62009CC0052_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
1. Με την υπό κρίση αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Stockholms tingsrätt (Πρωτοδικείο της Στοκχόλμης, Σουηδία) υπέβαλε στο Δικαστήριο δέκα ερωτήματα σχετικά με την ερμηνεία του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρου 82 ΕΚ) που αφορά τη φερόμενη κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (2) . Η διάταξη περί παραπομπής υποβλήθηκε στο πλαίσιο δίκης μεταξύ της σουηδικής εταιρίας τηλεπικοινωνιών TeliaSonera Sverige AB (στο εξής: TeliaSonera) και της Konkurrensverket (σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού). Στις 21 Δεκεμβρίου 2004, η Konkurrensverket ζήτησε από το αιτούν δικαστήριο να καταδικάσει την TeliaSonera στην καταβολή διοικητικού προστίμου ύψους 144 εκατομμυρίων SEK (νυν περίπου 15,1 εκατομμυρίων ευρώ) για την παράβαση της εθνικής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού και του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
I – Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα.
2. Η υπόθεση αφορά την τεχνολογική αλλαγή που σημειώθηκε κατά τα τέλη της δεκαετίας του 1990 και τις αρχές της δεκαετίας του 2000, όταν πολλοί Σουηδοί τελικοί χρήστες των υπηρεσιών του Διαδικτύου άρχισαν να περνάνε από τη σύνδεση στο Διαδίκτυο με τηλεφωνική κλήση, που προσέφερε σχετικά χαμηλές ταχύτητες μεταφοράς δεδομένων, σε διάφορα είδη ευρυζωνικής συνδέσεως (με σημαντικά μεγαλύτερες ταχύτητες μεταφοράς δεδομένων). Οι συνήθεις τότε μορφές ευρυζωνικής συνδέσεως ήσαν οι συνδέσεις ADSL (Ασύμμετρη Ψηφιακή Συνδρομητική Γραμμή) μέσω δικτύου σταθερής τηλεφωνίας και οι συνδέσεις μέσω δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης ή μέσω τοπικών δικτύων (LAN).
3. Η TeliaSonera, πρώην Telia AB, ήταν επί μακρόν κάτοχος ενός μεταλλικού τοπικού βρόχου στον οποίο μπορούσαν κατ’ αρχήν να έχουν πρόσβαση όλα τα νοικοκυριά στη Σουηδία. Είναι ο παραδοσιακός φορέας του δικτύου σταθερής τηλεφωνίας ο οποίος παλαιότερα, στη Σουηδία, μπορούσε λόγω της υπάρξεως ενός κρατικού μονοπωλίου να ορίζει τον εξοπλισμό που θα έπρεπε να χρησιμοποιείται στο δικό της σταθερό δίκτυο. Η TeliaSonera, εκτός από την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών στην αγορά των τελικών χρηστών (αγορά επόμενου σταδίου ή λιανική αγορά), προσέφερε σε άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως πρόσβαση στον μεταλλικό της τοπικό βρόχο (ήτοι, στο τμήμα του τηλεφωνικού δικτύου που συνδέει τα επιμέρους νοικοκυριά με τον πλησιέστερο τοπικό μεταγωγέα) που δραστηριοποιούνταν ομοίως στην αγορά των τελικών χρηστών. Η πρόσβαση προσφερόταν κατά δύο τρόπους. Η TeliaSonera προσέφερε τη λεγόμενη LLUB πρόσβαση (local loop unbundling, αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, στο εξής: LLUB πρόσβαση), στην οποία ένας φορέας εκμεταλλεύσεως μπορούσε, έναντι πληρωμής, να αποκτήσει πλήρη ή μεριζόμενη πρόσβαση στον μεταλλικό τοπικό βρόχο της TeliaSonera σύμφωνα με τις διατάξεις του κανονισμού (EK) 2887/2000 (3) . Ωστόσο, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως που προβάλλεται στην υπό κρίση υπόθεση δεν σχετίζεται με την LLUB πρόσβαση που διέπεται από τον κανονισμό, αλλά με την πρόσβαση στο σταθερό δίκτυο την οποία προσέφερε η TeliaSonera στους ανταγωνιστές της μέσω ενός ενδιάμεσου προϊόντος για συνδέσεις ADSL (όπως είναι π.χ. η Skanova Bredband ADSL).
4. Η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού υποστηρίζει ότι η TeliaSonera καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά εφαρμόζοντας ένα περιθώριο κέρδους μεταξύ της τιμής χονδρικής για ενδιάμεσα προϊόντα ADSL και της λιανικής τιμής για υπηρεσίες ADSL, τις οποίες η TeliaSonera προσφέρει στους καταναλωτές, το οποίο δεν ήταν αρκετό για να καλυφθεί το πρόσθετο κόστος της στην αγορά λιανικής. Λόγω του τρόπου διαρθρώσεως της προσφυγής της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού, η χρονική περίοδος από τον Απρίλιο του 2000 έως την 1η Ιανουαρίου 2001 εξετάζεται μόνο βάσει του άρθρου 19 του νόμου για τον ανταγωνισμό (Konkurrenslagen) (1993:20). Εντούτοις, για τη μετέπειτα περίοδο μέχρι και τον Ιανουάριο 2003, πρέπει να ληφθούν υπόψη τόσο ο σουηδικός νόμος για τον ανταγωνισμό όσο και το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Η Tele2 Sverige Aktiebolag (στο εξής: Tele2) άσκησε παρέμβαση προς στήριξη των αιτημάτων της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού (4) . Από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται σαφώς ότι οι διάδικοι της κύριας δίκης διαφωνούν σε σχέση με ορισμένα σημαντικότερα και –κατά την άποψή μου ουσιαστικότερα– πραγματικά ζητήματα (όπως είναι π.χ. ο ορισμός της οικείας αγοράς επί της οποίας η TeliaSonera κατέχει δεσπόζουσα θέση ή το ζήτημα εάν πράγματι υπάρχει μια τέτοια θέση). Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο εκτιμά, βάσει των κανόνων της εθνικής πολιτικής δικονομίας, ότι στο παρόν στάδιο της κύριας δίκης είναι αναγκαία η υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων στο Δικαστήριο. Ειδικότερα, η εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού καθώς και η νομική εκτίμηση στο πλαίσιο της κύριας δίκης πρέπει να λάβουν χώρα ταυτόχρονα με τη διάσκεψη για την έκδοση αποφάσεως μετά την ολοκλήρωση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.
5. Έστω και αν θεωρηθεί ότι δεν υπήρξαν επιπτώσεις επί του εμπορίου εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή ότι εφαρμόστηκε καταχρηστική πρακτική μόνον κατά το χρονικό διάστημα από τον Απρίλιο 2000 έως την 1η Ιανουαρίου 2001, εντούτοις το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι είναι αναγκαία η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Στο πλαίσιο αυτό, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Υπό ποιες προϋποθέσεις συντρέχει παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] στηριζόμενη στη διαφορά μεταξύ της τιμής την οποία μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση καθετοποιημένη επιχείρηση χρεώνει για τη μεταπώληση προϊόντων ADSL σε ανταγωνιστές της στην αγορά χονδρικής και της τιμής την οποία η ίδια αυτή επιχείρηση χρεώνει στην αγορά των τελικών χρηστών;
2) Για να δοθεί απάντηση στο πρώτο ερώτημα, έχουν σημασία μόνον οι τιμές που η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση χρεώνει στους τελικούς χρήστες ή πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι τιμές των ανταγωνιστών στην αγορά των τελικών χρηστών;
3) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν υπέχει κανονιστική υποχρέωση προμήθειας στην αγορά χονδρικής, αλλά αποφάσισε να προβαίνει στην προμήθεια αυτή από δική της πρωτοβουλία;
4) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να παράγει περιοριστικά του ανταγωνισμού αποτελέσματα και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, πώς πρέπει να καθορίζονται τα αποτελέσματα αυτά;
5) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από τον βαθμό της ισχύος που έχει στην αγορά η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση;
6) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να κατέχει η ασκούσα την πρακτική αυτή επιχείρηση δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά των τελικών χρηστών;
7) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, πρέπει το προϊόν που παραδίδει ή η υπηρεσία που παρέχει στην αγορά χονδρικής η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να είναι όλως αναγκαία στους ανταγωνιστές;
8) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν η παράδοση του προϊόντος ή η παροχή της υπηρεσίας αφορά ένα νέο πελάτη;
9) Προκειμένου μια πρακτική όπως αυτή που περιγράφηκε στο πρώτο ερώτημα να συνιστά κατάχρηση, αποτελεί προϋπόθεση το να αναμένεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να ανακτήσει τις ζημίες της;
10) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν σημειώνεται τεχνολογική εξέλιξη σε μια αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις, για παράδειγμα όσον αφορά το εύλογο κόστος εγκαταστάσεως και την ενδεχόμενη ανάγκη πωλήσεως επί ζημία κατά το στάδιο της εγκαταστάσεως;»
6. Η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η TeliaSonera, η Tele2, η Φινλανδική και η Πολωνική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 18ης Μαρτίου 2010, οι ανωτέρω μετέχοντες στη διαδικασία, πλην της Φινλανδικής και της Πολωνικής Κυβέρνησης, ανέπτυξαν προφορικά τις παρατηρήσεις τους.
II – Εκτίμηση
7. Όπως προελέχθη στο σημείο 4, το αιτούν δικαστήριο εξέθεσε ότι τα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει, λόγω του εθνικού δικονομικού δικαίου, να επικεντρωθούν μόνο στις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού. Ενόψει του είδους των προδικαστικών ερωτημάτων, και οι κατωτέρω εκτιμήσεις περιορίζονται κατ’ ανάγκην σε ζητήματα αρχών. Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να διαπιστώσει τα πραγματικά περιστατικά και να εφαρμόσει το δίκαιο επ’ αυτών. Στο σημείο αυτό, αρκεί να σημειωθεί ότι η πλήρης απάντηση στο πρώτο ερώτημα θα προκύψει από τις απαντήσεις στα υπόλοιπα εννέα ερωτήματα. Όπως θα εκθέσω εν συνεχεία, φρονώ ότι από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται ότι –για τους σκοπούς της αποφάσεως επί της διαφοράς της κύριας δίκης– το ερώτημα 1 από κοινού με τα ερωτήματα 3 και 7 έχουν ιδιαίτερη σημασία και για τον λόγο αυτόν δίδω ιδιαίτερη έμφαση στα ερωτήματα αυτά. Τούτο δικαιολογείται μεταξύ άλλων από το γεγονός ότι οι απαντήσεις στα λοιπά ερωτήματα καλύπτονται ή μπορούν να συναχθούν σε μεγάλο βαθμό από την υπάρχουσα νομολογία της Ευρωπαϊκής Κοινότητας (νυν της Ευρωπαϊκής Ενώσεως).
Πρώτο ερώτημα – Προϋποθέσεις για την ύπαρξη καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, τρίτο ερώτημα: απουσία κανονιστικής υποχρεώσεως εφοδιασμού, και έβδομο ερώτημα: αναγκαίος χαρακτήρας του προϊόντος
8. Κατά πάγια νομολογία, «[η] έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως […] αποτελεί αντικειμενική έννοια η οποία αφορά τη συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, η οποία δύναται να επηρεάσει τη δομή μιας αγοράς όπου, ακριβώς μετά την είσοδο της εν λόγω επιχειρήσεως, ο βαθμός ανταγωνισμού έχει ήδη μειωθεί και η οποία σκοπό έχει να εμποδίσει, μέσω της προσφυγής σε μέσα διαφορετικά από εκείνα που διέπουν τον συνήθη ανταγωνισμό μεταξύ προϊόντων ή υπηρεσιών βάσει των παροχών των επιχειρηματιών, τη διατήρηση του ανταγωνισμού στον βαθμό που υπάρχει ακόμα στην αγορά ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού αυτού» (5) .
9. Πέραν αυτού, «αν και η διαπίστωση της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσης δεν συνεπάγεται καθεαυτή καμία μομφή έναντι της οικείας επιχειρήσεως, η επιχείρηση αυτή φέρει εντούτοις, ανεξάρτητα από τα αίτια της δημιουργίας της θέσης αυτής, ιδιαίτερη ευθύνη και δεν πρέπει να εμποδίζει με τις ενέργειές της την ύπαρξη αποτελεσματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά» (6) . Το αντικειμενικό πεδίο αυτής της ιδιαίτερης ευθύνης πρέπει να διαπιστώνεται βάσει των ειδικών περιστάσεων της εκάστοτε περιπτώσεως (7) . Μια πρακτική, η οποία υπό συνήθεις περιστάσεις θα ήταν νόμιμη, μπορεί να είναι καταχρηστική εάν εφαρμόζεται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά (8) . Μια επιχείρηση έχει π.χ. το δικαίωμα να προασπίζει τα επιχειρηματικά συμφέροντά της, όταν αυτά βάλλονται, και μπορεί να προβεί στις ενέργειες που κρίνει ορθές για την προάσπιση των συμφερόντων αυτών (9) . Μπορεί να χρησιμοποιήσει τα μέσα του συνήθους ανταγωνισμού προϊόντων ή υπηρεσιών υπό την έννοια ενός ανταγωνισμού από απόψεως ποιότητας· εντούτοις, μια επιχειρηματική πρακτική η οποία αποκλίνει από τις συνήθεις συμπεριφορές στην αγορά και ενδέχεται να αποδυναμώσει τον υφιστάμενο ανταγωνισμό είναι καταχρηστική κατά το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (10) . Πράγματι, δεν μπορεί να θεωρείται νόμιμος κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών (11) . Τέλος, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά έχουν κατ’ αρχήν τη δυνατότητα, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, να αποδείξουν τη συνδρομή ενός αντικειμενικού λόγου ο οποίος δικαιολογεί τη συμπεριφορά τους (12) .
10. Κατά την Επιτροπή, τη σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού και την Tele2, υπάρχει ουσιαστικά συμπίεση του περιθωρίου κέρδους όταν μια επιχείρηση, η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά επόμενου σταδίου, δραστηριοποιείται επίσης στην αγορά προηγούμενου σταδίου και καθορίζει, στις αγορές αυτές, τις τιμές κατά τρόπο ώστε η διαφορά μεταξύ των τιμών στην αγορά επόμενου σταδίου και των τιμών στην αγορά προηγουμένου σταδίου να μην επαρκεί για την κάλυψη του επιπλέον κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως για την παράδοση προϊόντων επόμενου σταδίου.
11. Φρονώ ότι η TeliaSonera ορθώς υποστηρίζει ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους είναι καταχρηστική μόνον όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση έχει κανονιστική υποχρέωση να προμηθεύει τα ενδιάμεσα προϊόντα ή όταν τα προϊόντα αυτά είναι αναγκαία. Εφόσον τα εν λόγω τα προϊόντα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν είναι αναγκαία, π.χ. όταν υπάρχουν υποκατάστατα, δεν μπορούν να αποτελούν αντικείμενο καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, διότι οι ανταγωνιστές δεν χρειάζεται να αγοράσουν αυτά τα προϊόντα, είτε στην τιμή που ζητεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είτε και καθόλου (13) .
12. Από τις προτάσεις μου της 22ας Απριλίου 2010 επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής καθώς και από τη σχετική απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Απριλίου 2008 στην υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (14) συνάγεται σαφώς ότι καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους στοιχειοθετείται όταν η διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση και των τιμών χονδρικής για την παροχή αντίστοιχων προϊόντων στους ανταγωνιστές της είναι αρνητική ή δεν επαρκεί για την κάλυψη του κόστους των προϊόντων του φορέα που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά για την παροχή προϊόντων λιανικής στην αγοράς επόμενου σταδίου. Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τέτοιας συμπεριφοράς συνάγεται από το υπέρμετρα μεγάλο άνοιγμα της ψαλίδας τιμών και από το γεγονός ότι τα προϊόντα χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσας θέση επιχειρήσεως είναι όλως αναγκαία προκειμένου να μπορούν οι ανταγωνιστές της να την ανταγωνιστούν στην αγορά επόμενου σταδίου με προϊόντα προσβάσεως που πωλούνται στη λιανική. Φρονώ ότι μια τέτοια συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως θα εμποδίσει κατ’ αρχήν την αύξηση του ανταγωνισμού στις αγορές επόμενου σταδίου.
13. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι έχει λάβει γνώση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής. Εν τω μεταξύ, διατύπωσα στις 22 Απριλίου 2010 τις προτάσεις μου επί της αναιρέσεως που είχε ασκήσει η Deutsche Telekom κατά της αποφάσεως αυτής. Με τις προτάσεις μου πρότεινα στο Δικαστήριο να απορρίψει την αναίρεση και να επικυρώσει την απόφαση του Πρωτοδικείου. Το Δικαστήριο δεν έχει επί του παρόντος εκδώσει απόφαση (15) . Το αιτούν δικαστήριο ορθώς επεσήμανε στην υπό κρίση υπόθεση ότι τα πραγματικά περιστατικά που αποτελούν το αντικείμενο της κύριας δίκης διαφέρουν σε πολλά ουσιώδη σημεία από τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής. Μεταξύ άλλων, η TeliaSonera –εν αντιθέσει προς την Deutsche Telekom– δεν υπείχε κανονιστική υποχρέωση να προσφέρει ενδιάμεσα προϊόντα για συνδέσεις ADSL (στο εξής: τα εν λόγω προϊόντα). Αντιθέτως, η TeliaSonera υπείχε, αντ’ αυτού, ορισμένες ρυθμιστικές υποχρεώσεις σε σχέση με την πρόσβαση LLUB οι οποίες εντούτοις είναι άνευ σημασίας εν προκειμένω. Πέραν αυτού, από τη διάταξη περί παραπομπής συνάγεται ότι οι τιμές για τα εν λόγω προϊόντα δεν ρυθμίζονταν από τη σουηδική εθνική κανονιστική αρχή (στο εξής: ΕΡΑ) ούτε στη χονδρική ούτε στη λιανική αγορά.
14. Κατά τη νομολογία «συνιστά κατάχρηση […] το γεγονός ότι μια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση σε δεδομένη αγορά επιφυλάσσει γι’ αυτή ή για επιχείρηση που ανήκει στον ίδιο όμιλο, χωρίς να υπάρχει αντικειμενική ανάγκη, βοηθητική δραστηριότητα, την οποία θα μπορούσε να ασκήσει τρίτη επιχείρηση στο πλαίσιο των δραστηριοτήτων της σε παραπλήσια, αλλά διαφορετική [π.χ. στην αγορά επόμενου σταδίου] αγορά, με κίνδυνο να εξαλειφθεί κάθε ανταγωνισμός εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής» (16) .
15. Από την απόφαση Bronner (17) συνάγεται, σε σχέση με την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή της αρνήσεως εφοδιασμού, ότι μια τέτοια κατάχρηση ενδέχεται να υφίσταται όταν μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε (προηγούμενου σταδίου) αγορά αρνείται σε ανταγωνιστή που δραστηριοποιείται σε παραπλήσια ή επόμενου σταδίου αγορά να του προμηθεύσει τα προϊόντα που είναι όλως αναγκαία για την άσκηση της δραστηριότητάς του, εφόσον (i) η άρνηση μπορεί να αποκλείσει οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά από αυτόν ο οποίος επιθυμεί το προϊόν, (ii) η άρνηση δεν μπορεί να δικαιολογηθεί από αντικειμενικές εκτιμήσεις και (iii) το προϊόν είναι όλως αναγκαίο για την άσκηση της δραστηριότητας του ανταγωνιστή υπό την έννοια ότι δεν υπάρχει καμία πραγματική δυνατότητα να δημιουργήσει κάποια πιθανή εναλλακτική.
16. Φρονώ ότι συνιστά καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μια ορισμένη μορφή αρνήσεως εφοδιασμού προϊόντων (ήτοι μια «εποικοδομητική άρνηση εφοδιασμού») στο πλαίσιο της οποίας η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, αντί να αρνηθεί απολύτως την προμήθεια των σχετικών ουσιωδών ή όλως αναγκαίων ενδιάμεσων προϊόντων, προμηθεύει τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόμενου σταδίου με τα εν λόγω ενδιάμεσα προϊόντα σε τιμή η οποία εμποδίζει τους ανταγωνιστές αυτούς να την ανταγωνιστούν αποτελεσματικά στην αγορά επόμενου σταδίου (18) . Βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μια καταχρηστική άρνηση εφοδιασμού έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό του ανταγωνισμού επί της αγοράς επόμενου σταδίου, φρονώ δε ότι τούτο ισχύει και στις περιπτώσεις της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Διά της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους ο ανταγωνισμός δεν πλήττεται αυτοτελώς πέραν της νοθεύσεως που προκαλεί στον ανταγωνισμό η άρνηση εφοδιασμού σε επίπεδο χονδρικής πωλήσεως. Το να επιβληθεί σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση η υποχρέωση εφοδιασμού ισοδυναμεί, κατ’ εμέ, με την επιβολή της υποχρεώσεως εφοδιασμού σε συγκεκριμένες τιμές χονδρικής και λιανικής (συμπίεση του περιθωρίου κέρδους). Για τον λόγο αυτόν, ο καθορισμός μιας τιμής (συμπίεση του περιθωρίου κέρδους), η οποία εμποδίζει τους εξίσου ικανούς ανταγωνιστές να είναι ανταγωνιστικοί σε επίπεδο αγοράς επόμενου σταδίου, λειτουργεί κατ’ ουσίαν όπως ακριβώς η άρνηση εφοδιασμού και συνεπάγεται την εφαρμογή του ίδιου πλαισίου ελέγχου και των ίδιων βασικών εκτιμήσεων σε σχέση με τα κίνητρα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να προβεί σε επενδύσεις (19) . Στο πλαίσιο της κύριας δίκης, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού υποστήριξε ότι υφίσταται καταχρηστική συμπίεση του περιθωρίου κέρδους εκ του λόγου και μόνον ότι η διαφορά μεταξύ τιμών χονδρικής και λιανικής είναι ανεπαρκής ανεξαρτήτως του αν τα ενδιάμεσα προϊόντα είναι όλως αναγκαία. Η προσέγγιση αυτή είναι κατ’ εμέ και εσφαλμένη και μυωπική. Φρονώ ότι από τις δύο αποφάσεις περί συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, τις οποίες εξέδωσε η Επιτροπή βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ –Deutsche Telekom και Telefónica (20) –, συνάγεται ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους και η άρνηση εφοδιασμού στηρίζονται στην ίδια βασική λογική. Ενώ η Επιτροπή στην τελευταία υπόθεση δεν δέχθηκε την εφαρμογή των κριτηρίων που όρισε η απόφαση Bronner για τον έλεγχο της νομιμότητας της συμπεριφοράς της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, διότι «[…] οι ιδιαίτερες περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως διαφέρουν σε βασικά σημεία από τις περιστάσεις της υποθέσεως [Bronner]» (η Telefónica υπείχε κανονιστική υποχρέωση προμήθειας ενδιάμεσων παροχών και τα ex ante κίνητρά της να προβεί σε επενδύσεις στην ίδια υποδομή δεν ήσαν αντικείμενο της διαδικασίας για τον λόγο ότι η υποδομή της Telefónica ήταν σε μεγάλο βαθμό αποτέλεσμα επενδύσεων οι οποίες είχαν πραγματοποιηθεί όταν η Telefónica εξακολουθούσε να έχει ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα τα οποία την προστάτευαν από τον ανταγωνισμό), η Επιτροπή εξέτασε εντούτοις τα κρίσιμα πραγματικά περιστατικά βάσει των κριτηρίων της υποθέσεως Bronner. Πράγματι, είναι σημαντικό να τονιστεί ότι σε αυτές τις δύο αποφάσεις της Επιτροπής η αρμόδια ΕΡΑ είχε ήδη επιβάλλει την υποχρέωση εφοδιασμού των ανταγωνιστών, ήτοι την υποχρέωση προσβάσεως στο δίκτυο της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Πέραν αυτού, η Επιτροπή έκρινε, σε αμφότερες τις αποφάσεις, ότι δεν υπήρχαν πραγματικές εναλλακτικές σε σχέση με τα δίκτυα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
17. Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει στις πρόσφατες «Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ]» (21), οι οποίες ορίζουν, στο τμήμα Δ το οποίο επιγράφεται «Άρνηση προμήθειας και συμπίεση του περιθωρίου κέρδους », μεταξύ άλλων ότι «αντί να αρνηθεί να προμηθεύσει ένα προϊόν, μια δεσπόζουσα επιχείρηση μπορεί να το χρεώνει στην αγορά προηγούμενου σταδίου σε τιμή που συγκρινόμενη με την τιμή που χρεώνει στην αγορά επόμενου σταδίου […] ενδέχεται να μην επιτρέπει ακόμη και σε έναν εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή να έχει εμπορικό κέρδος στην αγορά επόμενου σταδίου με κάποια διάρκεια («συμπίεση του περιθωρίου κέρδους» [(22) ]). Η Επιτροπή θα θεωρεί τις πρακτικές αυτές ως προτεραιότητες ελέγχου, εφόσον ισχύουν όλες οι ακόλουθες περιστάσεις: [i] η άρνηση αφορά προϊόν […] που αντικειμενικά χρειάζεται μια εταιρεία για να ασκήσει αποτελεσματικό ανταγωνισμό σε αγορά επόμενου σταδίου, [ii] η άρνηση ενδέχεται να οδηγήσει σε εξάλειψη του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου, και [iii] η άρνηση ενδέχεται να αποβεί σε ζημία των καταναλωτών». Εντούτοις, «σε ορισμένες ειδικές περιπτώσεις, ενδέχεται να είναι σαφές ότι η επιβολή υποχρέωσης προμήθειας δεν μπορεί, ούτε εκ των υστέρων ούτε εκ των προτέρων, να επηρεάσει αρνητικά τα κίνητρα των ιδιοκτητών της εισροής ή/και άλλων φορέων εκμετάλλευσης να επενδύσουν και να καινοτομήσουν σε προηγούμενο στάδιο. Η Επιτροπή θεωρεί ότι αυτό είναι ιδιαίτερα πιθανό να συμβαίνει στις περιπτώσεις που ένας κανονισμός συμβατός με το δίκαιο της [Ευρωπαϊκής Ένωσης] επιβάλλει ήδη στη δεσπόζουσα επιχείρηση την υποχρέωση προμήθειας και είναι σαφές από το σκεπτικό του εν λόγω κανονισμού ότι η δημόσια αρχή έχει ήδη προβεί στην αναγκαία στάθμιση των κινήτρων όταν επέβαλε μία τέτοια υποχρέωση. Αυτό είναι επίσης ιδιαίτερα πιθανό να συμβαίνει στις περιπτώσεις που η θέση της δεσπόζουσας επιχείρησης στην αγορά προηγούμενου σταδίου αναπτύχθηκε υπό την προστασία ειδικών και αποκλειστικών δικαιωμάτων ή χρηματοδοτήθηκε από κρατικούς πόρους. Σε ανάλογες ειδικές περιπτώσεις η Επιτροπή δεν έχει λόγο να παρεκκλίνει από το γενικό πρότυπο ελέγχου της αποδεικνύοντας ότι υπάρχει ενδεχόμενο αντιανταγωνιστικού αποκλεισμού χωρίς να πρέπει να εξετάσει αν ισχύουν οι τρεις προαναφερθείσες [στην αρχή της παραγράφου] περιστάσεις».
18. Κατά την άποψή μου, από την απόφαση Bronner (βλ. ανωτέρω σημεία 14 έως 16), τις προτάσεις μου και την απόφαση του Πρωτοδικείου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14), την πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή κατά τη λήψη αποφάσεων και από τις κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] μπορεί να συναχθεί ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η οποία χρησιμοποιεί την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μέσω της διαμορφώσεως των τιμών, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν υφίσταται κανονιστική υποχρέωση για την προσφορά ενδιάμεσων προϊόντων –όπως στην υπό κρίση υπόθεση– θα προέβαινε σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της, εφόσον τα ενδιάμεσα αυτά προϊόντα είναι όλως αναγκαία προκειμένου ένας ανταγωνιστής να μπορεί να ανταγωνιστεί την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στην αγορά επόμενου σταδίου (23) . Φρονώ ότι μια τέτοια διαμόρφωση των τιμών αποτελεί μορφή αρνήσεως εφοδιασμού (24) .
19. Η προσέγγισή μου επιρρωννύεται και από μια πρόσφατη απόφαση του Cour de cassation (Γαλλία) η οποία αφορά υπόθεση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού (25) . Με την ανωτέρω απόφασή του, το Cour de cassation απεφάνθη απερίφραστα ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους έχει ως συνέπεια τον περιορισμό του ανταγωνισμού, όταν ένας πιθανός ανταγωνιστής, ο οποίος είναι εξίσου αποτελεσματικός με την καθετοποιημένη επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, δεν μπορεί να εισέλθει στην αγορά επόμενου σταδίου χωρίς να υποστεί ζημίες. Κατά το Cour de cassation, μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει περιορισμός του ανταγωνισμού μόνο στην περίπτωση που οι παροχές, τις οποίες προσφέρει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στους ανταγωνιστές της, είναι όλως αναγκαίες προκειμένου οι ανταγωνιστές να μπορούν να την ανταγωνιστούν στην αγορά επόμενου σταδίου.
20. Οι προεκτεθείσες εκτιμήσεις έχουν εν προκειμένω ιδιαίτερη σημασία, δεδομένου ότι στη διάταξη περί παραπομπής τονίζεται ότι υπήρχε πλειάδα εναλλακτικών τεχνολογιών για την προσφορά ευρυζωνικών υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Τούτο εξηγεί τον λόγο για τον οποίον το αιτούν δικαστήριο έκρινε αναγκαία μεταξύ άλλων την υποβολή του έβδομου ερωτήματος. Ειδικότερα, επισημαίνω ότι το γεγονός ότι, βάσει της διατάξεως περί παραπομπής, υπήρχαν εναλλακτικές τεχνολογίες, σε συνδυασμό με το ενδεχόμενο το δίκτυο της TeliaSonera να αναπαρήχθη (26) από τους ανταγωνιστές της (από κοινού ή χωριστά) και/ή από τρίτους, σημαίνει ότι τα εν λόγω προϊόντα ενδεχομένως να μην αποτελούσαν, βάσει της νομολογίας, όλως αναγκαίες ενδιάμεσες παροχές. Συναφώς, από τις παρατηρήσεις της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού συνάγεται ότι μακροπρόθεσμα οι ανταγωνιστές της TeliaSonera ενδεχομένως να επέτυχαν τη δημιουργία της δικής τους υποδομής ή να αγόρασαν κάποια άλλη μορφή προσβάσεως. Εν πάση περιπτώσει, εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο και μόνο να αποφανθεί, εάν, βάσει όλων των περιστάσεων της υποθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, τούτο πράγματι συνέβη, και να εφαρμόσει επί της υποθέσεως τη σχετική νομολογία (27) .
21. Συνεπώς, φρονώ ότι, εάν μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν υπέχει κάποια κανονιστική υποχρέωση σύμφωνη προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τότε δεν μπορεί κατ’ αρχήν να προσαφθεί στην επιχείρηση αυτή ότι εφάρμοσε την καταχρηστική πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου του κέρδους. Εάν η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους απαγορευόταν αποκλειστικά και μόνο βάσει ενός αφηρημένου υπολογισμού των τιμών και ελλείψει οποιασδήποτε εκτιμήσεως του όλως αναγκαίου χαρακτήρα των οικείων ενδιάμεσων προϊόντων για τον ανταγωνισμό στην αγορά (28), οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις θα ήσαν απρόθυμες να προβούν σε επενδύσεις και/ή θα προτιμούσαν να αυξήσουν τις τιμές λιανικής προκειμένου να μην τους προσαφθεί η αιτίαση ότι εφαρμόζουν την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Εάν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί νομίμως να αρνηθεί την προμήθεια των οικείων ενδιάμεσων προϊόντων, τότε δεν θα πρέπει να της προσαφθεί η αιτίαση ότι προμηθεύει τα προϊόντα αυτά υπό προϋποθέσεις οι οποίες μπορούν να θεωρηθούν δυσμενείς από τους ανταγωνιστές της. Πράγματι, είναι δύσκολο στην περίπτωση αυτή να γίνει αντιληπτό με ποιον τρόπο το φερόμενο ως ανεπαρκές περιθώριο κέρδους μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό (29) .
22. Ακολούθως, θα εξετάσω το επιχείρημα της Επιτροπής ότι από τη νομολογία συνάγεται ότι, εάν η πρόσβαση σε ένα ενδιάμεσο προϊόν παρέχεται εκουσίως, τότε δεν πρόκειται πλέον για περίπτωση αρνήσεως εφοδιασμού, αλλά για εμπορικούς όρους υπό τους οποίους παρέχεται η πρόσβαση. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο, απαντώντας σε παρεμφερές επιχείρημα στο πλαίσιο της υποθέσεως UnileverBestfoods κατά Επιτροπής (30), έκρινε ότι «το επιχείρημα της ΗΒ περί εσφαλμένης εφαρμογής των νομικών αρχών που έθεσε η προαναφερθείσα απόφαση Bronner είναι προδήλως αβάσιμο, στο μέτρο που, εν πάση περιπτώσει, όπως διαπίστωσε [το Πρωτοδικείο [(31) ] η επίδικη απόφαση δεν επιβάλλει στην ΗΒ υποχρέωση διαθέσεως στοιχείων του ενεργητικού της ή συνάψεως συμβάσεων με πρόσωπα με τα οποία η εταιρία αυτή δεν είχε επιλέξει να συμβληθεί. […] [Α]ντιθέτως προς τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως στο πλαίσιο της οποίας εκδόθηκε η προαναφερθείσα απόφαση Bronner, οι καταψύκτες δεν αποτελούν στοιχεία ενεργητικού που η ΗΒ διατηρεί για ίδια χρήση, αλλά στοιχεία που παραχωρούνται οικειοθελώς σε ανεξάρτητες επιχειρήσεις οι οποίες καταβάλλουν αντίτιμο για τη χρήση τους. Ως εκ τούτου, ο ισχυρισμός της ΗΒ ότι η εν λόγω απόφαση της επιβάλλει υποχρέωση εξίσου τουλάχιστον δεσμευτική με εκείνη που θα επιβαλλόταν στον ιδιοκτήτη βασικής διευκολύνσεως είναι προδήλως αβάσιμος».
23. Μολονότι αναγνωρίζω ότι από την απόφαση αυτή συνάγεται ότι στο δίκαιο του ανταγωνισμού μπορεί να υπάρξει διάκριση μεταξύ καταστάσεων στις οποίες η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αρνείται να προβεί σε εφοδιασμό και καταστάσεων στις οποίες επιλέγει να προβεί σε εφοδιασμό, εντούτοις φρονώ ότι η προσέγγιση αυτή –εν πάση περιπτώσει για τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως– δεν είναι η ορθή. Αντιθέτως, όπως υποστήριξε η TeliaSonera κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η απόφαση UnileverBestfoods κατά Επιτροπής δεν πρέπει να εφαρμοστεί στην υπό κρίση υπόθεση διότι αφορά σαφώς ένα άλλο ζήτημα. Η απόφαση UnileverBestfoods κατά Επιτροπής αφορούσε ρήτρες αποκλειστικότητας κατά τον εφοδιασμό μεταπωλητών με καταψύκτες. Όπως απεφάνθη το Πρωτοδικείο με την απόφασή του επί της εν λόγω υποθέσεως, την οποία επικύρωσε εν συνέχεια το Δικαστήριο με διάταξή του, η απόφαση Bronner ήταν άσχετη προς την εν λόγω υπόθεση, διότι η Επιτροπή δεν υποστήριξε με την απόφασή της την άποψη ότι οι καταψύκτες της HB αποτελούν «βασική δ ιευκόλυνση». Πέραν αυτού, δεν ήταν αναγκαίο, προς εφαρμογή της επίδικης αποφάσεως, να μεταβιβάσει η HB περιουσιακά στοιχεία της ή να συνάψει συμβάσεις με πρόσωπα που δεν είχε επιλέξει η ίδια. Εντούτοις, αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως είναι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους και, όπως προκύπτει από τις ανωτέρω εκτιμήσεις και ιδίως από τα σημεία 16 επ., οι περιπτώσεις της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους είναι παρεμφερείς προς τις περιπτώσεις αρνήσεως εφοδιασμού και θα πρέπει να ισχύουν οι ίδιες βασικές εκτιμήσεις. Πράγματι, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους αποτελεί μια μορφή αρνήσεως εφοδιασμού. Θεωρώ ότι οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία της αποφάσεως UnileverBestfoods κατά Επιτροπής στην υπό κρίση υπόθεση θα κατέληγε να καταστήσει υποχρεωτικό για τις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις τον εφοδιασμό σε συγκεκριμένες τιμές πράγμα το οποίο θα αποθάρρυνε σε μεγάλο βαθμό τις επιχειρήσεις αυτές από το να επενδύσουν σε υποδομές. Τούτο θα είχε με τη σειρά του ως συνέπεια να επιλέγουν οι επιχειρήσεις αυτές να μην προβαίνουν σε επενδύσεις και/ή να μην προμηθεύουν τους ανταγωνιστές τους στην αγορά επόμενου σταδίου προκειμένου να μην τους προσαφθεί η αιτίαση ότι εφαρμόζουν την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους παρά το γεγονός ότι η πρόσβαση στις υποδομές τους ή σε ενδιάμεσες παροχές δεν είναι όλως αναγκαία βάσει της νομολογίας περί αρνήσεως εφοδιασμού.
24. Εν συνεχεία, θα εξετάσω το επιχείρημα της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού και της Επιτροπής ότι η περίπτωση της TeliaSonera είναι ιδιαίτερη, διότι απέκτησε τη θέση της στην αγορά προηγούμενου σταδίου προστατευόμενη από ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα ή χρηματοδοτούμενη από κρατικούς πόρους (32) .
25. Στις προτάσεις του επί της υποθέσεως KPN Telecom (33), ο γενικός εισαγγελέας Poiares Maduro επεσήμανε ότι «άρνηση παροχής προϊόντων ή υπηρεσιών από κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ως κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως στην περίπτωση προσφάτως ελευθερωθείσας βιομηχανίας στην οποία τα αναγκαία για την άσκηση δραστηριότητας σε δευτερογενή αγορά στοιχεία συγκέντρωσε μια επιχείρηση ως αποτέλεσμα του προηγούμενου μονοπωλίου που νομίμως κατείχε και στο πλαίσιο της οποίας η πρόσβαση στα εν λόγω στοιχεία δεν ρυθμίζεται από ειδικούς τομεακούς κανόνες. Υπό τις συνθήκες αυτές, όταν ο παρέχων υπηρεσίες απολαύει πλεονεκτήματος στη δευτερογενή αγορά, το οποίο απέκτησε διότι ουδέποτε στο παρελθόν αντιμετώπισε ανταγωνισμό, οι ενδεχόμενες βλαπτικές για τις επενδύσεις συνέπειες και οι καινοτομίες που προέκυψαν από την επιβολή υποχρεώσεως παροχής είναι ελάχιστες και μπορούν να αντισταθμιστούν από τα πλεονεκτήματα που συνεπάγεται ο αυξανόμενος ανταγωνισμός. Όπως επισήμανε ένας σχολιαστής [(34) ], τα μέτρα για την ελευθέρωση τομέων της βιομηχανίας “θα ήταν επουσιώδη αν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, οι περισσότερες από τις οποίες κατέχουν δεσπόζουσα θέση στον τομέα τους είχαν τη δυνατότητα να προωθήσουν την ένταξή τους στην αγορά και να εισαγάγουν διακρίσεις προς ενίσχυση των επόμενων δραστηριοτήτων τους”».
26. Μολονότι δεν διαφωνώ με το επιχείρημα του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της υποθέσεως που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης, να λάβει επίσης υπόψη του το γεγονός ότι τα εν λόγω βασικά δικαιώματα κυριότητας αποδυναμώνουν τα κίνητρα για την πραγματοποίηση επενδύσεων (τούτο δεν ισχύει μόνο για την οικεία επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, αλλά, εν δυνάμει, και για άλλες επιχειρήσεις περιλαμβανομένης της επιχειρήσεως η οποία ζητεί την πρόσβαση). Πέραν αυτού, όπως τόνισε ο γενικός εισαγγελέας Jacobs στις προτάσεις του επί της υποθέσεως Bronner, τα δικαιώματα ιδιοκτησίας αναγνωρίζονται στις έννομες τάξεις των κρατών μελών, σε ορισμένες δε εξ αυτών με διατάξεις συνταγματικής περιωπής. Θεωρώ ότι είναι σημαντικό το γεγονός ότι τόσο το Δικαστήριο όσο και ο γενικός εισαγγελέας επέλεξαν, στην υπόθεση Bronner, μια επιφυλακτική προσέγγιση σε σχέση με την άρνηση εφοδιασμού στο πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και αναγνώρισαν σε σημαντικό βαθμό τη σημασία των εκτιμήσεων σε σχέση με την ακολουθούμενη πολιτική καθώς και των εκτιμήσεων οικονομικού χαρακτήρα (35) .
27. Πέραν αυτού, προβλήθηκε το επιχείρημα ότι δεν είναι σαφές για ποιον λόγο η χρηματοδότηση της ιδιοκτησίας από δημόσιους πόρους θα πρέπει να συνεπάγεται την εφαρμογή αυστηρότερων νομικών κριτηρίων. Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν επιτρέπει τη διάκριση μεταξύ δημόσιας και ιδιωτικής χρηματοδοτήσεως, το δε άρθρο 345 ΣΛΕΕ (πρώην άρθρο 295 ΕΚ) απαγορεύει επίσης τη διάκριση μεταξύ δικαιωμάτων ιδιοκτησίας υπό την προεκτεθείσα έννοια. Πράγματι, δεν είναι πάντοτε ευχερής η διαπίστωση ότι η χρηματοδότηση προέρχεται αναμφισβήτητα από δημόσιους πόρους. Ένα μεγάλο μέρος της υποδομής πρώην κρατικών μονοπωλίων αποτέλεσε αντικείμενο σημαντικών βελτιώσεων κατόπιν ιδιωτικοποιήσεως, πράγμα το οποίο είχε ως αποτέλεσμα οι πόροι για τη χρηματοδότηση να έχουν σήμερα κατ’ ουσίαν μικτό χαρακτήρα (36) . Θα προσέθετα ότι οι καθετοποιημένες επιχειρήσεις φέρουν ενδεχομένως το άχθος πεπαλαιωμένων υποδομών που απαιτούν εργασίες συντηρήσεως και ότι συχνά πρόκειται για τομείς με σημαντικές τεχνολογικές καινοτομίες στις οποίες η κατεστημένη επιχείρηση πρέπει καινοτομήσει προκειμένου να ανταπεξέλθει στον ανταγωνισμό. Σημειώνω ότι στην υπό κρίση υπόθεση το αιτούν δικαστήριο τόνισε ότι δεν υπήρχε στη Σουηδία κατά τις δεκαετίες του 1990 ή του 2000 νόμιμο μονοπώλιο σε σχέση με τις υπηρεσίες προσβάσεως στο Διαδίκτυο και ότι, σε κάθε περίπτωση, ο ανταγωνισμός για την προσέλκυση τελικών χρηστών άρχισε από τις αρχές της δεκαετίας του 1990.
28. Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως των ανωτέρω εκτιμήσεων, η σημασία του επιχειρήματος ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αναπτύχθηκε χάρη στην προστασία ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων ή χάρη στη χρηματοδότηση από κρατικούς πόρους εξαρτάται από τις ιδιαίτερες περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.
29. Συνεπώς, από τις ανωτέρω εκτιμήσεις συνάγεται ότι εάν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν υπέχει κανονιστική υποχρέωση, συμβατή προς το δίκαιο της ΕΕ, να προβαίνει στην προμήθεια των οικείων προϊόντων ή αν τα προϊόντα αυτά δεν είναι αναγκαία, τότε δεν μπορεί να προσαφθεί, κατ’ αρχήν, στην επιχείρηση αυτή ότι εφαρμόζει την καταχρηστική πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους επί τη βάσει και μόνον της ανεπαρκούς διαφοράς μεταξύ των τιμών χονδρικής και λιανικής.
30. Ακόμη και αν το Δικαστήριο αποφανθεί ότι δεν απαιτείται όπως το ενδιάμεση προϊόν είναι όλως αναγκαίο και επιλέξει αντιθέτως την εφαρμογή λιγότερο αυστηρών προϋποθέσεων σε σχέση με τις αρνητικές για τον ανταγωνισμό επιπτώσεις στην αγορά επόμενου σταδίου, φρονώ ότι η διαπίστωση περί υπάρξεως καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους δεν μπορεί να στηρίζεται αποκλειστικά και μόνο στη διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής και χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως άνευ αποδεικτικών στοιχείων σε σχέση με τις αρνητικές συνέπειες επί του ανταγωνισμού στην αγορά επόμενου σταδίου. Ο κύριος σκοπός του άρθρου 102 ΣΛΕΕ συνίσταται στην προστασία του ανταγωνισμού και στην προάσπιση των συμφερόντων των καταναλωτών και όχι στην προστασία της θέσεως μεμονωμένων ανταγωνιστών (37) .
31. Εντούτοις, πρέπει να προστεθεί ότι η γενική νομολογία περί καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά μπορεί να εφαρμοστεί, η δε TeliaSonera, καθ’ ό μέτρο κατέχει δεσπόζουσα θέση, φέρει δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ ιδιαίτερη ευθύνη για τη διατήρηση στις οικείες αγορές πραγματικού, ανόθευτου ανταγωνισμού (βλ., ιδίως, σημεία 8 και 9 ανωτέρω).
32. Από το σύνολο των ως άνω εκτιμήσεων δεν θα πρέπει ασφαλώς να συναχθεί ότι οι τιμές μιας καθετοποιημένης επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν μπορούν να είναι καταχρηστικές παρά μόνον εάν τα οικεία ενδιάμεσα προϊόντα είναι όλως αναγκαία ή εάν υφίσταται κανονιστική υποχρέωση για τον εφοδιασμό με αυτά τα ενδιάμεσα προϊόντα. Η τιμή στην αγορά προηγούμενου σταδίου μπορεί να είναι, δυνάμει του άρθρου 102, στοιχείο α΄, ΣΛΕΕ, ιδιαιτέρως υψηλή (38) . Η τιμή στην αγορά επόμενου σταδίου μπορεί να είναι ενδεχομένως επιθετική (39) . Πέραν αυτού, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να περιορίζει τους ανταγωνιστές της στην αγορά επόμενου σταδίου κατά παράβαση του άρθρου 102, στοιχείο β΄, ΣΛΕΕ. Περαιτέρω, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να εφαρμόζει άνισους όρους, κατά την έννοια του άρθρου 102, στοιχείο γ΄, ΣΛΕΕ, επί των ανταγωνιστών της καθώς και σε σχέση με τις συναλλαγές της στην αγορά επόμενου σταδίου (40) . Καμία από τις καταχρηστικές αυτές πρακτικές δεν περιορίζεται κατ’ αρχήν σε περιπτώσεις στις οποίες το προϊόν ή η υπηρεσία είναι όλως αναγκαία (41) .
33. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, θα εξετάσω τα λοιπά ερωτήματα που υπέβαλε το Stockholms tingsrätt. Φρονώ ότι οι απαντήσεις στα ερωτήματα αυτά βρίσκονται σε μεγάλο βαθμό στη νομολογία της ΕΕ ή μπορούν να συναχθούν εξ αυτής.
Δεύτερο ερώτημα – Ποιες τιμές θα πρέπει να ληφθούν υπόψη;
34. Η ύπαρξη καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μπορεί θεωρητικά να διαπιστωθεί βάσει τουλάχιστον δύο διαφορετικών κριτηρίων, και δη βάσει του As-Efficient-Competitor-Test, το οποίο στηρίζεται στις δαπάνες στις οποίες υποβάλλεται η κατέχουσα τη δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, καθώς και βάσει του Reasonably-Efficient-Competitor-Test, βάσει του οποίου κρίσιμες είναι οι δαπάνες στις οποίες υποβάλλονται οι ανταγωνιστές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (42) .
35. Η TeliaSonera υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι ο υπολογισμός των δαπανών και των τιμών που χρεώνουν άλλες επιχειρήσεις καθώς και όλοι οι λοιποί έλεγχοι που ήσαν γνωστοί κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο ενδέχεται να παρουσιάζουν ενδιαφέρον στο πλαίσιο μιας εκτιμήσεως.
36. Φρονώ ότι ορθώς η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η Φιλανδική και η Πολωνική Κυβέρνηση καθώς και η Tele2 υποστηρίζουν με τις παρατηρήσεις τους ότι το As-Efficient-Competitor-Test είναι κατ’ αρχήν το πλέον ενδεδειγμένο κριτήριο, δεδομένου ότι έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και δεν προστατεύει τους αναποτελεσματικούς ανταγωνιστές.
37. Στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής, στις οποίες εξέτασα εκτενώς τα δύο κριτήρια, διατύπωσα πράγματι την άποψη ότι, βάσει της νομολογίας, κρίσιμες είναι κατ’ αρχήν οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (43) . Πέραν αυτού, όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία, περιλαμβανομένης της TeliaSonera, ανεγνώρισαν σε μεγάλο βαθμό ότι το As-Efficient-Competitor-Test πρέπει να τύχει εφαρμογής στην υπό κρίση υπόθεση (44) . Πέραν αυτού, το As-Efficient-Competitor-Test αποτελεί εν γένει, κατά την κρατούσα άποψη, ένα πρόσφορο κριτήριο. Ως εκ τούτου, στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κρίσιμες είναι κατ’ αρχήν μόνον οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
Τέταρτο ερώτημα – Πρέπει να υπάρχουν δυσμενείς συνέπειες για τον ανταγωνισμό προκειμένου να χαρακτηριστεί ως καταχρηστική η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους;
38. Η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, η Πολωνική και η Φιλανδική Κυβέρνηση καθώς και η Tele2, υποστηρίζουν την άποψη ότι, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν απαιτείται η παραγωγή συγκεκριμένων βλαπτικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών προκειμένου μια πρακτική να είναι καταχρηστική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Αντιθέτως, η TeliaSonera υποστηρίζει, επικαλούμενη την απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (45), ότι η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως καλύπτει συμπεριφορές οι οποίες εμποδίζουν τη διατήρηση ή την ανάπτυξη του ανταγωνισμού.
39. Στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (46) υποστήριξα την άποψη ότι, στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, η Επιτροπή –ή, εν προκειμένω, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού– πρέπει να αποδείξει τις πιθανώς βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες της πολιτικής τιμών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Με την απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (47) κατέστη σαφές ότι, βάσει της ορθής εκτιμήσεως του Πρωτοδικείου, οι βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες, την ύπαρξη των οποίων πρέπει να αποδείξει η Επιτροπή, αφορούσαν τα τυχόν εμπόδια στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην οικεία αγορά μέσω της πολιτικής τιμών της προσφεύγουσας. Επομένως, μολονότι το Πρωτοδικείο δε υποχρέωσε την Επιτροπή να αποδείξει ότι πράγματι υπήρξαν βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες, εντούτοις ορθώς ζήτησε να αποδειχθεί η παρεμπόδιση της εισόδου στην αγορά, και, ως εκ τούτου, να αποδειχθούν οι πιθανώς βλαπτικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες.
40. Συναφώς, το Πρωτοδικείο απεφάνθη, με τη σκέψη 237 της ανωτέρω αποφάσεώς του, ότι, δεδομένου ότι οι υπηρεσίες χονδρικής της Deutsche Telekom ήσαν αναγκαίες για να μπορεί καθένας από τους ανταγωνιστές της να την ανταγωνιστεί στη λιανική αγορά υπηρεσιών προσβάσεως επόμενου σταδίου, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μεταξύ των τιμολογίων χονδρικής και των τιμολογίων λιανικής της Deutsche Telekom παρεμποδίζει, κατ’ αρχήν, την ανάπτυξη του ανταγωνισμού στις αγορές επομένου σταδίου. Έτσι, ορθώς το Πρωτοδικείο επεσήμανε, κατ’ εμέ, το γεγονός ότι στην ανωτέρω υπόθεση οι υπηρεσίες χονδρικής ήσαν αναγκαίες και ότι, άνευ προσβάσεως στις υπηρεσίες αυτές, οι ανταγωνιστές της Deutsche Telekom δεν θα είχαν καν τη δυνατότητα να εισέλθουν στην αγορά υπηρεσιών λιανικής επόμενου σταδίου (48) . Στις σκέψεις 238 έως 245 της εν λόγω αποφάσεως, το Πρωτοδικείο ανέλυσε εν συνεχεία κατά τρόπο ενδελεχή τις γενόμενες παρατηρήσεις σε σχέση με τις βλαπτικές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό επί της γερμανικής αγοράς. Τούτο συνάδει προς την προσέγγιση την οποία έχει αναπτύξει το Πρωτοδικείο με τη νομολογία του και την οποία έχει επικυρώσει το Δικαστήριο. Βάσει της προσεγγίσεως αυτής, οι απαιτούμενες συνέπειες δεν συνδέονται κατ’ ανάγκην με τις πραγματικές συνέπειες της προσαπτόμενης καταχρηστικής συμπεριφοράς· προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αρκεί να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλη διατύπωση, ότι η συμπεριφορά ενδέχεται να έχει το αποτέλεσμα αυτό (49) . Φρονώ ότι εντεύθεν συνάγεται σαφώς ότι η Επιτροπή, ή, εν προκειμένω, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, πρέπει να αποδείξουν ότι στη συγκεκριμένη συνάφεια της οικείας αγοράς είναι πιθανό να υπάρξουν βλαπτικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό (50) . Έτσι, ο απλός ισχυρισμός ότι ενδέχεται να υπάρξουν απώτερες, αφηρημένου χαρακτήρα αρνητικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό δεν επαρκεί (51) .
Πέμπτο ερώτημα – Σε ποια έκταση πρέπει να εφαρμόζεται η έννοια της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στους διάφορους βαθμούς ισχύος στην αγορά που κατέχει μια επιχείρηση;
41. Η TeliaSonera υποστηρίζει ότι η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους ενδέχεται να αποτελεί καταχρηστική πρακτική βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ μόνον όταν η ισχύς στην αγορά προηγούμενου σταδίου είναι πολύ σημαντική. Συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής, της σουηδικής επιτροπής ανταγωνισμού και της Πολωνικής και Φινλανδικής Κυβερνήσεως ότι το σημαντικό είναι να κατέχει η επιχείρηση δεσπόζουσα θέση στην αγορά προηγούμενου σταδίου. Ομολογουμένως, βάσει της νομολογίας του Πρωτοδικείου, όσο ευρύτερη είναι η έκταση επί της οποίας εκτείνεται η ισχύς μιας επιχειρήσεως, τόσο μεγαλύτερη είναι η πιθανότητα μια πρακτική, με την οποία επιδιώκεται να προστατευθεί η θέση της επιχειρήσεως, να καταλήξει σε περιορισμό του ανταγωνισμού (52) . Εντούτοις, φρονώ ότι ο βαθμός ισχύος στην αγορά μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν πρέπει να έχει αποφασιστική σημασία σχετικά με την ύπαρξη καταχρηστικής πρακτικής. Πράγματι, η έννοια της δεσπόζουσας θέσεως θέτει πολύ αυστηρές απαιτήσεις και, ως εκ τούτου, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχουν διαβαθμίσεις στην ισχύ στην αγορά ανάλογα με το εύρος της ισχύος αυτής. Όπως σημείωσε η Επιτροπή, δεν είναι σαφές εάν και σε ποιον βαθμό μια τέτοια διαβάθμιση θα συνέβαλε στην καλύτερη ανάλυση μιας συγκεκριμένης περιπτώσεως. Τέλος, πρέπει να συνεκτιμάται το γεγονός ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ αφορά σαφώς την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως και δεν κάνει καμία αναφορά σε μια «υπερδεσπόζουσα» θέση.
42. Συνεπώς, η απάντηση στο πρώτο ερώτημα δεν επηρεάζεται, κατ’ αρχήν, από τον βαθμό της ισχύος στην αγορά τον οποίον έχει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση.
Έκτο ερώτημα – Πρέπει η επιχείρηση να κατέχει δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά λιανικής;
43. Εν προκειμένω, το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει στην απόφαση Τ‑271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψη 235) (53), με την οποία το Πρωτοδικείο απεφάνθη ότι η Deutsche Telekom κατείχε, μέχρι το 1998, μονοπωλιακή θέση στην αγορά λιανικής. Το αιτούν δικαστήριο προσθέτει ότι το ερώτημα σχετικά με το είδος της δεσπόζουσας θέσεως που πρέπει να υπάρχει είναι κρίσιμο μεταξύ άλλων για τον λόγο ότι στην υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής ο επιχειρηματίας κατείχε δεσπόζουσα θέση στο σύνολο των κρίσιμων αγορών προϊόντων και υπηρεσιών. Εντούτοις, στην υπόθεση που αποτελεί το αντικείμενο της κύριας δίκης δεν προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι η TeliaSonera κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά λιανικής.
44. Η TeliaSonera φρονεί ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας της εν λόγω συμπεριφοράς προϋποθέτει μια πολύ ισχυρή θέση της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στην αγορά λιανικής. Κατά τη σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού, το μερίδιο της TeliaSonera στην αγορά επόμενου σταδίου ήταν περίπου 50 %. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο ότι κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή.
45. Όπως επισήμαναν η Επιτροπή, η Φιλανδική Κυβέρνηση και η Tele2, από την απόφαση IPS (54) μπορεί να συναχθεί ότι δεν χρειάζεται να αποδεικνύεται ότι η επιχείρηση που εφαρμόζει την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κατέχει επομένως δεσπόζουσα θέση στην αγορά επόμενου σταδίου. Πράγματι, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους μπορεί να σκοπεί στην κατάκτηση δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά αυτή.
46. Κατά την άποψή μου, η νομολογία περί μοχλεύσεως (leveraging) μπορεί κατ’ αρχήν να εφαρμοστεί στις περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Στην απόφαση Tetra Pak II (55), το Δικαστήριο απεφάνθη κατ’ ουσίαν ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ έχει εφαρμογή ανεξαρτήτως του αν μια αθέμιτη πρακτική την οποία εφαρμόζει η επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επηρεάζει αρνητικά τον ανταγωνισμό σε αγορά η οποία διαφέρει από την αγορά στην οποία η οικεία επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση (56) .
47. Επομένως, φρονώ ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά λιανικής δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (57) .
Όγδοο ερώτημα – Έχει σημασία για την απάντηση στο πρώτο ερώτημα αν πρόκειται για τον εφοδιασμό ενός νέου πελάτη;
48. Η Επιτροπή, η σουηδική επιτροπή ανταγωνισμού και η Φιλανδική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η ταυτότητα του πελάτη δεν έχει σημασία στις περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους. Η TeliaSonera υποστηρίζει ότι το Δικαστήριο διακρίνει συστηματικά μεταξύ της αρνήσεως εφοδιασμού ενός νέου πελάτη και της αρνήσεως εφοδιασμού ενός παλαιού πελάτη και ότι, ως εκ τούτου, η ίδια διάκριση πρέπει να ισχύσει και στην περίπτωση της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους.
49. Κατά το άρθρο 102, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, ΣΛΕΕ, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως μπορεί να συνίσταται μεταξύ άλλων στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών. Από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η άρνηση επιχειρήσεως, η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά ενός συγκεκριμένου προϊόντος, να ικανοποιήσει τις παραγγελίες παλαιού πελάτη αποτελεί καταχρηστική εκμετάλλευση αυτής της δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, όταν η συμπεριφορά αυτή δεν δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους και μπορεί να εξαλείψει τον ανταγωνισμό εκ μέρους ενός εμπορικού εταίρου (58) . Πέραν αυτού, από τη μέχρι τούδε νομολογία συνάγεται ότι μπορεί να σημειωθεί άρνηση εφοδιασμού όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση αρνείται να προμηθεύσει έναν νέον πελάτη (59) .
50. Φρονώ ότι είναι βάσιμη η άποψη ότι είναι πιο πιθανό να αποδειχθεί καταχρηστική η παύση εφοδιασμού, στο πλαίσιο υφιστάμενης σχέσεως, από ό,τι η άρνηση εφοδιασμού ενός νέου πελάτη. Όπως επεσήμανε η Επιτροπή σε σχέση με τις περιπτώσεις αρνήσεως εφοδιασμού, εάν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προμήθευε κατά το παρελθόν μια συγκεκριμένη επιχείρηση η οποία προέβη σε συγκεκριμένες επενδύσεις στο πλαίσιο της σχέσεως αυτής προκειμένου να χρησιμοποιήσει τα ενδιάμεσα προϊόντα, για τα οποία υπήρξε εν συνέχεια άρνηση εφοδιασμού, η επιχείρηση αυτή θα υποστεί αναπόφευκτα ζημίες. Περαιτέρω, το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η οποία έχει την κυριότητα των προϊόντων χονδρικής (ήτοι των αναγκαίων ενδιάμεσων προϊόντων), είχε προηγουμένως κρίνει ότι ήταν επωφελές γι’ αυτήν να προμηθεύει το εν λόγω προϊόν αποτελεί ένδειξη ότι η παροχή των ενδιάμεσων προϊόντων παρείχε τη δυνατότητα στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να επιτύχει επαρκή κέρδη (ήτοι ότι επρόκειτο για επικερδή δραστηριότητα), πράγμα το οποίο με τη σειρά του καθιστά δυσχερέστερη για την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση τη δικαιολόγηση της αρνήσεως εφοδιασμού βάσει αμιγώς εμπορικών λόγων (60) .
51. Τέλος, στον βαθμό που το ερώτημα αυτό θα μπορούσε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αφορά μια κατάσταση στην οποία η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση εφαρμόζει την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους μόνον έναντι νέων πελατών (ανταγωνιστών στην αγορά επόμενου σταδίου), εφαρμόζοντας ταυτόχρονα ευνοϊκότερους όρους έναντι άλλων παλαιών πελατών (ανταγωνιστών στην αγορά επόμενου σταδίου), θα πρέπει να εξετάζεται εάν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν παραβιάζει τη διάταξη του άρθρου 102, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄.
52. Κατά συνέπεια, η απάντηση στο πρώτο ερώτημα μπορεί, αναλόγως των ιδιαίτερων περιστάσεων μιας συγκεκριμένης περιπτώσεως, να επηρεάζεται από το ζήτημα κατά πόσον πρόκειται για εφοδιασμό ενός νέου πελάτη.
Ένατο ερώτημα – Απαιτείται στην περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους να υπάρχει δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών;
53. Όπως εξέθεσα στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως France Télécom κατά Επιτροπής, φρονώ ότι η δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών πρέπει να απαιτείται στις περιπτώσεις επιθετικής πολιτικής τιμών (61) . Η επιθετική πολιτική τιμών στηρίζεται στην παραδοχή ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υφίσταται ζημίες διότι οι τιμές που χρεώνει δεν καλύπτουν τα έξοδά της. Εντούτοις, ενδέχεται η επιχείρηση να αντισταθμίσει τις ζημίες της αργότερα όταν αποκτήσει ισχυρότερη θέση στην αγορά και όταν αυξηθούν τα εμπόδια για την πρόσβαση στην αγορά λόγω της επιθετικής πολιτικής τιμών. Αντιθέτως, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους δεν απαιτεί μια τέτοια οικονομική θυσία από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση διότι ενδέχεται να μην είναι αναγκαίο να υπάρξουν οποιεσδήποτε «απώλειες» οι οποίες πρέπει να αντισταθμιστούν (62) . Στην περίπτωση της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, ενδέχεται οι τιμές στην αγορά επόμενου σταδίου να είναι υψηλές εκ του λόγου ότι οι τιμές είναι υψηλές στην αγορά προηγούμενου σταδίου. Οι τιμές ενδέχεται να είναι υψηλές σε αμφότερες τις αγορές αυτές, πλην όμως αυτό το οποίο χαρακτηρίζει τη συμπίεση του περιθωρίου κέρδους είναι η διαφορά μεταξύ των τιμών στην αγορά προηγουμένου σταδίου και των τιμών στην αγορά επόμενου σταδίου.
54. Ως εκ τούτου, προκειμένου μια πρακτική όπως είναι αυτή που περιγράφεται στην απάντηση επί του πρώτου ερωτήματος να είναι καταχρηστική δεν αποτελεί προϋπόθεση το να αναμένεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να αντισταθμίσει τις ζημίες της.
Δέκατο ερώτημα – Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το αν σημειώνεται τεχνολογική αλλαγή σε μια αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις;
55. Όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία συμμερίζονται την άποψη ότι το Πρωτοδικείο ορθώς τόνισε με την απόφασή του επί της υποθέσεως France Télécom κατά Επιτροπής (63) ότι «[επρόκειτο, βεβαίως] για αγορά υπό μεγάλη ανάπτυξη, αλλά το στοιχείο αυτό δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού, ιδίως αυτών του άρθρου [102 ΣΛΕΕ]».
56. Το αιτούν δικαστήριο τόνισε (64) ότι η Επιτροπή προέβη, στο πλαίσιο εξετάσεως της υποθέσεως Wanadoo, σε σημαντική αναπροσαρμογή κατά την εφαρμογή του προβλεπόμενου από την απόφαση AKZO ελέγχου για τη διαπίστωση της υπάρξεως επιθετικής πολιτικής τιμών, υπό την έννοια της μεγαλύτερης ελαστικότητας στην ανάλυσή της σχετικά με τα έξοδα που ανακύπτουν σε αγορά στην οποία σημειώνεται τεχνολογική αλλαγή. Πρέπει να σημειωθεί ότι η απόφαση της Επιτροπής επικυρώθηκε εν συνεχεία από το Πρωτοδικείο, καθώς και από το Δικαστήριο (65) .
57. Συνεπώς, μολονότι αγορές που εξελίσσονται δυναμικά ή αυξάνονται γρήγορα δεν εξαιρούνται από την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, γεγονός παραμένει ότι, οσάκις τούτο είναι δικαιολογημένο, η Επιτροπή και οι εθνικές επιτροπές ανταγωνισμού πρέπει να παρεμβαίνουν στις αγορές αυτές με ιδιαίτερη προσοχή τροποποιώντας, εάν τούτο παρίσταται αναγκαίο, τη συνήθη προσέγγισή τους, όπως επιτυχώς έπραξε η Επιτροπή στην υπόθεση Wanadoo.
III – Πρόταση
58. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του Stockholms tingsrätt ως εξής:
– Πρώτο, τρίτο και έβδομο ερώτημα:	Υπάρχει συμπίεση του περιθωρίου κέρδους όταν η διαφορά μεταξύ των τιμών λιανικής που χρεώνει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και των τιμών χονδρικής που χρεώνει στους ανταγωνιστές της για παρεμφερή προϊόντα είναι αρνητική ή ανεπαρκής να καλύψει το σχετικό με τα προϊόντα κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως για την παροχή των δικών της προϊόντων λιανικής στην αγορά επομένου σταδίου.
Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας τέτοιας συμπεριφοράς απορρέει από το γεγονός ότι δεν είναι εύλογη η διαφορά μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής που εφαρμόζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και από το γεγονός ότι τα προϊόντα χονδρικής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είναι όλως αναγκαία για τον ανταγωνισμό στην αγορά επόμενου σταδίου.
Πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι η προϋπόθεση του όλως αναγκαίου χαρακτήρα δεν απαιτείται να συντρέχει όταν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει κανονιστική υποχρέωση σύμφωνη προς το δίκαιο της ΕΕ να εφοδιάζει την αγορά με τα προϊόντα χονδρικής.
– Δεύτερο ερώτημα:	Σε περίπτωση καταχρηστικής συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους κρίσιμες είναι, κατ’ αρχήν, μόνον οι τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως
– Τέταρτο ερώτημα:	Η αρμόδια επιτροπή ανταγωνισμού πρέπει να αποδεικνύει ότι οι τιμολογιακές πρακτικές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στο πλαίσιο της συγκεκριμένης αγοράς έχουν εν δυνάμει βλαπτικές συνέπειες για τον ανταγωνισμό. Ο απλός ισχυρισμός ότι ενδέχεται να υπάρξουν απώτερες, αφηρημένες συνέπειες βλαπτικές για τον ανταγωνισμό δεν επαρκεί.
– Πέμπτο ερώτημα:	Η απάντηση στο πρώτο ερώτημα δεν επηρεάζεται, κατ’ αρχήν, από τον βαθμό ισχύος στην αγορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
– Έκτο ερώτημα:	Ο καταχρηστικός χαρακτήρας μιας πρακτικής, όπως είναι αυτή που περιγράφεται στο πρώτο ερώτημα, δεν εξαρτάται από το αν η επιχείρηση, η οποία την εφαρμόζει, κατέχει δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά χονδρικής όσο και στην αγορά των τελικών χρηστών.
– Όγδοο ερώτημα:	Για την απάντηση στο πρώτο ερώτημα έχει, υπό ορισμένες συνθήκες, σημασία το αν πρόκειται για τον εφοδιασμό νέου πελάτη.
– Ένατο ερώτημα:	Η προσδοκία ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση θα κατορθώσει να αντισταθμίσει τις ζημίες τις οποίες υπέστη δεν αποτελεί προϋπόθεση προκειμένου να συνιστά καταχρηστική πρακτική η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους, καθώς η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ενδέχεται να μην υποστεί στην πράξη ζημίες από την εφαρμογή της πρακτικής αυτής.
– Δέκατο ερώτημα:	Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ εφαρμόζεται στην περίπτωση κατά την οποία σημειώ νεται τεχνολογική αλλαγή σε αγορά που απαιτεί μεγάλου μεγέθους επενδύσεις. Εντούτοις, θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ότι η αρμόδια επιτροπή ανταγωνισμού θα πρέπει να παρεμβαίνει με ιδιαίτερη προσοχή στις αγορές αυτές, τροποποιώντας εν ανάγκη τη συνήθη προσέγγισή της.
(1) .
(2)
–	Βλ. τον ορισμό της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στο σημείο 12 κατωτέρω.
(3)
–	Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (ΕΕ L 336, σ. 4).
(4)
–	Το 2005, η Tele2 άσκησε στη Σουηδία αγωγή κατά της TeliaSonera ζητώντας αποζημίωση ύψους περίπου 240 εκατομμυρίων ευρώ λόγω καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά. Η δίκη αυτή ανεστάλη μέχρις εκδόσεως αποφάσεως επί της κύριας δίκης. Βλ. υπόθεση T 10956‑05, Tele2 Sverige AB mot TeliaSonera AB.
(5)
–	Βλ. αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 215, σκέψη 91), και της 3ης Ιουλίου 1991, C‑62/86, AKZO κατά Επιτροπής (Συλλογή 1991, σ. I‑3359, σκέψη 69).
(6)
–	Αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, Michelin κατά Επιτροπής (γνωστή ως Michelin I) (Συλλογή 1983, σ. 3461, σκέψη 57), και της 16ης Μαρτίου 2000, C‑395/96 P και C‑39 6/96 P, Compagnie maritime belge κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I‑1365, σκέψη 37).
(7)
–	Απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 1996, C‑333/94 P, Tetra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I‑5951, σκέψη 24).
(8)
–	Απόφαση Compagnie maritime belge κ.λπ. κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 131.
(9)
–	Απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 1978, 27/76, United Brands κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1978, σ. 75, σκέψη 189).
(10)
–	Βλ., στο ίδιο πνεύμα, αποφάσεις Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψεις 91 και 123), Michelin I (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 70), της 11ης Δεκεμβρίου 1980, 31/80, L’Oréal κατά De Nieuwe AMCK (Συλλογή τόμος 1980/III, σ. 471, σκέψη 27), και AKZO κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψεις 69 και 70)∙ προτάσεις της γενικής εισαγγελέως J. Kokott επί της υποθέσεως British Airways κατά Επιτροπής (C‑95/04 P, απόφαση της 15ης Μαρτίου 2007, Συλλογή 2007, σ. I‑2331, σκέψη 24).
(11)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 2ας Απριλίου 2009, C‑202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I‑2369, σκέψη 106).
(12)
–	Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις United Brands κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 184), της 3ης Οκτωβρίου 1985, 311/84, CBEM (γνωστή ως Télémarketing) (Συλλογή 1985, σ. 3261, σκέψη 27), και C‑95/04 P, British Airways κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10, σκέψεις 69 και 86).
(13)
–	Το αιτούν δικαστήριο παραπέμπει στη συνάφεια αυτή στους Geradin, D., και O’Donoghue, R., «The Concurrent Application of Competition Law and Regulation: The Case of Margin Squeeze Abuses in the Telecommunications Sector», [2005] Journal of Competition Law and Economics 1(2), 355‑425, σ. 358 επ.
(14)
–	C‑280/08 P, εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου (σημεία 44, 46, και 64), και απόφαση T‑271/03, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2008, σ. II‑477, σκέψεις 166, 167 και 237). Με την τελευταία απόφαση, το Πρωτοδικείο επικύρωσε την απόφαση της Επιτροπής που στρεφόταν κατά της Deutsche Telekom και είχε ως αντικείμενο την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά υπό τη μορφή της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (απόφαση 2003/707/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Μαΐου 2003, για μια διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] [υπόθεση COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG] [ΕΕ L 263, σ. 9]).
(15)
–	Υποθέσεις T‑271/03, και C‑280/08 P (αμφότερες προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 14).
(16)
–	Βλ. απόφαση Télémarketing (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 27).
(17)
–	Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, C‑7/97, Bronner (Συλλογή 1998, σ. I‑7791, σκέψεις 40 έως 46), και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs επί της ανωτέρω υποθέσεως, σημεία 56 έως 69.
(18)
–	Βλ., κατ’ αναλογική εφαρμογή, την απόφαση του Court of Appeal of England & Wales (Ηνωμένο Βασίλειο) επί της υποθέσεως Albion (υπόθεση Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited κατά Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), σκέψεις 36 επ., η οποία επικύρωσε την απόφαση του Competition Appeal Tribunal (CAT) επί της υποθέσεως Albion Water Ltd κατά Water Services Regulation Authority (Dŵr Cymru κατά Shotton Paper) (2006) CAT 23 (βλ. σκέψεις 861 επ.) και (2006) CAT 36.
(19)
–	Φρονώ ότι ισχύουν τα ίδια επιχειρήματα με αυτά τα οποία ανέπτυξε ο γενικός εισαγγελέας F. Jacobs στις προτάσεις του επί της υποθέσεως Bronner (σημείο 57): «η αιτιολόγηση από απόψεως πολιτικής του ανταγωνισμού μιας επεμβάσεως στην ελευθερία συνάψεως συμβάσεως επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση απαιτεί συχνά μια προσεκτική στάθμιση αντιμαχομένων επιχειρημάτων. Μακροπρόθεσμα, ευνοεί γενικώς τον ανταγωνισμό και είναι προς το συμφέρον των καταναλωτών να επιτρέπεται σε μια εταιρία να χρησιμοποιεί μόνον η ίδια τις διευκολύνσεις τις οποίες αυτή δημιούργησε για τις ανάγκες της δραστηριότητάς της. Για παράδειγμα, αν η πρόσβαση σε μια διευκόλυνση παραγωγής, αγοράς ή διανομής παρείχετο πολύ εύκολα, ένας ανταγωνιστής δεν θα ωθείτο να δημιουργήσει ανταγωνιστικές διευκολύνσεις. Έτσι, ενώ ο ανταγωνισμός βραχυπροθέσμως θα αυξανόταν, μακροπροθέσμως θα μειωνόταν. Επιπλέον, επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση θα ωθείτο λιγότερο να επενδύσει σε αποτελεσματικές διευκολύνσεις αν οι ανταγωνιστές της μπορούσαν, κατόπιν αιτήσεως, να μοιραστούν με αυτήν τα οφέλη. Έτσι, απλώς και μόνον το γεγονός ότι μια επιχείρηση διατηρεί πλεονέκτημα έναντι ενός ανταγωνιστή επιφυλάσσοντας δι’ εαυτήν τη χρήση μιας διευκολύνσεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει την απαίτηση προσβάσεως σ’ αυτήν».
(20)
–	Απόφαση 2007/3196/ΕΚ της Επιτροπής, της 4ης Ιουλίου 2007, για μια διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/38.784 – Wanadoo España κατά Telefónica), σημεία 299 επ. (δύο προσφυγές οι οποίες βάλλουν κατά της αποφάσεως αυτής εκκρεμούν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου: T‑336/07, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής, καθώς και T‑398/07, Ισπανία κατά Επιτροπής).
(21)
–	Βλ. ανακοίνωση της Επιτροπής – Κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] σε καταχρηστικές συμπεριφορές αποκλεισμού που υιοθετούν δεσπόζουσες επιχειρήσεις (2009/C 45/02), ΕΕ 2009, C 45, σ. 7, σημεία 75 επ. Το ενημερωτικό αυτό έγγραφο εκθέτει τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε περιπτώσεις συμπεριφορών από δεσπόζουσες επιχειρήσεις που οδηγούν στον αποκλεισμό και σκοπεί να παράσχει μεγαλύτερη σαφήνεια και να καταστήσει περισσότερο προβλέψιμο το γενικό πλαίσιο ελέγχου το οποίο χρησιμοποιεί η Επιτροπή για τον καθορισμό του αν πρέπει να κινήσει τη σχετική διαδικασία σε υποθέσεις με αντικείμενο συμπεριφορές που οδηγούν στον αποκλεισμό και να βοηθήσει τις επιχειρήσεις να εκτιμούν καλύτερα αν μια συγκεκριμένη συμπεριφορά είναι π ιθανό να έχει ως αποτέλεσμα την παρέμβαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Κατά τη νομολογία, η Επιτροπή μπορεί να δεσμευθεί με συγκεκριμένους προσανατολισμούς για την άσκηση των εξουσιών εκτιμήσεως που έχει, μέσω πράξεων όπως είναι οι κατευθυντήριες γραμμές, εφόσον αυτές περιέχουν ενδεικτικούς κανόνες ως προς τον προσανατολισμό που πρέπει να ακολουθεί το εν λόγω όργανο και εφόσον δεν αποκλίνουν από τους κανόνες της Συνθήκης. Κατά συνέπεια, μολονότι είναι αληθές ότι οι ενδεικτικοί αυτοί κανόνες, οι οποίοι ορίζουν τις κατευθυντήριες γραμμές που προτίθεται να εφαρμόζει η Επιτροπή, συμβάλλουν στη διασφάλιση της διαφάνειας, της προβλεψιμότητας και της ασφάλειας δικαίου, όσον αφορά τη δράση της Επιτροπής, ωστόσο οι κανόνες αυτοί δεν δεσμεύουν το Δικαστήριο. Πάντως, οι κανόνες αυτοί συνιστούν ένα χρήσιμο σημείο αναφοράς. Βλ. απόφαση της 7ης Μαρτίου 2002, C‑310/99, Ιταλία κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. I‑2289, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
(22)
–	Στην πρακτική που ακολουθεί κατά τη λήψη των αποφάσεών της, η Επιτροπή ερμηνεύει διασταλτικά την έννοια της αρνήσεως εφοδιασμού. Στην απόφαση της Deutsche Post έκρινε ότι «[η] έννοια της άρνησης παροχής υπηρεσίας δεν περιλαμβάνει μόνον την απόλυτη άρνηση, αλλά και καταστάσεις στις οποίες οι δεσπόζουσες επιχειρήσεις εξαρτούν την παροχή υπηρεσίας από όρους που αντικειμενικά δεν είναι εύλογοι». Μια τέτοια συμπεριφορά αποτελεί «εποικοδομητική άρνηση παροχής» (απόφαση 2001/892/ΕΚ της Επιτροπής, της 25ης Ιουλίου 2001, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Παρακράτηση διασυνοριακού ταχυδρομείου) [ΕΕ L 331, σ. 40], σημείο 141).
(23)
–	Βλ., π.χ., Bouckaert, J., και Verboven, F., Price Squeezes in a Regulatory Environment, CEPR, Discussion Paper Series: «[στην περίπτωση της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους] θεωρείται ότι η κατεστημένη επιχείρηση στην αγορά προηγούμενου σταδίου κατέχει μονοπωλιακή θέση σε σχέση με ένα ουσιώδες ενδιάμεσο προϊόν. Εντούτοις, στην πράξη, η ισχύς της κατεστημένης επιχειρήσεως επί της αγοράς προηγούμενου σταδίου ενδέχεται να μην είναι τόσο μεγάλη. Μολονότι ο κατεστημένος επιχειρηματίας έχει κατά κανόνα την κυριότητα επί των γραμμών χαλκού, διατίθενται ως υποκατάστατα π.χ. δίκτυα καλωδιακής ή ασύρματης μορφής. Συνεπώς, η βασική διευκόλυνση που παρέχει η κατεστημένη επιχείρηση δεν είναι απόλυτη. Ως εκ τούτου, οι ανταγωνιστές στην αγορά επόμενου σταδίου μπορούν να αγνοήσουν ενδεχομένως το δίκτυο της κατεστημένης επιχειρήσεως και να εξετάσουν το ενδεχόμενο να αποκτήσουν έναντι τιμήματος την πρόσβαση από εναλλακτικούς παρόχους ή να επενδύσουν στο δικό τους δίκτυο».
(24)
–	Βλ., Renda, A., μεταξύ άλλων, «Treatment of Exclusionary Abuses under Article 82 of the EC Treaty: Comments on the European Commission’s Guidance Paper’, Final Report of a Centre for European Policy Studies (CEPS) Task Force, 10η Σεπτεμβρίου 2009.
(25)
–	Απόφαση Cass. Com.,
της 3ης Μαρτίου 2009 επί της υποθέσεως SFR και France Télécom, αριθ. 08‑14.435 και 08‑14.464, η οποία έχει ως αντικείμενο την απόφαση υπ’ αριθ. 04‑D‑48 της γαλλικής επιτροπής ανταγωνισμού της 14ης Οκτωβρίου 2004. Βλ., επίσης, απόφαση υπ’ αριθ. 09‑D-24 της 28ης Ιουλίου 2009 επί της υποθέσεως Outremer Telecom, Mobius κατά France Telecom, κατά την οποία η France Telecom προέβη σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της επί των οικείων αγορών ενδιάμεσων παροχών (σύνδεση συνδρομητών, συλλογή δεδομένων από το διαδίκτυο κ.λπ.) μετερχόμενη έναντι των ανταγωνιστών της την πρακτική της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους και προσφέροντας τις υπηρεσίες αυτές κατά τρόπο υποβαθμισμένο. Κατά την εθνική επιτροπή ανταγωνισμού, η συμπίεση του περιθωρίου κέρδους είχε ως συνέπεια τον περιορισμό του ανταγωνισμού, διότι οι οικείες ενδιάμεσες παροχές ήσαν όλως αναγκαίες για εναλλακτικές επιχειρήσεις τηλεπικοινωνιών όπως η Mobius.
(26)
–	Βλ., συναφώς, απόφαση Bronner (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψεις 41 επ.) η οποία διαλαμβάνει μεταξύ άλλων: «έστω και αν είναι λιγότερο πλεονεκτικοί [ορισμένοι άλλοι τρόποι διανομής]».
(27)
–	Βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Νοεμβρίου 2000, T‑5/97, Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής (γνωστή ως «IPS») (Συλλογή 2000, σ. II‑3755, σκέψη 57). Με την απόφαση αυτή, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η IPS διέθετε εναλλακτικές πηγές εφοδιασμού σε σχέση με την PEM. Βλ., π.χ., μια εκδοθείσα στο Ηνωμένο Βασίλειο απόφαση του Office of Telecommunications (Oftel) η οποία δεν έκανε δεκτή την ύπαρξη συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους εκ του λόγου ότι στην αγορά των τελικών χρηστών υπήρχε ανταγωνισμός μεταξύ εναλλακτικών τεχνολογιών. Απόφαση επί της υποθέσεως Investigation by the Director General of Telecommunications into the BT Surf Together and BT Talk & Surf Together Pricing Packages, της 4ης Μαΐου 2001. Εν τω μεταξύ στη θέση της Oftel υπεισήλθε ως αρμόδια ρυθμιστική αρχή των τηλεπικοινωνιών η Ofcom (Office of Communications).
(28)
–	Ήτοι αποκλειστικά και μόνο βάσει ενός ανεπαρκούς περιθωρίου μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Εν πάση περιπτώσει, όπως συνάγεται από τις ανωτέρω εκτιμήσεις μου, απέρριψα αυτή την τυπολατρική προσέγγιση εμμέσως πλην σαφώς με τις προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (C-280/08 P, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14) όπως έπραξε και η απόφαση του Πρωτοδικείου επί της ανωτέρω υποθέσεως (Τ-271/03, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14). Είναι σημαντικό να τονιστεί ότι ούτε το γεγονός ότι η Deutsche Telekom υπείχε ρυθμιστική υποχρέωση να προβαίνει στην προμήθεια ενδιάμεσων προϊόντων ούτε το γεγονός ότι τα ενδιάμεσα προϊόντα της Telekom ήσαν όλως αναγκαία προκειμένου οι ανταγωνιστές της Telekom να μπορούν να την ανταγωνιστούν στην αγορά επόμενου σταδίου αμφισβητούνταν στην υπόθεση αυτή. Πράγματι, εν αντιθέσει προς άλλες περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, στις οποίες ένα ενδιάμεσο προϊόν πρέπει να μετατραπεί σε κάποιο άλλο προϊόν στην αγορά επόμενου σταδίου, αντικείμενο της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής ήταν το γεγονός ότι ορισμένες ανεξάρτητες επιχειρήσεις χρειάζονταν την πρόσβαση στο δίκτυο της Deutsche Telekom προκειμένου να είναι ανταγωνιστικές στις αγορές των τελικών χρηστών. Συνεπώς, οι περιστάσεις αυτές υποδηλώνουν ότι η υπόθεση αυτή αποτελούσε κατ’ ουσίαν μια περίπτωση αρνήσεως εφοδιασμού.
(29)
–	Εντούτοις, όπως επισημαίνω κατωτέρω στα σημεία 41 και 42, δεν μπορεί να αποκλειστεί a priori το ενδεχόμενο μια τέτοια συμπεριφορά να είναι αντίθετη προς τον ανταγωνισμό, η δε σχετική πρακτική που ακολουθείται σε σχέση με το ύψος των τιμών ενδέχεται να αποτελεί μια άλλη μορφή καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως της δεσπόζουσας θέσεως.
(30)
–	Διάταξη της 28ης Σεπτεμβρίου 2006, C‑552/03 P (Συλλογή 2006, σ. I‑9091, σκέψη 13). Η Unilever Bestfoods (Ιρλανδία) Ltd προήλθε από τη Van den Bergh Foods Ltd που είχε προηγουμένως την επωνυμία HB Ice Cream Ltd («HB»).
(31)
–	Απόφαση του Πρωτοδικείου της 20ής Οκτωβρίου 2003, T‑65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. ΙI‑4653, σκέψη 161).
(32)
–	Το επιχείρημα αυτό παρατίθεται επίσης στις κατευθύνσεις σχετικά με τις προτεραιότητες της Επιτροπής κατά τον έλεγχο της εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] βλ. ανωτέρω σημείο 17.
(33)
–	Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro επί της υποθέσεως KPN Telecom (C‑109/03, απόφαση της 25ης Νοεμβρίου 2004, Συλλογή 2004, σ. Ι‑11273, σημείο 41). Βλ., επίσης, αποφάσεις της 8ης Σεπτεμβρίου 2005, C‑544/03 και C‑545/03, Mobistar και Belgacom Mobile (Συλλογή 2005, σ, I‑7723, σκέψη 49), και της 20ής Σεπτεμβρίου 2005, C‑327/03 και C‑328/03, ISIS Multimedia and Firma O2 (Συλλογή 2005, σ. I‑8877, σκέψεις 45 και 46), καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer επί της αυτής υποθέσεως, σημείο 55.
(34)
–	Temple Lang, J. «Defining legitimate competition: companies’ duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal,
vol. 18 (1994), σ. 437 έως 524, σ. 483.
(35)
–	Βλ., π.χ., σκέψη 43 της αποφάσεως Bronner (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 43) κατά την οποία έστω και κάποιες λιγότερο πλεονεκτικές εναλλακτικές σε σχέση με το οικείο προϊόν ενδέχεται να επαρκούν καθώς και τις σκέψεις 45 και 46 κατά τις οποίες προκειμένου να θεωρηθεί το προϊόν ως απαραίτητο δεν αρκεί ο ισχυρισμός ότι η δημιουργία ενός εναλλακτικού συστήματος δεν αποδίδει οικονομικά λόγω της χαμηλής κυκλοφορίας της προς διανομή εφημερίδας· αντιθέτως, πρέπει να αποδεικνύεται ότι δεν είναι οικονομικώς συμφέρουσα η δημιουργία δεύτερου συστήματος κατ’ οίκον διανομής εφημερίδων με κυκλοφορία δυνάμενη να συγκριθεί προς εκείνη των ημερησίων εφημερίδων που διανέμονται από το υφιστάμενο σύστημα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
(36)
–	Βλ. O’Donoghue, R., και Padilla, A.J., The Law and Economics of
Article 82 EC, Οξφόρδη: Hart, 2006, σ. 463 επ. Οι συγγραφείς υποστηρίζουν την άποψη ότι το επιχείρημα αυτό απορρίφθηκε από την ίδια την Επιτροπή στην από 14 Ιανουαρίου 1998 απόφασή της σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (IV/34.801 FAG – Flughafen Frankfurt/Main AG) (ΕΕ L 72, σ. 30). Στην ανωτέρω υπόθεση, ο φορέας εκμεταλλεύσεως του αερολιμένα υποστήριξε ότι η άρνηση εφοδιασμού είναι δικαιολογημένη δυνάμει του νομοθετικώς προβλεπόμενου και για ιστορικούς λόγους υφισταμένου μονοπωλίου σε σχέση με την παροχή υπηρεσιών εδάφους. Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο ιστορικός χαρακτήρας του μονοπωλίου είναι άνευ σημασίας· αντιθέτως, αυτό που είναι κρίσιμο είναι η συμπεριφορά του φορέα εκμεταλλεύσεως του αερολιμένα στην αγορά. Μπορεί να υποστηριχθεί η άποψη ότι η ιστορική προέλευση ή αίτια ενός μονοπωλίου είναι άνευ σημασίας για την Επιτροπή εφόσον πληρούνται οι ουσιαστικές προϋποθέσεις που θεμελιώνουν την υποχρέωση εφοδιασμού.
(37)
–	Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs επί της υποθέσεως Bronner (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σημείο 58). Πρέπει να τονιστεί ότι τα δικαστήρια αποφεύγουν, κατά κανόνα, να ρυθμίζουν απευθείας τις τιμές και στηρίζονται σε περισσότερο ενδεδειγμένες μεθόδους (βλ., στο πνεύμα αυτό, απόφαση του Court of Appeal of England & Wales επί της υποθέσεως Attheraces Ltd κατά The British Horseracing Board Ltd [2007] EWCA Civ 38, σκέψη 119: όπως ορίζει και η απόφαση Bronner, οι νομοθετικές ρυθμίσεις περί της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως της δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά αφορούν τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και την προάσπιση των συμφερόντων των καταναλωτών στην οικεία αγορά. Αυτές οι νομοθετικές διατάξεις δεν στρέφονται κατά των προμηθευτών που επιτυγχάνουν «υπέρμετρα κέρδη» πωλώντας τα προϊόντα τους σε άλλους κατασκευαστές σε τιμές που αποφέρουν έσοδα τα οποία καλύπτουν πέραν ενός εύλογου ορίου το κόστος παραγωγής, ήτοι σε τιμές που υπερβαίνουν το επίπεδο τιμών το οποίο ο δικαστής θα χαρακτήριζε ως «ανταγωνιστικό επίπεδο τιμών». Κατά μείζονα λόγο, οι εν λόγω νομοθετικές διατάξεις δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη από τα δικαστήρια προκειμένου να ρυθμίσουν τις τιμές κατά τέτοιο τρόπο ώστε, κατόπιν υποβολής σχετικού αιτήματος από τον αγοραστή ο οποίος παραπονείται ότι υπάρχει υπερχρέωσή του για μια βασική διευκόλυνση από τον μόνον προμηθευτή αυτής, να καθορίζουν το δίκαιο και εύλογο αντίτιμο για το προϊόν αυτό).
(38)
–	Βλ. αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 1975, 26/75, General Motors κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1975, σ. 425, σκέψη 12), και United Brands κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9).
(39)
–	Βλ. πρόσφατη απόφαση France Télécom κατά Επιτροπής (C‑202/07 P, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11) και προτάσεις μου επί της υποθέσεως αυτής.
(40)
–	Βλ. απόφαση της 17ης Ιουλίου 1997, C‑242/95, GT-Link (Συλλογή 1997, σ. I‑4449). Βλ., επίσης, απόφαση 97/624/ΕΚ της Επιτροπής, της 14ης Μαΐου 1997, σχετικά με μια διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (IV/34.621, 35.059/F‑3 – Irish Sugar plc.) (ΕΕ L 258, σ. 1), η οποία επικυρώθηκε από το Πρωτοδικείο με την απόφασή του της 7ης Οκτωβρίου 1997, T‑228/97, Irish Sugar κατά Επιτροπής (Συλλογή 1997, σ. II‑2969), και τη διάταξη της 10ης Ιουλίου 2001, C‑497/99 P, Irish Sugar κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. I‑5333), καθώς και απόφαση 88/518/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 18ης Ιουλίου 1988, σχετικά με μια διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (Case No IV/30.178 Napier Brown – British Sugar) (ΕΕ L 284, σ. 41).
(41)
–	Ένα μέρος της θεωρίας υποστηρίζει ότι η υπόθεση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14) θα ήταν ορθότερο να θεωρηθεί ως μια περίπτωση επιθετικής πολιτικής τιμών, ενώ η υπόθεση France Télécom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11) θα έπρεπε να θεωρηθεί ως μια περίπτωση συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους (κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε το τελευταίο σημείο, εντούτοις τόνισε ότι αποφάσισε να θεωρήσει την υπόθεση France Télécom ως μια περίπτωση επιθετικής πολιτικής τιμών εκ του λόγου ότι η France Télécom δεν κατείχε το 100 % της επιχειρήσεως επόμενου σταδίου [Wanadoo]). Βλ., μεταξύ άλλων, Ferrari Bravo, L., και Siciliani, P., «Exclusionary pricing and consumers harm: the European Commission’s practice in the DSL market», Journal of Competition Law and Economics, 3(2), 2007, σ. 243 έως 279.
(42)
–	Βλ. προτάσεις μου επί της υποθέσεως Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (C‑280/08 P) και την απόφαση του Πρωτοδικείου επί της εν λόγω υποθέσεως (Τ‑271/03) με ενδελεχή ανάλυση των δύο κριτηρίων (αμφότερες οι υποθέσεις παρατίθενται στην υποσημείωση 14).
(43)
–	Όπ.π., σημείο 49. Στο Ηνωμένο Βασίλειο τούτο επικυρώθηκε και από το Court of Appeal of England & Wales στην υπόθεση Albion (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψη 105), καθώς και από το Competition Appeal Tribunal (CAT) στην υπόθεση Genzyme Ltd κατά Office of Fair Trading (2004) CAT 4. Σε σχέση με τη συμπίεση του περιθωρίου κέρδους εν γένει βλ. επίσης την υπόθεση Freeserve.com κατά Director General of Telecommunications (2003) CAT 5.
(44)
–	Στις προτάσεις μου επί της υποθέσεως C‑280/08 P, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14), ανεγνώρισα στην υποσημείωση 26 ότι είναι απολύτως πιθανό το Reasonably-Efficient-Competitor-Test να είναι σε ορισμένες περιπτώσεις ενδεδειγμένο ως δευτερεύον και συμπληρωματικό κριτήριο.
(45)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5.
(46)
–	Υπόθεση C-280/08 P (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14, σκέψη 64).
(47)
–	Υπόθεση Τ-27103 P (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14, σκέψεις 233 έως 245).
(48)
–	Συναφώς, εάν οι τιμές λιανικής της Deutsche Telekom είναι χαμηλότερες από τα τιμολόγια των υπηρεσιών χονδρικής ή εάν η διαφορά μεταξύ των τιμολογίων των υπηρεσιών χονδρικής και των τιμολογίων λιανικής της Deutsche Telekom είναι ανεπαρκής για να παράσχει τη δυνατότητα σε κάποιον επιχειρηματία εξίσου αποτελεσματικό με αυτήν να καλύψει το ειδικό κόστος του σχετικά με την παροχή στους συνδρομητές υπηρεσιών προσβάσεως στο δίκτυο, ένας ενδεχόμενος ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την Deutsche Telekom δεν θα μπορούσε να εισέλθει στην αγορά των παρεχόμενων στους συνδρομητές υπηρεσιών προσβάσεως στο δίκτυο χωρίς να υποστεί ζημίες.
(49)
–	Απόφαση της 15ης Μαρτίου 2007, C-95/04 P, British Airways κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10, σκέψη 30, η οποία αφορά τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, T‑203/01, Michelin κατά Επιτροπής (γνωστή ως «Michelin II») (Συλλογή 2003, σ. II‑4071, σκέψεις 238 και 239), και της 17ης Δεκεμβρίου 2003, T‑219/99, British Airways κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. II‑5917, σκέψη 293). Βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer επί της υποθέσεως C‑468/06 έως C‑478/06, Σωτ. Λέλος και Σία κ.λπ. (απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 2008, Συλλογή 2008, σ. Ι-7139, σκέψη 50). Σε σχέση με το ζήτημα αυτό, βλ. επίσης γενική εισαγγελέα J. Kokott, Economic thinking in EU competition law,
Μαδρίτη, 29 Οκτωβρίου 2009.
(50)
–	Η προσέγγιση αυτή είναι σύμφωνη προς την απόφαση Σωτ. Λέλος και Σία κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 49) με την οποία το Δικαστήριο απέρριψε, εμμέσως πλην σαφώς, την έννοια της καθ’ εαυτήν καταχρήσεως και προέβη στον έλεγχο των αντικειμενικών δικαιολογιών λαμβάνοντας υπόψη τη συγκεκριμένη συνάφεια της αγοράς. Ειδικότερα, ενώ απέρριψε το επιχείρημα ότι το παράλληλο εμπόριο φαρμακευτικών προϊόντων είναι επωφελές πρωτίστως για τους εμπόρους που το διενεργούν, όχι δε στον ίδιο βαθμό για τους τελικούς καταναλωτές, το Δικαστήριο τόνισε ότι ένας παραγωγός που κατέχει δεσπόζουσα θέση ενδέχεται να έχει το δικαίωμα να περιορίζει τις πωλήσεις του φαρμάκων σε χονδρεμπόρους προκειμένου να μειώσει τον όγκο του παράλληλου εμπορίου υπό την προϋπόθεση ότι η φυσική ζήτηση από τους τελικούς καταναλωτές που βρίσκονται στις χώρες εξαγωγής καλύπτεται πλήρως. Απορρίπτοντας μια τυπολατρική προσέγγιση, το Δικαστήριο τόνισε αντιθέτως ότι κρατικές ρυθμίσεις που ενισχύουν το παράλληλο εμπόριο πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όταν εκτιμάται το κύρος των επιχειρημάτων σχετικά με τη συνδρομή αντικειμενικών λόγων τα οποία προβάλλει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση οσάκις μειώνει τις πωλήσεις της σε χώρες εξαγωγής. Βλ. Wahl, N., Recent case-law on exclusionary behaviour,
16th St. Gallen International Competition Law Forum 2009 (2010), σ. 225‑232. Βλ., επίσης, υπόθεση CW/00615/05/03, Vodafone/O2/Orange/T-Mobile, απόφαση του Ofcom, Μάιος 2004, και BTOpenworld’s consumer broadband products, απόφαση του Oftel, Νοέμβριος 2003.
(51)
–	Βλ. Vickers, J. [τότε προέδρου του UK Office of Fair Trading – (OFT)], Abuse of Market Power, 31η EARIE conference in Berlin on 3 September 2004, σ. 23, παρατίθεται στην ιστοσελίδα του OFT στην ηλεκτρονική διεύθυνση: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/spe0304.pdf.
(52)
–	Ορισμένες αποφάσεις του Γενικού Δικαστηρίου επισημαίνουν ότι οι διαφορές στον βαθμό ισχύος στην αγορά ενδέχεται να έχουν σημασία: αποφάσεις: T‑228/97, Irish Sugar κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, σκέψη 186), της 8ης Οκτωβρίου 1996, T‑24/93, T‑25/93, T‑26/93 και T‑28/93, Compagnie maritime belge κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. II‑1201), και της 17ης Σεπτεμβρίου 2007, T‑201/04, Microsoft κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II‑3601). Βλ., επίσης, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα N. Fennelly επί της υποθέσεως C‑395/96 P και C-396/96 P, Compagnie maritime belge κ.λπ. κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σημείο 137).
(53)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14.
(54)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 27.
(55)
–	Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 7. Βλ. μεταξύ άλλων και απόφαση Télémarketing (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12).
(56)
–	Στην ίδια απόφαση το Δικαστήριο απεφάνθη ότι «οι πρακτικές που εφαρμόζει η Tetra Pak στις μη ασηπτικές αγορές ενδέχεται να εμπίπτουν στο άρθρο [102 ΣΛΕΕ], χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως στις αγορές αυτές λαμβανόμενες μεμονωμένως, καθόσον η υπεροχή της επιχειρήσεως αυτής στις ασηπτικές αγορές, σε συνδυασμό με τους στενούς δεσμούς συναφείας μεταξύ των αγορών αυτών και των ασηπτικών αγορών, εξασφάλιζε στην Tetra Pak ανεξαρτησία συμπεριφοράς σε σχέση με τους άλλους επιχειρηματίες που δρουν στις μη ασηπτικές αγορές, ικανή να δικαιολογήσει ειδική ευθύνη της, δυνάμει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], για τη διατήρηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στι ς αγορές αυτές» (απόφαση του Πρωτοδικείου της 6ης Οκτωβρίου 1994, T‑83/91, Tetra Pak κατά Επιτροπής [γνωστή ως «Tetra Pak II»], Συλλογή 1994, σ. II‑755, σκέψη 122).
(57)
–	Η άποψη αυτή φαίνεται να επιβεβαιώνεται από το Court of Appeal of England & Wales στην υπόθεση Albion (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18), και από το UK CAT στην υπόθεση Genzyme (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 43). Η Πολωνική Κυβέρνηση επεσήμανε κατ’ ουσίαν ότι στις αποφάσεις της Επιτροπής για την Deutsche Telekom, υποσημείωση 14, όπως επίσης και στην απόφαση 76/185/ΕΚΑΧ, της 29ης Οκτωβρίου 1975, National Carbonising Company (διατίθεται μόνον το αγγλικό κείμενο, OJ 1976 L 35, σ. 6), στην απόφαση Napier Brown – British Sugar, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 40, καθώς και στην απόφαση Wanadoo, η οικεία επιχείρηση κατείχε δεσπόζουσα θέση τόσο στην αγορά προηγούμενου σταδίου όσο και στην αγορά επόμενου σταδίου.
(58)
–	Βλ., στο ίδιο πνεύμα, αποφάσεις της 6ης Μαρτίου 1974, 6/73 και 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1973, σ. 113, σκέψη 51), και United Brands κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σκέψη 183). Βλ., επίσης, απόφαση Σωτ. Λέλος και Σία κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 49).
(59)
–	Βλ. απόφασεις Bronner (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17), της 6ης Απριλίου 1995, C‑241/91 P και C‑242/91 P, RTE και ITP κατά Επιτροπής, γνωστή ως «Magill» (Συλλογή 1995, σ. I‑743), και της 29ης Απριλίου 2004, C‑418/01, IMS Health (Συλλογή 2004, σ. I‑5039). Ο γενικός εισαγγελέας F. Jacobs στις προτάσεις του επί της υποθέσεως C‑53/03, Syfait κ.λπ., απόφαση του Δικαστηρίου της 31ης Μαΐου 2005 (Συλλογή 2005, σ. I‑4609), προβαίνει σε μια γενική επισκόπηση της νομολογίας.
(60)
–	Πράγματι, κατά την εξέταση των αντικειμενικών λόγων που δικαιολογούν τη συμπεριφορά ενδέχεται οι δύο καταστάσεις (παύση της παραδόσεως σε υφιστάμενο πελάτη και άρνηση προμήθειας ενός νέου πελάτη) να κριθούν διαφορετικά. Faull, J., και Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, σ. 357.
(61)
–	Βλ. προτάσεις μου επί της υποθέσεως C‑202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11). Βλ., εντούτοις, απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως αυτής με την οποία έκρινε ότι η απόδειξη της αντισταθμίσεως των ζημιών δεν αποτελεί αναγκαίο προαπαιτούμενο για τη διαπίστωση ότι υπάρχει επιθετική πολιτική τιμών. Ωστόσο, το Δικαστήριο προσέθεσε ότι η ερμηνεία αυτή δεν εμποδίζει την Επιτροπή να αποδείξει αυτή τη δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών.
(62)
–	Η TeliaSonera υποστηρίζει ότι σε αυτές τις περιπτώσεις συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους στις οποίες, εντούτοις, υπάρχουν ζημίες που πρέπει να αντισταθμιστούν από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η δυνατότητα αντισταθμίσεως των ζημιών πρέπει να εξακολουθεί να έχει σημασία για την εκτίμηση.
(63)
–	Απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Ιανουαρίου 2007, T‑340/03, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II‑107)∙ βλ. αιτιολογικές σκέψεις 261 και 262 της αποφάσεως της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] (υπόθεση COMP/38.233 – Wanadoo Interactive).
(64)
–	Το αιτούν δικαστήριο ορθώς τόνισε ότι οι ζημίες που σημειώνονται στο αρχικό στάδιο μιας αγοράς η οποία αναπτύσσεται δυναμικά ενδέχεται να αποτελούν φυσιολογικό φαινόμενο στον χώρο της αγοράς. Βλ. Colley, L., και Burnside, S., «Margin squeeze abuse», European Competition Journal Special Issue on Article 82, Ιούλιος 2006, σ. 185-210.
(65)
–	Βλ. απόφαση T‑340/03, France Télécom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 63), και προτάσεις μου επί της υποθέσεως C-202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11).