62023CC0440
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NICHOLAS EMILIOU
föredraget den 4 september 2025 (
1
)
Mål C‑440/23
FB
mot
European Lotto and Betting Ltd,
Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd
(begäran om förhandsavgörande från Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (första avdelningen vid Tvistemålsdomstolen, Malta))
”Begäran om förhandsavgörande – Frihet att tillhandahålla tjänster – Artikel 56 FEUF – Spel – Spelaktörer som är etablerade och innehar licens i medlemsstat A och som erbjuder hasardspel online i medlemsstat B – Förbud mot hasardspel online i den nationella lagstiftningen i medlemsstat B – Civilrättslig talan som väckts i medlemsstat A om hävande av spelavtalet och återbetalning av gjorda insatser på den grunden att avtalet är rättsstridigt enligt lagstiftningen i medlemsstat B – Invändning att denna lag är oförenlig med artikel 56 FEUF – Behörighet för domstolarna i medlemsstat A att pröva huruvida lagstiftningen i medlemsstat B är förenlig med unionsrätten – Invändning om missbruk av unionsrätten”
I. Inledning
1.
Förevarande begäran om förhandsavgörande från Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (första avdelningen vid Tvistemålsdomstolen, Malta) avser en talan som väckts vid denna domstol av en person till vilken en konsument som har sin vanliga vistelseort i Tyskland har överlåtit sina krav mot två bolag etablerade i Malta. Käranden söker återfå de insatser som nämnda konsument gjorde (och förlorade) när denne deltog i hasardspel som tillhandahölls av dessa bolag. I detta syfte har han gjort gällande att det underliggande spelavtalet var rättsstridigt och därmed ogiltigt, eftersom dessa spel erbjöds i Tyskland i strid med den tyska lagstiftningen om spel. Följaktligen ska dessa bolag återbära dessa insatser.
2.
Svarandebolagen har framställt två invändningar mot detta återbetalningskrav. De anser för det första att det omtvistade spelavtalet är lagenligt och därmed giltigt. Den tyska spellagstiftningen ska inte tillämpas i det nationella målet, eftersom den strider mot friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. För det andra ska ett sådant anspråk under alla omständigheter anses utgöra ett missbruk av unionsrätten.
3.
Den hänskjutande domstolens frågor kretsar kring dessa två grunder för svaromålet. På EU-domstolens begäran kommer jag emellertid att begränsa detta förslag till avgörande till en bedömning av i) huruvida de frågor som rör den första grunden för svaromålet kan tas upp till sakprövning och, i detta sammanhang, den känsliga frågan huruvida, och i vilken utsträckning, domstolarna i en medlemsstat (i förevarande fall Malta) är behöriga att pröva huruvida bestämmelser i en annan medlemsstat (i förevarande fall Förbundsrepubliken Tyskland) är förenliga med unionsrätten och ii) den andra grunden för svaromålet.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4.
I artikel 6 i förordning (EG) nr 593/2008 (
2
) (nedan kallad Rom I‑förordningen), som har rubriken ”Konsumentavtal”, föreskrivs följande:
”1.   Avtal som ingås av en fysisk person för ändamål som kan anses ligga utanför hans eller hennes näringsverksamhet (’konsumenten’), med en annan person som agerar inom ramen för sin näringsverksamhet (’näringsidkaren’), ska utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5 och 7 vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, under förutsättning att näringsidkaren
…
b)
på något sätt riktar sådan verksamhet till det landet eller till flera länder, inbegripet det landet,
och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet.
2.   Utan hinder av vad som anges i punkt 1 kan parterna välja tillämplig lag för ett avtal som uppfyller villkoren i punkt 1 i enlighet med artikel 3. Ett sådant val får dock inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkt 1.”
B. Tysk rätt
5.
Vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet hade 4 § GlüStV (Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland (förbundsfördraget om hasardspel i Tyskland)) av den 15 december 2011 (nedan kallat den tyska spellagen) följande lydelse:
”1)   Offentliga hasardspel får endast anordnas eller förmedlas med tillstånd av den behöriga myndigheten i respektive delstat. Det är inte tillåtet att anordna hasardspel utan sådant tillstånd (olovligt spel) eller att medverka till betalningar i samband med olovligt spel.
…
4)   Det är inte tillåtet att anordna offentliga hasardspel på internet.
5)   Med avvikelse från punkt 4 får delstaterna, i syfte att bättre uppnå de mål som anges i 1 §, tillåta direkt distribution och förmedling av lotterier samt anordnande och förmedling av sportvadhållning på internet …”
6.
I 134 § Bürgerliches Gesetzbuch (nedan kallad den tyska civillagen) anges att ”[e]n rättshandling som strider mot ett lagstadgat förbud är ogiltig, om inte annat föreskrivs i lag”.
7.
I 812 § i den tyska civillagen föreskrivs följande: ”Den som utan laglig grund erhåller något till följd av någon annans prestation, eller på annat sätt på dennes bekostnad, är skyldig att återbära vad som erhållits till honom.” (
3
)
III. Bakgrund, det nationella målet och tolkningsfrågorna
8.
Det framgår av begäran om förhandsavgörande och den hänskjutande domstolens svar på EU-domstolens begäran om förtydliganden att European Lotto and Betting Ltd och Deutsche Lotto Und Sportwetten Ltd (tillsammans nedan kallade svarandebolagen) erbjuder ”sekundära lotterier” (en form av vadhållning på dragningar i lotterier som anordnas av andra leverantörer) och spelautomater online från sitt huvudkontor i Malta. Dessa bolag riktar sin verksamhet mot (bland annat) Tyskland via webbplatsen Lottoland.com. Vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna innehade svarandebolagen en spellicens som utfärdats av Maltese Gaming Authority (MGA) (den maltesiska spelmyndigheten), i enlighet med maltesisk rätt. De innehade emellertid inte någon spellicens i Tyskland i enlighet med den tyska spellagen. (
4
)
9.
Mellan den 5 juni 2019 och den 12 juli 2021 spelade en konsument som hade sin vanliga vistelseort i Erfurt (Tyskland) (nedan kallad spelaren) på ”sekundära lotterier” och på spelautomater online på svarandebolagens webbplats. I detta syfte godkände han deras allmänna villkor och ingick därmed i praktiken ett spelavtal med (ett av) dessa bolag. (
5
) Han satsade (och förlorade) en ansenlig summa pengar på detta sätt.
10.
Därefter väckte spelaren talan mot svarandebolagen vid Landesgericht Erfurt (Regiondomstolen i Erfurt, Tyskland) om återbetalning av de insatser som han gjort i dessa hasardspel.
11.
Genom ett avtal som ingicks den 21 november 2022, medan nämnda förfarande fortfarande pågick, överlät spelaren detta krav till FB. Den förstnämnde återkallade därefter sin talan.
12.
Den 21 januari 2023 väckte FB talan om återbetalning av det överlåtna anspråket mot svarandebolagen vid Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (första avdelningen vid Tvistemålsdomstolen, Malta). FB har där gjort gällande att dessa bolag tillhandahöll olagligt hasardspel i Tyskland, eftersom de inte innehade någon licens för detta utfärdad av de tyska myndigheterna, såsom krävdes enligt den tyska spellagen. Det spelavtal som spelaren ingått var således rättsstridigt och därmed ogiltigt enligt 134 § i den tyska civillagen. Dessa bolag är följaktligen enligt 812 § i samma lag (obehörig vinst) skyldiga att återbära spelarens insatser.
13.
Svarandebolagen har hävdat att FB:s talan ska ogillas. De har därvid åberopat två grunder till stöd för svaromålet. För det första tillhandahöll de, i egenskap av bolag etablerade i Malta och verksamma med stöd av en giltig maltesisk spellicens, lagligen sina tjänster i Tyskland med stöd av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. Bestämmelserna i den tyska spellagen innebär en omotiverad inskränkning av denna frihet och ska därför lämnas utan avseende i det nationella målet. Det omtvistade spelavtalet ska således anses vara lagligt, giltigt och verkställbart. För det andra utgör ett sådant återbetalningskrav ett missbruk av unionsrätten, eftersom spelaren frivilligt sökte upp och deltog i de omtvistade hasardspelen med full vetskap om att de erbjöds av aktörer som var etablerade i Malta och saknade licens i Tyskland.
14.
Mot denna bakgrund har Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (första avdelningen vid Tvistemålsdomstolen) beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1.
Ska [artikel] 56 FEUF tolkas så, att ett åsidosättande av friheten att tillhandahålla tjänster genom ett generellt förbud mot spelautomater online i konsumentens medlemsstat (destinationsstaten) som riktar sig mot onlinekasinoaktörer, som innehar licens och är föremål för reglering i sin ursprungsstat (Malta), inte kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset
–
när destinationsmedlemsstaten samtidigt tillåter privata aktörer att anordna likartat, allmänt utbrett landbaserat spel på licensierade spelautomater i spelhallar och restauranger, mer intensivt spel på landbaserade kasinon, licensierad nationell lotteriverksamhet genom statliga lotterier som marknadsförs av mer än 20000 ombud som vänder sig till allmänheten, och
–
tillåter privata aktörer som tillhandahåller sportvadhållning och hästvadhållning samt privata lottombud online som säljer produkter från statsägda lotterier och andra licensierade lotterier att bedriva licensierad spelverksamhet online,
trots att samma medlemsstat – i strid med … [EU-domstolens] domar i målet Deutsche Parkinson [Vereinigung] (C‑148/15, punkt 35), i de förenade målen Stoß m.fl. (C‑316/07, C‑358/07–C‑360/07, C‑409/07 och C‑410/07) och i målet Lindman (C‑42/02) – synbarligen inte har förebringat vetenskapliga bevis för att det föreligger specifika risker med dessa spel och att dess reglering på ett betydande sätt bidrar till att de eftersträvade målen kan uppnås, särskilt förebyggandet av spelberoende, och att det med hänsyn till dessa risker kan anses lämpligt, absolut nödvändigt och proportionerligt att begränsa förbudet till spelautomater online – och inte hela det spelutbud som tillåts såvitt avser online- och landbaserade spelautomater – för att uppnå målen med regleringen[?]
2.
Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att den utgör hinder mot tillämpningen av det totalförbud mot kasinospel online som återfinns i 4 § punkterna 1 och 4 i [den tyska spellagen], när denna [lag], enligt 1 § däri, inte syftar till ett totalförbud mot spel utan till att … ’styra den naturliga spelinstinkten hos befolkningen till ordnade och övervakade kanaler … och att motverka utvecklingen och spridningen av olovligt spel på den svarta marknaden’ och det bland spelare finns en avsevärd efterfrågan på spelautomater online?
3.
Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att ett generellt förbud mot kasinospel online inte kan tillämpas när
–
regeringarna i samtliga delstater i denna medlemsstat redan har enats om att riskerna med sådana spelerbjudanden online kan bekämpas mer effektivt genom ett system med officiella förhandstillstånd än med ett totalförbud och
–
har utformat och enats om ett framtida regelverk genom ett motsvarande förbundsfördrag som ersätter totalförbudet med ett system med förhandstillstånd,
–
och i avvaktan på detta framtida regelverk har beslutat godta motsvarande spelerbjudanden utan tyskt tillstånd under förutsättning att vissa krav är uppfyllda fram till dess att tyska licenser utfärdas,
även om tillämpningen av unionsrätten enligt domen … i målet Winner Wetten [(C‑409/06)] inte kan skjutas upp tillfälligt[?]
4.
Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att en (destinations)medlemsstat inte kan motivera en nationell reglering med tvingande hänsyn till allmänintresset när
–
denna reglering förbjuder konsumenter i destinationsmedlemsstaten att ägna sig åt gränsöverskridande vadhållning i en annan (ursprungs)medlemsstat på licensierade lotterier som är tillåtna och föremål för reglering där och
–
när sådana lotterier licensieras i destinationsmedlemsstaten och regleringen syftar till att skydda spelare och underåriga
–
och när regleringen av licensierad vadhållning på lotterier i ursprungsmedlemsstaten också syftar till att skydda spelare och underåriga och erbjuder samma skyddsnivå som regleringen i destinationsmedlemsstaten?
5.
Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att denna bestämmelse utgör hinder för återkrav av insatser som förlorats i samband med deltagande i (sekundära) lotterier som grundar sig på transaktionernas påstådda rättsstridighet till följd av avsaknaden av licens i konsumentens medlemsstat när
–
det enligt lag är uteslutet för privata (sekundära) lotterier att erhålla en sådan licens,
–
och de nationella domstolarna motiverar den omständigheten att en sådan möjlighet saknas med hänvisning till en påstådd skillnad mellan vadhållning hos en statlig aktör på utgången av ett lotteri som anordnas av en stat och vadhållning hos en privat anordnare på utgången av ett statligt lotteri?
6.
Ska artikel 56 FEUF tolkas så, att denna bestämmelse utgör hinder för återkrav av insatser som förlorats i samband med deltagande i (sekundära) lotterier som grundar sig på transaktionernas påstådda rättsstridighet till följd av avsaknaden av licens i konsumentens medlemsstat när
–
det enligt lag är uteslutet för privata (sekundära) lotterier att erhålla en sådan licens,
–
och när de nationella domstolarna motiverar den omständigheten att en sådan möjlighet saknas, vilket gynnar anordnare av statliga lotterier, med hänvisning till en påstådd skillnad mellan vadhållning hos en statlig aktör på utgången av ett lotteri som anordnas av en stat och vadhållning hos en privat anordnare på utgången av samma statliga lotteri?
7.
Ska artikel 56 FEUF och förbudet mot rättsmissbruk (… domen i målet Kratzer [C‑423/15)]) tolkas så, att de utgör hinder för ett krav på återbetalning av förlorade insatser som grundar sig på avsaknaden av ett tyskt tillstånd och obehörig vinst, när anordnaren innehar licens och står under tillsyn av myndigheterna i en annan medlemsstat och spelarens anspråk på tillgångar och krav på betalning säkras av lagstiftningen i den medlemsstat i vilken anordnaren är etablerad?”
15.
Förevarande begäran om förhandsavgörande, daterad den 11 juli 2023, ingavs den 14 juli 2023. Skriftliga yttranden har inkommit från FB, svarandebolagen, den maltesiska, den tjeckiska, den tyska, den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen. Samma berörda parter, med undantag av den tjeckiska och den italienska regeringen, var företrädda vid förhandlingen som hölls den 9 april 2025.
IV. Bedömning
16.
Förevarande mål är ett i raden av mål som rör hasardspel som tillhandahålls online av bolag etablerade i Malta. De webbplatser som dessa bolag driver är i regel inte bara åtkomliga från, utan även riktade till (genom namnen på dessa webbplatser, de språk som används på dem, reklam och så vidare) andra medlemsstater (däribland, såsom i förevarande fall, Tyskland). Även om dessa bolag tillhandahåller sina tjänster på grundval av spellicenser som utfärdats av de maltesiska myndigheterna enligt maltesisk rätt (som utger sig för att täcka utbudet av hasardspel som erbjuds inte bara i Malta utan även från Malta). De innehar normalt sett emellertid inte licens från myndigheterna i målmedlemsstaterna att erbjuda sådana spel på deras territorium, vilket krävs enligt dessa staters spellagstiftning (eller så erbjuder de spel som är helt förbjudna i den ifrågavarande staten, såsom de spelautomater online och ”sekundära lotterier” (
6
) som är omtvistade i det nationella målet).
17.
Ett betydande antal konsumenter i dessa målmedlemsstater deltar i sådana hasardspel online. Många av dem förlorar stora summor pengar på detta sätt. På senare år har sådana spelare försökt att få tillbaka vad de förlorat genom att väcka (eller genom att anlita specialiserade rättsliga ombud som för deras räkning väckt) civilrättslig talan vid deras ”lokala” domstolar mot maltesiska spelbolag. Typiskt sett har det därvid gjorts gällande i) att konsumenten har satsat och förlorat insatser i hasardspel inom ramen för ett spelavtal som ingåtts med ett av dessa bolag, ii) att detta avtal, eftersom bolaget i fråga inte innehar licens från myndigheterna i målmedlemsstaten, i själva verket är rättsstridigt och därmed ogiltigt enligt ”lokal” avtalsrätt, och iii) att det ifrågavarande bolaget följaktligen är skyldigt att återbetala dessa insatser enligt den ”lokala” lagstiftningen om obehörig vinst. Uppenbarligen har tusentals sådana mål handlagts eller pågår för närvarande i Österrike och Tyskland. (
7
) Det framgår även att domstolarna hittills i de flesta fall har godtagit dessa krav. (
8
)
18.
Det är föga överraskande att de maltesiska spelbolagen ifrågasätter dessa återbetalningskrav. Det verkar som om de ofta vägrar att rätta sig efter domar som meddelats mot dem i detta hänseende eftersom de anser dem vara uppenbart felaktiga. De finner stöd hos den maltesiske lagstiftaren. Denne lagstiftare, som ansåg i) att målmedlemsstaterna otillbörligen begränsade dessa bolags frihet att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF genom att påtvinga maltesiska spelbolag sin ”lokala” spellagstiftning, och ii) att sådana krav skulle kunna få allvarliga konsekvenser för den maltesiska spelindustrin, antog den 12 juni 2023 en rättsakt, ”Bill 55” (”lag 55”), genom vilken en ny artikel 56A infördes i den maltesiska spellagen. I denna artikel anges i huvudsak att spelares krav som innebär att lagenligheten av spel som erbjuds av maltesiska bolag ifrågasätts inte kan tas upp till prövning vid maltesisk domstol och att utländska domar som innebär att sådana krav bifalls varken kommer att erkännas eller verkställas i Malta såsom en fråga om oförenlighet med grunderna för rättsordningen (ordre public).
19.
I detta särskilda sammanhang är förevarande mål något känsligt, eftersom det rör en talan om återbetalning som inte väckts av den otursdrabbade spelaren vid hans ”lokala” (det vill säga tyska) domstol, utan av en jurist som köpt och övertagit detta anspråk, vid en maltesisk domstol. Denna domstol ska, mot bakgrund av svarandebolagens invändningar, pröva i) huruvida den tyska spellagen är förenlig med friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF, och ii) huruvida sådana återbetalningskrav utgör rättsmissbruk. (
9
)
20.
Frågorna 1–6 rör den första invändningen. På EU-domstolens begäran kommer jag, i avsnitt A nedan, inte att behandla dessa frågor i sak, utan endast bedöma huruvida de kan tas upp till prövning, vilket ifrågasätts av flera av de regeringar som inkommit med skriftliga yttranden. Fråga 7 avser svarandebolagens andra invändning, enligt vilken ett återbetalningskrav av här omtvistat slag utgör ett missbruk av unionsrätten. Jag kommer att bedöma denna fråga i avsnitt B nedan.
A. Huruvida frågorna 1–6 kan tas upp till prövning
21.
Den maltesiska (något överraskande), den tyska och den italienska regeringen har bestritt att frågorna 1–6 kan tas upp till prövning mot bakgrund av EU-domstolens principbeslut i domarna i målen Foglia I (
10
) och Foglia II. (
11
)
22.
Det är värt att erinra om att det fall som ledde till dessa domar gällde en avtalsrättslig tvist mellan två italienska medborgare, som hade anhängiggjorts vid en italiensk domstol, i vilken frågan om en fransk skatts förenlighet med artikel 95 EEG (nu artikel 110 FEUF) togs upp som en prejudiciell fråga. Den italienska domstolen ställde flera tolkningsfrågor till EU-domstolen för att få vägledning vid bedömningen av denna förenlighet. I detta sammanhang ansåg EU-domstolen att den, vad gällde frågan huruvida sådana prejudiciella frågor kan tas upp till prövning, (
12
) bör ”iaktta särskild vaksamhet när den … föreläggs en fråga som är avsedd att möjliggöra för den nationella domstolen att bedöma om en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med [unions]rätten”. (
13
) Mot bakgrund av omständigheterna i det målet (nämligen den omständigheten att parterna i det nationella målet föreföll vara överens om att den franska skatten var oförenlig med unionsrätten och inte ifrågasatte detta vid fransk domstol) vägrade EU-domstolen dessutom att besvara dessa frågor med motiveringen att frågorna ställts inom ramen för ”processuella arrangemang som konstruerats av parterna” för att få en italiensk domstol att pröva fransk rätt och att, i detta sammanhang, ”förmå [EU-]domstolen att ta ställning till vissa [unions]rättsliga problem som inte svarar mot ett objektivt behov kopplat till lösningen av en [verklig] tvist”. (
14
)
23.
I förevarande fall avser de invändningar som framställts av den maltesiska, den tyska och den italienska regeringen mer specifikt 1) att de anser att begäran om förhandsavgörande inte innehåller tillräckliga uppgifter för att EU-domstolen ska kunna förvissa sig om att ett svar från dess sida på frågan huruvida sådana bestämmelser som de som föreskrivs i den tyska spellagen är förenliga med artikel 56 FEUF skulle vara ”nödvändigt” för att den hänskjutande domstolen ska kunna döma i saken, i den mening som avses i artikel 267 FEUF, och 2) att ett sådant svar under inga omständigheter skulle kunna vara så ”nödvändigt”, eftersom domstolarna i en medlemsstat inte har någon (eller endast begränsad) behörighet att pröva huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten, och 3) att även om en sådan behörighet skulle föreligga, så är tvisten i det nationella målet, i likhet med den som ledde till domarna i målen Foglia I och Foglia II, inte ”verklig”. Jag kommer behandla dessa invändningar i tur och ordning i de följande avsnitten.
1.
Huruvida de uppgifter som lämnats är tillräckliga
24.
Invändningen att den hänskjutande domstolen lämnat påstått otillräckliga uppgifter, vilken enbart framställts av den tyska regeringen, är tudelad.
25.
Å ena sidan har nämnda regering gjort gällande att det inte framgår av begäran om förhandsavgörande huruvida FB faktiskt har talerätt vid den hänskjutande domstolen. För det första finns det inget i denna begäran som tyder på att det aktuella återbetalningskravet lagligen har överlåtits till FB. Tvärtom framgår det av de allmänna villkor som var tillämpliga på det underliggande spelavtalet att spelarna var förbjudna att överlåta sina rättigheter enligt detta avtal. För det andra innebär artikel 56 A i den maltesiska spellagen att ett sådant återbetalningskrav inte kan tas upp till prövning vid maltesisk domstol. (
15
) Om FB:s talan borde avvisas redan på den grunden att han inte har någon sådan talerätt, finns det inte någon anledning att gå in på sakfrågan, vilket gör tolkningsfrågorna hypotetiska.
26.
I detta hänseende konstaterar jag dels att den hänskjutande domstolen, som svar på EU-domstolens begäran om förtydligande, har avfärdat dessa betänkligheter och dels att det inte finns någonting i de uppgifter som EU-domstolen förfogar över som tyder på att det är uppenbart att FB:s talan inte kan tas upp till prövning. Vad för det första gäller de aktuella allmänna villkoren, framgår det underförstått att den hänskjutande domstolen inte betraktar dem som ett problem och det faller inte inom EU-domstolens behörighetsområde enligt artikel 267 FEUF att undersöka den potentiella effekten av sådana avtalsvillkor. (
16
) Vad för det andra gäller artikel 56 A i den maltesiska spellagen, har den hänskjutande domstolen förklarat att FB:s talan väcktes (den21 januari 2023) innan nämnda bestämmelse trädde i kraft (den 12 juni 2023), att den sistnämnda inte har retroaktiv verkan och att den således inte har någon inverkan på frågan huruvida talan kan tas upp till prövning. (
17
)
27.
Å andra sidan har den tyska regeringen gjort gällande att begäran om förhandsavgörande inte innehåller någon förklaring till varför tysk rätt skulle vara tillämplig på tvisten i det nationella målet. Det står klart att om den hänskjutande domstolen faktiskt inte hade att avgöra tvisten mot bakgrund av tysk rätt, så skulle det vara ”onödigt” i detta avseende att besvara frågorna 1–6. (
18
)
28.
Den hänskjutande domstolen kunde visserligen ha varit mer utförlig i denna fråga i begäran om förhandsavgörande, men mot bakgrund av i) de faktiska omständigheter som redovisas i begäran om förhandsavgörande och ii) den unionsrättsakt som är tillämplig i målet anser jag att denna invändning inte tål en närmare granskning.
29.
Jag erinrar om att FB:s talan avser det omtvistade spelavtalets påstådda ogiltighet (på grund av dess påstått rättsstridiga föremål), som bör leda till att svarandebolagen förpliktas att återbetala de insatser som gjorts av spelaren. Den avser i huvudsak frågor på privaträttens område, närmare bestämt avtalsrättsliga frågor. Vilken lag som är tillämplig på en sådan talan ska fastställas mot bakgrund av de harmoniserade regler som stadfästs i Rom I‑förordningen. Det råder ingen tvekan om att den hänskjutande domstolen enligt detta instrument ska pröva de olika frågor som denna talan ger upphov till enligt tysk rätt.
30.
För det första regleras frågan huruvida ett visst avtal är ogiltigt till följd av att det har ett rättsstridigt föremål, och huruvida denna ogiltighet medför en rätt för var och en av parterna att återfå de förmåner som de erhållit av varandra, av den lag som är tillämplig på avtalet i fråga, enligt artiklarna 10.1 och 12.1 e i Rom I‑förordningen, och det omtvistade spelavtalet omfattas enligt artikel 6.1 i samma förordning av tysk rätt. (
19
) Den omständigheten att det i de allmänna villkoren i det avtalet hänvisas till maltesisk rätt ändrar, vilket den tyska regeringen underströk inför EU-domstolen, inte på den saken. (
20
)
31.
För det andra står det enligt min mening klart att hänsyn vid bedömningen av huruvida det omtvistade spelavtalet verkligen hade ett rättsstridigt föremål ska tas till de förbud som stadfästs i offentlig rätt i det land där avtalet skulle fullgöras. I förevarande fall var det Tyskland. Även om svarandebolagen tillhandahöll sina speltjänster från Malta, mottog spelaren dessa tjänster i Tyskland, där han deltog i de aktuella hasardspelen och gjorde de aktuella insatserna. (
21
) Det är uppenbart att den hänskjutande domstolen måste beakta den tyska spellagen då den avgör tvisten.
32.
Slutsatsen skulle för övrigt enligt min mening ha blivit densamma även om det aktuella spelavtalet hade varit underkastat maltesisk rätt. (
22
) Enligt artikel 9.3 i Rom I‑förordningen kan nämligen den domstol vid vilken talan väckts i en avtalstvist tillerkänna de ”internationellt tvingande reglerna” (
23
) i lagen i det land där de förpliktelser som har sin grund i avtalet ska utföras eller har utförts verkan om dessa internationellt tvingande bestämmelser gör att avtalet blir olagligt att genomföra, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas på avtalet. Bestämmelser såsom de som föreskrivs i den tyska spellagen, vilka strävar efter att uppnå mål av allmänintresse som den nationella lagstiftaren anser vara avgörande (se punkt 70 nedan) och som, i syfte att skydda dessa mål, reglerar allt spel som äger rum (eller anses äga rum) inom det nationella territoriet, kan utan vidare betecknas som ”internationellt tvingande regler”. Även om de domstolar i medlemsstaterna vid vilka talan väckts i princip har ett visst utrymme för att skönsmässigt bedöma om dessa ”internationellt tvingande regler” ska ”tillerkännas verkan”, (
24
) anser jag att dessa domstolar, när det görs gällande att ett visst avtal är rättsstridigt på den grunden att det strider mot sådana bestämmelser i en annan medlemsstat (såsom i förevarande fall), i regel bör göra detta. Att dessa regler tillerkänns verkan är ett betydande tecken på verkligt samarbete mellan medlemsstater, vilket motiveras av det ”särskilda förhållande” som förenar dem.
2.
Huruvida domstolarna i en medlemsstat är behöriga att pröva huruvida lagstiftningen i en annan medlemsstat är förenlig med unionsrätten
33.
I förevarande fall står det klart (och är ostridigt) att den hänskjutande domstolen, i egenskap av maltesisk domstol, i enlighet med den unionsrättsakt som reglerar behörigheten för medlemsstaternas domstolar i ärenden på privaträttens område, nämligen förordning (EU) nr 1215/2012 (
25
) (Bryssel Ia-förordningen), särskilt artikel 4.1 i denna förordning, (
26
) är behörig att handlägga och avgöra FB:s talan. Såsom har förklarats i föregående avsnitt måste den emellertid, enligt Rom I‑förordningen, göra detta enligt tysk rätt. Detta är i själva verket en ganska vanligt förekommande situation inom området med frihet, säkerhet och rättvisa.
34.
Vad gäller frågan huruvida FB:s yrkande är välgrundat står det lika klart att om den hänskjutande domstolen utan omsvep skulle tillämpa det förbud mot hasardspel online som föreskrivs i den tyska spellagen på omständigheterna i målet, så skulle det medföra att den domstolen skulle finna att det aktuella spelavtalet faktiskt är rättsstridigt och därmed ogiltigt såsom FB har påstått (vilket skulle kunna ge spelaren rätt att få tillbaka sina insatser (
27
)).
35.
Jag erinrar emellertid om att svarandebolagen har invänt att detta förbud (i den mån det tillämpas på spelaktörer såsom dem, vilka är etablerade och innehar licens i andra medlemsstater) strider mot artikel 56 FEUF. Den hänskjutande domstolen bör därför i) underlåta att tillämpa de relevanta bestämmelserna i den tyska spellagen i målet, ii) som en logisk följd av detta anse att det aktuella avtalet är lagenligt och giltigt och iii) ogilla FB:s talan.
36.
Denna förenlighetsfråga har således uppkommit vid den hänskjutande domstolen som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt). Eftersom FB:s krav förutsätter att förbudet i den tyska spellagen kan göras gällande, borde nämnda domstol rent logiskt först ta ställning till denna förenlighetsfråga för att därefter i enlighet därmed kunna avgöra huvudfrågorna om huruvida det omtvistade spelavtalet är giltigt eller inte och, följaktligen, huruvida FB kan ha rätt till återbetalning av insatserna. Därav frågorna 1–6.
37.
Den italienska regeringen anser emellertid att domstolarna i en medlemsstat faktiskt inte är behöriga att pröva huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten, inte ens som en sådan prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) i en privaträttslig tvist mellan enskilda. Det är endast domstolarna i den medlemsstat vars lagstiftning är i fråga som kan göra det. I enlighet härmed är den hänskjutande domstolen, i egenskap av maltesisk domstol, som saknar sådan behörighet, skyldig att betrakta den tyska spellagen som förenlig med unionsrätten (tills dess att de tyska domstolarna har beslutat något annat).
38.
Om så skulle vara fallet skulle frågorna 1–6 självklart inte kunna tas upp till prövning, eftersom de skulle vara rent hypotetiska. EU-domstolen måste således ta ställning till denna behörighetsfråga i förevarande mål. Därtill är EU-domstolens praxis inte helt klar på denna punkt. I domarna i målen Foglia I och Foglia II föreföll EU-domstolen skeptisk till tanken att domstolarna i en medlemsstat skulle pröva om en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten. Även om EU-domstolen meddelade att den borde iaktta ”särskild vaksamhet” när det gällde huruvida en begäran om förhandsavgörande som framställts i detta syfte kunde tas upp till prövning, frånkände den emellertid inte uttryckligen nationella domstolar behörighet att göra en sådan prövning. I åtskilliga mål, som avgjorts både före och efter dessa båda domar, har EU-domstolen nämligen underförstått medgett att domstolarna i medlemsstaten har sådan behörighet, eftersom den har godtagit sådana framställningar. (
28
) I sin dom i målet Parfümerie-Fabrik 4711 (
29
) angav EU-domstolen till och med att en domstol i en medlemsstat kan ställa frågor ”som är avsedda att ge [den] möjlighet att bedöma … huruvida bestämmelserna i en annan medlemsstat än den hänskjutande domstolens är förenliga med [unions]rätten”. EU-domstolen tog dock aldrig uttryckligen ställning till den underliggande frågan om behörighet.
39.
Förevarande mål ger EU-domstolen ett utmärkt tillfälle att klargöra att medlemsstaternas domstolar faktiskt inte bara är behöriga, utan även är skyldiga att pröva huruvida andra medlemsstaters lagstiftning är förenlig med unionsrätten när denna fråga uppkommer som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) i privaträttsliga mål som är anhängiga vid dem (a). Dessa domstolar måste emellertid visa återhållsamhet vid utövandet av denna behörighet (b).
a)
Medlemsstaternas domstolar är behöriga, och skyldiga, att pröva huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten
40.
Enligt min mening stöds en sådan behörighet för medlemsstaternas domstolar av de allmänna principerna i unionens materiella rätt (1) och unionens internationella privaträtt (2), och den kan varken ifrågasättas med stöd av internationell sedvanerätt (3), farhågor beträffande rätten till försvar för den medlemsstat vars lagstiftning är tillämplig på tvisten (4) eller farhågor beträffande huruvida denna behörighet är praktiskt genomförbar (5).
1) De allmänna principerna i unionens materiella rätt
41.
I sin banbrytande dom i målet van Gend & Loos (
30
) stadfäste EU-domstolen principen att unionsrättsliga bestämmelser som är tillräckligt klara, precisa och ovillkorliga har direkt effekt och som sådana ”ger upphov till … rättigheter” som enskilda kan åberopa vid medlemsstaternas domstolar, även i tvister mellan enskilda. De nationella domstolar vid vilka talan har väckts är skyldig att avgöra målet i enlighet med dessa bestämmelser. Om en part gör gällande att en nationell bestämmelse som i princip är tillämplig i målet är oförenlig med en sådan unionsrättslig bestämmelse med direkt effekt, följer det vidare, alltsedan domen i målet Simmenthal, (
31
) av fast rättspraxis att de domstolarna, enligt principen om unionsrättens företräde, inte bara är behörig, utan även skyldig att pröva denna nationella bestämmelses förenlighet med unionsrätten och att, om den konstateras vara oförenlig, inte tillämpa den i det mål som den har att avgöra. Båda dessa principer syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten och en enhetlig tillämpning av unionsrätten i medlemsstaterna.
42.
Med hänsyn till dessa principer och logiken bakom dem ser jag ingen anledning att se annorlunda på den situation som är omtvistad i förevarande mål, där en domstol i en medlemsstat har att avgöra en tvist på privaträttens område mot bakgrund av en annan medlemsstats lagstiftning. Enskilda bör även i sådana fall kunna göra gällande de rättigheter som tillkommer dem till följd av unionsrättens direkta effekt vid dessa domstolar. (
32
) Vid en påstådd konflikt mellan bestämmelserna i en medlemsstat och direkt tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser följer därför att den domstol vid vilken talan har väckts är behörig och när så krävs för utgången i målet skyldig att pröva denna fråga och, vid oförenlighet, att underlåta att tillämpa dessa bestämmelser. I annat fall skulle dessa rättigheter kunna förvägras dem i det omtvistade förfarandet.
43.
I förevarande fall kan det exempelvis inte förnekas att artikel 56 FEUF, som svarandebolagen har hänvisat till inför den hänskjutande domstolen, har direkt effekt, även i tvister mellan enskilda. (
33
) Om den hänskjutande domstolen skulle pröva den tyska spellagens förenlighet med artikel 56 FEUF och finna att det föreligger en konflikt mellan de bestämmelserna, skulle denna domstol kunna skydda svarandebolagens rättigheter enligt fördraget genom att i) underlåta att tillämpa den tyska lagen, samt ii) i enlighet därmed slå fast att det omtvistade spelavtalet är giltigt och iii) ogilla FB:s talan. (
34
) Om den hänskjutande domstolen däremot inte skulle ha någon sådan prövningsrätt (och prövningsskyldighet) skulle svarandebolagen helt berövas sin huvudsakliga invändning mot FB:s anspråk. Eftersom den nationella domstolen inte heller, på unionsrättens nuvarande stadium, kan ställa en preliminär fråga till de tyska domstolarna om giltigheten av den tyska spellagen, skulle den nämligen vara skyldig att anse den lagen vara förenlig med unionsrätten och döma i enlighet därmed. Talan skulle således kunna bifallas trots dessa potentiella rättigheter enligt unionsrätten. (
35
)
44.
En motsatt lösning skulle även ha en negativ inverkan på den enhetliga tillämpningen av unionsrätten. Om en medlemsstats nationella bestämmelsers förenlighet med unionsrätten endast skulle kunna prövas av domstolarna i den ifrågavarande staten, skulle det i praktiken innebära att tillämpningen av den rätten skulle variera helt beroende på om samma privaträttsliga talan väcktes vid domstol i den ifrågavarande staten eller i en annan medlemsstat.
2) De allmänna principerna i unionens internationella privaträtt
45.
Vad gäller unionens internationella privaträtt vill jag erinra om att när domstolarna i en medlemsstat enligt Bryssel Ia-förordningen är behöriga att handlägga och avgöra en tvist (såsom den hänskjutande domstolen är i förevarande fall), så är dessa domstolar enligt principerna om behörighetskonflikter på privaträttens område också (
36
) behöriga enligt denna förordning att avgöra alla prejudiciella frågor (i den mening som avses i internationell privaträtt) som kan uppkomma i samband med denna tvist. (
37
) De är dessutom skyldiga att utöva denna behörighet. De kan inte avstå från att avgöra tvisten eller vissa relevanta aspekter av den. (
38
) Båda dessa principer syftar till att säkerställa god rättskipning och rättssäkerhet för parterna.
46.
Mot bakgrund av dessa principer ser jag inte någon anledning att behandla en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) om huruvida en annan medlemsstats bestämmelser är förenliga med unionsrätten annorlunda. Domstolarna i den medlemsstat som enligt Bryssel Ia-förordningen är behöriga att handlägga och avgöra en tvist i vilken en sådan fråga uppkommit är enligt denna förordning både behöriga att avgöra denna prejudiciella fråga och skyldiga att göra detta när det är avgörande för utgången i målet.
47.
Sett ur ett lagvalsperspektiv blir resultatet detsamma. När en domstol i en medlemsstat enligt bestämmelserna i Rom I‑förordningen har att ”tillämpa” en annan medlemsstats lagstiftning i ett mål, finns det flera mekanismer i denna förordning som även gör det möjligt för, och till och med förpliktar, den domstolen att i förekommande fall pröva huruvida denna nationella lagstiftning är förenlig med unionsrätten och, i händelse av konflikt, underlåta att tillämpa den nationella lagstiftningen.
48.
För det första kan en sådan befogenhet (och skyldighet) för den domstol vid vilken talan väckts anses innefatta uppgiften att ”tillämpa” den aktuella lagen på tvisten. När det i förordningens bestämmelser anges att en viss utländsk lag är ”tillämplig”, avses nämligen den utländska rättsordningen i sin helhet. Den domstol vid vilken talan har väckts ska, mot bakgrund av de olika bestämmelser som ingår i denna rättsordning och deras inbördes rangordning, avgöra tvisten på ett sätt som i största möjliga mån återspeglar det avgörande som en domare i den berörda staten skulle ha meddelat. (
39
) Detta är av avgörande betydelse för att de mål i fråga om rättssäkerhet och internationell harmonisering av domar som eftersträvas med Rom I‑förordningen ska kunna uppnås. (
40
)
49.
När det av Rom I‑förordningen följer att en viss medlemsstats lagstiftning är tillämplig på en tvist är unionsrätten naturligtvis en integrerad del av den medlemsstatens rättsordning och står högst upp hierarkiskt sett, och en domare i denna stat, som har att döma i tvisten är (såsom har förklarats i punkt 41 ovan) skyldig att pröva och underlåta att tillämpa varje nationell rättsakt som strider mot unionsrätten och döma i enlighet därmed. Den domstol vid vilken talan väckts måste således göra detsamma. (
41
)
50.
För det andra kan den domstol vid vilken talan väckts pröva huruvida bestämmelserna i en annan medlemsstat är förenliga med unionsrätten och, om de är oförenliga, underlåta att tillämpa dem med stöd av bestämmelsen om grunderna för domstolslandets rättsordning i artikel 21 i Rom I‑förordningen.
51.
Enligt denna bestämmelse kan den domstol vid vilken talan väckts underlåta att tillämpa en tillämplig rättsakt på den grunden att en tillämpning av denna rättsakt skulle vara ”uppenbart oförenlig med grunderna för domstolslandets rättsordning (’public policy’)”. Precis som unionsrätten utgör en del av rättsordningen i den medlemsstat vars lagstiftning anges vara tillämplig i målet (i förevarande fall Förbundsrepubliken Tyskland), utgör den naturligtvis även en integrerad del av domstolslandets rättsordning (i förevarande fall den maltesiska rättsordningen). En ”uppenbar oförenlighet” med unionsrätten (eller i vart fall med vissa bestämmelser som anses vara väsentliga i unionens rättsordning) motiverar således att de aktuella nationella bestämmelserna inte tillämpas med stöd av denna bestämmelse. (
42
)
52.
Slutligen, när bestämmelserna i en annan medlemsstats lag görs gällande vid domstol i en annan medlemsstat som en ”internationellt tvingande regel” i den mening som avses i artikel 9.3 i Rom I‑förordningen, har den hänskjutande domstolen enligt denna bestämmelse full frihet att pröva huruvida dessa bestämmelser är förenliga med unionsrätten och, om de inte ska anses förenliga, vägra att tillerkänna dem verkan.
3) Folkrätten
53.
I motsats till vad som ibland har anförts i doktrinen, anser jag att medlemsstaternas domstolars behörighet (och skyldighet) att pröva huruvida andra medlemsstaters lagstiftning är förenlig med unionsrätten, när denna fråga uppkommer som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) i privaträttsliga tvister, inte strider mot folkrätten. I synnerhet föreligger det inte någon rättsstridig inblandning i den andra medlemsstatens domstolars behörighet. (
43
)
54.
Det står klart att domstolarna i en medlemsstat, i enlighet med principen om icke-inblandning, inte kan meddela en dom som syftar till att ogiltigförklara en annan medlemsstats lagstiftning på grund av att den är oförenlig med unionsrätten, och inte heller avge en allmängiltig förklaring (erga omnes) i detta avseende. Skälet till detta är uppenbart. Domstolarna i en stat kan omöjligen ogiltigförklara rättsakter som härrör från ett organ i en annan stat (i förevarande fall lagstiftaren). Domstolarna i den stat som organet tillhör har enligt folkrätten exklusiv materiell behörighet i det avseendet. (
44
) I förevarande fall skulle de maltesiska domstolarna följaktligen inte kunna avge en giltig förklaring med allmängiltig verkan (erga omnes), i vilken den tyska spellagen förklarades vara oförenlig med unionsrätten. Endast de tyska domstolarna skulle möjligen kunna göra det.
55.
När däremot domstolarna i en medlemsstat, inom ramen för det privaträttsliga mål som är anhängigt vid dem, som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) prövar huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten, begränsar de sig till att göra en sådan bedömning och att, för det fall att lagstiftningen är oförenlig med unionsrätten, underlåta att tillämpa de aktuella nationella bestämmelserna i det aktuella målet, som ett mellanled i sitt resonemang, enbart i syfte att meddela ett avgörande i frågan huruvida anspråket är välgrundat. I detta avgörande fastställs parternas enskilda rättigheter och det har som sådant endast verkningar mellan parterna (inter partes). Det är inte avsett att påverka giltigheten av den andra medlemsstatens lagstiftning. Den exklusiva behörigheten för domstolarna i den staten respekteras. (
45
)
56.
För fullständighetens skull vill jag erinra om att medlemsstaterna, när de anslöt sig till Europeiska unionen och valde att delta i området med frihet, säkerhet och rättvisa, inte bara samtyckte till att iaktta unionsrätten, utan också till att låta privaträttsliga tvister som regleras av deras ”egna” bestämmelser (enligt Rom I‑förordningen) avgöras av domstolar i andra medlemsstater (enligt Bryssel Ia-förordningen). Mot bakgrund av de förklaringar som lämnats i de två föregående avsnitten innebär detta att medlemsstaterna även underförstått samtyckte till att ge dessa andra domstolar behörighet att som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) i en sådan tvist pröva dessa bestämmelsers förenlighet med unionsrätten.
4) Den berörda medlemsstatens rätt till försvar
57.
I sin dom i målet Foglia II föreföll EU-domstolen vara oroad över att den andra medlemsstatens rätt till försvar inte skulle kunna garanteras på ett tillfredsställande sätt när domstolarna i en medlemsstat har att pröva huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten i en tvist mellan enskilda, eftersom den andra medlemsstaten inte är företrädd vid den första medlemsstatens domstolar. (
46
) Flera av de regeringar som har inkommit med yttranden till EU-domstolen i förevarande mål har betonat den aspekten. De har särskilt framhållit att det enligt EU-domstolens praxis ankommer på den berörda medlemsstaten att visa att den nationella lagstiftningen är objektivt motiverad och proportionerlig när en enskild gör gällande att en nationell lagstiftning inskränker friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. (
47
) Under sådana omständigheter som dem i förevarande fall skulle den emellertid vara berövad möjligheten att göra det.
58.
Till att börja med vill jag understryka att denna rättspraxis rörde bevisbördan i mål mot en medlemsstat till följd av åsidosättande av de unionsrättsliga bestämmelserna om rätten till fri rörlighet (oavsett om det rörde sig om fördragsbrottsförfaranden, eller mål som väckts vid nationella domstolar om fastställelse av huruvida nationella bestämmelser objektivt sett var förenliga eller oförenliga med unionsrätten och därmed lagenliga eller rättsstridiga). När denna fråga uppkommer som en prejudiciell fråga i en tvist mellan enskilda, är bevisbördan däremot en processuell fråga som överlämnas till lex fori. (
48
).
59.
Med detta klarlagt anser jag inte att den berörda medlemsstatens rätt till försvar utgör något verkligt problem. (
49
)
60.
För det första är det ganska vanligt att en stat inte är företrädd i mål mellan enskilda där det uppkommer en prejudiciell fråga om giltigheten av den nationella lagstiftningen. Det står klart att den tyska regeringen i förevarande fall inte heller skulle ha varit företrädd om förfarandet hade anhängiggjorts vid en av dess nationella domstolar. Jag erinrar om att detta motiveras av att det avgörande som ska meddelas endast har verkningar mellan parterna (inter partes) och således inte är bindande för myndigheterna i den medlemsstaten.
61.
Förutom att den berörda medlemsstaten kan vara förbehållen en möjlighet att inträda i rättegången vid de domstolar där talan väckts enligt dessa domstolars processrättsliga regler, (
50
) utgör förfarandet för förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF för det andra en lämplig och tillräcklig garanti för att skydda den statens intressen.
62.
I detta hänseende anser jag att det, när en domstol i en medlemsstat har att pröva en privaträttslig tvist mellan enskilda, som ska avgöras mot bakgrund av lagstiftningen i en annan medlemsstat och en part bestrider att tillämplig lagstiftning är förenlig med unionsrätten, är lämpligt att denna domstol begär ett förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF. När en sådan begäran framställs har medlemsstaten i fråga rätt att yttra sig skriftligen och muntligen, även om den inte är part i målet vid den nationella domstolen. Det saknar i detta sammanhang betydelse att begäran om förhandsavgörande inte har framställts av en domstol i dess egen jurisdiktion. Den omständigheten att denna medlemsstat inte inom ramen för detta förfarande åtnjuter de mer omfattande möjligheter till försvar som skulle stå till dess förfogande i samband med ett kontradiktoriskt förfarande enligt artikel 258 FEUF är enligt min mening irrelevant. Såsom EU-domstolen vid upprepade tillfällen har slagit fast är dessa två förfaranden nämligen till sin natur olika. (
51
)
5) Huruvida en sådan behörighet är praktiskt genomförbar
63.
De berörda parter som var företrädda vid förhandlingen diskuterade också, på EU-domstolens begäran, huruvida domstolarna i en medlemsstat, ur praktisk synvinkel, är lämpade att pröva huruvida en annan medlemsstats bestämmelser är förenliga med unionsrätten. Förutom de språkliga och kulturella skillnaderna kan det vara svårt för dessa domstolar att med säkerhet fastställa innehållet i dessa bestämmelser. Oförenligheten med unionsrätten kan antas grunda sig på en felaktig tolkning av dessa bestämmelser.
64.
Det är lätt att förstå varifrån dessa tvivel kommer. I de processrättsliga reglerna för medlemsstaternas domstolar anses utländsk rätt traditionellt skilja sig från deras ”egen” rätt. I detta sammanhang gäller inte ordspråket ”jura novit curia”. Dessa domstolar förutsätts inte känna till lagstiftningen i andra stater. Traditionellt sett brukar de således kräva att de parter som hänvisar till utländsk rätt förebringar bevis om innehållet i denna lagstiftning, såsom en fråga om fakta. Dessa parter misslyckas dock ofta med att göra detta på ett objektivt eller ens avgörande sätt. De tenderar i stället att presentera den utländska rätten på ett partiellt och partiskt sätt, med hjälp av förklaringar som avges av experter under ed som anlitats och avlönats av parten. (
52
) Dessa svårigheter föreligger i viss mån i det nationella målet. (
53
)
65.
Dessa farhågor kan dock mildras.
66.
Även om frågan om hur innehållet i tillämplig rätt ska fastställas i sig är en fråga för varje medlemsstats processrättsliga regler, kan dessa regler enligt min mening inte frånta lagvalsreglerna i Rom I‑förordningen deras ändamålsenliga verkan. För att utländsk rätt ska kunna ”tillämpas” på ett riktigt sätt, såsom krävs enligt Rome I‑bestämmelserna, och för att målen rättssäkerhet och internationell harmonisering av de avgöranden som meddelas med stöd av denna rätt ska kunna uppnås, måste den fastställas på ett korrekt sätt. Detta innebär enligt min mening att den domstol vid vilken talan väckts har en viss omsorgsplikt, särskilt när denna utländska lagstiftnings förenlighet med unionsrätten ifrågasätts.
67.
I detta sammanhang vill jag påpeka att det blir allt lättare för domstolarna i en medlemsstat att få tillgång till andra medlemsstaters lagstiftning inom området med frihet, säkerhet och rättvisa. Allt fler lagar och avgöranden finns lätt tillgängliga online (i synnerhet tack vare e-juridikportalen och ECLI‑systemet (European case-law identifier)). Olika samarbetsmekanismer gör det dessutom möjligt för dessa domstolar att, få klargöranden från myndigheterna i den medlemsstat vars rätt är tillämplig på tvisten om innehållet i denna lagstiftning, särskilt i) den europeiska konventionen angående upplysningar om innehållet i utländsk rätt, som ingicks i London den 7 juni 1968, och ii) det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område. (
54
) Jag anser faktiskt att dessa domstolar, i enlighet med principen om lojalt samarbete, är skyldiga använda sig av dessa mekanismer om det råder tvivel om lagstiftningens innehåll (och att den berörda medlemsstatens myndigheter vederbörligen måste bistå dem i detta avseende).
b)
Medlemsstaternas domstolar ska visa återhållsamhet när de utövar behörigheten i fråga
68.
Även om medlemsstaternas domstolar har behörighet att som en prejudiciell fråga (i den mening som avses i internationell privaträtt) pröva huruvida andra medlemsstaters lagstiftning är förenlig med unionsrätten, motiverar överväganden avseende legitimitet (1) samt ömsesidigt förtroende (2) att dessa domstolar visar viss återhållsamhet i detta avseende.
1) Farhågor beträffande bristande legitimitet
69.
Såsom kommissionen har påpekat kan prövningen av huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten inte alltid göras på samma sätt. Ibland har unionsrätten harmoniserats eller förenhetligats på ett visst område, så att medlemsstaterna inte har kvar något utrymme för skönsmässig bedömning. Oförenlighet föreligger då enbart av det skälet att en viss nationell bestämmelse faller inom tillämpningsområdet för det unionsrättsliga instrumentet i fråga och att detta instrument inte innehåller eller tillåter en sådan bestämmelse. (
55
) Ibland lämnas de nationella myndigheterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning i unionsrätten när de lagstiftar, men gränserna för detta utrymme beror helt och hållet på överenskomna unionsrättsliga standarder (såsom huruvida en viss processuell tidsfrist ger tillräckligt utrymme för en part att försvara sig på ett effektivt sätt i enlighet med artikel 47 i stadgan). (
56
)
70.
På andra områden tillerkänner unionsrätten däremot de nationella myndigheterna ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Så är typiskt sett fallet när unionsrätten endast föreskriver en negativ harmonisering. I förevarande fall är det exempelvis ostridigt att den tyska spellagen begränsar friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 FEUF. En sådan nationell lagstiftning är emellertid klart tillåten om den i) motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset (vilket också helt klart är fallet här, eftersom lagen syftar till att förebygga bedrägeri, spelberoende och så vidare) och ii) står i proportion till det eftersträvade målet (vilket är kärnfrågan vad gäller förenligheten).
71.
Vidare har EU-domstolen, såsom den tjeckiska, den belgiska och den italienska regeringen har påpekat, alltid godtagit att ”lagstiftningen om hasardspel tillhör de områden där det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter mellan medlemsstaterna”. Medlemsstaterna har således som regel ett stort utrymme för skönsmässig bedömning bland annat när det gäller att reglera detta område utifrån sina egna historiska, kulturella, ekonomiska, sociopolitiska särdrag. De vidtagna åtgärdernas proportionalitet ska bedömas mot bakgrund av dessa särdrag. (
57
)
72.
I detta hänseende finns det tyngd i den italienska regeringens argument att domstolarna i den berörda medlemsstaten är bäst lämpade att göra en sådan prövning. Eftersom de utgör en integrerad del av den nationella rättsordningen med de mest ingående kunskaperna om den medlemsstatens situation är de bäst lämpade att förstå lagstiftarens bedömning av de motstående intressena. (
58
) Domstolarna i andra medlemsstater är däremot inte bäst lämpade för detta. Man skulle faktiskt lätt kunna säga att de saknar legitimitet att bedöma sådana suveräna val som gjorts av en annan stat. (
59
)
73.
I förevarande fall får invändningen om legitimitet ännu mer tyngd om man beaktar de uppenbara skillnaderna i synsätt (och intressen) mellan de två berörda medlemsstaterna: å ena sidan Republiken Malta, som är den stat där flest leverantörer av onlinespeltjänster är etablerade och som har antagit en lagstiftning som är gynnsam för denna industri, och å andra sidan Förbundsrepubliken Tyskland, som är den motvilliga mottagaren av dessa onlinetjänster. Vidare kan man inte bortse från det speciella sammanhanget i förevarande mål, vilket det erinrats om i punkterna 16–18 ovan. Mot bakgrund av dessa faktorer framstår tanken att en maltesisk domstol skulle pröva proportionaliteten i den tyska spellagen för många som orimlig.
74.
Jag anser emellertid att dessa farhågor kan lindras om medlemsstaters domstolar som befinner sig i den hänskjutande domstolens situation visar prov på en viss återhållsamhet vid en sådan prövning. De bör lägga vederbörlig vikt vid det utrymme för skönsmässig bedömning som den utländska lagstiftaren förfogar över och, med hänsyn till sin begränsade förståelse för sammanhanget och den begränsade legitimiteten, underlåta att tillämpa en annan medlemsstats lagstiftning endast om den är uppenbart oförenlig med unionsrätten (såsom när EU-domstolens praxis är fast, omfattande och tydlig i fråga om vad en medlemsstat kan och inte kan sträcka sig till när det gäller ett visst område av den fria rörligheten). Ju mer uppenbart det är att de ifrågavarande bestämmelserna är oproportionerliga, desto svårare är det naturligtvis att anklaga den utländska domstolen för rättsstridigt agerande. (
60
) I detta syfte, och såsom förklarats ovan, är det lämpligt att dessa domstolar framställer en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen med stöd av artikel 267 FEUF, så att de inte behöver dra en så drastisk slutsats på egen hand och så att den berörda medlemsstaten ges tillfälle att yttra sig i vederbörlig ordning.
2) Ömsesidigt förtroende
75.
Överväganden om ömsesidigt förtroende stöder enligt min mening detta synsätt. I detta hänseende erinrar jag om att principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, som är av grundläggande betydelse i unionsrätten, särskilt när det gäller området med frihet, säkerhet och rättvisa innebär att var och en av medlemsstaterna, utom under exceptionella omständigheter, anser att alla de andra medlemsstaterna iakttar unionsrätten. (
61
)
76.
När en domstol i en medlemsstat har att tillämpa en annan medlemsstats lagstiftning i en tvist på privaträttens område, är den således enligt Rom I‑förordningen skyldig att presumera att denna lagstiftning är förenlig med unionsrätten. Även om det inte är fråga om en icke motbevisbar presumtion, (
62
) bör den vara stark, eftersom detta ömsesidiga förtroende annars skulle kunna sättas i fråga. En annan medlemsstats lagstiftning ska således endast prövas om det finns tydliga bevis för att den är oförenlig med unionsrätten (
63
) och ej tillämpas endast om den vid en prövning framstår som uppenbart oförenlig med densamma.
77.
Jag vill göra en sista anmärkning i denna fråga. Det står, såsom den belgiska regeringen har understrukit, klart att när domstolarna i den medlemsstat som har antagit de omtvistade nationella bestämmelserna redan har avgjort frågan om dess förenlighet med unionsrätten, (
64
) så kräver principen om ömsesidigt förtroende att domstolen i en annan medlemsstat, vid vilken denna lagstiftnings förenlighet har uppkommit som en prejudiciell fråga, tar vederbörlig hänsyn till de skäl som ligger till grund för dessa avgöranden inom ramen för sin egen prövning av frågan. (
65
) I förevarande fall kan den hänskjutande domstolen således inte bortse från den omständigheten att tyska domstolar redan har (förefaller ha) slagit fast att den tyska spellagen är förenlig med artikel 56 FEUF. Förstnämnda domstol kan endast göra en annan bedömning efter att noggrant ha övervägt de tyska domstolarnas skäl.
3.
Tvistens påstått ”konstruerade” karaktär
78.
Den sista invändning som ska prövas avser påståendet att tvisten vid den nationella domstolen är ”konstruerad”. Enligt den italienska regeringen kan denna tvist vara ett ”processrättsligt påhitt av parten” för att ifrågasätta den tyska spellagens förenlighet med unionsrätten.
79.
Det finns anledning att i detta avseende rikta några varningens ord till EU-domstolen.
80.
Jag kan förstå den motvilja som EU-domstolen kände i de mål som gav upphov till domarna i målen Foglia I och Foglia II mot att hjälpa en italiensk domstol pröva huruvida en fransk skatt var förenlig med unionsrätten. Förutom de invändningar som behandlats i de föregående avsnitten, finns det en viktig aspekt som bör framhållas i detta sammanhang. Jag har vid upprepade tillfällen påpekat att avgöranden i tvister mellan enskilda som meddelas av domstolarna i den medlemsstat där talan väckts endast har verkningar mellan parterna (inter partes), vilket bidrar till att en sådan prövning av en annan medlemsstats lagstiftning kan tillåtas. De förhandsavgöranden som EU-domstolen meddelar har däremot allmängiltiga verkningar (erga omnes), eftersom de innebär att de relevanta unionsrättsliga bestämmelserna med nödvändighet tolkas så som de alltid var avsedda att tolkas. Även om EU-domstolen inte kan slå fast att en viss nationell rättsakt är oförenlig med unionsrätten i ett sådant förhandsavgörande, så kan den tolkning av unionsrätten som EU-domstolen tillhandahåller vara så specifik att resultatet i själva verket blir detsamma. Ett sådant förhandsavgörande skulle i slutändan kunna ha betydligt större inverkan på den nationella lagstiftning som är föremål för prövning.
81.
Mot bakgrund av detta bör EU-domstolen å ena sidan vara särskilt ”vaksam” på om ett svar från dess sida är ”nödvändigt” för att den hänskjutande domstolen ska kunna döma i saken, i den mening som avses i artikel 267 FEUF. En nationell domstol bör, med hänsyn till frågans känslighet, inte pröva huruvida en annan medlemsstats lagstiftning är förenlig med unionsrätten enbart för fullständighetens skull, utan bara när det är absolut nödvändigt för att avgöra målet. EU-domstolen bör inte bistå denna domstol och göra en allmängiltig tolkning (erga omnes) av unionsrätten när det är uppenbart att så inte är fallet. (
66
)
82.
Om det däremot visar sig att den nationella domstolen faktiskt måste göra en sådan prövning för att avgöra det mål som är anhängigt vid den (vilket förefaller vara fallet här) och de aktuella tolkningsfrågorna som den nationella domstolen har ställt således är ”nödvändiga”, så bör EU-domstolen besvara dem. Såsom indikerats i föregående avsnitt är det faktiskt korrekt av den nationella domstolen att framställa en sådan begäran om förhandsavgörande i detta särskilda sammanhang. EU-domstolen måste spela sin roll. Den kan inte överlåta åt den domstolen att ensam tolka unionsrätten. Detta är enligt min mening det korrekta synsättet i förevarande mål.
83.
EU-domstolen bör emellertid, såsom förklarats i punkterna 70–74 ovan, beakta sammanhangets känsliga karaktär och gränserna för den hänskjutande domstolens behörighet genom sitt sätt att besvara frågorna. Snarare än att göra en helomfattande prövning av den omtvistade nationella lagstiftningen, bör EU-domstolen enligt min mening begränsa sin tolkning så att endast den tolkning görs som behövs för att den nationella domstolen ska kunna bedöma huruvida den nationella lagstiftningen är uppenbart oförenlig med unionsrätten. I det nationella målet skulle detta typiskt sett innebära att det måste klargöras huruvida sådana bestämmelser som de som föreskrivs i den tyska spellagen, mot bakgrund av relevant rättspraxis, framstår som allmänt godtagbara eller tvärtom som uppenbart oproportionerliga.
84.
Å andra sidan anser jag inte att EU-domstolen bör ägna tid åt att undersöka om den underliggande tvisten är ”verklig”. Jag erinrar om att domarna i målen Foglia I och Foglia II på sin tid särskilt kritiserades i detta avseende. (
67
) Faktum är att EU-domstolen inte har antagit ett sådant synsätt i senare mål som rört tvister mellan enskilda där den nationella lagstiftningen indirekt har ifrågasatts, inte ens när det varit tämligen uppenbart att tvisten var ”konstruerad”. (
68
)
85.
Jag tänker inte upprepa alla argument som anförts mot en sådan prövning i doktrin. Jag nöjer mig med att erinra om att det med all sannolikhet saknar betydelse för EU-domstolens behörighet huruvida tvisten i det nationella målet är ”verklig” eller om det rör sig om ett ”testfall” som inletts av den maltesiska spelindustrin. Vad som bör spela roll är huruvida en nationell domstol har att avgöra målet och huruvida ett svar på tolkningsfrågorna skulle vara till hjälp för denna domstol. Däremot ankommer det inte på EU-domstolen enligt artikel 267 FEUF att pröva parternas bakomliggande avsikter med att väcka talan. Även om den skulle kunna göra det skulle det vara extremt svårt (för att inte säga omöjligt) att bevisa att det inte rör sig om en ”verklig” tvist.
86.
Även om omständigheterna i målet kan föranleda misstankar i detta hänseende, räcker inte uppgifterna i handlingarna i målet för att det med säkerhet ska kunna fastställas att tvisten är ”konstruerad”.
87.
För det första skulle man kunna spekulera kring överlåtelsen av spelarens anspråk. FB är en tysk advokat, men svarandebolagen lät vid förhandlingen förstå att han är medlem i det maltesiska advokatsamfundet. Han har gjort gällande att sådana konsumentkrav utgör en del av hans ”affärsmodell” och att han köpt krav från ”många spelare”, men när han av EU-domstolen ombads precisera hur många det rörde sig om svarade han ”mindre än 10” (vilket enligt mitt förmenande skulle kunna betyda enbart det omtvistade kravet). FB hade också svårt att förklara varför han köpt ett anspråk som han visste skulle bli svårt att driva in, eftersom maltesiska bolag vägrar att ha sådana anspråk och Republiken Malta hade antagit Bill 55 (lag 55). Det är emellertid omöjligt att med säkerhet förstå resonemanget bakom hans beslut.
88.
För det andra kan man också, i likhet med den italienska regeringen, fråga sig varför talan har väckts i Malta, med tanke på de motstridiga intressen som finns mellan denna medlemsstat och Förbundsrepubliken Tyskland i förevarande situation. Såsom kommissionen har understrukit är det dock inget fel med detta i sig. Som nämnts har maltesiska domstolar enligt artikel 4 i Bryssel Ia-förordningen allmän behörighet att pröva tvisten. Även om spelare kan väcka talan mot maltesiska spelbolag i sina ”ursprungsmedlemsstater” (i förevarande fall Förbundsrepubliken Tyskland) med stöd av de konsumentskyddsbestämmelser som stadfästs i denna förordning, särskilt artikel 18.1 däri, (
69
) så skulle FB, eftersom han själv inte är konsument, inte ha kunnat stödja sig på dessa bestämmelser. (
70
)
89.
Slutligen utgör, såsom den italienska regeringen har betonat, den omständigheten att båda parter var överens om att den hänskjutande domstolen skulle framställa förevarande begäran om förhandsavgörande knappast heller något avgörande bevis för att parterna var i maskopi med varandra. Dessutom (och inte för att motsatsen i sig skulle vara en indikation) konstaterar jag att parterna är oense om vilket svar som EU-domstolen ska ge.
B. Huruvida spelarnas återbetalningskrav utgör missbruk av unionsrätten (fråga 7)
90.
Den hänskjutande domstolens sjunde fråga avser svarandebolagens andra invändning. Den hänskjutande domstolen har i huvudsak ställt denna fråga för att få klarhet i huruvida principen om förbud mot missbruk av unionsrätten utgör hinder för att en konsument, när denne från den medlemsstat där han eller hon har sin vanliga vistelseort har deltagit i hasardspel online som i den medlemsstaten erbjuds, utan licens från myndigheterna i denna medlemsstat, av en spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat, enligt tillämplig avtalsrätt riktar ett civilrättsligt anspråk mot denne tjänsteleverantör om återbetalning av de insatser som han eller hon har gjort på den grunden att det underliggande spelavtalet är ogiltigt. (
71
)
91.
Denna fråga är enligt min uppfattning enkel att besvara.
92.
Om det å ena sidan skulle framgå av EU-domstolens svar på frågorna 1–6 att den tyska spellagen är (uppenbart) oförenlig med artikel 56 FEUF, ska denne spelares återbetalningskrav ogillas. Denna lag ska nämligen i så fall lämnas utan avseende, och det spelavtal som ingåtts mellan spelaren och spelbolaget kan då inte betraktas som rättsstridigt och därmed ogiltigt enligt tillämplig avtalsrätt (i förevarande fall tysk rätt).
93.
Om bestämmelserna i den tyska spellagen däremot skulle anses vara förenliga med artikel 56 FEUF, skulle denna bestämmelse inte utgöra hinder för de eventuella konsekvenserna enligt nationell rätt av att erbjuda (eller delta i) hasardspel som är förbjudna enligt dessa bestämmelser. Det underliggande spelavtalet kunde således betraktas som rättsstridigt och därmed ogiltigt enligt tillämplig avtalsrätt (i förevarande fall tysk rätt). Jag vill betona att denna (så kallade) ”sanktion”, i motsats till vad svarandebolagen har gjort gällande, inte skulle utgöra en separat inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster, och därmed kräva en separat bedömning av dess lagenlighet, utan vara den nödvändiga och logiska följden av att avtalet är ogiltigt. Huruvida och i vilken utsträckning hävandet av avtalet medför en rätt till återgång av de förmåner som parterna har erhållit av varandra är också uteslutande en fråga för den lag som är tillämplig på de aktuella spelavtalen. (
72
)
94.
Däremot saknar den allmänna principen om förbud mot missbruk av unionsrätten relevans i detta sammanhang. Jag erinrar om att denna princip utgör hinder för att unionsrätten utnyttjas för ändamål som innebär missbruk. (
73
) Spelarnas återbetalningskrav grundar sig emellertid inte på unionsrättsliga bestämmelser, utan helt och hållet på nationell rätt (i förevarande fall den tyska spellagen och tysk civilrätt). (
74
)
95.
De ganska kreativa argument som svarandebolagen och den maltesiska regeringen har lagt fram för att övertyga EU-domstolen om motsatsen håller inte för en närmare granskning. Det är, såsom dessa berörda parter har anfört, uppenbart att situationen omfattas av tillämpningsområdet för artikel 56 FEUF på grund av dess gränsöverskridande karaktär. I motsats till vad de berörda personerna har hävdat missbrukar dock inte spelare som framställer sådana återbetalningskrav den rätt de har enligt denna bestämmelse att motta tjänster från Malta på den grunden att denna frihet gjorde det möjligt för dem att alls ingå de omtvistade spelavtalen. För det första stödde de sig inte på denna frihet för att ingå de omtvistade avtalen. Internets blotta existens gjorde det möjligt för dem att göra det. För det andra åberopar de inte heller denna frihet, utan nationella bestämmelser som inskränker den, när de begär att avtalen ska hävas. Svarandebolagens första invändning grundar sig däremot på artikel 56 FEUF. Det är nämligen de som stödjer sig på den frihet som följer av den bestämmelsen.
96.
Huruvida en spelare har rätt till återbetalning av sina insatser, eller om en sådan återbetalning ska begränsas eller nekas, såsom svarandebolagen och den maltesiska regeringen har gjort gällande, på den grunden att kravet visar på ond tro, eller att spelaren själv begick en orätt genom att välja att delta i de erbjudna hasardspelen (med tillämpning av principer som ”Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” (ung. ”ingen får åberopa sin egen skam”) i latinsk rätt eller ”estoppel” (hinder mot återtagande av tidigare uttalande eller handling) i common law (engelsk sedvanerätt)) är därför, såsom tidigare nämnts, frågor som helt ska avgöras enligt den nationella lag som reglerar det aktuella spelavtalet (det vill säga tysk rätt).
97.
Såsom den tyska regeringen klargjorde under förhandlingen förefaller det faktiskt finnas en bestämmelse i tysk rätt som behandlar just denna fråga, nämligen § 817 i den tyska civillagen. Nämnda regering förklarade också att denna bestämmelse har beaktats av de tyska domstolarna när de tagit ställning till spelares återbetalningskrav. Det förefaller som om majoriteten av domstolarna har valt att inte tillämpa den bestämmelsen på den grunden att spelarna, även om det också är olagligt att delta i olagliga hasardspel enligt tysk rätt, (
75
) inte begått något brott, då de deltog i hasardspelen inte kände till att de var olagliga i Tyskland (eftersom de av tjänsteleverantören hade vilseletts att tro motsatsen). (
76
) Svarandebolagen har vidare för denna domstol förnekat att de gjort sig skyldiga till något vilseledande beteende med avseende på spelarna och ifrågasatt huruvida kännedom om rättsstridigheten verkligen under alla omständigheter skulle utgöra ett villkor för tillämpning av § 817 i den tyska civillagen. Det ankommer naturligtvis inte på EU-domstolen utan på den hänskjutande domstolen att ta ställning till frågor rörande de faktiska omständigheterna och tolkningen av tysk rätt.
98.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan ska den sjunde frågan besvaras så, att principen om förbud mot missbruk av unionsrätten inte utgör hinder för att en konsument, när denne från den medlemsstat där han eller hon har sin vanliga vistelseort har deltagit i hasardspel online som i den medlemsstaten erbjuds, utan licens från myndigheterna i denna medlemsstat, av en spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat, enligt tillämplig avtalsrätt riktar ett civilrättsligt anspråk mot denne tjänsteleverantör om återbetalning av de insatser som han eller hon har gjort på den grunden att det underliggande spelavtalet är ogiltigt enligt tillämpliga avtalsrättsliga bestämmelser.
V. Förslag till avgörande
99.
Mot bakgrund av allt vad som anförts ovan föreslår jag att EU-domstolen
–
slår fast att de frågor som ställts av Prim’Awla tal-Qorti Ċivili (första avdelningen vid Tvistemålsdomstolen, Malta) kan prövas, och
–
besvarar den sjunde frågan enligt följande:
Principen om förbud mot missbruk av unionsrätten utgör inte hinder för att en konsument – när denne från den medlemsstat där han eller hon har sin vanliga vistelseort har deltagit i hasardspel online som i den medlemsstaten erbjuds, utan licens från myndigheterna i denna stat, av en spelaktör som är etablerad i en annan medlemsstat – riktar ett civilrättsligt anspråk mot denne tjänsteleverantör om återbetalning av de insatser som han eller hon har gjort på den grunden att det underliggande spelavtalet är ogiltigt enligt tillämpliga avtalsrättsliga bestämmelser.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) (EUT L 177, 2008, s. 6).
(
3
)	Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande tillhandahållit en engelsk översättning av dessa bestämmelser i tysk rätt.
(
4
)	Även om denna fråga är föremål för diskussion (se fotnot 53 nedan), förefaller det som om svarandebolagen vid tidpunkten för de faktiska omständigheterna inte hade kunnat erhålla en sådan licens, eftersom hasardspel online som regel var förbjudet (se 4 § punkt 4 i den tyska spellagen). Även om det fanns ett undantag som medgav att licenser beviljades för lotterier (se 4 § punkt 5 i nämnda lag), förefaller det som i) att ”sekundära lotterier” inte betraktades som riktiga lotterier utan som en form av förbjuden vadhållning online och ii) att licenser för att anordna lotterier i vart fall endast beviljades aktörer som stod under tillsyn av de tyska delstaterna (vilket inte var fallet med svarandebolagen).
(
5
)	Det framgår inte helt klart av vare sig begäran om förhandsavgörande eller av handlingarna i målet med vilket av svarandebolagen detta avtal ingicks.
(
6
)	Se fotnot 4 ovan.
(
7
)	Se Pena, P., Schumann, H. och Peigné, M., ”EU citizens lose out as Malta regulatory ’sledgehammer’ protects gambling giants”, Investigate Europe, den 6 mars 2025.
(
8
)	Dock inte alltid, se avsnitt B nedan.
(
9
)	Se punkt 13 ovan.
(
10
)	Dom av den 11 mars 1980, Foglia (104/79, EU:C:1980:73) (nedan kallad domen i målet Foglia I).
(
11
)	Dom av den 16 december 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302) (nedan kallad domen i målet Foglia II).
(
12
)	Närmare bestämt ansåg EU-domstolen i dessa två domar att den, när villkoren i (vad som numera är) artikel 267 FEUF inte är uppfyllda, inte är behörig att pröva de hänskjutna frågorna (se domarna i målet Foglia I (punkt 13 och domslutet) och i målet Foglia II (punkterna 19 och 30)). I andra domar har EU-domstolen däremot funnit att frågorna i ett sådant fall inte kan tas upp till sakprövning (se, exempelvis, dom av den 3 april 2025, Swiftair, C‑701/23, EU:C:2025:237, punkt 28 och där angiven rättspraxis). Eftersom de två synsätten i praktiken leder till samma resultat är det inte nödvändigt att klarlägga skillnaden i förevarande mål. För enkelhetens skull kommer jag att betrakta det som en fråga om huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning.
(
13
)	Domen i målet Foglia II (punkt 30).
(
14
)	Domen i målet Foglia II (punkt 18).
(
15
)	Se punkt 18 ovan.
(
16
)	Under alla omständigheter är det är lätt att förstå varför den hänskjutande domstolen har bortsett från dessa allmänna villkor. FB:s yrkande grundar sig inte på spelarens rättigheter enligt avtalet, utan på avtalets påstådda ogiltighet och på reglerna om obehörig vinst.
(
17
)	Även om den maltesiska lagstiftningens förenlighet med unionsrätten faktiskt starkt har ifrågasatts av vissa av de berörda parter som har inkommit med yttranden till EU-domstolen, är det varken nödvändigt eller lämpligt att ta upp den frågan i förevarande mål.
(
18
)	Se, analogt, dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41, punkterna 45–54).
(
19
)	Mer precist anges det i artikel 6.1 i nämnda förordning att avtal som ingås mellan en konsument och en näringsidkare ska vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort (i förevarande fall Tyskland), under förutsättning att näringsidkaren riktar sin verksamhet till det landet och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet. I förevarande fall i) ingicks det omtvistade spelavtalet mellan en konsument (spelaren) och en näringsidkare (ett av svarandebolagen). Den omständigheten att spelaren senare överlät sitt återbetalningskrav till FB (som inte är konsument) saknar i detta avseende betydelse. En sådan överlåtelse av kravet ändrar nämligen inte på det underliggande avtalets karaktär. Dessutom skulle rättssäkerheten ifrågasättas om en sådan överlåtelse skulle leda till att den lag som var tillämplig på avtalet ändrades. Vidare ii) riktade svarandebolagen sin spelverksamhet till Tyskland (se punkt 8 ovan), och iii) det omtvistade avtalet föll tydligt inom ramen för denna verksamhet. Slutligen är undantaget i artikel 6.4 i Rom I-förordningen avseende ”avtal …, om tjänsterna ska utföras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort” inte tillämpligt i förevarande fall, eftersom svarandebolagen har utfört de avtalade tjänsterna i Tyskland, via sin webbplats (se punkt 31 nedan och, analogt, dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation, C‑272/18, EU:C:2019:827, punkterna 52 och 53).
(
20
)	Även om parterna enligt artikel 6.2 i Rom I-förordningen kan välja en annan lag, får ett sådant val ”inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom [tvingande bestämmelser i lagen i det land där han eller hon har sin vanliga vistelseort]”. Eftersom lagvalsbestämmelsen i de ifrågavarande allmänna villkoren inte är transparent i detta hänseende (vilket svarandebolagen inte har bestritt), ska den dessutom anses vara ”oskälig” i den mening som avses i artikel 3.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva område 15, volym 12, s. 169) och därmed ogiltig (se dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612_punkt 71).
(
21
)	Se, analogt, mitt förslag till avgörande i målet NM och OU (C‑77/24, EU:C:2025:432, punkterna 65 och 66), samt dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 53), och dom av den 28 november 2024, VariusSystems (C‑526/23, EU:C:2024:985, punkt 22).
(
22
)	Om man antar att maltesisk avtalsrätt, i likhet med tysk avtalsrätt, innehåller en regel om att ett avtal måste ha ett rättsligt föremål, vilket säkerligen är fallet.
(
23
)	Artikel 9.1 i Rom I-förordningen definierar detta begrepp som ”regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintressen, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde …”.
(
24
)	Se artikel 9.3 andra meningen i Rom I-förordningen.
(
25
)	Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).
(
26
)	Jag erinrar i detta sammanhang om i) att artikel 4.1 i Bryssel Ia-förordningen ger allmän behörighet åt domstolarna i den medlemsstat där svaranden har sin hemvist och ii) att svarandebolagen har sitt säte i Malta och således ska anses ha sin ”hemvist” där (se artikel 63.1 i nämnda förordning).
(
27
)	Men inte nödvändigtvis. Se, angående denna fråga, avsnitt B nedan.
(
28
)	Se, bland annat, dom av den 4 februari 1965, Albatros (20/64, EU:C:1965:8), dom av den 22 september 1976, Import Gadgets (22/76, EU:C:1976:126), dom av den 30 november 1977, Cayrol (52/77, EU:C:1977:196), dom av den 12 juli 1979, Union laitière normande (244/78, EU:C:1979:198), dom av den 10 november 1982, Rau (261/81, EU:C:1982:382), dom av den 23 november 1989, Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594), dom av den 9 juni 1992, Delhaize (C‑47/90, EU:C:1992:250), dom av den 5 juni 1997, Celestini (C‑105/94, EU:C:1997:277) och dom av den 7 juli 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527). I dom av den 10 december 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), och i dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini och Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41), förklarade EU-domstolen att en sådan begäran om förhandsavgörande inte kunde tas upp till sakprövning, men på grund av att EU-domstolen inte hade tillgång till nödvändiga uppgifter och/eller att tolkningsfrågorna var av tydligt hypotetisk karaktär.
(
29
)	Dom av den 23 november 1989 (C‑150/88, EU:C:1989:594, punkt 12).
(
30
)	Dom av den 5 februari 1963 (26/62, EU:C:1963:1, ECR, s. 11–13; svensk specialutgåva I 00161, s. 165–168).
(
31
)	Dom av den 15 december 1976 (35/76, EU:C:1976:180; svensk specialutgåva III 00233).
(
32
)	Se förslag till avgörande av generaladvokaten Warner i målet Foglia (104/79, EU:C:1980:22, ECR, s. 764); Hatzopoloulos, V., ”De l’arrêt ’Foglia-Novello’ à l’arrêt ’TWD Textilwerk’ – La jurisprudence de la Cour relative à la recevabilité des renvois préjudiciels”, Revue trimestrielle de droit économique européen, Vol. 3, 1994, s. 206–207; och Bebr, G., ”The possible implications of Foglia v. Novello II”, Common Market Law Review, Vol. 19, No 3, 1982, s. 437–439.
(
33
)	Se dom av den 18 december 2007, Laval un Partneri (C‑341/05, EU:C:2007:809, punkterna 97 och 98). Se även, analogt, dom av den 9 juni 1992, Delhaize (C‑47/90, EU:C:1992:250, punkterna 28 och 29).
(
34
)	I motsats till vad EU-domstolen antydde i sin dom i målet Foglia II (punkt 28) är således en domstol i en medlemsstat, som har att pröva en tvist på privaträttens område, fullt i stånd att bereda parterna ett effektivt rättsskydd mot en annan medlemsstats lagstiftning, när denna strider mot unionsrätten (även om (och det är förmodligen vad EU-domstolen hade i åtanke) den domstolen inte kan ogiltigförklara den ifrågavarande nationella lagstiftningen (se punkt 54 nedan)).
(
35
)	Självklart skulle domstolen i medlemsstaten i vissa situationer kunna vilandeförklara målet, invänta att parterna väcker talan vid en domstol i den medlemsstat vars lagstiftning är i fråga och begär att denna domstol ska fastställa om de aktuella bestämmelserna i nationell rätt objektivt sett är förenliga eller oförenliga med unionsrätten och därmed lagenliga eller rättsstridiga, och att denna domstol avger en förklaring om dessa bestämmelsers förenlighet eller oförenlighet, och därefter döma i enlighet därmed. Det är emellertid inte alltid möjligt för parterna att göra detta och det är heller inte alltid möjligt att vilandeförklara förfarandet på detta sätt utan att förhala rättsprocessen på ett sätt som gränsar till att neka parterna rättvisa.
(
36
)	Utom när artikel 24.4 i Bryssel Ia-förordningen är tillämplig.
(
37
)	Detta gäller även om saken inte i sig rör en ”privaträttslig fråga” (utan till exempel en offentligrättslig fråga såsom förbudet mot olovligt spel). Se mitt första förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:159, punkterna 42 och 43 samt där angiven rättspraxis).
(
38
)	Se dom av den 1 mars 2005, Owusu (C‑281/02, EU:C:2005:120, punkt 37).
(
39
)	Se Cerqueira, G., ”La hiérarche étrangère des normes devant le juge français”, in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, Collection ”Colloques”, No 36, 2018, s. 95–129, spec. s. 101–105, 110, 112–113; och Bergé, J.-S., ”Lieux et formes d’application du droit étranger soumis à un contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité”, in Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, Collection ”Colloques”, No 34, 2017, s. 17–35, spec. s. 20 och 32.
(
40
)	Se, för ett liknande resonemang, skäl 6 i Rom I-förordningen.
(
41
)	Se, i detta avseende, Neumayer, K.H., ”Fremdes Recht und Normenkontrolle”, RabelsZ, Vol. 23, s. 585 och följande sidor ; Kahn-Freund, O., General Problems of Private International Law, Sijthoff & Noordhoff, andra upplagan, 1980, s. 306; och Jansen, N., Michaels, R., ”Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts”, ZZP, Vol. 1, 2003, s. 3–55, särskilt s. 33 och följande sidor.
(
42
)	Se, analogt, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 35–39) och dom av den 28 mars 2000, Krombach (C‑7/98, EU:C:2000:164, punkt 37).
(
43
)	Enligt principen om icke-inblandning ska en stat inte ingripa i mål som huvudsakligen omfattas av en annan stats behörighet.
(
44
)	Se, analogt, dom av den 25 februari 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, punkt 73), och mitt andra förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, punkterna 15–16).
(
45
)	Se, analogt, dom av den 25 februari 2025, BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2025:108, punkterna 74 och 75), och mitt andra förslag till avgörande i målet BSH Hausgeräte (C‑339/22, EU:C:2024:687, punkterna 17 och 18).
(
46
)	Domen i målet Foglia II (punkt 29).
(
47
)	Se, bland annat, dom av den 10 juli 2025, INTERZERO m.fl. (C‑254/23, EU:C:2025:569, punkt 101 och där angiven rättspraxis).
(
48
)	Eller, i fråga om avtalsförpliktelser, till den lag som är tillämplig i målet (lex causae) enligt artikel 18 i Rom I-förordningen.
(
49
)	Jag noterar att EU-domstolen, sedan domen i målet Foglia II, inte heller har förefallit särskilt bekymrad över denna fråga (se, i detta avseende, den rättspraxis som anges i fotnot 28 ovan).
(
50
)	Se domen i målet Foglia II (punkt 24).
(
51
)	Se dom av den 3 april 1968, Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe (28/67, EU:C:1968:17). Se även generaladvokaten Slynns förslag till avgörande i Foglia (244/80, ej publicerat, EU:C:1981:175, s. 3074); Barav, A., ”Preliminary censorship? The Judgment of the European Court in Foglia v. Novello”, European Law Review, Vol. 5, 1980 s. 443–468, särskilt sidorna 465–467; Hatzopoulos, V., fotnot 32, a.a., s. 208; och Bebr, G., fotnot 32, a.a., s. 433–434.
(
52
)	Se Mélin, F., ”La cooperation internationale dans la recherche du droit étranger: les méthodes classiques”, in Société de législation comparée (ed.), L’application du droit étranger, fotnot 39, a.a., s. 39–49, särskilt s. 42.
(
53
)	Det råder osäkerhet med avseende på vilka regler som gäller för ”sekundära lotterier” enligt den tyska spellagen. Svarandebolagen har gjort gällande att dessa ”sekundära lotterier” ska behandlas som lotterier enligt 4 § punkt 5 i nämnda lag. De ifrågasätter således om det licenskrav som föreskrivs i nämnda bestämmelse är proportionerligt, särskilt den omständigheten att endast aktörer som står under tillsyn av staten kan erhålla en sådan licens enligt 10 § i nämnda lag (se den hänskjutande domstolens frågor 4–6). Den tyska regeringen har emellertid gjort gällande att ”sekundära lotterier” i själva verket utgör en form av vadhållning online, som är förbjuden enligt 4 § punkt 4 i nämnda lag. Vilken ordning som är tillämplig på lotterier i Tyskland saknar således relevans för utgången i målet vid den nationella domstolen.
(
54
)	Se artiklarna 3.2 b och 5.2 c i rådets beslut 2001/470/EG av den 28 maj 2001 om inrättande av ett europeiskt rättsligt nätverk på privaträttens område (EGT L 174, 2001, s. 25), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets beslut nr 568/2009/EG av den 18 juni 2009 (EUT L 168, 2009, s. 35).
(
55
)	Se, för ett sådant scenario, dom av den 23 november 1989, Parfümerie-Fabrik 4711 (C‑150/88, EU:C:1989:594).
(
56
)	Se, för ett sådant scenario, dom av den 7 juli 2022, LKW WALTER (C‑7/21, EU:C:2022:527).
(
57
)	Se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 8 september 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional (C‑42/07, EU:C:2009:519, punkt 57), och dom av den 2 mars 2023, Recreatieprojecten Zeeland m.fl. (C‑695/21, EU:C:2023:144, punkt 15).
(
58
)	Se, exempelvis, dom av den 2 juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff (C‑438/14, EU:C:2016:401, punkt 78).
(
59
)	Se Battifoll, H., Lagarde, P., Droit International privé français, Vol. I, Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 6:e uppl., 1974, nr 331. Denna upplevda brist på legitimitet förklarar varför domstolarna i exempelvis Förenade kungariket vägrar att pröva de suveräna val som kommer till uttryck i en annan stats lagstiftning (i enlighet med ”Act of State doctrine” (doktrinen om statlig maktutövning) (se, i detta hänseende, Dickinson, A., ”Acts of state and the frontiers of private (international) law”, Journal of Private International Law, Vol. 14, 2018, s. 1–37).
(
60
)	Se, analogt, de Vareilles-Sommières, P., ”Le conflit hiérarchique étranger de normes devant le juge judiciaire français – Application à la constitutionalité et à la conventionnalité de la loi étrangère”, i Société de législation comparée (ed.), Contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité du droit étranger, a.a., fotnot 39, a.a., s. 49–62, särskilt s. 59–60.
(
61
)	Se domstolens yttrande 2/13 Accession of the European Union to the ECHR of 18 December 2014 (EU:C:2014:2454, punkterna 191 och 192).
(
62
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011, N.S. m.fl. (C‑411/10 och C‑493/10, EU:C:2011:865, punkterna 99, 100 och 105).
(
63
)	Se, analogt, dom av den 29 juli 2024, Breian (C‑318/24 PPU, EU:C:2024:658, punkt 78 och där angiven rättspraxis).
(
64
)	Jag framhåller att de avgörandena kanske inte omfattas av de mekanismer för erkännande och verkställighet som föreskrivs i Bryssel Ia-förordningen. Utländska domar som har giltigheten av offentligrättsliga bestämmelser som sitt föremål faller nämligen inte inom privaträttens område.
(
65
)	Se, analogt, dom av den 19 juni 2025, Kamekris (C‑219/25 PPU, EU:C:2025:456, punkt 45–52 och där angiven rättspraxis).
(
66
)	Se dom av den 10 december 2002, der Weduwe (C‑153/00, EU:C:2002:735), och dom av den 21 januari 2003, Bacardi-Martini and Cellier des Dauphins (C‑318/00, EU:C:2003:41).
(
67
)	Se, bland andra, Barav, A., fotnot 51, a.a.; Bebr, G., fotnot 32, a.a.; Hatzopoulos, V. fotnot 32, a.a.; Albers-Llorens, A., ”Judicial Protection before the Court of Justice of the European Union”, in Barnard, Peers, S., och Barnard, C. (eds), European Union Law, Oxford University Press, Oxford, andra upplagan, 2017, s. 299.
(
68
)	Se, exempelvis, dom av den 9 februari 1995, Leclerc-Siplec (C‑412/93, EU:C:1995:26), dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra (C‑379/98, EU:C:2001:160) och dom av den 22 november 2005, Mangold (C‑144/04, EU:C:2005:709).
(
69
)	I artikel 18.1 i Bryssel Ia-förordningen föreskrivs att en konsument får väcka talan mot näringsidkaren bland annat ”vid domstolen för den ort där konsumenten har hemvist” (forum actoris).
(
70
)	Se dom av den 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton (C‑89/91, EU:C:1993:15, punkterna 23–25).
(
71
)	Den tyska regeringen har gjort gällande att inte heller denna fråga kan tas upp till sakprövning, eftersom begäran om förhandsavgörande inte innehåller tillräckliga förklaringar till vad som föranledde den hänskjutande domstolen att ställa frågan. Jag delar inte denna uppfattning. I nämnda begäran om förhandsavgörande anges att svarandebolagen har gjort gällande att FB:s yrkande ska ogillas (bland annat) på den grunden att det utgör ett missbruk av unionsrätten. I begäran beskrivs även vad det påstådda missbruket från spelarens sida består i (nämligen att frivilligt spela hasardspel online och därefter i efterhand kräva tillbaka pengarna på den grunden att dessa spel är olagliga). EU-domstolen har således tillgång till tillräckliga uppgifter för att kunna i) förstå relevansen av denna fråga och ii) ge ett användbart svar.
(
72
)	Se artikel 12.1 e i Rom I-förordningen.
(
73
)	Se, bland annat, dom av den 13 mars 2014, SICES m.fl. (C‑155/13, EU:C:2014:145, punkt 29 och där angiven rättspraxis).
(
74
)	Den omständigheten att spelare, såsom svarandebolagen har gjort gällande, vanligtvis hänvisar till artikel 18.1 i Bryssel Ia-förordningen till stöd för sin rätt att väcka talan vid den domstol där de har hemvist saknar betydelse i detta avseende. Detta gäller behörigheten, inte de materiella rättigheter som dessa spelare åberopat till stöd för sina anspråk.
(
75
)	Se 285 § i Strafgesetzbuch (den tyska brottsbalken).
(
76
)	Det förefaller som om de tyska domstolarna i vissa fall, såsom nämnts av den tyska och den belgiska regeringen, har vägrat återbetalning med stöd av § 817 i den tyska civillagen.