Edição provisória
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA
apresentadas em 11 de dezembro de 2025 (1)
Processo C‑653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
contra
Regione Emilia‑Romagna
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Corte costituzionale (Tribunal Constitucional, Itália)]
« Reenvio prejudicial — Serviços no mercado interno — Âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123/CE — Concessões de pequenas centrais hidroelétricas e respetivas instalações de produção de energia — Prorrogação automática de concessões anteriormente atribuídas »
1.        A Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional, Itália) conhece de um recurso interposto pelo Presidente del Consiglio dei Ministri (Presidente do Conselho de Ministros, Itália) contra uma legislação regional que, sem necessidade de abertura de um novo concurso, permite prorrogar a duração de concessões (2) de «pequenas centrais hídricas para aproveitamento hidroelétrico» atribuídas aos concessionários que tenham recebido determinados incentivos.
2.        Para apreciar a compatibilidade desta norma com o direito da União, conforme pedido pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça tem de determinar se a Diretiva 2006/123/CE (3) se aplica ratione materiae a este tipo de concessões. Além disso, terá de precisar a sua jurisprudência (4) para clarificar a linha divisória entre a «produção de um bem» e a «prestação de um serviço».
I.      Quadro jurídico
A.      Direito da União. Diretiva 2006/123
3.        O artigo 2.° («Âmbito de aplicação»), n.° 1, estabelece:
«1.      A presente diretiva é aplicável aos serviços fornecidos pelos prestadores estabelecidos num Estado‑Membro».
4.        O artigo 4.° («Definições») enuncia:
«Para efeitos da presente diretiva entende‑se por:
1)      “Serviço”: qualquer atividade económica não assalariada prestada geralmente mediante remuneração, referida no artigo 50.° do Tratado;
[…]».
5.        O artigo 12.° («Seleção entre vários candidatos») dispõe:
«1.      Quando o número de autorizações disponíveis para uma determinada atividade for limitado devido à escassez dos recursos naturais ou das capacidades técnicas utilizáveis, os Estados‑Membros devem aplicar um procedimento de seleção entre os potenciais candidatos que dê todas as garantias de imparcialidade e de transparência, nomeadamente, a publicidade adequada do início do procedimento, da sua condução e do seu encerramento.
2.      Nos casos referidos no n.° 1, a autorização é concedida por um período limitado adequado e não pode ser objeto de renovação automática, nem prever qualquer outra vantagem em benefício do prestador cuja autorização tenha caducado ou das pessoas que com ele tenham vínculos especiais.
3.      Sem prejuízo do n.° 1 e dos artigos 9.° e 10.°, os Estados‑Membros podem ter em conta, na definição das regras dos procedimentos de seleção, considerações de […] proteção do ambiente, a preservação do património cultural e outras razões imperiosas de interesse geral, em conformidade com o direito comunitário».
B.      Direito italiano
1.      Constituição italiana (5)
6.        Em conformidade com o artigo 117.°, n.° 1, o poder legislativo cabe ao Estado e às Regiões, que o exercem nos termos estabelecidos pela própria Constituição e em cumprimento das obrigações decorrentes do ordenamento jurídico da União.
2.      Decreto Real n.° 1775 de 1933 (6)
7.        O artigo 6.°, n.° 2, alínea a), define como «grandes» centrais hídricas as que abastecem instalações de produção de energia elétrica com uma potência nominal média anual superior a 3 000 kW. Com uma potência igual ou inferiores, as centrais são consideradas «pequenas».
8.        O artigo 21.° indica que as concessões de pequenas centrais para aproveitamento hidroelétrico são temporárias e o seu prazo não pode ser superior a trinta anos, no termo do qual, podem ser renovadas em conformidade com o artigo 28.° do Decreto Real de 1933.
3.      Lei regional de Emília‑Romanha n.° 17/2023 (7)
9.        Segundo o seu artigo 3.°, quando o concessionário de pequenas centrais hídricas para aproveitamento hidroelétrico tenha obtido incentivos para a produção de energia elétrica, vinculadas à central, o prazo da concessão será adaptado, a requerimento prévio do concessionário, ao período em que esteja a beneficiar desses incentivos. No entanto, não pode ser excedido o prazo máximo de trinta anos previsto pelo artigo 21.° do Decreto Real de 1933 para este tipo de concessões.
II.    Litígio e questões prejudiciais
10.      Em 23 de fevereiro de 2024, o Presidente del Consiglio dei Ministri (a seguir «Presidente do Conselho de Ministros») impugnou na Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) a constitucionalidade do artigo 3.° da Lei
regional n.° 17/2023 da Regione Emilia‑Romagna (Região de Emília‑Romanha, Itália) (8).
11.      No seu recurso, o Presidente do Conselho de Ministros apresentou diversos argumentos baseados na violação do artigo 117.° da Constituição italiana, que regula a repartição das competências legislativas entre o Estado e as Regiões. Relativamente ao n.° 1 dessa disposição, alegou que:
–        Embora a legislação estatal também não preveja a abertura de concursos públicos para a renovação de concessões de pequenas centrais hídricas, esta obrigação é imposta pelo direito da União, designadamente pelo artigo 49.° TFUE e pela Diretiva 2006/123.
–        O artigo 12.° da Diretiva 2006/123
aplica‑se às concessões de pequenas centrais hidroelétricas, de acordo com vários acórdãos do Tribunal de Justiça (9). Este artigo impõe a obrigação de adjudicar as concessões mediante concurso público, mesmo no caso de uma eventual renovação.
–        A Lei regional n.º 17/2023 regional, ao permitir a «prorrogação automática» (10) das concessões controvertidas, impede que estas sejam abertas à concorrência após o respetivo termo, o que viola a legislação da União sobre prestações de serviços.
12.      A Região deduziu oposição ao recurso alegando, em síntese, que:
–        A disposição impugnada não prevê uma «prorrogação automática» das concessões já expiradas (11).
–        O Acórdão Promoimpresa tinha por objeto concessões para a exploração de zonas de domínio público lacustres e marítimas para
fins turístico‑recreativos, cuja qualificação de «prestação de serviços» não suscita dúvidas. Em contrapartida, a atividade das pequenas centrais hidroelétricas não pode ser considerada «prestação de um serviço», mas sim «produção de um bem» (12) excluída do âmbito de aplicação ratione materiae da Diretiva 2006/123.
–        A legislação específica da União sobre a regulação do mercado da energia confirma esta interpretação (13).
13.      O tribunal a quo circunscreve o seu reenvio prejudicial a um aspeto concreto do litígio. Na sua opinião, «há que apreciar, a título preliminar, a questão submetida relativamente ao artigo 117.°, n.° 1, [da Constituição] conjugado com o artigo 49.° TFUE e o artigo 12.° da Diretiva 2006/123» (14). A análise dos restantes fundamentos de inconstitucionalidade é relegada para uma fase posterior.
14.      Depois de garantir que «uma medida nacional adotada num domínio que tenha sido harmonizado de modo exaustivo ou completo
no direito da União deve ser apreciada não à luz das disposições do direito primário, mas
à luz das disposições dessa medida de harmonização», o órgão jurisdicional de reenvio:
–        Considera necessário esclarecer se a atividade de produção de energia mediante instalações de pequenas centrais hidroelétricas deve ser qualificada de «prestação de serviços» regulada pela Diretiva 2006/123.
–        Recorda que, segundo os Acórdãos Almelo (15) e ECO‑WIND Construction do Tribunal de Justiça, a eletricidade é um bem e, como tal, a sua produção não se pode considerar
um serviço (16).
–        Acrescenta que várias disposições do direito da União confirmariam a qualificação da eletricidade de «bem corpóreo» (17) ou «produto» (18) Admite, todavia, que outros elementos normativos poderiam levar a uma interpretação contrária (19).
15.      Neste contexto, a Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) submete ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)      Deve o artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva [2006/123] ser interpretado no sentido de que também é aplicável a instalações que só desenvolvam atividades de produção de energia elétrica, como as pequenas centrais hidroelétricas?
2)      Em caso de resposta afirmativa à primeira questão, deve o artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva [2006/123] ser interpretado no sentido de que a referência ao requisito da escassez de recursos se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que utiliza, como critério geral e abstrato para distinguir entre as centrais que são suscetíveis de tornar escassos os recursos hidroelétricos e as que não o são, a diferença entre grandes e pequenas instalações (que produzem, respetivamente, uma força motriz com uma potência nominal média anual superior ou, pelo contrário, igual ou inferior a 3 000 kW)?
3)      Por último, em caso de resposta afirmativa à primeira e à segunda questões, deve o artigo 12.°, n.° 2, da Diretiva [2006/123] ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que prevê uma prorrogação da duração da concessão, justificada pela necessidade de permitir que o concessionário proceda a uma utilização integral dos incentivos à produção de energia a partir de fontes renováveis que obteve, sem prejuízo do respeito do prazo máximo (30 anos) que, desde o início, pode ser fixado para uma concessão de uma pequena central hidroelétrica?»
III. Tramitação processual no Tribunal de Justiça
16.      O pedido de decisão prejudicial foi registado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 8 de outubro de 2024.
17.      A Região, os Governos Alemão e Italiano, bem como a Comissão Europeia, apresentaram observações escritas. Com exceção
do Governo Alemão e do Governo Francês, os restantes compareceram na audiência realizada em 13 de outubro de 2025.
IV.    Apreciação
A.      Primeira questão prejudicial
18.      O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se «o artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva [2006/123] também é aplicável a instalações que só desenvolvam atividades de produção de energia elétrica, como as pequenas centrais hidroelétricas».
19.      Mesmo que a questão seja especificamente submetida com referência ao artigo 12.° da Diretiva 2006/123, para responder à mesma há que abordar a questão de saber se a atividade desenvolvida pelas pequenas centrais hidroelétricas se insere no âmbito de aplicação ratione materiae da Diretiva 2006/123. Tal é reconhecido pela própria Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) (20).
20.      O requisito geral da Diretiva 2006/123 é o que resulta de uma leitura conjugada dos seus artigos 2.°, n.° 1, e 4.°, ponto 1. Resulta de ambos que é aplicável exclusivamente quando uma atividade possa ser qualificada de «serviço» fornecido pelos operadores estabelecidos num Estado‑Membro (artigo 2.°, n.° 1) (21).
21.      O artigo 4.° da Diretiva 2006/123, dedicado às «Definições», enuncia no seu ponto 1 o que se entende por «Serviço»: qualquer atividade económica não assalariada prestada geralmente mediante remuneração, referida no artigo 57.° TFUE (22).
22.      Além desta primeira etapa lógica, que diz respeito à Diretiva 2006/123 considerada no seu conjunto, a aplicabilidade de algumas das suas disposições exige que se verifiquem (simultânea e cumulativamente) outros requisitos específicos de aplicabilidade (23).
23.      Nos termos do artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2006/123, esses requisitos específicos estão associados ao facto de o número de autorizações disponíveis para uma determinada atividade ser limitado devido à escassez dos recursos naturais ou das capacidades técnicas utilizáveis. Nesta hipótese, a autorização (precedida de um processo de seleção entre candidatos) é concedida por um período limitado e não pode ser objeto de renovação automática, nem prever qualquer outra vantagem em benefício do prestador cuja autorização tenha caducado.
24.      Concordo, assim, com a abordagem adotada pelo órgão jurisdicional de reenvio, isto é, a de apreciar, antes de mais, se a atividade desenvolvida pelas pequenas centrais hidroelétricas cumpre o requisito geral de aplicação da Diretiva 2006/123. Se essa atividade não fosse um serviço, não seria abrangida pela Diretiva 2006/123 de modo algum.
25.      O órgão jurisdicional de reenvio salienta, a este propósito, que «as pequenas centrais hidroelétricas desenvolvem uma atividade de mera produção de energia elétrica, destinada, em certos casos à sua cessão, mediante a injeção na rede, e noutros casos, fundamental ou exclusivamente [(24)] ao autoconsumo» (25).
1.      A mera produção de eletricidade é um serviço?
26.      Nos termos do considerando 33 da Diretiva 2006/123, o conceito de serviço coaduna‑se com uma interpretação extensiva. Os «serviços» pertencem a um amplo leque de atividades em constante evolução, fornecidos simultaneamente às empresas e aos consumidores finais.
27.      O Tribunal de Justiça qualificou a eletricidade de produto (26) e, no Acórdão ECO‑WIND Construction, acrescentou que a eventual prestação de serviços relacionados com a produção de energia elétrica não põe em causa esta qualificação, desde que esses serviços sejam acessórios da atividade principal de produção de eletricidade (27).
28.      Assim, em princípio, a «mera produção» ou obtenção de energia elétrica, independentemente da fonte de que provenha, não é, por si só, um serviço ao qual seja aplicável a Diretiva 2006/123.
29.      Para refutar a incidência do Acórdão ECO‑WIND Construction no presente processo, o Governo Italiano refere que esse acórdão foi proferido em relação a um recurso (o vento) que não é suscetível de ser objeto de propriedade, pública ou privada. A concessão de águas, pelo contrário, tem por «objeto principal […] a utilização de um bem do domínio público em conformidade com os objetivos legalmente previstos [(28)]» e, por conseguinte, «a produção de eletricidade é […] um elemento meramente secundário, sendo apenas um dos eventuais objetivos da utilização dos recursos hídricos permitidos pela lei» (29).
30.      Este argumento (que entra em contradição com outros apresentados pelo próprio Governo Italiano) (30) não tem em consideração que a questão do órgão jurisdicional de reenvio diz respeito, precisamente, à utilização de águas públicas para a produção de energia elétrica.  A concessão é outorgada tendo como objetivo principal a produção dessa energia.
31.      É certo que, em teoria, a produção de energia elétrica pode ser acompanhada pela prestação de determinados serviços. Ora, de acordo com o Acórdão ECO‑WIND Construction, se esses serviços forem acessórios à atividade principal (produção de energia), não têm influência na qualificação desta.
32.      A Comissão e o Governo Italiano concordam em que a obtenção de energia pode estar associada (eventualmente, segundo a Comissão, e obrigatoriamente, segundo o Governo Italiano) a outras atividades qualificáveis de «serviços». No entanto, divergem quanto à identificação concreta dessas atividades complementares.
33.      Como a primeira questão prejudicial se circunscreve às instalações que desenvolvem uma atividade de mera produção de eletricidade, não seria indispensável alargar a resposta do Tribunal de Justiça a atividades diferentes, em si mesmas, da própria produção de eletricidade.
34.      Não obstante, analisarei as posições do Governo Italiano e da Comissão sobre essas outras atividades adicionais, começando pelas do primeiro.
35.      Segundo o Governo Italiano, embora uma parte da atividade do concessionário seja orientada para a obtenção de energia, este operador é obrigado a efetuar várias atividades necessariamente associadas à gestão da instalação. Alega que o concessionário deve limitar a captação de água a valores compatíveis com a reposição do aquífero em causa, bem como realizar todas as ações necessárias para salvaguardar o interesse público associado ao recurso hídrico, mantendo inalterado o equilíbrio hidrogeológico (31).
36.      Daí se infere que «[…] a atividade [realizada pelo concessionário] não pode ser meramente considerada como produção de um bem, devendo antes ser qualificada, inequivocamente, de prestação de serviços» (32).
37.      Não concordo com esta alegação. Uma instalação produtiva exige, naturalmente e em maior ou menor grau, o cumprimento de obrigações que visam a proteção da saúde pública ou o interesse geral (33). No entanto, isso não implica que a produção de um bem se converta, automaticamente, na prestação de um serviço.
38.      No presente processo, o regime de autorização estabelecido pelo Decreto Real de 1933 sujeita o exercício da atividade de uma central hídrica ao cumprimento de determinados requisitos técnicos, constantes do caderno de encargos (34).
39.      O facto de o concessionário cumprir esses requisitos, mesmo que para isso tenha de realizar atividades adicionais, é algo inerente à concessão e, repito, não transforma automaticamente a atividade do concessionário numa prestação de serviços nem converte a sua natureza na de uma «concessão de serviços» (35).
40.      Caso se admitisse, a título subsidiário, que as atividades adicionais mencionadas pelo Governo Italiano podem ser qualificadas de «serviços», seria necessário verificar se constituem serviços acessórios (na aceção do Acórdão ECO‑WIND Construction).
41.      A este respeito, considero que as atividades que visam a gestão do caudal e a preservação do equilíbrio hidrogeológico, se fossem «serviços», teriam um caráter intrinsecamente acessório: o operador económico não as poderia exercer de forma independente e a título principal, como «atividade económica não assalariada prestada geralmente mediante remuneração».
42.      Além do mais, a necessidade de prestar esses «serviços», em teoria, surge como consequência do facto de desviar águas públicas do seu leito natural, desvio que é efetuado sempre para um objetivo específico. O próprio Governo Italiano viu‑se obrigado a reconhecer, na audiência, que, nestas concessões, o direito de desviar águas decorre do objetivo específico de produção de energia hidroelétrica. Por conseguinte, as atividades em questão dependem do funcionamento da pequena central que se destina a objetivos hidroelétricos e não podem ser funcional e juridicamente separadas da mesma.
43.      Mais importância têm as alegações relativas à «gestão de uma central», que poderia ser considerada um serviço de acordo com o anexo I, código 65410000‑0, do Regulamento n.° 213/2008, argumento também referido pelo Governo Italiano em apoio da sua tese.
44.      Considero, todavia, que a gestão de uma central é dissociável, juridicamente, da mera produção de eletricidade, com a qual não será necessariamente identificada. Com efeito, o direito à utilização das pequenas centrais hídricas para objetivos hidroelétricos implica: 1) o direito de desviar águas públicas; 2) o direito de construir as obras necessárias para esse efeito (36); e 3) o direito de gerir a instalação e a equipa em conformidade com o estabelecido no caderno de encargos.
45.      Ora, nada impede que o titular da autorização possa confiar a «gestão» da sua central elétrica a um terceiro (eventualmente, a um prestador de serviços), sem que daí decorra a perda da sua qualidade inicial nem a configuração de uma verdadeira concessão de serviços ou de um contrato público de serviços (37).
46.      A Comissão afirma a possibilidade de o concessionário de uma pequena central hidroelétrica prestar outro tipo de serviços, diferentes dos referidos até ao momento (38). Refere‑se, designadamente, aos serviços de regulação do sistema elétrico e de equilibragem da rede.
47.      É certo que esta possibilidade não poderia ser negada.
48.      Ora, no que respeita aos serviços de regulação do sistema elétrico (diferentes dos relacionados com a gestão da central hidroelétrica), continua a ser aplicável o critério orientador estabelecido no n.° 59 do Acórdão ECO‑WIND Construction: «[os] serviços de regulação da rede e […] de garantia dos preços da energia […] são acessórios da atividade principal de produção de eletricidade».
49.      Quanto aos serviços de equilibragem da rede, segundo a Comissão, são característicos das instalações que dispõem de albufeiras, como as grandes centrais hidroelétricas, cuja atividade seria assim qualificável de «prestação de serviços» (39). Em contrapartida, a Comissão admite que, no caso das pequenas centrais hidroelétricas, os serviços de equilibragem da rede são meramente eventuais.
50.      Para este efeito, a Comissão alega que, se o órgão jurisdicional de reenvio verificar que pelo menos algumas das pequenas centrais hidroelétricas prestam efetivamente tais serviços
de forma não marginal, a Diretiva 2006/123 é aplicável a todas essas instalações por força do critério estabelecido no Acórdão X e Visser (40).
51.      Sobre este ponto, o Governo Italiano precisou, na audiência, que tanto as grandes como as pequenas centrais hidroelétricas têm como objetivo principal da sua atividade a produção de energia, e que os «serviços» teóricos de equilibragem da rede são prestados devido a um aumento temporário dessa produção para fazer face às necessidades excecionais do momento.
52.      Em meu entender, a (eventual) prestação de «serviços» de equilibragem da rede não altera a natureza da atividade de uma central hidroelétrica, quer seja grande ou pequena: essa atividade continua a ser a produção de energia, e é só a esta, repito, que se refere a primeira questão prejudicial.
53.      Consequentemente, o critério estabelecido no Acórdão X e Visser (41) não é aplicável ao processo em apreço nem podia alargar o âmbito de aplicação da Diretiva 2006/123 à produção de energia elétrica, ignorando a solução (inversa) adotada no n.° 59 do Acórdão ECO‑WIND Construction.
54.      À luz destas considerações, entendo que a atribuição ao concessionário do direito a utilizar uma pequena central de recursos hídricos públicos para a produção de energia elétrica não o converte, eo ipso, num prestador de serviços cuja atividade é regulada pela Diretiva 2006/123.
2.      Concessões de bens do domínio público sujeitas à Diretiva 2006/123 e Acórdão Promoimpresa
55.      O anteriormente exposto deve ser confrontado com a jurisprudência do Acórdão Promoimpresa, em que o Tribunal de Justiça considerou aplicável a Diretiva 2006/123 a determinadas concessões de bens do domínio público.
56.      Segundo o Tribunal de Justiça, «[o] artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva [2006/123] [opõe‑se] a una medida nacional […] que prevê a prorrogação automática das autorizações em vigor sobre o domínio público marítimo e lacustre e que se destinam ao exercício de atividades turístico‑recreativas, sem qualquer procedimento de seleção entre os potenciais candidatos» (42).
57.      Vários argumentos, apresentados principalmente pelo Governo Italiano, baseiam‑se na comparabilidade da situação analisada pelo Acórdão Promoimpresa e a deste processo:
–        Em ambos os processos, tratar‑se‑ia de verificar se o direito da União permite um regime que leva à atribuição de um direito exclusivo de exploração de um bem do domínio público. Existiria, assim, «uma situação perfeitamente análoga [à] já apreciada [pelo Tribunal de Justiça]. Por conseguinte, também no presente processo são aplicáveis os princípios estabelecidos no célebre Acórdão [Promoimpresa]» (43).
–        Há decisões de órgãos jurisdicionais e administrativos nacionais que extrapolaram os fundamentos do Acórdão Promoimpresa para pequenas centrais hidroelétricas.
–        Numa ação por incumprimento intentada contra a Itália e outros Estados‑Membros, a Comissão baseou‑se nesta mesma premissa (44).
a)      Incidência do Acórdão Promoimpresa na interpretação do artigo 12.° da Diretiva 2006/123
58.      Num primeiro momento, o Governo Italiano trata de demonstrar, através uma descrição da atividade das pequenas centrais hidroelétricas, que «não pode ser considerada
caracterizada prioritariamente pela produção de um bem, em particular de energia elétrica, uma vez que esta não constitui o seu objeto principal» (45). A alegação exposta nestes termos contraria, na minha opinião, o que é dado como assente pela decisão de reenvio sobre o objeto da concessão.
59.      Num segundo momento, invocando o Acórdão Promoimpresa, o Governo Italiano defende que a situação apreciada no mesmo é análoga à do presente litígio (46).
60.      Pressupondo que entendo corretamente a argumentação do Governo Italiano, o facto de uma entidade adjudicante atribuir, através de um procedimento de autorização, a um operador económico um direito exclusivo de exploração de um bem do domínio público (47) justifica que não seja tida em conta a solução do Acórdão ECO‑WIND Construction e sim a do Acórdão Promoimpresa. Consequentemente, as concessões controvertidas seriam abrangidas pelo âmbito de aplicação (do artigo 12.°) da Diretiva 2006/123.
61.      Na minha opinião, que coincide com a opinião expressa pelo Governo Francês na audiência, esta abordagem resulta de uma leitura parcial do Acórdão Promoimpresa.
62.      Una concessão outorgada para exercer atividades económicas numa zona de domínio público não pode justificar, por si só, a aplicação automática do artigo 12.° da Diretiva 2006/123. Há que verificar previamente, à luz dos objetivos para os quais a concessão foi outorgada, se e em que medida a atividade exercida mediante a utilização do bem de domínio público pode ser qualificada de «serviço», na aceção do artigo 4.°, ponto 1, da Diretiva 2006/123 (48).
63.      A tese do Governo Italiano implica que a concessão de uma pequena central de recursos hídricos públicos (mesmo para autoconsumo), pelo simples facto de ter por objeto a exploração de um bem de domínio público, seria equivalente à prestação de um serviço ao qual seria aplicável o artigo 12.° da Diretiva 2006/123 (49).
64.      Não creio que essa tese seja
plausível. Em particular, minimiza a importância do objetivo para o qual é concedida a utilização do bem de domínio público, reduzindo‑o a um elemento tão secundário que ficaria «absorvido» na própria concessão. Ao desenvolver este argumento, não tem em conta a relevância que o objetivo adquire no Acórdão Promoimpresa.
65.      Na situação analisada pelo Acórdão Promoimpresa, as concessões eram atribuídas, precisamente, com o objetivo de prestar serviços de natureza turístico‑recreativa (50). Era este o elemento determinante para que ficassem sujeitas ao regime da Diretiva 2006/123, elemento, repito, inexistente em concessões como as dos autos.
66.      Quanto à renovação de concessões para pequenas centrais hidroelétricas (que é, na realidade, o objeto do artigo 3.° da Lei regional n.° 17/2023), a questão jurídica suscitada é se, no termo da concessão inicial, deve ser dada a outro operador interessado a possibilidade de se estabelecer no mesmo local para exercer a mesma atividade (produção de energia hidroelétrica) (51). Nesse processo de renovação de concessões, o objetivo para o qual a concessão inicial foi outorgada desempenha um papel relevante e não meramente secundário.
b)      Decisões de órgãos italianos e ação por incumprimento intentada pela Comissão
67.      O Governo Italiano alega, em apoio da sua tese, alguns precedentes (judiciais e administrativos) nacionais que equiparam as concessões em causa no presente processo às que atribuíram direitos exclusivos sobre o domínio público marítimo. Além disso, invoca o facto de a Comissão ter intentado uma ação por incumprimento contra a Itália tendo por objeto o regime de concessão aqui em questão.
68.      As soluções adotadas a nível nacional, bem como a posição da Comissão no âmbito de uma ação por incumprimento, não são vinculativas para o Tribunal de Justiça. Não obstante, podem fornecer elementos de análise úteis se os argumentos jurídicos que as fundamentam forem convincentes.
69.      Não parece ser o caso nas circunstâncias do presente processo.
70.      Quanto à ação por incumprimento n.º 2011/2026, relativa às grandes centrais hidroelétricas, a Comissão defendeu que «a gestão de centrais hidroelétricas para a produção de energia hidroelétrica constitui um serviço prestado mediante remuneração, na aceção da Diretiva [2006/123] e do [Tratado FUE]» (52).
71.      Na audiência, a Comissão declarou que esse processo foi arquivado em setembro de 2021 atendendo a considerações de oportunidade política, sem que tal signifique admitir a inexistência de uma violação da Diretiva 2006/123.
72.      No entanto, ao passo que a Comissão parece condicionar a aplicabilidade da Diretiva 2006/123 às grandes centrais hidroelétricas à prestação quase sistemática de serviços de equilibragem da rede, remeto para as considerações acima expostas acerca da solidez desse argumento, que é ainda menos convincente relativamente às pequenas centrais hidroelétricas.
73.      Por sua vez, o Governo Italiano invoca as decisões do Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior das Águas Públicas, Itália) (53) e da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autoridade Reguladora da Concorrência e do Mercado, Itália; a seguir «AGCM»), que sugerem a aplicabilidade do artigo 12.° da Diretiva 2006/123 às concessões de pequenas centrais hidroelétricas.
74.      No entanto, a leitura dessas decisões nacionais permite concluir que partem da premissa (não demonstrada) de que a atividade de produção desenvolvida por uma pequena central hidroelétrica pode ser incluída no conceito de «serviço». Dando por assente esta premissa, aplicam por analogia às concessões de pequenas centrais hídricas para aproveitamento hidroelétrico os critérios do Acórdão Promoimpresa.
75.      Por outras palavras, o Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior das Águas Públicas)(54) e a AGCM (55) não verificaram rigorosamente, a título preliminar, o cumprimento do requisito geral de aplicação da Diretiva 2006/123 no caso de pequenas centrais hidroelétricas. Além disso, não se aperceberam das diferenças que estas apresentam em relação às concessões do domínio público marítimo que visam a prestação de serviços turísticos‑recreativos.
3.      Conclusão intercalar
76.      As considerações anteriores levam a que proponha que se responda à primeira questão prejudicial que o artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2006/123 deve ser interpretado no sentido de que não é aplicável a instalações de pequenas centrais hidroelétricas que desenvolvam uma atividade de mera produção de energia elétrica.
B.      Segunda questão prejudicial
77.      O órgão jurisdicional de reenvio formula a sua segunda questão prejudicial para a hipótese de uma resposta afirmativa à primeira. Como sugeri que esta deve ser negativa, não seria necessário apreciar a segunda questão. Todavia, fá‑lo‑ei para o caso de o Tribunal de Justiça não concordar com a minha apreciação.
78.      Na eventualidade de o artigo 12.° da Diretiva 2006/123 ser aplicável, o tribunal a quo pretende saber se «a referência ao requisito da escassez dos recursos se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro que utiliza, como critério geral e abstrato para distinguir entre as centrais que são suscetíveis de tornar escassos os recursos hidroelétricos e as que não o são, a diferença entre grandes e pequenas instalações».
79.      Essa regra, válida em todo o território nacional, consta do artigo 6.°, n.° 2, alínea a), do Decreto Real de 1933 e adota como fator de diferenciação a potência nominal de geração média anual (superior a 3 000 kW para as grandes centrais e igual o inferior a esse valor para as pequenas) (56).
80.      O Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre o artigo 12.°, n.° 1, da Diretiva 2006/123 no sentido de que:
–        A disposição «confere aos Estados‑Membros uma certa margem de apreciação quanto à escolha dos critérios que permitem apreciar a escassez dos recursos naturais. Essa margem de apreciação pode levá‑los a preferir uma apreciação abstrata e geral, válida para todo o território nacional, mas também, ao invés, a privilegiar uma abordagem casuística com ênfase na situação existente no território costeiro […] ou mesmo a conjugar estas duas abordagens» (57).
–        «De qualquer modo, importa que os critérios adotados por um Estado‑Membro para apreciar a escassez dos recursos naturais utilizáveis se baseiem em critérios objetivos, não discriminatórios, transparentes e proporcionados» (58).
81.      A diferença de tratamento jurídico entre as grandes e as pequenas centrais (59) deve ser justificada não só pela maior relevância económica das grandes centrais mas também pelo seu maior impacto ambiental. Embora ambas as categorias exijam a realização de obras para o seu funcionamento, no caso das pequenas a sua infraestrutura tem uma relevância técnica e uma incidência significativamente menores. De facto, a maioria das pequenas centrais hidroelétricas contam com instalações básicas (60), que lhes permitem aproveitar o débito fluvial normal (61), bem como certos depósitos preexistentes ou condutas.
82.      Destas características a Região infere que as situações em que pode ser instalada uma pequena central hidroelétrica não estão legalmente restringidas em número e, na realidade, são muito numerosas. Além disso, poderiam aumentar graças a novos projetos «sem limitações quantitativas praticamente relevantes» (62).
83.      A Comissão e o Governo Italiano discordam desta abordagem, alegando que as possibilidades de instalar uma pequena central hidroelétrica são, efetivamente, condicionadas pela matriz ambiental e pela escassez dos recursos hídricos.
84.      Estou de acordo com este último argumento. Embora não se afirme que a lei italiana (seja estatal ou regional) estabelece um limiar máximo do número de «autorizações disponíveis» para a exploração de pequenas centrais hidroelétricas a nível nacional ou regional, estas instalações aproveitam recursos naturais (leito dos rios e, de um modo geral, a água) que, pela sua própria natureza, são escassos e, por conseguinte, não permitem a implantação de um número ilimitado de instalações.
85.      Precisamente porque se trata de recursos limitados, a legislação italiana aplicável à adjudicação inicial das concessões prevê a possibilidade de que, para um mesmo local ou fração do leito, sejam apresentados «pedidos tecnicamente incompatíveis» por parte de diferentes candidatos, o que obriga a estabelecer uma ordem de prioridade entre os mesmos, em conformidade com os critérios previstos na lei (63).
86.      Ora, considero que, para avaliar a escassez dos recursos naturais, não pode utilizar‑se como critério «geral e abstrato», para efeitos do artigo 12.° da Diretiva 2006/123, a potência média suscetível de ser gerada por uma central.
87.      Na lógica do artigo 12.° da Diretiva 2006/123:
–        O critério (geral e abstrato) baseado na potência nominal não é adequado para garantir uma concorrência efetiva entre vários candidatos, se implicar que as instalações pequenas fiquem isentas da obrigação de realizar um concurso para prorrogar concessões já outorgadas.
–        A conjugação dos n.os 1 e 2 do artigo 12.° da Diretiva 2006/123 determina que, quando a escassez de recursos naturais obrigar a limitar o número de autorizações disponíveis, estas são outorgadas: a) por um período limitado; b) mediante um procedimento de seleção entre candidatos; e c) sem renovação automática.
88.      Estou de acordo com a Região em que a distinção entre «grandes» e «pequenas» centrais hidroelétricas é comum aos ordenamentos jurídicos de vários Estados‑Membros (64). Além disso, a distinção consta do artigo 8.°, n.° 3, primeiro parágrafo, da Diretiva 2019/944, que adapta o procedimento de autorização para a construção de novas instalações de produção de eletricidade em pequena escala (65).
89.      No entanto, este elemento não pode ser utilizado para clarificar o critério da escassez de recursos previsto no artigo 12.° da Diretiva 2006/123, ao qual o n.° 2 deste artigo associa a proibição de renovação automática
das autorizações.
C.      Terceira questão prejudicial
90.      A terceira questão prejudicial é submetida na eventualidade de resposta afirmativa às duas primeiras questões. A sua análise é desnecessária caso a decisão do Tribunal de Justiça seja no sentido que propus. Para o caso de assim não acontecer, irei fazer a sua apreciação a título subsidiário.
91.      O artigo 3.° da Lei regional n.° 17/2023 permite ampliar (prorrogar) a duração de uma concessão que chega ao seu termo, quando o concessionário tenha recebido determinados incentivos para a produção de eletricidade. A concessão é prorrogada enquanto utilizar esses incentivos, mas em caso algum pode exceder o prazo máximo fixado pela lei estatal (trinta anos).
92.      Assim, a lei regional prevê a prorrogação, sem obrigar a concurso prévio (66), de algumas concessões que, no caso de estarem sujeitas ao artigo 12.°, n.° 2, da Diretiva 2006/123, não poderiam ser renovadas de modo automático a favor do concessionário cujo prazo de concessão tenha terminado.
93.      O artigo 12.°, n.° 2, da Diretiva 2006/123 proíbe a renovação automática das autorizações que estejam sob a sua alçada. É irrelevante, para este efeito, que a prorrogação seja aplicável a todos os concessionários, presentes e futuros, e que seja respeitado o número máximo de anos previsto pela lei estatal. Como a Comissão sublinha, é determinante o facto de se prorrogar ex post a duração de uma concessão inicialmente adjudicada por um prazo mais curto.
94.      A razão dessa prorrogação decorre, segundo a Lei regional, da utilização (por parte do concessionário) dos incentivos que tenha obtido para a produção de energia.
95.      No entanto, creio que a utilização desses incentivos (benefícios) públicos não justifica que os mesmos sejam acompanhados de um novo benefício para o concessionário, que consiste agora em alargar o período de utilização da sua central além do prazo fixado no título da concessão. Esse novo benefício prejudica os eventuais concorrentes interessados em estabelecer‑se no mesmo local.
D.      Artigo 49.° TFUE
96.      Na decisão de reenvio, a Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional) refere‑se de modo muito sucinto ao artigo 49.° TFUE, mas, formalmente, limita as suas questões prejudiciais à interpretação do artigo 12.° da Diretiva 2006/123 (67).
97.      A explicação para esta posição do órgão jurisdicional de reenvio facto é que a eventual «violação da liberdade de estabelecimento, a que se refere o artigo 49.° TFUE, deve ser avaliada através das linhas orientadoras normativas da legislação secundária», entendendo‑se como tal a Diretiva 2006/123 (68). Daí que não seja pedida ao Tribunal de Justiça a interpretação do direito primário da União.
98.      No entanto, concordo com a Comissão em que, se a resposta à primeira questão prejudicial for negativa, o Tribunal de Justiça pode fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio indicações úteis sobre a interpretação do artigo 49.° TFUE.
99.      Não sendo aplicável a Diretiva 2006/123, ou se a solução do problema da renovação das pequenas concessões hidroelétricas não se encontrar noutro texto de direito derivado aplicável ratione materiae (69), o litígio poderá ser apreciado à luz do artigo 49.° TFUE, relativo à liberdade de estabelecimento (70).
100. O órgão jurisdicional de reenvio centra‑se numa norma do direito derivado (o artigo 12.° da Diretiva 2006/123) cuja aplicação não se limita às situações que apresentam um real interesse transfronteiriço. Talvez por essa razão, não apresente nenhum «element[o] concret[o] que permit[a] estabelecer um nexo entre o objeto ou as circunstâncias de um litígio, em que todos os elementos se confinam ao Estado‑Membro em causa, e [o artigo] 49.° TFUE» (71).
101. A aplicação do artigo 49.° TFUE exige que o objeto do litígio apresente um interesse transfronteiriço certo, próprio de empresas situadas num Estado‑Membro que pretendem estabelecer‑se noutro. A Comissão alega que, neste processo, o interesse transfronteiriço certo poderia ser inferido do facto de as pequenas centrais hidroelétricas serem por vezes
geridas por operadores ativos em vários Estados‑Membros e de os interesses económicos em jogo poderem ser significativos.
102. Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio, se optar pela via do artigo 49.° TFUE, avaliar essas afirmações e comprovar a existência de um interesse transfronteiriço certo com base no conjunto de fatores pertinentes. Entre estes encontram‑se a importância económica deste tipo de pequenas centrais hidroelétricas, os seus aspetos técnicos e a situação geográfica habitual das instalações.
103. Considero que, mesmo que o resultado dessa apreciação fosse positivo, haveria ainda que analisar eventuais razões imperiosas de interesse geral que justifiquem a renovação destas concessões sem recorrer a um procedimento concursal de seleção, razões sobre as quais o reenvio prejudicial não dá informações.
104. Não obstante estas reservas, o órgão jurisdicional de reenvio poderia encontrar orientação, mutatis mutandis, na interpretação do artigo 49.° TFUE feita pelo Acórdão Promoimpresa: este artigo «[…] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional […] que permite uma prorrogação automática das concessões sobre o domínio público em vigor e que se destinam ao exercício de atividades turístico‑recreativas, na medida em que essas concessões apresentem um interesse transfronteiriço certo» (72).
105. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio poderia verificar se as pequenas centrais hidroelétricas que, pelo
seu objetivo e características, sirvam apenas para produzir eletricidade em regime de autoconsumo dos proprietários dos prédios contíguos devem estar sujeitas ao mesmo procedimento concursal, para a sua prorrogação, que as restantes pequenas centrais hidroelétricas. Podem existir razões legítimas que justifiquem que se mantenha, para essas «microcentrais», a concessão a favor dos confinantes com o leito (73).
106. Enquanto «legislação secundária», para utilizar a expressão do órgão jurisdicional de reenvio, este também podia recorrer à Diretiva 2019/944 (74). Nos termos dos seus artigos 2.°, ponto 8, e 15.°, n.os 1 e 2, um «cliente ativo» não se limita a «[consumir] ou armazena[r] eletricidade produzida nas suas instalações […] ou eletricidade de produção própria», mas também pode «vend[er] eletricidade de produção própria ou particip[ar] em regimes de flexibilidade ou de eficiência energética, desde que essas atividades não constituam a sua principal atividade comercial ou profissional». Para facilitar a participação desses «clientes ativos» no mercado interno da eletricidade, os Estados‑Membros devem garantir que não estejam sujeitos «a requisitos técnicos ou administrativos, e procedimentos e taxas, desproporcionados ou discriminatórios».
107. A Diretiva 2019/944 permitiria, assim, adaptar os procedimentos de renovação das pequenas centrais hidroelétricas para autoconsumo (outorgadas aos «clientes ativos») sem os sujeitar a requisitos administrativos desproporcionados ou discriminatórios.
108. Uma vez mais, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se as regras específicas da Diretiva 2019/944 são aplicáveis no presente processo. Em caso afirmativo, há que avaliar a disposição controvertida à luz desta diretiva e não do artigo 49.° TFUE.
V.      Conclusão
109. Atendendo ao exposto, sugiro que o Tribunal de Justiça responda à Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional, Itália) do seguinte modo:
«1.      O artigo 12.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno,
deve ser interpretado no sentido de que:
não é aplicável a instalações que só desenvolvam atividades de produção de energia elétrica, como as pequenas centrais hidroelétricas.
2.      O artigo 49.° TFUE
deve ser interpretado no sentido de que:
se opõe, em princípio, a uma legislação de um Estado‑Membro
que, sem que seja necessária a abertura de um procedimento concursal, prorrogue, no termo da sua vigência, as concessões para a utilização da água para a produção de energia através de uma pequena central hidroelétrica
durante o período necessário para permitir ao concessionário utilizar os incentivos à produção de energia elétrica;
em contrapartida, não se opõe a uma legislação nacional que apresente essas características, desde que seja
justificada por razões imperiosas de interesse geral ou permita estabelecer um regime próprio, não desproporcionado nem discriminatório para as pequenas centrais hidroelétricas destinadas ao autoconsumo dos seus titulares.»
1      Língua original: espanhol.
2      Como o órgão jurisdicional de reenvio, utilizarei nas presentes conclusões o termo «concessão» para me referir à relação jurídica subjacente quando um bem do domínio público é utilizado para alimentar uma central hidroelétrica e gerar energia. No entanto, tudo parece indicar que, pelo menos em certos casos, podia tratar‑se não de verdadeiros «contratos de concessão», mas antes de um regime de autorização: quem pretenda aproveitar as águas públicas tem de o solicitar às autoridades administrativas competentes, para obter uma decisão oficial a esse respeito.
3      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO 2006, L 376, p. 36).
4      Acórdãos de 14 de julho de 2016, Promoimpresa e o. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558; a seguir «Acórdão Promoimpresa»); e de 28 de maio de 2020, ECO‑WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393; a seguir «Acórdão ECO‑WIND Construction»).
5      Na sua versão alterada pela legge costituzionale n.° 3 — Modifiche al titolo V della della parte seconda Costituzione (Lei constitucional n.° 3 — Alterações ao título V da segunda parte da Constituição), de 18 de outubro de 2001 (GURI n.° 248, de 24 de outubro de 2001).
6      Regio Decreto n.° 1775 — Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (Decreto Real n.° 1775 que aprova o texto único das Disposições Legislativas relativas às Águas e às Instalações Elétricas), de 11 de dezembro de 1933 (GURI n.° 5, de 8 de janeiro de 1934; a seguir «Decreto Real de 1933»).
7      Legge della Regione Emilia‑Romagna n.° 17 — Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (Lei n.° 17 — Disposições relacionadas com a Lei Regional de Estabilidade para 2024), de 28 de dezembro de 2023 (BURERT n.° 364, de 28 de dezembro de 2023, parte I; a seguir «Lei regional n.º 17/2023)».
8      A seguir «Região».
9      Acórdão de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Município de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), e Acórdão Promoimpresa.
10      Esta é a expressão utilizada pelo Presidente do Conselho de Ministros, de acordo com o n.° 2.1, terceiro parágrafo, «Factos», da decisão de reenvio.
11      Decisão de reenvio, «Factos», n.os 4.1 e 4.3.2.
12      Decisão de reenvio, «Factos», n.os 4.3.2 y 6.
13      A Região refere‑se, em particular, à Diretiva 96/92/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de dezembro de 1996, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade (JO 1997, L 27, p. 20), e à Diretiva (UE) 2019/944 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de junho de 2019, relativa a regras comuns para o mercado interno da eletricidade e que altera a Diretiva 2012/27/UE (JO 2019, L 158, p. 125), na sua versão alterada pela última vez pela Diretiva (UE) 2024/1711 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2024, que altera as Diretivas (UE) 2018/2001 e (UE) 2019/944 no que diz respeito à melhoria da configuração do mercado da eletricidade da União (JO 2024, L 1711).
14      N.° 3, «Fundamentos de direito», da decisão de reenvio (o sublinhado é meu). O artigo 117.°, n.° 1, da Constituição obriga o legislador regional a exercer a sua competência legislativa em conformidade com o direito da União e permite apreciar a constitucionalidade da disposição impugnada do ponto de vista da sua compatibilidade com os Tratados e com o direito derivado.
15      Acórdão de 27 de abril de 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171), n.° 28.
16      Decisão de reenvio, «Fundamentos de direito», n.os 7, in fine, e 7.1.
17      Decisão de reenvio, «Fundamentos de direito», n.° 7.2, terceiro e quarto parágrafos, com referências ao artigo 15.° da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (JO 2006, L 347, p. 1), e ao anexo I, código 09310000‑5, do Regulamento (CE) n.° 213/2008 da Comissão, de 28 de novembro de 2007, que altera o Regulamento (CE) n.° 2195/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, relativo ao Vocabulário Comum para os Contratos Públicos (CPV), e as Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2004/17/CE e 2004/18/CE,
relativas aos processos de adjudicação de contratos, no que respeita à revisão do CPV (JO 2008, L 74, p. 1).
18      Decisão de reenvio, «Fundamentos de direito», n.° 7.2, segundo parágrafo. É referido, neste sentido, o artigo 2.° da Diretiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados‑Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos (JO 1985, L 210, p. 29).
19      Em particular, refere‑se ao anexo I, código 65410000‑0 do Regulamento n.° 213/2008, que considera a exploração de centrais elétricas um «serviço».
20      Decisão de reenvio, n.° 7, primeiro parágrafo, «Fundamentos de direito».
21      O artigo 2.°, n.° 2, estabelece uma lista de atividades que, mesmo podendo ser qualificadas de prestações de serviços, são excluídas do âmbito de aplicação material da Diretiva 2006/123. Estas exclusões, todavia, não foram invocadas no presente processo.
22      Anterior artigo 50.° TCE. Nos termos desta disposição, o conceito de «serviço» tem um caráter residual, incluindo «as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas» (o sublinhado é meu).
23      A redação adotada pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Promoimpresa é «requisitos de aplicação do artigo 12.º da Diretiva 2006/123» (o sublinhado é meu).
24      Na audiência, o Governo Italiano reiterou que a lei regional impugnada sujeita a possibilidade de obter a «prorrogação» da concessão ao recebimento de incentivos que, pela sua própria natureza, pressupõem que a pequena central hidroelétrica beneficiária não seja uma instalação isolada, cuja produção seja destinada exclusivamente ao autoconsumo, mas sim uma instalação ligada à rede nacional que nela injeta, pelo menos, uma parte da energia produzida. No entanto, esta circunstância não decorre dos factos e do quadro normativo nacional descrito na decisão de reenvio. É da competência exclusiva do órgão jurisdicional de reenvio esclarecer o teor do seu direito nacional e as características factuais apresentadas pelas pequenas instalações objeto do litígio.
25      N.° 7.3, «Fundamentos de direito», da decisão de reenvio. O sublinhado é meu.
26      Acórdão de 27 de abril de 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, n.° 28): «não se contesta em direito [da União], nem, aliás, nos direitos nacionais, que a eletricidade é uma mercadoria […]». Acórdão ECO‑WIND Construction, n.° 57: «a atividade de produção de um produto não pode ser considerada, enquanto tal, um serviço». O sublinhado é meu.
27      Acórdão ECO‑WIND Construction, n.° 59, que refere os serviços de regulação da rede e de garantia dos preços.
28      Previstos taxativamente no artigo 6.°, n.° 2, do Decreto Real de 1933: produção de energia elétrica [alínea a)]; água potável [alínea b)]; rega [alínea c)]; irrigação [alínea d)]; usos industriais, entendidos relativamente a utilizações diferentes das expressamente referidas no artigo 6.° [alínea e)]; aquacultura [alínea f)]; constituição de reservas hídricas para combate a incêndios e elevação para efeitos de requalificação da energia
[alínea g)].
29      N.os 43 e 44 das observações escritas do Governo Italiano.
30      O Governo Italiano afirma, no n.° 22 das suas observações escritas, que «[o] objeto da concessão adjudicada ao operador é, de facto, um direito a desviar águas públicas e a utilizá‑las para a produção de eletricidade, mediante a construção de uma instalação e de uma série de obras, que, além disso, devem ser utilizadas respeitando todos os requisitos da própria concessão» (o sublinhado é meu). Assim, a este operador não lhe é adjudicada uma «concessão de (pequena) central hídrica» de caráter geral, mas especificamente uma «concessão de (pequena) central hídrica para aproveitamento hidroelétrico».
31      Na audiência, o Governo Italiano adotou uma abordagem diferente, baseada na natureza dos incentivos económicos cuja obtenção justificaria a prorrogação da concessão ao abrigo da lei regional. A utilização desses incentivos, em seu entender, pressupõe que as instalações estejam ligadas «à rede de distribuição nacional». Acrescentou que «relativamente às referidas instalações, não é necessário apreciar o caráter acessório ou não da prestação de serviços em relação à produção de energia, uma vez que esta atividade de prestação de serviços é inerente à atividade desenvolvida» pela pequena central hidroelétrica. Este argumento padece de uma certa circularidade e continua a não esclarecer qual «o serviço» que a pequena central hidroelétrica prestaria pelo simples facto de estar ligada à rede nacional de energia elétrica.
32      N.os 29 e 30 das observações escritas do Governo Italiano.
33      Como a gestão de resíduos, o controlo de emissões ou a eliminação de resíduos específicos que determinem uma obrigação de limpeza do solo.
34      Artigos 11.° e 12.°‑A do Decreto Real de 1933.
35      A concessão de serviços é caracterizada pelo facto de a autoridade pública confiar ao concessionário o exercício de uma atividade de serviços, normalmente serviços cuja prestação incumbiria a essa autoridade, obrigando aquele, assim, a prestar o serviço e impedindo‑o de renunciar a essa prestação: conclusões do advogado‑geral M. Szpunar apresentadas nos processos apensos Promoimpresa e o. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:122, n.° 62).
36      Relativamente às pequenas centrais, o direito italiano distingue entre as «obras secas» (não localizadas no leito do rio) e as «obras húmidas» (construídas no leito do rio ou contíguas ao mesmo). As primeiras são propriedade do concessionário, mesmo após o termo do título da concessão.
37      Na audiência, a Comissão confirmou que esta interpretação do anexo I do Regulamento n.° 213/2008 é correta e que a gestão de uma central elétrica, enquanto serviço, pode ser juridicamente autónoma em relação à atividade desenvolvida pela instalação enquanto tal.
38      N.os 31 a 36 das observações escritas da Comissão.
39      Na audiência, a Comissão sublinhou que a característica principal das grandes centrais hidroelétricas radica na sua capacidade de serem rapidamente ativadas, com vista a gerarem uma elevada quantidade de energia num curto período de tempo, o que permite enfrentar as necessidades pontuais de aumento da procura de energia, garantindo assim o equilíbrio e a estabilidade da rede elétrica.
40      Acórdão de 30 de janeiro de 2018 (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2018:44, n.° 94): «[…] a aplicabilidade da Diretiva 2006/123 não [depende] de uma análise prévia da importância do aspeto relativo à livre prestação de serviços à luz das circunstâncias próprias de cada caso […]».
41      Loc. ult. cit.
42      Acórdão Promoimpresa, dispositivo, n.° 1.
43      N.os 46 e 47 das observações escritas do Governo Italiano.
44      Ação por incumprimento n.° 2011/2026.
45      N.os 21 a 30 das observações escritas do Governo Italiano. Defende, em substância, que o concessionário não se limita a produzir energia, mas que deve desenvolver diversas outras atividades relacionadas com o funcionamento da central, em conformidade com as condições estabelecidas na concessão.
46      N.os 46 e 47 das observações escritas do Governo Italiano: «a produção de energia elétrica é assim absorvida no âmbito da concessão do bem de domínio público, configurando uma situação perfeitamente análoga à de uma autorização para o exercício de uma atividade económica numa zona do domínio público, já apreciada [pelo Tribunal de Justiça]. Por conseguinte, também no presente processo são aplicáveis os princípios estabelecidos no célebre Acórdão [Promoimpresa] […]» (o sublinhado é meu).
47      V. n.os 42, 44 e, em especial, n.° 45: «[r]elativamente à concessão de um bem público […], o que adquire maior relevância é a atribuição a um particular de um direito exclusivo sobre um bem público, que deve ser exercido respeitando o interesse público geral». O Governo Italiano reiterou este argumento na audiência, alegando que, ao aplicar a jurisprudência desenvolvida no Acórdão ECO‑WIND Construction, deve ser tida em consideração a natureza dos recursos naturais utilizados para a produção de energia (recursos limitados ou ilimitados), bem como o seu estatuto jurídico (bens do domínio público ou bens de direito privado). O Governo Francês, por sua vez, sublinhou que o «produto final» (a energia elétrica) continua a ser o mesmo, independentemente do tipo de fontes a partir das quais é produzido.
48      Embora o Acórdão Promoimpresa não tenha abordado de forma expressa a questão de saber se as concessões então controvertidas implicavam o exercício de uma atividade qualificável de «serviço», tal ficou implicitamente determinado. Naqueles processos, os bens do domínio público marítimo e lacustre eram destinados a  atividades (quiosque, esplanada, zona balnear, molhe e pontão na zona do lago de Garda e balneários na Sardenha) cuja qualificação de serviços não suscitou dúvidas.
49      Além do mais, essa solução parece ser questionável relativamente a alguns dos objetivos mencionados no artigo 6.° do Decreto Real de 1933. Nos termos desta disposição, o recurso hídrico tanto pode ser destinado à produção de um «bem» como à prestação de um «serviço». No caso da «aquacultura», esta tanto pode prosseguir objetivos comerciais (sendo destinada, por exemplo, à indústria da produção alimentar) como objetivos ecológicos ou de conservação do habitat.
50      Esse mesmo carácter é salientado nos Acórdãos n.° 17 e n.° 18, de 9 de novembro de 2021, da Secção Plenária do Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália), referidas pelo Governo Italiano perante o órgão jurisdicional de reenvio (n.° 5, «Factos», da decisão de reenvio). Os mesmos reconhecem que numa concessão para estabelecimento balnear autoriza‑se um operador económico a utilizar, em exclusividade, uma área do domínio público marítimo «como asset [ativo] empresarial e a desenvolver, graças à mesma, uma atividade empresarial que consiste na prestação de serviços turístico‑recreativos» (loc. ult. cit.).
51      Das informações constantes dos autos não se infere que o direito (estatal) italiano regule a fase de renovação das concessões das pequenas centrais hidroelétricas.
52      Ponto IV da notificação para cumprir C(2019) 1292 final, de 7 de março de 2019, na qual se encontram várias referências ao Acórdão Promoimpresa.
53      Decisão n.° 201, de 13 de dezembro de 2018, referida no n.° 2.2.2, «Factos», do despacho de reenvio e nos n.os 37 e 38 das observações escritas do Governo Italiano.
54      Na Decisão n.° 201, de 13 de dezembro de 2018, afirma: «[…] O facto de, no conceito de autorização, relevante para efeitos do artigo 12.°, poder ser incluída a concessão de bens do domínio público foi clarificado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão [Promoimpresa]». A Decisão n.° 58, de 23 de maio de 2024, do referido Tribunal Superior das Águas Públicas, remete para a Decisão n.° 201, de 13 de dezembro de 2018, e para os diversos pareceres da AGCM.
55      A Segnalazione de 3 marzo 2021 n.° AS1722 «Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico» (Relatório de 3 de março de 2021 n.° AS1722 «Renovação automática de concessões a pequenas centrais hídricas para aproveitamento hidroelétrico», publicado no Boletim da AGCM n.° 10, de 8 de março de 2021), afirma que «a gestão de centrais hidroelétricas para a produção de energia constitui uma atividade económica de prestação de um serviço, na aceção do artigo 57.° [TFUE], à qual se aplicam de um modo geral o princípio da liberdade de estabelecimento consagrado no artigo 49.° TFUE e, mais precisamente, os princípios enunciados na Diretiva 2006/123/CE». Os outros pareceres da AGCM, referidos no ponto 2.2.2, «Factos», do despacho de reenvio, remetem quer para a decisão do Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (Tribunal Superior das Águas Públicas), quer para o Relatório de 3 de março de 2021 n.° AS1722, sem apresentarem uma fundamentação adicional.
56      A potência de uma central hidroelétrica é proporcional à altura de queda e ao caudal turbinado.
57      Acórdão de 20 de abril de 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Município de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), n.° 46.
58      Ibidem, n.° 48.
59      Para a legislação nacional, no que aqui interessa, essa diferença implica que a renovação das grandes centrais hidroelétricas esteja sujeita a um concurso prévio.
60      Mesmo na sua forma mais essencial, uma pequena central hidroelétrica deve contar com uma infraestrutura para: 1) desviar uma parte do caudal de um rio do seu leito natural (açudes e tomadas de água); 2) conduzir a água (mediante canais ou tubagens) aos equipamentos eletromecânicos (turbinas e gerador), situados no ponto mais baixo da instalação; 3) devolver a água ao seu leito natural após a sua utilização (conduta de retorno).
61      Nas centrais de água fluente, a produção de eletricidade está diretamente relacionada com o caudal do rio: a central gera energia sempre que o caudal exceda o mínimo técnico necessário para ativar as turbinas e, pelo contrário, a produção detém‑se se o nível da água desce abaixo desse limiar: v. n.os 40 e 41 das observações escritas da Região.
62      N.° 41 das observações escritas da Região.
63      Para a fase de adjudicação inicial, os artigos 7.°, 8.°, 9.° e 12.°‑A do Decreto Real de 1933 preveem um procedimento de concurso público cujo
objetivo é: a) avaliar o impacto de um projeto específico sobre um determinado local; e b) comparar, se for o caso, vários pedidos que proponham projetos «tecnicamente incompatíveis», com vista a selecionar o que garanta uma utilização mais eficiente dos recursos hídricos ou, de forma subsidiária, o que ofereça maiores garantias económicas e financeiras para a sua execução imediata.
64      N.° 44 das observações escritas da Região.
65      «Os Estados‑Membros devem assegurar a existência de procedimentos de autorização específicos, simplificados e racionalizados para a produção descentralizada em pequena escala e/ou a produção distribuída, que tenham em conta a sua reduzida dimensão e impacto potencial […]».
66      Na audiência, a Região explicou que, regra geral, após o termo de uma concessão de pequena central hídrica, é adotada de facto, a título meramente cautelar (e sem que essa exigência esteja expressamente prevista na lei), uma prática que consiste em publicar o pedido de renovação através de canais oficiais e fixar um prazo para que os interessados possam eventualmente deduzir oposição. Não obstante, também confirmou que esta prática não tem lugar se a prorrogação for concedida para fazer corresponder a duração da concessão ao período durante o qual são utilizados os incentivos.
67      Essa limitação seria obrigatória se a medida nacional correspondesse a um domínio objeto de harmonização exaustiva à escala da União, pelo que deveria ser apreciada não à luz das disposições do direito primário, mas à luz das disposições dessa medida de harmonização. O Tribunal de Justiça declarou que os artigos 9.° a 13.° da Diretiva 2006/123 procedem a uma harmonização exaustiva relativamente aos serviços abrangidos pelo seu âmbito de aplicação. V. Acórdão Promoimpresa, n.os 59 e 61.
68      N.° 5, terceiro
parágrafo, «Fundamentos de direito», da decisão de reenvio.
69      A Diretiva 2006/123 não é a única norma do direito (derivado) da União que regula a atribuição de direitos exclusivos de exploração de um bem de domínio público. Outras disposições relativas à realização do mercado único da eletricidade, como a Diretiva 2019/944, baseiam‑se em pressupostos semelhantes, sem qualificarem a mera produção de energia de «serviço».
70      Acórdão de 11 de julho de 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597), n.os 44 e 46.
71      Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874), n.os 54 e 55.
72      Acórdão Promoimpresa, n.° 74 e dispositivo, n.° 2. Sugerir a aplicação ao presente processo da parte do Acórdão Promoimpresa relativa ao artigo 49.° TFUE não é contraditório com o facto de se negar que a jurisprudência desse mesmo acórdão sobre o artigo 12.° da Diretiva 2006/123 possa ser aplicável à mera produção de energia elétrica.
73      Na audiência suscitou‑se a questão de saber se o regime jurídico das pequenas centrais hidroelétricas destinadas a autoconsumo pode apresentar características próprias. O Governo Italiano e a Região concordam em que não existem, efetivamente, centrais destinadas exclusivamente a autoconsumo, sem ligação à rede nacional, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.
74      Segundo o Governo Italiano, com a utilização dos incentivos de que se faz depender a prorrogação das concessões na lei regional pretende‑se facilitar o cumprimento dos objetivos da União em matéria de energia renovável. Ora, esse objetivo desempenha um papel fundamental na Diretiva 2019/944, e os consumidores participam ativamente na sua consecução (v., designadamente, considerandos 6, 10 e 42 da mesma).