61977C0102
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
F. CAPOTORTI
FREMSAT DEN 14. MARTS 1978 (
1
)
Høje Ret.
1.
Det følger af de i medlemsstaternes retsordener anerkendte industrielle og kommercielle ejendomsrettigheders indhold, at de på grund af deres karakter af enerettigheder og deres begrænsning til et bestemt område kan være til hinder for de frie varebevægelser inden for Fællesskabet for konkurrencereglernes korrekte funktion. Det var derfor nødvendigt at indsætte bestemmelsen i artikel 36 til beskyttelse af disse rettigheder. Vi ved dog, hvor prekær og problematisk den ligevægt er, som søges etableret ved hjælp af bestemmelsen, når det udtales, at forbud, eller restriktioner vedrørende indførsel, udførsel eller transit, som er begrundet i hensynet til beskyttelse af industriel eller kommerciel ejendomsret, kan opretholdes, men straks efter tilføjes, at disse forbud eller restriktioner »dog hverken [må] udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne«. Domstolen har derfor ved flere lejligheder — som et led i udøvelsen af sin kompetence til at fortolke traktaten — konkret måttet afgøre, hvorledes de grundlæggende fællesskabsretlige principper om frie varebevægelser og fri konkurrence skal bringes i samklang med de beføjelser, som ifølge de forskellige nationale retsordener tilkommer indehaverne af de nævnte rettigheder.
I særdeleshed har Domstolens praksis gradvis bidraget til at fastlægge de grænser, ud over hvilke individuelle krav, som støttes på varemærkeretten, og som ubestrideligt er berettigede inden for rammerne af en bestemt national retsorden, men som strider mod Fællesskabets retsorden, ikke kan beskyttes.
Det står fast, at de nationale varemærkelovgivninger — som før EØF-traktatens ikrafttræden blev udformet og udviklede sig selvstændigt i et perspektiv, som var fuldstændig uden forbindelse med den økonomiske og retlige integration, som oprettelsen af fællesmarkedet skabte — ganske vist fortsat selvstændigt regulerer dette betydningsfulde retsområde, men nu i talrige henseender begrænses af fællesskabsretten, både med hensyn til anvendelsen af lovgivningerne og med hensyn til deres virkninger.
Den foreliggende sag frembyder nye aspekter i forhold til de tilfælde, Domstolen hidtil har fået forelagt vedrørende industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, og den giver derfor Domstolen endnu en lejlighed til at udvikle sin retspraksis på dette område.
2.
Et sammendrag af de faktiske omstændigheder, som ligger til grund for denne sag, findes allerede i mit forslag af 5. maj 1977 til afgørelse af sag 107/76 mellem samme parter (Sml. 1977, s. 973). De vil erindre, at Oberlandesgericht Karlsruhe ved kendelse af 14. oktober 1976 forelagde Domstolen de to fortolkningsspørgsmål, som Landgericht Freiburg nu stiller på baggrund af samme omstændigheder; på daværende tidspunkt var spørgsmålene imidlertid knyttet til et forudgående processuelt spørgsmål vedrørende EØF-traktatens artikel 177, stk. 3, og Domstolen besvarede i sin dom af 24. maj 1977 kun dette spørgsmål. Af hensyn til klarheden i fremstillingen er det nødvendigt kort at omtale nogle af de omstændigheder, som blev nævnt på daværende tidspunkt, og at supplere dem med andre oplysninger, som det forekommer hensigtsmæssigt at nævne i denne sammenhæng.Siden 1963 har virksomhederne i den multinationale lægemiddelkoncern Roche-SAPAC fremstillet og i alle lande solgt det beroligende middel »Valium«, som er et psykofarmakon af den kategori af produkter, som benævnes »benzodiazepiner«. I Tyskland fremstilles dette lægemiddel af det tyske Hoffmann-La Roche-selskab ifølge licens fra Hoffmann-La Roche, Basel, og det sælges i Tyskland under betegnelsen »Valium Roche«. Disse to navne er på internationalt plan beskyttet ved hjælp af registrerede varemærker, som indehaves af moderselskabet i Basel. Det tyske datterselskab sælger i Forbundsrepublikken Tyskland kun varen i emballager med 20 og 50 tabletter; desuden leverer dette selskab til hospitaler en emballagestørrelse, som indeholder 5 pakninger på 50 tabletter i en enkelt ydre emballage.
Roche-SAPAC-koncernens britiske datterselskab fremstiller ligeledes Valium ifølge licens fra det nævnte Roche-selskab i Basel, og. sælger det i emballager med 100 henholdsvis 50 tabletter til priser, som er væsentlig lavere end det tyske datterselskabs priser.
Det tyske firma Centrafarm GmbH er et datterselskab af det hollandske selskab Centrafarm B.V., som fremstiller og handler med farmaceutiske produkter; Centrafarm GmbH modtager fra Storbritannien — gennem sit moderselskab, som foretager indkøbene i dette land — Valium, som fremstilles og sælges af det engelske Roche-selskab. Det nederlandske Centrafarm-selskab indkøber varen i Storbritannien i glas a 500 tabletter, som alle bærer varemærket Roche, og omfylder den i Nederlandene i glas à 1000 tabletter. Omfyldningen sker under kontrol af en farmaceut og i overensstemmelse med den nederlanske sundhedslovgivning. De nye glas og den ydre emballage er — omend i en noget anden udformning end på den britiske producents originale emballage — forsynet med en trykt angivelse af betegnelserne »Valium« og »Roche«. Med henblik på varens salg på det tyske marked, findes der ligeledes en angivelse af Bundesgesundheitsamts registreringsnummer for lægemidlet, betegnelsen »Centrafarm« og endelig bemærkningen »bragt i handelen af Centrafarm GmbH« ledsaget af denne virksomheds adresse og telefonnummer i Forbundsrepublikken Tyskland.
Hver æske indeholder en på tysk affattet vejledning, som i det væsentlige er identisk med den, det tyske Hoffmann-La Roche-selskab vedlægger i originalproduktets emballage. Denne indlægsseddel bærer varemærket Hoffmann-La Roche samt en angivelse af, at lægemidlet er bragt i omsætning af Centrafarm GmbH.
Varen er blevet introduceret på markedet i Forbundsrepublikken Tyskland i denne nye emballage, særlig med henblik på salg til hospitaler, klinikker og andre behandlingsinstitutioner.
Det bør bemærkes, at Centrafarm har givet udtryk for, at det har til hensigt også at bringe samme vare af britisk oprindelse i handelen i Tyskland i mindre emballager som dem, der anvendes af det tyske Roche-datterselskab, til salg i apotheker til private; men denne hensigt ses indtil nu ikke at være ført ud i livet.
Det tyske firma Hoffmann-La Roche anlagde på moderselskabets vegne sag mod Centrafarm ved Landgericht Freiburg; under påberåbelse af den tyske varemærkelov (»Warenzeichengesetz«), særlig dennes § 15, gjorde firmaet gældende, at der forelå en krænkelse af den varemærkeret, som indehaves af det schweiziske selskab.
Den 31. december 1975 udstedte Landgericht Freiburg et forbud mod, at Centrafarm benyttede betegnelserne Valium og/eller Roche i sin handel med lægemidler, medmindre der var tale om salg af varen i den originale udførelse, saledes som den med tilladelse fra Hoffmann-La Roche & Co. AG, Basel, var bragt på markedet i en EF-stat af en tredjemand. Dette forbud blev stadfæstet ved dom af 16. februar 1976 afsagt af samme ret.
På et senere trin i sagen, nemlig den ordinære behandling, hvorunder der kan foretages en mere indgående undersøgelse af tvisten, deltog også det schweiziske moderselskab, som er indehaver af varemærket, på det tyske datterselskabs side.
Ved kendelse af 20. juni 1977 forelagde Landgericht Freiburg i henhold til EØF-traktatens artikel 177, stk. 2 Domstolen følgende spørgsmål:
»1.
Er indehaveren af en varemærkeret, der er beskyttet både i medlemsstat A og i medlemsstat B, i henhold til EØF-traktatens artikel 36 beføjet til under påberåbelse af denne ret at hindre, at en parallelimportør opkøber lægemidler, som af mærkeindehaveren eller med dennes tilladelse i medlemsstat A i Fællesskabet lovligt er forsynet med dette mærke og pakket og bragt i omsætning under dette mærke, dernæst forsyner dem med ny emballage, hvorpå indehaverens varemærke anbringes, og indfører den således betegnede vare i medlemsstat B?
2.
Er indehaveren af varemærket også beføjet hertil, eller overtræder han dermed bestemmelser i EØF-traktaten — navnlig dennes artikel 86 —
—
når han for så vidt angår det pågældende lægemiddel indtager en dominerende stilling på markedet i medlemsstat B,
—
når forbudet mod indførsel af en vare, som er ompakket og forsynet med indehaverens varemærke rent faktisk hindrer afsætningen, fordi der nomalt forefindes forskellige emballagestørrelser i landene A og B, og fordi varens indførsel i en anden form, faktisk endnu ikke er trængt igennem på markedet i nævneværdig grad,
—
og når forbudet faktisk bevirker, at der opretholdes en betragtelig — muligvis utilbørlig — prisforskel mellem medlemsstaterne indbyrdes, uden at det over for varemærkeindehaveren kan godtgøres, at han benytter forbudet alene eller overvejende for at fastholde denne prisforskel?«.
3.
De problemer, som rejses i disse spørgsmål, er, som allerede nævnt, de samme som Oberlandesgericht Karlsruhe forelagde Domstolen i sag 107/76. Landgericht Freiburg synes for så vidt at dele den opfattelse, Oberlandesgericht Karlsruhe gav udtryk for i sin forelæggelseskendelse, og den henviser til begrundelsen for denne kendelse. Det forekommer mig derfor påkrævet at tage denne opfattelse i betragtning, så meget desto mere som den efter min opfattelse korrekt afspejler de tyske retsforskrifter og retsbegreber, som finder anvendelse på det foreliggende tilfælde.
Ifølge retten i Karlsruhe kan et lægemiddel, som er ompakket i en ny emballage, ikke længere anses for at hidrøre fra den oprindelige producent. Denne opfattelse hviler hovedsagelig på § 15, stk. 1, i den tyske varemærkelov, som giver indehaveren af et varemærke eneret til at anbringe det på sådanne varers emballage. Oberlandesgericht henviste desuden til den tyske lægemiddellov (Arzneimittelgesetz) af 16. maj 1961, hvorefter begrebet »fremstilling« også omfatter ompakning af lægemidler i emballager, som er beregnet til udlevering til forbrugere, samt til den nye tyske lægemiddellov af 24. august 1976, som skal træde i kraft i 1978; ifølge denne lov skal begrebet »fremstilling« forstås således, at det også omfatter omfyldning, emballering og mærkning, og disse handlinger forudsætter på samme måde som den egentlige fremstilling, at der udstedes tilladelse hertil. Oberlandesgericht Karlsruhe forudsatte ganske vist, at sagsøgte eller sagsøgtes moderselskab i forbindelse med udskiftningen af varens emballage havde opfyldt alle de nødvendige betingelser i lægemiddellovgivningen, men nåede dog til det resultat, at den omstændighed, at en tredjemand uden tilladelse hertil anbragte den oprindelse producents varemærke på de nye emballager, var et indgreb i varemærkets oprindelsesfunktion. Da denne funktion også ifølge retspraksis inden for fællesskabsretten er et udtryk for varemærkerettens hovedindhold, er den tyske varemærkelovs § 15, stk. 1 forenelig med fællesskabsretten; denne bestemmelse er med andre ord en del af den varemærkeretlige regulering, som er beskyttet i henhold til EØF-traktatens artikel 36.
Til støtte for dette resultat anførte den tyske ret endvidere, at det forhold, at den virksomhed, som sælger varen, anbringer producentens varemærke på en ny emballage, kan give anledning til, at forbrugerne fejlagtigt antager, at varen af producenten selv er bragt i omsætning i denne emballage, kan give, at producenten ikke kan indestå for, i hvilken tilstand varen befinder sig efter ompakningen, idet han intet har haft at gøre med denne. På denne måde gøres der også indgreb i en anden af varemærkets funktioner, som består i at yde forbrugerne en garanti for varens kvalitet. Endelig har firmaet Centrafarm i det foreliggende tilfælde ved at underskrive den indlægsseddel, der er vedlagt lægemidlet, med sagsøgerens navn, fremkaldt det indtryk, at Hoffmann-La Roche har givet det tilladelse til at trykke og undertegne denne vejledning; Centrafarm har på denne måde også krænket den ret, sagsøgeren har ifølge § 16 i den tyske varemærkelov.
4.
Hvis vi herefter går over til at se på Domstolens praksis vedrørende industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, vil jeg af de afgørelser, som angår spørgsmålet om, hvorvidt disse rettigheder ud fra EØF-traktatens artikel 36 kan forenes med Fællesskabets retsorden, særligt nævne følgende domme: dommen af 8. juni 1971 i sag 78/70, Deutsche Grammophon (Sml. 1971, s. 125), dommen af 3. juli 1974 i sag 192/73, Hag (Sml. 1974, s. 731), dommen af 31. oktober 1974 i sagerne 15/74, Centrafarm/Sterling Drug og Centrafarm/Winthrop (Sml. 1974, s. 1147 og 1183) samt dommen af 22. juni 1976 i sag 119/75, Terrapin (Sml. 1976, s. 1039).
Den grundlæggende tankegang, som kommer til udtryk i alle disse afgørelser er, at EØF-traktaten ganske vist ikke berører eksistensen af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder, således som den anerkendes af hver medlemsstats interne lovgivning, men at de forbud, som i fællesskabsretten opstilles til beskyttelse af de frie varebevægelser, dog kan have indvirkning på udøvelsen af disse rettigheder. Domstolen betragter EØF-traktatens artikel 36 som en undtagelse fra et af de grundlæggende principper for det fælles marked. Derfor er de begrænsninger i de frie varebevægelser, som denne bestemmelse opstiller for at gøre det muligt for varemærkeindehaveren at udøve de beføjelser, han har ifølge national lovgivning, kun tilladelige i det omfang de er uomgængelige for beskyttelsen af de rettigheder, som udgør varemærkets »særlige genstand«, dvs. for at muliggøre, at varemærket opfylder sin hovedfunktion.
I den nævnte Terrapin-dom præciserede Domstolen, hvori denne hovedfunktion består, nemlig »over for forbrugerne at garantere varens oprindelse« (præmis nr. 6). Og, som en specialist på dette område har udtalt, stemmer de nationale retsordener, trods forskellene i de varemærkereretlige regler i de forskellige medlemsstater, for så vidt overens, som det anerkendes, at varemærkets typiske funktion er at kendetegne en producents eller en handlendes varer, dvs. at angive deres oprindelse (F. K. Beier, »La Territorialité du droit des marques et des échanges internationaux«, i Journal du Droit International, 1971, s. 19).
I Terrapin-sagen godkendte Domstolen derfor, at en industriel og kommerciel ejendomsret, der lovligt er erhvervet i en medlemsstat, i medfør af traktatens artikel 36, første punktum retmæssigt kan gøres gældende, når der i forbindelse med hinanden lignende varer, som hidrører fra forskellige medlemsstater, og som er forsynet med hinanden lignende varemærker, der tilhører forskellige, i økonomisk og retlig henseende uafhængige indehavere, kan være fare for, at disse varemærker forveksles (Sml. 1976, s. 1061).
Forud herfor havde Domstolen i sagen Centrafarm/Winthrop bidraget til definitionen af den kommercielle ejendomsrets »særlige genstand« ved at udtale, at denne »navnlig« består i, »at indehaveren sikres en eneret til at bruge mærket til et produkt, når dette første gang bringes i handelen, hvorved han beskyttes mod konkurrenter, som måtte ønske at misbruge mærkets stilling og omdømme til at sælge produkter, der retsstridigt er forsynet med dette mærke« (præmis nr. 8). Ifølge Domstolens retspraksis falder imidlertid to forhold uden for varemærkets særlige genstand, nemlig varemærkeindehaverens ret til at forbyde indførsel af en vare, der af ham selv eller med hans samtykke allerede er bragt i omsætning i en anden medlemsstat under samme mærke (jf. Centrafarm/Winthrop-dommen, præmis nr. 10) samt varemærkeindehaverens krav om, at det i en medlemsstat forbydes at bringe en vare i omsætning, som lovligt bærer et varemærke i en anden medlemsstat, udelukkende med den begrundelse, at der i den førstnævnte stat findes et tilsvarende varemærke med samme oprindelse (præmis nr. 15 i den tidligere nævnte Hag-sag). Disse to betydningsfulde udtalelser er udtryk for et ønske om at undgå enhver fare for, at varemærket anvendes med det formål at etablere kunstige opdelinger inden for det fælles marked. De er imidlertid også udtryk for, at Domstolen betragter artikel 36 som en bestemmelse, som må fortolkes strengt, og som dermed har begrænset det område, der beskyttes af de nationale bestemmelser om varemærker, til det minimum, som er uløseligt forbundet med hovedformålet med dette retsinstitut.
5.
Det foreliggende tilfælde må herefter vurderes på baggrund af den retspraksis, hvis hovedinhold netop er gengivet. Der er i dette tilfælde ikke blot tale om parallelimport; sagsøgerne har udtalt, at de på ingen måde modsatte sig, at den Valium, som fremstilles af søsterselskabet i Storbritannien indføres, ligegyldigt af hvem; de anfægtede udelukkende ompakningen af varen i nye emballager. Det drejer sig heller ikke om spørgsmålet om identiske varemærker med samme oprindelse; det eneste varemærke, der er tale om, er »Valium Roche«, og sagsøgerne hævder, at sagsøgte uden deres tilladelse har anbragt det på nye emballager, men ikke, at sagsøgte har anvendt et konkurrerende varemærke. En varemærkekrænkelse foreligger kun i det omfang, anbringelsen af betegnelsen »Centrafarm« ved siden af betegnelsen »Valium Roche« på de nye emballager betragtes under denne synsvinkel. Dette aspekt af spørgsmålet vil jeg senere vende tilbage til. Der er i alle tilfælde ikke tale om hinanden lignende varemærker, som på samme grundlag anvendes for hinanden lignende varer; i virkeligheden betegner varemærket »Valium Roche« varen og producenten, medens navnt »Centrafarm« er tilføjet med den specifikation, at varen er »bragt i handelen af Centrafarm«.
Den vejledning, som kan udledes af Domstolens retspraksis, for det tilfælde, vi her beskæftiger os med, synes derfor i det væsentlige at være følgende: det må afgøres, om der er en nødvendig forbindelse mellem varemærkets hovedfunktion og den ret, sagsøgerne ifølge tysk ret åbenbart har til at forbyde sagsøgeren at bringe et lægemiddel, som er fremstillet og solgt i Storbritannien af en virksomhed under samme Roche-koncern, på markedet i Tyskland, alene på grund af den ændring af varens emballage, Centrafarm har foretaget, samt den derefter foretagne genanbringelse af varemærket uden tilladelse.
Det bør bemærkes, at indehaveren af det omhandlede varemærke synes at gøre sin ret gældende over for importøren af det britiske produkt på samme måde, som han kunne gøre den gældende over for videreforhandleren af samme vare, fremstillet i Tyskland, såfremt sidstnævnte uden tilladelse havde forsynet den med en ny emballage. Ud fra et rent formelt synspunkt er denne udøvelse af varemærkeretten forståelig, uafhængigt af, om der er tale om en indenlandsk vare eller om en vare fra en anden medlemsstat. Men rent faktisk vil varemærkeindehaveren frem for alt have grund til at gøre kravet gældende, når der er tale om varer fra andre stater; tredjemand har nemlig kun interesse i at ændre den oprindelige emballage i det omfang, det er mere fordelagtigt for ham at købe varen i en anden medlemsstat, men hvor han ikke kan erhverve den emballeret (eller eventuelt ompakket) i emballagestørrelser, som normalt efterspørges i den stat, hvor han vil videresælge den.
At det forbud, som Hoffmann-La Roche på grundlag af sin varemærkeret gør gældende over for Centrafarm, ikke er diskriminerende, kan altså ikke i sig selv føre til, at det falder uden for de grænser, som traktatens artikel 36 sætter for beskyttelsen af de industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder. Objektivt set indebærer dette forbud nemlig en begrænsning af de frie varebevægelser, som i praksis rammer handelen med importerede varer langt stærkere end handelen med indenlandske varer.
I det foreliggende tilfælde er det klart, at et eventuelt forbud mod ændring af det pågældende lægemiddels emballage for så vidt vil indebære en begrænsning af de frie varebevægelser inden for Fællesskabet. Dette fremgår særligt af den — i øvrigt ubestridte — kendsgerning, at det ville være vanskeligt at sælge varen til publikum i de af den britiske producent anvendte emballagestørrelser i apotekerne i Forbundsrepublikken Tyskland, hvor det ikke er tilladt apotekeren at sælge et lægemiddel, der oprindelig er emballeret i store kvanta, i mindre mængder. Centrafarm havde ganske vist indtil det tidspunkt, hvor de begivenheder, som ligger til grund for hovedsagen, udspillede sig, i Tyskland kun solgt pakninger til brug for hospitaler, men havde dog som nævnt givet udtryk for, at det også ville bringe mindre pakninger ril salg i apotekerne i handelen.
Den tyske rets spørgsmål er formuleret således, at det uden tvivl også omfatter dette aspekt, som er nævnt i Oberlandesgericht Karlsruhes kendelse, hvortil den forelæggende ret henviser; det er frem for alt i denne henseende, det efter min opfattelse klart viser sig, hvilken hindring varemærkeindehaverens krav om et forbud mod, at forhandlerne ændrer emballagen, udgør for de frie varebevægelser.
6.
Inden jed går over ril at omtale det egentlige problem, må jeg imødegå to argumenter, som anvendes af sagsøgerne og nogle af de regeringer, der har fremsat indlæg under sagen, men som efter min opfattelse ikke kan påvirke besvarelsen af Landgericht Freiburgs første spørgsmål.
Det drejer sig i første række om den påståede sammenhæng mellem forbudet mod ompaking af lægemidler (som man vil udlede af varemærkeretten) og nødvendigheden af at beskytte forbrugerne samt den offentlige sundhed. Selv om dat antages, at denne sammenhæng består, er det ikke hermed godtgjort, at forbudet er en følge af varemærkets særlige funktion. Allerede i dommen af 31 oktober 1974 i sag 16/74 (Centrafarm/Winthrop — Sml.1974, s. 1196) havde Domstolen lejlighed til at udtale, at de foranstaltninger, der er nødvendige til beskyttelse af publikum mod de farer, der skyldes mangler ved farmaceutiske produkter, skal træffes efter reglerne om sundhedskontrol Medlemsstaterne kan ifølge traktatens artikel 36 træffe foranstaltninger med henblik på beskyttelse af menneskers og dyrs liv og sundhed, også selv om de derved fraviger bestemmelserne om frie varebevægelser. Beskyttelsen af disse legitime interesser kan dog ikke ske ved en udøvelse af varemærkeretten, idet »den særlige genstand for beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret«, som anført af Domstolen, er »forskellig fra genstanden for beskyttelsen af publikum og det eventuelle ansvar, som kan følge heraf« (præmis nr. 22).
For det andet har man henvist til den funktion, varemærket faktisk opfylder ved hos publikum at skabe en forventning om, at varen er af en bestemt, konstant kvalitet. Denne funktion kan dog ikke betragtes som en del af varemærkerettens hovedindhold. Som professor Beier udtaler i den ovenfor nævnte artikel, omfatter den beskyttelse, som varemærkeretten giver, ikke varemærkets økonomiske funktioner, nemlig reklamefunktionen og fremkaldelsen af en bestemt tillid til varens kvalitet. Professor Beier tilslutter sig de forskningsresultater, en anden specialist på dette område er nået frem til (Vanzetti, La funzione e la natura giuridica del marchio, Riv. Diritto Commerciale, 1961, I, s. 16 ff) og udtaler, »at den eneste varemærkeretligt beskyttede funktion stadig er den oprindelsesfunktion, som er udledt af varemærkets adskillelsesfunktion« (l.c., s. 21). Forbrugernes forventning om, at en mærkevare konstant er af en vis kvalitet, »beskyttes ikke« af »varemærkeretten. Beskyttelsen mod vildledning med hensyn til kvaliteten henhører under konkurrenceretten eller strafferetten« (ibidem, s. 22).
Uanset at bestemte af varemærkets accessoriske funktioner er beskyttet i visse medlemsstaters interne retsordener, står det i alle tilfælde fast, at en sådan beskyttelse i Fællesskabets retsorden kun kan betragtes som tilladelig, i det omfang den ikke strider mod en uindskrænket iagttagelse af princippet om varernes frie bevægelighed (og princippet om fri konkurrence). Den nationale lovgivning, teori og retspraksis, som før Fællesskabets oprettelse og uafhængigt heraf — på forskellig måde og i forskelligt omfang — har fremhævet de accessoriske aspekter ved varemærkeretten, er klart baseret på de krav, hvert enkelt marked stiller, medens det i denne sammenhæng er fællesmarkedet og EØF-traktatens krav, der må tages i betragtning.
7.
For fuldstændighedens skyld skal jeg dog ikke undlade at foretage en kort undersøgelse af, hvorledes spørgsmålet om forhandlerens egenmægtige ændring af en mærkevares emballage betragtes i medlemsstaternes interne retsordener.
Det fremgår af oplysningerne i sagsakterne, at varemærkeindehaveren ifølge medlemsstaternes lovgivninger i almindelighed har ret til at modsætte sig en ændring af varens originale emballage, såfremt varen af en tredjemand skal bringes i handelen i en ny emballage. Dette forbud synes dog ikke at være så ubetinget, som sagsøgerne kunne ønske. Med sikkerhed gælder det kun i de tilfælde, hvor tredjemands uberettigede indgreb medfører, at varens oprindelse forveksles, og hvor varemærkets omdømme dermed lider skade.
I nogle lande (Storbritannien, Irland og Danmark) har apotekerne ret til, uanset hvorledes lægemidlerne er emballeret, at udtage dem af den originale emballage og at sælge den ønskede mængde til kunden i en ny emballage, som apotekeren selv forbereder, og på hvilken han anbringer det varemærke, varens originale emballage var forsynet med. I øvrigt går dansk retspraksis — ifølge Kommissionens indlæg vedrørende den af sagsøgerne forelagte sagkyndige erklæring — et skridt videre, idet det antages, at tredjemand kan foretage indgreb i mærkevaren, som ikke ændrer dennes væsentlige egenskaber, forudsat at forbrugerne får oplysning om arten af disse indgreb.
På det punkt, der interesserer os her, er betydningen af den uniforme Beneluxvaremærkelov — særlig lovens artikel 13 A, stk. 3 — ikke fuldstændig klar; det nævnte stykke indeholder følgende bestemmelse:
»Le droit exclusif à la marque n'inclut cependant pas le droit de s'opposer à l'utilisation de la marque pour des marchandises que le titulaire de cette marque ou son preneur de licence a mis en circulation sous la marque intéressée, à moins que l'état des marchandises n'ait été modifié«. (
2
)
Ifølge de af Kommissionen citerede motiver til denne uniforme lov foreligger der kun en varemærkekrænkelse, såfremt varen er ændret på en måde, der kan skade varemærkets omdømme. Ifølge en afgørelse, der for nylig er afsagt af Arrondissementsrechtbank Rotterdam, netop nå grundlag af den nævnte bestemmelse i den uniforme lov, skulle en ændring af et lægemiddels ydre eller indre emballage i tilfælde, hvor dette foreligger i tabletform, ikke udgøre en krænkelse, idet selve varen ikke er ændret (den af Kommissionen citerede afgørelse af 28. 9. 1976, Pfizer-Centrafarm, nr. 241/76).
Dette taler imod den opfattelse, sagsøgerne har givet udtryk for, nemlig at begrebet ændring af varens tilstand i artikel 13 A, stk. 3, sidste punktum i alle tilfælde også skulle omfatte ændring af varens emballage eller den beholder, varen er anbragt i.
I tysk retspraksis anerkendes det ganske vist, at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde, at tredjemand påny anbringer varemærket efter et indgreb, denne har foretaget i varen. Men Kommissionen har udtalt, at denne retspraksis vedrører andre tilfælde end det her foreliggende. Efter Kommissionens opfattelse er denne retspraksis, der er udviklet med henblik på tilfælde, hvor tredjemands indgreb i betydelig grad har kunnet ændre varen, ikke til hinder for, at der træffes en anden afgørelse i de tilfælde, hvor der alene foretages en ændring af emballagen, som ikke har indvirking på varens særlige beskaffenhed.
Ved forskellige lejligheder er det i tysk retspraksis fastslået, at varemærkeretten ikke kan gøres gældende mod indgreb fra tredjemands side, hvorved varens egenart — af hvilken varens oprindelse fra varemærkeindehaveren kan udledes — lades uberørt (jf. de af Hefermehl anførte henvisninger til retspraksis i Baumbach-Hefermehl, Kommentar zum Warenzeichengesetz, 1969, § 15, WZG, note nr. 36). Kommissionen har understreget, at Reichsgericht i Singerdommen, som sagsøgerne anfører til støtte for deres standpunkt, udtalte, at en ændring af en mærkevare ofte har så ringe indvirkning på varens værdi, at der ikke kan tales om en krænkelse af varemærkeindehaverens ret (RGZ 161, 29).
Denne fremstilling af tysk retspraksis bestrides naturligvis af sagsøgerne. Efter min opfattelse er der dog i det mindste en begrundet formodning for, at varemærkeindehaverens ret til at modsætte sig, at tredjemand ændrer emballagen, ikke generelt er så anerkendt i Fællesskabets medlemsstater, som sagsøgerne kunne ønske.
Uanset hvorledes det end forholder sig, bør det gentages, at de her gældende interne retsregler ikke er af afgørende betydning. Også selv om den ovenfor omhandlede subjektive ret i vid omfang var anerkendt i alle medlemsstaterne, således at et forbud fra varemærkeindehaverens side mod ompakning — uafhængigt af ethvert konkret bevis for skade eller i det mindste for eksistensen af en forudberegnelig risiko — var berettiget, var det ikke hermed givet, at en sådan ret, på grundlag af traktatens artikel 36, i lige så vidt omfang måtte anerkendes i fællesskabsretten. I virkeligheden beskytter denne bestemmelse ikke automatisk alle krav, som ifølge de nationale retsregler tilkendes varemærkeindehaverne, men — som omtalt — kun de krav, som er nært forbundet med varemærkets hovedfunktion, nemlig at identificere varens oprindelse.
8.
Vi vil herefter gå over til hovedproblemet i det foreliggende tilfælde, nemlig om varemærkeindehaverens ret til at forbyde ompakning af varen, også selv om denne bærer samme varemærke, kan siges at være begrundet i nødvendigheden af at undgå en forveksling af varens oprindelse.
I almindelighed kan det ikke udelukkes, at en ny emballage — på trods af at varemærket påny anbringes — indebærer en risiko med hensyn til identifikationen af varens oprindelse. Man kan f.eks. tænke sig det tilfælde, at der på den nye emballage er meget mindre plads til varemærket, eller at der ved siden af varemærket anbringes andre betegnelser eller oplysninger, således at der hos publikum kan opstå tvivl eller misforståelser. Den originale emballages og varens beskaffenhed er ligeledes af betydning: særlig hvis varemærket af producenten ikke alene er anbragt uden på den originale emballage, men også på den indre emballage, som tredjemand ikke udskifter, eller hvis varemærket er trykt på selve varen, formindskes risikoen for en forveksling af varens oprindelse, eller den ophører fuldstændigt. For helt at fjerne enhver risiko måtte enhver tredjemand, som handler uden varemærkeindehaverens tilladelse, fuldstændig fratages muligheden for at foretage indgreb i varens emballage. Dette ville dog føre til uforholdsmæssige begrænsninger i de frie varebevægelser i forhold til det med traktatens artikel 36 tilstræbte formål, at beskytte varemærkets hovedfunktion. Da den delvise begrænsning af de frie varebevægelser, som følger af denne undtagelsesbestemmelse, bør holdes inden for de grænser, som ubetinget er nødvendige for at nå dette mål, er det efter min opfattelse ikke foreneligt med fællesskabsretten uden forbehold at antage, at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde ompakning af varen, endog selv om opfyldelsen af varemærkets hovedfunktion faktisk ikke bringes i fare.
Der kunne højst være tale om at tillægge varemærkeindehaveren en ret til at forbyde enhver ændring af den originale emballage, når udskiftningen af den beholder, varen befinder sig i, på grund af varens art er forbundet med en faktisk risiko for en ændring af væsentlige egenskaber ved selve varen, som kan have indvirkning på dennes identitet. Bortset fra dette tilfælde ville det efter min opfattelse være i strid med traktatens artikel 36 at give varemærkeindehaveren en generel ret til at modsætte sig enhver ændring af emballagen til sikring af, at varemærkets identitet ikke er ændret. Det må forlanges, at han under henvisning til de forhold, hvorunder ompakningen er foregået, godtgør, at der foreligger en konkret fare herfor i det enkelte tilfælde.
Man bør ikke overse berøringspunkterne mellem den situtation, der foreligger i denne sag, og de tilfælde, på grundlag af hvilke Domstolen har udviklet princippet om ikke at anerkende forbud mod parallelimport. Også her er der tale om en mærkevære, som er fremstillet og forskriftsmæssigt bragt i omsætning i en medlemsstat med varemærkeindehaverens tilladelse, hvorefter den af et uafhængigt firma er indført i en anden medlemsstat, hvor samme varemærkeindehaver er i besiddelse af den varemærkeret, som er knyttet til den pågældende vare. Hvis importen kun er attraktiv i det omfang, der er mulighed for at ompakke varen, men varemærkeindehaveren kan gøre sin ret gældende for at standse dette, forhindres parallelimport. Under disse omstændigheder er den generelle risiko for forveksling med hensyn til varens oprindelse som følge af ændringen af emballagen efter min opfattelse ikke en tilstrækkelig begrundelse for at fremme en i national ret anerkendt beføjelse til at modsætte sig ompakningen; da artikel 36 er en enkeltstående undtagelse, må der i det mindste foreligge en særlig risiko, som kun kan påvises ud fra den pågældende vares egenart.
I det foreliggende tilfælde er der tale om Valium, en vare, der foreligger i fast form, nemlig i form af tabletter, som alle oprindelig er forsynet med producentens varemærke. En udskiftning af den emballage, der anvendes for en vare, som er kendetegnet på denne måde, indebærer næppe nogen nævneværdig risiko for en ændring af varens væsentlige egenskaber. For en vare af denne art er det efter min opfattelse ikke muligt at antage, at varemærkeindehaveren har ret til at modsætte sig ompakningen, uden at de omstændigheder, der i det konkrete tilfælde karakteriserer denne handling, tages i betragtning.
På denne baggrund ville det have betydning, hvis ompakningen i et konkret tilfælde var foretaget under betingelser, som ikke frembyder tilstrækkelige garantier for, at varens identitet bevares, og dermed for, at der ikke er gjort indgreb i varens egenskaber. I den foreliggende sag synes dette ikke at være tilfældet. Oberlandesgericht Karlsruhe gik ud fra den antagelse, at den ompakning Centrafarm foretog under kontrol af en farmaceut, var sket under iagttagelse af alle de herom gældende bestemmelser i national ret. Her bevæger vi os imidlertid ind på en bedømmelse af faktiske forhold, hvilket den nationale ret, der skal træffe afgørelse i hovedsagen, er enekompetent til at foretage.
9.
Parterne har under den foreliggende sag ofte henvist til det forberedende arbejde vedrørende den forordning, hvorved der skal indføres et EF-varemærke. Jeg tror imidlertid ikke, det taler imod mit standpunkt, at man for kort tid siden under dette arbejde har foreslået en bestemmelse, hvorefter princippet om konsumtion af varemærkeindehaverens ret fraviges, således at det kun skal gælde varer i den form, hvori de oprindelig blev bragt i omsætning. Det må i denne forbindelse først og fremmest afklares, om »varens form« i alle tilfælde også omfatter emballagen, eller om dette udtryk ikke kan begrænses til den vare, der er indeholdt i emballagen. Bortset herfra ville det være fuldt forståeligt, hvis det anerkendtes, at indehaveren af et varemærke, som er undergivet de samme regler i hele Fællesskabet, kunne fremsætte krav, som ikke var begrænset til en beskyttelse af den ovenfor omtalte hovedfunktion, dvs. individualiseringen, men ligeledes omfattede visse af varemærkets accessoriske funktioner. Der er nemlig tale om en eneret, som er undergivet fællesskabsbestemmelser, og som derfor har samme virkning i hele Fællesskabets område; og i denne sammenhæng ville en beskyttelse af supplerende krav ikke være forbundet med den risiko for misbrug i forhold til princippet om frie varebevægelser, som ville opstå, hvis indehavere af territorialt og nationalt afgrænsede varemærker uden forskel havde beskyttelse for samme krav.
Under henvisning til den franske regerings indlæg i sag 107/76 har sagsøgerne desuden anført, at en ændring af medicinske specialiteters emballage, der foretages uden tilladelse, er i strid med bestemmelserne i Rådets direktiv af 26. januar 1965 om tilnærmelse af lovgivning om medicinske specialiteter, særlig direktivets artikler 4 og 13.
Direktivets artikel 4 indeholder de nærmere bestemmelser om de krav, der skal opfyldes for at opnå den tilladelse til handel med medicinske specialiteter, som ifølge artikel 3 udstedes af myndighederne i hver medlemsstat. I artikel 13 bestemmes det, hvilke oplysninger der skal være opgivet på de medicinske specialiteters beholdere og ydre embalager. Det ses således ikke, hvorledes det kan hævdes, at disse bestemmelser er til hinder for en ændring af emballagen; det afgørende er, at den nye emballage er i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 13, og at den farmaceutiske specialitet, der er indeholdt i emballagen, er den samme, som den, for hvilken der forskriftsmæssigt er udstedt en tilladelse i henhold til artikel 4. I alle tilfælde synes spørgsmålet om, hvorvidt disse bestemmelser er overholdt eller ej, ikke at være relevant for det spørgsmål om beskyttelsen af varemærkeretten, som Landgericht Freiburg har rejst, og som vi indtil nu har beskæftiget os med.
10.
Endelig skal der kort tages stilling til et andet af sagsøgernes argumenter, som er af en anden art. Argumentet er, at indehaveren af et varemærke, som betegner en oprindelse, er ansvarlig for varens kvalitet og derfor både må kontrollere fremstillingen af varen og dennes udstyr, men at han ikke er i stand til at indestå for kvaliteten af en vare, som tredjemand har ompakket. Jeg mener helt sikkert, at dette argument effektivt tilbagevises af Domstolens dom i Centrafarm/Winthrop-sagen, fra hvilken jeg allerede har citeret den passage, hvori det fremhæves, at den særlige genstand for beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret er forskellig fra genstanden for beskyttelsen af publikum og det eventuelle ansvar, som kan følge heraf. Hertil vi jeg gerne føje, at der altid kan føres bevis for det eventuelle ansvar, som påhviler den, der ved at ompakke en vare har ændret dennes kvalitet. Hvor skulle det nemlig være bestemt, at producenten også skulle indestå for begivenheder, som ligger efter fremstillingstidspunktet, og som unddrager sig hans kontrol? Dog kan der efter min opfatelse — for at lette beviset for, at den importør, der ved ompakningen har ændret en vare, har udvist et culpøst forhold, og i overensstemmelse med de ovenfor anførte oplysninger om dansk retspraksis — tillægges varemærkeindehaveren en ret til at kræve, at det på den nye emballage anføres, at ompakningen er foretaget af importøren.
11.
Jeg vil herefter gå over til at undersøge det andet spørgsmål, hvori Domstolen anmodes om at tage stilling til, om en virksomhed, som for så vidt angår et bestemt lægemiddel indtager en dominerende stilling på markedet i en medlemsstat, overtræder traktatens artikel 86, såfremt den på grundlag af sin varemærkeret forbyder indførsel af den omtalte vare med den begrundelse, at den uden virksomhedens tilladelse er forsynet med en ny emballage, på hvilken importøren påny har anbragt det originale varemærke.
Som den ret, der har forelagt spørgsmålene, selv anfører, må det ved bedømmelsen heraf tages i betragtning, at dette forbud faktisk ville hindre »markedskræfternes frie spil«, idet den emballagestørrelse, i hvilken varen sælges og i almindelighed bruges i importlandet ikke er den samme som i det land, hvor den fremstilles, hvorfor den indførte vare i den originale emballage ikke efterspørges i nævneværdig grad på markedet i importlandet. Dette medfører, at der mellem de pågældende medlemsstater opretholdes betydelige prisforskelle ved salg af den pågældende vare til forbrugerne, uden at det dog er muligt at påvise, at varemærkeindehaveren benytter forbudet udelukkende eller overvejende for at fastholde disse prisforskelle.
Efter min opfattelse indebærer den løsning på problemerne i det første spørgsmål, som jeg har foreslået ovenfor, at det andet spørgsmål mister enhver praktisk og teoretisk betydning. Uanset dette vil jeg dog gerne knytte enkelte korte bemærkninger hertil.
Det ville være ukorrekt at antage, at den omstændighed, at en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, udøver en varemærkeret, i sig selv kunne udgøre et misbrug i den betydning, der er omhandlet i EØF-traktatens artikel 86. Det er ganske vist korrekt, at en bestemt adfærd kan have forskellig betydning i forhold til konkurrencereglerne og følgelig kan bedømmes forskelligt med henblik på anvendelsen af artiklerne 85 og 86 afhængigt af, om denne adfærd udvises af en lille eller mellemstor virksomhed på et marked med stærk konkurrence eller af en virksomhed, som på det pågældende vareområde er dominerende på markedet. Dette kan imidlertid ikke begrunde, at begrebet varemærkets særlige genstand skulle være forskelligt, alt efter hvilken stilling den virksomhed, som benytter varemærket, indtager på markedet. Det kan derfor ikke forbydes en virksomhed at udøve varemærkeretten inden for de grænser, som er nødvendige for at beskytte dennes væsentlige funktion — i den betydning der er omhandlet ovenfor — alene med den begrundelse, at virksomheden indtager en dominerende stilling. Med hensyn til beskyttelsen af varemærket kan man ikke behandle virksomhederne forskelligt. Men hvis en virksomhed, som indtager en dominerende stilling, benytter varemærket på en måde, der overskrider de grænser, inden for hvilke benyttelsen ifølge artikel 36 er berettiget, kan dette også have betydning for afgørelsen af, om artikel 86 er overtrådt, nemlig i det omfang denne brug fremmer en adfærd, som kan være i strid med denne bestemmelse.
Som allerede nævnt vil det ifølge artikel 36 ikke være berettiget af varemærkeretten for en vare af den her omhandlede art og alene på grund af ændringen af emballagen at forsøge at udlede et generelt og absolut forbud mod import. I sammenhæng med andre omstændigheder kan en sådan uberettiget brug af varemærkeretten fra en virksomheds side, som indtager en dominerende stilling, føre til en overtrædelse af traktatens artikel 86, hvis den bidrager til at gøre det muligt for virksomheden at misbruge det marked, den opererer på. Dette syntes netop at være tilfældet i den situation, der omhandles i det andet spørgsmål fra den forelæggende ret, idet den markedsdominerende virksomhed ved hjælp af de forskellige emballagestørrelser for den vare, som bringes i handelen i de pågældende medlemsstater, og ved at påberåbe sig varemærkeindehaverens rettigheder beskytter sig mod parallelimport, hvilket gør det muligt for den at beregne sig betydeligt højere priser på det tyske marked end dem, det britiske søsterselskab beregner sig. Det misbrug, som rammes af artikel 86, ville således ikke blot bestå i en begrænsning af konkurrencen gennem et forbud mod parallelimport på grundlag af varemærket. Denne brug af varemærket ville snarere være et led i et mere sammensat adfærdsmønster, hvis afgørende faktor ved overtrædelsen af artikel 86 i den situation, den forelæggende ret anfører, er den betydelige, i givet fald utilbørlige forskel mellem de priser, der af den markedsdominerende virksomhed beregnes på det indenlandske marked, og de priser, som for samme vare beregnes af en anden koncernvirksomhed i en anden medlemsstat, dog forudsat at den højere pris, der beregnes på det tyske marked, objektivt set ikke er berettiget.
Det bør herefter bemærkes, at det ikke er afgørende for anvendelsen af forbudet i EØF-traktatens artikel 86, at det godtgøres, at den person, som gør sig skyldig i den beskrevne adfærd, handler med forsæt. Begrebet misbrug i artikel 86 forstås i almindelighed således, at det har en objektiv betydning. I Sirena-sagen (dom af 18. 2. 1971 i sag 40/70, Sml. 1971, s. 8 ff), lagde Domstolen denne objektive opfattelse til grund, idet den (i præmis nr. 17) udtalte følgende: »Hvad angår misbruget af en dominerende stilling bemærkes, at varens pris, selv om den ikke er tilstrækkelig til påvisning af et sådant misbrug, imidlertid ved sin vægt og i mangel af objektiv berettigelse kan være afgørende fingerpeg«. I det tilfælde, den tyske ret anfører, er det således ikke med henblik på anvendelsen af artikel 86 nødvendigt at føre bevis for, at varemærkeindehaveren udelukkende eller hovedsagelig gør varemærket gældende med den særlige hensigt kunstigt at opretholde en overdreven prisforskel mellem de forskellige nationale markeder. Det er tilstrækkeligt, at hans adfærd objektivt set har denne virkning.
Endelig vil jeg gerne henvise til, at det ikke er Domstolens opgave i en præjudiciel sag om fortolkningsspørgsmål at efterprøve, om alle nødvendige betingelser for at fastslå, at der foreligger en overtrædelse af artikel 86, i det konkrete tilfælde er opfyldt. Dette gælder særlig spørgsmålet om, hvorvidt de priser, Hoffmann-La Roche beregner sig påndet tyske marked, er overdrevent høje.
12.
Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Landgericht Freiburg i Breisgau forelagde ved kendelse af 20. juni 1977, som følger:
1.
a)
Ifølge EØF-traktatens bestemmelser om frie varebevægelser er det principielt ikke tilladt en indehaver af en varemærkeret, som er beskyttet i to af Fællesskabets lande, at gøre denne ret gældende for at hindre tredjemand, der i en af disse medlemsstater har erhvervet lægemidler, som retmæssigt er forsynet med dette varemærke, og som er bragt i omsætning af varemærkeindehaveren selv eller med dennes tilladelse, i at ompakke disse varer i nye emballager, på hvilke varemærket påny anbringes, og derefter importere dem til den anden medlemsstat.
b)
En sådan udøvelse af varemærkeretten er ifølge EØF-traktatens artikel 36 kun tilladt i det omfang, den ændring af emballagen, som tredjemand foretager uden at være beføjet hertil, er egnet til at skade varemærkets egentlige funktion, som er at angive varens oprindelse og dermed dens identitet. Dette er i særdeleshed tilfældet, hvis ændringen af emballagen i betragtning af den pågældende vares karakter samt de faktiske og retlige betingelser, under hvilken ompakningen foregår, medfører alvorlig fare for en ændring af varens væsentlige egenskaber.
c)
Indehaveren af varemærket har ret til at kræve, at importøren på den nye emballage og i givet fald på den beholder, der findes i emballagen, tydeligt anfører, at ompakningen og i givet fald omfyldningen af varen i den nye beholder, er foretaget af importøren og ikke af producenten.
2.
En benyttelse af varemærkeretten, som, uden at være nødvendig for beskyttelsen af denne rets særlige genstand, lægger hindringer i vejen for parallelimport af den vare, med hensyn til hvilken indehaveren af varemærket indtager en dominerende stilling, bidrager til et misbrug af en sådan stilling og er således omfattet af forbudet i artikel 86, og dette gælder i særdeleshed, når følgen er, at varemærkeindehaveren får mulighed for at beregne sig overdrevent høje priser på sit nationale marked.
(
1
) – Oversat fra italiensk.
(
2
) – »Medmindre varernes tilstand er ændret, indebærer enertten til varemærket ikke en ret til at modsætte sig, at mærket benyttes for varer, som af indehaveren eller dennes licenstager er bragt i omsætning under varemærket.«