62023TJ1077_RES
Causa T‑1077/23
Bytedance Ltd
contro
Commissione europea
Sentenza del Tribunale (Ottava Sezione ampliata) del 17 luglio 2024
«Servizi digitali – Regolamento (UE) 2022/1925 – Designazione di un gatekeeper (controllore dell’accesso) – Servizio di social network online – Articolo 3, paragrafi 1, 2 e 5, del regolamento 2022/1925 – Requisiti – Presunzioni – Superamento delle presunzioni – Diritti della difesa – Parità di trattamento»
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Verifica da parte della Commissione – Presunzioni – Superamento da parte dell’impresa interessata – Necessità di fornire argomentazioni e prove direttamente connesse alle presunzioni di cui trattasi – Necessità di fornire argomentazioni e prove che mettano manifestamente in dubbio tali presunzioni
(Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, 2 e 5)
(v. punti 39‑56, 59‑72, 284‑285)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Impatto significativo sul mercato interno – Presunzione – Presupposti – Fatturato annuo realizzato dall’impresa nell’Unione che supera le soglie previste in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari – Valore di mercato mondiale dell’impresa che supera la soglia prevista nell’ultimo esercizio finanziario – Condizioni alternative – Impresa che soddisfa la condizione relativa al suo valore di mercato mondiale – Superamento della presunzione da parte di tale impresa – Argomentazioni relative all’esiguo fatturato realizzato nell’Unione – Ammissibilità
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, a), 2, a), e 5]
(v. punti 80‑92)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Impatto significativo sul mercato interno – Presunzione – Presupposti – Valore di mercato mondiale dell’impresa che supera la soglia prevista nell’ultimo esercizio finanziario – Origine geografica del valore di mercato mondiale – Irrilevanza
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, a), e 2, a)]
(v. punti 102‑109)
Ricorso di annullamento – Motivi di ricorso – Errore di diritto – Errore privo di influenza determinante quanto all’esito – Motivo infondato
(Art. 263 TFUE)
(v. punti 111‑118)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso importante – Presunzione – Presupposti – Numero di utenti finali e di utenti commerciali del servizio che supera le soglie previste – Superamento della presunzione da parte dell’impresa interessata – Impresa che non beneficia di un ecosistema digitale – Elemento non sufficiente a mettere manifestamente in dubbio la presunzione
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, b), 2, b), e 5]
(v. punti 128‑134, 146‑161)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso importante – Presunzione – Presupposti – Numero di utenti finali e di utenti commerciali del servizio che supera le soglie previste – Superamento della presunzione da parte dell’impresa interessata – Onere della prova a carico di tale impresa
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, b), 2, b), e 5]
(v. punti 135‑144)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso importante – Presunzione – Presupposti – Numero di utenti finali e di utenti commerciali del servizio che supera le soglie previste – Superamento della presunzione da parte dell’impresa interessata – Esistenza di un certo grado di multihoming per gli utenti finali e gli utenti commerciali – Argomentazioni non sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio la presunzione
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, b), 2, b), e 5]
(v. punti 171‑214)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso importante – Presunzione – Presupposti – Numero di utenti finali e di utenti commerciali del servizio che supera le soglie previste – Superamento della presunzione da parte dell’impresa interessata – Portata del servizio inferiore a quella di altre piattaforme e numero elevato di concorrenti – Argomentazioni non sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio la presunzione
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, b), 2, b), e 5]
(v. punti 222‑230, 238‑245)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Verifica da parte della Commissione – Presunzioni – Superamento da parte dell’impresa interessata – Obbligo di fornire argomentazioni e prove pertinenti durante il procedimento amministrativo
(Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, 2 e 5)
(v. punti 231‑237)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Fornitura di un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso importante – Presunzione – Presupposti – Numero di utenti finali e di utenti commerciali del servizio che supera le soglie previste – Superamento della presunzione da parte dell’impresa interessata – Introiti pubblicitari e livello di interazione degli utenti commerciali modesti e inferiori a quelli di alcune altre piattaforme – Argomentazioni non sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio la presunzione
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, b), 2, b), e 5]
(v. punti 255‑282)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Posizione consolidata e duratura attuale o nel prossimo futuro – Criterio – Contendibilità limitata della posizione dell’impresa che fornisce il servizio di piattaforma di base – Presunzione – Superamento da parte dell’impresa interessata – Esame della contendibilità della posizione dell’impresa interessata – Capacità di tutte le imprese di contestare il gatekeeper per quanto riguarda il merito dei rispettivi prodotti e servizi
[Regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3, §§ 1, c), 2, c), e 5]
(v. punti 293‑320)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Verifica da parte della Commissione – Rispetto del diritto di essere ascoltata dell’impresa interessata – Violazione – Annullamento della decisione della Commissione – Presupposto – Possibilità per l’impresa interessata di assicurare meglio la propria difesa in assenza di irregolarità procedurale – Presupposto non soddisfatto
(Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, art. 41, § 2; regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, artt. 3 e 34)
(v. punti 340‑370)
Regolamentazione dei mercati digitali – Contendibilità ed equità dei mercati nel settore digitale – Gatekeeper (controllore dell’accesso) – Criteri di designazione – Verifica da parte della Commissione – Rispetto del principio di parità di trattamento – Insussistenza di situazioni comparabili
(Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, artt. 20 e 21; regolamento del Parlamento e del Consiglio 2022/1925, art. 3)
(v. punti 374‑379)
Sintesi
Interpretando per la prima volta il regolamento sui mercati digitali (
1
) (in prosieguo: il «DMA»), il Tribunale respinge il ricorso di annullamento proposto dalla Bytedance Ltd avverso la decisione della Commissione europea (
2
) che designa tale impresa nonché le società da essa controllate direttamente o indirettamente (in prosieguo, congiuntamente: la «ByteDance») come gatekeeper ai sensi di detto regolamento.
Atteso che taluni servizi digitali, denominati «servizi di piattaforma di base» (in prosieguo: «SPB»), presentano spesso caratteristiche che, in combinazione con le pratiche sleali delle imprese che forniscono detti servizi, possono compromettere considerevolmente la contendibilità dei SPB, nonché avere un impatto sull’equità del rapporto commerciale tra le imprese che forniscono tali servizi e i relativi utenti commerciali e finali, il legislatore dell’Unione europea ha deciso di adottare il DMA.
Pertanto, il DMA mira a contribuire al corretto funzionamento del mercato interno stabilendo norme volte a garantire la contendibilità e l’equità per i mercati nel settore digitale in generale e per gli utenti commerciali e gli utenti finali dei SPB forniti dalle imprese designate come «gatekeeper» in particolare. A tal fine, il DMA prevede un complesso mirato di obblighi che le imprese designate dalla Commissione come gatekeeper devono rispettare per ciascun SPB elencato nella decisione di designazione.
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del DMA, la Commissione designa un’impresa come gatekeeper se essa soddisfa i tre requisiti cumulativi seguenti:
a)
ha un impatto significativo sul mercato interno;
b)
fornisce un SPB che costituisce un punto di accesso (gateway) importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali (in prosieguo: «punto di accesso importante»), e
c)
detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro.
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, si presume che un’impresa soddisfi detti requisiti se raggiunge determinate soglie quantitative, che si articolano in particolare intorno al fatturato realizzato dall’impresa interessata nell’Unione o al suo valore di mercato mondiale, al numero di utenti finali e di utenti commerciali del pertinente SPB stabiliti o situati nell’Unione, e al numero di anni nei quali quest’ultima soglia relativa al numero di utenti è stata raggiunta.
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, primo comma, del DMA, l’impresa interessata può presentare, con la propria notifica a norma dell’articolo 3, paragrafo 3, primo comma, del DMA, argomentazioni sufficientemente fondate per dimostrare che, eccezionalmente, pur raggiungendo tutte le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA e a causa delle circostanze relative al funzionamento del pertinente SPB, essa non soddisfa i requisiti elencati al paragrafo 1 di tale articolo. Se l’impresa presenta tali argomentazioni sufficientemente fondate, mettendo manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, la Commissione può avviare un’indagine di mercato ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA.
La Bytedance Ltd, fondata in Cina nel 2012 e costituita secondo il diritto delle Isole Cayman, gestisce, con le società da essa controllate direttamente o indirettamente, in particolare la piattaforma digitale TikTok. Tale piattaforma digitale, che, nella versione attuale, è stata lanciata nell’Unione nell’agosto 2018, consente ai suoi utenti di cercare, guardare e diffondere video, nonché di interagire, comunicare e condividere contenuti con altri utenti.
Dopo avere ricevuto una notifica presentata dalla Bytedance Ltd ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, primo comma, del DMA, la Commissione ha, in primo luogo, considerato che TikTok era un servizio di social network online ai sensi del DMA e, di conseguenza, un SPB. In secondo luogo, la Commissione ha constatato che la ByteDance raggiungeva le soglie previste all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, per quanto riguarda TikTok, il che consentiva di presumere che i requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA, relativi alla sua designazione come gatekeeper, fossero soddisfatti. In terzo luogo, la Commissione ha ritenuto che le argomentazioni presentate dalla Bytedance Ltd per confutare le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA non fossero sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio tali presunzioni. La Commissione ha quindi designato la ByteDance come gatekeeper, senza avviare un’indagine di mercato, e ha ritenuto che il servizio di social network online TikTok fosse un punto di accesso importante ai sensi del DMA (
3
).
La Bytedance Ltd ha adito il Tribunale con un ricorso diretto all’annullamento di tale decisione. Il Tribunale, su domanda della Bytedance Ltd, ha deciso di statuire sul ricorso secondo il procedimento accelerato.
Giudizio del Tribunale
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce tre motivi vertenti, il primo, sulla violazione dell’articolo 3, paragrafi 1 e 5, del DMA, il secondo, sulla violazione dei diritti della difesa e, il terzo, sulla violazione del principio della parità di trattamento.
Sul motivo vertente sulla violazione dell’articolo 3, paragrafi 1 e 5, del DMA
In via preliminare, il Tribunale constata che la ricorrente non contesta che TikTok costituisca un servizio di social network online ai sensi del DMA. Essa non contesta neppure che le soglie previste all’articolo 3, paragrafo 2, lettere da a) a c), del DMA fossero state raggiunte e che, di conseguenza, si ritenesse che la ByteDance soddisfacesse i rispettivi requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA ai fini della sua designazione come gatekeeper.
Per contro, la ricorrente ritiene che la Commissione abbia considerato erroneamente che le argomentazioni da essa presentate, conformemente all’articolo 3, paragrafo 5, primo comma, del DMA, non erano sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA in relazione a TikTok.
A. Sul criterio giuridico applicato dalla Commissione nell’esame delle argomentazioni presentate per confutare le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA.
Il Tribunale respinge anzitutto le censure secondo cui la Commissione avrebbe applicato un criterio giuridico erroneo nell’esame delle argomentazioni e delle prove presentate dalla ricorrente per confutare le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA.
In tale contesto, il Tribunale rileva, da un lato, che, sebbene l’articolo 3, paragrafo 5, del DMA consenta all’impresa interessata di presentare, per confutare le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, argomentazioni e prove espresse o meno in valori numerici, esse devono tuttavia essere direttamente relative a una o più di tali presunzioni, le quali assumono la forma di soglie quantitative. Nel caso di specie, la Commissione poteva respingere talune argomentazioni della ricorrente consistenti segnatamente in affermazioni generiche sugli obiettivi perseguiti dal DMA nonché sull’oggetto e sull’effetto utile dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, poiché esse non miravano a confutare concretamente e specificamente una delle tre presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA e, pertanto, non erano direttamente relative a tali presunzioni.
Dall’altro lato, il Tribunale precisa che il livello di prova richiesto per mettere in dubbio dette presunzioni deriva direttamente dall’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, il quale esige che l’impresa interessata, sulla quale grava l’onere della prova, presenti argomentazioni sufficientemente fondate, mettendo manifestamente in dubbio le presunzioni in parola. Ne consegue che le argomentazioni presentate da tale impresa devono essere idonee a dimostrare, con un elevato grado di plausibilità, che le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA sono messe in dubbio. Il Tribunale aggiunge che, nel caso di specie, la Commissione aveva affermato di aver applicato il livello di prova previsto all’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, e nulla nella sua analisi suggeriva che il livello di prova che essa aveva effettivamente applicato fosse più elevato di quello stabilito da tale disposizione.
B. Sulla presunzione secondo cui la ByteDance ha un impatto significativo sul mercato interno
Alla luce di tali precisazioni, il Tribunale esamina poi le censure della ricorrente secondo le quali la Commissione avrebbe violato l’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), e paragrafo 5, del DMA respingendo le sue argomentazioni volte a dimostrare che la ByteDance non aveva un impatto significativo sul mercato interno. La ricorrente sosteneva in sostanza che l’impatto della ByteDance sul mercato interno non era significativo, come dimostrato in particolare dal fatto che il suo fatturato nell’Unione era esiguo e che il valore di mercato complessivo della ByteDance era dovuto principalmente alle sue attività in Cina, e non era quindi rappresentativo del suo impatto sul mercato interno.
In tale contesto, la Commissione aveva in particolare respinto, in quanto irrilevante, l’argomentazione vertente sul fatto che i ricavi della ByteDance nell’Unione erano inferiori alla soglia di fatturato realizzato nell’Unione prevista all’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), del DMA.
Su tale punto, il Tribunale ricorda che l’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), del DMA consente di presumere che un’impresa abbia un impatto significativo sul mercato interno ai sensi del paragrafo 1, lettera a), del medesimo articolo se essa fornisce il pertinente SPB in almeno tre Stati membri e il suo fatturato annuo realizzato nell’Unione è superiore o pari a EUR 7,5 miliardi in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari, o se la sua capitalizzazione di mercato media o il suo valore equo di mercato equivalente era quanto meno pari a EUR 75 miliardi di EUR nell’ultimo esercizio finanziario.
Il Tribunale osserva, inoltre, che non era contestato che la ByteDance non raggiungeva la soglia di fatturato realizzato nell’Unione. Per contro, era pacifico che la ByteDance raggiungeva la soglia alternativa del valore di mercato mondiale e che, pertanto, si riteneva che essa avesse un impatto significativo sul mercato interno.
Per quanto riguarda il rapporto tra le due soglie summenzionate, il Tribunale precisa che esse riflettono ipotesi simili, ma distinte. Mentre un fatturato elevato realizzato nell’Unione tende a dimostrare che l’impresa di cui trattasi ha già la capacità di trarre un vantaggio economico dai suoi utenti nel mercato interno, una capitalizzazione di mercato elevata o un valore equo di mercato a livello mondiale elevato tende piuttosto ad indicare che detta impresa dispone del potenziale di trarre un vantaggio economico dai suoi utenti nel mercato interno nel prossimo futuro. Inoltre, il fatturato realizzato dall’impresa di cui trattasi nell’Unione è stato specificamente preso in considerazione dal legislatore dell’Unione come indicatore dell’impatto di detta impresa sul mercato interno.
Non si può quindi escludere che l’impresa interessata possa dimostrare, sulla base di varie argomentazioni sufficientemente fondate, tra cui il suo esiguo fatturato realizzato nell’Unione, che, nonostante il suo valore di mercato mondiale molto elevato, essa ha solo una presenza limitata sul mercato interno, cosicché detto valore di mercato non riflette un potenziale di trarre un vantaggio economico dai suoi utenti nell’Unione nel prossimo futuro e che, pertanto, essa non ha un impatto significativo sul mercato interno ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), del DMA.
Alla luce di quanto precede, il Tribunale constata che la Commissione è incorsa in un errore di diritto nel respingere in quanto irrilevante, al fine di mettere in dubbio la presunzione relativa all’impatto significativo della ByteDance sul mercato interno, l’argomentazione della ricorrente relativa al fatturato esiguo realizzato dalla ByteDance nell’Unione.
Ciò posto, conformemente alla giurisprudenza, tale errore comporta l’annullamento della decisione impugnata solo se ha potuto avere un’influenza determinante, nelle circostanze peculiari del caso di specie, sul rigetto, da parte della Commissione, delle argomentazioni presentate dalla ricorrente per confutare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), del DMA.
Orbene, tale ipotesi non ricorre, dato che rimangono validi tutti gli altri elementi presi in considerazione dalla Commissione per concludere che la ByteDance aveva un potenziale significativo di trarre un vantaggio economico dai suoi utenti nell’Unione nel prossimo futuro. Infatti, a sostegno di tale conclusione, la Commissione ha altresì ricordato che il fatturato della ByteDance nell’Unione, pur essendo inferiore alla soglia prevista all’articolo 3, paragrafo 2, lettera a), del DMA, era però aumentato costantemente, che il valore equo di mercato della ByteDance era ampiamente superiore alla soglia di EUR 75 miliardi e che il numero di utenti finali e di utenti commerciali di TikTok nell’Unione aveva continuato ad aumentare negli ultimi tre esercizi finanziari, superando di gran lunga le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
C. Sulla presunzione secondo cui TikTok è un punto di accesso importante
Il Tribunale respinge inoltre le censure della ricorrente secondo le quali la Commissione avrebbe violato l’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 5, del DMA, qualificando TikTok come punto di accesso importante in applicazione della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, nonostante gli argomenti contrari dedotti dalla ricorrente.
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, si presume che un’impresa fornisca un SPB che costituisce un punto di accesso importante se essa fornisce un SPB che, nell’ultimo esercizio finanziario, annovera almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.
a. Sull’asserita assenza di un ecosistema e di forti effetti di rete
Al fine di contestare la qualificazione di TikTok come punto di accesso importante in applicazione della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, la ricorrente sosteneva, in primo luogo, che, a differenza di altre imprese attive nel settore digitale, la ByteDance non dispone di un ecosistema e non beneficia di forti effetti di rete.
Anzitutto, il Tribunale precisa che un ecosistema di piattaforme digitali può consistere in uno o anche più SPB, nonché in altri servizi connessi a questi ultimi, ad esempio tramite collegamenti tecnologici o l’interoperabilità, il che può esacerbare le barriere all’ingresso per i concorrenti di tali imprese e aumentare i costi di cambiamento di fornitore per gli utenti finali, rendendo più difficile per operatori del mercato esistenti o nuovi sfidare tali imprese o contrastarne la posizione.
Il Tribunale constata poi che la ricorrente non ha suffragato il suo argomento secondo cui la ByteDance non disponeva di un ecosistema di cui TikTok facesse parte.
Infine, secondo il Tribunale, anche supponendo che la ByteDance non disponga di un ecosistema, la conclusione della Commissione riguardo alla qualificazione di TikTok come punto di accesso importante rimane valida, in quanto dalla decisione impugnata risulta che, dopo il suo lancio nell’Unione, nel 2018, nella versione attuale, TikTok è riuscita in poco tempo ad attirare un numero molto elevato di utenti finali e di utenti commerciali, superando di gran lunga le soglie previste in proposito dall’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA e raggiungendo la metà delle dimensioni di Facebook e di quelle di Instagram.
Inoltre, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, nessun elemento del DMA lascia intendere che un SPB possa produrre forti effetti di rete solo in presenza di un ecosistema. Analogamente, la ricorrente non ha presentato alcun argomento autonomo che possa suggerire che TikTok sia privo di forti effetti di rete.
b. Sull’esistenza di multihoming e sull’asserita assenza di effetti di lock‑in
In secondo luogo, il Tribunale conferma la conclusione della Commissione secondo cui l’esistenza di un certo grado di multihoming (
4
) da parte degli utenti finali e degli utenti commerciali in relazione a TikTok e ad altri social network online non era sufficiente a mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
A tal riguardo, il Tribunale rileva che, sebbene l’esistenza o l’assenza di multihoming e di effetti di lock‑in possano costituire, a seconda dei casi, elementi rilevanti per valutare se tale presunzione possa essere manifestamente messa in dubbio, occorre tenere conto delle caratteristiche specifiche e concrete di detto multihoming e degli effetti di lock‑in quali si manifestano nelle circostanze in cui opera il pertinente SPB.
Orbene, poiché la prevalenza del multihoming tra gli utenti dei social network online è illustrata dai dati presentati dalla ricorrente stessa, il Tribunale conclude che nel caso di specie, tenuto conto delle caratteristiche del pertinente SPB, la mera esistenza di multihoming, anche in percentuali significative, non è sufficiente di per sé a mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
Per giunta, le argomentazioni e le prove presentate dalla ricorrente, sulla quale grava l’onere della prova, nel corso del procedimento amministrativo riguardavano solo l’esistenza di multihoming in generale, e non l’intensità dell’uso delle diverse piattaforme di social network online, fermo restando che TikTok beneficiava di un tasso di coinvolgimento più elevato rispetto ad altri social network, in quanto gli utenti finali, in particolare i giovani, trascorrono più tempo su TikTok che su altri social network.
Per quanto riguarda gli argomenti della ricorrente relativi al fatto che circa l’82% e il 77% degli utenti finali di TikTok utilizzerebbero anche, rispettivamente, Instagram e Facebook, mentre solo il 38% e il 48% degli utenti finali, rispettivamente, di Facebook e di Instagram utilizzerebbero anche TikTok, il Tribunale constata che la ricorrente non ha, in ogni caso, dimostrato che la natura asimmetrica del multihoming praticato, da un lato, dagli utenti di TikTok e, dall’altro, da quelli di Facebook e Instagram non fosse dovuto al contesto economico e storico in cui operano i social network online nell’Unione, bensì all’assenza di effetti di rete e di lock‑in su TikTok.
c. Sulla portata di TikTok inferiore rispetto a quella di altre piattaforme e sul numero elevato di concorrenti
In terzo luogo, il Tribunale ritiene che la Commissione abbia considerato correttamente che neppure le argomentazioni presentate dalla ricorrente, relative alla portata modesta di TikTok rispetto a quella di alcuni altri servizi di social network online, nonché all’esistenza di un numero elevato di concorrenti, erano sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
Tra gli elementi che possono essere presi in considerazione dalla Commissione nell’ambito del suo esame delle argomentazioni volte a confutare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA figura, secondo il considerando 23 del DMA, l’«importanza del [SPB] dell’impresa [interessata], tenuto conto della portata complessiva delle attività del rispettivo [SPB]». Tale considerando del DMA non precisa tuttavia i parametri in base ai quali devono essere misurate l’importanza e la portata del SPB di cui trattasi.
In tale contesto, la ricorrente sosteneva che TikTok non costituisce un punto di accesso importante, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA, per il motivo che TikTok avrebbe dimensioni più ridotte rispetto a quelle di altre piattaforme ben consolidate, quali Facebook e Instagram, segnatamente in termini di numero di utenti finali.
Tuttavia, poiché la ricorrente ha dedotto, al fine di dimostrare la presunta portata modesta di TikTok, argomenti e dati che essa non aveva presentato nel corso del procedimento amministrativo, il Tribunale li dichiara irricevibili.
Esso respinge tali nuovi argomenti anche in quanto infondati e, in tale contesto, conferma in particolare che le dimensioni di TikTok in termini di numero di utenti finali non possono essere esaminate in modo statico, ma devono tenere conto della crescita rapida e significativa del numero di utenti finali nell’Unione, che ha raggiunto in pochi anni circa la metà delle dimensioni di Facebook e di quelle di Instagram.
d. Sugli introiti pubblicitari e il livello di interazione degli utenti commerciali registrati su TikTok
Per quanto riguarda invece le argomentazioni della ricorrente relative al fatto che gli introiti pubblicitari della ByteDance, il suo ricavo medio per utente o il livello di interazione degli inserzionisti e degli utenti commerciali registrati su TikTok sarebbero esigui e inferiori a quelli di alcune altre piattaforme, il Tribunale constata, in quarto luogo, che la Commissione è incorsa in errore respingendo tali argomentazioni in quanto del tutto irrilevanti per confutare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
A tal riguardo, il Tribunale sottolinea, da un lato, che, sebbene la Commissione abbia qualificato TikTok come servizio di social network online e non come servizio pubblicitario online ai sensi del DMA, ciò non toglie che TikTok costituisca una piattaforma unica, sulla quale gli utenti interagiscono in particolare condividendo e guardando video, mentre gli inserzionisti pagano per far pubblicare annunci che generalmente si intercalano tra i video visualizzati da detti utenti.
Dall’altro lato, non si può negare che gli introiti pubblicitari o il ricavo medio per utente generati da TikTok possano, in linea di principio, costituire uno dei vari indizi dell’importanza che tale piattaforma riveste per i suoi utenti commerciali al fine di raggiungere gli utenti finali, in quanto la pubblicità è uno dei mezzi comunemente utilizzati da detti utenti commerciali per raggiungere i loro clienti.
Ciò posto, dal momento che la Commissione aveva, in ogni caso, anche dimostrato che le argomentazioni e le prove della ricorrente relative alla pubblicità online non erano sufficientemente fondate per mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, il Tribunale constata che l’errore commesso dalla Commissione non incide sulla legittimità della decisione impugnata. Su tale punto, il Tribunale rileva in particolare che la Commissione aveva giustamente constatato che le argomentazioni e le prove addotte dalla ricorrente non erano sufficientemente rappresentative di tutti gli utenti commerciali di TikTok.
D. Sulla presunzione secondo cui la ByteDance dispone di una posizione consolidata e duratura
Il Tribunale respinge, infine, le censure della ricorrente secondo le quali la Commissione avrebbe violato l’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), e paragrafo 5, del DMA, respingendo le sue argomentazioni volte a contestare la conclusione secondo cui, tenuto conto della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del DMA, TikTok dispone di una posizione consolidata e duratura nell’ambito delle sue attività. La ricorrente sosteneva in sostanza che era un nuovo entrante sul mercato e che la sua posizione era stata contestata con successo da concorrenti quali Meta e Alphabet, che avevano lanciato nuovi servizi come Reels e Shorts, i quali, imitando le caratteristiche principali di TikTok, avevano registrato una rapida crescita.
Dopo aver rilevato, da un lato, che la nozione di posizione «consolidata e duratura» ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera c), del DMA è intesa a comprendere la scarsa contendibilità della posizione dell’impresa di cui trattasi nonché la stabilità nel tempo di tale posizione e, dall’altro, che detta nozione non coincide necessariamente con quella di «posizione dominante», ai sensi dell’articolo 102 TFUE, il Tribunale osserva che una posizione consolidata e duratura di un’impresa nell’ambito delle sue attività non esclude l’esistenza di un certo grado di contendibilità.
In risposta agli argomenti della ricorrente relativi al fatto che altri gatekeeper nella stessa categoria di SPB, ossia Meta e Alphabet, hanno contestato la posizione della ByteDance, il Tribunale constata, inoltre, che il DMA ha lo scopo di garantire la contendibilità della posizione dei gatekeeper non solo da parte di altri gatekeeper, ma anche, se non soprattutto, da parte di altri operatori che non sono gatekeeper per un determinato SPB. Ne consegue che i soli riferimenti alle attività di Meta e Alphabet non consentono di concludere che la posizione della ByteDance non sia consolidata e duratura ai sensi del DMA.
Inoltre, nulla osta a che un’impresa come la ByteDance, che nel 2018 era un nuovo entrante sul mercato interno che intendeva contestare la posizione dei gatekeeper, possa diventare essa stessa un gatekeeper nell’arco di qualche anno.
Sul motivo vertente sulla violazione dei diritti della difesa
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce inoltre una violazione dell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea da parte della Commissione, per il motivo che, nella decisione impugnata, quest’ultima si sarebbe basata su elementi di fatto e di diritto in merito ai quali essa non aveva avuto l’opportunità di presentare le proprie osservazioni durante il procedimento amministrativo.
A tal riguardo, il Tribunale ricorda che l’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali garantisce a chiunque la possibilità di manifestare, utilmente ed efficacemente, il proprio punto di vista durante il procedimento amministrativo e prima dell’adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in modo negativo sui suoi interessi.
Fatte queste precisazioni, il Tribunale constata che, nonostante molteplici scambi intercorsi tra la ricorrente e la Commissione prima dell’adozione della decisione impugnata, la ricorrente non ha avuto l’opportunità di presentare le sue osservazioni, durante il procedimento amministrativo, su alcuni elementi presi in considerazione nei suoi confronti dalla Commissione.
Tuttavia, secondo una giurisprudenza costante, una violazione del diritto di essere ascoltato non implica automaticamente l’annullamento dell’atto impugnato. Infatti, occorre anche che la parte ricorrente dimostri che non è del tutto escluso che la decisione della Commissione sarebbe stata diversa in mancanza dell’irregolarità procedurale di cui trattasi, poiché tale parte avrebbe potuto difendersi meglio in mancanza di siffatta irregolarità. Orbene, atteso che la ricorrente non ha fornito tale prova nel caso di specie, il Tribunale ne respinge il motivo vertente sulla violazione dei suoi diritti della difesa.
Sul motivo vertente sulla violazione del principio della parità di trattamento
Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe inoltre violato il principio della parità di trattamento respingendo, nella decisione impugnata, alcune delle sue argomentazioni, mentre, in altre decisioni, essa avrebbe accolto questo tipo di argomentazioni.
Su tale punto, il Tribunale ricorda che la Commissione è tenuta a procedere ad un’analisi individualizzata delle circostanze specifiche di ciascun caso, senza essere vincolata da decisioni anteriori riguardanti altri operatori economici o altri SPB, e che, in ogni caso, il principio della parità di trattamento impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che un tale trattamento non sia oggettivamente giustificato.
Orbene, dal momento che i punti delle decisioni della Commissione citati dalla ricorrente nel suo ricorso riguardano altre categorie di SPB, e non servizi di social network online, e che la ricorrente non spiega perché le circostanze relative al funzionamento di tali altre categorie di SPB sarebbero comparabili a quelle relative al funzionamento di un servizio di social network online come TikTok, il Tribunale respinge il motivo vertente sulla violazione del principio della parità di trattamento in quanto infondato.
Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, il Tribunale respinge integralmente il ricorso.
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1
)	Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 settembre 2022, relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828 (regolamento sui mercati digitali) (GU 2022, L 265, pag. 1).
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2
)	Decisione C (2023) 6102 final della Commissione, del 5 settembre 2023, che designa la ByteDance come gatekeeper, a norma dell’articolo 3 del DMA.
(
3
)	Decisione del 5 settembre 2023. V. nota 2.
(
4
)	Nel contesto dei servizi digitali in generale e delle piattaforme online in particolare, la nozione di «multihoming» descrive la situazione in cui gli utenti utilizzano nel contempo più servizi digitali concorrenti, nella fattispecie servizi di social network online.