62004CC0423_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. House of Lords, Vrhovno sodišče Združenega kraljestva, meni, da se transseksualne osebe „rodijo z anatomijo osebe enega spola, vendar s trdnim prepričanjem ali občutkom, da so osebe nasprotnega spola“.(2) Prepričanje o pripadnosti drugemu spolu je tako globoko, da je transseksualna oseba pripravljena zahtevati, naj se opravi ustrezen telesni „popravek“(3) s hormonskim zdravljenjem in kirurško spremembo spola.(4) Stanje je znano tudi kot spolna disforija ali motnja spolne identitete.
2. Potem ko je Jan (prej James) Morris, anglo-waleška novinarka in pisateljica potopisov, leta 1972 kirurško spremenila spol iz moškega v ženski spol, da bi prilagodila svoj videz ženski, katero se je vedno čutila biti,(5) pripoveduje, kako je „vljuden uradnik Ministrstva […] opravičujoče pojasnil, da bo treba vprašanje moje starostne pokojnine urediti v kratkem času“.(6) Združeno kraljestvo je več kakor 30 let pozneje sprejelo Gender Recognition Act 2004 (v nadaljevanju: zakon iz leta 2004 o priznavanju spola), ki je med drugim urejal civilni položaj transseksualnih oseb glede pokojnin.(7) Zakon je začel veljati 4. aprila 2005 in ne učinkuje za nazaj.
3. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložil Social Security Commissioner, London, preden je začel veljati zakon iz leta 2004 o priznavanju spola, postavlja vprašanje, ali je v nasprotju z Direktivo 79/7(8), da država članica zavrne dodelitev starostne pokojnine pred starostjo 65 let transseksualcu, ki je spremenil spol iz moškega v ženskega, medtem ko bi bila ta oseba upravičena do pokojnine v starosti 60 let, če bi se jo na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko.
Upoštevna zakonodaja Skupnosti
4. V členu 1 Direktive 79/7 je določeno:
„Namen te direktive je postopno izvrševanje načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti (v nadaljevanju ‚načelo enakega obravnavanja‘) na področju socialne varnosti ter drugih elementov socialnega varstva, ki jih predvideva člen 3.“
5. V členu 2 je določeno, da direktiva velja za zaposleno prebivalstvo.
6. V členu 3(1)(a) je določeno, da se direktiva uporablja za zakonske sisteme, ki med drugim zagotavljajo varstvo pred starostjo.
7. V členu 4(1) je določeno:
„Načelo enakega obravnavanja pomeni, da ni nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne […] in zlasti glede:
[…]
– izračunavanja dajatev, vključno [s] […] pogoj[i], ki urejajo trajanje in obdržanje upravičenosti do dajatev“.
8. V členu 7(1) je določeno:
„Ta direktiva ne vpliva na pravice držav članic, da s področja njene uporabe izvzamejo
(a)	določanje upokojitvene starosti v namene dodeljevanja starostne pokojnine […]
[…]“
Upoštevna nacionalna zakonodaja pred sodbo Goodwin
9. Člen 1 Births and Deaths Registration Act 1953 (v nadaljevanju: zakon iz leta 1953 o vpisu rojstev in smrti) v Angliji in Walesu zahteva, da mora matičar (Registrar of Births and Deaths) pristojnega organa, na območju katerega je kraj rojstva otroka, vpisati rojstvo vsakega otroka. Spol otroka je treba vpisati v rojstni list. V zakonu iz leta 1953 o vpisu rojstev in smrti je določeno, da matičar popravlja pisne ali dejanske napake; uradno stališče je, da je sprememba mogoča samo, če je do napake prišlo ob vpisu rojstva. Dejstvo, da lahko kasneje v obdobju življenja osebe postane očitno, da si njen „psihološki“ spol in vpisani spol nasprotujeta, ne pomeni, da je bil začetni vpis ob rojstvu dejanska napaka. Še posebej ni sprejemljivo, da obstaja kakršna koli napaka v vpisu rojstva osebe, ki se medicinsko ali kirurško zdravi, zato da lahko prevzame vlogo drugega spola.
10. Department for Work and Pensions (Ministrstvo za delo in pokojnine, prej Department of Social Security, Ministrstvo za socialno varnost (v nadaljevanju: DWP)) za namene socialnega zavarovanja vpiše vsakega britanskega državljana na podlagi podatkov v njegovem rojstnem listu. Spol osebe se tako za namene upokojitvene starosti določi v skladu z biološkim spolom ob rojstvu.
11. Nacionalni prispevki za socialno zavarovanje se opravijo tako, da jih delodajalec odtegne od plače zaposlenega in nato nakaže na Inland Revenue (zaradi nadaljnjega prenosa na DWP). Delodajalci trenutno opravljajo te odtegljaje za zaposleno žensko, dokler ne doseže upokojitvene starosti 60 let, in za zaposlenega moškega, dokler ta ne doseže upokojitvene starosti 65 let. DWP izvaja za transseksualce, ki so spremenili spol iz moškega v ženskega, politiko, v skladu s katero se lahko zavežejo, da bodo na DWP neposredno plačevali katere koli nacionalne prispevke za socialno zavarovanje, ki zapadejo potem, ko je transseksualec dosegel starost 60 let, in ki jih je delodajalec prenehal odtegovati v prepričanju, da je zaposleni ženska. V primeru transseksualcev, ki so spremenili spol iz ženskega v moškega, lahko delavec od DWP zahteva neposredno povračilo katerih koli odtegljajev, ki jih je opravil delodajalec po dopolnitvi starosti 60 let.(9)
12. V odstavku 1 Priloge 4 k Pensions Act 1995 (v nadaljevanju: zakon iz leta 1995 o starostnih pokojninah) je predvideno, da moški doseže upokojitveno starost, ko doseže 65 let starosti; v odstavku 2 te priloge je predvideno, da ženska, rojena pred 6. aprilom 1950, doseže upokojitveno starost, ko doseže 60 let starosti.(10)
Sodba Goodwin in zakon iz leta 2004 o priznavanju spola
13. Evropsko sodišče za človekove pravice je 11. julija 2002 razglasilo sodbo v zadevi Goodwin.(11) Pritožnica, transseksualec, ki je po operaciji spremenil spol iz moškega v ženskega, je v tej zadevi zatrjevala kršitve Evropske konvencije o človekovih pravicah glede pravnega položaja transseksualcev v Združenem kraljestvu in še posebej njihovega obravnavanja na področju zaposlovanja, socialne varnosti, pokojnin in zakonske zveze.
14. Evropsko sodišče za človekove pravice je odločilo, da je prišlo do kršitve členov 8 (spoštovanje zasebnega življenja) in 12 (pravica do poroke). Sodišče se je glede člena 8 sklicevalo na neobstoj pravnega priznanja spremembe spola pritožnice in še posebej pripomnilo, da je imelo dejstvo, da je pritožnica iz pravnih razlogov ostala moški, učinke na njeno življenje „v katerem ima spol pravni pomen in se med drugim razlikuje med moškimi in ženskami na področju pokojnin in upokojitvene starosti“. Sodišče glede člena 12 ni našlo nobenega razloga za prepoved transseksualcem, da bi v vseh okoliščinah uživali pravico do poroke v skladu s svojim novim spolom.(12)
15. Zakonodajna rešitev, ki jo je sprejelo Združeno kraljestvo, da bi izvedlo sodbo Goodwin, je zakon iz leta 2004 o priznavanju spola, ki je začel veljati 4. aprila 2005. Zakon dovoljuje transseksualnim osebam, da (ne glede na kirurško spremembo spola) zahtevajo izdajo „potrdila o priznanju spola“ (gender recognition certificate), ki z besedami predložitvenega sodišča „zagotavlja ključ do popolnega priznanja njihovega pridobljenega spola“.
16. Zakon še posebej predvideva ustanovitev Gender Recognition Panel (v nadaljevanju: Komisija za priznanje spola). V členu 2 zakona je določeno, da mora komisija izdati potrdilo o priznanju spola, če vložnik zahtevka:
„(a)	ima ali je imel spolno disforijo,
(b)	dve leti pred datumom, ko je zahteval potrdilo, je živel pod identiteto svojega novega spola,
(c)	namerava živeti pod identiteto svojega novega spola do smrti“
in izpolnjuje določene pogoje glede zagotovitve zadostnih dokazov, določenih v členu 3 zakona.
17. V členu 13 in Prilogi 5 k zakonu iz leta 2004 o priznavanju spola je urejen dostop do prejemkov socialne varnosti in pokojnin. V odstavku 7(3) Priloge 5 je določeno:
„če je (tik pred izdajo potrdila) oseba:
(a)	moški, ki je dopolnil leto, v katerem ženska iste starosti doseže upokojitveno starost, vendar
(b)	ni dopolnila 65 let,
je treba šteti [...], da je dosegla upokojitveno starost na dan, ko je bilo izdano potrdilo“.(13)
Dejansko stanje in postopek v glavni stvari
18. Pritožnica se je rodila leta 1942; njen spol ob rojstvu je bil vpisan kot moški.
19. Ker so pritožnici diagnosticirali disforijo spola, je 3. maja 2001 kirurško spremenila spol. Zato jo predložitveno sodišče opisuje kot transseksualca, ki je po operaciji spremenil spol iz moškega v ženskega.
20. Pritožnica je februarja 2002 zahtevala izplačilo starostne pokojnine od dopolnjenega šestdesetega leta.
21. Zahtevek je bil zavrnjen, ker je bil vložen več kot štiri mesece, preden je pritožnica dosegla starost 65 let, ki je upokojitvena starost za moške v Združenem kraljestvu.
22. Pritožnica se je pritožila na Social Security Appeal Tribunal (Višje socialno sodišče). Pritožba, ki je bila vložena le na podlagi nacionalnega prava, je bila zavrnjena.
23. Pritožnica je v drugi pritožbi, vloženi pri Social Security Commissioner, trdila, da je zavrnitev pokojnine v starosti, v kateri bi bila katera koli druga ženska upravičena do pokojnine, pomenila nezakonito diskriminacijo v nasprotju z Direktivo 79/7.
24. Ni sporno, da pritožnica sodi v osebno področje uporabe Direktive 79/7, zadevna državna shema pokojninskega zavarovanja pa v stvarno področje uporabe te direktive.
25. Social Security Commissioner je zato prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil naslednji vprašanji:
„1.	Ali Direktiva Sveta 79/7 prepoveduje zavrnitev pravice do starostne pokojnine transseksualcu, ki je spremenil spol iz moškega v ženskega, dokler ne doseže starosti 65 let, in ki bi bil do takšne pokojnine upravičen v starosti 60 let, če bi se ga na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko?
2.	Če je tako, od kdaj ima odločba Sodišča glede prvega vprašanja učinek?“
26. Pritožnica, vlada Združenega kraljestva in Komisija, ki so bile vse zastopane na glavni obravnavi, so predložile pisna stališča.
Sodna praksa Sodišča o transseksualcih in diskriminaciji
27. Sodišče je razglasilo sodbo v dveh zadevah, v katerih je transseksualec zatrjeval, da je bil diskriminiran zaradi spola. Obe zadevi sta se nanašali na vprašanja, predložena v predhodno odločanje, iz Združenega kraljestva.
28. Sodišču je bilo v zadevi P. proti S.(14) v bistvu postavljeno vprašanje, ali je bila odpustitev transseksualnega zaposlenega iz razloga, povezanega s spremembo spola, diskriminacija na podlagi spola v smislu Direktive o enakem obravnavanju.(15)
29. Sodišče se je odzvalo na poziv generalnega pravobranilca Tesaura, naj sprejme „pogumno“ odločitev. Razsodilo je:
„Načelo enakega obravnavanja ‚moških in žensk‘, na katero napotuje Direktiva v svojem naslovu, preambuli in določbah, pomeni […], da ne sme biti ‚nobene diskriminacije na podlagi spola‘.
Zato je Direktiva na upoštevnem področju samo izraz načela enakosti, ki je eno od temeljnih načel prava Skupnosti.
Poleg tega je Sodišče večkrat razsodilo, da je pravica do prepovedi diskriminacije na podlagi spola eno od temeljnih človekovih pravic, katerih spoštovanje mora Sodišče zagotoviti […].
Zato naj področje uporabe Direktive ne bi bilo omejeno le na diskriminacijo na podlagi dejstva, da je oseba enega ali drugega spola. Zaradi svojega namena in narave pravic, ki naj bi jih ščitila, se uporablja tudi za diskriminacijo, ki izhaja iz spremembe spola osebe.
Taka diskriminacija temelji v bistvu, če ne izključno, na spolu zadevne osebe. Če se oseba odpusti, ker namerava s premeniti ali je spremenila spol, je obravnavana manj ugodno v primerjavi z osebami tistega spola, katerega, kot se je štelo, je bila pred spremembo spola.
Dopustitev take diskriminacije bi pomenila nepriznavanje dostojanstva in svobode osebi, do katere ima ta pravico in jo mora Sodišče varovati.“(16)
30. Sodišče je zato sklenilo, da Direktiva ne dovoljuje odpovedi pogodbe o zaposlitvi transseksualcu iz razloga, povezanega s spremembo spola.
31. Pritožnica v zadevi K. B.(17) je bila ženska, ki je živela s transseksualcem R., ki je spremenili spol v moškega, vendar pritožnica ni mogla zakonito skleniti z njim zakonske zveze. K. B. je bila obveščena, da če bi umrla pred R., ta na podlagi sheme pokojninskega zavarovanja K. B. ne bi bil upravičen do vdovske pokojnine, ker bi se pokojnina izplačevala samo preživelemu zakoncu in nacionalno pravo ob neobstoju zakonite zakonske zveze osebi ni priznavalo lastnosti „zakonca“. K. B. je vložila tožbo zaradi spolne diskriminacije; Sodišče je moralo odgovoriti na vprašanje, ali shema pokojninskega zavarovanja s takšno izključitvijo osebe, ki je v položaju kot R., v nasprotju s pravom Skupnosti diskriminira na podlagi spola.(18)
32. Ker je Sodišče ugotovilo, da je družinska pokojnina, ki se je izplačevala na podlagi sheme poklicnega pokojninskega zavarovanja, kot je zadevna, pomenila „plačilo“ v smislu člena 141 ES in Direktive o enakem plačilu, je razsodilo naslednje:
„Člen 141 ES načeloma prepoveduje zakonodajo, kot je ta v postopku v glavni stvari pred nacionalnim sodiščem, ki s kršitvijo EKČP preprečuje paru, kot sta K. B. in R., da izpolnjujeta pogoj za zakonsko zvezo, ki mora biti izpolnjen, da bo eden od njih lahko užival del plačila drugega. Nacionalno sodišče je pristojno odločiti, ali se lahko oseba v položaju K. B. v zadevi, kot je ta v postopku v glavni stvari, sklicuje na člen 141 ES, da bi se ji priznala pravica, da za upravičenca do družinske pokojnine imenuje svojega partnerja.“(19)
Prvo vprašanje
33. Predložitveno sodišče s prvim vprašanjem sprašuje, ali je v nasprotju z Direktivo 79/7, da država članica zavrne dodelitev starostne pokojnine pred starostjo 65 let transseksualcu, ki je spremenil spol v ženskega, medtem ko bi bila ta oseba upravičena do pokojnine v starosti 60 let, če bi se jo na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko.
34. Pritožnica in Komisija trdita, da je treba na to vprašanje odgovoriti pritrdilno; vlada Združenega kraljestva meni nasprotno.
35. Pritožnica in Komisija se v utemeljitev svojih trditev sklicujeta na sodbi P. proti S.(20) in K. B.(21)
36. Sodišče je v sodbi P. proti S. v bistvu razsodilo, da odpoved pogodbe o zaposlitvi „iz razloga, povezanega s spremembo spola“, pomeni diskriminacijo na podlagi spola v nasprotju s členom 5(1) Direktive o enakem obravnavanju.(22)
37. Očitno je, da ima „načelo enakega obravnavanja“, ki se izraža v členu 4(1) Direktive 79/7, na področju socialne varnosti enako področje uporabe in učinek kot „načelo enakega obravnavanja“, ki se izraža v členu 5(1) Direktive o enakem obravnavanju glede delovnih pogojev. V členu 4(1) Direktive 79/7 je določeno, da to načelo med drugim prepoveduje še posebej neposredno ali posredno diskriminacijo na podlagi spola ne glede pogojev, ki urejajo trajanje in obdržanje upravičenosti do dajatev na podlagi obvezne sheme starostnega pokojninskega zavarovanja.
38. Pritožnici je bila v tej zadevi zavrnjena pokojnina v okoliščinah, v katerih bi bila upravičena do nje, če bi bila ob rojstvu vpisana kot oseba ženskega spola. Zatrjevana diskriminacija zato temelji na nepriznavanju s strani Združenega kraljestva enakega obravnavanja transseksualne osebe pod identiteto svojega novega spola glede na osebe, ki jim je ta spol vpisan ob rojstvu.
39. Sodišče je v sodbi P. proti S. poudarilo, da če je oseba odpuščena, ker namerava spremeniti ali je spremenila spol, je obravnavana manj ugodno v primerjavi z osebami tistega spola, katerega, kot se je štelo, je bila pred spremembo spola.(23)
40. Če bi se v tej zadevi uporabil ta pristop, bi bilo mogoče pritožnico tako primerjati z „osebami tistega spola, katerega, kot se je štelo, je bila pred spremembo spola“. Ta skupina bi vključevala vlagatelje zahtevkov za pokojnino moškega spola, ki niso upravičeni do pokojnine, dokler ne dosežejo starosti 65 let, tako da ne bi bilo diskriminacije.
41. Strinjam pa se s Komisijo, da bi bilo treba merilo, ki mu je treba slediti pri uporabi zakonodaje o spolni diskriminaciji transseksualnih oseb, razlikovati od klasičnega modela, ki vedno temelji na neposredni primerjavi moških in žensk.
42. Zadeva P. proti S. je bila še posebej očiten primer diskriminacije, ker je bilo sprejeto, da je šlo za odpoved pogodbe o zaposlitvi „iz razloga, povezanega s spremembo spola“. Rezultat bi bil enak ne glede na to, ali je bilo merilo za primerjavo moški, ki ni nameraval kirurško spremeniti spola, ali ženska, ki ni imela tega kirurškega posega; pritožnica je bila v primerjavi s takšno osebo v manj ugodnem položaju.
43. Enako velja za odločitev House of Lords v zadevi A proti Chief Constable of West Yorkshire Police,(24) v kateri se je pri določanju pravega merila za primerjavo sledilo pristopu Sodišča v sodbi P. proti S.(25) Ta zadeva se je nanašala tudi na neposredno diskriminacijo zaradi spremembe spola.
44. V zadevi K. B je bil položaj drugačen. Da je Sodišče prišlo do svojega sklepa, da je izključitev transseksualnega partnerja, ki je spremenil spol iz ženskega v moškega, članice nacionalne pokojninske sheme zdravstvenega varstva, pomenila spolno diskriminacijo v nasprotju s členom 141 ES, je Sodišče par primerjalo s „heteroseksualnim parom, pri katerem identiteta nobenega od partnerjev ni posledica kirurške spremembe spola in zato lahko skleneta zakonsko zvezo“.(26) Pravo merilo za primerjavo v zadevi transseksualca, ki je spremenil spol v moškega, je bil zato moški, čigar identiteta ni bila posledica kirurške spremembe spola.
45. V tej zadevi se to tudi meni zdi pravilna podlaga za primerjavo. Pritožnici je bila zavrnjena pokojnina v okoliščinah, v katerih bi bila upravičena do nje, če bi se jo ob rojstvu štelo za žensko. Zatrjevana diskriminacija zato temelji na nepriznavanju s strani Združenega kraljestva enakega obravnavanja transseksualne osebe pod identiteto svojega novega spola glede na osebe, ki jim je ta spol vpisan ob rojstvu, kar je ravno vprašanje v zadevi K. B. Zato menim, da je v tej zadevi, ki se nanaša na transseksualno osebo, ki je spremenila spol iz moškega v ženskega, pravo merilo za primerjavo ženska, čigar identiteta ni posledica kirurške spremembe spola.
46. Na tej podlagi menim, da je v nasprotju s členom 4(1) Direktive 79/7, da država članica zavrne dodelitev starostne pokojnine pred starostjo 65 let transseksualcu, ki je spremenil spol iz v ženskega, medtem ko bi bila ta oseba upravičena do pokojnine v starosti 60 let, če bi se jo na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko.
47. Vlada Združenega kraljestva pa trdi, da se člen 4(1) Direktive 79/7 ne uporablja, ker se je Združeno kraljestvo odločilo, da bo uporabilo možnost iz člena 7(1)(a), da bi s področja uporabe Direktive izključilo svoje določbe, ki se nanašajo na določanje upokojitvene starosti.
48. Pritožnica in Komisija odgovarjata, da se pritožnica ne pritožuje, da obstajajo različne upokojitvene starosti za moške in ženske, temveč da ji je kot ženski preprečeno, da bi prejemala pokojnino v določeni starosti samo zato, ker Združeno kraljestvo ne priznava njenega novega spola.
49. Strinjam se, da člen 7(1)(a) v tej zadevi ni upošteven.
50. Sodišče je poudarilo, da diskriminacija, ki je načeloma v nasprotju s členom 4(1), sodi v področje uporabe izjeme iz člena 7(1)(a) samo, če je to potrebno, da se dosežejo cilji, ki jih zasleduje Direktiva pri dopuščanju državam članicam, da ohranijo različno upokojitveno starost za moške in ženske.(27)
51. To ni predmet te zadeve, v kateri pritožnica v bistvu izpodbija podlago, po kateri Združeno kraljestvo opredeli osebo, da pripada določenemu spolu, zato da bi nato odločilo, ali je ta oseba dosegla upokojitveno starost. Izjema iz člena 7(1)(a) zajema zakonodajo, ki se nanaša na določanje različnih upokojitvenih starosti moških in žensk. Ne zajema zakonodaje, ki se nanaša na posebno vprašanje določanja spola zadevne osebe.
52. Vlada Združenega kraljestva trdi, da pritožnica po eni strani ne more zatrjevati, da spolna diskriminacija za namene člena 4(1) vključuje diskriminacijo na podlagi spremembe spola in, po drugi strani, da se izjema Združenega kraljestva od prepovedi „diskriminacije [...] na podlagi spola“ iz člena 7 ne uporablja za obliko diskriminacije, ki jo ona zatrjuje.
53. Ne zdi pa se mi, da je to stališče, kot ga opisuje vlada Združenega kraljestva, „samo po sebi neprepričljivo“. V nasprotju s tem, kar trdi ta vlada, lahko zadeva sodi v splošno prepoved diskriminacije in ne sodi v določeno izjemo od te prepovedi.
54. Iz določb člena 4(1) Direktive 79/7, v katerem je določeno, „da ni nobene diskriminacije na podlagi spola, bodisi posredne ali neposredne, zlasti ne glede zakonskega ali družinskega statusa“, jasno izhaja, da je namen prepovedi diskriminacije vseobsegajoč. Sodišče je razsodilo, da določba „prepoveduje na splošno in nedvoumno katero koli diskriminacijo na podlagi spola“.(28) V členu 4(1) so omenjeni nekateri posebni primeri okoliščin, v katerih je diskriminacija prepovedana, namreč področje uporabe obveznih shem socialne varnosti, pogoji za dostop do njih, obveznost prispevanja, izračun prispevkov, izračun dajatev in pogoji, ki urejajo trajanje in ohranitev pravice do dajatev.
55. Nasprotno, Sodišče je razsodilo, da je treba ob upoštevanju temeljnega pomena načela enakega obravnavanja izjemo od prepovedi diskriminacije na podlagi spola, predvideno v členu 7(1)(a), razlagati ozko.(29) Kot je pojasnjeno zgoraj, ta določba dopušča ohranitev posebnega primera različnega obravnavanja moških in žensk pri določanju upokojitvene starosti za namene dodeljevanja starostnih pokojnin in njegovih možnih posledic za druge dajatve. Ta vrsta spolne diskriminacije v tej zadevi ni sporna.
56. Grajano ravnanje v tej zadevi sodi v splošno prepoved iz člena 4(1) Direktive o enakem obravnavanju in ni zajeto z izjemo iz člena 7(1)(a).
57. Naj dodam, da se je na obravnavi razpravljalo o vprašanju faze, v kateri transseksualna oseba pridobi pravico do enakega obravnavanja z osebami njenega novega spola v smislu Direktive 79/7. V tej zadevi pa ni treba rešiti tega vprašanja, ki se nanaša na pooperacijskega transseksualca, čigar pravica je torej očitna.
58. Zato v odgovor na prvo vprašanje ugotavljam, da je v nasprotju s členom 4(1) Direktive 79/7, da država članica zavrne dodelitev starostne pokojnine pred starostjo 65 let transseksualcu, ki je spremenil spol v ženskega, medtem ko bi bila ta oseba upravičena do pokojnine v starosti 60 let, če bi se jo na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko.
Drugo vprašanje
59. Drugo vprašanje predložitvenega sodišča se postavlja, če se na prvo vprašanje odgovori, kot predlagam v točki 58 zgoraj. V tem primeru predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba odločitev Sodišča glede prvega vprašanja časovno omejiti.
60. Predložitveno sodišče naj bi predložilo drugo vprašanje v predhodno odločanje na podlagi trditve Secretary of State for Work and Pensions v postopku, ki ga vodi, ki je povzeta v predložitvenem sklepu na naslednji način:
„Če […] Sodišče sklene, da pravo Skupnosti prepoveduje diskriminacijo, ki jo graja pritožnica, bo Secretary of State pozvalo to sodišče, naj na podlagi sodbe Barber proti Guardian Royal Exchange Assurance Group, C-262/88 (z dne 17. maja 1990, Recueil, str. I-1889, točke od 40 do 44), omeji časovni učinek [svoje sodbe] in naj razsodi, da se na njegovo sodbo v tej zadevi ni mogoče sklicevati, zato da bi se zahtevala pravica do pokojnine z učinkom od datuma pred datumom sodbe, razen v primeru tistih, ki so pred izdajo sodbe Sodišča […] na podlagi veljavnega nacionalnega prava sprožili sodni postopek ali postavili enakovreden zahtevek.“
61. Dejansko pa vlada Združenega kraljestva v svojih pisnih stališčih poudarja, kar je ponovila na obravnavi, da ne zahteva nobene omejitve časovnega učinka sodbe Sodišča.
62. Iz sodne prakse Sodišča v vsakem primeru jasno izhaja, da bo časovna omejitev veljala le v zelo posebnih okoliščinah, ki vključujejo obstoj „tveganj[a] hudih gospodarskih posledic zlasti zaradi velikega števila pravnih razmerij, ki so bila vzpostavljena v dobri veri na podlagi ureditve, za katero se je štelo, da je pravno veljavna“.(30)
63. V tej zadevi obstajajo številni elementi, katerih skupni učinek zmanjšuje gospodarske posledice sodbe v tej zadevi, ki na prvo vprašanje predložitvenega sodišča odgovarja pritrdilno. Prvič, število transseksualnih oseb v Združenem kraljestvu je po podatkih vlade Združenega kraljestva majhno: leta 2000 je bilo po ocenah med 2000 in 5000(31) (kar seveda vključuje transseksualne osebe vseh starosti) na približno 60 milijonov prebivalstva. Drugič, Združeno kraljestvo trenutno postopoma odpravlja razliko v upokojitveni starosti med moškimi in ženskami za vse osebe, rojene po 5. aprilu 1955.(32) Tretjič, transseksualec, ki je spremenil svoj spol v ženskega in mu je bilo na podlagi zakona iz leta 2004 o priznavanju spola izdano potrdilo o priznanju spola in je dosegel starost, v kateri ima ženska enake starosti pravico do pokojnine, se šteje, da je dosegel upokojitveno starost ob izdaji potrdila. Zato je očitno, da število oseb v položaju pritožnice v Združenem kraljestvu ne bo povzročilo tveganja hudih gospodarskih posledic. Takšne posledice bodo celo manj znatne v Evropski uniji kot celoti, ker številne države članice že predvidevajo, da se moški in ženske upokojijo v isti starosti in da se transseksualnim osebam v celoti pravno prizna identiteta njihovega novega spola.(33)
64. Zato menim, da ni treba omejiti časovnih učinkov sodbe, če Sodišče odgovori na prvo vprašanje predložitvenega sodišča pritrdilno.
Predlog
65. Glede na zgoraj navedene razloge menim, da bi bilo treba na vprašanji, ki ju je v predhodno odločanje predložil Social Security Commissioner, London, odgovoriti:
(1)	Člen 4(1) Direktive Sveta 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti nasprotuje temu, da država članica zavrne dodelitev starostne pokojnine pred starostjo 65 let transseksualcu, ki je spremenil spol iz moškega v ženskega, medtem ko bi bila ta oseba upravičena do pokojnine v starosti 60 let, če bi se jo na podlagi nacionalnega prava štelo za žensko.
(2)	Zaradi tega ni treba omejiti časovnih učinkov sodbe.
(1) .
(2)  –	Glej sodbo Bellinger proti Bellinger, 2 AC 467, mnenje Lorda Nichollsa of Birkenheada.
(3)  –	Glej priporočilo Sveta Evrope št. 1117 z dne 29. septembra 1989 o položaju transseksualcev.
(4)  –	Uporabljena terminologija kaže na razlikovanje med spolom, določenim s fizičnimi vidiki telesa, in spolom, namreč nasprotnim spolom, za katerega so transseksualne osebe prepričane, da mu pripadajo. „Kirurška sprememba spola“ in pojem „spol“, ki se s tem pridobi, sta tako morda nepravilni poimenovanji, ker pa sta izraza v splošni rabi, jima bom sledil.
(5)  –	Po osemletnem hormonskem zdravljenju, ki je po ocenah vključeval najmanj 12.000 estrogenskih tablet (Jan Morris, Conundrum (1974, Coronet), str 102).
(6)  –	Glej Conundrum, str. 149.
(7)  –	Glej točki 15 in 16 spodaj.
(8)  –	Direktiva Sveta 79/7/EGS z dne 19. decembra 1978 o postopnem izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zadevah socialne varnosti (UL 1979, L 6, str. 24).
(9)  –	Ta in prejšnji odstavki so bolj ali manj povzeti dobesedno iz točk 23, 25, 28, 37 in 40 sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Goodwin proti Združenemu kraljestvu (Recueil des arrêts et décisions 2002-VI, str. 447), ki jo je nacionalno sodišče navedlo v predložitvenem sklepu kot povzetek upoštevne zakonodaje.
(10)  –	Ženska, rojena do vključno 5. aprila 1950, doseže upokojitveno starost, ko dopolni 60 let, ženska, rojena 6. aprila 1955 ali kasneje, pa ko dopolni 65 let. Za ženske, rojene med tema datumoma, obstaja drsna lestvica.
(11)  –	Navedena v opombi 9.
(12)  –	Točke 71, 76 in 103.
(13)  –	Odstavek 7(2) vsebuje zrcalno določbo, ki obravnava položaj transseksualnih oseb, ki so spremenile spol iz ženskega v moškega.
(14)  –	Sodba z dne 30. aprila 1996 (C-13/94, Recueil, str. I-2143).
(15)  –	Direktiva Sveta 76/207/EGS z dne 9. februarja 1976 o izvrševanju načela enakega obravnavanja moških in žensk v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnega usposabljanja in napredovanja ter delovnih pogojev (UL 1976, L 39, str. 40).
(16)  –	Točke od 17 do 22.
(17)  –	Sodba z dne 7. januarja 2004 (C-117/01, Recueil, str. I-541).
(18)  –	Direktiva Sveta 75/117/EGS z dne 10. februarja 1975 o približevanju zakonodaj držav članic v zvezi z uporabo načela enakega plačila za moške in ženske (UL 1975, L 45, str. 19) (v nadaljevanju: Direktiva o enakem plačilu).
(19)  –	Točka 36 in izrek.
(20)  –	Navedena v opombi 14.
(21)  –	Navedena v opombi 17.
(22)  –	Navedena v opombi 15.
(23)  –	Točka 21.
(24)  –	[2005] 1 AC 51.
(25)  –	Glej mnenje							Baronice Hale, in še posebej točke od 56 do 58.
(26)  –	Točka 31.
(27)  –	Glej sodbo z dne 7. julija 1992 v zadevi Equal Opportunities Commission (C-9/91, Recueil, str. I-4297, točka 13).
(28)  –	Glej sodbo z dne 4. decembra 1986 v zadevi Federatie Nederlands Vakbeweging (71/85, Recueil, str. 3855, točka 18).
(29)  –	Glej sodbo z dne 30. marca 1993 v zadevi Thomas in drugi (C-328/91, Recueil, str. I-1247, točka 8).
(30)  –	Glej nedavno sodbo z dne 15. marca 2005 v zadevi Bidar (C-209/03, ZOdl., str. I-2119, točka 69).
(31)  –	Glej United Kingdom Home Office Report of the Interdepartmental Working Group on Transsexual People (April 2000), na katero se je sklicevalo v sodbi Goodwin, točka 87.
(32)  –	Glej opombo 10.
(33)  –	V skladu s tabelami Social Protection in the Member States of the European Union, of the European Economic Area and in Switzerland (2004) MISSOC (Skupni informacijski sistem socialne zaščite), ki jih je objavila Komisija, so upokojitvene starosti za moške in ženske na Cipru, Danskem, Finskem, v Franciji, Nemčiji, na Madžarskem, Nizozemskem, Irskem, v Luksemburgu, na Portugalskem, v Španiji in na Švedskem enake. Generalni pravobranilec Ruiz-Jarabo v svojih sklepnih predlogih v zadevi K. B. opozarja, da so vse države članice, razen Združenega kraljestva in Irske, pred širitvijo v letu 2004 dovolile spremembo matičnih registrov o rojstvu po kirurški spremembi spola (glej točko 28 sklepnih predlogov). Evropsko sodišče za človekove pravice je v sodbi Goodwin, navedeni v opombi 9, pripomnilo, da samo štiri države članice Sveta Evrope od 37 niso dovolile take spremembe (glej točko 55 sodbe). Te štiri države so Albanija, Andora, Irska in Združeno kraljestvo.