62009CJ0314_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C‑314/09,
με αντικείμενο αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof (Αυστρία) με απόφαση της 2ας Ιουλίου 2009, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 7 Αυγούστου 2009, στο πλαίσιο της δίκης
Stadt Graz
κατά
Strabag AG,
Teerag-Asdag AG,
Bauunternehmung Granit GesmbH,
παρισταμένου του:
Land Steiermark,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (τρίτο τμήμα),
συγκείμενο από τους K. Lenaerts (εισηγητή), πρόεδρο τμήματος, E. Juhász, Γ. Αρέστη, T. von Danwitz και D. Šváby, δικαστές,
γενική εισαγγελέας: V. Trstenjak
γραμματέας: K. Malacek, υπάλληλος διοικήσεως,
έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 24ης Ιουνίου 2010,
λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
– ο Stadt Graz, εκπροσωπούμενος από τον K. Kocher, Rechtsanwalt,
– οι Strabag AG, Teerag-Asdag AG και Bauunternehmung Granit GesmbH, εκπροσωπούμενες από τον W. Mecenovic, Rechtsanwalt,
– το Land Steiermark, εκπροσωπούμενο από τον A. R. Lerchbaumer, Rechtsanwalt,
– η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον M. Fruhmann,
– η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τους B. Schima και C. Zadra,
κατόπιν της αποφάσεως που έλαβε, αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα, να εκδικάσει την υπόθεση χωρίς ανάπτυξη προτάσεων,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 1, παράγραφος 1, και του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, και παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992 (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ του Stadt Graz [Δήμου του Graz (Αυστρία)] και των Strabag AG, Teerag-Asdag AG και Bauunternehmung Granit GesmbH (στο εξής, από κοινού: Strabag κ.λπ.), κατόπιν παράνομης αναθέσεως του αντικειμένου δημόσιας συμβάσεως εκ μέρους του δήμου αυτού.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
3. Η τρίτη και η έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/665 έχουν ως εξής:
«[…] το άνοιγμα των συμβάσεων του δημοσίου στον κοινοτικό ανταγωνισμό απαιτεί σημαντική αύξηση των εγγυήσεων διαφάνειας και μη διάκρισης, […] και […], για να έχει συγκεκριμένα αποτελέσματα το άνοιγμα αυτό, πρέπει να υπάρχουν ταχέα και αποτελεσματικά μέσα προσφυγής σε περίπτωση παράβασης, τόσο του κοινοτικού δικαίου όσον αφορά τις συμβάσεις του δημοσίου, όσο και εθνικών κανόνων που μεταγράφουν το δίκαιο αυτό·
[…]
[…] είναι αναγκαίο να εξασφαλιστεί, σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών με τις οποίες να μπορούν να ακυρώνονται παράνομες αποφάσεις και να αποζημιώνονται τα πρόσωπα που υπέστησαν ζημία λόγω της παραβάσεως».
4. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής προβλέπει τα ακόλουθα:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ, οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα καθώς και, ιδίως, στο άρθρο 2, παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.»
5. Το άρθρο 2, παράγραφοι 1 και 5 έως 7, της οδηγίας 89/665 έχει ως εξής:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές·
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
[…]
5. Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι, οσάκις ζητείται αποζημίωση για τον λόγο ότι απόφαση ελήφθη παρανόμως, πρέπει πρώτα να ακυρώνεται η προσβαλλόμενη απόφαση από μια αρμόδια προς τούτο αρχή.
6. Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.
7. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να καθίσταται δυνατή η αποτελεσματική εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές.»
Το εθνικό δίκαιο
6. Το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων μεταφέρθηκε, στο ομόσπονδο κράτος της Στυρίας, με τον νόμο του 1998 για τις δημόσιες συμβάσεις (Steiermärkisches Vergabegesetz 1998, στο εξής: StVergG).
7. Το άρθρο 115, παράγραφος 1, του StVergG προβλέπει τα εξής:
«Σε περίπτωση υπαίτιας παραβάσεως του νόμου αυτού ή των κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του από όργανα της αναθέτουσας αρχής, ο μη επιλεγείς υποψήφιος ή υποβαλών προσφορά μπορεί να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή στην οποία καταλογίζεται η συμπεριφορά του αναθέτοντος φορέα την επιστροφή των δαπανών στις οποίες υποβλήθηκε προκειμένου να συντάξει τον φάκελο της προσφοράς του καθώς και των λοιπών εξόδων που κατέβαλε σε σχέση με τη συμμετοχή του στη διαδικασία αναθέσεως. Η αξίωση αποζημιώσεως, συμπεριλαμβανομένης της αξιώσεως αποζημιώσεως για διαφυγόντα κέρδη, πρέπει να προβάλλεται με την άσκηση αγωγής ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων.»
8. Το άρθρο 1298 του αυστριακού Αστικού Κώδικα (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, στο εξής: ABGB) έχει ως εξής:
«Όποιος ισχυρίζεται ότι ανυπαίτια δεν μπόρεσε να εκπληρώσει τις συμβατικές ή νόμιμες υποχρεώσεις του πρέπει να αποδεικνύει το γεγονός αυτό. Αν, δυνάμει συμβάσεως, ευθύνεται μόνο για βαριά αμέλεια, πρέπει επίσης να αποδεικνύει ότι δεν συντρέχει η προϋπόθεση αυτή.»
9. Το άρθρο 1299 του ABGB έχει ως εξής:
«Όποιος ασκεί δημοσίως καθήκον, τέχνη ή επάγγελμα ή όποιος αναλαμβάνει αυτοβούλως τη διεκπεραίωση υποθέσεως η διαχείριση της οποίας απαιτεί καλλιτεχνικές γνώσεις ή ιδιαίτερες ικανότητες, αποδεικνύει εξ αυτού του γεγονότος ότι διαθέτει τις αναγκαίες ικανότητες και τις απαιτούμενες καλλιτεχνικές γνώσεις, ευθυνόμενος, επομένως, για την έλλειψή τους. Εντούτοις, αν το πρόσωπο που του ανέθεσε την υπόθεση γνώριζε την απειρία του ή όφειλε να τη γνωρίζει επιδεικνύοντας τη συνήθη επιμέλεια, το πρόσωπο αυτό φέρει το βάρος αποδείξεως της ελλείψεως των εν λόγω ικανοτήτων ή γνώσεων.»
Τα ιστορικό της διαφοράς της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
10. Το 1998, ο Δήμος του Graz προέβη σε προκήρυξη δημόσιου ανοικτού διαγωνισμού σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης για την παρασκευή και παράδοση ασφαλτούχου μίγματος εφαρμοζόμενου εν θερμώ, κατά τις διατάξεις του StVergG. Η δημοσιευθείσα στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και στην Grazer Zeitung
προκήρυξη του διαγωνισμού προσδιόριζε ως τόπο εκπληρώσεως της παροχής το «Graz, Αυστρία» και όριζε, σε μια στήλη υπό τον τίτλο «Συνοπτική περιγραφή (φύση των παροχών, γενικά χαρακτηριστικά, σκοπός του έργου ή των εργασιών κατασκευής)», ότι αντικείμενο της συμβάσεως αποτελεί η παράδοση ασφαλτούχου μίγματος εφαρμοζόμενου εν θερμώ για το έτος 1999. Η προκήρυξη του διαγωνισμού διευκρίνιζε επίσης τα εξής, στη στήλη «Προθεσμίες για την εκτέλεση των εργασιών»: «Έναρξη: 1η Μαρτίου 1999, λήξη: 20 Δεκεμβρίου 1999».
11. Υποβλήθηκαν δεκατέσσερις προσφορές. Η εταιρία που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά ήταν η κατασκευαστική εταιρία Held & Francke Bau GmbH (στο εξής: HFB). Σύμφωνα με τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, αν η επιχείρηση αυτή είχε αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό, ο διαγωνισμός θα είχε κατακυρωθεί στους Strabag κ.λπ. που είχαν υποβάλει κοινή προσφορά.
12. Η HFB είχε επισυνάψει στην προσφορά της συνοδευτικό έγγραφο, με το οποίο γνωστοποίησε «συμπληρωματικά» ότι η νέα εγκατάστασή της για την παρασκευή ασφαλτούχου μίγματος, η οποία επρόκειτο να ανεγερθεί τις επόμενες εβδομάδες στο έδαφος της κοινότητας του Großwilfersdorf, θα ήταν λειτουργική από τις 17 Μαΐου 1999. Οι Strabag κ.λπ. αγνοούσαν την ύπαρξη του εγγράφου αυτού.
13. Στις 5 Μαΐου 1999, οι Strabag κ.λπ. άσκησαν προσφυγή ενώπιον της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark (επιτροπής ελέγχου των αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων του ομόσπονδου κράτους της Στυρίας), ισχυριζόμενες ότι η HFB δεν διέθετε στο ομόσπονδο κράτος της Στυρίας εγκατάσταση παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος εφαρμοζόμενου εν θερμώ, πράγμα που καθιστούσε τεχνικώς αδύνατη την εκ μέρους της εκτέλεση της εν λόγω συμβάσεως. Κατά τις προσφεύγουσες, η προσφορά της εταιρίας αυτής έπρεπε, κατά συνέπεια, να απορριφθεί.
14. Ταυτοχρόνως, οι Strabag κ.λπ. υπέβαλαν αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, που έγινε δεκτή από τη Vergabekontrollsenat με διάταξη της 10ης Μαΐου 1999, δυνάμει της οποίας απαγορεύθηκε στον Δήμο του Graz να προχωρήσει στην ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως πριν εκδοθεί η απόφαση επί της ουσίας.
15. Με απόφαση της 10ης Ιουνίου 1999, η Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark απέρριψε την προσφυγή των Strabag κ.λπ. στο σύνολό της, μεταξύ άλλ ων και τα αιτήματα κινήσεως διαδικασίας προσφυγής και αποκλεισμού της HFB από τον διαγωνισμό. Κατά τη Vergabekontrollsenat, η επιχείρηση αυτή διέθετε άδεια για την παραγωγή ασφάλτου, ενώ η απαίτηση να υφίσταται η εγκατάσταση παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος εφαρμοζομένου εν θερμώ ήδη κατά τον χρόνο του ανοίγματος των προσφορών ήταν δυσανάλογη σε σχέση με το αντικείμενο της συμβάσεως και αντίθετη στις πρακτικές της οικονομικής ζωής.
16. Στις 14 Ιουνίου 1999, ο Δήμος του Graz ανέθεσε την εκτέλεση της συμβάσεως στην HFB.
17. Με απόφαση της 9ης Οκτωβρίου 2002, εκδοθείσα επί προσφυγής των Strabag κ.λπ., το Verwaltungsgerichtshof (ομοσπονδιακό διοικητικό δικαστήριο) ακύρωσε την απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark για τον λόγο ότι η προσφορά της HFB δεν ανταποκρινόταν στους όρους της προκηρύξεως του διαγωνισμού δεδομένου ότι, μολονότι η προθεσμία για την εκτέλεση των εργασιών άρχιζε την 1η Μαρτίου 1999 και έληγε στις 20 Δεκεμβρίου 1999, εντούτοις η νέα εγκατάσταση παραγωγής ασφαλτούχου μίγματος της εν λόγω εταιρίας θα ήταν διαθέσιμη προς λειτουργία μόνον από τις 17 Μαΐου 1999.
18. Το Unabhängiger Verwaltungssenat für die Steiermark (ανεξάρτητο διοικητικό δικαστήριο του ομόσπονδου κράτους της Στυρίας), στο οποίο μεταβιβάστηκαν, το 2002, οι αρμοδιότητες της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, έκρινε, με απόφαση της 23ης Απριλίου 2003, ότι η ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως από τον Δήμο του Graz είχε πραγματοποιηθεί παρανόμως λόγω παραβάσεως του StVergG.
19. Οι Strabag κ.λπ. άσκησαν αγωγή ενώπιον των τακτικών δικαστηρίων ζητώντας να υποχρεωθεί ο Δήμος του Graz να τους καταβάλει ως αποζημίωση το ποσόν των 300 000 ευρώ. Προς στήριξη της αγωγής τους, οι Strabag κ.λπ. ισχυρίστηκαν ότι η προσφορά της HFB έπρεπε να έχει απορριφθεί λόγω ανεπανόρθωτου ελαττώματος και, ως εκ τούτου, να έχει επιλεγεί η δική τους προσφορά. Ο Δήμος του Graz ενήργησε παρανόμως και υπαιτίως καθόσον παρέλειψε να διαπιστώσει ότι η προσφορά της HFB δεν πληρούσε τους όρους της προκηρύξεως του διαγωνισμού. Η απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark δεν μπορεί να άρει τον παράνομο και υπαίτιο χαρακτήρα της συμπεριφοράς του Δήμου του Graz, αφού αυτός ενήργησε ιδίω κινδύνω.
20. Ο Δήμος του Graz υποστήριξε ότι δεσμευόταν από την απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark και ότι τυχόν παράνομος χαρακτήρας της αποφάσεως αυτής θα πρέπει να καταλογιστεί στο Land Steiermark, στο οποίο υπάγεται η Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark. Αντιθέτως, τα όργανα του Δήμου του Graz σε καμία περίπτωση δεν ενήργησαν παρανόμως και υπαιτίως.
21. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με παρεμπίπτουσα απόφαση, έκρινε βάσιμη την αγωγή αποζημιώσεως των Strabag κ.λπ., διαπιστώνοντας ότι ο Δήμος του Graz ενήργησε παρανόμως και υπαιτίως καθόσον δεν αξιολόγησε τις προσφορές και ανέθεσε τη σύμβαση στην HFB, παρά το εμφανές ελάττωμα της προσφοράς της εν λόγω εταιρίας, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της αποφάσεως της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.
22. Η απόφαση αυτή επικυρώθηκε κατ’ έφεση. Εντούτοις, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επισήμανε ότι η δική του απόφαση υπόκειται σε τακτική αναίρεση, λαμβανομένου υπόψη ότι δεν υφίσταται νομολογία του Oberster Gerichtshof επί του ζητήματος της υπαιτιότητας της αναθέτουσας αρχής στις περιπτώσεις κατά τις οποίες, όπως εν προκειμένω, υφίσταται, κατά τον χρόνο της κατακυρώσεως του διαγωνισμού στον επιτυχόντα υποψήφιο, απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark που επιβεβαιώνει την επιλογή της αναθέτουσας αρχής.
23. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι, μολονότι τα τακτικά δικαστήρια δεσμεύονται μεν από τη διαπίστωση του παράνομου χαρακτήρα της κατακυρώσεως στην οποία προέβη το Unabhängiger Verwaltungssenat με την από 23 Απριλίου 2003 απόφαση του και μολονότι αποδείχτηκε αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράνομης συμπεριφοράς του Δήμου του Graz και της ζημίας που υπέστησαν οι Strabag κ.λπ., έπρεπε παρά ταύτα να εξετασθεί περαιτέρω το ζήτημα του πταίσματος του Δήμου του Graz, συνιστάμενο στην απόφασή του να αναθέσει, στις 14 Ιουνίου 1999, το αντικείμενο της συμβάσεως στην HFB χωρίς να λάβει υπόψη το γεγονός, του οποίου δεν γίνεται μνεία με την απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark της 10ης Ιουνίου 1999, ότι η εταιρία αυτή, βάσει των στοιχείων του συνοδευτικού της προσφοράς της έγγραφο, δεν ήταν σε θέση να τηρήσει τις προθεσμίες για την εκτέλεση των εργασιών.
24. Ο Δήμος του Graz άσκησε αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Oberster Gerichtshof κατά της αποφάσεως που εξέδωσε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο.
25. Πρώτον, το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα του άρθρου 115, παράγραφος 1, του StVergG με την οδηγία 89/665. Το αιτούν δικαστήριο, παραπέμποντας στις αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2004, C-275/03, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, και της 10ης Ιανουαρίου 2008, C-70/06, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2008, σ. I-1), ερωτά αν πρέπει να θεωρηθεί ότι η νομολογία αυτή απαγορεύει κάθε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία, με οποιονδήποτε τρόπο, εξαρτά το δικαίωμα αποζημιώσεως του υποβαλλόντος προσφορά από την ύπαρξη υπαιτιότητας εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, ή μόνον εκείνη την κανονιστική ρύθμιση βάσει της οποίας το βάρος αποδείξεως της υπαιτιότητας αυτής φέρει ο εν λόγω υποβαλλών προσφορά.
26. Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, συναφώς, ότι το άρθρο 1298 του ΑBGB καθιερώνει αντιστροφή του βάρους αποδείξεως, βάσει της οποίας τεκμαίρεται πταίσμα του οργάνου της αναθέτουσας αρχής. Επιπλέον, η αναθέτουσα αρχή δεν δικαιούται να επικαλείται απουσία των ατομικών ικανοτήτων, δεδομένου ότι η ευθύνη της εξομοιώνεται με την ευθύνη εμπειρογνώμονος, κατά την έννοια του άρθρου 1299 του ΑBGB. Εντούτοις, ο Δήμος του Graz θα μπορούσε να τηρήσει επαρκώς κατά νόμον τους κανόνες του βάρους αποδείξεως αν είχε δεσμευθεί, πραγματικά και συνολικά, από την έχουσα ισχύ τυπικού δεδικασμένου απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark.
27. Δεύτερον, ακόμα και αν υποτεθεί ότι η οδηγία 89/665 δεν απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση όπως είναι η επίμαχη στην κύρια δίκη, το αιτούν δικαστήριο, το οποίο αμφισβητεί, όπως το Verwaltungsgerichtshof και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο στην υπό κρίση υπόθεση, ότι η αναθέτουσα αρχή δεσμεύεται από απόφαση όπως εκείνη που εξέδωσε η Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark στις 10 Ιουνίου 1999, ερωτά, εντούτοις, αν η υπόθεση σύμφωνα με την οποία η εν λόγω αναθέτουσα αρχή δεν δεσμεύεται από την απόφαση αυτή και θα μπορούσε, ή μάλιστα θα όφειλε, να αναθέσει την εκτέλεση της συμβάσεως σε άλλον υποβαλλόντα προσφορά, είναι ικανή να αποτελέσει εμπόδιο στην αποτελεσματική εκτέλεση των αποφάσεων που λαμβάνουν οι αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές.
28. Τρίτον, ακόμα και αν υποτεθεί ότι πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση στο δεύτερο αυτό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι οι Strabag κ.λπ., καθώς και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, προσάπτουν στον Δήμο του Graz ότι ανέθεσε το αντικείμενο της συμβάσεως στην HFB χωρίς να λάβει υπόψη το γεγονός, του οποίου δεν γίνεται μνεία με την απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark της 10ης Ιουνίου 1999, ότι η εταιρία αυτή, βάσει των στοιχείων που η ίδια προσκόμισε, δεν ήταν σε θέση εκτελέσει την εν λόγω σύμβαση εντός των προβλεπόμενων στην προκήρυξη του διαγωνισμού προθεσμιών. Υπό τις συνθήκες αυτές, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665, αν η αναθέτουσα αρχή, ακόμα και αν δεσμευόταν από την απόφαση που έλαβε όργανο όπως η Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark, θα μπορούσε, ή μάλιστα θα όφειλε, να έχει παρά ταύτα εξετάσει την ορθότητα της αποφάσεως αυτής ή/και την πληρότητα των εκτιμήσεων στις οποίες η απόφαση αυτή στηρίχτηκε.
29. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Oberster Gerichtshof ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Αντιβαίνει προς το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665 […], ή προς άλλες διατάξεις της οδηγίας αυτής εθνικός κανόνας κατά τον οποίον οι αξιώσεις αποζημιώσεως λόγω παραβιάσεως, εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων εξαρτώνται από την προϋπόθεση υπάρξεως πταίσματος ακόμα και στην περίπτωση κατά την οποία ο κανόνας αυτός εφαρμόζεται υπό την έννοια ότι πρέπει, κατ’ αρχήν, να τεκμαίρεται το πταίσμα οργάνου της αναθέτουσας αρχής και ότι, κατά συνέπεια, αποκλείεται η εκ μέρους της αρχής αυτής προβολή της ελλείψεως ατομικών ικανοτήτων και, συνακολούθως, ελλείψεως του υποκειμενικού στοιχείου για τον καταλογισμό του πταίσματος;
2) Εάν στο πρώτο ερώτημα δοθεί αρνητική απάντηση:
Έχει το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665 […], την έννοια ότι, κατά την επιβαλλόμενη με τη διάταξη αυτή επιταγή της εξασφαλίσεως της αποτελεσματικότητας κατά την εκτέλεση των αποφάσεων που εκδίδονται στο πλαίσιο της διαδικασίας προσφυγής, η απόφαση της αρμόδιας για τον έλεγχο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αρχής έχει δεσμευτική ισχύ για όλους τους μετέχοντες στη διαδικασία συνάψεως, επομένως και για την αναθέτουσα αρχή;
3) Εάν στο δεύτερο ερώτημα δοθεί καταφατική απάντηση:
Σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 7, της οδηγίας 89/665 […], έχει η αναθέτουσα αρχή την ευχέρεια να μη λαμβάνει υπόψη απόφαση της αρμόδιας για τον έλεγχο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αρχής που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, ή αντιθέτως υποχρεούται να μη τη λαμβάνει υπόψη και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, υπό ποιες προϋποθέσεις;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
30. Με το πρώτο του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, αν η οδηγία 89/665 έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση που εξαρτά την προβολή αξιώσεως αποζημιώσεως λόγω παραβάσεως από την αναθέτουσα αρχή του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων από τον υπαίτιο χαρακτήρα της παραβάσεως αυτής, όταν η εφαρμογή της ρυθμίσεως αυτής στηρίζεται σε τεκμήριο πταίσματος της αναθέτουσας αρχής καθώς και στην αδυναμία της τελευταίας να επικαλεστεί την έλλειψη ατομικών ικανοτήτων και, ως εκ τούτου, την έλλειψη του υποκειμενικού στοιχείου για τον καταλογισμό της φερόμενης παραβάσεως.
31. Συναφώς, επισημαίνεται, καταρχάς, ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 επιβάλλει στα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε να εξασφαλίζουν την ύπαρξη αποτελεσματικών και, ιδιαιτέρως, όσο το δυνατόν ταχύτερων διαδικασιών προσφυγών κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που «παραβιάζουν» το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή το δίκαιο αυτό. Η δε τρίτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αυτής υπογραμμίζει την ανάγκη υπάρξεως ταχέων και αποτελεσματικών μέσων προσφυγής σε περίπτωση «παραβάσεως» του εν λόγω δικαίου ή των εθνικών κανόνων μεταφοράς του.
32. Όσον αφορά, ειδικότερα, τα ένδικα μέσα ή βοηθήματα που σκοπούν στην επιδίκαση αποζημιώσεως, το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665 προβλέπει ότι τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.
33. Πάντως, η οδηγία 89/665 προσδιορίζει απλώς τις ελάχιστες προϋποθέσεις στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνονται οι διαδικασίες προσφυγής που προβλέπουν οι εθνικές έννομες τάξεις, προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-327/00, Santex, Συλλογή 2003, σ. I-1877, σκέψη 47, και της 19ης Ιουνίου 2003, C-315/01, GAT, Συλλογή 2003, σ. I-6351, σκέψη 45). Ελλείψει ειδικής διατάξεως στον τομέα αυτόν, εναπόκειται επομένως στην εσωτερική έννομη τάξη κράτους μέλους να προσδιορίσει τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίσει ότι οι διαδικασίες προσφυγής παρέχουν πραγματικά τη δυνατότητα επιδικάσεως αποζημιώσεως στα πρόσωπα που ζημιώνονται από παράβαση του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων (βλ., κατ’ αναλογία, προπαρατεθείσα απόφαση GAT, σκέψη 46).
34. Μολονότι, επομένως, η εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665 εμπίπτει, καταρχήν, στη διαδικαστική αυτονομία των κρατών μελών, οριοθετούμενη από τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, πρέπει, εντούτοις, να εξεταστεί αν αντίκειται στη διάταξη αυτή, ερμηνευόμενη υπό το πρίσμα του γενικού πλαισίου και του σκοπού εντός των οποίων εντάσσεται το ένδικο μέσο ή βοήθημα που σκοπεί στην επιδίκαση αποζημιώσεως, το γεγονός ότι εθνική διάταξη όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη εξαρτά, υπό τις περιστάσεις που εκτέθηκαν στη σκέψη 30 της παρούσας αποφάσεως, την επιδίκαση της αποζημιώσεως από τον εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής υπαίτιο χαρακτήρα της παραβάσεως του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.
35. Συναφώς, επισημαίνεται, καταρχάς, ότι το γράμμα του άρθρου 1, παράγραφος 1, και του άρθρου 2, παράγραφοι 1, 5 και 6, καθώς και της έκτης αιτιολογικής σκέψης της οδηγίας 89/665, δεν παρέχουν κανένα στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι η παραβίαση της ρυθμίσεως περί δημοσίων συμβάσεων η οποία μπορεί να γεννήσει αξίωση αποζημιώσεως υπέρ του ζημιωθέντος προσώπου πρέπει να παρουσιάζει ειδικά χαρακτηριστικά, όπως επί παραδείγματι να συνδέεται με πταίσμα της αναθέτουσας αρχής, αποδειχθέν ή τεκμαιρόμενο, ή ακόμα ότι δεν πρέπει να συντρέχει κανένας λόγος απαλλαγής από την ευθύνη για την εν λόγω παράβαση.
36. Η ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται από το γενικό πλαίσιο και τον σκοπό του ένδικου μέσου ή βοηθήματος που σκοπεί στην επιδίκαση αποζημιώσεως και το οποίο προβλέπει η οδηγία 89/665.
37. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, μολονότι τα κράτη μέλη οφείλουν να προβλέπουν ένδικα μέσα ή βοηθήματα που παρέχουν τη δυνατότητα ακυρώσεως μιας αποφάσεως αναθέτουσας αρχής που είναι αντίθετη προς τους κανόνες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, δικαιούνται, λαμβανομένου υπόψη του σκοπού της οδηγίας 89/665 περί ταχείας διεκπεραιώσεως, να ορίζουν ότι η άσκηση των ένδικων αυτών μέσων ή βοηθημάτων υπόκειται σε εύλογες αποκλειστικές προθεσμίες, τούτο δε για να αποφευχθεί το γεγονός οι υποψήφιοι και οι προσφέροντες να μπορούν να επικαλεστούν, σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας διεξαγωγής του διαγωνισμού, παραβάσεις των κανόνων αυτών, υποχρεώνοντας με τον τρόπο αυτόν την αναθέτουσα αρχή να επαναλάβει ολόκληρη τη διαδικασία προς θεραπεία των παραβάσεων αυτών [βλ., συναφώς, μεταξύ άλλων, απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. I-11617, σκέψεις 74 έως 78· προπαρατεθείσα απόφαση Santex, σκέψεις 51 και 52· αποφάσεις της 11ης Οκτωβρίου 2007, C-241/06, Lämmerzahl, Συλλογή 2007, σ. I-8415, σκέψεις 50 και 51, καθώς και της 28ης Ιανουαρίου 2010, C-406/08, Uniplex (UK), που δεν έχει ακόμα δημοσιευτεί στη Συλλογή, σκέψη 38].
38. Επιπλέον, το άρθρο 2, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 89/665 επιφυλάσσει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την απόφαση περί αναθέσεως, να περιορίζουν τις εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής στη χορήγηση αποζημιώσεως.
39. Στο πλαίσιο αυτό, η αγωγή αποζημιώσεως του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665 δεν μπορεί να συνιστά, ενδεχομένως, διαδικαστικό εναλλακτικό μέσο συμβατό με την αρχή της αποτελεσματικότητας που στηρίζει τον σκοπό της αποτελεσματικότητας των μέσων προσφυγής που επιδιώκει η εν λόγω οδηγία [βλ., συναφώς, μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Uniplex (UK), σκέψη 40], παρά μόνον υπό τον όρο ότι η δυνατότητα επιδικάσεως αποζημιώσεως σε περίπτωση παραβάσεως των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων δεν εξαρτάται από τη διαπίστωση πταίσματος της αναθέτουσας αρχής, όπως δηλαδή ακριβώς ισχύει και για τα λοιπά ένδικα μέσα ή βοηθήματα του άρθρου 2, παράγραφος 1.
40. Όπως υποστήριξε και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, λίγη σημασία έχει, συναφώς, ότι, σε αντίθεση προς την εθνική κανονιστική ρύθμιση που εξετάστηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2004, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ρύθμιση ορίζει ότι το βάρος αποδείξεως του πταίσματος της αναθέτουσας αρχής δεν βαρύνει το ζημιωθέν πρόσωπο και υποχρεώνει την εν λόγω αναθέτουσα αρχή να ανατρέψει το τεκμήριο του πταίσματος που τη βαρύνει, περιορίζοντας με τον τρόπο αυτόν τους λόγους που μπορούν να προβληθούν προς τον σκοπό αυτόν.
41. Συγκεκριμένα, η τελευταία αυτή ρύθμιση επίσης παρουσιάζει τον κίνδυνο ο υποβάλλων προσφορά που ζημιώθηκε από παράνομη απόφαση της αναθέτουσας αρχής να απολέσει παρά ταύτα το δικαίωμά του να ζητήσει αποζημίωση προς αποκατάσταση της ζημίας που του προκάλεσε η εν λόγω απόφαση, αν η αναθέτουσα αρχή κατορθώσει να ανατρέψει το τεκμήριο του πταίσματος που τη βαρύνει. Κατά το γράμμα όμως της υπό κρίση αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως και όπως επιβεβαιώθηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το ενδεχόμενο αυτό δεν μπορεί εν προκειμένω να αποκλειστεί, λαμβανομένης υπόψη της δυνατότητας του Δήμου του Graz να επικαλεστεί τον ασύγγνωστο χαρακτήρα της νομικής πλάνης στην οποία φέρεται ότι υπέπεσε, λόγω της εκδόσεως, εν τω μεταξύ, της αποφάσεως της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark στις 10 Ιουνίου 1999, με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή των Strabag κ.λπ.
42. Ο εν λόγω υποβαλλών προσφορά ο μόνος κίνδυνος που διατρέχει εκ της ρυθμίσεως αυτής, είναι να του επιδικαστεί αποζημίωση με καθυστέρηση, λαμβανομένης υπόψη της διάρκειας που μπορεί να έχει μια διαδικασία ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων η οποία σκοπεί στη διαπίστωση του υπαίτιου χαρακτήρα της φερόμενης παραβάσεως.
43. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις όμως η κατάσταση είναι αντίθετη προς τον σκοπό της οδηγίας 89/665, όπως εκφράζεται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, και στην τρίτη αιτιολογική της σκέψη, ο οποίος συνίσταται στο να εξασφαλίσει την ύπαρξη αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων ένδικων μέσων ή βοηθημάτων στρεφόμενων κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών που παραβιάζουν το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
44. Τονίζεται επίσης ότι, ακόμα και αν υποτεθεί ότι, στην υπό κρίση υπόθεση, ο Δήμος του Graz μπορούσε να θεωρήσει, κατά τη διάρκεια του Ιουνίου 1999, ότι, λόγω του σκοπού της αποτελεσματικότητας που διέπει τη διεξαγωγή των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, όφειλε να εκτελέσει αμέσως την απόφαση της Vergabekontrollsenat des Landes Steiermark της 10ης Ιουνίου 1999, χωρίς να αναμένει την εκπνοή της προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της αποφάσεως αυτής, εντούτοις, όπως υπογράμμισε και η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η διαπίστωση του βάσιμου μιας αγωγής αποζημιώσεως ασκηθείσας από τον αποτυχόντα υποβαλλόντα προσφορά κατόπιν ακυρώσεως της αποφάσεως αυτής από διοικητικό δικαστήριο δεν μπορεί να εξαρτάται, κατά παράβαση του γράμματος, του πλαισίου και του σκοπού των διατάξεων της οδηγίας 89/665 που προβλέπει την εν λόγω αξίωση αποζημιώσεως, από εκτίμηση του υπαίτιου χαρακτήρα της συμπεριφοράς της αναθέτουσας αρχής περί της οποίας πρόκειται.
45. Κατόπιν των προεκτεθέντων, η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα είναι ότι η οδηγία 89/665 έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση που εξαρτά το δικαίωμα αποζημιώσεως λόγω παραβάσεως, εκ μέρους αναθέτουσας αρχής, του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων από τον υπαίτιο χαρακτήρα της παραβάσεως αυτής, ακόμα και όταν η εφαρμογή της ρυθμίσεως αυτής στηρίζεται σε τεκμήριο πταίσματος της αναθέτουσας αρχής καθώς και στην αδυναμία της τελευταίας να επικαλεστεί την έλλειψη ατομικών ικανοτήτων και, ως εκ τούτου, την έλλειψη του υποκειμενικού στοιχείου για τον καταλογισμό της φερόμενης παραβάσεως.
Επί του δεύτερου και του τρίτου ερωτήματος
46. Λαμβανομένης υπόψη της απαντήσεως που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στα λοιπά δύο υποβληθέντα ερωτήματα.
Επί των δικαστικών εξόδων
47. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τρίτο τμήμα) αποφαίνεται:
Η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, έχει την έννοια ότι απαγορεύει εθνική κανονιστική ρύθμιση που εξαρτά το δικαίωμα αποζημιώσεως λόγω παραβάσεως, εκ μέρους αναθέτουσας αρχής, του δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων από τον υπαίτιο χαρακτήρα της παραβάσεως αυτής, ακόμα και όταν η εφαρμογή της ρυθμίσεως αυτής στηρίζεται σε τεκμήριο πταίσματος της αναθέτουσας αρχής καθώς και στην αδυναμία της τελευταίας να επικαλεστεί την έλλειψη ατομικών ικανοτήτων και, ως εκ τούτου, την έλλειψη του υποκειμενικού στοιχείου για τον καταλογισμό της φερόμενης παραβάσεως.