61994C0234
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
G. TESAURO
van 25 januari 1996 (
*1
)
1.
Met de prejudiciële vraag waarom het in deze zaak gaat, verzoekt het Bundesgerichtshof het Hof om uitlegging van de artikelen 31, lidi, sub c-aa, en 59 van de Vierde richtlijn van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (
1
) (richtlijn 78/660/EEG; hierna: „de Vierde richtlijn”).
De Duitse rechter vraagt zich in het bijzonder af, of het met die bepalingen verenigbaar is, wanneer de nationale regeling ter uitvoering van de Vierde richtlijn aldus wordt uitgelegd dat de opstellers van de jaarrekening van een vennootschap verplicht zijn een bepaalde boeking (hierna: „winstboeking in dezelfde fase”) te verrichten. Die boeking houdt in, dat een vennootschap die een andere maatschappij als enig aandeelhoudster controleert, in haar jaarrekening over een bepaald boekjaar (bij voorbeeld 1989) de haar toekomende winst van de dochtermaatschappij uit hetzelfde boekjaar (1989) onder de activa vermeldt, voor zover de boekjaren van beide vennootschappen samenvallen en de dochtermaatschappij de jaarrekening heeft vastgesteld en over de bestemming van haar winst in de vorm van dividenden heeft beslist, voordat (bij voorbeeld in mei 1990) de jaarrekening van de moedermaatschappij is gecontroleerd en vastgesteld (juli/oktober 1990).
Rechtskader
2.
Krachtens artikel 31, lid 1, van de Vierde richtlijn moeten de Lid-Staten ervoor zorgen, dat de waardering van de posten in de jaarrekening geschiedt volgens een aantal algemene beginselen, te weten onder meer het voorzichtighcidsbcginsel en het realiteitsbcginsel.
Volgens artikel 31, lid 1, sube, moet het voorzichtighcidsbcginsel „steeds in acht worden genomen, en geldt in het bijzonder het volgende:
aa)
winsten mogen slechts worden opgenomen voorzover zij op de balansdatum gerealiseerd zijn;
bb)
alle voorzienbare risico's en mogelijk verliezen die hun oorsprong hebben in het boekjaar of in een vorig boekjaar, moeten in aanmerking worden genomen, ook als deze risico's en verliezen pas bekend worden tussen de balansdatum en de datum waarop de balans wordt opgesteld”.
Het voorzichtigheidsbeginsel, dat in de verslagleggingstraditie van de meeste Lid-Staten min of meer uitdrukkelijk is erkend, houdt in dat de activa en passiva bij het opstellen van de jaarrekening op een economisch betrouwbare wijze moeten worden gewaardeerd. In het bijzonder mogen metgerealiseerde winsten niet worden geboekt; enkel potentiële verliezen daarentegen moeten worden opgenomen (zogenoemde negatieve asymmetrie van de waardering).
3.
Hetzelfde artikel 31, lid 1, sub d, bepaalt dat „lasten en baten betreffende het boekjaar waarop de rekening betrekking heeft, in aanmerking moeten worden genomen, ongeacht het tijdstip van betaling van deze lasten of ontvangst van deze baten”.
Dit realiteitsbeginsel, dat eveneens in de meeste Lid-Staten tot de verslagleggingspraktijk behoort, verplicht ertoe, de resultaten die een onderneming in een bepaald boekjaar behaalt, ongeacht het tijdstip van de werkelijke ontvangst of uitgaaf in de jaarrekening over dat boekjaar op te nemen; met andere woorden, dit beginsel bevestigt, dat de economische positie bij de bepaling van de activa en passiva voorrang heeft boven de tijdelijke of „kas”-positie.
4.
Beide genoemde beginselen zijn op hun beurt een consequente uitwerking van het algemenere beginsel van „het getrouwe beeld” („true and fair view” (
2
)), bedoeld in artikel 2 van de Vierde richtlijn, waarop de gehele communautaire regeling in feite berust.
Volgens dit beginsel moet de jaarrekening zodanig worden opgesteld, dat het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de vennootschap niet enkel waarheidsgetrouw („true”, zij het ook in de relatieve betekenis die aan dit adjectief in boekhoudkundig opzicht traditioneel en noodzakelijkerwijs wordt toegekend) worden weergegeven, maar ook correct („fair”, wat in wezen neerkomt op goede trouw als uitgangspunt bij de opstelling).
5.
Daartegenover betreft artikel 59 van de Vierde richtlijn (
3
) de waarde van de deelnemingen van een vennootschap in met haar verbonden ondernemingen. Ingevolge de eerste alinea kunnen de Lid-Staten tot aan een latere coördinatie ter zake en onder bepaalde voorwaarden toestaan of voorschrijven dat „de rechten in het kapitaal van verbonden ondernemingen worden gewaardeerd volgens de methode der nettovermogenswaarde”. (
4
)
6.
De in casu toepasselijke Duitse wettelijke regeling geeft volgens de verwijzende rechter nauwkeurig uitvoering aan de in artikel 31 neergelegde beginselen. (
5
) In elk geval is onomstreden, dat deze wettelijke regeling verenigbaar met de richtlijn is.
Wat de aan de nationale wetgever geboden mogelijkheid betreft om de in artikel 59 bedoelde methode der nettovermogenswaarde voor te schrijven, blijkt uit de stukken, dat de Duitse wetgever, althans ten tijde van de feiten van het geding, geen gebruik van deze mogelijkheid heeft gemaakt.
De feiten van het hoofdgeding
7.
Mevrouw Tomberger (hierna: „verzoekster”) houdt een deelneming in de vennootschap Gebrüder von der Wettern GmbH (hierna: „verweerster” of „moedermaatschappij”); laatstgenoemde bezit harerzijds 100 % van het kapitaal van twee vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Technische Sicherheitssystem en Gesellschaft für Bauwerksabdichtungen (hierna: „TSS” en „GfB”, dan wel „dochtermaatschappijen”).
Verweersters jaarrekening over het boekjaar 1989 werd op 31 december 1989 opgesteld, op 18 juli 1990 door accountants goedgekeurd, en op 19 oktober 1990 door de algemene vergadering vastgesteld. De jaarrekeningen van TSS en GfB over het boekjaar 1989 werden eveneens op 31 december 1989 opgesteld en op 29 juni 1990, dus vóór de vaststelling van de jaarrekening van de moedermaatschappij, door de respectieve algemene vergaderingen vastgesteld. Op dezelfde datum beslisten deze algemene vergaderingen bovendien over de bestemming en de uitkering van de winst, namelijk aan de moedermaatschappij.
8.
In de jaarrekening van de moedermaatschappij voor het jaar 1989 waren onder de activa wel de haar toegekende en uitgekeerde winsten van TSS en GfB over het boekjaar 1988 opgenomen, maar niet die over het boekjaar 1989.
Van mening dat volgens de regel van boeking in dezelfde fase de jaarrekening van de moedermaatschappij voor 1989 ook de winsten van de dochtermaatschappijen over datzelfde boekjaar als actief moest vermelden, stelde verzoekster een vordering in strekkende tot nietigverklaring van het besluit van de algemene vergadering waarbij de jaarrekening was vastgesteld. Haars inziens is het criterium van winstboeking in dezelfde fase namelijk in een geval als het onderhavige in overeenstemming met de Vierde richtlijn.
De prejudiciële vraag
9.
Nadat de vordering in eerste aanleg en in hoger beroep was verworpen, heeft verzoekster beroep in „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Dit achtte het noodzakelijk de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een uitspraak over de uitlegging van artikel31, lid 1, sub c-aa, en artikel 59 van de Vierde richtlijn.
Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, heeft het Bundesgerichtshof boeking van de winst in dezelfde fase reeds eerder in een soortgelijk geval aanvaard. In een arrest uit 1975, dus vóór de inwerkingtreding van de Vierde richtlijn, besliste het namelijk, dat een vennootschap met een meerderheidsbelang in een andere vennootschap, de door de dochtermaatschappij in een bepaald boekjaar gerealiseerde winst nog in hetzelfde boekjaar in haar balans kan opnemen (onder „vorderingen op verbonden ondernemingen”)_wanneer de jaarrekening van de dochtermaatschappij nog vóór die van de moedermaatschappij is vastgesteld en er ten minste een voorstel over de bestemming van de winst is. (
6
)
10.
Bovendien wijst het Bundesgerichtshof er in de verwijzingsbeschikking op, dat de boeking in dezelfde fase in een dergelijk geval zijns inziens thans zelfs verplicht is: dat wil zeggen, wanneer de moedermaatschappij, zoals in casu, enig aandeelhoudster is of een meerderheidsbelang in de dochtermaatschappij heeft (
7
), en laatstgenoemde vóór de vaststelling van de jaarrekening van de moedermaatschappij over de winstbestemming heeft beslist.
Onder die omstandigheden moet volgens het Bundesgerichtshof worden afgeweken van de algemene regel, dat de door de dochtermaatschappij in een bepaald boekjaar behaalde en aan de moedermaatschappij toekomende winst pas tot haar vermogen kan worden gerekend nadat de algemene vergadering van de dochtermaatschappij heeft beslist om die winst uit te keren. In geval van een 100 %-of meerderheidsdeelneming draagt de boeking in dezelfde fase van de door de dochtermaatschappij in een bepaald boekjaar behaalde winst namelijk bij aan het geven van een „getrouwer” beeld van het vermogen, de financiële positie en de resultaten van de moedermaatschappij in hetzelfde boekjaar.
11.
Een dergelijke uitlegging zou inhouden, dat verzoeksters beroep dient te slagen. Niettemin vraagt de verwijzende rechter zich af, of deze uitlegging in het licht van de relevante bepalingen van de Vierde richtlijn en de nationale uitvoeringsregeling juist is. Bijgevolg verzoekt hij het Hof om nadere uitlegging van de artikelen 31, lid 1, sub c-aa, en 59 van die richtlijn, teneinde te kunnen beoordelen of deze zich in een geval als het onderhavige verzetten tegen winstboeking in dezelfde fase.
12.
Artikel 59 van de Vierde richtlijn, dat weliswaar uitdrukkelijk in de verwijzingsbeschikking wordt genoemd, kan niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag, of winstboeking in dezelfde fase in dit verband is toegestaan.
Zoals reeds gezegd, heeft de Duitse wetgever namelijk geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid om toe te staan of voor te schrijven, dat deelnemingen in verbonden ondernemingen volgens de methode der nettovermogenswaarde worden gewaardeerd. Hieruit volgt, dat er geen sprake kan zijn van schending van artikel 59 van de Vierde richtlijn, waarover alle betrokken partijen het trouwens eens zijn. (
8
)
13.
Voor deze zaak is echter een bepaling van belang, die de verwijzende rechter weliswaar niet heeft genoemd, maar in casu zeker kan worden toegepast. Het gaat om artikel 31, lid 1, sub d, waarin, zoals wc hebben gezien, het rcaliteitsbcginsel duidelijk is neergelegd.
De vraag van de nationale rechter kan dus enkel worden beantwoord in het licht van artikel 31, lidi, sub c-aa, en sub d, van de Vierde richtlijn.
14.
Nog een laatste opmerking over de feiten. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt niet, of de moedermaatschappij verplicht was een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. De vraag gaat uitdrukkelijk enkel over de regeling van de Vierde richtlijn met betrekking tot de individuele jaarrekeningen van vennootschappen.
Er moet dus worden aangenomen, dat de jaarrekeningen van verweerster en van haar dochtermaatschappijen „normale” jaarrekeningen van afzonderlijke rechtspersonen zijn, zodat de gemeenschapsregels betreffende de geconsolideerde jaarrekening in casu van geen enkel belang zijn.
15.
Ik kom nu tot de kern van de zaak, die zich laat samenvatten als volgt: kan de door de dochtermaatschappijen in het op 31 december 1989 afgesloten boekjaar gerealiseerde winst eveneens worden beschouwd als door de moedermaatschappij in hetzelfde boekjaar gerealiseerde winst in de zin van artikel 31, lid 1, sub c-aa, en sub d?
Op deze vraag kan mijns inziens slechts ontkennend worden geantwoord. Het recht van de moedermaatschappij op uitbetaling van die winst ontstaat namelijk door het besluit over de winstbestemming en de uitkering aan de aandeelhouders. Dat besluit kan uiteraard pas worden genomen na de balansdatum (31 december 1989) van de dochtermaatschappijen. Voor deze datum bestaat namelijk geen enkele juridische zekerheid over het bestaan en de omvang van die winst, die wellicht helemaal niet wordt gerealiseerd of (ten dele) een andere bestemming krijgt dan in de vorm van een dividenduitkering.
16.
Gezien het feit dat de moedermaatschappij in dit geval de dochtermaatschappijen volledig controleert, zou men weliswaar kunnen menen, dat de bestemming van de winst voor uitkering vaststaat, omdat de moedermaatschappij daarover de zeggenschap heeft. Daaruit volgt evenwel niet, dat de moedermaatschappij juridisch gezien het recht heeft of zelfs verplicht is, deze winst op te nemen in de jaarrekening voor het boekjaar (bij voorbeeld 1989) waarin deze winst door de dochtermaatschappijen werd gerealiseerd; van een dergelijk recht van de moedermaatschappij kan pas sprake zijn voor het volgende boekjaar (in mijn voorbeeld 1990). Ondanks hun verbondenheid zijn en blijven de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij formeel afzonderlijke rechtspersonen, zodat ook hun boekhouding gescheiden moet blijven.
De opvatting, dat de door de dochtermaatschappij in een bepaald boekjaar gerealiseerde winst voor hetzelfde boekjaar als winst van de moedermaatschappij kan en moet worden beschouwd, nog voordat formeel over de winstbestemming is beslist, zou er uiteindelijk toe leiden, dat elke winst van de dochtermaatschappij automatisch en tegelijkertijd als winst van de moedermaatschappij wordt beschouwd; dat is niet geoorloofd, aangezien het om afzonderlijke rechtspersonen gaat en de betrokken jaarrekeningen geen geconsolideerde jaarrekeningen zijn.
17.
Volgens de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, die veel belang hechten aan de omstandigheid dat de moedermaatschappij volledige controle uitoefent, zou cen uitlegging van de betrokken bepalingen in die zin, dat boeking van de winst in dezelfde fase in de onderhavige zaak niet geoorloofd zou zijn, overdreven restrictief en formalistisch zijn, voornamelijk omdat er geen werkelijk gevaar bestaat voor onvoorzichtige waarderingen; volgens hen moet het recht van de moedermaatschappij op de winst althans uit economisch oogpunt geacht te zijn ontstaan in het boekjaar waarin de dochtermaatschappij de betrokken winst heeft gerealiseerd, ook al bestaat dat recht juridisch nog niet.
Het Bundesgerichtshof is van mening, dat het recht van de moedermaatschappij op uitkering van de winst een vordering op haar dochtermaatschappijen vormt, die op de balansdatum economisch zo ver is geconcretiseerd, dat zij in hetzelfde boekjaar als dat van de dochtermaatschappij in de balans van de moedermaatschappij als vermogensaanwas moet worden opgenomen.
18.
Het argument van de Duitse regering en van de regering van het Verenigd Koninkrijk kan mijns inziens niet slagen. Meer gewicht aan het economische aspect dan aan het juridische toekennen, kan de probleemstelling en het antwoord op de vraag van de verwijzende rechter namelijk niet veranderen.
In de eerste plaats kan de winst van de dochtermaatschappij in het geval van afzonderlijke rechtspersonen en van jaarrekeningen die geen concernjaarrekeningen, maar jaarrekeningen, van de daartoe behorende afzonderlijke rechtspersonen zijn, op zich pas op de balansdatum worden geconstateerd en niet eerder. De betrokken winst kan namelijk tot middernacht van 31 december van 100 naar 50 % of zelfs naar 0 % dalen.
19.
Voor omzetting van de winst van dochtermaatschappijen in een actiefpost van de moedermaatschappij is dus vereist:
a)
juridisch gezien:
—
dat het boekjaar van de dochtermaatschappij is afgesloten;
—
dat de jaarrekening van de dochtermaatschappij is vastgesteld en dat is besloten de winst als dividend uit te keren;
b)
economisch gezien:
—
(althans) dat het boekjaar van de dochtermaatschappij is afgesloten.
20.
De omstandigheid, dat de moedermaatschappij de dochtermaatschappij volledig controleert zoals in casu, verandert niets aan het probleem. De winst van de dochtermaatschappij kan namelijk enkel onder de activa van de moedermaatschappij worden opgenomen voor het boekjaar dat volgt op dat waarin deze winst is behaald (1989), omdat het bestaan van winst pas vanaf 1 januari na de betrokken balansdatum (dus in dit geval vanaf 1 januari 1990) kan worden geconstateerd en ook dan pas over een bepaalde bestemming kan worden gesproken.
De volledige controle maakt slechts in zoverre iets uit, dat de moedermaatschappij vanaf 1 januari 1990 kan beslissen dat de winst van de dochtermaatschappij als dividend aan haar moet worden uitgekeerd. Maar niet eerder.
21.
Wat dus in elk geval onmogelijk blijft, is de door de dochtermaatschappij in 1989 gerealiseerde winst voor hetzelfde boekjaar aan de moedermaatschappij toe te rekenen; dat druist volgens mij absoluut in tegen het voorzichtigheidsbeginsel („winsten mogen slechts worden opgenomen voor zover zij op de balansdatum gerealiseerd zijn”) en het realiteitsbeginsel. Juist door de correcte toepassing van deze beginselen wordt, zoals gezegd, verzekerd dat de jaarrekening een„getrouw” beeld van de vermogenspositie van de onderneming in het betrokken boekjaar geeft.
Met een jaarrekening waarin de winst in een geval als het onderhavige in dezelfde fase is geboekt, dus in strijd met het voorzichtigheidsbeginsel en het realiteitsbeginsel, zou het bestuur van de moedermaatschappij de aandeelhouders en derden geen „getrouw” beeld van de vermogenspositie van de onderneming in het betrokken boekjaar geven, wat in strijd is met het primaire doel van de gehele regeling.
22.
De Duitse regering heeft ook nog gesteld, dat in het kader van de coördinatie die bij de gemeenschapsregeling betreffende de jaarrekening is ingevoerd, artikel 31, lid 1, sub c-aa, een resultaatsverplichting bevat, waaraan elke nationale wetgever de zijns inziens meest geschikte inhoud kan geven. Meer in het bijzonder voert zij aan, dat de bepaling de Lid-Staten bij de definitie van het begrip „gerealiseerde winst” een ruime vrijheid laat. Derhalve zou het elke Lid-Staat vrijstaan, het beginsel van boeking van de winst in dezelfde fase toe te passen, door het in omstandigheden als de onderhavige bij het begrip gerealiseerde winst te betrekken.
Dit argument overtuigt mij niet. In de eerste plaats bepaalt artikel 31, lid 1, woordelijk: „de Lid-Staten zorgen ervoor, dat de waardering van de posten in de jaarrekening geschiedt volgens de onderstaande algemene beginselen”. (
9
)
23.
In de tweede plaats wordt, zoals gezegd, het voorzichtigheidsbeginsel in de Vierde richtlijn niet enkel in algemene bewoordingen aangegeven, maar wordt de inhoud daarvan in enkele bepalingen nader uitgewerkt, zoals de verplichting om in de jaarrekening enkel de winst op te nemen die op de balansdatum werkelijk is gerealiseerd. Daarom zou mijns inziens de geest van de bepaling geweld worden aangedaan, wanneer zij werd uitgelegd zoals de Duitse regering voorstelt.
Maar er is meer. Hoe uiteenlopend het begrip „gerealiseerde winst” in de traditie en de jaarrekeningspraktijk in de verschillende Lid-Staten ook moge zijn, in geen geval kan het zover gaan, dat daaronder ook een slechts toekomstige winst valt, dat wil zeggen een winst die juridisch en economisch nog niet bestaat. Dit is echter het geval, althans tot de balansdatum, bij een door een onderneming tijdens een boekjaar voor de moedermaatschappij gerealiseerde winst.
24.
Tenslotte lijkt mij ook een andere bepaling van de Vierde richtlijn, waarin ook het voorzichtigheidsbeginscl en het realiteitsbeginsel tot uiting komen, van belang. Het gaat om artikel 31, lid 1, sub c-bb, dat bepaalt: „alle voorzienbare risico's en mogelijke verliezen die hun oorsprong hebben in het boekjaar of in een vorig boekjaar, moeten in aanmerking worden genomen, ook als deze risico's en verliezen pas bekend worden tussen de balansdatum en de datum waarop de balans wordt opgesteld”.
Deze bepaling, die uitdrukkelijk enkel naar verliezen en risico's verwijst (die bovendien in het betrokken boekjaar vallen, ook al worden zij pas later bekend), bevestigt a contrario, dat de verplichting om enkel de werkelijk in de loop van het boekjaar gerealiseerde winst op te nemen, geen enkele uitzondering kent.
25.
In het licht van het voorgaande, geef ik het Hof dus in overweging de vraag van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:
„Artikel 31, lid 1, sub c-aa, en sub d, van richtlijn 78/660/EEG van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen, moet aldus worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet om in een bepaalde jaarrekening van een vennootschap die als enig aandeelhoudster een andere vennootschap controleert, de winst die de dochtermaatschappij in hetzelfde boekjaar heeft behaald onder de activa op te nemen, ook wanneer de boekjaren van beide vennootschappen samenvallen en de dochtermaatschappij over de vaststelling van de jaarrekening en de uitkering van de winst heeft beslist voordat de jaarrekening van de moedermaatschappij is vastgesteld.”
(
*1
)	Oorspronkelijke taal: Italiaans.
(
1
)	PB 1978, L 222, blz. 11.
(
2
)	In de Franse tekst: „image fidèle”; in de Duitse tekst: „ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild”. Opgemerkt zij, dat bij de wijziging van de Italiaanse codice civile ter uitvoering van de Vierde richtlijn de voorkeur werd gegeven aan de formulering „rappresentazione veritiera e corretta” (passende en juiste voorstelling) boven „quadro fedele” (getrouw beeld) (artikel 2423 e. v.).
(
3
)	Gewijzigd bij artikel 45 van de Zevende richtlijn 83/349/EEG van de Raad van 13 juni 1983 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g, van het Verdrag betreffende de geconsolideerde jaarrekening (PB 1983, L 193, blz, 1).
(
4
)	Volgens deze methode, die van toepassing is wanneer de moedermaatschappij het resultaat van de dochtermaatschappij rechtstreeks kan beïnvloeden, komt de waarde van het aandeel van de moedermaatschappij overeen met de nettovermogenswaarde die uit de balans van de dochtermaatschappij blijkt, of met een percentage, dat wordt berekend aan de hand van het bedrag van de deelneming.
(
5
)	Met gaat in het bijzonder om §252, lid 1, sub 4, van het Handelsgesetzbuch.
(
6
)	Arrest van het Bundesgerichtshof van 3 november 1975, H e. a. W. AG.
(
7
)	Waarvoor dus „het vermoeden van een afhankelijkheids- en concernverhoudine in de zin van § 17, lid 2, respectievelijk § 18, lid 1, derde alinea, AktG niet is weerlegd”.
(
8
)	Zoals reeds gezien, regelt artikel 59 bovendien een ander geval dan waarom het hier gaat, namelijk de waarderingsmeinode van alle deelnemingen van ondernemingen in met hen verbonden ondernemingen. De verwijzing naar artikel 59 in de vraag waarschijnlijk wordt verklaard door het feit dat verweerster tijdens net hoofdgeding deze bepaling diepgaand heeft geanalyseerd en daaraan een reeks argumenten heeft ontleend ter ondersteuning van haar standpunt, dat de winstboeking in dezelfde fase onwettig is.
(
9
)	Cursivering van mij.