62020CC0237
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL GIOVANNI PITRUZZELLA
prezentate la 9 decembrie 2021 (
1
)
Cauza C‑237/20
Federatie Nederlandse Vakbeweging
împotriva
Heiploeg Seafood International BV,
Heitrans International BV
[cerere de decizie preliminară formulată de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos)]
„Trimitere preliminară – Directiva 2001/23/CE – Articolul 5 alineatul (1) – Transfer de întreprinderi – Menținerea drepturilor lucrătorilor – Derogare – Procedură de insolvență – «Pre‑pack» – Supraviețuirea întreprinderii”
1.
Prezenta cerere de decizie preliminară, formulată de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos), va permite Curții să se pronunțe din nou cu privire la problema raportului existent între procedura de „pre‑pack”, astfel cum a fost dezvoltată în Țările de Jos, și derogarea, prevăzută la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23/CE, de la menținerea drepturilor conferite de această directivă lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, de unități sau de părți din acestea (
2
).
2.
În dreptul Țărilor de Jos, „pre‑pack”-ul este o procedură neprevăzută de lege, ci de origine și de aplicare jurisprudențiale, care are loc înainte de declararea falimentului debitorului și în cadrul căreia este pregătită vânzarea unei întreprinderi sau a unei părți din aceasta, care face parte din patrimoniul debitorului care urmează să fie lichidat, vânzare care, ulterior, se realizează imediat după declararea falimentului. Problema care se pune în prezenta cauză este dacă și în ce condiții această procedură intră în domeniul de aplicare al derogării menționate mai sus.
3.
Curtea a avut deja ocazia să examineze această problemă în Hotărârea din 22 iunie 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:489, denumită în continuare „Hotărârea Smallsteps”). Hotărârea menționată a determinat însă în Țările de Jos o dezbatere largă, atât jurisprudențială, cât și doctrinară (
3
). În acest context de insecuritate juridică, Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) a decis să adreseze Curții prezenta cerere de decizie preliminară pentru a obține clarificări suplimentare, evidențiind o serie de elemente care diferențiază „pre‑pack”-ul în discuție în cauza pendinte în fața sa de cel care a făcut obiectul cauzei în care s‑a pronunțat Hotărârea Smallsteps.
I. Cadrul juridic
A.
Dreptul Uniunii
4.
Articolul 3 alineatul (1) din Directiva 2001/23 prevede că „[d]repturile și obligațiile cedentului care decurg dintr‑un contract de muncă sau un raport de muncă existent la data transferului, în cazul unui astfel de transfer, sunt transferate cesionarului”.
5.
Articolul 4 alineatul (1) din aceeași directivă prevede că transferul unei întreprinderi „nu constituie în sine un motiv de concediere pentru cesionar sau cedent”, fără a aduce atingere posibilității de a efectua concedieri în cazul în care sunt justificate de „motive economice, tehnice sau organizatorice și care implică schimbări în ceea ce privește ocuparea forței de muncă”.
6.
Articolul 5 din Directiva 2001/23 prevede o derogare de la sistemul de protecție descris mai sus și are următorul cuprins:
„(1)   Cu excepția cazului în care statele membre prevăd altfel, articolele 3 și 4 nu se aplică în cazul transferului unei întreprinderi, unități sau al unei părți de întreprindere sau de unitate, în care cedentul face obiectul unei proceduri de faliment sau al altor proceduri asemănătoare de insolvență, instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului și care se află sub controlul unei autorități publice competente (care poate fi un judecător sindic autorizat de o autoritate competentă).
(2)   În cazul în care articolele 3 și 4 se aplică unui transfer care se desfășoară în timpul unor proceduri de insolvență instituite în legătură cu un cedent (indiferent dacă aceste proceduri au fost sau nu instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului) și cu condiția ca aceste proceduri să se desfășoare sub supravegherea unei autorități publice competente (care poate fi un judecător sindic desemnat conform legislației naționale), un stat membru poate prevedea că:
[…]
(b)
cesionarul, cedentul sau persoana sau persoanele ce îndeplinesc funcțiile cedentului, pe de o parte, și reprezentanții salariaților, pe de altă parte, pot cădea de acord asupra unor schimbări ale condițiilor de muncă ale salariaților, în măsura în care legislația sau practica curentă permit acest lucru, astfel încât să se garanteze încadrarea în muncă a acestora, asigurând supraviețuirea întreprinderii, unității sau a părții de întreprindere sau de unitate.
[…]
(4)   Statele membre iau măsuri adecvate pentru a preveni folosirea abuzivă a procedurilor de insolvență care au drept scop privarea lucrătorilor de drepturile care rezultă din prezenta directivă.”
B.
Dreptul Țărilor de Jos
7.
Normele care, în dreptul național al Țărilor de Jos, reglementează drepturile lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi și care conțin dispozițiile de transpunere a Directivei 2001/23 sunt cuprinse la articolele 7:662-7:666 și la articolul 7:670 alineatul 8 din Burgerlijk Wetboek (Codul civil, denumit în continuare „BW”).
8.
Potrivit primei teze a articolului 7:663 din BW, „[t]ransferul unei întreprinderi implică din oficiu transferul către cesionar al drepturilor și obligațiilor care rezultă la acea dată pentru angajator din această încheiere a unui contract de muncă între el însuși și un lucrător al întreprinderii”.
9.
Articolul 7:666 litera a) din BW, care conține o derogare de la principiul enunțat mai sus, prevede că „[a]rticolele 7:662-7:665 și articolul 7:670 alineatul 8 nu se aplică în cazul transferului unei întreprinderi atunci când angajatorul a declarat faliment, iar întreprinderea face parte din masa falimentului”.
10.
În Țările de Jos, procedura falimentului este reglementată de Faillissementswet (Legea privind falimentul, denumită în continuare „FW”) și vizează lichidarea bunurilor debitorului. Aceasta are ca obiectiv repartizarea patrimoniului debitorului între toți creditorii și urmărește obținerea unui venit cât mai mare posibil pentru masa creditorilor. Prin hotărârea de declarare a falimentului debitorului, se desemnează un lichidator, precum și un judecător sindic.
11.
„Pre‑pack”-ul este, după cum s‑a arătat, o procedură nereglementată de lege, ci de origine jurisprudențială, potrivit căreia falimentul unei întreprinderi este precedat de o fază pregătitoare, în cadrul căreia se negociază în mod detaliat cesiunea întreprinderii sau a unei părți din aceasta.
12.
Faza pregătitoare menționată se instituie la inițiativa întreprinderii care urmează să intre în faliment, care solicită autorității judiciare să desemneze un „lichidator preconizat” și un „judecător sindic preconizat”. În această fază preliminară, organele menționate anterior nu au competențe de autoritate sau de reprezentare a întreprinderii și/sau a masei creditorilor.
13.
În urma negocierii actului de cesiune, este inițiată procedura de faliment, în cadrul căreia tribunalul desemnează un judecător sindic și un lichidator (în general, aceleași persoane care au fost desemnate în cursul procedurii de „pre‑pack”). Lichidatorul pune în aplicare actul de cesiune, astfel cum s‑a convenit în faza preliminară, imediat după declararea falimentului, pentru a evita întreruperea activității antreprenoriale.
14.
Un proiect de lege face în prezent obiectul unor dezbateri în fața parlamentului Țărilor de Jos, în vederea reglementării „pre‑pack”-ului printr‑un act cu putere de lege, cu obiectivul de a da un temei juridic acestei proceduri și de a garanta securitatea juridică (
4
).
II. Procedura principală și întrebările preliminare
15.
Grupul Heiploeg (denumit în continuare „fostul grup Heiploeg”) era constituit dintr‑o serie de societăți care desfășurau activități de comerț cu ridicata cu produse pescărești. În cursul exercițiilor financiare 2011 și 2012, acest grup a înregistrat pierderi importante. În urma aplicării, în anul 2013, de către Comisia Europeană a unei sancțiuni pecuniare însemnate, din cauza săvârșirii unei fapte ilicite în materie de concurență, grupul amintit s‑a aflat într‑o situație de dificultate financiară gravă.
16.
Începând cu acel moment, a fost avută în vedere posibilitatea de a iniția o procedură de „pre‑pack”. Mai multe entități au fost invitate să depună oferte de cumpărare a activelor grupului. Dintre cele trei oferte primite, oferta prezentată de Parlevliet en Van der Plas Beheer BV a fost considerată cea mai bună și, prin urmare, negocierile au continuat ulterior cu această societate.
17.
La 16 ianuarie 2014, la cererea fostului grup Heiploeg, Rechtbank Noord‑Nederland (Tribunalul din Noord‑Nederland, Țările de Jos) a desemnat doi lichidatori preconizați și un judecător sindic preconizat.
18.
Decizia de desemnare prevedea următoarele: obiectivul măsurii era obținerea unui randament cât mai ridicat posibil pentru masa creditorilor; desemnarea administratorilor judiciari preconizați oferea posibilitatea de a pregăti în ordine o vânzare sau o reorganizare pornind de la o situație de insolvență; lichidatorii preconizați și judecătorul desemnat nu aveau nicio competență sau misiune legală; ei erau desemnați pentru a observa, a se informa și a fi informați și puteau să își exprime punctul de vedere și, dacă era cazul, să consilieze, fără a aduce atingere obligației fostului grup Heiploeg de a coopera pe deplin cu aceștia; în cazul în care tribunalul ar fi apreciat că obligațiile enunțate în cuprinsul deciziei în discuție nu erau respectate, acesta își rezerva posibilitatea de a deduce concluziile necesare și în special de a desemna un alt lichidator în cadrul falimentului subsecvent.
19.
La 27 ianuarie 2014, fostul grup Heiploeg a solicitat tribunalului menționat mai sus să fie declarat în stare de faliment, iar ulterior, la 28 ianuarie 2014, această instanță a dispus în conformitate cu solicitarea formulată, desemnând cei doi lichidatori preconizați și judecătorul sindic preconizat în calitate de organe ale procedurii de faliment.
20.
În noaptea de 28 spre 29 ianuarie 2014, s‑a încheiat contractul prin care societățile care făceau parte din grupul Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (denumit în continuare „noul Heilpoeg”) au cumpărat cea mai mare parte din întreprinderea fostului grup Heilpoeg, inclusiv unitățile acesteia.
21.
Dintre cei aproximativ 300 de salariați ai cedentului, 210 salariați au fost angajați de cesionar, cu condiții de muncă mai puțin favorabile, deși exercitând în general aceleași funcții exercitate anterior la același loc de muncă.
22.
În cadrul procedurii principale, Federatie Nederlandse Vakbeweging (denumită în continuare „FNV”), o organizație sindicală, a declarat recurs împotriva hotărârii prin care gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (Curtea de Apel din Arnhem‑Leeuwarden, Țările de Jos) a reținut că, în temeiul dispoziției naționale de transpunere a articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, noul Heiploeg nu era obligat să respecte condițiile de muncă ale angajaților săi, astfel cum erau în vigoare anterior transferului. FNV solicită în esență instanței de trimitere să constate că transferul întreprinderii fostului grup Heiploeg este supus măsurilor de protecție prevăzute de Directiva 2001/23 și că, potrivit unei interpretări conforme cu directiva a articolului 7:662 și următoarele din BW, raporturile de muncă ale tuturor salariaților cedentului au continuat cu cesionarul în aceleași condiții.
23.
După ce a prezentat procedura falimentului și procedura de „pre‑pack” în Țările de Jos (
5
), instanța de trimitere precizează că, în speță, nu se contestă îndeplinirea primei condiții menționate la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 pentru aplicarea derogării prevăzute în cuprinsul acestuia, și anume implicarea fostului grup Heiploeg într‑o procedură de faliment. Instanța de trimitere precizează de asemenea că, în speță, falimentul acestui grup era inevitabil. Instanța de trimitere arată însă că trebuie de asemenea să aprecieze dacă a doua și a treia condiție prevăzute de această dispoziție sunt îndeplinite în ceea ce privește „pre‑pack”-ul în discuție în prezenta cauză.
24.
În ceea ce privește a doua condiție, potrivit căreia trebuie să fie vorba despre o procedură care vizează lichidarea bunurilor, instanța de trimitere arată că, în speță, „pre‑pack”-ul a avut drept scop obținerea unui venit cât mai mare în beneficiul masei creditorilor. Instanța menționată se referă, printre altele, la decizia de desemnare a celor doi lichidatori preconizați și a judecătorului sindic preconizat și la analiza efectuată de acești doi lichidatori preconizați înainte de declararea falimentului (
6
).
25.
În ceea ce privește a treia condiție, potrivit căreia lichidarea trebuie să aibă loc sub controlul unei autorități publice competente, instanța de trimitere arată că, în speță, controlul exercitat de o autoritate publică competentă prevăzut în procedura de faliment din dreptul Țărilor de Jos nu a fost compromis prin ceea ce s‑a întâmplat în cursul procedurii de „pre‑pack” prealabile declarării falimentului (
7
).
26.
În pofida considerațiilor care precedă, ținând seama de Hotărârea Smallsteps și de o serie de elemente menționate în întrebările preliminare, care ar diferenția procedura de „pre‑pack” din prezenta cauză de cea din cauza Smallsteps, instanța de trimitere apreciază că, în prezenta cauză, există o îndoială rezonabilă cu privire la îndeplinirea celor două condiții amintite mai sus. În ceea ce privește hotărârea menționată, instanța de trimitere observă, în primul rând, că, ținând seama de expresia „sub rezerva verificării de către instanța de trimitere”, care figurează la punctul 50 din această hotărâre, instanței naționale i‑ar reveni în orice caz sarcina de a aprecia dacă „pre‑pack”-ul care face obiectul unui litigiu este sau nu de aceeași natură cu cel în discuție în Hotărârea Smallsteps. În al doilea rând, cererea de decizie preliminară adresată în cauza Smallsteps nu ar fi prezentat în mod exhaustiv dreptul falimentului al Țărilor de Jos și nici obiectivul și modalitățile de realizare ale „pre‑pack”-ului. În al treilea rând, în prezenta cauză, spre deosebire de cauza Smallsteps, negocierile referitoare la transferul întreprinderii în discuție nu au avut loc cu o întreprindere afiliată cedentului.
27.
În aceste împrejurări, Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1)
Articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23/CE trebuie interpretat în sensul că este îndeplinită condiția ca «procedur[a] de faliment sau [altă procedură] asemănătoare de insolvență [să se instituie] în vederea lichidării bunurilor cedentului» dacă (i) falimentul cedentului este inevitabil și cedentul este, prin urmare, efectiv insolvabil, (ii) în conformitate cu dreptul neerlandez, obiectivul procedurii de faliment este obținerea unui venit cât mai mare posibil pentru masa creditorilor, prin lichidarea bunurilor debitorului, și (iii) transferul unei întreprinderi (sau al unei părți de întreprindere) este pregătit într‑un așa‑numit «pre‑pack» anterior declarării falimentului, transferul fiind efectuat abia după declararea falimentului, în care (iv) înainte de declararea falimentului, lichidatorul preconizat desemnat de tribunal trebuie să fie ghidat de interesele masei creditorilor, precum și de interese sociale, precum cel al menținerii locurilor de muncă, iar judecătorul sindic preconizat, desemnat tot de tribunal, trebuie să controleze acest lucru, (v) obiectivul «pre‑pack»-ului este ca, în procedura de faliment ulterioară, să permită o modalitate de lichidare prin care este vândută (o parte din) întreprinderea în activitate («going concern») aparținând patrimoniului cedentului, astfel încât să fie obținut un venit cât mai mare posibil pentru masa creditorilor și locurile de muncă să fie menținute, pe cât posibil, și (vi) structura procedurii garantează faptul că acest obiectiv este cu adevărat decisiv?
2)
Articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că este îndeplinită condiția potrivit căreia «procedur[a] de faliment sau [altă procedură] asemănătoare de insolvență [se află] sub controlul unei autorități publice competente», dacă transferul unei întreprinderi (sau al unei părți de întreprindere) este pregătit într‑un «pre‑pack» anterior declarării falimentului și este efectuat după declararea falimentului și (i) [aceste pregătiri sunt observate], anterior declarării falimentului, de un lichidator preconizat și de un judecător sindic preconizat, care sunt desemnați de tribunal, însă nu au competențe legale, (ii) în conformitate cu dreptul neerlandez, înainte de declararea falimentului, lichidatorul preconizat trebuie să fie ghidat de interesele masei creditorilor și de alte interese sociale, precum cel al menținerii locurilor de muncă, iar judecătorul sindic preconizat trebuie să controleze acest lucru, (iii) sarcinile administratorului judiciar preconizat și ale judecătorului sindic preconizat nu diferă de cele ale administratorului judiciar și ale judecătorului sindic din faliment, (iv) acordul în baza căruia întreprinderea este transferată și care este pregătit în timpul unui «pre‑pack» este încheiat și executat numai după pronunțarea falimentului, (v) la pronunțarea falimentului, tribunalul poate proceda la numirea altui lichidator sau judecător sindic decât lichidatorul preconizat sau judecătorul sindic preconizat, și (vi) pentru lichidatorul și judecătorul sindic sunt valabile aceleași cerințe de obiectivitate și independență care sunt valabile pentru un lichidator și un judecător sindic într‑un faliment care nu este precedat de un «pre‑pack» și, indiferent de gradul lor de implicare anterior declarării falimentului, aceștia sunt obligați, în temeiul sarcinii legale pe care o au, să evalueze dacă transferul întreprinderii (sau al unei părți de întreprindere), pregătit anterior declarării falimentului, este în interesul masei creditorilor și, dacă vor da un răspuns negativ la această întrebare, să decidă că acest transfer nu va fi permis, fiind în același timp oricând autorizați să decidă pentru alte motive, de exemplu faptul că se opun alte interese sociale, precum cel al locurilor de muncă, că transferul întreprinderii (sau al unei părți de întreprindere), pregătit anterior declarării falimentului, nu va avea loc?”
III. Analiză juridică
28.
Cererea de decizie preliminară adresată de instanța de trimitere privește interpretarea articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23. Această dispoziție conține o derogare de la sistemul de protecție a lucrătorilor prevăzut la articolele 3 și 4 din aceeași directivă în cazul transferului de întreprinderi sau de părți de întreprinderi și prevede că, cu excepția cazului în care statele membre prevăd altfel, sistemul de protecție menționat nu se aplică în cazul transferului unei întreprinderi, dacă sunt îndeplinite trei condiții cumulative: (i) cedentul să facă obiectul unei proceduri de faliment sau al altor proceduri asemănătoare de insolvență; (ii) procedura respectivă să fi fost instituită în vederea lichidării bunurilor cedentului; (iii) procedura în cauză să se afle sub controlul unei autorități publice competente (
8
).
29.
Cele două întrebări preliminare adresate de instanța de trimitere urmăresc clarificarea aspectului dacă, în speță, sunt îndeplinite a doua și a treia condiție, ținând seama de Hotărârea Smallsteps, citată anterior, și având în vedere elementele indicate în aceste întrebări, care caracterizează procedura de „pre‑pack” în cauză și care ar diferenția prezenta procedură de cea în discuție în Hotărârea Smallsteps.
30.
Pentru a răspunde la întrebările menționate, considerăm că este oportun, cu titlu introductiv, să se efectueze o analiză sistematică a Directivei 2001/23 și să se examineze jurisprudența referitoare la articolul 5 alineatul (1) din această directivă. Pe baza unei astfel de analize, vom răspunde în continuare la întrebările adresate de instanța de trimitere.
A.
Observații introductive
1. Analiza sistematică a Directivei 2001/23
31.
Reglementarea europeană privind menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi a fost adoptată inițial printr‑o directivă din anul 1977 (
9
) în cadrul unei serii de măsuri legislative prin care se urmărea protejarea drepturilor lucrătorilor în contextul restructurărilor de întreprinderi survenite în urma crizei economice de la începutul aceluiași deceniu (
10
). Directiva 77/187 a fost ulterior modificată prin Directiva 98/50/CE (
11
) și, în final, a fost înlocuită cu actuala Directivă 2001/23.
32.
Astfel cum se poate deduce, pe lângă dispozitivul său, și din considerentele (3) și (4), precum și din trimiterea, care figurează în considerentul (5), la Carta comunitară a drepturilor sociale fundamentale ale lucrătorilor, adoptată la 9 decembrie 1989, obiectivul fundamental al Directivei 2001/23 este protecția lucrătorilor.
33.
În special, prin introducerea acestei reglementări s‑a urmărit să se evite ca transferul unei întreprinderi să constituie ocazia pentru a reduce forța de muncă și pentru a înrăutăți regimul economic și normativ aplicabil lucrătorilor (
12
). Astfel cum a statuat Curtea în mod repetat, Directiva 2001/23 urmărește să asigure menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul unei schimbări a angajatorului, permițându‑le să continue să lucreze pentru noul angajator în aceleași condiții precum cele convenite cu cedentul. Curtea a precizat, așadar, că obiectul directivei menționate este să garanteze, în măsura în care este posibil, continuarea contractelor sau a raporturilor de muncă, fără modificări, cu cesionarul, pentru a evita ca lucrătorii în cauză să fie plasați într‑o poziție mai puțin favorabilă doar ca urmare a transferului (
13
).
34.
Directiva 2001/23 constituie, așadar, un instrument de punere în aplicare a politicii sociale a Uniunii, care vizează – prin corectarea și compensarea pieței – atingerea obiectivelor sociale și în special protejarea drepturilor lucrătorilor, enunțate în prezent și în Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (
14
), și promovarea unei „[dezvoltări a] resurselor umane care să permită un nivel ridicat și durabil al ocupării forței de muncă și combaterea excluziunii”, astfel cum se menționează la articolul 151 TFUE.
35.
Din această perspectivă, Curtea a precizat în mai multe rânduri că, întrucât această protecție este de ordine publică și, prin urmare, independentă de voința părților la contractul de muncă, normele Directivei 2001/23 trebuie considerate ca fiind imperative, în sensul că nu se permite o derogare de la acestea într‑un sens nefavorabil lucrătorilor (
15
).
36.
În cadrul urmăririi obiectivelor menționate mai sus, Directiva 2001/23 prevede, pe de o parte, la articolul 3 alineatul (1) primul paragraf, transferul ipso iure către cesionar, prin simplul fapt al transferului întreprinderii, al drepturilor și obligațiilor cedentului care decurg dintr‑un contract de muncă sau dintr‑un raport de muncă existent la data transferului (
16
).
37.
Pe de altă parte, articolul 4 alineatul (1) din directiva menționată protejează lucrătorii împotriva concedierilor efectuate de cedent sau de cesionar doar pe baza unui asemenea transfer. Această dispoziție nu împiedică însă concedierile care pot interveni din motive economice, tehnice sau organizatorice și care implică schimbări în ceea ce privește ocuparea forței de muncă. Referitor la acest aspect, Curtea a precizat că, din modul de redactare a acestei dispoziții, rezultă că concedierile care au loc într‑un context de transfer de întreprindere trebuie să fie justificate de motive economice, tehnice sau organizatorice, în ceea ce privește ocuparea forței de muncă, care nu au o legătură intrinsecă cu transferul menționat (
17
).
38.
Prin derogare de la aceste dispoziții, articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 enunță că regimul de protecție prevăzut la respectivele articole 3 și 4 nu se aplică în cazul transferurilor de întreprinderi efectuate în condițiile precizate de această dispoziție, menționate la punctul 28 de mai sus, cu excepția cazului în care statele membre prevăd altfel (
18
).
39.
În această privință, Curtea a precizat în mai multe rânduri că articolul 5 alineatul (1) menționat, în măsura în care face, în principiu, inaplicabil regimul de protecție a lucrătorilor în cadrul anumitor transferuri de întreprinderi și se îndepărtează astfel de obiectivul principal subiacent Directivei 2001/23, trebuie în mod necesar să facă obiectul unei interpretări stricte (
19
).
40.
În plus, articolul 5 alineatul (2) din Directiva 2001/23 precizează că, în cazul în care articolele 3 și 4 din aceasta se aplică unui transfer de întreprindere, indiferent dacă procedura de insolvență a fost sau nu instituită în vederea lichidării bunurilor cedentului, un stat membru poate, sub anumite condiții, să nu aplice anumite garanții prevăzute la articolele 3 și 4 menționate.
41.
Mai precis, potrivit literei (b) a alineatului (2) menționat, în astfel de împrejurări, un stat membru poate să prevadă că cesionarul, cedentul sau persoana sau persoanele ce îndeplinesc funcțiile cedentului, pe de o parte, și reprezentanții salariaților, pe de altă parte, pot cădea de acord asupra unor schimbări ale condițiilor de muncă ale salariaților, în măsura în care legislația sau practica curentă permit acest lucru, astfel încât să se garanteze încadrarea în muncă a acestora, asigurând supraviețuirea întreprinderii, unității sau a părții de întreprindere sau de unitate.
42.
În această privință, s‑a arătat că articolul 5 din Directiva 2001/23, și în special alineatele (1) și (2) ale acestuia, lasă statelor membre o marjă largă de apreciere la definirea domeniului de aplicare al excepțiilor care sunt prevăzute în cuprinsul lor (
20
). Recunoașterea statelor membre a unei asemenea puteri discreționare este nu numai în concordanță cu jurisprudența anterioară introducerii articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, care se află la originea acestei norme (
21
), ci mai este și coerentă cu puterea largă de acțiune, recunoscută în general statelor membre în cadrul executării și aplicării Directivei 2001/23, care se întemeiază pe faptul că această directivă nu urmărește decât o armonizare parțială a domeniului în discuție și nu urmărește să instituie un nivel de protecție uniformă pentru întreaga Uniune pe baza unor criterii comune (
22
).
2. Analiza jurisprudenței privind derogarea prevăzută la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23
43.
Acesta este contextul sistematic în care trebuie amintită succint jurisprudența Curții referitoare la derogarea prevăzută la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23.
44.
Introducerea normativă a acestei derogări este rezultatul evoluției jurisprudenței Curții. Deși Directiva 77/187 nu cuprindea dispoziții specifice în această privință, Curtea, într‑o serie de hotărâri intervenite în cursul anilor ’80 și ’90, recunoscuse posibilitatea de a deroga de la aplicarea reglementării privind protecția individuală a lucrătorului în cazul în care întreprinderea implicată în transfer ar fi fost vizată de proceduri de insolvență (
23
).
45.
Principiile elaborate în jurisprudența menționată au fost ulterior preluate de legiuitorul european și codificate la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23.
46.
Curtea a interpretat pentru prima dată articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 în Hotărârea Smallsteps, citată în repetate rânduri, care, după cum s‑a arătat, privea transferul unei întreprinderi efectuat în urma declarării falimentului precedate de un „pre‑pack” în sensul dreptului neerlandez.
47.
În hotărârea amintită, Curtea a verificat dacă procedura de „pre‑pack” dezvoltată de jurisprudența din Țările de Jos îndeplinea cele trei condiții enunțate la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, menționate la punctul 28 de mai sus, și, prin urmare, putea să intre în domeniul de aplicare al derogării prevăzute la această dispoziție.
48.
În această privință, în ceea ce privește prima condiție, Curtea a constatat că, întrucât, potrivit reglementării naționale, operațiunea de „pre‑pack” era pregătită înaintea declarării falimentului, dar era pusă în aplicare după aceasta, operațiunea putea intra în noțiunea de „procedură de faliment” în sensul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 (
24
).
49.
În ceea ce privește a doua condiție, Curtea a considerat că, într‑o situație precum cea în discuție în litigiul principal din cauza menționată, o operațiune de „pre‑pack” avea ca obiectiv principal salvarea întreprinderii aflate în faliment, astfel încât nu putea intra în domeniul de aplicare al derogării prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23. Curtea a adăugat că simpla împrejurare că respectiva operațiune de „pre‑pack” poate viza deopotrivă maximizarea satisfacerii creanțelor creditorilor nu o putea transforma într‑o procedură deschisă în vederea lichidării bunurilor cedentului, în sensul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 (
25
).
50.
În ceea ce privește a treia condiție, Curtea a exclus, în aceeași hotărâre, existența controlului exercitat de o autoritate publică competentă asupra procedurii de „pre‑pack”, arătând că această procedură era gestionată de conducerea întreprinderii și că nici lichidatorul preconizat, nici judecătorul sindic preconizat desemnați de tribunal nu dispuneau de competențe prevăzute de lege. Curtea a apreciat că o astfel de procedură putea goli în mare parte de conținutul său orice eventual control din partea unei autorități publice competente în cadrul procedurii falimentului (
26
).
51.
Abordarea adoptată de Curte în Hotărârea Smallsteps a fost confirmată apoi în jurisprudența ulterioară.
52.
În Hotărârea Plessers, Curtea – după ce a reafirmat necesitatea unei interpretări restrictive a articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 – a apreciat că o procedură de reorganizare judiciară belgiană, utilizată în vederea menținerii integrale sau parțiale a întreprinderii sau a activităților sale, nu avea drept scop lichidarea bunurilor în sensul dispoziției citate. În aceeași hotărâre, Curtea a stabilit de asemenea că procedura nu s‑a aflat sub controlul unei autorități publice competente, dat fiind că controlul efectuat de mandatarul judiciar însărcinat cu organizarea și cu realizarea transferului în numele și pe seama debitorului avea o întindere mai restrânsă decât cea a controlului exercitat de organul corespunzător în cadrul unei proceduri de faliment (
27
).
53.
În mod similar, în Hotărârea TMD Friction, Curtea a apreciat că cesiunea anumitor activități economice cu continuarea activității întreprinderii realizată de lichidatorul în cadrul unei proceduri de insolvență de drept german, care avea drept obiectiv „nu lichidarea bunurilor cedentului, ci menținerea activităților acestuia, urmată de transferul lor”, nu constituia „o procedură deschisă în vederea lichidării bunurilor cedentului, în sensul articolului 5 alineatul (1) din directiva menționată” (
28
).
B.
Cu privire la întrebările preliminare
54.
Pe baza analizei care precedă trebuie să se răspundă la întrebările preliminare adresate de instanța de trimitere, clarificând totodată domeniul de aplicare al celei de a doua și al celei de a treia condiții necesare pentru aplicarea derogării prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, în ceea ce privește în mod specific procedura denumită „pre‑pack”, astfel cum a fost dezvoltată în dreptul neerlandez.
1. Cu privire la prima întrebare preliminară
55.
Prin intermediul primei întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că a doua condiție necesară potrivit acestei dispoziții pentru aplicarea derogării pe care o prevede, și anume ca cedentul să facă obiectul unei proceduri de faliment sau al unei proceduri asemănătoare de insolvență „instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului”, trebuie considerată ca fiind îndeplinită în cazul transferului unei întreprinderi efectuat în cadrul unei proceduri de „pre‑pack” urmate de falimentul cedentului, în raport cu elementele specifice menționate la punctele (i)-(vi) ale aceleiași întrebări.
56.
Instanța de trimitere arată că „pre‑pack”-ul se înscrie în cadrul procedurii de faliment, care, în dreptul Țărilor de Jos vizează lichidarea bunurilor debitorului, și că, în acest context, lichidatorul trebuie să evalueze dacă „pre‑pack”-ul constituie cea mai bună metodă pentru obținerea unui venit cât mai mare posibil pentru masa creditorilor. Aceasta arată de asemenea că, în speță, „pre‑pack”-ul trebuia să urmărească interesul masei creditorilor ca și cum falimentul ar fi fost deja pronunțat și că obiectivul măsurii era obținerea unui venit cât mai mare posibil pentru creditori. Faptul că „pre‑pack”-ul a fost conceput astfel încât să implice lichidatorii preconizați și judecătorul sindic preconizat în perioada anterioară falimentului era esențial pentru realizarea obiectivului urmărit, și anume obținerea unui venit cât mai mare posibil pentru creditori.
57.
În această privință, amintim, mai întâi, că, potrivit articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, derogarea prevăzută la articolul menționat de la drepturile conferite lucrătorilor la articolele 3 și 4 din aceeași directivă se aplică în cazul în care procedura de faliment sau altă procedură asemănătoare de insolvență care îl vizează pe cedent „[se instituie] în vederea lichidării bunurilor cedentului”.
58.
În jurisprudența sa constantă, Curtea face distincție între procedurile de faliment sau alte proceduri asemănătoare de insolvență „instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului”, care intră în domeniul de aplicare al derogării menționate mai sus, și procedurile care urmăresc continuarea activității întreprinderii în cauză, care, în schimb, sunt excluse de la această derogare (
29
).
59.
Pentru a face distincție între cele două tipuri de proceduri, Curtea a precizat că o procedură urmărește continuarea activității atunci când aceasta vizează protecția caracterului operațional al întreprinderii sau al unităților sale viabile (
30
). Astfel de proceduri sunt elaborate sau aplicate cu scopul specific de protejare a caracterului operațional al întreprinderii (sau al unităților menționate anterior), astfel încât să permită păstrarea valorii care decurge din continuarea fără întrerupere a exploatării economice (
31
). În schimb, procedurile care vizează lichidarea bunurilor urmăresc exclusiv maximizarea satisfacerii colective a creanțelor creditorilor (
32
).
60.
În această privință, trebuie totuși să se arate că, în pofida acestei distincții jurisprudențiale, în realitate, în cadrul unei proceduri de insolvență, nu trebuie să existe neapărat o opoziție între obiectivul de protejare a caracterului operațional al întreprinderii și cel de maximizare a satisfacerii colective a creanțelor creditorilor. Acest aspect este, de altfel, evidențiat chiar de Curte atunci când se referă la posibilitatea existenței unei anumite suprapuneri între aceste două obiective (
33
). Prin urmare, este posibil ca o procedură determinată să urmărească ambele obiective și ca, în cadrul procedurii respective, realizarea unuia dintre ele să servească la atingerea celuilalt.
61.
Astfel, protejarea caracterului operațional al întreprinderii aflate în faliment sau, cel puțin, al unităților sale viabile poate permite obținerea potențială, în cadrul lichidării, a unui preț mai mare prin cesiunea întreprinderii sau a unităților în cauză decât cel care ar fi obținut prin vânzarea separată a fiecăruia dintre active. Astfel, nu există nicio îndoială că valoarea unei întreprinderi care este încă operațională în mod normal este, în general, sensibil mai ridicată atât în ceea ce privește valoarea activelor sale privite izolat, cât și valoarea pe care ar avea‑o aceeași întreprindere în cazul în care ar fi dezvăluite dificultățile financiare grave cu care se confruntă (
34
). Pe de altă parte, garantarea continuității întreprinderii împiedică de asemenea dispersarea fondului comercial, adică a unui „asset” care are o valoare economică proprie și care contribuie la constituirea patrimoniului urmăribil de către creditori. Protejarea caracterului operațional al întreprinderii, pe lângă faptul că prezintă avantaje pe plan ocupațional și social, poate permite, așadar, maximizarea satisfacerii creanțelor creditorilor.
62.
Curtea a precizat de asemenea că, în cazul unei suprapuneri între aceste două tipuri de obiective, finalitatea principală a unei proceduri care urmărește continuarea activității întreprinderii rămâne, în orice caz, salvarea întreprinderii respective și că simpla împrejurare că procedura menționată poate viza deopotrivă maximizarea satisfacerii creditorilor nu poate să o transforme într‑o procedură care intră în sfera noțiunii proprii dreptului Uniunii de „procedură deschisă în vederea lichidării bunurilor cedentului”, în sensul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 (
35
).
63.
Procedura de „pre‑pack” urmată de faliment, astfel cum a fost dezvoltată în jurisprudența neerlandeză și descrisă de instanța de trimitere, este un exemplu de procedură care urmărește ambele obiective.
64.
În acest tip de procedură, vânzarea întreprinderii aflate în faliment (sau a unităților sale încă viabile) intervine în cadrul lichidării cedentului falit și vizează maximizarea venitului pe care îl va obține masa creditorilor din lichidarea respectivă. Totuși, o astfel de vânzare are loc la încheierea unei proceduri, „pre‑pack”-ul, care este instituită și aplicată cu obiectivul și prin modalități care vizează să protejeze, pe cât este posibil, continuitatea activității.
65.
Deși este cert, astfel cum a arătat instanța de trimitere, că „pre‑pack”-ul se încadrează în procedura de faliment, care vizează fără nicio îndoială maximizarea venitului creditorilor, iar obiectivul său final, după cum se evidențiază la punctul (v) al primei întrebări preliminare, este ca, în procedura de faliment ulterioară, să permită o modalitate de lichidare prin care este vândută (o parte din) întreprinderea în activitate („going concern”) aparținând patrimoniului cedentului, astfel încât să fie obținut un venit cât mai mare posibil pentru masa creditorilor, nu este mai puțin adevărat că prin „pre‑pack” se urmărește, în primul rând, garantarea continuității întreprinderii sau a unităților sale viabile, iar aceasta tocmai întrucât o asemenea continuitate constituie premisa pentru maximizarea venitului creditorilor. O astfel de maximizare se realizează ca urmare a continuării activității întreprinderii. În consecință, obiectivul principal al procedurii de „pre‑pack” este continuarea activității întreprinderii, care permite obținerea unei maximizări a satisfacerii creanțelor creditorilor.
66.
În această privință, observăm că, la punctul 49 din Hotărârea Smallsteps, Curtea a evidențiat că o operațiune de „pre‑pack”„urmărește pregătirea cesiunii în cele mai mici detalii pentru a permite relansarea rapidă a unităților viabile ale întreprinderii după declararea falimentului din preocuparea de a evita astfel ruptura care ar rezulta din cesiunea brutală a activităților acestei întreprinderi la data pronunțării falimentului, astfel încât să se mențină valoarea respectivei întreprinderi și forța de muncă”. Tocmai în considerarea acestei caracterizări a procedurii de „pre‑pack”, Curtea a apreciat, în Hotărârea Smallsteps, că o procedură precum cea în discuție în litigiul principal examinat în acea cauză nu îndeplinea a doua condiție prevăzută la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23.
67.
Totuși, trebuie să se arate că această caracterizare a procedurii de „pre‑pack”, efectuată de Curte la punctul 49 din Hotărârea Smallsteps, nu este repusă în discuție nici de instanța de trimitere, nici de guvernul Țărilor de Jos și nici de vreuna dintre părțile care au intervenit în fața Curții.
68.
În speță, din dosarul cauzei și din observațiile părților reiese că operațiunea de „pre‑pack” în discuție în litigiul principal, la fel ca cea examinată în Hotărârea Smallsteps – și în pofida interpretării diferite date acesteia de instanța de trimitere – viza pregătirea în mod detaliat, înainte de declararea falimentului, a cesiunii întreprinderii în activitate („going concern”), în vederea menținerii valorii sale, în scopul maximizării venitului creditorilor, precum și în vederea menținerii locurilor de muncă (
36
). De altfel, obiectivul de a permite continuarea activității întreprinderii a fost atins în mod concret, dat fiind că noul Heiploeg a cumpărat și a utilizat unitățile fostului grup Heiploeg, a păstrat aceeași clientelă a acestuia și i‑a preluat lucrătorii, care, în general, au continuat să exercite aceleași funcții exercitate anterior la același loc de muncă. Această operațiune corespunde exact caracterizării furnizate de Curte la punctul 49 din Hotărârea Smallsteps și amintită la punctul 66 de mai sus.
69.
Elementele invocate de instanța de trimitere în cadrul primei întrebări preliminare nu permit, în opinia noastră, să se repună în discuție această caracterizare a operațiunii de „pre‑pack” și să se atribuie, în speță, operațiunii în cauză o finalitate care să facă posibilă, în lumina principiilor amintite la punctele 58-62 de mai sus, includerea acesteia în domeniul de aplicare al derogării prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23.
70.
Astfel, faptul că cedentul este efectiv insolvabil [punctul (i) al primei întrebări preliminare] nu este relevant, în opinia noastră, întrucât această împrejurare nu afectează obiectivul procedurii. În acest sens, trebuie să se observe că intrarea cedentului în dificultate este o condiție prevăzută și la articolul 5 alineatul (2) din directivă, care admite în mod clar existența unor proceduri de insolvență – justificate, așadar, de intrarea întreprinderii în dificultate –, chiar dacă nu au fost instituite în vederea lichidării (
37
).
71.
Situația este aceeași în ceea ce privește realizarea, în cadrul procedurii, a intereselor creditorilor [la care se referă elementele prezentate la punctele (ii), (iv), (v) și (vi) ale primei întrebări preliminare formulate de Hoge Raad (Curtea Supremă)]. După cum s‑a arătat la punctele 60-62 de mai sus, faptul că o procedură vizează o astfel de finalitate nu împiedică, în cazul unei suprapuneri între obiective, calificarea ei drept procedură care urmărește continuarea activității întreprinderii, în măsura în care procedura în cauză urmărește, în primul rând, acest obiectiv sau, altfel spus, în măsura în care acest obiectiv este obiectivul principal al procedurii respective (
38
).
72.
De asemenea lipsit de efecte reale asupra obiectivului procedurii este, în opinia noastră, faptul că transferul este realizat abia după declararea falimentului [punctul (iii) al primei întrebări preliminare], ca și împrejurarea că, spre deosebire de situația din cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Smallsteps, negocierile referitoare la transferul fostului Heiploeg nu au avut loc cu o întreprindere afiliată acestuia din urmă. Considerăm că acest din urmă aspect este absolut neutru în raport cu finalitatea procedurii de insolvență, care poate fi pe deplin cea de a proteja continuitatea activității, chiar și atunci când cesionarul este o entitate din afara grupului cedentului (
39
).
73.
În concluzie, având în vedere toate considerațiile care precedă, apreciem că, în conformitate cu abordarea adoptată de Curte în Hotărârea Smallsteps și în jurisprudența ulterioară, întemeiată pe o interpretare restrictivă a articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, procedura de „pre‑pack” din dreptul neerlandez, astfel cum este descrisă de instanța de trimitere, este o procedură care nu îndeplinește a doua condiție prevăzută de această dispoziție și, prin urmare, este exclusă din domeniul de aplicare al derogării prevăzute la articolul menționat.
74.
Acestea fiind spuse, considerăm totuși că este necesar să facem câteva observații complementare importante.
75.
În primul rând, apreciem că nu există nicio îndoială că procedurile prealabile declarării falimentului, așa cum este procedura de „pre‑pack”, în măsura în care vizează prevenirea și evitarea – sau cel puțin reducerea – pierderilor de valoare și de locuri de muncă rezultate din încetarea totală a activității întreprinderii ca urmare a declarării falimentului acesteia, joacă un rol important în societate și trebuie, așadar, să fie încurajate (
40
). Prin urmare, ar trebui să se evite abordări prea stricte care, în realitate, ar avea drept consecință lipsirea de efecte a unor astfel de proceduri. În această perspectivă, trebuie abordată problema efectului posibil de descurajare a utilizării unei proceduri precum cea de „pre‑pack” care, în anumite cazuri, poate decurge dintr‑o interpretare a dispoziției în cauză care, în ipoteza cesiunii unei întreprinderi aflate în faliment sau a unor unități ale unei astfel de întreprinderi, ar impune cesionarului să își asume în totalitate forța de muncă a întreprinderii aflate în faliment.
76.
Astfel, există riscul – risc evidențiat atât în observațiile unora dintre părțile care au intervenit în fața Curții, cât și în doctrina Țărilor de Jos – ca, în anumite situații, aplicarea dispoziției în discuție în prezenta cauză să contravină, în realitate, chiar obiectivului general de protecție a lucrătorilor urmărit de această directivă, astfel cum este evidențiat la punctul 32 și următoarele de mai sus. De fapt, în cazul în care, din motive economice, tehnice sau organizatorice, preluarea în totalitate a forței de muncă de către cesionarul întreprinderii aflate în dificultate financiară (sau al unora dintre unitățile acesteia) constituie un element determinant care împiedică continuarea activității întreprinderii, a impune o asemenea preluare ar fi contraproductivă pentru interesele lucrătorilor înșiși. Cu alte cuvinte, în cazul în care întreprinderea urmează să intre în faliment, iar posibilitatea continuării activității (cel puțin parțial) presupune în mod obiectiv o reducere a forței de muncă sau o modificare a condițiilor de muncă ale lucrătorilor întreprinderii, este mai bine să se preia doar o parte a lucrătorilor și în condiții mai puțin favorabile decât să se declare falimentul deplin al întreprinderii care să determine o pierdere totală a locurilor de muncă (
41
).
77.
Totuși, în această privință, considerăm că este important să reamintim că sistemul Directivei 2001/23 conține mai multe elemente care asigură o flexibilitate de natură să permite abordarea problemei menționate.
78.
Pe de o parte, trebuie să se arate că, deși, potrivit articolului 4 alineatul (1) din Directiva 2001/23, transferul unei întreprinderi nu poate constitui în sine un motiv de concediere pentru cesionar sau pentru cedent, din a doua teză a articolului menționat reiese totuși în mod explicit că acest fapt nu exclude „concedierile care pot interveni din motive economice, tehnice sau organizatorice și care implică schimbări în ceea ce privește ocuparea forței de muncă”. Legiuitorul Uniunii a luat, așadar, în considerare nevoile cesionarului întreprinderii care țin de un eventual excedent de personal, impunându‑i însă obligația de a demonstra că concedierile intervenite în cadrul transferului – care, evident, trebuie să aibă loc cu respectarea tuturor garanțiilor prevăzute de dispozițiile de drept al Uniunii sau de drept național aplicabile (
42
) – se datorează unor motive de ordin tehnic, economic sau organizatoric (
43
).
79.
În această privință, adăugăm de asemenea că, deși numai voința de a reduce costurile preluării unei întreprinderi sau de a preveni ori a limita problemele financiare nu poate fi acceptată ca motiv justificativ în sensul articolului 4 alineatul (1) din Directiva 2001/23 (
44
) și deși o situație constatată de criză a unei întreprinderi nu poate constitui în mod necesar și sistematic un motiv de ordin economic, tehnic sau organizatoric în sensul dispoziției menționate (
45
), nu este însă exclus, în opinia noastră, ca motive dovedite care țin de necesitatea de a garanta supraviețuirea întreprinderii, a unei unități sau a unei părți din acestea să poată fi calificate drept motive de ordin economic, tehnic sau organizatoric în sensul dispoziției în discuție.
80.
Pe de altă parte, din articolul 5 alineatul (2) litera (b) din Directiva 2001/23 reiese în mod explicit că, în cazul în care articolele 3 și 4 din această directivă se aplică unui transfer care se desfășoară în timpul unor proceduri de insolvență instituite în legătură cu un cedent (indiferent dacă aceste proceduri au fost sau nu instituite în vederea lichidării bunurilor cedentului), statele membre pot prevedea că cesionarul, cedentul sau persoana sau persoanele ce îndeplinesc funcțiile cedentului, pe de o parte, și reprezentanții salariaților, pe de altă parte, pot cădea de acord asupra unor schimbări ale condițiilor de muncă ale salariaților, în măsura în care legislația sau practica curentă permit acest lucru, astfel încât să se garanteze încadrarea în muncă a acestora, asigurând supraviețuirea întreprinderii, a unității sau a părții de întreprindere sau de unitate.
81.
Rezultă că, în cadrul marjei largi de apreciere lăsate statelor membre în ceea ce privește definirea domeniului de aplicare al excepțiilor prevăzute la articolul 5 din Directiva 2001/23, menționată la punctul 42 de mai sus, un stat membru este liber, în limitele indicate la acest articol, să reglementeze prin acte cu putere de lege o procedură precum cea de „pre‑pack”, stabilind, cu respectarea dispoziției amintite, care prevede în mod expres implicarea reprezentanților lucrătorilor, consecințele utilizării procedurii în discuție asupra locurilor de muncă. În speță, Regatul Țărilor de Jos nu a utilizat (încă) marja de manevră care îi este recunoscută de dispozițiile citate anterior (
46
).
82.
În această privință, pe de altă parte, trebuie de asemenea să precizăm că, în opinia noastră, un regim derogatoriu precum cel prevăzut la articolul 5 alineatul (2) din Directiva 2001/23 trebuie să se întemeieze în mod necesar pe un act cu putere de lege, nefiind suficient ca un astfel de regim să își aibă originea doar într‑o practică jurisprudențială.
83.
Această considerație este impusă, mai întâi, de tipologia problemelor în discuție. Astfel, este vorba despre drepturi sociale fundamentale ale lucrătorilor, a căror ponderare, inclusiv într‑o perspectivă de evaluare comparativ cu interese potențial opuse, trebuie să fie încredințată unor organe care dispun de legitimare democratică. În plus, această concluzie răspunde cerinței obiective a securității juridice, care impune ca normele să fie clare și precise, pentru a garanta accesibilitatea temeiului legal și previzibilitatea situațiilor și a raporturilor juridice care intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii (
47
). În sfârșit, instrumentul legislativ apare ca fiind necesar în considerarea naturii înseși a competenței discreționare conferite statelor: este vorba despre o competență derogatorie – care poate fi exercitată în perspectiva unei restrângeri a protecției lucrătorilor – în raport cu o reglementare generală cuprinsă într‑un act normativ al Uniunii (
48
).
84.
În al doilea rând, considerăm că este necesar să analizăm succint expresia „sub rezerva verificării de către instanța de trimitere” care figurează la punctul 50 din Hotărârea Smallsteps, evidențiată de instanța de trimitere și care a făcut obiectul unor interpretări destul de diferite în Țările de Jos, determinând o situație de insecuritate juridică. Instanța de trimitere, ca și diverse instanțe de fond și o parte a doctrinei din Țările de Jos, deduce din expresia menționată că instanța trebuie, în orice caz, să aprecieze dacă o cauză cu care a fost sesizată privește un „pre‑pack” precum cel în discuție în Hotărârea Smallsteps sau un alt tip de „pre‑pack”, căruia nu i s‑ar aplica această hotărâre (
49
).
85.
În această privință, trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței constante a Curții, sistemul de cooperare stabilit la articolul 267 TFUE este întemeiat pe o separare clară a funcțiilor între instanțele naționale și Curte. În cadrul unei proceduri inițiate în temeiul acestei dispoziții, stabilirea situației de fapt și interpretarea reglementării naționale revin instanțelor din statele membre. În schimb, Curtea este competentă să furnizeze instanței naționale toate elementele de interpretare proprii dreptului Uniunii și să dea indicații întemeiate pe dosarul cauzei principale, precum și pe observațiile scrise și orale care i‑au fost prezentate, de natură să permită instanței naționale să se pronunțe (
50
).
86.
Aceasta este perspectiva în care trebuie interpretată expresia citată, care figurează la punctul 50 din Hotărârea Smallsteps, ca și a alte expresii utilizate în aceeași hotărâre (
51
).
87.
Totuși, trebuie să se constate că punctul 50 menționat urmează imediat după punctul 49 citat mai sus, în care Curtea, după cum s‑a arătat la punctele 66 și 67 de mai sus, a evidențiat caracteristicile procedurii de „pre‑pack”, de origine jurisprudențială, în dreptul neerlandez pe baza cărora a concluzionat că astfel de operațiuni ies din domeniul de aplicare al celei de a doua condiții prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23. În consecință, în opinia noastră, verificarea de către instanța națională, menționată de Curte la punctul 50 din Hotărârea Smallsteps, nu se raportează la posibilitatea instanței în cauză de a califica, de la caz la caz, un „pre‑pack” ca fiind sau nu instituit în vederea lichidării, în sensul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23. Această expresie vizează mai degrabă verificarea de către instanța națională a faptului că operațiunea în discuție în cauza pendinte în fața sa coincide cu cea descrisă la punctul 49 din Hotărârea Smallsteps (
52
), ceea ce, în cadrul unei trimiteri preliminare, după cum s‑a arătat la punctul 85 de mai sus, numai instanța națională, în calitate de „dominus” al constatărilor de fapt, este în măsură să facă.
88.
De altfel, considerăm că o interpretare a articolului 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 potrivit căreia instanței naționale, în cadrul litigiului, îi revine sarcina de a verifica de la caz la caz dacă o operațiune de „pre‑pack” a fost sau nu instituită în vederea lichidării, ar avea drept urmare o situație inacceptabilă de insecuritate juridică, ceea ce ar conduce la imposibilitatea de a utiliza această procedură în practică. Apreciem, în schimb, că este necesar să se furnizeze operatorilor în cauză o reglementare care să permită evaluarea ex ante și de la caz la caz, pe baza unor criterii clare și certe, a consecințelor și a costurilor utilizării unei astfel de operațiuni.
89.
Din ansamblul considerațiilor care precedă reiese, în opinia noastră, că trebuie să se răspundă la prima întrebare preliminară că articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că o operațiune de „pre‑pack”, urmată de faliment, în cadrul căreia cesiunea unei întreprinderi sau a unităților sale viabile este pregătită în cele mai mici detalii înainte de declararea falimentului pentru a se permite redresarea rapidă a întreprinderii sau a unităților sale viabile după declararea falimentului în scopul de a evita astfel întreruperea care ar rezulta din încetarea bruscă a activităților întreprinderii respective la data declarării falimentului, nu îndeplinește a doua condiție prevăzută de această dispoziție pentru derogarea de la menținerea drepturilor conferite lucrătorilor la articolele 3 și 4 din aceeași directivă. În această privință, nu prezintă relevanță faptul că obiectivul urmărit de operațiunea de „pre‑pack” în discuție vizează de asemenea maximizarea venitului rezultat din cesiune pentru ansamblul creditorilor întreprinderii în cauză și că falimentul cedentului este inevitabil. O asemenea interpretare nu împiedică posibilitatea de a efectua, cu respectarea tuturor garanțiilor prevăzute de dispozițiile aplicabile, concedierile care pot interveni din motive economice, tehnice sau organizatorice și care implică schimbări în ceea ce privește ocuparea forței de muncă, în sensul articolului 4 alineatul (1) din Directiva 2001/23. În plus, statele membre rămân libere să prevadă o reglementare privind „pre‑pack”-ul care să respecte condițiile prevăzute la articolul 5 alineatul (2) din aceeași directivă.
2. Cu privire la a doua întrebare preliminară
90.
Prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că a treia condiție necesară potrivit acestei dispoziții pentru aplicarea derogării prevăzute la articolul menționat, și anume ca procedura de faliment sau altă procedură asemănătoare de insolvență să se afle „sub controlul unei autorități publice competente”, este îndeplinită atunci când transferul întreprinderii sau al unei părți din aceasta este pregătit într‑un „pre‑pack” anterior declarării falimentului și este efectuat după declararea falimentului, în raport cu elementele specifice menționate la punctele (i)-(vi) ale aceleiași întrebări.
91.
În această privință, ținând seama de răspunsul pe care îl propunem în ceea ce privește prima întrebare preliminară, din care reiese că procedura de „pre‑pack” nu îndeplinește, în opinia noastră, a doua condiție prevăzută la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, apreciem că nu este necesar să se răspundă la a doua întrebare. Prin urmare, facem următoarele observații doar ad abundantiam.
92.
Mai întâi, arătăm că sunt aplicabile și în prezenta cauză considerațiile reținute de Curte la punctele 53, 54 și 55 prima frază din Hotărârea Smallsteps, și anume, pe de o parte, lipsa unor competențe de ordin formal potrivit legii în beneficiul administratorului judiciar preconizat și al judecătorului sindic preconizat – astfel cum a arătat, de altfel, instanța de trimitere la punctul (i) al celei de a doua întrebări preliminare – și, pe de altă parte, faptul că, în practică, conducerea întreprinderii este cea care negociază și adoptă deciziile pregătind vânzarea (
53
).
93.
În ceea ce privește împrejurările prezentate de instanța de trimitere la punctele (ii) și (vi) ale celei de a doua întrebări, referitoare la interesele de care trebuie să fie ghidat lichidatorul preconizat în faza preliminară și la cerințele de obiectivitate și de independență care trebuie să fie proprii administratorului judiciar menționat și judecătorului sindic preconizat, acestea nu schimbă faptul că organele în cauză nu dispun de competențe prevăzute de lege. În această privință, arătăm că, pentru a stabili dacă a treia condiție menționată mai sus este îndeplinită, nu este foarte important să se identifice interesele pe care organele amintite trebuie să le urmărească sau cerințele pe care ele trebuie să le îndeplinească, ci să se identifice competențele de care acestea dispun efectiv.
94.
În ceea ce privește împrejurarea arătată la punctul (iii) al celei de a doua întrebări – și anume că „sarcinile administratorului judiciar preconizat și ale judecătorului sindic preconizat nu diferă de cele ale administratorului judiciar și ale judecătorului sindic din faliment” –, nici aceasta nu pare să infirme lipsa unor competențe prevăzute de lege în privința organelor desemnate în faza care precedă declararea falimentului.
95.
În ceea ce privește competența tribunalului de a numi alte persoane decât lichidatorul preconizat și judecătorul sindic preconizat în cadrul procedurii ulterioare de faliment, împrejurare arătată de instanța de trimitere la punctul (v) al celei de a doua întrebări, este suficient, în opinia noastră, să se observe că aceasta nu privește caracterul efectiv al competențelor administratorului judiciar preconizat și ale judecătorului sindic preconizat, ci este o împrejurare care se va realiza, dacă va fi cazul, în faza ulterioară declarării falimentului.
IV. Concluzie
96.
Având în vedere ansamblul considerațiilor care precedă, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Hoge Raad der Nederlanden (Curtea Supremă a Țărilor de Jos) după cum urmează:
Articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23 trebuie interpretat în sensul că o operațiune de „pre‑pack”, urmată de faliment, în cadrul căreia cesiunea unei întreprinderi sau a unităților sale viabile este pregătită în cele mai mici detalii înainte de declararea falimentului pentru a se permite redresarea rapidă a întreprinderii sau a unităților sale viabile după declararea falimentului în scopul de a evita astfel întreruperea care ar rezulta din încetarea bruscă a activităților întreprinderii respective la data declarării falimentului, nu îndeplinește a doua condiție prevăzută de această dispoziție pentru derogarea de la menținerea drepturilor conferite lucrătorilor la articolele 3 și 4 din aceeași directivă. În această privință, nu prezintă relevanță faptul că obiectivul urmărit de operațiunea de „pre‑pack” în discuție vizează de asemenea maximizarea venitului rezultat din cesiune pentru ansamblul creditorilor întreprinderii în cauză și că falimentul cedentului este inevitabil. O asemenea interpretare nu împiedică posibilitatea de a efectua, cu respectarea tuturor garanțiilor prevăzute de dispozițiile aplicabile, concedierile care pot interveni din motive economice, tehnice sau organizatorice și care implică schimbări în ceea ce privește ocuparea forței de muncă, în sensul articolului 4 alineatul (1) din Directiva 2001/23. În plus, statele membre rămân libere să prevadă o reglementare privind „pre‑pack”-ul care să respecte condițiile prevăzute la articolul 5 alineatul (2) din aceeași directivă.
(
1
)	Limba originală: italiana.
(
2
)	Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități (JO 2001, L 82, p. 16, Ediție specială, 05/vol. 6, p. 20).
(
3
)	Pentru o prezentare detaliată a dezbaterilor jurisprudențiale și doctrinare apărute în Țările de Jos cu privire la acest aspect, a se vedea Concluziile prezentate de Procureur‑Generaal Drijber la 1 noiembrie 2019 (NL:PHR:2019:1237) (FNV/Heiploeg).
(
4
)	Kamerstukken II, 2014/2015, 34218, nr. 2-3 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34218, K-.T (a se vedea https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34218).
(
5
)	A se vedea punctele 3.5.1-3.6.6 din decizia de trimitere.
(
6
)	Pentru mai multe detalii, a se vedea punctele 3.9.1 și 3.9.2 din decizia de trimitere.
(
7
)	Pentru mai multe detalii, a se vedea punctul 3.10.1 din decizia de trimitere.
(
8
)	A se vedea Hotărârea Smallstep, punctul 44, precum și, ulterior, Hotărârea din 16 mai 2019, Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:424, denumită în continuare „Hotărârea Plessers”, punctul 40), și Hotărârea din 9 septembrie 2020, EM și FL (C‑674/18 și C‑675/18, EU:C:2020:682, denumită în continuare „Hotărârea TMD Friction”, punctul 60).
(
9
)	Directiva 77/187/CEE a Consiliului din 14 februarie 1977 privind apropierea legislației statelor membre referitoare la menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de unități (JO 1977, L 61, p. 26).
(
10
)	Pentru o analiză istorică cu privire la evoluția legislativă în acest domeniu, a se vedea punctele 38-41 din Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), unde se fac alte trimiteri normative ample.
(
11
)	Directiva 98/50/CE a Consiliului din 29 iunie 1998 de modificare a Directivei 77/187 (JO 1998, L 201, p. 88).
(
12
)	A se vedea în acest sens, în ceea ce privește Directiva 77/187, Hotărârea din 7 februarie 1985, Abels (135/83, EU:C:1985:55, punctul 18), precum și Hotărârea din 13 iunie 2019, Ellinika Nafpigeia AE (EU:C:2019:496, punctul 41 și jurisprudența citată).
(
13
)	A se vedea printre altele Hotărârea Plessers, punctul 52 și jurisprudența citată, și Hotărârea TMD Friction, punctul 48 și jurisprudența citată.
(
14
)	A se vedea în special articolele 27, 30 și 33 din cartă.
(
15
)	A se vedea cel mai recent Hotărârea TMD Friction, punctul 51 și jurisprudența citată.
(
16
)	A se vedea în acest sens printre altele Hotărârea din 25 iulie 1991, D’Urso și alții (C‑362/89, EU:C:1991:326, punctul 20), și, mai recent, Hotărârea din 7 august 2018, Colino Sigüenza (C‑472/16, EU:C:2018:646, punctul 52).
(
17
)	A se vedea Hotărârea Plessers, punctul 54.
(
18
)	A se vedea Hotărârile Smallsteps, punctul 40, și TMD Friction, punctul 55.
(
19
)	A se vedea Hotărârea Plessers, punctul 38 și jurisprudența citată.
(
20
)	A se vedea în această privință Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241, punctele 62 și 63).
(
21
)	A se vedea punctul 44 de mai jos și trimiterile făcute în nota de subsol 23.
(
22
)	Cu privire la neprevederea unei armonizări complete în materie prin Directiva 2001/23, a se vedea Hotărârea TMD Friction, punctul 49 și jurisprudența citată.
(
23
)	Pentru o analiză aprofundată a elaborării jurisprudențiale care precedă introducerea, prin Directiva 98/50, a dispoziției cuprinse la actualul articol 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23, facem trimitere la analiza completă efectuată mai întâi la punctele 41-48 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241) și, ulterior, și la punctele 42-47 din Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50), unde se fac alte trimiteri jurisprudențiale ample.
(
24
)	Hotărârea Smallsteps, punctele 45 și 46.
(
25
)	A se vedea Hotărârea Smallsteps, punctele 47-52.
(
26
)	A se vedea Hotărârea Smallsteps, punctele 53-57.
(
27
)	A se vedea Hotărârea Plessers, punctele 44-47. A se vedea de asemenea punctele 53-69 din Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50).
(
28
)	A se vedea Hotărârea TMD Friction, punctele 20-23, 61 și 62. A se vedea de asemenea punctele 61-66 din Concluziile avocatului general Tanchev prezentate în cauzele conexate TMD Friction și TMD Friction EsCo (C‑674/18 și C‑675/18, EU:C:2020:180).
(
29
)	A se vedea Hotărârea Smallsteps, punctul 47 și jurisprudența citată. A se vedea de asemenea Hotărârile Plessers, punctul 44, și TMD Friction, punctele 61 și 62.
(
30
)	A se vedea Hotărârea Smallsteps, punctul 48.
(
31
)	A se vedea punctul 57 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241), punct amintit în mod explicit de Curte la punctul 48 din Hotărârea Smallsteps.
(
32
)	Hotărârea Smallsteps, punctul 48.
(
33
)	Hotărârea Smallsteps, punctul 48 in fine. În această privință, a se vedea de asemenea punctul 58 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
34
)	A se vedea punctul 58 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241), punct amintit în mod explicit de Curte la punctul 48 din Hotărârea Smallsteps.
(
35
)	Hotărârea Smallsteps, punctul 48 in fine, punctul 51 și ultima teză din dispozitivul hotărârii.
(
36
)	Acest aspect reiese în mod clar, printre altele, din raportul public întocmit de lichidatori la 4 februarie 2014, în care se face referire în mod expres la pregătirea unui plan de redresare a întreprinderii cu un nou acționar, la fel ca, de altfel, și din decizia de desemnare a administratorului judiciar preconizat și a judecătorului sindic preconizat, care prevedea de asemenea posibilitatea unei „reorganizări” a întreprinderii pornind de la o situație de insolvență.
(
37
)	Pe de altă parte, insolvența efectivă a întreprinderii cedente este o caracteristică comună și situațiilor de fapt aflate la originea Hotărârii Smallsteps (a se vedea punctul 17 din hotărâre) și a Hotărârii TMD Friction (a se vedea punctele 21 și 29 din hotărâre), în care s‑a exclus instituirea procedurii în cauză în vederea lichidării.
(
38
)	A se vedea Hotărârea Smallsteps, punctele 48, 51 și 52, menționate deja mai sus.
(
39
)	O altă problemă este cea a posibilității de folosire abuzivă a procedurii de insolvență în scopul de a priva lucrătorii de drepturile care rezultă din Directiva 2001/23. În această privință, a se vedea articolul 5 alineatul (4) din aceeași directivă.
(
40
)	În această privință, a se vedea punctul 78 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241).
(
41
)	Curtea a avut deja ocazia să examineze această problemă. În această privință, a se vedea de asemenea Hotărârea din 25 iulie 1991, D’Urso și alții (C‑362/89, EU:C:1991:326, punctele 18 și 19), și Hotărârea din 7 decembrie 1995, Spano și alții (C‑472/93, EU:C:1995:421, punctele 34 și 35).
(
42
)	În această privință, a se vedea punctul 85 din Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241), precum și jurisprudența citată.
(
43
)	A se vedea în acest sens Hotărârea Plessers, punctul 54. A se vedea de asemenea hotărârile citate la nota de subsol 41.
(
44
)	În această privință, a se vedea Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Plessers (C‑509/17, EU:C:2019:50, punctul 77).
(
45
)	A se vedea Hotărârea din 11 iunie 2009, Comisia/Italia (C‑561/07, EU:C:2009:363, punctul 36). Sublinierea noastră.
(
46
)	A se vedea Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Federatie Nederlandse Vakvereniging și alții (C‑126/16, EU:C:2017:241, punctul 64).
(
47
)	O derogare de origine pur jurisprudențială riscă să deschidă calea unor reglementări potențial diferențiate în funcție de autoritatea judiciară în cauză, creând astfel un cadru juridic potențial incert, ceea ce pare să fi fost cazul în Țările de Jos, unde aplicarea reglementării privind „pre‑pack”-ul de către instanțele de fond pare să se fi caracterizat printr‑o anumită incertitudine. În această privință, a se vedea prezentarea generală a dezbaterilor jurisprudențiale și doctrinare din Țările de Jos care figurează în concluziile Procureur‑Generaal Drijber citate la nota de subsol 3 de mai sus.
(
48
)	Soluția oferită acum este, de altfel, coerentă cu jurisprudența Curții, care a evidențiat cerința respectării principiilor generale ale dreptului Uniunii în cadrul derogărilor de la directivele privind drepturile lucrătorilor (a se vedea în această privință Hotărârea din 21 octombrie 2010, Accardo și alții, C‑227/09, EU:C:2010:624, punctul 55).
(
49
)	A se vedea punctul 3.11.3 din decizia de trimitere, precum și Concluziile Procureur‑Generaal Drijber citate la nota de subsol 3 de mai sus.
(
50
)	A se vedea printre altele Hotărârea din 18 noiembrie 2020, Syndicat CFTC (C‑463/19, EU:C:2020:932, punctul 29 și jurisprudența citată).
(
51
)	Cum ar fi expresiile „o operațiune de «pre‑pack» precum cea în discuție în litigiul principal”, care figurează la punctul 49 din Hotărârea Smallsteps, și „o situație precum cea în discuție în litigiul principal”, care figurează la punctul 59 din aceeași hotărâre și în dispozitivul acesteia.
(
52
)	O astfel de interpretare a punctului 50 din Hotărârea Smallsteps este confirmată nu numai de utilizarea expresiei „[î]n aceste condiții”, ci și de referirea, în continuarea aceluiași punct, la o „asemenea operațiune”.
(
53
)	Astfel, din dosar reiese că, înainte de declararea falimentului, lichidatorul preconizat și judecătorul sindic preconizat nu dispuneau de competențe având temei legal, deși aveau, în temeiul deciziei judecătorești de desemnare, misiunea de „a observa, a se informa și a‑și exprima punctul de vedere” în legătură cu negocierea în vederea cesiunii întreprinderii, care, în orice caz, era gestionată direct de conducerea fostului grup Heiploeg.