrony konkurencji i rynku (zwany dalej „AGCM”).
(
4
)	Zwaną dalej „spółką Enel X”.
(
5
)	Wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569) (zwany dalej „wyrokiem Bronner”, a kryteria w nim ustalone „kryteriami ustalonymi w wyroku Bronner”).
(
6
)	Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1925 z dnia 14 września 2022 r. w sprawie kontestowalnych i uczciwych rynków w sektorze cyfrowym oraz zmiany dyrektyw (UE) 2019/1937 i (UE) 2020/1828 (akt o rynkach cyfrowych) (Dz.U. 2022, L 265, s. 1).
(
7
)	Zobacz między innymi wyrok z dnia 17 września 2007 r., Microsoft/Komisja (T‑201/04, EU:T:2007:289) (zwany dalej „wyrokiem Microsoft”).
(
8
)	Wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Slovak Telekom/Komisja (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, pkt 40) (zwany dalej „wyrokiem Slovak Telekom”).
(
9
)	Kompleksowe wyjaśnienie prawnych i ekonomicznych podstaw odmowy zawarcia umowy – zob. R. KC O’Donoghue, J. Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU, Bloomsbury, 2020, s. 509 i nast.
(
10
)	Wyrok Bronner, pkt 41. Zobacz także wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257); z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83); z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062); wyrok Slovak Telekom; z dnia 25 marca 2021 r., Deutsche Telekom/Komisja (C‑152/19 P, EU:C:2021:238); z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379); a także wyrok z dnia 12 stycznia 2023 r., Lietuvos geležinkeliai/Komisja (C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (zwany dalej „wyrokiem Baltic Rail”).
(
11
)	Warunki pierwszy i drugi przedstawiane są czasem w odwrotnej kolejności.
(
12
)	Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264).
(
13
)	Zobacz między innymi R. Whish, D. Bailey, Competition law, 10th ed., Oxford University Press, 2021, s. 772, 773.
(
14
)	Opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, pkt 56).
(
15
)	Ibidem (pkt 57, 62).
(
16
)	Ibidem (pkt 61).
(
17
)	Wyrok Slovak Telekom (pkt 46).
(
18
)	Ibidem (pkt 47).
(
19
)	Zobacz podobnie wyrok Baltic Rail (pkt 86). Zobacz także wyrok z dnia 10 listopada 2021 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Shopping) (T‑612/17, EU:T:2021:763, pkt 217).
(
20
)	Ibidem.
(
21
)	Zobacz opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14). W chwili sporządzania niniejszej opinii nie wydano jeszcze wyroku w tamtej sprawie.
(
22
)	Ibidem (pkt 83 i nast.).
(
23
)	Wyrok Slovak Telekom, pkt 45.
(
24
)	Wyrok Baltic Rail, pkt 80.
(
25
)	Ibidem (pkt 80, 82).
(
26
)	Aby zapoznać się z krytyczną analizą tego stanowiska, zob. między innymi R. KC O’Donoghue, J. Padilla, op.cit., s. 585; A. Muscat, Testing for abusive refusals to supply in EU competition law: Past, present and future, European Competition Law Review, 42(5), 2021, s. 256–268.
(
27
)	Zobacz w szczególności czwarte pytanie prejudycjalne, w którym posłużono się pojęciem „przedsiębiorstwo dominujące, które sprawuje kontrolę nad platformą cyfrową”. Zobacz także definicję „Android Auto” podaną przez spółkę Google na stronie https://source.android.com/docs/automotive/start/what_automotive, gdzie określa się ją mianem „platformy”.
(
28
)	G. Shier, T. Byrne, Economic Principles, w: M. Wiggers, R. Struijlaart, J. Dibbits (red.), Digital Competition Law in Europe, Kluwer Law International, 2023, s. 17.
(
29
)	Zobacz w tym względzie wytyczne dotyczące jakości aplikacji Android Auto, którymi muszą kierować się programiści tworzący aplikacje na potrzeby tego produktu, dostępne na stronie https://transparency.google/our-policies/product-terms/android-auto/.
(
30
)	Zobacz również „Budowanie ekosystemu” na stronie https://developer.android.com/cars
(
31
)	Zobacz T. Mens, C. De Roover, A. Cleve (red.), Software Ecosystems: Tooling and Analytics, Springer, 2023, s. 6.
(
32
)	Zobacz cel spółki Google, jakim jest poprawa komfortu użytkownika oraz wsparcie programistów w dotarciu do większej liczby kierowców dzięki aplikacjom pokładowym za pomocą aplikacji Android Auto, opisany na stronie https://android-developers.googleblog.com/2020/08/android-for-cars.html#:~:text=We%20launched%20Android%20Auto%20for_cars%20in%20the%20coming%20months.
(
33
)	Zobacz A. Andreangeli, Case note on T‑201/04, Microsoft v Commission, Judgment of 17 September 2007, Common Market Law Review, Vol. 45, No 3, 2008, s. 863; a także R. KC O’Donoghue, J. Padilla, op.cit., s. 534, 535.
(
34
)	Wyrok Microsoft, pkt 647, 648.
(
35
)	Zobacz pkt 30, 31 niniejszej opinii.
(
36
)	Zobacz w tym względzie opinia rzecznik generalnej J. Kokott w sprawie Google i Alphabet/Komisja (C‑48/22 P, EU:C:2024:14, pkt 89).
(
37
)	Jednym z głównych argumentów podnoszonych przez spółkę Google przed sądem odsyłającym, opisywanych w postanowieniu odsyłającym, jest to, że aplikacja Android Auto i aplikacja taka jak JuicePass nie są w stosunku do siebie konkurencyjne, co oznacza, iż odmowa udzielenia dostępu nie może w żadnym razie prowadzić do stwierdzenia antykonkurencyjnych skutków w postaci wykluczenia. Niemniej jednak drugie pytanie prejudycjalne nie dotyczy tego zagadnienia, ale raczej tego, czy istnienie antykonkurencyjnych skutków można wykluczyć, jeżeli zachodzą okoliczności opisane w tym pytaniu. W mojej ocenie Trybunał nie musi się zatem ustosunkowywać do argumentu spółki Google, ale do ich istoty powinien odnieść się sąd odsyłający.
(
38
)	Wyrok z dnia 12 maja 2022 r., Servizio Elettrico Nazionale i in. (C‑377/20, EU:C:2022:379).
(
39
)	Ibidem (pkt 44).
(
40
)	Ibidem (pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo) oraz wyrok z dnia 19 stycznia 2023 r., Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, pkt 41).
(
41
)	Ibid. (pkt 72 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
42
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, pkt 64).
(
43
)	Zobacz opinia rzecznika generalnego F.G. Jacobsa w sprawie Syfait i in. (C‑53/03, EU:C:2004:673, pkt 71, 72).
(
44
)	Wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz w tym względzie również komunikat Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz.U. 2009, C 45, s. 7, zwane dalej „wytycznymi Komisji”, pkt 28–31).
(
45
)	Zobacz krytyczną analizę przedstawioną przez F. Castilla de la Torreego, E. Gippiniego Fourniera, Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, Edward Elgar Publishing, 2024, s. 243–247.
(
46
)	Zobacz wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 41). Zgodnie z tym wyrokiem obiektywnym uzasadnieniem może być też to, że zachowanie przedsiębiorstwa dominującego prowadzi do znacznego wzrostu efektywności, który przeważa nad antykonkurencyjnymi skutkami z perspektywy konsumentów. Niemniej jednak w świetle przedstawionego przez sąd odsyłający opisu sprawy rozpoznawanej w postępowaniu głównym, tego rodzaju uzasadnienie nie dotyczy niniejszej sprawy.
(
47
)	Zobacz R. Whish, D. Bailey, op.cit., s. 220, a także T. Van der Vijver, Article 102 TFEU: How to claim the application of objective justifications in the case of prima facie dominance abuses?, Journal of European Competition Law & Practice, Vol. 4, No 2, Oxford University Press, 2013, s. 121–133. Zobacz także wytyczne Komisji, pkt 28.
(
48
)	Zobacz pkt 5 niniejszej opinii.
(
49
)	Zobacz w tym względzie wyroki z dnia 5 września 2019 r., Regards Photographiques (C‑145/18, EU:C:2019:668, pkt 43), a także z dnia 9 listopada 2017 r., AZ (C‑499/16, EU:C:2017:846, pkt 24).
(
50
)	Przedstawiciele doktryny zauważają, że praktyka wyrażona w decyzjach Komisji oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości świadczą o rygorystycznym stanowisku wobec obiektywnego uzasadnienia. Zobacz R. KC O’Donoghue, J. Padilla, op.cit., s. 658.
(
51
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 6 października 1994 r., Tetra Pak/Komisja (T‑83/91, EU:T:1994:246, pkt 138), podtrzymany w postępowaniu odwoławczym wyrokiem z dnia 14 listopada 1996 r., Tetra Pak/Komisja (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, pkt 37).
(
52
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, pkt 42). Zobacz także wyrok Microsoft (pkt 688).
(
53
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., (C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 166). Zobacz też wyrok Microsoft (pkt 698) oraz wyrok z dnia 14 września 2022 r., Google i Alphabet/Komisja (Google Android) (T‑604/18, EU:T:2022:541, pkt 616).
(
54
)	Zobacz w tym względzie R. Whish, D. Bailey, op.cit., s. 223.
(
55
)	Wyrok Microsoft (pkt 688).
(
56
)	Zobacz w tym względzie wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (T‑301/04, EU:T:2009:317, pkt 106), w którym Sąd orzekł, że sam fakt, iż udzielenie dostępu przez przedsiębiorstwo dominujące wymagało istotnych zmian w systemach informatycznych, dogłębnych przygotowań i licznych serii testów, nie może uzasadniać dwóch lat oczekiwania na dostęp.
(
57
)	Chociaż wątpliwości wyrażone przez sąd odsyłający nie dotyczą konkretnie sposobu, w jaki należy obliczać koszty opracowania szablonu, należy mieć na uwadze, że koszty te muszą być ściśle powiązane z powodami, dla których szablon jest konieczny, a także czasem, jaki jest potrzebny na jego opracowanie. Wpływ na wynagrodzenie, jakie miałoby zapłacić przedsiębiorstwo wnioskujące o udzielenie dostępu, mogłyby mieć też inne czynniki, takie jak opracowanie szablonu w następstwie spersonalizowanego wniosku, zamiast opracowania szablonu obejmującego ogólną kategorię aplikacji. Wreszcie należałoby również wziąć pod uwagę możliwe korzyści, które przedsiębiorstwo dominujące może czerpać z wprowadzenia na swoją platformę nowego szablonu i, co za tym idzie, nowej kompatybilnej z nią aplikacji.
(
58
)	Zobacz m. in wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 135 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
59
)	Wyrok Microsoft (pkt 335).
(
60
)	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r., IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, pkt 44).
(
61
)	Ibidem (pkt 45).
(
62
)	Zobacz obecnie zawiadomienie Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów unijnego prawa konkurencji (C/2024/1645) (zwane dalej „zawiadomieniem Komisji w sprawie definicji rynku właściwego”).