62003CC0109_IT
Conclusioni dell avvocato generale
Conclusioni dell avvocato generale
1. La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, proposta dal College van Beroep voor het bedrijfsleven (Tribunale amministrativo per il commercio e l’industria) (Paesi Bassi), riguarda un problema correlato alla liberalizzazione del mercato dei servizi di telecomunicazioni. Il giudice del rinvio solleva questioni inerenti alla portata dell’obbligo degli operatori di telefonia vocale di fornire informazioni per gli elenchi telefonici universali. Si chiede alla Corte di interpretare l’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE (2) . Inoltre, le questioni poste dal giudice a quo e le particolarità del procedimento principale inducono ad esaminare la possibile applicazione dell’art. 82 CE.
I – Normativa comunitaria vigente in materia di servizi elenco abbonati all’epoca dei fatti
2. Tre direttive contengono disposizioni specifiche in materia di servizi elenco abbonati applicabili all’epoca dei fatti: la direttiva 98/10/CE, la direttiva 97/66/CE (3) e la direttiva 96/19/CE (4) .
3. La direttiva 98/10/CE è fondata sull’ex art. 100 a del Trattato CE, e riguarda l’armonizzazione delle condizioni di accesso ed uso aperto ed efficiente alle reti telefoniche pubbliche fisse in una situazione di mercati aperti e concorrenziali, secondo i principi di fornitura di una rete aperta (ONP) (5) . L’obiettivo della direttiva è «[definire] l’insieme di servizi ai quali tutti gli utenti, compresi i consumatori, dovrebbero avere accesso nel contesto del servizio universale alla luce delle specifiche condizioni nazionali, a prezzi abbordabili» (6) .
4. Ai sensi dell’art. 2, n. 2, lett. f), per servizio universale si intende un insieme minimo definito di servizi, di una data qualità, a disposizione di tutti gli utenti, indipendentemente dalla localizzazione geografica e offerto, in funzione delle specifiche condizioni nazionali, ad un prezzo abbordabile.
5. La direttiva include servizi completi in materia di elenchi abbonati nell’insieme definito di servizi accessibili nel contesto del servizio universale. Il settimo ‘considerando’ prevede infatti quanto segue: «la fornitura di servizi elenco abbonati è un’attività concorrenziale; (…) gli utenti e i consumatori desiderano elenchi completi e servizi informazioni elenco abbonati che riprendano tutti gli abbonati e i loro rispettivi numeri (inclusi i numeri dei telefoni fissi, mobili e i numeri personali); (…) la direttiva non modifica il fatto che alcuni elenchi telefonici e servizi informazioni elenco abbonati sono forniti in modo da risultare soggettivamente senza costi per gli utenti».
6. L’art. 6 della direttiva 98/10/CE prevede:
«1. Le disposizioni del presente articolo sono subordinate alle disposizioni della pertinente normativa in materia di protezione dei dati personali e della vita privata, come ad esempio quelle delle direttive 95/46/CE e 97/66/CE.
2. Gli Stati membri fanno sì che:
a) gli abbonati abbiano il diritto di essere inseriti negli elenchi telefonici a disposizione del pubblico, di verificare ed eventualmente di correggere i dati o di chiedere di essere radiati degli elenchi;
b) gli elenchi di tutti gli abbonati che non si siano espressamente opposti al fatto di esservi inseriti – con i numeri dei telefoni fissi e mobili e i numeri personali – siano messi a disposizione del pubblico su supporto cartaceo o elettronico, o su entrambi, in una forma approvata dall’autorità nazionale di regolamentazione, e aggiornati periodicamente;
c) almeno un servizio informazioni elenco abbonati che comprenda i numeri di tutti gli abbonati in elenco sia a disposizione di tutti gli utenti, anche dai posti telefonici pubblici a pagamento.
3. Per garantire la fornitura dei servizi di cui al paragrafo 2, lettere b) e c), gli Stati membri fanno sì che tutti gli organismi incaricati di attribuire i numeri di telefono agli abbonati soddisfino tutte le ragionevoli richieste di rendere disponibili le informazioni utili, in forma convenuta e a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie.
4. Gli Stati membri fanno sì che gli organismi che forniscono i servizi di cui al paragrafo 2, lettere b) e c) rispettino il principio di non discriminazione nel trattamento e nella presentazione delle informazioni loro fornite».
7. La direttiva 97/66/CE riguarda il trattamento dei dati personali e la tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni. L’art. 11 concerne gli «elenchi degli abbonati». Il n. 1 dispone quanto segue:
«I dati personali riportati negli elenchi stampati o elettronici degli abbonati a disposizione del pubblico o ottenibili attraverso i servizi d’inchiesta dell’elenco devono limitarsi agli elementi necessari per identificare un determinato abbonato, salvo nel caso in cui l’abbonato abbia inequivocabilmente consentito alla pubblicazione di dati personali supplementari. L’abbonato ha il diritto, gratuitamente, di non essere incluso in un elenco stampato o elettronico, di indicare che i suoi dati personali non possono essere utilizzati ai fini di invio di materiale pubblicitario, di ottenere che il suo indirizzo sia in parte omesso e, se ciò è fattibile dal punto di vista linguistico, di non essere contraddistinto da un riferimento che ne riveli il sesso».
8. L’art. 1, n. 6, della direttiva della Commissione 96/19/CE (che modifica l’art. 4 della direttiva 90/388/CEE (7) ) dispone, tra l’altro, quanto segue:
«Gli Stati membri provvedono affinché sul loro territorio siano aboliti tutti i diritti esclusivi per quanto riguarda la predisposizione e la prestazione di servizi concernenti gli elenchi telefonici, ivi compresa la pubblicazione degli elenchi e i servizi di ricerca negli elenchi».
9. Le succitate direttive – ancorché applicabili all’epoca dei fatti che hanno portato alla controversia oggetto della causa principale – non sono più in vigore. Una disposizione grosso modo corrispondente all’art. 11 della direttiva 97/66/CEE sugli elenchi abbonati e sulla tutela dei dati personali è contenuta nella direttiva 2002/58/CE (8), mentre disposizioni relative ai servizi elenco abbonati sono state inserite nel nuovo quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (9) . Ai sensi dell’art. 5, n. 1, lett. a), della direttiva 2002/22/CE, gli Stati membri devono provvedere affinché almeno un elenco completo sia accessibile agli utenti finali, in una forma – cartacea, elettronica o in entrambe le forme – approvata dall’autorità competente, e sia aggiornato a scadenze regolari ed almeno una volta l’anno. L’art. 25, n. 2, della direttiva 2002/22/CE dispone quanto segue:
«2. Gli Stati membri provvedono affinché tutte le imprese che assegnano numeri agli abbonati soddisfino qualsiasi richiesta ragionevole di rendere disponibili le informazioni necessarie, ai fini della fornitura di elenchi e di servizi di consultazione accessibili al pubblico, in una forma concordata e a condizioni eque, oggettive, orientate ai costi e non discriminatorie».
II – Fatti, normativa nazionale e questioni pregiudiziali
10. La KPN Telecom BV (in prosieguo: la «KPN») è il fornitore del servizio universale di telecomunicazioni nei Paesi Bassi. Essa è tenuta, in forza della legge sulle telecomunicazioni (Telecommunicatiewet), a pubblicare una guida telefonica universale. La KPN affida la pubblicazione e la distribuzione della guida alla Telefoongids Media BV.
11. Allo scopo di pubblicare elenchi telefonici concorrenti su CD‑ROM e su internet, la Denda Multimedia BV, interveniente nel presente procedimento (in prosieguo: la «Denda»), e la Topware CD‑Service AG (in proseguo: la «Topware») chiedevano alla KPN di fornire loro i dati di base di tutti i suoi abbonati (ossia nome, indirizzo, luogo di residenza, numero di telefono e codice di avviamento postale, e se il numero fosse utilizzato esclusivamente come fax), nonché tutti i dati supplementari – fatta eccezione per le informazioni pubblicitarie – pubblicati dalla KPN sulle sue «Pagine bianche» (ossia numero di telefono cellulare, professione, inserimento in elenco sotto altro nominativo o in altri comuni).
12. La KPN respingeva la richiesta di fornire le informazioni supplementari. Rifiutava inoltre di mettere a disposizione i dati di base ad un prezzo inferiore a NLG 0,85 (EUR 0,39) per dato.
13. Nel 1997, la Denda e la Topware proponevano ricorso contro la KPN dinanzi all’autorità indipendente per le poste e le telecomunicazioni olandese (Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit; in prosieguo: l’«OPTA»), facendo valere che il rifiuto della KPN di fornire i dati supplementari e il prezzo imposto per i dati di base costituivano una violazione delle legge sulle telecomunicazioni e, più in particolare, dell’art. 43 del decreto sulla fornitura di rete aperta, linee affittate e telefonia (Besluit ONP huurlijnen en telefonie; in prosieguo: il «BOHT») (10) .
14. A norma dell’art. 43 del BOHT, colui che dà in uso numeri della rete pubblica di telecomunicazione fissa, numeri del servizio pubblico di telefonia mobile e numeri del servizio numeri personali «a richiesta rende disponibili tali numeri e le informazioni ad essi pertinenti con formato convenuto, a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie» ai fini della fornitura di elenchi abbonati e del servizio di consultazione di cui al decreto sulla fornitura di servizio universale (Besluit universele dienstverlening). L’art. 43 del BOHT traspone nel diritto dei Paesi Bassi l’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE.
15. Il 29 settembre 1999, l’OPTA dichiarava che la KPN era tenuta a fornire solo i dati di base dei suoi abbonati. Tuttavia, il prezzo da essa applicato non doveva essere superiore ai costi marginali dell’effettiva messa a disposizione di tali dati, aumentato eventualmente di un ragionevole margine di profitto. In concreto, la KPN doveva applicare un prezzo inferiore a NLG 0,005 (EUR 0,0023) per dato. La KPN, la Denda e la Topware impugnavano tale decisione.
16. Con decisione 4 dicembre 2000, l’OPTA modificava la sua decisione del settembre 1999 e dichiarava che la KPN era tenuta a fornire tutti i dati ricevuti «pronti per l’uso» («kant en klaar») dai clienti, ovvero numero telefonico dell’allacciamento, cognome e iniziali, eventuale denominazione dell’impresa, indirizzo completo, compreso il codice di avviamento postale, eventuale indicazione supplementare del numero di telefono sotto altro nome, l’indicazione se l’allacciamento viene usato (esclusivamente) come linea fax, l’indicazione supplementare del numero di telefono cellulare (o di telefoni cellulari), l’indicazione supplementare della professione e le registrazioni supplementari in altri comuni. L’OPTA confermava la sua decisione precedente quanto al prezzo ammissibile per dato fornito.
17. La KPN impugnava la decisione dell’OPTA dinanzi all’Arrondissementsrechtbank (Tribunale) di Rotterdam. Tale ricorso veniva respinto con sentenza 21 giugno 2001. La KPN ha quindi proposto appello dinanzi al College van Beroep voor het bedrijfsleven. Considerando che l’art. 43 del BOHT dà attuazione all’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE, detto giudice ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’espressione “informazioni utili” di cui all’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE (…) vada interpretata nel senso che con essa si intendono solo i numeri attribuiti dagli organismi incaricati unitamente al nome, all’indirizzo, al luogo di residenza e al codice postale della persona cui è attribuito il numero, nonché all’eventuale indicazione se il numero sia utilizzato (esclusivamente) quale linea fax, ovvero se rientrino nella nozione di “informazioni utili” anche altri dati di cui tali organismi dispongono, quali le indicazioni supplementari relative a professione, altro nominativo, eventuale inserzione in un altro comune o numeri di telefonia mobile.
2) Se per “soddisfino (…) le ragionevoli richieste (…) a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie”, di cui alla disposizione menzionata al punto 1, si debba intendere:
a) che i numeri corredati di nome, indirizzo, luogo di residenza e codice postale della persona cui è stato attribuito il numero debbano essere resi disponibili dietro pagamento dei soli costi marginali, relativi all’effettiva messa a disposizione di tali dati, e
b) che i dati diversi da quelli menzionati sub a) debbano essere resi disponibili dietro pagamento di un importo diretto a coprire i costi che il fornitore di tali dati dimostri di aver sostenuto per la loro raccolta ovvero la loro fornitura».
III – Valutazione
A – Quali informazioni sono «utili» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE?
18. Con la prima questione, il giudice del rinvio chiede quali informazioni siano «utili» ai sensi dell’art. 6, n. 3 della direttiva in questione.
19. Il tenore letterale della direttiva 98/10/CE non offre molte indicazioni pratiche sul significato dell’espressione «informazioni utili» di cui all’art. 6, n. 3. Per risolvere la prima questione sottoposta dal giudice nazionale si deve tenere conto del contesto della disposizione e dello scopo della direttiva (11) .
20. Come si è osservato, l’obiettivo della direttiva è garantire la disponibilità in tutta l’Unione europea di servizi di telefonia pubblica fissa di buona qualità e definire l’insieme di servizi ai quali tutti gli utenti, compresi i consumatori, devono avere accesso a prezzi abbordabili. È chiaro che la volontà di definire ed armonizzare servizi telefonici universali, e in particolare i servizi elenco abbonati, è un corollario della liberalizzazione dei mercati della telefonia vocale. Sarebbe poco pratico per i consumatori se, a causa della presenza di più operatori di telefonia vocale, i dati relativi agli abbonati fossero sparsi su vari elenchi telefonici. Parimenti, il passaggio ad un operatore diverso sarebbe meno allettante se comportasse un’esclusione non richiesta dagli elenchi telefonici. Tali svantaggi per gli utenti finali potrebbero anche avere ripercussioni negative sulla concorrenza nel mercato dei servizi di telefonia vocale. Pertanto l’art. 6 della direttiva è volto a garantire l’esistenza di servizi basati su elenchi universali, per ovviare al fatto che tali servizi non siano disponibili sul mercato. Detta disposizione promuove la produzione di elenchi telefonici universali imponendo agli Stati membri di garantire che tutti gli operatori telefonici mettano a disposizione i dati contenuti negli elenchi. In quanto parte della disposizione, la nozione di «informazioni utili» andrebbe valutata nel contesto dell’obiettivo della direttiva, orientato principalmente agli utenti.
21. Alla Corte sono stati presentati sostanzialmente tre criteri di interpretazione della nozione di «informazioni utili». Secondo l’interpretazione della KPN, è «utile» ciò che è necessario per realizzare e gestire un allacciamento di telefonia vocale. La KPN afferma che costituiscono «informazioni utili» solo i dati forniti dagli abbonati ai fini della pubblicazione in un elenco telefonico e inscindibilmente connessi alla prestazione di servizi di telefonia fissa.
22. Conformemente alla seconda interpretazione, sostenuta dall’OPTA e dalla Denda, il termine «utile» indica ciò che è necessario per realizzare un regime di concorrenza nel mercato dei servizi elenco abbonati. Secondo le suddette imprese, le «informazioni utili» comprendono tutti i dati pubblicati dalla stessa KPN nel suo elenco telefonico. Questa interpretazione si fonda sulla volontà di controbilanciare il vantaggio storicamente acquisito dalla KPN sul mercato dei servizi basati sugli elenchi telefonici in qualità di principale – e, fino ad epoca recente, esclusivo – operatore telefonico vocale ed editore di guide telefoniche universali nei Paesi Bassi. Per potere pubblicare un elenco telefonico idoneo a competere alla pari con la guida della KPN, i concorrenti devono necessariamente disporre di tutte le informazioni riportate in tale guida.
23. Secondo la terza interpretazione, proposta dalla Commissione, è «utile» ciò che è necessario per la fornitura di servizi basati su elenchi universali.
24. Solo il terzo approccio soddisfa le finalità della direttiva 98/10/CE. Come ha correttamente osservato la Commissione, «utile», ai sensi della direttiva, non significa utile per poter competere in un mercato di servizi basati su elenchi universali, bensì utile per garantire la prestazione di detti servizi. La direttiva – in linea con l’art. 6 della direttiva della Commissione 96/19/CE – riconosce che la fornitura di servizi elenco abbonati costituisce un’attività concorrenziale e pertanto promuove la compilazione di molteplici
guide telefoniche complete, imponendo la presenza di almeno una guida, ma ciò non significa che il suo obiettivo sia promuovere la concorrenza nel mercato dei servizi elenco abbonati, piuttosto che garantire un servizio universale di una certa qualità.
25. Inoltre l’obiettivo della direttiva 98/10/CE implica che, contrariamente a quanto sostenuto dalla KPN, le «informazioni utili» non possono essere costituite soltanto da dati inscindibilmente connessi alla fornitura di servizi di telefonia vocale. L’obbligo degli operatori di telefonia vocale di comunicare le «informazioni utili» per la fornitura di un elenco universale implica anche l’obbligo di raccogliere tali informazioni, anche se ciò non è strettamente necessario per la prestazione di servizi di telefonia vocale (12) . È chiaro che l’obbligo degli operatori di raccogliere le informazioni utili per la fornitura degli elenchi non pregiudica i diritti degli abbonati di non rivelare dati personali o di chiedere di non essere inclusi negli elenchi telefonici universali.
26. Poiché la direttiva 98/10/CE non offre una definizione chiara e la nozione di servizio universale è influenzata dall’evoluzione del mercato e dalle differenze nella domanda dell’utenza a livello nazionale, spetta agli Stati membri stabilire la portata esatta dell’espressione «informazioni utili» alla luce delle specifiche condizioni nazionali (13) . Tuttavia, qualsiasi interpretazione dovrebbe tenere conto degli aspetti che seguono.
27. In primo luogo, si dovrebbe ritenere che le «informazioni utili» comprendano quanto meno l’indicazione dei numeri fissi, di telefonia mobile e personali, con il nominativo, l’indirizzo e il luogo di residenza ad essi relativi. Queste sono le informazioni minime di cui hanno bisogno gli utenti degli elenchi telefonici per identificare i titolari dei numeri che stanno cercando. Dette informazioni devono quindi essere considerate «utili» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE.
28. In secondo luogo, come si è già rilevato, «utile», ai fini dell’art. 6, n. 3, della direttiva, significa utile ai fini della prestazione di un servizio universale. Per definire le ulteriori informazioni utili rispetto all’insieme minimo di dati, gli Stati membri dovrebbero tenere conto di ciò che l’utente tipo chiede ad un elenco telefonico, il che può variare da uno Stato all’altro. A tale proposito, si può prendere in considerazione ciò che normalmente gli utenti si attendono di trovare in una guida telefonica – ad esempio professione, titolo ecc. – e indubbiamente un editore di guide telefoniche che abbia fruito di un’esclusiva per lungo tempo può avere acquisito un’ampia conoscenza delle aspettative e dei desideri dell’utenza, come ha rilevato l’OPTA nelle sue osservazioni scritte. Tuttavia, ciò non può far presumere automaticamente che tutte le informazioni che detto editore ha pubblicato o pubblicherà nei suoi elenchi debbano essere qualificate utili ai sensi della direttiva. Nel contesto olandese, si farebbe dipendere lo standard dei servizi relativi agli elenchi universali e l’obbligo di ogni operatore di telefonia vocale di raccogliere e fornire informazioni utili esclusivamente dalle decisioni della KPN in materia di dati da pubblicare nella sua guida telefonica. Né il testo né l’obiettivo dell’art. 6 autorizzano tale interpretazione contingente (14) .
29. L’OPTA ha fatto valere che l’art. 43 del BOHT impone alla KPN l’obbligo di fornire tutte le informazioni sugli abbonati a sua disposizione, anche se non era tenuta a raccogliere tali informazioni. Tuttavia, la direttiva di per sé non corrobora tale interpretazione. L’art. 6, n. 3, impone lo stesso obbligo di raccogliere e mettere a disposizione le informazioni contenute negli elenchi a tutti gli operatori telefonici, senza distinzioni in funzione della struttura del mercato o dell’esistenza di un obbligo legale di pubblicare un elenco telefonico completo. Non si può pretendere che la KPN raccolga o fornisca un maggior numero di informazioni rispetto agli altri operatori di telefonia vocale solo in forza dell’art. 6, n. 3, della direttiva.
30. Inoltre, come sottolinea il settimo ‘considerando’ della direttiva, la fornitura di servizi elenco abbonati è un’attività concorrenziale. La concorrenza tra i fornitori di tali servizi può anche comportare una concorrenza sui contenuti degli elenchi. Gli operatori di telefonia vocale possono benissimo ottenere più informazioni di quelle considerate utili ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva, sempreché ciò non contrasti con le norme relative alla tutela della vita privata e dei dati personali. Essi possono anche pubblicare – o far pubblicare – un elenco contenente informazioni supplementari rispetto a quelle «utili». Il fatto che alcuni elenchi telefonici possano offrire più informazioni di altri non pregiudica la disponibilità di servizi elenco abbonati universali, sempreché gli utenti vi trovino le informazioni che ritengono specificamente utili.
31. Si potrebbe sostenere che la concorrenza sui contenuti degli elenchi risulterebbe compromessa qualora la KPN avesse facoltà di negare l’accesso ad informazioni essenziali per poter competere. A tale proposito si deve osservare che le regole generali di concorrenza possono essere applicate congiuntamente alle norme specifiche di settore delle direttive 98/10/CE e 96/19/CE. Se la KPN è tenuta a fornire più informazioni di quelle ritenute utili per la prestazione di un servizio elenco abbonati universale, ciò non discende dall’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE, bensì, eventualmente, dall’applicazione dell’art. 82 CE.
Sull’applicazione dell’art. 82 CE
32. L’OPTA e la Denda sostengono che le informazioni sugli abbonati pubblicate nella guida della KPN costituiscono un presupposto indispensabile per chi intenda produrre un elenco telefonico effettivamente in grado di competere con la guida in questione. Dalla giurisprudenza della Corte relativa all’art. 82 CE discende che un rifiuto di fornitura può configurare un abuso di posizione dominante qualora impedisca ad un prodotto di entrare in un mercato secondario in concorrenza con il prodotto dell’impresa dominante (15) . Oltre ad analizzare la direttiva, valuterò se sia possibile applicare detta giurisprudenza (a cui si fa spesso riferimento come alla «dottrina delle infrastrutture essenziali») (16) alla controversia pendente dinanzi al giudice nazionale. Non esaminerò tutte le condizioni di applicazione dell’art. 82 CE, ma concentrerò l’attenzione sulla questione se il rifiuto di un operatore di telefonia vocale di trasmettere le informazioni sugli abbonati richieste possa configurare un abuso (17) .
33. Nella sentenza Magill (18) la Corte ha dichiarato che dall’esercizio di un diritto esclusivo da parte del titolare può derivare un comportamento abusivo. In detta causa, tre emittenti televisive si avvalevano di diritti esclusivi per rifiutarsi di fornire informazioni relative ai loro programmi a un editore che intendeva pubblicare una guida televisiva settimanale. Negando l’accesso all’informazione grezza, materia prima indispensabile per elaborare una guida del genere, dette emittenti si riservavano il mercato secondario delle riviste televisive settimanali, escludendo qualsiasi concorrenza su detto mercato. Il rifiuto, nelle circostanze del caso di specie, costituiva un abuso di posizione dominante contrario all’art. 86 del Trattato CE (divenuto art. 82 CE) (19) .
34. La motivazione della sentenza Magill è stata confermata dalla sentenza Bronner, sebbene in quest’ultimo caso la Corte abbia dichiarato che il diniego di accesso a un sistema di recapito di quotidiani non costituiva un abuso di posizione dominante ai sensi dell’art. 86 del Trattato CE (20) .
35. Nella sentenza 29 aprile 2004 nel procedimento pregiudiziale IMS Health (21), la Corte, prendendo le mosse dalle sentenze Magill e Bronner, ha riassunto le condizioni cumulative che rendono abusivo il rifiuto da parte di un’impresa titolare di un diritto di autore di dare accesso ad un prodotto o ad un servizio indispensabile per esercitare una data attività, ossia: a) che tale rifiuto sia idoneo ad escludere qualsiasi concorrenza su un mercato derivato, b) costituisca ostacolo alla comparsa di un nuovo prodotto per il quale esiste una domanda potenziale dei consumatori e c) non sia giustificato in base a considerazioni oggettive (22) .
36. Per verificare se un rifiuto di fornitura rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 82 CE, si deve preliminarmente accertare l’esistenza di una posizione dominante che consenta all’impresa in questione di impedire la concorrenza su un mercato secondario. Ciò presuppone l’identificazione di un mercato primario degli input e di un mercato secondario per il quale tali input sono indispensabili (23) .
37. Nella causa Magill si era constatato che le informazioni controverse sui programmi televisivi settimanali costituivano un mercato specifico non equiparabile al mercato dell’informazione sui programmi televisivi in generale (24) . Questa definizione restrittiva del mercato di prodotto derivava dal fatto che le informazioni in possesso delle emittenti non potevano essere sostituite da altre informazioni sui programmi televisivi. Dette emittenti costituivano necessariamente l’unica fonte di informazione sui loro programmi e pertanto disponevano di un monopolio di fatto su tali informazioni (25) . Del pari, gli operatori di telefonia vocale potrebbero essere considerati detentori di un monopolio di fatto sulle informazioni relative ai loro abbonati, se tali informazioni sono insostituibili e indispensabili per operare su un mercato secondario.
38. Nella fattispecie si dovrebbe valutare se la KPN si trovi in una posizione tale da poter impedire una concorrenza effettiva alla sua guida telefonica rifiutando di mettere a disposizione le informazioni sugli abbonati che esulano dal campo di applicazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE. Nell’ambito di questa valutazione si dovrebbe accertare se i concorrenti non siano praticamente o ragionevolmente in grado di raccogliere ed aggiornare essi stessi le informazioni sugli abbonati richieste – ossia se la pubblicazione di un elenco in mancanza delle informazioni richieste o la raccolta di tali informazioni con mezzi diversi non sia economicamente fattibile (26) .
39. Tuttavia non si deve presumere con troppa leggerezza che l’art. 82 CE imponga a un’impresa dominante di aiutare i suoi concorrenti, e il rifiuto di fornitura a un concorrente non è considerato automaticamente abusivo solo perché gli input di cui trattasi sono necessari per competere su un mercato secondario. Si deve assicurare un equilibrio fra l’interesse a salvaguardare o ad instaurare la libera concorrenza in uno specifico mercato e quello a non disincentivare gli investimenti e l’innovazione imponendo la condivisione con i concorrenti dei risultati commerciali ottenuti.
40. Ad esempio, in mancanza di una giustificazione oggettiva, il rifiuto di fornire prodotti o servizi indispensabili per competere su un mercato secondario con il prodotto dell’impresa dominante può essere considerato abusivo qualora comporti l’eliminazione delle forniture ad un cliente attuale (27) o vincoli tra i prodotti («product tying») (28), nel caso in cui un’impresa detentrice di un monopolio legale discrimini i concorrenti stranieri (29) o, nel contesto dei diritti di proprietà intellettuale, qualora il rifiuto costituisca ostacolo alla comparsa di un nuovo prodotto per il quale esiste una domanda potenziale dei consumatori (30) .
41. Un rifiuto di fornitura da parte di un’impresa dominante può costituire un abuso di posizione dominante nel caso di un settore recentemente deregolamentato in cui gli input necessari per un mercato derivato siano stati ottenuti da un’impresa come diretta conseguenza della sua precedente posizione di monopolista legale, e in cui l’accesso a tali input non sia disciplinato da una specifica normativa di settore. In tali circostanze, qualora il fornitore detenga nel mercato secondario un vantaggio che ha potuto acquisire in quanto precedentemente protetto dalla concorrenza, il potenziale effetto deterrente sugli investimenti e sull’innovazione risultante dall’imposizione di un obbligo di fornitura è minimo e probabilmente controbilanciato dall’interesse a promuovere la concorrenza. Come ha osservato un commentatore, le misure intese a deregolamentare o a liberalizzare un settore industriale «avrebbero scarso valore se le imprese interessate, la maggior parte delle quali è dominante nel suo campo, potessero integrarsi verticalmente e operare discriminazioni a favore delle loro attività a valle» (31) .
42. A tale proposito si deve osservare che una remunerazione adeguata per l’investimento e l’innovazione può consistere nell’imporre all’acquirente dell’input necessario il pagamento di un equo compenso. Anche quando il rifiuto di fornire tali input dev’essere considerato abusivo, le condizioni di fornitura vanno stabilite tenendo a mente tale equilibrio, il che significa che devono essere eque e non discriminatorie e che si deve tener conto, da un lato, della necessità di assicurare un ritorno ragionevole per remunerare l’investimento e l’innovazione alla luce delle circostanze del singolo caso, e, dall’altro, dell’interesse a promuovere la concorrenza nel mercato secondario di cui trattasi.
43. È alla luce di quanto precede che occorre valutare se la situazione della KPN risponda ai criteri in base ai quali un rifiuto di fornire informazioni sugli abbonati escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE costituisce un abuso ai sensi dell’art. 82 CE.
44. Riassumendo, oltre all’insieme minimo di dati compresi nella nozione di «informazioni utili», spetta agli Stati membri stabilire, alla luce delle condizioni nazionali, quali informazioni siano utili ai fini della prestazione di servizi elenco abbonati universali. Ogni operatore di telefonia vocale è tenuto – con l’unico limite dei diritti dei suoi abbonati – a raccogliere tali informazioni presso i suoi clienti e a soddisfare ogni ragionevole richiesta di renderle disponibili a coloro che intendono pubblicare un elenco telefonico universale. Se la KPN è tenuta a fornire più informazioni di quelle considerate utili per la prestazione di un servizio elenco abbonati universale, tale obbligo non discende dall’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE, bensì dall’eventuale applicazione dell’art. 82 CE. Occorre stabilire se la KPN si trovi in una posizione tale da poter impedire la concorrenza al suo elenco telefonico rifiutando di mettere a disposizione le informazioni sugli abbonati che esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE.
B – Sul calcolo del compenso per le informazioni relative agli abbonati telefonici
45. Con la seconda questione, relativa alla predetta disposizione della direttiva 98/10/CE, il giudice del rinvio chiede di interpretare l’espressione «soddisfino (…) le ragionevoli richieste (…) a condizioni eque, orientate ai costi e non discriminatorie», per stabilire come effettuare il calcolo del compenso che la KPN potrebbe pretendere per la fornitura dei dati in questione. Più in particolare, il giudice a quo vuole sapere quali dei costi sostenuti per raccogliere, gestire e mettere a disposizione le informazioni utili possano essere incorporati nel compenso.
46. È appena il caso di rilevare che gli operatori di telefonia vocale sostengono spese per la raccolta, gestione e fornitura dei dati relativi agli abbonati. Lo stesso va le per i dati degli elenchi rossi, ossia i dati che un abbonato non vuole siano inclusi in un elenco telefonico. Benché tali informazioni non siano strettamente necessarie per la prestazione di servizi di telefonia vocale, dall’art. 6, nn. 2 e 3, della direttiva 98/10/CE discende che ogni operatore deve tenere un elenco dei clienti che non desiderano comparire nell’elenco telefonico.
47. La ripartizione dei costi relativi alla gestione degli elenchi rossi è stata una delle questioni esaminate dalla Corte nella sentenza 6 dicembre 2001, Commissione/Francia (32) . La controversia riguardava, tra l’altro, un regime nazionale di ripartizione dei costi netti relativi all’obbligo di fornire un servizio universale di telefonia vocale fissa. Il regime includeva la gestione di un elenco rosso tra le componenti di costo del servizio universale consistente nella pubblicazione di un elenco telefonico completo. Tuttavia la Corte ha statuito che la tenuta dell’elenco rosso rientra nell’amministrazione degli abbonati, e non nel servizio universale consistente nella pubblicazione di un elenco telefonico completo (33) . A mio parere, lo stesso vale per le informazioni utili dell’elenco.
48. Ai fini della ripartizione dei costi, la tenuta di una database contenente le informazioni utili dell’elenco telefonico e dell’elenco rosso dev’essere considerata in primo luogo e soprattutto come un’attività connessa alla prestazione di servizi di telefonia vocale, e non come un’attività separata che comporta costi supplementari per la pubblicazione di elenchi telefonici universali. In definitiva, per gli operatori di telefonia vocale è di estrema importanza che gli abbonati compaiano negli elenchi telefonici, in quanto ciò incentiva il ricorso ai loro servizi.
49. L’art. 6, n. 3, riferendosi alla fornitura delle «informazioni utili» a condizioni orientate ai costi, implica che la compensazione dei costi di raccolta e gestione dei dati non può rientrare in dette condizioni. I costi in questione devono essere sostenuti da ogni operatore di telefonia vocale e sono già inclusi nei costi e ricavi di un normale servizio di telefonia vocale. La loro ripercussione sugli utenti che chiedono informazioni relative all’elenco abbonati, mediante ripartizione retroattiva o in altro modo, determinerebbe una sovracompensazione incompatibile con le condizioni e l’obiettivo dell’art. 6, n. 3.
50. La proposta della KPN di collegare il prezzo delle «informazioni utili» al numero di utenti finali degli elenchi telefonici non può essere considerata orientata ai costi ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva. Il costo di raccolta e gestione di tali informazioni è correlato al numero di abbonati di telefonia vocale, non al numero di elenchi telefonici universali o dei relativi utenti.
51. La situazione sarebbe diversa solo qualora un operatore telefonico potesse dimostrare di avere sostenuto costi supplementari appositamente per adempiere l’obbligo di raccogliere e fornire le informazioni utili dell’elenco agli editori di elenchi telefonici completi e che non avrebbe dovuto sopportare tali spese nell’amministrazione dei propri clienti. Un esempio ovvio è il costo di trasferimento delle informazioni di un elenco a un editore terzo. La nozione di condizioni eque e orientate ai costi di cui all’art. 6, n. 3, implica che tali costi siano posti a carico degli editori di elenchi telefonici.
52. La tipica conseguenza dell’art. 6, n. 3, dovrebbe essere che gli utenti finali di telefonia vocale sopportano i costi connessi alla raccolta e alla gestione delle informazioni sugli abbonati (34), mentre gli utenti finali di un elenco telefonico sopportano i costi connessi alla fornitura di tali informazioni all’editore del «loro» elenco (35) .
53. Si deve concludere che la nozione di «orientate ai costi» impone agli operatori di telefonia vocale di recuperare dall’editore di un elenco telefonico universale i costi effettivamente sostenuti per trasferire le informazioni utili dell’elenco a tale specifico editore. I costi residui possono essere presi in considerazione solo se il fornitore di servizi telefonici può dimostrare di averli sostenuti per poter adempiere l’obbligo di raccogliere e fornire le informazioni utili sugli abbonati e che non avrebbe dovuto sostenere tali costi nell’amministrazione dei propri clienti.
54. Per contro, le condizioni relative alla fornitura di informazioni sugli abbonati che esula dall’ambito di applicazione dell’art. 6, n. 3, della direttiva, ma devono essere messe a disposizione in virtù dell’art. 82 del Trattato, possono prevedere un ritorno ragionevole sugli investimenti effettuati per raccogliere e gestire tali informazioni.
55. Tuttavia, sia l’art. 6, n. 3, della direttiva sia l’art. 82 CE richiedono che le condizioni di fornitura non siano discriminatorie. Pertanto tali condizioni non possono penalizzare in modo ingiustificato gli editori concorrenti di elenchi telefonici rispetto a un concorrente associato al fornitore di servizi telefonici cui vengono chieste le informazioni sugli abbonati.
IV – Conclusione
56. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni posta dal College van Beroep voor het Bedrijfsleven:
1) Le informazioni utili ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 1998, 98/10/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale sono le informazioni che devono essere incluse in un elenco telefonico nell’ambito della prestazione di servizi universali elenco abbonati alla luce delle specifiche condizioni nazionali. In dette informazioni rientrano necessariamente i dati minimi di cui hanno normalmente bisogno gli utenti di elenchi telefonici per identificare gli abbonati corrispondenti ai numeri cercati.
2) Per quanto riguarda la fornitura delle «informazioni utili» a condizioni «eque, orientate ai costi e non discriminatorie» ai sensi dell’art. 6, n. 3, della direttiva 98/10/CE, si deve tenere conto solo dei costi effettivamente sostenuti per fornire tali informazioni e degli ulteriori costi che l’operatore di telefonia vocale dimostri di aver dovuto sopportare per adempiere l’obbligo di raccolta e fornitura delle informazioni utili degli elenchi e che non avrebbe sostenuto nell’amministrazione dei propri clienti.
(1) .
(2)
–	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 febbraio 1998, 98/10/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in un ambiente concorrenziale (GU 1998, L 101, pag. 24). La direttiva ha sostituito la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 dicembre 1995, 95/62/CE, sull’applicazione del regime di fornitura di una rete aperta (ONP) alla telefonia vocale (GU L 321, pag. 6).
(3)
–	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/66/CE, sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni (GU L 24, pag. 1).
(4)
–	Direttiva della Commissione 13 marzo 1996, 96/19/CE, che modifica la direttiva 90/388/CEE al fine della completa apertura alla concorrenza dei mercati delle telecomunicazioni (GU L 74, pag. 13).
(5)
–	Si veda anche la direttiva del 1995 sulla telefonia vocale, che applica i principi ONP alla telefonia vocale.
(6)
–	Art. 1, n. 1.
(7)
–	Direttiva della Commissione 28 giugno 1990, 90/388/CEE, relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni (GU L 192, pag. 10).
(8)
–	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37) e direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (Direttiva quadro) (GU 2002, L 108, pag. 33).
(9)
–	Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale) (GU 2002, L 108, pag. 51).
(10)
–	Staatsblad 1998, pag. 639.
(11)
–	V., ad esempio, sentenze 6 febbraio 2003, causa C‑245/00, SENA (Racc. pag. I‑1251, punto 23); 19 settembre 2000, causa C‑287/98, Linster (Racc. pag. I‑6917, punto 43), e 18 gennaio 1984, causa 327/82, Ekro (Racc. pag. I‑107, punto 11).
(12)
–	Si verifica una situazione analoga nel caso delle informazioni contenute in un elenco rosso, ossia quelle che un abbonato non vuole siano inserite in un elenco telefonico. Benché tali informazioni non siano strettamente necessarie ai fini della prestazione di servizi di telefonia vocale, gli operatori devono tenere un elenco dei clienti che non desiderano comparire negli elenchi.
(13)
–	V. art. 1, n. 1, della direttiva 98/10/CE.
(14)
–	Altra questione è se la direttiva vieti agli Stati membri di imporre agli operatori di telefonia vocale l’obbligo di fornire informazioni sugli abbonati diverse da quelle necessarie per garantire un servizio elenco abbonati universale. Sebbene tali misure debbano naturalmente essere compatibili con le norme del diritto comunitario, ritengo che la direttiva di per sé non vieti agli Stati membri di imporre tali obblighi ulteriori.
(15)
–	V., in tal senso, sentenze 6 marzo 1974, cause riunite 6/73 e 7/73, Commercial Solvents/Commissione (Racc. pag. I‑223); 3 ottobre 1985, causa 311/84, CBEM/CLT e IPB (Racc. pag. I‑3261); 6 aprile 1995, cause riunite C‑241/91 P e C‑242/91 P, RTE e ITP/Commissione («Magill») (Racc. pag. I‑743), e conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa C‑7/97, Bronner/Mediaprint (Racc. 1998, pag. I‑7791, paragrafo 43). Il «mercato secondario» viene talora definito «mercato contiguo» o «mercato derivato».
(16)
–	Si ritiene che l’eliminazione della concorrenza in un mercato secondario possa essere ottenuta con il rifiuto di fornire un input essenziale o negando l’accesso a un’infrastruttura essenziale. La dottrina in questione è stata anche definita «less a doctrine than an epithet indicating some exception to the right to keep one’s creations to oneself, but not telling us what those exceptions are» (meno una dottrina che un epiteto che indica qualche eccezione al diritto di mantenere per sé le creazioni di qualcuno, me che non ci dice quali siano queste eccezioni) (P. Areeda, «Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles», Antitrust Law Journal, Volume 58, 1990, pag. 841). Un’analisi approfondita della recente giurisprudenza della Corte in materia si può trovare nelle conclusioni presentate il 2 ottobre 2003 dall’avvocato generale Tizzano nella causa C‑418/01, IMS Health. L’avvocato generale Jacobs ha fornito una panoramica della giurisprudenza e della prassi pertinente nell’Unione europea e negli Stati Uniti ai paragrafi 35‑53 delle conclusioni presentate il 28 maggio 1998 nella causa Bronner/Mediaprint, citata. Per gli attuali sviluppi della dottrina delle infrastrutture essenziali nel diritto statunitense, v. la recente sentenza della Supreme Court degli Stati Uniti 13 gennaio 2004, Verizon Communications Inc./Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. (2004). La Supreme Court non accoglie né respinge la dottrina delle infrastrutture essenziali «elaborata da alcuni tribunali inferiori».
(17)
–	Le informazioni presentate alla Corte non sono sufficienti per addentrarsi in un’analisi più approfondita alla luce dell’art. 82 CE, che normalmente implica l’esame dell’effetto sul commercio tra Stati e la condizione di posizione dominante su una parte sostanziale del mercato comune.
(18)
–	Cause riunite C‑241/91 P e C‑242/91 P RTE e ITP / Commissione (Racc. 1995, pag. I‑743).
(19)
–	Punti 46‑57.
(20)
–	Sentenza 26 novembre 1998, causa C‑7/97, Bromer/Mediaprint ( Racc. pag. I‑7791, punti 41‑47).
(21)
–	Sentenza 29 aprile 2004, causa C‑418/01 (Racc. pag. I‑0000).
(22)
–	Sentenza IMS Health, cit. (punto 38).
(23)
–	Anche nel caso in cui tali mercati esistano solo in potenza. V. conclusioni dell’avvocato generale Tizzano nella causa IMS Health, citate alla nota 16 (paragrafi 57 e 59).
(24)
–	Sentenza del Tribunale 10 luglio 1991, causa T‑69/89, RTE/Commissione (Racc. pag. II‑485, punto 61).
(25)
–	Sentenza Magill, cit. alla nota 18 (punto 47). V. anche sentenza Bronner, cit. alla nota 20 (punti 33‑35).
(26)
–	Per stabilire cosa sia economicamente fattibile non si può semplicemente presumere che i potenziali concorrenti nel mercato secondario abbiano o siano in grado di acquisire il potere economico per sostenere i costi di investimento a lungo termine necessari per raggiungere una posizione analoga a quella dell’operatore economico che detiene una posizione dominante nel mercato primario.
(27)
–	Sentenza nelle cause riunite 6/73 e 7/73 Commercial Solvents/Commissione (Racc. 1974, pag. I‑223, punto 25).
(28)
–	Sentenze 3 ottobre 1985, causa 311/84 CBEM/CLT e IPB (Racc. pag. I‑3261, punto 26), e 13 dicembre 1991, causa C‑18/88, GB‑Inno‑BM (Racc. pag. I‑5941, punti 18‑19).
(29)
–	Sentenza 18 giugno 1991, causa C‑260/89, ERT (Racc. pag. I‑2925, punto 37).
(30)
–	Sentenze Magill, cit. alla nota 18 (punto 54), e IMS Health, cit. alla nota 21 (punto 38).
(31)
–	J. Temple Lang, «Defining legitimate competition: companies duties to supply competitors and access to essential facilities», Fordham International Law Journal, Vol. 18 (1994), pagg. 437‑524, in particolare pag. 483.
(32)
–	Causa C‑146/00 (Racc. pag. I‑9767).
(33)
–	Punto 68.
(34)
–	Analogamente, gli utenti finali della telefonia vocale sostengono i costi di raccolta e gestione delle informazioni contenute negli elenchi rossi. L’art. 11, n. 1, della direttiva 97/66/CE dispone che gli abbonati hanno il diritto, gratuitamente, di non essere inclusi in un elenco. Ciò significa che non si possono ripercuotere i costi di raccolta e gestione delle informazioni degli elenchi rossi sugli abbonati che chiedono di non comparire nell’elenco. Tuttavia si può presumere che i costi di gestione delle informazioni degli elenchi (rossi) vengano trasferiti sugli utenti finali di telefonia vocale e non sugli utenti finali degli elenchi telefonici.
(35)
–	Si ritiene che, in realtà, l’effettiva ripartizione dei costi possa essere più complessa, ad esempio in quanto vengono utilizzate altre entrate per coprire i costi in questione (ad es. entrate pubblicitarie), o perché un’impresa è contemporaneamente operatore di telefonia vocale ed editore di un elenco telefonico universale. In quest’ultimo caso l’operatore potrebbe decidere – sempreché le norme sulla concorrenza lo permettano – di ripartire i costi in modo diverso tra le due categorie di utenti finali. Tuttavia la possibilità delle imprese di fare ricorso a finanziamenti incrociati per le loro attività non influisce sulla valutazione delle condizioni eque ed orientate ai costi per la fornitura a un’altra impresa delle informazioni utili dell’elenco.