62019CC0537
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
представено на 22 октомври 2020 г. (
1
)
Дело C‑537/19
Европейска комисия
срещу
Република Австрия
„Иск за установяване на неизпълнение на задължения — Възлагане на обществени поръчки — Директива 2004/18/ЕО — Договор с предмет наемането на все още непостроена сграда, сключен между публичноправно образувание и частно предприятие — Решаващо влияние на публичноправното образувание при проектирането на сградата — Доказателствена тежест и преценка на доказателствата“
1.
Комисията упреква Република Австрия в неизпълнение на Директива 2004/18/ЕО (
2
), тъй като на 25 май 2012 г. свързано с Община Виена публичноправно образувание (Stadt Wien-Wiener Wohnen (наричано по-нататък „Wiener Wohnen“) сключва с частно предприятие —– без да се съобрази с разпоредбите на тази директива —– договор за обществена поръчка за строителство, определен от подписалите го субекти като договор за наем, с цел построяване на офис сграда с наименованието „Gate 2“ върху земя на въпросното предприятие (
3
).
2.
В подкрепа на твърденията си Комисията изтъква редица обстоятелства, които според нея показват как Wiener Wohnen (относно чието естество на възлагащ орган не се спори) е упражнило решаващо влияние при проектирането и изграждането на сградата „Gate 2“. Изхождайки от тази предпоставка, тя заключава, че макар страните формално да се сключили договор за наем на недвижим имот, всъщност става въпрос за договор за обществена поръчка за строителство на стойност, надвишаваща определения в Директива 2004/18 минимален праг.
3.
Република Австрия отхвърля тезата на Комисията, тъй като смята за приложим член 16, буква а) от Директива 2004/18, съгласно който предвидените в тази директива процедури за възлагане не се прилагат за обществени поръчки за наемане на сгради.
I. Правна уредба
А. Правото на Съюза. Директива 2004/18
4.
Съгласно член 2 („Принципи на възлагане на поръчките“):
„Възлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.
5.
Член 16 („Специални изключения“) гласи:
„Настоящата директива не се прилага за обществени поръчки за:
a)
придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях; въпреки това, поръчки за финансови услуги, сключени едновременно, преди или след договора за придобиване или наемане, независимо под каква форма, са предмет на настоящата директива;
[…]“.
6.
Член 28 („Използване на открита процедура, ограничена процедура и процедура на договаряне, и на състезателен диалог“) предвижда:
„При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, адаптирани за целите на настоящата директива.
[…]“.
Б. Австрийското право
7.
Член 10, параграф 8 от Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (
4
) възпроизвежда текста на член 16, буква а) от Директива 2004/18.
II. Досъдебната процедура
8.
В официалното уведомително писмо от 25 юли 2016 г. Комисията поддържа, че сключването на договора без предварително публикуване нарушава членове 2, 28 и 35 от Директива 2004/18.
9.
В отговора си от 26 септември 2016 г. Република Австрия признава, че сключването на договора попада в приложното поле на Директива 2004/18 и че е трябвало да се проведе състезателна процедура в съответствие с нея (
5
).
10.
В допълнителното си становище от 27 февруари 2017 г. (
6
), желаейки да постигне приятелско споразумение, Република Австрия се опитва да обясни настъпилите обстоятелства, като отново признава своето неизпълнение. В последващи свои становища (
7
) тя подчертава, че възнамерява да гарантира спазването на правото относно възлагането на обществени поръчки занапред, в частност посредством регистър на поръчките.
11.
На 18 май 2018 г. Комисията изготвя мотивирано становище, след като е взела предвид признаването на неизпълнението от страна на Република Австрия, която е приканена да приеме на практика подходящи мерки, каквито не са били приети до онзи момент по задоволителен начин.
12.
С писмо от 18 юли 2018 г. Република Австрия променя предходната си позиция и отхвърля неизпълнението, което ѝ се приписва.
III. Производството пред Съда
13.
На 12 юли 2019 г. Комисията предявява иск, като моли Съда да установи, че „Република Австрия не е изпълнила задълженията си съгласно член 2, член 28 и член 35, параграф 2 от Директива 2004/18, тъй като Stadt Wien-Wiener Wohnen пряко е възложило договора от 25 май 2012 г. относно офис сградата на Guglgasse 2‑4 във Виена, без провеждане на състезателна процедура и без съответното обявление за поръчка“. Освен това тя моли Съда да осъди ответника да заплати съдебните разноски.
14.
На 19 септември 2019 г. Република Австрия оспорва иска, като настоява той да бъде отхвърлен и Комисията да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.
15.
Реплика и дуплика са представени съответно на 25 октомври 2019 г. и 16 януари 2020 г.
16.
Съдът преценява да не се провежда съдебно заседание, но отправя до Република Австрия въпроси, на които трябва да бъде отговорено писмено и на които тя отговаря на 8 юли 2020 г. Комисията коментира този отговор в становище от 24 юли 2020 г.
IV. Анализ
А. Предварителни уточнения
17.
Разглежданият иск за установяване на неизпълнение на задължения има два ясно разграничими аспекта:
–
относно тълкуването на спорните разпоредби, основно на член 16, буква а) от Директива 2004/18, и относно доказателствената тежест, и
–
относно фактите и квалификацията на договора (дали става въпрос само за наем или и за обществена поръчка за строителство?).
18.
Функцията на Съда при настоящия спор не е само да тълкува правото на Съюза, а по-скоро наподобява тази на граждански съд, който с оглед на представените доказателства трябва да изясни как са се развили обстоятелствата и какъв вид договорно правоотношение е съществувало в действителност.
19.
На първо място, анализът ми ще засегне чисто правните аспекти. Парадоксално е, че именно те пораждат по-малко спорове, може би защото вече съществува практика на Съда, която разяснява смисъла на приложимите разпоредби.
20.
На второ място, ще преценя изложените твърдения и представените доказателства, за да се произнеса относно фактите и квалификацията на договора.
Б. Чисто правните аспекти
1.
Практиката на Съда относно член 16, буква а) от Директива 2004/18
21.
Съгласно тази разпоредба Директивата не се прилага за „обществени поръчки за […] придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях“.
22.
Съдът не се задоволява с автоматично приемане на квалификацията, дадена от страните на договорното им отношение. Преценката дали въпреки наименованието „договор за наем“, дадено от подписалите го страни, договорът все пак принадлежи към категорията на договорите за обществена поръчка за строителство, попадащи в приложното поле на Директива 2004/18, трябва да се извърши в съответствие с последната (
8
).
23.
Според Съда „определението на понятието „обществена поръчка за строителство“ […] включва всички операции, при които е сключен възмезден договор между възлагащ орган и предприемач, независимо от формалната му квалификация, и който договор има за предмет изграждането от последния на „строеж“ по смисъла на член 1, [параграф 2, буква б)] от същата директива. Основният критерий в тази връзка е строежът да е в съответствие с изискванията на възлагащия орган, като използваните средства във връзка с това изпълнение са без значение“ (
9
).
24.
В решение Impresa Pizzarotti Съдът допълва, че „когато един договор включва елементи, присъщи на обществена поръчка за строителство, и елементи, присъщи на друг вид обществена поръчка, следва да се вземе предвид основният предмет на договора за определяне на правната квалификация и приложимите правила на Съюза“ (
10
).
25.
В решение Helmut Müller Съдът се съсредоточава върху възмездността и уточнява, че получената от възлагащия орган престация по договор за обществена поръчка за строителство, която трябва да бъде в пряк икономически интерес за него, „се състои в извършването на целените от възлагащия орган строителни работи“. Такъв икономически интерес ще е налице, когато възлагащият орган стане собственик на построеното или на строежа, предмет на поръчката, но той „може да бъде установен и когато е предвидено, че възлагащият орган ще разполага с правно основание, което да му гарантира, че строежите, представляващи предмет на поръчката, ще бъдат на негово разположение предвид тяхното обществено предназначение“ (
11
).
26.
Строежите биха могли да бъдат на разположение на възлагащия орган посредством договор за наем, в зависимост от специфичните му клаузи. Това виждане се потвърждава от съображение 4 на Директива 2014/24/ЕС (
12
), която макар да не е приложима ratione temporis в настоящия случай, съдържа същото изключение относно договорите за наем на сгради като предвиденото в Директива 2004/18 (
13
).
27.
Решение Impresa Pizzarotti е постановено именно във връзка с наемането на все още непостроена сграда (предназначена за съдебното седалище на Бари, Италия), като след анализ на съдържанието на правоотношението Съдът преценява, че е налице обществена поръчка за строителство, попадаща в обхвата на законодателството на Съюза в тази област.
28.
Сред съображенията, които налагат този извод, се открояват обстоятелството, че основният предмет на договора е бил „изграждането на сграда, отговаряща на посочените от възлагащия орган нужди, […] макар и да включва задължение за отдаване под наем на въпросната сграда“ (
14
), и обстоятелството, че възлагащият орган е „взел мерки за определяне на характеристиките на сградата или най-малкото упражнява решаващо влияние върху проектирането ѝ“ (
15
).
29.
По посоченото дело Съдът подчертава, че „основният предмет на този договор се състои в това изграждане, което действително задължително предхожда последващото отдаване под наем на тази сграда“, и че изграждането на проектираната сграда отговаря „на нуждите, уточнени от възлагащия орган“ (
16
). От горното Съдът заключава, че трябва да се приложи законодателството на Съюза относно обществените поръчки за строителство.
30.
Ще добавя, че съгласно текста на член 16, буква а) от Директива 2004/18 изключението се отнася до наемането на „съществуващи сгради“. Затова изглежда съмнително то да се отнася до наемането на несъществуващи (тоест все още непостроени) сгради (
17
), въпреки че именно това е тълкуването, възприето от Съда в решение Impresa Pizzarotti.
31.
За да не доведе това тълкуване до прекомерно разширяване на обхвата на изключението (
18
), трябва да се отстрани възможността възлагащият орган да прикрие чрез привиден дългосрочен договор за наем прякото възлагане (без публикуване и без провеждане на съответната процедура за възлагане) да се построи сграда, която да отговаря на неговите нужди и при чието проектиране и изграждане той да играе съществена роля.
2.
Доказване на фактите и оценка на доказателствата
32.
Практиката на Съда относно разпределянето на доказателствената тежест при исковете за установяване на неизпълнение на задължения може да се обобщи по следния начин:
–
По принцип „Комисията е задължена да докаже наличието на твърдяното неизпълнение. Именно тя трябва да представи на Съда необходимите доказателства, въз основа на които последният да провери дали е налице неизпълнение на задължения, без да може да се основава на някаква презумпция“ (
19
).
–
„Държавите членки обаче са длъжни по силата на [принципа на лоялно сътрудничество] да подпомагат Комисията при изпълнението на нейните задачи […]. В частност следва да се отчита фактът, че когато става дума за проверка на правилното практическо прилагане на националните разпоредби, които имат за цел да гарантират ефективното изпълнение на дадена директива, Комисията, която не разполага със собствени правомощия за разследване в съответната област, зависи в голяма степен от сведенията, предоставени от евентуалните жалбоподатели, както и от съответната държава членка“ (
20
).
–
„От това по-специално следва, че когато Комисията е представила достатъчно доказателства, от които е видно настъпването на определени факти на територията на държавата членка ответник, тази държава членка е длъжна да оспори подробно и по същество така предоставените данни и произтичащите от тях последици“ (
21
).
В. Фактите и квалификацията на договора
1.
Твърдения на Комисията
33.
Договорът от 25 май 2012 г., сключен от Wiener Wohnen, не представлява „типичен“ договор за наем на недвижим имот, тъй като въпросното публичноправно образувание контролира изпълнението на строителните работи по същия начин като предприемач.
34.
Към договора има две приложения (
22
), които съдържат уговорени между страните спецификации, надхвърлящи значително обичайните уговорки в договор за наем (
23
).
35.
През 2012 г. Wiener Wohnen поръчва на определен доставчик на услуги (
24
) да изготви анализ на пазара на офис сгради във Виена. Според този анализ сред десет потенциално годни местоположения шест отговарят на условията, а „Gate 2“ е най-подходящо. В посочения анализ се признава, че Wiener Wohnen е имало възможност да влияе при планирането на проекта.
36.
Република Австрия признава, че построяването на сградата „Gate 2“ е щяло да бъде съмнително, ако Wiener Wohnen не е било сключило спорния договор.
37.
Именно Wiener Wohnen — подобно на предприемач — натоварва SET Bauprojektierung GmbH (дружество, специализирано в изготвянето на проекти за строителство) с надзора върху извършването на строителните работи.
38.
В своята реплика Комисията поддържа, че:
–
Построяването на сградата е основният предмет на договора, като необходимо условие за отдаването ѝ под наем. Тежестта на задължението за построяване ясно проличава например от високата неустойка за забавено изпълнение (30000 EUR на ден, без ограничение).
–
Сградата е построена съгласно направените от Wiener Wohnen спецификации. Преди да бъде сключен договорът, сградата все още не е била изцяло проектирана, нито е имало окончателно разрешение. Били са направени важни изменения, именно в отговор на изискванията от страна на Wiener Wohnen.
–
Не става въпрос за „стандартна сграда“, подобна на всяка друга офис сграда. Макар някои от спецификациите в „Допълнителното описание“ да имат такъв характер (
25
), Wiener Wohnen до голяма степен е избрало техническите решения и по този начин е определило окончателния облик на сградата. Въпреки че някои от тези спецификации препращат към стандартите ÖNORM (
26
), последните са само препоръчителни и обвързват страните само ако това е предвидено в договора.
–
Поради броя и детайлността си спецификациите, присъстващи в „Допълнителното описание“, значително надхвърлят обичайните изисквания на наемателя (
27
).
–
При това положение не е изненадващо, че в статия в пресата, озаглавена Eine Zentrale nach Maß (Централа по мярка), се намеква за възможно заобикаляне от Wiener Wohnen на разпоредбите относно обществените поръчки при построяването на сградата „Gate 2“ (
28
).
–
Изграждането на топлата връзка между крила А и В на сградата е предвидено като възможност в „Описанието“, но в „Допълнителното описание“ то вече се изисква задължително. Решението на Wiener Wohnen — три дни преди подписването на договора — е решаващо в това отношение.
–
Твърдението на Република Австрия, че етажи 6—8 от крило В са щели да бъдат построени във всеки случай, не съответства на клауза 1.9 от договора. Изграждането на връзката и на тези етажи е зависело изключително от Wiener Wohnen.
–
Отстъпването на офис пространства на Wiener Wohnen Haus & „Außenbetreuung GmbH“ не е изненадващо, тъй като Wiener Wohnen може на свой ред да отдава имота под наем на служби на Община Виена или на юридически лица, в които последната има мажоритарно участие.
–
Дългият срок на договора е индикация, че предприемачът се опитва да си осигури възвръщаемост на средствата, вложени в строежа на сградата.
2.
Твърдения на Република Австрия
39.
Когато разяснява контекста отпреди сключването на договора, Република Австрия посочва, че Wiener Wohnen е най-големият управител на общински жилища в Европа и като такъв поема отговорност пред повече от 500000 души в приблизително 200000 общински жилища.
40.
В рамките на стратегическо преориентиране на предприятието е решено да се съберат на едно място всички негови структури, разпръснати преди това из Виена. Новото седалище е трябвало да бъде на разположение при влизането в сила на новата организация (в края на 2014 г.) и да приеме поне 750 служители, а в случай на изграждане на проектираното разширение — до 1000 служители.
41.
Тъй като не е имало възможност за закупуване или за построяване на съобразена с нуждите му сграда (
29
), единственото решение за Wiener Wohnen е било да наеме стандартна офис сграда, която вече съществува или е планирано да се изгради.
42.
За да има обща представа за наличните на пазара във Виена офис сгради, които отговарят на изискванията му, в началото на 2012 г. Wiener Wohnen поръчва на Immovement да изготви цялостен анализ на този пазар.
43.
Критериите за подбор включват определени минимални изисквания: полезна застроена площ, по-голяма от 20000 m2, възможност партерният етаж да се използва за център за обслужване на клиенти, достатъчен брой паркоместа (поне 300) и предоставяне на офисните помещения най-късно в края на третото тримесечие от 2014 г.
44.
При анализа на Immovement са идентифицирани десет офис сгради, някои от които вече са били построени или са били в процес на изграждане, докато други са били проектирани, но все още не са били построени. От тези десет сгради шест отговарят на изискванията на Wiener Wohnen, като „Gate 2“ е най-подходящата.
45.
Към момента на извършване на този анализ проектирането на сградата „Gate 2“ вече е приключило. Плановете са готови, но проектът все още не е изпълнен.
46.
Освен до някои въпроси относно площта и броя паркоместа, преговорите по договора за наем се отнасят най-вече до размера на наема и до режийните разходи.
47.
Единствените аспекти на строителството, във връзка с които Wiener Wohnen е можело да се намеси, са разделянето на помещенията и заемането на офисите, както и базовото оборудване на наетите площи. Тази намеса е ограничена поради структурата на сградата и се отнася до дребни детайли, свързани с оборудването.
48.
Както „Описанието“, така и „Допълнителното описание“ съдържат само изисквания, на които трябва да отговарят всички модерни офис сгради съгласно задължителните разпоредби.
49.
Според доктрината и съдебната практика, преобладаващи в Австрия към момента на сключването на договора, спрямо наемането на офис сгради, чието изграждане все още не е приключило, но които вече са изцяло проектирани, се прилага изключението, предвидено в член 10, точка 8 от BVergG 2006 (съответстващ на член 16, буква а) от Директива 2004/18).
50.
Според същата доктрина мащабът на действителното влияние върху проектирането на строежа е определящ за това дали става въпрос за договор за наем, или за договор за обществена поръчка за строителство. В този контекст от съществено значение е наличието на приключени проекти и на разрешение за строеж, издадено преди започването на преговорите относно наема.
51.
Що се отнася до сградата „Gate 2“, тя е проектирана като стандартна офис сграда, без да се имат предвид особени групи наематели и без да се отчитат специфични нужди.
52.
Wiener Wohnen не е единственият наемател на офис сградата (
30
). Освен това до неотдавна определени площи са пренаети от Wiener Wohnen Haus & Außbenbetreuung GmbH.
53.
Що се отнася до срока на договора, по принцип обикновеното му прекратяване не може да се осъществи преди 1 октомври 2040 г., а за площите в крило В, отдадени под наем при наличието на право на избор — преди 1 април 2041 г. Ето защо Wiener Wohnen не би могло да прекрати едностранно договора — извън особените случаи на разваляне — без съгласието на наемодателя.
54.
Що се отнася до надзора върху изпълнението на строителните работи, възлагането му на SET Bauproktierung GmbH цели да се гарантира спазването на сроковете, предвидени за предоставянето на сградата на разположение, като по този начин могат да се открият достатъчно рано евентуални забавяния или дефекти. По този начин Wiener Wohnen е можело да вземе подходящи мерки, като например удължаване на срока на някои договори за наем на заеманите тогава помещения.
55.
Този надзор се отнася само до пространствата, които са обект на договора за наем, като се изключват останалите части на сградата, като например отоплителните централи, асансьорните инсталации, инсталациите за автоматизация на дома или инсталациите, свързани с общите или външните части.
56.
Република Австрия защитава позицията си със следните допълнителни доводи, някои от които са включени в дупликата ѝ:
–
Анализът на Immovement не показва, че претенциите на Wiener Wohnen надхвърлят обичайните желания на даден наемател. Нормално е наемател, който има намерение да се обвърже за дълъг период от време с използването на голяма офис сграда, да иска да си изясни — преди да вземе решението си — дали наемодателят би допуснал евентуалните приспособявания, считани за необходими от наемателя.
–
„Описанието“ е изготвено от наемодателя, а „Допълнителното описание“ не съдържа никакви различни изисквания от обичайно предвижданите за офис сградите. Последният документ включва резюме на нормативните изисквания, съответстващи на равнището на развитие на техниката, които се прилагат спрямо всички офис сгради, чието действие не се ограничава до Община Виена (
31
) и които следователно е трябвало да се спазят при всички положения.
–
Що се отнася до разрешението за строеж, в качеството си на наемател Wiener Wohnen не е участвало в процедурата за издаване на разрешение за строеж и няма как да е запознато с документацията относно това разрешение, нито има възможност да представи свързани с тази процедура документи.
–
От самото начало е известно, че Wiener Wohnen не е единственият наемател на сградата. Обстоятелството, че други лица са наели помещения в нея и продължават да ги ползват, доказва, че офис пространствата са стандартни и могат да бъдат наети пряко от трети лица при обичайните пазарни условия, а не само чрез пренаемане от Wiener Wohnen, както смята Комисията.
–
Срокът (25 години) на договора е съобразен с реалностите на пазара на недвижими имоти. Само при тези условия наемодателите са склонни да отдадат под наем значителни площи на достъпни цени.
–
За Wiener Wohnen отказът от възможността за едностранно прекратяване на договора е малък проблем, тъй като ново преместване на 1000 служители е непосилно за него, предвид разходите и липсата на подходящи алтернативни места.
–
Опростенческо е предположението на Комисията, че срок на договора от 20 години е достатъчен за компенсиране на разходите за строителството, тъй като то не отчита обстоятелството, че наемодателят отговаря и за всички дейности по поддръжка и ремонт, че той трябва да понесе разходите за финансиране, да покрие разходите за управление и т.н.
–
Комисията сякаш пренебрегва факта, че обикновено към надзора върху изпълнението на строителните работи, осъществяван от предприемача, се прибавя и този на наемателя, когато е налице сложен план за преместване.
3.
Моята преценка
57.
При прилагането в настоящия случай на практиката на Съда (по-специално на установената с решение Impresa Pizzarotti) чрез анализ на твърденията и на представените доказателства трябва да се изясни дали наред с наемането на все още непостроена сграда е налице и обществена поръчка за строителство, което всъщност представлява основният предмет на договора.
58.
За да може да се направи тази квалификация, трябва да се провери дали Wiener Wohnen е упражнило „решаващо влияние“ върху окончателно одобрения проект за строителство и върху последвалото построяване на сградата, както и дали тази сграда е била построена в отговор на „нуждите, уточнени от възлагащия орган“ (
32
).
а)
Решаващо влияние на Wiener Wohnen върху крайния проект и върху последвалото изпълнение на строителните работи по сградата
59.
Към момента на сключване на договора (25 май 2012 г.) предприятието собственик на земята не е започнало никакви строителни работи. Освен това то не разполага с разрешение за строеж на сградата (
33
).
60.
За да обори твърдението, че проектирането на сградата е осъществено като последица от сключването на договора, Република Австрия посочва, че Wiener Wohnen не е оказвало влияние върху това проектиране и че сградата вече е била проектирана при сключването на договора.
61.
Ако това беше така, логично би било Република Австрия да представи първоначалния архитектурен проект (и евентуално разрешението за строеж), от който да са видни спецификациите и датата на одобряването му. Това лесно достъпно за ответника доказателство би свидетелствало, че цялостният проект е съществувал към 25 май 2012 г., като би могло да се провери дали изграденото съответства на проекта.
62.
Предвид отсъствието на това доказателство съображенията от обективна страна, които ще изложа по-долу и които се основават на преписката по делото, ме навеждат на извода, че проектирането не е било приключило и че волята на Wiener Wohnen е била решаваща при крайното оформяне на проекта и при построяването на сградата.
63.
Дори да се допусне, че през май 2012 г. собственикът на земята е разполагал с първоначален архитектурен проект, със сигурност последният е претърпял много съществени изменения, които Wiener Wohnen е изискало, за да подпише договора, или е наложило впоследствие, и които са взети предвид при строежа на сградата.
64.
Съвместното разглеждане на документите „Описание“ и „Допълнително описание“ (
34
) (приложение 1.3 към договора) показва, че Wiener Wohnen не само е наложило решаващи условия при проектирането на сградата, но и е имало властта да реши (и фактически е решило) каква да бъде крайната структура на сградата.
65.
Така клауза 1.9 от договора предвижда право на избор на Wiener Whonen във връзка с построяването на етажи 6—8 от крило В. Wiener Whonen упражнява това свое право на 25 октомври 2012 г. (
35
).
66.
Същото се случва и с топлата връзка между двете крила на сградата. Wiener Wohnen разполага с възможността да избере крилата А и В да бъдат свързани чрез топла връзка, така че сградата да има структурата на затворена система.
67.
Тези две изменения несъмнено представляват важна архитектурна добавка, която се отразява на структурата на сградата, и съгласно условията по договора (
36
) те е нямало да бъдат включени, без Wiener Whonen да поиска това. Следователно волята на това публичноправно образувание е била решаваща за построяването на сградата по желания от него начин и с желаните от него характеристики.
68.
В допълнение, при сравнението на графичните документи (снимки на макети и планове) по проекта, съдържащи се в „Описанието“, с действително построеното веднага проличават дълбоки разлики. Във въпросния документ крилата А и В на сградата са на една и съща височина и не съществува топла връзка: именно Wiener Whonen е можело по свое усмотрение да промени тези структурни спецификации на сградата.
69.
Така Wiener Whonen е било способно да повлияе (и фактически е повлияло) по решаващ начин за изменението на първоначалния проект за строителство, налагайки желаните от него архитектурни промени.
70.
До същия извод се стига при прочита на поръчания от Wiener Whonen анализ на пазара (
37
), довел до избора на парцела, на който да се построи сградата „Gate 2“.
71.
Вярно е, че този документ (представен, повтарям, от Република Австрия) не е официален, но той отразява начина, по който предприятието, използвано от Wiener Whonen при избора на местоположението, вижда позицията на своя възложител, разбира се, въз основа на предоставените от последния указания или сведения.
72.
„Management Summary“ на този документ съдържа следните твърдения:
–
„Наемателят [Wiener Wohnen] има възможност да влияе върху проектирането на проекта, съобразен с изискваните спецификации“.
–
„Чрез този критерий [A10] се оценява възможността за влияние по основни въпроси на проектирането. Такова влияние означава не само да се вземе предвид волята на наемателя относно вътрешното оборудване, но и да се следват основни предпоставки при проектирането, като например начините за достъп и вътрешните и външните инфраструктурни съоръжения, структурата на сградата (очертаване на пространствата, дължина на фасадата и т.н.), структурата на зоните на партерния етаж, системата за захранване и отвеждане на води, както и техническите характеристики на строителството“ (точка 5.2.10).
–
„При този проект все още не е възприето окончателно архитектурно решение за фасадата […]. Като цяло е предвидено просто построяването на два блока (блок А и блок В), които могат да бъдат свързани чрез изградена за целта топла връзка“.
–
„Изискванията на наемателя, отнасящи се до основни аспекти като начините на достъп и инфраструктурните съоръжения, структурата на сградата и техническите характеристики, могат да бъдат включени и ефективно отчетени предвид етапа на проектиране“.
73.
Тези съображения подкрепят извода, че положението на Wiener Wohnen по договора не съответства на типичното положение на наемателя, а по-скоро на това на същински възложител на строежа, който налага своите собствени решения при проектирането на сградата и при изпълнението на строителните работи.
74.
В „Допълнителното описание“, изготвено от Wiener Wohnen, последното въвежда толкова детайлни спецификации за строежа — и в определен случай толкова съществени — че се надхвърля това, което обикновено се договаря между наемодател и наемател. Противно на твърденията на Република Австрия, тези спецификации не се ограничават до стриктно задължителните съгласно градоустройствените разпоредби.
75.
Вярно е твърдението на Република Австрия, че при широкомащабно строително предприемачество, при което строителните работи още не са започнали, (бъдещият) наемател може да договори със собственика някои удобни за него приспособявания на сградата. В настоящия случай обаче изискваните промени са толкова мащабни и ролята на Wiener Wohnen е толкова съществена, че се надхвърля обичайното за отношенията наемодател—наемател.
76.
Убеждението, че Wiener Wohnen е действало като възложител на строежа, се засилва от обстоятелството, че то е натоварило собствените си специалисти с надзора върху изпълнението на проекта, като едновременно с това собственикът също упражнява надзор. Това също не е типична функция на наемателя на все още непостроена сграда, тъй като не е обичайно той да поема надзора върху строеж, който не е негов.
77.
Обяснението на Република Австрия в това отношение не ми се струва убедително. Тя твърди, че целта на този надзор е да се гарантира спазването на сроковете за предаване на сградата в готов вид. Тя допълва, че затова е сключен договор с външно предприятие (SET Bauprojektierung GmbH), което да открива достатъчно рано евентуални забавяния, така че Wiener Wohnen да може да реагира.
78.
В писмената си защита Република Австрия посочва, че SET Bauprojektierung GmbH действително е натоварено със задачата да следи за спазването на сроковете, но и с тази да проверява чрез случайни извадки качеството на изпълнението. Надзорът предполага да се следи за качеството и количеството, предвидени в „Описанието“ на сградата, и е свързан с редовно представяне на доклади на Wiener Wohnen (
38
).
79.
Тези функции надхвърлят простата оценка спазен ли е графикът на строителните работи. Освен това, подчертавайки значението на сроковете за предоставяне на сградата в готов вид, самата Република Австрия изтъква, че неустойката за забавено изпълнение възлиза на 30000 EUR на ден: следователно става въпрос за достатъчно висока неустойка, за да обезпечи временни решения, ако собственикът не предостави сградата навреме.
б)
Построяване на сградата в отговор на „нуждите, уточнени от възлагащия орган“
80.
Комисията твърди, че без подписването на договора сградата е нямало да бъде построена. От своя страна Република Австрия признава, че сключването на договора е било решаващо за построяването на сградата: „наемането на офис сградата, която вече е проектирана и готова да бъде построена, в крайна сметка дава тласък за строителството“ (
39
).
81.
Това признание свидетелства, че имотните нужди на възложителя фактически са водещи при изпълнението на строителните работи. Само по себе си то вероятно не би било достатъчно, за да се докаже твърдяното неизпълнение на Република Австрия, но към него се добавя и обстоятелството, че структурните и други съставни части на сградата са пригодени именно към същите нужди, както вече посочих.
82.
В приложение С5 към репликата Комисията предоставя документ, издаден от предприятие (Grupo IC), на което новият собственик на сградата (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) е поръчал изготвянето на доклад. В този документ се посочва, че „проектирането и построяването на офис сградата Gate 2, разположена на Guglstrasse 2‑4, 1030 Виена, са съобразени изцяло с нуждите на единствения наемател, Wiener Wohnen“ (
40
).
83.
В дупликата Република Австрия единствено отрича правното значение на този документ и отбелязва, че предприятието Grupo IC не е имало договорно отношение с Wiener Wohnen. Този отговор е недостатъчен, след като документът свидетелства, че участието на Grupo IC е продължило от 15 януари 2013 г. до 31 март 2015 г., застъпвайки се следователно с надзора върху строителните работи от страна на Wiener Wohnen.
84.
Щом като Grupo IC е изпълнявало същите тези задачи, то е познавало в дълбочина проекта, чието изпълнение е трябвало да контролира, и е било в състояние да представи обосновано становище в това отношение.
85.
Към гореизложеното трябва да се добави, че публичноправно образувание като Wiener Wohnen може и дори трябва (за да задоволи обществения интерес, оправдаващ съществуването му) да разполага със сгради, които са пригодени към нуждите му. В това няма нищо необичайно и би било логично например в зависимост от тези нужди, изразени в клаузите на съответната документация за обществена поръчка, то да се спре на някоя от подлежащите на избор сгради.
86.
Упрекът, който може да се отправи (и който в крайна сметка е отправен от Комисията), е че при този избор Wiener Wohnen не е провело процедура за възлагане на обществена поръчка, при която с всички необходими гаранции и с оглед на представените оферти то би могло да сравни тези оферти, за да се спре на най-благоприятната предвид обществените интереси. Именно това е целта на Директива 2004/18.
в)
Други обстоятелства
1) Срок на договора
87.
Според Комисията дългият срок на договора (чието обикновено прекратяване не може да се осъществи преди 2040 г.) (
41
) е допълнителна индикация, че е налице повече от договор за наем. Сборът от наемите, натрупани през определен период от време, би могъл да се разглежда като отложено заплащане за самото строителство на сградата.
88.
Този довод обаче налага извършването на по-задълбочено икономическо проучване, което да отчете амортизационния период, както и разходите на собственика за поддръжка на сградата през минималния срок на договора. При липса на тези данни въпросният довод не може да бъде приет.
2) Използване на сградата
89.
Обстоятелството, че сградата „Gate 2“ е предназначена за задоволяване на нуждите на Wiener Wohnen, обяснява защо това публичноправно образувание на практика я е заело изцяло, което съответства на участието му в нейното проектиране и построяване.
90.
Като доказателство, че Wiener Wohnen не е било единственият наемател в сградата, Република Австрия посочва, че е имало и други наематели в някои от офисите.
91.
Този довод обаче не е убедителен, когато е очевидно, че по силата на изрична клауза от договора Wiener Wohnen е можело да отстъпва ползването на офисите на служби на Община Виена или на юридически лица, в които последната има мажоритарно участие (
42
). Той доказва единствено че сградата като цяло е била предназначена за задоволяване на публичните нужди на Община Виена, включително тези на нейните служби или изпълнителни структури.
92.
Тази изключителност не се намалява от наличието в сградата на малък офис (158,45 m2), нает като информационен център на синдикална организация на общинските служители, или на други пространства (2590,15 m2), пренаети от Wiener Wohnen Haus — Außenbetreuung GmbH (
43
). Площта, наета от тези субекти, които са свързани с основния наемател, е само 9,1 % от цялостната площ на сградата.
3) Разрешение за строеж
93.
Двете страни спорят относно това, което Република Австрия нарича в писмената си защита „базово разрешение“ (за строеж) (
44
).
94.
На настойчивите твърдения на Комисията, че разрешението за строеж не е било издадено към момента на сключване на договора (
45
), Република Австрия не противопоставя никакви убедителни доводи, избирайки да изложи по-скоро неточни твърдения, които не внасят яснота по този фактически въпрос.
95.
В своята реплика Комисията задава въпроса защо Република Австрия не е представила разрешенията за строеж, а последната отговоря в дупликата, че в качеството си на наемател Wiener Wohnen не е участвало в процедурата за издаване на тези разрешения и няма възможност за достъп до документацията или за представяне на документи, свързани с тази процедура.
96.
Този отговор на Република Австрия също не е задоволителен. Ако е трудно да се приеме, че органите по градоустройството на Община Виена (от която в крайна сметка зависи Wiener Wohnen) могат да откажат на Wiener Wohnen достъп (дори a posteriori) до документацията относно разрешенията за строеж, още по-трудно е да се повярва, че при предявен пред Съда иск за установяване на неизпълнение на задължения срещу нея Република Австрия не би могла да се сдобие (и да представи) въпросните документи.
97.
Ето защо Съдът служебно отправи въпрос до Република Австрия с цел тя да изясни тези въпроси. Както вече посочих (
46
), отговорът ѝ показва, че към момента на подписване на договора разрешение за строеж дори не е било поискано.
4) „Собствените действия“ на австрийското правителство
98.
Реакцията на Република Австрия на официалното уведомително писмо на Комисията е да признае твърдяното неизпълнение. Тази реакция е разбираема, като се имат предвид данните, изложени в това писмо.
99.
Същото признание присъства и в последващи писмени изявления на Република Австрия (
47
). Вярно е, че последната може впоследствие да промени предходната си позиция, тъй като я смята за погрешна. За да бъде убедителна обаче, тази промяна на позицията изисква по-задълбочена обосновка от изложената в писмената защита и в дупликата.
100.
Не е особено убедително твърдението, че първоначалното признание на неизпълнението е направено, за да може да има диалог с Комисията. Досъдебната процедура във връзка с установяването на неизпълнение на задължения позволява да се постигне взаимноприемливо решение, което не зависи непременно от първоначалното признаване на вината.
101.
Принципът на лоялно сътрудничество на държавите членки с Комисията изисква тези държави да я подпомагат при изпълнението на нейните задачи. Не е съобразено с този принцип поведение, при което след няколкократно безусловно признаване на твърдяното нарушение впоследствие позицията се променя, без да бъде достатъчно обоснована.
Г. Обобщение
102.
Цялостният анализ на твърденията на страните и на представените доказателства създава у мен убеждението, че основният предмет на договора, подписан на 25 май 2012 г. от Vectigal Immobilien GmbH & Co KG и Wiener Wohnen, е построяването на сградата „Gate 2“, при чието проектиране и изграждане публичноправното образувание се е намесило по решаващ начин с цел да я пригоди към нуждите си.
103.
При това положение с оглед на практиката на Съда за тълкуване на член 16, буква а) от Директива 2004/18 Wiener Wohnen е трябвало да действа в съответствие с член 2, член 28 и член 35, параграф 2 от тази директива, като проведе процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство.
V. Заключение
104.
По изложените съображения предлагам на Съда да уважи иска на Комисията и:
–
да установи, че Република Австрия не е изпълнила задълженията си съгласно член 2, член 28 и член 35, параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, тъй като Stadt Wien-Wiener Wohnen пряко е възложило договора от 25 май 2012 г. относно офис сградата на Guglgasse 2‑4 във Виена, без обявяване и без провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка;
–
да осъди Република Австрия да заплати съдебните разноски.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OB L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в OB L 182, 2008 г., стр. 282).
(
3
)	Mietvertrag (договорът за наем, наричан по-нататък „договорът“ или „спорният договор“) е подписан от Vectigal Immobilien GmbH & Co KG, в качеството му на собственик на земята и наемодател, и Statd Wien (Община Виена), представлявана от Wiener Wohnen, като наемател. Впоследствие (на 29 септември 2014 г.) собствеността върху сградата е прехвърлена на WestInvest Gesellschaft für Investementfonds mbH, което встъпва в правата на предходния собственик.
(
4
)	Федерален закон за възлагане на обществени поръчки (наричан по-нататък „BVergG 2006“).
(
5
)	Приложение A6 към исковата молба. По-специално признаването на нарушението проличава в точки 2, 3 и 6 от отговора на Република Австрия. В точка 3 се посочва, че както Република Австрия, така и възлагащият орган съжаляват за неизпълнението.
(
6
)	Приложение A7 към исковата молба.
(
7
)	Писма от 5 май, 13 септември и 25 октомври 2017 г. (приложения А8, А9 и А10 към исковата молба).
(
8
)	В решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия (C‑536/07, EU:C:2009:664, т. 54) се приема, че „правна[та] квалификация [на договора] попада в областта на общностното право и че квалификацията, дадена според националното право, не е релевантна в тази връзка […]. Освен това квалификацията на даден договор, направена от договарящите страни, също не е определяща“. В същия смисъл е и решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, наричано по-нататък „решение Impressa Pizzarotti“, т. 40): „въпросът дали дадена сделка представлява или не обществена поръчка за строителство по смисъла на правната уредба на Съюза, се урежда от правото на Съюза. Квалификацията на договора, замислен като „договор за наем“, която изтъкват Pizzarotti и италианското правителство, не е определяща в това отношение“.
(
9
)	Решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия (C‑536/07, EU:C:2009:664, т. 55).
(
10
)	Решение Impresa Pizzarotti, точка 41.
(
11
)	Решение от 25 март 2010 г., Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168, т. 48––51).
(
12
)	Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (OB L 94, 2014 г., стр. 65).
(
13
)	„Правилата на Съюза за обществените поръчки нямат за цел да обхванат всички форми на изразходване на публични средства, а само онези, предназначени за придобиване на строителство, доставки или услуги срещу възнаграждение въз основа на договор за обществена поръчка. Следва да се уточни, че придобиването на строителство, доставки или услуги следва да се урежда от настоящата директива, независимо дали придобиването става чрез покупка, лизинг или други договорни отношения. […] Понятието „придобиване“ следва да се разбира в широк смисъл като получаване на ползите от строителството, доставките или услугите, за което не е задължително да се изисква прехвърляне на собствеността на възлагащите органи“ (курсивът е мой).
(
14
)	Решение Impresa Pizzarotti, диспозитив.
(
15
)	Пак там, точки 42––44, като се цитира точка 67 от решение от 25 март 2010 г., Helmut Müller (C‑451/08, EU:C:2010:168).
(
16
)	Пак там, точки 42 и 43, като се цитира решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия (C‑536/07, EU:C:2009:664, т. 55 и 56).
(
17
)	Това е посочено от генералния адвокат Wahl в заключението му по дело Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:335, т. 53 и 60). Съдът обаче не възприема това виждане.
(
18
)	В точка 54 от репликата Комисията предупреждава относно подобно разширяване: „Обстоятелството, че Wiener Wohnen е комбинирало двата елемента в един и същ договор, свидетелства за опасността от неограничено разширяване на прилагането на член 16, буква а) от Директива 2004/18 спрямо все още непостроените сгради. Тази практика би имала за резултат, че прекомерен брой обществени поръчки за строителство, които обикновено са най-обременителни, биха се ползвали от изключението, което първоначално е било предвидено само за съществуващи сгради, така че тези поръчки биха могли да струват по-скъпо на данъкоплатците“.
(
19
)	Решение от 9 декември 2010 г., Комисия/Испания (C‑340/09, непубликувано, EU:C:2010:758, т. 36).
(
20
)	Решение от 18 октомври 2012 г., Комисия/Обединено кралство (C‑301/10, EU:C:2012:633, т. 71).
(
21
)	Пак там, точка 72.
(
22
)	Приложенията са озаглавени „Описание на сградата и на оборудването ѝ“ от 16 май 2012 г. (наричано по-нататък „Описанието“) и „Допълнително описание на сградата и на оборудването ѝ“ от 22 май 2012 г. (наричано по-нататък „Допълнителното описание“). Към договора за наем има и допълнения от 25 октомври 2012 г., както и от 16 и 17 септември 2013 г.
(
23
)	Като примери Комисията посочва по-специално редица изисквания към фасадата, вътрешните стени, изграждането на пода и подовата настилка, таваните, техническите сградни инсталации, трафопостовете, подовото отопление, помпите, инсталацията в тоалетните помещения, отстраняването на отпадните води, материалите, които трябва да се използват за електронните устройства, общите насоки относно електрическите системи и системите за пожарна безопасност.
(
24
)	Immovement, Inmobilien und Facility Management Consulting, GmbH (наричано по-нататък „Immovement“).
(
25
)	Те биха могли да се квалифицират като „стандартни“ в смисъл, че всяка сграда има например фасада, вътрешни стени, подове и канализация за отпадните води.
(
26
)	https://www.austrian-standards.at/de/standardisierung/warum-standards/grundbegriffe/oenorm.
(
27
)	Като пример Комисията посочва, че наемателят би се интересувал от доброто функциониране на канализацията, но не и от избрания вид инсталация, нито от това дали (що се отнася до уплътнителните инсталации) отходните тръби са от PE (полиетилен) или от ABS (акрилонитрил-бутадиен-стирен).
(
28
)	Статията е публикувана в австрийската преса на 22 септември 2016 г. (приложение С3 към репликата) и в нея — освен че се изтъква заобикалянето на разпоредбите относно обществените поръчки — се посочва, че Wiener Wohnen е участвало активно при проектирането и построяването на сградата.
(
29
)	Като субект, натоварен с изграждането на социални жилища, Wiener Wohnen е задължено по принцип да влага икономическите си средства в поддръжката и подобряването на управляваните от него жилищни сгради.
(
30
)	Република Австрия подчертава, че Gewerkschaft der Gemeindebediensteten — Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Синдикална организация на общинските служители — изкуство, медии, спорт и свободни професии), която не е зависима нито от Wiener Wohnen, нито от Община Виена, е била и продължава да бъде наемател на партерния етаж на крило В, като там се намира нейният информационен център.
(
31
)	Става въпрос за „Спецификацията относно административните сгради, изготвена от службата MA34“ (Служба за управление на строителството във Виена).
(
32
)	Вж. по-горе, точки 21––31 от настоящото заключение.
(
33
)	В точка 8 от писмения отговор на въпроса на Съда Република Австрия твърди, че искането за издаване на разрешение е отправено на 17 юли 2012 г., а разрешението е предоставено на 13 ноември 2012 г.
(
34
)	От първата страница на „Допълнителното описание“ става ясно, че то е изготвено от Wiener Wohnen.
(
35
)	Първо допълнение към договора (приложение A3 към исковата молба).
(
36
)	Клаузи 1.2 и 1.9.
(
37
)	Документ, представен от Република Австрия в отговор на мотивираното становище на Комисията.
(
38
)	Писмена защита, точка 27.
(
39
)	Пак там, точка 46. Според нея това обстоятелство не означава, че сградата е била проектирана или построена съгласно изискванията на възлагащия орган.
(
40
)	Курсивът е мой.
(
41
)	След известни колебания в крайна сметка минималният срок от 25 години е закрепен в клауза 2.4 от второто допълнение от 17 септември 2013 г. към договора за наем (приложение А4 към исковата молба).
(
42
)	Клауза 10.1.1 от договора.
(
43
)	Тези данни са взети от писмения отговор на Република Австрия на въпросите на Съда.
(
44
)	В точка 28 от репликата Република Австрия приема, че използваният в писмената защита израз „базово разрешение“ не е съобразен с действащата в провинция Виена правна уредба относно строителството. Тя допълва, че всъщност базовото разрешение съответства на първоначалното разрешение за строеж.
(
45
)	Комисията припомня, че в писмената си защита (точка 41) Република Австрия е признала, че наличието на разрешение за строеж преди сключването на договора е един от критериите за преценка дали следва да се приложи изключението по член 16, буква а) от Директива 2004/18 (вж. точка 50 от настоящото заключение).
(
46
)	Вж. точка 59 и бележка под линия 23 от настоящото заключение.
(
47
)	Вж. точки 9 и 10 от настоящото заключение.