61982C0337
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 23. NOVEMBER 1983
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Im Jahr 1976 führte das Angebot verbilligten französischen Agraralkohols zu Störungen beziehungsweise der Gefahr von Störungen des deutschen, belgischen, luxemburgischen und niederländischen Alkoholmarktes. Dieses Angebot war vor allem das Ergebnis der von Frankreich mittels seines nationalen Alkoholmonopols praktizierten Preispolitik, wonach zur Ausfuhr bestimmter Äthylalkohol zu einem Durchschnittspreis verkauft wurde, der sowohl erheblich unter dem französischen Inlandspreis als auch unter dem auf den genannten Märkten geltenden Preis lag. Aufgrund dieser Tatsache beantragten das Königreich Belgien, die Bundesrepublik Deutschland, das Großherzogtum Luxemburg und das Königreich der Niederlande bei der Kommission die Anwendung von Maßnahmen gemäß Artikel 46 des EWG-Vertrags, der für den Fall, daß in einem Mitgliedstaat für ein Erzeugnis eine innerstaatliche Marktordnung oder Regelung gleicher Wirkung besteht und dadurch eine gleichartige Erzeugung in anderen Mitgliedstaaten in ihrer Wettbewerbslage beeinträchtigt wird, vorsieht, daß die Mitgliedstaaten eine von der Kommission zur Wiederherstellung des Gleichgewichts festzusetzende Ausgleichsabgabe erheben können.
Die Kommission, die damals der Auffassung war, daß auf diese Ausfuhren zu Niedrigpreisen weder Artikel 37 des EWG-Vertra'gs, der die staatlichen Handelsmonopole behandelt, noch die Vertragsbestimmungen über Beihilfen anwendbar seien, erließ schließlich die Verordnung (EWG) Nr. 851/76 vom 9. April 1976 zur Festsetzung einer Ausgleichsabgabe für die Einfuhr von in Frankreich hergestelltem Äthylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs nach Belgien, Deutschland, Luxemburg und den Niederlanden (ABl. L 96 vom 10. 4. 1976, S. 41), mit der die genannten Staaten ermächtigt wurden, vom 15. April 1976 an bei der Abfertigung von französischem Äthylalkohol zum freien Verkehr eine Ausgleichsabgabe zu erheben.
Diese Verordnung wurde dann nach mehrfacher Änderung durch die Kommissionsverordnung Nr. 1407/78 vom 26. Juni 1978 (ABl. L 170 vom 20. 6. 1978, S. 24) abgelöst, die ihrerseits durch die Kommissionsverordnung Nr. 841/80 vom 2. April 1980 (ABl. L 90 vom 3. 4. 1980, S. 30), aufgehoben wurde, nachdem Frankreich seine Beihilfepraxis nach Ansicht der Kommission eingestellt hatte.
Während der Geltungsdauer der Verordnung Nr. 851/76, am 21. April 1976, führte die St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, Gustav Kniepf-Melde GmbH, Klägerin des Ausgangsverfahren, 24617 l Weingeist aus Gärungsäthylalkohol landwirtschaftlichen Ursprungs aus Frankreich nach Deutschland ein. Durch endgültigen Steuerbescheid vom Dezember 1977 setzte das zuständige Zollamt gemäß der genannten Verordnung die für die Einfuhr zu entrichtende Ausgleichsabgabe auf 11166,70 DM fest.
Mit der nach erfolglos eingelegtem Einspruch beim Finanzgericht Düsseldorf erhobenen Klage gegen das Hauptzollamt Krefeld erstrebt die Klägerin die Freistellung von dieser Ausgleichsabgabe, indem sie geltend macht, die auf Artikel 46 des EWG-Vertrags gestützte Verordnung Nr. 851/76 sei ungültig, da die Rechtsgrundlage nach dem Ende der Übergangszeit am 31. Dezember 1969 gegenstandslos geworden sei.
Da auch der ĪV. Senat des Finanzgerichts Düsseldorf Zweifel an der Fortgeltung dieser Rechtsgrundlage hat, hat er mit Beschluß vom 8. Dezember 1982 das Verfahren ausgesetzt und gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
„1.
Ist die Verordnung (EWG) Nr. 851/76 der Kommission vom 9. April 1976 (ABl. L 96 vom 10. 4. 1976, S. 41) ungültig, weil sie sich auf Artikel 46 EWG-Vertrag stützt, der nach Ablauf der Übergangszeit nicht mehr anwendbar ist?
2.
Bei Bejahung der Frage 1 :
Welche Rechtsfolgen ergeben sich aus der Ungültigkeit?“
Hierzu nehme ich wie folgt Stellung.
I — Zur ersten Frage
Die fragliche Verordnung könnte ungültig sein, wenn zum Zeitpunkt ihres Erlasses, also mehr als sechs Jahre nach dem Ende der vertraglich vorgesehenen Übergangszeit, die genannten Mitgliedstaaten nicht mehr aufgrund von Artikel 46 des EWG-Vertrags zur Erhebung solcher Ausgleichsabgaben ermächtigt werden konnten. Wenn sich die Frage vordergründig auch nur auf die zeitliche Geltung von Artikel 46 an sich erstreckt, zeigt andererseits die Begründung des Vorlagebeschlusses, daß das vorlegende Gericht wissen möchte, ob die Kommission, gestützt auf diese Vorschrift, solche Abgaben zulassen konnte, die dem Ausgleich von durch vertragswidriges Verhalten der Mitgliedstaaten herbeigeführten Marktstörungen dienen sollten. Der vorlegende Senat geht dabei davon aus, daß die für Agraralkohol gewährten französischen Exportsubventionen sich rechtlich als Maßnahmen im Sinne von Artikel 37 des EWG-Vertrags darstellen, die bis zum Ende der Übergangszeit hätten umgeformt werden müssen, und daß unter Beachtung dieser Verpflichtung ein praktisches Bedürfnis für die Anwendung des Artikels 46 des EWG-Vertrags nach dem 31. Dezember 1969 nicht mehr vorliegen könne. Die Gültigkeit der genannten Verordnung erscheint dem Gericht nicht zuletzt auch deshalb zweifelhaft, weil die Kommission nicht gemäß den Artikeln 155 und 169 des EWG-Vertrags gegen die Vertragsverletzung selbst vorgegangen ist, sondern lediglich deren Auswirkung mittelbar beseitigt und damit nach Ansicht des Senats das vertragswidrige Verhalten Frankreichs verlängert hat.
Zu prüfen ist folglich zunächst, ob dem Artikel 46, der, wie das vorlegende Gericht zu Recht hervorhebt, die alleinige Ermächtigungsgrundlage zum Erlaß solcher Verordnungen darstellt, nach Ablauf der Übergangsfrist überhaupt noch eine Bedeutung zukommt. Nur im Falle der Bejahung dieser Frage ist dann auf den sachlichen Anwendungsbereich dieser Vorschrift einzugehen.
1.
Was die zeitliche Geltung von Artikel 46 anbelangt, bin ich mit der Regierung des Vereinigten Königreiches, der Klägerin des Ausgangsverfahrens und der Kommission, die zu dem Vorabentscheidungsersuchen Stellung genommen haben, der Meinung, daß diese Vorschrift grundsätzlich auch heute noch eine gewisse Bedeutung haben kann, selbst wenn eine systematische und teleologische Betrachtung vordergründig gegen ihre Weitergeltung nach Ablauf der Übergangszeit sprechen mag.
Gegen eine solche Annahme spricht zwar, worauf auch die Kommission aufmerksam macht, insbesondere die Stellung dieser Vorschrift in Titel II des Vertrages, der sich mit der Landwirtschaft beschäftigt. Nach den Artikeln 40 und 43 des Vertrages hätte während der Übergangszeit eine gemeinsame Agrarpolitik entwickelt werden müssen, welche unter anderem die Ablösung der einzelstaatlichen Marktordnungen durch gemeinsame Organisationsformen, die den sonstigen Vertragszielen Rechnung tragen, vorsieht. Demzufolge hätte es nach Ablauf der Übergangszeit keine innerstaatlichen Marktordnungen, von denen in Artikel 46 die Rede ist, mehr geben dürfen. Da der gemeinsame Agrarmarkt, wie er in den Artikeln 38 bis 43 beschrieben ist, schrittweise hätte errichtet werden müssen, sehen die nachfolgenden, ausdrücklich als Übergangsbestimmungen gekennzeichneten Artikel 44 und 45 vor, daß während dieser Zeit die Mitgliedstaaten noch bestimmte Rechte und Pflichten haben. Unmittelbar nach diesen Vorschriften und vor dem letzten Artikel dieses Titels folgt aber Artikel 46, der, ohne als Übergangsvorschrift gekennzeichnet zu sein, gleichfalls noch von dem zeitweiligen Weiterbestehen einzelstaatlicher Marktordnungen bis zu ihrer Ablösung durch gemeinsame Marktordnungen ausgeht. Für eine solche begrenzte Geltung des Artikels 46 spricht darüber hinaus auch der Umstand, daß eine unbegrenzte Anwendung von Grenzausgleichsabgaben im Grundsatz schwerlich mit den Anforderungen eines gemeinsamen Marktes vereinbar ist, der, wie es in Artikel 43 Absatz 3 Buchstabe b heißt, unter anderem Bedingungen sicherstellen soll, die denen eines Binnenmarktes entsprechen. Nicht zuletzt hat auch der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung — genannt seien hier die Rechtssachen Charmasson (
1
), 231/78 — Kartoffeln — (
2
) und Ramel (
3
) — stets zum Ausdruck gebracht, daß Artikel 40 das Ende der Übergangszeit als Endtermin für die Verwirklichung der gemeinsamen Agrarpolitik vorsehe und es folglich den Mitgliedstaaten in den Artikeln 43 und 46 gestattet worden sei, die bestehenden innerstaatlichen Marktordnungen vorläufig beizubehalten. In den Rechtssachen Charmasson (
1
) und 231/78 (
2
)hat er klargestellt, daß nach Ablauf der Übergangszeit jedenfalls solche einzelstaatlichen Maßnahmen nicht mehr einseitig ergriffen werden dürfen, die mit den Bestimmungen des Vertrages über den freien Warenverkehr und die Landwirtschaft nicht vereinbar sind. In dem Urteil Ramel (
3
) wurde schließlich eine gemeinschaftsrechtliche Bestimmung, die die Ermächtigung zu solchen Maßnahmen bildete, aus den gleichen Gründen für ungültig erklärt. Aus diesen Entscheidungen geht hervor, daß solche Maßnahmen unzulässig sind, die einen Verstoß gegen den Vertrag darstellen. Umgekehrt enthalten die genannten Urteile keine Aussage über die Zulässigkeit solcher Maßnahmen, die in Ermangelung einer gemeinschaftlichen Marktordnung nach Ablauf der Übergangszeit in Übereinstimmung mit dem Vertrag erlassen werden. Wenn es infolge solcher Maßnahmen zu Wettbewerbsstörungen kommt, kann, wie im folgenden zu zeigen ist, dem Artikel 46 auch nach Ablauf der Übergangszeit ein sinnvoller Anwendungsbereich zukommen.
Wenn man nämlich aufgrund der zitierten Rechtsprechung davon ausgeht, daß nach Ablauf der Übergangszeit einerseits die Bestimmungen über den freien Warenverkehr für Agrarerzeugnisse voll gelten, und andererseits berücksichtigt, daß der Vertrag bestimmte Garantien für die landwirtschaftlichen Erzeuger, insbesondere in den Artikeln 39 und 43, vorgesehen hat, diese Garantien aber nicht durch eine gemeinsame Marktordnung geschaffen worden sind, muß es möglich sein, daß die Mitgliedstaaten den landwirtschaftlichen Erzeugern diese vom Vertrag vorgesehenen Garantien zukommen lassen können.
Der Gerichtshof hat, wie die Kommission und die britische Regierung zu Recht hervorheben, insbesondere in der Rechtssache 232/78 — Schaffleisch — (
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) anerkannt, daß vor der Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation solche Hilfsmaßnahmen zum Schutz der Erzeuger auch nach Ablauf der Übergangszeit notwendig und wünschenswert sein können, sofern solche Maßnahmen von der Gemeinschaft und nicht einseitig von dem betreffenden Mitgliedstaat ergriffen werden, indem er ausgeführt hat:
„Der Ablauf der Übergangsfristen bringt es daher mit sich, daß die der Gemeinschaft ausdrücklich übertragenen Bereiche und Sachgebiete unter Gemeinschaftszuständigkeit fallen, so daß besondere Maßnahmen — falls deren Vornahme noch notwendig ist — nicht mehr einseitig von den betreffenden Mitgliedstaaten beschlossen werden können, sondern im Rahmen der Gemeinschaftsordnung zu treffen sind, die dazu bestimmt ist, den Schutz des Gemeinschaftswohls zu gewährleisten.“
Läßt man aber solche nationalen Stützungsmaßnahmen für die landwirtschaftlichen Erzeuger eines Mitgliedstaats zu, liegt es auf der Hand, daß diese zu Marktstörungen in anderen Mitgliedstaaten führen können.
Die Vertragsbestimmungen der Artikel 92 ff. über staatliche Beihilfen aber sind, solange keine gemeinsame Marktorganisation besteht, nach dem eindeutigen Wortlaut von Artikel 42 des EWG-Vertrags und Artikel 4 der Ratsverordnung Nr. 26 nur beschränkt in dem Sinne anwendbar, daß die Kommission zwar gemäß Artikel 93 Absatz 3 Satz 1 des EWG-Vertrags von der beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten ist, daß sie aber anders als im Falle der einer gemeinsamen Marktorganisation unterliegenden landwirtschaftlichen Erzeugnisse nicht über das besondere Instrumentarium der Absätze 2 und 3 Satz 2 und 3 des Artikels 93 verfügt, um solche mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen im Ansatz wirksam zu verhindern. Außerdem kann man sich unschwer Beihilfen vorstellen, die nicht vom Diskriminierungsverbot des Artikels 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags erfaßt werden oder nicht mit dem speziellen Gegenstand eines Monopols zusammenhängen. Da der Vertrag für solche rechtmäßigen Maßnahmen, die zu Wettbewerbsverzerrungen führen können, außer Artikel 46 kein anderes Regulativ zur Verfügung stellt, bin ich daher mit der Kommission und der britischen Regierung der Meinung, daß dieser Vorschrift för den beschriebenen Bereich eine sinnvolle Funktion zukommt und sie insofern auch noch nach Ablauf der Übergangszeit angewandt werden sollte.
Einer solchen Weitergeltung über den Ablauf der Übergangszeit hinaus bis zur Einföhrung einer gemeinsamen Marktorganisation steht insbesondere auch nicht der Wortlaut von Artikel 46 entgegen, der im Unterschied zu den vorausgehenden Artikeln 44 und 45 die Geltungsdauer der Vorschrift nicht auf die Übergangszeit beschränkt.
Schließlich hat der Gerichtshof in der Rechtssache Kind (
5
) selbst bei Bestehen einer gemeinsamen Marktorganisation grundsätzlich die Möglichkeit geeigneter Neutralisierungsmechanismen im grenzüberschreitenden Verkehr anerkannt, wenn aus Gründen der unterschiedlichen Agrarstruktur in einzelnen Gebieten der Gemeinschaft unterschiedliche Interventionsmaßnahmen vorgesehen sind.
2.
Mehr als zweifelhaft erscheint es mir dagegen, ob diese Vorschrift, wie die britische Regierung meint, nach Ablauf der Übergangszeit noch als Ermächtigung zum Erlaß nationaler Maßnahmen herangezogen werden kann, die der Neutralisierung an sich vertragswidriger einzelstaatlicher Interventionen dienen sollen. So verlockend eine Heranziehung von Artikel 46 zu diesem Zweck auch sein mag, da die Erhebung von Ausgleichsabgaben unbestreitbar geeignet ist, wettbewerbsverzerrende Folgen eines vertragswidrigen Verhaltens schnell zu beseitigen, habe ich doch allergrößte Bedenken vorwiegend systematischer Natur, dieser Vorschrift eine solche Bedeutung beizulegen.
Ich darf in diesem Zusammenhang nochmals daran erinnern, daß der Gerichtshof bereits in der Rechtssache Charmasson (
6
) unter anderem darüber zu befinden hatte, ob nach Ablauf der Übergangszeit „... das Vorhandensein einer einzelstaatlichen Marktordnung im Sinne der Artikel 43, 45 und 46 des Vertrages“ in einem Mitgliedstaat die Anwendung einer den Vorschriften über den freien Warenverkehr zuzurechnenden Bestimmung ausschließen konnte. Diese Frage wurde dahin beantwortet, daß eine einzelstaatliche Marktordnung nur bis zum Ende der Übergangszeit die Anwendung der Vorschriften über den freien Warenverkehr ausschließen kann und letztere nach Ablauf der Übergangszeit ihre volle Wirksamkeit entfalten müssen. Dies aber bedeutet, daß keine Regelung einer einzelstaatlichen Marktordnung und auch keine Regelung gleicher Wirkung nach Ablauf der Übergangszeit mehr aufrechterhalten werden darf, wenn sie mit den vertraglichen Vorschriften über den freien Warenverkehr unvereinbar ist. Wenn die für Agraralkohol im Jahr 1976 in Zusammenhang mit dem französischen Alkoholmonopol gewährten Exportsubventionen als Einrichtung im Sinne von Artikel 37 Absatz 1 Unterabsatz 2 des EWG-Vertrags zu werten sind, durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten lenkt oder jedenfalls merklich beeinflußt, hätten diese Exportsubventionen unter Berücksichtigung der Urteile Manghera (
7
), Rewe (
8
) und Miritz (
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) spätestens zum Ende der in Artikel 37 des EWG-Vertrags genannten Übergangszeit umgeformt werden müssen, da von diesem Zeitpunkt an das Diskriminierungsverbot des Artikels 37 voll wirksam ist und im Agrarbereich, selbst wenn noch keine gemeinsame Marktorganisation besteht, volle Geltung beansprucht. Da es demzufolge nach Ablauf der Übergangszeit, selbst wenn keine gemeinsame Marktordnung besteht, keine mit dem Vertrag nicht zu vereinbarende staatliche Marktordnung oder Regelung gleicher Wirkung mehr geben darf, hat Artikel 46, seiner ursprünglichen Konzeption nach, insofern seine Bedeutung von diesem Zeitpunkt an verloren.
Insbesondere kann diese Vorschrift vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung nicht dahin ausgelegt werden, daß die Mitgliedstaaten in Abweichung von Artikel 38 Absatz 2, wonach „die Vorschriften für die Errichtung des Gemeinsamen Marktes ... auf die landwirtschaftlichen Erzeugnisse Anwendung [finden]“, auch über den Ablauf der Übergangszeit hinaus zur Beibehaltung vertragswidriger Regelungen ermächtigt werden. In diesem Sinne hat der Gerichtshof in den Rechtssachen Charmasson (
6
), Ramel (
10
) und 231/78 — Kartoffeln — (
11
) nicht zuletzt im Hinblick auf Maßnahmen, die mit der gemeinsamen Agrarpolitik nicht zu vereinbaren waren, auch zum Ausdruck gebracht, daß Artikel 46 ausdrücklich nur den Fall der vorübergehenden Aufrechterhaltung einzelstaatlicher Marktordnungen während der Übergangszeit betrifft. Umgekehrt kann daraus, auch wenn diese Frage zugegebenerweise nicht im Mittelpunkt dieser Rechtssachen gestanden hat, geschlossen werden, daß Artikel 46 entgegen der von der britischen Regierung vorgetragenen Meinung nicht mehr zum Ausgleich vertragswidrig gewährter Beihilfen herangezogen werden kann.
Für diese Auffassung, die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens und von der Kommission geteilt wird, spricht nicht zuletzt eine Reihe gewichtiger Gründe. Zum einen ist daran zu erinnern, daß Artikel 38 Absatz 2 des EWG-Vertrags die Vorschriften über den freien Warenverkehr grundsätzlich auch für den Bereich der Landwirtschaft für anwendbar erklärt, soweit die Artikel 39 bis 46 keine Ausnahme vorsehen. Jede Ausnahme von diesem Grundsatz ist aber, wie der Gerichtshof unter anderem in den Rechtssachen 90 und 91/63 (
12
) sowie in dem Urteil Ramel (
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) festgestellt hat, eng auszulegen und muß klar und eindeutig angeordnet sein.
Wenn man andererseits berücksichtigt, daß, wie der Gerichtshof unter anderem in dem Urteil Charmasson (
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) für Recht erkannt hat, die Ausnahmen von den allgemeinen Vertragsregeln, die eine einzelstaatliche Marktordnung enthalten kann, nur vorübergehend zulässig sind, soweit sie für ein reibungsloses Funktionieren der Marktordnung geboten sind und nicht die im Zuge der Festlegung der gemeinsamen Agrarpolitik erforderlichen Anpassungen behindern dürfen, halte ich es für unstatthaft, Artikel 46 über seinen Wortlaut hinaus dahin zu interpretieren, daß diese Vorschrift in sachlicher Hinsicht auch bei vertragswidrigem Verhalten der Mitgliedstaaten zur Anwendung gelangen kann.
Gegen eine solche extensive Auslegung spricht weiterhin auch das Gesamtgefüge des Vertrages, die Kompetenzaufteilung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaat, wie sie insbesondere in Vertragsverletzungsverfahren zum Ausdruck kommt. Nach Artikel 155 ist die Kommission zur Hüterin des Vertrages bestellt; sie hat gemäß Artikel 169 ein solches Verfahren einzuleiten, wenn ihrer Auffassung nach ein Mitgliedstaat gegen seine Verpflichtungen aus dem Vertrag verstoßen hat. Dieses förmliche Verfahren enthält im Gegensatz zu dem Vorgehen, wie es in Artikel 46 vorgesehen ist, verfahrensrechtliche Garantien für die Mitgliedstaaten, denen ein Vertragsverstoß vorgeworfen wird. Stellt der Gerichtshof eine solche Vertragsverletzung fest, hat der betreffende Mitgliedstaat gemäß Artikel 171 die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Feststellungsurteil des Gerichtshofes ergeben. Selbsthilfemaßnahmen der Kommission oder der anderen Mitgliedstaaten gegen ein vertragswidriges Verhalten sind dagegen, wenn ich es richtig sehe, grundsätzlich nicht vorgesehen.
Würde man eine Anwendung von Artikel 46 bei vertragswidrigem Verhalten der Mitgliedstaaten zulassen, käme es zu einer vertraglich nicht vorgesehenen Folgenbeseitigung. Zur Stützung einer gegenteiligen Auffassung läßt sich insbesondere nicht, um in diesem Zusammenhang auf ein weiteres Argument der britischen Regierung einzugehen, Artikel 115 des EWG-Vertrags heranziehen, der zwar vorsieht, daß die Kommission die Mitgliedstaaten zu den notwendigen Schutzmaßnahmen ermächtigen kann, dabei aber voraussetzt, daß die Gefahr von Verkehrsverlagerungen infolge von mitgliedstaatlichen Maßnahmen besteht, die „in Einklang mit diesem Vertrag“ getroffen sind.
Weiterhin ist ganz allgemein nicht einzusehen, daß für bestimmte landwirtschaftliche Produkte, für die der Rat entgegen seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag noch keine Marktordnung geschaffen hat, im Falle nationaler Beihilfen durch die Anwendung von Artikel 46 eine besonders günstige Situation eintreten soll, während für Agrarerzeugnisse, die einer gemeinsamen Marktorganisation unterliegen, und für alle industriellen Erzeugnisse ein ähnliches Vorgehen ausgeschlossen ist. Schwer erklärbar ist gleichfalls, daß gerade unter den beschriebenen Umständen die Kommission über besonders weitreichende Befugnisse verfügt und die zur Erhebung der Ausgleichsabgabe ermächtigten Mitgliedstaaten günstigere Positionen erlangen sollten, als sie aufgrund des Vertrages bestehen. Da es nach Ablauf der Übergangszeit keine mit dem Vertrag nicht zu vereinbarende Marktorganisation mehr geben dürfte, kann auch keine Rede davon sein, daß ein Vorgehen gemäß Artikel 46 in Anwendung zu den allgemeinen Vertragsregeln zu deren Funktionieren geboten erscheint.
Nicht zuletzt ist auch die von der Kommission und der Klägerin des Ausgangsverfahrens beschworene Gefahr nicht ganz von der Hand zu weisen, daß die Anwendung von Artikel 46 bei vertragswidrigem Verhalten der Mitgliedstaaten die im Zuge der Festlegung einer gemeinsamen Agrarpolitik erforderlichen Anpassungen insofern behindern könnte, als das Interesse bestimmter Mitgliedstaaten an der Schaffung einer gemeinsamen Marktorganisation nachlassen könnte, da beim Bestehen einer solchen gegen vertragswidrige nationale Beihilfen nur noch gemäß Artikel 92 oder 169 des Vertrages und nicht mehr über Artikel 46 vorgegangen werden könnte. Würde man darüber hinaus der Kommission das Recht einräumen, die Folgen einer Vertragsverletzung mit Hilfe des in Artikel 46 vorgesehenen Instrumentariums zu beseitigen, könnte dies außerdem dazu führen, daß der im Interesse des Funktionierens der Gemeinschaft bestehende Zwang der Mitgliedstaaten, eine Vertragsverletzung baldmöglichst abzuschaffen, wegen dieser anderweitigen Möglichkeit weitgehend abgeschwächt würde.
Die von der britischen Regierung vertretene These, wonach Artikel 46 immer dann angewandt werden kann, wenn es gilt, durch einzelstaatliche Maßnahmen herbeigeführte Marktstörungen auszugleichen, findet schließlich auch keinerlei Stütze in dem Urteil Kind (
15
). In dieser Rechtssache hat der Gerichtshof lediglich die Rechtmäßigkeit einer bei der Ausfuhr erhobenen Abgabe anerkannt, die dazu bestimmt war, eine aufgrund einer Gemeinschaftsregelung und damit vertragsgemäß gewährte Schlachtprämie auszugleichen. Artikel 46 ermächtigt, wie gezeigt, die Mitgliedstaaten aber gerade nicht dazu, über den Ablauf der Übergangszeit hinaus solche Maßnahmen aufrechtzuerhalten, die mit den Vorschriften über den freien Warenverkehr unvereinbar sind.
Aufgrund dieser Erwägungen stimme ich daher im Ergebnis dem vorlegenden Senat zu, daß Artikel 46 des EWG-Ver trags nicht als Ermächtigungsnorm zum Ausgleich solcher Wettbewerbsverzerrungen herangezogen werden kann, die durch ein nicht vertragskonformes Verhalten der Mitgliedstaaten entstehen können.
3.
Damit stellt sich die weitere Frage, wie die die Mitgliedstaaten zur Erhebung von Ausgleichsabgaben ermächtigende Verordnung Nr. 851/76 zu bewerten ist, die, wie die Kommission einräumt, unter dem Blickwinkel ihrer heutigen Rechtsauffassung nicht mehr hätte auf Artikel 46 gestützt werden dürfen. Im Jahr 1976 war die Kommission jedoch zu dem Ergebnis gekommen, daß Artikel 37 des EWG-Vertrags nach Ablauf der Übergangszeit nur noch in sehr begrenztem Umfang anwendbar sei. Da sie die französischen Ausfuhrbeihilfen als zulässige Maßnahme im Rahmen einer nationalen Marktordnung angesehen hat, hat sie demzufolge von einem Vertragsverletzungsverfahren abgesehen und statt dessen, gestützt auf Artikel 46 des EWG-Vertrags, die fragliche Verordnung erlassen. Nachdem der Gerichtshof aber in seinem Urteil Hansen II (
16
) entschieden hatte, daß Artikel 37 auch nach Ablauf der Übergangszeit eine voll anwendbare Sondervorschrift im Verhältnis zu den Artikeln 92 ff. des Vertrages darstellt, qualifiziert die Kommission aus heutiger Sicht die damaligen Ausfuhrbeihilfen als eine Diskriminierung in den Absatz- und Versorgungsbedingungen im Sinne des Artikels 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags. Im April 1980 hat sie deshalb die Verordnung Nr. 841/80 (ABl. L 90 vom 3. 4. 1980, S. 30) zur Aufhebung der damals geltenden, auf Artikel 46 gestützten Verordnung Nr. 1407/78 (ABl. L 170 vom 27. 6. 1978, S. 24), die die Verordnung Nr. 851/76 abgelöst hatte, erlassen und es danach abgelehnt, Artikel 46 auf ähnlich gelagerte Fälle anzuwenden. Aufgrund ihrer nunmehrigen Rechtsauffassung kommt die Kommission in Übereinstimmung mit der Klägerin des Ausgangsverfahrens zu dem Schluß, daß die Verordnung aus den dargelegten Gründen als ungültig anzusehen ist.
Eine derartige Lösung, mag sie heute auch konsequent erscheinen, trägt meines Erachtens aber nicht dem Umstand Rechnung, daß es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer auf Artikel 46 gestützten Ermächtigung nicht auf die Rechtslage ankommen kann, wie sie sich aus heutiger Sicht darstellt, sondern daß allein diejenige Rechtslage in Betracht zu ziehen ist, von der die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses des fraglichen Aktes ausgehen konnte. Die hier vertretene Konzeption hat nämlich in der Tat, wie auch die britische Regierung hervorhebt, zur Folge, daß es, zumindest solange die Rechtswidrigkeit mitgliedstaatlicher Maßnahmen nicht eindeutig feststeht, allein von der Beurteilung der Kommission abhängt, ob sie einer Marktstörung mittels eines Vertragsverletzungsverfahrens oder mit Hilfe einer auf Artikel 46 gestützten Ermächtigung begegnen will. In diesem Zusammenhang kann auch nicht bestritten werden, daß es häufig schwierig ist, vor einer abschließenden Klärung durch den Gerichtshof die Rechtmäßigkeit einer nationalen Maßnahme zu beurteilen. Mit solchen Problemen ist die Kommission jedoch immer konfrontiert, wenn sie im Rahmen ihres pflichtgemäß auszuübenden Beurteilungsermessens entscheiden muß, ob ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet werden soll oder nicht. Wenn aber die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens von einer pflichtgemäßen Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Kommission abhängt, muß ihr meines Erachtens auch zugestanden werden, daß sie im Falle der Nichteinleitung unter denselben Voraussetzungen von der in Artikel 46 enthaltenen Ermächtigung Gebrauch machen kann.
Hat sie sich, wie im vorliegenden Fall, aufgrund der bis heute noch nicht eindeutig geklärten Rechtslage in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens für eine solche Maßnahme und nicht für die Alternative des Vertragsverletzungsverfahrens entschieden und würde eine nachträgliche Klärung der Rechtslage zur Ungültigkeit der Verordnung führen, würde dies bedeuten, daß jedwedes Vorgehen der Kommission gegen ein einseitiges marktstörendes Verhalten eines Mitgliedstaates, zu dem sie verpflichtet ist, im Nachhinein beseitig würde und damit auch das vertragswidrige Vorgehen infolge der falschen Wahl der Mittel durch die Kommission ohne jegliche Ahndung bliebe. Da ein solches Ergebnis vertraglich aber nicht gewollt sein kann, halte ich es für geboten, die unter den beschriebenen Umständen zustande gekommene Verordnung, die wenigstens die durch die Vertragsverletzung entstandenen Folgen beseitigt hat, nicht fiir ungültig zu erklären.
II — Zur zweiten Frage
Bei diesem Ergebnis soll auf die zweite Vorlagefrage nach den Rechtsfolgen der Ungültigkeit nur hilfsweise und in aller Kürze eingegangen werden.
Da dem vorlegenden Gericht zweifellos klar ist, daß eine ohne gültige Rechtsgrundlage erhobene Abgabe grundsätzlich einen Rückerstattungsanspruch für die Betroffenen zur Folge hat, bin ich mit der Kommission der Auffassung, daß mit dieser Frage vermutlich geklärt werden soll, ob im Falle der Ungültigkeit der fraglichen Verordnung nicht eine Ausnahme von diesem Grundsatz in Betracht zu ziehen ist. Eine solche Ausnahme könnte dadurch begründet werden, daß der Gerichtshof in entsprechender Anwendung von Artikel 174 Absatz 2 des EWG-Vertrags auf den vorliegenden Fall, der sich ausschließlich auf die Vergangenheit beschränkt, die Rechtswirkungen dieser Verordnung trotz ihrer Nichtigerklärung als fortgeltend bezeichnet.
Die Kommission, die davon ausgeht, daß nur ganz wenige Importeure von der Verordnung Nr. 851/76 betroffen worden sind, plädiert für die Anwendung der genannten Vorschrift in erster Linie mit der Begründung, daß die Nichtigerklärung der Verordnung nicht zur Folge hätte, den Betroffenen einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zukommen zu lassen, der allein auf ihr irrtümliches Verhalten zurückzuführen sei.
Von der in Artikel 174 Absatz 2 eingeräumten Möglichkeit hat der Gerichtshof bislang aber, wie auch die Kommission einräumt, nur ausnahmsweise, insbesondere wenn wichtige Gründe der Rechtssicherheit für die Aufrechterhaltung einer für nichtig erklärten Bestimmung gesprochen haben, Gebrauch gemacht. Ich halte es unter dogmatischen Gesichtspunkten für verfehlt, auf diese Möglichkeit zurückzugreifen, um, wie im vorliegenden Fall, gleichsam nur zur Gewährleistung der Einzelfallgerechtigkeit eine für ungültig erachtete Verordnung zu Lasten bestimmter Betroffener aufrechtzuerhalten. Die Aufrechterhaltung einer ungültigen Verordnung mit der von der Kommission vorgetragenen Begründung würde bedeuten, daß die betroffenen Importeure ihres infolge der Nichtigkeit der Norm grundsätzlich entstehenden Rückerstattungsanspruchs verlustig gingen.
III —
Aufgrund der vorangegangenen Überlegungen schlage ich daher abschließend vor, die Vorlagefragen dahin zu beantworten, daß eine Überprüfung der Kommissionsverordnung Nr. 851/76 nichts ergeben hat, was auf ihre Ungültigkeit schließen ließe.
(
1
)	Uneil vom 10. 12. 1974 in der Rechtssache 48/74 — Charmasson/Minister für Wirtschaft und Finanzen — Slg. 1974, 1383.
(
2
)	Urteil vom 29. 3. 1979 in der Rechtssache 231/78 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland —, Slg. 1979, 1447.
(
3
)	Urteil vom 20. 4. 1978 in den verbundenen Rechtssachen 80 und 81/77 — Soc. Les Commissionnaires Réunis S.à r.l./Receveur des Douanes und S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes — Sis 1978 927.
(
4
)	Urteil vom 25. 9. 1979 in der Rechtssache 232/78 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Französische Republik —, Slg. 1979, 2729.
(
5
)	Urteil vom 15. 9. 1982 in der Rechtssache 106/81 — Julius Kind KG/Europäische Wirtschaftsgemeinschaft —, Slg. 1982, 2885.
(
6
)	Urteil vom 10. 12. 1974 in der Rechtssache 48/74 — Charmasson/Minister für Wirtschaft und Finanzen —, Sig. 1974, 1383.
(
7
)	Urteil vom 3. 2. 1976 in der Rechtssache 59/75 — Staatsanwaltschaft/Flavia Manghera und andere — Slg. 1976, 91.
(
8
)	Urteil vom 17. 2. 1976 in der Rechtssache 45/75 — Rewe-Zentrale des Lebensmittel-Großhandels GmbH/Hauptzollamt Landau-Pfalz—, Slg. 1976, 181.
(
9
)	Urteil vom 17. 2. 1976 in der Rechtssache 91/75 — Hauptzollamt Göttingen/Wolfgang Miritz GmbH & Co.— Slg. 1976,217.
(
10
)	Urteil vom 20. 4. 1978 in den verbundenen Rechtssachen 80 und 81/77 — Soc. Les Commissionnaires Réunis S.à r.l./Receveur des Douanes und S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes —, Slg. 1978, 927.
(
11
)	Urteil vom 13. 11. 1979 in der Rechtssache 231/78 — Kommission der Europäischen Gemeinschaften/Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland —, Slg. 1979, 1447.
(
12
)	Urteil vom 13. 11. 1964 in den verbundenen Rechtssachen 90 und 91/63 — Kommission der EWG/Großherzogtum Luxemburg und Königreich Belgien —, Slg. 1964, 1329.
(
13
)	Urteil vom 20. 4. 1978 in den verbundenen Rechtssachen 80 und 81/77 — Soc. Les Commissionnaires Réunis S.à r.l./Reccveur des Douanes und S.à r.l. Les Fils de Henri Ramel/Receveur des Douanes —, Slg. 1978, 927.
(
14
)	Urteil vom 10. 12. 1974 ¡n der Rechtssache 48/74 — Charmasson/Minister für Wirtschaft und Finanzen —, Slg. 1974, 1383.
(
15
)	Urteil vom 15. 9. 1982 in der Rechtssache 106/81 — Julius Kind KG/Europäische Wirtschaftsgemeinschaft—, Slg. 1982,2885.
(
16
)	Urteil vom 13. 3. 1979 in der Rechtssache 91/78 — Hansen GmbH & Cc/Hauptzollamt Flensburg —, Slg. 1979, 935.