62007CJ0199
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta)
de 12 de noviembre de 2009 (
*1
)
«Incumplimiento de Estado — Contratos públicos — Directiva 93/38/CEE — Anuncio de licitación — Realización de un estudio — Criterios de exclusión automática — Criterios de selección cualitativa y de atribución»
En el asunto C-199/07,
que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE, el 12 de abril de 2007,
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por la Sra. M. Patakia y el Sr. D. Kukovec, en calidad de agentes, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandante,
contra
República Helénica, representada por la Sra. D. Tsagkaraki, en calidad de agente, asistida por el Sr. K. Christodoulou, dikigoros, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta),
integrado por el Sr. K. Lenaerts, Presidente de la Sala Tercera, en funciones de Presidente de la Sala Cuarta, y la Sra. R. Silva de Lapuerta y los Sres. E. Juhász (Ponente), G. Arestis y J. Malenovský, Jueces;
Abogado General: Sra. E. Sharpston;
Secretaria: Sra. L. Hewlett, administradora principal;
habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 10 de julio de 2008;
oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 9 de julio de 2009;
dicta la siguiente
Sentencia
1
Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la normativa comunitaria relativa a los contratos públicos y, en concreto, de los artículos 4, apartado 2, 31, apartados 1 y 2, y 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), como los interpreta el Tribunal de Justicia, del principio de reconocimiento mutuo de títulos que regula el Derecho comunitario en materia de adjudicación de contratos públicos, así como de los artículos 12 CE y 49 CE, al haber introducido de facto, en perjuicio de las empresas consultoras extranjeras, un criterio adicional de exclusión automática, además de los establecidos en el artículo 31, apartado 2, de la mencionada Directiva.
Marco jurídico
2
El artículo 2 de la Directiva 93/38, en su versión aplicable en el momento de los hechos del presente asunto, establecía:
«1.   La presente Directiva se aplicará a las entidades contratantes que:
a)
sean poderes públicos o empresas públicas y realicen alguna de las actividades contempladas en el apartado 2;
[…]
2.   Las actividades que se incluyen en el ámbito de aplicación de la presente Directiva son las siguientes:
[…]
c)
la explotación de redes que presten un servicio público en el campo del transporte por ferrocarril, sistemas automáticos, tranvía, trolebús, autobús o cable.
[…]»
3
El artículo 14, apartado 1, letra c), inciso i), de la misma Directiva establecía:
«La presente Directiva se aplicará:
[…]
c)
a los contratos adjudicados por entidades contratantes que ejerzan actividades de las contempladas en los anexos III, IV, V y VI, siempre que el importe estimado, excluido el IVA, sea igual o superior a:
i)
400.000 [euros] en lo que se refiere a los contratos de suministro y de servicios;
[…].»
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En virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38:
«Las entidades contratantes velarán por que los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios no sean objeto de discriminación».
5
El artículo 31 de esta misma Directiva era del siguiente tenor:
«1.   Las entidades contratantes que seleccionen a los candidatos para un procedimiento de adjudicación de contratos restringido o negociado, deberán hacerlo de acuerdo con los criterios y normas objetivos que hayan definido y que estén a la disposición de los suministradores, los contratistas o los prestadores de servicios interesados.
2.   Los criterios empleados podrán incluir los de exclusión enumerados en el artículo 23 de la Directiva 71/305/CEE [del Consejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 185, p. 5; EE 17/03, p. 9)] y en el artículo 20 de la Directiva 77/62/CEE [del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO 1977, L 13, p. 1; EE 17/01, p. 29)].
3.   Los criterios podrán basarse en la necesidad objetiva, para la entidad contratante, de reducir el número de candidatos hasta un nivel justificado por la necesidad de equilibrio entre las características específicas del procedimiento de adjudicación del contrato y los medios necesarios para su realización. No obstante, el número de candidatos seleccionados deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar una competencia suficiente.»
6
El artículo 23 de la Directiva 71/305 y el artículo 20 de la Directiva 77/62, redactados de forma idéntica, mencionaban, en su título IV, capítulo 1, que llevaba por título «Criterios de selección cualitativa», casos en los que un empresario podría ser excluido de la participación en el contrato. Estos casos guardaban relación con la situación personal del empresario, a saber, la quiebra, la liquidación, el cese de actividades, la intervención judicial o la condena mediante sentencia, o con el comportamiento del empresario, a saber, la falta grave en materia profesional, el incumplimiento de sus obligaciones relativas al pago de las cotizaciones de la seguridad social y de los impuestos o las declaraciones falsas.
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Estos dos artículos fueron recogidos respectivamente en los artículos 24 y 20 de las Directivas 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), y 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), que codificaron las Directivas 71/305 y 77/62.
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El artículo 34, apartado 1, de la Directiva 93/38 establecía:
«1.   Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán las entidades contratantes para adjudicar los contratos serán:
a)
cuando la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, diversos criterios variables según el contrato en cuestión: por ejemplo, fecha de entrega o de ejecución, coste de utilización, rentabilidad, calidad, características estéticas y funcionales, calidad técnica, servicio postventa y asistencia técnica, compromiso en materia de piezas de recambio, seguridad en el suministro y el precio;
b)
o bien solamente el precio más bajo.»
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Por último, el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 76, p. 14), en su versión aplicable en el momento de los hechos del presente asunto, con el título «Requisitos en materia de procedimientos de recurso», era del siguiente tenor:
«Los efectos del ejercicio de las facultades contempladas en el apartado 1 sobre un contrato subsiguiente a una adjudicación se determinarán con arreglo al Derecho nacional. Además, excepto en el caso de que la decisión deba anularse antes de conceder la indemnización por daños y perjuicios, un Estado miembro podrá disponer que, una vez celebrado un contrato subsiguiente a una adjudicación, los poderes de la instancia responsable de los procedimientos de recurso se limiten a conceder la indemnización por daños y perjuicios a cualquier persona perjudicada por una violación.»
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El tenor de dicha disposición es prácticamente idéntico al del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992 (DO L 209, p. 1).
El anuncio de licitación controvertido y el procedimiento administrativo previo
11
En el presente asunto, los reproches que formula la Comisión se refieren a determinados términos y determinados requisitos que figuraban en un anuncio de licitación publicado por ERGA OSE AE (en lo sucesivo, «ERGA OSE»), empresa pública perteneciente al organismo helénico de ferrocarriles. Este anuncio tenía como objeto la realización de un estudio relativo a proyectos inmobiliarios y electromecánicos en el marco de la construcción de una estación de ferrocarriles.
12
El anuncio de licitación controvertido se publicó el 16 de octubre de 2003 con los números 2003/S 205-185214 y 2003/S 206-186119. Los términos y los requisitos del anuncio se basaban en la normativa nacional vigente en aquel momento, a saber, la Ley 716 de 1977.
13
Para el examen del presente recurso, los términos pertinentes del anuncio de licitación controvertido son los siguientes:
«Sección III: Información de naturaleza jurídica, económica, financiera y técnica
[…]
2.1)
Información relativa a la situación individual de […] los prestadores de servicios y a las formalidades necesarias para acreditar su capacidad económica y técnica mínima:
[…]
2.1.3)
Capacidad técnica – Justificantes solicitados: A. Se aceptarán las manifestaciones de interés presentadas por:
a)
Empresas consultoras griegas inscritas en el registro nacional correspondiente que posean un certificado:
[…]
b)
Empresas consultoras extranjeras, constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro de la Unión Europea o del [Espacio Económico Europeo (EEE)] y que tengan su administración central o centro de actividad principal o sede estatutaria en el interior de la Unión Europea o del EEE […]. Las consultoras extranjeras deberán estar en posesión de las cualificaciones formales y materiales para cada una de las categorías de proyectos equivalentes a las exigidas a las consultoras griegas inscritas en el registro griego de empresas consultoras, y las empresas consultoras deberán disponer del personal adecuado a cada categoría de proyecto correspondiente con el personal exigido a las empresas consultoras griegas […].
Se subraya que no serán aceptadas las empresas consultoras/consultores extranjeros que manifestaron su interés en el concurso de proyecto de [ERGA OSE] en los seis meses anteriores a la fecha de su manifestación de interés en el presente concurso y que declararon cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las que ahora se solicitan.
[…]
Sección IV: Procedimiento
IV. 1) Naturaleza del procedimiento: abierto
[…]
IV. 2) Criterios de adjudicación:
La oferta más ventajosa económicamente, con arreglo a los siguientes criterios […]:
Habida cuenta del artículo 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38, el contrato se adjudicará de conformidad con los siguientes criterios:
1.
Experiencia específica y general, en concreto, la preparación de proyectos similares tanto por los consultores o empresas consultoras o por su personal científico.
2.
Capacidad real para llevar a cabo un proyecto dentro del tiempo previsto junto con las obligaciones asumidas relacionadas con la realización de otros proyectos y el personal científico y operativo propuesto para llevar a cabo el proyecto en cuestión, así como el equipamiento relacionado con el objeto del proyecto,
por orden de prioridad: no.
[…]»
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De conformidad con el sistema helénico, los certificados de las empresas consultoras y de los consultores se clasifican en categorías en función de la experiencia, así como de los estudios realizados, y se inscriben en registros correspondientes a dicha experiencia. Las empresas consultoras y los consultores extranjeros no tienen la obligación de inscribirse en dichos registros. Para cada contrato se piden categorías concretas de certificados, en función de la experiencia requerida para tal contrato.
15
La Ley 716 de 1977 fue derogada y sustituida por la Ley 3316 de 2005.
16
A raíz de una denuncia, la Comisión envió, el 28 de junio de 2005, un escrito a las autoridades helénicas competentes, en el que ponía de manifiesto que determinados términos del anuncio de licitación controvertido eran contrarios a determinadas disposiciones de la Directiva 93/38 y al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad. Las autoridades helénicas respondieron mediante escrito de 22 de julio de 2005. Tras examinar dicha respuesta, la Comisión envió, el 18 de octubre de 2005, un escrito de requerimiento a la República Helénica. Los dos reproches formulados en ese escrito se referían, por una parte, a la discriminación en perjuicio de las empresas consultoras y de los consultores extranjeros por la formulación de la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido, y, por otra parte, a la falta de distinción entre criterios de selección y criterios de adjudicación en la sección IV, apartado 2, del mismo anuncio.
17
Como la Comisión no quedó satisfecha con la respuesta de las autoridades helénicas, de 14 de diciembre de 2005, a ese escrito de requerimiento, envió el 4 de julio de 2006 un dictamen motivado a la República Helénica al que ésta respondió mediante escrito del 30 de agosto siguiente. Al no quedar convencida con dicha respuesta, la Comisión decidió interponer el presente recurso.
Sobre el recurso
Sobre la admisibilidad
18
La República Helénica propone una excepción de inadmisibilidad contra el recurso.
19
Señala, en primer lugar, que la Ley 716 de 1977, que constituía el fundamento del anuncio de licitación controvertido, fue derogada por una nueva ley antes de la fecha de vencimiento del plazo concedido en el dictamen motivado, a saber, antes del momento que constituye el límite temporal en función del cual se aprecia la existencia de un incumplimiento. Los anuncios de licitación basados en esta nueva ley ya no contienen cláusulas como las controvertidas en el presente asunto. Pues bien, el procedimiento de declaración de incumplimiento no tiene como objetivo estigmatizar a un Estado miembro, sino permitirle que elabore una normativa conforme con el Derecho comunitario, objetivo que se ha alcanzado con la Ley 3316 de 2005.
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En segundo lugar, la República Helénica alega, en sustancia, que mediante el artículo 4, apartado 2 de la Ley 2252 de 1997, se adaptó el Derecho interno a lo dispuesto en el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13, con arreglo al cual no cabe poner en entredicho el contrato tras su celebración. Por tanto, queda excluida la anulación a posteriori del contrato celebrado con arreglo al anuncio de licitación controvertido, que constituye un contrato instantáneo ya que su objeto es la elaboración de un estudio, y ello tanto más cuanto que la adjudicación del contrato fue confirmada por tres resoluciones judiciales a nivel nacional, dictadas en el marco de procedimientos sobre medidas provisionales. Por tanto, la República Helénica da a entender de este modo que el recurso de la Comisión ha quedado sin objeto.
21
No puede acogerse esta alegación.
22
En efecto, procede señalar, por una parte, que, como se desprende tanto de la demanda como del escrito de réplica de la Comisión y como ésta confirmó en la vista ante el Tribunal de Justicia, el objeto del recurso no es la adaptación incompleta o incorrecta del Derecho interno a la Directiva 93/38 ni tampoco una práctica administrativa constante, basada en la Ley 716 de 1977, que no es conforme con dicha Directiva, sino la aplicación irregular de ésta en el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata.
23
Pues bien, la Comisión es la única competente para decidir si procede incoar un procedimiento por incumplimiento y debido a qué actuación u omisión imputable al Estado miembro afectado debe promoverse dicho procedimiento. Puede, por consiguiente, solicitar al Tribunal de Justicia que declare un incumplimiento que consista en no haber alcanzado, en un caso determinado, el resultado pretendido por una directiva (sentencia de 10 de abril de 2003, Comisión/Alemania, C-20/01 y C-28/01, Rec. p. I-3609, apartado 30 y jurisprudencia citada). Por tanto, la derogación de la Ley 716 de 1977 y la adopción de una nueva ley antes del vencimiento del plazo concedido en el dictamen motivado no hacen que el presente recurso quede sin objeto.
24
Por otra parte, hay que señalar que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 2, apartado 6, de la Directiva 89/665, cuyo contenido es idéntico al del artículo 2, apartado 6, de la Directiva 92/13, no puede afectar a un recurso interpuesto con arreglo al artículo 226 CE (sentencia de 18 de julio de 2007, Comisión/Alemania, C-503/04, Rec. p. I-6153, apartado 34). En efecto, dichas Directivas, al obligar a los Estados miembros a que adopten las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser objeto de recursos eficaces, no pueden considerarse que regulan igualmente la relación entre los Estados miembros y la Comunidad y que afectan de este modo a la aplicación del artículo 226 CE (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de octubre de 2009, Comisión/Alemania, C-275/08, apartados 33 y 35).
25
En todo caso, el hecho de que, eventualmente, ya no pueda anularse el contrato controvertido no hace que el procedimiento por incumplimiento quede sin objeto.
26
Además, procede señalar que, en la fecha de expiración del plazo de dos meses establecido en el dictamen motivado, a saber el 4 de septiembre de 2006, el contrato de que se trata no había desplegado todos sus efectos, mientras que tal despliegue constituye el requisito que exige la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia para declarar la inadmisibilidad del recurso de la Comisión (véanse, en concreto, las sentencias de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, C-394/02, Rec. p. I-4713, apartado 18 y jurisprudencia citada, y de 11 de octubre de 2007, Comisión/Grecia, C-237/05, Rec. p. I-8203, apartado 29).
27
En efecto, de los autos del asunto se desprende que el contrato controvertido estaba compuesto por dos estudios que debía efectuar el adjudicatario. Pese a que, según ha alegado la República Helénica, el primer estudio constituía eventualmente la premisa del segundo, no se discute que ambos formaban un todo con vistas a la ejecución de las obligaciones del adjudicatario. Pues bien, según afirmó la propia República Helénica en la vista ante el Tribunal de Justicia, el segundo estudio aún no había concluido y, en consecuencia, no había sido entregado al poder adjudicatario el 4 de septiembre de 2006. Por tanto, en esa fecha, el contrato controvertido no había desplegado todos sus efectos.
28
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede concluir que el recurso de la Comisión es admisible.
Sobre el fondo
29
Con carácter preliminar, debe precisarse que, como se desprende de los autos del asunto, ERGA OSE es una empresa pública cuya actividad tiene como objetivo explotar redes de suministro de servicios públicos en el ámbito de los transportes por ferrocarril. Constituye, por tanto, una entidad contratante en el sentido del artículo 2, apartados 1, letra a), y 2, letra c), de la Directiva 93/38. Además, el importe estimado del contrato a que se refiere el anuncio de licitación controvertido asciende a 3.240.000 euros y supera, por tanto, de modo considerable el umbral establecido en el artículo 14, apartado 1, letra c), inciso i), de la misma Directiva. En consecuencia, el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.
30
Los motivos formulados en el presente recurso se refieren, por una parte, a la cláusula que figura en la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido y, por otra parte, a la sección IV, apartado 2, del mencionado anuncio.
Sobre la cláusula que figura en la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido
31
La Comisión sostiene que la cláusula que figura en la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido –en virtud de la cual no serán aceptadas las empresas consultoras o los consultores extranjeros que hubieran manifestado su interés en concursos organizados por ERGA OSE en los seis meses anteriores a la fecha de manifestación de interés en el concurso objeto de dicho anuncio y que hubieran declarado cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las que se solicitan para este concurso– infringe el artículo 31, apartados 1 y 2, de la misma Directiva, en la medida en que establece una cláusula adicional de exclusión en relación con las que el Derecho comunitario autoriza con carácter limitativo para los contratos públicos. La mencionada cláusula establece igualmente una discriminación contra las empresas consultoras y los consultores extranjeros, vulnerando el principio de igualdad de trato enunciado en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38 y que deriva de los artículos 12 CE y 49 CE. Igualmente vulnera el principio de reconocimiento mutuo de diplomas y de otras pruebas de cualificación formal.
32
Con carácter preliminar, procede destacar que la Comisión no cuestiona el sistema helénico de clasificación de los certificados de las empresas consultoras y de los consultores en categorías, habida cuenta de su experiencia y de los estudios efectuados, ni la inscripción de éstos en registros correspondientes a esa experiencia. Tampoco cuestiona que los Estados miembros estén autorizados a solicitar pruebas de tal experiencia ni el que las empresas consultoras y los consultores extranjeros no tengan la obligación de inscribirse en esos registros y que puedan probar su experiencia por todos los medios.
33
Hecha esta aclaración preliminar, procede señalar, en primer lugar, que el procedimiento al que se refiere el anuncio de licitación controvertido era un procedimiento abierto. Pues bien, al preguntársele en la vista al respecto, la Comisión admitió que el artículo 31 de la Directiva 93/38 planteaba el problema de si era aplicable a este tipo de procedimientos, dado que, en su apartado 1, hace mención explícita a los procedimientos restringidos y a los procedimientos negociados, y no a los procedimientos abiertos. En esa ocasión precisó que el reproche esencial respecto de la cláusula controvertida se basa en una infracción del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva.
34
En esas circunstancias, procede considerar que la Comisión ha desistido de su imputación basada en que dicha cláusula infringe el artículo 31 de la Directiva 93/38.
35
En segundo lugar, hay que poner de relieve que la mencionada cláusula, formulada en términos claros e inequívocos, debe entenderse en el sentido de que no se admitirá la participación en el nuevo procedimiento de una empresa consultora o de un consultor extranjeros que hubiera participado en un procedimiento organizado por la misma entidad adjudicadora, a saber ERGA OSE, durante los seis meses anteriores al nuevo concurso y si, en el marco del procedimiento precedente, hubiera declarado cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las solicitadas en el nuevo procedimiento, de conformidad con el sistema helénico de clasificación de certificados.
36
La República Helénica alega, no obstante, que esta cláusula siempre se ha aplicado en el sentido de que cualquier operador interesado que tuviera dudas respecto del alcance de la misma podía solicitar aclaraciones a la entidad adjudicadora correspondiente y estaba autorizado a probar, por cualquier medio adecuado, que reunía los requisitos para participar en el procedimiento de que se trata.
37
A este respecto hay que señalar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato implica el principio de transparencia. Estos principios, que constituyen la base de las Directivas comunitarias en materia de procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implican, en particular, la obligación de que los licitadores, incluso potenciales, se encuentren en igualdad de condiciones y dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus solicitudes de participación o de sus ofertas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 93, y de 16 de diciembre de 2008, Michaniki, C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada).
38
En concreto, los interesados potenciales deben encontrarse en igualdad de condiciones por lo que respecta al alcance de la información contenida en un anuncio de licitación. Es contrario a esos principios que una categoría de interesados deba dirigirse a la entidad adjudicadora de que se trate para obtener aclaraciones e información adicional acerca del sentido real del contenido de un anuncio de licitación, cuando la formulación de éste no deja ninguna duda respecto de un interesado razonablemente informado y diligente.
39
Además, el Tribunal de Justicia ya ha decidido que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38, al prohibir toda discriminación entre licitadores, protege también a aquellos que hayan sido disuadidos de presentar ofertas por haber resultado perjudicados por las modalidades del procedimiento aplicado por la entidad adjudicadora (sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-16/98, Rec. p. I-8315, apartado 109).
40
No puede negarse que la cláusula controvertida, por su formulación clara, puede tener un efecto disuasorio para las empresas consultoras y los consultores extranjeros, como por otra parte ha sucedido en el caso de autos.
41
En efecto, la mencionada cláusula sugiere claramente a éstos que una diferencia eventual entre las cualificaciones declaradas en un procedimiento anterior organizado por la misma entidad adjudicadora y las cualificaciones requeridas para el procedimiento al que se refiere el anuncio de licitación controvertido produce el efecto automático de excluir su participación en el contrato.
42
En consecuencia, un candidato extranjero como el autor de la denuncia presentada ante la Comisión no dispone de las mismas oportunidades que los interesados no extranjeros, debido a la formulación disuasoria no equívoca de la mencionada cláusula, y a la necesidad de llevar a cabo, pese a dicha formulación, trámites adicionales para obtener aclaraciones acerca de las condiciones de admisión al procedimiento de concurso.
43
Hay que constatar, pues, que el tenor del anuncio de licitación controvertido genera una diferencia de trato por razón del Estado miembro de establecimiento del interesado, en perjuicio de los candidatos extranjeros, diferencia que la República Helénica no ha podido justificar.
44
En tercer lugar, procede destacar que, con arreglo al trigésimo cuarto considerando de la Directiva 93/38, «cuando sea necesario acreditar una determinada titulación para poder participar en un procedimiento de adjudicación o en un concurso de proyectos, deben aplicarse las normas comunitarias sobre reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otras formas de acreditación de titulaciones».
45
En el presente asunto, se deduce ciertamente del tenor de la cláusula contenida en la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido que los candidatos extranjeros que han manifestado anteriormente su interés en otros anuncios de licitación organizados por la misma entidad adjudicadora no disponen aparentemente, a diferencia de los candidatos nacionales, de la posibilidad de hacer valer ante dicha entidad todos sus certificados o cualificaciones profesionales.
46
Por el contrario, dicha cláusula, tal como está redactada, no permite afirmar que esa entidad rechace por principio tener en cuenta los certificados o elementos de cualificación profesional expedidos por otro Estado miembro.
47
De ello se deduce que la imputación de la Comisión relativa a una infracción de la normativa comunitaria en materia de reconocimiento mutuo de pruebas de cualificación formal es infundada.
48
A la vista de las consideraciones anteriores, ha de concluirse que la cláusula controvertida no es conforme con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/38.
49
Dadas estas circunstancias, no es necesario examinar las otras alegaciones de la Comisión que tienen por objeto igualmente la constatación de un trato discriminatorio de ese tipo.
Sobre la sección IV, apartado 2, del anuncio de licitación controvertido
50
La Comisión sostiene que el apartado 2 de la sección IV del anuncio de licitación controvertido, que lleva por título «Criterios de atribución», confunde de modo inadmisible los criterios de selección cualitativa de los licitadores y los criterios de adjudicación del contrato. Alega que la Directiva 93/38 introduce un sistema análogo al que establece la Directiva 92/50, por el que procede distinguir entre dos etapas del procedimiento, una primera que supone el establecimiento de los criterios de selección de los licitadores y una segunda que consiste en la determinación de los criterios de adjudicación del contrato. De este modo existen dos etapas distintas del procedimiento de adjudicación que responden a objetivos distintos, aunque no esté prohibido, en opinión de la Comisión, llevar a cabo simultáneamente el control de la aptitud de los candidatos y la adjudicación del contrato.
51
Al respecto, de la jurisprudencia se desprende que, si bien es cierto que las Directivas comunitarias en materia de contratos públicos no excluyen, en teoría, que la verificación de la aptitud de los licitadores y la adjudicación del contrato puedan tener lugar simultáneamente, no lo es menos que ambas operaciones son distintas y que se rigen por normas diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 20 septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartados 15 y 16, y de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros, C-532/06, Rec. p. I-251, apartado 26).
52
La verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección cualitativa») especificados, en este caso, en los artículos 30 y 31 de la Directiva 93/38 (véanse, por analogía, las sentencias mencionadas Beentjes, apartado 17, y Lianakis y otros, apartado 27).
53
Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos, en este caso, en el artículo 34, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa (véanse, por analogía, las sentencias mencionadas Beentjes, apartado 18, y Lianakis y otros, apartado 28).
54
Pues bien, si bien es cierto que, en este último supuesto, tal como lo prueba el uso de la expresión «por ejemplo», los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa (véanse, por analogía, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado 19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartados 35 y 36; de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartados 54 y 59; de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartados 63 y 64, y Lianakis y otros, antes citada, apartado 29).
55
Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión (véase, por analogía, la sentencia Lianakis y otros, antes citada, apartado 30).
56
En el presente asunto, los criterios utilizados por la entidad adjudicadora como «criterios de adjudicación», en la sección IV, apartado 2, del anuncio de licitación controvertido, están relacionados con la experiencia y la capacidad real para garantizar la buena ejecución del contrato en cuestión. Se trata de criterios referidos a la aptitud de los licitadores para ejecutar este contrato y que no tienen por tanto la cualidad de «criterios de adjudicación», en el sentido del artículo 34, apartado 1, de la Directiva 93/38, lo que, por otra parte, las autoridades helénicas no discuten especialmente.
57
A la vista de todo lo anterior, procede concluir que el apartado 2 de la sección IV del anuncio de licitación controvertido no es conforme con el artículo 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38.
58
Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede declarar que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 4, apartado 2, y 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38, por una parte, al haber excluido, con arreglo a la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación controvertido, a las empresas consultoras y a los consultores extranjeros que hubieran manifestado su interés en concursos organizados por ERGA OSE en los seis meses anteriores a la fecha de manifestación de interés para el concurso objeto de dicho anuncio, y que hubieran declarado cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las requeridas para este concurso y, por otra parte, al no haber distinguido, en la sección IV, apartado 2, del mencionado anuncio, entre criterios de selección cualitativa y criterios de adjudicación del contrato de que se trata.
59
Procede desestimar el recurso en todo lo demás.
Costas
60
A tenor del apartado 2 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Con arreglo al apartado 3, párrafo primero, del mismo artículo, sin embargo, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, el Tribunal podrá repartir las costas, o decidir que cada parte abone sus propias costas. Al haber sido desestimadas parcialmente las pretensiones de la Comisión y de la República Helénica, procede resolver que soporten sus propias costas.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) decide:
1)
Declarar que la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 4, apartado 2, y 34, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, por una parte, al haber excluido, con arreglo a la sección III, apartado 2.1.3, letra b), párrafo segundo, del anuncio de licitación publicado por ERGA OSE AE el 16 de octubre de 2003, con los números 2003/S 205-185214 y 2003/S 206-186119, a las empresas consultoras y a los consultores extranjeros que hubieran manifestado su interés en concursos organizados por ERGA OSE AE en los seis meses anteriores a la fecha de manifestación de interés para el concurso objeto de dicho anuncio, y que hubieran declarado cualificaciones correspondientes a categorías de certificados distintas de las requeridas para este concurso y, por otra parte, al no haber distinguido, en la sección IV, apartado 2, del mencionado anuncio, entre criterios de selección cualitativa y criterios de adjudicación del contrato de que se trata.
2)
Desestimar el recurso en todo lo demás.
3)
La Comisión de las Comunidades Europeas y la República Helénica soportarán cada una sus propias costas.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: griego.