62011TJ0528
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kuudes jaosto)
16 päivänä tammikuuta 2014 (
*1
)
”Yhteisön tavaramerkki — Väitemenettely — Hakemus kuviomerkin FOREVER rekisteröimiseksi yhteisön tavaramerkiksi — Aikaisempi kansallinen kuviomerkki 4 EVER — Suhteellinen hylkäysperuste — Sekaannusvaara — Merkkien samankaltaisuus — Asetuksen (EY) N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta — Aikaisemman tavaramerkin tosiasiallinen käyttö — Asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohta”
Asiassa T‑528/11,
Aloe Vera of America, Inc., kotipaikka Dallas, Texas (Yhdysvallat), edustajinaan asianajajat R. Niebel ja F Kerl,
kantajana,
vastaan
sisämarkkinoiden harmonisointivirasto (tavaramerkit ja mallit) (SMHV), asiamiehenään J. Crespo Carrillo,
vastaajana,
jossa toisena asianosaisena SMHV:n valituslautakunnassa käydyssä menettelyssä oli ja väliintulijana unionin yleisessä tuomioistuimessa on
Detimos – Gestão Imobiliária, SA, kotipaikka Carregado (Portugali), edustajanaan asianajaja V. Caires Soares,
jossa on kyse kanteesta, joka on nostettu SMHV:n neljännen valituslautakunnan 8.8.2011 tekemästä päätöksestä (asia R 742/2010-4), joka koskee Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda:n ja Aloe Vera of America, Inc:n välistä väitemenettelyä,
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto),
toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja S. Frimodt Nielsen sekä tuomarit F. Dehousse ja A. Collins (esittelevä tuomari),
kirjaaja: E. Coulon,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 6.10.2011 jätetyn kannekirjelmän,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 31.1.2012 jätetyn SMHV:n vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 27.1.2012 jätetyn väliintulijan vastineen,
ottaen huomioon unionin yleisen tuomioistuimen jaostojen kokoonpanon muutoksen,
ottaen huomioon sen, etteivät asianosaiset ole kuukauden kuluessa siitä, kun niille on ilmoitettu kirjallisen käsittelyn päättymisestä, pyytäneet järjestämään suullista käsittelyä, ja päätettyään näin ollen esittelevän tuomarin kertomuksen perusteella ja unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 135 a artiklan nojalla ratkaista asian ilman suullista käsittelyä,
on antanut seuraavan
tuomion
Asian tausta
1
Kantaja Aloe Vera of America teki 22.12.2006 yhteisön tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen sisämarkkinoiden harmonisointivirastolle (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) yhteisön tavaramerkistä 20.12.1993 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 40/94 (EYVL 1994, L 11, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna (asetus on korvattu yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetulla neuvoston asetuksella (EY) N:o 207/2009 (EUVL L 78, s. 1)), perusteella.
2
Tavaramerkki, jonka rekisteröintiä haettiin, on seuraava kuviomerkki:
3
Tavarat, joita varten rekisteröintiä haettiin, kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevaan, 15.6.1957 tehtyyn Nizzan sopimukseen, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, pohjautuvan luokituksen luokkaan 32, ja ne vastaavat seuraavaa kuvausta: ”Aloe vera -mehu, aloe vera -geelijuomat ja aloe vera -sose; hedelmätuoremehu(je)n kanssa sekoitettu aloe vera -mehu; ja pullotettu lähdevesi”.
4
Yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin 2.7.2007 ilmestyneessä Yhteisön tavaramerkkilehdessä nro 30/2007.
5
Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda teki 28.9.2007 asetuksen N:o 40/94 42 artiklan (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 41 artikla) nojalla väitteen edellä 3 kohdassa mainittuja tavaroita varten haetun tavaramerkin rekisteröintiä vastaan.
6
Väite perustui aikaisempaan portugalilaiseen kuviomerkkiin, joka on esitetty seuraavassa ja jota haettiin 27.1.1994, joka rekisteröitiin 11.4.1995 numerolla 297697 ja joka uusittiin 9.8.2005 Nizzan sopimukseen perustuvan luokituksen luokkaan 32 ”mehut, limettimehut – yksinomaan vientiä varten” kuuluvia tavaroita varten:
7
Väitteen tueksi esitettiin asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan a alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan a alakohta) ja asetuksen N:o 40/94 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa (josta on tullut asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohta) mainitut perusteet.
8
Aikaisempi tavaramerkki luovutettiin 19.10.2007 väitteentekijälle Detimos – Gestão Imobiliária, SA:lle, jolle Divirilin oikeudet siirtyivät.
9
Kantaja vaati 20.4.2009 väliintulijaa esittämään todisteet aikaisemman merkin tosiasiallisesta käytöstä.
10
SMHV pyysi 19.5.2009 päivätyllä kirjeellä väliintulijaa toimittamaan mainitut todisteet kahden kuukauden määräajassa eli viimeistään 20.7.2009.
11
Vastauksena tähän kirjeeseen väliintulija esitti 12.6.2009 joukon laskuja.
12
Väiteosasto hyväksyi väitteen 22.4.2010 ja hylkäsi yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen.
13
Kantaja valitti 30.4.2010 väiteosaston päätöksestä SMHV:n sisällä asetuksen N:o 207/2009 58–64 artiklan nojalla.
14
SMHV:n neljäs valituslautakunta hylkäsi valituksen 8.8.2011 tekemällään päätöksellä (jäljempänä riidanalainen päätös). Se katsoi ensinnäkin, että kohdeyleisö koostui portugalilaisista keskivertokuluttajista. Toiseksi se katsoi, että väliintulija oli esittänyt riittävästi näyttöä siitä, että aikaisempaa merkkiä oli käytetty tosiasiallisesti Portugalissa viiden vuoden merkityksellisen ajanjakson aikana. Kolmanneksi valituslautakunta totesi, että kyseessä olevat tavarat olivat osittain samoja ja osittain samankaltaisia. Neljänneksi se katsoi, että kyseessä olevat tavaramerkit olivat ulkoasultaan vähäisessä määrin samankaltaisia ja että ne olivat lausuntatavaltaan samanlaiset sille kohdeyleisön osalle, joka osaa tietyssä määrin englannin kieltä, ja kohtalaisen samankaltaiset muulle kohdeyleisölle. Merkityssisältöjen vertailusta valituslautakunta totesi, että riidanalaiset tavaramerkit olivat samanlaiset englannin kieltä osaavalle kohdeyleisölle ja neutraalit muulle kohdeyleisölle. Viidenneksi valituslautakunta totesi kokonaisarvioinnin yhteydessä erityisesti, että aikaisemmalla tavaramerkillä oli tavanomainen erottamiskyky, ja päätteli sitten, että oli olemassa asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara.
Asianosaisten vaatimukset
15
Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
kumoaa riidanalaisen päätöksen ja
—
velvoittaa SMHV:n ja väliintulijan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
16
SMHV vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen ja
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
17
Väliintulija vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin
—
hylkää kanteen ja
—
velvoittaa kantajan korvaamaan väliintulijalle kaikista menettelyistä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
Asiakysymys
18
Kantaja vetoaa kanteensa tueksi kahteen kanneperusteeseen, joista ensimmäinen koskee asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan rikkomista ja toinen kyseisen asetuksen 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista.
Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan rikkomista
19
Kantaja väittää, että toisin kuin valituslautakunta on katsonut, väliintulijan hallintomenettelyssä esittämät laskut eivät riitä osoittamaan asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitettua aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä.
20
SMHV ja väliintulija tukevat valituslautakunnan arviota.
21
On huomautettava, että asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaan sellaisen yhteisön tavaramerkkihakemuksen, josta on esitetty väite, tekijä voi pyytää todisteet siitä, että aikaisempaa kansallista tavaramerkkiä, johon väite perustuu, on tosiasiallisesti käytetty hakemuksen julkaisemista edeltäneiden viiden vuoden aikana.
22
Asetuksen N:o 40/94 täytäntöönpanosta 13.12.1995 annetun komission asetuksen (EY) N:o 2868/95 (EYVL L 303, s. 1), sellaisena kuin se on muutettuna, 22 säännön 3 kohdan mukaan käyttöä koskevista todisteista on ilmettävä aikaisemman tavaramerkin käytön paikka, aika, laajuus ja laji.
23
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan edellä tarkoitetuista säännöksistä – kun otetaan myös huomioon asetuksen N:o 207/2009 johdanto-osan kymmenes perustelukappale – johtuu, että sen vaatimuksen tarkoituksena, jonka mukaan aikaisemman tavaramerkin on täytynyt olla tosiasiallisesti käytössä, jotta sen perusteella voidaan esittää väite yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan, on rajoittaa kahden merkin välisiä ristiriitoja, ellei ole aikaisemman tavaramerkin todelliseen tehtävään markkinoilla perustuvaa taloudellista syytä. Mainittujen säännösten tarkoituksena ei sitä vastoin ole arvioida kaupallista menestystä eikä valvoa yrityksen taloudellista strategiaa eikä myöskään varata tavaramerkkisuojaa ainoastaan niihin tilanteisiin, joissa kaupallinen hyödyntäminen on määrältään huomattavaa (ks. vastaavasti asia T-203/02, Sunrider v. SMHV - Espadafor Caba (VITAFRUIT), tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2811, 36–38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24
Tavaramerkin käyttö on tosiasiallista silloin, kun sitä käytetään sen keskeisen tehtävän mukaisesti eli sen takaamiseksi, että tavaroilla tai palveluilla, joita varten tavaramerkki on rekisteröity, on tietty alkuperä, siinä tarkoituksessa, että voitaisiin luoda tai säilyttää markkinat näille tavaroille ja palveluille, ja kun käyttö ei ole pelkästään symbolista eli sillä ei ainoastaan pyritä säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet (ks. analogisesti asia C-40/01, Ansul, tuomio 11.3.2003, Kok., s. I-2439, 43 kohta). Tavaramerkin tosiasiallista käyttöä koskeva ehto edellyttää lisäksi, että merkkiä – sellaisena kuin se on asianomaisella alueella suojattuna – käytetään julkisesti ja ulospäin (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 39 kohta; ks. myös vastaavasti ja analogisesti em. asia Ansul, tuomion 37 kohta).
25
Tavaramerkin käytön tosiasiallisuuden arvioinnin on perustuttava kaikkiin niihin tosiseikkoihin ja olosuhteisiin, joiden avulla voidaan osoittaa tavaramerkkiä todella kaupallisesti hyödynnettävän; tällaisia ovat eritoten sellaiset käyttötavat, joita voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuina markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkki suojaa, näiden tavaroiden tai palvelujen luonne, markkinoiden ominaispiirteet sekä tavaramerkin käytön laajuus ja taajuus (edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 40 kohta; ks. myös edellä 24 kohdassa mainittu asia Ansul, tuomion 43 kohta).
26
Aikaisemman tavaramerkin käytön merkittävyyden osalta on otettava etenkin huomioon yhtäältä kaikkien käyttöä merkitsevien toimien kaupallinen määrä ja toisaalta sen ajanjakson pituus, jonka aikana käyttöä merkitsevät toimet on suoritettu, ja kyseisten toimien taajuus (edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 41 kohta ja asia T-334/01, MFE Marienfelde v. SMHV - Vétoquinol (HIPOVITON), tuomio 8.7.2004, Kok., s. II-2787, 35 kohta).
27
Kun yksittäistapauksessa tutkitaan sitä, onko aikaisempaa tavaramerkkiä käytetty tosiasiallisesti, on suoritettava kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon kaikki tämän tapauksen kannalta merkitykselliset tekijät. Tämä arviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta. Näin ollen kyseessä olevalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnin vähäisen määrän saattaa korvata kyseisen tavaramerkin käytön huomattava voimakkuus tai merkittävä ajallinen jatkuvuus, ja päinvastoin (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 42 kohta ja edellä 26 kohdassa mainittu asia HIPOVITON, tuomion 36 kohta).
28
Aikaisemmalla tavaramerkillä varustettujen tavaroiden myynnistä kertynyttä liikevaihtoa ja myynnin määrää ei voida arvioida absoluuttisesti, vaan sitä on arvioitava suhteessa muihin merkityksellisiin tekijöihin, kuten tavaramerkkiä käyttävän yrityksen kaupallisen toiminnan määrään, tuotanto- tai myyntikapasiteettiin taikka toiminnan hajauttamisen asteeseen sekä tavaroiden tai palvelujen ominaispiirteisiin kyseessä olevilla markkinoilla. Tästä syystä ole välttämätöntä, että aikaisemman tavaramerkin käytön olisi aina oltava määrällisesti huomattavaa, jotta käyttöä voitaisiin pitää tosiasiallisena (ks. edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 42 kohta ja edellä 26 kohdassa mainittu asia HIPOVITON, tuomion 36 kohta). Tavaramerkin erittäin vähäinenkin käyttö voi olla riittävää tosiasiallisuuden osoittamiseksi, mikäli sitä voidaan pitää kyseisellä talouden alalla perusteltuna markkinaosuuksien säilyttämiseksi tai luomiseksi tavaroille tai palveluille, joita tavaramerkillä suojataan. Tästä seuraa, ettei lähtökohtaisesti ole mahdollista määrittää etukäteen abstraktisti, mitä määrällistä rajaa olisi sovellettava ratkaistaessa, onko käyttö tosiasiallista vai ei, eli ei voida määrittää de minimis -sääntöä, jonka johdosta SMHV tai muutoksenhaussa unionin yleinen tuomioistuin ei voisi arvioida niiden ratkaistavana olevan oikeusriidan kaikkia olosuhteita (asia C-416/04 P, Sunrider v. SMHV, tuomio 11.5.2006, Kok., s. I-4237, 72 kohta).
29
Lisäksi tavaramerkin tosiasiallista käyttöä ei voida näyttää toteen todennäköisyyksillä tai olettamilla, vaan näytön on perustuttava konkreettisiin ja objektiivisiin seikkoihin, jotka todistavat tavaramerkin todellisesta ja riittävästä käytöstä asianomaisilla markkinoilla (asia T-39/01, Kabushiki Kaisha Fernandes v. SMHV - Harrison (HIWATT), tuomio 12.12.2002, Kok., s. II-5233, 47 kohta ja asia T-356/02, Vitakraft-Werke Wührmann v. SMHV - Krafft (VITAKRAFT), tuomio 6.10.2004, Kok., s. II-3445, 28 kohta).
30
Lopuksi on täsmennettävä, että asetuksen N:o 207/2009 15 artiklan 1 kohdan toisen alakohdan a alakohdasta ja 42 artiklan 2 ja 3 kohdasta yhdessä seuraa, että aiemman kansallisen tai yhteisön tavaramerkin, joka on yhteisön tavaramerkkiä koskevaa hakemusta vastaan tehdyn väitteen perustana, tosiasiallista käyttöä koskevaa näyttöä on myös näyttö siitä, että aiempaa tavaramerkkiä on käytetty sellaisessa muodossa, joka eroaa kyseisen tavaramerkin rekisteröidystä muodosta tavaramerkin erottamiskykyyn vaikuttamattomien seikkojen osalta (ks. asia T-29/04, Castellblanch v. SMHV - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), tuomio 8.12.2005, Kok., s. II-5309, 30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
31
Näiden seikkojen valossa on tutkittava, onko valituslautakunta todennut perustellusti riidanalaisen päätöksen 18–25 kohdassa, että väliintulija oli osoittanut riittävällä tavalla, että aikaisempaa tavaramerkkiä oli käytetty tosiasiallisesti Portugalissa asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 ja 3 kohdassa tarkoitetun viiden vuoden ajanjaksona, joka nyt käsiteltävässä asiassa kattoi 2.7.2002 ja 1.7.2007 välisen ajan (jäljempänä merkityksellinen ajanjakso).
32
Väliintulija on esittänyt väiteosastossa käydyssä menettelyssä vastauksena SMHV:n 19.5.2009 päivättyyn kirjeeseen (ks. edellä 10 kohta) Diviriliin kuuluvan portugalilaisen yhtiön Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, Lda:n toimittamat 27 laskua.
33
Tästä on todettava, että näistä 27 laskusta 12 liittyvät merkitykselliseen ajanjaksoon, ja ne osoittavat, että aikaisempaa tavaramerkkiä on käytetty 30.3.2005–8.6.2007 eli noin 26 kuukauden ajan (jäljempänä 12 laskua).
34
Tavarat, joita 12 laskua koskevat, ovat nimeltään esimerkiksi ”4Ever Lima Limão”, ”4Ever Laranja” ja ”4Ever Ananás”, ja niitä myydään 1,5 litran pulloissa, mistä voidaan päätellä, että kyse on hedelmämehuista eli tavaroista, joita varten aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity ja joihin väite on perustunut. Näissä laskuissa viitataan myös 1,5 litran pulloissa olevien ”4Ever Gasosa” - ja ”4Ever Cola” -nimisten juomien myyntiin.
35
Lisäksi 12 laskusta, jotka on laadittu portugalin kielellä, käy ilmi, että hedelmämehupullojen toimitukset on suunnattu eri puolilla Portugalia olevalle seitsemälle asiakkaalle. Siten on kiistatonta, että nämä tavarat on tarkoitettu Portugalin markkinoille, jotka ovat merkitykselliset markkinat.
36
Kuten kantaja perustellusti toteaa, osatekijä ”4ever” on kylläkin kirjoitettu näissä 12 laskussa tavallisin kirjaimin, eikä siinä siis täysin toisteta aikaisempaa tavaramerkkiä. Erot tähän tavaramerkkiin ovat kuitenkin erittäin vähäiset, koska tämän tavaramerkin ulkoasu on melko tavanomainen siltä osin kuin luku 4 ja sana ”ever” on kirjoitettu melko tavallisin kirjaimin, toisin kuin r-kirjain, joka on hieman tyylitellympi, ja koska tavaramerkki ei ole värillinen eikä siinä ole logoa eikä silmiinpistävää graafista osaa. Kuten riidanalaisen päätöksen 24 kohdassa on perustellusti todettu, edellä mainitut erot eivät siis mitenkään muuta aikaisemman tavaramerkin, sellaisena kuin se on rekisteröity, erottamiskykyä, eikä niillä vaaranneta tavaramerkillä olevaa yksilöintitehtävää. Näin ollen – ja toisin kuin kantaja väittää – väliintulijaa ei voida moittia siitä, että se ei ole esittänyt aikaisemman tavaramerkin ”tarkkaa toisintoa” koskevaa lisänäyttöä.
37
Lisäksi näissä laskuissa ilmoitetaan aikaisemmalla tavaramerkillä 30.3.2005–8.6.2007 kaupan pidettyjen, Portugalissa oleville asiakkaille suunnattujen hedelmämehujen arvoksi 2604 euroa ilman arvonlisäveroa, mikä vastaa 4968 myytyä pulloa. Kun niihin lisätään juomat ”4Ever Gasosa” ja ”4Ever Cola”, myytyjä pulloja on 8628, ja liikevaihto ilman arvonlisäveroa 3856 euroa.
38
Kuten SMHV on perustellusti todennut riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa, nämä luvut ovat tosin alhaisia, mutta esitettyjen laskujen perusteella voidaan kuitenkin päätellä, että niissä tarkoitettuja tavaroita on myyty melko vakiintuneesti suurin piirtein 26 kuukauden ajan, eikä kyseinen ajanjakso ole erityisen lyhyt eikä erityisen lähellä sitä hetkeä, jolloin kantajan esittämä yhteisön tavaramerkkiä koskeva hakemus julkaistiin (ks. vastaavasti edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 48 kohta).
39
Myynnit ovat sellaisia käyttöä merkitseviä toimia, jotka ovat objektiivisesti tarkasteltuina omiaan luomaan tai säilyttämään markkinat kyseessä oleville tavaroille, eikä niiden kaupallinen määrä ole käytön aikaan ja taajuuteen nähden niin vähäinen, että sen perusteella voitaisiin päätellä kyseen olevan pelkästään sellaisesta symbolisesta, mitättömän pienestä tai fiktiivisestä käytöstä, jolla pyritään ainoastaan säilyttämään tavaramerkin tuottamat oikeudet (ks. vastaavasti edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 49 kohta). Tältä osin on otettava huomioon erityisesti se, että Portugalin alue ja väestö ovat suhteellisen pienet.
40
Näin on myös sen seikan osalta, että 12 laskua on osoitettu vain seitsemälle asiakkaalle. Riittää nimittäin, että tavaramerkkiä käytetään julkisesti ja ulospäin eikä pelkästään aikaisemman tavaramerkin haltijana olevan yrityksen sisällä tai kyseisen yrityksen hallussa tai valvonnassa olevassa jakeluketjussa (ks. vastaavasti edellä 23 kohdassa mainittu asia VITAFRUIT, tuomion 50 kohta).
41
Näin ollen on niin, että vaikka aikaisemman tavaramerkin käyttö on ollut suhteellisen rajallista, valituslautakunta ei ole toiminut virheellisesti katsoessaan riidanalaisessa päätöksessä, että väliintulijan esittämät todisteet olivat riittäviä osoittamaan tosiasiallisen käytön.
42
Toisin kuin kantaja väittää, valituslautakunta ei ole perustanut johtopäätöstään ”pelkkiin oletuksiin ja todennäköisyyksiin”. Väiteosasto ja valituslautakunta ovat nimittäin tukeutuneet tältä osin 12 laskuun ja oikeuskäytännössä ja erityisesti edellä 23 kohdassa mainitussa asiassa VITAFRUIT annetussa tuomiossa, joka on vahvistettu edellä 28 kohdassa mainitussa asiassa Sunrider vastaan SMHV annetussa tuomiossa, todettuihin seikkoihin. Edellä 23 kohdassa mainitussa asiassa VITAFRUIT antamassaan tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin on katsonut, että 3516 hedelmämehutiivistepullon toimitus, jonka arvo on noin 4800 euroa ja josta on esitetty kymmenkunta laskua, yhdelle ainoalle espanjalaiselle asiakkaalle yhdentoista ja puolen kuukauden ajanjakson aikana, on ollut kyseisen aikaisemman tavaramerkin tosiasiallista käyttöä.
43
Kantaja ei tässä yhteydessä voi vedota siihen, että valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 22 kohdassa todennut, että ”ei voi[da] olettaa, että toimitetut laskut käsitt[ä]vät kaikki viiden vuoden merkityksellisen ajanjakson aikaisia myyntejä koskevat laskut” ja että ”tilanteissa, joissa käyttö osoitetaan laskuilla, osapuolet yleensä esittävät vain otteita toimitetuista laskuista”. Kuten SMHV on täysin perustellusti todennut, kysymyksessä ovat vain järkevät perustelut, koska ei voida vaatia, että aikaisemman tavaramerkin haltija esittää todisteet kaikista tätä tavaramerkkiä koskevista liiketoimista asetuksen N:o 207/2009 42 artiklan 2 kohdassa tarkoitetun viiden vuoden merkityksellisen ajanjakson aikana. Mikäli haltija vetoaa todisteena laskuihin, merkityksellistä on, että haltija esittää niin monta laskua, että voidaan sulkea pois kaikki kyseistä tavaramerkkiä koskeva yksinomaan symbolinen käyttö, mikä näin ollen riittää osoittamaan tavaramerkin tosiasiallisen käytön. Lisäksi on todettava, että nyt käsiteltävässä asiassa väliintulija on 17.3.2011 valituslautakunnalle toimittamissaan huomautuksissa nimenomaisesti todennut, että 12 laskua olivat otteita.
44
Kaiken edellä todetun perusteella ensimmäinen kanneperuste on hylättävä perusteettomana.
Toinen kanneperuste, joka koskee asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan rikkomista
45
Kantaja väittää, että valituslautakunnalla ei ollut aihetta ottaa lausuntatavan vertaamiseksi sitä, miten englantia osaavat kuluttajat ääntävät riidanalaiset tavaramerkit, ja että se ei ole yksilöinyt oikealla tavalla näiden tavaramerkkien merkityssisältöjen ja ulkoasujen välisiä eroja. Näin ollen valituslautakunta on kantajan mukaan päätellyt virheellisesti, että nyt käsiteltävässä asiassa on olemassa sekaannusvaara.
46
Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan aikaisemman tavaramerkin haltijan vastustuksesta tavaramerkkiä ei rekisteröidä, jos sen vuoksi, että se on sama tai samankaltainen kuin aikaisempi, samoja tai samankaltaisia tavaroita tai palveluja varten oleva tavaramerkki, sen alueen yleisön keskuudessa, jolla aikaisempi tavaramerkki on suojattu, on sekaannusvaara. Sekaannusvaara sisältää vaaran tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välisestä mielleyhtymästä.
47
Lisäksi asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 2 kohdan a alakohdan ii alakohdassa säädetään, että aikaisemmilla tavaramerkeillä tarkoitetaan jäsenvaltiossa rekisteröityjä tavaramerkkejä, joiden rekisteröintihakemus on tehty ennen yhteisön tavaramerkin rekisteröintihakemuksen tekopäivää.
48
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaara on olemassa, jos yleisö saattaa luulla, että kyseiset tavarat tai palvelut ovat peräisin samasta yrityksestä tai keskenään taloudellisesti sidoksissa olevista yrityksistä. Tämän saman oikeuskäytännön mukaan sekaannusvaaraa on arvioitava kokonaisuutena sen mukaan, kuinka kohdeyleisö mieltää kyseessä olevat merkit ja tavarat tai palvelut, ja ottamalla huomioon kaikki tekijät, joilla on merkitystä kyseisessä yksittäistapauksessa, erityisesti merkkien samankaltaisuuden ja niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuden, joita varten merkkejä käytetään, välinen keskinäinen riippuvuus (ks. asia T-162/01, Laboratorios RTB v. SMHV - Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), tuomio 9.7.2003, Kok., s. II-2821, 30–33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
49
Asetuksen N:o 207/2009 8 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitettu sekaannusvaara edellyttää yhtä aikaa, että kyseiset tavaramerkit ovat samoja tai samankaltaisia sekä että niiden kattamat tavarat tai palvelut ovat samoja tai samankaltaisia. Edellytysten on täytyttävä samanaikaisesti (asia T-316/07, Commercy v. SMHV - easyGroup IP Licensing (easyHotel), tuomio 22.1.2009, Kok., s. II-43, 42 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
50
Näiden seikkojen valossa on arvioitava sitä, onko valituslautakunta katsonut perustellusti, että aikaisemman tavaramerkin ja rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin välillä oli sekaannusvaara.
Kohdeyleisö ja sen tarkkaavaisuusaste
51
Valituslautakunta on todennut perustellusti riidanalaisen päätöksen 17 kohdassa, että kohdeyleisö koostuu portugalilaisesta keskivertokuluttajasta, ja 32 kohdassa, että tämän yleisön tarkkaavaisuusaste on tavanomainen. Kantaja vetoaa kirjelmissään nimenomaisesti näihin toteamuksiin.
Tavaroiden vertailu
52
Valituslautakunta on riidanalaisen päätöksen 26–28 kohdassa todennut perustellusti, että kyseiset tavarat olivat osittain samanlaisia ja osittain samankaltaisia, mitä kantaja ei edes ole kiistänyt.
Merkkien vertailu
53
Sekaannusvaaraa koskevan kokonaisarvioinnin on kyseessä olevien merkkien ulkoasun, lausuntatavan tai merkityssisällön samankaltaisuuden osalta perustuttava merkeistä syntyvään kokonaisvaikutelmaan, ja huomioon on otettava erityisesti merkkien erottavat ja hallitsevat osat. Sillä, miten kyseisten tavaroiden tai palveluiden keskivertokuluttaja mieltää kyseessä olevat tavaramerkit, on ratkaiseva merkitys mainitun vaaran kokonaisarvioinnissa. Keskivertokuluttaja mieltää tavaramerkin tavallisesti yhtenä kokonaisuutena eikä tarkastele sen yksityiskohtia (ks. asia C-334/05 P, SMHV v. Shaker, tuomio 12.6.2007, Kok., s. I-4529, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
54
Kahden tavaramerkin välisen samankaltaisuuden arviointia ei voida rajoittaa siihen, että huomioon otettaisiin ainoastaan yksi moniosaisen tavaramerkin osatekijöistä ja että sitä verrattaisiin toiseen tavaramerkkiin. Tällainen vertailu on sitä vastoin syytä suorittaa tarkastelemalla kutakin kyseessä olevaa tavaramerkkiä yhtenä kokonaisuutena, mikä ei sulje pois sitä, että kokonaisvaikutelmaa, joka moniosaisesta tavaramerkistä jää asianomaisen yleisön muistiin, voi joissain olosuhteissa hallita yksi tai useampi tavaramerkin osatekijöistä (ks. edellä 53 kohdassa mainittu asia SMHV v. Shaker, tuomion 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Ainoastaan silloin, kun kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi, samankaltaisuutta voidaan arvioida yksin hallitsevan osatekijän perusteella (edellä 40 kohdassa mainittu asia SMHV v. Shaker, tuomion 42 kohta ja asia C-193/06 P, Nestlé v. SMHV, tuomio 20.9.2007, 42 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Asia voi olla näin esimerkiksi silloin, kun kyseinen osatekijä pystyy yksin hallitsemaan asianomaisen yleisön muistiin jäävää tavaramerkkiä koskevaa mielikuvaa sellaisella tavalla, että kaikki muut tavaramerkin osatekijät jäävät merkityksettömiksi tavaramerkin luomassa kokonaisvaikutelmassa (em. asia Nestlé v. SMHV, tuomion 43 kohta).
– Ulkoasujen vertailu
55
Valituslautakunta on katsonut riidanalaisen päätöksen 29 kohdassa, että riidanalaisten tavaramerkkien ulkoasujen samankaltaisuus on vähäinen.
56
Kantaja väittää, että riidanalaiset tavaramerkit eivät ole ulkoasultaan mitenkään samankaltaisia. Ensinnäkin kantajan mukaan aikaisemman tavaramerkin ja rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin sisältämän sanaosan ulkoasut ovat näet vain vähäisessä määrin samankaltaiset. Toiseksi kantaja katsoo, että rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin kuvio-osa on erikoislaatuinen ja omaperäinen. Kolmanneksi rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin petolintua esittävän kuvio-osan erottamiskyky on kantajan mielestä yhtä suuri kuin saman tavaramerkin sanan erottamiskyky, joten tätä viimeksi mainittua elementtiä ei voida pitää hallitsevana.
57
SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
58
On todettava, että riidanalaisille tavaramerkeille yhteistä ovat kirjaimet e, v, e ja r, jotka ilmenevät tässä järjestyksessä ja jotka muodostavat aikaisemman tavaramerkin lähes kokonaan ja rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin sanan toisen osan. Näin ollen näiden tavaramerkkien ulkoasuissa on samankaltaisuuksia, minkä kantajakin on nimenomaisesti todennut.
59
Riidanalaiset tavaramerkit eroavat niissä olevan sanan esittämisessä käytetyn kirjasinkoon, aikaisemmassa tavaramerkissä olevan r-kirjaimen hienoisen koristeellisuuden, aikaisemman tavaramerkin alkuosassa olevan numeron 4 käyttämisen, rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin yläosassa esitetyn petolinnun ja saman tavaramerkin sanan alussa olevien kirjainten f, o ja r, jotka näin muodostavat sanaosan kirjainten kanssa englanninkielisen sanan forever (ikuisesti), osalta.
60
Vaikka nämä erot eivät selvästikään ole toissijaisia, ne eivät kuitenkaan ole niin merkittäviä, että ne syrjäyttäisivät edellä 58 kohdassa esitetyistä seikoista johtuvan riidanalaisten tavaramerkkien ulkoasujen välisen vähäisen samankaltaisuuden.
61
Tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa väitteillä, jotka kantaja on perustellut rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin kuvio-osalla (ks. edellä 56 kohta). Ensinnäkin, kuten väliintulija on perustellusti todennut, tämä kuvio-osa eli suhteellisen tavanomainen petolinnun kuva ei nimittäin ole niin omaperäinen ja silmiinpistävä kuin kantaja antaa ymmärtää. Toisaalta on huomattava, että kun on kysymys sana- ja kuvio-osasta koostuvasta tavaramerkistä, sanojen on pääsääntöisesti katsottava olevan kuvio-osia erottamiskykyisempiä tai jopa hallitsevia, koska kohdeyleisö muistaa erityisesti sanan kyseisen merkin tunnistamiseksi ja koska kuvio-osia pidetään näin ollen lähinnä koristeina (ks. vastaavasti asia T-434/10, Hrbek v. SMHV – Outdoor Group (ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT), tuomio 15.11.2011, 55 ja 56 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa; asia T-205/10, Cervecería Modelo v. SMHV – Plataforma Continental (LA VICTORIA DE MEXICO), tuomio 31.1.2012, 38 ja 46 kohta ja asia T-596/10, Almunia Textil v. SMHV – FIBA-Europe (EuroBasket), tuomio 2.2.2012, 36 kohta).
62
Näiden seikkojen perusteella, ja kun otetaan huomioon se, että keskivertokuluttajan on lähtökohtaisesti turvauduttava tavaramerkeistä saamaansa epätäydelliseen muistikuvaan (ks. vastaavasti asia C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, tuomio 22.6.1999, Kok., s. I-3819, 26 kohta), on vahvistettava valituslautakunnan arvio, jonka mukaan riidanalaisten tavaramerkkien ulkoasut ovat vähäisessä määrin samankaltaiset.
– Lausuntatapojen vertailu
63
Valituslautakunta toteaa riidanalaisen päätöksen 30 kohdassa seuraavaa:
”Se osa kohdeyleisöä, joka osaa jonkin verran englantia, lausuu tavaramerkit samalla tavalla. Ainoastaan se osa portugalilaista kohdeyleisöä, joka ei osaa englantia, lausuu tavaramerkit eri tavoin eli CU/A/TRO/E/VER ja FO/RE/VER. Ensimmäisessä tapauksessa tavaramerkit ovat lausuntatavaltaan samanlaiset ja toisessa tapauksessa ainoastaan tavanomaisella tavalla samankaltaiset”.
64
Kantaja torjuu tämän arvion ja väittää, että jos väite perustuu yksinomaan kansalliseen tavaramerkkiin, sekaannusvaaraa on arvioitava kohdeyleisön kieli- ja ääntämisääntöjen eli sen jäsenvaltion, jossa tämä tavaramerkki on suojattu, kieli- ja ääntämissääntöjen perusteella. Kantaja katsoo, että nyt käsiteltävässä asiassa ainoastaan portugalia puhuvien kuluttajien tavaramerkeistä saama vaikutelma voi tulla kysymykseen. Se katsoo, että ei ole lainkaan varmaa, että portugalilainen keskivertokuluttaja tunnistaa luvun 4 ja termin ”ever” yhdistelmän englannin kielestä johdetuksi sanaksi eikä siis pidä sitä keksittynä sanana. Joka tapauksessa tämä kuluttaja ei kantajan mielestä välttämättä lausu aikaisempaa tavaramerkkiä englannin ääntämissääntöjen mukaisesti. Lisäksi se toteaa, että on osoitettava, että enemmistö kohdeyleisöstä osaa lausua kyseessä olevan sanan oikein. Kantaja riitauttaa myös sen, että riidanalaiset tavaramerkit olisivat ”kohtuullisen samankaltaiset” kohdeyleisölle, koska tämä ei osaa englantia ja näin ollen lausuu aikaisemman tavaramerkin ”quatroever”.
65
SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
66
On todettava, että vaikka on totta, että sekaannusvaaraa on arvioitava sen alueen, jolla aikaisempi tavaramerkki on rekisteröity – eli nyt käsiteltävässä asiassa Portugalin –, kohdeyleisöön nähden, tässä arvioinnissa on kuitenkin otettava huomioon kyseisen yleisön erityispiirteet ja erityinen asiantuntemus.
67
Tästä on todettava nyt käsiteltävässä asiassa, kuten väliintulija on perustellusti väittänyt, että ei voida katsoa, että portugalilainen keskivertokuluttaja ymmärtäisi ainoastaan portugalin kielellä kirjoitetut tavaramerkit tai olettaisi automaattisesti, että luvuista ja/tai englanninkielisistä sanoista koostuvat tavaramerkit on ymmärrettävä ja lausuttava portugalin kielellä.
68
Yleisemmin on virheellistä väittää kantajan tavoin, että ”portugalilainen kuluttaja ei pääsääntöisesti puhu tai ymmärrä englantia”. Tätä kieltä nimittäin osataan, vaikkakin vaihtelevan tasoisesti, suhteellisen laajalti Portugalia. Vaikka ei voida väittää, että enemmistö portugalilaisesta kohdeyleisöstä puhuu sujuvasti englantia, voidaan kuitenkin kohtuudella olettaa, että suuri osa tästä yleisöstä osaa ainakin tämän kielen perusteet, minkä vuoksi se ymmärtää ja osaa lausua niinkin yleisiä ja helppoja englannin kielen sanoja kuten ”forever” ja lausua englanniksi numerot kymmeneen asti (ks. vastaavasti asia T-273/08, X‑Technology R & D Swiss v. SMHV – Ipko-Amcor (First-On-Skin), tuomio 28.10.2009, 37 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa; asia T-118/09, La Sonrisa de Carmen ja Bloom Clothes v. SMHV – Heldmann (BLOOMCLOTHES), tuomio 5.10.2011, 38 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa ja asia T-411/12, Celtipharm v. SMHV – Alliance Healthcare France (PHARMASTREET)).
69
Lisäksi on myös kohtuullista olettaa, kun otetaan huomioon erityisesti niin sanotun ”tekstiviestikielen” erittäin laajalle levinnyt käyttö internetin pikaviesteissä tai sähköposteissa, nettifoorumeissa ja blogeissa tai verkkopeleissä, että luku 4 englanninkieliseen sanaan yhdistettynä luetaan tavallisesti englanniksi ja sen ymmärretään viittaavan englanninkielen prepositioon ”for” (varten) (ks. vastaavasti asia T-414/05, NHL Enterprises v. SMHV – Glory & Pompea (LA KINGS), tuomio 7.5.2009, 31 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa). Kuten väliintulija perustellusti toteaa, portugalilainen numeron sisältävä tavaramerkki luetaan portugaliksi ainoastaan, mikäli numeroon liittyy yksi tai useampia portugalin sanoja, kuten on asia portugalilaisen Companhia das 4 Patas -tavaramerkin osalta. Aikaisemman tavaramerkin termi ”ever” ei kuitenkaan kuulu portugalin kielen sanastoon.
70
Näin ollen valituslautakunta on todennut perustellusti, että se osa kohdeyleisöä, jolla on jonkinasteinen englannin kielen tuntemus, jonka ei edellä 68 ja 69 kohdassa esitettyjen syiden vuoksi välttämättä tarvitse olla kovin laaja, lukee ja lausuu aikaisemman tavaramerkin samalla tavalla kuin rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin, jos tässä jälkimmäisessä on englanninkielinen sana ”forever” (ikuisesti).
71
On toki mahdollista, että edellä mainittu kohdeyleisön osa ei lausu termiä ”forever” täysin samalla tavoin kuin henkilöt, joiden äidinkieli on englanti. Kantaja ei kuitenkaan voi vedota tällaiseen toteamukseen, koska ei voida katsoa, että tämä sana edellyttää englannin perusteellista tuntemusta tai erityistaitoja, jotta sana voitaisiin lausua ymmärrettävästi.
72
Lopuksi on todettava, että kun otetaan huomioon se, että riidanalaisissa tavaramerkeissä on molemmissa loppuosa ”ever”, valituslautakunta ei ole toiminut virheellisesti katsoessaan, että nämä tavaramerkit ovat lausuntatavaltaan kohtuullisen samankaltaiset sellaisen kohdeyleisön keskuudessa, joka ei osaa lainkaan englantia.
– Merkityssisältöjen vertailu
73
Valituslautakunta toteaa riidanalaisen päätöksen 31 kohdassa seuraavaa:
”– – merkityssisältöjen vertailu riippuu siitä, mitä kohdeyleisön osaa arvioidaan: englantia osaava kohdeyleisön osa saa molemmista tavaramerkeistä saman käsityksen ”loputon, ikuinen” (joten tavaramerkit ovat merkityssisällöiltään samanlaiset), kun taas englantia osaamaton kohdeyleisön osa ei yhdistä tavaramerkkien merkityssisältöjä toisiinsa.”
74
Kantaja väittää, että portugalilainen keskivertokuluttaja ei miellä riidanalaisten tavaramerkkien merkityssisältöjen välillä minkäänlaista samankaltaisuutta. Ensinnäkään kummallakaan näistä tavaramerkeistä ei kantajan mukaan nimittäin ole mitään merkitystä niille portugalilaisille kuluttajille, jotka eivät osaa englantia. Toiseksi kantajan mukaan jopa riittävästi englantia osaavat portugalilaiset pitävät riidanalaisia tavaramerkkejä täysin erilaisina, koska he eivät miellä mitään yhteyttä aikaisemman tavaramerkin termin ”forever” ja luvun 4 välillä. Kolmanneksi kantajan mielestä on otettava huomioon se, että rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin petolintua esittävä kuvio-osa on kokonsa ja välittämänsä selkeän viestin vuoksi osa tämän tavaramerkin merkityssisältöä eikä sille ole vastinetta aikaisemmassa tavaramerkissä.
75
SMHV ja väliintulija kiistävät kantajan väitteet.
76
Aluksi siitä kohdeyleisön osasta, joka ei osaa lainkaan englantia, riittää, kun todetaan, että kantaja yhtyy valituslautakunnan arvioon, joka on perusteltu ja jonka mukaa riidanalaiset tavaramerkit ovat merkityssisällöiltään neutraaleja.
77
Lisäksi on todettava englantia riittävästi osaavasta kohdeyleisön osasta, että tämä osa mieltää selvästi yhteyden yhtäältä englannin kielen sanan ”forever” (ikuisesti) ja toisaalta luvun 4, jonka se yhdistää edellä 68 ja 69 kohdassa esitetyistä syistä englannin kielen prepositioon for (varten) ja englannin kielen sanan ”ever” (koskaan) yhdistelmän, joka viittaa samaan sanaan ”forever”, välillä.
78
Tätä toteamusta ei voida kyseenalaistaa kantajan väitteellä, joka koskee rekisteröitäväksi haetussa sanamerkissä olevaa petolinnun kuvaa. Kuten SMHV nimittäin on perustellusti todennut, tämä kuva ei esitä mitään konkreettista tai silmiinpistävää, eikä se täydennä, selvennä tai muuta englannin kielen sanan ”forever” merkitystä.
79
Edellä esitetystä seuraa, että valituslautakunta ei ole tehnyt virhettä arvioidessaan rekisteröitäväksi haetun tavaramerkin ja aikaisemman tavaramerkin välistä samankaltaisuutta.
Sekaannusvaaran arviointi
80
Sekaannusvaaran kokonaisarviointi merkitsee huomioon otettavien tekijöiden tiettyä keskinäistä riippuvuutta ja erityisesti sitä, että tavaramerkkien samankaltaisuus on vuorovaikutussuhteessa niiden tavaroiden tai palvelujen samankaltaisuuteen, joita varten nämä tavaramerkit on tarkoitettu. Niinpä kyseisten tavaroiden tai palvelujen vähäisen samankaltaisuuden saattaa korvata niitä varten tarkoitettujen tavaramerkkien merkittävä samankaltaisuus ja päinvastoin (asia C-39/97, Canon, tuomio 29.9.1998, Kok., s. I-5507, 17 kohta ja yhdistetyt asiat T-81/03, T-82/03 ja T-103/03, Mast-Jägermeister v. SMHV - Licorera Zacapaneca (VENADO kehyksessä ym.), tuomio 14.12.2006, Kok., s. II-5409, 74 kohta).
81
Valituslautakunta on todennut riidanalaisen päätöksen 32 kohdassa, että aikaisemmalla tavaramerkillä on tavallinen erottamiskyky, muistuttanut päätelmistä, jotka se on tehnyt riidanalaisten merkkien vertailusta (ks. edellä 55, 63 ja 73 kohta), katsonut, että kohdeyleisön tarkkaavaisuusaste on tavanomainen, ja huomauttanut, että kyseessä olevat tavarat ovat osittain samanlaisia ja osittain samankaltaisia ja että kun niitä arvioidaan kokonaisuutena, niiden välillä on sekaannusvaara.
82
Kantaja riitauttaa tämän päätelmän ja viittaa eroihin, joita se on väittänyt riidanalaisten tavaramerkkien välillä olevan.
83
SMHV ja väliintulija yhtyvät valituslautakunnan arvioon.
84
On huomautettava, että valituslautakunta on perustellusti todennut, että kyseessä olevat tavarat ovat osittain samanlaisia ja osittain samankaltaisia, että riidanalaiset tavaramerkit ovat ulkoasultaan vain vähäisessä määrin samankaltaisia, että nämä tavaramerkit ovat lausuntatavaltaan samanlaiset kohdeyleisön jonkin verran englantia osaavan osan keskuudessa ja jokseenkin samanlaiset kohdeyleisön sellaisen osan keskuudessa, joka ei osaa englantia, ja että merkityssisällöltään kyseiset tavaramerkit ovat samanlaiset kohdeyleisön jonkin verran englantia osaavan osan keskuudessa ja neutraalit kohdeyleisön sellaisen osan keskuudessa, joka ei osaa englantia. Kun otetaan huomioon se, että aikaisemmalla tavaramerkillä on tavallinen erottamiskyky – mitä kantaja ei ole kiistänyt –, ja kohdeyleisön tavanomainen tarkkaavaisuusaste sekä se, että tavaroiden ja palveluiden samanlaisuuden ja tavaramerkkien samanlaisuuden edellytykset täyttyvät samanaikaisesti, on katsottava, että valituslautakunta on kokonaisarviointia tehdessään katsonut perustellusti, että riidanalaisten tavaramerkkien välillä oli sekaannusvaara.
85
Edellä esitetyn perusteella toinen kanneperuste sekä kanne kokonaisuudessaan on hylättävä.
Oikeudenkäyntikulut
86
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 87 artiklan 2 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
87
Koska kantaja on hävinnyt asian ja SMHV ja väliintulija ovat vaatineet oikeudenkäyntikulujensa korvaamista, kantaja on velvoitettava korvaamaan SMHV:n ja väliintulijan oikeudenkäyntikulut.
88
Lisäksi väliintulija on vaatinut, että kantaja velvoitetaan korvaamaan kulut, jotka sille aiheutuivat SMHV:ssä käydystä hallinnollisesta menettelystä.
89
Tästä on huomautettava, että työjärjestyksen 136 artiklan 2 kohdan mukaan ”[a]sianosaisille valituslautakuntakäsittelystä aiheutuneet välttämättömät kustannukset – – katsotaan korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi”. Tästä seuraa, että väitemenettelystä väiteosastossa aiheutuneita kustannuksia ei voida katsoa korvattaviksi oikeudenkäyntikuluiksi (ks. vastaavasti asia T-147/03, Devinlec v. SMHV - TIME ART (QUANTUM), tuomio 12.1.2006, Kok., s. II-11, 115 kohta ja asia T-112/06, Inter-Ikea v. SMHV – Waibel (idea), tuomio 16.1.2008, 88 kohta, ei julkaistu oikeustapauskokoelmassa).
90
Näin ollen väliintulijan vaatimukset kantajan velvoittamisesta korvaamaan väiteosastossa käydystä menettelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut on hylättävä.
91
Näissä olosuhteissa kantaja määrätään vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja se velvoitetaan korvaamaan SMHV:lle ja väliintulijalle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut lukuun ottamatta väliintulijalle väiteosastossa käydystä menettelystä aiheutuneita oikeudenkäyntikuluja.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (kuudes jaosto)
on ratkaissut asian seuraavasti:
1)
Kanne hylätään.
2)
Aloe Vera of America, Inc. velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut mukaan lukien Detimos – Gestão Imobiliária, SA:lle sisämarkkinoiden harmonisointiviraston (tavaramerkit ja mallit) (SMHV) valituslautakunnassa käydystä menettelystä aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Julistettiin Luxemburgissa 16 päivänä tammikuuta 2014.
Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.