62009TJ0331_PL
Strony
Motywy wyroku
Sentencja
Strony
W sprawie T‑331/09
Novartis AG, z siedzibą w Bazylei (Szwajcaria), reprezentowana przez adwokata N. Hebeisa,
strona skarżąca,
przeciwko
Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez B. Schmidt, działającą w charakterze pełnomocnika,
strona pozwana,
w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą OHIM była
Sanochemia Pharmazeutika AG, z siedzibą w Wiedniu (Austria),
mającej za przedmiot skargę na decyzję Pierwszej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 18 czerwca 2009 r. (sprawa R 1601/2007‑1) dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między Novartis AG a Sanochemia Pharmazeutika AG,
SĄD (pierwsza izba),
w składzie: I. Wiszniewska‑Białecka (sprawozdawca), prezes, F. Dehousse i H. Kanninen, sędziowie,
sekretarz: C. Heeren, administrator,
po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 25 sierpnia 2009 r.,
po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 11 grudnia 2009 r.,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 15 czerwca 2010 r.,
wydaje następujący
Wyrok
Motywy wyroku
Okoliczności powstania sporu
1. W dniu 22 listopada 2004 r. Sanochemia Pharmazeutika AG złożyła w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)].
2. Znakiem towarowym, którego dotyczyło to zgłoszenie, jest oznaczenie słowne TOLPOSAN.
3. Towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do klasy 5 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają następującemu opisowi: „lekarstwa zawierające tolperison; preparaty weterynaryjne zawierające tolperison”.
4. Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 26/2005 z dnia 27 czerwca 2005 r.
5. W dniu 6 lipca 2005 r. skarżąca, Novartis AG, na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009), wniosła sprzeciw wobec rejestracji znaku towarowego TOLPOSAN dla towarów, o których mowa w pkt 3 powyżej.
6. W uzasadnieniu sprzeciwu powołano się na międzynarodową rejestrację nr 227508 słownego znaku towarowego TONOPAN, zgłoszonego w dniu 13 stycznia 1960 r., która wywołuje skutki między innymi w Austrii i w Hiszpanii dla towarów należących do klasy 5 odpowiadających następującemu opisowi: „preparaty farmaceutyczne”.
7. W uzasadnieniu sprzeciwu powołana została podstawa odmowy rejestracji określona w art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009].
8. Na wniosek złożony w dniu 20 marca 2006 r. przez zgłaszającą wspólnotowy znak towarowy, w dniu 12 kwietnia 2006 r. skarżąca została wezwana przez OHIM do przedstawienia, zgodnie z art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009), dowodu, że w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w państwach członkowskich, w których jest chroniony.
9. W dniu 5 lipca 2006 r. skarżąca, dochowując wyznaczonego w tym celu terminu, przedstawiła różne dokumenty mające na celu wykazanie, że znak, na który powołano się w sprzeciwie, był rzeczywiście używany w Austrii i w Hiszpanii.
10. W dniu 27 września 2006 r. zgłaszająca, biorąc pod uwagę fakt, że dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego dotyczył leku przeciwbólowego używanego do zwalczania objawów bólu głowy, ograniczyła wykaz towarów objętych zgłoszeniem do towarów należących do klasy 5 i odpowiadających następującemu opisowi: „lekarstwa zawierające tolperison odprężające mięśnie; preparaty weterynaryjne zawierające tolperison odprężające mięśnie”.
11. Pismem z dnia 28 października 2006 r. skarżąca poinformowała OHIM, że lek oznaczony wcześniejszym znakiem towarowym stanowi ogólny środek przeciwbólowy.
12. Decyzją z dnia 14 sierpnia 2007 r. Wydział Sprzeciwów oddalił sprzeciw. Uznał, że kolidujące ze sobą znaki towarowe nie są podobne i w związku z tym nie było potrzebne badanie istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94. Stwierdził on jednocześnie, że uwzględnienie dokumentów, które skarżąca przedstawiła celem wykazania rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego nie było konieczne, ponieważ w żaden sposób nie zmieniłoby to jego rozstrzygnięcia.
13. W dniu 9 października 2007 r. skarżąca wniosła do OHIM na podstawie art. 57–62 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009) odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów.
14. Odwołanie to zostało oddalone przez Pierwszą Izbę Odwoławczą OHIM decyzją z dnia 18 czerwca 2009 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). Izba Odwoławcza stwierdziła, że ze względu na to, iż rozpatrywane towary należą do klasy 5, właściwy krąg odbiorców składa się ze specjalistów (lekarzy, chemików i farmaceutów) i z ogółu odbiorców, wykazujących podwyższony poziom uwagi, oraz że właściwe dla przeprowadzanej oceny terytorium stanowiły Austria i Hiszpania. Izba Odwoławcza wskazała, że nie został zakwestionowany fakt, iż dowód rzeczywistego używania znaku towarowego został przedstawiony wyłącznie dla części towarów, dla których znak ten jest zarejestrowany, oraz że w związku z tym na podstawie art. 42 ust. 3 rozporządzenia nr 207/2009 w celu rozpatrzenia sprzeciwu znak ten należało uznać za zarejestrowany tylko dla określonego preparatu farmaceutycznego, czyli leku przeciwbólowego stosowanego w szczególności przy objawach bólu głowy i migreny. W odniesieniu do porównania towarów Izba Odwoławcza wskazała, że rozpatrywane towary wykazują niewielkie podobieństwo. Co się tyczy porównania oznaczeń, Izba Odwoławcza stwierdziła, że ich całościowa ocena pod względem wizualnym i fonetycznym prowadziła do wniosku, że oznaczenia te, zważywszy na identyczność ich początkowych i końcowych części oraz różnice między ich częściami centralnymi, wykazują średnie podobieństwo. Co się tyczy oceny na płaszczyźnie koncepcyjnej, Izba Odwoławcza zauważyła, że kolidujące ze sobą oznaczenia nie mają dla przeciętnych konsumentów hiszpańskich i austriackich żadnego określonego znaczenia. W rezultacie Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagę niewielkie podobieństwo rozpatrywanych towarów i średnie podobieństwo kolidujących ze sobą oznaczeń, jak również wykazywany przez właściwy krąg odbiorców podwyższony poziom uwagi, stwierdziła brak prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
Żądania stron
15. Skarżąca wnosi do Sądu o:
– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
– obciążenie OHIM kosztami postępowania.
16. OHIM wnosi do Sądu o:
– oddalenie skargi;
– obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Co do prawa
17. Skarżąca podnosi jedynie zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
18. Zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 w wyniku sprzeciwu właściciela wcześniejszego znaku towarowego zgłoszonego znaku towarowego nie rejestruje się, jeżeli z powodu identyczności lub podobieństwa do wcześniejszego znaku towarowego i z powodu identyczności lub podobieństwa oznaczonych tymi dwoma znakami towarów lub usług istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców na terytorium, na którym wcześniejszy znak towarowy jest chroniony. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd obejmuje również prawdopodobieństwo skojarzenia z wcześniejszym znakiem towarowym. Ponadto na podstawie art. 8 ust. 2 lit. a) ppkt (iii) rozporządzenia nr 207/2009 wcześniejsze znaki towarowe oznaczają znaki towarowe zarejestrowane na mocy międzynarodowych uzgodnień obowiązujących w państwie członkowskim.
19. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd podlega całościowej ocenie zgodnie ze sposobem postrzegania rozpatrywanych oznaczeń i towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, w szczególności wzajemnej zależności pomiędzy podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług [wyroki Sądu: z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T‑162/01 Laboratorios RTB przeciwko OHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Rec. s. II‑2821, pkt 30–33; z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie T‑357/07 Focus Magazin Verlag przeciwko OHIM – Editorial Planeta (FOCUS Radio), niepublikowany w Zbiorze, pkt 24, 25].
20. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że wcześniejszy znak towarowy TONOPAN jest przedmiotem międzynarodowej rejestracji wywołującej skutki w Austrii i w Hiszpanii, które to państwa stanowią zatem terytorium właściwe do przeprowadzenia analizy prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
21. Co się tyczy właściwego kręgu odbiorców, orzecznictwo wskazuje, że jeżeli rozpatrywane towary są lekami, to właściwy krąg odbiorców składa się z jednej strony ze specjalistów z zakresu medycyny i z drugiej strony z pacjentów jako końcowych konsumentów tych towarów [zob. wyrok Sądu z dnia 21 października 2008 r. w sprawie T‑95/07 Aventis Pharma przeciwko OHIM – Nycomed (PRAZOL), niepublikowany w Zbiorze, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo]. W niniejszej sprawie nie zostało zakwestionowane, że właściwy krąg odbiorców składa się ze specjalistów, mianowicie lekarzy i farmaceutów, oraz z konsumentów końcowych, czyli pacjentów.
22. Skarżąca nie zgadza się natomiast z dokonaną przez Izbę Odwoławczą oceną w zakresie poziomu uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców, porównania towarów, porównania oznaczeń, jak również istnienia w niniejszej sprawie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd.
W przedmiocie poziomu uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców
23. Co się tyczy poziomu uwagi wykazywanej przez właściwy krąg odbiorców, to zgodnie z orzecznictwem do celów całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd przeciętny konsument danych towarów jest uznawany za właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego. Należy także uwzględnić okoliczność, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może ulegać zmianom w zależności od kategorii rozpatrywanych towarów lub usług [zob. wyrok Sądu z dnia 13 lutego 2007 r. w sprawie T‑256/04 Mundipharma przeciwko OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), Zb.Orz. s. II‑449, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo].
24. W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza uznała, że konsumenci końcowi, ze względu na to, iż rozpatrywane towary nie są dobrami bieżącej konsumpcji, lecz produktami związanymi z ich zdrowiem, będą wykazywać podwyższony poziom uwagi.
25. Skarżąca twierdzi, że towarami oznaczonymi wcześniejszym znakiem towarowym są sprzedawane bez recepty niedrogie leki przeciwbólowe, które konsument uważa za dobra bieżącej konsumpcji i przy których zakupie nie jest bardziej uważny niż przy zakupie innych dóbr bieżącej konsumpcji. Kwestionuje ona także ustalenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym ogół odbiorców, gdy ma dokonać wyboru leków, zwraca się zwykle o poradę do farmaceutów i lekarzy. Jej zdaniem na potrzeby oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd należy przyjąć, że konsumenci końcowi przy dokonywaniu zakupu leków nie otrzymują wsparcia ze strony specjalistów. Oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym leki są bowiem sprzedawane bez recepty i w Internecie, co wyłącza kontrolę osób wyspecjalizowanych.
26. Z orzecznictwa wynika, że po pierwsze, specjaliści z zakresu medycyny wykazują wysoki poziom uwagi przy przepisywaniu leków. Po drugie, należy założyć, że w przypadku gdy preparaty farmaceutyczne sprzedawane są bez recepty, konsumenci końcowi, uważani za właściwie poinformowanych oraz dostatecznie uważnych i rozsądnych, będą interesować się tymi produktami, ponieważ mogą mieć one wpływ na stan ich zdrowia, oraz że jest mało prawdopodobne, iż pomylą oni różne wersje poszczególnych produktów. Ponadto, nawet gdy do zakupu tych produktów konieczna jest recepta lekarska, konsumenci wykazują wysoki poziom uwagi przy wystawianiu recepty przez lekarza, ze względu na fakt, że są to preparaty farmaceutyczne [ww. w pkt 21 wyrok w sprawie PRAZOL, pkt 29; wyrok z dnia 8 lipca 2009 r. w sprawie T‑240/08 Procter & Gamble przeciwko OHIM – Laboratorios Alcala Farma (oli), niepublikowany w Zbiorze, pkt 50]. A zatem można uznać, że w przypadku leków – wydawanych na receptę lub bez niej – właściwie poinformowani oraz dostatecznie uważni i rozsądni konsumenci wykazują wysoki poziom uwagi [wyrok Sądu z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T‑412/08 Trubion Pharmaceuticals przeciwo OHIM – Merck (TRUBION), niepublikowany w Zbiorze, pkt 28].
27. W rezultacie należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie właściwy krąg odbiorców wykazuje w każdym razie poziom uwagi wyższy niż przeciętny.
28. Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, okoliczność, że konsument końcowy może ewentualnie zamówić w Internecie lek sprzedawany bez recepty, nie korzystając z porady farmaceuty lub lekarza, nie wpływa na obniżenie poziomu jego uwagi przy zakupie takiego produktu.
29. W konsekwencji Izba Odwoławcza słusznie uznała, że właściwy krąg odbiorców składa się ze specjalistów z sektora medycznego i z konsumentów końcowych – austriackich i hiszpańskich – wykazujących podwyższony poziom uwagi.
W przedmiocie porównania towarów
30. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie podobieństwa towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek tych towarów lub usług; czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, jak również to, czy konkurują one ze sob ą, czy też się uzupełniają. Pod uwagę mogą być wzięte także inne czynniki, jak na przykład kanały dystrybucji rozpatrywanych towarów [zob. wyrok Sądu z dnia 11 lipca 2007 r. w sprawie T‑443/05 El Corte Inglés przeciwko OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), Zb.Orz. s. II‑2579, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].
31. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim zauważyć, że wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany dla „preparatów farmaceutycznych” należących do klasy 5. Strony nie zakwestionowały faktu, że skarżąca przedstawiła dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego jedynie dla podkategorii tych towarów odpowiadającej opisowi: „lek przeciwbólowy stosowany w szczególności przy objawach bólu głowy i migreny” oraz że na podstawie art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 do celów rozpatrywania sprzeciwu wcześniejszy znak towarowy należy uznać za zarejestrowany tylko dla tych towarów.
32. W związku z powyższym przy ocenie podobieństwa towarów Izba Odwoławcza prawidłowo wzięła pod uwagę z jednej strony – oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym „leki przeciwbólowe stosowane w szczególności przy objawach bólu głowy i migreny”, należące do klasy 5, i z drugiej strony – objęte spornym zgłoszeniem „lekarstwa zawierające tolperison odprężające mięśnie [i] preparaty weterynaryjne zawierające tolperison odprężające mięśnie”, należące do klasy 5.
33. Izba Odwoławcza uznała, że o ile rozpatrywane towary są do siebie podobne ze względu na fakt przynależności do klasy 5, o tyle stopień tego podobieństwa można określić co najwyżej jako nieznaczny, zważywszy na to, że towary oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym należą do podkategorii leków przeciwbólowych, natomiast towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do podkategorii leków zmniejszających napięcie mięśniowe.
34. Skarżąca utrzymuje, że stopień podobieństwa rozpatrywanych towarów jest bardzo wysoki. Zarzuca Izbie Odwoławczej pominięcie faktu, że towary, dla których dokonano zgłoszenia, stanowią leki zmniejszające napięcie mięśniowe, które powodują również zmniejszenie bólu i są w związku z tym bardzo podobne do leków przeciwbólowych oznaczonych wcześniejszym znakiem towarowym. Podnosi ona, że zakres przeznaczenia tych leków częściowo się pokrywa, ponieważ leki zmniejszające napięcie mięśniowe, podobnie jak leki przeciwbólowe, zmniejszają bóle powodowane przez skurcze mięśni. Ponadto są one używane jako leki wzajemnie się uzupełniające, są produkowane przez firmy farmaceutyczne i podlegają dystrybucji przy wykorzystaniu tego samego kanału sprzedaży, jak również są kierowane do tych samych konsumentów końcowych. W rezultacie, z wyjątkiem przeznaczenia tych towarów, czyli wskazań terapeutycznych, wszystkie pozostałe istotne czynniki są zbieżne. Skarżąca uważa, że okoliczność, iż rozpatrywane towary są względem siebie komplementarne – zważywszy na to, że leki przeciwbólowe mogą być przepisane w przypadku dolegliwych skurczy mięśni – stanowi jeden z czynników prowadzących do wniosku, że rozpatrywane towary są do siebie nadzwyczaj podobne.
35. Należy stwierdzić, że towary takie jak lekarstwa mają ten sam charakter (preparaty farmaceutyczne), ten sam cel lub przeznaczenie (leczenie problemów zdrowotnych), skierowane są do tych samych konsumentów (specjalistów z sektora medycznego i pacjentów) i korzystają z tych samych kanałów dystrybucji (co do zasady apteki). Powyższa konstatacja wynika z faktu przynależności rozpatrywanych towarów do tej samej ogólnej kategorii towarów, czyli leków. Niemniej jednak jest to kategoria bardzo szeroka, obejmująca towary, które mogą się od siebie różnić. W rezultacie należy uznać, że przynależność leków do tej samej ogólnej kategorii towarów pozwala na stwierdzenie jedynie nieznacznego stopnia podobieństwa wszystkich leków.
36. Wobec tego, że wskazane w pkt 35 powyżej czynniki nie pozwalają na dokonanie rozróżnienia między poszczególnymi podkategoriami leków, w celu prawidłowej oceny podobieństwa leków należy oprzeć się także na innych czynnikach. Owymi czynnikami są w szczególności konkurencyjny lub komplementarny charakter leków oraz ich szczególny cel lub przeznaczenie (leczenie konkretnych problemów zdrowotnych). Przy rozpatrywaniu wspomnianych czynników decydującego znaczenia nabierają wskazania terapeutyczne do stosowania leku.
37. Ta swoistość leków została już uwzględniona w orzecznictwie, zgodnie z którym w zakresie, w jakim konsument poszukuje przede wszystkim towaru lub usługi mogących zaspokoić jego specyficzne potrzeby, celowość danego towaru lub danej usługi ma istotny wpływ na dokonywany przez niego wybór. Stąd też, zważywszy na to, że konsumenci stosują kryterium celowości lub przeznaczenia przed każdym zakupem, ma ono pierwszorzędne znaczenie przy definiowaniu podkategorii towarów lub usług. Celowość i przeznaczenie produktu terapeutycznego wyrażone są w jego wskazaniach terapeutycznych (ww. w pkt 23 wyrok w sprawie RESPICUR, pkt 29, 30).
38. W niniejszej sprawie bezsporne jest, że rozpatrywane towary różnią się pod względem głównych wskazań terapeutycznych do ich stosowania. Towary oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym są bowiem lekami przeciwbólowymi, które mają na celu uśmierzać bóle, w szczególności bóle głowy, natomiast towary, dla których dokonano zgłoszenia, służą usuwaniu zakwasów dzięki efektowi zmniejszenia napięcia mięśniowego. Izba Odwoławcza słusznie zatem uznała, że rozpatrywane towary należą do odmiennych podkategorii leków. W rezultacie należy stwierdzić, że nie są one względem siebie konkurencyjne (zamienne).
39. Wprawdzie, jak wskazuje skarżąca, leki zmniejszające napięcie mięśniowe oznaczone zgłoszonym znakiem towarowym mogą także mieć działanie uśmierzające ból, jednak nie ma to wpływu na stwierdzenie, że celem tych leków, zgodnie ze wskazaniami terapeutycznymi do ich stosowania, jest zmniejszenie napięcia mięśniowego, co powoduje, że różnią się one od leków przeciwbólowych objętych rejestracją wcześniejszego znaku towarowego.
40. Podobnie, dla oceny podobieństwa leków mniejsze znaczenie ma to, że ten sam pacjent może mieć kilka różnych dolegliwości i stosować jednocześnie kilka leków. Stwierdzenie to znajduje zastosowanie zwłaszcza w niniejszym przypadku, ponieważ leki przeciwbólowe mogą być brane łącznie z innymi lekami.
41. W konsekwencji okoliczność, że rozpatrywane towary mogą być stosowane w tym samym czasie i przez tego samego konsumenta, nie jest wystarczająca do uznania ich za komplementarne w rozumieniu orzecznictwa. Towary lub usługi komplementarne to bowiem takie, między którymi istnieje ścisły związek polegający na tym, że jedne są nieodzowne lub istotne do użycia drugich, wobec czego konsumenci mogą myśleć, że za produkcję tych towarów lub za świadczenie tych usług odpowiedzialne jest to samo przedsiębiorstwo [zob. wyrok Sądu z dnia 22 stycznia 2009 r. w sprawie T‑316/07 Commercy przeciwko OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), Zb.Orz. s. II‑43, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo].
42. Z powyższego wynika, że jeśli wziąć pod uwagę stwierdzone w pkt 35 powyżej elementy podobieństwa między rozpatrywanymi towarami oraz różnice związane ze wskazaniami terapeutycznymi do ich stosowania, Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, uznając, że rozpatrywane towary są co najwyżej nieznacznie podobne.
W przedmiocie porównania oznaczeń
43. Zgodnie z orzecznictwem dwa znaki towarowe są podobne, jeżeli z punktu widzenia właściwego kręgu odbiorców są one przynajmniej częściowo identyczne pod względem co najmniej jednego z właściwych aspektów, którymi są aspekty wizualny, fonetyczny i koncepcyjny [wyroki Sądu: z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T‑6/01 Matratzen Concord przeciwko OHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Rec. s. II‑4335, pkt 30; z dnia 10 grudnia 2008 r. w sprawie T‑290/07 MIP Metro przeciwko OHIM – Metronia (METRONIA), niepublikowany w Zbiorze, pkt 41].
44. Ponadto całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa kolidujących ze sobą znaków, należy oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, ze szczególnym uwzględnieniem ich elementów odróżniających i dominujących. Sposób postrzegania znaków towarowych przez przeciętnych konsumentów danych towarów lub usług odgrywa w całościowej ocenie wspomnianego prawdopodobieństwa decydującą rolę. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali [wyrok Trybunału z dnia 12 czerwca 2007 r. w sprawie C‑334/05 P OHIM przeciwko Shaker, Zb.Orz. s. I‑4529, pkt 35; wyrok Sądu z dnia 4 marca 2009 r. w sprawie T‑168/07 Professional Tennis Registry przeciwko OHIM – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), niepublikowany w Zbiorze, pkt 28].
45. W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza uznała, że dwa rozpatrywane oznaczenia słowne, TOLPOSAN i TONOPAN, wykazują średnie podobieństwo na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej, ze względu na identyczność ich części początkowych i końcowych oraz  rozbieżność między ich częściami centralnymi, i że na płaszczyźnie koncepcyjnej porównanie kolidujących ze sobą oznaczeń nie jest możliwe.
46. Należy na wstępie wskazać, że skarżąca nie kwestionuje dokonanej przez Izbę Odwoławczą oceny na płaszczyźnie koncepcyjnej, zgodnie z którą dla przeciętnego konsumenta austriackiego i dla przeciętnego konsumenta hiszpańskiego kolidujące ze sobą znaki nie mają określonego znaczenia.
47. Skarżąca koncentruje swą argumentację na przeprowadzonym przez Izbę Odwoławczą porównaniu kolidujących ze sobą oznaczeń pod względem wizualnym i fonetycznym.
48. Utrzymuje ona, że kolidujące ze sobą znaki wykazują bardzo wysoki stopień podobieństwa wizualnego i fonetycznego, ponieważ ich wspólne elementy znacznie przeważają nad dzielącymi je różnicami. Co się tyczy płaszczyzny wizualnej, skarżąca podnosi, że z wizualnego punktu widzenia kolidujące ze sobą znaki zawierają sześć identycznych liter, z których pięć występuje w tym samym porządku („t”, „o”, „o”, „a” i „n”) oraz że litera „p” występuje we wcześniejszym znaku po samogłosce „o”, a w zgłoszonym znaku przed samogłoską „o”. W odniesieniu do płaszczyzny fonetycznej skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej nieuwzględnienie podobieństw występujących w centralnych częściach tych znaków, czyli dźwięków „op” i „po”, identycznej sekwencji samogłosek („o”, „o” i „a”) oraz identyczności liter „p” i „o”. Zdaniem skarżącej Izba Odwoławcza dokonała rozkładu kolidujących ze sobą znaków na elementy identyczne i odmienne, pomijając przy tym całościowe wrażenie wywierane przez te znaki.
49. Przede wszystkim, co się tyczy podobieństwa wizualnego, należy wskazać, że znak TOLPOSAN i znak TONOPAN są tworzone przez pojedyncze słowo złożone z trzech sylab, w którym samogłoski występują w tym samym porządku („o”, „o” i „a”), i mają prawie taką samą liczbę liter, odpowiednio osiem i siedem. Kolidujące ze sobą znaki zaczynają się i kończą takimi samymi dwiema literami – odpowiednio „t” i „o” oraz „a” i „n”. Jednakże należy stwierdzić, że znaki te wykazują też różnice pod względem wizualnym, wynikające, po pierwsze, z obecności liter „l” i „s” w centralnej części znaku zgłoszonego do rejestracji i po drugie, z faktu, że litery „p” i „o” występują w odwrotnym porządku w centralnych częściach kolidujących ze sobą znaków.
50. W rezultacie Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stwierdzając, że początkowe części „to” i końcowe części „an” kolidujących ze sobą oznaczeń są identyczne, a ich centralne części „lpos” i „nop” różne.
51. Następnie w odniesieniu do podobieństwa fonetycznego należy zauważyć, że kolidujące ze sobą znaki rozpoczynają się takim samym dźwiękiem „to” i kończą się takim samym dźwiękiem „an”. Ich części centralne „lpos” i „nop” zawierają samogłoskę „o”, ale są wymawiane inaczej. I tak, po pierwsze, zamiana liter „o” i „p” w centralnej części kolidujących ze sobą znaków sprawia, że wymowa tych znaków jest różna. Po drugie, obecność litery „l”, poprzedzającej literę „p”, i litery „s” w zgłoszonym znaku towarowym wzmacnia tę różnicę w wymowie.
52. W rezultacie Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, uznając na płaszczyźnie fonetycznej, że kolidujące ze sobą oznaczenia mają różną wymowę, wynikającą z sekwencji liter, które nie są identyczne, i z obecności odmiennych liter w ich częściach centralnych.
53. Wynika stąd, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, iż z wizualnego i fonetycznego punktu widzenia kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują średni stopień podobieństwa.
54. Wreszcie, co się tyczy zarzucanego Izbie Odwoławczej przez skarżącą pominięcia całościowego wrażenia wywieranego przez kolidujące ze sobą znaki, wystarczy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza stwierdziła, iż to właśnie całościowa ocena kolidujących ze sobą oznaczeń pod względem wizualnym i fonetycznym doprowadziła ją do wniosku, że oznaczenia te wykazywały średni stopień podobieństwa. Ponadto wskazała ona, że wniosku tego nie podważa wzięcie pod uwagę faktu, iż uwagę właściwego kręgu odbiorców będą w większym stopniu przykuwać identyczne początkowe części omawianych oznaczeń, czyli „to”. Dodała, że takie podejście, polegające na braniu pod uwagę jedynie początkowej części oznaczenia, oznaczałoby odejście od oceny całościowego wrażenia wywieranego przez kolidujące ze sobą znaki.
55. Okoliczność, że Izba Odwoławcza stwierdziła ogólnie średnie podobieństwo kolidujących ze sobą znaków, dowodzi, że wbrew twierdzeniom skarżącej Izba Odwoławcza prawidłowo przeprowadziła całościową ocenę tych znaków, biorąc pod uwagę wszystkie ich elementy, zarówno te, które są identyczne, jak i te, którymi owe znaki się różnią. Jak podkreśla OHIM, ocena całościowego wrażenia wywieranego przez kolidujące ze sobą znaki nie stoi na przeszkodzie dokonaniu porównania ich poszczególnych elementów i sylab w postaci, w jakiej ukazują się one konsumentowi.
56. Z powyższego wynika, że zważywszy na średni stopień podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń pod względem wizualnym i fonetycznym, jak również fakt, że nie posiadają one znaczenia na płaszczyźnie koncepcyjnej, Izba Odwoławcza prawidłowo stwierdziła, że ogólnie kolidujące ze sobą oznaczenia wykazują średni stopień podobieństwa.
W przedmiocie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd
57. Izba Odwoławcza uznała, że zważywszy na nieznaczne podobieństwo towarów i średnie podobieństwo oznaczeń, całościowa analiza pozwala na wykluczenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd na obszarach niemiecko‑ i hiszpańskojęzycznych. Uściśliła, że stwierdzenie to wynika z uwzględnienia faktu, iż właściwy krąg odbiorców jest bardziej uważny w przypadku spornych towarów, które mogą mieć wpływ na stan zdrowia, i ostrożniejszy przy dokonywaniu ich wyboru.
58. Co się tyczy całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, z ogółu powyższych wywodów wynika, że wobec tego, iż po pierwsze, rozpatrywane towary są do siebie nieznacznie podobne i kolidujące ze sobą znaki towarowe wykazują średni stopień podobieństwa, a po drugie, właściwy krąg odbiorców cechuje się wyższym od przeciętnego poziomem uwagi, Izba Odwoławcza nie popełniła błędu, stwierdzając brak prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
59. Wniosku tego nie podważa nawet to, że – co podkreśla skarżąca – z orzecznictwa wynika, iż przeciętny konsument rzadko kiedy ma możliwość bezpośredniego porównania poszczególnych znaków i w tym zakresie musi ufać ich niedoskonałemu obrazowi zachowanemu w pamięci [wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C‑342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer, Rec. s. I‑3819, pkt 26; wyrok Sądu z dnia 23 października 2002 r. w sprawie T‑104/01 Oberhauser przeciwko OHIM – Petit Liberto (Fifties), Rec. s. II‑4359, pkt 28]. Właściwy w niniejszej sprawie krąg odbiorców, jak wskazano powyżej, wykazuje bowiem przy zakupie rozpatrywanych towarów podwyższony poziom uwagi.
60. Podobnie, wniosku tego nie podważa argument skarżącej, zgodnie z którym, ze względu na to, że konsument końcowy ustnie informuje farmaceutę o woli zakupu, a leki są zamawiane przez farmaceutów w hurtowniach drogą telefoniczną, podobieństwo kolidujących ze sobą oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej ma zwiększone znaczenie.
61. Zgodnie z orzecznictwem w ramach całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd aspekty wizualny, fonetyczny czy koncepcyjny kolidujących ze sobą oznaczeń nie zawsze są równie istotne, wobec czego należy badać obiektywne warunki, w jakich znaki towarowe mogą występować na rynku [wyroki Sądu: z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie T‑129/01 Alejandro przeciwko OHIM – Anheuser‑Busch (BUDMEN), Rec. s. II‑2251, pkt 57; z dnia 6 października 2004 r. w sprawach połączonych od T‑117/03 do T‑119/03 i T‑171/03 New Look przeciwko OHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE i NLCollection), Zb.Orz. s. II‑3471, pkt 49]. Znaczenie elementów podobnych lub różnych w kolidujących ze sobą oznaczeniach może zależeć w szczególności od samoistnych właściwości tych oznaczeń lub od warunków sprzedaży towarów lub usług nimi oznaczonych. Jeżeli towary oznaczone danymi znakami towarowymi są zwykle sprzedawane w sklepach samoobsługowych, gdzie konsument sam wybiera towar i jest zmuszony wobec tego ufać przede wszystkim wizerunkowi znaku towarowego znajdującemu się na tym towarze, podobieństwo wizualne oznaczeń będzie miało co do zasady największe znaczenie. Jeżeli natomiast dany towar jest sprzedawany przede wszystkim w drodze przekazu ustnego, większe znaczenie będzie zwykle przypisywane fonetycznemu podobieństwu oznaczeń (ww. wyrok w sprawie NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE i NLCollection, pkt 49).
62. Jednakże w niniejszej sprawie stopień podobieństwa kolidujących ze sobą znaków pod względem fonetycznym nie jest bardzo wysoki i jest równy stopniowi podobieństwa tych znaków pod względem wizualnym. W konsekwencji okoliczność, że podobieństwo na płaszczyźnie fonetycznej jest bardziej znaczące niż podobieństwo na płaszczyźnie wizualnej, co wynika z tego, że rozpatrywane towary są tradycyjnie sprzedawane w drodze przekazu ustnego, nie pozwala na stwierdzenie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
63. Z powyższego wynika, że należy oddalić jedyny zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.
W przedmiocie kosztów
64. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy – zgodnie z żądaniem OHIM – obciążyć ją kosztami postępowania.
Sentencja
Z powyższych względów
SĄD (pierwsza izba)
orzeka, co następuje:
1) Skarga zostaje oddalona.
2) Novartis AG zostaje obciążona kosztami postępowania.