62002CC0373_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. El Oberster Gerichtshof, que es el Tribunal Supremo de Austria, ha planteado al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales con arreglo al artículo 234 CE, en relación con la interpretación del Acuerdo por el que se creó, en 1963, una asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía. (2)
Dicho órgano jurisdiccional quiere saber si un trabajador turco, en situación de paro en Alemania, puede ampararse en la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, sancionada en la normativa reguladora de dicha asociación, con el fin de disfrutar en Austria, donde había trabajado con anterioridad, de una pensión de vejez anticipada por causa de desempleo, para cuya concesión se exige al solicitante haber estado sin ocupación en el país durante un cierto tiempo. Para el caso de que la respuesta sea negativa, inquiere, a continuación, si el trabajador podría acogerse a la regla de totalización del artículo 45, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71. (3)
I. Los hechos del litigio principal
2. El Sr. Öztürk, trabajador de nacionalidad turca, nacido el 3 de diciembre de 1939, estuvo empleado en Austria entre 1966 y 1970; posteriormente, trabajó en Alemania. El 1 de enero de 2000 acumulaba un total de 402 meses de seguro computables para el cálculo de la pensión anticipada de vejez por causa de desempleo, de los que 348 los acreditaba en Alemania y 54 en Austria. Al seguro obligatorio de vejez había cotizado durante 377 meses, 323 en Alemania y 54 en Austria.
Entre el 20 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 estuvo inscrito en el paro en Alemania, cobrando la pertinente asignación del Arbeitsamt Bremen (Oficina de empleo de Bremen). El Landesversicherungsanstalt Oberbayern (Organismo de seguridad social del Estado Federado) le reconoció, el 2 de diciembre de 1999, la pensión alemana de vejez anticipada por causa de desempleo (Altersrente wegen Arbeitslosigkeit) a partir del 1 de enero de 2000. En los quince meses previos a esta fecha, el Sr. Öztürk no había recibido prestación alguna del seguro de desempleo en Austria ni se había hallado en ninguno de los supuestos que, en la Ley de seguridad social austriaca, se equiparan a esa percepción.
3. En una resolución de 10 de abril de 2000, el Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (Caja laboral de pensiones) rehusó conceder al Sr. Sakir Öztürk la pensión de vejez anticipada por razón de desempleo, de conformidad con el artículo 253 bis
de la Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Ley general de seguridad social). La denegación estaba motivada porque, durante los quince meses anteriores a la fecha de referencia, el 1 de enero de 2000, el solicitante no había cobrado prestaciones del seguro de desempleo austriaco.
4. El juez que conoció del asunto en primera instancia consideró aplicables las disposiciones pertinentes de la Ley general de seguridad social, ponderando la situación del mercado laboral nacional, de manera que la percepción de una prestación del seguro de desempleo alemán no resultaba equiparable al cobro del paro en Austria. A su juicio, ni los convenios bilaterales con Alemania ni el Reglamento nº 1408/71 eran susceptibles de producir un resultado distinto.
5. La sentencia fue confirmada en apelación. El Sr. Öztürk interpuso, acto seguido, un recurso de casación, reclamando la estimación de sus pretensiones y el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
II. Las cuestiones prejudiciales
6. El Oberster Gerichtshof accedió a esta última petición de la parte recurrente y remitió al Tribunal de Justicia dos preguntas redactadas en los siguientes términos:
«1) ¿Debe interpretarse la normativa relativa a la asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía (en especial, el artículo 9 del Acuerdo por el que se crea tal asociación […]), en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, entre otros requisitos, exige, para tener derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, que el trabajador haya percibido una prestación del seguro de paro en dicho Estado durante un determinado periodo anterior a la fecha de referencia?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión:
¿Debe interpretarse el artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 […] en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, entre otros requisitos, exige, para tener derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, que el trabajador haya percibido una prestación del seguro de paro en dicho Estado durante un determinado periodo anterior a la fecha de referencia?»
III. La legislación nacional
7. En derecho austriaco, la pensión de vejez anticipada por desempleo tiene como finalidad el reconocimiento de una prestación de jubilación a quienes, en virtud de la edad o de una enfermedad, han visto mermadas sus posibilidades de trabajo. El hecho de que el asegurado se haya beneficiado del seguro de paro durante cincuenta y dos semanas en el curso de los últimos quince meses se toma en consideración a los efectos de apreciar las dificultades de reinserción en el mercado laboral.
En caso de otorgarse, la prestación se abona mientras el interesado continúe en situación de inactividad; cuando alcanza los 65 años, si es hombre, o los 60, si es mujer, se convierte en pensión de vejez.
8. El artículo 253 bis
de la Ley general de seguridad social, en la versión vigente el 1 de enero de 2000, que es la aplicable al litigio principal, prescribe que:
«1. Tienen derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, mientras se hallen en esa situación, los asegurados que hayan cumplido los 60 años de edad y las aseguradas que hayan cumplido los 55, siempre que:
1. acrediten haber percibido prestaciones por desempleo durante el periodo de carencia;
2. dispongan, en la fecha de referencia, de por lo menos 180 meses de cotización al seguro obligatorio de vejez; y
3. cumplan, en la fecha de referencia, el requisito establecido en el artículo 253 ter,
apartado 1, número 4, y hayan recibido del seguro de desempleo, durante un mínimo de cincuenta y dos semanas en los quince meses anteriores a la fecha de referencia, una prestación por desempleo.
[…]
3. La pensión concedida con arreglo al apartado 1 se pierde en el momento en que el asegurado pasa a ejercer una actividad económica que excluye el derecho, de conformidad con el artículo 253 ter, apartado 1, número 4.»
IV. La legislación comunitaria
9. El Acuerdo de asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía se propone promover el fortalecimiento continuo y equilibrado de las relaciones comerciales entre ambas partes, garantizar el crecimiento acelerado de la economía turca, así como la elevación del empleo y de las condiciones de vida en ese país. En el preámbulo se reconoce que el apoyo proporcionado por la Comunidad a los esfuerzos del pueblo turco para mejorar su nivel de bienestar facilitará ulteriormente la adhesión de ese Estado.
10. Para la consecución de tales empeños se decidió imponer progresivamente una unión aduanera que comprendería una fase preparatoria, de cinco años de duración, una transitoria, de un máximo de doce, y una definitiva, destinada a fortalecer la coordinación de las políticas económicas de las partes contratantes.
11. A tenor del artículo 6, a fin de asegurar el desarrollo progresivo del régimen de asociación, las partes contratantes se reúnen en el seno de un Consejo de asociación, actuando dentro de los límites de las atribuciones que le confiere el Acuerdo. Según el artículo 22, ese Consejo dispone de un poder de decisión para lograr los objetivos marcados, en los casos previstos al efecto. Cada una de las dos partes está obligada a incorporar las medidas subsiguientes.
12. Conforme a los artículos 12, 13 y 14, las partes contratantes se apoyaron en el Tratado constitutivo de la CEE para llevar a cabo gradualmente la libre circulación de trabajadores, suprimiendo las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
13. En 1970 se firmó un Protocolo adicional, que entró en vigor en 1973, (4) fijando las modalidades y el calendario para la realización de la unión aduanera en tres etapas, a lo largo de un periodo de veintidós años. Su título II está dedicado a la libre circulación de personas y de servicios, su capítulo primero se consagra a los trabajadores.
14. En 1980 el Consejo de asociación adoptó, sobre la base del artículo 39 del Protocolo, la Decisión nº 3/80, (5) destinada a permitir a los ciudadanos turcos que hubieran trabajado en la Comunidad, a los miembros de sus familias y a sus supervivientes acceder a las prestaciones de las ramas tradicionales de la seguridad social. Con este afán, se remite a una serie de disposiciones del Reglamento nº 1408/71.
15. El artículo 3 de la Decisión nº 3/80 aparece redactado en los siguientes términos:
«1.	Las personas que residen en el territorio de uno de los Estados miembros, a las que se aplican las disposiciones de la Decisión están sujetas a las obligaciones y pueden acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en la Decisión.
[…]»
16. El ámbito de aplicación material de la Decisión nº 3/80, definido en el artículo 4, se extiende a las legislaciones sobre las ramas de seguridad social relacionadas con las prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia, las de vejez y las de desempleo.
17. La unión aduanera entre la Comunidad Europea y Turquía entró en vigor el 31 de diciembre de 1995, alcanzándose así la fase definitiva de la asociación. (6)
V. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18. Han presentado observaciones escritas en este proceso, dentro del plazo concedido por el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el demandante en el litigio principal, el Gobierno alemán, el austriaco y la Comisión.
Dado que ninguno de los interesados solicitó exponer oralmente sus alegaciones, el 9 de diciembre de 2003 el propio Tribunal decidió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 104, apartado 4, de su Reglamento de Procedimiento, renunciar a la celebración de una vista.
VI. Examen de las cuestiones prejudiciales planteadas
A. La primera pregunta
19. Mediante la primera de las dos preguntas formuladas, el órgano jurisdiccional nacional pretende conocer si la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, instaurada por los Acuerdos de asociación entre la Comunidad Europea y Turquía, impide aplicar una disposición de un Estado miembro que condiciona la concesión de una pensión de vejez anticipada por desempleo a la percepción por el trabajador, durante un determinado periodo previo a la solicitud, de prestaciones del seguro de paro nacional.
1. Las observaciones presentadas
20. El demandante en el proceso principal informa de que Alemania y Austria mantienen una legislación idéntica destinada a luchar contra el paro de quienes pierden el empleo poco antes de la jubilación y carecen de serias posibilidades para reincorporarse al mercado laboral. Al amparo de estas normativas se permite, en ambos Estados, que un trabajador desocupado, que ha alcanzado cierta edad, disfrute de una pensión de vejez antes del momento en el que la habría percibido de haber seguido en activo.
En la actualidad el Sr. Öztürk cobra en Alemania, donde trabajó en último lugar, una prestación de esas características, cuyo importe se calcula sobre la base de los periodos cotizados en ese país. Si se le concediera, como pretende, también en Austria, el montante se determinaría en función del tiempo trabajado en este último país. En el supuesto de que hubiera ejercido toda su actividad profesional en el mismo Estado, se le pagaría una pensión proporcionada al total de la vida laboral. Según las resoluciones adoptadas por los tribunales austriacos hasta ahora, sólo se le permitiría obtener una pensión en Alemania, por el periodo trabajado dentro de sus fronteras, con la consiguiente disminución de la cantidad que podría corresponderle. Se siente, pues, discriminado por el hecho de que su carrera profesional haya transcurrido en más de un Estado miembro.
21. El Gobierno alemán considera lícito que un turco que ha trabajado en Austria pierda el derecho a la pensión de vejez anticipada por desempleo, si se instala en otro Estado miembro antes de haber cobrado, durante cincuenta y dos semanas, las prestaciones del seguro de desempleo, ya que tal resultado respeta las normas reguladoras de la asociación entre la Comunidad y Turquía, no habiéndose producido violación del principio de igualdad de trato.
22. El Gobierno austriaco sostiene, por un lado, que un turco, sujeto al Acuerdo de asociación y a su normativa de desarrollo en materia de seguridad social, sólo está amparado por el principio general de igualdad de trato, sin que pueda alegar el derecho a la totalización de los periodos de seguro, ya que el sistema de la Decisión nº 3/80 no es tan completo como la coordinación efectuada por el Reglamento nº 1408/71. Por otro lado, ese trabajador tiene la posibilidad de acogerse al Convenio bilateral de seguridad social entre Austria y Alemania, vigente para los ciudadanos de terceros Estados, sometidos durante cierto tiempo a la legislación de uno o de ambos países, que declara aplicable por analogía el Reglamento nº 1408/71 a numerosos supuestos, entre los que se incluye la totalización de los periodos de seguro, pero esa aplicación analógica no alcanza al seguro de desempleo ni a la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad; tampoco a la facultad de exportar las pensiones.
23. La Comisión, por su parte, observa en la jurisprudencia posterior a la sentencia D'Amico (7) una evolución significativa en el ámbito de la seguridad social de los trabajadores migrantes, consistente en la preocupación de eliminar los obstáculos jurídicos a la asimilación, para la apertura del derecho a prestaciones, de los hechos y las circunstancias acaecidos en cualquiera de los Estados miembros. Al examinar si ese avance podría beneficiar a los trabajadores turcos, recurre al artículo 9 del Acuerdo, en el que se consagra el principio de no discriminación por causa de la nacionalidad. Se trata, a su entender, de una disposición clara, precisa e incondicional, que impone a los Estados miembros una obligación de resultado, por lo que los particulares tienen derecho a invocarla ante los órganos jurisdiccionales nacionales, a fin de instar la inaplicación de una norma nacional discriminatoria.
2. Análisis de la primera cuestión prejudicial
24. El Tribu nal Supremo austriaco, así como quienes se han manifestado en este procedimiento prejudicial, reconocen que la litispendencia versa sobre si el Sr. Öztürk puede prevalerse con éxito de la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad y de su corolario, el principio de igualdad de trato. (8) Existe división de opiniones, sin embargo, en cuanto a la disposición concreta a la que hay que acudir. Para el primero, al igual que para la Comisión, el artículo 3 de la Decisión nº 3/80 sólo obliga al Estado de residencia, en este caso, Alemania, por lo que proponen resolver la cuestión basándose únicamente en el artículo 9 del Acuerdo. El Gobierno alemán y el austriaco coinciden en acogerse al artículo 3 de la Decisión nº 3/80, aunque, a su juicio, este precepto no sirva para estimar la pretensión del interesado.
Como apunta la Comisión, en este asunto se dilucida, en esencia, si el principio de asimilación de hechos, de acuñación jurisprudencial, rige exclusivamente para los ciudadanos de los Estados miembros o si debe hacerse extensivo a los nacionales de Turquía, trabajadores en la Comunidad, cuando reclaman el reconocimiento de un derecho a prestaciones de seguridad social.
a) Alcance del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de la seguridad social
25. En el artículo 9 del Acuerdo de asociación, las partes contratantes proscriben, sin perjuicio de las medidas particulares que se adopten en virtud del artículo 8, toda discriminación por razón de la nacionalidad, de conformidad con el artículo 7 del Tratado CEE, posterior artículo 6 del Tratado CE (actualmente artículo 12 CE, tras su modificación).
26. Según una jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, la prohibición de discriminación produce sus efectos en el ámbito del Tratado, sin menoscabo de las disposiciones particulares contenidas en su texto. Mediante esta última expresión, el artículo 12 CE remite fundamentalmente a otras normas de derecho primario en las que ese principio general se concreta en situaciones específicas. (9) Este precepto entra en acción de manera independiente sólo en situaciones sometidas al derecho de la Unión para las que el Tratado no prevea reglas específicas contra la discriminación. (10) En la libre circulación de los trabajadores, el principio está regulado por los artículos 39 CE a 42 CE, así como por los actos comunitarios que los han desarrollado, en especial, por el Reglamento (CEE) nº 1612/68 (11) y por el Reglamento nº 1408/71. (12)
27. El Tribunal de Justicia ha declarado también que el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80 constituye la aplicación y la concreción, en el marco de la seguridad social, del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, enunciado en el artículo 9 del Acuerdo. En consecuencia, antes de recurrir a este último precepto, de alcance general, hay que comprobar si procede invocar la regla de la igualdad de trato, recogida en el artículo 3 de la Decisión nº 3/80.
28. Parece errónea la interpretación restrictiva de esa norma llevada a cabo por la Comisión en sus observaciones escritas. En efecto, ni de su formulación, calcada del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, ni de su objetivo cabe deducir que el Estado miembro de residencia sea el único obligado a conceder al trabajador turco y a su familia igual trato que el dispensado a sus ciudadanos. (13) Es cierto que, en la mayoría de los casos, el asegurado alega ese principio en el país en el que vive, (14) máxime cuando la libre circulación de los trabajadores otomanos en la Comunidad no se ha realizado todavía, (15) pero esa tendencia no libera a otros Estados miembros, en los que haya adquirido derechos de seguridad social, del deber de otorgarle el mismo trato que a sus nacionales.
29. Conforme al artículo 2, la Decisión nº 3/80 rige para los trabajadores turcos que están o que han estado sometidos a la legislación de uno o más Estados miembros,
para las personas de su familia que viven en el territorio de uno de esos Estados y para sus supervivientes. A pesar de no poder circular libremente por la Comunidad con miras a ejercer una actividad económica, la norma no excluye que lo hagan, pues admite la posibilidad de que se hayan afiliado a regímenes de seguridad social en más de un Estado de la Unión. Además, en virtud del artículo 3, quienes residen en uno de esos países, hallándose comprendidos en el ámbito de aplicación personal de la Decisión nº 3/80, quedan sujetos a las obligaciones y se benefician de la legislación de todo Estado miembro (16) en idénticas condiciones que sus propios ciudadanos, sin perjuicio de las disposiciones particulares de la Decisión.
Conviene resaltar que el objetivo de la Decisión nº 3/80 radica, precisamente, en garantizar el abono de prestaciones de seguridad social a los trabajadores migrantes turcos en la Comunidad. (17)
30. A la vista de estas normas, dado que el Sr. Öztürk estuvo empleado en Austria durante cuatro años y medio antes de trasladarse a Alemania, habiendo adquirido en aquel país derechos de seguridad social, las autoridades austriacas deben dispensarle igual trato que a sus nacionales cuando solicite el reconocimiento de las prestaciones correspondientes a los periodos cotizados. Por tanto, para proporcionar una respuesta útil a la cuestión prejudicial planteada, el Tribunal de Justicia ha de interpretar el artículo 3 de la Decisión nº 3/80, no el artículo 9 del Acuerdo de asociación, como se le ha sugerido en este procedimiento.
b) El artículo 3 de la Decisión nº 3/80 y la jurisprudencia Sürül
31. En 1999 la sentencia Sürül (18) declaró que el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80 había instaurado un principio preciso e incondicional, suficientemente operativo para ser aplicado por un juez nacional y, por consiguiente, apto para regular la situación jurídica de los particulares. El efecto directo de esta disposición implica que los justiciables tienen derecho a alegar su contenido ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.
Al igual que sucedía en el asunto Sürül con las asignaciones familiares, la Decisión nº 3/80 tampoco prevé excepción ni restricción alguna al principio de igualdad de trato, enunciado en el apartado 1 del artículo 3, cuando se refiere, en el capítulo 4, a las pensiones de vejez. En cuanto a las prestaciones por desempleo, aunque están incluidas en el ámbito material de la Decisión, no se les ha consagrado ninguna regla especial. No hay, pues, obstáculo para que el Sr. Öztürk invoque en Austria el derecho a ser tratado en paridad de condiciones con los ciudadanos de ese país. (19)
c) El artículo 3 de la Decisión nº 3/80 y la discriminación encubierta del régimen austriaco de seguridad social
32. La disposición controvertida, la del artículo 253 bis,
apartado 1, punto 3, de la Ley austriaca de seguridad social, exige que los solicitantes de la pensión anticipada de vejez por razón de desempleo hayan cobrado del seguro de paro, durante un mínimo de cincuenta y dos semanas en los quince meses anteriores a la fecha de referencia. Tal como está redactada, la norma no distingue en función del país al que pertenezca la institución de seguridad social que abone las prestaciones. Sin embargo, de manera implícita, en la práctica se requiere que el beneficiario las haya cobrado en Austria.
33. Me parece incuestionable la falta de discriminación directa, pues no se impone un trato diferente atendiendo al origen de quien percibe la prestación. Pero, en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Decisión nº 3/80, el Tribunal de Justicia ha entendido que la igualdad de trato prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas que, asumiendo otros criterios de distinción, abocan de hecho al mismo resultado. (20) Hay que examinar, por tanto, si la condición impuesta constituye una exclusión encubierta y si admite alguna exculpación.
34. Deben considerarse indirectamente discriminatorios, a no ser que estén justificados y resulten proporcionados al objetivo perseguido: tanto los requisitos del derecho nacional que, aun exigidos al margen de la nacionalidad, afecten de manera fundamental o en su mayor parte a los trabajadores extranjeros, en general ciudadanos comunitarios o, en el supuesto del artículo 3, apartado 1, de la Decisión nº 3/80, turcos; como las condiciones indistintamente impuestas que se puedan cumplir con más facilidad por los trabajadores nacionales o susceptibles de perjudicar de forma particular a los extranjeros. (21)
35. La normativa litigiosa se aplica por igual a todos los trabajadores en paro que reúnan ciertas condiciones, abstracción hecha de la nacionalidad. Ahora bien, el propio Gobierno austriaco ha reconocido que gran parte de sus ciudadanos trabajan en el país y cotizan a los regímenes autóctonos de seguridad social a lo largo de su vida profesional, de suerte que, si acuden al paro después de los 55 años, las mujeres, o de los 60, los hombres, satisfacen sin problemas las referidas condiciones.
36. En contraste, los trabajadores extranjeros, comunitarios o turcos, encuentran con frecuencia difícil, por no decir imposible, acreditar que el seguro de desempleo austriaco les ha abonado las correspondientes prestaciones a lo largo de un periodo concreto.
Al requerirse prácticamente la residencia, el susodicho régimen atañe en mayor medida a los trabajadores extranjeros, por tener más probabilidades de haber desarrollado su actividad laboral en otros Estados. Si resultan perjudicados los ciudadanos comunitarios o, como en el presente caso, un turco comprendido en el artículo 3, apartado 1, de la Decisión nº 3/80, cuyo alcance coincide con el del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, la diferencia de trato puede entrañar una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad, siempre que no esté justificada.
d) Las conclusiones y la sentencia en el asunto D'Amico
37. Con ánimo de defender la adecuación del resultado descrito al derecho comunitario, el Gobierno austriaco y el alemán se apoyan en las sentencias del Tribunal de Justicia D'Amico (22) y Taflan-Met y otros.(23)
38. Los hechos del asunto D'Amico guardan gran parecido con los alegados por el Sr. Öztürk ante los tribunales austriacos. El interesado era un minero italiano que había trabajado en Alemania de 1941 a 1943 y en Francia, país en el que quedó en paro cuando contaba 61 años, sin encontrar una nueva ocupación. Dos años y medio después pretendió obtener en Alemania una pensión anticipada de vejez, siéndole denegada, pues, aunque era mayor de 60 años, había cotizado el tiempo requerido y había permanecido en paro ininterrumpido desde hacía más de un año, no había acreditado, en ese periodo, la inscripción en la oficina de empleo alemana.
El órgano jurisdiccional competente preguntó al Tribunal de Justicia si cabía interpretar las normas del Reglamento nº 3 (24) y las del Reglamento nº 1408/71, relativas a la totalización de periodos de seguro cumplidos en diferentes Estados miembros, en el sentido de que, para la concesión de la discutida pensión anticipada de vejez, procedía asimilar los periodos de paro en otro Estado comunitario a los cubiertos en el país donde se reclama la prestación.
39. El abogado general Sr. Trabucchi, en las conclusiones presentadas en ese asunto, (25) propuso una sólida respuesta afirmativa. Sin llegar a calificar de desfasado el principio de la aplicación territorial de la legislación social nacional a los trabajadores migrantes, consideró inadmisible que un Estado miembro deniegue, de entrada, cualquier relevancia a hechos acaecidos fuera de sus fronteras. Puso de relieve la diferencia existente en la inscripción en las oficinas de empleo nacionales según se trate de la percepción del seguro de paro o del cómputo de un periodo de inactividad, a los efectos de la apertura del derecho a una pensión anticipada de vejez, máxime cuando la duración del desempleo carece de importancia a la hora de determinar el importe de dicha pensión, que se calcula sobre la base de los periodos de seguro acreditados.
Apuntó, también, que el hecho de no tomar en cuenta el tiempo de paro transcurrido en otro Estado miembro podía constituir una discriminación encubierta. Si, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, añadió, cuando un Estado miembro asimila un periodo de desempleo a otro de seguro, los demás deben hacer lo propio, (26) con mayor razón, si la situación de inactividad forzada se estima como un simple dato fáctico para la aplicación de la normativa interna, quedan obligados a sopesar que el solicitante se hallaba realmente en paro.
40. En la sentencia, no obstante, el Tribunal de Justicia interpretó restrictivamente la normativa social comunitaria, lo que se explica por varias razones.
Primero, porque trató la pensión solicitada en Alemania como si fuera una prestación de desempleo cuando, en realidad, sus características la aproximaban más a una pensión de vejez. A este respecto, hizo hincapié en que el capítulo 6 del Reglamento nº 1408/71, en particular, sus artículos 69 y 71, se basan en un vínculo territorial, por lo que sólo contemplan, salvo raras excepciones, el derecho del parado a obtener prestaciones de desempleo en el Estado en el que ha perdido el trabajo. A continuación, se limitó a constatar que el artículo 1, letra s), del Reglamento nº 1408/71 no precisa ponderar, en los casos apuntados, si el interesado se ha inscrito en la oficina de empleo de otro Estado miembro. (27)
Segundo, porque se contentó con interpretar, de manera mecánica, la norma, sin preocuparse de indagar si en la reglamentación comunitaria había alguna otra disposición útil para dictar sentencia sobre el fondo. (28) Así, en ningún momento, la sentencia alude al principio de igualdad, aunque el abogado general había sugerido la existencia de una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad. (29)
e) La evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia
41. La jurisprudencia ha evolucionado mucho desde entonces, habiendo llegado a declarar que, para el reconocimiento del derecho a determinadas prestaciones de seguridad social o de otras ventajas a los trabajadores migrantes, el principio de igualdad de trato exige que cada Estado miembro tome en consideración ciertos elementos fácticos producidos en los demás, con el fin de equipararlos a los que ocurren en su territorio. Se pueden citar algunos ejemplos.
42. La sentencia Bronzino proclamó que cuando, para causar derecho a determinadas prestaciones familiares, una ley nacional requiere que el hijo de un trabajador permanezca a la disposición de la oficina de empleo del Estado que las concede, residiendo, por tanto, en su territorio, tal exigencia entra en el ámbito del artículo 73 del Reglamento nº 1408/71, (30) por lo que debe estimarse cumplida, aun cuando el hijo se encuentre, como trabajador en paro, a disposición de la oficina de empleo de otro Estado en el que resida. (31)
43. En el asunto Mora Romero, al huérfano de un español fallecido en Alemania, víctima de un accidente de trabajo, se le había denegado la prórroga de la pensión de orfandad más allá de los 25 años, por el tiempo en el que se le dejó de abonar mientras realizaba su servicio militar en España. La sentencia interpretó el apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 1408/71 en el sentido de que, cuando la legislación de un Estado miembro prevea la prórroga de una pensión de orfandad más allá de la referida edad para los que interrumpan su formación por ser llamados a filas, ha de asimilar al propio el servicio militar prestado en otro Estado miembro. (32)
44. En algunos supuestos el Tribunal de Justicia entendió que debía llevarse a cabo la equiparación de hechos o de situaciones respecto a la concesión de prestaciones de seguridad social, apoyándose en la prohibición de discriminación contenida en disposiciones de derecho primario.
45. La sentencia Roviello anuló el apartado 15 de la sección C del anexo VI del Reglamento nº 1408/71, porque permitía que, cuando la naturaleza de la cualificación profesional anteriormente alcanzada determinara, bajo la legislación alemana, el derecho a la adquisición de ciertas pensiones, sólo se tuvieran en cuenta, para definir dicha cualificación, las actividades sujetas al seguro obligatorio realizadas bajo esa legislación. (33) La norma se había insertado en 1983, porque el sistema de clasificación de los solicitantes de una pensión de invalidez profesional compelía a comprobar si la capacidad de ganancia se había reducido a menos de la mitad respecto a la profesión desempeñada hasta entonces, lo que obligaba a las instituciones alemanas competentes a realizar difíciles y largas indagaciones en el país de origen para dilucidar la verdadera naturaleza de la experiencia alegada por los trabajadores migrantes que quedaban incapacitados en Alemania. (34) El Sr. Roviello, nacional italiano, confesó haber ejercido como soldador durante catorce años en su tierra natal y como asalariado cuatro años en Alemania. Se le denegó en este país la prestación solicitada por no estar en posesión del diploma de soldador ni haber trabajado como tal de forma continuada. Al aplicársele el citado sistema de clasificación, le correspondía la categoría de peón, lo que no le daba derecho a percibir una pensión.
46. La Sra. Paraschi, de nacionalidad griega, cotizó ciento dos mensualidades al seguro de pensión en Alemania, donde cayó enferma. Dos años después regresó a su país de origen, sin encontrar ocupación, debido a un empeoramiento de salud, ni percibir una pensión por incapacitación, a la vista de que sólo había permanecido afiliada cinco meses en Grecia. En el primer Estado se le rehusó la prestación, por no acreditar treinta y seis mensualidades de cotización a lo largo de los sesenta meses precedentes a la invalidez, denominado periodo de referencia. En el litigio principal se demostró que este espacio de tiempo podía prorrogarse por causa de enfermedad o de desempleo, si esas contingencias habían dado lugar a la percepción de prestaciones concedidas con arreglo a la legislación alemana.
Según la sentencia, el apartado 2 del artículo 39 CE y el artículo 42 CE se oponen a que una normativa nacional que, en determinadas circunstancias, admite la prolongación del periodo de referencia, no prevea la misma posibilidad cuando tales eventualidades acontecen en otro Estado miembro. (35)
47. La Sra. Elsen, ciudadana alemana, trasladó su residencia a Francia en 1981 con su esposo y su hijo, nacido en 1984. Hasta marzo de 1985 estuvo empleada en Alemania como trabajadora fronteriza. Entre julio de 1984 y febrero de 1985 interrumpió su actividad profesional para disfrutar de un permiso de maternidad; a partir de entonces no ejerció ninguna otra actividad retribuida. En septiembre de 1994 presentó una solicitud en Alemania para que se le computasen como periodos de seguro, con miras a la obtención de una pensión de vejez, los diez primeros años de vida de su hijo, durante los que se dedicó a su crianza. Se desestimó porque el niño había crecido en el extranjero.
El Tribunal de Justicia resolvió que los artículos 18 CE, 39 CE y 42 CE obligan a la institución competente de un Estado miembro a computar como periodos cubiertos en el territorio nacional, para la concesión de una pensión de vejez, los dedicados a la crianza de un hijo cubiertos en otro país de la Unión por una mujer que, en el momento de dar a luz, tenía la condición de trabajadora fronteriza empleada en el territorio del primer Estado miembro y de residente en el segundo. (36)
48. En el asunto Kauer se comprobó que la legislación austriaca equiparaba los periodos de seguro, para el cálculo de la pensión de vejez, al tiempo en que el asegurado se había ocupado principalmente del cuidado de sus hijos, en territorio nacional. La Sra. Kauer había trabajado en Austria, donde tuvo tres niños con los que se trasladó a Bélgica, dedicándose a su educación; de regreso al país natal, volvió a ejercer una ocupación retribuida. El seguro de vejez le denegó el reconocimiento como tiempo asimilado por cuidado de hijos el vivido en Bélgica.
La sentencia vio en esa normativa nacional una diferencia de trato, porque computaba, sin ningún otro requisito, los periodos invertidos en el cuidado de sus hijos, cubiertos en el territorio nacional, y porque supeditaba la apreciación del tiempo transcurrido en otro Estado de la Unión Europea a la eventualidad de tener derecho a prestaciones económicas de maternidad o asignaciones equivalentes en virtud de la legislación federal austriaca. (37)
49. En el asunto Duchon, las autoridades austriacas denegaron a uno de sus ciudadanos, que había sufrido un accidente de trabajo en Alemania cuando contaba 20 años de edad y cobraba, desde entonces, una pensión alemana correspondiente a una incapacidad laboral del 50 %, una prestación de invalidez, porque el interesado no había cumplido el periodo de carencia de sesenta meses, dentro del intervalo de referencia de ciento veinte meses, rechazando en el cómputo el tiempo de seguro cubierto en Alemania tras el accidente.
La sentencia falló que los artículos 39 CE, apartado 2, y 42 CE se oponen a una disposición nacional que, a efectos de prórroga del periodo de referencia en el que debe situarse el tiempo de carencia para causar derecho a pensión, sólo toma en consideración la temporada durante la que el asegurado ha percibido una pensión de invalidez abonada por un régimen nacional de seguro de accidentes, sin prever la posibilidad de prolongarla cuando se haya pagado en virtud de la legislación de otro Estado miembro. (38) Por la misma razón, declaró la nulidad del artículo 9 bis del Reglamento nº 1408/71.
f) La sentencia Gottardo
50. En fecha reciente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha dado también un giro radical, al interpretar el significado de la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de los derechos de seguridad social, para los Estados miembros que tienen firmado un convenio bilateral con un Estado tercero.
51. La Sra. Gottardo era italiana por nacimiento y, como consecuencia de su matrimonio en febrero de 1953, adquirió la nacionalidad francesa. Había cotizado a la seguridad social 100 semanas en Italia, 252 en Suiza y 429 en Francia. Disfrutaba de una pensión de vejez en Suiza y de otra en Francia, que se le habían reconocido sin necesidad de recurrir a la acumulación de periodos. Solicitó una pensión de vejez en Italia, que se le denegó por ser ciudadana francesa, resultándole inaplicable el Convenio italo-suizo sobre seguridad social (39) para la acumulació cotizaciones.
La sentencia declaró que, si n de sus un Estado miembro celebra con un país tercero un convenio de seguridad social previendo el cómputo de los periodos de seguro cubiertos en dicho país para tener derecho a prestaciones de vejez, el principio fundamental de igualdad de trato le exige conceder a los nacionales de los demás Estados de la Unión las mismas ventajas de que gozan sus propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que quepa admitir objetivamente su denegación. (40) Añadió que ni el eventual aumento de las cargas financieras ni las dificultades administrativas ligadas a la colaboración con el país tercero podían justificar la inobservancia por el Estado miembro de las obligaciones que se derivan del Tratado. (41)
g) La sentencia Saint-Gobain ZN
52. Las bases para la evolución de la postura del Tribunal de Justicia respecto de los trabajadores se habían esbozado en la sentencia Saint-Gobain ZN, (42) dictada en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, en relación con las ventajas fiscales dispensadas a las sociedades de capital.
La resolución acordó que el principio del trato nacional impone al Estado miembro parte en un convenio para evitar la doble imposición, firmado con un país tercero, otorgar las ventajas fiscales previstas en su texto a los establecimientos permanentes explotados por sociedades de capital no residentes, en las mismas condiciones aplicables a las que tienen el domicilio social en su territorio. (43)
h) El principio de asimilación de hechos
53. La evolución jurisprudencial expuesta demuestra que, a la hora de interpretar la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, hay una tendencia clara a proscribir los impedimentos desplegados, en las legislaciones nacionales de contenido social, en relación con la aplicación del principio de asimilación de hechos, cuya finalidad primordial consiste en asegurar que situaciones producidas en un Estado miembro sean valoradas de igual manera que si hubieran tenido lugar en el Estado en el que deben surtir efecto.(44)
54. Estoy, pues, de acuerdo con la Comisión en que, desde que se pronunció la sentencia D'Amico, hace veintiocho años, la jurisprudencia ha experimentado un notable giro. No puede, por tanto, servir de referencia para resolver el presente asunto, no sólo a causa de los aludidos desarrollos, sino, principalmente, porque en 1975 el Tribunal de Justicia no examinó la cuestión bajo el prisma del principio de igualdad de trato.
55. Tampoco cabe aducir, en defensa de la conformidad de la normativa austriaca con el referido principio, la sentencia Taflan-Met y otros, a cuyo tenor, mientras el Consejo no haya adoptado las medidas complementarias indispensables para su aplicación, los artículos 12 y 13 de la Decisión nº 3/80, que regulan, respectivamente, el derecho a prestaciones de invalidez y de vejez de los trabajadores turcos en la Comunidad, carecen de efecto directo en el territorio de los Estados miembros, por lo que no son invocables ante los órganos jurisdiccionales nacionales. (45)
Según la descripción de los hechos en los apartados 9 y 10 de la sentencia, a los demandantes en los litigios principales se les denegaron en los Países Bajos las prestaciones de viudedad y de invalidez que, en Bélgica y en Alemania, se les habían reconocido.
56. La respuesta apuntada por el Tribunal de Justicia se explica, a mi juicio, por las especiales características de las ramas del seguro de vejez, de viudedad y de incapacidad laboral en los Países Bajos, para las que la residencia en el país es el factor principal de cobertura, exigiéndose que, al sobrevenir el hecho causante, el interesado esté sujeto a la legislación nacional de seguridad social.
Esta diferencia con la normativa de otros Estados miembros ha requerido numerosas disposiciones en el apartado, dedicado a ese Estado, del anexo VI del Reglamento nº 1408/71, con el fin de imponer medidas correctoras de la territorialidad de la ley neerlandesa, coordinándola con los ordenamientos de los demás Estados de la Unión Europea. El Consejo no había adoptado, en esa fecha, disposiciones comparables para favorecer a los trabajadores turcos, por lo que el principio de igualdad con equiparación de hechos y circunstancias acaecidos en otros Estados seguido, al parecer, por Bélgica y Alemania, no habría paliado la ausencia de normas de coordinación en ese caso concreto.
57. No se atisba ningún motivo por el que la regla del trato nacional, enunciada en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80, no deba ser aplicada por los Estados miembros con igual alcance al del apartado 1 del artículo 3 del Reglamento nº 1408/71. Sería difícil defender que la primera norma no se beneficiara de la interpretación amplia que el Tribunal de Justicia ha dado a la otra, teniendo en cuenta que ambas presentan la misma redacción y que, dentro de su respectivo ámbito de aplicación personal, persiguen idéntica finalidad.
58. Es cierto que uno de los argumentos esgrimidos con mayor frecuencia por el Tribunal de Justicia, al referirse al principio de igualdad de trato, ha sido el factor de disuasión que la falta de asimilación representaría para el trabajador que se propusiera ejercer su derecho a la libre circulación. También lo es que los ciudadanos turcos desplazados a uno de los Estados de la Comunidad para ejercer una actividad económica no gozan de esa libertad.
59. Ahora bien, el artículo 8, apartado 1, de la Decisión nº 1/80 del Consejo de asociación, (46) comprendido en la sección primera del capítulo II, dedicada al empleo y a la libre circulación de los trabajadores, prescribe que, cuando una oferta de empleo en la Comunidad no pueda proveerse con la mano de obra existente en el mercado laboral de los Estados miembros, acordándose la contratación de trabajadores no comunitarios, se han de esforzar para conferir prioridad a los trabajadores turcos. Resulta indiscutible que el Sr. Öztürk circuló dentro de la Comunidad, ya que su carrera profesional se desarrolló, quizás al amparo de dicho artículo 8, apartado 1, en, por lo menos, dos Estados miembros.
i) Valoración de la condición impuesta por la legislación austriaca de seguridad social. Discriminación encubierta
60. Queda por dilucidar si la condición impuesta por la legislación austriaca para causar derecho a la pensión anticipada de vejez por paro laboral constituye una discriminación encubierta basada en la nacionalidad, proscrita por el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80 o si está justificada.
61. La prestación controvertida pretende anticipar la pensión de vejez al momento en el que se acredita que la reincorporación del asegurado a la vida activa se presenta muy difícil, debido a la edad, a la enfermedad, a una reducción de su capacidad de rendimiento o a otras causas similares. El único indicio exigido para entender cumplida esa eventualidad radica en que el interesado haya cobrado el desempleo durante el número de semanas requerido. La pensión de vejez anticipada se abona mientras permanezca en la misma situación, es decir, siempre que no pase a ejercer una actividad económica, por cuenta propia o ajena.
62. Para el Gobierno alemán, la diferencia de trato descrita se justifica en atención a un objetivo legítimo de política social, pues, aunque desde un punto de vista formal la prestación controvertida se paga por el seguro de vejez, funcionalmente se revela como una medida de protección social, a la que da lugar la situación de desempleo, que favorece a los parados. Por ese motivo no se otorga a quienes, por residir en el extranjero, no pueden, aunque sólo sea de manera teórica, obtener una colocación en Austria a través de la oficina nacional de empleo. La posibilidad de exportar ese tipo de prestaciones contraría su finalidad específica, vinculada estrechamente al mercado de trabajo. A su entender, el requisito impuesto por la normativa austriaca constituye un criterio objetivo, ya que demuestra la inviabilidad de una nueva colocación del parado en Austria. Sin embargo, ese indicio únicamente puede ser apreciado en su justa medida, si la oficina de empleo nacional ha disfrutado del referido plazo para encontrarle una ocupación, pues es el organismo que posee información sobre los puestos disponibles y contactos con los empleadores austriacos.
63. Sólo estoy en parte de acuerdo con tales reflexiones. No hay duda de que adelantar en cinco años la edad de la jubilación de quienes han perdido la capacidad de encontrar un empleo es una medida de política social del Estado. No obstante, la pensión reclamada por el Sr. Öztürk en Austria no constituye una prestación de desempleo En el momento actual del derecho comunitario, ese tipo de ventajas sólo es exportable de manera limitada, en supuestos concretos, regulados minuciosamente por el capítulo 6 del título III del Reglamento nº 1408/71. En lo que a los trabajadores turcos se refiere, si bien las prestaciones de desempleo están comprendidas, en virtud del artículo 4, apartado 1, letra g), en el ámbito de aplicación material de la Decisión nº 3/80, el resto del articulado no las menciona siquiera, por lo que parece ilusorio plantearse un supuesto derecho de un trabajador de esa nacionalidad a percibirlas en un Estado distinto a aquel en el que ha quedado en paro.
64. A juzgar por los datos aportados en este procedimiento, se trata de una mera pensión de vejez cuyo beneficio se reconoce antes de la edad a la que normalmente se empezaría a percibir, si se demuestra la extrema dificultad de que el solicitante vuelva a encontrar una colocación.
Si la norma que exige la percepción del seguro de desempleo durante cincuenta y dos semanas a lo largo de los quince meses precedentes a la solicitud pretende acreditar que el interesado carece de posibilidades de encontrar una nueva ocupación, no veo ninguna razón objetiva para que las autoridades austriacas se nieguen a aceptar que un trabajador, que se ha apuntado en las oficinas de empleo de otro Estado miembro durante el mismo periodo, se halla, precisamente en idéntica situación. Es cierto que no se habrá incorporado al mercado de trabajo en Austria, con lo que a las oficinas de empleo de ese país se les sustrae la oportunidad de intentar colocarlo, pero, en la medida en que haya permanecido inscrito como parado en Alemania sin conseguir un trabajo, debe considerarse demostrado que cumple la condición. En efecto, no hay motivos para pensar que las oficinas de empleo alemanas sean menos eficientes que las austriacas; además, aunque el índice de desempleo varía de un Estado a otro, también difiere según las regiones dentro de cada Estado.
65. Por todo lo expuesto, procede responder a la primera pregunta en el sentido de que la regla de igualdad de trato recogida en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80 se opone a una disposición nacional que condiciona la concesión de una pensión de vejez anticipada por desempleo a la percepción por el trabajador, durante un determinado periodo previo a la solicitud, de prestaciones a cargo del seguro nacional, si excluye tomar en consideración el hecho de que el interesado haya cobrado el seguro de paro en otro Estado miembro durante el mismo tiempo.
66. A la vista de que se propone solucionar afirmativamente la primera cuestión, no haría falta ocuparse de la segunda, ya que el Oberster Gerichtshof sólo la plantea para la eventualidad de que el Tribunal de Justicia le diera una orientación negativa. La examinaré, no obstante, con carácter subsidiario, para el caso de que se precisara abordarla.
B. La segunda pregunta
67. Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente se interesa por el sentido del artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 en relación con la normativa de un Estado miembro que, para poder tener derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, exige al trabajador haber percibido una prestación del seguro de paro en dicho Estado durante un determinado periodo anterior a la fecha de referencia.
68. Sólo han presentado observaciones sobre este particular el Gobierno alemán y el austriaco. Ambos se inclinan a favor de una respuesta negativa, alegando la naturaleza de la prestación y la jurisprudencia D'Amico.
69. De entrada, estoy conforme con los dos Gobiernos, aunque mi posición se apoya en otros argumentos.
70. Como es sabido, el artículo 45 del Reglamento nº 1408/71 regula el cómputo de los periodos de seguro o de residencia cubiertos bajo las legislaciones a las que haya estado sujeto el trabajador para la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a prestaciones.
Con arreglo a su apartado 1, cuando, en virtud de un régimen no especial según los apartados 2 y 3, un Estado miembro subordina la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber completado ciertos periodos de seguro o de residencia, la Institución competente de dicho Estado ha de estimar, en la medida necesaria, tales periodos cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, ya sea un régimen general o uno especial, aplicable a trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, computándolos como si se hubieran cumplido de acuerdo con su propia legislación.
71. De los hechos del litigio principal y del derecho austriaco, facilitados tanto por el órgano jurisdiccional nacional como por la Comisión, deduzco que el referido Estado no se opone a aplicar el artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 al Sr. Öztürk para la adquisición del derecho a la pensión de vejez por razón de paro. En efecto, se indica que, de los tres requisitos impuestos por el apartado 1 del artículo 253 bis de la Ley general de seguridad social, el único que no reúne el solicitante es el tercero, el de la percepción de las prestaciones de desempleo en Austria durante cincuenta y dos semanas.
Observo, también, que el segundo de esos requisitos exige que, en la fecha de la solicitud, se acrediten por lo menos ciento ochenta meses de cotización al seguro obligatorio de vejez. Si se entiende que el Sr. Öztürk satisface esta condición, ha de presumirse que se ha recurrido al artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, precepto al que reenvía el Convenio entre Austria y Alemania relativo a la seguridad social, (47) ya que, en Austria, sólo puede prevalerse de cincuenta y cuatro meses de cotización.
72. El requisito cifrado en la percepción del seguro de desempleo en las circunstancias descritas, en cambio, no supone cumplimiento de un periodo de seguro o de residencia que deba ser objeto de totalización para la adquisición del derecho, sino simplemente una condición que introduce una discriminación encubierta por razón de la nacionalidad, carente, como he demostrado al resolver la primera pregunta, de toda justificación.
73. Procede entender, por tanto, a título subsidiario, que el artículo 45, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71 no se opone a la normativa de un Estado miembro que requiere, para poder tener derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, que el trabajador haya percibido una prestación del seguro de paro en dicho Estado durante un determinado periodo anterior a la fecha de referencia.
VII. Conclusión
74. A tenor de las reflexiones que preceden, sugiero al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones planteadas por el Oberster Gerichtshof, declarando que:
«1) La regla de igualdad de trato recogida en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión nº 3/80 del Consejo de asociación, de 19 de septiembre de 1980, relativa a la aplicación de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros de las Comunidades Europeas a los trabajadores turcos y a sus familiares se opone a una disposición nacional que condiciona la concesión de una pensión de vejez anticipada por desempleo a la percepción por el trabajador, durante un determinado periodo previo a la solicitud, de prestaciones a cargo del seguro nacional, si excluye tomar en consideración el hecho de que el interesado haya cobrado el seguro de paro en otro Estado miembro durante el mismo periodo.
2) El artículo 45, apartado 1, del Reglamento (CEE) nº 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familiares que se desplazan dentro de la Comunidad, no se opone a la normativa de un Estado miembro que requiere, para poder tener derecho a una pensión de vejez anticipada en caso de desempleo, que el trabajador haya percibido una prestación del seguro de paro en dicho Estado durante un determinado periodo anterior a la fecha de referencia.»
(1) .
(2)
–	Aprobado por Decisión del Consejo de 23 de diciembre de 1963 (64/732/CEE) (DO 1964, 217, p. 3685; EE 11/01, p. 18).
(3)
– Reglamento del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) nº 118/97, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28, p. 1).
(4)
–	Confirmado por el Reglamento (CEE) nº 2760/72 del Consejo, de 19 de diciembre de 1972, por el que se celebra el Protocolo adicional,
así como el Protocolo financiero, firmados el 23 de noviembre de 1970, anejos al Acuerdo por el que se crea una Asociación entre la Comunidad Económica Europea y Turquía, relativo a las medidas que deben adoptarse para su entrada en vigor (DO L 293, p. 1; EE 11/01, p. 213).
(5)
–	Decisión de 19 de septiembre de 1980, relativa a la aplicación de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros de las Comunidades Europeas a los trabajadores turcos y a los miembros de sus familias (DO 1983, C 110, p. 60).
(6)
–	Véase la Decisión nº 1/95 del Consejo de Asociación CE-Turquía, de 22 de diciembre de 1995, relativa al establecimiento de la fase final de la Unión Aduanera (DO 1996, L 35, p. 1).
(7)
–	Sentencia de 9 de julio de 1975 (20/75, Rec. p. 891)
(8)
–	En la tragedia de Sófocles Antígona
(Ed. Gredos, traducción de Assela Alamillo, Madrid 1998) después de que el coro anuncie que «muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada tan asombroso como el hombre» (versículos 332 y 333, p. 261), la propia Antígona replica a Creonte, alegando que «Hades, sin embargo, requiere leyes igualitarias» (versículo 519, p. 268).
(9)
–	Sentencia de 15 de enero de 2002, Gottardo (C-55/00, Rec. p. I-413), apartado 21.
(10)
–	Sentencias de 29 de febrero de 1996, Skanavi y Chryssanthakopoulos (C-193/94, Rec. p. I-929), apartado 20; de 25 de junio de 1997, Mora Romero (C-131/96, Rec. p. I-3659), apartado 10; y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal (C-100/01, Rec. p. I-10981), apartado 25.
(11)
–	Reglamento nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 2; EE 05/01, p. 77).
(12)
–	Sentencias de 28 de junio de 1978, Kenny (1/78, Rec. p. 1489), apartado 9; y de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), apartado 38.
(13)
–	Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Borawitz (C-124/99, Rec. p. I-7293), apartado 28.
(14)
–	Peers, S.: «Social security equality for Turkish nationals»,
en European Law Review,
1999, pp. 627 y ss., especialmente p. 629: «In practice, [equal access for Turkish workers and their family members to each Member State’s social security system] is far more important for Turks living in the Community; since they lack the right to move freely between Member States, their social security disputes largely concern he application of the equality principle in the individual Member States».
(15)
–	El artículo 36 del Protocolo adicional de 1970, antes citado, dispone que la libre circulación de los trabajadores entre los Estados miembros de la Comunidad y Turquía se realizará gradualmente, con arreglo a los principios enumerados en el artículo 12 del Acuerdo de asociación, entre el final del décimo segundo y del vigésimo segundo años siguientes a la entrada en vigor del Acuerdo, quedando a cargo del Consejo de asociación la elección de las modalidades necesarias. La Decisión nº 1/80 de dicho Consejo, relativa al desarrollo de la asociación, se limita a regular, en los artículos 6 y siguientes, el acceso al empleo de los trabajadores turcos en el mercado de trabajo de un Estado miembro.
(16)
–	Énfasis añadido.
(17)
– Sentencia de 4 de mayo de 1999 Sürül (C 262/96, Rec. p. I‑2685), apartado 71.
(18)
–	Ibidem.
(19)
– Verschueren, H. : «L’arrêt Sürül: egalité de traitement en matière de sécurité sociale pour les travailleurs turks», en Revue du droit des étrangers
1999, pp. 283 y ss., especialmente p. 291 : «[…] cet arrêt ouvre la voie à l’application directe d’éventuelles autres dispositions de la décision 3/80, et plus précisément du principe de l’exportation de prestations ou du principe de l’égalité dans d’autres domaines relevant du champ d’application de l’accord d’association».
(20)
–	Sentencia de 14 de marzo de 2000, Kocak y Örs (asuntos acumulados C-102/98 y C‑211/98, Rec. p. I‑1287), apartado 39. En el ámbito del Tratado, véanse las sentencias de 15 de enero de 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1), apartado 23; de 7 de junio de 1988, Roviello (20/85, Rec. p. 2805), apartado 14; de 4 de octubre de 1991, Paraschi (C‑349/87, Rec. p. I-4501), apartado 16; de 21 de noviembre de 1991, Hostellerie Le Manoir (C‑27/91, Rec. p. I-5531), apartado 10; de 23 de febrero de 1994, Scholz (C‑419/92, Rec. p. I-505), apartado 7; de 27 de noviembre de 1997, Meints (C-57/96, Rec. p. I-6689), apartado 45; y de 27 de enero de 2000, Volker Graf (C‑190/98, Rec. p. I-493), apartado 14.
(21)
–	Sentencia de 23 de mayo de 1996, O'Flynn (C-237/94, Rec. p. I-2617), apartados 18 y 19.
(22)
–	Antes citada.
(23)
–	Sentencia de 10 de septiembre de 1996 (C‑277/94, Rec. p. I-4085).
(24)
– Reglamento del Consejo, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la seguridad social de los trabajadores migrantes (DO 1958, 30, p. 561).
(25)
–	Las conclusiones son de 12 de junio de 1975. Rec. p. 901.
(26)
– Sentencia de 6 de junio de 1972, Murru (2/72, Rec. p. 333), apartado 11.
(27)
– No es que faltaran ejemplos en la jurisprudencia. En la sentencia de 15 de octubre 1969, Ugliola (15/69, Rec. p. 363), el Tribunal de Justicia ya había declarado que el principio de igualdad de trato recogido por las disposiciones que regulan la libre circulación de los trabajadores concede a un trabajador migrante, nacional de un Estado miembro que ha debido interrumpir su actividad en una empresa en otro Estado para cumplir con sus deberes militares nacionales, el derecho a que se le compute el periodo pasado en filas para el cálculo de su antigüedad en dicha empresa, si el tiempo de servicio militar realizado en el país de empleo es apreciado en beneficio de los nacionales. Es cierto, sin embargo, que el Tribunal de Justicia se ha mostrado más generoso al aplicar dicho principio en ese ámbito que en el de la seguridad social propiamente dicha.
(28)
– No es el único caso en el que el Tribunal de Justicia ha proporcionado soluciones divergentes a los jueces nacionales, siendo prácticamente iguales las circunstancias e idénticas las disposiciones comunitarias en vigor, como resultado de la diferente formulación de las preguntas prejudiciales. Véanse las conclusiones que presenté en el asunto en el que recayó la sentencia Gottardo, antes citada, en especial los puntos 30 y siguientes, en los que pongo algunos ejemplos de esa disidencia preocupante.
(29)
– Concepto que el Tribunal de Justicia acababa prácticamente de acuñar en la sentencia de 12 de febrero de 1974, Sotgiu (152/73, Rec. p. 153).
(30)
–	Kokott, J.: en The American Journal of Internacional Law
1990, pp. 926 y ss., especialmente, p. 929, opina que el Tribunal de Justicia no habría debido ir más lejos: «[…] the Court should have limited itself to ruling that payments based on the fact that the children are available to the placement service are “family benefits” in the sense of EEC law and, as such, must not depend upon their availability to a domestic service. Formulating the operative part of the judgment along these lines would have been more consistent with the principle that it rests with the national courts to interpret and apply the national law».
(31)
–	Sentencia de 22 de febrero de 1990 (C‑228/88, Rec. p. I-531), apartado 12. En la sentencia de la misma fecha, dictada en el asunto Gatto (C-12/89, Rec. p. I-557), el Tribunal de Justicia sacó idéntica consecuencia respecto al artículo 74 del Reglamento nº 1408/71, que regulaba las prestaciones familiares de los desempleados cuyos parientes residieran en otro Estado miembro.
(32)
–	Antes citada, apartado 36.
(33)
–	Sentencia antes citada, apartado 18. Esta solución le fue propuesta por el abogado general Sr. Mancini en las segundas conclusiones que presentó en ese asunto. En las primeras ya había puesto de relieve que el Tribunal de Justicia debía pronunciarse sobre la validez de una norma reglamentaria, sugiriendo a la Sala que remitiera el asunto al Pleno para que decidiera después de haber oído al Consejo y al Parlamento.
(34)
–	Rodríguez-Piñero Royo, M., en su artículo «El asunto Roviello
y la determinación de la legislación aplicable para la calificación de una situación de invalidez: primacía del principio de igualdad de trato» en La Ley-Comunidades Europeas
1989 nº 42, pp. 10 y ss., especialmente, p. 13 explica que «Justificado estaba establecer un precepto como el punto 15, punto que, formalmente, no suponía discriminación alguna. Pero toda esta posible justificación cede ante la importancia fundamental que los textos normativos y la jurisprudencia comunitaria dan al principio de igualdad de trato, en la medida en que la subsistencia de tratamientos discriminatorios supondría que el derecho de los trabajadores a la libre circulación dentro del territorio comunitario tendría muy poca virtualidad».
(35)
– Sentencia de 4 de octubre de 1991, Paraschi (C‑349/87, Rec. p. I-4501), apartado 27.
(36)
– Sentencia de 23 de noviembre de 2000, Elsen (C‑135/99, Rec. p. I-10409), apartado 36.
(37)
– Sentencia de 7 de febrero de 2002 (C‑28/00, Rec. p. I-1343), apartado 43.
(38)
– Sentencia de 18 de abril de 2002 (C‑290/00, Rec. p. I-3567), apartado 46.
(39)
–	De 14 de diciembre de 1962, ratificado mediante la Ley nº 1781, de 31 de octubre de 1963.
(40)
– Antes citada, apartado 34.
(41)
– Ibidem,
apartado 38.
(42)
–	Sentencia de 21 de septiembre de 1999 (C‑307/97, Rec. p. I-6161).
(43)
– En las conclusiones que presenté en el asunto Gottardo, con ánimo de convencer al Tribunal de Justicia de que procedía apartarse de la jurisprudencia precedente, afirmé que la prohibición de discriminación del artículo 39 CE a favor de los trabajadores no podía ser de peor condición que la prohibición de discriminación del artículo 43 CE para el derecho de establecimiento o que la del artículo 50 CE para la libre prestación de servicios (Rec. 2002, pp. I‑415 y ss., punto 29).
(44)
–	Esta tendencia se observa, igualmente, en el ámbito del reconocimiento de la experiencia profesional adquirida en un Estado miembro para el acceso al empleo en otro. Véase en ese sentido la sentencia Scholz, antes citada.
(45)
–	Antes citada, apartado 38.
(46)
–	Antes citada.
(47)
– Bundesgesetzblatt, parte III, BGBl. nº 138/1998. Entró en vigor el 1 de octubre de 1998, para aplicar el derecho comunitario por analogía a los supuestos no comprendidos por el Reglamento nº 1408/71.