62012CC0359
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ELEANOR SHARPSTON
föredraget den 26 november 2013 (
1
)
Mål C‑359/12
Michael Timmel
mot
Aviso Zeta AG
(begäran om förhandsavgörande från Handelsgericht Wien (Österrike))
”Direktiv 2003/71/EG och förordning (EG) nr 809/2004 — Grundprospekt — Tillägg till ett prospekt — Slutgiltiga villkor — Offentliggörande av ett prospekt i elektronisk form”
1.
Enligt prospektdirektivet (
2
) ska ett ”prospekt” (
3
) upprättas när värdepapper erbjuds till allmänheten, vilket ska innehålla den information som är nödvändig för att investerare ska kunna göra en välgrundad bedömning av emittentens finansiella ställning och av de rättigheter som är förenade med de aktuella värdepapperen. (
4
) I direktivet fastställs regelverket och i dess genomförandeförordning (
5
) föreskrivs detaljerade bestämmelser om innehållet i och utformningen av den information som ska presenteras i ett prospekt. De bestämmelser som reglerar upprättandet av ett prospekt är paradoxala, eftersom vissa ”uppgifter som krävs” ska införas i alla prospekt, och ändå föreskrivs det i genomförandeförordningen att sådana uppgifter (trots att de ”krävs”) får utelämnas om de inte är kända vid den tidpunkt då ett grundprospekt ska godkännas utan kan fastställas först vid tiden för emissionen. (
6
) Förevarande mål kan således beskrivas som att det ger upphov till en besynnerlig fråga – i vilken utsträckning krävs de ”uppgifter som krävs”?
2.
I målet vid den nationella domstolen har Michael Timmel hävdat att vissa uppgifter som i princip måste offentliggöras utelämnades i grundprospektet avseende de värdepapper som han tecknade. Vidare var dessa uppgifter inte införda i ett tillägg till grundprospektet, utan var i stället införda i en separat handling kallad de ”slutgiltiga villkoren”, vilken inte ingavs till de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten för godkännande enligt den nationella lagstiftning varigenom prospektdirektivet har införlivats. Senare väckte Michael Timmel talan och hävdade att prospektet inte hade offentliggjorts på giltigt sätt och att han därför hade rätt att frånträda avtalet om förvärv av de aktuella värdepapperen. Mot den bakgrunden vill Handelsgericht Wien få klarhet i hur prospektdirektivet och dess genomförandeförordning ska tolkas. Den har i huvudsak ställt följande fråga: när måste en emittent av värdepapper som erbjuds allmänheten offentliggöra ett tillägg till ett grundprospekt och vad utgör ett giltigt offentliggörande av ett grundprospekt i elektronisk form?
Unionsrätt
Prospektdirektivet
3.
I prospektdirektivet finns bestämmelser om bland annat i) innehållet i och utformningen av ett prospekt, (
7
) ii) de befogenheter och förfaranden i enlighet med vilka de behöriga nationella myndigheterna ska godkänna ett prospekt, (
8
) iii) offentliggörande av ett prospekt (
9
) och iv) regler om ömsesidigt erkännande som säkerställer att ett prospekt som har godkänts av ”hemmedlemsstaten” (
10
) är giltigt för erbjudanden av värdepapper till allmänheten i hela Europeiska unionen.
4.
Följande skäl i prospektdirektivet är av betydelse. I skäl 10 anges att syftet med direktivet och dess genomförandeåtgärder är att garantera skydd för investerarna och marknadseffektivitet. (
11
) I skäl 19 klargörs att eftersom investeringar i värdepapper innebär ett risktagande, bör investerare få fullständig information för att bedöma denna risk. Vad beträffar innehållet i och utformningen av ett prospekt, klargörs det i skäl 24 att ett grundprospekts innehåll bör särskilt beakta behovet av flexibilitet i fråga om den information som ska lämnas om de aktuella värdepapperen. I skäl 34 anges att alla nya omständigheter som kan påverka bedömningen av en investering och som framkommer efter det att ett prospekt offentliggjorts, men innan ett erbjudande löpt ut, bör spridas genom ett tillägg till prospektet som måste ha godkänts.
5.
Följande termer finns med bland dem som definieras i artikel 2.1 i direktivet. Ordet värdepapper betyder ”överlåtbara värdepapper”. (
12
) Det görs åtskillnad mellan aktierelaterade värdepapper och icke-aktierelaterade värdepapper. (
13
) En emittent är en juridisk person som emitterar eller föreslår emission av värdepapper. (
14
) Den person som erbjuder värdepapper (eller erbjudare) är en juridisk eller fysisk person som erbjuder värdepapper till allmänheten. (
15
) Ett emissionsprogram är ett program som möjliggör utgivning av icke-aktierelaterade värdepapper av liknande sort eller kategori, fortlöpande eller vid upprepade tillfällen under en särskilt angiven emissionsperiod. (
16
) Ett grundprospekt betyder slutligen ett prospekt som innehåller all relevant information som specificeras i artiklarna 5 och 7, och i artikel 16 (i direktivet) i de fall det finns ett tillägg, om emittenten och de värdepapper som ska erbjudas till allmänheten eller upptas till handel samt, efter emittentens eget val, de slutgiltiga villkoren för erbjudandet. (
17
)
6.
Enligt artikel 3.1 i direktivet är medlemsstaterna skyldiga att införa bestämmelser som förbjuder erbjudande av värdepapper till allmänheten inom deras territorier utan att ett prospekt dessförinnan har offentliggjorts.
7.
Beträffande innehållet i och utformningen av ett prospekt är den allmänna regeln enligt artikel 5.1 i prospektdirektivet att ett prospekt måste ”... innehålla all den information som, med hänsyn till emittentens natur och arten av de värdepapper som erbjuds allmänheten eller upptas till handel på en reglerad marknad, är nödvändig för att investerare skall kunna göra en välgrundad bedömning av emittentens och eventuell garants tillgångar och skulder, finansiella ställning, vinster och förluster och framtidsutsikter samt av de rättigheter som är förenade med värdepapperen. Denna information skall presenteras i en form som gör den lätt att förstå och analysera.” (
18
) Enligt artikel 5.3 i prospektdirektivet kan en emittent välja att upprätta prospektet i) i ett sammanhängande dokument på det sätt som anges i bilaga I till direktivet, ii) som tre separata dokument, bestående av ett registreringsdokument, en värdepappersnot och en sammanfattning, i enlighet med bilagorna II, III och IV till direktivet, eller iii) som ett grundprospekt i enlighet med artikel 5.4, kompletterat med de slutgiltiga villkoren.
8.
I artikel 5.4 föreskrivs följande:
”För följande slag av värdepapper kan prospektet, efter eget val av emittenten, erbjudaren eller den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad, bestå av ett grundprospekt som innehåller all relevant information om emittenten och om de värdepapper som skall erbjudas allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad:
a)
Icke-aktierelaterade värdepapper, inklusive långa optioner (warrants) av alla slag, som emitteras inom ett emissionsprogram.
b)
Icke-aktierelaterade värdepapper som emitteras fortlöpande eller vid upprepade tillfällen av kreditinstitut,
…
Den information som ges i grundprospektet skall, om så krävs, i enlighet med artikel 16 kompletteras med uppdaterad information om emittenten och om de värdepapper som skall erbjudas allmänheten eller tas upp till handel på en reglerad marknad.
Om de slutgiltiga villkoren för erbjudandet inte ingår i vare sig grundprospektet eller något tillägg, skall de meddelas investerarna och ges in till den behöriga myndigheten varje gång ett erbjudande till allmänheten görs så snart som det går, och om det är möjligt före startdatum för erbjudandet. Bestämmelserna i artikel 8.1 a skall tillämpas i detta fall”.
9.
I artikel 7 i prospektdirektivet föreskrivs att ett prospekt, oavsett dess utformning, måste innehålla de uppgifter som investerare behöver för att bedöma risker. De specifika uppgifter som ska ingå anges i de relevanta genomförandeåtgärderna. (
19
)
10.
I artikel 8.1 föreskrivs att i de fall då det slutgiltiga emissionspriset eller det antal värdepapper som ska erbjudas allmänheten inte kan anges i prospektet, ska medlemsstaterna säkerställa antingen att a) prospektet ska innehålla uppgifter om de kriterier och/eller villkor som ska tillämpas för att fastställa dessa uppgifter eller, när det gäller priset, om det maximala priset, eller att b) godkännande av köp eller tecknande av värdepapper ska kunna återkallas under en period på minst två arbetsdagar, när en handling har ingetts som fastställer det slutgiltiga emissionspriset och antalet värdepapper som erbjuds allmänheten.
11.
Vad beträffar offentliggörande av ett prospekt, föreskrivs det i artikel 14 att när prospektet har godkänts av de behöriga myndigheterna i ”hemmedlemsstaten”, ska det göras tillgängligt för allmänheten av exempelvis emittenten eller erbjudaren så snart det är praktiskt möjligt, och under alla omständigheter i skälig tid före erbjudandet eller senast vid den tidpunkt då erbjudandet till allmänheten börjar gälla, på ett av de sätt som anges i artikel 14.2. I artikel 14.2 led b anges att ett prospekt i tryckt form offentliggörs när det ”... kostnadsfritt ... [görs] tillgänglig[t] för allmänheten vid kontoren för den marknad på vilken värdepapperen upptas till handel, eller vid emittentens huvudkontor och vid kontoren för de finansiella mellanhänder, däribland betalningsombud, som placerar eller säljer värdepapperen” (
20
).
12.
Vad beträffar tillägg till prospekt, anges följande i artikel 16.1: ”Varje ny omständighet av betydelse, sakfel eller förbiseende i samband med informationen i ett prospekt som kan påverka bedömningen av värdepapperen och som uppkommer eller uppmärksammas mellan tidpunkten för godkännandet av prospektet och det slutliga upphörandet av erbjudandet till allmänheten respektive den tidpunkt då handeln på en reglerad marknad påbörjas skall uppges i ett tillägg till prospektet. Sådana tillägg skall godkännas på samma sätt som det ursprungliga prospektet inom maximalt sju arbetsdagar och offentliggöras med minst samma metoder som de som tillämpades vid offentliggörandet av detta. Sammanfattningen, och eventuella översättningar av denna, skall också kompletteras om så är nödvändigt för att beakta den nya informationen i tillägget.”
Genomförandeförordningen
13.
I genomförandeförordningen föreskrivs detaljerade bestämmelser om den information som ett prospekt ska innehålla. (
21
) I skäl 21 anges att ett grundprospekt och dess slutgiltiga villkor bör innehålla samma information som ett prospekt. Samtliga allmänna principer som är tillämpliga på prospekt är också tillämpliga på slutgiltiga villkor. Om de slutgiltiga villkoren inte ingår i grundprospektet behöver de dock inte godkännas av den behöriga myndigheten. Vad beträffar tillgång till information, klargörs det i skäl 25 att ”[d]en större flexibiliteten i utformningen av ett grundprospekt med åtföljande slutgiltiga villkor jämfört med ett prospekt för en enstaka emission bör inte leda till större svårigheter för investerarna att få tillgång till information”. I skäl 26 anges att ett grundprospekt bör på ett lätt identifierbart sätt ange vilken information som kommer att lämnas i de slutgiltiga villkoren. Detta krav bör kunna uppfyllas på ett flertal olika sätt: till exempel kan grundprospektet innehålla tomrum för att markera att information kan komma att införas i de slutgiltiga villkoren eller en förteckning som i stora drag anger den information som ännu saknas.
14.
I artikel 1 i genomförandeförordningen finns bestämmelser om bland annat följande: utformningen av ett prospekt, minimikraven för information som ska ingå (enligt artikel 7 i prospektdirektivet) och metoderna för att offentliggöra ett prospekt, så att det kan säkerställas att det är tillgängligt för allmänheten.
15.
Artikel 22.1 i genomförandeförordningen har rubriken ”Minimikrav på informationen i grundprospekt och tillhörande slutgiltiga villkor”. I artikeln föreskrivs att ett grundprospekt ska innehålla de uppgifter som anges i bland annat bilaga V, vilken omnämns i artikel 8 i nämnda förordning. Enligt artikel 22.2 i genomförandeförordningen får ”[e]mittenten, erbjudaren eller den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad ... utelämna uppgifter som inte är kända när ett grundprospekt skall godkännas utan först kan fastställas vid tiden för den enskilda emissionen”. I artikel 22.5 i genomförandeförordningen anges att ett grundprospekt ska innehålla följande: i) En uppgift om den information som kommer att ingå i de slutgiltiga villkoren, och ii) metoden för offentliggörande av de slutgiltiga villkoren. Om emittenten vid tidpunkten för godkännandet av prospektet inte har möjlighet att avgöra vilken metod som kommer att användas för offentliggörandet av de slutgiltiga villkoren, ska det finnas en uppgift om hur allmänheten kommer att underrättas om vilken metod som kommer att användas för offentliggörandet av de slutgiltiga villkoren.
16.
Med avseende på offentliggörandet av tillägg, anges följande i artikel 22.7 i genomförandeförordningen: ”När en sådan omständighet som avses i artikel 16.1 i [prospektdirektivet] inträffar mellan tidpunkten för godkännandet av grundprospektet och det slutliga upphörandet av erbjudandet eller i tillämpliga fall den tidpunkt då handeln på en reglerad marknad påbörjas skall emittenten, erbjudaren eller den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad offentliggöra ett tillägg före det slutliga upphörandet av erbjudandet eller upptagandet till handel av värdepapperen i fråga.”
17.
I artikel 26 i genomförandeförordningen anges de bestämmelser som reglerar utformningen av grundprospekt med tillhörande slutgiltiga villkor. I artikel 26.5 anges att de slutgiltiga villkor som fogas till ett grundprospekt ska antingen presenteras i ett separat dokument, som endast innehåller dessa slutgiltiga villkor, eller genom att de införlivas med grundprospektet.
18.
Bestämmelserna om offentliggörande av ett prospekt i elektronisk form föreskrivs i artikel 29.1 i genomförandeförordningen, vilken kräver att ett prospekt eller ett grundprospekt ska vara lättillgängligt på den aktuella webbplatsen.
Nationell rätt
19.
I 5 § i lagen om värdepappersmarknaden (Kapitalmarktgesetz) (nedan kallad KMG) föreskrivs att om ett erbjudande om värdepapper, som omfattas av skyldigheten att offentliggöra ett prospekt, lämnas utan att ett prospekt eller sådan information som föreskrivs i 6 § offentliggörs, har investerare som är konsumenter (
22
) rätt att återkalla sitt anbud eller frånträda avtalet. I 6 § KMG anges att ett tillägg till prospektet ska offentliggöras när det föreligger en ny omständighet av betydelse, sakfel eller förbiseende i samband med informationen i prospektet som kan påverka bedömningen av värdepapperen eller investeringarna i fråga. Enligt 10 § KMG ska ett prospekt anses offentliggjort bland annat om det har offentliggjorts i elektronisk form på emittentens webbplats samt, i tillämpliga fall, på webbplatsen för den finansiella mellanhand som placerar eller säljer värdepapperen.
Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
20.
Grundprospektet för värdepapperet ”Dragon FX Garant” upprättades av Lehman Brothers Treasury Co. BV (nedan kallat Lehman Brothers), vilket var emittent och som vid den i målet relevanta tidpunkten hade sitt säte i Amsterdam. Tydligen ingavs prospektet till den irländska börsen som godkände prospektet den 9 augusti 2006. (
23
) Tre tillägg till grundprospektet gjordes därefter den 29 augusti, den 6 september och den 26 september 2006. Ett utkast till ”slutgiltiga villkor” gjordes tillgängligt den 19 september 2006 och den slutliga versionen av detta dokument gavs ut den 4 december 2006.
21.
Michael Timmel har hävdat att offentliggörande av det aktuella prospektet inte skedde på riktigt sätt vid börsen eller vid Lehman Brothers kontor eller dess finansiella mellanhands kontor. Dokumenten fanns dock tillgängliga under en tid på Luxemburgbörsens webbplats.
22.
Det var nödvändigt att först registrera sig för att kunna söka efter och rekvirera dokumenten. Endast två dokument per månad kunde rekvireras kostnadsfritt. Därefter måste en avgift betalas för varje dokument som rekvirerades. Det var i vart fall nödvändigt att betala en avgift för att kunna rekvirera dokumentet med titeln ”Slutgiltiga villkor”. Själva registreringsprocessen var omständlig och förutsatte läsningen av en omfattande friskrivningsklausul och att en e-postadress lämnades i syfte att kunna ta emot ett bekräftelsemeddelande på engelska.
23.
Michael Timmel tecknade sig den 30 oktober 2006 för 40000 stycken Dragon FX Garant till ett pris av 40800 euro. Han förvärvade värdepapperna den 1 december 2006.
24.
Michael Timmel har nu hävdat att grundprospektet inte innehöll någon ISIN-kod, (
24
) någon uppgift om valutan, någon beskrivning av de underliggande värdepapperna, deras tidigare resultat och sannolika framtida utveckling eller deras volatilitet eller någon uppgift om sättet att beräkna avkastningen på de aktuella värdepapperna. Han har följaktligen uppgett att han vill frånträda avtalet om förvärv av värdepapperna på grund av att kravet att ett prospekt ska offentliggöras enligt 5 och 6 §§ KMG inte har uppfyllts.
25.
Michael Timmel har därför väckt talan vid Handelsgericht Wien och begärt att få frånträda avtalet om förvärv av de aktuella värdepapperna och yrkat att förvärvspriset för dessa värdepapper ska återbetalas jämte ränta. Den nationella domstolen anser att avgörandet i målet är avhängigt av huruvida Aviso Zeta AG (nedan kallat Aviso Zeta) (erbjudaren) var skyldigt att offentliggöra de uppgifter som anges i artikel 22.2 i genomförandeförordningen, vilka i princip krävs men som inte var kända vid tidpunkten för godkännandet av grundprospektet. Följaktligen har den nationella domstolen ställt följande frågor:
”1.
Ska artikel 22.2 i [genomförandeförordningen] tolkas så, att uppgifter som i princip krävs – vilka ännu inte var kända när grundprospektet godkändes, men som är det när ett tillägg till prospektet offentliggörs – ska införas i tillägget?
2.
Är undantaget i artikel 22.2 i [genomförandeförordningen] – enligt vilket uppgifter, i den mening som avses i artikel 22.1 [andra stycket], får utelämnas – tillämpligt även för det fall att dessa uppgifter (vilka krävs) blir kända före emissionsdagen, men efter offentliggörandet av grundprospektet i vilket de inte varit införda?
3.
Har offentliggörande skett på riktigt sätt när enbart ett grundprospekt – som inte innehåller de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 [andra stycket] i [genomförandeförordningen], och särskilt enligt bilaga V (med avseende på värdepapper med ett nominellt värde per enhet på mindre än 50000 euro) – har offentliggjorts och det inte sker något offentliggörande av de slutgiltiga villkoren?
4.
Är det i artikel 29.1 led 1 i [genomförandeförordningen] föreskrivna kravet att prospektet eller grundprospektet ska vara lättillgängligt på webbplatsen uppfyllt när
a)
det krävs att användaren registrerar sig på webbplatsen för att kunna rekvirera, ladda ner och skriva ut dokument från webbplatsen och det för registrering erfordras att användaren godkänner en friskrivningsklausul och lämnar sin e-postadress, eller
b)
användaren måste betala en avgift för detta, eller
c)
när kostnadsfri rekvirering av prospektdokument är begränsad till två dokument per månad, men det krävs att minst tre dokument laddas ner för att användaren ska få samtliga de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 andra meningen i [genomförandeförordningen]?
5.
Ska artikel 14.2 b i [prospektdirektivet] tolkas så, att grundprospektet måste hållas tillgängligt vid emittentens huvudkontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor?”
26.
Michael Timmel och Aviso Zeta (nedan kallade parterna i målet vid den nationella domstolen), den belgiska, den tjeckiska, den nederländska och den portugisiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Parterna i målet vid den nationella domstolen, den portugisiska regeringen och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 11 september 2013.
Bedömning
Inledande anmärkningar
27.
Den belgiska och den nederländska regeringen samt kommissionen har hävdat att ändringslagstiftningen (
25
) klargör de bestämmelser som reglerar den typ av uppgifter som kan komma att införas i de slutgiltiga villkoren och skillnaden mellan detta dokument och ett tillägg till grundprospektet. Jag anser dock att de faktiska omständigheterna i Michael Timmels fall ska prövas mot bakgrund av de rättsregler som var tillämpliga vid den i målet relevanta tidpunkten. (
26
) Jag kommer därför inte att hänvisa till ändringslagstiftningen i min bedömning.
28.
I det avseendet ska genomförandeförordningen tolkas mot bakgrund av prospektdirektivets allmänna uppbyggnad. Eftersom ordalydelsen i dessa två rättsakter är otydlig, är det nödvändigt att beakta den aktuella lagstiftningens systematik och dess syften. Jag kommer därför att hänvisa till det sammanhang i vilket den aktuella lagstiftningen tillämpas, särskilt till den funktion som grundprospektets utformning fyller, vid bedömningen av den nationella domstolens frågor.
Skälen till grundprospektets utformning
29.
I vissa avseenden har de typer av värdepapper som används för att anskaffa finansieringskapital ändrats markant sedan Holländska ostindiska kompaniet första gången gjorde det genom att emittera aktier på 1600-talet. (
27
) Finansiella instrument har utvecklats till att ge kommersiella företag större flexibilitet vad gäller de medel som används för att anskaffa det kapital som de behöver. Det finns en mängd olika sådana instrument, däribland medelfristiga obligationer för euromarknaden (Euro Medium Term Notes), täckta långa optioner (covered warrants) och obligationer med inteckning som säkerhet. (
28
) De kan emitteras som en del av ett emissionsprogram där värdepapper erbjuds allmänheten till olika räntesatser och med olika datum för inlösen. Under sådana omständigheter bör en investerare, före tecknandet, kunna fastställa vilken typ av värdepapper som han vill förvärva, till exempel ett räntebärande värdepapper som en obligation, och identiteten på emittenten och kanske eventuell garant. Det kan dock hända att det inte är möjligt att tillhandahålla investeraren de detaljer som krävs för att slutföra transaktionen, såsom datum för inlösen av obligationen, den räntesats som är knuten till denna eller till och med priset.
30.
En granskning av det prospekt som bifogades Michael Timmels yttrande visar att Lehman Brothers upprättade ett program enligt vilket medelfristiga obligationer (
29
) emitterades i en rad ”trancher”. (
30
)
31.
Unionslagstiftningen har avsiktligen utformats (
31
) för att beakta förändringar i hur kommersiella företag anskaffar finansieringskapital, samtidigt som det säkerställs att investerare får tillgång till tillräcklig information för att bedöma deras riskexponering. De strukturer som valts återspeglar en politisk strävan att ge emittenter flexibilitet med avseende på upprättandet av den information som prospekt innehåller. Enligt artikel 5 i prospektdirektivet kan emittenter välja den utformning av prospektet som bäst passar den typ av värdepapper som emissionen avser. (
32
) Det finns tre valmöjligheter: i) ett sammanhängande dokument, ii) flera separata dokument som innefattar ett registreringsdokument tillsammans med en värdepappersnot och en sammanfattning, (
33
) eller iii) ett grundprospekt kompletterat med de slutgiltiga villkoren, vilket var den utformning som emittenten valde i det här fallet. (
34
)
32.
Syftet med grundprospektets utformning är att minska en emittents arbetsbörda för att offentliggöra flera prospekt som innehåller samma allmänna information. Ett grundprospekt gör det möjligt för emittenten att välja att framställa ett dokument som ska godkännas av den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter, vilket innehåller information om emittenten, om eventuell garant och om de aktuella värdepapperna. Samma prospekt kan sedan användas för hur många trancher som helst som emitteras inom ett program. Enligt kommissionen, den belgiska, den nederländska och den portugisiska regeringen framgår det av ordalydelsen i artikel 5.4 andra och tredje styckena i prospektdirektivet att grundprospektet, tillägget och de slutgiltiga villkoren i princip utgör separata dokument. Emittenter har således rätt att välja att presentera de slutgiltiga villkoren separat från grundprospektet, i enlighet med artikel 26.5 i genomförandeförordningen. Emittenten kan välja att däri presentera de detaljer avseende de aktuella värdepapperna som krävs för att slutföra transaktionen (såsom priset eller kvantiteten värdepapper per tranch). Under sådana omständigheter ska de slutgiltiga villkoren enbart ges in till de berörda behöriga myndigheterna och de behöver inte genomgå ett förfarande för godkännande.
Den första och den andra frågan
33.
Den nationella domstolen har ställt den första och den andra frågan för att i huvudsak få klarhet i följande: När uppgifter som krävs i princip ska offentliggöras (enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen), men dessa inte är kända för emittenten (
35
) när grundprospektet offentliggörs, men blir kända under perioden mellan denna tidpunkt och offentliggörandet av ett tillägg, ska då sådana uppgifter införas i detta (eller eventuella senare) tillägg? Om denna fråga ska besvaras nekande, är då undantaget från skyldigheten att i princip offentliggöra de uppgifter som krävs tillämpligt även för det fall att dessa uppgifter blir kända före emissionsdagen för de aktuella värdepapperen (men efter offentliggörandet av grundprospektet)? Jag kommer att bedöma dessa två frågor tillsammans.
34.
Vid prövningen av den första och den andra frågan är det nödvändigt att beakta de bestämmelser som reglerar offentliggörandet av ett tillägg till ett grundprospekt och skillnaden mellan ett tillägg och de slutgiltiga villkoren.
35.
Lagstiftaren har använt uttrycken ”de slutgiltiga villkoren” i artikel 2.1 led r och ”den begärda informationen” i artikel 5.3 i prospektdirektivet, men har inte definierat dessa uttryck i denna rättsakt eller i genomförandeförordningen. I den aktuella lagstiftningen saknas vidare bestämmelser om skillnaden mellan de uppgifter som ska lämnas i i) grundprospektet, ii) ett tillägg eller iii) de slutgiltiga villkoren.
36.
Det finns inte någon uttrycklig skyldighet avseende presentationen av uppgifter som krävs och som blir kända efter det att grundprospektet har offentliggjorts när artikel 16.1 i prospektdirektivet, vilken reglerar offentliggörandet av ett tillägg, inte är i fråga. Följaktligen skulle det vara nödvändigt att tolka in ord i genomförandeförordningen för att skapa en sådan skyldighet.
37.
Jag anser att det inte är förenligt med lagstiftningens systematik att tolka in en sådan skyldighet i genomförandeförordningen. I artikel 22.1 i nämnda förordning föreskrivs bestämmelser om minimikraven på den information som ska lämnas i grundprospekt och tillhörande slutgiltiga villkor. (
36
) Det allmänna regelverket för den information som ska lämnas till investerare anges i artikel 5.1 i prospektdirektivet. (
37
) I det sammanhanget innehåller artikel 22.1 i genomförandeförordningen särskilda bestämmelser om den information som ska ingå i ett grundprospekt. Denna information varierar beroende på vilken kategori av värdepapper som avses.
38.
I artikel 22.2 i genomförandeförordningen medges att även om vissa uppgifter har betecknats som att de i princip ”krävs”, kan det hända att en emittent inte känner till dessa när grundprospektet ska godkännas, och att vissa uppgifter kan fastställas först vid tiden för den enskilda emissionen av de aktuella värdepapperen. (
38
) Följaktligen kan inte en emittent vara skyldig att lämna uppgifter som han inte känner till och inte kan fastställa vid tiden för offentliggörandet av ett grundprospekt. Det anges inte uttryckligen i denna bestämmelse, men följer likväl med nödvändighet, att när en emittent känner till eller kan fastställa de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen, ska sådana uppgifter offentliggöras i grundprospektet.
39.
Till skillnad från den nationella domstolen skulle jag inte beskriva artikel 22.2 i genomförandeförordningen som att den utgör ett undantag eller en avvikelse från skyldigheten i artikel 22.1 i samma förordning att i ett grundprospekt presentera de uppgifter som krävs, eftersom det inte kan krävas att en person ska lämna uppgifter som det har konstaterats att han inte känner till. Jag anser snarare att artikel 22.2 bekräftar att en sådan skyldighet inte kan uppställas när en emittent inte känner till och inte har tillgång till de uppgifter som krävs.
40.
Därefter uppkommer följande fråga: ska dessa uppgifter, när de blir kända, offentliggöras i ett tillägg eller i de slutgiltiga villkoren?
41.
I artikel 16.1 i prospektdirektivet anges att ett tillägg ska offentliggöras när det föreligger en ”... ny omständighet av betydelse, sakfel eller förbiseende i samband med informationen i ett prospekt som kan påverka bedömningen av värdepapperen och som uppkommer eller uppmärksammas mellan tidpunkten för godkännandet av prospektet och det slutliga upphörandet av erbjudandet till allmänheten ...”. (
39
)
42.
Tillägg fyller ett särskilt syfte, såsom klargörs i skäl 34 i prospektdirektivet. Detta bekräftas i artikel 22.7 i genomförandeförordningen, där det anges att ett tillägg ska offentliggöras när artikel 16.1 i prospektdirektivet aktualiseras efter godkännandet av grundprospektet och före det slutliga upphörandet av erbjudandet av värdepapperen enligt grundprospektet.
43.
Därefter uppkommer frågan huruvida den typ av uppgifter som blir kända efter offentliggörandet av grundprospektet är sådana att de aktualiserar en tillämpning av artikel 16.1 i prospektdirektivet. Detta är en fråga som ska bedömas av den nationella domstolen, eftersom den innefattar en bedömning av bevisningen rörande uppgifternas art och deras påverkan på en investerares beslut om att teckna värdepapper. Om den nationella domstolen anser att de uppgifter som saknas inte skulle påverka investeringsbeslutet, men är av betydelse för slutförandet av den aktuella transaktionen, skulle det inte föreligga någon skyldighet att presentera uppgifterna i ett tillägg. Snarare skulle de slutgiltiga villkoren utgöra det lämpliga dokumentet.
44.
Inom ramen för ett sådant emissionsprogram som det som är aktuellt i målet vid den nationella domstolen, skulle de slutgiltiga villkoren lämpligen kunna innehålla de detaljer som krävs för att slutföra en specifik transaktion, såsom det slutgiltiga emissionspriset och/eller antalet aktuella värdepapper. Det ankommer på den nationella domstolen att bedöma om så är fallet i förevarande mål.
45.
Vad beträffar den aktuella lagstiftningens systematik, utgör grundprospektet och dess tillägg olika handlingar som fyller olika funktioner. Det är inte nödvändigtvis så, att de bestämmelser som reglerar grundprospektets innehåll och utformning även är tillämpliga på ett tillägg.
46.
Grundprospektet tillsammans med de slutgiltiga villkoren anses vara likvärdiga med ett prospekt som offentliggjorts när ett kommersiellt företag gör en enstaka emission av värdepapper för att anskaffa kapital. (
40
) Vidare är en emittent skyldig att i grundprospektet ange vilken slags information som kommer att ingå i de slutgiltiga villkoren. (
41
) Det finns inte någon motsvarande bestämmelse som reglerar förhållandet mellan tillägg och de slutgiltiga villkoren.
47.
Denna ståndpunkt bekräftas av en närmare granskning av lagstiftningen, vilken gör åtskillnad mellan den information som måste ingå i ett grundprospekt och eventuella tillägg och information som kan anges i de slutgiltiga villkoren.
48.
I likhet med grundprospektet måste eventuella tillägg godkännas av de behöriga myndigheterna i en medlemsstat, (
42
) medan det inte finns något motsvarande krav i prospektdirektivet på godkännande av de slutgiltiga villkoren. I artikel 5.4 tredje stycket i direktivet anges endast att när ett erbjudande till allmänheten görs, ska de slutgiltiga villkoren meddelas investerarna så snart som det går, och om det är möjligt före startdatum för det aktuella erbjudandet, och ges in till de berörda behöriga myndigheterna.
49.
Vidare görs det åtskillnad mellan den typ av uppgifter som anges i ett tillägg och de uppgifter som införs i de slutgiltiga villkoren. I artikel 8.1 a i prospektdirektivet anges således att om sådana uppgifter som det slutgiltiga emissionspriset eller det antal värdepapper som ingår i ett erbjudande inte kan anges i ett prospekt, så ska prospektet innehålla uppgifter om de kriterier och/eller villkor som ska tillämpas för att fastställa dessa uppgifter.
50.
Jag anser att lagstiftaren i det avseendet har gjort åtskillnad mellan, å ena sidan, de detaljer som krävs för att slutföra en specifik transaktion (såsom det slutgiltiga priset för de aktuella värdepapperen) och, å andra sidan, allmän information (såsom ett eventuellt maximalt pris eller hur det kan fastställas). Sistnämnda information ger investerare möjlighet att göra en välgrundad bedömning av eventuella risker innan de beslutar att teckna och gör det således möjligt för dem att fatta sina investeringsbeslut med full kännedom om fakta. (
43
)
51.
Om specifika uppgifter inte kan införas i grundprospektet på grund av att de inte är kända vid den tidpunkt då denna handling offentliggörs, men de senare blir tillgängliga och är sådana att de påverkar bedömningen av värdepapperen, kommer det att medföra att artikel 16.1 i prospektdirektivet aktualiseras och att ett tillägg måste offentliggöras. Uppgifter om det slutgiltiga emissionspriset är dock av en annan art. De är av betydelse snarare för slutförandet av den specifika transaktion som är aktuell än för bedömningen av värdepapperen och därmed beslutet att teckna och investera.
52.
I artikel 16.2 i prospektdirektivet föreskrivs dessutom en rätt att frånträda avtalet, om skyldigheten att upprätta ett tillägg inte har fullgjorts. Det finns dock inte någon motsvarande rätt att frånträda avtalet om de slutgiltiga villkoren inte har ingetts.
53.
Härav följer att utelämnandet i ett prospekt av sådana uppgifter som krävs och som en emittent kände till vid tidpunkten för offentliggörandet, när sådana uppgifter inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 16.1 i prospektdirektivet och därför inte aktualiserar offentliggörandet av ett tillägg, utgör ett undantag från den i artikel 22.1 i genomförandeförordningen föreskrivna skyldigheten att offentliggöra de uppgifter som krävs. Jag anser att en sådan tolkning är förenlig med syftena med direktivet och dess genomförandeförordning.
54.
En sådan tolkning skulle inte stå i vägen för prospektdirektivets syften att förbättra marknadseffektiviteten och samtidigt främja upprätthållandet av regleringsstandarderna. (
44
) Den är även förenlig med syftet att säkerställa att all information lämnas ut till potentiella investerare, vilka skulle få tillgång till den information som krävs för att fullgöra transaktionen i de slutgiltiga villkoren.
55.
När ett grundprospekt har offentliggjorts, i) är det då tillåtet att i ett tillägg utelämna uppgifter som krävs, om ett sådant tillägg offentliggörs, även för det fall att dessa uppgifter blir kända före emissionsdagen för de aktuella värdepapperen, eller ii) får endast uppgifter som blev kända vid emissionsdagen utelämnas i ett sådant tillägg?
56.
Svaret på dessa två frågor är ja respektive nej.
57.
Emissionsdagen för värdepapperen saknar betydelse vid bedömningen av huruvida specifika uppgifter ska införas i ett tillägg eller i de slutgiltiga villkoren. Det avgörande är huruvida de uppgifter som blir kända är av sådant slag att de omfattas av tillämpningsområdet för artikel 16.1 i prospektdirektivet, och därmed aktualiserar skyldigheten att offentliggöra ett tillägg. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra denna fråga.
58.
En sådan ståndpunkt är förenlig med säkerställandet av att investerare har tillgång till uppgifter som gör att de kan bedöma risker. Om artikel 16.1 aktualiseras måste således ett tillägg offentliggöras. Om så inte är fallet, är en viss flexibilitet tillåten och de uppgifter som krävs och som inte var kända vid den tidpunkt då grundprospektet offentliggjordes får presenteras senare i de slutgiltiga villkoren.
59.
Följaktligen ska artikel 22.2 i genomförandeförordningen tolkas så, att uppgifter som i princip måste meddelas investerarna enligt artikel 22.1 i nämnda förordning, vilka inte var kända när grundprospektet godkändes, men som är det när ett tillägg till prospektet offentliggörs, behöver inte införas i tillägget förutsatt att de aktuella uppgifterna inte ger upphov till en ny omständighet av betydelse, sakfel eller förbiseende i samband med informationen i prospektet som kan påverka bedömningen av värdepapperen i den mening som avses i artikel 16.1 i prospektdirektivet. Detta undantag är tillämpligt även när de uppgifter som krävs blir kända före emissionsdagen för de aktuella värdepapperen (men efter offentliggörandet av grundprospektet).
Den tredje frågan
60.
Den nationella domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida offentliggörande har skett på riktigt sätt när enbart ett grundprospekt offentliggörs, vilket inte innehåller de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen, och särskilt de uppgifter som anges i mallen i bilaga V (med avseende på värdepapper med ett nominellt värde per enhet på mindre än 50000 euro), och det inte sker något offentliggörande av de slutgiltiga villkoren (som antagligen innehåller sådana uppgifter).
61.
Den nationella domstolen har förklarat att i det mål som är anhängigt vid den har Michael Timmel hävdat att offentliggörande av grundprospektet inte skedde på riktigt sätt vid börsen eller vid Lehman Brothers kontor eller dess finansiella mellanhands kontor. De aktuella dokumenten fanns tillgängliga under en tid på Luxemburgbörsens webbplats. Det anges i det grundprospekt som bifogades Michael Timmels yttrande att detta dokument ingavs för godkännande till de behöriga myndigheterna i Irland. (
45
) Den nationella domstolen har dock inte tagit ställning till innehållet i detta grundprospekt, vilken medlemsstat som ska anses som ”hemmedlemsstat” i den mening som avses i prospektdirektivet eller huruvida de förfaranden som föreskrivs i den aktuella lagstiftningen vad gäller godkännande av grundprospektet, eventuella tillägg och de slutgiltiga villkoren har iakttagits.
62.
Det antagande som ligger till grund för den nationella domstolens fråga är att de uppgifter som föreskrivs i bilaga V till genomförandeförordningen var införda i de slutgiltiga villkoren i stället för grundprospektet. För att fastställa huruvida det var korrekt att införa dessa uppgifter i de slutgiltiga villkoren i stället för i prospektet ska den nationella domstolen först fastställa huruvida dessa uppgifter var kända vid den tidpunkt då grundprospektet offentliggjordes. Därefter ska den nationella domstolen avgöra huruvida det angavs i grundprospektet att sådana uppgifter senare skulle anges i de slutgiltiga villkoren i enlighet med artikel 22.5 i genomförandeförordningen. Vidare ska den nationella domstolen kontrollera huruvida grundprospektet uppfyller kraven i artikel 13.1 i direktivet i den mån som det offentliggjordes efter godkännande av de berörda behöriga myndigheterna.
63.
Det är underförstått i den nationella domstolens fråga att de uppgifter som krävs inte var införda i något tillägg. Eftersom den nationella domstolen inte har gjort några specifika konstateranden, är det likväl nödvändigt att ställa sig frågan huruvida de aktuella uppgifterna var sådana att de borde ha aktualiserat en tillämpning av artikel 16.1 i prospektdirektivet och därmed ha krävt att ett tillägg offentliggjordes.
64.
Med förbehåll för den nationella domstolens prövning av de faktiska omständigheterna, ska det påpekas att om de uppgifter som krävs inte var kända vid den tidpunkt då grundprospektet offentliggjordes och om de inte omfattas av artikel 16.1 i prospektdirektivet, så skulle det vara tillåtet att endast införa dessa uppgifter i de slutgiltiga villkoren.
65.
Till skillnad från grundprospektet eller ett tillägg, krävs det inte att de behöriga myndigheterna godkänner de slutgiltiga villkoren innan de offentliggörs. För att offentliggörandet av denna handling ska ske på riktigt sätt, måste den meddelas investerarna och ges in till den behöriga myndigheten varje gång ett erbjudande till allmänheten görs så snart som det går, och om det är möjligt före startdatum för det aktuella erbjudandet. (
46
) Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida så verkligen har skett.
66.
Följaktligen har offentliggörande skett på riktigt sätt när ett grundprospekt offentliggörs, vilket inte innehåller de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen, och särskilt de uppgifter som anges i mallen i bilaga V till denna förordning, om dessa uppgifter inte är kända när det aktuella grundprospektet ska godkännas utan först kan fastställas vid tiden för den enskilda emissionen, och förutsatt att kraven i artikel 22.5 i genomförandeförordningen är uppfyllda och att de slutgiltiga villkoren meddelas investerarna och ges in till de berörda behöriga myndigheterna varje gång ett erbjudande till allmänheten görs så snart som det går, och om det är möjligt före startdatum för erbjudandet, såsom anges i artikel 5.4 i prospektdirektivet.
Den fjärde frågan
67.
Den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida ett grundprospekt kan anses vara ”lättillgängligt” för potentiella investerare på en webbplats när emittenten ger tillgång till detta förutsatt att vissa villkor är uppfyllda, som till exempel i) att det finns ett krav på registrering, eller ii) att det för registrering krävs att användaren godkänner en friskrivningsklausul och lämnar sin e‑postadress, eller iii) att en avgift måste betalas, eller iv) att ingen avgift behöver betalas, men kostnadsfri rekvirering av de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen är begränsad till två dokument per månad.
68.
Ordalydelsen i artikel 29.1 led 1 i genomförandeförordningen, vilken fastställer reglerna för offentliggörande i elektronisk form, är tydlig, då det däri anges att ett grundprospekt ska vara lättillgängligt för en investerare på webbplatsen.
69.
Enligt min mening skulle enbart ett krav på registrering kunna vara förenligt med denna bestämmelse, om registreringsförfarandet för investerare är okomplicerat. Jag anser dock att ett sådant villkor som att det krävs att användaren registrerar sig, godkänner en friskrivningsklausul (
47
) och lämnar sin e-postadress för att få tillgång till en webbplats är oförenligt med begreppet lättillgänglighet.
70.
Det är visserligen riktigt att vi numera befinner oss i vad som brukar kallas ”informationsåldern” men det innebär inte, såsom kommissionen och den nederländska regeringen har påpekat, att alla potentiella investerare har en e‑postadress. Ett sådant villkor skulle därför automatiskt utestänga alla investerare som inte använder e‑post.
71.
Att uppställa ett krav på att en friskrivningsklausul ska godkännas medför vidare en brist på jämlikhet i medel som är oförenlig med prospektdirektivets syfte att skydda investerare, eftersom emittenten (den part som innehar informationen) faktiskt kan tvinga på investeraren friskrivningsklausulen, men investeraren kan inte få tillgång till nödvändig information om potentiella investeringar såvida han inte går med på att godkänna friskrivningsklausulen. Ett sådant villkor avskräcker sannolikt potentiella investerare och/eller minskar (åtminstone potentiellt) det rättsliga skydd som de i annat fall skulle åtnjuta.
72.
Enligt prospektdirektivet ska papperskopior av prospektet kostnadsfritt göras tillgängliga. (
48
) Det skulle därför inte vara förenligt med denna hållning att tillåta att en avgift tas ut för att få elektronisk tillgång till dokumentation. Det står klart att ett krav på att investerare betalar en avgift för att få tillgång till en webbplats hindrar tillgång och därför är oförenligt med artikel 29.1 i genomförandeförordningen.
73.
När kostnadsfri rekvirering av dokument är begränsad till två dokument per månad, men den information som investeraren behöver finns i fler än två dokument, är det slutligen uppenbart att ett sådant krav är oförenligt med skyldigheten i artikel 5.1 i prospektdirektivet att göra den information som är nödvändig för att investeraren ska kunna göra en välgrundad bedömning tillgänglig för honom, i en form som gör den lätt att förstå och analysera.
74.
Jag anser därför att det är oförenligt med artikel 29 i genomförandeförordningen att för rekvirering av ett prospekt eller ett grundprospekt via en webbplats uppställa sådana villkor som att i) kräva att användaren registrerar sig, varvid det för registrering krävs att användaren godkänner en friskrivningsklausul och lämnar sin e‑postadress, eller ii) kräva att en avgift måste betalas, eller iii) begränsa kostnadsfri rekvirering av de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i genomförandeförordningen till två dokument per månad.
Den femte frågan
75.
Den femte frågan avser artikel 14.2 b i prospektdirektivet, enligt vilken ett grundprospekt ska anses vara tillgängligt för allmänheten när det har offentliggjorts på ett antal olika sätt. (
49
) Genom denna fråga har den nationella domstolen tagit upp den klassiska frågeställningen om hur en unionsbestämmelse ska tolkas när det föreligger skillnader mellan språkversionerna. Den nationella domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 14.2 b i direktivet ska tolkas så, att grundprospektet ska hållas tillgängligt vid emittentens huvudkontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor eller huruvida det finns en valmöjlighet, som innebär att emittenten kan göra dokumenten tillgängliga antingen vid sitt eget eller vid de finansiella mellanhändernas huvudkontor.
76.
Den nationella domstolen har förklarat att enligt den tyska språkversionen av direktivet är den sistnämnda tolkningen korrekt. Enligt den engelska, den franska och den spanska språkversionen av direktivet krävs det dock att dokumenten ska hållas tillgängliga vid båda kategorierna av huvudkontor. (
50
)
77.
Det följer av fast rättspraxis att om det föreligger skillnader mellan de olika språkversionerna av en gemenskapsrättsakt, ska bestämmelsen i fråga tolkas med hänsyn till systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår. (
51
) Behovet av en enhetlig tillämpning och tolkning av unionslagstiftningen utesluter följaktligen att denna rättsakt betraktas isolerat, i endast en språkversion. I stället ska rättsakten tolkas i förhållande både till lagstiftarens verkliga avsikt och till det av denne eftersträvade syftet, särskilt mot bakgrund av samtliga språkversioner. (
52
)
78.
Käranden i målet vid den nationella domstolen, den nederländska och den portugisiska regeringen samt kommissionen har hävdat att artikel 14.2 b i direktivet ska tolkas så, att prospektet ska hållas tillgängligt samtidigt både vid emittentens huvudkontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor. Den belgiska regeringen har intagit en annan ståndpunkt. Den anser att emittenter har en valmöjlighet enligt artikel 14.2 b i prospektdirektivet och att grundprospektet kan hållas tillgängligt antingen vid emittentens huvudkontor eller vid den finansiella mellanhandens kontor.
79.
Jag delar den förstnämnda ståndpunkten. Eftersom det föreligger en skillnad mellan direktivets olika språkversioner, vilka alla är lika autentiska, är det nödvändigt att fastställa en enhetlig tolkning som är förenlig med syftena med och systematiken i artikel 14.2 b i prospektdirektivet.
80.
När ett grundprospekt görs tillgängligt för allmänheten i tryckt form ska det, enligt min mening, hållas tillgängligt samtidigt vid emittentens huvudkontor och vid den finansiella mellanhandens kontor.
81.
Denna ståndpunkt överensstämmer med prospektdirektivets syften. Som den nederländska regeringen har gjort gällande, är ett av dessa syften att garantera marknadseffektivitet, vilket uppnås genom att ett ”europass” för de aktuella värdepapperen, vilket är giltigt på hela den inre marknaden, utfärdas till en emittent. (
53
) Om emittenten har sitt huvudkontor i en medlemsstat och grundprospektet endast hålls tillgängligt i tryckt form där, fastän värdepapperen erbjuds till försäljning av finansiella mellanhänder i andra medlemsstater där en tryckt version av prospektet inte finns tillgänglig, kommer investerare i dessa stater att missgynnas. Det skulle undergräva ett annat av direktivets syften, nämligen att skydda investerare.
82.
Denna ståndpunkt överensstämmer även med lagstiftningens systematik. I artikel 14.7 i direktivet anges att när ett prospekt offentliggörs i elektronisk form, måste dock en papperskopia kostnadsfritt göras tillgänglig på begäran av en investerare. Jag delar kommissionens uppfattning att investerare har rätt att framställa en sådan begäran antingen vid emittentens kontor eller vid de finansiella mellanhändernas kontor.
83.
Jag anser därför att det överensstämmer både med lagstiftningens syften och systematik att papperskopior av prospektet ska finnas tillgängliga samtidigt vid emittentens kontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor.
84.
Enligt min mening ska således artikel 14.2 b i prospektdirektivet tolkas så, att grundprospektet måste hållas tillgängligt vid emittentens huvudkontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor.
Förslag till avgörande
85.
Jag anser följaktligen att domstolen ska besvara de frågor som Handelsgericht Wien har ställt på följande sätt:
1)
Artikel 22.2 i kommissionens förordning (EG) nr 809/2004 av den 29 april 2004 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 i fråga om informationen i prospekt, utformningen av dessa, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och spridning av annonser ska tolkas på följande sätt:
—
Uppgifter som i princip måste meddelas investerarna enligt artikel 22.1 i nämnda förordning, vilka inte var kända när grundprospektet godkändes, men som är det när ett tillägg till prospektet offentliggörs, behöver inte införas i tillägget förutsatt att de aktuella uppgifterna inte ger upphov till en ny omständighet av betydelse, sakfel eller förbiseende i samband med informationen i prospektet som kan påverka bedömningen av värdepapperen i den mening som avses i artikel 16.1 i direktiv 2003/71.
—
Detta undantag från skyldigheten att tillhandahålla uppgifter (som krävs) enligt artikel 22.1 andra stycket i förordning nr 809/2004 är tillämpligt även när de uppgifter (som krävs) blir kända före emissionsdagen för de aktuella värdepapperen (men efter offentliggörandet av grundprospektet).
2)
Offentliggörande har skett på riktigt sätt när ett grundprospekt offentliggörs, vilket inte innehåller de uppgifter (som krävs) enligt artikel 22.1 andra stycket i förordning nr 809/2004, och särskilt de uppgifter som anges i mallen i bilaga V till denna förordning, om dessa uppgifter inte är kända när grundprospektet ska godkännas utan först kan fastställas vid tiden för den enskilda emissionen, och förutsatt att kraven i artikel 22.5 i denna förordning är uppfyllda och att de slutgiltiga villkoren meddelas investerarna och ges in till de berörda behöriga myndigheterna varje gång ett erbjudande till allmänheten görs, såsom anges i artikel 5.4 i direktiv 2003/71.
3)
Det är oförenligt med artikel 29 i förordning nr 809/2004 att för rekvirering av ett prospekt eller ett grundprospekt via en webbplats uppställa sådana villkor som att i) kräva att användaren registrerar sig, vilket innefattar att användaren ska godkänna en friskrivningsklausul och lämna sin e‑postadress, eller ii) kräva att en avgift måste betalas, eller iii) begränsa kostnadsfri rekvirering av de uppgifter som krävs enligt artikel 22.1 i förordning nr 809/2004 till två dokument per månad.
4)
Artikel 14.2 b i direktiv 2003/71 ska tolkas så, att grundprospektet måste hållas tillgängligt både vid emittentens huvudkontor och vid de finansiella mellanhändernas kontor.
(
1
)	Originalspråk: engelska.
(
2
)	Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG (EUT L 345, s. 64) (nedan kallat prospektdirektivet eller direktivet). Direktivet har senare ändrats tre gånger, däribland genom de ändringar som har skett genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/73/EU av den 24 november 2010 om ändring av direktiv 2003/71/EG om de prospekt som ska offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och av direktiv 2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad (EUT L 327, s. 1). Se vidare nedan i punkt 27.
(
3
)	Ordet ”prospekt”definieras inte i den aktuella lagstiftningen. Jag tolkar det som att det avser en informationshandling som innehåller finansiell information om emittenten och de värdepapper som erbjuds allmänheten eller tas upp till handel. En livfull redogörelse för en historisk händelse som visar de negativa konsekvenser som kan uppstå när investerare fattar beslut utan att ta del av informationshandlingar och som inträffade innan sådana lagstiftningsåtgärder som prospektdirektivet fanns finns i ”A very English deceit – The South Sea Bubble and the world’s first great financial scandal” av Malcolm Balen, publicerad av Fourth Estate, 2009.
(
4
)	Artikel 5 i prospektdirektivet, vilken citeras nedan i punkt 7.
(
5
)	Kommissionens förordning (EG) nr 809/2004 av den 29 april 2004 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG i fråga om informationen i prospekt, utformningen av dessa, införlivande genom hänvisning samt offentliggörande av prospekt och spridning av annonser (EUT L 149, s. 1, och rättelse i EUT L 186, 2005, s. 3) (nedan kallad genomförandeförordningen). Denna förordning har ändrats vid ett flertal tillfällen, däribland genom kommissionens delegerade förordning (EU) nr 486/2012 av den 30 mars 2012 om ändring av förordning (EG) nr 809/2004 i fråga om format och innehåll i prospekt och grundprospekt, sammanfattningar och slutgiltiga villkor samt om upplysningskrav (EUT L 150, s. 1). Se vidare nedan i punkt 27.
(
6
)	Se artikel 22 i genomförandeförordningen, vilken citeras nedan i punkt 15.
(
7
)	Se exempelvis artiklarna 5 och 8.
(
8
)	Artikel 13.
(
9
)	Artikel 14.
(
10
)	Artikel 2.1 led m. Se vidare artiklarna 17 och 18 i direktivet rörande godkännandet av prospekt av de behöriga myndigheterna i hemmedlemsstaten och bestämmelserna om ömsesidigt erkännande av sådana prospekt i hela unionen.
(
11
)	Se även skäl 4.
(
12
)	Se artikel 2.1 led a. Definitionen syftar på artikel 1.4 i rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet (EGT L 141, s. 27; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 83) (vilket senare har upphävts och ersatts). Den definitionen omfattar aktier och andra värdepapper som motsvarar aktier, obligationer eller andra skuldförbindelser som kan omsättas på kapitalmarknaden och värdepapper av annat slag vilka normalt omsätts och som ger rätt att förvärva sådana överlåtbara värdepapper genom teckning eller utbyte eller som föranleder kontantutbetalning. Betalningsmedel ska dock inte räknas som överlåtbara värdepapper.
(
13
)	Artikel 2.1 leden b och c.
(
14
)	Artikel 2.1 led h.
(
15
)	Artikel 2.1 led i.
(
16
)	Artikel 2.1 led k.
(
17
)	Artikel 2.1 led r. Jag måste medge att jag har svårt att förstå den exakta innebörden av orden ”i de fall det finns ett tillägg” i denna definition åtminstone i den engelska versionen.
(
18
)	I artikel 8.2 föreskrivs att en behörig myndighet får medge att viss information utelämnas i ett prospekt.
(
19
)	Se genomförandeförordningen, vilken omnämns nedan i punkterna 13–18.
(
20
)	De alternativa sätten för att göra ett prospekt tillgängligt innefattar i) införande i en dagstidning med omfattande spridning i alla medlemsstater där erbjudandet till allmänheten görs och ii) offentliggörande i elektronisk form på emittentens webbplats samt, i tillämpliga fall, på webbplatsen för de finansiella mellanhänder som placerar eller säljer de aktuella värdepapperen eller på webbplatsen för ”hemmedlemsstatens” behöriga myndighet.
(
21
)	Se skäl 1 i genomförandeförordningen.
(
22
)	Konsumenter i den mening som avses i denna bestämmelse är privatpersoner som handlar för egen, och inte ett företags, räkning. Det framgår att Michael Timmel omfattas av denna definition med avseende på sitt aktieförvärv.
(
23
)	Enligt vad som anges i den kopia av grundprospektet som bifogades det yttrande som ingavs på Michael Timmels vägnar.
(
24
)	En ISIN-kod är en 12-siffrig alfanumerisk kod som identifierar ett värdepapper. Dessa koder används över hela världen av kommersiella företag av olika slag.
(
25
)	Vilken har identifierats som direktiv 2010/73 och förordning nr 486/2012.
(
26
)	Dom av den 22 december 2010 i mål C‑120/08, Bavaria (REU 2010, s. I‑13393), punkt 41. Den i målet relevanta tidpunkten inträffade under år 2006: se ovan punkt 20.
(
27
)	Holländska Ostindiska kompaniet var ett handelskompani som grundades år 1602, då de nederländska generalstaterna beviljade det monopol i 21 år för att bedriva ”kolonial verksamhet” i Asien. Det anses vara det första kommersiella företag som anskaffade kapital (cirka 6424588 gulden) genom att emittera aktier.
(
28
)	Se, exempelvis, s. 14 i kommissionens ändrade förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv 2001/34/EG (KOM(2002) 460 slutlig och det åtföljande pressmeddelandet IP/01/1209 av den 9 augusti 2002.
(
29
)	Obligationer är ett finansiellt instrument eller en typ av räntebärande värdepapper. Innehavaren har rätt till betalning av kapitalbeloppet (på förfallodagen) och ränta tillsammans med andra avtalade rättigheter enligt emissionsvillkoren. I allmänhet emitteras de i samband med ett program, fortlöpande eller vid upprepade tillfällen under en särskilt angiven period. Se vidare definitionen av ett ”emissionsprogram” i artikel 2.1 led k i direktivet ovan i punkt 5.
(
30
)	En ”tranch” omfattar en viss kvantitet av en särskild kategori värdepapper som emitteras inom ramen för ett emissionsprogram.
(
31
)	I kommissionens ursprungliga förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel (KOM(2001) 280) rekommenderades en standardiserad utformning av prospekten, och det innehöll därför inte en sådan bestämmelse. Möjligheten att välja prospektens utformning infördes i det ändrade förslaget (KOM(2002) 460), efter Europaparlamentets ståndpunkt fastställd vid första behandlingen den 14 mars 2002. Se EUT C 47 E, 2003, s. 525, och se även pressmeddelande IP/02/1209 av den 9 augusti 2002.
(
32
)	Se skäl 24 i prospektdirektivet, vilket omnämns ovan i punkt 4.
(
33
)	Se artikel 5.3 i prospektdirektivet, vilken omnämns ovan i punkt 7.
(
34
)	Artikel 5.4 i prospektdirektivet.
(
35
)	Artikel 22.2 avser emittenten, erbjudaren eller den person som ansöker om upptagande till handel på en reglerad marknad. För att underlätta förståelsen har jag endast hänvisat till emittenten i förevarande förslag till avgörande.
(
36
)	Artikel 22.1 genomför den skyldighet som anges artikel 7 i prospektdirektivet avseende vilka specifika uppgifter som måste ingå i prospekten, i syfte att undvika dubblering av information när ett prospekt består av separata dokument, till exempel ett grundprospekt och dess slutgiltiga villkor. Se ovan punkt 9.
(
37
)	Se ovan punkt 7.
(
38
)	Se, exempelvis, hänvisningen till ett emissionsprogram i artikel 2.1 led k i direktivet och punkt 29 ovan.
(
39
)	Se även skäl 34 i prospektdirektivet.
(
40
)	Se skäl 21 i genomförandeförordningen.
(
41
)	Artikel 22.5 led 1 i genomförandeförordningen.
(
42
)	Se artikel 13.1 respektive artikel 16.1 i prospektdirektivet.
(
43
)	Se skäl 19 i prospektdirektivet.
(
44
)	Se skäl 10 i prospektdirektivet.
(
45
)	Vid den i målet relevanta tidpunkten hade Lehman Brothers sitt säte i Nederländerna.
(
46
)	Se artikel 5.4 tredje stycket i prospektdirektivet.
(
47
)	Det framgår av beslutet om hänskjutande att den aktuella friskrivningsklausulen var en omfattande friskrivningsklausul som måste godkännas innan användaren kunde gå vidare. Se ovan punkt 22.
(
48
)	Se artikel 14.2 b i prospektdirektivet. Potentiella investerare är dock tvungna att bära kostnaden för att köpa en dagstidning om de får tillgång till ett prospekt på det sättet (se artikel 14.2 a). När man, som i förevarande fall, överväger att göra en betydande investering (se ovan punkt 23) kan en sådan kostnad framstå som rimlig att bära.
(
49
)	Se ovan fotnot 20.
(
50
)	Vid den tidpunkt då prospektdirektivet trädde i kraft (den 31 december 2003) fanns det 15 medlemsstater och 11 officiella språk. På 10 av dessa språk används ordet ”och” i artikel 14.2 b i prospektdirektivet. Ordet ”eller” används endast i den tyska språkversionen av bestämmelsen.
(
51
)	Dom av den 6 oktober 1982 i mål 283/81, Cilfit m.fl. (REG 1982, s. I-3415; svensk specialutgåva, volym 6, s. 513), punkterna 18–20, och av den 1 april 2004 i mål C-1/02, Borgmann (REG 2004, s. I-3219), punkt 25.
(
52
)	Dom av den 3 juni 2010 i mål C‑569/08, Internetportal und Marketing (REU 2010, s. I‑4871), punkt 35 och där angiven rättspraxis.
(
53
)	Se skälen 10 och 14 i prospektdirektivet.