62022CC0547
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ANTHONY MICHAEL COLLINS
7 päivänä joulukuuta 2023 (
1
)
Asia C‑547/22
Ingsteel spol. s. r. o.
vastaan
Úrad pre verejné obstarávanie
(Ennakkoratkaisupyyntö – Okresný súd Bratislava II (Bratislavan piirioikeus II, Slovakia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkinen hankinta – Muutoksenhakumenettelyt – Direktiivi 89/665/ETY – Jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu – Vahingonkorvauskanne, jonka hylätty tarjoaja on nostanut unionin oikeuden rikkomisen johdosta – Kvantifiointi – Saamatta jäänyt voitto – Mahdollisuuden menettäminen
I. Johdanto
1.
Edellyttääkö unionin oikeus, että jäsenvaltiot hyväksyvät vahingonkorvausvaatimuksen, joka koskee julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä lainvastaisesti poissuljetun tarjoajan menetettyä mahdollisuutta, kun kyseinen menettely on päättynyt ja sopimus on tehty valitun tarjoajan kanssa? Tähän kysymykseen vastaaminen edellyttää, että unionin tuomioistuin tutkii, säännelläänkö jäsenvaltioiden lainsäädännössä vahinkojen korvaamista, johon viitataan julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
2
) 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa. Jos näin on, unionin tuomioistuimen on tutkittava, mitä seurauksia on vaatimuksesta, jonka mukaan tämän lainsäädännön on oltava tehokkuusperiaatteen mukainen.
II. Asiaa koskevat oikeussäännöt
A.
Euroopan unionin oikeus
2.
Direktiivin 89/665/ETY johdanto-osassa todetaan seuraavaa:
”eräissä jäsenvaltioissa tehokkaiden muutoksenhakukeinojen puuttuminen tai niiden riittämättömyys ovat esteenä sille, että yhteisössä toimivat yritykset tekisivät tarjouksia kyseisen jäsenvaltion hankintaviranomaiselle; näiden jäsenvaltioiden on sen vuoksi korjattava tilannetta,
– –
on tarpeen varmistaa, että kaikissa jäsenvaltioissa on riittävät menettelyt lainvastaisesti tehtyjen päätösten poistamiseksi ja korvausten saamiseksi virheellisen menettelyn vuoksi vahinkoa kärsineille.”
3.
Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että direktiivin 2014/24/EU tai direktiivin 2014/23/EU soveltamisalaan kuuluviin hankintasopimuksiin liittyviin hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti – –”
4.
Direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.”
5.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että 1 artiklassa säädettyjä muutoksenhakumenettelyjä koskeviin toimenpiteisiin sisältyy valtuudet:
– –
c)
määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvauksia.”
B.
Slovakian oikeus
6.
Vastuusta julkisen vallan käytön yhteydessä aiheutuneista vahingoista annetun lain nro 514/2003 (Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci; jäljempänä laki nro 514/2003) 3 §:n 1 momentin a kohdassa säädetään, että valtio vastaa vahingosta, jonka viranomaiset ovat aiheuttaneet tekemällä lainvastaisen päätöksen.
7.
Lain nro 514/2003 5 §:n 1 momentin mukaan menettelyn osapuolella, jolle on aiheutunut vahinkoa kyseisessä menettelyssä tehdystä lainvastaisesta päätöksestä, on oikeus korvaukseen.
8.
Lain nro 514/2003 17 §:n 1 momentissa säädetään, että korvaus myönnetään todellisesta vahingosta ja saamatta jääneestä voitosta, jollei erityissäännöksissä toisin säädetä.
9.
Siviilikoodeksista annetun lain nro 40/1964 (Zákon č. 40/1964 ZB. Občiansky zakonnik, jäljempänä siviilikoodeksi) 442 §:n 1 momentissa säädetään, että vahingonkorvauskanteissa korvaus myönnetään todellisesta vahingosta ja saamatta jääneestä voitosta.
10.
Julkisista hankinnoista annettu laki nro 25/2006 (Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní) ei näytä sisältävän erityisiä säännöksiä, joilla säänneltäisiin julkista hankintaa koskevien sopimusten tekemisestä johtuvia vahingonkorvauskanteita.
III Pääasia, ennakkoratkaisupyyntö ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa
11.
Slovakian jalkapalloliitto julkaisi vuonna 2013 tarjouspyynnön jalkapallostadionien rakentamista, rakenneuudistusta ja nykyaikaistamista koskevan sopimuksen tekemiseksi. INGSTEEL spol s.r.o. (jäljempänä Ingsteel), joka on rakennusalan yritys, osallistui tähän hankintamenettelyyn. Slovakian jalkapalloliitto sulki Ingsteelin pois tästä menettelystä sillä perusteella, ettei Ingsteel täyttänyt tarjouspyynnön taloudellisia ja rahoitusta koskevia vaatimuksia. Ingsteel nosti tämän päätöksen laillisuuden riitauttamiseksi kanteen, jonka yhteydessä Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakian tasavallan ylin tuomioistuin) esitti unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön.
12.
Unionin tuomioistuin totesi 13.7.2017 antamassaan tuomiossa Ingsteel ja Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), että julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2004/2018/EY (
3
) on tulkittava siten, että kun tarjouspyynnössä vaaditaan pankin laatimaa lausuntoa, jonka mukaan pankki sitoutuu myöntämään luoton tarjoajalle, ja kun pankit, joita kyseinen tarjoaja on lähestynyt, kieltäytyvät antamasta tällaista lausuntoa, kyseinen tarjoaja voi osoittaa taloudelliset ja rahoitusta koskevat voimavaransa muulla asianmukaisella tavalla. Unionin tuomioistuimen tuomion perusteella Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slovakian tasavallan ylin tuomioistuin) katsoi, että Ingsteelin poissulkemista koskeva päätös oli lainvastainen, ja se kumosi sen. Tämän jälkeen se palautti asian Úrad pre verejné obstarávanien (julkisten hankintojen sääntelyviranomaisen) käsiteltäväksi asianmukaisten toimenpiteiden toteuttamiseksi.
13.
Koska julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettely oli päättynyt ja hankintaviranomainen oli tehnyt puitejärjestelyn sopimuspuoleksi valitun tarjoajan kanssa, Ingsteel nosti Úrad pre verejné obstarávanieta vastaan kanteen, jossa se vaati muun muassa korvausta menetetystä mahdollisuudesta voittaa tarjous. Se väitti, että mahdollisuuden menettäminen ja saamatta jäänyt voitto ovat kaksi eri vaatimusta. Näyttää siltä, että Slovakian oikeudessa näyttökynnys, joka on asetettu sen osoittamiselle, että vahinko on riittävällä tavalla ennakoitavissa, on matalampi mahdollisuuden menettämistä koskevien vaatimusten osalta kuin saamatta jäänyttä voittoa koskevien vaatimusten osalta.
14.
Úrad pre verejné obstarávanie katsoo, että Ingsteelin vahingonkorvausvaatimus on hypoteettinen. Ei ollut mitään takeita siitä, että Ingsteel olisi valittu sopimuspuoleksi tai että hankintaviranomainen olisi tehnyt sen kanssa sopimuksen, jos se olisi valittu.
15.
Okresný súd Bratislava II (Bratislavan piirioikeus II, Slovakia) pohtii, edellytetäänkö direktiivissä 89/665, että sen on hyväksyttävä tarjoajan esittämä vahingonkorvausvaatimus mahdollisuuden menettämisestä, kun tuomioistuin on kumonnut päätöksen sulkea tarjoaja pois menettelystä, joka on johtanut julkista hankintaa koskevan sopimuksen sopimuspuolen valintaan, ja kun hankintaviranomainen on tehnyt sopimuksen toisen tarjoajan kanssa. Se on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Onko sellainen kansallisen tuomioistuimen, joka käsittelee asiaa, jossa on kyse vaatimuksesta korvata lainvastaisesti hankintamenettelystä poissuljetulle tarjoajalle aiheutunut vahinko, käytäntö, jonka mukaan vahingonkorvauksen maksaminen mahdollisuuden menetyksestä (loss of opportunity) evätään, [direktiivin 89/665] 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan, luettuna yhdessä 2 artiklan 6 ja 7 kohdan kanssa, mukainen?
2)
Onko sellainen kansallisen tuomioistuimen, joka käsittelee asiaa, jossa on kyse vaatimuksesta korvata lainvastaisesti hankintamenettelystä poissuljetulle tarjoajalle aiheutunut vahinko, käytäntö, jonka mukaan vahingonkorvauksen saamista koskevan oikeuden osaa ei muodosta oikeus saada korvaus voitosta, joka on jäänyt saamatta sen vuoksi että on menetetty mahdollisuus osallistua hankintamenettelyyn, [direktiivin 89/665/ETY] 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan, luettuna yhdessä 2 artiklan 6 ja 7 kohdan kanssa, mukainen?”
16.
Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Úrad pre verejné obstarávanie, Tšekin, Ranskan ja Slovakian hallitukset sekä Euroopan komissio. Tšekin ja Itävallan hallitukset sekä komissio esittivät 20.9.2023 pidetyssä istunnossa suulliset huomautuksensa ja vastasivat unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin.
IV. Arviointi
A
Tutkittavaksi ottaminen
17.
Úrad pre verejné obstarávanie esittää kaksi syytä, joiden perusteella unionin tuomioistuimen olisi jätettävä ennakkoratkaisupyyntö tutkimatta. Ensinnäkin, koska Ingsteel osallistui hankintamenettelyyn yhdessä Metrostav a.s:n kanssa, joka ei ole asianosaisena ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa vireillä olevassa menettelyssä, sillä ei ole asiavaltuutta vaatia vahingonkorvausta. Toiseksi, koska Ingsteel vaati alun perin korvausta saamatta jääneestä voitosta eikä mahdollisuuden menettämisestä, se ei voi esittää tätä vaatimusta ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa käytävän menettelyn tässä vaiheessa.
18.
Slovakian hallitus epäilee myös, voidaanko kysymykset ottaa tutkittaviksi siltä osin kuin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin näyttää tiedustelevan unionin tuomioistuimelta, pitäisikö Ingsteelin vahingonkorvausvaatimus hyväksyä. Sekä Úrad pre verejné obstarávanie että Slovakian hallitus korostavat, että yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on lausua Ingsteelin vaatimuksen perusteltavuudesta.
19.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklalla käyttöön otetussa yhteistyössä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Kun kansallisen tuomioistuimen esittämät kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimella on näin ollen periaatteessa velvollisuus antaa ennakkoratkaisu. (
4
) Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain, jos on ilmeistä, että unionin oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen tai jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin. (
5
)
20.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset koskevat direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan tulkintaa. Kun otetaan huomioon käsiteltävän asian tosiseikat, ennakkoratkaisupyynnössä esitetyt kysymykset, jotka koskevat mahdollisuutta nostaa vahingonkorvauskanne sen vuoksi, että on menetetty mahdollisuus tehdä julkista hankintaa koskeva sopimus, eivät vaikuta hypoteettisilta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, onko Ingsteelillä kansallisen oikeuden mukaan asiavaltuus nostaa vahingonkorvauskanne mahdollisuuden menettämisen vuoksi ja mitä mahdollisia seurauksia voi aiheutua tavasta, jolla se on nostanut kanteensa. Näistä syistä ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamista vastaan esitetyt väitteet.
B
Asiakysymys
1. Asianosaisten huomautukset
21.
Úrad pre verejné obstarávanie sekä Itävallan, Tšekin, Ranskan ja Slovakian hallitukset katsovat, että kunkin jäsenvaltion sisäisen oikeusjärjestyksen tehtävänä on määritellä kriteerit, joiden perusteella arvioidaan vahinkoa, joka aiheutuu unionin oikeuden rikkomisesta julkista hankintaa koskeva sopimuksen tekemiseen johtavassa menettelyssä. Nämä osapuolet hyväksyvät myös sen, että tällaisten kansallisten sääntöjen on oltava vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteiden mukaisia. Koska direktiivissä 89/665 säädetään ainoastaan vähimmäistason yhdenmukaistamisesta, siinä ei anneta ohjeita siitä, mitä kriteerejä kansallisten tuomioistuinten on otettava huomioon tätä määrittäessään. Tästä seuraa, että direktiivissä 89/665 ei velvoiteta jäsenvaltioita säätämään julkista hankintaa koskevan sopimuksen saamista koskevan mahdollisuuden menettämisestä aiheutuvien vahinkojen korvaamisesta.
22.
Tšekin hallitus esittää, että direktiivin 89/665 mukainen vahingon käsite ei ole unionin oikeuden itsenäinen käsite. Ranskan hallitus on tästä samaa mieltä. Se katsoo, että sen lähestymistapa on yhdenmukainen unionin oikeuden rikkomisesta johtuvaa jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevan oikeuskäytännön kanssa, jonka mukaan kunkin jäsenvaltion lainsäädännössä määritetään korvauksen laajuus ja säännöt, jotka koskevat tällaisesta rikkomisesta mahdollisesti aiheutuneen vahingon arviointia.
23.
Úrad pre verejné obstarávanie on Ingsteelin kanssa samaa mieltä siitä, että saamatta jäänyt voitto ja mahdollisuuden menettäminen ovat erillisiä käsitteitä, joista jälkimmäinen tarkoittaa hankintasopimuksen saamisen mahdollisuuden menettämistä. (
6
) Se väittää, että Slovakian oikeuden mukaan lainvastaisesti poissuljettu tarjoaja, joka voi osoittaa, että sillä oli todellinen ja riittävän suuri mahdollisuus saada hankintasopimus, voi saada korvausta tämän mahdollisuuden menettämisestä. Tšekin hallitus ja Slovakian hallitus sitä vastoin katsovat, että mahdollisuuden menettämistä voidaan pitää eräänlaisena saamatta jääneenä voittona. Tärkein ero näiden kahden käsitteen välillä on siinä, millaista näyttöä vaaditaan vahingon olemassaolon ja mahdollisesti myönnettävän korvauksen osoittamiseksi.
24.
Itävallan, Tšekin ja Slovakian hallitukset väittävät, että vaikka Euroopan unionin sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta julkisten hankintojen alalla koskeva oikeuskäytäntö voikin antaa joitakin ohjeita, sitä ei voida soveltaa direktiiviä 89/665 sovellettaessa. Vaikka unionin tuomioistuimet ovat joissakin tapauksissa myöntäneet vahingonkorvausta mahdollisuuden menettämisestä tarjoajille, jotka unionin toimielimet ovat laittomasti sulkeneet pois hankintamenettelystä, unionin tuomioistuimet ovat useimmissa tapauksissa hylänneet tällaiset vaatimukset ja katsoneet, että vahingonkorvauksen saamiseksi mahdollisuuksien menettämisen on oltava todellista eikä hypoteettista.
25.
Komissio toteaa, että vaikka direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa edellytetään, että jäsenvaltiot säätävät vahingon korvaamisesta henkilöille, joille on aiheutunut vahinkoa julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen rikkomisesta, siinä ei ole yksityiskohtaisia edellytyksiä siitä, miten tämä vaatimus on täytettävä. Koska direktiivissä 89/665 säädetään vähimmäistason yhdenmukaistamisesta, jäsenvaltiot voivat vapaasti antaa korkeampitasoista suojaa henkilöille, jotka ovat kärsineet vahinkoa julkisia hankintoja koskevien sääntöjen rikkomisesta. Kunkin jäsenvaltion asiana on menettelyllisen itsemääräämisoikeuden periaatteen mukaisesti antaa yksityiskohtaiset säännöt sellaisia oikeussuojakeinoja varten, joilla pyritään turvaamaan yksityisten unionin oikeuteen perustuvat oikeudet, edellyttäen, että nämä säännöt ovat vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteiden mukaisia. Koska direktiivillä 89/665 pyritään varmistamaan tehokkaiden muutoksenhakumenettelyjen olemassaolo, jotta voidaan taata julkisia hankintoja koskevien sääntöjen ja viime kädessä sisämarkkinoiden taustalla olevien periaatteiden noudattaminen, tehokkuusperiaate on keskeisessä asemassa tämän ennakkoratkaisupyynnön ratkaisemisessa.
26.
Komission mukaan on niin, että koska hankintaviranomainen teki puitejärjestelyn toisen tarjoajan kanssa, ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa käytävässä menettelyssä ei ole enää mahdollista korjata lainvastaisuutta, joka koski hankintamenettelyä. Näissä olosuhteissa vahingonkorvauksen määrääminen on ainoa tehokas oikeussuojakeino, joka on tämän lainvastaisuuden vuoksi vahinkoa kärsineen tarjoajan käytettävissä. Kansallisessa lainsäädännössä, jossa ei anneta mahdollisuutta vaatia korvausta tämän lainvastaisuuden vuoksi hankintasopimuksen saamista koskevan mahdollisuuden menettämisestä, evätään Ingsteeliltä mahdollisuus käyttää tehokkaita oikeussuojakeinoja, mikä on direktiivin 89/665 vastaista.
2. Asian arviointi
27.
Unionin tuomioistuimessa käydyn menettelyn osapuolet ovat yhtä mieltä siitä, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin on annettava yksi ainoa vastaus. Koska tämä ehdotus on perusteltu, ehdotan, että unionin tuomioistuin muotoilee ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymykset uudelleen siten, että siinä kysytään, onko direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan vastaista se, että kansallinen tuomioistuin noudattaa käytäntöä, jonka mukaan tarjoaja, joka on lainvastaisesti suljettu pois tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvasta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, ei voi vaatia vahingonkorvausta tämän hankintasopimuksen saamista koskevan mahdollisuuden menettämisestä. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää unionin tuomioistuinta lukemaan 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa yhdessä sen 2 artiklan 6 ja 7 kohdan kanssa, ennakkoratkaisupyynnöstä ei käy ilmi, mikä mahdollinen vaikutus viimeksi mainituilla säännöksillä on ennakkoratkaisukysymysten ratkaisemiseen. Ennakkoratkaisupyynnöstä ei myöskään käy ilmi, onko Slovakian tasavalta käyttänyt direktiivin 89/665 2 artiklan 6 kohdassa säädettyä mahdollisuutta, jonka mukaan tuomioistuimen on kumottava väitetty lainvastainen päätös ennen kuin vahingonkorvausta voidaan vaatia. (
7
) Direktiivin 89/665 2 artiklan 7 kohdalla, jossa säädetään, että kansallisessa lainsäädännössä on määriteltävä 2 artiklan 1 kohdan tarkoitettujen valtuuksien käytön vaikutukset hankintapäätöksestä johtuvaan sopimukseen, näyttää olevan erityinen merkitys. (
8
) Yksikään unionin tuomioistuimelle kirjallisia tai suullisia huomautuksia esittäneistä osapuolista ei viitannut direktiivin 89/665 2 artiklan 6 tai 7 kohtaan tai esittänyt sitä koskevia argumentteja. Katson näin ollen, että uudelleen muotoiltu kysymys ei menetä merkitystään näiden säännösten poisjättämisen vuoksi.
28.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin oikeuden yhtenäinen soveltaminen edellyttää yleensä, että lukuun ottamatta tilanteita, jossa unionin oikeuden säännöksessä kuvaillaan oikeudellista käsitettä viittaamalla jäsenvaltioiden oikeuteen, kyseistä käsitettä on tulkittava itsenäisesti ja yhtenäisesti. Tässä tulkinnassa on otettava huomioon kyseisen säännöksen sanamuoto ja asiayhteys, jossa se esiintyy, sekä sillä lainsäädännöllä tavoiteltu päämäärä, jonka osa säännös on. (
9
)
29.
On tärkeää korostaa, että tätä lähestymistapaa ei sovelleta kaikissa tapauksissa. Useat jäsenvaltiot väittävät tässä yhteydessä, että direktiivissä 89/665 tarkoitettu vahingon käsite ei ole unionin oikeuden itsenäinen käsite. Olen tästä asiasta samaa mieltä seuraavista syistä.
30.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa täsmennetään, että jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyihin sisältyy valtuudet määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta. Siinä ei kuvata, mistä nämä vahingot muodostuvat, eikä siinä myöskään anneta ohjeita siitä, miten niitä voitaisiin arvioida. (
10
) Siinä ei säädetä edellytyksistä, joilla hankintaviranomainen voidaan velvoittaa maksamaan vahingonkorvausta, eikä siitä ilmene, miten tämä korvaus voidaan laskea. (
11
)
31.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan asiayhteyteen sisältyy sen johdanto-osa, jossa todetaan, että jäsenvaltioiden tehtävänä on korjata se, että niiden oikeusjärjestyksessä ei ole käytettävissä muutoksenhakukeinoja tai että ne ovat riittämättömiä. Direktiivin 1 artiklan 1 kohdan neljännessä alakohdassa säädetään, että jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti. Direktiivin 89/665 1 artiklan 3 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt ovat käytettävissä niiden vahvistamien yksityiskohtaisten sääntöjen mukaisesti. Nämä säännökset osoittavat, että direktiivillä 89/665 otetaan käyttöön vähimmäistason yhdenmukaistamista koskeva järjestelmä, jonka mukaan jäsenvaltiot ovat vastuussa niiden muutoksenhakukeinojen muodosta ja luonteesta, joiden on oltava käytettävissä julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen yhteydessä. (
12
) Huomautuksia esittäneet osapuolet ovat yhtä mieltä siitä, että oikeuskäytäntö tukee tätä päätelmää. (
13
) Direktiivissä 89/665 jäsenvaltiot velvoitetaan siis säätämään tietyistä muutoksenhakukeinoista, joiden on oltava tehokkaita, mutta siinä ei pyritä määrittämään, mitkä nämä muutoksenhakukeinot ovat. (
14
)
32.
Direktiivin 89/665 tavoitteiden osalta sen 1 artiklan 1 kohdasta, luettuna yhdessä direktiivin johdanto-osan kanssa, ilmenee, että direktiivin tarkoituksena on taata, että hankintasopimuksia koskeviin päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti. Henkilöillä, joita unionin julkisia hankintoja koskevien direktiivien täytäntöönpanemiseksi annettujen kansallisten sääntöjen rikkominen koskee, on oltava käytettävissään tehokkaita kansallisen lainsäädännön mukaisia muutoksenhakukeinoja, jotta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen avaaminen unionin laajuiselle kilpailulle toteutuu konkreettisesti.
33.
Tästä seuraa, että direktiivissä 89/665 tarkoitettua vahingonkorvauksen määräämistä ei ole tarkoitettu itsenäiseksi ja yhtenäiseksi unionin oikeuden käsitteeksi, vaan se on pikemminkin jäsenvaltioiden lainsäädännössä määritelty käsite. Direktiivissä 89/665 korostetaan tässä menettelyssä saavutettavaa tulosta eikä tässä tarkoituksessa annettavien sääntöjen sisältöä, jotka ovat väistämättä erilaisia eri jäsenvaltioissa. Tässä yhteydessä totean, että unionin lainsäätäjä ei ole muuttanut direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohtaa. (
15
) Oikeuskäytännössä ei ole myöskään pyritty esittämään yksityiskohtaisia kriteereitä vahingon olemassaolon toteamiseksi ja sen arvioimiseksi julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevien sääntöjen rikkomisen yhteydessä.
34.
Koska unionin lainsäädännössä ei ole tätä alaa koskevia säännöksiä, jokaisen jäsenvaltion oikeusjärjestyksessä on näin ollen vahvistettava perusteet, joiden avulla arvioidaan vahinkoa, joka aiheutuu unionin oikeuden rikkomisesta julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä. (
16
) Kuten useat nyt käsiteltävän ennakkoratkaisupyynnön osapuolet ovat mielestäni perustellusti todenneet, nämä kysymykset kuuluvat jäsenvaltioiden menettelyllisen itsemääräämisoikeuden piiriin. (
17
) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan menettelysäännöt sellaisia oikeussuojakeinoja varten, joilla pyritään turvaamaan unionin oikeuteen perustuvat oikeudet, eivät saa olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia luonteeltaan jäsenvaltion sisäisiä oikeussuojakeinoja (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate). (
18
)
35.
Kaksi muuta seikkaa tukevat päätelmää, jonka mukaan direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisessa vahingonkorvauksen arvioinnissa on otettava huomioon jäsenvaltioiden menettelyllinen itsemääräämisoikeus. Tämä itsemääräämisoikeus on ensinnäkin käytännön ilmaus SEU 5 artiklassa vahvistetusta toissijaisuusperiaatteesta, jonka mukaan Euroopan unioni toimii aloilla, jotka eivät kuulu sen yksinomaiseen toimivaltaan, ainoastaan jos ja siltä osin kuin jäsenvaltiot eivät voi riittävällä tavalla saavuttaa suunnitellun toiminnan tavoitteita. SEU 19 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa, jossa todetaan, että jäsenvaltiot säätävät tarvittavista muutoksenhakukeinoista tehokkaan oikeussuojan takaamiseksi unionin oikeuteen kuuluvilla aloilla, tunnustetaan implisiittisesti tämän periaatteen merkitys. Toiseksi oikeudelliset perinteet, menettelyt ja oikeussuojakeinot voivat vaihdella ja vaihtelevatkin huomattavasti eri jäsenvaltioissa. Unionin oikeuden kehityksen nykyvaiheessa on vaikea kuvitella yhtenäistä oikeussuojakeinojen järjestelmää, joka toimisi yhtä tehokkaasti kaikissa jäsenvaltioissa julkisia hankintoja koskevan oikeuden alalla. (
19
) Minulle ei siis ole yllätys, että – kuten tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohdassa todetaan – unionin lainsäätäjä ei ole tähän mennessä pyrkinyt laatimaan tällaista järjestelmää.
36.
Komissio viittasi kirjallisissa ja suullisissa huomautuksissaan EFTAn tuomioistuimen tuomioihin Fosen-Linjen I (
20
) ja Fosen-Linjen II, (
21
) joissa tarkasteltiin direktiivin 89/665 mukaisen vahingonkorvauksen määräämisen luonnetta saamatta jääneen voittoa koskevan vaatimuksen yhteydessä. EFTAn tuomioistuin katsoi, että vaikka direktiivissä 89/665 edellytettyjen muutoksenhakumenettelyjen on oltava mahdollisimman yhtenäiset kaikkien sisämarkkinoilla toimivien yritysten osalta, niiden ei tarvitse olla homogeenisia tai identtisiä, koska direktiivissä 89/665 säädetään vähimmäistason yhdenmukaistamisesta. (
22
) Se totesi, että vahingonkorvauksen määräämisellä on kolme tavoitetta: i) korvata aiheutuneet menetykset, ii) palauttaa luottamus sovellettavan oikeudellisen kehyksen tehokkuuteen ja iii) estää hankintaviranomaisia toimimasta lainvastaisesti ja siten parantaa sääntöjen noudattamista. (
23
) Koska direktiivissä 89/665 ei säädetä vahingonkorvauksen määräämisen edellytyksistä, kunkin ETA-valtion oikeusjärjestyksessä on lähtökohtaisesti määritettävä ne perusteet, joiden avulla julkisia hankintoja koskevan oikeuden rikkomisesta aiheutunutta vahinkoa voidaan arvioida. (
24
) Tässä yhteydessä kunkin ETA-valtion oikeusjärjestyksessä on vahvistettava säännöt, jotka koskevat muun muassa syy-yhteyttä ja todistustaakkaa. (
25
) Tällaisten kansallisten sääntöjen on aina oltava vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteiden mukaisia. (
26
) Vaikka on parempi, että julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön rikkominen korjataan ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemistä, joissakin tapauksissa vahingonkorvauksen määrääminen on ainoa keino korjata tällainen rikkominen. (
27
) Näistä syistä on todettava, että vaikka direktiivissä 89/665 ei mainita erityisiä vahingon lajeja, EFTAn tuomioistuin tulkitsi sitä siten, että siinä velvoitetaan ETA-valtiot antamaan henkilöille, jotka ovat hankintamenettelyn aikana kärsineet vahinkoa julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön rikkomisesta, mahdollisuus saada vahingonkorvausta saamatta jääneestä voitosta. (
28
) Näistä tuomioista ilmenee, että tehokkuusperiaate voi estää sen, että jäsenvaltion lainsäädännössä suljetaan etukäteen pois tiettyjä vahingonkorvausvaatimuksia.
37.
Koska unionin tuomioistuin on todennut, että direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdassa ilmaistaan periaate, jonka mukaan jäsenvaltio vastaa sen syyksi luettavalla unionin oikeuden rikkomisella yksityisille aiheutuneista vahingoista ja joka on erottamaton osa Euroopan unionin oikeusjärjestystä, (
29
) on myös tutkittava – kuten Ranskan hallitus esittää kirjallisissa huomautuksissaan – unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee yleisiä edellytyksiä, joiden täyttyessä jäsenvaltioilla on sopimussuhteen ulkopuolinen vastuu unionin oikeuden rikkomisesta.
38.
Uraauurtavan Francovich-tuomion jälkeen on vakiintuneesti katsottu, että yksityisillä, joille on aiheutunut vahinkoa siitä, että jäsenvaltio tai jokin sen ilmentymistä on rikkonut unionin oikeutta, on oikeus korvaukseen, mikäli seuraavat kolme edellytystä täyttyvät: i) rikotun unionin oikeusäännön tarkoituksena on antaa oikeuksia yksityisille, ii) kyseisen oikeussäännön rikkominen on riittävän ilmeinen ja iii) tämän rikkomisen ja väitetyn vahingon välillä on välitön syy-yhteys. (
30
) Kyseisessä tuomiossa yhteisöjen tuomioistuin totesi myös, että vaikka yksityisten oikeus saada korvausta perustuu suoraan unionin oikeuteen, jäsenvaltion on korvattava sen rikkomisesta mahdollisesti aiheutuneet vahingot kansallisen vahingonkorvausoikeuden mukaisesti. (
31
) Jäsenvaltioiden lainsäädännössä on säädettävä vahingonkorvauksen aineellisista ja menettelyllisistä edellytyksistä, ja tällöin on aina noudatettava tehokkuusperiaatetta. (
32
)
39.
Tuomiossa Brasserie du pêcheur yhteisöjen tuomioistuin tutki vielä vahingonkorvauksen määrittämisperusteita. (
33
) Se totesi, että unionin oikeudessa ei määrätä erityisistä perusteista ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen määrittelemien erilaisten vahingon lajien osalta, (
34
) sillä ne kuuluvat kansallisen oikeuden soveltamisalaan edellyttäen, että vastaavuus- ja tehokkuusperiaatetta noudatetaan. (
35
) Se lisäsi, ettei unionin oikeudessa voida kokonaan sulkea pois mahdollisuutta, että tulon ja ansion menetys voisi olla korvattava vahinko, koska tällainen poissulkeminen olisi vastoin tehokkuusperiaatetta. (
36
) Toisessa asiassa, joka koski jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta unionin oikeuden rikkomisesta, julkisasiamies Léger ehdotti, että korvattavaa vahinkoa voi olla paitsi saamatta jäänyt voitto myös menetetty mahdollisuus, kunhan se on riittävän varma seuraus väitetystä rikkomisesta. (
37
) Unionin tuomioistuin on työoikeuden alalla katsonut, että oikeus vaatia vahingonkorvausta mahdollisuuden menettämisestä voi riittää poistamaan unionin oikeuden rikkomisen vaikutukset ja olla tehokkuusperiaatteen mukainen. (
38
) Nämä seikat osoittavat, että jäsenvaltioiden menettelyllisen itsemääräämisoikeuden soveltamisala ei ole rajaton, koska unionin tuomioistuin voi asettaa erityisiä velvoitteita sen varmistamiseksi, että unionin oikeuden rikkomisesta vahinkoa kärsineet henkilöt saavat edes vähimmäistason suojaa.
40.
Itävallan, Tšekin ja Slovakian hallitukset väittävät, että unionin tuomioistuinten oikeuskäytäntöä, joka koskee mahdollisuuden menettämistä unionin toimielinten julkista hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä tapahtuneiden lainvastaisuuksien seurauksena, ei voida automaattisesti soveltaa olosuhteisiin, joissa tämä ennakkoratkaisupyyntö on esitetty. Olen tästä samaa mieltä. Unionin toimielinten julkisten hankintaa koskevien sopimusten tekomenettelyjen alalla muutoksenhakua koskevat säännöt ja hankintaviranomaisten tekemiä julkisia hankintoja koskevia sopimuksia koskevat säännöt poikkeavat jostain syystä toisistaan. (
39
) Vaikka unionin yleinen tuomioistuin on katsonut, että tarjoaja, joka on lainvastaisesti suljettu pois unionin toimielimen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, voi vaatia vahingonkorvausta mahdollisuuden menettämisestä, (
40
) tämä oikeuskäytäntö koskee Euroopan unionin, ei sen jäsenvaltioiden, sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta. (
41
) On pidettävä mielessä, että unionin tuomioistuinten rooli näissä olosuhteissa on samanlainen kuin jäsenvaltioiden tuomioistuinten rooli niiden soveltaessa kansallisia menettelysääntöjään. Tässä nimenomaisessa asiayhteydessä unionin lainsäätäjää on kehotettu sääntelemään kaikkia unionin toimielinten julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä koskevan oikeuden näkökohtia, mukaan lukien mahdollista sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta koskevaa kysymystä. Oikeuskäytäntö, joka koskee vahingonkorvauksia siitä, että unionin toimielimet ovat rikkoneet julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, osoittaa, että saamatta jäänyt voitto ja mahdollisuuden menettäminen ovat eri käsitteitä. Saamatta jääneen voiton perusteella nimittäin vaaditaan korvausta varsinaisen hankintasopimuksen menettämisestä, mahdollisuuden menettämisen perusteella taas sopimuksen tekemisen mahdollisuuden menettämisestä. (
42
) Näyttää siltä, että mahdollisuuden menettämisen käsite tunnustetaan myös vahingonkorvauskanteissa unionin henkilöstösääntöjen ja Euroopan unionin sopimussuhteen ulkopuolisen vastuun yhteydessä. (
43
)
41.
Direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan sanamuodosta ja sen tavoitteista, luettuina yhdessä niiden yleisten periaatteiden kanssa, jotka koskevat jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta unionin oikeuden rikkomisesta, voidaan päätellä, että jäsenvaltioiden lainsäädännössä on määriteltävä ne vahingon lajit, joiden nojalla hankintamenettelystä lainvastaisesti poissuljettu tarjoaja voi vaatia korvausta, edellyttäen, että nämä kansalliset säännöt ovat vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteiden mukaisia.
42.
Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta asiakirja-aineistosta ei käy ilmi, että nyt käsiteltävässä asiassa olisi loukattu vastaavuusperiaatetta. Kysymys kuuluu, onko tuomioistuimen tulkinta kansallisesta lainsäädännöstä, jossa ei säädetä vahingonkorvauksen myöntämisestä mahdollisuuden menettämisen vuoksi, tämän ratkaisuehdotuksen 34 kohdassa määritellyn tehokkuusperiaatteen mukainen. Tässä yhteydessä ei voida heikentää direktiivin 89/665 tehokasta vaikutusta eikä siinä yksityisille myönnettyjä oikeuksia. (
44
) Unionin tuomioistuin on katsonut, että kansallisilla säännöillä, joiden mukaan vahingonkorvauksen myöntäminen edellyttää näyttöä hankintaviranomaisten syyksiluettavasta huolimattomuudesta tai tahallisuudesta, rikotaan direktiiviä 89/665, koska tällaiset säännöt ovat esteenä Euroopan unionin julkisia hankintoja koskevan politiikan täyden tehokkuuden toteutumiselle. (
45
)
43.
Kun tarjoaja saa tuomioistuimen ratkaisun, jossa todetaan, että tarjoaja on lainvastaisesti suljettu pois julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä, ja kun hankintaviranomainen on tehnyt kyseisen sopimuksen toisen tarjoajan kanssa, se, että suljetaan pois kaikki mahdollisuudet vaatia vahingonkorvausta kyseisen hankintasopimuksen saamista koskevan mahdollisuuden menettämisestä, vaikuttaa loukkaavan tehokkuusperiaatetta. Tällainen tilanne on ristiriidassa direktiivin 89/665 tavoitteen kanssa, joka on taata tehokkaat oikeussuojakeinot unionin oikeuden vastaisia hankintaviranomaisten päätöksiä vastaan, koska vahinkoa kärsinyt jäisi ilman täydentävää oikeussuojakeinoa, josta säädetään direktiivin 89/665 2 artiklan 1 kohdassa, nimittäin vahingonkorvauksen määräämistä. Jäsenvaltioiden lainsäädännössä on vahvistettava ne edellytykset, joiden täyttyessä tällainen vaatimus voidaan esittää, mukaan lukien todistustaakka ja näyttökynnys, syy-yhteys sekä mahdollisen korvauksen määrän laskeminen. (
46
)
44.
Siviilikoodeksin 442 §:n 1 momentissa säädetään, että vahingonkorvauskanteissa korvaus myönnetään todellisesta vahingosta ja saamatta jääneestä voitosta. Ennakkoratkaisupyynnössä näyttää olevan viitteitä siitä, että kansallisten tuomioistuinten oikeuskäytännössä ei katsota, että vahingonkorvausta voitaisiin myöntää sen perusteella, että on menetetty mahdollisuus saada hankintasopimus. Slovakian hallitus väitti istunnossa, että kyseisen jäsenvaltion lainsäädännön mukaan mahdollisuuden menettäminen on osa saamatta jääneen voiton käsitettä, jonka perusteella voidaan määrätä vahingonkorvausta, kunhan vahinkoa kärsinyt henkilö voi osoittaa, että sillä oli erittäin hyvä mahdollisuus saada hankintasopimus.
45.
Koska ainoastaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on toimivaltainen tulkitsemaan ja soveltamaan kansallista lainsäädäntöään, sen tehtävänä on tulkita vahingonkorvausvaatimuksia koskevia sääntöjä mahdollisimman pitkälle niin, että tehokkuusperiaatteen noudattaminen varmistetaan. Kansallisen tuomioistuimen on kansallista lainsäädäntöä soveltaessaan tulkittava sitä mahdollisimman pitkälle unionin oikeuden mukaisesti. Tällaisen tulkinnan edellytyksenä on, että noudatetaan asetettuja rajoituksia, erityisesti kieltoa tulkita kansallista oikeutta contra legem. Jos tällainen tulkinta ei ole mahdollista, kansallisen tuomioistuimen velvollisuutena on soveltaa täysimääräisesti unionin oikeutta ja suojata siinä yksityisille annettuja oikeuksia ja tarvittaessa jättää soveltamatta kansallisia säännöksiä siltä osin kuin niiden soveltaminen johtaisi unionin oikeuden vastaiseen lopputulokseen, edellyttäen, että kyseisellä unionin oikeuden säännöksellä tai määräyksellä on välitön oikeusvaikutus. (
47
) Unionin tuomioistuin on jo katsonut tässä yhteydessä, että yhdenmukaista tulkintaa koskeva velvollisuus edellyttää, että kansalliset tuomioistuimet tarvittaessa muuttavat vakiintunutta oikeuskäytäntöä, jos se perustuu tulkintaan, joka ei ole yhteensopiva unionin oikeuden kanssa. (
48
)
V Ratkaisuehdotus
46.
Ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Okresný súd Bratislava II:n esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohtaa on tulkittava siten, että
jäsenvaltioiden lainsäädännössä on määriteltävä edellytykset, joiden täyttyessä kansallinen tuomioistuin voi lausua sellaisen tarjoajan vahingonkorvausvaatimuksesta, joka on lainvastaisesti suljettu pois tämän direktiivin soveltamisalaan kuuluvasta julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä. Näihin edellytyksiin kuuluvat todistustaakka ja näyttökynnys, syy-yhteys sekä mahdollisen korvauksen määrän laskeminen. Tätä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön on oltava vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteen mukainen. Tehokkuusperiaate edellyttää, että kansallinen tuomioistuin ei voi vedota käytäntöön, jonka mukaan julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä lainvastaisesti pois suljettu tarjoaja ei voi vaatia vahingonkorvausta kyseisen hankintasopimuksen saamista koskevan mahdollisuuden menettämisestä.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	EYVL 1989, L 395, s. 33, sellaisena kuin se on muutettuna 11.12.2007 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2007/66/EY (EUVL 2007, L 335, s. 31) ja 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (EUVL 2014, L 94, s. 1).
(
3
)	EUVL 2004, L 134, s. 114.
(
4
)	Ks. tuomio 13.1.2022, Regione Puglia (C‑110/20, EU:C:2022:5, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
5
)	Ibid., 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
6
)	Ks. vastaavasti tuomio 21.5.2008, Belfass v. neuvosto (T‑495/04, EU:T:2008:160, 124 kohta); tuomio 20.9.2011, Evropaïki Dynamiki v. EIP (T‑461/08, EU:T:2011:494, 210 kohta) ja tuomio 28.2.2018, Vakakis kai Synergates v. komissio (T‑292/15, EU:T:2018:103, 187 kohta).
(
7
)	Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Najvyšší súd Slovenskej republiky kumosi päätöksen, jolla Ingsteel suljettiin pois kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelystä.
(
8
)	Lukuun ottamatta direktiivin 89/665 2 d, 2 e ja 2 f artiklassa tarkoitettuja tapauksia, joilla ei ole mitään merkitystä nyt käsiteltävässä asiassa: Tuomio 11.9.2014, Fastweb (C‑19/13, EU:C:2014:2194, 52 kohta). Ks. myös julkisasiamies Campos Sánchez-Bordonan ratkaisuehdotus INGSTEEL ja Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:226, 69 kohta).
(
9
)	Tuomio 25.10.2018, Anodiki Services EPE (C‑260/17, EU:C:2018:864, 25 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
(
10
)	Julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Combinatie Spijker Infrabouw v. De Jonge Konstruktie ym. (C‑568/08, EU:C:2010:515, 106 kohta).
(
11
)	Ks. vastaavasti tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 86 kohta).
(
12
)	Ks. vastaavasti tuomio 21.10.2010, Symvoulio Apochetefseon Lefkosias (C‑570/08, EU:C:2010:621, 37 kohta); tuomio 26.3.2020, Hungeod ym. (C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, 73 kohta) ja julkisasiamies Bobekin ratkaisuehdotus Marina del Mediterráneo ym. (C‑391/15, EU:C:2016:651, 38 kohta).
(
13
)	Ks. vastaavasti tuomio 30.9.2010, Strabag ym. (C‑314/09, EU:C:2010:567, 33 kohta) ja tuomio 7.8.2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, 35 kohta).
(
14
)	Tuomio 18.6.2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, 58 kohta). Ks. vastaavasti myös 11.7.1985 annettu tuomio Foreningen af Arbejdsledere i Danmark (105/84, EU:C:1985:331, 26 kohta), jossa yhteisöjen tuomioistuin katsoi, että osittaista yhdenmukaistamista koskevaan direktiiviin sisältyvä käsite ei voi olla unionin oikeuden itsenäinen käsite, koska kyseisellä direktiivillä ei pyritty luomaan yhdenmukaista suojan tasoa yhteisten kriteerien perusteella.
(
15
)	Ks. direktiivi 2007/66 ja direktiivi 2014/23.
(
16
)	Tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 90 kohta).
(
17
)	Tuomio 30.9.2010, Strabag ym. (C‑314/09, EU:C:2010:567, 34 kohta).
(
18
)	Tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 91 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 26.11.2015, MedEval (C‑166/14, EU:C:2015:779, 37 kohta).
(
19
)	Tämä seikka voi osittain selittää sen, että unionin yleiseen talousarvioon sovellettavista varainhoitosäännöistä, asetusten (EU) N:o 1296/2013, (EU) N:o 1301/2013, (EU) N:o 1303/2013, (EU) N:o 1304/2013, (EU) N:o 1309/2013, (EU) N:o 1316/2013, (EU) N:o 223/2014, (EU) N:o 283/2014 ja päätöksen N:o 541/2014/EU muuttamisesta sekä asetuksen (EU, Euratom) N:o 966/2012 kumoamisesta 18.7.2018 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU, Euratom) 2018/1046 (EUVL 2018, L 193, s. 1; jäljempänä varainhoitoasetus) hankintasopimusten tekemistä koskevat säännöt eivät ole identtisiä direktiivin 89/665 sääntöjen kanssa. Ks. tältä osin tuomio 23.5.2014, European Dynamics Luxembourg v. EKP (T‑553/11, EU:T:2014:275, 110 kohta), jossa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että direktiivillä 89/665 käyttöön otettua järjestelmää ei voitu soveltaa analogisesti unionin toimielinten tekemiin julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin.
(
20
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017, Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 90 kohta; jäljempänä tuomio Fosen-Linjen I).
(
21
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 1.8.2019, Fosen-Linjen v. AtB (E-7/18, EFTA Court Report 2019; jäljempänä tuomio Fosen-Linjen II).
(
22
)	Ks. vastaavasti EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017 Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 67 kohta) ja tuomio 1.8.2019, Fosen-Linjen v. AtB (E-7/18, EFTA Court Report 2019, 109 kohta).
(
23
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017 Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 76 kohta).
(
24
)	Ibid. (69 ja 70 kohta).
(
25
)	Ks. vastaavasti ibid. (tuomion 89 ja 108 kohta).
(
26
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017 Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 70 kohta) ja tuomio 1.8.2019, Fosen-Linjen v. AtB (E-7/18, EFTA Court Report 2019, 114 kohta).
(
27
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017 Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 73 kohta).
(
28
)	EFTAn tuomioistuimen tuomio 31.10.2017 Fosen-Linjen v. AtB (E-16/16, EFTA Court Report 2017, 90 kohta) ja tuomio 1.8.2019, Fosen-Linjen v. AtB (E-7/18, EFTA Court Report 2019, 115 ja 116 kohta).
(
29
)	Tuomio 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym. (C‑568/08, EU:C:2010:751, 87 kohta).
(
30
)	Tuomio 19.11.1991, Francovich ym. (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, 40 kohta; jäljempänä tuomio Francovich) ja tuomio 5.3.1996, Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, 51 kohta; jäljempänä tuomio Brasserie du pêcheur).
(
31
)	Tuomio 19.11.1991, Francovich ym. (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, 42 kohta). Ks. myös tuomio 5.3.1996, Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, 67 kohta); tuomio 30.9.2003, Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:513, 58 kohta) ja tuomio 13.3.2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, EU:C:2007:161, 123 kohta).
(
32
)	Tuomio 19.11.1991, Francovich ym. (C‑6/90 ja C‑9/90, EU:C:1991:428, 43 kohta). Ks. vastaavasti myös tuomio 17.4.2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, 89 kohta) ja julkisasiamies Geelhoedin ratkaisuehdotus GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573, 64 kohta).
(
33
)	Tuomio 5.3.1996, Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, 81 kohta).
(
34
)	Kansallinen tuomioistuin viittasi nimenomaisesti tässä yhteydessä kustannuksiin, tulon ja ansion menetykseen ja alihintaan myynnistä aiheutuneisiin tappioihin (ibid., 14 kohta).
(
35
)	Ibid., 83, 84 ja 88 kohta.
Jäsenvaltioiden sopimussuhteen ulkopuolista vastuuta unionin oikeuden rikkomisesta koskevassa oikeuskirjallisuudessa näyttää vallitsevan yksimielisyys siitä, että vaikka unionin oikeudessa säädetään oikeudesta korvaukseen, mahdollisten oikeussuojakeinojen täsmällinen sisältö määritetään jäsenvaltioiden oikeusjärjestyksessä edellyttäen, että vastaavuus- ja tehokkuusperiaatetta noudatetaan. On myös huomautettu, että unionin tuomioistuin ei ole pyrkinyt määrittelemään vahingon käsitettä, joten se on jättänyt tämän kysymyksen kansallisen lainsäädännön ratkaistavaksi. Ks. Van Gerven, W., ”Of rights, remedies and procedictions”, Common Market Law Review, osa 37, nro 3, 2000, s. 511 ja 512. Ks. myös Christ, H., ”Compensation for damage: The non-contractual liability of Member States and EU institutions for breaches of EU law”, teoksessa Colcelli, V. ja Arnold, R. (toim.), Europeanization Through Private Law Instruments, Universitätsverlag Regensburg, 2016, s. 213; Biondi, A. ja Farley, M., The Right to Damages in European Law, Kluwer Law International, 2009, s. 76–83; Gutman, K., ”Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: Damages, enforcement and effective judicial protection”, teoksessa Lazowski, A. ja Blockmans, S. (toim.), Research Handbook on EU Institutional Law, Edward Elgar Law, 2016, s. 460.
Useat kirjoittajat, jotka käsittelevät vahingonkorvausta julkisten hankintojen alalla, katsovat myös, että vahingon määritelmä on parasta jättää jäsenvaltioiden lainsäädännön tehtäväksi kansallisen menettelyllisen itsemääräämisoikeuden periaatteen perusteella edellyttäen, että tehokkuus- ja vastaavuusperiaatetta noudatetaan. Ks. Treumer, S., ”Basis and conditions for a damages claim for breach of the EU public procurement rules”, teoksessa Fairgrieve, D. ja Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, s. 150. Ks. myös Caranta, R., ”Damages for breaches of EU public procurement law: Issues of Causation and Recoverable Losses”, teoksessa Fairgrieve D. ja Lichère, F., Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Hart, 2011, s. 167–184; Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 52–60.
(
36
)	Tuomio 5.3.1996, Brasserie du pêcheur ja Factortame (C‑46/93 ja C‑48/93, EU:C:1996:79, 87 kohta). Ks. myös tuomio 17.4.2007, AGM-COS.MET (C‑470/03, EU:C:2007:213, 89 kohta). Yhteisöjen tuomioistuin päätyi samaan lopputulokseen yksityisillä unionin oikeuden rikkomisesta johtuvan, sopimussuhteen ulkopuolisen vastuun osalta (tuomio 13.7.2006, Manfredi ym., C‑295/04-C298/04, EU:C:2006:461, 95 ja 96 kohta).
Joidenkin kirjoittajien mukaan sopimussuhteen ulkopuolista jäsenvaltioiden vastuuta koskeva unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö kuvastaa yhtenäisyyden ja moninaisuuden välistä herkkää tasapainoa (ja jännitteitä) kansallisen menettelyllisen itsemääräämisoikeuden ja vastaavuus- ja tehokkuusperiaatteiden vuorovaikutuksen kautta. Ks. Gutman, K., ”Liability for breach of EU law by the Union, Member States and individuals: Damages, enforcement and effective judicial protection”, teoksessa Lazowski, A. ja Blockmans, S. (toim.), Research handbook on EU institutional law, Edward Elgar Law, 2016, s. 465.
(
37
)	Julkisasiamies Léger’n ratkaisuehdotus Hedley Lomas (C‑5/94, EU:C:1995:193, 183 kohta).
(
38
)	Tuomio 7.3.2018, Santoro (C‑494/16, EU:C:2018:166, 50 kohta).
(
39
)	Ks. vastaavasti tuomio 21.5.2008, Belfass v. neuvosto (T‑495/04, EU:T:2008:160, 43 kohta); tuomio 3.3.2011, Evropaïki Dynamiki v. komissio (T‑589/08, EU:T:2011:73, 22 ja 23 kohta) ja tuomio 12.7.2012, Evropaïki Dynamiki v. Frontex (T‑476/07, EU:T:2012:366, 39–41 kohta).
(
40
)	Ks. esim. tuomio 20.9.2011, Evropaïki Dynamiki v. EIP (T‑461/08, EU:T:2011:494, 66 kohta); tuomio 28.2.2018, Vakakis kai Synergates v. komissio (T‑292/15, EU:T:2018:103, 186–193 kohta); tuomio 14.12.2018, East West Consulting v. komissio (T‑298/16, EU:T:2018:967, 176 kohta) ja tuomio 12.2.2019, Vakakis kai Synergates v. komissio (T‑292/15, EU:T:2019:84, 53 kohta).
(
41
)	Varainhoitoasetuksella säännellään unionin toimielinten tekemiä julkisia hankintasopimuksia. Sitä ei sovelleta jäsenvaltioiden hankintaviranomaisten tekemiin julkisiin hankintasopimuksiin, joita säännellään pääasiallisesti julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2004/18/EY (EUVL 2004, L 134, s. 114).
(
42
)	Tuomio 28.2.2018, Vakakis kai Synergates v. komissio (T‑292/15, EU:T:2018:103, 188 kohta).
(
43
)	Henkilöstöasioista ks. tuomio 21.2.2008, komissio v. Girardot (C‑348/06 P, EU:C:2008:107, 55 kohta) ja tuomio 27.10.1994, C v. komissio (T‑47/93, EU:T:1994:262, 54 ja 55 kohta). Ks. myös julkisasiamies Cruz Villalónin ratkaisuehdotus Giordano v. komissio (C‑611/12 P, EU:C:2014:195), jossa selitetään, että mahdollisuuden menettämisen käsite vahingonkorvausoikeudessa liittyy sellaisen ”riskiteorian” syntymiseen, jonka avulla tulevien tapahtumien todennäköisyyden aste voidaan ilmaista määrällisesti. Euroopan unionin yleisestä sopimussuhteen ulkopuolisesta vastuusta unionin oikeuden rikkomisesta, ks. tuomio 8.5.2007, Citymo v. komissio (T‑271/04, EU:T:2007:128, 180–182 kohta).
(
44
)	Ks. vastaavasti tuomio 7.8.2018, Hochtief (C‑300/17, EU:C:2018:635, 38 kohta).
(
45
)	Tuomio 10.1.2008, komissio v. Portugali (C‑70/06, EU:C:2008:3, 42 kohta).
(
46
)	Schebestan mukaan mahdollisuuden menettämisen teorialla voitaisiin ratkaista toistuva ongelma, joka koskee hylätyn tarjoajan menetysten hypoteettisuutta. Schebesta, H., Damages in EU Public Procurement Law, Springer International Publishing Switzerland, 2016, s. 205.
(
47
)	Ks. vastaavasti tuomio 27.2.2003, Santex (C‑327/00, EU:C:2003:109, 62–64 kohta) ja tuomio 11.10.2007, Lämmerzahl (C‑241/06, EU:C:2007:597, 62 ja 63 kohta). Ks. myös tuomio 24.6.2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, 55, 61 ja 62 kohta).
(
48
)	Tuomio 24.6.2019, Popławski (C‑573/17, EU:C:2019:530, 78 kohta).