62005CJ0374_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C‑374/05,
με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Bundesgerichtshof (Γερμανία) με απόφαση της 21ης Ιουλίου 2005, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 12 Οκτωβρίου 2005, στο πλαίσιο της δίκης
Gintec International Import-Export GmbH
κατά
Verband Sozialer Wettbewerb eV,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δεύτερο τμήμα),
συγκείμενο από τους C. W. A. Timmermans, πρόεδρο τμήματος, L. Bay Larsen, K. Schiemann (εισηγητή), P. Kūris και J.-C. Bonichot, δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: D. Ruiz-Jarabo Colomer
γραμματέας: B. Fülöp, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 7ης Δεκεμβρίου 2006,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν:
– η Gintec International Import-Export GmbH, εκπροσωπούμενη από τον R. Nirk, Rechtsanwalt,
– η Verband Sozialer Wettbewerb eV, εκπροσωπούμενη από τον M. Burchert, Rechtsanwalt,
– η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Lumma και τη C. Schulze‑Bahr,
– η Πολωνική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τους J. Pietras, T. Kozek, M. Wiśniewski και P. Dąbrowski,
– η Σλοβενική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την M. Remic,
– η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τους B. Stromsky και B. Schima,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 13ης Φεβρουαρίου 2007,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία της οδηγίας 2001/83/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Νοεμβρίου 2001, περί κοινοτικού κώδικος για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση (ΕΕ L 311, σ. 67), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004 (ΕΕ L 136, σ. 34, στο εξής: οδηγία 2001/83), καθώς και της οδηγίας 92/28/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 1992, για τη διαφήμιση των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπους (ΕΕ L 113, σ. 13), η οποία καταργήθηκε με την οδηγία 2001/83.
2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο εκδικάσεως διαφοράς μεταξύ της εταιρίας Gintec International Import‑Export GmbH (στο εξής: Gintec) και της Verband Sozialer Wettbewerb eV (στο εξής: Verband Sozialer Wettbewerb), γερμανικής ενώσεως καταναλωτών, με αντικείμενο την εκ μέρους της Gintec διαφήμιση φαρμάκων με βάση το ginseng (πάναξ ή γινσένη) το οποίο εμπορεύεται στη Γερμανία.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική νομοθεσία
3. Οι αιτιολογικές σκέψεις δεύτερη έως πέμπτη, τεσσαρακοστή δεύτερη, τεσσαρακοστή τρίτη, τεσσαρακοστή πέμπτη και τεσσαρακοστή έκτη της οδηγίας 2001/83 έχουν ως εξής:
«2) Κάθε κανόνας που διέπει την παραγωγή, διανομή ή χρησιμοποίηση φαρμάκων πρέπει να έχει ως βασικό στόχο την προστασία της δημόσιας υγείας.
3) Πάντως, ο σκοπός αυτός πρέπει να επιτευχθεί με μέσα που δεν θα εμποδίζουν την ανάπτυξη της φαρμακευτικής βιομηχανίας και την εμπορία των φαρμάκων εντός της Κοινότητος.
4) Οι διαφορές μεταξύ ορισμένων εθνικών διατάξεων και ιδίως μεταξύ των διατάξεων των σχετικών με τα φάρμακα, πλην των ουσιών ή συνθέσεων ουσιών που είναι είδη διατροφής, ζωοτροφές ή είδη προσωπικής υγιεινής, έχουν ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση των συναλλαγών επί των φαρμάκων στο εσωτερικό της Κοινότητος και έχουν, εκ του γεγονότος τούτου, άμεση επίπτωση στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.
5) Πρέπει, συνεπώς, να εξαλειφθούν τα εμπόδια αυτά και για να επιτευχθεί ο σκοπός αυτός είναι αναγκαία η προσέγγιση των διατάξεων αυτών.
[…]
42) Η παρούσα οδηγία δεν πρέπει να θίγει την εφαρμογή των μέτρων που λαμβάνονται δυνάμει της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση [(EE L 250, σ. 17)].
43) Επιπλέον τα κράτη μέλη έχουν θεσπίσει ειδικά μέτρα για τη διαφήμιση των φαρμάκων· υπάρχουν αποκλίσεις μεταξύ των εν λόγω μέτρων· οι αποκλίσεις αυτές έχουν επιπτώσεις στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, δεδομένου ότι η διαφήμιση που ενεργείται σε κράτος μέλος ενδέχεται να έχει επιπτώσεις στα άλλα κράτη μέλη.
[…]
45) Η απευθυνόμενη στο ευρύ κοινό διαφήμιση φαρμάκων που μπορούν να χορηγηθούν χωρίς ιατρική συνταγή ενδέχεται να έχει επιπτώσεις στη δημόσια υγεία, σε περίπτωση που θα ήταν υπερβολική ή απερίσκεπτή. Η διαφήμιση αυτή, όταν επιτρέπεται, πρέπει συνεπώς να ικανοποιεί ορισμένα βασικά κριτήρια που είναι σκόπιμο να καθοριστούν.
46) Εξάλλου, πρέπει να απαγορευθεί η διανομή δωρεάν δειγμάτων στο κοινό για λόγους διαφήμισης.
[…]»
4. Οι διατάξεις της οδηγίας 2001/83 περί διαφημίσεως των φαρμάκων περιέχονται στους τίτλους VIII και VIIIα αυτής, που επιγράφονται, αντιστοίχως, «Διαφήμιση» (άρθρα 86 έως 88) και «Πληροφόρηση και διαφήμιση» (άρθρα 88α έως 100).
5. Το άρθρο 87 της οδηγίας αυτής ορίζει:
«[…]
2. Όλα τα στοιχεία της διαφήμισης ενός φαρμάκου πρέπει να ανταποκρίνονται στις πληροφορίες που περιλαμβάνονται στη συνοπτική περιγραφή των χαρακτηριστικών του προϊόντος.
3. Η διαφήμιση ενός φαρμάκου:
– πρέπει να προάγει την ορθολογική χρήση του φαρμάκου, παρουσιάζοντάς το με τρόπο αντικειμενικό και χωρίς να υπερβάλλονται οι ιδιότητές του,
– δεν μπορεί να είναι παραπλανητική.»
6. Κατά το άρθρο 88, παράγραφος 6, της οδηγίας αυτής:
«Τα κράτη μέλη απαγορεύουν την άμεση διάθεση φαρμάκων στο κοινό για λόγους προώθησής τους από τις βιομηχανίες.»
7. Το άρθρο 90 της οδηγίας 2001/83 ορίζει:
«Η διαφήμιση φαρμάκου η οποία απευθύνεται στο κοινό δεν μπορεί να περιλαμβάνει οποιοδήποτε στοιχείο το οποίο:
α) εμφανίζει ως περιττή την επίσκεψη σε ιατρό ή τη χειρουργική επέμβαση, ιδίως παρέχοντας διάγνωση ή συνιστώντας θεραπεία δι’ αλληλογραφίας·
β) υπαινίσσεται ότι η επίδραση του φαρμάκου είναι εξασφαλισμένα ισοδύναμη προς ή ανώτερη από άλλη θεραπευτική αγωγή ή φάρμακο, χωρίς παρενέργειες·
γ) υπαινίσσεται ότι η υγεία του ατόμου μπορεί να βελτιωθεί με τη χρήση του φαρμάκου·
δ) υπαινίσσεται ότι η υγεία του ατόμου μπορεί να υποστεί βλάβη αν δεν χρησιμοποιήσει το φάρμακο· η απαγόρευση αυτή δεν αφορά τις εκστρατείες εμβολιασμού που αναφέρονται στο άρθρο 88, παράγραφος 4·
ε) απευθύνεται κατ’ αποκλειστικότητα ή κατά κύριο λόγο στα παιδιά·
στ) αναφέρεται σε σύσταση επιστημόνων, ατόμων ασχολούμενων επαγγελματικά με την υγεία ή άλλων διασήμων ατόμων που, αν και δεν είναι ούτε επιστήμονες ούτε επαγγελματικά ασχολούμενοι με την υγεία, μπορούν, λόγω φήμης, να προωθήσουν την κατανάλωση φαρμάκων·
ζ) εξομοιώνει το φάρμακο με είδος διατροφής, με καλλυντικό ή άλλο καταναλωτικό προϊόν·
η) υπαινίσσεται ότι η ασφάλεια ή η αποτελεσματικότητα του φαρμάκου οφείλεται στο γεγονός ότι πρόκειται για ουσία φυσική·
θ) θα μπορούσε, περιγράφοντας ή αναπαριστώντας λεπτομερώς τα συμπτώματα μιας ασθενείας, να προκαλέσει λανθασμένη αυτοδιάγνωση·
ι) αναφέρεται, με υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό τρόπο, σε διαβεβαιώσεις σχετικές με την επίτευξη ίασης·
κ) χρησιμοποιεί, με υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό τρόπο, οπτικές αναπαραστάσεις των αλλοιώσεων του ανθρώπινου σώματος που οφείλονται σε ασθένειες ή τρώσεις, ή τη δράση του φαρμάκου στο ανθρώπινο σώμα ή σε μέρη του.»
8. Το άρθρο 96 της οδηγίας 2001/83 ορίζει:
1. Κατ’ εξαίρεση, είναι δυνατόν να χορηγούνται δωρεάν δείγματα μόνον στα πρόσωπα που είναι εξουσιοδοτημένα να προμηθεύουν φάρμακα ή να χορηγούν τις σχετικές συνταγές υπό τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
[...]
2. Τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν περαιτέρω τη διανομή δειγμάτων ορισμένων φαρμάκων.»
9. Η οδηγία 2004/27, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2001/83, ορίζει στη δεύτερη αιτιολογική σκέψη:
«Η υφισταμένη κοινοτική νομοθεσία αποτελεί σημαντικό βήμα για την επίτευξη του στόχου της ελεύθερης και ασφαλούς κυκλοφορίας των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση και της εξάλειψης των τεχνικών εμποδίων κατά τις σχετικές συναλλαγές. Ωστόσο, λαμβανομένης υπόψη της πείρας που έχει αποκτηθεί έχει καταστεί σαφές ότι είναι σκόπιμη η λήψη νέων μέτρων, για να αρθούν τα εναπομένοντα εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία.»
10. Το άρθρο 7 της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Οκτωβρίου 1997 (ΕΕ L 290, σ. 18, στο εξής: οδηγία 84/450), ορίζει:
«1. Η παρούσα οδηγία δεν κωλύει τα κράτη μέλη να διατηρούν ή να θεσπίζουν διατάξεις προκειμένου να παράσχουν, έναντι της παραπλανητικής διαφήμισης, μεγαλύτερη προστασία στους καταναλωτές, στα πρόσωπα που ασκούν εμπορική, βιομηχανική, βιοτεχνική ή ελευθέρια επαγγελματική δραστηριότητα, καθώς και στο κοινό γενικότερα.
[…]
3. Οι διατάξεις της παρούσας οδηγίας εφαρμόζονται με την επιφύλαξη των κοινοτικών διατάξεων περί διαφημίσεως συγκεκριμένων προϊόντων ή/και υπηρεσιών ή των περιορισμών ή των απαγορεύσεων σχετικά με τη διαφήμιση σε συγκεκριμένα μέσα ενημέρωσης.
[…]»
Η εθ νική νομοθεσία
11. Το άρθρο 3a του Heilmittelwerbegesetz (νόμου περί διαφημίσεως φαρμάκων, στο εξής: HWG), όπως αυτός είχε στις 19 Οκτωβρίου 1994 (BGBl. 1994 I., σ. 3068), ορίζει:
«(1) Απαγορεύεται η διαφήμιση φαρμάκων, τεχνικών, μεθόδων θεραπείας, αντικειμένων ή άλλων φαρμακευτικών προϊόντων εκτός του κύκλου των επαγγελματικώς ασχολουμένων με αυτά προσώπων
[…]
11. που περιέχουν δηλώσεις τρίτων, ιδίως με ευχαριστήριες ή συστατικές επιστολές ή επιστολές αναγνωρίσεως ή αναφορές σε τέτοιες δηλώσεις,
[…]
13. προκηρύξεις βραβείων, κληρώσεις ή λοιπές διαδικασίες, των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται από την τύχη,
[…]»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
12. Η διαφορά της κύριας δίκης ανέκυψε όταν η Gintec, τον Μάιο του 2000, προέβη στη διαφήμιση διαφόρων παρασκευασμάτων με βάση το ginseng τα οποία εμπορεύεται και τα οποία είναι καταχωρισμένα στη Γερμανία ως φάρμακα πωλούμενα ελευθέρως. Τη διαφήμιση αυτή συνόδευε η ακόλουθη «ανάλυση έρευνας μεταξύ των καταναλωτών»:
«Ερυθρό ginseng της Gintec ®
Υψηλή συχνότητα λήψεως του ερυθρού ginseng της Gintec
Το 41 % των πελατών χρησιμοποιεί το ερυθρό ginseng της Gintec τακτικά επί πενταετία και πλέον. Το ένα τρίτο των πελατών χρησιμοποιεί το ερυθρό ginseng της Gintec από 3 έως 4 έτη και το ένα τέταρτο περίπου των πελατών επιλέγει θεραπεία 1 έως 2 ετών.
[…]
Μακρά διάρκεια φαρμακευτικής αγωγής και υψηλό ποσοστό εκείνων που παραμένουν πιστοί στο σήμα.
Το ήμισυ περίπου των χρηστών προέκρινε τη φαρμακευτική αγωγή διαρκείας, λόγω των ευεργετικών αποτελεσμάτων του προϊόντος, το οποίο λαμβάνεται καθημερινώς. Το ένα τρίτο περίπου των χρηστών υποβάλλεται σε θεραπεία ginseng επί 12 μήνες και μόνον το 10 % των χρηστών επιλέγει μικρής διάρκειας θεραπεία, για περίοδο 3 έως 6 μηνών· τέλος, το 6 % των χρηστών υποβάλλεται σε θεραπεία διάρκειας 1 έως 3 μηνών, επαναλαμβάνοντας ανά τακτικά διαστήματα τη θεραπεία με ginseng.
[…]
Λόγοι επιλογής του ερυθρού ginseng της Gintec
Τα δύο τρίτα των ερωτηθέντων χρησιμοποιούν το ερυθρό ginseng της Gintec προς ενίσχυση του γενικού αισθήματος ευεξίας. Το ήμισυ των ερωτηθέντων επικαλέστηκε, επίσης, συγκεκριμένα προβλήματα υγείας, όπως καρδιακές παθήσεις και παθήσεις του κυκλοφορικού συστήματος. Το ένα τρίτο των ερωτηθέντων δήλωσε ότι λαμβάνει το ερυθρό ginseng της Gintec προς ενίσχυση της ικανότητας συγκεντρώσεως, μείωση του άγχους, ενίσχυση του ανοσοποιητικού συστήματος και αποτροπή προβλημάτων οφειλομένων στην ηλικία, όπως η αρτηριοσκλήρωση. Το ένα τέταρτο των ερωτηθέντων δήλωσε ότι χρησιμοποιεί το ερυθρό ginseng της Gintec προς ενίσχυση της φυσικής δραστηριότητας και το 10 % κατά την ανάρρωση. Το 9 % δήλωσε ότι αισθάνεται καλύτερα κατά την περίοδο της εμμηνόπαυσης, λόγω χρησιμοποιήσεως αυτού του προϊόντος.
[…]
Σφαιρική αξιολόγηση του ερυθρού ginseng της Gintec
Το ήμισυ των πελατών δηλώνει “πολύ ικανοποιημένο” από το προϊόν και το ένα τρίτο κρίνει το προϊόν ως “καλό”. Μόνον το 2 % δηλώνει ότι δεν αισθάνθηκε βελτίωση και το 17 % ότι υποχρεώθηκε να διακόψει τη θεραπεία για οικονομικούς λόγους. Πλέον του 90 % των ερωτηθέντων δήλωσε ότι εξακολουθούσε να χρησιμοποιεί το προϊόν κατά τον χρόνο πραγματοποιήσεως της έρευνας και το σύνολο σχεδόν δήλωσε ότι ενδιαφέρεται ζωηρώς να ενημερώνεται για ό,τι νεότερο αφορά το προϊόν. Το 85 % των ερωτηθέντων δήλωσε ότι επιλέγει για μακροχρόνια χρήση τη συσκευασία των 100 δισκίων και μόνον το 15 % ότι επιλέγει τη συσκευασία των 30 δισκίων ερυθρού ginseng της Gintec.»
13. Στις 28 Μαΐου 2000, η Gintec ανακοίνωσε στη διαδικτυακή της ιστοσελίδα την καθιέρωση μηνιαίας κληρώσεως μιας συσκευασίας «Roter Imperial Ginseng von Gintec Extraktpulver» (σκόνης από εκχύλισμα αυτοκρατορικού ερυθρού ginseng της Gintec), με προϋπόθεση συμμετοχής τη συμπλήρωση ενός εντύπου.
14. Η Verband Sozialer Wettbewerb, η αποστολή της οποίας συνίσταται κυρίως στην καταστολή του αθέμιτου ανταγωνισμού και στην οποία μετέχουν πολλές επιχειρήσεις του φαρμακευτικού τομέα, κατάγγειλε τις δύο αυτές διαφημιστικές εκστρατείες ως αντίθετες προς τη γερμανική νομοθεσία. Επίσης, η διαφημιστική εκστρατεία της Gintec που χρησιμοποιούσε ως μέσον την «αξιολόγηση έρευνας μεταξύ των καταναλωτών» περιελάμβανε απαγορευόμενες δηλώσεις τρίτων, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 1, σημείο 11, του HWG. Εξάλλου, η ανακοινωθείσα από τη διαδικτυακή ιστοσελίδα της Gintec κλήρωση καταγγέλθηκε ως αντίθετη προς το άρθρο 11, παράγραφος 1, σημείο 13, του νόμου αυτού.
15. Αφού το Oberlandesgericht Frankfurt am Main δέχθηκε την αγωγή που άσκησε η Verband Sozialer Wettbewerb περί παύσεως των δύο επίμαχων διαφημιστικών εκστρατειών, η Gintec άσκησε αναίρεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.
16. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Bundesgerichtshof αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Θέτουν οι διατάξεις της οδηγίας 2001/83/EΚ, οι οποίες αφορούν την αναφορά σε δηλώσεις τρίτων μη ειδικών και τη διαφήμιση με κληρώσεις, όχι μόνον ένα ελάχιστο, αλλά ένα ανώτατο όριο για τις απαγορεύσεις της απευθυνόμενης στο κοινό διαφημίσεως φαρμάκων;
2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα:
α) Συντρέχει περίπτωση αναφοράς, με υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό τρόπο, σε «διαβεβαιώσεις σχετικές με την επίτευξη ίασης», κατά την έννοια του άρθρου 90, στοιχείο ι΄, της οδηγίας 2001/83/EΚ, όταν ο διαφημίζων αποδίδει το αποτέλεσμα έρευνας μεταξύ μη ειδικών τρίτων με μια γενική συνολική θετική αξιολόγηση του διαφημιζομένου φαρμάκου, χωρίς να κατατάσσει την αξιολόγηση σε συγκεκριμένους τομείς εφαρμογής του φαρμάκου;
β) Επιτρέπεται κατ’ αρχήν η διαφήμιση με κληρώσεις, δεδομένης της απουσίας ρητής απαγορεύσεως στην οδηγία 2001/83/ΕΚ, ή αποτελεί το άρθρο 87, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής γενική διάταξη, δυνάμενη να δικαιολογήσει την απαγόρευση διαφημίσεως στο Διαδίκτυο με μηνιαία κλήρωση επάθλου μικρής αξίας;
3) Πρέπει να δοθούν στα προαναφερθέντα ερωτήματα οι ίδιες απαντήσεις και σε σχέση με την οδηγία 92/28/EΟΚ;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
17. Με το πρώτο ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ζητεί, ουσιαστικώς, να διευκρινιστεί ο βαθμός εναρμονίσεως που έχει επιτευχθεί με την οδηγία 2001/83 στον τομέα της διαφημίσεως φαρμάκων προκειμένου να εκτιμήσει αν ρύθμιση όπως αυτή του άρθρου 11, παράγραφος 1, σημεία 11 και 13, του HWG η οποία απαγορεύει τη χρησιμοποίηση στις διαφημίσεις δηλώσεων τρίτων, καθώς και τη διαφήμιση μέσω κληρώσεων.
18. Από τη διάταξη παραπομπής προκύπτει ότι το αιτούν δικαστήριο κλίνει υπέρ της ερμηνείας ότι οι διατάξεις της οδηγίας 2001/83 περί διαφημίσεως φαρμάκων εναρμονίζουν πλήρως τον τομέα αυτό, υπό την επιφύλαξη τυχόν ειδικών διατάξεων οι οποίες ρητώς προβλέπουν ορισμένες κατ’ ελάχιστο όριο απαιτήσεις. Ενώ η Gintec, η Σλοβενική Κυβέρνηση και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων συντάσσονται, ουσιαστικώς, προς την άποψη αυτή, η αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης, καθώς και οι Κυβερνήσεις της Γερμανίας και της Πολωνίας τάσσονται υπέρ της απόψεως ότι έχει επιτευχθεί μια κατ’ ελάχιστο όριο εναρμόνιση, υποστηρίζοντας ότι τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν κανόνες αυστηρότερους από εκείνους της οδηγίας αυτής.
19. Πρέπει σχετικώς να τονιστεί ότι η οδηγία 2001/83 εκδόθηκε βάσει του άρθρου 95 ΕΚ, η πρώτη παράγραφος του οποίου επιτρέπει, κατά παρέκκλιση από το άρθρο 94 ΕΚ και εκτός αν ορίζει άλλως η Συνθήκη ΕΚ, τη θέσπιση κανόνων για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που έχουν ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Βάσει αυτού, στην τέταρτη και πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αυτής τονίζεται ότι σκοπός της είναι η άρση των εμποδίων στην εμπορία φαρμάκων που προκαλούν οι διαφορές μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών περί φαρμάκων επηρεάζοντας άμεσα τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς. Η τεσσαρακοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη της εν λόγω οδηγίας αναφέρεται ειδικώς στη διαφήμιση φαρμάκων διαπιστώνοντας ότι οι διαφορές μεταξύ των μέτρων που λαμβάνουν τα κράτη μέλη στον τομέα αυτό επηρεάζουν τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.
20. Από την εξέταση των τίτλων VIII και VIIIα της οδηγίας 2001/83, που περιλαμβάνουν τους κοινούς κανόνες περί διαφημίσεως φαρμάκων, προκύπτει ότι η οδηγία αυτή εναρμόνισε πλήρως τον εν λόγω τομέα, δεδομένου ότι απαριθμεί ρητώς τις περιπτώσεις στις οποίες επιτρέπεται στα κράτη μέλη να θεσπίζουν διατάξεις κατά παρέκκλιση των κανόνων αυτής.
21. Ως παράδειγμα μπορεί να αναφερθεί, πρώτον, το άρθρο 88, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/83, το οποίο παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να απαγορεύουν στο έδαφός τους διαφήμιση φαρμάκων των οποίων η δαπάνη αγοράς καλύπτεται από τα ταμεία κοινωνικής ασφαλίσεως.
22. Δεύτερον, το άρθρο 89, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής δεν ορίζει εξαντλητικώς ποια πληροφοριακά στοιχεία πρέπει να περιλαμβάνει η απευθυνόμενη στο κοινό διαφήμιση φαρμάκων παρέχοντας, σχετικώς, περιθώριο εκτιμήσεως στα κράτη μέλη. Επίσης, η παράγραφος 2 του άρθρου αυτού προβλέπει τη δυνατότητα παρεκκλίσεως από τη διάταξη της παραγράφου 1, ορίζοντας ότι τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι η διαφήμιση φαρμάκου μπορεί να περιλαμβάνει μόνον την ονομασία του φαρμάκου και την κοινή διεθνή ονομασία του, εφόσον υπάρχει τέτοια ονομασία, όταν αποκλειστικός σκοπός της διαφημίσεως είναι η υπενθύμιση της ονομασίας αυτής.
23. Ανάλογη δυνατότητα παρεκκλίσεως από τις διατάξεις της οδηγίας 2001/83, προκειμένου περί διαφημίσεως απευθυνόμενης προς εξουσιοδοτημένους να συνταγογραφούν φάρμακα, προβλέπει το άρθρο 91 αυτής.
24. Τέλος, το άρθρο 96 της οδηγίας 2001/83, του οποίου η πρώτη παράγραφος προβλέπει ότι μόνον κατ’ εξαίρεση και υπό ορισμένες προϋποθέσεις επιτρέπεται η δωρεάν διανομή δειγμάτων φαρμάκων προς εξουσιοδοτημένους να τα συνταγογραφούν, ορίζει στην παράγραφο 2 ότι τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να περιορίσουν περαιτέρω τη διανομή δειγμάτων ορισμένων φαρμάκων.
25. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες δεν έχει ρητώς παρασχεθεί στα κράτη μέλη η δυνατότητα να προβλέπουν διαφορετικούς κανόνες, οι μόνες απαιτήσεις από τις οποίες αυτά μπορούν να εξαρτούν τη διαφήμιση φαρμάκων είναι όσες προβλέπει η οδηγία 2001/83, όπως ορθώς υποστήριξαν η Gintec, η Κυβέρνηση της Σλοβενίας και η Επιτροπή. Η πλήρης εναρμόνιση των κανόνων περί διαφημίσεως συμβάλλει στην άρση των εμποδίων εμπορίας φαρμάκων μεταξύ κρατών μελών, σύμφωνα με το άρθρο 95 ΕΚ.
26. Με την απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2003, C‑322/01, Deutscher Apothekerverband (Συλλογή 2003, σ. I‑14887, σκέψη 144), το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 88, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83, το οποίο απαγορεύει τη διαφήμιση φαρμάκων χορηγουμένων κατόπιν ιατρικής συνταγής, αποκλείει διάταξη της εθνικής νομοθεσίας απαγορεύουσα κάθε είδους διαφήμιση σχετική με την πώληση δι’ αλληλογραφίας φαρμάκων τα οποία διατίθενται μόνο μέσω φαρμακείων, καθόσον η διάταξη αυτή αφορά επίσης φάρμακα τα οποία χορηγούνται άνευ ιατρικής συνταγής. Επομένως, ελλείψει ρητής αναφοράς στο εν λόγω άρθρο 88, παράγραφος 1, της δυνατότητας θεσπίσεως κανόνων περισσότερο περιοριστικών ή απλώς διαφορετικών, το Δικαστήριο ερμήνευσε τη διάταξη αυτή ως έχουσα εξαντλητικό χαρακτήρα.
27. Πρέπει, ακόμα, να δοθεί απάντηση σε ορισμένα επιχειρήματα που προβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου προς αμφισβήτηση της απόψεως ότι η οδηγία 2001/83 προβαίνει σε πλήρη εναρμόνιση της διαφημίσεως φαρμάκων, πλην των περιπτώσεων στις οποίες ρητώς προβλέπεται η δυνατότητα θεσπίσεως κατά παρέκκλιση κανόνων.
28. Η αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης επικαλέστηκε, συγκεκριμένα, τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/27, κατά την οποία η θεσπισθείσα μέχρι σήμερα κοινοτική νομοθεσία έχει συμβάλει σημαντικά στην επίτευξη του σκοπού της ελεύθερης κυκλοφορίας φαρμάκων προοριζομένων για ανθρώπινη χρήση και στην άρση των εμποδίων εμπορίας τους, αλλ’ ότι για την άρση των εναπομενόντων εμποδίων, απαιτείται η λήψη νέων μέτρων. Κατά την αναιρεσίβλητη της κύριας δίκης, το γεγονός ότι ο κοινοτικός νομοθέτης κρίνει αναγκαία τη λήψη νέων νομοθετικών μέτρων αποδεικνύει ότι δεν έχει επιτευχθεί εισέτι η πλήρης εναρμόνιση στον τομέα αυτό.
29. Το επιχείρημα αυτό στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι ο εξαντλητικός χαρακτήρας της εναρμονίσεως σε συγκεκριμένο τομέα είναι ασύμβατος με τον εξαντλητικό χαρακτήρα της οδηγίας αυτής. Το γεγονός ότι η οδηγία προβλέπει ένα εξαντλητικό σύστημα διαδικασιών εγκρίσεως των φαρμάκων ουδόλως συνεπάγεται ότι ο κοινοτικός νομοθέτης δεν μπορεί να τροποποιήσει ή να προσαρμόσει τις διαδικασίες αυτές και, εν ανάγκη, να εισαγάγει καινούριες, προκειμένου να διευκολυνθεί η επίτευξη των σκοπών της εξαλείψεως των εμποδίων στο ενδοκοινοτικό εμπόριο και της προστασίας της δημόσιας υγείας (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2007, C-84/06, Antroposana κ.λπ., δεν έχει δημοσιευθεί ακόμα στη Συλλογή, σκέψεις 40 και 41).
30. Ένα άλλο επιχείρημα προς απόδειξη ότι η οδηγία 2001/83 δεν εναρμόνισε πλήρως τον τομέα της διαφημίσεως φαρμάκων αντλείται από την τεσσαρακοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/83, κατά την οποία η οδηγία αυτή δεν πρέπει να θίγει την εφαρμογή των μέτρων που λαμβάνονται δυνάμει της οδηγίας 84/450 περί παραπλανητικής και συγκριτικής διαφημίσεως. Το γεγονός ότι το άρθρο 7 της τελευταίας αυτής οδηγίας παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να διατηρούν σε ισχύ ή να θεσπίζουν διατάξεις προς διασφάλιση περισσότερο εκτεταμένης προστασίας των καταναλωτών από εκείνη που προβλέπει η οδηγία 84/450 μπορεί να ληφθεί ως ένδειξη του επιτευχθέντος με την οδηγία 2001/83 βαθμού εναρμονίσεως.
31. Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Πράγματι, από το γράμμα του άρθρου 7, παράγραφος 3, της οδηγίας 84/450 προκύπτει ότι οι διατάξεις αυτής εφαρμόζονται χωρίς να θίγονται οι κοινοτικές διατάξεις περί διαφημίσεως ειδικών προϊόντων ή υπηρεσιών. Η οδηγία 2001/83, περιλαμβάνουσα ειδικούς κανόνες περί διαφημίσεως φαρμάκων, συνιστά, όπως υποστήριξε η Σλοβενική Κυβέρνηση με τις γραπτές της παρατηρήσεις, ειδικό κανόνα σε σχέση με τους γενικούς κανόνες περί προστασίας από την παραπλανητική διαφήμιση που προβλέπει οδηγία 84/450. Συνεπώς, η κατ’ ελάχιστο όριο εναρμόνιση στην οποία προβαίνει η οδηγία 84/450 δεν επηρεάζει την εκτίμηση του βαθμού εναρμονίσεως που έχει επιτευχθεί με την οδηγία 2001/83.
32. Τέλος, πρέπει να εξεταστεί το επιχείρημα της Πολωνικής Κυβερνήσεως η οποία, με τις γραπτές της παρατηρήσεις, επικαλέστηκε την τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/83 αποδεικνύει ότι πρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη ήταν να καθορίσει τα έχοντα βασικό χαρακτήρα ελάχιστα κριτήρια.
33. Μια τέτοια ερμηνεία δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Συγκεκριμένα, από το γράμμα των διατάξεων της οδηγίας 2001/83 περί διαφημίσεως φαρμάκων, καθώς και από την όλη οικονομία και τον σκοπό της, προκύπτει ότι με αυτή σκοπείται ο καθορισμός των δεσμευτικών ουσιαστικών κριτηρίων για τη ρύθμιση του συγκεκριμένου τομέα.
34. Απομένει να εξεταστούν οι συνέπειες της πλήρους εναρμονίσεως του τομέα της διαφημίσεως φαρμάκων με την οδηγία 2001/83 επί διατάξεως εθνικής νομοθεσίας, όπως το άρθρο 11, παράγραφος 1, σημεία 11 και 13, του HWG που απαγορεύει τη χρησιμοποίηση στο πλαίσιο διαφημίσεως δηλώσεων τρίτων, καθώς και τη διαφήμιση μέσω κληρώσεων.
35. Δεδομένου ότι το ζήτημα της νομιμότητας της διαφημίσεως φαρμάκων υπό μορφή κληρώσεως αποτελεί το αντικείμενο του δεύτερου ερωτήματος, στοιχείο β΄, πρέπει, στο πλαίσιο της απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, να εξεταστεί αποκλειστικώς το ζήτημα της ερμηνείας των διατάξεων της οδηγίας 2001/83 σε σχέση με την απαγόρευση του άρθρου 11, παράγραφος 1, σημείο 11, του HWG.
36. Προς τούτο, εκ προοιμίου διαπιστώνεται ότι η οδηγία 2001/83 δεν απαγορεύει τη χρησιμοποίηση δηλώσεων τρίτων στο πλαίσιο διαφημιστικής εκστρατείας κατά τρόπο τόσο γενικό και κατηγορηματικό όπως το άρθρο 11, παράγραφος 1, σημείο 11, του HWG. Τα όρια εντός των οποίων μπορούν να χρησιμοποιούνται τέτοιες δηλώσεις καθορίζονται, ιδίως, με τα άρθρα 87, παράγραφος 3, και 90, της οδηγίας αυτής. Κατά το άρθρο 87, παράγραφος 3, της οδηγίας 2001/83, η διαφήμιση πρέπει να προάγει την ορθολογική χρήση του φαρμάκου, παρουσιάζοντάς το με τρόπο αντικειμενικό και χωρίς να υπερβάλλονται οι ιδιότητές του. Το άρθρο 90 της ίδιας οδηγίας περιέχει ειδικούς κανόνες ως προς το περιεχόμενο των διαφημίσεων φαρμάκων, απαγορεύοντας τη χρησιμοποίηση σειράς συγκεκριμένων στοιχείων.
37. Ο σκοπός της οδηγίας 2001/83 δεν θα μπορούσε να επιτευχθεί αν τα κράτη μέλη είχαν τη δυνατότητα να διευρύνουν τις υποχρεώσεις που αυτή προβλέπει και να επιβάλλουν την απόλυτη και κατηγορηματική απαγόρευση –την οποία δεν προβλέπει η οδηγία αυτή– χρησιμοποιήσεως, στο πλαίσιο διαφημίσεως φαρμάκων, αναφορών σε δηλώσεις τρίτων, ενώ η εν λόγω οδηγία απαγορεύει τη χρησιμοποίηση τέτοιων δηλώσεων μόνον όταν αυτές περιέχουν ορισμένα συγκεκριμένα στοιχεία ή προέρχονται από ειδικούς στον τομέα αυτόν.
38. Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται, στο πλαίσιο εφαρμογής των διατάξεων της εσωτερικής νομοθεσίας, να τις ερμηνεύσει, στο μέτρο του δυνατού, υπό το πρίσμα του γράμματος και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που αυτή η τελευταία επιδιώκει (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2004, C‑397/01 έως C‑403/01, Pfeiffer κ.λπ., Συλλογή 2004, σ. I‑8835, σκέψη 113).
39. Υπό τις συνθήκες αυτές, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2001/83 εναρμονίζει πλήρως τον τομέα της διαφημίσεως φαρμάκων, καθόσον οι περιπτώσεις στις οποίες επιτρέπεται στα κράτη μέλη να θεσπίζουν διατάξεις παρεκκλίνουσες από τους κανόνες της οδηγίας αυτής απαριθμούνται ρητώς. Επομένως, η εν λόγω οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ένα κράτος μέλος δεν μπορεί να επιβάλει, στην εθνική του έννομη τάξη, απόλυτη και κατηγορηματική απαγόρευση χρησιμοποιήσεως, στο πλαίσιο διαφημίσεως φαρμάκων απευθυνόμενης στο κοινό, δηλώσεων τρίτων, δεδομένου ότι η χρησιμοποίηση τέτοιων δηλώσεων μπορεί, σύμφωνα με την οδηγία αυτή, να περιοριστεί μόνο λόγω του ειδικού τους περιεχομένου και της ιδιότητας των δηλούντων.
Επί του δευτέρου ερωτήματος, στοιχείο α΄
40. Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει την έννοια της «διαβεβαιώσεως της σχετικής με την επίτευξη ίασης», όπως αυτή χρησιμοποιείται στο άρθρο 90, στοιχείο ι΄, της οδηγίας 2001/83, προκειμένου να κρίνει αν διαφήμιση φαρμάκου περιέχουσα σφαιρική εκτίμηση η οποία κατά κανόνα είναι θετική για το φάρμακο αυτό, χωρίς μνεία συγκεκριμένης θεραπευτικής ενδείξεως, μπορεί να θεωρηθεί ως αναφερόμενη κατά τρόπο καταχρηστικό ή παραπλανητικό σε μια τέτοια διαβεβαίωση.
41. Η Gintec υποστήριξε με τις γραπτές της παρατηρήσεις ότι η έννοια της διαβεβαιώσεως περί ιάσεως συνεπάγεται την ύπαρξη πιστοποιητικού χορηγουμένου από ειδικό ή μη του τομέα αυτού, που βεβαιώνει ότι η χρήση του συγκεκριμένου φαρμάκου συνέβαλε στην ανακούφιση από ορισμένη ασθένεια.
42. Η άποψη αυτή δεν ευσταθεί. Πράγματι, η οδηγία 2001/83 δεν διευκρινίζει ούτε τη φύση ούτε τη μορφή ούτε την ενδεχόμενη προέλευση μιας τέτοιας διαβεβαιώσεως.
43. Πράγματι, στην έννοια της διαβεβαιώσεως περί ιάσεως εμπίπτει κάθε μορφή εκμαιεύσεως πληροφοριών, ανεξαρτήτως του τρόπου που πραγματοποιείται και του ατόμου το οποίο προβαίνει σ’ αυτήν, όταν η πληροφορία που επιδιώκεται να αποσπαστεί συνίσταται στη δήλωση ότι η χρήση του οικείου φαρμάκου θα έχει ως αποτέλεσμα τη θεραπεία, δηλαδή την αποκατάσταση της υγείας ατόμου το οποίο πάσχει από συγκεκριμένη ασθένεια ή αντιμετωπίζει συγκεκριμένα προβλήματα υγείας.
44. Μία, όμως, σφαιρικώς θετική εκτίμηση για το φάρμακο, χωρίς αναφορές σε μια γενική ενίσχυση του αισθήματος ευεξίας του ατόμου δεν ανταποκρίνεται, κατ’ αρχήν, στα κριτήρια αυτά. Για να χαρακτηριστούν τέτοιου είδους αναφορές ως διαβεβαίωση περί ιάσεως πρέπει, όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας στο σημείο 68 των προτάσεών του, να προβάλλεται η θεραπευτική αποτελεσματικότητα του φαρμάκου, λόγω της ικανότητάς του να αντιμετωπίζει ή να θεραπεύει ασθένειες και τραύματα.
45. Στο εθνικό δικαστήριο, το μόνο που έχει άμεση γνώση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης, απόκειται να εκτιμήσει κατά πόσον τα διαφημιστικά μηνύματα της Gintec, συνολικώς εξεταζόμενα, αναφέρονται στη θεραπευτική αποτελεσματικότητα των φαρμάκων με βάση το ginseng τα οποία εμπορεύεται η εταιρία αυτή, σε σχέση με συγκεκριμένη νόσο ή συγκεκριμένα προβλήματα υγείας. Εντούτοις, πρέπει να επισημανθεί ότι, όπως προκύπτει από την ενώπιον του Δικαστηρίου δικογραφία, η επίμαχη «αξιολόγηση των αποτελεσμάτων έρευνας μεταξύ των καταναλωτών» αναφέρεται, υπό τον τίτλο «Λόγοι επιλογής του ερυθρού ginseng της Gintec», το περιεχόμενο του οποίου παρατέθηκε στη σκέψη 12 της παρούσας αποφάσεως, σε καρδιακές παθήσεις και παθήσεις του κυκλοφορικού συστήματος, καθώς και στην αρτηριοσκλήρωση και την εμμηνόπαυση.
46. Εν πάση περιπτώσει, αν το αιτούν δικαστήριο διαπιστώσει πράγματι ότι η επίμαχη διαφήμιση περιλαμβάνει μνεία για τη θεραπευτική αποτελεσματικότητα των φαρμάκων περί των οποίων πρόκειται στην κύρια δίκη, υπό την έννοια του περιορισμού των συμπτωμάτων ή της θεραπείας νόσων και προβλημάτων υγείας, βάσει των οποίων θα μπορούσε η διαφήμιση αυτή να χαρακτηριστεί ως περιλαμβάνουσα διαβεβαιώσεις περί ιάσεως, θα πρέπει επίσης να εξεταστεί αν μια τέτοια μνεία γίνεται κατά τρόπο υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό, πριν συναχθεί το συμπέρασμα ότι πρόκειται για το είδος διαφημίσεως στο οποίο αναφέρεται το άρθρο 90, στοιχείο ι΄, της οδηγίας 2001/83.
47. Ένα τέτοιο συμπέρασμα μπορεί ιδίως να συναχθεί στην περίπτωση κατά την οποία τα θεραπευτικά αποτελέσματα του φαρμάκου παρουσιάζονται κατά τρόπο υπερβολικό, δυνάμενο να παρακινήσει στην κατανάλωσή τους ή κατά τρόπο προκαλούντα φόβο για τις συνέπειες της μη χρησιμοποιήσεώς του· ή ακόμα στην περίπτωση που στο φάρμακο αποδίδονται χαρακτηριστικά τα οποία δεν διαθέτει, παραπλανώντας τον καταναλωτή ως προς τον τρόπο δράσεώς του και ως προς το θεραπευτικό τους αποτέλεσμα. Πρέπει σχετικώς να υπομνησθεί η κατά το άρθρο 87, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/83 υποχρέωση διασφαλίσεως ότι όλα τα στοιχεία διαφημίσεως ενός φαρμάκου είναι σύμφωνα με τις πληροφορίες που περιέχει η συνοπτική παρουσίαση των χαρακτηριστικών του προϊόντος αυτού.
48. Προκειμένου να δοθεί στο εθνικό δικαστήριο μια χρήσιμη απάντηση παρέχουσα τη δυνατότητα επιλύσεως της διαφοράς, πρέπει να του επισημανθεί το άρθρο 90, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2001/83 το οποίο, όπως τόνισε η Επιτροπή με τις γραπτές της παρατηρήσεις, θα μπορούσε να είναι κρίσιμο εν προκειμένω. Υπενθυμίζεται ότι το Δικαστήριο μπορεί ενδεχομένως να λάβει υπόψη του κανόνες κοινοτικού δικαίου τους οποίους ο εθνικός δικαστής δεν αναφέρει στο ερώτημά του (βλ. απόφαση της 9ης Μαρτίου 2006, C‑421/04, Matratzen Concord, Συλλογή 2006, σ. I-2303, σκέψη 18).
49. Το άρθρο 90, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2001/83 ορίζει ότι η διαφήμιση φαρμάκου η οποία απευθύνεται στο κοινό δεν μπορεί να περιλαμβάνει οποιοδήποτε στοιχείο υπαινίσσεται ότι η υγεία του ατόμου μπορεί να βελτιωθεί με τη χρήση του φαρμάκου, καθόσον σκοπός είναι η αποτροπή του ενδεχομένου ενθαρρύνσεως των καταναλωτών να προμηθευτούν φάρμακο του οποίου η χρήση δεν είναι αντικειμενικώς αναγκαία, ελλείψει συγκεκριμένου προβλήματος υγείας.
50. Όμως αυτό ακριβώς συμβαίνει στην περίπτωση της επίμαχης «αξιολογήσεως των αποτελεσμάτων έρευνας μεταξύ των καταναλωτών», η οποία, υπό τον τίτλο «Λόγοι επιλογής του ερυθρού ginseng της Gintec», το περιεχόμενο του οποίου παρατέθηκε στη σκέψη 12 της παρούσας αποφάσεως, υπαινίσσεται ότι η χρήση των εν λόγω φαρμάκων με βάση το ginseng συμβάλλει στην ενίσχυση του «γενικού αισθήματος ευεξίας». Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να ερευνήσει αυτό το ενδεχόμενο.
51. Υπενθυμίζεται ότι στην τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2001/83 υπογραμμίζεται η ανάγκη αποτροπής του ενδεχομένου οποιασδήποτε υπερβολικής ή απερίσκεπτης διαφημίσεως που θα μπορούσε να έχει επιπτώσεις στη δημόσια υγεία. Την επιταγή αυτή συγκεκριμενοποιεί το άρθρο 87, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής, κατά το οποίο η διαφήμιση των φαρμάκων πρέπει να προάγει την ορθολογική χρήση τους.
52. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, στο δεύτερο ερώτημα, στοιχείο α΄, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2001/83 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να απαγορεύουν, με την εθνική τους νομοθεσία, τη χρησιμοποίηση, σε διαφημίσεις φαρμάκων απευθυνόμενες στο κοινό, δηλώσεων τρίτων, όταν αυτές αναφέρονται κατά τρόπο υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό σε διαβεβαιώσεις περί ιάσεως, κατά την έννοια του άρθρου 90, στοιχείο ι΄, της οδηγίας 2001/83, ο δε όρος «διαβεβαίωση σχετικά με την επίτευξη ίασης» πρέπει να ερμηνεύεται ως μη περιλαμβάνων την ενίσχυση του αισθήματος ευεξίας όταν δεν προβάλλεται η θεραπευτική αποτελεσματικότητα του φαρμάκου υπό την έννοια της ιάσεως συγκεκριμένης νόσου. Το άρθρο 90, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2001/83, επιβάλλει, επίσης, στα κράτη μέλη την υποχρέωση να απαγορεύουν, με την εθνική τους νομοθεσία, τη χρησιμοποίηση σε διαφημίσεις φαρμάκων απευθυνόμενες στο κοινό δηλώσεων τρίτων, όταν αυτές υπαινίσσονται ότι η χρήση του φαρμάκου συμβάλλει στην ενίσχυση του γενικού αισθήματος ευεξίας.
Επί του δευτέρου ερωτήματος, στοιχείο β΄
53. Με το ερώτημα αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν η έλλειψη ρητής απαγορεύσεως στην οδηγία 2001/83 της διαφημίσεως φαρμάκων μέσω κληρώσεων σημαίνει ότι το άρθρο 87, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής την επιτρέπει ή ότι την απαγορεύει.
54. Πρέπει να τονιστεί ότι από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι η Gintec ανακοίνωσε στη διαδικτυακή της ιστοσελίδα την καθιέρωση μηνιαίας κληρώσεως με έπαθλο για τους μετέχοντες μια συσκευασία περιέχουσα σκόνη από εκχύλισμα αυτοκρατορικού ερυθρού ginseng.
55. Μολονότι η οδηγία 2001/83 δεν περιέχει ειδικούς κανόνες ως προς τη διαφήμιση φαρμάκων υπό τη μορφή κληρώσεως, μια τέτοια διαφήμιση δύσκολα θα μπορούσε να γίνει δεκτή, λαμβανομένης υπόψη της επισημαινόμενης στην τεσσαρακοστή πέμπτη αιτιολογική σκέψη αυτής της οδηγίας ανάγκης αποτροπής οποιασδήποτε υπερβολικής και απερίσκεπτης διαφημίσεως που θα μπορούσε να έχει συνέπειες για τη δημόσια υγεία. Επιβεβαίωση αυτής της ανάγκης συνιστά το άρθρο 87, παράγραφος 3, της οδηγίας, το οποίο ορίζει ότι η διαφήμιση των φαρμάκων πρέπει να προάγει την ορθολογική τους χρήση.
56. Όπως ορθώς υποστήριξαν οι Κυβερνήσεις της Γερμανίας και της Σλοβενίας, η διαφήμιση φαρμάκου υπό μορφή κληρώσεως ενθαρρύνει τη μη ορθολογική και υπερβολική χρήση αυτού του φαρμάκου, καθότι παρουσιάζοντάς το ως δώρο ή ως έπαθλο παρασύρει τους καταναλωτές να μην εκτιμούν αντικειμενικώς την ανάγκη λήψεως αυτού του φαρμάκου.
57. Η Gintec υποστηρίζει ότι σκοπός ενός τέτοιου «μικρής αξίας» επάθλου είναι να παρακινήσει τους καταναλωτές να μετάσχουν στην έρευνα. Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, δεδομένου ότι μια τέτοια έρευνα θα μπορούσε να διεξαχθεί και χωρίς προσφυγή σε μεθόδους που ευνοούν τη μη ορθολογική χρήση ενός φαρμάκου την οποία ακριβώς επιδιώκει να αποτρέψει η οδηγία 2001/83.
58. Επιπροσθέτως, η δυνατότητα αποκομίσεως ως επάθλου ενός φαρμάκου, κατόπιν κληρώσεως, μπορεί να εξομοιωθεί με τη δωρεάν διανομή του. Υπενθυμίζεται, σχετικώς, ότι το άρθρο 88, παράγραφος 6, της οδηγίας 2001/83 απαγορεύει την απ ευθείας διανομή φαρμάκων στο κοινό, για διαφημιστικούς σκοπούς, εκ μέρους των φαρμακοβιομηχανιών. Επίσης, δυνάμει του άρθρου 96, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, δωρεάν δείγματα μπορούν να δίδονται μόνον κατ’ εξαίρεση προς άτομα εξουσιοδοτημένα να συνταγογραφούν φάρμακα και υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει η διάταξη αυτή.
59. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, στο δεύτερο ερώτημα, στοιχείο β΄, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα άρθρα 87, παράγραφος 3, 88, παράγραφος 6, και 96, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83 απαγορεύουν τη διαφήμιση φαρμάκου υπό μορφή κληρώσεως ανακοινωθείσας μέσω του Διαδικτύου καθόσον ευνοεί τη μη ορθολογική χρήση αυτού του φαρμάκου και συνεπάγεται την απευθείας διανομή του στο κοινό καθώς και την παροχή δωρεάν δειγμάτων.
Επί του τρίτου ερωτήματος
60. Με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν οι απαντήσεις στο πρώτο και δεύτερο ερώτημα θα ήταν ίδιες σε περίπτωση που είχε εφαρμογή η οδηγία 92/28.
61. Δεδομένου ότι η οδηγία 2001/83 επαναλαμβάνει τις διατάξεις της οδηγίας 92/28 χωρίς να μεταβάλλει το περιεχόμενό τους και ότι η οδηγία 2004/27 δεν επέφερε σημαντικές τροποποιήσεις των εφαρμοστέων εν προκειμένω διατάξεων, η απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να είναι καταφατική.
62. Επομένως, οι απαντήσεις στο πρώτο και δεύτερο προδικαστικό ερώτημα θα ήταν οι ίδιες σε περίπτωση που έχει εφαρμογή η οδηγία 92/28.
Επί των δικαστικών εξόδων
63. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφαίνεται:
1) Η οδηγία 2001/83/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Νοεμβρίου 2001, περί κοινοτικού κώδικος για τα φάρμακα που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, εναρμονίζει πλήρως τον τομέα της διαφημίσεως φαρμάκων, καθόσον οι περιπτώσεις στις οποίες επιτρέπεται στα κράτη μέλη να θεσπίζουν διατάξεις παρεκκλίνουσες από τους κανόνες της οδηγίας αυτής απαριθμούνται ρητώς. Επομένως, η εν λόγω οδηγία πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν μπορεί κράτος μέλος να επιβάλει, στην εθνική του έννομη τάξη, απόλυτη και κατηγορηματική απαγόρευση χρησιμοποιήσεως, στο πλαίσιο διαφημίσεως φαρμάκων απευθυνόμενης στο κοινό, δηλώσεων τρίτων, δεδομένου ότι η χρησιμοποίηση τέτοιων δηλώσεων, σύμφωνα με την οδηγία αυτή, μπορεί να περιοριστεί μόνο λόγω του ειδικού τους περιεχομένου και της ιδιότητας των δηλούντων.
2) α)	Η οδηγία 2001/83, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27, επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να απαγορεύουν, με την εθνική τους νομοθεσία, τη χρησιμοποίηση, σε διαφημίσεις φαρμάκων απευθυνόμενες στο κοινό, δηλώσεων τρίτων, όταν αυτές αναφέρονται κατά τρόπο υπερβολικά ανησυχητικό ή παραπλανητικό σε διαβεβαιώσεις περί ιάσεως, κατά την έννοια του άρθρου 90, στοιχείο ι΄, της οδηγίας 2001/83, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27, ο δε όρος «διαβεβαίωση σχετικά με την επίτευξη ίασης» πρέπει να ερμηνεύεται ως μη περιλαμβάνον την ενίσχυση του αισθήματος ευεξίας όταν δεν προβάλλεται η θεραπευτική αποτελεσματικότητα του φαρμάκου υπό την έννοια της ιάσεως συγκεκριμένης νόσου. Το άρθρο 90, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 2001/83, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27, επιβάλλει, επίσης, στα κράτη μέλη την υποχρέωση να απαγορεύουν, με την εθνική τους νομοθεσία, τη χρησιμοποίηση σε διαφημίσεις φαρμάκων απευθυνόμενες στο κοινό δηλώσεων τρίτων όταν αυτές υπαινίσσονται ότι η χρήση του φαρμάκου συμβάλλει στην ενίσχυση του γενικού αισθήματος ευεξίας.
β)	Τα άρθρα 87, παράγραφος 3, 88, παράγραφος 6, και 96, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/83, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2004/27, απαγορεύουν τη διαφήμιση φαρμάκου υπό μορφή κληρώσεως ανακοινωθείσας μέσω του Διαδικτύου καθόσον ευνοεί τη μη ορθολογική χρήση αυτού του φαρμάκου και συνεπάγεται την απευθείας διανομή του στο κοινό καθώς και την παροχή δωρεάν δειγμάτων.
3) Οι απαντήσεις στο πρώτο και δεύτερο προδικαστικό ερώτημα θα ήταν οι ίδιες σε περίπτωση που εφαρμοζόταν η οδηγία 92/28/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 1992, για τη διαφήμιση των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπους.