Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
L. MEDINA
van 10 juli 2025 (1)
Zaak C‑245/24
LUKOIL Bulgaria EOOD,
LUKOIL Neftohim Burgas AD
tegen
Komisia za zashtita na konkurentsiata
[verzoek van de Administrativen sad Sofia-oblast (bestuursrechter in eerste aanleg Sofia-oblast, Bulgarije) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 102 VWEU – Misbruik van een machtspositie – Aardoliesector – Weigering om toegang te verlenen tot een essentiële faciliteit – Toepassing van de toets van het arrest Bronner (zaak C‑7/97) – Privatisering – Concessie ”
1.        In de onderhavige zaak komt wederom de vraag aan de orde of het baanbrekende arrest Bronner(2) van toepassing is met betrekking tot de weigering om toegang te verlenen tot essentiële infrastructuur. Ditmaal wordt die vraag gesteld in het kader van infrastructuur waarvan de staat vroeger het monopolie had en die via privatisering is verworven en waarbij aanzienlijke investeringen in die infrastructuur zijn gedaan zowel op basis van de privatiseringsovereenkomst als tijdens de bedrijfsactiviteiten van de nieuwe eigenaar.
2.        Het onderhavige prejudiciële verzoek van de Administrativen sad Sofia-oblast (bestuursrechter in eerste aanleg Sofia-oblast, Bulgarije) is ingediend naar aanleiding van een beroep dat is ingesteld door LUKOIL Bulgaria EOOD (hierna: „Lukoil Bulgaria”) en LUKOIL Neftohim Burgas AD (hierna: „Lukoil Burgas”) (hierna tezamen: „Lukoil-groep”) tegen een besluit van de Komisia za zashtita na konkurentsiata (nationale mededingingsautoriteit in Bulgarije; hierna: „NMA”).(3) Bij het NMA-besluit heeft die autoriteit vastgesteld dat de Lukoil-groep artikel 21, punten 2 en 5, van de Zakon za zashtita na konkurentsiata (wet inzake de bescherming van mededinging; hierna: „ZZK”) en artikel 102, tweede alinea, onder b), VWEU had geschonden doordat zij misbruik maakte van een machtspositie op de markt voor de opslag van autobrandstoffen.
I.      Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag
Activiteiten van de Lukoil-groep in Bulgarije en privatiseringsproces
3.        Verzoeksters in het hoofdgeding zijn twee in Bulgarije gevestigde ondernemingen, wier activiteiten in die lidstaat teruggaan tot de privatisering van Neftohimicheski kombinat Burgas (petrochemisch syndicaat van Burgas, Bulgarije; hierna: „Kombinat Burgas”).
4.        Kombinat Burgas begon met haar activiteiten in 1963 als een staatsbedrijf. De belangrijkste chemische productiefabrieken zijn tussen 1960 en 1970 gebouwd en in bedrijf gesteld. Tot de activa van de onderneming (te weten de infrastructuur) behoren drie pijpleidingen en zeven depots/terminals die het netwerk vormen voor met name het vervoer van autobrandstoffen van de kust van de Zwarte Zee naar de hoofdstad en voor de opslag en het transport van brandstoffen vanuit oliedepots naar de grootste steden van Bulgarije (Burgas, Stara Zagora, Plovdiv en Sofia). De onderneming gebruikte ook de haventerminal Rosenets voor de invoer van grondstoffen en voor de uitvoer van eindproducten. Bij besluit van de ministerraad van 24 februari 1989 is de vennootschap Neftohim met statutaire zetel te Burgas opgericht. Krachtens een besluit van de ministerraad van 5 september 1991 inzake de oprichting van handelsvennootschappen waarvan het kapitaal volledig in handen van de staat is, is die vennootschap met ingang van 31 augustus 1991 omgezet in een handelsvennootschap waarvan het kapitaal volledig in handen van de staat was. In overeenstemming met het privatiseringsprogramma met behulp van investeringsvouchers, dat is vastgesteld bij besluit van de Narodno sabranie (Nationale Vergadering) van 19 december 1995, zou 25 % van het kapitaal van de vennootschap van staatseigendom naar privébezit overgaan door middel van massaprivatisering met investeringsvouchers, terwijl de staat 75 % van het kapitaal zou behouden. Bij besluit nr. 650 van de ministerraad van 11 oktober 1999 is de privatiseringsovereenkomst goedgekeurd voor de verkoop van 58 % van het kapitaal van de vennootschap, zijnde het meerderheidsaandeel. Op 12 oktober 1999 is de verkoopovereenkomst gesloten tussen de Republiek Bulgarije en Lukoil Petrol AD, gevestigd te Sofia. Op 3 mei 2001 verwierf Lukoil Petrol via een privatiseringsovereenkomst 13,89 % van het kapitaal van Neftohim (met als nieuwe naam Lukoil Neftohim Burgas AD), een participatie bestaande uit een pakket preferente aandelen of rechten van deelneming.
5.        Bij besluit nr. 181 van 20 juli 2009 verklaarde de Republiek Bulgarije dat de haven van Burgas, waaronder de daarmee verbonden haventerminal Rosenets, en de bovengenoemde pijpleidingen strategische infrastructuur vormden.
6.        In dat verband is in de verwijzingsbeslissing aangegeven dat de Lukoil-groep sinds de ondertekening van de privatiseringsovereenkomst aanzienlijke investeringen in de betreffende ondernemingen heeft gedaan en dat in het hoofdgeding bewijs is geleverd van de investeringen in de essentiële faciliteit van de Lukoil-groep.
7.        Het NMA-besluit was gericht tot twee vennootschappen van de Lukoil-groep: Lukoil Burgas, de producent, en Lukoil Bulgaria, de distributeur binnen die groep in Bulgarije.
8.        Lukoil Burgas, gevestigd te Burgas, is de belangrijkste producent van aardolieproducten in het land. Zij exploiteert de raffinaderij Burgas en de haventerminal Rosenets waarvoor zij een concessie heeft die de Bulgaarse Staat op 22 maart 2011 heeft verleend.
9.        Wat het bestuur van Lukoil Burgas betreft, was het kapitaal van de vennootschap van 1 januari 2016 tot en met 9 december 2018 verdeeld in 88 417 183 aandelen met een nominale waarde van 1 Bulgaarse lev (BGN) elk. Lukoil Europe Holdings BV hield 88,72 % en PAO Lukoil (een Russische beursgenoteerde vennootschap op aandelen) hield 11,10 % van de aandelen. Sinds 10 december 2018 is het kapitaal van de vennootschap verdeeld in 99 397 192 aandelen, waarbij Lukoil Europe Holdings 89,97 % en PAO Lukoil 9,88 % van die aandelen houdt. De moedermaatschappij die de uiteindelijke zeggenschap heeft is PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL, gevestigd in de Russische Federatie. De aandelen zijn verdeeld in twee klassen van aandelen: klasse A bestaat uit één enkel aandeel dat wordt gehouden door de Republiek Bulgarije en dat bijzondere rechten verleent, en klasse B bestaande uit de overige 99 397 191 aandelen die worden gehouden als gedematerialiseerde gewone aandelen. Op grond van die bijzondere rechten kan de algemene vergadering van aandeelhouders van Lukoil Burgas geen besluit nemen tot een substantiële verlaging van de brandstofproductie of tot weigering van de toegang tot havenfaciliteiten en pijpleidingen tegen een redelijke vergoeding zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Bulgaarse Staat en zonder het voldoen aan bepaalde voorwaarden.
10.      Lukoil Bulgaria, gevestigd te Sofia, houdt zich bezig met de distributie van aardolieproducten, hoofdzakelijk de groothandel in motorbrandstoffen. Daartoe beschikt zij over depots verspreid over het hele land. In de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 november 2020 had Lukoil Bulgaria drie accijnsentrepots. Voor de distributie van brandstoffen aan consumenten gebruikt Lukoil Bulgaria haar nationale netwerk van tankstations.
11.      Wat het bestuur van Lukoil Bulgaria betreft, was Lukoil Europe Holdings Ltd, geregistreerd te Amsterdam, Nederland, enig aandeelhouder van die vennootschap van 1 januari 2016 tot en met 15 december 2020, en vanaf die datum behoorde zij tot een andere vennootschap van de Lukoil-groep, LITASCO SA, geregistreerd in Zwitserland.
NMA-besluit en redenen om de prejudiciële vragen te stellen
12.      Nadat de Varhovna administrativna prokuratura (openbaar ministerie bij de hoogste bestuursrechter, Bulgarije) in maart 2020 had vastgesteld dat de detailhandelsprijs van motorbrandstof in Bulgarije minder was gedaald (11 %) dan de olieprijs op de wereldmarkten (47 %), heeft zij de NMA verzocht om te onderzoeken of er in verband met de vaststelling van de detailhandelsprijzen voor brandstoffen sprake was van inbreuken op het mededingingsrecht.
13.      Volgens de verwijzende rechter blijkt uit het NMA-besluit dat de Lukoil-groep de grootste erkende entrepothouder van brandstoffen is en de grootste exploitant in de groothandels- en detailhandelsmarkten voor die producten. Volgens de NMA is de infrastructuur van de Lukoil-groep uniek in het land en in de regio en is zij onmogelijk te dupliceren nu zij niet langer in handen van de staat is.
14.      Voorts rustte op de Lukoil-groep, als erkend entrepothouder, een wettelijke verplichting om toegang te verlenen tot een deel van haar opslagcapaciteit. Volgens dat besluit gold vanaf 23 december 2020 ten aanzien van al die infrastructuur en de depots Iliantsi en Ruse (met uitzondering van de pijpleidingen tussen Burgas en Sofia) de verplichting, als gevolg van de op 18 september 2020 gewijzigde Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (verordening tot uitvoering van de wet op de accijnsbelastingen en belastingentrepots), dat erkende entrepothouders een deel van hun capaciteit beschikbaar moesten stellen aan hun concurrenten.
15.      Blijkens het NMA-besluit heeft de Lukoil-groep in de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 maart 2021 (hierna: „inbreukperiode”) een algemene strategie gevolgd die gericht was op misbruik van haar machtspositie op de markt voor de opslag van brandstoffen doordat zij de toegang tot haar infrastructuur voor brandstofopslag en -transport afsloot voor brandstoffen van andere producenten of importeurs, en met name: (i) importeurs en producenten van motorbrandstoffen weigerde toegang te verlenen tot de eigen belastingentrepots van de Lukoil-groep; (ii) invoer over zee beperkte door de belastingentrepots van de haventerminals Rosenets en Varna te blokkeren, en (iii) importeurs en brandstofproducenten weigerde toegang te verlenen tot de pijpleidingen van de Lukoil-groep.
16.      De NMA was van mening dat die gedraging kon worden aangemerkt als een „ongerechtvaardigde weigering tot levering van goederen of diensten” in de zin van artikel 21, punt 5, van de ZZK, en als een „beperking van productie, handel en technische ontwikkeling ten nadele van verbruikers” in de zin van artikel 21, punt 2, van de ZZK, welke beide classificaties elk ook vallen onder misbruik dat bestaat in „het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers”, dat verboden is op grond van artikel 102, tweede alinea, onder b), VWEU. Die autoriteit was van mening dat Lukoil Burgas en Lukoil Bulgaria één enkele inbreuk hadden gepleegd op het bepaalde onder dat punt b), en op de overeenkomstige bepalingen van Bulgaars recht, namelijk misbruik van een machtspositie op de markt voor de opslag van motorbrandstoffen in Bulgarije. Voor die inbreuk heeft de NMA bij wijze van sanctie aan Lukoil Burgas een boete van 139 864 965 BGN (ongeveer 71,5 miljoen EUR) en aan Lukoil Bulgaria een boete van 55 271 210 BGN (ongeveer 28,3 miljoen EUR) opgelegd.
17.      De verwijzende rechter zet onder andere uiteen dat uit het NMA-besluit volgt dat die autoriteit van mening was dat het arrest Bronner niet van toepassing was omdat de verworven infrastructuur was aangelegd met overheidsmiddelen, hetgeen geldt voor de volledige inbreukperiode, en omdat er sprake was van een wettelijke verplichting om toegang te verlenen, hetgeen geldt voor de periode van 23 december 2020 tot en met 31 januari 2021.
18.      Blijkens dat besluit was de infrastructuur – die met name bestond uit vijf oliedepots, twee belastingentrepots (Burgas en Rosenets) en alle pijpleidingen van de Lukoil-groep waartoe Lukoil Burgas en Lukoil Bulgaria tijdens de inbreukperiode weigerden toegang te verlenen – grotendeels met overheidsmiddelen aangelegd.
19.      De verwijzende rechter vraagt zich in essentie af of, voor het buiten toepassing laten van de criteria van het arrest Bronner op grond dat de onderneming met een machtspositie de essentiële infrastructuur na een privatisering of een concessie heeft verworven, rekening moet worden gehouden met andere omstandigheden, zoals de verplichtingen uit hoofde van een privatiseringsovereenkomst, het bedrag aan investeringen door die onderneming en of die investeringen op initiatief van de onderneming met een machtspositie of op verzoek van de staat zijn gedaan.
20.      De verwijzende rechter merkt in dat verband op dat de NMA zich op het standpunt stelde dat de criteria van het arrest Bronner niet van toepassing waren op infrastructuur die is aangelegd met overheidsmiddelen en nadien door de onderneming met een machtspositie in het kader van een privatisering is verworven of die aan die onderneming middels een concessie ter beschikking is gesteld. Het NMA-besluit was echter ondertekend door twee leden van de NMA die een afwijkende mening hadden en in hun motivering het arrest LG(4) aanhaalden waarin is vastgesteld dat een inbreuk die vergelijkbaar is met de inbreuk in de onderhavige zaak geen weigering tot levering was maar een heel ander soort inbreuk.
21.      In vraag 2.1 maakt de verwijzende rechter melding van de richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende haar handhavingsprioriteiten.(5) In punt 75 daarvan is te lezen dat „[het] feit dat ondernemingen met een machtspositie, of ondernemingen die voorzien dat zij een machtspositie zullen krijgen, weten dat zij mogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, [...] hen ertoe [kan] brengen, in de betrokken activiteit niet of minder te investeren. Ook kunnen concurrenten in de verleiding komen mee te liften op investeringen die de onderneming met een machtspositie heeft uitgevoerd, in plaats van zelf te investeren. Geen van deze gevolgen zou op de lange termijn in het belang van de gebruikers zijn.”
22.      In die omstandigheden heeft de Administrativen sad Sofia-oblast de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1. Wanneer de [NMA] verschillende gedragingen heeft vastgesteld, waarvan sommige zijn aangemerkt als weigering van toegang tot een essentiële faciliteit en andere als een handelsbeperking, maar die zijn samengebracht in een algemene strategie van de onderneming, is het dan geoorloofd om één enkele inbreuk op artikel 102 VWEU vast te stellen of moeten afzonderlijke inbreuken worden vastgesteld, die worden gekwalificeerd als weigering van toegang tot een essentiële faciliteit of als handelsbeperking?
2.      Moet de [NMA] de toepassing van de criteria van het arrest Bronner (hierna: ‚Bronner-toets’) met betrekking tot de vermeende inbreuk op artikel 102 VWEU in de vorm van een leveringsweigering (refusal to supply) uitsluiten in alle gevallen waarin de onderneming met een machtspositie met betrekking tot de essentiële infrastructuur (essential facility) overheidsmiddelen heeft ontvangen (op basis van een privatiseringsovereenkomst/concessie) of is een beoordeling vereist van het bedrag van de investering, de uitvoering van de privatiseringsovereenkomst/concessie (op basis waarvan de essentiële infrastructuur is verworven) en van de vraag of de investering is gedaan in verband met de uitvoering van de investeringsovereenkomst/concessie of op eigen initiatief?
2.1.      Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, is de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel, zoals dat naar voren komt in [punt 75 van de mededeling van de Commissie houdende richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten], gewaarborgd in het geval van de toepassing van beperkende criteria die zijn vastgesteld op basis van het beginsel van ‚absolute noodzakelijkheid’ voor de handhaving van de mededinging, met passende inachtneming van de belangen van de onderneming met een machtspositie, wanneer de onderneming met een machtspositie heeft geïnvesteerd in de essentiële infrastructuur (essential facility)?”
II.    Procedure bij het Hof
23.      De Lukoil-groep, de NMA, de Bulgaarse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Op 10 april 2025 hebben al die partijen ook pleidooi gehouden bij het Hof.
III. Beoordeling
A.      Voorafgaande opmerkingen
24.      Conform het verzoek van het Hof worden in deze conclusie alleen de prejudiciële vragen 2 en 2.1 behandeld, die betrekking hebben op de toepassing van de Bronner-toets.
25.      Aangezien vraag 2 en vraag 2.1 met elkaar samenhangen, zal ik ze samen behandelen. Met die vragen verzoekt de verwijzende rechter in wezen om een uitlegging van artikel 102 VWEU teneinde te bepalen of de Bronner-toets niet-toepasselijk is in alle gevallen waarin toegang wordt geweigerd tot infrastructuur die de onderneming met een machtspositie via privatisering heeft verworven van de staat of waarover zij zeggenschap heeft op grond van een concessieovereenkomst. Subsidiair vraagt de verwijzende rechter of het, met het oog op de toepassing van de Bronner-toets in de onderhavige zaak, noodzakelijk is om de gedragingen en de investeringsstructuur van de onderneming met een machtspositie alsmede het bedrag aan investeringen te beoordelen. Die rechter vraagt ook welke gevolgen kunnen voortvloeien uit de toepassing van het evenredigheidsbeginsel in deze zaak. Opgemerkt moet worden dat uit de verwijzingsbeslissing volgt dat de prejudiciële vragen berusten op de premisse dat de betreffende infrastructuur een essentiële faciliteit is.
26.      Zoals ik hierna zal aantonen, wijst de recente rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie op een genuanceerde benadering van de toepasselijkheid van de Bronner-toets, die onder meer afhangt van de eigendom van of de zeggenschap over de infrastructuur die de betreffende essentiële faciliteit vormt, en van eventuele wettelijke verplichtingen.
27.      Met betrekking tot praktijken bestaande in een weigering om toegang te verlenen tot infrastructuur die door een onderneming met een machtspositie is ontwikkeld ten behoeve van haar eigen activiteiten en waarvan zij eigenaar is, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een dergelijke weigering misbruik van een machtspositie kan opleveren wanneer (i) deze weigering elke mededinging op de betrokken markt kan uitsluiten, (ii) die weigering niet objectief kan worden gerechtvaardigd, en (iii) wanneer de infrastructuur op zich onontbeerlijk is voor de uitoefening van de activiteit van de onderneming die om toegang heeft verzocht, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief voor deze infrastructuur bestaat.(6)
28.      De Bronner-toets is tweeledig. Ten eerste bevat deze toets bepaalde voorwaarden waaraan de betreffende infrastructuur moet voldoen voor de toepasselijkheid van de toets (de Bronner-voorwaarden). Ten tweede legt deze toets de gevolgen vast die moeten voortvloeien uit de weigering van de onderneming met een machtspositie om toegang tot de betreffende infrastructuur te verlenen, om die gedraging als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU te kunnen aanmerken (de Bronner-criteria). Hoewel vraag 2 en vraag 2.1 in beginsel betrekking hebben op het eerste onderdeel van de Bronner-toets, moet ik eerst in herinnering brengen om welke redenen het Hof die criteria voor de vaststelling van een dergelijk misbruik heeft ontwikkeld.
29.      Het Hof heeft benadrukt dat de vaststelling dat een onderneming met een machtspositie misbruik heeft gemaakt van haar positie door te weigeren met een concurrent een contract te sluiten, tot gevolg heeft dat die onderneming gedwongen is met die concurrent een contract te sluiten. Een dergelijke verplichting vormt een ernstige inbreuk op de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie, aangezien het een onderneming – zelfs een onderneming met een machtspositie – in beginsel vrijstaat om te weigeren contracten te sluiten en de door haar opgebouwde infrastructuur voor eigen doeleinden te gebruiken.(7)
30.      De Bronner-criteria zijn bedoeld om een juist evenwicht tot stand te brengen tussen enerzijds de vereisten van onvervalste mededinging en anderzijds de contractvrijheid en het eigendomsrecht van de onderneming met een machtspositie. Wanneer een onderneming wordt gedwongen om de door haar op eigen kosten ontwikkelde bedrijfsmiddelen te delen, kan dit innovatie en investeringen beperken, aangezien de prikkel voor een onderneming om op de lange termijn te investeren en te innoveren daardoor afneemt.(8) Die benadering berust op de overweging dat de onderneming met een machtspositie niet op dezelfde wijze (of überhaupt niet) zou hebben geïnvesteerd in dergelijke infrastructuur indien zij had geweten dat zij die infrastructuur met haar concurrenten zou moeten delen.(9)
31.      Het Hof heeft geoordeeld dat voor de oplegging van de verplichting om toegang te verlenen, de betreffende infrastructuur onontbeerlijk moet zijn en dat door de gedraging van de onderneming met een machtspositie elke mededinging kan worden uitgesloten. Het strikte karakter van die criteria vereist noodzakelijkerwijs dat de Bronner-toets slechts toepasselijk is in gevallen die feitelijk verband houden met de oorspronkelijke voorwaarden die het Hof in het kader van die toets heeft vastgesteld. Een andere uitlegging van die voorwaarden zou op ongerechtvaardigde wijze afbreuk doen aan het nuttig effect van artikel 102 VWEU.
32.      Volgens het Hof zijn die criteria ten eerste van toepassing in geval van weigering van toegang tot infrastructuur die de onderneming met een machtspositie ten behoeve van haar eigen activiteiten heeft ontwikkeld door middel van eigen investeringen, waarmee dus het vereiste van eigendom van de betreffende infrastructuur of de zeggenschap erover is vastgesteld. Derhalve zijn die criteria, gelet op het doel ervan, niet van toepassing wanneer de betrokken infrastructuur niet is gefinancierd met eigen investeringen van de onderneming met een machtspositie, maar met andere middelen, zoals openbare middelen, en wanneer deze onderneming niet de eigenaar van deze infrastructuur is.(10)
33.      Ten tweede heeft het Hof de toepasselijkheid van de Bronner-toets verduidelijkt in een situatie waarin op de onderneming met een machtspositie een wettelijk verplichting rust en heeft het geoordeeld dat „een dergelijke verplichting [om toegang tot haar infrastructuur te verlenen] tot gevolg heeft dat de onderneming met een machtspositie de toegang tot die infrastructuur niet daadwerkelijk kan weigeren”.(11) In een dergelijke situatie kan worden aangenomen dat de wetgever reeds een juist evenwicht tussen de betrokken belangen tot stand heeft gebracht en rekening heeft gehouden met de specifieke omstandigheden van de sector en het feit dat de onderneming met een machtspositie haar beslissingsautonomie slechts behoudt ten aanzien van de voorwaarden voor de bovengenoemde toegang.(12) Daarmee heeft het Hof het vereiste vastgesteld dat de onderneming met een machtspositie volledige beslissingsautonomie heeft ten aanzien van die toegang.
34.      Het Hof heeft ook toegelicht dat de Bronner-criteria slechts van toepassing zijn op „rechtstreekse” weigeringen om overeenkomsten te sluiten(13) en niet op andere vormen van misbruik (bijvoorbeeld marge-uitholling of de vernietiging van infrastructuur, zoals de verwijdering van een gedeelte van het spoorwegnet)(14) of, in verband met digitale platforms, op situaties waarin een onderneming met een machtspositie een dergelijk platform niet uitsluitend voor haar eigen activiteiten heeft ontwikkeld maar ook om het gebruik daarvan door derde ondernemingen mogelijk te maken.(15)
35.      Uit het voorgaande volgt dat het Hof voor ogen had de Bronner-toets strikt te houden om te voorkomen dat de prikkel voor ondernemingen met een machtspositie om in hun infrastructuur te investeren zou worden aangetast. Tegelijkertijd is de omvang van de Bronner-toets beperkt tot de specifieke situaties waarin een onderneming met een machtspositie volledige zeggenschap over de betreffende infrastructuur heeft. In alle andere situaties kan niet worden verlangd – om een gedraging bestaande in de weigering van een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot essentiële faciliteiten, te kunnen aanmerken als misbruik – dat in alle gevallen wordt voldaan aan de Bronner-criteria.(16)
36.      In het licht van deze overwegingen zal ik vraag 2 en vraag 2.1 behandelen.
B.      Beoordeling van de faciliteiten in kwestie in het licht van de Bronner-toets
37.      Met het eerste onderdeel van de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de Bronner-toets niet kan worden toegepast in alle gevallen waarin toegang tot infrastructuur wordt geweigerd wanneer die infrastructuur door de staat is opgezet met overheidsmiddelen.
38.      Zoals blijkt uit mijn voorafgaande opmerkingen komt uit de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie duidelijk naar voren dat de beslissing om de Bronner-toets al dan niet toe te passen niet werktuiglijk mag worden genomen. Blijkens die rechtspraak kijkt de Unierechter naar de praktische gevolgen voor de mededinging en innovatie (door namelijk de vraag te stellen of het misbruik uitsluitingseffecten teweegbrengt en innovatie verhindert), niet louter door te onderzoeken wat de vorm van de betreffende infrastructuur is, wie de eigenaar ervan is of wie die infrastructuur aanvankelijk heeft aangelegd.(17) Daartoe heeft het Hof bij zijn beoordeling van de toepasselijkheid van de Bronner-toets rekening gehouden met alle relevante omstandigheden van de zaak.(18) Het heeft vragen in verband met de eigendom van of zeggenschap over infrastructuur onderzocht(19), evenals de kenmerken van vermeende mededingingsverstorende gedragingen(20), het bestaan van externe beperkingen van de beslissingsautonomie(21) en het doel van investeringen en van de ontwikkeling van de infrastructuur, en het heeft zich in alle gevallen een oordeel gevormd op basis van de specifieke gevolgen van al die omstandigheden tezamen. Derhalve ben ik van mening dat de verwijzende rechter, om uitspraak te kunnen doen over de vraag of de Bronner-toets van toepassing is, alle relevante omstandigheden van de bij hem aanhangige zaak dient te beoordelen.
39.      Alleen de verwijzende rechter is bevoegd om die omstandigheden na te gaan aangezien het in het kader van een prejudiciële procedure niet aan het Hof staat om de feiten vast te stellen, maar het uitsluitend de relevante bepalingen van Unierecht dient uit te leggen.(22) In dat verband is het de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan beslechten.(23)
40.      Blijkens de documenten waarover het Hof beschikt, hebben de twijfels van de verwijzende rechter over de toepasselijkheid van de Bronner-toets betrekking op de gevolgen die voortvloeien uit de verschillende aspecten van de verwerving van de infrastructuur en van de verkrijging en uitoefening van zeggenschap over die infrastructuur. De verwijzende rechter heeft geen vragen over het doel van de verwerving en over het gebruik van die infrastructuur en heeft evenmin twijfels geuit over de kenmerken van de vermeende gedraging van de onderneming met een machtspositie. Derhalve zal ik mijn analyse richten op de volgende twee vereisten: (i) eigendom van en zeggenschap over de infrastructuur, en (ii) de beslissingsautonomie van de onderneming met een machtspositie.
41.      Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven, moeten die vereisten worden onderzocht op basis van de afzonderlijke elementen van deze zaak die van belang zijn om te bepalen of de Bronner-toets van toepassing is, namelijk: (i) de faciliteiten die de onderneming met een machtspositie heeft verworven van particuliere derden middels particuliere financiering; (ii) de relevantie van het oorspronkelijke staatsmonopolie op de faciliteiten; (iii) de zeggenschap over de faciliteiten in geval van een concessie; (iv) de relevantie van de investeringen die de onderneming met een machtspositie na de privatisering heeft gedaan, en (v) de verplichtingen die voortvloeien uit de privatiserings- en concessieovereenkomsten.
1.      Faciliteiten die de onderneming met een machtspositie heeft verworven van particuliere derden middels particuliere financiering
42.      Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de Lukoil-groep een paar van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde faciliteiten op eigen initiatief en ten behoeve van haar eigen bedrijfsactiviteiten heeft verworven van particuliere derden middels particuliere financiering. Die faciliteiten zijn de oliedepots Iliantsi en Ruse, die volgens Lukoil „niets te maken hadden met de privatiserings- en concessieovereenkomsten”.
43.      Lukoil heeft tijdens de terechtzitting aangevoerd dat de NMA zelf uitdrukkelijk van mening was dat de Bronner-toets gedurende bijna de gehele inbreukperiode van toepassing was op de oliedepots Iliantsi en Ruse, maar dat die autoriteit er niettemin voor heeft gekozen om de toets buiten toepassing te laten.
44.      Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter zouden dergelijke essentiële faciliteiten – dat wil zeggen faciliteiten die zonder enige betrokkenheid van de staat ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van de onderneming zijn gecreëerd of verkregen – de klassieke context vormen voor de toepasselijkheid van de Bronner-toets. Derhalve is de Bronner-toets in beginsel van toepassing voor zover de onderneming met een machtspositie in een dergelijke situatie in die faciliteiten heeft geïnvesteerd op grond dat zij deze voor haar eigen bedrijfsactiviteiten zou kunnen gebruiken en niet gemakkelijk van haar zou worden geëist dat zij die faciliteiten zou delen met haar concurrenten.
45.      In het arrest LG heeft het Hof erkend dat de Bronner-criteria van toepassing zijn in geval van weigering van toegang tot infrastructuur waarvan de onderneming met een machtspositie eigenaar is en die zij ten behoeve van haar eigen activiteiten heeft ontwikkeld door middel van eigen investeringen.(24) Dat arrest lijkt niet te vereisen dat de infrastructuur per se door de onderneming met een machtspositie zelf is aangelegd: het gebruik van de term „ontwikkeld” kan heel goed betekenen „verworven met als doel de infrastructuur in te passen in de bedrijfsstrategie van de onderneming”. In die zin kunnen de eigendomsrechten verworven zijn via om het even welke commerciële transactie.
46.      Hieruit volgt dat de Bronner-toets in beginsel van toepassing is op die faciliteiten, mits de verwijzende rechter kan vaststellen dat de Lukoil-groep deze via commerciële transacties met particuliere derden en middels particuliere financiering in eigendom heeft verkregen en dat die groep beschikt over volledige beslissingsautonomie ten aanzien van die faciliteiten.
2.      Relevantie van het oorspronkelijke staatsmonopolie op de faciliteiten en de vraag of dit automatisch de Bronner-toets uitsluit
47.      Blijkens de verwijzingsbeslissing vindt het belangrijkste onderdeel van de faciliteiten zijn oorsprong in infrastructuur die staatseigendom was of waarop de overheid een monopolie had en die nadien door een particuliere onderneming (de Lukoil-groep) via privatisering is verworven zonder dat voor die infrastructuur een lopende concessie of een wettelijke verplichting om toegang te verlenen gold.(25) Ik wijs erop dat voor dit deel rechtstreeks relevante rechtspraak vrij schaars is omdat het merendeel van dergelijke sectoren – telecommunicatie, energie, spoorwegen, enz. – onderworpen werd aan regelgeving in het kader van hun privatisering of liberalisering.
48.      Centraal staat de vraag of de NMA terecht betoogt, op de enkele grond dat de aanleg van essentiële faciliteiten niet met de eigen middelen van de onderneming met een machtspositie is gefinancierd maar de staat daarop oorspronkelijk een monopolie had en/of die faciliteiten met overheidsmiddelen zijn gefinancierd, dat de Bronner-criteria niet in alle gevallen hoeven te worden toegepast.
49.      Mijns inziens is een dergelijke benadering te beperkt. Hoewel de oorsprong van de faciliteit een relevante overweging is, zoals ik hierna zal toelichten, volgt uit de hiermee verband houdende rechtspraak van de Unierechter en uit de besluitvormingspraktijk van de Commissie dat het feit dat een bedrijfsmiddel ooit publiek was (aangelegd met overheidsmiddelen) geen rechtsgrondslag biedt om de toepasselijkheid van de Bronner-toets automatisch uit te sluiten.
50.      Wanneer de toepasselijkheid van de Bronner-toets in de context van privatisering wordt beoordeeld, moet dit vraagstuk derhalve van geval tot geval worden onderzocht, waarbij rekening wordt gehouden met de aard van de betreffende infrastructuur en met de afzonderlijke aspecten van de verwerving van die infrastructuur.
51.      Ten eerste is er met betrekking tot de Bronner-criteria die gelden om vast te stellen of er sprake is van een onrechtmatige weigering om toegang te verlenen, geen noodzakelijk en rechtstreeks verband tussen een historisch staatsmonopolie en de vervulling van die criteria. Het antwoord op de vraag of toegang tot bepaalde infrastructuur onontbeerlijk is en of de weigering van toegang elke mededinging kan uitsluiten, hangt af van de feitelijke en juridische omstandigheden ten tijde van het gestelde misbruik en niet van de gebeurtenissen die dateren van lang vóór de gestelde inbreuk op het mededingingsrecht.
52.      Ten tweede blijkt uit niets in artikel 102 VWEU – waar in de tweede alinea, onder b), is bepaald dat misbruik kan bestaan in „het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers” – dat voor infrastructuur die eigendom is van of onder zeggenschap staat van een onderneming waarop de staat voorheen een monopolie had, voor onbepaalde tijd na het einde van het staatsmonopolie andere juridische maatstaven op grond van dat artikel zouden moeten gelden. Artikel 102 VWEU voorziet immers niet in een speciale behandeling voor voormalige staatsmonopolies.(26)
53.      Derhalve is infrastructuur die particulier bezit is en voorheen staatseigendom was, met het oog op artikel 102 VWEU juridisch te vergelijken met zuiver particuliere infrastructuur, op voorwaarde dat de onderneming met een machtspositie die infrastructuur in eigendom heeft en beschikt over volledige beslissingsautonomie ten aanzien daarvan. Wat in dat verband met name van belang is, is de vraag of de infrastructuur tegen een billijke prijs is verworven en of de onderneming met een machtspositie daarin heeft geïnvesteerd, en ook of die onderneming voor de toepassing van de Bronner-toets als eigenaar kan optreden. In dit verband moet de onderneming met een machtspositie zich kunnen beroepen op de waarborgen van artikel 17, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, op grond waarvan eenieder het recht heeft om de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en ze te vermaken.(27)
54.      In de zaak in het hoofdgeding moet de verwijzende rechter derhalve nagaan of de Lukoil-groep in het kader van de privatisering de staat een billijke prijs heeft betaald. Ik merk dienaangaande op dat het Hof in een zaak over privatisering in de kolenindustrie in wezen reeds heeft geoordeeld(28) – met betrekking tot het Unierecht inzake staatssteun dat nauw samenhangt met het mededingingsrecht van de Unie – dat aankopen van activa, bij een verkoop bij opbod waaraan concurrenten deelnemen en in de context van privatisering, op dezelfde wijze moeten worden behandeld als iedere andere aankoop van activa. Het Hof heeft in dat kader met name het belang van een billijke prijs benadrukt, „dat wil zeggen [...] de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze bedrijven te betalen in de toestand waarin zij zich bevonden”. Daarnaast heeft het Hof gewezen op het belang van de aard van de transactie, die „een openbare verkoopprocedure” zou moeten zijn „waaraan alle concurrenten konden deelnemen [onder marktvoorwaarden]”. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of in het hoofdgeding een vergelijkbare procedure is gevolgd.
55.      Ik merk op dat de Commissie in eerdere beschikkingen geprivatiseerde essentiële infrastructuur ook heeft behandeld via een benadering die vergelijkbaar is met die van het Bronner-arrest. Voorafgaand aan het arrest Bronner heeft de Commissie in een reeks zaken over toegang tot vervoersinfrastructuur de doctrine inzake toegang tot essentiële faciliteiten ontwikkeld. In die eerste zaken in de jaren negentig van de vorige eeuw, die betrekking hadden op geprivatiseerde havens en veerbootterminals (zaken Sealink/B&I – Holyhead en Sea Containers t. Stena Sealink)(29), heeft de Commissie de „essential facilities”-doctrine toegepast op de toegang tot havens en daarbij impliciet erkend dat de havens onontbeerlijk waren voor veerdienstmaatschappijen en dat weigering van toegang de concurrentie zou uitschakelen. Hoewel die zaken dateren van vóór het arrest Bronner, liep de Commissie met haar aanpak daarop vooruit.
56.      Vervolgens blijkt uit van vóór het Bronner-arrest daterende zaken, zoals Magill(30) en IMS Health(31), dat zelfs indien een bedrijfsmiddel aanvankelijk was ontwikkeld met overheidsbemoeienis of wettelijke exclusiviteit, gedwongen toegang daartoe beperkt was tot „uitzonderlijke omstandigheden”, zoals die welke in het arrest Bronner zijn genoemd (onontbeerlijkheid, nieuw product, enz.).
57.      Bovendien vindt de door mij voorgestelde benadering steun in punt 75 van het arrest LG. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat de Bronner-toets noodzakelijkerwijs is uitgesloten „wanneer de machtspositie voortvloeit uit een wettelijk monopolie, en dat temeer wanneer de betrokken infrastructuur eigendom is van de staat en met openbare middelen is gebouwd en ontwikkeld”. Wanneer er geen sprake is van een wettelijk monopolie en eigendomsrechten in het kader van een privatisering aan een particuliere entiteit zijn overgedragen, kan derhalve uit de rechtspraak van het Hof geen automatische uitsluiting van de Bronner-toets worden afgeleid en moet de verwijzende rechter beoordelen wat de omvang van de eigendoms- en zeggenschapsrechten is. Een van de doelstellingen van de Bronner-toets is immers de bescherming van de eigendomsrechten van de onderneming met een machtspositie, zodat zij slechts gedwongen is haar concurrenten toegang tot haar infrastructuur te verlenen indien dat passend en gerechtvaardigd is.
58.      Daarom kan een situatie waarin de infrastructuur aan een particuliere onderneming tegen betaling is overgedragen en waarin die onderneming de verplichtingen van de voormalige publieke eigenaar jegens derden moet overnemen (zoals schulden, contractuele verplichtingen of milieukosten) niet worden gelijkgesteld met een situatie waarin een voormalig staatsmonopolie de essentiële infrastructuur heeft „geërfd” (zoals in de zaak LG, waar de onderneming met een machtspositie een publieke onderneming was en de infrastructuur in beginsel kosteloos
aan haar werd overgedragen).
59.      Tot slot is het belangrijk om erop te wijzen dat diezelfde benadering volgt uit zowel de recentste rechtspraak van het Gerecht als de besluitvormingspraktijk van de Commissie. In de zaak Bulgarian Energy Holding(32) stond het feit dat het netwerk van die entiteit in het verleden door de staat was aangelegd, er niet aan in de weg dat het Gerecht – of de Commissie in haar besluit – de Bronner-toets toepaste.
60.      Het feit dat infrastructuur in het verleden eigendom van de staat was en door de staat is aangelegd, betekent derhalve niet dat, wanneer die infrastructuur na privatisering in particuliere handen is gekomen, de Bronner-criteria automatisch terzijde kunnen worden geschoven.
61.      Uit het voorgaande volgt dat het oorspronkelijke staatsmonopolie op de faciliteiten niet automatisch de toepasselijkheid van de Bronner-toets uitsluit, op voorwaarde dat de onderneming met een machtspositie – wanneer zij als gevolg van privatisering essentiële faciliteiten heeft verworven waarop de staat oorspronkelijk een monopolie had – die faciliteiten in eigendom heeft en daarover zeggenschap heeft en zij geen wettelijk monopolie geniet.
3.      Zeggenschap over faciliteiten in geval van een concessie
62.      In dit deel wordt onderzocht in welke mate zeggenschap over faciliteiten relevant is om te beoordelen of de Bronner-toets van toepassing is. Met andere woorden, ik ga na wat in deze context de betekenis is van het feit dat een gedeelte van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde infrastructuur geen eigendom van de Lukoil-groep is, maar in plaats daarvan door die groep krachtens een concessie wordt geëxploiteerd. Dit deel betreft in het bijzonder een faciliteit, te weten de haventerminal Rosenets, die eigendom is van de Bulgaarse Staat maar die sinds 35 jaar ter beschikking van de Lukoil-groep wordt gesteld op grond van een concessie.
63.      Anders dan de NMA heeft betoogd, volstaat het enkele feit dat de Lukoil-groep niet de eigenaar van die faciliteit is, op zich niet om de toepasselijkheid van de Bronner-toets uit te sluiten. In het arrest IMS Health(33) heeft het Hof gewezen op het feit dat de onderneming „het [...] product of dienst controleert”. Zoals advocaat-generaal Rantos in zijn conclusie in de zaak European Superleague Company heeft benadrukt, „[kan volgens] de theorie van essential facilities [...] een onderneming met een machtspositie die een essentiële infrastructuur bezit of controleert, worden gedwongen met haar concurrenten samen te werken door hun zonder discriminatie toegang tot die infrastructuur te verlenen”.(34) In de voorgaande overwegingen en rechtspraak wordt de mogelijkheid benadrukt om de zienswijze ten aanzien van de relatie tussen een onderneming met een machtspositie en de betreffende essentiële faciliteit uit te breiden van gewoon eigendom naar een situatie van zeggenschap.
64.      Wat de impact van de Bronner-toets betreft, moet worden opgemerkt dat deze toets zich richt op de gevolgen die een weigering van toegang tot een essentiële faciliteit en de afwezigheid van alternatieven kunnen hebben voor concurrenten en consumenten en die worden teweeggebracht door de onderneming met een machtspositie die de faciliteit in eigendom heeft of daarover zeggenschap heeft.(35) De drie in punt 41 van het arrest Bronner genoemde criteria zijn door het Hof zodanig geformuleerd dat de prikkel voor de onderneming met een machtspositie om te investeren wordt beschermd alsmede haar algemeen recht op eigendom en de vrijheid om haar handelspartners te kiezen, teneinde te waarborgen dat de verplichting om toegang tot een essentiële faciliteit te verlenen een „uitzonderlijke omstandigheid” blijft. Gelet op die context kan uit de redenering achter de uitspraak in het arrest Bronner worden afgeleid dat het vereiste van „eigendom” ruim moet worden opgevat, dat wil zeggen dat het volstaat dat ook de „zeggenschap” over een essentiële faciliteit daaronder valt (als weigering van toegang tot een dergelijke faciliteit de mededinging belemmert).
65.      Zoals advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Bronner heeft opgemerkt, richt de „essential facilities”-doctrine zich op het voorkomen van de effecten van uitsluiting.(36) In dat verband zouden consumenten in het geval van een onrechtmatige weigering van toegang tot dergelijke faciliteiten dezelfde schade lijden, of de onderneming met een machtspositie nu „eigenaar” of „concessiehouder” van die faciliteiten is. Dat neemt niet weg dat een concessiehouder ten eerste op grond van de concessieovereenkomst in staat moet zijn om een zekere mate van zeggenschap uit te oefenen die in wezen vergelijkbaar is met eigendom, waarbij hij over volledige beslissingsautonomie ten aanzien van het gebruik van de betrokken faciliteit moet beschikken. Ten tweede moet de onderneming met een machtspositie, om aanspraak te kunnen maken op de bescherming die haar door de uit een dergelijke concessieovereenkomst voortvloeiende rechten wordt geboden, een billijke prijs hebben betaald voor het gebruik van die faciliteit. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dit in het hoofdgeding het geval is.
66.      Ook al is de onderneming met een machtspositie mogelijkerwijs niet de eigenaar van de essentiële faciliteit, het feit dat zij rechten over die faciliteit heeft – zoals exclusieve rechten – die zijn verkregen via een concessieovereenkomst, tegen betaling van een billijke prijs, en die haar zeggenschap over die faciliteit geven (met name in die zin dat derden zonder de toestemming van de onderneming met een machtspositie geen toegang tot de faciliteit kunnen krijgen), kan dus volstaan als rechtvaardiging voor de toepassing van de Bronner-toets. Het Gerecht en de Commissie hebben die benadering gevolgd in de zaak Bulgarian Energy Holding.(37)
67.      Derhalve ben ik van mening dat de Bronner-toets in beginsel zowel van toepassing is wanneer de onderneming met een machtspositie de faciliteit volledig in eigendom heeft als wanneer zij de faciliteit exploiteert op grond van een concessie. Wat echter van belang is, is het feit dat er in concessiezaken vaak strikte voorwaarden gelden(38), voor zover de onderneming met een machtspositie in een dergelijke situatie niet kan aantonen dat zij voldoende zeggenschap over of rechten op de faciliteit heeft en in het bijzonder het recht om de toegang van concurrenten tot de faciliteit uit te sluiten – anders dan de absolute zeggenschap van Bronner over de infrastructuur in die zaak, waarvan zij de enige eigenaar was. In een dergelijke situatie is de beslissingsautonomie van de onderneming met een machtspositie, waaronder haar vrijheid om haar handelspartners te kiezen, beperkt.
68.      Hieruit volgt dat, ook al is een onderneming met een machtspositie mogelijkerwijs niet de eigenaar van de essentiële faciliteit, het feit dat zij rechten over die faciliteit heeft – zoals exclusieve rechten – die voortvloeien uit de concessieovereenkomst op grond waarvan die onderneming tegen een billijke prijs beslissingsautonomie heeft verkregen om zeggenschap over die faciliteit uit te oefenen (waardoor met name derden zonder de toestemming van de onderneming met een machtspositie geen toegang tot de faciliteit kunnen krijgen), volstaat als rechtvaardiging voor de toepassing van de Bronner-toets, mits die rechten niet worden beperkt op grond van de bepalingen van de concessieovereenkomst.
4.      Relevantie van na de privatisering verrichte investeringen
69.      De verwijzende rechter wenst eveneens te vernemen – om vast te stellen of de Bronner-toets van toepassing is – of, in een situatie waarin de onderneming met een machtspositie (door privatisering of een concessie) essentiële infrastructuur van de staat heeft verworven, rekening moet worden gehouden met andere omstandigheden, zoals de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de privatiserings- of concessieovereenkomst, het bedrag aan investeringen, en de vraag of die investeringen op initiatief van de onderneming zijn gedaan dan wel in het kader van de uitvoering van de overeenkomst.
70.      De verwijzende rechter vraagt in essentie ook of de NMA bij de beoordeling van de hierboven genoemde kwesties het evenredigheidsbeginsel moet toepassen om ervoor te zorgen dat de onderneming met een machtspositie, indien zij wordt verplicht om toegang tot haar faciliteit te verlenen, niet onterecht wordt gestraft voor – daadwerkelijk door haar – gedane investeringen.
71.      Zelfs indien de staat oorspronkelijk een monopolie op de essentiële faciliteit had, kan de onderneming met een machtspositie nadien aanzienlijke investeringen hebben gedaan (onderhoud, modernisering, capaciteitsuitbreiding, introductie van nieuwe producten of diensten, enz.) en/of in het kader van de privatisering een billijke prijs hebben betaald. Vanuit het perspectief van die onderneming zijn die investeringen verzonken kosten en heeft zij het legitieme recht om te profiteren van die investeringen.
72.      Zoals blijkt uit de punten 53 en 68 van deze conclusie geniet de onderneming met een machtspositie derhalve – indien zij tijdens het privatiserings- of concessieproces en in de periode erna als een redelijke marktdeelnemer handelde – bescherming van haar eigendomsrechten en van haar contractvrijheid op dezelfde voet als eigenaren van via een algemene gang van zaken verkregen infrastructuur, mits die rechten niet worden beperkt door de privatiserings- of concessieovereenkomst.
5.      Uit privatiserings- en concessieovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen
73.      Voordat ik zal ingaan op de impact van verplichtingen die voortvloeien uit privatiserings- of concessieovereenkomsten, moet ik eraan herinneren dat het Hof reeds duidelijk heeft gemaakt dat de Bronner-toets niet van toepassing is wanneer de onderneming met een machtspositie wettelijk verplicht is(39) om toegang te verlenen tot de infrastructuur waarover zij zeggenschap heeft.(40)
74.      In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat een wettelijke verplichting relevant kan zijn voor de beoordeling van misbruik in de zin van artikel 102 VWEU.(41) Evenzo heeft het Hof aangegeven dat het bestaan van een dergelijke verplichting een impact heeft op de beslissingsautonomie van de onderneming met een machtspositie.(42) In die zin kan die onderneming vanwege de wettelijke verplichting niet langer (vrijelijk) weigeren om toegang te verlenen.(43)
75.      Uit de documenten waarover het Hof beschikt, blijkt dat de verwijzende rechter geen twijfels heeft over de wettelijke verplichtingen en de gevolgen ervan voor de betreffende infrastructuur.
76.      Volgens de verwijzingsbeslissing is de Bulgaarse Staat eigenaar van de haventerminal Rosenets, die deel uitmaakt van de „haven voor openbaar vervoer van nationaal belang in Burgas”. Zoals blijkt uit punt II.3 van de verwijzingsbeslissing exploiteert Lukoil Burgas de haventerminal Rosenets krachtens een concessieovereenkomst(44) met een duur van 35 jaar. Blijkens de documenten waarover het Hof beschikt, vereist die concessieovereenkomst (i) dat de onderneming met een machtspositie toegang tot haar havendiensten verleent(45), en (ii) dat zij in het kader van die toegang geen handelingen verricht die misbruik van een machtspositie opleveren.(46)
77.      Gelet op die feitelijke omstandigheden rijst in deze zaak de nog niet eerder behandelde vraag of een parallel kan worden getrokken tussen enerzijds een wettelijke verplichting om toegang te verlenen en anderzijds een concessieovereenkomst en/of privatiseringsovereenkomst, wanneer deze direct of indirect bepaalde verplichtingen bevatten die de staat in verband met de desbetreffende faciliteit aan de onderneming met een machtspositie heeft opgelegd.
78.      Uit de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof volgt dat, indien een onderneming met een machtspositie aan wettelijke verplichtingen is onderworpen, de toepasselijkheid van de Bronner-toets wordt bepaald door de vraag of de betreffende onderneming met een machtspositie vrijelijk kan beslissen of zij toegang tot de infrastructuur weigert. Wat derhalve van belang is, is het effect van de uitoefening van de wettelijke bevoegdheid. Om die redenen ben ik van mening dat een parallel kan worden getrokken met een situatie waarin de bevoegde nationale autoriteit – middels een concessieovereenkomst of een privatiseringsovereenkomst – eenzijdig een verplichting tot het verlenen van toegang oplegt door de bevoegdheden uit te oefenen die de toepasselijke regelgevingshandelingen haar toekennen, zelfs indien dit geschiedt in de vorm van een bijzondere civielrechtelijke transactie. Het is echter belangrijk dat het door de staat gekozen instrument – een wet, een overeenkomst dan wel een besluit – daadwerkelijk een bindende verplichting tot het verlenen van toegang tot de betreffende faciliteit in het leven roept en dat het dienaangaande duidelijke, nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen bevat.
79.      Blijkens de documenten waarover het Hof beschikt, heeft de Bulgaarse Staat meerdere middelen gebruikt die kenmerkend zijn voor de bevoegdheden van openbaar gezag: (i) de wijze waarop hij de bepalingen van de privatiserings- en concessieovereenkomsten heeft vastgesteld; (ii) de toekenning van een „gouden aandeel” in het kapitaal van Lukoil Burgas, waarbij aan de staat een vetorecht is toegekend ten aanzien van bepaalde strategische beslissingen van de onderneming; (iii) wetgevingsmaatregelen (te weten de classificatie van de olie-infrastructuur als strategische infrastructuur), en (iv) de oplegging van een verplichting om derden toegang tot een deel van de opslagcapaciteit te verlenen. In die omstandigheden staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de beslissingsautonomie van de Lukoil-groep daadwerkelijk zodanig beperkt is dat zij haar beslissingsautonomie alleen behoudt wat de voorwaarden voor de toegang betreft.(47)
80.      Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de toepasselijkheid van de Bronner-toets moet worden uitgesloten wanneer een privatiseringsovereenkomst, een concessieovereenkomst of andere daarmee verband houdende maatregelen de beslissingsautonomie van de onderneming met een machtspositie beperken, mits dergelijke bepalingen worden opgelegd door een bevoegde nationale autoriteit in de uitoefening van de haar door de relevante regelgevingsbepalingen verleende bevoegdheden. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of dat hier het geval is.
IV.    Conclusie
81.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen 2 en 2.1 van de AdministratSiven sad Sofia-oblast te beantwoorden als volgt:
„1)      De criteria die zijn ontwikkeld in punt 41 van het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), zijn in beginsel van toepassing wanneer kan worden vastgesteld dat:
a)      de onderneming met een machtspositie de betreffende essentiële faciliteit via commerciële transacties met particuliere derden en middels particuliere financiering in eigendom heeft verkregen, mits zij beschikt over volledige beslissingsautonomie ten aanzien van die faciliteit;
b)      de onderneming met een machtspositie, die als gevolg van privatisering een essentiële faciliteit heeft verworven waarop de staat oorspronkelijk een monopolie had, geen wettelijk monopolie geniet en zij die faciliteit in eigendom heeft en daarover zeggenschap heeft;
c)      de onderneming met een machtspositie weliswaar niet de eigenaar van de betreffende essentiële faciliteit is maar zij daarover rechten heeft, zoals exclusieve rechten, die voortvloeien uit een concessieovereenkomst op grond waarvan die onderneming tegen een billijke prijs beslissingsautonomie heeft verkregen om volledige zeggenschap over die faciliteit uit te oefenen.
2)      De toepasselijkheid van de Bronner-toets moet worden uitgesloten wanneer een privatiseringsovereenkomst, een concessieovereenkomst of daarmee verband houdende maatregelen met betrekking tot de essentiële faciliteit bepalingen bevatten die de beslissingsautonomie van de onderneming met een machtspositie beperken, mits dergelijke bepalingen worden opgelegd door een bevoegde nationale autoriteit in de uitoefening van de haar door de relevante regelgevingsbepalingen verleende bevoegdheden.
Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de Bronner-toets van toepassing is in het hoofdgeding.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Arrest van 26 november 1998 (C‑7/97, EU:C:1998:569; hierna: „arrest Bronner”).
3      Besluit nr. 332 van 4 april 2023 (hierna: „NMA-besluit”).
4      Arrest van 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/Commissie (C‑42/21 P, EU:C:2023:12; hierna: „arrest LG”).
5      Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 [EG] op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (PB 2009, C 45, blz. 7; hierna: „richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten”).
6      Zie arresten Bronner, punt 41, en LG, punt 79, en arrest van 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punt 89; hierna: „arrest Google Shopping”).
7      Arrest van 25 maart 2021, Slovak Telekom/Commissie (C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Slovak Telekom”).
8      Zie de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, punt 57).
9      Diezelfde punten van zorg vinden ook weerklank in de rechtspraak van het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten (Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko LLP, 540 US nr. 02‑682 [2004]).
10      Arrest LG, punten 86 en 87. De weigering door een onderneming met een machtspositie om toegang te verlenen tot infrastructuur waarover zij beschikt nadat zij het gebruiksrecht daarop kosteloos heeft „geërfd” van de overheid, moet niet in het licht van de specifieke criteria van het arrest Bronner worden beoordeeld, maar als een autonome vorm van misbruik volgens de algemene criteria van artikel 102 VWEU (arrest LG, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
11      Arrest LG, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
12      Zie in die zin arrest LG, punt 88.
13      Arrest Google Shopping, punt 90.
14      Zie respectievelijk arresten Slovak Telekom, punten 59 en 60, en LG, punt 91.
15      Arrest van 25 februari 2025, Alphabet e.a. (C‑233/23, EU:C:2025:110, punt 44).
16      Zie in die zin arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, punt 58).
17      Zie bijvoorbeeld arresten van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770; waarin het Hof heeft geoordeeld dat het gebruik van octrooien om de introductie van generieke producten te vertragen misbruik vormde omdat concurrentie en innovatie daardoor werden uitgesloten, hoewel de IE-rechten rechtmatig in bezit waren); 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige  (C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 60‑77); Slovak Telekom, punten 50, 51 en 109 (waarin werd gewezen op uitsluitingseffecten); 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379; waarin het Hof heeft geoordeeld dat het gebruik van historische klantgegevens misbruik kon vormen indien concurrerende aanbiedingen daardoor konden worden uitgesloten, hoewel de onderneming met een machtspositie vroeger recht had op de gegevens); LG, punt 134 (waarin is gewezen op uitsluitingseffecten), en Google Shopping (waarin het Hof heeft geoordeeld dat de bevoordeling van de eigen diensten moet worden beoordeeld op basis van een analyse van de gevolgen). Zie ook arresten van 17 september 2007, Microsoft/Commissie (T‑201/04, EU:T:2007:289; waarin de aandacht is gericht op nadelige gevolgen voor innovatie en consumenten), en 25 oktober 2023, Bulgarian Energy Holding e.a./Commissie (T‑136/19, EU:T:2023:669, punt 235 e.v.; waarbij het besluit van de Commissie nietig is verklaard omdat „uitsluitingseffecten [...] niet louter hypothetisch [mogen] zijn”; hierna: „arrest Bulgarian Energy Holding”).
18      Zie arrest LG, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
19      Zie onder meer arrest LG, punten 75 en 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
20      Zie onder meer arrest Google Shopping, punt 158 (het Hof verwierp het argument dat de beoordeling van de Commissie louter speculatief was en oordeelde dat zij haar analyse had gerechtvaardigd op basis van (i) elementen die vanuit het oogpunt van het mededingingsrecht verdacht waren, en (ii) specifieke relevante omstandigheden in verband met de aard van de infrastructuur die tot dit verschil in behandeling had geleid).
21      Zie onder meer arrest LG, punt 88.
22      Arrest van 4 oktober 2024, Bezirkshauptmannschaft Landeck (Poging tot het verkrijgen van toegang tot op een mobiele telefoon opgeslagen persoonsgegevens) (C‑548/21, EU:C:2024:830, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
23      Arrest van 28 maart 2019, Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24      Arrest LG, punt 86.
25      Dat was het geval voordat een wettelijke verplichting werd opgelegd. Zie punt 14 van deze conclusie.
26      Een analoge argumentatie is reeds voor het Hof aangevoerd. Zie bijvoorbeeld de zaak die heeft geleid tot het arrest Slovak Telekom. Bovendien heeft het Hof in hogere voorziening, anders dan het arrest van het Gerecht in die zaak, zijn arrest niet gebaseerd op het staatsmonopolie waaruit de machtspositie voortkwam maar op het bestaan van een wettelijke verplichting om toegang te verlenen en de aard van de gedraging.
27      Arrest van 21 mei 2019, Commissie/Hongarije (Vruchtgebruik op landbouwgrond) (C‑235/17, EU:C:2019:432, punt 67 e.v.).
28      Arrest van 20 september 2001, Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, punt 77).
29      Beschikking van de Commissie van 11 juni 1992 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EEG-Verdrag (IV/34.174 – Sealink/B&I – Holyhead: Voorlopige maatregelen, te vinden op https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf), en beschikking van de Commissie van 21 december 1993 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/34.689 – Sea Containers t. Stena Sealink – Voorlopige maatregelen; PB 1994, L 15, blz. 8).
30      Arrest van 6 april 1995 (C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 53 e.v.).
31      Arrest van 29 april 2004 (C‑418/01, EU:C:2004:257, punt 28 e.v.).
32      De hogere voorziening bij het Hof is momenteel aanhangig. In het arrest Bulgarian Energy Holding heeft het Gerecht de toepassing van de Bronner-toets in de punten 250‑269 bevestigd.
33      Arrest van 29 april 2004 (C‑418/01, EU:C:2004:257, punten 28 en 29).
34      C‑333/21, EU:C:2022:993, punt 138 (cursivering van mij).
35      Bij een onrechtmatige weigering van toegang tot een essentiële faciliteit wordt de mededinging uitgeschakeld en zonder die toegang is bloeiende mededinging niet mogelijk.
36      C‑7/97, EU:C:1998:264, punt 43.
37      Zie arrest Bulgarian Energy Holding, punt 261 e.v. en het besluit van de Commissie in die zaak (dat door het Gerecht op andere gronden nietig is verklaard). De Bulgarian Energy Holding Group betoogde dat zij niet aansprakelijk kon zijn voor de weigering om toegang te verlenen omdat zij noch de eigenaar noch de transmissiesysteembeheerder van de betreffende infrastructuur was. Het Gerecht heeft dat argument verworpen.
38      Zoals verplichtingen om toegang tot de faciliteit te verlenen aan de concurrenten van de onderneming met een machtspositie, met name in netwerkindustrieën.
39      Faciliteiten waarvoor een wettelijke toegangsverplichting geldt, zijn faciliteiten waarvoor reeds een sectorspecifieke wettelijke verplichting geldt om toegang aan derden te verlenen, zoals telecommunicatienetwerken op grond van regelgeving inzake ontbundeling van lokale netwerken, energienetwerken of spoorweginfrastructuur waarbij op grond van regelgeving open toegang moet worden verleend onder gereguleerde voorwaarden.
40      Arrest LG, punt 89. Zie ook arrest Slovak Telekom, punten 57‑60 (gelet op onder meer de wettelijke toegangsverplichting ex ante hoeft niet te worden aangetoond dat de toegang onontbeerlijk is). Bovendien heeft het Hof in punt 51 van dat arrest uiteengezet dat hoewel „toegangsbeperkingen” een vorm van misbruik kunnen zijn wanneer zij de mededinging ten minste potentieel kunnen verstoren, of zelfs potentiële uitsluitingseffecten kunnen hebben, zij niet kunnen worden gelijkgesteld aan een regelrechte weigering om een concurrent toegang te verlenen tot een infrastructuur, aangezien de bevoegde nationale mededingingsautoriteit of de bevoegde nationale rechter de onderneming met een machtspositie niet zal dwingen om een toegang tot haar infrastructuur te verlenen die reeds verleend is. De maatregelen die in dergelijke gevallen zullen worden genomen, zullen de contractvrijheid en het recht op eigendom van de onderneming met een machtspositie derhalve minder inperken dan de verplichting om toegang te verlenen tot haar infrastructuur die zij uitsluitend voor haar eigen werkzaamheden gebruikte.
41      Arrest LG, punten 88 en 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
42      Ibidem, punt 88.
43      Arrest Slovak Telekom, punt 57.
44      Bij besluit nr. 172 van de ministerraad van de Republiek Bulgarije van 22 maart 2011 heeft de Bulgaarse Staat de concessie voor op de haventerminal Rosenets verrichte diensten verleend.
45      Artikel 32, lid 2, van de concessieovereenkomst tussen de Republiek Bulgarije en Lukoil Neftohim Burgas AD, te vinden op https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae-11f9‑4bbc-9557-fa3250ce48a6.
46      Artikel 32, lid 6, van die concessieovereenkomst. Met betrekking tot de geprivatiseerde infrastructuur geeft de verwijzende rechter aan dat de Bulgaarse Staat een bepaalde invloed op de beslissingsbevoegdheid van Lukoil Burgas heeft en wijst hij erop dat de betreffende infrastructuur volgens de Bulgaarse wetgeving van strategisch belang is.
47      Zie in die zin arrest LG, punt 88.