61999CC0315_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1. Ismeri Europa Srl (nedan kallat Ismeri) väckte, med stöd av artiklarna 178 och 215 i EG-fördraget (nu artikel 235 EG och 288 EG), talan om ersättning för de skador som bolaget påstår sig ha lidit på grund av kritiken mot detta från Europeiska gemenskapernas revisionsrätt i särskild rapport nr 1/96 avseende MED-programmen.
2. I ansökan framställdes tre yrkanden, nämligen:
1) att det skulle fastställas att "den grundläggande principen om rätten till försvar och ett kontradiktoriskt förfarande hade åsidosatts och, följaktligen, att revisionsrätten hade agerat rättsstridigt",
2) att det, som följd av ovanstående, även skulle fastställas att sagda gemenskapsinstitution hade ett "utomobligatoriskt ansvar", samt
3) att revisionsrätten skulle förpliktas att "i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra bolagets anmärkningar och att utan dröjsmål officiellt och formellt meddela parlamentet dessa samt ett erkännande av Ismeris rätt att i likhet med de övriga institutioner som granskas av revisionsrätten, med stöd av bestämmelserna i artikel 206.1 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, yttra sig över MED-programmen".
3. Förstainstansrätten ogillade genom dom av den 15 juni 1999 talan, och Ismeri överklagade genom en skrivelse ingiven den 24 augusti 1999.
II - Bakgrunden till tvisten
4. Följande delar av innehållet i domen kan, med avseende på överklagandet, framhållas:
- MED-programmen utgör en del av Europeiska unionens bistånd till icke-medlemsländer i Medelhavsområdet och svarar mot gemenskapens vilja att utveckla ett multilateralt samarbete med icke-medlemsländer i Medelhavsområdet samt mellan dessa. De har upprättats för att medge en utveckling av vissa sektorer, genom ett decentraliserat samarbete som sker i form av godkännandet av projekt till vilka kommissionen bidrar med ekonomiska medel och nödvändigt tekniska bistånd.
- Kommissionen lade ut administrationen och den ekonomiska förvaltningen på Byrån för nätverken i Medelhavsområdet (nedan kallad ARTM), en belgisk organisation utan vinstintresse som skapats särskilt för denna uppgift. Den tekniska övervakningen uppdrogs åt byråer för tekniskt bistånd, vanligen konsultfirmor.
- Projekten godkänns av en åtagandekommitté bestående av representanter för ARTM och byråerna för tekniskt bistånd, vars representanter deltar i överläggningarna för att uttala sig om de tekniska aspekterna men inte har någon rösträtt.
- I särskild rapport nr 1/96 av den 30 maj 1996, framförde revisionsrätten allvarlig kritik mot förvaltningen av MED-programmen och betonade intressekonflikten i det övergripande förvaltningssystemet. Den påpekade att två av de fyra styrelseledamöterna för ARTM fram till april 1995 även var chefer för två byråer för tekniskt bistånd med uppgift att följa upp MED-programmen, vilket innebar att de båda bolagen tilldelade kontrakt som de själva i ARTM:s styrelse hade bidragit till att utarbeta. En av de nämnda konsultbyråerna nämndes vid namn i rapporten, nämligen "Ismeri."
- Den 31 januari 1997 vände sig Ismeri till revisionsrätten med begäran om rättelse av felaktigheterna i nämnda särskilda rapport. Bolaget ansåg dessutom att det borde ha hörts innan rapporten offentliggjordes. Begäran avslogs, och samtidigt meddelades att det föreskrivna förfarandet hade följts. Begäran upprepades vid två tillfällen, den 24 april och den 12 juni 1997, och avslogs vid båda tillfällena.
- Vid ett sammanträde den 17 juli 1997 antog Europaparlamentet ett beslut om revisionsrättens särskilda rapport nr 1/96, i vilket det vitsordade de faktiska omständigheterna och framhöll att 62 procent av de totala utgifterna för tekniskt bistånd har tilldelats två byråer för tekniskt bistånd, nämligen dem som hade två representanter i ARTM. Detta ledde parlamentet till slutsatsen "att det under flera år förelegat en uppenbar sammanblandning av intressen" och att handläggarna kom att befinna sig i "en situation, där de eventuellt skulle kunna dömas enligt de berörda medlemsstaternas strafflagstiftning". Parlamentet avslutade med att framhålla att fallet utgjorde ett viktigt exempel och anmodade kommissionen "vars trovärdighet står på spel", att vidta kraftfulla åtgärder för att undvika en upprepning av motsvarande problem inom ramen för andra program för samarbete.
- Ismeri väckte därför den 20 oktober 1997 den talan som ogillades genom den nu överklagade domen.
III - Den överklagade domen
5. Förstainstansrättens dom kan med avseende på prövningen i sak delas upp i två klart skilda delar. Den ena delen behandlar det påstådda åsidosättandet av den kontradiktoriska principen och den andra delen behandlar frågan huruvida kritiken i revisionsrättens särskilda rapport nr 1/96 var av för Ismeri ärekränkande art.
6. Beträffande åsidosättandet av den kontradiktoriska principen har förstainstansrätten fastslagit följande:
- Ett culpöst handlande grundar inte i sig ett skadeståndsansvar för gemenskapen. En förutsättning för att gemenskapen skall bli ansvarig är att sökanden inte enbart visar att det agerande som den berörda institutionen anklagas för är rättsstridigt och att skada verkligen föreligger, utan även att det föreligger ett orsakssamband mellan detta agerande och skadan.
- Även om det antas att revisionsrätten var skyldig att bereda Ismeri tillfälle att yttra sig innan den antog den särskilda rapporten och därmed genom att underlåta detta gjorde sig skyldig till ett rättsstridigt handlande, skulle innehållet i rapporten ha förblivit detsamma. Förstainstansrätten grundar denna slutsats på att revisionsrätten förkastade samtliga argument i Ismeris skrivelse av den 31 januari 1997. Revisionsrättens svar visar att den inte skulle ha ändrat innehållet i den särskilda rapporten om svaranden hade fått tillfälle att yttra sig innan den antogs.
7. Beträffande frågan huruvida rapportens kritik mot Ismeri var av ärekränkande art slog förstainstansrätten fast att:
- För att effektivt fullgöra sin uppgift kan revisionsrätten i undantagsfall bli tvungen att avslöja de konstaterade faktiska omständigheterna i deras helhet och således vid namn peka ut utomstående som är direkt inblandade. Ett sådant utpekande är särskilt viktigt när anonymiteten kan skapa oreda eller göra det oklart vilka personer som är inblandade, vilket kan skada personer som berörs av revisionsrättens undersökning utan att omfattas av dess kritik. I alla händelser kan förstainstansrätten göra en fullständig prövning av dessa bedömningar av utomstående. Bedömningarna kan utgöra ett culpöst handlande och grunda ett utomobligatoriskt ansvar för gemenskapen.
- Till fullgörande av sin uppgift var revisionsrätten skyldig att uppmärksamma ett förhållande bestående i en tilldelning av offentliga kontrakt till en person som deltog i utvärderingen och urvalet av anbud. Genom att en chef för Ismeri ingick i ARTM kunde detta bolag påverka beslutsprocessen och gynna sina privata intressen. Ismeri befann sig därmed i en situation som innebar en intressekonflikt.
- Uttalandena i den särskilda rapporten om att Ismeri motsatte sig att efterkomma kommissionens begäran att cheferna för de två byråerna för tekniskt bistånd skulle lämna styrelsen för ARTM avser i sak styrkta förhållanden som har tolkats korrekt. Chefen för Ismeri som hade en styrelsepost i ARTM avgick inte förrän två år efter kommissionens begäran och sedan de villkor om val av efterträdare och tilldelning av ett kontrakt om tekniskt bistånd som ställts upp för detta hade uppfyllts.
- Bedömningen av kvaliteten på det arbete som utförts av Ismeri och de uppnådda resultaten kan inte ligga till grund för ett ifrågasättande av relevansen i revisionsrättens yttranden i särskild rapport nr 1/96.
IV - Överklagandet
8. Ismeri har byggt sitt överklagande på sex grunder. Jag redogör för dessa och revisionsrättens svar på var och en av dem nedan. Jag kommer att bedöma dem i avsnitt V i detta förslag till avgörande.
Den första grunden: förfarandefel vid förstainstansrätten, bestående i underlåtenhet att uttala sig om begäran att höra vittnen och otillräcklig utredning av målet
9. Ismeri har gjort gällande att förstainstansrättens underlåtenhet att uttala sig om dess begäran om vittnesbevisning utgör ett förfarandefel, eftersom de allmänna rättsprinciperna ålägger domstolen att besvara alla frågor som underställs den för prövning. Detta utgör i praktiken ett indirekt avvisande av ett framlagt bevis och har lett till en otillräcklig utredning av målet, då förstainstansrätten har utryckt sin tveksamhet angående vissa dokuments trovärdighet och har valt att stödja sig på den version av omständigheterna som framgår av särskild rapport nr 1/96 från revisionsrätten.
10. Revisionsrätten har hävdat att denna grund inte kan tas upp till prövning, eftersom den förutsätter domstolens ingripande på ett område, nämligen bevisvärderingens, där den saknar behörighet och där förstainstansrätten ensam har rätt att göra en bedömning om den inte därvid har förvanskat bevisningen, vilket inte har påståtts. I andra hand har revisionsrätten gjort gällande att den saknar grund, såväl därför att utredningen var tillräcklig som därför att domstolen inte är skyldig att i domen ange skälen - som för övrigt i detta fall var uppenbara - till att den inte tar upp framlagd vittnesbevisning.
Den andra grunden: åsidosättande av gemenskapsrätten och otillräcklig motivering avseende den "kontradiktoriska principen"
11. Ismeri har klandrat den överklagade domen för att inte innehålla ett uttalande om tillämpningen av den kontradiktoriska principen i förfarandet vid revisionsrätten och för att som huvudargument vidhålla att revisionsrättens bedömning inte skulle ha påverkat lydelsen av dess rapport, även om bolaget hade beretts tillfälle att yttra sig före offentliggörandet. Enligt dess uppfattning är iakttagandet av den kontradiktoriska principen, som föreskriver att de berörda skall höras innan ett beslut fattas, ett grundläggande villkor för en offentlig myndighets utövande av skönsmässiga befogenheter. Enligt artikel 206 i EG-fördraget (nu artikel 276 EG i ändrad lydelse), skall rätten att yttra sig tillerkännas såväl institutionerna som andra rättssubjekt som är föremål för revisionsrättens granskning. Hörandet är även en nödvändig del av ansvarsfrihetsförfarandet vid Europaparlamentet.
12. Revisionsrätten har förklarat att föremålet för tvisten är att fastställa ett utomobligatoriskt ansvar och inte att pröva ett culpöst handlande. Eftersom det för att fastställa ett sådant krävs att tre rekvisit samtidigt är uppfyllda (culpöst handlande, skada samt kausalitetsförhållande mellan dessa två), är det vid en brist i ett avseende (kausalitet) möjligt att fastställa att ansvar inte föreligger, utan att det är nödvändigt att uttala sig om de övriga två (culpa och skada). Dessutom har det klagande bolaget enligt revisionsrättens uppfattning endast upprepat de argument som anfördes vid förstainstansrätten och inte framfört någon kritik mot domskälen i detta avseende, varför grunden inte kan prövas.
Den tredje grunden: felaktighet bestående i underlåtenhet att bedöma yrkandet avseende rätten till försvar och till ett kontradiktoriskt förfarande
13. Ismeri har hävdat att förstainstansrätten inte har bedömt en avgörande punkt i tvisten, som togs upp i ansökan. Det är frågan huruvida rätten till försvar och till ett kontradiktoriskt förfarande gäller vid förfarandet vid revisionsrätten.
14. Svaranden har genmält att revisionsrätten inte var skyldig att behandla frågan, sedan det väl slagits fast att innehållet i den särskilda rapporten skulle ha förblivit detsamma även om den kontradiktoriska principen hade tillämpats. Enligt dess uppfattning skall denna grund underkännas.
Den fjärde grunden: åsidosättande av gemenskapsrätten och otillräcklig motivering avseende "ärekränkningen"
15. Förstainstansrättens bedömning av begreppet ärekränkning förefaller, enligt Ismeri, omotiverad och grundlös. Att vid namn nämna två byråer för tekniskt bistånd i den särskilda rapporten och referera till ett eventuellt straffansvar strider mot principerna om sekretess och proportionalitet.
16. Revisionsrätten anser inte att denna grund kan prövas i sak eftersom den inte direkt är riktad mot argumentationen i den överklagade domen och den endast återger de argument som anfördes i ansökan samt dessutom för in faktorer (att de andra två styrelsemedlemmarna i ARTM inte var knutna till någon av de byråer för tekniskt bistånd som ansvarade för uppföljningen av MED-programmen; tystnadsplikten; proportionalitetsprincipen) i resonemanget som då de är nya inte heller kan tas upp till prövning.
Den femte grunden: förvanskning av omständigheterna avseende den påstådda "intressekonflikten", otillräcklig motivering och felaktig rättslig beteckning
17. Ismeri anser att förstainstansrättens fastställande av att ARTM:s styrelse spelade en avgörande roll vid tilldelningen av kontrakt till byråerna för tekniskt bistånd, dess bedömning av de två kontrakt som dessa tilldelades och dess bedömning av det så kallade försöksstadiet är ett resultat av en uppenbar förvanskning av omständigheterna och dessutom helt grundlöst. Enligt dess uppfattning är även förstainstansrättens rättsliga definition av begreppet "intressekonflikt" felaktig och omotiverad.
18. Revisionsrätten har anfört att grunden inte kan prövas eftersom den avser förstainstansrättens bedömning av de faktiska omständigheterna utan att det föreligger felaktigheter i sak eller någon förvanskning av bevisningen. Beträffande diskussionen om begreppet "intressekonflikt" har den förklarat att den inte kan prövas eftersom detta är en upprepning av en grund som anfördes vid förstainstansrätten, utan någon som helst kritisk analys av domen samt att den även helt saknar grund då förstainstansrätten har givit en definition av begreppet som är förenlig med förevarande mål.
Den sjätte grunden: förvanskning av omständigheterna och otillräcklig motivering avseende påståendet att Ismeris företrädare motsatte sig att avgå från ARTM:s styrelse
19. Klaganden anser att förstainstansrätten inte kunde inskränka sig till att ifrågasätta trovärdigheten av ett dokument i vilket det visas att kommissionen hade frånträtt sin begäran att dess företrädare skulle avgå från ARTM:s styrelse och har förnekat att denne avgick först sedan vissa villkor, efter långvariga förhandlingar, hade godtagits.
20. Enligt revisionsrättens uppfattning kan inte denna grund tas upp till prövning eftersom ingenting visar att förstainstansrätten, då den drog ovanstående slutsatser, skulle ha förvanskat de bevismedel som låg till grund för avgörandet.
V - Bedömning av överklagandet
21. De sex grunder på vilka Ismeri grundar överklagandet är i själva verket fler eftersom vissa av grunderna inrymmer olika skäl. De kan dock delas in i tre grupper:
- De som avser förfarandets eller domens formella regelmässighet, nämligen den första och den tredje grunden.
- De genom vilka Ismeri diskuterar domens fastställelse av de faktiska omständigheterna, nämligen en del av den femte grunden och den sjätte grunden.
- Slutligen de grunder, genom vilka klaganden diskuterar förstainstansrättens rättsliga bedömning, nämligen den andra grunden, den fjärde grunden och en del av den femte grunden.
22. Ovanstående indelning tjänar endast till att i viss mån strukturera diskussionen, men kan te sig artificiell eftersom argumenten i vissa grunder återkommer i andra. De har alla ett samband sinsemellan, varför jag vid flera tillfällen kommer att tvingas göra tillbakablickar för att återuppta tråden i argumentationen som, tillfälligt, lämnades hängande i luften.
1. De formella grunderna
A - Underlåtenheten att besvara erbjudandet om vittnesbevisning (den första grunden)
23. Rätten till en rättvis och opartisk rättegång är en allmän gemenskapsrättslig princip som grundar sig på artikel 6.1 i konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, av den 4 november 1950. Rätten till bevisning - rätten att använda de medel som krävs för att styrka de omständigheter som ligger till grund för det rättsligt relevanta intresse som försvaras av vardera parten - hör till den grupp av rättigheter som garanterar en rättvis rättegång. Visserligen är det riktigt att denna rättighet inte fråntar domstolen möjligheten att bedöma de framlagda bevismedlens relevans och avvisa sådana som ter sig irrelevanta eller ovidkommande i förhållande till tvistens föremål. Detta avvisande skall dock likväl motiveras, och tystnad utgör en absolut brist på motivering.
24. Formerna, även de processuella, är dock ett medel, aldrig ett ändamål. För att en överklagandegrund av denna typ skall kunna vinna framgång är det inte tillräckligt att den formella bristen har förelegat, det krävs även att den konkreta följden av bristen är att den part som åberopat beviset till sitt försvar har förorsakats en faktisk begränsning av sina möjligheter att försvara sig. Dessutom skall den som gör gällande att möjligheterna till försvar har varit bristfälliga ha uppfattat situationen på detta sätt vid den aktuella tidpunkten och påtalat detta så snart som möjligt.
25. Ismeri har förklarat att bolaget i ansökan som bevisning begärde vittnesförhör med nio personer och att denna begäran inte uttryckligen besvarades av förstainstansrätten. Båda påståendena är korrekta men de utgör inte hela sanningen, utan förtiger att erbjudandet om vittnesförhör upprepades i repliken, men endast "för det fall att domstolen skulle finna den av sökanden och svaranden bifogade dokumentationen otillräcklig för att rekonstruera omständigheterna och fastställa att revisionsrättens uttalanden om Ismeris agerande saknade grund". Inte heller nämns att Ismeri efter detta inte påminde förstainstansrätten om dess skyldighet att fatta beslut avseende begäran om vittnesförhör.
26. Av ovanstående framgår att denna grund för överklagandet är ogrundad. För det första därför att sökanden själv, i sin replik, villkorade vittnesförhören med att förstainstansrätten ansåg den av parterna bifogade dokumentationen otillräcklig, vilket innehållet i domen (särskilt punkterna 95-147) visar inte var fallet. Än viktigare är dock att Ismeri självt inte kan ha ansett bevisningen nödvändig. Sedan skriftväxlingen avslutats och innan dom avkunnades tycks inte bolaget ha ansett det nödvändigt att erinra förstainstansrätten om behovet av att ta upp den bevisning som, inledningsvis, intresserade det, och än mindre att påtala den inskränkning av rätten till försvar som detta kunde åsamka bolaget. Jag anser inte att en part som genom passivitet eller underlåtenhet bidrar till att en situation uppkommer kan åberopa att dess rätt till försvar har inskränkts. Utformningen av denna överklagandegrund ter sig som en konstlad reaktion, med hänvisning till en formell brist som den berörde själv vid tidpunkten uppfattade som irrelevant, på grund av att målet tappades.
27. I denna överklagandegrund återfinns ett återkommande argument i Ismeris resonemang: förstainstansrätten har valt att sätta tilltro till den version av omständigheterna som presenterades av revisionsrätten, utan att uppta den framlagda bevisningen. Det är uppenbart att den således formulerade överklagandegrunden inte kan prövas. Fastställandet av de faktiska omständigheterna i tvisten på grundval av en bedömning av den tillgängliga bevisningen ankommer på förstainstansrätten. Domstolen kan endast befatta sig med denna fråga om en allmän gemenskapsrättslig bestämmelse eller princip har åsidosatts vid bevisupptagningen, eller om så har skett i fråga om reglerna om bevisbörda och bevisvärdering vid bevisvärderingen, genom att denna varit ologisk eller godtycklig och har inneburit en förvanskning av bevisningen. Domstolen kan endast avhjälpa en felaktig rättstillämpning från förstainstansrättens sida, aldrig fastställa de faktiska omständigheterna, med förbehåll för en kontroll av dessas rättsliga beskaffenhet.
B - Felaktighet på grund av underlåtenhet (den tredje grunden)
a) Underlåtenheten att uttala sig om Ismeris yrkande om fastställelse av att dess rätt att höras av Europeiska gemenskapernas revisionsrätt hade åsidosatts
28. Underlåtenhet att uttala sig om ett yrkande utgör en vägran att döma som innebär ett angrepp på det som är kärnan i en rättvis rättegång. Om envar har rätt att få sin sak prövad, är tystnad den allvarligaste kränkningen av denna rätt.
29. Ismeri formulerade tre yrkanden vid förstainstansrätten. Det första är komplicerat till innehållet och syftar till erkännandet av bolagets rätt att höras av revisionsrätten före offentliggörandet av en rapport som berör bolaget och en fastställelse av att sagda gemenskapsinstitution har åsidosatt denna rätt. Det andra yrkandet syftar till att få ersättning för de skador som revisionsrätten enligt dess uppfattning har åsamkat bolaget genom att kränka denna rätt. Genom det tredje yrkandet begär Ismeri att revisionsrätten skall förpliktas att offentliggöra dess yttrande över särskild rapport nr 1/96. Jag kommer nedan att behandla det första yrkandet och återkommer till de andra två senare.
30. Ismeri har klandrat förstainstansrätten för att inte ha uttalat sig om det första yrkandet. Det är riktigt att detta yrkande inte nämns i den överklagade domen, utan det andra av nämnda yrkanden prövas direkt. Detta yrkande avslås med hänvisning till att även om man antog att revisionsrätten skulle ha haft skyldighet att höra Ismeri innan den offentliggjorde sin rapport och att denna därmed genom att underlåta att göra detta hade agerat rättsstridigt, föreligger inte ett utomobligatoriskt ansvar då det inte finns ett kausalsamband mellan detta förmodat otillbörliga agerande och de skador som bolaget påstår sig ha lidit.
31. För att det skall vara möjligt att tala om en felaktighet grundad på underlåtenhet krävs det dock att det yrkande som inte beaktats är lagenligt och följaktligen förtjänar att behandlas och besvaras. Om så inte är fallet saknar förstainstansrättens tystnad betydelse. Den som inte har rätt att få sin sak prövad kan inte klandra att så inte har skett.
32. Ismeri inledde sin ansökan med att förklara att den väckte talan om utomobligatoriskt ansvar med stöd av artikel 215 andra stycket och artikel 178 i fördraget. Genom formuleringen av yrkandena gick bolaget emellertid längre och begärde inte bara en fastställelse av revisionsrättens ansvar, utan yrkade även att dess rätt att höras av denna institution skulle erkännas, och att det skulle fastställas att denna rätt hade kränkts samt att revisionsrätten skulle förpliktas att offentliggöra bolagets yttrande över särskild rapport nr 1/96. Dessa yrkanden har inte endast formulerats som en förutsättning för och följd av fastställelsen av ansvar, utan även som självständiga krav.
33. Inget hindrar ett sådant processuellt förfarande. Det är fullt tillåtet att förena flera skilda yrkanden i samma process, under förutsättning att de har ett samband och inte är oförenliga. Detta rekommenderas av en metajuridisk regel, nämligen skyldigheten att hushålla med arbetsinsatserna. Men bakom föreningen av yrkanden ligger även starka rättsliga skäl, nämligen att undvika ett åsidosättande av principen om att förfaranden där personerna, saken eller yrkandena är desamma skall förenas och att avvärja risken för motstridiga avgöranden.
b) Talan om ogiltigförklaring och revisionsrätten
34. Således uppkommer frågan om det finns utrymme för en sådan fastställelsetalan som den som väckts av Ismeri, det vill säga om det är möjligt att yrka att förstainstansrätten skall erkänna dess rätt att höras om revisionsrättens särskilda rapport 1/96 och, om så är fallet, fastställa att denna rätt har åsidosatts. Vad Ismeri eftersträvar är en kontroll av lagligheten i revisionsrättens förfarande vid antagandet av nämnda särskilda rapport och en fastställelse av att väsentliga formfel har förelegat.
35. Denna fråga bör vid första anblicken besvaras nekande. Inom ramen för en talan med stöd av artikel 173 i EG-fördraget (nu artikel 230 EG i ändrad lydelse) är det endast möjligt att ogiltigförklara den rättsakt som är föremål för talan, men det är inte möjligt att enbart begära en fastställelse av de faktiska och rättsliga omständigheterna. Vad Ismeri begär är en ogiltigförklaring av särskild rapport nr 1/96 (en annan fråga, till vilken jag återkommer nedan, är om en sådan akt kan vara föremål för en ogiltigförklaring). En fastställelse av att rätten till försvar och till ett kontradiktoriskt förfarande hade åsidosatts i förfarandet vid antagandet av särskild rapport nr 1/96 skulle de facto medföra att den vore ogiltig och därmed måste ogiltigförklaras.
i) Möjligheten att väcka talan om ogiltigförklaring mot revisionsrättens rättsakter
36. Artikel 173 i fördraget avser endast rättsakter som har antagits av Europaparlamentet och rådet gemensamt, av rådet, av kommissionen eller av ECB, vilka inte är rekommendationer och yttranden, och rättsakter som antas av Europaparlamentet och som skall ha rättsverkan i förhållande till tredje man. Revisionsrätten omnämns inte. Enligt bestämmelsens ordalydelse skulle således inte revisionsrättens rapport och revisionsrättens förfarande vid dess antagande kunna prövas av domstolen och Ismeris talan skulle på denna punkt inte kunna tas upp till prövning. Förstainstansrättens tystnad skulle sakna betydelse eftersom denna överklagandegrund skulle vara ogrundad.
37. Jag anser dock inte att analysen kan stanna härvid, den bör sträcka sig längre och behandla bestämmelsens ändamål för att fastställa om rättsakter från revisionsrätten faktiskt inte kan vara föremål för en talan om ogiltigförklaring. Genom en granskning av artikel 173 i fördraget kan det konstateras att talan om ogiltigförklaring har två syften: att kontrollera att institutionerna respekterar gemenskapsrätten och att skydda sökandenas rättigheter (andra gemenskapsinstitutioners, medlemsstaters och enskildas) gentemot dessa institutioners handlande, varför inte en av dessa, nämligen revisionsrätten, kan undantas. Dess status som institution är ställd utom tvivel eftersom den tillerkändes denna ställning genom Fördraget om Europeiska unionen, genom att den inkluderas i artikel 4 i EG-fördraget (nu artikel 7 EG), även om tillerkännandet av denna status är paradoxalt eftersom den inte som övriga institutioner deltar i utövandet av någon av gemenskapens grundläggande befogenheter, men den har befogenhet att självständigt förvalta sin verksamhet, rättskapacitet och kompetens att fritt anta egna bestämmelser avseende den interna ordningen.
38. Det är inte första gången som domstolen har att besvara frågan huruvida artikel 173 i fördraget är tillämplig på rättsakter från institutioner som inte anges i dess text. En första prövning ägde rum i dom av den 10 februari 1983 i målet Luxemburg mot parlamentet i vilken domstolen avstod från att svara på om nämnda bestämmelse medgav en extensiv tolkning som gjorde det möjligt att väcka talan om ogiltigförklaring mot rättsakter från parlamentet. Först senare, i dom av den 23 april 1986 i målet Les Verts mot Europaparlamentet, erkände domstolen sig behörig att pröva en talan om ogiltigförklaring, med stöd av artikel 173 i fördraget, mot en rättsakt från Europaparlamentet som var avsedd att ha rättsverkan i förhållande till tredje man. Från och med denna dom har kriteriet förblivit oförändrat.
39. I den ovannämnda domen i målet Les Verts mot Europaparlamentet betonade domstolen att Europeiska gemenskapen är en rättslig gemenskap av sådant slag att varken medlemsstaterna eller gemenskapsinstitutionerna kan undgå kontroll av om deras rättsakter står i överensstämmelse med gemenskapens grundläggande konstitutionella urkund, det vill säga fördraget. Genom artiklarna 173 och 164 å ena sidan (nu artikel 220 EG) och artikel 177 å andra sidan (nu artikel 234 EG), har ett fullständigt system med talemöjligheter och förfaranden upprättats genom fördraget som är avsett att göra det möjligt för domstolen att granska lagenligheten av de rättsakter som antas av institutionerna. Enligt detta system är det möjligt att väcka talan direkt mot "alla sådana åtgärder vidtagna av institutionerna ... vilka är avsedda att ha rättsliga verkningar".
40. Domstolen övervann det hinder som bestod i att parlamentet inte uttryckligen nämns i artikel 173, genom att slå fast att EEG-fördraget i sin ursprungliga version endast tilldelade parlamentet rådgivande befogenheter och befogenheter i fråga om politisk kontroll men inte någon befogenhet att anta rättsakter som skulle ha rättsverkan i förhållande till tredje man. När parlamentet hade möjlighet att anta bindande föreskrifter var en talan om ogiltigförklaring möjlig, vilket var fallet i fråga om artikel 38 i EKSG-fördraget. När väl parlamentet inom ramen för EEG-fördraget kunde anta rättsakter och föreskrifter med rättsverkan gentemot tredje man var det följaktligen nödvändigt att slå fast att den verksamheten på grund av bestämmelserna i artikel 173 skulle omfattas av domstolens kontroll. En tolkning av bestämmelsen som skulle "utesluta Europaparlamentets rättsakter ¼ skulle leda till ett resultat som står i strid med såväl fördragets anda, såsom denna har kommit till uttryck i artikel 164, som med dess system".
41. Denna rättspraxis infogades genom artikel G.53 i Fördraget om Europeiska unionen, nu artikel 230 EG. Enligt den nya lydelsen skall domstolen även granska "rättsakter som antas av Europaparlamentet och som skall ha rättsverkan i förhållande till tredje man".
42. Det kan göras gällande att revisionsrättens nuvarande situation, i fråga om talan om ogiltigförklaring, är densamma som parlamentets år 1986 och att de skäl som anfördes av domstolen i den ovannämnda domen i målet Les Verts mot Europaparlamentet i dag är tillämpliga på revisionsrätten.
43. Institutionerna har, var och en inom ramen för de befogenheter som de tilldelas genom fördraget, i uppgift att genomföra gemenskapens mål (artikel 4 i fördraget). En förutsättning för att uppnå dessa mål, som anges i artikel 2, är ett bedrivande av en sådan politik och en sådan verksamhet som, i likhet med dem som föreskrivs i artikel 3, kan påverka den rättsliga sfären för de olika medlemsstaternas rättssubjekt. Unionsmedborgarnas Europa som det beskrivs i artikel 8-8e i EG-fördraget (nu artiklarna 17-22 EG i ändrad lydelse) skulle inte vara ett faktum om de slutliga adressaterna (artikel 8.2) saknade adekvata medel att kräva rättslig kontroll av institutionernas handlande. Detta åläggs genom den grundläggande rättighet som godtas i artikel 6.1 i konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som Europeiska unionen har förbundit sig att iaktta.
44. Gemenskapens grundare ville att samtliga institutioners verksamhet skulle stå under domstolens rättsliga kontroll i den mån denna verksamhet kunde skapa rättsverkan i förhållande till tredje man. Eftersom revisionsrätten är en gemenskapsinstitution föreligger inget hinder för att medge en talan om ogiltigförklaring av dess rättsakter. Vad skall då förstås med en rättsakt som skapar rättsverkan gentemot tredje man?
ii) Begreppet rättsakt som skapar rättsverkan gentemot tredje man
45. För att besvara denna fråga är det lämpligt att titta på domstolens rättspraxis, varvid det kan konstateras att rättsaktens beteckning eller form saknar betydelse. Det avgörande är dess innehåll och räckvidd. Samtliga rättsakter som skapar bindande rättsverkningar, som kan påverka sökandens intressen genom att ändra dennes rättsställning, kan klandras. I linje med detta har domstolen prövat en talan om ogiltigförklaring av rådets beslut att anmoda medlemsstaterna att ingå ett internationellt avtal å gemenskapens vägnar, eller av ett meddelande från kommissionen, som under förevändning av att tolka ett direktiv, ålade medlemsstaterna nya skyldigheter.
46. Rättsaktens form saknar betydelse, eftersom domstolen har slagit fast att en talan mot en skrivelse, och till och med mot ett muntligt beslut, kan tas upp till prövning.
47. Däremot är det inte möjligt att pröva en talan som väckts mot rättsakter som i sig saknar förmåga att skapa rättigheter och skyldigheter för tredje man. Därför har domstolen avvisat talan i fall där den väckts mot interna åtgärder som inte har rättsverkningar utanför den interna sfären vid den institution som antog dem. Inte heller är det möjligt att väcka talan mot rättsakter som förbereder eller följer på ett definitivt beslut i ett komplicerat förfarande. Felaktigheter i rättsakter som förbereder en senare rättsakt som innehåller institutionens beslut, skall påtalas i samband med en talan som väcks mot det sistnämnda. Undantag görs dock för att förberedande rättsakter kan klandras självständigt i den mån de har rättsverkningar och slutgiltigt avgör en del av huvudförfarandet. Av samma skäl är det inte möjligt att väcka talan mot rättsakter som endast återger eller bekräftar tidigare rättsakter eller mot rent verkställande rättsakter.
48. Sedan det fastställts att samtliga gemenskapsinstitutioner, utan undantag, genom en talan om ogiltigförklaring kan underställas domstolens och förstainstansrättens granskning när de antar rättsakter som har rättsverkan gentemot tredje man, är den fråga som därpå inställer sig huruvida revisionsrätten kan fatta beslut av denna typ. Eller, närmare bestämt, om de rapporter som den utarbetar är rättsakter som kan ha rättsverkan ad extra. För att besvara denna fråga är det nödvändigt att analysera arten av den verksamhet som bedrivs av institutionen i fråga.
a) Arten av revisionsrättens verksamhet
49. Revisionsrätten har två uppgifter: revision och rådgivning. Genom den första kontrollerar revisionsrätten gemenskapens räkenskaper genom att granska de totala inkomsterna och utgifterna. Kontrollen omfattar såväl dessas laglighet och korrekthet som om den ekonomiska förvaltningen varit sund. Revisionsrätten är särskilt skyldig att informera om samtliga fall av oegentligheter. För att insamla den information som revisionsrätten behöver för att fullgöra sin uppgift kan den genomföra den nödvändiga granskningen av bokföringen på plats hos de berörda gemenskapsinstitutionerna, eller hos varje organ som förvaltar gemenskapens inkomster och utgifter samt hos varje fysisk eller juridisk person som uppbär budgetmedel och som i sin tur är skyldiga att överlämna alla dokument eller uppgifter som kan vara av värde för ändamålet. Verksamheten redovisas genom rapporter och anmärkningar. Den andra, rådgivande, uppgiften tar sig uttryck i yttranden.
50. Revisionsrättens rapporter (årliga eller särskilda) innehåller dess åsikter och anmärkningar avseende den ekonomiska förvaltning som är föremål för granskning. De utgör slutpunkten i ett förfarande under vilket, sedan de nödvändiga kontrollerna utförts, resultaten utvärderas först sedan den granskade enhetens yttrande över revisionsrättens synpunkter har inhämtats, vilket bidrar till att säkerställa korrekta och tillförlitliga slutsatser. På grund av den karaktär rapporterna har kan dessa dock inte direkt skapa rättigheter och skyldigheter för de reviderade institutionerna eller organen - de innehåller inte ett beslut utan uttrycker endast en åsikt.
b) Revisionsfunktionen och kontrollen över genomförandet av gemenskapens budget
51. Revisionsrättens revisionsverksamhet utgör en del av en mycket mer omfattande process, nämligen att kontrollera genomförandet av gemenskapens budget, vilket ankommer på rådet och Europaparlamentet, och som består av ett avgivande av räkenskaper eller "ansvarsfrihet", för vilken revisionsrätten genom sina rapporter och iakttagelser spelar en avgörande, men biträdande roll, nämligen att biträda dessa två institutioner genom att meddela dem sin uppfattning om budgetens genomförande. Det slutliga beslutet att godkänna förvaltningen ankommer på parlamentet, på förslag av rådet.
52. På grund av vad som sagts ovan anser jag inte att en rapport från revisionsrätten kan skapa rättsverkningar i förhållande till tredje man och kan, enligt domstolens rättspraxis, inte vara föremål för en talan om ogiltigförklaring. Följaktligen saknar förstainstansrättens underlåtenhet att behandla Ismeris yrkande betydelse, eftersom det under alla omständigheter inte kunde tas upp till prövning och överklagandegrunden saknar alltjämt grund.
iii) Fristen för överklagande
53. Det skulle kunna hävdas att domstolens rättspraxis inte innebär ett krav på att institutionens rättsakt direkt skall påverka mottagarnas rättsliga sfär, och kunna förändra denna, utan att det är tillräckligt med enbart en påverkan, även indirekt, såsom att i nedsättande ordalag nämnas i en rapport från revisionsrätten som offentliggörs i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.
54. Men även om så vore fallet skulle Ismeris första yrkande inte kunna tas upp till prövning på grund av att det inte inkommit i tid. Enligt föreskrifterna i artikel 230 femte stycket EG skulle Ismeri i själva verket ha inkommit med detta yrkande inom en frist på två månader från och med rapportens offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, vilket inte skedde. Särskild rapport nr 1/96 offentliggjordes den 19 augusti 1996 och ansökan inkom till förstainstansrätten den 20 oktober 1997. Vid den senare tidpunkten hade fristen för att väcka talan redan löpt ut och denna kunde därmed inte tas upp till prövning, med påföljd att rapporten ur detta perspektiv blev en slutgiltig rättsakt.
55. Som jag har förklarat tidigare, är inte den allmänna regeln som förhindrar att slutgiltiga rättsakter klandras tillämplig på rättsakter som är ogiltiga ipso jure, det vill säga de rättsakter som är behäftade med en brist som inte kan avhjälpas senare, vare sig på grund av att tid förflutit eller genom tyst godkännande från den berörde. Där nämnde jag som klassiska exempel på rättsakter som är ogiltiga ipso jure sådana som antagits med fullständigt och absolut bortseende från det föreskrivna förfarandet eller av ett uppenbart obehörigt organ. Jag erinrade även om att denna rättsliga kategori och dess verkningar, om än i mycket begränsad omfattning, har godtagits av domstolen genom begreppet icke existerande rättsakt.
56. Det formfel vid förfarandet för att anta särskild rapport nr 1/96 som Ismeri har klandrat revisionsrätten för kan enligt min uppfattning inte medföra att rapporten blir en i sak icke existerande rättsakt. Det kan på sin höjd vara fråga om en rättsakt som kunde ha ogiltigförklarats på grund av att det klagande bolaget fick vidkännas en begränsning av sina möjligheter att försvara sig, genom att det inte hördes innan rapporten antogs. Det skulle dock ha krävts att bolaget reagerade inom den i fördraget föreskrivna fristen, vilket som framgått inte skedde.
57. Sammanfattningsvis finns det inte någon som helst möjlighet att Ismeris första yrkande skulle kunna tas upp till prövning och således att förstainstansrättens tystnad skulle kunna tolkas som en vägran att döma på grund av försumlighet eller underlåtenhet.
2. Ifrågasättandet av förstainstansrättens fastställelse av de faktiska omständigheterna (den sjätte grunden och den femte grundens första del)
58. Jag har redan i punkt 27 i detta förslag till avgörande erinrat om att fastställandet av de faktiska omständigheterna är förbjudet område för domstolen inom ramen för ett överklagande. Nedan kommer jag att granska de grunder på vilka Ismeri har klandrat förstainstansrättens fastställelse av de faktiska omständigheterna för att avgöra om de innehåller en möjlighet att kunna bryta detta förbud, som annars bör stå fast.
59. Ismeri har hävdat att förstainstansrätten har fel när den slår fast att ARTM har en avgörande roll vid tilldelningen av kontrakt om tekniskt bistånd, när den gör bedömningar av de kontrakt som tilldelades och när den beskriver försöksstadiet, då kontrakt tilldelades direkt.
60. Beträffande ARTM:s avgörande roll vid tilldelningen av kontrakt är det tillräckligt att läsa den skrivelse genom vilken överklagandet formulerades (punkterna 91-98) för att konstatera att klaganden helt enkelt inte instämmer i förstainstansrättens faktiska slutsatser. ARTM:s avgörande inflytande vid tilldelningen av kontrakten är ett faktum som förstainstansrätten sluter sig till med utgångspunkt från omständigheter som inte har ifrågasatts av Ismeri: dess sammansättning, dess uppgifter och dess sätt att arbeta. Eftersom detta inte förefaller som en godtycklig, osannolik eller absurd slutsats kan inte överklagandegrunden tas upp till prövning.
61. De fel som förstainstansrätten, enligt Ismeri, har gjort sig skyldig till i fråga om försöksstadiet, då kontrakten tilldelades direkt, och de två kontrakt om tekniskt bistånd som tilldelades Ismeri efter ARTM:s bildande, vars beviljande vitsordas, är irrelevanta.
62. Vid bedömningen av dessa påstådda fels omfattning måste man behålla perspektivet. De slutsatser om de faktiska omständigheterna som ifrågasätts av Ismeri faller inom ramen för förstainstansrättens resonemang om förekomsten av den intressekonflikt som har påtalats av revisionsrätten i särskild rapport nr 1/96. I sin dom slår förstainstansrätten fast att denna konflikt är reell, med hänsyn till de faktiska omständigheter som inte bestritts: ARTM:s uppgifter, dess sammansättning, det faktum att en av Ismeris chefer sitter i dess styrelse samt att flera kontrakt om tekniskt bistånd har tilldelats detta bolag. Således saknar det betydelse vilket datum försöksstadiet avslutades eller om tilldelningen av ett av kontrakten skedde på förslag av ARTM eller till följd av en direkt anvisning från kommissionen.
63. Även om man finner att förstainstansrätten har begått ett misstag på denna punkt saknar detta betydelse för tvistens avgörande, varför denna överklagandegrund skall underkännas.
64. Meningsskiljaktigheterna mellan Ismeri och förstainstansrätten i fråga om fastställandet av de faktiska omständigheterna i tvisten är inte slut i och med detta. Genom den sista grunden i överklagandet bestrider Ismeri att dess representant i ARTM:s styrelse skulle ha motsatt sig att avgå. Genom argumentationen i överklagandet (punkt 122 och följande) visas att vad som i sak föreligger är delade meningar angående bevisvärderingen och angående den tilltro som förstainstansrätten har satt till de dokument som den förfogade över vid avgörandet. En sådan fråga kan inte tas upp inom ramen för ett överklagande, varför inte heller denna grund - den sjätte - kan tas upp till prövning.
3. Sakfrågorna (den andra grunden och den femte grundens andra och fjärde del)
A - Begreppet "intressekonflikt"
65. Jag kommer att inleda granskningen av de överklagandegrunder som rör den rättsliga bedömningen i den överklagade domen med den som anges i den femte grundens andra del, där Ismeri diskuterar begreppet "sammanblandning av intressen".
66. Sammanblandning föreligger när klarhet saknas och oordning råder. Den kluvenhet som kännetecknar dessa situationer uppkommer när ett rättssubjekt intar en rättslig position från vilken denne skall tillvarata intressen - offentliga eller privata - som krockar med de egna intressena. Ingen, inte ens Ismeri, skulle ifrågasätta förekomsten av en intressekonflikt i fråga om exempelvis belägenheten för en medlem i revisionsrätten som i sin tur i egenskap av ägare till ett företag uppbär medel ur gemenskapens budget som sagda institution skall granska. Därför kan ingen, inte heller Ismeri, tvivla på att denna situation är för handen när den som skall ge råd (eller ingår i det rådgivande organet) vid tilldelningen av vissa offentliga kontrakt är chef för ett av de företag som deltar i anbudsförfarandet. I båda fallen förhindras tillgodoseendet av det offentliga intresse som bör stå i fokus för den ekonomiska kontrollen och rådgivningen av det privata intresset hos den som skall tillhandahålla och handha verksamheterna.
67. Det finns således i detta avseende inte någon anledning att klandra den överklagade domens slutsatser, särskilt i punkterna 112 och 119. En annan fråga är den faktiska grund på vilken förstainstansrätten bygger dessa slutsatser, men som jag har nämnt ovan skall domstolen inte befatta sig med den, eftersom klaganden inte har anfört skäl som skulle berättiga dess ingripande på detta område som i princip är förbjudet för domstolen.
B - Revisionsrättens rapporter, namngivandena och hörandet
68. De övriga två grunder som berör tvistefrågan i sak kan behandlas gemensamt och därför ges ett enda svar. Ismeri har ifrågasatt förstainstansrättens bedömningar avseende:
- att hörandet var irrelevant för att avgöra ansvarsyrkandet, enligt Ismeris uppfattning med bortseende från det kontradiktoriska förfarandets berättigande och det nödvändiga i att tillämpa detta under förfaranden vid revisionsrätten (den andra grunden),
- att Ismeri nämndes vid namn i revisionsrättens rapport (den fjärde grunden).
Det som vid närmare påseende ifrågasätts genom dessa två grunder är om förstainstansrätten kan nämna en person vid namn i sina rapporter och om de omnämnda personerna skall höras.
69. Inledningsvis kan sägas att på detta indirekta sätt återupplivas en diskussion vars tid redan är ute och som Ismeri, för sent, väckte genom det första yrkandet i sin ansökan. Enligt min uppfattning skall detta inte ske. Framför allt om man beaktar att förstainstansrättens svar på yrkandet om ersättning för utomobligatoriskt ansvar är rättsligt korrekt, även om man kan diskutera dess lämplighet då det kringgår diskussionens kärnfråga.
70. Icke desto mindre skall jag med följande rader, väl medveten om min rättsliga uppgift att bistå domstolen vid fullgörandet av dess uppgift (artikel 222 EG andra stycket), redovisa min syn på denna fråga.
a) Namngivandena
71. För att uttala sig om huruvida revisionsrätten i sina rapporter kan namnge de personer som är ansvariga för upptäckta oegentligheter, är det nödvändigt att klart erinra sig revisionsrättens uppgift, vilken jag har haft anledning att behandla närmare ovan, och särskilt skälen för dess revisionsbefogenheter. Revisionsrätten granskar och studerar gemenskapens samlade inkomster och utgifter, i syfte att säkerställa en god ekonomisk förvaltning. För detta ändamål samarbetar den med Europaparlamentet och rådet, och ett uttryck för detta samarbete är revisionsrättens skyldighet att underrätta om de oegentligheter som den upptäcker. Den skall rikta uppmärksamheten på de funktionsstörningar som den spårar, för att dessa i framtiden skall korrigeras av den det ankommer på och inte upprepas. Dess ställning är biträdande; den informerar och ger i förekommande fall råd, men beslutar inte och hotar eller bestraffar inte heller.
72. För att fullgöra den tilldelade uppgiften är det följaktligen nödvändigt att de avgörande omständigheterna rörande en oegentlighet eller bristfällig praxis är kända, men inte att de ansvariga identifieras. En objektiv beskrivning av situationen är tillräcklig för att de som har befogenhet härför skall kunna vidta nödvändiga åtgärder för att korrigera denna.
73. Den allmänna regeln bör således vara att revisionsrätten i sina rapporter inte kan namnge de fysiska eller juridiska personer som svarar för de bristfälliga ekonomiska förfarandena och de oegentligheter som upptäcks. Detta krävs enligt principen om sekretess som ingår i gemenskapsrätten såväl i fråga om lagstiftning som rättspraxis och som avspeglas i artikel 8 i konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Från alla regler förekommer dock undantag.
74. Ett första undantag dikteras av samma slags skäl som förhindrar namngivanden i revisionsrättens rapporter. Revisionsrätten inte bara kan utan skall identifiera den skyldige när det är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet med att underrätta om de upptäckta oegentligheterna. Tillgodoseendet av det gemenskapliga allmänintresse som ligger till grund för dess befogenheter kräver att revisionsrätten i dessa fall anger vem eller vilka de ansvariga är.
75. Just det fall som nu anhängiggjorts vid domstolen hör till dem som bör omfattas av detta undantag. Som bekant bestod oegentligheten i att två byråer för tekniskt bistånd som tilldelats kontrakt för uppföljningen av MED-programmen båda hade chefer i styrelsen för ARTM, vilket i bästa fall ledde till en situation präglad av en intressekonflikt. Lösningen krävde inte bara att dessa chefer avgick, vilket inte utan svårigheter skedde innan rapporten offentliggjordes, utan även en ny utformning av MED-programmens formulering, förvaltning och genomförande. I den situationen var det nödvändigt att identifiera de båda byråerna för att framgent ta hänsyn till deras tidigare position i fråga om programmens utveckling.
76. Förstainstansrätten behandlar det andra undantaget i sin dom (punkt 109) och finner dess grund just i samma värde som ligger bakom den allmänna regeln om sekretess avseende de ansvariga för oegentligheter i fråga om budgetförvaltningen. När tystnaden kan leda till tveksamheter och sprida ansvaret som ringar på vattnet till personer som inte har samband med den bristfälliga budgetförvaltningen, bör tystnaden få vika för att klarlägga en situation där ovissheten sannolikt kan skada rättmätiga intressen hos personer som inte har haft något med den kritiserade situationen att göra.
77. Endast två av de fyra styrelseledamöterna i ARTM befann sig i den av revisionsrätten klandrade intressekonflikten. Den objektiva beskrivningen av omständigheterna skulle, om det inte klargjorts vilka de berörda styrelseledamöterna var, ha kastat tvivel över handlandet från de styrelseledamöters sida som inte hade något med oegentligheterna att göra.
78. Nämnda undantag omfattar såväl tjänstemän och företrädare för de granskade gemenskapsinstitutionerna som personer som utan att vara detta förvaltar, administrerar och till och med kommer i åtnjutande av allmänna gemenskapsmedel. Revisionsrätten har befogenhet att granska gemenskapens samtliga inkomster och utgifter och att begära att de som handhar budgetmedel skall samarbeta samt att få tillträde till dessas lokaler för att fullgöra sin uppgift. De som administrerar och, i tillämpliga fall, uppbär dessa medel gör det för att tillgodose gemenskapens syften och omfattas, i den mån de agerar på uppdrag av gemenskapens institutioner, av revisionsrättens granskningsverksamhet.
79. Den allmänna regeln är sekretess, men det finns undantag. När man nu påbjuder att de som är ansvariga för de oegentligheter som revisionsrätten har kritiserat skall identifieras, måste proportionalitetsprincipen respekteras. Enligt denna krävs att gemenskapsinstitutionernas rättsakter inte går utöver gränserna för vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå de legitima mål som eftersträvas med reglerna i fråga, varvid gäller att när det finns flera lämpliga åtgärder att välja mellan skall den åtgärd användas som är den minst betungande och att vållade olägenheter inte får vara orimliga i förhållande till de eftersträvade målen. Enligt denna princip skall identifieringen, liksom omfattningen och innehållet i de värdebedömningar som kommer till uttryck i rapporten, vara strikt nödvändiga för att skydda de värden som motiverar att den allmänna sekretessregeln får vika för undantaget.
80. I förevarande mål är det fråga om att eliminera, och framgent undvika, den situation präglad av en intressekonflikt som var för handen vid de två byråerna för tekniskt bistånd på grund av att båda hade chefer i ARTM:s styrelse och det var, som jag redan har framhållit, för detta syfte nödvändigt att identifiera dem. Detta var även befogat av rättviseskäl för att undvika att kasta tvivel över de andra två styrelseledamöternas agerande. Revisionsrätten gjorde detta på det för samtliga parter minst kännbara sättet: genom att ange de två berörda styrelseledamöterna medelst att identifiera de byråer för tekniskt bistånd för vilka de var chefer, vilket tillgodosåg båda målen. Enligt min uppfattning iakttogs principen om proportionalitet och minsta möjliga uppoffring fullt ut.
81. Ismeri har gjort gällande att revisionsrätten under alla omständigheter åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att i sin rapport hänvisa till det eventuella straffansvar som kunde gälla under de beskrivna omständigheterna. Faktum är dock att den enda av de huvudsakliga språkversionerna av rapporten som använder ett uttryck som specifikt hänvisar till ansvar av straffrättslig karaktär är den italienska. De övriga innehåller mindre exakta uttryck som kan hänvisa till alla slags anklagelser, såväl civilrättsliga och straffrättsliga som rent administrativa.
82. Under alla omständigheter har revisionsrätten inskränkt sig till att redogöra för att den, inför situationens allvar, omedelbart underättade kommissionen för att denna skulle vidta nödvändiga åtgärder och undersöka behovet av att inleda "ett straffrättsligt förfarande" mot de ansvariga och att denna i sitt svar meddelade sin avsikt att inleda en undersökning och om så befanns lämpligt att "verka för ett straffrättsligt förfarande". Detta utgör inte någon onödig och därmed oproportionerlig värdebedömning. Granskningsorganet beskrev MED-programmens förvaltning, hur dess uppgift att granska systemet genomfördes, särskilt avseende tilldelningen av befogenheter, och hur det under denna process såg sig föranlett att underrätta kommissionen om oegentligheternas allvar och behovet av att utkräva ansvar. Däremot finns det ingen förklaring av denna art och inte heller någon som helst brottsanklagelse mot de ansvariga hos Ismeri vare sig i rapportens slutsatser eller rekommendationer, där revisionsrätten uttrycker sin vilja och som innehåller dess uppfattning.
b) Hörandet
83. En annan fråga är om revisionsrätten, när den i sina rapporter kritiserar namngivna enheters och personers agerande, skall ge dessa möjlighet att yttra sig över och försvara sig mot de anklagelser som riktas mot dem.
84. Denna fråga kan inte besvaras genom en automatisk upprepning av de bestämmelser om hörande som anges i artikel 248.4 EG och i artikel 276.1 EG, och som utvecklas i artikel 88 i budgetförordningen och artikel 32 i revisionsrättens interna regler. Enligt dessa bestämmelser går det att urskilja två tillfällen då de granskade institutionerna anmodas att yttra sig över revisionsrättens iakttagelser:
1) Det första tillfället inträffar när rapporten befinner sig på utkaststadiet, innan revisionsrätten antar den definitiva texten (artikel 32 i nämnda interna regler).
2) Det andra tillfället inträder sedan revisionsrätten godkänt rapporten. Denna skall överlämnas till gemenskapens övriga institutioner och offentliggöras tillsammans med institutionernas yttranden över revisionsrättens iakttagelser (artikel 248.4 EG och artiklarna 88.1 och 88.3 samt 90 i budgetförordningen).
85. Dessa tillfällen att yttra sig är inte avsedda att säkerställa rätten till försvar för institutionerna och de organ som är föremål för granskning. De är ägnade att bidra till ett korrekt resultat och till att revisionsrättens iakttagelser och det beslut som Europaparlamentet i sinom tid fattar avseende budgetförvaltningen blir adekvata.
86. Jag anser att Ismeri tar miste när bolaget förklarar att det borde ha hörts eftersom det föreskrivs att institutionerna skall höras. Den som är föremål för granskning i särskild rapport nr 1/96 är kommissionen och om Ismeri nämns är det därför att bolaget genom en av sina chefer tog del i genomförandet av budgeten och dessutom var mottagare av gemenskapsmedel.
87. Trots det ovan sagda kan man inte säga att Ismeri inte hade rätt att höras under förfarandet för att utarbeta och anta nämnda rapport, dock av andra skäl än dem som föranleder att institutionerna skall höras och, därmed, i en helt annan omfattning.
88. Rätten till försvar, vilket är en allmän princip i gemenskapens rättsordning, innebär att alla rättssubjekt skall beredas tillfälle att yttra sig före antagandet av ett beslut som direkt och personligen kommer att påverka dem negativt, inte bara i domstolsförfaranden utan även i administrativa förfaranden, för att kunna tillkännage sin ståndpunkt innan en rättsakt som kommer att påverka dem antas, även i avsaknad av reglering av förfarandet i fråga.
89. Här har ordet "påverkan" en mycket vidare innebörd än den jag redovisade ovan när jag tillbakavisade möjligheten att väcka talan om ogiltigförklaring av en rapport från revisionsrätten. Påverka innebär att på ett ogynnsamt sätt inverka på mottagarens rättsliga sfär, vilket är fallet när någon bedöms kritiskt av revisionsrätten i en rapport som skall offentliggöras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning för allmän kännedom eller som skall bli föremål för en "vid" spridning. Som jag redan har påpekat är det riktigt att rapporten inte direkt ålägger Ismeri skyldigheter, men det är lika sant att det utpekande som Ismeri är föremål för kan skada dess trovärdighet, och allvarligt skada bolagets legitima intressen.
90. Följaktligen anser jag att när sådana omständigheter föreligger att det, på grund av ovanstående överväganden, är berättigat att i en rapport från revisionsrätten utpeka den person eller enhet som är ansvarig för oegentligheterna i budgetförvaltningen, bör denne ges tillfälle att försvara sig, under förutsättning att rapporten i fråga skall offentliggöras eller ges en vidare spridning. Revisionsrätten skall beakta denna omständighet för att, om behov föreligger, föranstalta om ett hörande.
91. I förevarande mål beredde inte revisionsrätten formellt Ismeri tillfälle att yttra sig innan den antog och distribuerade särskild rapport nr 1/96. Om det i domen skulle befinnas nödvändigt att granska förevarande överklagandegrunder, skall de godtas och det skall fastställas att rätten till ett kontradiktoriskt hörande har åsidosatts.
C - Ogillandet av yrkandet på skadestånd och offentliggörandet av klagandens yttranden över revisionsrättens rapport
92. Ett bifall till talan av ovan angivet skäl bör leda till att det första yrkande som anförts av Ismeri i ansökan bifalles och att, sedan bolaget tillerkänts densamma, det fastställs att denna rätt har åsidosatts av förstainstansrätten. Det andra och det tredje yrkandet kan dock inte vinna framgång.
93. Anledningen till detta är att medan grunden för att Ismeri borde ha beretts tillfälle att yttra sig är att säkerställa rätten till försvar, är institutionernas yttranden ägnade att bidra till ett riktigt resultat och till att revisionsrättens rapporter blir korrekta för att bättre tillgodose gemenskapens allmänna intressen. Det föreligger således inte samma skäl för att berättiga ett offentliggörande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning av Ismeris synpunkter som för att vidarebefordra dessa till Europaparlamentet. Klagandens rätt till försvar kräver att bolaget hörs av revisionsrätten, men föreskriver inte att dess synpunkter skall offentliggöras och meddelas den institution som har i uppdrag att godkänna genomförandet av gemenskapens budget.
94. Det andra yrkandet avseende utomobligatoriskt skadeståndsansvar skall ogillas eftersom det inte föreligger ett nödvändigt kausalitetssamband mellan revisionsrättens rättsstridiga handlande och de skador som Ismeri säger sig ha åsamkats. Inte av de skäl som anfördes av förstainstansrätten, utan därför att om Ismeri har drabbats av någon skada är bolaget självt ansvarigt för densamma.
95. De skador som Ismeri säger sig ha åsamkats skulle vara en följd av uttalandena i särskild rapport nr 1/96 från revisionsrätten. Dessa uttalanden är dock korrekta, åtminstone ur processuell synvinkel. ARTM, dess uppgifter, det faktum att en av Ismeris chefer ingick i dess styrelse, tilldelningen av flera kontrakt samt att chefen dröjde med att avgå är omständigheter som klaganden antingen inte bestrider eller som förstainstansrätten har förklarat styrkta genom en korrekt tillämpning av sin befogenhet att värdera det bevismaterial som stod till dess förfogande. Å andra sidan har det redan framkommit att utpekandena och värdebedömningarna i revisionsrättens rapport inte överskrider de gränser som bör gälla för dessa. Orsaken till de skador för vilka gottgörelse yrkas är inte revisionsrättens underlåtenhet att ge bolaget tillfälle att yttra sig, utan snarare Ismeris eget agerande. Enligt min uppfattning skulle det innebära en förvanskning av ordningen för gemenskapens utomobligatoriska ansvar, om man under förevändning av en formell oegentlighet skulle tillerkänna en person rätten till ersättning därför att en institution, vid fullgörandet av sina uppgifter, beskriver vad denne har gjort.
96. Vidare drabbades i själva verket inte Ismeri, trots att bolaget inte bereddes tillfälle att yttra sig, av någon inskränkning av rätten till försvar som inte bolaget kan lastas för. Under arbetet med att förbereda och utarbeta särskild rapport nr 1/96, hade det minst ett tillfälle att hävda sina synpunkter. Utkastet till särskild rapport tillställdes ARTM av kommissionen, varför den fick kännedom om dess innehåll och om anklagelserna mot bolaget, eftersom Ismeri självt, i egenskap av medlem som varit med om att grunda ARTM deltog i stämman. Om bolaget inte reagerade vid den tidpunkten måste det svara för konsekvenserna av sin passivitet.
97. Resonemanget är detsamma i slutet av detta förslag till avgörande som i dess början. Revisionsrätten har gjort sig skyldig till ett obetydligt formellt fel, vars negativa följder för klaganden är en följd av dennes eget agerande, som bryter den kausalitet mellan det påstått rättsstridiga handlandet från revisionsrättens sida och de skador som åsamkats Ismeri som skall föreligga för att det skall uppstå ett ansvar för gemenskapen att gottgöra bolaget.
VI - Rättegångskostnader
98. Enligt föreskrifterna i artikel 122, jämförd med artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som med stöd av artikel 118 är tillämplig i mål om överklagande, skall den part som tappar målet förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Om domstolen följer mitt förslag att underkänna de grunder för överklagandet som har åberopats av klaganden eller, om det befinns lämpligt, de yrkanden som har anförts i ansökan, skall följaktligen Ismeri förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i överklagandet och, om domstolen skall uttala sig i denna fråga, även vid förstainstansrätten.
VII - Förslag till avgörande
99. Av ovanstående skäl föreslår jag att domstolen skall förklara att överklagandet till en del inte kan tas upp till prövning och till en del är ogrundat. Om domstolen genom att godkänna någon av grunderna för överklagandet skulle avgöra tvisten slutligt, föreslår jag att domstolen skall ogilla klagandens yrkanden och förplikta denne att ersätta rättegångskostnaderna vid förstainstansrätten samt rättegångskostnaderna i överklagandet.