62003CC0231_LV
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Ievada piezīmes
1. Šis lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu attiecas uz primāro tiesību nozīmi publisko iepirkumu jomā. Īpaši nozīmīgs ir jautājums par to, kādi pienākumi līgumslēdzējai iestādei izriet no pamatbrīvībām. Tādējādi šī lieta arī dod iespēju konkretizēt Tiesas judikatūru, it īpaši spriedumu lietā Telaustria un Telefonadress (2) .
II – Atbilstošās tiesību normas
A – Kopienu tiesības
2. Saistībā ar atvasinātajām Kopienu tiesībām publisko iepirkumu jomā ir jāmin šādi tiesību akti (turpmāk tekstā – “direktīvas”), kas laika gaitā ir aizstāti ar jaunām direktīvām (tā saukto “Likumdošanas paketi”):
– no tā sauktajām “klasiskajām” direktīvām – Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīva 92/50/EEK par procedūru koordinēšanu valsts [publisko] pakalpojumu līgumu piešķiršanai (3) (turpmāk tekstā – “Pakalpojumu direktīva”), kā arī
– Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīva 93/38/EEK, ar ko koordinē līgumu piešķiršanas procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un telekomunikāciju nozarē (4) (turpmāk tekstā – “Nozaru direktīva”).
B – Valsts tiesības
3. Atbilstoši Itālijas 1990. gada 8. jūnija likuma Nr. 142 par vietējās pašpārvaldes organizāciju (5) 22. panta 3. punktam pašvaldības un provinces drīkst to kompetencē esošus vietējas nozīmes publiskos pakalpojumus sniegt atbilstoši no a) līdz e) apakšpunktā minētajiem noteikumiem:
a) valsts uzraudzībā, ja pakalpojumu nelielā apjoma vai īpatnību dēļ nav lietderīgi izveidot jaunu iestādi vai uzņēmumu;
b) piešķirot koncesiju trešai personai, ja tam ir tehnisks, ekonomisks vai sociāls pamatojums;
c) izmantojot īpašus uzņēmumus, arī vairāku pakalpojumu sniegšanai, ekonomisku un komerciālu interešu īstenošanai;
d) izmantojot iestādes sociālu uzdevumu pildīšanai, bez komerciālām interesēm;
e) izmantojot akciju sabiedrības vai sabiedrības ar ierobežotu atbildību, kurās lielākā daļa kapitāla pieder valstij un kuras ir izveidojis uzņēmums, kam ir pienākums sniegt attiecīgos publiskos pakalpojumus, vai kurā tas piedalās.
III – Fakti, pamata prāva un prejudiciālais jautājums
4. Consorzio Aziende Metano
(turpmāk tekstā – “ Co.Na.Me. ”) ar Cingia de’ Botti
[Čindžjas de Boti] pašvaldību noslēdza “līgumu par pakalpojumu sniegšanu saistībā ar metāna gāzes tīkla uzturēšanu, vadību un uzraudzību” laika posmā no 1999. gada 1. janvāra līdz 2000. gada 31. decembrim.
5. Ar 1999. gada 30. decembra vēstuli Cingia de’ Botti pašvaldība informēja Co.Na.Me., ka ar 1999. gada 21. decembra lēmumu pašvaldības padome ir apstiprinājusi “Vienošanos ar Padania Acque SpA
par gāzes piegādes un tīkla uzturēšanas pārvaldību”. Ar šo pašu lēmumu tika apstiprināts līguma projekts starp Padania Acque SpA
(turpmāk tekstā – “ Padania ”) un Cingia de’ Botti
pašvaldību.
6. Padania
ir uzņēmums, kurā vairākums kapitāldaļu pieder valstij un kurš ir izveidojies, bijušo Consorzio per l’acqua potabile
(dzeramā ūdens konsorciju) nododot Kremonas provinces pašvaldībām. Šī uzņēmuma daļu īpašnieki ir gandrīz visas šīs provinces pašvaldības, ieskaitot Cingia de’ Botti
pašvaldību, kam pieder 0,97 % liela kapitāldaļa, kā arī pati Kremonas province.
7. Ņemot vērā šī uzņēmuma veidu, tam atbilstīgi Likuma Nr. 142/1999 22. panta 3. punkta e) apakšpunktam attiecīgos pakalpojumus tika uzdots sniegt tieši.
8. Co.Na.Me.
cēla prasību Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia
[Lombardijas Reģionālā administratīvā tiesa – Brešas Atsevišķā nodaļa] un īpaši pieprasīja atcelt pašvaldības lēmumu. Iesniedzējtiesa uzdeva Tiesai šādu prejudiciālu jautājumu:
“Vai EKL 43., 49. un 81. pants, ar ko attiecīgi aizliedz ierobežojumus jebkuras dalībvalsts pilsoņu brīvībai veikt uzņēmējdarbību citā dalībvalstī un dalībvalstu pilsoņu pakalpojumu sniegšanas brīvībai Kopienā, kā arī komercdarbību un sabiedrību darbību, kas var kavēt, ierobežot vai izkropļot konkurenci Eiropas Savienībā, aizliedz līgumus par gāzes piegādes publisko pakalpojumu pārvaldību piešķirt tieši, t.i., nepublicējot uzaicinājumu uz konkursu, sabiedrībai, kurā daļa no pamatkapitāla pieder pašvaldībai, ja šī pamatkapitāla daļa nekādā veidā neļauj tieši kontrolēt pārvaldību, un vai tādējādi ir jāapstiprina, ka tad, ja kapitāldaļa ir 0,97 % – kā tas ir šajā gadījumā –, jautājums nav par “ in house ” pārvaldību?”
IV – Par pieņemamību
9. Šis lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu ir saistīts ar vairākiem jautājumiem par tā pieņemamību.
A – Par EKL 81. pantu
10. Pastāv šaubas par lūguma sniegt prejudiciālu nolēmumu pieņemamību saistībā ar EKL 81. pantu
11. Kā izriet no Tiesas pastāvīgās judikatūras, valsts tiesai ir jānorāda precīzi iemesli, kas tai radījuši šaubas par Kopienu tiesību interpretāciju un kuru dēļ tā uzskatījusi par nepieciešamu uzdot prejudiciālus jautājumus (6) . Tādēļ Tiesa ir atzinusi, ka valsts tiesai obligāti ir jāsniedz nepieciešamie paskaidrojumi par iemesliem, pamatojoties uz kuriem tā ir izvēlējusies Kopienu tiesību normas, kuru interpretāciju tā lūdz, kā arī par saikni, kāda pastāv šīm normām un strīdam piemērojamām valsts tiesību normām (7) .
12. Turklāt Tiesa jau iepriekš ir atzinusi, ka tā nav kompetenta lemt par prejudiciālajiem jautājumiem, ja ir acīmredzams, ka pieprasītajai Kopienu tiesību interpretācijai nav nekāda sakara ar reālo situāciju vai pamata prāvas priekšmetu (8) .
13. Ņemot vērā iepriekš minētās prasības, kas izklāstītas Tiesas judikatūrā attiecībā uz prejudiciālo jautājumu pieņemamību, ir jānorāda, ka, izņemot paša EKL 81. panta teksta izklāstu, lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu norādītie apsvērumi par EKL 81. pantu ir tikai apgalvojums, ka brīva konkurence ir Kopienu tiesību vispārējs princips un ka tā neievērošana ir īpašs izņēmuma gadījums, kas ir pieļauts, tikai ievērojot stingrus nosacījumus.
14. Līdz ar to rīkojums uzdot prejudiciālu jautājumu neatbilst iepriekš minētajā judikatūrā izklāstītajām prasībām attiecībā uz lūgumā sniegt Kopienu tiesību normas interpretāciju iekļauto pamatojumu.
15. Turklāt ir jānorāda, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru prejudiciālie jautājumi ir pieņemami tikai tad, ja rīkojumā uzdot prejudiciālu jautājumus ir iekļauta pietiekama informācija par pamata prāvas faktiskajiem apstākļiem (9) .
16. Šajā sakarā konkurences tiesību jomā, uz kuru attiecas arī EKL 81. pants, kas paredz karteļu aizliegumu (10), ir jāparedz īpaši stingri kritēriji.
17. Ņemot vērā EKL 81. pantu, rīkojums uzdot prejudiciālo jautājumu neatbilst prasībām attiecībā uz norādāmajiem faktiem. Rīkojumā uzdot prejudiciālu nolēmumu it īpaši nav norādīta informācija par attiecīgajiem uzņēmumiem un darbībām, uz ko, kā iesniedzējtiesa uzskata, attiecas EKL 81. pants.
18. Tādējādi EKL 81. panta nozīmē rīkojums uzdot prejudiciālu nolēmumu neatbilst nosacījumiem, kam ir jābūt izpildītiem, lai prejudiciālais jautājums būtu pieņemams.
B – Par pamatbrīvībām
19. Prejudiciālais jautājums rada šaubas par tā pieņemamību arī saistībā ar iepriekš minētajām pamatbrīvībām (EKL 43. un 49. pants).
20. Tiesa kā nepieņemamu noraidīja arī šīs pašas dalībvalsts iesniegtu lūgumu sniegt prejudiciālu nolēmumu, kas saistīts ar publisko iepirkumu, jo uzņēmuma, kas apšaubīja pašvaldības izvēles tiesiskumu, juridiskā adrese bija Itālijā un tas darbojās Itālijas tirgū, neatsaucoties uz brīvību veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvību. Tiesa atzina, ka līdz ar to lietas faktiskajiem apstākļiem nebija nevienas kopīgas pazīmes ar tiem, kas paredzēti Kopienu tiesībās attiecībā uz personu brīvu pārvietošanos un pakalpojumu sniegšanas brīvību. Tomēr gadījumā, ja lietas faktiskie apstākļi ir saistīti tikai ar vienu dalībvalsti un tāpēc tiem nav nevienas kopīgas pazīmes ar tiem, kas paredzēti Kopienu tiesībās attiecībā uz personu brīvu pārvietošanos un pakalpojumu sniegšanas brīvību, pamattiesības nav piemērojamas. Šādu secinājumu Tiesa izdarīja lietā RI.SAN . (11) .
21. Tomēr Tiesa ir arī atzinusi par pieņemamiem lūgumus sniegt prejudiciālu nolēmumu un atbildējusi, sniedzot norādījumus par primāro tiesību interpretāciju un piemērošanu, kaut lietas faktiskie apstākļi bija saistīti tikai ar vienas valsts teritoriju (12) . Saistībā ar publisko iepirkumu jomu šajā sakarā ir jāmin lieta Telaustria (13), kas attiecās uz prāvu, kuras dalībnieki bija no vienas un tās pašas dalībvalsts. Turklāt ir jāmin lieta Buchhändler‑Vereinigung (14), kurā tika piemēroti lietā Telaustria izstrādātie principi. Arī pēdējā minētajā lietā visi lietas dalībnieki bija no vienas un tās pašas dalībvalsts. Tas pats attiecas uz lietu ARGE, kurā uz prejudiciālo jautājumu saistībā ar pamatbrīvības interpretāciju Tiesa tomēr sniedza atbildi (15) .
22. Tādējādi rodas jautājums, kāpēc Tiesa, lai gan šīs lietas faktiskie apstākļi ir līdzīgi tiem, kas pastāvēja lietā RI.SAN., par šiem trim prejudiciālajiem jautājumiem, kas attiecās uz publisko iepirkumu, lēma pēc būtības. Iespējams, iemesls varētu būt tas, ka lietā Telaustria
un lietā Buchhändler‑Vereinigung
uzdotie jautājumi viennozīmīgi bija vērsti uz direktīvu interpretāciju. Turpretī šajā gadījumā prejudiciālais jautājums viennozīmīgi ir vērsts uz primārajām tiesībām, it īpaši pamatbrīvībām.
23. Līdz ar to varētu secināt, ka prejudiciālā jautājuma pieņemamība ir atkarīga no tā, kāda nepārprotami ir jautājuma būtība, proti, vai tas attiecas uz primārajām vai atvasinātajām tiesībām (16) .
24. Šajā lietā par prejudiciālā jautājuma pieņemamību saistībā ar attiecīgajām pamatbrīvībām liecina divi argumenti: pirmkārt, procesuāls un, otrkārt, materiāls.
25. No procesuālā viedokļa ir jāatgādina, ka prejudiciālā nolēmuma procedūrā Tiesai ir jāsniedz iesniedzējtiesai atbilde, kas ir lietderīga strīda izšķiršanai pamata prāvā. Dažos gadījumos tā rezultātā Tiesa pat var mainīt prejudiciālo jautājumu formulējumu. Taču šajā lietā tas nav iespējams, jo jautājums viennozīmīgi ir vērsts uz primāro tiesību, nevis direktīvu interpretāciju, ko valsts tiesa ir uzsvērusi rakstiskajā atbildē, ko tā sniegusi uz Tiesas uzdoto jautājumu šajā sakarā.
26. Uz jautājumu par to, vai pamata prāvā runa ir par koncesiju vai līgumu Kopienu tiesību nozīmē, var arī neatbildēt. Tiesai pietiek ar to, ka no uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem tai ir kļuvuši zināmi “citi interpretācijas elementi, kas varētu
izrādīties lietderīgi strīda izšķiršanai pamata prāvā” (17) . Par kritēriju gan nevajadzētu uzskatīt to, vai šos elementus faktiski piemēro attiecībā uz pamata prāvas faktiskajiem apstākļiem vai nepiemēro.
27. Ņemot vērā materiālo tiesību aspektu, ir jāizvairās no lietā RI.SAN.
izvēlētās argumentācijas dogmatizācijas. Tieši ar publisko iepirkumu saistītajās tiesībās, kas vērstas uz nacionālo tirgu atvēršanu, izšķirošais faktors nedrīkst būt tas, vai konkrētajā publiskā iepirkuma piešķiršanas procedūrā un/vai tam sekojošā valsts pārbaudes procedūrā visi dalībnieki ir no tās pašas dalībvalsts, no kuras ir līgumslēdzēja iestāde (18) . Šajā apstāklī varētu saskatīt arī norādi uz to, ka prasība par konkursa procedūras publiskumu nav izpildīta un ka tāpēc tajā nav varējis piedalīties neviens ārvalstu uzņēmums. Tas attiecas ne tikai uz direktīvām attiecībā uz publisko iepirkumu, bet arī uz attiecīgām pamatbrīvībām. Tādējādi ir jāaizsargā ne tikai uzņēmumi, kas faktiski piedalās konkursa procedūrā, bet arī iespējamie piedāvājumu iesniedzēji. Tādēļ pietiek ar to, ka pastāv iespēja citu dalībvalstu uzņēmumiem tikt ietekmētiem, lai rastos pārrobežu situācija, un ka ir izpildīts priekšnoteikums pamatbrīvību piemērošanai.
28. Ciktāl šie pamatojumi attiecas uz EKL 43. un 49. pantā minētajām pamatbrīvībām, tie liecina par prejudiciālā jautājuma pieņemamību.
V – Par pamatotību
29. Prejudiciālais jautājums, ciktāl tas ir pieņemams, būtībā attiecas uz EKL 43. un 49. panta piemērošanas jomu un, konkrēti, uz pienākumiem vai aizliegumiem, kas izriet no šiem pantiem, publisko iepirkumu piešķiršanas procedūru jomā.
30. Tādējādi šis jautājums attiecas uz būtisku principu daļu, ko Tiesa uzskata par “vispārējiem Līguma pamatnoteikumiem un diskriminācijas aizliegumu valstspiederības dēļ” (19) .
A – Iepriekšējas piezīmes attiecībā uz piemērojamām tiesību normām
31. Kaut arī prejudiciālais jautājums skaidri attiecas tikai uz dažu primāro tiesību normu interpretāciju, tas tomēr eo ipso
nenozīmē, ka šīs normas tiešām ir jāpiemēro.
32. To piemērojamība vēl arī ir atkarīga no tā, vai publiskais iepirkums, par kuru ir runa pamata prāvā, atbilst attiecīgiem primāro tiesību normu piemērošanas nosacījumiem.
33. Turklāt šajā sakarā nav nozīmes tam, ka valsts tiesa līgumu ir kvalificējusi kā koncesiju (“concessione”), jo šis apzīmējums varētu attiekties arī uz valsts tiesībām, kurās šis jēdziens tiek lietots. Valstī lietotam jēdzienam nav obligāti jāatbilst attiecīgajam Kopienu tiesību jēdzienam. Savukārt, pat ja valsts tiesa ar to ir domājusi Kopienā izmantoto koncesijas jēdzienu, tas tomēr nenozīmē, ka šī klasifikācija ir piemērota pamata prāvai.
34. Pat tad, ja būtu izpildīti priekšnoteikumi atvasināto tiesību piemērošanai, joprojām nebūtu skaidrs, kāda direktīva attiecas uz šīs lietas konkrētajiem apstākļiem. Šajā sakarā ir jānorāda, ka Tiesai tomēr nav sīki zināmi visi konkrētie lietas apstākļi.
35. Tā kā pašvaldības kā teritoriālas apvienības ir līgumslēdzējas iestādes gan klasisko direktīvu nozīmē publisko iepirkumu jomā, gan arī Nozaru direktīvas nozīmē, būtu jānoskaidro publiskā iepirkuma priekšmets. No šī priekšmeta ir atkarīgs tas, kāda direktīva ir jāpiemēro (20) .
36. Pat ja būtu jāsecina, ka nav jāpiemēro Nozaru direktīva, kam salīdzinot ar citām direktīvām piemīt īpašs raksturs, vienalga nebūtu skaidrs, kura no klasiskajām direktīvām ir attiecināma uz publisko iepirkumu. Šajā sakarā izšķirošā nozīme ir publiskā iepirkuma priekšmetam, proti, vai tas attiecas, piemēram, uz tādu preču piegādi kā enerģijas piegāde vai tādu pakalpojumu sniegšanu kā vispārējie tehniskie pakalpojumi. Ja ir runa par jaukta tipa publisko iepirkumu, kas tādējādi ir saistīts gan ar piegādi, gan pakalpojumiem, saskaņā ar Pakalpojumu direktīvas 2. pantu izšķirošā nozīme ir attiecīgo līguma sastāvdaļu vērtībai.
37. Ir skaidrs, ka no lietas materiāliem nav iespējams konstatēt, vai šī pamata prāva ir saistīta ar šādu jaukta tipa līgumu, tomēr, ņemot vērā attiecīgās dalībvalsts praksi, šķiet, ka šāda iespēja pastāv, par ko liecina arī prejudiciālā nolēmuma process, kurā Tiesa jau ir pieņēmusi nolēmumu (21) .
38. Līdzīgi kā lietā RI.SAN . Tiesa nevar pārbaudīt iesniedzējtiesas sniegto datu pareizību, saskaņā ar kuriem pamata prāva neattiecas uz publiskā pakalpojuma līguma piešķiršanu (22) .
39. Pat ja konkrētais līgums principā atbilst visiem priekšnoteikumiem vienas no direktīvām piemērošanai, uz konkrētu līguma piešķiršanu attiecīgā direktīva tomēr varētu neattiekties. Saistībā ar to šajā gadījumā līdztekus vienai no direktīvā skaidri paredzētajām atkāpēm, piemēram, līdztekus Nozaru direktīvas 13. pantā paredzētajai atkāpei varētu būt piemērojama viena no tādām nerakstītām, bet Tiesas ieviestām atkāpēm, kā tā, kas interpretēta spriedumā lietā Stadt Halle (23) un kas paredzēta spriedumā lietā Teckal‑Ausnahme (24) attiecībā uz tā sauktajiem “quasi-in-house” līgumiem. Ja šis būtu attiecīgs gadījums, būtu piemērojamas primārās tiesības.
40. Šis arī varētu būt iemesls, kādēļ valsts tiesa varētu ierobežot prejudiciālo jautājumu, sniedzot tikai primāro tiesību interpretāciju.
41. Ja nevarētu piemērot nevienu no direktīvām, pamatbrīvībām, kas it īpaši dalībvalstīm uzliek pienākumu nodrošināt vienlīdzīgu attieksmi un pārskatāmību attiecībā pret citu dalībvalstu uzņēmējiem, varētu būt izšķiroša nozīme strīda izšķiršanai šajā prāvā.
B – Pamatbrīvības un pozitīvie pienākumi
42. Šī prāva, kurā ir jāprecizē, kādi pienākumi līgumslēdzējai iestādei izriet no EKL 43. un 49. pantā minētajām pamatbrīvībām, principā attiecas uz to, vai pamatbrīvības nosaka tikai aizliegumus, ierobežojot dalībvalstu rīcību, vai arī paredz pozitīvus pienākumus, un ja tā ir, tad kādus.
43. Daži no pamatbrīvībām izrietošie aizliegumi viegli ir klasificējami kā ierobežojumi, kuri tai skaitā ir bijuši arī daudzu Tiesas prāvu priekšmets. Attiecībā uz publisko iepirkumu jomu ir jānorāda, piemēram, uz aizliegumu, kas izriet no preču brīvas aprites un atbilstīgi kuram Līgumā “līgumslēdzējai iestādei ir aizliegts ar minēto līgumu saistītajos līguma dokumentos iekļaut noteikumu, kas paredz šī līguma izpildei izmantot preci ar noteiktu preču zīmi, nelietojot piebildi “vai līdzīga veida”” (25) .
44. Bet iepriekš minētās lietas faktiskie apstākļi un tas, kā Tiesa tos izskatīja, ļoti skaidri parāda, ka aizliegumu atturēties no darbības, proti, aizliegumu nepievienot konkrētu piebildi, var saprast arī kā pienākumu kaut ko darīt, proti, izmantot konkrētu piebildi.
45. Attiecinot šo argumentāciju uz pamata prāvas faktiskajiem apstākļiem, kuros tika nolemts lūgt sniegt prejudiciālu nolēmumu, šos apstākļus var saprast vismaz divējādi. Pirmkārt, varētu izvērtēt, vai pamatbrīvības, kuras tiek saprastas kā ierobežojumi, nosaka aizliegumu publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesības piešķirt pēc savstarpējas vienošanās vai tieši. Otrkārt, varētu izvērtēt, vai tās uzliek pienākumu nodrošināt noteiktu izsludināšanu vai darīt to zināmu atklātībai noteiktā veidā. Atkarībā no tā, vai argumentācija tiek balstīta uz atturēšanos no darbības vai uz aktīvu darbību, var nonākt pie pozitīva vai negatīva pienākuma.
46. Taču, lai atbildētu uz prejudiciālo jautājumu, pozitīvo pienākumu problemātikā šajā gadījumā pastāvošajos faktiskajos apstākļos ir noteikti nepieciešams iedziļināties arī cita iemesla dēļ.
47. Šajā lietā pastāvošos faktiskos apstākļus var izvērtēt arī no tā saukto aizsardzības tiesību aspekta. Līgumslēdzējas iestādes vai koncedenta rīcību arī var uzskatīt par trešās personas tiesību pārkāpumu un, konkrētāk, par pārkāpumu, kas skar dažu uzņēmumu tiesības piedalīties [publiskā] iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā vai iesniegt piedāvājumu. Dalībvalstīm, tai skaitā līgumslēdzējām iestādēm vai koncedentiem, ir jānodrošina no Kopienu tiesībām izrietošu tiesību ievērošana.
48. Visbeidzot pilnīgas skaidrības labad ir jānorāda, ka šajā lietā pastāvošos faktiskos apstākļus varētu izvērtēt, arī ņemot vērā to, vai šie apstākļi attiecīgajai teritoriālajai pašpārvaldei rada aizsardzības vai garantiju nodrošināšanas pienākumu. Katrā ziņā nav apstrīdams tas, ka dalībvalstij un šajā strīdā iesaistītajai pašvaldībai, kas ir uzskatāma par tās daļu, šajā gadījumā ir pienākums garantēt uzņēmumu, proti, iespējamo piedāvājumu iesniedzēju pamatbrīvības.
49. Atbildot uz jautājumu par to, vai pamatbrīvības satur pozitīvus pienākumus
un kāds ir to saturs, svarīgi ir balstīties uz Tiesas judikatūru par savstarpēju atzīšanu.
50. No šīs judikatūras var secināt, ka dalībvalstīm ir pienākums izstrādāt noteiktu procedūru un to arī piemērot. Pienākums veikt pasākumus attiecas gan uz likumdevēju, gan pārvaldes iestādēm, gan arī uz tiesu varu. Prasības, kas izriet no pamatbrīvībām, it īpaši attiecas uz procedūras saturu, piemēram – pienākums veikt konkrētu pārbaudi. No procesuālo tiesību aspekta šī pārbaude tiek vēl vairāk precizēta, nosakot tās mērķus un metodi, proti, darboties, salīdzinot noteiktus dokumentus. Turklāt lēmumi ir jāpamato un saistībā ar tiem ir jābūt nodrošinātiem tiesību aizsardzības līdzekļiem (26) .
51. Šīs prasības var attiecināt arī uz tiesībām publisko pakalpojumu jomā, ciktāl šajā jomā ir jāievēro daži procesuālo tiesību principi. Tādējādi no pastāvošās judikatūras par savstarpēju atzīšanu var secināt, ka pamatbrīvības rada dalībvalstīm arī noteiktus procesuālos pienākumus .
52. Papildus pamatbrīvībām EKL 10. pants ir vēl viens tiesību avots primārajās tiesībās, no kura izriet procesuāla rakstura prasības. Šī panta pirmā daļa viennozīmīgi satur dalībvalstīm adresētu pienākumu veikt pasākumus (“dalībvalstis veic [..] pasākumus, lai [..]”). Šajā vispārējā un viennozīmīgi principiālajā normā ir iekļauts pienākums vismaz izstrādāt procedūras, ieskaitot arī konkursa procedūras, lai dalībvalstis izpildītu savus Kopienu tiesībās paredzētos ar materiālajām tiesībām saistītos pienākumus.
53. Ciktāl no Kopienu tiesībām vai, kā tas ir šajā prāvā, no pamatbrīvībām izriet noteikti pienākumi, dalībvalstīm, ieskaitot pašvaldības, ir jāveic arī attiecīgas darbības saistībā ar līgumiem vai koncesijām, piemēram, jāievēro noteikti termiņi vai jāpublicē noteikti paziņojumi.
54. Saistībā ar EKL 10. pantu ir jāatsaucas arī uz tādiem Kopienu principiem kā līdzvērtības un efektivitātes princips, kas dalībvalstu procesuālajām tiesībām, tai skaitā tiesībām publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā, nosaka konkrētas robežas. Šīs prasības attiecas ne tikai uz tiesisko aizsardzību, bet arī uz iepriekšēju stadiju, proti, publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras norisi. Katrs gadījums tomēr “ir jāizvērtē, ņemot vērā šīs normas nozīmi procedūrā kopumā, kā arī procedūras norisi un tās īpatnības” (27) .
55. Šīm primāro tiesību prasībām, kas papildina dalībvalstu pienākumus, kuri izriet no pamatbrīvībām, ir liela nozīme ārpus jomas, kurā tiek piemērotas direktīvas par publiskajiem iepirkumiem.
56. Visbeidzot ir jāatsaucas arī uz vispārējiem tiesību principiem, no kuriem arī var izdarīt secinājumus par prasībām, kas izvirzītas valsts procesuālajām tiesībām, un kuriem arī ir nozīme līgumu piešķiršanas procedūrā. Tas it īpaši attiecas uz vispārējo vienlīdzības principu (vienlīdzīgas attieksmes principu), kura darbības joma ir plašāka par diskriminācijas aizliegumu valsts piederības dēļ.
C – N o pamatbrīvībām izrietošie pienākumi publisko iepirkumu jomā
1. Ierobežota pamatbrīvību piemērošanas joma
57. Pat tad, ja atzīst, ka pamatbrīvības ir piemērojamas līgumslēdzējām iestādēm un koncedentiem, tas nebūt vēl nenozīmē, ka katra līguma piešķiršanas procedūra ir pakļauta pamatbrīvībām.
58. Tādējādi nav izslēgts, ka līgumslēdzēja iestāde vai koncedents juridiski pamatoti atsaucas uz vienu no daudzajiem iemesliem, kas attaisno pamatbrīvību nepiemērošanu. Turklāt ir jāņem vērā ne tikai tādi EK līgumā skaidri paredzēti iemesli kā valsts drošība vai sabiedrības veselības aizsardzība (28), bet arī vispārējās intereses judikatūras Cassis de Dijon
nozīmē.
59. Vienā no saviem paziņojumiem (29) arī Komisija ir atzinusi, ka attiecībā uz koncesijas piešķiršanu ir jāpiemēro prasība par attaisnojošiem iemesliem. Pats par sevi saprotams, ka publisko iepirkumu piešķiršanas jomā ir jāizpilda nosacījumi, kas ir izvirzīti, lai attaisnojošie iemesli būtu pieņemami, bet kas šeit netiks sīkāk apskatīti, piemēram, valsts pasākuma samērīgums.
60. Līdztekus šiem attaisnojošajiem iemesliem, kas ir saistīti ar pamatbrīvībām, jāmin arī Līgumā skaidri paredzētie izņēmuma noteikumi. Šos izņēmuma noteikumus var piemērot arī attiecībā uz koncesiju piešķiršanu, un tādējādi koncedentam nav saistošas prasības, kas izriet no pamatbrīvībām.
61. Īpaši ir jāņem vērā noteikumi, kas attiecas uz dažādiem iekšējās vai ārējās drošības aspektiem, uz kuriem tika norādīts arī tiesas sēdē. Atbilstīgi EKL 296. panta 1. punkta b) apakšpunktam dalībvalstis drīkst veikt konkrētus pasākumus, kas nepieciešami būtisku drošības interešu aizsardzībai. Publiskā iepirkuma līgumu jomā tas attiecas uz dažu, aizsardzībai nepieciešamu preču iegādi. Kaut arī šī joma katrā ziņā nav vispiemērotākā koncesijām, saskaņā ar Kopienu tiesībām šāda iespēja nav izslēgta.
62. Savukārt EKL 297. pants atļauj dalībvalstīm īpašās krīzes situācijās veikt konkrētus pasākumus. Šo normu, šķiet, principā var piemērot publiskajiem iepirkumiem.
63. Kā izriet it īpaši no EKL 298. panta, dalībvalstu tiesības piemērot abas iepriekš minētās Līguma normas, protams, nav neierobežotas un īpaši ir pakļautas Komisijas un Tiesas kontrolei.
64. Visbeidzot ir jānorāda vēl uz vienu primāro tiesību normu, kas gan nav īpaši saistīta ar pamatbrīvībām, bet tomēr var darboties arī kā izņēmums no tām. EKL 86. panta 2. punkts paredz, ka “šajā Līgumā ietvertie noteikumi” – ieskaitot arī pamatbrīvības – ir piemērojami, “ja šo noteikumu piemērojums de jure vai de facto
netraucē veikt tām uzticētos uzdevumus”. Jāņem vērā arī nosacījums par to, ka pārāk lielā mērā nedrīkst tikt ietekmēta tirdzniecības attīstība. Tomēr atšķirībā no EKL 10. panta, kas ir piemērojams dalībvalstīm, šīs normas adresāti ir uzņēmumi un, proti, tikai tādi uzņēmumi, kam ir uzdots sniegt konkrētus pakalpojumus vai kas ir finanšu monopolisti. Tādēļ šī norma ir piemērojama tikai tādiem koncedentiem, kas ir uzskatāmi par šāda veida uzņēmumiem.
65. Saistībā ar šo prejudiciālā nolēmuma procedūru būtu jāpārbauda, vai koncedents ir pieskaitāms vienai no izņēmuma uzņēmumu kategorijām un vai veids, kādā tika piešķirts publiskā iepirkuma līgums, bija nepieciešams, lai šis uzņēmums varētu izpildīt savu ar sabiedrības interesēm saistīto uzdevumu saimnieciski pieņemamos apstākļos (30) . Protams, pastāv arī iespēja, ka, lai pamatotu tiesību nodošanu uzņēmumam, attiecīgā dalībvalsts atsaucas uz EKL 86. pantu (31) .
66. Visbeidzot ir jāatsaucas uz procesa gaitā minēto judikatūru lietās Teckal (32) un Stadt Halle
un RPL Lochau (33), kā arī izņēmumu, kas Nozaru direktīvas 13. pantā ir paredzēts attiecībā uz dažu publisko iepirkumu piešķiršanu saistītiem uzņēmumiem.
67. Šī judikatūra vai šis tiesiskais regulējums, ievērojot ļoti precīzus nosacījumus, ļauj nepiemērot, attiecīgi, klasiskās direktīvas publisko iepirkumu jomā vai arī Nozaru direktīvu. Tādējādi attiecībā uz līgumiem, uz kuriem attiecas viens no šiem izņēmumiem, nav piemērojami atvasinātie tiesību akti publisko iepirkumu jomā. Tomēr līdz ar to automātiski ir piemērojamas primārās tiesības, ieskaitot pamatbrīvības, ar ko ir saistīta šī lieta.
68. Bet nedz no iepriekš minētās judikatūras, nedz Nozaru direktīvas skaidri formulētajām normām nevar izdarīt secinājumu par to, ka primārās tiesības nav piemērojamas. Pamatojums tik nozīmīgam Kopienu tiesību izņēmumam nav atrodams ne primārajās tiesībās, ne judikatūrā. Tātad, ja līgumam, par kuru ir runa šajā gadījumā, ir piemērojamas primārās tiesības, nerodas jautājums par iepriekš minētās judikatūras vai Nozaru direktīvas noteikumu nozīmi, jo šajos dokumentos ir norādīti atvasināto tiesību piemērošanas izņēmumi.
2. Klasifikācija primāro tiesību vai vienota publisko iepirkumu piešķiršanas režīma ietvaros
69. Pat tad, ja ir skaidrs, ka konkrētam publiskajam iepirkumam ir jāpiemēro primārās tiesības, piemēram, pamatbrīvības, nākamajā posmā ir jānoskaidro, kādi konkrēti pienākumi ir jāpilda līgumslēdzējai iestādei vai koncedentam. Tādējādi runa ir par publiskā iepirkuma piešķiršanas režīma noteikšanu, kas, iespējams, izriet no pamatbrīvībām.
70. Turklāt šajā sakarā nav skaidrs tas, vai pamatbrīvības vispār veido režīmu, kas pie tam ir vienots režīms, proti, vai attiecībā uz visiem tajā paredzētajiem publiskajiem iepirkumiem attiecas vienas un tās pašas prasības. Pastāvot augstam abstrakcijas līmenim, tas tā varētu būt. Dalībvalstu līgumslēdzējām iestādēm un koncedentiem ir jāņem vērā, piemēram, diskriminācijas aizlieguma princips un daži brīvības veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvības ierobežojumi.
71. Jau tas vien, ka no pamatbrīvībām neizriet neviena prasība, kas kaut mazliet būtu tik konkrēta kā tās, kuras satur direktīvas, atspēko argumentu, ka attiecībā uz visiem līgumiem ir jāpiemēro vienas un tās pašas procesuālās normas, piemēram, normas par paziņojumu publicēšanas veidu un saturu.
72. Protams, tiesiskās skaidrības un tiesiskās drošības interesēs gan līgumslēdzējām iestādēm un koncedentiem, gan uzņēmumiem kā iespējamiem piedāvājumu iesniedzējiem būtu izdevīgi, ja primārajās tiesībās pastāvētu publiskā iepirkuma līgumu piešķiršanas režīms vai vismaz daži šādi režīmi; tādējādi varētu izvairīties no problēmām, kas praksē rodas tādēļ, ka koncesijas līguma piešķiršanas procedūras gaitā tikai sarunu laikā šis līgums kļūst par publiskā iepirkuma līgumu (34) .
73. No otras puses, ir vēlams konkursa dalībniekiem dot arī zināmu rīcības brīvību. Direktīvas paredz virkni iespēju. Līdzīgiem noteikumiem vēl jo vairāk vajadzētu būt spēkā primāro tiesību piemērošanas jomā.
74. Problēma ir saistīta ar nepieciešamību noteikt līgumu kategorijas, attiecībā uz kurām ir spēkā noteikts režīms. Tomēr ne Līguma tekstā, ne judikatūrā, kas saistīta ar pamatbrīvībām, it īpaši tajā, kas attiecas uz publiskā iepirkuma līgumiem, nav minēti kritēriji dažādu līgumu grupu (kategoriju) nošķiršanai. Taču uz klasifikācijas nepieciešamību norāda samērīguma princips.
75. Arī šajā sakarā būtu iespējams atsaukties uz izņēmumiem, kas paredzēti judikatūrā lietā Teckal un lietā Stadt Halle, kā arī Nozaru direktīvas 13. pantā, lai uz tajā minētajiem publiskajiem iepirkumiem attiecinātu atvieglotu režīmu. Tomēr tas, ka primārajās tiesībās nav vienota tiesiskā regulējuma par publiskajiem iepirkumiem, no kura varētu paredzēt izņēmumus, liedz šos izņēmumus pēc analoģijas piemērot kā nošķiršanas kritēriju.
76. Līdz ar to lietderīgi būtu izmantot kritērijus, ko paredz arī direktīvas dažādu publiskā iepirkuma līgumu kategoriju noteikšanai.
77. Turklāt būtisks aspekts šajā sakarā ir publiskā iepirkuma paredzētā vērtība (35) . Svarīgs ir arī līguma priekšmets, proti, pakalpojumi, piegādes vai būvdarbi. Līdzīgi kā direktīvās, varētu nodalīt šajā jomā neietilpstošos pakalpojumus, pakalpojumus, kas nav prioritāri, un prioritārus pakalpojumus, atkarībā no to konkrētā priekšmeta. Būtu jāņem vērā arī līgumu sarežģītības pakāpe, proti, tas, vai runa ir par pietiekami standartizētām precēm vai sarežģītiem infrastruktūras projektiem, kuru tehniskos, juridiskos vai finansiālos nosacījumus publiskā iepirkuma līguma piešķiršanas procedūras sākumā nemaz nevar norādīt.
78. Šo direktīvās paredzēto kategoriju veidošanas pamatā ir arguments, kas attiecas uz visu publisko iepirkumu jomu, proti, ka daži līgumi ir vairāk saistīti ar iekšējo tirgu nekā citi, par kuriem ir ieinteresēta lielāka uzņēmumu grupa, ieskaitot citu dalībvalstu uzņēmumus. Šim aspektam būtu jābūt lielai nozīmei saistībā ar pamatbrīvību piemērošanu, jo tās ir saistītas ar pārrobežu elementu.
79. Lai kategorijas savstarpēji nošķirtu, proti, attiecīgu līgumu iekļautu kādā konkrētā kategorijā un tādējādi uz to attiecinātu noteiktu režīmu, tāpat kā direktīvās, varētu vadīties arī no konkrētiem apstākļiem, proti, vai pastāv ekskluzīvas tiesības vai steidzamība. Šādā veidā uz dažiem līgumiem, kas ietilpst pamatbrīvību piemērošanas jomā, var neattiecināt pienākumu publicēt paziņojumus par līgumu.
80. Tomēr sistēma, kas aptvertu visus līgumus un ko veidotu vairākas kategorijas, attiecībā uz kurām – katru atsevišķi – pastāvētu noteikts režīms, katrā ziņā radītu daudzpakāpju primāro tiesību režīmu, kas balstīts uz direktīvās paredzēto režīmu, vai, konkrētāk, vairākus režīmus. Tomēr pārskatāmība, kas minēta šajā prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā, ir tikai viena no daudzajām reglamentējamām jomām.
81. Visbeidzot ir jānorāda uz efektivitātes principu, kas arī ir piemērojams publiskā iepirkuma līguma piešķiršanas procedūrām. Saskaņā ar šo principu ir jāizvērtē konkrētā procedūra kopumā, kā arī procedūras norise un tās īpatnības (36) .
3. Primārajās tiesībās izvirzītās prasības
82. Vispirms ir jānorāda, ka saskaņā ar primārajām tiesībām piemērojamais līgumu piešķiršanas režīms nebūt nav tas pats, kas ir piemērojams direktīvu darbības jomā. Šāda visaptveroša piemērojamība nav pieņemama divu galveno iemeslu dēļ.
83. Pirmkārt, neievērojot primārajās tiesībās paredzēto likumdošanas procedūru, pat ārpus direktīvu darbības jomas būtu piemērojams režīms, kas izstrādāts attiecībā uz šajās direktīvās paredzētajiem līgumiem. Tādējādi tiktu apieta Kopienas likumdošanas procedūra. Otrkārt, tiktu apietas arī pašas direktīvas, kas paredz normas tikai attiecībā uz dažiem līgumiem.
84. Tomēr vispirms ir jāatgādina, ka no pamatbrīvībām izrietošās prasības principā ir spēkā attiecībā uz visiem publisko iepirkumu aspektiem, proti, pirmkārt, attiecībā uz materiālo aspektu, piemēram, sniedzamo pakalpojumu priekšmeta aprakstu (piemēram, izmantojot tehniskās specifikācijas vai koncesijas darbības ilgumu) vai izvēles kritērijiem, kas saistīti ar kvalitāti (galvenokārt īpašībām), un līgumu piešķiršanas kritērijiem, īpaši šajā sakarā ievērojot savstarpējās atzīšanas principu. Otrkārt, šīs prasības ir spēkā arī attiecībā uz procesuālo aspektu, proti, uz procedūru šaurākā nozīmē, piemēram, procedūras veida izvēli, kurā ietilpst arī paziņojuma par līgumu publicēšana, kā arī uz termiņiem (piemēram, attiecībā uz pieteikuma par dalību konkursā vai piedāvājuma saņemšanas datumu).
85. Līdztekus pārskatāmības principam, kas tiek apskatīts šajā prāvā, var minēt arī ar to saistīto vienlīdzīgas attieksmes principu (37), konkurences principu un samērīguma principu, kas ir piemērojams arī primāro tiesību darbības jomā.
86. Aplūkojot vienlīdzīgas attieksmes principu, var secināt, ka koncesionāri ir jāizvēlas, pamatojoties uz objektīviem kritērijiem. Tas nozīmē, ka ir jāievēro arī līguma piešķiršanas procedūras sākumā izvirzītās prasības un ka tās vienlīdzīgi ir jāpiemēro attiecībā uz visiem pretendentiem.
87. Tā kā šī prejudiciālā nolēmuma tiesvedība tomēr ir saistīta tikai ar jautājumu par nepieciešamo pārskatāmību, turpmākā argumentācija būs saistīta tikai ar šo aspektu.
a) Pārskatāmība
88. Vispirms ir jānorāda, ka saskaņā ar direktīvām pārskatāmības jēdziens attiecas ne tikai uz aspektiem, kas ir saistīti ar konkrētu līgumu piešķiršanas darbību publicitāti. Pie pēdējiem minētajiem aspektiem pieder, piemēram, dažādi paziņojumu veidi, ja runa ir par uzaicinājumu piedalīties līguma piešķiršanas procedūrā vai paziņojumu par līgumu, proti, uzaicinājumu iesniegt piedāvājumus.
89. Turklāt direktīvās ir norādīti arī citi izziņošanas pienākumi, piemēram, paziņojuma sniegšana par piešķirto līgumu. Direktīvas paredz arī pienākumus veidot iekšējus reģistrus, piemēram, sagatavojot protokolus vai saglabājot konkrētus dokumentus (38) . Šos pienākumus var attiecināt arī uz primārajām tiesībām.
90. Turklāt pārskatāmības princips visdrīzāk ir pamatprincips attiecībā uz publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru kopumā. Tajā ietilpst arī, piemēram, līgumslēdzējas iestādes lēmumu pieņemšanas pārskatāmība un objektīva rīcība – kā tāda – līguma piešķiršanas procedūras laikā.
91. Šajā lietā Tiesai tiek lūgts drīzāk precizēt savu judikatūru, kas attiecas uz publicēšanas pienākumu. Lietā Telaustria
un Telefonadress
Tiesa principā ir atzinusi, ka “līgumslēdzējai iestādei visiem iespējamajiem piedāvājumu iesniedzējiem [ir] jāgarantē atbilstoša publicitātes pakāpe, kas dod iespēju pakalpojumu tirgū nodrošināt konkurenci, kā arī pārbaudīt, vai konkursa procedūra ir bijusi objektīva” (39) .
92. Nosakot “atbilstošu publicitātes pakāpi”, ir nepieciešams balstīties uz pārskatāmības principa mērķi, kuru ir lūgts interpretēt. Tāpat kā attiecībā uz direktīvām, arī primāro tiesību piemērošanas jomā pārskatāmībai ir jāsekmē neizkropļota konkurence un valsts tirgu atvēršana.
93. Tas, vai līguma piešķiršanai ir nodrošināta “atbilstoša publicitātes pakāpe”, galvenokārt ir saistīts ar jautājumu par to, vai publicēšana vispār ir bijusi nepieciešama. Nevar izslēgt to, ka var būt arī gadījumi, kuros līgumu drīkst piešķirt pēc savstarpējas vienošanās, proti, paziņojumu par līgumu iepriekš nepublicējot. Tam, ko atļauj direktīvas, vēl jo vairāk jābūt pieļaujamam arī primāro tiesību piemērošanas jomā. Mēģinot saglabāt atšķirības starp direktīvām un primārajām tiesībām, pārmērīgi būtu note ikt, ka līgumus, nepublicējot paziņojumu par līgumu, drīkst piešķirt, tikai ievērojot direktīvās minētos nosacījumus, proti, tikai tajā tieši uzskaitīto iemeslu dēļ. Tāpat arī pārmērīgi būtu noteikt, ka šīs procedūras piemērojamība ir atkarīga no tā, vai ir notikusi saziņa ar visiem iespējamiem piedāvājumu iesniedzējiem. Pat ja līgumslēdzēja iestāde vai koncedents tomēr rīkotos tādā veidā, pārskatāmība vienalga tiktu nodrošināta (40) .
94. Protams, ir jānovērš tas, ka līgumslēdzējas iestādes vai koncedenti viņiem piešķirto rīcības brīvību izmanto ļaunprātīgi. Tādējādi varētu atzīt, ka primārajās tiesībās ir spēkā princips par obligātu publicēšanu, pastāvot vairākiem izņēmumiem. Līdz ar to līgumslēdzējai iestādei vai koncedentam katrā atsevišķā gadījumā būtu jāpamato, kāpēc tas atkāpjas no prasības par attiecīga paziņojuma publicēšanu.
95. Bet pat tad, ja atzīst principu par obligātu publicēšanu, paliek neatbildēti vēl daudzi citi jautājumi.
96. Vispirms rodas jautājums par publicēšanas veidu. Pirmkārt, tas ir saistīts ar ģeogrāfisko aspektu, proti, par publicēšanu vietējā, reģionālā, valsts vai Eiropas mērogā. Otrkārt, tas attiecas uz paša plašsaziņas līdzekļa veidu. Līdztekus tādiem klasiskajiem drukātajiem plašsaziņas līdzekļiem kā oficiālajiem vēstnešiem, dienas laikrakstiem vai attiecīgās ekonomikas nozares publikācijām, ir jāņem vērā arī tādi elektroniskie plašsaziņas līdzekļi kā internets. Atsevišķos gadījumos var izmantot arī tādas senas metodes kā sludinājumus (41) .
97. Tomēr publicēšanas veids ir tikai viens no daudziem aspektiem. Līgumslēdzējai iestādei vai koncedentam ir arī svarīgi zināt, kādi ierobežojumi tam izriet no pamatbrīvībām saistībā ar paziņojuma obligāto saturu. Ir spēkā vispārējs noteikums, ka ir jāsniedz tik daudz informācijas, cik uzņēmumiem ir nepieciešama, lai tie varētu izlemt jautājumu par dalību līguma piešķiršanas procedūrā vai jautājumu par piedāvājuma iesniegšanu. No pamatbrīvībām nekādā gadījumā nevar izdarīt secinājumus par kritērijiem, kas būtu piemērojami jebkurā gadījumā un kurus tādējādi kopumā varētu izmantot, lai izstrādātu paziņojuma par līgumu paraugu, kā tas ir paredzēts direktīvās. Tādēļ attiecībā uz paziņojuma par līgumu obligāto saturu spēkā ir princips, ka pamatbrīvības neuzliek pienākumu katrā ziņā sniegt tos datus, kas saskaņā ar atvasinātajām tiesībām ir paredzēti paziņojuma par līgumu paraugos.
98. Gan uz publicēšanas veidu, gan uz paziņojuma saturu attiecas iepriekš minētie kritēriji, kas primārajās tiesībās ļauj nošķirt līgumu kategorijas un veikt ar to saistīto klasificēšanu.
99. Ņemot vērā to, ka no lietas materiāliem, it īpaši no rīkojuma uzdot prejudiciālu jautājumu, nevar iegūt datus, kas nepieciešami, lai varētu noteikt atbilstošo publicitātes pakāpi, kas ir nodrošināta pamata prāvā, un ņemot vērā principu, ka prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā atbilstoši EKL 234. pantam Tiesai Kopienu tiesību normas nebūt nav jāpiemēro konkrētai faktiskajai situācijai, valsts tiesai ir jālemj par to, vai pamata prāvā ir izpildīts pienākums nodrošināt pārskatāmību (42) .
100. Turklāt, veicot tirgus analīzi, attiecīgās valsts tiesai ir jānoskaidro, kuri uzņēmumi, ņemot vērā iespējamo konkurenci, varētu būt ieinteresēti plānotā līguma piešķiršanā, ņemot vērā to, ka līguma vērtībai un priekšmetam šajā sakarā ir izšķiroša nozīme.
b) Izņēmums attiecībā uz dažiem “quasi-in-house” līgumiem
101. Kā jau ir norādīts, ne atbilstoši sekundārajās tiesībās paredzētajam izņēmumam, kas ir atzīts lietā Teckal un lietā Stadt Halle, ne arī atbilstoši izņēmumam, kas ir paredzēts Nozaru direktīvas 13. pantā, nevar nepiemērot primārās tiesības, ieskaitot attiecīgās pamatbrīvības.
102. Kaut arī līgums, par kuru ir runa pamata prāvā, faktiski ir jākvalificē kā pakalpojumu koncesija un kaut arī šī iemesla dēļ uz to neattiecas direktīvas, tam, vai direktīvas attiecīgajam līgumam nav piemērojamas arī cita iemesla dēļ, piemēram, tādēļ, ka judikatūrā vai Nozaru direktīvās ir paredzēts izņēmums, nav nozīmes. Primārās tiesības katrā ziņā ir piemērojamas cita iemesla dēļ.
103. Prejudiciālā nolēmuma tiesvedībā atbilstoši EKL 234. pantam Tiesai Kopienu tiesību normas nebūt nav jāpiemēro konkrētās lietas faktiskajiem apstākļiem. Tiesa to vairākkārt ir uzsvērusi lietās, kas ir saistītas ar publiskā iepirkuma līgumiem (43) . Drīzāk valsts tiesai ir jāpārbauda, vai pamata prāvā ir izpildīti Tiesas izstrādātie kritēriji vai Nozaru direktīvās paredzētie nosacījumi. Taču iepriekš ir jāpārbauda tas, vai ir piemērojama kāda no direktīvām.
104. Ja jautājums ir par pakalpojumu koncesiju un ja līdz ar to direktīvas nav piemērojamas, abi izņēmumi, kas attiecas uz “quasi-in-house” līgumiem, katrā ziņā nav piemērojami.
VI – Secinājums
105. Atbilstoši iepriekš izklāstītajam iesaku Tiesai uz prejudiciālo jautājumu atbildēt šādi:
“EKL 43. un 49. pants ir interpretējams tādā veidā, ka tas principā uzliek pienākumu nodrošināt pārskatāmību. Taču EKL 43. un 49. pants nekādā ziņā neaizliedz līgumu piešķirt tieši, proti, nepublicējot paziņojumu par līgumu vai uzaicinājumu uz konkursu. Izvērtējot jautājumu par to, vai tieša līguma piešķiršana, kā tas ir noticis šajā gadījumā, ir pieļaujama līguma piešķiršanas procedūrā, valsts tiesai, veicot tirgus analīzi, ir jānoskaidro, kuri uzņēmumi, ņemot vērā iespējamo konkurenci, varētu būt ieinteresēti plānotā līguma piešķiršanā, ņemot vērā to, ka līguma vērtībai un priekšmetam šajā sakarā ir izšķiroša nozīme.”
(1) .
(2)  –	2000. gada 7. decembra spriedums lietā C‑324/98 Telaustria
un Telefonadress ( Recueil, I‑10745. lpp.).
(3)  –	OV L 209, 1. lpp., vēlāk grozīta.
(4)  –	OV L 199, 84.lpp., vēlāk grozīta.
(5)  –	1990. gada 12. jūnija GURI
Nr. 135. Šī likuma teksts ir pārņemts 2000. gada 18. augusta Decreto legislativo
Nr. 267 113. pantā. Vēlāk šī norma tika grozīta ar 2001. gada 28. decembra likuma Nr. 448 35. panta 1. punktu ( legge finanziaria
2002. gadam).
(6)  –	2004. gada 12. marta rīkojums lietā C‑54/03 Austroplant‑Arzneimittel
(Krājumā nav publicēts, 11. punkts), 1996. gada 25. jūnija rīkojums lietā C‑101/96 Italia Testa
( Recueil, I‑3081. lpp., 6. punkts), 1998. gada 30. aprīļa rīkojums apvienotajās lietās C‑128/97 un C‑137/97 Testa un Modesti ( Recueil, I‑2181. lpp., 15. punkts) un 1998. gada 8. jūlija rīkojums lietā C‑9/98 Agostin, ( Recueil, I‑4261. lpp., 6. punkts).
(7)  –	Iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Austroplant‑Arzneimittel, 11. punkts, 1995. gada 7. aprīļa rīkojums lietā C‑167/94 Grau Gomis u.c. ( Recueil, I‑1023. lpp., 9. punkts) un 2000. gada 28. jūnija rīkojums lietā C‑116/00 Laguillaumie ( Recueil, I‑4979. lpp._16. punkts).
(8)  –	Iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Austroplant‑Arzneimittel, 12. punkts, 2001. gada 13. marta spriedums lietā C‑379/98 PreussenElektra ( Recueil, I‑2099. lpp., 39. punkts) un 2002. gada 22. janvāra spriedums lietā C‑390/99 Canal Satélite Digital ( Recueil, I‑607. lpp., 19. punkts).
(9)  –	1993. gada 26. janvāra spriedums apvienotajās lietās C‑320/90, C‑321/90 un C‑322/90 Telemarsicabruzzo u.c . ( Recueil, I‑393. lpp., 6. punkts), kā arī 1993. gada 19. marta rīkojums lietā C‑157/92 Banchero ( Recueil, I‑1085. lpp., 4.punkts), iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Testa
un Modesti, 5. punkts, un iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Agostini, 4. punkts, un iepriekš 6. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Austroplant ‑ Arzneimittel, 10. punkts.
(10)  –	2000. gada 13. aprīļa spriedums lietā C‑176/96 Lehtonen un Castors ( Recueil, I‑2681. lpp., 22. punkts), kā arī iepriekš 9. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Banchero, 5. punkts, iepriekš 7. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā Laguillaumie, 19. punkts, un 2004. gada 11. februāra rīkojums apvienotajās lietās C‑438/03, C‑439/03, C‑509/03 un C‑2/04 Cannito, ( Recueil, I‑1605. lpp., 6. punkts).
(11)  –	1999. gada 9. septembra spriedums lietā C‑108/98 RI.SAN. ( Recueil, I‑5219. lpp., 21. un turpmākie punkti).
(12)  –	Skat. arī 2002. gada 5. marta spriedumu apvienotajās lietās C‑515/99, no C‑519/99 līdz C‑524/99 un no C‑526/99 līdz C‑540/99 Reisch u.c . ( Re cueil, I‑2157. lpp., 24. un turpmākie punkti), kas tomēr neattiecās uz publisko iepirkumu.
(13)  –	Iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā Telaustria .
(14)  –	2002. gada 30. maija rīkojums lietā C‑358/00 Buchhändler‑Vereinigung ( Recueil, I‑4685. lpp.).
(15)  –	2000. gada 7. decembra spriedums lietā C‑94/99 ARGE Gewässerschutz ( Recueil, I‑11037. lpp.), kas it īpaši attiecas uz trešo prejudiciālo jautājumu
(16) –	 	Skat. tomēr 2000. gada 5. decembra spriedumu lietā C‑448/98 Guimont (Recueil, I‑10663. lpp.). Šajā lietā prejudiciālais jautājums viennozīmīgi bija vērsts uz primāro tiesību interpretāciju.
(17)  –	Iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑324/98, 59. punkts; mans izcēlums.
(18)  –	Skat., piemēram, arī apstākļus, kādi pastāvēja iepriekš 15. zemsvītras piezīmē minētajā spriedumā lietā C‑94/99.
(19)  –	Iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑324/98, 60. punkts; ar citu formulējumu apstiprināts 2001. gada 3. decembra rīkojumā lietā C‑59/00 Vestergaard ( Recueil, I‑9505. lpp., 20. punkts).
(20)  –	Skat. 2003. gada 10. aprīļa spriedumu apvienotajās lietās C‑20/01 un C‑28/01 Komisija/Vācija ( Recueil, I‑3609. lpp.), kā arī 2004. gada 18. novembra spriedumu lietā C‑126/03 Komisija/Vācija (Krājums, I‑11195. lpp.).
(21)  –	2002. gada 14. novembra rīkojums lietā C‑310/01 Comune di Udine un AMGA
(Krājumā nav publicēts) .
(22)  –	Iepriekš 11. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑108/98, 20. punkts.
(23)  –	2005. gada 11. janvāra spriedums lietā C‑26/03 Stadt Halle
(Krājums, I‑1. lpp.).
(24)  –	1999. gada 18. novembra spriedums lietā C‑107/98 Teckal ( Recueil, I‑8121. lpp.).
(25)  –	Iepriekš 19. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā C‑59/00, 24. punkts.
(26)  –	1991. gada 7. maija spriedums lietā C‑340/89 Vlassopoulou ( Recueil, I‑2357. lpp., 16. un turpmākie punkti).
(27)  –	2003. gada 10. aprīļa spriedums lietā C‑276/01 Steffensen ( Recueil, I‑3735. lpp., 66. punkts) un 2003. gada 27. februāra spriedums lietā C‑327/00 Santex ( Recueil, I‑1877. lpp., 56. punkts).
(28)  –	Uz brīvību veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvību attiecas EKL 45. un 55. pants.
(29)  –	Komisijas interpretācijas paziņojums par koncesijām Kopienu tiesībās (OV 2000, C 121, 3.1. punkts).
(30)  –	2001. gada 25. oktobra spriedums lietā C‑475/99 Ambulanz Glöckner
( Recueil, I‑8089. lpp., 57. punkts) un 1993. gada 19. maija spriedums lietā C‑320/91 Corbeau ( Recueil, I‑2533. lpp, 16. punkts).
(31) –	 	1997. gada 23. oktobra spriedums lietā C‑157/94 Komisija/Nīderlande (Recueil, I‑5699. lpp., 32. punkts).
(32)  –	Iepriekš 24. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑107/98.
(33)  –	Iepriekš 23. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑26/03.
(34) –									Zaļā grāmata par sabiedriskajām/privātajām partnerattiecībām un Kopienas tiesībām sabiedriskajiem pasūtījumiem [publiskajiem iepirkumiem] un koncesijām, COM(2004) 327 galīgā redakcija, 34. un turpmākie punkti.
(35)  –	Kopienu likumdevējs uzskatīja, ka direktīvā paredzētās procedūras nav piemērotas saistībā ar līgumiem ar mazu vērtību (iepriekš 19. zemsvītras piezīmē minētais rīkojums lietā C‑59/00, 19. punkts).
(36)  –	27. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑276/01, 66. punkts, un – īpaši attiecībā uz tiesībām publisko iepirkumu jomā – spriedums lietā C‑327/00, 56. punkts.
(37)  –	1999. gada 18. novembra spriedums lietā C‑275/98 Unitron Scandinavia un 3‑S ( Recueil, I‑8291. lpp., 31. punkts) un iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑324/98, 61. punkts.
(38)  –	Šajā sakarā skat. Pakalpojumu direktīvas 12. pantu, kā arī Nozaru direktīvas 41. pantu.
(39)  –	Iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā C‑324/98, 62. punkts; mans izcēlums.
(40)  –	To ir atzinis ģenerāladvokāts Fenelijs [ Fennelly ] savu secinājumu 43. punktā, kas sniegti saistībā ar pamata prāvu Telaustria
un Telefonadress, ciktāl ne visi piedāvājumu iesniedzēji vai lielākā to daļa uzņēmējdarbību veic tajā pašā valstī, kurā atrodas līgumslēdzēja iestāde.
(41)  –	Komisija to atzīst arī savā iepriekš 29. zemsvītras piezīmē minētajā paziņojumā.
(42)  –	Attiecībā uz šāda veida risinājumu skat. iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minēto spriedumu lietā C‑324/98, 63. punkts.
(43)  –	Šajā sakarā skat. tikai iepriekš 2. zemsvītras piezīmē minēto spriedumu lietā C‑324/98, 63. punkts, 2003. gada 22. maija spriedumu lietā C‑18/01 Korhonen u.c. ( Recueil, I‑5321. lpp.), 2003. gada 4. decembra spriedumu lietā C‑448/01 EVN un Wienstrom
( Recueil, I‑14527. lpp) un iepriekš 21. zemsvītras piezīmē minēto rīkojumu lietā C‑310/01.