61999CC0400_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I ─ Föremål för talan, de faktiska omständigheterna, det administrativa förfarandet och parternas anföranden.
1. Det förevarande målet rör den talan som Republiken Italien väckte den 18 oktober 1999 om partiell ogiltigförklaring av kommissionens beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 88.2 EG.(2) Kommissionens beslut delgavs de italienska myndigheterna genom skrivelse av den 6 augusti 1999. Den 15 november 1999 gjorde kommissionen en invändning om rättegångshinder i enlighet med artikel 91.1 i domstolens rättegångsregler. Den 9 januari 2001 hölls en muntlig förhandling avseende denna begäran. Den följande framställningen av de faktiska omständigheterna och parternas anföranden är därför begränsad till frågan huruvida talan om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning.
2. Förfarandet i kommissionen handlade om kontroll av statligt stöd som den italienska regeringen hade beviljat företag i den italienska gruppen Tirrenia di Navigazione (nedan kallad Tirreniagruppen). Tirreniagruppen bedriver färjetransporter på italienskt vatten.
3. Det är ostridigt att flera avtal hade slutits mellan den italienska staten och Tirreniagruppen i enlighet med italiensk lagstiftning. Enligt dessa avtal hade Tirreniagruppen erhållit och skall erhålla årliga utbetalningar för att ─ åtminstone delvis ─ säkerställa tillhandahållandet av offentliga tjänster i den mening som avses i artikel 86.2 EG (i förevarande fall är fråga om att året runt upprätthålla förbindelserna mellan italienska öar och fastlandet). Det är tvistigt huruvida det finansiella stödet i enlighet med det löpande avtalet går utöver vad som kan anses nödvändigt. I detta sammanhang kan betydelsen av artikel 4.3 i rådets förordning (EEG) nr 3577/92 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage)(3) diskuteras. Enligt nämnda artikel får existerande avtal om allmän trafik fortsätta att gälla fram till det datum de löper ut. Således har den italienska regeringen åberopat att avtalen med Tirreniagruppen är baserade på flera olika lagar varav den äldsta lagen är från 1974. Trots att kommissionen genom flera skrivelser under åren 1991 till 1997 underrättades om de lagar som utgör grundvalen för det senaste avtalet gjorde den inte några anmärkningar. Dessutom hade kommissionen i ett tidigare ärende godkänt ett stödprogram enligt ett liknande avtal, som baserades på samma lagar, efter att förfarandet avseende statligt stöd hade avslutats.
4. Genom skrivelse av den 12 mars 1999 ställde kommissionen flera frågor till den italienska regeringen. Dessa frågor besvarades genom skrivelse av den 11 maj 1999. Efter mötet den 6 juni 1999 mellan företrädare för den italienska regeringen och kommissionen meddelade kommissionen genom skrivelse av den 6 augusti 1999 (SG [99] D 6463) sitt beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG (nedan kallat formellt granskningsförfarande). Denna skrivelse innehåller, utöver inledning, framställning av argumenten under det administrativa förfarandet och en juridisk bedömning avseende de gemenskapsrättsliga reglerna i fråga om stöd, även en passage som i den italienska originaltexten betecknas
conclusioni
. Det förefaller som kommissionen däri förbehåller sig rätten att ålägga de italienska myndigheterna att upphöra med att tillhandahålla det stöd som beskrivits. Kommissionen
anmodade
( invita
i den italienska originaltexten) de italienska myndigheterna att inom tio dagar efter att denna skrivelse kommit dem tillhanda, att inkomma med en bekräftelse till kommissionen att utbetalningarna till Tirreniagruppen hade upphört, motsvarande det belopp som överskrider vad som är nödvändigt för att säkerställa tillhandahållandet av offentliga tjänster. Skulle Republiken Italien inte
efterleva beslutet att upphöra att tillhandahålla stöd
kan kommissionen
hänskjuta ärendet direkt till domstolen i enlighet med artikel 88.2 i fördraget
och
om nödvändigt begära ett interimistiskt beslut om avbrott
.(4) Det var senare, genom den italienska regeringens skrivelse av den 19 augusti 1999 vilken besvarades av kommissionen den 13 september 1999, som det uppstod meningsskiljaktigheter avseende innehållet i och rättsnaturen av den del i beslutet i fråga som betecknas
conclusioni
.
5. Den 18 oktober 1999 väckte Republiken Italien talan om ogiltigförklaring av beslutet som delgavs den 6 augusti 1999. Talan avser den del av beslutet som föreskriver att de tvistiga åtgärderna skall skjutas upp. Däremot riktar sig kommissionens invändning om rättegångshinder.
6. Kommissionen har i huvudsak gjort gällande att skrivelsen i fråga inte innehöll något formellt föreläggande om att avbryta utbetalningen av ett stöd(5) utan endast angav att en sådan möjlighet fanns, med en anmodan till Italien att utnyttja sin rätt att yttra sig innan ett sådant föreläggande beslutades. Talan skall då avvisas, eftersom den saknar rättsligt föremål.
7. Den italienska regeringen har åberopat domstolens rättspraxis i domen i målet Cenemesa(6), enligt vilket inledandet av det formella förfarandet är ett kommissionsbeslut beträffande förekomsten av
nya
stöd, respektive avsaknaden av
befintliga
stöd, som i det avseendet är ett beslut om suspensiv verkan enligt artikel 93.3 tredje meningen i EG-fördraget (nu artikel 88.3 tredje meningen EG). I den meningen rör det sig om en rättsakt som går någon emot och vars rättsverkningar inte kan undanröjas lika effektivt genom att talan väcks mot det slutgiltiga beslutet. Med hänsyn till att en väsentlig del av tvisten rör frågan huruvida åtgärderna utgör
befintliga
stöd, skall enligt den italienska regeringen denna rättspraxis tillämpas, varför talan kan tas upp till sakprövning.
II ─ Huruvida talan om ogiltigförklaring kan tas upp till sakprövning mot bakgrund av rättsläget före rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (7)
8. Att döma av parternas anföranden skall vid bedömningen av huruvida ogiltighetstalan kan tas upp till sakprövning först och främst fastställas vad som är föremål för den förevarande ogiltighetstalan;
conclusioni
eller beslutet att inleda det formella förfarandet som sådant. I det förstnämnda fallet anser kommissionen att talan om ogiltigförklaring skall avvisas, eftersom det inte är fråga om ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av ett stöd utan möjligen endast ett hot därom.
9. Skall den italienska regeringens argumentation tolkas på så vis att endast den del som betecknas
conclusioni
i kommissionens skrivelse av den 6 augusti 1999 skall ogiltigförklaras, bör det beaktas att innehållet i denna del av texten inte är direkt lättförståeligt.
10. Republiken Italien
anmodades
( invita
) för det första att skjuta upp åtgärderna, vilket tyder på att denna del av beslutet inte är bindande. Samtidigt uppmanades Republiken Italien att inom relativt kort tid informera om hur denna
anmodan
följdes. Om fristen inte respekterades hotade kommissionen med att
i enlighet med artikel 88.2 EG
väcka talan direkt vid domstolen och
...om det är nödvändigt
begära ett förordnande om interimistiskt avbrott. Det är fortfarande oklart huruvida kommissionen ser föreläggandet om att avbryta utbetalningen som en inledande åtgärd eller som ett alternativ till att väcka talan vid domstolen.
11. Artikel 88.2 andra meningen EG handlar om en särskild talan om fördragsbrott
med avvikelse från
artiklarna 226 och 227 EG,(8) som tjänar till att genomföra kommissionens beslut i stödfrågor, och den är således inte avsedd att användas medan förfarandet pågår. Uppenbarligen avser kommissionen den
variant av talan om fördragsbrott
före utfärdandet av det slutgiltiga beslutet som nämndes för första gången i domstolens dom i målet Boussac.(9) Denna variant skall enligt den ovannämnda domen föregås av ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av stödet, efter det att den berörda medlemsstaten fått tillfälle att yttra sig. Kommissionens skrivelse av den 6 augusti 1999 saknar en sådan uttrycklig hänvisning. Uppmaningen att inom tio dagar (partiellt) upphöra med utbetalningen kan inte tolkas i den mening som avses här.
12. Vidare har inte kommissionen klart angivit i vilken omfattning utbetalningen skall avbrytas. Beräkningen av vad som krävs för att säkerställa tillhandahållandet av offentliga tjänster, som följaktligen omfattas av artikel 86.2, har i stället överlåtits till den berörda medlemsstaten.
13. I förevarande fall ger det första intrycket vid handen att den del i beslutet som betecknas
conclusioni
saknar klart innehåll och kan därför inte medföra rättsverkningar.(10) Om den italienska regeringens argumentation enbart riktar sig mot denna del av beslutet saknar talan föremål och skall således avvisas.
14. Mot antagandet att den italienska regeringens talan enbart riktar sig mot den del av beslutet som betecknas
conclusioni
─ tolkad som ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av stödet ─ talar dock den rättspraxis som den italienska regeringen har åberopat, enligt vilken en ogiltigförklaring av enbart denna del av beslutet inte skulle påverka inledandet av det formella granskningsförfarandet.
15. Den italienska regeringen har åberopat domstolens rättspraxis i målet Cenemesa.(11) Denna dom har samband med domen i målet Italgrani(12) som domstolen avkunnade samma dag. I båda fallen var det omtvistat huruvida stödprogrammet var
befintligt
och om kommissionens beslut att inleda det formella granskningsförfarandet var riktigt.
16. I målet Cenemesa hävdade Konungariket Spanien att kriterierna enligt domen i målet Lorenz(13) var uppfyllda och att stödprogrammet därför var
befintligt
. I målet Italgrani gjorde Republiken Italien gällande att kommissionen borde ha behandlat stödprogrammet som
befintligt
, eftersom det hade beviljats på grundval av en godkänd stödreglering. Ställd inför frågan huruvida talan om ogiltigförklaring, som i båda fallen riktades mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, kunde tas upp till sakprövning, grundade sig domstolen huvudsakligen på den omständigheten att beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet har rättsverkningar som inte kan undanröjas genom det slutgiltiga beslutet.
17. Om det antas att Republiken Italiens talan endast avser den del av beslutet som betecknas
conclusioni
, kommer man till det resultatet att ett undanröjande av denna suspensiva verkan ─ för det är just undanröjandet av den suspensiva verkan i allmänhet som förefaller vara den främsta prioriteten för sökanden ─ inte ens kan erhållas med stöd av den rättspraxis som Italien har åberopat. Följaktligen kan det antas att ogiltighetstalan avser hela beslutet att inleda ett formellt granskningsförfarande.
18. Med hänsyn till den rättspraxis som sökanden har åberopat förefaller det som att en sådan ogiltighetstalan kan tas upp till sakprövning, eftersom frågan huruvida det rör sig om ett
befintligt
stöd åtminstone under det administrativa förfarandet har varit föremål för meningsskiljaktigheter. Kommissionen har i vart fall inte bestritt att Republiken Italien tog upp frågan om
befintligt
stöd under det administrativa förfarandet. Beslutet att inleda ett formellt granskningsförfarande innehåller inga resonemang beträffande denna fråga.
19. Beträffande frågan huruvida en sådan ogiltighetstalan kan tas upp till sakprövning, kan det i detta hänseende ifrågasättas om den rättspraxis som har åberopats generellt kan tolkas på det vis att sakprövningsförutsättningar föreligger enbart på grund av det enkla påståendet att frågan om
befintligt
stöd har behandlats under det administrativa förfarandet. Det skulle i så fall innebära att i princip varje ogiltighetstalan mot ett beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande skulle kunna tas upp till sakprövning medan den rättspraxis som har åberopats endast avser
befintligt
stöd som har gjorts gällande redan under det administrativa förfarandet. Frågan huruvida ogiltighetstalan skall prövas i sak måste således även omfatta det materiella innehållet i de argument som anförts under det administrativa förfarandet, eftersom det annars inte kan uteslutas att medlemsstaterna anför frågan om
befintligt
stöd i
förebyggande syfte
för att säkerställa att ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan tas upp till sakprövning.
20. I förevarande fall framgår det av ansökan att Republiken Italien anser att kommissionen inte har prövat frågan om
befintligt
stöd på ett lämpligt vis. Republiken Italien har uppvisat flera av de skrivelser till kommissionen som innehåller upplysningar om att det löpande avtalet med Tirreniagruppen är baserat på lagar som kommissionen redan har prövat i andra stödförfaranden. Detta argument kan inte i sig kritiseras för att helt och hållet sakna grund.
21. Däremot förefaller Republiken Italiens åberopande av artikel 4.3 i förordning nr 3577/92 (cabotage) sakna grund. En bestämmelse i en förordning i den mening som avses i artikel 189 andra stycket i EG-fördraget (numera artikel 249 andra stycket EG), är gemenskapsrättslig sekundärrätt som ─ även om den italienska regeringen anser att sådan tolkning är möjlig ─ inte är avsedd utvidga den primärrättsliga definitionen
befintligt
stöd (artikel 88.1 EG).
22. Utgår man således från att den italienska regeringens argumentation vänder sig mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, ger det första intrycket vid handen att argumentationen är så pass väl underbyggd av olika bevisuppgifter att sakprövning av ogiltighetstalan kan övervägas i enlighet med tolkningen av den rättspraxis som har åberopats.
23. Det är för närvarande inte nödvändigt att gå in på motiveringen till kommissionens beslut eftersom det inte krävs för att avgöra om ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning.
24. Det är klart att meningsskiljaktigheterna i det förevarande fallet rör frågan huruvida stöden skall behandlas som
nya
eller
befintliga
.
III ─ Rättsläget efter ikraftträdandet av rådets förordning (EG) nr 659/1999
25. Kommissionens omtvistade beslut antogs efter det att förordning (EG) nr 659/1999 trädde i kraft. Denna förordning och sakläget i förfarandet vid den nationella domstolen föranleder, särskilt när det gäller frågan huruvida ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning,(14) ett resonemang om systematiken kring beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet, föreläggandet om att avbryta utbetalningen av ett stöd och deras respektive suspensiva verkan.
26. I det allmänna systemet med statligt stöd är det centrala budskapet i artikel 88.3 tredje meningen EG att suspensiv verkan kan uppkomma på grundval av primärrätten. Vidare är enligt domstolens rättspraxis i målen Cenemesa och Italgrani(15) är den verkan en följd av kommissionens beslut att inleda det formella granskningsförfarandet. Slutligen uppkommer suspensiv verkan genom föreläggandet om att avbryta utbetalningen som en
säkerhetsåtgärd
, vilket grundligt har beskrivits i målet Boussac(16) och numera är fastslaget i artikel 11.1 förordning nr 659/1999.
27. I förevarande fall har i fråga om huruvida ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning främst utformningen av och syftet med
conclusioni
. Därmed uppkommer naturligt frågan om förutsättningarna för ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av ett stöd enligt artikel 11.1 i förordning nr 659/1999 uppställer, dess rättsliga natur samt dess verkningar. I det följande skall i samband härmed försök göras att bedöma tolkningen av domstolens ovannämnda rättspraxis. Denna har hänvisat till att beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande har suspensiv verkan och det har i dessa fall motiverat att ogilighetstalan skall tas upp till sakprövning. Det primärrättsliga genomförandeförbudet i artikel 88.3 tredje meningen EG står i detta avseende i centrum.
A ─ Hittillsvarande rättspraxis
28. Domstolens rättspraxis i målen Cenemesa(17) och Italgrani(18) är grundläggande för frågan huruvida ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet skall tas upp till sakprövning. Dessa mål grundar sig på följande:
─ beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet medför rättsverkningar(19)
och
─ sökandens skyddsvärda intressen kan inte tillvaratas i samma omfattning genom att det slutgiltiga beslutet angrips.(20)
1. Kommissionens
avsiktliga
beslut att stöden skall behandlas som
nya
och rättsverkningarna av detta beslut
29. En gemenskapsinstitutions rättsakter har rättsverkningar om de
kan påverka sökandens intressen genom att...förändra dennes rättsliga läge
(21) .
30. Rättsverkningarna av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet har enligt domen i målet Italgrani framgått av att kommissionens beslut
innehöll ett förbud...att betala ut de planerade stöden...före det att förfarandet lett till ett slutgiltigt beslut
.(22) Detta förbud [följer] av ett avsiktligt beslut från kommissionens sida
(23) att
behandla ifrågavarande stöd som nytt stöd
.(24)
31. Först och främst kan man inte utgå från att frågan om
nytt
stöd, som är hänförligt till endast ett av de fyra kriterierna för olagligt stöd enligt gemenskapsrätten, inte längre skall vara föremål för prövning i det inledda huvudförfarandet.
32. Enli gt artikel 4.4 i förordning nr 659/1999 sker ett formellt granskningsförfarande om kommissionen
finner att [en anmäld åtgärd] föranleder tveksamhet i fråga om dess förenlighet med den gemensamma marknaden
(25) och kommissionen har bland annat företagit en
preliminär bedömning beträffande den föreslagna åtgärdens karaktär av stöd
(26) i enlighet med artikel 6.1 i förordning nr 659/1999. Prövningen av de kriterier som kännetecknar
nytt
stöd och i förekommande fall uppfyller kraven i artikel 86.2 EG omnämns visserligen inte i den nya förordningen, men det finns inget uppenbart skäl till varför dessa inte längre skall vara föremål för huvudförfarandet. Detta förfarande tjänar, särskilt genom sambandet med en
intresserad part
(artikel 1 h i förordning nr 659/1999), som omfattande utredning och prövning av de kriterier som kännetecknar statligt stöd.
33. Domstolen angav i målet Italgrani att
kommissionen [har] beslutat att behandla ifrågavarande stöd som nytt stöd, medan den italienska regeringen ansåg ifrågavarande stöd som redan existerande eftersom det hade beviljats med tillämpning av den italienska lagen nr 64/86 som hade varit föremål för ett beslut om godkännande av kommissionen. Därför kan man inte i det här fallet anse att det är en automatisk följd av fördraget att utbetalningen av stödet skjuts upp. Eftersom det innebär ett val från kommissionens sida när det gäller de förfarandebestämmelser som skall tillämpas har således det angripna beslutet att inleda ett förfarande enligt artikel 93.2 i fördraget rättsverkningar
.(27)
34. I målet Cenemesa angav domstolen att då det är oklart huruvida det är fråga om
nytt
eller
befintligt
stöd
kan man inte i det här fallet anse att det är en automatisk följd av fördraget att utbetalningen av stödet skjuts upp. Eftersom det tydligen innebär ett val från kommissionens sida när det gäller de förfarandebestämmelser som skall tillämpas har således det angripna beslutet att inleda ett förfarande enligt artikel 93.2 i fördraget rättsverkningar
.(28)
35. I båda fallen var det om än av skilda orsaker ─ ur medlemsstaternas synvinkel ─ fråga om
befintligt
stöd(29) eftersom det kan uteslutas att slutsatsen att man
i det här fallet [inte kan] anse att det är en automatisk följd av fördraget att utbetalningen av stödet skjuts upp
kan tolkas på så vis att det primärrättsliga genomförandeförbudet inte var tillämpligt i de båda ovannämnda fallen, leder
uppkomsten av rättsverkningar
i samband med att det formella granskningsförfarandet inleds till följande fråga: kan det ur kommissionens beslut att inleda ett förfarande enligt artikel 88.2 EG härledas ett genomförandeförbud, såvitt innehållet i beslutet betecknar, och således
definierar
stöd som
nytt
? Är beslutet i detta avseendet
konstitutivt
? Eftersom det primärrättsliga genomförandeförbudet för
nytt
stöd inte kan härledas ur kommissionens beslut, då ─ på grund av att stödet har definierats som
nytt
- angripandet av genomförandeförbudet beror på kommissionens beslut? Härleds
följaktligen
i det avseendet
genomförandet inte automatiskt ur EG-fördraget
? För att en sådan rättsverkan skall inträda borde det vara en förutsättning att kommissionen har getts befogenheter att (åtminstone tillfälligt) definiera ett stöd som
nytt
med
konstitutiv
verkan. Domen ger i detta hänseende inte någon hänvisning. Det förefaller också svårt att motivera varför en sådan effekt hos effet utile skulle vara nödvändig för att tillgodose systemet med kontroll av statligt stöd effektivitet. I övrigt skall det även beaktas att genomförandeförbudet i artikel 88.3 tredje meningen EG avseende
nytt
stöd omvänt förmodas medföra att
befintligt
[stöd] åtnjuter särskilt skydd.(30)
36. I artikel 88.3 tredje meningen EG och numera även uttryckligen för
stöd som skall anmälas
i artikel 3 i förordning nr 659/1999 föreskrivs att genomförandeförbudet är en direkt följd av att
nytt
stöd är för handen. Detta ligger tydligen också till grund för domen i målet Lorenz(31) . Där har domstolen formulerat den direkta effekten av genomförandeförbudet i artikel 93.3 sista meningen EG-fördraget (numera artikel 88.3 tredje meningen EG) så här:
Den direkta effekten av förbudet omfattar följaktligen allt stöd som har genomförts utan underrättelse om detta eller, om underrättelse har ägt rum, som beviljas under den inledande fasen eller, om kommissionen inleder det kontradiktoriska förfarandet, under tiden fram till det slutgiltiga beslutet
.
37. Följaktligen har domstolen utgått från att den direkta effekten av förbudet förekommer på alla stadier i förfarandet, således även före eller
utan
att den har föranletts av
ett formellt granskningsförfarande . Där av följer att suspensiv verkan inträder enbart på grund av att samtliga kriterier enligt artikel 88.3 tredje meningen EG
objektivt
sett är uppfyllda ( karaktär av stöd
, fall som inte omfattas av artikel 86.2, stödprogrammet är
nytt
) och en rättsakt från kommissionen är inte nödvändig för att skapa denna verkan.
38. I den nyligen avkunnade domen i målet CELF(32) betonade domstolen åter betydelsen av
säkerhetsfunktionen
i artikel 88.3 tredje meningen EG för att kunna garantera ett fungerande system för kontroll av statligt stöd. Det förefaller som om inte heller detta talar för antagandet att det krävs en rättsakt från kommissionen för att realisera suspensiv verkan. Om detta görs gällande innebär det att medlemsstaterna inte behöver beakta genomförandeförbudet för
nytt
stöd fram till beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet. I betraktande därav skulle uppenbarligen mekanismen för kontroll av statligt stöd berövas dess ändamålsenliga verkan, eftersom medlemsstaterna knappast skulle vara motiverade att underrätta om åtgärder i form av
nytt
stöd om genomförandet därav, i alla fall fram till beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, i avsaknad av suspensiv verkan skulle vara lagligt.
39. Mot det principiella antagandet att suspensiv verkan, i de för frågan intressanta fallen, inträder som en rättsverkan av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet talar även den omständigheten att det annars inte kan uteslutas
motsägelser
mellan förfarandet i kommissionen och förfarandet vid
nationella domstolar .
40. Domstolen har i sin rättspraxis understrukit de nationella domstolarnas roll i systemet för kontroll av statliga stödåtgärder.(33) Till följd av den direkta effekt som har tillerkänts artikel 88.3 tredje meningen EG
skall [de nationella domstolarna] för de enskilda som kan åberopa ett sådant åsidosättande säkerställa att alla slutsatser härav kommer att dras i enlighet med nationell rätt både vad gäller giltigheten av de rättsakter som utfärdats för genomförandet av stödåtgärderna och vad gäller återkrävande av sådant finansiellt stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse eller med eventuella interimistiska åtgärder
.(34) Härvidlag kan
en nationell domstol tvingas tolka och tillämpa begreppet stöd i den mening som avses i artikel 92
.(35) Enbart kommissionens bedömning(36) av
förenlighet med den gemensamma marknaden
enligt artikel 87.2 EG kan inte vara föremål för ett sådant förfarande. Hittills har domstolen tydligen inte haft anledning att avgöra om de nationella domstolarna också borde avgöra frågan beträffande
nytt
stöd(37) eller bedöma en eventuell tillämpning av artikel 86.2 EG. Vid första anblick finns det inget som talar häremot, eftersom alla kriterier enligt artikel 86.3 tredje meningen objektivt sett måste vara uppfyllda innan kommissionen inom ramen för sitt utrymme för skönsmässig bedömning ( i undantagsfall) kan förklara att stödet är förenligt enligt artikel 87.3 EG.
41. Följaktligen skall en nationell domstol till följd av primärrätten genomdriva genomförandeförbudet mot
nytt
stöd då kriterierna enligt artikel 88.3 tredje meningen EG är uppfyllda, oavsett vilket stadium förfarandet i kommissionen befinner sig på. Följaktligen är det möjligt att även i den inledande fasen(38) genomdriva genomförandeförbud i förfaranden vid nationella domstolar, det vill säga vid den tidpunkt då kommissionen ännu inte har fattat något beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande.
42. Den Hittillsvarande tolkningen av
rättsverkningar
som hitintills legat till grund för frågan huruvida en talan om ogiltigförklaring av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan tas upp till sakprövning och kan till följd av det nya rättsläget således inte längre anses övertygande.
2. De definitiva rättsverkningarna av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet
43. Möjligheten att väcka talan mot beslutet att inledadet formella granskningsförfarandet har hittills, med åberopande av domen i målet Commerce extérieur,(39) grundats på att rättsverkningarna av att stöd har kvalificerats som
nytt
är
definitiva
,(40) eftersom de inte genom ett motsatt och slutgiltigt kommissionsbeslut kan bli lagliga i efterhand.
44. I den ovan nämnda domen förklarade domstolen att det slutgiltiga beslutet som förklarar stödprogrammet (som tydligen var
nytt
i det fallet) förenligt med den gemensamma marknaden
inte har till följd att ogiltiga rättsakter om genomförande av stödåtgärder i strid mot förbudet i artikel 93.3 tredje meningen blir giltiga i efterhand
.(41) Domstolen har således fastslagit att det slutgiltiga beslutet som har förklarat en åtgärd
förenlig med den gemensamma marknaden
(materiell giltighet) inte i efterhand kan göra rättsstridiga åtgärder som, tvärtemot förbudet i artikel 88.3 tredje meningen EG, har genomförts innan huvudförfarandet har avslutats (formell rättsstridighet) lagliga. Följaktligen kan denna överträdelse av det primärrättsliga genomförandeförbudet inte bli laglig i efterhand.
45. Även om man utgår från att beslutet att inledadet formella granskningsförfarandet medför rättsverkningar kan man inte utan vidare dra slutsatsen att motiveringen till domen i målet Commerce extérieur generellt kan tillämpas på alla fall där kommissionen genom ett slutgiltigt beslut har fastställt att åtgärden är materiellt giltig.
46. I den ovannämnda domen handlade det om ett slutgiltigt beslut som var positivt för medlemsstaten. Till grund för detta beslut låg kommissionens ståndpunkt, i fråga om åtgärdernas förenlighet med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 EG, som den ändrat och fastslagit först vid tidpunkten för det slutgiltiga beslutet. Aspekten av att ogiltiga rättsakter inte kan göras lagliga i efterhand förekommer i alla fall där kommissionen fattar ett
skönsmässigt beslut .(42) I de fall som är relevanta för huruvida ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning är det dock fråga om positiva slutgiltiga beslut som kan ändras genom kommissionens preliminära
rättsutlåtande
(avseende
nytt
stöd) och vars utfall kan bli annorlunda än vid tidpunkten för det formella granskningsförfarandet.
47. I det förstnämnda fallet finns det skäl grundade på effet utile som föranleder antagandet att för tidigt genomförda åtgärder är rättsstridiga. Vidare att de inte kan bli lagliga i efterhand eftersom kriterierna för prövningen av om samtliga kriterier
objektivt
uppvisar
förenlighet med den gemensamma marknaden
i den mening som avses i artikel 87.3 EG ligger utanför kommissionens område för skönsmässig bedömning. De rättsstridiga åtgärderna kan inte bli lagliga i efterhand eftersom de kriterier som har angetts i domen i målet Commerce extérieur logiskt förutsätter att åtgärden har karaktär av stöd och att detta är
nytt
och att inget tillämpningsfall i enlighet med artikel 86.2 EG är för handen.
48. Enligt domen i målet Commerce extérieur kan en sådan rättsverkan av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet generellt överföras på alla fall där medlemsstaterna, till följd av att de har vidtagit lagliga åtgärder, har fått positiva slutgiltiga beslut. En sådan tillämpning skulle medföra att åtgärder, som till exempel inte från början har uppfyllt kriterierna för
stöd
, inte kan göras lagliga i efterhand.
49. Detsamma gäller även för förevarande fall, förutsatt att åtgärderna redan från början objektivt har betraktats som
befintligt
stöd eller om kriterierna enligt artikel 86.2 EG faktiskt är uppfyllda.
50. Till skillnad från kommissionens skönsmässiga beslut om
förenligt med den gemensamma marknaden
i den mening som avses i artikel 87.3 EG är både beslutet att en åtgärd utgör stöd eller är
nytt
stöd och fastställandet av att villkoren i artikel 86.2 EG inte är uppfyllda, bindande. Det första intrycket ger i vart fall inte anledning att anta att effet utile generellt skulle kräva ett effektivt system med kontroll av statligt stöd för alla dessa fall där rättsstridiga åtgärder inte kan göras lagliga i efterhand.
51. Följaktligen kan det finnas orsaker till att ett uttalat beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande som då det ─ felaktigt ─ har förutsatts att stödprogrammet är
nytt
inte generellt medför
definitiva
rättsverkningar ─ även om det har tillerkänts rättsverkningar. Mot denna bakgrund håller inte argumentet att definitiva rättsverkningar är en nödvändig förutsättning för att en ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning.
52. Betvivlar man att beslut att inleda formella granskningsförfaranden generellt har sådana rättsverkningar avseende suspensiv verkan, och förnekar man att rättsverkningarna av ett beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande i allmänhet är definitiva, innebär det i princip att en ogiltighetstalan väcks mot förfaranderättsliga åtgärder, vars hypotetiska rättsstridighet i förekommande fall kan rättas till i efterhand genom ett angripande av det slutgiltiga beslutet. En sådan talan kan inte tas upp till sakprövning.
53. Det kan tilläggas att den av domstolen nyligen avkunnade domen i målet Österrike mot kommissionen(43) bekräftar att det särskilda sakläget som följer av att kriterierna i målet Lorenz(44) är uppfyllda, som numera regleras genom artikel 4.5 och 4.6 i förordning nr 659/1999, ger vid handen att en ogiltighetstalan i vart fall(45) mot beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande skall tas upp till sakprövning. Frågan skall inte behandlas ytterligare eftersom den italienska regeringen i förevarande fall inte har framfört något som tyder på att de erforderliga kriterierna är uppfyllda.
B ─ Möjligheter och gränser för att få ett gemenskapsrättsligt rättsskydd innan huvudförfarandet har avslutats.
54. Det står utom allt tvivel att osäkerhet huruvida planerade befrämjande- och stödåtgärder är lagliga under vissa omständigheter kan försena ekonomiskt viktiga beslut då förfarandet med kontroll av statligt stöd pågår under en längre tid. Förutom tveksamhet avseende den allmänna rättsgrunden kan även tveksamheten ifråga om verkan och nödvändigheten av en eventuell ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet föranleda betänkligheter i fråga om enbart angripandet av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan garantera förtida rättsskydd eller om det också finns andra möjligheter som framförallt motsvarar ändamålet.
55. Hitills har medlemsstaterna försökt att få sådant
förtida
rättsskydd genom att väcka ogiltighetstalan mot beslut att inleda formella granskningsförfaranden. Enligt det gällande systemet med kontroll av statligt stöd uppstår rättssäkerhet i princip först genom det slutgiltiga beslutet som meddelas efter det att huvudförfarandet har avslutats.(46) Det är klart att den gemenskapsrättsliga lagstiftaren inte har infört en sådan förtida rättsskyddsmekanism i de nya rättegångsreglerna.
56. I det följande skall, med ledning av jämförelsen med den Hittillsvarande möjligheten att väcka ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet, en hitills ännu inte rättsligt prövad ogiltighetstalan mot ett genomförandeförbud påvisas. Vidare också den särskilda variant av talan om fördragsbrott som alternativ till möjligheterna och gränserna för ett sådant förtida rättsskydd.
1. Möjligheten att, med särskild hänsyn till det nya rättsläget enligt förordning nr 659/1999, angripa beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet för att få förtida rättsskydd
57. Om man utgår från att ogiltighetstalan mot beslutet att inledadet formella granskningsförfarandet skall tas upp till sakprövning kan talan endast vinna bifall om medlemsstaten kan bevisa att kommissionen inte har uppfyllt kriterierna för beslutet att inledaett formellt granskningsförfarande. Dessa kriterier är endast till viss del uttryckligen omnämnda i förordning nr 659/1999.
58. Enligt artikel 4.4 i förordning nr 659/1999 förutsätter ett formellt granskningsförfarande att kommissionen
finner att [en anmäld åtgärd] föranleder tveksamhet
i fråga om dess
förenlighet med den gemensamma marknaden
. Det är oklart om det därmed avses
tveksamhet
avseende
förenlighet med den gemensamma marknaden
i den mening som avses i artikel 87.3 EG beträffande det skönsmässiga beslutet
eller
om
föranleder [tveksamhet]
avser att åtgärden är
oförenlig med den gemensamma marknaden
i den mening som avses i artikel 87.1 EG. I det sistnämnda fallet har kommissionen att, i vart fall före yttrandet om det formella granskningsförfarandet, företa en första prövning om samtliga kriterier för om åtgärden har
karaktär av stöd
är uppfyllda, om
nytt
stöd är för handen och i förekommande fall huruvida kriterierna i artikel 86.2 EG är uppfyllda. Åtminstone beträffande frågan om åtgärden har
karaktär av stöd
måste den i vart fall ha företagit en
preliminär bedömning
i enlighet med artikel 6.1 i förordning nr 659/1999.
59. Mot denna bakgrund visar det sig att kommissionen, på grund av det vida utrymmet kommissionen har haft för att tolka kriterierna, relativt enkelt kan uppfylla kriterierna för ett beslut att inleda ett formellt granskningsförfarande.(47) Av detta följer dock att domstolen, avseende huruvida ogiltighetstalan skall tas upp till sakprövning, vid denna tidpunkt kan företa en fullständig prövning av om samtliga kriterier för stöd som är olagligt enligt gemenskapsrätten är uppfyllda. Domstolens får i stället begränsa sig till att bedöma huruvida kommissionen har företagit en motsvarande
preliminär bedömning
och om det har [förelegat någon åtgärd som]
föranleder tveksamhet
avseende [dess]
förenlighet med den gemensamma marknaden
. Det måste även beaktas att kommissionen, enligt artikel 4.5 första meningen i förordning nr 659/1999, i princip skall fatta beslut inom två månader efter det att en fullständig anmälan har mottagits. Vidare skall beaktas att kommissionen å ena sidan står under tryck av den allomfattande tillämpningen av kriterierna i målet Lorenz avseende förplikternas räckvidd och av att det formella granskningsförfarandet, enligt artikel 4.5 första meningen i förbindelse med artikel 4.6 i förordning nr 659/1999, skall inledas snarast möjligt och å andra sidan av att kriterierna för det formella granskningsförfarandet skall uppfyllas i enlighet med artikel 4.4 i förordning nr 659/1999.
2. Angripande av ett genomförandeförbud enligt artikel 11.1 i förordning nr 659/1999 för att få förtida rättsskydd
60. Om Republiken Italien har haft för avsikt att med sitt käromål endast angripa den del som betecknas
conclusioni
i beslutet om att inleda det formella granskningsförfarandet i enlighet med artikel 88.2 EG, så uppkommer frågan huruvida en sådan ogiltighetstalan kan tas upp till sakprövning om motsvarande kriterier för denna del av beslutet är uppfyllda .
61. Om stöd är olagligt kan kommissionen, enligt domstolens dom i målet Boussac(48) och enligt artikel 11.1 i förordning nr 659/1999, besluta om ett så kallat
föreläggande om att avbryta utbetalningen av stöd
. Även här uppkommer frågan om förhållandet mellan detta
föreläggande
och de primärrättsliga åtgärder som har suspensiv verkan och som uppfyller samtliga kriterier enligt artikel 88.3 tredje meningen EG. De ovan anförda övervägandena beträffande frågan huruvida ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet skall tas upp till sakprövning gäller genom analogi även i detta sammanhang.
62. Följaktligen övertygar inte heller parallella argument om att ogiltighetstalan mot ett
föreläggande om att avbryta utbetalningen av stöd
skall tas upp till sakprövning. Mot denna bakgrund förefaller det allmänt diskutabelt vilken roll
föreläggande om att avbryta utbetalningen av stöd
, som numera är fastslaget i artikel 11.1 i förordning nr 659/1999, spelar.
63. I detta hänseende skall i det följande den
variant av talan om fördragsbrott
som infördes genom domen i målet Boussac betraktas närmare.
3.
En variant av talan om fördragsbrott
64. Förutom den allmänna talan om fördragsbrott enligt artiklarna 226 och 227 EG finns det ytterligare två former av fördragsbrott inom ramen för systemet med kontroll av statligt stöd. Enligt artikel 88.2 andra stycket EG kan kommissionen
med avvikelse från artiklarna 226 och 227
EG inkomma med en talan om fördragsbrott när en medlemsstat inom en bestämd tidsfrist inte följer det slutgiltiga beslutet enligt vilket kommissionen förordnar om att upphäva eller ändra stödåtgärderna. Detta motsvarar ett förkortat fördragsbrottsförfarande.
65. Domen i målet Boussac har gjort det möjligt för kommissionen att redan före det slutgiltiga beslutet göra invändningar (liksom på alla stadier i förfarandet), efter att medlemsstaten fått tillfälle att yttra sig och efter att kommissionen utfärdat ett genomförandeförbud
såsom är fallet med den talemöjlighet som anges i artikel 93.2 andra stycket [EG-fördraget]
mot den
variant av talan om fördragsbrott
(49) som nämndes för första gången i ovan nämnda dom. Detta kan ske när en medlemsstat har vidtagit stödåtgärder i strid mot artikel 88.3 tredje meningen EG och efter underrättelse därom, före huvudförfarandet har avslutats eller om underrättelsen uteblivit. En sådan talemöjlighet avseende
olagligt stöd
finns numera även i artikel 12 i förordning nr 659/1999 om en medlemsstat underlåter att följa genomförandeförbudet i artikel 11.1 i förordning nr 659/1999(50) .
66. Mot bakgrund av samtliga föregående överväganden kan man fråga sig huruvida denna variant av talan om fördragsbrott inte även omvänt är ägnad att erbjuda medlemsstaten en möjlighet att skaffa ett förtida rättsskydd som inte kan uppnås ens för det fall ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan tas upp till sakprövning i avsaknad av möjlighet att rättsligt pröva om det, enligt gemenskapsrätten, rättsstridiga stödprogrammmet inte uppfyller alla kriterier.
67. Huvudsakligen kan denna variant av talan om fördragsbrott i allmänhet erbjuda förtida rättsskydd som är mer omfattande än det en framgångsrik ogiltighetstalan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan medföra. Inom ramen för talan om fördragsbrott har domstolen att pröva kriterierna i artikel 88.3 tredje meningen EG (åtgärden har karaktär av stöd, fall som inte omfattas av artikel 86.2 EG, stödprogrammet är
nytt
). Om dessa kriterier är uppfyllda föreligger förtida rättsskydd ─ i vart fall på grundval av de sakförhållanden som kommissionen har påvisat ─ efter att förfarandet avseende denna variant av talan om fördragsbrott har avslutats. Detta har tydligen eftersträvats genom angripandet av beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet men har inte gått att uppnå på det viset. Frågan om
förenlighet med den gemensamma marknaden
i enlighet med artikel 87.3 EG lämnas öppen. Enligt domstolens rättspraxis är detta dock ett skönsmässigt kommissionsbeslut som kommissionen(51) i princip kan avgöra först efter det att huvudförfarandet har genomförts under inbegripande av parterna. En rättslig omprövning av det skönsmässiga beslutet är därför förbehållen en eventuell ogiltighetstalan mot det slutgiltiga beslutet.
68. Artikel 12 i förordning nr 659/1999 föreskriver uttryckligen att
om medlemsstaten underlåter att följa ett föreläggande om att avbryta utbetalningen av ett stöd eller ett föreläggande om att återkräva stöd [enligt artikel 11.1] skall kommissionen... mot bakgrund av tillgängliga upplysningar ha rätt att hänskjuta ärendet direkt till Europeiska gemenskapernas domstol och ansöka om en förklaring om att underlåtelsen att följa beslutet innebär ett brott mot fördraget
(52) .
69. Eftersom man inte kan utgå från att artikel 12 i förordning nr 659/1999 normerar en fjärde form av talan om fördragsbrott och att underlåtelsen att följa en fördragsbestämmelse i princip skulle utgöra fördragsbrott enligt artiklarna 226 och 227 EG stöder detta antagandet om att avsikten med artikel 12 i förordning nr 659/1999 är att sekundärrättsligt förankra den rättspraxis som följer av målet Boussac.(53)
70. Tillämpar man den rättspraxis som följer av målet Boussac på det nya rättsläget kommer genomförandeförbudet att utgöra ett förfaranderättsligt villkor för att kunna ta upp talan om fördragsbrott mot kommissionen till sakprövning. Kommissionen kan således använda denna variant av talan om fördragsbrott först efter att [den berörda medlemsstaten] fått
tillfälle att lämna sina synpunkter
och efter att den har yttrat sig i enlighet med beslutet(54) (artikel 11.1 i förordning nr 659/1999(55) ).
71. Om denna variant av talan om fördragsbrott enligt artikel 12 i förordning nr 659/1999 skall tillämpas för att erhålla förtida rättsskydd är kommissionen
och
den berörda medlemsstaten tvungna att ingående låta pröva sina aktuella förehavanden för att fastställa om och med vilka argument de kan gå vidare.
72. Detta skulle för övrigt ge båda parterna möjlighet att utan domstolsprövning, där man kan lämna åt sidan de argument, vilka saknar relevans i sammanhanget som rör frågan om
förenlighet med den gemensamma marknaden
enligt artikel 87.3 EG, befatta sig med de rättsfrågor som skall behandlas i ett eventuellt förfarande (karaktär av stöd, fall som inte omfattas av artikel 86.2 EG,
befintligt
eller
nytt
stöd) och med motsvarande sakförhållanden ifråga om bevisföringen.
73. En tillämpning av denna variant av talan om fördragsbrott skulle förvisso förutsätta att de konkreta åtgärderna, som är olagliga,
avsiktligt
vidtogs eller genomfördes i strid mot artikel 88.3 tredje meningen EG för att få förtida rättsskydd.(56) Likaså måste kommissionen vara säker på sin rättsliga bedömning innan den använder denna variant av talan om fördragsbrott, eftersom det konkreta förfarandet inte är en
preliminär
granskning av villkoren, utan kommissionen måste bevisa(57) att kriterierna objektivt sett är uppfyllda. Slutligen är kommissionen inte tvungen att använda sig av denna variant av talan om fördragsbrott eftersom artikel 12 i förordning nr 659/1999 inte är en tvingande bestämmelse. Av detta följer att ingen av parterna kan tvingas till en domstolsprövning mot sin vilja.
74. Det skall också nämnas att de som är underkastade rätten att genom denna variant av talan om fördragsbrott få förtida rättsskydd måste
provocera
fram förfarandet mot sig själva. En sådan situation är i princip inte ovanlig(58) vid tillämpningen av gemenskapsrätt som har direkt effekt. Vidare tjänar systemet med kontroll av statligt stöd till att skapa rättssäkerhet utanför rättsordningen.
75. Det skall i vart fall inte uteslutas att genomförandet av denna variant av talan om fördragsbrott i enlighet med artikel 12 i förordning nr 659/1999 kan leda till viss osäkerhet för en medlemsstat angående förhållandet mellan domstolens dom i förfarandet avseende nämnda variant av talan och ett eventuellt framtida slutgiltigt, och i vart fall motsatt, kommissionsbeslut efter att huvudförfarandet har avslutats.(59) Vid genomförandet av ett sådant förfarande måste konsekvenserna av domen i målet Boussac(60) ifrågasättas rent allmänt.
IV ─ Avslutande anmärkningar
76. Om man i förevarande fall utgår från det uppenbara syftet med talan, mot bakgrund av domarna i målen Italgrani och Cenemesa, kan den italienska regeringens talan tolkas på så vis att den inte enbart riktar sig mot den del i beslutet som betecknas
conclusioni
utan mot beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet.
77. Den tolkning som hitills har motiverat att en ogiltighetstalan mot det formella granskningsförfarandet kan tas upp till sakprövning förmår inte längre, efter ikraftträdandet av förordning nr 659/1999, övertyga, eftersom en sådan talan skulle vara riktad mot en förfaranderättslig förberedelseåtgärd vars rättsstridighet i förekommande fall skulle botas i efterhand genom att det slutgiltiga beslutet angrips.
78. Enligt artikel 12 i förordning nr 659/1999 torde det numera, inom ramen för denna variant av talan om fördragsbrott, vara möjligt att få rättsskydd redan före huvudförfarandet har avslutats om det nödvändiga förfarandet enligt artikel 11.1 i förordning nr 659/1999 (tillfälle att lämna sina synpunkter och genomförandeförbud) har företagits. Det skulle därmed vara fråga om ett förfarande, vilket bland annat skulle innefatta ett större mått av kontroll av statligt stöd och som är underkastat ett administrativt förfarande som uppfyller de krav som ställs i en rättsstat och där således inget tvång kan utövas på medlemsstaterna.(61)
V ─ Rättegångskostnader
79. Enligt artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna kan domstolen besluta att vardera parten skall bära sin kostnad om särskilda omständigheter motiverar det. Denna föreskrift bör tillämpas i det förevarande fallet om domstolen följer det föreslagna resultatet.
VI ─ Förslag till avgörande
80. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen skall fatta följande beslut:
1) Republiken Italiens talan skall avvisas.
2) Vardera parten skall bära sin kostnad.
(1) .
(2) EGT C 306, s.2.
(3) EGT L 364, s.7; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 203.
(4) Den italienska originaltexten i skrivelsen av den 6 augusti 1999 lyder
... e richiedere, se necessario, un provvedimento di sospensione provvisoria
.
(5) Härmed avses förmodligen ett interimistiskt
avbrott
fram till dess att slutgiltigt beslut har fattats (nedan kallat föreläggande om att avbryta utbetalningen av stöd).
(6) Dom av den 30 juni 1992 i mål C-312/90, Spanien mot kommissionen (REG 1992, s. I-4117), (nedan kallad domen i målet Cenemesa).
(7) EGT L 83, s.1, (nedan kallad förordning nr 659/1999).
(8) Se dom av den 12 juli 1973 i mål 70/72, kommissionen mot Tyskland, det så kallade Kohlegesetzmålet (REG 1973 s. 813; svensk specialutgåva, volym 2, s. 117).
(9) Dom av den 14 februari 1990 i mål 301/87, Frankrike mot kommissionen (REG 1990, s. I-307, svensk specialutgåva, volym 10, s. 303, nedan kallad domen i målet Boussac). Det tolfte skälet som ligger till grund för antagandet av förordning nr 659/1999, och som kommissionen möjligen grundar sitt beslut på, är oklart avseende huruvida utformningen av föreläggandet enligt artikel 11.1 och genomdrivandet därav enligt artikel 12 i förordning nr 659/1999 motsvarar denna
variant av talan om fördragsbrott
(se till exempel Mederer i Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.),
Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Band 2 /II, Artikel 88-102 EGV, avseende artikel 93 i förordning EG nr 659/1999, punkt 17) och huruvida domstolen i domen i målet Boussac klart har avgränsat denna möjliga
variant av talan om fördragsbrott
i fråga om åtgärder i form av stöd som har genomförts innan huvudförfarandet har avslutats, från talan om fördragsbrott enligt artikel 88.2 andra stycket.
(10) ─Se redan dom av den 5 december 1963 i de förenade målen 23/63, [24/63 och 52/63], Usine Émile Henricot m.fl., (REG 1963, s. 467; svensk specialutgåva, volym 1, s. 441).
(11) ─Se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa.
(12) ─Dom av den 30 juni 1992 i mål 47/91, Italien mot kommissionen (REG 1992, s. I-4145; svensk specialutgåva, volym 12, s. 145), (nedan kallad Italgrani).
(13) ─Dom av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz (REG 1973, s.1471; svensk specialutgåva, volym 2, s. 177), punkt 8.
(14) ─Det skall dessutom i det föreliggande målet för första gången beslutas om när förordning nr 659/1999 är tillämplig.
(15) ─Se domarna i de ovan i fotnoterna 6 och 12 nämnda målen Cenemesa och Italgrani.
(16) ─Se domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Boussac.
(17) ─Se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa.
(18) ─Se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani.
(19) ─Dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet (REG 1971, s. 236; svensk specialutgåva, volym 1, s. 551).
(20) ─Dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen (REG 1981, s. 2639; svensk specialutgåva, volym 6, s. 225), och av den 24 juni 1986 i mål 53/85, AKZO mot kommissionen (REG 1986, s. 1965; svensk specialutgåva, volym 8, s. 649).
(21) ─Dom av den 11 november 1981 i mål 60/81, IBM mot kommissionen (REG 1981, s. 2639; svensk specialutgåva, volym 6, s. 225), punkt 9.
(22) ─Se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani, punkt 20.
(23) ─Se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani, punkt 21.
(24) ─Se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani, punkt 26.
(25) Det är oklart om
tveksamhet
i fråga om
oförenlighet med den gemensamma marknaden
gäller i den mening som avser att alla kriterier för
stöd
enligt artikel 87.1 EG är uppfyllda eller om denna
tveksamhet
avser en möjlig
förenlighet
i den mening som avses i artikel 87.2 EG.
(26) ─Se målets utgång i dom av den 28 januari 1999 i mål T-14/96, BAI mot kommissionen (REG 1999, s. II-139).
(27) ─Se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani, punkt 26.
(28) ─Se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa, punkt 20.
(29) ─Mot bakgrund av vad som har framgått ovan av punkt nr 16.
(30) ─Se till exempel dom av den 15 mars 1994 i mål 387/92, Banco Exterior de España (REG 1994, s. I-877).
(31) ─Se domen i det ovan i fotnot 13 nämnda målet Lorenz.
(32) ─Dom av den 22 juni 2000 i mål 332/98, Frankrike mot kommissionen (REG 2000, s. I-4833), (nedan kallad domen i målet CELF). I detta mål slog domstolen fast att ett undantag från bestämmelsen i artikel 93.3 tredje meningen i EG-fördraget (numera artikel 88.3 tredje meningen EG) inte ens kan komma i fråga när medlemsstaten som beviljats stöd utgår från att undantagsbestämmelsen avseende åtgärder för att säkerställa tillhandahållandet av offentliga tjänster (artikel 90.2 i EG-fördraget, numera artikel 86.2 EG) är tillämplig.
(33) ─Grundläggande är dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa mot E.N.E.L (REG 1964, s. 1251; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211). Se dom av den 22 mars 1977 i mål 78/76, Steinike och Weinlig (REG 1977, s. 595; svensk specialutgåva, volym 3, s.329); och även av den 21 november 1991 i mål C-354/90, Commerce extérieur (REG 1991, s. 5505; svensk specialutgåva, volym 11, s. 463).
(34) ─Domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur, punkt 12.
(35) ─Domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur.
(36) ─Domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur. Se dom av den 22 mars 1977 i mål 74/76, Janelli (REG 1977, s. 557; svensk specialutgåva, volym 3, s. 315).
(37) ─Se emellertid kommissionens tillkännagivande om samarbete mellan nationella domstolar och kommissionen på området statligt stöd (EGT C 312, 23.11.1995, s. 8, punkt 16).
(38) ─Detta har domstolen fastslagit i domen i det ovan i fotnot 13 nämnda målet Lorenz, punkt 8.
(39) ─Se domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur.
(40) ─Se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa, punkt 23 och domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet Italgrani, punkt 29.
(41) ─Se domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur, punkt 16.
(42) ─Se domen i det ovan i fotnot 33 nämnda målet Commerce extérieur.
(43) Dom av den 15 februari 2001 i mål C-99/98, Österike mot kommissionen (REG 2001, s. I-1142, (nedan kallad Siemens).
(44) Se domen i det ovan i fotnot 13 nämnda målet Lorenz ; även i en av domarna som var grundläggande för frågan om ogiltighetstalan skulle tas upp till sakprövning (se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa) var den huvudsakliga frågan huruvida kriterierna enligt domen i målet Lorenz var uppfyllda vid tidpunkten för beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet. Talan skulle således ha tagits upp till sakprövning även enligt det nya rättsläget såvida kriterierna varit uppfyllda.
(45) ─Enligt ordalydelsen i artikel 4.6 första stycket i förordning nr 659/1999 skall stödet anses ha godkänts av kommissionen om alla erforderliga kriterier är uppfyllda. Det skall bland annat erinras om att samtliga kriterier enligt domen i målet Lorenz ─ till skillnad från äkta fall av befintligt stöd ─
måste
vara uppfyllda vid tidpunkten för det formella granskningsförfarandet. Om
befintliga
stödåtgärder som inte är äkta skulle förekomma från och med en viss tidpunkt, finns risk att beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet inte kan koncentreras på förenligheten med den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 87.3 EG. Domarna i de mål som har åberopats är baserade på det Hittillsvarande rättsläget och har väckt flera rättsfrågor. Frågan om beslutet att inleda det formella granskningsförfarandet kan angripas är numera hänförlig till om och när fristen i artikel 4.5 andra stycket i förordning nr 659/1999 börjar löpa (mottagande av fullständig anmälan).
(46) ─Endast beslut enligt artikel 4.2 och 4.3 i förordning nr 659/1999 utgör undantag.
(47) ─Se även dom av den 15 mars 2001 i mål T-73/98, Société chimique Prayon ─ Rupel SA mot kommissionen (REG 2001, s. II-0000). Denna nyligen avkunnade dom har baserats på det gamla rättsläget.
(48) ─Se domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Boussac.
(49) ─Ibidem, punkt 23.
(50) ─Artikel 11.2 i förordning nr 659/1999 medför möjlighet för kommissionen att genom
föreläggande ... återkräva ett stöd
.
(51) ─Se domarna i de ovan i fotnot 33 nämnda målen.
(52) Se även domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Boussac, punkt 23:
...har kommissionen rätt att omedelbart hänskjuta ärendet till domstolen för att få denna kränkning av fördraget fastställd samtidigt som den skall fortsätta sin granskning i sak
.
(53) ─Se domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Boussac.
(54) ─Beträffande frågan om ett genomförandeförbud rimligtvis kan angripas på grund av dess rent förfaranderättsliga karaktär, hänvisas till ställningstagandet att en allmän talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG uppställer kriterier för förfarandet. Se även dom av den 1 mars 1966 i mål 48/65, Lütticke mot kommissionen (REG 1966, s. 27; svensk specialutgåva, volym 1, s. 237).
(55) ─Det är på detta sätt som övervägandena i domen i målet Boussac (se ovan fotnot 9) skall förstås. Följaktligen har domstolen på grundval av det allmänna fördragsbrottsförfarandet enligt artikel 226 EG därmed infört ett föregående förfarande som uppfyller de krav som ställs i en rättsstat.
(56) ─Se punkt 66 ovan.
(57) ─Se till exempel även dom av den 17 november 1992 i mål C-157/91, kommissionen mot Nederländerna (REG 1992, s. I-5899), av den 25 april 1989 i mål 141/87, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 943), och av den 27 april 1993 i mål 375/90, kommissionen mot Grekland (REG 1993, s. I-2055).
(58) ─Jämför den situation som låg till grund ─ visserligen inom ramen för begäran om förhandsavgörande ─ för domarna av den 21 mars 1996 i mål 335/94, Mrozek och Jäger (REG 1996, s. I-1573), och i mål 39/95, Goupil (REG 1996, s. I-1601). Det var fråga om tolkningen av en undantagsbestämmelse angående tillämpningen av förordning nr 3820/85 om kör- och vilotider (med undantag för bortforsling av sopor och för företag som yrkesmässigt transporterar riskavfall). Lastbilschaufförer och företagen som de utför arbete åt är tydligen tvungna att ─ då enda möjligheten är en begäran om förhandsavgörande ─ överskrida körtiderna för att upprätthålla rättssäkerheten och måste därmed ta med böter i beräkningen.
(59) ─I detta hänseende är olika saklägen tänkbara eftersom tredje mans deltagande efter att huvudförfarandet har avslutats kan medföra olika sakförhållanden. Detta kan i förekommande fall leda till nya bedömningar avseende huruvida stödet skall beviljas eller inte. Se dom av den 16 maj 2000 i mål C-388/95, Belgien mot Spanien (REG 2000, s. I-3123) som grundades på ett varierande förfarande (här: en särskild variant av talan om fördragsbrott och i förekommande fall en ogiltighetstalan mot det slutgiltiga beslutet) där framställningen av sakförhållandena låg till grund för domstolens ovannämnda dom.
(60) ─Se domen i det ovan i fotnot 9 nämnda målet Boussac.
(61) ─Enligt denna uppfattning har vissa personer eller företagare fått mindre rättsskydd och enligt det Hittillsvarande rättsläget kunde dessa i princip, under åberopande av domen i målet Italgrani (se domen i det ovan i fotnot 12 nämnda målet) och i målet Cenemesa (se domen i det ovan i fotnot 6 nämnda målet Cenemesa) väcka talan om ogiltigförklaring vid förstainstansrätten. Se även målet vid förstainstansrätten T-246/99, Tirrenia di Navigazione Spa mot kommissionen, som löper parallellt med det förevarande fallet. Denna möjlighet bortfaller till följd av att denna variant av talan mot fördragsbrott saknar tillämplighet. Med hänsyn till vad som är föremål i förfarandet kan detta inte behandlas närmare i förevarande förslag till avgörande.