62018CC0307
KOHTUJURISTI ETTEPANEK
JULIANE KOKOTT
esitatud 22. jaanuaril 2020 (
1
)
Kohtuasi C‑307/18
Generics (UK) Ltd jt
versus
Competition and Markets Authority
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Competition Appeal Tribunal (konkurentsikohus, Ühendkuningriik))
Eelotsusetaotlus – Konkurents – Keelatud kokkulepped – Turgu valitsev seisund – Kuritarvitamine – Farmaatsiatooted – Patendiomanikust originaalravimite laboratooriumi ja geneeriliste ravimite tootjate vahel sõlmitud kokkulepped, millega vaidlus patentide alal lahendatakse kompromissiga
Sisukord
I. Sissejuhatus
II. Õiguslik raamistik
III. Vaidluse taust
A. GSK‑ga sõlmitud kokkulepped
1. IVAX‑i kokkulepe
2. GUK kokkulepe
3. Alpharma kokkulepe
B. Muu ja hilisem areng, mis puudutab anhüdraadi patenti, ja geneerilise turu kujunemine
C. CMA otsus ja menetlus CAT‑s
IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja eelotsuse küsimused
V. Õiguslik hinnang
A. Euroopa Kohtu pädevus vastata CAT küsimustele
B. Eelotsuse küsimuste analüüs
1. ELTL artikkel 101
a) Mõiste „potentsiaalne konkurents“ (esimene ja teine eelotsuse küsimus)
1) Ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas geneeriliste versioonidega rikutakse sellest tulenevaid õigusi, kui farmaatsiasektoris konkurentsisuhet iseloomustav asjaolu
2) Vaidlused, mis puudutavad küsimust, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, kui asjaolud, mis võivad näidata, et esineb potentsiaalne konkurents
3) Asjaomaste intellektuaalomandi õiguste konkurentsiasutuse poolt hindamise ulatus
4) Esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu
5) Järeldus
b) Mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ (kolmas kuni viies eelotsuse küsimus)
1) Kolmas ja neljas eelotsuse küsimus
i) Niisuguse kokkuleppe „konkurentsi piirav potentsiaal“, millega on nähtud ette piirang, mis ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega
ii) Asjakohane „vastupidine stsenaarium“
iii) Kokkulepped kui tegelike vaidluste lahendamine kompromissiga
iv) Järeldus
2) Viies eelotsuse küsimus
i) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus selle tuvastamiseks, kas üldse esineb konkurentsipiirang ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses
ii) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus ELTL artikli 101 lõikes 1 nimetatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise tuvastamisel
iii) Järeldus
c) Mõiste „tagajärjel põhinev konkurentsipiirang“ (kuues eelotsuse küsimus)
1) Kriteeriumid, mille põhjal tuleb hinnata farmaatsia valdkonna patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepete mõju konkurentsile
2) Nõue, et mõju konkurentsile peab olema tuntav
3) Järeldus
2. ELTL artikkel 102
a) Asjaomase turu määratlemine (seitsmes eelotsuse küsimus)
1) Seitsmenda eelotsuse küsimuse ulatus
2) Paroksetiini geneeriliste versioonide sissearvamine asjaomase turu kindlaksmääramisel
3) Järeldus
b) Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine (kaheksas kuni kümnes eelotsuse küsimus)
1) Ühe või mitme patendivaidluse lahendamise kokkuleppe sõlmimise kvalifitseerimine turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks (kaheksas ja üheksas küsimus ja kümnenda küsimuse punkt a)
i) ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise suhe
ii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui muu vahendi kasutamine kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil
iii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui vahend, mis võib asjaomase turu struktuuri mõjutada nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel
iv) Järeldus
2) Eelised, mis põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepetega kaasnesid (kümnenda eelotsuse küsimuse punktid b ja c)
i) Kohustus võtta arvesse väidetavaid eeliseid
ii) Võimalus põhjendada tegusid, mis võivad kuuluda ELTL artikliga 102 kehtestatud keelu kohaldamisalasse
iii) Järeldus
VI. Ettepanek
I. Sissejuhatus
1.
Kas patendialase vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe farmaatsia valdkonnas võib kujutada endast eesmärgil või tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut ja selle sõlmimine – koos teiste kokkulepete sõlmimisega, kui neid on sõlmitud – turgu valitseva seisundi kuritarvitamist?
2.
Nii võib kokku võtta nende kümne küsimuse põhituuma, mille on esitanud Competition Appeal Tribunal (konkurentsikohus, Ühendkuningriik; edaspidi „CAT“) Euroopa Kohtule käesolevas eelotsusemenetluses. Need küsimused tekkisid vaidluse raames, mille pooled on CAT‑s ühelt poolt Generics (UK) Ltd (edaspidi „GUK“) ja teised ravimitootjad (
2
) ning teiselt poolt Competition and Markets Authority (Ühendkuningriigi konkurentsi‑ ja turuamet, edaspidi „CMA“) ning mis puudutab kolme kokkulepet, mille GlaxoSmithKline plc (edaspidi „GSK“) sõlmis geneeriliste ravimite tootjate IVAX Pharmaceuticals UK‑ga (edaspidi „IVAX“), GUK‑ga ja Alpharmaga.
3.
Kõnesolevad kokkulepped sõlmiti patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepetena, kusjuures need vaidlused olid GUK ja Alpharma osas juba viinud kohtumenetluste algatamiseni. GUK ja Alpharma kokkulepete kohaselt kohustusid kõnesolevad geneeriliste ravimite tootjad konkreetselt mitte tulema kokkulepitud ajavahemikul oma toodetega turule, samas kui GSK kohustus tegema neile suuri väärtuse ülekandeid.
4.
CMA sõnul oli nende kokkulepete eesmärk motiveerida neid geneeriliste ravimite tootjaid loobuma kokkulepitud ajavahemiku jooksul jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel ning need sarnaseid seega ELTL artikliga 101 keelatud turult väljatõrjumise kokkulepetega, samas kui see, et GSK need sõlmis, kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väidavad vastupidi, et kõnesolevaid kokkuleppeid ei saa käsitada liidu konkurentsiõiguse rikkumistena.
5.
Käesolev kohtuasi asetub seega praegu Euroopa Kohtus pooleliolevate kohtuasjade Lundbeck (
3
) ja Servier (
4
) konteksti, mille raames on Euroopa Komisjon tuvastanud, et patendialaste vaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepped kujutavad endast ELTL artikli 101 rikkumisi ja Servier’ osas ELTL artikli 102 rikkumist. See, mida Euroopa Kohus tuvastab käesolevas menetluses, näitab seega ka suunda, mida tuleks järgida nendes kohtuasjades.
II. Õiguslik raamistik
6.
Ühendkuningriigi 1998. aasta konkurentsiseaduse (UK Competition Act 1998) 1. peatükis paiknevas artiklis 2 on sätestatud:
„Kokkulepped, […] [mille eesmärk või tagajärg on] konkurentsi takistamine, piiramine või kahjustamine
1.
[K]õik ettevõtjatevahelised kokkulepped, ettevõtjate ühenduste otsused ja kooskõlastatud tegevus:
a)
mis võivad mõjutada kaubandust Ühendkuningriigis, ning
b)
mille eesmärk on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi Ühendkuningriigis,
on keelatud, v.a juhul, kui käesolevas osas on nähtud ette teisiti.
2.
1. alajagu kohaldatakse eelkõige kõikide kokkulepete ja otsuste ning tegevuste suhtes, mis seisnevad:
[…]
b)
tootmise, turgude, tehnilise arengu või investeeringute piiramises või kontrollimises;
c)
turgude või tarneallikate jagamises;
[…]“.
7.
1998. aasta konkurentsiseaduse 2. peatüki artiklis 18 on sätestatud:
„Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine
1.
[K]ui see võib kahjustada kaubandust Ühendkuningriigis, on ühel või mitmel ettevõtjal keelatud turgu valitsevat seisundit kuritarvitada.
2.
Selline tegevus võib eelkõige kujutada endast kuritarvitust, kui see seisneb:
[…]
b)
tootmise, turgude või tehnilise arengu piiramises tarbijate kahjuks;
[…]“.
8.
1998. aasta konkurentsiseaduse artiklis 60 on ette nähtud:
„Küsimuste lahendamisel kohaldatavad põhimõtteid
1.
Selle artikli eesmärk on tagada nii palju kui võimalik (võttes arvesse kõiki asjakohaseid erinevusi asjasse puutuvate õigusnormide vahel), et käesoleva osa kohaldamisalasse kuuluvaid küsimusi, mis puudutavad konkurentsi Ühendkuningriigis, käsitletakse kooskõlas sellega, kuidas liidu õiguses käsitletakse samalaadseid küsimusi, mis puudutavad konkurentsi Euroopa Liidus.
2.
Iga kord, kui kohus analüüsib käesolevat osa puudutavat küsimust, peab ta tegutsema (kui see on kooskõlas käesoleva osa sätetega ja olenemata sellest, kas kohus on kohustatud seda tegema või mitte) nii, et oleks tagatud, et ei ole vastuolu:
a)
kohaldatavate põhimõtete ja kohtu otsuse vahel, kui ta teeb selles küsimuses otsuse; ning
b)
aluslepingus sätestatud ja Euroopa Liidu Kohtu välja töötatud põhimõtete ning iga asjakohase Euroopa Kohtu otsuse vahel, mis on kohaldatavad, kui tehakse otsus liidu õiguse valdkonda kuuluva samalaadse küsimuse kohta.
3.
Lisaks peab kohus arvesse võtma komisjoni asjasse puutuvaid otsuseid ja avaldusi.“
III. Vaidluse taust
9.
Paroksetiin on antidepressant, mida saab osta ainult retsepti alusel ja mis kuulub selektiivsete serotoniini tagasihaarde inhibiitorite rühma. Paroksetiini turustas Ühendkuningriigis originaalravimite laboratoorium GSK kaubandusliku nimetuse Seroxat all. GSK tootis Seroxati asjaomasel perioodil annustes 20 ja 30 mg, kuid annus 20 mg oli olulisem ja seda kirjutati välja sagedamini.
10.
Paroksetiinvesinikkloriidi molekulile, mis on selle originaalravimi toimeaine, patendiga tagatud kaitse aegus 1999. aasta jaanuaris. Lisaks lõppes GSK selle toimeainega seotud andmekaitseaeg 2000. aasta detsembris, mis võimaldas geneeriliste ravimite tootjatel taotleda müügiluba lühendatud menetluses. (
5
)
11.
Tookord sai GSK teatava hulga „sekundaarseid“ patente, sh patent GB 2297550, mis hõlmas veevaba paroksetiinvesinkkloriidi (paroksetiinvesinikkloriidi anhüdraadi) nelja polümorfset vormi ja nende valmistamise meetodit (edaspidi „anhüdraadi patent“). Selle 1997. aastal välja antud patendi tunnistas kõrge kohus (Inglismaa ja Wales), varaliste vaidluste osakond (patendikolleegium), Ühendkuningriik (edaspidi „patendikolleegium“) seejärel osaliselt kehtetuks ja osas, milles see kehtima jäi, aegus see 2013. aastal.
12.
Alates 2000. aasta keskpaigast oli GSK teadlik sellest, et mitu geneeriliste ravimite tootjat kavatsevad tulla Ühendkuningriigi turule geneerilise paroksetiiniga. Näiteks oli IVAX esitanud müügiloa taotluse Iirimaal ja saanud BASF AG‑lt paroksetiini toimeaine, mille alusel see taotlus esitati; GUK oli saanud 2001. aasta aprillis müügiloa paroksetiinile Taanis ja Alpharma oli esitanud 30. mail 2001 müügiloa taotluse Ühendkuningriigis.
13.
Sellega seoses sõlmis GSK asjaomaste laboratooriumidega kolm kokkulepet.
A. GSK‑ga sõlmitud kokkulepped
1.
IVAX‑i kokkulepe
14.
Esimese kokkuleppega, mille GSK sõlmis 3. oktoobril 2001 IVAX‑iga ja mis lõppes 29. juunil 2004 (edaspidi „IVAX-i kokkulepe“), nimetati IVAX 770000 karbi ulatuses aastas 30‑tabletistes karpides müüdava 20‑milligrammise paroksetiinvesinikkloriidi „ainuturustajaks“ Ühendkuningriigis selle müümiseks lubatud geneerilise tootena ja seda 3,2 miljoni naelsterlingi (GBP) suuruse müügiedendushüvitise eest aastas. Karbi tarnehind, millega GSK pidi toodet IVAX‑ile tarnima ja mida hiljem muudeti, oli algul 8,45 naelsterlingit ning eelkõige nähti ette, et IVAX‑il on õigus kokkulepe ilma ette teatamata lõpetada, kui toimeainena paroksetiinvesinikkloriidi sisaldavat geneerilist toodet müüakse kolme järjestikuse päeva jooksul hinnaga kuni 8,45 naelsterlingit.
2.
GUK kokkulepe
15.
Teise kokkuleppe sõlmis GSK 13. märtsil 2002 GUKga (edaspidi „GUK kokkulepe“). See kokkulepe, mille esialgne kavandatav kestus oli kolm aastat, lõppes 1. juulil 2004. See järgnes mitmele sündmusele: kõigepealt tühistamismenetlus, mis algatati 27. juulil 2001 BASFi hagi alusel GSK vastu selle anhüdraadi patendi küsimuses; teiseks sama patendist tulenevate õiguste rikkumise hagi, mis algatati 18. septembril 2001 hagi alusel, mille GSK esitas GUK vastu ja millega seoses väitis GUK, et see patent on kehtetu, ning lõpuks 23. oktoobril 2001 patendikolleegiumi poolt esialgse ettekirjutuse tegemine, millega keelati GUK‑l turule tulla ja millega seoses GSK võttis kohustuse cross-undertaking in damages (
6
).
16.
Patendikolleegium otsustas 4. detsembril 2001, et juhtumid BASF ja GUK, mis puudutasid mõlemad anhüdraadi patenti, liidetakse järgmise aasta märtsikuisel kohtuistungil. 13. märtsil 2002, s.o kohtuistungi eelõhtul, jõudsid GSK ja GUK kõnesolevale kokkuleppele, mis puudutas ettekirjutuse ja kohustuse cross-undertaking in damages tühistamist, loobumist kõikidest kahju hüvitamise nõuetest ja menetluse peatamist. Lisaks pidi GSK selle kokkuleppe kohaselt ostma ära GUK kogu geneerilise paroksetiini varu, mis oli mõeldud müümiseks Ühendkuningriigis, 12,5 miljoni USA dollari (USD) suuruse summa eest, tasuma 50% GUK menetluskuludest maksimaalses summas 0,5 miljonit naelsterlingit, sõlmima GUK kasuks allturustuskokkuleppe IVAX‑iga (edaspidi „IVAX-GUK varustuskokkulepe“) ning maksma GUK‑le igal aastal turundushüvitist summas 1,65 miljonit naelsterlingit; vastutasuks kohustusid GUK ja kõik kontserni Merck kuuluvad äriühingud mitte enam tootma, importima ega tarnima paroksetiinvesinikkloriidi Ühendkuningriigis ajavahemikul, kui IVAX-GUK varustuskokkulepe kehtib.
17.
See IVAX-GUK varustuskokkulepe, mis jõustus 14. märtsil 2002 ja oli sõlmitud kolmeks aastaks, nägi ette, et IVAX tarnib GUK‑le 750000 karpi 20‑milligrammist paroksetiini aastas hinnaga 8,45 naelsterlingit, ja sisaldas tulutagatist selles mõttes, et kui GUK selle paroksetiini ühe karbi keskmine netomüügihind peaks langema alla 12,25 naelsterlingi, maksab IVAX talle vajaliku summa, et tema tulu ei langeks alla 3,80 naelsterlingi karbi kohta. Lisaks lepiti kokku, et kokkulepe võib lõppeda enne esialgu kokku lepitud kestuse lõppu, kui ühe karbi paroksetiini turuhind langeb alla 8,45 naelsterlingi vähemalt kolmel järjestikusel kuul kokkuleppe kestuse kolmandal aastal või hiljem. Samal ajal kui sõlmiti IVAX-GUK varustuskokkulepe, muutsid GSK ja IVAX IVAX‑i kokkulepet, et seda vastavalt kohandada.
3.
Alpharma kokkulepe
18.
Kolmas kokkulepe, mille GSK sõlmis 12. novembril 2002 Alpharmaga, mis lõppes 13. veebruaril 2004 (edaspidi „Alpharma kokkulepe“) ning mis oli esialgu sõlmitud üheks aastaks ja mida pikendati seejärel, järgnes sellele, kui Alpharma sai paroksetiinile müügiloa Ühendkuningriigis, patendist tulenevate õiguste rikkumise hagile, mille GSK Alpharma vastu esitas, Alpharma võetud kohtulikule kohustusele mitte müüa paroksetiini Ühendkuningriigis enne, kui kuulutatakse kohtuotsus selles menetluses, milles kohtuistung määrati 2002. aasta detsembrisse, ning kohustusele cross-undertaking in damages, mille GSK võttis.
19.
Alpharma kokkulepe puudutas Alpharma kohustuse ja GSK kohustuse cross-undertaking in damages tühistamist ning viimase nõudluse rahuldamata jätmist. Lisaks oli selles ette nähtud allturustuskokkuleppe sõlmimine IVAX ja Alpharma vahel selle kohta, et viimasele tarnitakse 500000 karpi (mida hiljem suurendati 620000 karbini) 20‑milligrammist paroksetiini (edaspidi „IVAX-Alpharma varustuskokkulepe“), ning mitmesugused väärtuse ülekandmised GSK‑lt Alpharmale, st 0,5 miljoni naelsterlingi tasumine menetluskulude eest, ühekordne makse summas 3 miljonit naelsterlingit tootmis‑ ja valmistamiskulude eest paroksetiini viimiseks Ühendkuningriigi turule, „turundushüvitis“ summas 100000 naelsterlingit kuus ning võimaluse osta teatavaid tooteid GSK‑lt, et tagada minimaalselt 500000 naelsterlingi suuruse summa üleminek Alpharmale. Vastutasuks kohustus Alpharma mitte enam tootma, importima ega tarnima Ühendkuningriigis paroksetiinvesinikkloriidi peale selle, mille ta ostab IVAX‑ilt või mille toodab GSK.
20.
IVAX ja Alpharma sõlmisid 20. novembril 2002 IVAX-Alpharma varustuskokkuleppe, mis oli ette nähtud Alpharma kokkuleppes. Selle kokkuleppe võis lõpetada ühe kuu pikkuse etteteatamisega juhul, kui tekib „geneeriline turg“ või kui „tühistamise, loobumise või loovutamise tõttu või muul põhjusel“ lõpeb anhüdraadi patendi meetodit puudutav osa. Geneerilist turgu loeti seejuures tekkinuks, kui ühe karbi paroksetiini keskmine kuuhind – v.a GSK ja Alpharma müüdav paroksetiin – langeb alla 9,50 naelsterlingi või kui 20‑milligrammist paroksetiinitoodet müüakse teisiti kui GSK müügiloa alusel. Lisaks oli ette nähtud, et kui kuue kuu jooksul pärast niisugusest lõpetamisest teatamist langeb paroksetiini keskmine hind alla 8,45 naelsterlingi, maksab IVAX Alpharmale kinni vahe 8,45 naelsterlingi ja selle keskmise hinna vahel 200000 naelsterlingi ulatuses. Samal ajal kui sõlmiti IVAX-Alpharma varustuskokkulepe, muutsid GSK ja IVAX IVAX‑i kokkulepet, et seda vastavalt kohandada.
B. Muu ja hilisem areng, mis puudutab anhüdraadi patenti, ja geneerilise turu kujunemine
21.
Enne IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete sõlmimist iseloomustas Ühendkuningriigi paroksetiiniturgu paroksetiini paralleelne import liidu teistest liikmesriikidest. Niisugune paralleelne import on seletatav asjaoluga, et ravimihindade vahel liikmesriikides esinevad erinevused, eelkõige erinevate tulutasemete ja erinevate regulatsioonide tõttu. Seega võib enne teatava ravimi geneeriliste versioonide kättesaadavaks tegemist liikmesriigis osutuda tulusaks importida kaubamärki kandvaid ravimeid teistest liikmesriikidest ning müüa neid hinnaga, mis jääb alla importivas liikmesriigis kasutatava hinna. Nii moodustas paralleelne import alates 2001. aasta septembrist umbes 30–40% Ühendkuningriigis väljastatavast paroksetiinist ja imporditud ravimeid müüdi veidi odavamalt kui GSK Seroxati. See paralleelne import puudutas siiski ainult paroksetiini 20‑milligrammist annust, mitte 30‑milligrammist annust.
22.
IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete kohaselt tarniti nendele geneerilisi ravimeid tootvatele äriühingutele suuri, kuid piiratud koguseid GSK toodetud geneerilist paroksetiini, mida nad võisid müüa omaenda kaubamärkide all ja mille eest nad küsisid peaaegu sama hinda, mida kasutati paralleelse impordi puhul. Seejärel, 2001. aasta novembris ja 2003. aasta novembris teenisid IVAX, GUK ja Alpharma ligikaudu 60 protsendipunkti 20‑milligrammise paroksetiini turul, asendades peaaegu kogu paralleelse impordi (ligikaudu 30 protsendipunkti ulatuses) ja ühe osa GSK Seroxatist (peaaegu 30 protsendipunkti ulatuses). See turustruktuuri muutus tõi kaasa 20‑milligrammise paroksetiini üldise kaalutud keskmise hinna alanemise 4% võrra. Küll aga ei mõjutanud need kokkulepped üldse GSK 30‑milligrammise paroksetiini müüki.
23.
Paroksetiin oli ravim, mida UK National Health Service (Ühendkuningriigi riiklik tervishoiuamet, edaspidi „NHS“) hüvitas. NHS‑i hüvitamissüsteem sisaldas erinevaid kategooriaid, sh C‑ ja A‑kategooria ravimid, millest esimesed ei ole kergesti ja teised on kergesti kättesaadavad geneerilises versioonis. Selle tulemusena, et vastavalt IVAX‑i kokkuleppele tarniti geneerilist paroksetiini, läks 20‑milligrammine paroksetiin, mis esialgu oli liigitatud C‑kategooriasse, alates 1. juunist 2002 üle A‑kategooriasse. See tõi kaasa selle, et hüvitatav hind langes kohe 12% võrra NHS tabelite järgi, seejärel 2002. aasta juunist novembrini 3% võrra, ning NHS‑i kantavate kulude vastava vähenemise.
24.
Kohtuotsus anhüdraadi patendi tühistamise menetluses, mis algatati BASFi (
7
) hagi alusel, tehti 12. juulil 2002. Selles leiti, et enamik tootega seotud patendinõudlusi on kehtetud, kuid kaks meetodiga seotud nõudlust on kehtivad.
25.
Üks teine geneeriliste ravimite tootja Apotex sai 30. juulil 2002 paroksetiinile Ühendkuningriigis müügiloa ning esitas koos oma turustajate Neolabi ja Waymadega hagi, mille alusel algatati teine tühistamismenetlus, mis puudutab anhüdraadi patenti, ning GSK esitas hagi seoses patendist tulenevate õiguse rikkumisega nende kolme äriühingu vastu. Patendikolleegium otsustas 5. detsembril 2003, et Apotexi meetodiga ei rikutud patendinõudlusi, mida ei tunnistatud kohtuotsusega kohtuasjas BASF kehtetuks – otsus, mis jäeti apellatsiooniastmes muutmata. (
8
) Seejärel tulid Neolab ja Waymade 2003. aasta detsembri lõpus Apotexi turustajatena turule 20‑milligrammise paroksetiiniga, mis pani aluse paroksetiini geneerilisele turule.
26.
Alpharma lõpetas siis IVAX-Alpharma varustuskokkuleppe ja samas alates 13. veebruarist 2004 Alpharma kokkuleppe ning tuli turule omaenese 20‑ ja 30‑milligrammise paroksetiiniga alates 2004. aasta veebruarist. GUK lõpetas seejärel 25. juunil 2004 IVAX-GUK varustuskokkuleppe, mis tegi lõpu ka tema GUK kokkuleppest tulenevale paroksetiini müümise keelule. Lõpuks lõpetasid IVAX ja GSK 29. juunil 2004 IVAX‑i kokkuleppe.
27.
Geneerilise paroksetiini iseseisvalt turuletoomisel alates 2003. aasta lõpust oli suur mõju hindadele. Näiteks langesid 20‑milligrammise parokseteeni hinnad kolmel esimesel kuul pärast seda 34% võrra ja järgmisel aastal 69% võrra, samas kui 30‑milligrammise paroksetiini hind langes 2005. aasta detsembris ligikaudu 66% võrra. 20‑ ja 30‑milligrammise paroksetiini keskmised hinnad langesid 2005. aasta detsembris ligikaudu 74% võrra.
C. CMA otsus ja menetlus CAT‑s
28.
CMA tegi 12. veebruaril 2016 põhikohtuasjas vaidlusaluse otsuse (edaspidi „CMA otsus“) (
9
), milles ta tuvastas, et:
1)
GSK‑l on paroksetiini turul turgu valitsev seisund ning ta on seda seisundit kuritarvitanud, rikkudes 1998. aasta konkurentsiseaduse 2. peatükis sätestatud keeldu sellega, et sõlmis IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepped;
2)
GSK ja GUK ning viimase emaettevõtja Merck on rikkunud 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatükis sätestatud keeldu ning ajavahemikul pärast 1. maid 2004 ELTL artiklit 101 sellega, et sõlmisid GUK kokkuleppe, ning
3)
GSK ja kontserni Alpharma kuuluvad äriühingud, st Actavis, Xellia ja Alpharma LLC on rikkunud 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatükis sätestatud keeldu sellega, et sõlmisid Alpharma kokkuleppe;
4)
lisaks mõistis CMA nendele äriühingutele tuvastatud rikkumiste eest trahvid kogusummas 44,99 miljonit naelsterlingit.
29.
CMA järeldas veel, et IVAX‑i kokkuleppe eest ei ole vaja karistada konkurentsivastaste kokkulepete keelu tõttu ning seda eelkõige seepärast, et see jääb 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatüki kohaldamisalast välja asjaomasel ajavahemikul kohaldatavate riigisiseste õigusnormide alusel, mis käsitlevad vertikaalseid piiranguid ja mis hiljem tunnistati kehtetuks. (
10
)
30.
Karistatud äriühingud esitasid CMA otsuse peale kaebused CAT‑le. Viimane märkis siis, et nende kaebuste raames tuleb teha muu hulgas otsus küsimuses – viidates liidu õigusele –, kas ühelt poolt GSK ning teiselt poolt GUK, Alpharma ja IVAX olid paroksetiini tarnimisel Ühendkuningriigis asjaomasel ajavahemikul potentsiaalsed konkurendid, kas GSK ning vastavalt GUK ja Alpharma vahel sõlmitud kokkulepped kujutasid endast eesmärgil ja tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut ning missugune oli asjaomane tooteturg, kus GSK paroksetiini tarnis, et teha kindlaks, kas tal oli turgu valitsev seisund, ning kas GSK tegevus kujutas endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.
31.
ELTL artikliga 101 seotud küsimuste kohta – eelkõige mis puudutab potentsiaalse konkurentsi ja eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu olemasolu – leiab CAT, et nende kohta on tehtud mitu Üldkohtu otsust kohtuasjades Lundbeck jt (
11
), mille peale esitatud apellatsioonkaebuse menetlemine on pooleli, kuid mille asjakohasusele käsitletaval juhul vaidlevad vastu kõik kaebajad. Ta leiab ka, et see, kuidas tuleb hinnata tagajärjel põhinevat piirangut – mis on kuuenda eelotsuse küsimuse ja komisjoni juhtumil Servier (
12
) tehtud otsuse teema –, jääb ebaselgeks. Küsimustes, mis käsitlevad 1998. aasta konkurentsiseaduse artikli 18 tõlgendamist – artikkel, mis vastab ELTL artiklile 102, mida samuti käsitleti Servier’ juhtumi kohta tehtud komisjoni otsuses –, märgib CAT, et ta põrkub uutele õiguslikele küsimusele, mis puudutavad nii asjaomase turu määratlemist kui ka turgu valitseva seisundi võimaliku kuritarvitamise ja selle võimalike õigustuste tuvastamist.
IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja eelotsuse küsimused
32.
Selles olukorras otsustas CAT 8. märtsi 2018. aasta kohtuotsusega (edaspidi „CAT kohtuotsus“) (
13
), mis saabus koos eelotsuse küsimuste ning põhikohtuasjas esitatud kaebuste ja kohtuasja põhiliste faktiliste asjaoludega Euroopa Kohtusse 7. mail 2018, menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmised eelotsuse küsimused:
„Potentsiaalne konkurents
1.
Kas [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses tuleb ravimi patendi omanikku ja ettevõtjat, kes püüab turule tulla selle ravimi geneerilise versiooniga, käsitada potentsiaalsete konkurentidena, kui nende vahel on heauskne vaidlus küsimuses, kas patent on kehtiv ja/või kas geneeriline ravim rikub patenti?
2.
Kas esimesele küsimusele tuleb vastata teisiti, kui:
a)
poolte vahel on pooleli seda vaidlust puudutav kohtumenetlus; ja/või
b)
patendiomanik on saavutanud esialgse ettekirjutuse, mis keelab geneerilise ravimi tootjal oma toodet turule tuua seni, kuni menetlus kestab, ja/või
c)
patendiomanik peab geneerilise ravimi tootjat oma potentsiaalseks konkurendiks?
Eesmärgil põhinev piirang
3.
Kui pooleli on kohtumenetlus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas ravimi geneeriline versioon rikub seda patenti, ja kui kummagi poole puhul ei ole võimalik kohtuasja võidu tõenäosust hinnata, siis kas [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses on tegemist eesmärgil põhineva konkurentsipiiranguga, kui pooled on sõlminud kompromissi, mis näeb ette, et:
a)
geneerilise ravimi tootja kohustub kokkuleppe kehtivusajal (mis ei ole pikem kui patendi allesjäänud kehtivusaeg) oma tootega mitte turule tulema ja lõpetama patendi vaidlustamise, ning
b)
patendiomanik kohustub geneerilise ravimi tootjale üle kandma summa, mis on oluliselt suurem sel moel välditud kohtukuludest (k.a vaidlusega tegelemisele kuluv aeg ja kaasnevad ebamugavused) ja mis ei ole tasu mitte ühegi patendiomanikule tarnitud kauba või osutatud teenuse eest?
4.
Kas kolmandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui:
a)
geneerilise ravimi tootjale pandud piirang ei ole suurem kui vaidlusalusest patendist tulenev piirang, ja/või
b)
summa, mille geneerilise ravimi tootja patendiomanikult saab, võib olla väiksem kasumist, mille geneerilise ravimi tootja oleks saanud teenida siis, kui ta oleks patendivaidluse võitnud ja tulnud turule oma geneerilise ravimiga?
5.
Kas kolmandale ja neljandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui kõnealune kokkulepe näeb ette, et patendiomanik peab geneerilise ravimi tootjale tarnima suure, kuid siiski piiratud koguse lubatud geneerilist ravimit, ja kui selle kokkuleppega:
a)
ei kaasne olulist konkurentsisurvet patendiomaniku kohaldatavatele hindadele, kuid
b)
kaasnevad tarbijatele teatavad eelised, mis ei oleks olnud võimalikud, kui kohtuvaidluse oleks võitnud patendiomanik, kuid on oluliselt väiksemad kui eelised, mille tarbijad oleksid saanud siis, kui geneerilise ravimi tootja oleks kohtuvaidluse võitnud ja selle ravimiga turule tulnud? Või kas viimati nimetatud aspekt on asjakohane ainult hinnangu andmisel artikli 101 lõike 3 seisukohast?
Tagajärjel põhinev piirang
6.
Kas kolmandas kuni viiendas küsimuses osutatud asjaoludel on tegemist [ELTL] artikli 101 lõike 1 tähenduses tagajärjel põhineva konkurentsipiiranguga või eeldab selline piirang, et kohus tuvastab, et kompromissi puudumise korral:
a)
oleks geneerilise ravimi tootja patendivaidluse tõenäoliselt võitnud (st tõenäosus, et patent oli kehtiv ja sellest tulenevaid õigusi oli rikutud, oli alla 50%), või et
b)
pooled oleksid tõenäoliselt sõlminud vähem piirava kompromissi (st vähem piirava kokkuleppe sõlmimise tõenäosus oli üle 50%)?
Turu määratlemine
7.
Kui mõni patenditud ravim on ravis asendatav mitme teise, samasse klassi kuuluva ravimiga ja kuritarvitamine [ELTL] artikli 102 tähenduses seisneb sisuliselt selles, et patendiomanik takistab oma ravimi geneeriliste versioonide turuletoomist, siis kas selliseid geneerilisi ravimeid tuleb arvesse võtta asjaomase toote turu määratlemisel, kuigi need saavad õiguspäraselt turule tulla alles pärast patendi kehtivuse lõppemist, kui (mis ei ole kindel) see patent on kehtiv ja kõnealused geneerilised ravimid rikuvad sellest tulenevaid õigusi?
Kuritarvitamine
8.
Kui patendiomanikul on turgu valitsev seisund, siis kas see, et ta sõlmib eespool kolmandas kuni viiendas küsimuses osutatud asjaoludel kõnealuse kokkuleppe, on [ELTL] artikli 102 tähenduses selle seisundi kuritarvitamine?
9.
Kas kaheksandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui patendiomanik sõlmib seda laadi kokkuleppe mitte poolelioleva menetluse lõpetamiseks kompromissiga, vaid menetluse algatamise ärahoidmiseks?
10.
Kas kaheksandale või üheksandale küsimusele tuleb vastata teisiti, kui:
a)
patendiomaniku strateegia on sõlmida mitu sellist kokkulepet, et välistada geneeriliste ravimite piiramatu sisenemise oht; ja
b)
esimese sellise kokkuleppega kaasneb see, et tulenevalt riiklike tervishoiuasutuste poolt apteekidele ravimiostukulude hüvitamise korrast on riiklikel tervishoiuasutustel vaja vaidlusaluse ravimi ostukulusid hüvitada oluliselt väiksemas mahus, mis tähendab nende jaoks suurt kokkuhoidu (kuigi see kokkuhoid on oluliselt väiksem kokkuhoiust, mille riiklikud tervishoiuasutused saaksid siis, kui geneerilise ravimi tootja patendivaidluse võidaks ja oma ravimiga turule tuleks), ja
c)
nimetatud kokkuhoid ei ole kõnealuseid kokkuleppeid sõlmides olnud kummagi poole eesmärk?“
33.
Euroopa Kohus saatis 20. novembril 2018 CAT‑le teabepäringu, millele viimane vastas 17. detsembril 2018.
34.
Euroopa Kohtus toimunud menetluses esitasid seisukohti GUK, GSK, Xellia, Actavis, Merck, CMA ja komisjon. Samad menetlusosalised osalesid 19. septembri 2019. aasta kohtuistungil.
V. Õiguslik hinnang
35.
Enne CAT eelotsuse küsimuste analüüsimist (B osa) tuleb selgitada ühte küsimust, mis puudutab Euroopa Kohtu pädevust vastata nendele küsimustele (A osa).
A. Euroopa Kohtu pädevus vastata CAT küsimustele
36.
Nagu eespool märgitud, (
14
) mõistis CMA ELTL artikli 101 alusel karistuse ainult GUK kokkuleppe eest ajavahemikul pärast 2004. aasta 1. maid, (
15
) samas kui Alpharma kokkuleppe eest, mis lõppes enne seda kuupäeva, (
16
) mõisteti karistus ainult 1998. aasta konkurentsiseaduse 1. peatüki alusel. Ka mõisteti GSK‑le turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eest karistus üksnes selle seaduse 2. peatüki alusel, sest CMA leidis, et GSK oli turgu valitsev seisund ainult 2003. aasta novembrini. (
17
)
37.
Euroopa Kohus on siiski pädev vastama CAT küsimustele, mis puudutavad ELTL artikleid 102 ja 101 seoses vaidluse muude aspektidega peale GUK kokkuleppe ajavahemikul 2004. aasta 1. maist kuni selle lõppemiseni 1. juulil. (
18
) Nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, vastavad 1998. aasta konkurentsiseaduse artiklid 2 ja 18 ELTL artiklitele 101 ja 102 ning neid tuleb selle seaduse artikli 60 kohaselt tõlgendada nende viimastega kooskõlas. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on eelotsuse küsimused, mis puudutavad otseselt liidu õiguse kohaldamisalasse mittekuuluvaid faktilisi asjaolusid, vastuvõetavad siis, kui liidu õiguse sätted on muudetud kohaldatavaks riigisiseste õigusaktidega, mis on lahenduste puhul olukordadele, mille kõik asjaolud jäävad ühe liikmesriigi piiresse, viidud vastavusse liidu õiguses valitud lahendustega. (
19
)
B. Eelotsuse küsimuste analüüs
38.
Nende eelotsuse küsimuste taust, mille CAT on Euroopa Kohtule käesolevas menetluses esitanud, koosneb kolmest eespool kirjeldatud kokkuleppest originaalravimite tootjast laboratooriumi GSK ning geneeriliste ravimite tootjate IVAX‑i, GUK ja Alpharma vahel, mis puudutavad paroksetiini-nimelist antidepressanti.
39.
Need kokkulepped nägid peale GSK‑poolsete maksete geneeriliste ravimite tootjatele ette sisuliselt nende tootjate turuletulemise piiratud koguse GSK toodetud geneerilise paroksetiiniga selle asemel, et need äriühingud tulevad iseseisvalt turule omaenda geneerilise paroksetiiniga. (
20
) Seega tõid need kokkulepped kaasa paroksetiini hinna ja tarbijate kulude teatava alanemise, mis ei olnud siiski võrreldavgi hinnalangusega ja suurte säästudega, mille tõi kaasa geneeriliste ravimite iseseisev turule toomine, mis leidis reaalselt aset alates 2003. aasta detsembrist. (
21
)
40.
Kõnesolevad kokkulepped sõlmiti olukorras, kus GSK‑le kuulusid paroksetiini toimeaine patendi kehtivuse lõppemise järel 1999. aastal ja vastavate andmete kaitseaja lõppemise järel 2000. aastal veel selle ravimiga seotud sekundaarsed patendid, sh eelkõige patendid, mis kaitsevad selle toimeaine teatavaid valmistamismeetodeid, näiteks põhikohtuasjas käsitletav anhüdraadi patent. (
22
)
41.
Niisuguses olukorras võivad geneeriliste ravimite tootjad patendiõiguse seisukohast tulla seaduslikult turule originaalravimi geneeriliste versioonidega kahel viisil: kas geneeriliste versioonidega, mis on valmistatud valmistamismeetoditega, mida kaitsevad veel patendid, kui need patendid on tunnistatud kehtetuks, või muudel meetoditel valmistatud geneeriliste versioonidega, millisel juhul ei kujuta need versioonid endast patentidega kaitstud originaalravimite valmistamise meetodite rikkumist.
42.
Teiste sõnadega ja vastupidi võib öelda, et olukorras, kus ravimi toimeaine patendi kehtivus on lõppenud ja originaalravimite laboratooriumil on veel ainult valmistamismeetodi patendid, rikutakse kõnesoleva ravimi geneeriliste versioonide turuletoomisega selle laboratooriumi patendist tulenevaid õigusi ainult juhul, kui on korraga tõendatud nii see, et asjaomased valmistamismeetodi patendid kehtivad, kui ka see, et kõik potentsiaalsed turuletulijad rikuvad neid.
43.
Käsitletaval juhul lähtub eelotsusetaotluse esitanud kohus siiski oletusest, et ei ole võimalik teada, kas IVAX‑i, GUK ja Alpharma turuletulek geneerilise paroksetiiniga oleks kujutanud endast nende võimalike õiguste rikkumist, mis GSK‑l olid tänu oma põhikohtuasjas vaidlusalusele anhüdraadi patendile, sest ei ole kindel, kas see patent kehtis ja kas kõnesolevate geneeriliste toodetega rikuti patendist tulenevaid õigusi. See on tingitud eelkõige sellest, et GSK sõlmis IVAX‑iga kokkuleppe veel enne kohtumenetluse algatamist ning GUK‑ga ja Alpahrmaga kokkulepped selleks, et lahendada nende äriühingutega pooleliolevad kohtuvaidlused kompromissiga. Seega ei ole teada, kas anhüdraadi patent oleks nende menetluste käigus tunnistatud kehtetuks, ning kunagi ei ole tehtud kindlaks, kas IVAX‑i, GUK ja Alpharma geneeriliste ravimitega rikuti selle patendiga kaitstud meetodeid. (
23
)
44.
See ebaselgus seoses IVAX‑i, GUK ja Alpharma geneerilise paroksetiiniga turuletuleku võimaliku õigusvastasusega patendiõiguse seisukohast kujutab endast nii põhikohtuasja kaebajatest äriühingute kui ka eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt Euroopa Kohtule esitatud küsimuste juhtmotiivi, mis puutub hinnangusse kokkulepetele, mille GSK ja need geneeriliste ravimite tootjad sõlmisid, konkurentsiõiguse seisukohast.
45.
GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väidavad eelkõige, et kuna ei ole võimalik teada, kas need tootjad oleksid saanud tulla turule GSK patendist tulenevaid õigusi rikkumata, on sama võimatu kindlaks teha ka seda, kas nende ettevõtjate vahel eksisteeris potentsiaalne konkurents, mida vaidlusalused kokkulepped võisid piirata. Selles olukorras ei ole võimalik asuda seisukohale, et need kokkulepped kujutasid endast eesmärgil ja tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid ja nende sõlmimine turgu valitseva seisundi kuritarvitamist.
46.
Nii on see seda enam, et need kokkulepped tagasid tarbijatele kindla kasu, samas kui oli täiesti ebaselge, kas võis saada suuremat kasumit selle tulemusena, et geneeriliste ravimite tootjad tulevad iseseisvalt turule, sest ei olnud just nimelt võimalik teada, kas turule oleks saanud tulla seaduslikult. Selles olukorras võisid vaidlusalused kokkulepped täpselt samuti hoopis konkurentsi suurendada, nagu ka seda piirata, ning seega ei saanud nende eest määrata mingit karistust konkurentsipiirangute keelu tõttu.
47.
CAT leiab siiski, et vaatamata sellele, et iga menetlusosalise puhul oli pooleliolevate vaidluste tulemus ebaselge, ei peegelda sõlmitud kokkulepped nende menetlusosaliste vastavaid hinnanguid oma eduvõimalustele, vaid ainult kaalutlust, et kokkuleppe tingimused on äriliselt soodsamad kui vaidluste jätkamisega kaasnevad riskid. CAT arvates seisnes põhjus selles, et nende kokkulepete tulemusena jaotati GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vahel ära GSK monopoli tulud, mis säilisid tänu sellele, et geneerilisi ravimeid ei toodud iseseisvalt turule – mille tagasid kokkulepete tingimused. Selles kontekstis käsitab CAT paroksetiini tarnimist GSK poolt soodushinnaga geneeriliste ravimite tootjatele, et viimased seda turustaksid, mitterahalise väärtuse ülekandmisena.
48.
CAT järeldab seega, et GSK tagas kõnesolevate kokkulepetega kokkulepitud ajavahemikuks oma patendialase seisundi kaitse geneerilisi ravimeid tootvate konkurentide turule tulemise ohu eest – vastutasuks suurte väärtuse ülekandmise eest, mis ületasid kaugelt välditavate kohtuvaidluste kulud. Kuigi niisugune toimimisviis võib tunduda majanduslikult ja äriliselt täiesti ratsionaalne kõikidele menetlusosalistele, on CAT‑l ikkagi kahtlusi, kas see on konkurentsiõiguse seisukohast vastuvõetav. Vastava analüüsiga seoses tekib CAT‑l siiski küsimus, missugune tähtsus on sellel olukorral patendiõiguse seisukohast ja kas sellel foonil on võimalik samastada kõnesolevad kokkulepped lihtsalt potentsiaalsete konkurentide turult kõrvaldamise kokkulepete või turu jaotamise kokkulepetega. (
24
)
1.
ELTL artikkel 101
49.
Nagu eespool märgitud, määras CMA eelkõige asjaomasel ajavahemikul kohaldatavate vertikaalseid piiranguid käsitlevate riigisiseste õigusnormide tõttu konkurentsivastaste kokkulepete keelu alusel karistuse ainult GUK ja Alpharma kokkuleppe eest, kuid mitte IVAX‑i kokkulepete eest. IVAX‑i kokkulepet võttis CMA seevastu arvesse siis, kui hindas GSK tegevust turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu seisukohast. (
25
)
50.
Kuigi CAT viitab oma küsimustes, mis käsitlevad eesmärgil või tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid, seega ainult GUK ja Alpharma kokkulepetele, märgib ta siiski, et analüüsides turgu valitseva seisundi kuritarvitamist käsitlevaid küsimusi, on vaja ka kindlaks teha, kas IVAX oli asjaomasel ajavahemikul GSK potentsiaalne konkurent.
51.
Selles küsimuses tuleb meenutada, et ELTL artiklis 267 ette nähtud menetluses piirdub Euroopa Kohtu roll liidu õiguse nende sätete tõlgendamisega, mille kohta on küsimus esitatud, samas kui eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on seda tõlgendust juhtumile kohaldada. (
26
) Seega peab selle, kas IVAX, GUK ja Alpharma olid asjaomasel ajavahemikul GSK potentsiaalsed konkurendid ning kas GUK ja Alpharma kokkulepped kujutasid endast eesmärgil või tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid, lõpuks käsitletaval juhul konkreetselt kindlaks tegema CAT.
52.
Euroopa Kohtu ülesanne piirdub seevastu hinnangu andmisega sellele, kas asjaoludel, mille CAT on eelotsuse küsimustes abstraktselt kindlaks määranud, võib patendiomanikku ja geneeriliste ravimite tootjaid pidada potentsiaalseteks konkurentideks ja niisuguste ettevõtjate vahel sõlmitud kokkuleppeid eesmärgil või tagajärjel põhinevateks konkurentsipiiranguteks. Määrates kindlaks eelotsuse küsimustes esitatud tingimusi, on CAT aga juba arvesse võtnud vastavalt asjakohaste kokkulepete (st esimese ja teise küsimuse puhul IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete ning kolmanda kuni kuuenda küsimuse puhul GUK ja Alpharma kokkulepete) tunnuseid.
53.
Ainult selgitamise huvides tuleb seega täpsustada, et potentsiaalset konkurentsi puudutavas arutluskäigus tagapool hõlmavad põhikohtuasja faktilised asjaolud osas, milles see on asjakohane, kõiki neid kolme kokkulepet, st IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkuleppeid, samas kui põhikohtuasjas käsitletavad kokkulepped, millele on viidatud järgnevas eesmärgil ja tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid käsitlevas arutluskäigus, hõlmavad ainult GUK ja Alpharma kokkuleppeid.
54.
See märgitud, tuleb kõigepealt analüüsida esimest ja teist eelotsuse küsimust, mis käsitlevad mõistet „potentsiaalne konkurents“ (punkt a), enne kui hakata analüüsima esiteks kolmandat kuni viiendat eelotsuse küsimust (punkt b) ning teiseks kuuendat eelotsuse küsimust (punkt c), mis puudutavad vastavalt mõisteid „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ ja „tagajärjel põhinev konkurentsipiirang“.
a)
Mõiste „potentsiaalne konkurents“ (esimene ja teine eelotsuse küsimus)
55.
Oma esimese ja teise eelotsuse küsimusega – mida tuleb käsitleda koos – küsib CAT Euroopa Kohtult, kas potentsiaalseteks konkurentideks tuleb pidada farmaatsiatoote patendi omanikku ja geneeriliste ravimite tootjat, kes soovib tulla turule selle toote geneerilise versiooniga, kui pooled vaidlevad heauskselt patendi kehtivuse või selle üle, kas geneerilise tootega rikutakse patendist tulenevaid õigusi.
56.
Lisaks soovib CAT teada, kas seda vaidlust puudutav pooleliolev kohtumenetlus poolte vahel või asjaolu, et patendiomanik on saavutanud esialgse ettekirjutuse, mis keelab geneeriliste ravimite tootjal oma toodet turule tuua seni, kuni selles menetluses on tehtud otsus, või ka asjaolu, et patendiomanik peab geneeriliste ravimite tootjat potentsiaalseks konkurendiks, võivad sellele küsimusele antavat vastust mõjutada.
57.
Nendele küsimustele vastamisel tuleb kõigepealt meenutada, et – nagu Üldkohus on mitu korda õigesti tuvastanud – ilmneb ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud tingimustest, mis käsitlevad kokkuleppe mõju konkurentsile, et see säte on kohaldatav ainult konkurentsile avatud sektorites. (
27
) Ettevõtjatevahelise kokkuleppe kvalifitseerimine kokkuleppeks, mille eesmärk või tagajärg piirab konkurentsi, eeldab seega niisuguse konkurentsi olemasolu, mida on võimalik piirata.
58.
Seega kui selle majandusliku ja õigusliku konteksti analüüs, millesse kokkulepe asetub, peaks näitama, et kõnesolevaid ettevõtjaid ei saa kvalifitseerida konkurentideks, ei saa ka niisugust kokkulepet kvalifitseerida kokkuleppeks, mille eesmärk või tagajärg piirab konkurentsi. Turul valitsevate konkurentsitingimuste analüüs ei põhine aga mitte üksnes tegelikul konkurentsil, mida juba turul olevad ettevõtjad üksteisele avaldavad, vaid ka potentsiaalsel konkurentsil nende ettevõtjate ja veel turul mitteolevate ettevõtjate vahel. (
28
)
59.
Analüüsimaks, kas ettevõtja, kes on kokkuleppe pool, kujutab endast potentsiaalset konkurenti turul, tuleb kontrollida, ega sellel turul ei ole ületamatuid sisenemistõkkeid, (
29
) ning kas juhul, kui asjaomast lepingut ei oleks kohaldatud, oleks olnud tegelikke ja konkreetseid võimalusi, et asjaomane ettevõtja tuleb turule ja konkureerib seal tegutsevate ettevõtjatega. (
30
) Selles kontekstis on põhiteguriks, millel peab rajanema potentsiaalseks konkurendiks kvalifitseerimine, ettevõtja võime lõimuda teatavale turule, kuid tema soov lõimuda võib samuti olla asjakohane. (
31
)
60.
Lisaks on Euroopa Kohus juba nõustunud, et see, kui ettevõtjad sõlmivad kokkuleppe, mille eesmärk on hoida üks nende hulgast teatavalt turult eemal, kujutab endast tugevat märki sellest, et nende vahel valitseb konkurentsisuhe. (
32
) Ka turul tegutseva ettevõtja tunnetus on asjakohane tegur, sest on nõustutud, et olenemata turul mittetegutseva ettevõtja kavatsusest tulla lähemal ajal sellele turule võib niisugune ettevõtja ainuüksi oma olemasoluga olla allikaks, millest tuleneb konkurentsisurve turul tegutsevatele ettevõtjatele – surve, mis seisneb ohus, et juhul, kui turg muutub atraktiivsemaks, siseneb sinna uus konkurent. (
33
)
61.
Nagu selgitab CAT, põhinevad tema esimene ja teine eelotsuse küsimus käsitletaval juhul kaalutlusel, et kui GSK nõuded vaidlustes, milles tema vastaspooled on GUK ja Alpharma, oleks osutunud õigeks, st kui anhüdraadi patendi ülejäänud osad oleksid tunnistatud kehtivaks ja oleks leitud, et GUK ja Alpharma toodetega on neid rikutud, kujutanuks nende geneeriliste ravimite tootjate turuletulek endast GSK patendist tulenevate õiguste rikkumist. Et need vaidlused ei viinud kunagi kohtuotsusteni, sest kokkulepetega poolte vahel sooviti just nimelt lõpetada vastavad pooleliolevad kohtumenetlused, (
34
) ei ole võimalik teada, kas geneeriliste ravimite turuletoomisega oleks rikutud GSK patendist tulenevaid õigusi või mitte.
62.
Selles olukorras väidavad põhikohtuasja kaebajad ja eelkõige GSK, et ei saa asuda seisukohale, et tema ja geneeriliste ravimite tootjate vahel valitses paroksetiini turul potentsiaalne konkurents. Kehtivate patentide olemasolu, mida rikutakse, on nimelt ületamatu tõke, mis ei võimalda nende patentidega kaitstud originaalravimit turule tuua ja seepärast ei ole geneeriliste ravimite tootjatel niisuguste patentide olemasolu korral tegelikke või konkreetseid võimalusi sellele turule tulla.
63.
Sellest järeldub, et niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas, kus ravimi toimeaine patendi kehtivus lõppes, kuid ravimit kaitstakse veel valmistamismeetodi patentidega, (
35
) seisneb küsimus, kas geneeriliste ravimite tootja on niisuguse patendi omaniku potentsiaalne konkurent, selles, kui tõenäoline on, et see geneeriliste ravimite tootja võib kas saavutada nende patentide kehtetuks tunnistamise või leida asjaomase ravimi toimeaine valmistamise meetodi, millega sellest patendist tulenevaid õigusi ei rikuta.
64.
Käsitletaval juhul tuvastas CAT just, et seda tõenäosust on võimatu hinnata, et saada teada, kas geneeriliste ravimite turuletoomisega oleks rikutud GSK patendist tulenevaid õigusi või mitte. Seepärast on sama võimatu kvalifitseerida GSK‑d ja geneeriliste ravimite tootjaid potentsiaalseteks konkurentideks, sest ei ole võimalik lihtsalt teada, kas viimastel olid tegelikud ja konkreetsed võimalused tulla paroksetiini turule kõnesolevate kokkulepete sõlmimise hetkel.
65.
Oletus, millel need argumendid põhinevad, st et ravimi patendi omaniku ja sama ravimi geneerilise versiooni tootja vahel saab potentsiaalne konkurents esineda ainult siis, kui on selge või vähemalt väga tõenäoline, et viimane saab tulla turule esimese patendist tulenevaid õigusi rikkumata, on siiski ekslik mitmel põhjusel, mida tuleb tagapool selgitada.
1) Ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas geneeriliste versioonidega rikutakse sellest tulenevaid õigusi, kui farmaatsiasektoris konkurentsisuhet iseloomustav asjaolu
66.
Kõigepealt tuleb märkida – nagu Üldkohus tuvastas kohtuasjas Lundbeck vs. komisjon –, et potentsiaalse konkurentsi olemasolu tuvastamiseks ei ole tarvis tõendada, et geneeriliste ravimite tootja oleks kindlasti turule tulnud ning et turuletulek oleks vältimatult olnud edukas, vaid üksnes asjaolu, et tal olid selleks tegelikud ja konkreetsed võimalused; vastupidise väitmine viiks selleni, et eitatakse igasugust vahet tegeliku konkurentsi ja potentsiaalse konkurentsi vahel. (
36
)
67.
Ebaselgus küsimuses, kas originaalravimi patent oli kehtiv ja kas ravimi geneerilise versiooniga rikuti sellest tulenevaid õigusi, ei näita aga, et originaalravimi turul on ületamatud tõkked või et geneeriliste ravimite tootjal ei ole tegelikke ja konkreetseid võimalusi sellele turule tulla. See ebakindlus on vastupidi põhitunnus, mis näitab konkurentsisuhteid farmaatsiasektoris nagu ka kõikides sektorites, milles eksisteerivad ainuõigused tehnoloogiale. (
37
) See on nõnda nii enne kui – teatavatel juhtudel – ka pärast patendiga kaitstud originaalravimi geneeriliste versioonide turuletulekut, sest – nagu rõhutab komisjon – ei ole geneerilise toote valmistaja sellele müügiloa saamiseks kohustatud tõendama, et ta ei riku võimalikke patendist tulenevaid õigusi, mis originaalravimit tootval laboratooriumil veel on.
68.
Seega on kindlasti õige, et kui intellektuaalomandi õiguse annab ametiasutus, loetakse seda tavaliselt kehtivaks ja asjaolu, et ettevõtjal see on, õiguspäraseks (
38
) ning seega eeldatakse, et patent on kehtiv seni, kuni pädev ametiasutus või kohus need sõnaselgelt tühistab või kehtetuks tunnistab. Niisugune kehtivuse eeldamine ei saa siiski – nagu Üldkohus õigesti leidis kohtuasjades Lundbeck vs. komisjon ning Servier jt vs. komisjon – olla samaväärne nende nõuetekohaselt turule toodud geneeriliste toodete õigusvastasuse eeldamisega, mille kohta leiab patendiomanik, et nendega rikutakse patendist tulenevaid õigusi. (
39
)
69.
Nagu Euroopa Kohus on täpsustanud, on patendi eesmärk mõistagi tagada patendi omanikule – eesmärgiga hüvitada leiutajale tema loominguline pingutus – ainuõigus kasutada leiutist selleks, et tööstustooteid valmistada ja esimest korda turule viia kas otseselt või kolmandatele isikutele litsentse andes, ning õigus esitada vastuväiteid nende õiguste rikkumise peale. (
40
) Patendi eset ei saa aga tõlgendada nii, et sellega tagatakse kaitse ka hagide eest, millega vaidlustatakse patendi kehtivus, arvestades, et avalikes huvides on kõrvaldada kõik majandustegevuse takistused, mis võivad olla tingitud alusetult antud patendist. (
41
) Järelikult ei kujuta teatavat ravimit kaitsvate patentide olemasolu endast õiguslikku takistust, mis välistab igasuguse konkurentsi, nagu ainuõigused, mille kohta on varasemates asjades leitud, et need kujutavad endast niisuguseid tõkkeid. (
42
)
70.
Vastupidi, patendiõigusele on omane, et hoolimata patentide kehtivuse eeldamisest saab kehtivuses ja selles, et konkureerivate toodetega on patendist tulenevaid õigusi rikutud, kindel olla alles pärast seda, kui pädevad riigisisesed ametiasutused ja kohtud on neid küsimusi analüüsinud.
2) Vaidlused, mis puudutavad küsimust, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, kui asjaolud, mis võivad näidata, et esineb potentsiaalne konkurents
71.
Seega on tavapärane, et toimingud, millega vaidlustatakse patendi kehtivus või mille eesmärk on viia selle kehtivuse analüüsini, on osa veel patendiga kaitstud originaalravimi geneerilise versiooni turuletoomise ettevalmistustest. Niisugused toimingud ei või seisneda mitte ainult nimetatud õiguste otseses vaidlustamises hagi abil, millega palutakse patent tühiseks tunnistada või tuvastada, et geneerilise tootega ei ole sellest tulenevaid õigusi rikutud, vaid ka geneerilise toote „riskantses“ turuletoomises või selle turuletoomise ettevalmistamises, (
43
) mis võib tingida patendist tulenevate õiguste omaniku hagi, milles palutakse tuvastada nende õiguste rikkumine. Seda näitavad muide suurepäraselt faktilised asjaolud, mis moodustavad põhikohtuasja tausta. (
44
)
72.
Lisaks, geneeriliste ravimite tootja turuletulek olukorras, kus on ebaselge, kas originaalravimit kaitsev patent kehtib veel või kas geneerilise tootega rikutakse patendist tulenevaid õigusi, on veelgi tõenäolisem niisuguses kontekstis nagu põhikohtuasjas, kus vaidlusalused patendid ei ole mitte molekulipatendid, mis kaitsevad originaalravimi toimeainet ennast, milleks käsitletaval juhul on paroksetiin, vaid meetodipatendid, mis kaitsevad selle toimeaine teatavaid valmistamismeetodeid. Järelikult ei takista need meetodipatendid – erinevalt molekulipatendist – olenemata nende kehtivusest või kehtetusest geneeriliste ravimite tootjatel tulla turule paroksetiiniga, mis on valmistatud mõnel muul meetodil. (
45
)
73.
Sellest järeldub, et komisjonil on õigus, kui ta väidab käesolevas menetluses, et vaidluse olemasolu patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootjate vahel, mis puudutab patendi kehtivust ja sellest tulenevate õiguste rikkumist asjaomase geneerilise tootega, mitte ei takista nõustumast sellega, et nende kahe ettevõtja vahel esineb potentsiaalne konkurents, vaid on vastupidi asjaolu, mis võib näidata niisuguse potentsiaalse konkurentsi olemasolu. See on nõnda – nagu komisjon õigesti rõhutab – nii juhul, mil niisugune vaidlus ei ole veel viinud kohtumenetluseni, kui ka juhul, mil poolte vahel on pooleli kõnesolevat vaidlust puudutav kohtumenetlus.
74.
Konkreetsemalt võib niisuguse kohtumenetluse olemasolu, mis puudutab patendi kehtivust või sellest tulenevate õiguste rikkumist geneerilise tootega, isegi näidata, et geneeriliste ravimite tootja valmistub turule tulema, sest just see viib temapoolse või patendiomanikupoolse hagi esitamiseni. Lisaks – nagu CAT esialgsete ettekirjutuste kohta õigesti märgib (
46
) – on ekslik arvata, et kohtumenetluste olemasolu võib välistada potentsiaalse konkurentsi olemasolu. Kui vaidluse poolteks olevate ettevõtjate vahelise potentsiaalse konkurentsi välistamiseks piisaks sellest, et on pooleli seda patendialast vaidlust käsitlev kohtumenetlus, saaksid need ettevõtjad seisukohta küsimuses, kas nende vahel on potentsiaalne konkurents, oma kohtuvaidluse strateegiaga mõjutada.
75.
Selles kontekstis ei saa nõustuda põhikohtuasja kaebajate ja eelkõige GSK seisukohaga, et kuni valitseb ebakindlus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas selle ravimi geneerilise tootega on patendist tulenevaid õigusi rikutud, ei saa järeldada, et selle ravimi patendi omaniku ja tootja vahel, kes tahab geneerilise tootega turule tulla, on potentsiaalne konkurentsisuhe. See seisukoht ei ole mitte üksnes vastuolus Euroopa Kohtu eespool viidatud kohtupraktikaga, mis käsitleb patendiga antud ainuõiguste ulatust, (
47
) vaid sellega välistataks pealegi igasuguse potentsiaalse konkurentsi olemasolu ja seeläbi konkurentsiõiguse igasugune kohaldamine geneeriliste ravimite turuletoomise ettevalmistavas etapis.
76.
Nagu aga komisjon käesolevas eelotsusemenetluses õigesti on rõhutanud, tuleb potentsiaalset konkurentsi just nimelt kaitsta, sest kui tulevaste turule tulijate ettevalmistusi võiks peatada või edasi lükata välja tõrjuvate kokkulepete abil, ei saaks see potentsiaalne konkurents kunagi niisuguste ettevõtjate turuletuleku läbi teoks. See on nii veelgi enam farmaatsiasektoris, kus turuletulekuks on vaja teha pikki ja kulukaid ettevalmistusi. (
48
) Seega võib potentsiaalne konkurents originaalravimite patentide omanikest ettevõtjate ja samade ravimite geneeriliste versioonide tootjate vahel – nagu Euroopa Kohus on tuvastanud – esineda ammu enne originaalravimi molekuli kaitsva patendi kehtivuse lõppemist. (
49
)
77.
Tõenäosus, et geneeriliste ravimite tootja võidab vaidluse originaalravimi patendi omanikuga, ei saa seega kujutada endast määrava tähtsusega kriteeriumi nende ettevõtjate vahelise konkurentsisuhte analüüsimisel. Seda kinnitab asjaolu – mida CAT õigesti mainib –, et seda suhet analüüsiva konkurentsiasutuse või kohtu pädevuses ei ole viia läbi intellektuaalomandi „miniprotsessi“ asjaomase patendi tugevuse hindamiseks.
3) Asjaomaste intellektuaalomandi õiguste konkurentsiasutuse poolt hindamise ulatus
78.
Selles küsimuses tuleb meenutada Euroopa Kohtu arutluskäiku oma hiljutises kohtuotsuses kohtuasjas Hoffmann-La Roche jt (
50
), mis puudutas küsimust, kas ELTL artikli 101 kohaldamisel on asjakohane küsimus, kas teatav ravim on liidu farmaatsiaalastest õigusnormidest lähtudes turule viidud õiguspäraselt.
79.
Selles kohtuotsuses tuvastas Euroopa Kohus, et selle kontrollimine, kas ravimi väljakirjutamine ja turustamine vastavad nendele farmaatsiaalastele õigusaktidele, ei ole konkurentsiasutuste pädevuses, vaid sellise kontrolli saavad ammendavalt läbi viia üksnes asutused, kelle pädevuses on kontrollida nende õigusnormide järgimist, või liikmesriigi kohtud. (
51
) Kui niisugused ametiasutused või kohtud ei ole veel selles küsimuses seisukohta võtnud, ei ole kõnesoleva ravimi turustamise ja väljakirjutamise tingimuste õiguspärasust puudutava ebaselgusega vastuolus see, kui konkurentsiasutus järeldab ELTL artikli 101 kohaldamisega seoses, et see ravim kuulub teatavale turule ja asetub seega konkurentsisuhtesse muude turul juba oleva(te) ravimi(te)ga. (
52
)
80.
Ka oma kohtuotsuses kohtuasjas Slovenská sporiteľňa (
53
), millele kohtujurist Saugmandsgaard Øe viitab oma ettepanekus eespool viidatud kohtuasjas Hoffmann-La Roche (
54
), märkis Euroopa Kohus sisuliselt, et see, et teatavate toodete või teenuste teataval turul oleku väidetav õigusvastasus ei tähenda, et puuduks konkurentsisuhe – mida on võimalik piirata – nende toodete ja teiste turul olevate toodete vahel.
81.
Need arutluskäigud on mutatis mutandis ülekantavad käesolevale küsimusele, kas ELTL artikli 101 kohaldamisel on asjakohane see, kas geneeriline ravim on patendiõiguse vaatevinklist turule viidud õiguspäraselt.
82.
Ka siin ei kontrolli seda, kas geneeriline ravim on turule viidud patendiõigust austades, konkurentsiasutused, vaid seda saavad ammendavalt teha ainult liikmesriigi ametiasutused või kohtud, kes on patendiõiguse alal pädevad. (
55
) Seega, kui niisugused ametiasutused või kohtud ei ole veel selles küsimuses seisukohta võtnud, ei saa ebakindlusega küsimuses, kas geneeriline ravim on patendiõiguse vaatevinklist turule viidud õiguspäraselt, olla vastuolus see, kui konkurentsiasutus järeldab ELTL artikli 101 kohaldamisel, et see ravim on konkurentsisuhtes originaalravimiga, mida väidetavalt rikutud patendiga kaitstakse.
83.
See ei tähenda siiski, et asjaomane konkurentsiasutus peaks kõrvale jätma kõik patendiõiguse küsimused, mis võivad mõjutada seisukohta küsimuses, kas niisugune konkurentsisuhe on olemas. (
56
) Võimalikud patendist tulenevad õigused, mis kaitsevad originaalravimit, on vaieldamatult osa majanduslikust ja õiguslikust kontekstist, mis iseloomustab konkurentsisuhteid niisuguste õiguste omanike ja geneeriliste ravimite tootjate vahel. Kui konkurentsiasutus hindab niisuguseid patendist tulenevaid õigusi, ei tohi see hinnang siiski seisneda patendi tugevuse või selle hindamises, kui tõenäoliselt viib vaidlus patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel seisukohani, et patent on kehtiv ja sellest tulenevaid õigusi on rikutud. Hinnata tuleb pigem seda, kas hoolimata asjaomasest patendist tulenevatest õigustest on geneeriliste ravimite tootjal tegelikult ja konkreetselt võimalik tulla sobival hetkel turule.
84.
Selles küsimuses tuleb võtta eelkõige arvesse äsja mainitud patendiõiguse ja farmaatsiasektoriga seotud üldisi asjaolusid, st seda, et ebaselgus ravimeid kaitsvate patentide kehtivuse küsimuses on üks farmaatsiasektori põhitunnuseid; asjaolu, et ravimipatendi kehtivuse eeldamine ei ole samaväärne selle ravimi õiguspäraselt turule toodud geneerilise versiooni õigusvastasuse eeldamisega; asjaolu, et patent ei taga kaitset toimingute vastu, millega vaidlustatakse nende kehtivus; asjaolu, et need toimingud ja eelkõige geneerilise versiooni „riskantne“ turuleviimine ning vastavad kohtumenetlused leiavad seega tavaliselt aset enne või vahetult pärast niisuguse geneerilise ravimi turuletoomist; asjaolu, et geneerilise ravimi müügiloa saamiseks ei ole nõutud selle tõendamist, et selle turuleviimisega ei rikuta originaalravimi patendist tulenevaid võimalikke õigusi, ning asjaolu, et farmaatsiasektoris võib potentsiaalne konkurents esineda ammu enne selle patendi kehtivuse lõppemist, mis kaitseb originaalravimi molekuli, sest geneeriliste ravimite tootjad soovivad olla valmis selle kehtivuse lõppemise hetkel turule tulema.
85.
Väljaspool seda üldist konteksti tuleb arvesse võtta iga konkreetse juhtumi asjaolusid, näiteks käsitletaval juhul juba märgitud asjaolu, (
57
) et vaidlusalused patendid ei ole mitte molekuli‑, vaid meetodipatendid, mis kaitsevad teatavaid paroksetiini toimeaine valmistamise viise. Seega ei takista need meetodipatendid – olenemata nende kehtivusest või kehtetusest – geneeriliste ravimite tootjatel nende oma meetoditel valmistatud paroksetiiniga turule tulla. (
58
)
86.
Lisaks, nagu juba kohtupraktikas märgitud, (
59
) on patendiomaniku arusaam, et geneeriliste ravimite tootjad avaldavad talle konkurentsisurvet, nagu ka viimaste tunne, et neil on võimalik tulla edukalt turule, ja nende vastavad kavatsused samuti asjakohased asjaolud selle hindamisel, kas nende ettevõtjate vahel esineb potentsiaalne konkurents.
87.
Nii võib arvesse võtta asjaolu, et patendiomanik peab geneeriliste ravimite tootjat potentsiaalseks konkurendiks, mis võib väljenduda eelkõige selles, et esimene on nõus tegema teisele väärtuse ülekande, kui on ka ilmnenud, et selle väärtuse ülekande (ainus) vastutasu on geneeriliste ravimite tootja hoidumine turuletulekust. (
60
)
88.
Ka võib arvesse võtta – nagu seda teeb CAT oma kohtuotsuses (
61
) ja eelotsusetaotluses – seda, kuidas edenevad geneeriliste ravimite tootjate ravimite turuletoomise ettevalmistused, mis puuduvad eelkõige investeeringuid, ravimivarude moodustamist või ka äritoiminguid. Nagu CMA muide õigesti selgitas, eelkõige käesolevas menetluses toimunud kohtuistungil, võivad just pigem need asjaolud – mitte intellektuaalomandi „miniprotsess“ – anda konkurentsiasutusele teavet selle kohta, kuidas asjaomased ettevõtjad tajuvad patendi tugevust või seda, kas asjaomaste geneeriliste ravimitega on sellest tulenevaid õigusi rikutud.
4) Esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu
89.
Lõpuks tuleb märkida, et niisuguste esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustuste olemasolu, millega on tegemist käsitletaval juhul ja mis ajutiselt keelavad geneeriliste ravimite tootjatel tulla turule sel ajal, kui nad ootavad nende kohtumenetluste tulemust, milles arutatakse patendi kehtivust või küsimust, kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, (
62
) ei välista potentsiaalse konkurentsi olemasolu ravimi patendi omaniku ja niisuguse geneeriliste ravimite tootja vahel, kes soovib tulla turule selle ravimi geneerilise versiooniga.
90.
Seega on küll tõsi – nagu on leitud kohtupraktikas –, et järeldamaks, et tegemist on potentsiaalse konkurentsiga, on oluline, et turuvälise ettevõtja potentsiaalne turuletulek võiks toimuda piisavalt kiiresti, et ohustada turul osalejaid. (
63
) See ei tähenda siiski, et see turuletulek peab saama toimuda otsekohe; piisab, kui see saab toimuda mõistliku aja jooksul. (
64
)
91.
Nii esialgne ettekirjutus kui kohtulik kohustus mitte tulla turule, millega on tegemist põhikohtuasjas, pidid aga kestma ainult mõned kuud, kuni vastavate vaidluste lahendamiseni. Seega isegi juhul, kui GUK ja Alpharma ei saanud ajutiselt oma geneerilise paroksetiiniga turule tulla ajal, mil need meetmed kehtisid, ei näita niisugune asjade seis, et siis ei olnud enam potentsiaalset konkurentsi nende geneeriliste ravimite tootjate ja GSK vahel.
92.
Nii on see seda enam, et niisuguste ajutiste meetmete olemasolu – isegi kui need peaksid peegeldama pädeva kohtu esmast hinnangut küsimuses, kas patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi – ei anna veel mingit eelhinnangut poolelioleva vaidluse lõplikku lahendusele selles küsimuses. Nagu aga juba märgitud, (
65
) niisuguste kohtumenetluste olemasolu, mis käsitlevad patendi kehtivust või küsimust, kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi, on farmaatsiasektoris juba iseenesest osa niisuguse toote turule toomise ettevalmistustest ja annab seega tunnistust potentsiaalse konkurentsi olemasolust asjaomaste ettevõtjate vahel. Ka niisugused kohustused nagu cross-undertakings in damages, mille GSK võttis GUK ja Alpharma suhtes, st GSK kohustus maksta nendele ettevõtjatele hüvitist, kui hiljem peaks selguma, et ettekirjutused takistasid neil põhjendamatult turule tulemast, rajanevad põhimõttel, et on olemas potentsiaalne konkurentsisuhe. Lõpuks tuleb nentida – nagu ka juba märgitud (
66
) –, et kohtumenetluste ja esialgsete ettekirjutuste olemasolu sõltub asjaomaste ettevõtjate valikust ja seda ei saa seega samastada objektiivsete faktiliste või õiguslike tõkete olemasoluga, mis takistavad asjaomaste ettevõtjate tahtest sõltumatult teatavale turule sisenemist. (
67
)
93.
Lõpuks, nagu märkis sisuliselt CAT oma kohtuotsuses (
68
), on eeldusel, et on tõendatud, et GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vahel sõlmitud kokkulepped piiravad konkurentsi, ja seega tingimusel, et see piirav laad kinnitust leiab, nende kokkulepete sõlmimine kõnesolevate ajutiste meetmete kehtivuse ajal (
69
) tugev märk sellest, et need meetmed ei kõrvaldanud potentsiaalselt konkurentsi ettevõtjate vahel. (
70
)
5) Järeldus
94.
Eelnevast tuleneb, et ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas selle ravimi geneerilise versiooniga on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi, ei takista pidada patendiomanikku ja geneerilise ravimi tootjat potentsiaalseteks konkurentideks. Heauskse vaidluse olemasolu küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi – ükskõik kas see on viinud kohtumenetluse ja esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustusteni –, on vastupidi asjaolu, mis võib näidata, et patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel esineb potentsiaalne konkurents. Ka patendiomaniku taju ja seik, et ta arvab, et geneeriliste ravimite tootja on tema potentsiaalne konkurent, on asjaolud, mis võivad anda tunnistust potentsiaalse konkurentsi esinemisest nende kahe ettevõtja vahel.
b)
Mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ (kolmas kuni viies eelotsuse küsimus)
95.
CAT esitab Euroopa Kohtule kolm küsimust mõiste „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ kohta. Kõigepealt on sobiv käsitleda kolmandat ja neljandat küsimust, mis puudutavad tingimusi, mis peavad olema täidetud, et niisugused kokkulepped nagu käsitletaval juhul võiksid kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid. Seejärel tuleb analüüsida viiendat küsimust, kas niisugune kokkulepe võib kujutada endast sellist piirangut hoolimata asjaolust, et sellega kaasnevad tarbijale mõned piiratud eelised.
1) Kolmas ja neljas eelotsuse küsimus
96.
Oma kolmanda ja neljanda küsimusega, mida on võimalik analüüsida koos, küsib CAT Euroopa Kohtult, millistel tingimustel võib kokkulepe, mis on sõlmitud kompromissina selleks, et lõpetada pooleliolev kohtumenetlus – mis puudutab ravimipatendi kehtivust ja küsimust, kas selle ravimi geneerilise versiooniga on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi –, kujutada endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 tähenduses olukorras, kus ei ole võimalik kindlaks teha poolt, kes võib selles menetluses kohtuvaidluse võita.
97.
CAT küsib eelkõige, kas niisugune kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, kui geneeriliste ravimite tootja nõustub mitte tulema oma tootega turule ning mitte jätkama patendi vaidlustamist kokkuleppe kestuse ajal, mis ei ületa patendi ülejäänud kehtivusaega, ning kui patendiomanik kohustub kandma geneeriliste ravimite tootjale üle summad, mis ületavad selgelt välditud kohtuvaidluse kulusid ega kujuta endast tasu tarnitud kaupade või osutatud teenuste eest.
98.
Lisaks soovib CAT teada, kas vastus sellele küsimusele võib muutuda, kui geneeriliste ravimite tootjale peale sunnitud piirangu ulatus ei ületa vaidlusaluse patendi ulatust või kui sellele tootjale üle kantud summa jääb alla kasumi, mida ta lootis saada võidu korral patenti puudutavas menetluses ja iseseisva turuletuleku korral.
99.
Nendele küsimustele vastamiseks tuleb kõigepealt meenutada, et ELTL artikli 101 kohaselt on keelatud kõik sellised ettevõtjatevahelised kokkulepped, mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi siseturu piires, ning et selle hindamisel, kas kokkulepe kuulub selles artiklis sätestatud keelu kohaldamisalasse, ei ole konkurentsivastane eesmärk ja tagajärg kumulatiivsed, vaid on alternatiivsed tingimused. (
71
)
100.
Teiste sõnadega on kokkulepped, sõltumata tagajärjest, juba siis keelatud, kui nendel on konkurentsivastane eesmärk. (
72
) Põhjus on selles, et teatavat liiki koostööd ettevõtjate vahel, näiteks hindade horisontaalne kindlaksmääramine kartellide poolt, võib pidada juba oma olemuselt normaalset konkurentsi kahjustavaks ja seega nii kahjulikuks konkurentsile, et võib asuda seisukohale, et selle tagajärgede analüüsimine ei ole vajalik. (
73
)
101.
Selle kindlakstegemiseks, kas kokkuleppel on selline konkurentsivastane eesmärk, tuleb tähelepanu pöörata selle tingimuste sisule, eesmärkidele, mida soovitakse saavutada, ning kokkuleppe majanduslikule ja õiguslikule kontekstile. Selle konteksti hindamisel tuleb arvesse võtta ka asjasse puutuvate kaupade või teenuste laadi ning asjaomase turu või asjaomaste turgude tegelikke toimimistingimusi ja struktuuri. Lisaks tuleb märkida, et kuigi selle kindlakstegemisel, kas ettevõtjatevaheline kokkulepe kujutab endast piirangut, ei ole poolte kavatsus vajalik asjaolu, ei keela mitte miski konkurentsiasutustel või liikmesriigi ja liidu kohtutel seda arvesse võtta. (
74
)
102.
Et mõistet „eesmärgil põhinev konkurentsipiirang“ tuleb siiski tõlgendada kitsendavalt, peab kokkulepe selleks, et seda võiks pidada piiranguks, olema ilmselgelt piisavalt konkurentsi kahjustav. (
75
)
103.
Kui teatud tüüpi ettevõtjatevahelise kooskõlastatud tegevuse sisu analüüs ei viita siiski konkurentsi kahjustamisele piisavas ulatuses, tuleb aga uurida selle tegevuse tagajärgi ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi ka tegelikult märgatavalt takistati, piirati või kahjustati. (
76
)
104.
Käsitletaval juhul arvavad komisjon ja CMA, et GUK ja Alpharma kokkulepped kujutavad endast – nagu ka kohtuasjas, milles tehti kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers, (
77
) käsitletud kokkulepped – turult väljatõrjumise kokkuleppeid. Näiteks tegi GSK nende kokkulepete kohaselt geneeriliste ravimite tootjatele suuri makseid, millel ei olnud muud vastutasu kui viimaste kohustus mitte tulla oma geneerilise paroksetiiniga kokkulepitud ajavahemikul iseseisvalt turule. Kõnesolevatel kokkulepetel oli seega selgelt konkurentsi kahjustav eesmärk ning need kujutavad endast seepärast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.
105.
GSK ja geneeriliste ravimite tootjad väitsid vastupidi nii CAT‑s kui ka Euroopa Kohtus, et GUK ja Alpharma kokkuleppeid ei saa ühelgi juhul pidada kokkulepeteks, mis on – nagu kohtupraktikas (
78
) nõutud – ilmselgelt nii konkurentsi kahjustavad, et kujutavad endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid ELTL artikli 101 tähenduses. Need kokkulepped olid pigem keerukad tehingud, mis peegeldasid kompromissi patendivaidluste lahendamiseks sõlmitud kokkuleppe eripärases kontekstis ega sarnane lihtsatele turult väljatõrjumise kokkulepetele.
106.
Nagu juba eespool märgitud, (
79
) oli CAT arvates – kelle ülesanne on, nagu juba öeldud, hinnata käesoleva eelotsusemenetluse raames faktilisi asjaolusid (
80
) – GUK ja Alpharma kokkulepete (
81
) eesmärk tagada GSK‑le kokkulepitud ajavahemike jooksul kaitse ohu eest, et need geneerilisi ravimeid tootvad konkurendid tulevad turule, ning teha vastutasuks suured väärtuse ülekanded, mis ületavad kaugelt välditud kohtuvaidluse kulusid. CAT‑l tekib siiski küsimus, kas niisugust patendialast tausta arvestades nagu käesolevas kohtuasjas, võimaldavad sellised tunnused kvalifitseerida need kokkulepped eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.
107.
Seega tuleb järgmisena analüüsida argumente, mille on esitanud GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, kes selle küsimuse eelotsusetaotluse esitanud kohtul tekitasid, et teha kindlaks, kas need argumendid võivad näidata, et põhikohtuasjas käsitletavad kokkulepped ei ole ilmselgelt nii piisavalt konkurentsi kahjustavad, et kvalifitseerida need eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.
i) Niisuguse kokkuleppe „konkurentsi piirav potentsiaal“, millega on nähtud ette piirang, mis ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega
108.
Esimese argumentide seeriaga väidavad GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, et kuna kokkulepetega ette nähtud piirangute ulatus ja kestus ei ületanud patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega, ei olnud nendel kokkulepetel suuremat konkurentsi piiravat potentsiaali kui selle patendi seaduslik ulatus. Kokkulepetega ette nähtud piirangutega viidi seega lihtsalt ellu selle patendi omaniku, st GSK õigus hoida ära sellest patendist tulenevate ja eeldatavalt kehtivate õiguste rikkumised nii, et takistatakse turule tuua tooteid, millega neid õigusi rikutakse. Lisaks kohustusid GUK ja Alpharma nende kokkulepete kohaselt ainult järgima GSK sellest patendist tulenevaid õigusi, mis eeldati olevat kehtivad.
109.
Ekslik on siiski arvata, et eeldusel, et kehtestatud piirangud ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega, (
82
) tähendab niisuguse kokkuleppe sõlmimine, millega sellise patendi omanik maksab konkurendile tasu selle eest, et viimane ei tule turule, et viiakse ellu tema õigus olla ükskõik missuguse rikkumise vastu, ning see vastab tema konkurentide kohustusele järgida tema eeldatavasti kehtivast patendist tulenevaid õigusi. (
83
)
110.
Kõigepealt tuleb märkida, et vastupidi eelkõige Alpharma väitele ei ilmne kohtupraktikast, millele ta viitab, et Euroopa Kohus oleks lükanud üldiselt tagasi mõtte, et kokkulepped tohivad konkurentsi piirata, kui need jäävad intellektuaalomandi valdkonda. (
84
)
111.
Kohtupraktikast ilmneb vastupidi, et kuigi tööstus‑ või kaubandusomandi õigus kui seaduslik staatus jääb iseenesest väljapoole ELTL artiklis 101 silmas peetud lepingulisi või kooskõlastuslikke tegureid, võib selle õiguse teostamine siiski kuuluda selles sätestatud keeldude alla, kui see osutub kokkuleppe eesmärgiks, vahendiks või tagajärjeks. (
85
) Teiste sõnadega ei ole tegemist – nagu Üldkohus kohtuasjas Servier jt vs. komisjon kokkuvõtlikult märkis – karistamisega mitte intellektuaalomandi õiguste õiguspärase teostamise, vaid nende kuritarvitamise eest. (
86
)
112.
See on ka kooskõlas rahvusvahelise ja liidu intellektuaalomandi õiguse eesmärkidega – õigus, milles on püütud kokku sobitada ühelt poolt intellektuaalomandi õiguste omanike huvide kaitse ja teiselt poolt seadusliku kaubanduse kaitse kõikide põhjendamatute takistuste eest. (
87
) Nii on Euroopa Parlamendi ja nõukogu 29. aprilli 2004. aasta direktiivis 2004/48/EÜ intellektuaalomandi õiguste jõustamise kohta (
88
) eelkõige täpsustatud, et see ei tohiks mõjutada konkurentsieeskirjade kohaldamist ning et selles ette nähtud meetmeid ei tohiks kasutada, et piirata põhjendamatult konkurentsi viisil, mis on aluslepinguga vastuolus. (
89
)
113.
Selles küsimuses tuleb märkida, et kui eespool juba viidatud kohtupraktika kohaselt (
90
) on patendi eesmärk mõistagi tagada selle omanikule õigus olla igasuguse oma patendist tulenevate õiguste rikkumise vastu, ei saa seda eesmärki siiski tõlgendada nii, et see tagab kaitse ka toimingute vastu, mille eesmärk on vaidlustada patendi kehtivus. Vastupidine oleks vastuolus üldise huviga, et kõrvaldatakse kõik majandustegevuse tõkked, mis võivad ekslikult antud patendist tuleneda. Nagu Üldkohus on õigesti nõustunud, ei saa niisugune kehtivuse eeldus olla samaväärne niisuguste geneeriliste ravimite õigusvastasuse eeldusega, mis on õiguspäraselt turule toodud ja mille puhul patendiomanik leiab, et nendega rikutakse patendist tulenevaid õigusi. (
91
)
114.
Niisuguse kokkuleppe sõlmimine, millega patendiomaniku konkurent kohustub mitte turule tulema ja lõpetama patendi vaidlustamise suure summa eest, mille vastutasuks on ainult see kohustus, tagab just patendiomanikule kaitse toimingute eest, mille eesmärk on vaidlustada tema patendi kehtivus, ja loob nende toodete õigusvastasuse eelduse, mille tema konkurent võib turule tuua. Seega ei saa väita, et sellise kokkuleppe sõlmimisega teostab patendiomanik selle patendi esemest tulenevaid õigusi. Nii on see seda enam, et nagu kohtupraktikas täpsustatud, on seadusest tulenevate nõuete järgimise tagamine ametiasutuste, mitte erakapitalil põhinevad ettevõtjate ülesanne. (
92
)
115.
Ka ei saa kinnitada, et niisuguse kokkuleppe sõlmimine tähendab geneeriliste ravimite tootjate poolt ainult seda, et nad tunnustasid patendiomaniku patendist tulenevaid õigusi, mis eeldatakse olevat kehtivad. Kui patendiomanik teeb neile suure väärtuse ülekande, millel ei ole muud vastutasu kui nende kohustus mitte tulla turule ja mitte seda patenti enam vaidlustada, näitab see muu usutava põhjenduse puudumisel, et turuletulekust ja patendi vaidlustamisest ei ajendanud neid loobuma mitte arusaam patendi tugevusest, vaid väärtuse ülekandmise väljavaade. Seda kinnitavad ka põhikohtuasja faktilised asjaolud, millele CAT viitab ja mis näitavad, et kõnesolevad kokkulepped sündisid läbirääkimistel, mille käigus suurendas GSK järk-järgult oma pakkumiste summasid, kuni jõudis tasemeni, mis oli piisav, et veenda geneeriliste ravimite tootjaid sellele alla kirjutama. (
93
)
116.
Seega on ekslik väita, et GUK ja Alpharma kokkulepetel ei olnud suuremat konkurentsi piiramise potentsiaali kui kõnesoleva patendi seaduslik ulatus. Selle patendi seaduslikust ulatusest tulenev konkurentsi piiramise potentsiaal on piiratud võimalusega olla selle patendi igasuguse vaidlustamise ja igasuguse oletatava patendist tulenevate õiguste rikkumise vastu patendiõigusest tulenevate seaduslike vahenditega, mis kujutab endast normaalset konkurentsi sektorites, kus on olemas ainuõigused tehnoloogiale. (
94
) Seevastu niisuguse kokkuleppe konkurentsi piiramise potentsiaal, millega patendiomanik „ostab endale“ konkurendi kohustuse hoiduda turule tulemisest ja patendi vaidlustamisest, kujutab endast igasuguse vaidlustamise ohu kõrvaldamist ja seeläbi oma patenditud tootega seotud konkurentsi hävitamist.
117.
Seega nõuab ELTL konkurentsi käsitlevate sätete kontseptsioon farmaatsiapatentide kohaldamise valdkonnas nagu ka mujal, et iga ettevõtja määrab sõltumatult kindlaks poliitika, mida ta turul kavatseb järgida, (
95
) ning keelab nendel ettevõtjatel valida teadlikult konkurentsiriskide asemel ettevõtjatevahelist praktilist koostööd. (
96
) Niisuguse kokkuleppe sõlmimine, mille kohaselt maksab patendiomanik geneeriliste ravimite tootjale tasu, et viimane hoiduks turule tulemisest ja patendi vaidlustamisest, tähendab just, et need ettevõtjad ei määra enam sõltumatult kindlaks oma käitumist selle patendi mõju suhtes, vaid lepivad vastupidi kokku kooskõlastatud seisukohas.
118.
Ka valivad pooled niisuguse kokkuleppe sõlmimisega teadlikult konkurentsiriskide asemel omavahelise praktilise koostöö. Käsitletaval juhul jäänuks GSK‑le, kui ta jätkanuks kohtuvaidlust küsimuses, kas patent on kehtiv ja kas geneeriliste toodetega rikuti sellest tulenevaid õigusi, korraga nii tema võimalused säilitada kogu tulu tulenevalt paroksetiini geneeriliste versioonide puudumisest, kuid ka risk see tulu kaotada niisuguste geneeriliste versioonide turuletulemise tõttu. Ka geneeriliste ravimite tootjatele jäänuks korraga nii nende võimalused saada suurt tulu, kui nad tulnuks sõltumatult turule, kui ka nende risk, et nad ei saa üldse tulu, kui tuvastatakse, et vaidlusalune patent on kehtiv ja et nende toodetega on rikutud patendist tulenevaid õigusi.
119.
Kui niisuguses olukorras sõlmivad konkurendid selliseid kokkuleppeid nagu põhikohtuasjas, tähendab see, et nad arvavad, et neile on soodsam vahetada oma tuluvõimalused ja kahju kandmise risk kindla rahateenimisvõimaluse vastu, mis seisneb selles, et tulud, mida saab patendiomanik tänu sellele, et geneeriliste ravimite tootjad hoiduvad kooskõlastatult turuletulekust, jaotatakse omavahel ära. (
97
) See, et patendiomaniku tulude ärajaotamine võib olla endiselt kasulik kõikidele pooltele, on seletatav eelkõige suure erinevusega ravimite hindade vahel enne ja pärast geneeriliste ravimite turuletulekut. (
98
) See seletab ka, miks originaalravimi patendi omanikule võib olla kasulik lükata selle ravimi geneeriliste versioonide turuletulekut edasi kas või ainult paari kuu võrra.
120.
Selles olukorras ei tähenda asjaolu, et summa, mille patendiomanik geneeriliste ravimite tootjale üle kannab, on väiksem kasumist, mida viimane oleks võinud saada iseseisvalt turule minnes, et kokkulepe, mille järgi on selle summa maksmise ainus vastutasu hoidumine turuletulekust, ei kujuta endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Kui summa on siiski üsna suur, et olla motiveeriv, (
99
) võib geneeriliste ravimite tootja jaoks olla soodus sõlmida niisugune kokkulepe isegi siis, kui talle makstakse vähem kui tema loodetav kasum iseseisva turuletulemise korral. Põhjuseks on see, et nii toimides vahetab ta niisuguse turuletulemisega paratamatult seotud riskid ja juhuslikkuse, samuti vajaduse teha selleks majanduslikke ja ärilisi pingutusi, välja kindluse vastu, et ta saab ilma lisapingutuseta olulise osa patendiomaniku monopoli tulust.
ii) Asjakohane „vastupidine stsenaarium“
121.
Eelnevast tuleneb, et teine seeria argumente, millele GSK ja geneeriliste ravimite tootjad tuginevad, ei tõenda samuti, et niisugustel kokkulepetel, millega on tegemist käsitletaval juhul, ei ole piisavat konkurentsi kahjustavat potentsiaali, et kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.
122.
Selle teise argumentide seeriaga väidavad GSK ja geneeriliste ravimite tootjad, et kuna käsitletaval juhul oli patendi staatus isegi CAT sõnul täiesti ebakindel ja vaidluse tulemust ei olnud selles osas võimalik ennustada, on sama võimatu järeldada, et need kokkulepped võisid konkurentsi piirata. Ei ole nimelt võimalik kindlaks teha, kas vastupidist stsenaariumi, mis oleks aset leidnud kokkulepete puudumise korral, oleks iseloomustanud suurem „konkurents“ kui olukorda, mille tekitasid kokkulepped, sest ei ole võimalik teada, kas see stsenaarium oleks päädinud geneeriliste ravimite tootjate võiduga kohtus ja nende iseseisva turuletulekuga. Ka on ekslik eelistada olukorrana, mida iseloomustab suurem konkurents kui olukord, mille lõid kokkulepped, niisugust stsenaariumi, mille korral oleksid geneeriliste ravimite tootjad tulnud turule, rikkudes GSK patendist tulenevaid õigusi, samas kui patendisüsteemi eesmärk on just kaitsta võimetepõhist konkurentsi konkureerimist ja kaitsta uuenduslikkust.
123.
Nii väidab eelkõige Merck, et kuna kokkulepete hindamisel tekib kahtlusi, kas need on kuidagi konkurentsi mõjutanud, tuleb need kahtlused hajutada nende kokkulepete tagajärgede täieliku analüüsiga.
124.
Ekslik on aga kinnitada, et kuna patendi staatus ja see, kas geneeriliste toodetega rikuti patendist tulenevaid õigusi, on põhikohtuasjas ebaselged, ei ole ka võimalik kindlaks teha, kas kõnesolevad kokkulepped võisid konkurentsi piirata.
125.
Et teha kindlaks, kas see oli nii, ei ole vaja selgitada välja, kas niisuguste kokkulepete puudumise korral oleksid geneeriliste ravimite tootjad kindlasti või väga tõenäoliselt turule tulnud pärast seda, kui oleksid patendialased vaidlused võitnud. Nagu Üldkohus sisuliselt kohtuasjas Lundbeck vs. komisjon (
100
) kokkuvõtlikult märkis, viiks niisuguse kriteeriumi kohaldamine selleni, et aetakse segi tegelik ja potentsiaalne konkurents ning jäetakse tähelepanuta, et ELTL artikkel 101 kaitseb just nimelt ka potentsiaalset konkurentsi.
126.
Et saada teada, kas kõnesolevad kokkulepped võisid konkurentsi piirata, tuleb seega pigem välja selgitada, kas nende kokkulepetega valisid pooled omavahelise praktilise koostöö normaalse konkurentsi asemel, mille käigus määrab iga pool sõltumatult oma käitumist turul. Kui see on nii, iseloomustab kokkulepetega loodud olukorda asjaolu, et see ei ole selle normaalse konkurentsi tulemus, vaid niisuguse kooskõlastamise tulemus, millega pooled kõrvaldasid konkurentsiriskid.
127.
Sellest järeldub, et piiramata küsimust, kas konkurentsiasutus peab koostama „vastupidise stsenaariumi“, et teha kindlaks, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, ei ole olukorraks, millega tuleb võrrelda kokkulepetega loodud olukorda, ikkagi stsenaarium, kus üks või teine pool võidab patendivaidlused, ja geneeriliste ravimite turule toomine või nende turule toomisest hoidumine. Stsenaarium, millega tuleb võrrelda kokkulepetega loodud olukorda, on vastupidi lihtsalt olukord, kus pooled oleksid hallanud oma patendivaidlusi edasi sõltumatult ning lähtudes omaenese hinnangutest riskidele ja võimalustele tulla turule või sellest hoiduda. Ei ole vaja mitte kujutada olukorda patentide alal, mis oleks tekkinud kokkulepete puudumise korral, vaid olukorda konkurentsi alal.
128.
See on lisaks kooskõlas asjaoluga, et olukord, kus GSK oleks vaidlused võitnud ja oleks seega takistanud geneeriliste ravimite tootjate iseseisvalt turule tulemist, ei oleks – nagu pooled õigesti märgivad – olnud konkurentsi seisukohast ebasoodsam kui olukord, kus geneerilised ravimid oleksid toodud nende võidu tulemusena iseseisvalt turule. Määrava tähtsusega ei ole mitte geneeriliste ravimite iseseisvalt turule toomine või sellest hoidumine, vaid küsimus, kas sellest hoidutakse normaalse konkurentsi või konkurentsivastase kooskõlastamise tulemusena.
129.
Niisugune järeldus on kooskõlas ka juba eespool meenutatud patendiõiguse põhimõtetega ja suhtega, mis sellel on konkurentsiõigusega: esiteks ei taga patendiõigus kaitset patentide vaidlustamise vastu; ebakindlus patentide staatuse ja toimingute osas, millega neid vaidlustatakse, on seega osa normaalsest konkurentsist asjaomastes sektorites; (
101
) teiseks ei ole patentide tugevuse hindamine ja prognooside tegemine sellealaste vaidluste tulemuse kohta konkurentsiasutuste ülesanne, kuid see ei ole ka vajalik patendivaidluste hindamisel konkurentsiõiguse seisukohast. (
102
)
iii) Kokkulepped kui tegelike vaidluste lahendamine kompromissiga
130.
Lõpuks tuleb märkida, et kolmas argumentide seeria, mille põhikohtuasja kaebajad on esitanud, ei tõenda samuti, et kokkulepped, millega geneeriliste ravimite tootja kohustub mitte tulema turule ja loobuma patendi vaidlustamisest suure summa eest, mille patendiomanik maksab ja millel ei ole muud vastutasu kui see kohustus, ei saa kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid.
131.
Selle kolmanda argumentide seeriaga väidetakse, et GUK ja Alphama kokkulepetel kui pooleliolevate kohtumenetluste kompromissiga lahendamisel oli õiguspärane eesmärk, mis on algusest peale kokkusobimatu kokkuleppe eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks kvalifitseerimisega, sest niisugused kompromissid on ühiskonna huvides ja ametiasutused julgustavad neid. Seega on niisuguse kompromissi kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks äärmisel juhul võimalik juhtudel, mil patent on väga tõenäoliselt kehtetu või pettuslik ja mil on selge, et poolte tahe on puhtalt fiktiivne vaidlus niisuguse patendi küsimuses konkurentsivastaselt lõpetada.
132.
Seevastu, kui tegemist on tegeliku vaidlusega nõuetekohase patendi küsimuses, mille tulemust ei ole võimalik ette näha, peegeldavad kokkulepetes kindlaks määratud maksed ainult poolte vahel leitud kompromissi, võttes arvesse esiteks ohtu, et GSK kannab geneeriliste ravimite tootjate ebaseadusliku turuletuleku korral kahju, ning teiseks kahju, mida võivad kanda need viimased, kui nad ei saa põhjendamatult turule tulla. Niisuguse kokkuleppe kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks võtaks farmaatsiaettevõtjatelt igasuguse võimaluse lahendada patendivaidlus kompromissiga ega jätaks neile niisuguse vaidluse puhul muud võimalust, kui anda alla või siis jätkata algatatud kohtumenetlusi lõpuni.
133.
Kõigepealt, nagu Euroopa Kohus on juba täpsustanud, ei ole ELTL artiklis 101 kuidagi eristatud kokkuleppeid, mille eesmärk on lõpetada vaidlus, ja kokkuleppeid, millel on muud eesmärgid, ning seega võib kohtulik kokkulepe olla tühine seetõttu, et sellega on rikutud liidu konkurentsiõigust. (
103
) Eesmärk julgustada kompromissi sõlmima ei saa nimelt jätta niisuguseid kokkuleppeid väljapoole konkurentsiõiguse kohaldamisala – õigus, millesse kuuluvad normid on osa avalikust korrast. (
104
)
134.
Seejärel, nagu komisjon õigesti märkis, isegi kui tegemist on tegeliku vaidlusega nõuetekohase patendi üle, mille tulemus on ebakindel, tuleb selle hindamiseks, kas sellise vaidluse lahendamiseks sõlmitud kompromissil on konkurentsivastane eesmärk, selgeks teha, kas selle kokkuleppega lahendati tõesti kõnesolev vaidlus ja kas need tingimused peegeldavad kompromissi poolte vahel selles küsimuses. Teiste sõnadega on vaja teada, kas kokkulepe on tegelik kompromiss, mis leiti nii, et pooled hindasid sõltumatult oma olukorda patendi alal, või lõpetati selle kokkuleppega pigem vaidlus nii, et üks pool tegi teisele makse, et viimane ei vaidlustaks enam patenti ega konkureeriks temaga enam.
135.
Erinevalt poolte väidetust käsitletaval juhul nähtub CAT tuvastatud faktilistest asjaoludest aga, et põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepetega ei lahendatud poolte vaidlusi patentide alal, vaid ainult lükati vastava erimeelsuse lahendamine edasi ajavahemikku pärast kokkulepete kehtivuse lõppemist. Pooltevahelisi vaidlusi mitte ei lahendatud, vaid tundub, et need jäeti ainult kokkulepete kehtivusajaks kõrvale.
136.
CAT tuvastatu kohaselt (
105
) oli GUK ja Alpharma kokkulepetes ette nähtud ainult nende geneeriliste ravimite tootjate kohustus võtta tagasi oma GSK patendi vaidlustus ja hoiduda oma toodetega turule tulekust kokkulepitud ajavahemiku jooksul. Seevastu ei olnud kuidagi ette nähtud, et pärast seda ajavahemikku võivad need tootjad turule tulla, ilma et GSK seda taas vaidlustaks.
137.
Ei näi ka, et ühelt poolt kohustus võtta GSK patendi vaidlustus tagasi ja mitte tulla turule ning teiselt poolt maksete summa oleksid kuidagigi seotud selle kahju ohuga, mida võib kanda kas GSK geneeriliste ravimite ebaseadusliku turuletuleku korral või geneeriliste ravimite tootjad turuletulemisest hoidumise korral, mis osutub hiljem põhjendamatuks, sest patent on kehtetu ja geneeriliste toodetega ei rikutud sellest tulenevaid õigusi.
138.
Ei saa aga väita, et ettekäändel, et kokkulepe on sõlmitud tegeliku patendivaidluse lahendamiseks kompromissiga, ei ole seda võimalik kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, kui selle eesmärk ei ole tegelikult lahendada pooleliolevat patendivaidlust kompromissiga, vaid üksnes lükata see vaidlus ajas edasi makse abil, mis motiveerib patendiomaniku konkurenti mitte enam konkureerima kokkuleppe kehtivusajal.
139.
Sellest järeldub, et põhikohtuasja kaebajad ei saa ka väita, et seda liiki kokkulepete keeluga võetakse patendivaidluse osalistelt igasugune kompromissi võimalus. Niisugused kompromissid on ikka võimalikud, kui nende eesmärk on tõesti asjaomased vaidlused lahendada ning need peegeldavad pooltevahelist kompromissi, milleni jõuti nii, et pooled hindasid konkurentsiolukorda sõltumatult. Seda kinnitab lisaks Ameerika empiiriline analüüs, millele CAT viitab (
106
) ning mis näitab, et pärast seda, kui konkurentsiasutused on hakanud niisuguste kokkulepete eest, nagu siin käsitletakse, vastutusele võtma, on seda liiki kokkulepete arv väga palju vähenenud, samas kui patendivaidluste kompromissiga lahendamise juhtumite koguarv ei ole vähenenud.
140.
Lõpuks tuleneb kõigest sellest, et Alpharma argument, et kõnesolevate kokkulepetega ette nähtud piiranguid tuleb pidada patendivaidluste kompromissiga lahendamisega kaasnevateks piiranguteks, ei ole samuti edukas. Kohtupraktikast ilmneb küll, et ELTL artiklis 101 sätestatud keelu kohaldamisalasse ei kuulu konkurentsipiirang, mis on vajalik niisuguse tehingu tegemiseks, mis ei kuulu ise selle keelu kohaldamisalasse. (
107
) Käsitletaval juhul ei tundu siiski, et see on õiguspärane tehing, mille tegemiseks olid need kokkulepitud piirangud vajalikud, sest need piirangud on just ise kõnesolevate kokkulepete ese.
iv) Järeldus
141.
Eelnevatest kaalutlustest ilmneb, et kokkulepe selleks, et lahendada kompromissiga ebakindla tulemusega kohtumenetlus, mis käsitleb tegelikku vaidlust küsimuses, kas patent on kehtiv ja kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi, ning millega patendiomanik kohustub kandma geneeriliste ravimite tootjale üle piisavalt suure väärtuse, et motiveerida viimast loobuma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel, kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, kui on selgunud, et sellel väärtuse ülekandmisel ei ole muud vastutasu kui geneeriliste ravimite tootja hoidumine oma tootega turule tulemisest ja patendi vaidlustamise jätkamisest kokkulepitud aja jooksul – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. See on õige ka siis, kui niisuguse kokkuleppega ette nähtud piirangud ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega ning kui geneeriliste ravimite tootjale üle kantud summa jääb alla kasumi, mida viimane lootis saada iseseisvalt turule tulemise korral.
2) Viies eelotsuse küsimus
142.
CAT soovib viiendas eelotsuse küsimuses teada, kuidas käsitada ELTL artikli 101 vaatevinklist eeliseid, mille GUK ja Alpharma kokkulepped tarbijatele kaasa tõid.
143.
Käsitletaval juhul andsid need kokkulepped CAT sõnul tarbijatele teatavaid eeliseid seetõttu, et nendes oli nähtud ette, et GSK tarnib suured, kuid piiratud lubatud geneerilise paroksetiini kogused geneeriliste ravimite tootjatele, mida viimased turustasid madalama hinnaga, kui kasutas GSK Seroxati puhul – asjaolu, mis tõi kaasa paroksetiini keskmise hinna väikese languse. (
108
)
144.
Lisaks tõi paroksetiini paralleelse impordi asendamine IVAX‑i, GUK ja Alpharma lubatud geneerilise paroksetiiniga CAT sõnul (
109
) kaasa piiratud eeliseid tarbijatele kvaliteedi osas, sest paralleelset importi tabas ülemärgistamine võõrkeeles, mis patsiente eriti ligi ei meelitanud. (
110
) Seevastu paroksetiini ümberliigitamine NHS hüvitustabelis ja viimase poolt hüvitatavate kulude vähenemine oli – nagu CAT täpsustas – tingitud ainult IVAX‑i kokkuleppest. (
111
)
145.
Selles kontekstis küsib CAT Euroopa Kohtult oma viienda eelotsuse küsimusega, kas tegemist on eesmärgil põhineva konkurentsipiiranguga:
–
kui kokkulepe, millel on kolmandas ja neljandas küsimuses kirjeldatud tunnused, näeb lisaks ette, et patendiomanik tarnib geneeriliste ravimite tootjatele selleks, et viimane saaks neid turustada, suured, kuid piiratud geneerilise toote kogused;
–
ning kui see ei vii märkimisväärse konkurentsipiiranguni patendiomaniku hindade suhtes, vaid annab tarbijatele eeliseid, mida neil ei oleks olnud, kui geneeriliste ravimite tootjad ei oleks üldse turule tulnud;
–
ning kui need eelised olid siiski selgelt väiksemad nendest, mis oleksid võinud tuleneda nende tootjate iseseisvast turuletulekust.
146.
Lisaks soovib CAT teada, kas see küsimus on asjakohane vastamisel küsimusele, kas kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses või saab seda hinnata ainult ELTL artikli 101 lõikest 3 lähtudes.
147.
Selles viimases küsimuses tuleb märkida, et mõistagi on nii, et kui on tõendatud, et kokkulepe kuulub ELTL artikli 101 lõikega 1 kehtestatud keelu kohaldamisalasse seepärast, et see kujutab endast konkurentsipiirangut selle sätte tähenduses, saab selle kokkuleppe võimalikke eeliseid hinnata ainult ELTL artikli 101 lõikest 3 lähtudes. (
112
)
148.
Nagu on kohtupraktikas nõustutud, siis kui see oleks teisiti, kaotaks ELTL artikli 101 lõige 3 suuresti oma soovitava toime. Seega ei ole liidu õiguses tunnustatud „mõistlikkuse reeglit“, mis eeldaks ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldamisel kaalumist, kummad on ülekaalus, kas kokkuleppe konkurentsi toetavad või konkurentsivastased aspektid. (
113
)
149.
Selle küsimuse analüüsimisel, kas kokkulepe kujutab endast ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud konkurentsipiirangut, võib sellest kokkuleppest väidetavalt tulenevate eeliste hindamine siiski olla asjakohane kahest aspektist: esiteks võib niisuguste eeliste olemasolu erakorralistel asjaoludel seada kahtluse alla selle tõdemuse enda, et esineb ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud konkurentsipiirang; teiseks võib niisuguste eeliste olemasolu teatavatel tingimustel seada kahtluse alla tuvastatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise, mille tõttu on siis vaja analüüsida asjaomase kokkuleppe tagajärgi.
i) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus selle tuvastamiseks, kas üldse esineb konkurentsipiirang ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses
150.
Kõigepealt tuleneb kohtupraktikast, et ettevõtjatevahelise kooskõlastamise positiivseid aspekte konkurentsile võib võtta arvesse juba alates ELTL artikli 101 lõike 1 kohaldatavuse analüüsi etapist, kui need aspektid võivad seada kahtluse alla selle tõdemuse enda, et esineb nimetatud sättega keelatud konkurentsipiirang.
151.
Nii on Euroopa Kohus näiteks tõdenud, et kuigi valikulised turustussüsteemid mõjutavad tingimata konkurentsi ühisturul, võivad need teatavatel tingimustel olla ELTL artikli 101 lõikega 1 kooskõlas, sest nendel on õiguspärane eesmärk. (
114
)
152.
Euroopa Kohus on ka nõustunud, et kooskõlastamine, mis võib piirata konkurentsi siseturul, sest piirab poolte tegevusvabadust, võib mitte kuuluda ELTL artikli 101 lõikega 1 kehtestatud keelu kohaldamisalasse, kui sellest tulenevad konkurentsi piirav mõju on selle konteksti ja eesmärke arvestades lahutamatult seotud nende eesmärkide saavutamisega. Nõustumaks, et see on nii, on siiski vaja, et asjaomasest kooskõlastamisest tulenevad piirangud oleksid rangelt piiratud sellega, mis on õiguspäraste eesmärkide saavutamise tagamiseks vajalik. (
115
)
153.
Euroopa Kohus on näiteks nõustunud, et need tingimused võivad olla täidetud juhtudel, kui põllumajanduse valdkonnas on ostuühingu liikmetele määratud keeld kuuluda konkureerivatesse kooperatiividesse, (
116
) kui advokaatidel ja raamatupidajatel on keelatud teha integreeritud koostööd (
117
) või kui spordi valdkonnas on kehtestatud dopingukontrolli käsitlevad õigusnormid. (
118
) Niisiis on see õige juhtudel, mil ettevõtjatevaheline koostöö moodustab jagamatu terviku, (
119
) millega taotletakse ühte või mitut õiguspärast eesmärki, mida on võimalik saavutada ainult nii, et nähakse ette teatavad konkurentsipiirangud, mis on nende saavutamiseks vajalikud.
154.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu tuvastatud faktiliste asjaolude põhjal näib siiski küsitav, kas selle kohtupraktika kohaldamise tingimused on põhikohtuasja asjaoludel täidetud.
155.
Näiteks ei ole põhikohtuasjas isegi väidetud, et eelised tarbijatele, mille GUK ja Alpharma kokkulepped andsid, st paroksetiini keskmise hinna langus ja ravimikarpide märgistuse paranemine (
120
) kujutasid endast vastavate kokkulepete põhieesmärki. Ka ei tugine keegi sellele, et GUK‑le ja Alpharmale nende kokkulepetega ette nähtud piirangud, st keeld valmistada, importida või tarnida muud paroksetiini kui paroksetiin, mida GSK tarnib IVAX‑i kaudu, (
121
) olid nende eeliste loomiseks vajalikud.
156.
Põhikohtuasja kaebajad väidavad pigem ainult, et nende eeliste tõttu olid GUK ja Alpharma kokkulepped konkurentsi seisukohast ambivalentsed ning seega ei saanud järeldada, et need kokkulepped olid ilmselgelt nii piisavalt konkurentsi kahjustavad, et neid võib pidada eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.
ii) Kokkuleppest tulenevate eeliste asjakohasus ELTL artikli 101 lõikes 1 nimetatud eesmärgil põhineva konkurentsipiirangu esinemise tuvastamisel
157.
Selles viimases mõttes puudutab CAT viienda eelotsuse küsimuse teine osa just küsimust, kas kokkulepe, mis nagu GUK ja Alpharma kokkulepped toovad kaasa teatavad eelised tarbijatele, võib kujutada endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses.
158.
Nagu ilmneb eespool viidatud kohtupraktikast selle kindlakstegemise viisi kohta, kas kokkuleppel on konkursivastane eesmärk, siis vastav analüüs hõlmab tingimata asjaomase kokkuleppe kontekstuaalsete asjaolude analüüsi. (
122
) Nagu mitu korda on kinnitatud, ei tohi kokkuleppe eesmärki hinnata mitte abstraktselt, vaid konkreetselt, võttes arvesse kõiki asjakohaseid asjaolusid. (
123
) Kokkuleppe võimalikud eelised või väidetavad positiivsed tagajärjed on vaieldamatult kontekstuaalsed asjaolud, mida tuleb hinnata, analüüsides küsimust, kas selle kokkuleppe eesmärk on konkurentsi piirata.
159.
Kokkuleppe kvalifitseerimine eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks toob menetluslikust vaatevinklist kaasa selle, et asjaomane konkurentsiasutus ei pea selle tagajärgi täielikult analüüsima, milleks kulub enam vahendeid. (
124
) Seda vabastust õigustab asjaolu, et kogemus näitab, et kokkulepe, mille eesmärk on konkurentsi piirata, näiteks hindade ühtlustamise või turgude konkurentide vahel ärajaotamisega, võib avaldada negatiivset mõju konkurentsile ning seega ei ole vaja analüüsida, kas ja mil määral see mõju tegelikult avaldub. (
125
)
160.
Seega, nagu hiljuti märkis kohtujurist Bobek, kinnitab kokkuleppe konteksti analüüs ka, et niisuguse kokkuleppe kahjulikkust konkurentsile, mis võib selle sisu ja eesmärke arvestades kujutada endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, ei sea kahtluse alla asjakohased kontekstuaalsed asjaolud. Teiste sõnadega on vaja „toimikus olevate tõendite alusel kontrolli[d]a, ega ei eksisteeri erilisi asjaolusid, mis võivad tekitada kahtlusi asjaomase kokkulepe eeldatavalt kahjulikus olemuses“. (
126
)
161.
Aga mis hetkest alates on meil tegemist olukorraga, milles tekivad kahtlused, et kokkulepe kahjustab konkurentsi ja sellel on seega konkurentsivastane eesmärk?
162.
Nagu Euroopa Kohus on märkinud, peab ettevõtjatevaheline kooskõlastamine selleks, et sel oleks konkurentsivastane eesmärk, avaldama konkurentsile potentsiaalselt kahjustavat mõju, mis tähendab, et on vaja, et see võiks selle õiguslikku ja majanduslikku konteksti arvestades konkreetselt takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturul. Seevastu küsimus, kas ja mil määral niisugune mõju tegelikult avaldub, ei ole määrava tähtsusega. (
127
) See tähendab, et „eesmärgil põhinevate rikkumiste“ keeldu ei tohi tõlgendada nii, et konkurentsivastase eesmärgi alusel saab üksnes eeldada õigusvastasust, mida saab aga ümber lükata, kui konkreetsel üksikjuhul ei ole tuvastatavad negatiivsed tagajärjed turu toimimisele. (
128
)
163.
Seega, nagu kohtupraktikas samuti täpsustatud, selleks et võiks järelda, et kokkulepe on juba iseenesest nii konkurentsi kahjustav, et selle kindlakstegemiseks, kas see võib konkurentsi piirata, ei olegi vaja välja selgitada selle tagajärgi, peab konkurentsi kahjustav potentsiaal nähtuma üsna ilmselgelt kokkuleppest ja selle kontekstist. (
129
)
164.
Sellest tuleneb, et järeldamaks, et kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, peab olema võimalik teha kindlaks, et see kokkulepe võib konkurentsi piirata, ilma et oleks vaja analüüsida selle tagajärgi. Niisiis peab kokkuleppe konkurentsivastase eesmärgi analüüsilt tuleb üle minna selle kokkuleppe konkurentsivastaste tagajärgede analüüsile, kui ilmneb, et hoolimata kõikide asjakohaste olemuslike ja kontekstuaalsete asjaolude analüüsist ei ole võimalik teha kindlaks, et see kokkulepe võib konkurentsi piirata. (
130
)
165.
Sellest järeldub, et kokkulepet, mis toob kaasa teatavaid eeliseid tarbijale, ei saa enam kvalifitseerida eesmärgil põhinevaks konkurentsipiiranguks, kui nende eeliste tõttu ei ole enam ilma kokkuleppe tagajärgi analüüsimata teada, kas see kokkulepe tervikuna võib konkurentsi piirata. Teiste sõnadega tuleb vastata küsimusele, kas kokkuleppega kaasnevaid eelised arvestades on ikka võimalik järeldada, et sellel on siiski konkurentsivastane eesmärk. Kui see nii ei ole, sest need eelised tekitavad kahtlust, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, või ei ole selge, kas kokkuleppel, millega kaasnevad niisuguseid eeliseid, võib olla konkurentsivastane eesmärk, ei ole enam võimalik järeldada, et tegemist on eesmärgil põhineva konkurentsipiiranguga, ja tuleb hakata analüüsima tagajärgi.
166.
Vastupidi eelkõige Mercki väitele käesolevas menetluses ei ole aga põhjust minna automaatselt üle kohustusele viia läbi kokkuleppe tagajärgede analüüs niipea, kui on tõendatud, et selle kokkuleppega on kaasnenud mõningad eelised või positiivsed tagajärjed, mida tuleb arvesse võtta, analüüsides küsimust, kas kokkulepe kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut. Kokkuleppe eesmärgi analüüsilt selle tagajärgede analüüsile üleminekut ei tingi mitte kokkuleppega kaasnevate teatavate positiivsete tagajärgede hindamine, vaid ainult asjaolu, et need tagajärjed tekitavad kahtlusi, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk.
167.
Käsitletaval juhul ilmneb juba eespool esitatud kaalutlustest – tingimusel, et eelotsusetaotluse esitanud kohus kontrollib, et GSK‑poolsel väärtuse ülekandmisel GUK‑le ja Alpharmale ei olnud muud vastutasu kui nende ettevõtjate hoidumine oma toodetega turule tulemisest ja patendi vaidlustamise jätkamisest kokkulepitud ajavahemiku jooksul –, et GUK ja Alpharma kokkulepete eesmärk oli kõrvaldada oht, et geneerilised ravimid viiakse iseseisvalt turule. (
131
)
168.
Kui see on nii, ei ole eelised, mida kõnesolevad kokkulepped tarbijatele annavad, st paroksetiini keskmise hinna langus 4% võrra ja ravimikarpide märgistuse paranemine (
132
) aga eelised, mis seavad kahtluse alla selle, et need kokkulepped kujutavad endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid. Need positiivsed tagajärjed ei ole nimelt nende kokkulepete õiguslikku ja majanduslikku konteksti arvestades niisugused, et tekitaksid kahtlust, kas need kokkulepped olid ilmselgelt nii konkurentsi kahjustavad, et neid võiks pidada eesmärgil põhinevateks konkurentsipiiranguteks.
169.
Näiteks CAT märgib küll, et paroksetiini hindade väike alanemine, mille need kokkulepped kaasa tõid, ei olnud täiesti tähtsusetu. CAT tuvastas siiski, et asjaolu, et GSK tarnis geneeriliste ravimite tootjatele paroksetiini, nagu kokkulepetes ette nähtud, ei tekitanud siiski märkimisväärset konkurentsisurvet GSK‑le, sest kuna tarnitud kogused olid piiratud ja ülempiirid ei olnud seotud mingi tehnilise piiranguga, ei olnud geneeriliste ravimite tootjatel huvi osaleda hinnakonkurentsis.
170.
Selles olukorras on CAT-l õigus, kui ta järeldab, et turustruktuuri muutus, mille kokkulepped tekitasid, ei olnud tingitud konkurentsi tekitamisest, vaid paroksetiinituru kontrollitud ümberkorraldamisest, mille GSK organiseeris, ning et paroksetiini tarnimist ja turuosade loovutamist geneeriliste ravimite tootjatele GSK poolt tuleb käsitada mitterahaliste väärtuse ülekandmisena. (
133
)
171.
Kõnesolevate kokkulepete tingimuste analüüs, mille CAT läbi viis, ei näita seega keerukat tervikut konkurentsi soodustavate ja konkurentsivastaste koostisosadega, mille puhul oleks võimatu kindlaks teha, kas sellel on tervikuna konkurentsivastane eesmärk. (
134
) Pigem tundub, et kokkulepete eesmärk oli selgelt kõrvaldada väärtuse ülekandmise abil oht, et asjaomased geneeriliste ravimite tootjad tulevad iseseisvalt turule, ning nende kontrollitud turuletulek lubatud paroksetiiniga, mida GSK tarnis, oli osa stiimulitest, mida neile selleks pakuti.
172.
Tundub, et see kontrollitud turuletulek paroksetiini soodushindadega tarnimise läbi ja võimalus saada kasumit, mis on kokkulepetega isegi tagatud, (
135
) ei ole mitte üksnes võimalus varjata tehtud väärtuse ülekannet, vaid tagas geneeriliste ravimite tootjatele ka kasu võrreldes lihtsa rahaülekandega. See kasu seisnes nimelt võimaluses turustada GSK tarnitud lubatud paroksetiini nende oma kaubamärgi all ning luua endale nii klientuur ja turustuskanalid. See võib vastata ka mööndusele, mille GSK oli kohustatud tegema, kuid mis tõi talle ka samal ajal eeliseid, sest talle jäi alles tema oma toodang. (
136
)
173.
Kuid isegi eeldusel, et poolte tahtlik kavatsus oli luua tarbijatele mõned eelised GUK ja Alpharma kontrollitud turuletuleku abil, ei tekita see siiski kahtlust, kas kõnesolevad kokkulepped on konkurentsi kahjustavad.
174.
Nagu on kohtupraktikas täpsustatud, on ELTL artikli 101 eesmärk sarnaselt muude aluslepingus sätestatud konkurentsieeskirjadega kaitsta peale konkurentide või tarbijate otseste huvide ka turustruktuuri ning sellest tulenevalt konkurentsi ennast. Ettevõtjatevahelise koostöö konkurentsivastase eesmärgi tuvastamine ei saa seega sõltuda sellest, et tuvastatakse selle otsene seos tarbijahindadega. (
137
)
175.
See peab tähendama vastupidi, et see, kui tarbijatele kaasnevad mõned väga väikesed eelised, mis seisnevad kerges hinnalanguses, ei saa seada kahtluse alla, et kokkuleppel, mille eesmärk on lisaks kõrvaldada konkurents seoses teatava tootega või teataval turul, on konkurentsivastane eesmärk. Käsitletaval juhul on tuvastatud, et kõnesolevatel kokkulepetel oli just niisugune eesmärk, sest nendega püüti motiveerida geneeriliste ravimite tootjad loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel. (
138
)
176.
Sellega seoses on muide ka tuvastatud, et „konkurentsistsenaarium“, millega tuleb kokkulepetega loodud kooskõlastamisolukorda võrrelda, et ole stsenaarium, mille korral tulevad geneeriliste ravimite tootjad kindlasti iseseisvalt turule, vaid stsenaarium, mille korral nad jätkavad oma jõupingutusi selleks olenevalt oma hinnangust riskidele ja eduvõimalustele. (
139
)
177.
Seepärast tuleb lükata tagasi GSK ja geneeriliste ravimite tootjate argument, et kokkulepetest tõusis kasu, sest need tegid võimalikuks geneeriliste ravimite tootjate kontrollitud turuletuleku olukorras, kus võimatuse tõttu ennustada pooleliolevate patendialaste vaidluste tulemust ei olnud kindel, et need tootjad oleksid saanud tulla ilma nende kokkulepeteta iseseisvalt turule. Tagasi tuleb lükata ka argument, et vähemalt mis puudutab ajavahemikku, mil kehtisid esialgne ettekirjutus ja kohtulik kohustus, mis keelasid GUK‑l ja Alpharmal turule tulla, (
140
) võimaldasid kokkulepped nendel tootjatel turule tulla, mis nende kokkulepete puudumise korral oleks kindlasti olnud võimatu.
178.
Nagu märgitud, (
141
) ei loe mitte geneeriliste ravimite turuletulek iga hinna eest, vaid asjaolu, et see turuletulek saab teoks või ei saa teoks vaba konkurentsi, mitte poolte kooskõlastamise tulemusena, mille vastu see konkurents välja vahetati.
179.
Lisaks, nagu märgib CAT, kuigi need eelised tarbijatele, mille kokkulepped tekitasid, olid kindlad, mitte võimalikud, olid need siiski tühised võrreldes eelistega, mida andis geneeriliste ravimite hilisem iseseisev paroksetiiniturule toomine. (
142
) Kokkulepped kõrvaldasid just võimaluse, et niisugune turuletulek saab teoks kokkulepitud ajavahemikul.
iii) Järeldus
180.
Eelnevatest kaalutlustest tuleneb, et nende eeliste hindamine, mida annab tarbijatele konkurentidevaheline kokkulepe, on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt asjakohane selle analüüsimisel, kas nende eeliste olemasolu võib tekitada kahtlust, kas on olemas konkurentsipiirang üldiselt, ja konkreetselt eesmärgil põhinev konkurentsipiirang. Asjaolu, et vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel näeb ette selle tootja kontrollitud turuletuleku, mis ei tekita patendiomanikule märkimisväärset konkurentsisurvet, kuid loob tarbijatele piiratud eeliseid, mida neil ei oleks olnud, kui patendiomanik oleks vaidluse võitnud, ei tekita sellist kahtlust, kui asjaomase kokkuleppe eesmärk on ka motiveerida geneeriliste ravimite tootjat loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel, ja seda väärtuse ülekandmisega, millel ei ole muud vastutasu kui nendest jõupingutustest loobumine – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
c)
Mõiste „tagajärjel põhinev konkurentsipiirang“ (kuues eelotsuse küsimus)
181.
CAT kuues eelotsuse küsimus puudutab GUK ja Alpharma kokkulepete konkurentsivastaseid tagajärgi.
182.
Enne sellele küsimusele vastamist tuleb kõigepealt meenutada – nagu eespool juba märgitud –, et konkurentsivastane eesmärk ja konkurentsivastane tagajärg ei ole mitte kumulatiivsed, vaid on alternatiivsed ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamise tingimused. Teisiti öeldes on kokkulepe sõltumata tagajärgedest juba siis keelatud, kui sellel on konkurentsivastane eesmärk. Kokkuleppe tagajärgede arvessevõtmine on seega üleliigne, kui ilmneb, et selle eesmärk on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturul. (
143
)
183.
Seega võib CAT käsitletaval juhul vähemalt liidu õigusest lähtudes jätta analüüsimata GUK ja Alpharma kokkulepete konkurentsivastaste tagajärgede küsimuse, kui ta tuvastab vastuste põhjal, mille Euroopa Kohus annab tema kolmandale kuni viiendale eelotsuse küsimusele, et kokkulepped kujutavad endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid. Et CAT peab veel selle analüüsi läbi viima pärast Euroopa Kohtu otsust käesolevas menetluses, jääb küsimus, mis käsitleb GUK ja Alpharma kokkulepete konkurentsivastaseid tagajärgi, siiski asjakohaseks.
184.
Lisaks, ja igal juhul – nagu selgitas üsna hiljaaegu kohtujurist Bobek oma ettepanekus kohtuasjas Budapest Bank jt – ei tähenda see, et konkurentsiasutus või pädev kohus ei pea analüüsima kokkuleppe tagajärgi, kui ta on tuvastanud, et sellel kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk, et see asutus või kohus ei saaks korraga analüüsida, kas kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk ja konkurentsivastased tagajärjed. Ta võib ka ainult analüüsida, kas kokkuleppel on konkurentsivastased tagajärjed, kui see tundub talle juhtumi asjaolusid arvestades vajalik ja sobiv. Nagu kohtujurist Bobek veel märkis, peab see asutus või kohus siiski koguma vajalikud tõendid ja need tõendid iga rikkumise liigi puhul õiguslikult kvalifitseerima. (
144
)
185.
Oma kuuenda eelotsuse küsimusega küsib CAT Euroopa Kohtult, kas niisugustel asjaoludel, nagu on kirjeldatud kolmandas kuni viiendas küsimuses, esineb tagajärjel põhinev konkurentsipiirang ELTL artikli 101 lõike 1 tähenduses. Konkreetselt soovib ta teada, kas järeldamaks, et esineb niisugune piirang, peab ta tegema kindlaks, et kõnesoleva kokkuleppe puudumise korral oleks geneeriliste ravimite tootja tõenäoliselt (st üle 50‑protsendilise tõenäosusega) patenti puudutava kohtumenetluse võitnud või oleksid pooled tõenäoliselt (st üle 50‑protsendilise tõenäosusega) sõlminud konkurentsi vähem piirava kompromissi.
186.
Sellele küsimusele vastamiseks tuleb kõigepealt vastata küsimusele, kas kriteeriumid, mida eelotsusetaotluse esitanud kohus on silmas pidanud, on käesolevas asjas kõnesolevate kokkulepete konkurentsi piiravate tagajärgede hindamisel asjakohased. Seejärel tuleb analüüsida, mida tähendab käsitletaval juhul nõue, et selleks, et kokkulepe kuuluks oma tagajärgede poolest keelu kohaldamisalasse, on vaja, et selle mõju konkurentsile oleks tuntav.
1) Kriteeriumid, mille põhjal tuleb hinnata farmaatsia valdkonna patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepete mõju konkurentsile
187.
Kohtupraktika kohaselt on nii, et kui teatud liiki ettevõtjatevahelise kooskõlastatud tegevuse sisu analüüs ei viita konkurentsi kahjustamisele piisavas ulatuses, et järeldada, et esineb eesmärgil põhinev konkurentsipiirang, tuleb seejärel uurida kokkuleppe tagajärgi ning selle keelatuks tunnistamiseks peavad esinema kõik asjaolud, mis tõendavad, et konkurentsi tegelikult tuntavalt takistati, piirati või kahjustati. (
145
)
188.
Et hinnata, kas kokkulepet tuleb pidada keelatuks selle konkurentsi kahjustava tagajärje tõttu, on konkurentsi toimimist vaja uurida tegelikus olukorras, kus konkurents leiab aset vaidlusaluse kokkuleppeta. (
146
) Ettevõtjate vahel kooskõlastamisest tuleneva mõju hindamisel tuleb arvesse võtta kooskõlastamist puudutava kokkuleppe konkreetset raamistikku, eelkõige majanduslikku ja õiguslikku konteksti, milles asjasse puutuvad ettevõtjad tegutsevad, samuti asjaomaste kaupade või teenuste laadi ning kõnealuse turu või kõnealuste turgude toimimise tegelikke tingimusi ja struktuuri. (
147
)
189.
Nimetatud kohtupraktika kohaselt tuleb käsitletaval juhul mõistagi selle analüüsimisel, kas GUK ja Alpharma kokkulepped kujutasid endast tagajärjel põhinevaid konkurentsipiiranguid, arvesse võtta nende patendialaste kokkulepete konteksti, sest see on osa sellest konkreetsest raamistikust, millesse need asetuvad.
190.
See ei tähenda siiski, et analüüsides konkurentsi konkreetses raamistikus, kus see oleks toiminud nende kokkulepete puudumise korral, tuleb hinnata vastavalt, kui tõenäoliselt oleksid pooled vaidluse võitnud menetlustes, mis puudutasid patendivaidlusi ja mille pooled nad olid, või sõlminud konkurentsi vähem piirava kompromissi.
191.
Nii on näiteks õige, et Euroopa Kohtu arvates peab kokkuleppe puudumise oletuse alusel ette nähtud stsenaarium olema realistlik ning sellest seisukohast on vajaduse korral lubatud arvesse võtta võimalikku arengut, mis leiaks turul aset nimetatud kokkuleppe puudumise korral. (
148
)
192.
See tõenäosuse aspekt ei tähenda siiski niisuguses kontekstis nagu põhikohtuasjas, et asjaomane konkurentsiasutus peab asjaomaste kokkulepete konkurentsi piiravate tagajärgede analüüsimiseks hindama tõenäosust, et patent tunnistatakse kehtetuks või tuvastatakse, et geneeriliste toodetega on rikutud sellest tulenevaid õigusi.
193.
Nagu eespool näidatud, ei kontrolli seda, kas geneerilise ravimi turuletoomine on patendiõigusega kooskõlas, konkurentsiasutused. (
149
) Niisuguselt asutuselt ei saa seega ka nõuda, et ta hakkaks ennustama, missugused on patendialaste vaidluste võimalikud tulemused.
194.
Nagu aga samuti eespool märgitud, ei ole niisugused ennustused pooleliolevate patendivaidluste võimalike tulemuste kohta ka vajalikud, et konkurentsiasutused saaksid hinnata selliste kokkulepete mõju konkurentsi seisukohast, nagu on käsitletud põhikohtuasjas. (
150
)
195.
Nagu märgitud, ei kujuta tõenäosus, et geneeriliste ravimite tootja võidab vaidluse ravimi patendi omanikuga, ettevõtjatevahelise konkurentsisuhte analüüsimisel endast määrava tähtsusega kriteeriumi. (
151
) Vastupidi, nagu näidatud, viitab farmaatsiaalaste patentide õiguse valdkonnas ebakindlus küsimuses, kas originaalravimite patendid on kehtivad ja kas geneeriliste ravimitega on nendest tulenevaid õigusi rikutud, just konkurentsisuhtele, vähemalt enne ja asjakohasel juhul vahetult pärast nende viimaste turuletoomist. (
152
) Vastavad vaidlused on seega patendiomanike ja geneeriliste ravimite tootjate vahelise potentsiaalse konkurentsi väljendus. (
153
)
196.
Seega analüüsimaks, kas ravimi patendi omanik ja sama ravimi geneerilise versiooni tootja, kelle vahel on pooleli vaidlus, on potentsiaalses konkurentsisuhtes, ei pea konkurentsiasutus tõendama, et teine neist oleks vaidluse kindlasti või väga tõenäoliselt võitnud ja tulnud oma ravimiga turule. (
154
) Piisab vastupidi sellest, et see ametiasutus tõendab, et hoolimata asjaomastest patendist tulenevatest õigustest olid geneeriliste ravimite tootjal tegelikud ja konkreetsed võimalused tulla sobival hetkel asjaomasele turule, võttes arvesse eespool esitatud asjaolusid. (
155
)
197.
Kui see on nii, peab asjaomane asutus seejärel selle tõendamiseks, et niisugusel kokkuleppel, nagu on siin käsitletav, on konkurentsi piiravad tagajärjed, analüüsima, kas see kokkulepe tõi kaasa selle, et nende kahe ettevõtja vahel kadus konkurents ning seega geneeriliste ravimite tootja tegelikud ja konkreetsed võimalused tulla sellele turule. Jaatava vastuse korral võib see ametiasutus järeldada, et kokkuleppel olid konkurentsi piiravad tagajärjed, sest see kõrvaldas potentsiaalse konkurendi ja seeläbi võimaluse, et viimasest saaks turule tulles tegelik konkurent.
198.
Nagu Euroopa Kohus on selgitanud, ei ole kokkuleppe tagajärgede hindamine piiratud ainult tegelike tagajärgedega, vaid arvesse tuleb võtta ka potentsiaalseid tagajärgi. (
156
) See on muide täiesti loogiline, sest nagu juba märgitud, ei kaitse ELTL artikkel 101 ainult tegelikku, vaid ka potentsiaalset konkurentsi, ilma milleta ei saaks uute turuletulijate turule tulemine kunagi aset leida. (
157
)
199.
Käsitletaval juhul ilmneb juba esitatud arutluskäigust – kuigi seda peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus –, et GSK‑poolsel väärtuse ülekandel GUK‑le ja Alpharmale ei olnud muud vastutasu kui nende ettevõtjate loobumine oma toodetega turule tulemisest ja patendi vaidlustamise jätkamisest, GUK ja Alpharma kokkulepped motiveerisid neid geneeriliste ravimite tootjaid loobuma oma jõupingutustest oma toodetega turule tulemise nimel ning patendi vaidlustamise jätkamisest kokkulepitud ajavahemikul. (
158
) Sellest järeldub, et nende kokkulepete tagajärg oli kõrvaldada selleks ajavahemikuks konkurents GSK ja nende ettevõtjate vahel.
200.
Nagu juba samuti märgitud, ei ole vastupidine stsenaarium, mida võib ette kujutada eeldusel, et kokkulepet ei ole, siin niisugune olukord, milles GUK ja Alpharma oleksid kindlasti või väga tõenäoliselt oma toodetega turule tulnud, vaid olukord, kus nad oleksid sõltumatu hinnangu põhjal oma eduvõimalustele oma vastavaid pingutusi jätkanud. Ka ei ole vaja kaaluda olukorda, kus oleks kindlasti või väga tõenäoliselt sõlmitud konkurentsi vähem piirav kokkulepe, vaid piisab, kui kaaluda olukorda, kus kokkulepe oleks sõlmitud mitte pooltevahelise kooskõlastamise põhjal, mis asendab konkurentsi, vaid poolte sõltumatute hinnangute põhjal eduvõimalustele nendevahelises vaidluses. Nagu märgitud, ei tohi olukorda, mis tekiks kõnesolevate kokkulepete puudumise korral, analüüsida mitte patendiõigusest, vaid seda tuleb teha konkurentsiõigusest lähtudes. (
159
)
201.
Lisaks tähendaks see, kui nõuda konkurentsiasutuselt ennustusi ühe või teise kokkuleppe poole šansside osas patendivaidlus võita, just selle tegeliku raamistiku arvesse võtmata jätmist, millesse kokkulepe asetub. See ei vasta patendiõiguse tegelikkusele farmaatsiasektoris, et konkurentsiasutus võiks täie kindlusega või suure tõenäosusega ennustada nende vaidluste tulemust, mis käsitlevad küsimust, kas patent on kehtiv ja ega geneeriliste toodetega ei ole rikutud sellest tulenevaid õigusi. (
160
)
202.
Sellest järeldub, et tingimusel, et faktilisi asjaolusid kinnitab eelotsusetaotluse esitanud kohus, olid kokkulepetel, mille GSK GUK ja Alpharmaga sõlmis, konkurentsi piiravad tagajärjed, sest need kõrvaldasid konkurentsi GSK ja nende ettevõtjate vahel.
2) Nõue, et mõju konkurentsile peab olema tuntav
203.
Eespool viidatud kohtupraktika kohaselt on selle tuvastamiseks, et kokkulepe kuulub keelu kohaldamisalasse, vaja analüüsida, kas selle kokkuleppe tõttu oli konkurents tegelikult tunduvalt takistatud, piiratud või kahjustatud. (
161
) See nõue on seletatav asjaoluga, et kokkulepped jäävad ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalast välja, kui need mõjutavad turgu vaid tühisel määral. (
162
)
204.
Et teha kindlaks, kas kokkulepe mõjutab konkurentsi oma tagajärgede tõttu tuntavalt, tuleb selle kokkuleppe kontekstina arvesse võtta eelkõige kokkuleppe esemeks olevate toodete laadi ning poolte seisundit ja tähtsust asjaomaste toodete turul ning asjaomase turu või asjaomaste turgude toimimise ja struktuuri tegelikke tingimusi. (
163
) Ka võib arvesse võtta asjaolu, et vaidlusalune kokkulepe on üksikkokkulepe, või vastupidi selle kohta kokkulepete kogumis. Selles küsimuses võib samasuguste lepingute olemasolu asjaolu, mis ei ole küll määrava tähtsusega, koos teiste asjaoludega moodustada majandusliku ja õigusliku konteksti, milles kokkulepet tuleb hinnata. (
164
)
205.
Vajadus võtta arvesse neid asjaolusid, et teha kindlaks, kas kokkuleppe mõju konkurentsile on tuntav, annab end eriti tunda niisuguste kokkulepete korral, nagu on käsitletud põhikohtuasjas, mis on sõlmitud teataval turul tegutseva ettevõtja ja potentsiaalse turuletulija vahel ning mis motiveerivad viimast lõpetama jõupingutused turule tulemise nimel ja mille tagajärg on seega konkurentsi kõrvaldamine nende kahe vahel.
206.
Seega, kui turul tegutsev ettevõtja kõrvaldaks niisuguse kokkuleppega üheainsa tähtsusetu konkurendi teiste hulgast, ei pruugi mõju konkurentsile olla tuntav, sest konkurents toimib edasi turul tegutseva ettevõtja ja tema potentsiaalsete konkurentide vahel. Seevastu, kui turul tegutsev ettevõtja kõrvaldab ühe või mitme seda liiki kokkuleppega oma ainsa või need üksikud potentsiaalsed konkurendid, kes on tema ainsad märkimisväärsed konkurendid, on nende kokkulepete mõju niisugune, et mõjutab väga tuntavalt konkurentsi asjaomasel turul või isegi hävitavad selle vähemalt teatavaks ajaks enne, kui ilmuvad uued potentsiaalsed konkurendid.
207.
Selle turu struktuur, millel need kokkulepped sõlmitakse, poolte seisund sellel turul ja kui on, siis mitme sama liiki kokkuleppe olemasolu on seega põhilised asjaolud selle hindamisel, kas nende kokkulepete tagajärjed olid tuntavad.
208.
Mis puudutab farmaatsiasektorit, siis seda iseloomustab selle struktuuri seisukohast üldiselt asjaolu, et enne teatava ravimi molekuli patendi kehtivuse ja toimeaine andmete kaitseaja lõppemist on patendiomaniku toode põhimõtteliselt ainus toode turul. Seevastu pärast nende ainuõiguste kehtivuse lõppemist või kui see kehtivuse lõppemine läheneb, püüavad geneeriliste ravimite tootjad oma originaalravimi geneeriliste versioonidega turule tulla, mis toob kaasa suuri originaalravimi hinnalangusi. (
165
)
209.
Niisuguses olukorras võivad kokkulepped, mille originaalravimi toimeaine patendi omanik on sõlminud ühe või mitme potentsiaalse geneeriliste ravimite tootjast uue turule tulijaga, avaldada vägagi tuntavat mõju konkurentsile. Olenevalt nende geneeriliste ravimite tootjast konkurentide seisundist ja arvust võivad need kokkulepped tuua kaasa selle, et kaob suur osa või isegi kogu potentsiaalne konkurents asjaomase toote osas. See ei või aga mitte üksnes edasi lükata geneeriliste toodete turu kujunemist ja seega vastavat hinnalangust, vaid ka vähendada juba turul tegutseva ettevõtja – kellele jääb tema monopoolne tulu – stiimuleid, mis puudutab uuendusi uute toodete väljaarendamiseks.
210.
Käsitletaval juhul oli GSK toodetud paroksetiin ilmselgelt ainus paroksetiin, mis oli Ühendkuningriigi turul kuni selle ravimi molekuli patendi kehtivuse lõppemiseni ja selle ravimi toimeainega seotud andmekaitseaja lõppemiseni, samas kui sel hetkel kavatses mitu geneeriliste ravimite tootjat geneerilise paroksetiiniga turule tulla. CAT antud teabe järgi oli tegemist just, kuid vähemalt esialgu ka ainult IVAX‑i, GUK ja Alpharmaga, kellest vähemalt kaks esimest olid suurimate geneeriliste toodete tarnijate hulgas Ühendkuningriigis. (
166
)
211.
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on kohtupraktikas välja töötatud kriteeriumide põhjal kindlaks teha, ega nendel asjaoludel ei olnud GUK ja Alpharma kokkulepetel mitte üksnes mõju, vaid lausa tuntav mõju konkurentsile. Selleks võib CAT arvesse võtta mitte ainult iga kokkulepet eraldi, vaid ka nende kumulatiivset mõju kogu turu olukorrale. CAT võib arvesse võtta ka IVAX‑i kokkulepet, mille eest küll ei karistatud kui eesmärgil või tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut, (
167
) kuid mis on kahtlemata selle majandusliku ja õigusliku konteksti asjakohane element, millesse GUK ja Alpharma kokkulepped asetusid.
3) Järeldus
212.
Eelnevatest kaalutlustest tuleneb, et vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe ravimi patendi omaniku ja selle ravimi geneerilise versiooni tootja vahel kujutab endast tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut, mis on ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud, kui selle kokkuleppe tagajärg on nende ettevõtjate vahelise konkurentsi kadumine ning kui see tagajärg on kokkuleppe konteksti – mis hõlmab eelkõige turustruktuuri, poolte seisundeid turul, ja kui on, siis teiste sama liiki kokkulepete olemasolu – arvestades tuntav. Seevastu ei eelda järeldus, et niisugusel kokkuleppel on sellised konkurentsi piiravad tagajärjed, selle tuvastamist, et kokkuleppe puudumise korral oleks geneeriliste ravimite tootja tõenäoliselt patendivaidluse võitnud või pooled oleksid tõenäoliselt sõlminud konkurentsi vähem piirava kompromissi.
2.
ELTL artikkel 102
213.
CAT ELTL artiklit 102 käsitlevad küsimused puudutavad esiteks küsimust, kas paroksetiini geneerilisi versioone võib võtta arvesse selle asjaomase turu määratlemisel, kus GSK tegutses, ning teiseks küsimust, kas asjaolu, et GSK sõlmis IVAX‑i, GUK ja Alphama kokkulepped, võib kvalifitseerida turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks ELTL artikli 102 tähenduses.
a)
Asjaomase turu määratlemine (seitsmes eelotsuse küsimus)
214.
Enne, kui vastata CAT küsimusele, missugune on ELTL artikli 102 kohaldamisel asjakohane turg, tuleb see küsimus täpsemalt piiritleda.
1) Seitsmenda eelotsuse küsimuse ulatus
215.
Oma seitsmenda eelotsuse küsimusega soovib CAT teada, kas juhul, kui patenditud farmaatsiatoodet võib terapeutilisest vaatevinklist asendada terve hulk muid ühte klassi kuuluvaid tooteid ja kui väidetav kuritarvitamine ELTL artikli 102 tähenduses seisneb patendiomaniku puhul selles, et ta tõrjub turult välja selle toote geneerilised versioonid, tuleb asjaomase tooteturu kindlaksmääramisel arvesse võtta neid geneerilisi tooteid, kuigi ei ole teada, kas need sai tuua turule enne asjaomase patendi kehtivuse lõppemist, rikkumata sellest patendist tulenevaid õigusi.
216.
Pooled on põhikohtuasjas ühel meelel selles, et asjakohane geograafiline turg ELTL artikli 102 kohaldamisel oli Ühendkuningriik. Nad on aga eri arvamustel küsimuses, kas asjaomane tooteturg koosnes ainult paroksetiinist, nagu väidab CMA, (
168
) või hõlmas see vastupidi kõiki antidepressante selektiivsete serotoniini tagasihaarde inhibiitorite rühmas, millesse paroksetiin kuulub, (
169
) nagu kinnitab GSK. See küsimus on keskse tähtsusega, sest GSK möönab, et kui asjaomane tooteturg määratleda nii, et see on ainult paroksetiini turg, oli tal kokkulepete sõlmimise hetkel turgu valitsev seisund, samas kui CMA tunnistab, et kui see turg määratleda nii, et see hõlmab kõiki selektiivseid serotoniini tagasihaarde inhibiitoreid, ei olnud GSK‑l sellist seisundit.
217.
CAT märkis nii oma kohtuotsuses (
170
) kui ka oma eelotsusetaotluses, et eelistab CMA lähenemist, mille kohaselt oli asjaomaseks tooteturuks ainult paroksetiini turg, mitte kõikide selektiivsete serotoniini tagasihaarde inhibiitorite turg. Ta märgib siiski, et tal oleks vaja vastust poolte vahel vaidlusi tekitavale küsimusele, kas tooteturu määratlemisel kokkulepete sõlmimise hetke seisuga tuleb sisse arvata paroksetiini geneerilised versioonid, samas kui sel hetkel ei olnud need geneerilised ravimid veel turul ning ebaselguse tõttu, mis puudutab GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vaheliste vaidluste tulemusi, ei ole teada, kas nad võisid tulla turule, ilma et oleksid seejuures rikkunud GSK patendist tulenevaid õigusi.
218.
CAT kohtuotsuses esitatud kaalutlustest ilmneb, (
171
) et ta peab vastust sellele küsimusele määravaks, sest tema arvates muutus asjaomane tooteturg, kus paroksetiini pakuti, kui tekkis oht, et selle ravimi geneeriliste versioonide tootjad tulevad turule. Seega kui enne selle ohu tekkimist võis asuda seisukohale, et paroksetiin kuulub kõikide selektiivsete serotoniini tagasihaarde inhibiitorite laiemale turule, siis ohu tekkimisel, et paroksetiini geneeriliste versioonide tootjad tulevad turule, moodustus ainult selle molekuli enda turg. Niisugune lähenemine on CAT arvates asjakohane eelkõige seetõttu, et ELTL artikliga 102 seoses asjaomase turu määratlemine on dünaamiline protsess ja seda tuleb teha, võttes arvesse analüüsitavat kuritarvitamist. Et saada kinnitust sellele lähenemisele, on CAT‑l aga vaja teada, kas ta võib seda asjaomast turgu analüüsides, millel GSK käitumine aset leidis, sisse arvata paroksetiini geneerilised vormid, mis ei olnud kokkulepete sõlmimise hetkel küll veel turul.
219.
Tuleb meenutada, et ELTL artiklis 102 silmas peetud turgu valitsev seisund puudutab olukorda, kus ettevõtja majanduslik võim võimaldab tal takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel turul, andes sellele ettevõtjale võimaluse käituda märkimisväärses ulatuses sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja lõppkokkuvõttes ka tarbijatest. (
172
)
220.
ELTL artikli 102 kohaldamise raames määratletakse asjaomane turg seega selleks, et teha kindlaks ala, milles tuleb hinnata, kas ettevõtja võib käituda märkimisväärsel määral sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest. Mõiste „asjaomane turg“ tähendab seega, et selle turu kaupade või teenuste vahel saab valitseda tõhus konkurents, mis turu kõigi kaupade või teenuste sama kasutusotstarvet arvestades eeldab, et need on omavahel piisavalt vahetatavad. (
173
) Konkurentsivõimalusi tuleb seega hinnata turu raames, mis hõlmab kõiki tooteid, mis sobivad oma omadustelt eriti hästi püsivate vajaduste rahuldamiseks ja mida on raske teiste toodete vastu vahetada. Seejuures ei tohi piirduda ainult asjaomaste toodete objektiivsete omaduste analüüsiga, vaid arvesse tuleb võtta ka konkurentsitingimusi ning nõudluse ja pakkumise struktuuri turul. (
174
)
221.
Nagu komisjon kokkuvõtlikult märkis oma teatise asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (
175
) punktis 2, on määratlemise eesmärk seega määrata kindlaks ala, milles ettevõtjatevaheline konkurents toimub. Selle põhieesmärk on seega määrata süstemaatiliselt kindlaks surve, mida konkurents asjaomastele ettevõtjatele tekitab, ning selgitada välja, kas on tegelikke konkurente, kes võivad avaldada survet nende ettevõtjate käitumisele või takistada neid käitumast sõltumatult survest, mida avaldab tõhus konkurents. Teiste sõnadega tuleb Euroopa Kohtu sõnul analüüsida, kas on konkureerivaid tooteid, mis avaldavad asjaomastele ettevõtjatele märkimisväärset konkurentsisurvet. (
176
)
222.
Teatavale ettevõtjale avaldatava konkurentsisurve niisugune analüüs, mis põhineb konkurentsitingimustel ning teatava turu nõudluse ja pakkumise struktuuril, on loomulikult dünaamiline protsess. Seega näib täiesti mõeldav, et toodete uue pakkumise tekkimine muudab asjaomase turu struktuuri nii, et mõned tooted, mis seal varem olid, jäävad kõrvale. Seega ei saa käsitletaval juhul välistada, et asjaomane turg, kus paroksetiini pakuti, koosnes – nagu näib väitvat CAT – kõikidest selektiivsetest serotoniini tagasihaarde inhibiitoritest selle toimeaine elutsükli algul, samas kui see turg muutus nii, et see hõlmas ainult paroksetiini, kui tekkis oht, et selle molekuli geneerilised versioonid tulevad turule.
223.
On vaja siiski märkida, et ELTL artikliga 267 kehtestatud eelotsusemenetluses kuulub juhtumi faktiliste asjaolude igasugune hindamine eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevusse. (
177
) Seega käsitletaval juhul on CAT ülesanne hinnata Seroxatil lasuvat konkurentsisurvet ja määratleda seejuures asjaomane turg, kus seda pakuti. Selle konkurentsisurve analüüsimine, mida avaldasid Seroxatile nii teised selektiivsed serotoniini tagasihaarde inhibiitorid kui ka – kui oli – paroksetiini geneerilised versioonid, ning selle kindlakstegemine, kas ja kui jah, siis missuguse ajavahemiku jooksul kuulusid need ravimid samale asjaomasele turule või eraldiseisvatele asjaomastele turgudele, on seega ainuüksi CAT pädevuses.
224.
Sellest järeldub, et Euroopa Kohtu ülesanne on käesoleva eelotsuse küsimuse raames piiratud sellega, et anda CAT‑le teavet küsimuses, kas selle konkurentsisurve analüüsimisel, mida avaldati Seroxatile asjaomaste kokkulepete sõlmimise hetkel, võib võtta arvesse paroksetiini geneerilisi versioone, kuigi need ei olnud sel hetkel veel turul ega olnud kindel, kas need saab turule tuua, ilma et seejuures rikutaks GSK patendist tulenevaid õigusi.
2) Paroksetiini geneeriliste versioonide sissearvamine asjaomase turu kindlaksmääramisel
225.
CAT seitsmenda eelotsuse küsimuse sõnastusest ilmneb, et tema küsimus, kas ta võib kokkulepete sõlmimise hetkel asjaomase tooteturu määratlemisel arvesse võtta paroksetiini geneerilisi versioone, tuleneb kõigepealt sellest, et ei ole teada, kas need geneerilised ravimid sai turule tuua ilma, et enne GSK patendi kehtivuse lõppemist oleks rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi.
226.
Selles küsimuses tuleneb siiski juba eespool esitatud arutluskäikudest, et ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv ja kas geneerilise tootega on sellest tulenevaid õigusi rikutud, ei takista kuidagi asjaomaste ettevõtjate vahelist konkurentsisuhet. Nagu märgitud, kujutab niisugune ebaselgus vastupidi potentsiaalse konkurentsi suhteid patendiomanike ja geneetiliste ravimite tootjate vahel farmaatsiasektoris. (
178
)
227.
Ka ei ole konkurentsiasutuste ülesanne analüüsida ja ennustada, kas patenditud ravimi geneerilise versiooni turuletulek on patendiõiguse seisukohast õiguspärane. (
179
) Seega ei saa ebaselgus, kas geneerilise ravimi turuletulek on patendiõiguse seisukohast õiguspärane, takistada konkurentsiasutusel konkurentsiõiguse kohaldamisel järeldada, et see ravim asetub konkurentsisuhtesse originaalravimiga, mida kaitseb patent, mida väidetakse olevat rikutud, ning et see ravim kuulub seega samale tooteturule nagu originaalravim. (
180
)
228.
Sellest järeldub, et paroksetiini geneerilisi versioone ei takista CAT‑l käesolevas kohtuasjas asjaomase tooteturu määratlemisel arvesse võtta ebaselgus küsimuses, kas geneeriliste ravimite tootjad võisid enne GSK patendist tulenevate õiguste aegumist tulla turule, rikkumata neid õigusi.
229.
CAT selgitustest ilmneb siiski, et tema kahtlused selles küsimuses ei ole tingitud mitte üksnes sellest, et ei ole teada, kas paroksetiini geneerilisi versioone sai sobival hetkel turule tuua, rikkumata GSK patendist tulenevaid õigusi, vaid ka sellest, et sel hetkel ei olnud need geneerilised ravimid veel turul ega konkureerinud seega GSK ravimiga tegelikult.
230.
Selles küsimuses väidab GSK, et võimalikul konkurentsisurvel, mida avaldavad tootele potentsiaalsete konkurentide tarnitavad tooted, ei ole asjaomase turu määratlemisel seoses ELTL artikli 102 kohaldamisega tähtsust. Analüüs, kas tooted asendavad üksteist, tuleks vastupidi läbi viia, võttes aluseks ainult tooted, mis on konkreetsel hetkel turul tõesti kättesaadavad. Seda seisukohta kinnitab komisjoni teatise asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (
181
) punkt 24, milles on märgitud, et potentsiaalset konkurentsi ei võeta turgude määratlemisel arvesse.
231.
Kohtupraktikast tuleneb siiski, et kriteerium selle hindamisel, kas toodet võib võtta asjaomase turu määratlemisel ELTL artikli 102 kohaldamise raames arvesse, et ole tingimata küsimus, kas selle toote valmistaja on potentsiaalne konkurent, vaid pigem küsimus, kas ta on suuteline tulema turule piisavalt kiiresti ja jõuliselt, et avaldada märkimisväärset konkurentsisurvet ettevõtjale, kes juba on asjaomasel turul.
232.
Nagu juba märgitud, määratletakse asjaomane turg ELTL artikli 102 kohaldamise raames selleks, et teha kindlaks ala, mille piires tuleb hinnata küsimust, kas ettevõtja on suuteline käituma märkimisväärsel määral oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult ning takistama nii tõhusa konkurentsi säilimist. Asjaomase turu määratlemise eesmärk on seega kindlaks teha märkimisväärne konkurentsisurve, mida konkurents asjaomastele ettevõtjatele avaldab. (
182
)
233.
Niisuguste teataval turul valitseva konkurentsisurve väljaselgitamisel võib aga arvesse võtta mitte üksnes nõudluse asendatavust, vaid ka pakkumise asendatavust, kui selle mõju on vahetuse ja tõhususe poolest samaväärne nõudluse asendatavusega. Selles kontekstis eeldab pakkumise asendatavuse kriteerium, et tootjad saaksid lihtsa kohandamisega tulla turule piisavalt jõuliselt, et olla tõsiseks vastukaaluks juba turul tegutsevatele tootjatele. (
183
)
234.
Kuigi potentsiaalse konkurentsi ja pakkumise asendatavuse küsimused kattuvad – nagu Üldkohus on juba leidnud – teataval määral, erinevad need teineteisest seega siiski selle poolest, kas asjaomane konkurendi turuletulek on võimalik otsekohe või mitte. (
184
) Asjaomase turu määratlemisel vajalik asendatavus peab seega teostuma lühikese aja jooksul. (
185
)
235.
Käsitletaval juhul on küsimus, kas paroksetiini geneerilisi versioone võib võtta arvesse, määratledes tooteturgu, kus GSK tegutses, kokkulepete sõlmimise hetkel, pakkumise asendatavuse küsimus, sest on vaja teada, kas nende geneeriliste versioonide tootjad said tulla turule piisavalt kiiresti ja jõuliselt, et avaldada GSK-le märkimisväärset konkurentsisurvet veel enne oma turuletulekut.
236.
Selle küsimuse käsitlemisel peab eelotsusetaotluse esitanud kohus seega analüüsima, kas hoolimata ebaselgusest ühelt poolt GSK ning teiselt poolt IVAX‑i (
186
), GUK ja Alpharma vaheliste patendivaidluste tulemuse osas avaldasid need viimased kokkulepete sõlmimise hetkel GSK‑le märkimisväärset konkurentsisurvet, sest nad võisid tulla turule piisavalt kiiresti ja jõuliselt, et olla arvestatavaks vastukaaluks GSK‑le.
237.
Nagu märgitud, tuleb selles analüüsis arvesse võtta konkurentsitingimusi ning käsitletava turu nõudluse ja pakkumise struktuuri. (
187
) Seega võib CAT käsitletaval juhul eelkõige arvesse võtta asjaolu, et farmaatsiasektoris on tavaline, et pärast originaalravimi toimeaine patendist tulenevate õiguste aegumist avaldavad geneeriliste ravimite tootjad originaalravimit valmistavale laboratooriumile suurt konkurentsisurvet ning seda isegi hoolimata võimalikest meetodipatentidest, mis ei takista – olenemata nende kehtivuse küsimusest – geneeriliste ravimite tootjatel turule tulemast kõnesoleva toimeainega, mis on valmistatud teistel meetoditel. (
188
)
238.
Ka peab CAT arvesse võtma iga asjaomase geneeriliste ravimite tootja edusamme turuletuleku ettevalmistamisel, mis puudutab eelkõige investeeringuid, ravimivarude moodustamist või ka äritoiminguid ning toodetele müügilubade taotlemist ja nende saamist.
239.
Lõpuks võib selle hindamisel, kas konkurentsisurve, mida IVAX, GUK ja Alpharma GSK‑le käsitletaval hetkel avaldasid, oli märkimisväärne, arvesse võtta ka asjaolusid, mis annavad tunnistust sellest, et GSK tunnetab, et nende ettevõtjate turuletuleku oht on vahetu. Selles küsimuses on eelkõige asjakohane see, et GSK oli nõus tegema suuri väärtuse ülekandeid nendele ettevõtjatele, et motiveerida neid loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel – väärtuse ülekanded, millel ei oleks mõtet, kui need geneeriliste ravimite tootjad ei avaldaks GSK‑le konkurentsisurvet.
3) Järeldus
240.
Eelnevast tuleneb, et patenditud ravimi geneerilisi versioone, mis ei ole käsitletaval hetkel veel turul, võib võtta arvesse, määratledes asjaomast tooteturgu ELTL artikli 102 tähenduses, kui nende tootjad on võimelised tulema turule piisavalt kiiresti ja jõuliselt, et olla arvestatavaks vastukaaluks patenditud ravimile ja avaldada nii patendiomanikule märkimisväärset survet, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. Selles kontekstis ei tähenda see, et käsitletaval hetkel valitseb ebaselgus küsimuses, kas need geneerilised versioonid saab tuua turule enne patendiomaniku õiguste aegumist, rikkumata neid õigusi, et patendiomaniku ja asjaomaste geneeriliste ravimite tootjate vahel ei oleks konkurentsisuhet, ega takista seega asjaomase tooteturu määratlemisel asjaomaseid geneerilisi tooteid arvesse võtmast.
b)
Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine (kaheksas kuni kümnes eelotsuse küsimus)
241.
CAT eelotsuse küsimused, mis käsitlevad turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, on keskendatud kahele kesksele küsimusele. Esimene küsimuste seeria puudutab küsimust, kas niisuguste kokkulepete sõlmimine nagu IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepped eraldi võetuna või koos patendiomaniku poolt, kes on turgu valitsevas seisundis, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Teine küsimuste seeria puudutab nende kokkulepetega kaasnenud eeliste käsitamist.
242.
Näiteks soovib CAT esiteks oma kaheksanda küsimusega kõigepealt teada, kas see, et patendiomanik, kes on turgu valitsevas seisundis, sõlmib kokkuleppe kolmandas kuni viiendas küsimuses kirjeldatud asjaoludel, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Seejärel küsib ta oma üheksanda küsimusega, kas vastus sellele küsimusele on teistsugune, kui kõnesolevat kokkulepet ei sõlmitud poolelioleva kohtumenetluse kompromissiga lahendamiseks, vaid niisuguse menetluse algatamise vältimiseks, nagu see oli IVAX‑i kokkuleppe puhul. Lõpuks soovib CAT oma kümnenda küsimuse punktiga a teada, kas vastus nendele küsimustele on teistsugune, kui patendiomaniku strateegiaks on sõlmida mitu seda liiki kokkulepet, et kõrvaldada oht, et geneeriline toode tuuakse iseseisvalt turule.
243.
Teiseks küsib CAT oma kümnenda küsimuse punktidega b ja c Euroopa Kohtult, kuidas käsitada ELTL artiklist 102 lähtudes eeliseid, mis IVAX‑i kokkuleppega kaasnesid. Selle küsimuse arutamisel on soovitav analüüsida ka eeliseid, mis GUK ja Alpharma kokkulepetega kaasnesid. CAT nimetab neid eeliseid oma kaheksandas küsimuses, viidates kolmandas kuni viiendas küsimuses kirjeldatud asjaoludele. Nagu ilmneb eespool esitatud arutluskäigust, puudutavad kolmandas ja neljandas küsimuses kirjeldatud asjaolud olukorda patentide ja poolte vastastikuste kohustuste alal GUK ja Alpharma kokkulepete sõlmimise ajal, samas kui viiendas küsimuses nimetatud asjaolud puudutavad eeliseid, mis kokkulepetega kaasnesid. (
189
) Seega on soovitav käsitleda neid viimaseid asjaolusid koos eelistega, mis IVAX‑i kokkuleppega kaasnesid, kümnenda küsimuse punktide b ja c raames.
1) Ühe või mitme patendivaidluse lahendamise kokkuleppe sõlmimise kvalifitseerimine turgu valitseva seisundi kuritarvitamiseks (kaheksas ja üheksas küsimus ja kümnenda küsimuse punkt a)
244.
Nagu märgitud, küsib CAT oma kaheksanda ja üheksanda küsimuse ja kümnenda küsimuse punktiga a Euroopa Kohtult, kas niisuguste kokkulepete sõlmimine, nagu IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepped eraldi võetuna või koos, patendiomaniku poolt, kes on turgu valitsevas seisundis, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Need küsimused puudutavad seega eelkõige ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise suhet.
i) ELTL artiklite 101 ja 102 kohaldamise suhe
245.
Selles küsimuses on Euroopa Kohus juba selgitanud, et ELTL artiklite 101 ja 102 sõnastusest endast ilmneb, et sama tegevus võib viia mõlema õigusnormi rikkumiseni ning neid õigusnorme võib seega kohaldada samal ajal. (
190
) Et ELTL artikkel 102 puudutab sõnaselgelt olukordi, mis tekkisid ilmselgelt lepingulistest suhetest, võivad konkurentsiasutused nendel juhtudel – arvestades eelkõige vastastikku võetud kohustuste laadi ja erinevate lepinguosaliste konkurentsiseisundit turul või turgudel, kuhu nad kuuluvad – jätkata menetlust kas ELTL artikli 101 või artikli 102 alusel. (
191
)
246.
ELTL artiklid 101 ja 102, millel on sama eesmärk, st eesmärk kaitsta tõhusat konkurentsi siseturul, erinevad siiski selle poolest, et ELTL artiklis 101 on silmas peetud ettevõtjatevahelisi kokkuleppeid, ettevõtjate ühenduste otsuseid ja kooskõlastatud tegevust, samas kui ELTL artiklis 102 on silmas peetud ühe või mitme ettevõtja ühepoolset tegevust. (
192
)
247.
Lisaks kohaldatakse ELTL artiklit 101 kokkulepete, otsuste ja kooskõlastatud tegevuse suhtes, mis võib mõjutada tuntavalt liikmesriikidevahelist kaubandust, võtmata arvesse asjaomaste ettevõtjate seisundit turul. Seevastu ELTL artikkel 102 puudutab ühe või mitme ettevõtja käitumist, mis seisneb majandusliku võimsuse seisundi kuritarvitamises, mis annab talle võimu takistada tõhusa konkurentsi säilimist vaatlusalusel turul, võimaldades tal tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest. (
193
)
248.
Turgu valitseva seisundi tuvastamine ei ole mõistagi iseenesest etteheide sellele ettevõtjale, (
194
) sest ELTL artikli 102 eesmärk ei ole kindlasti takistada ettevõtjal jõuda turul tänu oma võimetele turgu valitseva seisundini. (
195
)
249.
Ettevõtja turgu valitseva seisundi tuvastamine tähendab siiski, et sellel ettevõtjal lasub olenemata selle seisundi põhjustest eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja kahjustamata konkurentsi siseturul. (
196
) Turgu valitsevas seisundis ettevõtja vastutuse konkreetset esemelist kohaldamisala tuleb hinnata, võttes arvesse iga juhtumi konkreetseid asjaolusid, mis näitavad konkurentsi nõrgenemist. (
197
)
250.
Mõiste „kuritarvitamine“ on objektiivne mõiste, mis viitab turgu valitsevas seisundis ettevõtja niisugusele tegevusele, mis võib mõjutada sellise turu struktuuri, kus just kõnealuse ettevõtja tegutsemise tulemusel on konkurents juba nõrgenenud, ning mis takistab veel turul olemasoleva konkurentsi säilimist või selle konkurentsi arengut selliste vahenditega, mis erinevad nendest vahenditest, mida kasutatakse kaupade või teenuste tavapärases konkurentsis, mis rajaneb ettevõtjate sooritustel. (
198
) Sellest järeldub, et ELTL artikkel 102 keelab turgu valitsevas seisundis ettevõtjal konkurenti kõrvaldada ning tugevdada nii oma seisundit muude vahenditega kui vahendid, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil. (
199
)
251.
Kui ELTL artikliga 101 keelatud kokkuleppe sõlmimine võib a priori kujutada endast muud vahendit kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil, võib niisuguse kokkuleppe sõlmimine turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolt seega konkreetselt kuuluda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, kui see võib mõjutada asjaomase turu struktuuri nii, et takistab või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel. (
200
)
ii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui muu vahendi kasutamine kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil
252.
CAT selgitustest ilmneb, et ta arvab, et vastus tema ELTL artiklit 102 käsitletavatele eelotsuse küsimustele sõltub suuresti vastusest küsimustele, kas GSK sõlmitud kokkulepped võisid kujutada endast eesmärgil põhinevaid konkurentsipiiranguid ELTL artikli 101 tähenduses ning seega võis nende sõlmimine kujutada endast ka muud vahendit kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil – vahend, mida GSK kasutas, et tugevdada oma seisundit turul ELTL artikli 102 tähenduses. Eespool juba esitatud arutluskäigust ilmneb aga, et GUK ja Alpharma lepingutega on see nii, kuigi seda peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. (
201
)
253.
Tingimusel, et ka seda kinnitab faktiliste asjaolude kontroll, mille peab tegema CAT, ei saa järeldus olla teistsugune IVAX‑i kokkuleppe puhul, mille eest CMA ei karistanud konkurentsivastaste kokkulepete keelu alusel ja mida ei ole eespool konkreetselt analüüsitud seoses küsimustega, mis käsitlevad ELTL artiklit 101. (
202
) Nii on CAT antud teabe kohaselt ainus märkimisväärne erinevus IVAX‑i kokkuleppe ning GUK ja Alpharma kokkulepete vahel asjaolu, et IVAX‑i kokkuleppe sõlmimise ajal ei olnud poolte vahel pooleliolevat kohtumenetlust. CAT arvates oleks IVAX selle kokkuleppe sõlmimata jätmise korral siiski soovinud tulla iseseisvalt turule ning GSK oleks IVAX‑i vastu esitanud patendist tulenevate õiguste rikkumise hagi. Lisaks, kuigi erinevalt GUK ja Alpharma kokkulepetest ei olnud IVAX‑i kokkuleppes mingit sõnaselget lepingulist piirangut, mille kohaselt ei tohtinud IVAX iseseisvalt turule tulla, (
203
) oli poolte kavatsus siiski CAT sõnul niisugune ja nad mõistsid kokkulepet just nii.
254.
Sellest järeldub, et ilma et see piiraks küsimust, kas IVAX‑i kokkuleppe kujutas endast siis samuti eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut ELTL artikli 101 tähenduses ja kas selle välistamine selle viimase sättega kehtestatud keelu kohaldamisest Ühendkuningriigi õiguse alusel oli liidu õigusega kooskõlas – mida ei otsusta Euroopa Kohus käesolevas menetluses –, tuleb tõdeda, et eespool GUK ja Alpharma kokkulepete kohta esitatud kaalutlused on täiel määral kohaldatavad ka IVAX‑i kokkuleppe puhul. Seega, kui sellel ei olnud – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus – muud eesmärki kui motiveerida IVAX‑it hoiduma iseseisvast turuletulekust GSK poolse väärtuse ülekandega, millel ei olnud muud vastutasu kui niisugune hoidumine, sarnanes selle sõlmimine GSK poolt muule vahendile kui vahend, mis põhineb võimetepõhisel konkurentsil, ja see võib niisiis kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses. Asjaolu, et IVAX‑i kokkulepet ei sõlmitud poolelioleva kohtumenetluse kompromissiga lahendamiseks, vaid niisuguse menetluse vältimiseks, ei saa kuidagi seda järeldust muuta.
iii) Põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete sõlmimine GSK poolt kui vahend, mis võib asjaomase turu struktuuri mõjutada nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel
255.
Mis puudutab põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepete käsitamist ELTL artiklist 102 lähtudes, siis kõigepealt tuleb märkida – nagu kohtupraktikas täpsustatud –, et kuigi turgu valitseva seisundi olemasolu ei saa mõistagi võtta niisuguses seisundis ettevõtjalt õigust kaitsta omaenese ärihuve, kui neid rünnatakse, ei saa niisugust kaitset lubada siis, kui see avaldub käitumises, mis kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist. (
204
) Tuleb ka märkida, et kuigi intellektuaalomandi õiguse omaniku eesõiguse kasutamine ei saa – isegi kui tegemist on turgu valitsevas seisundis ettevõtjaga – kujutada endast iseenesest selle seisundi kuritarvitamist, võib omaniku ainuõiguse kasutamine erandjuhtudel tähendada kuritarvitust. (
205
)
256.
Seejärel tuleb märkida nagu eespool, et see, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja sõlmib ELTL artikliga 101 keelatud kokkuleppe, mis kujutab endast muu vahendi kasutamist kui vahend, mis põhineb võimetepõhisel konkurentsil, võib nimelt kuuluda ka ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, kui see võib mõjutada asjaomase turu struktuuri nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel turul. (
206
) Selle tuvastamine, et kokkuleppe sõlmimine kujutab endast lisaks ELTL artikliga 102 keelatud tegevust, sõltub seega eelkõige asjaomase turu konkurentsistruktuurist ja kokkuleppe poolte seisundist turul. (
207
)
257.
Käsitletaval juhul tuleb märkida, et kui ilmnes, et kokkuleppega, mille pooled on ravimi patendi omanik, kes on asjaomasel turul turgu valitsevas seisundis, ja selle ravimi geneerilise versiooni tootja, püütakse motiveerida viimast loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel ja seda väärtuse ülekandega, millel ei ole muud vastutasu kui see loobumine, võib niisuguse kokkuleppe sõlmimine patendiomaniku poolt kuuluda ELTL artikli 102 kohaldamisalasse, kui selle tagajärg on konkurentsistruktuuri mõjutamine asjaomasel turul nii, et takistatakse selle konkurentsi arengut või isegi kõrvaldatakse see.
258.
See tagajärg on aga seda tõenäolisem, et – nagu juba märgitud – farmaatsiasektori iseärasuste tõttu võib niisugune patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel sõlmitud kokkulepe olenevalt hetkest, mil see sõlmitakse ja potentsiaalsete geneeriliste ravimite tootjatest konkurentide seisundist ja arvust tuua kaasa selle, et suur osa potentsiaalsest konkurentsist või isegi kogu potentsiaalne konkurents asjaomase toote osas kaob, (
208
) nii et see tugevdab patendiomaniku seisundit seega seeläbi, et kasutatakse muud vahendit kui vahend, mis põhineb võimetepõhisel konkurentsil.
259.
Põhikohtuasja aluseks olevatest faktilistest asjaoludest ilmneb siiski, et GSK‑d ei karistatud riigisisese sätte alusel, mis on samaväärne ELTL artikliga 102, mitte üheainsa konkurentsivastase kokkuleppe sõlmimise eest, vaid IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete sõlmimise eest kogumis. (
209
)
260.
Seega ei teki käsitletaval juhul mitte küsimust, kas nendest kokkulepetest ühe sõlmimine võib kujutada endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ELTL artikli 102 tähenduses GSK poolt, vaid küsimus, kas nende kokkulepete sõlmimise kogumis võib nii kvalifitseerida.
261.
Selles olukorras peab eelotsusetaotluse esitanud kohus analüüsima, kas see, et GSK sõlmis IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepped, võis konkurentsi asjaomasel turul takistada ja selle isegi kõrvaldada ning nii GSK turgu valitsevat seisundit tugevdada muude vahenditega kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil. Selle analüüsi raames võib CAT arvesse võtta eelkõige asjaomaste geneeriliste ravimite tootjate seisundit ja tähtsust, mis puudutab GSK‑le avaldatavat konkurentsisurvet, ning muude surveallikate olemasolu või puudumist käsitletaval hetkel. (
210
) Ka võib CAT arvesse võtta võimalikku konkurentsivastast kavatsust ja GSK tervikstrateegiat, mille eesmärk oli oma konkurendid kõrvaldada – faktilised asjaolud, mida võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise esinemise kindlakstegemisel arvesse võtta. (
211
)
iv) Järeldus
262.
Eelnevatest kaalutlustest selgub, et see, kui patendiomanik, kes on asjaomasel turul turgu valitsevas seisundis, sõlmib mitu patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepet – ükskõik kas need on juba viinud kohtumenetluste algatamiseni või mitte – mitme geneeriliste ravimite tootjaga, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, kui nende kokkulepete eesmärk on motiveerida neid tootjaid loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel ja seda väärtuse ülekandega, millel ei ole muud vastutasu kui see loobumine, ning kui nende sõlmimine mõjutab asjaomase turu struktuuri nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel ning see tugevdab patendiomaniku turgu valitsevat seisundit muude vahenditega kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
2) Eelised, mis põhikohtuasjas käsitletavate kokkulepetega kaasnesid (kümnenda eelotsuse küsimuse punktid b ja c)
263.
Oma kümnenda küsimuse punktidega b ja c, tõlgendatuna koostoimes kaheksanda küsimusega, küsib CAT sisuliselt, kas vastus eelnevatele turgu valitseva seisundi kuritarvitamist käsitletavatele küsimustele on teistsugune, kui asjaomased kokkulepped tõid kaasa riiklikule tervishoiusüsteemile ja tarbijatele teatavad eelised, mis olid siiski selgelt väiksemad eelistest, mille oleks toonud kaasa geneeriliste ravimite iseseisev turuletoomine. (
212
) Lisaks soovib CAT teada, millist rolli etendab seejuures asjaolu, et pooltel ei olnud kavatsust neid eeliseid luua, kui nad kõnesolevad kokkulepped sõlmisid.
264.
Faktilisest vaatevinklist viitab CAT siin esiteks GUK ja Alpharma kokkulepete osas juba eespool käsitletud piiratud eelistele, mida need kokkulepped kulude ja kvaliteedi osas tarbijatele andsid. (
213
) Mis puudutab teiseks IVAX‑i kokkulepet, siis CAT viitab asjaolule, et sellega kaasnes paroksetiini hüvitamise taseme langus rahvaterviseasutuste poolse apteekidele hüvitamise riikliku süsteemi struktuuri tõttu, mis tagas viimastele märkimisväärse kokkuhoiu. (
214
)
i) Kohustus võtta arvesse väidetavaid eeliseid
265.
Kõigepealt tuleb selgitada, et küsimus, kas need eelised tarbijatele ja riiklikule haigekassale kujutasid või mitte endast poolte kavatsust kokkulepete sõlmimise hetkel, ei ole määrava tähtsusega, mis puudutab nende eeliste arvessevõtmist CAT poolt, kui ta analüüsib, kas GSK kuritarvitas oma turgu valitsevat seisundit.
266.
Nagu eespool märgitud, on mõiste „turgu valitseva seisundi kuritarvitamine“ nimelt objektiivne mõiste. (
215
) Lisaks, kuigi turgu valitsevas seisundis ettevõtja võimalikke konkurentsivastaseid kavatsusi või strateegiat võib turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisel arvesse võtta, ei ole niisuguste kavatsuste või strateegia olemasolu selle tuvastamiseks üldse hädavajalik. (
216
) See peab aga tähendama vastupidi, et ka võimalikke eeliseid, mida annab tegevus, mis võib kuuluda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, tuleb samuti hinnata objektiivselt ega ole nõutav, et pooltel oleks vastav kavatsus.
267.
Pealegi, nagu Euroopa Kohus tuvastas oma otsuses kohtuasjas Intel vs. komisjon, on ametiasutused ja kohtud, kelle ülesanne on konkurentsiõiguse kohaldamine, kohustatud analüüsima kõiki argumente ja asjaolusid, mille asjaomane ettevõtja on esitanud ja mille eesmärk on vaielda vastu seisukohale, et ta kuritarvitas turgu valitsevat seisundit. Seejuures on asjaomased ametiasutused ja kohtud eelkõige kohustatud analüüsima ettevõtja esitatud asjaolusid, mis võivad tõendada, et teatava tegevuse ebasoodsaid tagajärgi konkurentsile võivad tasakaalustada või need isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, mis toovad kasu ka tarbijale. (
217
)
ii) Võimalus põhjendada tegusid, mis võivad kuuluda ELTL artikliga 102 kehtestatud keelu kohaldamisalasse
268.
Seejärel tuleb märkida niisuguste asjaolude arvessevõtmise mõju kohta turgu valitseva seisundi kuritarvitamise tuvastamisele, et kohtupraktika kohaselt võib turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegusid, mis võivad kuuluda ELTL artikliga 102 kehtestatud keelu kohaldamisalasse, põhjendada. Niisugune ettevõtja võib selleks täpsemalt tõendada kas seda, et tema tegevus on objektiivselt vajalik, või seda, et selle tegevusega kaasnevat väljatõrjuvat mõju võivad tasakaalustada või isegi ületada tõhususest tulenevad eelised, millest võidab ka tarbija. (
218
)
269.
Selles viimases küsimuses on Euroopa Kohus täpsustanud, et turgu valitsevas seisundis ettevõtjal tuleb tõendada, et tõhususe kasv, mis võib asjasse puutuvast tegevusest tuleneda, neutraliseerib konkurentsile tekkiva tõenäolise kahjuliku mõju ja tarbijate huvid puudutatud turul, et tõhususe kasvu sai või võib saada realiseerida tänu sellele tegevusele, et see tegevus on nimetatud kasvu saavutamiseks möödapääsmatu ja et see ei kõrvalda tõhusat konkurentsi olemasoleva või potentsiaalse konkurentsi kõigi või peaaegu kõigi olemasolevate allikate väljatõrjumisega. (
219
)
270.
Käsitletaval juhul ei tundu – arvestades faktiliste asjaolude tuvastamist, mis on CAT ülesanne – tema antud teabe põhjal, et eelised, mis IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepetega kaasnesid, vastavad selliselt Euroopa Kohtu kindlaks määratud tingimustele, mis peavad olema täidetud, et põhjendada käitumist, mis võib kuuluda ELTL artikli 102 kohaldamisalasse, mistõttu see jääb välja selles sättes kehtestatud keelu kohaldamisala.
271.
Seega, eeliste kohta, mis GUK ja Alpharma kokkulepetega tarbijatele kaasnesid, on eespool juba tuvastatud, et asjaolu, et GSK tarnis nendele geneeriliste ravimite tootjatele paroksetiini piiratud koguseid, ei tekitanud mingit märkimisväärset konkurentsisurvet GSK‑le, vaid vastas ainult paroksetiinituru kontrollitud ümberkorraldamisele GSK poolt ning mitterahaliste väärtuse ülekannete ettenägemisele. (
220
) Ei ole aga teavet, et paroksetiini piiratud kogustega, mille GSK tarnis IVAX‑ile, oleks see olnud teistmoodi. Asjaolu, et see kokkulepe tõi lisaks kaasa riikliku tervishoiusüsteemi poolt hüvitatava hinna languse ja viimane hoidis seega raha kokku, ei saa sisuliselt midagi muuta.
272.
ELTL artikkel 102 ei kohaldata seega mitte ainult tegevusele, millega tarbijatele tekitatakse otsest kahju, vaid ka tegevusele, millega neile tekitatakse kahju konkurentsi kahjustades. (
221
) Seega ei saa piiratud eelised tarbijatele tasakaalustada kahju, mida põhjustas igasuguse konkurentsi kõrvaldamine asjaomasel turul.
273.
Nagu ilmneb ka juba esitatud arutluskäikudest, oli IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete tagajärg aga just see, et kõrvaldati tõhus konkurents paroksetiini osas, sest need kokkulepped kaotasid kõik nende sõlmimise hetkel olemasolevad potentsiaalse konkurentsi allikad, kuna need motiveerisid neid geneeriliste ravimite tootjaid loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel kokkulepitud ajavahemiku jooksul – vastutasuks väärtuse ülekandele. Seega ei olnud need piiratud eelised, mis nende kokkulepetega kaasnesid, kuidagi eelised, mis neutraliseeriksid või kas või ainult tasakaalustaksid negatiivset mõju konkurentsile.
274.
See on seda õigem, et – nagu samuti märgitud – isegi kui ei ole teada, kas geneeriliste ravimite tootjad oleksid võinud tulla iseseisvalt turule, kui kokkuleppeid ei oleks olnud, sest GSK ja geneeriliste ravimite tootjate vahel pooleliolevate patendivaidluste tulemus ei ole teada, ei ole määrava tähtsusega mitte geneeriliste ravimite tootjate turuletulek iga hinnaga, vaid see, kas turuletulek saab või ei saa teoks vaba konkurentsi tõttu, mitte GSK kuritarvituse tõttu, mille eesmärk on lisaks kõrvaldada asjaomaselt turult igasugune konkurents. (
222
) Turgu valitsevas seisundis ettevõtjal ei ole pädevust määrata kindlaks viisi, kuidas tema konkurentidel on lubatud turule tulla, ja nii asendada vaba konkurentsi turu ümberkorraldamisega tema kontrolli all. (
223
)
iii) Järeldus
275.
Nendest kaalutlustest tuleneb, et analüüsides, kas tegemist on turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega, peab konkurentsiasutus või pädev kohus arvesse võtma võimalikke eeliseid, mille asjaomane tegevus on kaasa toonud, ükskõik kas nende eeliste loomine oli asjaomaste ettevõtjate kavatsus või mitte. Niisugused eelised saavad tegevust, mis võib kuuluda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, põhjendada siiski üksnes juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja tõendab, et need neutraliseerivad tegevuse kahjuliku mõju konkurentsile turgudel, mida see puudutab. Asjaolu, et mitu kompromissi, mille patendiomanik on sõlminud geneeriliste ravimite tootjatega, näevad ette nende tootjate kontrollitud turuletuleku, mis annab tarbijatele piiratud eeliseid, nendele tingimustele siiski ei vasta, kui nende kokkulepete tagajärjeks on lisaks tegeliku konkurentsi kõrvaldamine seeläbi, et kaotatakse kõik olemasolevad potentsiaalse konkurentsi allikad või enamik neist, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
VI. Ettepanek
276.
Eelnevate kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Competition Appeal Tribunali (konkurentsikohus, Ühendkuningriik) eelotsuse küsimustele järgmiselt:
1.
Ebaselgus küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas selle ravimi geneerilise versiooniga on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi, ei takista pidada patendiomanikku ja geneerilise ravimi tootjat potentsiaalseteks konkurentideks. Heauskse vaidluse olemasolu küsimuses, kas ravimi patent on kehtiv või kas geneerilise tootega on rikutud sellest patendist tulenevaid õigusi – ükskõik kas see on viinud kohtumenetluse ja esialgsete ettekirjutuste või kohtulike kohustusteni –, on vastupidi asjaolu, mis võib näidata, et patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel esineb potentsiaalne konkurents. Ka patendiomaniku taju ja seik, et ta arvab, et geneeriliste ravimite tootja on tema potentsiaalne konkurent, on asjaolud, mis võivad anda tunnistust potentsiaalse konkurentsi esinemisest nende kahe ettevõtja vahel.
2.
Kokkulepe selleks, et lahendada kompromissiga ebakindla tulemusega kohtumenetlus, mis käsitleb tegelikku vaidlust küsimuses, kas patent on kehtiv ja kas geneerilise tootega on rikutud sellest tulenevaid õigusi, ning millega patendiomanik kohustub kandma geneeriliste ravimite tootjale üle piisavalt suure väärtuse, et motiveerida viimast loobuma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel, kujutab endast eesmärgil põhinevat konkurentsipiirangut, kui on selgunud, et sellel väärtuse ülekandmisel ei ole muud vastutasu kui geneeriliste ravimite tootja hoidumine oma tootega turule tulemisest ja patendi vaidlustamise jätkamisest kokkulepitud aja jooksul – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. See on õige ka siis, kui niisuguse kokkuleppega ette nähtud piirangud ei ületa patendi ulatust ja allesjäänud kehtivusaega ning kui geneeriliste ravimite tootjale üle kantud summa jääb alla kasumi, mida viimane lootis saada iseseisvalt turule tulemise korral.
3.
Nende eeliste hindamine, mida annab tarbijatele konkurentidevaheline kokkulepe, on ELTL artikli 101 lõike 1 kohaselt asjakohane selle analüüsimisel, kas nende eeliste olemasolu võib tekitada kahtlust, kas on olemas konkurentsipiirang üldiselt, ja konkreetselt eesmärgil põhinev konkurentsipiirang. Asjaolu, et vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe patendiomaniku ja geneeriliste ravimite tootja vahel näeb ette selle tootja kontrollitud turuletuleku, mis ei tekita patendiomanikule märkimisväärset konkurentsisurvet, kuid loob tarbijatele piiratud eeliseid, mida neil ei oleks olnud, kui patendiomanik oleks vaidluse võitnud, ei tekita sellist kahtlust, kui asjaomase kokkuleppe eesmärk on ka motiveerida geneeriliste ravimite tootjat loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel, ja seda väärtuse ülekandmisega, millel ei ole muud vastutasu kui nendest jõupingutustest loobumine – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
4.
Vaidluse kompromissiga lahendamise kokkulepe ravimi patendi omaniku ja selle ravimi geneerilise versiooni tootja vahel kujutab endast tagajärjel põhinevat konkurentsipiirangut, mis on ELTL artikli 101 lõikega 1 keelatud, kui selle kokkuleppe tagajärg on nende ettevõtjate vahelise konkurentsi kadumine ning kui see tagajärg on kokkuleppe konteksti – mis hõlmab eelkõige turustruktuuri, poolte seisundeid turul, ja kui on, siis teiste sama liiki kokkulepete olemasolu – arvestades tuntav. Seevastu ei eelda järeldus, et niisugusel kokkuleppel on konkurentsi piiravad tagajärjed, selle tuvastamist, et kokkuleppe puudumise korral oleks geneeriliste ravimite tootja tõenäoliselt patendivaidluse võitnud või pooled oleksid tõenäoliselt sõlminud konkurentsi vähem piirava kompromissi.
5.
Patenditud ravimi geneerilisi versioone, mis ei ole käsitletaval hetkel veel turul, võib võtta arvesse, määratledes asjaomast tooteturgu ELTL artikli 102 tähenduses, kui nende tootjad on võimelised tulema turule piisavalt kiiresti ja jõuliselt, et olla arvestatavaks vastukaaluks patenditud ravimile ja avaldada nii patendiomanikule märkimisväärset survet, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus. Selles kontekstis ei tähenda see, et käsitletaval hetkel valitseb ebaselgus küsimuses, kas need geneerilised versioonid saab tuua turule enne patendiomaniku õiguste aegumist, rikkumata neid õigusi, et patendiomaniku ja asjaomaste geneeriliste ravimite tootjate vahel ei oleks konkurentsisuhet, ega takista seega asjaomase tooteturu määratlemisel asjaomaseid geneerilisi tooteid arvesse võtmast.
6.
See, kui patendiomanik, kes on asjaomasel turul turgu valitsevas seisundis, sõlmib mitu patendivaidluste kompromissiga lahendamise kokkulepet – ükskõik kas need on juba viinud kohtumenetluste algatamiseni või mitte – mitme geneeriliste ravimite tootjaga, kujutab endast turgu valitseva seisundi kuritarvitamist, kui nende kokkulepete eesmärk on motiveerida neid tootjaid loobuma oma jõupingutustest iseseisvalt turule tulemise nimel ja seda väärtuse ülekandega, millel ei ole muud vastutasu kui see loobumine, ning kui nende sõlmimine mõjutab asjaomase turu struktuuri nii, et takistab konkurentsi või isegi kõrvaldab järelejäänud konkurentsi sellel ning see tugevdab patendiomaniku turgu valitsevat seisundit muude vahenditega kui need, mis põhinevad võimetepõhisel konkurentsil – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
7.
Analüüsides, kas tegemist on turgu valitseva seisundi kuritarvitamisega, peab konkurentsiasutus või pädev kohus arvesse võtma võimalikke eeliseid, mille asjaomane tegevus on kaasa toonud, ükskõik kas nende eeliste loomine oli asjaomaste ettevõtjate kavatsus või mitte. Niisugused eelised saavad tegevust, mis võib kuuluda ELTL artiklis 102 sätestatud keelu kohaldamisalasse, põhjendada siiski üksnes juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja tõendab, et need neutraliseerivad tegevuse kahjuliku mõju konkurentsile turgudel, mida see puudutab. Asjaolu, et mitu kompromissi, mille patendiomanik on sõlminud geneeriliste ravimite tootjatega, näevad ette nende tootjate kontrollitud turuletuleku, mis annab tarbijatele piiratud eeliseid, nendele tingimustele siiski ei vasta, kui nende kokkulepete tagajärjeks on lisaks tegeliku konkurentsi kõrvaldamine seeläbi, et kaotatakse kõik olemasolevad potentsiaalse konkurentsi allikad või enamik neist, mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus.
(
1
)	Algkeel: prantsuse.
(
2
)	St GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma, LLC, Actavis UK Ltd ja Merck KGaA.
(
3
)	Vt komisjoni 19. juuni 2013. aasta otsus C(2013) 3803 (final) [ELTL] artikli 101 ning EMP lepingu artikli 53 kohase menetluse kohta (juhtum AT/39226 – Lundbeck); seda otsust käsitlevad Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsused – mille peale esitatud apellatsioonkaebuse menetlemine on pooleli – kohtuasjades Sun Pharmaceutical Industries ja Ranbaxy (UK) vs. komisjon (T‑460/13, ei avaldata, EU:T:2016:453; kohtuasi C‑586/16 P, mis on pooleli), Arrow Group ja Arrow Generics vs. komisjon (T‑467/13, ei avaldata, EU:T:2016:450; kohtuasi C‑601/16 P, mis on pooleli), Generics (UK) vs. komisjon (T‑469/13, ei avaldata, EU:T:2016:454; kohtuasi C‑588/16 P, mis on pooleli), Merck vs. komisjon (T‑470/13, ei avaldata, EU:T:2016:452; kohtuasi C‑614/16 P, mis on pooleli), Xellia Pharmaceuticals ja Alpharma vs. komisjon (T‑471/13, ei avaldata, EU:T:2016:460; kohtuasi C‑611/16 P, mis on pooleli) ning Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449; kohtuasi C‑591/16 P, mis on pooleli).
(
4
)	Vt komisjoni 9. juuli 2014. aasta otsus C(2014) 4955 (final) ELTL artiklite 101 ja 102 kohase menetluse kohta (juhtum AT.39612 – Périndopril (Servier)); seda otsust käsitlevad Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsused – mille peale on praegu esitatud apellatsioonkaebus – kohtuasjades Biogaran vs. komisjon (T‑677/14, EU:T:2018:910; kohtuasi C‑207/19 P, mis on pooleli), Teva UK jt vs. komisjon (T‑679/14, ei avaldata, EU:T:2018:919; kohtuasi C‑198/19 P, mis on pooleli), Lupin vs. komisjon (T‑680/14, ei avaldata, EU:T:2018:908; kohtuasi C‑144/19 P, mis on pooleli); Mylan Laboratories ja Mylan vs. komisjon (T‑682/14, ei avaldata, EU:T:2018:907; kohtuasi C‑197/19 P, mis on pooleli), Krka vs. komisjon (T‑684/14, ei avaldata, EU:T:2018:918; kohtuasi C‑151/19 P, mis on pooleli), Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922; kohtuasjad C‑176/19 P ja C‑201/19 P, mis on pooleli), Niche Generics vs. komisjon (T‑701/14, ei avaldata, EU:T:2018:921; kohtuasi C‑164/19 P, mis on pooleli) ning Unichem Laboratories vs. komisjon (T‑705/14, ei avaldata, EU:T:2018:915; kohtuasi C‑166/19 P, mis on pooleli).
(
5
)	Vt õigusliku raamistiku kohta selles viimases küsimuses 28. juuni 2017. aasta kohtuotsus Novartis Europharm vs. komisjon (C‑629/15 P ja C‑630/15 P, EU:C:2017:498, punkt 2 jj).
(
6
)	St kohustuse järgida patendikolleegiumi iga määrust, kui viimane peaks hiljem otsustama, et ettekirjutus põhjustas GUK‑le kahju, mis tuleb hüvitada.
(
7
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 15 ja 16 eespool.
(
8
)	Lisaks jäeti otsus, et anhüdraadi patendi meetodiga seotud osad, mis leiti menetluses BASF olevat kehtivad (käesoleva ettepaneku punkt 24), apellatsiooniastmes muutmata (kuid mitte esimeses kohtuastmes) selles menetluses Apotex (vt CAT kohtuotsuse punktid 47–49 ja 14. joonealune märkus ning CMA otsuse punktid 3.135 ja 3.136).
(
9
)	Viitenumber: CE‑9531/11.
(
10
)	The Competition Act 1998 (Land and Vertical Agreements Exclusion) Order 2000, SI 2000/310.
(
11
)	Vt käesoleva ettepaneku 3. joonealune märkus eespool.
(
12
)	Vt käesoleva ettepaneku 4. joonealune märkus eespool.
(
13
)	Viitenumber: [2018] CAT 4, Case Nos: 1251-1255/1/12/16.
(
14
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 28.
(
15
)	Nagu märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus, oli CMA alates 1. maist 2004 kohustatud nõukogu 16. detsembri 2002. aasta määruse (EÜ) nr 1/2003 asutamislepingu artiklites 81 ja 82 sätestatud konkurentsieeskirjade rakendamise kohta (EÜT 2003, L 001, lk 1; ELT eriväljaanne 8/02, lk 205) artikli 3 kohaselt kohaldama kokkuleppe suhtes, mis võib kahjustada liikmesriikidevahelist kaubandust, liidu konkurentsieeskirju samal ajal riigisiseste konkurentsieeskirjadega. CMA järeldas oma otsuse punktides 10.19–10.27, et nii oli see GUK kokkuleppega.
(
16
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 18 eespool.
(
17
)	CMA otsuse punktid 1.17 ja 4.127; CAT kohtuotsuse punkt 377.
(
18
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 15 eespool.
(
19
)	18. oktoobri 1990. aasta kohtuotsus Dzodzi (C‑297/88 ja C‑197/89, EU:C:1990:360, punktid 36, 37 ja 41), 14. märtsi 2013. aasta kohtuotsus Allianz Hungária Biztosító jt (C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 20) ning 15. novembri 2016. aasta kohtuotsus Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punkt 53).
(
20
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 14, 16 ja 19 eespool. Konkreetselt IVAX‑i kokkuleppe kohta vt ka käesoleva ettepaneku punkt 253 tagapool.
(
21
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 22 ja 27 eespool.
(
22
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 10 ja 11 eespool.
(
23
)	Vt eelkõige CAT kohtuotsuse punktid 205, 321 ja 333. Ilma et see piiraks küsimust, kuhu tuleb end selle hindamiseks ajas asetada, tuleb faktilisest seisukohast puhtalt info andmise eesmärgil märkida, et anhüdraadi patendi meetodiga seotud osad leiti (pärast IVAX‑i ja GUK kokkulepete sõlmimist) olevat kehtivad esimest korda menetluses BASF ja (pärast IVAX‑i, GUK ja Alpharma kokkulepete sõlmimist) teist korda menetluses Apotex (vt käesoleva ettepaneku punktid 24 ja 25 ning 8. joonealune märkus eespool); ei ole siiski võimalik kindlaks teha, kas sellega lahendati nende osade küsimus lõplikult. Igal juhul lähtub eelotsusetaotluse esitanud kohus, kes on pädev faktilisi asjaolusid hindama, eeldusest, et kõnesolevate kokkulepete sõlmimise hetkel oli ebaselge, kas vaidlusalused patendi osad on kehtivad, ning kõikidel juhtudel on ebaselge, kas IVAX‑i, GUK ja Alpharma puhul oleks tuvastatud patendist tulenevate õiguste rikkumine.
(
24
)	Vt eelkõige CAT kohtuotsuse punktid 162, 242–244 ja 320–326.
(
25
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 28 ja 29 eespool.
(
26
)	Vt 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 30) ning 14. märtsi 2013. aasta kohtuotsus Allianz Hungária Biztosító jt (C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 29).
(
27
)	Vt Üldkohtu 29. juuni 2012. aasta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 84) ning Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 98).
(
28
)	Üldkohtu 15. septembri 1998. aasta kohtuotsus European Night Services jt vs. komisjon (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 ja T‑388/94, EU:T:1998:198, punkt 137), Üldkohtu 14. aprilli 2011. aasta kohtuotsus Visa Europe ja Visa International Service vs. komisjon (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 68), Üldkohtu 29. juuni 2012. aasta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 85) ning Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 99).
(
29
)	20. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Toshiba Corporation vs. komisjon (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punktid 31, 32 ja 34); vt ka Üldkohtu 28. juuni 2016. aasta kohtuotsused Portugal Telecom vs. komisjon (T‑208/13, EU:T:2016:368, punkt 181) ning Telefónica vs. komisjon (T‑216/13, EU:T:2016:369, punkt 221).
(
30
)	Vt selle kohta 28. veebruari 1991. aasta kohtuotsus Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punkt 21); tingimuste kohta, mis peavad olema täidetud, et komisjon kvalifitseeriks ettevõtja potentsiaalseks konkurendiks, vt Üldkohtu 15. septembri 1998. aasta kohtuotsus European Night Services jt vs. komisjon (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 ja T‑388/94, EU:T:1998:198, punkt 137), Üldkohtu 14. aprilli 2011. aasta kohtuotsus Visa Europe ja Visa International Service vs. komisjon (T‑461/07, EU:T:2011:181, punktid 68, 166 ja 167), Üldkohtu 29. juuni 2012. kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punktid 85 ja 86) ning Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punktid 99 ja 100); vt ka komisjoni suuniste ELTL artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes (ELT 2011, C 11, lk 1) punkt 10.
(
31
)	Vt selle kohta Üldkohtu 14. aprilli 2011. aasta kohtuotsus Visa Europe ja Visa International Service vs. komisjon (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 168), Üldkohtu 29. juuni 2012. aasta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 87) ning Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 101).
(
32
)	20. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Toshiba Corporation vs. komisjon (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punktid 33 ja 34); vt ka Üldkohtu 28. juuni 2016. aasta kohtuotsus Portugal Telecom vs. komisjon (T‑208/13, EU:T:2016:368, punkt 180) ja Telefónica vs. komisjon (T‑216/13, EU:T:2016:369, punktid 218 ja 227) ning Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 144).
(
33
)	Üldkohtu 14. aprilli 2011. aasta kohtuotsus Visa Europe ja Visa International Service vs. komisjon (T‑461/07, EU:T:2011:181, punkt 169); vt ka Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 144) ning Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 342 jj).
(
34
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 15, 16, 18 ja 19 eespool.
(
35
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 40 ja 41 eespool.
(
36
)	Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 159).
(
37
)	Vt selle kohta komisjoni teatise „Suunised [ELTL] artikli 101 kohaldatavuse kohta tehnosiirde kokkulepete suhtes“ (ELT 2014, C 89, lk 3) punkt 29.
(
38
)	Üldkohtu 1. juuli 2010. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 362).
(
39
)	Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 121) ning Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 359).
(
40
)	31. oktoobri 1974. aasta kohtuotsus Centrafarm ja de Peijper (15/74, EU:C:1974:114, punkt 9), 18. veebruari 1992. aasta kohtuotsus komisjon vs. Itaalia (C‑235/89, EU:C:1992:73, punkt 17), 27. oktoobri 1992. aasta kohtuotsus Generics ja Harris Pharmaceuticals (C‑191/90, EU:C:1992:407, punkt 23) ning 5. detsembri 1996. aasta kohtuotsus Merck ja Beecham (C‑267/95 ja C‑268/95, EU:C:1996:468, punktid 30 ja 31); vt ka Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 117).
(
41
)	25. veebruari 1986. aasta kohtuotsus Windsurfing International vs. komisjon (193/83, EU:C:1986:75, punktid 89 ja 92) ning 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 119).
(
42
)	Vt eelkõige Üldkohtu 29. juuni 2012. aasta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punkt 89).
(
43
)	Geneerilise ravimi „riskantne“ turuletoomine tähistab niisuguse ravimiga turule tulemist hoolimata sellest, et originaalravimi tootja väidab, et see on vastuolus seda viimast veel kaitsvast patendist tulenevate õigustega.
(
44
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 15, 18, 24 ja 25. Vt ka näiteks 12. septembri 2019. aasta kohtuotsus Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:722) ja kohtujurist Pitruzzella ettepanek kohtuasjas Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324).
(
45
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 10, 11, 24, 40, 41 ja 42.
(
46
)	Vt CAT kohtuotsuse punkt 140.
(
47
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 69 eespool.
(
48
)	Vt selle kohta ka Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 171).
(
49
)	Vt selle kohta 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 108); vt ka Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 163).
(
50
)	23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 48 jj); vt ka kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2017:714, punkt 82 jj).
(
51
)	23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 60); vt ka kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2017:714, punkt 88).
(
52
)	Vt selle kohta 23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 64); vt ka kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2017:714, punktid 85–87 ja 90).
(
53
)	7. veebruari 2013. aasta kohtuotsus Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punktid 14 ja 19–21).
(
54
)	Kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2017:714, punkt 89 ja 47. joonealune märkus).
(
55
)	Vt selle kohta ka Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 244).
(
56
)	Vt selle kohta ka Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 244).
(
57
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 72 eespool.
(
58
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 10, 11, 24, 40, 41 ja 42 eespool.
(
59
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 59 ja 60 eespool.
(
60
)	Vt selle kohta 20. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Toshiba Corporation vs. komisjon (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punktid 33 ja 34).
(
61
)	Vt CAT kohtuotsuse punkt 96 jj.
(
62
)	Vt käesoleva ettepanku punktid 15 ja 18 eespool.
(
63
)	Vt Üldkohtu 14. aprilli 2011. aasta kohtuotsus Visa Europe ja Visa International Service vs. komisjon (T‑461/07, EU:T:2011:181, punktid 171 ja 189) ning Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 386); vt komisjoni suuniste EÜ asutamislepingu artikli 81 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes (EÜT 2001, C 3, lk 2; ELT eriväljaanne 08/02, lk 25) 9. joonealune märkus, komisjoni suuniste ELTL artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes (ELT 2011, C 11, lk 1) punkt 10 ja 6. joonealune märkus, ning komisjoni teatise „Suunised [ELTL] artikli 101 kohaldatavuse kohta tehnosiirde kokkulepete suhtes“ (ELT 2014, C 89, lk 3) punkt 34.
(
64
)	Vt Üldkohtu 8. septembri 2016. aasta kohtuotsus Lundbeck vs. komisjon (T‑472/13, EU:T:2016:449, punkt 163).
(
65
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 71–74 eespool.
(
66
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 74 eespool.
(
67
)	Vt niisuguste tõkete olemasoluga nõustumise kohta näiteks Üldkohtu 29. juuni 2012. aasta kohtuotsus E.ON Ruhrgas ja E.ON vs. komisjon (T‑360/09, EU:T:2012:332, punktid 89 ja 94–103).
(
68
)	Vt CAT kohtuotsuse punkt 143.
(
69
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 15, 16, 18 ja 19 eespool.
(
70
)	Vt selle kohta 20. jaanuari 2016. aasta kohtuotsus Toshiba Corporation vs. komisjon (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punktid 33 ja 34).
(
71
)	30. juuni 1966. aasta kohtuotsus LTM (56/65, EU:C:1966:38, lk 359), 4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 28) ning 16. juuli 2015. aasta kohtuotsus ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punktid 29 ja 30); vt ka minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 42).
(
72
)	Vt selle kohta minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 42 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
73
)	Vt 11. september 2014. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punktid 49–51 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
74
)	Vt 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punktid 53 ja 54 ning seal viidatud kohtupraktika); vt ka minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 38 jj ning seal viidatud kohtupraktika) ning kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 40 jj ning seal viidatud kohtupraktika).
(
75
)	Vt 26. novembri 2015. aasta kohtuotsus Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punktid 18–23); vt selle kohta ka kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 40 jj).
(
76
)	Vt 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 52 ja seal viidatud kohtupraktika).
(
77
)	20. novembri 2008. aasta kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643)
(
78
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 102 eespool.
(
79
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 47 ja 48 eespool.
(
80
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 51 ja 52 eespool.
(
81
)	Vt nende kokkulepete kohta vastavalt käesoleva ettepaneku punkt 15 jj ning punkt 18 jj eespool.
(
82
)	Kuigi kohtuasja materjalidest ilmneb käsitletaval juhul, et kokkulepete ettenähtud kestus (punktid 15 ja 18 eespool) ei ületanud kõnesoleva patendi allesjäänud kehtivusaega (punkt 11 eespool), ei ole sama selge, ega kokkulepetega ette nähtud piirangute ulatus ei ületanud tegelikult vaidlusaluse patendi ulatust: nagu CAT oma kohtuotsuse punktis 245 sisuliselt märgib, kaitseb patendi ulatus ainult patendist tulenevaid õigusi rikkuvate toodete eest, samas kui käsitletaval juhul ei ole just nimelt kindlaks tehtud, kas geneeriliste ravimite tootjate toodetega rikuti GSK anhüdraadi patendist tulenevaid õigusi; ka ei ole kokkulepete lugemisel ilmne, et nende kokkulepetega keelati ainult veel selle patendiga kaitstud meetodite kohaselt valmistatud paroksetiini turustamine, sest pigem näib, et nende kokkulepetega keelati paroksetiini igasugune turustamine (peale GSK toodetud paroksetiini) kategooriliselt (vt punktid 16 ja 19 eespool). On siiski võimalik (kuigi selle peab tuvastama eelotsusetaotluse esitanud kohus), et kokkulepete kontekstist ja kestusest tuleneb, et need puudutasid ainult vaidlusaluste meetodite kohaselt toodetud paroksetiini, millega GUK ja Alpharma valmistusid turule tulema (eelkõige sellepärast, et kokkulepete kestus ei võimaldanud nendel tootjatel leida teist kõnesoleva toimeaine valmistamise meetodit või teist tarnijat, kes valmistas seda toimeainet muu meetodi kohaselt, kui kasutasid nemad).
(
83
)	Vt selle kohta 13. juuli 1966. aasta kohtuotsus Consten ja Grundig vs. komisjon (56/64 ja 58/64, EU:C:1966:41, lk 500) ning 25. veebruari 1986. aasta kohtuotsus Windsurfing International vs. komisjon (193/83, EU:C:1986:75, punkt 46).
(
84
)	Näiteks 6. oktoobri 1982. aasta kohtuotsuses Coditel jt (262/81, EU:C:1982:334, punkt 15) ning 4. oktoobri 2011. aasta kohtuotsuses Football Association Premier League jt (C‑403/08 ja C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 137) märkis Euroopa Kohus ainult, et mis puudutab intellektuaalomandi õiguste litsentsilepinguid, siis ainuüksi asjaolust, et õiguste omanik on andnud ainsale litsentsisaajale ainuõiguse edastada kaitstud objekti ringhäälingu teel liikmesriigist ning seega keelata kindlaks määratud ajavahemikus selle edastamine teiste poolt, ei piisa selleks, et järeldada, et niisugusel kokkuleppel on konkurentsivastane eesmärk. Ka 19. aprilli 1988. aasta kohtuotsuses Erauw-Jacquery (27/87, EU:C:1988:183, punkt 10) piirdus Euroopa Kohus ainult märkusega, et sordikaitse alal peab ettevõtja, kes on töötanud välja baasseemnesorte, mida võib kaitsta sordikaitsega, peab saama kaitsta igasuguse nende sortide vale kasutamise eest nii, et loa saajal keelatakse eelkõige baasseemneid müüa ja eksportida, ning seega jääb vastav klausel väljapoole konkurentsivastaste kokkulepete keelu kohaldamisala. Lõpuks kinnitas Euroopa Kohus 30. jaanuari 1985. aasta kohtuotsuses BAT Cigaretten-Fabriken vs. komisjon (35/83, EU:C:1985:32, punkt 33) ainult, et kuigi ta nõustub, et õiguspärased ja vajalikud on kokkulepped, mille eesmärk on piirata erinevate kaubamärkide vastavaid kasutamisalasid, ei jää need kokkulepped sellegipoolest väljapoole [ELTL] artikli [101] kohaldamisala, kui nende eesmärk on ka turg ära jaotada või viia ellu muidu konkurentsipiiranguid.
(
85
)	18. veebruari 1971. aasta kohtuotsus Sirena (40/70, EU:C:1971:18, punkt 9) ning 8. juuni 1982. aasta kohtuotsus Nungesser ja Eisele vs. komisjon (258/78, EU:C:1982:211, punkt 28).
(
86
)	Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 241).
(
87
)	Vt nende eesmärkide kohta kohtujurist Pitruzzella ettepanek kohtuasjas Bayer Pharma (C‑688/17, EU:C:2019:324, punktid 31 ja 55).
(
88
)	ELT 2004, L 157, lk 45; ELT eriväljaanne 17/02, lk 32.
(
89
)	Vt direktiivi 2004/48 põhjendus 12; vt selle kohta ka Üldkohtu 12. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Servier jt vs. komisjon (T‑691/14, EU:T:2018:922, punkt 240).
(
90
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 69 eespool.
(
91
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 68 eespool.
(
92
)	7. veebruari 2013. aasta kohtuotsus Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punkt 20).
(
93
)	Vt CAT otsuse punktid 229–242.
(
94
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 67.
(
95
)	16. detsembri 1975. aasta kohtuotsus Suiker Unie jt vs. komisjon (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, punktid 173 ja 174), 8. juuli 1999. aasta kohtuotsus komisjon vs. Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punktid 116 ja 117), Hüls vs. komisjon (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punkt 159) ning 4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 32).
(
96
)	Vt selle kohta 16. detsembri 1975. aasta kohtuotsus Suiker Unie jt vs. komisjon (40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73, EU:C:1975:174, punkt 26), 31. märtsi 1993. aasta kohtuotsus Ahlström Osakeyhtiö jt vs. komisjon (C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 ja C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punkt 63) ning 4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 26).
(
97
)	Vt selle kohta ka CAT kohtuotsuse punkt 242.
(
98
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 27 eespool.
(
99
)	Ülekantud summa arvutamisel on oluline, et eelotsusetaotluse esitanud kohus võtab arvesse kõiki väärtuse ülekandeid poolte vahel, ükskõik kas need oli rahalised või mitte, ning seega ka eelkõige vaheltkasu, mida GUK ja Alpharma said GSK tarnitud paroksetiini müümisel, või ka nende tootjate poolset loobumist kohustustest cross-undertakings in damages, mille GSK oli varem võtnud.
(
100
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 66 eespool.
(
101
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 66 jj ning 110 jj eespool.
(
102
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 77 jj eespool.
(
103
)	27. septembri 1988. aasta kohtuotsus Bayer ja Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448, punktid 14–16).
(
104
)	Vt 1. juuni 1999. aasta kohtuotsus Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punktid 37–39).
(
105
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 47 ja 48 eespool.
(
106
)	Vt CAT kohtuotsuse punkt 324.
(
107
)	11. juuli 1985. aasta kohtuotsus Remia jt vs. komisjon (42/84, EU:C:1985:327, punktid 19 ja 20), 12. detsembri 1995. aasta kohtuotsus Oude Luttikhuis jt (C‑399/93, EU:C:1995:434, punktid 12–15) ning 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus MasterCard jt vs. komisjon (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89).
(
108
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 22 eespool.
(
109
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 21 ja 22 eespool.
(
110
)	CAT kohtuotsuse punktid 283, 292 ja 325.
(
111
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 23 eespool.
(
112
)	Vt selle kohta 13. juuli 1966. aasta kohtuotsus Consten ja Grundig vs. komisjon (56/64 ja 58/64, EU:C:1966:41, lk 497 ja 498), 28. jaanuari 1986. aasta kohtuotsus Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, punkt 24), 20. novembri 2008. aasta kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 21) ning 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus MasterCard jt vs. komisjon (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punktid 93 ja 180); vt ka 13. juuli 1966. aasta kohtuotsus Itaalia vs. nõukogu ja komisjon (32/65, EU:C:1966:42, lk 590) („konkreetse kokkuleppe suhtes [ELTL] artikli [101 lõikes 3] sätestatud erandi tegemine eeldab seda, et varem on leitud, et see kokkulepe kuulub ELTL artikli 101 lõikes 1 sätestatud keelu kohaldamisalasse“).
(
113
)	Vt selle kohta 8. juuli 1999. aasta kohtuotsus Montecatini vs. komisjon (C‑235/92 P, EU:C:1999:362, punkt 133) ning Üldkohtu 18. septembri 2001. aasta kohtuotsus M6 jt vs. komisjon (T‑112/99, EU:T:2001:215, punktid 72–74), Üldkohtu 23. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Van den Bergh Foods vs. komisjon (T‑65/98, EU:T:2003:281, punkt 107), Üldkohtu 30. juuni 2016. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (T‑491/07 RENV, ei avaldata, EU:T:2016:379, punkt 67 jj) ning Üldkohtu 24. septembri 2019. aasta kohtuotsus HSBC Holdings jt vs. komisjon (T‑105/17, EU:T:2019:675, punkt 154).
(
114
)	Vt 13. oktoobri 2011. aasta kohtuotsus Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C‑439/09, EU:C:2011:649, punkt 39 jj ning seal viidatud kohtupraktika).
(
115
)	Vt 19. veebruari 2002. aasta kohtuotsus Wouters jt (C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 97 jj), 18. juuli 2006. aasta kohtuotsus Meca-Medina ja Majcen vs. komisjon (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, punkt 42 jj), 18. juuli 2013. aasta kohtuotsus Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12, EU:C:2013:489, punkt 53 jj) ning 4. septembri 2014. aasta kohtuotsus API jt (C‑184/13–C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 ja C‑208/13, EU:C:2014:2147, punkt 46 jj); vt ka juba 15. detsembri 1994. aasta kohtuotsus DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punkt 33 jj) ning 21. septembri 1999. aasta kohtuotsus Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430, punkt 59 jj).
(
116
)	15. detsembri 1994. aasta kohtuotsus DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punkt 33 jj).
(
117
)	19. veebruari 2002. aasta kohtuotsus Wouters jt (C‑309/99, EU:C:2002:98, punkt 97 jj).
(
118
)	18. juuli 2006. aasta kohtuotsus Meca-Medina ja Majcen vs. komisjon (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, punkt 42 jj).
(
119
)	Selles osas erinebki olukord, mida käsitleb kõnesolev kohtupraktika suund, olukorrast, milles võib nõustuda, et konkurentsipiirang seondub tehinguga, mis ei kujuta endast ise konkurentsipiirangut; vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 140 eespool.
(
120
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 143 ja 144 eespool.
(
121
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 16 ja 19 eespool.
(
122
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 101 eespool.
(
123
)	Vt eelkõige minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 48), kohtujurist Wahli ettepanek kohtuasjas CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 41) või ka kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 46).
(
124
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 43) ning kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 27).
(
125
)	11. septembri 2014. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punktid 49–51).
(
126
)	Vt kohtujurist Bobeki ettepanek kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 41–49, eriti punkt 48) (kursiiv originaalis).
(
127
)	Vt selle kohta 4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 31) ja 14. märtsi 2013. aasta kohtuotsus Allianz Hungária Biztosító jt (C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 38).
(
128
)	Vt minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 45).
(
129
)	Vt selle kohta eespool, käesoleva ettepaneku punktis 102 viidatud kohtupraktika.
(
130
)	Vt selle kohta 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus CB vs. komisjon (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 74 jj) ning 26. novembri 2015. aasta kohtuotsus Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784, punktid 22–24); vt selle kohta ka kohtujurist Bobeki ettepanek Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punktid 50 ning 78 jj).
(
131
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 47, 48, 106 ja 141 eespool.
(
132
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 143 ja 144 eespool. Käesolevas punktis tuvastatu on muide õige olenemata sellest, kuhu me ajas liigume, et neid tagajärgi hinnata, ning kas on võimalik võtta arvesse tegeliku mõju, mis tuvastati pärast kokkulepete sõlmimist, või ainult mõju, mida võis ette näha nende sõlmimise hetkel. Igal juhul oli positiivne mõju, millega on tegemist, kokkulepete sõlmimise hetkel nende tingimuste tõttu kõikidel juhtudel ette nähtavad.
(
133
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 47 ja 48 eespool ning seal viidatud CAT kohtuotsuse punktid.
(
134
)	Vt näiteid ettevõtjatevahelise koostöö kohta, millel on niisugused tunnused, käesoleva ettepaneku punktis 164 viidatud kohtupraktikast.
(
135
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 17 ja 20 eespool.
(
136
)	Vt selle kohta CAT kohtuotsuse punkt 213.
(
137
)	4. juuni 2009. aasta kohtuotsus T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:343, punktid 38 ja 39), 6. oktoobri 2009. aasta kohtuotsus GlaxoSmithKline Services jt vs. komisjon jt (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P ja C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 63) ning 19. märtsi 2015. aasta kohtuotsus Dole Food ja Dole Fresh Fruit Europe vs. komisjon (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 125); vt ka minu ettepanek kohtuasjas T‑Mobile Netherlands jt (C‑8/08, EU:C:2009:110, punktid 58–60).
(
138
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 116–118 eespool.
(
139
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 124–128 eespool.
(
140
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 15, 16, 18 ja 19 eespool.
(
141
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 128 eespool.
(
142
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 22 ja 27 eespool.
(
143
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 99 ja 100 eespool ning seal viidatud kohtupraktika.
(
144
)	Vt kohtujurist Bobeki arutluskäik tema ettepanekus kohtuasjas Budapest Bank jt (C‑228/18, EU:C:2019:678, punkt 18 jj, eriti punkt 29).
(
145
)	30. juuni 1966. aasta kohtuotsus LTM (56/65, EU:C:1966:38, lk 359 ja 360), 20. novembri 2008. aasta kohtuotsus Beef Industry Development Society ja Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 15) ning 14. märtsi 2013. aasta kohtuotsus Allianz Hungária Biztosító jt (C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 34).
(
146
)	30. juuni 1966. aasta kohtuotsus LTM (56/65, EU:C:1966:38, lk 360), 6. aprilli 2006. aasta kohtuotsus General Motors vs. komisjon (C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punkt 72) ning 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus MasterCard jt vs. komisjon (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 161).
(
147
)	11. detsembri 1980. aasta kohtuotsus L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, punkt 19), 23. novembri 2006. aasta kohtuotsus Asnef-Equifax ja Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 49) ning 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus MasterCard jt vs. komisjon (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 165); vt selle kohta ka 28. veebruari 1991. aasta kohtuotsus Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punktid 19–22).
(
148
)	11. septembri 2014. aasta kohtuotsus MasterCard jt vs. komisjon (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 166) (kohtujuristi kursiiv).
(
149
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 77–82 eespool.
(
150
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 83–88 eespool.
(
151
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 77 eespool.
(
152
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 67–71 eespool.
(
153
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 73–75 eespool.
(
154
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 75–77 eespool.
(
155
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 83–88 eespool.
(
156
)	Vt 17. novembri 1987. aasta kohtuotsus British American Tobacco ja Reynolds Industries vs. komisjon (142/84 ja 156/84, EU:C:1987:490, punkt 54), 28. mai 1998. aasta kohtuotsus Deere vs. komisjon (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punkt 77) ning 23. novembri 2006. aasta kohtuotsus Asnef-Equifax ja Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 50).
(
157
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 76 eespool.
(
158
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 47, 48, 106 ja 141 eespool.
(
159
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 122–127 eespool.
(
160
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 67–70 ja 77–82 eespool.
(
161
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 187 eespool.
(
162
)	9. juuli 1969. aasta kohtuotsus Völk (5/69, EU:C:1969:35, punkt 7), 21. jaanuari 1999. aasta kokkulepe Bagnasco jt (C‑215/96 ja C‑216/96, EU:C:1999:12, punkt 34) ning 13. detsembri 2012. aasta kohtuotsus Expedia (C‑226/11, EU:C:2012:795, punkt 16).
(
163
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 188 eespool.
(
164
)	Vt 12. detsembri 1967. aasta kohtuotsus Brasserie de Haecht (23/67, EU:C:1967:54, lk 537), 11. detsembri 1980. aasta kohtuotsus L’Oréal (31/80, EU:C:1980:289, punkt 19) ja 28. veebruari 1991. aasta kohtuotsus Delimitis (C‑234/89, EU:C:1991:91, punkt 14) ning 28. septembri 2006. aasta kohtumäärus Unilever Bestfoods vs. komisjon (C‑552/03 P, EU:C:2006:607, punkt 53).
(
165
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 27, 40, 41, 72, 76 ja 85 eespool.
(
166
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 10–12 eespool.
(
167
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 28 ja 29 eespool.
(
168
)	CMA kohtuotsuse punkt 4.97.
(
169
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 9 eespool.
(
170
)	Vt CAT kohtuotsuse punktid 395, 402, 407 ja 409.
(
171
)	Vt CAT kohtuotsuse punktid 395–409.
(
172
)	14. veebruari 1978. aasta kohtuotsus United Brands ja United Brands Continentaal vs. komisjon (27/76, EU:C:1978:22, punkt 65) ning 13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punkt 38).
(
173
)	13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punkt 28) ning 23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51).
(
174
)	Vt 9. novembri 1983. aasta kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon (322/81, EU:C:1983:313, punkt 37), 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 32) ning 23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51), samuti Üldkohtu 1. juuli 2010. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (T‑321/05, EU:T:2010:266, punkt 30) ning Üldkohtu 29. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 111). Vt selle kohta ka 21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, EU:C:1973:22, punkt 32) ning 14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 13).
(
175
)	EÜT 1997, C 372, lk 5; ELT eriväljaanne 08/01, lk 155.
(
176
)	Vt selle kohta 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 38 jj).
(
177
)	Vt 1. juuli 2008. aasta kohtuotsus MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 30) ning 14. märtsi 2013. aasta kohtuotsus Allianz Hungária Biztosító jt (C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 29).
(
178
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 67–70, 77 ja 94 eespool.
(
179
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 77–82 eespool.
(
180
)	Vt selle kohta 7. veebruari 2013. aasta kohtuotsus Slovenská sporiteľňa (C‑68/12, EU:C:2013:71, punktid 14 ja 19–21) ning 23. jaanuari 2018. aasta kohtuotsus F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 48 jj); vt ka kohtujurist Saugmandsgaard Øe ettepanek kohtuasjas F. Hoffmann-La Roche jt (C‑179/16, EU:C:2017:714, punkt 85 jj).
(
181
)	EÜT 1997, C 372, lk 5; ELT eriväljaanne 08/01, lk 155.
(
182
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 219–221 eespool.
(
183
)	Vt 21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, EU:C:1973:22, punkt 33), samuti Üldkohtu 7. juuli 1999. aasta kohtuotsus British Steel vs. komisjon (T‑89/96, EU:T:1999:136, punkt 84), Üldkohtu 28. aprilli 2010. aasta kohtuotsus Amann & Söhne ja Cousin Filterie vs. komisjon (T‑446/05, EU:T:2010:165, punkt 57) ning Üldkohtu 29. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 113); vt ka komisjoni teatise asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (EÜT 1997, C 372, lk 5; ELT eriväljaanne 08/01, lk 155) punkt 20 jj.
(
184
)	Üldkohtu 30. septembri 2003. aasta kohtuotsus Atlantic Container Line jt vs. komisjon (T‑191/98 ja T‑212/98–T‑214/98, EU:T:2003:245, punkt 834).
(
185
)	Üldkohtu 29. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Telefónica ja Telefónica de España vs. komisjon (T‑336/07, EU:T:2012:172, punkt 123).
(
186
)	IVAX‑i sissearvamise kohta turgu valitseva seisundi kuritarvitamise keelu kohaldamisel vt käesoleva ettepaneku punktid 28, 29 ja 49 eespool.
(
187
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punkt 220 eespool.
(
188
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 10, 11, 27, 40, 41, 42, 72, 85 ja 119 eespool.
(
189
)	Vt selle kohta käesoleva ettepaneku punktid 95, 96 ja 142 eespool.
(
190
)	16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 33); vt ka 13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punkt 116) ning 11. aprilli 1989. aasta kohtuotsus Saeed Flugreisen ja Silver Line Reisebüro (66/86, EU:C:1989:140, punkt 37), samuti Üldkohtu 10. juuli 1990. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon (T‑51/89, EU:T:1990:41, punktid 21, 25 ja 30).
(
191
)	13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punkt 116).
(
192
)	21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, EU:C:1973:22, punkt 25).
(
193
)	16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 34).
(
194
)	9. novembri 1983. aasta kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon (322/81, EU:C:1983:313, punkt 57), 16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 37) ning 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 21).
(
195
)	17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 24) ja 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 21).
(
196
)	9. novembri 1983. aasta kohtuotsus Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin vs. komisjon (322/81, EU:C:1983:313, punkt 57), 16. märtsi 2000. aasta kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt vs. komisjon (C‑395/96 P ja C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 37) ning 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 23).
(
197
)	14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 24).
(
198
)	13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punkt 91), 3. juuli 1991. aasta kohtuotsus AKZO vs. komisjon (C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 69) ning 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 74).
(
199
)	3. juuli 1991. aasta kohtuotsus AKZO vs. komisjon (C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 70), 6. detsembri 2012. aasta kohtuotsus AstraZeneca vs. komisjon (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 75) ja 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 136).
(
200
)	Vt selle kohta 21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, EU:C:1973:22, punktid 24–26 ja 29) ning 13. veebruari 1979. aasta kohtuotsus Hoffmann-La Roche vs. komisjon (85/76, EU:C:1979:36, punktid 120 ja 125), samuti Üldkohtu 10. juuli 1990. aasta kohtuotsus Tetra Pak vs. komisjon (T‑51/89, EU:T:1990:41, punkt 24) ja Üldkohtu 23. oktoobri 2003. aasta kohtuotsus Van den Bergh Foods vs. komisjon (T‑65/98, EU:T:2003:281, punktid 159 ja 160).
(
201
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 141 eespool.
(
202
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 28, 29 ja 49 eespool.
(
203
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 14 eespool.
(
204
)	Vt 14. veebruari 1978. aasta kohtuotsus United Brands ja United Brands Continentaal vs. komisjon (27/76, EU:C:1978:22, punkt 189).
(
205
)	5. oktoobri 1988. aasta kohtuotsus Volvo (238/87, EU:C:1988:477, punktid 8 ja 9), 29. aprilli 2004. aasta kohtuotsus IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, punktid 34 ja 35) ning 16. juuli 2015. aasta kohtuotsus Huawei Technologies (C‑170/13, EU:C:2015:477, punktid 46 ja 47).
(
206
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 251 eespool.
(
207
)	Vt selle kohta ka eespool käesoleva ettepaneku punktides 245 ja 249 viidatud kohtupraktika.
(
208
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 208 ja 209 eespool.
(
209
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 28 ja 49 eespool.
(
210
)	Vt nende asjaolude kohta juba käesoleva ettepaneku punktid 207–210 eespool.
(
211
)	Vt selle kohta 19. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Tomra Systems jt vs. komisjon (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punktid 19 ja 20) ning 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 50–57).
(
212
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 243 eespool.
(
213
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 143 ja 144 eespool.
(
214
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 23 eespool.
(
215
)	Vt käesoleva ettepaneku punkt 250 eespool.
(
216
)	Vt selle kohta 19. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Tomra Systems jt vs. komisjon (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punktid 19–21).
(
217
)	Vt 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punktid 138–141).
(
218
)	27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punktid 40 ja 41 ning seal viidatud kohtupraktika); vt ka 6. septembri 2017. aasta kohtuotsus Intel vs. komisjon (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 140).
(
219
)	27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 42); vt ka komisjoni teatise „Suunised komisjoni täitetegevuse prioriteetide kohta EÜ asutamislepingu artikli 82 kohaldamisel turgu valitsevate ettevõtjate kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes“ (ELT 2009, C 45, lk 7) punkt 28 jj.
(
220
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 169 ja 170 eespool.
(
221
)	21. veebruari 1973. aasta kohtuotsus Europemballage ja Continental Can vs. komisjon (6/72, EU:C:1973:22, punkt 26), 17. veebruari 2011. aasta kohtuotsus TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 24) ning 27. märtsi 2012. aasta kohtuotsus Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 20).
(
222
)	Vt käesoleva ettepaneku punktid 177 ja 178 eespool.
(
223
)	Vt selle kohta 19. aprilli 2012. aasta kohtuotsus Tomra Systems jt vs. komisjon (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkt 42).