62009TJ0258_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-258/09,
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland,
Berlin (Tyskland), først ved advokat A. Nordemann, derefter ved advokaterne A. Nordemann og T. Boddien,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved S. Schäffner, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 4. maj 2009 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1528/2008-4) vedrørende en ansøgning om registrering af ordmærket BETWIN som EF-varemærke,
har
RETTEN (Tredje Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, O. Czúcz (refererende dommer), og dommerne I. Labucka og K. O’Higgins,
justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. juli 2009,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 7. oktober 2009,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 6. januar 2010,
og efter retsmødet den 30. november 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Den 20. april 2008 indgav sagsøgeren, i-content Ltd Zweigniederlassung, en ansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) om registrering af ordmærket BETWIN som EF-varemærke i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EFT L 78, s. 1).
2. De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrører, henhører under klasse 35, 38 og 41 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
– Klasse 35: »Annonce- og reklamevirksomhed; bistand ved forretningsledelse; forretningsadministration; virksomhedsrådgivning; kontoropgaver; økonomiske prognoser og analyser; adfærdsundersøgelser; marketing; direkte marketing; PR-virksomhed (public relations); vurdering i forretningsanliggender; rådgivning vedrørende forretningsorganisation og ‑ledelse; salgsfremmende foranstaltninger for andre (Sales Promotion), salg af annoncer, agenturtjenesteydelser, dvs. formidling af salgs- og købskontrakter for varer, systematisering af data i databaser; (information om) forretnings- og virksomhedsforhold; bogføring, tjenesteydelser inden for bogføring; udlejning af reklametid hos kommunikationsmedier; (spredning af) reklamer; reproduktion af dokumenter; opinionsundersøgelser, udarbejdelse af reklametekster; indsamling og sammenstilling af tematiske avisartikler; tekstbehandlingsvirksomhed; formidling af forretningsledelse for tredjemand; drift af et call-center vedrørende salg, rådgivning og tjenesteydelser til kunder; udvikling af forretnings‑, organisations‑ og reklameprojekter; sponsorering i reklameøjemed; design og udvikling af radio‑ og fjernsynsudsendelser for så vidt angår organisation og reklame; organisering og afholdelse af udstillinger i økonomisk øjemed og reklameøjemed; design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame; udvikling af kommunikationssystemer, net for behandling af oplysninger, databaser og algoritmer, navnlig på internettet og til internettet for så vidt angår forretning og organisation; (udlejning af) reklamemateriale; rådgivning (vedrørende personaleadministration); økonomisk forskning og økonomiske undersøgelser; organisering af salg på auktioner; forretningsundersøgelser, reklamevirksomhed pr. korrespondance; udarbejdelse af forretningsrapporter; værdiansættelse; cost-benefit-analyser; tjenesteydelser inden for prisagenturvirksomhed; tv-reklamer; forretningsoplysninger; markeds‑ og marketinganalyser; forretningsplanlægning; reproduktion af dokumenter, offentliggørelse af reklametekster; computerstyret databaseadministration; (reproduktion af) dokumenter; forretningsledelse; computerbaseret arkivadministration; (drift af) import-eksport-kontor; forskning vedrørende virksomheder; indsamling, udarbejdelse og spredning af økonomiske oplysninger, statistikker, computerdatabaser og andre økonomiske oplysninger; markedsanalyser; udlejning af reklameplads; markedsundersøgelser; udlejning af reklamemateriale; fremvisning af varer i reklameøjemed; (tjenesteydelser ydet af et) reklameagentur; reklamering i form af plakater; (organisering af) udstillinger og messer i økonomisk øjemed og i reklameøjemed; distribution af vareprøver i reklameøjemed; udlejning af salgsautomater; (udarbejdelse af) økonomiske prognoser; udarbejdelse af annoncer for andre; online reklamering i et datanetværk; (foretagelse af) udskrivning; forsyningsydelser for andre (køb af varer og tjenesteydelser for andre virksomheder); modelarbejde til brug ved reklame eller til fremme af salg; søgning i databaser (for andres regning); indsamling og sammenstilling af tematiske avisartikler; heliografiske reproduktionsarbejder; rekruttering (af personale); udvælgelse af personale ved hjælp af psykologiske egnethedsundersøgelser; afholdelse af messer i økonomisk øjemed og i reklameøjemed; indrykning af annoncer for andres regning; (sammenstilling af) data i elektroniske databaser; fakturering; direkte reklame; sammenstilling af data i elektroniske databaser; radioreklamer; fotokopiering; audiovisuel præsentation i reklameøjemed; (reklamering) reklameskrivelser; distribution af reklamemateriale (brochurer, prospekter, tryksager og vareprøver)«.
– Klasse 38: »Telekommunikation; udsendelse af radio‑ og fjernsynsprogrammer; ligeledes gennem kabelnet; indsamling og levering af oplysninger; nyhedsbureauer; udarbejdelse af eller tilrådighedsstillelse af kommunikationsprotokoller for at muliggøre udveksling af oplysninger eller videregivelse af oplysninger mellem to eller flere kommunikationspartnere; tilrådighedsstillelse af en elektronisk postboks; transmission af meddelelser; transmission af meddelelser og billeder via computer; tilvejebringelse af adgang til databaser med henblik på downloading af data og oplysninger gennem elektroniske medier (internet); tilrådighedsstillelse af elektroniske posttjenester; (spredning af) radioudsendelser; udførelse af telefoni- og tekst-tv-tjenester, videotex-tjenester; spredning, udbredelse og transmission af billeder, lydinformationer, grafik, data og andre oplysninger via radio, telekommunikationsapparater, elektroniske medier eller internettet; tjenester vedrørende adgang til databaser på internettet; elektroniske annonceringstjenester (telekommunikation); tilrådighedsstillelse af telekommunikationsudstyr til bestilling af varer og tjenesteydelser ved hjælp af elektronisk kommunikation af oplysninger; transmission via satellit; lokal‑, fjern‑, tilbage-, udlands‑ og mobilopkaldstjenester; spredning af teleshopping-udsendelser; (information vedrørende) telekommunikation; tilrådighedsstillelse af telekommunikationsforbindelser til et globalt edb-net; fremsendelse af beskeder via edb-net; drift af net til transmission af meddelelser, billeder, tekster, mundtlige beskeder, tegn og data; indsamling og levering af pressemeddelelser; anskaffelse af adgang til databaser; spredning af programmer på internettet; modtagelse og udsendelse af meddelelser, dokumenter og data via elektronisk transmission; retransmission af telefonopkald eller telekommunikationsmeddelelser; (elektronisk) transmission af meddelelser; opslagstavler og elektroniske tavler med temaer af almen interesse; videotransmissionstjenester; spredning og transmission af oplysninger på netværk eller på internettet; telefonkonferencetjenester; trådløs elektronisk spredning af lyd, data, telefax, billeder og oplysninger; spredning af spillefilm og audiovisuelle programmer; spredning og transmission af tekster, meddelelser, oplysninger, lyd, billeder og data; videotelefonitjenester; (spredning af) radioudsendelser; spredning af betalings-tv-programmer; online-tjenester og online-transmissioner, dvs. transmission af lyd-, billed‑ og videodata og tilrådighedsstillelse af videotelefonkonferencer og videokonferencer«.
– Klasse 41: »Oversættelse; uddannelse; undervisningsvirksomhed; træning, underholdningsvirksomhed; sportsarrangementer og kulturelle arrangementer; organisering og afholdelse af møder, konferencer, kongresser, seminarer, symposier, atelierer og udstillinger af enhver art med kulturelt eller uddannelsesmæssigt sigte; underholdningsarrangementer; produktion, organisering og gennemførelse af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer af enhver art; filmproduktion; produktion af forestillinger, radio- og fjernsynsprogrammer; udgivelse af tekster og bøger; drift af golfbaner, forlystelsesparker, ferie- og fritidssteder; drift af teatre, sportscentre, sportshaller, stadioner og steder, hvor der organiseres musik- sports og andre typer underholdningsarrangementer; udlejning af udstyr og genstande, der anvendes i undervisnings‑, uddannelses‑, underholds‑, sports‑ og kultursektoren; udgivelse, spredning og redigering af informationsskrivelser af enhver art; drift af fitness-centre; spillehaller; drift af kasinoer; musikproduktioner; billed‑ og lydoptagelser; tjenesteydelser vedrørende sportsanlæg, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; tilrådighedsstillelse af udstyr vedrørende sport, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; tilrådighedsstillelse af online-oplysninger om spil, navnlig computerspil samt ekstra programmel til computerspil; organisering af reservering af billetter til forestillinger og andre underholdningsarrangementer; aktualitetsreportager; sport og rekreation, produktion og direkte udsendelse af radio‑ og fjernsynsprogrammer, film, forestillinger og underholdningsudsendelser; lotterivirksomhed; tilrådighedsstillelse af computerspil, som brugerne har adgang til via et globalt edb-net og/eller internettet; sportsparkvirksomhed; produktion af teleshoppingudsendelser; tjenesteydelser vedrørende informationsprogrammer for radio og fjernsyn; tilrådighedsstillelse af oplysninger om fritidsaktiviteter; edb-baserede tjenester inden for uddannelse og træning; drift af musik‑, lyd‑, film‑, video og tv-studier; tjenesteydelser vedrørende wellness‑ og fitness-centre; film‑, musik‑, sports‑, video‑ og teaterunderholdning; organisering af golfturneringer; drift af spillehaller; elektronisk udgivelse af bøger og magasiner online; reservationer til underholdningsarrangementer; informationsprogrammer, der er beregnet for transmission via internettet; direkte salg af fjernsynsprogrammer til flere kanaler; interaktive spil; interaktiv underholdning og konkurrence samt elektroniske gættekonkurrencer og hasardspil, der alle stilles til rådighed via et globalt edb-net eller internettet; organisering og gennemførelse af arrangementer og konkurrencer på sports‑ og kulturområdet; tv-studietjenester; fotografering; drift af spillehaller; redaktionsydelser; tilrådighedsstillelse af oplysninger vedrørende underholdningsarrangementer via edb-net; drift og organisering af fanklubber; tjenesteydelser vedrørende fitness-centre; organisering af direkte repræsentation; tilrådighedsstillelse af interaktive computerspil for flere brugere via internettet og elektroniske kommunikationsnet; udlejning af audiovisuelle optagelser; organisering af sportsarrangementer og tilrådighedsstillelse udstyr til brug herfor; oplysninger om sport, sportsarrangementer og andre aktuelle begivenheder; spil og elektroniske konkurrencer, der stilles til rådighed via internettet; følgetjenester inden for sport; drift, gennemførelse og organisering af kasinoer, hasardspil, kortspil, væddemål, sportsvæddemål, duelighedsspil og spil i almindelighed; spil der udbydes online via edb-net; organisering af spil og konkurrencer; tilrådighedsstillelse af oplysninger om videospil, computerspil, spilleautomater, forlystelsescentre eller forlystelsesparker via telekommunikations‑ eller edb-net; tilrådighedsstillelse af oplysninger online vedrørende underholdning fra databaser eller fra internettet; reservation af billetter og reservationer til underholdnings‑, sports‑ og kulturelle arrangementer; organisering af hesteløb; drift af kasinoer; tilrådighedsstillelse af computerspil online; drift af spillehaller med morskabsautomater og kasinoer samt centre med væddemål og lotterier af enhver art; statistikudgivelser«.
3. Ved afgørelse af 10. september 2008 afslog undersøgeren ansøgningen for alle de omhandlede tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 7, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009].
4. Den 22. oktober 2008 indgav sagsøgeren en klage over undersøgerens afgørelse i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009).
5. Ved afgørelse af 4. maj 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen med den begrundelse, at ordmærket BETWIN var beskrivende for alle de omfattede tjenesteydelser i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 og manglede fornødent særpræg i henhold til forordningens artikel 7, stk. 1, litra b).
6. Hvad angår den beskrivende karakter bemærkede appelkammeret, at dets bedømmelse var baseret på betydningen af ordmærket på engelsk og følgelig på opfattelsen af mærket i Unionens engelsksprogede områder. Det fandt i det væsentlige, at kombinationen af bestanddelene »bet« og »win« vurderet i deres helhed henviser til en mulighed for at »vædde« og »vinde«, og at der er tale om et ord, der er sammensat i overensstemmelse med reglerne for det engelske sprog, hvis betydning som udgangspunkt er umiddelbart indlysende, idet den ikke ændres af udeladelsen af ordet »and« (og). Ifølge appelkammeret er betydningen af dette sammensatte ord endvidere umiddelbart til at forstå, idet det omhandlede ordmærke for den pågældende endelige forbruger direkte og uden analyseindsats antyder, at de udbudte tjenesteydelser inden for væddemål og præmiekonkurrencer gør det muligt for denne at vædde og vinde noget (den anfægtede afgørelses punkt 15-17). Appelkammeret fastslog desuden, at der var tale om en kombination af to verbalformer, som gennem disses samspil oplyser om karakteren af og formålet med de omhandlede tjenesteydelser og således ikke kan være andet end beskrivende (den anfægtede afgørelses præmis 18). Appelkammeret forkastede endvidere den anden fortolkning af det ordmærke, der blev søgt registreret, nemlig »be twin«, idet »vær en tvilling« er et udsagn uden relevans i forhold til de omhandlede tjenesteydelser (den anfægtede afgørelses punkt 19).
7. Hvad angår de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20, at de i det væsentlige vedrørte tjenesteydelser inden for sektoren for hasardspil og væddemål, som havde til formål at gøre det muligt for den endelige forbruger at indgå væddemål og opnå gevinster. Det fastslog i den anfægtede afgørelses punkt 21 ligeledes, at moderne marketing på forskellig vis sammenkobler salg og usikre chancer for gevinst ved bl.a. at henvise til fjernsynskanaler og til udbud på internettet af hasardspil og væddemål for at fremme salget samt til teleshoppingkanaler. Appelkammeret bemærkede endvidere i den anfægtede afgørelses præmis 22, at sektoren for væddemål og præmiekonkurrencer er blevet en sektor, der genererer en betydelig omsætning, inden for hvilken tilbuddene ikke altid kan kvalificeres som seriøse. Det fremgår desuden af den anfægtede afgørelses punkt 23, at de af ansøgningen omfattede tjenesteydelser inkluderer tjenesteydelser, der er nødvendige på det tekniske plan for at kunne gennemføre og sælge væddemål og præmiekonkurrencer, og i forhold til hvilke det ansøgte varemærke ligeledes er beskrivende, idet de gør det muligt at opfylde tekniske betingelser for gennemførelsen af præmiekonkurrencerne, og disse sidstnævnte kan endvidere udgøre et væsentligt element i spillearrangementer, herunder eksempelvis i forbindelse med tv-udsendelser. Hvad angår tjenesteydelserne i klasse 35 fandt appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 24 bl.a., at de som genstand havde forretningsmæssige og statistiske opgørelser, som for en udbyder af væddemål er absolut nødvendige for at kunne beregne risikoen, dvs. forholdet mellem chancen for den gevinst, som er genstand for lodtrækning, og sandsynligheden for den begivenhed, som væddemålet vedrører. I forhold til de øvrige tjenesteydelser, navnlig tjenesteydelserne i klasse 35, fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 25, at disse meget generelt vedrørte salgsfremme, og at afslaget skulle stadfæstes for de pågældende tjenesteydelser i deres helhed, henset til, at registreringsansøgningen meget generelt vedrørte de omhandlede tjenesteydelser, og appelkammeret fandt endvidere, at alle disse tjenesteydelser var uadskilleligt forbundne.
8. Appelkammeret udtalte endvidere i den anfægtede afgørelses punkt 26, at sagsøgeren heller ikke for appelkammeret havde påberåbt sig registreringer af eventuelt sammenlignelige varemærker, og tilføjede herved, at undersøgeren under alle omstændigheder var berettiget til at tage dem i betragtning uden at være bundet heraf.
9. Hvad angår artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 fastslog appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 27, at det ordmærke, som var søgt registreret, i sin egenskab af beskrivende angivelse, som alle kunne forstå betydningen af selv uden særligt kendskab og uden at foretage nogen analyse, ligeledes var uden fornødent særpræg. Appelkammeret fastslog endvidere, at det udelukkende var udtryk for en generel opfordring til at deltage i visse væddemål eller konkurrencer eller til at opnå økonomiske fordele i form af gevinster uden at præcisere den mulige forbindelse med en bestemt tjenesteyder og følgelig var uden fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Parternes påstande
10. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse samt undersøgerens afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
11. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
12. Under retsmødet præciserede sagsøgeren som svar på et spørgsmål fra Retten, at selskabet frafaldt sin første påstand, for så vidt som den angik annullation af undersøgerens afgørelse.
Retlige bemærkninger
13. Sagsøgeren har til støtte for sin påstand fremsat fire anbringender henholdsvis om tilsidesættelse artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, tilsidesættelse af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b), tilsidesættelse af samme forordnings artikel 83, sammenholdt med ligebehandlingsprincippet, og af artikel 6 og 14 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 (herefter »EMRK«), og tilsidesættelse af artikel 49 EF.
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009
Parternes argumenter
14. Sagsøgeren har hævdet, at appelkammeret med urette fastslog, at det ansøgte varemærke var beskrivende. Sagsøgeren har gjort gældende, at dette er en leksikal opfindelse, der ikke i sin helhed er beskrivende, og som har en usædvanlig struktur, idet kombinationen af to verber er usædvanlig på engelsk. Ifølge sagsøgeren er det ikke muligt at finde eksempler på tilføjelser af et verbum eller substantiv efter ordet »bet«, der udgør et sammensat ord. Det ansøgte varemærke udgøres endvidere heller ikke af en sammenstilling af ord, der er dannet på en sædvanlig måde på engelsk, såsom ordkombinationen »bet« (vædde, væddemål) og »win« (vinde, gevinst).
15. Ifølge sagsøgeren kan den påståede beskrivende karakter ved det ansøgte varemærke ikke berettiges af den omstændighed, at området for væddemål og pengespil i mellemtiden er blevet en særdeles indbringende forretning.
16. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at appelkammeret ikke på relevant vis analyserede virksomhedens argument, hvorefter det ansøgte varemærke ligeledes kan læses som en kombination af ordene af »be« og »twin« som i tilfældet med edb-programmet beTwin, og lod sig lede af den fejlagtige antagelse om, at gennemsnitsforbrugeren altid i første omgang mærker sig et varemærkes beskrivende betydning.
17. Sagsøgeren har endelig subsidiært gjort gældende, at konklusionen om en eventuel beskrivende karakter ved det ansøgte varemærke højst er berettiget for de tjenesteydelser, som direkte vedrører levering af tjenesteydelser vedrørende væddemål og pengespil.
18. Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter og har gjort gældende, at ordet »betwin« er beskrivende.
19. Hvad særligt angår de tjenesteydelser, som er omfattet af registreringsansøgningen, har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at ordmærket BETWIN har en beskrivende karakter i forhold til tjenesteydelser inden for sektoren hasardspil og henset til de af ansøgningen omhandlede tjenesteydelser, som er en teknisk forudsætning for gennemførelsen og salget af væddemål og præmiekonkurrencer. Harmoniseringskontoret har præciseret, at alle tjenesteydelser i klasse 35, 38 og 41, der er omfattet af ansøgningen, er uadskilleligt forbundet, og at der i det mindste foreligger en tæt og uadskillelig forbindelse mellem disse tjenesteydelser og sportsvæddemål og øvrige væddemål, hasardspil, lotterier, præmiekonkurrencer og andre konkurrencer, eller at disse tjenesteydelser udtrykkeligt forudsætter gennemførelsen af disse sidstnævnte.
Rettens bemærkninger
20. I henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 er varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse, udelukket fra registrering. Ifølge samme artikels stk. 2 »[finder] stk. 1 […] anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Fællesskabet«.
21. Ifølge fast retspraksis er artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/009 til hinder for, at de tegn eller angivelser, som omhandles i artiklen, forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke. Denne bestemmelse forfølger det mål af almen interesse, at sådanne tegn eller angivelser frit skal kunne bruges af alle (jf. Rettens dom af 20.11.2007, sag T-458/05, Tegometall International mod KHIM – Wuppermann (TEK), Sml. II, s. 4721, præmis 77 og den deri nævnte retspraksis, og af 9.7.2008, sag T-304/06, Reber mod KHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), Sml. II, s. 1927, præmis 86).
22. Tegn, der er omfattet af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, anses for tegn, der er uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at angive varens eller tjenesteydelsens oprindelse, således at forbrugeren, der erhverver den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, ved en senere erhvervelse kan gentage oplevelsen, hvis den er positiv, eller undgå den, hvis den er negativ (Rettens dom af 27.11.2003, sag T-348/02, Quick mod KHIM (Quick), Sml. II, s. 5071, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis, samt Mozart-dommen, præmis 87; jf. ligeledes i denne retning Domstolens dom af 23.10.2003, sag C-191/01 P, KHIM mod Wrigley, Sml. I, s. 12447, præmis 30).
23. De tegn og angivelser, der henhører under artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, er sådanne, der i den relevante kundekreds’ normale sprogbrug – enten direkte eller ved henvisning til en af dens væsentligste egenskaber – kan tjene til at betegne en vare eller en tjenesteydelse, for hvilken der er ansøgt om registrering (jf. Rettens dom af 22.6.2005, sag T-19/04, Metso Papaer Automation mod KHIM (PAPERLAB), Sml. II, s. 2383, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis, samt Mozart-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 88).
24. Det følger heraf, at for at et sådant tegn kan falde ind under forbuddet i den pågældende bestemmelse, er det nødvendigt, at det har en tilstrækkelig direkte og konkret forbindelse til de omhandlede varer eller tjenesteydelser til, at den berørte kundekreds straks og uden yderligere overvejelse kan opfatte det som en beskrivelse af de omhandlede varer eller tjenesteydelser eller af en af deres egenskaber (jf. PAPERLAB-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).
25. Det bemærkes endvidere, at spørgsmålet om, hvorvidt et tegn er beskrivende, skal vurderes dels i forhold til, hvordan den berørte kundekreds opfatter tegnet, dels i forhold til de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. Rettens dom af 7.6.2005, sag T-316/03, Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft mod KHIM (MunichFinancialServices), Sml. II, s. 1951, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
26. I det foreliggende tilfælde fastslog appelkammeret hvad angår den kundekreds i forhold til hvilken den omhandlede absolutte registreringshindring skal vurderes, at denne udgjordes af gennemsnitsforbrugere, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt. Appelkammeret fastslog, henset til den omstændighed, at ordmærket BETWIN udgøres af ord fra det engelske sprog, med rette, at det har en beskrivende karakter, særligt ud fra den engelsktalende kundekreds’ synsvinkel.
27. Det skal således undersøges, om der ud fra den pågældende kundekreds’ synsvinkel foreligger et tilstrækkeligt og konkret forhold mellem det omhandlede ordmærke og de tjenesteydelser, for hvilke der blev ansøgt om registrering.
28. Hvad angår de pågældende tjenesteydelser fremgår det af præmis 2 ovenfor, at disse henhører under klasse 35, 38 og 41. Parterne er med rette enige om den omstændighed, at de omfatter dels de tjenesteydelser, som har udbud af væddemål og pengespil som genstand, dels tjenesteydelser, som ikke har nogen direkte forbindelse med denne sektor. I forhold til disse sidstnævnte har sagsøgeren subsidiært gjort gældende, at det ansøgte varemærke under ingen omstændigheder kan anses for beskrivende. Retten finder det hensigtsmæssigt først at undersøge lovligheden af den anfægtede afgørelse i forhold til den første kategori af tjenesteydelser, som har udbud af væddemål og pengespil som genstand.
– Det ansøgte varemærkes beskrivende karakter i forhold til de tjenesteydelser, der har udbud af væddemål og pengespil som genstand
29. Det bemærkes, at for at et varemærke, som udgøres af en neologisme eller et ord, der er skabt ved en sammensætning af bestanddele, kan anses for at være beskrivende i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, er det ikke tilstrækkeligt, at det fastslås, at bestanddelene hver for sig eventuelt er beskrivende. Det skal ligeledes fastslås, at neologismen eller ordet selv er beskrivende (PAPERLAB-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 26, samt Rettens dom af 14.6.2007, sag T-207/06, Europig mod KHIM (EUROPIG), Sml. II, s. 1961, præmis 28, og af 25.3.2009, sag T-343/07, allsafe Jungfalk mod KHIM (ALLSAFE), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 22).
30. Et varemærke, som består af en neologisme eller et ord, der er sammensat af bestanddele, som hver for sig er beskrivende for egenskaber ved de varer og tjenesteydelser, med hensyn til hvilke der er indgivet ansøgning om registrering, er selv beskrivende for disse varers og tjenesteydelsers egenskaber i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, medmindre der er en synlig forskel mellem neologismen eller ordet og den blotte sum af de bestanddele, de er sammensat af. Dette forudsætter, at neologismen eller ordet på grund af kombinationens usædvanlige karakter i forhold til de nævnte varer eller tjenesteydelser skaber et indtryk, der ligger tilstrækkelig fjernt fra det indtryk, som er fremkaldt ved den blotte forening af de angivelser, som meddeles ved de bestanddele, de er sammensat af, således at de er mere end summen af de nævnte bestanddele. Det er i denne forbindelse ligeledes relevant at bedømme det pågældende ord ud fra de korrekte leksikalske og grammatiske regler (jf. ALLSAFE-dommen, nævnt ovenfor i præmis 29, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
31. Hvad angår den pågældende relevante kundekreds’ opfattelse af det ansøgte varemærke udgøres dette varemærke, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 16, og hvorved det stadfæstede undersøgerens analyse, af de to engelske ord »bet« (vædde, væddemål) og »win« (vinde, gevinst). Der er herved tale om ord, der er gængse i det engelske sprog, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt.
32. Hvad angår kombinationen af disse to ord anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 16 og 17, at den vurderet i sin helhed fremkalder forestillinger om muligheden for at »vædde og vinde«. Ifølge appelkammeret er denne kombination umiddelbart forståelig for den relevante kundekreds, og der foreligger endvidere et tæt forhold mellem de to ords betydninger: Man vædder for at vinde, og for at vinde må man først have satset. Denne bedømmelse må tiltrædes. Som appelkammeret således bemærkede, har undladelsen af anvendelsen af ordet »and« ingen virkning på betydningen af det sammensatte ord »betwin«. Hvad enten det skal forstås som to substantiver, to infitivformer eller to verber i imperativ i forlængelse af hinanden er der ikke tale om en usædvanlig eller vilkårlig kombination, hvis betydning afviger fra betydningen af den blotte sum af de bestanddele, den udgøres af.
33. Hvad angår de omhandlede tjenesteydelser nævnte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 20 som eksempler tjenesteydelser, der svarer til følgende beskrivelse: »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger; konkurrencer; produktion, organisering og gennemførelse af spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer af enhver art; spillehaller; drift af kasinoer; tjenesteydelser vedrørende sportsanlæg, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; tilrådighedsstillelse af udstyr vedrørende sport, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; drift af spillehaller; tilrådighedsstillelse af interaktive computerspil; gennemførelse og organisering af kasinoer, hasardspil, kortspil, væddemål, sportsvæddemål, duelighedsspil; spilleautomater; drift af kasinoer, drift af spillehaller; drift af centre med væddemål og lotterier af enhver art« (herefter »de i den anfægtede afgørelses punkt 20 nævnte tjenesteydelser«).
34. I forhold til de tre klasser af tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen som nævnt i præmis 2 ovenfor, dvs. klasse 35, 38 og 41, skal det bemærkes, at listen over tjenesteydelser i klasse 35 omfatter »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger; konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame«, som, henset til, at de er af næsten samme art som de tjenesteydelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20, omfattes af de samme argumenter, som appelkammeret fremførte i det pågældende punkt 20, selv om den anfægtede afgørelse ikke udtrykkeligt angiver dette. Hvad angår klasse 38 svarer ingen af de deri opregnede tjenesteydelser til de tjenesteydelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20. Hvad angår tjenesteydelserne i klasse 41 bemærkes, at der delvis er tale om de tjenesteydelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20 (jf. præmis 33 ovenfor).
35. Det bemærkes, at appelkammeret i forhold til sektoren for væddemål og pengespil, som beskrevet i de to forudgående præmisser, i den anfægtede afgørelses punkt 20 med rette fastslog, at disse tjenesteydelser havde til formål at gøre det muligt for den endelige forbruger at foretage væddemål og at opnå gevinster. I forhold til disse tjenesteydelser er den betragtning, som er fremført i præmis 32 ovenfor, og hvorefter der ikke foreligger en synlig forskel mellem neologismen »betwin« og den blotte sum af de bestanddele, den er sammensat af, følgelig fuldstændigt relevant. Som appelkammeret bemærkede i den anfægtede afgørelses punkt 18, oplyser ordene »bet« og »win« i deres indbyrdes samspil klart om de omhandlede tjenesteydelsers formål og omstændighederne for anvendelsen af disse, således at de er beskrivende. Ligeledes henviser det kombinerede ord »betwin« for så vidt angår tjenesteydelser af denne karakter for den relevante kundekreds til muligheden for at vædde og vinde.
36. Ingen af de argumenter, som sagsøgeren har fremført, kan rejse tvivl om denne bedømmelse.
37. I modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, har den omstændighed, at kombinationen af to verber er usædvanlig på engelsk, og at der ikke i leksika findes kombinationer af ordet »bet« med et andet ord, ikke til følge, at kombinationen af ordene »bet« og »win« i denne sag for den relevante kundekreds har en umiddelbart forståelig betydning, og den pågældende kombination er heller ikke af en art, der kan volde forståelsesmæssige vanskeligheder. Henset til det tætte forhold mellem de to ords betydninger, er undladelsen af at anvende ordet »og« eller et tegn ikke til hinder for forståelsen af, at de udbudte tjenesteydelser gør det muligt for denne kundekreds at vædde for at vinde. Som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 15, er den omstændighed, at der er tale om en kombination af ord, der er skrevet i et enkelt ord uden bindestreg eller mellemrum, under ingen omstændigheder afgørende, og det er i øvrigt heller ikke afgørende, at der er tale om et ord, der ikke er nævnt i leksika (jf. i denne retning analogt Rettens dom af 26.10.2000, sag T-345/99, Harbinger mod KHIM (TRUSTEDLINK), Sml. II, s. 3225, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
38. Hvad angår sagsøgerens argument om, at det ansøgte varemærkes beskrivende karakter ikke kan berettiges af den omstændighed, at sektoren for væddemål og pengespil i mellemtiden er blevet en særdeles indbringende sektor, bemærkes, at selv om appelkammeret rent faktisk i den anfægtede afgørelses punkt 22 henviser til den omstændighed, at den omhandlede sektor genererer en betydelig omsætning og rejser retlige spørgsmål vedrørende forbrugerbeskyttelse, drog det imidlertid ingen konsekvenser heraf ved bedømmelsen af det ansøgte varemærkes beskrivende karakter i forhold til de tjenesteydelser, der henhører under sektoren for væddemål og pengespil.
39. Hvad angår argumentet om, at der findes et edb-program med navnet »beTwin«, og at det ansøgte varemærke således af den relevante kundekreds ville kunne læses som en kombination af ordene »be« og »twin«, bemærkes, at et tegn må udelukkes fra registrering i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, såfremt det i det mindste i en af dets mulige betydninger betegner en egenskab ved de pågældende varer eller tjenesteydelser (Domstolens dom i sagen KHIM mod Wrigley, nævnt ovenfor i præmis 22, præmis 32, og dom af 12.2.2004, sag C-265/00, Campina Melkunie, Sml. I, s. 1699, præmis 38). Når der tillige tages hensyn til den omstændighed, at der i forbindelse med en ansøgning om et ordmærke, som kan skrives på forskellige måder, skal ses bort fra den særlige skrivemåde for betegnelsen af det omhandlede edb-program beTwin, følger det af denne retspraksis, at en særlig effektiv anvendelse af det omhandlede sammensatte ord inden for et bestemt område ikke udelukker, at ordet »betwin« i forbindelse med tjenesteydelser, der har en direkte forbindelse til sektoren for væddemål og spil, kan forstås som en henvisning til muligheden for at vædde og vinde.
40. Det følger af det ovenstående, at appelkammerets konklusion, hvorefter det ansøgte varemærke »BETWIN« er beskrivende i henhold til artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 for de tjenesteydelser, der som genstand har udbud af væddemål eller pengespil, bør stadfæstes.
– Det ansøgte varemærkes beskrivende karakter i forhold til tjenesteydelser, der ikke har udbud af væddemål og pengespil som genstand
41. Appelkammeret har i den anfægtede afgørelses punkt 25 anført, at de omhandlede tjenesteydelser ifølge deres ordlyd er uadskilleligt forbundne. Ifølge appelkammeret er det endvidere ikke muligt på grundlag af den meget lange liste over tjenesteydelserne i klasse 35, 38 og 41 at identificere de tjenesteydelser, der ikke har nogen forbindelse med væddemål eller præmiekonkurrencer, og dem, som alene har en mere usikker forbindelse med de pågældende væddemål eller præmiekonkurrencer.
42. I den forbindelse har Domstolen fastslået, dels at prøvelsen af de absolutte registreringshindringer skal være rettet mod hver enkelt af de varer og tjenesteydelser, for hvilke varemærket er søgt registreret, dels at den afgørelse, hvorved Harmoniseringskontoret giver afslag på registrering af et varemærke, i princippet skal begrundes i forhold til hver enkelt af disse varer eller tjenesteydelser (jf. Domstolens kendelse af 18.3.2010, sag C-282/09 P, CFCMCEE mod KHIM, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
43. Det er korrekt, at såfremt den samme registreringshindring gør sig gældende for en kategori eller en gruppe af varer eller tjenesteydelser, kan Harmoniseringskontoret dog begrænse sig til at anføre en generel begrundelse for alle de omhandlede varer eller tjenesteydelser (jf. analogt Domstolens dom af 15.2.2007, sag C-239/05, BVBA Management en Consultancy, Sml. I, s. 1455, præmis 37).
44. Denne mulighed må imidlertid ikke gøre indgreb i det væsentlige krav om, at alle afgørelser, der afslår en rettighed, der er anerkendt i EU-retten, kan undergives en domstolskontrol, der skal sikre en effektiv beskyttelse af denne rettighed, og som derfor skal omfatte spørgsmålet, om begrundelsen er lovlig (jf. kendelsen i sagen CFCMCEE mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).
45. I den forbindelse bemærkes, at appelkammerets mulighed for at anføre en generel begrundelse for en række varer eller tjenesteydelser kun gælder varer eller tjenesteydelser, der har en indbydes forbindelse, der er tilstrækkeligt direkte og konkret til, at de udgør en rimeligt homogen kategori, således at alle de faktiske og retlige betragtninger, der udgør begrundelsen for den pågældende afgørelse, dels i tilstrækkelig grad forklarer appelkammerets ræsonnement i forhold til alle varer og tjenesteydelser i kategorien, og dels kan finde anvendelse på en hvilken som helst af de pågældende varer eller tjenesteydelser (jf. Rettens dom af 2.4.2009, sag T-118/06, Zuffa mod KHIM (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), Sml. II, s. 841). Særligt er denne omstændighed imidlertid ikke, end ikke i tilfælde af, at de omhandlede varer eller tjenesteydelser henhører under samme klasse i henhold til Nicearrangementet, i sig selv tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at der foreligger en tilstrækkelig grad af homogenitet, idet disse klasser i mange tilfælde rummer meget forskelligartede varer eller tjenesteydelser, som ikke nødvendigvis har en tilstrækkeli gt direkte og konkret indbyrdes forbindelse (jf. kendelsen i sagen CFCMCEE mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 42, præmis 40).
46. I øvrigt udgør en manglende eller utilstrækkelig begrundelse, som indebærer en tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter i den i artikel 253 EF omhandlede forstand, et anbringende, som skal tages under påkendelse ex officio (jf. Rettens dom af 17.4.2008, sag T-389/03, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. mod KHIM – Pelikan (gengivelse af en pelikan), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 85 og den deri nævnte retspraksis).
47. I det foreliggende tilfælde skal det præciseres, at det følger af den retspraksis, der er nævnt i den forudgående præmis, at Harmoniseringskontorets argument, der blev fremført under retsmødet, hvorefter klagepunktet vedrørende manglende eller utilstrækkelig begrundelse af den anfægtede afgørelse er gjort gældende for sent, kun kan forkastes.
48. Som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet, hvori Harmoniseringskontoret blev anmodet om at præcisere, hvilke klasser for tjenesteydelser, der var omfattet af det ansøgte varemærke, begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 20 ff. fandt anvendelse på, gjorde Harmoniseringskontoret gældende, at den anfægtede afgørelses punkt 20-22 vedrørte tjenesteydelserne i klasse 38 og 41, og at appelkammeret i punkt 24 ff. behandlede klasse 35. Harmoniseringskontoret påpegede tillige, at retspraksis gjorde det muligt at kategorisere tjenesteydelserne, og at alle de i registreringsansøgningen anførte tjenesteydelser således ikke skulle gengives ordret.
49. Det skal fastslås, at den anfægtede afgørelse alene indeholder få holdepunkter for at knytte de forskellige registreringshindringer til de adskillige tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og som henhører under klasse 35, 38 og 41, der er opregnet i præmis 2 ovenfor, og at en omhyggelig gennemlæsning af afgørelsen ikke gør det muligt at tiltræde Harmoniseringskontorets i den forudgående præmis anførte analyse.
50. Som det blev diskuteret bl.a. i præmis 34 ovenfor, kan en del af de tjenesteydelser, der dels er omfattet af klasse 35, dels af klasse 41, klart knyttes til begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 20.
51. Hvad endvidere for det første angår tjenesteydelserne i klasse 35 omfatter de tjenesteydelser inden for reklameområdet i bred forstand. Ud over de tjenesteydelser, der er nævnt i præmis 34 ovenfor, indeholder klasse 35 ligeledes en række tjenesteydelser, der, selv om de henhører under reklameområdet, ikke desto mindre er særdeles heterogene, idet der er tale om tjenesteydelser, der er så forskellige som eksempelvis »virksomhedsrådgivning« og »bogføring, tjenesteydelser inden for bogføring« »økonomisk forskning og økonomiske undersøgelser«, »(drift af) import-eksport-kontor«, »udlejning af reklamemateriale«, »reklamering i form af plakater«, »udlejning af salgsautomater«, »rekruttering (af personale)«, »udvælgelse af personale ved hjælp af psykologiske egnethedsundersøgelser« eller »sammenstilling af data i elektroniske databaser«.
52. Begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 21, hvorefter moderne marketing på forskellig vis knytter salg sammen med usikre chancer for gevinst, indebærer ikke, at det er muligt at inddrage samtlige omhandlede tjenesteydelser i en homogen kategori.
53. Hvad angår konstateringen i den anfægtede afgørelses punkt 24, hvorefter den pågældende klasse 35 omfatter tjenesteydelser, der vedrører forretningsmæssige og statistiske opgørelser, som for en udbyder af væddemål er absolut nødvendige, må det fastslås, at den er meget generel og højst kan finde anvendelse på en del af de tjenesteydelser, der henhører under den pågældende klasse. Det tilkommer endvidere ikke Retten at undersøge, hvilke tjenesteydelser i klasse 35 dette argument kan finde anvendelse på.
54. Ligeledes undersøgte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 25 et vist antal tjenesteydelser, navnlig tjenesteydelserne i klasse 35. Det fastslog, at disse sidstnævnte meget generelt vedrørte salgsfremme »i form af salgsfremme dels af sportsvæddemål i sig selv, dels i form af gennemførelse af sportsvæddemål med henblik på at fremme salg af andre varer eller tjenesteydelser«. Der nævnes som eksempler herpå annonce- og reklamevirksomhed, bistand ved forretningsledelse, forretningsadministration, indsamling af avisartikler og sponsorering. Disse begrundelser er ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at de heterogene tjenesteydelser i klasse 35, såsom dem, der er nævnt i præmis 51 ovenfor, danner en kategori af tilstrækkelig homogenitet til at tillade anvendelse af en samlet begrundelse for den beskrivende karakter ved det ansøgte varemærke i forhold til disse tjenesteydelser.
55. Appelkammeret tilføjede i den anfægtede afgørelses punkt 25, at idet registreringsansøgningen vedrørende de omhandlede tjenesteydelser er meget generel, skulle afslaget for de pågældende tjenesteydelser stadfæstes i sin helhed. Det henviste i den forbindelse til præmis 33 i dommen af 7. juni 2001, DKV mod KHIM (Eurohealth) (sag T-359/99, Sml. II, s. 1645), hvori Retten fastslog, at eftersom sagsøgeren i den sag havde ansøgt om registrering af det pågældende tegn for samtlige tjenesteydelser inden for kategorien »forsikringsvirksomhed« uden at skelne imellem dem, skulle appelkammerets vurdering tiltrædes, for så vidt som den vedrørte samtlige disse tjenesteydelser. Et tilfælde med en klasse, der beskrives på generel vis i en varemærkeansøgning som »forsikringsvirksomhed og finansielle tjenesteydelser«, kan ikke overføres til det foreliggende tilfælde, hvor der er forelagt en liste over meget forskellige typer tjenesteydelser.
56. Hvad for det andet angår tjenesteydelserne i klasse 38, der vedrører telekommunikationssektoren, bemærkes, at selv om de ligeledes omfatter tjenesteydelser så forskellige som bl.a. udsendelse af radio- og fjernsynsprogrammer, ligeledes gennem kabelnet, nyhedsbureauer, telefonkonferencetjenester, transmission via satellit, telefonitjenester, spredning af teleshopping-udsendelser, er det med henblik på en samlet begrundelse imidlertid muligt at anse disse for at tilhøre en homogen kategori af tjenesteydelser.
57. Selv om klasse 38 ikke udtrykkeligt nævnes, vedrører den i den anfægtede afgørelses punkt 23 fremførte argumentation klart denne kategori af tjenesteydelser. Appelkammeret anfører deri bl.a., at de af ansøgningen omfattede tjenesteydelser omfatter tjenesteydelser, der er en teknisk forudsætning for gennemførelsen af salg af væddemål og præmiekonkurrencer, nemlig udsendelse af fjernsynsudsendelser, navnlig de såkaldte betalingskanaler, internettet, edb-programmer og computerspil. Endvidere kan sådanne væddemål og spil ifølge appelkammeret være væsentlige elementer i spille- og underholdningsarrangementer, herunder i forbindelse med spredning via tv. Det bliver deri ligeledes specificeret, at transmission af sportsbegivenheder ofte ledsages af oplysninger om odds på væddemål, der udbydes af en privat tjenesteyder.
58. Den omstændighed, at forskellige former for tjenesteydelser inden for telekommunikationssektoren er en teknisk forudsætning for gennemførelsen af væddemål og præmiekonkurrencer, eller at sådanne væddemål eller konkurrencer kan udgøre væsentlige elementer i spille- og underholdningsarrangementer, der udsendes på tv, skaber ikke en tilstrækkelig og direkte forbindelse mellem det ansøgte varemærke BETWIN, hvorom det er godtgjort, at det for den relevante kundekreds fremkalder forestillinger om at vædde og vinde, og disse tjenesteydelser, som, selv om de kan tjene som teknisk værktøj inden for sektoren for spil og væddemål, ikke i sig selv har til formål hverken at gennemføre væddemål eller at efterstræbe gevinster herved. Hvad endvidere angår henvisningen i den anfægtede afgørelses punkt 21 vedrørende marketingtjenesteydelser til eksemplet med tv-kanaler og udbud på internettet af hasardspil og væddemål for at fremme salg, samt teleshoppingkanaler, der med salgsfremme for øje henviser til usikre forhold, der minder om væddemål, er det i mangel af enhver henvisning til klasse 38 i dette punkt ikke muligt for Retten at afgøre, om denne argumentation godtgør, at det ansøgte varemærke er af beskrivende karakter i forhold til tjenesteydelserne i den pågældende klasse, således at det må fastslås, at der også i denne henseende foreligger en manglende begrundelse af den anfægtede afgørelse.
59. Det må således konkluderes, at appelkammeret ikke tilstrækkeligt godtgjorde det ansøgte varemærkes beskrivende karakter i forhold til tjenesteydelserne i klasse 38, således at anbringendet om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 for så vidt angår disse tjenesteydelser må tiltrædes.
60. Hvad for det tredje angår klasse 41 må det fastslås, at den anfægtede afgørelse alene henviser til denne i konklusionen om den beskrivende karakter i afgørelsens punkt 25 (jf. præmis 41 ovenfor). Som det er fremhævet i denne doms præmis 34 ovenfor, vedrører en del af tjenesteydelserne i denne klasse klart sektoren for spil og væddemål. Den pågældende klasse omfatter ligeledes visse tjenesteydelser vedrørende it- og telekommunikationssektoren samt sportssektoren. Endvidere vedrører tjenesteydelserne i klasse 41 en række heterogene tjenesteydelser, såsom tjenesteydelser inden for oversættelse, undervisning, undervisningsvirksomhed, organisering og afholdelse af møder, konferencer, kongresser, seminarer, symposier, atelierer og udstillinger af enhver art med kulturelt eller undervisningsmæssigt sigte, udgivelse af tekster og bøger, fotografering, tjenesteydelser vedrørende wellness- og fitnesscentre.
61. Selv hvis visse af den anfægtede afgørelses begrundelser skal fortolkes således, at de finder anvendelse på visse tjenesteydelser i klasse 41, navnlig på dem, der vedrører it- og telekommunikationssektoren samt sportsektoren, skal Retten i overensstemmelse med den i præmis 46 nævnte retspraksis af egen drift, henset til tjenesteydelserne i den pågældende klasses heterogenitet og til den manglende udtrykkelige diskussion i relation til disse i den anfægtede afgørelse, for så vidt angår de tjenesteydelser i klasse 41, der ikke er nævnt udtrykkeligt i den anfægtede afgørelses punkt 20, henvise til den omstændighed, at appelkammeret ikke tilstrækkeligt begrundede den pågældende afgørelse ved, som det burde have gjort, at anføre, at der var tale om en kategori af homogene tjenesteydelser, i forhold til hvilke det kunne have givet en samlet begrundelse for så vidt angår det ansøgte varemærkes beskrivende karakter.
62. Det følger af det ovenstående, at appelkammeret korrekt fastslog, at det ansøgte varemærke havde en beskrivende karakter for de tjenesteydelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20 samt for tjenesteydelserne »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame« i klasse 35. Det første anbringende må imidlertid tiltrædes for så vidt angår tjenesteydelserne i klasse 38, og den anfægtede afgørelse må ligeledes annulleres som følge af manglende begrundelse, hvilket spørgsmål Retten behandler af egen drift, vedrørende de øvrige tjenesteydelser i klasse 35 og vedrørende de tjenesteydelser i klasse 41, der ikke udtrykkeligt er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20.
Det andet anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009
Parternes argumenter
63. Sagsøgeren har gjort gældende, at det ansøgte varemærke BETWIN udviser den minimumsgrad af adskillelsesevne, som kræves for at blive registreret, idet såvel gennemsnitsforbrugeren som den specialiserede kundekreds som følge af dets usædvanlige og ualmindelige form vil opfatte det som en oprindelsesangivelse. Sagsøgeren har subsidiært gjort gældende, at den omhandlede kundekreds under alle omstændigheder vil anse det ansøgte varemærke for at have fornødent særpræg som en oprindelsesangivelse i forhold til de tjenesteydelser, som ikke har nogen forbindelse med væddemål eller pengespil, såsom telekommunikationsydelser.
64. Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at idet det omhandlede tegn er beskrivende, er det ligeledes uden fornødent særpræg. Det har bestridt argumentet om, at det ansøgte varemærke BETWIN har den fornødne minimumsgrad af særpræg. Ifølge Harmoniseringskontoret udtrykker tegnet alene en generel opfordring til at deltage i visse væddemål eller spil og er således ikke egnet til at adskille sagsøgerens tjenesteydelser fra tjenesteydelser, der udbydes af andre virksomheder.
Rettens bemærkninger
65. For så vidt angår de tjenesteydelser, for hvilke det i forbindelse med behandlingen af det første anbringende blev godtgjort, at det ansøgte mærke har en beskrivende karakter, bl.a. de tjenesteydelser, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20, samt tjenesteydelserne »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame«, der er omfattet af klasse 35, er det ufornødent at undersøge det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Ifølge fast retspraksis er det nemlig tilstrækkeligt, at en af de absolutte registreringshindringer i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 finder anvendelse, for at det pågældende tegn ikke kan registreres som EF-varemærke (jf. i denne retning Rettens dom af 2.4.2008, sag T-181/07, Eurocopter mod KHIM (STEADYCONTROL), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 56).
66. Hvad angår de øvrige tjenesteydelser bemærkes, at i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 udelukkes »varemærker, som mangler fornødent særpræg«, fra registrering.
67. Den almene interesse, der ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, er sammenfaldende med varemærkets væsentligste funktion, der er at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, som er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.5.2008, sag C-304/06 P, Eurohypo mod KHIM, Sml. I, s. 3297, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis). Den egenskab ved et varemærke, at det har fornødent særpræg i henhold til denne bestemmelse, betyder således, at varemærket gør det muligt at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken det søges registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed, og dermed at adskille denne vare fra andre virksomheders (Domstolens dom af 29.4.2004, forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Henkel mod KHIM, Sml. I, s. 5089, præmis 34).
68. Endelig skal den beskrivende karakter vurderes dels i forhold til de varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen omfatter, dels i forhold til opfattelsen hos berørte kundekreds, som er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom og velunderrettet (jf. Rettens dom af 10.10.2008, forenede sager T-387/06 – T-390/06, Inter-IKEA mod KHIM (gengivelse af en palle), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis).
69. I det foreliggende tilfælde er begrundelsen for, at der ikke foreligger fornødent særpræg, særdeles kortfattet. Appelkammeret begrænsede sig nemlig i den anfægtede afgørelses punkt 27 til at anføre, at det ansøgte varemærke, der ligeledes var uden fornødent særpræg, som en beskrivende angivelse, »hvis betydning enhver uden særligt kendskab eller analyseindsats vil forstå«, var udelukket fra registrering i henhold artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret anførte endvidere, at ordet »betwin« udelukkende udtrykker en generel opfordring til at deltage i visse væddemål eller spil eller at opnå økonomiske fordele i form af gevinster uden at præcisere den mulige forbindelse med en bestemt tjenesteyder, og at det omhandlede tegn af denne grund ikke gør det muligt for den omhandlede forbruger at opfatte det som en henvisning til en bestemt handelsmæssig oprindelse for tjenesteydelserne i forhold til mulighederne for at vædde og for gevinst eller at opfatte det som et individuelt tegn fra en bestemt tjenesteyder inden for denne sektor.
70. På denne baggrund må Retten af egen drift i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i punkt 46 ovenfor, fastslå, at der for de andre tjenesteydelser end dem, der er direkte knyttet til sektoren for væddemål og præmiekonkurrencer, som er nævnt i præmis 65 ovenfor, foreligger en utilstrækkelig begrundelse. Det er nemlig ikke muligt at forstå, hvorledes den samlede begrundelse, der er gengivet i den foregående præmis, kan finde anvendelse på alle de øvrige heterogene tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkeansøgningen, og hvoraf visse ikke har nogen forbindelse med væddemål og efterstræbelsen af gevinst. Den anfægtede afgørelse må således ligeledes annulleres i denne henseende.
Det tredje anbringende om tilsidesættelse af artikel 83 i forordning nr. 207/2009 og af ligebehandlingsprincippet samt EMRK’s artikel 6 og 14
Parternes argumenter
71. Sagsøgeren har gjort gældende at varemærkeansøgere har ret til ligebehandling i sagerne for Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 83 i forordning nr. 207/2009, hvorefter de almindeligt anerkendte processuelle principper supplerer den pågældende forordnings processuelle bestemmelser, i henhold til ligebehandlingsprincippet og til artikel 6 og 14 i EMRK vedrørende henholdsvis retten til en retfærdig rettergang og forbuddet mod forskelsbehandling. På dette grundlag havde sagsøgeren ret til en sammenhængende undersøgelses- og registreringspraksis fra Harmoniseringskontorets side for ikke at blive udsat for uretfærdig behandling og for at muliggøre for alle ansøgere en lige adgang til at få registreret et EF-varemærke i sammenlignelige tilfælde. Selv om sagsøgeren har anerkendt, at appelkamrenes afgørelser træffes i henhold til en bunden kompetence, og at ligebehandlingsprincippet skal anvendes under iagttagelse af loven, er sagsøgeren af den opfattelse, at denne er berettiget til at kræve, at Harmoniseringskontorets instanser i hvert enkelt tilfælde anvender de samme kriterier, og at behandlingen ikke er strengere for sagsøgeren end for øvrige ansøgere.
72. Henset til de vanskelige anvendelsesbetingelser i forbindelse med ugyldighedssager og omkostningerne forbundet hermed, giver disse ikke mulighed for at rette op på den oprindelige ulighed som følge af en forskelsbehandling af sammenlignelige varemærker.
73. Sagsøgeren har påberåbt sig adskillige eksempler på sammenlignelige EF-varemærker, som Harmoniseringskontorets instanser burde have taget hensyn til i forbindelse med iagttagelsen af pligten til at søge sagen oplyst. Der er bl.a. tale om ordmærker, der på grundlag af ordet »bet« og et andet beskrivende ord danner et nyt ord, hvoraf visse blev registreret for tjenesteydelser, der havde en direkte forbindelse med væddemål og gevinster: EF-ordmærkerne BETFAIR (nr. 003161205 og nr. 003580255), MYBET (nr. 00437885), BETMAX (nr. 004272159), ULTIMATEBET (nr. 004685681), YOUBET.COM (nr. 001499185), BETLINK (nr. 001738525), MEGA-BET (nr. 004103644), MULTI-BET (nr. 004104766), BET UNITED (nr. 004173472), BETWAY (nr. 004832325), BET-AT-HOME (nr. 003844073) og GAMEBOOKERS (nr. 005829056). Hvad angår Harmoniseringskontorets argument om, at sagsøgeren ikke påberåbte sig de omhandlede EF-varemærker i sagen for Harmoniseringskontoret, har sagsøgeren gjort gældende, at Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 er forpligtet til at søge sagen oplyst.
74. Sagsøgeren har endelig gjort gældende, at en national myndighed, der har kompetence til varemærkeregistrering, ifølge retspraksis er forpligtet til at tage hensyn til sine tidligere afgørelser om lignende varemærkeansøgninger, hvilken forpligtelse gælder analogt for Harmoniseringskontoret. Sagsøgeren har herved påberåbt sig Domstolens kendelse af 12.2.2009, Bild digital og ZVS (forenede sager C-39/08 og C-43/08, ikke trykt i Samling af Afgørelser ).
75. Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter.
Rettens bemærkninger
76. Det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 26, at sagsøgeren i sagen for appelkammeret ikke længere støttede sig til de angiveligt sammenlignelige varemærkeregistreringer, som sagsøgeren påberåbte sig for undersøgeren. I det pågældende punkt ønskede appelkammeret dog at fremhæve, at undersøgeren var berettiget til at tage hensyn til de pågældende ældre registreringer uden at være bundet heraf.
77. Denne analyse må tiltrædes. Det fremgår nemlig af retspraksis, at de afgørelser vedrørende registrering af et tegn som EF-varemærke, som appelkamrene skal træffe i henhold til forordning nr. 207/2009, hører til de bundne forvaltningsbeføjelser og ikke til de skønsmæssige beføjelser, hvilket sagsøgeren i øvrigt ikke har bestridt. Lovligheden af appelkamrenes afgørelser skal derfor udelukkende bedømmes på grundlag af denne forordning, således som den er fortolket af Unionens retsinstanser, og ikke på grundlag af appelkamrenes tidligere afgørelsespraksis (Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/00, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 66).
78. Der er ifølge retspraksis således to mulige tilfælde. Såfremt appelkammeret ved i en tidligere sag at anerkende, at et tegn kan registreres som EF-varemærke, på korrekt vis anvender de relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009, og appelkammeret i en senere sag, der svarer til den første, træffer en modstridende afgørelse, skal Unionens retsinstanser annullere denne sidste afgørelse, da relevante bestemmelser i forordning nr. 207/2009 er tilsidesat. I dette første tilfælde vil anbringendet om krænkelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling følgelig være uden betydning (STREAMSERVE-dommen, nævnt ovenfor i præmis 77, præmis 67).
79. Såfremt appelkammeret derimod i en tidligere sag har begået en retlig fejl ved at anerkende, at et tegn kan registreres som EF-varemærke, og appelkammeret i en senere sag, der svarer til den første, træffer en modstridende afgørelse, vil den første afgørelse ikke med held kunne påberåbes til støtte for en påstand om annullation af denne sidste afgørelse. Det fremgår nemlig af Domstolens praksis, at ligebehandlingsprincippet skal forliges med legalitetsprincippet, hvorefter ingen til egen fordel kan påberåbe sig en ulovlighed, der er begået til fordel for tredjemand (jf. i denne retning Domstolens dom af 9.10.1984, sag 188/83, Witte mod Parlamentet, Sml. s. 3465, præmis 15, og af 4.7.1985, sag C-134/84, Sml. s. 2225, præmis 14). I dette andet tilfælde vil anbringendet om tilsidesættelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling derfor ligeledes være uden betydning (STREAMSERVE-dommen, nævnt ovenfor i præmis 77, præmis 67, og Rettens dom af 30.11.2006, sag T-43/05, Camper mod KHIM – BROTHERS by CAMPER, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 94 og 95, samt Mozart-dommen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 65-69).
80. Som det imidlertid fremgår af analysen af det første anbringende, var det med rette, at appelkammeret fastslog, at det ansøgte varemærke ikke kunne registreres, for så vidt som det var beskrivende for de tjenesteydelser, der havde udbud af væddemål og pengespil som genstand.
81. Hvad endvidere angår artikel 76, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 207/2009 følger det af denne bestemmelse, at undersøgerne ved Harmoniseringskontoret – og i forbindelse med klager Harmoniseringskontorets appelkamre – skal foretage en ex officio-prøvelse af de faktiske omstændigheder med henblik på at afgøre, om det varemærke, der er ansøgt registreret, er omfattet af en af registreringshindringerne i samme forordnings artikel 7. Henset til den bundne kompetence, der er omtalt i præmis 77 ovenfor, og til legalitetsprincippet, der er nævnt i præmis 79 ovenfor, skal denne undersøgelse koncentreres om betingelserne for anvendelse af artikel 7, i forordning nr. 207/2009, og det kan ikke deraf udledes, at Harmoniseringskontorets instanser er bundet af registreringsbetingelserne for ældre varemærker.
82. Hvad angår sagsøgerens argumenter vedrørende kendelsen i sagen Bild digital og ZVS, nævnt ovenfor i præmis 74, bemærkes, at Domstolen i denne kendelses præmis 17 anførte, at en national myndighed, der har kompetence til varemærkeregistrering, i forbindelse med behandlingen af en varemærkeansøgning, og for så vidt som den råder over sådanne oplysninger, skal tage hensyn til allerede trufne afgørelser vedrørende lignende ansøgninger og særligt overveje, hvorvidt der i den foreliggende situation skal træffes samme afgørelse. Hvis det deraf kan udledes, at en sådan betragtning finder analog anvendelse på den undersøgelse, som Harmoniseringskontoret foretager i henhold til forordning nr. 207/2009, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen ligeledes præciserede, at den omhandlede myndighed på ingen måde kan være bundet af disse afgørelser vedrørende lignende ansøgninger. Domstolen anførte i øvrigt i kendelsens præmis 18, at ligebehandlingsprincippet skal forliges med legalitetsprincippet. På denne baggrund kan denne retspraksis ikke drage tvivl om den analyse, der er foretaget i præmis 77-81 ovenfor.
83. Hvad endvidere angår Domstolens dom af 9. september 2010, KHIM mod Borco-Marken-Import Mathiesen (sag C-265/09 P, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser), som sagsøgeren har påberåbt sig under retsmødet, og hvoraf sagsøgeren har udledt en pligt for Harmoniseringskontoret til at foretage en ex officio-undersøgelse af ældre registreringer, bemærkes, at Domstolen i den pågældende doms præmis 45, som sagsøgeren har henvist til, anførte, at undersøgelsen af registreringsansøgninger ikke må være minimal, men skal være streng og fuldstændig for at undgå, at der sker uretmæssige registreringer af varemærker, og at det af hensyn til retssikkerheden og god forvaltning må sikres, at varemærker, hvis brug med held vil kunne anfægtes for domstolene, ikke registreres. Bortset fra den omstændighed, at denne dom ikke vedrører spørgsmålet om den eventuelle hensyntagen til ældre registreringer, bemærkede Domstolen ligeledes, at Harmoniseringskontorets prøvelse skal ske under iagttagelse af retsreglerne. Denne retspraksis strider således ikke mod den analyse, der blev foretaget i præmis 77-81 ovenfor.
84. Henset endelig til den bundne kompetence for instanserne ved Harmoniseringskontoret og til legalitetsprincippet, og uden at det er fornødent i forbindelse med denne sag at træffe afgørelse om formaliteten vedrørende et klagepunkt om tilsidesættelse af en bestemmelse i EMRK, skal det bemærkes, at det i mangel af konkrete påstande om procedurefejl for Harmoniseringskontorets instanser, som sagsøgeren måtte være blevet konfronteret med, er udelukket, at den omstændighed, at angiveligt sammenlignelige varemærker er blevet registreret tidligere, i sig selv kan medføre tilsidesættelse af sagsøgerens ret til en retfærdig rettergang. Af samme grunde er omstændighederne vedrørende ugyldighedssager uden relevans i denne forbindelse.
85. Det følger af det ovenstående, at det tredje anbringende skal forkastes.
Det fjerde anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 49 EF
Parternes argumenter
86. Sagsøgeren har gjort gældende, at Harmoniseringskontorets afslag på at registrere det omhandlede ordmærke, idet det har gjort det muligt for virksomhedens konkurrenter at adskille deres tjenesteydelser gennem et sammenligneligt varemærke og at udelukke tredjemænd fra at anvende disse varemærker, har til følge, at konkurrencen fordrejes, at tjenesteydelsernes frie bevægelighed begrænses, og at selskabets erhvervsvirksomhed hæmmes.
87. Harmoniseringskontoret har bestridt sagsøgerens argumenter.
Rettens bemærkninger
88. Det følger af retspraksis, at varemærkeretten er et vigtigt led i den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten (jf. Domstolens dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel,
Sml. I, s. 3793, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).
89. Endvidere giver et registreret varemærke for bestemte varer eller tjenesteydelser mærkets indehaver en eneret, som gør det muligt for ham at monopolisere det registrerede tegn som varemærke uden tidsbegrænsning, men muligheden for at registrere et varemærke kan imidlertid begrænses af almene hensyn (jf. i denne retning og analogt Libertel-dommen, nævnt ovenfor i præmis 88, præmis 49 og 50).
90. Som det er anført i præmis 21 ovenfor, er det formål af almen interesse, der forfølges med artikel 7, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, at de tegn og angivelser, der beskriver egenskaber ved de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ansøges om registrering, frit skal kunne bruges af alle. Hvad angår den almene interesse, der ligger til grund for artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, således som det er bemærket ovenfor i præmis 67, vedrører hensynet til dels ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over det tegn, som søges registreret, for andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af lignende art som dem, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering, og dels at garantere oprindelsen af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille disse varer eller tjenesteydelser fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.9.2004, sag C-392/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 23, 26 og 27 og den deri nævnte retspraksis, samt dommen i sagen Eurohypo mod KHIM, nævnt ovenfor i præmis 67, præmis 59 og 62).
91. Det følger heraf, at et appelkammers afgørelse, såsom den, der blev truffet i det foreliggende tilfælde, som har udbud af væddemål og pengespil som genstand, og som med rette i henhold til bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 fastslår, at et tegn ikke kan registreres som EF-varemærke, ikke kan anses for at hæmme den frie konkurrence eller den frie bevægelse af tjenesteydelser i henhold til artikel 49 EF eller varemærkeansøgerens erhvervsvirksomhed. Tværtimod tjener den rolle, som Harmoniseringskontorets instanser har, og som består i en efterprøvelse af, om et ansøgt varemærke iagttager den lovgivning, der regulerer registrering af EF-varemærker, således som Harmoniseringskontoret med rette anførte under retsmødet, snarere til at sikre en ufordrejet konkurrence end til at begrænse konkurrencen.
92. På denne baggrund må det fjerde anbringende forkastes.
93. Det følger af alt det ovenstående, at den anfægtede beslutning skal annulleres for så vidt angår andre tjenesteydelser end dem, der er nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 20 samt tjenesteydelserne »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame«, der er omfattet af klasse 35.
Sagens omkostninger
94. Retten kan ifølge procesreglements artikel 87, stk. 3, fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Sagsøgeren har alene fået medhold for så vidt angår en del af de berørte tjenesteydelser, hvorfor hver part skal bære sine egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1) Afgørelsen truffet den 4. maj 2009 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1528/2008-4) annulleres for så vidt angår andre tjenesteydelser end »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger; konkurrencer; produktion, organisering og gennemførelse af spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger, konkurrencer af enhver art; spillehaller; drift af kasinoer; tjenesteydelser vedrørende sportsanlæg, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; tilrådighedsstillelse af udstyr vedrørende sport, spil, væddemål og lotteri, herunder på og via internettet; drift af spillehaller; tilrådighedsstillelse af interaktive computerspil; gennemførelse og organisering af kasinoer, hasardspil, kortspil, væddemål, sportsvæddemål, duelighedsspil; spilleautomater; drift af kasinoer, drift af spillehaller; drift af centre med væddemål og lotterier af enhver art« i klasse 41 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og tjenesteydelserne »design og udvikling af forestillinger, spil, lotterier, konkurrencer, baller, lodtrækninger; konkurrencer for så vidt angår forretning, organisation og reklame« i klasse 35 i nævnte arrangement.
2) Hver part bærer sine egne omkostninger.