62003CC0126_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγή
1. Η Επιτροπή ενήγαγε ενώπιον του Δικαστηρίου την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας λόγω της συνάψεως από τον Δήμο Μονάχου συμβάσεως μεταφοράς απορριμμάτων με ιδιωτική επιχείρηση χωρίς να τηρηθούν οι κανόνες της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (στο εξής: οδηγία 92/50) (2) .
2. Το ζήτημα που αποτελεί τον πυρήνα της διαφοράς είναι το αν ο Δήμος Μονάχου, ο οποίος είναι οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, πρέπει να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση όπου ο ίδιος μετέχει σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, και άρα λειτουργεί ως παρέχων υπηρεσίες στην αγορά (μολονότι χορηγεί ορισμένα καθήκοντα σε επιχείρηση χωρίς να κινεί διαδικασία συνάψεως συναφούς δημοσίας συμβάσεως).
II – Νομικό πλαίσιο
3. Το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50 ορίζει ότι οι «δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ ενός παρέχοντος υπηρεσίες και μιας αναθέτουσας αρχής, με εξαίρεση τις συμβάσεις που απαριθμούνται στα σημεία i έως και ix.
4. Το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 92/50 αποκλείει, στο σημείο ii, τις «συμβάσεις που συνάπτονται στους τομείς που αναφέρονται στα άρθρα 2, 7, 8 και 9 της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ και [τις] συμβάσεις που πληρούν τους όρους του άρθρου 6, παράγραφος 2, της ίδιας οδηγίας».
5. Δυνάμει του άρθρου 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας, οι αναθέτουσες αρχές είναι το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσότερους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως δημοσίου δικαίου.
6. Το άρθρο 8 της οδηγίας προβλέπει ότι οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες που απαριθμούνται στο παράρτημα Ι Α συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων ΙΙΙ έως και VI.
7. Δυνάμει του άρθρου 11, παράγραφος 1, της οδηγίας, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν, για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, να εφαρμόσουν τις διαδικασίες που προσδιορίζονται στο άρθρο 1, στοιχεία δ΄, ε΄, στ΄, προσαρμοσμένες για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας.
8. Το άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας ορίζει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση, και χωρίς να προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στο βαθμό που είναι απολύτως αναγκαίο, όταν η επιτακτικά επείγουσα ανάγκη, που προκύπτει από γεγονότα απρόβλεπτα για τις ενδιαφερόμενες αναθέτουσες αρχές, δεν συμβιβάζεται με τις προθεσμίες που προβλέπονται για τις ανοιχτές, κλειστές ή με διαπραγμάτευση διαδικασίες που αναφέρονται στα άρθρα 17 έως 20. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της επιτακτικά επείγουσας ανάγκης δεν θα πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη.
III – Τα πραγματικά περιστατικά και η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία
9. Τον Νοέμβριο του 1997, η επιχείρηση επεξεργασίας απορριμμάτων Donau-Wald mbH, αναθέτουσα αρχή η οποία δρα στην Περιφέρεια του Donauwald, κίνησε διαδικασία για τον σκοπό αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών θερμικής επεξεργασίας απορριμμάτων. Ο Δήμος Μονάχου, με την ιδιότητά του ως έχοντος την εκμετάλλευση του κεντρικού σταθμού του Βορείου Μονάχου, που είναι συγχρόνως κεντρική μονάδα θερμικής επεξεργασίας και αποτεφρώσεως απορριμμάτων, και μια ιδιωτική εταιρία επεξεργασίας απορριμμάτων, η Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (στο εξής: Rethmann), υπέβαλαν προσφορές.
10. Έγινε προηγούμενη ακρόαση της Rethmann και του Δήμου του Μονάχου και συμφωνήθηκε ότι, στην περίπτωση που ο Δήμος επιτύγχανε τη σύναψη συμβάσεως, θα ανέθετε στη Rethmann, ως υπεργολάβο, τη μεταφορά απορριμμάτων, δεδομένου ότι ο Δήμος δεν διαθέτει δικά του μέσα μεταφοράς. Σε περίπτωση αναθέσεως της συμβάσεως στη Rethmann, προβλεπόταν ότι ο Δήμος Μονάχου, που διέθετε επαρκή υποδομή επεξεργασίας, θα ασχολούνταν με την αξιοποίηση των απορριμμάτων στον κεντρικό σταθμό του Βορείου Μονάχου.
11. Στις 27 Φεβρουαρίου 1998, η σύμβαση ανατέθηκε πλήρως στον Δήμο Μονάχου. Σύμφωνα με την προηγούμενη συμφωνία τους, ο Δήμος ανέθεσε με υπεργολαβία τη μεταφορά των απορριμμάτων στη Rethmann, πράγμα το οποίο έπραξε χωρίς να ακολουθήσει την προβλεπόμενη στην οδηγία 92/50 διαδικασία.
12. Η Επιτροπή εκκινεί από την υποθετική περίπτωση ότι ο Δήμος Μονάχου είναι αναθέτουσα αρχή και υποστηρίζει ότι η Γερμανία διέπραξε παράβαση καθόσον η υπηρεσία μεταφοράς δεν ανατέθηκε σύμφωνα με την οδηγία 92/50.
13. Η Επιτροπή, αφού έδωσε στη Γερμανική Κυβέρνηση την ευκαιρία να υποβάλει τις παρατηρήσεις της, στις 25 Ιουλίου 2001, της απηύθυνε αιτιολογημένη γνώμη. Η Επιτροπή, επειδή δεν έμεινε ικανοποιημένη από την απάντηση που έδωσε η Γερμανική Κυβέρνηση στο από 30 Οκτωβρίου 2001 έγγραφο της Επιτροπής, αποφάσισε να ασκήσει την παρούσα προσφυγή.
14. Με την προσφυγή, η Επιτροπή ζήτησε από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία 92/50 επειδή ο Δήμος Μονάχου συνήψε σύμβαση μεταφοράς απορριμμάτων χωρίς να τηρηθεί η διαδικασία του άρθρου 8, σε συνδυασμό με το άρθρο 11, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας. Η Επιτροπή ζήτησε επίσης από το Δικαστήριο να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.
15. Η Επιτροπή θεωρεί ότι ο Δήμος Μονάχου είναι οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 92/50, ότι η μεταφορά απορριμμάτων είναι υπηρεσία που εμπίπτει στην κατηγορία 16 του παραρτήματος I A της οδηγίας και ότι, δυνάμει του άρθρου 8 της οδηγίας, η σύμβαση, στον βαθμό που αφορά τέτοια υπηρεσία, έπρεπε να συναφθεί σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων III έως και VI της οδηγίας.
16. Η Γερμανική Κυβέρνηση απαντά ότι δεν υπήρξε παράβαση, δεδομένου ότι ο Δήμος Μονάχου δεν μπορεί να θεωρηθεί εν προκειμένω ως αναθέτουσα αρχή.
17. Η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι ο Δήμος Μονάχου πρέπει να θεωρηθεί, γενικώς, ως αναθέτουσα αρχή υπό την έννοια της οδηγίας και η σύναψη συμβάσεως μεταφοράς, η αξία της οποίας υπερβαίνει το κατώτατο όριο της οδηγίας ανταποκρίνεται στον ορισμό της δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο α΄, σε συνδυασμό με την κατηγορία 16 του παραρτήματος I A, της οδηγίας 92/50. Πάντως, οι διατάξεις αυτές δεν μπορούν, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού και του περιεχομένου της οδηγίας, να τύχουν εν προκειμένω εφαρμογής.
18. Συναφώς, η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει κατ’ ουσίαν τα ακόλουθα επιχειρήματα. Κατ’ αρχάς, ο Δήμος Μονάχου δεν είναι, εν προκειμένω, αιτών υπηρεσιών μεταφοράς απορριμμάτων. Στη συνέχεια, η ανάθεση της εν λόγω συμβάσεως δεν εμπίπτει στην άσκηση της αποστολής γενικού συμφέροντος του Δήμου Μονάχου, αλλά σε ξεχωριστή οικονομική δραστηριότητα, ήτοι την εκμετάλλευση των εγκαταστάσεων του σταθμού του Βορείου Μονάχου, ο οποίος είναι συγχρόνως σταθμός θερμικής επεξεργασίας και εργοστάσιο επεξεργασίας απορριμμάτων. Η εν λόγω οικονομική δραστηριότητα υπάγεται καθαυτή σε συνθήκες ανταγωνισμού.
19. Στη συνέχεια, η Γερμανική Κυβέρνηση εξηγεί ότι ο Δήμος Μονάχου ουδέποτε θα μπορούσε να προσφέρει τις υπηρεσίες του στην Περιφέρεια του Donauwald εάν δεν είχε προηγουμένως διασφαλίσει ότι μπορεί να υπολογίζει στις υπηρεσίες μεταφοράς της Rethmann. Αν οι υπηρεσίες αυτές έπρεπε πράγματι να αποτελέσουν το αντικείμενο διαγωνισμού, θα έπρεπε να υποβληθούν σε διττή πρόσκληση υποβολής προσφορών. Σύμφωνα με τη Γερμανική Κυβέρνηση, μια «πρόσκληση υποβολής προσφορών σε μια πρόσκληση υποβολής προσφορών» στερείται νοήματος.
20. Παρατηρείται ότι η ανάθεση της συμβάσεως αυτής δεν συνεπάγεται τη χρησιμοποίηση δημοσίων πόρων. Εξάλλου, η σύμβαση αποκλείστηκε της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως δυνάμει του άρθρου 1, στοιχείο α΄, σημείο ii, της οδηγίας 92/50, σε συνδυασμό με το άρθρο 7 της οδηγίας 93/38 (3) . Η τελευταία αυτή διάταξη προβλέπει, πράγματι, ότι η οδηγία αυτή δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις που συνάπτονται με σκοπό τη μεταπώληση ή τη μίσθωση σε τρίτους.
21. Τέλος, η Γερμανική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι ήταν, στην πράξη, αδύνατον να ανατεθούν οι υπηρεσίες με υπεργολαβία βάσει προσκλήσεως υποβολής προσφορών πριν από τη διαδικασία διαγωνισμού στην οποία μετείχε ο ίδιος ο Δήμος Μονάχου. Αφενός, επρόκειτο, κατά τη χρονική εκείνη στιγμή, για υποθετικής φύσεως σύμβαση. Αφετέρου, η προθεσμία μεταξύ της παραλαβής της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών και της ημερομηνίας για την κατάθεση των προσφορών ήταν πολύ σύντομη για την προετοιμασία και εκτέλεση όλης της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Το αυτό ισχύει όσον αφορά τη δυνατότητα αναθέσεως της μεταφοράς των απορριμμάτων με υπεργολαβία βάσει μεταγενέστερης προσκλήσεως υποβολής προσφορών. Τούτο αντίκειται επίσης σε ένα άλλο στοιχείο πρακτικής φύσεως, ήτοι το γεγονός ότι ο υποβάλλων προσφορά πρέπει, προκειμένου να αποδείξει την ιδιότητά του και το δυναμικό του, να κοινοποιήσει το όνομα ενδεχόμενου υπεργολάβου κατά την κατάθεση της προσφοράς.
22. Δεδομένου ότι οι επίμαχες υπηρεσίες εντάσσονται στο πλαίσιο δραστηριότητας εκμεταλλεύσεως του σταθμού θερμικής επεξεργασίας αποβλήτων του Βορείου Μονάχου, η Γερμανική Κυβέρνηση συμπεραίνει ότι ο Δήμος Μονάχου δεν μπορεί, εν προκειμένω, να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή υπό την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 92/50.
23. Περαιτέρω, αν υποτεθεί ότι ο Δήμος Μονάχου πρέπει να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι μπορεί να γίνει επίκληση της παρεκκλίσεως της διατάξεως του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 92/50. Πράγματι, λόγω της σύντομης προθεσμίας μεταξύ της προσκλήσεως υποβολής προσφορών και της ταχθείσας για την κατάθεση των προσφορών ημερομηνίας, η κατάσταση παρουσίαζε, σύμφωνα με τη Γερμανική Κυβέρνηση, τον απαιτούμενο βαθμό επείγοντος για την ανάθεση της εν λόγω σύμβασης, το δε επείγον ήταν απρόβλεπτο και απέρρεε από την ίδια τη φύση της υποθέσεως, δεδομένου ότι ο ίδιος ο Δήμος Μονάχου είχε υποβάλει προσφορά σε άλλη διαδικασία δημοσίας συμβάσεως.
IV – Εκτίμηση
24. Το κρίσιμο ερώτημα στην παρούσα υπόθεση είναι το αν ο Δήμος Μονάχου πρέπει να θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή. Έπρεπε να κινήσει διαδικασία υποβολής προσφορών για την υπηρεσία μεταφοράς ή δρούσε ο ίδιος, όπως υποστηρίζει η Γερμανική Κυβέρνηση, ως παρέχων υπηρεσίες στην αγορά, οπότε οι ανατιθέμενες με υπεργολαβία υπηρεσίες στο πλαίσιο αυτό δεν έπρεπε να αποτελέσουν το αντικείμενο προσκλήσεως υποβολής προσφορών;
25. Επ’ αυτού, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει τη λειτουργική ερμηνεία της έννοιας της «αναθέτουσας αρχής». Ισχυρίζεται ότι μπορεί να στηριχθεί, στο πλαίσιο της προσεγγίσεως αυτής, στους σκοπούς και το περιεχόμενο της οδηγίας 92/50 καθώς και στη νομολογία του Δικαστηρίου (4) . Η Γερμανική Κυβέρνηση θεωρεί ότι μπορεί να συναγάγει εξ αυτών ότι οι κανόνες σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην περίπτωση που ένας οργανισμός δρα στην αγορά ως παρέχων υπηρεσίες. Η Γερμανική Κυβέρνηση επισημαίνει, εξάλλου, ότι η συλλογή απορριμμάτων στην Περιφέρεια του Donauwald δεν αποτελεί μέρος των υπηρεσιών δημοσίου συμφέροντος που έχουν ανατεθεί στον Δήμο Μονάχου και η σύμβαση με σκοπό τη συλλογή απορριμμάτων στην περιφέρεια αυτή πραγματοποιήθηκε υπό συνήθεις συνθήκες ανταγωνισμού.
26. Παρατηρώ κατ’ αρχάς ότι ο Δήμος Μονάχου είναι οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως. Η Γερμανική Κυβέρνηση δεν το αμφισβητεί. Το άρθρο 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 92/50 ορίζει ότι το κράτος, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου, οι ενώσεις που αποτελούνται από έναν ή περισσότερους από τους παραπάνω οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως δημοσίου δικαίου πρέπει να θεωρηθούν ως αναθέτουσες αρχές. Ένας οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, όπως ορθώς επικαλείται η Επιτροπή, είναι συνεπώς εξ ορισμού αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με την οδηγία. Δυνάμει πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου (5), η εν λόγω ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής καθορίζει το εφαρμοστέο της οδηγίας 92/50, ανεξαρτήτως της φύσεως του αντικειμένου της πρόσκλησης υποβολής προσφορών. Δεν απαιτείται το αντικείμενο αυτό να έχει σχέση με την αποστολή δημοσίου συμφέροντος του οργανισμού δημοσίας αυτοδιοικήσεως· μπορεί επίσης να εντάσσεται στο πλαίσιο δραστηριοτήτων που δεν έχουν τέτοιο δημόσιο χαρακτήρα. Ομοίως, το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή δρα ως αιτών ή ως προσφέρων δεν είχε καμία σημασία, αντίθετα προς ό,τι προβάλλει η Γερμανική Κυβέρνηση.
27. Εξάλλου, ο Δήμος Μονάχου μπορεί σαφώς να θεωρηθεί ως αιτών υπηρεσίες στο μέτρο που δεν διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα μεταφοράς και έχει επομένως ανάγκη των υπηρεσιών ενός τρίτου.
28. Πράγματι, ακόμη και αν μια αναθέτουσα αρχή δρα η ίδια ως παρέχων υπηρεσίες στην αγορά, ενώ χορηγεί με υπεργολαβία ορισμένες δραστηριότητες σε τρίτο, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι η επιλογή του τρίτου αυτού συνεπάγεται και άλλης φύσεως θεωρήσεις, εκτός από οικονομικές, και ότι δημόσιοι πόροι θα χρησιμοποιηθούν στην τάδε ή δείνα φάση της δραστηριότητας.
29. Πρέπει να γίνει αντιληπτό ότι η επικληθείσα από τη Γερμανική Κυβέρνηση νομολογία προς στήριξη της άμυνάς της (6), αφορά το ζήτημα εάν υπάρχει ή όχι στην παρούσα υπόθεση οργανισμός δημοσίου δικαίου. Ο οργανισμός δημοσίου δικαίου είναι οργανισμός που πληροί τρεις σωρευτικές προϋποθέσεις: πρέπει να έχει ιδρυθεί για να ικανοποιήσει συγκεκριμένα ανάγκες γενικού συμφέροντος, οι οποίες δεν πρέπει να έχουν εμπορικό χαρακτήρα, και πρέπει να έχει νομική προσωπικότητα και να εξαρτάται στενά από το κράτος, από οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως και από άλλο οργανισμό δημοσίου δικαίου. Αντίθετα προς τον οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως, ο «οργανισμός δημοσίου δικαίου» δεν είναι συνεπώς εξ ορισμού αναθέτουσα αρχή. Εντούτοις, αν πληροί τις προαναφερθείσες σωρευτικές προϋποθέσεις, οργανισμός δημοσίου δικαίου θα είναι επίσης, εξ ορισμού, αναθέτουσα αρχή υπό την έννοια της οδηγίας και οι κανόνες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων της οδηγίας θα τυγχάνουν εφαρμογής στο σύνολό τους, ανεξαρτήτως του αν οι υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο της προσκλήσεως υποβολής προσφορών εμπίπτουν ή όχι σε ορισμένες αποστολές γενικού συμφέροντος, και ανεξαρτήτως του αν ασκούνται ή όχι σύμφωνα με τους κανόνες της αγοράς.
30. Συναφώς, παραπέμπω επίσης στην απόφαση Mannesmann Anlagenbau Austria (7), όπου το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι το άρθρο 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας δεν διακρίνει μεταξύ των συμβάσεων δημοσίων έργων που συνάπτονται από την αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο εκπληρώσεως της αποστολής της να ικανοποιεί ανάγκες γενικού συμφέροντος και εκείνων που δεν αφορούν την αποστολή αυτή, και ότι η ύπαρξη της διακρίσεως αυτής εξηγείται από τη μέριμνα να αποκλειστεί ο κίνδυνος να προτιμηθούν οι ημεδαποί υποβάλλοντες προσφορές ή υποψήφιοι σε κάθε σύναψη συμβάσεως που πραγματοποιείται από τις αναθέτουσες αρχές.
31. Συνεπώς, είναι αμελητέο, στην υπόθεση που μας απασχολεί, το γεγονός ότι η δραστηριότητα δεν έχει καμία σχέση με αποστολή γενικού συμφέροντος ή δεν απαιτεί τη χρησιμοποίηση δημοσίων πόρων. Από την οδηγία προκύπτει ότι οι οντότητες που εμπίπτουν στην έννοια της αναθέτουσας αρχής υποχρεούνται να κινήσουν διαδικασία συνάψεως συμβάσεων σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας. Τούτο λοιπόν συμβαίνει ακόμη και αν αναθέτουσα αρχή δρα η ίδια ως παρέχων υπηρεσίες στην αγορά, ενώ αναθέτει με υπεργολαβία ορισμένα μέρη της δραστηριότητάς του σε τρίτο. Πράγματι, δεν αποκλείεται ότι η επιλογή του τρίτου μπορεί να συνεπάγεται άλλες θεωρήσεις, εκτός από οικονομικές, και ότι θα χρησιμοποιηθούν στην τάδε ή δείνα φάση δημόσιοι πόροι.
32. Περαιτέρω, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής ότι ο Δήμος Μονάχου μπορούσε, αν επιθυμούσε την παροχή υπηρεσιών σε τρίτους υπό τις συνήθεις συνθήκες της αγοράς, να συστήσει ανεξάρτητη από νομικής απόψεως εταιρία. Αν οργανισμός έχει κερδοσκοπικό σκοπό, φέρει τις συνδεόμενες με την άσκηση της δραστηριότητάς του ζημίες και δεν ασκεί καμία αποστολή δημοσίου χαρακτήρα, δεν είναι οργανισμός δημοσίου δικαίου ούτε, ως εκ τούτου, αναθέτουσα αρχή υπό την έννοια της οδηγίας. Κατά συνέπεια, οι διατάξεις των οδηγιών περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν τυγχάνουν εφαρμογής στη δραστηριότητά τους. Οργανισμός που επιδιώκει κερδοσκοπικό σκοπό και φέρει ο ίδιος τους συνδεόμενους με τη δραστηριότητά του κινδύνους, κατά κανόνα, δεν θα δεσμευθεί στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως συμβάσεως υπό όρους που δεν θα είναι οικονομικώς αιτιολογημένοι (8) .
33. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προέβαλε επίσης το επιχείρημα ότι πρόσκληση υποβολής προσφορών την πρόσκληση υποβολής προσφορών δεν απαιτείται από το κοινοτικό δίκαιο περί δημοσίων συμβάσεων. Συναφώς, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας αναφέρεται στη διάταξη του άρθρου 1, στοιχείο α΄, σημείο ii, της οδηγίας 92/50, δυνάμει του οποίου ορισμένες συμβάσεις εκφεύγουν της εφαρμογής της οδηγίας, και παραπέμπει ειδικότερα στο άρθρο 7 της τομεακής οδηγίας 93/38. Σύμφωνα με τη διατύπωση της τελευταίας αυτής διατάξεως, η οποία λόγω της παραπομπής εφαρμόζεται επίσης, σύμφωνα με τη Γερμανική Κυβέρνηση, στον τομέα της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις που ανατίθενται για τους σκοπούς πωλήσεως ή εκμισθώσεως σε τρίτους αποκλείονται του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 93/38. Η εξαίρεση αυτή δικαιολογείται από τη θεώρηση ότι η πώληση του ζητουμένου αγαθού λαμβάνει χώρα, κατά κανόνα, σε πλαίσιο ελεύθερου ανταγωνισμού και, λαμβανομένης υπόψη της εμπορικής πειθαρχίας που τούτο προϋποθέτει, αναθέτουσα αρχή του τομέα αυτού δεν επιδιώκει, κατ’ αρχήν, να ευνοήσει ορισμένους προμηθευτές για μη οικονομικούς λόγους. Εν προκειμένω, βρισκόμαστε ενώπιον παρόμοιας καταστάσεως.
34. Δεν μπορώ να συνταχθώ με την εν λόγω άποψη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Το άρθρο 1, στοιχείο α΄, σημείο ii, της οδηγίας 92/50 αποκλείει του πεδίου εφαρμογής της τις συμβάσεις που συνάπτονται στους τομείς που αφορά η οδηγία 90/531, η οποία αντικαταστάθηκε εν τω μεταξύ από την οδηγία 93/38, διότι υπήρξε η βούληση οι εν λόγω αγορές να καλύπτονται από την οδηγία 93/38, πρώην οδηγία 90/531. Επομένως, βρισκόμαστε εδώ, όπως επίσης παρατηρεί η Επιτροπή, παρουσία ενός κριτηρίου οριοθετήσεως μεταξύ των οδηγιών 92/50 και 93/38. Παρόμοιο κριτήριο οριοθετήσεως βρίσκεται επίσης στις οδηγίες 93/36 (9) και 93/37 (10) . Μόνο στην υποθετική περίπτωση όπου η οδηγία 93/38 τυγχάνει εφαρμογής, το άρθρο 7 μπορεί να παίξει κάποιο ρόλο. Πάντως, εν προκειμένω δεν εφαρμόζεται η εν λόγω τομεακή οδηγία, αλλά σαφώς η οδηγία 92/50. Η διάταξη του άρθρου 7 της οδηγίας 93/38 δεν μπορεί επομένως να τύχει εφαρμογής, ούτε καν κατ’ αναλογία.
35. Δεν μπορώ να συνταχθώ με τη Γερμανική Κυβέρνηση ούτε όταν υποστηρίζει ότι δεν ήταν δυνατό να γίνει χρήση, στο πλαίσιο προσκλήσεως υποβολής προσφορών στην οποία μετείχε ο ίδιος ο Δήμος Μονάχου, διαδικασίας προσκλήσεως υποβολής προσφορών για τις υπηρεσίες που θα ανατίθεντο με υπεργολαβία, ανεξαρτήτως του αν η τελευταία αυτή διαδικασία ήταν προγενέστερη ή μεταγενέστερη της κύριας προσκλήσεως υποβολής προσφορών. Κατ’ αρχάς, το γεγονός αυτό δεν επιτρέπει να μη ληφθούν υπόψη οι κοινοτικοί κανόνες σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Στη συνέχεια, σύμφωνα με όσα προκύπτουν από τον φάκελο της υποθέσεως, ούτε η προκήρυξη ούτε η συγγραφή υποχρεώσεων ανέφεραν ότι ο υποβάλλων προσφορά υποχρεούται να καθορίσει εκ των προτέρων τον ενδεχόμενο υπεργολάβο. Η συγγραφή υποχρεώσεων προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα προσφυγής, με πρόσκληση υποβολής προσφορών, στην υπεργολαβία. Ορίζεται ότι, στην περίπτωση αυτή, η δευτερεύουσα πρόσκληση υποβολής προσφορών πρέπει να συνάδει με τα κριτήρια ανταγωνισμού και ο ανάδοχος υποχρεούται να κοινοποιήσει εκ των υστέρων το όνομα του υπεργολάβου στην αναθέτουσα αρχή αν η αναθέτουσα αρχή το ζητήσει.
36. Τέλος, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, αν ο Δήμος Μονάχου θεωρηθεί ως αναθέτουσα αρχή εν προκειμένω, μπορεί να επικαλεστεί την προβλεπόμενη στο άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 92/50 εξαίρεση. Λαμβανομένων υπόψη των αντιστοίχων προθεσμιών τους, δεν ήταν, πράγματι, δυνατόν να εκδοθεί (δευτερεύουσα) πρόσκληση υποβολής προσφορών σχετικά με τις υπηρεσίες μεταφοράς πριν από την κύρια πρόσκληση υποβολής προσφορών.
37. Επ’ αυτού, επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι οι διατάξεις του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50, οι οποίες επιτρέπουν παρεκκλίσεις από τους κανόνες που σκοπούν να διασφαλίσουν την αποτελεσματικότητα των αναγνωριζομένων από τη Συνθήκη ΕΚ δικαιωμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, πρέπει να αποτελούν το αντικείμενο αυστηράς ερμηνείας και εναπόκειται σ’ αυτόν που προτίθεται να τις επικληθεί το βάρος της αποδείξεως ότι υφίστανται πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση (11) .
38. Δυνάμει του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 92/50, μπορεί να συναφθεί δημοσία σύμβαση, σε ορισμένες περιπτώσεις, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση της σχετικής προκηρύξεως καθόσον είναι απολύτως αναγκαίο, και όταν οι απαιτούμενες προθεσμίες δεν μπορούν να τηρηθούν από απρόβλεπτα γεγονότα για την εν λόγω αναθέτουσα αρχή. Για να γίνει επιτυχώς επίκληση της εξαιρέσεως αυτής πρέπει επομένως να είναι αδιαμφισβήτητο ότι η κατάσταση απαιτεί επείγοντα μέτρα και, εξάλλου, το επείγον αυτό ήταν απρόβλεπτο.
39. Πάντως, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι (δευτερεύουσα) πρόσκληση υποβολής προσφορών μπορούσε να εκδοθεί μεταγενέστερα. Συνεπώς, η Γερμανική Κυβέρνηση δεν μπορεί να ισχυρίζεται ότι ήταν, εν προκειμένω, αδύνατη πρόσκληση υποβολής προσφορών για τις εν λόγω υπηρεσίες μεταφοράς. Δεν μπορεί ούτε να επικαλεσθεί το απρόβλεπτον υπό την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 92/50. Σημειώνω ακόμη ότι είναι παράλογο μια αναθέτουσα αρχή, η οποία συμμετέχει σε διαγωνισμό για την ανάθεση συμβάσεως και γνωρίζει εκ των προτέρων ότι θα χρειαστεί να αναθέσει με υπεργολαβία κατά ουσιώδες μέρος την εκτέλεση της συμβάσεως, να μη μπορεί να πράξει το αναγκαίον ώστε να συμμορφωθεί, επί του σημείου αυτού, με τις υποχρεώσεις της βάσει της οδηγίας. Για τον λόγο αυτό το επιχείρημα που αντλείται από την καθυστέρηση που συνεπάγεται (δευτερεύουσα) διαδικασία προσκλήσεως υποβολής προσφορών δεν μου φαίνεται πειστικό.
40. Λαμβανομένων υπόψη των προηγουμένων στοιχείων, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν τήρησε τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία 92/50. Περαιτέρω, η παράβαση εξακολουθεί εφόσον η σύμβαση συνάφθηκε για διάρκεια 25 ετών.
41. Όσον αφορά το τελευταίο αυτό σημείο, η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλείται, ότι ανεξαρτήτως του τι συμβαίνει, δεν υποχρεούται να καταγγείλει τη σύμβαση πριν από τη λήξη της. Πρώτον, τούτο είναι αδύνατον διότι η σύμβαση δεν προβλέπει τίποτε συναφώς. Εξάλλου, είναι αντίθετο προς το αξίωμα «pacta sunt servanda». Δεύτερον, η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλείται τη διάταξη του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 (12), η οποία αφήνει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να διατηρήσουν τα αποτελέσματα των συμβάσεων που έχουν συναφθεί κατά παράβαση των οδηγιών σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
42. Πράγματι, ένα κράτος μέλος μπορεί, δυνάμει της εν λόγω διατάξεως, να προβλέψει ότι, μετά τη σύναψη της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως, οι εξουσίες της αρχής που είναι αρμόδια για τις διαδικασίες ενδίκων μέσων περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που έχει θιγεί από την παράβαση (και μπορεί ούτως να προστατεύσει τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των αντισυμβαλλομένων). Όπως ήδη απέδειξα στις προτάσεις μου στην προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας –απόφαση εκδοθείσα σε υποθέσεις που έθεταν πρόβλημα παραδεκτού–, τούτο ουδόλως αποκλείει τη δυνατότητα και τη σκοπιμότητα προσφυγής λόγω παραβάσεως. Αντιθέτως, απόφαση όπου το Δικαστήριο καταλήγει στην ύπαρξη παραβάσεως μπορεί να είναι προς το συμφέρον των ενδεχομένως θιγομένων διαδίκων.
43. Περαιτέρω, επιθυμώ να τονίσω ότι η προσφυγή των κρατών μελών στο θεώρημα «pacta sunt servanda» και στην αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης δεν τα προστατεύει κατά απόλυτο τρόπο έναντι των ενδεχομένων συνεπειών που απορρέουν, στο κοινοτικό δίκαιο, από τις επαναλαμβανόμενες παραβάσει ς των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Τελικώς, τα κράτη μέλη πρέπει να διασφαλίζουν, εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων τους, την τήρηση των οδηγιών αυτών.
44. Εντούτοις, εφόσον η Επιτροπή δεν έθιξε τα εν λόγω ζητήματα στην προσφυγή της, δεν χρειάζεται να ασχοληθώ περαιτέρω με αυτά.
V – Πρόταση
45. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο:
1) να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 8, σε συνδυασμό με το άρθρο 11, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, και
2) να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.
(1) .
(2)
–	ΕΕ L 209, σ. 1.
(3)
–	Οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84).
(4)
–	Η Γερμανική Κυβέρνηση παραπέμπει μεταξύ άλλων στις τέσσερις πρώτες αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας, καθώς και στις αποφάσεις της 20ής Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes (Συλλογή 1988, σ. 4635, σκέψη 11), και της 1 0ης Νοεμβρίου 1998, C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. I-6821, σκέψη 62).
(5)
–	Βλ., π.χ., τις αποφάσεις της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121), και της 12ης Ιουλίου 2001, C-399/98, Ordine degli Architetti κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-5409).
(6)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, την προαναφερθείσα στην υποσημείωση 4 απόφαση BFI Holding, και την απόφαση της 10ης Μαΐου 2001, C-223/99 και C-260/99, Agorà και Excelsior (Συλλογή 2001, σ. Ι-3605).
(7)
–	Απόφαση της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-44/96 (Συλλογή 1998, σ. I-73, σκέψη
32). Η απόφαση αυτή αφορούσε την οδηγία 93/37 (συμβάσεις δημοσίων έργων). Για παρεμφερή ερμηνεία των οδηγιών 92/50 (δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών) και 93/36 (συμβάσεις δημοσίων προμηθειών), βλ., αντιστοίχως, την προαναφερθείσα στην υποσημείωση 4 απόφαση BFI Holding, και την απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-373/00, Adolf Truley (Συλλογή 2003, σ. Ι-1931).
(8)
–	Απόφαση της 22ας Μαΐου 2003, C-18/01, Korhonen κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-5321, σκέψη 51).
(9)
–	Οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων προμηθειών (ΕΕ L 199, σ. 1).
(10)
–	Οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ L 199, σ. 54).
(11)
–	Απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, C-20/01 και C-28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2003, σ. I-3609).
(12)
–	Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33).