62012CP0083
STALIŠČE GENERALNE PRAVOBRANILKE
ELEANOR SHARPSTON,
predstavljeno 26. marca 2012 (
1
)
Zadeva C-83/12 (PPU)
Minh Khoa Vo
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (Nemčija))
„Nujni postopek predhodnega odločanja — Člena 21 in 34 ‚Vizumskega zakonika‘ — Kazenska odgovornost tihotapca, ki državljanom tretjih držav, ki imajo vizume, pridobljene z goljufijo, ki pa še niso bili razveljavljeni, pomaga pri nezakonitem priseljevanju“
1.
Vprašanje, ki se postavlja v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Bundesgerichtshof (Nemčija), je v bistvu, ali pravo Unije (
2
), zlasti člena 21 in 34 Uredbe (ES) št. 810/2009 (v nadaljevanju: Vizumski zakonik) (
3
), nasprotuje temu, da država članica izreče osebi kazen za tihotapljenje tujcev, če so zadevni priseljenci imeli enotne vizume (
4
), ki so bili očitno še veljavni in ki – čeprav pridobljeni z goljufijo – še niso bili razveljavljeni.
2.
Iz predložitvene odločbe izhaja, da je bil M. K. Vo, obtoženec v kazenskem postopku v glavni stvari, član dveh hudodelskih združb, ki sta junija in julija 2010 za precejšnje plačilo pomagali vietnamskim državljanom vstopiti na schengensko območje in se tam nastaniti, predvsem v Nemčiji. Ti združbi sta uporabljali metode, ki so temeljile na pridobitvi enotnih vizumov z goljufijo. V enem primeru sta madžarsko veleposlaništvo v Vietnamu prepričali, da so ti državljani turisti, ki gredo na potovanje v Evropsko unijo. V drugem primeru so bili ti državljani pri švedskem veleposlaništvu prijavljeni kot sezonski delavci, ki naj bi delali kot obiralci jagod.
3.
Ko so enkrat vstopili na schengensko območje, so zadevni državljani izvedli del turističnega programa ali pa so na začetku sodelovali pri obiranju, preden so bili v nekaterih primerih ob pomoči M. K. Voja, ki je bil za svoje storitve plačan, prepeljani v različne ciljne države, v glavnem v Nemčijo, kjer so jih – v nekaterih primerih tudi ob pomoči M. K. Voja – nastanili, preden so postali nezakoniti priseljenci.
4.
M. K. Vo je bil na podlagi predloženih dokazov spoznan za krivega štirih kaznivih dejanj tihotapljenja tujcev, ki so bila storjena s pridobitnim namenom in v hudodelski združbi, čeprav je vsaka tihotapljena oseba uradno imela vizum, ki ni bil razveljavljen. Bil je obsojen na zaporno kazen štirih let in treh mesecev. V priporu je od 1. januarja 2011.
5.
O reviziji, ki jo je M. K. Vo vložil zoper svojo obsodbo, odloča peti senat za kazenske zadeve Bundesgerichtshof, ki je Sodišču postavilo to vprašanje:
„Ali je treba člena 21 in 34 [Vizumskega zakonika], ki urejata izdajo in razveljavitev enotnega vizuma, razlagati tako, da nasprotujeta kaznivosti tihotapljenja tujcev, ki izhaja iz uporabe nacionalne zakonodaje, kadar tihotapljene osebe sicer imajo vizum, vendar pa so si ga od pristojnih organov druge države članice pridobile na goljufiv način s prikrivanjem resničnega namena potovanja?“
6.
V okoliščinah tega primera je treba to vprašanje razumeti tako, da se z njim sprašuje, ali osebe, ki je v položaju, v kakršnem je M. K. Vo, ni mogoče kazensko obsoditi na podlagi prava Unije, če ima vsak od zadevnih državljanov tretjih držav vizum, ki uradno velja, čeprav je bil pridobljen z goljufijo. Pri presoji tega vprašanja je treba imeti v mislih vsebino upoštevnih določb nacionalnega prava in prava Unije.
Pravni okvir
Pravo Unije
Okvirni sklep 2002/946/PNZ
7.
Člen 1(1) Okvirnega sklepa 2002/946/PNZ (
5
) določa:
„Vsaka država članica sprejme vse potrebne ukrepe, da zagotovi, da se kršitve, na kater[e] se nanašata člena 1 in 2 Direktive 2002/90/ES, kaznujejo z učinkovitimi, sorazmernimi in odvračilnimi kaznimi, ki lahko vodijo v izročitev.“
Direktiva 2002/90
8.
Iz uvodne izjave 4 Direktive 2002/90 je razvidno, da je namen te direktive opredeliti „pomoč pri nezakonitih imigracijah in s tem omogočiti učinkovitejše izvajanje Okvirnega sklepa [2002/946], z namenom da se prepreči to kaznivo dejanje“.
9.
Člen 1 te direktive določa:
„1.   Vsaka država članica sprejme ustrezne sankcije za:
(a)
vsako osebo, ki namenoma pomaga drugi osebi, ki ni državljan države članice, da vstopi ali v tranzitu prečka ozemlje države članice, pri čemer krši zakone te države o vstopu oziroma tranzitu tujcev;
(b)
vsako osebo, ki zaradi dobička pomaga drugi osebi, ki ni državljan države članice, da prebiva na ozemlju države članice, pri čemer krši zakone te države o prebivanju tujcev.
2.   Vsaka država članica lahko sklene, da v skladu s svojo nacionalno zakonodajo in prakso ne bo izrekala sankcij za ravnanja iz odstavka 1(a), kadar je cilj takšnega ravnanja priskrbeti tej osebi človekoljubno pomoč.“
10.
Člen 2 te direktive določa:
„Vsaka država članica ukrene vse potrebno, da zagotovi, da se sankcije, omenjene v členu 1, lahko uporabljajo tudi za:
[…]
(b)
pomagače […] [pri] kršit[vi] v smislu člena 1(1)(a) ali (b).“
11.
Člen 3 navedene direktive določa:
„Vsaka država članica ukrene vse potrebno, da zagotovi, da se kršitve iz členov 1 in 2 kaznujejo z učinkovitimi, sorazmernimi in odvračilnimi sankcijami.“
Direktiva 2008/115/ES
12.
Direktiva 2008/115/ES (
6
) določa skupne standarde in postopke, ki se uporabljajo za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav.
13.
V skladu s členom 3, točka 2, te direktive „‚nezakonito prebivanje‘ pomeni prisotnost državljana tretje države na ozemlju države članice, ki ne izpolnjuje ali ne izpolnjuje več pogojev za vstop iz člena 5 Zakonika o schengenskih mejah[ (
7
)] ali drugih pogojev za vstop, bivanje ali stalno prebivališče v tej državi članici“.
Vizumski zakonik
14.
V skladu z uvodno izjavo 3 Vizumskega zakonika je „skupn[a] vizumsk[a] politik[a] […] [del] večplastnega sistema, ki je namenjen […] boju proti nezakonitemu priseljevanju, s pomočjo nadaljnjega usklajevanja nacionalne zakonodaje in postopkov obravnave [vizumov]“.
15.
V skladu z uvodno izjavo 29 Vizumski zakonik „spoštuje temeljne pravice in upošteva načela, ki jih priznava[ta] zlasti Konvencija Sveta Evrope o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin[, podpisana v Rimu 4. novembra 1950,] ter Listina Evropske unije o temeljnih pravicah“.
16.
Člen 1(1) Vizumskega zakonika „določa postopke in pogoje za izdajo vizumov za tranzit čez ozemlje držav članic ali za načrtovano bivanje na ozemlju držav članic, ki ne presega treh mesecev v katerem koli šestmesečnem obdobju“. V skladu z odstavkom 2 istega člena se uporablja „za vse državljane tretjih držav, ki morajo pri prečkanju zunanjih meja držav članic imeti vizum“.
17.
Na podlagi enotnega vizuma lahko državljani nekaterih tretjih držav (
8
) vstopijo na ozemlje vseh držav članic schengenskega območja in tam ostanejo med njegovo veljavnostjo, do konca dovoljenega bivanja. Na podlagi člena 2, točka 2, tega zakonika vizum pomeni dovoljenje, ki ga izda država članica z namenom predvsem načrtovanega bivanja na ozemlju držav članic, ki ne presega treh mesecev v katerem koli šestmesečnem obdobju od datuma prvega vstopa na ozemlje držav članic. V točki 3 iste določbe „‚enotni vizum‘ pomeni vizum, veljaven za celotno ozemlje držav članic“.
18.
Vizum se pridobi na podlagi vloge in vrste dopolnilnih dokumentov, ki se predložijo pristojnim organom države članice. (
9
) Ko so dokumenti zbrani, zaprošeni konzulat države članice preveri svojo pristojnost za odločanje o dopustnosti vloge in po potrebi za odločanje, ali vloga izpolnjuje pogoje za vstop. (
10
)
19.
Člen 21 Vizumskega zakonika z naslovom „Preverjanje pogojev za vstop in ocena tveganja“ določa:
„1.   Pri obravnavi vloge za enotni vizum se preveri, ali prosilec izpolnjuje pogoje za vstop iz člena 5(1)(a), (c), (d) in (e) Zakonika o schengenskih mejah[ (
11
)], še posebej pa je treba preveriti, ali prosilec predstavlja tveganje nezakonitega priseljevanja ali tveganje za varnost držav članic in ali namerava prosilec zapustiti ozemlje držav članic pred datumom izteka zaprošenega vizuma.
2.   Za vsako vlogo za izdajo vizuma se pregledajo podatki v VIS[ (
12
)] v skladu s členoma 8(2) in 15 Uredbe VIS. Države članice zagotovijo, da se v celoti uporabljajo vsa iskalna merila iz člena 15 Uredbe VIS, da bi se izognili neutemeljenim zavrnitvam in napačnim identifikacijam.
3.   Pri preverjanju, ali prosilec izpolnjuje pogoje za vstop, konzulat preveri:
(a)
da predložena potna listina ni lažna, ponarejena ali prenarejena;
(b)
dokazila prosilca o namenu in pogojih načrtovanega bivanja in ali ima zadostna sredstva za preživljanje, tako za čas načrtovanega bivanja kot tudi za vrnitev v svojo matično državo ali državo stalnega prebivališča ali tranzit v tretjo državo, kjer bo zagotovo sprejet, oziroma ali bo lahko ta sredstva zakonito pridobil;
(c)
ali je bil zanj razpisan ukrep v schengenskem informacijskem sistemu (SIS) zaradi zavrnitve vstopa;
(d)
da prosilec ne predstavlja grožnje javnemu redu, notranji varnosti ali javnemu zdravju, kot je opredeljeno v členu 2(19) Zakonika o schengenskih mejah, ali mednarodnim odnosom katere koli države članice, zlasti če je bil razpisan ukrep v nacionalni zbirki podatkov držav članic za zavrnitev vstopa na isti podlagi;
(e)
ali ima prosilec ustrezno in veljavno potovalno zdravstveno zavarovanje, če je [potrebno].
4.   Po potrebi konzulat na podlagi trajanja predhodnih in načrtovanih bivanj preveri, ali prosilec ne presega najdaljšega trajanja dovoljenega bivanja na ozemlju držav članic, ne glede na morebitna zakonita bivanja na podlagi nacionalnih vizumov za dolgoročno bivanje ali dovoljenje za bivanje, ki ga je izdala druga država članica.
[…]
7.   Obravnava vloge temelji zlasti na verodostojnosti in zanesljivosti predloženih dokumentov ter resničnosti in zanesljivosti izjav prosilca.
[…]“
20.
Če so ti pogoji izpolnjeni, pristojni organ izda vizum.
21.
Člen 30 Vizumskega zakonika pa določa, da tak vizum „še ne pomeni samodejne pravice do vstopa“ na celotnem ozemlju držav članic. Osebi, ki ima enotni vizum, se lahko zavrne vstop na ozemlje države članice, če obmejni nadzorni organi ugotovijo, da pogoji za vstop niso (ali niso več) izpolnjeni. (
13
)
22.
Člen 34 Vizumskega zakonika z naslovom „Razveljavitev in preklic“ določa:
„1.   Vizum se razveljavi, če je očitno, da pogoji za izdajo vizuma ob izdaji le-tega niso bili izpolnjeni, zlasti če obstaja utemeljen razlog za domnevo, da je bil vizum pridobljen na goljufiv način. Vizum načeloma razveljavijo pristojni organi države članice, ki so ga izdali. Vizum lahko razveljavi pristojni organ druge države članice, v tem primeru pa se organ države članice, ki je izdal vizum, obvesti o takšni razveljavitvi.
2.   Vizum se prekliče, če je očitno, da pogoji za izdajo niso več izpolnjeni. Vizum načeloma prekličejo pristojni organi države članice, ki so ga izdali. Vizum lahko prekliče pristojni organ druge države članice, v tem primeru pa se organ države članice, ki je izdal vizum, obvesti o takšnem preklicu.
3.   Vizum se lahko prekliče na zahtevo imetnika vizuma. O takem preklicu se obvesti pristojni organ države članice, ki je izdal vizum.
4.   Če imetnik vizuma na meji ne pokaže enega ali več spremnih dokumentov iz člena 14(3), ne pomeni, da se vizum avtomatično razveljavi ali prekliče.
5.   Če je vizum razveljavljen ali preklican, se nanj odtisne žig ‚RAZVELJAVLJENO‘ ali ‚PREKLICANO‘, optično spremenljivi element vizumske nalepke, varnostni element ‚z učinkom skrite podobe‘ in beseda ‚vizum‘ pa se prečrtajo in tako uničijo.
6.   Prosilec je o odločbi o razveljavitvi ali preklicu vizuma ter razlogih za to obveščen s pomočjo standardnega obrazca iz Priloge VI.
7.   Imetnik vizuma, čigar vizum je bil razveljavljen ali preklican, se lahko pritoži, razen če je bil vizum v skladu z odstavkom 3 preklican na zahtevo imetnika vizuma. Pritožbe se vložijo zoper državo članico, ki je sprejela odločitev o razveljavitvi ali preklicu, v skladu z nacionalnim pravom te države članice. Države članice zagotovijo prosilcem informacije o postopku, v skladu s katerim je treba ravnati v primeru pritožbe, kakor je navedeno v Prilogi VI.
8.   Informacije o razveljavljenem ali preklicanem vizumu se vnesejo v VIS v skladu s členom 13 Uredbe VIS.“
23.
Vizumski zakonik velja od 5. aprila 2010 (
14
), člen 34(6) in (7) pa se uporablja od 5. aprila 2011 (
15
).
24.
Pred začetkom veljavnosti Vizumskega zakonika je bila razveljavitev urejena s Sklepom Izvršnega Odbora z dne 14. decembra 1993 o skupnih načelih za razveljavitev, odpravo in skrajšanje veljavnosti enotnega vizuma (
16
). Ta sklep določa, da je bil namen „razveljavitve“„preprečiti vstop na državno ozemlje držav podpisnic Konvencije o izvajanju Schengenskega sporazuma, ko je vizum pomotoma izdan tujcu, za katerega je [bil] kot nezaželeno osebo razpisan varnostni ukrep zavrnitve vstopa v državo“ (
17
). V tem primeru je bilo izrecno določeno, da za vizum „velja, kakor da le-ta nikoli ni obstajal“. (
18
) Skupna konzularna navodila so potrdila ta pojasnila. (
19
)
Nemško pravo
25.
Upoštevna nacionalna zakonodaja je zakon o prebivanju, delu in integraciji tujcev na zveznem ozemlju (v nadaljevanju: Aufenthaltsgesetz). (
20
)
26.
V skladu s členom 4(1) Aufenthaltsgesetz morajo imeti tujci, ki želijo vstopiti in prebivati na zveznem ozemlju, dovoljenje za bivanje, med drugim vizum, razen če pravo Unije ali uredba ne določa drugače.
27.
Člen 95(1) Aufenthaltsgesetz določa, da je med drugim oseba, ki vstopi na zvezno ozemlje brez takega, uradno veljavnega dovoljenja, kaznovana z zaporno kaznijo do enega leta ali denarno kaznijo. V skladu z odstavkom 6 navedenega člena „se ravnanje na podlagi dovoljenja za bivanje, pridobljenega z goljufijo, izenači z ravnanjem brez potrebnega dovoljenja za bivanje“. Izenačitev (ali pravna domneva), predvidena v tej določbi, ne vpliva niti na položaj imetnika vizuma v upravnem pravu niti na pritožbo, ki jo ima na voljo za izpodbijanje morebitne odločbe o razveljavitvi. Ta izenačitev velja samo v kazenskih zadevah.
28.
Člen 96(1) Aufenthaltsgesetz določa, da je z zaporno kaznijo do petih let ali denarno kaznijo kaznovana med drugim oseba, ki napeljuje k dejanju iz člena 95(1) Aufenthaltsgesetz ali pri tem pomaga drugi osebi ter za to pridobi ugodnost ali se ji taka ugodnost obljubi ali pa to dejanje stori večkrat ali ga stori v korist več tujcev. V skladu s členom 96(4) se iste določbe uporabijo za kršitev določb o vstopu in prebivanju tujcev na ozemlju držav članic Unije ali schengenske države, če gre za dejanja, navedena v nacionalnem pravu, in če storilec dejanja podpira tujca, ki ni državljan države članice Unije ali druge države pogodbenice Sporazuma o Evropskem gospodarskem prostoru.
29.
V skladu s členom 97(2) Aufenthaltsgesetz je z zaporno kaznijo do desetih let kaznovana med drugim oseba, ki deluje s pridobitnim namenom ali v združbi, ustanovljeni za izvajanje takih dejanj.
Postopek pred Sodiščem
30.
Ker gre pri M. K. Voju za osebo, ki ji je bila odvzeta prostost, iz člena 267, četrti odstavek, PDEU, je Sodišče na predlog Bundesgerichtshof odločilo, da bo o predlogu za sprejetje predhodne odločbe odločalo po nujnem postopku predhodnega odločanja. Pisna stališča so predložili zastopnik M. K. Voja, Generalbundesanwalt (generalni zvezni tožilec), nemška vlada in Evropska komisija. Na obravnavi 22. marca 2012 so bili zastopniki teh štirih strank ter zastopnik grške vlade.
Analiza
Uvodne opombe
31.
Vprašanje, ki se postavlja v tej zadevi, je v bistvu, ali pravo Unije, zlasti člena 21 in 34 Vizumskega zakonika, nasprotuje temu, da nacionalno sodišče v kazenskem postopku odloči o krivdi osebe, obtožene tihotapljenja tujcev, ne da bi zahtevalo, da se tihotapljenje dokaže s predhodno razveljavitvijo enotnih vizumov, pridobljenih z goljufijo in izdanih državljanom tretjih držav, ki naj bi jim ta oseba pomagala vstopiti in/ali bivati na ozemlju zadevne države članice.
32.
To vprašanje temelji na povezavi, ki bi lahko obstajala med upravnim postopkom za razveljavitev vizuma, ki zadeva imetnika tega vizuma, in kazenskim postopkom, katerega namen je kaznovati tihotapljenje in ki se nanaša na tihotapca.
33.
Načeloma je pridržano nacionalnemu pravu, da določi razdelitev pristojnosti med sodno oblast in izvršilno oblast ter med sodišče za kazenske zadeve in upravno sodišče ter da določi učinke upravne odločbe na kazenski postopek in učinke kazenske odločbe na upravni postopek. V Uniji s kar 27 državami članicami, od katerih ima vsaka svoj pravni red, je verjetno, da so ta razdelitev pristojnosti in posledice, ki iz tega izhajajo, raznovrstne.
34.
Nacionalno pravo torej ureja to povezavo med upravnim in kazenskim pravom, razen če je Unija izvajala svoje pristojnosti na določenem področju. Če gre za tak primer, je treba preveriti upoštevno vsebino prava Unije na tem področju. V tej zadevi gre za to, da se določi, ali pravo Unije nasprotuje temu, da se ugotovi krivda tihotapca, obtoženega tihotapljenja tujcev, brez dokaza o predhodni razveljavitvi vizumov zadevnih priseljencev.
35.
Unija je namreč na zadevnih področjih izvajala svoje pristojnosti, vendar omejeno.
36.
Na eni strani so od vzpostavitve schengenskega prostora države članice sprejele, da bodo uskladile pogoje in postopke za izdajo vizumov za načrtovano bivanje na svojem ozemlju. Ti pogoji in postopki so zdaj uradno potrjeni v Vizumskem zakoniku.
37.
Zato je treba analizirati še Vizumski zakonik, da bi se ugotovilo, kako je Unija uskladila pogoje in postopke za razveljavitev vizuma, zlasti ali ta vsebuje določbe o dokazni vrednosti take razveljavitve v morebitnem kazenskem postopku, ki se nanaša na tretjo osebo, obtoženo tihotapljenja tujcev.
38.
Na drugi strani pa mora država članica na podlagi Okvirnega sklepa 2002/946 in Direktive 2002/90 sankcionirati pomoč pri nezakonitem priseljevanju državljanov tretjih držav, ki vstopijo na njeno ozemlje in ga v tranzitu prečkajo ali tam prebivajo, pri čemer kršijo njene zakone o vstopu, tranzitu in prebivanju tujcev. (
21
) Ker se vprašanje Bundesgerichtshof nanaša na morebitno potrebo, da se ugotovi, da je bil vizum razveljavljen, zaradi dokazovanja v kazenskem postopku, v katerem se preganja tihotapca, obtoženega tihotapljenja tujcev, je treba prav tako preučiti, ali Direktiva 2002/90 in Okvirni sklep 2002/946 omejujeta pristojnost držav članic v zvezi s kazenskim postopkom in v zvezi s povezavo, ki glede tega obstaja med upravnim in kazenskim pravom.
Vizumski zakonik in morebitni vpliv neobstoja odločbe o razveljavitvi vizuma domnevnega nezakonitega priseljenca za kazensko odgovornost tretje osebe, obtožene tihotapljenja tujcev
39.
Najprej je treba poudariti, da se niti člen 21 niti člen 34 Vizumskega zakonika ne sklicujeta niti na kazensko odgovornost osebe zaradi tihotapljenja tujcev niti na postopkovna pravila ali dokazna pravila, ki veljajo v kazenskem postopku.
40.
Zastopnik M. K. Voja vendarle trdi, da bi morali madžarski in švedski organi načeloma razveljaviti vizume vietnamskih državljanov, ki naj bi jim pomagal, da se priselijo na schengensko območje, na podlagi Vizumskega zakonika, preden bi lahko sodišče za kazenske zadeve razsodilo, da je obtožba M. K. Voja utemeljena. V zvezi s tem zastopnik M. K. Voja trdi, da lahko sodišče za kazenske zadeve slednjega obsodi zaradi tihotapljenja samo, če se dokaže, da je pristojni organ izdal upravno odločbo, s katero je razveljavil te vizume, in je o tej razveljavitvi obvestil druge države članice.
41.
Menim, da to stališče temelji na napačni razlagi Vizumskega zakonika.
42.
Njegov namen ni izčrpno uskladiti upravni postopek za razveljavitev enotnega vizuma. Še manj ureja kazenski postopek zaradi tihotapljenja tujcev ali povezavo med obema postopkoma glede tega vprašanja. Njegov obseg je očitno bolj omejen.
43.
Vendar, v čem se torej kaže tako uvedeno usklajevanje?
44.
Prvič, prvi stavek člena 34(1) Vizumskega zakonika določa vzroke za razveljavitev.
45.
Razveljavitev vizuma je odvisna od odgovora na vprašanje, ali so bili pogoji za njegovo izdajo izpolnjeni ob njegovi izdaji. (
22
) Če niso bili, člen 34(1) določa, da „se vizum razveljavi“. Pridobitev vizuma z goljufijo torej obvezno povzroči njegovo razveljavitev.
46.
Če se vzrok za razveljavitev nanaša samo na dejstva, ki so obstajala ob izdaji, se ta vzrok lahko ugotovi kadar koli, zlasti pred uporabo vizuma, med njo ali po njej. (
23
)
47.
Drugič, drugi in tretji stavek člena 34(1) Vizumskega zakonika opredeljujeta pristojnost in prav tako obveznost držav članic, da razveljavijo vizum.
48.
Pristojni organi države članice, ki so vizum izdali, imajo spis in poznajo okoliščine, v katerih je bil vizum izdan. Zato so načeloma v najboljšem položaju, da ugotovijo – morebiti pred kakršno koli uporabo vizuma – da ga ne bi smeli izdati. Iz tega sledi, da je ta država članica prva odgovorna za razveljavitev vizuma. Zato člen 34(1) določa, da vizum „načeloma razveljavijo pristojni organi države članice, ki so ga izdali“.
49.
Vendar se lahko zgodi, da se okoliščine, v katerih se vizuma ne bi smelo izdati, ugotovijo šele, ko je imetnik že začel svoje potovanje proti schengenskemu prostoru, prišel na mejo, da bi vstopil na ozemlje države članice ali nato tam prebival. Logično je, da torej država, na mejah ali na ozemlju katere je imetnik, od tega trenutka dalje prav tako postane pristojna in odgovorna za razveljavitev vizuma in mora po potrebi o tem obvestiti organe države članice, ki so vizum izdali. Zato zadnji stavek člena 34(1) Vizumskega zakonika določa, da vizum „lahko razveljavi pristojni organ druge države članice, v tem primeru pa se organ države članice, ki je izdal vizum, obvesti o takšni razveljavitvi“. (
24
)
50.
Razveljavitev vizuma torej ni izključna pristojnost države članice, ki je vizum izdala, temveč deljena pristojnost. Ta odraža popolno vzajemno spoštovanje med državami članicami, ki mora biti vodilo pri izdaji, sprejetju in uporabi enotnih vizumov, ter duh lojalnega sodelovanja in vzajemnega priznavanja, ki mora biti prisoten pri odločitvah o razveljavitvi vizuma v schengenskem prostoru. (
25
)
51.
Tretjič, člen 34 Vizumskega zakonika določa splošno posledico razveljavitve vizuma. Če je upravna odločba posledica ugotovitve, da vizum nikoli ne bi smel biti izdan, iz tega izhaja, da razveljavitev učinkuje za nazaj.
52.
Nemška vlada je na obravnavi trdila, da mora vsaka država članica določiti posledice razveljavitve.
53.
S tem se ne strinjam.
54.
Člen 34 v zvezi z vplivom razveljavitve vizuma na upravni položaj imetnika razlikuje med razveljavitvijo in preklicem glede na to, kdaj pogoji za izdajo niso izpolnjeni. Razveljavitev vizuma izhaja iz dejstva, da ti pogoji niso bili izpolnjeni ob izdaji, medtem ko je preklic vizuma posledica dejstva, da ti pogoji niso več izpolnjeni, čeprav so bili, ko je bil vizum izdan. (
26
)
55.
Težko si predstavljam, da bi zakonodajalec predvidel to razlikovanje, pri tem pa bi želel, da sta učinka razveljavitve in preklica eventualno enaka. Iz člena 32(1)(b) Vizumskega zakonika izhaja, da se izdaja vizuma „zavrne“, če „obstaja upravičen dvom o verodostojnosti spremnih dokumentov, ki jih je predložil prosilec, ali resničnosti njihove vsebine, zanesljivosti izjav prosilca ali glede namena, da bo zapustil ozemlje držav članic pred potekom zaprošenega vizuma.“ Če se po izdaji vizuma ugotovi, da so te okoliščine obstajale ob njegovi izdaji (vendar jih pristojni organi niso pravočasno odkrili), je po mojem mnenju nujno, da je posledica ista, kot če bi ti organi uporabili člen 32(1)(b). To torej pomeni, da vizum že od začetka ni veljal (razveljavitev ex tunc).
56.
Iz tega tudi sledi, da če niso podane okoliščine, ki bi pripeljale do zavrnitve vizuma v skladu s členom 32 Vizumskega zakonika, vizum, ki je bil izdan, ostane veljaven do poteka veljavnosti ali morebitnega preklica in zato krije prejšnje bivanje na ozemlju ene ali več držav članic. Nasprotno pa vizum od njegovega preklica ni več veljavna podlaga za utemeljitev bivanja (preklic ex nunc).
57.
Četrtič, člen 34, od (5) do (7), Vizumskega zakonika določa različne postopke, ki jim je treba slediti, da bi bila odločba o razveljavitvi lahko izvršena in da bi lahko učinkovala zoper imetnika.
58.
Kot je opomnil Generalbundesanwalt, se vizum seveda ne razveljavi samodejno.
59.
Razveljavitev vizuma je upravna odločba, odvisna od preučitve dokazov, ki kažejo, da njegova izdaja ni bila utemeljena. O tej odločitvi je nato obveščen imetnik. (
27
) Zahteve po pravni varnosti namreč prepovedujejo, da bi taka presoja in vsakršna upravna odločba, ki jo izraža, lahko učinkovali zoper imetnika vizuma, ne da bi bil o tem uradno obveščen.
60.
Imetnik je o obrazloženi odločbi obveščen z obrazcem iz Priloge VI k Vizumskemu zakoniku. (
28
) Prav tako je obveščen s tem, da se mu v vizum odtisne žig „RAZVELJAVLJENO“ ter da se opravijo drugi zaznamki, iz katerih je razvidno, da je vizum razveljavljen. (
29
)
61.
Zlasti se z obvestilom skuša zagotoviti, da imetnik vizuma ve, prvič, da na podlagi svojega vizuma nima več dovoljenja, da vstopi v schengenski prostor, da bi tam prebival, in ga nikoli ni imel, drugič, da so organi tako sklenili na podlagi informacij, o katerih je obveščen, in, tretjič, da ima pravico do pritožbe zoper to odločbo v skladu s členom 34(7) Vizumskega zakonika. Odločba mora biti obrazložena, tako da imetniku omogoča izvajanje njegovih pravic na podlagi te določbe in upravnega prava države članice, ki je to odločbo sprejela. (
30
) Očitno je, da mora obstajati možnost najti imetnika vizuma, da bi se mu odločba lahko vročila in da bi se lahko v njegov vizum odtisnil žig „RAZVELJAVLJENO“.
62.
Nazadnje, člen 34(8) Vizumskega zakonika določa, da pristojni organi vnesejo informacije o razveljavljenih vizumih v sistem VIS. (
31
) Tako so druge države članice obveščene, da imetnik nima veljavnega dovoljenja za bivanje v schengenskem prostoru na podlagi razveljavljenega vizuma in ga nikoli ni imel.
63.
Kot sem že razložila, člen 34 Vizumskega zakonika opredeljuje nekatere zaporedne faze v upravnem postopku, na podlagi katerih posledice razveljavitve začnejo učinkovati zoper imetnika. Nasprotno pa ne določa načina njihove izvršitve.
64.
Zdi se tudi jasno, da člen 34 ne vsebuje nobenega elementa, na podlagi katerega bi bilo mogoče šteti, da se nanaša na položaj tretje osebe, ki je bila obtožena v okviru kazenskega postopka zaradi tihotapljenja tujcev. V zvezi s tem moram sicer poudariti, da navedeni člen ne določa, da bi lahko druga oseba, ki ni imetnik, vložila upravno pritožbo zoper morebitno odločbo o razveljavitvi vizuma. Niti ne določa, da bi lahko tretja oseba intervenirala v taki pritožbi.
65.
Zato menim, da člen 34 Vizumskega zakonika ne obsega kazenskega postopka zaradi tihotapljenja državljanov tretjih držav, ki imajo očitno veljavne enotne vizume, ki še niso bili razveljavljeni, čeprav so bili pridobljeni z goljufijo.
Pravo Unije (razen Vizumskega zakonika) in morebitni vpliv neobstoja odločbe o razveljavitvi vizuma domnevno nezakonitega priseljenca za kazensko odgovornost tretje osebe, obtožene tihotapljenja tujcev
66.
Čeprav Vizumski zakonik prinaša le delno uskladitev upravnega prava na področju razveljavitve vizuma, je treba preveriti, ali pravo Unije, poleg Vizumskega zakonika, nasprotuje temu, da bi lahko bila osebi, ki je v položaju, v kakršnem je M. K. Vo, izrečena kazenska sankcija, če bi imeli zadevni priseljenci vizume, ki so uradno veljavni, vendar pridobljeni z goljufijo.
67.
V zvezi s tem je treba spomniti, da mora država članica sankcionirati pomoč pri nezakonitem priseljevanju državljanov tretjih držav, ki vstopijo na njeno ozemlje in tam prebivajo, pri čemer kršijo njene zakone o vstopu in prebivanju tujcev. (
32
) Sestavni del tega kaznivega dejanja je torej nezakonitost vstopa in prebivanja teh državljanov tretjih držav. Ta nezakonitost se na podlagi Direktive 2002/90 določi v skladu z nacionalnim pravom. Seveda mora biti nacionalno pravo v skladu z upoštevno zakonodajo Unije, ki se uporabi, vključno s pogoji in postopki izdaje in razveljavitve vizuma, ter mora upoštevati cilje Direktive 2002/90 ter Okvirnega sklepa 2002/946, zlasti v zvezi s kaznovanjem nezakonitega priseljevanja in bojem proti nezakonitemu priseljevanju.
68.
Ali Direktiva 2002/90 in Okvirni sklep 2002/946 nasprotujeta temu, da bi se nezakonitost vstopa in bivanja tujcev ugotavljala v kazenskem postopku, če ne bi bilo odločbe o razveljavitvi?
69.
Ne.
70.
Niti Direktiva 2002/90 niti Okvirni sklep 2002/946 ne skušata približati kazenskega prava držav članic na področju dokazov. Cilj navedene zakonodaje je namreč zgolj opredeliti kaznivo dejanje pomoči pri nezakonitem bivanju, tranzitu in vstopu, izjeme od te opredelitve in temeljna pravila na področju sankcij, odgovornosti in pristojnosti. (
33
)
71.
Zato pravo Unije ne preprečuje, da bi kazensko pravo države članice dovolilo, da pravna opredelitev pridobitve vizuma z goljufijo temelji na zbirki dokazov, ki ne zajema predhodne upravne odločbe, ki razveljavlja zadevni vizum.
72.
Seveda, kot je na obravnavi pravilno poudarila nemška vlada, sodišče za kazenske zadeve z uporabo nacionalnega prava ne sme niti ogroziti ciljev Unije niti kršiti temeljne pravice, ki jih pravo Unije podeljuje obtoženemu v kazenskem postopku. (
34
)
73.
Menim torej, da z vidika prava Unije neobstoj predhodne upravne odločbe o razveljavitvi vizuma ne preprečuje, da bi bila osebi, ki je v položaju, v kakršnem je M. K. Vo, izrečena kazenska sankcija.
Pravo Unije in morebitni pomen tega, da se imetniku ne vroči odločbe o razveljavitvi vizuma domnevnega nezakonitega priseljenca, za kazensko odgovornost tretje osebe, obtožene tihotapljenja tujcev
74.
Če bi Sodišče vendarle razsodilo, da je na podlagi prava Unije predhodna odločba o razveljavitvi potrebna, je treba še preučiti, ali pravo Unije nasprotuje temu, da bi bila osebi, ki je v položaju, v kakršnem je M. K. Vo, izrečena kazenska sankcija, če zadevni priseljenci niso prejeli obvestila o tej odločbi in če druge države članice niso bile obveščene o razveljavitvi.
75.
Menim, da ni tako. To stališče temelji na razlogovanju, ki je podobno tistemu, ki me je pripeljalo do sklepa, da pravo Unije ne nasprotuje temu, da bi država članica izrekla kazensko sankcijo osebi za tihotapljenje tujcev, medtem ko bi zadevni priseljenci imeli enotne vizume, ki očitno še veljajo in ki še niso bili razveljavljeni, čeprav so bili pridobljeni z goljufijo. (
35
)
76.
Zaradi drugačne razlage sicer cilja boja proti nezakonitemu priseljevanju ne bi bilo mogoče uresničiti. Oseba, vpletena v organizacijo nezakonitega priseljevanja, bi bila nagrajena, ker je pomagala priseljencem nezakonito in brez dovoljenja bivati na schengenskem območju. Kot namreč trdi večina strank, ki so predložile stališča, bi bila naloga organov, da osebe, ki so nezakonito vstopile na ozemlje, uradno obvestijo o odločbi o razveljavitvi, toliko bolj zapletena, če bi tihotapec imel še interes, da pomaga pri skrivanju oseb. Rezultat tega bi bil, da bi imel tihotapec verjetno še večje možnosti, da se izogne kazenski odgovornosti za tihotapljenje tujcev.
Predlog
77.
Ob upoštevanju vseh zgornjih premislekov menim, da bi moralo Sodišče na postavljeno vprašanje odgovoriti:
„Člena 21 in 34 Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o vizumskem zakoniku Skupnosti (Vizumski zakonik), kakor je bila spremenjena, je treba razlagati tako, da ne nasprotujeta temu, da država članica kaznuje tihotapljenje tujcev, ki imajo enotni vizum, ki je bil pridobljen z goljufijo in še ni bil razveljavljen.“
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	Omeniti je treba, da se tu predstavljena zakonodaja Unije uporablja le delno na Danskem, Irskem in v Združenem kraljestvu.
(
3
)	Uredba Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. julija 2009 o vizumskem zakoniku Skupnosti (Vizumski zakonik) (UL L 243, str. 1), kakor je bila spremenjena.
(
4
)	Za opredelitev enotnega vizuma glej točko 17 tega stališča.
(
5
)	Okvirni sklep Sveta z dne 28. novembra 2002 o krepitvi kazenskega okvirja na področju preprečevanja nudenja pomoči pri nedovoljenem vstopu, tranzitu in prebivanju (2002/946/PNZ) (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 61). Ta okvirni sklep je bil sprejet na isti dan kot Direktiva Sveta 2002/90/ES z dne 28. novembra 2002 o opredelitvi pomoči pri nedovoljenem vstopu, tranzitu in prebivanju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 6, str. 64), kar pojasni navzkrižno sklicevanje med tema zakonodajnima ukrepoma.
(
6
)	Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L 348, str. 98). V skladu s členom 22 je navedena direktiva začela veljati 13. januarja 2009.
(
7
)	Uredba (ES) št. 562/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o Zakoniku Skupnosti o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja (Zakonik o schengenskih mejah) (UL L 105, str. 1), kakor je bil spremenjen (v nadaljevanju: Zakonik o schengenskih mejah). Zakonik o schengenskih mejah določa skupne ukrepe glede oseb, ki prehajajo notranje meje, in nadzor meje na zunanjih mejah ter razvije „schengenski pravni red“, to je skupek ukrepov, zasnovanih za odpravo nadzora na notranjih mejah ter okrepitev nadzora na zunanjih mejah. Izvaja se z Vizumskim zakonikom, ki ga dopolnjuje, tako da podrobneje določa postopke in pogoje za izdajo vizumov.
(
8
)	Seznam zadevnih držav je v Prilogi I k Uredbi Sveta (ES) št. 539/2001 z dne 15. marca 2001 o seznamu tretjih držav, katerih državljani morajo pri prehodu zunanjih meja imeti vizume, in držav, katerih državljani so oproščeni te zahteve (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 4, str. 65), kakor je bila spremenjena.
(
9
)	Člen 5 Vizumskega zakonika opredeljuje pristojno državo članico za obravnavo take vloge.
(
10
)	Členi od 18 do 21 Vizumskega zakonika.
(
11
)	Glej tudi opombo 6 tega stališča. Ti pogoji so v bistvu enaki pogojem iz člena 21(3), od (a) do (d), Vizumskega zakonika.
(
12
)	VIS je sistem za izmenjavo podatkov o vizumih med državami članicami, ki je bil uveden z Uredbo (ES) št. 767/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. julija 2008 o vizumskem informacijskem sistemu (VIS) in izmenjavi podatkov med državami članicami o vizumih za kratkoročno prebivanje (Uredba VIS) (UL L 218, str. 60) in katerega namen je med drugim pripomoči k ugotavljanju istovetnosti oseb, ki ne izpolnjujejo ali ne izpolnjujejo več pogojev za vstop na ozemlje držav članic, začasno ali stalno prebivanje na tem ozemlju.
(
13
)	Glej tudi člen 13(1) Zakonika o schengenskih mejah.
(
14
)	Člen 58(2) Vizumskega zakonika.
(
15
)	Člen 58(5) Vizumskega zakonika.
(
16
)	SCH/Com-ex (93) 24 (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 19, zvezek 2, str. 131, v nadaljevanju: Sklep SCH/Com-ex (93) 24). Vizumski zakonik je razveljavil ta sklep. Glej člen 56(2)(b) Vizumskega zakonika. Za razlago medsebojnega vpliva med Schengenskim sporazumom, Konvencijo o izvajanju Schengenskega sporazuma, Skupnim priročnikom, Skupnimi konzularnimi navodili ter sklepi Izvršnega odbora, ustanovljenega s Konvencijo o izvajanju Schengenskega sporazuma, glej sodbo z dne 18. januarja 2005 v zadevi Komisija proti Svetu (C-257/01, ZOdl., str. I-345, točke od 7 do 14).
(
17
)	Člen 1, prvi odstavek, Sklepa SCH/Com-ex (93) 24.
(
18
)	Člen 1, prvi odstavek, Sklepa SCH/Com-ex (93) 24. Nasprotno pa „odprava“„[omogoča] odpraviti veljavnost enotnega vizuma za preostalo trajanje veljavnosti vizuma po vstopu imetnika vizuma na državno ozemlje“ in „ne more veljati za nazaj“ (člen 2, drugi odstavek, Sklepa SCH/Com-ex (93) 24).
(
19
)	Skupna konzularna navodila o vizumih za diplomatsko-konzularna predstavništva (UL 2005, C 326, str. 1), kakor so bila spremenjena (Priloga 14).
(
20
)	Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet.
(
21
)	Člen 1(1) Okvirnega sklepa 2002/946 in člen 1(1) Direktive 2002/90, ob pridržku možnosti, ki jo daje odstavek 2 istega člena, kadar je cilj takšnega ravnanja človekoljuben (glej točko 9 tega stališča).
(
22
)	Člen 34(1) Vizumskega zakonika. Iz tega torej sledi, da država članica nima pravice razveljaviti vizuma v okoliščinah, ko so bili pogoji za njegovo izdajo v tistem trenutku dejansko izpolnjeni.
(
23
)	V zvezi s tem ne izključujem, da bi lahko razveljavitev vizuma, katerega veljavnost je potekla, še imela polni učinek. Po mojem mnenju bi v takih okoliščinah to, da se vizum razveljavi in da se o tem obvesti imetnika, omogočilo, da lahko posledice neveljavnosti učinkujejo proti njemu za nazaj za obdobje veljavnosti vizuma.
(
24
)	Treba je opomniti, da druge jezikovne različice te določbe prav tako uporabljajo različne glagole, tako da se razlikuje med obveznostjo države članice, ki je vizum izdala, in pristojnostjo drugih držav članic.
(
25
)	V tem okviru moram tudi spomniti na opombo Sodišča v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 16. junija 2005, Pupino (C-105/03, ZOdl., str. I-5285, točka 42), in sicer da bi „Unija […] s težavo učinkovito izpolnila svojo nalogo, če načelo lojalnega sodelovanja, ki pomeni predvsem to, da države članice sprejmejo vse ustrezne ukrepe, splošne in posebne, da bi zagotovile izpolnjevanje obveznosti, ki izhajajo iz prava Evropske unije, ne bi bilo enako obvezno v okviru policijskega in pravosodnega sodelovanja v kazenskih zadevah, ki prav tako temelji na sodelovanju med državami članicami in institucijami“.
(
26
)	Člen 34(2) Vizumskega zakonika.
(
27
)	Obveznost obvestiti imetnika o razveljavitvi s standardnim obrazcem iz Priloge VI velja šele od 5. aprila 2011 (glej točko 23 tega stališča). Dotlej se je za obrazložitev ter vročitev tovrstne odločbe uporabljalo nacionalno pravo.
(
28
)	Člen 34(1) in (6) Vizumskega zakonika.
(
29
)	Člen 34(5) Vizumskega zakonika.
(
30
)	Člen 34(7) Vizumskega zakonika v zvezi s pravico do pritožbe zoper odločbo o razveljavitvi se uporablja šele od 5. aprila 2011 (glej točko 23 tega stališča). Dotlej se je za možnost vložitve tovrstne pritožbe uporabljalo nacionalno pravo.
(
31
)	Člen 34(8) Vizumskega zakonika.
(
32
)	Člen 1(1) Okvirnega sklepa 2002/946 in člen 1(1) Direktive 2002/90, ob pridržku možnosti, ki jo daje odstavek 2 istega člena, kadar je cilj takšnega ravnanja človekoljuben (glej točko 9 tega stališča).
(
33
)	Glej uvodno izjavo 3 Direktive 2002/90 in Okvirnega sklepa 2002/946.
(
34
)	V zvezi s tem opozarjam na člen 48 Listine Unije o temeljnih pravicah in člen 6 Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
(
35
)	Vendarle je treba dodati, da se mi glede na njuno vlogo ne zdi očitno, da bi obvestili imetniku in državam članicam lahko imeli dokazno vrednost, poleg dokazne vrednosti odločbe o razveljavitvi, v kazenskem postopku, ki ni bil sprožen zoper imetnika vizuma, temveč zoper tretjo osebo.