61992C0042
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
CARL OTTO LENZ
fremsat den 24. marts 1993 (
*1
)
Hr. afdelingsformand,
De herrer dommere,
A — Indledning
1.
Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Belgiens Raad van State vedrører fortolkningen af EØF-traktatens artikel 55. Det drejer sig i den forbindelse om spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabsretten tillader, at adgangen til udøvelse af hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem forbeholdes belgiske statsborgere.
2.
Tilsynet med forsikringsvirksomheder er i Belgien reguleret af lov om tilsyn med forsikringsvirksomheder af 9. juli 1975 (
1
) (herefter benævnt »forsikringstilsynsloven«). I medfør af lovens artikel 29 ff. påhviler tilsynet en tilsynsmyndighed, Controledienst voor de Verzekeringen (herefter benævnt »Controledienst«). Controledienst har til opgave at føre tilsyn med anvendelsen af loven og af de bekendtgørelser, der udstedes til gennemførelse deraf.
3.
Efter belgisk ret skal de virksomheder, hvori der skal foretages lovpligtig revision af virksomhedens finansielle stilling og årsregnskaber, udnævne én eller flere revisorer til dette formål (
2
). Forsikringstilsynslovcns artikel 38 bestemmer, at i de belgiske forsikringsaktieselskaber eller kooperative forsikringsvirksomheder skal (mindst) én af disse revisorer (herefter benævnt »godkendt bestyrelsesmedlem«) udnævnes blandt de af Controledienst autoriserede medlemmer af det belgiske Instituut der Bedrijfsrevisoren (
3
). Udenlandske forsikringsvirksomheder skal ligeledes udnævne et godkendt bestyrelsesmedlem til at føre tilsyn med virksomhedens drift i Belgien.
4.
Denne »erkende commissaris« eller »commissaire agréé« udfører sit hverv under tilsyn fra Controledienst. Han skal for det første udføre de opgaver, som en almindelig revisor har, dvs. føre tilsyn med virksomhedens finansielle stilling og årsregnskab. Derudover har han til opgave ufortøvet at give meddelelse til virksomheden og til Controledienst om enhver overtrædelse af forsikringstilsynslovcn og de i forbindelse hermed udstedte bekendtgørelser og om alt, hvad der efter hans mening kan bringe virksomhedens finansielle stilling i fare (lovens artikel 40, stk. 2). Endvidere er der i forsikringstilsynslovcns artikel 40, stk. 4, bestemt følgende:
»Et godkendt bestyrelsesmedlem, som har kendskab til en af virksomheden truffet beslutning, hvis udførelse vil være strafbar, nedlægger veto mod udførelsen heraf og anmelder ufortøvet dette til Controledienst. Vetoet har opsættende virkning i otte dage.«
I henhold til forsikringstilsynslovens artikel 55 idømmes de personer, der er ansvarlige for en overtrædelse af lovens og de i forbindelse hermed udstedte bekendtgørelsers bestemmelser, straf af fængsel og bøde (eller én af disse sanktioner).
5.
Adrianus Thijssen, en nederlandsk statsborger, ansøgte i 1986 om autorisation som godkendt bestyrelsesmedlem. Denne ansøgning blev afslået af Controledienst under henvisning til artikel 2, stk. 1, nr. 1, i bekendtgørelse nr. 6 af 15. januar 1986 (
4
) (en bekendtgørelse til gennemførelse af forsikringstilsynsloven), ifølge hvilken kun belgiske statsborgere kan få autorisation som godkendt bestyrelsesmedlem.
6.
Thijssen indbragte sagen for Raad van State, der har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
Finder den i EØF-traktatens artikel 55, stk. 1, indeholdte undtagelse fra etableringsfriheden anvendelse på hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem, således som dette er defineret ved artikel 38, 39 og 40 i den belgiske lov af 9. juli 1975 om tilsyn med forsikringsvirksomheder?
Β — tillingtagen
7.
I henhold til EØF-traktatens artikel 55, stk. 1, finder bestemmelserne om etableringsfriheden (EØF-traktatens artikel 52 ff.) ikke anvendelse på virksomhed, som i en medlemsstat varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
8.
På grund af den principielle betydning, som etableringsfriheden har i traktaten (
5
), skal denne undtagelsesbestemmelse dog fortolkes snævert. De i denne bestemmelse fastsatte undtagelser kan derfor ikke gives en rækkevidde, der går ud over det mål, denne undtagelsesregel skal tjene (
6
). Denne undtagelse skal derfor begrænses til den virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (
7
). Indebærer et erhverv udøvelse af virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, kan den i artikel 55 tilladte undtagelse kun udvides til at omfatte et erhverv som helhed, hvor de således karakteriserede former for virksomhed er så sammenhængende inden for dette erhverv, at de ikke kan udskilles derfra og ikke kan behandles særskilt (
8
).
9.
Det skal derfor først undersøges, om et godkendt bestyrelsesmedlem har fået pålagt udøvelse af offentlig myndighed.
Udøvelse af offentlig myndighed
10.
Som alle parterne i denne sag også erkender, er Controledienst's virksomhed utvivlsomt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. Det tilsyn med forsikringsvæsenet, som ved lov er blevet pålagt Controledienst, har til formål at beskytte de forsikrede og almene samfundsmæssige interesser. Myndighederne kan med henblik på varetagelsen af denne opgave ved hjælp af påbud og forbudsbestemmelser gribe direkte regulerende ind i forsikringsvirksomhedernes drift.
11.
Efter min opfattelse er også det godkendte bestyrelsesmedlems hverv forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
12.
Ved undersøgelsen af dette spørgsmål skal der sondres mellem det hverv, som en »almindelig« revisor har, og de særlige opgaver og beføjelser, som forsikringstilsynsloven har tildelt det godkendte bestyrelsesmedlem.
13.
Et revisor har til opgave at kontrollere selskabets finansielle stilling og årsregnskab og at afgive beretning til generalforsamlingen om den kontrol, som bestyrelsesmedlemmet har foretaget. Til gennemførelse af denne kontrol har han ret til når som helst at få indsigt i virksomhedens bilag og at indhente alle nødvendige oplysninger hos de ansvarlige (
9
). Dette hverv er — som den belgiske regering har bekræftet i sit skriftlige indlæg — ikke forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
14.
Til de særlige opgaver, der ved forsikringstilsynsloven er blevet pålagt det godkendte bestyrelsesmedlem, hører for det første forpligtelsen til regelmæssigt eller efter anmodning at holde Controledienst underrettet og at give Controledienst meddelelse om særlige omstændigheder. Det Forenede Kongerige betragter dette som en indblanding i den pågældende virksomheds økonomiske privatsfære og slutter deraf, at det godkendte bestyrelsesmedlem udøver offentlig myndighed. Imod dette kan anføres, at opfyldelsen af disse forpligtelser ikke kan anses som udøvelse af offentlig myndighed, da der mangler en retsakt fra en myndighed, der begrunder denne indgriben i virksomhedens retsstilling, eller som pålægger virksomheden forpligtelser. Det godkendte bestyrelsesmedlems opfyldelse af underretnings- og meddelelsesforpligtelsen tjener ganske vist også varetagelsen af offentlige interesser. Dette er dog ikke tilstrækkeligt til at give denne aktivitet karakter af udøvelse af offentlig myndighed. Således bestemmes det f.eks. i artikel 6 i det af Thijssen's advokat under den mundtlige forhandling (i anden sammenhæng) nævnte direktiv, Rådets direktiv 91/308/EØF af 10. juni 1991 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvaskning af penge (
10
), at kredit og finansieringsinstitutter skal underrette myndighederne om ethvert mistænkeligt forhold. Man vil have svært ved at påstå, at der deri ligger, at bankerne udøver offentlig myndighed.
15.
Tilsvarende gælder naturligvis — så meget desto mere — for det godkendte bestyrelsesmedlems pligt til at underrette forsikringsvirksomheden selv om eventuelle ulovligheder og omstændigheder, som ville kunne bringe virksomhedens finansielle stilling i fare. Virksomhederne er ikke forpligtet til at følge en sådan meddelelse.
16.
Det godkendte bestyrelsesmedlems bemyndigelse til i forbindelse med udførelsen af hvervet at skaffe sig den nødvendige information om den pågældende virksomhed, spiller — i modsætning til, hvad der er Det Forenede Kongeriges opfattelse — ingen rolle i den forbindelse. Denne bemyndigelse følger ikke af bestemmelserne i forsikrings-tilsynsloven, men af de allerede nævnte generelle selskabsretlige bestemmelser (
11
). Det er klart, at udøvelsen af en sådan bemyndigelse ikke kan anses som udøvelse af offentlig myndighed.
17.
Det forhold, at det godkendte bestyrelsesmedlem skal aflægge ed, hvormed han lover en tro udførelse af det ham pålagte hverv, forekommer mig ikke at være afgørende. Edsaflæggelsen er uden betydning for besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt hvervet, hvis udførelse eden skal sikre, kan karakteriseres som udøvelse af offentlig myndighed.
18.
Afgørende efter min opfattelse er derimod den omstændighed, at det godkendte bestyrelsesmedlem har bemyndigelse — og pligt — til at nedlægge veto mod gennemførelsen af visse beslutninger. Kommissionen har med rette anført, at ordet »veto« her egentlig ikke er helt på sin plads, da det ikke drejer sig om at forhindre en handling, men om — midlertidigt — at udsætte den. Det er dog stadig en kendsgerning, at forsikringsvirksomhedens planlagte skridt ikke må omsættes til handling i en periode på højst otte dage. Selv en så kort udsættelse kan dog i erhvervslivet have alvorlige følger eller medføre konsekvenser, der ikke kan ophæves — man kan blot tænke på planlagte tilbud om overtagelse eller andre børsforretninger, hvor tidsfaktoren er af afgørende betydning. I hvert fald drejer det sig her om et indgreb i den pågældende forsikringsvirksomheds aktiviteter, som skaber en retslig forpligtelse, der har direkte virkning for forsikringsvirksomheden. Sådanne foranstaltninger fra forsikringstilsynets side udgør derfor også en udøvelse af offentlig myndighed, selv om den ikke træffes af selve tilsynsmyndigheden, men af en person, der støtter denne myndighed.
19.
Heri adskiller det godkendte bestyrelsesmedlems hverv sig f.eks. fra en advokats (
12
) eller fra en automobilsagkyndigs (
13
), som Domstolen i tidligere sager har måttet tage stilling til. Domstolen har i disse sager anført, at udøvelsen af de (typiske) former for virksomhed for en advokat og de sagkyndiges rapporter ikke er bindende for domstolene, og de »berører ikke den dømmende myndigheds skøn og den frie udøvelse af den dømmende magt« (
14
). Ganske vist foregriber det godkendte bestyrelsesmedlems foranstaltning ikke Controlediensťs afgørelse. Men det ændrer dog ikke den omstændighed, at disse foranstaltninger kan have praktiske konsekvenser, som heller ikke Controledienst kan ophæve igen. Det Forenede Kongerige har i denne sammenhæng med rette anført, at virkningen af en sådan foranstaltning foretaget af det godkendte bestyrelsesmedlem svarer til et fogedforbud.
20.
For fuldstændighedens skyld skal jeg dog tilføje, at den omstændighed, at det godkendte bestyrelsesmedlem aflønnes af virksomheden og ikke af Controledienst (eller umiddelbart af staten), ikke ændrer noget ved hvervets natur. Det er ligeledes uden betydning, at det godkendte bestyrelsesmedlem med hjemmel i loven selvstændigt skal afgøre, om og hvornår han i givet fald vil nedlægge veto, uden at han i den forbindelse er bundet af instruktioner fra Controledienst. Også en dommer er uafhængig og kun forpligtet af loven, og han udøver alligevel offentlig myndighed.
Rækkevidden af undtagelsesbestemmelsen i artikel 55
21.
Selv om det godkendte bestyrelsesmedlem således kan komme i den situation, at han udøver offentlig myndighed, er det spørgsmålet, om hans virksomhed er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i artikel 55. For det første er det tvivlsomt, om denne virksomhed er »direkte og særligt« forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, som Domstolen — som allerede nævnt (
15
) — har forlangt i dommen i Reyners-sagen. Det godkendte bestyrelsesmedlems benyttelse af vetoretten har klart til formål at sætte Controledienst i stand til at træffe de fornødne foranstaltninger. Det forklarer også, hvorfor dette »veto« kun kan virke i en begrænset periode. Det godkendte bestyrelsesmedlem optræder således kun som hjælpeorgan for Controledienst.
22.
Den sidstnævnte overvejelse fører videre til endnu et spørgsmål. Såfremt det godkendte bestyrelsesmedlems væsentligste opgave består i, gennem udøvelse af vetoretten midlertidigt at opretholde status quo for derved at give Controledienst mulighed for at skride ind, er det et spørgsmål, om denne virksomhed faktisk er så nært forbundet med hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem som sådan, at det ikke kan udskilles fra dette hverv. I vor tid med moderne telekommunikationsmidler kan man udmærket forestille sig, at det formål, der tilsigtes med disse bestemmelser, lige så godt kunne nås ved, at det godkendte bestyrelsesmedlem kun giver meddelelse til Controledienst, og at denne så selv beslutter den midlertidige udsættelse af den pågældende transaktion.
23.
Endvidere må det tages i betragtning, at der i fællesskabsretten er sat grænser for de i artikel 55 fastsatte undtagelser fra princippet om etableringsfrihed for at undgå, at medlemsstaterne ved ensidige retsforskrifter ophæver traktatens effektive virkning (
16
). Artikel 55, stk. 1, skal gøre det muligt for medlemsstaterne at udelukke ikke-statsborgere fra funktioner, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (
17
). Det drejer sig dog i den forbindelse om en undtagelse, der skal fortolkes snævert. Rækkevidden af artikel 55 er derfor begrænset til det »som er strengt nødvendigt for at beskytte de hensyn, medlemsstaterne efter denne bestemmelse er berettiget til at varetage« (
18
).
24.
De belgiske bestemmelser opfylder efter min opfattelse ikke disse krav. Ved det godkendte bestyrelsesmedlem drejer det sig om en (almindelig) revisor, hvis godkendelse er forbundet med bestemte forudsætninger, og som ved forsikringstilsynsloven har fået pålagt visse særlige, supplerende opgaver. Man bør erindre, at der i Rådets (ottende) direktiv af 10. april 1984 om autorisation af personer, der skal foretage lovpligtig revision af regnskaber (
19
), er blevet opstillet minimumskrav til de kvalifikationer, der kræves af en revisor. Kommissionen henviser i denne forbindelse ligeledes med rette til, at artikel 2, stk. 1, nr. 2-9 (
20
) i bekendtgørelse nr. 6 fastsætter strenge betingelser — navnlig med hensyn til den fornødne erhvervserfaring — for meddelelse af autorisation som godkendt bestyrelsesmedlem. Det er faktisk uklart, hvorfor et bestemt statsborgerskab herudover også skulle være påkrævet.
25.
Desuden skal der navnlig tages hensyn til, at revisorer som sådan utvivlsomt vil kunne påberåbe sig den i artikel 52 tilsikrede etableringsfrihed. Der ville være tale om et uforholdsmæssigt indgreb i etableringsfriheden, såfremt denne principielle frihed kunne ophæves alene på grund af den mulighed, som det godkendte bestyrelsesmedlem har for at gribe ind (i form af vetoretten), så meget mere da det ikke er klart, hvorvidt formålet i den belgiske forsikringstilsynslov bedre kunne gennemføres ved udelukkelse af statsborgere fra andre medlemsstater.
26.
Fremfor alt skal det dog bemærkes, at den belgiske stats egen adfærd viser, at de belgiske bestemmelser ikke er i overensstemmelse med kravene i artikel 55.
27.
Kravet om belgisk statsborgerskab blev først stillet i 1986. Det er bemærkelsesværdigt, at det i artikel 3, stk. 1, nr. 1, i bekendtgørelse nr. 2 af 20. november 1978 (
21
) stadig var bestemt, at også statsborgere i andre medlemsstater og endda statsborgere i lande uden for De Europæiske Fællesskaber under bestemte forudsætninger kunne blive godkendt (
22
). Denne bekendtgørelse blev i 1986 afløst af den allerede nævnte bekendtgørelse nr. 6 (
23
), hvori det dog blev bestemt, at de personer, der var blevet godkendt på grundlag af bekendtgørelse nr. 2, fortsat kunne udøve deres hverv (
24
). Det betyder, at statsborgere i andre medlemsstater, som er blevet godkendt i perioden fra 1978 til 1986, også i dag uhindret kan udøve deres virksomhed.
28.
Medlemsstaterne kan frit give afkald på at anvende undtagelsen i artikel 55. Et eksempel på et sådant afkald findes i »Erklæring om sygdomsforebyggelse og kontrol med levnedsmidler af animalsk oprindelse« (
25
). I denne erklæring forpligter medlemsstaterne sig til at begrænse anvendelsen af artikel 55 for så vidt angår dyrlægers virksomhed.
29.
For så vidt angår det foreliggende tilfælde har Belgien efter min opfattelse ved udstedelsen af betænkning nr. 2 i 1978 tilkendegivet, at besiddelsen af belgisk statsborgerskab ikke var nødvendig for udøvelsen af hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem. Den omstændighed, at statsborgere fra andre medlemsstater var blevet godkendt, viser, at de interesser, som ville kunne begrunde en undtagelse fra princippet om etableringsfrihed, ikke blev berørt deraf.
30.
En anden bedømmelse ville måske være begrundet, såfremt indførelsen af kravet om belgisk statsborgerskab var nødvendigt for at hindre misforhold, som muligvis var opstået på grund af den tidligere godkendelse af ikke-statsborgere. Dette er dog ikke blevet nævnt.
31.
Domstolen har anmodet den belgiske regering om at få oplyst grunden til, at kravet om belgisk statsborgerskab er blevet indført. Besvarelsen fra den belgiske regering bestod udelukkende i den bemærkning, at dette »blev anset for nødvendigt«. Jeg har underkastet denne betragtning en grundig undersøgelse, men jeg kom kun til den samme erkendelse, som Faust efter eget udsagn nåede frem til efter studiet af retsvidenskab og andre videnskaber.
32.
Det kan derfor fastslås, at de grunde, som Belgien i 1986 havde for at gøre adgangen til hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem afhængig af besiddelse af belgisk statsborgerskab, stadigvæk er uopklarede. Det er derfor ikke muligt at fastslå, om disse bestemmelser var »strengt nødvendige« til sikring af de interesser, som artikel 55 tillader medlemsstaterne at beskytte. Indførelsen af kravet om belgisk statsborgerskab for godkendte bestyrelsesmedlemmer kan derfor ikke støttes på EØF-traktatens artikel 55.
33.
Den omstændighed, at der ikke lægges hindringer i vejen for medlemsstaterne til også efter udløbet af overgangsperioden at gøre brug af undtagelsen i artikel 55, ændrer ikke noget ved denne bedømmelse. En tilsvarende stand-still-forpligtelse findes i EØF-traktatens artikel 53. Ifølge artikel 55 finder bestemmelserne i kapitlet om etableringsfrihed — og dermed ligeledes artikel 53 — ikke anvendelse på virksomhed, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. I det foreliggende tilfælde drejer det sig dog ikke om Belgiens (ubestridte) ret til at gøre brug af den i artikel 55 indeholdte undtagelsesregel. Det, der skal opklares her, er snarere spørgsmålet om, hvorvidt Belgien i 1986 kunne bestemme, at belgisk statsborgerskab var nødvendigt for at blive autoriseret som godkendt bestyrelsesmedlem. Det drejer sig altså om det spørgsmål, om de belgiske bestemmelser opfyldte betingelserne i proportionalitetsprincippet, og navnlig, om de var ubetinget nødvendige til beskyttelse af de interesser, der er omfattet af artikel 55. Dette spørgsmål må af de allerede nævnte grunde besvares benægtende.
C — Forslag til afgørelse
Herefter skal jeg foreslå Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål således:
»Den i EØF-traktatens artikel 55 indeholdte undtagelse fra etableringsfriheden finder ikke anvendelse på hvervet som godkendt bestyrelsesmedlem, således som dette er defineret ved artikel 38, 39 og 40 i den belgiske lov af 9. juli 1975 om tilsyn med forsikringsvirksomheder.«
(
*1
) – Originalsprog: tysk.
(
1
) – Wet betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, Belgisch Staatsblad af 29.7.1975, s. 9267.
(
2
) – Jf. Wetboek van Koophandel (handclslovbogcn), bog I, kapitel IX, artikel 64 (om aktieselskaber).
(
3
) – Tilsvarende bestemmelser gælder i henhold til artikel 38, stk. 3, for virksomheder, der driver virksomhed som gensidige forsikringsforeninger eller ikke-erhvervsdrivende foreninger.
(
4
) – Belgisch Staatsblad af 26.3.1986, s. 3978 og 3985.
(
5
) – Jf. f.eks. dom af 18.6.1985, sag 197/84, Steinhauser mod byen Biarritz, Sml. s. 1819, præmis 14.
(
6
) – Dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 43.
(
7
) – Dom i sag 2/74, nævnt ovenfor (note 6), præmis 54.
(
8
) – Dom i sag 2/74, nævnt ovenfor (note 6), præmis 46 og 47.
(
9
) – Jf. artikel 64 ff. i Wetboek van Koophandel, bog I. kapitel IX.
(
10
) – EFT L 166 af 28.6.1991. s. 77.
(
11
) – Som det bekræftes i forsikringstilsynslovens artikel 40, stk. 3, har det godkendte bestyrelsesmedlem foruden de i denne lov nævnte opgaver tillige de generelle forpligtelser (og dermed rettigheder), som en almindelig revisor har.
(
12
) – Dom i sag 2/74, nævnt ovenfor (note 6).
(
13
) – Dom af 10.12.1991, sag C-306/89, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 5863.
(
14
) – Dom i sag 2/74, nævnt ovenfor (note 6), præmis 52 og 53, og i sag C-306/89, nævnt ovenfor (note 13), præmis 7.
(
15
) – Jf. ovenfor i punkt 8.
(
16
) – Dom af 15.3.1988, sag 147/86, Kommissionen mod Grækenland, Sml. s. 1637, præmis 8.
(
17
) – Dom i sag 2/74, nævnt ovenfor (note 6), præmis 44.
(
18
) – Dom i sag 147/86 nævnt ovenfor (note 16), præmis 7. (Min fremhævelse).
(
19
) – EFT L 126 af 12.5.1984, s. 20.
(
20
) – Nr. 10 i denne bestemmelse indeholder yderligere en betingelse, som Kommissionen ser ud til at have overset.
(
21
) – Belgisch Staatsblad af 15.12.1978, s. 15569.
(
22
) – Jf. om de særlige forudsætninger bestemmelsens ordlyd, der er gengivet i retsmøderapporten, punkt 1.1.4. 23 — Jf. ovenfor (note 3).
(
23
) – Jf. ovenfor (note 3).
(
24
) – Artikel 20 i bekendtgørelse nr. 6.
(
25
) – EFT C 308 af 23.12.1978, s. 1.