WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)
z dnia 11 lipca 2013 r.(*)
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 2004/18/WE – Zakres zastosowania ratione temporis – Koncesja na roboty budowlane – Sprzedaż gruntu przez instytucję publiczną – Projekt budowlany dotyczący zagospodarowania przestrzeni publicznej określony przez tę instytucję
W sprawie C‑576/10
mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 258 TFUE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną w dniu 9 grudnia 2010 r.,
Komisja Europejska, reprezentowana przez M. van Beeka, A. Tokára oraz C. Zadę działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
strona skarżąca,
przeciwko
Królestwu Niderlandów, reprezentowanemu przez C. Wissels oraz J. Langera, działających w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
popieranemu przez
Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez T. Henzego, J. Möllera oraz A. Wiedmann, działających w charakterze pełnomocników,
interwenient,
TRYBUNAŁ (druga izba),
w składzie: R. Silva de Lapuerta, prezes izby, G. Arestis, J.C. Bonichot, A. Arabadjiev i J.L. da Cruz Vilaça (sprawozdawca), sędziowie,
rzecznik generalny: M. Wathelet,
sekretarz: C. Strömholm, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 31 stycznia 2013 r.,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 11 kwietnia 2013 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1        W swej skardze Komisja Europejska wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że naruszając prawo Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych, a w szczególności dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114), w związku z przyznaniem koncesji na roboty budowlane przez gminę Eindhoven, Królestwo Niderlandów nie wypełniło zobowiązań, które ciążą na nim na mocy art. 2 i tytułu III tej dyrektywy.
Ramy prawne
2        Artykuł 1 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 przewiduje:
„2.      a)      »Zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu niniejszej dyrektywy.
b)      »Zamówienia publiczne na roboty budowlane« oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I lub obiektu budowlanego, albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą. »Obiekt budowlany« oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
[…]
3.      »Koncesja na roboty budowlane« oznacza umowę tego samego rodzaju jak [co] zamówienie publiczne na roboty budowlane, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane, stanowi albo wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, albo takie prawo wraz z płatnością”.
3        Zgodnie z art. 2 tej dyrektywy podmioty zamawiające traktują wykonawców jednakowo i w sposób niedyskryminujący oraz postępują w sposób przejrzysty.
4        Tytuł III dyrektywy 2004/18 ustanawia zasady dotyczące koncesji na roboty budowlane.
5        Artykuł 80 ust. 1 dyrektywy 2004/18, należący do jej tytułu V, stanowi:
„Państwa członkowskie wprowadzą w życie najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r. przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania niniejszej dyrektywy i niezwłocznie powiadomią o tym Komisję […]”.
Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
6        Okoliczności faktyczne leżące u podstaw niniejszego sporu obejmują realizację projektu budowlanego w gminie Eindhoven (zwanej dalej „gminą”), na obszarze znajdującym się pomiędzy istniejącą dzielnicą Doornakkers a nowo budowaną dzielnicą mieszkaniową Tongelresche Akkers, której gmina ta była właścicielem (zwanego dalej „centrum Doornakkers”).
7        W dniu 7 sierpnia 2001 r. kolegium burmistrza i ławników (zwane dalej „kolegium gminnym”) zatwierdziło opinię dotyczącą centrum Doornakkers. Dokument ten przedstawiał plany utworzenia ośrodka socjalnego (obejmującego ośrodek zdrowia oraz centrum rekreacyjne i integracyjno-edukacyjne, zwanego dalej „SPILcentrum”) oraz centrum handlowego obejmującego również lokale mieszkalne. W dniu 12 września 2001 r. kolegium gminne zatwierdziło dokumentację urbanistyczną dotyczącą projektu centrum Doornakkers. Dokumentacja ta zawierała założenia zagospodarowania dzielnicy i przewidywała infrastrukturę oraz obiekty w celu połączenia dzielnic Doornakkers i Tongelresche Akkers.
8        W dniu 23 kwietnia 2002 r. kolegium gminne zatwierdziło opinię zatytułowaną „Wybór dewelopera dla projektu budowy centrum Doornakkers” (zwaną dalej „opinią z dnia 23 kwietnia 2002 r.”), która została sporządzona przez służby gminy w dniu 11 kwietnia 2002 r. Ta opinia określała kryteria, jakie należało zastosować przy wyborze nabywcy gruntów, na których miał być zrealizowany projekt centrum Doornakkers. Stanowiła ona, że umowa sprzedaży powinna respektować „założenia ramowe i wytyczne gminy, czyli specyfikację istotnych warunków projektu” oraz „powinna być zgodna z oczekiwaniami końcowych nabywców/użytkowników”. Stwierdzono w niej również, że „okoliczność, iż gmina zdecydowała się na sprzedaż warunkową, oznacza, że nie będzie przetargu oraz że nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych”.
9        Założenia ramowe i wytyczne wskazane w poprzednim punkcie określają w szczególności przeznaczenie i wysokość budynków zgodnie z dokumentacją urbanistyczną. Przewidują one budowę apartamentów i mieszkań, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia, obszar łączący dwa główne kompleksy, dobrą dostępność komunikacyjną, podziemny parking zgodny z gminnymi przepisami w zakresie miejsc postojowych dla pojazdów, zachowanie cennych terenów zielonych, a także powstanie placu i nowego parku dzielnicowego.
10      Zgodnie z opinią z dnia 23 kwietnia 2002 r. spółki Hurks Bouw en Vastgoed BV (zwana dalej „Hurks”) i Haagdijk BV zostały zaproszone do przedstawienia planów.
11      Decyzją z dnia 15 lipca 2003 r. gmina wybrała Hurks na dewelopera centrum Doornakkers i wytypowanego kontrahenta.
12      Od lipca 2003 r. do października 2005 r. spółka Hurks dopracowała swoje projekty budowlane w formie projektu zagospodarowania przestrzennego, który został zatwierdzony przez gminę w dniu 14 lutego 2006 r. W celu zrealizowania tego projektu gmina i Hurks zawarły umowę o współpracy, która została podpisana przez Hurks w dniu 12 czerwca 2007 r., a przez gminę w dniu 16 lipca 2007 r. (zwaną dalej „umową o współpracy”).
13      Z motywu F tej umowy wynika, że gmina i Hurks doszły do porozumienia w sprawie zagospodarowania i realizacji SPILcentrum. Strony tej umowy ustaliły, że SPILcentrum będzie obejmowało apartamenty, rozbudowę istniejącego ośrodka zdrowia oraz podziemny parking, centrum handlowe obejmujące również lokalne mieszkalne, kolejny parking podziemny oraz apartamenty. Przewidziane zostało, że Hurks wykona te prace budowlane na własne ryzyko i na własny rachunek. W celu prawidłowej realizacji tych projektów gmina i Hurks doszły również do porozumienia co do sprzedaży gruntów przez gminę spółce Hurks.
14      Równolegle z tymi negocjacjami gmina wybrała w dniu 13 lutego 2007 r. fundację Woonbedrijf na właściciela SPILcentrum. W tym celu w dniu 15 kwietnia 2008 r. została zawarta przez gminę i fundację Woonbedrijf umowa o współpracy.
Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i postępowanie przed Trybunałem
15      W następstwie skargi dotyczącej warunków powierzenia realizacji projektu centrum Doornakkers Komisja w piśmie z dnia 2 lipca 2008 r. zwróciła się do Królestwa Niderlandów o przekazanie jej informacji odnoszących się do tego projektu. To państwo członkowskie udzieliło odpowiedzi pismem z dnia 19 grudnia 2008 r.
16      W dniu 24 lutego 2009 r. Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego wezwanie do usunięcia uchybienia oparte na naruszeniu prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności dyrektywy 2004/18. Królestwo Niderlandów odpowiedziało pismem z dnia 30 czerwca 2009 r., twierdząc w szczególności, że dyrektywa 2004/18 nie znajduje zastosowania ratione temporis.
17      W dniu 9 października 2009 r. Komisja sporządziła uzasadnioną opinię, w której potwierdziła zasadniczo stanowisko wyrażone w wezwaniu do usunięcia uchybienia i przedstawiła argumenty w celu wykazania, że dyrektywa 2004/18 znajdowała zastosowanie w niniejszym przypadku. Komisja zwróciła się również do Królestwa Niderlandów o podjęcie koniecznych działań w terminie dwóch miesięcy.
18      Pismem z dnia 8 grudnia 2009 r. wskazane państwo członkowskie udzieliło odpowiedzi na uzasadnioną opinię. W odpowiedzi tej zakwestionowało ono stanowisko Komisji dotyczące naruszenia dyrektywy 2004/18 i potwierdziło, w oparciu o wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑337/98 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑8377, pkt 36, 37, że to nie dyrektywa 2004/18, lecz dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) znajduje zastosowanie do okoliczności faktycznych niniejszego przypadku.
19      W tej sytuacji Komisja postanowiła wnieść skargę w niniejszej sprawie.
20      Postanowieniem Prezesa Trybunału z dnia 17 maja 2011 r. Republika Federalna Niemiec została dopuszczona do udziału w sprawie w charakterze interwenienta popierającego żądania Królestwa Niderlandów.
W przedmiocie skargi
W przedmiocie dopuszczalności
Argumentacja stron
21      Królestwo Niderlandów podnosi dwa zarzuty niedopuszczalności.
22      Po pierwsze, twierdzi ono, że skarga Komisji jest niedopuszczalna, gdyż instytucja ta posłużyła się dokumentami, do których Królestwo Niderlandów nie mogło odnieść się w toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, co naruszało prawo do obrony tego państwa członkowskiego.
23      Po udzieleniu przez Królestwo Niderlandów odpowiedzi na uzasadniona opinię Komisja w piśmie z dnia 12 maja 2010 r. zwróciła się do tego państwa członkowskiego o przedstawienie niektórych dokumentów, w tym protokołu do porozumienia z dnia 15 stycznia 2010 r. dotyczącego SPILcentrum i wynikającej z niego umowy o współpracy pomiędzy gminą i fundacją Woonbedrijf. Umowa ta została przekazana Komisji pismem ministra spraw zagranicznych z dnia 11 czerwca 2010 r., opatrzonym wzmianką, że Komisja nie powinna wykorzystywać tych informacji w ramach niniejszego postępowania.
24      Ponadto Królestwo Niderlandów zarzuca Komisji, że uwzględniła w postępowaniu trzy dokumenty, które nie zostały załączone do pisma z dnia 11 czerwca 2010 r. i które nie były również dyskutowane w ramach postępowania poprzedzającego wniesienie skargi. Chodzi o pismo informujące rady gminy Eindhoven z dnia 18 marca 2008 r. w sprawie rozwoju budownictwa mieszkaniowego zainicjowanego przez gminę w okresie 2005–2010, zarządzenie administracyjne z dnia 6 października 2009 r., zatytułowane „Tymczasowe zasady stosowania zachęt dla projektów budownictwa mieszkaniowego 2009”, oraz komunikat pobrany ze strony internetowej ministerstwa mieszkalnictwa, gospodarki przestrzennej i środowiska.
25      Po drugie, zdaniem Królestwa Niderlandów Komisja rozszerzyła zakres sporu w stosunku do postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.
26      W celu bowiem wykazania, że chodziło o umowę odpłatną, wyłącznie w swej skardze Komisja potwierdziła po raz pierwszy, że gmina uzyskała „świadczenie”. W toku postępowania poprzedzającego wniesienie skargi Komisja skupiała się wyłącznie na istnieniu „świadczenia wzajemnego” otrzymanego przez gminę od Hurks w celu wykazania, że chodziło o taką umowę. Komisja sformułowała zatem w skardze nowy zarzut, z naruszeniem orzecznictwa Trybunału (wyrok z dnia 18 listopada 2010 r. w sprawie C‑458/08 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I‑11599, pkt 43).
27      Komisja wnosi o odrzucenie całości powyższych twierdzeń.
Ocena Trybunału
28      Jeżeli chodzi o pierwszy zarzut niedopuszczalności, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wezwanie do usunięcia uchybienia skierowane przez Komisję do państwa członkowskiego oraz uzasadniona opinia wydawana przez Komisję wyznaczają przedmiot sporu, który nie może być od tego momentu rozszerzony. Możliwość przedstawienia przez zainteresowane państwo członkowskie uwag, nawet jeśli nie zdecyduje się ono z niej skorzystać, stanowi bowiem istotną gwarancję wymaganą przez traktat, której poszanowanie jest istotnym wymogiem proceduralnym decydującym o prawidłowości postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom przez państwo członkowskie. W związku z tym uzasadniona opinia i skarga Komisji powinny zawierać te same zarzuty, które zostały zawarte w wezwaniu do usunięcia uchybienia rozpoczynającym postępowanie poprzedzające wniesienie skargi (zob. wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑186/06 Komisja przeciwko Hiszpanii, Zb.Orz. s. I‑12093, pkt 15; z dnia 14 października 2010 r. w sprawie C‑535/07 Komisja przeciwko Austrii, Zb.Orz. s. I‑9483, pkt 41).
29      Ponadto Trybunał orzekł również, że przedstawienie przez Komisję dodatkowych dowodów zmierzających, na etapie postępowania przed Trybunałem, do wykazania generalnego i ciągłego charakteru podnoszonego uchybienia nie może być co do zasady wykluczone (wyroki: z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie C‑494/01 Komisja przeciwko Irlandii, Zb.Orz. s. I‑3331, pkt 37; z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑189/07 Komisja przeciwko Hiszpanii, pkt 29).
30      Zdaniem Królestwa Niderlandów cztery dokumenty, które zostały przedstawione po raz pierwszy w skardze, zostały wykorzystane przez Komisję w celu wykazania bezpośredniego przysporzenia w sensie gospodarczym dla gminy w ramach realizacji projektu centrum Doornakkers i w rezultacie odpłatnego charakteru umowy zawartej przez gminę i Hurks.
31      Jednakże, tak jak zauważył to rzecznik generalny w pkt 31 opinii, dokumenty przedstawione przez Komisję, których wykorzystanie kwestionuje rząd niderlandzki, dotyczą wyłącznie okoliczności faktycznych, które były przedmiotem postępowania poprzedzającego wniesienie skargi i ograniczają się do zilustrowania zarzutu sformułowanego w ramach tego postępowania.
32      W tej sytuacji Komisja mogła posłużyć się tymi dokumentami na poparcie zarzutu podniesionego w wezwaniu do usunięcia uchybienia, dotyczącego istnienia umowy koncesyjnej na roboty budowlane, której odpłatność stanowiła jedną z jej przesłanek (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 36).
33      W rezultacie pierwszy zarzut niedopuszczalności należy oddalić.
34      Co się tyczy drugiego zarzutu niedopuszczalności, należy zauważyć, że wprawdzie przedmiot skargi na podstawie art. 258 TFUE jest wyznaczony przez przewidziane w tym przepisie postępowanie poprzedzające wniesienie skargi i w związku z tym uzasadniona opinia Komisji oraz skarga powinny być oparte na tych samych zarzutach, jednak nie jest wymagane, aby pisma te musiały być w każdym przypadku sformułowane w sposób identyczny, skoro przedmiot sporu nie został rozszerzony lub zmieniony (wyroki: z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie 229/00 Komisja przeciwko Finlandii, Rec. s. I‑5727, pkt 44, 46; z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie 433/03 Komisja przeciwko Niemcom, Zb.Orz. s. I‑6985, pkt 28; z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie C‑195/04 Komisja przeciwko Finlandii, Zb.Orz. s. I‑3351, pkt 18).
35      Komisja może zatem uszczegółowić w skardze pierwotne zarzuty, pod warunkiem jednak, że nie dokonuje zmiany przedmiotu sporu (ww. wyroki w sprawie Komisja przeciwko Irlandii, pkt 38; z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie Komisja przeciwko Finlandii, pkt 18).
36      W niniejszym przypadku sama analiza wezwania do usunięcia uchybienia, uzasadnionej opinii oraz skargi wniesionej do Trybunału wskazuje na to, że przedmiot sporu nie został przez Komisję zmieniony w toku niniejszego postępowania o stwierdzenie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.
37      Wynika bowiem wyraźnie z wszystkich tych dokumentów, że Komisja zamierza doprowadzić do stwierdzenia, iż „Królestwo Niderlandów nie wypełniło zobowiązań, które ciążą na nim na mocy art. 2 i tytułu III dyrektywy 2004/18”.
38      W szczególności w uzasadnionej opinii Komisja zarzuca gminie, że zawarła z Hurks nie umowę o współpracy, lecz umowę koncesyjną na roboty budowlane, której istnienie zależało w szczególności od odpłatnego charakteru tej umowy.
39      W skardze Komisja, podtrzymując ten sam zarzut, odnosi się do wyroku z dnia 25 marca 2010 r. w sprawie C‑451/08 Müller, Zb.Orz. s. I‑2673, w którym Trybunał sprecyzował pojęcie umowy odpłatnej. Te wyjaśnienia, które wpisywały się zresztą w linie orzecznictwa dotyczącego tego pojęcia, dotyczyły świadczenia, które otrzymuje instytucja zamawiająca na mocy zamówienia publicznego w zamian za świadczenie wzajemne.
40      W tej sytuacji Komisja ograniczyła się do szczegółowego przedstawienia argumentów na poparcie swego stanowiska dotyczącego odpłatnego charakteru umowy zawartej między gminą i Hurks, które podniosła już w ogólny sposób w wezwaniu do usunięciu uchybienia i w uzasadnionej opinii, a zatem nie zmieniła ona przedmiotu sporu (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Komisja przeciwko Niemcom, pkt 29; w sprawie Komisja przeciwko Portugalii, pkt 47).
41      Jako że drugi zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Królestwo Niderlandów również podlega oddaleniu, skargę Komisji należy uznać za dopuszczalną.
Co do istoty
Argumentacja stron
42      W swojej skardze Komisja dokonała na wstępie analizy kwestii zakresu zastosowania ratione temporis dyrektywy 2004/18, podniesionej przez Królestwo Niderlandów w postępowaniu poprzedzającym wniesienie skargi.
43      Przypominając, że dyrektywa 2004/18 powinna była zostać transponowana przez państwa członkowskie najpóźniej do dnia 31 stycznia 2006 r., Komisja zauważa, że umowa o współpracy została podpisana przez strony dopiero w dniu 16 lipca 2007 r., czyli około 18 miesięcy po upływie terminu wyznaczonego na dokonanie rzeczonej transpozycji.
44      Zdaniem Komisji o ile prawdą jest, że gmina podjęła już pewne decyzje przed tą datą, w tym decyzję o wyborze Hurks na dewelopera i kontrahenta, niemniej jednak dopiero po dniu 14 lutego 2006 r. – kiedy to gmina przyjęła projekt zagospodarowania przestrzennego przedstawiony przez Hurks – rozpoczęły się negocjacje dotyczące istotnych elementów umowy o współpracy.
45      Z listu gminy z dnia 22 maja 2007 r. wynika bowiem, że gmina i Hurks prowadziły przez ponad rok negocjacje dotyczące treści umowy o współpracy. Negocjacje dotyczyły, po pierwsze, kwestii, czy gmina powinna zakupić od Hurks część zrealizowanych obiektów, w szczególności SPILcentrum, w celu uniknięcia tego, aby Hurks ponosiła sama ryzyko finansowe całego projektu, oraz po drugie, kwestii podziału obciążeń finansowych w zakresie stworzenia przestrzeni publicznej takiej jak esplanada i park.
46      W tym względzie zdaniem Komisji orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym zamówienia publiczne powinny być udzielane ponownie, jeśli zostanie zmieniony jeden z istotnych warunków umowy, prowadząc do zawarcia nowej umowy (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44), znajduje a fortiori zastosowanie w sytuacji takiej jak w niniejszym przypadku.
47      Komisja dodaje, że jeżeli gmina postanowiła w dniu 23 kwietnia 2002 r. zwrócić się do dwóch podmiotów o sporządzenie planów, w żaden sposób nie określiła ona istotnych cech umowy, która miała być zawarta, i nie określiła nawet jeszcze, czy będzie chodziło o zamówienie publiczne, czy też koncesję.
48      Zdaniem Komisji negocjacje między gminą i Hurks dotyczące wszystkich, a w każdym razie istotnych warunków umowy o współpracy rozpoczęły się rzeczywiście dopiero po dniu, w którym dyrektywa 2004/18 powinna była zostać transponowana. W związku z tym – i w świetle orzecznictwa Trybunału wynikającego z ww. wyroku Komisja przeciwko Francji – Komisja uważa, iż dyrektywa ta znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie.
49      Królestwo Niderlandów podnosi w istocie, że to decyzja o zatwierdzeniu opinii z dnia 23 kwietnia 2002 r., na mocy której kolegium gminne zamierzało jedynie dokonać sprzedaży gruntu i powierzyć deweloperowi zadanie zagospodarowania go, stanowi rozstrzygający element w celu weryfikacji, czy dyrektywa 2004/18 znajduje zastosowanie ratione temporis.
50      Królestwo Niderlandów wnioskuje na tej podstawie, że spór został zapoczątkowany przed datą upływu terminu dokonania transpozycji dyrektywy 2004/18. Tymczasem z orzecznictwa Trybunału wynika, że to nie data udzielenia zamówienia, lecz data decyzji, w stosunku do której zarzuca się naruszenie prawa Unii, jest rozstrzygająca.
51      Stanowisko podtrzymywane przez Komisję, zgodnie z którym rozstrzygającą chwilą jest chwila, „w której wszystkie, a w każdym razie istotne warunki umowy [o współpracy]” rzeczywiście istniały, wynika z błędnej wykładni ww. wyroku w sprawie Komisja przeciwko Francji.
Ocena Trybunału
52      Jak przypomniał rzecznik generalny w pkt 56 opinii, co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 36, 37).
53      Byłoby bowiem sprzeczne z zasadą pewności prawa, gdyby ustalenie prawa właściwego odbywało się na podstawie daty udzielenia zamówienia, ponieważ data ta oznacza koniec postępowania, podczas gdy decyzja instytucji zamawiającej o rozpisaniu bądź o nierozpisywaniu przetargu jest zazwyczaj podejmowana w jego stadium początkowym (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 40).
54      Jednakże w tym samym wyroku Trybunał dodał, że jeśli negocjacje rozpoczęte po tej decyzji mają cechy w sposób istotny odbiegające od cech negocjacji już przeprowadzonych, a w konsekwencji mogą wskazywać na wolę renegocjowania przez strony istotnych warunków umowy, zastosowanie przepisów dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po dacie przyjęcia rzeczonej decyzji, może być uzasadnione (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44).
55      W niniejszym przypadku, po pierwsze, należy stwierdzić, że decyzja o realizacji projektu budowlanego centrum Doornakkers bez wcześniejszego ogłaszania przetargu została podjęta w chwili, gdy kolegium gminne zatwierdziło opinię z dnia 23 kwietnia 2002 r.
56      Z samej treści pkt 2.5 tej opinii wynika, że okoliczność, iż gmina zdecydowała się na sprzedaż warunkową, „oznacza, że nie będzie przetargu oraz że nie mają zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych”.
57      W tej sytuacji należy oddalić argument Komisji, według którego w chwili, gdy gmina postanowiła zgodnie z opinią z dnia 23 kwietnia 2002 r. zwrócić się do dwóch podmiotów o sporządzenie planów, nie określiła ona jeszcze, czy będzie chodziło o zamówienie publiczne, czy też koncesję.
58      Decyzja o zatwierdzeniu opinii z dnia 23 kwietnia 2002 r. stanowi zatem zasadniczo decyzję, co do której możliwe jest stawianie zarzutu naruszenia prawa Unii i której data określa prawo stosowane względem takiego zarzutu (zob. podobnie wyrok z dnia 15 października 2009 r. w sprawie C‑138/08 Hochtief i Linde-Kca-Dresden, Zb.Orz. s. I‑9889, pkt 29).
59      Po wtóre, co się tyczy argumentu Komisji związanego z tym, że gmina nie określiła w sposób wiążący na początku „postępowania” istotnych warunków i cech koncesji, lecz uzależniła treść umowy i jej istotne warunki od przebiegu negocjacji z Hurks, należy podkreślić, po pierwsze, że Komisja sama potwierdziła w pkt 76 skargi, iż z dokumentu informacyjnego przekazanego przez gminę w czerwcu 2002 r. kandydatom na deweloperów wynika, że gmina „posiadała już dość jasną wizję oczekiwanego rezultatu”. Zdaniem Komisji dokument ten obejmował „szczegóły dotyczące liczby osiedli mieszkaniowych, maksymalnej wysokości budynków, ogólnych założeń w zakresie kompleksu handlowego, rozkładu wejść do ośrodka zdrowia czy też uwzględnienia niektórych funkcji w parku dzielnicowym”.
60      Po drugie, w pkt 77 skargi Komisja przyznała, że porównanie art. 1.1 umowy o współpracy i rzeczonego dokumentu informacyjnego „wykazuje, iż zasadniczo przeznaczenie budynków, które miały być wybudowane, było określone przez [gminę] od roku 2002”.
61      Po trzecie, jak podkreślił rzecznik generalny w pkt 70 i 71 opinii, okoliczność, iż rozkład ryzyka finansowego w odniesieniu do niektórych części projektu związanych ze SPILcentrum oraz zapewnienie zagospodarowania przestrzeni publicznych mogły zostać ostatecznie ustalone po wydaniu opinii z dnia 23 kwietnia 2002 r., nie jest rozstrzygająca. W świetle bowiem orzecznictwa Trybunału żaden z tych dwóch szczególnych aspektów projektu centrum Doornakkers nie może być uznany za posiadający cechy istotnie różniące się od tych początkowo przewidzianych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Francji, pkt 44; wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C‑454/06 pressetext Nachrichtenagentur, Zb.Orz. s. I‑4401, pkt 34–37).
62      W związku z tym założenia, na jakich oparte jest orzecznictwo Trybunału, przywołane przez Komisję w pkt 46 niniejszego wyroku, czyli zmiana jednego z istotnych warunków umowy i w rezultacie wymóg zawarcia nowej umowy, nie są w niniejszym przypadku spełnione.
63      Zważywszy, że zarówno decyzja gminny o nieprzeprowadzeniu uprzednio przetargu na projekt centrum Doornakkers, jak i wybór istotnych cech tego projektu wynikają jasno z opinii z dnia 23 kwietnia 2002 r., to znaczy miały miejsce w okresie, w którym dyrektywa 2004/18 nie została nawet jeszcze przyjęta, należy stwierdzić, iż ta ostatnia dyrektywa nie znajduje zastosowania ratione temporis.
64      Ponieważ skarga Komisji miała właśnie doprowadzić do stwierdzenia uchybienia przez Królestwo Niderlandów zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 2 i tytułu III dyrektywy 2004/18, należy stwierdzić, że skarga powinna być oddalona.
W przedmiocie kosztów
65      Zgodnie z art. 138 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Królestwo Niderlandów wniosło o obciążenie Komisji kosztami postępowania, a Komisja przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.
66      W myśl art. 140 § 1 regulaminu postępowania Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
1)      Skarga zostaje oddalona.
2)      Komisja Europejska zostaje obciążona kosztami postępowania.
3)      Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.
Podpisy
* Język postępowania: niderlandzki.