62008CC0194_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. Dit verzoek om een prejudiciële beslissing betreft richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie.(2) De verwijzende rechter wenst te vernemen (i) of artikel 11, punten 1, 2 en 3, van deze richtlijn rechtstreekse werking heeft en (ii) of deze bepaling recht geeft op doorbetaling van een beschikbaarheidsdiensttoelage tijdens afwezigheid van het werk tijdens de zwangerschap en/of het zwangerschapsverlof.
I – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
2. Verzoekende partij in het hoofdgeding, dr. Susanne Gassmayr, is sinds 1 januari 1995 werkzaam als arts-assistente in de anesthesiekliniek van de Universiteit van Graz. In de salariswet (Gehaltsgesetz) wordt bepaald dat een werknemer die buiten normale werktijden dienst heeft op zijn werkplek, recht heeft op een toelage (§ 17 a, lid 1); zij ontving dus, naast haar overige inkomen, een toelage die individueel was bepaald op basis van de beschikbaarheidsdiensten die zij in het ziekenhuis verrichtte.
3. Verzoekende partij stopte op 4 december 2002, toen zij zwanger was, om hiermee verband houdende redenen met werken. In § 3, lid 3, van de wet op de bescherming van het moederschap (Mutterschutzgesetz) wordt bepaald dat een zwangere werkneemster niet mag werken indien, volgens een door haar overgelegd attest van een arts van de arbeidsinspectie of een andere arts in overheidsdienst, leven of gezondheid van moeder of kind in gevaar kan worden gebracht door voortzetting van haar werkzaamheden. Deze wet bepaalt tevens dat zwangere werkneemsters niet mogen werken tijdens de acht laatste weken vóór de verwachte bevallingsdatum (§ 3, lid 1) en gedurende een periode van acht weken na de bevalling (§ 5, lid 1). De gemachtigde van de Oostenrijkse regering verklaarde ter terechtzitting voor het Hof dat de Oostenrijkse wetgeving met de vaststelling van § 3, lid 3, tot doel had om zwangere vrouwen aanvullende bescherming te bieden door te voorzien in een soort verlengd verlof. Deze bepaling is niet van toepassing op alle zwangere werkneemsters, maar alleen op hen die gezondheidsproblemen hebben die hun leven of dat van hun kind in gevaar brengen. Om die reden wordt ieder geval individueel beoordeeld en kan een zwangere werkneemster gebruik maken van verlengd verlof indien ze het relevante doktersattest kan overleggen. Dr. Gassmayr stopte in eerste instantie met werken in het ziekenhuis op basis van een doktersattest dat was afgegeven krachtens § 3, lid 3. Vervolgens bleef zij thuis omdat de periodes van acht weken voorafgaand aan en volgend op de bevallingsdatum waren ingegaan. Zij verrichtte geen beschikbaarheidsdiensten tot 7 oktober 2003.
4. Dr. Gassmayr verzocht haar werkgever, de Universiteit van Graz, op 9 februari 2004 om haar toelagen te betalen voor de gemiddelde beschikbaarheidsdiensten voor de periode dat zij niet had gewerkt. Toen haar verzoek door de universiteit was afgewezen, diende zij een bezwaar in, dat ook werd verworpen door de Bundesministerin für Bildung, Wissenschaft und Kultur (Bondsminister voor Onderwijs, Wetenschappen en Cultuur). De minister stelde zich op het standpunt dat in § 3, lid 3, van de salariswet weliswaar wordt bepaald dat zwangere werkneemsters in de periode dat zij niet mogen werken, „zonder enige beperking” hun gebruikelijke beloning moeten ontvangen, maar dat toelagen voor beschikbaarheidsdiensten buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen. § 15, lid 5, van de salariswet definieert toelagen voor beschikbaarheidsdiensten als „extra beloning” en niet als gebruikelijke toelagen, en het Verwaltungsgerichtshof (de bestuursrechter) heeft beslist dat extra beloning slechts betaald hoeft te worden voor opdrachten die daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Beschikbaarheidsdiensttoelagen worden dus niet als een vaste vergoeding betaald, maar individueel berekend op basis de gemiddelde uurtarieven die zijn bepaald in de relevante regelingen en de tijd die iedere werknemer daadwerkelijk beschikbaarheidsdiensten heeft verricht. Aangezien dr. Gassmayr dergelijke diensten niet had verricht, had zij geen recht op de toelage.
5. Verzoekende partij heeft op grond van richtlijn 92/85 bij het Verwaltungsgericht beroep ingesteld tegen het besluit van de minister. Deze rechtbank heeft het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1.1.	Heeft artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn [92/85/EEG] rechtstreekse werking?
1.2. Moeten de genoemde bepalingen – indien zij rechtstreekse werking hebben – aldus worden uitgelegd dat er gedurende de periode van een arbeidsverbod voor aanstaande moeders en/of gedurende het zwangerschapsverlof een recht bestaat op doorbetaling van een beschikbaarheidsdiensttoelage?
1.3. Geldt dit hoe dan ook wanneer de lidstaat kiest voor een stelsel van doorbetaling van ‚een bezoldiging’ die in beginsel het totale inkomen omvat, met uitzondering echter van de zogeheten [in § 15 van het (Oostenrijkse) Gehaltsgesetz 1956 genoemde] ‚extra beloning’ die verschuldigd is naargelang gebruik wordt gemaakt van de diensten (dus afhangt van de afgenomen diensten) (zoals de in casu aan de orde zijnde beschikbaarheidsdiensttoelage)?
2) Moeten de genoemde bepalingen in het andere geval – indien zij geen rechtstreekse werking hebben – door de lidstaten aldus in nationaal recht worden omgezet dat een werkneemster die gedurende de periode van een arbeidsverbod voor aanstaande moeders en/of gedurende het zwangerschapsverlof niet langer beschikbaarheidsdiensten mag verrichten, recht heeft op doorbetaling van een toelage voor zulke diensten?”
II – Rechtstreekse werking
6. Artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn 92/85/EEG luidt als volgt:
„Teneinde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:
1. in de in de artikelen 5, 6 en 7 bedoelde gevallen moeten de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst, met inbegrip van het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, van de werkneemsters in de zin van artikel 2 overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken worden gewaarborgd;
2. in het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd:
a) de andere dan de in onderstaand punt b bedoelde rechten 	verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;
3. de in punt 2, onder b, bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum.”
7. Een particulier mag zich tegenover de staat beroepen op een bepaling van een richtlijn die rechtstreekse werking heeft, zelfs wanneer de staat heeft verzuimd de richtlijn binnen de gestelde termijn in nationaal recht om te zetten of dit op onjuiste of onvolledige wijze heeft gedaan. Volgens vaste rechtspraak heeft een bepaling van een richtlijn rechtstreekse werking indien blijkt dat zij inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.(3) Het Hof heeft het begrip „onvoorwaardelijk” aldus uitgelegd dat de bepaling „een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Gemeenschap of van de lidstaten”.(4) Een bepaling is voldoende precies wanneer „de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd”.(5)
8. In het arrest Jiménez Melgar(6) kreeg het Hof de gelegenheid om de mogelijke rechtstreekse werking van een andere bepaling van richtlijn 92/85, namelijk artikel 10, te beoordelen. Deze bepaling luidt als volgt:
„Ontslagverbod
Teneinde werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in het onderhavige artikel erkende rechten inzake de bescherming van haar veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:
1. de lidstaten nemen de nodige maatregelen om ontslag van werkneemsters in de zin van artikel 2 te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het in artikel 8, lid 1, bedoelde zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voor zover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd;
2. wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2 wordt ontslagen gedurende de in punt 1 bedoelde periode, dient de werkgever schriftelijk gegronde redenen op te geven voor het ontslag;
3. de lidstaten nemen de nodige maatregelen om werkneemsters in de zin van artikel 2 te beschermen tegen de gevolgen van ontslag, indien dit op grond van punt 1 onwettig is.”
9. Volgens het Hof legt „artikel 10 van richtlijn 92/85 de lidstaten, met name in hun hoedanigheid van werkgever, precieze verplichtingen [op] die hun voor de uitvoering ervan geen enkele beoordelingsmarge laten”.(7)
10. Ik ben het met de Commissie eens dat dezelfde benadering dient te worden gevolgd ten aanzien van artikel 11 van de richtlijn. Artikel 11, punt 1, van de richtlijn bepaalt dat de rechten verbonden aan iemands arbeidsovereenkomst in de in de artikelen 5, 6 en 7 bedoelde gevallen(8) dienen te worden gewaarborgd overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken. Vervolgens worden in punt 2 de rechten vermeld die in het in artikel 8 bedoelde geval(9) moeten worden gewaarborgd. Ten slotte wordt in punt 3 uiteengezet wanneer een in punt 2 bedoelde uitkering als adequaat wordt beschouwd. Deze bepalingen leggen in ondubbelzinnige bewoordingen een onvoorwaardelijke verplichting op om iemands rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst te waarborgen, op dezelfde wijze als in artikel 10 een verplichting wordt opgelegd om werkneemsters tegen ontslag te beschermen. De bewoordingen van artikel 11 zijn niet onduidelijker of minder transparant dan die van artikel 10, waaraan het Hof rechtstreekse werking heeft toegekend.
11. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging, de eerste vraag van het Verwaltungsgerichtshof als volgt te beantwoorden:
„Artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn 92/85 heeft rechtstreekse werking en particulieren kunnen zich voor de nationale rechter hierop beroepen.”
III – Verplichting om beschikbaarheidsdiensttoelagen te betalen
12. Met de tweede en de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen of artikel 11 van de richtlijn een lidstaat belet om een regeling ter bescherming van zwangere werkneemsters vast te stellen volgens welke zij recht hebben op doorbetaling van hun totale inkomen wanneer zij om zwangerschapsgerelateerde redenen van hun werk afwezig blijven, met uitzondering van specifieke toelagen die alleen worden betaald indien de werkneemster het betrokken werk daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In geval van bevestigend antwoord is de werkgever in beginsel voor geen enkel onderdeel van het loon van de werkneemster van zijn doorbetalingsverplichting bevrijd. Indien het nationale systeem daarentegen in overeenstemming is met de richtlijn, behouden de lidstaten de bevoegdheid om bepaalde toelagen te onderwerpen aan de voorwaarde dat de werkneemster de betrokken dienst daadwerkelijk heeft verricht. In dat geval is het geoorloofd om deze toelagen van het loon van zwangere werkneemsters af te trekken voor de periodes waarin zij niet gaan werken.
Zwangerschapsverlof en ziekteverlof
13. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is verzoekende partij gedurende twee onderscheiden periodes van haar werk weggebleven: ten eerste, gedurende twee blokken van telkens acht weken vóór en na de bevallingsdatum (zwangerschapsverlof); ten tweede, gedurende de periode van 4 december 2002 tot de aanvang van haar zwangerschapsverlof, waarin zij afwezig was krachtens § 3, lid 3, van de wet op de bescherming van het moederschap. Hierin wordt bepaald dat een zwangere werkneemster niet mag werken wanneer zij een doktersattest overlegt waarin wordt verklaard dat leven of gezondheid van moeder of kind in gevaar kan worden gebracht indien zij blijft werken. De tweede periode kan passend worden beschreven als een vorm van ziekteverlof. Het eerste onderwerp dat verduidelijking behoeft is of zwangerschapsverlof en ziekteverlof op dezelfde wijze moeten worden behandeld ten aanzien van de beloning die aan verzoekster verschuldigd is.
14. Volgens het Hof vormt zwangerschap geen ziekte en valt een zwangere vrouw als zodanig niet te vergelijken met een zieke.(10) Dit betekent echter niet dat de wijze waarop een zieke wordt behandeld altijd irrelevant is voor de beoordeling van de behandeling van een vrouw die lijdt aan een zwangerschapsgerelateerde ziekte. Dit blijkt uit het feit dat het Hof zelf regelmatig parallellen heeft getrokken tussen zwangerschapsgerelateerde medische omstandigheden en overige (dat wil zeggen, niet-zwangerschapsgerelateerde) medische omstandigheden.
15. Het arrest Hertz(11) betrof een werkneemster die was ontslagen omdat zij voortdurend afwezig was op haar werk wegens een ziekte die haar oorsprong vond in haar zwangerschap, maar zich pas na afloop van haar zwangerschapsverlof manifesteerde. Het Hof oordeelde dat in een dergelijk geval geen onderscheid mag worden gemaakt tussen zwangerschapsgerelateerde en andere ziekten. Het stelde vast dat „[v]rouwelijke en mannelijke werknemers [...] gelijkelijk aan ziekte [zijn] blootgesteld, ook al doen sommige stoornissen zich alleen bij mannen of alleen bij vrouwen voor. De enige vraag is derhalve, of een vrouw onder dezelfde omstandigheden als een man wordt ontslagen op grond van afwezigheid wegens ziekte. Wanneer dat het geval is, is er geen sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.”(12) In de betrokken zaak werd een vrouw die leed aan een aandoening die haar oorsprong vond in haar zwangerschap, vergeleken met een zieke man en het Hof concludeerde dat het feit dat een aandoening specifiek is voor een van de geslachten niet betekent dat de werknemer is gediscrimineerd op grond van geslacht wanneer alle andere factoren gelijk zijn.
16. In het arrest Hertz was een zwangerschapsgerelateerde ziekte aan de orde die zich pas na afloop van het zwangerschapsverlof manifesteerde. Het arrest Larsson(13) daarentegen betrof een werkneemster die was ontslagen ten gevolge van afwezigheden wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte die tijdens de zwangerschap was opgetreden en na het zwangerschapsverlof voortduurde. Het Hof was van oordeel dat een werkgever een werkneemster mocht ontslaan op grond van afwezigheden wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte die was begonnen tijdens de zwangerschap, en dat afwezigheden vanaf het begin van haar zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof in aanmerking mochten worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigde. Het Hof heeft later, in de zaak Brown(14), het laatste deel van zijn conclusies in de zaak Larsson gewijzigd, maar nadrukkelijk de vaststelling in de zaak Hertz bevestigd dat afwezigheden na het zwangerschapsverlof wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in de zwangerschap op dezelfde wijze dienen te worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens ziekte, en dus een zwangerschapsgerelateerde ziekte andermaal vergeleken met een ziekte die niet haar oorsprong vindt in de zwangerschap.(15)
17. Het Hof heeft meer recentelijk dezelfde benadering gevolgd in het arrest McKenna.(16) Deze zaak betrof een werkneemster die gedurende bijna de hele zwangerschap op medisch advies met ziekteverlof was wegens een zwangerschapsgerelateerde ziekte. Na afloop van haar zwangerschapsverlof was zij nog steeds arbeidsongeschikt om medische redenen en nam zij opnieuw ziekteverlof op. Tijdens haar zwangerschapsverlof ontving zij haar volledige loon. Voor de periode dat zij met ziekteverlof was ontving zij evenwel slechts de helft. De ziekteverlofregeling van haar werkgever maakte geen onderscheid tussen zwangerschapsgerelateerde en andere soorten ziekten. Zij werd dus op het gebied van het loon op dezelfde wijze behandeld als een zieke man die gedurende hetzelfde aantal dagen van het werk afwezig zou zijn gebleven. McKenna voerde aan dat zij was gediscrimineerd, aangezien haar zwangerschapsgerelateerde ziekte op dezelfde wijze was behandeld als een niet-zwangerschapsgerelateerde ziekte. Het Hof was het daar niet mee eens. Het stelde vast dat uit het specifieke karakter van zwangerschapsgerelateerde ziekten (dat wil zeggen dat alleen werkneemsters hieraan lijden) niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat „een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte, recht heeft op de volledige doorbetaling van haar loon, wanneer een werknemer die afwezig is wegens een ziekte die geen verband houdt met een zwangerschap, niet een dergelijk recht geniet”.(17) Het Hof vergeleek vervolgens een vrouwelijke werknemer die niet kan werken om medische redenen die verband houden met de zwangerschap, met een mannelijke werknemer die niet kan werken om andere medische redenen, en concludeerde dat „[...] het gemeenschapsrecht in zijn huidige stand niet de verplichting inhoudt tot volledige doorbetaling van het loon van een vrouwelijke werknemer die tijdens haar zwangerschap afwezig is wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. Tijdens een afwezigheid wegens een dergelijke ziekte mag een vrouwelijke werknemer dus op haar beloning worden gekort, op voorwaarde dat zij op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en het bedrag van de uitkeringen niet zo gering is dat het doel van bescherming van zwangere werkneemsters daardoor op de helling komt te staan.”(18) Het Hof vergelijkt hier andermaal zwangerschapsgerelateerde ziekten met andere medische aandoeningen en stelt vast dat ze op dezelfde wijze moeten worden behandeld, mits het doel, de zwangerschap te beschermen, hierdoor niet op de helling komt te staan. Het gaat niet om discriminatie op basis van geslacht (weliswaar lijden alleen vrouwen aan zwangerschapsgerelateerde ziekten, maar er bestaan ook ziekten die uitsluitend mannen treffen), maar om het primaire doel, zwangere vrouwen te beschermen.
18. Naar mijn mening zijn er in deze rechtspraak twee regels vastgelegd: ten eerste, zwangerschap is geen ziekte en mag daar niet mee worden gelijkgesteld; ten tweede, het is correct om de behandeling van een vrouw die aan een zwangerschapsgerelateerde ziekte lijdt, te vergelijken met die van een zieke man, voor zover alle andere omstandigheden gelijk zijn. Deze regels komen duidelijk tot uiting in de redenering van het Hof in bovenvermelde zaken: het stelt zwangerschap niet gelijk aan ziekte en vergelijkt zwangerschapsgerelateerde ziekten in zeer duidelijke bewoordingen met andere ziekten.
19. Verder vind ik het zeer belangrijk op te merken dat zwangerschapsverlof in artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/85 zelf met ziekteverlof wordt vergeleken. Volgens deze bepaling dient de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof gegarandeerd een inkomen te krijgen dat ten minste gelijk is aan hetgeen zij zou ontvangen indien zij wegens ziekte thuis zou blijven. De richtlijn heeft tot doel om werkneemsters een minimale bescherming te bieden en doet dit op het gebied van de zwangerschapstoelage door te bepalen dat deze niet minder mag bedragen dan het ziekengeld. Het is dus de gemeenschapswetgever die een parallel trekt tussen zwangerschap en ziekte, en dit juist in de wetgeving die is vastgesteld om zwangere vrouwen te beschermen. Naar mijn mening is een mogelijke verklaring dat iedere werknemer, ongeacht geslacht of specifiek beroep, ziek kan worden, zodat naar redelijkheid valt te verwachten dat de nationale regeringen bij het bepalen van ziekengeld rekening zullen houden met de belangen van alle betrokken partijen en een en ander zo zullen regelen dat wordt gewaarborgd dat werknemers die niet kunnen werken wegens ziekte, een adequaat inkomen ontvangen om tijdens hun ziekte in hun onderhoud te voorzien. De uitbreiding van deze minimale garantie tot vrouwen die met zwangerschapsverlof zijn betekent dat ook zij recht hebben op een uitkering die hoog genoeg is om hen in staat te stellen tijdens hun verlof voor zichzelf te zorgen. Dit verklaart ook de formulering in de laatste overweging van de considerans van de richtlijn, waarin wordt gesteld dat zwangerschap niet gelijk mag worden gesteld aan ziekte. De communautaire wetgever maakt hier duidelijk dat het feit dat ziekengeld in artikel 11, lid 3, wordt vergeleken met een zwangerschapstoelage niet betekent dat de zwangerschap zelf gelijk moet worden gesteld aan een ziekte.
20. Tot slot heeft de gemeenschapswetgever in de richtlijn parallellen getrokken tussen zwangerschap en ziekte en heeft het Hof expliciet afwezigheden van het werk wegens zwangerschapsgerelateerde ziekten vergeleken met afwezigheden wegens andere ziekten. Aangezien het mogelijk is om deze beperkte vergelijking te maken tussen zwangerschapsverlof en ziekteverlof, ten minste wat de beloning aangaat, is het voor de beantwoording van de vraag of Gassmayr recht heeft op de toelage, irrelevant of zij valt onder de bepalingen van de Oostenrijkse wet op de bescherming van het moederschap, de artikelen 5 en 6 van de richtlijn, die betrekking hebben op de werkomstandigheden en de bescherming tegen activiteiten waarbij een werkneemster blootstaat aan risico, of artikel 141 van het Verdrag, dat betrekking heeft op gelijke beloning. Al deze bepalingen vereisen dezelfde soort bescherming, namelijk een inkomen dat ten minste gelijk is aan het ziekengeld.(19) Ik zal hierna gemakshalve de term „zwangerschapsverlof” gebruiken voor beide periodes dat Gassmayr afwezig was van haar werk en de term „zwangerschapsuitkering” voor de betrokken beloning.
Betaling van de beschikbaarheidsdiensttoelage
21. De volgende vraag is of Gassmayr recht heeft op de zogenaamde beschikbaarheidsdiensttoelage voor de periode dat zij dat soort diensten niet verrichtte. Volgens haar verbiedt de richtlijn elke vermindering van welke aard ook van het inkomen dat zij zou hebben verdiend indien zij in staat was geweest om te werken. Volgens de Oostenrijkse regering omvat het inkomen dat de richtlijn voor zwangere vrouwen garandeert niet alle bedragen die hun onder normale omstandigheden zouden zijn betaald, en kunnen de lidstaten de betaling van bepaalde voordelen onderwerpen aan de voorwaarde dat daadwerkelijk werk is uitgevoerd.
22. Het antwoord op deze vraag hangt af van de uitlegging van het begrip „adequate uitkering” in artikel 11, lid 2, sub b, van de richtlijn. De richtlijn verplicht de lidstaten om in hun nationale wetgeving te bepalen dat zwangere werkneemsters tijdens hun zwangerschapsverlof een adequate uitkering ontvangen. Worden de inkomsten van Gassmayr inadequaat in de zin van de richtlijn door het feit dat zij de beschikbaarheidsdiensttoelage niet ontvangt?
23. In het arrest Gillespie bepaalde het Hof dat noch „artikel 119 EEG-Verdrag noch artikel 1 van richtlijn 75/117 de verplichting inhield om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledig loon door te betalen. [...] Het bedrag van die uitkeringen mag evenwel niet zo gering zijn, dat het doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers vóór en na de bevalling, daardoor op de helling komt te staan. Bij de toetsing van het betrokken bedrag aan die regel moet de nationale rechter niet alleen rekening houden met de duur van het zwangerschapsverlof, maar ook met de andere vormen van sociale bescherming waarin de nationale wettelijke regeling voorziet voor het geval van gerechtvaardigde afwezigheid van de werknemer.”(20) Deze regel is onlangs bevestigd in het arrest Abalaster, waarin het Hof, onder verwijzing naar het arrest Gillespie, oordeelde dat zwangere vrouwen zich „niet op artikel 119 van het Verdrag [kunnen] beroepen om gedurende hun zwangerschapsverlof het behoud van hun volledige beloning te vorderen, alsof zij evenals de andere werknemers daadwerkelijk hun arbeid zouden verrichten”.(21)
24. Om deze reden staat het gemeenschapsrecht in beginsel niet in de weg aan een nationale bepaling volgens welke de beloning die zwangere werkneemsters tijdens hun zwangerschapsverlof moeten ontvangen, lager moet zijn dan de gebruikelijke beloning die zij ontvangen wanneer zij daadwerkelijk werken. De inkomensdaling mag echter niet zodanig zijn dat de bescherming die de gemeenschapswetgever heeft willen garanderen voor zwangere vrouwen, wordt ondermijnd. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een vrouw met zwangerschapsverlof recht heeft op een loonsverhoging die in deze periode of in de referentieperiode voor de beoordeling van haar zwangerschapsuitkering is vastgesteld.(22) Zo zou het ook onrechtmatig zijn om een werkneemster het recht te onthouden om te worden beoordeeld teneinde in aanmerking te komen voor een bevordering en een loonsverhoging om de reden dat zij wegens haar zwangerschapsverlof niet voldoet aan de eis dat zij in het voorgaande jaar zes maanden heeft gewerkt.(23)
25. Mijns inziens is de redenering die aan de rechtspraak van het Hof ten grondslag ligt, dat vrouwen niet mogen worden ontmoedigd om kinderen te krijgen uit angst dat zij geen adequaat inkomen zullen hebben waarmee zij tijdens het zwangerschapsverlof in hun onderhoud kunnen voorzien of dat hun professionele carrière zal worden afgeremd. Het gemeenschapsrecht laat de nationale autoriteiten enige beoordelingsvrijheid om rekening te houden met de sociale en economische omstandigheden in hun land en te bepalen welk inkomen als adequaat kan worden beschouwd voor een vrouw met zwangerschapsverlof en welke voorwaarden noodzakelijk zijn om te garanderen dat zij niet zal worden geschaad in haar toekomstige professionele leven. Deze beoordelingsbevoegdheid wordt begrensd door de regel dat de zwangerschapsuitkering niet minder mag bedragen dan het ziekengeld.(24) Zoals ik eerder heb toegelicht, is de onderliggende redenering van deze bepaling dat, aangezien iedereen, ongeacht geslacht of beroep, ziek kan worden, de nationale wetgevers waarschijnlijk rekening zullen houden met alle betrokken belangen en de hoogte van het ziekengeld op een redelijk niveau zullen vaststellen.
26. De vraag inzake de beschikbaarheidsdiensttoelage dient tegen deze achtergrond te worden onderzocht. In beginsel verhindert het gemeenschapsrecht werkgevers niet om voor de uitvoering van specifieke taken aanvullende vergoedingen of toelagen te betalen aan werknemers en hieraan de voorwaarde te verbinden dat deze taken daadwerkelijk
worden uitgevoerd. In de verwijzingsbeslissing wordt uiteengezet dat een beschikbaarheidsdiensttoelage volgens de Oostenrijkse wetgeving geen vaste beloning is die aan alle artsen wordt betaald; hij wordt individueel berekend voor iedere arts die beschikbaarheidsdiensten heeft uitgevoerd, op basis van wettelijk bepaalde algemene uurtarieven. Het is duidelijk dat een arts die om welke reden ook geen beschikbaarheidsdiensten heeft uitgevoerd, deze aanvullende beloning niet zal ontvangen. Waarschijnlijk betreft dit tevens mensen met ziekteverlof. De Commissie lijkt echter een andere uitlegging aan te hangen. Volgens haar verleent de Oostenrijkse wet werknemers met ziekteverlof daadwerkelijk het recht om dergelijke aanvullende beschikbaarheidsdiensttoelagen op te eisen. Indien dit het geval is, moet een dergelijk recht worden uitgebreid tot vrouwen met zwangerschapsverlof. Het is echter aan de nationale rechter om te bepalen wat de juiste uitlegging is van de Oostenrijkse wet.
27. Het valt mijns inziens binnen de door het gemeenschapsrecht aan de lidstaten gelaten beoordelingsbevoegdheid om te bepalen dat een zwangere werkneemster die afwezig is op het werk, evenals iemand met ziekteverlof wel haar loon en gebruikelijke toelagen blijft ontvangen, maar geen aanvullende toelagen die direct in verband staan met de uitvoering van een bepaalde taak, indien zij deze niet daadwerkelijk heeft uitgevoerd.(25) Een werkgever kan daarentegen niet weigeren om een toelage te betalen die een vast onderdeel van het loon van een werkneemster vormt en geen verband houdt met de uitvoering van specifieke taken.(26) Sommige werkgevers kennen bijvoorbeeld een aanvullende vergoeding toe aan alle werknemers die academisch hoog zijn gekwalificeerd of over speciale kennis op een bepaald gebied beschikken dan wel een senior-functie bekleden. Dit zijn typisch vergoedingen die worden toegekend als erkenning van de status, de kwalificaties van de werknemer en zijn algemene bijdrage aan de onderneming: in het algemeen hangt de uitkering hiervan niet af van de uitvoering van specifieke taken. Ook gaat het normaliter om vaste bedragen die los staan van het aantal uren dat daadwerkelijk is gewerkt. Behoudens buitengewone omstandigheden zou het onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht om deze vergoedingen van de zwangerschapsuitkering af te trekken. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen wat de aard is van de diverse vergoedingen.
28. Zoals ik reeds heb vermeld, is de ultieme test uiteraard de hoogte van het in het nationale recht voorziene ziekengeld. De aftrek van toelagen van een zwangerschapsuitkering is in overeenstemming met het gemeenschapsrecht voor zover het resterende inkomen van de zwangere werkneemster ten minste gelijk is aan het inkomen dat zij zou ontvangen indien zij afwezig was om gezondheidsredenen. Ook hier staat het aan de nationale rechter om te bepalen welk ziekengeld de werkneemster volgens het nationale recht zou hebben ontvangen en zich ervan te verzekeren dat de zwangerschapsuitkering niet lager komt te liggen.
29. Ik geef het Hof in overweging, de tweede vraag te beantwoorden als volgt:
30. Artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn 92/85/EEG staat niet in de weg aan een bepaling van nationaal recht volgens welke een werkgever mag weigeren om een zwangere werkneemster een speciale toelage, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beschikbaarheidsdiensttoelage, te betalen die direct in verband staat met de uitvoering van specifieke verplichtingen, indien de betrokken werkneemster dergelijke verplichtingen niet heeft uitgevoerd omdat zij zwangerschapsverlof had of niet kon werken om redenen in verband met haar gezondheid of de gezondheid van haar kind. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen welke de aard is van de specifieke toelagen en zich ervan te vergewissen of het inkomen van de zwangere werkneemster ten minste even hoog is als het inkomen dat door het nationale recht wordt gewaarborgd voor werknemers die afwezig zijn om gezondheidsredenen.
IV – Conclusie
31. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vragen van het Verwaltungsgerichtshof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, heeft rechtstreekse werking en particulieren kunnen zich voor de nationale rechter hierop beroepen.
2) Artikel 11, punten 1, 2 en 3, van richtlijn 92/85/EEG staat niet in de weg aan een bepaling van nationaal recht volgens welke een werkgever mag weigeren om een zwangere werkneemster een speciale toelage, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beschikbaarheidsdiensttoelage, te betalen die direct in verband staat met de uitvoering van specifieke verplichtingen, indien de betrokken werkneemster dergelijke verplichtingen niet heeft uitgevoerd omdat zij zwangerschapsverlof had of niet kon werken om redenen in verband met haar gezondheid of de gezondheid van haar kind. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen welke de aard is van de specifieke toelagen en zich ervan te vergewissen of het inkomen van de zwangere werkneemster ten minste even hoog is als het inkomen dat door het nationale recht wordt gewaarborgd voor werknemers die afwezig zijn om gezondheidsredenen.”
(1) .
(2)  –	PB L 348, blz. 1 (hierna: „richtlijn 92/85” of „richtlijn”).
(3)  –	Arresten van 19 januari 1982, Becker (8/81, Jurispr. blz. 53, punt 25); 22 juni 1989, Fratelli Constanzo (C‑103/88, Jurispr. blz. I‑1839, punt 29); 5 oktober 2004, Pfeiffer (C‑397/01–C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835, punt 103), en 17 juli 2008, Arcor (C‑152/07–C‑154/07, Jurispr. blz. I‑5959, punt 40).
(4)  –	Arrest van 29 mei 1997, Klattner (C‑389/95, Jurispr. blz. I‑2719, punt 33).
(5)  –	Arrest van 26 februari 1986, Marshall (C‑152/84, Jurispr. blz. 723, punt 52), en arrest Klattner, ibid.
(6)  –	Arrest van 4 oktober 2001, C‑438/99, Jurispr. blz. I‑6915.
(7)  –	Punt 33.
(8)  –	Inzake beroepsrisico’s en nachtarbeid.
(9)  –	Inzake zwangerschapsverlof.
(10)  –	Arrest van 14 juli 1994, Webb (C‑32/93, Jurispr. blz. I‑3567, punt 25).
(11)  –	Arrest van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund (C‑179/88, Jurispr. blz. I‑3979).
(12)  –	Punt 17.
(13)  –	Arrest van 29 mei 1997 (C‑400/95, Jurispr. blz. I‑2757).
(14)  –	Arrest van 30 juni 1998 (C‑394/96, Jurispr. blz. I‑4185).
(15)  –	Punten 26 en 27: „Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden na het einde van het zwangerschapsverlof, vallen zij [...] onder de gewone ziekteregeling (zie, in die zin, arrest Hertz, [...] punten 16 en 17). In een dergelijke situatie is de enige vraag, of de afwezigheden van de vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof wegens door deze stoornissen ontstane arbeidsongeschiktheid, op dezelfde wijze worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Wanneer dat het geval is, is er geen sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. Uit bovenstaande overwegingen volgt tevens, dat, anders dan het Hof in het arrest [...] Larsson [...] oordeelde, wanneer een vrouwelijke werknemer afwezig is wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, ingeval deze ziekte is opgetreden tijdens de zwangerschap en gedurende en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, de afwezigheid niet alleen tijdens het zwangerschapsverlof maar ook gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof, niet in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt.” Hoewel in de zaak Brown uitspraak werd gedaan op basis van richtlijn 76/2007, werd het Hof in zijn besluitvorming aanzienlijk beïnvloed door de speciale bescherming die aan zwangere vrouwen werd geboden door richtlijn 92/85, die was vastgesteld kort voordat het arrest door het Hof werd gewezen.
(16)  –	Arrest van 8 september 2005 (C‑191/03, Jurispr. blz. I‑7631).
(17)  –	Punt 57.
(18)  –	Punten 61 en 62.
(19)  –	Een uitlegging volgens welke op grond van artikel 141 EG zelfs buiten de periode van het in de richtlijn bepaalde zwangerschapsverlof een uitgebreidere bescherming vereist zou zijn voor vrouwen die lijden aan zwangerschapsgerelateerde ziekten, zou indirect de verenigbaarheid van de richtlijn met artikel 141 ter discussie stellen. De richtlijn zelf bepaalt immers dat de lidstaat voor zwangere vrouwen die met zwangerschapsverlof zijn een uitkering moet garanderen die minstens gelijk is aan het ziekengeld. Het zou absurd zijn om te aanvaarden dat een vrouw minder bescherming geniet tijdens haar zwangerschapsverlof dan buiten deze periode.
(20)  –	Arrest van 13 februari 1996 (C‑342/93, Jurispr. blz. I‑475, punt 20). Richtlijn 92/85 was rationae temporis
niet van toepassing op de feiten in de zaak Gillespie, maar de redenering van het Hof geldt evengoed voor de uitlegging van deze richtlijn.
(21)  –	Arrest van 30 maart 2004, Alabaster (C‑147/02, Jurispr. blz. I‑3101, punt 46).
(22)  –	Arrest Gillespie, reeds aangehaald, punten 21en 22. Zie ook arrest Alabaster, reeds aangehaald, punt 48.
(23)  –	Arrest van 30 april 1998, Thibault (C‑136/95, Jurispr. I‑2011, punt 29).
(24)  –	Het Hof oordeelde in zaak C‑411/96 (Boyle, Jurispr. blz. I‑6401, punt 35) dat artikel 11, punten 2, sub b, en 3, eist dat de vrouwelijke werknemer een zwangerschapsuitkering ontvangt die ten minste gelijk is aan het ziekengeld dat door de socialezekerheidswetgeving is voorgeschreven, maar niet beoogt om haar een hoger inkomen te garanderen dan waartoe de werkgever zich heeft verbonden voor werknemers met ziekteverlof.
(25)  –	Ik ga er hier van uit dat deze aanvullende toelagen alleen worden betaald ter aanvulling van het inkomen. De situatie zou anders liggen indien de beloning zodanig werd berekend dat deze aanvullende toelagen daadwerkelijk een wezenlijk deel zouden uitmaken van de totale beloning.
(26)  –	Het arrest Lewen (C‑333/97, Jurispr. blz. I‑7243) betrof de vrijwillige toekenning door de werkgever van een kerstgratificatie. De gratificatie werd jaarlijks uitgekeerd aan alle werknemers en hield geen verband met de uitvoering van speciale verplichtingen binnen het bedrijf. Het Hof oordeelde dat de werkgever de uitkering naar evenredigheid kon verlagen wegens tijdvakken van ouderschapsverlof, maar dit niet kon doen voor tijdvakken ter bescherming van moeders (zoals zwangerschapsverlof). Zie de punten 48 en 49.