62004CO0007_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak C-7/04 P(R),
betreffende een op 9 januari 2004 ingestelde hogere voorziening krachtens artikel 57, tweede alinea, van het Statuut van het Hof,
Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door R. Wainwright en C. Ingen-Housz als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Akzo Nobel Chemicals Ltd, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
Akcros Chemicals Ltd, gevestigd te Surrey (Verenigd Koninkrijk),
vertegenwoordigd door C. Swaak, advocaat, en M. Mollica, avocate,
verzoeksters in eerste aanleg,
ondersteund door
European Company Lawyers Association (ECLA), vertegenwoordigd door M. Dolmans, advocaat, en K. Nordlander, advokat, geïnstrueerd door J. Temple-Lang, solicitor,
Council of the Bars and Law Societies of the European Union (CCBE), vertegenwoordigd door J. Flynn, QC,
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, vertegenwoordigd door O. Brouwer, advocaat,
interveniënten,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET HOF,
gehoord de advocaat-generaal, A. Tizzano,
de navolgende
Beschikking
Overwegingen van het arrest
1. Deze hogere voorziening is gericht tegen de beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 30 oktober 2003, Akzo Nobel Chemicals Ltd/Commissie, (T-125/03 R en T-253/03 R, Jurispr. blz. II‑4771; hierna: „bestreden beschikking”).
2. Bij deze beschikking heeft de president van het Gerecht in de eerste plaats afgewezen een verzoek strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie van 10 februari 2003, houdende wijziging van de beschikking van 30 januari 2003 waarbij de vennootschappen Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd en Akcros Chemicals alsook hun respectieve dochterondernemingen was gelast zich te onderwerpen aan een verificatie op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), en tot het treffen van andere voorlopige maatregelen ter bescherming van de belangen van verzoeksters (zaak T-125/03 R). In de tweede plaats heeft hij gedeeltelijk afgewezen een verzoek strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie van 8 mei 2003 waarbij bescherming door het beroepsgeheim was geweigerd voor vijf documenten die tijdens een verificatie waren gekopieerd, en tot het treffen van andere voorlopige maatregelen ter bescherming van de belangen van verzoeksters (zaak T‑253/03 R).
3. Bij op 16 februari 2004 neergelegde memorie hebben Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd (hierna: „Akzo”) incidentele hogere voorziening ingesteld, strekkende tot vernietiging van de bestreden beschikking voorzover het verzoek in kort geding in zaak T-125/03 R geheel en het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R gedeeltelijk is afgewezen.
4. Interveniënten hebben hun opmerkingen ter ondersteuning van de conclusies van Akzo ingediend bij memories van 16 februari 2004.
5. Na verlenging van de termijn voor de indiening van opmerkingen over de incidentele hogere voorziening heeft de Commissie haar desbetreffende opmerkingen op 16 april 2004 ingediend.
6. Daar de schriftelijke opmerkingen van partijen alle gegevens bevatten die nodig zijn om op de hogere voorzieningen te kunnen beslissen, behoeven partijen niet in hun mondelinge opmerkingen te worden gehoord.
De feiten en het procesverloop voor het Gerecht
7. De aan het geding ten grondslag liggende feiten en het procesverloop voor het Gerecht worden in de punten 1 tot en met 20 van de bestreden beschikking samengevat als volgt.
„1 Op 10 februari 2003 gaf de Commissie een beschikking op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag (PB 1962, blz. 204) (hierna: ‚beschikking van 10 februari 2003’), houdende wijziging van de beschikking van 30 januari 2003 waarbij de Commissie onder meer de vennootschappen Akzo Nobel Chemicals Ltd en Akcros Chemicals Ltd (hierna: ‚verzoeksters’) alsook hun respectieve dochterondernemingen had gelast zich te onderwerpen aan een verificatie, bedoeld om bewijzen van eventuele mededingingsverstorende praktijken op te sporen (hierna: ‚beschikking van 30 januari 2003’).
2 Op 12 en 13 februari 2003 verrichtten ambtenaren van de Commissie, bijgestaan door vertegenwoordigers van het Office of Fair Trading (de Britse mededingingsautoriteit), krachtens genoemde beschikkingen een verificatie in de kantoren van verzoeksters in Eccles, Manchester (Verenigd Koninkrijk), bij welke gelegenheid zij kopieën van een groot aantal documenten maakten.
3 In de loop van die verificatie maakten de vertegenwoordigers van verzoeksters de ambtenaren van de Commissie erop attent, dat een aantal stukken in een bepaald dossier waarschijnlijk onder het voor briefwisseling met advocaten geldende beroepsgeheim (‚legal professional privilege’) vielen en daarom niet door de Commissie konden worden ingezien.
4 De ambtenaren van de Commissie deelden de vertegenwoordigers van verzoeksters daarop mee, dat zij een korte blik op de betrokken stukken moesten werpen, zonder ze nader te bestuderen, om zich een eigen mening te kunnen vormen over de bescherming die er eventueel aan toekwam. Na lange discussie, en nadat de ambtenaren van de Commissie en het Office of Fair Trading de vertegenwoordigers van verzoeksters hadden herinnerd aan de strafrechtelijke consequenties van verzet tegen verificatiewerkzaamheden, werd besloten dat het hoofd van het verificatieteam de stukken vluchtig zou doorzien, in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van verzoeksters. Tevens werd besloten dat, wanneer die vertegenwoordiger volhield dat een stuk onder het beroepsgeheim viel, hij dat meer in detail zou moeten motiveren.
5 Bij het onderzoek van de stukken in het door de vertegenwoordigers van verzoeksters aangewezen dossier rees een meningsverschil over vijf stukken, die uiteindelijk op twee verschillende manieren zijn behandeld.
6 Het eerste van die stukken is een getypt memorandum van twee bladzijden, gedateerd 16 februari 2000, van de algemeen directeur van Akcros Chemicals aan een van zijn chefs. Volgens verzoeksters bevat dit memo gegevens die de algemeen directeur van Akcros Chemicals in interne gesprekken met andere employés had verzameld met het oog op het verkrijgen van een extern juridisch advies in het kader van het voordien door Akzo Nobel opgezette programma inzake naleving van het mededingingsrecht.
7 Bij het tweede stuk gaat het om een tweede exemplaar van het zojuist genoemde memo van twee bladzijden, waarop tevens met de hand geschreven aantekeningen staan over contacten met een advocaat van verzoeksters, onder meer met vermelding van diens naam.
8 Na de toelichtingen van verzoeksters over deze twee stukken te hebben aangehoord, wisten de ambtenaren van de Commissie niet terstond tot een definitieve conclusie over de mogelijk aan die stukken toekomende bescherming te komen. Zij maakten er daarom kopieën van en deden deze in een verzegelde envelop die zij na afloop van de verificatie meenamen. In hun verzoekschrift duiden verzoeksters deze stukken aan als ‚serie A’.
9 Het derde document waarover de ambtenaren van de Commissie en verzoeksters van mening verschilden, is een reeks met de hand geschreven notities van de algemeen directeur van Akcros Chemicals, waarvan verzoeksters stellen dat zij naar aanleiding van gesprekken met ondergeschikten zijn gemaakt en voor het opstellen van het getypte memo van serie A zijn gebruikt.
10 De laatste stukken in geding zijn twee e-mails, gewisseld tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en de coördinator mededingingsrecht van Akzo Nobel. Laatstgenoemde is een in Nederland ingeschreven advocaat, die ten tijde van de feiten tegelijkertijd lid van de juridische dienst van Akzo Nobel en dus in vaste dienst van deze onderneming was.
11 Na deze documenten te hebben doorgezien en de toelichtingen van verzoeksters te hebben aangehoord, oordeelde het hoofd van het verificatieteam, dat zij zeker niet onder het beroepsgeheim vielen. Hij maakte er dan ook kopieën van en voegde deze bij de rest van het dossier, zonder ze apart te houden in een verzegelde envelop, zoals met de stukken van serie A was gedaan. In hun verzoekschrift duiden verzoeksters deze drie stukken aan als ‚serie B’.
12 Op 17 februari 2003 zonden verzoeksters de Commissie een brief waarin zij uiteenzetten, waarom naar hun mening zowel de documenten van serie A als die van serie B onder de bescherming van het beroepsgeheim vielen.
13 Bij brief van 1 april 2003 deelde de Commissie verzoeksters mee, dat de uiteenzetting in hun brief van 17 februari 2003 haar er niet van had overtuigd, dat bedoelde documenten daadwerkelijk onder het beroepsgeheim vielen. Zij wees verzoekster er echter op, dat zij binnen twee weken nog opmerkingen over die voorlopige conclusie konden maken, na afloop waarvan de Commissie een definitief besluit zou nemen.
14 Bij verzoekschrift, op 11 april 2003 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld, onder meer tot nietigverklaring van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003, ‚voorzover de Commissie daarin de legitimatie en/of de grondslag ziet voor haar actie (die niet van de beschikking kan worden gescheiden) bestaande in het in beslag nemen en/of het controleren en/of het lezen van onder het beroepsgeheim vallende documenten’. Deze zaak draagt het nummer T‑125/03.
15 Op 17 april 2003 stelden verzoeksters de Commissie in kennis van de indiening van hun verzoekschrift in zaak T-125/03. Daarbij deelden zij mee, dat de opmerkingen waarom de Commissie hun op 1 april 2003 had verzocht, in dat verzoekschrift te vinden waren.
16 Op dezelfde dag hebben verzoeksters krachtens de artikelen 242 EG en 243 EG een verzoek in kort geding ingediend, onder meer strekkende tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003. Deze zaak is ter griffie ingeschreven onder nummer T-125/03 R.
17 Op 8 mei 2003 gaf de Commissie een beschikking op basis van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 (hierna: ‚beschikking van 8 mei 2003’). In artikel 1 van deze beschikking wijst de Commissie het verzoek van verzoeksters af om de documenten van de series A en B aan hen terug te sturen en te bevestigen dat alle kopieën van deze documenten die in het bezit van de Commissie waren, zijn vernietigd. In artikel 2 verklaart de Commissie voornemens te zijn de verzegelde envelop met de documenten van serie A te openen, maar met de precisering dat zij dat niet zal doen vóór ommekomst van de termijn voor beroep in rechte tegen de beschikking.
18 Op 14 mei 2003 heeft de Commissie in zaak T-125/03 schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.
19 Op 22 mei 2003 heeft de president van het Gerecht verzoeksters uitgenodigd opmerkingen te maken over de gevolgen die de beschikking van 8 mei 2003 huns inziens voor zaak T-125/03 R zou moeten hebben. Verzoeksters hebben die opmerkingen op 9 juni 2003 ingediend en de Commissie heeft er op 3 juli 2003 op gereageerd.
20 Bij verzoekschrift, op 4 juli 2003 neergelegd ter griffie van het Gerecht, hebben verzoeksters krachtens artikel 230, vierde alinea, EG beroep ingesteld tot nietigverklaring van de beschikking van 8 mei 2003 en tot veroordeling van de Commissie in de kosten van hun beroep. Bij op 11 juli 2003 ingeschreven afzonderlijke akte hebben verzoeksters in kort geding verzocht om opschorting van de tenuitvoerlegging van de beschikking van 8 mei 2003. Deze zaak draagt het nummer T-253/03 R.”
De bestreden beschikking
Zaak T- 125/03 R
8. In zaak T-125/03 R heeft de kortgedingrechter in punt 67 van de bestreden beschikking vastgesteld dat alle middelen die verzoeksters tegen de beschikking van 10 februari 2003 en, voor zoveel nodig, de beschikking van 30 januari 2003 aanvoeren, in werkelijkheid maatregelen betreffen die na die beschikkingen zijn genomen en daar bovendien van onderscheiden zijn.
9. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de gemeenschapsrechters heeft de kortgedingrechter er vervolgens in punt 68 van de bestreden beschikking aan herinnerd dat in het geval van een onderzoek op basis van artikel 14 van verordening nr. 17 een onderneming zich niet op het onwettige verloop van een verificatie kan beroepen in het kader van een beroep tot nietigverklaring van de handeling op grond waarvan de Commissie die verificatie heeft verricht.
10. Van oordeel dat verzoeksters derhalve niet het bestaan van een fumus boni juris hadden aangetoond, heeft de kortgedingrechter het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging in zaak T-125/03 R afgewezen.
Zaak T- 253/03 R
11. In zaak T- 253/03 R heeft de kortgedingrechter eerst uitspraak gedaan over het tweede middel, betreffende schending van het beroepsgeheim.
12. Om te beginnen heeft hij opgemerkt dat Akzo niet stelde dat de documenten van serie A op zich een briefwisseling met een externe advocaat waren dan wel een stuk waarin de tekst of de inhoud van een dergelijke briefwisseling was weergegeven. Volgens Akzo waren die twee documenten integendeel aantekeningen met het oog op een telefonisch consult met een advocaat.
13. Van oordeel dat het middel zeer gewichtige en ingewikkelde vragen opwierp, betrekking hebbend op de eventuele noodzaak om de werkingssfeer van het beroepsgeheim, zoals die thans in de rechtspraak is afgebakend, enigermate uit te breiden tot werk- of synthesedocumenten die alleen met het oog op de bijstand van een advocaat zijn opgesteld, is de kortgedingrechter tot de conclusie gekomen dat deze vragen in de hoofdzaak zorgvuldig dienden te worden onderzocht en dat het beroep in dit stadium derhalve niet kennelijk ongegrond leek.
14. De kortgedingrechter is met betrekking tot de met de hand geschreven aantekeningen van serie B tot hetzelfde oordeel gekomen als met betrekking tot de aantekeningen van serie A, waartoe hij zich baseerde op de overeenkomsten tussen de twee categorieën documenten.
15. Wat de twee e-mails van serie B betreft die tussen de algemeen directeur van Akcros Chemicals en de coördinator voor het mededingingsrecht van Akzo Nobel waren gewisseld, heeft de kortgedingrechter aangetekend dat deze niet waren uitgewisseld tussen een advocaat en zijn cliënt zodat zij, indien de beginselen van het arrest van 18 mei 1992, AM & S/Commissie (155/79, Jurispr. blz. 1575) werden toegepast, in beginsel niet onder het beroepsgeheim vielen.
16. Vervolgens heeft de kortgedingrechter gewezen op argumenten van verzoeksters en interveniënten die naar zijn oordeel op het eerste gezicht een ruimere uitlegging van het beroepsgeheim konden rechtvaardigen.
17. Wegens de complexiteit van het vraagstuk, in welke omstandigheden de briefwisseling met een advocaat die in vaste dienst van een onderneming is, eventueel kan worden beschermd door het beroepsgeheim, was de kortgedingrechter van oordeel dat hierover door het Gerecht in de hoofdzaak moest worden beslist.
18. Met betrekking tot het eerste middel, schending van de procedurele beginselen van voormeld arrest AM & S/Commissie en van artikel 242 EG, heeft de kortgedingrechter om te beginnen deze beginselen in herinnering gebracht en vervolgens het feitelijke verloop van de verificatie door de Commissie geanalyseerd.
19. In punt 137 van de bestreden beschikking heeft hij een verdere lastige vraag vermeld, die in dit middel aan de orde werd gesteld, namelijk of de ambtenaren van de Commissie, gelet op de verplichting van de aan verificatie onderworpen onderneming om de gegevens te verstrekken waaruit blijkt dat een document daadwerkelijk moet worden beschermd, op het eerste gezicht het recht hebben te verlangen, zoals zij in casu hebben gedaan, dat zij het document vluchtig kunnen inzien teneinde zich een eigen mening te vormen over de bescherming die er mogelijkerwijs aan toekomt.
20. Dienaangaande was de kortgedingrechter in punt 139 van de bestreden beschikking van oordeel dat het niet uitgesloten was dat de ambtenaren van de Commissie zich bij een verificatie op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 ervan moeten onthouden, documenten die volgens de onderneming door het beroepsgeheim worden beschermd, zelfs maar vluchtig in te zien, althans indien de onderneming daar niet in toestemt.
21. Van oordeel dat dit een ingewikkelde uitleggingsvraag met betrekking tot de in voormeld arrest AM & S/Commissie omschreven procedure opwierp en dat niet kon worden uitgesloten dat de Commissie de procedurele beginselen van dit arrest niet in acht had genomen, heeft de kortgedingrechter aanvaard dat voor de documenten zowel van serie A als van serie B was voldaan aan de voorwaarde van fumus boni juris.
22. Voorts achtte hij de gevraagde voorlopige maatregelen spoedeisend. Voor de documenten van serie A, die de Commissie nog niet had ingezien, was het ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade namelijk noodzakelijk de Commissie te gelasten geen kennis te nemen van deze documenten en dus de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003 op te schorten.
23. Voor de documenten van serie B, waarvan de Commissie reeds kennis had genomen en die niet in een verzegelde envelop waren gedaan, kwam de kortgedingrechter daarentegen tot de conclusie dat niet was voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid.
24. Ten slotte heeft hij ten aanzien van de documenten van serie A de betrokken belangen afgewogen. Naar zijn oordeel sloeg de schaal door ten gunste van de opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van 8 mei 2003.
25. Het dictum van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„1) De zaken T-125/03 R en T-253/03 R worden gevoegd voor deze beschikking.
2) De Council of the Bars and Law Societies of the European Union, de Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten en de European Company Lawyers Association worden toegelaten tot interventie in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R.
3) De verzoeken om vertrouwelijke behandeling, die door verzoeksters zijn ingediend met betrekking tot bepaalde gegevens vervat in de processtukken in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R en als zodanig zijn aangeduid in de brief van de griffie aan verzoeksters van 16 september 2003, worden voor het kort geding ingewilligd.
4) Het verzoek in kort geding in zaak T-125/03 R wordt afgewezen.
5) Er wordt akte genomen van de verklaring van de Commissie, dat zij vóór de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak in zaak T-253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie B zal geven.
6) In zaak T-253/03 R wordt de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de beschikking van de Commissie van 8 mei 2003 betreffende een verzoek om bescherming door het beroepsgeheim (zaak COMP/E-1/38.589), opgeschort tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.
7) De verzegelde envelop met de documenten van serie A zal door de griffie van het Gerecht worden bewaard tot de beslissing van het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak.
8) Het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R wordt voor het overige afgewezen.
9) De beslissing omtrent de kosten in de zaken T-125/03 R en T-253/03 R wordt aangehouden.”
De hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening
26. In hogere voorziening verzoekt de Commissie om vernietiging van de punten 6 en 7 van het dictum van de bestreden beschikking. Zij voert drie middelen aan: schending van het recht bij de beoordeling en de vaststelling van de voorwaarde van fumus boni juris, schending van het recht bij de beoordeling en de vaststelling van de voorwaarde van spoedeisendheid, en schending van vormvoorschriften met betrekking tot de bewijsvoering, waardoor de belangen van de Commissie worden geschaad.
27. De incidentele hogere voorziening van Akzo strekt tot vernietiging van de punten 4 en 8 van het dictum van de bestreden beschikking. Akzo voert twee middelen aan: in zaak T-125/03 R, schending van het recht op een effectieve rechtsbescherming, en in zaak T-253/03 R, schending van hetzelfde recht alsook onjuiste toepassing van het begrip onherstelbare schade.
De hogere voorziening
28. Volgens vaste rechtspraak kunnen voorlopige maatregelen door de kortgedingrechter slechts worden toegestaan, indien vaststaat dat zij op het eerste gezicht feitelijk en rechtens gerechtvaardigd voorkomen (fumus boni juris) en spoedeisend zijn, in die zin dat zij noodzakelijk zijn ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de belangen van de verzoeker en reeds vóór de beslissing in de hoofdzaak effect moeten sorteren. Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek om voorlopige maatregelen moet worden afgewezen wanneer aan een van deze voorwaarden niet wordt voldaan [zie met name beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30].
29. Indien blijkt dat niet is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid, dient het verzoek om voorlopige maatregelen derhalve te worden afgewezen zonder dat aan de andere voorwaarden hoeft te worden getoetst, ook niet aan die betreffende de fumus boni juris, die volgens de punten 98 en 127 van de bestreden beschikking eventueel zou moeten worden onderzocht in verband met een opvatting van het beroepsgeheim, die tot een andere uitleg van de in het bijzonder in het arrest AM & S/Commissie geformuleerde gemeenschapsrechtelijke beginselen inzake het beroepsgeheim zou kunnen leiden.
Het tweede middel: de spoedeisendheid
Argumenten van partijen
30. De Commissie stelt dat de beoordeling van de spoedeisendheid het recht in verschillende opzichten schendt: de spoedeisendheid zou op grond van een onjuiste methode zijn aangenomen, de motivering zou tekortschieten evenals de vaststelling dat was voldaan aan de criteria om tot spoedeisendheid te concluderen, en ook zou van de zwakte van de fumus boni juris zijn miskend bij de beoordeling van de spoedeisendheid.
31. Volgens de Commissie heeft de kortgedingrechter zijn oordeel dat was voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid, hierop gebaseerd, dat zelfs een voorlopige bekendmaking van de door een justitiabele aan zijn advocaat meegedeelde gegevens onherstelbaar inbreuk kon maken op het vertrouwen dat de justitiabele op het moment dat hij vertrouwelijke mededelingen aan zijn advocaat deed, had in het feit dat zij nooit in de openbaarheid zouden komen. In punt 167 van de bestreden beschikking erkent de kortgedingrechter haars inziens zelf dat de schade die de eenvoudige lezing van de documenten van serie A zou teweegbrengen, geen verband houdt met de noodzaak van bescherming van de rechten van de verdediging van verzoeksters, maar met „de bijzondere aard van het beroepsgeheim”.
32. De kortgedingrechter is aldus uitgegaan van een opvatting van het beroepsgeheim, die niet toelaatbaar is en niet strookt met de bestaande rechtspraak, met name het arrest AM & S/Commissie. In de bestreden beschikking wordt het beroepsgeheim namelijk gedefinieerd als een recht van ondernemingen, waarvan het wezen door iedere beperking van de uitoefening ervan intrinsiek en onherstelbaar wordt aangetast. In het arrest AM & S/Commissie werd de bescherming van de briefwisseling tussen een advocaat en zijn cliënt daarentegen geanalyseerd tegen de achtergrond van een procedure die aanleiding kon geven tot beschikkingen tot toepassing van de artikelen 81 EG en 82 EG of beschikkingen waarbij boetes worden opgelegd.
33. Volgens de Commissie is overigens noch de ernst en de onherstelbaarheid, noch de zekerheid van de gestelde schade aangetoond.
34. Bovendien herinnert de Commissie eraan dat zij heeft toegezegd – en van deze toezegging wordt melding gemaakt in punt 157 van de bestreden beschikking – om, zolang het Gerecht geen uitspraak op het beroep in de hoofdzaak heeft gedaan, derden geen toegang tot de betrokken documenten te geven, waardoor ieder gevaar van verbreiding van de informatie onder derden is uitgebannen.
35. Volgens Akzo zijn de rechtspraak inzake de bescherming van het beroepsgeheim en met name de beginselen van het arrest AM & S/Commissie correct toegepast in de bestreden beschikking.
Beoordeling
36. De procedure in kort geding heeft tot doel, de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak te waarborgen teneinde een lacune in de door het Hof verzekerde rechtsbescherming te voorkomen. Daartoe moet de spoedeisendheid worden getoetst aan de vraag, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt [beschikking president Hof van 17 juli 2001, Commissie/NALOO, C-180/01 P(R), Jurispr. blz. I-5737, punt 52].
37. Bovendien heeft het Hof in verband met een beschikking waarbij de Commissie een verificatie had gelast, beslist dat de Commissie in geval van nietigverklaring van die beschikking door de gemeenschapsrechter stukken of bewijzen die zij tijdens die verificatie mocht hebben verzameld, niet mocht gebruiken in de procedure ter zake van inbreuk op de communautaire mededingingsregels, daar zij anders het risico liep dat de gemeenschapsrechter de beschikking houdende vaststelling van de inbreuk, voorzover op die bewijsmiddelen gebaseerd, nietig zou verklaren (arrest van 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, Jurispr. blz. 9011, punt 49).
38. Dezelfde beginselen gelden in het geval van een beschikking van de Commissie waarbij aan een of meer documenten de bescherming van het beroepsgeheim wordt ontzegd, en deze beschikking door de gemeenschaprechter nietig wordt verklaard.
39. De Commissie aanvaardt overigens dat zij, indien de beschikking van 8 mei 2003 later nietig werd verklaard, de documenten waarvoor die nietigverklaring gevolgen heeft, uit het dossier zou moeten verwijderen en derhalve niet voor het bewijs zou kunnen gebruiken.
40. In deze omstandigheden is de mogelijkheid van een onrechtmatig gebruik van de documenten van serie A in een door de Commissie gevoerde procedure wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels slechts van theoretische aard en hoe dan ook weinig waarschijnlijk.
41. Ook al kan de loutere kennisneming door de Commissie van de informatie in de documenten van serie A, zonder dat deze informatie wordt gebruikt in een procedure wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels, eventueel afbreuk doen aan het beroepsgeheim, deze omstandigheid is op zich evenwel onvoldoende grond om de voorwaarde van spoedeisendheid in de onderhavige zaak vervuld te achten.
42. Gelet op de toezegging van de Commissie om derden geen toegang tot de documenten van serie A te geven, zolang in zaak T-253/03 niet ten principale is beslist, en op het feit dat de Commissie deze documenten in een procedure wegens inbreuk op de communautaire mededingingsregels niet voor het bewijs zou mogen gebruiken ingeval de beschikking van 8 mei 2003 nietig werd verklaard, zou namelijk alleen de verbreiding van de betrokken documenten als bewijs kunnen dienen dat is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de ambtenaren van de Commissie reeds tijdens de verificatie documenten van serie A, zij het slechts vluchtig, hebben onderzocht.
43. De schade die eventueel uit een grondigere kennisneming van deze documenten zou kunnen voortvloeien, volstaat evenwel niet om het bestaan van een ernstige en onherstelbare schade vast te stellen, daar de Commissie de aldus verkregen informatie niet mag gebruiken.
44. Aangezien dus niet is voldaan aan de voorwaarde van spoedeisendheid, dient het tweede middel te worden toegewezen en dienen de punten 6 en 7 van het dictum van de bestreden beschikking te worden vernietigd.
De incidentele hogere voorziening
Het eerste middel
45. Volgens Akzo schendt de afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen in zaak T-125/03 het recht op een effectieve rechtsbescherming. Haars inziens kan de voor beroep vatbare handeling namelijk slechts de beschikking krachtens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 17 zijn, die aan de oorsprong ligt van de gelaakte procedurefout. Iedere latere beschikking heeft een minder directe band met deze fout en kan niet de handeling vormen die onmiddellijk en onherstelbaar de rechtspositie raakt van de onderneming die aan de verificatie is onderworpen. Bovendien verplicht geen enkele gemeenschapsbepaling de Commissie om na de verificatie een handeling vast te stellen die vatbaar is voor beroep. Aldus hangt de rechtsbescherming van de betrokken onderneming volledig af van een discretionaire beslissing van de Commissie.
46. In dit opzicht volstaat de vaststelling dat de kortgedingrechter correct toepassing heeft gegeven aan een vaste rechtspraak – die Akzo overigens niet heeft betwist – volgens welke aan de geldigheid van een beschikking geen afbreuk kan worden gedaan door later vastgestelde handelingen. De toepassing van deze rechtspraak op het verloop van de verificatie in de onderhavige zaak laat Akzo ook niet zonder rechtsbescherming. De Commissie heeft de afwijzende beschikking namelijk kort na de verificatie vastgesteld en, indien zij dat niet had gedaan, had Akzo van de Commissie in rechte teruggave van de documenten kunnen vorderen die in de verzegelde envelop waren gedaan en naar Brussel meegenomen.
Het tweede middel
47. Volgens het tweede middel van Akzo heeft de kortgedingrechter, door te oordelen dat het verzoek in zaak T-253/03 R betreffende de documenten van serie B niet aan de voorwaarde van spoedeisendheid voldeed, het recht op een effectieve rechtsbescherming geschonden en is hij uitgegaan van een te strikte uitlegging van het begrip onherstelbare schade.
48. De weigering van de in zaak T-253/03 R voor deze documenten gevraagde voorlopige maatregelen betekent volgens Akzo namelijk een stimulans voor de Commissie om deze documenten bij haar dossier te voegen in plaats van ze in een verzegelde envelop te bewaren. Gelet op de motivering van de bestreden beschikking kan de Commissie er zodoende voor zorgen dat alle verzoeken om voorlopige maatregelen die worden ingediend ter bescherming van de status van deze documenten hangende een definitieve beslissing, worden afgewezen.
49. In dit opzicht dient eraan te worden herinnerd dat de kortgedingrechter in de bestreden beschikking heeft vastgesteld, dat de Commissie al had kennis genomen van de drie documenten van serie B, die niet in een verzegelde envelop waren gedaan, zodat zij, indien de beschikking van 8 mei 2003 in de hoofdzaak nietig werd verklaard, de betrokken informatie niet voor het bewijs zou kunnen gebruiken.
50. Volgens de kortgedingrechter kon van schade in de praktijk slechts sprake zijn, indien de Commissie maatregelen nam op grond van de in de documenten van serie B vervatte informatie en Akzo vervolgens niet met voldoende zekerheid kon aantonen, dat er daadwerkelijk een verband bestaat tussen die informatie en de getroffen maatregelen. Naar het oordeel van de kortgedingrechter bleef dit risico echter hypothetisch.
51. Hij heeft eraan toegevoegd dat de Commissie in haar opmerkingen had verklaard, dat zij tot de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak derden geen toegang tot de documenten van de series A en B zou geven, en hij heeft akte genomen van deze toezegging.
52. Door in deze omstandigheden elke reële mogelijkheid van onherstelbare schade uit te sluiten en bijgevolg de voorwaarde van spoedeisendheid niet vervuld te achten, heeft de kortgedingrechter het recht niet geschonden.
53. Derhalve moet de incidentele hogere voorziening volledig worden afgewezen.
Dictum
De president van het Hof beschikt:
1) De punten 6 en 7 van het dictum van de beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 30 oktober 2003, Akzo Nobel Chemicals Ltd/Commissie (T-125/03 R en T-253/03 R, Jurispr. blz. II‑4771), worden vernietigd.
2) Er wordt akte genomen van de verklaring van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, dat zij vóór de uitspraak van het eindarrest in zaak T-253/03 derden geen toegang tot de documenten van serie A zal geven.
3) Het verzoek in kort geding in zaak T-253/03 R wordt afgewezen.
4) De incidentele hogere voorziening wordt afgewezen.
5) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.