62002CC0371_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Hvordan skal det vurderes, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare eller tjenesteydelse, for hvilken dette varemærke er registreret, således at indehaveren kan fortabe sine rettigheder? Skal en sådan konstatering kun baseres på opfattelsen blandt de erhvervsdrivende, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser, eller tillige på opfattelsen blandt de berørte forbrugere?
2. Det er i det væsentlige de spørgsmål, som Svea hovrätt (Sverige) har stillet i forbindelse med en tvist mellem to erhvervsdrivende vedrørende et ordmærke for et levnedsmiddel, der er en dagligvare i Sverige. Den forelæggende ret har med disse spørgsmål anmodet Domstolen om for første gang at fortolke bestemmelserne i artikel 12, stk. 2, litra a), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (2) .
I – Retsforskrifter
A – Fællesskabsbestemmelser
3. Formålet med direktivet er at foretage en første tilnærmelse af de nationale lovgivninger om varemærker for derigennem at ophæve de nuværende forskelligheder på området, som dels kan hindre de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, dels kan fordreje konkurrencevilkårene i fællesmarkedet, og som har den mest direkte indvirkning på dette markeds funktion (3) .
4. Med dette formål for øje bestemmer direktivet, at erhvervelsen og bevarelsen af de rettigheder, der er knyttet til registreringen af et varemærke, i princippet underkastes de samme betingelser i samtlige medlemsstater, og at behørigt registrerede varemærker nyder samme beskyttelse (4) .
5. Hvad angår registrering af varemærker bestemmer direktivets artikel 2, at et varemærke kan bestå af alle tegn, der kan gengives grafisk, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (5) .
6. I overensstemmelse med dette krav nævner direktivets artikel 3, stk. 1, en række tilfælde, hvor et tegn ikke kan registreres som varemærke, eller hvor det pågældende varemærke kan erklæres ugyldigt, hvis det allerede er blevet registreret.
7. Det gælder navnlig for varemærker, der mangler fornødent særpræg (6), samt for såkaldt »beskrivende« varemærker, dvs. varemærker, »som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse« (7) .
8. Det samme gælder for »varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen« (8) .
9. Et varemærke må dog i ingen af disse tre tilfælde udelukkes fra registrering og kan, såfremt det allerede er registreret, ikke erklæres ugyldigt, hvis det inden anmeldelsen til registrering som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg (9) .
10. Med hensyn til beskyttelsen af varemærker indeholder direktivets artikel 5, stk. 1, et princip om, at indehaveren af et registreret varemærke for bestemte varer eller tjenesteydelser får en eneret, som gør det muligt for ham at monopolisere det tegn, der er registreret som varemærke, uden tidsbegrænsning.
11. Indehaveren af et varemærke kan, som det fremgår af direktivets artikel 12, fortabe sine rettigheder i tre forskellige tilfælde.
12. Et af tilfældene er nævnt i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), og vedrører den situation, hvor »varemærket efter den dato, på hvilken det blev registreret [...] som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret«. Det er denne bestemmelse i direktivet, den forelæggende ret har anmodet om en fortolkning af.
13. I forlængelse af direktivet har Rådet ved forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (10) indført et EF-varemærke, dvs. en ny industriel ejendomsrettighed, som adskiller sig fra det nationale varemærke, og som har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet (11) .
14. Forordningens bestemmelser om erhvervelse, beskyttelse og fortabelse af de rettigheder, der er knyttet til varemærket, svarer fuldstændig eller i hvert fald i meget vid udstrækning til direktivets bestemmelser herom (12) .
B – Nationale bestemmelser
15. Den svenske varemærkelov 1960:644 af 2. december 1960, som ændret med henblik på gennemførelsen af direktivet, bestemmer i § 25, at registreringen af et varemærke skal ophæves, hvis varemærket ikke længere har det fornødne særpræg.
16. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at det i forarbejderne til denne lov anføres, at »der ved prøvelse af spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke har mistet det fornødne særpræg, i vidt omfang bør tages hensyn til opfattelsen hos dem, der i kommercielt øjemed har med varen at gøre« (13) .
17. Disse bemærkninger afspejler, hvad »varumärkes- och firmautredningen« (varemærke- og firmaudvalget) har anført i sin betænkning, nemlig at det »ikke [er] tilstrækkeligt, at en betydelig del af omsætningskredsen opfatter mærket som en fri betegnelse, så længe kendskabet til mærkets individualkarakter blandt dem, der har mest med varen at gøre, stadig er fremtrædende i et ikke alt for ubetydeligt omfang« (14) . Det anføres nærmere, at »[d]et bliver her opfattelsen i de tidligere distributionsled, engroshandelen, stormagasinernes og detailhandelens indkøbsafdelinger osv., som er afgørende, medens det derimod er af mindre betydning, hvordan mærket opfattes af butikspersonalet i detailforretningerne eller af forbrugerne« (15) .
II – Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger i hovedsagen
18. Procordia Food AB (herefter »Procordia«), der er et svensk selskab, er indehaver af det registrerede varemærke »Bostongurka«, som anvendes for konserves bestående af syltede, hakkede agurker.
19. Björnekulla Fruktindustrier AB (herefter »Björnekulla«), der også er et svensk selskab, fremstiller syltede agurker, syltede rødbeder og andre former for halvkonserves.
20. Björnekulla anlagde sag mod Procordia med påstand om ophævelse af de rettigheder, der er knyttet til Procordias varemærke. Björnekulla gjorde gældende i denne sag, at det nævnte varemærke har mistet sit særpræg, idet benævnelsen »Bostongurka« opfattes som en artsbetegnelse for syltede, hakkede agurker. Björnekulla henviste i den forbindelse til to markedsundersøgelser, der var rettet mod forbrugerne. I disse undersøgelser oplyste størsteparten af de adspurgte personer, at de anså »Bostongurka« for at være et udtryk, der frit kan anvendes af en hvilken som helst producent af syltede, hakkede agurker.
21. Procordia nedlagde påstand om frifindelse. Procordia påberåbte sig i den forbindelse en markedsundersøgelse rettet mod store virksomheder inden for dagligvarehandelen med levnedsmidler, storkøkkener og madudsalg. I denne undersøgelse havde halvdelen af de adspurgte personer angivet, at de kendte ordet »Bostongurka« som et varemærke for syltede, hakkede agurker.
22. Tingsrätten (Sverige), som sagen var indbragt for, forkastede Björnekullas påstand om ophævelse med den begrundelse, at Björnekulla ikke havde godtgjort, at det omhandlede varemærke ikke længere havde det fornødne særpræg. Bl.a. på baggrund af forarbejderne til den svenske varemærkelov fandt tingsrätten, at den relevante kundekreds med henblik på at fastslå, om det omtvistede varemærke havde mistet sit særpræg, var distributionsleddet for de pågældende varer.
23. Björnekulla har indbragt denne afgørelse for Svea hovrätt. Björnekulla mener, at det følger af Domstolens praksis, at opfattelsen i offentligheden tillægges afgørende betydning ved afgørelsen af, om et varemærke kan registreres i henhold til direktivet, og om der består en risiko for forveksling, som kan udgøre en krænkelse af varemærket. Det samme må gælde for ophævelsen af et varemærke.
24. Procordia har gjort gældende, at det fremgår af forarbejderne til direktivet og af dets ordlyd – ikke mindst hvis man sammenligner de forskellige sprogversioner – at den relevante kundekreds er den kreds, der beskæftiger sig med afsætningen af varen.
III – Det præjudicielle spørgsmål
25. Svea hovrätt har på baggrund af parternes opfattelser besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Såfremt en vare går igennem flere led, før den når forbrugeren, hvilke eller hvilken er i så fald i henhold til varemærkedirektivets artikel 12, stk. 2, litra a), den relevante kundekreds ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det er registreret?«
IV – Vurdering
26. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om bestemmelserne i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at der ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken dette mærke er registreret, således at indehaveren kan fortabe sine rettigheder, kun skal tages hensyn til holdningen i de erhvervskredse, der forhandler den omhandlede kategori af varer, eller om der også skal tages hensyn til holdningen hos forbrugerne af disse varer.
27. I spørgsmålet nævnes specielt det tilfælde, hvor den omhandlede vare går igennem flere handelsled, før den når forbrugerne eller de endelige brugere, dvs. at den markedsføres via flere på hinanden følgende mellemmænd, eksempelvis distributører og detailhandlere.
28. For at kunne besvare dette spørgsmål skal man ifølge de fortolkningsmetoder, Domstolen anvender, først undersøge direktivets ordlyd, navnlig i de forskellige sprogversioner, og dernæst dets opbygning og formål (16) .
A – Ordlyden af direktivets artikel 12, stk. 2, litra a)
29. Direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), bestemmer som bekendt, at »indehaveren af et varemærke [kan] fortabe sine rettigheder, når varemærket efter den dato, på hvilken det blev registreret, som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen
for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret« (17) .
30. Det centrale spørgsmål i denne sag vedrører fastlæggelsen af betydningen af udtrykket »inden for handelen« i artikel 12, stk. 2, litra a). Hvis det antages, at der hermed menes den/de relevante kundekreds(e) ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse, bør det først og fremmest undersøges, om ordlyden af de nævnte bestemmelser gør det muligt at identificere den/de kundekreds(e), der er relevante her.
31. Forarbejderne til direktivet giver efter min opfattelse ikke meget hjælp ved undersøgelsen af de omtvistede bestemmelsers ordlyd.
32. De gør det ikke muligt at klarlægge den nøjagtige betydning af udtrykket »inden for handelen«, som Kommissionen indsatte i sit ændrede direktivforslag af 17. december 1985 (18) .
33. Modsat hvad Procordia og den svenske regering har anført, kan der endvidere ikke drages nogen afgørende konklusion af den omstændighed, at man i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), har valgt at anvende udtrykket »inden for handelen« i stedet for udtrykket »i offentlighedens bevidsthed« i direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b). Jeg er i lighed med Kommissionen ikke sikker på, at disse to udtryk skal sættes op mod hinanden. Det ville under alle omstændigheder være forkert at tro, at udtrykket »i offentlighedens bevidsthed« kun tager sigte på forbrugere og ikke på erhvervsdrivende. Selv om det nemlig er fast retspraksis, at det i henhold til direktivets artikel 4, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 1, litra b), »spiller e n afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, hvordan gennemsnitsforbrugeren af den pågældende kategori af varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne« (19), er dette ikke ensbetydende med, at denne rolle er forbeholdt forbrugerne, og at de berørte erhvervsdrivendes opfattelse slet ikke skal tages i betragtning.
34. Det er som følge heraf nødvendigt at sammenligne de forskellige sprogversioner af direktivet.
35. Som Domstolen bemærkede i sin dom af 6. oktober 1982 i Cilfit m.fl.-sagen (20), skal der »først og fremmest tages hensyn til den omstændighed, at de EF-retlige bestemmelser er affattet på flere forskellige sprog, og at alle sproglige versioner er autentiske« (21), hvilket betyder, at »[f]ortolkningen af en EF-retlig bestemmelse [...] derfor først [kan] ske efter en sammenligning af de sproglige versioner« (22) . Med andre ord, og som Domstolen fastslog i dom af 5. december 1967 i Van der Vecht-sagen (23), udelukker »nødvendigheden af en ensartet fortolkning af fællesskabsforordningerne [...], at en bestemmelses ordlyd betragtes isoleret, og kræver i tvivlstilfælde, at fortolkningen og anvendelsen sker i lyset af versionerne af de [...] andre sprog« (24) .
36. Jeg mener i lighed med Procordia, at udtrykket »in the trade«, der er anvendt i den engelske version, synes at tage sigte på en særlig kundekreds, nemlig de erhvervsdrivende, der udøver en bestemt kommerciel eller industriel aktivitet inden for en specifik sektor eller branche, og at det kun er opfattelsen i denne kreds, der skal tages i betragtning (25) . Det synes derfor udelukket, at der ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse i henhold til direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal tages hensyn til forbrugernes opfattelse.
37. Den finske version af direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), synes at pege i samme retning. Anvendelsen af ordet »elinkeinotoiminnassa« kan fortolkes således, at det kun tager sigte på erhvervsdrivende under udøvelsen af deres virksomhed og således udelukker forbrugere.
38. En sådan udelukkelse fremgår imidlertid ikke af direktivets øvrige sprogversioner.
39. Den italienske formulering »la generica denominazione commerciale« og den tilsvarende græske formulering tyder på, at vurderingen af, om der er tale om en artsbetegnelse, skal baseres på holdningen hos alle personer (erhvervsdrivende og forbrugere), der benytter denne betegnelse i handelsmæssig sammenhæng, dvs. i forbindelse med køb og salg af varer eller levering af tjenesteydelser.
40. Denne opfattelse går igen i den franske version af direktivet. Udtrykket »dans le commerce« anvendes nemlig synonymt med »sur le marché« (26) . Når man siger marked, refererer man til mødet mellem udbud og efterspørgsel, en udveksling eller transaktion, navnlig mellem erhvervsdrivende og forbrugere. Når udtrykket »dans le commerce« er anvendt, tyder det derfor på, at der ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse, skal tages hensyn til opfattelsen både hos de erhvervsdrivende, der udbyder den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser, og hos de forbrugere, som disse varer eller tjenesteydelser er rettet mod.
41. For de øvrige versioner af direktivet, dvs. den spanske, portugisiske, nederlandske, svenske, danske og tyske version (27), synes at gælde det samme, som jeg netop har anført om den franske version.
42. Sammenligner man disse sprogversioner, viser det sig, at størsteparten af dem støtter antagelsen om, at direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at der ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse, skal tages hensyn til opfattelsen både hos de erhvervsdrivende, der udbyder den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser, og hos forbrugerne af denne kategori af varer eller tjenesteydelser.
43. Da der er uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af direktivet, og forarbejderne hertil ikke gør det muligt at afklare spørgsmålet, skal direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), imidlertid efter fast retspraksis fortolkes på baggrund af direktivets almindelige opbygning og formål (28) .
B – Direktivets almindelige opbygning
44. Varemærkets afgørende funktion er efter fast retspraksis at garantere oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser, der udbydes af en anden virksomhed, og at træffe sit valg herefter (29) . Varemærket skal således udgøre en garanti for oprindelsen af den vare, der er forsynet med varemærket, dvs. en garanti for, at alle varer eller tjenesteydelser, der er forsynet med det, er blevet fremstillet under kontrol af én bestemt virksomhed, der er ansvarlig for deres kvalitet (30) .
45. Dette er årsagen til, at der i direktivets artikel 2 opstilles et princip om, at et tegn for at kunne udgøre et varemærke skal være egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (31) .
46. Dette princip har flere konsekvenser.
47. For det første kan tegn og betegnelser, som ikke er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra en anden virksomheds, ikke registreres som varemærker, og hvis de pågældende varemærker allerede er blevet registreret, kan de erklæres ugyldige. Det fremgår af bestemmelserne i direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), c) og d), som vedrører henholdsvis varemærker, der mangler fornødent særpræg, beskrivende varemærker og varemærker, som udelukkende består af angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen.
48. For det andet kan et tegn, hvis det som følge af den brug, der er gjort af det, har fået et særpræg, som det ikke havde oprindeligt, registreres som varemærke, og hvis det pågældende varemærke allerede er blevet registreret, kan det ikke erklæres ugyldigt. Dette bestemmes i direktivets artikel 3, stk. 3, som udgør en undtagelse fra den ovenfor anførte hovedregel i artikel 3, stk. 1, litra b), c) og d).
49. For det tredje – og i modsætning til den foregående situation – kan indehaveren af et varemærke fortabe sine rettigheder, hvis et tegn som følge af den brug, der er gjort af det, har mistet det særpræg, det havde, da det blev registreret som varemærke. Dette fremgår af bestemmelserne i direktivets artikel 12, stk. 2, litra a).
50. Disse bestemmelser omhandler nemlig det tilfælde, hvor et varemærke er blevet så udbredt, at tegnet, der udgør det pågældende varemærke, benyttes til angivelse af kategorien, typen eller arten af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af registreringen, og ikke længere til angivelse af de specifikke varer eller tjenesteydelser, der udbydes af en bestemt virksomhed. Det gælder eksempelvis for udtrykket »termokande«, der anvendes om en varmeisoleret beholder, »walkman« om en bærbar musikafspiller, »cellofan« om gennemsigtig indpakningsfolie fremstillet af cellulosehydrat og »aspirin« om et smertestillende og febernedsættende lægemiddel, der indeholder acetylsalicylsyre.
51. I tilfælde som dem, jeg netop har nævnt, har varemærket mistet sin oprindelige funktion. Det betyder, at det ikke længere er nødvendigt at beskytte det tegn, der er registreret som varemærke. Indehaveren af det pågældende varemærke vil derfor kunne fortabe sine rettigheder.
52. Når indehaveren af et varemærke fortaber sine rettigheder, mister han også sin eneret til at bestemme over tredjemands erhvervsmæssige brug af dette mærke. Det skal indskydes, at der ikke er fastsat nogen tidsmæssig grænse for denne eneret i direktivets artikel 5, stk. 1, og at den pågældende indehaver derfor kan monopolisere det registrerede tegn som varemærke uden tidsbegrænsning (32) .
53. Ophævelsen af en varemærkeregistrering giver dermed samtidig andre erhvervsdrivende mulighed for frit at bruge det registrerede tegn. Den forfølger herved et mål af almen interesse, som kræver, at de tegn eller angivelser, som er blevet almindelige betegnelser for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ønskes registreret eller er blevet registreret et varemærke, stilles til rådighed for eller kan bruges frit af alle (33) . Det legitime mål for både direktivets artikel 3, stk. 1, litra c) og d), og artikel 12, stk. 2, litra a), er at sikre, at enkeltpersoner ikke benytter registreringen af et varemærke til at bevare deres eneret til artsbetegnelser eller almindelige betegnelser for de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af den pågældende registrering. Disse bestemmelser er derfor til hinder for, at sådanne tegn eller angivelser på ubestemt tid forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke.
54. Det fremgår heraf, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra c) og d), og artikel 12, stk. 2, litra a), sigter mod at nå det samme resultat, nemlig at sikre et varemærkes særpræg og dermed dets funktion som angivelse af oprindelse og at forhindre, at artsbetegnelser på ubestemt tid forbeholdes en enkelt virksomhed på grund af deres registrering som varemærke.
55. Eftersom disse bestemmelser tilsigter at nå det samme resultat, skal de fortolkes på samme måde (34) . Dette følger så meget mere af, at der benyttes samme eller næsten samme udtryk eller begreber i disse bestemmelser.
56. Direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal derfor fortolkes i lyset af samme direktivs artikel 3, stk. 1, litra c) og d).
57. Ordlyden af direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), fortjener i den forbindelse særlig opmærksomhed. Det bestemmes nemlig udtrykkeligt heri, at det ved vurderingen af, om et tegn eller en angivelse udgør en sædvanlig betegnelse for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der ønskes registreret eller er blevet registreret et varemærke, hvilket betyder, at registreringen er udelukket, eller at det registrerede varemærke kan erklæres ugyldigt, skal undersøges, om det nævnte tegn eller den nævnte angivelse er almindelig udbredt »i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik« (hvilket Domstolen præciserede i Merz & Krell-dommen (35) ).
58. Det er efter min opfattelse klart, at denne formulering i al almindelighed tager sigte på opfattelsen både hos gennemsnitsforbrugeren af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser (dvs. opfattelsen hos en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger) (36) og i de erhvervskredse, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser (37) .
59. Dette fremgår i øvrigt af den praksis, Kontoret for Harmonisering i Det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) hidtil har fulgt med hensyn til anvendelsen af forordningens artikel 7, stk. 1, litra d), der er enslydende med direktivets artikel 3, stk. 1, litra d).
60. Harmoniseringskontoret foretager med støtte i disse bestemmelser i forordningen en samlet vurdering af opfattelsen i de relevante kundekredse, og denne afhænger af, hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om. Når et varemærke vedrører en vidt udbredt forbrugsvare, f.eks. et levnedsmiddel, lægges der særlig vægt på den betydning, det pågældende udtryk tillægges i daglig sprogbrug, og det ikke bare efter gennemsnitsforbrugerens opfattelse, men også efter opfattelsen i de omhandlede erhvervskredse (38) . Når et varemærke vedrører en vare eller tjenesteydelse, der kun benyttes af en mindre kreds af erhvervsdrivende på et bestemt aktivitetsområde, har man først og fremmest taget hensyn til, hvordan denne eller disse erhvervskredse opfatter dette udtryk, dvs. til dets betydning i redelig og almindelig markedsføringsskik (39) .
61. Denne fortolkning af direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), sammenholdt med forordningens artikel 7, stk. 1, litra d), skal også anlægges på direktivets artikel 12, stk. 2, litra a).
62. Disse sidstnævnte bestemmelser skal derfor fortolkes således, at de stiltiende, men uden for enhver tvivl henviser til opfattelsen både hos gennemsnitsforbrugeren af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser og i de erhvervskredse, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser.
63. Når der, som i hovedsagen, der drejer sig om hakkede, syltede agurker, er tale om et levnedsmiddel, der er en dagligvare (i hvert fald i Sverige), og som markedsføres gennem flere på hinanden følgende mellemled, skal der derfor ved vurderingen af, om det varemærkebeskyttede udtryk er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen, tages hensyn til opfattelsen både hos gennemsnitsforbrugeren og i de erhvervskredse, der forhandler den pågældende kategori af varer.
64. Dette understøttes efter min opfattelse af den fortolkning, Domstolen har foretaget af direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), og artikel 3, stk. 3.
65. Det skal påpeges, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), bestemmer, at »[f]ølgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret: [...] varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen
kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse« (40) .
66. I Windsurfing Chiemsee-dommen fastslog Domstolen, at disse bestemmelser »[…] ikke begrænser sig til kun at forbyde registrering af geografiske navne som varemærker i de tilfælde, hvor de betegner bestemte geografiske steder, der allerede har et omdømme eller er kendte for den pågældende kategori af varer, og som derfor frembyder en forbindelse med dette efter de relevante omsætningskredses mening, nemlig i handelen og hos gennemsnitsforbrugeren
af denne kategori af varer på det område, for hvilket der ansøges om registrering« (41) . Ifølge Domstolen fremgår det nemlig af disse bestemmelsers ordlyd, at »der også skal udelukkes enerettigheder for geografiske navne, der kan bruges af virksomhederne som angivelser af den pågældende kategori af varers geografiske oprindelse« (42) .
67. Dermed understregede Domstolen, at det skal afgøres efter en helhedsvurdering, om et varemærke (på det tidspunkt, hvor det registreres) er beskrivende, hvorved der skal tages hensyn til opfattelsen i alle de berørte kredse, dvs. både hos gennemsnitsforbrugeren af den omhandlede kategori af varer og i de erhvervskredse, der forhandler denne kategori af varer.
68. Det fremgik også, at der skal benyttes samme helhedsvurdering af varemærkets betydning ved afgørelsen af, om et tegn, der oprindeligt manglede det fornødne særpræg, har opnået et sådant særpræg som følge af den brug, der er gjort af det, således at det kan registreres som varemærke i overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 3.
69. I Windsurfing Chiemsee-dommen bemærkede Domstolen nemlig, at »den kompetente myndighed [skal] foretage en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders« (43) .
70. Domstolen præciserede i den forbindelse, at der »[v]ed vurderingen af særpræget ved det varemærke, hvorom der indgives ansøgning om registrering, kan [...] tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger« (44) .
71. Domstolen understregede, at betingelsen i direktivets artikel 3, stk. 3, ikke er opfyldt, medmindre de relevante omsætningskredse eller i det mindste en betydelig andel af disse som følge af varemærket identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed. Den bemærkede videre, at dette ikke kan godtgøres alene på grundlag af almindelige og abstrakte oplysninger, såsom bestemte procentforhold (45) .
72. Det fremgår af denne retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt et varemærke på tidspunktet for registreringen
har det fornødne særpræg i medfør af direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), og artikel 3, stk. 3, skal afgøres på grundlag af en helhedsvurdering, dvs. ud fra en række elementer, heriblandt opfattelsen både hos gennemsnitsforbrugeren af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser og i de erhvervskredse, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser (46) .
73. Det samme må gælde for vurderingen af, om et varemærke har fået karakter af en artsbetegnelse, efter at det er blevet registreret .
74. Udtrykket »i omsætningen« i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), svarer nemlig til »inden for handelen« i artikel 12, stk. 2, litra a), i samme direktiv (o.a.: i den franske version anvendes i begge tilfælde »dans le commerce«). Det må af logiske og retssikkerhedsmæssige årsager formodes, at det pågældende udtryk har samme betydning i begge bestemmelser (47) .
75. Jeg mener desuden, at der må lægges det samme til grund ved vurderingen af, om et varemærke på tidspunktet for registreringen har det fornødne særpræg, som ved vurderingen af, om det efterfølgende bevarer dette særpræg. Der er reelt tale om to sider af sag.
76. Modsat hvad Procordia og den svenske regering har anført, ændrer det efter min opfattelse intet herved, at det er langt alvorligere at ophæve varemærkerettigheder end at udelukke et tegn fra registrering som varemærke.
77. Jeg benægter ikke, at det har alvorlige konsekvenser for indehaveren af et varemærke at fortabe sine rettigheder, netop når fortabelsen skyldes, at varemærket har karakter af en artsbetegnelse. Det må nemlig i dette tilfælde formodes, at han har foretaget store investeringer med henblik på at udnytte det nævnte varemærke og gøre det kendt på markedet, navnlig ved hjælp af reklamer, i et sådant omfang, at det er blevet en almindelig betegnelse for den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser.
78. Jeg er imidlertid ikke enig med Procordia og den svenske regering i, at det kan konkluderes heraf, at vurderingen af, om et varemærke har karakter af en artsbetegnelse, kun skal baseres på opfattelsen i de erhvervskredse, der udbyder den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser, og ikke på opfattelsen hos gennemsnitsforbrugeren af denne kategori af varer eller tjenesteydelser. En sådan konklusion ville efter min opfattelse være i strid med direktivets formål.
C – Direktivets formål
79. Formålet med direktivet er som tidligere nævnt at foretage en første tilnærmelse af de nationale lovgivninger om varemærker for derigennem at ophæve de nuværende forskelligheder på området, som dels kan hindre de frie varebevægelser og den frie udveksling af tjenesteydelser, dels kan fordreje konkurrencevilkårene i fællesmarkedet, og som har den mest direkte indvirkning på dette markeds funktion (48) .
80. Som Domstolen har bemærket i flere tidligere domme, er retten til varemærker »afgørende inden for rammerne af den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten« (49) . Varemærket garanterer oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse, der er forsynet med det, over for forbrugeren og bidrager på den måde til at skabe en ordning med loyal konkurrence, som gør det muligt for virksomhederne på grundlag af kvaliteten af deres produkter eller tjenesteydelser at opbygge en fast kundekreds (50) .
81. Dette formål risikerer efter min opfattelse ikke at blive virkeliggjort, hvis det er tilstrækkeligt til, at indehaveren kan fortabe sine rettigheder, at det bevises, at et varemærke er blevet en artsbetegnelse alene i de erhvervskredse, der udbyder den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser. En sådan mekanisme vil bane vej for visse former for adfærd, der kan fordreje konkurrencen på markedet.
82. Der består en reel risiko for, at visse erhvervsdrivende, som udbyder varer eller tjenesteydelser, der er af samme art som eller ligner dem, der er omfattet af et varemærke, eller som ønsker at få adgang til dette marked, anlægger sag med påstand om ophævelse af varemærkeindehaverens rettigheder udelukkende for at vinde fodfæste på dette marked. De påfører derved deres konkurrent (indehaveren af varemærket) stor skade og drager utilbørlig fordel af det arbejde og de investeringer, denne konkurrent har gjort for at fremme afsætningen af de pågældende varer eller tjenesteydelser, uanset at denne konkurrent havde ret til at forvente et mere langsigtet udbytte heraf, eftersom et registreret varemærke tillægger indehaveren et monopol, der giver ham råderet over det tegn, der er registreret som varemærke, på ubestemt tid.
83. Generaladvokat Cosmas kom også ind på denne risiko, som opstår, hvis der udelukkende tages hensyn til opfattelsen i de relevante erhvervskredse, i sit forslag til afgørelse i Windsurfing Chiemsee-sagen med hensyn til vurderingen af det særpræg, et varemærke kan opnå som følge af dets brug. Visse erhvervsdrivende kan nemlig, især af konkurrenceårsager, have en særlig interesse i, at en registrering af mærket foretages eller afvises, og den holdning, de indtager, vil i så fald ikke være uden bagtanke (51) .
84. Ud over disse betragtninger, der vedrører direktivets målsætning om at sikre den frie konkurrence, skal det som anført i tiende betragtning hertil erindres, at formålet med den beskyttelse, der ydes af varemærket, navnlig er at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse.
85. Som jeg tidligere har nævnt, er det fast retspraksis, at denne funktion er at garantere oprindelsen af den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, over for forbrugeren
eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (52) .
86. Vurderingen af, om et varemærke er blevet en artsbetegnelse, således at indehaveren kan fortabe sine rettigheder, skal ske i lyset af varemærkets nævnte afgørende funktion, som direktivet er baseret på. Årsagen til, at der er anført en sådan fortabelsesgrund i direktivet, er, som jeg allerede har anført, at det pågældende varemærke ikke længere opfylder sin afgørende funktion.
87. Det ville efter min opfattelse tilsidesætte varemærkets afgørende funktion, hvis vurderingen af, om det har karakter af en artsbetegnelse, udelukkende blev baseret på opfattelsen i de erhvervskredse, der udbyder den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser, uden hensyntagen til opfattelsen hos dem, der er forbrugere eller endelige brugere af denne kategori af varer eller tjenesteydelser.
88. Det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at direktivets artikel 12, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at der ved bedømmelsen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken dette varemærke er registreret, således at indehaveren kan fortabe sine rettigheder, skal foretages en helhedsvurdering, hvorved der både skal tages hensyn til opfattelsen hos forbrugerne eller de endelige brugere af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser og opfattelsen i de erhvervskredse, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser til salg.
V – Forslag til afgørelse
89. Jeg foreslår på baggrund heraf, at Domstolen besvarer Svea hovrätts spørgsmål således:
»Artikel 12, stk. 2, litra a), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker skal fortolkes således, at der ved bedømmelsen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken dette varemærke er registreret, således at indehaveren kan fortabe sine rettigheder, skal foretages en helhedsvurdering, hvorved der både skal tages hensyn til opfattelsen hos forbrugerne eller de endelige brugere af den omhandlede kategori af varer eller tjenesteydelser og opfattelsen i de erhvervskredse, der udbyder denne kategori af varer eller tjenesteydelser til salg.«
(1) .
(2)
–	EFT 1989 L 40, s. 1 (herefter »direktivet«).
(3)
–	Første og tredje betragtning.
(4)
–	Syvende og niende betragtning.
(5)
–	Denne betingelse fremgår af formålet med den af det registrerede varemærke ydede beskyttelse, der som anført i tiende betragtning til direktivet navnlig er at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse.
(6)
–	Direktivets artikel 3, stk. 1, litra b).
(7)
–	Samme bestemmelse, litra c).
(8)
–	Samme bestemmelse, litra d).
(9)
–	Direktivets artikel 3, stk. 3, første punktum.
(10)
–	EFT 1994 L 11, s. 1 (herefter »forordningen«).
(11)
–	Forordningens artikel 1, stk. 2.
(12)
–	Forordningens artikel 4 gentager således bestemmelserne i direktivets artikel 2 for så vidt angår tegn, der kan udgøre et varemærke, artikel 7 bestemmelserne i artikel 3 om hindringer for registrering eller fortabelse af varemærker, artikel 9 bestemmelserne i artikel 5 om rettigheder knyttet til EF-varemærket, og artikel 50 gentager endelig bestemmelserne i artikel 12 om grunde til fortabelse af de nævnte rettigheder.
(13)
–	Forslag 1960:167 (s. 147), jf. forelæggelseskendelsen (s. 6).
(14)
–	Uddrag af »Statens offentliga utredningar« 1958:10 (s. 169 og 170), jf. forelæggelseskendelsen (s. 5).
(15)
–	Jf. fodnote 14.
(16)
–	Jf. navnlig dom af 27.3.1990, sag C-372/88, Cricket St. Thomas, Sml. I, s. 1345, præmis 14-23, og af 28.10.1999, sag C-6/98, ARD, Sml. I, s. 7599, præmis 22-27. Jf. også mine forslag til afgørelse i forbindelse med dom af 12.10.2000, sag C-372/98, Cooke, Sml. I, s. 8683, punkt 23-45, og af 16.5.2002, sag C-63/00, Schilling og Nehring, Sml. I, s. 4483, punkt 17, 26 og 27.
(17)
–	Min fremhævelse.
(18)
–	85/C 351/05 (EFT C 351, s. 4).
(19)
–	Jf. dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 25. Jf. også dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23.
(20)
–	Sag 283/81, Sml. s. 3415.
(21)
–	Præmis 18.
(22)
–	Samme præmis.
(23)
–	Sag 19/67, Sml. 1965-1968, s. 411, org.ref.: Rec. s. 445.
(24)
–	Samme dom, Rec. s. 456.
(25)
–	Jf. Shorter Oxford English Dictionary, Oxford, Clarendon Press, 1970, hvori udtrykket »the trade« defineres som »those concerned in the particular business or industry in question«. Jf. i samme retning Webster’s Third New International Dictionary, Merriam‑Webster INC, USA, 1993, hvori udtrykket »trade« defineres som: »the group of persons engaged in a particular occupation, business or industry«.
(26)
–	Jf. Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1999.
(27)
–	Jf. i den spanske version »en el commercio«, den portugisiske version »no comércio«, den nederlandske version »in de handel«, den svenske version »i handeln«, den danske version »inden for handelen« og den tyske version »im geschäftlichen verkehr«.
(28)
–	Domstolen har fastlagt denne fortolkningsmetode i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner i dom af 27.10.1977, sag 30/77, Bouchereau, Sml. s. 1999, og præciseret den nærmere i dom af 7.2.1979, sag 11/76, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. s. 245, præmis 6. Jf. i samme retning ARD-dommen (nævnt i fodnote 16), præmis 27.
(29)
–	Jf. i denne retning navnlig dom af 17.10.1990, sag C-10/89, Hag II, Sml. I, s. 3711, præmis 14, af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 28, og af 4.10.2001, sag C-517/99, Merz & Krell, Sml. I, s. 6959, præmis 22.
(30)
–	Jf. navnlig Hag II-dommen, præmis 13 og 14, og Canon-dommen, præmis 28, samt dom af 23.4.2002, sag C-143/00, Boehringer Ingelheim m.fl., Sml. I, s. 3759, præmis 29.
(31)
–	Dette princip har forbindelse med tiende betragtning til direktivet, hvori det understreges, at formålet med den af det registrerede varemærke ydede beskyttelse navnlig er at sikre varemærkets funktion som angivelse af oprindelse.
(32)
–	Jf. i denne retning dom af 6.5.2003, sag C-104/01, Libertel, Sml. I, s. 3793, præmis 49.
(33)
–	Jf. i denne retning dom af 4.5.1999, forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Sml. I, s. 2779, præmis 25, og af 8.4.2003, sag C-53/01 – C-55/01, Linde m.fl., Sml. I, s. 3161, præmis 73, samt Libertel-dommen (nævnt i fodnote 32), præmis 52.
(34)
–	Jf. i denne retning, navnlig hvad angår varemærker, dom af 11.7.1996, forenede sager C-427/93, C-429/93 og C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl., Sml. I, s. 3457, præmis 40, og af 12.10.1999, sag C-379/97, Upjohn, Sml. I, s. 6927, præmis 30.
(35)
–	Domstolen fastslog, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), selv om det ikke fremgår af ordlyden, alene er til hinder for registrering af et varemærke, når de tegn eller angivelser, som dette varemærke udelukkende består af, i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik er en sædvanlig betegnelse for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af dette varemærke
(præmis 31). Det er således ikke tilstrækkeligt, at de pågældende tegn eller angivelser indgår i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik, men de skal derudover være sædvanlige betegnelser for de varer eller tjenesteydelser, som de knytter sig til.
(36)
–	Begrebet gennemsnitsforbruger defineres bl.a. i Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen af 22.6.1999, præmis 26. Generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer pegede i sit forslag til afgørelse i Merz & Krell-sagen på forbindelsen mellem gennemsnitsforbrugeren og den daglige sprogbrug i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra d) (punkt 51 og 52).
(37)
–	Det er min opfattelse, at direktivets artikel 3, stk. 1, litra d), i to henseender omfatter erhvervskredse. Det er nemlig dem, der afgør, hvad der forstås ved redelig og almindelig markedsføringsskik, samtidig med at de udgør en befolkningsgruppe, der lige som gennemsnitsforbrugeren benytter sig af det daglige sprog.
(38)
–	Jf. Harmoniseringskontorets Annullationsafdelings afgørelse af 13.2.2002 (133C 000372920/1) vedrørende varemærket »Bruschetta«, der omfatter visse levnedsmidler og tjenesteydelser i forbindelse med disse. Annullationsafdelingen fastslog, at udtrykket »bruschetta« optræder i ordbøger og anvendes hyppigt på Internettet, og at det derfor er tydeligt, at dette udtryk i hvert fald i Italien anvendes til betegnelse af en italiensk ret bestående af ristet brød med hvidløg, olie og tomatsauce eller andre former for sauce. Der er altså tale om et almindeligt udtryk i daglig sprogbrug. Begæringen om, at det pågældende varemærke blev erklæret ugyldigt, blev derfor taget til følge.
(39)
–	Jf. Harmoniseringskontorets Første Annullationsafdelings afgørelse af 15.12.1999 (C0000901341/1-BSS) vedrørende varemærket »BSS«, der anvendes for oftalmisk-farmaceutiske præparater og sterile opløsninger til øjenkirurgi. Annullationsafdelingen mente, at den omhandlede forkortelse var en artsbetegnelse for »balanced salt solution« (afbalanceret saltopløsning) i medicinske og farmaceutiske kredse. Jf. også Harmoniseringskontorets Første Annullationsafdelings afgørelse af 19.12.2000 (sag R 397/2000-1) vedrørende varemærket »Proteomics«, der anvendes for forskellige former for udstyr og tjenesteydelser i forbindelse med medicinsk og videnskabelig forskning. Første Annullationsafdeling fastslog navnlig på grundlag af en række artikler i videnskabelige værker og fagtidsskrifter, at det pågældende udtryk allerede på tidspunktet for registreringen af det omtvistede varemærke udgjorde en almindelig betegnelse for en bestemt type bioteknologisk forskning, der var inde i rivende udvikling. Jf. endelig Første Annullationsafdelings afgørelse af 11.12.2001 (85C 000703579/1) vedrørende varemærket »DLC« for barbermaskiner, barberknive, barberblade og forskellige redskaber og instrumenter i tilknytning hertil. Harmoniseringskontorets Annullationsafdeling fastslog på grundlag af forskellige tidsskriftartikler og et videnskabeligt opslagsværk, at det pågældende udtryk ikke bare i akademiske kredse, men også i metalindustrien var en almindelig betegnelse for et industriprodukt ved navn »diamand like carbon«, der er meget velegnet til fremstilling af skæreredskaber, heriblandt de redskaber, der var omfattet af det registrerede varemærke.
(40)
–	Min fremhævelse.
(41)
–	Præmis 29, min fremhævelse.
(42)
–	Samme dom, præmis 30.
(43)
–	Præmis 49.
(44)
–	Samme dom, præmis 51.
(45)
–	Samme dom, præmis 52.
(46)
–	Generaladvokat Cosmas fandt det i øvrigt vigtigt at pointere i sit forslag til afgørelse i Windsurfing Chiemsee-sagen, at den relevante omsætningskreds ved vurderingen af, om et mærke har fået fornødent særpræg som følge af brug, først og fremmest består af aftagerne af de pågældende varer. I princippet omfatter den imidlertid også de forhandlere og forretninger, der sælger lignende varer, og fabrikanter, der fremstiller sådanne varer (punkt 72).
(47)
–	Et sådant tilfælde illustreres bl.a. i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i ARD-sagen, punkt 43.
(48)
–	Første og tredje betragtning.
(49)
–	Jf. navnlig Hag II-dommen, præmis 13, dom af 11.11.1997, sag C‑349/95, Loendersloot, Sml. I, s. 6227, præmis 22, og af 23.2.1999, sag C-63/97, BMW, Sml. I, s. 905, præmis 62, Merz & Krell-dommen, præmis 21, og Libertel-dommen, præmis 48.
(50)
–	Jf. i denne retning navnlig Merz & Krell-dommen, præmis 21.
(51)
–	Jf. punkt 72 i forslaget til afgørelse samt de anførte eksempler.
(52)
–	Jf. navnlig Merz & Krell-dommen, præmis 22.