62022CJ0160
ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
26 september 2024 (
*1
)
„Hogere voorziening – Overheidsopdrachten voor diensten – Onregelmatigheden in de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht – Besluit tot terugvordering van de Europese Commissie na de ondertekening van de overeenkomst – Juridische aard – Besluit dat niet uitsluitend in het kader van die overeenkomst gevolgen heeft – Bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie – Bestuurlijke maatregelen – Uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag – Beroep tot nietigverklaring – Artikel 263 VWEU – Bevoegdheid van de Unierechter”
In de gevoegde zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P,
betreffende twee hogere voorzieningen krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 3 maart 2022,
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Araujo Arce, J. Baquero Cruz en J. Estrada de Solà, vervolgens door J. Baquero Cruz, F. Blanc, J. Estrada de Solà en P. Ortega Sánchez de Lerín als gemachtigden,
rekwirante,
andere partij in de procedure:
HB, vertegenwoordigd door L. Levi, avocate,
verzoekster in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: K. Jürimäe, kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Derde kamer, N. Piçarra (rapporteur), N. Jääskinen en M. Gavalec, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: A. Lamote, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 september 2023,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 januari 2024,
het navolgende
Arrest
1
Met haar hogere voorzieningen verzoekt de Europese Commissie om gedeeltelijke vernietiging van de arresten van het Gerecht van de Europese Unie van 21 december 2021, HB/Commissie (T‑795/19, EU:T:2021:917; hierna: „eerste bestreden arrest”), en 21 december 2021, HB/Commissie (T‑796/19, EU:T:2021:918; hierna: „tweede bestreden arrest”) (hierna gezamenlijk: „bestreden arresten”), waarbij het Gerecht de door HB ingediende beroepen tot nietigverklaring van respectievelijk besluit C(2019) 7319 final van de Commissie van 15 oktober 2019, dat ziet op de verlaging van de bedragen die zijn verschuldigd uit hoofde van opdracht CARDS/2008/166‑429 en op de terugvordering van de ten onrechte betaalde bedragen (hierna: „Cards-terugvorderingsbesluit”), en besluit C(2019) 7318 final van de Commissie van 15 oktober 2019, dat ziet op de verlaging van de bedragen die zijn verschuldigd uit hoofde van opdracht TACIS/2006/101‑510 en op de terugvordering van de ten onrechte betaalde bedragen (hierna: „Tacis-terugvorderingsbesluit”) (hierna gezamenlijk: „litigieuze besluiten”).
Toepasselijke bepalingen
Verordening nr. 2988/95
2
Artikel 1, lid 2, van verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (PB 1995, L 312, blz. 1) bepaalt het volgende:
„Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.”
3
Artikel 2, lid 1, van die verordening bepaalt:
„Controles en administratieve maatregelen en sancties worden ingesteld voor zover deze voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht nodig zijn. Zij moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, teneinde een adequate bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschappen te verzekeren.”
4
Artikel 4, lid 1, van die verordening luidt als volgt:
„Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
–
door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
–
door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.”
Financieel Reglement van 2002
5
Artikel 103 van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (PB 2002, L 248, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG, Euratom) nr. 1995/2006 van de Raad van 13 december 2006 (PB 2006, L 390, blz. 1) (hierna: „Financieel Reglement van 2002”), die per 31 december 2012 is ingetrokken, luidde als volgt:
„Indien blijkt dat de plaatsingsprocedure gepaard is gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, schorten de instellingen de procedure op en kunnen zij alle maatregelen nemen die nodig zijn, waaronder beëindiging van de procedure.
Indien na de gunning van de opdracht blijkt dat de plaatsingsprocedure of de uitvoering van de opdracht gepaard [is] gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, kunnen de instellingen, afhankelijk van het stadium van de procedure, van de opdracht afzien, of de uitvoering van de opdracht opschorten of de opdracht beëindigen.
Indien deze fouten, onregelmatigheden of fraude door de contractant zijn begaan, kunnen de instellingen bovendien weigeren te betalen, reeds betaalde bedragen terugvorderen of alle met deze contractant gesloten overeenkomsten beëindigen, in verhouding tot de ernst van de fouten, onregelmatigheden of fraude.”
Financieel Reglement van 2018
6
Artikel 21 van verordening (EU, Euratom) 2018/1046 van het Europees Parlement en de Raad van 18 juli 2018 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie, tot wijziging van verordeningen (EU) nr. 1296/2013, (EU) nr. 1301/2013, (EU) nr. 1303/2013, (EU) nr. 1304/2013, (EU) nr. 1309/2013, (EU) nr. 1316/2013, (EU) nr. 223/2014, (EU) nr. 283/2014 en besluit nr. 541/2014/EU en tot intrekking van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 (PB 2018, L 193, blz. 1; hierna: „Financieel Reglement van 2018”) heeft als opschrift „Bestemmingsontvangsten” en bepaalt in lid 3, onder b):
„Interne bestemmingsontvangsten zijn:
[…]
b)
ontvangsten afkomstig van terugbetalingen overeenkomstig artikel 101 van onverschuldigd betaalde bedragen”.
7
Artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 heeft als opschrift „Schorsing, beëindiging en verlaging” en bepaalt in de leden 2 en 4:
2.   Indien na de toekenning blijkt dat de toekenningsprocedure gepaard is gegaan met onregelmatigheden of fraude, kan de bevoegde ordonnateur:
a)
weigeren de juridische verbintenis aan te gaan of de toekenning van een prijs annuleren;
b)
betalingen schorsen;
c)
de uitvoering van de juridische verbintenis schorsen;
d)
in voorkomend geval, de juridische verbintenis geheel of ten aanzien van een of meer ontvangers beëindigen.
[…]
4.   Naast de in de leden 2 of 3 bedoelde maatregelen kan de bevoegde ordonnateur de subsidie, de prijs, de bijdrage in het kader van de bijdrageovereenkomst of de te betalen prijs in een overeenkomst verlagen in verhouding tot de ernst van de onregelmatigheden, fraude of niet-nakoming van verplichtingen, onder meer wanneer de betrokken activiteiten niet of slecht, gedeeltelijk of te laat zijn uitgevoerd.
[…]”
Voorgeschiedenis van de gedingen
8
De voorgeschiedenis van de twee betrokken gedingen is door het Gerecht uiteengezet in respectievelijk de punten 1 tot en met 29 van het eerste bestreden arrest en de punten 1 tot en met 24 van het tweede bestreden arrest en kan ten behoeve van de onderhavige procedure als volgt worden samengevat.
9
Wat de zaak betreft die tot het tweede bestreden arrest heeft geleid, heeft de Europese Unie, vertegenwoordigd door haar delegatie in Oekraïne, op 25 januari 2006 een aanbesteding uitgeschreven teneinde een overeenkomst te sluiten inzake een overheidsopdracht voor diensten ter verlening van technische bijstand aan de Oekraïense autoriteiten met het oog op de aanpassing van de Oekraïense wetgeving aan die van de Unie. Deze opdracht maakte deel uit van het programma voor technische bijstand aan het Gemenebest van Onafhankelijke Staten (Tacis), dat tot doel had de overgang naar een markteconomie te bevorderen en de democratie en de rechtsstaat in de partnerstaten van Oost-Europa en Centraal-Azië te versterken.
10
Op 17 juli 2006 werd opdracht Tacis/2006/101‑510 (hierna: „Tacis-opdracht”) gegund aan het door HB gecoördineerde consortium, een van de acht inschrijvers die een aanbesteding hadden ingediend. De betrokken overeenkomst (hierna: „Tacis-overeenkomst”) ter waarde van maximaal 4410000 EUR werd dezelfde dag getekend.
11
Wat de zaak betreft die tot het eerste bestreden arrest heeft geleid, heeft de Unie, vertegenwoordigd door het Europees Bureau voor wederopbouw (EBW), op 24 oktober 2007 een aanbesteding uitgeschreven teneinde een overeenkomst te sluiten inzake een overheidsopdracht voor diensten ter verlening van technische bijstand aan de hoge justitiële raad in Servië. Deze opdracht maakte deel uit van het programma inzake communautaire bijstand voor wederopbouw, ontwikkeling en stabilisatie (Cards), dat erop gericht was communautaire bijstand te verlenen aan de landen van Zuidoost-Europa met het oog op hun deelname aan het stabilisatie‑ en associatieproces met de Unie.
12
Op 10 juni 2008 werd opdracht Cards/2008/166‑429 (hierna: „Cards-opdracht”) gegund aan het door HB gecoördineerde consortium, een van de vijf inschrijvers die een aanbesteding hadden ingediend. De betrokken overeenkomst (hierna: „Cards-overeenkomst”) ter waarde van maximaal 1999125 EUR werd op 30 juli 2008 getekend.
13
Zowel in de Cards-overeenkomst als in de Tacis-overeenkomst (hierna samen: „litigieuze overeenkomsten”) was onder meer bepaald dat het Belgische recht van toepassing was op alle aangelegenheden die niet onder deze overeenkomsten vielen en dat elk geschil inzake de overeenkomsten dat niet minnelijk kon worden geregeld onder de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke instanties van Brussel (België) viel. Voor het geval dat de medecontractant van de Unie zich bij de aanbestedingsprocedure schuldig zou hebben gemaakt aan fouten, onregelmatigheden of fraude, was in deze overeenkomsten bepaald dat de Unie kon weigeren de verschuldigde betalingen te verrichten en/of reeds betaalde bedragen pro rata terug kon vorderen. Voorts kon de Unie de overeenkomst ook beëindigen, met name wanneer haar medecontractant zich schuldig zou maken aan ernstige beroepsfouten.
14
Na een door het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) verricht onderzoek heeft dit Bureau in een verslag van 7 april 2009 gewezen op het bestaan van ernstige onregelmatigheden en mogelijke corruptie waar het ging om de deelname van HB aan de aanbestedingen betreffende de Cards‑ en de Tacis-opdracht. In eindverslagen die respectievelijk op 19 april 2010 en 28 november 2011 aan de Commissie zijn toegezonden, heeft OLAF het bestaan van die onregelmatigheden en corruptie bevestigd en aanbevolen om de litigieuze overeenkomsten, waarvan de uitvoering inmiddels was opgeschort, te beëindigen en de onterecht betaalde bedragen terug te vorderen.
15
Op 19 maart 2013 heeft de delegatie van de Unie in Oekraïne HB ervan in kennis gesteld dat de Tacis-overeenkomst kon worden geacht te zijn uitgevoerd, gelet op het feit dat het eindverslag was goedgekeurd, de eindfactuur was betaald en de bankgarantie was terugbetaald. Op 24 mei 2018 heeft die delegatie HB op de hoogte gebracht van haar voornemen om alle uit hoofde van deze overeenkomst betaalde bedragen, te weten een bedrag van 4241507 EUR, terug te vorderen. Na het bezwaar van HB heeft die delegatie dit voornemen bij brief van 5 december 2018 bevestigd.
16
Op 15 oktober 2019 heeft de Commissie het Tacis-terugvorderingsbesluit vastgesteld.
17
Op 11 juli 2014 heeft de delegatie van de Unie in Servië, waaraan de Cards-overeenkomst na het verdwijnen van het EBW was overgedragen, HB in kennis gesteld van haar voornemen om deze overeenkomst te beëindigen vanwege de ernstige beschuldigingen met betrekking tot de onregelmatige gunning van de Cards-opdracht, en dit voornemen bij brief van 8 mei 2015 bevestigd. Op 9 november 2015 stuurde deze delegatie HB een invorderingsopdracht ten bedrage van 1197055,86 EUR.
18
Op 15 oktober 2019 heeft de Commissie het Cards-terugvorderingsbesluit vastgesteld.
19
In de litigieuze besluiten, die met name zijn gebaseerd op artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 en artikel 4 van verordening nr. 2988/95, kwam de Commissie tot de conclusie dat er bij de aanbestedingsprocedures met betrekking tot de Cards‑ en Tacis-opdracht sprake was van een onregelmatigheid in de zin van artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 en artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018, welke onregelmatigheid was toe te schrijven aan de respectieve door HB gecoördineerde consortia (artikel 1). Als gevolg hiervan werden de bedragen van de betreffende overeenkomsten naar nul euro verlaagd (artikel 2) en werden alle in het kader daarvan gedane betalingen geacht ten onrechte te zijn betaald en te moeten worden teruggevorderd (artikel 3). In artikel 5 van die besluiten was aangegeven dat er overeenkomstig artikel 263 VWEU „binnen twee maanden bij het Hof van Justitie van de Europese Unie beroep tot nietigverklaring van [deze besluiten kon] worden ingesteld”.
Procedures bij het Gerecht en bestreden arresten
Zaak T‑795/19
20
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 november 2019, heeft HB krachtens artikel 263 VWEU en artikel 340, tweede alinea, VWEU beroep ingesteld dat ertoe strekte:
–
het Cards-terugvorderingsbesluit nietig te verklaren;
–
terugbetaling te gelasten van alle bedragen die de Commissie op basis van het Cards-terugvorderingsbesluit eventueel heeft teruggevorderd, vermeerderd met vertragingsrente tegen het door de Europese Centrale Bank (ECB) gehanteerde rentetarief plus zeven procentpunten;
–
de Commissie te veroordelen tot betaling van de laatste factuur ten bedrage van 437649,39 EUR, vermeerderd met vertragingsrente tegen het door de ECB gehanteerde rentetarief plus zeven procentpunten;
–
vrijgave te gelasten van de bankgarantie en de materiële schade te vergoeden die als gevolg van de vertraagde vrijgave is ontstaan;
–
de Commissie te veroordelen tot betaling van een symbolische schadevergoeding van één euro, „onder voorbehoud van wijziging”, en
–
de Commissie te verwijzen in alle kosten.
21
De Commissie heeft het Gerecht verzocht:
–
de vordering tot nietigverklaring van het Cards-terugvorderingsbesluit ongegrond te verklaren;
–
de overige vorderingen niet-ontvankelijk of in elk geval ongegrond te verklaren, en
–
HB te verwijzen in de kosten.
22
In het eerste bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep ambtshalve niet-ontvankelijk verklaard voor zover het strekte tot nietigverklaring van het Cards-terugvorderingsbesluit. Na in de punten 67 tot en met 88 van dat arrest de inhoud van dit besluit te hebben onderzocht, heeft het Gerecht in punt 89 van dat arrest geoordeeld dat dat besluit uitsluitend in het kader van de Cards-overeenkomst gevolgen kon hebben en dat het niet los van die overeenkomst kon worden gezien. Het Gerecht heeft daaruit in punt 90 van dat arrest afgeleid dat het Cards-terugvorderingsbesluit, gelet op de aard ervan, geen handeling was waartegen beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU kon worden ingesteld. Bijgevolg heeft het de vordering tot nietigverklaring van dat besluit niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft het Gerecht het beroep in de punten 97 tot en met 103 van het eerste bestreden arrest ongegrond verklaard voor zover het strekte tot vaststelling van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 107 en 108 van dat arrest geoordeeld dat artikel 5 van dat besluit in casu aan de oorsprong van het geding lag en heeft het de Commissie bijgevolg ook in de kosten van HB verwezen, ook al werd HB in het ongelijk gesteld.
Zaak T‑796/19
23
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 november 2019, heeft HB krachtens artikel 263 VWEU en artikel 340, tweede alinea, VWEU beroep ingesteld dat ertoe strekte:
–
het Tacis-terugvorderingsbesluit nietig te verklaren;
–
terugbetaling te gelasten van alle bedragen die de Commissie op basis van het Tacis-terugvorderingsbesluit eventueel heeft teruggevorderd, vermeerderd met vertragingsrente tegen het door de ECB gehanteerde rentetarief plus zeven procentpunten;
–
de Commissie te veroordelen tot betaling van een symbolische schadevergoeding van één euro, „onder voorbehoud van wijziging”, en
–
de Commissie te verwijzen in alle kosten.
24
De Commissie heeft het Gerecht verzocht:
–
de vordering tot nietigverklaring van het Tacis-terugvorderingsbesluit ongegrond te verklaren;
–
de vordering tot schadevergoeding in haar geheel niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren, en
–
HB te verwijzen in de kosten.
25
In het tweede bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep ambtshalve niet-ontvankelijk verklaard voor zover het strekte tot nietigverklaring van het Tacis-terugvorderingsbesluit. Na in de punten 62 tot en met 85 van dat arrest de inhoud van dit besluit te hebben onderzocht, heeft het Gerecht in punt 86 van dat arrest geoordeeld dat dat besluit uitsluitend in het kader van de Tacis-overeenkomst gevolgen kon hebben en dat het niet los van die overeenkomst kon worden gezien. Het Gerecht heeft daaruit in punt 87 van dat arrest afgeleid dat het Tacis-terugvorderingsbesluit, gelet op de aard ervan, geen handeling was waartegen beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 263 VWEU kon worden ingesteld. Bijgevolg heeft het de vordering tot nietigverklaring van dat besluit niet-ontvankelijk verklaard. Voorts heeft het Gerecht het beroep in de punten 93 tot en met 99 van het tweede bestreden arrest ongegrond verklaard voor zover het strekte tot vaststelling van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 103 en 104 van dat arrest geoordeeld dat artikel 5 van dat besluit in casu aan de oorsprong lag van het geding en heeft het de Commissie bijgevolg ook in de kosten van HB verwezen, ook al werd HB in het ongelijk gesteld.
Conclusies van partijen en procedure bij het Hof
26
In de hogere voorziening in zaak C‑160/22 P verzoekt de Commissie het Hof:
–
het eerste bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij het door HB ingestelde beroep tot nietigverklaring van het Cards-terugvorderingsbesluit niet-ontvankelijk is verklaard en de Commissie is verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van het kort geding;
–
de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde over het beroep tot nietigverklaring en over de kosten, en
–
HB te verwijzen in de kosten.
27
In de hogere voorziening in zaak C‑161/22 P verzoekt de Commissie het Hof:
–
het tweede bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij het door HB ingestelde beroep tot nietigverklaring van het Tacis-terugvorderingsbesluit niet-ontvankelijk is verklaard en de Commissie is verwezen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van het kort geding;
–
de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht voor een beslissing ten gronde over het beroep tot nietigverklaring en over de kosten, en
–
HB te verwijzen in de kosten.
28
In haar memorie van antwoord op de twee hogere voorzieningen verzoekt HB het Hof:
–
de twee hogere voorzieningen af te wijzen, en
–
de Commissie te verwijzen in alle kosten.
29
Bij beslissing van de president van het Hof van 11 mei 2022 zijn de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.
Hogere voorzieningen
30
Ter ondersteuning van de hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P voert de Commissie drie middelen aan die volgens haar „nauw met elkaar verbonden” zijn, aangezien de in de litigieuze besluiten opgenomen artikelen een onlosmakelijke eenheid vormen die zonder een van deze artikelen geen enkele juridische betekenis zou hebben.
Ontvankelijkheid
Argumenten van partijen
31
HB stelt dat, daar de beroepen tegen de litigieuze besluiten door het Gerecht niet-ontvankelijk zijn verklaard, ook de door de Commissie ingestelde hogere voorzieningen niet-ontvankelijk zijn, aangezien deze instelling in eerste aanleg zelfs niet gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, zoals artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist.
32
De Commissie brengt daartegen in dat zij, gelet op het feit dat het Gerecht de ingestelde beroepen tot nietigverklaring van de litigieuze besluiten niet-ontvankelijk heeft verklaard, in het ongelijk is gesteld wat betreft haar vordering dat die beroepen ongegrond zouden worden verklaard, hetgeen impliceerde dat het Gerecht bevoegd was en de beroepen dus ontvankelijk waren.
Beoordeling door het Hof
33
Volgens artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie staat hogere voorziening open voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld.
34
In casu heeft de Commissie, zoals in de punten 21 en 24 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in eerste aanleg gevorderd dat de ingestelde beroepen tot nietigverklaring van de litigieuze besluiten ongegrond zouden worden verklaard.
35
Door deze beroepen niet-ontvankelijk te verklaren, heeft het Gerecht de aan het betoog van de Commissie ten grondslag liggende aanname dat deze rechterlijke instantie bevoegd was om kennis te nemen van die beroepen, van de hand gewezen. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld.
36
Hieruit volgt dat de hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P ontvankelijk zijn.
Ten gronde
Argumenten van partijen
37
Met de drie middelen in de hogere voorzieningen in de zaken C‑160/22 P en C‑161/22 P, die respectievelijk betrekking hebben op de punten 67 tot en met 90 van het eerste bestreden arrest en de punten 62 tot en met 87 van het tweede bestreden arrest en die vanwege hun nauwe samenhang samen moeten worden onderzocht, verwijt de Commissie het Gerecht dat het ten onrechte de haar met name bij artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 toegekende bevoegdheden van openbaar gezag op grond waarvan zij onregelmatigheden in een overheidsopdracht kan vaststellen en vervolgens de waarde van die opdracht kan verlagen en ten onrechte betaalde bedragen kan terugvorderen, „contractueel van aard heeft gemaakt”.
38
De Commissie stelt in de eerste plaats dat het Gerecht „het rechtsstelsel van de Unie ingrijpend wijzigt” doordat er in de punten 75 en 76 van het eerste bestreden arrest en in de punten 70 en 71 van het tweede bestreden arrest is geoordeeld dat de maatregelen van openbaar gezag die zijn genomen op grond van artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 juncto artikel 4 van verordening nr. 2988/95, waarnaar in de artikelen 1 tot en met 3 van de litigieuze besluiten wordt verwezen, middels de litigieuze overeenkomsten „in de contractuele sfeer worden gebracht”, met als gevolg dat die maatregelen moeten worden getoetst door de rechter die bevoegd is om uitspraak te doen over de overeenkomst. Door geen rekening te houden met de juridische aard van die besluiten en zich enkel te baseren op het feit dat er een overeenkomst was ondertekend vóór de vaststelling van de besluiten, is het Gerecht voorbijgegaan aan het arrest van 16 juli 2020, ADR Center/Commissie (C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punten 69‑72), aldus de Commissie.
39
Door in de punten 76 en 77 van het eerste bestreden arrest en in de punten 71 en 72 van het tweede bestreden arrest te oordelen dat de litigieuze besluiten „contractueel” van aard waren, hoewel er bevoegdheden van openbaar gezag mee gemoeid waren, heeft het Gerecht volgens die instelling ook gehandeld in strijd met „de geest en de letter” van verordening nr. 2988/95 en de financiële reglementen van 2002 en 2018 en heeft het de aard van de door de Uniewetgever aan de Commissie verleende bevoegdheden gewijzigd.
40
Bovendien heeft het Gerecht die bevoegdheden onjuist opgevat door in punt 77 van het eerste bestreden arrest en in punt 72 van het tweede bestreden arrest te oordelen dat de Commissie deze moest doen gelden voor de rechter die bevoegd is om uitspraak te doen over de overeenkomst. Dat een overheidsinstantie zich eerst tot de voor de overeenkomst bevoegde rechter moet wenden en zijn vonnis moet afwachten om een contractuele verhouding te schorsen indien zij vermoedens van fraude heeft, is namelijk niet doeltreffend in de strijd tegen fraude en onregelmatigheden. Dit is ook in strijd met artikel 325, lid 1, VWEU, aldus de Commissie.
41
In de tweede plaats heeft het Gerecht volgens deze instelling in de punten 78 en 86 van het eerste bestreden arrest en in de punten 73 en 83 van het tweede bestreden arrest blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door de artikelen 1 tot en met 3 van de litigieuze besluiten als „contractuele” maatregelen of handelingen aan te merken. Het Gerecht is aldus voorbijgegaan aan de bevoegdheid van de Commissie om eenzijdig te bepalen wat een onregelmatigheid is, ook al gaat het om een onregelmatigheid die is begaan tijdens de administratieve fase die aan de sluiting van de overeenkomst voorafgaat. Voorts beogen de maatregelen die de Commissie bij die gelegenheid of op een later tijdstip met name krachtens artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 of artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 kan nemen, niet om contractuele schade te vergoeden. Daarnaast is de in artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 bedoelde terugvordering van reeds betaalde bedragen op basis van de ernst van de onregelmatigheid een maatregel die gelegen is buiten de contractuele sfeer, aldus de Commissie. Bovendien kunnen de verlaging van het bedrag van de opdracht naar nul euro en de volledige terugvordering van het betaalde bedrag niet worden beschouwd als gevolgen die rechtstreeks voortvloeien uit de vaststelling dat HB in haar hoedanigheid van medecontractant onregelmatigheden heeft begaan die van invloed waren op de gunning van de Tacis‑ en Cards-opdrachten en derhalve op de sluiting van de litigieuze overeenkomsten.
42
Daarenboven verwijt de Commissie het Gerecht in punt 73 van het eerste bestreden arrest en in punt 68 van het tweede bestreden arrest te hebben geoordeeld dat zij „in wezen heeft willen aantonen dat er sprake was van een gebrek met betrekking tot de totstandkoming van [de] overeenkomst”, terwijl uit de litigieuze besluiten blijkt dat zij maatregelen heeft willen nemen in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag teneinde de financiële belangen van de Unie te beschermen.
43
Aangezien HB ten tijde van de onregelmatigheden hoogstens de hoedanigheid van inschrijver had, heeft het Gerecht volgens de Commissie in punt 79 van het eerste bestreden arrest en in punt 74 van het tweede bestreden arrest ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te verwijzen naar de ernstige onregelmatigheden die HB „in haar hoedanigheid van medecontractant” heeft begaan.
44
Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 80 en 81 van het eerste bestreden arrest en in de punten 77 en 78 van het tweede bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de Commissie de terugvorderingsmaatregelen kon nemen in het kader van tenuitvoerlegging van de litigieuze overeenkomsten en dat met de in de artikelen 2 en 3 van de litigieuze besluiten bedoelde maatregelen „de beëindiging en bijgevolg ook de nietigverklaring van de overeenkomst werden vastgesteld”. Aldus heeft het Gerecht de begrippen beëindiging en nietigverklaring ex tunc van de overeenkomsten en de gevolgen daarvan door elkaar gehaald. Hoe dan ook stelt artikel 4 van verordening nr. 2988/95 noch de nietigheid noch de beëindiging van de overeenkomst als voorwaarde voor de toepassing van bestuurlijke terugvorderingsmaatregelen. Evenmin stelt artikel 131, lid 4, van het Financieel Reglement van 2018 de verlaging van de prijs afhankelijk van de beëindiging van de overeenkomst of een andere maatregel van contractuele aard, aldus de Commissie.
45
HB brengt daartegen in dat de Commissie aan de bestreden arresten een betekenis toedicht die zij niet hebben. De in punt 72 van het eerste bestreden arrest en in punt 67 van het tweede bestreden arrest gevolgde redenering van het Gerecht, namelijk dat de bevoegdheden die de Commissie ontleent aan het Financieel Reglement van 2002 of aan andere bepalingen van afgeleid recht vanaf de ondertekening van de overeenkomst binnen de contractuele sfeer zijn gelegen, heeft immers niets vernieuwend en wijzigt evenmin het rechtsstelsel van de Unie op ingrijpende wijze. Uit het arrest van 16 juli 2020, ADR Center/Commissie (C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punt 67), volgt dat de financiële reglementen en verordening nr. 2988/95 de Commissie weliswaar de bevoegdheid verlenen om een contractant te dwingen zijn financiële verplichtingen na te komen, maar dat het bestaan van een overeenkomst eraan in de weg staat dat de Commissie de haar bij die reglementen verleende bevoegdheden eenzijdig uitoefent. Voorts vloeit uit punt 73 van dat arrest voort dat de vaststelling van een besluit dat een executoriale titel vormt, weliswaar onderdeel is van de uitoefening – door de Commissie – van haar bevoegdheden van openbaar gezag, maar dat die instelling haar bevoegdheden te buiten gaat als zij een dergelijk besluit vaststelt wanneer er sprake is van contractuele betrekkingen en de Unierechter niet de voor de overeenkomst bevoegde rechter is, aldus HB.
46
Bovendien blijkt haars inziens uit het arrest van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie (C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punt 21), dat wanneer de Commissie ervoor kiest om financiële bijdragen bij overeenkomst krachtens artikel 272 VWEU toe te kennen, zij verplicht is binnen de grenzen van dat kader te blijven. Dat de Commissie haar bevoegdheden heeft willen uitoefenen, betekent volgens HB dus niet dat zij daartoe ook het recht had of dat zij die bevoegdheden buiten de contractuele sfeer uitoefende.
47
Ten slotte betoogt HB dat het Gerecht haar terecht als contractpartij heeft aangemerkt en dat het, om de in de punten 67 tot en met 78 van het eerste bestreden arrest en de in de punten 62 tot en met 73 van het tweede bestreden arrest uiteengezette redenen, terecht heeft geoordeeld dat de onregelmatigheden moeten worden beoordeeld in het kader van de contractuele betrekkingen, aangezien de litigieuze besluiten na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten zijn vastgesteld. Dat geldt volgens haar ook voor de kwalificatie van de verlaging van het bedrag van de opdrachten naar nul euro als nietigverklaring (met terugwerkende kracht) van de overeenkomst en voor de vaststelling dat de beëindiging van de overeenkomst tot gevolg heeft dat haar bindende werking ex tunc nietig is. Uit artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002 blijkt dat de overeenkomst kan worden beëindigd met of zonder terugvordering van de reeds betaalde bedragen. In casu heeft de Commissie besloten om alle reeds betaalde bedragen terug te vorderen, hetgeen neerkomt op de beëindiging van de overeenkomst, aldus HB.
Beoordeling door het Hof
48
Er zij aan herinnerd dat het beroep tot nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU in het algemeen openstaat tegen alle handelingen van de instellingen van de Unie, ongeacht hun aard of vorm, die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de verzoeker in zijn belangen raken doordat diens rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd. De Unierechter is echter niet bevoegd om kennis te nemen van een beroep tot nietigverklaring wanneer de rechtspositie van de verzoeker uitsluitend voortvloeit uit contractuele betrekkingen waarop de door de contractpartijen aangewezen nationale regeling van toepassing is (arresten van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punten 16 en 18; 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/Commissie, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punten 71 en 72, en 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punten 62 en 63).
49
Ten eerste bepaalt artikel 274 VWEU dat de geschillen waarin de Unie partij is, niet uit dien hoofde onttrokken zijn aan de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties. Ten tweede volgt uit artikel 272 VWEU dat het Hof bevoegd is uitspraak te doen over geschillen die voortvloeien uit een door of namens de Unie gesloten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke overeenkomst indien deze overeenkomst een daartoe strekkend arbitragebeding bevat.
50
Hieruit volgt dat indien de Unierechter zich, wanneer er geen arbitragebeding is, toch bevoegd zou achten om kennis te nemen van geschillen betreffende de nietigverklaring van handelingen die uitsluitend binnen de contractuele sfeer zijn gelegen, hij mogelijkerwijs niet alleen artikel 272 VWEU elk nuttig effect zou ontnemen, maar ook zijn rechterlijke bevoegdheid zou uitbreiden en de grenzen van artikel 274 VWEU te buiten zou gaan (zie in die zin arresten van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punt 19; 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/Commissie, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 juli 2020, ADR Center/Commissie, C‑584/17 P, EU:C:2020:576, punten 63 en 64).
51
Wanneer er sprake is van een overeenkomst tussen de verzoekende partij en een van de instellingen van de Unie, kan er dus slechts een beroep op grond van artikel 263 VWEU bij de rechterlijke instanties van de Unie aanhangig worden gemaakt indien de bestreden handeling beoogt bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen die de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan en de uitoefening impliceren van bevoegdheden van openbaar gezag die zijn toegekend aan de contracterende instelling als bestuursorgaan (arresten van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punt 20, en 16 juli 2020, Inclusion Alliance for Europe/Commissie, C‑378/16 P, EU:C:2020:575, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
52
Kiest een instelling ervoor om financiële bijdragen bij overeenkomst in het kader van artikel 272 VWEU toe te kennen, dan is zij verplicht binnen dat kader te blijven. Bijgevolg dient zij met name in het kader van de betrekkingen met haar medecontractanten het gebruik te vermijden van dubbelzinnige formuleringen die door de medecontractanten kunnen worden opgevat als de uitdrukking van eenzijdige beslissingsbevoegdheden die de contractuele bepalingen te buiten gaan (arrest van 9 september 2015, Lito Maieftiko Gynaikologiko kai Cheirourgiko Kentro/Commissie, C‑506/13 P, EU:C:2015:562, punt 21).
53
In casu heeft het Gerecht in de punten 71 en 72 van het eerste bestreden arrest en in de punten 66 en 67 van het tweede bestreden arrest geoordeeld dat de bevoegdheden die bij bepalingen van afgeleid recht aan de aanbestedende dienst zijn verleend – onverminderd de bestuursrechtelijke aard van aanbestedingsprocedures – vanaf de ondertekening van de overeenkomst binnen de contractuele sfeer zijn gelegen.
54
In de punten 75 en 76 van het eerste bestreden arrest en in de punten 70 en 71 van het tweede bestreden arrest heeft het Gerecht onder verwijzing naar de in punt 51 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het argument van de Commissie verworpen dat de litigieuze besluiten louter omdat zij gebaseerd zijn op met name artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 en artikel 4 van verordening nr. 2988/95, geheel of gedeeltelijk binnen de bestuurlijke sfeer vallen. Ook al zouden deze bepalingen het de Commissie onder bepaalde voorwaarden mogelijk maken om maatregelen te nemen in het kader van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, dit zou volgens het Gerecht niet voldoende zijn om deze maatregelen zonder meer uit te sluiten van de contractuele sfeer, aangezien die bepalingen zijn toegepast als gevolg van schendingen die worden toegerekend aan een partij die een contractuele relatie met de Unie had.
55
Tegen die achtergrond heeft het Gerecht – na in punt 80 van het eerste bestreden arrest en in punt 75 van het tweede bestreden arrest erop te hebben gewezen dat de litigieuze besluiten zijn vastgesteld toen de partijen jegens elkaar waren gebonden uit hoofde van de litigieuze overeenkomsten en zij hun respectieve verplichtingen reeds grotendeels of zelfs volledig waren nagekomen – in de punten 89 en 90 van het eerste bestreden arrest en in de punten 86 en 87 van het tweede bestreden arrest geoordeeld dat die besluiten slechts gevolgen konden hebben in het kader van die overeenkomsten, dat zij daar niet los van konden worden gezien en dat zij bijgevolg niet behoorden tot de categorie handelingen waarvan de nietigverklaring krachtens artikel 263 VWEU bij de Unierechter kan worden gevorderd.
56
Zoals de Commissie terecht stelt, is het Gerecht daarmee voorbijgegaan aan de rechtspraak van het Hof die in de punten 48 tot en met 52 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht.
57
Zoals met name blijkt uit de in de punten 48 en 51 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, staat een krachtens artikel 263 VWEU ingesteld beroep tot nietigverklaring niet open voor een verzoeker wiens rechtspositie uitsluitend voortvloeit uit de contractuele betrekkingen waarop de door de contractpartijen aangewezen nationale regeling van toepassing is. Wanneer er sprake is van een overeenkomst tussen de verzoeker en een van de instellingen van de Unie, kan er bijgevolg slechts beroep bij de rechterlijke instanties van de Unie worden ingesteld onder de dubbele voorwaarde dat de bestreden handeling beoogt bindende rechtsgevolgen teweeg te brengen die, ten eerste, de contractuele verhouding tussen de partijen te buiten gaan en, ten tweede, de uitoefening impliceren van bevoegdheden van openbaar gezag die zijn toegekend aan de contracterende instelling als bestuursorgaan.
58
In casu zij erop gewezen dat er bij de litigieuze besluiten sprake is van de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en dat die besluiten niet uitsluitend binnen de contractuele sfeer zijn gelegen.
59
Ten eerste heeft de Commissie met deze besluiten, die zijn vastgesteld op grond van met name artikel 103 van het Financieel Reglement van 2002, artikel 131 van het Financieel Reglement van 2018 en artikel 4 van verordening nr. 2988/95, onregelmatigheden in de zin van artikel 1, lid 2, van die verordening willen verhelpen, welke onregelmatigheden van invloed waren op de aanbestedingsprocedures voor de Tacis‑ en Cards-opdrachten en dus vóór de sluiting van de litigieuze overeenkomsten zijn begaan.
60
Ten tweede werd er met deze besluiten niet beoogd om de onjuiste uitvoering van de litigieuze overeenkomsten te bestraffen, maar wel om de nodige consequenties te verbinden aan de niet-naleving door HB van het beginsel van gelijke behandeling bij de aanbestedingsprocedures voor de Cards‑ en de Tacis-opdracht, ten aanzien waarvan het Gerecht in punt 71 van het eerste bestreden arrest en in punt 66 van het tweede bestreden arrest terecht heeft aangegeven dat die procedures van bestuurlijke aard waren.
61
Ten derde blijkt uit de bewoordingen van de litigieuze besluiten dat de Commissie het voornemen had om van HB bedragen terug te vorderen die naar haar mening ten onrechte aan HB waren betaald. De Commissie heeft de terugvordering van deze bedragen niet gebaseerd op de ernst van de geleden schade, maar op de ernst van de door HB tijdens de procedure voor de gunning van de Tacis‑ en de Cards-opdracht begane onregelmatigheden; aldus heeft de Commissie HB overeenkomstig artikel 2 van verordening nr. 2988/95 een doeltreffende, evenredige en afschrikkende bestuurlijke maatregel willen opleggen teneinde een adequate bescherming van de financiële belangen van de Unie te verzekeren.
62
In lijn daarmee heeft de Commissie er in haar hogere voorzieningen ook op gewezen dat de ten onrechte aan HB betaalde bedragen bestemd waren om opnieuw te worden gebruikt voor de oorspronkelijk geplande actie of het oorspronkelijk geplande programma, aangezien zij bestemmingsontvangsten vormen in de zin van artikel 21, lid 3, onder b), van het Financieel Reglement van 2018 en als zodanig worden teruggeboekt op het oorspronkelijke begrotingsonderdeel om opnieuw te worden gebruikt.
63
Ten vierde kan, anders dan het Gerecht in punt 80 van het eerste bestreden arrest en in punt 75 van het tweede bestreden arrest heeft geoordeeld, de temporele aard van de door de Commissie genomen maatregelen, dat wil zeggen de omstandigheid dat zij vóór of na de gunning van een opdracht en dus vóór of na de sluiting van de betrokken overeenkomsten zijn getroffen, niet de beslissende factor zijn die in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of een geschil al dan niet contractueel van aard is.
64
Doorslaggevend is integendeel de omstandigheid dat met de litigieuze besluiten een onregelmatigheid wordt bestraft die vóór de sluiting van de litigieuze overeenkomsten is begaan en dat deze besluiten geen betrekking hebben op de uitvoering van die overeenkomsten. In deze context is het irrelevant dat de contractpartijen hun respectieve verplichtingen reeds grotendeels of zelfs al volledig zijn nagekomen, of dat die besluiten gevolgen hebben voor de uitvoering van de litigieuze overeenkomsten. Het is juist dat met name de omstandigheid dat een wezenlijk deel van de overeenkomst reeds is uitgevoerd, gevolgen kan hebben voor de inhoudelijke beoordeling van de evenredigheid van het besluit waarbij terugvordering wordt gelast van alle bedragen die volgens de Commissie ten onrechte aan haar medecontractant zijn toegekend. Die omstandigheid heeft evenwel geen enkele invloed op de beoordeling van de bestuursrechtelijke dan wel contractuele aard van dat besluit.
65
In feite moet de in punt 57 van het onderhavige arrest genoemde dubbele voorwaarde, en bijgevolg de bevoegdheid om kennis te nemen van een geschil tussen de Commissie en haar medecontractant, worden onderzocht in het licht van het door de Commissie nagestreefde doel. Wil de Commissie vorderen dat de overeenkomst wordt uitgevoerd, dan moet het beroep worden ingesteld bij de rechter die bevoegd is om uitspraak te doen over de overeenkomst. Indien zij daarentegen de bescherming van de financiële belangen van de Unie wenst te waarborgen en daartoe de bevoegdheden uitoefent die haar bij verordening nr. 2988/95 en bij het ratione temporis toepasselijke financieel reglement zijn verleend, moet het geschil aan de Unierechter worden voorgelegd.
66
In die omstandigheden moeten de litigieuze besluiten worden aangemerkt als een „voor beroep vatbare handeling” in de zin van artikel 263 VWEU, zodat een beroep dat strekt tot nietigverklaring van die besluiten moet worden ingesteld bij de Unierechter.
67
Derhalve moet worden vastgesteld dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de bestreden arresten te oordelen dat de litigieuze besluiten binnen de contractuele sfeer waren gelegen.
68
Gelet op een en ander moeten de hogere voorzieningen worden toegewezen en de bestreden arresten worden vernietigd.
Beroepen bij het Gerecht
69
Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht in geval van gegrondheid van het verzoek om hogere voorziening. Het kan dan zelf de zaak afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening terugverwijzen naar het Gerecht.
70
Aangezien de gedingen niet in staat van wijzen zijn, moeten de zaken worden terugverwezen naar het Gerecht.
Kosten
71
Daar de zaken worden terugverwezen naar het Gerecht, dient de beslissing omtrent de kosten van de hogere voorziening te worden aangehouden.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1)
De arresten van het Gerecht van de Europese Unie van 21 december 2021, HB/Commissie (T‑795/19, EU:T:2021:917), en 21 december 2021, HB/Commissie (T‑796/19, EU:T:2021:918), worden vernietigd.
2)
De zaken worden terugverwezen naar het Gerecht van de Europese Unie.
3)
De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.