FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NIILO JÄÄSKINEN
föredraget den 12 september 2013(1)
Mål C‑555/11
Enosi Epangelmation Asfaliston Ellados (EEAE)
Syllogos Asfalistikon Praktoron N. Attikis ”SPATE”
Panellinios Syllogos Asfalistikon Symboulon (PSAS)
Syndesmos Ellinon Mesiton Asfaliseon (SEMA)
Panellinios Syndesmos Syntoniston Asfalistikon Symvoulon (PSSAS)
mot
Ypourgos Anaptyxis, Antagonistikotitas kai Naftilias
och
Omospondia Asfalistikon Syllogou Ellados
(begäran om förhandsavgörande från Symvoulio tis Epikrateias (Högsta förvaltningsdomstolen, Grekland))
”Etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster – Direktiv 2002/92 – Tillämpningsområde – Försäkringsförmedling – Undantag för verksamheter som bedrivs av ett försäkringsföretag eller en anställd vid ett sådant företag – Möjlighet för den anställde att tillfälligt bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare”
1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande rör ett mål där domstolen för första gången ombeds att tolka direktiv 2002/92 om förmedling av försäkringstjänster, i vilket det fastställs regler för fysiska och juridiska personer som inleder och bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare(2).
2.        Syftet med den tolkningsfråga som ställts är i huvudsak att få klarhet i hur begreppet försäkringsförmedling i artikel 2.3 andra stycket i nämnda direktiv(3) ska tolkas. Enligt denna artikel ska en verksamhet inte anses vara försäkringsförmedling när verksamheten bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar.
3.        Målet har sin upprinnelse i en tvist mellan, å ena sidan, Enosi Epangelmation Asfaliston Ellados (EEAE) (sammanslutningen för yrkesverksamma inom försäkringsbranschen i Grekland) och andra branschorganisationer på försäkringsförmedlingsområdet (nämligen Syllogos Asfalistikon Praktoron N. Attikis (SPATE), Panellinios Syllogos Asfalistikon Symvoulon (PSAS), Syndesmos Ellinon Mesiton Asfaliseon (SEMA) och Panellinios Syndesmos Syntoniston Asfalistikon Symboulon (PSSAS) (nedan gemensamt kallade EEAE m.fl.) och, å andra sidan, Ypourgos Anaptyxis, Antagonistikotitas kai Naftilias (utvecklingsministern), och Omospondia Asfalistikon Syllogon Ellados (grekiska riksförbundet för samordnare av försäkringsrådgivare) (nedan kallat OASE).
4.        Inom ramen för förevarande tvist har EEAE m.fl. gjort gällande att de nationella införlivandeåtgärderna inte är förenliga med direktivet, och att åtgärderna utgör ett hot mot bedrivandet av oberoende försäkringsförmedling i Grekland. Som framgår av handlingarna i målet har varje anställd vid ett försäkringsföretag i enlighet med den nationella lagstiftningen i fråga rätt att tillfälligt, och med förbehåll för att inkomsttaket respekteras, bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare, utan att omfattas av de krav som anges i direktivet.
I –    Tillämpliga bestämmelser
A –     Direktiv 2002/92
5.        Skälen 9, 13 och 14 i direktiv 2002/92 har följande lydelse:
”(9)      Olika slag av fysiska och juridiska personer samt institut, som agenter, mäklare och kreditinstitut (’bancassurance’-aktörer), kan distribuera försäkringsprodukter. För att aktörerna skall kunna behandlas lika och hänsyn skall kunna tas till kundskyddet bör alla dessa fysiska och juridiska personer omfattas av detta direktiv.
(13)      Detta direktiv bör inte tillämpas på personer som bedriver försäkringsförmedling som sidoverksamhet i enlighet med vissa strikta villkor.
(14) Försäkrings- och återförsäkringsförmedlare bör registreras vid den behöriga myndigheten i den medlemsstat där de har sin hemvist eller sitt huvudkontor, under förutsättning att de uppfyller höga yrkeskrav rörande kompetens, god vandel, skydd genom ansvarsförsäkring och ekonomiska resurser.”
6.        I artikel 1.1 i direktiv 2002/92 föreskrivs följande:
”I detta direktiv fastställs bestämmelser om inledande och bedrivande av försäkrings- och återförsäkringsförmedling av fysiska och juridiska personer som är etablerade i en medlemsstat eller som önskar etablera sig där.”
7.        I artikel 2.3 i direktiv 2002/92 anges följande:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
…
3) försäkringsförmedling: verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada.
När sådan verksamhet bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar skall verksamheten inte anses vara försäkringsförmedling.
Tillhandahållande av information i enskilda fall inom ramen för annan yrkesverksamhet förutsatt att denna verksamhet inte syftar till att bistå kunden med ingåendet eller fullgörandet av ett försäkringsavtal, yrkesmässig handläggning av ett försäkringsföretags skador samt värdering och reglering av skador skall inte heller anses vara försäkringsförmedling.”
8.        I artikel 3.6 i direktivet, under rubriken ”Registrering”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall se till att försäkringsföretag endast utnyttjar sådana försäkringsförmedlingstjänster och återförsäkringsförmedlingstjänster som tillhandahålls av registrerade försäkrings- och återförsäkringsförmedlare eller av sådana personer som avses i artikel 1.2.”
9.        I artikel 4.1 i direktivet föreskrivs följande:
”Försäkrings- och återförsäkringsförmedlare skall ha lämplig kunskap och kompetens enligt reglerna i förmedlarens hemmedlemsstat.
…
Medlemsstaterna behöver inte tillämpa kravet i första stycket i denna punkt på alla fysiska personer som arbetar på ett företag och som bedriver försäkrings- eller återförsäkringsförmedling. Medlemsstaterna skall se till att ett skäligt antal av de personer i ledningen för sådana företag som ansvarar för förmedlingen av försäkringsprodukter samt alla andra personer som direkt deltar i förmedlingen av försäkringar eller återförsäkringar kan styrka att de har de kunskaper och den kompetens som krävs för att utföra arbetet.”
B –    Nationella bestämmelser
1.      Presidentdekret 190/2006
10.      Direktiv 2002/92 har införlivats i grekisk rätt genom presidentdekret 190/2006(4). I artikel 2.3 andra stycket i detta dekret föreskrivs följande:
”Med ’försäkringsförmedling’ avses verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada. När sådan verksamhet bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som är knuten till företaget genom ett anställningsavtal och vederbörande handlar på företagets ansvar ska verksamheten inte anses vara försäkringsförmedling …”
2.      Lag 3557/2007
11.      Presidentdekret 190/2006 har ändrats av lag 3557/2007(5). Genom artikel 15.2 i nämnda lag infördes ett nytt stycke i artikel 2.3 i dekretet. Detta stycke har följande lydelse:
”I undantagsfall får en sådan anställd vid ett försäkringsföretag som avses i ovannämnda stycke bedriva försäkringsförmedling utan att omfattas av bestämmelserna i dekretet, när den årliga bruttoinkomsten från sådan verksamhet inte överstiger fem tusen (5 000) euro.”
12.      Enligt artikel 11.3 b i lag 3557/2007 ska utvecklingsministern, senast trettio (30) dagar efter offentliggörandet av nämnda lag i ett beslut fastställa vilka handlingar som krävs för att styrka de allmänna kunskaperna, kunskaperna på handelsområdet eller yrkeskunskaperna hos de personer som ansöker om att bli försäkringsförmedlare eller återförsäkringsförmedlare, anknuten försäkringsförmedlare eller anknuten återförsäkringsförmedlare, anställd vid ett försäkringsföretag, ett försäkringsförmedlingsföretag eller ett återförsäkringsförmedlingsföretag, samt huruvida dessa personer ska ha genomgått ytterligare utbildning.
3.      Beslut K3‑8010
13.      Beslut K3‑8010/8 från statssekreteraren vid utvecklingsministeriet, som meddelades i augusti 2007(6), antogs med stöd av artikel 11.3 b i lag 3557/2007. I punkt XX i nämnda beslut föreskrivs följande:
”Varje anställd vid ett försäkringsföretag får bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare utan att behöva vara registrerad vid den behöriga yrkesorganisationen, när den årliga bruttoinkomsten från sådan verksamhet, i form av provision, inte överstiger fem tusen euro (5 000 euro). Om den årliga bruttoinkomsten från sådan verksamhet överstiger nämnda belopp är den anställde skyldig att registrera sig vid den behöriga yrkesorganisationen, enligt de villkor som gäller för den kategori försäkringsförmedlare som vederbörande väljer att skriva in sig som. Att arbeta som anställd på försäkringsområdet är inte förenligt med att arbeta som försäkringskonsulent.”
II – Tvisten i målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen
14.      EEAE m.fl. företräder yrkesorganisationer som har som mål att skydda sina medlemmars yrkesmässiga och ekonomiska intressen. Medlemmarna är fria yrkesutövare som bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare. Den 29 oktober 2007 väckte EEAE m.fl. talan vid den hänskjutande domstolen om upphävande av bland annat punkt XX i beslut K3‑8010. I sin talan gjorde EEAE m.fl. gällande att denna punkt inte var förenlig med direktiv 2002/92, eftersom det, under vissa villkor, anges att direktivet inte ska tillämpas på varje anställd vid ett försäkringsföretag som bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare utan att inneha de kvalifikationer som krävs enligt artikel 4.1 i direktivet.
15.      Som framgår av begäran om förhandsavgörande är den hänskjutande domstolen osäker på huruvida talan om upphävande av punkt XX i beslut K3‑8010 är välgrundad. När det grekiska regelverket, enligt en direktivkonform tolkning, gör det möjligt att förvissa sig om att en anställd vid ett försäkringsföretag, som tillfälligt bedriver verksamhet som försäkringsförmedlare, vid utövandet av verksamheten alltid handlar på det företags ansvar som även tillhandahåller den erforderliga utbildningen och under överinseende av detta företag, anser den hänskjutande domstolen att kraven i direktivet ska anses uppfyllda, oavsett på vilket sätt den anställde i fråga är knuten till företaget när han eller hon bedriver denna verksamhet.
16.      Eftersom en annan avdelning vid Symvoulio tis Epikrates (Grekland) inte delar denna uppfattning har den hänskjutande domstolen beslutat att begära ett förhandsavgörande från domstolen avseende följande fråga:
”Ska artikel 2.3 andra stycket i direktiv 2002/92/EG, i vilken det föreskrivs att ’(n)är sådan verksamhet [som angetts i första stycket i samma bestämmelse] bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar skall verksamheten inte anses vara försäkringsförmedling’, tolkas så, att det är tillåtet för en anställd vid ett försäkringsföretag som inte uppfyller kraven i artikel 4.1 i direktivet att, tillfälligt och inte som huvudsaklig yrkesverksamhet, bedriva försäkringsförmedling, även om den anställde inte står i ett underordnat anställningsförhållande till företaget, vilket dock har tillsyn över den anställdes handlande, eller ska sådan verksamhet anses tillåten enligt direktivet endast om den bedrivs inom ramen för ett underordnat anställningsförhållande?”
17.      Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 3 november 2011. EEAE m.fl., OASE, den grekiska regeringen, den belgiska regeringen, den cypriotiska regeringen och den österrikiska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. OASE, den grekiska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid den förhandling som hölls den 20 juni 2013.
III – Bedömning
A –    Direktiv 2002/92
1.      Syfte och tillämpningsområde för direktiv 2002/92
18.      I inledningen noterade jag att handlingarna i målet tyder på att en bokstavlig tolkning av de relevanta bestämmelserna i direktivet inte ger det entydiga resultat som krävs för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra den tvist som anhängiggjorts vid denna domstol. Därför är det nödvändigt att tillgripa en väletablerad rättspraxis, enligt vilken man vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska beakta både dess lydelse, sammanhang och syfte(7).
19.      Det är välkänt att försäkringsförmedlare är de främsta distributörerna av försäkringsprodukter i Europeiska unionen. Som framgår av skälen 6 och 7 är syftet med direktiv 2002/92 att undanröja de hinder som försäkringsförmedlare kan möta vid utövandet av etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster. Försäkringsförmedlarna spelar också en viktig roll när det gäller att tillvarata försäkringstagarnas intressen, inte bara därför att de distribuerar försäkringsprodukter från olika försäkringsföretag i gemenskapen utan framför allt därför att de ger råd och hjälp åt försäkringstagarna genom att analysera deras särskilda behov(8).
20.      Direktivet har utformats i syfte att harmonisera bestämmelserna på området och är ett led i en ny strategi som går ut på att lagstifta med hänsyn till verksamheten och inte med hänsyn till det berörda ämnesområdet(9). I direktiv 2002/92 fastställs därför regler för att inleda och bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare, där försäkringsförmedlarna framför allt åläggs att uppfylla skyldigheter som registrering och respekterandet av minimiyrkeskrav(10). Direktivet är dessutom tänkt att skydda försäkringstagarna och har till syfte att göra det lättare att erbjuda försäkringsprodukter till konsumenter.
21.      Genom direktiv 2002/92 införs därför ett system med ömsesidigt erkännande(11) grundat på harmoniserade kvalifikationer och en begränsning av användningen av försäkringsförmedlare, vilket tar sig uttryck i en skyldighet för försäkringsföretagen att endast använda sig av försäkringsförmedlingstjänster som tillhandahålls av registrerade förmedlare(12).
22.      Till följd av det nya praktiska synsätt som präglar direktiv 2002/92 anges direktivets tillämpningsområde antingen genom att begreppet förmedlingsverksamhet(13) begränsas eller genom att personer som erbjuder vissa förmedlingstjänster undantas från direktivets tillämpningsområde(14).
2.      Definitionerna av förmedling och förmedlare
23.      Vad gäller definitionen av ”försäkringsförmedling” i artikel 2.3 i direktivet omfattar begreppet i fråga verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid skada.
24.      Enligt artikel 2.3 andra stycket i direktivet ska emellertid sådan verksamhet inte anses vara försäkringsförmedling när den bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar på företagets ansvar. Av detta följer att dessa kategorier av personer inte omfattas av de krav som anges i direktivet, utan får föreslå att försäkringsavtal ingås, ingå sådana avtal eller att bistå vid förvaltning av sådana avtal. Direktivets åtskillnad mellan den verksamhet som bedrivs av företagen och den verksamhet som bedrivs av deras anställda är, enligt min mening, dessutom onödig, utom när avtal ingås utan personlig kontakt med företrädaren för ett företag(15).
25.      I artikel 2.3 tredje stycket i direktivet anges däremot att tillfällig verksamhet som består i att tillhandahålla information inom ramen för annan yrkesverksamhet inte omfattas av begreppet förmedling(16).
26.      Enligt artikel 1.2 i direktiv 2002/92 undantas dessutom vissa verksamheter från direktivets tillämpningsområde även om de faller under begreppet försäkringsförmedling. Detta är fallet för den kategori personer som erbjuder försäkringsavtal som kumulativt uppfyller alla angivna villkor, inklusive regeln att taket för den årliga premien inte får överstiga 500 euro och regeln om att avtalstiden inte får överstiga 5 år.
27.      Direktiv 2002/92 innehåller således en praktisk definition av begreppet förmedling. På så sätt kan olika kategorier förmedlare (mäklare, agent, underagent) och andra distributionskanaler som bankförsäkring omfattas av definitionen(17). Som framgår av skäl 9 i direktivet kan nämligen många olika slags personer och institut distribuera försäkringsprodukter(18).
28.      Vad gäller begreppet försäkringsförmedlare i artikel 2.5 i direktiv 2002/92 syftar detta på varje fysisk eller juridisk person som mot ersättning inleder eller bedriver försäkringsförmedling. Detta innebär dels att det således rör sig om en verksamhet som bedrivs yrkesmässigt, dels att de personer som bedriver försäkringsförmedling utan någon ekonomisk ersättning inte betraktas som förmedlare i den mening som avses i direktivet.
29.      Jag understryker i detta hänseende att yrket som försäkringsförmedlare även kan bedrivas som anknuten förmedlare. Enligt artikel 2.7 i direktivet agerar en person som bedriver en sådan verksamhet för ett, eller flera, försäkringsföretags räkning.
30.      Jag konstaterar dessutom att direktivet, i enlighet med ett nytt synsätt, inte använder sig av den åtskillnad mellan olika typer av förmedling som görs på nationell nivå. Under förarbetena har det inte gått att göra åtskillnad mellan agent och mäklare(19) i alla medlemsstater. I medlemsstaterna motsvaras yrket som försäkringsförmedlare i den mening som avses i direktivet följaktligen av flera underkategorier av yrkesutövare(20). Eftersom det emellertid i direktivet fastställs minimikrav rörande metoderna för och innehållet i den information som försäkringsförmedlarna ska tillhandahålla sina potentiella kunder, bör kunderna kunna identifiera vilken typ av förmedlare de gör affärer med(21).
3.      Exemplen från införlivandet av direktiv 2002/92
31.      Slutligen bör det noteras att medlemsstaterna valt olika lösningar för att införliva direktiv 2002/92 mot bakgrund av detaljerna rörande tillämpningsområdet och de definitioner som anges i direktivet. Enligt den franska lagstiftningen är det således nödvändigt att göra en åtskillnad mellan, å ena sidan, de verksamheter som sker utanför förmedlingsområdet och, å andra sidan, de verksamheter som ingår i definitionen av försäkringsförmedling men som är undantagna de därmed förbundna skyldigheterna(22). I den finländska lagstiftningen anges däremot en allmän definition av förmedling genom att parallellt ange vilka verksamheter som kvalificeras som ”verksamhet som inte är förmedlingsverksamhet”, som avser den verksamhet som bedrivs av försäkringsföretag och deras anställda(23).
32.      Medlemsstaterna har även föreskrivit undantag beträffande skyldigheten att registrera försäkringsförmedlarna i ett nationellt register. I den belgiska lagstiftningen görs exempelvis undantag om det rör sig om en försäkring mot förmedlarens eget företags risker eller om förmedlingen rör försäkringsavtal som uppfyller alla de villkor som anges i artikel 1.2 i direktiv 2002/92(24). Detta är även fallet i den brittiska lagstiftningen vad gäller tillhandahållande av information på försäkringsområdet som sidoverksamhet eller vid förekomsten av försäkringsavtal som kompletterar huvudverksamheten, förutsatt att ett villkor rörande avtalslängd och inkomsttak är uppfyllt(25).
33.      Det är mot bakgrund av ovanstående som tolkningsfrågan ska besvaras.
B –    Avgränsningen av begreppet försäkringsförmedling
1.      Den lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen
34.      Med sin fråga vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida avgränsningen av begreppet förmedling i artikel 2.3 i direktiv 2002/92 omfattar en situation där en anställd(26) vid ett försäkringsföretag som inte uppfyller direktivets villkor rörande försäkringsförmedlares kvalifikationer och som inte handlar inom ramen för ett underordnat anställningsförhållande, men där företaget har tillsyn över den anställdes handlande, har tillåtelse att tillfälligt bedriva försäkringsförmedling.
35.      För det första ska det preciseras att i den grekiska lagstiftningen regleras verksamheten som försäkringsförmedlare av flera lagar på olika nivåer, vars lydelse ger upphov till vissa frågor. Definitionen av försäkringsförmedling anges i presidentdekret 190/2006, vilket senare har ändrats av lag 3557/2007. I nämnda lag infördes ett undantag från ovannämnda definition, grundat på ett inkomsttak för alla anställda vid ett försäkringsföretag. Härigenom förefaller därför sådana anställda vara undantagna från formaliteterna i samband med bedrivandet av förmedlingsverksamhet, utan att det preciseras vem som omfattas av de skyldigheter som är förbundna med de undantagna verksamheterna. Beslut K3‑8010 antogs med stöd av bemyndigandet i lag 3557/2007. I beslutet redogörs det på ett relativt oprecist sätt för hur nämnda undantag ska tillämpas.
36.      Eftersom den talan som har väckts vid den hänskjutande domstolen emellertid endast syftar till att upphäva bestämmelserna i beslut K3‑8010 av den 8 augusti 2007, begränsas förevarande bedömning endast till detta beslut, och särskilt punkt XX i beslutet.
37.      Av handlingarna i målet framgår nämligen att det i den nationella lagstiftning som har åberopats vid den hänskjutande domstolen har införts ett undantag vars räckvidd skiljer sig från tillämpningsområdet för undantaget i artikel 2.3 i direktiv 2002/92, eftersom det ger varje anställd vid ett försäkringsföretag tillåtelse att tillfälligt bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare mot en ersättning som inte får överstiga 5 000 euro, utan att behöva uppfylla de särskilda villkoren i artikel 4.1 i direktivet. Av handlingarna i målet framgår dessutom att en anställd inom försäkringssektorn inte får ägna sig åt verksamhet som försäkringskonsulent, medan han eller hon däremot får bedriva förmedlingsverksamhet.
38.      Jag konstaterar i detta hänseende att de parter som har inkommit med skriftliga yttranden i förevarande mål företräder olika uppfattningar. Eftersom en anställd vid ett försäkringsföretag i punkt XX i beslut K3‑8010 jämställs med en försäkringsförmedlare är denna punkt enligt EEAE m.fl. inte förenlig med direktivet. Enligt den belgiska regeringen och den österrikiska regeringen ska artikel 2.3 andra stycket i direktivet tolkas så, att en anställd vid ett försäkringsföretag som inte har de kvalifikationer som föreskrivs i artikel 4.1 i direktivet inte tillfälligt får bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare.
39.      OASE, den grekiska regeringen och den cypriotiska regeringen har föreslagit att artikel 2.3 andra stycket i direktivet ska tolkas så, att en anställd vid ett försäkringsföretag som inte har de kvalifikationer som föreskrivs i artikel 4.1 i direktivet tillfälligt, och som sidoverksamhet, får bedriva verksamhet som försäkringsförmedlare, och inte inom ramen för vederbörandes huvudverksamhet.
40.      Kommissionen har å sin sida ställt sig bakom uppfattningen att det undantag som anges i artikel 2.3 i direktivet är tillämpligt på den verksamhet som anställda vid ett försäkringsföretag bedriver på sin arbetsgivares ansvar, även om verksamheten inte helt och hållet faller inom ramen för deras anställningsavtal.
2.      De metoder att bedriva förmedlingsverksamhet som föreskrivs i direktivet
41.      Enligt min uppfattning är det nödvändigt att skilja mellan tre huvudsakliga sätt att bedriva förmedlingsverksamhet inom ramen för tillämpningsområdet för direktiv 2002/92.
42.      För det första är det nödvändigt att föreställa sig ett sådant fall som är i fråga i förevarande mål, nämligen en anställd vid ett försäkringsföretag. Även om den verksamhet som en anställd bedriver skulle kunna falla inom ramen för den allmänna definitionen av försäkringsförmedling, framgår det enligt denna hypotes att verksamheten inte ska anses som sådan.
43.      Som den österrikiska regeringen har hävdat är ett av skälen för att undanta dessa verksamheter från direktivets tillämpningsområde, och följaktligen undanta personer från kraven i direktiv 2002/92, att försäkringsföretagen eller deras anställda antas uppfylla yrkeskrav som garanterar att försäkringstagarna skyddas, framför allt när försäkringsföretagen, i enlighet med direktivet, anses som sådana efter att ha erhållit den förhandsauktorisation från behörig myndighet som avses i artikel 6 i rådets första direktiv 79/267/EEG av den 5 mars 1979 om samordning av lagar och andra författningar om rätten att starta och driva direkt livförsäkringsrörelse (EGT L 63, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 2, s. 20).
44.      Enligt min mening är det främsta syftet med en sådan avgränsning av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92 att göra det möjligt för försäkringsföretag att sälja sina egna försäkringsprodukter, och kunna handla som förmedlare för att sälja produkter från andra försäkringsföretag, exempelvis företag som är medlemmar i samma företagsgrupp eller som är anslutna till denna genom försäljningsavtal eller andra avtal. Dessa överväganden gäller naturligtvis för de anställda vid sådana företag.
45.      Eftersom företaget endast kan agera genom sina anställda ska det hållas i åtanke att om dessa handlar för sin arbetsgivares räkning ska de jämställas med företaget och deras verksamhet följaktligen undantas från direktivets tillämpningsområde. I detta fall innebär det avtalsförhållande som har upprättats vid försäljningen genom försäkringsförmedling således att det berörda försäkringsföretaget är knutet till försäkringstagaren, och att den anställde endast agerar ombud för denne.
46.      Vad gäller den rättsliga anknytningen mellan försäkringsföretaget och den anställde har kommissionen dessutom helt riktigt konstaterat att artikel 2.3 i direktivet bör tolkas så, att artikeln omfattar den verksamhet som försäkringsföretagets anställda bedriver på sin arbetsgivares ansvar, även om denna inte uteslutande faller inom ramen för deras anställningsavtal enligt nationell arbetsrätt. Om hänsyn skulle tas till alla de olika anställningsförhållanden i medlemsstaterna som kan knyta en anställd till dennes arbetsgivare skulle detta nämligen omöjliggöra en enhetlig tolkning av det aktuella undantaget(27). Enligt min uppfattning förefaller metoderna för att avlöna en anställd dessutom sakna relevans för de definitioner som anges i direktivet.
47.      Enligt min mening gör direktivets ändamålsenliga verkan det däremot omöjligt för anställda vid ett försäkringsföretag att i sitt eget namn tillhandahålla förmedlingsverksamhet utan att uppfylla de villkor som avses i direktivet. Genom att åberopa att försäkringsförmedlingsverksamheten bedrivs tillfälligt och som sidoverksamhet, utanför anställningsavtalet mellan den anställde och försäkringsföretaget, omfattas den nationella lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, såsom den belgiska regeringen har påpekat, inte av artikel 2.3 andra stycket i direktivet. Det rör sig nämligen inte längre om direkt försäljning av försäkringsprodukter, utan om försäkringsförmedling i dess egentliga betydelse.
48.      Av handlingarna i målet framgår emellertid att den lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen tilldelar en anställd vid ett försäkringsföretag en ”dubbel funktion”, eftersom denne får handla parallellt, å ena sidan i egenskap av en anställd som är knuten till sin arbetsgivare, och, å andra sidan, i egenskap av oberoende, okvalificerad agent, såvitt vederbörande inte överskrider ett visst inkomsttak.(28) Jag konstaterar att denna lagstiftning resulterar i att en triangelformad avtalsstruktur tillåts, vilken i första hand omfattar den anställde och försäkringstagaren, i andra hand nämnda försäkringstagare och försäkringsföretaget och i tredje hand den anställde och försäkringsföretaget. Lagstiftningen ger dessutom upphov till förvirring om hur ansvarsfördelningen ska se ut när det gäller förmedlarens karaktäristiska skyldigheter gentemot försäkringstagaren.
49.      Enligt min mening kringgås emellertid direktivets syfte om en sådan struktur tillåts, särskilt i fråga om tillämpningsområdet för direktiv 2002/92 och kopplingen till begreppet försäkringsförmedling, kraven beträffande förmedlarnas yrkeskvalifikationer och kravet på att skydda försäkringstagarna.
50.      Mot denna bakgrund är det nödvändigt att understryka att skillnaden mellan en anställd vid ett företag, vilken är skyldig att vara lojal mot sin arbetsgivare, och en försäkringsförmedlare framför allt ligger i graden av oberoende och opartiskhet, eftersom förmedlaren förväntas ge råd som grundas på dennes skyldighet att göra en objektiv analys, vilket inte är fallet med en anställd som handlar för företagets räkning och i dess intresse. Den tolkning som föreslagits får stöd av syftet med direktiv 2002/92, det vill säga att göra det lättare för förmedlare att utnyttja etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. Ställningen som anställd vid ett företag exkluderar emellertid i sig ett sådant utnyttjande.
51.      Även om den grekiska regeringen helt riktigt har påpekat att direktivet inte eftersträvar en uttömmande harmonisering, saknar detta betydelse för direktivets mål att fastställa minikrav för förmedlarnas yrkeskunskap och yrkeskompetens för att på så sätt genomföra en verklig europeisk marknad på försäkringsförmedlingsområdet. Direktivet ger således ett visst manöverutrymme vad gäller metoderna, och inte principen om en minikravnivå som sådan, såvitt den verksamhet som bedrivs är försäkringsförmedling.
52.      I vilket fall som helst utgör artikel 4.1 i direktiv 2002/92, enligt vilken medlemsstaterna inte behöver tillämpa kraven på kunskap och kompetens på alla fysiska personer som arbetar på ett företag, uppenbarligen an anpassning av kraven i analogi med den anpassning som har skett i fråga om reglerade yrken. På samma sätt som en advokatbyrå anställer jurister som inte är inskrivna i advokatsamfundet och personer utan slutförd juristutbildning, är det uppenbart att alla anställda vid ett försäkringsföretag inte behöver uppfylla kraven på yrkeskvalifikationer.
53.      För det andra är det nödvändigt att föreställa sig en anknuten försäkringsförmedlare i den mening som avses i artikel 2.7 i direktivet, vilken agerar helt på ett försäkringsföretags eller en annan förmedlares ansvar(29).
54.      Ur juridisk synvinkel rör det sig om en agent i ett sådant företag eller en annan förmedlare som inte jämställs med dessa när vederbörande har ställning som egenföretagare(30). Enligt artikel 12.1 i direktivet är försäkringsförmedlare alltid skyldiga att informera kunden om de aspekter som kan påverka förmedlarens opartiskhet, framför allt om de ger råd på grundval av skyldigheten att erbjuda en opartisk analys. De anknutna förmedlarna är skyldiga att uppge sin bristande opartiskhet, vilket försäkringsföretag eller deras anställda inte behöver göra.
55.      Jag understryker dock att en anknuten förmedlare är skyldig att agera som förmedlare för försäkringsföretagets räkning. Enligt min mening förefaller detta utesluta att en anställd både kan agera som en sådan förmedlare och ibland som en förmedlare som är knuten till sitt företag.
56.      Funktionen som anknuten förmedlare innebär nämligen med nödvändighet att förmedlingen utgör ett komplement till annan verksamhet. Om det skulle vara tillåtet för denna ”andra verksamhet” att bestå av ett anställningsförhållande med ett försäkringsföretag är frågan vad som skulle krävas för att ge försäkringstagarna fortsatt skydd och undvika förvirring mellan dessa olika roller.
57.      Enligt en bokstavlig tolkning av den lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan varje anställd vid ett försäkringsföretag, det vill säga även teknisk personal, väktare och städpersonal, få en ekonomisk ersättning som en förmedlare som kan jämställas med mäklare i obligationsrättslig mening(31). Dessutom noterar jag att den grekiska regeringens ombud under förhandlingen förefaller ha bestritt denna tolkning av de nationella bestämmelserna, utan att det i den nationella lagstiftningen har fastställts bestämmelser som begränsar denna möjlighet till enbart specialiserade anställda vid försäkringsföretag.
58.      För det tredje är det nödvändigt att föreställa sig fall där en oberoende försäkringsförmedlare agerar som en kunds företrädare gentemot ett försäkringsföretag. Direktivet ska tillämpas fullt ut på ett sådant fall och medlemsstaterna är skyldiga att fastställa de kunskaps- och kompetenskrav som förmedlarna ska uppfylla.
59.      Jag konstaterar i detta hänseende att det, inom ramen för omarbetningen av direktiv 2002/92, har planerats att utvidga direktivets tillämpningsområde så att det även innefattar den försäljning av försäkringsavtal som försäkringsföretag och återförsäkringsföretag gör utan ingripande av en försäkringsförmedlare. Förslaget till reviderat direktiv ska även tillämpas på samtliga distributionskanaler (exempelvis aktörer som vänder sig direkt till allmänhet, biluthyrningsföretag etcetera)(32). Det är nödvändigt att understryka att det i det omarbetade direktivet föreskrivs att försäkringsbreven som säljs som komplement till försäljningen av tjänster omfattas av det reviderade direktivet(33).
IV – Förslag till avgörande
Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar Symvoulio tis Epikrateias tolkningsfråga på följande sätt.
60.      Artikel 2.3 andra stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92 av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling, ska tolkas så, att en anställd vid ett försäkringsföretag som inte har de kvalifikationer som föreskrivs i artikel 4.1 i samma direktiv inte tillfälligt får bedriva verksamhet utanför ramen för en underordnad ställning som följer av ett anställningsförhållande kopplat till detta företag och med iakttagande av ett årligt inkomsttak. Den verksamhet som bedrivs av en anställd vid ett försäkringsföretag som handlar för sin arbetsgivares räkning ska däremot undantas från direktivets tillämpningsområde.
1 – Originalspråk: franska.
2 – Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92 av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling, EGT L 9, s. 3.
3 – Det ska påpekas att den hänskjutande domstolen har angett ”artikel 3.3 andra stycket i direktiv 2002/92”. Eftersom begreppet ”försäkringsförmedling” definieras i artikel 2.3 i direktivet, och inte i artikel 3.3, anser jag att detta skrivfel ska rättas till.
4 – FEK A’ 196.
5 – FEK A’ 100, den 14 maj 2007.
6 – FEK B’ 1600, den 17 augusti 2007.
7 – Se dom av den 19 juli 2012 i mål C‑33/11, A, punkt 27.
8 – Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om försäkringsförmedling, KOM(2000) 511 slutlig – 2000/213(COD).
9 – Till skillnad från rådets direktiv 77/92/EEG av den 13 december 1976 om åtgärder för att underlätta det effektiva utövandet av etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster vid verksamhet som försäkringsagent eller försäkringsmäklare (EGT L 14, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 191) kännetecknas direktiv 2002/92 inte av harmonisering i form av fastställandet av regler för befintliga kategorier försäkringsförmedlare, utan genom en övergripande reglering av den verksamhet som bedrivs av försäkringsförmedlare.
10 – Enligt artiklarna 3 och 4 i direktivet är de viktigaste kraven registrering, yrkeskvalifikationer, god vandel, ansvarsförsäkring och åtgärder för att skydda kundernas medel.
11 – KOM(2000) 511 slutlig – 2000/213(COD).
12 – Och av de personer som avses i artikel 1.2 i direktivet. De förmedlare som registrerats i en medlemsstat får bedriva verksamhet i andra medlemsstater inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster eller genom att etablera en filial. Medlemsstaterna får komplettera de yrkeskrav som anges i direktivet, men enbart för de förmedlare som de registrerar.
13 – Artikel 2.3 och 2.4 i direktivet.
14 – Artikel 1.2 och 1.3 i direktivet.
15 – Exempelvis när ett avtal ingås på internet.
16 – Såsom exempelvis när en advokat, notarie, expert eller konsult tillfälligt tillhandahåller informationen utan att föreslå ett försäkringsavtal.
17 – Se förarbetena till direktivet, KOM(2000) 511 slutlig.
18 – Som framgår av förslaget till omarbetning är emellertid inte direktiv 2002/92 tillämpligt på alla försäljare av försäkringar, såsom själva försäkringsföretagen. Inom ramen för omarbetningen har det således föreslagits att tillämpningsområdet ska utvidgas på denna punkt. Se punkt 59 i förevarande förslag till avgörande.
19 – I ovannämnda direktiv 77/92/EEG, som upphävdes av direktiv 2002/92, gjordes en åtskillnad mellan dessa begrepp, och begreppen motsvarade de olika yrkesutövare i medlemsstaterna som säljer försäkringar.
20 – Av handlingarna i målet framgår dessutom att det enligt den grekiska lagstiftningen finns fem kategorier försäkringsförmedlare, nämligen försäkringsagenter, försäkringsmäklare, försäkringskonsulenter, ”samordnare” för försäkringskonsulenter och den omtvistade kategorin anställda vid försäkringsföretag. I den finländska lagstiftningen görs på försäkringsförmedlingsområdet en åtskillnad mellan, å ena sidan, agenten, som är en fysisk eller juridisk person som agerar för försäkringstagarens räkning och på dennes ansvar, och, å andra sidan, mäklaren, som bedriver verksamheten som förmedlare på grundval av ett avtal med ett annat rättssubjekt än försäkringstagaren (se lagen om försäkringsförmedling nr 570 av den 15 juli 2005 (Laki vakuutusedustuksesta n° 570)). I den belgiska lagstiftningen anges följande tre kategorier av förmedlare: mäklaren, som är den som sätter försäkringstagarna och försäkringsföretagen i förbindelse med varandra utan att vara knuten till deras val, agenten, som definieras som den förmedlare som med stöd av ett eller flera avtal eller en eller flera fullmakter bedriver förmedlingsverksamhet för ett eller flera försäkringsföretags räkning och slutligen underagenten, som är den förmedlare som handlar på en mäklares eller agents ansvar (se www.fsma.be). I den franska lagstiftningen, närmare bestämt i lagen om försäkringar (le code des assurances) (artikel R511‑2), görs däremot en indelning i sex kategorier, där förmedlaren har rätt att bedriva verksamhet i flera kategorier. Kategorierna är försäkringsmäklare, allmänna försäkringsagenter, försäkringsombud som utser de fysiska personer som inte är anställda och de juridiska personer som har rätt att handla som ombud för ett försäkringsföretag, försäkringsförmedlingsombud som utser de fysiska personer som inte är anställda och de juridiska personer som har rätt att agera ombud för mäklare, allmänna agenter, försäkringsombud och försäkringsförmedlingsombud samt utländska förmedlare (se Bigot, J., ”L’intermédiation en assurance: les nouvelles règles du jeu”, La semaine Juridique, édition générale, nr 47, november 2006, s. I-189).
21 – KOM(2000) 511 slutlig – 2000/213(COD) och kapitel III i direktivet.
22 – Langé, D. ”Les intermédiaires d’assurance à l’heure du marché unique: la réforme de l’intermédiation en assurance”, Revue général du droit des assurances, nr 2006‑4, s. 857. Jag konstaterar att enligt den franska lagstiftningen omfattar detta undantag de försäkringsföretag som betecknas som företag ”utan förmedlare” och som har övergått till att distribuera försäkringsprodukter via sina decentraliserade kontor där företagets anställda tar emot kunder. De personer som är anställda vid dessa företag ingår inte i yrkeskategorin försäkringsförmedlare och omfattas inte av registreringsskyldigheten.
23 – Se lag 570/2005.
24 – För en beskrivning av de undantag som tillämpas i den belgiska lagstiftningen, se http://www.fsma.be.
25 – För det system som tillämpas i Förenade kungariket, se http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/ins_reg.pdf.
26 –      Jag konstaterar att begreppet anställd i de olika språkversionerna av direktiv 2002/92 motsvaras av υπάλληλος» (grekiska), empleado (spanska), Angestellter (tyska), employee (engelska), impiegato (italienska), pracownik (polska), työntekijä (finska), anställd (svenska) vilket motiverar att begreppet* används i vid mening. [* I den franska språkversionen används här employé i ställer för salarié. På svenska översätts båda uttrycken dock med anställd. Övers. anm.]
27 – Eftersom arbetsrätten inte är harmoniserad på unionsnivå noterar jag i detta hänseende att det finns en rad olika lösningar i den nationella rätten som är en del av avtalsfriheten. Den grundläggande anknytningen kan antingen vara arbetsförhållandet i vid mening eller anställningsavtalet. Enligt unionsrätten bör dock den omständigheten att försäkringsföretags ”anställda” undantas från att omfattas av begreppet förmedling rimligen tolkas så, att undantaget syftar på ett avtalsförhållande mellan en anställd och ett försäkringsföretag som kännetecknas av ett underordnat anställningsförhållande. I ett avtalsförhållande där parterna är jämställda kan emellertid ingen av parterna betraktas som anställd.
28 – Vad gäller ersättningstaket är det nödvändigt att precisera att enligt förarbetena till direktivet ska direktivets räckvidd inte begränsas till försäkringsförmedlare som har en viss verksamhetsnivå (mätt till exempel genom den sammanlagda volymen inbetalda premier) för att från direktivets tillämpningsområde inte undanta de små försäkringsförmedlarna, vilka anses vara de som skyddar försäkringstagarnas intressen dåligt. Se KOM(2000) 511 slutlig.
29 – Utvidgningen av definitionen av anknuten försäkringsförmedlare till sådana förmedlare som arbetar på en annan förmedlares ansvar föreskrivs i artikel 2 i förslaget till omarbetning av direktivet, se förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om försäkringsförmedling COM(2012) 360 final.
30 – Yrket som anknuten agent beskrivs i andra direktiv om de finansiella marknaderna, exempelvis rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, s. 27) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (EGT L 145, s. 1).
31 – Av handlingarna i målet framgår också att om de anställda överlämnar försäkringsbreven till sin arbetsgivare, som är ett försäkringsföretag, har de rätt till provision, oberoende av sin lön enligt anställningsavtalet.
32 – Enligt den föreslagna omarbetningen ska därför artikel 2.3 andra stycket strykas och ersättas av en fras från första stycket, enligt vilken bland annat de verksamheter ska betraktas som ”försäkringsförmedling/återförsäkringsförmedling” som ”bedrivs av ett försäkringsföretag utan medverkan av en försäkringsförmedlare”. Se COM(2012) 360 final.
33 – Detta gäller exempelvis resebyråers försäljning av reseförsäkring, biluthyrningsföretag som säljer allmän försäkring och leasingföretag. Se det ovannämnda förslaget till direktiv, COM(2012) 360 final.