62007CC0285
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 6 november 2008 (
1
)
Mål C-285/07
A.T.
mot
Finanzamt Stuttgart-Körperschaften
”Direktiv 90/434/EEG — Gränsöverskridande utbyte av aktier eller andelar — Skatteneutralitet — Villkor — Artiklarna 43 EG och 56 EG — En medlemsstats lagstiftning enligt vilken bibehållande av det bokförda värdet på överförda andelar för de nya andelar som erhållits i utbyte, och följaktligen skatteneutraliteten för överföringen, fordrar att nämnda värde övertas i det utländska förvärvande bolagets skattemässiga redovisning — Förenlighet”
1.
När ett bolags tillgångar överförs till ett annat bolag i samband med en omstrukturering kan detta utgöra en skattepliktig händelse. När det gäller beskattning av kapitalvinster betraktas överföringen som en avyttring, och om tillgångarna har ökat i värde sedan överlåtaren ursprungligen förvärvade dem kan en skattepliktig vinst uppkomma. En del medlemsstater medger en möjlighet att skjuta upp beskattningen eftersom tillgångarna de facto inte har realiserats. Denna möjlighet medges emellertid sällan när överföringen görs till ett i landet ej hemmahörande bolag, av rädsla för att betalningen av skatten kan komma att undvikas helt och inte endast skjutas upp.
2.
Förevarande mål avser en omstrukturering där ett tyskt bolag (A.T.) överförde sin kontrollpost i ett tyskt GmbH till ett franskt bolag i utbyte mot andelar som tilldelades av det franska bolaget. I Tyskland innehåller de nationella lagbestämmelserna ett särskilt villkor som måste uppfyllas vid utbyte av aktier eller andelar för att beskattningen av kapitalvinster ska kunna skjutas upp. Den aktuella transaktionen uppfyllde inte det villkoret. De tyska myndigheterna ville följaktligen beskatta den kapitalvinst som de ansåg hade uppkommit. Den hänskjutande domstolen vill ha svar på huruvida, för det första, artikel 8.1 och 8.2 i fusionsdirektivet (
2
) och, för det andra, artiklarna 43 EG och 56 EG ska tolkas så, att de utgör hinder för sådan beskattning.
Fusionsdirektivet
3.
Genom fusionsdirektivet infördes ett gemensamt skattesystem tillämpligt på fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar mellan bolag i olika medlemsstater. Syftet är att undvika beskattning av sådana förfaranden samtidigt som man värnar den stats ekonomiska intressen där skatteplikt föreligger. Således föreskrivs att vid utbyte av aktier eller andelar får tilldelningen av värdepapper i det förvärvande bolaget till en delägare i det förvärvade bolaget ”inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare”, (
3
) även om medlemsstaterna får beskatta ”den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före det i punkt 1 avsedda förvärvet”. (
4
)
4.
Direktivet innehåller bland annat följande skäl:
”[1]
Fusioner, fissioner, överföring av tillgångar och utbyte av aktier och andelar som berör bolag i olika medlemsstater kan vara nödvändiga för att inom gemenskapen skapa betingelser liknande dem som råder på en inre marknad och sålunda säkerställa att den gemensamma marknaden upprättas och fungerar väl. Sådan verksamhet bör inte hindras av restriktioner, olägenheter eller snedvridning, t.ex. sådan som härrör från skattebestämmelserna i medlemsstaterna. För detta ändamål är det nödvändigt att för sådana förfaranden införa skatteregler som är neutrala från konkurrenssynpunkt, för att tillåta företagen att anpassa sig till den gemensamma marknadens behov, öka sin produktivitet och förbättra sin internationella konkurrensförmåga.
[2]
[En del skattebestämmelser] missgynnar sådana förfaranden i jämförelse med dem som avser bolag i samma medlemsstat. Det är nödvändigt att undanröja dessa nackdelar.
[3]
Det är inte möjligt att uppnå detta syfte genom att på gemenskapsnivå utvidga de system som för närvarande är i kraft i medlemsstaterna, eftersom skillnader mellan systemen tenderar att skapa snedvridning. Bara ett gemensamt skattesystem kan ge en tillfredsställande lösning i detta hänseende.
[4]
Det gemensamma skattesystemet bör undvika beskattning av fusioner, fissioner, överföring av tillgångar eller utbyte av aktier eller andelar samtidigt som det bör värna om den stats ekonomiska intressen där överlåtande eller övertaget bolag är hemmahörande.
[5]
Fusioner, fissioner och överföring av tillgångar leder normalt till att det överlåtande bolaget antingen bildar ett fast driftställe i det bolag som övertar tillgångarna eller att tillgångarna knyts till ett fast driftställe i det bolaget.
[6]
Systemet med att skjuta upp beskattningen av kapitalvinster på överförda tillgångar till dess att de faktiskt har avyttrats medger, tillämpat på den del av dessa tillgångar som överförs till ett sådant fast driftställe, befrielse från beskattning av däremot svarande kapitalvinst samtidigt som det säkerställer att tillgångarna till slut blir beskattade i den stat där det överlåtande bolaget är hemmahörande vid den tidpunkt då de avyttras.”
5.
Artikel 2 innehåller följande relevanta definitioner:
”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a)
fusion: ett förfarande varigenom
—
ett eller flera bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till ett annat befintligt bolag i utbyte mot att det till deras delägare utfärdas värdepapper som representerar kapitalet i det andra bolaget samt i vissa fall att det till ägarna görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av dessa värdepapper,
—
två eller flera bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till ett bolag som de bildar i utbyte mot att det till deras delägare utfärdas värdepapper som representerar kapitalet i detta nya bolag samt i vissa fall att det görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av dessa värdepapper, eller
—
ett bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till det bolag som innehar samtliga värdepapper som representerar dess kapital,
b)
uppdelning: ett förfarande varigenom ett bolag upplöses utan likvidation och överför alla sina tillgångar och skulder till två eller flera befintliga eller nya bolag i utbyte mot att det till dess delägare i proportion till deras innehav utfärdas värdepapper som representerar kapitalet i de bolag som övertar tillgångar och skulder samt i vissa fall att det görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, om det inte finns något nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av dessa värdepapper,
c)
överföring av tillgångar: en transaktion varigenom ett bolag utan att upplösas överför alla eller en eller flera av sina verksamhetsgrenar till ett annat bolag i utbyte mot värdepapper som representerar kapitalet i det bolag som tar emot de överförda tillgångarna,
d)
utbyte av aktier eller andelar: ett förfarande varigenom ett bolag förvärvar en sådan andel i ett annat bolags kapital att det erhåller röstmajoritet i det bolaget och att det i gengäld till delägarna i det senare bolaget i utbyte mot deras värdepapper utfärdas värdepapper som motsvarar kapitalet i det förra bolaget, och i vissa fall att det görs en kontant betalning som inte överstiger 10 % av det nominella värdet eller, i avsaknad av nominellt värde, av det bokföringsmässiga parivärdet av de värdepapper som utfärdats i utbyte,
e)
överlåtande bolag: ett bolag som överför sina tillgångar och skulder eller överför alla eller en eller flera verksamhetsgrenar,
f)
övertagande bolag: ett bolag som tar emot tillgångar och skulder eller alla eller en eller flera verksamhetsgrenar från ett överlåtande bolag,
g)
förvärvat bolag: ett bolag i vilket ett annat bolag förvärvar en andel genom utbyte av värdepapper,
h)
förvärvande bolag: ett bolag som förvärvar en andel i ett annat bolag genom utbyte av värdepapper.”
6.
Definitionerna i artikel 2 är sammankopplade på följande sätt: Vid en fusion, fission eller överföring av tillgångar (a, b och c) finns det ett överlåtande bolag och ett övertagande bolag (e och f), medan det vid utbyte av aktier eller andelar (d) finns ett förvärvat bolag och ett förvärvande bolag (g och h).
7.
De två första punkterna i artikel 8 har följande lydelse:
”1.   Vid fusion, fission eller utbyte av aktier eller andelar får tilldelningen av aktier eller andelar i det övertagande eller förvärvande bolaget till en delägare i det överlåtande eller förvärvade bolaget i utbyte mot aktier eller andelar i det senare bolaget inte i sig leda till beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst hos denne delägare.
2.   Medlemsstaterna skall göra tillämpningen av punkt 1 beroende av att delägaren inte åsätter de mottagna aktierna eller andelarna ett skattemässigt värde som är högre än det som de utbytta värdepapperen hade omedelbart före fusionen, fissionen eller utbytet.
Tillämpningen av punkt 1 skall inte hindra medlemsstaterna från att beskatta den vinst som uppstår vid senare överlåtelse av de sålunda mottagna värdepapperen på samma sätt som de beskattar vinster vid överlåtelse av de värdepapper som innehades före det i punkt 1 avsedda förvärvet.
I denna punkt avses med uttrycket ’skattemässigt värde’ det belopp med utgångspunkt från vilket en eventuell vinst eller förlust beräknas vid beskattning av inkomst, vinst eller kapitalvinst för en delägare i bolaget.”
8.
Artikel 8.1 och 8.2 är således tillämplig på delägare i ett överlåtande bolag (vid fusioner och fissioner) eller i ett förvärvat bolag (vid utbyte av aktier eller andelar).
9.
I artikel 11.1 a föreskrivs att en medlemsstat får vägra att tillämpa eller återkalla förmånen av alla eller någon del av bestämmelserna i direktivet om det framgår att förfarandet ”har skatteflykt eller skatteundandragande som huvudsyfte eller ett av sina huvudsakliga syften, varvid det förhållandet att någon av de transaktioner som avses i artikel 1 inte genomförs av godtagbara kommersiella skäl såsom omstrukturering eller rationalisering av verksamheterna i de bolag som berörs av transaktionerna kan skapa en [presumtion] för att operationen har skatteflykt eller undandragande av skatt som sitt huvudsakliga syfte eller ett av sina huvudsakliga syften”.
Tillämpliga nationella bestämmelser
10.
När det gäller utbyte av aktier eller andelar inom landet har relevanta delar av 20 § Umwandlungssteuergesetz (lagen om beskattning vid företagsomstruktureringar, nedan kallad UmwStG) (
5
) följande lydelse:
”1.   Om ett företags verksamhet … överförs till ett bolag i form av en kapitalassociation … och överlåtaren i ersättning erhåller nya andelar i det bolaget (ersättning in natura), ska de överförda tillgångarna och de nya andelarna värderas i enlighet med nedanstående punkter. Den första meningen är också tillämplig på överföring av aktier eller andelar i en kapitalassociation, om det [förvärvande bolaget (
6
)] genom sin andel, inbegripet de erhållna andelarna, bevisligen erhåller röstmajoritet i det bolag från vilket andelar har överförts.
2.   [Det förvärvande] (
7
) bolaget får ta upp de överförda tillgångarna till deras bokförda värde eller till ett högre värde. Det bokförda värdet får användas även när andelarna enligt affärsrättsliga bestämmelser måste tas upp till ett högre värde i balansräkningen. Det bokförda värdet är det värde till vilket överlåtaren vid tidpunkten för ersättningen in natura värderade de överförda tillgångarna i enlighet med skattebestämmelserna om fastställande av vinst. …
…
4.   Det värde som det [förvärvande] bolaget åsätter de överförda tillgångarna ska betraktas som överlåtarens avyttringspris och anskaffningsutgift för andelarna.”
11.
23 § fjärde stycket UmwStG har följande lydelse:
”Om andelar, i den mening som avses i 20 § första stycket andra meningen, i en gemenskapsrättslig kapitalassociation överförs till en annan gemenskapsrättslig kapitalassociation, är 20 § andra stycket [första och andra] meningarna tillämpliga på värderingen av de andelar som det förvärvande bolaget erhållit, och 20 § fjärde stycket första meningen är ömsesidigt tillämplig på värderingen av de nya andelar som överlåtaren erhållit från det förvärvande bolaget.”
12.
Artikel 11.1 a i fusionsdirektivet har av Tyskland genomförts genom 26 § andra stycket första meningen UmwStG, som har följande lydelse:
”23 § fjärde stycket är inte tillämplig om de erhållna andelarna avyttras inom sju år från överföringen, förutom om den skattepliktige kan visa att de erhållna andelarna ånyo har använts som ersättning in natura till deras bokförda värde genom tillämpning av lagbestämmelser i en annan medlemsstat i Europeiska unionen i enlighet med 23 § fjärde stycket.”
13.
Den hänskjutande domstolen har förklarat att genom 20 § fjärde stycket första meningen UmwStG uppställs ett krav på ”dubbel anknytning till det bokförda värdet”. Med detta menas att vid utbyte av andelar som innebär överföring av en kontrollpost får överlåtaren fortsätta att använda det bokförda värdet av de överförda andelarna endast om det förvärvande bolaget självt har tagit upp de överförda andelarna till det bokförda värdet.
14.
Den hänskjutande domstolen har också påpekat att enligt den ovannämnda lagstiftningen behandlas utbyte av andelar på samma sätt oavsett om det förvärvande bolaget är ett tyskt bolag eller ett bolag från en annan medlemsstat. (
8
)
Bakgrund
15.
Sökanden, A.T., är ett tyskt bolag. (
9
) A.T. innehade en kontrollpost (89,5 procent) i ett tyskt GmbH (nedan kallat GmbH). Enligt finansmarknadsreglerna var A.T. tvunget göra sig av med denna andel. Under år 2000 överförde A.T. följaktligen sin andel i GmbH till ett franskt bolag, (
10
) i utbyte mot nya andelar motsvarande 1,47 procent av det bolagets aktiekapital.
16.
I sin affärsredovisning respektive sin skattemässiga redovisning (som upprättats i enlighet med fransk rätt) värderade det franska bolaget andelarna i GmbH (andelarna i det förvärvade bolaget) till det marknadsvärde de åsatts i avtalet om överföring i stället för till det lägre bokförda värdet, (
11
) även om det framgår att det enligt fransk lagstiftning hade varit möjligt att använda det bokförda värdet. A.T. ville värdera de andelar som bolaget hade tilldelats i det franska bolaget till det bokförda värdet av de andelar i GmbH som man bytt mot andelar i det franska bolaget. Finanzamt ansåg emellertid att A.T., i enlighet med 23 § fjärde stycket och 20 § fjärde stycket UmwStG 1995, var skyldigt att använda det marknadsvärde som det franska bolaget tillämpat vid värderingen av andelarna i GmbH. Finanzamt behandlade följaktligen utbytet av andelar mellan A.T. och det franska bolaget som om det hade gett upphov till en skattepliktig kapitalvinst. Finanzamt ville således beskatta skillnaden mellan anskaffningsutgiften för andelarna i GmbH och marknadsvärdet av andelarna i det franska bolaget (vilken enligt de tyska myndigheterna representerade värdet av den vinst som erhållits genom överföringen av tillgångar (det vill säga andelarna i GmbH)).
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
17.
A.T. överklagade med framgång taxeringsbeslutet till Finanzgericht Baden-Wurtemberg. Finanzamt överklagade till Bundesfinanzhof. Bundesfinanzhof vill få klarhet i huruvida 23 § fjärde stycket första meningen jämförd med 20 § fjärde stycket första meningen UmwStG samt det villkor om ”dubbel anknytning till det bokförda värdet” som är tillämpligt enligt de bestämmelserna strider mot artikel 8.1 och 8.2 i fusionsdirektivet eller mot artiklarna 43 EG och 56 EG.
18.
Bundesfinanzhof har därför hänskjutit följande frågor för förhandsavgörande:
”a)
Utgör artikel 8.1 och 8.2 i [fusionsdirektivet] hinder för en medlemsstats skattelagstiftning enligt vilken det bokförda värdet på andelar i en gemenskapsrättslig kapitalassociation som överförs till en annan gemenskapsrättslig kapitalassociation får fortsätta att användas av [delägaren i det förvärvade bolaget] bara om [det förvärvande (
12
) bolaget] självt har tagit upp de överförda andelarna till det bokförda värdet (så kallad dubbel anknytning till det bokförda värdet)?
b)
Om den förra frågan ska besvaras nekande – strider då gällande rättsläge mot artikel 43 EG och artikel 56 EG, trots att krav på så kallad dubbel anknytning till det bokförda värdet uppställs även vid överföring av andelar i en kapitalassociation till en obegränsat skattskyldig kapitalassociation?”
19.
A.T., den tyska regeringen och kommissionen, som alla var närvarande vid förhandlingen, har inkommit med skriftliga yttranden.
Den första tolkningsfrågan
20.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin första tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida artikel 8.1 och 8.2 i direktivet utgör hinder för tillämpning av nationell skattelagstiftning enligt vilken det vid utbyte av andelar är tillåtet för delägaren i det förvärvade bolaget att använda det bokförda värdet av andelarna i det förvärvade bolaget endast om det förvärvande bolaget också har värderat andelarna i det förvärvade bolaget till deras bokförda värde (dubbel anknytning till det bokförda värdet).
21.
A.T. och kommissionen har hävdat att denna tolkningsfråga ska besvaras jakande. Den tyska regeringen är av motsatt åsikt. Jag instämmer i huvudsak med kommissionen och A.T.
Bedömning
22.
Jag anser i likhet med kommissionen att ordalydelsen i direktivet är en lämplig utgångspunkt.
23.
Domstolen har slagit fast att det gemensamma skattesystem som inrättas genom direktivet och som medför olika skatteförmåner ska tillämpas utan åtskillnad på alla fusioner, fissioner, överföringar av tillgångar och utbyten av aktier och andelar oavsett skälen till dem. (
13
)
24.
I artikel 8.1 föreskrivs att utbyte av aktier eller andelar som omfattas av artikelns tillämpningsområde ska behandlas med ovillkorlig skatteneutralitet. Ordalydelsen i artikeln är entydig och tvingande: ”får tilldelningen … inte i sig leda till beskattning …”. Av den ordalydelsen framgår att medlemsstaterna inte har något utrymme för att fastställa ytterligare villkor som måste uppfyllas innan en skatteneutral behandling medges. Domstolen har slagit fast att det i princip är otillåtet att beskatta utbyte som omfattas av artikel 8.1. (
14
)
25.
Av artikel 8.1 följer att utbyte av aktier eller andelar som omfattas av direktivet ska behandlas neutralt i skattehänseende. Om denna bestämmelse inte fanns skulle en sådan transaktion normalt beskattas. Således uppkommer till exempel en kapitalvinst på skillnaden mellan anskaffningsutgiften och avyttringspriset för den överförda tillgången om denna har ökat i värde efter det att den anskaffades. Denna kapitalvinst kan utlösa en beskattning.
26.
Vid tillämpningen av artikel 8.1 ska det (tvingande) villkoret i artikel 8.2 första stycket iakttas, det vill säga att ”delägaren inte åsätter de mottagna aktierna eller andelarna ett skattemässigt värde som är högre än det som de utbytta värdepapperen hade omedelbart före fusionen, fissionen eller utbytet”.
27.
Med ”delägaren” i artikel 8.2 kan endast avses delägaren i det förvärvade bolaget (A.T.), eftersom punkten syftar tillbaka på artikel 8.1, där det framgår vem som avses med ”delägaren”.
28.
Tysklands andrahandspåstående att artikel 8.2 i direktivet avser värderingen av andelarna i det förvärvande (utländska) bolagets balansräkning är således enligt min åsikt inte hållbart.
29.
Den tyska regeringen har (på grundval av en ordagrann tolkning av artikel 8.2 när det gäller orden ”de mottagna aktierna eller andelarna”) gjort gällande att det i direktivet enbart krävs att det förvärvande bolaget ska värdera andelarna till deras bokförda värde. Den tyska regeringen anser att denna fras avser de andelar som det utländska bolaget erhållit, och för vilka det i utbyte tilldelat aktier eller andelar.
30.
Av ordalydelsen i direktivet framgår emellertid tydligt att artikel 8.1 och 8.2 gäller beskattningen avseende delägaren i det förvärvade bolaget (A.T.). Endast det värde som åsätts de aktier eller andelar som representerar kapitalet i det förvärvande bolaget (”de mottagna aktierna eller andelarna”) är relevant inom ramen för artikel 8.2. Detta värde bestämmer vilken anskaffningsutgift som ska beaktas vid beräkningen av eventuell skattepliktig vinst i det fall då delägaren i det förvärvade bolaget senare avyttrar dem. Jag kan därför inte godta Tysklands påstående att villkoret i artikel 8.2 första strecksatsen avser det värde som åsatts de andelar eller aktier i det förvärvade bolaget (GmbH) som erhållits av det franska bolaget.
31.
Enligt min åsikt kan artikel 8.1 och 8.2 inte tolkas oberoende av varandra, eftersom det i artikel 8.2 andra strecksatsen anges vad som följer av tillämpningen av artikel 8.1.
32.
Om delägaren i det förvärvade bolaget var skyldig att använda marknadsvärdet i stället för det bokförda värdet, som Tyskland har hävdat, skulle skatt komma att påföras under omständigheter där det i direktivet uttryckligen anges att beskattningen ska skjutas upp. Den skatteneutralitet som fastställs i direktivet uppnås genom att delägaren i det förvärvade bolaget (A.T.) får ta upp de andelar eller aktier som det tilldelats av det förvärvande bolaget till det värde som åsatts den tillgång det gjort sig av med (nämligen det förvärvade bolaget). Medlemsstaterna har emellertid kvar sin rätt att ta ut skatt om de aktier eller andelar som representerar kapitalet i det förvärvande bolaget senare avyttras med vinst.
33.
Tyskland har påpekat att utbytet av andelar hade kunnat omfattas av skattebefrielse trots bestämmelserna i UmwStG, eftersom de överförda andelarna enligt fransk lagstiftning hade kunnat värderas till det bokförda värdet. Om det franska bolaget hade valt att värdera de erhållna andelarna till deras bokförda värde (i stället för att värdera dem till marknadsvärdet), skulle ingen skattepliktig kapitalvinst ha uppkommit i det skedet enligt tysk lagstiftning. Vid förhandlingen hävdade Tyskland att A.T., när man förhandlade om villkoren för utbytet, hade möjlighet att som ett villkor för transaktionen kräva att det franska bolaget skulle värdera andelarna till det bokförda värdet.
34.
Detta argument är inte övertygande. Det skulle innebära att beskattningen av en given transaktion var beroende av a) skatteordningen i den medlemsstat där det förvärvande bolaget är hemmahörande och b) det särskilda avtalet mellan parterna (som troligtvis skulle spegla deras respektive förhandlingsstyrka vid den aktuella tidpunkten). Det skulle således inte endast strida mot ordalydelsen i direktivet, utan också undergräva den rättssäkerhet som garanteras genom direktivet. Ordalydelsen i artikel 8.1 är dessutom uttömmande och ovillkorlig. Uppskjutande av beskattningen i enlighet med direktivet ska inte vara beroende av de närmare bestämmelserna i skatteordningen i den medlemsstat där det förvärvande bolaget är hemmahörande eller av avtalet mellan parterna i transaktionen.
35.
Av 20 § fjärde stycket UmwStG följer att delägaren i det förvärvade bolaget (A.T.) är skyldig att vid fastställandet av värdet av den vinst som erhållits för andelarna i GmbH använda det värde som det förvärvande bolaget (det franska bolaget) åsatt andelarna. Jag kan inte, i ordalydelsen i artikel 8.1 jämförd med artikel 8.2, finna någon grund för införande av ett sådant ytterligare villkor.
36.
Direktivets rättsliga grund och syften stöder en naturlig tolkning av artikel 8.1 och 8.2.
37.
Fusionsdirektivets skattebestämmelser grundar sig på artikel 100 i EEG-fördraget (nu artikel 94 EG). Det syfte som anges i direktivet är att införa skattebestämmelser som är neutrala från konkurrenssynpunkt för att tillåta företagen att anpassa sig till den gemensamma marknadens behov. I fjärde–sjätte skälen anges att även om ett av målen med direktivet är att vid utbyte av aktier eller andelar skjuta upp beskattningen för delägaren i det förvärvade bolaget, har medlemsstaterna kvar rätten att beskatta den uppkomna kapitalvinsten, men först när vinsten slutligen realiseras. Det finns således inget behov av att avvika från den uttryckliga ordalydelsen i direktivet och införa ytterligare villkor för att skydda medlemsstaternas legitima skatteintressen.
38.
Det är emellertid klart att det av tillämpningen av 20 § fjärde stycket UmwStG följer att skatt tas ut i en situation där det i direktivet föreskrivs att beskattningen ska skjutas upp. Detta strider mot de syften som anges i direktivet och stör den känsliga balans som genom direktivet skapats mellan företagens och medlemsstaternas intressen.
39.
Tyskland har påpekat att det inte nödvändigtvis uppkommer en skattepliktig vinst när delägaren i det förvärvade bolaget avyttrar andelarna. De nya andelarna i det förvärvande bolaget, som delägaren i det förvärvade bolaget erhåller i utbyte, kan sjunka avsevärt i värde till följd av fluktuationer på marknaden (vilket andelarna i det franska bolaget de facto gjorde i förevarande fall). Vid förhandlingen ifrågasatte kommissionen att detta argument skulle vara relevant, och påpekade att en potentiell minskning av andelarnas värde är en investeringsrisk som föreligger vid varje utbyte av aktier eller andelar och som skattemyndigheterna indirekt möter. Detta rättfärdigar emellertid inte att delägaren i det förvärvade bolaget beskattas för en icke realiserad vinst.
40.
Enligt min åsikt grundar sig Tysklands påstående på en missuppfattning. Syftet med artikel 8.1 i direktivet är endast att skjuta upp beskattningen till en tidpunkt när tillgången har realiserats. Syftet är inte att garantera att skatt alltid kommer att kunna tas ut vid den tidpunkten. Huruvida skatt kan tas ut eller inte beror på värdet av tillgången när den avyttras.
41.
Den tyska regeringen har slutligen hävdat att 20 § fjärde stycket och 23 § fjärde stycket UmwStG är avsedda att motverka ett särskilt slag av missbruk. Som en illustration av sådant missbruk har kommissionen gett följande exempel: Anta att bolag X byter sin andel i ett dotterbolag mot andelar i ett förvärvande bolag. Detta är ett förfarande som är neutralt i skattehänseende (i enlighet med artikel 8.1 och 8.2 i direktivet). Anta att det förvärvande bolaget värderar de erhållna andelarna till deras marknadsvärde och omedelbart säljer dem (per definition utan att realisera någon kapitalvinst). Om det som erhållits genom försäljningen skattefritt kan betalas tillbaka till bolag X, innebär det att bolag X har lyckats realisera dolda reserver utan att betala skatt för dem.
42.
Kommissionen har medgett att det i princip kan anses att den ovan beskrivna situationen utgör ett missbruk och således inte förtjänar det skydd som föreskrivs i artikel 8.1 och 8.2 i direktivet. Kommissionen har emellertid fäst uppmärksamheten på den omständigheten att skyddet för medlemsstaternas finansiella intressen även garanteras genom artikel 11.1 a i direktivet, där det anges att om huvudsyftet eller ett av de huvudsakliga syftena med transaktionen är skatteflykt eller skatteundandragande, får medlemsstaterna vägra att tillämpa eller återkalla förmånen med uppskjuten beskattning. Det framgår således av utformningen av artiklarna 8 och 11 att medlemsstaternas intressen vad gäller beskattningsrätten när vinsten realiseras både beaktas och skyddas.
43.
I förevarande fall finns det inget som tyder på att överföringen av andelar syftade till skatteflykt eller skatteundandragande. A.T. var tvunget att göra sig av med andelarna på grund av (tvingande) finansmarknadsregler. Det är följaktligen inte fråga om att artikel 11.1 a skulle vara tillämplig i det här fallet.
44.
För fullständighetens skull ska jag icke desto mindre tillägga att även när det finns bevis för missbruk måste medlemsstatens åtgärder vara proportionerliga och varje fall måste bedömas mot bakgrund av omständigheterna i just det fallet. Det har slagits fast att en allmän regel som innebär att vissa transaktioner automatiskt undantas från en skattefördel går utöver vad som är tillåtet enligt direktivet. (
15
)
Den andra tolkningsfrågan
45.
Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra tolkningsfråga, som aktualiseras endast om den första frågan besvaras nekande, för att få klarhet i huruvida artiklarna 43 EG och 56 EG utgör hinder för tillämpningen av nationella regler av det slag som anges i 20 § och 23 § UmwStG, trots att krav på så kallad dubbel anknytning till det bokförda värdet uppställs även vid överföring av andelar i en kapitalassociation till en obegränsat skattskyldig kapitalassociation.
46.
Eftersom det enligt min åsikt är helt klart att den första frågan ska besvaras jakande, anser jag inte att det är nödvändigt att besvara den andra frågan.
Förslag till avgörande
47.
Jag föreslår att domstolen besvarar den första tolkningsfrågan från Bundesfinanzhof på följande sätt:
Artikel 8.1 och 8.2 i rådets direktiv 90/434/EG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater utgör hinder för tillämpning av en nationell skatteregel enligt vilken det bokförda värdet på andelar i en gemenskapsrättslig kapitalassociation som överförs till en annan gemenskapsrättslig kapitalassociation får fortsätta att användas av delägaren i det förvärvade bolaget endast om det förvärvande bolaget självt har tagit upp de överförda andelarna till det bokförda värdet.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater (EGT L 225, s. 1). Direktivet har senare ändrats, men i målet vid den nationella domstolen avses endast den ursprungliga versionen, som jag hänvisar till i förevarande förslag till avgörande.
(
3
)	Artikel 8.1, som återges nedan i punkt 7.
(
4
)	Artikel 8.2 andra stycket, ibidem.
(
5
)	Lag av den 28 oktober 1994, Bundesgesetzblatt 1994, I, s. 3267.
(
6
)	I 20 § första stycket såväl som 23 § fjärde stycket UmwStG hänvisas till ett ”übernehmende Kapitalgesellschaft”. Den normala innebörden av ”übernehmen” är att ”ta över” och i artikel 2 f i direktivet används adjektivet ”übernehmende” för att beteckna ett ”övertagande” bolag – ett begrepp som i direktivet är reserverat för fusioner, fissioner och överföring av tillgångar. I den tyska versionen av artikel 2 h i direktivet används ”erwerbende Gesellschaft” för ”förvärvande bolag”. Eftersom förevarande begäran om förhandsavgörande avser beskattning av ett förvärvande bolag i samband med utbyte av andelar (artikel 2 d och h i direktivet), kommer jag för tydlighetens skull att helt enkelt använda begreppet ”förvärvande bolag” i det här förslaget till avgörande.
(
7
)	För tydlighetens skull infogade den tyska regeringen ”[übernehmende]” före substantivet ”Kapitalgesellschaft” här och i det fjärde stycket när den återgav bestämmelserna i sitt yttrande.
(
8
)	Enligt sökanden har den tyska lagstiftningen ändrats med verkan från och med den 1 januari 2007 så att dubbel anknytning till det bokförda värdet nu är tillämplig endast i samband med utbyte av andelar mellan tyska bolag.
(
9
)	Domstolen har beviljat sökandens begäran om anonymitet i förevarande förfarande.
(
10
)	A.T. är således ”delägare i det … förvärvade bolaget” (artikel 8.1 i direktivet). GmbH är det ”förvärvade bolaget” (artikel 2 g), och det franska bolaget är det ”förvärvande bolaget” (artikel 2 h).
(
11
)	Det bokförda värdet är det värde till vilket överlåtaren vid tidpunkten för ersättningen in natura (utbytet av andelar) värderade tillgångarna i enlighet med skattebestämmelserna om fastställande av vinst (se ovan punkt 10).
(
12
)	I tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen används begreppen ”den övertagande kapitalassociationen” och ”överföraren”. För att terminologin ska vara förenlig med direktivet har jag i det här förslaget till avgörande använt begreppen ”det förvärvande bolaget” och ”delägaren i det förvärvade bolaget” (se ovan fotnot 10).
(
13
)	Se dom av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s I-4161), punkt 36, och av den 5 juli 2007 i mål C-321/05, Kofoed (REG 2007, s I-5795), punkt 30.
(
14
)	Se domen i målet Kofoed (ovan fotnot 14), punkterna 24 och 35.
(
15
)	Se domen i målet Leur-Bloem (ovan fotnot 14), punkterna 43–48.