61983C0193
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 4 de junio de 1985 (
*1
)
índice
A — Hechos
B — Apreciación
I — Observaciones preliminares
1. La investigación efectuada por el Bundeskartellamt
2. El alcance de la patente alemana
a) El procedimiento ante los Tribunales alemanes
b) Valoración del alcance de la patente
aa) La resolución del Bundespatentamt de 31 e marzo de 1978
bb) La resolución del Bundespatentgericht de 28 de noviembre de 1979
cc) La sentencia del Oberlandesgericht de Munich de 13 de enero de 1983
dd) Conclusión : la patente alemana no cubre el flotador
3. ¿Existían mercados distintos para las tablas a vela completas y para sus componentes?
a) Sobre la existencia de tales mercados
b) Sobre su volumen
c) Conclusión: Existía cierto mercado de componentes separados
II — Valoración de los contratos de licencia a la luz del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE (excluyendo el criterio de la restricción al comercio entre los Estados miembros)
1. La cláusula de aprobación previa para los flotadores (artículo 1, apartado 1, punto 1)
a) Los acuerdos
b) Resultado: la libertad de acción de los cesionarios de licencia (licenciatarios) estaba limitada
c) Argumentos de la demandante
d) Valoración
aa) Controles de calidad
bb) Garantía de un «grado suficiente de diferenciación»
cc) Contribución a la expansión del mercado, lucha contra las defraudaciones de la propiedad industrial
e) Resultado: idéntico al de la Decisión de la Comisión
2. La prohibición de vender componentes por separado (artículo 1, apartado 1, punto 2)
a) Los acuerdos
b) La restricción impuesta a los cesionarios de la licencia
c) Valoración
aa) ¿Posibilidad de modificar el contrato?
bb) ¿Flexibilidad en la aplicación?
cc) Lucha contra las defraudaciones de la propiedad industrial
d) Resultado: idéntico al de la Decisión de la Comisión
3. Cálculo de los cánones sobre la base del precio de venta neto del producto completo
a) Argumentos de la Comisión
b) Argumentos de la demandante
aa) En el caso de la venta de componentes por separado, su valor es determinante
bb) En el caso de la venta de productos completos, no hay ninguna limitación a las ventas
cc) Los cánones que gravan la venta de flotadores son ilícitos
c) Resultado: idéntico sólo en parte a la Decisión de la Comisión
4. La colocación de la mención «con licencia de Hoyle Schweitzer» o «con licencia de WSI» (artículo 1, apartado 1, punto 4) en el flotador
a) No afecta a Shark ni a Ostermann
b) ¿Restricción al comercio?
c) Argumentos de la demandante
5. La cláusula de no impugnación de las marcas (artículo 1, apartado 1, punto 5)
a) No afecta a Shark ni a Ostermann
b) Argumentos de la demandante
c) ¿Limitación de las ventas?
d) La Decisión de la Comisión es impugnable
6. La prohibición de fabricación (artículo 1, apartado 2)
a) El contrato inicial
b) Modificaciones posteriores
c) Apreciación
d) Resultado: idéntico al de la Decisión de la Comisión
7. La cláusula de no impugnación de las patentes (artículo 1, apartado 3)
8. Resultado provisional
III — ¿Podían los contratos de licencia afectar negativamente al comercio entre los Estados miembros?
1. El comercio de aparejos
2. Los otros puntos de la Decisión de la Comisión
a) El sistema de cánones
b) La prohibición de fabricación
c) La cláusula de no impugnación de las patentes
3. Resultado: sólo la cláusula de aprobación previa y la prohibición de venta por separado constituyen restricciones al libre juego de la competencia
IV — El artículo 85, apartado 3
1. La falta de notificación según el artículo 4 del Reglamento no 17
2. Ausencia de ventajas que justifiquen la aplicación del artículo 85, apartado 3
V — La multa (artículo 3, apartado 1)
1. Sólo una infracción sancionable, en lugar de cinco
2. Grado de culpabilidad
a) Ignorancia del alcance de la patente; negligencia
b) Gravedad de la infracción
aa) El mercado de piezas separadas era insignificante
bb) La repercusión de la cláusula de prohibición era leve
c) Otros argumentos de la demandante
3. La Decisión de la Comisión en la que se impone la multa considerada de acuerdo con sus propias conclusiones
C — Propuesta
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A —
En el procedimiento en el que presento hoy mis conclusiones se debate una Decisión de la Comisión en materia del derecho de la competencia, Decisión que se refiere a unos contratos sobre la explotación de patentes para las llamadas tablas a vela o para —éste es uno de los puntos controvertidos en este procedimiento— los componentes de dichos aparatos.
Respecto a los hechos es necesario hacer las siguientes observaciones preliminares:
Los americanos H. Schweitzer y J. Drake han desempeñado un papel decisivo en el desarrollo de la tabla a vela. La sociedad demandante fue fundada por el primero como empresa familiar. Esta socidad es (o era) titular de patentes en varios países. Por lo que respecta a Europa, en el Reino Unido tenía una patente para un «wind-propelled vehicle» (vehículo propulsado por el viento). No obstante, dicha patente fue anulada en abril de 1982 por el tribunal competente en esta materia y esta decisión se hizo en definitiva a raíz de una sentencia dictada por el Court of Appeal en enero de 1984. En la Repúlica Federal de Alemania se solicitó una patente el 21 de marzo de 1969. Al final de un procedimiento —sobre cuyos detalles volveré más tarde— fue concedida una patente el 31 de marzo de 1978. La patente se refería a un aparejo para tabla a vela. Como ya he indicado, la cuestión controvertida en este caso es saber si la patente se refiere sólo al aparejo (según estima la Comisión) o si cubre la tabla a vela completa como un todo (punto de vista de la demandante). Será necesario volver sobre este punto más adelante.
El modelo de tabla a vela desarrollado por la demandante con el nombre de «Windsurfer» fue comercializado en Europa en primer lugar por la empresa neerlandesa Ten Cate Sports B. V. Mediante un contrato celebrado con la demandante en 1973 y ampliado en 1976, esta sociedad se convirtió —para Europa— en la titular exclusiva de una licencia sobre el conjunto de conocimientos y de las técnicas («know-how») necesarios para la fabricación y para la distribución de la tabla a vela y sobre los derechos de propiedad industrial existentes o solicitados. El mismo contrato atribuía también a Ten Cate —con la obligación de usarlas— las marcas denominativas «Windsurfer» y «Windsurfing», registradas primero en Estados Unidos y luego también en Francia y en Alemania, así como una marca gráfica.
Por su parte, Ten Cate celebró en 1976 y en 1977 —no es necesario tratar aquí sobre si tenía o no derecho a hacerlo— contratos de licencia con dos empresas alemanas (Ostermann y Shark). El primero de dichos contratos —ya me ocuparé de los detalles más adelante— se refiere a la explotación de la patente alemana pendiente en aquel entonces y de otras patentes solicitadas en Europa, y el segundo contrato tenía sólo por objeto la explotación de la patente alemana. En 1978, la demandante se hizo cargo de estos contratos.
Por su parte, la demandante formalizó contratos de licencia con otras firmas alemanas: el 1 de julio de 1978 con Akutec, el 1 de enero de 1979 con las sociedades SAN Warenvertriebsgesellschaft mbH (SAN) y Klepper y el 21 de agosto de 1980 con la sociedad Marker (también trataré más tarde de su contenido).
A la vista de las restricciones que producían dichos contratos al libre ejercicio de las actividades de otras empresas que operaban en ese mercado, varias empresas presentaron a la Comisión reclamaciones que aparentemente tenían por finalidad principal conseguir que los reclamantes pudieran obtener licencias para la fabricación y la distribución de tablas a vela. Esto llevó, el 27 de enero de 1981, a que la Comisión celebrara una entrevista con los reclamantes, en la que, junto con los representantes de la demandante y de Ten Cate, tomaron parte representantes de los cesionarios de licencia (licenciatarios) (con excepción de la sociedad Marker, contra la que aún no se había presentado ninguna reclamación, ya que no comenzó su producción hasta 1981).
Teniendo en cuenta las objeciones que la Comisión había expresado contra los contratos de licencia, la demandante se dedicó inmediatamente a introducir en los mismos las modificaciones necesarias. Esto tuvo como resultado la celebración de nuevos contratos (que no constituyen el objeto de este procedimiento), en septiembre de 1981 con Akutec, en noviembre de 1981 con Klepper, en enero de 1982 con SAN, en febrero de 1982 con Marker, en septiembre de 1982 con Ostermann y en marzo de 1983 con Shark. A pesar de que la demandante declaró estar dispuesta a tomar dichas medidas, la Comisión no renunció a entablar formalmente (por acuerdo de 7 de junio de 1982) contra la demandante un procedimiento por infracción de las normas sobre la competencia, ni a comunicarle los motivos de infracción en el mes de julio de 1982. En respuesta, la demandante presentó observaciones por escrito en el mes de septiembre de 1982, también en el mes de septiembre de 1982 se les oyó in voce y a continuación se intercambiaron otros escritos (debido sobre todo a que la Comisión, en una carta de 20 de octubre de 1982, se refirió a otros documentos que debían también ser tomados en cuenta en el procedimiento).
La Decisión final de la Comisión fue adoptada el 11 de julio de 1983.
En su artículo 1 señalaba cuáles eran las cláusulas de los contratos celebrados entre la demandante y Ostermann, Shark, Akutec, SAN, Klepper y Marker que debían ser consideradas como infracciones del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE. Además, en su artículo 3, apartado 1 (no procede considerar aquí las demás disposiciones de la Decisión), imponía a la demandante una multa de 50000 ECU (113793 DM) respecto a algunas de las infracciones del artículo 85, apartado 1, señaladas en el artículo 1.
El 13 de septiembre de 1983, Windsurfing International Inc. (utilizaré en adelante la abreviatura WSI) recurrió contra esta Decisión formulando una demanda en la que pedía la anulación de la Decisión o de la multa impuesta y, con carácter subsidiario, la reducción de la multa.
B —
Sobre estas pretensiones, cuya desestimación solicita la Comisión, y tras las alegaciones presentadas de un modo exhaustivo, tanto por escrito como oralmente, es conveniente, a mi parecer, exponer los comentarios siguientes:
I — Empezaré por algunas observaciones preliminares
1.
La primera se refiere al hecho de que los contratos de licencia en cuestión fueron también investigados por el Bundeskartellamt alemán (Oficina Federal de Cárteles).
Después de que la demandante del presente procedimiento tuviera la oportunidad de presentar sus observaciones, el Bundeskartellamt resolvió, en principio, en un acuerdo de 30 de septiembre de 1981, motivado de modo exhaustivo, que sólo podía suponerse que la patente alemana concedida a la demandante se refería únicamente al aparejo y no cubría, por tanto, una tabla a vela completa. Sobre esta base —y dado que los acuerdos celebrados con los cesionarios alemanes se referían a una tabla a vela completa— el Bundeskartellamt llegó a la conclusión de que a los cesionarios de la licencia se les habían impuesto ilegalmente restricciones que iban más allá del contenido del derecho de propiedad industrial que le correspondía a la demandante. Esto se aplicaba al derecho de decisión del cedente de la licencia en lo que se refiere al flotador (que constituye una restricción dentro de un tipo de uso determinado), a la prohibición de comercializar aparejos sin flotadores previamente aprobados y a la obligación del cesionario de la licencia de poner en el flotador la mención «manufactured under licence by [fabricado con licencia de] Hoyle Schweitzer». Se aplicaba también al hecho de que los cánones debían pagarse en función del valor del producto completo (ya que así se tendría también en cuenta el valor del flotador, no protegido por una patente). De este modo, WSI se encontró con que se le prohibía aplicar los contratos de licencia relativos a la patente alemana para un aparejo de tabla a vela en la medida en que los cesionarios de la licencia Ostermann, Shark, Akutec, SAN, Klepper y Marker estaban obligados a:
a)
equipar con aparejos objeto de licencia sólo las tablas a vela cuyo prototipo hubiera sido aprobado por WSI o por su presidente;
b)
vender aparejos únicamente junto con las tablas, en calidad de tablas a vela completas;
c)
poner en las tablas la mención «manufactured under licence by (fabricado con licencia de) Hoyle Schweitzer», y
d)
pagar unos cánones cuyo importe se calcula sobre un porcentaje del producto neto de la venta o del alquiler de tablas a vela completas (aparejo y tabla).
Una acción judicial interpuesta contra esta decisión ante el Kammergericht (Tribunal Superior de Justicia) de Berlín finalizó, al parecer, antes de haberse tomado una resolución.
2.
La segunda observación preliminar se refiere al alcance de la patente alemana, la cual, junto con la patente británica (que cubre, al parecer, el aparato completo) aparece en todos los contratos de licencia (en el celebrado con Shark, naturalmente, sólo se menciona la solicitud de patente alemana).
Como ya he indicado, la Comisión, igual que el Bundeskartellamt, parte de la idea de que la patente alemana cubre únicamente el aparejo y no el flotador de la tabla a vela. Su valoración de los contratos de licencia desde el punto de vista del derecho de la competencia se basa esencialmente en este hecho, ya que para esta valoración es necesario saber cuál es el verdadero objeto de la patente y cuál de las restricciones impuestas a los cesionarios de la licencia va más allá de dicho objeto. La demandante considera que esta valoración es inadmisible. En su opinión, la patente alemana también cubre la tabla a vela completa. Haciendo referencia a los principios relativos a los derechos de propiedad industrial que se derivan del artículo 36 del Tratado CEE, afirma que, de existir alguna duda en este sentido, no correspondería a la Comisión decidir sobre ello, sino que dicha decisión correspondería a los tribunales nacionales competentes en la materia.
Si se pretende aclarar previamente este punto, el cual es importante en varios aspectos para la valoración jurídica de la Decisión de la comisión, se puede, en mi opinión, utilizar los siguientes elementos:
a)
En primer lugar, por lo que respecta a la referencia que hace la demandante a los procedimientos ante tribunales alemanes sobre este punto, parece evidente que no se puede esperar qué la cuestión controvertida se aclare de esa manera y, por tanto, no parece razonable exigir a la Comisión que espere, en cualquier caso, a que terminen dichos procedimientos.
Como ya se sabe, cuando a finales de 1980 la demandante se dio cuenta de este problema, entabló un procedimiento piloto —por infracción de su patente alemana— contra una empresa que vendía flotadores en Alemania. La sentencia del Landgericht competente dio lugar, en apelación, a una sentencia del Oberlandesgericht (Audiencia territorial superior) de Munich, de 13 de enero de 1983, que rechazaba el punto de vista de la demandante (volveré sobre esta sentencia). La demandante no quiso dejar la cosa así y sometió el asunto al Bundesgerichtshof (Tribunal Federal de Justicia). Sin embargo, este tribunal supremo no tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre el tema en cuestión porque la demandante prefirió —como se ha dicho— retirar su recurso en octubre de 1983, después de celebrar un contrato de licencia con la parte demandada.
Además, fueron entablados por empresas sin licencia otros dos procedimientos judiciales sobre este tema. El primero era una acción para obtener una declaración en el sentido de que la oferta de flotadores y velas de una tabla a vela no constituye una defraudación de la propiedad industrial; la segunda acción pretendía obtener una declaración similar en relación con la oferta de mástiles. Según se nos ha indicado, el Landgericht estimó la demanda en el primer procedimiento; en el segundo, parece ser que llegó a la conclusión de que, en tal caso, se trataba sin duda de una defraudación de la propiedad industrial. Luego, los dos procedimientos fueron recurridos en apelación. Pero también aquí es evidente que la cuestión no será resuelta en un futuro próximo, ya que, según la demandante en el presente asunto, los dos procedimientos estaban en suspenso pendientes de negociaciones para llegar a una transacción.
b)
En cuanto al problema propiamente dicho de determinar el alcance de la patente alemana y a la cuestión de si puede reprocharse a la Comisión un error de valoración en este sentido, no es necesario indudablemente tratar aquí de la totalidad de los argumentos presentados a este respecto por las partes. Simplemente debe recordarse que la demandante (dejando a un lado su referencia, claramente improcedente, al hecho de que el flotador goza en otros países de la protección de la patente) concede especial importancia a una comunicación de la Patentamt (Oficina de Patentes) alemana de 21 de agosto de 1973 (en la que se calificaba de patentable la combinación de flotador aparejó); la Comisión, en cambio, se basa sobre todo —en lo que respecta al procedimiento de concesión de patente— en las modificaciones efectuadas el 24 de enero de 1974 por el Patentamt a las reivindicaciones de patente y a las descripciones del invento, modificaciones que la demandante aprobó explícitamente el 18 de febrero de 1974 y de las que resulta, según la opinión de la Comisión, que el alcance de la patente se limita al aparejo. Aunque no hayan sido específicamente motivadas, estas modificaciones no son en absoluto simples cambios de redacción, como alega la demandante.
Efectivamente, del conjunto de decisiones al respecto que se han presentado ante el Tribunal se deduce con suficiente certeza que la valoración de la Comisión debe ser considerada como correcta.
aa)
El interés de la decisión del Bundespatentamt (Oficina Federal de Patentes) de 31 de marzo de 1978 no reside, por lo tanto, ùnicamente en el hecho de que se concediera una patente referente a un aparejo de tabla a veL. También tiene especial importancia lo que se dice en esta decisión a propósito de la descripción de las funciones (se refiere a una estructura concreta del aparejo), de la innovación y del progreso que representa el invento (aquí se refiere, por un lado, al doble asidero y a la unión articulada del mástil, es decir, sólo a las piezas del aparejo, y, por otro lado, a la manejabilidad del aparejo), así como de las ventajas y del nivel de la invención (a este respecto, la decisión sólo da explicaciones sobre la utilización del aparejo y de los elementos que lo componen).
bb)
También son importantes las afirmaciones que hace el Bundespatengericht (Tribunal Federal de Patentes) en una resolución, de 28 de noviembre de 1979, sobre las reclamaciones presentadas contra el mencionado acuerdo del Patentamt. En relación a la cuestión de qué debe considerarse como una innovación, únicamente se dan explicaciones acerca de la vela y del doble asidero de la tabla a vela. El hecho de que la invención constituye un progreso técnico ha sido confirmado al indicar que se trata de una nueva variante en la estructura del aparejo. Por lo que se refiere al nivel de la invención, se ha subrayado, además, que la característica esencial de ésta consiste en los dos asideros convexos (es decir, en componentes del aparejo).
El Bundespatentgericht expresó en una resolución sobre cánones, de 11 de junio de 1980 (a la que se hace referencia en una carta del Bundeskartellamt de 5 de marzo de 1981), el punto de vista de que el flotador no constituía un elemento de la combinación protegida por la patente.
ce)
Los motivos enunciados en la mencionada sentencia del Oberlandesgericht (Audiencia territorial) de Munich de 13 de enero de 1983, que, como es sabido, llegó también a la conclusión de que el flotador no constituye un elemento de L combinación protegida por la patente, parecen convincentes como apoyo al punto de vista mantenido por la Comisión (y de esto puede deducirse que las pretensiones de la demandante nunca habrían prosperado en el procedimiento ante el Bundesgerichthof [Tribunal Federal]).
El Oberlandesgericht de Munich llegó a este punto de vista (sin concentrarse en el texto de la reivindicación de la patente) basándose, sobre todo, en una evaluación del contenido de la descripción de la patente en su totalidad y del contexto técnico general. Como consecuencia de ello y teniendo en cuenta, especialmente, la finalidad de la invención, la descripción de la solución y de sus ventajas y el estado de la técnica conocida, únicamente puede hablarse de idea inventiva en lo que se refiere a la especial estructura del aparejo. Por otra parte, en lo referente al hecho de que el aparejo se ideó para ser usado junto con la tabla a vela, dicho tribunal afirmó que, según la jurisprudencia del Bundesgerichtshof, la finalidad de un dispositivo (la utilización para un objeto determinado) no bastaría para hacer de ese objeto un elemento de la combinación protegida cuando la idea inventiva no se refleja también en el mismo objeto (en este caso, en el flotador) y, a este respecto, no es suficiente el hecho de que la tabla a vela esté adaptada al aparejo. Finalmente, el tribunal encontró una confirmación de que ese punto de vista era correcto en los diversos elementos del procedimiento de concesión de la patente y, especialmente, en las modificaciones propuestas en el informe de los inspectores de 24 de enero de 1974 (exclusión del conjunto de la tabla a vela de la descripción de la patente, limitación de la definición general a «aparejo para tabla a vela», en vez de «tabla a vela»), así como en la clasificación de patente elegida.
dd)
Por lo tanto, procede efectivamente reconocer que la Comisión podría partir de la idea —sin ser culpable de una interferencia ilícita, incompatible con el artículo 36 del Tratado CEE, en el derecho nacional de patentes— de que la patente alemana tenía el alcance que ella había descrito (es decir, que no cubría la tabla a vela) y que la valoración de los contratos de licencia desde el punto de vista del derecho de la competencia debía efectuarse sobre esta base en la medida en que se trataba de la explotación de la patente alemana.
3.
La última observación preliminar se refiere a la situación del mercado tal como se presentaba en la época a que se refieren los contratos de licencia en cuestión. En varios aspectos, es importante para la valoración jurídica de estos contratos y, por tanto, no es sorprendente que haya sido un punto muy discutido a lo largo del procedimiento.
Como es sabido, la demandante considera —y ha presentado al respecto declaraciones de personas muy conocedoras del sector en cuestión— que en aquella época existía sólo un mercado para tablas a vela completas (dejando a un lado las ventas de piezas de repuesto con motivo del deterioro de los aparatos adquiridos anteriormente); pero no existía un mercado separado para los flotadores, por un lado, y para los aparejos, por otro. La Comisión no comparte este punto de vista. Aun siendo preciso reconocer que el mercado de tablas a vela sólo se desarrolló verdaderamente en Europa a partir de la segunda mitad de los años setenta, debe aceptarse que, hasta cierto punto, ya existían también en la época en cuestión mercados separados para piezas sueltas.
a)
Si trato de forjarme una opinión a este respecto —desgraciadamente la Comisión, como ha declarado ella misma, no realizó un estudio de mercado en profundidad—, las siguientes conclusiones se desprenden de las indicaciones proporcionadas en los escritos procesales (con sus anexos) y de la documentación complementaria que se ha reunido a petición del Tribunal.
Se deduce de los catálogos y material publicitario que la Comisión presentó con su escrito de contestación a la demanda que ya en los años 1979 y 1980 se pusieron a la venta por separado componentes de tablas a vela (flotadores, aparejos y piezas de aparejo). Esto lo corroboran también las informaciones recogidas por la Comisión tras el procedimiento escrito en países donde las tablas a vela no están protegidas por la patente. En este sentido, cabe suponer que ya en 1979 y 1980 existían en Franciay en Bélgica mercados para componentes de tablas a vela. Informaciones proporcionadas por empresas francesas (dejo a un lado las contenidas en la carta de 15 de febrero de 1985, ya que la demandante las rechazó explícitamente y con razones válidas durante la fase oral) revelan además que ya en 1978 se vendían flotadores por separado y que había ventas de aparejos y de sus componentes, por lo menos, desde 1981.
Más información importante acerca de este problema puede obtenerse de las liquidaciones sobre los cánones de los cesionarios de la licencia de la demandante en Europa, que fueron presentadas ante el Tribunal. Estas cuentas muestran que también se vendieron componentes de tablas a vela (en el caso de Ostermann hay indicaciones sobre esto referentes al año 1977; en el caso de Ten Cate y de Aku tec, a partir de 1979, y en el caso de Marker, a partir de 1981) y, sobre todo, las cuentas de Shark muestran claramente que desde 1978 ya existían ventas de aparejos y de piezas de aparejos. A este respecto son también importantes los intentos, descritos por la Comisión, de comerciantes y de otros fabricantes para pedir aparejos o piezas de aparejos a los cesionarios alemanes de la demandante, intentos que tuvieron lugar a finales de 1980 y durante el año 1981. En contra del punto de vista presentado por la demandante, no es posible simplemente ignorarlos pretendiendo que se trata de una demanda artificial creada por la situación alemana en lo que se refiere a la patente; las patentes son también factores del mercado, y si influyen en la evolución de éste, deben tenerse en cuenta del mismo modo los demás factores.
El punto de vista de la demandante, tal como lo acabo de esbozar, no parece defendible, lo mismo que la forma atenuada que tomó al final del procedimiento (basándose en declaraciones de expertos), según la cual había un mercado muy pequeño de flotadores y aparejos especiales (por ejemplo, para niños) o de piezas de aparejos (como, por ejemplo, velas) a partir de 1981, todo lo más.
b)
No obstante, por lo que respecta al volumen y a la importancia del mercado de componentes de tablas a vela en la época en cuestión, no ha sido posible obtener una imagen digna de crédito y, en la medida en que han llegado a conocerse unas pocas cifras, éstas dan la impresión de que, en comparación con las ventas de tablas a vela completas (que la Comisión calculó en 80000 por lo que se refiere a Alemania en el año 1980), dicho mercado tampoco era importante al final del período en cuestión. Refiriéndose a una importante empresa belga —sin dar más detalles— la Comisión afirmó que la venta de componentes de tablas a vela representó en 1979 el 8 % y en 1980 el 17 % del volumen de negocios alcanzado con la venta de aparatos completos. En cuanto a las empresas francesas (que guardan información en secreto), disponemos en general de indicaciones parecidas acerca de las ventas de velas en 1981, de las ventas de flotadores desde 1978 hasta 1981 y de las ventas de componentes del aparejo en 1981 (entre las indicaciones que figuran en la mencionada carta de 15 de febrero de 1985 relativa a las ventas de conjuntos completos, de flotadores y de aparejos sueltos, realizadas por una empresa francesa, indudablemente sólo pueden tomarse en consideración las cifras correspondientes al año 1982, puesto que —como señaló el representante de la demandante durante la vista oral, sin ser desmentido— las cifras referentes a los años anteriores, al parecer, fueron calculadas aplicando simplemente los porcentajes fijados para 1982). En cuanto a los cesionarios de la licencia de la demandante en Europa, las cuentas de los cánones muestran (en la medida en que están confeccionadas en detalle) que las ventas de componentes de tablas a vela representaban menos del 10 % del volumen total de negocios (es el caso de Ostermann y de Ten Cate, empresas en las que sólo desde 1981 aparecen cifras superiores). En este sentido, tampoco se da una situación diferente ni más significativa en el caso de Shark (para el que las ventas de aparejos y de piezas de aparejos no pasaron de algunos cientos, incluso en 1981), ni en el caso de las peticiones —no concedidas— de aparejos, mencionadas por la Comisión, que en 1980 y 1981 se refirieron sólo a algunos cientos de aparejos (y acerca de las cuales sólo se habla, en un telex de Akutec de noviembre de 1981, de la preocupación que supone el suministro de 10000 aparejos a otros fabricantes).
Esto no es sorprendente en absoluto, sino más bien comprensible, si se tiene en cuenta el hecho de que la práctica de la tabla a vela no se desarrolló realmente en Europa sino a partir de la mitad de los años setenta y que se extendió con mayor amplitud hacia el final de dicha década, de manera que sólo entonces cierto número de aficionados disponía de la suficiente experiencia para dar lugar a compras especiales y a combinaciones especiales de aparatos.
c)
Debe, por tanto, llegarse a la conclusión —que servirá de base al examen que queda por hacer del asunto— de que en la época en cuestión no solamente existía un mercado de tablas a vela completas, sino que también, hasta cierto punto, había ya un mercado de componentes que iba, sin duda alguna, más allá de un simple mercado de piezas sueltas (la demandante lo estima entre el I y el 3 % del total del mercado). Pero este mercado (sobre el que las estadísticas francesas más recientes, que sólo existen a partir de 1981, indican que la venta de aparejos por separado en el comercio al por menor representa hoy día alrededor del 20 % del volumen de negocios) parece haber sido muy modesto, incluso en 1981. De hecho, es difícil hablar de una «fuerte demanda» de componentes de tablas a vela (como lo hacía la Comisión en su Decisión, en la página 13 de la versión publicada); al contrario, lo lógico es suponer que en aquella época más del 90 % de la demanda se refería al producto completo.
II — Valoración de los contratos de licencia a la luz del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE (excluyendo el criterio de la restricción al comercio entre los Estados miembros)
Entro ahora en la parte principal del examen que requiere la demanda. Se trata de determinar si la valoración de varias cláusulas de los contratos de licencia efectuada por la Comisión desde el punto de vista del Derecho de la competencia —valoración de la que tratan las panes A. IV. 1,2, 3 y B. I. 1 [de la letra a) hasta la g)] de la decisión— es defendible o si debe ser criticada, como afirma la demandante.
1.
Por lo que respecta al artículo 1, apartado 1, punto 1, de la Decisión («la obligación del titular de la licencia de explotar únicamente las patentes objeto de licencia para la fabricación de tablas a vela, cuyos flotadores hayan sido autorizados por WSI»[traducción no oficial])
a)
Conviene recordar a este respecto que en virtud del contrato celebrado con Ten Cate (que se refería sólo a la solicitud de patente alemana), Shark tenía la obligación de fabricar y de comercializar aparejos sólo para y en combinación con tablas a vela compuestas de diferentes elementos. Al hacerse cargo de este acuerdo WSI en 1978, se le añadió una cláusula que establecía que no se negaría una licencia para tablas no desmontables si éstas satisfacían el nivel de calidad y si estaban suficientemente diferenciadas de los productos objeto de licencia ya existentes. En una carta de 20 de octubre de 1980, WSI concedió su aprobación para una tabla a vela no desmontable que presentaba el mismo aspecto que una que Shark había fabricado hasta entonces en tres piezas.
El contrato celebrado con Ostermann (que se refería al derecho de propiedad industrial ya existente o solicitado en diversos países) concedía la autorización para fabricar o para comercializar los tipos «existentes», especificados con precisión, de las tablas a vela de Ostermann y exigía la aprobación del cedente de la licencia (en un principio Ten Cate, luego WSI) para las modificaciones posteriores.
El contrato celebrado con Akutec (que se refería a las patentes británica y alemana) autorizaba a fabricar y a vender una tabla a vela descrita con precisión en un anexo y subordinaba las modificaciones a la aprobación del cedente (a este respecto el punto 13 del contrato estipulaba que la aprobación no sería «unreasonably withheld» siempre que las modificaciones «do not deteriorate the quality of the product or infringe upon the rights of Ten Cate»).
Los contratos celebrados con SAN y Klepper (en los que la cláusula de aprobación se refería de un modo general —aparte de las exigencias de calidad— a los «rights of any other licensee») contenían disposiciones semejantes, lo mismo que el contrato celebrado con Marker (en el que se hace referenčia a la patente alemana para un «wind propelled apparatus», además de a la patente británica).
b)
Esto permite suponer que la libertad de acción de los cesionarios de la licencia era limitada: no podían, sin más, explotar la idea inventiva en el marco de su campo de aplicación técnica, que se refiere sólo a uno y no a varios mercados separados. Teniendo en cuenta lo que se ha dicho acerca del alcance de la patente alemana, es también evidente que la limitación de la libertad de acción por lo que respecta al flotador no estaba cubierta por el objeto específico de la patente y que podía, por tanto, caer dentro del ámbito de aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado.
c)
Sin embargo, procede examinar si la conclusión que se deduce de ello, es decir, que los contratos de licencia son incompatibles con el artículo 85, apartado 1, es afectada o no por los intentos de justificación de la demandante.
Como ya sabemos, la demandante señala que los contratos se refieren por igual a la patente alemana y a la británica, y que ésta última cubre, no obstante, la tabla a vela completa. Si pudiera, por tanto, influir por medio de la patente británica en el montaje del conjunto de la tabla a vela, esto se aplicaría pura y simplemente a los contratos de licencia, puesto que la fabricación y la comercialización se efectúan de manera uniforme por todos los cesionarios y, además, en aquella época por lo general sólo se vendía el producto completo. También es importante tener presente —independientemente del alcance de la patente británica— que los aparejos pueden utilizarse únicamente junto con los flotadores. Si éstos son de una calidad insuficiente, la seguridad y la capacidad de funcionamiento del producto completo se ve afectada. Desde este punto de vista, hay que reconocer que el cedente tenía interés en vigilar que el producto completo tuviera el nivel de calidad adecuado. Si no se preocupara de ello, no resultaría perjudicada únicamente su reputación, sino que también se produciría una disminución de los cánones. Además, conviene tener en cuenta que, según el derecho californiano, el cedente de la licencia está expuesto a una responsabilidad muy amplia en lo que se refiere a la seguridad del producto completo. La demandante estima además que —si la cláusula de aprobación previa tiene también la finalidad de garantizar una competencia leal entre los cesionarios de la licencia— esto no puede ser considerado contrario a las normas sobre la competencia, en el sentido del artículo 85, así como tampoco la preocupación, a la que responde actuando de esta manera, de cuidar de que se ofrezca la variada gama de productos necesaria para el desarrollo del mercado y para la lucha contra las defraudaciones de la propiedad industrial (que, según las indicaciones de la Comisión misma, tienen ocupado en Alemania el 30 % del mercado). Por último, también es preciso tener en cuenta que, en la práctica, se fabricaron a menudo nuevos modelos sin autorización previa, que la demandante nunca negó su aprobación para una modificación de modelo alegando prescripciones de calidad y que todos los cesionarios de la licencia comercializaron —a pesar de la cláusula en cuestión— una serie de distintos productos que no se diferenciaban unos de otros más de los que se diferenciaban los modelos fabricados por empresas no cesionarias.
d)
Sin embargo, como la Comisión, yo tengo la impresión de que los intentos de sustraer la cláusula en cuestión al campo de aplicación del artículo 85, apartado 1, no pueden prosperar.
aa)
Puede, por tanto, considerarse que, en la medida en que existe la protección de una patente, los contratos sobre la explotación de una invención únicamente se sustraen al artículo 85, apartado 1, cuando se autoriza la aplicación de las instrucciones técnicas con base en criterios objetivos (la explotación técnicamente irreprochable de la patente, según se menciona en la comunicación relativa a los contratos de licencia de patentes del año 1962, DO 1962, p. 2922; EE 08/01, p. 60), mientras que las restricciones basadas en prescripciones de calidad deben, en cualquier caso, ser valoradas a la luz del artículo 85, apartado 3. Pero, al fin y al cabo, no es necesario aclarar esto aquí definitivamente. Admitiendo incluso que unos controles de calidad relativos al producto completo (sin tener en cuenta el alcance de la patente y dejando a un lado la circunstancia de que ni siquiera en la patente británica se ofrecen criterios especiales en lo que respecta al flotador) estuvieran justificados en principio (ya que el interés del titular de la patente en la correcta aplicación de la idea inventiva y en la óptima explotación de la patente —teniendo en cuenta el hecho de que el flotador y el aparejo forman una unidad funcional y que en aquella época la comercialización se llevaba a cabo sobre todo conjuntamente— implica también el control de que los flotadores no presenten ningún defecto que obstaculice el uso de la invención), la práctica descrita por la Comisión hace, sin embargo, que en el caso presente queden dudas sobre si al limitar la libertad de acción de los cesionarios se estaban realmente ejerciendo dichos controles. Por otra parte, no parece aceptable responder a dicha preocupación mediante una cláusula de aprobación ambigua que entraña el riesgo de que al ser aplicada por el cedente de la licencia (que es también un competidor de los cesionarios de la licencia) dé lugar a una delimitación de los sectores de competencia; para esta finalidad sólo pueden tenerse en cuenta criterios objetivos fijados de antemano. En la medida en que la demandante hace referencia al derecho californiano en materia de responsabilidad para justificar los controles de calidad que ella misma dispone, no se ha presentado prueba alguna de que, según este derecho, la responsabilidad del cedente de la licencia tenga el alcance que le atribuye la demandante. También puede señalarse en este sentido que el hecho de que las disposiciones legales comunitarias sobre la competencia prohiban las cláusulas del tipo de la que se está tratando aquí seguramente debe tener repercusiones en el Derecho americano en materia de responsabilidad, ya que se trata de los derechos de los compradores de un producto objeto de licencia vendido en el mercado común.
bb)
En la medida en que la cláusula de aprobación controvertida se refiere también a los derechos de otros cesionarios de la licencia y a su protección —según la demandante, aquí se trata tanto de impedir las imitaciones serviles, en el sentido de la ley relativa a la competencia desleal, como de proteger otros derechos de propiedad industrial (patente de cesionarios de licencia, modelo de utilidad y modelo estético)—, la Comisión, a mi parecer, ha señalado correctamente que la observancia de estas limitaciones legales es deber únicamente de los cesionarios de la licencia y que no corresponde al cedente atribuirse tal función protectora basándose en el derecho que le confiere su patente. Si, no obstante, esto ha sido previsto —la afirmación de que se trata de evitar con ello demandas de indemnización por parte de otros cesionarios de la licencia no parece convincente—, especialmente por medio de una cláusula como la mencionada, el amplio poder discrecional de que dispone el cedente en este caso crea el peligro de que la cláusula se aplique también para asegurar un grado suficiente de diferenciación entre los productos de los distintos cesionarios de la licencia, es decir, para organizar el mercado de un modo incompatible con las normas sobre la competencia.
Varios documentos que ilustran las prácticas de la demandante confirman también que esto fue lo que ocurrió en el presente asunto. En este sentido me refiero a la carta que la demandante dirigió a Shark el 17 de julio de 1978, en la que se subrayaba el hecho de que serían aprobados nuevos produetos (y se trataba sobre todo de flotadores) si dichos productos «differ substantially from other licensed products» (punto en el que ya se insistió cuando la demandante se hizo cargo del contrato Shark). Me remito a una carta de la demandante de 13 de julio de 1978 en la que se hacía constar que el producto que se estaba examinando era demasiado parecido al windsurfer y esto era contrario a la política seguida por la demandante en materia de licencias. Debe también recordarse que la demandante —aparentemente en respuesta a una reclamación de la sociedad Klepper— llamó la atención de la sociedad Akutec, en el mes de noviembre de 1971, sobre el hecho de que su modelo era demasiado parecido a un modelo de Klepper (lo que se acompañaba de una invitación a que se pusiera en contacto con dicha empresa para que ésta pudiera definir su posición de cara a la demandante). Por último, haré referencia a una reclamación dirigida a la Comisión el 20 de enero de 1981 por una empresa interesada en la concesión de una licencia. Según esta reclamación, las negociaciones fracasaron porque la demandante exigió como condición que el producto que fabricaba dicha empresa debía diferenciarse del windsurfer.
cc)
Finalmente, dado que la demandante trata de justificar esta diferenciación con razones que se basan en el desarrollo del mercado y en la lucha contra las defraudaciones de la propiedad industrial, debe responderse a esto que la idea citada en primer lugar —ya que implica una limitación de la libertad de acción de los cesionarios— podría, como máximo, considerarse en el marco del artículo 85, apartado 3, y que, por lo que se refiere al segundo punto, deben preferirse sobre todo otras medidas compatibles con el derecho de la competencia.
e)
Por lo que se refiere a la primera cláusula controvertida examinada en la decisión de la Comisión, debe llegarse a la conclusión de que, al no estar cubiertas por el objeto específico de la patente (ni siquiera por el de la patente británica), la limitación del derecho de explotación del cesionario de la licencia a un tipo de producto determinado y la necesidad de una autorización previa por parte del cedente para efectuar cualquier modificación deben considerarse como una restricción ilícita de la libertad de acción de los cesionarios de L licencia y, por tanto, como una restricción de la competencia en el sentido del artículo 85, apartado 1, del Tratado CEE. Por el momento, todo lo que se necesita es la comprobación de este hecho; los argumentos que también ha presentado la demandante respecto a las repercusiones de esta cláusula en la práctica son, en cambio, importantes todo lo más en un contexto al que me referiré más adelante al tratar de la valoración de la gravedad de la infracción que se le imputa.
2.
Artículo 1, apartado 1, punto 2, de la Decisión (la obligación impuesta a los cesionarios de la licencia de no ofrecer por separado los aparejos fabricados bajo la patente alemana)
a)
Tal obligación se desprende claramente del contrato celebrado con Shark, ya que en él se trata (punto 3) de ofrecer y de vender aparejos únicamente para y con tablas compuestas de diferentes elementos que se montan, incluidas las piezas de recambio. Los contratos celebrados con Ostermann y Akutec deben también entenderse en este sentido, ya que en ellos se trata, por un lado, de la fabricación y de la venta de sus tipos ya existentes de tablas a vela (Ostermann) y que, por otro lado (Akutec), una «sailboard» especificada con precisión es definida en el mismo como el producto objeto del contrato de licencia.
En cambio, los otros tres contratos no parecen tan claros a primera vista porque cada una de las definiciones del producto a las que se aplica el contrato menciona no sólo un «specific free sail system, sailboat apparatus», sino también los «components thereof» [del mismo] (la demandante insiste especialmente en este punto para apoyar su punto de vista, según el cual los cesionarios de la licencia eran libres de vender componentes por separado). No obstante, el conjunto de los contratos (así como los intereses propios del cedente) parecen mostrar claramente que lo más que se pretendía con estos últimos eran las ventas habituales de piezas de recambio, y no la venta normal de aparejos por separado. En efecto, a este respecto la cláusula a que hace referencia el punto 11 (según el cual el cesionario de la licencia «will not manufacture or sell any item, or part thereof, within the scope of the licensed patents except for product as defined in paragraph 1. A hereof») no es necesariamente imperativa, pues ello podría también significar —como afirma la demandante— la exclusión de la venta de deslizadores sobre hielo y sobre arena. La interpretación de la Comisión parece, sin embargo, estar apoyada por el punto 2 de los acuerdos, en virtud del cual: «In the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and are then brought into the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the components to form a completed product and royalties are paid on the completed product, then such shall be deemed within the license grant». A este respecto, puede también hacerse referencia a la obligación que el punto 8 de los contratos impone a los cesionarios de la licencia («to place the legend “manufactured under licence from Hoyle Schweitzer” on the hull of each product»), sobre la que volveré más adelante en otro contexto. Dado que ello tenía tanta importancia para la demandante, no puede suponerse que ésta renunciara, en lo que se refiere a la venta de aparejos, a la obligación de poner la marca; antes bien, debe entenderse en el sentido de que presuponía la obligación de vender, en general, el producto completo.
b)
Una cláusula de esta naturaleza —teniendo en cuenta el alcance de la patente alemana— significaba, sin duda alguna, una limitación para la libertad de los cesionarios, que no estaba cubierta por el objeto específico de la patente y que entraba dentro del campo de aplicación del artículo 85, apartado 1. También hay que reconocer que dicha cláusula influía en las condiciones del mercado y en la competencia, ya que impedía a los fabricantes de flotadores que vendieran éstos a los detallistas —para montarlos y tener así tablas a vela completas— o que completaran ellos mismos los flotadores mediante aparejos comprados.
c)
También en este caso prevalece la impresión de que los argumentos que la demandante presenta en su defensa contra la comprobación de la Comisión no son suficientes.
aa)
En la medida en que se ha alegado, a propósito del contrato celebrado con Shark, que la demandante habría tratado en vano —hasta 1983— de modificar este contrato celebrado en principio por Ten Cate (de modo que fuera conforme a los contratos celebrados por ella) y que Shark había vendido efectivamente —como muestran las liquidaciones de los cánones— por separado una cantidad considerable de aparejos, esto sugiere, por un lado, la observación de que un cambio en el contrato con Shark conforme al modelo de los contratos celebrados por la demandante misma, al parecer, no habría dado lugar a una modificación fundamental respecto al punto de que se trata aquí. Pero, por lo que se refiere al comportamiento de Shark en la práctica (y a la ausencia de reacción de la demandante en este sentido), ello puede, en el mejor de los casos, tener importancia en la valoración de la gravedad de la infracción. Sin embargo, esto no cambia para nada la comprobación de que, según su contenido, la finalidad del contrato era restringir la competencia (lo que es suficiente para la aplicación del artículo 85, apartado 1).
bb)
En la medida en que la demandante mantiene que en realidad tampoco había existido en el caso de los otros cesionarios de la licencia una limitación de su libertad de vender piezas separadas, y en la medida en que se ha hecho referencia en este sentido a las ventas correspondientes efectivamente realizadas y a la presentación de los formularios utilizados para las liquidaciones de los cánones (formularios que contienen un apartado específico para las piezas de tabla a vela), puede señalarse al respecto que, según las indicaciones que se me han proporcionado, dichas ventas alcanzaban únicamente un volumen modesto (como en el caso de Ostermann, de Akutec y de Marker), lo que permite pensar —y, en este sentido la presentación de los formularios de las liquidaciones tendría sentido, igual que la existencia de listas de precios específicas para los componentes— que, sin duda, se trataba simplemente de ventas normales de piezas separadas.
En este contexto puede también hacerse referencia a algunos documentos que ilustran la aplicación de los acuerdos en la práctica y apoyan totalmente el punto de vista de la Comisión. En este sentido, es interesante una carta de SAN de 7 de febrero de 1980, que informaba a un cliente de que la entrega de piezas sueltas (especialmente los dobles asideros) se limitaría al 3 % de la entrega de tablas completas. Es necesario mencionar también una circular de la demandante dirigida a todos los cesionarios europeos de la licencia el 1 de marzo de 1980 y en la que se sugería no vender piezas separadas a comerciantes que podrían completar otros flotadores con dichas piezas (sugerencia que realmente tenía peso a la vista de la posibilidad de denunciar la terminación del contrato). También es interesante destacar un télex de la demandante de 1 de mayo de 1980, en el que se pide a Klepper con vehemencia que no venda aparejos a una empresa competidora (a lo que Klepper respondió que ella también creía que no debían suministrarse aparejos a fabricantes o a distribuidores sin licencia y que, por tanto, respondería con una negativa a cualquier solicitud de ese otro fabricante). Lo que se discutió en una reunión de la demandante con los cesionarios de la licencia celebrada el 9 de octubre de 1980 sigue la misma línea (es decir, que el cesionario de la licencia ofrecería el producto completo, que las piezas sueltas podrían representar del 10 al 15 % y que a los nuevos clientes se les vendería sólo la tabla completa). Aún puede mencionarse además el télex que la demandante envió el 29 de octubre de 1981 a Akutec y a Klepper y del que se desprende que la venta de aparejos o de componentes de aparejo a empresas que les añaden flotadores o velas era contraria al contrato de licencia (y esto no deja de tener importancia por el hecho de que en un télex dirigido a los cesionarios de la licencia el 13 de abril de 1982 —es decir, después del período a que se refiere este asunto— se insistiera en que la venta de aparejos a otros fabricantes no estaba prohibida, mientras el punto de vista de la demandante acerca del alcance de la patente alemana no fuera confirmado por un órgano jurisdiccional superior).
ce)
Finalmente, tampoco pueden admitirse los argumentos de la demandante según los cuales se trataría, todo lo más, de evitar que se fomentaran las infracciones al derecho de patentes (infracciones que —como lo demuestra una serie de decisiones judiciales— se daban constantemente, ya que otras empresas utilizaban componentes de aparejos de los cesionarios de la licencia para la fabricación de lo que se convino en llamar aparejos mixtos) y procede tomar en consideración el hecho de que, por su parte, los cesionarios de la licencia no estaban interesados en ofrecer aparejos, ya que así ayudarían a los competidores a vender flotadores (la parte más cara de una tabla a vela) y tendrían que aceptar, con ello, la correspondiente disminución de sus propias ventas del producto completo.
Sobre este tema, la Comisión señala acertadamente, en primer lugar, que la venta de aparejos por parte de los cesionarios de la licencia no puede dar lugar a una infracción indirecta del derecho de patentes y que, por tanto, según este punto de vista, el derecho que confiere la patente no justifica una restricción de la libertad de acción de los cesionarios de la licencia. Por otra parte, es evidente —y esto se refiere a la alegación de que los cesionarios de la licencia están obligados de buena fe, cuando cabe esperar que sus clientes utilicen los aparejos de un modo abusivo para fabricar aparejos mixtos, a no favorecer dicha práctica— que la referida restricción de la libertad de acción de los cesionarios de la licencia no estaba limitada, indudablemente, a tales casos, sino que se aplicaba de un modo general.
Por otra parte, en lo que respecta a los intereses de los cesionarios de la licencia, hay que reconocer que el análisis de los mismos que hace la demandante puede ser correcto. Esto es corroborado por una declaración presentada por la demandante y en virtud de la cual SAN no deseaba, en su propio interés, vender aparejos; también apoya este punto de vista la afirmación que está contenida en dicha declaración y según la cual los cesionarios de la licencia acordaron en una reunión celebrada en 1979 —en la que no participó la demandante—, no vender aparejos por separado y limitar los suministros de piezas sueltas a un porcentaje determinado; en este sentido, puede también hacerse referencia a una carta de SAN de 8 de febrero de 1980 (según la cual, los cesionarios de la licencia acordaron no vender cantidades excesivas de dobles asideros), al hecho de que en la misma decisión impugnada se indique que los cesionarios de la licencia a veces justificaban su negativa a suministrar aparejos alegando que el conjunto no incluía aparejos sueltos o que sus propias necesidades absorbían toda su capacidad y también, por último, a la circunstancia de que algunos de los cesionarios de la licencia, al parecer, fabricaban flotadores ellos mismos. Por otra parte, es preciso recordar el caso de Shark, que vendió a partir de 1978 aparejos a comerciantes y a otros fabricantes; además, no hay que excluir la posibilidad de que los intereses de algunos otros cesionarios de la licencia no correspondieran a la situación descrita por la demandante (porque ellos mismos no fabricaban el producto, como por ejemplo, Akutec y Marker) y especialmente debe tenerse en cuenta que dichos intereses podían variar en función de la evolución del mercado, mientras que los contratos de licencia no permitían a los cesionarios de la licencia reaccionar frente a tales modificaciones.
d)
Por lo tanto, la única conclusión posible es que, en principio, la comprobación relativa al derecho de la competencia, contenida en el artículo 1, punto 2, de la Decisión, no ha sido refutada.
3.
Artículo 1, apartado 1, punto 3, de L Decisión (obligación de los cesionarios de pagar cánones por los aparejos fabricados bajo la patente alemana, únicamente con base en el precio de venta neto de una tabla a vela completa)
a)
A este respecto, se indica en la decisión que, dado que la patente alemana no cubre el aparejo, no estaría justificado percibir cánones por las ventas en Alemania de componentes no cubiertos por la patente, ya que ello supondría unos costes —sin compensación por las ventajas de la patente— que harían su venta más difícil. La Comisión considera además que si el canon se calculase en función del valor total de la tabla a vela, ello daría lugar a un gravamen demasiado importante para el aparejo suelto, lo cual haría que la venta por separado fuera más difícil. La cláusula sirvió para reforzar la obligación de vender sólo el producto completo y produjo el efecto de restringir las posibilidades de venta de otros fabricantes de flotadores.
b)
Sobre este punto, es preciso reconocer que, a primera vista, resulta totalmente evidente y que, por lo tanto, parece justificado apreciar que ha habido una violación del artículo 85, apartado 1, en el método de cálculo de los cánones. No obstante, del examen del conjunto de los argumentos presentados en este sentido se deduce con bastante claridad que la crítica, por parte de la demandante, de la valoración de la Comisión está, por lo menos, parcialmente justificada.
aa)
En este sentido, un análisis de los contratos muestra que no todos calcularon los cánones únicamente en función del precio de venta de una tabla a vela completa. En todo caso, esto se aplica al contrato celebrado en principio con Ostermann, en el cual se estipulaba explícitamente que el canon para las piezas de recambio ascendía al 8 % del precio neto franco fábrica (a raíz de que la demandante se hiciera cargo del contrato, esto parece haberse modificado en el sentido de que siempre se exigía el pago del 5 % del valor del producto completo). La misma observación vale para los contratos celebrados con SAN, Klepper y Marker, puesto que la definición del producto, según estos contratos, incluía también a los componentes de tablas a vela y puede asumirse —al estar calculados los cánones en función del precio facturado del «producto»— que, en el caso de la venta de componentes, el valor de éstos era la base adecuada para el cálculo. Esto también parece haberse aplicado en la práctica, como muestran por lo menos las liquidaciones de los cánones de Ostermann y de Marker (si no sucede en el caso de Klepper y de SAN, ello se debe quizá al hecho de que en realidad éstos sólo vendieron el producto completo; en el caso de SAN, es también concebible —al dar únicamente una cifra total para el producto completo y los componentes— que éstos estuvieran incluidos en dicho total).
Claro es que, si se tiene únicamente en cuenta el texto de los contratos, la situación parece ser diferente en el caso de Shark y de Akutec. Efectivamente, en el primero de estos contratos se trata de un canon que asciende al 10 % del precio de venta neto de tablas a vela equipadas con aparejos, y en el contrato celebrado con Akutec se habla de que el canon es calculado en función del precio facturado para el «producto» (el cual es, sin embargo, definido como un «specific free sail system sailboat apparatus»). No obstante, la práctica muestra también aquí —y así lo indica el hecho de que los formularios de las liquidaciones de los cánones sean diferentes para el producto completo y para los componentes— que, en el caso de una venta de piezas separadas, únicamente el valor de las mismas se tomaba como base para el cálculo de los cánones. Esto se desprende de la abundante documentación referente a la sociedad Shark (que muestra claramente que los cánones fueron calculados, cuando fue necesario, en función del precio de los aparejos o de los componentes —dobles asideros o velas— del aparejo). Lo mismo puede suponerse en el caso de Akutec, ya que esta empresa fue explícitamente invitada en un télex del mes de septiembre de 1979 a dar cifras separadas para los componentes de tablas a vela, y las liquidaciones referentes al año 1981 muestran que sobre todo las velas se detallaban por separado.
Por esta razón es difícil lestar de acuerdo con la comprobación que hace la Comisión en su decisión, según la cual el método de cálculo de los cánones constituyó un obstáculo para la venta de aparejos por separado y de este modo restringió la libertad de acción de los cesionarios de la licencia.
bb)
Además, considero que difícilmente se puede mantener el punto de vista de que puede tratarse de un entorpecimiento de la competencia —en la medida en que se vendieron aparatos completos y en que los cánones se calcularon a partir de estas ventas—, ya que los costes habrían recaído también sobre el flotador.
A este respecto debe señalarse que, como ya ha quedado establecido, la situación que predominaba en el mercado en aquella época se caracterizaba por el hecho de que las ventas eran sobre todo de tablas a vela completas. Por lo tanto, lo más natural, sobre todo por razones de contabilidad (que evidentemente llevaron a SAN a conservar este método de cálculo incluso después de la modificación del contrato), era que el cálculo de los cánones se hiciera sobre esta base. También es importante señalar que los contratos de licencia modificados establecían sobre el precio del aparejo suelto un canon correspondientemente incrementado (el 12,5 % en el caso de Ostermann y de Shark, o, en el caso de esta última empresa, posteriormente el 14 %, y el 15 % en todos los demás contratos). En vista de que esto se aceptó sin más y de que las autoridades alemanas y los tribunales no lo consideraron excesivo (como se desprende de un escrito de 18 de marro de 1982 dirigido por el Bundeskartellamt al Kammergericht y de una sentencia del Oberlandesgericht de Munich de 4 de noviembre de 1982 en el contexto de una demanda ejercitando una acción de indemnización), no es muy comprensible por qué habría de considerarse que el método de cálculo de los cánones utilizado según los contratos impugnados suponía un obstáculo a la venta de aparejos contrario a las normas sobre la competencia.
ce)
Por lo que se refiere al método de cálculo de los cánones, el único punto criticable es, por lo tanto, el hecho de que éstos se aplicaran también a la venta de flotadores, lo que no estaba justificado por el alcance de la patente alemana y podía hacer más difícil la venta de flotadores por separado.
A este respecto, tampoco puede admitirse el punto de vista de la demandante de que el valor de la invención reside en la posibilidad de vender una tabla a vela completa y de que la venta de flotadores era posible únicamente gracias a que se había concedido una licencia para aparejos y en el mercado había ya aparejos de los cesionarios de la licencia. Este punto de vista no se ajusta simplemente a la situación jurídica de la patente alemana. Es en función de ésta como se determina qué limitaciones a la libertad de acción de los cesionarios de la licencia son admisibles, y, de acuerdo con esta situación, parece ser que no ha lugar en este sentido a proceder a una especie de compensación de la ventaja que constituye la posibilidad jurídicamente protegida de suministrar aparejos.
c)
Así, pues, en relación al artículo 1, apartado 1, punto 3, de la Decisión, puede llegarse a la conclusión de que la Comisión en este caso efectuó valoraciones en parte indefendibles —al parecer debido a que interpretó los contratos de forma equivocada— y de que su reclamación según la cual el método de cálculo de los cánones era contrario a las normas de la competencia no parece, salvo una pequeña excepción, jurídicamente fundada.
4.
Artículo 1, apartado 1, punto 4, de la Decisión (la obligación impuesta a los cesionarios de la licencia de poner en los flotadores de las tablas a vela ofrecidos por ellos la mención «con licencia de Hoyle Schweitzer» o «con licencia de WSI»)
En este sentido, en la exposición de motivos de la Decisión se dice que —en la medida en que las tablas a vela fueron fabricadas y vendidas en Alemania— dicha mención daba la falsa impresión de que los flotadores habían sido fabricados con base en ciertos derechos de propiedad industrial o de un conocimiento de la técnica del cedente de la licencia. Además, los cesionarios de la licencia no tenían así la posibilidad de presentarse como técnicamente independientes en lo que se refiere al flotador y de consolidar su reputación, lo cual afectaba a su posición en el mercado.
a)
En este contexto, debe criticarse en primer lugar que la obligación en cuestión (de poner una mención en el flotador) únicamente estaba prevista en los contratos celebrados con SAN, Klepper, Akutec y Marker. En el contrato de licencia celebrado con Shark sólo se menciona, en cambio, la frase «con licencia de Ten Cate» y, sin duda, lo mismo sucedía en el contrato celebrado con Ostermann (en él se habla únicamente de la obligación de Ostermann de hacer siempre mención de la licencia en sus productos y en su publicidad). Pero como el hecho de colocar una mención de la licencia no es en sí objetable —siempre que se evite producir una impresión errónea— los dos contratos citados en último lugar no deben ser tomados en consideración en el presente contexto por la simple razón de que no parecen disponer que se ponga dicha mención en un componente del aparato que no esté cubierto por la patente.
b)
También es cuestionable que la obligación, contenida en los otros contratos, de poner la mención influyera efectivamente en el juego de la competencia. (Esto es de lo único de que se trata en el artículo 85.) No me parece que este punto esté más allá de toda duda. De hecho, resulta difícil de creer que las decisiones de los compradores sean influidas de manera decisiva por dicha mención, que figura, al fin y al cabo, en todos los productos fabricados y vendidos bajo licencia en Alemania. En este sentido, hay otros puntos que son, sin duda, más importantes (la configuración técnica y el precio del producto, los distintos aspectos de la publicidad) y cualquier cesionario de la licencia que usara además sus propias marcas —como estaba previsto en los mismos contratos— gozaba de una libertad total en este aspecto. Especialmente, tenía la posibilidad de especificar, tanto en su publicidad como en las conservaciones con sus clientes, que el flotador era el resultado de su propio conocimiento sobre procedimientos y técnicas. Incluso puede decirse que la mención del cedente americano contribuyó a fomentar la venta del producto. La obligación controvertida de poner dicha mención no parece, por tanto, haber ejercido una influencia significativa en la posición de los cesionarios de la licencia en el mercado, lo que tienden a confirmar las cifras que se nos han presentado acerca de la evolución del volumen de negocios de los cesionarios de la licencia desde el año 1978 al 1980, y que revelan, por lo menos para cuatro de ellos, un aumento importante, si no muy importante (por motivos de confidencialidad, no pueden darse aquí detalles en este sentido).
c)
Considero, por lo tanto, que la conformidad a derecho de la comprobación hecha en la Decisión impugnada en lo referente a la mención a la licencia ha sido justamente cuestionada. Si se admite este punto de vista, ya no hay necesidad de examinar los intentos de justificación de la cláusula (de cualquier forma, poco convincentes en conjunto) por parte de la demandante (por ejemplo: que el flotador era el lugar más indicado para poner la mención, puesto que la vela ya llevaba otra marca; o que, al estar permitida siempre la mención para las ventas en el Reino Unido, una práctica diferente para el mercado alemán habría supuesto una complicación en la producción para los fabricantes; o, también, que fue únicamente la concesión de la licencia lo que permitió la comercialización del aparato completo).
5.
Artículo 1, apartado 1, punto 5, de la Decisión (la obligación impuesta a los cesionarios de la licencia de reconocer como marcas de fábrica válidas las marcas denominativas «Windsurfer» y «Windsurfing», así como también una marca gráfica designada como «logo»)
En este sentido, la fundamentación de la Decisión expresa dudas sobre si estos signos —utilizados por Ten Cate— eran suficientemente distintivos y, especialmente, sobre si las marcas denominativas no se habrían convertido, en el lenguaje corriente, en una expresión usual (lo que, según la normativa de los Estados miembros, excluiría la posibilidad de que dichos signos fueran registrados o mantenidos como marca válida). Además, la Comisión afirma que, al renunciar a valerse de esta circunstancia, los cesionarios de la licencia se privaron de la posibilidad de utilizar en la publicidad dichos nombres y símbolos, los cuales son importantes para el público, y esto les daba ventaja al cedente y a Ten Cate en el terreno de la competencia.
a)
En lo referente a este punto, es preciso señalar, en primer lugar, que en la Decisión no se trata —como subraya la Comisión en la página 20 de su duplica— de una prohibición de uso, sino sólo de la exclusión de la posibilidad de impugnar la validez de las marcas. Ahora bien, si éste es el caso, los contratos celebrados con Shark y Ostermann se citan erróneamente en este contexto, pues —si he entendido bien— no incluyen ninguna obligación de reconocer las marcas (en el sentido de una cláusula de no impugnación), sino que únicamente prohiben su utilización. Estos cesionarios de la licencía tenían, por tanto, la posibilidad de impugnar la validez de dichas marcas y, si su impugnación hubiera prosperado, naturalmente ya no podría aplicarse la prohibición de utilizarlas.
b)
Por otra parte, es evidente que dos de las objeciones presentadas por la demandante en este contexto no pueden ser aceptadas.
Se trata, por un lado, del argumento según el cual únicamente se citaban marcas americanas en el anexo a los contratos de licencia y, por tanto, la cláusula en cuestión se refería sólo a ellas. Esto parece, de hecho, poco convincente, en primer lugar, debido a la circunstancia de que dichas marcas están registradas en la mayor parte de los Estados miembros (véanse las exposiciones de la demandante en la página 30 de su demanda) y, en segundo lugar, por el hecho de que los cesionarios de la licencia no ejercían sus actividades en el mercado americano, ya que los contratos no se referían al mismo. Para mostrar que indudablemente se trataba de marcas utilizadas en Europa, la Comisión también ha hecho referencia, acertadamente, a otra cláusula de los contratos de licencia en virtud de la cual el material impreso que utilizaban las marcas en cuestión sólo podía ser usado durante un breve período, teniendo que ser destruido después (punto 12 del contrato).
Lo mismo puede aplicarse al argumento según el cual la cláusula controvertida tenía simplemente por finalidad asegurar que se reconociera la validez de las marcas siempre que no hubieran sido declaradas inválidas, con el fin de evitar que se convirtieran en nombres genéricos, que era lo que pretendían los defraudadores de la propiedad industrial. A este respecto, la Comisión acertadamente ha afirmado, en primer lugar, que habría sido necesaria una cláusula diferente para evitar la formación de nombres genéricos. En segundo lugar, al punto de vista según el cual los cesionarios de la licencia estaban perfectamente legitimados para hacer que se declararan inválidas en Europa las marcas en cuestión puede oponérsele una declaración, hecha por el representante de la demandante en una entrevista con los representantes de la Comisión en enero de 1981, según la cual habría que considerar el punto 12 del contrato celebrado con SAN (cuyo contenido es idéntico al de las cláusulas que figuran en los contratos celebrados con Akutec, Klepper y Marker) como una cláusula de no impugnación en el campo del derecho de marcas.
c)
Aquí también debe plantearse la cuestión de si la cláusula controvertida de no impugnación dio lugar efectivamente a una restricción importante de la competencia de los cesionarios de la licencia. Es posible que —como opina la demandante— se hayan creado ya nombres genéricos en los diferentes idiomas y, por tanto, no exista una tendencia seria (lo que, sin duda, sería necesario comprobar) a que la designación inglesa de este deporte influya en este sentido. También puede suponerse que los cesionarios de la licencia que poseen su propia marca disponen de suficientes opciones en la publicidad como para asegurar la venta de sus productos, y también a este respecto puede hacerse referencia nuevamente al desarrollo de sus volúmenes de negocios durante los años 1978 a 1980. La Comisión no cita ningún hecho que revele una restricción a la competitividad de los cesionarios de la licencia.
d)
Considero, por tanto, que la comprobación hecha en el artículo 1, apartado 1, punto 5, de la Decisión es igualmente impugnable en su totalidad (es decir, no sólo en lo referente al contrato celebrado con Shark y Ostermann) y que, en este sentido, no basta solamente —como ha juzgado oportuno la Comisión— con renunciar a fijar una multa.
6.
Artículo 1, apartado 2, de la Decisión (posibilidad de denunciar la terminación del contrato de licencia en caso de que el cesionario de la licencia empiece la fabricación en territorios no cubiertos por la patente, posibilidad que se refiere únicamente a los contratos celebrados con Akutec, SAN, Klepper y Marker)
a)
Si nos limitamos a las versiones de los contratos de licencia de que disponemos, es evidente que el contrato celebrado con Akutec establecía efectivamente (punto 2 A) que el cesionario de la licencia tenía derecho «to manufacture only at the site where the product is being manufactured on the date of execution of this agreement» y que (según el punto 20 A.4) la terminación del contrato estaba prevista en caso de un «change by licensee of manufacturing site». Consideradas en conjunto, estas cláusulas sólo pueden ser interpretadas en el sentido de que ninguna producción (ni siquiera una producción meramente complementaria) podría efectuarse en otro lugar, especialmente en el extranjero, es decir, que la posibilidad de terminación del contrato no se refería únicamente, por ejemplo, al caso de que un cesionario de la licencia cambiara su lugar de fabricación.
Los contratos celebrados con SAN, Klepper y Marker establecían —según las versiones de que disponemos— de un modo semejante un derecho a la fabricación del producto en la República Federal de Alemania (punto 2) y disponían además que «in the event one or more components of the product are manufactured by or for licensee outside the Federal Republic of Germany and assembled with the remainder of the component to form a completed product and royalties are paid on the completed product the such shall be deemed within the licence grant». Preveían además (en el punto 18 A) la terminación del contrato, en primer lugar, en el caso de un «change by licensee of manufacturing site to a country outside the Federal Republic of Germany» (subpunto 4) y también en el caso de «manufacture by licensee of all or any component of product in a country outside the Federal Republic of Germany and sale thereof directly to a country outside the territory» (subpunto 5). Es necesario deducir forzosamente de dichas disposiciones que los cesionarios de la licencia no tenían derecho a fabricar fuera de la República Federal de Alemania, ni siquiera en el caso de que la venta tuviera que realizarse fuera de dicho territorio.
b)
Sin embargo, durante el procedimiento se ha mencionado también el hecho de que en los contratos hubo modificaciones sobre este punto a finales de 1980 (a pesar de que esto no ha sido probado documentalmente).
Según el planteamiento de la Comisión (véase p. 17 de la comunicación de los motivos de infracción notificada a la demandante), los acuerdos celebrados con SAN y Klepper en diciembre de 1980 se modificaron en el sentido de que la producción fuera autorizada únicamente en el lugar en que ya venía efectuándose en el momento de celebrarse el contrato. Esto, de hecho, significaba —y, según las explicaciones que se dan en la Decisión impugnada, eso fue lo que pasó en el caso de Marker— que únicamente se dejaba una versión, y que ésta era la que figuraba ya en el contrato celebrado con Akutec, de modo que no se produjo ninguna modificación en la valoración jurídica realizada por la Comisión.
En cambio, según las afirmaciones de la demandante (notas de las reuniones de enero de 1981, p. 16), las modificaciones habrían consistido en suprimir las prohibiciones de fabricación y de venta (punto 18 A.5) de los contratos celebrados con SAN, Klepper y Marker y en precisar, en lo referente al punto 18 A.4 (traslado del lugar de fabricación a un lugar fuera de la República Federal) de los contratos, que también se autorizaba la producción fuera de la República Federal de Alemania. Así, pues, resulta evidente que la situación no está totalmente clara en este sentido. Si las alegaciones de la demandante son exactas (lo que, como ya he dicho, no ha sido probado), esto significaria, todo lo más, que durante el plazo restante de validez de los tres contratos, no podía hablarse de la prohibición de fabricación en el extranjero que supuso la Comisión.
c)
En cuanto a la valoración jurídica de las cláusulas de los contratos a que me estoy refiriendo aquí, parece indudable que el establecimiento de una prohibición de fabricación y de venta para los territorios no cubiertos por la patente —esto es lo único que importa a la Comisión—, hace imposible la venta sin el pago de cánones y constituye una restricción al libre juego de la competencia, y esta restricción no estaba cubierta por las patentes, ya que el alcance de éstas se limitaba a dos países. No veo tampoco cómo podrían prosperar los intentos de justificación en este sentido por parte de la demandante.
Esto se aplica en primer lugar a su argumento de que sería preciso considerar la restricción en el marco del control de la producción destinada al mercado alemán (en el sentido de un control de calidad). A este respecto, no sólo es importante observar que es dudoso que la demandante tratara únicamente de asegurar que hubiera un control de calidad. También es importante, especialmente, recordar lo que se ha dicho en un contexto anterior acerca de la legalidad de los controles de calidad directos y acerca de la posibilidad de garantizar unos resultados adecuados mediante la aplicación de criterios objetivos. Además, la Comisión considera acertadamente que no es evidente que el cambio del lugar de fabricación supusiera un riesgo para la calidad, ya que de todos modos los cesionarios de la licencia confiaban a menudo —cumpliendo con lo dispuesto en el contrato— la fabricación de determinados componentes de los productos a otras empresas.
Esto puede aplicarse también al argumento de la demandante de que el establecimiento de un local de producción exigiría unas inversiones considerables, lo que haría que los fabricantes se contentaran con su principal mercado local habitual y renunciaran a una fabricación —no rentable— en el extranjero. En este sentido, la Comisión estaba en lo cierto al alegar, en primer lugar, que, al asegurar la fabricación mediante una subcontratación (como hacen varios cesionarios de la licencia), no deben esperarse unos gastos de inversión excesivos. Es importante, sobre todo, que en cualquier caso una empresa pueda decidir libremente al respecto. Ahora bien, en el caso de que esto esté prohibido por un contrato, nos encontramos ante una restricción de la competencia que es, por regla general, susceptible de ser criticada.
d)
Por lo que se refiere a la comprobación contenida en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión, la única conclusión a que se puede llegar es que su conformidad a derecho no puede cuestionarse en principio y que tampoco se ha demostrado durante el procedimiento que dicha comprobación no fuera fundada por lo que se refiere a una parte de los contratos, por lo menos, a partir del final de 1980.
7.
Artículo 1, apartado 3, de la Decisión (la obligación impuesta a Shark y a Ostermann de no impugnar la validez de las patentes objeto de licencia)
Finalmente, bastarán unas pocas palabras para decir lo esencial acerca del último punto que aquí nos interesa.
Está claro que se trata, como he descrito, de una restricción de la libertad de acción que debe considerarse contraria a las normas sobre la competencia porque ha suprimido la posibilidad de eliminiar un obstáculo a la actividad económica (la condición de fabricar y vender tablas a vela o componentes de las mismas únicamente contra el pago de cánones). Estoy también de acuerdo con el punto de vista de la Comisión cuando ésta afirma que, en la valoración de dichas cláusulas según el derecho de la competencia, las relaciones de derecho privado entre el cedente y el cesionario de la licencia (relaciones que a menudo sólo permiten impugnar el derecho conferido por la patente) no pueden prevalecer frente al interés general en que haya una libertad de acción tan amplia como sea posible. Además, no puede concederse mucha importancia al argumento de la demandante de que tales cláusulas producen un aumento de la competencia al hacer más fácil la concesión de licencias. Este argumento es desmentido, de hecho, por la conducta posterior de la propia demandante, la cual celebró — a diferencia de Ten Cate— una serie de contratos de licencia que no incluían cláusulas de no impugnación.
Ciertamente, hay que reconocer —sin que esto suponga poner en duda la naturaleza, en principio, conforme al derecho de la comprobación de la Comisión— que, de entrada, tales cláusulas tienen sólo una menor importancia cuando una patente ha sido concedida —como en este caso según el Derecho alemán— tras un profundo examen y cuando a la concesión de la patente le sigue un procedimiento de oposición no coronado por el éxito. Además, hay que preguntarse si los cesionarios de la licencia tenían realmente interés en impugnar la patente (y, por tanto, si puede tratarse de una verdadera restricción de su libertad de acción), ya que, si lo hacían, podía resultar como consecuencia que el sector económico en cuestión quedara abierto a todas las empresas interesadas, aumentando considerablemente el número de competidores.
8.
Como colofón de esta importante parte de mi examen, puede sacarse la siguiente conclusión intermedia:
La comprobación de la Comisión relativa al carácter restrictivo de la competencia que tiene la cláusula de reserva de aprobación previa (artículo 1, apartado 1, punto 1), así como la prohibición de cambiar de lugar de fabricación (artículo 1, apartado 2) y la cláusula de no impugnación de las patentes bajo licencia, no parecen criticables. En cuanto a los métodos de cálculo de los cánones (artículo 1, apartado 1, punto 3), la valoración de la Comisión parece excesiva. El único punto criticable es el hecho de que también se exigiera el pago de los cánones en el caso de la venta de flotadores sueltos (que no están cubiertos por la patente alemana). Por otra parte, no me parece justificado hablar de cláusulas contrarias al Tratado en la medida en que se trata de la obligación de colocar la mención «con licencia de Hoyle Schweitzer» o «con licencia de WSI» y de la cláusula de no impugnación relativa a la marca utilizada (artículo 1, apartado 1, puntos 4 y 5).
III — ¿Podían los contratos de licencia afectar negativamente al comercio entre los Estados miembros}
Las comprobaciones hechas en el artículo 1 de la Decisión no pueden, de cualquier forma, considerarse procedentes, a no ser que se demuestre también que las cláusulas criticadas eran susceptibles de afectar negativamente al comercio entre los Estados miembros y, además, según una jurisprudencia constante, de un modo sensible (es decir, que tenían cierto peso).
En el punto B. 1.1 h) de su Decisión, la Comisión trató de mostrar que esto era cierto para las cláusulas de los contratos de licencia criticadas por ella. Con este fin, señaló especialmente la posición dominante que los cesionarios de la licencia y la empresa Ten Cate ocupaban en el mercado alemán, así como la circunstancia de que las cláusulas impugnadas habían hecho más difícil el comercio de aparejos y de flotadores entre la República Federal de Alemania y los demás Estados miembros. Según la opinión de la demandante, esta valoración no es procedente. En este sentido, la demandante concede una importancia especial, por un lado, al hecho de que, en la época en cuestión, no exisitía prácticamente un mercado de componentes de tablas a vela, y una demanda separada de aparejos en Alemania no podía considerarse normal, pues tenía un carácter artificial. La demandante, por otro lado, hace referencia al hecho de que el porcentaje del mercado ocupado por los productos de fabricación local se situaba entre el 70 y el 80 o/o en los principales mercados (República Federal de Alemania, Francia y Países Bajos), lo que sugiere la conclusión de que el comercio internacional tiene sólo una importancia marginal en este terreno.
1.
Al tratar este punto del litigio, me remito, a los efectos de valorar la demanda de aparejos sueltos (en la República Federal de Alemania), a lo ya expuesto, es decir, que, aunque esta demanda se deba al especial alcance de la patente en la República Federal de Alemania, no puede, con todo, ser menospreciada calificándola de «artificial». Además, es necesario admitir también —a pesar de que dé la impresión de que el mercado de componentes de tablas a vela tenía en aquella época un volumen más bien modesto— que no puede decirse que fuera insignificante hasta el extremo de poder ignorarse totalmente en la indagación del criterio de la «perceptible afección negativa al comercio entre los Estados miembros», al cual no se le han aplicado exigencias muy estrictas por parte de la jurisprudencia. Por lo demás, si las afirmaciones de la demandante sobre los porcentajes del mercado ocupados por los productos de fabricación local son efectivamente exactas, ello prueba sin duda que existe entre los Estados miembros un comercio cuyo volumen permite que le sea aplicable el artículo 85, apartado 1, cuando dicho comercio es objeto de restricciones.
Sobre esta base, la valoración que la Comisión hace de las cláusulas examinadas en el artículo 1, apartado 1, puntos 1 y 2, de la Decisión difícilmente puede considerarse como desacertada. Si la libertad de los cesionarios de la licencia de utilizar flotadores estaba limitada, ello podía afectar al comercio entre los Estados miembros, ya que la compra de flotadores por los cesionarios de la licencia a fabricantes de otros Estados miembros se había hecho así más difícil. Teniendo en cuenta lo que hemos oído acerca de la organización de la producción de los cesionarios de la licencia, puede suponerse también que los intereses de la mayoría de éstos (por no ser fabricantes ellos mismos) no se oponían a tales compras. Además, realmente había posibilidades de compra, así como también un interés en este sentido (por ejemplo, por parte de un importante fabricante francés) y, según los procentajes de ocupación de mercado de los cesionarios de la licencia en Alemania, es, sin duda, posible partir de la idea de que la incidencia negativa sobre el comercio ligada a la restricción era perfectamente perceptible. Lo mismo se aplica a la prohibición de la venta de aparejos por separado. Es cierto que no parece que hubiera en aquella época ninguna demanda importante que viniera del extranjero (como ya se sabe, los documentos presentados por la Comisión como anexos 8 y 9 a su escrito de contestación a la demanda hablan únicamente de componentes de aparejo). Sin embargo, hay que reconocer que la prohibición controvertida podía dar lugar a una restricción de las posibilidades de venta de los fabricantes extranjeros de flotadores en el mercado alemán (en el que podían, comprando los aparejos, equipar sus flotadores con el fin de poder ofrecer tablas a vela completas), y tampoco debe descartarse la posibilidad de que esto se produjera de manera sensible.
2.
En cambio, parece muy dudoso que el criterio en cuestión sea aplicable también a las otras cláusulas de que trata el artículo 1 de la Decisión impugnada (téngase presente que dejo a un lado las cláusulas a que se refieren los puntos 4 y 5, debido sobre todo a que la evolución del volumen de negocios de los cesionarios de la licencia no refleja una restricción de su libertad de acción).
a)
Como hemos visto, el sistema de los cánones es cuando menos criticable en la medida en que preveía también el pago de cánones para flotadores no cubiertos por la patente alemana (pues esto entorpecía de un modo injustificado la venta de flotadores sueltos). No obstante, debe tenerse presente a este respecto (independientemente del hecho de que el mercado de flotadores no tuviera, de todos modos, gran importancia) que no se sabe hasta qué punto estaban interesados los cesionarios de la licencia en tales ventas (ya que su interés principal consistía con toda seguridad en la explotación de la invenciónfabricación de aparejos y venta del producto completo) y que también ignoramos la importancia que tenía en el comercio entre los Estados miembros.
b)
En cuanto a la restricción de la posibilidad de fabricar en países no cubiertos por la patente, la misma Comisión parece considerar que se trata sobre todo del suministro de mercados locales y que esto apenas tiene relación con el comercio entre los Estados miembros. Además, parece muy dudoso que esto haya dado lugar a un obstáculo real, pues difícilmente se concibe que los cesionarios de la licencia tuvieran, ya al poco tiempo de empezar sus actividades, interés en crear otras unidades de producción en el extranjero (lo que no parece haber sido el caso hasta el momento, a pesar de que los nuevos contratos les ofrecieran esta posibilidad).
c)
Por lo que respecta a la cláusula de no impugnación a que se refiere el apartado 3 del artículo 1 de la Decisión, esta última, en su fundamentación, afirma simplemente que la cláusula reforzaba el derecho conferido por la patente. Pero, en este sentido, no solamente es dudoso que efectivamente pudiera tratarse de un refuerzo eficaz, dado que todos los demás cesionarios de la licencia, así como cualquier tercero, tenían la perfecta posibilidad de impugnar la patente. Asimismo, procede señalar que la cláusula en cuestión no tenía, al parecer, la menor importancia, como lo demuestra especialmente el hecho de que, a pesar de que el nuevo contrato abriera la posibilidad para ello, Ostermann siguió renunciando a impugnar la patente (incluso después de que la sociedad fuera absorbida por el principal competidor de la demandante).
3.
Considero, por tanto —a la vista de todos los criterios aplicables a los efectos del artículo 85, apartado 1—, que tras un examen crítico de las comprobaciones hechas por la Comisión en el artículo 1 de su Decisión, únicamente pueden mantenerse las que figuran en el apartado 1, bajo los puntos 1 y 2 (aprobación de los flotadores por la demandante y prohibición de la venta por separado). Por lo demás, de acuerdo con lo solicitado por la demandante, procede excluir las comprobaciones hechas en el artículo 1 de la Decisión impugnada.
IV — El artículo 85, apartado 3
En la Decisión se toma también una postura acerca de la cuestión —y esto requiere un examen del artículo 85 en su totalidad— de si los contratos, en la medida en que no son compatibles con el artículo 85, apartado 1, podían resultar exentos de esta prohibición mediante la aplicación del apartado 3 del artículo 85. En opinión de la Comisión, esto no se tuvo en cuenta porque ni los requisitos formales (notificación a la Comisión) ni las condiciones materiales de esta disposición fueron cumplidos. Dado que la demandante estima que esta valoración no es correcta, es necesario hacer algunas observaciones al respecto.
1.
El artículo 4 del Reglamento no 17 (EE 08/01, p. 22), dispone que, en lo que se refiere a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de este Reglamento (que es el caso de los contratos controvertidos), únicamente podrá aplicarse el artículo 85, apartado 3, si dichos contratos han sido notificados a la Comisión. Al no haber sido así en el caso de los contratos de licencia de que estamos tratando, es necesario saber si la excepción del artículo 4, apartado 2, es aplicable a este respecto. Dicha excepción se aplica, como es sabido, a los contratos en los que únicamente intervienen dos empresas, cuando estos contratos —entre otras cosas— imponen al adquirente o al usuario de derechos de propiedad industrial limitaciones en el ejercicio de estos derechos.
En opinión de la Comisión, éste no es el caso y, en efecto, debe admitirse inmediatamente que no se ha presentado ningún argumento que pueda invalidar esta apreciación.
En este sentido, basta con señalar que las restricciones a que se refiere el artículo 1, puntos 1 y 2 (aprobación de los flotadores y prohibición de la venta por separado, que es lo único de que aquí se está tratando), van más allá del derecho conferido por la patente y no se refieren únicamente, por lo tanto, al ejercicio de ese derecho, ya que, de cualquier forma, la patente alemana no cubre el flotador. Esto es evidente por lo que respecta a la cláusula de reserva de autorización previa de los flotadores (ya que ésta se refiere al mercado de flotadores); pero también puede aplicarse a la cláusula que prohibe vender aparejos por separado, pues produce efectos directos en el mercado de flotadores.
Frente a ello, la demandante opone una argumentación que no conduce a ningún resultado, según la cual, un flotador no puede utilizarse sin aparejo y, por tanto, es necesario para la explotación de la invención tener la combinación completa, para la cual el flotador es también importante. En primer lugar, no puede olvidarse que durante el período de aplicación de los contratos en cuestión ya existían, hasta cierto punto, mercados separados para los componentes de tablas a vela. En segundo lugar, la Comisión señala acertadamente que las excepciones a la obligación de notificar deben ser interpretadas estrictamente (ya que se refieren a restricciones de la competencia que en general podría considerarse que no pueden perjudicar). Pero en tales circunstancias no es justificable aplicar de una manera extensiva, y sin tener en cuenta el alcance preciso de la protección que ofrece una patente, la expresión «el ejercicio de estos derechos» contenida en el artículo 4 del Reglamento no 17.
2.
Además, es también dudoso que en este caso se cumplieran las condiciones del artículo 85, apartado 3, en la medida en que estas disposiciones prescriben, entre otras cosas, que el contrato en cuestión mejore la producción o la distribución de los productos, o contribuya a fomentar el progreso técnico o económico sin imponer restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos.
Esta valoración de la Comisión parece, en todo caso, correcta en lo que respecta a la cláusula que prohibe vender aparejos por separado, ya que lo único que hacía esta cláusula era imponer restricciones, sin dar lugar a los efectos positivos a que se refiere el artículo 85, apartado 3. La misma conclusión se impone en lo que respecta a la cláusula de reserva de aprobación previa de que trata el artículo 1, apartado 1, punto 1. Aun admitiendo que el cedente tuviera un interés legítimo en mantener cierto nivel de calidad (en relación con la frase «mejorar la producción»), era necesario, sin duda, fijar de antemano en este sentido unos criterios objetivos y precisos. En cambio, una cláusula de reserva de aprobación previa redactada en términos generales y ambiguos, como la que figura en los contratos en cuestión, no es compatible con el artículo 85, apartado 3, sobre todo cuando su aplicación en la práctica produce la impresión de que se refiere menos a cuestiones de calidad que a una compartimentación de los mercados.
Aquí tampoco parece procedente lo expuesto por la demandante, es decir, que la política seguida con la concesión de las licencias contribuyó en gran medida a la rápida expansión del mercado alemán, lo que dio lugar a un incremento de la producción debido a la importancia que se concedió a la variedad de productos. En efecto, no puede decirse que estos argumentos hayan revelado aspectos importantes a los efectos del artículo 85, apartado 3. Debe suponerse, además, que se habrían obtenido unos resultados económicos parecidos mediante contratos de licencia que no incluyeran restricciones ilícitas, ya que puede darse por sentado que los cesionarios de la licencia estaban de por sí interesados en fomentar la expansión de los mercados mediante una competencia basada en la variedad de sus productos.
V — El artículo 3, apartado 1, de la Decisión (imposición de una multa a la demandante en relación con las infracciones del artículo 85, apartado 1, consideradas en el artículo 1, apartado 1, puntos 2, 3 y 4, y en los apartados 2 y 3)
Como ya he mencionado al principio de estas conclusiones, la demandante pide en cualquier caso la anulación de esta parte de la Decisión o, por lo menos, una reducción del importe de la multa (lo que sería posible en aplicación del artículo 172 del Tratado CEE). Los argumentos presentados a este efecto dan lugar por mi parte a las siguientes observaciones:
1.
En primer lugar debe recordarse que, según el artículo 15, apartado 2, del Reglamento no 17 —dentro del contexto que se define en el mismo— podrán imponerse estas multas cuando se cometa una infracción a las disposiciones del apartado 1 del artículo 85 deliberadamente o por negligencia. A este respecto, se precisa también que se tomará en consideración, además de la gravedad de la infracción, la duración de ésta.
Si nos ceñimos al análisis que he hecho de la Decisión, debe admitirse que de las infracciones al artículo 85, apartado 1, que la Comisión ha considerado punibles, solamente quedan las que resultan de la obligación de no vender aparejos por separado. Esto hecho por sí sólo debería ser suficiente para dar lugar a una considerable reducción de la multa, pues es evidente que la Comisión estaba influida por la circunstancia de que otras cuatro infracciones merecían una sanción.
2.
Si surge la pregunta —con base en los argumentos de la demandante relativos a las condiciones subjetivas del artículo 15 y al aspecto de la «gravedad de la infracción»— de si procede suprimir totalmente la multa, o de si, por lo menos, se han revelado otros aspectos que justifiquen una reducción de la misma, en mi opinión es preciso tener en cuenta lo siguiente:
a)
Como es sabido, la demandante sostiene que no puede imputársele falta, ya que tenía buenas razones para asumir que la patente alemana cubría —igual que las patentes concedidas en otros países— la tabla a vela completa y que, por lo tanto, estaba justificado incluir en los contratos de licencia cláusulas relativas a la fabricación y a la comercialización del producto completo.
Sin embargo, este punto es difícil de aceptar. En general, es preciso señalar a este respecto que no es raro que se den diferentes situaciones para las patentes, puesto que en algunos países (como sin duda sabía la demandante) el producto que ella había creado no estaba protegido por la patente. Por lo que se refiere, concretamente, a la situación jurídica alemana, la Comisión estuvo acertada al conceder importancia a las correcciones efectuadas en enero de 1974 a la reivindicación de patente y a la descripción de la patente, correcciones en las que se basaba también la interpretación de la memoria descriptiva de la patente de junio de 1974. Con base en todo ello, la suposición de que la patente alemana cubría también el flotador parece, por lo menos, negligente. Además, la imputación de culpabilidad tampoco parece poder descartarse alegando problemas lingüísticos y el hecho de que, al concederse la licencia, que fue preparada por abogados americanos y que se refería tanto a la patente alemana como a la británica, la demandante se basó sobre todo en la patente británica. Basta señalar a este respecto que la demandante utilizó los servicios de un abogado alemán para el procedimiento de concesión de la patente alemana. Él podía asesorarla acerca del alcance de dicha patente y, además —según hemos sabido—, obtuvo la autorización explícita de la demandante para las modificaciones hechas en enero de 1974 a las reivindicaciones de patentes.
b)
Sin embargo, es preciso admitir que por lo menos dos aspectos, que no se mencionan en la Decisión, debían haberse tomado en cuenta al determinar el importe de la sanción desde el punto de vista de la «gravedad de la infracción».
aa)
Según la descripción de la situación del mercado que he tratado de esbozar al principio de estas conclusiones, puede asumirse que no existían mercados separados de componentes de tablas a vela hasta, todo lo más, a partir de 1979 ó 1980 y que tenían un volumen muy modesto. En el momento de celebrarse la mayor parte de los contratos de licencia, parecería, por lo tanto, normal suponer que las ventas se referían en general al producto completo y que no se considerara que las cláusulas en tal sentido supusieran restricciones ilícitas. Dado que únicamente se ha probado que hubo una demanda de aparejos a los cesionarios de la licencia a partir de finales de 1980 y principios de 1981, la comprobación hecha en la Decisión y según la cual la prohibición de vender aparejos por separado (que excluía del mercado a los proveedores de flotadores) había influido sensiblemente en el mercado desde 1978 y 1979, y de manera decisiva durante los años 1980 y 1981, debe, como mínimo, considerarse exagerada e inadmisible en dicha forma.
bb)
En cuanto a la repercusión real de esta cláusula, es preciso señalar, en primer lugar, que aparentemente —en los casos en que hubo de hecho una demanda de aparejos sueltos— no fue aplicada estrictamente (como lo muestra el caso Shark). En segundo lugar, es preciso hacer constar que, al no haber preguntado la Comisión a los cesionarios de la licencia sobre este punto, no se ha probado con certeza que éstos tuvieran interés alguno en la venta de aparejos sueltos. De cualquier forma, es significativo que en una declaración (del Sr. Spanjer) presentada por la demandante se hable de que SAN había renunciado a vender aparejos y que se mencione también el hecho de que los cesionarios de la licencia acordaran por propia iniciativa (sin la participación de la demandante) no vender aparejos por separado.
c)
Considero, en cambio, que otros argumentos presentados por la demandante no tienen base suficiente para oponerse a la Decisión que impone la multa y para reducir el importe de la misma.
Esto vale para la afirmación de que, hasta entonces, la Comisión nunca había adoptado una Decisión como la controvertida. Desde luego, este argumento no es suficiente por sí mismo como descargo a la imputación de negligencia.
Lo mismo se aplica también a la circunstancia de que la demandante estuviera dispuesta, inmediatamente después de la reunión que tuvo lugar en enero de 1981, a modificar los contratos criticados. A este respecto, la Comisión ha señalado acertadamente que esta circunstancia es importante únicamente en lo que se refiere a la duración de la infracción. De hecho, dicha circunstancia fue tomada en cuenta, ya que la Comisión no comprobó la existencia de infracciones al artículo 85, apartado 1, hasta el año 1981.
Esto se aplica también al hecho de que en el caso de la demandante se trata de una empresa relativamente pequeña y de que los defraudadores de la propiedad industrial ocupan en Alemania cerca de un 30 % del mercado (lo que causa a la demandante las correspondientes pérdidas de cánones). A este respecto basta, sin duda, con señalar que la Comisión fijó la multa en una cuantía que estaba muy lejos del máximo previsto por el artículo 15 del Reglamento no 17 (1 millón de unidades de cuenta o el 10 % del volumen de negocios alcanzado durante el ejercicio económico precedente).
Lo mismo se aplica también, por último, a la afirmación de la demandante de que los cesionarios de la licencia habían tomado la iniciativa de la práctica restrictiva controvertida y habían presionado al cedente. Esta alegación no ha sido corroborada por ninguna prueba evidente; no hay nada en este sentido que se desprenda de la correspondencia presentada a petición del Tribunal y, sobre todo, dicha correspondencia no prueba el hecho de que fueran precisamente los cesionarios de la licencia quienes mostraran interés por la cláusula en cuestión al celebrarse los contratos. En la medida en que la demandante ha insinuado a este respecto que imponerle una multa a ella sola era discriminatorio, es, en primer lugar, dudoso que esta consideración, que no fue expuesta en la fase oral del procedimiento, pueda, de todos modos, ser tomada en cuenta. Puede estimarse, además, que la Comisión presentó —refiriéndose a la situación jurídica y a los intereses de las partes— razones convincentes para justificar que se hubiera dado un trato diferente a la demandante, por un lado, y a los cesionarios de la licencia, por otro.
3.
Si, a la vista de lo que precede, se resuelve que no ha lugar a declarar nulo en su totalidad el artículo 3, apartado 1, de la Decisión, sino que se impone una reducción importante de la multa en vista del hecho de que sólo se ha encontrado una infracción punible (la prohibición de la venta de aparejos por separado), es necesario, por mor de un análisis completo, examinar brevemente si también se impondría una reducción de la multa en el supuesto de que la valoración de las otras cláusulas que la Comisión ha considerado susceptibles de sanción fuera correcta a la luz del artículo 85, apartado 1.
Por lo que se refiere a la cláusula según la cual los cánones gravaban también la venta de flotadores, en mi opinión es necesario tener en cuenta —lo que al parecer no ha hecho la Comisión— que ese mercado en aquella época tenía sólo una importancia muy reducida y que tampoco es evidente que los cesionarios de la licencia tuvieran interés en tales ventas, las cuales podían hacerse más difíciles a causa del sistema de cánones.
En cuanto a la obligación de poner una frase haciendo mención a la licencia en el flotador, es también importante señalar que no parece haber restringido —como lo muestra la evolución de los volúmenes de negocios de los cesionarios de la licencia— sus posibilidades de expansión.
Por lo que respecta a la prohibición de la fabricación en los territorios no cubiertos por la patente, es de lamentar que no se haya comprobado si tuvo alguna importancia en la práctica o si quedó como letra muerta —lo que parece probable— a falta de interés por parte de los cesionarios de la licencia.
Finalmente, por lo que se refiere a la cláusula de no impugnación de la patente, es importante hacer constar que fue incluida por Ten Cate en los contratos de licencia y que, al parecer, era difícil que la demandante, al hacerse cargo de dichos contratos, pudiera hacer modificaciones (que Ostermann y Shark no pedían por propia iniciativa). Además, hay que reconocer que la misma demandante no parecía tener interés en tales cláusulas (que no figuran para nada en los contratos de licencia celebrados por ella misma); de igual manera, debe suponerse que tampoco eran importantes para Shark y Ostermann, ya que estas empresas nunca pretendieron impugnar la patente, ni siquiera más tarde cuando se presentó la posibilidad de hacerlo.
Llego, por lo tanto, a la conclusión de que la multa debe ser reducida aun en el caso de que el Tribunal no comparta el punto de vista defendido en estas conclusiones y acepte la valoración jurídica de los hechos presentada por la Comisión.
C — En resumen
En mi opinión, el recurso de WSI está, en parte, fundado. Por lo tanto, dentro del artículo 1 de la Decisión de la Comisión, el apartado 1, punto 3 (en la medida en que se refiere a otros temas que no son el del cobro de cánones sobre los flotadores), el apartado 1, puntos 4 y 5, y los apartados 2 y 3 deben ser declarados nulos. Además, procede reducir sensiblemente la multa que el artículo 3 impone a la demandante y, a este respecto, me parece apropiada una cantidad del orden de los 10000 ECU. A la vista de este desenlace del procedimiento, parece justificado también que cada una de las partes soporte sus propias costas.
(
*1
)	Traducción del alemán.