61987CC0031_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
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Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1. As questões submetidas ao Tribunal pelo Arrondissementsrechtbank de Haia na sequência do acórdão de 28 de Janeiro de 1987 respeitam à interpretação das disposições da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (1) (a seguir designada "directiva").
2. Resultam de um litígio no qual a sociedade Beentjes (a seguir designada "Beentjes") pediu ao Estado neerlandês a reparação de um prejuízo provocado pelo facto de, tendo sido a proponente que indicou o montante mais baixo no âmbito da adjudicação de uma empreitada realizada pela comissão local de emparcelamento Waterland (a seguir designada "comissão local"), não ter obtido contudo a obra, adjudicada a um empreiteiro que fez uma proposta de montante imediatamente superior, tendo a comissão local fundamentado a rejeição da sua proposta com a sua menor qualificação. O pedido de Beentjes baseia-se directamente na violação das disposições da directiva pela comissão local entendendo o órgão jurisdicional nacional que caberia precisar pelo Tribunal determinadas condições da sua aplicação.
3. A primeira questão colocada é relativa ao âmbito de aplicação da directiva. Com ela pretende-se saber se a directiva regula a adjudicação de empreitadas de obras públicas por um organismo tal como uma comissão local de emparcelamento neerlandesa.
4. Segundo a exposição de motivos da directiva, a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas é, paralelamente à eliminação das restrições, um dos meios necessários para a "realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de empreitadas de obras públicas, adjudicadas nos Estados-membros por conta do Estado, das colectividades territoriais e de outras pessoas colectivas de direito público" (2). Quanto às regras de fundo a directiva define, no artigo 1.° alínea b), as "entidades adjudicantes" reguladas por essas disposições como sendo "o Estado, as colectividades territoriais e as pessoas colectivas de direito público enumeradas no anexo I", anexo que indica, para todos os Estados-membros, os agrupamentos de colectividades territoriais e, especificamente para os Países Baixos, diversas categorias de organismos, nomeadamente universidades.
5. A comissão local de emparcelamento é, segundo as indicações fornecidas pelo tribunal a quo, uma entidade "desprovida de personalidade jurídica própria" e encarregada da realização do emparcelamento. É designada pelo conselho provincial e obrigada a respeitar uma instrução fixada por uma comissão central criada mediante decreto real cujos membros são designados pela Coroa.
6. A falta de personalidade jurídica da comissão local, expressamente referida pelo tribunal a quo, incita-nos a não atribuir outro significado à expressão "pessoa colectiva" utilizada na primeira questão a não ser o de "organismo" ou de "entidade".
7. A argumentação sustentada no processo principal pelo Governo dos Países Baixos, segundo a qual a directiva não se aplicaria à adjudicação de empreitadas de obras públicas por organismos como a comissão local, assenta numa simples comparação das características dessa comissão com as disposições já citadas do texto comunitário. Não sendo a comissão local nem um serviço da administração estadual, nem um serviço administrativo de uma colectividade territorial, nem uma "pessoa colectiva de direito público enumerada no anexo I" da directiva, ela não regulamentaria as empreitadas de obras públicas adjudicadas pelo organismo considerado.
8. Não se pode deixar passar em claro o paradoxo da situação da comissão local de emparcelamento, resultante do facto de, segundo as indicações expressas do órgão jurisdicional de reenvio, o artigo 35.° da instrução fixado pela comissão central obrigar a comissão local a aplicar a directiva aquando da celebração de contratos de empreitada de obras públicas. Cabe, por conseguinte, perguntar se a aplicabilidade da directiva, que é objecto da primeira questão, na verdade está seriamente em discussão, na medida em que os poderes públicos neerlandeses - e remetemos aqui expressamente para os termos do ponto 5.4 do acórdão de reenvio - concluíram pela necessidade de a comissão local aplicar as suas disposições.
9. No entanto, o rigor jurídico exige que face à questão do juiz nacional o Tribunal responda em termos de princípio. A simples verificação de aplicação efectiva de uma norma pode explicar-se pelo uso de uma faculdade e não basta portanto para provar a existência de uma obrigação jurídica.
10. Na realidade, o Tribunal é hoje confrontado com um fenómeno corrente na vida administrativa das sociedades evoluídas: o desenvolvimento dos "desmembramentos da administração". É cada vez mais frequente as legislações dos Estados confiarem tarefas públicas por natureza a organismos desligados da organização administrativa clássica sem serem dotados de personalidade jurídica própria. Estes desmembramentos respondem quer à preocupação de associar intimamente às tarefas públicas pessoas externas à administração, o que se traduz na composição dos organismos, quer à de afirmar aos olhos dos administrados a independência desses organismos, o que se manifesta pela impossibilidade de as autoridades administrativas clássicas lhes darem instruções, quer a um doseamento de ambas as preocupações. É assim que, por exemplo, desde há alguns anos, surgiram em determinados Estados "autoridades administrativas independentes" dotadas de poderes importantes, nomeadamente de regulamentação. Mas sem ir até a estas criações recentes, o comum da vida administrativa coloca-nos, há já algum tempo, em presença de organismos tais como os júris de concursos, cuja actividade é materialmente administrativa, mas se exerce distinta e independentemente das estruturas clássicas da administração, estando esta, por ausência de poder hierárquico, em certo sentido, colocada funcionalmente à parte.
11. Na medida em que a comissão local de emparcelamento neerlandesa nos parece uma expressão desse fenómeno de desmembramento da administração, a questão que no fundo é colocada consiste em saber se é possível subtrair às normas comunitárias que obrigam o Estado ou as colectividades territoriais os organismos colocados fora das estruturas clássicas da administração, mas que, sem estarem dotados de personalidade jurídica própria, executam tarefas que relevam normalmente do Estado ou das colectividades territoriais.
12. Importa não confundir independência funcional e autonomia. Sem subordinação hierárquica em relação à administração "clássica", central ou local, os organismos referidos não actuam num interesse diverso do do Estado ou de uma colectividade territorial. Prosseguem objectivos que relevam da competência normal do Estado ou das colectividades territoriais. É em nome do Estado ou, conforme a legislação em causa, de uma colectividade territorial, que um júri de concurso decide em matéria de entrega de diplomas e não em nome de indefiníveis interesses distintos. A tomada em consideração de interesses dos administrados quer através da composição dos organismos, quer através da sua independência funcional não altera a sua finalidade, que, na ausência de personalidade jurídica própria, é a de representar, através de modalidades próprias, o Estado ou uma colectividade territorial. Assim, salvo disposições especiais, as normas comunitárias aplicáveis ao Estado ou às colectividades territoriais devem regulamentar de pleno direito as actividades destes organismos.
13. É necessário, no entanto, tratando-se da aplicação das regras comunitárias em causa, determinar os critérios da indissociabilidade entre determinados organismos e o Estado ou as colectividades territoriais.
14. Propomos que considereis que, desde que um organismo desprovido de personalidade jurídica própria cujos membros são designados pelas autoridades do Estado ou da colectividade territorial esteja investido de uma missão que integra competências normais deste ou daquela e dotado por elas dos meios que permitem realizá-la, as empreitadas de obras públicas envolvidas no exercício dessa missão são regidas pelas disposições da directiva.
15. O espírito da solução que vos propomos, e que consiste em não nos circunscrevermos estritamente à letra de expressões como "Estado" ou "colectividade territorial", não é novo.
16. Assim, no âmbito de uma acção por incumprimento, o Tribunal, no acórdão Comissão/Irlanda (3), de 24 de Novembro de 1982, considerou que, quando um governo "nomeia os membros de um comité de direcção" de um organismo, "lhe concede subvenções públicas que cobrem o essencial das suas despesas e define os objectivos e o perfil da campanha a favor da venda e da compra de produtos nacionais, não pode invocar o facto de a campanha ter sido realizada por uma sociedade de direito privado para se exonerar da responsabilidade em que poderia incorrer em virtude das disposições do Tratado" (4) (tradução provisória).
17. Aliás, em matéria prejudicial, o Tribunal considerou no acórdão Broekmeulen, de 6 de Outubro de 1981 (5), que a "comissão de recurso para a medicina geral" existente na Associação Real Neerlandesa para a promoção de medicina, associação de direito privado, devia ser considerada, na falta de possibilidade de "recurso efectivo perante os órgãos jurisdicionais comuns em matéria que respeita à aplicação do direito comunitário", como um órgão jurisdicional nacional na acepção do artigo 177.° do Tratado, tendo em consideração que exerce as suas funções com a aprovação das autoridades públicas, funciona com o seu concurso e e que as suas decisões tomadas na sequência de um processo contencioso são de facto reconhecidas como definitivas.
18. Assim, parece-nos em conformidade com o vosso realismo jurisprudencial considerar as disposições comunitárias que regulamentam a adjudicação de empreitadas de obras públicas pelo Estado e colectividades territoriais como aplicáveis à adjudicação de empreitadas de obras por um organismo cujo estatuto, embora garantindo a sua independência funcional, manifesta uma actuação por conta do Estado ou de uma colectividade territorial.
19. No caso em apreço a comissão em causa é, por força da lei, encarregada a uma escala local da realização do emparcelamento. Tendo em conta que a sua actividade a este título se deve conformar com as instruções de uma comissão central cujos membros são nomeados pela Coroa e que, face à lei neerlandesa relativa aos recursos contra decisões administrativas, é considerada como um órgão administrativo da autoridade central, é claro que a comissão local, embora não possua personalidade jurídica própria, está investida, em nome do Estado, de uma tarefa administrativa. Além disso, os seus membros são designados pelo conselho provincial, autoridade pública, e as despesas são financiadas pelos poderes públicos.
20. Se aceitardes a análise que propomos considerareis que as empreitadas de obras públicas adjudicadas por organismos como uma comissão local de emparcelamento nos Países Baixos o são por conta do Estado e, são, por conseguinte, abrangidos pelas disposições da directiva.
21. A segunda questão refere-se às disposições da directiva, estando em causa saber se permitem afastar um proponente em função de determinados critérios qualitativos não expressamente especificados no concurso.
22. A directiva estabelece, no artigo 20.°, o princípio de uma distinção entre critérios de verificação de aptidão dos empreiteiros e critérios de adjudicação da obra:
"A adjudicação da empreitada far-se-á com base nos critérios fixados no capítulo 2... depois de verificada a aptidão dos empreiteiros... efectuada pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 25.° a 28.°"
23. A directiva trata da apreciação da aptidão dos empreiteiros sob dois aspectos: a capacidade financeira e económica por um lado (artigo 25.°), as capacidades técnicas por outro (artigo 26.°).
24. Quanto à capacidade económica e financeira, que não esteve em causa no litígio no processo principal mas que é referida na disposição nacional invocada pelo Estado neerlandês e à qual se refere o texto da questão, salientamos que, nos termos do artigo 25.° da directiva, a sua justificação pode ser dada, "regra geral", por uma ou mais das três "referências" descritas em três alíneas a) a c) do artigo, as entidades adjudicantes precisarão no anúncio os elementos escolhidos "assim como os elementos comprovativos, para além dos mencionados nas alíneas a), b) e c), que pretendem obter".
25. Quanto às capacidades técnicas, o artigo 26.° dispõe que a sua demonstração "pode ser feita" pelos elementos descritos nas cinco alíneas a) a e) do artigo, as entidades adjudicantes precisarão no anúncio quais daqueles elementos pretendem obter.
26. Esta rápida resenha das disposições da directiva relativas à verificação da aptidão dos empreiteiros leva à formulação de três observações.
27. Antes de mais, parece que, contrariamente às afirmações do Estado neerlandês referidas no ponto 6.2 do acórdão de reenvio, a finalidade dos artigos 25.° e 26.° da directiva não é simplesmente normalizar os documentos que podem ser exigidos quando se recorre a critérios de selecção qualitativa. Eles visam igualmente determinar esses critérios, tal como indica o já citado artigo 20.° Na medida em que o texto dos artigos 25.° e 26.° enuncia os diversos elementos que podem exigir as entidades adjudicantes é preciso considerar que são os elementos qualitativos respectivamente relacionados com essas referências que constituem os critérios enunciados pelo artigo 20.°
28. Esses critérios são, é certo, relativamente incompletos porque, como salientou o advogado-geral Mischo nas conclusões de 11 de Junho de 1987, nos processos relativos a questões prejudiciais colocadas pelo Conseil d' État da Bélgica (6), os elementos comprovativos dos artigos 25.° e 26.° designam elementos qualitativos - por exemplo obras anteriormente executadas, máquinas e equipamento técnico, efectivos médios da empresa - sem colocar nenhuma exigência de nível. Donde resulta que, no que respeita a exigências deste tipo, é deixada uma determinada margem de apreciação às entidades adjudicantes. Mas devem aplicar-se aos elementos qualitativos a que se referem os elementos comprovativos dos artigos 25.° e 26.°, em condições que vamos agora precisar.
29. Segunda observação retirada da comparação dos termos dos artigos 25.° e 26.°, os critérios resultantes das referências técnicas descritas nas alíneas a) a e) do artigo 26.° têm um carácter taxativo, não tendo as entidades adjudicantes, contrariamente ao previsto no artigo 25.° para a capacidade financeira e económica, a possibilidade de pedir "outros elementos comprovativos" e portanto de usar critérios relativos a elementos qualitativos complementares não mencionados nas alíneas em questão. O Tribunal, no acórdão Transporoute, de 10 de Fevereiro de 1982 (7), tinha já salientado o carácter taxativo de outros elementos para além dos relativos à capacidade económica e financeira.
30. A terceira observação relaciona-se com os efeitos jurídicos das indicações do anúncio do concurso. Os artigos 25.° e 26.° estabelecem que as entidades adjudicantes precisarão no anúncio "os elementos que pretendem obter". Tendo em conta o significado desses elementos que constam desses artigos, que, face ao artigo 20.° devem ser interpretados ao mesmo tempo como o enunciado de elementos qualitativos de apreciação e a descrição dos documentos que permitem essa apreciação, parece-nos que ao exigir das entidades adjudicantes a especificação no anúncio dos elementos que pretendem obter, a directiva lhes impôs nomeadamente dar a conhecer aos empreiteiros os elementos qualitativos, dito de outro modo, os critérios com base nos quais seria verificada a sua aptidão. Por conseguinte, as disposições em causa parecem-nos proibir a uma entidade adjudicante a exclusão de um empreiteiro com base em elementos qualitativos cujas referências não eram exigidas no anúncio. Decidir diversamente introduziria, em nossa opinião, o risco de deslocação da estrutura construída pela directiva, de uma violação deliberada das obrigações que ela estabelece quanto à informação recíproca das entidades adjudicantes e dos empreiteiros.
31. Segundo o modelo de anúncio de concurso de empreitada que consta do anexo I da Directiva 72/277/CEE do Conselho, relativa às modalidades e condições de publicação dos anúncios de empreitadas e de concessão de obras públicas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (8), o anúncio deve indicar, no ponto 11, as "condições mínimas de carácter económico e técnico a satisfazer pelo empreiteiro". Sem querer menosprezar o interesse, nomeadamente orçamental, de uma normalização da publicação, no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, dos anúncios de adjudicação, parece-nos excessivo considerar que os elementos económico-financeiros e técnicos pedidos pelas entidades adjudicantes devam figurar exclusivamente, sob pena de nulidade, no ponto 11 e que uma referência relativa a elementos qualitativos previstos pelos artigos 25.° e 26.°, mas que figurasse num outro ponto do anúncio, fosse inoperante. Tal perspectiva não nos parece estar em harmonia nem com as intenções que presidiram à promulgação da Directiva 72/277/CEE nem com as previsões do legislador comunitário na Directiva 71/305/CEE.
32. No caso que deu lugar ao acórdão de reenvio, o anúncio de concurso, que continha um ponto 11 em branco, mencionava in fine:
"a mão-de-obra utilizada deve ser constituída, pelos menos por 70% de desempregados de longa duração que sejam colocados por intermédio do serviço regional de emprego".
Estes dados levam à conclusão de que, se elementos qualitativos podem ser validamente mencionados no anúncio sem constar formalmente do ponto 11, será ainda preciso que entrem nas previsões dos artigos 25.° e 26.° como o exige, aliás, a alínea l) do artigo 16.° da Directiva 71/305. Ora, uma indicação como a aqui em causa é estranha, por definição, às referências justificativas, nos termos do artigo 25.°, da capacidade económica e financeira e não parece poder estar ligada a uma das alíneas do artigo 26.° de que salientámos o carácter taxativo. A situação assim caracterizada pode parecer paradoxal, na medida em que a falta no anúncio de concurso de indicação válida de critérios económico-financeiros conduz à ausência de condições de aptidão para a adjudicação da empreitada e, portanto, à aptidão de princípio de qualquer empresa. Mas é de sublinhar que é a entidade adjudicante que, por má aplicação da directiva se colocou nessa situação. O paradoxo não resulta da directiva, mas da sua violação.
33. Para ser exaustivo quanto à discussão que vos permitirá responder utilmente à segunda questão convirá ainda, em minha opinião, esclarecer, relativamente à situação que justificou o reenvio, as condições de aplicação das disposições da directiva relativas aos critérios de adjudicação da empreitada.
34. Segundo o artigo 20.° a adjudicação faz-se com base nos critérios previstos no capítulo 2. Neste capítulo o n.° 1 do artigo 29.° precisa os
"critérios nos quais as entidades adjudicantes se basearão para adjudicar as obras:
- ou unicamente o preço mais baixo;
- ou, quando a adjudicação se faz à proposta economicamente mais vantajosa, diversos critérios variáveis consoante as obras, por exemplo, o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico".
O n.° 2 precisa que, no caso de a adjudicação se fazer à oferta economicamente mais vantajosa,
"as entidades adjudicantes mencionarão, no caderno de encargos ou no anúncio do concurso, todos os critérios de adjudicação cuja aplicação prevêem, se possível na ordem decrescente da importância que lhes é atribuída".
35. Note-se que, na ausência de uma lista taxativa dos critérios de adjudicação quando o do preço mais baixo não é seguido, o artigo 29.° evidencia um factor comum a esses critérios: eles devem, a exemplo dos expressamente citados, dizer respeito à natureza da prestação a fornecer ou às modalidades de execução, à exclusão de considerações que se relacionem com o "prestador". Simplificando, diremos que os critérios de adjudicação "à proposta economicamente mais vantajosa" dizem respeito ao "produto" e não ao "produtor", às qualidades do "trabalho" e não às do empreiteiro.
36. Ao fazê-lo, a directiva distingue claramente os critérios de verificação da aptidão, que se relacionam com as qualidades do empreiteiro, dos da adjudicação da obra, relativos às qualidades da prestação que ele oferece e do trabalho que se propõe executar.
37. Nestas condições, o cumprimento das disposições da directiva impõe que não se confundam os critérios e que não se tomem em consideração, quando se trata de adjudicar a obra, critérios relativos às aptidões dos empreiteiros. Nesta medida, subscrevemos, sem a seguirmos, a opinião da República Italiana quando sugere uma rígida separação cronológica das duas fases a da verificação da aptidão e a da adjudicação da obra. Um critério de aptidão não pode ser utilizado como critério de adjudicação, mas não nos parece que a directiva permita a preclusão da apreciação da aptidão. Uma entidade adjudicante tardiamente informada de uma causa de inaptidão deve poder invocá-la "in extremis", com a condição de não haver desvio de poder, e que essa invocação não esconda uma recusa da aplicação dos critérios normais de adjudicação.
38. O anúncio de concurso não continha no ponto 13, reservado pela Directiva 72/277/CEE aos "critérios de adjudicação da obra", qualquer menção. O único "critério" que figurava no anúncio era o já assinalado, relativo à necessidade de empregar uma determinada quota de desempregados na execução dos trabalhos. Ora, este critério, sem relação com as qualidades intrínsecas do trabalho a efectuar, da prestação a realizar, do "produto", não pode entrar nos critérios de adjudicação da obra na acepção da directiva e, por conseguinte, não pode permitir a exclusão de um proponente. Em tal situação, em que nenhum critério de atribuição foi validamente especificado, nem no anúncio, nem no caderno de encargos, parece resultar dos próprios termos do artigo 29.° que só o critério do preço mais baixo pode ser aplicado.
39. Assim, propomos ao Tribunal que responda à segunda questão indicando que a directiva só permite afastar um empreiteiro com base em um ou mais critérios de aptidão relativos a elementos previstos nos artigos 25.° e 26.° e especificados no anúncio de concurso, ou com base num ou vários critérios de atribuição previstos no artigo 29.° e especificados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, não sendo então mantido o critério do preço mais baixo.
40. A terceira questão deter-nos-á um pouco mais. De facto, tal como salientou a Comissão, o efeito directo das disposições em causa da directiva parece ter sido já, pelos menos implicitamente, consagrado pelo citado acórdão Transporoute.
41. No caso em apreço, o tribunal a quo pergunta se as disposições da directiva de que acabamos de precisar o sentido podem ser invocadas por um particular
"quando a legislação nacional que aplicou essas disposições concedeu ao adjudicador poderes em matéria de recusa de adjudicação da empreitada mais extensos do que os permitidos na directiva".
Ora, no acórdão Transporoute, em presença precisamente de disposições nacionais que transpuseram imperfeitamente, na expressão do advogado-geral Reischl, o artigo 29.° da directiva, o Tribunal considerou deverem ser aplicadas pelo adjudicante as disposições desse artigo, o que implica claramente a aplicabilidade directa das disposições em causa. O Tribunal salientou
"o objectivo da disposição, que é proteger o proponente do arbítrio da entidade adjudicante, não pode ser atingido se se lhe deixar o encargo de apreciar a oportunidade de um pedido de justificação".
42. Tratando-se agora de diversas disposições da directiva, entre as quais o próprio artigo 29.°, cujo objectivo é idêntico e pode ser tornado inútil por uma disposição nacional de transposição que reserve um poder de apreciação geral ao adjudicador, parece-nos que deve ser respondido no mesmo sentido que o consagrado pelo acórdão de 1982. É evidente, de facto, que a construção jurídica definida pelos artigos 20.°, 25.°, 26.° e 29.° da directiva tem por objectivo, mediante a determinação de critérios de aptidão e de adjudicação, proteger o proponente do arbítrio da entidade adjudicante. É igualmente claro que esta construção ruiria com a aplicação de uma disposição como a do n.° 2 do artigo 21.° do regulamento uniforme, disposição nacional de transposição da directiva que tenderia a dispensar o adjudicante do cumprimento dos critérios por ela definidos. Assim, não podemos deixar de concluir no sentido da protecção do proponente desejada pela directiva, cujas disposições em causa devem prevalecer sobre a disposição nacional de transposição.
43. Por conseguinte, propomos que o Tribunal responda às questões do Arrondissementsrechtbank de Haia nos seguintes termos:
"1) As disposições da Directiva 71/305/CEE do Conselho aplicam-se às empreitadas de obras públicas adjudicadas por um organismo desprovido de personalidade jurídica própria, na medida em que a sua composição, a missão e os meios que lhe permitem executá-la demonstrem que actua em nome do Estado ou de uma colectividade territorial.
2) Estas disposições só permitem afastar um empreiteiro com base em um ou vários dos critérios previstos no artigo 25.° ou no artigo 26.°, especificados no anúncio de concurso, ou com base num ou vários dos critérios de adjudicação previstos no artigo 29.° e especificados no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, quando o critério exclusivo de atribuição pelo preço mais baixo não for seguido.
3) Um adjudicador público é obrigado a respeitar estas disposições sem poder prevalecer-se de uma disposição nacional de transposição que lhe confere um poder geral de apreciação do empreiteiro e da sua proposta."
(*) Tradução do francês.
(1) JO L 185 de 16.8.1971, p. 5; EE 17 F1 p. 9.
(2) Primeiro considerando.
(3) 249/81, Recueil, p. 4005.
(4) 249/81, já citado, n.° 14.
(5) 246/80, Recueil, p. 2311.
(6) Processos apensos 27 a 29/86, acórdão de 9 de Julho de 1987, Colect., p. 3347.
(7) 76/81, Recueil 1982, p. 417.
(8) JO L 176 de 3.8.1972, p. 12; EE 17 F1 p. 20.