62002CC0447_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
Apellatsioonkaebus
–
Ühenduse kaubamärk
–
Määrus (EÜ) nr 40/94
–
Ühest värvist koosnev kaubamärk (oranži varjund)
–
Eristusvõime
–
Põhjendamiskohustus
–
Õigus olla ära kuulatud
1. Käesoleva apellatsioonkaebuse esemeks on taotlus värvi registreerimiseks ühenduse kaubamärgina. Kaebuse esitas äriühing KWS Saat AG(2) Euroopa Ühenduste Esimese Astme Kohtu 9. oktoobri 2002. aasta otsuse peale kohtuasjas KWS Saat v . Siseturu Ühtlustamise Amet (oranži varjund).(3) Selle otsusega jättis Esimese Astme Kohus osaliselt rahuldamata KWS‑i hagi, mis oli esitatud Siseturu Ühtlustamise Ameti (kaubamärgid ja tööstusdisainilahendused)(4) teise apellatsioonikoja 19. aprilli 2000. aasta otsuse vastu (asi R 282/1999-2) selles osas, millega on tagasi lükatud tema taotlus registreerida ühenduse kaubamärgina oranž värv kaupade ja teenuste jaoks, mis on peamiselt seotud põllumajanduslike seemnetega.(5)
2. See kohtuasi suunab Euroopa Kohtu veel kord uurima ühe värvi kui sellise kaubamärgina registreerimise küsimust, mille osas on kohus juba pärast edasikaevatud kohtuotsust teinud nõukogu esimese direktiivi 89/104/EMÜ alusel(6) 6. mail 2003 otsuse kohtuasjas Libertel(7) ning mida ta käsitleb ka kohtuasjas Heidelberger Bauchemie.(8)
I. Õiguslik raamistik
3. Käesolevas kohtuasjas asjakohased ühenduse kaubamärgi registreerimisega seonduvad materiaalõiguslikud ja menetlusnormid on sätestatud nõukogu määruses (EÜ) nr 40/94.(9)
4. Määruse artikkel 4 määratleb tähised, millest ühenduse kaubamärk võib koosneda. Selle artikli mõistes tähendab see „mis tahes tähise[i]d, mida on võimalik graafiliselt esitada, eelkõige nimed, sealhulgas isikunimed, kujutised, tähed, numbrid või kaupade või nende pakendi kuju, kui selliste tähiste põhjal on võimalik eristada ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teiste ettevõtjate omadest”.
5. Määruse artikli 7 lõiked 1 ja 3 sisaldavad absoluutseid keeldumispõhjuseid. Neis on sätestatud:
„1. Ei registreerita:
[…]
b) kaubamärke, millel puudub eristusvõime;
[…]
3. Lõike 1 punkte b, c ja d ei kohaldata, kui kaubamärk on kasutamise käigus muutunud neid kaupu või teenuseid eristavaks, mille jaoks registreerimist taotletakse.”
6. Määruse artiklid 73 ja 74 moodustavad osa IX jaotisest, mis on seotud menetluse üldsätetega. Artikkel 73 on pühendatud otsuste põhjendamisele, sätestades, et „[a]meti otsustes märgitakse põhjused, millel need rajanevad” ja et „[o]tsuste aluseks võivad olla üksnes põhjused või tõendid, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht”.
7. Määruse artikkel 74 sätestab oma lõikes 1, et „[a]sju menetledes kontrollib amet fakte omal algatusel; registreerimisest keeldumise suhteliste põhjustega seotud menetlustes piirdub amet siiski kontrollimisel osaliste esitatud faktide, tõendite ja väidetega ning esitatud nõudmistega”.
II. Asjaolud ja menetlus
8. KWS taotles 17. märtsil 1998 ühtlustamisametilt oranži värvi registreerimist ühenduse kaubamärgina. Taotlus oli vormistatud selliselt, et kaubamärgi reproduktsiooni jaoks määratud kohas oli oranži värvi ristkülikukujuline pind ja selle sisu kirjeldamiseks ette nähtud kohas oli nimetus „Oranž (HKS7)”.
9. Kõnesolevat registreeringut taotleti kaupadele ja teenustele, millest esimesed kuuluvad Nizza kokkuleppe(10) klassidesse 7, 11 ja 31 ning teised sama kokkuleppe klassi 42. Need vastavad järgmisele kirjeldusele:
– „Seemnete töötlemise masinad, nimelt puhastamiseks, jahvatamiseks, puhtimiseks, sorteerimiseks, toimeainetega töötlemiseks, kvaliteedi kontrollimiseks ja sõelumiseks” (klass 7);
– „Seemnete töötlemise masinad seemnete kuivatamiseks” (klass 11);
– „Põllumajandus-, aia- ja metsasaadused” (sisalduvad klassis 31), ja
– „Tehniline nõuanne ja ärikonsultatsioonid taimekasvatuse, eriti seemnete valdkonnas” (klass 42).
10. Ühtlustamisameti kontrollija lükkas 25. märtsi 1999 otsusega KWS‑i taotluse tagasi, kuna oranžil värvil puudub määruse artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes eristusvõime kõnesolevate kaupade ja teenuste suhtes
11. Ühtlustamisameti teine apellatsioonikoda jättis 19. aprilli 2000. aasta vaidlustatud otsusega KWS‑i kaebuse rahuldamata ja kinnitas, et registreerimistaotlus lükatakse tagasi absoluutsel keeldumispõhjusel, mis on ette nähtud määruse artikli 7 lõike 1 punktis b.
12. KWS koostas selle otsuse peale tühistamishagi ja esitas selle Esimese Astme Kohtu kantseleisse 28. juunil 2000.
III. Edasikaevatud kohtuotsus
13. KWS esitas hagi toetuseks kaks väidet, mis on seotud – esiteks, määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumise ja teiseks, artiklite 73 ja 74 täitmata jätmisega.
A. Esimene väide, määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine
14. KWS kinnitas, et seemnetootjad värvivad oma kaupu, et neid konkurentide omadest eristada, ja et värvid, mida üldiselt kasutatakse, on sinise, kollase ja punase ning mitte oranži varjundid, ja et oranži varjund, mille registreerimist tema taotleb, võetakse avalikkuse poolt kohe vastu päritolutähisena. Vastupidi apellatsioonikoja väidetele ei ole niisiis vajalik, et see värv jääks konkurentide kasutusse, kuna see oleks kõnesolevas sektoris kohatu. Seemnete töötlemise masinate osas kinnitab KWS, et tavapäraselt kasutatav värv on punane ja et üldiselt on see sisseseade põllumajandusmasinatest erinev.(11)
15. Oma hinnangus tõdeb Esimese Astme Kohus esmalt, et „värvid või värvikombinatsioonid võivad moodustada ühenduse kaubamärgi määral, mil nad on võimelised eristama ühe ettevõtja kaupu või teenuseid teise ettevõtja omadest”.(12)
16. Ta selgitas, et  kui teatud tähis üldiselt võib moodustada kaubamärgi, ei tähenda see, et sama liiki tähised omaksid tingimata eristusvõimet määruse artikli 7 lõike 1 punkti b mõttes, ja et sellist tunnust ei saa hinnata muidu, kui ühest küljest võrdluses kaupade või teenustega, mille jaoks registreerimist taotletakse ja teisest küljest hinnanguga, mille asjaomane avalikkus kõnesolevale tähisele annab.(13)
17. Esimese Astme Kohus leidis seejärel, et kui määruse artikli 7 lõike 1 punktis b ei tehta vahet erinevat liiki kaubamärkidel, siis „avalikkus ei taju ainult värvusest moodustuvat tähist tingimata samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis moodustub tähisest, mis on sõltumatu kaupadest, mida ta märgib. Seega, kui avalikkus kaldub sõna- ja kujutismärke koheselt tajuma toote kaubanduslikule päritolule osutavate tähistena, ei ole see tingimata nii tähistega, mis on osa kauba välimusest, või kui tähis koosneb üksnes ühest värvist või värvidest, mida kasutatakse teenustest teavitamiseks”.(14)
18. Ta täpsustas, et käesoleval juhul on asjaomane avalikkus eriline avalikkus, kes omab kõrgemat teadmiste ja tähelepanu astet kui üldine avalikkus, olemata seejuures ühegi asjaomase kauba asjatundja.(15)
19. Klassi 31 kuuluvate põllumajandus-, aia- ja metsasaaduste ning eriti seemnete, hageja poolt eriti palju osundatud kauba kohta märkis Esimese Astme Kohus, et asjaomane avalikkus võib tajuda nende värvi päritolutähisena, kui see erineb kauba loomulikust värvusest,  kuna nende suurus ei võimalda juurde lisada sõna- või kujutismärki ja et nende eesmärk, olla mulda pandud, ei vii mõttele, et sellel värvimisel oleks dekoratiivne ülesanne.(16)
20. Esimese Astme Kohus selgitab seejärel:
„33 Nii nagu apellatsioonikoda on väitnud vaidlustatud otsuse punktis 18, ei ole värvide ja ka taotletud oranži värvi varjundi ja sellega sarnaste varjundite kasutamine nende toodete puhul harvaesinev. Seetõttu ei suuda avalikkus taotletava tähise järgi kohe ja kindlalt eristada hageja tooteid muude ettevõtjate toodetest, mis on värvitud oranži värvi muu varjundiga.
34 Isegi kui eeldada, et see värv ei ole tavapärane teatud seemneliikide nagu maisi või peedi puhul, millele hageja viitab suulisel istungil, võib väita, et teisi värve kasutatakse samuti teatud ettevõtjate poolt osutamaks, et seemned on läbinud töötluse.
35 Sellega seoses tuleb meelde tuletada, et asjaomane avalikkus omab teatud teadmiste taset, nii nagu märgitud ülaltoodud punktis 31, mis on piisav vähemalt teadmaks, et seemnete värvid võivad tähendada ja iseäranis osutada seda, et seemneid on töödeldud. Selle tagajärjel, nii nagu leidis apellatsioonikoda, ei taju asjaomane avalikkus taotletud värvi kõnesolevate seemnete kaubandusliku päritolutähisena.
36 Seda järeldust ei saa kummutada hageja väitega, mille kohaselt nende kaupade jaoks taotletud värvil ei ole seemnete ettevalmistamise otstarbel tehnilist ülesannet.
37 Võttes arvesse kõnesolevas sektoris värvide kasutamist tehnilisel otstarbel üldiselt, ei saa asjaomane avalikkus kohe kõrvale lükata hüpoteesi, mille kohaselt oranži on või võib olla kasutatud osutamaks, et seemneid on töödeldud. Seega, kui seda ei ole eelnevalt teatavaks tehtud, ei või asjaomane avalikkus järeldada, et taotletud oranž tähistab seemnete kaubanduslikku päritolu.
38 Sellele lisaks ei ole kaubamärgitaotlus piiratud suhkrupeedi ja maisi seemnetega ning seda tuleb seega hinnata seemnete suhtes üldiselt, mitte eraldi märgitud erilist liiki seemnete suhtes; nimetatud kategooria on kaubamärgitaotluses mainitud ainult kui põllumajandussaaduste näide.”
21. Klassidesse 7 ja 11 kuuluvate seemnete töötlemise masinate osas on Esimese Astme Kohus arvamusel, et need kaubad kuuluvad üldisesse põllumajandusmasinate kategooriasse ja et hageja ei ole esile toonud olemuslikku eripära tõestamaks, et nimetatud sisseseade kuulub erikategooria masinate hulka, mille osas ei ole värvid ühiselt kasutuses, ning et asjaomane avalikkus on seega põllumajandusmasinate kompleksi keskmine tarbija.(17)
22. Sellest järeldab ta järgmist:
„40 Nende kaalutluste valguses on apellatsioonikoda vaidlustatud otsuse punktis 21 õigesti leidnud, et seda värvi või sarnast värvi masinaid ei esine mitte harva. Tuleb nentida, et kuna see on tavaline värv, siis avalikkus ei kaldu oranži värvi põhjal eristama kohe ja kindlalt hageja seadmeid sellistest seadmetest, mis on värvitud samasuguse varjundiga oranžiks ja millel on muu kaubanduslik päritolu. Seetõttu peab avalikkus taotletud värvi lihtsalt asjassepuutuvate kaupade viimistlusega seotud elemendiks.”
23. Teenuste osas kinnitab Esimese Astme Kohus esmalt, et värv ei sobi kokku teenusega, kuna see on oma olemuselt värvitu, ning värv ei anna mingit lisaväärtust, nii et asjaomane avalikkus võiks eristada värvi kasutamist lihtsa kaunistuselemendina värvi kasutamisest teenuse kaubandusliku päritolu tähisena.(18) Teisalt arvas ta, et kuna ei ole kindlaks määratud, et kohtuasja esemeks olev värv täidaks teisi ülesandeid, võib asjaomane avalikkus selle hõlpsalt ja kohe meelde jätta osutatud teenuseid eristava tähisena. Lõpuks võttis ta arvesse, et kuna mainitud värv vastab erilisele varjundile, jäävad paljud värvid identsete või sarnaste teenuste jaoks vabaks. Sellest ta järeldas, et kohtuasja esemeks olev värv on aldis lubama asjaomasel avalikkusel eristada asjasse puutuvaid teenuseid nendest, mis omavad muud kaubanduslikku päritolu.(19)
24. Esimese Astme Kohus järeldas, et määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumisest tuleneva väitega tuleb nõustuda teenuseid puudutavas osas ja see kuulub tagasilükkamisele kaupade kogumi osas.
B. Teine väide, määruse artiklite 73 ja 74 rikkumine
25. Esimese Astme Kohus esitas hageja väited järgmisel viisil:
„48 Hageja rõhutab, et määruse (EÜ) nr 40/94 artikkel 73 kohustab ühtlustamisametit põhjendama oma otsuseid. Selle kohustusega püütakse administratsiooni sundida läbi tõendite kontrollimise oma otsust hoolikalt ette valmistama.
49 Hageja kinnitab, et ta ei ole saanud dokumente, millele ühtlustamisamet oma otsuse tegemisel tugineb, ja see takistab viimase poolt tehtud analüüsi paikapidavuse kontrollimist, selle põhjenduste ja põhjendatuse mõistmist ning lõpuks selle alusel tehtud järelduste vaidlustamist. Sellest tulenevalt arvab hageja end olevat ilma jäetud tema õigusest olla ära kuulatud ja võimalusest piirata taotluses sisalduvat kaupade ja teenuste loetelu.
50 Lisaks leiab hageja, et kõik määruse nr 40/94 artikli 74 lõikega 1 kooskõlas olevad otsused peavad põhinema konkreetsetel asjaoludel. Seega, vaidlustatud otsusega sarnaste otsuste olemasolu ei tühista põhjendatuse nõuet kõnealuses kohtuasjas.”
26. Esimese Astme Kohus märgib oma hinnangus esmalt, et ühtlustamisameti kohustusele põhjendada oma otsuseid on pühendatud määruse artikli 73 esimene lause ja et see põhjendus peab võimaldama vajadusel mõista registreerimistaotluse tagasilükkamise põhjuseid ja asjakohaselt vaidlustada vaidlusalust otsust.(20) Ta arvas, et vaidlustatud otsus sisaldab vajalikke elemente, et hagejal oleks võimalik sellest aru saada ning vaidlustada selle seaduslikkus.(21)
27. Teiseks märgib Esimese Astme Kohus, et vastavalt määruse artiklile 73 võivad ühtlustamisameti otsuste aluseks olla üksnes põhjendused, mille kohta huvitatud isikutel on olnud võimalik esitada oma seisukoht. Ometi võttis ta arvesse, et dokumendid, mida hagejale ei olnud saadetud, ei olnud viimase jaoks hädavajalikud vaidlustatud otsusest aru saamiseks ega võimalusel taotluses märgitud kaupade ja teenuste loetelu piiramise õiguse teostamiseks. Ta järeldas, et hageja, kui pidada silmas tema kaebuse põhjendusi apellatsioonikojas, sai sisuliselt aru väidetest ja asjaoludest, mida koda asus läbi vaatama, et kinnitada või ümber lükata kontrollija otsus, ja et tal seega oli võimalus end sel teemal väljendada. Ta järeldas sellest, et apellatsioonikoda ei olnud rikkunud määruse artiklit 73.(22)
28. Lõpuks kinnitab Esimese Astme Kohus seoses ühtlustamisameti kohustusega kontrollida fakte vastavalt määruse artikli 74 lõikele 1, et apellatsioonikoda on hästi kontrollinud ja kasutanud teatavat hulka olulisi fakte hindamaks kõnesoleva tähise eristusvõimet registreerimistaotluses näidatud kaupade ja teenuste suhtes.(23)
29. Järeldusena tühistas Esimese Astme Kohus vaidlustatud otsuse osas, mis puutus teenustesse klassis 42, ning jättis ülejäänus hagi rahuldamata.
IV. Menetlus Euroopa Kohtus ja poolte nõuded
30. KWS koostas apellatsioonkaebuse edasikaevatud kohtuotsuse peale ning esitas selle kohtukantseleisse 11. detsembril 2002. Ühtlustamisamet saatis kohtule oma vastuse apellatsioonkaebusele 3. märtsiks 2003. Repliiki ja vasturepliiki ei peetud vastavalt kohtu kodukorra artiklile 117 vajalikuks. Siiski kuulati 4. märtsi 2004. aasta kohtuistungil ära poolte suulised märkused. Selle kohtuistungi käigus võisid nad võtta seisukoha järelduste osas, mida võib käesolevas apellatsioonimenetluses teha eespool viidatud Liberteli kohtuasja pinnalt.
31.  KWS palub Euroopa Kohtul:
– tühistada edasikaevatud kohtuotsus selles osas, milles hagi rahuldamata jäeti;
– tühistada vaidlustatud otsus selles osas, milles edasikaevatud kohtuotsus seda juba ei teinud, ja
– mõista kohtukulud välja ühtlustamisametilt.
32. Ühtlustamisamet, märkides oma vastuses apellatsioonkaebusele(24), et Esimese Astme Kohus oleks pidanud jätma hagi rahuldamata ka teenustesse puutuvas osas, ei esitanud omapoolset apellatsioonkaebust. Ta palub Euroopa Kohtul:
– jätta apellatsioonkaebus rahuldamata, ja
– mõista kohtukulud välja hagejalt.
V. Apellatsioonkaebus
33. Oma apellatsioonkaebuse toetuseks viitab hageja mitmele väitele, mis puudutavad järgmisi rikkumisi: esiteks, põhjendamise kohustuse rikkumine, teiseks, õiguse olla ära kuulatud rikkumine, kolmandaks, ühtlustamisameti algatusel faktide kontrollimist käsitleva määruse artikli 74 rikkumine ja neljandaks, määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine. Me uurime neid väiteid osundatud järjekorras.
A. Põhjendamise kohustuse rikkumine
1. Poolte argumendid
34. Selle väite raames heidab KWS Esimese Astme Kohtule ette, et ta ühest küljest ei tunnustanud määruse artikli 73 esimese lause sätteid, mille kohaselt ühtlustamisameti otsused peavad olema põhjendatud. Ta kinnitab, et selle kohustuse täitmisel ei saa ühtlustamisamet piirduda puhtalt formaalse viitamisega põhjustele, vaid peab analüüsima kõiki selles sisalduvaid olulisi asjaolusid. Esimese Astme Kohus on sedaviisi alahinnanud antud kohustuse ulatust. KWS‑i hinnangul seab vaidlustatud otsus ohtu põhiõiguse intellektuaalsele omandile, nii et hagejal oli kõrgendatud huvi, et nimetatud otsuse põhjendused oleksid arusaadavad, aga selle kontekst ei andnud talle ühtegi juhtnööri. Selles osas, mis puutub seemnetesse, seletab KWS, et ühtlustamisamet põhjendas oma otsust üksnes seemnete jaoks värvainete tootja Interneti-leheküljele viitamisega, mis ei ole piisav eitamaks kõnesoleva värvi eristusvõimet, ega võtnud arvesse sellel leheküljel esinevaid registreerimist soodustavaid osi. Masinate värvi osas on ühtlustamisamet piirdunud  lihtsalt kinnitusega, ilma igasuguseid fakte sedastamata.
35. Teisest küljest heidab KWS Esimese Astme Kohtule ette, et ka kohus on rikkunud oma põhjendamiskohustust. Ta leiab, et viimane ei ole edasikaevatud kohtuotsuse punktis 56 põhjendanud oma kinnitust, mille kohaselt vaidlustatud otsus võimaldas hagejal tutvuda oma taotluse rahuldamata jätmise põhjustega.
36. Ühtlustamisamet väidab põhiliselt, et need kaebused, nii nagu menetlust puudutavate muude õiguslike aluste kogum, on vastuvõetamatud, kuna on eranditult suunatud Esimese Astme Kohtule esitatud hagi uuele läbivaatamisele. Lisaks seletab ühtlustamisamet, et see ei ole põhjendatud, kuna edasikaevatud kohtuotsus oli piisavalt põhjendatud ja Esimese Astme Kohus on õigustatult leidnud, et vaidlustatud otsus sisaldab olemuslikke kaalutlusi, millel ta põhineb.
2. Õiguslik hinnang
37. Hageja argumendid, mida on arendatud põhjendamise kohustuse rikkumisega seotud väite all, jagunevad tegelikult kaheks erinevaks väiteks. Kõigepealt väited, mille kohaselt Esimese Astme Kohus rikkus oma kohustust edasikaevatud kohtuotsust põhjendada, käivad kohtuotsuse põhistamise formaalse nõude kohta. Need väited ei tugine mitte määruse artikli 73 esimesele lausele, nii nagu on viidatud hageja apellatsioonkaebuses, vaid Euroopa Kohtu põhikirja artiklile 36, kus on sätestatud, et kohtuotsused on põhjendatud, mis laieneb Esimese Astme Kohtule sama põhikirja artikli 53 alusel.
38. Selle väite raames heidab hageja Esimese Astme Kohtule ette, et kohus ei ole põhjendanud edasikaevatud kohtuotsuse punktis 56 sisalduvat järeldust, mille kohaselt „hageja oli teadlik asjaoludest, mis olid vajalikud vaidlustatud otsusest arusaamiseks ja selle seaduslikkuse vaidlustamiseks ühenduse kohtus”. See nõue ei ole põhjendatud. Piisab vaidlusaluse punkti lugemisest tõdemaks, et Esimese Astme Kohus esitas enne seda järeldust kokkuvõtte vaidlustatud otsuse sisu kohta ja selgitas, miks ta arvas, et nimetatud otsuses esitatud asjaolud olid piisavad, võimaldamaks hagejal aru saada tema registreerimistaotluse rahuldamata jätmise põhjustest igas tema poolt taotletud kaupade ja teenuste kategoorias.
39. Teises väites heidab KWS Esimese Astme Kohtule ette õigusliku vea tegemist, kui ta edasikaevatud kohtuotsuses leidis, et vaidlustatud otsus oli piisavalt põhjendatud. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on Esimese Astme Kohtu hinnang põhjendamise kohustuse ulatusest vaidlustatud otsuse suhtes õiguslik küsimus, mis allub apellatsioonkaebuse raames Euroopa Kohtu kontrollile (25) . Seetõttu jagan ühtlustamisameti seisukohta, et see nõue ei ole samuti põhjendatud.
40. Tuleb meenutada, et määruse artikli 73 esimese lause kohaselt märgitakse „[a]meti otsustes […] põhjused, millel need rajanevad. ” See artikkel paneb niisiis ühtlustamisametile põhjendamiskohustuse, mis EÜ artikli 253 alusel kehtib kõikidele ühenduse õigusaktidele. Ei ole mingit põhjust arvata, et määruse artiklis 73 sätestatud põhjendamiskohustuse ulatus peaks olema erinev EÜ artiklis 253 märgitud põhjendamiskohustusega võrreldes. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peavad EÜ artikli 253 kohased põhjendused olema kohandatud akti sisule ning selgelt ja ühemõtteliselt väljendama akti andnud isiku kaalutusi nii, et huvitatud isikud saaksid aru võetud meetme põhjendustest ning et pädev kohus võiks teostada õiguslikku järelevalvet. Põhjendatust peab hindama vastavalt konkreetsetele asjaoludele, nimelt akti sisule, esitatud põhjenduste olemusele ja huvile, et akti adressaat või teised otseselt või isiklikult puudutatud isikud saaksid selgitusi. Põhjenduses ei pea esitama kõiki asjassepuutuvaid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna kontrollides, kas akti põhjendus vastab EÜ artikli 253 nõuetele, tuleb lisaks akti sõnastusele arvestada akti konteksti ja kõiki asjassepuutuvaid õigusnorme.(26)
41. Ühtlustamisameti poolt tehtud registreerimistaotluse rahuldamata jätmise otsuse korral on ülalpool loetletud tingimuste järgimiseks nõutav, et mainitud otsus vastavalt kodukorrale esitaks selgelt selle või need keeldumise põhjendused, mis on taotluse rahuldamata jätmise aluseks, samuti põhjused, miks see või need põhjendused on kohaldatavad kõikidele kaupade ja teenuste kategooriatele, mille jaoks kaubamärgi registreerimist taotleti. Seda, kas avaldatud põhjused on piisavad põhjendamiskohustuse kahesuguse eesmärgi saavutamiseks, see tähendab võimaldavad taotlejal aru saada tema taotluse rahuldamata jätmise põhjustest ja ühenduse kohtunikul teostada seaduslikkuse kontrolli, tuleb hinnata konkreetse juhtumi asjaoludest lähtudes, pidades eriti silmas taotleja ja ühtlustamisameti vahelist kirjavahetust, kõnealust kaubamärki ning kaupu ja teenuseid, mille jaoks registreerimist taotleti. Seoses nende kaalutlustega tuleb uurida, kas Esimese Astme Kohus arvas käesolevas asjas õigustatult, et vaidlustatud otsus ei riku määruse artiklis 73 sätestatud põhjendamise kohustust.
42. Vaidlustatud otsuse uurimisel selgub, et apellatsioonikoda viitas, et registreerimistaotlus on vastuolus määruse artikli 7 lõike 1 punktiga b.(27) Koda avaldab samuti põhjused, miks käesoleval juhul on kohaldatud absoluutset keeldumispõhjust. Ta viitab esmalt üldist laadi kaalutlustele. Ühelt poolt puudub värvil eristusvõime, välja arvatud juhul, kui on näidatud, et see on omandanud taolise võime kasutamise käigus, ja teiselt poolt peavad värvid jääma kõikide ettevõtjate kasutusse. Apellatsioonikoja hinnangul võib  niisiis värvi üksnes teatud tingimustel eristusvõimeliseks tunnistada.(28)
43. Apellatsioonikoda näitas seejärel, miks taolised eripärased asjaolud käesoleval juhul seoses asjaomaste kaupade registreerimistaotlusega ei esinenud. Kõnesolev värv on olemuselt sageli esinev „põhivärv”, mis sellisena nagu seda taotleti või väga lähedastes nüanssides ei ole nimetatud kaupadega seonduvalt kuidagi ebaharilik.(29) Apellatsioonikoda täpsustas seemnete osas, et seemnetootjad on juba mõnda aega värvinud seda tüüpi kaupu, et osutada sellele, et neid on töödeldud. Ta tsiteeris näitena tekstilõiku, mis asus ühe seemnete jaoks värvainete tootja Interneti-leheküljel. Ta avaldas, et selles sektoris kasutatud värvide hulgas on ka oranž ja et neid kaalutlusi silmas pidades tajub asjaomane klient sellist värvi mitte kauba päritolu tähisena, vaid märgina, et kõnesolevaid seemneid on töödeldud.(30) Seemnete töötlemise masinate osas osundab ta, nagu uurija seda konstateeris, et sellist värvi masinad ei ole harvaesinevad.(31)
44. Viimaks rõhutas apellatsioonikoda, et konkurentidel on huvi kasutada ka seda värvi; et Saksa pädevate ametiasutuste otsused selles hageja poolt osundatud valdkonnas ei ole ühtlustamisametile siduvad ja et viimane ei ole väitnud, et kõnesolev värv on eristusvõime omandanud kasutamise käigus.(32)
45. Pidades silmas neid fakte tervikuna, leian, et vaidlustatud otsuse põhjendus oli piisav, et võimaldada hagejal aru saada tema oranži värvi registreerimistaotluse rahuldamata jätmise õiguslikest ja faktilistest põhjustest kõikides asjassepuutuvates kaupade kategooriates ja Esimese Astme Kohtul teostada kontrolli selle otsuse seaduslikkuse üle. Niisiis ei ole Esimese Astme Kohus teinud õiguslikku viga, kui ta leidis, et vaidlustatud otsuse põhjendus on kooskõlas määruse artikli 73 nõuetega.
46. Sellepärast arvan, et põhjendamiskohustuse rikkumist käsitlevad väited tuleb tagasi lükata kui põhjendamatud.
B. Õiguse olla ära kuulatud rikkumine
1. Poolte argumendid
47. KWS väidab, et käesolevas asjas tugines apellatsioonikoda vaidlustatud otsuses vaid ühele ainsale dokumendile, milleks oli väljavõte ühe seemnete jaoks värvainete tootja Interneti-leheküljelt, ja et seda asjaolu mainiti esimest korda alles nimetatud otsuses. Sellega on apellatsioonikoda rikkunud õigust olla ära kuulatud. Esimese Astme Kohus ei ole seda rikkumist tuvastanud ja on pööranud tähelepanu vaid küsimusele, kas dokumendid olid vaidlustatud otsusest arusaamiseks tingimata vajalikud. Ta on samuti eksinud arvates, et hageja sai sisuliselt aru asjaoludest, mida apellatsioonikoda asus kontrollima, ja et tal oli niisiis võimalus oma seisukohta väljendada. Esimese Astme Kohus ei ole seega järginud reeglit, mille kohaselt ametiasutus, kes teeb vaidlusaluse otsuse, peab andma huvitatud isikule võimaluse seisukoha võtmiseks kõikide asjaolude suhtes, mis võiksid mõjutada nimetatud otsuse sisu, ja et õiguse olla ära kuulatud rikkumise asetleidmiseks piisab, kui selle rikkumise puudumisel oleks lihtsalt otsus võinud olla teistsugune.
48. KWS väidab samuti, et kui see dokument oleks olnud talle saadetud, oleks ta võinud tutvuda selle sisu kohta käivate väidetega. Iseäranis oleks ta võinud juhtida tähelepanu, et kõnesoleval Interneti-leheküljel oli selgitatud, et seemnete värvimine on tajutav päritolutähisena.
49. Peale selle on Esimese Astme Kohus jätnud edasikaevatud kohtuotsuses selle argumendi käsitlemata, millega ta on ise rikkunud õigust olla ära kuulatud. Hageja väidab, et need apellatsioonikoja ja Esimese Astme Kohtu rikkumised võtsid temalt võimaluse piirata oma registreerimistaotluses viidatud kaupade loetelu seemnetega ja saavutada nii taotluse rahuldamine.
50. Ühtlustamisamet avaldab kaitseks, et Esimese Astme Kohus ei ole rikkunud hageja õigust olla ära kuulatud, kuna viimane on suutnud ühtlustamisameti väiteid tervikuna hinnata, nimelt oma repliigi ettekandes. Ta väidab seejärel, et vaidlustatud otsuse viide ühele seemnete jaoks värvide tootja Interneti-leheküljele ei ole otsuse põhjendus, vaid üksnes selle kinnitamiseks määratud asjaolu. Peale selle ei oleks vaidlustatud otsus olnud erinev, kui hageja oleks lühendanud kaupade nimekirja oma registreerimistaotluses.
2. Õiguslik hinnang
51. Hageja argumendid väite raames, mis puudutab õiguse olla ära kuulatud rikkumist, jagunevad samuti kaheks erinevaks väiteks.
52. Esmalt tähendab see väidet, mille kohaselt Esimese Astme Kohus on ise rikkunud hageja õigust olla ära kuulatud, ja millega püütakse konstateerida, et Esimese Astme Kohus ei ole kohtumenetluse raames järginud hageja kaitseõigusi. See väide ei põhine mitte määruse artikli 73 teisel lausel, vaid ühenduse õiguse aluspõhimõttel kaitseõiguste austamise kohta, mis nõuab, et kõik isikud, kes on menetluse pooleks Esimese Astme Kohtus, saaksid esitada oma huvide kaitseks vajalikud asjaolud. Selle väite raames kaebab hageja, et Esimese Astme Kohus ei vastanud edasikaevatud kohtuotsuses tema argumentidele seoses teabe eelneva puudumisega kõnesoleva Interneti-lehekülje sisu kohta.
53. Tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei tähenda õigus olla kohtumenetluses ära kuulatud seda, et kohtunik peaks oma otsusesse lülitama kõik poolte väited täielikult.(33) Kohtuniku osaks on need väited teadmiseks võtta ja langetada pärast tõendite hindamist otsus poolte nõuete üle ning oma otsust põhjendada.(34) Käesolevas asjas ilmneb edasikaevatud kohtuotsuse analüüsist, et kui Esimese Astme Kohus ei ole kõnesolevatele väidetele üksikasjalikult vastanud, siis seevastu on ta mainitud kohtuotsuses esitanud nendest kokkuvõtte(35) ja sellega vastanud põhjendatud viisil punktides 58 ja 59. Väide, mis puudutab hageja õiguse olla kohtumenetluse käigus ära kuulatud rikkumist Esimese Astme Kohtu poolt, ei ole niisiis põhjendatud.
54. Seejärel on Esimese Astme Kohtule teise väite raames ette heidetud õigusliku vea tegemist, kui ta otsustas, et apellatsioonikoda ei ole rikkunud hageja õigust olla ära kuulatud. Selle väite kohaselt ei ole Esimese Astme Kohus arvesse võtnud ühtlustamisametile määruse artikli 73 teise lausega pandud kohustuse ulatust. Tuleb meenutada, et küsimus sellest, kas Esimese Astme Kohus on õigesti kohaldanud kaitseõiguse põhimõtteid ja nimelt õigust olla ära kuulatud, moodustab õigusliku küsimuse, mille lahendamine kuulub apellatsioonkaebuse raames Euroopa Kohtu pädevusse.(36)
55. Määruse artikli 73 teise lause sõnastuse järgi võivad ühtlustamisameti „otsuste aluseks olla üksnes põhjused, mille kohta pooltel on olnud võimalik esitada oma seisukoht”. See artikkel kinnitab niisiis ühtlustamisameti menetluse raames ühenduse õiguse aluspõhimõtte kohaldamist, mille kohaselt kaitseõigusi tuleb järgida igas menetluses, ka haldusiseloomuga menetluses.(37) Selles osas tuleb esile tuua, et seadusandja võttis oma hooleks mainida seda põhimõtet mitte ainult üldisel moel määruse artiklis 73, vaid veel iga selle etapiga seotud sätetes, mis võivad seonduda ettevõtja huve riivava otsusega, seda nii määruses kui ka selle rakendamiseks võetud eeskirjades.(38) Järelikult peab see põhimõte silmas nimelt absoluutsete keeldumispõhimõtete uurimisega seotud sätteid(39) ja neid, mis puudutavad iseäranis apellatsioonikojas kohaldavat menetlust.(40)
56. Selle põhimõtte kohaselt saab apellatsioonikoda põhjendada oma kaubamärgi registreerimisest keeldumise otsust faktiliste või juriidiliste asjaoludega, mille kohta taotleja võis esitada oma märkused.(41) Võib arvestada, et selline on olukord faktiliste ja juriidiliste asjaoludega, mis moodustavad kontrollija otsuse põhjendused ning on vaidlustatud apellatsioonikojas. Tõepoolest, need asjaolud tuli põhimõtteliselt esitada taotlejale märkuste tegemiseks kontrollija enda poolt ja taotleja võis need uuesti oma kaebuse raames mainitud koja ees vaidlustada. Samuti ei saa määruse artiklit 73 tõlgendada selliselt, nagu paneks see ühtlustamisametile kohustuse koguda eelnevalt taotleja märkusi faktiliste ja juriidiliste asjaolude kohta, mille viimane esitas oma kirjavahetuses kontrollijaga või oma kaebuses viimase poolt tehtud otsuse peale.(42) Seevastu, kui apellatsioonikoda otsustab vastavalt määruse artiklile 74 omal algatusel enne oma otsuse aluse esitamist kaubamärgi registreerimistaotluse tagasilükkamise kohta koguda fakte, mis eeldatavalt ei sisaldunud kontrollija otsuses ega taotleja kirjades, peab ta kohustuslikus korras edastama need viimatimainitule, et ta seejärel võiks oma märkused kojale teatavaks teha.
57. Käesoleval juhul tuleneb toimiku materjalidest, et apellatsioonikoda ei teavitanud hagejat oma analüüsi tulemustest, mille ta viis läbi kõnesoleva värvi kasutamise kohta asjaomaste kaupadega seoses ja millele ta on viidanud vaidlustatud otsuses, ega värvainete tootja Interneti-lehekülje sisust, mille väljavõttele ta viitas mainitud otsuses. Siiski leian, et see ei tähenda kaitseõiguste rikkumist, mis oleks pidanud viima Esimese Astme Kohtu vaidlustatud otsuse tühistamise otsustamiseni.
58. Tõepoolest, nagu tuleneb Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 sõnastusest, ei saa pidada põhjendatuks menetlusnormide rikkumisega seotud väidet muidu, kui kõnesolev rikkumine on kahjustanud hageja huve. Niisiis eeldab kaitseõiguste rikkumine, et haldusvõimu poolt toime pandud menetlusnormide rikkumise puudumisel oleks menetlus võinud lõppeda teistsuguse tulemusega.(43) Vea korral on hageja kohustuseks näidata, et mainitud rikkumise puudumisel oleks ta võinud oma kaitset paremini kindlustada.(44)
59. Leian, et need tingimused ei ole käesoleval juhul täidetud. Pidades silmas kõigepealt apellatsioonikoja vaidlustatud otsuses nimetatud uuringuid, on tõsi, et need on vasturääkivad hageja kinnitustele, mille kohaselt kõnesolevat värvi ei kasutata tema konkurentide poolt asjaomaste kaupade värvimiseks.(45) Ometi ei ole kinnitus, mille kohaselt oranž värv oli tegelikult juba nimetatud kaupade jaoks kasutusel, piisav põhjendus registreerimistaotluse tagasilükkamiseks. Nagu nägime, võttis apellatsioonikoda kontrollija otsusest lähtudes arvesse, et kõnesoleval värvil puudub asjaomaste kaupade osas eristusvõime, kuna värvil põhimõtteliselt selline omadus puudub ja kuna oranž värv on üks väga levinud värv. Ta osutab samuti, et seemned on harilikult värvitud erinevalt nende loomulikust värvusest, nimelt selleks, et näidata, et need on töödeldud, nii et nende värvus ei ole tajutav päritolutähisena, ning et ei ole harv kohata oranži värvi või sarnast tooni masinaid. Lõpuks ta seletas, et hageja konkurendid võivad samuti olla huvitatud nimetatud värvi kasutamisest.
60. Nagu oli näha apellatsioonkaebuse viimase väite kontrolli käigus, piisab nendest kaalutlustest registreerimistaotluse tagasilükkamise õigustamiseks. Selle tagajärjel kinnitus, mille kohaselt oranži värvi kasutati ka seemnete ja nende töötlemise masinate värvimiseks, ainult kinnitab järeldust, et asjaomane avalikkus ei taju nimetatud värvi hageja kaupade päritolutähisena.
61. Mis puutub seejärel vaidlustatud otsuses viidatud Interneti-lehekülje sisusse, siis kinnitab see hageja enda poolt oma hagi toetuseks kontrollija otsuse vastu esitatud väidet, nimelt et seemnetootjad värvivad oma kaupu.(46)
62. Igal juhul ei näita hageja, et dokumentide eelnev edastamine oleks võinud teda suunata kaupade nimekirja lühendamisele oma registreerimistaotluses, ega seda, milles oleks apellatsioonikoja otsus võinud olla erinev, kui taotlus oleks olnud esitatud üksnes seemnete jaoks. Tõepoolest, nimetatud koja poolt esitatud tagasilükkamise põhjused puudutavad iseäranis seemneid.
63. Eelnevast tuleneb, et Esimese Astme Kohus võis kaalutleda ilma määruse artiklit 73 rikkumata, et hageja kaitseõigusi ei ole rikutud sellistel tingimustel, mis õigustaksid vaidlustatud otsuse tühistamist, kuna ühest küljest hageja juba teadis oma taotluse tagasilükkamise põhjusi, mis sisuliselt sisaldusid kontrollija otsuses või tema kaebuses, ja teisest küljest see, et talle vaidlusaluseid dokumente eelnevalt ei saadetud, ei takistanud tal kaitsta oma huve. Neid märkusi silmas pidades leian, et väited, mis puudutavad õiguse olla ära kuulatud rikkumist, ei ole põhjendatud.
C. Määruse artikli 74 rikkumist puudutav väide faktide kontrollimise kohta ühtlustamisameti algatusel
64. KWS väidab, et Esimese Astme Kohus, piirdudes konstateeringuga, et apellatsioonikoda „tõesti kontrollis teatavat hulka asjaolusid”, on eiranud määruse artiklis 74 sätestatud nõuet, mille kohaselt „kontrollib amet fakte omal algatusel”. Hageja väitel ei ole asi selles, kas fakte on kontrollitud, vaid kas see kontroll on olnud piisavalt põhjalik. Taoline kontroll peaks võimaldama ühtlustamisametil kindlalt väita, kas registreerimisest keeldumise põhjused nimetatud määruse artikli 7 mõttes esinesid või mitte, kuna otsus tähist registreerida kaubamärgina või mitte tehakse seotud pädevuse ja mitte diskretsiooni alusel.
65. Käesoleval juhul, kuigi edasikaevatud kohtuotsus viitab „koja analüüsile”, sisaldab nimetatud otsus üksnes viidet seemnete värvainete tootja Interneti-leheküljele, millest ei piisa keeldumise põhjendamiseks. See viide sobib keeldumise õigustamiseks seda vähem, et kõnesolev Interneti-lehekülg kuulub Ameerika ettevõtjale ja ei ole sedastatud, et Ameerika turul levinud kasutamistavad võiksid olla asjakohaseks tõendiks ühenduses täheldatud tavade kohta. Lõpuks on see Interneti-lehekülg koostatud inglise keeles ning ei ole ilmne ega konstateeritud, et ühenduse asjaomane avalikkus oleks võimeline sellega tutvuma.
66. Jagan ühtlustamisameti seisukohta, et see väide on vastuvõetamatu. Määruse artikli 74 rikkumise sildi all ja argumendiga, et põhjalikuma asjaolude kontrolli korral oleks ühtlustamisamet registreerimistaotluse rahuldanud, püüab hageja tegelikult uuesti kahtluse alla seada faktide hindamise apellatsioonikoja ja seejärel Esimese Astme Kohtu poolt. Niisiis, väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib EÜ artikli 225 ja Euroopa Kohtu põhikirja artikli 58 alusel apellatsioonkaebuse aluseks olla üksnes õigusnormide väär kohaldamine, kuid mitte faktide ebaõige hindamine.(47)
D. Määruse artikli 7 lõike 1 punkti b rikkumine
1. Poolte argumendid
67. KWS tuletab meelde, et ühtlustamisamet ja Esimese Astme Kohus tuginesid tema registreerimistaotluse tagasilükkamisel üksnes määruse artikli 7 lõike 1 punktile b, mille kohaselt ei registreerita kaubamärke, millel puudub eristusvõime.
68. Ta seletab, et kohtupraktika kohaselt on kaubamärgil eristusvõime, kui seda võib käsitleda päritolutähisena ja sellisel juhul piisab, kui kaubamärki on sellel otstarbel lihtsalt võimalik kasutada, ning hindamine peab toimuma seoses asjaomaste kaupade ja teenustega aga mitte abstraktselt, et kõik erakorralised asjaolud ja eelkõige kasutamine tuleb arvesse võtta, ja viimaks, viidata tuleb konkreetselt huvitatud ringkondadele.
69. KWS heidab Esimese Astme Kohtule ette nende põhimõtete rikkumist sellega, et ta ühelt poolt esitas värvist moodustuvale kaubamärgile palju rangemad nõuded kui muudele kaubamärkidele ja teiselt poolt tugines omaenda arusaamadele, mitte huvitatud ringkondade omale, ja viimaks, et ta on eksinud eristusvõime nõude osas.
70. Niisiis on Esimese Astme Kohus teinud vea näidates, et asjaomane avalikkus ei taju ainult värvusest moodustuvat tähist „tingimata samamoodi […] kui sõna- või kujutismärki, mis moodustub tähisest, mis on sõltumatu kaupadest, mida ta märgib”.(48) Seejärel oli Esimese Astme Kohus ekslikult arvanud, et kõnesoleval värvil ei ole asjassepuutuvate kaupade osas eristusvõimet, kuna need on suunatud spetsialiseeritud klientuurile. Mis puutub põllumajandussaadustesse, eriti seemnetesse, siis kasutaks kõnesoleva oranži varjundit oma kaupade värvimiseks üksnes hageja. Esimese Astme Kohus on niisiis ekslikult kinnitanud, et kuna konkurendid kasutavad muid värvivarjundeid, on välistatud kõnesoleva oranži varjundi käsitamine päritolutähisena. See hinnang on seda enam ekslik, et kõnealuses sektoris ei kasutata värve ühetaoliselt. Mis puutub seemnete töötlemise masinatesse, siis mõeldakse nende all spetsiaalseid masinaid, mis on määratud tööstusettevõtjatele ja ette nähtud tsehhidesse paigutamiseks. Esimese Astme Kohus on seega teinud ühtlasi hindamisvea arvates, et taolised masinad värvitakse tavaliselt just oranžiks.
71. Ühtlustamisamet kinnitab, et see väide on põhjendamatu.
2. Õiguslik hinnang
72. Eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses möönis Euroopa Kohus, et värv on võimeline moodustama kaubamärgi direktiivi artikli 2 mõttes, kui see on rahvusvaheliselt tunnustatud identifitseerimiskoodiga määratud ese nagu käesoleval juhul.(49) Seejärel ta täpsustas, missugused on põhilised nõuded, millest lähtudes võib igal konkreetsel juhul hinnata, kas värv on võimeline ilmutama eristusvõimet direktiivi artikli 3 lõike 1 punkti b kohaselt, nii et olla registreeritud kaubamärgina teatud kaupade ja teenuste jaoks.
73. Võttes arvesse, et direktiivi artikkel 2 ja artikli 3 lõike 1 punkt b ja lõige 3 on sõnastatud võrreldavalt määruse artikliga 4 ja artikli 7 lõike 1 punkti b ja lõikega 3, on Euroopa Kohtu poolt eespool viidatud Liberteli kohtuasjas antud hinnang määruse raames ülekantav. Pealegi on teada, et Euroopa Kohtu tõlgendus ühenduse õigusnormi kohta piirdub  sätte ulatuse ja tähenduse selgitamise ja täpsustamisega, nagu seda oleks pidanud tõlgendama ja kohaldama selle jõustumise hetkest alates.(50) Ülalmainitud Liberteli kohtuotsuse tagasiulatuv jõud direktiivi sätete tõlgendamisel kohaldub niisiis mutatis mutandis
määruse vastavatele sätetele.
74. Minu ettepanekutes ülalmainitud Liberteli ja Heidelberger Bauchemie kohtuasjades olen näidanud, miks ma arvan, et üks värv kui selline ei vasta direktiivi artikli 2 nõuetele ning seda ei saa pidada tähiseks, mis on võimeline moodustama kaubamärgi. Ometi ei ole see küsimus käesoleva apellatsioonkaebuse raames vaidluse esemeks. Ma ei korda niisiis neid seisukohti, mida olen siinkohal meelde tuletanud, ja jätkan määruse artikli 7 lõike 1 punktil b rajaneva väite analüüsi, lähtudes ülalnimetatud Liberteli kohtuasjas Euroopa Kohtu poolt seatud tingimustest.
75. Tuleb meelde tuletada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on kaubamärgi peamiseks ülesandeks tagada tarbijale või lõplikule kasutajale kauba või märgitud teenuse päritolu autentsus, mi s võimaldaks tal ilma võimaliku segiajamiseta eristada seda kaupa või teenust nendest, millel on teistsugune päritolu.(51) Sellest tuleneb, et ühtlustamisamet, kui talle on esitatud kaubamärgi registreerimistaotlus, peab kontrollima, kas see võimaldab asjaomasel avalikkusel tajuda, et need registreerimistaotlusega seotud kaubad või teenused on pärit kindlalt ettevõtjalt. Sellepärast sätestab määruse artikli 7 lõike 1 punkt b, et ei registreerita „kaubamärke, millel puudub eristusvõime”. On samuti vaieldamatu, et kaubamärgi eristusvõimet tuleb hinnata ühelt poolt seoses kaupade või teenustega, mille jaoks registreerimist taotleti, ja teiselt poolt seoses sellega, kuidas asjaomane avalikkus märki tajub.(52)
76. Ülalmainitud Liberteli kohtuotsuses täpsustab Euroopa Kohus, et kui asjaomane avalikkus koosneb keskmisest tarbijast, kes on tavapäraselt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelik ning arukas, tuleb arvesse võtta asjaolu, et sellel tarbijal on harva võimalus läbi viia otsest võrdlust erinevate kaubamärkide vahel ja et ta peab usaldama ebatäiuslikku kujutist, mille ta sellest endale meelde on jätnud. Ta märkis, et asjaomane avalikkus ei taju ainult värvist moodustuvat tähist tingimata samamoodi kui sõna- või kujutismärki, mis moodustub tähisest, mis on sõltumatu kaupadest, mida ta märgib. Euroopa Kohtu hinnangul, kui avalikkusel on kalduvus tajuda sõna- ja kujutismärke kohe toote kaubanduslikule päritolule osutavate tähistena, ei ole see tingimata nii, kui tähis seguneb kauba välimusega, mille jaoks tähise registreerimist kaubamärgina taotleti. Tarbijatel ei ole harjumust eeldada kaupade päritolu igasuguse graafilise või tekstilise elemendi puudumisel nende värvist või nende pakendist lähtuvalt, kuna põhimõtteliselt ei ole värv kaasaegses äritavas samasuse kindlakstegemise vahendina kasutatav. Ühel värvil kui sellisel üldiselt puudub omadus eristada teatava ettevõtja kaupa teiste ettevõtjate kaupadest.(53)
77. Neid hageja väidetega vastuolus olevaid asjaolusid arvestades ei ole Esimese Astme Kohus eksinud määruse artikli 7 lõike 1 punkti b tõlgendamisel, kui ta märkis, et kuigi selles sättes ei tehta vahet erinevat liiki tähistel, ei pruugi asjaomane avalikkus tajuda ainult värvusest moodustuvat tähist tingimata samamoodi kui tähist, mis on osa kauba välimusest.(54)
78. Samuti ei ole põhjendatud väide, mille kohaselt Esimese Astme Kohus ei hinnanud kõnesoleva värvi eristusvõimet asjaomase avalikkuse suhtes, nagu ta pidanuks tegema, vaid omaenda kriteeriumidest lähtudes.
79. Esimese Astme Kohus tõi esile, et asjaomane avalikkus on eriline sihtrühm, kellel üldise avalikkusega võrreldes on kõrgem teadmiste ja tähelepanu tase, kuid kes ei ole siiski ühegi asjaomase kauba asjatundja ega mittekutsealane avalikkus.(55) Klassi 31 kuuluvate põllumajandus-, aiandus- ja metsasaaduste ning täpsemalt seemnete osas leidis Esimese Astme Kohus, et avalikkus võib tajuda nende värvi päritolutähisena, kuna see on erinev nende loomulikust värvusest.(56) Ta leidis siiski, et kuna värvide, k.a taotletav oranži varjund, kasutamine ei ole nende kaupade puhul haruldane, ei võimalda see värv asjaomasel avalikkusel eristada hageja kaupu tema konkurentide omadest.(57) Esimese Astme Kohus lisas, et kuna see avalikkus omab erilist teadmiste taset, on ta teadlik, et seemnete värvimine võib osutada nende töötlemisele, seega ei taju see avalikkus kõnesolevat värvi päritolutähisena.(58)
80. Klassidesse 7 ja 11 kuuluvate töötlemise masinate osas leidis Esimese Astme Kohus samuti, et asjaomane avalikkus koosneb põllumajandusmasinate keskmistest tarbijatest. Tema hinnangul, kuna kõnesolevat oranži värvi või sarnast tooni masinad ei ole haruldased, tajub asjaomane avalikkus nimetatud värvi lihtsalt viimistluselemendina.(59)
81. Edasikaevatud kohtuotsuse osundatud põhjendustest ilmneb selgelt, et Esimese Astme Kohus on just asjaomase avalikkuse taju kõigi registreerimistaotluses loetletud kaupade kategooriate suhtes määratledes hinnanud, kas kõnesolev värv võib omada eristusvõimet.
82. Lõpuks ma ei usu, et on põhjendatud hageja etteheited Esimese Astme Kohtule määruse artikli 7 lõike 1 punkti b vääras kohaldamises, kui viimane leidis, et asjaomane värv ei ilmuta eristusvõimet registreerimistaotluses viitatud kaupade osas.
83. Euroopa Kohus on näiteks eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses märkinud, et ühte värvust kui niisugust saab enne selle kasutusele võtmist pidada eristusvõimeliseks vaid erandlikel asjaoludel, nimelt siis, kui nende kaupade ja teenuste hulk, mille osas registreerimist taotletakse, on väga piiratud ning kui vastavad turud on väga eripärased.(60) Lisaks sellele ta otsustas, et on olemas üldine huvi mitte alusetult kitsendada värvide kasutatavust teiste ettevõtjate poolt, kes pakuvad sama tüüpi kaupu ja teenuseid nagu need, mille jaoks registreerimist taotleti, põhjusel, et tegelikult kasutatavaid värve on piiratud arvul, nii et võimalus sellise värvi registreerimiseks on seda väiksem, mida enam suureneb viidatud kaupade ja teenuste hulk.(61)
84. Edasikaevatud kohtuotsuses leiab Esimese Astme Kohus, et kõnesoleval värvil puudub eristusvõime klassi 31 kuuluvate kaupade osas, kuna need on värvitud, ja mis puudutab iseäranis seemneid, siis nende värvus annab teinekord märku sellest, et need on läbinud töötluse. Ta osutas seonduvalt seemnete töötlemise masinatega klassides 7 ja 11, et hageja ei ole tõendanud nende kuulumist masinate erikategooriasse, mida ei värvita, ja et oranži värvi ja sarnaseid toone kasutatakse harilikult masinate värvimiseks üldiselt.
85. Kuna edasikaevatud kohtuotsusega jäetakse hagi kaupade osas rahuldamata, ei saa seda kritiseerida selle eest, et  ülalviidatud põhjenduste kõrval ei ole analüüsitud kriteeriume, mida Euroopa Kohus käsitles eespool mainitud Liberteli kohtuasjas, ning mis puudutavad asjaomaste kaupade hulka, turu määratletust ja vajadust võimaldada konkurentidel kõnesolevat värvi kasutada. Ometi tundub vaieldamatu, et nende kriteeriumide arvestamine käesolevas asjas oleks veelgi mõjuvamalt õigustanud hageja taotluse tagasilükkamist.
86. Seevastu võib edasikaevatud kohtuotsust kritiseerida selles, millega see tühistas vaidlustatud otsuse klassi 42 kuuluvate teenuste osas, järeldades, et asjaomane värv ei ole nende suhtes eristusvõimeta, uurimata seejuures kriteeriume tervikuna, või selles, et neid kriteeriume on kohaldatud teisiti, kui Euroopa Kohus on teinud eespool viidatud Liberteli kohtuotsuses.(62) Olen siiski tõdenud, et kuna ühtlustamisamet ei ole omapoolset apellatsioonkaebust esitanud, ei saa nimetatud kohtuotsust selles osas Euroopa Kohtu kontrollile allutada.
87. Küsimus, kas Esimese Astme Kohus on käesoleval juhul asjaolusid õigesti hinnanud, kui ta leidis, et asjaomane avalikkus ei taju kõnesolevat värvi nende seemnete ega masinate päritolutähisena, puudutab puhtalt faktide hindamist. Faktide hindamine Esimese Astme Kohtu poolt, välja arvatud juhul, kui on moonutatud kohtule esitatud asjaolusid, ei kujuta endast õiguslikku küsimust, mis alluks Euroopa Kohtu kontrollile apellatsioonkaebuse raames.(63) Ühenduse kaubamärkide asjades kohaldab Euroopa Kohus seda normi sõnamärkide osas, siis kui temalt taotletakse Esimese Astme Kohtu hinnangu kontrollimist konkreetselt küsimuses, kas asjaomasel kaubamärgil ilmneb kõnealuste kaupade ja teenuste suhtes eristusvõime määruse artikli 7 lõike 1 punkti c mõttes või puudub eristusvõime sama sätte punkti b kohaselt.(64) Ma ei näe põhjust, mis õigustaks erineva seisukoha võtmist selles, mis puudutab Esimese Astme Kohtus nende kriteeriumide kohaldamise kontrollimist, millest Euroopa Kohus lähtus värvide registreerimisel kaubamärkidena. Lisaks ei väida hageja käesolevas asjas, et Esimese Astme Kohus oleks moonutanud talle esitatud asjaolusid.
VI. Ettepanek
88. Eeltoodud kaalutluste põhjal teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta apellatsioonkaebus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja KWS Saat AG-lt.
(1) .
(2)
–	Edaspidi „KWS”.
(3)
–	T-173/00, EKL 2002, lk II‑3843 (edaspidi „edasikaevatud kohtuotsus”).
(4)
–	Edaspidi „ühtlustamisamet”.
(5)
–	Edaspidi „vaidlustatud otsus”.
(6)
–	21. detsembri 1988. aasta direktiiv kaubamärke käsitlevate liikmesriikide õigusaktide ühtlustamise kohta (EÜT 1989, L 40, lk 1, edaspidi „direktiiv”).
(7)
–	C-104/01, EKL, lk I-3793.
(8)
–	Kohtuasi C-49/02, menetlemisel Euroopa Kohtus.
(9)
–	20. detsembri 1993. aasta määrus ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT 1994, L11, lk 1), muudetud versioon (edaspidi „määrus”).
(10)
–  Kokkulepe puudutab märkide registreerimisel kasutatavat kaupade ja teenuste rahvusvahelist klassifikatsiooni 15. juunist 1957, sellisena nagu teda on muudetud ja täiendatud.
(11)
–	Edasikaevatud kohtuotsus (punktid 16 kuni 19).
(12)
–	Ibidem
(punkt 25).
(13)
–	Ibidem
(punktid 26 ja 27).
(14)
–	Ibidem
(punkt 29).
(15)
–	Ibidem
(punkt 31).
(16)
–	Ibidem
(punkt 32).
(17)
–	Edasikaevatud kohtuotsus (punkt 39).
(18)
–	Edasikaevatud kohtuotsus (punkt 42).
(19)
–	Ibidem
(point 46).
(20)
–	­Edasikaevatud kohtuotsus (punktid 54 ja 55).
(21)
–	Ibidem
(point 56).
(22)
–	Ibidem
(punktid 58 ja 59).
(23)
–	Ibidem
(punkt 60).
(24)
–	Punkt 9.
(25)
–	Euroopa Kohtu 20. veebruari 1997. aasta otsus kohtuasjas C-166/95 P: komisjon v . Daffix (EKL 1997, lk I‑983, punkt 24 ja punktid 33–38) ja 20. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑188/96 P: komisjon v . V (EKL 1997, lk I-6561, punkt 24).
(26)
–	Euroopa Kohtu 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C-367/95 P: komisjon v . Sytraval ja Brink’s France (EKL 1998, lk I‑1719, punkt 63) ja 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑265/97 P: VBA v . Florimex jt (EKL 2000, lk I-2061, punkt 93).
(27)
–	Punkt 25.
(28)
–	Punkt 14.
(29)
–	Punktid 16 ja 17.
(30)
–	Punktid 18–20.
(31)
–	Punkt 21.
(32)
–	Punktid 22–24.
(33)
–	Euroopa Kohtu 10. detsembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑221/97 P: Schröder jt v . komisjon (EKL 1998, lk I-8255, punkt 24).
(34)
–	Idem .
(35)
–	Tuletame meelde, et Esimese Astme Kohus võttis hageja väited kokku järgmisel viisil: „[h]ageja kinnitab, et ta ei ole saanud dokumente, millele ühtlustamisamet oma otsuse tegemisel tugineb, ja see takistab viimase poolt tehtud analüüsi paikapidavuse kontrollimist, selle põhjenduste ja põhjendatuse mõistmist ning lõpuks selle alusel tehtud järelduste vaidlustamist. Sellest tulenevalt arvab hageja end olevat ilma jäetud tema õigusest olla ära kuulatud ja võimalusest piirata taotluses sisalduvat kaupade ja teenuste loetelu” (edasikaevatud kohtuotsuse punkt 49).
(36)
–	Euroopa Kohtu 21. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑462/98 P: Mediocurso v . komisjon (EKL 2000, lk I-7183, punkt 35).
(37)
–	Euroopa Kohtu 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80–103/80: Musique Diffusion française jt v . komisjon (EKL 1983, lk 1825, punkt 9) ja 24. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑32/95 P: komisjon v . Lisrestal jt (EKL 1996, lk I-5373, punkt 21).
(38)
–	Komisjoni 13. detsembri 1995. aasta määrus (EÜ) nr 2868/95, millega rakendatakse nõukogu määrus (EÜ) nr 40/94 ühenduse kaubamärgi kohta (EÜT L 303, lk 1).
(39)
–	Määruse artikli 38 lõige 3 ja määruse nr 2868/95 artiklis 1 sisalduv eeskiri 11.
(40)
–	Määruse artikli 61 lõige 2.
(41)
–	Esimese Astme Kohtu 5. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑198/00: Hershey Foods v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Kiss Device with plume) (EKL 2002, lk II‑2567, punkt 25) ja 3. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑16/02: Audi v . Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punktid 71 ja 75).
(42)
–	Eespool viidatud kohtuotsuses Hershey Foods v . Siseturu Ühtlustamise Amet (Kiss Device with plume), otsustas Esimese Astme Kohus, et apellatsioonikoda võis kontrollija otsuse vastu esitatud kaebuse läbivaatamise raames kasutada ära kõik kaubamärgitaotluse vormi lisatud nimetused, andmata taotlejale eelnevalt võimalust nende suhtes seisukohta võtta (punkt 20).
(43)
–	Euroopa Kohtu 10. juuli 1980. aasta otsus kohtuasjas 30/78: Distillers Company v . komisjon (EKL 1980, lk 2229, punkt 26) ja 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑194/99 P: Thyssen Stahl v . komisjon (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 31).
(44)
–	Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑51/92 P: Hercules Chemicals v . komisjon (EKL 1999, lk I‑4235, punkt 81) ja 15. oktoobri 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P – C‑252/99 P ja C‑254/99 P: Limburgse Vinyl Maatschappij jt v . komisjon (EKL 2002, lk I-8375, punkt 318).
(45)
–	Vaata hageja poolt esitatud kaebuse põhjendusi kontrollija otsuse vastu (vaidlustatud otsuse punkt 8).
(46)
–	Idem .
(47)
–	Vaata eelkõige eespool viidatud kohtuotsust VBA v . Florimex jt (punkt 138).
(48)
– 	Edasikaevatud kohtuotsus (punkt 29).
(49)
–	Punktid 27 kuni 42.
(50)
–	Vaata eelkõige 20. septembri 2001. aasta otsust kohtuasjas C‑184/99: Grzelczyk (EKL 2001, lk I-6193, punkt 50).
(51)
– 	Euroopa Kohtu 29. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑39/97: Canon (EKL 1998, lk I‑5507, punkt 28) 4. oktoobri 2001. aasta otsus kohtuasjas C‑517/99: Merz & Krell (EKL 2001, lk I‑6959, punkt 22) ja 12. veebruari 2004. aasta otsus kohtuasjas C‑218/01: Henkel (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 30).
(52)
–	Vaata eelkõige eespool viidatud kohtuotsuseid Libertel (punkt 75) ja Henkel (punkt 50).
(53)
–	Eelpool nimetatud kohtuotsus Libertel (punktid 63 kuni 65).
(54)
–	Edasikaevatud kohtuotsus (punkt 29).
(55)
–	Ibidem
(punkt 31).
(56)
–	Ibidem
(punkt 32).
(57)
–	Ibidem
(punkt 33).
(58)
–	Ibidem
(punkt 35).
(59)
–	Ibidem
(punktid 39 ja 40).
(60)
–	Punkt 66.
(61)
–	Ibidem
(punktid 54 kuni 56).
(62)
–	Esimese Astme Kohus leidis edasikaevatud kohtuotsuses, et „kuna taotletav värv […] vastab spetsiifilisele varjundile, jäävad paljud värvid samade või sarnaste teenuste jaoks kasutusse” (punkt 45), samas kui Euroopa Kohus eespool viidatud Liberteli kohtuasjas hindas, et „tegelikult kasutatavate värvide piiratud hulga tõttu võib värvide väikesel arvul kaubamärgina registreerimine teatud kaupade ja teenuste jaoks ammendada kogu kasutatavate värvide paleti” (punkt 54).
(63)
–	Euroopa Kohtu 21. juuni 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑280/99 P – C‑282/99 P: Moccia Irme jt v . komisjon (EKL 2001, lk I‑4717, punkt 78) ja 25. aprilli 2002. aasta määrus kohtuasjas C‑323/00 P: DSG v . komisjon (EKL 2002, lk I-3919, punkt 34).
(64)
–	Euroopa Kohtu 19. septembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑104/00 P: DKV v . Siseturu Ühtlustamise Amet (EKL 2002, lk I‑7561, punkt 22) ja 5. veebruari 2004. aasta määrus kohtuasjas C‑326/01 P: Telefon & Buch v . Siseturu Ühtlustamise Amet (kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 35).