61992CC0331_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
++++
Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
A Introduction
1. La présente procédure préjudicielle porte en substance sur la qualification d' un contrat mixte aux fins d' apprécier l' applicabilité de la directive 71/305/CEE(1) portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.
2. Le litige au principal a pour objet la procédure d' adjudication et l' attribution d' un projet ayant pour origine un accord de coopération (conclu le 14 juillet 1989) entre le gouvernement des îles Canaries et la municipalité de Las Palmas de Gran Canaria (ci-après Las Palmas). L' objectif poursuivi était l' ouverture et l' exploitation d' un établissement de jeux ainsi que la reprise de l' activité hôtelière dans les locaux de l' hôtel "Santa Catalina", propriété communale et édifice emblématique de la ville de Las Palmas. L' appel d' offres a été lancé par le gouvernement des îles Canaries, autorité compétente pour concéder l' exploitation d' un établissement de jeux. En vertu des arrangements liant les autorités administratives, l' appel d' offres concernant l' exploitation de l' hôtel devait être lancé par le gouvernement des îles Canaries agissant au nom de la ville.
3. Par arrêté du 17 juillet 1989, émanant du Conseil de la Présidence du gouvernement des îles Canaries et publié au Boletín Oficial de Canarias du 19 juillet de la même année, une procédure d' adjudication publique a été ouverte concernant, d' une part, l' autorisation définitive de l' installation et de l' ouverture d' un établissement de jeux à Las Palmas ainsi que, d' autre part, l' adjudication - au nom de la ville de Las Palmas - de l' utilisation de l' immeuble appartenant à la municipalité et de l' exploitation de l' hôtel "Santa Catalina". L' appel d' offres était régi par les clauses et conditions générales d' adjudication énoncées dans les annexes I et II à l' arrêté.
4. Les cahiers des charges dans les annexes I et II renvoient chaque fois l' un à l' autre. Les soumissionnaires potentiels doivent soumettre leur offre en même temps pour les deux parties du marché (voir entre autres l' article 2, sous i), de l' annexe I, et l' article 2, paragraphes 1 et 3, de l' annexe II). L' article 2 de l' annexe I, qui fixe les conditions auxquelles doivent répondre les entreprises soumissionnaires, exige que l' objet social unique et exclusif de l' entreprise consiste dans l' exploitation d' établissements de jeux. Une dérogation à cette condition est admise dans la mesure où des services complémentaires peuvent être fournis. La liste d' exemples de telles prestations complémentaires mentionne expressément l' exploitation de l' hôtel "Santa Catalina", l' adjudicataire potentiel étant obligatoirement tenu d' assurer le service hôtelier.
5. Le cahier des charges en annexe II concernant l' adjudication de l' exploitation de l' hôtel "Santa Catalina", qui doit héberger aussi bien le casino que l' hôtel, fixe des conditions minimales d' adjudication portant sur l' installation et l' exploitation de l' établissement de jeux, l' utilisation des locaux ainsi que l' exploitation de l' activité hôtelière (article 1er de l' annexe II). L' article 2, paragraphe 2, de l' annexe II stipule que l' adjudicataire devra investir au minimum un milliard de pesetas dans les installations de l' hôtel et de ses abords, sans compter les installations du casino, pour réaliser des travaux de réfection et de réaménagement afin que l' hôtel puisse demeurer classé dans la catégorie des cinq étoiles. L' article 2, paragraphe 2, de l' annexe II prévoit en outre le paiement d' un loyer d' un milliard de pesetas pour l' utilisation de l' ensemble du complexe architectural pendant une période correspondant à la durée de validité initiale du marché. Le loyer est ensuite partagé en deux parties égales pour l' utilisation de l' espace destiné à l' hôtel d' une part et au casino d' autre part, avec des modalités de paiement différentes pour les deux établissements.
6. Par arrêté du 10 janvier 1990, le gouvernement des îles Canaries a attribué l' ensemble du marché à la société commerciale Gran Casino Las Palmas, S.A.
7. La société Gestión Hotelera Internacional, S.A., locataire actuelle de l' hôtel et partie demanderesse au principal, a formé un recours de contentieux administratif dirigé contre la procédure d' appel d' offres et l' arrêté d' attribution. Elle a notamment fait valoir que le marché faisant l' objet de l' appel d' offres constitue un marché de travaux au sens de la directive 71/305/CEE. L' appel d' offres aurait donc dû être publié dans le Journal officiel des Communautés européennes. Or tel n' a pas été le cas.
8. Aux fins de clarifier ce point de droit, la juridiction de renvoi a saisi la Cour des questions suivantes :
1. Un "contrat mixte d' exécution de travaux et de cession de biens" peut-il être considéré comme inclus dans la notion de "marchés publics de travaux" inscrite à l' article 1er, lettre a), de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971 ?
2. Les "pouvoirs adjudicateurs" désireux de passer un marché présentant de telles caractéristiques doivent-ils, en conséquence, en publier l' avis au Journal officiel des Communautés européennes ?
9. Tant la partie défenderesse sous 1, le gouvernement des îles Canaries, que la partie défenderesse sous 2, la municipalité de Las Palmas estiment qu' il n' y a pas lieu de saisir la Cour de justice d' une demande de décision préjudicielle. La directive 71/305/CEE a été transposée en droit interne, de sorte qu' il ne s' agit plus que d' interpréter la législation d' un Etat membre.
10. Sur la question de fond relative à la qualification du marché en cause, l' ensemble des intéressés, le gouvernement espagnol, les défenderesses sous 1 et 2 ainsi que la Commission estiment, pour des raisons diverses, qu' on ne se trouve pas en présence d' un marché de travaux au sens de la directive.
11. Etant donné qu' aucun des intéressés n' a demandé à être entendu en ses observations orales, la Cour se prononce sur la base de la seule procédure écrite.
B. Analyse
12. I. Il convient de répondre tout d' abord aux objections émises par les deux parties défenderesses au principal quant à la recevabilité de la demande de décision préjudicielle. Tant la partie défenderesse sous 1, le gouvernement des îles Canaries, que la partie défenderesse sous 2, la municipalité de Las Palmas, ont fait valoir que la directive 71/305/CEE ayant déjà été transposée en droit national, il ne s' agit donc plus que de l' interprétation de la législation d' un Etat membre. Les dispositions de la directive ne seraient pas directement applicables du fait de la transposition qui est intervenue. L' applicabilité directe n' entrerait en ligne de compte qu' en cas de transposition incorrecte ou inexistante en droit interne. Tel ne serait pas le cas en l' espèce. La défenderesse sous 2 soutient, en se référant à l' arrêt de la Cour dans l' affaire 203/81, CILFIT(2) que l' interprétation du droit communautaire ne soulève aucun doute raisonnable. Au demeurant, les défenderesses estiment que la réponse à cette question est sans importance aux fins de la solution du litige, compte tenu de l' absence de légitimation active de la demanderesse.
13. A propos de ces derniers arguments, relevons d' emblée que la question de la légitimation active de la demanderesse au principal est une question régie par les règles procédurales nationales sur laquelle il n' appartient pas à la Cour de statuer. Selon une jurisprudence constante de la Cour, il incombe au seul juge national de trancher les problèmes de pur droit national(3). La Cour ne peut que fournir l' interprétation du droit communautaire(4). Elle ne saurait, dans le cadre de la procédure préjudicielle, se prononcer ni sur l' application de dispositions de droit national, ni sur la pertinence de la demande de décision préjudicielle(5). En conséquence, il appartient aux seules juridictions nationales d' apprécier tant la nécessité d' une demande de décision préjudicielle que la pertinence des questions soulevées aux fins de la solution du litige(6).
14. Dès lors que les questions posées par la juridiction de renvoi portent sur l' interprétation d' une disposition de droit communautaire, la Cour est, en principe, tenue de statuer(7). Il n' en va différement que lorsque les questions sont purement hypothétiques(8) ou lorsqu' il apparaît que la Cour est amenée à statuer à titre préjudiciel par le biais d' un litige construit(9). Or, en l' espèce, il ne s' agit manifestement pas d' une telle situation exceptionnelle. La juridiction de renvoi a au contraire exposé en détail les éléments de fait et de droit du cas d' espèce(10), de sorte que des doutes quant à la recevabilité de la demande de décision préjudicielle ne sont pas justifiés de ce point de vue.
15. La transposition d' une directive dans le droit interne d' un Etat membre ne s' oppose pas à une demande de décision préjudicielle sur l' interprétation de cette même directive. Certes, dès lors que la directive a été transposée, les sujets de droit sont d' abord concernés par le droit national(11). Toutefois, selon une jurisprudence constante de la Cour, "l' obligation des Etats membres, découlant d' une directive, d' atteindre le résultat prévu par celle-ci, ainsi que leur devoir en vertu de l' article 5 du traité de prendre toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l' exécution de cette obligation, s' imposent à toutes les autorités des Etats membres y compris, dans le cadre de leurs compétences, les autorités juridictionnelles. Il s' ensuit qu' en appliquant le droit national, et notamment les dispositions d' une loi nationale spécialement introduite en vue d' exécuter la directive [...], la juridiction nationale est tenue d' interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de la directive [...]"(12). Il appartient à la juridiction nationale de donner à la loi prise pour l' application de la directive, dans toute la mesure où une marge d' appréciation lui est accordée par son droit national, une interprétation et une application conformes aux exigences du droit communautaire(13).
16. Si le juge national est par conséquent "tenu d' interpréter son droit national à la lumière du texte et de la finalité de cette directive"(14), il faut donc qu' il puisse également adresser à la Cour une demande de décision préjudicielle en cas de doute quant à l' interprétation de la directive.
II.a) Sur la première question
17. La première question posée par la juridiction de renvoi vise à savoir si l' appel d' offres et l' attribution du marché en cause relèvent de la directive relative à la passation des marchés publics de travaux.
18. En ce qui concerne les éléments d' interprétation en vue de la qualification du marché en cause, il convient tout d' abord de partir du principe que c' est la directive 71/305/CEE dans sa version initiale, c' est-à-dire antérieure à la modification résultant de la directive 89/440/CEE(15), qui s' applique. La directive 89/440/CEE a été notifiée aux Etats membres le 19 juillet 1989(16), soit le même jour que la publication de l' appel d' offres relatif au projet litigieux dans le Journal officiel régional. Conformément à l' article 3 de la directive 89/440/CEE, les Etats membres disposaient d' un délai d' un an pour mettre en vigueur les mesures nécessaires pour se conformer à la directive. A la date considérée de l' appel d' offres, il n' y avait donc pas encore lieu de se fonder sur les dispositions de la directive 89/440/CEE.
19. Le contrat en cause est, sans conteste, un contrat mixte. Les considérations développées par la juridiction de renvoi et les observations de l' ensemble des intéressés s' accordent à cet égard. La formulation de la question préjudicielle est ambiguë dans la mesure où elle opère déjà une classification juridique du marché à apprécier, en mettant l' accent sur le contrat d' entreprise qui doit être exécuté. Or, la question a précisément pour objet de savoir si l' obligation relative à l' exécution des travaux caractérise le marché. Nous suggérons par conséquent de donner à la question préjudicielle une portée plus large à la lumière de la demande de décision préjudicielle, dans un sens qui viserait à savoir s' il y a lieu de considérer comme un marché public de travaux au sens de la directive 71/305/CEE une procédure d' adjudication publique et l' attribution d' une concession pour l' ouverture et l' exploitation d' un établissement de jeux, ainsi que la concession de l' exploitation d' un hôtel impliquant la location des locaux nécessaires à cet effet, subordonnée à l' obligation de réaliser des travaux de transformation.
20. En définitive, aux fins de la réponse à la question, il importe seulement de savoir s' il y a lieu ou non de qualifier le projet en question de marché de travaux au sens de la directive 71/305/CEE et non pas de procéder par exemple à une classification positive dans une autre catégorie d' actes juridiques, notamment celle des marchés publics de services(17). Les considérations s' inscrivant dans cette perspective sont hypothétiques et peuvent seulement servir de critères de délimitation.
21. En ce qui concerne la classification du marché, les intéressés sont arrivés au même résultat, mais en adoptant une démarche différente.
22. La Commission soutient qu' il s' agit d' un contrat de nature mixte comprenant d' une part une concession de services impliquant la cession d' immeubles et d' installations appartenant à la municipalité en vue de l' ouverture et la gestion d' un établissement de jeux, ainsi que de l' exploitation de services d' hôtellerie et de restauration, l' adjudicataire étant tenu de verser en contrepartie la somme de 1 milliard de pesetas. Il s' agit d' autre part de l' attribution de l' exécution de travaux à la charge de l' adjudicataire pour un montant total de 1 milliard de pesetas. Les prestations en cause constituent des services au sens de la directive 92/50/CEE(18), conformément à l' annexe I B, nºs 17 et 26, de cette directive. Les directives 92/50/CEE et 71/305/CEE s' excluent mutuellement. Toujours selon la Commission, on ne se trouve en présence d' un marché de travaux que s' il forme l' objet principal d' un contrat et non pas lorsqu' il représente un élément accessoire d' un marché de services. La Commission se réfère au seizième considérant de la directive 92/50/CEE qui est ainsi libellé :
"Considérant que les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent dans certains cas inclure des travaux ; qu' il résulte de la directive 71/305/CEE qu' un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet consiste à réaliser un ouvrage ; que, pour autant que ces travaux sont accessoires et ne forment pas l' objet du contrat, ils ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux ;".
23. Il conviendrait donc de déterminer si le marché de travaux forme l' objet principal du contrat ou s' il n' est qu' accessoire et, partant, dissociable de l' autre composante du contrat. La Commission soutient que le marché de travaux ne peut pas être dissocié de l' autre partie de l' appel d' offres. C' est ce qui résulterait de la finalité même de l' appel d' offres. Les travaux sont nécessaires à l' ouverture du casino mais négligeables par rapport à la prestation de services. Une appréciation économique ferait également apparaître que les travaux sont accessoires. La Commission observe à titre subsidiaire, pour le cas où les objets seraient dissociables, que les travaux constitueraient en pareille hypothèse la contrepartie de la concession, de sorte que l' article 3, ancienne version, de la directive 71/305/CEE serait applicable et exclurait de ce fait l' application de la directive à ce contrat de concession. La Commission émet enfin des doutes quant à sa classification du marché comme marché de services au sens de la directive 92/50/CEE. On se trouve certes en présence d' une concession de services qui, selon la formulation de la proposition de directive, aurait été incluse dans le champ d' application de la directive 92/50/CEE, mais le Conseil n' a pas repris cette formulation lorsqu' il a arrêté la directive.
24. La municipalité de Las Palmas observe que l' autorisation d' exploiter un établissement de jeux a été accordée le 10 janvier 1990. Elle étaye cette affirmation par une longue citation du texte de l' arrêté. On se trouve en présence non pas d' un marché de travaux mais d' une concession en vue de l' exploitation d' un casino et d' un hôtel. Les travaux ont été placés sous la responsabilité de l' adjudicataire, sans préjudice du seul droit de la municipalité d' inspecter et de surveiller ceux-ci.
25. L' administration régionale nourrit tout d' abord des doutes quant à la classification préalable du contrat qui a été opérée par la juridiction de renvoi lors de la formulation de la question préjudicielle. A son avis, le véritable caractère du contrat réside dans l' utilisation et l' exploitation d' un immeuble appartenant à la municipalité ainsi que dans l' adjudication de l' exploitation de l' hôtel. Le simple fait que le marché comporte une prestation secondaire et accessoire ne modifie pas l' objet du marché. Il existe un lien inséparable entre les travaux et l' autorisation d' ouvrir et d' exploiter le casino, et ce non seulement en raison de l' accord volontaire entre les administrations en cause, mais également du fait des circonstances particulières. La singularité de la mise en concession réside dans le fait que le local appartient non pas au soumissionnaire mais à l' administration. Le fait que les parties conviennent que les travaux seront effectués à la charge du locataire n' altère pas le caractère locatif du contrat. Conformément aux dispositions du cahier des charges en annexe II, les travaux peuvent être influencés par l' administration compétente en matière de jeux. Ils impliquent que les lieux soient adaptés à l' exercice des activités auxquelles ils sont destinés. De surcroît, les travaux ne sont que de faible envergure. Rien n' empêcherait le locataire de prévoir d' autres travaux de transformation supplémentaires.
26. Quant à la classification des contrats administratifs, l' administration régionale observe qu' en matière de contrats mixtes, on trouve, d' une part, la théorie de l' absorption selon laquelle l' élément prépondérant du contrat détermine la qualification juridique de l' ensemble du contrat et, d' autre part, la théorie de la combinaison, selon laquelle chaque élément du contrat est régi par les règles propres au type de contrat auquel il se rattache. La législation applicable se serait prononcée pour la théorie de l' absorption ; cette théorie devrait également être appliquée en l' espèce. Quoi qu' il en soit, c' est aux juridictions espagnoles qu' il appartiendra de procéder à la qualification du contrat.
27. Dans ses observations écrites, le gouvernement espagnol cite d' importants passages des cahiers des charges, afin de mettre en évidence l' interdépendance réciproque des différents objets du marché, ainsi que leur hiérarchie. Il soutient que la partie du marché concernant les travaux a un caractère instrumental et complémentaire. Les travaux sont une condition indispensable pour l' exécution de l' objet principal du marché. Le fait que la réalisation des travaux puisse être cédée à un tiers ferait apparaître le caractère accessoire des travaux par rapport aux autres éléments du contrat. La définition de l' objet social de l' entreprise soumissionnaire exclurait d' emblée que celle-ci exécute les travaux. L' objet principal du contrat, à savoir l' ouverture et l' exploitation d' un établissement de jeux, est intransmissible.
28. Le gouvernement espagnol relève en outre qu' on se trouve en présence d' un contrat de bail, l' obligation de réaliser un montant minimum de travaux constituant une partie du prix à payer pour la cession des locaux et l' autorisation d' exercer les activités d' entreprise qui y sont établies. Le soumissionnaire assume la responsabilité de l' exécution des travaux et doit aussi les prendre à sa charge. Mais il n' a pas la qualité de pouvoir adjudicateur. Les administrations publiques n' ont pas offert de prix au soumissionnaire pour les travaux. L' ampleur des travaux est également indéterminée. Une fixation préalable est exclue compte tenu de la finalité même du marché. A cet égard, le gouvernement espagnol fait référence à la dérogation posée à l' article 9, sous h), de la directive, en vertu de laquelle il n' y a pas lieu d' appliquer la directive dans les cas dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.
29. Le marché en cause, pour la classification duquel la Cour doit fournir à la juridiction de renvoi les éléments d' interprétation qui pourraient lui être utiles, est caractérisé par le fait que la réalisation du projet envisagé supposait la coopération des administrations de plusieurs collectivités territoriales. Ni l' administration régionale ni la municipalité n' auraient été capables de mener le projet à bonne fin en agissant à leur propre compte. L' administration régionale est seule compétente pour donner l' établissement de jeux en concession. Etant donné que, aux yeux des responsables, l' établissement de jeux devait être hébergé dans l' hôtel "Santa Catalina" en tant que bâtiment emblématique de la ville, la collaboration de la municipalité était indispensable. Jusqu' alors, la ville, en tant que propriétaire de l' immeuble, est également intervenue comme bailleur de l' hôtel.
30. L' attribution conjointe de l' établissement de jeux et de l' hôtel se comprend aisément, puisque ceux-ci devaient être hébergés dans le même ensemble architectural. Il était donc loisible à la municipalité d' adjuger l' exploitation de l' hôtel ainsi que les travaux de transformation nécessaires à cet effet en collaboration avec l' administration régionale et non de manière autonome. Il ressort des observations présentées par les intéressés que les travaux de transformation sont nécessaires aussi bien pour l' installation de l' établissement de jeux que pour la rénovation et le réaménagement des installations de l' hôtel. Le principe d' une réalisation d' ensemble des travaux, qui en fin de compte profite également au propriétaire, s' impose donc.
31. Toutefois, ce n' est pas la réalisation des travaux de transformation qui était la principale préoccupation de la municipalité ou de l' administration régionale. Les cahiers des charges en annexe à l' appel d' offres laissent plutôt à penser qu' il fallait avant tout trouver un exploitant pour le casino et l' hôtel. Il est douteux que l' obligation de réaliser des travaux de transformation constitue néanmoins un marché public de travaux au sens de la directive 71/305/CEE.
32. Il y a lieu de partir de la définition énoncée à l' article 1er, sous a), de la directive 71/305/CEE. En vertu de celle-ci "les 'marchés publics de travaux' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre un entrepreneur - personne physique ou morale - d' une part et, d' autre part, un pouvoir adjudicateur défini sous b) et qui ont pour objet une des activités visées à l' article 2 de la directive du Conseil du 26 juillet 1971, concernant la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux".
L' article 2 de la directive 71/304/CEE(19) auquel il est fait référence est ainsi libellé :
"1. Les dispositions de la présente directive s' appliquent aux activités non salariées qui figurent à l' annexe I du programme général pour la suppression des restrictions à la liberté d' établissement, classe 40. Ces activités correspondent à celles qui sont énumérées dans la classe 40 de la 'Nomenclature des industries établies dans les Communautés européennes (NICE)'
; elles sont reproduites en annexe à la présente directive.
2. La directive ne s' applique pas [...]".
33. Une série d' activités de la classe "bâtiment et génie civil" sont énumérées en annexe à la directive.
34. Le point de savoir si les travaux de transformation nécessaires appartiennent à ces champs d' activités ne peut en définitive pas être tranché, puisque le cahier des charges ne donne manifestement pas de précisions sur la nature et l' ampleur des travaux. A cet égard, il nous semble que ce n' est pas une appréciation des activités particulières qui importe mais au contraire le fait que les administrations adjudicatrices n' ont pas fixé de volume précis des travaux. Le soumissionnaire s' est simplement vu imposer l' obligation de laisser réaliser un montant minimum de travaux de transformation. La planification architecturale et le développement du projet ne devaient intervenir que plus tard partiellement en concertation avec l' administration.
35. Dans la mesure où le soumissionnaire et futur locataire et concessionnaire des activités commerciales devait apparaître comme maître de l' ouvrage, l' élément caractéristique d' un marché public de travaux, à savoir l' attribution par un "pouvoir adjudicateur", fait également défaut. Aux termes de l' article 1er, sous b), de la directive 71/305/CEE, sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs "l' Etat, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public énumérées en annexe I".
36. Aucun critère de délimitation supplémentaire ne peut être directement tiré des directives 71/305/CEE et 71/304/CEE. Le seizième considérant de la directive 92/50/CEE contient en revanche une indication claire en ce sens qu' il ne peut être question d' un marché public de travaux que si les travaux forment l' objet principal du contrat.
37. Ainsi qu' il a déjà été exposé, le projet que les administrations intéressées, agissant de concert, ont mis en adjudication a pour objectif de trouver un exploitant idoine pour le casino et l' hôtel. L' intransmissibilité de cette obligation principale montre elle aussi qu' il s' agit bien de l' objet principal du marché. D' autre part, dès la mise au point des cahiers des charges, les administrations sont parties du principe que les travaux de transformation devaient être réalisés par une autre entreprise pour le compte et à la charge du soumissionnaire potentiel.
38. Une appréciation économique conduit à la même conclusion. Certes, le paiement comptant en contrepartie du terme initial de 10 ans du contrat coïncide avec le volume minimum qui a été stipulé pour les futurs travaux. Il convient toutefois de relever à cet égard que le cahier des charges prévoit aussi bien des clauses de révision du loyer qu' une possibilité de reconduction du contrat pour un nouveau terme de 10 ans, de sorte que le cadre de l' investissement à réaliser se trouve considérablement élargi.
39. Abordons enfin le point de savoir si l' opération aurait pu être scindée de telle manière que les travaux pourraient être considérés comme un marché autonome. Il convient tout d' abord de partir de la constatation que les intéressés ont presque unanimement fait valoir que les travaux de transformation avaient été une condition indispensable pour l' attribution de la concession. Eu égard à son contenu et à sa position dans le cadre des clauses et conditions générales de l' adjudication, l' obligation à assumer doit être comprise comme une contrepartie partielle pour le droit de location et la concession de l' exploitation commerciale.
40. Il nous paraît toutefois déterminant que le marché n' aurait pas pu être scindé sans une modification de sa structure juridique. L' administration n' entendait précisément pas attribuer un marché de travaux à son propre compte, mais bien trouver une société qui, dans le cadre de ses engagements pris vis-à-vis de l' administration, prendrait en charge la réalisation des travaux.
41. Même une appréciation isolée de l' obligation de réaliser les travaux de transformation ne permet pas, selon nous, de parler d' un marché public de travaux, et ce pour les éléments décisifs suivants. Il n' existe aucune description de l' objet des travaux à exécuter. Les administrations ne laissent entrevoir aucune rémunération pour les travaux. Le soumissionnaire potentiel ne peut par définition(20) pas être entrepreneur de travaux. Le soumissionnaire n' est qu' indirectement tenu à faire réaliser un volume minimum de travaux (pour un montant de 1 milliard de pesetas) à un niveau de qualité minimum (hôtel cinq étoiles). En ce qui concerne la planification future des travaux de transformation, l' administration, ainsi qu' il résulte des clauses et conditions générales de l' adjudication, s' est uniquement réservée un droit de participation, que ce soit en qualité de propriétaire ou en tant qu' autorité de contrôle en matière d' urbanisme.
42. Puisque nous estimons, en définitive, ne pas être en présence d' un marché public de travaux au sens de la directive, les considérations suivantes ne sont faites qu' à titre subsidiaire. La Commission a fait valoir que, dans le cas où l' on admettrait qu' il s' agit d' un marché public de travaux, l' article 3 ancienne version de la directive 71/305/CEE serait applicable. L' article 3, paragraphe 1, disposait :
"Dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs concluent un contrat présentant les mêmes caractères que ceux visés à l' article 1er, sous a), à l' exception du fait que la contrepartie des travaux à effectuer consiste, soit uniquement dans le droit d' exploiter l' ouvrage, soit dans ce droit assorti d' un prix, les dispositions de la présente directive ne seront pas applicables à ce contrat, dit de 'concession' [...]".
43. Cette disposition a été supprimée dans le cadre de la modification découlant de la directive 89/440/CEE. Elle était néanmoins applicable au cours de la période considérée en l' espèce.
44. Selon nous, l' obligation d' exécuter des travaux ne constitue pas un contrat de concession au sens de l' article 3. Si l' on fait abstraction du fait que, suivant la définition de l' opération énoncée à l' article 3, la prestation de l' administration publique réside dans l' attribution de la concession et éventuellement dans un paiement, en contrepartie des travaux qui, en l' espèce, ne représentent toutefois qu' une partie de la prestation incombant au concessionnaire, il nous paraît décisif que le concessionnaire n' est pas directement tenu de fournir les travaux.
II.b) Sur la deuxième question
45. Dans la mesure où un appel d' offres ne relève pas de la notion de marchés publics de travaux au sens de la directive 71/305/CEE, il n' est pas nécessaire de respecter les règles de publicité prévues par la directive.
C. Conclusion
46. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons de répondre comme suit aux questions préjudicielles :
1. Une obligation de réaliser des travaux en faisant appel à des tiers, qui est convenue dans le cadre d' un marché public ayant pour objet l' attribution d' une concession pour l' exploitation d' un établissement de jeux et d' un hôtel impliquant la location des locaux nécessaires à cet effet, ne constitue pas un marché public de travaux au sens de la directive 71/305/CEE.
2. Une publicité de l' appel d' offres conformément aux dispositions de la directive 71/305/CEE n' est donc pas requise.
(*) Langue originale: l' allemand.
(1) - Directive du Conseil du 26 juillet 1971 (JO L 185 du 16 août 1971, p. 5), modifiée en dernier lieu par la directive 93/4/CEE (JO L 38 du 16 février 1993, p. 31).
(2) - Arrêt du 6 octobre 1992, CILFIT/Ministère de la Santé (Rec. 1982, p. 3415, point 16).
(3) - Voir arrêt du 16 juillet 1992, Lourenço Dias (C-343/90, Rec. 1992,
p. I-4673, point 19) ; arrêt du 18 octobre 1990, Dzodzi (C-297/88 et C-197/89, Rec. 1990, p. I-3763, points 39-42).
(4) - Arrêt du 9 février 1984, GIE Rhône-Alpes Huiles/Syndicat national des fabricants raffineurs d' huile de graissage (295/82, Rec. 1984, p. 575, point 12).
(5) - Arrêt du 10 mars 1983, Baccini/ONEM (232/82, Rec. 1983, p. 583, point 11).
(6) - Voir arrêt du 27 octobre 1993, Enderby (C-127/92, non encore publié au Recueil, points 10 et 12).
(7) - Arrêt du 16 juillet 1992, Meilicke (C-83/91, Rec. 1992, p. I-4871, point 24).
(8) - Arrêt Meilicke, C-83/91, précité, point 25.
(9) - Arrêt du 8 novembre 1990, Gmurzynska-Bscher (C-231/89, Rec. 1990,
p. I-4003, points 22-24).
(10) - Voir l' arrêt Meilicke, C-83/91, précité, point 26, et l' arrêt du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo et autres (C-320/90, C-321/90 et C-322/90, Rec. 1993, p. I-393).
(11) - Voir arrêt du 15 mai 1986, Johnston (222/84, Rec. 1986, p. 1651, point 51).
(12) - Souligné par l' auteur des présentes. Arrêt du 10 avril 1984, von Colson et Kamann (14/83, Rec. 1984, p. 1891, point 26) et arrêt du 10 avril 1984, Harz (79/83, Rec. 1984, p. 1921, point 26) ; dans le même sens voir également arrêt Johnston, 222/84, précité, point 53 ; arrêt du 8 octobre 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Rec. 1987, p. 3969, point 12) ; arrêt du 20 septembre 1988, Bentjees (31/87, Rec. 1988, p. 4635, point 39).
(13) - Voir les arrêts 14/83 et 79/83, précités.
(14) - Voir arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. 1990, p. I-4135, point 13 et dispositif).
(15) - Directive du Conseil, du 18 juillet 1989, modifiant la directive 71/305/CEE (JO L 210 du 21 juillet 1989, p. 1).
(16) - Voir la note en bas de page relative à l' article 3, premier alinéa, première phrase, de la directive 89/440/CEE.
(17) - Au sens de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, (JO L 209 du 24 juillet 1992, p. 1).
(18) - Voir note 17.
(19) - Directive du Conseil du 26 juillet 1971 (JO L 185 du 16 août 1971, p. 1).
(20) - Voir la définition de l' objet social du soumissionnaire potentiel dans les cahiers des charges.