62009CC0271_SK
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. Touto žalobou Európska komisia navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Poľská republika si tým, že ponechala v platnosti článok 143, článok 136 ods. 3 a článok 136a ods. 2 zákona z 28. augusta 1997 o organizácii a činnosti dôchodkových fondov(2) v znení zmien a doplnení (ďalej len „zákon o dôchodkových fondoch“), ktoré obmedzujú zahraničné investície dôchodkových fondov, ktoré sú súčasťou vnútroštátneho mechanizmu povinnej účasti a sú založené na kapitálovom systéme (tzv. „otvorené dôchodkové fondy“), nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 56 ES, teraz z článku 63 ZFEÚ(3) .
2. Právna úprava spochybnená Komisiou má za následok obmedzenie zahraničných investícií poľských otvorených dôchodkových fondov na 5 % ich aktív.(4)
3. Poľská republika napáda uplatniteľnosť článku 56 ES. Domnieva sa najmä, že dotknuté dôchodkové fondy sú verejnoprávne subjekty, ktoré možno prirovnať k poľskému štátu, a z tohto dôvodu akékoľvek právne pravidlo obmedzujúce ich investície nepatrí do pôsobnosti voľného pohybu kapitálu.
4. Subsidiárne sa Poľská republika domnieva, že aj keď dotknutá právna úprava vytvára obmedzenie voľného pohybu kapitálu, toto obmedzenie je odôvodnené.
5. Na účely vyriešenia tohto sporu je potrebné najskôr preskúmať, či sa článok 56 ES vzťahuje na dotknutú právnu úpravu. V prípade kladnej odpovede bude ďalej nevyhnuté preskúmať, či uvedená právna úprava predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu, a následne, či možno toto obmedzenie odôvodniť ustanoveniami Zmluvy alebo naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ktoré boli uznané judikatúrou Súdneho dvora.
II – Vnútroštátny právny rámec
A – Dôchodkový systém
6. Dôchodkový systém platný v Poľsku je založený na troch pilieroch a možno ho zhrnúť vo forme synoptickej tabuľky(5) .
(6)
Zákon o dôchodkových fondoch
Zákon z 20. apríla 2004 o individuálnych dôchodkových účtoch(7)
Orgány
Orgán sociálneho zabezpečenia (Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ďalej len „OSZ“)
Štrnásť dôchodkových správcovských spoločností (Powszechne Towarzystwa Emerytalne, ďalej len „DSS“)
Založený na dobrovoľom doplnkovom sporení
Fondy
Fondy sociálneho poistenia (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych, ďalej len „FSP“)
Štrnásť otvorených dôchodkových fondov (Otwarte Fundusze Emerytalne, ďalej len „ODF“)
>lt>1
B – Zákon o dôchodkových fondoch
7. Podľa článku 3 ods. 1 bodu 2 zákona z 13. októbra 1998 o systéme sociálneho zabezpečenia sú otvorené dôchodkové fondy vymedzené v súlade s ustanoveniami zákona o dôchodkových fondoch.
8. Článok 2 zákona o dôchodkových fondoch stanovuje, že účelom otvoreného dôchodkového fondu je zhromažďovať a investovať finančné zdroje na účely ich vyplatenia jeho účastníkom po dosiahnutí dôchodkového veku.
9. Podľa článku 3 tohto zákona je otvorený dôchodkový fond právnickou osobou založenou vo forme nadácie, ktorá má aktíva odlišné od aktív spoločnosti, ktorá ju založila, spravuje ju a je jej výlučným zástupcom vo vzťahoch s tretími osobami (ďalej len „správcovské spoločnosti“). Táto správcovská spoločnosť vykonáva svoju činnosť výlučne ako akciová spoločnosť (článok 27 uvedeného zákona) a za úhradu (článok 29 rovnakého zákona). Jedna správcovská spoločnosť môže spravovať len jeden otvorený dôchodkový fond.
10. Keďže prispievatelia majú možnosť vybrať si svoj otvorený dôchodkový fond, OSZ do neho odvádza jednu tretinu dôchodkových príspevkov dotknutého prispievateľa.
11. Na základe článku 180 zákona o dôchodkových fondoch Štátna pokladnica za určitých podmienok zaručuje pokrytie deficitu otvorených dôchodkových fondov.
12. Články 134 až 137 tohto zákona vymedzujú spôsob financovania činnosti otvorených dôchodkových fondov. Podľa týchto ustanovení si môžu tieto fondy strhávať určité percento z odvedených príspevkov pred ich konverziou na účtovné jednotky, a to do výšky 3,5 % týchto príspevkov. Môžu si takisto účtovať náklady za správu fondu správcovskou spoločnosťou, pričom výška týchto nákladov závisí od hodnoty aktív a nemôže presiahnuť hranice stanovené v článku 136 ods. 2a tohto zákona.
13. Na účely určenia hodnoty aktív slúžiacej ako základ pre definovanie výšky uvedených nákladov článok 136 ods. 3 zákona o dôchodkových fondoch stanovuje:
„Pri určení hodnoty čistých aktív spravovaných fondom v zmysle odsekov 2 a 2a sa neprihliada na hodnotu investícií uvedených v článku 141 ods. 1 bode 8 ani na investície do podielových listov vydaných subjektmi kolektívneho investovania so sídlom v zahraničí, ktoré sú uvedené v článku 143 ods. 1.“
14. Článok 136a zákona o dôchodkových fondoch takisto stanovuje:
„1. Náklady spojené s úschovou aktív a uskutočňovaním a úpravou transakcií spočívajúcich v nadobúdaní alebo v predaji aktív fondu, ktoré zodpovedajú poplatkom splatným klíringovým centrám, ktorých sprostredkovanie je fond povinný v súlade s osobitnými ustanoveniami použiť a ktoré sú súčasťou odmeny depozitára, sa odpočítavajú z aktív fondu podľa v súčasnosti platnej tabuľky poplatkov a nákladov dotknutého klíringového centra.
2. Náklady uvedené v ods. 1, ktoré zodpovedajú poplatkom splatným zahraničným clearingovým centrám, sa odpočítavajú z aktív fondu až do výšky príslušných súm splatných vnútroštátnym clearingovým centrám uvedeným v odseku 1.“
15. Články 139 až 156 zákona o dôchodkových fondoch sa zaoberajú investičnými činnosťami otvorených dôchodkových fondov.
16. Článok 139 tohto zákona stanovuje, že fondy musia investovať svoje aktíva v súlade s ustanoveniami uvedeného zákona a snažiť sa pritom o optimalizáciu bezpečnosti, ako aj návratnosti týchto investícií.
17. Článok 141 ods. 1 zákona o dôchodkových fondoch znie:
„1. Aktíva fondov je možné s výhradou článku 146 investovať výlučne do nasledujúcich kategórií nástrojov:
1) dlhopisov, zmeniek a iných cenných papierov emitovaných Štátnou pokladnicou alebo Národnou bankou Poľska, ako aj do pôžičiek a úverov poskytnutých týmto subjektom;
2) dlhopisov a iných dlhových cenných papierov založených na peňažných plneniach, za ktoré Štátna pokladnica alebo Národná banka Poľska prevzali záruku alebo sú týmito orgánmi podporované, ako aj do vkladov, úverov a pôžičiek, za ktoré tieto orgány prevzali záruku alebo sú nimi podporované;
3) bankových vkladov a cenných papierov vydávaných bankami v poľskej mene;
3a) bankových vkladov a cenných papierov vydávaných bankami v mene členského štátu [Organizácie pre hospodársku spoluprácu a rozvoj (OECD)] alebo iného štátu, s ktorým Poľská republika uzavrela dohodu o podpore a vzájomnej ochrane investícií, pričom tieto valuty môžu byť nadobúdané len s cieľom uhradiť krátkodobé pohľadávky fondov;
4) akcií spoločností kótovaných na regulovanom burzovom trhu, ako aj do prednostných práv na upísanie, opcií na akcie a do dlhopisov vymeniteľných za akcie spoločností kótovaných na regulovanom burzovom trhu;
5) akcií spoločností kótovaných na regulovanom mimoburzovom trhu alebo zaknihovaných v súlade s ustanoveniami zákona z 29. júla 2005 o uvádzaní finančných nástrojov do obehu, akcií spoločností, ktoré nie sú obchodovateľné na regulovanom trhu, ako aj do prednostných práv na upísanie, opcií na akcie a dlhopisov vymeniteľných za akcie spoločností, ktoré sú kótované na regulovanom mimoburzovom trhu alebo sú zaknihované, ale nie sú kótované na regulovanom trhu;
6) podielových listov tuzemských investičných fondov;
7) investičných certifikátov vydávaných uzavretými investičnými fondmi;
8) podielových listov postúpených otvorenými investičnými fondmi alebo špecializovanými otvorenými investičnými fondmi;
9) dlhopisov a iných dlhových cenných papierov vydávaných územnými samosprávnymi celkami, skupinami územných samosprávnych celkov alebo mestom Varšava, ktoré sú zaknihované v súlade s ustanoveniami zákona uvedeného v bode 5;
10) iných nástrojov ako dlhopisy a iných zaknihovaných dlhových cenných papierov vydávaných územnými samosprávnymi celkami, skupinami územných samosprávnych celkov alebo mestom Varšava;
10a) účastníckych dlhopisov uvedených v zákone z 29. júna 1995 o dlhopisoch (Dz. U. z roku 2001, č. 120, čiastka 1300; Dz. U. z roku 2002, č. 216, čiastka 1824, a Dz. U. z roku 2003, č. 217, čiastka 2124);
11) dlhopisov zaknihovaných v súlade s ustanoveniami zákona uvedeného v bode 5, vydávaných inými subjektmi ako územnými samosprávnymi celkami, skupinami územných samosprávnych celkov alebo mestom Varšava, za ktoré bola prevzatá záruka do výšky ich plnej nominálnej hodnoty zvýšenej o prípadný úrok;
12) iných nástrojov ako zaknihované dlhopisy a iné dlhové cenné papiere, vydávaných inými subjektmi ako územnými samosprávnymi celkami, skupinami územných samosprávnych celkov alebo mestom Varšava, za ktoré bola prevzatá záruka do výšky ich plnej nomin álnej hodnoty zvýšenej o prípadný úrok;
13) dlhopisov a iných dlhových cenných papierov vydávaných verejnoprávnymi spoločnosťami, ktoré sú odlišné od cenných papierov uvedených v bodoch 11 a 12;
13a) dlhopisov a iných dlhových cenných papierov zaknihovaných v súlade so zákonom uvedeným v bode 5, ktoré sú odlišné od dlhopisov a dlhových cenných papierov uvedených v bodoch 9 a 11;
13b) záložných listov;
13c) vkladových certifikátov v zmysle zákona z 29. júla 2005 o uvádzaní finančných nástrojov do obehu, ktoré sú obchodovateľné na regulovanom trhu v Poľsku.
…“
18. Článok 143 zákona o dôchodkových fondoch ďalej definuje kategórie zahraničných nástrojov, do ktorých môžu otvorené dôchodkové fondy investovať svoje aktíva. Znie takto:
„1. Na základe všeobecného povolenia vydaného vyhláškou ministerstva zodpovedného za finančné inštitúcie a za podmienok stanovených v tomto povolení môžu byť aktíva otvoreného dôchodkového fondu v zahraničí investované do cenných papierov vydaných spoločnosťami kótovanými na hlavných burzových trhoch členských štátov OECD alebo iných štátov uvedených v povolení, ako aj do pokladničných poukážok alebo cenných papierov vydávaných centrálnymi bankami týchto štátov a do podielových listov vydávaných organizáciami kolektívneho investovania so sídlom v týchto štátoch, ak tieto organizácie ponúkajú tieto podielové listy širokej verejnosti a na žiadosť investora ich prijímajú späť.
2. Celková hodnota investícií uskutočnených
(1) otvoreným dôchodkovým fondom do nástrojov patriacich do kategórií uvedených v odseku 1 nemôže presiahnuť 5 % hodnoty aktív fondu.
…“
C – Vyhláška ministerstva z 23. decembra 2003
19. Zákon o dôchodkových fondoch je doplnený článkom 1 vyhlášky ministerstva financií o všeobecnom povolení investícií dôchodkových fondov presahujúcich vnútroštátne hranice z 23. decembra 2003(8) v znení zmien a doplnení (ďalej len „vyhláška ministerstva z 23. decembra 2003“). Táto vyhláška najmä vo svojom článku 1 ods. 3 stanovuje, že investície do zahraničných aktív musia dopĺňať hodnotenia kvality investície vypracované špecializovanou ratingovou agentúrou uznanou na medzinárodnom kapitálovom trhu, ktorá posudzuje investičné riziko spojené s posudzovanými cennými papiermi a spôsobilosť ich emitenta plniť svoje zmluvné záväzky.
III – Konanie pred podaním žaloby
20. Komisia zaslala 23. októbra 2007 Poľskej republike výzvu, ktorá sa týkala nesplnenia povinnosti podľa článku 56 ES. V tomto liste Komisia uvádzala, že ustanovenia článku 143 v spojení s článkom 141, článkom 136 ods. 3 a článkom 136a ods. 2 zákona o dôchodkových fondoch obmedzujú zahraničné investície otvorených dôchodkových fondov, a preto sú v rozpore so základnou slobodou pohybu kapitálu zakotvenou v článku 56 ES.
21. Listom z 20. decembra 2007 poľská vláda odpovedala na výhrady vyjadrené Komisiou a dovolávala sa neuplatniteľnosti článku 56 ES na otvorené dôchodkové fondy.
22. Dňa 23. septembra 2008 Komisia zaslala Poľskej republike odôvodnené stanovisko, v ktorom zamietla tvrdenia poľských orgánov týkajúce sa neuplatniteľnosti článku 56 ES na investičnú činnosť otvorených dôchodkových fondov a potvrdila výhradu založenú na nesplnení povinnosti podľa článku 56 ES z dôvodu obmedzenia investícií stanoveného v článku 143 v spojení s článkom 141, článkom 136 ods. 3 a článkom 136a ods. 2 zákona o dôchodkových fondoch.
23. Dňa 24. novembra 2008 sa vo svojej odpovedi na odôvodnené stanovisko Komisie poľská vláda okrem neuplatniteľnosti článku 56 ES na investičnú činnosť otvorených dôchodkových fondov dovolávala na účely odôvodnenia obmedzení investícií týchto fondov aj potreby chrániť verejný záujem, a to zabezpečením finančnej stability systému sociálneho zabezpečenia.
24. S ohľadom na stanovisko zastávané Poľskou republikou sa Komisia rozhodla podať 16. júla 2009 túto žalobu.
25. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 16. decembra 2010, boli Komisia a Poľská republika vypočuté vo svojich prednesoch.
IV – Analýza
A – O prípustnosti
26. Vo svojej duplike napáda Poľská republika prípustnosť žaloby z dvoch dôvodov.
27. V prvom rade by mal Súdny dvor skonštatovať neprípustnosť žaloby z dôvodu rozporov medzi Poľskou republikou a Komisiou, pokiaľ ide o posúdenie skutkových okolností veci a skutočností, ktoré údajne zakladajú porušenie práva Únie.
28. Podľa Poľskej republiky Komisia tým, že úplne a správne neurčila zásady, povahu a právny režim otvorených dôchodkových fondov jednak presne nevymedzila predmet sporu v priebehu konania pred podaním žaloby a jednak porušila článok 38 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Súdneho dvora. V tejto súvislosti členský štát uvádza, že rozpory sa týkajú otázky zaradenia otvorených dôchodkových fondov do rôznych pilierov systému sociálneho zabezpečenia, verejnoprávnej povahy kapitálu otvorených dôchodkových fondov, ako aj oddelenia otvorených dôchodkových fondov od správcovských spoločností. Pokiaľ ide konkrétne o prvú z týchto skutočností, poľská vláda tvrdí, že nesprávne pochopenie zásad fungovania poľského systému sociálneho zabezpečenia Komisiou, ktoré ju viedlo k tomu, že oddelila prvý pilier od druhého piliera, pokiaľ ide o zásady, ktorými sa riadia, a prirovnala druhý pilier k tretiemu pilieru, je základom nesprávneho záveru, podľa ktorého musia byť otvorené dôchodkové fondy kvalifikované ako subjekty vykonávajúce hospodársku činnosť.
29. Pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry predstavuje riadny priebeh konania pred podaním žaloby základnú záruku požadovanú Zmluvou ES nielen v záujme ochrany práv dotknutého členského štátu, ale aj preto, aby bol predmet sporu eventuálneho súdneho konania zreteľne vymedzený. Z tohto účelu vyplýva, že výzva má za cieľ jednak vymedziť predmet sporu a oznámiť členskému štátu, ktorý je vyzvaný na predloženie pripomienok, údaje potrebné na prípravu jeho obrany, a jednak mu umožniť vyhovieť požiadavkám predtým, než bude vo veci konať Súdny dvor.(9) Členský štát teda môže v priebehu celého konania pred podaním žaloby objasniť a opraviť skutkový stav prednesený Komisiou.
30. Účelom tohto konania však nie je, aby sa Komisia a členský štát úplne zhodli vo všetkých skutkových okolnostiach alebo v ich posúdení. Komisia môže platne podať žalobu, pokiaľ to považuje za vhodné a pokiaľ sú plne dodržané procesné ustanovenia. Preto skutočnosť, že členský štát nesúhlasí s analýzou Komisie, Komisii nebráni, aby podala žalobu o nesplnenie povinnosti. Dôkazné bremeno však vždy spočíva na Komisii.
31. V prejednávanej veci boli tvrdenia Komisie v rámci konania pred podaním žaloby dostatočne jasné na to, aby Poľskej republike umožnili predložiť argumentáciu na svoju obranu, ako to dokazuje priebeh tohto štádia konania.
32. Táto námietka neprípustnosti musí byť teda zamietnutá ako nedôvodná.
33. V druhom rade Poľská republika vo svojej duplike vznáša ďalšiu námietku neprípustnosti týkajúcu sa toho, že Komisia sa vo svojej replike dovolávala vyhlášky ministerstva z 23. decembra 2003. Keďže táto skutočnosť nebola uvádzaná počas konania pred podaním žaloby, predstavuje podľa tohto členského štátu nový žalobný dôvod, ktorý nijako nesúvisí s počiatočne formulovanými žalobnými dôvodmi, a teda nemôže predstavovať ani ich rozšírenie.
34. Poznamenávam, že Komisia sa nedovolávala vyhlášky ministerstva z 23. decembra 2003 počas konania pred podaním žaloby a urobila tak až v štádiu svojej repliky na Súdnom dvore. Uviedla ju však ako odpoveď na pripomienky, ktoré v tejto súvislosti predniesla Poľská republika vo svojom vyjadrení k žalobe. Komisia tým, že sa vo svojej replike vyjadrila k tejto vyhláške, nezmenila žalobné dôvody uvádzané vo svojej žalobe proti dotknutému členského štátu.(10)
35. Za týchto podmienok musí byť táto námietka neprípustnosti takisto zamietnutá ako nedôvodná.
B – O veci samej
36. Komisia tvrdí, že obmedzenia výšky a povahy zahraničných investícií stanovené v článku 143 ods. 1 a 2 zákona o dôchodkových fondoch v spojení s článkom 141, článkom 136 ods. 3 uvedeného zákona a s článkom 136a ods. 2 tohto zákona týkajúce sa prevádzkových nákladov otvorených dôchodkových fondov, ktoré môžu tieto fondy odrádzať od investovania svojich aktív mimo poľského územia, predstavujú prekážky voľného pohybu kapitálu v zmysle článku 56 ES.
37. Poľská republika sa domnieva, že článok 56 ES sa nevzťahuje na investičné činnosti otvorených dôchodkových fondov. V podstate tvrdí, že právne postavenie otvorených dôchodkových fondov a skutočnosť, že ich činnosť spadá do povinného dôchodkového systému, vylučujú článok 143, článok 136 ods. 3 a článok 136a zákona o dôchodkových fondoch z pôsobnosti základnej slobody zaručenej Zmluvou, ktorou je voľný pohyb kapitálu.
38. Preto je v prvom rade potrebné overiť, či sa článok 56 ES vzťahuje na prejednávanú vec.
1. O pôsobnosti článku 56 ES
39. Na úvod je potrebné pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry článok 56 ods. 1 ES vo všeobecnosti zakazuje obmedzenia pohybov kapitálu medzi členskými štátmi.(11)
40. Vzhľadom na to, že v Zmluve nie je vymedzený pojem „pohyb kapitálu“ v zmysle článku 56 ods. 1 ES, Súdny dvor uznal informatívnu hodnotu nomenklatúry pohybov kapitálu uvedenú v prílohe I smernice 88/361/EHS(12) .
41. Súdny dvor rozhodol, že pohyb kapitálu v zmysle článku 56 ods. 1 ES predstavujú aj tzv. „portfóliové investície ”, teda investície vo forme nadobúdania cenných papierov na kapitálovom trhu s jediným zámerom uskutočniť finančné investície bez úmyslu získať vplyv na riadenie a kontrolu podniku.(13)
42. Súdny dvor spresnil, že vnútroštátne opatrenia, ktoré sú spôsobilé zabrániť alebo obmedziť nadobúdanie akcií v dotknutých podnikoch, alebo ktoré sú spôsobilé odradiť investorov z iných členských štátov od investovania do ich kapitálu, sa majú kvalifikovať ako „obmedzenia“ v zmysle článku 56 ods. 1 ES.(14)
43. Podľa môjho názoru investície vykonávané otvorenými dôchodkovými fondmi plne zodpovedajú definícii portfóliových investícií. Poľská republika však tvrdí, že štátna povaha dôchodkových fondov vylučuje pôsobnosť článku 56 ES.
44. Predtým, než preskúmam, či predmetné fondy majú alebo nemajú takúto povahu, je potrebné overiť, či by mohla štátna povaha dôchodkových fondov zohrávať rozhodujúcu úlohu v rámci voľného pohybu kapitálu, pretože v opačnom prípade by bolo neužitočné analyzovať, či sú predmetné fondy „súkromnej“ alebo „štátnej“ povahy(15) .
45. Liberalizácia pohybu kapitálu, ktorú stanovila Zmluva o založení Európskeho hospodárskeho spoločenstva, sa tak, ako predpokladalo pôvodné znenie článku 67 Zmluvy EHS, týkala len jedného cieľa, ktorý mal byť dosiahnutý následnými opatreniami(16) .
46. Pokiaľ ide o rozsah liberalizácie, pôvodný text mohol odkazom na „osoby so sídlom v členských štátoch“ vyvolať určitú neistotu ohľadne pôsobnosti tohto ustanovenia. Zdá sa mi však, že mieril od začiatku na členské štáty(17), čo je zrejmé v dôsledku zmeny Maastrichtskej zmluvy, ktorá zrušila akýkoľvek odkaz na osoby, a to práve odstránením slov „osoby so sídlom v členských štátoch“ (18) .
47. Článok 56 ES sa teda uplatňuje na otvorené dôchodkové fondy, aj keď sú ich činnosti „štátne“. V dôsledku toho musia byť také opatrenia, ako sú opatrenia v prejednávanej veci, v súlade s ustanoveniami Zmluvy týkajúcimi sa slobody pohybu kapitálu, a to bez ohľadu na skutočnosť, či majú aktíva dotknutých otvorených dôchodkových fondov štátny alebo súkromný pôvod. Za týchto podmienok nie je vôbec nevyhnutné určiť, či majú predmetné fondy „štátny“ pôvod, ako to tvrdí Poľská republika. Takisto ani otázka, kto by mal byť označený za „vlastníka“ aktív držaných otvorenými dôchodkovými fondmi, nie je už relevantná.(19)
2. O existencii obmedzenia voľného pohybu kapitálu
a) Článok 143 zákona o dôchodkových fondoch
48. Prvé obmedzenie voľného pohybu kapitálu vytýkané Komisiou je nasledujúce. Článok 143 ods. 2 zákona o dôchodkových fondoch obmedzuje hodnotu investícií mimo Poľska, ktoré otvorený dôchodkový fond môže uskutočniť.
49. Konštatujem, že podľa tohto ustanovenia zahraničné investície nesmú presiahnuť 5 % hodnoty aktív dotknutého fondu. Toto ustanovenie predstavuje teda množstevné obmedzenie pohybu kapitálu. Znamená povinnosť investovať 95 % aktív otvorených dôchodkových fondov do poľských podielov na akciách, do dlhových cenných papierov alebo vkladov, a vytvára tak vnútroštátny preferenčný systém pre investície uskutočňované týmito fondmi.
50. Okrem toho zoznam zahraničných investícií podľa článku 143 ods. 1 zákona o dôchodkových fondoch neobsahuje všetky kategórie investícií vymenované v článku 141 tohto istého z ákona, ktorý uvádza možné investície v tuzemsku. Článok 143 ods. 1 uvedeného zákona totiž stanovuje len nasledujúce možnosti investícií aktív otvorených dôchodkových fondov mimo poľského územia:
– cenné papiere vydané spoločnosťami kótovanými na hlavných burzových trhoch členského štátu OECD alebo štátu určeného v ministerskom povolení,
– pokladničné poukážky alebo cenné papiere vydané centrálnou bankou členského štátu OECD alebo štátom určeným v ministerskom povolení,
– podielové listy vydané organizáciami kolektívneho investovania so sídlom mimo Poľska, ak sú tieto podielové listy dostupné širokej verejnosti a na žiadosť investora prijaté späť.
51. V porovnaní s kategóriami investícií, ktoré môžu byť uskutočnené v Poľsku a sú vymenované v článku 141 ods. 1 zákona o dôchodkových fondoch, tak nemôžu otvorené dôchodkové fondy investovať v zahraničí, a to najmä do týchto nástrojov:
– pôžičiek a úverov poskytnutých vláde iného členského štátu alebo jeho centrálnej banke (pozri článok 141 ods. 1 bod 1),
– dlhopisov a iných cenných papierov, najmä vkladov a pôžičiek iných subjektov, za ktoré prevzala záruku vláda iného členského štátu alebo jeho centrálna banka (pozri článok 141 ods. 1 bod 2),
– dlhopisov a iných dlhových cenných papierov vydaných územným samosprávnym celkom iného členského štátu (pozri článok 141 ods. 1 body 9 až 12),
– akcií spoločností kótovaných na inej burze, ako je primárny trh (pozri článok 141 ods. 1, bod 5), a vymeniteľných dlhopisov (pozri článok 141 ods. 1 bod 4), a
– prednostných práv na upísanie, opcií na akcie a dlhopisov vymeniteľných za akcie spoločností kótovaných na regulovanom mimoburzovom trhu alebo zaknihovaných, ale nekótovaných na regulovanom trhu (pozri článok 141 ods. 1 bod 5).
52. Samotná Poľská republika uznala, že článok 143 zákona o dôchodkových fondoch stanovuje obmedzenie investícií otvorených dôchodkových fondov.
53. Podľa môjho názoru zoznam možných zahraničných investícií, ktorý je obmedzenejší ako zoznam možných investícií v tuzemsku, predstavuje nielen obmedzenie pohybov kapitálu podľa článku 56 ods. 1 ES, ale aj diskrimináciu s ohľadom na investície do zahraničných cenných papierov v porovnaní s vnútroštátnymi cennými papiermi.
b) Článok 136 ods. 3 zákona o dôchodkových fondoch
54. Druhé obmedzenie voľného pohybu kapitálu vytýkané Komisiou je nasledujúce. Podľa článku 136 ods. 3 zákona o dôchodkových fondoch sa na hodnotu investícií otvoreného dôchodkového fondu do podielových listov vydaných organizáciami kolektívneho investovania (investičné fondy) so sídlom v zahraničí, ktoré sú uvedené v článku 143 ods. 1 zákona o dôchodkových fondoch, neprihliada pri stanovení čistých aktív dotknutého fondu. Suma splatná správcovskej spoločnosti z dôvodu nákladov na správu otvoreného dôchodkového fondu sa preto vypočíta na základe hodnoty čistých aktív fondu v súlade s článkom 136 ods. 2a zákona o dôchodkových fondoch. V dôsledku tejto skutočnosti si správcovská spoločnosť nemôže účtovať náklady na správu aktív otvoreného dôchodkového fondu investovaných do investičných fondov so sídlom v zahraničí, a to bez ohľadu na ich kategóriu.
55. Podľa môjho názoru toto ustanovenie predstavuje obmedzenie pohybu kapitálu v zmysle článku 56 ES v rozsahu, v akom odrádza otvorené dôchodkové fondy od investovania do zahraničných investičných fondov. Ide o priame obmedzenie.
56. Toto ustanovenie okrem toho nepriamo obmedzuje pohyb kapitálu tým, že obmedzuje investície, ktoré môžu otvorené dôchodkové fondy uskutočniť do vnútroštátnych investičných fondov, ktoré investujú svoj kapitál v zahraničí.(20)
57. Týmto spôsobom toto ustanovenie sankcionuje investície do zahraničných investičných fondov v porovnaní s investíciami otvorených dôchodkových fondov do vnútroštátnych investičných fondov, ktoré nie sú vymenované v článku 141 ods. 1 bode 8 zákona o dôchodkových fondoch (napríklad uzavreté investičné fondy), z ktorých si správcovská spoločnosť môže účtovať náklady na správu.
c) Článok 136a ods. 2 zákona o dôchodkových fondoch
58. Tretie obmedzenie voľného pohybu kapitálu vytýkané Komisiou je nasledujúce. Článok 136a ods. 2 zákona o dôchodkových fondoch stanovuje, že transakčné náklady splatné zahraničným klíringovým centrám môžu byť pokryté aktívami otvoreného dôchodkového fondu len do výšky príslušných nákladov splatných vnútroštátnym klíringovým centrám.
59. Domnievam sa, že aj toto ustanovenie môže odrádzať otvorené dôchodkové fondy od investovania v zahraničí, keďže náklady na tieto transakcie nemôžu v plnom rozsahu pokryť svojimi aktívami, ako je to však možné v prípade investícií na vnútroštátnym území. Týmto spôsobom článok 136a ods. 2 uvedeného zákona nielen obmedzuje pohyb kapitálu, ale aj sankcionuje investície otvorených dôchodkových fondov v zahraničí.
3. O existencii odôvodnenia obmedzení voľného pohybu kapitálu
60. S ohľadom na vyššie uvedené sa treba domnievať, že dotknutá právna úprava zakladá obmedzenia pohybu kapitálu v zmysle článku 56 ES. Podľa ustálenej judikatúry vnútroštátne opatrenia obmedzujúce voľný pohyb kapitálu možno odôvodniť dôvodmi uvedenými v článku 58 ES alebo naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu pod podmienkou, že sú vhodné na zabezpečenie realizácie cieľa, ktorý sledujú, a nejdú nad rámec toho, čo je nevyhnutné na jeho dosiahnutie.(21) Je zrejmé, že sa môžu uplatniť aj iné odchylné ustanovenia Zmluvy, ako to urobila Poľská republika. Podľa môjho názoru je v tomto kontexte potrebné preskúmať články 58 ES, 86 ods. 2 ES, článok 137 ods. 4 ES a článok 295 ES, ktorých sa dovoláva Poľská republika s cieľom určiť, či ich obsah umožňuje odôvodniť zistené obmedzenia.
61. Komisia sa domnieva – bez toho, aby spochybnila potrebu zaručiť bezpečnosť finančných prostriedkov na dôchodkových účtoch otvorených dôchodkových fondov –, že takéto obmedzenia nie je možné odôvodniť článkom 58 ods. 1 písm. b) ES, ani akýmkoľvek iným citovaným ustanovením, a ani naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ako sú finančná rovnováha otvorených dôchodkových fondov a ochrana ich účastníkov, pretože sú diskriminačnej povahy a v každom prípade sú neprimerané.
62. Poľská republika nepopiera obmedzujúcu povahu spochybnených opatrení, tvrdí však, že tieto opatrenia sú odôvodnené. Preto je potrené pristúpiť k analýze predkladaných odôvodnení.
a) Odôvodnenie založené na článku 58 ES
63. Poľská republika na odôvodnenie prísnejšieho zaobchádzania so zahraničnými investíciami otvorených dôchodkových fondov v porovnaní s ich investíciami v Poľsku predkladá dva druhy dôvodov založených na článku 58 ES. Jednak sa odvoláva na riziko fluktuácie výmenných kurzov a jednak na údajné ťažkosti, s ktorými sa stretáva pri získavaní informácií o zahraničných kapitálových trhoch a ich nástrojoch, ktorých výsledkom je „informačná asymetria“.
64. Pripomínam, že podľa článku 58 ods. 1 písm. b) ES sa článok 56 nedotýka práva členských štátov prijať všetky potrebné opatrenia, najmä v oblasti daňového systému a dohľadu nad finančnými inštitúciami, aby sa zabránilo porušovaniu vnútroštátnych predpisov, stanoviť postupy na ohlasovanie kapitálových pohybov na štatistické alebo správne účely, alebo prijať opatrenia, ktoré možno odôvodniť verejným záujmom či verejnou bezpečnosťou.(22)
65. Nepredpokladám, že by poľské otvorené dôchodkové fondy mohli byť označené za finančné inštitúcie, aj keď dotknutú právnu úpravu by bolo možné považovať za súčasť dohľadu nad týmito fondmi. V skutočnosti je cieľom akejkoľvek argumentácie Poľskej republiky preukázať, že dôchodkové fondy sú inštitúciami poľského štátu, čo podľa môjho názoru práve vylučuje možnosť označiť ich za finančné inštitúcie. Okrem toho sa členský štát nedovolával výnimky založenej na dôvodoch súvisiacich s verejným poriadkom a verejnou bezpečnosťou a podľa mňa už tak ani nemôže urobiť. Ďalšie výnimky stanovené uvedeným ustanovením sa nejavia ako relevantné.
66. Súčasné obmedzenia voľného pohybu kapitálu preto nemôžu byť odôvodnené na základe článku 58 ods. 1 písm. b) ES.
b) Odôvodnenie založené na článku 86 ods. 2 ES
67. Poľská republika tvrdí, že uplatniteľnosť článku 56 ES musí byť odmietnutá aj na základe článku 86 ods. 2 ES v rozsahu, v akom sú otvorené dôchodkové fondy podnikmi poverenými poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu.
68. Podotýkam, že uplatniteľnosť článku 86 ods. 2 ES prichádza do úvahy len vtedy, ak ide o podnik, ktorý pôsobí na trhu, pričom ponúka najmä tovary alebo služby. Je možné, aby niektoré výsostné práva štátu boli na tento účel delegované podniku(23) .
69. V prejednávanej veci Poľská republika vymedzila dotknuté fondy ako inštitúcie štátu slúžiace cieľom sociálnej povahy. Podľa môjho názoru to vylučuje možnosť označiť ich za podniky vykonávajúce hospodársku činnosť, čo je jednou z podmienok uplatniteľnosti článku 86 ods. 2 ES.
70. V zásade však nie je vylúčené predpokladať, že spoločnosti spravujúce tieto fondy, posudzované jednotlivo, ako aj subjekty zložené so správcovských spoločností a ich fondov sú podnikmi aj v prípade systému zákonných dôchodkov, pokiaľ tieto podniky pôsobia na trhu.
71. Správcovská spoločnosť však neponúka svoje služby otvorenému okruhu zákazníkov, pretože poľská právna úprava vyžaduje, aby správcovská spoločnosť nespravovala viac ako jeden otvorený dôchodkový fond. Zdá sa mi, že to vylučuje možnosť kvalifikovať ich činnosti ako poskytovanie služieb v zmysle práva hospodárskej súťaže, hoci ich zákonodarca poveril cieľom dosahovať zisk, aby došlo k zintenzívneniu hospodárskej súťaže v oblasti zákonných dôchodkov.
72. Pokiaľ ide o otvorené dôchodkové fondy, ktorých príjemcami sú prispievatelia, ich činnosť môže byť kvalifikovaná ako služba všeobecného záujmu v rozsahu, v akom spočíva v správe kapitálu s cieľom previesť peňažné prostriedky OSZ, aby tento mohol ďalej vyplácať oprávneným dôchodky zodpovedajúce kapitalizovaným príspevkom. Naproti tomu ďalšia časť činnosti otvorených dôchodkových fondov, spočívajúca v investovaní ich aktív, sa neodlišuje od činností ostatných inštitucionálnych investorov podliehajúcich prísnemu dohľadu, ako sú poisťovne poskytujúce životné poistenie.
73. Aj keby sme teda vychádzali z predpokladu, že správcovské spoločnosti posudzované jednotlivo alebo spoločne s fondmi, ktoré spravujú, sú podnikmi v zmysle práva hospodárskej súťaže, Poľská republika nepreukázala, v čom sú dotknuté obmedzenia nevyhnutné na zaručenie dosiahnutia cieľov, ktoré tieto fondy sledujú. Poľská republika totiž nepreukázala, že vnútroštátna preferencia v oblasti investícií je nevyhnutná na dosiahnutie cieľa fondov, ktorým je možnosť poskytovať služby spočívajúce v správe kapitálu v systéme zákonných dôchodkov.
74. Z týchto dôvodov musí byť toto odôvodnenie zamietnuté.
c) Odôvodnenie založené na článku 137 ods. 4 ES
75. Poľská republika uvádza, že podľa článku 137 ods. 4 ES má výlučné oprávnenie vymedziť zásady fungovania povinného systému sociálneho zabezpečenia, na ktoré sa vôbec nevzťahuje článok 56 ES.
76. S týmto tvrdením nemožno súhlasiť.
77. Aj keď je totiž pravda, že podľa ustálenej judikatúry je pri neexistencii harmonizácie na úrovni Spoločenstva úlohou právnej úpravy každého členského štátu, aby stanovila najmä podmienky povinnej účasti na režime sociálneho zabezpečenia, a teda spôsob financovania tohto režimu, členské štáty musia pri výkone tejto právomoci dodržiavať právo Spoločenstva, vrátane voľného pohybu kapitálu.(24)
78. Článok 137 ods. 4 ES ďalej zahŕňa ustanovenia, ktoré musia byť podľa tohto článku prijaté normotvorcom Únie. Cieľom tohto článku nie je odchýliť sa od základných slobôd stanovených Zmluvou.
79. Toto odôvodnenie musí byť preto odmietnuté.
d) Odôvodnenie založené na článku 295 ES
80. Pokiaľ ide o článok 295 ES, podľa ktorého „sa táto zmluva nedotýka úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch“, stačí pripomenúť, že v súlade s ustálenou judikatúrou uvedený článok nemá za následok vylúčenie úprav vlastníckych vzťahov v členských štátoch z uplatňovania základných pravidiel zmluvy, a teda nie je možné dovolávať sa ho na odôvodnenie prekážok týchto slobôd stanovených Zmluvou(25) . Súdny dvor už túto zásadu uplatňoval v súvislosti so systémami „golden shares“, ktoré si niektoré členské štáty vyhradili v privatizovaných podnikoch.
81. Napriek tomu obmedzenia stanovené zákonodarcom, ktoré sa týkajú predmetu portfóliových investícií otvorených dôchodkových fondov, podľa môjho názoru nemožno považovať za súčasť úpravy vlastníckych vzťahov v dotknutom členskom štáte.
82. Z týchto dôvodov musí byť aj toto odôvodnenie zamietnuté.
e) Odôvodnenie založené na naliehavých dôvodoch všeobecného záujmu
83. Hlavným argumentom Poľskej republiky je verejnoprávna povaha a pôvod otvorených dôchodkových fondov. Nevylučujem, že obmedzenia týkajúce sa investícií týchto fondov môžu byť odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu súvisiacimi s úlohami a cieľmi týchto fondov v systéme sociálneho zabezpečenia.(26) Je zrejmé, že na základe týchto dôvodov musia investície otvoreného dôchodkového fondu spĺňať požiadavky týkajúce sa likvidity a bezpečnosti, aby mohol systém dôchodkového poistenia vyplácať dôchodcom splatné dávky.
84. Najprv by som chcel pripomenúť, že každý rozumný inštitucionálny investor definuje svoju investičnú politiku z hľadiska prípustných rizík a kolísavosti, ako aj s ohľadom na požadované investičné výnosy. Nevyhnutnou súčasťou definície takejto politiky je rozdelenie investícií do rôznych kategórií predmetov investícií a ich diverzifikácia na rôzne zemepisné trhy.
85. V prípade verejnoprávnych investorov, ako sú štáty, centrálne banky a iné subjekty verejného práva, ako aj inštitúcie alebo organizácie, ktoré sú súčasťou systému sociálneho zabezpečenia, je podľa môjho názoru normálne, že všeobecný rámec investičnej politiky môže byť definovaný zákonmi, inými právnymi predpismi a správnymi opatreniami, ako je to v prípade inštitúcií podliehajúcich dohľadu.(27)
86. Okrem toho, pokiaľ ide o verejnoprávne subjekty, zdá sa mi byť takisto odôvodnené, ak právne úpravy týkajúce sa ich investičných politík môžu ísť nad rámec zásad obozretnosti uplatňovaných súkromnými investormi vo vlastnej investičnej politike, ak je to nevyhnutné na to, aby mohli plniť svoje špecifické úlohy, ktoré súvisia napríklad s finančnou, menovou alebo sociálnou politikou. Tieto druhy obmedzení môžu ukladať požiadavky týkajúce sa likvidity a bezpečnosti investícií alebo obmedzenia v preberaní určitých rizík.
87. Obmedzenia, ktoré zákonodarca v prejednávanej veci uložil otvoreným dôchodkovým fondom, sa mi však nezdajú byť ani koherentné, ani primerané. Ako príklad uvediem, že právna úprava pripúšťa riziká súvisiace s niektorými typmi investícií, pokiaľ ide o poľské investície, ale nie pokiaľ ide o porovnateľné investícií v iných členských štátoch.(28)
88. Z hľadiska riadenia rizík tieto obmedzenia ukladajú otvoreným dôchodkovým fondom povinnosť sústrediť takmer všetky svoje investície na poľskom kapitálovom trhu. Aj keď je pravda, že právo Únie neukladá verejnoprávnym investorom členských štátov povinnosť diverzifikovať svoje investície, vnútroštátna právna úprava, ktorá zrejmým spôsobom skôr zvyšuje, než znižuje úroveň investičných rizík, nemôže byť považovaná za odôvodnenie súvisiace s dohľadom nad týmito fondmi.
89. Na základe týchto dôvodov som dospel k záveru, že dotknuté obmedzenia nemôžu odôvodňovať ani naliehavé dôvody všeobecného záujmu súvisiace s osobitnými úlohami a cieľmi otvorených dôchodkových fondov.
V – Návrh
90. Na základe predchádzajúcich úvah navrhujem, aby Súdny dvor:
– určil, že Poľská republika si tým, že ponechala v platnosti článok 143, článok 136 ods. 3 a článok 136a ods. 2 zákona z 28. augusta 1997 o organizácii a činnosti dôchodkových fondov (Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych), ktoré obmedzujú zahraničné investície poľských otvorených dôchodkových fondov, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 56 ES, a
– zaviazal Poľskú republiku na náhradu trov konania.
(1) .
(2)  –	Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (Dz. U. z roku 2004, č. 159, čiastka 1667).
(3)  –	Vzhľadom na to, že Komisia zaslala Poľskej republike odôvodnené stanovisko dňa 23. septembra 2008, na ustanovenia Zmluvy ES sa bude odkazovať podľa číslovania uplatniteľného pred nadobudnutím účinnosti Lisabonskej zmluvy.
(4)  –	Podľa informácií poskytnutých Poľskou republikou k 31. decembru 2008 otvorené dôchodkové fondy investovali od 0 % do 4,5 % svojich aktív v zahraničí, päť z nich v zahraničí neinvestovalo. Celkový kapitál fondov sa odhaduje na 147 000 mil. PLN, čo zodpovedá približne 35 000 mil. eur [informácia poskytnutá Komisiou na základe údajov uverejnených na internetových stránkach poľskej Komisie pre finančný dozor (http://www.knf.gov.pl, v znení z 29. mája 2009)]. Podľa môjho názoru z týchto čísiel vyplýva, že investície otvorených dôchodkových fondov majú značný význam pre likviditu kapitálového trhu, ako aj pre financovanie podnikov a verejnoprávnych subjektov v Poľsku.
(5)  –	Systém platný v čase uplynutia lehoty, ktorá bola stanovená v odôvodnenom stanovisku Komisie, a to 23. septembra 2008. Pripomínam, že v januári 2011 poľská vláda otvorila verejnú diskusiu s cieľom zmeniť systém [pozri dokument Analizy
č. 2(46) z 2. februára 2011, vypracovaný analytickou kanceláriou poľského parlamentu, dostupný na stránke http://www.bas.sejm.gov.pl].
(6)  –	Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z roku 2007, č. 11, čiastka 74).
(7)  –	Ustawa o indywidualnych kontach emerytalnych (Dz. U. č. 116, čiastka 1205).
(8)  –	Rozporządzenie Ministra Finansów w sprawie ogólnego zezwolenia na lokowanie aktywów funduszy emerytalnych poza granicami kraju (Dz. U. č. 229, čiastka 2286).
(9)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 10. apríla Komisia/Taliansko, C‑442/06, Zb. s. I‑2413, bod 22.
(10)  –	Pozri rozsudok z 20. júna 2002, Komisia/Nemecko, C‑287/00, Zb. s. I‑5811, bod 24.
(11)  –	Pozri najmä rozsudky z 28. septembra 2006, Komisia/Holandsko, C‑282/04 a C‑283/04, Zb. s. I‑9141, bod 18 a citovanú judikatúru, a z 23. októbra 2007, Komisia/Nemecko, C‑112/05, Zb. s. I‑8995, bod 17.
(12)  –	Smernica Rady z 24. júna 1988, ktorou sa vykonáva článok 67 zmluvy [článok zrušený Amsterdamskou zmluvou] (Ú. v. ES L 178, s. 5; Mim. vyd. 10/001, s. 10).
(13)  –	Pozri rozsudok Komisia/Holandsko, už citovaný, bod 19 a citovanú judikatúru.
(14)  –	Pozri rozsudky zo 4. júna 2002, Komisia/Portugalsko, C‑367/98, Zb. s. I‑4731, body 45 a 46; zo 4. júna 2002, Komisia/Francúzsko, C‑483/99, Zb. s. I‑4781, bod 40; z 13. mája 2003, Komisia/Španielsko, C‑463/00, Zb. s. I‑4581, body 61 a 62; z 13. mája 2003, Komisia/Spojené kráľovstvo, C‑98/01, Zb. s. I‑4641, body 47 a 49; z 2. júna 2005, Komisia/Taliansko, C‑174/04, Zb. s. I‑4933, body 30 a 31, ako aj Komisia/Holandsko, už citovaný, bod 20.
(15)
–	Pripomeniem však, že „verejná“ alebo „súkromná“ povaha týchto fondov by mohla mať vplyv na otázku, či sú obmedzenia objektívne odôvodnené alebo nie, teda na otázku, ktorou sa budem zaoberať neskôr.
(16)  –	Článok 67 ods. 1 Zmluvy EHS, podľa ktorého „počas prechodného obdobia a v rozsahu potrebnom na zabezpečenie riadneho fungovania spoločného trhu členské štáty medzi sebou postupne zrušia obmedzenia voľného pohybu kapitálu osôb s bydliskom v členských štátoch, ako aj akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu štátnej príslušnosti alebo bydliska strán, alebo miesta, kde sa tento kapitál investuje“.
(17)  –	Pozri v tejto súvislosti článok 68 ods. 3 Zmluvy EHS (zrušený Maastrichtskou zmluvou 1. januára 1994), podľa ktorého „pôžičky na priame alebo nepriame financovanie členského štátu alebo jeho regionálnych či miestnych orgánov sa poskytnú alebo pridelia iným členským štátom, len ak sa na tom príslušné štáty dohodnú. Toto ustanovenie nevylučuje uplatnenie článku 22 Protokolu o Štatúte Európskej investičnej banky“. Podľa môjho názoru by bolo toto ustanovenie nadbytočné, pokiaľ by sa na operácie členských štátov na kapitálovom trhu nevzťahovali ustanovenia Zmluvy EHS týkajúce sa voľného pohybu kapitálu.
(18)  –	Pozri článok 73 B ods. 1 Zmluvy ES (teraz článok 56 ods. 1 ES), podľa ktorého „v rámci ustanovení tejto kapitoly sú zakázané všetky obmedzenia pohybu kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami“.
(19)  –	Treba zdôrazniť, že pre voľný pohyb kapitálu Zmluva nestanovuje výnimku týkajúcu sa „verejnej moci“, ako je to v prípade voľného pohybu osôb podľa článku 39 ods. 4 ES, v prípade slobody usadiť sa podľa článku 45 prvého odseku ES a v prípade služieb podľa článku 55 ES.
(20)  –	Článok 136 ods. 3 uvedeného zákona, ktorý odkazuje na článok 141 ods. 1 bod 8 rovnakého zákona, takto zaobchádza len s investíciami do vnútroštátnych otvorených investičných fondov a špecializovaných otvorených investičných fondov.
(21)  –	Pozri rozsudok z 11. novembra 2010, Komisia/Portugalsko, C‑543/08, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 41 a citovanú judikatúru.
(22)  –	Okrem toho podľa odseku 3 tohto článku opatrenia a postupy uvedené v odsekoch 1 a 2 nesmú byť prostriedkom na svojvoľnú diskrimináciu alebo skryté obmedzovanie voľného pohybu kapitálu a platieb vymedzených v článku 56 ES.
(23)  –	V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že generálny advokát Jacobs v návrhoch, ktoré predniesol 22. mája 2003 vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok zo 16. marca 2004, AOK Bundesverband a i. (C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 a C‑355/01, Zb. s. I‑2493, bod 25), písal o funkčnom prístupe, pričom „pokiaľ ide o postavenie zdravotných poisťovní, Súdny dvor, pri rozhodovaní, či je niektorý subjekt podnikom v zmysle pravidiel hospodárskej súťaže Spoločenstva, nasleduje prístup, ktorý možno označiť za funkčný, keďže sa viaže na druh vykonávanej činnosti, a nie na vlastnosti subjektov, ktoré túto činnosť vykonávajú, na predmet podnikania, ktorý je s ňou spojený, alebo na podmienky regulácie alebo financovania, ktorým tento subjekt podlieha v konkrétnom členskom štáte […] Pokiaľ má určitá činnosť hospodársku povahu, osoby, ktoré ju vykonávajú, podliehajú právu hospodárskej súťaže Spoločenstva“.
(24)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. marca 2009 Kattner Stahlbau, C‑350/07, Zb. s. I‑1513, bod 74.
(25)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. júla 2010, Komisia/Portugalsko, C‑178/08, zatiaľ neuverejnený v Zbierke, bod 64 a citovanú judikatúru.
(26)  –	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 8. júla 2010 Komisia/Portugalsko, už citovaný, bod 69. Pozri tiež body 59 a nasl. návrhov, ktoré predniesla generálna advokátka Trstenjak 8. marca 2011 vo veci Komisia/Rakúsko (C‑10/10), v ktorej Súdny dvor zatiaľ nerozhodol.
(27)  –	Komisia ako príklad uvádza článok 18 ods. 5 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2003/41/ES z 3. júna 2003 o činnostiach a dohľade nad inštitúciami zamestnaneckého dôchodkového zabezpečenia (Ú. v. EÚ L 235, s. 10; Mim. vyd. 05/004, s. 350), ktorý zavádza pravidlo obozretnosti tohto typu, keď stanovuje maximálnu úroveň investícií do výšky 30 % aktív denominovaných v iných menách, než sú tie, v ktorých sú vyjadrené záväzky finančnej inštitúcie.
(28)  –	Z hľadiska proporcionality nie je možné označiť povinnosť investovať 95 % aktív na domácom trhu primeraným prostriedkom na ochranu investícií proti rizikám fluktuácie hodnôt.