62006TJ0282
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
9 de Julho de 2007 (
*1
)
«Concorrência — Concentrações — Mercado europeu das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão — Decisão que declara uma concentração compatível com o mercado comum — Orientações relativas à apreciação das concentrações horizontais — Quotas de mercado e níveis de concentração — Efeitos não coordenados — Efeitos coordenados — Dever de fundamentação»
No processo T-282/06,
Sun Chemical Group BV, com sede em Weesp (Países Baixos),
Siegwerk Druckfarben AG, com sede em Siegburg (Alemanha),
Flint Group Germany GmbH, com sede em Estugarda (Alemanha),
representadas por N. Dodoo e K. H. Eichhorn, avocats,
recorrentes,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por A. Whelan, S. Noë e V. Bottka, na qualidade de agentes,
recorrida,
apoiada por
The Apollo Group, com sede em Nova Iorque, Nova Iorque (Estados Unidos),
Hexion Specialty Chemicals, Inc., com sede em Columbus, Ohio (Estados Unidos),
representadas por I. M. Sinan, barrister, e J. Uphoff, solicitor,
intervenientes,
que tem por objecto um pedido de anulação da Decisão da Comissão de 29 de Maio de 2006 que declara compatível com o mercado comum e o Acordo EEE a operação de concentração destinada à aquisição por parte da Hexion Speciality Chemicals (The Apollo Group) do controlo total da divisão «tintas e resinas adesivas» da Akzo Nobel (processo COMP/M.4071 — Apollo/Akzo Nobel, IAR),
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Segunda Secção),
composto por: J. Pirrung, presidente, N. J. Forwood e S. Papasavvas, juízes,
secretário: C. Kantza, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 27 de Fevereiro de 2007,
profere o presente
Acórdão
Quadro jurídico
1
O artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO L 24, p. 1, a seguir «Regulamento das concentrações comunitárias»), dispõe, nomeadamente:
«2.   Devem ser declaradas compatíveis com o mercado comum as concentrações que não entravem significativamente uma concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.
3.   Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as concentrações que entravem significativamente uma concorrência efectiva, no mercado comum ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou do reforço de uma posição dominante.»
2
O artigo 6.o, n.o 1, do regulamento das concentrações comunitárias dispõe que a Comissão procede à análise da notificação da operação de concentração logo após a sua recepção e prevê, na alínea b):
«Se a Comissão verificar que a concentração notificada, apesar de abrangida pelo presente regulamento, não suscita sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum, decidirá não se opor a essa concentração e declará-la-á compatível com o mercado comum.
[…]»
3
A Comissão descreveu a perspectiva analítica da sua apreciação das concentrações horizontais nas suas Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, C 31, p. 5, a seguir «orientações»).
Factos na origem do litígio
A — Partes no processo e na operação de concentração
4
A Sun Chemical Group BV (a seguir «Sun») produz tintas de impressão utilizadas nos sectores da embalagem, da publicação, do comércio e da indústria, dos pigmentos, das dispersões e da segurança e da protecção das marcas. É indirectamente controlada a 100% pela Dainippon Ink and Chemicals Inc. A Sun emprega mais de 12000 pessoas e o seu volume de negócios do último exercício financeiro ultrapassou três mil milhões de euros. Em 2005, a Sun adquiriu cerca de [confidencial] (
1
)t de resinas colofónias na Europa.
5
A Siegwerk Druckfarben AG (a seguir «Siegwerk») é uma produtora de dimensão mundial de tintas de impressão, especializada nos sectores da tinta para a embalagem, da gravura e das rotativas offset. É a sociedade-mãe do grupo de sociedades Siegwerk. Emprega cerca de 4000 pessoas e o seu volume de negócios do último exercício financeiro ascendeu a cerca de 830 milhões de euros. Na Europa, a Siegwerk adquire anualmente cerca de [confidencial] t de resinas colofónias a fornecedores terceiros independentes.
6
A Flint Group Germany GmbH (a seguir «Flint») é um fornecedor da indústria da impressão, da transformação e dos corantes. Resultou da fusão, em 2005, entre a XSYS Print Solutions e a Flint Ink Corp. A Flint emprega cerca de 7500 pessoas e o seu volume de negócios no último exercício financeiro ascendeu a cerca de 2,2 mil milhões de euros. Na Europa, a Flint adquire anualmente cerca de [confidencial] t de resinas colofónias a fornecedores terceiros independentes.
7
A Hexion Specialty Chemicals, Inc. (a seguir «Hexion») fabrica e comercializa uma gama de resinas termoendurecíveis e de resinas especiais, nomeadamente resinas colofónias, resinas de hidrocarboneto, resinas híbridas colofónias-hidrocarboneto, resinas alquídicas, dispersões acrílicas, resinas acrílicas e outras resinas como resinas aminoplásticas, resinas epox, resinas fenólicas e resinas poliester. Possui mais de 90 unidades de produção e de distribuição implantadas em 18 países da América do Norte e do Sul, da Europa e da região Ásia-Pacífico e emprega cerca de 7000 pessoas.
8
O Apollo Group (a seguir «grupo Apollo») gere vários fundos de investimento que têm interesses no âmbito de um vasto leque de actividades à escala mundial. O grupo Apollo controla a Hexion.
9
A divisão «tintas e resinas adesivas» da Akzo Nobel (a seguir «Akzo») fabrica principalmente produtos à base de colofónia, nomeadamente resinas colofónias, resinas híbridas e outros derivados de colofónia, essencialmente destinados às tintas de impressão e aos adesivos. As suas unidades de produção encontram-se nos Países Baixos, em Portugal, na China, na Nova-Zelândia, na Argentina, no Canadá e nos Estados Unidos.
B — Mercado de produtos
10
A resina colofónia é uma resina natural que vem dos pinheiros. Há três tipos de resina colofónia: a colofónia de extracção, a colofónia de gema e a resina de tall-oil. A matéria-prima é transformada através de processo químicos que consistem na hidrogeneização, na esterificação, na polimerização e na purificação. De um ponto de vista químico ou técnico, essas resinas colofónias podem ser classificadas nas categorias de pez de colofónia, resinatos, ésteres de colofónias, resinas maleicas e fumáricas modificadas. A resina colofónia é uma componente essencial do fabrico das tintas de impressão. As empresas que produzem tintas de impressão são muito dependentes do abastecimento em resinas colofónias e, segundo as recorrentes, desenvolvem todos os anos esforços consideráveis para assegurarem os abastecimentos necessários à sua produção. Segundo os seus próprios números, as recorrentes adquirem 90% das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas disponíveis na Europa. A resina colofónia também é utilizada para fabricar outros produtos como vernizes, adesivos (colas), medicamentos, pastilha elástica e sabão.
C — Procedimento administrativo
11
O projecto de concentração através do qual a Hexion, que pertence ao grupo Apollo, planeava adquirir, na acepção do artigo 3.o, n.o 1, alínea b), do regulamento das concentrações comunitárias, quer directamente, quer por intermédio de filiais detidas a 100%, o controlo de todas as actividades da Akzo por meio da compra de acções e de activos não tinha dimensão comunitária na acepção do artigo 1.o, n.o 2, ou do artigo 1.o, n.o 3, do regulamento das concentrações comunitárias. Conscientes de que era susceptível de ser analisada à luz das legislações nacionais relativas ao controlo das concentrações em quatro Estados-Membros, as partes na concentração submeteram à Comissão, em 3 de Fevereiro de 2006, um pedido de remessa do caso, nos termos do artigo 4.o, n.o 5, do regulamento das concentrações comunitárias. Não tendo nenhum dos Estados-Membros manifestado o seu desacordo no prazo fixado, considerou-se que a operação de concentração tinha dimensão comunitária, e a Comissão recebeu a notificação do projecto de concentração em 18 de Abril de 2006.
12
Em 25 de Abril de 2006, a Comissão enviou questionários pormenorizados a vinte e um concorrentes (a seguir «questionário aos concorrentes») e a treze clientes (a seguir «questionário aos clientes») das partes na concentração relativos aos mercados das resinas colofónias, de hidrocarboneto e híbridas. Esses questionários deviam ser preenchidos até 2 de Maio de 2006. A Comissão recebeu respostas de treze concorrentes e de dez clientes.
13
Em 28 de Abril de 2006, a Flint apresentou a sua resposta ao questionário aos clientes. No mesmo dia, a Comissão publicou uma comunicação no Jornal Oficial da União Europeia (JO C 102, p. 9) convidando os terceiros interessados a apresentar-lhe as suas eventuais observações sobre o projecto de concentração em causa até 8 de Maio de 2006.
14
Em 4 de Maio de 2006, tendo obtido uma prorrogação do prazo de dois dias, a Sun apresentou a sua resposta ao questionário aos clientes. Em 10 de Maio de 2006, a Sun contactou a equipa da Comissão responsável pelo processo e deixou uma mensagem vocal para marcar uma reunião para discutir a concentração e a resposta da Sun ao questionário. Em 11 de Maio de 2006, a Sun enviou uma mensagem de correio electrónico a um dos membros da equipa responsável pelo processo comunicando que estava pronta a reunir em breve com a Comissão para discutir o processo.
15
Em 12 de Maio de 2006, a Siegwerk apresentou a sua resposta ao questionário aos clientes. No mesmo dia, a Sun prestou informações e deu explicações suplementares sobre as razões pelas quais a operação de concentração a preocupava. A Comissão pediu à parte notificante que comunicasse os seus comentários sobre os problemas suscitados pela Sun nas suas observações.
16
Em 16 de Maio de 2006, a parte notificante apresentou os seus comentários por correio. Em 17 de Maio de 2006, a Sun apresentou dois documentos com as suas observações em que expunha as razões pelas quais considerava que a Comissão devia declarar a operação incompatível com o mercado comum. As informações prestadas diziam respeito a recentes subidas de preços, à redução das capacidades do mercado e à dificuldade de os clientes das partes na concentração mudarem de fornecedor. A Comissão convidou a parte notificante a dirigir-lhe os seus comentários sobre estas últimas observações da Sun.
17
Em 18 e 19 de Maio de 2006, a parte notificante apresentou as suas observações através de três cartas.
D — Decisão recorrida
18
Em 29 de Maio de 2006, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do regulamento das concentrações comunitárias, a Comissão adoptou a sua decisão no processo COMP/M.4071 — Apollo/Akzo Nobel IAR, declarando a operação de concentração notificada compatível com o mercado comum (a seguir «decisão recorrida»).
19
Na decisão recorrida, a Comissão analisou, em primeiro lugar, nos considerandos 10 a 45, os mercados de produtos e o mercado geográfico em causa, após o que, nos considerandos 51 a 80, analisou os efeitos da concentração sobre a concorrência nesses mercados.
20
Relativamente aos mercados de produtos em causa, a Comissão referiu, nos considerandos 8 a 24 da decisão recorrida, uma sobreposição das actividades de produção de resinas colofónias, de resinas de hidrocarbonetos, de resinas alquídicas e de dispersões acrílicas das partes na concentração. Afirmou que essa sobreposição só dizia respeito às resinas utilizadas para produzir tintas. Deixando em aberto a questão da delimitação precisa do mercado de produtos em causa, pois considerava que a operação não suscitava problemas de concorrência independentemente da definição adoptada, a Comissão analisou cada uma das resinas destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão e considerou que as resinas colofónias destinadas a essas aplicações pertenciam todas ao mesmo mercado de produtos.
21
Quanto ao mercado geográfico em causa, a Comissão afirmou, nos considerandos 35 a 38 da decisão recorrida, que abrangia pelo menos o Espaço Económico Europeu (EEE), mas que esse mercado podia ser mundial. Deixou em aberto a questão da sua definição precisa, observando que a apreciação final se manteria inalterada, independentemente da questão de saber se o mercado devia ser definido no sentido de que abrangia pelo menos o EEE ou antes como um mercado mundial.
22
Quanto à apreciação dos efeitos da operação de concentração no mercado do EEE das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão, a Comissão avaliou, nos considerandos 51 e 53 da decisão recorrida, as quotas que, em 2005, as partes na concentração e os seus concorrentes tinham no mercado, do seguinte modo: Hexion [10-20]%, Akzo Nobel IAR [20-30]% — ou seja, uma quota de mercado conjunta de [30-50]% —, Arizona [10-20]%, Cray Valley [10-20]%, Respol [0-10]%, DRT [0-10]%, Euro-Yser [0-10]%, Kraemer [5]%, Westvaco [5]%, outros [0-10]%. À escala do mercado mundial das resinas colofónias, a Comissão avaliou a quota de mercado conjunta das partes na concentração em [20-30]%, devido à afluência de um número significativo de novos operadores ao mercado.
23
No que diz respeito aos efeitos anticoncorrenciais nesse mercado, a Comissão começou por expor, no considerando 59 da decisão recorrida, que onze dos treze concorrentes das partes na concentração consideravam que a operação não teria esses efeitos, mas que cerca de metade dos clientes que tinham participado na sondagem de mercado tinha declarado que a redução do número de agentes e a quota de mercado relativamente significativa da entidade resultante da concentração podiam ter por consequência o aumento dos preços e uma limitação do desenvolvimento dos produtos.
24
No considerando 60 da decisão recorrida, salienta-se que a sondagem de mercado confirmou que a maioria dos clientes necessitava de categorias específicas de resinas colofónias para as suas aplicações e que, por vezes, a resina era feita por encomenda para o cliente, processo que podia demorar vários meses. Isto demonstrava, segundo a Comissão, que os produtos vendidos no mercado em questão não eram homogéneos e que existia um grande número de produtores no mercado, que se caracterizava pela falta de simetria em temos de quotas de mercado. Também são mencionadas, no considerando 60, preocupações manifestadas por cerca de 30% dos produtores quanto ao impacto crescente de outros produtores estabelecidos fora do EEE, como a Arez (China). A Comissão considerou, portanto, que, em princípio, era pouco provável que a operação em causa tivesse conduzido a uma actuação coordenada anticoncorrencial. Todavia, tendo em conta o facto de que dois agentes importantes iam ser objecto de uma operação de fusão, a operação era susceptível, segundo a Comissão, de dar origem, nesse mercado, a efeitos anticoncorrenciais devidos a uma actuação unilateral das empresas partes na concentração.
25
Nos considerandos 62 a 65 da decisão recorrida, a Comissão analisou, em primeiro lugar, as capacidades de produção e observou que, de acordo com os resultados da sondagem de mercado, não havia, neste último, limitação das capacidades. Refere, no considerando 64, que, tendo em conta o facto de a produção no mercado do EEE das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas ascender a cerca de 144000 t, os produtores que tinham participado na sondagem de mercado (Arizona, Cray Valley, Respol, Kraemer, Megara, Union Resinera e Eastman) representavam 28200 t das capacidades de produção disponíveis, ou seja, 19,5% da produção total do mercado. Segundo a decisão recorrida, se as estimativas das partes em relação aos outros produtores (entre os quais a DRT e a Euro-Yser) fossem exactas, as capacidades disponíveis corresponderiam a 41% da produção total do mercado. No considerando 65, afirma-se que a sondagem de mercado confirmou que existiam capacidades excedentárias no mercado, o que a maioria dos clientes admitiu.
26
Os considerandos 66 e 67 tratam, em seguida, das preocupações manifestadas por um dos clientes relativas, por um lado, ao aumento dos preços das resinas colofónias pela Akzo e pela Hexion e, por outro, a problemas de abastecimento entre Setembro e Dezembro que levaram a reduções que influenciaram a oferta nos meses em questão, no momento em que a procura sazonal de resinas colofónias é mais alta. A este respeito, o considerando 67 salientou que os elementos de prova apresentados pelas partes na concentração demonstravam que os problemas de abastecimento invocados não tinham sido causados por uma situação anticoncorrencial no mercado em causa. Com efeito, em primeiro lugar, estes tinham ficado a dever-se mais ao aumento dos preços das matérias-primas que constituem elementos essenciais da produção de resinas colofónias, como o petróleo bruto, a colofónia de gema e a resina de tall-oil, que tinham sido objecto de aumentos de preços significativos ao longo dos últimos anos, tendo o preço da colofónia de gema passado de 500 dólares dos Estados Unidos (USD) por tonelada em Janeiro de 2004 para cerca de 1250 USD por tonelada à data da decisão recorrida. Em segundo lugar, observou-se que as informações disponíveis relativas aos problemas de abastecimento acima evocados pareciam indiciar que estes se tinham devido a problemas técnicos com que se tinha deparado um fornecedor determinado ou a paragens na produção devidas a trabalhos de manutenção projectados, e não à falta generalizada de capacidades de produção em todo o mercado no período em causa. Além disso, verificava-se que o cliente em questão tinha encontrado fontes alternativas de abastecimento que tinham atenuado o impacto dessa escassez inesperada.
27
No considerando 68 da decisão recorrida, afirma-se que, tendo em conta as considerações anteriores, é provável que qualquer tentativa de a entidade resultante da concentração aumentar unilateralmente os preços possa ser posta em causa pelos concorrentes importantes actualmente presentes no mercado, como a Arizona, a Cray Valley, a Respol, e outros produtores de menor dimensão que têm capacidades disponíveis e o know-how técnico necessários para impedir qualquer actuação anticoncorrencial.
28
Nos considerandos 69 a 71 da decisão recorrida, a Comissão analisa o exercício de um eventual poder de compra compensatório dos fabricantes de tintas em relação aos produtores de resinas. Observa, no considerando 69, que as partes na concentração referiram que os seus clientes estão em posição de exercer uma influência nos preços e que alguns de entre eles, que produzem internamente resina colofónia, disciplinam com sucesso os seus fornecedores. No que diz respeito ao impacto da produção interna de resinas colofónias de certos produtores de tintas, observa-se, no mesmo considerando, que, de acordo com as estimativas das partes, três clientes importantes têm uma produção interna significativa: A Flint e a Siegwerk, que têm uma capacidade de produção calculada, respectivamente, em cerca de 25000 t e 12000 t e a sociedade Huber, que adquiriu recentemente a Micro Inks e informou os seus fornecedores que ia começar a transferir as suas compras para a sua filial. Em seguida, salienta-se, no considerando 70, que a sondagem demonstrou que, em regra, as vendas dos produtores de resinas colofónias se concentravam em dois ou três grandes clientes, representando os cinco primeiros produtores de tintas cerca de [80-90]% das vendas da Hexion de resinas colofónias, híbridas e de hidrocarboneto destinadas aplicações no sector das tintas e [90-100]% das da Akzo. Além disso os dois primeiros clientes representavam, respectivamente, [50-60]% e [70-80]% das vendas por essas duas sociedades de resinas colofónias, híbridas e de hidrocarboneto destinadas a aplicações no sector das tintas. Em consequência, a Comissão, no considerando 71, refere que a grande dependência das partes em relação a um número reduzido de grandes clientes e a capacidade dos outros produtores para fornecerem esses clientes constituem um travão importante a uma eventual actuação anticoncorrencial unilateral.
29
Conclui-se, no considerando 72 da decisão recorrida que, tendo em conta as considerações anteriores, a operação projectada não suscitava problemas de concorrência no que diz respeito às resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão.
Tramitação do processo
30
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 9 de Outubro de 2006, as recorrentes interpuseram o presente recurso.
31
Por requerimento separado apresentado no mesmo dia, as recorrentes requereram a tramitação acelerada, ao abrigo do artigo 76.o-A do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.
32
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 31 de Outubro de 2006, o grupo Apollo e a Hexion requereram que fosse admitida a sua intervenção em apoio da Comissão.
33
No mesmo dia, a Comissão apresentou as suas observações sobre o requerimento de tramitação acelerada em que referiu que, para poder exercer os direitos de defesa, teria que se basear nas informações e documentos confidenciais apresentados pelas partes na concentração e por terceiros.
34
Por requerimento separado apresentado no mesmo dia na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância, a Comissão requereu medidas de organização do processo, ao abrigo do artigo 64.o, n.o 4, do Regulamento de Processo.
35
No âmbito das medidas de organização do processo, as recorrentes, a Comissão e os intervenientes participaram, em 8 de Novembro de 2006, numa reunião informal com três juízes da terceira secção do Tribunal de Primeira Instância aos quais o processo foi distribuído para analisar a possibilidade de deferir o requerimento de tramitação acelerada. Nesta reunião, as recorrentes declararam que, tendo em conta as limitações da tramitação acelerada, não tinham intenção de contestar a definição do mercado feita na decisão recorrida.
36
Em 14 de Novembro de 2006, a segunda secção do Tribunal de Primeira Instância decidiu deferir o requerimento de tramitação acelerada.
37
Em 16 de Novembro de 2006, a segunda secção do Tribunal de Primeira Instância ordenou medidas de organização do processo para regular a apresentação, no presente processo, de informações ou documentos confidenciais como provas.
38
Por despacho do presidente da segunda secção do Tribunal de Primeira Instância de 17 de Novembro de 2006, tendo sido ouvidas as partes principais, foram admitidas as intervenções do grupo Apollo e da Hexion foram admitidos no processo em apoio da Comissão, que foram autorizados a apresentar articulados, o que fizeram em 8 de Dezembro de 2006.
39
Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância decidiu proceder à abertura da fase oral e, no âmbito das medidas de organização do processo, colocou questões escritas às recorrentes, convidando-as a responder a essas questões na audiência.
40
Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às questões escritas e orais do Tribunal na audiência de 27 de Fevereiro de 2007.
41
Na audiência, a Comissão distribuiu aos membros do Tribunal e às partes a versão não confidencial de um novo documento. Tendo sido ouvidas as partes, a decisão quanto à admissibilidade desse documento como prova foi reservada. O Tribunal decide não o fazer juntar aos autos.
Pedidos das partes
42
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
—
anular a decisão recorrida;
—
condenar a Comissão nas despesas.
43
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
—
julgar o recurso inadmissível relativamente à Siegwerk e à Flint;
—
negar provimento ao recurso quanto ao demais;
—
condenar as recorrentes nas despesas.
44
Os intervenientes concluem pedindo que o Tribunal se digne:
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar as recorrentes nas suas próprias despesas e nas dos intervenientes.
Questão de direito
A — Quanto à admissibilidade do recurso
1. Argumentos das partes
45
A Comissão sustenta que a decisão recorrida não diz individualmente respeito à Siegwerk nem à Flint. A questão de saber se uma decisão que declara a compatibilidade de uma operação de concentração com o mercado comum diz individualmente respeito a um terceiro depende, por um lado, da sua participação activa no procedimento administrativo e, por outro, do efeito que a decisão tem sobre a sua posição no mercado. Uma simples participação no procedimento administrativo não é, por si só, suficiente, uma vez que o controlo das concentrações exige um contacto regular com numerosas empresas. Só uma participação activa no procedimento administrativo é um elemento regularmente tomado em consideração para demonstrar, em conjugação com outras circunstâncias específicas, a admissibilidade de um recurso, ainda mais quando essa participação activa tenha tido influência na tramitação do procedimento e no conteúdo do acto impugnado.
46
Ora, no caso em apreço, a participação da Flint e da Siegwerk no procedimento administrativo limitou-se à resposta dada ao questionário aos clientes feito pela Comissão e as suas respostas são lacónicas e de ordem geral. A sua participação limitada não teve nenhum efeito específico no desenrolar do procedimento ou no conteúdo da decisão recorrida. Em consequência, a sua participação no procedimento administrativo não pode ser qualificada como uma participação activa. A petição não especifica qualquer outra circunstância que distinga essas duas empresas de outros clientes das partes na concentração. A concentração afecta a posição da Siegwerk e da Flint no mercado da mesma forma que afecta a de qualquer outro adquirente de resinas colofónias.
47
Segundo a Comissão, não se justifica, no caso em apreço, autorizar a Siegwerk e a Flint a agir no âmbito de um recurso que nunca poderiam ter, elas próprias, interposto. O recurso baseia-se, em larga medida, nas declarações da Siegwerk na sua resposta ao questionário aos clientes feito pela Comissão a propósito da disponibilidade das matérias-primas e nem a Sun nem a Flint suscitaram esse problema de disponibilidade no procedimento administrativo. Esta falta de coerência nas respostas das recorrentes é outra razão para apreciar separadamente a legitimidade de cada parte.
48
As recorrentes consideram que a decisão recorrida lhes diz directa e individualmente respeito, uma vez que vai afectar as suas actividades, especialmente o seu abastecimento, sendo as resinas colofónias um elemento vital da sua produção que determina, em ampla medida, o preço do produto acabado. Além disso, as recorrentes, antes da concentração, eram as principais clientes tanto da Hexion como da Akzo, e eram as principais compradoras de resinas colofónias da indústria das tintas, representando em conjunto cerca de 90% das resinas colofónias compradas no EEE. As recorrentes consideram também que todas tomaram parte activa no procedimento administrativo.
2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
49
Refira-se desde já que a Comissão não põe em causa a legitimidade activa da Sun. Com efeito, tendo a Sun participado activamente no procedimento administrativo, a admissibilidade do seu recurso não oferece qualquer dúvida.
50
Ora, de acordo com jurisprudência que já se tornou pacífica, tratando-se do mesmo recurso, não há que apreciar a legitimidade dos outros recorrentes (acórdãos do Tribunal de Justiça de 24 de Março de 1993, CIRFS e o./Comissão, C-313/90, Colect., p. I-1125, n.o 31, e do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2003, Verband der freien Rohrwerke e o./Comissão, T-374/00, Colect., p. II-2275, n.o 57; ver igualmente, neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Julho de 1995, AITEC e o./Comissão, T-447/93 a T-449/93, Colect., p. II-1971, n.o 82).
51
Nenhuma das alegações da Comissão no caso em apreço justifica que o Tribunal se afaste dessa jurisprudência. É verdade que, em determinados processos, o Tribunal distinguiu os recorrentes para efeitos da admissibilidade do recurso (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Março de 2002, Show e Falha/Comissão, T-131/99, Colect., p. II-2023, n.o 12, e despacho do Tribunal de Primeira Instância de 10 de Março de 2005, Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia e o./Comissão, T-228/00, T-229/00, T-242/00, T-243/00, T-245/00 a T-248/00, T-250/00, T-252/00, T-256/00 a T-259/00, T-265/00, T-267/00, T-268/00, T-271/00, T-274/00 a T-276/00, T-281/00, T-287/00 e T-296/00, Colect., p. II-787, n.os 38 e 45). Todavia, essas distinções baseavam-se, tal como a jurisprudência referida no número anterior, em considerações de economia processual.
52
Ora, a análise que propõe a Comissão no caso vertente contrariaria essas considerações, uma vez que, mesmo admitindo que uma apreciação separada da admissibilidade do recurso da Flint e da Siegwerk revelasse que estas não têm legitimidade, o Tribunal de Primeira Instância deveria sempre apreciar o recurso na íntegra. Com efeito, nesse caso, não haveria que subtrair à apreciação do Tribunal as declarações feitas pela Flint e pela Siegwerk. Tendo essas declarações sido submetidas à apreciação da Comissão no procedimento administrativo, deveriam, de qualquer forma, ser levadas em consideração no presente processo, e a apreciação do Tribunal deveria recair sobre todos os fundamentos e argumentos suscitados no âmbito do presente recurso.
53
Consequentemente, por razões de economia processual, não há que analisar separadamente a admissibilidade do recurso interposto pela Flint e pela Siegwerk.
B — Quanto ao mérito do recurso
54
As recorrentes invocam dois fundamentos de recurso. O primeiro é relativo ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações e o segundo a erros de facto e de apreciação por ela cometidos. No âmbito do segundo fundamento, as recorrentes também invocam, no essencial, um fundamento relativo a alegadas insuficiências de fundamentação.
1. Observações preliminares
55
Há que recordar que a Comissão tem de respeitar as comunicações que adopta em matéria de controlo das concentrações, na medida em que não se afastem das normas do Tratado e do regulamento das concentrações comunitárias (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Abril de 2003, BaByliss/Comissão, T-114/02, Colect., p. II-1279, n.o 143, e Royal Philips Electronics/Comissão, T-119/02, Colect., p. II-1433, n.o 242).
56
Ora, resulta do n.o 5 das orientações que as mesmas descrevem a abordagem analítica utilizada pela Comissão na sua apreciação das concentrações horizontais, e que aplica aos factos e circunstâncias específicos de cada caso. O n.o 13 esclarece que não se trata de uma lista de verificação a aplicar de forma mecânica em todos os casos, mas que a análise em termos de concorrência se baseia, em cada caso, na apreciação global do impacto previsível da concentração à luz dos factores e condições relevantes. Com efeito, segundo esse mesmo número, «[n]em sempre todos os elementos serão relevantes para cada concentração horizontal e poderá não ser necessário analisar todos os elementos de um caso com o mesmo grau de pormenor».
57
Por conseguinte, as orientações não exigem que se proceda em todos os casos a uma análise de todos os elementos nelas mencionados, uma vez que a Comissão dispõe de um poder de apreciação que lhe permite tomar ou não tomar em consideração determinados elementos (v., por analogia, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 8 de Julho de 2004, JFE Engineering e o./Comissão, T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, Colect., p. II-2501 n.o 553).
58
Além disso, não decorre do dever de fundamentação que a Comissão tenha que fundamentar a sua apreciação de todos os elementos de direito ou de facto que possam eventualmente ter uma ligação com a operação de concentração notificada e/ou que tenham sido suscitados durante o procedimento administrativo. A exigência de fundamentação deve antes ser adaptada à natureza do acto em causa e ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto diga directa e individualmente respeito tenham em obter explicações. Assim, embora a fundamentação deva deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida tomada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização, a Comissão não viola o seu dever de fundamentação se, na sua decisão, não incluir uma fundamentação precisa quanto à apreciação de um determinado número de aspectos da concentração que lhe parecem manifestamente despropositados, desprovidos de significado ou claramente secundários para a apreciação desta última (acórdão Verband der freien Rohrwerke e o./Comissão, já referido no n.o 50, supra, n.os 184 a 186).
59
Há que recordar igualmente que os actos das instituições comunitárias gozam, em princípio, de uma presunção de validade (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1994, Comissão/BASF e o., C-137/92 P, Colect., p. I-2555, n.o 48, e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 28 de Setembro de 2004, MCI/Comissão, T-310/00, Colect., p. II-3253, n.o 55), e que a legalidade do acto individual impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data da sua adopção. Consequentemente, a legalidade da decisão recorrida deve ser examinada de acordo com os elementos de facto existentes à data da sua adopção e não à luz de elementos de facto posteriores a esta (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 4 de Julho de 2006, easyJet/Comissão, T-177/04, Colect., p. II-1931, n.os 203 e 204).
60
Por último, há que recordar que, segundo jurisprudência assente, a fiscalização exercida pelo juiz comunitário sobre as apreciações económicas complexas efectuadas pela Comissão no exercício do poder de apreciação que lhe é conferido pelo regulamento das concentrações deve limitar-se à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder (acórdãos do Tribunal de Primeira Instância de 3 de Abril de 2003, Petrolessence e SG2R/Comissão, T-342/00, Colect., p. II-1161, n.o 101; de 21 de Setembro de 2005, EDP/Comissão, T-87/05, Colect., p. II-3745, n.o 151, e easyJet/Comissão, já referido no n.o 59, supra, n.o 44). A este respeito, há que recordar que o juiz comunitário deve verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram (acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Fevereiro de 2005, Comissão/Tetra Laval, C-12/03 P, Colect., p. I-987, n.o 39).
61
Por último, resulta das considerações precedentes que a fiscalização jurisdicional da decisão recorrida pelo Tribunal de Primeira Instância não pode limitar-se a verificar simplesmente se a Comissão levou em conta ou ignorou elementos mencionados nas orientações como pertinentes para a apreciação dos efeitos de uma concentração sobre a concorrência. O Tribunal deve igualmente decidir, no âmbito dessa fiscalização, se as eventuais omissões da Comissão são susceptíveis de pôr em causa a sua conclusão segundo a qual a presente concentração não suscita dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado comum (v., neste sentido, acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T-210/01, Colect., p. II-5575, n.os 42 a 44 e 48).
2. Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações
62
O primeiro fundamento divide-se em três partes relativas, respectivamente, às quotas de mercado e aos níveis de concentração, aos efeitos não coordenados e aos efeitos coordenados da concentração. Há que analisar a segunda e terceira partes do presente fundamento antes da primeira.
a) Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito aos efeitos não coordenados da concentração
63
No âmbito da segunda parte do primeiro fundamento, relativo aos efeitos não coordenados da concentração, as recorrentes invocam cinco alegações relativas, em primeiro lugar, à qualificação de concorrentes próximos das partes na concentração, em segundo lugar, à credibilidade dos fornecedores alternativos identificados pela Comissão, em terceiro lugar, às possibilidades de os clientes das partes na concentração mudarem de fornecedor, em quarto lugar, às capacidades disponíveis no mercado e, em quinto lugar, à capacidade da entidade resultante da concentração para travar a expansão dos concorrentes.
64
A este respeito, há que recordar os elementos essenciais do raciocínio da Comissão na decisão recorrida relativamente aos efeitos não coordenados. A Comissão baseou a sua conclusão de que a operação projectada não suscita problemas de concorrência em quatro elementos de apreciação. Em primeiro lugar, verificou que os concorrentes Arizona, Cray Valley, e Respol, bem como outros produtores de menor dimensão, tinham capacidades excedentárias. Em segundo lugar, considerou que os aumentos de preço e os problemas de abastecimento durante o período de ponta que tinham sido assinalados por um cliente resultavam, segundo as provas apresentadas, de um aumento dos preços das matérias-primas e de dificuldades técnicas temporárias de um produtor. Em terceiro lugar, a Comissão considerou que a Arizona, a Cray Valley, a Respol e outros produtores de menor dimensão tinham tanto a capacidade como os conhecimentos necessários para impedir uma actuação anticoncorrencial da entidade resultante da concentração. Em quarto lugar, referiu que os clientes da entidade resultante da concentração podiam exercer um poder compensador, resultante da sua importância, da produção interna, por alguns deles, de resinas colofónias (nomeadamente a Flint e a Siegwerk), da integração vertical na produção de resinas colofónias por outros (a Huber) e do facto de as vendas dos produtores de resinas colofónias dependerem de dois ou três grandes clientes.
Quanto à primeira alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à proximidade das relações concorrenciais das partes na concentração
— Argumentos das partes
65
As recorrentes sustentam que a Comissão devia ter verificado se as partes na concentração eram concorrentes próximos, se tinha existido no passado uma rivalidade entre elas e se a concentração ia eliminar uma força concorrencial importante. As recorrentes observam que responderam ao questionário aos clientes feito pela Comissão, em primeiro lugar, referindo que a Hexion e a Akzo eram os seus principais fornecedores. Em segundo lugar, salientaram que essas duas empresas eram fornecedores indispensáveis de primeira e de segunda escolha dos grandes produtores de tintas de impressão, uma vez que eram mais aptas do que os seus concorrentes a entregar grandes volumes. Em terceiro lugar, as recorrentes referiram, no que diz respeito a determinadas categorias de resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão, que as partes na concentração dispunham de um know-how altamente confidencial e eram as únicas que tinham acesso às matérias-primas e aos clientes necessários para as desenvolver.
66
As recorrentes alegam que a Comissão não levou em conta essas observações e não verificou se as partes na concentração eram concorrentes próximos, na acepção das orientações, nem se a diminuição da concorrência resultante da concentração originaria aumentos de preços, quando as actividades das duas partes na concentração coincidiam. As recorrentes observam que quanto maior for o grau de substituibilidade entre os produtos das partes numa operação de concentração, incluindo as suas competências técnicas e as capacidades de produção das suas fábricas, mais provável é o aumento significativo dos seus preços depois da concentração. Tendo em conta a sua dimensão e as suas capacidades de produção disponíveis, a junção da Hexion com a Akzo fez da entidade resultante da concentração um parceiro incontornável das recorrentes em termos de abastecimento, permitindo-lhe actuar de modo totalmente independente em relação a todos os outros agentes do mercado, incluindo os clientes.
67
A Comissão responde que a qualificação das partes na concentração como fornecedores principais não prova que fossem concorrentes próximos na acepção das orientações. Pelo menos três outros fornecedores tinham igualmente sido qualificados pelas recorrentes (sem menção de preferência), por outros clientes e por concorrentes como fornecedores principais. Uma vez que a Arizona e a Cray Valley detêm uma quota de mercado de [confidencial]% e que sete dos oito produtores referiram que estas podiam facilmente produzir toda a gama de resinas colofónias, as recorrentes não fundamentaram suficientemente a sua alegação segundo a qual os concorrentes da entidade resultante da concentração não poderão investir no desenvolvimento de novos tipo de resinas potencialmente proveitosas. Também não fizeram prova da existência da proximidade das suas gamas de produtos ou das suas estratégias em matéria de concorrência.
68
Os intervenientes acrescentam que a conclusão da Comissão, que consta do considerando 68 da decisão recorrida, segundo a qual outros produtores podem impedir qualquer tentativa por parte da entidade resultante da concentração de aumentar unilateralmente os preços, implica que os produtos fabricados pelas partes na concentração não são mais substituíveis entre si do que em relação aos dos seus concorrentes.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
69
A título preliminar, há que mencionar que a decisão recorrida não verificou expressamente se as partes na concentração eram concorrentes próximos. A este respeito, há que referir que, segundo o n.o 28 das orientações, essa proximidade deve ser apreciada em função do grau de substituibilidade entre os produtos das partes. Este mesmo número esclarece que podem resultar indicações quanto ao grau de substituibilidade, nomeadamente, do facto de um número significativo de clientes considerar as partes na concentração como as suas primeira e segunda escolhas enquanto fornecedores, do facto de a rivalidade entre as partes na concentração ter sido uma importante fonte de concorrência e de os seus concorrentes produzirem substitutos pouco próximos dos produtos das partes na concentração.
70
Por conseguinte, há que determinar se a Comissão deixou de seguir as orientações por não ter verificado se as partes na concentração eram concorrentes próximos.
71
Em primeiro lugar, quanto ao argumento das recorrentes segundo o qual tinham informado a Comissão de que as partes na concentração eram os seus principais fornecedores, resulta dos autos que as recorrentes designaram igualmente as empresas Arizona, Cray Valley e Respol como seus fornecedores principais e que os outros clientes acrescentaram a essa lista as empresas Arez, Westvaco, Resinall e DRT (respostas às perguntas 35 e 36 do questionário aos clientes). Além disso, das recorrentes, só a Siegwerk referiu claramente que as partes na concentração eram os seus principais fornecedores, não tendo a Flint nem a Sun efectuado nenhuma classificação dos seus fornecedores principais. Por entre os outros clientes, só dois se referiram às partes na concentração como a sua primeira ou segunda fornecedora (a Ciba Specialty Chemicals menciona a Hexion e a Akzo, a Van Son refere a Hexion), mas nenhum deles especificou se era o caso para as resinas colofónias. Os outros clientes não procederam a qualquer classificação. Além disso, a Huber assinalou que a Hexion perdeu quotas de mercado, a Van Son referiu que a Akzo perdeu quotas de mercado e a Epple Druckfarben mencionou que ambas as partes na concentração perderam quotas de mercado.
72
Tendo em conta todas estas respostas, há que concluir que as informações das recorrentes e dos outros clientes segundo as quais as partes na concentração eram os seus principais fornecedores antes da concentração não demonstram que um grande número de clientes as consideravam como a sua primeira ou a sua segunda escolha na acepção do n.o 28 das orientações (v. n.o 69, supra). Assim, contrariamente ao que alegam as recorrentes, essas informações não alicerçam a sua tese segundo a qual as partes na concentração são concorrentes próximos na acepção das orientações.
73
Em segundo lugar, quanto ao argumento de que as partes na concentração são fornecedores indispensáveis para os grandes produtores de tinta de impressão, por serem mais aptas do que os seus concorrentes a fornecer os grandes volumes necessários, há que observar que a Flint e a Sun fizeram referência, nas suas respostas às perguntas 40 e 45 (Flint) e 42 (Sun) do questionário aos clientes, à importância dos volumes de resinas colofónias que podem fornecer os produtores. Resulta do procedimento administrativo que três dos concorrentes das partes na concentração declararam que os volumes são importantes devido ao número restrito de clientes que têm, globalmente, grandes necessidades e que compram 90% das resinas destinadas às tintas de impressão (respostas da Neville, da Cray Valley e da Respol à pergunta 40 do questionário aos concorrentes).
74
Ora, resulta igualmente do procedimento administrativo que as recorrentes também se abastecem junto de produtoras mais pequenas como a Megara e a Kraemer (respostas da Megara e da Kraemer à pergunta 48 do questionário aos concorrentes). Este facto indica, pelo menos em relação a certos tipos de resinas colofónias, que os concorrentes mais pequenos das partes na concentração podem satisfazer os pedidos das recorrentes. A este respeito, há que mencionar que resulta da decisão recorrida que as empresas mais pequenas têm, em conjunto, uma quota de mercado não negligenciável (cerca de 21%, segundo a Comissão) e que têm capacidades excedentárias. Além disso, as quotas de mercado da Arizona, da Cray Valley e da Respol indiciam que as mesmas podem fornecer qualquer volume que lhes seja solicitado. Por outro lado, resulta dos autos que dispõem também de grandes capacidades excedentárias. Além disso, a Arez é designada por dois dos clientes que responderam à pergunta 35 do questionário aos clientes como um dos seus fornecedores principais e a Comissão salienta, no considerando 60 da decisão recorrida, o impacto crescente da Arez no mercado. Por último, o facto de outros clientes terem indicado a Westvaco, a Resinall e a DRT (fornecedores mais pequenos) como seus fornecedores principais demonstra que a necessidade de grandes volumes invocada pelas recorrentes não diz respeito a toda a procura existente no mercado.
75
Tendo em conta todas estas respostas, há que concluir que a afirmação das recorrentes e de certos concorrentes de que as recorrentes têm necessidade de grandes volumes não demonstra que, por essa razão, os produtos dos concorrentes são substitutos menos próximos, para os clientes, do que os produtos das partes na concentração. Por conseguinte, contrariamente ao que alegam as recorrentes, essa afirmação não fundamenta a sua tese segundo a qual as partes na concentração são concorrentes próximos na acepção das orientações.
76
Relativamente, em terceiro lugar, ao argumento segundo o qual as partes na concentração são as únicas que dispõem de um know-how altamente secreto, de matérias-primas e de clientes necessários para desenvolverem determinados tipos de resinas, há que referir que quase todos os concorrentes das partes na concentração afirmaram poder facilmente produzir toda a gama de resinas colofónias (respostas à pergunta 25 do questionário aos concorrentes). Embora as recorrentes contestem esse facto, nomeadamente no que diz respeito à Arizona, deve observar-se, todavia, que não apresentaram qualquer prova a este respeito, e que a Arizona tinha igualmente afirmado, em resposta à pergunta 25 do questionário aos concorrentes, que podia facilmente produzir toda a gama de resinas colofónias. Além disso, as quotas de mercado da Arizona e da Cray Valley indicam que têm uma clientela comparável, de um ponto de vista quantitativo, à da Hexion antes da concentração. Acresce que as recorrentes não especificaram em que é que consistiam, no caso em apreço, as alegadas dificuldades de acesso às matérias-primas necessárias. Assim, as recorrentes não fizeram prova bastante para sustentar o argumento invocado.
77
Por último, há que mencionar que as recorrentes não deram qualquer outra indicação, para além das referidas nos números precedentes, que pudesse sustentar o argumento específico segundo o qual havia uma rivalidade especial entre as partes na concentração no passado. De igual modo, também não fundamentaram a sua alegação de que a concentração eliminava uma força concorrencial importante na acepção dos n.os 37 e 38 das orientações.
78
Por estas razões, não se pode deixar de concluir que as partes na concentração eram concorrentes próximos na acepção das orientações. Por conseguinte, e tendo em conta os elementos invocados pelas partes e acima analisados, a Comissão não pode ser censurada pelo facto de não se ter debruçado, na decisão recorrida, sobre a proximidade das relações de concorrência entre as partes na concentração. Assim, uma vez que essa omissão não põe em causa a conclusão da Comissão, a presente alegação não deve ser acolhida.
Quanto à segunda alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à credibilidade dos fornecedores alternativos
— Argumentos das partes
79
As recorrentes sustentam que a Comissão não verificou devidamente se os restantes concorrentes que permaneceram no mercado podiam ser considerados fornecedores credíveis para a indústria das tintas de impressão. Quando afirma, no considerando 68 da decisão recorrida, que «é provável que […] outros agentes menos importantes […] tenham tanto capacidade como conhecimentos [para serem fornecedores credíveis]», a Comissão ignorou as observações das recorrentes segundo as quais, antes da concentração, só existiam quatro ou cinco agentes (principais) no mercado dignos de serem tomados em consideração. A Comissão calculou, portanto, que os fornecedores credíveis eram treze. Contrariamente à prática que tinha seguido até à data, a Comissão considerou que fornecedores que representavam menos de 5% do volume total dos fornecimentos podiam ser considerados concorrentes credíveis e que, portanto, podia-se considerar que exerciam uma pressão concorrencial suficiente.
80
Segundo as recorrentes, resulta claramente de decisões anteriores que a Comissão devia ter levado em conta factores como a credibilidade dos fornecedores «marginais» [Decisão 2002/174/CE da Comissão, de 3 de Maio de 2000, que declara uma operação de concentração compatível com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo COMP/M 1693 — Alcoa/Reynolds) (JO L 58, p. 25, a seguir «Decisão Alcoa/Reynolds»)], a sua fiabilidade enquanto fornecedores a longo prazo de quantidades suficientes quando a entrega irregular de pequenas quantidades fraccionadas faz com que não sejam uma opção para os clientes (Decisão Alcoa/Reynolds), a possibilidade de grandes clientes transferirem as suas compras efectuadas a grandes fornecedores do mercado a um maior número de pequenos fornecedores [Decisão 92/553/CEE da Comissão, de 22 de Julho de 1992, relativa a um processo de aplicação do regulamento das concentrações comunitárias (Processo n.o IV/M.190 — Nestlé/Perrier) (JO L 356, p. 1, a seguir «Decisão Nestlé/Perrier»)] e a capacidade de outros fornecedores de menor dimensão cumprirem as suas encomendas para uma parte significativa do mercado [Decisão 91/535/CEE da Comissão, de 19 de Julho de 1991, que declara a compatibilidade com o mercado comum de uma operação de concentração (Processo n.o IV/M068 — Tetra Pak/Alfa-Laval) (JO L 290, p. 35, a seguir «Decisão Tetra Pak/Alfa-Laval»].
81
Por estas razões, as recorrentes põem em causa a definição do mercado dada pela Comissão, uma vez que vários concorrentes de menor dimensão podiam ter condições para fornecer clientes mais pequenos, mas seriam incapazes de satisfazer as necessidades mais importantes como as das recorrentes. A Comissão devia, por conseguinte, ter verificado se havia que subdividir o mercado das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão em, por um lado, o dos grandes clientes e, por outro, os dos pequenos clientes.
82
A Comissão considera que, tendo em conta as suas quotas de mercado, a Arizona, a Cray Valley e a Respol são fornecedores alternativos credíveis que dispõem igualmente de importantes capacidades excedentárias de produção. Quanto aos fornecedores mais pequenos, a questão pertinente não é a de saber se cada pequeno fornecedor pode fazer concorrência aos principais fornecedores, mas de determinar se podem, juntos, exercer pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração. A este respeito, a Comissão observa que os fornecedores de menor dimensão representam 21 a 25% da totalidade das capacidades de produção de resinas colofónias, que a maioria dos produtores de resinas colofónias confirmaram que tinham condições para produzir facilmente toda a gama de resinas colofónias e que as recorrentes também se abasteciam junto dos concorrentes de menor dimensão, incluindo a Megara e a Kraemer. Também é referido na decisão recorrida que produtores externos em relação ao EEE, em particular a Arez, podem ser fornecedores alternativos credíveis. Por último, segundo a Comissão, os factos objecto dos processos que deram origem às decisões Alcoa/Reynolds, Nestlé/Perrier e Tetra Pak/Alfa-Laval distinguem-se dos factos objecto do presente processo.
83
Os intervenientes apoiam a tese da Comissão, nomeadamente por referência a declarações feitas pelas recorrentes em reuniões comuns realizadas depois da adopção da decisão recorrida. Essas declarações demonstram que, com efeito, as recorrentes compram quantidades consideráveis de resinas colofónias a diferentes concorrentes das partes na concentração. Os intervenientes afirmam também que as recorrentes não fizeram prova de que os fornecedores mencionados na decisão recorrida não são alternativas credíveis.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
84
A título preliminar, há que recordar que a Comissão analisou, nos considerandos 62 a 67 da decisão recorrida, as capacidades de produção, nomeadamente as capacidades excedentárias dos fornecedores presentes no mercado, incluindo concorrentes de menor dimensão do que as partes na concentração. Resulta do n.o 31 das orientações que pode ser difícil para os clientes das partes numa concentração transferir a sua procura para outros fornecedores quando existem poucos ou quando os custos associados à transferência dessa procura são demasiado elevados e, assim, a concentração pode influir na capacidade de esses clientes se precaverem contra aumentos de preços.
85
Por conseguinte, há que verificar se a Comissão deixou de seguir as orientações por ter considerado que alguns produtores mais pequenos eram fornecedores alternativos credíveis.
86
Em primeiro lugar, há que referir que as recorrentes mencionaram, no procedimento administrativo, que havia falta de fornecedores alternativos e que só um número reduzido de produtores (a Akzo, a Hexion, a Arizona, a Respol e a Cray Valley) era capaz de produzir resinas que podiam ser utilizadas para produzir tintas de impressão (respostas da Siegwerk às perguntas 12 e 15 do questionário aos clientes), que as mesmas cinco empresas eram os principais fornecedores de resinas colofónias na Europa (resposta da Flint à pergunta 36 do questionário aos clientes) e que existia um número muito limitado de fornecedores (a Akzo, a Hexion, a Arizona e a Cray Valley) (respostas da Sun às perguntas 36 e 40 do questionário aos clientes).
87
Ora, já foi referido que resulta igualmente dos autos que outros clientes também designaram outros produtores mais pequenos como os seus fornecedores principais (v. n.o 71, supra), que as recorrentes também se abastecem junto dos mais pequenos concorrentes das partes na concentração (v. n.o 74, supra), que as empresas mais pequenas, em conjunto, têm uma quota de mercado significativa e dispõem de capacidades excedentárias (v. n.o 74, supra) e, por último, que quase todos os concorrentes das partes na concentração afirmaram que podiam facilmente produzir toda a gama de resinas colofónias (v. n.o 76, supra). Por conseguinte, não se pode deixar de concluir que as recorrentes não demonstraram que a Comissão não tivesse seguido as orientações ao incluir as concorrentes de menor dimensão do que as partes na concentração no grupo dos fornecedores alternativos credíveis. Em particular, tendo em conta a sua quota de mercado conjunta e as suas capacidades excedentárias, os elementos dos autos não permitem excluir que os concorrentes de menor dimensão possam, pelo menos na opinião dos clientes que os indicaram como os seus fornecedores principais, exercer uma pressão concorrencial sobre a entidade resultante da concentração.
88
Em segundo lugar, relativamente à prática decisória anterior da Comissão em que as recorrentes se apoiam, há que referir que a apreciação da credibilidade de fornecedores alternativos deve ser efectuadas em função das circunstâncias próprias de cada processo. Por conseguinte, as apreciações da Comissão sobre as circunstâncias factuais dos processos precedentes não são transponíveis para o caso em apreço. Ora, tendo em conta as conclusões dos números precedentes, a Comissão não pode ser acusada de não ter feito as mesma apreciações sobre os factos do caso em apreço e sobre os dos processos aos quais foi feita referência (v., neste sentido, acórdão General Electric/Comissão, já referido no n.o 61, supra, n.os 118 a 120).
89
Em último lugar, há que recordar que, embora as recorrentes aleguem que vários concorrentes de menor dimensão podiam ter condições de fornecer clientes de menor dimensão, mas que são incapazes de satisfazer as necessidades mais importantes como as das recorrentes, confirmaram, no entanto, na reunião informal de 8 de Novembro de 2006, que não contestavam a definição do mercado adoptada na decisão recorrida. Por conseguinte, a apreciação da credibilidade dos fornecedores alternativos não deve ser efectuada tendo apenas em conta as alegadas necessidades de grandes clientes como as recorrentes, antes devendo sê-lo tendo em conta todas as necessidades da procura existentes no mercado. De resto, este argumento confunde-se com o que foi acima analisado nos n.os 86 e 87 e deve, consequentemente, ser rejeitado pelas mesmas razões.
90
Face ao exposto, as recorrentes não demonstraram que a Comissão não seguiu as orientações ao considerar que os concorrentes mais pequenos das partes na concentração eram fornecedores alternativos credíveis. Consequentemente, este argumento deve ser rejeitado.
Quanto à terceira alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à possibilidade de os clientes das partes na concentração mudarem de fornecedor.
— Argumentos das partes
91
As recorrentes sustentam que a Comissão devia ter analisado as possibilidades de os clientes da entidade resultante da concentração mudarem de fornecedor. Para as empresas fabricantes de tintas, recorrer a fornecedores alternativos de resinas colofónias seria um processo complexo e requereria um período de tempo excessivamente longo, como decorre das respostas das recorrentes ao questionário aos clientes e dos dados complementares apresentados. As recorrentes referiram que, devido aos ensaios de laboratórios e aos ensaios complementares de produção necessários para validar um novo fornecedor, era habitualmente necessário um período de [confidencial] para introduzir uma nova resina, mas que, para determinados tipos de tintas, o processo podia levar mais de [confidencial]. Em consequência, mesmo admitindo poder dispor de fornecedores alternativos credíveis, os clientes seriam incapazes de «ameaçar de forma credível que recorreria[m], num prazo razoável, a fontes de fornecimento alternativas caso o fornecedor decidisse aumentar os preços», como é mencionado no n.o 65 das orientações. Ora, a Comissão ignorou as observações formuladas pelas recorrentes sobre as dificuldades e a viabilidade de uma mudança de fornecedor.
92
A Comissão responde que as recorrentes não fundamentaram suficientemente o seu argumento porque, embora se verifique que determinadas resinas necessitam, com efeito, de um período significativo de qualificação, afigura-se que outras permitem uma mudança de fornecedor em períodos curtos. Em particular, determinados tipos de resinas produzidas por diferentes fornecedores podem ser pré-qualificadas, o que permite uma substituição rápida. Além disso, na medida em que os contratos são celebrados em média por um período de um a três anos, com renegociações anuais, e em que os períodos de qualificação, segundo certos clientes, duram [confidencial], um período de qualificação de, por exemplo, seis meses permitiria sem dificuldade mudar de fornecedor. Por último, a Comissão afirma que levou em conta as declarações das recorrentes nos considerandos 21 e 60 da decisão recorrida.
93
Os intervenientes salientam que os grandes compradores de resinas, nomeadamente as recorrentes, têm múltiplas estratégias de abastecimento e que, portanto, normalmente validam vários fornecedores quando qualificam as resinas importantes. Assim, podem mudar rapidamente de fornecedor para essas resinas.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
94
A título preliminar, há que observar que resulta dos considerandos 21 e 60 da decisão recorrida que, no âmbito da definição do mercado de produtos em causa e da análise dos eventuais efeitos anticoncorrenciais coordenados da concentração, a Comissão levou em conta os períodos, as verificações e as adaptações necessárias à substituição, do ponto de vista dos clientes, de tipos de resinas colofónias por outras e o fabrico por encomenda de certos tipos de resinas colofónias.
95
Assim, há que verificar se a Comissão deixou de seguir as orientações por não ter procedido, no âmbito da sua apreciação dos efeitos não coordenados da concentração, à análise, reclamada pelas recorrentes, das dificuldades dos clientes das partes na concentração para mudarem fornecedor devido à necessidade de qualificar as resinas colofónias.
96
Em primeiro lugar, as respostas das recorrentes ao questionário aos clientes indiciam que não é possível mudar de fornecedor num curto espaço de tempo (resposta da Sun à pergunta 7 do questionário aos clientes), que pode [confidencial] (resposta da Flint à pergunta 13 do questionário aos clientes), [confidencial] (resposta da Sun à pergunta 13 do questionário aos clientes) e [confidencial] (respostas da Siegwerk às perguntas 7 e 13 do questionário aos clientes). Ao mesmo tempo, as recorrentes e a Comissão referem que a duração dos contratos de abastecimento oscila, em geral, entre três meses e três anos, com renegociações anuais no caso dos contratos plurianuais. Por conseguinte, sendo os períodos de qualificação e a duração dos contratos tão variáveis, as alegadas dificuldades em transferir as encomendas para outros fornecedores, mesmo admitindo que existam, só podem ser relativas a uma parte das encomendas, concretamente, em geral, às resinas colofónias para as quais os fornecedores concorrentes não têm equivalente (v. número seguinte) e para as quais são necessários períodos de qualificação mais longos. Assim, o argumento das recorrentes só diz respeito, de qualquer forma, a um sector do mercado em causa.
97
Em segundo lugar, há que referir que resulta de uma carta apresentada pela Sun no procedimento administrativo, que, [confidencial]. Assim, apesar de a Sun ter alegado na audiência que se tratava de uma situação urgente, dela resulta que, em caso de necessidade, a qualificação de certos tipos de determinadas resinas colofónias equivalentes às utilizadas pelas recorrentes pode ser efectuada em prazos curtos, o que permite uma transferência rápida de encomendas para outros fornecedores. A este respeito, há que recordar igualmente que quase todos os produtores indicaram nas suas respostas à pergunta 25 do questionário aos concorrentes que estavam em condições de produzir toda a gama de resinas colofónias.
98
Em terceiro lugar, há que mencionar que, em resposta à pergunta 42 do questionário aos clientes, a Sun explicou que, relativamente aos seus produtos mais importantes, procurava ter dois ou três fornecedores pré-qualificados. A este respeito, há que observar que uma pré-qualificação das resinas colofónias de vários fornecedores para a mesma aplicação permite o abastecimento junto de vários fornecedores para uma mesma resina, ou até para tipos de resinas equivalentes, e uma mudança mais rápida de fornecedor em caso de necessidade. Por conseguinte, resulta do procedimento administrativo que, devido à pré-qualificação de vários fornecedores, as recorrentes podem transferir as suas encomendas de resinas colofónias importantes para outros fornecedores em prazos mais curtos.
99
Face ao exposto, há que concluir que as recorrentes não demonstraram a alegada existência de dificuldades consideráveis em mudar de fornecedor face à necessidade de qualificar as resinas colofónias que impediria os clientes de ameaçar de forma credível que recorreriam, num prazo razoável, a fontes de fornecimento alternativas caso a entidade resultante da concentração decidisse aumentar os preços de forma anticoncorrencial. Por conseguinte, e tendo em conta os elementos invocados pelas partes acima analisados, a Comissão não pode ser criticada por não ter feito mais do que tomar em consideração, nos considerandos 21 e 60 da decisão recorrida, as limitações da substituição das resinas colofónias, não fazendo, assim uma análise aprofundada. Assim, uma vez que o facto de não ter sido feito o tipo de apreciação reclamada pelas recorrentes não põe em causa a conclusão da Comissão, esta alegação não deve ser acolhida.
Quanto à quarta alegação, relativa à existência de erros quanto às capacidades existentes no mercado
100
As recorrentes alegam que a Comissão devia ter verificado a existência das capacidades disponíveis ou excedentárias do mercado. As recorrentes consideram que a Comissão analisou os obstáculos às capacidades de produção e a possibilidade de os concorrentes aumentarem a sua capacidade de produção, mas que chegou a uma conclusão errada.
101
A este respeito, basta referir que as recorrentes, com este argumento, não censuram à Comissão a inobservância das orientações pelo facto de não ter analisado as capacidades disponíveis no mercado, mas apenas o facto de ter cometido erros nessa apreciação. Ora, esta questão é abrangida pela primeira parte do segundo fundamento e será analisada nesse âmbito (v. n.os 162 e seguintes, infra).
Quanto à quinta alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à capacidade de a entidade resultante da concentração dificultar a expansão dos concorrentes
— Argumentos das partes
102
As recorrentes sustentam que a Comissão devia ter verificado se a entidade resultante da concentração podia dificultar a expansão dos concorrentes. Contestam a afirmação da Comissão segundo a qual a maioria dos concorrentes, onze em treze, consideram que a operação não tem efeitos anticoncorrenciais. Alegam que a Comissão era obrigada a expor as razões pelas quais considerava que a pressão sofrida pelas empresas partes na concentração seria de tal ordem que não aumentariam os preços nem adoptariam outras medidas prejudiciais à concorrência.
103
A Comissão responde que este argumento não tem qualquer fundamento e que a questão suscitada pelas recorrentes foi longamente discutida nos considerandos 62 a 74 da decisão recorrida.
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
104
A título preliminar, há que referir que a decisão recorrida não procedeu a uma análise expressa da capacidade de a entidade resultante da concentração dificultar a expansão dos concorrentes.
105
Consequentemente, há que verificar se a Comissão deixou de seguir as orientações por não ter procedido a uma análise da capacidade de a entidade resultante da concentração dificultar a expansão dos concorrentes.
106
A este respeito, há que referir que o n.o 36 das orientações dispõe que algumas concentrações projectadas poderão resultar em entraves significativos à concorrência efectiva ao proporcionar à empresa resultante da concentração uma posição que lhe permite dificultar a expansão dos concorrentes e que, neste caso, os concorrentes podem não estar em condições de exercer sobre a entidade resultante da concentração uma pressão tal que a impeça de adoptar medidas prejudiciais para a concorrência. Essa posição pode resultar, por exemplo, do controlo sobre a oferta dos recursos necessários à produção ou sobre as possibilidades de distribuição ou a sobre as patentes ou o poder financeiro da entidade em causa.
107
No caso em apreço, não se pode deixar de observar que as recorrentes não invocam elementos, na acepção do n.o 36 das orientações, que sustentem o seu argumento específico segundo o qual a entidade resultante da concentração gozará de uma posição que lhe permitirá dificultar a expansão dos concorrentes. Embora aleguem, noutro contexto, que a entidade resultante da concentração pode, tendo em conta a sua dimensão, a sua infra-estrutura e a sua experiência, adquirir um grau elevado de controlo ou de influência sobre o abastecimento em colofónia de gema e gozará de um poder de negociação amplamente superior ao dos seus concorrentes (v. n.o 148, infra), a Comissão referiu, o que não foi contestado pelas recorrentes, que a entidade resultante da concentração apenas adquirirá 5 a 10% da produção mundial de colofónia de gema, o que não representa um grande poder de compra (v. n.o 154, infra). Por conseguinte, as recorrentes não demonstraram que, no caso em apreço, se impunha a análise, pela Comissão, da questão de saber se a entidade resultante da concentração dispõe de capacidade para dificultar a expansão dos concorrentes.
108
Por outro lado, a Comissão observa correctamente, em resposta à alegação de que era obrigada a expor as razões pelas quais considerava que as partes na concentração não aumentariam os seus preços, que a decisão recorrida refere, nos considerandos 62 a 74, as razões pelas quais considerou que a entidade resultante da concentração sofrerá pressões concorrenciais que a impedirão de adoptar medidas prejudiciais para a concorrência.
109
Nestas condições, a Comissão não pode ser acusada de não ter procedido a uma análise da capacidade de a entidade resultante da concentração dificultar a expansão dos concorrentes. Assim, uma vez que o facto de não ter sido feito o tipo de apreciação reclamada pelas recorrentes não põe em causa a conclusão da Comissão, esta alegação não deve ser acolhida.
b) Quanto à terceira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito aos efeitos coordenados da concentração
Argumentos das partes
110
As recorrentes sustentam que a Comissão não analisou correctamente os efeitos coordenados eventualmente resultantes da concentração. Segundo afirmam, a apreciação da Comissão, que se baseia em ampla medida nos mesmos factos que aqueles em que se baseou para não concluir pela criação de uma posição dominante depois de efectuada a concentração, é insuficiente. Se a Comissão tivesse analisado de modo objectivo e crítico as provas de que dispunha e cumprido o disposto nas orientações relativas à avaliação dos efeitos coordenados, teria concluído que a importância das quotas de mercado conjuntas das empresas partes na concentração, o número limitado de fornecedores alternativos credíveis disponíveis, as limitações de capacidade e a falta de poder de compra eram outros tantos indícios de uma posição dominante colectiva e de um mercado que se reveste de determinadas características susceptíveis de originar efeitos coordenados.
111
Uma análise do processo em conformidade com as orientações teria conduzido a uma apreciação, em primeiro lugar, da capacidade de os agentes do mercado fiscalizarem de modo suficiente se as modalidades da coordenação eram observadas, em segundo lugar, da existência de mecanismos credíveis de dissuasão e, em terceiro lugar, das reacções dos terceiros e da sua capacidade para pôr em causa os resultados esperados da coordenação. Mesmo considerando todos os operadores designados pela Comissão na decisão recorrida como concorrentes viáveis, o mercado das resinas colofónias é extremamente concentrado, detendo os seus quatro primeiros agentes 60 a 90% do mesmo. Ora, decorre das decisões anteriores da Comissão que, quando três ou mais grandes fornecedores representem pelo menos 60% das vendas, pode haver um risco de ser criada uma posição dominante colectiva.
112
A Comissão considera que poderia limitar o seu raciocínio a determinadas questões chave, sendo muito pouco provável, no caso em apreço, a materialização dos efeitos coordenados. Com efeito, o considerando 60 da decisão recorrida salientava que o mercado não era homogéneo, comprando a maioria dos consumidores qualidades de colofónia específicas por vezes fabricadas por encomenda, que existiam numerosos produtores no mercado, que não havia nenhuma simetria nas quotas de mercado e que o impacto crescente dos produtores externos ao EEE, como a Arez (China), suscitava determinadas preocupações nos produtores. A Comissão mantém a sua posição e considera que a falta de homogeneidade e de transparência implica que não é fácil conseguir uma coordenação e que é difícil controlar a actuação dos concorrentes. O simples facto de haver um número limitado de agentes que representam juntos uma importante quota de mercado não é um indício suficiente para concluir pela existência de uma posição dominante colectiva.
113
Os intervenientes consideram que os mesmos factos são relevantes para a análise dos efeitos coordenados e dos efeitos não coordenados de uma concentração. Observam em seguida que a concentração vai aumentar a assimetria das quotas de mercado, o que torna menos provável, segundo as orientações e a jurisprudência (acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 25 de Março de 1999, Gencor/Comissão, T-102/96, Colect., p. II-753, n.o 134), a possibilidade de as empresas chegarem a uma coordenação. Além disso, as alegações das recorrentes relativas às dificuldades de os clientes mudarem de fornecedor e à incapacidade de os concorrentes aumentarem a sua produção seriam, se se viessem a revelar exactas, um indício, segundo as orientações, de que o encorajamento e a capacidade para punir as actuações que se afastem das modalidades de coordenação tinham falhado. Por conseguinte, não se podia esperar que a Comissão procedesse a uma análise aprofundada dos efeitos coordenados.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
114
A título preliminar, deve recordar-se que a Comissão baseou a sua conclusão de que uma actuação anticoncorrencial coordenada dificilmente será adoptada na sequência da concentração em quatro elementos. Considerou, em primeiro lugar, que o mercado em causa não se caracterizava pela homogeneidade dos produtos vendidos, que eram por vezes fabricados por encomenda, em segundo lugar, que o mercado tinha numerosos produtores, em terceiro lugar, que as quotas de mercado eram muito diferentes e, em quarto lugar, que cerca de 30% dos produtores que tinha participado na sondagem de mercado tinha manifestado preocupações a respeito do impacto crescente dos produtores situados fora no EEE, como a Arez (China).
115
Por conseguinte, há que verificar se a Comissão não seguiu as orientações ao não proceder a uma análise mais aprofundada dos eventuais efeitos coordenados da concentração.
116
Relativamente, em primeiro lugar, ao argumento segundo o qual as orientações prevêem uma análise da capacidade dos agentes do mercado para vigiar as actuações desviantes que se afastem das modalidades de uma eventual coordenação, da existência de mecanismos credíveis de dissuasão e de potenciais reacções de terceiros, não se pode deixar de referir que as orientações prevêem a análise desses elementos, respectivamente, nos n.os 49 a 51, 52 a 55, 56 e 57. Ora, há que observar que esta parte das orientações também realça, nos n.os 44 a 48, a necessidade de um consenso quanto às modalidades da coordenação.
117
Em primeiro lugar, os n.os 45 e 48 das orientações salientam que as empresas podem chegar mais facilmente a um consenso sobre as condições de coordenação se forem relativamente simétricas, principalmente em termos de estruturas de custos, quotas de mercado, níveis de capacidade e níveis de integração vertical. Daí decorre que quanto menos complexo e instável for o quadro económico, mais é fácil para as empresas chegar a um consenso sobre as modalidades da coordenação. Assim, uma coordenação é mais fácil por exemplo, entre um pequeno número de empresas do que entre um grande número. Também é mais fácil coordenar os preços de um produto único e homogéneo do que quando existem centenas de preços num mercado onde se vendem numerosos produtos diferentes.
118
Daí decorre que a falta de homogeneidade dos produtos vendidos, o número elevado de empresas no mercado e a assimetria das quotas de mercado indicam que não é fácil as empresas chegarem a um consenso sobre as modalidades de coordenação eventual. A este respeito, há que recordar que, no considerando 60 da decisão recorrida, a Comissão referiu que o mercado em causa não se caracterizava pela homogeneidade dos produtos vendidos, que tinha numerosos produtores e que as quotas de mercado destes últimos eram muito diferentes. Por conseguinte, a Comissão centrou a sua análise sobre as possibilidades de as empresas chegarem a um consenso sobre as modalidades de uma coordenação e que considerou, sem, no entanto, o ter mencionado expressamente, que, por essas razões, era pouco provável que as empresas chegassem a esse consenso.
119
Em segundo lugar, as orientações salientam, no n.o 49, que só a ameaça credível de uma retaliação atempada e suficiente impede que as empresas que coordenam a sua actuação recorram a actuações desviantes. Os mercados devem ser suficientemente transparentes para que essas empresas controlem, de forma suficiente, se as outras empresas se estão a desviar, sabendo assim quando exercer uma retaliação. A Comissão considera, no n.o 50 das orientações, que, muitas vezes, a transparência do mercado é tanto maior quanto menor for o número de empresas presentes nesse mercado, e que o nível de transparência depende frequentemente da forma como se realizam as transacções no mercado.
120
Por conseguinte, um grande número de produtores e uma falta de homogeneidade dos produtos vendidos, nomeadamente quando são fabricados por encomenda para os clientes, indiciam uma reduzida transparência do mercado e, portanto, a vigilância das actuações desviantes é difícil. A este respeito, há que recordar que, no considerando 60 da decisão recorrida, a Comissão referiu que o mercado em causa não se caracterizava pela homogeneidade dos produtos vendidos, esclarecendo que eram por vezes fabricados por encomenda para o cliente, e que o mercado tinha numerosos produtores. Por conseguinte, a Comissão também avaliou a capacidade dos agentes do mercado para vigiar se as modalidades da coordenação eram respeitadas e considerou, sem, no entanto, o ter referido expressamente, que, por essas razões, a vigilância das actuações desviantes era difícil no caso concreto.
121
Além disso, a Comissão referiu, no considerando 60 da decisão recorrida, que cerca de 30% dos produtores que tinham participado na sondagem de mercado tinham manifestado preocupações a respeito do impacto crescente dos produtores de fora do EEE, como a Arez. A este respeito, há que observar que o seu impacto no mercado pode tornar ainda mais difícil o consenso sobre as modalidades de uma coordenação e a vigilância das actuações desviantes.
122
Nestas circunstâncias, a Comissão não pode ser acusada de não ter seguido as orientações por ter considerado, por um lado, que dificilmente seria adoptada uma actuação anticoncorrencial coordenada na sequência da operação de concentração e, por outro, que não se impunha uma análise dos mecanismos de dissuasão e das reacções de empresas terceiras.
123
Relativamente, em segundo lugar, ao argumento segundo o qual a junção das quotas de mercado das empresas partes na concentração, a escassez de fornecedores alternativos credíveis, as limitações de capacidade e a falta de poder de compra revelavam a existência de uma posição dominante colectiva, há que observar desde já que esses elementos não constam dos elementos enunciados nas orientações como relevantes para a apreciação de eventuais efeitos coordenados de uma concentração.
124
Em particular, segundo as orientações, o poder de compra é um elemento a ter em conta na apreciação da existência de um eventual poder compensador dos clientes das partes numa concentração e a existência de limitações de capacidade só desempenha um papel significativo no âmbito da análise dos efeitos não coordenados. De qualquer forma, a Comissão referiu, nos considerandos 62 a 67 da decisão recorrida, que existiam capacidades excedentárias e, no considerando 69, que os clientes dispunham de um importante poder de compra. Na medida em que as recorrentes imputam à Comissão um erro de apreciação a este respeito, esses elementos serão analisados no âmbito do segundo fundamento (v. n.os 162 e seguintes e 206 e seguintes, infra).
125
Por outro lado, nem a quota de mercado conjunta das partes na concentração de [40-50]% nem a alegada escassez de fornecedores alternativos credíveis são reveladoras de uma probabilidade de coordenação entre empresas no mercado em causa. Além disso, já foi referido que as recorrentes não demonstraram que os fornecedores mais pequenos não fossem alternativas credíveis (v. n.os 84 e seguintes, supra). As indicações que podem resultar, à luz do n.o 17 das orientações, da quota de mercado da entidade resultante da concentração serão adiante analisadas nos n.os 135 e seguintes.
126
Relativamente, em terceiro lugar, ao argumento segundo o qual o facto de os quatro primeiros agentes deterem entre 60 e 90% do mercado indica que pode haver um risco de posição dominante colectiva, a versão confidencial da decisão recorrida revela que as partes na concentração, a Cray Valley e a Arizona, detêm, em conjunto, [confidencial]% do mercado e [confidencial]% com a Respol. A este respeito, há que observar que é, de facto, necessário, para efeitos de demonstrar a existência de um risco de posição dominante colectiva, provar a existência de uma importante quota de mercado colectiva. Todavia, por si só, uma importante quota de mercado colectiva não basta para demonstrar a existência de uma posição dominante colectiva. Como é mencionado nas orientações, também é necessário que as condições do mercado sejam propícias à sua realização. Ora, já foi decidido que, no caso em apreço, a Comissão não pode ser acusada de não ter seguido as orientações ao considerar que, devido às dificuldades em chegar a uma coordenação e à dificuldade da sua vigilância, dificilmente seria adoptada uma actuação anticoncorrencial coordenada na sequência da operação de concentração (v. n.os 115 a 122, supra).
127
Relativamente, em quarto lugar, ao argumento segundo o qual anteriores decisões da Comissão levam a crer que, quando no mínimo três grandes fornecedores representem pelo menos 60% das vendas, pode haver um risco de posição dominante colectiva, há que referir, em primeiro lugar, que as recorrentes não se referem a nenhuma decisão anterior em concreto, em segundo lugar, que resulta das considerações precedentes que uma importante quota de mercado colectiva não é, por si só, suficiente para demonstrar a sua existência, sendo também necessário que as condições do mercado sejam propícias à sua realização e, em terceiro lugar, que, no caso em apreço, a Comissão não pode ser acusada de não ter seguido as orientações ao considerar que dificilmente seria adoptada uma actuação anticoncorrencial coordenada na sequência da operação de concentração (v. n.os 115 a 122, supra).
128
Relativamente, por último, à crítica que as recorrentes fazem à Comissão segundo a qual a sua análise dos eventuais efeitos coordenados da concentração se baseia em ampla medida nos mesmos factos que aqueles em que se apoiou para não concluir pela existência da criação de uma posição dominante na sequência da concentração, há que observar que os mesmos factos podem ser relevantes para aspectos distintos da apreciação pela Comissão dos eventuais efeitos de uma concentração e que, portanto, o facto de serem levados em conta várias vezes em nada relativiza a sua relevância nesses contextos respectivos. No caso em apreço, basta referir, a este respeito, que resulta das considerações acima vertidas nos n.os 115 a 122 que a Comissão baseou a sua análise dos eventuais efeitos coordenados da concentração em elementos de facto relevantes para essa análise.
129
Nestas condições, há que concluir que as recorrentes não demonstraram que a Comissão não tenha seguido as orientações por não ter procedido a uma análise mais aprofundada dos eventuais efeitos coordenados da concentração. Por conseguinte, esta parte do fundamento não deve ser acolhida.
c) Quanto à primeira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações nos que diz respeito às quotas de mercado e aos níveis de concentração
Argumentos das partes
130
As recorrentes alegam que, embora a Comissão tenha concluído correctamente que a operação dará origem a uma entidade resultante da concentração formada pelo primeiro e pelo segundo operador do mercado das resinas colofónias com uma quota de mercado conjunta muito importante de 40 a 50%, reveladora de uma posição dominante (acórdão BaByliss/Comissão, já referido no n.o 55, supra, n.o 329), quando o terceiro e o quarto operadores do mercado apenas detêm, cada um, 10 a 20% do mercado, não extraiu daí as conclusões que se impunham de acordo com as suas próprias orientações (n.os 16 a 21). Afirmam que a Comissão também não levou em conta o nível de concentração do mercado em causa, apesar de este constituir um dado precioso sobre as condições de concorrência num mercado. No caso vertente, a adequada tomada em consideração desse factor teria revelado que a mudança do nível de concentração causada pela operação de concentração criava realmente um problema.
131
A Comissão responde que, em conformidade com o n.o 17 das orientações, só uma quota de mercado igual ou superior a 50% é, em si mesmo, indicadora de uma posição dominante. Além disso, o n.o 21 das orientações refere que os níveis de concentração acima desses limites indicativos não dão necessariamente origem a problemas concorrenciais. Assim, não é necessário analisar os níveis de concentração quando existam outros motivos específicos que permitam concluir que não há dúvidas sérias.
132
Os intervenientes salientam que as quotas de mercado e os níveis de concentração são apenas o ponto de partida da análise da Comissão. Por outro lado, a questão suscitada no acórdão BaByliss/Comissão, já referido no n.o 55, supra, não é a de saber se a Comissão devia ter presumido que uma quota de mercado que ultrapassasse 40% era susceptível de criar uma posição dominante. Além disso, o Tribunal de Primeira Instância decidiu, no acórdão de 27 de Novembro de 1997, Kaysersberg/Comissão (T-290/94, Colect., p. II-2137, n.o 179), que uma quota de mercado de 43,2% não era suficiente para criar uma posição dominante quando os dois outros principais concorrentes detinham uma quota de mercado de 24,5% e de 13,4%.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
133
A título preliminar, não se pode deixar de observar que a Comissão fez referência às quotas de mercado dos diversos fornecedores do mercado nos considerandos 51 a 53 da decisão recorrida, mas que não avaliou essas quotas de mercado em relação aos critérios enunciados no n.o 17 das orientações nem procedeu ao cálculo do índice de Herfindahl-Hirschmann (a seguir «IHH») para o confrontar com os limites referidos nos n.os 19 a 21 das orientações.
134
Por conseguinte, há que verificar se a Comissão deixou de seguir as orientações por não ter procedido, na decisão recorrida, à análise, por um lado, das quotas de mercado em relação aos critérios enunciados no n.o 17 das orientações e, por outro, dos níveis de concentração.
135
Em primeiro lugar, quanto às quotas de mercado, há que referir que, em conformidade com o n.o 17 das orientações, só uma quota de mercado particularmente elevada, de pelo menos 50%, pode, em si mesma, constituir prova da existência de uma posição dominante no mercado. No caso de uma quota menor, a operação pode, de acordo com esse mesmo número, dar origem a preocupações em termos de concorrência relativamente a outros factores, como o poder e o número dos concorrentes, a existência de limitações de capacidade ou o grau de substituibilidade entre os produtos das partes na concentração. Por conseguinte, no caso em apreço, a análise das quotas de mercado, por si só, não teria demonstrado a existência de uma posição dominante, uma vez que a entidade resultante da concentração apenas detém [40-50]% do mercado. Consequentemente, é necessária a análise dos outros factores enunciados no n.o 17 das orientações para determinar, numa perspectiva de conjunto, se existem indícios de uma posição dominante. Ora, resulta do exame da segunda e terceira partes do fundamento que os outros factores enunciados no n.o 17 das orientações e realçados pelas recorrentes no caso em apreço também não indicam a existência de uma posição dominante da entidade resultante da concentração.
136
No que diz respeito à referência ao acórdão BaByliss/Comissão, já referido no n.o 55, supra (n.o 329), há que notar, como observam os intervenientes, que a questão suscitada nesse processo não era a de saber se uma quota de mercado superior a 40% era susceptível de criar uma posição dominante mas se, tendo fixado esse limite no caso concreto, a Comissão tinha apreciado outros factores de modo apropriado. Por outro lado, os intervenientes referem correctamente que resulta de outro processo que uma quota de mercado de 43,2% pode não ser suficiente para criar uma posição dominante (acórdão Kaysersberg/Comissão, já referido no n.o 132, supra, n.o 179). Assim, a existência de uma posição dominante deve ser determinada individualmente, em cada processo, em função das circunstâncias do caso concreto, e as apreciações da Comissão sobre as circunstâncias de facto da concentração que deram origem ao acórdão BaByliss/Comissão, já referido no n.o 55, supra (n.o 329), não são transponíveis para o presente processo.
137
Em segundo lugar, quanto aos níveis de concentração, há que referir que os n.os 19 a 21 das orientações definem, no essencial, os limites do IHH abaixo dos quais uma concentração não coloca, muito provavelmente, problemas de concorrência. Assim, a Comissão considera, nomeadamente, que é pouco provável que uma operação levante problemas de concorrência horizontais num mercado cujo IHH, depois de efectuada a operação, esteja compreendido entre 1000 e 2000 e que cujo delta seja inferior a 250, ou quando o IHH, após a concentração, for superior a 2000 e o delta inferior a 150, excepto em casos excepcionais. Segundo o n.o 16 das orientações, o IHH é igual à soma dos quadrados das quotas de mercado de cada uma das empresas presentes no mercado.
138
No caso em apreço, há que mencionar, em primeiro lugar, que as recorrentes não desenvolveram o seu argumento baseado em intervalos de valores do IHH, apesar de terem conhecimento, desde a apresentação da contestação da Comissão, das quotas de mercado exactas mencionadas na decisão recorrida. Todavia, o cálculo do IHH com base nesse dados demonstra que o mesmo passou de [confidencial] antes da concentração para [confidencial] depois da concentração, o que representa um delta de [confidencial]. Estes valores indicam, é certo, que os efeitos da concentração no mercado ultrapassam os limites do IHH abaixo dos quais, em princípio, a concentração não coloca problemas de concorrência. Todavia, o segundo período do n.o 21 das orientações esclarece que o facto de esses limites serem ultrapassados não permite presumir a existência de problemas de concorrência. Há que considerar, porém, que quanto mais esses limites forem ultrapassados mais os valores serão reveladores da existência de problemas de concorrência.
139
Daí decorre que o valor do IHH depois da concentração não fornece um indício claro da existência de problemas de concorrência no caso em apreço, uma vez que não ultrapasse de modo pronunciado o limite IHH de 2000. Com efeito, só o delta atinge claramente o limite IHH correspondente. Todavia, esse valor é o único susceptível de indiciar problemas de concorrência, uma vez que nem as quotas de mercado nem os factores examinados no âmbito da segunda e da terceira partes do fundamento indiciam problemas de concorrência. Nestas condições, a Comissão não pode ser acusada de ter infringido as orientações ao considerar que não se impunha apreciar os níveis de concentração na decisão recorrida.
140
Por último, há que mencionar que o n.o 14 das orientações refere que os níveis de quotas de mercado e de concentração fornecem uma primeira indicação útil acerca da estrutura de mercado e da importância em termos de concorrência das partes na concentração, mas não é imposto à Comissão que se pronuncie sobre esses elementos em todas as suas decisões.
141
Resulta das considerações precedentes que a Comissão não pode ser acusada de não ter analisado, na decisão recorrida, os níveis de concentração e as quotas de mercado em relação aos critérios enunciados no n.o 17 das orientações. Uma vez que o facto de essa apreciação não ter sido feita não põe em causa a conclusão da Comissão, esta parte do fundamento não deve ser acolhida.
142
Face ao exposto, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente.
3. Quanto ao segundo fundamento, relativo à existência de erros de facto e de apreciação
143
O segundo fundamento subdivide-se em quatro partes, através das quais as recorrentes alegam que a análise dos efeitos não coordenados da concentração efectuada pela Comissão contém erros relativos, em primeiro lugar, às capacidades disponíveis no mercado das resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas, em segundo lugar, à natureza e ao alcance a integração vertical dos clientes, em terceiro lugar, ao impacto de aumentos significativos do preço das matérias-primas e, em quarto lugar, ao alegado poder de compra compensador dos clientes. No âmbito dos argumentos invocados na primeira e na quarta partes do presente fundamento, as recorrentes denunciam igualmente insuficiências de fundamentação no que diz respeito às conclusões da Comissão, que serão abordadas nos n.os 218 e seguintes, infra.
a) Quanto à primeira parte, relativa a erros na apreciação das capacidades disponíveis no mercado
Argumentos das partes
144
As recorrentes consideram que a apreciação pela Comissão das capacidades excedentárias dos concorrentes das partes na concentração não está suficientemente fundamentada e contém erros manifestos de apreciação, uma vez que a Comissão não analisou a disponibilidade das matérias-primas necessárias à produção das resinas colofónias. Ora, a importância dessa disponibilidade resulta do n.o 71, alínea b), das orientações e da prática decisória da Comissão. A escassez de matérias-primas impede os concorrentes de aumentarem a produção e é um obstáculo à entrada e à expansão no mercado.
145
Na sua prática decisória anterior, a Comissão considerou que podiam colocar-se sérios problemas de concorrência por falta de capacidades disponíveis ou devido a um número insuficiente de concorrentes qualificados e verificou, assim, se os concorrentes dispunham da capacidade de reserva suficiente para cobrir uma grande parte das vendas, se podiam desbloquear essa capacidade e se havia concorrentes potenciais que pudessem contribuir para tornar disponíveis capacidades de reserva [Decisão 2006/171/CE da Comissão, de 3 de Maio de 2005, que declara uma concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do Acordo EEE (Processo COMP/M.3178 — Bertelsmann/Springer/EC) (JO L 61, p. 17, a seguir «Decisão Bertelsmann/Springer/JV»)]. A Comissão fez sondagens sobre o acesso dos fornecedores alternativos às matérias-primas para poderem concorrer com a entidade resultante da concentração, salientando e analisando de perto a exigência de aceder aos recursos necessários (decisão Bertelsman/Springer/JV), o acesso fácil às matérias-primas [Decisão da Comissão, de 29 de Março de 2006, que declara uma concentração compatível com o mercado comum e o funcionamento do Acordo EEE (Processo COMP/M.3975 — Cargill/Degussa Food Ingedients), a seguir «Decisão Cargill/DFI»], o acesso aos componentes essenciais [Decisão 96/177/CE da Comissão, de 19 de Julho de 1995, que declara uma concentração incompatível com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo n.o IV/M.490 — Nordic Satellite Distribution) (JO L 53, p. 20, a seguir «Decisão Nordic Satellite Distribution»)], a disponibilidade de um acréscimo de abastecimento [Decisão 2000/42/CE da Comissão, de 9 de Março de 1999, relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho (Processo IV/M.1313 — Danish Crown/Vestjyske Slagterier) (JO L 20, p. 1, a seguir «Decisão Danish Crown/Vestjyske Slagterier»)] e outros aspectos como a localização geográfica, as infra-estruturas disponíveis, as despesas de transporte, os custos de exploração, a estabilidade política, os terrenos disponíveis para ampliar as fábricas e um acesso limitado aos abastecimentos (decisão Alcoa/Reynolds, já referida no n.o 80, supra).
146
Na decisão recorrida, a Comissão não seguiu a sua prática decisória anterior e ignorou, não considerou ou rejeitou as provas apresentadas pelas recorrentes sem fundamentar essa rejeição. As recorrentes disseram à Comissão que existiam no mercado das resinas colofónias limitações de capacidades, que faziam todos os anos grandes esforços para garantir os abastecimentos de que necessitavam para as tintas destinadas à publicação e que era difícil obter por parte dos fornecedores compromissos sobre os volumes necessários face a uma capacidade de produção dos fornecedores em declínio. Referiram ainda que a capacidade é o único critério relevante para celebrar um contrato de abastecimento, que se viram constrangidas a incluir a entidade resultante da concentração na sua carteira de fornecedores, uma vez que os outros fornecedores não tinham condições de lhes proporcionar os volumes de que necessitavam, que a indisponibilidade de matérias-primas era um obstáculo significativo à entrada no mercado, que tinham tido graves problemas de abastecimento no passado recente devido à indisponibilidade de matérias-primas e que um fornecedor concorrente se tinha visto obrigado a cessar a produção de determinadas resinas colofónias devido à escassez de matérias-primas.
147
É certo que a Comissão levou em conta, na decisão recorrida, as observações complementares da Sun que davam exemplos concretos da escassez de abastecimento. Não retirou daí, no entanto, as conclusões que se impunham, na medida em que atribui essa escassez a operações técnicas de manutenção e não a uma falta geral de capacidade de produção em todo o mercado. A Comissão também não reexaminou esta informação depois de a ter discutido com as partes na concentração, nem explicou de que modo um problema técnico isolado de um fornecedor podia levá-lo a recusar totalmente abastecer um cliente quando, segundo a própria Comissão, todos os fornecedores tinham capacidades excedentárias. Também não foi explicado de que modo a Comissão pôde concluir que «[se verificava] além disso que o cliente em questão [tinha encontrado] uma fonte alternativa de abastecimento, o que [tinha atenuado] o impacto dessa escassez inesperada». Não foi prestada nenhuma informação nesse sentido à Comissão e esta não entrou em contacto com a Sun para verificar essa afirmação.
148
As recorrentes insistem igualmente nas cartas apresentadas no procedimento administrativo que demonstram que a própria Hexion teve que enfrentar problemas de capacidade de produção, uma vez que, não estando em condições de produzir as quantidades solicitadas, tinha escolhido aleatoriamente os seus clientes. Alegam também que, tendo em conta a escassez de matérias-primas disponíveis, a entidade resultante da concentração pode, dada a sua dimensão, a sua infra-estrutura e a sua experiência, adquirir um elevado grau de controlo ou de influência sobre o abastecimento de colofónia de gema e que isso prejudicará ainda mais os pequenos fornecedores que não podem igualar a dimensão e o poder da Hexion ou da Akzo. Inevitavelmente, qualquer eventual expansão das empresas concorrentes seria ainda mais difícil, ou mesmo impossível. Ora, a Comissão não procurou determinar se o poder de negociação conjunto da Hexion e da Akzo em relação aos fornecedores de colofónia de gema podia ser amplamente superior ao dos seus concorrentes e o efeito que isso teria tido no mercado.
149
As recorrentes sustentam que três documentos disponíveis na Internet confirmam a escassez de matérias-primas nos últimos meses do ano e a apreciação pelas recorrentes da dinâmica industrial. Segundo afirmam, num relatório recente sobre as resinas, publicado pela Ink World Magazine, um chefe de produção no domínio das «Resinas» da Hexion declarou que, actualmente, o maior problema da indústria das resinas era a disponibilidade irregular de materiais chave e o correspondente aumento dos seus custos e que, do ponto de vista da Hexion, os problemas cruciais eram o aumento dos custos e a escassez de resina de tall-oil e de colofónia de gema. Segundo as recorrentes, uma declaração comum da Megara e da Resinall de 2 de Agosto de 2006 confirma também que a situação dos abastecimentos era muito difícil, pois declararam que este ano a indústria foi confrontada com desafios sem precedente, incluindo a escassez de matérias-primas e os aumentos de custos, que, estando a aproximar-se o período mais activo do ano, evoluções recentes tornavam prováveis outras interrupções no abastecimento e que, consequentemente, até nova ordem, a Resinall não aceitaria novos clientes nem novas encomendas e faria todos os esforços necessários para evitar ter que recorrer a quotas. Por último, segundo as recorrentes, decorre da página Internet da empresa DRT que as mais recentes notícias recebidas da China relativas às matérias-primas demonstram que a situação se mantém muito difícil.
150
As recorrentes salientam ainda que, apesar de o relatório sobre as resinas e a declaração da Megara e da Resinall só terem ficado disponíveis em 29 de Maio de 2006, seria espantoso que a Comissão não se tivesse apercebido, antes de adoptar a decisão recorrida, do mínimo indício da escassez de matérias-primas. Observa-se na decisão recorrida que a Megara e a DRT dispõem de capacidades de reserva de, respectivamente, 5000 t (correspondentes a 50% da sua capacidade de produção) e 1000 t (correspondentes a cerca de 6% da sua capacidade de produção), quando a Megara anunciou temer não poder honrar os seus compromissos existentes. Segundo as recorrentes, por outro lado, a DRT também se encontra confrontada com sérios problemas de abastecimento.
151
As recorrentes questionam igualmente o método aplicado pela Comissão para avaliar as capacidades. Apesar de ter tomado consciência do carácter sazonal da procura, que cria problemas de abastecimento relacionados com as limitações de capacidades, a Comissão ignorou o facto de uma indústria que se caracteriza pelas suas capacidades excedentárias dever ter condições para utilizar essa capacidade para cumprir as encomendas dos seus clientes durante os períodos de grande procura.
152
As recorrentes concluem que as informações de que a Comissão dispunha não fundamentam as suas conclusões segundo as quais «a maioria dos clientes admitiu que o mercado apresentava capacidades excedentárias». Consideram que a afirmação da Comissão segundo a qual «cinco dos sete clientes referiram que o mercado não [estava] sujeito a limitações de capacidade e [tinha] capacidades excedentárias de produção» e «dois outros clientes não tomaram posição» é errada, uma vez que as recorrentes declararam todas que o mercado estava sujeito a limitações de capacidade.
153
Em primeiro lugar, a Comissão observa que as recorrentes não contestaram que os concorrentes das partes na concentração tinham capacidades excedentárias de pelo menos 19,5% da produção total no mercado, e de 41% tendo em conta as estimativas das partes relativas aos produtores que não responderam a essa pergunta.
154
Em segundo lugar, a Comissão considera que o argumento das recorrentes é errado no seu próprio pressuposto, sendo a escassez de matérias-primas num mercado susceptível de afectar todos os fornecedores da mesma maneira. Só se produziriam efeitos anticoncorrenciais se a entidade resultante da concentração obtivesse um acesso preferencial às matérias-primas que lhe permitisse limitar o respectivo acesso aos concorrentes. Ora, as recorrentes não o invocam e não existe nenhuma indicação nesse sentido. Com efeito, resulta de um documento que a Comissão obteve na Internet que apenas 25% da colofónia servia para a produção das resinas destinadas às tintas de impressão. Por conseguinte, tendo em conta a sua quota de mercado mundial de [20-30]% no que diz respeito às resinas colofónias (considerando 53 da decisão recorrida), a entidade resultante da concentração só poderia comprar entre 5 e 10% da produção mundial de colofónia, o que não traduz um forte poder de compra.
155
Em terceiro lugar, a sondagem de mercado não permite supor que a escassez de matérias-primas constituía um obstáculo ao aumento da produção. Apesar de a Comissão não ter perguntado especificamente aos concorrentes das partes na concentração se se viam confrontados com a escassez de determinadas colofónias, a Comissão considera que essa informação teria sido mencionada na suas respostas às perguntas 39 e 40 do questionário aos concorrentes se tivessem considerado que essa escassez era um obstáculo significativo à produção de resinas. Ora, não é o que acontece. A Comissão salienta também que o único cliente que levantou o problema da escassez de matérias-primas no procedimento administrativo foi a Siegwerk. Nem a Flint nem a Sun mencionaram, no procedimento administrativo, um problema que consideram agora um elemento chave na apreciação da concentração. Acresce que as informações apresentadas à Comissão relativas a [confidencial] referem respectivamente dificuldades técnicas e medidas de manutenção dos reactores. Não contêm qualquer referência à escassez de matérias-primas.
156
Em quarto lugar, relativamente às publicações a que as recorrentes se referem, a Comissão recorda que a legalidade dos actos impugnados deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes à data em que o acto foi adoptado. Considera também que uma análise atenta desses documentos demonstra que nenhum de entre eles fala numa escassez de matérias-primas impeditiva do aumento da produção de resinas colofónias.
157
Em quinto lugar, relativamente à sua prática decisória anterior, a Comissão alega que esses processos diziam respeito a factos muito diferentes dos do caso em apreço e que, por conseguinte, essa prática decisória é irrelevante para o presente processo.
158
Por último, a Comissão observa que a Siegwerk respondeu às perguntas 35 e 39 do questionário aos clientes que considerava «que [havia] uma certa sobrecapacidade no mercado».
159
Os intervenientes esclarecem que o preço da colofónia tinha aumentado muito na época da concentração devido a um recuo temporário da oferta em relação à procura, que resultou da conjugação de existências reduzidas no início, do mau tempo que atrasou a colheita de colofónia e da especulação, mas que era possível encontrá-la ao preço de mercado e que os preços, desde então, tinham baixado. Referindo-se a uma reunião com a Sun, que teve lugar depois da adopção da decisão recorrida, os intervenientes sustentam que as recorrentes tinham conhecimento desse facto quando interpuseram o recurso.
160
Relativamente a duas das publicações a que se referiram as recorrentes, os intervenientes explicam que as declarações nelas contidas são irrelevantes, dado que não têm nenhuma relação com a produção de resinas colofónias na Europa. A terceira indica que a Arez empreendeu na China trabalhos de construção no âmbito de um projecto destinado a duplicar as suas capacidades de produção, o que implica que essa empresa estava convencida de ter o necessário acesso às matérias-primas. Além disso, essas publicações, bem como um acordo de fabrico e de venda entre a Megara e a Resinall, são exemplos de novas entradas no mercado que demonstram que os obstáculos à entrada e à expansão eram fracos.
161
Por último, nenhum facto fundamenta a conclusão de que a entidade resultante da concentração podia obter um acesso privilegiado às matérias-primas. Pelo contrário, numa reunião de 7 de Abril de 2006, a Sun expressou as suas preocupações quanto ao facto de a Hexion não estar integrada a montante no sector da colofónia, contrariamente a alguns dos seus concorrentes.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
162
Através desta primeira parte do presente fundamento, as recorrentes fazem, na realidade, duas alegações, sendo a primeira relativa a erros cometidos pela Comissão ao concluir que existiam capacidades excedentárias no mercado e a segunda relativa a erros que cometeu por não ter analisado, na decisão recorrida, nem a disponibilidade das matérias-primas necessárias à produção de resinas colofónias nem os efeitos de uma alegada escassez dessas matérias-primas sobre a utilização das capacidades.
— Quanto à primeira alegação, relativa a erros respeitantes às capacidades existentes no mercado
163
A título preliminar, há que recordar que a Comissão, nos considerandos 63 a 67 da decisão recorrida, afirmou que o mercado se caracterizava por capacidades excedentárias.
164
Por conseguinte, há que analisar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao considerar que existiam capacidades excedentárias no mercado.
165
Relativamente, em primeiro lugar, às alegadas limitações gerais e sazonais, resulta do procedimento administrativo que as recorrentes referiram que existiam limitações no mercado que entravavam as capacidades de produção, que a capacidade dos fornecedores estava potencialmente em declínio e que a Sun fazia todos os anos grandes esforços para garantir o abastecimento de que necessitava, especialmente no período compreendido entre Setembro e Dezembro, quando a procura era sazonalmente maior e as capacidades dos produtores existentes eram insuficientes (respostas da Flint à pergunta 40 e da Sun à pergunta 39 do questionário aos clientes). Além disso, a Sun referiu, nas suas observações complementares, a existência de [confidencial].
166
A este respeito, há que recordar que a decisão recorrida se baseia principalmente, nos considerandos 62 a 65, nos dados fornecidos pelos concorrentes das partes na concentração, segundo os quais existiam capacidades de reserva de produção de pelo menos 19,5% da produção total no mercado e que podiam atingir, segundo as estimativas, até 41% (v. n.o 25, supra). De acordo com o considerando 65 da decisão recorrida, além disso, cinco dos sete clientes que responderam ao questionário reconheceram que o mercado dispunha de capacidades excedentárias. Na medida em que as recorrentes contestam esse facto, a Comissão remete, correctamente, para as respostas da Siegwerk às perguntas 35 e 39 do questionário aos clientes, em que reconhece a existência de capacidades excedentárias. Assim, resulta dos autos que só a Flint e a Sun referiram claramente, no procedimento administrativo, que existiam limitações de capacidade. Resulta ainda das observações complementares da Sun e da resposta da [confidencial] que [confidencial]. Com efeito, referiram que [confidencial].
167
Por outro lado, resulta também da correspondência apresentada pela Sun que [confidencial]. Por conseguinte, a Comissão não tinha que explicar mais de que modo [confidencial] nem que verificar as suas afirmações a este respeito junto da Sun. Além disso, uma vez que as informações prestadas pela [confidencial] sobre [confidencial] explicam suficientemente [confidencial], o Tribunal considera que a Comissão não era obrigada a verificar esse elemento junto da Sun.
168
Nestas circunstâncias, o Tribunal considera que a Comissão não era obrigada a confirmar mais as afirmações que constam do considerando 67 da decisão recorrida e que não cometeu qualquer erro manifesto de apreciação ao considerar que existiam capacidades excedentárias no mercado.
169
Relativamente, em segundo lugar, às alegadas limitações de capacidade dos concorrentes das recorrentes, há que referir que a Flint afirmou que os outros fornecedores não tinham capacidades disponíveis suficientes, que era muito difícil obter compromissos por parte dos fornecedores sobre os volumes em causa de que necessitava, que a capacidade era o principal critério que era levado em conta para celebrar um contrato de abastecimento e que se tinha visto obrigada a incluir a entidade resultante da concentração na sua carteira de fornecedores, uma vez que os outros fornecedores não tinham condições para lhe proporcionar os volumes de que necessitava (respostas às perguntas 12, 40, 43 e 45 do questionário aos clientes). Acresce que a Sun a afirmou que todos os fabricantes de resinas colofónias forneciam actualmente a indústria das tintas e que, por conseguinte, não existia nenhum fornecedor alternativo disponível para a indústria das tintas, que o volume exigido era um dos critérios para a celebração de contratos de abastecimento, que não havia fornecedores actualmente capazes de responder aos seus pedidos e que todos os grandes compradores de resinas tinham estratégias de abastecimento múltiplas (respostas às perguntas 12, 42 e 44 do questionário aos clientes). Por último, a Siegwerk referiu que não existiam fornecedores alternativos aos existentes na Europa (resposta à pergunta 12 do questionário aos clientes).
170
A este respeito, deve observar-se que, no caso em apreço, a única questão relevante é a de saber se as capacidades disponíveis permitem aos clientes das partes na concentração transferir encomendas, até então asseguradas por estas últimas, para outros fornecedores existentes ou para potencias novos operadores a entrar no mercado. Resulta das respostas aos questionários aos clientes recordadas no número precedente que só a Flint referiu claramente, no procedimento administrativo, a existência de dificuldades relacionadas com os volumes disponíveis junto dos concorrentes das partes na concentração. Ora, a Flint também afirmou, quanto às dificuldades em obter compromissos por parte dos fornecedores sobre os «volumes em causa», que era possível obter esses compromissos se o cliente estivesse disposto a pagar o respectivo preço («If we pay, we get!», resposta à pergunta 40 do questionário aos clientes). Assim, as alegadas dificuldades parecem estar mais relacionadas com o nível dos preços pedidos pelos fornecedores em função da procura do que com a escassez de capacidades.
171
Há que considerar, em seguida, que não é necessário, para desencorajar eventuais actuações anticoncorrenciais da entidade resultante da concentração, que todos os seus clientes possam transferir as suas encomendas para outros fornecedores. Com efeito, a possibilidade de as recorrentes transferirem uma parte substancial da sua procura para outros fornecedores pode ser considerada uma ameaça de prejuízos suficientemente significativos para a entidade resultante da concentração, susceptível de a dissuadir de adoptar essa estratégia. No caso em apreço, resulta da estratégia de abastecimento múltiplo evocada pela Sun no procedimento administrativo que os clientes procuram incluir vários produtores na sua carteira de fornecedores. Ora, decorre das quotas de mercado da Arizona, da Cray Valley e da Respol, das suas capacidades de produção e das importantes capacidades excedentárias de que dispõem, referidas nos considerandos 51 e 62 a 64 da decisão recorrida e não impugnadas pelas recorrentes, que esses fornecedores são capazes de fornecer os grandes volumes que as recorrentes podem pedir. Também há que recordar que os fornecedores de menor dimensão dispõem, juntos, de uma quota de mercado de cerca de 21% e de capacidades excedentárias significativas. Assim, o Tribunal considera que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao concluir, nos considerandos 68 e 71 da decisão recorrida, que os outros produtores do mercado têm uma capacidade que lhes permite travar uma actuação anticoncorrencial e fornecer os grandes clientes das partes na concentração.
172
Por último, deve recordar-se que só a Flint e a Sun alegaram limitações de capacidade no procedimento administrativo, ao passo que os outros clientes, incluindo a Siegwerk, e os concorrentes das partes na concentração reconheceram todos que existiam capacidades excedentárias. Por estas razões, o Tribunal considera que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao concluir que os concorrentes das recorrentes não tinham limitações de capacidade que pudessem impedir esses clientes de transferir uma parte suficientemente importante das suas encomendas para outros fornecedores.
173
Face ao exposto, o Tribunal considera que a Comissão concluiu correctamente que existiam capacidades excedentárias no mercado. Por conseguinte, esta alegação não deve ser acolhida.
— Quanto à segunda alegação, relativa a erros respeitantes à disponibilidade das matérias-primas
174
A título preliminar, há que recordar que, no n.o 67 da decisão recorrida, a Comissão verificou que, nos últimos anos antes da concentração, ocorreu um aumento dos preços das matérias-primas que constituem elementos essenciais da produção de resinas colofónias, como o petróleo bruto, a colofónia de gema e a resina de tall-oil, tendo o preço da tonelada da colofónia de gema passado de 500 USD em Janeiro de 2004 para cerca de 1250 USD na data da decisão recorrida.
175
Consequentemente, há que verificar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação por não ter analisado, na decisão recorrida, a disponibilidade das matérias-primas necessárias à produção de resinas colofónias nem os efeitos de uma alegada escassez dessas matérias-primas sobre a utilização das capacidades.
176
Relativamente, em primeiro lugar, às referências à escassez de matérias-primas, há que observar que a Siegwerk, em resposta às perguntas 36 e 39 do questionário aos clientes, mencionou que o carácter elevado dos preços e a disponibilidade em matérias-primas eram actualmente um obstáculo significativo ao acesso a esse mercado e que tinham ocorrido graves problemas de abastecimento num passado recente devido à indisponibilidade de matérias-primas. Em resposta à pergunta 15 do questionário aos clientes, a Siegwerk referiu ainda que, em Fevereiro de 2006, a Arizona tinha deixado de lhe fornecer a maior parte das resinas fenólicas modificadas porque esta última tinha interrompido a sua produção devido à disponibilidade reduzida permanente de duas matérias-primas indispensáveis, a resina bruta de tall-oil e a colofónia de gema. Acresce que já foi recordado que a decisão recorrida, no considerando 67, menciona um aumento considerável do preço das matérias-primas ao longo dos últimos anos e até à adopção da decisão recorrida. Por último, os intervenientes reconhecem que houve um recuo temporário da oferta em relação à procura, resultante da conjugação de diversos factores.
177
Todavia, a Comissão salienta correctamente que a Siegwerk é o único dos dez clientes que responderam ao questionário aos clientes que indicou a existência de problemas relacionados com a disponibilidade de matérias-primas. Nenhum outro cliente, nem sequer a Flint e a Sun, alegou, no procedimento administrativo, tais dificuldades. De igual modo, nenhum dos treze concorrentes das partes na concentração que responderam ao questionário aos concorrentes invocou tais problemas em relação à resina bruta de tall-oil nem à colofónia de gema, apesar de a Comissão ter feito perguntas quanto à utilização de capacidades para a produção de resinas híbridas (compostas por resinas de hidrocarbonetos e resinas à base de tall-oil ou de colofónia de gema) e quanto às dificuldades em entrar, nomeadamente, no mercado das resinas colofónias (perguntas 39 e 40 do questionário aos concorrentes). Com efeito, a única indicação nesse sentido emanou da Cray Valley, que afirmou que «o acesso limitado a matérias-primas baratas (em particular às de hidrocarbonetos)» era um obstáculo para os novos operadores que pretendiam aceder ao mercado. Em particular, a Arizona não mencionou nenhuma dificuldade a este respeito. Ora, os produtores de resinas colofónias são os que estão em melhor posição para detectar problemas de abastecimento relativos às matérias-primas. Além disso, os intervenientes salientam igualmente que, apesar do notado recuo temporário da oferta em relação à procura, sempre era possível obter colofónia de gema ao preço do mercado.
178
Face ao exposto, o Tribunal considera que, tendo apenas em conta as indicações da Siegwerk, quando todos os produtores deviam deparar-se com as mesmas dificuldades, a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação por não ter abordado a questão da disponibilidade das matérias-primas na decisão recorrida.
179
Relativamente, em segundo lugar, aos documentos disponíveis na Internet a que as recorrentes se referem, por um lado, há que observar que não podem ser levados em conta enquanto prova da existência da alegada escassez de matérias-primas, não tendo nenhum desses documentos sido apresentado à Comissão no procedimento administrativo. Além disso, o anúncio do acordo entre a Megara e a Resinall e o relatório sobre as resinas foram publicados posteriormente à adopção da decisão recorrida, e a declaração da DRT não tem data.
180
Por outro lado, na medida em que as recorrentes pretendem basear-se nesses documentos para demonstrar a suposta notoriedade, no momento da adopção da decisão recorrida, da escassez de resina bruta de tall-oil e de colofónia de gema, há que observar que o anúncio da Resinall não especifica as matérias-primas afectadas pela alegada escassez nem a sua origem e que os intervenientes afirmaram, sem que as recorrentes o impugnassem, que a Resinall não vendia resinas colofónias na Europa no momento da adopção da decisão recorrida e do anúncio. Além disso, a declaração da DRT faz referência aos derivados de terpénico e os intervenientes alegaram, sem que as recorrentes o tenham contestado, que o que é válido para os derivados de terpénico não o é necessariamente para as resinas colofónias. Por outro lado, na medida em que essa declaração faz referência à colofónia de gema, há que observar que não resulta claramente dessa declaração que a mesma mencione um aumento da produção ou do preço e que mesmo uma indicação do aumento dos preços não prova necessariamente a existência de escassez. Por último, resulta do relatório sobre as resinas que o mesmo não diz especificamente respeito à resina bruta de tall-oil e à colofónia de gema, mas a todas as matérias-primas, nomeadamente os hidrocarbonetos, que menciona de modo geral a existência de dificuldades em 2005, mas de estabilidade no abastecimento em 2006 e que as dificuldades em 2005 tinham estado mais relacionadas com o aumento dos preços e com a sua volatilidade do que com a indisponibilidade das duas matérias-primas em questão. Com efeito, a única referência à escassez dessas duas matérias-primas é precisamente relativa ao ano de 2005 e explica essa escassez e os custos mais elevados, nomeadamente, pelo aumento de preço da energia. Por conseguinte, esses dois documentos não demonstram que era notória a escassez de resina bruta de tall-oil e de colofónia de gema aquando da adopção da decisão recorrida e que a Comissão, por essa razão, tinha que investigar essa questão.
181
Por estes motivos, o Tribunal considera que os documentos disponíveis na Internet a que as recorrentes se referem não demonstram que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação por não se ter debruçado sobre a questão da disponibilidade das matérias-primas na decisão recorrida.
182
Relativamente, em terceiro lugar, à alegação de que a suposta escassez de matérias-primas impedia os concorrentes de aumentarem a sua produção e era um obstáculo à entrada e à expansão no mercado, a Comissão observa correctamente que as recorrentes não explicaram de que modo podiam decorrer efeitos anticoncorrenciais da escassez de matérias-primas que aparentemente afectava todos os fornecedores da mesma maneira. A este respeito, há que recordar que a Siegwerk declarou, em resposta à pergunta 12 do questionário aos clientes, que o maior volume de colofónia era produzido na China e que, se a colofónia chinesa se tornasse mais cara, todos os fornecedores a nível mundial se veriam confrontados com o mesmo problema. Com efeito, se a colofónia de gema não estiver disponível, nenhum produtor, nem sequer a entidade resultante da concentração, pode produzir resinas colofónias a partir da colofónia de gema. Se, pelo contrário, estiver disponível, qualquer produtor pode obter esse produto na medida em que esteja disposto a pagar o respectivo preço (v. n.o 170, supra).
183
Assim, como alega a Comissão, só um acesso preferencial das partes na concentração em relação aos seus concorrentes poderia ter efeitos na concorrência. Ora, as recorrentes não afirmam que as partes na concentração tenham esse acesso preferencial. Limitam-se a alegar que a entidade resultante da concentração pode, tendo em conta a sua dimensão, a sua infra-estrutura e a sua experiência, adquirir um elevado grau de controlo ou de influência sobre o abastecimento em colofónia de gema. Todavia, a Comissão alegou, sem que as recorrentes o impugnassem, que a entidade resultante da concentração só adquirirá 5 a 10% da produção mundial de colofónia de gema (v. n.o 154, supra).
184
Por estas razões, o Tribunal considera que as recorrentes não fizeram prova bastante de que, por um lado, a escassez de matérias-primas impede os concorrentes de aumentarem a sua produção e é um obstáculo à entrada e à expansão no mercado e, por outro, a entidade resultante da concentração detém um forte poder de compra.
185
Em quarto lugar, quanto às referências às orientações e à prática decisória anterior da Comissão, basta recordar que cada processo deve ser apreciado em função das suas próprias circunstâncias de facto e que resulta das considerações precedentes que os elementos invocados pelas recorrentes não demonstraram que a Comissão era obrigada, no caso em apreço, a apreciar, na decisão recorrida, a questão da disponibilidade das matérias-primas e do efeito da sua alegada escassez sobre a utilização das capacidades.
186
Face ao exposto, o Tribunal considera que as recorrentes não provaram que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação por não ter apreciado, na decisão recorrida, a questão da disponibilidade das matérias-primas e dos efeitos da sua alegada escassez sobre a utilização das capacidades. Por conseguinte, esta alegação não deve ser acolhida.
187
Consequentemente, esta parte do fundamento não deve ser acolhida.
b) Quanto à segunda parte, relativa a erros no que diz respeito à natureza e ao alcance da integração vertical dos clientes da entidade resultante da concentração
Argumentos das partes
188
As recorrentes sustentam que a Comissão não analisou a natureza e o alcance da integração vertical dos clientes. Ao observar, no considerando 69 da decisão recorrida, que empresas como a Siegwerk e a Flint, que dispõem «de produção interna de resinas colofónias [_…] disciplinam com sucesso os seus fornecedores», a Comissão baseou-se em números relativos às capacidades de produção resultantes das estimativas feitas pelas partes na concentração sem questionar as recorrentes sobre a natureza da sua produção. A produção interna em questão só cobre um tipo específico de resina colofónia que só pode ser utilizado para produzir uma gama limitada de tintas de impressão. Além disso, em vez de 25000 t e 12000 t, a Flint e a Siegwerk só produzem, na realidade, respectivamente, [confidencial] t. Uma sondagem séria que procurasse corroborar estes números teria revelado que essa produção não é susceptível de constituir uma pressão sobre as partes na concentração porque as recorrentes se mantêm independentes dos abastecimentos externos. A Comissão não verificou se as informações de que dispunha eram fiáveis, relevantes ou objectivas. Uma vez que duas recorrentes tinham manifestado, nas suas observações, sérias dúvidas quanto à operação de concentração, salientando as pressões concorrenciais dela resultantes, é surpreendente que a Comissão não tenha reexaminado os dados fornecidos pelas partes na concentração.
189
A Comissão observa que as recorrentes não negam que a Flint e a Siegwerk tenham produções internas significativas e considera que a diferença entre as estimativas referidas na decisão recorrida e os números fornecidos pelas recorrentes é pequena. O argumento invocado pelas recorrentes segundo o qual a produção interna só pode ser utilizada para uma gama limitada de tintas de impressão não deve ser acolhido por não estar suficientemente fundamentado, sendo os produtores de resinas colofónias destinadas às tintas de impressão geralmente capazes de produzir uma gama completa. De qualquer forma, os argumentos invocados pelas recorrentes não põem em causa a apreciação, exposta no considerando 69 da decisão recorrida, segundo a qual há uma ameaça de integração vertical por parte dos clientes.
190
Os intervenientes assinalam que a capacidade conjunta da Flint e da Siegwerk, de acordo com os seus próprios números, é de [confidencial] t, volume significativo quando comparado com o de 35000 t, correspondente à capacidade da Hexion antes da concentração. Além disso, a Comissão teve conhecimento, através do formulário de notificação da concentração, que a Flint e a Siegwerk só fabricavam resinatos. Tendo em conta a facilidade da substituição dos abastecimentos, a Flint e a Siegwerk poderiam utilizar as suas capacidades de produção interna para disciplinar os seus fornecedores, por um lado, ameaçando deixar de fazer encomendas de resinas destinadas à heliogravura e às tintas offset e, por outro, libertando as capacidades de produção de que dispõem outros fornecedores para lhes permitir produzir outros tipos de resinas destinadas ao mercado das tintas de impressão. Por último, as recorrentes estão perfeitamente conscientes do seu poder de ameaçarem integrar-se verticalmente, tendo a Sun ameaçado fazê-lo numa reunião com a Hexion em 5 de Maio de 2006.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
191
A título preliminar, há que recordar que, no âmbito da análise que fez do poder compensador dos clientes das partes na concentração, a Comissão observou, no considerando 69 da decisão recorrida, que, segundo as estimativas das partes, três clientes importantes dispunham de uma capacidade de produção interna significativa: a Flint e a Siegwerk, que têm uma capacidade de produção avaliada em cerca de 25000 t e 12000 t, respectivamente, e a Huber, que adquiriu recentemente a Micro Inks e informou os seus fornecedores de que ia começar a transferir as suas compras para a sua filial.
192
Por conseguinte, há que verificar se a Comissão cometeu erros no que diz respeito à integração vertical da Flint e da Siegwerk que possam ter modificado a sua conclusão sobre a existência de um poder compensador dos clientes das partes na concentração.
193
Relativamente, em primeiro lugar, à diferença entre as quantidades de produção mencionadas na decisão recorrida e os números apresentados pelas recorrentes, há que referir que esta diferença é mínima. Mesmo tomando por base os números das recorrentes, a produção conjunta da Flint e da Siegwerk equivale a mais de [confidencial]% da capacidade de produção da Hexion antes da concentração. Por estas razões, há que considerar que a diferença mencionada pelas recorrentes não tem influência na apreciação do poder compensador efectuada pela Comissão que consta do considerando 69 da decisão recorrida.
194
Em segundo lugar, quanto ao argumento de que a produção da Flint e da Siegwerk é limitada a determinadas resinas e que, portanto, estas dependem dos fornecedores do mercado, os intervenientes referem que uma produção interna, ainda que limitada a determinadas resinas colofónias, lhes permitiria exercer pressão sobre os fornecedores. Em todo o caso, a Comissão alega correctamente que as eventuais limitações da produção interna da Flint e da Siegwerk não alteram, no essencial, o seu raciocínio exposto no considerando 69 da decisão recorrida. Com efeito, utiliza os exemplos da Flint, da Siegwerk e da Huber para demonstrar que o poder compensador dos clientes das partes na concentração é reforçado pela realidade da ameaça de uma integração vertical. Por estas razões, há que considerar que o facto de a Comissão não ter mencionado, no considerando 69 da decisão recorrida, as eventuais limitações de produção da Flint e da Siegwerk não tem influência na apreciação do poder compensador efectuada pela Comissão.
195
Por último, resulta das considerações precedentes que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao considerar que, nas circunstâncias do presente processo, não se impunha uma verificação dos dados relativos à produção da Siegwerk e da Flint.
196
Face ao exposto, as recorrentes não demonstraram que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação ao considerar que existe um poder compensador dos clientes das partes na concentração ou, no que diz respeito à ameaça de integração vertical da Flint e da Siegwerk, um erro de facto susceptível de modificar essa conclusão.
197
Por conseguinte, esta parte do fundamento não deve ser acolhida.
c) Quanto à terceira parte, relativa a erros no que diz respeito ao impacto dos significativos aumentos de preço das matérias-primas
Argumentos das partes
198
As recorrentes consideram que a Comissão não procedeu a uma investigação adequada do impacto sobre a concorrência do aumento do preço da colofónia de gema de 500 para 1250 USD por tonelada ao longo dos 29 meses que precederam a operação de concentração. A Sun informou a Comissão de grandes aumentos dos preços das resinas colofónias, nomeadamente do aumento dos preços praticados pelas partes na concentração do mês de Fevereiro de 2005 a 15 de Maio de 2006. Ora, a Comissão não analisou o impacto sobre os produtores e os compradores de resinas colofónias desses aumentos de preço, associados a uma procura crescente, ao passo que, noutro processos, considerou que a «capacidade […] de aumentar os preços […] [era] o melhor indício de que a concorrência […] não [tinha vindo a ser] suficiente, e não [era] provável que após a concentração [viesse] a reduzir de forma significativa o poder de mercado» da entidade resultante da concentração (v. Decisão Nestlé/Perrier) e que os aumentos dos preços «contradizia[m] o argumento segundo o qual os preços eram limitados pela existência de excesso de capacidade» [Decisão 2002/244/CE da Comissão, de 14 de Março de 2000, que declara a compatibilidade de uma concentração com o mercado comum e com o Acordo EEE (Processo COMP/M.1663 — Alcan/Alusuisse) (JO 2002, L 90, p. 1, a seguir «Decisão Alcan/Alusuisse»)].
199
A Comissão observa que as recorrentes não explicam por que razão seria necessária uma investigação pormenorizada sobre os aumentos dos preços das matérias-primas que afectam todos os produtores dos produtos em causa. Sustenta que esses aumentos de preço não têm nenhuma relação com a presente concentração e que esta não é a causa desses aumentos. Com efeito, tendo os preços das matérias-primas necessárias para produzir resinas colofónias aumentado consideravelmente ao longo dos últimos anos, os das resinas colofónias seguiram a mesma tendência.
200
Os intervenientes salientam que a petição não esclarece de que modo os aumentos dos preço das matérias-primas podem estar relacionados com a concentração notificada. Além disso, consideram que os factos objecto dos processos no âmbito dos quais foram proferidas as decisões Alcan/Alusuisse e Nestlé/Perrier não são comparáveis aos do presente processo. Por último, observam que as provas relativas aos aumentos de preço apresentadas pela Sun foram analisadas nos considerandos 66 e 67 da decisão recorrida.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
201
A título preliminar, há que recordar que a Comissão, no considerando 66 da decisão recorrida, referiu que a Akzo e a Hexion têm vindo a aumentar os preços das resinas colofónias. Mencionou, no considerando 67 da decisão recorrida, que esses aumentos ao longo dos últimos anos anteriores à concentração se deveram a um aumento dos preços das matérias-primas, que constituem elementos essenciais da produção de resinas colofónias, como o petróleo bruto, a colofónia de gema e a resina de tall-oil, tendo o preço da tonelada da colofónia de gema passado de 500 USD em Janeiro de 2004 para cerca de 1250 USD à data da decisão recorrida.
202
Consequentemente, há que verificar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação por não ter procedido, como alegam as recorrentes, na decisão recorrida, a uma análise do impacto sobre os produtores e os compradores de resinas colofónias dos aumentos dos preços, por um lado, das resinas colofónias, nomeadamente dos impostos pelas partes na concentração, e, por outro, das matérias-primas.
203
Relativamente, em primeiro lugar, ao aumento dos preço das resinas colofónias, já foi acima recordado, no n.o 201, que a decisão recorrida explica, no considerando 67, que o seu aumento foi devido ao aumento do preço das matérias-primas. As recorrentes não contestam essa explicação. Por conseguinte, com base nesses elementos, a Comissão não pode ser acusada de ter considerado, no caso em apreço, que, contrariamente à sua apreciação das circunstâncias dos processos em que foram proferidas as decisões Alcan/Alusuisse e Nestlé/Perrier, os aumentos de preços não eram indiciadores de uma concorrência insuficiente e de um poder de mercado. Uma vez que as recorrentes não deram nenhuma explicação para a alegada relevância desses aumentos de preço gerais, que afectam, a priori, todos os clientes da mesma maneira, para a apreciação dos efeitos anticoncorrenciais da concentração, não demonstraram que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação por não ter analisado o impacto desses aumentos de preço sobre os compradores de resinas colofónias.
204
Relativamente, em segundo lugar, aos preços das matérias-primas, a Comissão esclareceu, no considerando 67 da decisão recorrida que, quanto a uma parte desses preços, o seu aumento se deveu ao aumento do preço do petróleo bruto. Por outro lado, há que recordar que a Siegwerk mencionou, o que não foi impugnado, que esses aumentos afectavam todos os produtores dos produtos em causa do mesmo modo (v. n.o 181, supra). Por conseguinte, não há que considerar que esses aumentos gerais dos preços das matérias-primas levantam problemas de concorrência (v. n.os 181 a 183, supra). Ora, as recorrentes não invocaram razões específicas que explicassem por que razão a Comissão deveria ter investigado sobre o impacto do aumento dos preços das matérias-primas sobre os produtores e os compradores de resinas colofónias.
205
Resulta das considerações precedentes que as recorrentes não demonstraram que a Comissão tenha cometido um erro manifesto de apreciação por não ter procedido a uma análise do impacto dos aumentos dos preços sobre os produtores e os compradores de resinas colofónias. Consequentemente, improcede esta parte do fundamento.
d) Quanto à quarta parte, relativa a erros no que diz respeito ao poder de compra compensador
Argumentos das partes
206
As recorrentes sustentam que a Comissão não analisou correctamente os argumentos relativos à questão do poder de compra compensador. Não basta demonstrar que a procura no mercado é concentrada ou que os clientes se abastecem junto de vários fornecedores. A Comissão devia ter-se concentrado na capacidade dos compradores de tomarem medidas destinadas a impedir qualquer tentativa de aumento de preço por parte dos fornecedores. Tendo em conta os elementos de prova que constam do seu processo, que contradiziam o argumento da Comissão relativo ao poder de compra compensador, incumbia à Comissão levar a cabo uma análise mais aprofundada, que se estendesse à estrutura da indústria e a outros factores da sua dinâmica, bem como às estratégias específicas que os compradores do sector podiam adoptar para reprimir qualquer aumento de preços posterior à concentração [Decisão 1999/641/CE da Comissão, de 25 de Novembro de 1998, que declara a compatibilidade de uma concentração com o mercado comum e com o funcionamento do Acordo EEE (Processo IV/M.1225 — Enso/Stora) (JO L 254, p. 9, a seguir «Decisão Enso/Stora»)]. A decisão recorrida manteve-se, no entanto, omissa sobre todas estas questões, limitando-se a Comissão a sustentar que a grande dependência das partes na concentração relativamente a alguns grandes clientes impede qualquer actuação anticoncorrencial quando as recorrentes salientaram que o mercado não se caracterizava pela existência de poder de compra e mencionaram o facto de, por se abastecerem junto de duas empresas partes na concentração, serem particularmente vulneráveis ao que estas impunham. As recorrentes referiram, nas observações que apresentaram à Comissão, que o mercado em causa era um mercado de vendedores e que não podiam exercer sobre os fornecedores do sector um poder de negociação significativo devido à inexistência de fornecedores alternativos e às limitações técnicas. Tendo em conta estas observações, a Comissão deveria ter fundamentado as suas conclusões, o que não fez, tal como não se debruçou, na decisão recorrida, sobre os argumentos desenvolvidos pelas recorrentes.
207
A Comissão salienta que as recorrentes não impugnaram o facto de a procura no mercado ser muito concentrada e recorda que os cinco primeiros produtores de tinta representam cerca de [80-90]% das receitas da Hexion e [90-100]% das da Akzo. Observa igualmente que a oferta é menos concentrada, representando as vendas da entidade resultante da concentração às recorrentes [confidencial]% das vendas totais da Hexion e [confidencial]% das da Akzo, mas apenas [confidencial]% da totalidade das necessidades da Sun. Daí resulta que as partes na concentração são muito mais dependentes das recorrentes do que o contrário. Os compradores dispõem, além disso, de um número significativo de fornecedores alternativos credíveis, de uma produção própria e da possibilidade de se integrarem verticalmente. Nestas circunstâncias, a Comissão considera que se justifica a conclusão que consta da decisão recorrida segundo a qual a grande dependência das partes na concentração relativamente a alguns grandes clientes é um impedimento a uma eventual actuação anticoncorrencial da entidade resultante da concentração.
208
Os intervenientes consideram que a Comissão analisou cuidadosamente a questão do poder de compra na decisão recorrida. A decisão Enso/Stora não determinou uma política que a Comissão tenha que seguir e os factos objecto desse processo não são suficientemente próximos para que se possa concluir que uma análise pormenorizada equivalente seria pertinente no presente processo. As respostas às perguntas a que as recorrentes se referiram não deixam de ter alguma ambiguidade, não contradizem os factos considerados assentes e analisados pelas Comissão e não estão suficientemente fundamentadas.
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
209
Há que analisar se a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação ao limitar a sua análise do poder compensador aos elementos que constam da decisão recorrida.
210
Em primeiro lugar, há que referir que os n.os 64 e 65 das orientações dispõem que mesmo as empresas com quotas de mercado muito elevadas podem não estar em condições, após a concentração, de causar entraves significativos à concorrência efectiva caso os seus clientes possuam um poder de compensação. Este deve ser entendido como o poder de negociação do comprador face ao vendedor, no âmbito de negociações comerciais, devido à sua dimensão, à sua importância comercial para o vendedor e à sua capacidade de poder ameaçar de forma credível recorrer, num prazo razoável, a fontes de fornecimento alternativas caso o fornecedor decida aumentar os preços ou agravar de qualquer outra forma a qualidade ou as condições de entrega. Isso acontece se o comprador puder ameaçar, de forma credível, com uma integração vertical no mercado a montante ou apoiar uma entrada ou expansão no mercado a montante. Por último, é mais provável que este tipo de poder de compensação dos compradores seja detido pelos grandes clientes sofisticados do que pelas pequenas empresas num sector fragmentado.
211
Em segundo lugar, relativamente às indicações dadas pelas próprias recorrentes, a Flint declarou que, tanto quanto era do seu conhecimento, os compradores de resinas colofónias não tinham qualquer poder de compra compensador (resposta à pergunta 40 do questionário aos clientes). A Siegwerk considerou que o mercado em causa era um mercado de vendedores e não de compradores (resposta à pergunta 40 do questionário aos clientes). A Sun a observa que, a seu ver, os compradores não podiam exercer um poder de negociação sustentado sobre os fornecedores do sector devido à existência de um número muito limitado de fornecedores, associado à dificuldade de os compradores mudarem rapidamente de fonte de abastecimento ou utilizarem produtos químicos alternativos (resposta à pergunta 40 do questionário aos clientes).
212
Assim, só a Sun invocou razões que justifiquem a inexistência de um poder compensador, ou seja, o número muito limitado de fornecedores e as dificuldades existentes para transferir encomendas para outros. Ora, já foi referido que as recorrentes não fizeram prova bastante dessas alegações (v. n.os 84 e seguintes e 94 e seguintes, supra). O mesmo se diga dos argumentos relativos à inexistência de volumes necessários e ao facto de a capacidade dos fornecedores estar em declínio, que, segundo as recorrentes, foram invocados pela Flint nesse contexto (v. n.os 73 e seguintes, supra).
213
Relativamente ao argumento segundo o qual a Comissão deveria ter analisado a capacidade dos clientes para tomarem medidas contra qualquer tentativa de aumento dos preços por parte dos fornecedores e lhe incumbia fazer uma análise mais aprofundada, que se estendesse à estrutura da indústria e a outros factores da sua dinâmica, bem como às estratégias específicas que os compradores do sector podiam adoptar para impedir qualquer aumento de preços posteriormente à concentração, há que recordar, em primeiro lugar, que a decisão recorrida assenta, a este respeito, na existência de uma produção interna de determinados clientes, que lhes permite disciplinar os seus fornecedores em certa medida. Em segundo lugar, realça a possibilidade de os clientes se abastecerem junto de outros fornecedores de grande e de pequena dimensão, que dispõem de capacidades excedentárias significativas e estão em condições de produzir toda a gama de resinas colofónias. Em terceiro lugar, observa que a procura se concentra num número muito limitado de grandes clientes, o que confere a esses clientes, nomeadamente à luz dos elementos já enunciados, um grande poder de negociação. Em quarto lugar, salienta a existência da ameaça credível de uma integração vertical, que também permite a esses clientes disciplinar os seus fornecedores (v. n.o 28, supra).
214
Além disso, essas considerações da decisão recorrida correspondem, no essencial, aos elementos relevantes para a apreciação do poder de compra compensador, que estão enunciados nos n.os 64 e 65 das orientações (v. n.o 210, supra). Com efeito, a decisão recorrida realça o elevado grau de dependência dos fornecedores em relação a alguns grandes clientes. O Tribunal considera, a este respeito, que não é necessário que esses clientes, para impedirem uma actuação anticoncorrencial da entidade resultante da concentração, abandonem completamente o fornecedor em causa. Com efeito, a possibilidade de as recorrentes transferirem uma parte substancial da procura para outros fornecedores pode ser considerada uma ameaça de prejuízos suficientemente significativos para a entidade resultante da concentração, susceptível de a dissuadir da prossecução de tal estratégia (v. n.o 171, supra).
215
No caso em apreço, há que referir que as recorrentes, no que diz respeito às resinas colofónias destinadas a aplicações no sector das tintas de impressão, fazem parte dos maiores clientes das partes na concentração. Por conseguinte, a transferência mesmo que de apenas uma parte das suas encomendas para outros fornecedores representaria uma parte significativa da produção da entidade resultante da concentração. Há ainda que recordar que o Tribunal já decidiu que a Comissão não tinha cometido um erro manifesto de apreciação por ter concluído, nos considerandos 68 e 71 da decisão recorrida, que os outros produtores do mercado têm capacidade para entravar uma actuação anticoncorrencial e para fornecer os grandes clientes das partes na concentração (v. n.os 170 a 172, supra), e que as recorrentes não demonstraram as dificuldades consideráveis em mudar de fornecedor que alegaram relativamente à necessidade de qualificar resinas colofónias que colocariam os clientes na incapacidade de ameaçar, de modo credível, recorrer num prazo razoável a outras fontes de abastecimento se a entidade resultante da concentração decidisse aumentar os seus preços (v. n.os 96 a 99, supra).
216
Por outro lado, embora as circunstâncias de facto do processo em que foi proferida a Decisão Enso/Stora possam ter exigido, devido a uma estrutura de mercado excepcional, análises aprofundadas da estrutura da indústria e das estratégias que podiam adoptar os compradores para entravar aumentos de preços posteriores à concentração, resulta das considerações precedentes que o mesmo não acontece no presente. Com efeito, tendo em conta as considerações acima vertidas, o Tribunal considera que não se podia exigir à Comissão, nas circunstâncias do presente processo, que fizesse uma análise mais aprofundada do poder compensador dos clientes das partes na concentração.
217
Face ao exposto, esta parte do fundamento não deve ser acolhida.
e) Quanto às alegadas insuficiências de fundamentação
218
Na medida em que as recorrentes consideram que a apreciação pela Comissão das capacidades excedentárias disponíveis nos concorrentes das partes na concentração não está suficientemente fundamentada, nomeadamente porque a Comissão não analisou, na decisão recorrida, a disponibilidade das matérias-primas necessárias à produção das resinas colofónias nem os efeitos de uma alegada escassez dessas matérias-primas sobre a utilização das capacidades e ignorou ou rejeitou as provas apresentadas pelas recorrentes sem fundamentar essa rejeição, há que referir que resulta das considerações acima vertidas nos n.os 165 a 185 que a Comissão fundamentou suficientemente a sua conclusão de que existiam capacidades excedentárias no mercado. Com efeito, os considerandos 62 a 67 da decisão recorrida deixam transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da Comissão a este respeito e permitiram ao Tribunal exercer a sua fiscalização e aos interessados defender os seus direitos.
219
Por último, resulta igualmente das conclusões que constam dos n.os 213 e 214, supra, que a Comissão fundamentou suficientemente a sua conclusão quanto ao poder de compra compensador dos clientes das partes na concentração. Com efeito, os considerandos 69 a 71 da decisão recorrida deixam transparecer, de modo claro e inequívoco, o raciocínio da Comissão a este respeito e permitiram ao Tribunal exercer a sua fiscalização e aos interessados defender os seus direitos.
220
Por conseguinte, os argumentos relativos às alegadas insuficiências de fundamentação não devem ser acolhidos.
221
Face ao exposto, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente.
222
Nestas circunstâncias, deve ser negado provimento ao recurso.
Quanto às despesas
223
Por força do disposto no n.o 2 do artigo 87.o do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo as recorrentes sido vencidas, há que condená-las nas despesas, em conformidade com o pedido da Comissão e dos intervenientes.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Segunda Secção)
decide:
1)
É negado provimento ao recurso.
2)
A Sun Chemical Group BV, a Siegwerk Druckfarben AG e a Flint Group Germany GmbH suportarão as suas próprias despesas, bem como as da Comissão e dos intervenientes.
Pirrung
Forwood
Papasavvas
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 9 de Julho de 2007.
O secretário
E. Coulon
O presidente
J. Pirrung
Índice
Quadro jurídico
Factos na origem do litígio
A — Partes no processo e na operação de concentração
B — Mercado de produtos
C — Procedimento administrativo
D — Decisão recorrida
Tramitação do processo
Pedidos das partes
Questão de direito
A — Quanto à admissibilidade do recurso
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
B — Quanto ao mérito do recurso
1. Observações preliminares
2. Quanto ao primeiro fundamento, relativo ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações
a) Quanto à segunda parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito aos efeitos não coordenados da concentração
Quanto à primeira alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à proximidade das relações concorrenciais das partes na concentração
— Argumentos das partes
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Quanto à segunda alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à credibilidade dos fornecedores alternativos
— Argumentos das partes
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Quanto à terceira alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à possibilidade de os clientes das partes na concentração mudarem de fornecedor.
— Argumentos das partes
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
Quanto à quarta alegação, relativa à existência de erros quanto às capacidades existentes no mercado
Quanto à quinta alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito à capacidade de a entidade resultante da concentração dificultar a expansão dos concorrentes
— Argumentos das partes
— Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
b) Quanto à terceira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações no que diz respeito aos efeitos coordenados da concentração
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
c) Quanto à primeira parte, relativa ao facto de a Comissão não ter seguido as orientações nos que diz respeito às quotas de mercado e aos níveis de concentração
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
3. Quanto ao segundo fundamento, relativo à existência de erros de facto e de apreciação
a) Quanto à primeira parte, relativa a erros na apreciação das capacidades disponíveis no mercado
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
— Quanto à primeira alegação, relativa a erros respeitantes às capacidades existentes no mercado
— Quanto à segunda alegação, relativa a erros respeitantes à disponibilidade das matérias-primas
b) Quanto à segunda parte, relativa a erros no que diz respeito à natureza e ao alcance da integração vertical dos clientes da entidade resultante da concentração
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
c) Quanto à terceira parte, relativa a erros no que diz respeito ao impacto dos significativos aumentos de preço das matérias-primas
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
d) Quanto à quarta parte, relativa a erros no que diz respeito ao poder de compra compensador
Argumentos das partes
Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
e) Quanto às alegadas insuficiências de fundamentação
Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
1
)	Dados confidenciais ocultados.