62008CC0182
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н Y. BOT
представено на 9 юли 2009 година (
1
)
Дело C-182/08
Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
срещу
Finanzamt München II
„Свобода на установяване и свободно движение на капитали — Корпоративен данък — Придобиване на дружествени дялове от капиталово дружество — Условия, при които при определяне на данъчната основа на приобретателя се отчита обезценяването на дружествените дялове поради разпределяне на дивиденти“
1.
Тълкуването, което се иска с настоящото преюдициално запитване, се отнася до данъчноправна уредба, част от национален режим, чиято цел е избягване на икономическото двойно облагане при разпределянето на дивиденти от местно дружество на неговите акционери.
2.
Става въпрос за това да се определи дали държава членка може да ограничи възможността местно данъчнозадължено лице да приспада от облагаемата си печалба загубите, свързани с частичната амортизация на притежаваното от него дялово участие в местно дружество, когато е придобил тези дялове от акционер, който е местно лице за друга държава членка.
3.
Запитването е отправено в рамките на спор между Glaxo Wellcome GmbH & Co. и Finanzamt München II (
2
) относно определянето на облагаемата печалба на дружеството за 1995—1998 г. Този спор е свързан с комплексното преобразуване на групата Glaxo Wellcome, чиито дружества са установени в различни държави членки, в конкретния случай Федерална репу-блика Германия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия.
4.
Съгласно приложимото германско законодателство акционер, който е местно лице за Германия и получава дивидент от дружество, установено в същата държава членка, може да приспадне от облагаемите си доходи не само размера на данъка, който разпределящото дивиденти дружество вече е заплатило върху печалбата си, чрез данъчен кредит, но и намалението на печалбата, свързано с обезценяването на неговите дружествени дялове.
5.
Данъчен кредит по принцип се предоставя само на местните акционери. При все това тази правна уредба е могла да бъде заобиколена, така че акционери, които са местни лица за друга държава членка и не подлежат на данъчно облагане в тази държава, да могат да се ползват неоснователно от това данъчно предимство.
6.
За да се бори с тази практика, германското правителство приема спорната данъчна мярка.
7.
В настоящото дело от Съда се иска да разгледа дали такава мярка представлява ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 43 ЕО или на движение на капитали по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО и, ако случаят е такъв, дали това ограничение може да бъде обосновано.
8.
За целите на този анализ бих предложил Съдът да разгледа най-напред съвместимостта с общностното право, и по-специално с член 56 ЕО, на режима, към който спада спорната данъчна мярка, чиято цел е да изключи възможността за ползване на данъчния кредит от акционерите, които не са местни лица за Германия.
9.
След това въз основа на заключенията от този първи анализ бих приканил Съда да провери дали член 56 ЕО не допуска законодателство на държава членка, с което се ограничава възможността местно данъчнозадължено лице да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с амортизацията на стойността на притежаваното от него дялово участие в местно дружество, когато е купило дяловете си от данъчнозадължено лице, местно за друга държава членка, след като тази възможност е предоставена на данъчнозадължено лице, което ги е придобило от местно данъчнозадължено лице.
10.
В настоящото заключение ще бъде посочено, че такава правна уредба действително представлява ограничение на движение на капитали по смисъла на член 56 ЕО. При все това ще бъде обяснено доколко такова ограничение може да бъде обосновано от необходимостта да се предотврати избягването на данъци и ще бъде посочено при какви условия то може да се приеме за пропорционално на тази цел.
I — Правна уредба
A — Общностно право
11.
С член 43, първа алинея ЕО се забраняват ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка. Съгласно член 43, втора алинея ЕО свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице, както и да се създават и ръководят предприятия.
12.
Съгласно член 48, първа алинея ЕО от установените с член 43 ЕО права се ползват и дружествата, създадени в съответствие със законодателството на държава членка, които имат седалище, централно управление или основно място на дейност в рамките на Европейската общност.
13.
Освен това според текста на член 56, параграф 1 ЕО всички ограничения върху движението на капитали между държавите членки и между държавите членки и трети страни се забраняват (
3
).
14.
Все пак този принцип се съчетава с дерогации, посочени в членове 57 ЕО и 58 ЕО. Член 57 ЕО засяга само отношенията с трети държави и се отнася до движението на капитали, което се счита за особено деликатно.
15.
От своя страна член 58 ЕО описва запазените за държавите членки правомощия, които им позволяват да ограничават движението на капитали, както към и от останалите държави членки, така и към и от трети страни. Той гласи:
„Разпоредбите на член 56 [ЕО] не накърняват правото на държавите членки:
а)
да прилагат съответните разпоредби на тяхното данъчно законодателство, които провеждат разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала;
б)
да вземат всички необходими мерки за предотвратяване на нарушенията на националните законови и подзаконови норми, в частност в данъчната област и областта на разумния надзор на финансовите институции, или да предвидят процедури за деклариране на движението на капитали за целите на статистическата или административна информация, или да вземат мерки, които са оправдани от съображения за обществен ред или обществена сигурност.
[…]
3.   Мерките и процедурите, посочени в [параграф] 1 […], не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания по смисъла на член 56 [ЕО].“
16.
От съдебната практика следва, че мерките, които могат да се считат за абсолютно необходими за предотвратяване на нарушенията на националните законови и подзаконови норми на държава членка, включват по-специално мерките, предназначени за борба с избягването на данъци (
4
).
17.
Освен това съдържащият се в член 58, параграф 1, буква б) ЕО списък с обосноваващи мерки не е изчерпателен. Съдът е приел, че свободното движение на капитали, както останалите свободи на движение, може да се ограничава на други основания, квалифицирани като императивно съображение или изискване от общ интерес (
5
). Той неколкократно е постановявал, че необходимостта от осигуряване на съгласуваност на националния данъчен режим и от борба с насочени към злоупотреба конструкции, представляват императивни съображения от общ интерес, които могат да обосноват ограничение на свободното движение на капитали (
6
).
18.
Независимо от изтъкваното основание обаче е важно разглежданата мярка да е годна да постигне преследваната от нея цел и да не надхвърля необходимото в това отношение.
Б — Национално право
1. Германски режим на данъчно третиране на разпределената печалба
а) Положението на местните акционери
19.
Физическите лица, които за данъчни цели се считат за местни за Германия лица, подлежат на данъчно облагане за всички техни доходи от цял свят в рамките на система, наречена „неограничено облагане“ или „неограничено данъчно задължение“.
20.
Когато получават дивидент, те могат да приспаднат от облагаемия си доход, от една страна, размера на вече платения от разпределящото дивиденти дружество корпоративен данък, и от друга страна, загубите, дължащи се на частичната амортизация на стойността на дяловото им участие в това дружество.
i) Системата на цялостно приспадане и данъчният кредит, предоставен на местните акционери
21.
Федерална репу-блика Германия прилага система на данъчно облагане, наречена система „на цялостно приспадане“ в полза на местните данъчнозадължени лица. Тази система дава възможност за избягване на икономическото двойно облагане, което е налице при разпределянето на дивиденти. За последните всъщност се облагат две различни данъчнозадължени лица, веднъж дружеството при облагането на печалбата, а след това, втори път, акционерът, на когото са разпределени, в рамките на корпоративния данък или на данъка върху дохода, в зависимост от това дали този акционер е дружество или физическо лице.
22.
Съгласно посочената система всяко разпределяне на дивиденти от местно дружество на местен акционер поражда за последния право на данъчен кредит, съответстващ на частта от размера на корпоративния данък, платен от разпределящото дивиденти дружество. Този данъчен кредит се прилага било по отношение на данъка върху дохода на акционера, ако той е физическо лице (
7
), било спрямо корпоративния данък, ако той е дружество (
8
). По този начин данъчният кредит може да се приспадне от сумата, дължима от акционера на основание облагаемия му доход.
23.
Съгласно член 36, параграф 4, второ изречение от EStG това приспадане може да се преобразува във възстановяване, ако данъчното задължение на данъчнозадълженото лице е по-малко от размера на корпоративния данък, удържан нагоре по веригата.
24.
Резултатът от прилагането на тези разпоредби е, че за разпределената от местни дружества печалба се облагат веднъж дружествата, а крайният акционер се облага само доколкото неговият данък върху дохода или корпоративен данък надвишава данъчния кредит, на който той има право.
ii) Частичната амортизация на стойността на дяловото участие
25.
Както вече беше посочено, германско данъчнозадължено лице може да приспадне от облагаемия си доход и загубите, свързани с частичната амортизация на притежаваното от него дялово участие в дадено дружество. Частичната амортизация съответства на намалението на цената на акцията, когато се разпределят дружествените дивиденти. По принцип цената на акцията намалява с размера на разпределената печалба. Така, когато дяловото участие на данъчнозадължено лице в дружество е част от неговия оборотен капитал, с член 6, параграф 1, точка 1 от EStG му се дава възможност при получаването на дивидентите да намали стойността на това дялово участие в своя данъчен баланс.
б) Положението на чуждестранните акционери
26.
По принцип данъчнозадължените лица, които не са местни за Германия, не подлежат на облагане за печалбата, която получават вследствие разпределянето на дивиденти от местно дружество или вследствие прехвърлянето на притежаваните от тях дялове в това дружество. Те не се ползват от предвидената от германския данъчен режим система на цялостно приспадане и следователно не могат да претендират за свързания с нея данъчен кредит.
27.
На 26 ноември 1964 г. обаче Федерална репу-блика Германия е сключила спогодба за премахване на двойното данъчно облагане и за предотвратяване избягването на данъци с Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия (
9
).
28.
В съответствие с член III от Спогодбата установените в Обединеното кралство дружества подлежат на облагане с корпоративен данък в Германия само доколкото упражняват дейността си чрез постоянни обекти със седалище в Германия.
29.
Освен това съгласно член XVIII, параграф 1, буква b) от посочената спогодба тези дружества могат да се ползват от данъчен кредит във връзка с разпределянето на дивиденти от установено в Германия дружество, когато последното контролира пряко или непряко най-малко 25% от правото на глас в това дружество.
30.
Тази разпоредба гласи следното:
„При спазване на разпоредбите на британското законодателство относно приспадането на данъка, дължим на територия извън Обединеното кралство, от този, дължим в Обединеното кралство, (които не засягат установените в настоящата спогодба общи принципи), данъчният кредит се предоставя:
[…]
b)
Когато дружество, което е местно лице за Федерална репу-блика [Германия], изплати дивиденти на дружество, което е местно лице за Обединеното кралство и контролира пряко или непряко най-малко 25% от правото на глас в първото дружество, при изчисляване на приспадането […] се отчита дължимият от дружеството във Федерална репу-блика [Германия] данък върху печалбата, от която се плащат дивидентите.“
в) Член 50 c, параграфи 1 и 4 от EStG
31.
Тази разпоредба се отнася до случаите, при които данъчнозадължено лице, имащо право на приспадане на данъка, придобива от продавач, който не се ползва от такова право, дялово участие в установено в Германия дружество.
32.
Член 50c от EstG в редакцията му след изменението със Закона за подобряване на данъчните условия с цел запазването на Федерална репу-блика Германия като привлекателно място за установяване на предприятия в европейския вътрешен пазар (
10
), гласи следното:
„1)   Данъчнозадължено лице, имащо право на приспадане на корпоративния данък, което придобие дял в неограничено данъчнозадължено капиталово дружество […] от притежател на дялове, нямащ такова право на приспадане, […] не може при изчисляване на печалбата да отчете намалението на печалбата, дължащо се на
1.
отчитането на по-ниската частична стойност или
2.
прехвърлянето на дела или прекратяването на участието,
през годината на придобиването или през някоя от следващите девет години, доколкото това отчитане на по-ниската частична стойност или всяко друго намаление на печалбата се дължи единствено на разпределянето на печалбата или на прехвърлянето на печалба в изпълнение на споразумения за установяване на контрол и доколкото намалението на печалбата като цяло не надвишава блокираната сума по параграф 4.
[…]
4)   Блокираната сума съответства на разликата между разхода за придобиване и номиналния размер на дела.“
2. Германският режим на данъчно облагане на преобразуването на предприятия
33.
Предвиденият в член 50c от EStG механизъм може да се отнася до два вида операции, приравнени на разпределяне на дивиденти, които могат да се извършат при някои видове преобразуване на предприятия. Става въпрос, на първо място, за случая, при който се прехвърлят активи между капиталово и персонално дружество, посочен в член 4, параграфи 4—6 от Закона за изменение на данъчния режим на преобразуването на дружества от 28 октомври 1994 г. (
11
), и на второ място, за хипотезата, при която капиталово дружество се преобразува в персонално, като и в двата случая се прилагат идентични разпоредби (
12
).
II — Фактите и главното производство
34.
Ще обобщя накратко по следния начин фактите, които изглеждат относими за целите на изложението.
35.
Настоящото дело се отнася до определянето на облагаемата печалба за 1995—1998 г. на жалбоподателя в главното производство, който е установено в Германия командитно дружество. Това предприятие е образувано при сливането на 25 август 1995 г. на Glaxo Wellcome GmbH (наричано по-нататък „GW-GmbH“) и на Wellcome GmbH (наричано по-нататък „W-GmbH“).
36.
Определянето на печалбата на посоченото предприятие създава множе-ство трудности, доколкото в групата Glaxo Wellcome, към която то принадлежи, е извършено сложно преобразуване през юни и юли 1995 г.
37.
В рамките на това преобразуване Glaxo Verwaltungs-GmbH (наричано по-нататък „GV-GmbH“), което е установено в Германия дъщерно дружество на групата, придобива от установеното в Обединеното кралство дружество майка (
13
) всички дялови участия в GW-GmbH. Според Finanzamt вследствие на тази операция се е получила блокирана сума върху придобитите от жалбоподателя в главното производство дялове в размер на 22887706 DEM.
38.
Жалбоподателят придобива също така от две дружества от групата, установени в Обединеното кралство, всички дялове в W-GmbH, което е дъщерно дружество на групата, установено в Германия. Според Finanzamt в резултат на тази операция също се е получила блокирана сума върху придобитите от това дъщерно дружество дялове в размер на 322565500 DEM.
39.
Жалбоподателят в главното производство оспорва пред Finanzgericht München законосъобразността на издадените от Finanzamt данъчнооблагателни актове, и по-специално отчитането на тези блокирани суми. Finanzgericht München уважава жалбата с решение от 10 февруари 2006 г. Тогава Finanzamt подава жалба пред Bundesfinanzhof (Германия), с която иска отмяна на това съдебно решение.
III — Преюдициалното запитване
40.
Bundesfinanzhof решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допускат ли [членове 43 ЕО и 56 ЕО] правна уредба на държава членка, според която в рамките на национална система за приспадане на корпоративен данък обезценяването на дяловете поради разпределянето на дивиденти не се отразява върху облагаемата основа, когато данъчнозадължено лице, което има право на данъчен кредит във връзка с корпоративния данък, придобие дял в неограничено данъчнозадължено капиталово дружество от притежател на дялове, който няма такова право на данъчен кредит, докато при придобиване от притежател на дялове, който има право на данъчен кредит, такова обезценяване намалява данъчната основа на приобретателя?“
IV — Съображения
41.
С преюдициалния си въпрос запитващата юрисдикция иска да установи по същество дали членове 43 ЕО и 56 ЕО не допускат законодателство на държава членка, ограничаващо възможността за акционер, който е местно лице за тази държава, да приспада от облагаемата си печалба загубите, свързани с амортизацията на стойността на притежаваните от него дялови участия в местно дружество, когато е придобил дяловете си от акционер, който е местно лице за друга държава членка, и същевременно предоставящо такава възможност на данъчнозадължено лице, придобило своите дялове от акционер, който е местно лице.
42.
Следователно този проблем обхваща два въпроса. Най-напред следва да се определи дали разглежданото законодателство трябва да се преценява като ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 43 ЕО или на движение на капитали по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО. След това е необходимо да се установи дали в случай на утвърдителен отговор на първия въпрос такова ограничение може да бъде обосновано.
43.
Преди да бъде разгледан поставеният от запитващата юрисдикция въпрос, изглежда полезно да се припомнят основните положения в съдебната практика относно рамката на компетентността на държавите членки в областта на данъчното облагане на дивидентите, и по-специално положенията, отнасящи се до механизмите за избягване на случаи на двойно облагане на печалбата на дружество, и до отражението на двустранните спогодби (
14
).
A — Основни положения в съдебната практика
1. Обща рамка
44.
Облагането на дивидентите спада към прякото данъчно облагане, за което до този момент не е предоставена изрично компетентност на Общността (
15
). Следователно държавите членки имат суверенното право да определят условията, при които упражняват правото си да облагат с данъци, т.е. данъчната ставка, данъчната основа, реда за събиране на данъци и обхвата на техните данъчни правомощия, едностранно или посредством споразумения под формата на междудържавни спогодби (
16
).
45.
Все пак, както редовно напомня Съдът, тези правомощия трябва да се упражняват при спазване на общностното право, и по-специално на предвидените в Договора за ЕО свободи на движение (
17
).
46.
Очертаването на рамката на компетентността на държавите членки от свободите на движение се изразява в два принципа. Първият от тях е забраната на дискриминационните мерки. Съгласно този принцип данъчнозадължено лице от друга държава членка не трябва да бъде обект на дискриминационно данъчно третиране от страна на приемащата държава членка. Вторият принцип е за забрана от държавата членка по произход на ограниченията за упражняване на свобода на движение на неин гражданин. Става въпрос за забраната на „ограничения на изхода“.
47.
В рамките на свободата на движение на капитали, прилагана при данъчното облагане на печалбата на дружества, тези два принципа се изразяват в съдебната практика чрез забраната, от една страна, на данъчни мерки на държава членка, препятстващи привличането от чуждестранни дружества на капитал в тази държава, и от друга страна, на данъчни мерки на държава членка, разубеждаващи данъчнозадължените лица от тази държава да инвестират капиталите си в установени в чужбина дружества.
48.
В съответствие с принципа на недопускане на дискриминация държава членка не може да прилага различни данъчни правила към сходни положения или едно и също данъчно правило към различни положения (
18
). Освен това този принцип забранява не само явната дискриминация, основана на гражданството (
19
). Той не допуска и всички форми на дискриминация, които чрез прилагане на други разграничителни критерии, водят до същия резултат.
49.
Както вече отбелязах в заключението си по дело Orange European Smallcap Fund, посочено по-горе, принципът на недопускане на дискриминация и запазената компетентност на държавите членки са били противопоставени в областта на прякото данъчно облагане, по-специално по повод на национални мерки, предвиждащи различно третиране в зависимост от мястото на данъчна регистрация на данъчнозадълженото лице.
50.
Всъщност, от една страна, критерият за мястото на данъчна регистрация по принцип определя границите на съответните правомощия на държавите членки за облагане с данъци. В този смисъл държавите членки като цяло облагат местните данъчнозадължени физически и юридически лица на тяхната територия и могат да облагат чуждестранните данъчнозадължени лица с данък върху печалбата, получена в резултат от осъществявана на тази територия дейност. Освен това те предвиждат данъчни облекчения, от които могат да се ползват само местните данъчнозадължени лица, като мерки, насочени към отчитане на личното и семейното положение, което те могат най-добре да преценят. Съдът е приел в това отношение, че положението на местните данъчнозадължени лица и това на чуждестранните данъчнозадължени лица като цяло не е сходно (
20
).
51.
От друга страна, национална правна уредба на държава членка, която предоставя данъчни предимства на местните лица, ползва главно гражданите на тази държава, тъй като преобладаващата част от чуждестранните данъчнозадължени лица най-често са граждани на други държави. Следователно правна уредба, основана на критерия за данъчна регистрация, може да представлява непряка дискриминация поради гражданството (
21
).
52.
Както Съдът напомни наскоро в Решение по дело Persche (
22
), това противопоставяне е изразено в член 58, параграф 1, буква а) ЕО. Съгласно тази разпоредба член 56 ЕО не накърнява правото на държавите членки да установят в данъчното си законодателство разграничение между данъкоплатци, които не са в еднакво положение, що се отнася до тяхното място на пребиваване или място на инвестиране на капитала, при условие обаче че тези разпоредби не представляват средство за произволна дискриминация или прикрито ограничение на свободното движение на капитали и плащания, забранени в параграф 3 от същия член 58.
53.
Следователно национална правна уредба, която прави разграничение между данъчнозадължените лица според мястото на пребиваване или мястото на инвестиране на капиталите им, може да се счита за съвместима с членове 56 ЕО и 58 ЕО само ако различното третиране се отнася до положения, които не са обективно сходни за целите на прилагането на разглежданата данъчна мярка (
23
). Според постоянната съдебна практика тази проверка трябва да се извършва in concreto (
24
).
54.
В противен случай, ако съществуващите положения са обективно сходни, съгласно съдебната практика подобно разграничение е съвместимо с общностното право само ако е обосновано по някоя от изложените в член 58, параграф 1, буква б) ЕО причини или с императивно съображение от общ интерес като необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчната система или на ефективността на данъчния контрол. Освен това, за да бъде обосновано, такова различно третиране не трябва да надхвърля необходимото за постигане на целта, преследвана от разглежданата правна уредба (
25
).
2. Мерки, насочени към предотвратяване или намаляване на двойно данъчно облагане
55.
В множе-ство решения Съдът уточнява обхвата на общата рамка на компетентност на държавите членки в областта на прякото данъчно облагане в случаите на държавни мерки, приети едностранно или посредством спогодби, целящи да избегнат или намалят двойното данъчно облагане на разпределената от дружествата печалба.
56.
В самото начало следва да се напомни, че печалбата на дружество може да бъде предмет на двойно данъчно облагане в различни хипотези. В този смисъл тя може да бъде обложена „многократно“ или да е предмет на „икономическо двойно данъчно облагане“, когато за същата печалба са обложени две различни данъчнозадължени лица — веднъж дружеството, при облагането на печалбата, а след това, втори път, акционерът, на когото тя е разпределена, в рамките на корпоративния данък или на данъка върху дохода, в зависимост от това дали този акционер е дружество или физическо лице (
26
).
57.
Тези печалби могат да са предмет и на „юридическо двойно данъчно облагане“, когато едно и също данъчнозадължено лице е обложено два пъти върху същия доход. Това може да се случи, когато на получаващия дивиденти акционер, от една страна, е удържан данък при източника върху тези дивиденти от държавата членка, в която е установено разпределящото дружество, и от друга страна, същият акционер е обложен с данък върху дохода за тези дивиденти в държавата, за която е местно лице.
58.
Представянето на съдебната практика в тази област води до извода, че трябва да се изхожда от предпоставката, че двойното данъчно облагане като цяло не противоречи на общностното право.
59.
Всъщност никаква мярка за разпределяне на правомощията между държавите членки, целяща премахване на двойното данъчно облагане, не е приета в рамките на Договора. Двойното облагане е забранено само с няколко директиви като Директива 90/435/ЕИО на Съвета (
27
). Освен това, като се изключи Конвенция 90/436/ЕИО (
28
), държавите членки не са сключили нито една многостранна спогодба за тази цел съгласно член 293 ЕО (
29
).
60.
Две последици произтичат от тази предпоставка. От една страна, ако двойното облагане следва от упражняването от държавите членки на съответните им правомощия като облагането на данъчнозадълженото лице от държавата, за която той е местно лице, за всички негови доходи и облагането на същото данъчнозадължено лице от държавата, на чиято територия са били платени дивидентите, до размера на тези дивиденти, това облагане само по себе си не представлява нарушение на общностното право (
30
).
61.
От друга страна, при липса на мерки и на многостранна спогодба за тази цел, държавите членки са свободни да определят критериите за разпределяне на техните правомощия за облагане с данъци и да приемат, едностранно или посредством двустранни спогодби, необходимите мерки, за да избегнат случаите на двойно данъчно облагане (
31
). При упражняването на тези правомощия обаче държавите членки трябва да спазват в рамките както на едностранните мерки, така и на спогодбите, изискванията на общностното право и в частност изискванията, следващи от свободите на движение (
32
).
62.
Множество дела са дали възможност на Съда да илюстрира обхвата на това задължение, що се отнася до облагането от държава членка, от една страна, на входящите дивиденти като държава, на която акционерът е местно лице, и от друга страна, на изходящите дивиденти като държава на източника на тези дивиденти (
33
).
63.
По отношение на облагането на входящите дивиденти от съдебната практика следва, че когато държава членка облага всички дивиденти, получени от местни данъчнозадължени лица, и приеме разпоредби с оглед на избягване или намаляване на икономическото двойно данъчно облагане на тези дивиденти, тя не може да ограничи прилагането на тези разпоредби до дивидентите с национален произход, а трябва да приложи това предимство и спрямо дивидентите, платени от дружества, установени в другите държави членки (
34
).
64.
Съдът е постановил, че това равно третиране се налага, тъй като предвид целта на тези разпоредби положението на дъночнозадължено лице, което получава дивиденти с произход от други държави членки, е сходно с това на данъчнозадължено лице, получаващо дивиденти с национален произход, доколкото в двата случая тези дивиденти могат да бъдат обложени многократно или да бъдат предмет на икономическо двойно данъчно облагане, което именно посочените разпоредби имат за цел да избегнат или намалят (
35
).
65.
Що се отнася до данъчното облагане на изходящите дивиденти, съдебната практика е по-нюансирана. Когато разпределящото дивиденти дружество и акционерът получател не са местни лица на една и съща държава членка, Съдът приема, че държавата членка, където е източникът на печалбата, и държавата членка, на която е местно лице акционерът получател, не се намират в едно и също положение, що се отнася до избягването или намаляването на многократното данъчно облагане и на икономическото двойно данъчно облагане.
66.
В практиката си Съдът различава две хипотези в зависимост от обхвата на данъчните правомощия, упражнявани от държавата членка, на която разпределящото дивиденти дружество е местно лице.
67.
Първият случай е този, при който в тази държава членка на облагане с данък върху дохода подлежат не само местните акционери, но и чуждестранните акционери за получените от тях дивиденти от местно дружество. При това положение Съдът приема, че тази държава трябва да гарантира по отношение на предвидения в нейното национално право механизъм за избягване или намаляване на многократното облагане, че чуждестранните акционери се третират по същия начин като акционерите, които са местни лица (
36
).
68.
В този случай държавата членка на източника на дивидентите има задължение за равно третиране, тъй като е решила да упражнява данъчните си правомощия не само спрямо дивидентите, платени на местните акционери, но и спрямо дивидентите, разпределени на акционерите, чуждестранни лица (
37
). Самото упражняване от същата държава членка на данъчните ѝ правомощия независимо от данъчното облагане в друга държава членка създава опасност от многократно данъчно облагане.
69.
Втората хипотеза е тази, при която в държавата членка, за която дружеството, реализирало печалба, е местно лице, акционерите получатели, които са местни лица за друга държава членка, не подлежат на облагане с данък за получените дивиденти.
70.
В този случай Съдът приема, че що се отнася до прилагането на данъчното законодателство на държавата членка, за която дружеството е местно лице, положението на местните и на чуждестранните акционери не е сходно (
38
).
71.
На първо място, Съдът напомня, че държавата членка, за която разпределящото дивиденти дружество е местно лице, не следва да гарантира, че разпределената на акционер, чуждестранно лице, печалба няма да е предмет на многократно или двойно икономическо облагане, тъй като ако случаят беше такъв, това всъщност би означавало тази държава да се откаже от правото си да обложи доход, възникнал от упражнявана на нейната територия икономическа дейност. Той посочва, на второ място, че обикновено държавата членка, за която крайният акционер е местно лице, може да прецени най-добре индивидуалните данъчни възможности на този акционер.
72.
При това положение Съдът приема, че законодателство на държава членка, което в рамките на разпределянето на дивиденти от дружество, местно лице за тази държава членка, предоставя данъчен кредит само на дружества получатели, местни лица за тази държава членка, но не и на дружествата получатели, местни лица за друга държава членка, които не се облагат с данък за тези дивиденти в първата държава членка, не представлява дискриминация, забранена от членове 43 ЕО и 56 ЕО (
39
).
3. Отражение на двустранните спогодби
73.
Прегледът на съдебната практика, свързана с отражението на двустранните спогодби в данъчната сфера, дава възможност да се извлекат две поуки, които могат да бъдат относими към настоящото дело.
74.
Първата от тях е, че правата, произтичащи от свободите на движение, гарантирани в рамките на Европейския съюз от Договора, са безусловни и държава членка не може да постави зачитането им в зависимост от съдържанието на сключена с друга държава членка спогодба. С други думи държава членка не може да обуслови тези права от спогодба за реципрочност, сключена с друга държава членка с цел да получи съответни предимства от тази държава (
40
).
75.
Втората поука е, че при наличието на данъчна мярка на държава членка, ограничаваща предвидена в Договора свобода на движение, двустранна спогодба може да се вземе предвид, когато неутрализира това ограничение (
41
). Съдът проверява дали едновременното прилагане на разглежданото законодателство и на двустранната спогодба позволява да се запази ограничение на приложимата свобода на движение (
42
) или предоставя тази преценка на националния съд (
43
).
76.
С оглед на тези основни положения в съдебната практика ще разгледам преюдициалния въпрос, поставен от Bundesfinanzhof.
Б — Относно приложимата свобода на движение
77.
Доколкото запитващата юрисдикция иска от Съда да се произнесе относно тълкуването както на член 43 ЕО, свързан със свободата на установяване, така и на член 56 ЕО, свързан със свободното движение на капитали, преди всичко следва да се определи дали и в каква степен правна уредба като разглежданата в главното производство може да засегне тези свободи (
44
).
78.
В скорошната си практика Съдът предоставя указания относно разграничаването на приложното поле съответно на свободата на установяване и на свободното движение на капитали.
79.
От тази съдебна практика следва, че когато поради своя предмет законодателството на държава членка се отнася до положения, при които дружество притежава дялово участие в друго дружество, което му позволява да упражнява безспорно влияние върху решенията му и да определя неговата дейност, това законодателство трябва да се разглежда само и единствено с оглед на членовете от Договора, свързани със свободата на установяване (
45
).
80.
За сметка на това, когато участието на акционера в капитала на дадено дружество не му позволява да упражнява безспорно влияние върху решенията на това дружество, нито да определя неговата дейност, само разпоредбите на член 56 ЕО намират приложение (
46
).
81.
Съдът е приел също, че национално законодателство, съгласно което получаването на дивиденти се облага с данък, чиято ставка зависи от това дали тези дивиденти са с национален произход, независимо от размера на дяловото участие на акционера в разпределящото дивиденти дружество, може да попада в приложното поле както на член 43 ЕО относно свободата на установяване, така и на член 56 ЕО относно свободното движение на капитали (
47
).
82.
Съгласно вече установената съдебна практика, за да се определи дали дадено национално законодателство попада в обхвата на едната или другата свобода на движение, трябва да се вземе предвид целта на разглежданото законодателство (
48
).
83.
Според Комисията на Европейските общности целта на тази правна уредба е да се определят условията, при които предприятията могат да инвестират в капитала на друго предприятие. Ето защо тя счита, че съвместимостта на спорната правна уредба трябва да се разглежда с оглед на разпоредбите на Договора, свързани със свободното движение на капитали.
84.
Германското правителство от своя страна твърди, че съвместимостта на спорната правна уредба трябва да се разглежда с оглед на разпоредбите на Договора, свързани със свободата на установяване. Във връзка с това то се основава на конкретния характер на съответните дялови участия. Макар германското правителство да посочва, че прилагането на разглежданата правна уредба всъщност не зависи от размера на дяловото участие, което дружеството получател притежава в разпределящото дивиденти дружество, то все пак отбелязва, че целта на двете разглеждани операции по придобиване е била да се получи или затвърди контролно участие в капитала. При това положение то смята, че в съответствие с практиката на Съда следва да се приложи само член 43 ЕО.
85.
Що се отнася до жалбоподателя в главното производство, той предлага съвместимостта на тази правна уредба да се разгледа не само с оглед на свободата на установяване, но и на свободното движение на капитали.
86.
Разглежданото законодателство по същество ограничава възможността за местен акционер да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с частичната амортизация на дяловото му участие в местно дружество, когато е придобил дяловете си от данъчнозадължено лице, което е местно за друга държава членка, преди разпределянето на дивидентите на дружеството на цена, по-висока от номиналната стойност на дяловите участия. Това законодателство следователно е предназначено да се прилага независимо от размера на придобитото от местния акционер дялово участие в капитала на разпределящото дивиденти местно дружество. При това положение ми се струва, че такава правна уредба може да попада в приложното поле както на член 43 ЕО, свързан със свободата на установяване, така и в това на член 56 ЕО, свързан със свободното движение на капитали.
87.
При все това смятам, че разглежданата правна уредба трябва да се преценява само с оглед на член 56 ЕО предвид особените обстоятелства на конкретния случай и преследваните от германското правителство цели.
88.
Всъщност прегледът на фактите по настоящото дело показва, че действията, към които са прибегнали заинтересованите предприятия, изобщо не са имали за цел установяването на контрол над разпределящото дивиденти дружество. Тези действия са се вписвали по-скоро в логиката на движение на капитали в рамките на група от дружества, чийто механизъм за вземане на решения не е бил изменен вследствие на прехвърлянето на дяловото участие. Освен това смисълът на германската система е борбата с практики, чиято цел е посредством закупуването и последващата продажба на акции да се получи недължимо данъчно предимство.
89.
При това положение смятам, че съвместимостта на разглежданата данъчна мярка с общностното право следва да се преценява с оглед на разпоредбите на Договора, свързани със свободното движение на капитали.
90.
Все пак, тъй като член 56 ЕО се отнася и до ограниченията на движението на капитали между държавите членки и трети държави, бих искал да посоча, че настоящото заключение ще се прилага, доколкото спорът се отнася до държави членки.
91.
Сега е необходимо да се изследва дали разглежданата германска правна уредба представлява ограничение на движение на капитали и, ако това е така, дали това ограничение може да бъде обосновано.
В — Относно наличието на ограничение на движение на капитали
92.
Предвид особената сложност на разглежданата данъчна мярка ми се струва необходимо да бъдат добре разбрани режимът и обстановката, в които тя се вписва.
1. Основен данъчен режим
93.
Както вече беше посочено, според германския данъчен режим всеки акционер, местно лице за Германия, подлежи на данъчно облагане върху цялата печалба, която му е разпределена. При разпределянето на дивиденти този акционер може все пак да приспадне от облагаемия си доход, от една страна, размера на вече платения от разпределящото дивиденти дружество данък, и от друга страна, намалението на печалбата, дължащо се на частичната амортизация на стойността на дяловото му участие в това дружество.
94.
Що се отнася до данъчния кредит, стана ясно, че той е установен, за да предотврати риска от икономическо двойно облагане при разпределянето на дивиденти от местно дружество на неговите акционери. Размерът на този кредит съответства на частта от вече платения от разпределящото дивиденти дружество корпоративен данък.
95.
Данъчният кредит по принцип се предоставя само на акционерите, имащи право на приспадане на данъка, т.е. на местните данъчнозадължени лица в Германия.
96.
Разбирам, че съгласно член XVIII, параграф 1, буква b) от Спогодбата (
49
) данъчен кредит е предоставен и от Обединеното кралство на акционерите, местни лица за тази държава, които притежават най-малко 25% от правата на глас в дружество, установено в Германия.
97.
По този начин, когато установеният от Спогодбата праг от 25% не е достигнат, акционерите, местни лица за Обединеното кралство, нямат никакво право на данъчен кредит, свързан с разпределянето на дивиденти от германско дружество.
98.
Това е контекстът на настоящия спор. Всъщност притежаваните от двамата британски акционери, а именно GG-Ltd и W-Ltd, дялови участия в капитала на GW-GmbH и W-GmbH, и двете установени в Германия, са били значително под този праг. Следователно в съответствие с разпоредбите на Спогодбата тези дялови участия не са позволявали на тези акционери да се ползват от данъчен кредит в Обединеното кралство при разпределянето на дивидентите на тези дружества.
2. Член 50c, параграфи 1 и 4 от EStG
99.
Целта на тази разпоредба е да се противопостави на практика, позволяваща на някои установени в чужбина акционери да се ползват недължимо и предварително от данъчен кредит, разрешен само на акционери, местни лица.
100.
Въз основа на представената от германското правителство в неговото становище информация тази практика се състои в следното (
50
):
—
Преди разпределянето на печалбата на местното дружество установеният в чужбина акционер прехвърля дяловото си участие в това дружество на акционер, местно лице, който като такова има право на данъчен кредит, свързан с бъдещото разпределение на дивидентите.
—
Това дялово участие се прехвърля на цена, по-висока от номиналната му стойност. Увеличението съответства на данъчния кредит, който по принцип е свързан с разпределянето на дивидентите на дружеството и за който акционерът, чуждестранно лице, не може да претендира. Посоченото увеличение се заплаща от приобретателя въз основа на скритите му резерви. Що се отнася до продавача, увеличението му дава възможност да получи неподлежащ на данъчно облагане в Германия приход от прехвърлянето на дялови участия, към който следователно предварително и недължимо се прибавя възстановяването на размера на данъка, който разпределящото дивиденти дружество вече е платило върху печалбата си (
51
).
—
При разпределянето на дивидентите от местното дружество новият акционер може, за разлика от първоначалния притежател на дяловото участие, да се ползва от данъчен кредит в съответствие с приложимата правна уредба.
—
Освен това той може в съответствие с член 6, параграф 1 от EStG да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с частичната амортизация на дяловото му участие.
—
След разпределянето на дивидентите дяловото участие понякога отново се прехвърля на притежателя на дялове, чуждестранно лице.
—
Следователно, що се отнася до чуждестранния акционер, прехвърлянето на неговото дялово участие преди разпределянето на печалбата води до това, че посредством „надута“ продажна цена, той получава не само обложената печалба, но и свързания с разпределянето на печалбата данъчен кредит, макар да не подлежи на облагане в Германия. По този начин новият акционер, местно лице, се ползва от предимство, състоящо се не само от данъчно облекчение, но и от частична амортизация.
101.
За да се бори срещу тази практика и за да осигури съгласуваността на данъчния си режим, германското правителство приема член 50c от EStG.
102.
Както е видно от изложението на мотивите към законопроекта, отнасящо се до тази разпоредба, германският законодател е искал да предотврати „опасността […] на притежатели на дялове, които нямат право на приспадане [на данъка] да се плаща, най-малкото частично, корпоративният данък, с който са били обложени резервите, когато продават дялове на притежатели на дялове, имащи право на приспадане [на данъка]“, и да избегне положение, при което „характерното за системата на данъчно облагане разграничение между притежателите на дялове, имащи право на приспадане, и тези, които нямат такова право, често се проявява в икономическия резултат“. От изложението на мотивите е видно, че германският законодател е имал предвид в частност операциите, извършвани в рамките на група от дружества, и по-специално прехвърлянето на дялово участие между чуждестранно дружество майка и установени в Германия дъщерни дружества.
103.
Член 50c от EStG ограничава по същество правото на новия акционер да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с частичната амортизация на дяловото му участие в дружество, местно лице, когато е придобил дяловете си от акционер, който не е местно лице за Германия, преди разпределянето на дивидентите на дружеството.
104.
Тази разпоредба се прилага за всички данъчнозадължени лица, независимо от това дали са физически лица или предприятия, принадлежащи към една и съща група. Тя има предвид загубите, свързани с частична амортизация на дяловото участие през годината на придобиване или през някоя от следващите девет години, и касае единствено намалението на печалбата вследствие на операция по разпределяне или прехвърляне на печалба в изпълнение на споразумение за установяване на контрол.
105.
Тази разпоредба се прилага, когато новият акционер е придобил дяловете си на цена, по-висока от номиналната им стойност. Сумата, която съответства на разликата между платената от акционера, местно лице, цена за придобиване и номиналната стойност на дружествения дял, се обозначава с термина „блокирана сума“. Според германския законодател тази сума съответства поне отчасти на недължимо предоставения на чуждестранния притежател на дялове данъчен кредит. Именно тази сума данъчните органи ще прехвърлят към данъчната основа на новия акционер, местно лице, посредством счетоводно записване, при което по отношение на този акционер не се отчитат загубите, свързани с частичната амортизация на неговото дялово участие.
106.
По този начин съгласно член 50c от EStG, след като местното дружество разпредели дивидентите на новия акционер, той вече не може да приспадне от облагаемата си основа загубите, свързани с частичната амортизация на дяловото му участие, при условие все пак, че размерът на тези загуби не надвишава блокираната сума, т.е. размера на недължимо предоставеното данъчно предимство. Когато тази сума е нула, т.е., когато акционерът, местно лице, е придобил дяловете си на съответстваща на номиналната им стойност цена, тази разпоредба не се прилага.
107.
Ето защо отчитането на блокираната сума изключва действието на частичната амортизация, когато и доколкото намалението на стойността на дружествените дялове се дължи само на разпределянето на печалбата. По този начин германското правителство успява да обложи получения от акционера, чуждестранно лице, при продажбата на дяловото му участие приход от прехвърлянето на дялове, който не е бил предмет на никакво данъчно облагане.
108.
В настоящото дело следва да се установи дали такава правна уредба представлява ограничение на движение на капитали по смисъла на член 56 ЕО.
109.
За да се отговори на този въпрос, ми се струва абсолютно необходимо преди всичко да се провери дали основният данъчен режим, на който се базира тази правна уредба и който германското правителство иска да защити, е съвместим с правилата на Договора.
110.
С други думи най-напред трябва да се прецени дали член 56 ЕО допуска правна уредба на държава членка, според която при разпределянето на дивиденти от местно дружество ползването на данъчен кредит се разрешава само на акционерите, местни лица, но не и на акционерите, установени в друга държава членка.
3. Относно съвместимостта на основния данъчен режим с член 56 ЕО
111.
Както вече беше посочено, съгласно разглеждания данъчен режим само акционерите, които са местни лица за Германия, имат право на данъчен кредит във връзка с разпределянето на дивиденти от местно дружество. Тази разлика в данъчното третиране не е присъща на Спогодбата.
112.
В настоящото дело трябва да се установи дали тази правна уредба представлява ограничение на движението на капитали, което противоречи на правилата на Договора (
52
).
113.
Запитващата юрисдикция изразява множе-ство резерви по отношение на съвместимостта на тази мярка с общностното право.
114.
Според Bundesfinanzhof този режим може да разубеди подлежащите на неограничено данъчно облагане инвеститори да придобиват дялово участие в германски дружества от акционери, установени в друга държава членка. Освен това, доколкото лишава местните за друга държава членка акционери от ползването на данъчен кредит, това законодателство разубеждава данъчнозадължените лица, установени в други държави членки, да инвестират капиталите си в установени в Германия дружества. Ето защо тази данъчноправна уредба има ограничително действие по отношение на установените в Германия дружества, доколкото представлява пречка за набиране от тяхна страна на капитали в други държави членки. Всъщност, доколкото при разпределянето на доходи от капитали с национален произход акционерите, които не са местни лица за Германия, се третират по по-неблагоприятен начин от акционерите, местни лица за тази държава членка, акциите на установените в Германия дружества са не толкова привлекателни за инвеститорите, местни лица за друга държава членка.
115.
Що се отнася до жалбоподателя в главното производство, той възприема по-строга позиция и поддържа, че този режим, който е насочен към пълно изключване на възможността за ползване на това данъчно предимство от страна на акционерите, чуждестранни лица, има дискриминационен ефект и възпрепятства свободното движение на капитали, както и свободата на установяване.
116.
Германското правителство и Комисията, обратно, посочват, че отказът да се предостави това данъчно предимство на акционерите, чуждестранни лица, не представлява ограничение на движение на капитали по смисъла на член 56, параграф 1 ЕО.
117.
Комисията признава, че съществува опасност предвиденият от германския законодател основен режим да ограничи свободното движение на капитали. Според нея това законодателство могло да попречи на местните данъчнозадължени лица да придобиват дружествени дялове от акционери, местни лица за друга държава членка. Освен това тази правна уредба щяла да попречи на чуждестранните инвеститори да инвестират своя дружествен капитал в германски дружества.
118.
При все това германското правителство, както и Комисията, твърдят, че тази правна уредба не противоречи на общностното право по съображенията, изложени от Съда в Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе.
119.
Като германското правителство и Комисията аз също смятам, че тази данъчноправна уредба е допустима предвид позицията, защитавана от Съда в това решение, чието съдържание и анализ бяха изложени в точки 69—72 от настоящото заключение.
120.
В това дело един от поставените въпроси е да се установи дали свободата на установяване и свободното движение на капитали допускат правна уредба на държава членка, според която при разпределяне на дивиденти от местно дружество се предоставя пълен данъчен кредит на крайните акционери, получатели на посочените дивиденти, които са местни лица за тази държава членка или за друга държава членка, с която първата държава е сключила спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, предвиждаща такъв данъчен кредит, но не предоставя пълен или частичен данъчен кредит на дружества, получатели на такива дивиденти, които са местни лица за някои други държави членки (
53
).
121.
Предвид правомощията, запазени от държавите членки в областта на прякото данъчно облагане, Съдът приема, че правна уредба на държава членка, според която при разпределянето на дивиденти от местно за тази държава членка дружество на местни за същата държава дружества получатели се предоставя данъчен кредит, съответстващ на частта от данъка върху разпределената печалба, платен от разпределящото дивиденти дружество, но такъв кредит не се предоставя на дружествата получатели, местни лица за друга държава членка, които не се облагат с данък за тези дивиденти в първата държава, не представлява дискриминация, забранена в членове 43 ЕО и 56 ЕО.
122.
В това дело Съдът се основава на разпределението и обхвата на упражняваните от съответните държави членки данъчни правомощия. Въпросната държава членка не е била компетентна да обложи реализираната от чуждестранните акционерни дружества печалба, така че не е била длъжна да им предостави каквото и да е предимство от данъчна гледна точка на основание на корпоративния данък. Предоставеният на местните акционерни дружества данъчен кредит всъщност им е бил отпуснат на основание на платения корпоративен данък в държавата членка, за която те са местни лица (
54
).
123.
Тази съдебна практика наскоро е потвърдена в Решение по дело Burda, посочено по-горе.
124.
Посочената съдебна практика ми се струва напълно относима и към настоящото дело, доколкото в съответствие с приложимото германско законодателство акционерите, които са чуждестранни лица за Германия, не подлежат на облагане с данък върху дохода или с корпоративен данък за разпределените от местно дружество дивиденти. Следователно акционерите, местни лица за Германия, и тези, местни лица за Обединеното кралство, не са в положение, което обективно е сходно с оглед на разглежданата национална мярка. Ето защо, макар и да е налице разлика в данъчното третиране на тези акционери, за мен тя не изглежда дискриминационна.
125.
По този повод бих искал да добавя, че в настоящото дело, когато жалбоподателят разпределя дивидентите си на GV GmbH, в качеството си на държава членка, за която акционерът е местно лице, Федерална репу-блика Германия предоставя на GV GmbH данъчен кредит, съответстващ на частта от корпоративния данък, платена от първото дружество, което е реализирало разпределената печалба.
126.
Положението на тази държава, за която местни лица са както разпределящото дивиденти дружество, така и акционерът получател, не е сходно на това, в което тя би се намирала, когато местното дружество разпределя дивидентите си на чуждестранно дружество, тъй като в този случай тя по принцип действа само като държава членка, където се намира източникът на разпределената печалба.
127.
Ето защо с оглед на изложените съображения считам, че член 56 ЕО допуска при разпределянето на дивиденти от местно дружество държава членка да разреши ползването на данъчен кредит на акционерите, местни лица за тази държава, но не и на акционерите, местни лица за друга държава членка.
128.
Въз основа на тази предпоставка сега ще разгледам съвместимостта на разпоредбите на член 50c от EStG с общностното право.
4. Относно съвместимостта на член 50c от EStG с член 56 ЕО
129.
Както вече беше посочено, член 50c от EStG е приет, за да се противодейства на практиките, позволяващи на акционери, които не са местни лица за Германия, да се ползват по заобиколен начин от данъчния кредит, разрешен за местните за Германия лица.
130.
Както вече видяхме, тази разпоредба въвежда разлика в данъчното третиране в зависимост от това дали местното данъчнозадължено лице е придобило дяловете си в местно дружество от акционер, ползващ се от правото на данъчен кредит т.е. акционер, който е местно лице за Германия, или от акционер, който няма такова право, т.е. акционер, който е местно лице за друга държава членка.
131.
По този начин, когато германски акционер е придобил дружествените си дялове в местно дружество от акционер, имащ право на данъчен кредит, германският данъчен орган приспада от облагаемата му основа не само размера на данъка, който разпределящото дивиденти дружество вече е платило върху тези дивиденти, но и намалението на печалбата, свързано с частичната амортизация на стойността на притежаваните от него дялове в това дружество.
132.
За сметка на това, когато данъчнозадълженото лице е придобило дружествени дялове от акционер, който няма право на данъчен кредит, на цена, по-висока от номиналната им стойност, то не може да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с тази амортизация.
133.
С въпроса си запитващата юрисдикция иска да установи по същество дали член 56 ЕО допуска законодателство на държава членка, с което се изключва възможността местно данъчнозадължено лице да приспадне от облагаемата си печалба загубите, свързани с амортизацията на стойността на притежаваните от него дялове в местно дружество, когато е придобило дяловете си от акционер, чуждестранно лице, след като това законодателство предоставя такава възможност на данъчнозадължено лице, което ги е придобило от местно данъчнозадължено лице.
a) Относно наличието на ограничение на движение на капитали
134.
Смятам, че спорното ограничение противоречи на член 56 ЕО, когато разглеждам отражението му върху движението на капитали между акционерите, които са местни лица за Германия, и тези, които са местни лица за друга държава членка.
135.
Безспорно е, че във връзка с определянето на облагаемата основа германският данъчен орган отчита по различен начин обезценяването на дружествените дялове при разпределянето на печалбата в зависимост от това дали тези дялове са били придобити от местно за Германия данъчнозадължено лице или от данъчнозадължено лице, което е местно за друга държава членка.
136.
При това положение за германските инвеститори е по-изгодно да придобиват дялово участие в германско дружество от акционери, които също се ползват от право на приспадане на данъка, т.е. от акционери, местни лица за Германия. Всъщност в този случай германските данъчни органи могат да приспаднат от облагаемия им доход намалението на печалбата, свързано с обезценяването на техните дружествени дялове, което води до намаление на облагаемата им основа. За сметка на това германските инвеститори са лишени от това данъчно предимство, ако придобият дяловото си участие от акционери, нямащи право на данъчен кредит, т.е. от акционери, които са местни лица за друга държава членка.
137.
За мен е очевидно, че възможността да се получи намаление на облагаемата основа може да повлияе значително върху поведението на германските инвеститори. Тази правна уредба може да ги разубеди да придобиват дялово участие в германски дружества от акционери, които са местни лица за друга държава членка. Освен това тази правна уредба може да има ограничително действие по отношение на тези дружества, доколкото представлява спрямо тях пречка за набирането на капитали от другите държави членки и може да разубеди чуждестранните инвеститори да придобиват дялове в тях. В действителност, доколкото при придобиването на дружествени дялове германските инвеститори, които купуват дяловото си участие от акционер, местно лице за друга държава членка, се третират по-неблагоприятно отколкото германските инвеститори, купуващи дяловото си участие от акционер, местно лице за Германия, притежаваните от чуждестранни инвеститори дружествени дялове не са толкова интересни.
138.
При все това в съответствие със съдебната практика такива ограничения противоречат на разпоредбите на член 56 ЕО само ако са последица от явна или скрита дискриминация, т.е. ако се дължат на един и същ данъчен режим на държава членка, която прилага различно правило към сходни положения или едно и също правило към различни положения.
139.
В настоящото дело намирам, че Федерална репу-блика Германия третира по твърде различен начин обективно сходни положения. Всъщност при съпоставяне на начините за определяне на облагаемата основа на германско данъчнозадължено лице в рамките на спорния данъчен режим се установява, че германските органи третират по различен начин загубите, произтичащи от частична амортизация на притежаваните в местно дружество дружествени дялове в зависимост от това дали тези дялове са били придобити от акционер, местно лице за Германия, или от акционер, местно лице за друга държава членка.
140.
Следователно според мен тази мярка представлява ограничение на движението на капитали по смисъла на член 56 ЕО, доколкото установява разлика в данъчното третиране между придобиването на дялове от местно данъчнозадължено лице и придобиването на дялове от чуждестранно данъчнозадължено лице.
141.
При това положение ми се струва, че спорният данъчен режим представлява ограничение на свободното движение на капитали, което по принцип е забранено от член 56 ЕО.
142.
При все това подобно ограничение може да се счита за съвместимо с разпоредбите на Договора, ако преследва съвместима с него легитимна цел или е обосновано с императивно съображение от общ интерес. Освен това, за да бъде обоснована такава разлика в третирането, е необходимо тя да е в състояние да гарантира осъществяването на въпросната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ (
55
).
б) Относно обосноваването на ограничението
143.
Жалбоподателят в главното производство и в по-малка степен запитващата юрисдикция поддържат, че разглежданото ограничение не може да се обоснове с необходимостта от гарантиране на принципа на единственото национално данъчно облагане или от предотвратяване на избягването на данъци, ако целта му е да изключи ползването на данъчен кредит от чуждестранните акционери. Жалбоподателят в главното производство добавя също така, че тази правна уредба не е нито необходима, нито подходяща.
144.
Германското правителство и Комисията считат, че тази мярка не противоречи на общностното право и че разглежданото ограничение е обосновано с императивни съображения от общ интерес. Те се основават на съвместимостта на основния режим с общностното право и наблягат на преследваната с член 50с от EStG цел, а именно да се избегне положение, при което акционерите на установено на територията на Германия дружество чрез злоупотреба получават данъчно предимство, на което не биха имали право при разпределяне на печалбата. Следователно тази разпоредба позволявала да се запази съгласуваността на предвидената в германската правна уредба система на цялостно приспадане и пречела на прехвърлянето на обекта на облагането в чужбина.
145.
Комисията все пак счита, че националният съд трябва да прецени дали тази правна уредба се ограничава до необходимото за постигането на тази цел или води до последици, които могат да представляват пряка или непряка дискриминация по отношение на чуждестранните акционери, която противоречи на член 56 ЕО.
i) Относно необходимостта от гарантиране на съгласуваността на националния данъчен режим
146.
За разлика от германското правителство, не смятам, че спорната разпоредба може да бъде обоснована с необходимостта от гарантиране на съгласуваността на националния данъчен режим, и по-специално на системата му за цялостно приспадане.
147.
В Решение от 28 януари 1992 г. по дело Bachmann и в Решение по дело Комисия/Белгия (
56
) Съдът действително приема, че необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчен режим наистина представлява императивно съображение от общ интерес, което може да обоснове правна уредба от естество да ограничи основни свободи, гарантирани от Договора.
148.
При все това значението на това съображение е значително ограничено в следващите му решения. Всъщност Съдът поставя като условие за прилагането на това съображение, от една страна, наличието на пряка връзка между разглежданото данъчно предимство и компенсирането на това предимство с определено данъчно задължение, като прекият характер на тази връзка трябва да се преценява с оглед на целта, преследвана от разглежданото данъчно законодателство (
57
), и от друга страна, тези два фактора да се отнасят до едно и също данъчнозадължено лице по повод на едно и също данъчно облагане (
58
).
149.
В този смисъл в посочените по-горе дела Bachmann и Комисия/Белгия по отношение на едно и също данъчнозадължено лице е съществувала пряка връзка между предоставянето на данъчно предимство и компенсирането на това предимство с данъчно задължение в рамките на едно и също данъчно облагане. За сметка на това при липса на такава пряка връзка, тъй като например става въпрос за отделни данъчни облагания или за данъчно третиране на различни данъчнозадължени лица, Съдът отхвърля довода, основан на необходимостта от запазване на съгласуваността на данъчната система (
59
).
150.
Считам, че в настоящото дело липсва пряка връзка от такова естество. В действителност целта на разглеждания данъчен режим е да се избегне икономическото двойно облагане, което възниква при разпределянето на дивиденти от местно дружество на акционер, установен в същата държава членка. Следователно той предполага наличие на две различни данъчнозадължени лица, а именно разпределящото дивиденти дружество и акционерът.
151.
При това положение и предвид практиката на Съда смятам, че доводът, основаващ се на необходимостта от гарантиране на съгласуваността на данъчния режим, не може да бъде приложен в настоящото дело.
ii) Относно необходимостта от предотвратяване на избягването на данъци и от борба с насочените към злоупотреба конструкции
152.
Съгласен съм с германското правителство и Комисията, че ограничението всъщност може да бъде обосновано с необходимостта от предотвратяване избягването на данъци и борбата с изкуствените конструкции, насочени към заобикаляне на германския данъчен режим.
153.
От практиката на Съда следва, че необходимостта от предотвратяване на избягването на данъци и в частност от борба със злоупотребите, може да бъде изтъкната съгласно член 58, параграф 1, буква б) ЕО, за да се обосноват ограничения на свободното движение на капитали между държавите членки (
60
). Тя представлява и императивно съображение от общ интерес, което може да обоснове правни разпоредби от естество да ограничат основните свободи, гарантирани от Договора (
61
).
154.
В настоящото дело считам, че спорната разпоредба действително има за цел да се бори с изкуствените конструкции, позволяващи на данъчнозадължено лице, което не е местно за Германия и поради това не подлежи на данъчно облагане в тази държава членка, да се ползва от данъчен кредит, за какъвто по принцип не може да претендира съгласно действащата данъчноправна уредба.
155.
Както ясно се вижда от изложението на мотивите към законопроекта, германският законодател има предвид по-специално операциите, осъществявани в рамките на група от дружества и най-вече прехвърлянето на дялово участие между чуждестранно дружество майка и установени в Германия дъщерни дружества. От становището на германското правителство е видно, че законодателят има предвид положението, при което чуждестранно дружество майка получава недължимо данъчен кредит, като избира да продаде дяловете си в местно дъщерно дружество на друго местно дъщерно дружество, което като такова ще може да се ползва и от данъчен кредит при разпределянето на дивиденти на цена, по-висока от номиналната стойност на дяловете, преди отново да ги купи (
62
). По този начин чуждестранното дружество майка реализира приход от прехвърлянето на дялове, който в действителност съответства на данъчния кредит.
156.
Предоставянето на такова данъчно предимство на данъчнозадължено лице, което не подлежи на облагане в Германия и като такова няма право на приспадане на данъка, нарушава германския данъчен режим, съгласно който само местните данъчнозадължени лица могат да се ползват от данъчен кредит. Бих искал да напомня, че по моя преценка този режим е съвместим с общностното право. Това недължимо предоставяне на данъчно предимство освен това подкопава данъчната основа и в това отношение представлява особен случай на избягване на данъци, срещу което германското правителство е в правото си да се бори.
157.
При това положение считам, че член 50c от EStG може да бъде обоснован с необходимостта от предотвратяване избягването на данъци, до което водят някои изкуствени конструкции.
158.
Все пак, както посочих, за да може ограничението да бъде обосновано, в съответствие с принципа на пропорционалност разглежданата национална мярка трябва да е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната от нея цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ.
159.
В настоящото дело считам, че разглежданата разпоредба действително е от естество да предотврати изкуствените конструкции, към които може да прибегнат някои оператори. Всъщност, като ограничава правото на новия акционер да приспада от облагаемата си печалба размера на загубите в резултат от обезценяването на съответните дружествени дялове, доколкото те не надвишават „блокираната сума“ (
63
), законодателят възстановява облагаема основа, която съответства на увеличението на продажната цена и на реализирания от чуждестранния акционер приход от прехвърлянето на дяловете. Според мен такова законодателство наистина е в състояние да постигне преследваната от него цел, т.е. да гарантира, че данъчният кредит не е прехвърлен недължимо и предварително на чуждестранно данъчнозадължено лице, което като такова не може да претендира за това данъчно предимство.
160.
Въпросът, който следва да се постави сега, е дали разглежданата в главното производство мярка е пропорционална на тази цел.
161.
Във връзка с това изхождам от предпоставката, че тази разпоредба е предназначена да се прилага включително когато съгласно Спогодбата продавачът разполага с повече от 25% от правата, даващи право на глас в разпределящото дивиденти дружество. В противен случай съгласуваността на разглеждания данъчен режим според мен би била нарушена.
162.
Съгласно постоянната съдебна практика дадено ограничение може да бъде обосновано с доводи за борба със злоупотребите, ако неговата конкретна цел е да попречи на поведение, състоящо се в създаване на напълно изкуствени конструкции, насочени към получаване на данъчно предимство (
64
).
163.
В конкретния случай смятам, че спорният механизъм надхвърля това ограничение.
164.
Както беше посочено, това законодателство трябва да се прилага, когато местно за Германия данъчнозадължено лице е закупило дяловото си участие в местно дружество от акционер, местно лице за друга държава членка, преди разпределянето на дивидентите на дружеството. Тази разпоредба се отнася до положения, при които дружествените дялове са прехвърлени на цена, по-висока от номиналната им стойност. При това положение тази мярка ограничава възможността за местно данъчнозадължено лице да приспадне загуби вследствие на отчитането през годината на придобиване или през някоя от следващите девет години на амортизацията на стойността на дяловото участие. Посочената мярка се прилага, ако намалението на печалбата произтича от разпределяне или прехвърляне на печалба в изпълнение на споразумение за установяване на контрол. Освен това тя се прилага само доколкото загубите не надвишават блокираната сума, т.е. сумата, съответстваща на разликата между цената на придобиване и номиналната стойност на дяловото участие. С други думи разглежданата мярка не се прилага, когато дяловото участие е било прехвърлено на цена, равна на номиналната му стойност, тъй като в този случай блокираната сума е нула.
165.
Въпреки тези условия за прилагане ми се струва, че разглежданото законодателство не се отнася достатъчно ясно до хипотезата, при която опасността от избягване на данъци е най-вероятна и срещу която Федерална репу-блика Германия възнамерява да се бори.
166.
Всъщност с оглед на фиктивните практики, посочени от германското правителство (
65
), ми се струва, че изкуствената конструкция, с която законодателят има основание да се бори, е механизмът, при който чуждестранен акционер продава на завишена цена притежаваното от него дялово участие в местно дружество на местно данъчнозадължено лице преди разпределянето на дивидентите, а след това го закупува отново на цена, която не надвишава номиналната му стойност. Според мен именно тази лишена от всякакъв икономически смисъл операция разкрива наличие на напълно изкуствена конструкция.
167.
Не е сигурно обаче предвид изложението на правната уредба от запитващата юрисдикция, че разглежданата национална разпоредба се отнася конкретно до тази конструкция.
168.
На първо място, става ясно, че тази мярка засяга всички операции за прехвърляне на дялово участие, независимо от това дали са осъществени между данъчнозадължени физически лица или между независими дружества или дружества, които са част от една и съща група.
169.
Все пак, противно на това, което следва от изложението на мотивите към посочения законопроект, разглежданата мярка не се отнася конкретно до операциите, извършени в рамките на група от дружества, в която впрочем тези практики изглеждат по-лесно осъществими.
170.
На второ място, е известно, че тази разпоредба се прилага, когато местно за Германия данъчнозадължено лице закупи своето дялово участие в местно дружество от чуждестранен акционер на цена, която по някаква причина е по-висока от номиналната стойност на дружествените дялове.
171.
Струва ми се, че само по себе си увеличението на продажната цена не е достатъчно указание за това, че разглежданата сделка представлява изкуствена конструкция, насочена към получаването на данъчно предимство, особено ако тази цена е била уговорена между две данъчнозадължени лица, които не са част от една и съща група от дружества.
172.
Ето защо смятам, че тази мярка създава презумпция за избягване на данъци или за данъчна измама, която не може да се основава само на това обстоятелство. Всъщност изглежда трудно да се изключи възможността дружествени дялове да бъдат прехвърлени на цена, по-висока от номиналната им стойност, поради причини, различни от заобикаляне на данъчната правна уредба. В този смисъл, в условията на пълна конкуренция (
66
) дружества биха могли да се договорят да завишат продажната цена на дяловото участие, като вземат предвид например стойността на неразпределената печалба или за да избегнат обезценяване на дружествените дялове при инфлация.
173.
При това положение разглежданата национална правна разпоредба би могла да се окаже несъразмерна.
174.
За да бъде съобразена с принципа на пропорционалност, мярка, чиято цел е борбата с описаните фиктивни конструкции, би трябвало да позволява на националната юрисдикция да разгледа всеки отделен случай, като вземе предвид конкретните му особености и се основе на обективни фактори, за да отчете злоупотребата или измамата, извършена от съответните лица.
175.
В действителност прехвърлянето на дялово участие в местно дружество, притежавано от акционер, местно лице за друга държава членка, на местен акционер на цена, по-висока от номиналната му стойност, може да представлява указание за неговото намерение да получи данъчно предимство, за което не може да претендира по силата на приложимата правна уредба. Все пак според мен това не е достатъчно, за да покаже намерение за извършване на измама.
176.
За сметка на това указание, почерпено от бързата препродажба на това дялово участие на чуждестранния акционер, би представлявало сериозна индиция за избягването на данъци и a priori би съответствало в по-голяма степен на преследваната от германското правителство цел, а именно да се избегне недължимото прехвърляне на данъчно предимство на чуждестранно данъчнозадължено лице посредством фиктивни конструкции, нямащи нищо общо с икономическата действителност. Обстоятелството, че дружество, което не е установено в Германия, организира продажбата на своите дружествени дялове на завишена цена, а след това изкупуването им на цена, равна на номиналната им стойност, представлява за държавата членка, за която приобретателят е местно лице, обективен и подлежащ на проверка от трети лица фактор, за да се определи дали разглежданата сделка представлява изкуствена конструкция. Обстоятелството, че купувачът придобива дялово участие на цена, по-висока от номиналната му стойност, без да получи за това никаква насрещна престация, и след това го препродава на нормална пазарна цена, показва, че единствената цел на тази операция е да позволи на първоначалния притежател да получи недължимо данъчен кредит. Такава операция е достатъчна, за да се докаже, че приобретателят в действителност е само представител, чието качество на местен акционер всъщност му дава възможност да осъществи недължимото прехвърляне на данъчното предимство.
177.
В такъв случай, като се има предвид колко лесно биха могли да се реализират подобни операции по-специално в рамките на група от дружества, не намирам, че е прекалено държава членка да може да установи презумпция за избягване на данъци. Все пак важно е тази презумпция да може да бъде оборена в случаите, при които съответните оператори сочат икономически или финансови причини или много особени обстоятелства, обосноваващи такава операция.
178.
Във всички случаи, както поясних, прилагането на спорната мярка трябва да може да се ограничи до напълно изкуствените конструкции, чиято цел действително е да се заобиколи националната данъчноправна уредба.
179.
При все това, както беше посочено, не разполагаме с достатъчно данни, за да сме сигурни, че разглежданата национална правна уредба се отнася конкретно до тези конструкции на продажба и последващо обратно купуване на дялово участие.
180.
При това положение смятам, че запитващата юрисдикция, която трябва да провери съвместимостта на разглежданата правна уредба с общностното право, следва да прецени съразмерността на тази мярка.
181.
Тя трябва по-специално да разгледа дали тази разпоредба може да бъде тълкувана по начин, който позволява ограничаване на прилагането ѝ до изкуствените конструкции, насочени към заобикаляне на националния данъчен закон. В този смисъл тя трябва да провери дали член 50c от EStG се отнася именно до конструкции, по силата на които, след като е купило дяловото си участие от акционер, установен в друга държава членка, при условията, предвидени в тази разпоредба, местното данъчнозадължено лице отново му прехвърля въпросното дялово участие в много кратък срок и на цена, която не надвишава номиналната му стойност.
182.
С оглед на изложеното по-горе считам, че член 56 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национално данъчно законодателство, което ограничава възможността местно данъчнозадължено лице да приспада от облагаемата си печалба загубите, свързани с амортизацията на стойността на притежаваното от него дялово участие в местно дружество, когато е купило дружествените си дялове от местно за друга държава членка данъчнозадължено лице преди разпределянето на дивидентите на това дружество и на цена, по-висока от номиналната им стойност, ако това законодателство се прилага само за напълно изкуствените конструкции, насочени към заобикаляне на националния закон.
183.
Ето защо смятам, че националният съд следва да се увери, че посоченото законодателство се прилага само в случаите, при които съответното дялово участие е прехвърлено отново на първоначалния притежател в много кратък срок и на цена, която не надвишава номиналната му стойност.
184.
В настоящия спор националният съд следва да провери в съответствие с правилата за доказване, предвидени от националното право, и доколкото не се нарушава ефикасността на общностното право, дали е налице фактическият състав на злоупотреба, що се отнася до операциите, извършени от жалбоподателя в главното производство. В това отношение той трябва да установи действителното съдържание и значение на тези операции и може да вземе предвид съществуващите между съответните оператори връзки от правно и/или икономическо естество.
V — Заключение
185.
Предвид изложените по-горе съображения предлагам Съдът да отговори по следния начин на поставения от Bundesfinanzhof преюдициален въпрос:
„Член 56 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национално данъчно законодателство, което ограничава възможността местно данъчнозадължено лице да приспада от облагаемата си печалба загубите, свързани с амортизацията на стойността на притежаваното от него дялово участие в местно дружество, когато е купило дружествените си дялове от местно за друга държава членка данъчнозадължено лице преди разпределянето на дивидентите на това дружество и на цена, по-висока от номиналната им стойност, ако това законодателство се прилага само за напълно изкуствените конструкции, насочени към заобикаляне на националния закон.
Националният съд следва да се увери, че посоченото законодателство се прилага само в случаите, при които съответното дялово участие е прехвърлено отново на първоначалния притежател в много кратък срок и на цена, която не надвишава номиналната му стойност.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	Наричан по-нататък „Finanzamt“.
(
3
)	Предвид точния и безусловен характер на тази разпоредба Съдът приема в Решение от 14 декември 1995 г. по дело Sanz de Lera и др. (C-163/94, C-165/94 и C-250/94, Recueil, стр. I-4821), че принципът на свободното движение на капитали има непосредствено действие, доколкото забранява ограниченията както между държавите членки, така и между тях и трети държави.
(
4
)	Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Белгия (C-478/98, Recueil, стр. I-7587, точка 38 и цитираната съдебна практика, както и точка 39).
(
5
)	Вж. по-специално Решение от 1 юни 1999 г. по дело Konle (C-302/97, Recueil, стр. I-3099, точка 40).
(
6
)	Вж. по-специално относно необходимостта от гарантиране на съгласуваността на националния данъчен режим Решение от 27 ноември 2008 г. по дело Papillon (C-418/07, Сборник, стр. I-08947, точка 43 и цитираната съдебна практика), както и, що се отнася до необходимостта от предотвратяване избягването на данъци и борбата срещу насочените към злоупотреба конструкции, Решение от 13 март 2007 г. по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Сборник, стр. I-2107, точки 71—74).
(
7
)	Член 36, параграф 2, точка 3 от Закона за данъка върху доходите от 1990 г. (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, стр. 1898, наричан по-нататък „EStG“).
(
8
)	Член 49 от Закона за корпоративния данък от 1996 г. (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, стр. 340, наричан по-нататък „KStG“). Съгласно действащото в Германия данъчно законодателство печалбата, реализирана през една финансова година от дружество, което е местно лице за тази държава членка, подлежи на облагане с корпоративен данък в посочената държава в размер на 30% (вж. член 27, параграф 1 от KStG).
(
9
)	BGBl. 1966 II, стр. 358. Спогодба, изменена с протокол за изменение от 23 март 1970 г. (BGBl. 1971 II, стр. 46, наричана по-нататък „Спогодбата“).
(
10
)	Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).
(
11
)	Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, стр. 3267.
(
12
)	Следва да се напомни, че прехвърлянето на активи между капиталово и персонално дружество или преобразуването на капиталово дружество в персонално може да доведе до промяна в данъчния режим. Всъщност, за разлика от капиталовите дружества, персоналните дружества не подлежат на облагане с данък като такива. Само съдружникът се облага до размера на дяловото си участие за реализираната от персоналното дружество печалба. Това е от значение, когато активите на капиталово дружество са прехвърлени в персонално дружество. В този случай печалбата, която дотогава е била част от имуществото на капиталовото дружество, поради поглъщането автоматично се счита за част от имуществото на съдружника. Операцията се приравнява на разпределение на печалбата му.
(
13
)	Става въпрос за Glaxo-Group Ltd (наричано по-нататък „GG-Ltd“). Същото е контролирано и от Burroughs Wellcome Ltd (наричано по-нататък „W–Ltd“).
(
14
)	По този повод препращам към посветеното на тази съдебна практика изложение в заключението ми във връзка с Решение от 20 май 2008 г. по дело Orange European Smallcap Fund (C-194/06, Сборник, стр. I-3747).
(
15
)	Вж. по-специално Решение от 26 юни 2008 г. по дело Burda (C-284/06, Сборник, стр. I-4571, точка 66 и цитираната съдебна практика).
(
16
)	Пак там (точки 86 и 87, както и цитираната съдебна практика).
(
17
)	Пак там (точка 66 и цитираната съдебна практика).
(
18
)	Решение от 12 декември 2006 г. по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, Recueil, стр. I-11673, точка 46 и цитираната съдебна практика).
(
19
)	Що се отнася до дружествата по смисъла на член 48 ЕО, седалището им служи за определяне на връзката им с правния ред на дадена държава, подобно на гражданството на физическите лица (Решение от 13 юли 1993 г. по дело Commerzbank, C-330/91, Recueil, стр. I-4017, точка 13).
(
20
)	Решение от 14 февруари 1995 г. по дело Schumacker (C-279/93, Recueil, стр. I-225, точка 31).
(
21
)	Вж., що се отнася до физическите лица, Решение по дело Schumacker, посочено по-горе (точки 28 и 29), както и за юридическите лица, Решение по дело Commerzbank, посочено по-горе (точка 15).
(
22
)	Решение от 27 януари 2009 г. (C-318/07, Сборник, стр. I-359, точки 40 и 41).
(
23
)	Пак там (точка 41).
(
24
)	Вж. по-специално Решение от 13 декември 2005 г. по дело Marks & Spencer (C-446/03, Recueil, стр. I-10837, точка 38).
(
25
)	Решение по дело Persche, посочено по-горе (точка 41 и цитираната съдебна практика).
(
26
)	Вж. по-специално Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 49).
(
27
)	Директива от 23 юли 1990 година относно общата система за данъчно облагане на дружества майки и дъщерни дружества от различни държави членки (ОВ L 225, стр. 6, Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 97). Вж. и Директива 2003/48/ЕО на Съвета от 3 юни 2003 година относно данъчното облагане на доходи от спестявания под формата на лихвени плащания (ОВ L 157, стр. 38, Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 2, стр. 64), както и Директива 2003/49/ЕО на Съвета от 3 юни 2003 година относно общата система на данъчно облагане на плащания на лихви и роялти между свързани дружества от различни държави членки (ОВ L 157, стр. 49, Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 2, стр. 75).
(
28
)	Конвенция от 23 юли 1990 г. за премахване на двойното данъчно облагане във връзка с корекцията на печалби на свързани предприятия (ОВ L 225, стр. 10, Специално издание на български език, 2007 г., глава 11, том 69, стр. 207).
(
29
)	Съгласно член 293 ЕО държавите членки започват преговори помежду си, доколкото това е необходимо, с цел да осигурят в полза на своите граждани премахване на двойното данъчно облагане в Общността. Вж. по-специално Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 51 и цитираната съдебна практика).
(
30
)	Вж. по този повод Решение от 14 ноември 2006 г. по дело Kerckhaert и Morres (C-513/04, Recueil, стр. I-10967) относно белгийското законодателство, което в рамките на данъка върху дохода облага с една и съща данъчна ставка дивидентите от акции на дружества, установени в Белгия, и дивидентите от акции на дружества, установени в друга държава членка, без да предвижда възможност за приспадане на данъка, удържан при източника в тази друга държава членка. Съдът констатира, че разглежданият данъчен режим не провежда никакво разграничение между дивидентите на дружества, установени в Белгия, и тези на дружества, установени в друга държава членка. Той приема, че неблагоприятните последици, до които би могло да доведе прилагането на такава система за данъчнозадължено лице, получаващо дивиденти, които са били обложени с данък, удържан при източника в друга държава членка, следват единствено от успоредното упражняване от две държави членки на данъчните им правомощия (точка 20).
(
31
)	Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 52 и цитираната съдебна практика).
(
32
)	Решение от 21 септември 1999 г. по дело Saint-Gobain ZN (C-307/97, Recueil, стр. I-6161, точки 57 и 58), както и Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 54).
(
33
)	Входящите дивиденти се изплащат на акционер, местно лице за дадена държава членка, от дружество, установено в друга държава членка, докато изходящите дивиденти се изплащат от дружество, местно лице за съответната държава членка, на акционер, местно лице за друга държава членка.
(
34
)	Вж. във връзка с предоставянето на освобождаване от данък върху дохода, с който се облагат дивидентите, изплатени на акционери, физически лица, Решение от 6 юни 2000 г. по дело Verkooijen (C-35/98, Recueil, стр. I-4071), във връзка с прилагането на данъчна ставка на освобождаване или данъчна ставка, намалена на половина, Решение от 15 юли 2004 г. по дело Lenz (C-315/02, Recueil, стр. I-7063), във връзка с предоставянето на данъчно облекчение, Решение от 7 септември 2004 г. по дело Manninen (C-319/02, Recueil, стр. I-7477) и Решение от 6 март 2007 г. по дело Meilicke и др. (C-292/04, Сборник, стр. I-1835), както и във връзка с освобождаване от корпоративен данък на дивидентите с национален произход, докато дивидентите с чуждестранен произход са подлежали на облагане с този данък и са се ползвали само от право на намаление за евентуалното удържане при източника, извършено в държавата членка, за която разпределящото дивиденти дружество е местно лице, Решение от 12 декември 2006 г. по дело Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Recueil, стр. I-11753, точки 61—71).
(
35
)	Решение по дело Test Claimants in the FII Group Litigation, посочено по-горе (точка 62). Същото изискване не се прилага автоматично за дивидентите, изплатени от дружества, установени в трети държави. В това решение Съдът приема, че не е изключена възможността държава членка да докаже, че ограничение на движението на капитали към или от трети държави е обосновано поради определено съображение при обстоятелства, при които това съображение не може надлежно да обоснове ограничаване на движението на капитали между държави членки. Такъв може да е по-специално случаят, при който се проверява данъкът, платен от разпределящи дивиденти дружества, установени в трети страни, тъй като законодателните мерки, насочени към сътрудничество между националните данъчни органи, като Директива 77/799/ЕИО на Съвета от 19 декември 1977 година относно взаимопомощта на компетентните органи на държавите членки в областта на прякото данъчно облагане (ОВ L 336, стр. 15; Специално издание на български език, 2007 г., глава 9, том 1, стр. 21) не са приложими и проверката на данъка, платен от тези дружества в държавата, за която те са местни лица, може да се окаже по-трудна, отколкото проверката, извършвана само в рамките на Общността (точки 169—171).
(
36
)	Вж. по повод на законодателство на държава членка, предвиждащо система на данъчен кредит по отношение на дивидентите, изплатени от местно дружество на местни акционери, както и на чуждестранни акционери, когато това е предвидено в спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе, както и що се отнася до национално законодателство, според което подлежат на облагане дивидентите, изплатени от местни дъщерни дружества на дружества майки, установени в друга държава членка, и се освобождават почти изцяло дивидентите, изплатени на местни дружества майки, Решение от 14 декември 2006 г. по дело Denkavit Internationaal и Denkavit France (C-170/05, Recueil, стр. I-11949).
(
37
)	Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 70).
(
38
)	Пак там (точка 57 и сл.).
(
39
)	Пак там (точка 74).
(
40
)	Решение от 28 януари 1986 г. по дело Комисия/Франция (270/83, Recueil, стр. 273, точка 26).
(
41
)	Решение по дело Denkavit Internationaal и Denkavit France, посочено по-горе (точка 45, както и цитираната съдебна практика).
(
42
)	Пак там (точка 47).
(
43
)	Решение по дело Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, посочено по-горе (точка 71).
(
44
)	Дял III, точка 2 от акта за запитване.
(
45
)	Вж. по-специално, Решение по дело Burda, посочено по-горе (точка 69 и цитираната съдебна практика).
(
46
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Test Claimants in the FII Group Litigation, посочено по-горе (точка 38).
(
47
)	Решение от 24 май 2007 г. по дело Holböck (C-157/05, Сборник, стр. I-4051, точка 24 и посочената съдебна практика).
(
48
)	Вж. Решение по дело Persche, посочено по-горе (точка 28 и цитираната съдебна практика).
(
49
)	За да се ползват от това данъчно предимство, тези акционери всъщност трябва да упражняват пряко или непряко контрол най-малко върху 25% от правото на глас в разпределящото дивиденти дружество или с други думи трябва да притежават най-малко 25% от дружествените дялове на това дружество. Съгласно принципа на равнопоставеност всеки съдружник в дружество с ограничена отговорност (ЕООД) разполага с брой гласове, равен на притежаваните от него дружествени дялове.
(
50
)	Вж. точка 10 от посоченото становище.
(
51
)	Приходът от прехвърлянето на дялове е печалба, реализирана при прехвърлянето на актив на цена, по-висока от разходите за придобиването му.
(
52
)	Вж. постоянната съдебна практика, посочена в точки 13—17 от настоящото заключение.
(
53
)	Точки 29 и 30.
(
54
)	Вж. точки 69—72 от настоящото заключение. Вж. и Lenaerts, K., и Bernardeau, L., „L’encadrement communautaire de la fiscalité directe“, Cahiers de Droit européen, 2007, № 1 и 2, р. 19, по-специално стр. 86.
(
55
)	Вж. по-специално Решение по дело Persche, посочено по-горе (точка 41 и цитираната съдебна практика).
(
56
)	Съответно C-204/90, Recueil, стр. I-249, точка 28 и C-300/90, Recueil, стр. I-305, точка 21. Вж. и Решение по дело Papillon, посочено по-горе (точка 43 и цитираната съдебна практика).
(
57
)	Вж. Решение по дело Papillon, посочено по-горе (точка 44 и цитираната съдебна практика), Решение от 4 декември 2008 г. по дело Jobra (C-330/07, Сборник, стр. I-9099, точка 34 и цитираната съдебна практика), както и Решение от 22 януари 2009 г. по дело STEKO Industriemontage (C-377/07, Сборник, стр. I-299, точки 52 и 53).
(
58
)	Решение от 18 септември 2003 г. по дело Bosal (C-168/01, Recueil, стр. I-9409, точка 30).
(
59
)	Вж. в този смисъл Решение от 13 април 2000 г. по дело Baars (C-251/98, Recueil, стр. I-2787, точка 40) и Решение по дело Bosal, посочено по-горе (точка 30).
(
60
)	Решение от 26 септември 2000 г. по дело Комисия/Белгия, посочено по-горе (точка 38 и цитираната съдебна практика, както и точка 39).
(
61
)	Вж. по-специално Решение от 16 юли 1998 г. по дело ICI (C-264/96, Recueil, стр. I-4695, точка 26), Решение от 8 март 2001 г. по дело Metallgesellschaft и др. (C-397/98 и C-410/98, Recueil, стр. I-1727), Решение от 21 ноември 2002 г. по дело X и Y (C-436/00, Recueil, стр. I-10829, точка 61), Решение от 12 декември 2002 г. по дело Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Recueil, стр. I-11779, точка 37), както и Решение по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, посочено по-горе (точки 71—74 и цитираната съдебна практика).
(
62
)	Точка 10 от посоченото становище.
(
63
)	Следва да се напомни, че „блокираната сума“ съответства на разликата между цената на придобиване на дружествения дял и номиналната му стойност.
(
64
)	Вж. посочените по-горе Решение по дело Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (точки 72—74 и цитираната съдебна практика), както и Решение по дело Jobra (точка 35 и цитираната съдебна практика).
(
65
)	Вж. изложението на мотивите към законопроекта, свързано с разглежданата мярка (точка 20 от становището на Комисията), както и представеното от германското правителство становище (точка 10).
(
66
)	Имат се предвид търговски условия, по отношение на които такива дружества могат да постигнат съгласие, ако не принадлежат към една и съща група.