62003CC0191_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. Il presente rinvio pregiudiziale verte ancora una volta sui diritti della donna, lavoratrice dipendente e incinta, nell’ordinamento giuridico comunitario. La problematica che si trova al centro della presente causa consiste nel stabilire se sia conforme al diritto comunitario il fatto che un’incapacità lavorativa, causata da uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest'ultima, possa venire trattata come un’incapacità lavorativa dovuta a una malattia qualunque ed essere imputata al numero di giorni durante i quali, in virtù del regime di congedo di malattia applicabile nella fattispecie, i lavoratori dipendenti hanno diritto alla conservazione della loro retribuzione, in misura prima piena e poi parziale.
2. Con le sue questioni pregiudiziali la Labour Court (Irlanda) domanda, anzitutto, se il regime nazionale di cui trattasi rientri nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva del Consiglio 75/117/CEE (2), oppure in quello della direttiva del Consiglio 76/207/CEE (3) . Il giudice del rinvio desidera poi sapere se un tale regime debba essere considerato discriminatorio alla luce delle disposizioni di diritto comunitario applicabili.
3. In sostanza, questo procedimento mira a stabilire se la parità di trattamento di cui le donne beneficiano durante la gravidanza sia una parità formale oppure una parità sostanziale.
I – Il quadro normativo
A – Il diritto comunitario
4. L’art. 141, n. 1, CE sancisce il principio della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari valore. Ai sensi del paragrafo 2 del detto articolo, il concetto di «retribuzione» comprende il salario o il trattamento normale di base o minimo e tutti gli altri vantaggi pagati direttamente o indirettamente, in contanti o in natura, dal datore di lavoro al lavoratore in ragione dell’impiego di quest’ultimo.
5. La direttiva 75/117 ha essenzialmente lo scopo di facilitare la concreta applicazione del principio di parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile enunciato all’art. 141 CE. Essa dispone, all’art. 1, che tale principio implica, per uno stesso lavoro o per un lavoro al quale è attribuito un valore uguale, l’eliminazione di qualsiasi discriminazione basata sul sesso in tutti gli elementi e le condizioni delle retribuzioni.
6. La stessa direttiva, all’art. 3, obbliga gli Stati membri a sopprimere le discriminazioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile derivanti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e contrarie al principio della parità delle retribuzioni. Essa impone loro, all’art. 4, di prendere le misure necessarie affinché le disposizioni contenute in contratti collettivi e in contratti individuali di lavoro che siano contrarie al principio della parità delle retribuzioni possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate.
7. La direttiva 76/207, dal canto suo, ai sensi dell’art. 1, mira ad attuare negli Stati membri il principio della parità di trattamento fra uomini e donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, comprese le promozioni, e l’accesso alla formazione professionale, nonché le condizioni di lavoro.
8. L’art. 2 della direttiva 76/207 così dispone:
«1. Ai sensi delle seguenti disposizioni il principio della parità di trattamento implica l’assenza di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia.
(…)
3. La presente direttiva non pregiudica le disposizioni relative alla protezione della donna, in particolare per quanto riguarda la gravidanza e la maternità».
9. L’art. 5 della direttiva 76/207 disciplina la parità di trattamento per quanto concerne le condizioni di lavoro nei seguenti termini:
«1. L’applicazione del principio della parità [di] trattamento per quanto riguarda le condizioni di lavoro, comprese le condizioni inerenti al licenziamento, implica che siano garantite agli uomini e alle donne le medesime condizioni, senza discriminazioni fondate sul sesso.
2. A tal fine, gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché:
a) siano soppresse le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative contrarie al principio della parità di trattamento;
b) siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti collettivi o nei contratti individuali di lavoro, nei regolamenti interni delle imprese nonché negli statuti delle professioni indipendenti (…)».
10. È opportuno ancora aggiungere che la condizione giuridica delle lavoratrici incinte costituisce altresì l'oggetto di una speciale tutela, in virtù della direttiva del Consiglio 92/85/CEE (4) . Secondo l’art. 8 di tale direttiva, le lavoratrici devono beneficiare di un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o dopo il parto, inclusive di almeno due settimane obbligatorie. Secondo l’art. 11, punto 2, lett. b, della detta direttiva, tali lavoratrici, durante il congedo di maternità, devono beneficiare del mantenimento di una retribuzione e/o del versamento di un’indennità adeguata. Ai sensi del punto 3 del medesimo articolo, l’indennità è ritenuta adeguata se assicura redditi almeno equivalenti a quelli che la lavoratrice interessata otterrebbe in caso di interruzione delle sue attività per motivi connessi allo stato di salute, entro il limite di un eventuale massimale stabilito dalle legislazioni nazionali.
B – Diritto nazionale
11. Il regime di congedo di malattia applicato dal North Western Health Board (5) prevede, in particolare, che i lavoratori dipendenti abbiano diritto a 365 giorni retribuiti di congedo di malattia nell'arco di quattro anni. Esso dispone altresì che 183 giorni di assenza nell’arco di dodici mesi vengano pagati con retribuzione piena e che, superati questi 183 giorni, gli ulteriori giorni di assenza per malattia vengano pagati soltanto la metà, entro il limite di 365 giorni in quattro anni (6) .
12. Tale regime prevede altresì che qualsiasi incapacità lavorativa derivante da uno stato patologico connesso con la gravidanza, insorto prima delle quattordici settimane di congedo di maternità, venga considerata come rientrante nell'ambito di applicazione del regime stesso (7) .
13. In virtù di altri regolamenti del Ministero della Sanità e dell’Infanzia irlandese, le lavoratrici hanno altresì diritto a un congedo di maternità durante il quale percepiscono l'intera retribuzione.
II – I fatti e la controversia principale
14. La sig.ra McKenna è un’impiegata del Board. A tale titolo essa rientra nel regime di congedo di malattia di quest’ultimo.
15. La sig.ra McKenna è entrata in gravidanza nel mese di gennaio del 2000. Su consiglio del proprio medico ha dovuto prendere un congedo di malattia a causa di uno stato patologico imputabile alla gravidanza e proseguito per quasi tutta la durata di questa. Secondo la decisione di rinvio, le assenze della ricorrente durante la gravidanza erano dovute esclusivamente a tale condizione patologica, e un certificato medico ha attestato che essa era inabile al lavoro (8) . A partire dal 6 luglio 2000 (9), la sig.ra McKenna ha visto il proprio salario ridotto della metà, avendo esaurito i suoi diritti a una retribuzione completa durante il congedo di malattia. Dal 3 settembre all’11 dicembre 2000, essa ha beneficiato di un congedo di maternità, percependo la retribuzione integrale. Al termine di tale congedo, la sig.ra McKenna, essendo ancora inabile al lavoro per ragioni mediche, ha visto la propria retribuzione nuovamente dimezzata.
16. Dinanzi all’Equality Officer dell’Office of the Director of Equality Investigations (ufficio del direttore delle indagini in materia di parità), la sig.ra McKenna ha sostenuto di essere stata oggetto di una discriminazione basata sul sesso, in violazione della direttiva 76/207, per il fatto che il suo datore di lavoro aveva equiparato lo stato patologico connesso con la gravidanza a una malattia qualunque e imputato il suo periodo di incapacità lavorativa dovuta a tale stato ai giorni ad essa spettanti a titolo di congedo di malattia. La sig.ra McKenna ha sostenuto altresì che il dimezzamento della retribuzione, operato malgrado l’assenza fosse imputabile a uno stato patologico connesso con la gravidanza, costituiva un trattamento sfavorevole, in contrasto con le disposizioni dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e con la direttiva 75/117.
17. L’Equality Officer ha ritenuto fondato il ricorso della sig.ra McKenna. Esso ha reputato che il datore di lavoro, trattando lo stato patologico connesso con la gravidanza alla stregua di una malattia qualunque, si fosse reso colpevole di una discriminazione basata sul sesso e che sia la direttiva 76/207 sia la giurisprudenza della Corte in materia imponessero al Board di adottare speciali provvedimenti al fine di disciplinare le ipotesi di assenze dovute a un’incapacità lavorativa a causa di gravidanza. Esso ha ritenuto altresì che il dimezzamento della retribuzione dell’interessata prima dell’inizio del congedo di maternità fosse in contrasto con le disposizioni dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117. L’Equality Officer ha dunque ordinato al Board di modificare le disposizioni del suo regime di congedo di malattia, al fine di evitare discriminazioni in danno delle lavoratrici incinte affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza e insorto nel corso di questa, ingiungendogli inoltre di pagare alla sig.ra McKenna gli arretrati della retribuzione dovuti, nonché di corrisponderle danni e interessi.
18. Il Board si è appellato contro tale decisione dinanzi alla Labour Court. Esso ha sostenuto che il fatto di considerare un’incapacità lavorativa derivante da uno stato patologico connesso con la gravidanza alla stregua di un’incapacità lavorativa causata da una malattia qualunque non era discriminatorio ed era conforme alla sentenza della Corte 19 novembre 1998, Høj Pedersen e a. (10)
III – Le questioni pregiudiziali
19. La Labour Court ritiene che la controversia sottoposta alla sua cognizione presenti due aspetti. Da un lato, si tratta di stabilire se la ricorrente abbia subito una disparità di trattamento per quanto concerne le sue condizioni di lavoro, per il fatto che le sue assenze causate da un’incapacità lavorativa dovuta ad uno stato patologico connesso con la gravidanza sono state imputate al periodo complessivo ad essa spettante a titolo di congedo di malattia, di modo che le prestazioni alle quali l'interessata avrebbe diritto, qualora si ammalasse nei tre anni successivi, sarebbero ridotte o esaurite, in valore e in durata. Dall'altro lato, il detto giudice deve altresì stabilire se la ricorrente sia stata oggetto di una discriminazione sotto il profilo retributivo per il fatto che la sua retribuzione è stata dimezzata dopo i suoi primi 183 giorni di assenza, laddove il motivo di tale assenza era connesso con la gravidanza e, dunque, non poteva che riguardare soggetti di sesso femminile.
20. La Labour Court si dedica poi ad un esame della giurisprudenza della Corte. Essa comincia ricordando che, per giurisprudenza costante, una discriminazione può consistere soltanto nell’applicazione di regole differenti a situazioni paragonabili oppure nell’applicazione della stessa regola a situazioni differenti. Essa, tuttavia, segnala che l’applicazione di tale definizione nel caso di specie le pare difficoltosa. Infatti, da un lato, il Board afferma che la situazione della sig.ra McKenna, assente dal lavoro in virtù di un certificato medico rilasciato dal suo medico, è paragonabile a quella di un qualunque impiegato la cui incapacità lavorativa sia comprovata da un certificato medico; dall’altro, la sig.ra McKenna sostiene che a dover essere presa in considerazione è la causa della sua incapacità lavorativa e che, perciò, l’incapacità lavorativa risultante dalla gravidanza non è paragonabile a quella di un uomo o di una donna assenti per malattia.
21. La Labour Court ricorda come la Corte abbia statuito, nella sentenza 14 luglio 1994, Webb (11), che la direttiva 76/207 proibisce il licenziamento di una donna che a causa della gravidanza risulti incapace di svolgere le mansioni per cui è stata assunta, e, nella sentenza 30 giugno 1998, Brown (12), che, anche se lo stato di gravidanza non è assimilabile a una patologia, i disturbi e le complicazioni che possono insorgere nel corso del medesimo, comportando un’incapacità lavorativa, rientrano nei rischi inerenti a questo stato e dunque partecipano della specificità dello stesso. Da tali sentenze la Labour Cort desume che la direttiva 76/207 istituisce una tutela speciale per le donne incinte contro un eventuale trattamento pregiudizievole motivato da un’incapacità derivante dalla gravidanza. Il ragionamento che sta alla base della detta giurisprudenza sarebbe incentrato sul fatto che la gravidanza, essendo uno stato esclusivamente femminile, non può in nessun caso essere paragonata ad altre patologie che colpiscono sia gli uomini sia le donne. Tuttavia, si porrebbe la questione se tale giurisprudenza, avendo avuto origine nel quadro di controversie relative a licenziamenti o a rifiuti di assunzione di donne incinte, sia trasponibile al caso di specie e, dunque, se la direttiva 76/207 trovi applicazione nella presente causa.
22. A tale proposito la Labour Court afferma che, alla luce della giurisprudenza, l’indennità pagata in caso di malattia nell'ambito di un regime professionale costituisce una retribuzione ai sensi dell'art. 141 CE e della direttiva 75/117 (13) . Poi, dalle sentenze 7 febbraio 1991, Nimz (14), e 2 ottobre 1997, Gerster (15), desume che le regole del regime nazionale in questione che influiscono direttamente e automaticamente sulla retribuzione debbono essere esaminate sulla scorta dell’art. 141 CE, mentre quelle il cui effetto sulla retribuzione è solo indiretto debbono esserlo alla luce della direttiva 76/207.
23. La Labour Court ricorda altresì che nella sentenza 13 febbraio 1996, Gillespie e a. (16), la Corte ha ritenuto che né l’art. 141 CE né la direttiva 75/117 imponessero al datore di lavoro di conservare ai lavoratori di sesso femminile la retribuzione integrale durante il congedo di maternità. Il detto giudice del rinvio ne desume che l’art. 141 CE e la direttiva 75/117 non dovrebbero neanche imporre a un datore di lavoro di corrispondere a una dipendente una retribuzione completa durante un congedo di malattia connesso con la gravidanza prima dell’inizio del congedo di maternità.
24. La Labour Court sottolinea altresì che, nella sentenza Høj Pedersen e a., cit., la Corte ha statuito che una regola nazionale che limitava il diritto dei lavoratori di percepire una retribuzione completa durante un congedo di malattia ai casi di incapacità lavorativa dovuti a patologie non connesse con la gravidanza era contraria all’art. 141 CE e alla direttiva 75/117. Essa constata che, secondo tale sentenza, uno stato patologico imputabile alla gravidanza deve essere assimilato agli altri stati patologici per quanto concerne l’ammontare della retribuzione dovuta alla lavoratrice incinta.
25. La Labour Court sottolinea infine che, nella citata sentenza Gillespie e a., la Corte ha statuito che le questioni relative alla retribuzione debbono venire esaminate esclusivamente sulla scorta delle disposizioni dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117, e non alla luce della direttiva 76/207.
26. È alla luce di tali elementi che la Labour Court ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se un regime di congedo di malattia che riserva lo stesso trattamento ai dipendenti affetti da malattia connessa con la gravidanza e a quelli affetti da altra malattia rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 76/207.
2) In caso di soluzione affermativa della prima questione, se sia contrario alla direttiva 76/207 il fatto che un datore di lavoro, nel quadro di un contratto di lavoro, computi nel diritto complessivo alle indennità previste da un regime di congedo di malattia un periodo di assenza dal lavoro per incapacità causata da una malattia connessa con la gravidanza e insorta durante quest’ultima.
3) In caso di soluzione affermativa della prima questione, se la direttiva 76/207 imponga a un datore di lavoro di predisporre un regime speciale per disciplinare le ipotesi di assenza dal lavoro per incapacità lavorativa causata da una malattia connessa con la gravidanza e insorta durante quest’ultima.
4) Se un regime di congedo di malattia che riserva [lo stesso trattamento] ai dipendenti affetti da malattia connessa con la gravidanza e a quelli affetti da altra malattia rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 141 CE e della direttiva 75/117.
5) In caso di soluzione affermativa della quarta questione, se sia contrario all’art. 141 CE e alla direttiva 75/117 il fatto che un datore di lavoro riduca la retribuzione di una lavoratrice dopo che essa sia stata assente dal lavoro per un determinato periodo qualora l’assenza sia dovuta a un’incapacità lavorativa causata da una malattia connessa con la gravidanza e insorta durante quest’ultima, in circostanze in cui una donna non incinta o un uomo, assenti dal lavoro per lo stesso periodo di tempo perché inabili al lavoro a causa di uno stato puramente patologico, subirebbero la medesima riduzione».
IV – Valutazione
27. In via preliminare, è opportuno constatare che la controversia nel procedimento a quo ha come oggetto le contestazioni della sig.ra McKenna riguardanti, da un lato, la riduzione della sua retribuzione per il periodo dal 6 luglio al 3 settembre 2000 e, dall’altro, la diminuzione in valore e in durata delle prestazioni alle quali essa avrebbe diritto in base al regime di congedo di malattia in questione nei tre anni successivi qualora si ammalasse. Secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, le prestazioni previste da tale regime e delle quali si discute nel caso di specie consistono nel diritto dei dipendenti di beneficiare di un certo numero di giorni di congedo di malattia, durante i quali essi percepiscono la retribuzione in misura prima piena e poi parziale.
28. Inoltre, come risulta dalla formulazione della seconda, della terza e della quarta questione pregiudiziale, la contestazione di cui alla causa principale verte solo sulle assenze dell’interessata dovute a uno stato patologico connesso con la gravidanza verificatesi nel corso di quest'ultima. La sig.ra McKenna, come ha confermato all'udienza, non censura il fatto che le sue assenze causate da incapacità lavorativa verificatesi posteriormente alla fine del congedo di maternità vengano imputate ai giorni ad essa spettanti a titolo di congedo di malattia, sebbene tale incapacità sarebbe dovuta ad uno stato patologico avente origine nella gravidanza e nel parto.
29. Alla luce di tali elementi, al fine di dare una risposta utile al giudice del rinvio, propongo alla Corte di intendere le questioni pregiudiziali come riferite ad un regime di congedo di malattia che tratta in modo identico le dipendenti affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i dipendenti colpiti da una malattia qualunque, nel senso che i periodi di assenza dovuti a un’incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza e insorto nel corso di quest'ultima, vengono imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito.
30. Inizierò esaminando quali siano le regole di diritto comunitario che devono trovare applicazione nel caso di specie. Affronterò poi la questione se le disposizioni del regime di congedo di malattia controverso siano discriminatorie e, se del caso, le conseguenze che dovrebbero trarsi da una tale discriminazione.
A – Le regole di diritto comunitario applicabili
31. Con la prima e la quarta questione pregiudiziale, che è opportuno esaminare insieme, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se un regime di congedo di malattia che tratti in modo identico le dipendenti affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i dipendenti colpiti da una malattia qualunque – nel senso che i periodi di assenza dovuti ad un’incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest'ultima, vengano imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito – rientri nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207 o in quello dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117.
32. La diversità delle risposte che le diverse parti intervenute propongono illustra la difficoltà che vi può essere nel determinare in modo preciso il rispettivo ambito di applicazione di ciascuno dei detti testi normativi.
33. Infatti, la sig.ra McKenna e il governo italiano ritengono che il regime controverso ricada allo stesso tempo sotto la direttiva 76/207 e sotto l’art. 141, nn. 1 e 2, CE. La sig.ra McKenna precisa che il detto regime rientra nella direttiva 76/207 in quanto prevede l’imputazione dei periodi di assenza dovuti a uno stato patologico connesso con la gravidanza al periodo di 183 giorni di congedo di malattia integralmente retribuiti. Lo stesso regime rientrerebbe altresì nell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e nella direttiva 75/117, per il fatto di aver determinato una riduzione della retribuzione nel periodo che va dal 6 luglio al 3 settembre 2000.
34. I governi irlandese, austriaco e del Regno Unito nonché il Board sostengono che, a loro avviso, il regime controverso ricade nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117. Affermano che è necessario soffermarsi sulle conseguenze di questo regime e che, in virtù di quest’ultimo, i lavoratori come la sig.ra McKenna possono beneficiare di una retribuzione durante il loro congedo di malattia. Ricordano, a questo proposito, che, secondo giurisprudenza costante, la retribuzione pagata durante tale congedo costituisce una retribuzione ai sensi dell’art. 141 CE (17), e non un «trattamento» nel senso di cui alla direttiva 76/207. Sottolineano che, anche se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2002/73/CE (18) ha esteso l'ambito di applicazione della direttiva 76/207, in quanto le condizioni di lavoro comprenderanno anche le retribuzioni, essa non è applicabile nel caso di specie, poiché il termine stabilito per il suo recepimento scade il 5 ottobre 2005. In base alla versione applicabile della direttiva 76/207 ed alla giurisprudenza, le questioni relative alla retribuzione rientrerebbero esclusivamente nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 (19) . Inoltre, la diminuzione della retribuzione subita dalla sig.ra McKenna rappresenterebbe la conseguenza diretta ed automatica del regime esaminato.
35. Infine, la Commissione sostiene che il regime controverso rientra unicamente nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207, posto che esso corrisponde a condizioni di lavoro stipulate nel contratto di lavoro della ricorrente e che la sua incidenza sulla retribuzione delle dipendenti è troppo indiretta per farlo rientrare nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE.
36. In accordo con la Commissione, penso che le disposizioni del regime di congedo di malattia in esame rientrino nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207.
Prima di esporre i motivi per cui tale soluzione mi pare debba essere accolta, ritengo utile precisare brevemente l'effettiva sostanza della questione.
37. Non penso che la risposta a tale questione possa esercitare un peso laddove si tratta di stabilire se le disposizioni del detto regime siano o no discriminatorie. In altri termini, non credo che la circostanza che tali disposizioni vengano esaminate alla luce della direttiva 76/207 oppure sulla scorta dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 possa condurre a una soluzione diversa per quanto concerne la valutazione del loro carattere discriminatorio. In effetti, la nozione di discriminazione risponde alla medesima definizione in entrambi i casi. Si tratta dell’applicazione di regole diverse a situazioni paragonabili oppure dell’applicazione delle stesse regole a situazioni diverse (20) . Ne abbiamo per prova altresì il fatto che la direttiva 2002/73, che fa espresso riferimento alla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda la nozione di discriminazione (21), prevede che la retribuzione ormai farà parte delle condizioni di lavoro di cui si occupa la direttiva 76/207.
38. Ciò che a mio avviso è davvero in gioco quando si tratta di stabilire se le disposizioni controverse rientrino nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207 oppure in quello dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE (22), attiene al fatto che tali testi normativi comunitari non hanno la medesima portata. Infatti, anche se è stato ripetutamente statuito che l’art. 5, n. 1, della direttiva 76/207, che proibisce ogni discriminazione basata sul sesso per quanto concerne le condizioni di lavoro, è sufficientemente preciso per poter essere invocato da un amministrato nei confronti di un’autorità pubblica ed essere applicato dal giudice nazionale (23), resta il fatto che tale disposizione, contenuta in una direttiva, non può creare direttamente un’obbligazione a carico di un privato (24) . Al contrario dell’art. 141, n. 1, CE, che può essere applicato direttamente dal giudice nazionale nel contesto di una controversia fra privati (25), la detta disposizione della direttiva non produce un siffatto «effetto diretto orizzontale» (26) .
39. La Corte, dunque, in ogni causa nella quale si trova ad affrontare la questione se le disposizioni oggetto del procedimento principale rientrino nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 oppure in quello della direttiva 76/207, si premura di precisare quali siano le regole applicabili (27) .
40. A tal fine, il contenuto delle disposizioni che si offrono in alternativa fornisce un aiuto limitato per la determinazione del loro rispettivo ambito di applicazione. Se certo l’art. 141, n. 2, CE definisce in termini abbastanza ampi la nozione di retribuzione, la direttiva 75/117 non precisa che cosa rientri nella nozione di «elementi e (…) condizioni delle retribuzioni» utilizzata all'art. 1 della direttiva stessa. Parimenti, per quanto concerne la direttiva 76/207, abbiamo visto che essa, come risulta dagli artt. 1 e 5, si propone di attuare la parità di trattamento fra gli uomini e le donne relativamente alle «condizioni di lavoro». Tuttavia, neanche tale direttiva precisa il contenuto della nozione di «condizioni di lavoro».
41. Dunque, è nella giurisprudenza che dobbiamo cercare i criteri pertinenti per determinare quali siano le regole comunitarie applicabili nella fattispecie. Dall’esame della giurisprudenza risulta che la Corte non ha fornito una definizione generale delle nozioni summenzionate. Essa stabilisce caso per caso se la disciplina controversa nel procedimento principale riguardi «condizioni di lavoro» nel senso di cui alla direttiva 76/207 oppure rientri nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 (28) . Mi pare di poter dire che, a tal fine, la Corte prende in considerazione il contenuto dei provvedimenti in questione nel procedimento nazionale e le conseguenze della loro applicazione per i dipendenti, costituenti l'oggetto della contestazione nel giudizio a quo.
42. Nella fattispecie, abbiamo visto che le disposizioni controverse del regime di congedo di malattia del Board, da un lato, prevedono che gli stati patologici connessi con la gravidanza siano equiparati a una malattia qualunque e, dall’altro, determinano la durata e il valore delle prestazioni cui hanno diritto i lavoratori in caso di congedo di malattia, nel senso che i lavoratori hanno diritto a 365 giorni di congedo di malattia retribuiti nell’arco di quattro anni, comprensivi di 183 giorni di assenza nell’arco di dodici mesi, durante i quali i dipendenti percepiscono l’intera retribuzione, mentre gli altri giorni di assenza per malattia sono retribuiti per la metà entro il detto limite di 365 giorni in quattro anni.
43. Certo, come hanno sottolineato i governi irlandese, austriaco e del Regno Unito nonché il Board, l’applicazione congiunta di tali disposizioni produce la conseguenza di garantire alle dipendenti colpite da un’incapacità lavorativa dovuta a uno stato patologico connesso con la gravidanza la conservazione della retribuzione, in tutto o in parte, per un certo tempo. Inoltre, secondo una giurisprudenza consolidata, la retribuzione dovuta dal datore di lavoro durante il periodo di congedo di malattia rientra nella nozione di «retribuzione» di cui all’art. 141 CE (29) . Infine, è innegabile che, come nel caso della sig.ra McKenna, l’applicazione delle dette disposizioni può produrre la conseguenza di una diminuzione della retribuzione corrisposta ad una dipendente incinta che sia inabile al lavoro a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza.
44. Tuttavia, tali considerazioni, a mio avviso, non permettono di far rientrare le disposizioni controverse nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117. In effetti, le disposizioni di cui ci si occupa nel procedimento a quo non si limitano a fissare l’ammontare della retribuzione dovuta ai lavoratori in caso di congedo di malattia, ma determinano altresì la durata delle prestazioni dovute. Inoltre, la conseguenza diretta ed automatica dell’applicazione delle disposizioni controverse a una lavoratrice incinta che si trovi nell'incapacità di lavorare durante la gravidanza a causa di uno stato patologico imputabile a quest’ultima, è che la durata dell’assenza dovuta a tale incapacità viene dedotta dal numero dei giorni cui la detta lavoratrice ha diritto a titolo di congedo di malattia retribuito. Poiché dunque le censure formulate dalla sig.ra McKenna riguardano la diminuzione della sua retribuzione per il periodo dal 6 luglio al 3 settembre 2000, nonché la riduzione in valore e in durata delle prestazioni di cui essa potrebbe beneficiare in caso di futura malattia, entrambe tali censure sono conseguenza dell’imputazione al periodo di congedo di malattia retribuito delle assenze della predetta dovute a una tale incapacità lavorativa.
45. Inoltre, come ha sottolineato la Commissione, l’applicazione delle disposizioni controverse del regime di congedo di malattia del Board non produce necessariamente la conseguenza di una diminuzione delle retribuzioni attribuite alla donna incinta che si trovi nell'incapacità di lavorare a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza. Una tale diminuzione interviene soltanto se l’interessata ha esaurito il periodo di 183 giorni in dodici mesi durante il quale i lavoratori inabili al lavoro possono percepire l’intera retribuzione. Pertanto, nella fattispecie, la sig.ra McKenna non avrebbe subito una diminuzione della retribuzione per il periodo dal 6 luglio al 3 settembre 2000 se la durata delle sue assenze per incapacità lavorativa nel pertinente periodo di dodici mesi fosse stata inferiore a 183 giorni. Tale diminuzione della retribuzione è dunque soltanto una conseguenza eventuale e indiretta dell’applicazione del regime controverso. Parimenti, il secondo pregiudizio allegato dalla sig.ra McKenna, che riguarda la riduzione in valore e in durata delle prestazioni alle quali potrebbe aver diritto in caso di malattia nei tre anni successivi, avrà conseguenze finanziarie soltanto nel caso in cui essa dovesse ammalarsi. Quindi, anche le conseguenze finanziarie di tale riduzione delle prestazioni ad essa spettanti a titolo di congedo di malattia hanno carattere eventuale nell'ipotesi prospettata.
46. Dunque, le circostanze del presente procedimento mi paiono diverse da quelle esaminate nelle citate sentenze Rinner-Kühn e Høj Pedersen e a., che pure riguardavano regimi di indennità per incapacità lavorativa. Infatti, nella citata causa Rinner-Kühn, il sistema controverso prevedeva, in caso di incapacità lavorativa dei dipendenti, la conservazione della retribuzione per 6 settimane ed escludeva dal beneficio di tale regime i lavoratori il cui contratto di lavoro prevedesse una durata normale di lavoro non superiore a 10 ore settimanali o 45 ore mensili. Nella causa Høj Pedersen e a., cit., il regime considerato prevedeva che una donna incinta affetta da un’incapacità lavorativa ca usata da uno stato patologico connesso con la gravidanza non avesse diritto al pagamento della retribuzione integrale da parte del datore di lavoro, bensì ad indennità giornaliere di ammontare inferiore, mentre, in caso di incapacità lavorativa causata da malattia, i lavoratori avevano diritto al pagamento della remunerazione integrale.
47. Nelle cause suddette, la Corte ha esaminato la questione se i sistemi controversi avessero un carattere discriminatorio riferendosi all’art. 119 del Trattato CE (30) e alla direttiva 75/117. Tuttavia, in entrambi i casi l’applicazione dei regimi controversi produceva conseguenze dirette ed automatiche sull’ammontare dell’indennità dovuta ai lavoratori in caso di malattia. Così, nella citata causa Rinner‑Kühn, l’applicazione del regime controverso privava taluni dipendenti del beneficio della conservazione della retribuzione in caso di incapacità lavorativa. Parimenti, nella citata causa Høj Pedersen e a., tale applicazione produceva come conseguenza diretta ed automatica il fatto che le lavoratrici inabili al lavoro a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza percepivano indennità inferiori a quelle che avrebbero percepito in caso di incapacità lavorativa dovuta a una malattia qualunque. Dunque, l’applicazione di tali regimi incideva in modo diretto ed automatico sull’ammontare delle indennità dovute ai dipendenti in caso di incapacità lavorativa, cioè sulla retribuzione nel senso di cui all’art. 141, nn. 1 e 2, CE.
48. Le cose non stanno in questo modo nel presente procedimento. Come ho segnalato, conseguenza diretta ed automatica per le donne incinte dell’applicazione delle disposizioni controverse è l’imputazione dei periodi di assenza dovuti a uno stato patologico connesso con la gravidanza al numero di giorni di congedo di malattia retribuiti. Dunque, al centro della presente controversia è la durata delle prestazioni previste in caso di congedo di malattia, e non l’ammontare di tali prestazioni. Ora, il numero dei giorni di congedo di malattia retribuiti e la retribuzione dovuta ai dipendenti in caso di malattia non sono la stessa cosa. Dall’economia delle disposizioni del regime di congedo di malattia controverso possiamo desumere che esse mirano a garantire ai dipendenti che, qualora si ammalino e per tale motivo risultino inabili al lavoro, potranno seguire le indicazioni di un medico che constati la loro inabilità temporanea al lavoro e curarsi, pur mantenendo il rapporto di lavoro col datore di lavoro e conservando la loro retribuzione in misura prima piena e poi parziale. Pertanto, si tratta di un vantaggio pattuito nell'ambito del contratto di lavoro, che rientra dunque tra le «condizioni di lavoro» di cui alla direttiva 76/207.
49. Perciò, il fatto che, nel caso di specie, l’applicazione delle dette disposizioni abbia conseguenze pecuniarie per le dipendenti interessate non dovrebbe, secondo una giurisprudenza consolidata, essere idoneo a far rientrare tali disposizioni nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 (31) . Può essere opportuno ricordare qui che tale giurisprudenza è stata inaugurata dalla citata sentenza Defrenne III, in una causa nella quale il limite di età imposto da una compagnia aerea alle hostess di volo veniva contestato per il fatto che era inferiore a quello previsto per il personale di sesso maschile. Dinanzi alla Corte era stato sostenuto che l’art. 119 del Trattato doveva applicarsi in una siffatta ipotesi, in quanto semplice espressione di un più generale principio di non discriminazione, e che il principio della parità di retribuzione stabilito da tale articolo implicava che le donne e gli uomini si vedessero riconosciute le medesime condizioni di impiego. La Corte ha rigettato tale argomentazione, affermando che l'articolo suddetto costituiva una norma speciale la cui portata non poteva venire estesa ad elementi del rapporto di impiego diversi da quelli cui essa esplicitamente si riferiva e che erano fondati sullo stretto legame esistente fra la natura della prestazione lavorativa e l’ammontare della retribuzione (32) . La significativa evoluzione dell’ordinamento giuridico comunitario in materia di parità di trattamento fra uomini e donne, intervenuta successivamente alla data dei fatti considerati nella detta sentenza, non ha rimesso in discussione questo orientamento giurisprudenziale (33) .
50. Analogamente, a differenza di quanto sostengono la sig.ra McKenna e il governo italiano, non credo che le disposizioni controverse debbano considerarsi come ricadenti allo stesso tempo sotto la direttiva 76/207 – per il fatto che la loro applicazione ha portato ad una riduzione delle prestazioni spettanti all'interessata, in caso di futura malattia, a titolo di congedo di malattia – e sotto l’art. 141, nn. 1 e 2, CE – per il fatto che le dette disposizioni hanno avuto come effetto il dimezzamento della sua retribuzione per il periodo dal 6 luglio al 3 settembre 2000.
51. Come ha assai correttamente rilevato la Commissione, da una parte, le due censure sollevate dalla sig.ra McKenna sono il risultato dell’applicazione delle stesse disposizioni. Entrambe derivano dall’imputazione dei periodi di assenza dell'interessata dovuti a uno stato patologico connesso con la gravidanza al periodo ad essa spettante a titolo di congedo di malattia retribuito. Dunque, esse sono la conseguenza della medesima regola risultante dall’applicazione combinata delle disposizioni controverse, in virtù della quale le assenze di una donna a motivo di un’incapacità lavorativa derivante da uno stato patologico connesso con la gravidanza debbono essere detratte dal periodo ad essa spettante a titolo di congedo per malattia retribuito, allo stesso modo delle assenze dovute a un’incapacità lavorativa causata da una malattia qualunque. Per giunta, come ho già detto, la circostanza che una lavoratrice incinta possa subire una diminuzione della retribuzione in seguito a tali assenze è una conseguenza eventuale e indiretta dell’applicazione delle disposizioni controverse (34) . Dunque, sulla base di tali elementi, ritengo che non sarebbe giustificato considerare che le dette disposizioni costituiscano al contempo condizioni di lavoro nel senso di cui alla direttiva 76/207 e condizioni retributive rientranti nell'ambito di applicazione dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117 (35) .
52. Pertanto, proporrò alla Corte di risolvere la prima e la quarta questione pregiudiziale dichiarando che un regime di congedo di malattia che tratti in modo identico le lavoratrici affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i lavoratori colpiti da una malattia qualunque – nel senso che i periodi di assenza dovuti a un'incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest’ultima, vengano imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito – rientra nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207, e non in quello dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva 75/117.
B – Sull’esistenza di una discriminazione
53. Con la seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 76/207 osti a un regime di congedo di malattia che tratti in modo identico le lavoratrici affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i lavoratori colpiti da una malattia qualunque, nel senso che i periodi di assenza dovuti a un’incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest’ultima, vengano imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito.
54. I governi irlandese e del Regno Unito nonché il Board ritengono che le disposizioni del regime di congedo di malattia in questione non siano discriminatorie, poiché trattano allo stesso modo i casi di incapacità lavorativa dovuti a uno stato patologico connesso con la gravidanza e quelli dovuti a una malattia. Secondo tali parti intervenute, la sig.ra McKenna vorrebbe beneficiare di un regime più favorevole di quello comune in materia di congedo di malattia. Ora, un trattamento più favorevole non sarebbe giustificato. Infatti, il ragionamento sviluppato dalla Corte nella sentenza Brown, cit., secondo cui uno stato patologico connesso con la gravidanza non sarebbe paragonabile a qualunque altra malattia, varrebbe soltanto in caso di licenziamento e sarebbe giustificato dagli effetti assai nocivi che il rischio di licenziamento potrebbe avere sullo stato fisico e mentale di una donna incinta. In tale sentenza, la Corte avrebbe altresì preso in considerazione il fatto che la direttiva 92/85, all'epoca dei fatti non ancora applicabile, stabilisce un divieto assoluto di licenziamento durante la gravidanza. Tale ragionamento non sarebbe trasponibile al settore delle indennità per congedo di malattia. Nell'ipotesi in questione, a dover trovare applicazione sarebbe il ragionamento svolto dalla Corte nella sentenza Høj Pedersen e a., cit., secondo il quale i lavoratori affetti da una malattia debbono essere trattati allo stesso modo, indipendentemente dalla causa di quest'ultima.
55. I governi irlandese e del Regno Unito sottolineano, altresì, che la posizione sostenuta dalla sig.ra McKenna avrebbe conseguenze finanziarie assai pregiudizievoli per gli Stati membri. Il governo irlandese, a tale proposito, si riferisce al terzo ‘considerando’ della direttiva 92/85, ai sensi del quale, secondo l’art. 118 A del Trattato CE (36), le direttive evitano di imporre vincoli finanziari di natura tale da ostacolare lo sviluppo delle piccole e medie imprese. Le due parti intervenute suddette sostengono altresì che in pratica sarebbe molto difficile distinguere, nel caso di una donna incinta, i casi di incapacità lavorativa effettivamente causati da uno stato patologico connesso con la gravidanza da quelli che siano imputabili a una malattia.
56. Non condivido questa posizione. Al pari della sig.ra McKenna, dei governi italiano e austriaco, nonché della Commissione, ritengo che le disposizioni controverse debbano essere considerate discriminatorie. Concordo con le parti suddette nel ritenere che tale valutazione si imponga in modo abbastanza logico alla luce degli sviluppi giurisprudenziali in materia di parità di trattamento fra uomini e donne per quanto concerne le donne incinte. In effetti, il filo conduttore che emerge da tale giurisprudenza consiste, a mio avviso, nel fatto che qualunque trattamento sfavorevole di una dipendente incinta, che risulti essere la conseguenza dello stato di gravidanza, costituisce una discriminazione basata sul sesso, poiché la gravidanza, per sua natura, è uno stato proprio dei lavoratori di sesso femminile. I motivi che stanno alla base di questa giurisprudenza sono stati esposti nelle citate sentenze Webb e Brown e sono ripresi nella direttiva 2002/73 (37) . Tale giurisprudenza mira a proteggere la condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza. Si tratta di evitare, per quanto possibile, che le donne lavoratrici siano spinte a rinunciare alla maternità per via degli svantaggi che quest’ultima potrebbe comportare per il buon andamento della loro vita professionale (38) .
57. Tale giurisprudenza si è sviluppata anzitutto a proposito di rifiuti di assunzione o di licenziamenti che risultavano motivati dallo stato di gravidanza della candidata o della dipendente.
58. La Corte ha così stabilito che il rifiuto di assunzione di una donna incinta basato sulla gravidanza costituisce una discriminazione diretta (39) . Una siffatta discriminazione non può dunque essere giustificata né in base a motivi relativi al pregiudizio finanziario che il datore di lavoro subirebbe in caso di assunzione di una donna incinta nel corso del congedo di maternità (40) o della gravidanza (41) di quest'ultima, né sulla scorta di disposizioni relative alla protezione della donna incinta che impediscano di destinarla, sin dall’inizio e per la durata della gravidanza, al posto da ricoprire (42) .
59. Allo stesso modo, la Corte ha affermato che il licenziamento a causa di gravidanza è in contrasto con le prescrizioni della direttiva 76/207, e ciò non solo quando la dipendente sia assunta con un contratto di lavoro a tempo indeterminato (43), ma anche quando sia assunta per un periodo determinato (44) . Anche qui, lo scioglimento del contratto di lavoro non può essere giustificato sulla base del fatto che alla dipendente sia impedito da un divieto legale connesso col suo stato di svolgere il lavoro per il quale è stata assunta (45) . Allo stesso modo, neanche il fatto che la lavoratrice incinta sia stata assunta specificamente per sostituire una lavoratrice durante il congedo di maternità giustifica il suo licenziamento (46) . Secondo la Corte, anche se la disponibilità del dipendente è una condizione essenziale per la buona esecuzione del contratto di lavoro, resta pur sempre il fatto che la tutela garantita dal diritto comunitario alla donna durante la gravidanza, e dopo il parto, non può dipendere dalla circostanza che la presenza dell’interessata, durante il periodo corrispondente alla sua maternità, sia indispensabile al buon andamento dell’impresa in cui lavora, a rischio di privare le disposizioni della direttiva 76/207 della loro utilità pratica (47) .
60. Tale tutela della donna incinta contro provvedimenti sfavorevoli basati sulla gravidanza è stata successivamente estesa agli stati patologici imputabili alla gravidanza. Tale estensione è stata riconosciuta in presenza di un provvedimento di licenziamento. Così, nella causa Brown, cit., l’assenza di una dipendente per via di un’incapacità lavorativa dovuta a uno stato patologico connesso con la gravidanza era stata presa in considerazione per giustificare il suo licenziamento in applicazione di una clausola del contratto di lavoro che stabiliva che, in caso di assenza per malattia per più di 26 settimane senza interruzione, il lavoratore sarebbe stato licenziato, indipendentemente dal fatto che si trattasse di una donna o di un uomo. La Corte, tornando espressamente sulla posizione che aveva adottato un anno prima nella sentenza Larsson (48), ha stabilito che, anche se lo stato di gravidanza non è in alcun modo assimilabile a uno stato patologico per poter giustificare un licenziamento nel modo in cui potrebbe esserlo un’incapacità lavorativa derivante da un’altra causa, come affermato nella sentenza Webb, nondimeno esso corrisponde a un arco di tempo durante il quale possono insorgere disturbi e complicazioni suscettibili di costringere la donna a uno stretto controllo medico, ed eventualmente a riposo assoluto, per tutta la durata della gravidanza o parte di questa. Secondo la Corte tali disturbi e complicazioni, che possono comportare un’incapacità lavorativa, rientrano nei rischi inerenti allo stato di gravidanza e dunque partecipano della specificità di tale stato. Essa ne ha desunto che il licenziamento di un lavoratore di sesso femminile che intervenga nel corso della gravidanza, a causa di assenze dovute all’incapacità lavorativa scaturente dal suo stato, è connesso all'insorgere dei rischi inerenti a tale stato e deve quindi ritenersi sostanzialmente basato sul fatto della gravidanza. La Corte ne ha concluso che un tale licenziamento può colpire solo le donne e costituisce, perciò, una discriminazione diretta basata sul sesso (49) .
61. Infine, la tutela così riconosciuta alle donne incinte che siano inabili al lavoro a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza è stata altresì sancita dalla Corte per quanto riguarda le conseguenze pecuniarie di una siffatta incapacità lavorativa.
62. Così, nella citata sentenza Høj Pedersen e a., il sistema applicabile oggetto del procedimento a quo prevedeva, come ho già ricordato sopra, che ciascun lavoratore, in caso di incapacità lavorativa, avesse il diritto di conservare la retribuzione integrale, mentre le donne che, prima dell’inizio del congedo di maternità, fossero inabili al lavoro a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza, avevano diritto soltanto ad indennità giornaliere di ammontare inferiore. L’iter logico seguito dalla Corte in tale causa non differisce da quello sviluppato nell'ambito della citata sentenza Brown.
63. La Corte ha esordito ricordando come i disturbi e le complicazioni dovuti alla gravidanza che giustificano un’incapacità lavorativa siano inerenti a tale stato fisiologico e, dunque, partecipino della specificità dello stesso. Essa ha esaminato gli effetti dell’applicazione del regime controverso, ricordando che, in linea di principio, ciascun lavoratore aveva il diritto di conservare la retribuzione integrale in caso di incapacità lavorativa. La Corte ha proseguito nei seguenti termini: «Pertanto, il fatto che una donna sia privata della retribuzione piena, prima che cominci il congedo di maternità, quando la sua inabilità al lavoro risulti da uno stato patologico legato alla gravidanza, dev’essere considerato come basato essenzialmente sulla gravidanza stessa e dunque come discriminatorio». Essa ha concluso che un siffatto regime indennitario costituiva una discriminazione diretta proibita dall’art 119 del Trattato e dalla direttiva 75/117 (50) .
64. Nello stesso procedimento Høj Pedersen e a., cit., la Corte è stata altresì invitata a pronunciarsi su una normativa nazionale in virtù della quale un datore di lavoro, ove avesse ritenuto di non poter impiegare una donna incinta, ancorché questa non fosse inabile al lavoro, poteva «rinviarla a casa» senza pagarle integralmente la retribuzione. La Corte, dopo aver ricordato che l’art. 5 della direttiva 76/207 stabilisce che le donne debbono beneficiare delle medesime condizioni di lavoro di cui beneficiano gli uomini, ha rilevato che la normativa controversa riguardava esclusivamente i lavoratori di sesso femminile, sicché essa costituiva una discriminazione in contrasto con la detta disposizione (51) . La Corte ha poi statuito che tale misura non poteva essere giustificata sulla base delle disposizioni della direttiva 92/85, che permettono a un datore di lavoro di modificare le condizioni di impiego di una dipendente incinta.
65. Da tali elementi deduco che, al contrario di quanto sostengono i governi irlandese e del Regno Unito nonché il Board, i criteri adottati dalla Corte per valutare il carattere discriminatorio o no del regime esaminato nella citata sentenza Høj Pedersen e a. non sono stati diversi da quelli applicati nella sentenza Brown, cit., a proposito della conservazione del rapporto di lavoro. A mio avviso, la Corte non ha in alcun modo giudicato che la protezione spettante alle donne incinte dovesse essere meno intensa per quanto riguarda le conseguenze pecuniarie della loro assenza dal lavoro a causa di uno stato patologico imputabile alla gravidanza. Nelle due ipotesi, la Corte ha basato il proprio ragionamento sulla premessa secondo cui la gravidanza e le complicazioni che possono sorgere nel corso di questa, che rendano la donna inabile al lavoro, possono colpire esclusivamente i dipendenti di sesso femminile e ne ha dedotto che i provvedimenti svantaggiosi basati su tale gravidanza o su tale stato patologico debbono essere considerati alla stregua di discriminazioni fondate sul sesso.
66. Infatti, nella sentenza Høj Pedersen e a., cit., la Corte non ha statuito, come sembrano credere i governi irlandese e del Regno Unito nonché il Board, che lo stato patologico di una donna incinta che sia imputabile alla gravidanza deve essere trattato sotto tutti i profili alla stregua di una malattia qualunque, per il fatto che il regime controverso riguarda le indennità relative ai casi di incapacità lavorativa, e ciò indipendentemente dalle conseguenze dell’applicazione di un regime siffatto. Abbiamo visto che la Corte, al contrario, ha cominciato esaminando quale fosse il contenuto delle disposizioni controverse e le conseguenze delle stesse per le donne incinte, applicando in ciò lo stesso metodo di analisi applicato in materia di accesso all’impiego o di licenziamento. Essa ha poi constatato come il regime controverso potesse determinare uno svantaggio per le donne, basato specificamente sulla gravidanza, e ne ha dedotto che era discriminatorio. Pertanto, la conclusione a cui conduce la citata sentenza Høj Pedersen e a, secondo la quale le donne incinte che siano inabili al lavoro a causa di uno stato patologico connesso con la gravidanza debbono beneficiare delle stesse indennità di cui godono i lavoratori inabili al lavoro a causa di una malattia, deve necessariamente venire ricollocata nel suo contesto ed essere interpretata alla luce dell’obiettivo da essa perseguito, cioè far sparire la discriminazione provocata dal regime controverso.
67. In effetti, come ricorda la sig.ra McKenna, le regole comunitarie in materia di parità di trattamento non mirano a tradursi in una parità formale, bensì in una parità sostanziale (52) . Dunque, il perseguimento di tale obiettivo esige che ci si soffermi sulle conseguenze pratiche per le dipendenti dell’applicazione delle disposizioni che vengono in questione nel procedimento a quo. È proprio applicando lo stesso ragionamento utilizzato dalla Corte nelle cause sopra citate che possiamo concludere che le disposizioni del regime di congedo di malattia del Board sono discriminatorie. Infatti, l’equiparazione di un’incapacità lavorativa dovuta a uno stato patologico connesso con la gravidanza, insorto nel corso di quest’ultima, ai casi di incapacità lavorativa dovuti a una malattia qualunque produce la conseguenza, nel regime del Board, che le assenze dovute a un’incapacità lavorativa causata da uno stato patologico connesso con la gravidanza vengano imputate ai giorni di congedo di malattia spettanti alle dipendenti incinte. Una tale imputazione costituisce uno svantaggio che può penalizzare esclusivamente le donne, poiché solo esse possono essere colpite da una tale incapacità lavorativa. Il regime del Board, facendo in tal modo subire alle donne uno svantaggio nelle loro condizioni di lavoro, basato sul sesso, deve essere considerato costitutivo di una discriminazione diretta, in contrasto con le disposizioni degli artt. 2, n. 1, e 5, n. 1, della direttiva 76/207.
68. Al contrario di ciò che sembra pensare il giudice del rinvio, da un lato, e della posizione difesa dai governi irlandese e del Regno Unito nonché dal Board, dall’altro, la particolare situazione delle dipendenti quando sono in congedo di maternità, quale risulta dalla giurisprudenza e dalla direttiva 92/85, non è in contrasto con la mia valutazione. Certamente, nella citata sentenza Gillespie e a. è stato statuito che una donna che sia in congedo di maternità non è nella medesima situazione di un lavoratore in attività, sicché essa non può pretendere, basandosi sull’art. 141, nn. 1 e 2, CE e sulla direttiva 75/117, la conservazione della retribuzione integrale, come se lavorasse (53) . È altresì certo che, in virtù dell’art. 11 della direttiva 92/85, la lavoratrice, durante il congedo di maternità, non ha diritto alla conservazione della retribuzione integrale, ma alla conservazione di una certa retribuzione o di un'indennità che non deve essere inferiore a quanto riceverebbe in caso di interruzione dell’attività per ragioni connesse col suo stato di salute (54) .
69. Tuttavia, tale giurisprudenza e tali disposizioni della direttiva 92/85 riguardano solamente la situazione particolare delle lavoratrici durante il congedo di maternità (55) . Non vedo in che modo tale giurisprudenza e le dette disposizioni possano giustificare il fatto che vengano adottate misure sfavorevoli basate sulla gravidanza prima dell’inizio del congedo di maternità.
70. Per contraddire la tesi che afferma il carattere discriminatorio del regime controverso, i governi irlandese e del Regno Unito adducono due argomenti ulteriori relativi, il primo, alle conseguenze pecuniarie che una tale interpretazione potrebbe avere per i datori di lavoro e, il secondo, alle difficoltà pratiche della sua attuazione. Penso che tali argomenti debbano poter essere respinti.
71. Innanzi tutto, quanto all’onere finanziario per i datori di lavoro che la soppressione della discriminazione controversa potrebbe comportare, si tratta di un argomento che è stato spesso invocato per giustificare un provvedimento sfavorevole nei confronti delle donne incinte e, come abbiamo visto sopra, è stato rigettato regolarmente dalla Corte, la quale ha invariabilmente statuito che un pregiudizio finanziario non poteva giustificare una discriminazione diretta basata sul sesso (56) . Non vedo alcun elemento nel presente procedimento che debba condurre a rivedere tale giurisprudenza. I governi irlandese e del Regno Unito non hanno fornito alcun elemento che permetta di misurare la rilevanza delle conseguenze finanziarie da essi evocata. Occorre altresì ricordare che, allo stato della giurisprudenza, tali conseguenze finanziarie sono limitate al periodo della gravidanza e terminano con l’inizio del congedo di maternità, poiché, conformemente alla distinzione adottata dalla Corte nella sentenza Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, cit., e da allora confermata (57), le malattie che compaiono dopo la fine del congedo di maternità debbono essere trattate allo stesso modo, senza procedere a distinzioni fra quelle che avrebbero origine nella gravidanza o nel parto e le altre (58) . Dunque, alla luce di tali considerazioni, penso che le conseguenze finanziarie della soppressione della discriminazione controversa non dovrebbero giustificare la conservazione di quest’ultima.
72. Per quanto concerne, poi, l’obiezione fondata sugli ostacoli pratici che si presentano nel determinare quali siano i casi di incapacità lavorativa realmente giustificati da una patologia connessa con la gravidanza, non si può dire, neanche qui, che si tratti di un argomento nuovo. Una tale distinzione è stata ammessa espressamente dalla Corte nella sentenza Høj Pedersen e a., cit., nella quale la Corte ha statuito che la perdita di retribuzione che colpisca una lavoratrice incinta, assente dal lavoro prima dell’inizio del congedo di maternità, non a causa di uno stato patologico o di rischi particolari per il feto che diano luogo a un’incapacità lavorativa attestata da un certificato medico, bensì a motivo di disturbi comuni durante la gravidanza, o in virtù di una semplice raccomandazione medica, senza che in nessuna delle due situazioni sussista un’incapacità lavorativa, deve ritenersi una conseguenza non della gravidanza, bensì della scelta dell’interessata (59) . Non nego che in certi casi questa distinzione possa risultare difficoltosa, né che possa talvolta dare luogo ad abusi. Tuttavia, la presente causa non ha apportato alcun elemento preciso e circostanziato tale da dimostrare che l’attuazione della detta distinzione si scontri con serie difficoltà nei diversi Stati membri. Dunque, mi sembra che anche tale obiezione debba essere respinta.
73. Di conseguenza, proporrò alla Corte di rispondere alla seconda questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 76/207 osta ad un regime di congedo di malattia che tratti in modo identico le dipendenti affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i dipendenti colpiti da una malattia qualunque, nel senso che i periodi di assenza dovuti a un’incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest'ultima, vengano imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito.
C – Sulle conseguenze da trarsi da questa discriminazione
74. Con la terza questione pregiudiziale il giudice a quo chiede se la direttiva 76/207 imponga a un datore di lavoro come il Board di emanare disposizioni speciali per disciplinare le ipotesi di assenze dal lavoro dovute a un’incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest’ultima.
75. La risposta a tale questione non mi pare richiedere lunghe disquisizioni. Mi limito a ricordare che l’art. 5 della direttiva 76/207 obbliga gli Stati membri a prendere le misure necessarie affinché le disposizioni contrarie al principio della parità di trattamento contenute nei contratti collettivi o nei contratti individuali di lavoro, nei regolamenti interni delle imprese, nonché negli statuti delle professioni indipendenti siano nulle, possano essere dichiarate nulle o possano essere modificate. Peraltro, tutte le autorità dello Stato sono obbligate ad assicurare il rispetto delle regole del diritto comunitario nell’ambito delle loro competenze (60) . Di conseguenza, è obbligo delle autorità nazionali competenti prendere le misure necessarie per porre fine alla discriminazione rilevata nella fattispecie, apportando alle disposizioni del regime di congedo di malattia in questione le opportune modifiche. Il giudice del rinvio non domanda alla Corte di precisare quali siano tali misure e neppure io penso che sia suo compito precisarle.
V – Conclusioni
76. Alla luce delle considerazioni che precedono propongo alla Corte di rispondere nel seguente modo alle questioni sottoposte dalla Labour Court:
«1) Un regime di congedo di malattia che tratti in modo identico le lavoratrici affette da uno stato patologico imputabile alla gravidanza ed i lavoratori colpiti da una malattia qualunque – nel senso che i periodi di assenza dovuti a un'incapacità lavorativa, la cui causa risieda in uno stato patologico connesso con la gravidanza ed insorto nel corso di quest’ultima, vengano imputati al periodo spettante a titolo di congedo di malattia retribuito – rientra nell'ambito di applicazione della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro, e non anche in quello dell’art. 141, nn. 1 e 2, CE e della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile.
2) La direttiva 76/207 osta ad un regime del tipo sopra descritto.
3) Alle autorità nazionali incombe l’obbligo di prendere tutte le misure necessarie per porre fine alla discriminazione che un tale regime comporta».
(1) .
(2)
–	Direttiva 10 febbraio 1975, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all’applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile (GU L 45, pag. 19).
(3)
–	Direttiva 9 febbraio 1976, relativa all’attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro (GU L 39, pag. 40).
(4)
–	Direttiva 19 ottobre 1992, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento (decima direttiva particolare ai sensi dell’articolo 16, paragrafo 1, della direttiva 89/391/CEE) (GU L 348, pag. 1).
(5)
–	Consiglio sanitario irlandese del Nord-ovest, costituito dallo Stato perché eserciti determinate funzioni legali per conto di quest'ultimo (in prosieguo: il «Board»).
(6)
–	Art. 4, punto 3, lett. c), della detta disciplina.
(7)
–	L’art. 4, punto 3, lett. n), delle condizioni generali del regime di congedo di malattia recita come segue: «It should be noted that sickness as a result of a maternity-related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered under the Board’s sick leave policy».
(8)
–	Punto 12 della decisione di rinvio.
(9)
–	La decisione di rinvio indica la data del 6 luglio 2000 al punto 5 e quella del 16 luglio 2000 al punto 12. Alla luce della decisione dell’Equality Officer, contenuta nell’allegato 2 della decisione di rinvio, sembra che la data esatta sia quella del 6 luglio 2000. In ogni caso, questa incertezza sulla data a partire dalla quale la ricorrente nella causa principale ha visto la propria retribuzione ridotta della metà non influisce sulle risposte che possono venire fornite alle questioni sollevate dalla Labour Court.
(10)
–	Causa C-66/96 (Racc. pag. I-7327).
(11)
–	Causa C-32/93 (Racc. pag. I-3567).
(12)
–	Causa C-394/96 (Racc. pag. I-4185).
(13)
–	Sentenza 13 luglio 1989, causa 171/88, Rinner-Kühn (Racc. pag. 2743).
(14)
–	Causa C-184/89 (Racc. pag. I-297).
(15)
–	Causa C-1/95 (Racc. pag. I-5253).
(16)
–	Causa C-342/93 (Racc. pag. I-475).
(17)
–	Sentenze Rinner-Kühn e Høj Pedersen e a., sopra citate.
(18)
–	Direttiva 23 settembre 2002, che modifica la direttiva 76/207 (GU L 269, pag. 15).
(19)
–	V. il secondo ‘considerando’ della direttiva 76/207 e la citata sentenza Gillespie e a..
(20)
–	V., per quanto concerne la condizioni di lavoro, la sentenza Brown, cit. (punto 30), nonché, a proposito di retribuzione, la sentenza 30 marzo 2004, causa C-147/02, Alabaster (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 45).
(21)
–	Dodicesimo ‘considerando’.
(22)
–	È utile ricordare qui che la direttiva 75/117 ha fondamentalmente come obiettivo di facilitare l’applicazione concreta del principio di parità di retribuzione fra lavoratori di sesso maschile e lavoratori di sesso femminile enunciato nell’art. 141, nn. 1 e 2, CE, cosicché essa non tocca in alcun modo il contenuto e la portata di tale principio (sentenze 3 dicembre 1987, causa 192/85, Newstead, Racc. pag. 4753, punto 20, e Høj Pedersen e a., cit., punto 29).
(23)
–	Sentenze 12 luglio 1990, causa C-188/89, Foster e a. (Racc. pag. I-3313, punto 21); 9 febbraio 1999, causa C-167/97, Seymour-Smith e Perez (Racc. pag. I-623, punto 40), e 20 marzo 2003, causa C-187/00, Kutz-Bauer (Racc. pag. I-2741, punto 71). Nel caso di specie, il giudice del rinvio ha affermato che la sig.ra McKenna ha diritto di valersi delle precise e incondizionate disposizioni della direttiva 76/207 nel contesto della controversia che la oppone al Board, poiché quest’ultimo è un’emanazione dello Stato, cosicché sussistono i presupposti perché l’«effetto diretto verticale» delle disposizioni in esame della detta direttiva possa prodursi (punto 21 della decisione di rinvio).
(24)
–	V., in particolare, sentenze 26 febbraio 1986, causa 152/84, Marshall (Racc. pag. 723, punto 48); 14 luglio 1994, causa C-91/92, Faccini Dori (Racc. pag. I‑3325, punto 20); 7 gennaio 2004, causa C-201/02, Wells (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 56), e 5 ottobre 2004, cause da C‑397/01 a C-403/01, Pfeiffer e a. (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 108).
(25)
–	Sentenza 8 aprile 1976, causa 43/75, Defrenne (Racc. pag. 455, punto 40).
(26)
–	Ciò non significa, tuttavia, che il suo contenuto sia sprovvisto di qualunque effetto giuridico nel contesto di una controversia fra privati, poiché, come la Corte ha avuto occasione di ricordare recentemente nella sentenza Pfeiffer e a., cit. (punti 114-116), il giudice nazionale, nel quadro di una tale controversia, è tenuto a interpretare il proprio diritto nazionale il più possibile alla luce del testo e della finalità della direttiva considerata per raggiungere il risultato da questa perseguito.
(27)
–	V., ad esempio, sentenze 16 febbraio 1982, causa 19/81, Burton (Racc. pag. 5545, punto 8); 17 maggio 1990, causa C-262/88, Barber (Racc. pag. I-1889, punto 10); Nimz, cit. (punto 8); 19 marzo 2002, causa C-476/99, Lommers (Racc. pag. I-2891, punti 26-29), e 11 settembre 2003, causa C-77/02, Steinicke (Racc. pag. I-9027, punto 48).
(28)
–	Si è così statuito che costituiscono condizioni di lavoro, ad esempio: la determinazione del momento di inizio del congedo di maternità (sentenza 27 ottobre 1998, causa C-411/96, Boyle e a., Racc. pag. I-6401, punto 47), il diritto di ogni dipendente di essere valutato ogni anno nell'ambito di un rapporto informativo (sentenza 30 aprile 1998, causa C-136/95, Thibault, Racc. pag. I-2011, punto 27), la messa a disposizione a favore dei dipendenti, da parte del loro datore di lavoro, di posti in asili nido, nel luogo di lavoro o al di fuori di quest’ultimo (sentenza Lommers, cit., punto 26), le condizioni applicabili alla reintegrazione nel posto di lavoro di un lavoratore che ha fruito di un congedo parentale per educazione (sentenza 27 febbraio 2003, causa C-320/01, Busch, Racc. pag. I-2041, punto 38), un regime di lavoro a tempo parziale mirante a facilitare ai lavoratori di una certa età il passaggio progressivo dalla vita attiva alla pensione (sentenze Kutz-Bauer, cit., punto 45, e Steinicke, cit., punti 49 e 50), nonché la determinazione del periodo di godimento delle ferie annuali retribuite (sentenza 18 marzo 2004, causa C‑342/01, Merino Gómez, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).
(29)
–	Sentenze Rinner-Kühn, cit. (punto 7), e Høj Pedersen e a., cit. (punto 32).
(30)
–	Gli artt. 117-120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. 136-143 CE.
(31)
–	Sentenze 15 giugno 1978, causa 149/77, Defrenne III (Racc. pag. 1365, punti 19‑21); 30 marzo 2000, causa C-236/98, JämO (Racc. pag. I-2189, punto 59); Lommers, cit. (punto 28), e Steinicke, cit. (punto 51).
(32)
–	Punti 20 e 21 della sentenza.
(33)
–	Mi limito qui a ricordare che la parità di trattamento fra uomini e donne, all’inizio stabilita nell’art. 119 del Trattato unicamente per quanto concerne la retribuzione, ha visto il proprio ambito di applicazione estendersi – grazie a molteplici direttive, specialmente la direttiva 76/207 – verso differenti settori attinenti al rapporto di lavoro ed alla sicurezza sociale. Il Trattato di Amsterdam l’ha elevata al rango di principio fondamentale da rispettarsi in tutti i campi di azione della Comunità (v. artt. 2 e 3, n. 2, CE).
(34)
–	Dunque, le circostanze della presente causa sono diverse da quelle della causa che ha dato luogo alla sentenza Seymour-Smith e Perez, cit. In quest’ultimo procedimento si trattava di regole nazionali in virtù delle quali, da un lato, in caso di licenziamento senza giustificato motivo, l’interessato poteva ottenere la reintegrazione o la riassunzione o, qualora tali provvedimenti non potessero essere adottati, un indennizzo per licenziamento senza giustificato motivo. Dall’altro lato, tali regole prevedevano che i dipendenti che, alla data di cessazione del rapporto di lavoro, non avessero lavorato in modo continuativo per un periodo minimo di due anni fossero esclusi dai benefici derivanti da tali disposizioni. La Corte, in seduta plenaria, ha stabilito che i presupposti in base ai quali si determina se un lavoratore, in caso di licenziamento senza giustificato motivo, abbia diritto a ottenere un indennizzo rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 119 del Trattato. Per contro, essa ha statuito che i presupposti in base ai quali si determina se un lavoratore, in caso di licenziamento senza giustificato motivo, abbia diritto di ottenere la reintegrazione o la riassunzione rientrano nell'ambito di applicazione della direttiva 76/207 (punto 41 della sentenza). In tale causa era possibile pensare che vi fossero due regole distinte, riguardanti, l’una, i presupposti del diritto alla reintegrazione o alla riassunzione e, l’altra, i presupposti del diritto a un’indennità. Inoltre, le conseguenze dell’applicazione della seconda regola sul diritto all’indennità erano dirette ed automatiche.
(35)
–	V., in tal senso, sentenze Gillespie e a., cit. (punto 24), e Gerster, cit. (punto 24), nonché sentenza 13 luglio 2000, causa C-166/99, Defreyn (Racc. pag. I-6155, punto 36).
(36)
–	Gli artt. 117-120 del Trattato CE sono stati sostituiti dagli artt. 136-143 CE.
(37)
–	Dodicesimo ‘considerando’.
(38)
–	V., in tal senso, le sentenze Webb, cit. (punti 20-22), e Brown, cit. (punti 17‑18).
(39)
–	Sentenze 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker (Racc. pag. I-3941, punto 12), e 3 febbraio 2000, causa C-207/98, Mahlburg (Racc. pag. I-549, punto 20).
(40)
–	Nella citata causa Dekker, il datore di lavoro si era rifiutato di assumere una donna incinta per via del suo stato, a motivo del fatto che il suo assicuratore non gli avrebbe rimborsato le indennità giornaliere che sarebbe stato obbligato a versare all’interessata durante il congedo di maternità, e altresì del fatto che sarebbe stato obbligato ad assumere un sostituto nel corso della durata di tale congedo.
(41)
–	Sentenza Mahlburg, cit. (punto 29).
(42)
–	Ibidem, punto 27. La sig.ra Mahlburg, che svolgeva le funzioni di infermiera in una clinica di cardiochirurgia nel quadro di un contratto di impiego a tempo determinato, si era candidata per impieghi ad assegnazione immediata, che comportavano la possibilità di lavorare in sala operatoria. Poiché l’interessata era incinta al momento della presentazione della candidatura, il suo datore di lavoro aveva deciso di non dare seguito a quest'ultima, per il fatto che alcune disposizioni del Mutterschutzgesetz (legge tedesca sulla tutela della maternità) proibivano espressamente ai datori di lavoro di far lavorare donne incinte in settori che le esponessero all’influenza dannosa di sostanze nocive.
(43)
–	Sentenza 5 maggio 1994, causa C-421/92, Habermann-Beltermann (Racc. pag. I‑1657).
(44)
–	Sentenze 4 ottobre 2001, causa C-438/99, Jiménez Melgar (Racc. pag. I-6915), e causa C‑109/00, Tele Danmark (Racc. pag. I-6993).
(45)
–	Sentenza Habermann-Beltermann, cit.. In tale procedimento una casa di riposo aveva posto fine al contratto di lavoro di un aiuto medico, assunta per effettuare delle guardie notturne, per il motivo che l’interessata era incinta e che una disposizione del Mutterschutzgesetz proibiva il lavoro notturno delle donne incinte.
(46)
–	Sentenza Webb, cit.. La sig.ra Webb era stata assunta in particolare per sostituire una dipendente in congedo di maternità ed era rimasta anch’essa incinta due settimane dopo aver cominciato a lavorare. I giudici di merito avevano rigettato il suo ricorso contro il licenziamento, sostenendo che essa non era stata vittima di una discriminazione basata sul sesso, posto che era divenuta inabile a svolgere il compito per il quale era stata assunta e che un uomo assunto per lo stesso scopo, che fosse rimasto assente per un periodo di tempo paragonabile, sarebbe stato anch’egli licenziato.
(47)
–	Ibidem, punto 26.
(48)
–	Sentenza 29 maggio 1997, causa C-400/95 (Racc. pag. I-2757). In tale sentenza la Corte aveva ritenuto che, al di fuori dei periodi di congedo di maternità stabiliti dagli Stati membri in modo da permettere ai lavoratori di sesso femminile di assentarsi durante il periodo nel corso del quale insorgono i disturbi inerenti alla gravidanza e al parto, e in assenza di disposizioni nazionali o, eventualmente, di disposizioni comunitarie intese a garantire alle donne una particolare protezione, il lavoratore di sesso femminile non beneficiasse, in virtù della direttiva 76/207, di una protezione contro il licenziamento per assenze dovute a uno stato patologico avente origine nella gravidanza.
(49)
–	Punti 22 e 24 della sentenza. Tuttavia la Corte ha aggiunto che gli stati patologici aventi origine nella gravidanza o nel parto, che insorgano dopo la fine del congedo di maternità, rientrano nel regime generale applicabile in caso di malattia. In questo modo essa ha ripreso la distinzione che aveva operato nella sentenza 8 novembre 1990, causa C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (Racc. pag. I‑3979, punti 16 e 17).
(50)
–	Sentenza Høj Pedersen e a., cit. (punti 33-37).
(51)
–	Ibidem, punti 51-53.
(52)
–	V., in tal senso, le citate sentenze Thibault (punto 26), Mahlburg (punto 26) e Gómez (punto 37).
(53)
–	Punti 17 e 22 della sentenza.
(54)
–	Occorre però ricordare che le dette disposizioni non ostano alla conservazione di disposizioni più favorevoli che esistano nei diversi Stati membri (art. 1, n. 3, della direttiva 92/85).
(55)
–	Sentenza Høj Pedersen e a., cit. (punto 39).
(56)
–	Come è stato affermato nella sentenza Busch, già citata, «secondo la costante giurisprudenza, il danno finanziario subito dal datore di lavoro non può giustificare una discriminazione fondata sul sesso»  (punto 44).
(57)
–	Sentenza Brown, cit. (punto 26).
(58)
–	Ibidem, punto 16.
(59)
–	Punti 48 e 49 della sentenza.
(60)
–	V., ad esempio, sentenza 13 gennaio 2004, causa C-453/00, Kühne & Heitz (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 20).