RETTENS DOM (Ottende Udvidede Afdeling)
24. januar 2024 (*)
»Statsstøtte – støtte ydet ved visse bestemmelser i den ændrede tyske lov om kraftvarmeproduktion – ændring af støtteordningen for kraftvarmeproduktion – afgørelse, hvorved støtten erklæres forenelig med det indre marked – begrebet »statsstøtte« – statsmidler«
I sag T-409/21,
Forbundsrepublikken Tyskland ved J. Möller og R. Kanitz, som befuldmægtigede,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen ved A. Bouchagiar, C. Kovács og C.-M. Carrega, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
har
RETTEN (Ottende Udvidede Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A. Kornezov, og dommerne G. De Baere (refererende dommer), D. Petrlík, K. Kecsmár og S. Kingston,
justitssekretær: fuldmægtig S. Jund,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 4. maj 2023,
afsagt følgende
Dom
1        Med sit søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF har Forbundsrepublikken Tyskland nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2021) 3918 final af 3. juni 2021 om statsstøtte SA.56826 (2020/N) – Tyskland – reform i 2020 af støtteordningen for kraftvarmeproduktion og om statsstøtte SA.53308 (2019/N) – Tyskland – ændring af støtteordningen for eksisterende kraftvarmeværker (§ 13 i Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (lov om reform af lov om kraftvarmeproduktion) af 21.12.2015 (BGBl. 2015 I, s. 2498, herefter »KWKG af 2016«)) (herefter »den anfægtede afgørelse«), hvorved det fastslås, at en række foranstaltninger (herefter »de omhandlede foranstaltninger«), som har til formål at støtte produktionen af elektricitet på kraftvarmeværker (combined heat and power, herefter »CHP«), udgør statsstøtte.
Tvistens baggrund
Den administrative procedure
2        Den 28. januar 2019 underrettede de tyske myndigheder Europa-Kommissionen om en ændring af § 13 i KWKG af 2016 ved Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, Energiewirtschaftgesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften (lov om ændring af lov om vedvarende energi, lov om kraftvarmeproduktion og lov om energisektoren og andre bestemmelser på energiområdet) af 17. december 2018 (BGBl. 2018 I, s. 2549).
3        Den 23. september 2020 underrettede de tyske myndigheder Kommissionen om andre ændringer af KWKG af 2016. Ændringerne blev indføjet i §§ 7 og 8 i Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohlerverstromung und zur Änderung weiterer Gesetze (Kohleausstiegsgesetz) (lov om mindskelse og indstilling af produktion af elektricitet på grundlag af kul og om ændring af andre love (lov om udfasning af kul)) af 8. august 2020 (BGBl. 2020 I, s. 1818) og yderligere ændret ved §§ 17 og 18 i Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften (lov om ændring af lov om vedvarende energi og andre bestemmelser på energiområdet) af 21. december 2020 (BGBl. 2020 I, s. 3138).
4        Ovennævnte ændringer af KWKG af 2016 svarer til lovgivningen om støtte til CHP, som har været i kraft siden den 1. januar 2021 (herefter »KWKG af 2020«).
5        Den 8. april 2021 underrettede Forbundsrepublikken Tyskland ligeledes Kommissionen om en ændring vedrørende begrænsningen af afgiften til fordel for brintproducenter som fastsat i § 27 i KWKG af 2020.
De omhandlede foranstaltninger
Formålet med og beskrivelse af de omhandlede foranstaltninger
6        KWKG af 2020 har til formål at forbedre energieffektiviteten og klima- og miljøbeskyttelsen ved at øge nettoproduktionen af CHP-elektricitet frem til 2025. Hensigten med loven er bl.a. at fremme overgangen til nye kraftvarmeværker eller moderniserede gasfyrede kraftværker og at fremme elektricitet produceret på sådanne højeffektive kraftvarmeværker. Den har også til formål at sikre sammenhæng mellem støtten til CHP og målene for energiomstillingen. Med henblik herpå fastsættes der i KWKG af 2020 flere foranstaltninger.
–       Foranstaltning vedrørende generel støtte til produktion af elektricitet på nyopførte, moderniserede og opgraderede højeffektive CHP-værker
7        I KWKG af 2020 fastsættes der en foranstaltning vedrørende generel støtte til produktion af elektricitet på nyopførte, moderniserede og opgraderede højeffektive CHP-værker, hvorpå der kan anvendes forskellige kraftvarmeteknologier, og som kan forsynes af forskellige typer brændselsolie.
8        Den generelle støtte har form af et tillæg til provenuet af salget til markedspris af den producerede elektricitet (§§ 5 ff. i KWKG af 2020).
9        Operatører af CHP-værker med en kapacitet på over 100 kilowatt (kW) skal sælge elektriciteten på markedet til tredjemand eller selv forbruge den. Operatører af CHP-værker med lavere kapacitet kan vælge mellem at sælge elektriciteten på markedet, selv forbruge den eller anmode netoperatøren om at købe den til en aftalt pris (§ 4 i KWKG af 2020).
10      Støtten ydes enten gennem udbud tilrettelagt af den nationale reguleringsmyndighed, dvs. Bundesnetzagentur (forbundsnetagenturet, Tyskland) (§ 8a i KWKG af 2020), eller direkte i henhold til KWKG af 2020. I sidstnævnte tilfælde har støttemodtagerne automatisk ret til at modtage støtten, hvis de opfylder kriterierne for støtteberettigelse. Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (forbundskontoret for økonomi og eksportkontrol, Tyskland, herefter »BAFA«) kontrollerer efter anmodning fra modtagerne, om disse er støtteberettigede. Hvis de opfylder samtlige kriterier, skal BAFA udstede en godkendelse, der bekræfter, at de er støtteberettigede (§ 10 i KWKG af 2020).
11      KWKG af 2020 indeholder ligeledes bestemmelser om støtte til produktion af elektricitet fra innovative CHP-systemer gennem enten udbud iværksat af forbundsnetagenturet eller tildeling af en bonus, og ændrer den bonusordning, som er knyttet til udfasningen af kul, og som blev indført ved KWKG af 2016. Sådanne bonusser tildeles kun operatører af CHP-anlæg, som er omfattet af den generelle støtteforanstaltning.
–       Foranstaltning vedrørende støtte til produktion af elektricitet på eksisterende højeffektive gasfyrede CHP-værker inden for fjernvarmesektoren
12      I KWKG af 2016 var der fastsat en foranstaltning vedrørende støtte til produktionen af elektricitet på eksisterende højeffektive gasfyrede CHP-værker inden for fjernvarmesektoren indtil den 31. december 2019. Da denne støtte kunne føre til overkompensation for årene 2018 og 2019, blev § 13 i KWKG af 2016 ændret, således at tillæggene til disse værker blev justeret for 2019, hvorved overkompensationen blev ophævet. De nærmere regler for tildeling af tillæggene i henhold til KWKG af 2020, som beskrives i præmis 8 og 9 ovenfor, finder tilsvarende anvendelse.
–       Foranstaltning vedrørende støtte til faciliteter til lagring af varme og kulde
13      Det bestemmes i KWKG af 2020, at der ydes finansiel støtte til lagerfaciliteter på betingelse af, at der på faciliteterne hovedsagelig lagres varme produceret på et CHP-værk, som er tilsluttet det offentlige elnet. Modtagerne har automatisk ret til støtten, hvis de opfylder kriterierne for støtteberettigelse. BAFA kontrollerer efter anmodning fra modtagerne, om disse er støtteberettigede. Hvis de opfylder samtlige kriterier, skal BAFA udstede en godkendelse, der bekræfter, at de er støtteberettigede (§§ 22-25 i KWKG af 2020).
–       Foranstaltning vedrørende støtte til energieffektive fjernvarme- og fjernkølingsnet
14      KWKG af 2020 ændrer betingelserne for fremme af varmenet ved at yde finansiel støtte til varmenet, som indeholder mindst 75% CHP eller mindst 75% kombinerede varmekilder. Modtagerne har automatisk ret til støtten, når de opfylder kriterierne for støtteberettigelse. BAFA kontrollerer efter anmodning fra modtagerne, om disse er støtteberettigede. Hvis de opfylder samtlige kriterier, skal BAFA udstede en godkendelse, der bekræfter, at de er støtteberettigede (§§ 18-21 i KWKG af 2020).
–       Foranstaltning vedrørende begrænsning af afgiften til fordel for brintproducenter
15      KWKG af 2020 indeholder særlige regler for virksomheder inden for sektoren vedrørende fremstilling af industrigas, hvor produktionen af brint udgør størstedelen af den samlede værditilvækst. Loven begrænser størrelsen af den afgift, som netoperatørerne kan opkræve af brintproducenterne (jf. præmis 18 nedenfor), når disse er omfattet af den nedsatte afgift i henhold til lov om ændring af loven om vedvarende energi og andre energibestemmelser (§ 27 i KWKG af 2020).
Ordning til finansiering af de omhandlede foranstaltninger
16      Den pågældende netoperatør er retligt forpligtet til at betale modtagerne de beløb, som er fastsat i KWKG af 2020. Operatøren af et CHP-kraftværk har ret til at modtage det i præmis 8 ovenfor nævnte tillæg, eventuelt ledsaget af de i præmis 11 ovenfor nævnte bonusser, fra operatøren af det net, som kraftværket direkte eller indirekte er tilsluttet (§ 6, stk. 1, § 7a, stk. 1 og 3, og § 7c, stk. 1, i KWKG af 2020).
17      Operatøren af et varme- og kølenet har ret til at modtage den finansielle støtte, hvortil der henvises i præmis 14 ovenfor, fra den transmissionsnetoperatør, hvis kontrolområde omfatter det net, som det primære CHP-værk, der forsyner varme- og kølenettet, er tilsluttet direkte eller indirekte (§ 18, stk. 1 og 3, og § 21 i KWKG af 2020). På samme måde har operatøren af en facilitet til lagring af varme og kulde ret til at modtage den finansielle støtte, hvortil der henvises i præmis 13 ovenfor, fra den transmissionsnetoperatør, hvis kontrolområde omfatter det net, som det CHP-værk, der forsyner den nye facilitet til lagring af varme og kulde, er tilsluttet direkte eller indirekte (§ 22, stk. 1 og 3, og § 25 i KWKG af 2020).
18      Netoperatørerne har uden at være forpligtet dertil ved lov ret til at overvælte de omkostninger, der er forbundet med de omhandlede foranstaltninger, som en tillægsafgift (herefter »KWKG-afgiften«) ved beregningen af de netafgifter, som de opkræver af deres kunder for hver kilowatt-time (KWh) elektricitet, der leveres af elnettet i Tyskland (§ 26, stk. 1, i KWKG af 2020). Som en undtagelse har transmissionsnetoperatørerne ret til at opkræve en nedsat KWKG-afgift for energiintensive brugere som f.eks. brintproducenter (§ 27 i KWKG af 2020).
19      Størrelsen af KWKG-afgiften beregnes hvert år af transmissionsnetoperatørerne i henhold til den metode, som er fastsat i KWKG af 2020. Den udtrykkes i en ensartet pris pr. KWh for forbrugt elektricitet med forbehold af den reducerede sats, som visse brugergrupper nyder godt af.
20      For at netoperatørerne kan få kompensation for den yderligere økonomiske byrde, som følger af deres forpligtelser i henhold til KWKG af 2020, er der ved denne lov indført en ordning, hvorved byrden fordeles ligeligt mellem operatørerne af distributions- og transmissionsnettene i forhold til de til deres net tilsluttede forbrugeres forbrug, hvorefter der kompenseres for byrden gennem KWKG-afgiften (§ 28 i KWKG af 2020).
21      I KWKG af 2020 fastsættes der en årlig budgetmæssig begrænsning på 1,8 mia. EUR for de omhandlede foranstaltninger og dermed for den samlede KWKG-afgift (§ 29 i KWKG af 2020).
Den anfægtede afgørelse
22      Den 3. juni 2021 vedtog Kommissionen den anfægtede afgørelse.
23      Kommissionen kvalificerede de omhandlede foranstaltninger som statsstøtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, idet den fastslog, at de var finansieret ved hjælp af statsmidler.
24      Nærmere bestemt konkluderede Kommissionen i 220. og 221. betragtning til den anfægtede afgørelse dels, at foranstaltningerne vedrørende støtte for det første til produktion af elektricitet på nyopførte, moderniserede og opgraderede højeffektive CHP-værker, for det andet til energieffektive fjernvarme- og fjernkølingsnet, for det tredje til faciliteter til lagring af varme og kulde og for det fjerde til produktion af elektricitet ved kraftvarmeproduktion på eksisterende højeffektive gasfyrede kraftvarmeværker inden for fjernvarmesektoren (herefter under et »foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP«) blev finansieret af provenuet af et obligatorisk bidrag, som var de jure foreskrevet af staten, og som blev forvaltet og anvendt i overensstemmelse med lovgivningens bestemmelser.
25      Dels fastslog Kommissionen, at foranstaltningen vedrørende begrænsning af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenter udgjorde et afkald på statsmidler.
26      Ikke desto mindre fandt Kommissionen, at de omhandlede foranstaltninger var forenelige med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, hvorfor den besluttede ikke at gøre indsigelse.
Parternes påstande
27      Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres, for så vidt som det fastslås i den, at de omhandlede foranstaltninger udgør statsstøtte.
–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
28      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
29      Til støtte for søgsmålet har Forbundsrepublikken Tyskland fremsat et enkelt anbringende, hvorefter artikel 107, stk. 1, TEUF blev fortolket og anvendt forkert, for så vidt som Kommissionen fastslog, at de virksomheder, der var berørt af de omhandlede foranstaltninger, modtog støtte ydet ved hjælp af statsmidler.
30      Det bemærkes indledningsvis, at kvalificering som »statsstøtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF forudsætter, at fire betingelser er opfyldt, nemlig at der foreligger en statslig indgriben eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler, og at denne foranstaltning kan påvirke samhandelen mellem medlemsstater, give modtageren en selektiv fordel og fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene (dom af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 46, og af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 31).
31      Med hensyn til om der foreligger en statslig indgriben eller en indgriben, der foretages ved hjælp af statsmidler, hvilket er den eneste betingelse, som er omhandlet i den foreliggende sag, bemærkes, at fordele for at kunne kvalificeres som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF dels skal ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, dels skal kunne tilregnes staten (dom af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 47, og af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 32).
32      Forbundsrepublikken Tyskland har ikke bestridt, at de omhandlede foranstaltninger kan tilregnes den. Endvidere kan det konstateres, at foranstaltningerne er blevet indført ved lov og derfor kan tilregnes den pågældende medlemsstat (jf. i denne retning dom af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 17 og 18, og af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 33).
33      Derimod har Forbundsrepublikken Tyskland bestridt Kommissionens konklusion om, at de omhandlede foranstaltninger ydes ved hjælp af statsmidler.
34      Hvad dette angår følger det af fast retspraksis, at det i artikel 107, stk. 1, TEUF fastsatte forbud både omfatter støtte, der ydes direkte af staten eller ved hjælp af statsmidler, og støtte ydet af offentlige eller private organer, som staten opretter eller udpeger til at forvalte støtten (dom af 22.3.1977, Steinike & Weinlig, 78/76, EU:C:1977:52, præmis 20, og af 21.10.2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, præmis 25).
35      Det bør derfor ikke være muligt efter EU-retten at omgå statsstøttereglerne blot ved at oprette selvstændige institutioner, som foretager støttetildelingen (dom af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 51, og af 21.10.2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, præmis 27).
36      Domstolen har for nylig fastslået i det væsentlige, at dels midler, som hidrører fra en afgift eller andre obligatoriske bidrag i medfør af national lovgivning, og som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, dels beløb, der løbende er under offentlig kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder, kan kvalificeres som statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Disse to kriterier er alternative for begrebet »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 38, 39 og 42).
37      Forbundsrepublikken Tysklands enkeltstående anbringende er inddelt i tre led. Ved det enkeltstående anbringendes første led har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at den omstændighed, at et bidrag har karakter af afgift, ikke i sig selv giver de opkrævede midler statslig karakter som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, idet det til enhver tid forudsættes i denne artikel, at midlerne løbende er under offentlig kontrol og står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder. I retsmødet erklærede Forbundsrepublikken Tyskland imidlertid, at den frafaldt de argumenter, som den havde fremført inden for rammerne af dette led, under indtryk af dom af 12. januar 2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1), herunder navnlig anbringendet om, at de to kriterier for begrebet »statsmidler« er alternative (jf. præmis 36 ovenfor), hvilket blev indført i protokollatet for retsmødet. Det følger heraf, at det ikke længere er fornødent at træffe afgørelse om det enkeltstående anbringendes første led.
38      Ved det enkeltstående anbringendes andet led har Forbundsrepublikken Tyskland i det væsentlige gjort gældende, at hverken KWKG-afgiften eller de beløb, som netoperatørerne betaler til operatørerne af CHP-værkerne, af lagerfaciliteterne og af fjernvarme- og fjernkølingsnettene (herefter »operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg«), udgør en afgift, som indebærer anvendelse af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Ved det enkeltstående anbringendes tredje led har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at det var med urette, at Kommissionen fandt, at de midler, som netoperatørerne opkrævede, løbende var under offentlig kontrol og stod til rådighed for staten.
39      Ved det enkeltstående anbringendes andet og tredje led har Forbundsrepublikken Tyskland således i det væsentlige gjort gældende, at ingen af de to alternative kriterier for begrebet »statsmidler«, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, er opfyldt i det foreliggende tilfælde.
40      Eftersom Kommissionen i sin undersøgelse af, om betingelsen om statsmidler var opfyldt, sondrede mellem på den ene side foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP og på den anden side foranstaltningen vedrørende nedsættelse af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenterne (jf. præmis 24 og 25 ovenfor), finder Retten det hensigtsmæssigt at prøve det enkeltstående anbringendes andet og tredje led samlet, først med hensyn til foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP og dernæst med hensyn til foranstaltningen vedrørende nedsættelse af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenterne.
Foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP
41      Som grundlag for at fastslå, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev tildelt ved hjælp af statsmidler, pegede Kommissionen i den anfægtede afgørelse indledningsvis på, at der i den retspraksis, som blev fastlagt i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), og som blev tydeliggjort i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), blev sondret mellem statsstøtteforanstaltninger og simple prisreguleringsforanstaltninger, som ikke indebærer anvendelse af statsmidler.
42      Kommissionen anførte, at operatørerne af CHP-værkerne i det foreliggende tilfælde var forpligtet ved lov til at sælge deres elektricitet direkte på markedet, hvorfor prisen blev fastsat frit af markedskræfterne og ikke gennem prisregulering. For så vidt angår faciliteter til lagring af varme og kulde og fjernvarme- og fjernkølingsnet fandt der ikke nogen transaktioner sted til en given pris for varer og tjenesteydelser, hvorfor der heller ikke i denne forbindelse var tale om prisregulering.
43      Det hører normalt ikke til en elnetoperatørs opgaver at betale supplerende indtægter til operatørerne af CHP-værker og af andre med CHP forbundne anlæg uden modydelse. Kriterierne for støtteberettigelse var fastsat i KWKG af 2020 og kontrolleret af BAFA. Omfanget af den finansielle støtte, som blev udbetalt til støttemodtagerne, var fastsat fuldt ud af staten, og hvis der var fare for, at det samlede budget på 1,8 mia. EUR blev overskredet, var det BAFA, der fastsatte de nedsatte støttesatser.
44      Kommissionen påpegede, at netoperatørerne var forpligtet til at bære omkostningerne ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP, hvorfor den økonomiske byrde, som de var pålagt ved lov, udgjorde et obligatorisk bidrag, som var de jure foreskrevet af staten. Den omstændighed, at netoperatørerne havde ret til at overvælte omkostningerne på deres egne forbrugere, men ikke var forpligtet dertil, betød kun, at der ikke påhvilede de pågældende forbrugere nogen retlig bidragspligt. Netoperatørerne skulle for deres vedkommende stadig betale et sådant bidrag. At støtten blev finansieret gennem en sådan afgift i ét led i forsyningskæden, er ifølge Kommissionen tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at der er tale om statsmidler, uden at det er nødvendigt at påvise et andet obligatorisk bidrag i et andet led i kæden.
45      Kommissionen konkluderede derfor, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret af provenuet af et obligatorisk bidrag, som var de jure foreskrevet af staten, og som blev forvaltet og anvendt i overensstemmelse med lovgivningens bestemmelser.
46      Inden for rammerne af det enkeltstående anbringendes andet og tredje led har Forbundsrepublikken Tyskland for det første gjort gældende, at KWKG-afgiften ikke udgør en afgift, der indebærer anvendelse af statsmidler, eftersom KWKG af 2020 ikke forpligter netoperatørerne til at overvælte afgiften på netkunderne. Netoperatørerne finansierer betalingerne til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg ved hjælp af deres egne finansielle midler.
47      Disse betalinger udgør heller ikke en afgift. Kommissionen har i denne henseende tilsidesat retspraksis vedrørende skattelignende afgifter, bl.a. dom af 17. juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413), af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), og af 20. september 2019, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (T-217/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:633). Baggrunden for denne retspraksis er, som i det foreliggende tilfælde, altid en sammenhæng, hvori der findes to led, eller med andre ord et trekantsforhold mellem kraftværkoperatøren, netoperatøren og netkunden. Unionens retsinstanser har ikke kvalificeret pengestrømmen mellem netoperatørerne og støttemodtagerne som en afgift.
48      Endvidere er det ifølge Forbundsrepublikken Tyskland fejlagtigt, at Kommissionen lagde til grund, at KWKG af 2020 ikke udgør en prisreguleringsforanstaltning som omhandlet i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160). Om prisen på elektricitet er reguleret ved lov, har ingen betydning, når det skal afgøres, om der foreligger en afgift.
49      For det andet har Forbundsrepublikken Tyskland gjort gældende, at midlerne kun kan anses for at være statsmidler, hvis de løbende er under offentlig kontrol og dermed står til rådighed for de nationale myndigheder, hvilket Kommissionen ikke undersøgte.
50      Desuden er den omstændighed, at staten kontrollerer den lovgivningsmæssige ramme, ikke i sig selv tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at den har råderet over midlerne. For så vidt angår KWKG af 2020 har hverken staten eller de kompetente nationale myndigheder indflydelse på anvendelsen af midlerne.
51      Kommissionen har medgivet, at KWKG-afgiften isoleret betragtet ikke er en afgift, eftersom netoperatørerne ikke er forpligtet til at opkræve den af deres kunder. Derimod udgør den præmie, som netoperatørerne betaler til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg i medfør af KWKG af 2020, en afgift, som indebærer anvendelse af statsmidler.
52      Ifølge Kommissionen udgør dette tillæg en ensidig obligatorisk byrde, som staten har pålagt en betalingspligtig person, og dermed en afgift, som indebærer anvendelse af statsmidler. Det er ikke nødvendigt at fastslå, at den økonomiske byrde er overvæltet på forbrugeren, når det er godtgjort, at der foreligger et obligatorisk bidrag i et tidligere led i forsyningskæden. I det foreliggende tilfælde er den endelige debitor således netoperatøren, der befinder sig i samme retlige situation som en endelig forbruger. Under alle omstændigheder tilegner staten sig et beløb fra en privat kilde.
53      Undtagelsen fra forbuddet i artikel 107, stk. 1, TEUF, såsom den, som det drejer sig om i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), kan kun anvendes, hvis der er tale om prisregulering, og kan derfor ikke anvendes på netoperatørernes betaling af pristillæg. At sidestille en lovbestemt betalingsforpligtelse med en simpel regulering af markedspriserne ville ifølge Kommissionen svare til en uberettiget udvidelse af den nævnte undtagelse, som ville gøre artikel 107, stk. 1, TEUF indholdsløs.
54      Kommissionen har endvidere gjort gældende, at det for at fastslå, at der er tale om statsmidler, i overensstemmelse med retspraksis er tilstrækkeligt, at en afgift som den, som det drejer sig om i det foreliggende tilfælde, opkræves, og at det ikke er nødvendigt at fastslå, at der foreligger en mere vidtgående statslig kontrol. Den har ikke desto mindre hævdet, at den undersøgte i den anfægtede afgørelse, om de midler, som netoperatørerne oppebar gennem KWKG-afgiften, var undergivet statens kontrol. For fuldstændighedens skyld har den gjort gældende, at betalingen af tillæggene er underlagt lovbestemmelserne i KWKG af 2020, som netoperatørerne ikke kan fravige, hvoraf det kan sluttes, at tillæggene er af statslig karakter.
55      Først skal de argumenter prøves, som Forbundsrepublikken Tyskland har fremsat om, at hverken KWKG-afgiften eller betalingerne til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg udgør en afgift eller et andet obligatorisk bidrag som omhandlet i det første kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, hvorefter der skal foretages en prøvelse af argumenterne om, at der ikke er løbende offentlig kontrol med midlerne som omhandlet i det andet kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, og endelig skal de argumenter prøves, som vedrører anvendelsen af den retspraksis, der følger af dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160).
Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en afgift eller et andet obligatorisk bidrag (det første kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor)
56      Ifølge retspraksis svarer beløb, der hidrører fra det pristillæg, som staten har pålagt elektricitetskunderne, til en afgift på elektricitet og hidrører fra »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (jf. dom af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
57      Midler skal således anses for at være »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, hvis de hidrører fra obligatoriske bidrag, som lovgivningen i den pågældende medlemsstat foreskriver, og hvis de bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning. Det er i denne henseende uden betydning, at finansieringsordningen ikke i snæver forstand henhører under kategorien afgiftsmæssige bidrag i national ret (jf. i denne retning dom af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
58      Den omstændighed, at en bestemt persongruppe faktisk bærer den økonomiske byrde ved disse bidrag, er derimod ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at de fra bidragene hidrørende midler har karakter af »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. Bidragene skal ligeledes være obligatoriske i henhold til national ret. Domstolen har således fastslået, at det ikke er tilstrækkeligt, at netoperatørerne vælter de meromkostninger, som deres forpligtelse til at købe elektricitet produceret fra vedvarende energikilder til lovbestemte satser har givet anledning til, over på prisen for salg af elektricitet til deres slutkunder, når denne kompensation alene følger af en praksis og ikke af et lovfæstet krav (jf. dom af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 36 og 37 og den deri nævnte retspraksis).
59      Først skal det fastslås, at parterne er enige om, at den ordning, som blev indført ved KWKG af 2020, kendetegnes af, at der findes »to led« i forsyningskæden for elektricitet. Det »første led« udgøres således af forholdet mellem på den ene side operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg og på den anden side netoperatørerne. Det »andet led« udgøres af forholdet mellem netoperatørerne og deres kunder. Således som Forbundsrepublikken Tyskland påpegede i retsmødet, er netoperatørerne private enheder.
60      I »første led« har den pågældende netoperatør en retlig forpligtelse til at udbetale en finansiel støtte til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg (jf. præmis 16 og 17 ovenfor). I »andet led« kan netoperatørerne uden at være forpligtet dertil ved lov overvælte den økonomiske byrde, som følger af deres forpligtelse til at udbetale finansiel støtte i henhold til KWKG af 2020, på deres kunder ved hjælp af KWKG-afgiften (jf. præmis 18-20 ovenfor).
61      I den anfægtede afgørelse fandt Kommissionen ikke, at KWKG-afgiften i »andet led« i forsyningskæden udgjorde et retligt obligatorisk bidrag, der kunne karakteriseres som statsmidler. Endvidere skal det nævnes, at netoperatørerne ikke i henhold til loven er forpligtet til at opkræve KWKG-afgiften af deres kunder, hvorfor afgiften ikke kan kvalificeres som et obligatorisk bidrag som omhandlet i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 57 og 58 ovenfor.
62      Derimod fandt Kommissionen, at de bidrag, som netoperatørerne var pålagt ved lov, og som obligatorisk blev betalt til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg i »første led« i forsyningskæden, indebar anvendelse af statsmidler, uden at det var nødvendigt at påvise et andet obligatorisk bidrag i et andet »led« i forsyningskæden.
63      Det må fastslås, således som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort, at Kommissionen i denne henseende tilsidesatte retspraksis vedrørende kriteriet om, hvorvidt der foreligger en afgift eller andre obligatoriske bidrag.
64      Således som det fremgår af den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 57 ovenfor, skal midler for at kunne anses for at udgøre »statsmidler« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF nemlig »hidrøre« fra afgifter eller andre obligatoriske bidrag, som er foreskrevet ved lov i den pågældende stat og »bestyres og fordeles i henhold til [lovgivningen]«.
65      At der foreligger en afgift eller andre obligatoriske bidrag i henhold til loven, vedrører således oprindelsen af de midler, der anvendes til at tildele en fordel, idet denne oprindelse giver grundlag for at fastslå, at der er anvendt statsmidler til at finansiere fordelen. En sådan afgift eller et sådant andet obligatorisk bidrag udgør måden, hvorpå foranstaltningerne finansieres.
66      Herefter bestyres og fordeles midlerne, dvs. anvendes på en måde, som er i overensstemmelse med loven, hvilket gør det muligt at fastslå, at de ved en afgift eller andre obligatoriske bidrag indsamlede beløb udelukkende anvendes til at tildele modtagerne en fordel i henhold til lovgivningen.
67      Kommissionen kunne følgelig ikke med føje anse de obligatoriske betalinger, som operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg foretog i forsyningskædens »første led«, for at udgøre en afgift eller et andet obligatorisk bidrag, der kunne karakteriseres som statsmidler. Disse betalinger vedrørte nemlig udelukkende anvendelsen af midlerne i henhold til loven, eftersom operatørerne er retligt forpligtet til at tildele operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg en finansiel støtte. De giver imidlertid ingen indikationer om oprindelsen af de midler, som netoperatørerne anvendte til at yde modtagerne den finansielle støtte. At anse ovennævnte betalinger for at udgøre en afgift eller et andet obligatorisk bidrag som omhandlet i den relevante retspraksis er, således som Forbundsrepublikken Tyskland med rette har påpeget, ensbetydende med at anse finansieringen af foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP for at være sammenfaldende med tildelingen af midlerne til modtagerne.
68      Ovenstående betragtninger bekræftes af retspraksis vedrørende statsstøtteforanstaltninger til fremme af elproduktion, navnlig fra vedvarende energikilder, der finansieres gennem pristillæg, som staten har pålagt elkøberne. Nærmere bestemt vedrørte de domme, som parterne har nævnt i deres skriftlige indlæg, og hvortil der henvises i fodnote 65 og 72 til den anfægtede afgørelse, nemlig dom af 17. juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. (C-206/06, EU:C:2008:413), af 15. maj 2019, Achema m.fl. (C-706/17, EU:C:2019:407), og af 20. september 2019, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (T-217/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:633), stadfæstet af Domstolen ved dom af 16. september 2021, FVE Holýšov I m.fl. mod Kommissionen (C-850/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:740), lovbestemte forpligtelser, som påhvilede operatører af elektricitetsdistributions- og transmissionsnet, til at overdrage et pristillæg til et datterselskab af elproduktionsvirksomhederne eller til at købe elektricitet til en bestemt pris fra sådanne virksomheder med henblik på at støtte produktionen af denne elektricitet. Med henblik på at kompensere for de meromkostninger, som sådanne forpligtelser gav anledning til, og som blev båret af operatørerne af elektricitetsdistributions- og transmissionsnet, var det fastsat i loven, at operatørerne skulle pålægge elforbrugerne en obligatorisk afgift på elektriciteten.
69      I de domme, hvortil der henvises i præmis 68 ovenfor, tjente de obligatoriske bidrag, der blev opkrævet og administreret af distributions- og transmissionsnetoperatørerne i »andet led« i forsyningskæden, til at kompensere for de meromkostninger, som deres retlige forpligtelser i »første led« i kæden gav anledning til. Overvæltningen af meromkostningerne gennem et obligatorisk bidrag svarende til en elektricitetsafgift adskilte sig fra de retlige forpligtelser, som påhvilede distributions- og transmissionsnetoperatørerne, og som havde til formål at støtte elproducerende virksomheder. Oprindelsen til de midler, som blev anvendt til at opfylde disse forpligtelser, var de obligatoriske elektricitetsafgifter, som var pålagt elforbrugerne, hvilket viser, at foranstaltningerne var finansieret statsligt.
70      Det var således med urette, at Kommissionen under henvisning til den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 68 ovenfor, fandt, at det var tilstrækkeligt til, at det kunne fastslås, at der forelå en afgift eller et andet obligatorisk bidrag, der kunne karakteriseres som anvendelse af statsmidler, at netoperatørerne var forpligtet til at betale beløb til støttemodtagerne i »første led« i forsyningskæden, eftersom denne omstændighed kun gør det muligt at fastslå, at midlerne blev anvendt i overensstemmelse med loven, men ikke giver nogen indikationer om oprindelsen af de midler, som netoperatørerne anvendte til at opfylde deres forpligtelser. I modsætning til de situationer, som det drejede sig om i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 68 ovenfor, påviste Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke noget obligatorisk bidrag i »andet led« i forsyningskæden.
71      Desuden forklarede Kommissionen ikke i den anfægtede afgørelse, på hvilket tidspunkt og af hvem midlerne blev administreret. Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at provenuet af de obligatoriske bidrag tilflyder modtagerne direkte, uden at netoperatørerne foretager nogen form for indsamling eller administration af midler.
72      Hvad dette angår kan, for det første, den ordning til ligelig fordeling af den økonomiske byrde mellem netoperatørerne, som beskrives i præmis 20 ovenfor, ikke betragtes som en administration af midler, der anvendes til at finansiere foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP, eftersom der ved ordningen alene indføres en kompensation for byrden mellem netoperatørerne. For det andet anførte Kommissionen i 218. betragtning til den anfægtede afgørelse, at kriterierne for berettigelse til finansiel støtte var fastsat i KWKG af 2020 og blev kontrolleret af BAFA, at støttens omfang fuldt ud var fastsat af staten, og at det var BAFA, der fastsatte de nedsatte støttesatser, hvis der var fare for, at det samlede budget på 1,8 mia. EUR blev overskredet (jf. præmis 43 ovenfor). Det kan imidlertid kun fastslås ud fra disse omstændigheder, at netoperatørerne ikke kan fravige de regler, som er fastsat ved lov, og hvis anvendelse kontrolleres af BAFA, hvorfor de skal anvende midlerne i overensstemmelse med loven. Omstændighederne giver dog ikke grundlag for at fastslå, at de midler, som netoperatørerne anvendte til at betale støttemodtagerne, hidrørte fra en afgift eller et andet obligatorisk bidrag, som netoperatørerne opkrævede og administrerede.
73      Det var i øvrigt ligeledes med urette, at Kommissionen fastslog i den anfægtede afgørelse, at der påhvilede netoperatørerne en retligt bidragspligt, eftersom de i henhold til loven var forpligtet til at bære den økonomiske byrde ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP.
74      Hvad dette angår fremgår det ganske vist af retspraksis, at den økonomiske byrde ved et obligatorisk bidrag kan bæres af en »bestemt persongruppe« (dom af 12.1.2023, DOBELES HES, C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1, præmis 36), således at det ikke kræves, at det er de endelige forbrugere, der er bidragets debitorer, således som Kommissionen med rette har anført i sine skriftlige indlæg.
75      I den anfægtede afgørelse begrænsede Kommissionen sig imidlertid til at konstatere, at netoperatørerne bar omkostningerne ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP. Således som den anførte, kan operatørerne overvælte disse omkostninger på deres kunder ved hjælp af KWKG-afgiften. Når der foretages en sådan overvæltning, er det netoperatørernes kunder, der må anses for at bære den økonomiske byrde ved foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP.
76      Kommissionen kan derfor ikke gøre gældende, at staten tilegner sig netoperatørernes midler, eftersom netoperatørerne, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke nødvendigvis er de endelige debitorer for den økonomiske byrde, som foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP giver anledning til.
77      At der er påvist en ensidig betalingsforpligtelse, som påhviler netoperatørerne i »første led« i forsyningskæden, er derfor, således som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, ikke tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP finansieres af en afgift eller af andre obligatoriske bidrag som omhandlet i den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 57 og 68 ovenfor.
78      Eftersom KWKG-afgiften heller ikke kan kvalificeres som en afgift eller som et andet obligatorisk bidrag som omhandlet i denne retspraksis (jf. præmis 61 ovenfor), må det fastslås, at Kommissionen ikke godtgjorde, at det første kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, og som gør det muligt at fastslå, at der foreligger en overførsel af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, var opfyldt.
79      Kommissionens øvrige argumenter kan ikke afkræfte disse konklusioner.
80      For det første har den gjort gældende, at det fremgår af 218. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det ikke hører til netoperatørernes normale opgaver at betale finansiel støtte til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg som foreskrevet i lovgivningen. Netoperatørerne råder ikke over noget aftalemæssigt skøn for så vidt angår kredsen af støttemodtagere samt betalingernes størrelse og varighed. Disse omstændigheder viser ifølge Kommissionen, at KWKG af 2020 ikke er baseret på et privatøkonomisk, men på et statsligt initiativ.
81      Det er ganske vist korrekt, at KWKG af 2020 bygger på et statsligt initiativ, og at loven forfølger en offentlig politik om støtte til produktionen af CHP-elektricitet. Det er ligeledes korrekt, at netoperatørerne er forpligtet til at betale de ved lov fastsatte beløb til operatørerne i overensstemmelse med de i loven fastsatte bestemmelser.
82      Disse betragtninger er imidlertid sammenfaldende med analysen i præmis 32 ovenfor, hvorefter foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev indført ved lov, hvorfor de må anses for at kunne tilregnes staten.
83      Imidlertid er – således som det fremgår af den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 31 ovenfor – den omstændighed, at foranstaltningerne kan tilregnes staten, om end den er nødvendig for, at de kan kvalificeres som »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, ikke i sig selv tilstrækkelig til, at de kan kvalificeres således. Det skal nemlig godtgøres, at de omhandlede fordele ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 63).
84      Det kan derfor ikke udledes af den omstændighed, at det i detaljer fastsættes i loven, efter hvilke regler den finansielle støtte skal tildeles, at der er tale om overførsel af statsmidler, men alene, at staten er ansvarlig for indførelsen af ordningen til støtte for CHP-elektricitet, og at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP derfor kan tilregnes staten.
85      Det samme gælder det argument, som Kommissionen fremførte i retsmødet, og hvorefter det er den tyske lovgiver, som administrerer og fordeler provenuet af netoperatørernes obligatoriske bidrag. En sådan betragtning er ensbetydende med at konstatere, at de nærmere regler for tildelingen af den finansielle støtte på forhånd er fastsat i lovgivningen, og viser derfor kun, at foranstaltningerne kan tilregnes staten, men ikke, at de finansieres ved hjælp af statsmidler.
86      For det andet har Kommissionen som svar på Rettens foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 30. marts 2023 gjort gældende, at dom af 12. januar 2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1), har klarlagt den tidligere retspraksis vedrørende begrebet »afgift« i relation til statsstøttereglerne. Den omstændighed alene, at et bidrag er af afgiftsmæssig art, er ifølge Kommissionen tilstrækkelig til, at det kan anses for at udgøre statsmidler.
87      Det er korrekt, at Domstolen i dom af 12. januar 2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1), præciserede, at kriteriet for, om der foreligger en afgift eller andre obligatoriske bidrag, gør det muligt at fastslå, at der er tale om anvendelse af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, uden at det er nødvendigt derudover at påvise, at kriteriet om løbende offentlig kontrol med midlerne ligeledes er opfyldt (jf. præmis 36 ovenfor).
88      Fastslåelsen af, at de kriterier, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, er alternative, har imidlertid ingen betydning for deres respektive definitioner, således som de fremgår af retspraksis. For at kriteriet om, at der foreligger en afgift eller andre obligatoriske bidrag, kan anses for opfyldt, skal det derfor stadig påvises, at midlerne hidrører fra retligt obligatoriske bidrag, som en bestemt persongruppe er pålagt ved statens lovgivning, og at de bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning (jf. præmis 64 ovenfor).
89      Det bemærkes i denne henseende, at Domstolen i præmis 43 i dom af 12. januar 2023, DOBELES HES (C-702/20 og C-17/21, EU:C:2023:1), fastslog, at en national lovgivning, som pålægger en godkendt elforsyningsvirksomhed at købe elektricitet, der produceres fra vedvarende energikilder, til en pris, der er højere end markedsprisen, og som bestemmer, at de deraf følgende meromkostninger finansieres af et obligatorisk bidrag, der betales af slutbrugerne, udgør støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF. I lighed med de domme, hvortil der henvises i præmis 68 ovenfor, skal det derfor fremhæves, at den fordel, som obligatorisk blev tildelt støttemodtagerne i »første led« i forsyningskæden, blev finansieret ved en afgift, som ikke var mindre obligatorisk i »andet led« i forsyningskæden. Kommissionen har ikke godtgjort, at det forholder sig således i det foreliggende tilfælde.
90      Det følger af det ovenstående i det hele, at det var med urette, at Kommissionen støttede sig på det første kriterium, for hvilket der redegøres i præmis 36 ovenfor, som grundlag for at fastslå, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP i det foreliggende tilfælde var finansieret ved hjælp af statsmidler.
Løbende offentlige kontrol med midlerne (det andet kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor)
91      Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen, således som det fremgår af præmis 45-41 ovenfor, i den anfægtede afgørelse lagde det første kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, og hvorefter der skal foreligge en afgift eller andre obligatoriske bidrag, til grund for sin konklusion om, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret ved hjælp af statsmidler.
92      Kommissionen konkluderede navnlig udtrykkeligt i 220. betragtning til den anfægtede afgørelse, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret ved hjælp af et obligatorisk bidrag, og henviste i denne forbindelse i fodnote 65 til den retspraksis, hvorefter midler, der hidrører fra obligatoriske bidrag, som er foreskrevet i statens lovgivning, og som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, kan betragtes som statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF (dom af 2.7.1974, Italien mod Kommissionen, 173/73, EU:C:1974:71, præmis 35, af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 25, og af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 54). I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, fremgår det ikke af den nævnte betragtning, at den havde undersøgt, om de midler, som netoperatørerne oppebar gennem KWKG-afgiften, var undergivet statens kontrol.
93      Det må derfor fastslås, at Kommissionen ikke klart og udtrykkeligt undersøgte, om det andet kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, og som vedrører løbende offentlig kontrol med midlerne, var opfyldt.
94      Om end manglen på en klar og udtrykkelig undersøgelse af, om dette andet kriterium var opfyldt, ikke i sig selv udgør en retlig fejl – i modsætning til hvad Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende – eftersom de to kriterier, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, er alternative, må det konstateres, at Kommissionen som følge af denne mangel heller ikke godtgjorde, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP blev finansieret ved hjælp af statsmidler, på grundlag af det andet kriterium, som der redegøres for i præmis 36 ovenfor.
95      Hvis Kommissionens argument om, at det følger af den omstændighed, at netoperatørerne ikke rådede over noget skøn i forbindelse med betalingen af den i KWKG af 2020 fastsatte finansielle støtte, at midlerne var af statslig karakter, skal forstås således, at den godtgjorde, at det andet kriterium er opfyldt, kan det under alle omstændigheder ikke tiltrædes.
96      Det bemærkes hvad dette angår, at artikel 107, stk. 1, TEUF omfatter alle økonomiske midler, som de offentlige myndigheder faktisk kan anvende til at støtte virksomheder, uden at det har nogen betydning, om disse midler til stadighed udgør en del af statens formue. Det er ikke nødvendigt, at de beløb, som er anvendt til den pågældende foranstaltning, varigt tilhører statskassen, men det er tilstrækkeligt til at anse dem for statsmidler, at de til stadighed er under de offentlige myndigheders kontrol og dermed står til rådighed for de kompetente nationale myndigheder (dom af 16.5.2002, Frankrig mod Kommissionen, C-482/99, EU:C:2002:294, præmis 37, og af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 53).
97      I det foreliggende tilfælde er det korrekt, således som det fremgår af 218. betragtning til den anfægtede afgørelse, at netoperatørerne obligatorisk skal betale støttemodtagerne midlerne, uden at de kan fravige kriterierne for disses støtteberettigelse eller størrelsen af den ved lov fastsatte finansielle støtte (jf. præmis 43 ovenfor).
98      Det er imidlertid tilstrækkeligt at henvise til, at den omstændighed, at de anvendte midler udelukkende anvendes til udførelse af opgaver, som er tillagt ved lov (det retlige princip om eksklusiv anvendelse af midlerne), i mangel af andre, modstridende elementer snarere viser, at staten netop ikke kan råde over midlerne, dvs. at den ikke ville kunne beslutte, at de skal anvendes anderledes end fastsat i loven (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 76, og af 21.10.2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, præmis 41).
99      Skønt endvidere den omstændighed, at betalingen af den finansielle støtte er underlagt lovbestemmelserne i KWKG af 2020, vidner om, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP er af lovgivningsmæssig oprindelse, og dermed om, at staten har en vis indflydelse på de mekanismer, som er indført ved denne lovgivning, er disse forhold imidlertid ikke tilstrækkelige til, at det kan konkluderes, at staten for så vidt har beføjelse til at råde over de midler, som netoperatørerne anvender (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 75). På samme måde som i forbindelse med kriteriet om, at der skal foreligge en afgift eller andre obligatoriske bidrag, kan det ikke udledes af den omstændighed, at det i detaljer fastsættes i loven, efter hvilke regler den finansielle støtte skal tildeles, at der er tale om en overførsel af statsmidler, men alene, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP kan tilregnes staten (jf. præmis 84 ovenfor).
100    Det følger af det ovenstående, at Kommissionen ikke godtgjorde, at det andet kriterium, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, og som gør det muligt at fastslå, om der foreligger en overførsel af statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, var opfyldt.
Anvendelsen af den i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (sag C-379/98), fastlagte retspraksis
101    Således som det fremgår af præmis 41 og 42 ovenfor, fandt Kommissionen i det væsentlige, at foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP ikke bestod i en »simpel prisregulering«, som ikke indebar en overførsel af statsmidler som omhandlet i den i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), fastlagte retspraksis. Den henviste i denne forbindelse ligeledes til dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), af 24. januar 1978, van Tiggele (82/77, EU:C:1978:10), af 13. september 2017, ENEA (C-329/15, EU:C:2017:671), og af 14. september 2016, Trajektna luka Split mod Kommissionen (T-57/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:470).
102    Således som Forbundsrepublikken Tyskland har anført, er denne vurdering imidlertid fejlagtig.
103    Hvad dette angår bemærkes, at de domme, hvortil der henvises i præmis 101 ovenfor, vedrørte ved lov fastsatte foranstaltninger om fastlæggelse af priser for varer eller tjenesteydelser (dom af 24.1.1978, van Tiggele, 82/77, EU:C:1978:10, og af 14.9.2016, Trajektna luka Split mod Kommissionen, T-57/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:470), eller fastsættelse af bl.a. forpligtelser til at købe elektricitet til en bestemt pris eller i en bestemt mængde (dom af 13.3.2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, og af 13.9.2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671). Ifølge Unionens retsinstanser indebar disse foranstaltninger ikke en overførsel af statsmidler.
104    Det skal imidlertid bemærkes, i modsætning til hvad Kommissionen har anført, at Unionens retsinstanser, ud over at de i de domme, hvortil der henvises i præmis 103 ovenfor, ingenlunde kvalificerede foranstaltningerne som »simpel prisregulering«, ikke udelukkede, at der forelå anvendelse af statsmidler på grund af den måde, hvorpå fordelen blev tildelt modtagerne, nemlig ved fastsættelse af vareprisen eller af en forpligtelse til at købe varer til en bestemt pris eller i en bestemt mængde.
105    I præmis 59 i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), blev det således fastslået, at den forpligtelse, der var blevet pålagt private elforsyningsvirksomheder til at købe elektricitet fremstillet fra vedvarende energikilder til fastsatte mindstepriser, ikke kunne betragtes som en indgriben foretaget ved hjælp af statsmidler, eftersom den ikke havde medført nogen direkte eller indirekte overførsel af statsmidler til producenterne af denne type elektricitet (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 74, af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 34, og af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 69).
106    Domstolen præciserede, at de private virksomheder i sådanne situationer ikke var udpeget af staten til at administrere statsmidler, men var bundet af en forpligtelse til køb for deres egne finansielle midler (jf. i denne retning dom af 17.7.2008, Essent Netwerk Noord m.fl., C-206/06, EU:C:2008:413, præmis 74, af 19.12.2013, Association Vent De Colère! m.fl., C-262/12, EU:C:2013:851, præmis 35, og af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 70).
107    At sådanne enheder er udpeget af staten til at administrere statsmidler og ikke blot er bundet af en forpligtelse til køb for deres egne finansielle midler, udgør ifølge retspraksis den faktor, som er »afgørende« for, at midler, der hidrører fra obligatoriske bidrag, som er foreskrevet i statens lovgivning, og som bestyres og fordeles i henhold til denne lovgivning, kan betragtes som statsmidler i henhold til artikel 107, stk. 1, TEUF, selv om de administreres af institutioner, der ikke henhører under den offentlige myndighed (jf. i denne retning dom af 28.3.2019, Tyskland mod Kommissionen, C-405/16 P, EU:C:2019:268, præmis 58 og 59, af 15.5.2019, Achema m.fl., C-706/17, EU:C:2019:407, præmis 54 og 55, og af 27.1.2022, Fondul Proprietatea, C-179/20, EU:C:2022:58, præmis 94).
108    Den afgørende faktor er således ikke den omstændighed, at de private virksomheder var bundet af en simpel forpligtelse til at købe elektricitet, men den omstændighed, at de anvendte deres egne midler til at gennemføre denne forpligtelse og ikke var udpeget af staten til at administrere statsmidler.
109    Denne konstatering bekræftes af de andre domme, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede afgørelse, og som nævnes i præmis 101 ovenfor. Det følger således af disse domme, at Unionens retsinstanser baserede fastslåelsen af, at betingelsen om statsmidler som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF ikke var opfyldt, på, at der ikke forelå en direkte eller indirekte overførsel af statsmidler, fordi fordelen blev tildelt én privat enhed af en anden uden indgreb fra staten eller fra en enhed, som denne havde udpeget til at administrere statsmidler. Måden, hvorpå fordelen blev tildelt modtagerne, ansås ikke for afgørende ved prøvelsen af, om betingelsen om, at foranstaltningerne finansieres ved hjælp af statsmidler, var opfyldt.
110    Navnlig anførte Domstolen i præmis 90 i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, at denne ikke havde godtgjort, at foranstaltningerne var blevet finansieret ved hjælp af et obligatorisk bidrag, eller at der havde været løbende offentlig kontrol med midlerne, hvorfor den ikke havde godtgjort, at foranstaltningerne havde involveret statsmidler. Domstolen fastslog imidlertid ikke, at »første led« i forsyningskæden havde udgjort en »prisregulering«.
111    Endvidere er den retlige forpligtelse, som netoperatørerne var pålagt i »første led« i forsyningskæden i den sag, der gav anledning til dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), i modsætning til hvad Kommissionen har anført navnlig som svar på foranstaltningen med henblik på sagens tilrettelæggelse, ikke helt forskellig fra netoperatørernes forpligtelse i den foreliggende sag. I denne henseende fremgår det i det væsentlige af præmis 3 i den nævnte dom, at den fordel, som var tildelt producenterne af elektricitet fra vedvarende energikilder, ikke udelukkende var blevet indrømmet ved hjælp af en retlig forpligtelse til køb af elektricitet, men ligeledes ved hjælp af en betaling på grundlag af de lovbestemte takster eller et markedstillæg uden hensyn til, om det producerende anlæg var tilsluttet, og om der var sket et direkte salg af elektriciteten. Sidstnævnte betaling har lighed med betalingen af den finansielle støtte til operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg. I begge tilfælde har netoperatørerne nemlig været retligt forpligtet til at betale modtagerne en finansiel støtte uafhængigt af markedsprisen. I præmis 90 i dom af 28. marts 2019, Tyskland mod Kommissionen (C-405/16 P, EU:C:2019:268), konkluderede Domstolen, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de fordele, som modtagerne var blevet indrømmet, var blevet tildelt ved hjælp af statsmidler.
112    For ikke at skulle anvende den retspraksis, som blev fastlagt i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), skulle Kommissionen derfor, uafhængigt af, om foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP udgjorde en »simpel prisregulering« eller ej, have godtgjort, at den fordel, som blev indrømmet operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg, ikke blev tildelt af netoperatørerne, som er private enheder (jf. præmis 59 ovenfor), ved hjælp af disses egne finansielle midler, men at netoperatørerne var udpeget af staten til at administrere statsmidler.
113    Således som det bl.a. fremgår af præmis 90 og 100 ovenfor, godtgjorde Kommissionen imidlertid ikke, at et af de alternative kriterier, hvortil der henvises i præmis 36 ovenfor, var opfyldt i det foreliggende tilfælde. Det er følgelig tilstrækkeligt at konstatere, at Kommissionen ikke godtgjorde, at den i KWKG af 2020 fastsatte fordel til støtte for operatørerne af CHP-værkerne og af andre med CHP forbundne anlæg var finansieret af netoperatørerne ved hjælp af statsmidler.
114    Det følger heraf, således som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at netoperatørerne anvender deres egne midler til at tildele modtagerne de ved lov fastsatte beløb som omhandlet i den i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), fastlagte retspraksis. Midlerne flyder med andre ord fra private enheder til private enheder og bevarer deres privatretlige karakter på hele deres vej (jf. i denne retning dom af 21.10.2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, præmis 32 og 33).
115    Endelig bemærkes, eftersom Kommissionen har gjort gældende, at undtagelser fra forbuddet i artikel 107, stk. 1, TEUF, såsom den, som det drejer sig om i dom af 13. marts 2001, PreussenElektra (C-379/98, EU:C:2001:160), bør begrænses til tilfælde, hvor der er tale om »prisregulering«, idet artikel 107, stk. 1, TEUF i modsat fald kan miste sin effektive virkning, at det er med urette, at Kommissionen i det væsentlige er af den opfattelse, at der findes en kategori af foranstaltninger, som består i en »simpel prisregulering«, og som falder uden for kvalifikationen »statsstøtte« (jf. præmis 103-109 ovenfor).
116    Selv om det, endvidere, ifølge den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 35 ovenfor, ikke bør være muligt efter EU-retten at omgå statsstøttereglerne blot ved at oprette selvstændige institutioner, som foretager støttetildelingen, og dermed fratage artikel 107, stk. 1, TEUF dens effektive virkning, forholder det sig ikke desto mindre således, at kun fordele, der direkte eller indirekte ydes ved hjælp af statsmidler, betragtes som støtte som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF.
117    Den omstændighed, at netoperatørernes betalingsforpligtelse er fastsat ved lov og giver visse virksomheder en ubestridt fordel, giver imidlertid ikke forpligtelsen karakter af statsstøtte (jf. i denne retning dom af 13.3.2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 61). Artikel 107, stk. 1, TEUF kan således ikke anvendes på statslige handlinger, som ikke er omfattet af denne bestemmelse, i det foreliggende tilfælde en foranstaltning, hvorom staten har truffet bestemmelse, men som finansieres af private virksomheder (jf. i denne retning dom af 13.3.2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, præmis 65 og 66).
118    Det enkeltstående anbringende må derfor tages til følge for så vidt angår foranstaltningerne vedrørende støtte til CHP.
Foranstaltningen vedrørende begrænsning af afgiften til fordel for brintproducenter
119    I 221. betragtning til den anfægtede afgørelse drog Kommissionen den konklusion, at foranstaltningen vedrørende begrænsning af KWKG-afgiften til fordel for brintproducenter udgjorde et afkald på statsmidler. Ifølge Kommissionen havde Domstolen fastslået, at afkald på indtægter, som i princippet skulle have været tilført statsbudgettet, udgør overførsel af statsmidler.
120    Forbundsrepublikken Tyskland har inden for rammerne af det enkeltstående anbringendes andet og tredje led gjort gældende, at KWKG-afgiften ikke udgør et obligatorisk bidrag, og at de midler, der opkræves gennem denne afgift, ikke er under løbende statslig kontrol og ikke står til rådighed for staten. KWKG-afgiften udgør således ikke statsmidler.
121    Det bemærkes, at Kommissionen har medgivet, at KWKG-afgiften isoleret betragtet ikke indebærer anvendelse af statsmidler, eftersom netoperatørerne ikke er forpligtet til at opkræve den af deres kunder.
122    I sit svar på Rettens foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af 30. marts 2023 har Kommissionen imidlertid gjort gældende, at det fremgår af 174. betragtning til den anfægtede afgørelse, at der i forhold til KWKG-afgiften gælder andre regler for den nedsatte afgift til fordel for brintproducenterne. Den har anført, at det bestemmes i § 27, stk. 1, i KWKG af 2020, at brintproducenterne er forpligtet til at betale KWKG-afgiften til netoperatørerne.
123    Således som det allerede blev bemærket i præmis 61 ovenfor, må det fastslås, at netoperatørerne ikke i henhold til KWKG af 2020 er forpligtet til at overvælte KWKG-afgiften på deres kunder, hvorfor denne afgift ikke er en byrde, som det er obligatorisk for disse at betale. Den kan derfor ikke betragtes som en afgift eller som et retligt obligatorisk bidrag, der kan karakteriseres som statsmidler.
124    Kommissionens argument om, at der i § 27, stk. 1, nr. 2, i KWKG af 2020 fastsættes en undtagelsesbestemmelse vedrørende brintproducenter, kan ikke tiltrædes. Ud over at Kommissionen ikke henviste til denne angivelige undtagelsesbestemmelse i den anfægtede afgørelse, er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ikke følger af bestemmelsens ordlyd, at brintproducenterne er forpligtet til at betale KWKG-afgiften. Det fastsættes således i denne bestemmelse bl.a., at begrænsningen af KWKG-afgiften for energiintensive virksomheder, såsom brintproducenter, kun finder anvendelse, i det omfang det bidrag, som disse virksomheder skal betale, ikke er under et vist beløb pr. KWh. Det fremgår imidlertid ikke af bestemmelsen, at brintproducenterne er forpligtet til at betale KWKG-afgiften.
125    Eftersom KWKG-afgiften ikke udgør statsmidler, udgør nedsættelsen af afgiften for brintproducenterne ikke et afkald på statsmidler.
126    Det var således med urette, at Kommissionen fandt, at foranstaltningen vedrørende begrænsning af afgiften til fordel for brintproducenter var finansieret ved hjælp af statsmidler. Det enkeltstående anbringende må derfor ligeledes tages til følge for så vidt angår denne foranstaltning.
127    Det følger af det ovenstående i det hele, at Forbundsrepublikken Tysklands søgsmål skal tages til følge, for så vidt som det var med urette, at Kommissionen fastslog, at de omhandlede foranstaltninger udgjorde statsstøtte finansieret ved hjælp af statsmidler. Den anfægtede afgørelse må derfor annulleres.
Sagsomkostninger
128    I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Forbundsrepublikken Tysklands påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Udvidede Afdeling):
1)      Kommissionens afgørelse C(2021) 3918 final af 3. juni 2021 om statsstøtte SA.56826 (2020/N) – Tyskland – reform i 2020 af støtteordningen for kraftvarmeproduktion og om statsstøtte SA.53308 (2019/N) – Tyskland – ændring af støtteordningen for eksisterende kraftvarmeværker (§ 13 i Gesetz zur Neuregelung des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes (lov om nye bestemmelser i loven om kraftvarmeproduktion) af 21. december 2015 (BGBl. 2015 I, s. 2498)) annulleres.
2)      Europa-Kommissionen betaler sagsomkostningerne.
Kornezov
De Baere
Petrlík
Kecsmár
Kingston
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 24. januar 2024.
Underskrifter
*      Processprog: tysk.