DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
17 novembre 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure de déchéance – Marque de l’Union européenne verbale FEMIBION – Déclaration partielle de déchéance – Article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement (UE) 2017/1001] – Preuve de l’usage sérieux de la marque – Qualification des produits pour lesquels l’usage sérieux a été démontré »
Dans l’affaire T‑802/16,
Endoceutics, Inc., établie à Québec (Canada), représentée par Me M. Wahlin, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par MM. M. Vuijst et A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Merck KGaA, établie à Darmstadt (Allemagne), représentée par Mes M. Best, U. Pfleghar et S. Schäffner, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 14 juillet 2016 (affaire R 1608/2015-1), relative à une procédure de déchéance entre Endoceutics et Merck,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de M. D. Gratsias, président, Mme I. Labucka (rapporteur) et M. I. Ulloa Rubio, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 8 novembre 2016,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 8 février 2017,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 14 février 2017,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 4 août 1998, l’intervenante, Merck KGaA, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1), tel que modifié, lui-même remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FEMIBION.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques ; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés ; emplâtres, matériel pour pansements ; désinfectants ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 35/1999, du 3 mai 1999, et la marque a été enregistrée le 3 janvier 2000.
5        Le 26 mars 2014, la requérante, Endoceutics, Inc., a introduit une demande de déchéance de la marque de l’Union européenne (ci‑après la « marque contestée ») en vertu de l’article 51, paragraphe 1, sous a) du règlement n° 207/2009 [devenu article 58, paragraphe 1, sous a), du règlement 2017/1001]. Cette demande a été dirigée contre l’ensemble des produits couverts par la marque contestée.
6        Afin de prouver l’usage sérieux de la marque contestée, l’intervenante a soumis les documents suivants :
–        des impressions de pages provenant du site Internet d’une entreprise du Royaume-Uni ;
–        des impressions de pages et des captures d’écran provenant des différents sites Internet utilisant le terme « femibion » dans leur nom de domaine ;
–        des factures adressées à Merck Romania S.R.L. ;
–        des bons à tirer d’emballages en roumain ;
–        un extrait du site Internet de l’intervenante ;
–        des commentaires de consommateurs et d’utilisateurs sur des forums Internet et sur un site Internet ;
–        des agendas, des calendriers, des informations destinées aux patients, des affiches, des informations sur des congrès et des brochures destinées aux consommateurs pour la Pologne ;
–        des brochures, des catalogues, des emballages et des factures adressées à des pharmacies en France ;
–        une présentation sur l’utilisation de la marque contestée en Allemagne ;
–        des brochures, des affiches, des photographies d’un stand dans une conférence, des emballages et des factures adressées à l’intervenante pour des impressions destinées à la Hongrie.
7        Par décision du 8 juin 2015, la division d’annulation a estimé que l’usage sérieux de la marque contestée avait été démontré uniquement pour les « substances diététiques à usage médical » pour lesquelles l’enregistrement de la marque contestée avait été maintenu. En revanche, elle a considéré que l’usage sérieux de la marque contestée n’avait pas été démontré pour les « produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques », les « aliments pour bébés », les « emplâtres », le « matériel pour pansements » et les « désinfectants » et a déclaré la déchéance de ladite marque pour ces produits.
8        Le 7 août 2015, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’annulation.
9        Par décision du 14 juillet 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a partiellement accueilli le recours et a partiellement annulée la décision de la division d’annulation, dans le sens qu’elle a maintenu l’enregistrement de la marque contestée également pour les « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente ». Elle a conclu, en substance, l’usage sérieux de la marque contestée avait été démontré également pour ces produits. Elle a rejeté le recours en ce qui concerne les autres produits.
Conclusions des parties
10      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler partiellement la décision attaquée ;
–        prononcer la déchéance de la marque contestée pour les « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente » ;
–        condamner l’intervenante aux dépens exposés aux fins du présent recours et au cours de la procédure administrative devant l’EUIPO.
11      L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
12      À l’appui du recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.
Sur le moyen unique, tiré d’une violation de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009
13      À titre principal, la requérante fait valoir que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pour les « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente », mais seulement pour les substances diététiques à usage médical.
14      À titre subsidiaire, si le Tribunal devait considérer que la marque de contestée avait fait l’objet d’un usage sérieux pour les produits mentionnés au point 13 ci-dessus, la requérante soutient que les preuves apportées ne comportent pas d’indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui avait été fait de la marque contestée en violation de la règle 22, paragraphes 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1).
15      L’EUIPO et l’intervenante contestent les allégations de la requérante.
16      Aux termes de l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’EUIPO ou sur demande reconventionnelle dans une action de contrefaçon, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
17      En vertu de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement n° 2868/95, applicable aux procédures de déchéance en vertu de la règle 40, paragraphe 5, du même règlement, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque et se limite, en principe, à la production de pièces justificatives, comme des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, ainsi qu’aux déclarations écrites visées à l’article 78, paragraphe 1, sous f), du règlement n° 207/2009 [devenu article 97 paragraphe 1, sous f), du règlement 2017/1001].
18      Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter des conflits entre deux marques, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique découlant d’une fonction effective de la marque sur le marché. En revanche, l’article 51, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [voir arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 32 et jurisprudence citée, et du 27 septembre 2007, La Mer Technology/OHMI – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, non publié, EU:T:2007:299, point 53 et jurisprudence citée].
19      Ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits et des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [voir arrêts du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 26 et jurisprudence citée, et du 4 juillet 2014, Construcción, Promociones e Instalaciones/OHMI – Copisa Proyectos y Mantenimientos Industriales (CPI COPISA INDUSTRIAL), T‑345/13, non publié, EU:T:2014:614, point 21 et jurisprudence citée].
20      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits et des services visés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [voir arrêt du 10 septembre 2008, Boston Scientific/OHMI – Terumo (CAPIO), T‑325/06, non publié, EU:T:2008:338, point 30 et jurisprudence citée].
21      Par ailleurs, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [voir arrêt du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 36 et jurisprudence citée]. Il convient de procéder à une appréciation globale qui tient compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce et qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte [voir arrêt du 18 janvier 2011, Advance Magazine Publishers/OHMI – Capela & Irmãos (VOGUE), T‑382/08, non publié, EU:T:2011:9, point 30 et jurisprudence citée].
22      De même, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée [voir, en ce sens, arrêts du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, EU:T:2005:288, point 45, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 23].
23      C’est à la lumière de ce qui précède qu’il convient d’examiner le présent moyen.
24      Il convient de rappeler que la chambre de recours a considéré que, en l’espèce, l’usage sérieux de la marque contestée avait été démontré pour la sous‑catégorie de produits pharmaceutiques suivante : « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente ».
25      Cette conclusion est, en particulier, fondée sur les considérations énoncées au point 38 de la décision attaquée, selon lesquelles il ressortait des éléments de preuve que le signe femibion était utilisé pour une série des produits destinés aux femmes. La chambre de recours a relevé que le produit « Femibion@ Healthy Pregnancy » était utilisé pour les soins prénatals, destinés aux mères afin de contribuer à un développement normal avant et pendant la grossesse, le produit « Femibion@ Energetic Mum » pour renforcer le système immunitaire afin d’améliorer la santé et la vitalité, le produit « Femibion@ Balance » pour favoriser le bien être avant et pendant les menstruations, le produit « Femibion@ Radiance » pour être belle et en pleine forme et rester en bonne santé et le produit « Femibion@ Healthy Bones » pour faciliter le maintien d’os solides et en bonne santé lorsque les niveaux d’œstrogène chutent lors de la ménopause. Elle a également relevé que ces produits contenaient, dans des proportions variables, des vitamines, des minéraux, des omégas 3, de l’acide docosahexénoïque, des probiotiques et vitamines, des probiotiques et de la métafoline pour les niveaux d’acide folique.
26      De même, au point 41 de la décision attaquée, la chambre de recours a estimé qu’il était clair que les produits pour lesquels la division d’annulation avait conclu à un usage sérieux de la marque contestée couvraient les indications thérapeutiques rappelées au point 24 ci-dessus.
27      À cet égard, la requérante soutient que les preuves fournies par l’intervenante démontrent que les produits couverts par la marque contestée sont des substances diététiques et non des préparations pharmaceutiques. En particulier, elle se réfère aux preuves présentées par l’intervenante au cours de la procédure administrative en annexe 1 de ses observations du 12 septembre 2014 sur la demande de déchéance, parvenues à l’EUIPO le 15 septembre 2014, dont il ressortirait que les produits portant la marque contestée sont des compléments alimentaires. Selon elle, le fait que les consommateurs et l’intervenante se réfèrent très souvent aux produits couverts par la marque contestée comme étant des « compléments alimentaires », des « soutiens nutritionnels » ou des « compléments participant à une alimentation équilibrée et variée » indiquerait clairement que lesdits produits sont des substances diététiques à usage médical plutôt que des produits pharmaceutiques faisant partie de la sous-catégorie définie par la chambre de recours.
28      L’EUIPO et l’intervenante, quant à eux, soutiennent que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que le éléments de preuve apportés par l’intervenante portaient sur les produits pharmaceutiques mentionnés au point 24 ci-dessus et non seulement les substances diététiques à usage médical.
29      En l’espèce, il convient d’examiner si les produits pour lesquels l’usage de la marque contestée au cours de la procédure administrative a été démontré sont des produits pharmaceutiques de la sous-catégorie définie par la chambre de recours. Il convient de rappeler également que la requérante ne conteste pas que la preuve de l’usage sérieux de la marque contestée a été rapportée en ce qui concerne les substances diététiques à usage médical.
30      En premier lieu, en ce qui concerne les produits « Femibion@ Healthy Pregnancy », « Femibion@ Energetic Mum », « Femibion@ Balance », « Femibion@ Radiance », « Femibion@ Healthy Bones » commercialisés par l’intervenante, il convient de constater, ainsi que le fait valoir la requérante, qu’il s’agit, comme il ressort du dossier, des compléments nutritionnels. Tout d’abord, dans les impressions provenant d’un site Internet, telles que jointes en annexe 1 des observations de l’intervenante du 12 septembre 2014, l’ensemble de ces produits sont décrits comme étant des compléments nutritionnels. Ensuite, la chambre de recours, a elle-même relevé que ces produits contenaient des vitamines, des minéraux, des omégas 3, de l’acide docosahexénoïque, des probiotiques et vitamines, des probiotiques et de la métafoline pour les niveaux d’acide folique (voir point 38 de la décision attaquée).
31      Enfin, lorsque qu’elle a considéré, au point 43 de la décision attaquée, que l’usage de la marque contestée concernait également le produit « Femibion Flore Intime vaginal gel », la chambre de recours a estimé que l’usage de la marque contestée ne se limitait pas « aux produits diététiques dans le sens où ceux-ci [complétaient] les besoins alimentaires ». Il convient de constater que, ce faisant, la chambre de recours a implicitement reconnu que les autres produits pour lesquels l’usage sérieux avait été démontré étaient des produits « diététiques ».
32      Quant à la question de savoir si ces produits peuvent être considérés comme étant des produits pharmaceutiques faisant partie de la sous‑catégorie définie par la chambre de recours, il convient de relever que les éléments de preuve auxquels s’est référée ladite chambre dans la décision attaquée ne permettent pas de tirer une telle conclusion. Aucun élément de preuve ne comporte des indications concrètes en ce sens.
33      À cet égard, le fait que les définitions des « compléments alimentaires » et des « médicaments » telles qu’elles ressortent des actes du droit dérivé de l’Union puissent se chevaucher comme le soutient l’EUIPO (voir, en ce sens, arrêt du 15 novembre 2007, Commission/Allemagne, C‑319/05, EU:C:2007:678, point 37) est indifférent, car les éléments de preuve présentés en l’espèce ne permettent pas de conclure qu’il s’agirait non seulement des compléments alimentaires, mais également des produits pharmaceutiques.
34      Par ailleurs, la définition des compléments alimentaires mise en avant par l’EUIPO milite en faveur du fait que les produits en cause sont des substances diététiques à usage médical et non des produits pharmaceutiques. En effet, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence rappelée par l’EUIPO, les compléments alimentaires ou nutritionnels compris dans la classe 5 ne sont pas destinés à servir une alimentation ordinaire, mais sont consommés pour prévenir, ou remédier à, des problèmes d’ordre médical au sens large du terme ou pour équilibrer des déficiences nutritionnelles [voir arrêt du 26 novembre 2015, Bionecs/OHMI – Fidia farmaceutici (BIONECS), T‑262/14, non publié, EU:T:2015:888, point 26 et jurisprudence citée]. De même, le Tribunal a considéré, au point 26 dudit arrêt que les aliments diététiques à usage médical étaient destinés au traitement de certains problèmes de santé comme l’indiquait la précision concernant l’« usage médical ».
35      Or, en l’espèce, les produits mentionnés au point 25 ci–dessus correspondent à cette définition notamment s’il est tenu compte des considérations de la chambre de recours relatives aux symptômes auxquels sont confrontées les femmes, contenues dans le point 37 de la décision attaquée.
36      En effet, au point 37 de la décision attaquée, la chambre de recours a relevé un certain nombre de symptômes physiques résultant des changements hormonaux auxquels sont fréquemment confrontées les femmes, telles que ceux associés au passage à la ménopause, lors des menstruations ou en cas de stress. Elle en a conclu qu’il existait certains nutriments essentiels dont le corps humain avait besoin, mais qu’il ne pouvait produire lui-même et que parfois il était nécessaire de compléter le régime alimentaire à l’aide de produits spécifiques apportant les nutriments essentiels.
37      De surcroît, ainsi qu’il ressort des éléments de preuve auxquels s’est référée la chambre de recours, les produits pour lesquels l’usage sérieux a été démontré selon la division d’annulation, ne visent pas à traiter ou à prévenir l’apparition d’une pathologie, mais à répondre à des carences nutritionnelles résultant de processus physiologiques normaux.
38      Quant à l’argument de l’EUIPO par lequel ce dernier fait observer que les produits en cause seraient en vente exclusive en pharmacie, il doit être écarté, car il résulte d’une appréciation erronée des éléments de preuve, dans la mesure où la référence au caractère exclusif de la vente poursuit un but promotionnel. En effet, la circonstance selon laquelle ces produits sont disponibles en pharmacies, ne signifie pas pour autant qu’ils ne pourraient pas être disponibles dans d’autres lieux de vente. En tout état de cause, la vente, même exclusive, de certains produits dans les pharmacies ne signifie pas pour autant qu’il s’agit nécessairement de produits pharmaceutiques ou de médicaments.
39      Partant, au vu des éléments de preuve analysés par la chambre de recours, cette dernière n’était pas fondée à considérer que les produits pour lesquels la division d’annulation avait constaté un usage sérieux devaient être considérés comme étant des produits pharmaceutiques appartenant à la sous-catégorie qu’elle avait définie.
40      En second lieu, quant au produit intitulé « Femibion Flore Intime vaginal gel », la chambre de recours a soutenu, au point 43 de la décision attaquée, que l’usage de la marque contestée avait été démontré non seulement pour des produits « diététiques », mais également pour « les produits qui peuvent être appliqués localement ». À cet égard, il convient de relever que, même si ce produit ne pouvait manifestement pas être qualifié de « complément alimentaire » ou « substance diététique », il ne saurait pas pour autant être qualifié de « produit pharmaceutique » faisant partie de la sous-catégorie définie par la chambre de recours. En effet, ainsi qu’il ressort du dossier, il s’agit d’un produit « à base de prébiotiques spécifiques et extrait de trèfle violet qui améliore l’hydratation de la muqueuse vaginale et procure un environnement favorable à la microflore bactérienne » disponible sur le rayon « hygiène intime ». Or, ces informations sont insuffisantes pour qualifier ainsi ledit produit.
41      Même à supposer qu’il s’agit d’un « produit pharmaceutique » faisant partie de la sous-catégorie définie par la chambre de recours, son usage qui a été démontré en l’espèce ne saurait être qualifié de sérieux. Parmi les factures adressées à des pharmacies en France, mentionnées par la chambre de recours au point 43 de la décision attaquée, les deux seuls éléments de preuve pertinents sont deux factures du 28 décembre 2012 attestant, respectivement, la vente de 25 unités du produit « Femibion Flore intime 28 gel » et 12 unités du produit « Femibion Vaginal gel ».
42      La chambre de recours n’était donc pas fondée, en l’espèce, à considérer que les éléments de preuve relatifs au produit « Femibion Vaginal gel » démontraient l’usage de la marque contestée pour la sous‑catégorie de produits pharmaceutiques qu’elle avait définie.
43      Il s’ensuit qu’il convient d’accueillir le moyen unique sans qu’il y ait besoin d’examiner le grief soulevé à titre subsidiaire.
Sur le deuxième chef de conclusions
44      La requérante demande à ce que le Tribunal prononce la déchéance de la marque contestée pour les « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente ».
45      À cet égard, il convient de considérer que la requérante demande, en substance, au Tribunal d’adopter la décision que, selon elle, l’EUIPO aurait dû prendre, à savoir une décision constatant que l’enregistrement de la marque contestée ne devait pas être maintenu pour la sous‑catégorie de produits pharmaceutiques définie par la chambre de recours.
46      Il y a lieu de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 (devenu article 72, paragraphe 3, du règlement 2017/1001), n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle la chambre de recours n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par ladite chambre, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre [arrêt du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, point 72 ; voir, également, arrêt du 28 janvier 2016, Gugler France/OHMI – Gugler (GUGLER), T‑674/13, non publié, EU:T:2016:44, point 100 et jurisprudence citée].
47      En l’espèce, au regard des circonstances de la présente affaire et, en particulier, dans l’hypothèse où la chambre de recours n’aurait pas analysé l’ensemble des éléments de preuve soumis au cours de la procédure administrative, le Tribunal considère qu’il n’y a pas lieu d’accéder à la demande de reformation de la décision attaquée, dès lors que cela impliquerait, en substance, l’exercice de fonctions administratives et d’investigation propres à l’EUIPO et serait, de ce fait, contraire à l’équilibre institutionnel dont s’inspire le principe de répartition des compétences entre l’EUIPO et le Tribunal [voir, en ce sens, arrêt du 14 mai 2009, Fiorucci/OHMI – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, point 67 et jurisprudence citée].
Sur les dépens
48      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. Par ailleurs, aux termes de l’article 134, paragraphe 2, dudit règlement, si plusieurs parties succombent, le Tribunal décide du partage des dépens.
49      En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont succombé, mais la requérante a conclu uniquement à la condamnation de l’intervenante aux dépens.
50      À cet égard, il convient de rappeler que, aux termes de l’article 135, paragraphe 1, du règlement de procédure, lorsque l’équité l’exige, le Tribunal peut décider qu’une partie qui succombe supporte, outre ses propres dépens, uniquement une fraction des dépens de l’autre partie, voire qu’elle ne doit pas être condamnée à ce titre. Dès lors, en l’espèce, outre ses propres dépens, l’intervenante supportera la moitié des dépens exposés par la requérante devant le Tribunal. La requérante supportera la moitié de ses dépens. L’EUIPO supportera ses propres dépens.
51      La requérante a également conclu à la condamnation de l’intervenante aux dépens exposés dans le cadre de la procédure devant l’EUIPO. À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 190, paragraphe 2, du règlement de procédure, les frais indispensables exposés par les parties aux fins de la procédure devant la chambre de recours sont considérés comme dépens récupérables. Il n’en va toutefois pas de même des frais exposés aux fins de la procédure devant la division d’annulation. Partant, il y a lieu de condamner l’intervenante à supporter les frais exposés par la requérante devant la chambre de recours.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 14 juillet 2016 (affaire R 1608/2015‑1) est annulée dans la mesure où elle a maintenu l’enregistrement de la marque de l’Union européenne pour les « produits pharmaceutiques pour renforcer le système immunitaire, pour la ménopause, pour les menstruations, pour le traitement et la gestion de la grossesse, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress, pour la prévention, le traitement et la gestion du stress causé par une alimentation déséquilibrée ou déficiente ».
2)      Le recours est rejeté pour surplus.
3)      Merck KGaA supportera, outre ses propres dépens, la moitié des dépens exposés par Endoceutics Inc. devant le Tribunal ainsi que les frais exposés par Endoceutics devant la chambre de recours.
4)      Endoceutics supportera la moitié de ses dépens.
5)      L’EUIPO supportera ses propres dépens.
Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 17 novembre 2017.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.