62018TJ0240
TRIBUNALENS DOM (tionde avdelningen i utökad sammansättning)
den 20 oktober 2021 (
*1
)
”Konkurrens – Företagskoncentrationer – Lufttrafik – Beslut i vilket en koncentration förklaras förenlig med den inre marknaden och EES‑avtalet – Relevant marknad – Bedömning av transaktionens påverkan på konkurrensen – Inget åtagande – Motiveringsskyldighet”
I mål T‑240/18,
Polskie Linie Lotnicze ”LOT” SA, Warszawa (Polen), företrätt av advokaterna M. Jeżewski och M. König,
sökande,
mot
Europeiska kommissionen, företrädd av L. Wildpanner, T. Franchoo och J. Szczodrowski, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
easyJet plc, Luton (Förenade kungariket), företrätt av advokaterna M. Odriozola Alén, I. Terlecka och T. Reeves,
intervenient,
angående en talan enligt artikel 263 FEUF om ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2017) 8776 final av den 12 december 2017 om att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.8672 – easyJet/vissa tillgångar i Air Berlin),
meddelar
TRIBUNALEN (tionde avdelningen i utökad sammansättning)
sammansatt av ordföranden M. van der Woude samt domarna A. Kornezov, E. Buttigieg, K. Kowalik-Bańczyk (referent) och G. Hesse,
justitiesekreterare: handläggaren R. Ūkelytė,
efter den skriftliga delen av förfarandet och förhandlingen den 11 september 2020,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Air Berlin plc var ett flygbolag. Till följd av ekonomiska svårigheter utarbetade det under 2016 en omstruktureringsplan som delvis skulle finansieras genom lån från en av dess aktieägare, Etihad Airways PJSC.
2
Den 9 augusti 2017 vägrade Etihad Airways att betala ut en del av ett lån som hade utlovats.
3
Den 11 augusti 2017 meddelade Etihad Airways officiellt att det inte längre skulle ge Air Berlin ekonomiskt stöd.
4
Den 15 augusti 2017 inledde Air Berlin ett insolvensförfarande vid Amtsgericht Charlottenburg (Distriktsdomstolen i Charlottenburg, Tyskland), vilken gav bolaget tillstånd att fortsätta att förvalta och förfoga över sina tillgångar under tillsyn av en tillfällig förvaltare.
5
Samma dag anmälde den tyska regeringen till Europeiska kommissionen, i enlighet med artikel 108.3 FEUF, en stödåtgärd i form av ett garanterat lån om högst 150 miljoner euro till förmån för Air Berlin (nedan kallat undsättningsstödet). Genom beslut C(2017) 6080 final av den 4 september 2017 om statligt stöd SA.48937 (2017/N) – Tyskland, undsättning av Air Berlin (EUT C 400, 2017, s. 7) (nedan kallat beslutet om att förklara undsättningsstödet förenligt med den inre marknaden) förklarade kommissionen att undsättningsstödet var förenligt med den inre marknaden. Den preciserade att stödet var avsett att möjliggöra för Air Berlin att fortsätta sin verksamhet under högst tre månader, under vilka bolagets tillgångar skulle säljas.
6
Den 27 oktober 2017 ingick intervenienten (easyJet plc) och Air Berlin ett avtal om förvärv av ankomst- och avgångstider vid framför allt Berlin-Tegels flygplats (Tyskland), uppställningsplatser i samband med dessa ankomst- och avgångstider, eventuella bokningar från Air Berlins kunder på flygningar med nämnda ankomst- och avgångstider, olika inventarier till flygplanskabiner och tillhörande utrustning samt historiska data om alla dessa tillgångar (nedan kallat avtalet av den 27 oktober 2017).
7
Den 28 oktober 2017 upphörde Air Berlin med sin verksamhet på marknaderna för lufttransport av passagerare.
8
Genom beslut av den 1 november 2017 fastslog Amtsgericht Charlottenburg (Distriktsdomstolen i Charlottenburg) att Air Berlin fastställts vara insolvent och överskuldsatt.
9
Den 7 november 2017 anmälde intervenienten till kommissionen, i enlighet med artikel 4.1 första stycket i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”) (EUT L 24, 2004, s. 1), den koncentration genom vilken intervenienten i enlighet med avtalet av den 27 oktober 2017 skulle förvärva de tillgångar som avses i punkt 6 ovan (nedan kallad koncentrationen).
10
Genom beslut C(2017) 8776 final av den 12 december 2017 (ärende COMP/M.8672 – easyJet/vissa tillgångar i Air Berlin) (nedan kallat det angripna beslutet) fastställde kommissionen att koncentrationen i fråga var förenlig med den inre marknaden enligt artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004.
11
Kommissionen ansåg särskilt, för det första, dels att koncentrationen huvudsakligen avsåg en överföring av ankomst- och avgångstider från Air Berlin till intervenienten, dels att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet för lufttransport av passagerare före koncentrationen och oberoende av den. Kommissionen påpekade att ankomst- och avgångstiderna inte var knutna till någon särskild flyglinje och att Air Berlin inte längre trafikerade några flyglinjer. Mot denna bakgrund drog den slutsatsen att en bedömning av koncentrationens effekter på marknaderna för lufttransport av passagerare, där marknaderna definieras genom att utgå från ortskombinationer med angivande av avgångs- och destinationsort (nedan kallade A&D‑marknader), inte skulle ge någon bild av koncentrationens ”strukturella effekter” på konkurrensen. I stället för att i enlighet med sin beslutspraxis bedöma koncentrationens effekter på var och en av de A&D‑marknader där Air Berlin och intervenienten var närvarande, definierade den följaktligen de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare genom att avseende var och en av de flygplatser till vilka de av Air Berlins ankomst- och avgångstider som hade överförts till intervenienten var knutna samla alla A&D‑marknader som hade respektive flygplats som avgångs- eller ankomstort. Den definierade således de relevanta marknaderna som marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till dessa flygplatser.
12
Vad särskilt gäller Berlin-Tegels flygplats påpekade kommissionen att intervenienten inte innehade några ankomst- och avgångstider vid denna flygplats före koncentrationen, men att den innehade sådana vid Berlin-Schönefelds flygplats (Tyskland). Den ansåg därför att överföringen av Air Berlins ankomst- och avgångstider vid Berlin-Tegels flygplats inte skulle påverka konkurrensen under antagandet att dessa flygplatser ansågs tillhöra olika geografiska marknader. I stället för att emellertid ta ställning till huruvida nämnda flygplatser tillhörde samma geografiska marknad kontrollerade kommissionen endast att koncentrationen inte föranledde allvarliga tvivel om dess förenlighet med den inre marknaden under antagandet att dessa flygplatser ansågs tillhöra samma geografiska marknad.
13
Kommissionen ansåg för det andra att intervenienten skulle ha kapacitet att avskärma tillträdet till de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare, om tre villkor var uppfyllda. För det första måste det antal ankomst- och avgångstider som intervenienten skulle inneha vid någon av de berörda flygplatserna utgöra en betydande andel av det totala antalet ankomst- och avgångstider vid flygplatsen i fråga, framför allt när den maximala trängselnivån på flygplatsen skulle uppnås. För det andra måste koncentrationen leda till en betydande ökning av det antal ankomst- och avgångstider som intervenienten innehade vid nämnda flygplats, framför allt när den maximala trängselnivån på flygplatsen skulle uppnås. För det tredje måste intervenientens innehav av ankomst- och avgångstider, med beaktande av den höga trängselnivån på flygplatsen och det stora antalet ankomst- och avgångstider som intervenienten skulle inneha, ha en negativ påverkan på tillträdet till ankomst- och avgångstider vid denna samma flygplats.
14
Kommissionen drog av detta slutsatsen att intervenienten inte skulle ha kapacitet att avskärma tillträdet till de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till någon av de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna. Med beaktande av koncentrationens större inverkan på Berlin-Tegels flygplats och Berlin-Schönefelds flygplats (nedan kallade flygplatserna i Berlin) undersökte kommissionen emellertid även huruvida intervenienten skulle ha incitament att avskärma tillträdet till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till dessa flygplatser. Med beaktande av bland annat trängselnivån på dessa flygplatser, den marknadsandel som intervenientens konkurrenter innehade och de marknadsstrategier som intervenienten tidigare hade använt sig av ansåg kommissionen att intervenienten inte skulle ha incitament att avskärma tillträdet till dessa marknader. Kommissionen påpekade avslutningsvis att med beaktande av att ytterligare två stora flygbolag var närvarande på nämnda marknader skulle intervenientens genomförande av en eventuell avskärmningsstrategi inte leda till en minskning av konkurrensen på dessa marknader.
Förfarandet och parternas yrkanden
15
Sökanden, Polskie Linie Lotnicze ”LOT” SA, har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 16 april 2018.
16
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 27 juli 2018 ansökte intervenienten om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Ordföranden på tribunalens nionde avdelning biföll interventionsansökan genom beslut av den 28 november 2018.
17
Genom handlingar av den 27 augusti 2018 samt den 9 april och 27 juni 2019 har sökanden begärt att vissa uppgifter i dennes inlagor och i bilagorna till dessa ska behandlas konfidentiellt.
18
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades, förordnades referenten att tjänstgöra på tionde avdelningen, och målet tilldelades följaktligen, i enlighet med artikel 27.5 i rättegångsreglerna, denna avdelning.
19
På förslag av tionde avdelningen beslutade tribunalen, med tillämpning av artikel 28 i rättegångsreglerna, att hänskjuta målet till en avdelning i utökad sammansättning.
20
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
förplikta intervenienten att bära sina rättegångskostnader.
21
Sökanden har dessutom begärt att tribunalen i enlighet med artikel 88 i rättegångsreglerna ska vidta åtgärder för processledning avseende undsättningsstödet, upphörandet av Air Berlins verksamhet och försäljningen av Air Berlins tillgångar.
22
Kommissionen och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
23
Det ska inledningsvis påpekas att intervenienten har bestritt att talan kan tas upp till prövning. En invändning om rättegångshinder behöver emellertid inte prövas, om talan ändå ska ogillas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 februari 2002, rådet/Boehringer, C‑23/00 P, EU:C:2002:118, punkterna 51 och 52). Eftersom förevarande talan ska ogillas av nedan angivna skäl, behöver tribunalen följaktligen inte ta ställning till huruvida den kan tas upp till prövning.
24
Sökanden har åberopat sex grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att de relevanta marknaderna har definierats felaktigt. Den andra grunden avser en uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens effekter. Den tredje grunden avser underlåtenhet att undersöka de eventuella effektivitetsvinster som skulle följa av koncentrationen. Som fjärde grund har sökanden gjort gällande att intervenientens åtaganden var otillräckliga. Den femte grunden avser underlåtenhet att beakta undsättningsstödet vid bedömningen av koncentrationens effekter. Sökanden har som sjätte grund gjort gällande att artikel 296 FEUF har åsidosatts.
Den första grunden: En felaktig definition av de relevanta marknaderna
25
Inom ramen för den första grunden har sökanden kritiserat kommissionen för att ha antagit en felaktig definition av de relevanta marknaderna. Denna grund består av två delar. Genom den första delgrunden har sökanden bestritt premisserna för kommissionens resonemang, enligt vilka Air Berlin hade upphört med sin verksamhet före koncentrationen och oberoende av den och intervenienten vidare inte skulle förvärva Air Berlin som företag utan endast skulle förvärva tillgångar i detta bolag. Genom den andra delgrunden har sökanden kritiserat kommissionen för att inte ha definierat de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare som separata A&D‑marknader, inbegripet under antagandet att Air Berlin skulle anses redan ha dragit sig ur vissa av dessa marknader.
26
Kommissionen och intervenienten har bestritt sökandens argument.
Den första grundens första del: Air Berlin hade inte upphört med sin verksamhet före koncentrationen och oberoende av den och måste betraktas som ett företag vid bedömningen av koncentrationens effekter
27
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet den 28 oktober 2017 och följaktligen, före koncentrationen och oberoende av den, hade dragit sig ur alla A&D‑marknader där det varit närvarande. Under dessa omständigheter bedömde kommissionen att eftersom koncentrationen huvudsakligen avsåg ankomst- och avgångstider, innebar den att intervenienten skulle överta den ställning som Air Berlin hade haft på de flygplatser som ankomst- och avgångstiderna var knutna till och inte specifikt på de A&D‑marknader där detta bolag varit närvarande.
28
Sökanden har för det första hävdat att kommissionen felaktigt ansåg att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet oberoende av genomförandet av koncentrationen i fråga. Sökanden har påpekat att samma dag som begäran om inledande av ett insolvensförfarande ingavs, den 15 augusti 2017, beslutade de tyska myndigheterna att bevilja Air Berlin undsättningsstöd. Tack vare detta stöd behövde Air Berlin inte säga upp sin verksamhetslicens och kunde följaktligen fortsätta sin verksamhet och behålla sina tillgångar, däribland sina ankomst- och avgångstider. Nämnda stöd syftade således till att möjliggöra en överföring av en del av Air Berlins ankomst- och avgångstider till intervenienten i enlighet med artikel 8a i rådets förordning (EEG) nr 95/93 av den 18 januari 1993 om gemensamma regler för fördelning av ankomst- och avgångstider vid gemenskapens flygplatser (EGT L 14, 1993, s. 1), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 545/2009 av den 18 juni 2009 (EUT L 167, 2009, s. 24).
29
Tribunalen påpekar att Air Berlins insolvensförfarande inleddes den 15 augusti 2017 och att detta förfarande var en följd av Air Berlins ekonomiska svårigheter och Etihad Airways vägran att betala ut en del av ett lån till Air Berlin. Sökanden har inte heller bestritt att undsättningsstödet endast syftade till att under högst tre månader fördröja upphörandet av Air Berlins verksamhet, men inte till att förhindra det, vilket för övrigt framgår av beslutet om att förklara stödet förenligt med den inre marknaden.
30
Det ska påpekas att Air Berlin följaktligen skulle ha upphört med sin verksamhet även utan koncentrationen, vilket innebär att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet oberoende av koncentrationen i fråga.
31
Sökanden har för det andra bestritt att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet före koncentrationen. Sökanden har särskilt gjort gällande att Air Berlin upphörde med sin verksamhet först den 28 oktober 2017, det vill säga efter avtalet av den 27 oktober 2017, och att förhandlingarna om avtalet hade inletts under veckorna närmast före augusti 2017. Sökanden har av detta dragit slutsatsen att Air Berlin fortfarande bedrev verksamhet under förhandlingarna. Den omständigheten att Air Berlin från det att insolvensförfarandet inleddes den 15 augusti 2017 aktivt avrådde från alla nya flygbokningar betyder inte att det inte hade någon verksamhet, eftersom det tack vare undsättningsstödet hade kunnat behålla sitt drifttillstånd och sin verksamhetslicens.
32
Tribunalen erinrar om att enligt artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 får en koncentration som har en europeisk dimension inte genomföras vare sig innan den anmälts eller innan den har förklarats förenlig med den inre marknaden, förutom om kommissionen meddelar dispens i enlighet med artikel 7.3 i samma förordning.
33
Det ska påpekas att eftersom det av handlingarna i målet inte framgår att kommissionen meddelade dispens, kunde koncentrationen i fråga genomföras fullständigt först efter det att det angripna beslutet hade antagits den 12 december 2017, det vill säga nästan en och en halv månad efter det att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet.
34
Av detta följer att sökanden inte har fog för att kritisera kommissionen för att ha ansett att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet före koncentrationen.
35
Sökanden har för det tredje kritiserat kommissionen för att på ett konstlat sätt ha skiljt de av Air Berlins tillgångar som är föremål för koncentrationen från företaget Air Berlin, som var ett konkurrerande flygbolag till intervenienten. Även om intervenienten endast förvärvade en del av Air Berlins tillgångar har sökanden hävdat att Air Berlin på samma gång var säljare av dessa tillgångar och part i koncentrationen. Sökanden har tillagt att endast företag, i motsats till abstrakta samlingar av tillgångar, kan betecknas som parter i en koncentration. Med beaktande av överföringen av Air Berlins ankomst- och avgångstider till intervenienten förvärvade intervenienten emellertid faktiskt ett företag inom ramen för koncentrationen i fråga.
36
Tribunalen erinrar för det första om att enligt ordalydelsen i artikel 3.1 b i förordning nr 139/2004 ska en koncentration anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att ett företag direkt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett annat företag. Vad gäller beräkningen av omsättningen föreskrivs vidare i artikel 5.2 i samma förordning att om koncentrationen består av förvärv av delar av ett företag, ska i fråga om säljaren endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för koncentrationen tas med i beräkningen. Av detta följer, som det för övrigt påpekas i punkt 136 i kommissionens konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt förordning (EG) nr 139/2004 (EUT C 95, 2008, s. 1, och rättelse EUT C 43, 2009, s. 10), att de berörda företagen i den mening som avses i denna förordning är köparen/köparna och den förvärvade delen/de förvärvade delarna av målföretaget, men inte säljarens återstående verksamhet.
37
Av detta följer att tvärtemot vad sökanden har hävdat ska Air Berlins återstående verksamhet inte betraktas som ett berört företag i den mening som avses i förordning nr 139/2004.
38
Tribunalen påpekar för det andra att sökanden inte har bestritt den omständighet som kommissionen påpekade i punkt 15 i det angripna beslutet, att tillgångar kan göra det möjligt att inom en frist av tre månader skapa en verksamhet med marknadsnärvaro, för vilken omsättningen på marknaden kan fastställas. Sökanden har inte heller bestritt att sådana tillgångar under dessa omständigheter kan utgöra ett berört företag i den mening som avses i förordning nr 139/2004. Det ska dessutom påpekas att sökanden inte har lagt fram någon bevisning som kan styrka att de tillgångar som förvärvades av intervenienten och som anges i det angripna beslutet inte inom en frist av tre månader kunde utgöra en verksamhet med marknadsnärvaro, för vilken omsättningen på marknaden kunde fastställas.
39
Av detta följer att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att de tillgångar som intervenienten förvärvat inom ramen för koncentrationen utgjorde ett företag eller en del av ett företag i den mening som avses i förordning nr 139/2004, trots att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet före koncentrationen. Eftersom det framgår att intervenienten har förvärvat endast en del av Air Berlins tillgångar, gjorde kommissionen följaktligen en riktig bedömning när den konstaterade att intervenienten hade förvärvat kontroll över ett företag eller en del av ett företag som endast motsvarade vissa av Air Berlins tillgångar och att dessa tillgångar utgjorde ett berört företag i den mening som avses i nämnda förordning.
40
Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
Den första grundens andra del: Kommissionen borde ha undersökt koncentrationen på var och en av de relevanta A&D‑marknaderna
41
Sökanden har kritiserat kommissionen för att inte ha bedömt koncentrationens eventuella konkurrenshämmande effekter på de relevanta A&D‑marknaderna.
42
Tribunalen erinrar inledningsvis om att för att förklara en koncentration förenlig med den inre marknaden måste kommissionen enligt artikel 2.2 i förordning nr 139/2004 konstatera att genomförandet av denna koncentration inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks.
43
En adekvat definition av den relevanta marknaden är därför en nödvändig förutsättning för varje bedömning av en koncentrations effekter på konkurrensen (dom av den 31 mars 1998, Frankrike m.fl./kommissionen, C‑68/94 och C‑30/95, EU:C:1998:148, punkt 143). Det ska erinras om att den relevanta marknaden omfattar alla varor och/eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och sin avsedda användning betraktas som utbytbara av konsumenterna (dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 50). Begreppet relevant marknad innebär att varorna och tjänsterna på denna marknad kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla varor eller tjänster som tillhör en och samma marknad i tillräcklig grad är utbytbara inom samma användningsområde (dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C‑179/16, EU:C:2018:25, punkt 51).
44
När kommissionen kritiseras för att inte ha beaktat ett eventuellt konkurrensproblem på andra marknader än de som omfattas av konkurrensbedömningen, måste sökanden emellertid åberopa starka indicier som på ett påtagligt sätt visar att det föreligger ett konkurrensproblem som har en sådan påverkan att det borde ha undersökts av kommissionen. För att uppfylla detta krav åligger det sökanden att identifiera de berörda marknaderna, beskriva konkurrenssituationen utan koncentrationen och ange de sannolika effekterna av koncentrationen vad gäller konkurrenssituationen på dessa marknader (dom av den 4 juli 2006, easyJet/kommissionen, T‑177/04, EU:T:2006:187, punkterna 65 och 66, och dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkterna 174 och 175).
45
I förevarande fall påpekade kommissionen i det angripna beslutet att flygbolagen befann sig på efterfrågesidan på marknaden för de flygplatsinfrastrukturtjänster som tillhandahålls av flygplatserna och på utbudssidan på marknaderna för lufttransport av passagerare.
46
Vad särskilt gäller ankomst- och avgångstiderna påpekade kommissionen att som det följer av artikel 2 a i förordning nr 95/93 utgör ankomst- och avgångstider tillstånd från en samordnare att använda en samordnad flygplats totala infrastruktur som är nödvändig för tillhandahållandet av flygtjänster för start eller landning, på bestämd dag och tidpunkt. Av detta drog kommissionen slutsatsen att ankomst- och avgångstiderna utgjorde nödvändiga insatsprodukter för att flygbolagen skulle få tillträde till de flygplatsinfrastrukturtjänster som tillhandahålls av flygplatserna och följaktligen för att tillhandahålla tjänster för lufttransport av passagerare från eller till dessa flygplatser. Eftersom koncentrationen i fråga huvudsakligen syftade till att överföra ankomst- och avgångstider från Air Berlin till intervenienten, ansåg kommissionen att koncentrationen skulle påverka efterfrågan på marknaderna för flygplatsinfrastrukturtjänster och utbudet på marknaderna för lufttransport av passagerare.
47
För att bedöma koncentrationen undersökte kommissionen under dessa omständigheter huruvida intervenienten, på grund av ökningen av antalet ankomst- och avgångstider som denne innehade, skulle ha kapacitet eller incitament att avskärma andra flygbolags tillträde till flygplatsinfrastrukturtjänsterna och följaktligen till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna.
48
Sökanden har i detta sammanhang för det första hävdat att ur konsumenternas synvinkel tillhandahålls tjänster för lufttransport av passagerare på bestämda flyglinjer och den verksamhet som flygbolagen utövar på en flygplats är underordnad tillhandahållandet av dessa tjänster. Sökanden har av detta dragit slutsatsen att det inte är möjligt att särskilja den verksamhet som flygbolagen utövar på en flygplats från tillhandahållandet av nämnda tjänster. Kommissionen grundade sig således på den felaktiga premissen att flygbolagen är flygplatsoperatörer som erbjuder ankomst- och avgångstider, även om handel med ankomst- och avgångstider mellan flygbolagen inte motsvarar deras huvudsakliga verksamhet.
49
Sökanden har vidare gjort gällande att utan koncentrationen i fråga skulle de ankomst- och avgångstider som innehades av Air Berlin ha gjorts tillgängliga för andra flygbolag i enlighet med förordning nr 95/93. Sökanden har således hävdat att konkurrensen är intensivare på A&D‑marknaderna när ett företag drar sig ur dessa marknader än när företagets tillgångar förvärvas av en konkurrent, såsom skett i förevarande fall. Sökanden anser följaktligen att den omständigheten att Air Berlin hade upphört med sin verksamhet på A&D‑marknaderna inte betyder att koncentrationen inte påverkade dessa marknader.
50
Tribunalen påpekar att som sökanden har gjort gällande speglar definitionen av A&D‑marknaderna efterfrågeaspekten där konsumenterna av tjänster för lufttransport av passagerare överväger alla tänkbara möjligheter, inbegripet olika transportmedel, för att ta sig från en avgångsort till en destinationsort (dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 138).
51
Det ska även påpekas att kommissionen i det angripna beslutet utgick från antagandet att utan koncentrationen i fråga skulle alla de ankomst- och avgångstider som förvärvats av intervenienten ha överförts till andra flygbolag än intervenienten. Kommissionen konstaterade dessutom att ankomst- och avgångstiderna var av ”avgörande betydelse” för tillhandahållandet av tjänster för lufttransport av passagerare, eftersom de var en förutsättning för tillträde till flygplatsinfrastrukturtjänsterna. Kommissionen erkände således att koncentrationen kunde påverka de olika A&D‑marknaderna från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna.
52
Kommissionen ansåg emellertid att en undersökning av koncentrationens effekter på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna skulle ge en bild av koncentrationens effekter på alla A&D‑marknader från eller till nämnda flygplatser. Den ansåg nämligen, i likhet med sökanden, att även om flygbolagen befann sig på efterfrågesidan på marknaden för flygplatsinfrastrukturtjänster kunde en ökning av det antal ankomst- och avgångstider som intervenienten innehade eventuellt göra det möjligt för denne att avskärma tillträdet till dessa tjänster. Kommissionen kontrollerade därför om ökningen av det antal ankomst- och avgångstider som intervenienten innehade skulle ge denne kapacitet eller incitament att avskärma tillträdet till flygplatsinfrastrukturtjänsterna och följaktligen till de olika A&D‑marknaderna från eller till nämnda flygplatser.
53
Av detta följer att kommissionen, tvärtemot vad sökanden har hävdat, beaktade koncentrationens eventuella effekter på de relevanta A&D‑marknaderna, även om den inte undersökte var och en av dessa marknader separat.
54
Sökanden anser för det andra att kommissionen borde ha beaktat Air Berlins och intervenientens marknadsandelar samt koncentrationens påverkan på deras konkurrensrelation, deras kunder och deras konkurrenter inom de relevanta A&D‑marknaderna. Sökanden har preciserat att kommissionen borde ha identifierat de flyglinjer som hade trafikerats av Air Berlin och som till följd av koncentrationen skulle övertas av intervenienten samt de A&D‑marknader på vilka koncentrationen kunde skapa ett monopol. Sökanden har tillagt att kommissionen även borde ha tillämpat ”simuleringsmetoder för att få kunskap om efterfrågan” i syfte att identifiera de flyglinjer på vilka intervenienten mest sannolikt skulle använda Air Berlins ankomst- och avgångstider. Sökanden har preciserat att kommissionen borde ha undersökt de A&D‑marknader från eller till flygplatsen i Düsseldorf (Tyskland) och de A&D‑marknader från eller till flygplatserna i Berlin på vilka intervenienten före koncentration hade åtminstone en daglig flygning.
55
Sökanden har särskilt hävdat att koncentrationen i fråga påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen på marknaderna Berlin (Tyskland)–Budapest (Ungern), Berlin–Tel Aviv (Israel), Berlin–Wien (Österrike), Berlin–Zürich (Schweiz), Berlin–Neapel (Italien) och Berlin–Köpenhamn (Danmark). Till följd av koncentrationen övertog intervenienten nämligen dessa flyglinjer som hade trafikerats av Air Berlin, vilket innebar att intervenienten hade monopol på marknaderna Berlin–Neapel och Berlin–Köpenhamn och endast hade en konkurrent på övriga ovannämnda marknader. Sökanden har vidare gjort gällande att intervenienten kunde utveckla sin verksamhet på olika A&D‑marknader från eller till flygplatserna i Berlin och flygplatsen i Düsseldorf. Sökanden har av detta slutit sig till att koncentrationen kunde hindra utvecklingen av övriga flygbolags verksamhet på dessa flygplatser. Sökanden har preciserat att med beaktande av trängselnivån på nämnda flygplatser kunde den omständigheten att ett litet antal flygbolag innehade ett stort antal ankomst- och avgångstider hindra nytillträdande lufttrafikföretags tillträde till dessa flygplatser. Koncentrationen i fråga påverkade dessutom inte endast ”marknaden i Berlin”, utan även flyglinjerna från flygnav (hubbar) för andra flygbolag, som transporterade transitpassagerare från flygplatserna i Berlin.
56
Tribunalen påpekar för det första att som det framgår av punkt 50 ovan kan en undersökning av A&D‑marknaderna göra det möjligt att bland passagerartransporttjänsterna identifiera de som konsumenterna anser är utbytbara eller möjliga att ersätta. Av detta följer att om de företag som berörs av en koncentration är flygbolag som fortfarande är verksamma, kan kommissionen identifiera de A&D‑marknader där deras verksamhet överlappar varandra. Kommissionen kan således bedöma koncentrationens konkurrenspåverkan på tillhandahållandet av tjänster för transport av passagerare på dessa marknader. Den kan särskilt, bland annat, fastställa hur omfattande ändringarna av marknadsandelarna och koncentrationsnivåerna kommer att vara, genom att beräkna nämnda företags samlade marknadsandel till följd av koncentrationen och deras konkurrenters marknadsandel.
57
Eftersom Air Berlin i förevarande fall hade upphört med sin verksamhet, hade det emellertid dragit sig ur alla de A&D‑marknader där det varit närvarande, vilket innebar att dess verksamhet och intervenientens verksamhet inte längre överlappade varandra på någon av dessa marknader. Eftersom Air Berlins ankomst- och avgångstider inte var knutna till någon flyglinje kunde intervenienten dessutom följaktligen, som kommissionen har påpekat, använda dem på andra A&D‑marknader än de där Air Berlin tidigare varit närvarande. Det framgår nämligen att intervenienten kunde omfördela ankomst- och avgångstiderna till ett stort antal A&D‑marknader. Sökanden har för övrigt i punkterna 98 och 100 i repliken erkänt att det var omöjligt för kommissionen att undersöka alla de A&D‑marknader till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider kunde omfördelas.
58
Av detta följer att det i förevarande fall, till skillnad från när en koncentration inbegriper flygbolag som fortfarande är verksamma, inte var säkert att koncentrationen i fråga skulle påverka konkurrensen på de A&D‑marknader där Air Berlin varit närvarande innan det upphörde med sin verksamhet.
59
Tribunalen påpekar för det andra att sökanden inte har lagt fram någon bevisning som kan styrka att undersökningen av koncentrationens effekter på marknaderna för flygplatsinfrastrukturtjänster inte möjliggjorde en identifiering av eventuella hinder för den effektiva konkurrensen på de olika A&D‑marknaderna från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna.
60
Det ska särskilt påpekas att även om sökanden har identifierat de A&D‑marknader där intervenienten antingen övertog de flyglinjer som tidigare trafikerats av Air Berlin eller kunde använda Air Berlins ankomst- och avgångstider, har sökanden inte hävdat att koncentrationen faktiskt påtagligt har hämmat den effektiva konkurrensen på dessa marknader. Sökanden har i stället hävdat att det inte är dess uppgift att bevisa att konkurrensen hämmats, utan att det ankom på kommissionen att bevisa att den inte skulle hämmas. Sökanden har således endast hävdat att koncentrationen kunde hämma konkurrensen och att kommissionen borde ha kompletterat sin bedömning, dock utan att lägga fram några allvarliga indicier i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 44 ovan. Framför allt har sökanden inte förklarat hur koncentrationen påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen på vissa A&D‑marknader under antagandet att övriga flygbolags tillträde till flygplatsinfrastrukturtjänsterna upprätthölls.
61
Vad gäller marknaderna Berlin–Budapest, Berlin–Tel Aviv, Berlin–Wien, Berlin–Zürich, Berlin–Neapel och Berlin–Köpenhamn, på vilka intervenienten enligt sökanden befann sig i en situation med monopol eller duopol till följd av koncentrationen, ska det dessutom påpekas att denna situation följde av att Air Berlin hade dragit sig ur dessa marknader. Att Air Berlin drog sig ur dessa marknader var emellertid en följd av att det upphörde med sin verksamhet, vilket som det påpekas i punkterna 27–34 ovan skedde före koncentrationen i fråga och oberoende av den. Den omständigheten att intervenienten efter genomförandet av koncentrationen befinner sig i en situation med monopol eller duopol på dessa A&D‑marknader betyder följaktligen inte under några omständigheter att koncentrationen påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen på dessa marknader.
62
Vad vidare gäller de A&D‑marknader från eller till flygplatsen i Düsseldorf och flygplatserna i Berlin som har identifierats av sökanden ska det påpekas att sökanden har gjort gällande att koncentrationen skulle kunna ge intervenienten en dominerande ställning eller åtminstone skulle möjliggöra för denne att vidta avskärmningsstrategier. Sökanden har hävdat att överföringen av ankomst- och avgångstider till intervenienten på nämnda flygplatser skulle hindra andra flygbolag från att erhålla ett tillräckligt högt antal ankomst- och avgångstider och följaktligen från att utveckla sin verksamhet. Av detta följer, såsom kommissionen har gjort gällande, att sökanden har erkänt att undersökningen av intervenientens kapacitet att till följd av koncentrationen avskärma tillträdet till de flygplatsinfrastrukturtjänster som en flygplats tillhandahåller kunde möjliggöra en kontroll av att koncentrationen inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen på A&D‑marknaderna från eller till dessa flygplatser.
63
Tribunalen påpekar för det tredje att som kommissionen har gjort gällande följer det av sökandens påstående, avseende att intervenienten skulle använda Air Berlins ankomst- och avgångstider för att öka sitt utbud på de flyglinjer där efterfrågan var störst, att intervenienten inte skulle överta alla de flyglinjer som tidigare hade trafikerats av Air Berlin. Sökanden har i detta sammanhang för övrigt preciserat att intervenienten tillämpar en modell med flygningar ”från punkt till punkt”, vilket innebär att denne inte behövde samordna sina flygningar med varandra och således enklare kan omfördela sina ankomst- och avgångstider till andra flyglinjer beroende på marknadsförhållandena. Tribunalen konstaterar följaktligen att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den ansåg att koncentrationen kunde ha effekter på alla A&D‑marknader från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna, vilket innebär att undersökningen av koncentrations effekter inte kunde begränsas till de A&D‑marknader som har identifierats av sökanden.
64
Av detta följer att sökanden inte har fog för att hävda att den marknadsdefinition som kommissionen antog inte gjorde det möjligt att identifiera huruvida koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen, inbegripet på de A&D‑marknader som sökanden har identifierat.
65
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den första grundens andra del och följaktligen inte såvitt avser någon del av denna grund.
Den andra grunden: En uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens effekter
66
Den andra grunden består av tre delar. Genom den första delgrunden har sökanden hävdat att kommissionen åsidosatte riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 31, 2004, s. 5) (nedan kallade riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer) och riktlinjerna för bedömningen av icke-horisontella koncentrationer enligt samma förordning (EUT C 265, 2008, s. 6) (nedan kallade riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer). Genom den andra delgrunden har sökanden bestritt de uppgifter om trängselnivåerna på flygplatserna i Berlin och intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna som kommissionen utgick från i det angripna beslutet. Genom den tredje delgrunden har sökanden gjort gällande att koncentrationen skulle kunna göra det möjligt för intervenienten att avskärma tillträdet till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till nämnda flygplatser.
67
Kommissionen och intervenienten har bestritt sökandens argument.
68
Tribunalen erinrar inledningsvis om att av fast rättspraxis följer att kommissionen genom de materiella reglerna i förordning nr 139/2004, och i synnerhet artikel 2, har getts en viss befogenhet att företa skönsmässig bedömning, bland annat vad gäller ekonomiska bedömningar. Följaktligen ska unionsdomstolens prövning av utövandet av denna befogenhet, som är av väsentlig betydelse för fastställandet av regler i fråga om koncentrationer, göras med beaktande av det bedömningsutrymme som utgör grund för de normer av ekonomisk art som ingår i koncentrationsbestämmelserna (dom av den 18 december 2007, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, punkt 53, och dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 85). Enligt fast rättspraxis ska den prövning som unionsdomstolarna företar av kommissionens komplicerade ekonomiska bedömningar således med nödvändighet vara begränsad till en kontroll av att reglerna för handläggning och för motivering har följts, att uppgifterna om de faktiska omständigheterna är materiellt riktiga, att bedömningen av dessa faktiska omständigheter inte är uppenbart oriktig och att det inte förekommit maktmissbruk (dom av den 7 maj 2020, BTB Holding Investments och Duferco Participations Holding/kommissionen, C‑148/19 P, EU:C:2020:354, punkt 56, dom av den 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/kommissionen, T‑471/11, EU:T:2014:739, punkt 137, och dom av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen, T‑691/14, överklagad, EU:T:2018:922, punkt 1374).
69
Även om tribunalen inte får ersätta kommissionens ekonomiska bedömning med sin egen bedömning, eftersom det är kommissionen som är den institution på vilken det ankommer att göra sådana bedömningar, framgår det emellertid av numera fast rättspraxis att unionsdomstolen inte bara ska pröva huruvida den bevisning som åberopats är materiellt riktig, tillförlitlig och samstämmig, utan även huruvida denna bevisning utgör samtliga relevanta uppgifter som ska beaktas för att bedöma en komplicerad situation och huruvida den kan ligga till grund för de slutsatser som dragits (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 39, och dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 46).
Den andra grundens första del: Åsidosättande av riktlinjerna om horisontella respektive icke-horisontella koncentrationer
70
Sökanden har hävdat att kommissionen felaktigt tillämpade riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer i stället för riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer. Sökanden har tillagt att kommissionen även åsidosatte riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer, under antagandet att dessa var tillämpliga.
71
Tribunalen erinrar för det första om att enligt punkt 5 i riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer är horisontella koncentrationer sådana där de berörda företagen är faktiska eller potentiella konkurrenter på samma relevanta marknad. I fotnot 6 preciseras emellertid att dessa riktlinjer inte omfattar en bedömning av vilka effekter, t.ex. vertikala effekter, en koncentration har på konkurrensen på andra marknader. Enligt punkt 4 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer är vertikala koncentrationer sådana som sker mellan företag som är verksamma i olika led i leverantörskedjan.
72
I det angripna beslutet hänvisade kommissionen framför allt till riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer. Med stöd av punkt 25 i dessa riktlinjer ansåg kommissionen att den omständigheten, att intervenientens genomsnittliga andel av ankomst- och avgångstiderna vid flygplatserna i Berlin skulle vara lägre än 30 procent efter koncentrationen, utgjorde ett indicium på att denna koncentration inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna. Kommissionen erkände emellertid att intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna vid vissa tider skulle kunna överstiga denna tröskel.
73
Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att kommissionen borde ha tillämpat riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer, eftersom Air Berlins och intervenientens verksamhet vid flygplatserna i Berlin överlappade varandra horisontellt. Enligt dessa riktlinjer var koncentrationen emellertid inte förenlig med den inre marknaden, eftersom intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna vid dessa flygplatser skulle bli ”betydligt” större än 25 procent till följd av koncentrationen.
74
Tribunalen påpekar att som det anges i punkterna 45–47 ovan ansåg kommissionen i det angripna beslutet att koncentrationen skulle ha effekter dels på marknaderna för lufttransport av passagerare från och till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna, dels på marknaderna för flygplatsinfrastrukturtjänster vid dessa flygplatser. Som det följer av punkt 72 ovan tillämpade kommissionen emellertid riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer endast vid bedömningen av koncentrationens eventuella effekter på de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare. Den hänvisade således inte till nämnda riktlinjer vid bedömningen av koncentrationens eventuella effekter på de relevanta marknaderna för flygplatsinfrastruktur.
75
Vad särskilt gäller de relevanta marknaderna för lufttransport av passagerare ska det erinras om att Air Berlin inte längre var närvarande på någon av dessa marknader, eftersom dess verksamhet hade upphört. Av detta följer, som det anges i punkt 57 ovan, att Air Berlins verksamhet inte längre kunde överlappa intervenientens verksamhet på dessa marknader. Mot bakgrund av punkt 5 i riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer gjorde kommissionen följaktligen en riktig bedömning när den ansåg att dessa riktlinjer inte var tillämpliga vid bedömningen av koncentrationens effekter på nämnda marknader.
76
Som det följer av punkt 46 ovan och som sökanden för övrigt har erkänt gjorde kommissionen vidare en riktig bedömning när den ansåg att tilldelningen av ankomst- och avgångstider möjliggjorde tillträde till flygplatsinfrastrukturtjänsterna och att ankomst- och avgångstiderna således utgjorde nödvändiga insatsprodukter för tillhandahållandet av tjänster för lufttransport av passagerare. Av detta följer att det föreligger ett vertikalt förhållande mellan å ena sidan tilldelningen av ankomst- och avgångstider, vilken befinner sig i ett föregående led i leverantörskedjan i den mening som avses i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer, och å andra sidan tillhandahållandet av tjänster för lufttransport av passagerare, vilket befinner sig i ett efterföljande led.
77
Under dessa omständigheter kan sökanden inte kritisera kommissionen för att ha hänvisat till riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer vid bedömningen av de eventuella vertikala effekter som följde av överföringen av Air Berlins ankomst- och avgångstider på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de flygplatser till vilka dessa ankomst- och avgångstider var knutna.
78
Tribunalen erinrar för det andra om att av punkterna 24 och 27 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer framgår att marknadsandelar och koncentrationsnivåer utgör relevanta uppgifter vid bedömningen av den marknadsmakt som parterna i en koncentration har. I punkt 25 i dessa riktlinjer anges särskilt att kommissionen sannolikt inte kommer att finna några konkurrensproblem vid icke-horisontella koncentrationer, om det nya företagets marknadsandel efter koncentrationen är mindre än 30 procent och Hirschmann-Herfindahls index (HHI) är lägre än 2000.
79
Sökanden har kritiserat kommissionen för att ha åsidosatt punkt 25 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer, eftersom den inte hänvisade till HHI i det angripna beslutet och eftersom intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna efter koncentrationen skulle vara större än 30 procent.
80
Som det preciseras i punkt 27 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer kan det emellertid inte på basen av de marknadsandelar och koncentrationsnivåer som anges i punkt 25 i dessa riktlinjer presumeras att konkurrensproblem föreligger. I sistnämnda punkt beskrivs nämligen endast en situation i vilken kommissionen sannolikt inte kommer att finna att konkurrensproblem föreligger. Av denna punkt framgår däremot inte att detta är den enda situation som inte föranleder konkurrensproblem.
81
Det ska särskilt påpekas att de marknadsandelar och koncentrationsnivåer som anges i punkt 25 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer avser fastställandet av de berörda företagens marknadsmakt efter koncentrationen och att det i punkt 27 i dessa riktlinjer preciseras att innehav av en tillräcklig marknadsmakt på åtminstone en av de berörda marknaderna endast är en nödvändig förutsättning för att konkurrensproblem ska anses föreligga, men inte är en tillräcklig förutsättning. I punkt 32 i nämnda riktlinjer, som det hänvisas till i bland annat punkt 27 i samma riktlinjer och i det angripna beslutet, anges således att för att en avskärmning av insatsprodukter ska anses föreligga krävs dessutom att tre kumulativa villkor är uppfyllda, det vill säga för det första att de berörda företagen efter koncentrationen har möjlighet att avskärma insatsprodukter, för det andra att de har en drivfjäder att göra detta och för det tredje att denna avskärmning har en betydande negativ inverkan på konkurrensen i efterföljande led.
82
I förevarande fall framgår det av punkt 14 ovan att kommissionen ansåg att inget av de tre villkor som anges i punkt 32 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer var uppfyllt vad gäller marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin. Den omständigheten att intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna vid dessa flygplatser vid vissa tider skulle kunna överstiga den tröskel som anges i punkt 25 i nämnda riktlinjer och att kommissionen inte kontrollerade om HHI var lägre än den tröskel som anges i samma punkt betyder inte att kommissionen åsidosatte nämnda riktlinjer. Som kommissionen har påpekat ska det för övrigt vad gäller HHI konstateras att sökanden själv i punkt 82 i bilaga C.2 till repliken har angett att ”i ärenden avseende kontroll av koncentrationer i flygsektorn är den praktiska tillämpningen av HHI marginell”.
83
Av detta följer att sökanden inte har fog för att hävda att kommissionen åsidosatte riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer eller riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer.
84
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens första del.
Den andra grundens andra del: Felaktiga uppgifter om intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna och om trängselnivåerna på flygplatserna i Berlin
85
Sökanden har bestritt de uppgifter om intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna och om trängselnivåerna som kommissionen utgick från i det angripna beslutet när det gäller flygplatserna i Berlin.
86
Sökanden har för det första kritiserat kommissionen för att vid beräkningen av de andelar av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha efter koncentrationen uteslutande ha grundat sig på uppgifter som hade lämnats av intervenienten, trots att den även kunde ha inhämtat uppgifter från samordnarna vid flygplatserna i Berlin. Sökanden har tillagt att kommissionen underskattade den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha vid dessa flygplatser.
87
Tribunalen påpekar för det första att kommissionen, med hänsyn till kravet på skyndsamhet och de strikta frister som den måste iaktta i samband med förfarandet för kontroll av koncentrationer, inte kan anses skyldig att kontrollera samtliga upplysningar som lämnas till den om det inte finns några tecken på att de lämnade upplysningarna är oriktiga. Kommissionens skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk utredning i samband med ett sådant förfarande lämnar den visserligen inte utrymme för att grunda sin bedömning på omständigheter eller upplysningar som inte kan anses vara sanningsenliga. Det ovannämnda kravet på skyndsamhet innebär emellertid att kommissionen inte själv i minsta detalj kan kontrollera att samtliga meddelanden som sänds till den är äkta och trovärdiga. Förfarandet för kontroll av koncentrationer vilar nämligen med nödvändighet i viss mån på förtroende (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 184).
88
Tribunalen erinrar härvid om att lagstiftningen om kontroll av koncentrationer innehåller föreskrifter om olika åtgärder som syftar till att avskräcka ifrån att meddela oriktiga eller vilseledande upplysningar och om bestraffning för sådana upplysningar. De anmälande parterna är nämligen, enligt artiklarna 4.1 och 6.2 i kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 21 april 2004 om tillämpning av förordning nr 139/2004 (EUT L 133, 2004, s. 1, och rättelse i EUT L 172, 2004, s. 9), skyldiga att fullständigt och korrekt redovisa för kommissionen de sakförhållanden och omständigheter som är relevanta för beslutet, eftersom sanktioner föreskrivs i artikel 14 i förordning nr 139/2004. Kommissionen får dessutom enligt artiklarna 6.3 a och 8.6 a i förordning nr 139/2004 återkalla ett beslut om att koncentrationen är förenlig med den inre marknaden, om detta grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om beslutet har utverkats på ett bedrägligt sätt (dom av den 7 maj 2009, NVV m.fl./kommissionen, T‑151/05, EU:T:2009:144, punkt 185).
89
I förevarande fall följer det av det angripna beslutet att kommissionen grundade sig på uppgifter som hade ingetts av intervenienten och som framför allt härrörde från en databas som innehöll uppgifter utfärdade av Internationella lufttransportorganisationen (Iata), vilket kommissionen för övrigt bekräftade vid förhandlingen. Med beaktande av att det finns flera databaser som är tillgängliga för bland annat flygbolag och vilkas tillförlitlighet inte som sådan har ifrågasatts av sökanden, kunde kommissionen anse att intervenienten varit i stånd att inge tillförlitliga uppgifter och kunde vid sin bedömning följaktligen använda de uppgifter som denne ingett.
90
Tribunalen påpekar för det andra att kommissionen i det angripna beslutet under alla omständigheter angav att den inte uteslutande grundat sig på de uppgifter som ingetts av intervenienten. Kommissionen preciserade nämligen att den hade kontrollerat dessa uppgifter med de berörda flygplatsernas förvaltare och samordnare.
91
Sökandens argument är vidare inte tillräckliga för att ifrågasätta sanningsenligheten hos de uppgifter som kommissionen grundade sig på. Sökanden har visserligen gjort gällande att enligt en annan databas än den som nämns i det angripna beslutet skulle intervenienten på flygplatserna i Berlin inneha i genomsnitt 30,05 procent av ankomst- och avgångstiderna under tidtabellsperioden (IATA‑säsongen) för sommaren 2018 och 23,6 procent av ankomst- och avgångstiderna under IATA‑vintersäsongen 2017/2018. Sökanden anser således att kommissionen underskattade den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha, eftersom den i det angripna beslutet angav att intervenienten på flygplatserna i Berlin i genomsnitt skulle inneha mindre än 25 procent av ankomst- och avgångstiderna under IATA‑sommarsäsongen 2018 och mindre än 20 procent av ankomst- och avgångstiderna under IATA‑vintersäsongen 2017/2018. Det ska emellertid konstateras att de uppgifter som kommissionen grundade sig på var de uppgifter som var tillgängliga vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs. Som kommissionen har påpekat har sökanden i sina skriftliga inlagor inte angett datumet för de uppgifter som denne gjort gällande. Vid förhandlingen bekräftade sökanden för övrigt att dessa uppgifter är av ett senare datum än det angripna beslutet. Den omständigheten att de uppgifter som sökanden har ingett inte exakt motsvarar de uppskattningar som kommissionen grundade sig på betyder följaktligen inte nödvändigtvis att dessa inte kunde anses vara tillräckligt tillförlitliga vid tidpunkten för det angripna beslutet.
92
Det ska dessutom påpekas att sökanden har beräknat intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna på basen av alla ankomst- och avgångstider som tilldelats flygbolagen och således har uteslutit de ankomst- och avgångstider som inte tilldelats. I det angripna beslutet beräknade kommissionen emellertid den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha genom att grunda sig på samtliga ankomst- och avgångstider på de berörda flygplatserna. Vidare påpekade den att den genomsnittliga trängselnivån på flygplatserna i Berlin under IATA‑sommarsäsongen 2018 och IATA‑vintersäsongen 2017/2018 endast skulle vara 54 procent respektive 46 procent. Mellan 46 procent och 54 procent av ankomst- och avgångstider vid flygplatserna i Berlin tilldelades således inte för dessa IATA-säsonger. Enbart av den omständigheten att de andelar av ankomst- och avgångstiderna som sökanden har hänvisat till är större än de som kommissionen grundade sig på kan slutsatsen följaktligen inte dras att de sistnämnda var felaktiga.
93
Om sökanden avser att kritisera kommissionen för att inte ha preciserat vilken ”ekonometrisk modell” som den använde vid sin bedömning räcker det slutligen att konstatera att kommissionen i punkterna 110, 111 och 114 i det angripna beslutet beskrev hur den hade beräknat de andelar av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha och trängselnivåerna på de berörda flygplatserna.
94
Sökanden har för det andra gjort gällande att kommissionen felaktigt konstaterade att flygplatserna i Berlin var öppna endast från kl. 3.00 till 21.59 UTC (koordinerad universell tid) under IATA‑sommarsäsongerna, trots att Berlin-Schönefelds flygplats var öppen hela tiden och Berlin-Tegels flygplats var öppen från kl. 4.00 till 20.59 UTC. Med beaktande av bristen på ankomst- och avgångstider nyttjade vissa flygbolag ankomst- och avgångstider på nätterna, vilket innebär att detta fel som kommissionen gjorde kan ha påverkat bedömningen av koncentrationens effekter.
95
Tribunalen påpekar i detta sammanhang att kommissionen i det angripna beslutet angav att den hade grundat sig på en approximation av öppettiderna för flygplatserna i Berlin. Vid beräkningen av trängselnivåerna och de andelar av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha vid dessa flygplatser efter koncentration utgick kommissionen nämligen från att de båda flygplatserna hade samma öppettider, det vill säga från kl. 3.00 till 21.59 UTC under IATA‑sommarsäsongerna, även om detta inte exakt motsvarade verkligheten. Kommissionen preciserade emellertid att antalet ankomst- och avgångstider som nyttjades vid Berlin-Schönefelds flygplats mellan kl. 21.59 och 3.00 UTC var försumbart.
96
Under dessa omständigheter ska det påpekas att sökanden endast har anfört antagandet att flygbolagen kunde välja att använda Berlin-Schönefelds flygplats mellan kl. 21.59 och 3.00 UTC under IATA-sommarsäsongerna. Sökanden har emellertid inte lagt fram någon bevisning som kan styrka att antalet ankomst- och avgångstider vid nämnda flygplats under denna period var otillräckligt för att tillgodose alla behov. Vidare ska det påpekas att sökanden inte har förklarat på vilket sätt denna approximation kan ha ändrat kommissionens beräkningar till den grad att kommissionens bedömning av koncentrationens effekter kan ifrågasättas. Det ska särskilt betonas att som kommissionen har gjort gällande ledde denna approximation till en överskattning av trängselnivåerna på flygplatserna i Berlin och av den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha vid dessa flygplatser, vilket sökanden för övrigt erkände vid förhandlingen. Denna approximation kan således inte innebära att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning av koncentrationens effekter.
97
Sökanden har för det tredje anfört tvivel beträffande de trängselnivåer vid flygplatserna i Berlin som kommissionen utgick från, eftersom det av det angripna beslutet inte framgår att kommissionen utöver användningen av start- och landningsbanorna även beaktade terminalernas kapacitet och antalet uppställningsplatser och eftersom förvaltaren av Berlin-Tegels flygplats har uppgett för sökanden att uppställningsplatserna var otillräckliga för att tillgodose alla behov.
98
Det ska påpekas att kommissionen i det angripna beslutet ansåg att det bland alla de olika flygplatstjänster som är oundgängliga för att tillhandahålla tjänster för lufttransport av passagerare inte fanns anledning att särskilja tillträdet till terminalerna och uppställningsplatserna, eftersom tilldelningen av ankomst- och avgångstider med nödvändighet innefattade tillträde till samtliga dessa tjänster.
99
Under dessa omständigheter räcker det att påpeka att även om sökanden har hävdat att kommissionen borde ha beaktat terminalernas kapacitet vid de berörda flygplatserna, har sökanden inte har lagt fram någon bevisning som kan styrka att kapaciteten vid flygplatserna i Berlin begränsades av deras respektive flygterminalers kapacitet.
100
Det ska vidare konstateras att sökanden har ingett ett e‑postmeddelande från förvaltaren av Berlin-Tegels flygplats av den 19 februari 2018 rörande tilldelningen av uppställningsplatser vid denna flygplats. I detta e‑postmeddelande förklarade nämnda förvaltare för det första att ”Air Berlins insolvens sommaren 2017” hade gjort det möjligt att frigöra kapacitet vid denna flygplats, för det andra att de begäranden som ingetts av flygbolagen om tillträde till nattuppställningsplatser hade ökat betydligt jämfört med föregående säsonger, vilket innebar att kapaciteten vid nämnda flygplats inte längre var tillräcklig, och för det tredje att ett nytt förfarande för tilldelning av uppställningsplatser skulle införas från och med ”sommarsäsongen” 2018. Förvaltaren preciserade även att flygbolagen vid behov kan kontaktas direkt för att ytterligare förbättra samordningen mellan dem.
101
Det ska emellertid påpekas att sökanden inte har förklarat på vilket sätt nattuppställningsplatserna vid Berlin-Tegels flygplats utgör insatsprodukter som i likhet med ankomst- och avgångstider är nödvändiga för att tillhandahålla tjänster för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin. I det e‑postmeddelande som ingetts av sökanden nämns för övrigt inte endast att ett nytt förfarande för tilldelning av nattuppställningsplatser skulle införas utan också att det även är möjligt att öka samordningen mellan flygbolagen om detta visar sig vara nödvändigt. Av enbart detta e‑postmeddelande framgår således inte att antalet uppställningsplatser kunde begränsa tillhandahållandet av lufttransport av passagerare från eller till Berlin-Tegels flygplats.
102
Under dessa omständigheter ska det anses att sökanden inte har fog för att hävda att terminalernas kapacitet och uppställningsplatserna med nödvändighet måste beaktas vid beräkningen av trängselnivån på Berlin-Tegels flygplats.
103
Det måste följaktligen anses att sökanden inte har fog för att kritisera kommissionen för att ha utgått från felaktiga uppgifter om intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna och om trängselnivåerna. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens andra del.
Den andra grundens tredje del: Koncentrationen skulle kunna möjliggöra för intervenienten att avskärma tillträdet till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin
104
Sökanden har hävdat att koncentrationen i fråga har konkurrenshämmande effekter. Sökanden anser att utan koncentrationen skulle en betydande del av de ankomst- och avgångstider vid flygplatserna i Berlin som överfördes till intervenienten ha tilldelats andra flygbolag. Sökanden har gjort gällande att Berlin-Tegels flygplats är en samordnad flygplats i den mening som avses i förordning nr 95/93. Sökanden anser att i enlighet med artikel 10 i denna förordning skulle följaktligen upp till hälften av de ankomst- och avgångstider som tidigare innehades av Air Berlin ha tilldelats ”nytillträdande lufttrafikföretag” som sökanden, vilket skulle ha minskat hindren för inträde på de relevanta marknaderna. Sökanden har vidare hävdat att med beaktande av de betydande andelar av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten innehade och trängselnivån på flygplatserna i Berlin skulle intervenienten kunna vidta olika avskärmningsstrategier.
105
Tribunalen erinrar för det första om att den prognos som kommissionen ska göra utgör en prövning av hur en koncentration kan ändra de faktorer som är avgörande för konkurrensen på en viss marknad, i syfte att kontrollera huruvida denna koncentration påtagligt skulle komma att hämma en effektiv konkurrens. En sådan prognos innebär att det är nödvändigt att föreställa sig olika händelseförlopp med beaktande av orsak och verkan för att kunna fastställa vilka förlopp som är troligast (dom av den 15 februari 2005, kommissionen/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punkt 43).
106
I förevarande fall konstaterade kommissionen i det angripna beslutet att utan koncentrationen i fråga skulle Air Berlins ankomst- och avgångstider kunna återlämnas till den reserv som avses i artikel 10 i förordning nr 95/93. Kommissionen preciserade att i enlighet med artikel 10.6 i denna förordning skulle 50 procent av dessa ankomst- och avgångstider tilldelas nytillträdande lufttrafikföretag, om inte deras ansökningar utgjorde mindre än 50 procent av nämnda ankomst- och avgångstider. Air Berlins ankomst- och avgångstider skulle följaktligen överföras till andra flygbolag, som antingen redan innehade tillräckligt med ankomst- och avgångstider vid de berörda flygplatserna eller som ville ta sig in på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till dessa flygplatser. De andelar av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten innehade vid Berlin-Tegels flygplats kunde således ha ökat utan koncentrationen i fråga.
107
Kommissionen grundade sig emellertid på antagandet att alla ankomst- och avgångstider som var föremål för koncentrationen skulle överföras till andra flygbolag än intervenienten. Vid sin bedömning utgick den följaktligen från en ökning av andelen ankomst- och avgångstider till följd av koncentrationen i fråga som var större än den som den skulle ha utgått från under antagandet att en del av Air Berlins ankomst- och avgångstider utan koncentrationen skulle ha återlämnats till den reserv som avses i artikel 10 i förordning nr 95/93, vilket är det antagande som sökanden har anfört.
108
Tribunalen erinrar för det andra om att enligt artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 139/2004 ska endast en koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, förklaras oförenlig med den inre marknaden. Som kommissionen har gjort gällande är den omständigheten att en koncentration skulle ha konkurrenshämmande effekter följaktligen inte i sig tillräcklig för att anse att koncentrationen i fråga är oförenlig med den inre marknaden, när den inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den.
109
Mot denna bakgrund är enbart den omständigheten att utan koncentrationen kunde vissa av de ankomst- och avgångstider vid flygplatserna i Berlin som överfördes till intervenienten ha tilldelats andra flygbolag, vilket således skulle ha minskat hindren för deras inträde vid dessa flygplatser, inte i sig tillräcklig för att visa att koncentrationen påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den.
110
Tribunalen påpekar för det tredje att kommissionen undersökte intervenientens kapacitet att avskärma tillträdet till flygplatsinfrastrukturtjänsterna och följaktligen till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin.
111
Som det framgår av punkt 13 ovan beaktade kommissionen därvid inte endast den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten innehade och koncentrationens påverkan på denna andel, utan även trängselnivån på dessa flygplatser. Kommissionen konstaterade att som det följer av artikel 3.5 i förordning nr 95/93 var de samordnade flygplatsernas kapacitet förvisso inte tillräcklig för att tillgodose alla begäranden från lufttrafikföretag på basen av ett frivilligt samarbete mellan dem. Den påpekade att en flygplats emellertid kan betecknas som samordnad i den mening som avses i den förordningen utan att alla ankomst- och avgångstider vid flygplatsen används. Den beräknade således trängselnivån på de berörda flygplatserna genom att för varje öppettimme dela antalet ankomst- och avgångstider som tilldelats alla flygbolag med det totala antalet tillgängliga ankomst- och avgångstider. Kommissionen ansåg, utan att sökanden har bestritt detta, att det i princip kan uteslutas att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmas när den genomsnittliga trängselnivån på en flygplats är lägre än 60 procent.
112
Kommissionen påpekade särskilt att den andel av ankomst- och avgångstiderna som intervenienten skulle inneha efter koncentrationen för det första skulle vara mindre än 25 procent i genomsnitt, för det andra mindre än 40 procent vid de tider då trängselnivån skulle vara som högst, det vill säga mellan kl. 10.00 och 10.59 UTC under IATA-sommarsäsongen 2018 och mellan kl. 8.00 och 8.59 UTC under IATA-vintersäsongen 2017/2018, och för det tredje mindre än 50 procent när dennes andel av ankomst- och avgångstiderna var som störts, det vill säga på fredagar mellan kl. 14.00 och 14.59 UTC under nämnda sommarsäsong och på fredagar mellan kl. 15.00 och 15.59 UTC under nämnda vintersäsong.
113
Kommissionen konstaterade vidare dels att den genomsnittliga trängselnivån skulle vara 54 procent under IATA-sommarsäsongen 2018 och 46 procent under IATA-vintersäsongen 2017/2018, dels att de högsta trängselnivåerna skulle vara 73 procent mellan kl. 10.00 och 10.59 UTC under nämnda sommarsäsong och 62 procent mellan kl. 8.00 och 8.59 UTC under nämnda vintersäsong.
114
Kommissionen påpekade slutligen att den tid då intervenientens andel av ankomst- och avgångstiderna skulle vara som störst inte motsvarade den tid då trängselnivån skulle vara som högst, såsom det framgår av punkterna 112 och 113 ovan, och att även när trängselnivå skulle vara som högst var den återstående kapaciteten vid flygplatserna i Berlin tillräcklig för att ge konkurrenter möjlighet till inträde och expansion.
115
Sökanden har hävdat att med beaktande av intervenientens betydande andel av ankomst- och avgångstiderna och trängselnivån, framför allt vid flygplatserna i Berlin, skulle denne kunna vidta olika avskärmningsstrategier. Under antagandet att antalet säten respektive passagerare som transporterades av Air Berlin korreleras med de ankomst- och avgångstider som skulle överföras till intervenienten bedömer sökanden att intervenienten efter koncentrationen skulle transportera upp till 40 procent av det totala antalet säten samt 40 procent respektive 50 procent av passagerarna under IATA‑vintersäsongen 2017/2018 och IATA‑sommarsäsongen 2018. Sökanden har av detta slutit sig till att intervenienten för det första skulle kunna öka antalet flygningar vid de tider som ett nytillträdande lufttrafikföretag planerar för sina flygningar eller på flyglinjer som redan trafikeras av det, så att dess verksamhet skulle bli mindre lönsam, för det andra skulle kunna använda sina ankomst- och avgångstider mer effektivt genom att vid behov omfördela dem till sina olika flyglinjer och för det tredje skulle kunna erbjuda sina kunder mer förmånliga bonusprogram. Sökanden har preciserat att det rör sig om risker som det inte ankommer på sökanden att bevisa, men som kommissionen måste undersöka.
116
Tribunalen påpekar för det första att tvärtemot vad sökanden har hävdat undersökte kommissionen om ökningen av det antal ankomst- och avgångstider som intervenienten innehade kunde möjliggöra för denne att begränsa andra flygbolags tillträde till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de berörda flygplatserna. Kommissionen ansåg emellertid att intervenienten i förevarande fall inte skulle ha kapacitet att avskärma andra flygbolags tillträde till dessa marknader.
117
Det ska dessutom påpekas att sökanden endast har hänvisat till intervenientens marknadsandelar vid Berlin-Tegels flygplats, trots att koncentrationen, såsom det påpekas i punkt 12 ovan, skulle kunna inverka på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till denna flygplats endast under antagandet att denna flygplats och Berlin-Schönefelds flygplats var en del av samma geografiska marknad. Sökanden har således inte förklarat hur de påstådda avskärmningsstrategierna faktiskt skulle kunna genomföras med avseende på flygplatserna i Berlin sammantagna, med beaktande av framför allt den omständigheten att intervenientens genomsnittliga andel av ankomst- och avgångstiderna skulle vara mindre än 25 procent och att den genomsnittliga trängselnivån på dessa flygplatser är lägre än den nivå på 60 procent som nämns i punkt 111 ovan. Sökanden har särskilt inte angett skälet till att ett nytillträdande lufttrafikföretag, med beaktande av denna trängselnivå, inte skulle kunna tilldelas så många ankomst- och avgångstider som är nödvändigt för att kunna tillhandahålla tjänster för lufttransport av passagerare från eller till dessa flygplatser.
118
Det ska för det andra erinras om att som kommissionen anger i punkt 16 i sina riktlinjer avseende icke-horisontella koncentrationer kan den omständigheten att konkurrenterna kan skadas därför att en koncentration medför effektivitetsvinster inte i sig hämma konkurrensen. Sökanden har inte förklarat på vilket sätt en mer effektiv användning av intervenientens ankomst- och avgångstider och införandet av ett mer förmånligt bonusprogram för kunderna inte skulle utgöra effektivitetsvinster som, även om de kan skada konkurrenterna, ändå inte påtagligt skulle hindra den effektiva konkurrensen.
119
Det ska för det tredje erinras om att kommissionen, som det anges i punkt 14 ovan, framför allt grundade sig på tre olika skäl för att förklara koncentrationen i fråga förenlig med den inre marknaden vad gäller flygplatserna i Berlin. Den ansåg inte endast att intervenienten inte skulle ha kapacitet att avskärma tillträdet till marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin, utan också att intervenienten inte heller skulle ha incitament att avskärma tillträdet till dessa marknader och att dennes genomförande av en eventuell avskärmningsstrategi inte skulle leda till en minskning av konkurrensen på dessa marknader. Eftersom de båda sistnämnda skälen till det angripna beslutet inte har bestritts av sökanden, ska sökandens argument avseende intervenientens påstådda kapacitet att avskärma nämnda tillträde under alla omständigheter underkännas som verkningslöst.
120
Av detta följer att kommissionen inte gjorde sig skyldig till en uppenbart oriktig bedömning genom att anse att koncentrationen i fråga inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till flygplatserna i Berlin.
121
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grundens tredje del och följaktligen inte såvitt avser någon del av denna grund.
Den tredje och den fjärde grunden: Underlåtenhet att undersöka de eventuella effektivitetsvinster som skulle följa av koncentrationen och avsaknad av åtaganden som ålagts av kommissionen
122
Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer genom att underlåta att undersöka de eventuella effektivitetsvinster som skulle kunna följa av koncentrationen. Sökanden har även kritiserat kommissionen för att inte ha ålagt intervenienten korrigerande åtgärder i form av åtaganden för att möjliggöra för andra flygbolag att använda vissa av intervenientens ankomst- och avgångstider.
123
Kommissionen och intervenienten har bestritt sökandens argument.
124
Tribunalen påpekar för det första att som det följer av ordalydelsen i avsnitt 9 i CO‑formuläret för anmälan av en koncentration enligt förordning nr 139/2004, vilket återfinns i bilaga I till förordning nr 802/2004, och av punkt 78 i riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer, vilken det bland annat hänvisas till i den fotnot som infogats i punkt 21 i riktlinjerna avseende icke-horisontella koncentrationer, måste de effektivitetsvinster som koncentrationen i fråga medför kunna främja konkurrensen till nytta för konsumenterna. I skäl 29 i förordning nr 139/2004, som sökanden har hänvisat till, anges således att de effektivitetsvinster som följer av en koncentration kan motverka dess inverkan på konkurrensen och särskilt den skada för konsumenterna som den annars skulle ha kunnat medföra och att koncentrationen under sådana omständigheter inte medför att den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.
125
På liknande sätt ska det erinras om att under sådana omständigheter som i förevarande fall syftar de åtaganden som görs av de berörda företagen till att skingra alla allvarliga tvivel i frågan huruvida koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks (dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 297).
126
I förevarande fall ansåg kommissionen med hänvisning till artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004 att koncentrationen inte påtagligt kunde hämma den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den och att det inte var nödvändigt att intervenienten visade att koncentrationen skulle medföra effektivitetsvinster eller föreslog åtaganden. Eftersom sökanden, som det anges i punkt 120 ovan, inte har fog för att hävda att det var uppenbart att nämnda koncentration skulle hämma konkurrensen, behövde kommissionen inte undersöka vilka effektivitetsvinster som kunde motverka koncentrationens påverkan på konkurrensen eller vilka åtaganden som kunde förhindra att konkurrensen skulle hämmas.
127
Tribunalen påpekar för det andra att av skäl 29 i förordning nr 139/2004 och punkterna 84–87 i riktlinjerna avseende horisontella koncentrationer, vilka sökanden har hänvisat till, följer att det ankommer på parterna i koncentration att visa de eventuella effektivitetsvinster som följer av koncentrationen i fråga. Av artikel 6.2 i denna förordning och artikel 19 i förordning nr 802/2004 följer likaså att det ankommer på parterna i koncentration att vid behov erbjuda ändringar av koncentrationen i form av åtaganden. Av detta följer att sökanden inte kan kritisera kommissionen för att inte ha undersökt huruvida effektivitetsvinster förelåg, när sådana inte hade visats av intervenienten, eller för att inte ha ålagt åtaganden, när sådana inte hade erbjudits av intervenienten.
128
Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser den tredje eller den fjärde grunden.
Den femte grunden: Underlåtenhet att beakta undsättningsstödet vid bedömningen av koncentrationens effekter
129
Sökanden har hävdat att undsättningsstödet beviljades Air Berlin i syfte att genomföra koncentrationen. Sökanden har gjort gällande att detta stöd inte var förenligt med den inre marknaden, att viss information om stödet i fråga inte är tillgänglig för allmänheten och att nämnda stöd hindrade andra ”mer effektiva aktörer” från att förvärva tillgångar i Air Berlin. Sökanden anser vidare att detta stöd ändrade Air Berlins finansieringskapacitet, vilket innebär att kommissionen måste beakta det i enlighet med artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004.
130
Kommissionen och intervenienten har bestritt sökandens argument.
131
Tribunalen påpekar för det första att av beslutet om att förklara undsättningsstödet förenligt med den inre marknaden framgår att stödet i fråga framför allt var avsett att möjliggöra en ”ordnad” försäljning av Air Berlins tillgångar i syfte att begränsa försäljningens negativa konsekvenser för personalen.
132
Av undsättningsstödets påstådda oförenlighet med den inre marknaden och den omständigheten att viss information om detta stöd inte är tillgänglig för allmänheten kan det emellertid inte följa att nämnda stöd specifikt syftade till att intervenienten skulle förvärva de tillgångar i Air Berlin som omfattas av koncentrationen.
133
Vidare har sökanden inte hävdat och än mindre visat att de ”mer effektiva aktörer” som sökanden hänvisat till inte kunde lägga ett köpbud på Air Berlins tillgångar inom ramen för insolvensförfarandet.
134
Slutligen är, som det anges i punkt 109 ovan, enbart den omständigheten att utan koncentrationen skulle de av Air Berlins ankomst- och avgångstider som överfördes till intervenienten åtminstone delvis ha tilldelats intervenientens konkurrenter inte i sig tillräcklig för att anse att koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen och att kommissionen därför borde ha förklarat den oförenlig med den inre marknaden.
135
Tribunalen påpekar för det andra att av artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004 följer att kommissionen vid sin bedömning av koncentrationer ska beakta bland annat de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka. Sökanden har emellertid inte lagt fram någon bevisning som kan styrka att det lånebelopp som beviljades Air Berlin som undsättningsstöd ingick i de tillgångar som förvärvades av intervenienten inom ramen för koncentrationen.
136
Under dessa omständigheter är det inte fastställt att det lånebelopp som beviljades Air Berlin ingick i koncentrationen, vilket innebär att det ska anses att undsättningsstödet inte kunde påverka marknadsställningen eller den ekonomiska och finansiella styrkan hos de tillgångar i Air Berlin som förvärvades av intervenienten. Av detta följer att detta stöd inte kunde ändra kommissionens bedömning av koncentrationen.
137
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.
Den sjätte grunden: Åsidosättande av artikel 296 FEUF
138
Sökanden har hävdat att kommissionen åsidosatte artikel 296 FEUF, eftersom det angripna beslutet inte är tillräckligt motiverat. Sökanden har särskilt kritiserat kommissionen för att inte uttömmande ha bedömt omständigheterna kring koncentrationen i fråga. Sökanden har således gjort gällande att kommissionen inte undersökte koncentrations effekter på A&D‑marknaderna, att den endast gjorde en ”kortfattad” bedömning av intervenientens eventuella intresse av att genomföra en avskärmningsstrategi och en sådan strategis effekter på konkurrensen, att den inte kontrollerade om de effektivitetsvinster som skulle följa av koncentrationen kompenserade för dess konkurrenshämmande effekter, att den inte undersökte om korrigerande åtgärder gjorde det möjligt att förhindra att koncentrationen påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen och slutligen att den inte beaktade undsättningsstödet.
139
Kommissionen och intervenienten har bestritt sökandens argument.
140
Enligt artikel 296 FEUF ska rättsakter som antas av unionsinstitutionerna motiveras.
141
Tribunalen erinrar om att den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska således bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan han. Det krävs inte att alla relevanta faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av om motiveringen av en rättsakt uppfyller kraven i artikel 296 FEUF inte ska ske endast utifrån motiveringens lydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 63, dom av den 22 juni 2004, Portugal/kommissionen, C‑42/01, EU:C:2004:379, punkt 66, och dom av den 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punkt 79).
142
Kommissionen åsidosätter således inte sin motiveringsskyldighet om den, vid utövandet av sin befogenhet att kontrollera företagskoncentrationer, i sitt beslut inte lämnar en utförlig motivering av bedömningen av vissa aspekter av koncentrationen som är uppenbart irrelevanta, som saknar betydelse eller som den anser uppenbart saknar direkt samband med saken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punkt 64). Ett sådant krav skulle nämligen vara svårt att förena med kravet på skyndsamhet och de korta tidsfrister som kommissionen måste iaktta vid utövandet av befogenheten att kontrollera företagskoncentrationer och som är en del av de särskilda omständigheterna vid ett förfarande för kontroll av företagskoncentrationer. Av detta följer att när kommissionen förklarar en företagskoncentration förenlig med den inre marknaden på grundval av artikel 6.1 b i förordning nr 139/2004 är kravet på motivering uppfyllt om kommissionen i beslutet tydligt anger skälen till att den anser att koncentrationen, i förekommande fall sedan de berörda företagen vidtagit ändringar, inte medför att den effektiva konkurrensen inom den inre marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks (se, analogt, dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑162/10, EU:T:2015:283, punkt 100).
143
Tribunalen konstaterar för det första att som det framgår av punkterna 27 och 46 ovan angav kommissionen i förevarande fall i det angripna beslutet skälet till att den inte hade bedömt koncentrationen i fråga på var och en av de relevanta A&D‑marknaderna. Den förklarade nämligen att eftersom Air Berlin hade upphört med sin verksamhet före koncentrationen i fråga och oberoende av den, bedrev Air Berlin inte längre någon flygtrafik på de A&D‑marknader där det tidigare varit närvarande. Kommissionen gjorde vidare gällande att effekterna av koncentrationen måste bedömas på marknaderna för lufttransport av passagerare från eller till de flygplatser till vilka Air Berlins ankomst- och avgångstider var knutna, eftersom dessa ankomst- och avgångstider inte var tilldelade till någon särskild A&D‑marknad.
144
För det andra ska det påpekas att kommissionens bedömning av intervenientens incitament att avskärma tillträdet till flygplatsinfrastrukturtjänsterna vid flygplatserna i Berlin var överflödig, eftersom den redan hade konstaterat att intervenienten sannolikt inte skulle ha kapacitet att göra detta. Dessutom konstaterade kommissionen att även om ett dominerande flygbolag förvisso kunde ha incitament att avskärma nämnda tillträde fanns det i förevarande fall emellertid ett tillräckligt antal ankomst- och avgångstider som ändå var tillgängliga för övriga flygbolag och på Berlin-Tegels flygplats fanns det en konkurrent som efter koncentrationen i fråga skulle inneha en andel av ankomst- och avgångstiderna på denna flygplats som var jämförbar med intervenientens. Kommissionen tillade även att den under sin marknadsutredning inte hade hittat någon bevisning för att intervenienten tidigare hade agerat på ett sätt som syftade till att avskärma en marknad.
145
Det ska för det tredje påpekas att som det följer av punkt 126 ovan behövde kommissionen inte undersöka vilka eventuella effektivitetsvinster som skulle följa av koncentrationen i fråga eller vilka eventuella åtaganden som intervenienten kunde ha erbjudit. Som det följer av punkt 137 ovan behövde kommissionen inte heller beakta undsättningsstödet vid bedömningen av koncentrationen. Av detta följer att dessa olika aspekter som har åberopats av sökande med rätta kunde betraktas som uppenbart irrelevanta av kommissionen, vilket innebär att kommissionen enligt den rättspraxis som anges i punkt 142 ovan inte kan kritiseras för att ha åsidosatt sin motiveringsskyldighet genom att inte nämna dem i det angripna beslutet.
146
Under dessa omständigheter kan det inte anses att det angripna beslutet är otillräckligt motiverat. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den sjätte grunden.
Sökandens begäran om vidtagande av åtgärder för processledning
147
Sökanden har i sin ansökan i enlighet med artikel 88 i rättegångsreglerna begärt att tribunalen ska vidta åtgärder för processledning avseende undsättningsstödet, upphörandet av Air Berlins verksamhet och försäljningen av Air Berlins tillgångar.
148
Tribunalen påpekar emellertid att sökanden i strid med artikel 88.2 i rättegångsreglerna inte tillräckligt utförligt har angett skälen till att de begärda åtgärderna för processledning ska vidtas samt att dessa åtgärder, som det framgår av framför allt punkterna 28–34 och 132–136 ovan, inte är nödvändiga för att avgöra talan.
149
Sökandens begäran om åtgärder för processledning kan följaktligen inte bifallas.
150
Av det ovan anförda följer att talan ska ogillas i sin helhet, utan att det är nödvändigt att ta ställning till huruvida bilaga C.2 till repliken kan tas upp till prövning, vilket kommissionen har bestritt.
Rättegångskostnader
151
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska kommissionens och intervenientens yrkande bifallas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tionde avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1)
Talan ogillas.
2)
Polskie Linie Lotnicze ”LOT” SA ska ersätta rättegångskostnaderna.
Van der Woude
Kornezov
Buttigieg
Kowalik-Bańczyk
Hesse
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 20 oktober 2021.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: polska.