Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. EMILIOU
van 15 mei 2025
(1)
Zaak C‑209/23
FT,
RRC Sports GmbH
tegen
Fédération internationale de football association (FIFA)
[verzoek van het Landgericht Mainz (rechter in eerste aanleg Mainz, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Interne markt – Regelingen die zijn ingesteld door internationale sportorganisaties – Beroepsvoetbal – Internationale sportfederatie – Regels voor spelersmakelaars – Artikel 101, lid 1, VWEU – Begrip mededingingsverstorende ‚strekking’ – Meca-Medina-rechtspraak – Artikel 101, lid 3, VWEU – Artikel 102 VWEU – Misbruik van machtspositie – Misbruik door exploitatie – Misbruik door uitsluiting – Artikel 56 VWEU – Beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting – Bescherming van persoonsgegevens – Artikel 6, lid 1, onder f), van verordening (EU) 2016/679 ”
I.      Inleiding
1.        In een aantal recente zaken – te weten ISU(2), Superleague(3), Royal Antwerp(4) en FIFA(5) – moest het Hof toetsen of bepaalde regelingen van internationale of nationale sportverenigingen verenigbaar waren met de mededingings- en internemarktbepalingen van de Unie.
2.        De onderhavige zaak is een logisch vervolg op die zaken. Het hoofdgeding heeft namelijk betrekking op de regeling van een internationale sportvereniging (hierna: „regeling in kwestie”) die van toepassing is op de activiteiten van spelersmakelaars (hierna: „makelaars”). Met zijn vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om nadere duiding te geven over verschillende uitleggingsvragen die voortvloeien uit de Unieregels inzake mededinging, de interne markt en gegevensbescherming.
3.        In twee andere verzoeken om een prejudiciële beslissing – te weten in
de zaken C‑428/23, ROGON e.a.(6), en C‑133/24, CD Tondela e.a.(7) – waarin ik vandaag eveneens conclusie neem, zijn grotendeels vergelijkbare of hiermee verband houdende rechtsvragen gesteld. De onderhavige conclusie moet dus in samenhang met die andere conclusies worden gelezen. Omwille van de proceseconomie en leesbaarheid zal ik onnodige herhalingen in de drie conclusies trachten te voorkomen. Daartoe zal ik enkele kruisverwijzingen tussen de conclusies opnemen.
II.    Toepasselijke bepalingen
4.        Artikel 6 van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (hierna: „AVG”)(8), met als opschrift „Rechtmatigheid van de verwerking”, bepaalt:
„1.      De verwerking is alleen rechtmatig indien en voor zover aan ten minste een van de onderstaande voorwaarden is voldaan:
[...]
f)      de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, [...].
[...]”
III. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vraag
5.        Verzoekers in het hoofdgeding zijn FT, spelersmakelaar en vicevoorzitter van de vereniging van spelersmakelaars „Football Forum”, en RRC Sports, een in Duitsland gevestigde vennootschap die eveneens actief is als spelersmakelaar en waarvan FT de directeur is. Verweerster, de Fédération internationale de football association (hierna: „FIFA”), is een te Zürich (Zwitserland) gevestigde vereniging zonder winstoogmerk naar Zwitsers recht. Zij treedt op als mondiaal overkoepelende voetbalorganisatie waarbij 211 nationale voetbalbonden zijn aangesloten, waaronder Deutscher Fußball-Bund e.V. (Duitse voetbalbond).
6.        Overeenkomstig artikel 11, lid 4, en artikel 14 van de FIFA-statuten moeten de bij de FIFA aangesloten voetbalbonden zich houden aan de FIFA-regels en haar besluiten erkennen.
7.        De FIFA Council (FIFA-raad) heeft op 16 december 2022 de FIFA Football Agent Regulations (FIFA-regels voor spelersmakelaars; hierna: „FFAR”) vastgesteld en deze vervolgens op 6 januari 2023 gepubliceerd. Deze regels vormen het kader dat onder andere de beloning, activiteit en gedragingen van spelersmakelaars regelt. De artikelen 1 tot en met 10 en 22 tot en met 27 FFAR zijn op 9 januari 2023 in werking getreden. De overige bepalingen zouden op 1 oktober 2023 in werking treden. In de FFAR zijn beperkingen opgelegd aan het honorarium van spelersmakelaars en tevens regels opgenomen over belangenverstrengeling en contractvoorwaarden.
8.        Verzoekers in het hoofdgeding hebben bij het Landgericht Mainz (rechter in eerste aanleg Mainz, Duitsland) een stakingsvordering ingesteld tegen de toepassing van bepaalde regels van de FFAR(9) (hierna: „betrokken regels”) omdat die volgens hen in strijd zijn met de artikelen 56, 101 en 102 VWEU en artikel 6 AVG. De FIFA is daarentegen van mening dat de FFAR-regels rechtmatig zijn en tevens noodzakelijk voor de integriteit van het voetbal, het bevorderen van solidariteit tussen prof‑ en amateurvoetbal en het garanderen van transparantie en ethische normen.
9.        Wegens twijfels over de juiste uitlegging van de relevante Unierechtelijke bepalingen heeft het Landgericht Mainz de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Moeten de artikelen 101 (kartelverbod), 102 (verbod van misbruik van machtspositie) en 56 (vrij verrichten van diensten) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) alsmede artikel 6 [AVG] aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een internationale sportfederatie (in casu: FIFA), waarbij 211 nationale sportbonden (in casu: voetbalbonden) zijn aangesloten en waarvan de regels derhalve in ieder geval bindend zijn voor het merendeel van de in de respectieve profleagues van de betrokken sport actieve actoren [in casu: voetbalclubs (waaronder ook clubs worden begrepen die zijn georganiseerd als kapitaalvennootschappen), spelers (de leden van de clubs) en spelersmakelaars], waarin het volgende is bepaald:
1)      Het wordt verboden om vergoedingen overeen te komen met of te betalen aan spelersmakelaars boven een procentueel berekend maximaal bedrag van de transfersom of van het jaarsalaris van de speler, zoals bepaald in artikel 15, lid 2, [FFAR].
2)      Het wordt verboden dat derden uit hoofde van de intermediairsovereenkomst verschuldigde vergoedingen voor de contractuele wederpartij van de spelersmakelaar betalen, zoals bepaald in artikel 14, leden 2 en 3, FFAR.
3)      Het wordt clubs verboden om, wanneer een spelersmakelaar optreedt voor de kopende club en de speler, meer dan 50 % van de totale vergoeding die speler en club verschuldigd zijn voor de diensten van de spelersmakelaar te betalen, zoals bepaald in artikel 14, lid 10, FFAR.
4)      Voor het verlenen van een licentie als spelersmakelaar, die nodig is om intermediairdiensten voor spelers te mogen verrichten, wordt verlangd dat de aanvrager zich onderwerpt aan de interne regels van de internationale sportfederatie [in casu: de FFAR, FIFA Statutes, FIFA Disciplinary Code (FIFA-disciplinaire code), FIFA Code of Ethics en [RSTP], alsmede aan de statuten, reglementen, richtlijnen en beslissingen van organen en instellingen], alsook aan de jurisdictie van die internationale sportfederatie en aan die van confederaties en aangesloten bonden, zoals bepaald in artikel 4, lid 2, artikel 16, lid 2, onder b), en artikel 20
FFAR junctis artikel 8, lid 3, artikel 57, lid 1, artikel 58, leden 1 en 2, van de FIFA Statutes, artikel 5, onder a), artikel 49 en artikel 53, lid 3, van de FIFA Disciplinary Code en artikel 4, lid 2, en artikel 82, lid 1, van de FIFA Code of Ethics.
5)      Er worden voorwaarden vastgesteld voor de toekenning van een licentie als spelersmakelaar, volgens welke de toekenning van een licentie in geval van een strafrechtelijke veroordeling of schikking, een uitsluiting van ten minste twee jaar, een schorsing, de intrekking van een vergunning of een andere diskwalificatie door een overheidsinstantie of sportbond permanent is uitgesloten, zonder dat de mogelijkheid van een latere toekenning van de licentie bestaat, zoals bepaald in artikel 5, lid 1, onder a), ii) en iii), FFAR.
6)      Het wordt spelersmakelaars verboden om in verband met het sluiten van een transfer‑ en/of arbeidsovereenkomst intermediairsdiensten of andere diensten te verlenen aan en hiervoor een vergoeding te ontvangen van a) de verkopende en de kopende club, b) de verkopende club en de speler, c) alle betrokken partijen (verkopende en kopende club en speler), zoals bepaald in artikel 12, leden 8 en 9, FFAR.
6a)      Het wordt spelersmakelaars verboden om in verband met het sluiten van een transfer‑ en/of arbeidsovereenkomst samen met een verbonden spelersmakelaar intermediairsdiensten of andere diensten te verlenen aan en hiervoor een vergoeding te ontvangen van a) de verkopende en de kopende club, b) de verkopende club en de speler, c) alle betrokken partijen (verkopende en kopende club en speler), wanneer het begrip verbonden spelersmakelaar een samenwerking in de zin van de in de FFAR geformuleerde definitie ‚Connected Football Agent’ (zie blz. 6 van de FFAR, 4e definitie) inhoudt, zoals bepaald in artikel 12, lid 10, FFAR juncto de definitie van ‚Connected Football Agent’ op blz. 6 (4e definitie) van de FFAR.
7)      Het wordt spelersmakelaars verboden contact op te nemen of een bemiddelingsovereenkomst te sluiten met een club, een speler, een bij de FIFA aangesloten voetbalbond of een rechtspersoon achter een zogenaamde ‚single-entity league’ die spelersmakelaars aan zich mogen binden en die met een andere spelersmakelaar een exclusieve overeenkomst hebben gesloten, zoals bepaald in artikel 16, lid 1, onder b) en c), FFAR.
8)      De namen en gedetailleerde gegevens van alle spelersmakelaars, de namen van de cliënten die zij vertegenwoordigen, de intermediairsdiensten die zij aan elke afzonderlijke cliënt verlenen en/of de details van alle transacties waarbij spelersmakelaars betrokken zijn, met inbegrip van het bedrag van de aan spelersmakelaars te betalen vergoeding, moeten naar een platform van de internationale sportfederatie worden geüpload en deze informatie wordt ten dele voor andere clubs, spelers en spelersmakelaars toegankelijk gemaakt, zoals bepaald in artikel 19 FFAR.
9)      Het wordt verboden om op andere wijze dan uitsluitend op basis van het salaris van een speler of de transfersom vergoedingen voor intermediairsdiensten overeen te komen, zoals bepaald in artikel 15, lid 1, FFAR.
10)      Er wordt uitgegaan van het vermoeden dat andere diensten die een spelersmakelaar of een met hem verbonden spelersmakelaar binnen 24 maanden voor of na het verrichten van een spelersmakelaarsdienst verleent aan een cliënt die betrokken is bij de transactie waarvoor intermediairsdiensten zijn verricht, deel uitmaken van de intermediairsdiensten en, tenzij het vermoeden kan worden weerlegd, worden vergoedingen voor deze andere diensten als onderdeel van de vergoeding voor de intermediairsdienst beschouwd, zoals bepaald in artikel 15, leden 3 en 4, FFAR.
11)      De hoogte van de procentueel te berekenen makelaarsvergoeding mag alleen gebaseerd zijn op het daadwerkelijk aan de speler betaalde salaris, zoals bepaald in artikel 14, leden 7 en 12, FFAR.
12)      Spelersmakelaars worden verplicht de volgende informatie te verstrekken aan de internationale sportfederatie: a) binnen 14 dagen na totstandkoming: elke overeenkomst met een cliënt die geen vertegenwoordigingsovereenkomst is, met inbegrip van maar niet beperkt tot andere diensten, en de op het platform gevraagde informatie, b) binnen 14 dagen na betaling van een vergoeding: de op het platform gevraagde informatie, c) binnen 14 dagen na betaling van een vergoeding met betrekking tot elke overeenkomst met een cliënt die geen vertegenwoordigingsovereenkomst is: de op het platform gevraagde informatie, d) binnen 14 dagen na totstandkoming: elke al dan niet contractuele overeenkomst tussen spelersmakelaars tot samenwerking bij het verlenen van diensten van welke aard ook of tot deling van inkomsten of winsten uit enig deel van hun intermediairsdiensten, e) (in geval van de betrokkenheid van een agentuur) binnen 14 dagen na de eerste transactie die via de agentuur tot stand is gekomen: het aantal spelersmakelaars dat hun transacties afhandelt via dezelfde agentuur en de namen van alle medewerkers, zoals bepaald in artikel 16, lid 2, onder j), ii).‑v.), en k), ii), FFAR.
13)      Het wordt clubs verboden om voor de transferbemiddeling van een speler naar een andere club vergoedingen of vergoedingscomponenten overeen te komen met of te betalen aan spelersmakelaars, waarvan de berekeningsgrondslag (mede) afhangt van toekomstige transfervergoedingen die de club ontvangt uit een verdere transfer van de speler, zoals bepaald in artikel 18 ter, lid 1, eerste alternatief, RSTP, en in artikel 16, lid 3, onder e), FFAR.”
10.      FT, de FIFA, de Griekse, de Franse en de Hongaarse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
11.      Bij brief van 5 maart 2024 heeft het Hof de belanghebbende partijen op grond van artikel 62, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering verzocht hun opmerkingen te maken over de gevolgen die de arresten ISU, Superleague en Royal Antwerp hebben voor het antwoord op de onderhavige prejudiciële vraag. FT, de FIFA, de Griekse, de Franse en de Hongaarse regering en de Commissie hebben aan dat verzoek gevolg gegeven.
12.      FT, de FIFA, de Hongaarse regering en de Commissie hebben tevens pleidooi gehouden ter terechtzitting van 12 februari 2025.
IV.    Analyse
13.      Met zijn vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof om te beoordelen of een regeling zoals de FFAR, die is vastgesteld door een internationale sportfederatie en betrekking heeft op de activiteit van sportmakelaars, verenigbaar is met het Unierecht. De prejudiciële vraag betreft de juiste uitlegging van vier bepalingen van het Unierecht en werpt als zodanig een groot aantal juridische vragen op die afzonderlijk moeten worden onderzocht.
14.      Voordat ik begin met mijn beoordeling van deze vragen (onder C, D, E en F), wil ik eerst enkele inleidende opmerkingen maken van systemische (onder A) en methodologische (onder B) aard.
A.      Inleidende opmerkingen (I) – Systemisch
15.      Om te beginnen acht ik het nuttig om drie inleidende opmerkingen te maken om de achtergrond te schetsen voor de lezers van deze conclusie (deze opmerkingen kunnen ook relevant zijn voor de lezers van de twee andere conclusies die in punt 3 hierboven worden genoemd).
16.      In de eerste plaats wil ik herinneren aan de vaste rechtspraak dat sportbeoefening, voor zover het daarbij gaat om een economische activiteit, onder de Unierechtelijke bepalingen valt die op een dergelijke activiteit van toepassing zijn.(10) Bijgevolg kunnen regels die door sportverenigingen worden vastgesteld tot regeling van arbeid in loondienst of dienstverrichtingen van professionele of semiprofessionele sporters en, meer algemeen, regels die dergelijke arbeid of dienstverrichtingen weliswaar niet formeel beheersen maar er niettemin een directe uitwerking op hebben, onder de Unierechtelijke bepalingen inzake vrij verkeer vallen. Bovendien vallen deze regels en, meer algemeen, het gedrag van de verenigingen die deze regels hebben vastgesteld onder het mededingingsrecht van de Unie wanneer aan de relevante voorwaarden is voldaan, voor zover die verenigingen kunnen worden aangemerkt als „ondernemersverenigingen” en de regels in kwestie kunnen worden gekwalificeerd als „besluiten van ondernemersverenigingen” in de zin van de artikelen 101 en/of 102 VWEU.(11)
17.      Het Hof heeft echter steeds geoordeeld dat bepaalde specifieke regels die uitsluitend zijn vastgesteld om niet-economische redenen en die betrekking hebben op kwesties waarbij het uitsluitend om de sport als zodanig gaat, kunnen worden beschouwd als regels die niets te maken hebben met een economische activiteit. Dat is met name het geval bij regels op grond waarvan buitenlandse spelers worden uitgesloten van deelname aan competities tussen teams die elk hun land vertegenwoordigen of waarbij criteria worden vastgesteld voor de selectie van atleten die individueel aan competities deelnemen.(12)
18.      Deze „sportuitzondering” – die teruggaat tot het grondslagleggende arrest Walrave(13) en in de rechtsleer vaak op kritiek kon rekenen(14) – moet naar mijn mening strikt worden uitgelegd(15). Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekent het feit dat een regel zuiver sportief zou zijn, niet dat deze regel, en a fortiori de activiteit waarop deze betrekking heeft, meteen al zijn uitgesloten van de werkingssfeer van het Verdrag.(16)
19.      In feite is de „sportuitzondering” geen echte uitzondering op de toepassing van de betrokken Unierechtelijke bepalingen, maar slechts een toepassing van twee gevestigde beginselen.
20.      Het eerste beginsel is dat het Unierecht inzake vrij verkeer en mededinging over het algemeen betrekking heeft op economische activiteiten en handel binnen de Unie.(17) Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat activiteiten houdende de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen economisch karakter hebben(18), of dat activiteiten die op basis van solidariteit worden verricht en niet bestaan in het tegen vergoeding aanbieden van goederen of diensten op de markt, buiten de werkingssfeer van het mededingingsrecht van de Unie kunnen vallen.(19) Het feit dat er enige incidentele beperking van de mededinging uit kan voortvloeien doet hieraan niet af.(20) Ook heeft het Hof duidelijk gemaakt dat maatregelen die alleen van invloed zijn op niet-economische aspecten van het leven van Unieburgers, in de regel niet onder de internemarktbepalingen vallen.(21)
21.      Het tweede beginsel is dat, zelfs wanneer een indirect gevolg voor de uitoefening van een economische activiteit of de handel binnen de Unie niet a priori kan worden uitgesloten, dit irrelevant blijft zolang het als minimaal kan worden beschouwd. Het Hof heeft steeds geoordeeld dat maatregelen waarvan de gevolgen voor de handel binnen de Unie te onzeker, indirect, vaag, ver weg, speculatief of hypothetisch van aard zijn, niet kunnen worden beschouwd als „beperkingen” in de zin van de Unierechtelijke bepalingen inzake vrij verkeer.(22) Het begrip „beperking” is inderdaad ruim, maar kan niet zover reiken dat het elke kleine hinderpaal voor de werking van ondernemingen bestrijkt.(23) Evenzo is het vaste rechtspraak dat gedragingen van ondernemingen die de markt niet merkbaar beïnvloeden(24), bijvoorbeeld omdat de invloed op de parameters waar mededinging plaatsvindt, marginaal en indirect is(25), buiten de mededingingsrechtelijke verbodsbepalingen van de Unie vallen.
22.      Naar mijn mening omvat de „sportuitzondering” in grote lijnen de fundamentele „spelregels” en enkele organisatorische aspecten van niet-economische aard: bijvoorbeeld hoe wedstrijden plaatsvinden (aantal spelers, duur van de wedstrijd, toegestane of niet-toegestane gedragingen op het veld, kledingvereisten voor sporters, enzovoort) en hoe toernooien zijn opgezet (aantal deelnemende teams, aantal wedstrijden per toernooi, tijdschema van de wedstrijden, enzovoort).(26)
23.      Het valt niet te ontkennen dat de toepassing van deze regels theoretisch op enigerlei wijze van invloed zou kunnen zijn op de handel en/of de mededinging tussen ondernemingen binnen de interne markt.(27)
24.      Om enkele, uiteraard extreme, voorbeelden te geven: er kan niet worden gesteld dat het feit dat voetbalteams slechts wedstrijden mogen spelen met 11 spelers per team (en niet bijvoorbeeld 12 of 15) geen enkele invloed heeft op het vrije verkeer van werknemers. Meer spelers op het veld zou – naar men mag aannemen – de mobiliteit van voetballers binnen de Unie vergroten.(28) Ook zou men kunnen stellen dat het verbod voor spelers om gevaarlijke dingen te dragen (zoals sieraden) of voor toeschouwers van voetbalwedstrijden om onder invloed van alcohol het stadion te betreden en pyrotechnische artikelen bij zich te dragen en aan te steken, sommige mensen ervan zou kunnen weerhouden deze goederen te kopen en zo de invoer uit andere lidstaten negatief zou kunnen beïnvloeden.(29)
25.      Evenzo werpt de beslissing om het aantal teams dat deelneemt aan een voetbalcompetitie te beperken tot een bepaald en vooraf vastgesteld aantal (bijvoorbeeld 18 teams in de Bundesliga), en dat slechts enkele nieuwe teams aan het einde van het seizoen kunnen instromen in de eerste divisie (op basis van een systeem van promotie uit en degradatie naar lagere divisies), de facto extreem hoge drempels op voor toegang tot de markten waarop deze teams actief zijn. Voorts kunnen regels over het maximumaantal spelers dat een team mag contracteren (momenteel 25 in de Bundesliga), bepaalde teams (bijvoorbeeld teams met meer financiële middelen of een beter ontwikkelde jeugdopleiding) benadelen en zo hun vermogen om te concurreren met andere teams beperken. Men zou ook kunnen stellen dat een dergelijke maatregel een beperking van het vrije verkeer van kapitaal kan vormen.
26.      Dit is echter niet het soort beperkingen waarop de Unierechtelijke bepalingen inzake vrij verkeer en mededinging betrekking heeft.(30) Deze bepalingen zijn niet bedoeld om de onbelemmerde handel door marktdeelnemers of een algemene deregulering van de markten te beschermen.(31) Zij zijn veeleer bedoeld om ervoor te zorgen dat de interne markt functioneert volgens het beginsel van een openmarkteconomie, waarin het vrije en onvervalste verkeer van producten, diensten en productiefactoren zorgt voor een doelmatige allocatie van middelen(32) en aldus bijdraagt tot het welzijn van de inwoners van de Europese Unie.(33)
27.      Als er geen aantoonbare invloed is op zaken die onder het Unierecht vallen – in dit geval de handel en/of mededinging binnen de Unie – kan het niet gerechtvaardigd zijn dat het Unierecht zich mengt in de regels die zijn vastgesteld door verenigingen van professionele sportbeoefenaren of sportbonden(34) (vaak aangeduid als lex sportiva)(35), die moeten beschikken over een zekere mate van interne autonomie(36) en waarvan de activiteiten moeten worden beschermd krachtens artikel 12, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), waarin de vrijheid van vergadering en vereniging is verankerd(37).
28.      De loutere bewering dat een regel zuiver sportief is – dat wil zeggen dat de regel werd vastgesteld om sportieve redenen en niet-economische aspecten van de activiteit reguleert –, is zoals hierboven uitgelegd dus onvoldoende om de regel te vrijwaren van toetsing. De mogelijke toepassing van de relevante Uniebepalingen inzake vrij verkeer en mededinging op deze regels moet bijgevolg per geval worden beoordeeld.
29.      In de tweede plaats begrijp ik dat het voor sommigen vreemd kan lijken dat zowel de Uniebepalingen inzake vrij verkeer als die inzake mededinging (mogelijk cumulatief) van toepassing zijn op dezelfde maatregelen. Eerstgenoemde bepalingen zijn namelijk, althans in beginsel, van toepassing op beperkingen van het handelsverkeer die het gevolg zijn van overheidsinmenging, terwijl het mededingingsrecht gericht is op marktverstoringen die het gevolg zijn van het gedrag van particuliere ondernemingen.(38)
30.      Deze ongebruikelijke situatie is echter het gevolg van het feit dat de (Unierechtelijke en/of nationale) autoriteiten op bepaalde gebieden kunnen besluiten om sommige aspecten van een bepaalde economische activiteit niet te reguleren en het aan de betrokken marktdeelnemers – die optreden via autonome organen, beroepsorganisaties of representatieve verenigingen – kunnen overlaten om de nodige regels op te stellen en, waar nodig, toe te zien op de naleving ervan en mogelijke geschillen te beslechten.(39) Dat is noodzakelijkerwijs zo in de sport: er moet een autonoom orgaan zijn dat onder andere de gemeenschappelijke regels van de sporten vaststelt, bepaalt wanneer de toernooien plaatsvinden en de toernooien organiseert. Het is ondenkbaar dat een staat of een politiek bestel als de Europese Unie zou kunnen beslissen over de details van de verschillende sporten, zoals de details van de buitenspelregel bij voetbal, de hoogte van basketbalringen of de vraag of de puntentelling bij volleybal moet verlopen volgens het side-outsysteem of het rallypointsysteem.
31.      In die omstandigheden kunnen marktdeelnemers dus „twee petten” dragen: die van onderneming (die concurreert met de andere op de markt actieve ondernemingen) en die van regelgever (die de regels vaststelt in het kader waarvan de mededinging plaatsvindt). Als dat zo is, kan de verenigbaarheid van de door deze marktdeelnemers vastgestelde maatregelen met het Unierecht in voorkomend geval worden onderzocht vanuit het dubbele perspectief van het internemarktrecht en het mededingingsrecht.(40)
32.      In de derde plaats heeft het Hof in het arrest Superleague duidelijk gemaakt dat artikel 165 VWEU – dat betrekking heeft op het optreden van de Europese Unie op sportgebied – geen bepaling is die kan worden ingeroepen ter rechtvaardiging van maatregelen die in strijd zijn met de Uniebepalingen inzake vrij verkeer of mededinging. Het voegde er echter ook aan toe dat de specifieke kenmerken van sport, die in artikel 165 VWEU worden erkend, „naast andere aspecten en voor zover zij relevant zijn, eventueel in aanmerking [kunnen] worden genomen bij de toepassing van [de Uniebepalingen inzake vrij verkeer en mededinging]”.(41)
33.      Dit betekent dat artikel 165 VWEU op zichzelf geen basis kan vormen om een uitzondering op deze Unierechtelijke bepalingen in te roepen. Niettemin kunnen de in die bepaling neergelegde belangen uiteraard in aanmerking worden genomen wanneer is voldaan aan de voorwaarden die zijn neergelegd in andere Unierechtelijke bepalingen die voorzien in vrijstellingen of afwijkingen: bijvoorbeeld die welke betrekking hebben op de rechtvaardigingen van de beperkingen van het vrije verkeer, de legitieme doelstellingen van algemeen belang in de zin van de Meca-Medina-rechtspraak, of de situaties waarin een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kan worden verleend. Indien dit de waarden zijn die de Europese Unie met haar optreden op dit gebied moet bevorderen, zou het namelijk absurd zijn om die voor de toepassing van de Uniewetgeving als irrelevant te beschouwen wanneer sportverenigingen dit zelf doen.
34.      Na deze verduidelijking kan ik nu de methode toelichten die ik zal gebruiken voor mijn juridische analyse van de in de onderhavige prejudiciële vraag aan de orde gestelde kwesties. In dat verband heb ik drie opmerkingen.
B.      Inleidende opmerkingen (II) – Methodologisch
35.      In de eerste plaats verzoekt de verwijzende rechter het Hof in de onderhavige zaak om aanwijzingen over de uitlegging van vier verschillende Unierechtelijke bepalingen, met betrekking tot een relatief gedetailleerde regeling van een internationale sportfederatie, waarvan 14 specifieke regels zijn uitgekozen.
36.      Gezien de vrij complexe juridische en economische context die de achtergrond van deze regeling vormt, zou ik zeer terughoudend zijn om een eenduidig en definitief oordeel te geven over de verenigbaarheid van deze maatregelen met het Unierecht. Om een volledig begrip te krijgen van de juridische mechanismen die zijn ingesteld door de FFAR en hun impact op de economische activiteiten van de betrokken marktdeelnemers (met name spelersmakelaars en voetbalclubs) is het mijns inziens nodig dat de partijen een aantal juridische en feitelijke elementen voor de verwijzende rechter verder verduidelijken.
37.      In dit verband wil ik eraan herinneren dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, de rol van het Hof in beginsel beperkt is tot het uitleggen van de Unierechtelijke bepalingen waarover hem een vraag wordt gesteld Daarom is het over het algemeen niet aan het Hof maar aan de verwijzende rechter om deze bepalingen toe te passen op het bij hem aanhangige geschil.
38.      Daarbij zij aangetekend dat het Hof in een prejudiciële beslissing, op basis van de stukken waarover het beschikt, uiteraard preciseringen kan geven om de verwijzende rechter bij zijn uitlegging te leiden, opdat die het geding kan beslechten. Het feit dat het Hof in bepaalde gevallen bereid is de uit hoofde van artikel 267 VWEU opgedragen taak ruim in te vullen teneinde de verwijzende rechters zo goed mogelijk bij te staan, of eenvoudigweg omdat het de noodzaak ziet om een richtinggevende uitspraak te doen, en dus bereid is een antwoord te geven dat is toegesneden op de feiten van de zaak, kan niet worden opgevat als een aanwijzing dat het Hof dit gewoonlijk zal, laat staan moet doen.(42) Anders gezegd, het Hof kan antwoorden geven die betrekking hebben op de uitkomst van specifieke zaken, maar is daar niet toe gehouden. Zoals gezegd ben ik van mening dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een „uitkomstzaak”.(43)
39.      In de tweede plaats kunnen de regels waarnaar in de prejudiciële vraag wordt verwezen, om de juridische beoordeling te vergemakkelijken, mijns inziens op basis van hun onderwerp en doelstelling in de volgende vijf categorieën worden ingedeeld:
–        regels inzake de makelaarsvergoeding, zoals de regel van de „maximale servicevergoeding”, de regel dat de „cliënt betaalt”, de „50 %-betalingsregel”, de regel van de „berekening van de maximumvergoeding”, de „vermoedensregel”, de regel van het „daadwerkelijk ontvangen salaris” en de regel van de „toekomstige transfer” (punten 1, 2, 3, 9, 10, 11 en 13 van de prejudiciële vraag);
–        regels inzake de makelaarslicentie, zoals de „complianceregel” en de „voorwaardenregel” (punten 4 en 5 van de prejudiciële vraag);
–        regels inzake meervoudige vertegenwoordiging (punten 6 en 6a van de prejudiciële vraag);
–        de regel inzake het opnemen van contact (punt 7 van de prejudiciële vraag);
–        regels inzake de indiening en openbaarmaking van informatie, zoals de „transparantieregel” en de „openbaarmakingsregel” (punten 8 en 12 van de prejudiciële vraag).
40.      In de derde plaats zal ik omwille van de proceseconomie niet ingaan op kwesties die naar mijn mening op basis van vaste rechtspraak vrij eenvoudig zijn. In het bijzonder ben ik van mening dat regels als de onderhavige i) gelet op het onderwerp en de doelstellingen ervan en hun gevolgen voor de economische activiteit van de makelaars, clubs en spelers, niet kunnen worden geacht onder de bovengenoemde „sportuitzondering” te vallen(44); ii) „besluiten van ondernemersverenigingen” zijn in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU(45), en iii) gevolgen kunnen hebben voor het handelsverkeer binnen de Unie in de zin van de Uniebepalingen inzake vrij verkeer en mededinging.(46)
41.      Bovendien hebben sommige partijen in hun opmerkingen bepaalde tamelijk ingewikkelde kwesties aan de orde gesteld, ook al zijn deze in het verzoek om een prejudiciële beslissing niet aan de orde gesteld en/of lijken zij niet van cruciaal belang voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Met betrekking tot deze kwesties zal ik enkele overwegingen formuleren die mijns inziens nuttig kunnen zijn voor de verwijzende rechter, zonder evenwel een grondig onderzoek te verrichten dat het bestek van de onderhavige zaak te buiten zou gaan.
42.      In het licht van de bovenstaande overwegingen zal ik nu de verenigbaarheid van een regeling als de onderhavige met de in de prejudiciële vraag genoemde Uniebepalingen beoordelen.
C.      Artikel 101 VWEU
43.      De eerste bepaling die de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing bespreekt, is artikel 101 VWEU. De verwijzende rechter merkt op dat sommige FFAR-regels op het eerste gezicht de mededinging tussen makelaars of tussen voetbalclubs kunnen beperken en als zodanig binnen de werkingssfeer van deze Verdragsbepaling lijken te vallen.
44.      Hier ben ik het mee eens. Het is voor mij vrij duidelijk dat een aantal van die regels (bijvoorbeeld die inzake de vergoeding of de licentievoorwaarden) in principe enige beperkende gevolgen kan hebben op de relevante markten, waardoor makelaars en/of voetbalclubs in bepaalde opzichten niet vrij kunnen concurreren.
45.      Om uit te maken of artikel 101 VWEU zich tegen deze regels verzet, zal de verwijzende rechter dus kort gezegd moeten ingaan op de volgende kwesties.
1.      Structuur van de analyse
46.      In de eerste plaats moet de verwijzende rechter nagaan of deze regels een mededingingsbeperking „naar strekking” vormen. Indien de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat dit het geval is, hoeft hij de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van die regels voor de markt niet te onderzoeken. Deze regels zouden dan namelijk verboden zijn, tenzij zij op grond van artikel 101, lid 3, VWEU zijn vrijgesteld.
47.      In de punten 23 tot en met 45 van mijn conclusie in de zaak CD Tondela ben ik uitvoerig ingegaan op het begrip beperking „naar strekking” en de wijze waarop een dergelijke beperking moet worden vastgesteld (namelijk de elementen die relevant zijn voor de analyse en de benadering die in dat verband moet worden gevolgd). In het belang van de proceseconomie verwijs ik de lezers naar die passages.
48.      In de tweede plaats zou de verwijzende rechter, indien de betrokken regels geen mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten onderzoeken of zij niettemin mededingingsbeperkende gevolgen hebben en, zo ja, of deze gevolgen kunnen worden gerechtvaardigd op basis van de „Meca-Medina-rechtspraak”.
49.      Ter herinnering, dit is de rechtspraak van het Hof die een aanvang nam met het arrest Wouters, en vervolgens is toegepast op sportgerelateerde activiteiten, eerst in het arrest Meca-Medina, en vervolgens meer recentelijk in de arresten ISU, Superleague en Royal Antwerp en in enkele latere arresten(47). In wezen volgt uit de Meca-Medina-rechtspraak dat overeenkomsten die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemingen beperken, niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen indien i) deze worden gerechtvaardigd door het nastreven van een of meer legitieme doelstellingen van algemeen belang die als zodanig niet mededingingsverstorend zijn; ii) de concrete middelen waarmee die doelstellingen worden nagestreefd, daartoe werkelijk noodzakelijk zijn, en iii) ook als die middelen er onvermijdelijk toe leiden dat de mededinging althans potentieel wordt beperkt of vervalst, dit onvermijdelijk gevolg niet verder gaat dan noodzakelijk is, wat met name wél het geval zou zijn wanneer de mededinging volledig zou worden uitgeschakeld.
50.      In de punten 21 tot en met 53 van mijn conclusie in de zaak ROGON ben ik uitvoerig ingegaan op de oorsprong, de logica en de reikwijdte van die rechtspraak. In het belang van de proceseconomie verwijs ik de lezers ook op dit punt naar die passages.
51.      In de derde plaats moet de verwijzende rechter, indien de betrokken regels een beperking „naar strekking” vormen of indien zij niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van de Meca-Medina-rechtspraak, bepalen of deze regels in aanmerking kunnen komen voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Volgens deze bepaling kan het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU buiten toepassing worden verklaard voor gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt en aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
52.      Zoals in de punten 35 tot en met 37 hierboven is uiteengezet, is het aan de verwijzende rechter om deze beoordeling te verrichten. Om die rechter daarbij behulpzaam te zijn, zal ik echter elk van deze stappen van de analyse met betrekking tot de betrokken regels bespreken.
2.      Regels inzake de makelaarsvergoeding
53.      De vijf in de verwijzingsbeslissing genoemde regels inzake de makelaarsvergoeding voeren in wezen een stelsel in waarbij i) makelaars voor diensten in verband met de transfer van spelers geen vergoeding mogen ontvangen boven een procentueel berekend maximaal bedrag van de transfersom of van het daadwerkelijk ontvangen jaarsalaris van de speler; ii) makelaars alleen een vergoeding mogen ontvangen van de spelers of clubs die hen in dienst nemen; iii) clubs, wanneer een makelaar optreedt voor de kopende club en de speler, niet meer dan 50 % van de totale door de speler en de club verschuldigde vergoeding mogen betalen, en iv) wordt uitgegaan van het vermoeden (juris tantum) dat andere diensten die dezelfde makelaar of een met hem verbonden makelaar binnen 24 maanden voor of na het verstrekken van de hoofddiensten verleent, deel uitmaken van die hoofddiensten, waardoor de vergoeding voor de andere diensten deel uitmaakt van de vergoeding die voor de hoofddiensten van de makelaar wordt betaald.
54.      Om te beginnen moet ik verduidelijken dat van de regels die in de verwijzingsbeslissing worden genoemd, de regels inzake de makelaarsvergoeding wellicht de regels zijn die de meest zorgvuldige en diepgaande analyse door de verwijzende rechter vereisen. Ik zal nu uitleggen waarom.
55.      In de eerste plaats zal ik onderzoeken of de betrokken regels moeten worden beschouwd als beperkend „naar strekking” in de zin van artikel 101 VWEU.
56.      Het is algemeen bekend dat overeenkomsten tussen concurrenten(48) die betrekking hebben op prijzen over het algemeen worden geacht te behoren tot de schadelijkste mededingingsbeperkingen. Afgezien van het voor de hand liggende feit dat – zoals zaken zoals DLG, Budapest Bank en Super Bock goed illustreren(49) – zelfs wanneer een overeenkomst in die (vrij brede) categorie valt, een specifieke beoordeling ervan in het licht van de inhoud, juridische en economische context en doelstellingen noodzakelijk is om deze als mededingingsverstorend aan te merken, is er in de onderhavige zaak echter meer om rekening mee te houden. Hoewel de regels in kwestie een tweeledig effect zouden kunnen hebben (op de mededinging tussen makelaars en op de mededinging tussen voetbalclubs), zijn de aard en omvang van dat effect namelijk in geen van beide gevallen duidelijk. Verschillende redenen brengen mij tot die opvatting.
57.      Om te beginnen hoef ik er nauwelijks op te wijzen dat prijsafspraken tussen concurrenten niet kunnen worden beschouwd als een voldoende homogene categorie met het oog op de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU.(50) Een dergelijke categorisering zou veel te ruim zijn en een verscheidenheid aan overeenkomsten omvatten waarvan de gevolgen voor de mededinging geenszins vergelijkbaar zijn. In dit verband moet worden benadrukt dat de betrokken regels geen vaste prijzen of minimumprijzen bepalen of aanbevelen, noch daarop betrekking hebben.(51) Deze regels voeren namelijk een mechanisme in dat betrekking heeft op de berekening van het maximale tarief dat makelaars kunnen vragen voor bepaalde soorten diensten.
58.      Dat is een belangrijk element. In het bijzonder is de schade voor consumenten niet zo duidelijk, aangezien mededinging tussen makelaars door het verlagen van prijzen (zeker een van de meest effectieve vormen daarvan) nog steeds heel goed mogelijk is.(52) Bovendien zou een systeem dat het mogelijk maakt de maximale vergoedingen voor een bepaalde dienst te berekenen, in sommige gevallen een oplossing kunnen bieden voor een situatie waarin er sprake is van een aanzienlijke asymmetrie tussen de partijen bij een complexe dienstverleningsovereenkomst op het gebied van technische bekwaamheden en informatie.(53) Ik stel namelijk vast dat er in de administratieve en rechterlijke praktijk(54) alsook in de rechtsleer en de economische wetenschap(55) geen consensus bestaat over de intrinsieke schadelijkheid van overeenkomsten die betrekking hebben op maximumprijzen.
59.      Er kunnen inderdaad gevallen zijn waarin dergelijke overeenkomsten ertoe leiden dat de dienstverlener zijn output en/of investeringen in onderzoek, innovatie of kwaliteitsverbetering beperkt. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat afspraken over maximumprijzen de facto leiden tot (uitdrukkelijke of stilzwijgende) afspraken over vaste of minimumprijzen. Er kan echter niet worden aangenomen dat hiervan in de meeste, laat staan alle gevallen sprake zal zijn. In het onderhavige geval zie ik niets in het dossier dat in dit stadium erop wijst dat dit voor makelaars het geval zou zijn.
60.      Voorts aarzel ik om het standpunt van de Commissie te onderschrijven dat deze regels gelijkstaan aan een „koperskartel” van voetbalclubs. Voor alle duidelijkheid: ik betwist uiteraard niet dat bepaalde overeenkomsten tussen concurrenten die over aanmerkelijke marktmacht beschikken en besluiten om samen te werken om hun (meestal kleinere of financieel zwakkere) leveranciers uit te buiten, een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben. Dat volgt uit de bewoordingen van de artikelen 101 en 102 VWEU.(56) Vaste rechtspraak van zowel de Unierechters(57) als buitenlandse rechters(58) lijkt dit standpunt te ondersteunen.
61.      Maar nogmaals, dat is niet noodzakelijkerwijs in de meeste zaken het geval. In feite heeft de „antitrustgemeenschap” (als ik deze uitdrukking mag gebruiken) in sommige omstandigheden kopersovereenkomsten beschouwd als „gunstig voor de samenleving [zoals wanneer] collectieve inkoopregelingen tussen kleinere inkopers hen in staat stellen te profiteren van kostenbesparingen die zij via lagere prijzen doorberekenen aan de consument”.(59) Meer in het algemeen werd in een recente nota van de OESO over dit onderwerp vastgesteld dat er sprake is van „[een zekere] scepsis [bij de handhavers] dat [koopkracht] consumenten of economische efficiëntie schaadt”, dat „soms wordt aangevoerd dat koopkracht concurrentiebevorderend is, in het bijzonder in het kader van concentratiecontrole”, en dat „het gepaste niveau van handhaving tegen koopkracht momenteel ter discussie staat”.(60)
62.      Belangrijker is dat het typische „koperskartel” – althans het kartel dat de Commissie als een beperking naar strekking beschouwt – een overeenkomst is die erop gericht is de marges van leveranciers uit te hollen, die individueel met de verschillende kopers onderhandelen en er zich daarbij doorgaans niet van bewust zijn dat de onderhandelingen niet onafhankelijk en te goeder trouw worden gevoerd, maar door de heimelijke afspraken van de kopers zijn gemanipuleerd.(61) In het onderhavige geval zijn de betrokken regels openbaar en transparant en lijken zij niet bedoeld om de individuele onderhandelingen op de markt te ondermijnen. Als zodanig lijken de betrokken regels tot op zekere hoogte dichter in de buurt te komen van een typische „collectieve inkoopregeling”, die „leveranciers duidelijk [maakt] dat de onderhandelingen worden gevoerd namens de deelnemers en dat de deelnemers gebonden zullen zijn aan de overeengekomen voorwaarden voor hun individuele aankopen”.(62) Naar ik begrijp zijn een aantal makelaars en makelaarsverenigingen namelijk door de FIFA gehoord in het proces dat heeft geleid tot de vaststelling van de FFAR. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval kunnen collectieve inkoopregelingen uit mededingingsrechtelijk oogpunt al dan niet problematisch zijn.(63)
63.      De betrokken regels stellen bovendien – wat mijns inziens van het grootste belang is – geen specifiek bindend maximumniveau van de vergoedingen vast. Er is namelijk geen bepaald maximumbedrag dat de makelaarsvergoeding niet mag overschrijden. De betrokken regels vereisen enkel dat de vergoedingen door middel van een procentueel berekend maximaal bedrag worden gekoppeld aan de transferkosten of het salaris van de speler die door de makelaar wordt bijgestaan. Maar omdat er geen maximum bestaat met betrekking tot deze twee parameters en voetbalclubs kunnen en zullen concurreren om nieuwe spelers aan te trekken door aan de verkopende clubs hogere transfersommen en aan de betrokken spelers hogere salarissen aan te bieden, kunnen de vergoedingen van de makelaars bijgevolg ook stijgen zonder dat er een beperkende bovengrens bestaat. Daarom verwezen sommige partijen in deze procedure naar het in de FFAR vastgestelde maximumbedrag als een dynamische maximumprijs.
64.      Ik ben dan ook van mening dat de betrokken regels niet zonder meer als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt door deze onder te brengen in een categorie overeenkomsten die op grond van de ervaring algemeen als intrinsiek schadelijk voor de mededinging wordt beschouwd. Voor een dergelijke conclusie zouden, in voorkomend geval, de specifieke kenmerken van de regels, de juridische en economische context waarin zij functioneren en tot slot en bovenal de eigenlijke doelstellingen die met deze regels worden nagestreefd, grondiger moeten worden geanalyseerd.(64) Als er relevante (openbare of interne) documenten van de FIFA of haar leden beschikbaar zijn, kunnen die misschien ook meer licht werpen op zowel de economische ratio van de regels in kwestie als de subjectieve doelstelling die ermee wordt nagestreefd.(65) Met name de doelstelling om vergoedingen te vermijden die de FIFA of haar leden als oneerlijk of onredelijk beschouwen(66) lijkt als zodanig op het eerste gezicht problematisch. Daarentegen zou een oprecht doel om belangenconflicten of misbruik door makelaars te voorkomen een mededingingsbeperkende strekking eerder uitsluiten.
65.      Wat betreft de daadwerkelijke of potentiële effecten van deze regels, is mijn voorlopige standpunt dat bepaalde effecten op de mededinging tussen clubs en makelaars niet kunnen worden uitgesloten. De verwijzende rechter zou dus een contrafeitelijke analyse moeten uitvoeren: hij zou in wezen moeten beoordelen of de mededinging tussen makelaars en/of tussen voetbalclubs zonder de betrokken regels sterker zou zijn. Anders gezegd, beperken deze regels in aanzienlijke mate de mogelijkheid en de prikkel voor deze marktdeelnemers om met hun rivalen te concurreren?
66.      Met betrekking tot de mededinging tussen makelaars kan deze rechter in het bijzonder nagaan of een aanzienlijk aantal makelaars door de betrokken regels ertoe kan worden aangezet om hun diensten te beperken (door bijvoorbeeld te vermijden om spelers te vertegenwoordigen die vanwege een lagere transfersom of vergoeding onvoldoende winstgevend zijn) of om minder te investeren in activiteiten op het gebied van onderzoek en innovatie die relevant kunnen zijn voor hun beroep. In dit verband denk ik dat het belangrijk is om in gedachten te houden dat de betrokken regels alleen van toepassing zijn op één soort makelaarsdiensten. Over de vergoeding voor andere makelaarsdiensten op het gebied van advisering en vertegenwoordiging kan vrij worden onderhandeld tussen de twee partijen, aangezien deze buiten het toepassingsgebied van de FFAR valt. De vermoedensregel van artikel 15, leden 3 en 4, lijkt mij in dit opzicht geen echte belemmering te vormen, aangezien dit vermoeden in het licht van de door de FIFA gegeven uitleg gemakkelijk weerlegbaar lijkt.
67.      Wat de mededinging tussen voetbalclubs betreft, zou de verwijzende rechter kunnen nagaan of het feit dat de clubs vanwege de betrokken regels bijvoorbeeld niet in staat zijn om i) de spelersmakelaar hogere vergoedingen aan te bieden, of ii) wanneer de makelaar zowel voor de club als voor de speler werkt, aan te bieden om meer dan 50 % van de vergoeding te betalen, de mededinging merkbaar kan beïnvloeden.(67)
68.      Indien deze rechter van mening zou zijn dat deze regels een daadwerkelijk of potentieel mededingingsbeperkend effect kunnen hebben op de mededinging tussen clubs en/of tussen makelaars, zou hij vervolgens moeten nagaan of deze regels gerechtvaardigd kunnen zijn op basis van de Meca-Medina-rechtspraak. Om de redenen die ik in mijn conclusie in de zaak ROGON heb uiteengezet, ben ik namelijk van mening dat een nationale of internationale sportbond (zoals de FIFA) in beginsel het recht moet hebben om regels vast te stellen die van invloed kunnen zijn op de activiteiten van makelaars, mits zij een doelstelling van algemeen belang nastreven.(68) De verwijzende rechter moet echter uiteraard voor elke regel of regeling nagaan of in casu aan de in die rechtspraak gestelde voorwaarden is voldaan.
69.      In de eerste fase van de toetsing moet de verwijzende rechter in het bijzonder nagaan wat de specifieke doelstellingen zijn die met de betrokken regels worden nagestreefd, en of deze doelstellingen bescherming verdienen op grond van het Unierecht. In dit verband moet ik opmerken dat de FIFA in de onderhavige procedure een groot aantal belangen aanvoert die volgens haar door de FFAR worden beschermd. Van belang is echter de daadwerkelijke bijdrage die elke regel of regeling levert aan de bescherming van een of meer specifieke belangen die zijn aangevoerd.
70.      Bovendien vallen sommige van de aangevoerde belangen duidelijk onder het begrip „legitieme doelstellingen van algemeen belang”, maar voor andere is de situatie naar mijn mening niet zo duidelijk. Een louter economisch belang van de marktdeelnemers (de bond zelf, de voetbalclubs, de spelers of de makelaars) kan op zichzelf geen mededingingsbeperkingen rechtvaardigen op grond van de Meca-Medina-rechtspraak. Er moet sprake zijn van een algemeen niet-economisch belang dat ofwel samenvalt met het particuliere economische belang van de marktdeelnemers, ofwel wordt beschermd in combinatie met het laatstgenoemde belang. Bijvoorbeeld, het beschermen van de gezondheid van sporters of het voorkomen van misbruik, fraude of onethische praktijken (inclusief belangenverstrengeling) ten opzichte van sporters (in het bijzonder jonge sporters) is zonder twijfel een doelstelling van algemeen belang.
71.      Bovendien kan er ook sprake zijn van een doelstelling van algemeen belang voor zover de beweerdelijk beschermde belangen het mogelijk maken dat het „ecosysteem” van de sport functioneert in overeenstemming met de beginselen van artikel 165 VWEU. Het behoud van contractuele stabiliteit kan bijvoorbeeld onder bepaalde omstandigheden een van deze doelstellingen zijn.(69) Ik zou echter zeer waarschijnlijk een gedetailleerde uitleg nodig hebben waarom doelstellingen die enigszins vaag zijn geformuleerd (zoals „het waarborgen van de kwaliteit van de diensten die spelersmakelaars aan hun cliënten verstrekken”), of die in bepaalde opzichten problematisch kunnen zijn (zoals „het verbeteren van de financiële en administratieve transparantie”(70)), zouden moeten worden erkend als doelstellingen van algemeen belang.
72.      In de tweede fase van de toetsing moet de verwijzende rechter met name nagaan of de betrokken regels werkelijk noodzakelijk waren om het aangevoerde algemeen belang te beschermen. Dit betekent dat hoofdzakelijk drie nauw met elkaar verbonden aspecten moeten worden gecontroleerd, namelijk of de betrokken regels i) zijn vastgesteld om tegemoet te komen aan een objectieve noodzaak om bepaalde doelstellingen na te streven; ii) daadwerkelijk beantwoorden aan het streven om die doelstellingen op een coherente wijze te verwezenlijken, en iii) geschikt zijn om die doelstellingen te verwezenlijken, in die zin dat zij een significante bijdrage tot de verwezenlijking ervan lijken te kunnen leveren.
73.      Om een voorbeeld te geven: indien de betrokken regels redelijkerwijs noodzakelijk zijn(71) om ervoor te zorgen dat makelaars hun diensten verlenen in het belang van hun cliënten (en dus niet op onheuse wijze worden beïnvloed door aanbiedingen die financieel interessant voor hen zijn, maar niet noodzakelijkerwijs in het belang van hun cliënten), of om tot op zekere hoogte te zorgen voor gelijke concurrentievoorwaarden tussen teams bij het aantrekken van nieuwe spelers (waardoor een buitensporige „kopersmacht” van de rijkste teams wordt voorkomen), dan zouden de betrokken regels naar mijn mening aanvaardbaar zijn. Dat is natuurlijk niet zo als die regels in de eerste plaats bedoeld zijn om de kosten te beperken die clubs moeten dragen in verband met de makelaarsdiensten.
74.      Bij de toepassing van het derde en laatste onderdeel van de Meca-Medina-toets kan de verwijzende rechter zich met name op twee aspecten richten, namelijk of i) er andere maatregelen bestaan die de mededinging minder beperken en toch even geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken, en ii) de regeling in kwestie buitensporige gevolgen heeft voor de economische vrijheden van de makelaars.
75.      Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de betrokken regels ofwel een mededingingsbeperkende doelstelling nastreven, ofwel mededingingsbeperkende gevolgen hebben en niet voldoen aan de Meca-Medina-toets, rijst de vraag of sommige of al deze regels in aanmerking komen voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Volgens artikel 101, lid 3, VWEU moet aan vier cumulatieve voorwaarden worden voldaan.(72)
76.      Ten eerste moet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangetoond dat de overeenkomst in kwestie efficiëntieverbeteringen mogelijk maakt, doordat zij bijdraagt tot een verbetering van de productie of van de verdeling van de betrokken producten of diensten, of tot een verbetering van de technische of economische vooruitgang. Ten tweede moet met dezelfde mate van waarschijnlijkheid worden aangetoond dat een billijk aandeel in de voordelen die uit die efficiëntieverbeteringen voortvloeien, aan de gebruikers ten goede komt. Ten derde mag de overeenkomst in kwestie de deelnemende ondernemingen geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn om dergelijke efficiëntieverbeteringen te behalen. Ten vierde mag die overeenkomst de deelnemende ondernemingen niet de mogelijkheid geven om daadwerkelijke mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten uit te schakelen.
77.      Aangezien de verwijzende rechter geen specifieke kwestie in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU aan de orde stelt, zal ik het kort houden en twee opmerkingen maken.
78.      Mijn eerste opmerking betreft de verschillende voorwaarden waaraan een overeenkomst op grond van de Meca-Medina-rechtspraak en artikel 101, lid 3, VWEU moet voldoen. Een volledige bespreking van dit fascinerende, zij het complexe onderwerp zou een lange discussie vergen die in dit geval niet nodig lijkt. Daarom zal ik alleen de volgende overwegingen geven.
79.      Enerzijds is de materiële werkingssfeer van de Meca-Medina-rechtspraak beperkter dan die van artikel 101, lid 3, VWEU: terwijl een overeenkomst op grond van die rechtspraak slechts gerechtvaardigd kan zijn voor zover zij een legitieme doelstelling van algemeen belang nastreeft en is overeengekomen binnen een beroeps‑ of sportorganisatie waarvan de zelfregulerende activiteiten door de overheid zijn erkend, komen deze vereisten in artikel 101, lid 3, VWEU niet voor. Deze bepaling is dus ook van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen die uitsluitend economische en particuliere doelstellingen nastreven.(73)
80.      Dat verklaart waarom anderzijds de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU strikter en de daarmee verband houdende bewijsvereisten in bepaalde opzichten strenger zijn.(74) Aangezien aan de betrokken overeenkomst geen algemeen belang is verbonden, kan de verzwakking van de mededinging op een markt niet worden gerechtvaardigd, tenzij de betrokken ondernemingen genoegzaam aantonen dat er met name sprake is van efficiëntieverbeteringen en dat een deel van de aldus verkregen voordelen aan de gebruikers ten goede komt.
81.      In casu betekent het bovenstaande dat de FIFA artikel 101, lid 3, VWEU zou kunnen inroepen met betrekking tot de regels van de FFAR die – zoals uiteengezet in punt 70 – buiten de werkingssfeer van de Meca-Medina-uitzondering vallen omdat de nagestreefde doelstellingen uitsluitend in het belang van de betrokken marktdeelnemers zijn.
82.      Mijn tweede opmerking betreft bepaalde vereisten van artikel 101, lid 3, VWEU ten aanzien waarvan ik het standpunt van de Commissie niet volledig kan onderschrijven.
83.      Allereerst stelt deze bepaling dat overeenkomsten kunnen worden vrijgesteld wanneer zij „bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang”. In casu betekent dit dat de verwijzende rechter dient na te gaan of de betrokken regels i) efficiëntieverbeteringen op de markt opleveren, bijvoorbeeld door voetbalclubs in staat te stellen synergieën tot stand te brengen of kostenverminderingen te realiseren, waarvan een billijk aandeel vervolgens aan de gebruikers ten goede komt, of ii) het goede verloop van de toernooien en wedstrijden waarborgen, hetgeen rechtstreeks ten goede komt aan de consumenten, die kunnen genieten van sportevenementen van een hogere kwaliteit.(75)
84.      De Commissie twijfelt echter of bepaalde efficiëntieverbeteringen die de betrokken regels kunnen opleveren in aanmerking kunnen worden genomen op grond van artikel 101, lid 3, VWEU, aangezien zij nauwelijks „kwantificeerbaar” zijn zoals vereist in punt 196 van het arrest Superleague. In dat verband verwijst de Commissie ook naar haar richtsnoeren van 2004, waarin een zekere verandering zichtbaar is in de uitlegging door de Commissie van de soorten voordelen die een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kunnen rechtvaardigen. Terwijl de Commissie vóór de „modernisering” van de procedurele mededingingsregels consequent had aanvaard dat niet-economische voordelen onder die bepaling konden vallen(76), besloot zij in 2004 dat dit niet langer mogelijk zou zijn en dat (als ik het goed begrijp) alleen directe economische voordelen aanvaardbaar zouden zijn.
85.      In dat verband ben ik van mening dat i) de Commissie punt 196 van het arrest Superleague onjuist opvat, en ii) de benadering in haar richtsnoeren van 2004 wellicht te strikt is.
86.       Allereerst komt het mij voor dat de Commissie het begrip „kwantificeerbaar” los van zijn context leest. Deze passage van het arrest impliceert niet dat de ondernemingen die zich op de efficiëntieverbeteringen beroepen, in staat moeten zijn om deze nauwkeurig te becijferen (bijvoorbeeld in de vorm van een geldwaarde). Dat is vaak moeilijk of zelfs onmogelijk. Het inschatten van de toekomstige economische waarde van een bepaalde verbetering in de productie of distributie van goederen of diensten is soms moeilijk voorspelbaar en daarom speculatief. Wanneer de efficiëntieverbetering voortvloeit uit maatregelen die de technische of economische vooruitgang bevorderen, kan het daarenboven volstrekt onmogelijk zijn om die vooruitgang uit te drukken in een precieze monetaire waarde.
87.      Zoals ik het lees, bedoelde het Hof in die passage van het arrest Superleague dat vage, niet-onderbouwde of louter speculatieve beweringen over efficiëntieverbeteringen niet kunnen worden aanvaard. De partijen moeten het soort verbeteringen voldoende nauwkeurig aangeven, uitleggen hoe deze de markt zullen verbeteren, en met afdoende argumenten en/of bewijzen aantonen dat de verbeteringen reëel en aanzienlijk zijn.(77) Er bestaat namelijk vaste rechtspraak op dit gebied(78), en de Commissie stelt zelf in haar richtsnoeren dat het aan de betrokken ondernemingen is om aan te tonen dat de door hen aangevoerde efficiëntieverbeteringen „objectief, concreet en verifieerbaar” zijn.(79) Ik zie niet in hoe de bevoegde autoriteiten anders de door artikel 101, lid 3, VWEU vereiste afweging zouden kunnen maken. Hoewel deze afweging niet zuiver rekenkundig of boekhoudkundig is, vereist zij niettemin de weging van verschillende voordelen die algemeen gesproken een aspect van economische aard hebben.
88.      Het standpunt van de Commissie over de soorten voordelen die op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kunnen worden aanvaard, kan mij ook niet overtuigen. Deze benadering lijkt mij niet alleen in strijd met haar eerdere praktijk, maar vooral ook met de letter van het Verdrag en met de vaste rechtspraak van het Hof op dit gebied.
89.      In artikel 101, lid 3, VWEU wordt immers een onderscheid gemaakt tussen de „verbetering van de productie of van de verdeling der producten” en de „verbetering van de technische of economische vooruitgang”. De term „economische vooruitgang” in artikel 101, lid 3, VWEU kan niet worden gelezen als een synoniem van „economische groei” of „welvaart”. Artikel 3, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie verwijst naar het doel van de Europese Unie om „een interne markt tot stand [te brengen en zich in te zetten] voor de duurzame ontwikkeling van Europa, op basis van een evenwichtige economische groei en van prijsstabiliteit, een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen, die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang, en van een hoog niveau van bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu. De Unie bevordert wetenschappelijke en technische vooruitgang”.(80) Om een eenvoudige metafoor te gebruiken, zou ik zeggen dat „vooruitgang” – vanuit het perspectief van de interne markt en mededinging – niet alleen betekent dat de taart groter wordt, maar ook dat de kwaliteit van de taart beter wordt, de taart eerlijker wordt verdeeld, of wordt gewaarborgd dat er ook in de nabije toekomst een even lekkere taart kan worden gebakken.
90.      Bovendien lijkt de aanpak van de Commissie niet te stroken met die van de opstellers van de Verdragen met betrekking tot het vrije verkeer(81), en de uitlegging die het Hof aan deze bepalingen heeft gegeven.(82) Aangezien beperkingen van het vrije verkeer, die in beginsel verboden zijn, kunnen worden gerechtvaardigd op niet-economische gronden, zou het onlogisch zijn indien beperkingen van de mededinging nooit op die gronden zouden kunnen worden gerechtvaardigd. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat, zoals in Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging is bepaald, de interne markt als omschreven in artikel 3 VEU een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt vervalst. Hoewel deze twee regelingen elk een eigen doelstelling nastreven en elk in eigen voorwaarden voor toepassing ervan voorzien(83), zijn zij twee componenten van hetzelfde juridische project(84), en zou het dus logisch zijn om een vergelijkbaar analysekader te hebben, zodat in specifieke gevallen tegenstrijdige resultaten kunnen worden vermeden.(85)
91.      Ik ben het volledig eens met degenen die stellen dat de analyse van het mededingingsrecht niet mag worden gemanipuleerd om politieke doelstellingen te bereiken (bijvoorbeeld doelstellingen van industriebeleid) of mag worden vermengd met niet-economische overwegingen (bijvoorbeeld de eerlijkheid van het gedrag van de ondernemingen). Dit zou in strijd zijn met de grondgedachte van het mededingingsrecht en ertoe leiden dat de juridische analyse onvoorspelbaar, onwerkbaar en ondoorzichtig of zelfs volledig tendentieus wordt. Het erkennen dat de doelstelling om vrije en onvervalste mededinging te garanderen bestaat naast en moet worden verzoend met andere doelstellingen die evenveel waarde hebben in de rechtsorde van de Unie, is echter van een geheel andere orde. Wanneer aan de strikte voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU is voldaan – waarvan er één, zoals uiteengezet, vereist dat er sprake is van positieve economische gevolgen op de relevante markt (of op de verwante markten) – moeten de autoriteiten in staat zijn de afweging te maken, ongeacht de aard van het betrokken voordeel.
92.      De enge benadering van de Commissie lijkt ook niet te stroken met vaste rechtspraak. In de bekende Metro-zaak heeft het Hof vrij duidelijk opgemerkt dat „uit de in [artikel 101, lid 3, VWEU] aan de Commissie verleende bevoegdheden blijkt dat de noodzaak van handhaving van een doeltreffende mededinging in overeenstemming kan worden gebracht met het behoud van doelstellingen van andere aard en dat daartoe bepaalde concurrentiebeperkingen toelaatbaar zijn”.(86) Mijns inziens is er geen recentere rechtspraak waarin het Hof op deze duidelijke beginselverklaring is teruggekomen.(87)
93.      Zoals gezegd lijkt een gedetailleerde bespreking van deze kwestie mij niet nodig voor deze conclusie. Met bovenstaande overwegingen heb ik getracht uit te leggen waarom ik van mening ben dat voordelen van niet-economische aard, mits deze tastbare positieve gevolgen hebben voor de relevante markten of daarmee nauw verwante markten(88), ook relevant kunnen zijn in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU.
94.      Dienovereenkomstig ben ik van mening dat bijvoorbeeld de doelstellingen van het voorkomen van fraude, belangenconflicten of misbruik van jonge sporters ongetwijfeld bijdragen aan het verbeteren van de algemene werking van het voetbalecosysteem, met positieve gevolgen voor de betrokken product‑ of dienstenmarkten. Het is duidelijk dat integriteit en verantwoording de laatste tijd een grote zorg zijn voor de sportindustrie(89), en dat talloze schandalen het imago van sportorganisaties ernstig hebben geschaad.(90) Het zou naïef zijn om te denken dat deze gebeurtenissen geen invloed hebben op de interesse en bereidheid van consumenten, supporters en omroepen om sport te financieren.(91)
95.      Wat ten slotte de in artikel 101, lid 3, VWEU gebruikte term „gebruikers” betreft, zij opgemerkt dat deze term in casu uiteraard in de eerste plaats betrekking dient te hebben op supporters: degenen die uiteindelijk het systeem financieren door met name tickets, officiële waren of andere door voetbalclubs geleverde diensten alsook omroepdiensten te kopen. Deze term mag echter niet te eng worden uitgelegd in die zin dat daarmee alleen wordt verwezen naar eindgebruikers.(92) In zijn rechtspraak betreffende artikel 101, lid 3, VWEU heeft het Hof namelijk vaak verwezen naar „gebruikers”, bijvoorbeeld wanneer het benadrukte dat partijen die zich op deze bepaling beroepen, moeten aantonen dat de betrokken maatregelen leiden tot merkbare objectieve voordelen voor de verschillende betrokken groepen gebruikers, waardoor deze voordelen de nadelen compenseren die de maatregelen voor de mededinging op de relevante markten met zich brengen. In het arrest Superleague heeft het Hof bijvoorbeeld verwezen naar gebruikers als zijnde „met name de nationale voetbalbonden, de professionele of amateurclubs, de professionele of amateurspelers, jonge spelers en, meer in het algemeen, de consumenten, ongeacht of het daarbij om toeschouwers of televisiekijkers gaat”.(93) Daartoe kunnen de voordelen voor de verschillende soorten gebruikers als geheel genomen worden afgewogen tegen de beperkende gevolgen.(94)
3.      Regels inzake de makelaarslicentie
96.      Met betrekking tot de beoordeling van de regels inzake de makelaarslicentie op grond van artikel 101 VWEU merk ik het volgende op.
97.      Allereerst is het een onbetwistbaar feit dat in de huidige maatschappij voor veel verschillende beroepen dienstverleners een licentie of certificering nodig hebben van (meestal) de autonome beroepsorganisatie (die publiek of privaat kan zijn). Daarvoor moet de kandidaat aantonen dat hij aan bepaalde criteria voldoet en/of een ad-hocopleiding volgen en/of slagen voor een specifiek examen of specifieke test. Het is ook gebruikelijk dat de dienstverlener zich in dat kader ertoe verbindt de regels van de beroepsorganisatie na te leven en onderworpen wordt aan bepaalde sancties in geval van niet-naleving daarvan.(95) Hiertoe is vereist dat die sancties objectief, evenredig en niet-discriminerend zijn en dat het opleggen ervan aan een doeltreffende rechterlijke toetsing kan worden onderworpen.(96)
98.      In een recent beleidsdocument van de OESO wordt erop gewezen dat het aantal beroepen waarvoor een licentie vereist is, de laatste tijd is toegenomen en in sommige rechtsgebieden wel 30 % van alle beroepen kan uitmaken. Vaak worden de licentievereisten vastgesteld door middel van wetgeving of andere openbare regelgevingshandelingen. Zelfregulering door de particuliere organisaties zelf speelt echter ook een belangrijke rol op dit gebied. De redenen voor dergelijke systemen hebben voornamelijk te maken met informatieasymmetrie (klanten zijn meestal niet in staat om de kwaliteit van de aan de dienstverlener gevraagde dienst te beoordelen), externe gevolgen (de verlening van de betrokken dienst kan negatieve externe gevolgen voor derden met zich meebrengen die moeten worden vermeden of geminimaliseerd) of de bescherming van algemene belangen (de diensten creëren of raken aan een algemeen belang waarvoor moet worden gewaarborgd dat de dienstverlening aan bepaalde eisen inzake kwaliteit en kwantiteit voldoet).(97)
99.      Voor zover de licentievereisten voortvloeien uit regelingen die uitgaan van particuliere beroeps‑ of sportorganisaties (en dus niet aan de staat kunnen worden toegerekend), is het voor mij vrij duidelijk dat deze vereisten in sommige gevallen mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben omdat zij de toegang tot de markt beperken. Dat is het geval tenzij de regelingen minimale inspanningen en kosten vergen om de licentie te verkrijgen en op een open, transparante en niet-discriminerende wijze worden toegepast. In dergelijke gevallen zou men namelijk kunnen stellen dat het effect op de mededinging niet merkbaar is.
100. Dit gezegd zijnde, rijst de vraag of dergelijke regelingen ook een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben. Die kwestie is mijns inziens met name om twee redenen complexer: i) zoals hierboven uiteengezet, is de ratio van dergelijke regelingen vaak het corrigeren van bepaalde tekortkomingen van de markt met het oog op de bescherming van de consument, de openbare veiligheid of bepaalde algemene belangen, en ii) de mate waarin zij een merkbare invloed kunnen hebben op de toegang tot de markt (en de mate waarin die toegang kan worden verkregen) varieert aanzienlijk, voornamelijk afhankelijk van de soort licentievereisten en de wijze waarop de procedure voor het verkrijgen van de licentie is ingericht.(98)
101. In haar verslag van 2004 over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening schreef de Commissie onder meer het volgende: i) „kwalitatieve toegangsbeperkingen, in combinatie met exclusieve rechten, zorgen ervoor dat alleen beroepsbeoefenaren met passende kwalificaties en bekwaamheid bepaalde werkzaamheden kunnen uitoefenen [en] aldus leveren zij een belangrijke bijdrage tot de waarborging van de kwaliteit van de dienstverlening”; ii) „wanneer evenwel de afgifte van vergunningen aan te veel regels wordt onderworpen, zal daardoor het aantal dienstverleners waarschijnlijk verminderen, met negatieve gevolgen voor de concurrentie en de kwaliteit van de dienstverlening”; iii) „de regelgeving inzake vergunningen [kan] in sommige gevallen te restrictief [...] zijn en [...] de consument [zou] gebaat [...] kunnen zijn bij een versoepeling van de bestaande regels, en iv) „er [is] wellicht ruimte om de toegangsvereisten te verlagen wanneer deze niet in verhouding lijken te staan tot de complexiteit van de beroepswerkzaamheden”.(99)
102. Ik ben van mening dat deze (mij alleszins redelijk voorkomende) overwegingen in grote lijnen overeenkomen met de bevindingen waartoe de Unierechters zijn gekomen toen zij particuliere regelingen moesten beoordelen die door middel van licentievereisten of andere gelijkwaardige maatregelen de toegang tot een dienstenmarkt konden beperken.(100) Uit de rechtspraak volgt dat de mededingingsbeperkende aard van dergelijke systemen voornamelijk afhangt van hun specifieke doelstelling en opzet. Is er een werkelijke en objectieve (en niet op zichzelf mededingingsbeperkende) reden waarom een licentiesysteem nodig is om een bepaald beroep uit te oefenen? Functioneert het systeem op een open, transparante en niet-discriminerende wijze? Gaat het systeem duidelijk verder dan nodig is om de relevante belangen te beschermen? Dit zijn de vragen waar de Unierechters zich in die zaken het meest op hebben gericht. Het is duidelijk dat meer voorzichtigheid bij de beoordeling geboden is wanneer de organisatie zelf producten of diensten aanbiedt op de markt waarop zij als poortwachter optreedt. In dat geval kunnen de regels van de organisaties tot gevolg hebben dat zij een aanzienlijk deel van de markt voor zich houden of feitelijke of potentiële concurrenten discrimineren, waardoor zij hun feitelijke monopolie beschermen.(101)
103. Daarom denk ik niet dat elke particuliere regeling die de verlening van een licentie voor de uitoefening van een bepaald beroep verplicht stelt, prima facie  kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Dit hangt volledig af van de inhoud, de context en de doelstellingen van het systeem. Anders gezegd, ik zie geen duidelijke en welomschreven categorie van licentieregelingen waarvan de schadelijke aard algemeen bekend of algemeen aanvaard is. Ik kan de betrokken regels in elk geval niet onderbrengen in een specifieke en homogene categorie van gedragingen waarvan de ervaring leert dat zij inherent mededingingsbeperkend zijn. Derhalve ben ik voorlopig van mening dat de betrokken regels geen mededingingsbeperkende strekking hebben.
104. Het zou echter anders zijn indien de verwijzende rechter zou vaststellen dat deze regels kennelijk onnodig waren, aangezien er geen sprake was van een algemeen belang dat een dergelijk niveau van bescherming daadwerkelijk vereiste(102), en dat de vaststelling ervan (uitsluitend of hoofdzakelijk) was ingegeven door de wens van de betrokken marktdeelnemers (voetbalclubs en/of makelaars zelf) om het aantal beroepsbeoefenaren op de markt voor makelaarsdiensten te beperken.
105. In het licht van het voorgaande zou de verwijzende rechter, indien hij tot de conclusie komt dat de betrokken regels geen mededingingsbeperkende strekking hebben, maar wel bepaalde mededingingsbeperkende gevolgen op een relevante markt kunnen hebben, vervolgens moeten nagaan of deze regels kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak. Los daarvan zouden de betrokken regels ook kunnen worden getoetst aan artikel 101, lid 3, VWEU.
106. Met betrekking tot deze twee stappen van de analyse heb ik niet veel toe te voegen aan wat ik hierboven heb uiteengezet. Ik wil er alleen aan herinneren dat een van de regels van het (destijds geldende) FIFA-reglement betreffende de activiteit van spelersmakelaars die het Gerecht in de zaak Piau moest toetsen, vereiste dat makelaars in het bezit waren van een licentie van de bevoegde nationale vereniging. In dat verband oordeelde het Gerecht in wezen dat i) een dergelijke regel „ten gevolge” had dat de mededinging wordt beperkt in de zin van (het huidige) artikel 101, lid 1, VWEU, en ii) de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door te oordelen dat deze regel voldeed aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Het Gerecht was met name van oordeel dat de mededinging op de relevante markt door het licentiesysteem niet werd uitgeschakeld. Dit systeem voorzag in een mechanisme dat volgens het Gerecht „veeleer [leidde] tot een kwalitatieve selectie, die strookt met de doelstelling van professionalisering van de activiteit van spelersmakelaar, dan tot een kwantitatieve beperking van de toegang.(103) Op basis van de gegevens in het dossier sluit ik niet uit dat soortgelijke overwegingen mutatis mutandis ook gelden in de onderhavige zaak.
4.      Regels inzake meervoudige vertegenwoordiging
107. De regels inzake meervoudige vertegenwoordiging – die uitsluiten dat makelaars bij transacties optreden als vertegenwoordiger van drie partijen (de speler, de kopende en de verkopende club) en, in bepaalde combinaties, van twee partijen (de speler en de verkopende club of de verkopende en kopende club) – lijken, voor zover ik kan zien, bedoeld om belangenverstrengeling te voorkomen die de betrokken partijen zou kunnen schaden, en in het bijzonder de sporters, die mogelijk minder geïnformeerd en waakzaam zijn dan de voetbalclubs. Dit wijst erop dat de betrokken regels op het eerste gezicht geen mededingingsbeperkende strekking hebben en dat zij – mochten zij mededingingsbeperkende gevolgen hebben, wat inderdaad mogelijk is(104) – waarschijnlijk zouden kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak of zouden kunnen worden vrijgesteld op grond van artikel 101, lid 3, VWEU indien aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan.
108. Ik denk dat de belangrijkste taak van de verwijzende rechter in beide gevallen erin zal bestaan na te gaan of er alternatieve maatregelen bestaan die de mededinging minder beperken (zoals transparantie‑ en informatieverplichtingen voor makelaars en het vereiste om de schriftelijke toestemming van de betrokken partijen te verkrijgen), maar even doeltreffend zijn. Deze kwestie lijkt voorwerp van discussie te zijn.(105) Indien de argumenten van beide partijen globaal genomen even zwaar zouden wegen, zou ik geneigd zijn de sportorganisaties een zekere speelruimte te laten om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 35 tot en met 37 van mijn conclusie in de zaak ROGON (met betrekking tot de Meca-Medina-rechtspraak) en in de punten 83 tot en met 94 hierboven (met betrekking tot artikel 101, lid 3, VWEU).
5.      Regel inzake het opnemen van contact
109. Met betrekking tot de regel inzake het opnemen van contact ben ik van mening dat deze – zoals zowel verzoekers in het hoofdgeding als de Commissie betogen – inherent mededingingsbeperkend is. Deze regel is namelijk bedoeld om te voorkomen dat makelaars hun diensten aanbieden aan bepaalde categorieën van potentiële nieuwe klanten: degenen die al een exclusieve overeenkomst hebben gesloten met een andere makelaar, tenzij zij zich in de laatste twee maanden van de lopende overeenkomst bevinden.
110. Ik denk niet dat er veel twijfel over kan bestaan dat een dergelijke regel zowel ertoe strekt als ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt. Ik heb van de partijen ook geen overtuigende verklaring gehoord waarom een dergelijke regel op grond van de Meca-Medina-rechtspraak zou kunnen worden gerechtvaardigd of op grond van artikel 101, lid 3, VWEU zou kunnen worden vrijgesteld.
111. Hoe dan ook wordt er met de betrokken regel mijns inziens geen legitieme doelstelling van algemeen belang nagestreefd. Om deze regel te rechtvaardigen, beroept de FIFA zich op de noodzaak om de contractuele stabiliteit te versterken. Dat lijkt mij echter een belang van economische en zuiver particuliere aard. Een zekere stabiliteit van de contracten tussen spelers en clubs is weliswaar essentieel om regelmatigheid in de toernooien te garanderen(106), maar ik betwijfel of dezelfde logica ook kan worden toegepast op de contracten tussen makelaars en spelers of clubs. Evenzo is het mij niet duidelijk welke efficiëntieverbeteringen de betrokken regel op de markt zou opleveren die de veroorzaakte mededingingsbeperkende gevolgen zouden kunnen compenseren.
6.      Regels inzake de indiening en openbaarmaking van informatie
112. Op zich lijken de regels inzake de indiening en openbaarmaking van informatie vanuit mededingingsoogpunt niet bijzonder problematisch, tenzij de verwijzende rechter zou vaststellen – zoals ik hieronder in de punten 171 en 187 uiteenzet – dat de uitwisseling van informatie tussen makelaars die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, gezien de commerciële aard van die informatie, zou kunnen leiden tot een vorm van collusie tussen hen.(107)
113. Met betrekking tot artikel 101 VWEU kom ik op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de verenigbaarheid van de betrokken regels met deze bepaling voornamelijk afhangt van de vraag of de eventuele merkbare mededingingsbeperkende gevolgen van deze regels kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak dan wel kunnen worden vrijgesteld op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.
D.      Artikel 102 VWEU
114. De tweede kwestie die in de prejudiciële vraag aan de orde wordt gesteld, betreft de verenigbaarheid van regelingen zoals de FFAR met artikel 102 VWEU.
115. In het arrest Superleague herinnerde het Hof aan de vaste rechtspraak volgens welke artikel 102 VWEU „van toepassing [is] op elke entiteit die een economische activiteit uitoefent en als zodanig als onderneming moet worden aangemerkt, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”. Deze bepaling is dus ook van toepassing „op entiteiten die zijn opgericht in de vorm van een vereniging die volgens hun statuten tot doel hebben een bepaalde sport te organiseren en er controle op uit te oefenen, voor zover die entiteiten een economische activiteit, dat wil zeggen een activiteit die bestaat in het aanbieden van goederen of diensten, uitoefenen die samenhangt met die sport, en zij om die reden als ondernemingen moeten worden aangemerkt”.(108) Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de FIFA „een machtspositie [innam] op de markt voor de organisatie en het in de markt zetten van clubvoetbalcompetities op het grondgebied van de Unie en voor de exploitatie van de verschillende rechten in verband met deze competities” (hierna: „gedomineerde markten”).(109)
116. Uit het arrest Superleague en de vaste rechtspraak volgt ook dat artikel 102 VWEU ondernemingen niet alleen verbiedt misbruik te maken van hun marktmacht op de gedomineerde markten of op de andere markten waarop zij eventueel actief zijn, maar ook op andere verwante of naburige markten waarop zij niet actief zijn(110), zoals de upstream‑ of downstreammarkten van de gedomineerde markten(111).
117. Tegen die achtergrond lijkt het mij vrij duidelijk dat de FIFA door de vaststelling van regelingen als de FFAR, haar marktmacht op de gedomineerde markten lijkt te kunnen uitspelen om invloed uit te oefenen op de wijze waarop de mededinging plaatsvindt op twee verwante markten: de markt voor makelaarsdiensten (waarop makelaars concurreren) en de markt voor transfers van spelers (waarop voetbalclubs concurreren) (hierna: „verwante markten”).
118. In het bijzonder bepaalt de FFAR wie de markt voor makelaarsdiensten kan betreden (via de licentieregels) en hoe makelaars wel en niet met elkaar kunnen concurreren (bijvoorbeeld wanneer zij contact kunnen opnemen met potentiële nieuwe klanten). Bovendien heeft het reguleren van de activiteit van makelaars noodzakelijkerwijs invloed op de downstreammarkt voor de transfers van spelers, aangezien makelaars een belangrijke speler op die markt zijn omdat zij aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op de vraag of en hoe transfers van spelers tussen clubs plaatsvinden.
119. Volgt hieruit dat de betrokken regels leiden tot het vermeende misbruik? Naar mijn mening is het in beginsel aan de verwijzende rechter om een definitief antwoord op die vraag te geven. Niettemin zal ik nu, teneinde deze rechter bij zijn beoordeling behulpzaam te zijn, enkele overwegingen ter zake geven.
120. Om te beginnen moet ik zeggen dat ik het enigszins moeilijk vind om een relatief gedetailleerde beoordeling uit te voeren van de vraag of de verschillende regels in kwestie zouden kunnen leiden tot misbruik van machtspositie, aangezien de schadetheorie achter het vermeende misbruik soms tot op zekere hoogte onduidelijk blijft. In wezen komen de vragen die in het verzoek om een prejudiciële beslissing met betrekking tot artikel 102 VWEU zijn opgeworpen en die welke partijen in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen hebben besproken, overeen met de vragen die met betrekking tot artikel 101 VWEU zijn opgeworpen en besproken. Hierdoor rijst voor mij ook de vraag wat de toegevoegde waarde zou kunnen zijn van een beoordeling van de betrokken regels op grond van artikel 102 VWEU.
121. Hoe dan ook komt het mij voor dat verzoekers in het hoofdgeding van mening zijn dat de betrokken regels zowel bepaalde gevolgen door exploitatie als bepaalde gevolgen door uitsluiting hebben. Als ik hun argumenten goed begrijp, stellen zij dat de betrokken regels vanuit het oogpunt van artikel 102 VWEU de volgende mededingingsbeperkende gevolgen hebben.
122. De gevolgen door exploitatie vloeien volgens hen voort uit het feit dat sommige van de betrokken regels (zoals de regels inzake de makelaarsvergoeding en de indiening en openbaarmaking van informatie) hun onbillijke contractuele voorwaarden opleggen. In het bijzonder zouden makelaars onder normale mededingingsvoorwaarden volgens hen vrij zijn om hun klanten hogere vergoedingen in rekening te brengen of deze vergoedingen op basis van andere parameters te berekenen. De betrokken regels zijn volgens hen buitensporig nadelig voor makelaars omdat zij onvoldoende rekening houden met de kwaliteit en het belang van de diensten die zij verlenen.
123.  De uitsluitingseffecten zijn volgens verzoekers daarentegen het gevolg van het feit dat sommige van de betrokken regels de wijze beperken waarop makelaars toegang kunnen krijgen tot de markt voor hun diensten en daarop kunnen concurreren (zoals de regels inzake licenties, meervoudige vertegenwoordiging en het opnemen van contact), en andere regels de wijze beperken waarop clubs op de transfermarkt kunnen concurreren (zoals de regels inzake de makelaarsvergoeding).
124.  Misbruik door exploitatie en misbruik door uitsluiting zijn enigszins verschillend wat betreft hun aard en de manier waarop zij consumenten schaden.
1.      Misbruik door exploitatie
125. Met betrekking tot misbruik door exploitatie wil ik allereerst benadrukken dat bij de analyse hiervan bijzonder voorzichtig te werk moet worden gegaan.(112) In vrije en open markten lijkt het inderdaad zeer onwaarschijnlijk dat dergelijk misbruik zich voordoet, omdat de markten normaliter zichzelf corrigeren. De situatie kan echter anders zijn wanneer er hoge toetredingsdrempels zijn of wanneer de onderneming met een machtspositie een wettelijk of feitelijk monopolie heeft.(113)
126. Voortbouwend op de bestaande rechtspraak van het Hof bestaat het fundamentele criterium met betrekking tot misbruik door exploitatie mijns inziens in de vraag of de onderneming met een machtspositie aan haar klanten of leveranciers contractuele voorwaarden oplegt die geen redelijke verhouding hebben tot de aard van de transactie en/of de waarde van de uitgewisselde producten of diensten.(114) Bij een dergelijke beoordeling moet een analyse worden gemaakt die twee belangrijke stappen omvat.
127. Allereerst dient te worden nagegaan of er een verschil bestaat tussen de door de onderneming met een machtspositie opgelegde contractuele voorwaarden en die welke zouden zijn toegepast indien er daadwerkelijke mededinging op de markt was. Dat verschil moet enigszins belangrijk zijn en negatieve gevolgen hebben voor de betrokken klanten of leveranciers.(115)
128. Zo ja, dan moet vervolgens worden vastgesteld of de door de ondernemingen met een machtspositie toegepaste contractuele voorwaarden „onbillijk” zijn, hetzij op zichzelf, hetzij in vergelijking met concurrerende producten of diensten die worden verhandeld. In deze tweede fase van de analyse is het van groot belang dat wordt nagegaan of er een redelijke economische verhouding bestaat tussen de betrokken contractuele voorwaarden en de onderliggende economische transactie. Was het opnemen van die voorwaarde door de onderneming met een machtspositie noodzakelijk (of redelijk) om een legitiem commercieel belang na te streven? Was de voorwaarde billijk, in die zin dat de invloed ervan op de positie van de betrokken klant of leverancier in verhouding staat tot het door de onderneming met een machtspositie nagestreefde doel? Dit zijn gewoonlijk enkele van de kwesties die in dat kader kunnen worden onderzocht.(116) Heel simpel gesteld kunnen contractuele voorwaarden die buitensporig of uiterst bezwarend lijken voor de klanten of leveranciers van de onderneming met een machtspositie worden aangemerkt als „onbillijk” – en dus als misbruik – in de zin van artikel 102 VWEU indien er geen legitieme en rationele verklaring voor kan worden gevonden.(117)
129. Met betrekking tot de onderhavige zaak wil ik twee opmerkingen maken.
130. Ten eerste kan nauwelijks worden betwist dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie twee kenmerken vertoont die, zoals hierboven is vermeld, algemeen worden geacht misbruik door exploitatie mogelijk te maken.(118) Om te beginnen zijn er bijzonder hoge toetredingsdrempels op de markten waarop sportbonden (zoals de FIFA) actief zijn.(119) Bovendien is hun feitelijke monopoliepositie op die markten slechts in beperkte mate het resultaat van grotere efficiëntie, investeringen of innovatie. Deze positie vloeit met name voort uit de piramidale structuur van de sportsector van de Unie. Die monopoliepositie wordt nog versterkt door de rol van de bonden als feitelijke regulator van het hele ecosysteem (met de gedomineerde markten als middelpunt(120)), wat mogelijk wordt gemaakt door de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van de Unie en de nationale autoriteiten.(121)
131. Ten tweede moet de lat om een door een onderneming met een machtspositie opgelegde contractuele voorwaarde onbillijk te verklaren in de zin van artikel 102 VWEU, gezien het eerder uitzonderlijke karakter van misbruik door exploitatie relatief hoog worden gelegd. Er kan niet worden gesteld dat een voorwaarde onbillijk is louter omdat de klanten of leveranciers van de onderneming met een machtspositie die niet zouden hebben aanvaard indien laatstgenoemde die voorwaarde niet had kunnen opleggen dankzij haar monopoliepositie. Evenmin is elke beperking van de contractuele vrijheid mededingingsbeperkend. Zoals hierboven uitgelegd is daarvoor meer nodig. Op basis van de (beperkte) gegevens in het dossier ben ik er niet zeker van dat een van de betrokken regels, rekening houdend met de logica die eraan ten grondslag ligt, kennelijk buitensporig of uiterst bezwarend is voor de makelaars. Het is in elk geval aan de verwijzende rechter om op dit punt duidelijkheid te verschaffen.
2.      Misbruik door uitsluiting
132. Het arrest Superleague(122), in combinatie met andere arresten die in dezelfde periode zijn gewezen (zoals met name de arresten SEN, Unilever, Google Shopping en Alphabet(123)), heeft ook meer duidelijkheid gebracht over het begrip „misbruik door uitsluiting” in de zin van artikel 102 VWEU. Het Hof heeft met name de nadruk gelegd op twee elementen van de analyse die verband houden met het gedrag van de onderneming met een machtspositie: of dit gedrag in overeenstemming is met een „op verdienste gebaseerde mededinging” (of „andere middelen dan die welke bij een op verdienste gebaseerde mededinging tussen ondernemingen gebruikelijk zijn”), en of dit gedrag uitsluitingseffecten kan hebben.
133. Een gedetailleerde bespreking van de precieze aard van deze elementen en hun onderlinge verhouding zou buiten het bestek van deze conclusie vallen. In het kader van de onderhavige zaak hoeft er slechts op te worden gewezen dat de bevoegdheid van sportbonden om regels vast te stellen die de mededinging op een bepaalde relevante markt beïnvloeden, moeilijk kan worden beschouwd als een uitdrukking van „op verdienste gebaseerde mededinging”. Zoals hierboven uitgelegd, vloeit die bevoegdheid namelijk voornamelijk voort uit de feitelijke monopoliepositie van sportbonden op de gedomineerde markten en hun rol als feitelijke regulator van het hele ecosysteem, waarin de gedomineerde markten centraal staan.
134. Dat betekent natuurlijk niet dat de regels van sportbonden als verdacht moeten worden beschouwd, laat staan moeten worden vermoed misbruik op te leveren. Het betekent alleen dat de verenigbaarheid ervan met artikel 102 VWEU per geval moet worden beoordeeld, net als andere vormen van (eenzijdig) gedrag van ondernemingen met een machtspositie. Net als bij vormen van multilateraal gedrag die onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen, kan ook bij vormen van eenzijdig gedrag het mededingingsbeperkende karakter ervan worden vastgesteld door de strekking of de gevolgen van het gedrag te onderzoeken.(124)
135. Het is waar dat sportbonden bij het reguleren van de verwante markten, anders dan in de zaak Superleague, geen potentieel belangenconflict hebben. Het is duidelijk dat de FFAR-regels de FIFA niet bevoordelen ten opzichte van ondernemingen die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn.
136. Het feit dat de FIFA niet actief is (en niet voornemens is actief te worden) op een van de verwante markten(125), en dat zij een entiteit is die geen winst nastreeft(126), is in casu echter niet relevant. Het is ook niet juist om te zeggen dat de FIFA geen economisch belang heeft. De FIFA kan immers een indirect belang hebben bij het reguleren van de mededinging op deze markten, aangezien deze organisatie nationale voetbalbonden als lid heeft die zelf entiteiten zoals voetbalclubs als leden of aangeslotenen hebben.(127) Zoals ik heb uitgelegd zijn voetbalclubs de ondernemingen die concurreren op een van de verwante markten en de kopers op de andere verwante markt.
137. Wanneer een onderneming rechtens of feitelijk  een regulerende functie kan uitoefenen door de voorwaarden te bepalen waaronder ondernemingen toegang kunnen krijgen tot een bepaalde markt en door de voorwaarden vorm te geven waaronder die ondernemingen vervolgens kunnen concurreren, moet deze bevoegdheid mijns inziens strikt worden afgebakend en zorgvuldig worden uitgeoefend, ongeacht of die onderneming zelf actief is op die markt.(128)
138. Na deze verduidelijking en gezien het feit dat – zoals uiteengezet in punt 120 – de vragen die in het verzoek om een prejudiciële beslissing met betrekking tot artikel 102 VWEU zijn opgeworpen en die welke partijen in hun schriftelijke en mondelinge opmerkingen hebben besproken, in wezen overeenkomen met de vragen die met betrekking tot artikel 101 VWEU zijn opgeworpen en besproken, kunnen de in deze conclusie geformuleerde overwegingen met betrekking tot laatstgenoemde bepaling mutatis mutandis relevant zijn voor een beoordeling op grond van eerstgenoemde bepaling.
139. Zoals het Hof in het arrest Superleague in herinnering heeft gebracht, kan een en dezelfde gedraging aanleiding geven tot een inbreuk op zowel artikel 101 als artikel 102 VWEU, ook al hebben beide bepalingen complementaire doelstellingen en hebben zij een verschillende werkingssfeer. De artikelen 101 en 102 VWEU kunnen derhalve gelijktijdig worden toegepast wanneer aan hun respectieve toepassingsvoorwaarden is voldaan. Het Hof heeft ook benadrukt dat deze bepalingen op coherente wijze moeten worden uitgelegd en toegepast, doch met inachtneming van de specifieke kenmerken van elk ervan.(129)
140. In dit verband wil ik een belangrijk element toevoegen: in de punten 182 tot en met 209 en 231 tot en met 240 van het arrest Superleague heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de verschillende rechtvaardigingen en vrijstellingen van de verboden op grond van artikel 101, lid 1, VWEU en artikel 102 VWEU zoveel mogelijk op samenhangende wijze moeten worden uitgelegd. Het tegenovergestelde zou immers vanuit juridisch en economisch oogpunt zinloos zijn. Indien de verwijzende rechter zou oordelen dat sommige van de betrokken regels niet binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen (bijvoorbeeld omdat de Meca-Medina-rechtspraak van toepassing is) of op grond van artikel 101, lid 3, VWEU kunnen worden vrijgesteld, zou hij daarmee dus rekening moeten houden en daaruit de passende conclusies moeten trekken bij de beoordeling of dezelfde gedraging als gerechtvaardigd kan worden beschouwd in het licht van artikel 102 VWEU.
141. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk dat een onderneming met een machtspositie rechtvaardigingen kan aandragen voor praktijken die onder het verbod van artikel 102 VWEU kunnen vallen. Daartoe kan zo’n onderneming meer in het bijzonder aantonen dat haar gedrag objectief gezien noodzakelijk is, of dat de uitsluiting die daarvan het gevolg is kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door efficiëntiewinsten die ook de verbruiker ten goede komen.(130)
142. Wat de verenigbaarheid van de betrokken regels met artikel 102 VWEU betreft, is een van de kernvragen bij de door de verwijzende rechter te verrichten beoordeling dus of die regels daadwerkelijk een legitiem doel nastreven en noodzakelijk zijn en evenredig met dat doel, dan wel of de mededingingsbeperkende gevolgen ervan worden gecompenseerd of zelfs geneutraliseerd door efficiëntiewinsten op de betrokken markten die ook de verbruiker ten goede komen.
E.      Artikel 56 VWEU
143. De derde kwestie die in de prejudiciële vraag aan de orde wordt gesteld betreft de verenigbaarheid van regelingen zoals de FFAR met artikel 56 VWEU.
144. In deze bepaling is de vrijheid van dienstverrichting neergelegd ten gunste van zowel dienstverrichters als afnemers van deze diensten. Deze bepaling verzet zich tegen elke maatregel die, zelfs indien deze zonder onderscheid van toepassing is, de uitoefening van deze vrijheid kan beperken door de activiteit van deze dienstverrichters in andere lidstaten dan die waar zij zijn gevestigd te verbieden, te belemmeren of minder aantrekkelijk te maken.(131)
145. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verbod ook van toepassing is wanneer een groep of een organisatie een zekere macht uitoefent over particulieren en hun voorwaarden kan opleggen waardoor de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden wordt bemoeilijkt.(132) In dat verband geldt het verbod niet alleen voor nationale maatregelen, maar ook voor particuliere regels of praktijken, waaronder die van sportbonden.(133)
146. Particuliere regels zijn echter toelaatbaar, ook al beperken zij de vrijheid van dienstverrichting, indien wordt aangetoond dat de vaststelling ervan wordt gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling van algemeen belang die niet louter economisch van aard is en dat zij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, wat betekent dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dat doel te waarborgen en niet verder gaan dan daartoe nodig is. Het staat aan degene die de maatregel heeft getroffen om te bewijzen dat aan deze voorwaarden is voldaan.(134)
147. In beginsel is het de taak van de verwijzende rechter om te beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regels de handel binnen de Unie beperken en of zij in voorkomend geval kunnen worden gerechtvaardigd in het licht van de argumenten van partijen en de door hen overgelegde bewijzen.(135) Desalniettemin wil ik het volgende opmerken.
148. Om te beginnen is het waar dat de betrokken regels tot op zekere hoogte leiden tot een harmonisatie op het niveau van de Unie van de vereisten voor de uitoefening van de activiteit van makelaars. In zekere zin bevordert deze regeling het vrije verkeer van diensten, aangezien makelaars die in een lidstaat gevestigd zijn hun makelaarsdiensten bijna automatisch in alle andere lidstaten kunnen aanbieden.(136) Hoewel sommige lidstaten inderdaad wetgeving hebben die afwijkt van de FFAR (waardoor de relevante nationale voetbalbonden verplicht zijn om regels vast te stellen die de FFAR gedeeltelijk aanvullen of opzijzetten)(137), zijn de belangrijkste regels van de FFAR naar ik begrijp in de hele Europese Unie van toepassing.
149. Toch kan niet worden ontkend dat sommige van de betrokken regels het voor makelaars in sommige lidstaten (waar de activiteit van makelaars niet of slechts minimaal was gereglementeerd) moeilijker maakten om in het buitenland actief te zijn. Deze makelaars moeten nu namelijk op straffe van sancties een licentie aanvragen en aan een aantal regels voldoen (die onder andere regelen wie zij mogen vertegenwoordigen en hoe zij nieuwe klanten mogen werven).
150. Bijgevolg kunnen regels van een sportbond zoals de betrokken regels inzake licenties, meervoudige vertegenwoordiging en het opnemen van contact mijns inziens een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 VWEU vormen.
151. Ik ben er daarentegen niet zeker van dat een soortgelijke conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de regels inzake de makelaarsvergoeding en de indiening en openbaarmaking van informatie. Wat deze categorie betreft, zijn de vaststellingen van het Hof met betrekking tot de Italiaanse regelgeving inzake maximumtarieven voor advocaten volgens mij van overeenkomstige toepassing op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde geschil.(138) Met betrekking tot de informatieregels is mijn voorlopige conclusie dat de eventuele negatieve gevolgen van deze regels voor de mogelijkheid en de prikkel voor de makelaars om hun activiteiten grensoverschrijdend uit te oefenen, te onzeker en indirect zouden zijn voor de toepassing van artikel 56 VWEU.(139)
152. Wat de rechtvaardigingsgronden betreft, heb ik al uitgelegd waarom bepaalde door de FIFA aangevoerde doelstellingen in beginsel kunnen worden geacht legitiem en in het algemeen belang te zijn. De situatie is echter minder duidelijk met betrekking tot de andere aangevoerde doelstellingen. Mijn overwegingen daarover gelden eveneens in deze context.
153. De verwijzende rechter moet echter nagaan of de betrokken regels geschikt zijn om de gestelde doelen te bereiken. In het bijzonder moet deze rechter beoordelen of deze regels daadwerkelijk beantwoorden aan het streven om deze doelstellingen op coherente en systematische wijze te verwezenlijken.(140)
154. Dit is naar mijn mening een bijzonder belangrijke stap in de analyse. De verwijzende rechter moet namelijk nagaan of de betrokken regels daadwerkelijk gericht zijn op de verwezenlijking van de door de FIFA aangevoerde doelstellingen en er dus geen verborgen beweegredenen achter de vaststelling ervan schuilgaan. Zoals ik in punt 50 van mijn conclusie in de zaak ROGON heb aangegeven, vermoed ik inderdaad dat voor bijna elke maatregel die door een sportbond wordt vastgesteld, achteraf – wanneer de maatregel moet worden gerechtvaardigd – wel kan worden aangevoerd dat een of ander algemeen belang wordt nagestreefd. Daarnaast spreekt het voor zich dat een maatregel moeilijk kan worden beschouwd als een maatregel die daadwerkelijk een algemeen belang nastreeft indien deze geen betekenisvolle bijdrage levert aan de bevordering van dat belang.
155. Ten slotte moet de verwijzende rechter nagaan of de betrokken regels verder gaan dan nodig is om de betrokken doelstellingen te bereiken. Bij deze stap moet allereerst worden nagegaan of hetzelfde niveau van bescherming van het betrokken belang niet kan worden bereikt met maatregelen die de economische vrijheden van de makelaars minder beperken. Ook moet de verwijzende rechter ook nagaan of de betrokken regels in strikte zin evenredig zijn, in die zin dat zij een billijk evenwicht vormen tussen de belangen die de FIFA wil beschermen en de belangen van de makelaars die door die regels worden benadeeld. Dat zou bijvoorbeeld niet het geval zijn wanneer een regel weliswaar een legitiem en geldig belang nastreeft, maar de last die daarmee aan de makelaars wordt opgelegd, ongeacht of er alternatieve maatregelen bestaan, in elk geval onredelijk en buitensporig zou zijn.
156. Bijgevolg zal de verwijzende rechter in het licht van artikel 56 VWEU moeten nagaan of de regels die de vrijheid van dienstverrichting beperken, worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling van algemeen belang die niet louter economisch van aard is en of zij in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, wat betekent dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dat doel te waarborgen en niet verder gaan dan daartoe nodig is.
F.      Artikel 6 AVG
157. De vierde en laatste kwestie die in de prejudiciële vraag aan de orde wordt gesteld, betreft de verenigbaarheid van regelingen zoals de FFAR met artikel 6 AVG. In zijn verwijzingsbeslissing wijst de verwijzende rechter op de gegevensverwerking als bedoeld in artikel 16, lid 2, onder j), ii) tot en met v), en k), ii), FFAR en in artikel 19 FFAR.
158. In wezen verplicht artikel 16, lid 2, onder j), ii) tot en met v), en k), ii), FFAR makelaars om gegevens over overeenkomsten met cliënten, vergoedingen en samenwerking binnen 14 dagen naar een door de FIFA beheerd platform te uploaden. Voorts bepaalt artikel 19 FFAR dat makelaars persoonsgegevens, waaronder informatie over cliënten, diensten en transacties, moeten doorgeven aan de FIFA, die vervolgens voor bepaalde belanghebbenden toegankelijk worden gemaakt ten behoeve van het toezicht op de naleving van de materiële bepalingen van de FFAR.
159. Artikel 6, lid 1, AVG bevat een uitputtende en limitatieve lijst van gevallen waarin de verwerking van persoonsgegevens kan worden geacht rechtmatig te zijn. Hoewel de verwijzende rechter niet heeft gepreciseerd welk in deze bepaling bedoeld geval hij relevant acht voor het hoofdgeding, volgt uit de gegevens in de verwijzingsbeslissing en de aard van de betrokken FFAR-regels dat artikel 6, lid 1, onder f) in deze context relevant is.
160. Artikel 6, lid 1, onder f), AVG bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig is indien die „noodzakelijk [is] voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen”.
161. Volgens vaste rechtspraak worden in deze bepaling drie cumulatieve voorwaarden gesteld waaraan moet zijn voldaan opdat de daarin bedoelde verwerkingen van persoonsgegevens rechtmatig zijn. Ten eerste moet de verwerkingsverantwoordelijke of een derde een gerechtvaardigd belang behartigen. Ten tweede moet de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk zijn voor de behartiging van dat belang. Ten derde mogen de belangen of de grondrechten en fundamentele vrijheden van de bij de gegevensbescherming betrokken persoon niet zwaarder wegen dan het gerechtvaardigde belang van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde.(141)
162. Hoewel het uiteindelijk aan de verwijzende rechter staat om te beoordelen of met betrekking tot de in de hoofdgeding aan de orde zijnde verwerking van persoonsgegevens is voldaan aan de drie genoemde voorwaarden, kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing evenwel preciseringen geven teneinde de verwijzende rechter te leiden bij die beoordeling.(142) Ik zal dan ook hieronder trachten de verwijzende rechter enig advies te geven over de wijze waarop hij moet nagaan of de drie in het vorige punt genoemde cumulatieve voorwaarden kunnen worden toegepast op regelingen zoals de FFAR.
163. Eerst moet echter een belangrijk voorbehoud worden gemaakt: volgens artikel 1, lid 1, AVG biedt deze verordening alleen bescherming voor de verwerking van gegevens over natuurlijke personen. Zoals overweging 14 AVG verduidelijkt, is deze verordening dus niet van toepassing op „de verwerking van gegevens over rechtspersonen en met name als rechtspersonen gevestigde ondernemingen, zoals de naam en de rechtsvorm van de rechtspersoon en de contactgegevens van de rechtspersoon”. Indien de verwijzende rechter zou oordelen dat de betrokken regels onverenigbaar zijn met artikel 6 AVG, zou die conclusie bijgevolg alleen gelden voor (persoons)gegevens over makelaars die natuurlijke personen en voetballers of in voorkomend geval andere personen zijn (zoals het personeel van de betrokken voetbalclubs of van de agentschappen via welke makelaars hun zakelijke activiteiten verrichten).
1.      FFAR en gerechtvaardigde belangen
164. Wat de eerste voorwaarde inzake de behartiging van een gerechtvaardigd belang betreft, moet eraan worden herinnerd dat het volgens artikel 13, lid 1, onder d), AVG aan de verwerkingsverantwoordelijke staat om bij een verwerking die is gebaseerd op artikel 6, lid 1, onder f), van deze verordening, de betrokken persoon op het moment waarop persoonsgegevens bij hem worden verzameld, mee te delen welke gerechtvaardigde belangen worden nagestreefd. Bijgevolg staat het aan de verwijzende rechter om eerst na te gaan of de FIFA aan deze verplichting heeft voldaan door de makelaars rechtstreeks in kennis te stellen van het gerechtvaardigd belang dat wordt nagestreefd op het moment waarop de gegevens worden verzameld.
165. Als niet aan die verplichting is voldaan, kan de gegevensverzameling niet gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 6, lid 1, onder f), AVG.
166. Vervolgens moet worden opgemerkt dat bij gebreke van een definitie van het begrip „gerechtvaardigd belang” in de AVG, een breed scala aan belangen in beginsel als gerechtvaardigd kan worden beschouwd. Zoals blijkt uit overweging 47 AVG is dit begrip niet beperkt tot wettelijk verankerde en bepaalde belangen, en kunnen belangen van economische aard ook gerechtvaardigde belangen zijn. Een gerechtvaardigd belang kan bijvoorbeeld aanwezig zijn wanneer sprake is van een relevante en passende verhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, zoals wanneer de betrokkene een klant is of in dienst is van de verwerkingsverantwoordelijke, of zelfs wanneer sprake is van direct marketing.(143)
167. In het onderhavige geval lijkt de verhouding tussen de FIFA en de makelaars niet op de klassieke klant-dienstverhouding zoals bedoeld in overweging 47 AVG. Niettemin zijn de activiteiten van makelaars – zoals ook uiteengezet in de punten 57, 58 en 65 van mijn conclusie in de zaak ROGON – nauw verbonden met het regelgevingskader van de FIFA. Makelaars zijn erkende professionals die geregistreerd staan bij de FIFA en gemachtigd zijn om belanghebbenden binnen het voetbalecosysteem te vertegenwoordigen en te adviseren, waarbij zij zich moeten houden aan de regels die zijn vastgelegd door dat bestuursorgaan. Er lijkt dus een relevante en passende nauwe verhouding tussen de twee te bestaan.
168. Bovendien, en dat is in het bijzonder voor de onderhavige zaak van belang, bepaalt artikel 1, lid 2, FFAR dat de regels zijn ontworpen om ervoor te zorgen dat het gedrag van makelaars in overeenstemming is met de kerndoelstellingen van het voetbaltransfersysteem en met andere doelstellingen, waaronder (volgens de FIFA) het behoud van de kwaliteit van de makelaarsdiensten aan klanten tegen eerlijke en redelijke vergoedingen, het beperken van belangenconflicten, het vergroten van de financiële en administratieve transparantie en het voorkomen van misbruik. In haar schriftelijke opmerkingen legt de FIFA verder uit dat artikel 16, lid 2, onder j), ii) tot en met v), en k), ii), FFAR en artikel 19 FFAR in de eerste plaats transparantie garanderen en zorgen voor toezicht op en handhaving van de naleving van de materiële bepalingen van de FFAR.
169. In dat verband heb ik drie opmerkingen.
170. Ten eerste zijn het beperken van belangenconflicten en het voorkomen van misbruik mijns inziens duidelijk gerechtvaardigde belangen in de zin van artikel 6 AVG. Evenzo is het in principe ook een aanvaardbare doelstelling om de FIFA in staat te stellen de naleving van de materiële regels van de FFAR te monitoren en te handhaven, vanzelfsprekend op voorwaarde dat de betrokken materiële regels niet in strijd zijn met enige bepaling van het Unierecht.
171. Ten tweede moet ik zeggen dat „transparantie” zeker kan worden beschouwd als een waarde die op zichzelf bescherming verdient als het gaat om de activiteiten van overheidsinstanties, aangezien er een duidelijk verband is tussen democratie en transparantie (of openheid) binnen het openbaar bestuur.(144) Wat de economische activiteiten van particulieren betreft, is de situatie echter niet zo duidelijk. Transparantie moet namelijk worden verzoend met privacy. Bovendien kan transparantie met betrekking tot de economische en financiële gegevens van een persoon een aantal nadelige gevolgen hebben – waarop ik later zal terugkomen – zoals het in de hand werken van heimelijke afspraken tussen concurrenten of het toestaan van oneerlijke mededingingsgedragingen. In dit verband denk ik dan ook dat de verwijzende rechter bij elk soort informatie die om (vermeende) redenen van transparantie moet worden overgelegd, de volgende vraag moet stellen: met welk doel moet de transparantie worden gewaarborgd?
172. Ten derde ben ik ook enigszins verbaasd over de doelstelling van „behoud van de kwaliteit van de makelaarsdiensten aan klanten tegen eerlijke en redelijke vergoedingen”.(145) „Eerlijk” en „redelijk” zijn twee adjectieven die noodzakelijkerwijs een subjectieve beoordeling vereisen. Of bepaalde vergoedingen al dan niet „eerlijk en redelijk” zijn, hangt uiteraard af van de invalshoek bij de beoordeling van die vergoedingen. Ik ben er zeker van dat voetbalteams en makelaars daarover vaak van mening verschillen. Bovendien vraag ik me af of een ondernemersvereniging (in casu de FIFA) op goede gronden kan beweren dat zij een gerechtvaardigd belang nastreeft wanneer zij bepaalde commerciële partners (in casu makelaars) vraagt om vertrouwelijke economische en financiële informatie vrij te geven om „een betere overeenkomst” (in casu lagere vergoedingen) met hen te kunnen sluiten dan onder normale mededingingsvoorwaarden mogelijk zou zijn. Dit kan echter anders zijn wanneer, zoals hierboven uitgelegd, een bepaald mechanisme voor het vaststellen van vergoedingen noodzakelijk wordt geacht om een minimum aan concurrentie en eerlijkheid op het gebied van toernooien te waarborgen, of om de andere betrokken marktdeelnemers (zoals sporters, en in het bijzonder jonge sporters) te beschermen tegen belangenconflicten of misbruik of fraude.
2.      FFAR en noodzakelijkheid
173. Wat de tweede voorwaarde inzake de noodzakelijkheid betreft, dient de verwijzende rechter na te gaan of het gerechtvaardigde belang dat bestaat bij de verwerking van de gegevens redelijkerwijs niet even doeltreffend kan worden bereikt met andere middelen die in mindere mate afbreuk doen aan de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkenen, in het bijzonder aan het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens zoals die door de artikelen 7 en 8 van het Handvest worden gewaarborgd.(146)
174. Er zij tevens aan herinnerd dat de voorwaarde inzake de noodzaak van de verwerking moet worden onderzocht in samenhang met het beginsel van minimale gegevensverwerking van artikel 5, lid 1, onder c), AVG, op grond waarvan persoonsgegevens toereikend moeten zijn, ter zake dienend en beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt.(147)
175. Om vast te stellen of een bepaalde gegevensverwerking „noodzakelijk” is in de zin van artikel 6, lid 1, onder f), AVG, moet derhalve in het bijzonder worden nagegaan of de maatregelen die in die verwerking voorzien: i) het aangevoerde algemeen belang daadwerkelijk beschermen (in die zin dat er geen verborgen motief achter schuilgaat); ii) zijn vastgesteld om te beantwoorden aan een objectieve noodzaak om de betrokken doelstelling te bereiken; iii) geschikt zijn om die doelstellingen te bereiken (in die zin dat zij een betekenisvolle bijdrage tot de verwezenlijking ervan lijken te kunnen leveren), en iv) niet zouden kunnen worden vervangen door alternatieve maatregelen die minder inbreuk maken op de privacy van de betrokken natuurlijke personen.
176. In casu betoogt de FIFA dat deze bepalingen enkel de indiening van essentiële gegevens voorschrijven en waarborgen dat deze gegevens beschikbaar zijn voor partijen voor wie de toegang tot deze gegevens nodig is voor de uitoefening van hun economische activiteiten.
177. Ik merk echter op dat de betrokken bepalingen van de FFAR van makelaars verlangen dat zij de FIFA een vrij aanzienlijke hoeveelheid gegevens verstrekken (zowel wat de aard als de hoeveelheid betreft).(148) Dit omvat niet alleen persoonlijke informatie met betrekking tot het profiel, de klantenlijst en de diensten van makelaars, maar ook gegevens over contractuele overeenkomsten, financiële transacties en vergoedingen. Deze bepalingen schrijven ook voor dat een deel van deze informatie toegankelijk moet worden gemaakt voor een potentieel vrij grote kring van natuurlijke en rechtspersonen: andere clubs, spelers en spelersmakelaars.
178. Indien dit het geval is, is een van de belangrijkste vragen die de verwijzende rechter zal moeten beantwoorden mijns inziens of de omvang van de aan de FIFA en aan derden te verstrekken gegevens op aannemelijke wijze kan worden beperkt en/of er alternatieven voorhanden zijn die even doeltreffend en minder ingrijpend zijn.
179. Daartoe moet de FIFA de verwijzende rechter met betrekking tot elk soort informatie uitleggen waarom niet kan worden afgezien van de overlegging ervan door de makelaars en in voorkomend geval de bekendmaking ervan aan de belanghebbenden, aangezien dit het voor de FIFA onmogelijk of uiterst moeilijk zou maken om de betrokken gerechtvaardigde belangen te beschermen.
3.      FFAR en doorslaggevende belangen van de betrokkenen
180. Wat ten slotte de derde voorwaarde betreft, moet worden vastgesteld of de belangen of de grondrechten en fundamentele vrijheden van de betrokkene zwaarder wegen dan het gerechtvaardigde belang van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat deze voorwaarde een afweging van de betrokken tegengestelde rechten en belangen impliceert die in beginsel afhangt van de omstandigheden van het concrete geval.
181. Hoewel het aan de verwijzende rechter is om deze afweging te maken – waarvoor een relatief grondige kennis van de tegengestelde belangen is vereist(149) –, zal ik de volgende opmerkingen maken teneinde de verwijzende rechter bij zijn beoordeling behulpzaam te zijn.
182. Deze voorwaarde houdt in wezen in dat moet worden nagegaan of de gegevensverwerking, ervan uitgaande dat deze daadwerkelijk een gerechtvaardigd belang nastreeft dat noodzakelijk is voor het doel van de gegevensverwerking, niettemin te ver gaat omdat daardoor een onduldbare last aan de betrokkenen wordt opgelegd. Met andere woorden, is de opoffering van de belangen van de betrokkenen eenvoudigweg buitensporig gelet op de redenen waarom en de wijze waarop de gegevensverwerking wordt uitgevoerd?
183. In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat bij de afweging van de betrokken tegengestelde rechten met name rekening moet worden gehouden met de redelijke verwachtingen van de betrokkene alsook met de omvang van de verwerking en de gevolgen ervan voor de betrokkene.(150) Uit overweging 47 AVG blijkt namelijk dat de belangen en de grondrechten van de betrokkene met name zwaarder wegen dan het belang van de verwerkingsverantwoordelijke wanneer persoonsgegevens worden verwerkt in omstandigheden waarin de betrokkenen een dergelijke verwerking redelijkerwijs niet verwachten.
184. In de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, waarin makelaars werken binnen een regelgevend kader zoals de FFAR, lijkt het redelijk om te verwachten dat de regelgevende instantie die dat kader heeft vastgesteld hun gegevens verwerkt. In het bijzonder zou effectieve monitoring en handhaving van de naleving door de FIFA niet mogelijk zijn zonder toegang tot relevante informatie over makelaars en hun diensten.
185. Ook in deze context kan echter de vraag rijzen of makelaars redelijkerwijs konden verwachten dat alle of bepaalde elementen van deze gegevens zouden worden bekendgemaakt aan andere partijen dan het regelgevende bestuursorgaan voor voetbal. Het is namelijk niet duidelijk hoe de bekendmaking van de gegevens van makelaars aan clubs, spelers en andere makelaars te rijmen valt met het gerechtvaardigde belang waarvoor de FIFA de gegevens verwerkt – namelijk de uitoefening van haar regelgevende bevoegdheid ter bereiking van de doelstellingen van de FFAR.
186. Makelaars opereren in een zeer concurrerende markt, waar informatie over hun klantenbestand en contractuele afspraken waardevolle commerciële gegevens zijn. Als dergelijke gegevens toegankelijk worden voor concurrenten (concurrerende makelaars) of potentiële klanten (spelers en clubs), kan dit de mededingingsstructuur van de markt beïnvloeden en ernstige financiële schade toebrengen aan de makelaars.
187. Zoals uiteengezet in punt 171 kan het bekendmaken van economische en financiële gegevens van makelaars aan concurrenten heimelijke afspraken op de markt in de hand werken. Het kan ook leiden tot oneerlijke concurrentiepraktijken, waardoor concurrerende makelaars zich kunnen mengen in toekomstige onderhandelingen. Bovendien kan dit het vertrouwen in de makelaar-klantverhouding ondergraven, aangezien het risico dat gevoelige contractuele en financiële gegevens worden onthuld, transparante onderhandelingen kan ontmoedigen en uiteindelijk het vertrouwen in het regelgevingskader kan aantasten. Voor zover de FIFA regelgevend optreedt ten aanzien van makelaars, moeten zij er enig vertrouwen in hebben dat die instantie rekening kan houden met hun gerechtvaardigde belangen op het gebied van privacy en vertrouwelijkheid. Het wettelijke kader kan niet uitsluitend gericht zijn op de belangen van clubs en spelers, hoe legitiem die belangen ook zijn.
188. Een ver
reikende verplichting om gegevens te verstrekken, en de mogelijkheid dat derden toegang krijgen tot die gegevens, kan dus niet alleen een inbreuk vormen op het recht op eerbiediging van het privéleven en op bescherming van persoonsgegevens van de makelaars (artikelen 7 en 8 van het Handvest), maar mogelijk ook op de vrijheid van ondernemerschap van de makelaars (artikel 16 van het Handvest).
189. Gelet op het voorgaande kan niet worden uitgesloten dat de verwerking van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde persoonsgegevens althans ten dele niet kan worden gerechtvaardigd omdat zij noodzakelijk is voor de behartiging van gerechtvaardigde belangen in de zin van artikel 6, lid 1, onder f), AVG, voor zover met name bepaalde economische en financiële gegevens ter beschikking worden gesteld van andere partijen dan de FIFA en haar organen en instanties.
190. In het licht hiervan dient op het vierde onderdeel van de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat door sportbonden vastgestelde regelingen die betrekking hebben op de verstrekking van persoonsgegevens van natuurlijke personen en de bekendmaking daarvan aan derden in overeenstemming zijn met artikel 6, lid 1, AVG wanneer deze regelingen met name i) daadwerkelijk een beschermenswaardig belang nastreven; ii) beperkt zijn tot hetgeen daartoe strikt noodzakelijk is, en iii) geen onduldbare belasting vormen voor de betrokkenen wat betreft hun recht op eerbiediging van het privéleven en hun financiële belangen.
V.      Conclusie
191. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Landgericht Mainz te beantwoorden als volgt:
„Regels in door sportbonden vastgestelde regelingen met betrekking tot de activiteit van voetbalmakelaars zijn niet verboden
–        door artikel 101 VWEU, indien eventuele merkbare mededingingsbeperkende gevolgen van deze regels kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak dan wel kunnen worden vrijgesteld op grond van artikel 101, lid 3, VWEU;
–        door artikel 102 VWEU, indien die regels daadwerkelijk een legitiem doel nastreven en noodzakelijk zijn en evenredig met dat doel, dan wel indien de mededingingsbeperkende gevolgen ervan worden gecompenseerd of zelfs geneutraliseerd door efficiëntiewinsten op de betrokken markten die ook de verbruiker ten goede komen;
–        door artikel 56 VWEU, indien deze regels, wanneer zij de vrijheid van dienstverrichting beperken, worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling van algemeen belang die niet louter economisch van aard is, en in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel, wat betekent dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dat doel te waarborgen en niet verder gaan dan daartoe nodig is, en
–        door artikel 6 van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), indien de regels die betrekking hebben op de verstrekking van persoonsgegevens van natuurlijke personen en de bekendmaking daarvan aan derden daadwerkelijk een beschermenswaardig belang nastreven, alleen gegevens betreffen die daartoe strikt noodzakelijk zijn, en geen onduldbare belasting vormen voor de betrokkenen wat betreft hun recht op eerbiediging van het privéleven en hun financiële belangen.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Arrest van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie (C‑124/21 P, EU:C:2023:1012; hierna: „arrest ISU”).
3      Arrest van 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011; hierna: „arrest Superleague”).
4      Arrest van 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club (C‑680/21, EU:C:2023:1010; hierna: „arrest Royal Antwerp”).
5      Arrest van 4 oktober 2024, FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:824; hierna: „arrest FIFA”).
6      C‑428/23 (hierna: „conclusie in de zaak ROGON”).
7      C‑133/24 (hierna: „conclusie in de zaak CD Tondela”).
8      PB 2016, L 119, blz. 1.
9      In voorkomend geval zoals toegepast in combinatie met andere FIFA-regels, zoals artikel 18 ter van de FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players (FIFA-regels betreffende de status en de transfer van spelers; hierna: „RSTP”), artikel 7 van de FIFA Regulations on Working with Intermediaries (FIFA-regels betreffende het werken met tussenpersonen), de artikelen 8, 14, 57 en 58 van de FIFA Statutes 2021 (FIFA-statuten van 2021), de artikelen 5, 49 en 53 van de FIFA Code of Conduct 2019 (FIFA-gedragscode van 2019) en de artikelen 4 en 82 van de FIFA Code of Ethics 2020 (FIFA-ethische code van 2020).
10      Zie arrest Superleague, punt 83 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
11      Ibidem, punten 85‑87 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
12      Ibidem, punt 84.
13      Arrest van 12 december 1974, Walrave en Koch (36/74, EU:C:1974:140, punt 8; hierna: „arrest Walrave”). Vervolgens bevestigd in met name arresten van 15 december 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:2019:463, punt 76; hierna: „arrest Bosman”), en 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2019:199, punt 43; hierna: „arrest Deliège”).
14      Zie, met verdere verwijzingen, Parrish, R., en Miettinen, S., The Sporting Exception in European Union Law, TMC Asser Press, 2008; en Weatherill, S., „The impact of the rulings of 21 December 2023 on the structure of EU sports law”, The international Sports Law Journal, deel 23, 2023, blz. 414.
15      Zie bijvoorbeeld arrest Walrave, punt 9, en arresten van 14 juli 1976, Donà  (13/76, EU:C:1976:115, punt 15); 8 mei 2003, Deutscher Handballbund (C‑438/00, EU:C:2003:255, punten 54‑56), en 18 juli 2006, Meca-Medina en Majcen/Commissie (C‑519/04 P, EU:C:2006:492, punt 26; hierna: „arrest Meca-Medina”). Zie in de rechtsleer ook Ibáñez Colomo, P., „Competition law and sports governance: Disentangling a complex relationship”, World Competition, deel 45, nr. 3, 2022, blz. 331‑334.
16      Zie met name arrest van 13 juni 2019, TopFit en Biffi (C‑22/18, EU:C:2019:497, punten 49 en 53; hierna: „arrest TopFit”), en arrest FIFA, punt 79.
17      Zie in die zin arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Wouters”). Zie ook, meer in het algemeen, de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak FENIN/Commissie (C‑205/03 P, EU:C:2005:666, punt 15 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
18      Zie bijvoorbeeld arresten van 1 juli 2008, MOTOE (C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 24; hierna: „arrest MOTOE”), en 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19      Zie onder meer arrest van 11 juni 2020, Commissie en Slowakije/Dôvera zdravotná poist’ovňa (C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punten 26‑52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
20      Zie met name arrest van 21 september 1999, Albany (C‑67/96, EU:C:1999:430, punten 59 en 60). Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Albany (C‑67/96 EU:C:1999:28, punt 182), en van advocaat-generaal Wahl in de zaak FNV Kunsten Informatie en Media (C‑413/13, EU:C:2014:2215, punten 31‑35).
21      Zie bijvoorbeeld arresten van 5 oktober 1988, Steymann (196/87, EU:C:1988:475, punt 9), en 31 mei 1989, Bettray (344/87, EU:C:1989:226, punten 17‑20).
22      Zie onder meer arresten van 7 maart 1990, Krantz (C‑69/88, EU:C:1990:97, punt 11); 16 december 1992, B & Q (C‑169/91, EU:C:1992:519, punt 15); 14 juli 1994, Peralta (C‑379/92, EU:C:1994:296, punt 24), en 26 mei 2005, Burmanjer e.a. (C‑20/03, EU:C:2005:307, punt 31).
23      Zie mijn conclusie in de zaak Fastweb e.a. (Termijn voor facturering) (C‑468/20, EU:C:2022:996, punt 50).
24      Zie in die zin recentelijk arrest van 5 december 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp en KIA Auto (C‑606/23, EU:C:2024:1004, punten 28 en 32‑34), en het arrest ISU, punt 109. Zie ook arrest van 13 december 2012, Expedia (C‑226/11, EU:C:2012:795, punten 16 en 17).
25      Zie bijvoorbeeld arrest van 12 september 2000, Pavlov e.a. (C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punten 90‑97).
26      Zie in dit verband het verslag van de Commissie aan de Europese Raad teneinde de bestaande sportstructuren te vrijwaren en de sport haar sociale functie in het kader van de Gemeenschap te laten behouden van 10 december 1999 (Verslag van Helsinki over sport), COM(1999) 644 def., punt 4.2.1.1.
27      Net zoals het feit dat een speler gerechtigd is en/of geselecteerd wordt om in een nationaal team te spelen enige invloed kan hebben op de carrière van spelers en, bij uitbreiding, ook op het publieke imago van hun voetbalclubs.
28      Zie bijvoorbeeld het argument waarnaar wordt verwezen in het arrest van 23 november 1989, B & Q (C‑145/88, EU:C:1989:593, punt 7).
29      Zie mutatis mutandis de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Mickelsson en Roos (C‑142/05, EU:C:2006:782, punt 45).
30      Zie ook het arrest Deliège, punten 64‑66, waarin het Hof heeft geoordeeld dat regels van sportbonden „onvermijdelijk tot een beperking van het aantal deelnemers aan een toernooi [leiden]”, maar dat die beperking „inherent is aan het verloop van een internationale sportwedstrijd op topniveau, die noodzakelijkerwijs de vaststelling van bepaalde regels of bepaalde selectiecriteria impliceert”. Cursivering van mij.
31      Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak Hünermund e.a. (C‑292/92, EU:C:1993:863, punten 1 en 28), en van advocaat-generaal Tizzano in de zaak CaixaBank France (C‑442/02, EU:C:2004:187, punt 63).
32      Zie de artikelen 119 en 120 VWEU en Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Gulmann in de zaak Schindler (C‑275/92, EU:C:1993:944, punt 123) en van advocaat-generaal Szpunar in de gevoegde zaken X en Visser (C‑360/15 en C‑31/16, EU:C:2017:397, punt 1).
33      Zie met name artikel 3, leden 1‑33, VEU. Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak AC-Treuhand/Commissie (C‑194/14 P, EU:C:2015:350, punt 45).
34      Zie in die zin de arresten Deliège, punten 67 en 68, en Topfit, punt 60.
35      Over het concept „lex sportiva” zie bijvoorbeeld Anderson, J., Modern Sports Law: A Textbook, Hart Publishing, 2010, blz. 20‑23, en Parrish, R., „Lex Sportiva and EU sports law”, European Law Review, deel 37, nr. 6, 2012, blz. 716.
36      Zie bijvoorbeeld artikel 4 van het herziene Europese Sporthandvest van de Raad van Europa (2022): „Sportorganisaties genieten ten volle de vrijheid van vereniging die is vastgelegd in het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden [(hierna: ‚EVRM’)]. Zij genieten een autonome beslissingsbevoegdheid en moeten hun leiders democratisch kiezen in overeenstemming met de beginselen van goed bestuur”.
37      Het Hof heeft verklaard dat artikel 12, lid 1, van het Handvest, dat overeenkomt met artikel 11, lid 1, van het EVRM, „een van de wezenlijke grondslagen van een democratische en pluralistische samenleving is, aangezien het de burgers in staat stelt om op gebieden van gemeenschappelijk belang collectief op te treden en zo bij te dragen aan het functioneren van het openbare leven”. Dat recht omvat niet alleen de vrijheid om een vereniging op te richten of te ontbinden, maar eveneens de mogelijkheid voor die vereniging om in de tussenliggende tijd te handelen, wat onder ander meer inhoudt dat zij zonder ongerechtvaardigde overheidsinmenging kan functioneren en haar activiteiten kan uitoefenen. Zie, met verwijzingen naar de relevante rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, arrest van 18 juni 2020, Commissie/Hongarije (Transparantie van verenigingen) (C‑78/18, EU:C:2020:476, punten 110‑113).
38      Zie bijvoorbeeld arrest van 5 april 1984, Van de Haar en Kaveka De Meern (177/82 en 178/82, EU:C:1984:144, punten 11 en 12).
39      Zie bijvoorbeeld arrest van 19 februari 2002,  Arduino (C‑35/99, EU:C:2002:97, punt 43).
40      Zie over dit onderwerp ook enkele aanvullende overwegingen in de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:375, punten 31‑34).
41      Zie het arrest Superleague, punten 95‑106 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
42      Zie mijn conclusie in de zaak KUBERA (C‑144/23, EU:C:2024:522, punten 104 en 105 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
43      Zie voor deze uitdrukking in de rechtsleer bijvoorbeeld Tridimas, T., „Constitutional review of member state action: The virtues and vices of an incomplete jurisdiction”, International Journal of Constitutional Law, deel 9, nr. 3 en 4, 2011, blz. 737‑756.
44      Zie in die zin arrest van 26 januari 2005, Piau/Commissie (T‑193/02, EU:T:2005:22, punt 73; hierna: „arrest Piau”).
45      Zie onder meer de arresten Piau, punten 69‑75, en FIFA, punten 117‑120. Zie ook punt 16 van de onderhavige conclusie.
46      Zie in die zin het arrest FIFA (punten 122 en 123 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47      Zie arresten van 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punten 97‑105), en 25 januari 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, punten 21‑35 en 42‑54).
48      Met het begrip „overeenkomsten” verwijs ik naar alle gedragingen die onder artikel 101 VWEU vallen: „overeenkomsten tussen ondernemingen, [...] besluiten van ondernemersverenigingen en [...] onderling afgestemde feitelijke gedragingen”.
49      Arresten van 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413); 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265), en 29 juni 2023, Super Bock Bebidas (C‑211/22, EU:C:2023:529).
50      Zie in dit verband de punten 41 en 42 van mijn conclusie in de zaak CD Tondela.
51      Zie met betrekking tot deze overeenkomsten onder meer arresten van 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 25 januari 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, punten 50‑53).
52      Vanuit een zuiver consumentgericht welvaartsperspectief kunnen regels voor maximumprijzen op upstreammarkten zelfs gunstig zijn, aangezien concurrentie om producten of diensten onder het maximum aan te bieden de totale kosten van de op de downstreammarkt aangeboden producten of diensten kan drukken. In casu zouden voetbalclubs, door lagere makelaarsvergoedingen te betalen, theoretisch meer middelen aan andere gebieden kunnen toewijzen en besparingen kunnen realiseren die dan gedeeltelijk ten goede zouden kunnen komen aan de consument (bijvoorbeeld door lagere ticketprijzen voor wedstrijden). In dat verband merk ik op dat de Commissie in haar mededeling – Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening (COM/2004/83 definitief) het volgende schreef: i) „vaste of minimumprijzen zijn de regelgevingsinstrumenten die de concurrentie de meeste schade kunnen toebrengen, omdat de voordelen die concurrerende markten voor de consumenten meebrengen, erdoor worden tenietgedaan of ernstig beperkt” (punt 31), en ii) „het is mogelijk dat maximumprijzen de consumenten kunnen beschermen tegen buitensporige kosten op markten die gekenmerkt worden door aanzienlijke toegangsbelemmeringen en gebrek aan daadwerkelijke concurrentie. Dit blijkt evenwel niet het geval te zijn voor het merendeel van de beroepsgroepen in de EU” (punt 35). Cursivering van mij.
53      Zie in die zin arrest van 4 juli 2019, Commissie/Duitsland (C‑377/17, EU:C:2019:562, punten 77, 80 en 94), en conclusie van advocaat-generaal Mazák in de zaak Commissie/Italië (C‑565/08, EU:C:2010:403, punt 34).
54      De rechtspraak van Amerikaanse rechters lijkt mij in dit verband bijzonder interessant. In de zaak State Oil Co. v. Khan (522 U.S. 3, 1997) is de Supreme Court of the United States (hoogste rechterlijke instantie, Verenigde Staten) bijvoorbeeld teruggekomen op eerdere uitspraken en heeft hij in wezen geoordeeld dat de vaststelling van maximumprijzen niet als zodanig als onwettig moet worden aangemerkt en dus moet worden beoordeeld op basis van de „rule of reason”, wat inhoudt dat moet worden nagegaan welke daadwerkelijke gevolgen de praktijk heeft voor de mededinging in de specifieke marktcontext. Daarnaast heeft de United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (rechter in tweede aanleg, negende circuit, Verenigde Staten) in de zaak NCAA v. Alston and Others (375, F. Supp.3d 1058, District Court, 2019) de door de National Collegiate Athletic Association ingevoerde bovengrenzen voor vergoedingen voor student-atleten onderzocht, die door de aangesloten scholen moesten worden gehandhaafd. De regels legden dus de prijs vast op de arbeidsmarkt aan de kant van de koper, waardoor de vergoeding voor ten minste enkele student-atleten lager werd dan het geval zou zijn op een concurrerende markt. Niettemin heeft deze rechter de beperkingen getoetst aan de rule of reason, onder meer omdat op de relevante markt een zekere mate van samenwerking noodzakelijk was. Het vonnis van de district court werd bevestigd door de Supreme Court of the United States in zijn advies van 21 juni 2011 [141 S. Ct. 2141 (2021)]. Zie met betrekking tot dat advies ook mijn conclusie in de zaak ROGON, voetnoot 61.
55      Zie, met verdere verwijzingen, Easterbrook, F.H., „Maximum price fixing”, The University of Chicago Law Review, deel 48(4), 1981, blz. 886‑910, en Whish, R., en Bailey, D., „Horizontal Guidelines on purchasing agreements: Delineation between by object and by effect restrictions – Final Report”, gepubliceerd door de Europese Commissie in 2022.
56      Artikel 101, lid 1, onder a) en c), VWEU noemt als voorbeelden van verboden soorten overeenkomsten die welke bestaan in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden” en „het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen”. Voorts kan misbruik in de zin van artikel 102 VWEU met name bestaan in: „het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan‑ of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden”. Cursivering van mij.
57      Zie bijvoorbeeld arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 37), en 7 november 2019, Campine and Campine Recycling/Commissie (T‑240/17, EU:T:2019:778, punt 297).
58      Zie, om maar een voorbeeld te noemen, het arrest van de Supreme Court of the United States in de zaak Mandeville Island Farms, Inc. v. American Crystal Sugar Co., 334 U.S. 219 (1948).
59      Zie OESO, „Purchasing Power and Buyers’ Cartels”, OESO Competition Policy Roundtable Background Note, Parijs, 2022, blz. 6 en 7.
60      Ibidem. Zie ook OESO, „Purchasing power and buyers cartels – Summaries of contributions”, Parijs, 20 juni 2022, en Khemani, R.S., United Nations Conference on Trade and Development, „Application of competition law: Exemptions and exceptions”, 2002, blz. 29.
61      In dit verband merk ik terloops op dat Amerikaanse rechters over het algemeen hebben geoordeeld dat sportbonden niet als „kartels” moeten worden beschouwd. In de Amerikaanse rechtsleer lopen de meningen echter uiteen over de meest geschikte manier waarop de acties van sportbonden uit mededingingsrechtelijk oogpunt moeten worden beoordeeld. Zie, met verwijzingen naar de rechtspraak en de rechtsleer, Roberts, G.R., „The Antitrust status of sports leagues revisited”, Tulane Law Review, deel 64, nr. 1, 1989, blz. 117; Ross, S.F., en Szymanski, S., „Antitrust and inefficient joint ventures: Why sports leagues should look more like McDonald’s and less like the United Nations”, Marquette Sports Law Review, deel 16, nr. 2, 2006, blz. 213, en Dabscheck, B., „The sporting cartel in history”, Sport in History, deel 28, nr. 2, 2008, blz. 329.
62      Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 [VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2023, C 259, blz. 1), punten 278‑304.
63      Zie arrest van 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413, punten 28‑45).
64      Zie mijn conclusie in de zaak CD Tondela (punten 43‑45).
65      Ibidem, punten 29 en 38.
66      Zie in dit verband artikel 1, lid 2, onder b), FFAR.
67      Ik moet hier terloops aan toevoegen dat indien en voor zover dergelijke regels bedoeld zijn om ervoor te zorgen dat makelaars in het belang van hun cliënten handelen en belangenconflicten vermijden, deze regels kunnen worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak of kunnen worden vrijgesteld op grond van artikel 101, lid 3, VWEU. Zie meer hieronder.
68      Zie de punten 56‑74 van die conclusie.
69      Zie het arrest FIFA, punten 100‑102 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
70      Zie in dit verband punt 171 hieronder.
71      Zie in dit verband mijn conclusie in de zaak ROGON, punten 35‑37.
72      Zie met name het arrest FIFA (punten 154 en 155 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
73      Zie over deze kwestie in het algemeen Monti, G., „Article 81 EC and public policy”, Common Market Law Review, deel 39, nr. 5, 2002, blz. 1057.
74      Zie in die zin het arrest FIFA, punt 153 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
75      Zie in dat verband de mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, [EG] (PB 2004, C 101, blz. 97; hierna: „richtsnoeren van 2004”), punten 102‑104.
76      Zie uitgebreid Brook, O., „Struggling with Article 101(3) TFEU: Diverging approaches of the Commission, EU Courts, and five competition authorities”, Common Market Law Review, deel 56, nr 1, 2019, blz. 121‑156.
77      Zie bijvoorbeeld het arrest Superleague, punten 237 en 238.
78      Zie het arrest Royal Antwerp, punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
79      Zie bijvoorbeeld de punten 341 en 559 van de in voetnoot 62 genoemde richtsnoeren en punt 56 van de richtsnoeren van 2004.
80      Cursivering van mij.
81      Zie met name artikel 36, artikel 45, lid 3, artikel 52, lid 12, en artikel 65, lid 1, VWEU.
82      In dit verband verwijs ik ten overvloede naar de vaste rechtspraak over de „dwingende vereisten” of „dwingende redenen” van algemeen belang die beperkingen van de regels inzake vrij verkeer kunnen rechtvaardigen, die voortvloeit uit het baanbrekende arrest Cassis de Dijon: arrest van 20 februari 1979, Rewe-Zentral (120/78, EU:C:1979:42, punt 8).
83      Zie het arrest FIFA, punt 83.
84      Zie in die zin bijvoorbeeld arrest van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2022:379, punten 42 en 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest SEN”).
85      Zie het aangehaalde voorbeeld in de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak FIFA, (C‑650/22, EU:C:2024:375, punt 35).
86      Zie met name arrest van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, EU:C:1977:167, punt 21) (cursivering van mij). Zie in de rechtsleer onder andere Lugard, P., en Hancher, L. „Honey, I shrunk the article!  A critical assessment of the Commission’s Notice on Article 81(3) of the EC Treaty”, European Competition Law Review, deel 25, nr. 7, 2004, blz. 410; en Bourgeois, J.H.J., en Bocken, J., „Guidelines on the application of Article 81(3) of the EC Treaty of how to restrict a restriction”, Legal Issues of Economic Integration, deel 32, nr. 2, 2005, blz. 111‑121.
87      Toegegeven, er is de laatste jaren niet veel rechtspraak geweest over artikel 101, lid 3, VWEU. De belangrijkste zaken in dit verband lijken mij de arresten van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610; hierna: „arrest GlaxoSmithKline”), en 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie (C‑382/12 P, EU:C:2014:2201; hierna: „arrest MasterCard”).
88      In het voetbalecosysteem, waar de levering van verschillende diensten onderling verbonden is, moet bij de beoordeling van de geboden voordelen rekening worden gehouden met het algemene systeem waarvan de betrokken regels deel uitmaken, in voorkomend geval met inbegrip van alle objectieve voordelen die eruit voortvloeien, niet alleen voor de markten waarop de beperking is vastgesteld (in casu de markten waarop makelaars en/of clubs concurreren), maar ook voor de andere markten waarmee de eerstgenoemde markten interageren. Zie in die zin arrest Mastercard, punten 236 en 237.
89      Zie bijvoorbeeld de mededeling van de Commissie „Ontwikkeling van de Europese dimensie van de sport” van 18 januari 2011, COM(2011) 12 definitief, punt 4.1.
90      Zie bijvoorbeeld het Bureau van de Verenigde Naties voor drugs‑ en misdaadbestrijding, „Global report on corruption in sport”, 2022 (online beschikbaar), blz. 3.
91      Zie tevens mijn conclusie in de zaak ROGON, punt 49.
92      Zie met name arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punten 64‑71).
93      Punt 195 van dat arrest. Zie ook de arresten GlaxoSmithKline, punt 92, Royal Antwerp, punten 121 en 122, en FIFA, punt 154.
94      Zie in die zin het arrest MasterCard, punt 241.
95      Zie naar analogie het arrest Superleague, punten 144‑146. Zie ook het arrest Piau, punt 92.
96      Zie in die zin de arresten ISU, punten 133‑139, Superleague, punten 146‑152, en FIFA, punt 111.
97      Zie in het algemeen het verslag van de Europese Commissie over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening, waarnaar wordt verwezen in voetnoot 52 hierboven, met name blz. 9 en 10; „Mededeling over professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen – Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening” (COM(2005) 405 definitief), met name de punten 10‑13 en 33; en OESO, „Competition and regulation in professions and occupations – OECD roundtables on competition policy papers”, 2024, met name blz. 6, 13, 14, 29, 31 en 47.
98      Zie de documenten waarnaar in de vorige voetnoten wordt verwezen. Zie ook – met betrekking tot andere rechtsgebieden – Canadian Competition Bureau, „Self-regulated professions, balancing competition and regulation”, Report, 11 december 2007, en Australian Competition and Consumer Commission, „Regulation, competition and the professions”, 13 juli 2001. Beide documenten zijn online beschikbaar.
99      Aangehaald in de voetnoten 52 en 97 hierboven, punten 49‑53.
100      Zie bijvoorbeeld arrest van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punten 68, 69 en 82; hierna: „arrest OTOC”).
101      Zie in die zin de arresten MOTOE, punten 51 en 52; OTOC, punten 62 en 88‑92; ISU, punten 144‑146, en Superleague, punt 176. Zie ook beschikking van 23 februari 2006, Piau/Commissie (C‑171/05 P, EU:C:2006:149, punt 38).
102      In dit verband is het interessant om op te merken dat bepaalde rapporten die de Commissie de afgelopen jaren heeft laten opstellen, lijken te suggereren dat een licentiesysteem nodig kan zijn om goed bestuur in de voetbalmakelaardij te waarborgen. Zie bijvoorbeeld „Study on sports agents in the European Union”, november 2009, blz. 7, 84‑91 en 107‑132, en Parrish, R., et al., Promoting and Supporting Good Governance in the European Football Agents Industry – Final Report, 2019, blz. 56‑70 (hierna: „Parrish-rapport”). Daarnaast heeft ook het Europees Parlement in zijn resolutie van 17 juni 2010 over spelersmakelaars in de sport (2011/C 236 E/14) te kennen gegeven dat een licentiesysteem voor voetbalmakelaars noodzakelijk was.
103      Zie de punten 100‑104 van het arrest Piau. Zie in hogere voorziening beschikking van 23 februari 2006, Piau/Commissie (C‑171/05 P, EU:C:2006:149, punt 38).
104      Zonder de betrokken regels zouden makelaars bijvoorbeeld kunnen voorstellen dat de partijen lagere pro-ratavergoedingen toepassen indien zij meer dan één partij bij de transactie moeten vertegenwoordigen.
105      Zie in dat verband het Parrish-rapport, blz. 78‑84.
106      Zie in dit verband en met verwijzingen naar de rechtspraak mijn conclusie in de zaak CD Tondela, punten 58 en 79.
107      Zie voor de gevestigde beginselen op dit gebied onder meer arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie (C‑883/19 P, EU:C:2023:11, punten 113 en 114 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
108      Punten 112 en 113 van het arrest Superleague.
109      Ibidem, punt 117.
110      Zie bijvoorbeeld het arrest Superleague, punt 129, en, meer recent, arrest van 25 februari 2025, Alphabet e.a. (C‑233/23, EU:C:2025:110, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Alphabet”).
111      Zie bijvoorbeeld arrest van 19 april 2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16, EU:C:2018:270, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
112      Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:286, punten 36‑54; hierna: „conclusie in de zaak AKKA‑LAA”).
113      Ibidem, punten 3 en 4. Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak SABAM (C‑372/19, EU:C:202:598, punten 23‑25).
114      Zie in die zin arresten van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie (27/76, EU:C:1978:22); 14 september 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra/Latvijas Autoru apvienība (C‑177/16, EU:C:2017:689, punt 35; hierna: „arrest AKKA‑LAA”), en 25 november 2020, SABAM (C‑372/19, EU:C:2020:959, punt 28; hierna: „arrest SABAM”).
115      Zie in die zin arrest AKKA‑LAA, punten 56‑58.
116      Zie bijvoorbeeld arresten van 30 januari 1974, BRT en Belgische vereniging van auteurs, componisten en uitgevers (127/73, EU:C:1974:6, punten 10‑15); 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 140), en 22 november 2001, AAMS/Commissie (T‑139/98, EU:T:2001:272, punt 79).
117      Zie in die zin de arresten AKKA‑LAA, punt 36, en SABAM, punt 31, en de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak AKKA‑LAA, punt 131.
118      Zie, met verdere verwijzingen, Lianos, I., Korah, V., en Siciliani, P., Competition Law – Analysis, Cases, & Materials, Oxford University Press, 2019, blz. 1228, en O’Donoghue R., en Padilla, J., The Law and Economics of Article 102 TFEU, 3e druk, Hart Publishing, 2020, blz. 294‑315.
119      Zie punt 36 van het arrest Superleague.
120      Zie in dit verband punt 149 van het arrest Superleague.
121      Zie ook punt 80 van mijn conclusie in de zaak CD Tondela.
122      Zie met name de punten 124‑126 en 131 van dat arrest.
123      Arrest SEN, punten 44‑48 en 65‑77; arresten van 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2023:33, punt 39), en 10 september 2024, Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punten 165‑167; hierna: „arrest Google Shopping”), en arrest Alphabet, punten 37, 38 en 54‑58).
124      Zie in die zin de arresten Superleague, punt 131, en Google Shopping, punt 167. Zie ook mijn conclusie in de gevoegde zaken Illumina en Grail/Commissie (C‑611/22 P en C‑625/22 P, EU:C:2024:264, punt 230).
125      Dit volgt uit de in punt 116 hierboven vermelde rechtspraak. Zie naar analogie ook arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie (C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punten 27 en 34‑36).
126      Dit is nog een element dat niet relevant is. Zie in die zin de arresten MOTOE, punt 27, en OTOC, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
127      Zie het arrest FIFA, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
128      Zie in die zin het arrest Superleague, punten 135‑137 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
129      Punt 119 van dat arrest.
130      Zie het recente arrest Alphabet, punten 70 en 71 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
131      Zie met name het arrest Superleague, punt 247 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
132      Zie bijvoorbeeld het arrest TopFit, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
133      Ibidem, punt 49.
134      Zie het arrest Superleague, punten 251 en 252 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
135      Zie in die zin het arrest Royal Antwerp, punt 143.
136      Zie met name artikel 2 FFAR.
137      Zie artikel 3, lid 3, FFAR.
138      Arrest van 29 maart 2011, Commissie/Italië (C‑565/08, EU:C:2011:188, punten 47‑54).
139      Zie naar analogie arrest van 22 december 2022, Airbnb Ireland en Airbnb Payments UK (C‑83/21, EU:C:2022:1018, punten 45, 50 en 51).
140      Zie in die zin het arrest FIFA, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
141      Arrest van 9 januari 2025, Mousse (C‑394/23, EU:C:2025:2, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Mousse”).
142      Ibidem, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
143      Ibidem, punten 46 en 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak. Zie ook overweging 47 AVG.
144      Zie met name artikel 15, lid 1, VWEU, waarin het volgende wordt bepaald: „Om goed bestuur te bevorderen en de deelneming van het maatschappelijk middenveld te waarborgen, werken de instellingen, organen en instanties van de Unie in een zo groot mogelijke openheid” (cursivering van mij). Zie ook artikel 15, leden 2 en 3, VWEU en artikel 11, leden 1‑3, VEU.
145      Cursivering van mij.
146      Arrest van 4 oktober 2024, Koninklijke Nederlandse Lawn Tennisbond (C‑621/22, EU:C:2024:858, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
147      Ibidem, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
148      Overigens merk ik op dat uit het FIFA Football Agent Report 2024 volgt dat op 5 december 2024 in totaal 7 558 personen een licentie als voetbalmakelaar hadden. Dit impliceert een aanzienlijke schaal van potentiële gegevensverwerking, in overeenstemming met het begrip „grootschalig” in overweging 91 AVG, dat betrekking heeft op de verwerking van een „aanzienlijke hoeveelheid” persoonsgegevens waarvan een groot aantal betrokkenen gevolgen zou kunnen ondervinden. Deze categorisering heeft bepaalde gevolgen volgens de bepalingen van de AVG.
149      Arrest Mousse, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak.
150      Zie met name arrest van 4 juli 2023, Meta Platforms e.a. (Algemene gebruiksvoorwaarden van een online sociaal netwerk) (C‑252/21, EU:C:2023:537, punt 116).