61995CC0057_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1 Met het onderhavig beroep verzoekt de Franse Republiek om nietigverklaring in de zin van artikel 173, eerste alinea, van het Verdrag van een handeling van de Commissie met het opschrift "Mededeling van de Commissie betreffende de vrijheid van beheer en belegging van de gelden van instellingen voor pensioenvoorziening"(1) (hierna: "mededeling").
De mededeling - laat ik het maar meteen zeggen - vertoont op de voornaamste punten grote gelijkenis met het voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de vrijheid van beheer en de belegging van de gelden van instellingen voor pensioenvoorziening(2), dat de Commissie op 21 oktober 1991 bij de Raad heeft ingediend.(3) Dit voorstel werd wegens de aanslepende onenigheid tussen een aantal Lid-Staten over de inhoud ervan in december 1994 door de Commissie ingetrokken.(4) Meer bepaald deelde de Commissie de Lid-Staten bij brief van 21 december 1994 mee, dat zij had besloten het voorstel voor een richtlijn in te trekken, doch zij vergat te vermelden, dat de omstreden mededeling reeds op 17 december 1994 in reeks C van het Publikatieblad was gepubliceerd.
2 In het eerste deel van de mededeling, "Inleiding en algemene opmerkingen", wordt enerzijds gewezen op het toenemende belang van de pensioenfondsen als bron van beleggingskapitaal voor de economie van de Europese Unie (punten 1.1 en 1.2), en anderzijds op het vereiste dat die fondsen onderworpen zijn aan de bepalingen inzake het vrije verkeer, zodat "individuele personen in staat worden gesteld te profiteren van de lagere risico's en hogere rendementen waartoe de vrijheid van de beheerders van pensioenfondsen om zo doeltreffend mogelijk in de gehele Unie te beleggen op basis van gezonde commerciële en prudentiële beginselen, kan leiden" (punt 1.3).
Nadat de Commissie erop heeft gewezen, dat de mededeling volgt op de intrekking van het voorstel voor een richtlijn, zet zij in dit deel uiteen, dat de mededeling noodzakelijk is om "zowel ten behoeve van de deelnemers aan het economisch verkeer als van de Lid-Staten, haar ideëen uiteen te zetten, inzake de interpretatie van de fundamentele beginselen van het Verdrag betreffende het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer wat pensioenfondsen betreft" (punt 1.5). Daartoe worden in deze mededeling "richtsnoeren uiteengezet inzake de aard van de beperkingen die de Lid-Staten om redenen van bedrijfseconomisch toezicht mogen opleggen, voor zover deze beperkingen als verenigbaar met de Verdragsbeginselen kunnen worden beschouwd. Anderzijds wordt een aantal prudente beleggingsbeginselen voorgesteld, die door alle instellingen voor pensioenvoorziening nageleefd zouden moeten worden" (punt 1.8).
3 Het tweede deel van de mededeling, met het opschrift "Bijzondere interpretatie", bevat allereerst een reeks definities om te verduidelijken, wat moet worden verstaan onder "instelling voor pensioenvoorziening", "pensioenuitkeringen", "deelnemende onderneming", "deelnemend orgaan", "dochterondernemingen" en "verbonden ondernemingen". In het bijzonder wordt erop gewezen, dat de definities van "instelling voor pensioenvoorziening" en "pensioenuitkering" zo ruim zijn geformuleerd, dat daaronder ook de wettelijke sociale-zekerheidsfondsen vallen, die evenwel uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van de mededeling zijn uitgesloten (punt 2.1).
De mededeling is namelijk niet van toepassing op de wettelijke sociale-zekerheidsorganen die zijn opgenomen in de lijsten van bijlage 2 bij verordening (EEG) nr. 574/72(5), en wat sommige werkzaamheden betreft, evenmin op de financiële instellingen waarop richtlijnen van toepassing zijn die reeds in werking zijn getreden(6) (punt 2.2).
4 Punt 2.3 van de mededeling, dat gaat over "Beleggingsbeheer en bewaarneming", bepaalt om te beginnen, dat de instellingen voor pensioenvoorziening vrij zijn, voor het vermogensbeheer en voor de bewaarneming en het beheer van de betrokken activa(7) te kiezen uit degenen die hiertoe naar behoren gemachtigd zijn: externe, in andere Lid-Staten gevestigde beheerders of in andere Lid-Staten gevestigde kredietinstellingen of beleggingsmaatschappijen (punten 2.3.1 en 2.3.2). Bovendien wordt verklaard, dat de toezichthoudende autoriteit die bevoegd is voor de instelling voor pensioenvoorziening, daadwerkelijk in staat moet worden gesteld zijn verplichtingen ter zake na te komen; dus ook ingeval de instelling zelf niet in staat of bereid is de inlichtingen waarom in redelijkheid is verzocht, te verstrekken, of stappen te nemen met betrekking tot de activa die niet onder zijn onmiddellijke bevoegdheid vallen. Met het oog op het bedrijfseconomisch toezicht op de instelling wordt aan de Lid-Staten derhalve verzocht, ervoor te zorgen dat alle betrokken dienstverrichters contractueel worden verplicht, de toezichthoudende autoriteit van de nodige informatie te voorzien (punt 2.3.3).
Opgemerkt zij, dat het voor de verwezenlijking van de in punt 2.3.3 geschetste doelstellingen wenselijk wordt geacht, "dat elke Lid-Staat een bevoegde autoriteit aanwijst die verantwoordelijk is voor de samenwerking met zijn tegenhanger in elke andere Lid-Staat", en dat "de Commissie (...) de Lid-Staten een lijst van autoriteiten [toezendt] die (...) zijn aangewezen en die door de Lid-Staten aan de Commissie zijn medegedeeld" (punt 2.3.4).
5 Punt 2.4, betreffende "Vrijheid van belegging van activa", bevat allereerst een opsomming van de beginselen die de in een Lid-Staat gevestigde instellingen voor pensioenvoorziening in acht dienen te nemen bij de belegging van alle ter dekking van verwachte toekomstige betalingen van pensioenuitkeringen gehouden activa. Deze beginselen kunnen worden samengevat als volgt: a) de activa dienen te worden belegd in het belang van de aangeslotenen en de rechthebbenden, rekening houdend met de vereisten ten aanzien van soliditeit, kwaliteit, liquiditeit en rendement van de portefeuille van de instelling als geheel; b) de activa moeten voldoende gediversifieerd zijn, zodat grote risicoconcentraties worden vermeden; c) beleggingen in deelnemende ondernemingen, in dochterondernemingen of verbonden ondernemingen dienen tot een voorzichtig niveau te worden beperkt. Met de omvang van een eventuele verzekering tegen insolventie of met die van staatsgaranties kan bij de toepassing van deze beginselen rekening worden gehouden (punt 2.4.1).
Vervolgens worden in punt 2.4.2 de gevallen genoemd, waarin de Lid-Staten de in een deelnemende onderneming of in een of meer verbonden ondernemingen belegde activa van het toepassingsgebied van punt 2.4.1 mogen uitsluiten. Met name is het nuttig, eraan te herinneren dat de beleggingen die vóór de goedkeuring van deze mededeling zijn verricht, mogen worden uitgesloten. In elk geval wordt de Lid-Staten verzocht, zich ertoe te verbinden de uitgesloten gevallen geregeld te onderzoeken.
6 Nog steeds met betrekking tot de vrijheid van belegging van de activa wordt in punt 2.4.3 verklaard, dat "de Lid-Staten van instellingen voor pensioenvoorziening niet [mogen] eisen dat zij al dan niet in bepaalde categorieën activa beleggen, noch dat zij hun activa in een bepaalde Lid-Staat onderbrengen, tenzij om naar behoren gemotiveerde overwegingen van bedrijfseconomisch toezicht". Elke om prudentiële redenen opgelegde beperking moet voorts in verhouding staan tot de doelstellingen die hiermee legitiem kunnen worden nagestreefd. Met betrekking tot het congruentiepercentage wordt voorts verklaard, dat "als een eerste stap (...) de Lid-Staten op generlei wijze van de instellingen voor pensioenvoorziening [mogen] eisen dat zij meer dan 60 % van hun activa in congruente valuta's aanhouden, nadat met het effect van eventueel door de instelling gehouden valuta-hedginginstrumenten rekening is gehouden, omdat dit niet algemeen te rechtvaardigen is op grond van prudentiële overwegingen".(8) Verder wordt in punt 2.4.4 bepaald, dat "de Lid-Staten (...) het beleggingsbeleid van een instelling voor pensioenvoorziening of van haar vermogensbeheerder niet van voorafgaande goedkeurings- of stelselmatige aanmeldingsvereisten afhankelijk [mogen] stellen".
De "slotopmerkingen" van de mededeling luiden als volgt: "De Commissie acht het van belang dat instellingen voor pensioenvoorziening in staat zijn ten volle te profiteren van de in het Verdrag vastgelegde vrijheden. De Commissie zal ervoor zorg dragen dat eventuele beperkingen in bepaalde Lid-Staten uitsluitend gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bedrijfseconomische en andere redenen die aan de toepassing daarvan ten grondslag hebben gelegen, en dat zij in verhouding staan tot de ermee beoogde doelstellingen" (punt 3).
7 Volgens de Franse regering legt de mededeling nieuwe verplichtingen op, in het bijzonder wat het congruentiepercentage betreft. De mededeling zou derhalve nietig moeten worden verklaard wegens onbevoegdheid van de Commissie en wegens ontbreken van een rechtsgrondslag en schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
De Commissie verzoekt daarentegen, dat het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, op grond dat de bestreden handeling, zoals uit het onderzoek van haar inhoud blijkt, geen nieuwe verplichtingen oplegt ten opzichte van die welke reeds in het Verdrag zijn voorzien. Met andere woorden, volgens de Commissie wordt in de mededeling slechts uitlegging verstrekt van de in het Verdrag neergelegde fundamentele beginselen inzake het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot het beheer en de beleggingen van pensioenfondsen.
Ontvankelijkheid
8 De exceptie van niet-ontvankelijkheid van de Commissie is gebaseerd op de stelling, dat de betrokken mededeling een niet-verbindende handeling is en dus niet vatbaar voor een beroep in de zin van artikel 173, eerste alinea, volgens hetwelk, zoals bekend, het Hof de wettigheid van de handelingen slechts kan nagaan, "voor zover het geen aanbevelingen of adviezen betreft", dat wil zeggen enkel de wettigheid van verbindende handelingen kan nagaan. Tegen een handeling die als "mededeling" wordt gekwalificeerd, zou derhalve niet voor het Hof kunnen worden opgekomen, daar het in beginsel een niet-verbindende handeling is.
Het Hof heeft dienaangaande evenwel geoordeeld, dat de uiterlijke vorm van de handeling van weinig belang is voor de ontvankelijkheid van de rechterlijke toetsing, doch dat de gevolgen en de inhoud van de handeling moeten worden onderzocht.
9 Met name met betrekking tot het begrip voor beroep krachtens artikel 173, eerste alinea, vatbare handeling heeft het Hof sinds het arrest "AETR"(9) gepreciseerd, dat het beroep tot nietigverklaring dient open te staan met betrekking tot "alle door de instellingen getroffen bepalingen - ongeacht hun aard of vorm - die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen". Deze benadering is naderhand bevestigd in drie arresten, die alle zijn gewezen op door Frankrijk ingestelde beroepen tot nietigverklaring van atypische handelingen: "interne instructies"(10), een "gedragscode"(11), en ten slotte een "mededeling".(12) Het Hof heeft deze handelingen namelijk voor beroep vatbaar geacht, juist omdat zij - los van hun benaming en vorm - nieuwe verplichtingen in het leven riepen en dus beoogden rechtsgevolgen teweeg te brengen ten aanzien van de geadresseerden, zonder dat de door het Verdrag voor de vaststelling ervan voorgeschreven procedures waren nageleefd.
10 In casu gaat het om een handeling met het opschrift "Mededeling", die geen rechtsgrondslag heeft, door geen enkel lid van de Commissie is ondertekend en de Lid-Staten niet officieel ter kennis is gebracht. De handeling is evenwel door de Commissie als college vastgesteld en in reeks C van het Publikatieblad gepubliceerd.
Daar komt nog bij, dat de betrokken handeling grotendeels identiek is aan het voorstel voor een richtlijn dat de Commissie bij de Raad had ingediend en wegens "een impasse in de besprekingen met de Lid-Staten in de Raad" heeft ingetrokken (punt 1.4). Hoewel de mededeling niet onder de categorie typische handelingen valt, is de wijze van formulering en bekendmaking, in het bijzonder de omstandigheden van de vaststelling ervan, van dien aard dat op zijn minst het vermoeden ontstaat dat zij de geadresseerden, dus de Lid-Staten en derhalve de marktdeelnemers beoogde te binden.
11 Gelet op het voorgaande en overeenkomstig de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof, is het derhalve noodzakelijk, de inhoud van de handeling te onderzoeken om na te gaan of deze nieuwe, voor de geadresseerden verbindende juridische verplichtingen bevat. Hieruit volgt, dat de gegrondheid van de exceptie van niet-ontvankelijkheid tezamen met de geschilpunten ten gronde dient te worden beoordeeld.
Ten gronde
12 Zoals gezegd, voert de Franse Republiek, ondersteund door het Koninkrijk Spanje, tot staving van haar beroep drie middelen aan: onbevoegdheid van de Commissie, schending van artikel 190 van het Verdrag wegens ontbreken van een rechtsgrondslag en, ten slotte, schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Voorts werpen zowel de Franse Republiek als het Koninkrijk Spanje op, dat de omstreden handeling ongeldig is omdat zij een verschil in behandeling tussen de deelnemers in een pensioenfonds en de houders van een levensverzekeringspolis in het leven roept.(13)
Met betrekking tot de onbevoegdheid van de Commissie stelt de Franse Republiek, dat de mededeling in wezen een verkapte richtlijn is, een kopie van het voorstel voor een richtlijn dat op de artikelen 57, lid 2, en 66 van het Verdrag was gebaseerd. Aangezien de Raad volgens artikel 57, lid 2, - waarin wordt bepaald, welke procedure moet worden gevolgd voor de vaststelling van richtlijnen inzake de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten betreffende de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst, en de uitoefening daarvan - met eenparigheid van stemmen, na raadpleging van het Europees Parlement, of volgens de procedure van artikel 189 B besluit, volgt daaruit, dat de omstreden handeling door de Raad of door de Raad en het Parlement had moeten worden vastgesteld, doch zeker niet door de Commissie.
13 De Commissie stelt daarentegen, dat uit het onderzoek van de inhoud van de mededeling blijkt, dat de mededeling niet meer dan een interpretatie van de fundamentele verdragsbeginselen inzake het vrij verkeer met betrekking tot de sector pensioenfondsen geeft, of althans beoogt te geven. Tot staving van die stelling voegt de Commissie daaraan toe, dat aangezien de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal rechtstreekse werking hebben, de mededeling, evenals overigens het voorstel voor een richtlijn, uiteraard (enkel) declaratoir kan zijn.
Kortom, volgens de Commissie bevat de mededeling geen enkele nieuwe verplichting voor de geadresseerden, doch slechts een explicitatie van de krachtens de in casu relevante verdragsbepalingen op de Lid-Staten rustende verplichtingen. Het onderzoek van de inhoud van de mededeling bevestigt dus, dat het geen voor beroep krachtens artikel 173 van het Verdrag vatbare handeling is en dat het beroep derhalve niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Juist om die reden heeft de Commissie de door de Franse regering ten gronde aangevoerde middelen overigens niet eens onderzocht.
14 In dit verband zij meteen gezegd, dat ik het - zij het om andere redenen - met de Commissie eens ben, dat het voor een beslissing op dit beroep in feite volstaat te onderzoeken, of de mededeling nieuwe verplichtingen oplegt. Gelet op de rechtspraak van het Hof inzake atypische handelingen, spreekt het vanzelf, dat indien de mededeling aan haar geadresseerden nieuwe verplichtingen oplegt, zij in elk geval nietig moet worden verklaard, ongeacht de aangevoerde gebreken.
Terwijl de "interne instructies" en de "gedragscode", zoals u zich wel zult herinneren, nietig zijn verklaard wegens onbevoegdheid van de Commissie, blijkt uit het arrest inzake de "mededeling op het gebied van steun", dat een atypische handeling die nieuwe verplichtingen in het leven roept, met name in het belang van de rechtszekerheid kan (of liever gezegd moet) nietig worden verklaard, ook al gaat het enkel om vormfouten. In dit laatste arrest heeft het Hof er namelijk op gewezen, dat "de communautaire wetgeving duidelijk [moet] zijn en haar toepassing voorzienbaar voor hen die erdoor worden geraakt. Ingevolge dit rechtszekerheidsvereiste dient elke handeling die rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen, haar verbindendheid te ontlenen aan een bepaling van het gemeenschapsrecht, die expliciet als rechtsgrondslag moet worden vermeld en die de rechtsvorm bepaalt waarin de handeling moet worden verricht."(14)
15 Uit dat arrest blijkt, dat een communautaire handeling, hoe atypisch ook, voor zover zij voor de geadresseerden nieuwe verplichtingen in het leven roept, en dus rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen, niet alleen volgens de daartoe voorziene procedures, maar ook volgens de wezenlijke vormvoorschriften moet worden vastgesteld. Zelfs wanneer, zoals in het geval van de mededeling op het gebied van steun, de Commissie bevoegd is een normatieve handeling vast te stellen en geen enkele procesregel heeft geschonden, moet de handeling in het belang van rechtszekerheid nietig worden verklaard wanneer wezenlijke vormvoorschriften zijn geschonden.
In die omstandigheden rest nog de vraag, of het niet voldoen aan minimale vormvoorschriften niet van dien aard kan worden geacht, dat de betrokken handeling daardoor, ongeacht de uitkomst van het concrete onderzoek van haar inhoud, in geen geval rechtsgevolgen kan sorteren, zodat het beroep tot nietigverklaring ervan niet-ontvankelijk moet worden verklaard, juist omdat de verplichtingen die eventueel uit die handeling zouden voortvloeien in elk geval niet tegen de justitiabelen en de Lid-Staten kunnen worden ingeroepen. Het Hof, waaraan ik reeds in mijn conclusie betreffende de "interne instructies"(15) in overweging heb gegeven, die preliminaire vraag te beantwoorden, heeft evenwel - zij het indirect - verklaard, dat het vormcriterium volstrekt irrelevant is en dat de handeling derhalve op basis van haar inhoud moet worden gekwalificeerd.
16 Thans onderzoek ik, of de mededeling enkel een explicitatie bevat van de verplichtingen die uit de in casu toepasselijke verdragsbepalingen voor de Lid-Staten voortvloeien, dan wel nieuwe verplichtingen in het leven roept. Het is evenwel nuttig eerst na te gaan, of de bepalingen van de mededeling in dwingende bewoordingen zijn gesteld dan wel of zij de mening van de Commissie ter zake weergeven door de Lid-Staten een bepaalde gedragslijn aan te bevelen.
In dit verband moet worden erkend, dat de formulering van de mededeling voor meerdere uitleg vatbaar is. Weliswaar zijn er uitdrukkingen die een bepaald gedrag van de Lid-Staten enkel "wenselijk" achten, maar er worden ook veel krachtiger bewoordingen gebezigd, zoals bijvoorbeeld "de Lid-Staten mogen niet" of "de Lid-Staten mogen op generlei wijze".
17 Hierdoor wordt de indruk verkregen, dat de "maquillage" van het voorstel voor een richtlijn in een mededeling - opzettelijk of bij vergissing - niet al te best is geslaagd. Ik geloof met name niet, dat er enige twijfel over kan bestaan, dat de vaststelling van het congruentiepercentage (punt 2.4.3), dat een van de grootste geschilpunten tussen partijen is, als verplichting en zeker niet als wens is geformuleerd. Hetzelfde geldt voor de gevallen die van het toepassingsgebied van de mededeling kunnen worden uitgesloten (punt 2.4.2), en voor het verbod om het beleggingsbeleid van voorafgaande goedkeuring of stelselmatige aanmelding afhankelijk te stellen (punt 2.4.4).
Het spreekt echter vanzelf, dat de formulering van die punten in dwingende bewoordingen niet helemaal de doorslag geeft, integendeel. Zij is zelfs irrelevant, indien wordt geconcludeerd, dat de mededeling louter declaratoir is. Dit is namelijk de opvatting van de Commissie, die stelt dat de rechtstreekse werking van de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten, de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal betekent, dat de in de mededeling vervatte verplichtingen rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien, zodat de mededeling, evenals overigens het voorstel voor een richtlijn, geen enkele nieuwe verplichting voor de Lid-Staten in het leven roept.
18 Die stelling komt mij nogal simplistisch voor, aangezien daartegen alvast kan worden aangevoerd, dat alle uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen uit het Verdrag af te leiden zijn. De rechtstreekse werking van de betrokken bepalingen, die in casu zeker niet in geding is, betekent in feite, dat de Lid-Staten de betrokken vrijheden niet ongerechtvaardigd kunnen beperken. Vanuit dat oogpunt ligt het maar al te zeer voor de hand, dat de instellingen voor pensioenvoorziening de beheerders en/of de diensten die belast zijn met vermogensbeheer of bewaarneming, vrij moeten kunnen kiezen, en verder spreekt het vanzelf, dat indien dat niet het geval is, het Hof in voorkomend geval moet uitmaken, of de betrokken beperkingen gerechtvaardigd zijn, dan wel of zij een schending van de betrokken verdragsbepalingen opleveren.
Dat betekent evenwel niet, dat er niet langer behoefte bestaat aan eventuele coördinatie- of harmonisatiemaatregelen, ook al beogen die enkel de uitoefening van de betrokken vrijheid te vergemakkelijken(16), noch dat die maatregelen kunnen worden vastgesteld zonder inachtneming van de daartoe voorziene procedures. Het is bijna overbodig erop te wijzen, dat de vaststelling van harmonisatiemaatregelen overigens niet zonder consequenties is: in geval van dergelijke maatregelen kunnen de Lid-Staten zich namelijk niet meer op de ter zake in het Verdrag uitdrukkelijk genoemde uitzonderingen of op redenen van algemeen belang beroepen ter rechtvaardiging van de eventuele beperkingen die, voor zover hier van belang, aan het beheer en de beleggingsactiviteiten van instellingen voor pensioenvoorziening zijn gesteld.
19 De formulering van een aantal prudente beginselen (punt 2.4.1) en, a fortiori, de vaststelling van het congruentiepercentage op 60 % vormen ongetwijfeld - zij het geringe - harmonisatiemaatregelen die als zodanig de vaststelling van een normatieve handeling vergden.
Het verweer van de Commissie is overigens niet vrij van tegenstrijdigheden. Indien, zoals zij stelt, de mededeling en het voorstel voor een richtlijn louter declaratoir zijn, volgt daaruit zonder meer, dat de Lid-Staten de daarin vermelde gedragslijnen moeten volgen. Ik begrijp derhalve niet, waarom deze instelling zich zo heeft ingespannen om aan te tonen, dat alleen al de bewoordingen waarin de mededeling is gesteld, van dien aard zijn, dat moet worden uitgesloten dat het gaat om een verbindende handeling, en waarom zij met nadruk verklaart, dat de mededeling en het voorstel voor een richtlijn om redenen van coherentie een buitengewone gelijkenis vertonen. In feite erkent de Commissie, dat de mededeling allesbehalve declaratoir is; zij doet dat met de opmerking, dat zij op het punt staat ter zake een groenboek te publiceren waaromtrent de Lid-Staten om hun standpunt zal worden verzocht, en zij preciseert, dat de vaststelling van het congruentiepercentage op 60 % in het geheel niet uit het Verdrag valt af te leiden, maar haar eigen, niet noodzakelijkerwijze juiste opvatting is.
20 De mededeling is dus ongetwijfeld niet louter declaratoir en kan volgens mij ook niet als een louter interpretatieve mededeling worden aangemerkt, zoals de Commissie stelt. Weliswaar maakt de Commissie veelvuldig gebruik van mededelingen met verschillende vorm en inhoud, en wel zo vaak dat enige pogingen tot indeling van de verschillende soorten zijn gedaan(17); uit de praktijk blijkt evenwel, dat de interpretatieve mededelingen erop gericht zijn, de Lid-Staten en de marktdeelnemers op de hoogte te brengen van de rechten en verplichtingen die voor hen uit het gemeenschapsrecht voortvloeien, met name tegen de achtergrond van de ontwikkelingen van de rechtspraak op het betrokken gebied.(18)
Welnu, ik ben niet van mening dat dit hier het geval is. De Commissie heeft zich er namelijk niet toe beperkt te verduidelijken, zoals zij zelf stelt, wat de correcte toepassing van een aantal fundamentele verdragsbeginselen met betrekking tot de sector pensioenfondsen is, maar is veel verder gegaan. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de - zij het slechts wenselijk geachte - omstandigheid, dat de Lid-Staten één toezichthoudende autoriteit aanwijzen die wordt meegedeeld aan de Commissie, welke op haar beurt de Lid-Staten een lijst van de aangewezen autoriteiten toezendt (punt 2.3.4). Verder blijkt dit uit de omstreden vaststelling van het congruentiepercentage op 60 % (punt 2.4.3) en uit het absolute verbod om het beleggingsbeleid van de instellingen voor pensioenvoorziening van enige voorafgaande goedkeuring afhankelijk te stellen (punt 2.4.4). Ten slotte toont het feit, dat de Lid-Staten de vóór de goedkeuring van de mededeling verrichte beleggingen van het toepassingsgebied ervan mogen uitsluiten (punt 2.4.2), aan, dat deze mededeling rechtsgevolgen heeft en wil hebben.
21 Alvorens aan mijn conclusie de voor de hand liggende consequenties te verbinden, dient mijns inziens kort te worden ingegaan op twee andere opmerkingen van de Commissie. Deze heeft namelijk enerzijds gesteld, dat de omstreden handeling, anders dan de eerder door het Hof nietig verklaarde atypische handelingen, niet tot doel heeft een andere verbindende handeling aan te vullen en veeleer het resultaat is van het "afbreken" van de procedure tot vaststelling van een normatieve handeling(19), en anderzijds, dat die handeling de Lid-Staten niet officieel ter kennis is gebracht en niet officieel tot hen is gericht.
Aangaande het eerste punt volstaat de opmerking, dat het absurd zou zijn te denken dat uitsluitend "atypische" handelingen die uitvoeringsbepalingen bevatten, of in ieder geval bedoeld zijn om andere handelingen van afgeleid recht aan te vullen, nietig kunnen worden verklaard en niet de "atypische" handelingen die hun bindende kracht rechtstreeks aan het Verdrag ontlenen. Verder heeft het Hof in het arrest inzake de "mededeling op het gebied van steun"(20) het belang van de officiële kennisgeving aan de Lid-Staten benadrukt, maar blijkt uit de rechtspraak ook, zoals het geval van de "interne instructies" duidelijk aantoont, dat dit geenszins een beslissende factor is.(21)
22 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de mededeling inzake pensioenfondsen specifieke rechtsgevolgen beoogt teweeg te brengen. Gelet op hetgeen ik reeds eerder heb gezegd(22), volstaat deze vaststelling voor de conclusie dat de mededeling nietig dient te worden verklaard.
Het is niet nodig, verder op de door de Franse regering aangevoerde middelen in te gaan. Het volstaat immers erop te wijzen, dat de mededeling niet is vastgesteld volgens de procedure van de artikelen 57, lid 2, en 66 van het Verdrag, waarop het naderhand ingetrokken voorstel voor een richtlijn was gebaseerd. Zij mist in elk geval de wezenlijke vormen waaruit duidelijk en onmiskenbaar blijkt, dat het om een voor de geadresseerden verbindende handeling gaat.
23 Mitsdien geef ik het Hof in overweging, het beroep gegrond te verklaren en de Commissie in de kosten te verwijzen.
(1) - PB 1994, C 360, blz. 7.
(2) - PB 1991, C 312, blz. 3.
(3) - Een tweede, gewijzigd, voorstel werd op 26 mei 1993 bij de Raad ingediend (PB 1993, C 171, blz. 13). De wijziging is echter niet van wezenlijke aard, aangezien het tweede voorstel zich ertoe beperkt reeds in het opschrift te expliciteren, dat het uitsluitend betrekking heeft op instellingen voor (aanvullende) pensioenvoorziening en niet ook op de wettelijke sociale-zekerheidsorganen.
(4) - Dienaangaande heeft de Commissie in de mededeling opgemerkt, dat de beslissing tot intrekking van het voorstel voor een richtlijn voortkwam uit haar weigering "de tekst voor de meeste Lid-Staten aanvaardbaar te maken door een aantal amendementen op te nemen die de geest van de richtlijn volledig dreigden te veranderen en bovendien de doelstellingen ervan teniet zou hebben gedaan, zodat de richtlijn, in plaats van de belemmeringen voor het verrichten van diensten en de vrijheid van beleggen weg te nemen, dergelijke belemmeringen zou legitimeren" (punt 1.4).
(5) - Verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1972, L 74, blz. 1).
(6) - Verwezen wordt naar de volgende richtlijnen van de Raad: richtlijn 85/611/EEG van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve beleggingen in effecten (icbe's) (PB 1985, L 375, blz. 3); richtlijn 89/646/EEG van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van richtlijn 77/780/EEG (PB 1989, L 386, blz. 1); richtlijn 92/49/EEG van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de richtlijnen 73/239/EEG en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) (PB 1992, L 228, blz. 1); richtlijn 92/96/EEG van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Derde levensrichtlijn) (PB 1992, L 360, blz. 1); richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (PB 1993, L 141, blz. 27).
(7) - Zoals in de mededeling is aangegeven, gaat het meer bepaald om activa zoals vermeld in punt 12 van de bijlage bij richtlijn 89/646 en punt C.1 van de bijlage bij richtlijn 93/22.
(8) - Cursivering van mij.
(9) - Arrest van 31 maart 1971, zaak 22/70, Commissie/Raad, Jurispr. 1971, blz. 263, r.o. 42.
(10) - Arrest van 9 oktober 1990, zaak C-366/88, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1990, blz. I-3571, r.o. 8.
(11) - Arrest van 13 november 1991, zaak C-303/90, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1991, blz. I-5315, r.o. 8.
(12) - Arrest van 16 juni 1993, zaak C-325/91, Frankrijk/Commissie, Jurispr. 1993, blz. I-3283, r.o. 9.
(13) - Dit zou vooral voortvloeien uit de omstandigheid dat het congruentiepercentage voor instellingen voor pensioenvoorziening op 60 % is bepaald, terwijl het voor de verzekeringssector 80 % bedraagt.
(14) - Arrest van 16 juni 1993, Frankrijk/Commissie, aangehaald in voetnoot 12, r.o. 26; cursivering van mij.
(15) - Mijns inziens moest op die vraag worden geantwoord, omdat de keuze van de vorm de aard van de handeling weliswaar niet kan wijzigen, maar het ontbreken van bepaalde vormen, in het bijzonder die welke ons in staat stellen om het bindend karakter van een handeling vast te stellen, tot gevolg heeft, dat, zelfs indien uit het onderzoek van de inhoud blijkt dat de handeling rechtsgevolgen teweeg kan brengen, deze rechtsgevolgen in geen geval tegen derden kunnen worden ingeroepen. Het zou in wezen gaan om handelingen die in geen geval rechtsgevolgen kunnen sorteren voor de justitiabelen en de Lid-Staten, ongeacht of de Commissie bevoegd is, op het betrokken gebied verbindende handelingen vast te stellen.
(16) - Dienaangaande behoeft nauwelijks te worden herinnerd aan hetgeen het Hof met betrekking tot de rechtstreekse werking van artikel 52 van het Verdrag heeft verklaard, namelijk dat de betrokken richtlijnen "evenwel niet alle betekenis hebben verloren, aangezien zij nog een belangrijk toepassingsgebied vinden in de maatregelen ter bevordering van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vrije vestiging" (arrest van 21 juni 1974, zaak 2/74, Reyners, Jurispr. 1974, blz. 631, r.o. 29-31).
(17) - Naast de interpretatieve en informatieve mededelingen, waarvan laatstgenoemde met name worden gebruikt ter stimulering van de dialoog tussen de instellingen over onderwerpen en gebieden waarvoor de vaststelling van echte normatieve handelingen wordt overwogen (zie, bijvoorbeeld, de mededeling betreffende de communautaire wetgeving inzake levensmiddelen [COM(85) 603 def.] van 8 november 1985), zijn vooral van belang de zogeheten decisoire mededelingen, betreffende materies waarvoor de Commissie discretionaire bevoegdheid heeft. Dat is het geval met de mededinging: dienaangaande behoeft bijvoorbeeld slechts te worden gedacht aan de bekendmaking van 3 september 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, vallen (PB 1986, C 231, blz. 2) of aan de bekendmaking betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (PB 1993, C 43, blz. 2); hetzelfde geldt voor steunmaatregelen van de staten. Wat die materie betreft, denk ik bijvoorbeeld aan de mededeling inzake de wijze van toepassing van artikel 92, lid 3, onder a en c, van het EEG-Verdrag op regionale steunmaatregelen (PB 1988, C 212, blz. 2), alsmede aan de mededeling inzake de staatssteun aan de automobielindustrie: een communautair kader (PB 1989, C 123, blz. 3). Voor de rechtskracht van die mededelingen verwijs ik naar het arrest van 24 februari 1987 (zaak 310/85, Deufil, Jurispr. 1987, blz. 901, r.o. 22), waarin het Hof overwoog, dat de mededeling slechts "richtsnoeren geeft waarin het beleid wordt bepaald, dat de Commissie (...) denkt te volgen, en die zij door de Lid-Staten geëerbiedigd wenst te zien", alsook naar het arrest van 16 juni 1993, aangehaald in voetnoot 12, waarin het Hof de omstreden mededeling inzake steunmaatregelen nietig heeft verklaard, voor zover zij, in plaats van louter aanwijzingen te bevatten, nieuwe verplichtingen in het leven riep voor de Lid-Staten en daarmee voor de betrokken ondernemingen.
(18) - Zie, onder meer, de mededeling over de gevolgen die uit het arrest van 20 februari 1979 in zaak 120/78 zijn te trekken ("Cassis de Dijon") (PB 1980, C 256, blz. 2) en de interpretatieve mededeling inzake het vrij verrichten van diensten over de grenzen heen (PB 1993, C 334, blz. 3).
(19) - In dit verband wijs ik er evenwel op, dat ook de "interne instructies", al hebben zij tot doel een normatieve handeling van afgeleid recht aan te vullen, zijn vastgesteld toen een voorstel voor een verordening met nagenoeg dezelfde inhoud bij de Raad was ingediend.
(20) - In dit arrest heeft het Hof overigens ter weerlegging van het argument van de Commissie, dat de betrokken mededeling in feite een tot haar eigen diensten gerichte circulaire was, erop gewezen, dat de mededeling "uitdrukkelijk tot de Lid-Staten is gericht, aan wie zij overigens ook ter kennis is gebracht" (arrest van 16 juni 1993, aangehaald in voetnoot 12, r.o. 29).
(21) - Het behoeft nauwelijks betoog, dat de interne instructies immers in het geheel niet (althans niet openlijk) tot de Lid-Staten waren gericht, laat staan hun ter kennis waren gebracht.
(22) - Zie dienaangaande punten 12, 14 en 15 hierboven.