62005CC0276
STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
ELEANOR SHARPSTON
přednesené dne 9. října 2008 (
1
)
Věc C-276/05
The Wellcome Foundation Ltd
v.
Paranova Pharmazeutika Handels GmbH
„Ochranná známka — Léčivý přípravek — Přebalení — Paralelní dovoz — Podstatná změna vzhledu obalu — Povinnost předchozího upozornění“
1.
Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, předložená Oberster Gerichtshof (Nejvyšší soud), Rakousko, se týká výkladu článku 7 směrnice o ochranných známkách (
2
). Jedná se (pokud jde o otázky, nikoliv o účastníky řízení) o další epizodu v dlouhotrvajícím příběhu, který zahrnuje naposledy rozsudky ve věci C-143/00, Boehringer Ingelheim a další (dále jen „rozsudek ve věci Boehringer I“) (
3
), a ve věci C-384/04, Boehringer Ingelheim a další (dále jen „rozsudek ve věci Boehringer II“) (
4
).
2.
V uvedených rozsudcích Soudní dvůr poskytl obsáhlé pokyny ohledně okolností, za kterých může majitel ochranné známky bránit paralelnímu dovozci v uvádění léčivých přípravků nesoucích jeho ochrannou známku na trh tehdy, pokud dovozce provedl přebalení takových přípravků.
3.
V projednávané věci předkládající soud akceptuje, že jeho hlavní otázka byla vyřešena rozsudkem Soudního dvora ve věci Boehringer II, který byl vynesen po předložení předběžných otázek. Trvá nicméně na dvou otázkách, které takto vyřešeny nebyly. Uvedené otázky se týkají vzhledu dovoleného přebalení a rozsahu povinnosti dovozce oznámit majiteli ochranné známky svůj úmysl výrobky přebalit.
Právní rámec
4.
Článek 7 odst. 1 směrnice o ochranných známkách stanoví, že právo majitele ochranné známky zabránit používání ochranné známky „neopravňuje majitele, aby zakázal její užívání pro zboží, které bylo pod touto ochrannou známkou uvedeno majitelem nebo s jeho souhlasem na trh [v Evropském hospodářském prostoru (
5
) (dále jen ‚EHP‘)]“.
5.
Článek 7 odst. 2 stanoví, že se čl. 7 odst. 1 „nepoužije, podává-li majitel na základě zákonných [legitimních] důvodů námitky proti dalšímu uvádění zboží na trh, zejména když došlo ke změně nebo zhoršení stavu zboží poté, co bylo uvedeno na trh“.
6.
Ustanovení § 10b odstavce 1 a 2 rakouského Markenschutzgesetz (zákon o ochraně ochranných známek) provádí článek 7 směrnice doslovně.
7.
Východiska směrnice o ochranných známkách lze nalézt v judikatuře Soudního dvora, která se týká článků 28 a 30 ES. Uvedená judikatura, spolu s řadou rozsudků Soudního dvora ohledně směrnice, byly podrobně vysvětleny ve stanovisku generálního advokáta Jacobse ve věci Boehringer I a v mém stanovisku ve věci Boehringer II. Nenavrhuji proto přezkum judikatury obecně. Pro účely projednávané věci se omezím na uvedení rozsudků ve věcech Bristol-Myers Squibb (
6
) a Boehringer I a II (
7
).
8.
V rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb Soudní dvůr rozhodl, že podle čl. 7 odst. 2 směrnice může majitel ochranné známky legitimně podat námitky proti dalšímu uvádění přebalených farmaceutických výrobků na trh, ledaže
1.
by takový postup přispěl k umělému rozdělení trhů mezi členské státy; tak tomu je zejména v případě, kdy přebalení je jednak nezbytné pro uvedení výrobku na trh v členském státě dovozu, a jednak bylo provedeno za takových podmínek, že původní stav výrobku tím nemůže být ovlivněn;
2.
přebalení nemůže ovlivnit původní stav výrobku obsaženého v obalu;
3.
na novém obalu je jasně uveden původce přebalení výrobku a jméno jeho výrobce;
4.
vzhled přebaleného výrobku není takový, že by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a dobré jméno jejího majitele; obal tak nesmí být vadný, nízké kvality nebo neúhledný, a
5.
dovozce podá majiteli ochranné známky oznámení před uvedením přebaleného výrobku do prodeje a poskytne mu na jeho žádost vzorek přebaleného výrobku.
9.
Těchto pět podmínek budu označovat jako „podmínky BMS“.
10.
V rozsudku ve věci Boehringer I Soudní dvůr poskytl další pokyny ohledně významu slova „nezbytné“ v první podmínce BMS a ohledně požadavku oznámení v páté podmínce BMS. Rozhodl (v rozsahu relevantním pro projednávanou věc), že:
—
Přebalení léčivých přípravků nahrazením obalů je objektivně nezbytné ve smyslu judikatury Soudního dvora v případě, že bez tohoto přebalení musí být skutečný přístup na dotčený trh nebo významnou část uvedeného trhu považován za omezený z důvodu silného odporu významné části spotřebitelů vůči přeznačeným léčivým přípravkům.
—
Paralelní dovozce musí v každém případě pro to, aby byl oprávněn přebalit léčivé přípravky označené ochrannou známkou, dodržet podmínku předchozího oznámení. Pokud paralelní dovozce tuto podmínku nedodrží, může majitel ochranné známky podat námitky proti uvádění přebaleného léku na trh. Paralelnímu dovozci přísluší, aby sám majiteli ochranné známky oznámil zamýšlené přebalení. V případě sporu přísluší vnitrostátnímu soudu posoudit s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem, zda měl majitel ochranné známky k dispozici přiměřenou lhůtu pro reakci na navrhované přebalení.
11.
V rozsudku ve věci Boehringer II Soudní dvůr, v odpovědi na další řadu otázek týkajících se pojmu „nezbytný“, důkazního břemene a důsledků neoznámení, rozhodl (v rozsahu relevantním pro projednávanou věc), že:
—
Podmínka, podle které musí být přebalení farmaceutického výrobku nezbytné pro jeho další uvádění na trh v členském státě dovozu, se vztahuje pouze na přebalení, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým je prováděno.
—
Podmínka, podle které nesmí být vzhled přebaleného výrobku takový, že by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele, není omezena na případy, kdy je přebalení vadné, nízké kvality nebo neúhledné.
—
Je skutkovou otázkou, jejíž posouzení přísluší vnitrostátnímu soudu s ohledem na okolnosti vlastní každé věci, zda skutečnost, že paralelní dovozce neumístí ochrannou známku na nový vnější obal výrobku (dále jen „odstranění“), nebo umístí na tento obal vlastní logo nebo použije styl nebo podnikovou úpravu, nebo úpravu, kterou užívá pro řadu rozdílných výrobků (dále jen „společné označování“), nebo umístí na uvedený obal dodatečné označení způsobem, kterým se zcela nebo zčásti zakryje ochranná známka jejího majitele, nebo neuvede na dodatečném označení, že dotčená ochranná známka je ve vlastnictví jejího majitele, nebo natiskne jméno paralelního dovozce velkými písmeny, je takové povahy, že by mohla poškodit dobré jméno ochranné známky.
Původní řízení a předložená otázka
12.
Skutkové okolnosti, v rozsahu relevantním pro otázky projednávané Soudním dvorem, mohou být popsány vcelku stručně.
13.
Wellcome Foundation Ltd (dále jen „Wellcome“) je majitelkou ochranné známky ZOVIRAX (
8
), která je přihlášená v Rakousku pro léčivé přípravky a uváděná na trh v EHP společností samotnou nebo s jejím souhlasem. Paranova Pharmazeutika Handels GmbH (dále jen „Paranova“) dovezla přípravky označené ochrannou známkou ZOVIRAX z Řecka, kde byly uváděny na trh v baleních obsahujících 70 kusů tablet. Vzhledem k tomu, že Rakousko požaduje, aby byly prodávány v baleních obsahujících 60 tablet, Paranova výrobky přebalila do balení 400mg tablet v počtu 60 kusů. Nové balení se rovněž liší od balení původního přípravku tím, že nápis „přebaleno a dovezeno Paranova“ je vytištěn vpředu tučným písmem a tiskacími písmeny; výrobce je uveden na stranách a zadní části obalu běžným písmem; na hranách obalu je modrý pruh, který Paranova obvykle používá pro své výrobky, které uvádí na trh.
14.
Paranova informovala Wellcome o svém záměru uvést ZOVIRAX na trh v Rakousku. Připojila barevné fotografie obalu, blistrů a příbalového letáku. Wellcome požádala, aby Paranova napříště připojila jednak úplný vzorek každého typu balení, a jednak aby uvedla stát vývozu a přesné důvody přebalení. Paranova uvedla důvody přebalení (odlišná velikost balení), ale nikoliv stát vývozu; rovněž odmítla poskytnout vzorek, jestliže za něj Wellcome nezaplatí. Byla znovu vyzvána, aby sdělila stát vývozu a přesné důvody pro přebalení. Wellcome krom toho uplatnila námitky proti vzhledu nového obalu, který byl popsán výše.
15.
Wellcome usilovala o soudní zákaz, který by společnosti Paranova zabránil v uvedení přípravku ZOVIRAX na trh v baleních s takovými prvky a bez toho, aby byla informována o státu vývozu a přesných důvodech pro přebalení. Spor je nyní projednáván Oberster Gerichtshof, který předložil následující předběžné otázky:
„1
a)
Musí být článek 7 směrnice o ochranných známkách a s ním související judikatura Soudního dvora Evropských společenství vykládány v tom smyslu, že důkaz o tom, že by uplatnění ochranné známky přispělo k umělému rozdělení trhu, musí být předložen, nejen pokud jde o samotnou změnu obalu, ale i co se týče vzhledu nového obalu?
V případě záporné odpovědi na tuto otázku:
b)
Je třeba vzhled nového obalu posuzovat podle zásady minimálního zásahu, nebo (pouze) podle toho, zda je způsobilý poškodit dobrou pověst ochranné známky a jejího majitele?
2.
Musí být článek 7 směrnice o ochranných známkách a s ním související judikatura Soudního dvora Evropských společenství vykládány v tom smyslu, že paralelní dovozce splní svou oznamovací povinnost pouze tehdy, pokud oznámí majiteli ochranné známky též stát vývozu a přesné důvody pro přebalení výrobku?“
16.
S ohledem na to, že se předložené otázky překrývaly, bylo řízení v projednávané věci přerušeno až do dne 26. dubna 2007, kdy Soudní dvůr vynesl rozsudek ve věci Boehringer II. Otázka 1a) pak byla uvedeným rozsudkem zodpovězena záporně. Předkládající soud v projednávané věci uvedl, že trvá na svých otázkách 1b) a 2, které výslovně zodpovězeny nebyly.
17.
Písemná vyjádření byla předložena společnostmi Wellcome a Paranova, řeckou a portugalskou vládou a Komisí a všechny uvedené účastnice řízení byly zastoupeny na jednání.
Kritérium vzhledu přebalení
18.
Otázkou 1b) se předkládající soud ptá, zda má být vzhled nového balení hodnocen podle zásady minimálního zásahu, nebo (pouze) podle toho, zda by mohl poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele.
19.
Předkládající soud ve své žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce vysvětluje, že „zásadou minimálního zásahu“ rozumí, že „osoba provádějící nové označení musí použít způsob, který umožní paralelní obchod a zároveň co možná nejméně ovlivní zvláštní předmět práva k ochranné známce“, jak uvedl Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot (
9
).
20.
Wellcome, Řecko a Portugalsko tvrdí, že vzhled přebalu musí být hodnocen nejen z hlediska toho, zda může poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele, ale rovněž z hlediska souladu s uvedenou zásadou. Paranova a Komise jsou opačného názoru.
21.
Souhlasím s Paranova a Komisí, že vzhled přebalu musí být hodnocen pouze z hlediska toho, zda může poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele.
Rozsudek ve věci Loendersloot
22.
Východiskem rozsudku ve věci Loendersloot je pokus majitele ochranné známky zabránit paralelnímu dovozci své značkové whisky jednak v tom, aby odstranil etikety na lahvích a nahradil je etiketami podobnými, na kterých však byl vynechán údaj „pure“ nebo na kterých bylo jméno dovozce schváleného majitelem ochranné známky nahrazeno jiným jménem, a jednak v tom, aby odstranil identifikační čísla umístěná na původních etiketách nebo pod nimi a na obalu.
23.
Wellcome, Řecko a Portugalsko se důrazně dovolávají konstatování Soudního dvora ve věci Loendersloot uvedeného v bodu 19 výše. Nejsem nicméně přesvědčena o tom, že uvedené konstatování je v kontextu projednávané věci obzvláště nápomocné.
24.
Zaprvé, Soudní dvůr již před rozsudkem ve věci Loendersloot rozhodl v rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb, že majitel ochranné známky může bránit změně obalu tehdy, pokud paralelní dovozce mohl pro účely uvádění na trh v členském státu dovozu využít původní obal tím, že na něj umístí nálepky (
10
). Rozsudek ve věci Bristol-Myers Squibb se však týkal léčivých přípravků, které byly přebaleny paralelním dovozcem (kterým byla ostatně právě Paranova) v jeho vlastním stylu (
11
). V uvedeném rozsudku nic nenasvědčuje tomu, že by takové přebalení bylo vyloučeno per se. Naopak, rozsudek je zřejmě založen na předpokladu, že takové přebalení bude legální, pokud budou splněny podmínky stanovené v uvedeném rozsudku.
25.
Zadruhé, jak zdůrazňuje Komise, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot posuzoval, zda přebalení (v širším slova smyslu zahrnující přelepení) bylo nezbytné pro uvedení výrobku na trh v členském státu dovozu. Z rozsudku ve věci Boehringer II je však nyní jasné, že „podmínka nezbytnosti se vztahuje pouze na přebalení výrobku – jakož i na volbu mezi novým obalem a novým označením – za účelem umožnit uvádění tohoto výrobku na trh členského státu dovozu, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým je přebalování prováděno“ (
12
).
26.
Zatřetí, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot výslovně odlišil případy týkající se léčivých přípravků od případů, které se – jako ve věci, kterou projednával – takových výrobků netýkají. (
13
)
27.
Konečně konstatování Soudního dvora v rozsudku Loendersloot, na který je v projednávané věci odkazováno, poukazuje na přebalení, které „co možná nejméně ovlivní zvláštní předmět práva k ochranné známce“.
28.
Jak jsem vysvětlila ve svém stanovisku ve věci Boehringer II, je z judikatury Soudního dvora zřejmé, že zvláštní předmět ochranné známky má dvě složky: právo užívat ochrannou známku pro první uvedení zboží, které je touto ochrannou známkou chráněno, do oběhu v EHP, přičemž následně je toto právo vyčerpáno, a právo bránit každému užití ochranné známky, které by mohlo narušit záruku původu, jež zahrnuje jednak záruku totožnosti původu, a jednak záruku integrity výrobku označeného ochrannou známkou (
14
).
29.
V takových věcech, jako je projednávaná věc, jež se týkají zboží, které již bylo uvedeno na trh v EHP majitelem ochranné známky nebo s jeho souhlasem, bylo první právo zjevně vyčerpáno.
30.
Pokud jde o druhé, složené právo, zdá se mi, že oba prvky takové záruky jsou dostatečně zabezpečeny bez uložení dalšího omezení, které požaduje Wellcome.
31.
Druhá podmínka BMS výslovně požaduje záruku zachování integrity výrobku označeného ochrannou známkou.
32.
Zbývá tedy záruka totožnosti původu. Soudní dvůr byl ve věci Boehringer II tázán, zda společné označování nutně poškozuje dobré jméno ochranné známky, nebo zda je poškozování dobrého jména skutkovou otázkou. Uvedená otázka vyvstala z důvodu, že předkládající soud byl toho názoru, že v některých případech může společné označování takovou škodu způsobit, například pokud by vedlo ke vzniku dojmu, že majitel ochranné známky je výrobcem nebo že dovozce a výrobce tvoří určitou formu společného podniku. Soudní dvůr rozhodl, že „stejně jako otázka, zda reklama může vyvolat představu, že existuje obchodní spojení mezi dalším prodejcem a majitelem ochranné známky, a tudíž představovat legitimní důvod ve smyslu čl. 7 odst. 2 směrnice [o ochranných známkách], je otázka, zda [skutečnost, že paralelní dovozce provádí spoluoznačování,] může poškodit dobré jméno ochranné známky, skutkovou otázkou, jejíž posouzení přísluší vnitrostátnímu soudu s ohledem na okolnosti vlastní každé věci“ (
15
). Je tudíž zřejmé, že se Soudní dvůr zabýval zárukou totožnosti původu v kontextu společného označování jako prvkem dobrého jména. Pokud by se použila zásada minimálního zásahu, nebyl by takový přístup nutný. Postačilo by konstatování, že společné označování bylo samo o sobě protiprávní.
Nové balení podle vlastního návrhu
33.
Považuji za poněkud problematické, že Soudní dvůr – implicitně a nepřímo – potvrdil názor, že vzhled nového balení má být hodnocen z hlediska zásady minimálního zásahu, když v rozsudku ve věci Boehringer II uvedl, že „podmínka nezbytnosti se tak vztahuje pouze na přebalení výrobku – jakož i na volbu mezi novým obalem a novým označením – za účelem umožnění uvádění tohoto výrobku na trh členského státu dovozu, a nikoliv na způsob nebo styl, kterým je přebalování prováděno (viz rovněž rozsudek Soudního dvora ESVO ze dne 8. července 2003, Paranova v. Merck, E-3/02, EFTA Court Report 2004, s. 1, body 41 až 45)“ (
16
).
34.
Ve věci Paranova v. Merck byl Soudní dvůr ESVO mimo jiné tázán, zda se kritérium nezbytnosti použité Soudním dvorem při výkladu „zákonných [legitimních] důvodů“ ve smyslu čl. 7 odst. 2 směrnice o ochranných známkách použije rovněž na konkrétnější vzhled obalu, nebo zda má být konkrétnější vzhled obalu posuzován výhradně na základě podmínky, že přebalením nesmí být nepříznivě ovlivněno dobré jméno majitele ochranné známky nebo ochranné známky.
35.
Soudní dvůr ESVO přezkoumal judikaturu Soudního dvora, a zejména podmínky BMS. Došel k závěru, že na základě první podmínky „bude zjištěno, zda paralelní dovozce má právo přebalit výrobek a znovu jej opatřit ochrannou známkou výrobce, zatímco pomocí ostatních kritérií budou zjištěny podmínky pro výkon tohoto práva za účelem zajištění legitimních zájmů majitele ochranné známky“. Soudní dvůr ESVO citoval rozsudky Bristol-Myers Squibb a další, Merck Sharpe & Dohme (
17
), Boehringer I a Pharmacia & Upjohn (
18
) a uvedl, že „[u]možnění paralelních dovozů a přebalování je prostředkem, jehož cílem je zajistit volný pohyb zboží. […] Jinými slovy, právo paralelního dovozce přebalovat výrobky je odůvodněné, neboť představuje důležitý příspěvek k překonání rozdělení trhu EHP hranicemi států. Z tohoto důvodu stanovil Soudní dvůr kritérium nezbytnosti […] Z výše uvedeného vyplývá, že [toto kritérium] je relevantní z hlediska určení práva paralelního dovozce provádět přebalení jako takové, pokud jednání majitele ochranné známky a skutkové či právní překážky obchodu narušují skutečný přístup na trh státu dovozu. Pokud […] je právo na přebalení nepochybné a paralelní dovozce při jeho výkonu dosáhl skutečného přístupu na trh, nemůže být požadavek nezbytnosti rozhodující pro výklad pojmu „zákonné [legitimní] důvody“ v čl. 7 odst. 2 směrnice. […] Uplatňování požadavku nezbytnosti na tržní jednání paralelního dovozce poté, co získal přístup na trh, zejména na jeho strategii prezentace výrobku, jako je inzerce či vzhled balení, by představovalo nepřiměřené omezení volného pohybu zboží“ (
19
).
36.
Zdá se mi, že konstatování Soudního dvora ESVO – a tudíž i jeho implicitní potvrzení Soudním dvorem v rozsudku ve věci Boehringer II – nedává smysl, pokud je přebalení, které jde nad rámec minimálního zásahu, automaticky protiprávní.
37.
Krom toho je možné uvést, že v rozsudku ve věci Merck, Sharpe & Dohme (
20
) Soudní dvůr vysvětlil, že „předložená otázka se týká situace, ve které majitel ochranné známky bránil přebalení, které spočívalo v nahrazení původního balení novým balením navrženým dovozcem, a požadoval, aby se dovozce omezil na přelepení za pomoci samolepících štítků“ (
21
). Dále uvedl, že „přebalení léčivých přípravků nahrazením obalů je objektivně nezbytné ve smyslu judikatury Soudního dvora v případě, že bez tohoto přebalení musí být skutečný přístup na dotčený trh nebo významnou část uvedeného trhu považován za omezený z důvodu silného odporu významné části spotřebitelů vůči přeznačeným léčivým přípravkům“ (
22
). Poté, co takto rozhodl, se již Soudní dvůr nevyjádřil k tomu, zda paralelní dovozce použil nové balení vlastního návrhu. Proto se jeví jako vhodné dovodit, že Soudní dvůr takovou možnost nepovažoval za vyloučenou per se.
Obchodní výhoda
38.
Konečně Wellcome tvrdí, že pokud vzhled balení nepodléhá zásadě minimálního zásahu, paralelní dovozce bude moci provést přebalení pouze za účelem získání obchodní výhody. Pouze tehdy, pokud vzhled přebalení bude podléhat zásadě minimálního zásahu, bude možné řádně vyvážit legitimní zájmy majitele ochranné známky a paralelního dovozce a zaručit, že paralelní dovozce nebude těžit z proslulosti a dobrého jména ochranné známky.
39.
Zdá se mi však, že uvedený argument je založen na dvou nesprávných předpokladech.
40.
Zaprvé Soudní dvůr objasnil, že podmínka, aby přebalení bylo nezbytné, každopádně není splněna, jestliže přebalení výrobku lze vysvětlit výlučně snahou paralelního dovozce získat obchodní výhodu (
23
). Přebalení pouze za účelem získání obchodní výhody tak nebude více ani méně přípustné v závislosti na tom, zda zásada minimálního zásahu je, či není relevantním kritériem pro určení přípustnosti určitého přebalení. Takové přebalení je v každém případě nepřípustné.
41.
Zadruhé, ze struktury směrnice o ochranných známkách je zjevné, že majitel ochranné známky nemá nezbytně právo bránit použití ochranné známky třetí osobou, která „bez řádného důvodu protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působí újmu“. Takové právo není uvedeno mezi právy stanovenými čl. 5 odst. 1 směrnice. Bude existovat pouze tehdy, pokud dotčený členský stát využije možnost stanovenou v čl. 5 odst. 2.
42.
Krom toho – a v každém případě – je třeba mít na paměti, že v takové věci, jako je projednávaná věc, je nutno vycházet ze skutečnosti, že majitel ochranné známky vyčerpal práva, která měl. Pouze tehdy, pokud existují „zákonné [legitimní] důvody“ pro bránění dalšímu uvádění na trh ve smyslu čl. 7 odst. 2, budou taková práva existovat i nadále.
Rozsah oznamovací povinnosti
43.
Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, zda článek 7 směrnice o ochranných známkách vyžaduje, aby paralelní dovozce oznámil majiteli ochranné známky členský stát vývozu a aby uvedl přesné důvody pro přebalení.
44.
Wellcome a Portugalsko tvrdí, že by otázka měla být zodpovězena kladně, Paranova a Řecko jsou opačného názoru. Komise zaujímá jemněji rozlišený názor.
Identifikace státu vývozu
45.
Požadavek předchozího oznámení sahá až k rozsudku ve věci Hoffmann-La Roche (
24
). V něm Soudní dvůr uvedl, že vzhledem k zájmu majitele ochranné známky na tom, aby spotřebitel nebyl uváděn v omyl ohledně původu výrobku, smí být prodejci povolen prodej přebaleného výrobku pouze za podmínky, že tuto skutečnost předem oznámí majiteli ochranné známky. V rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb Soudní dvůr doplnil, že majitel může rovněž požadovat, aby mu dovozce poskytl vzorek přebaleného výrobku před zahájením jeho prodeje, aby mu tak umožnil zkontrolovat, že přebalení není provedeno způsobem, který by přímo nebo nepřímo ovlivňoval původní stav výrobku, že vzhled výrobku po přebalení nepoškozuje dobré jméno ochranné známky a že takový požadavek poskytuje majiteli ochranné známky lepší možnost ochrany před paděláním (
25
).
46.
Soudní dvůr dále v rozsudku ve věci Boehringer I uvedl, že „Účelem [uvedených požadavků] je ochrana legitimních zájmů majitelů ochranných známek. […] Splnění uvedených požadavků v praxi sotva působí paralelním dovozcům problémy, pokud majitelé reagují na oznámení v přiměřené lhůtě. Náležité fungování oznamovacího systému předpokládá, aby se dotčené strany skutečně snažily o vzájemné respektování svých legitimních zájmů“ (
26
).
47.
V tomto kontextu je z rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb zjevné, že legitimní zájmy majitele ochranné známky, na které odkazuje Soudní dvůr, jsou tyto: (i) spotřebitel nebude uváděn v omyl, pokud jde o původ výrobku; (ii) přebalení neovlivní původní stav výrobku; (iii) vzhled po přebalení nemůže poškodit dobré jméno majitele ochranné známky, a (iv) výrobek, který má být uveden na trh, není padělkem (
27
). Je třeba mít na paměti, že majitel ochranné známky má právo nejen na předchozí oznámení, nýbrž může rovněž požadovat vzorek přebaleného výrobku před tím, nežli bude dán do prodeje. V tomto ohledu souhlasím se společností Paranova, Řeckem a Komisí, že žádnému z uvedených zájmů neslouží, je-li po paralelním dovozci požadováno, aby identifikoval stát vývozu.
48.
Wellcome tvrdí, že taková informace je pro majitele ochranné známky nezbytná, aby mohl ověřit, zda je přebalení skutečně nezbytné. Pouze tehdy, pokud bude znát stát vývozu, může posoudit, zda se velikosti balení, ve kterých je tam uvedený výrobek výhradně dostupný, liší od velikostí balení povolených ve státu dovozu.
49.
Nejsem tímto argumentem přesvědčena. Soudní dvůr v rozsudku ve věci Bristol-Myers Squibb uvedl, že „[p]okud, v souladu s platnými pravidly a praxí členského státu dovozu, majitel ochranné známky v takovém státu používá velké množství různých velikostí balení, nepostačí konstatování, že jedna z velikostí je rovněž uváděna na trh v členském státu vývozu, k odůvodnění závěru, že přebalení není nezbytné. K rozdělení trhů by došlo tehdy, pokud by dovozce mohl prodávat výrobek pouze na části trhu [s takovým výrobkem]“ (
28
).
50.
V důsledku toho skutečnost, že velikosti balení, ve kterých je výrobek výlučně dostupný v členském státu vývozu, se liší od velikostí balení povolených v členském státu dovozu, není rozhodující. I kdyby v členském státu vývozu existovala „správná“ velikost balení, neznamená to nutně, že dovozce přebalení nemůže provést v žádném případě.
51.
Paranova tvrdí, že pokud by bylo po paralelním dovozci požadováno, aby oznámil majiteli ochranné známky stát vývozu, majiteli ochranné známky by to umožnilo, aby uvalil kvóty na dodávky svých léčivých přípravků do takového státu, což by omezilo hospodářskou soutěž.
52.
Dne 16. září 2008 vynesl Soudní dvůr rozsudek ve věci Sot. Lélos Kai Sia (
29
). Soudní dvůr měl za to, že ačkoli se článek 82 ES použije na jednání farmaceutické společnosti v dominantním postavení vedené cílem zabránit veškerým paralelním dovozům z jednoho členského státu do dalších členských států, tato společnost musí mít nicméně možnost podnikat rozumná opatření přiměřená potřebě chránit vlastní obchodní zájmy (
30
). Lze uvést, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci Loendersloot (která se ovšem netýkala léčivých přípravků), rozhodl, že je-li prokázáno, že majitelem ochranné známky byla na obaly či etikety umístěna identifikační čísla pro účely, které jsou z hlediska práva Společenství legitimní (například za účelem splnění právní povinnosti, usnadnění reklamace vadných výrobků nebo boj s paděláním), ale jsou majitelem ochranné známky používána rovněž k odhalování slabin v jeho organizaci prodeje, a tudíž k boji s paralelním obchodem s jeho výrobky, mají se osoby zúčastněné na paralelním obchodu proti posledně uvedenému jednání bránit na základě ustanovení Smlouvy o hospodářské soutěži (
31
).
Přesné důvody přebalení
53.
S ohledem na tvrzení, že oznámení paralelního dovozce majiteli ochranné známky má uvádět přesné důvody pro přebalení, Soudní dvůr v rozsudku ve věci Boehringer II rozhodl, že přísluší paralelnímu dovozci, aby prokázal splnění pěti podmínek BMS. (
32
)
54.
První z uvedených podmínek (přeformulovaná Soudním dvorem v rozsudku ve věci Boehringer II) je, že uplatňování práv z ochranné známky jejím majitelem za účelem bránit uvedení přebalených výrobků s takovou ochrannou známku na trh by přispívalo k umělému rozdělení trhů mezi členské státy.
55.
Z ustálené judikatury vyplývá, že pokud majitel ochranné známky uplatňuje práva ze své ochranné známky za účelem bránit paralelnímu dovozci v přebalení, je-li takové přebalení nezbytné pro to, aby byl dotčený léčivý přípravek uveden na trh ve státu dovozu, přispívá to k umělému dělení trhů mezi členské státy, které je v rozporu s právem Společenství. Námitky majitele ochranné známky proti přebalení nejsou odůvodněné, pokud tím brání skutečnému přístupu dováženého výrobku na trh tohoto státu (
33
).
56.
Paralelnímu dovozci tedy přísluší, aby prokázal, že uplatňování práv z ochranné známky majitelem za účelem bránit v uvádění přebalených značkových výrobků na trh by jednak přispívalo k umělému rozdělení trhu mezi členské státy, a jednak že takové uplatňování bude přispívat k umělému rozdělení trhu tam, kde je přebalení nezbytné k získání skutečného přístupu na trh.
57.
Závěr, že paralelnímu dovozci přísluší, aby prokázal nezbytnost, se jeví jako nevyhnutelný.
58.
Uvedený závěr je však dovozen z judikatury Soudního dvora formulované jako odpověď na otázky předložené v kontextu již ukončených soudních řízení. Není mi zřejmé, zda může být použit k rozšíření rozsahu povinnosti paralelního dovozce předem oznámit majiteli ochranné známky svůj úmysl uvést na trh přebalený výrobek.
59.
Opakuji krom toho, že z rozsudku ve věci Boehringer II je jasné, že podmínka, aby přebalení léčivého přípravku bylo nezbytné, se týká pouze samotného přebalení, a nikoliv způsobu a stylu přebalení.
60.
Podle mého názoru paralelnímu dovozci přísluší, aby majiteli ochranné známky poskytl dostatek podrobných informací k prokázání nezbytnosti. Paralelní dovozce tak může učinit, v závislosti na podmínkách, jakoukoliv kombinací informací, která objektivně prokáže, že přebalení je pro něj nezbytné k tomu, aby byl schopen uvést výrobky na trh ve státu dovozu. Informace, které paralelní dovozce poskytne majiteli ochranné známky, budou tvořit právní základ jeho věci.
61.
Majiteli ochranné známky pak přísluší, aby na základě poskytnutých informací akceptoval, že přebalení je nezbytné, či aby zahájil řízení proti paralelnímu dovozci za účelem bránit mu v uvedení přebalených výrobků na trh. Pokud majitel ochranné známky zahájí řízení, bude skutečnost, zda paralelní dovozce prokázal nezbytnost, zcela záviset na důkazní hodnotě podkladů poskytnutých majiteli ochranné známky. Paralelnímu dovozci v této fázi nebude dovoleno, aby své důvody měnil.
62.
Pokud vnitrostátní soud, před kterým bude takové řízení probíhat, shledá, že nezbytnost byla objektivně prokázána, paralelnímu dovozci uvádění přebalených výrobků na trh nezakáže. Pokud naproti tomu paralelní dovozce nezbytnost neprokáže, vnitrostátní soud takový zákaz vydá.
Závěry
63.
Z výše uvedených důvodů navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl na otázky předložené Oberster Gerichtshof, Rakousko, takto:
„1)
Pokud paralelní dovozce léčivého přípravku přebalí přípravky do nového obalu z důvodu, že přebalení je nezbytné k uvedení výrobku na trh v členském státu dovozu, musí být soulad nového balení s právem posuzován pouze z hlediska toho, zda může poškodit dobré jméno ochranné známky a jejího majitele.
2)
Za takových okolností musí paralelní dovozce za účelem splnění své oznamovací povinnosti podle článku 7 směrnice o ochranných známkách tak, jak jej vykládá Soudní dvůr, poskytnout majiteli ochranné známky informace, které objektivně prokazují, že přebalení bylo nezbytné. Takové informace mohou, nikoliv však nezbytně musí zahrnovat identifikaci členského státu vývozu.“
(
1
) – Původní jazyk: angličtina.
(
2
) – První směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách (Úř. věst. 1989, L 40, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 92).
(
3
) – Rozsudek ze dne 23. dubna 2002, Recueil, s. I-3759.
(
4
) – Rozsudek ze dne 26. dubna 2007, Sb. rozh. s. I-3391.
(
5
) – V souladu s čl. 65 odst. 2 a bodem 4 přílohy XVII k Dohodě o Evropském hospodářském prostoru ze dne 2. května 1992 (Úř. věst. 1994 L 1, s. 3) se pro účely dohody nahrazují původní slova „ve Společenství“ slovy „ve smluvní straně“.
(
6
) – Rozsudek ze dne 11. července 1996 ve spojených věcech Bristol-Myers Squibb (C-427/93, C-429/93 a C-436/93, Recueil, s. I-3457, bod 41).
(
7
) – Více údajů o řízení, které vedlo k vydání rozsudku v obou věcech Boehringer, lze najít v bodech 21 až 27 mého stanoviska ve věci Boehringer II.
(
8
) – Ve skutečnosti vlastní dvě samostatné slovní ochranné známky a jednu obrazovou a slovní ochrannou známku, ale projednávaná věc se počtem nebo druhem ochranných známek nezabývá.
(
9
) – Rozsudek ze dne 11. listopadu 1997, C-349/95 (Recueil, s. I-6227, bod 46).
(
10
) – Bod 55.
(
11
) – Viz bod 11.
(
12
) – Bod 38.
(
13
) – Bod 38.
(
14
) – Bod 9.
(
15
) – Bod 46.
(
16
) – Bod 38.
(
17
) – Rozsudek ze dne 23. dubna 2002, C-443/99 (Recueil, s. I-3703).
(
18
) – Rozsudek ze dne 12. října 1999, C-379/97 (Recueil, s. I-6927).
(
19
) – Body 41 až 45, zvýraznění provedeno autorkou tohoto stanoviska.
(
20
) – Citovaný v poznámce pod čarou č. 17.
(
21
) – Bod 22, zvýraznění provedeno autorkou tohoto stanoviska.
(
22
) – Bod 33 a výrok.
(
23
) – Rozsudek ve věci Boehringer II, bod 37.
(
24
) – Rozsudek ze dne23. května 1978, 102/77 (Recueil, s. I-1139, bod 12).
(
25
) – Bod 78.
(
26
) – Bod 62.
(
27
) – Bod 78.
(
28
) – Bod 54. Poslední dvě slova anglického znění jsou „his market“. Z francouzského znění poslední věty („En effet, il existerait un cloisonnement des marchés si l'importateur ne pouvait commercialiser le produit que sur une partie limitée du marché de celui-ci“) je však zjevné, že text uvedený výše je správným překladem.
(
29
) – Rozsudek ze dne 16. září 2008 ve spojených věcech C-468/06 až C-478/06; viz rovněž stanovisko generálního advokáta Ruiz-Jaraba Colomera přednesené dne 1. dubna 2008. V rozsudku ze dne 31. května 2005 ve věci Syfait, C-53/03 (Sb. rozh. s. I-4609), která se týkala podobných otázek, Soudní dvůr rozhodl, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla nepřípustná, a tudíž o předložené otázce nerozhodl. Stanovisko generálního advokáta Jacobse se naproti tomu meritem věci zabývalo, a to způsobem, který předjímal rozsudek Soudního dvora ve věci Sot. Lélos Kai Sia.
(
30
) – Viz body 66 až 69 rozsudku ve věci Sot. Lélos Kai Sia, uvedeného výše v poznámce pod čarouč. 29.
(
31
) – Body 41 až 43.
(
32
) – Body 52 a 54 a výrok.
(
33
) – Body 45 a 46 rozsudku ve věci Boehringer I.