61981C0104
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS SIMONE ROZÈS
VOM 5. MAI 1982 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Die vorliegende Rechtssache geht auf ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofes zurück; es betrifft wie die Rechtssache Polydor, die Sie erst kürzlich entschieden haben (Urteil vom 9. Februar 1982), die Auslegung einer Bestimmung des am 22. Juli 1972 in Brüssel unterzeichneten Abkommens zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Portugiesischen Republik, das durch die Verordnung Nr. 2844/72 des Rates vom 19. Dezember 1972 im Namen der Gemeinschaft geschlossen und gebilligt worden ist.
Es geht um folgenden Sachverhalt:
Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, die Kommanditgesellschaft auf Aktien Christian Adalbert Kupferberg und Cie. aus Mainz, ließ im August 1976 Portweine aus Portugal verzollen und zum freien Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland abfertigen.
Dieses Erzeugnis wird dadurch hergestellt, daß man die Gärung des als Ausgangserzeugnis verwendeten Weines stoppt und den endgültigen Alkoholgehalt durch Zusatz von Weindestillaten erreicht. Nach der Definition in Artikel 2 der Verordnung Nr. 948/70 vom 26. Mai 1970 gehört Portwein zu den„Likörweinen“ im Sinne des deutschen Branntweinmonopolgesetzes. Gemäß den §§151 und 152 dieses Gesetzes unterliegen eingeführte Likörweine bezüglich des 14 % vol übersteigenden Alkoholgehalts dem Monopolausgleich, der — wie Sie aus früheren Verfahren wissen — der Branntweinsteuer bzw. dem Branntweinaufschlag entspricht.
Aufgrund dieser Bestimmungen erhob das Hauptzollamt für den 14 % vol übersteigenden Alkoholgehalt der Portweine nach dem damals geltenden Satz von 1650 DM/hl Weingeist 18103,80 DM Monopolausgleich.
Auf die Klage der Firma Kupferberg änderte das Finanzgericht Rheinland-Pfalz den Abgabenbescheid und setzte den Monopolausgleich auf 16303,80 DM herab. Dabei trug das Finanzgericht dem Umstand Rechnung, daß für Branntwein aus Obststoffen, der für die Herstellung von inländischen Likörweinen verwendet wurde, der Branntweinaufschlag gemäß (dem damaligen) § 79 Absatz 2 Branntweinmonopolgesetz um 21 Hundertteile zu vermindern war, soweit dieser Branntwein von Obstgemeinschaftsbrennereien — die auch Wein verarbeiten dürfen — hergestellt wurde. Auf die Frage, ob die im Inland betriebenen Obstgemeinschaftsbrennereien im Einfuhrzeitpunkt tatsächlich Alkohol aus Wein hergestellt haben, kommt es nach Auffassung des Finanzgerichts nicht an, da jedenfalls im Branntweinmonopolgesetz diese Möglichkeit vorgesehen sei, was eine gesetzliche Diskriminierung der gleichartigen eingeführten Weingeisterzeugnisse nach sich ziehe.
Auf die Revision des beklagten Hauptzollamts setzte der Bundesfinanzhof mit Beschluß vom 24. März 1981 das Verfahren aus. Gemäß Artikel 177 EWG-Vertrag stellt er Ihnen die Frage, ob das Diskriminierungsverbot in Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal unmittelbar anwendbares Recht sei, auf das sich die Klägerin berufen könne. Werde diese Frage bejaht, so stelle sich, meint der Bundesfinanzhof, die weitere Frage, ob diese Bestimmung den gleichen Inhalt wie Artikel 95 EWG-Vertrag habe und ob sie für die Einfuhr von Portweinen gelte.
Nur bei Bejahung dieser Fragen möchte der Bundesfinanzhof wissen, ob Artikel 95 EWG-Vertrag oder Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal auch im Falle einer nur potentiellen Diskriminierung anwendbar ist, das heißt wenn eine Diskriminierung rein rechtlich möglich, jedoch tatsächlich deshalb ausgeschlossen ist, weil die vergleichbaren inländischen Erzeugnisse ausnahmslos derselben Belastung unterliegen wie die eingeführten Erzeugnisse. Aufgrund der im deutschen Steuerrecht enthaltenen zusätzlichen Differenzierung zwischen aufgespriteten Weinen einerseits und Weinen, deren hoher Alkoholgehalt auf natürlicher Gärung beruht, andererseits, fragt Sie der Bundesfinanzhof, ob bei dem nach Artikel 95 des Vertrages vorzunehmenden Belastungsvergleich der Portwein nicht nur den inländischen Likörweinen vergleichbar sei, sondern ebenfalls mit den Weinen verglichen werden müsse, deren Alkoholgehalt auf natürlicher Gärung beruhe.
I —
Aus Gründen der Logik stellt der VII. Senat des Bundesfinanzhofs mit Recht zunächst die Frage, ob Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal unmittelbar anwendbares Recht ist, so daß sich die Wirtschaftsteilnehmer vor den nationalen Gerichten auf diese Bestimmung berufen können, die wie folgt lautet:
„Die Vertragsparteien wenden keine Maßnahmen oder Praktiken interner steuerlicher Art an, die unmittelbar oder mittelbar eine diskriminierende Behandlung der Erzeugnisse einer Vertragspartei und gleichartiger Ursprungserzeugnisse der anderen Vertragspartei bewirken.“
Wie Sie wissen, hatte der Court of Appeal of England and Wales in der Rechtssache Polydor bereits die Frage nach der unmittelbaren Wirkung einer Bestimmung des Abkommens EWG— Portugal gestellt;
In jener Rechtssache handelte es sich um die in Artikel 14 Absatz 2 vorgesehene Verpflichtung, die mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen zu beseitigen. In Ihrem Urteil vom 9. Februar 1982 haben Sie dieses Problem aufgrund der Beantwortung der übrigen Vorlagefragen nicht ausdrücklich angesprochen. Im vorliegenden Fall bin ich allerdings mit der Regierung Dänemarks, der Bundesrepublik Deutschland, Frankreichs und des Vereinigten Königreichs sowie mit der Kommission der Ansicht, daß sich schwerlich eine Stellungnahme zu der Frage vermeiden läßt, ob Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal Rechte verleiht, die vor den nationalen Gerichten geltend gemacht werden können.
Da ich meine Ansicht dazu bereits in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache Polydor dargelegt habe, beschränke ich mich darauf, noch einmal die Hauptgründe vorzutragen, die meines Erachtens eine Verneinung dieser Frage nahelegen.
Zunächst kann man, was die Wirkung der verschiedenen Bestimmungen dieses Abkommens betrifft, nichts aus der Form des Rechtsaktes herleiten, durch den der Rat das Abkommen im Namen der Gemeinschaft geschlossen und gebilligt hat.
Auch sind die bisherigen Urteile des Gerichtshofes zur unmittelbaren Wirkung von Abkommen zwischen der Gemeinschaft und dritten Ländern, wie das vorlegende Gericht zu Recht hervorhebt, hier nicht einschlägig. So haben Sie eine derartige unmittelbare Wirkung verschiedenen Bestimmungen des Jaunde-Abkommens von 1973 zuerkannt, weil dieses Abkommen nicht auf Gegenseitigkeit beruhte, sondern darauf gerichtet war, einigen afrikanischen Staaten und Madagaskar besondere Vorteile zukommen zu lassen. In bezug auf das Abkommen EWG—Portugal, das auf dem Grundsatz strikter Gleichheit beruht, kann man dagegen nicht von einer solchen Asymmetrie sprechen.
In der Rechtssache 181/73 (Haegeman, Urteil vom 30. April 1974, Slg. S. 449) haben Sie ausgeführt, das Assoziierungsabkommen zwischen der Gemeinschaft und Griechenland bilde einen integrierenden Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung; folglich haben Sie bestimmten Vorschriften dieses Abkommens unmittelbare Wirkung zuerkannt. In meinen Schlußanträgen in der Rechtssache Pabst und Richarz habe ich somit ebenfalls die Meinung vertreten, Artikel 53 Absatz 1 des Abkommens EWG— Griechenland erzeuge sowohl wegen der Ziele und des Inhalts des Assoziierungsabkommens als auch wegen des Artikel 95 Absatz 1 vergleichbaren Wortlauts dieser Bestimmung eine derartige Wirkung. In der vorliegenden Rechtssache jedoch geht das Freihandelsabkommen mit Portugal in seinen Zielen und seinem Inhalt zum einen weniger weit als das Assoziierungsabkommen; zum anderen unterscheidet sich der Wortlaut von Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG— Portugal, wie wir noch sehen werden, deutlich von den entsprechenden Bestimmungen des Artikels 95 Absatz 1 EWG-Vertrag.
Schließlich kann entgegen der Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens auch nicht Ihr Urteil vom 13. März 1979 in der Rechtssache 91/78 (Hansen, Slg. S. 935) herangezogen werden. Zwar ist die in diesem Urteil ausgelegte Bestimmung, Artikel 5 Absatz 1 des Beschlusses 70/549 des Rates vom 29. September 1970, fast identisch mit Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal, sie ist jedoch Bestandteil eines einseitigen Rechtsakts, durch den die Gemeinschaft beschlossen hat, den darin aufgeführten assoziierten überseeischen Ländern und Gebieten bestimmte Vorteile zu gewähren. In diesem Beschluß stößt man auch auf die von mir erwähnte Asymmetrie, die allein die Anerkennung einer unmittelbaren Wirkung rechtfertigen kann.
Dagegen haben Sie in Ihrem Urteil vom 12. Dezember 1972 in den verbundenen Rechtssachen 21 bis 24/72 (International Fruit Company, Slg. S. 1219) eine unmittelbare Geltung von Artikel XI des GATT — der die Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen betrifft — verneint, weil die ausdrücklich an die Staaten als „Vertragsparteien“ gerichteten Bestimmungen des GATT durch eine große Geschmeidigkeit gekennzeichnet seien.
Meines Erachtens gilt das auch für das Abkommen EWG — Portugal: Seine Bestimmungen sind — ebenso wie die des GATT — weniger streng als die des EWG-Vertrags; es enthält eine Reihe derogatorischer Klauseln von großer Tragweite und kann schließlich gekündigt werden, wobei die Kündigung zwölf Monate nach dem Zeitpunkt ihrer Notifizierung wirksam wird (Artikel 37). Was die Unterschiede im Inhalt, in der Systematik und in den Zielsetzungen zwischen dem EWG-Vertrag und dem Abkommen EWG—Portugal anbelangt, gestatte ich mir, auf meine Schlußanträge in der Rechtssache Polydor zu verweisen. In diesem Zusammenhang halte ich es für besonders bezeichnend, daß in dem Abkommen EWG — Portugal — wie in den übrigen Freihandelsabkommen — keine gerichtliche Instanz zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten vorgesehen ist, sondern allein auf das politische Verfahren des „Gemischten Ausschusses“ verwiesen wird (Artikel 32 ff.). Wenn man einer Bestimmung dieses Abkommens unmittelbare Wirkung zuerkennen würde, ohne die Garantie zu haben, daß sich ein einzelner in Portugal auf dieselbe Bestimmung unter gleichen Bedingungen und mit gleichen Konsequenzen, was den Rechtsschutz anbelangt, berufen kann, so liefe das wegen fehlender Gegenseitigkeit auf eine Benachteiligung der Gemeinschaft hinaus, was nicht im Einklang mit dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien stünde.
In Ihrem Urteil vom 9. Februar 1982 in der Rechtssache Polydor haben Sie die unterschiedlichen Zielsetzungen des Abkommens EWG — Portugal, das „auf eine Liberalisierung des Warenverkehrs zwischen der Gemeinschaft und Portugal ausgerichtet [ist]“, und des EWG-Vertrags, der „auf die Schaffung eines einheitlichen Marktes abzielt, dessen Bedingungen denjenigen eines Binnenmarktes möglichst nahekommen“, deutlich hervorgehoben. Bei dieser Gelegenheit haben Sie darauf hingewiesen, eine solche Unterscheidung sei um so mehr geboten, „als die Instrumente, über die die Gemeinschaft verfügt, um innerhalb des Gemeinsamen Marktes zur einheitlichen Anwendung des Gemeinschaftsrechts und zur schrittweisen Abschaffung der Unterschiede in den Rechtsvorschriften zu gelangen, im Rahmen der Beziehungen zwischen der Gemeinschaft und Portugal kein Äquivalent finden“. Demgemäß haben Sie entschieden, obwohl der Wortlaut der Artikel 14 Absatz 2 und 23 des Abkommens EWG—Portugal dem der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag ähnlich sei, gebe es keinen ausreichenden Grund dafür, die Rechtsprechung zu den letztgenannten Bestimmungen auf das System des Abkommens EWG—Portugal zu übertragen.
Dasselbe muß auch für den Vergleich zwischen Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal und Artikel 95 EWG-Vertrag gelten. Seit dem Urteil vom 16. Juni 1966 in der Rechtssache 57/65 (Lütticke, Slg. S. 257) hat der Gerichtshof Artikel 95 EWG-Vertrag unmittelbare Wirkung zuerkannt, obwohl sich auch diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur an die Mitgliedstaaten richtet. In diesem Urteil wird ausdrücklich hervorgehoben, daß die Regelung des Artikels 95 Absatz 1, wonach auf Einfuhrerzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten keine höheren inländischen Abgaben als auf gleichartige inländische Waren erhoben werden dürfen, die Gleichbehandlung der Gemeinschaftsangehörigen durch die innerstaatlichen Rechtsordnungen gewährleisten soll und insoweit auf dem Gebiet des Abgabenrechts „eine unerläßliche Grundlage des Gemeinsamen Marktes“ darstellt. Aus dieser Feststellung folgt, daß man bei der Prüfung der Tragweite dieser Rechtsprechung die Ziele und die Tätigkeit der Gemeinschaft, wie sie in den Artikeln 2 und 3 EWG-Vertrag definiert sind, berücksichtigen muß. Sie trägt insbesondere, wie Sie bereits in dem Urteil vom 15. Juli 1964 in der Rechtssache 6/64 (Costa/Enel, Slg. S. 1251) festgestellt haben, der Tatsache Rechnung, daß „zum Unterschied von gewöhnlichen internationalen Verträgen ... der EWG-Vertrag eine eigene Rechtsordnung geschaffen [hat], die bei seinem Inkrafttreten in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen worden und von ihren Gerichten anzuwenden ist“.
Wie ich gezeigt habe, kann dieses System nicht auf das Abkommen mit Portugal übertragen werden, das sich in seiner Zielrichtung und seinem Wesen vom EWG-Vertrag unterscheidet und allein darauf gerichtet ist, seine Freihandelszone zwischen den Vertragsparteien zu errichten.
II —
Ich komme somit zur zweiten Frage des Bundesfinanzhofes, in der es darum geht, ob Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal ein Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag entsprechendes Diskriminierungsverbot enthält. Wegen der Verneinung der ersten Frage braucht auf die zweite Frage nur hilfsweise eingegangen zu werden; deren Beantwortung liefert jedoch ein weiteres Argument gegen die unmittelbare Wirkung von Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal.
1.
Seit dem Urteil in der Rechtssache Lütticke ist es Ihre ständige Rechtsprechung, daß Artikel 95 Absatz 1 ein Diskriminierungsverbot enthält, das eine klare und unbedingte Verpflichtung begründet, und daß diese Verpflichtung zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit keiner weiteren Maßnahmen der Gemeinschaftsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf und infolgedessen geeignet ist, unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den ihrem Recht unterworfenen Personen zu erzeugen. Im übrigen haben Sie im Urteil vom 4. April 1968 in der Rechtssache 27/67 (Fink-Frucht, Slg. S. 333) eine solche Wirkung auch Artikel 95 Absatz 2 EWG-Vertrag zuerkannt, der „schlechthin ein Verbot von Schutzmaßnahmen [enthält], das die notwendige Ergänzung zu dem Verbot des Absatzes 1 darstellt“. In diesem Zusammenhang haben Sie ausdrücklich darauf hingewiesen, daß diese Vorschrift zwar Tatbestandsmerkmale enthalte, die eine Beurteilung wirtschaftlicher Sachverhalte erforderten, dies aber nicht ausschließe, daß der nationale Richter berechtigt und verpflichtet sei, die Beachtung des Vertrages zu gewährleisten. Schließlich haben Sie in den Urteilen vom 27. Februar 1980 in den Rechtssachen 168/78 (Kommission/Frankreich, Sig. S. 347), 169/78 (Kommission/Italien, Slg. S. 385) und 171/78 (Kommission/Dänemark, Slg. S. 447), in denen es um die Vergleichbarkeit der steuerlichen Belastung alkoholischer Getränke ging, wegen der Schwierigkeiten, sachliche Unterscheidungskriterien zu finden, die Frage offen gelassen, ob die fraglichen Getränke ganz oder teilweise gleichartige Waren im Sinne des Artikels 95 Absatz 1 waren; Sie haben festgestellt, daß die eingeführten Getränke mindestens teilweise im Wettbewerb mit den betreffenden inländischen Erzeugnissen standen und daß deshalb von einem Verstoß gegen Artikel 95 Absatz 2 auszugehen war.
In einer anderen Reihe von Urteilen (insbesondere dem vom 17. Februar 1976, Rewe-Zentrale, Slg. S. 181, vom 22. Juni 1976, Bobie, Slg. S. 1079, und vom 10. Oktober 1978, Hansen & Balle, Slg. S. 1787) haben Sie einen Verstoß gegen Artikel 95 Absatz 1 dann angenommen, wenn nationales Steuerrecht für inländische Erzeugnisse in bestimmten Fällen Vergünstigungen vorsah, die für das eingeführte Erzeugnis nicht beansprucht werden konnten.
Die Erklärung für diese Rechtsprechung liegt, wie der Gerichtshof in der Rechtssache 168/78 bestätigt hat, darin, daß Artikel 95 „die vollkommene Wettbewerbsneutralität der inländischen Besteuerung für inländische und eingeführte Erzeugnisse sicherstellen [soll]“.
2.
Wenn man nun Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal mit Artikel 95 EWG-Vertrag vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung vergleicht, muß man zunächst feststellen, daß durch das Abkommen EWG—Portugal kein „vollkommen wettbewerbsneutraler“ Raum im Rahmen einer integrierten Wirtschaft geschaffen werden soll. Folglich kann eine Vorschrift dieses Abkommens über steuerliche Diskriminierungen auch nicht so verstanden werden, als sei sie auf ein derartiges Ziel gerichtet, selbst wenn sie den gleichen oder einen ähnlichen Wortlaut wie Artikel 95 EWG-Vertrag haben sollte. Wegen der beschränkteren Zielsetzung dieses Abkommens ist bei einer solchen Nicht-Diskriminierungsklausel der einzige wichtige Punkt derjenige, ob die steuerliche Behandlung der Wareneinfuhr tatsächlich eine protektionistische Wirkung hat und somit möglicherweise die Beseitigung der Handelshemmnisse gefährdet.
Diese Auslegung entspricht den Diskriminierungsverboten gemäß Artikel III Absatz 2 des GATT und Artikel 6 des EFTA-Übereinkommens von 1959 (Übereinkommen von Stockholm), welche auf die protektionistische Wirkung des Steuerrechts abstellen.
Bei der Prüfung der Frage, ob eine derartige protektionistische Wirkung besteht, gibt es einen großen Beurteilungsspielraum, in dessen Rahmen notwendigerweise wirtschafts- und fiskalpolitische Erwägungen angestellt werden müssen. Würde aber Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal unmittelbare Wirkung zuerkannt, so könnten die Entscheidungen des Gemischten Ausschusses durch Gerichtsentscheidungen präjudiziert werden. Das von den Vertragsparteien gewollte Verfahren der politischen Entscheidung würde in diesem Fall auf die gerichtliche Ebene verlagert; unterschiedliche Entscheidungen der nationalen Gerichte könnten dann eine' unausgewogene Durchführung des Abkommens nach sich ziehen, was auch mit dem Charakter der Gegenseitigkeit des Abkommens EWG—Portugal nicht vereinbar wäre.
Selbst wenn man den Standpunkt einnehmen wollte, daß Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal nicht auf das Kriterium der protektionistischen Wirkung steuerlicher Maßnahmen abstelle und daß diese Bestimmung denselben Inhalt wie Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag habe, müßten dieselben Vorbehalte gemacht werden. Wie nämlich die Rechtsprechung zu Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag zeigt, enthält auch der Begriff der Gleichartigkeit einen großen Beurteilungsspielraum; dies führt dazu, daß dem steuerlichen Diskriminierungsverbot des Abkommens EWG—Portugal keine unmittelbare Wirkung im Sinne Ihrer Rechtsprechung zuerkannt werden kann.
3.
Wenn gleichlautende Bestimmungen in verschiedenen internationalen Verträgen nicht zwangsläufig dieselbe Bedeutung haben müssen, gilt das erst recht für Bestimmungen, die wie im vorliegenden Fall in ihrer Formulierung wesentliche Unterschiede aufweisen. In Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag geht es um die Gleichheit steuerlicher Abgaben, während Artikel 21 des Abkommens EWG— Portugal „Maßnahmen oder Praktiken interner steuerlicher Art“ zum Gegenstand hat, die eine „diskriminierende Behandlung“ bewirken. Die Betonung des letztgenannten Kriteriums macht jedenfalls deutlich, daß die Vertragsparteien eine größere Bedeutung als bei Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag auf die wirtschaftliche Wirkung der tatsächlichen Diskriminierung legen wollten, anstatt allein auf den Unterschied bei den Angaben abzustellen.
Außerdem ist festzustellen, daß die Vertragsparteien durch den Verzicht auf eine Artikel 95 Absatz 2 entsprechende Bestimmung mit dem Diskriminierungsverbot in dem Abkommen EWG—Portugal offensichtlich eine Lösung vorsehen wollten, die weniger weit geht als der EWG-Vertrag. Dem Umstand, daß Artikel 21 Absatz 1 dieses Abkommens auf gleichartige Waren beschränkt ist, kommt somit notwendigerweise eine viel größere Bedeutung zu, als das bei Artikel 95 der Fall ist, denn in dessen Rahmen kann soweit erforderlich auf die allgemeine Regelung des Absatzes 2 zurückgegriffen werden.
4.
Schließlich zeigt die von der Kommission im einzelnen dargelegte Entstehungsgeschichte von Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal, daß die Vertragsparteien wegen der beschränkteren Zielsetzung des Freihandelsabkommens dieser Bestimmung eine geringere Tragweite als dem entsprechenden Diskriminierungsverbot in Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag zuerkennen wollten.
III —
Nach diesen Bemerkungen brauchte an sich auf die übrigen Fragen nicht mehr eingegangen zu werden. Gleichwohl möchte ich dazu — rein hilfsweise — folgendes sagen:
1.
Das vorlegende Gericht fragt Sie, ob unter Berücksichtigung der Sonderregelungen des dem Abkommen beigefügten Protokolls Nr. 8 Artikel 21 Absatz 1 dieses Abkommens für die Einfuhr von Portweinen gilt.
Die Antwort auf diese Frage ergibt sich aus Artikel 2 des Abkommens, der dessen sachlichen Anwendungsbereich allgemein festlegt. Nach dieser Bestimmung gilt das Abkommen unter anderem für die in den Protokollen Nr. 2 und Nr. 8 genannten Erzeugnisse — landwirtschaftliche und Verarbeitungserzeugnisse — „unter Berücksichtigung der dort getroffenen Sonderregelungen“. Das in Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens vorgesehene steuerliche Diskriminierungsverbot wird jedoch durch die in den Protokollen Nr. 2 und Nr. 8 getroffenen Sonderregelungen, die eine Senkung der Einfuhrzölle zum Gegenstand haben, nicht berührt; das hat zur Folge, daß die im Protokoll Nr. 8 aufgeführten Erzeugnisse unter die allgemeinen Bestimmungen des Abkommens fallen müssen. Im übrigen ist dieses Protokoll kein Präjudiz dafür, welche Tragweite Artikel 21 Absatz 1 zuzuerkennen ist.
2.
Das vorlegende Gericht möchte sodann wissen, ob auch eingeführte Waren gemäß Artikel 95 EWG-Vertrag oder Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal Steuervergünstigungen zugute kommen müssen, das heißt ob die nach dem deutschen Branntweinmonopolgesetz theoretisch bestehenden Vergünstigungen für inländische Erzeugnisse auch auf gleichartige Einfuhrerzeugnisse angewandt werden müssen. Insoweit bin ich mit dem Bundesfinanzhof der Ansicht, daß sich bereits dem Wortlaut von Artikel 95 EWG-Vertrag wie auch Ihrer Rechtsprechung — ich meine hier insbesondere die Urteile in den Rechtssachen 45/75, 148/77, 26/80 (das letztgenannte vom 30. Oktober 1980, Firma Schneider-. Import GmbH & Co. KG/Hauptzollamt Mainz, Slg. S. 3469) und 153/80 (vom 7. Mai 1981, Rumhaus Hansen GmbH & Co./Hauptzollamt Flensburg, Slg. S. 1165) — entnehmen läßt, daß die Frage, ob eine steuerliche Diskriminierung im Sinne dieser Bestimmung gegeben ist, nur anhand eines konkreten Belastungsvergleichs entschieden werden kann. Potentielle Steuervorteile für gleichartige inländische Erzeugnisse, die ein nationales Gesetz zwar theoretisch eröffnet, die jedoch konkret nicht realisierbar sind, dürfen somit nicht bereits allein wegen dieser Gesetzesbestimmung berücksichtigt werden.
Das gilt insbesondere für Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens EWG—Portugal, dessen Tragweite, wie ich aufgezeigt habe, begrenzt ist und der lediglich verhindern soll, daß den inländischen Erzeugnissen protektionistiselle Vorteile zugute kommen. Infolgedessen muß im Rahmen dieser Bestimmung allein geprüft werden, ob ein Steuervorteil tatsächlich die Einfuhr vergleichbarer Erzeugnisse benachteiligt; das kann nur dadurch festgestellt werden, daß der tatsächliche Umfang der begünstigten inländischen Produktion sowie die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den Wettbewerb untersucht werden. Wie wir aber aus den Akten wissen, ist die Vorzugsbehandlung der in der Gemeinschaft hergestellten „Likörweine“ — die darin besteht, daß diese Weine unter Verwendung von steuerbegünstigtem Alkohol hergestellt werden können — gegenüber den Portweinen — unterstellt, diese Erzeugnisse seien miteinander vergleichbar — rein theoretisch, denn auf das zu vergleichende inländische Erzeugnis wird konkret und in der Praxis dieselbe Abgabe erhoben wie auf das eingeführte Erzeugnis, so daß eine Diskriminierung ausscheidet.
3.
Schließlich ist auch die letzte Frage zu verneinen, in der es darum geht, ob das in Artikel 21 des Abkommens EWG—Portugal vorgesehene Diskriminierungsverbot eine Differenzierung nach der Zusammensetzung der Erzeugnisse ausschließt. Der Bundesfinanzhof stellt diese Frage in Anbetracht dessen, daß der deutsche Gesetzgeber zwischen der Besteuerung von aufgespriteten Weinen einerseits, zu denen Likörweine und Portweine gehören, und der Besteuerung von Weinen andererseits differenziert, die zwar auch einen relativ hohen Alkoholgehalt haben, deren Alkohol aber auf natürlicher Gärung beruht.
Wie Sie in der Rechtssache Bobie (Slg. 1976, 1079) zu Artikel 95 EWG-Vertrag entschieden haben, engt diese Bestimmung nicht die Freiheit der Mitgliedstaaten ein, das nach ihrer Auffassung für das einzelne Erzeugnis am besten geeignete Steuersystem einzuführen. In den Rechtssachen Schneider-Import (Slg. 1980, 3469), Rumhaus Hansen (Slg.1981, 1165) sowie in den Rechtssachen 140/79 (Chemial Farmaceutici, Urteil vom 14. Januar 1981, Slg. S. 1) und 46/80 (Vinal, Urteil vom 14. Januar 1981, Slg. S. 77) haben Sie außerdem erklärt, daß eine differenzierende Besteuerung von Erzeugnissen, die dieselbe Verwendbarkeit besitzen und für dieselben Zwecke benutzt werden können, als solche nicht diskriminierend im Sinne von Artikel 95 EWG-Vertrag ist, wenn die unterschiedliche Behandlung auf legitimen, objektiv gerechtfertigten Kriterien, beispielsweise der Verschiedenheit der Ausgangsstoffe oder der angewandten Herstellungsverfahren, beruht. Diese Überlegung muß erst recht im Rahmen von Artikel 21 des Abkommens EWG-Portugal zum Tragen kommen. Wie der Bundesfinanzhof zu Recht feststellt, unterliegt die differenzierende steuerliche Behandlung von aufgespriteten Weinen einerseits und normalen Weinen andererseits angesichts dieser Kriterien keinen Bedenken.
IV. —
Als Antwort auf die Vorlagefragen sollten Sie meines Erachtens für Recht erkennen, daß Artikel 21 Absatz 1 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Portugiesischen Republik — der eine geringere Tragweite als Artikel 95 Absatz 1 EWG-Vertrag hat — in der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht unmittelbar gilt und den einzelnen kein Recht verleiht, auf das sie sich vor den nationalen Gerichten berufen können.
(
1
)	Aus dem Französischen übersetzt.