62002CC0220_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I – Inledning
1. I sin begäran om förhandsavgörande har österrikiska Oberster Gerichtshof (nedan kallad den nationella domstolen) ställt ett antal frågor rörande tolkningen av artikel 141 EG och artikel 1 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män(2) (nedan kallat direktiv 75/117).
2. Den primära frågan är huruvida en period av föräldraledighet skall beaktas på samma sätt som en period av militärtjänst eller vapenfri tjänst vid beräkningen av rättigheter som grundar sig på anställningsförhållandets längd, närmare bestämt vid beräkningen av ett så kallat avgångsvederlag, som utbetalas i samband med att ett anställningsförhållande upphör.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3. De gemenskapsrättsliga bestämmelser som är aktuella i detta fall är artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117. Artikel 141.1 och 141.2 EG har följande lydelse:
”Artikel 141
(1)
Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.
(2)
I denna artikel skall med ’lön’ förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
Lika lön utan könsdiskriminering innebär att
a) ackordslön för lika arbete skall fastställas enligt samma beräkningsgrunder,
b) tidlön skall vara lika för lika arbete.”
4. Artikel 1 i direktiv 75/117 har följande lydelse:
”Principen om lika lön för kvinnor och män som skisserats i artikel 119 i fördraget, härefter kallad ’likalönsprincipen’, innebär att för lika arbete eller för arbete som tillerkänns lika värde all diskriminering på grund av kön skall avskaffas vid alla former och villkor för ersättningen.
I synnerhet när ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lön, måste detta vara baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön.”
B – De nationella bestämmelserna
1. Angående rätten till ”avgångsvederlag”
5. Enligt österrikisk rätt har en arbetstagare för det fall hans anställning upphör rätt till ett så kallat avgångsvederlag. Arbetsgivaren är skyldig att betala ett avgångsvederlag om anställningen har varat i minst tre år utan avbrott, varvid avgångsvederlagets storlek stiger ju längre anställningen varat. Om arbetstagaren själv slutar sin anställning utan särskilda skäl, eller om han själv har orsakat en uppsägning från arbetsgivarens sida, har han inte rätt till avgångsvederlag.
6. De tillämpliga bestämmelserna i 23 § i den österrikiska Angestelltengesetz(3) (lagen om anställda) (nedan kallad AngG) har i relevanta delar följande lydelse:
”(1) 	En arbetstagare som har varit anställd i tre år i följd har rätt till avgångsvederlag när anställningen upphör. Avgångsvederlaget skall uppgå till två gånger den månadslön som den anställde uppbar under den sista månaden av sin anställning och skall stiga så att det efter fem tjänsteår motsvarar tre månadslöner, efter tio tjänsteår fyra månadslöner, efter 15 tjänsteår sex månadslöner, och efter 20 tjänsteår tolv månadslöner. Alla perioder som den anställde har tillbringat hos samma arbetsgivare i direkt på varandra följande anställningsförhållanden, antingen såsom arbetstid eller utbildningstid, skall beaktas vid beräkningen av avgångsvederlaget, utbildningstider dock endast under förutsättning att anställningsförhållandet inbegripet utbildningstiden varat i minst sju år utan avbrott. Enbart utbildningstider ger inte rätt till avgångsvederlag.
(…)
(7) Arbetstagaren har, med förbehåll för vad som anges i 23a §, inte rätt till avgångsvederlag om han själv säger upp anställningsavtalet, begär avsked utan särskilda skäl före avtalstidens utgång eller när han själv orsakat att uppsägning skett före avtalstidens utgång.”
7. Eftersom storleken av avgångsvederlaget enligt 23 § första stycket AngG grundas på anställningens längd kan i enstaka fall även perioder under vilka det trots att arbetsförhållandet består inte har utförts något arbete ha betydelse för dess beräkning. Om och i vilken utsträckning sådana perioder kan beaktas har inte enhetligt reglerats i de relevanta österrikiska bestämmelserna.
2. Angående tillgodoräknandet av perioder då militärtjänst och vapenfri tjänst har fullgjorts
8. Vad gäller tjänstgöring inom den österrikiska försvarsmakten kan såväl den obligatoriska militärtjänstgöringen för män – den så kallade värnplikten – som den frivilliga militära utbildningen för kvinnor tillgodoräknas i sin helhet. Detsamma gäller för den civila ersättningstjänst som kan utföras av vapenvägrare (vapenfri tjänst). En förutsättning är att det har förelegat ett anställningsförhållande under den tid en sådan tjänst har fullgjorts, att arbetstagaren alltså inkallats i tjänst under en pågående anställning. Perioder då arbetstagaren har fullgjort militärtjänst eller vapenfri tjänst kan då tillgodoräknas vid beräkningen av rätten till avgångsvederlag enligt 8 § i den österrikiska Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz(4) (lag om trygghet på arbetsplatsen) (nedan kallad APSG), som har följande lydelse:
”I den mån en arbetstagares anspråk grundar sig på anställningstidens varaktighet skall perioder då arbetstagaren har fullgjort
1. värnplikt enligt 27 § första stycket l–4 och 6–8 Wehrgesetz,
2. militärtjänst under en längre tid enligt 27 § första stycket 5 Wehrgesetz, upp till tolv månader,
3. militär utbildning, och
4. vapenfri tjänst,
under den tid anställningsförhållandet förelegat, läggas till anställningstiden.”
3. Angående tillgodoräknandet av perioder då det föreligger ett särskilt skydd för blivande och nyblivna mödrar
9. Enligt den nationella domstolens rättspraxis(5) skall de tidsperioder då det är förbjudet enligt lag för gravida kvinnor att arbeta på grund av bestämmelser rörande skydd för blivande och nyblivna mödrar tillgodoräknas på samma sätt, vilket i regel innebär de sista åtta veckorna före förlossningen (3 § första stycket i den österrikiska Mutterschutzgesetz(6), lag om skydd för blivande och nyblivna mödrar) (nedan kallad MSchG) samt åtta veckor efter förlossningen (5 § första stycket MSchG).
4. Angående uteslutandet av föräldraledigheten enligt det hittills gällande rättsläget
10. Däremot kan enligt det hittillsvarande rättsläget i Österrike perioder av föräldraledighet inte tillgodoräknas. Det rör sig här om en möjlighet för föräldrar att utan betalning vara lediga för att ta hand om sina barn i minst tre månader och längst till dess barnet fyllt två år.
11. För kvinnor framgår det att föräldraledigheten inte kan tillgodoräknas av 15f § första stycket tredje meningen MSchG:
”Om inte annat har avtalats, skall perioder av föräldraledighet inte beaktas i fråga om sådana rättigheter som tillkommer den anställda vilka grundas på anställningstidens längd.”
12. Om föräldraledighet tas ut av manliga arbetstagare föreskrivs i 7c § i den österrikiska Väter-Karenzgesetz (lag om föräldraledighet för fäder) (nedan kallad VKG)(7) på samma sätt att denna tid inte skall tillgodoräknas genom en hänvisning till den bestämmelse som gäller för mödrar i 15f § första stycket MSchG:
”I fråga om rätten till övrig lön, särskilt sådan lön som betalas ut i form av engångsbelopp […] och rättigheter som grundar sig på anställningstidens längd, gäller 15f § första stycket MSchG […].”
13. Sistnämnda bestämmelser har sedan år 2001 ersatt 1989 års österrikiska Eltern-Karenzurlaubsgesetz (lag om föräldraledighet) (nedan kallad EKUG)(8), som den nationella domstolen har hänvisat till i sin begäran om förhandsavgörande. Enligt en övergångsbestämmelse i 14 § åttonde stycket VKG gäller denna lag emellertid i princip endast för arbetstagare vars barn är födda efter den 31 december 2001. För arbetstagare, vars barn är födda före denna fastställda dag, skall EKUG fortsätta att gälla. 7c § EKUG, som till skillnad från 7c § VKG inte
innehåller någon uttrycklig hänvisning till 15f § första stycket MSchG, har i relevanta delar följande lydelse:
”I fråga om rätten till övrig lön, särskilt sådan lön som betalas ut i form av engångsbelopp […] och rättigheter som grundar sig på anställningstidens längd, gäller 15 § första stycket MSchG […].”
5. Angående tillgodoräknande av föräldraledighet enligt senare gällande lagstiftning
14. År 2002 ändrades det dittills gällande systemet för avgångsvederlag i Österrike genom Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (lagen om företagens skyddssystem för arbetstagare) (nedan kallad BMVG)(9) till ett försäkringssystem som finansieras genom arbetsgivaravgifter (det så kallade nya avgångsvederlaget). Utbetalningen av avgångsvederlaget har därvid övertagits av en försäkringskassa för vård av arbetstagare. Numera skall föräldraledigheten beaktas vid beräkningen av avgångsvederlaget varvid utbetalningen skall göras ur ”Familienlastenausgleichfonds” (fond för bidrag till familjens utgifter) i stället för av arbetsgivaren.(10) På grund av en övergångsbestämmelse(11) gäller det ovan redogjorda rättsläget emellertid i regel fortfarande för anställningsförhållanden som enligt avtal påbörjats före den 31 december 2002, varvid föräldraledigheten inte kan tillgodoräknas.
III – Bakgrund och förfarandet vid den nationella domstolen
15. I förfarandet vid den nationella domstolen är Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (nedan kallad sökanden) och Wirtschaftskammer Österreich (nedan kallad motpart) parter i en tvist enligt 54 § andra stycket i den österrikiska Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (lag om arbets- och försäkringsdomstolen) (nedan kallad ASGG).(12) Enligt denna bestämmelse kan sammanslutningar av arbetsgivare och arbetstagare, som har rätt att ingå kollektivavtal, väcka talan vid Oberster Gerichtshof för att inom ramen för dess tillämpningsområde få fastställt huruvida rättigheter eller rättsförhållanden föreligger eller inte, även oberoende av ett konkret ärende. En sådan ansökan måste avse en rättsfråga avseende materiell rätt inom det arbetsrättsliga området, som har betydelse för minst tre arbetsgivare eller arbetstagare. Enligt domstolens rättspraxis skall den nationella domstolen i ett sådant förfarande anses utgöra en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.(13)
16. Enligt 54 § fjärde stycket ASGG är de sakomständigheter som sökanden redogjort för bindande för den nationella domstolen. Enligt dessa utnyttjar i Österrike i genomsnitt per år 57 030 kvinnor och 1 014 män, som är parter i ett anställningsförhållande, möjligheten att ta föräldraledigt. Detta innebär att föräldraledigheten utnyttjas till 98,253 procent av kvinnor och endast till 1,747 procent av män. På grund av bristen på tillräcklig barnomsorg för barn under tre år har för övrigt många kvinnliga arbetstagare inget alternativ till att själva ta hand om sina barn genom att ta ut föräldraledighet. Vid beräkning av avgångsvederlaget för det fall anställningsförhållandet upphör gäller i de flesta fall bestämmelserna i lag, det vill säga att de perioder då föräldraledighet tagits ut inte skall beaktas. Endast i ett mindre antal kollektivavtal har det avtalats om en gynnsammare reglering, nämligen att föräldraledigheten skall tillgodoräknas.
17. Vad däremot gäller tjänstgöring inom försvarsmakten har i Österrike under år 2000 endast högst 100 kvinnor fullgjort den frivilliga militära utbildningen. Däremot har under de senaste fyra åren 122 905 män fullgjort sin obligatoriska åtta månaders militärtjänstgöring (värnplikt) inom försvarsmakten, varav 110 067 (ca 90 procent) utan avbrott och resten genom en kombination av en grundläggande militärtjänstgöring och senare militärövningar. Vid beräkning av avgångsvederlaget i samband med att ett anställningsförhållande upphör skall, som angetts ovan,(14) enligt lag tjänstgöring inom försvarsmakten och vapenfri tjänst tillgodoräknas.
18. Sökanden har i målet vid den nationella domstolen anfört att de tidigare gällande bestämmelserna i Österrike missgynnar de arbetstagare som tagit föräldraledigt i förhållande till de arbetstagare som fullgjort militärtjänst eller vapenfri tjänst. Detta missgynnande berör betydligt färre män än kvinnor och är inte motiverat.
19. Sökanden har därför vid den nationella domstolen yrkat att denna skall fastställa att mammaledighet skall tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlaget när ett anställningsförhållande upphör på samma sätt som militärtjänst eller vapenfri tjänst tillgodoräknas, det vill säga med en tid av upp till åtta månader.
IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen
20. Genom beslut av den 22 maj 2002 har den nationella domstolen vilandeförklarat målet och ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:
”1) Skall begreppet lön i artikel 141 EG och i artikel 1 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78) tolkas på så sätt att det även omfattar sådana allmänna lagbestämmelser som den i 8 § Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (APSG) (förbundslag om anställningstrygghet för personer som inkallats till värnplikt, militär utbildning eller vapenfri tjänst), i vilken det föreskrivs att tjänstgöringsperioder inom de nämnda områdena, som avser fullgörande av offentliga uppgifter och under vilka tidsperioder det som regel inte är möjligt för vederbörande att utföra arbete inom ramen för ett privaträttsligt anställningsavtal, på grund av ett allmänt intresse skall tillgodoräknas i fråga om rättigheter på det arbetsrättsliga området som är grundade på det privata anställningsförhållandets längd?
2) Skall artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117/EEG tolkas på så sätt att
den grupp arbetstagare som omfattas av 8 § APSG (grupp A),
i ett lönesystem som går ut på att en arbetstagare när anställningen upphör, för att överbrygga tiden till dess han/hon får en ny anställning, skall få avgångsvederlag grundat på anställningsförhållandets längd i huvudsak som belöning för den lojalitet som han/hon i det förgångna har visat mot företaget, förutsatt att anställningsförhållandet upphört på ett visst sätt, det vill säga att arbetstagaren inte själv utan särskilt skäl tagit initiativ till att anställningen upphört eller på något sätt orsakat detta, varvid de enskilda tidsperioderna under anställningstiden har självständig karaktär och det är tillåtet att inte ta hänsyn till sådana avbrott i arbetet som förekommit på arbetstagarens initiativ och av sådana skäl som ligger i hans/hennes intresse och som inte utgör ett sådant särskilt skäl som skulle berättiga arbetstagaren att säga upp anställningsavtalet med bibehållen rätt till avgångsvederlag,
med avseende på likalönsprincipen kan jämföras med
den grupp kvinnliga arbetstagare som, med åberopande av 15 § i Mutterschutzgesetz (lag om skydd för blivande och nyblivna mödrar), efter utgången av den mammaledighet som normalt omfattar 16 veckor, bestämmer sig för att ta ut oavlönad föräldraledighet för att ta hand om sitt barn, högst fram till dess att barnet fyllt två år (grupp B)?
3.) Skall artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117/EEG tolkas på så sätt att de skillnader mellan de arbetstagargrupper som beskrivits i fråga 2, som framför allt består i att
arbetstagarna i grupp A (nämligen personer som gör värnplikt, deltar i en militär utbildning eller gör vapenfri tjänst)
1. i regel har en skyldighet att fullgöra tjänsten; eller i att tjänsten, även när de anmält sig frivilligt till den,
2. förutsätter att det finns ett allmänt intresse, och
3. det i regel inte är möjligt att vid sidan om tjänsten i fråga utföra arbete inom ramen för ett privaträttsligt anställningsförhållande,
medan det i fråga om arbetstagarna i grupp B, som tar ut oavlönad föräldraledighet
1. står arbetstagaren fritt att själv avgöra huruvida han/hon i ett visst anställningsförhållande vill utnyttja rätten att ta ut föräldraledighet för att ta hand om sitt barn, och
2. det är möjligt att han/hon under föräldraledigheten i mån av tid i en viss omfattning kan arbeta inom ramen för ett privaträttsligt anställningsförhållande, är tillräckliga som sakliga skäl som motiverar att dessa perioder beaktas olika när det gäller rättigheter som grundas på anställningsförhållandets längd?”
21. Sökanden, motparten, den österrikiska regeringen och kommissionen har yttrat sig inför domstolen.
V –
Den första frågan
22. Med sin första fråga vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida begreppet lön i den mening som avses i artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117 även omfattar avgångsvederlag som skall utges med anledning av att ett anställningsförhållande upphör, om sådana tidsperioder då arbetstagaren vanligtvis inte kan utföra någon arbetsprestation på grund av andra lagliga skyldigheter, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, tas med vid beräkningen. Endast om sådana tidsperioder överhuvudtaget inräknas är det nämligen möjligt att göra en jämförelse mellan föräldraledigheten och militärtjänst eller vapenfri tjänst vid tillämpning av artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117.
A – Sammanfattning av de yttranden som avgivits inför domstolen
23. Sökanden anser att bestämmelser som de i 8 § APSG, vilka medför rätt till ett högre avgångsvederlag, liksom själva avgångsvederlaget skall anses som lön enligt artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117.
24. Motparten anser däremot att det finns goda skäl att anse att lönebegreppet inte omfattar sådana skyldigheter som har ålagts privata arbetsgivare på grund av ett allmänt intresse. Dessutom anser motparten att tillgodoräknandet av perioder då militärtjänst har fullgjorts vid beräkningen av avgångsvederlag utgör en lagreglerad förmån som har ett konkret socialpolitiskt ändamål.
25. Den österrikiska regeringen och kommissionen har med hänvisning till domstolens dom i målet Gruber(15) endast anfört att ”avgångsvederlag” omfattas av begreppet lön i den mening som avses i artikel 141 EG.
B – Bedömning
1. Inledande anmärkningar
26. Begreppet lön har samma betydelse i artikel 141 EG och i artikel 1 i direktiv 75/117. Domstolen har i fast rättspraxis fastställt att direktivet, som i huvudsak är avsett att underlätta tillämpningen av den i artikel 141 EG föreskrivna likalönsprincipen, inte på något sätt påverkar innehållet i eller räckvidden av denna princip såsom den har definierats i denna artikel.(16)
27. Som lön räknas enligt båda bestämmelserna den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen (artikel 141.2 första stycket EG). Om ett arbetsvärderingssystem används för att bestämma lönen, måste detta vara baserat på samma kriterier för både kvinnor och män och vara utformat så, att det utesluter all diskriminering på grund av kön (artikel 1 andra stycket i direktiv 75/117).
28. Vad gäller det avgångsvederlag som enligt 23 § AngG i österrikisk rätt skall utbetalas när ett anställningsförhållande upphör, har domstolen i domen i målet Gruber(17) i princip redan godtagit att en sådan förmån utgör lön i den mening som avses i artikel 141 EG. Domen i målet Gruber ger uttryck för en fast rättspraxis enligt vilken ersättning som arbetsgivaren betalar arbetstagaren i samband med att anställningen avslutas utgör en form av uppskjuten lön som arbetstagaren har rätt till på grund av anställningen och som han erhåller vid den tidpunkt då anställningsförhållandet upphör, för att underlätta hans anpassning till de nya förhållanden som följer av att han förlorat sitt arbete och tillförsäkra honom en inkomstkälla under den tid han söker sig en ny anställning.(18)
2. Frågeställning
29. Den nationella domstolen har ifrågasatt huruvida klassificeringen av ett ”avgångsvederlag” som lön även gäller för det fall tidsperioder, under vilka arbetstagaren vanligtvis inte har kunnat utföra något arbete inom ramen för ett privaträttsligt anställningsavtal utan i stället har utövat en verksamhet i det allmännas intresse, närmare bestämt militärtjänst eller vapenfri tjänst, skall inkluderas vid beräkningen.
30. Begreppet lön i den mening som avses i artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117 utgör ett självständigt rättsligt begrepp inom gemenskapen, som domstolen sedan länge har tolkat extensivt.
31. I synnerhet kan förmåner som skall utges med stöd av bestämmelser i lag indirekt vara grundade på anställningsförhållandet och därmed omfattas av begreppet lön. Enligt fast rättspraxis talar nämligen det förhållandet, att förmåner utges enligt gällande bestämmelser i lag, inte i sig emot att de skall anses utgöra lön. Det har ingen betydelse om en rättighet har en annan rättslig grund än anställningsförhållandet, till exempel om den följer direkt av en bestämmelse i lag, som å sin sida enbart grundar sig på att det finns ett anställningsförhållande.(19) Det är tillräckligt att arbetsgivaren utbetalar förmånen i samband med anställningsförhållandet.(20)
32. Följaktligen kunde domstolen i domen i målet Gruber(21) utan vidare inordna det österrikiska ”avgångsvederlaget” under begreppet lön. Domstolen ställs i förevarande fall inte heller inför frågan huruvida den vill fastställa eller avvika från det beslut den fattade i sin dom i målet Gruber. Snarare rör det sig om en ny aspekt, som domstolen ännu inte behövde befatta sig med i målet Gruber, nämligen tillgodoräknandet av tidsperioder, under vilka arbetstagaren på grund av andra skyldigheter enligt lag, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, i regel inte har kunnat utföra någon arbetsprestation.
3. Bedömning
33. Om och i vilken utsträckning en ersättning som utbetalas av arbetsgivaren omfattas av tillämpningsområdet för artikel 141 EG beror, såsom domstolen upprepade gånger har fastställt, enbart på det anställningskriterium som framgår av denna bestämmelse.(22) I förevarande fall uppkommer därför frågan huruvida det österrikiska ”avgångsvederlaget” åtminstone indirekt
utbetalas på grund av anställningsförhållandet,(23) för det fall
tidsperioder under vilka arbetstagaren på grund av andra i lag reglerade skyldigheter vanligtvis inte har kunnat utföra någon arbetsprestation därmed skall beaktas.
34. När denna fråga skall besvaras måste man utgå från tanken att ett anställningsavtal är ett avtal enligt vilket prestation och motprestation skall utbytas (ömsesidigt bindande förpliktelser). Om arbetsgivaren ger arbetstagaren en ersättning kan denna endast betecknas som lön om den – åtminstone även – utgör en motprestation för tjänster som arbetstagaren har utfört eller ett förskott för framtida tjänster. Anknytningen till anställningsförhållandet måste åtminstone kunna påvisa att det på något sätt ligger i företagets intresse att ge arbetstagaren denna ersättning.
a) Hittillsvarande rättspraxis
35. Domstolen har hittills endast perifert behandlat sådana frågor som den här omtvistade beräkningen av ersättningar med inbegripande av vissa tidsperioder då ingen arbetsprestation har kunnat utföras till följd av bestämmelser i lag.
36. Målet Bötel till exempel rörde en ledamot i en företagsnämnd som, i enlighet med lag, medan hon var på kurs inte utförde den arbetsuppgift som föreskrevs i anställningsavtalet.(24) Föremålet för talan i målet Rinner-Kühn var fortsatt utbetalning av lön vid sjukdom.(25) Målet Gillespie rörde utbetalning av lön till kvinnliga arbetstagare under mammaledigheten.(26)
37. Domstolen fastställde visserligen i alla de tre domarna att de ersättningar,(27) som utgavs under tidsperioder då respektive kvinnliga arbetstagare på grund av rättsliga bestämmelser inte hade utfört någon arbetsprestation, utgjorde lön. Trots att de kvinnliga arbetstagarna enligt lag var befriade från att arbeta hade emellertid de kontantförmåner som skulle utbetalas till dem i alla tre exemplen en nära anknytning till anställningsförhållandet.
38. Ledamöter i en företagsnämnd måste vara anställda i företaget och har till uppgift att tillvarata personalens intressen och främja goda arbetsförhållanden inom företaget, vilket också ligger i det sistnämndas allmänna intresse.(28) Även en fortsatt utbetalning av lön vid sjukdom ligger i sista hand i företagets intresse, då den underlättar för arbetstagaren att rehabiliteras och återfå sin arbetsförmåga. Vad beträffar mammaledigheten, det vill säga den tidsperiod då det enligt lag råder arbetsförbud direkt före och efter förlossningen, är ändamålet med denna även att skydda gravida arbetstagares hälsa och därmed i sista hand även här att bevara deras arbetsförmåga.(29)
39. I alla tre målen var syftet med att beakta tidsperioder då ingen arbetsprestation hade utförts i sista hand att uppnå sådana mål som även framgår av artikel 136 första stycket EG, av den europeiska sociala stadgan,(30) av gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter(31) och av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna,(32) nämligen dels information till och samråd med arbetstagarna i ett företag, dels rätten till hälsosamma, säkra och värdiga arbetsvillkor. Därigenom finns det ett klart samband med anställningsförhållandet och ett klart intresse för företaget att bevilja förmånen.
b) Förhållandet då ingen arbetsprestation utförs på grund av andra lagliga skyldigheter
40. Det förhåller sig däremot annorlunda när det är omöjligt för arbetstagaren att utföra ett arbete inom ramen för ett privaträttsligt anställningsförhållande på grund av andra skyldigheter enligt lag, till exempel när han under den aktuella tidsperioden i stället utövar en sådan verksamhet som militärtjänst eller vapenfri tjänst. Medan hans anställningsförhållande är vilande är arbetstagaren då inte overksam
utan tvärtom verksam för en annan uppdragsgivare, som vanligtvis även ger honom ersättning och sociala förmåner. Arbetstagarens verksamhet under denna tidsperiod har inte något som helst samband med det numera tillfälligt avbrutna anställningsförhållandet med hans tidigare arbetsgivare. Den följer uteslutande av ett allmänt intresse. Det företag, som arbetstagaren under denna tidsperiod ”rycks ut” från, vinner inget på detta, tvärtom innebär det i de allra flesta fall en organisatorisk belastning för företaget.
41. Ett avgångsvederlag förlorar dessutom sina klassiska båda funktioner, om
tidsperioder, under vilka arbetstagaren på grund av andra lagliga skyldigheter inte har kunnat utföra någon arbetsprestation, kan ingå vid beräkningen av det. Normalt fungerar nämligen avgångsvederlaget dels som belöning för utförda tjänster och lojalitet mot företaget, dels som ersättning i ett övergångsskede då en ny anställning söks. Om arbetstagaren däremot på grund av andra lagliga skyldigheter inte har kunnat utföra någon arbetsprestation i företaget, förlorar belöningsinslaget sin betydelse, eftersom arbetstagaren under denna tid utförde sina tjänster i det allmännas intresse och inte i företagets intresse. Därmed förlorar avgångsvederlaget för denna tid dess karaktär av ”uppskjuten lön” i den mening som avses i domstolens fasta rättspraxis.(33)
42. Om den nationella lagstiftaren ändå, av sociala skäl, föreskriver att tidsperioder då offentlig tjänst har fullgjorts skall tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlag, innebär detta att en kostnad som skall bäras av det allmänna övervältras på en viss grupp, i detta fall arbetsgivarna. Syftet med en sådan bestämmelse är att en arbetstagare, som under ett löpande anställningsförhållande av staten inkallas till militärtjänst eller vapenfri tjänst och följaktligen fullgör en tjänst i det allmännas intresse, skall skyddas från en ekonomisk förlust i förhållande till andra arbetstagare, som under samma tidsperiod fortsätter att arbeta i företaget och vars avgångsvederlag ökar i motsvarande mån.
43. Den enda anknytningen till anställningsförhållandet utgörs i ett sådant fall av det förhållandet att staten har ålagt arbetsgivaren att, i enlighet med dennes lagliga skyldighet,(34) ta med perioder av militärtjänst och vapenfri tjänst vid beräkningen av avgångsvederlaget och således betala en i motsvarande mån högre kontantersättning till arbetstagaren när denne slutar sin anställning än vad som skulle vara motiverat med hänsyn till den tid arbetstagaren varit anställd i företaget. Något annat samband med anställningsförhållandet, särskilt någon typ av intresse från företagets sida att betala en högre kontantersättning, har inte framkommit.
c) Slutsats
44. Om den enda anknytningen till anställningsförhållandet är den skyldighet lagstiftaren har ålagt arbetsgivaren, är anställningskriteriet, i den form det ligger till grund för artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117, inte uppfyllt. I den mån
tidsperioder, under vilka arbetstagaren på grund av lagliga skyldigheter mot en annan uppdragsgivare, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, i regel inte kan utföra någon arbetsprestation, tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlaget, grundar sig utbetalningen av ett avgångsvederlag varken direkt eller indirekt på ett anställningsförhållande, vilket krävs enligt artikel 141 EG. Snarare vältrar den nationella lagstiftaren på så sätt över det allmännas kostnader på arbetsgivaren.
45. Begreppet lön skall därför tolkas på så sätt att det inte omfattar en kontantförmån som det ”avgångsvederlag” som utbetalas i Österrike i samband med att ett anställningsförhållande upphör, i den mån tidsperioder, under vilka arbetstagaren på grund av en laglig skyldighet gentemot en annan uppdragsgivare, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, i regel inte kan utföra någon arbetsprestation, tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlaget.(35)
VI – Den andra och den tredje frågan
46. Med sin andra och tredje fråga vill den nationella domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117, med avseende på möjligheten av en indirekt diskriminering, utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den österrikiska Mutterschutzgesetz, enligt vilken perioder av föräldraledighet inte skall tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlag i samband med att ett anställningsförhållande upphör.
47. Om begreppet lön skall tolkas såsom föreslagits ovan(36) är det inte nödvändigt att besvara den andra och tredje frågan, eftersom det innebär att artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117 inte är tillämpliga. För fullständighetens skull kommer jag dock nedan att ta ställning till de rättsliga frågor som följer av den nationella domstolens andra och tredje fråga.
A – Sammanfattning av de yttranden som avgivits inför domstolen
1. Den österrikiska regeringen
48. Den österrikiska regeringen har anfört att förekomsten av en direkt diskriminering är utesluten med hänsyn till bestämmelsen i 7c § VKG, eftersom perioder av föräldraledighet inte skall tillgodoräknas för vare sig män eller kvinnor när avgångsvederlagets storlek beräknas.
49. Dessutom anser den österrikiska regeringen att en arbetstagare som är föräldraledig inte kan jämföras med en arbetstagare som fullgör militärtjänst eller vapenfri tjänst. Den åtskillnad som görs mellan de aktuella tidsperioderna vid beräkningen av avgångsvederlaget grundar sig därvid på sakliga skäl och kan inte härledas till faktorer grundade på kön.
50. Utnyttjandet av föräldraledighet enligt MSchG och VKG sker enbart enligt arbetstagarens önskemål och denne är fri att själv utforma sin situation. Det finns inget lagligt tvång att ta föräldraledigt. Den lagliga rätten att ta föräldraledigt har endast till syfte att stärka arbetstagarens rättsliga ställning gentemot arbetsgivaren.
51. Att prestation och motprestation skall utbytas enligt anställningsavtalet leder, enligt den österrikiska regeringen, i tveksamma fall till att tidsperioder, under vilka anställningsförhållandet är vilande och ingen arbetsprestation utförs på grund av hur arbetstagaren själv har valt att utforma sin situation, inte kan tillgodoräknas.
52. Däremot framstår den för militärtjänst och vapenfri tjänst gällande bestämmelsen i 8 § APSG enligt den österrikiska regeringen som ett befogat intrång i tanken att prestation och motprestation utbyts. Således är den i författningen föreskrivna värnplikten en rättslig skyldighet som skall fullgöras i det allmännas intresse och som den enskilda arbetstagaren inte kan undandra sig.(37) I rättsordningen fastställs denna skyldighet för de enskilda på ett tvingande sätt och det föreskrivs samtidigt, för deras trygghet, att anställningsförhållandet skall vara vilande. Eftersom arbetstagaren således inte har någon möjlighet att påverka situationen, vore det oskäligt att inte beakta dessa tidsperioder vid beräkning av avgångsvederlaget. Denna princip frångås inte heller i väsentlig grad genom att bestämmelsen delvis utvidgas till att gälla även frivillig tjänstgöring. Även inslag av frivillighet vid tjänstgöring inom försvarsmakten är enligt denna uppfattning nödvändigtvis av militärt intresse och därmed underordnat ett allmänt intresse.
53. Jämförbara tvingande rättsliga bestämmelser som gäller direkt enligt sin lydelse utan att arbetstagaren fritt kan välja om han skall utnyttja sin rätt är enligt den österrikiska regeringen arbetsförbudet till skydd för blivande och nyblivna mödrar enligt 3 § första stycket och 5 § första stycket MSchG, alltså särskilt de sista åtta veckorna före beräknad förlossning och de första åtta veckorna därefter, däremot inte föräldraledighet.
2. Kommissionen
54. Kommissionen har erinrat om att den nationella domstolen enligt domstolens fasta rättspraxis(38) ensam är behörig att bedöma omständigheterna i målet och tolka nationell lagstiftning. Det ankommer slutligt på den nationella domstolen att avgöra om och i vilken utsträckning en lagbestämmelse, som tillämpas oberoende av arbetstagarens kön, men som i själva verket drabbar en betydligt större procentandel kvinnor än män, är motiverad av sakliga skäl. Eftersom domstolen emellertid skall besvara den nationella domstolens frågor på ett ändamålsenligt sätt är den behörig att ge upplysningar av sådant slag att den nationella domstolen får möjlighet att avgöra målet.
55. Kommissionen har anfört att den grupp arbetstagare som tar föräldraledigt missgynnas i förhållande till andra arbetstagare som inte utnyttjar denna rättighet genom att perioder av föräldraledighet enligt 15f § MSchG inte tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlaget. Enligt de uppgifter som lämnats av den nationella domstolen är det klarlagt att det i huvudsak är kvinnor som berörs av att föräldraledigheten inte tas med vid beräkningen. Detta tyder på en indirekt diskriminering, men denna särbehandling kan vara motiverad av sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön.
56. Vad beträffar frågan om sakliga skäl har kommissionen hänvisat till domstolens rättspraxis, enligt vilken enbart den omständigheten att en lagregel drabbar en betydligt större procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare inte kan anses utgöra en överträdelse av artikel 141 EG.(39) Kommissionen har vidare erinrat om att domstolen medger medlemsstaterna ett stort utrymme för eget skön när det gäller att välja de medel som är ägnade att säkerställa att målen för statens social- och sysselsättningspolitik uppnås.(40)
57. Detta förhållande får emellertid inte leda till att genomförandet av en sådan grundläggande gemenskapsrättslig princip som principen om lika lön för kvinnor och män urholkas. Enbart allmänna påståenden att en särbehandling är motiverad av sakliga skäl räcker inte.(41) Det ankommer på den österrikiska regeringen att inför den nationella domstolen förklara att det förhållandet att perioder av föräldraledighet med stöd av 15f § MSchG inte beaktas vid beräkningen av avgångsvederlaget enligt 23 § AngG är motiverat av sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Det framgår inte huruvida de österrikiska myndigheterna har lagt fram sådana skäl.
58. Kommissionen betvivlar att det föreligger något skyddsvärt socialpolitiskt ändamål som medför att den särbehandling som fastställts föreligga och som till övervägande delen berör kvinnor kan anses sakligt motiverad.
59. Av domstolens dom i målet Roks(42) följer att budgetmässiga hänsyn inte kan motivera en diskriminering på grund av kön. Det har därvid ingen betydelse om den berörda medlemsstaten själv står för kostnaden eller om den övervältrar kostnaden på arbetsgivarna. I båda fallen rör det sig om rent fiskala överväganden som inte godkänts av domstolen som sakliga skäl.
60. Det skall även beaktas att det enligt den nationella domstolens praxis också är möjligt att ta hänsyn till tidsperioder då ingen faktisk arbetsprestation har utförts, till exempel tidsperioder då arbetstagaren inte har kunnat arbeta på grund av arbetsoförmåga och konvalescens samt tidsperioder under vilka en blivande eller nybliven moder erhåller ett särskilt skydd. Det kan häremot inte invändas att det rör sig om perioder som har en anknytning till det faktiska anställningsförhållandet. Även en period av föräldraledighet faller inom ett aktivt anställningsförhållande och leder endast till att de primära skyldigheterna tillfälligt är vilande.
61. Vad beträffar domstolens dom i målet Gruber,(43) kan domstolens överväganden i det målet enligt kommissionens mening inte utan vidare överföras på de faktiska omständigheterna i förevarande mål. I målet Gruber hade den kvinnliga arbetstagaren redan innan föräldraledigheten tog slut meddelat att hon inte skulle återvända till sin arbetsplats. I förevarande fall rör det sig däremot om en uppsägning från arbetsgivarens sida eller om en uppsägning från arbetstagarens sida av särskilda skäl, och alltså i båda fallen om omständigheter för uppsägning som uteslutande beror på arbetsgivaren.
62. Slutligen har kommissionen ifrågasatt huruvida föräldraskap verkligen endast kan hänföras till den enskildes personliga intresse eller om det inte dessutom har en mycket stor samhällelig betydelse. I detta sammanhang har kommissionen hänvisat till domen i målet Hill och Stapleton,(44) i vilken domstolen angav att skyddet för kvinnor i såväl familjeliv som yrkesverksamhet, på samma sätt som när det gäller män, var erkänd i medlemsstaternas rättsordningar och i gemenskapsrätten och påpekade att det var nödvändigt att förena villkoren för arbete med ett familjeansvar.
63. Enligt kommissionen har det inte framkommit något sakligt skäl som motiverar den särbehandling av kvinnor som uppkommer till följd av 15f § MSchG och som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön.
3. Sökanden
64. Sökanden anser visserligen att det inte föreligger någon direkt diskriminering, eftersom det varken när det gäller män eller kvinnor tas hänsyn till perioder av föräldraledighet vid beräkningen av avgångsvederlaget. Sökanden anser emellertid att det föreligger en indirekt diskriminering av kvinnliga arbetstagare genom att föräldraledighet inte beaktas vid beräkningen av avgångsvederlag i samma utsträckning som tjänstgöring inom försvarsmakten.
65. Enligt sökandens mening innebär de österrikiska bestämmelserna i 15f § första stycket tredje meningen MschG och 7c § VKG att de arbetstagare som utnyttjar sin rätt att ta ut föräldraledighet kommer i en sämre ställning än de arbetstagare som antingen på grund av sin aktiva yrkesutövning arbetar ihop ytterligare tid som kan tillgodoräknas vid beräkningen av avgångsvederlaget eller vars tjänstgöring inom försvarsmakten tillgodoräknas enligt 8 § APSG. Av det förhållandet att föräldraledighet till 98,253 procent uttas av kvinnor och tjänstgöring inom försvarsmakten till 99,5 procent fullgörs av män drar sökanden slutsatsen att den mindre förmånliga ställning som blir följden vid föräldraledighet avseende beräkningen av avgångsvederlaget till övervägande del drabbar kvinnor medan det till övervägande del är män som gynnas av att perioder då militärtjänst och vapenfri tjänst har fullgjorts tillgodoräknas.
66. Sökanden har framhållit att det i samhället och även enligt domstolens rättspraxis är viktigt att ta hand om barn, och har invänt mot uppfattningen att det är ett frivilligt beslut att utnyttja rätten till föräldraledighet, medan fullgörandet av militärtjänst eller vapenfri tjänst utgör en tvingande uppgift i det allmännas intresse. Beslutet att själv ta hand om sitt barn genom att utnyttja föräldraledigheten även efter utgången av den tid då en blivande eller nybliven moder ges ett särskilt skydd är enligt sökandens mening i praktiken inget frivilligt beslut. Snarare är kvinnor på grund av att det saknas barnomsorgsinrättningar för barn under två år i praktiken faktiskt tvingade att ta ut föräldraledighet. Därtill kommer de lagliga skyldigheterna att ta hand om barn. Att inte ge barn tillräcklig vård och omsorg är till och med straffrättsligt sanktionerat.(45) För tillämpningen av gemenskapsrätten är det enligt sökanden för övrigt utan betydelse om det är en civilrättslig eller en offentligrättslig skyldighet som medför att en arbetstagare under en viss tidsperiod inte utför någon arbetsprestation.
67. Sökanden har även framfört några synpunkter på militärtjänsten som enligt sökandens mening snarare kännetecknas av hänsyn till privata än allmänna intressen, till exempel möjligheten att på ansökan av den berörde skjuta upp eller få anstånd med tjänstgöringen.
68. Enligt sökanden är föräldraledighet och militärtjänst respektive vapenfri tjänst även jämförbara i det att det visserligen teoretiskt sett är möjligt att utföra en ringa yrkesverksamhet vid sidan om, men att detta i praktiken i stort sett inte sker.
69. Enligt sökanden finns det inget sakligt skäl för särbehandlingen. I synnerhet kan risken för att arbetsgivarna belastas på ett oskäligt sätt inte göras gällande endast när det gäller föräldraledigheten. Den österrikiska lagstiftaren har också senare ansett att särbehandlingen mellan de som fullgör militärtjänst och föräldrar som tar ut föräldraledighet inte är socialpolitiskt motiverad.(46) Den har emellertid bara undanröjt särbehandlingen för framtiden, inte retroaktivt.(47)
4. Motparten
70. I motsats härtill har motparten anfört att de båda grupperna bestående av föräldralediga och arbetstagare som fullgör militärtjänst inte kan jämföras. Motparten har till stöd härför anfört att det när det gäller utnyttjandet av föräldraledigheten rör sig om en möjlighet i arbetstagarens intresse, medan det när det gäller fullgörande av militärtjänst däremot rör sig om en skyldighet i det allmännas intresse. På grund av att de bestämmelser som gäller för de båda grupperna har skilda ändamål är det inte möjligt att jämföra de faktiska förhållandena(48) .
71. Motparten har dessutom hänvisat till att värnplikten enbart gäller för män, som i detta avseende missgynnas i förhållande till kvinnliga arbetstagare. Av domstolens dom i målet Schnorbus(49) framgår att bestämmelser om företräde som syftar till att kompensera den försening som beror på att värnplikt har fullgjorts är motiverade av sakliga skäl.
B – Bedömning
1. Inledande anmärkningar
72. I den mån den nationella domstolen ber domstolen att jämföra och värdera skillnaderna mellan två persongrupper, nämligen mellan å ena sidan den grupp som fullgjort militärtjänst eller vapenfri tjänst och å andra sidan den grupp arbetstagare som tagit ut föräldraledighet,(50) kan följande anmärkas: Den nationella domstolen är ensam behörig att bedöma de faktiska omständigheterna och att tolka den nationella lagen. Enligt fast rättspraxis ankommer det därför slutligt på den nationella domstolen att avgöra om och i vilken utsträckning en neutralt formulerad lagbestämmelse, som i själva verket drabbar en betydligt större procentandel arbetstagare av ett visst kön, är motiverad av sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön.(51)
73. Domstolen, som skall ge den nationella domstolen ett användbart svar, är dock behörig att mot bakgrund av handlingarna i målet vid den nationella domstolen och de skriftliga och muntliga yttranden som förelagts den lämna upplysningar av sådant slag att den nationella domstolen kan avgöra målet.(52)
2. Angående avsaknaden av en direkt diskriminering
74. Om det i en nationell bestämmelse med direkt hänvisning till kön föreskrivs att manliga och kvinnliga arbetstagare skall behandlas på skilda sätt vid beräkningen av avgångsvederlaget föreligger en direkt diskriminering.
75. Vad beträffar det nu gällande rättsläget i Österrike (det så kallade nya avgångsvederlaget) framgår det av 7 § fjärde stycket BMVG att föräldraledigheten beaktas utan diskriminering såväl för män som för kvinnor.(53)
76. Även enligt det tidigare gällande rättsläget, som framgår av 15f § första stycket tredje meningen MSchG och 7c § VKG och som fortfarande gäller för ett stort antal anställningsavtal,(54) gäller samma bestämmelser för båda könen, om än på omvänt sätt: perioder av föräldraledighet kan inte tillgodoräknas.
77. Tvivel kan emellertid uppstå med avseende på 7c § EKUG, den bestämmelse som föregick 7c § VKG. I denna bestämmelse, som fortfarande är tillämplig i ett antal äldre fall,(55) finns det för manliga arbetstagare inte någon uttrycklig hänvisning till vad som gäller för mödrar enligt 15f § första stycket tredje meningen MSchG, nämligen att tiden inte tillgodoräknas. Om man bara ser till ordalydelsen av 7c § EKUG leder således en ytlig granskning till slutsatsen att manliga arbetstagare har en bättre ställning än kvinnliga arbetstagare, eftersom perioderna av föräldraledighet inte i lag är undantagna från beräkningen av avgångsvederlaget för dem.(56) Såsom emellertid framgår av handlingarna i målet och såsom fastställdes vid den muntliga förhandlingen, utgår såväl den nationella domstolen som parterna vid den nationella domstolen utan vidare ifrån att bestämmelsen i 7c § EKUG leder till samma rättsliga följder för män som för kvinnor, nämligen att perioder av föräldraledighet undantas vid beräkningen av avgångsvederlag.(57) Vad gäller formuleringen av 7c § EKUG tycks det inte i någon större grad röra sig om ett medvetet beslut från lagstiftarens sida utan snarare om ett redaktionellt förbiseende, som i praktiken inte har fått någon diskriminerande verkan och som senare har rättats till genom 7c § VKG.(58)
78. Sammanfattningsvis medför inte någon av de olika lagbestämmelser som tillämpas i Österrike med avseende på föräldraledighet att det föreligger en direkt diskriminering på grund av kön.
3. Angående avsaknaden av en indirekt diskriminering
79. Enligt fast rättspraxis utgör likalönsprincipen inte bara hinder för en tillämpning av bestämmelser som medför en direkt könsdiskriminering, utan även för en tillämpning av bestämmelser som upprätthåller en skillnad i behandlingen av manliga och kvinnliga arbetstagare med stöd av kriterier som inte är grundade på kön, när denna särbehandling inte kan förklaras av sakliga skäl som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön.(59)
80. För att i ett konkret fall fastställa huruvida det föreligger en indirekt diskriminering är det till följd härav nödvändigt att pröva två saker. Först måste man fråga sig om manliga och kvinnliga arbetstagare överhuvudtaget behandlas på skilda sätt. En diskriminering kan nämligen endast bestå av en tillämpning av olika bestämmelser i likadana situationer eller av samma bestämmelser i olika situationer.(60) Om så är fallet skall det därefter undersökas huruvida en sådan särbehandling kan motiveras av sakliga skäl.
81. Det är i detta avseende tänkbart att inleda prövningen på två sätt, för det första med den jämförelse som föreslagits av den nationella domstolen av de arbetstagare som tar ut föräldraledighet med de arbetstagare som fullgör militärtjänst eller vapenfri tjänst(61) och för det andra med en jämförelse mellan de arbetstagare som tar ut föräldraledighet och de arbetstagare som under samma tid arbetar vidare inom företaget.
a) Jämförelsen mellan föräldraledighet å ena sidan och militärtjänst eller vapenfri tjänst å andra sidan
82. Vad beträffar det första jämförelseparet – å ena sidan de arbetstagare som under ett löpande anställningsförhållande tar ut föräldraledighet och å andra sidan de arbetstagare som under samma tidsperiod fullgör militärtjänst eller vapenfri tjänst – tillämpas i österrikisk rätt olika bestämmelser för dessa båda persongrupper.(62) Det kan då ifrågasättas om de arbetstagare som berörs av dessa bestämmelser befinner sig i jämförbara situationer.(63)
83. Först kan det fastställas att det finns vissa paralleller mellan de konsekvenser som föräldraledighet respektive fullgörande av militärtjänst eller vapenfri tjänst medför för anställningsförhållandet. I båda fallen består anställningförhållandet men de primära skyldigheterna enligt avtalet är vilande: arbetstagaren utför ingen arbetsprestation, arbetsgivaren betalar ingen lön.
84. Det finns emellertid tydliga skillnader vad beträffar skälen för att tillfälligt avbryta anställningsförhållandet och den möjlighet de berörda arbetstagarna har att själva fatta beslut i det avseendet. Således fullgörs tjänstgöring inom försvarsmakten och vapenfri tjänst i det allmännas intresse samt för att uppfylla en medborgerlig plikt, varvid överväganden avseende allmännyttan, i synnerhet militära överväganden, spelar stor roll. I motsats härtill är beslutet för eller emot att utnyttja föräldraledigheten frivilligt för den berörde arbetstagaren. Föräldrarna är nämligen enligt lag förbjudna att försumma sina barn. De är emellertid inte enligt lag skyldiga att ta ut föräldraledighet för att ta hand om sina barn.
85. Det skall förvisso medges att även andra synpunkter har en viss betydelse i båda fallen. Således är tjänstgöring inom försvarsmakten och vapenfri tjänst, trots att de i princip är av förpliktande karaktär, inte helt främmande för inslag av frivillighet och beaktande av privata intressen. Till exempel är tjänstgöringen för kvinnor inom den österrikiska försvarsmakten (den så kallade utbildningstjänsten) frivillig. Och även för män finns det efter ansökan av den berörde möjlighet att medges anstånd eller att skjuta upp tjänstgöringen. Omvänt kan det i grunden frivilliga beslutet för eller emot att utnyttja föräldraledigheten vara påverkat av ett reellt yttre tvång, bland annat av en brist på barnomsorgsinrättningar, såsom sökanden har beskrivit är fallet i Österrike.
86. Det avgörande är emellertid att ett beslut för eller emot att utnyttja föräldraledigheten till övervägande delen är en fråga som faller in under arbetstagarens privata livssituation,(64) medan överväganden av privat natur, när det är fråga om tjänstgöring inom försvarsmakten eller vapenfri tjänst, i stor utsträckning förlorar sin betydelse i förhållande till det allmänna intresset och inte avser värnplikten som sådan. Därmed rör det sig när det gäller föräldraledighet å ena sidan och militärtjänst eller vapenfri tjänst å andra sidan inte om jämförbara förhållanden. Det föreligger därför ingen särbehandling av dessa båda persongrupper.
87. Även om man emellertid – emot den uppfattning som här redogjorts för – skulle anse att föräldraledighet och militärtjänst eller vapenfri tjänst är jämförbara och således godtar att det föreligger en särbehandling, måste den nationella domstolen pröva om denna särbehandling är motiverad av sakliga skäl, som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön. Det ankommer på den österrikiska regeringen att inför den nationella domstolen lägga fram relevanta sakliga skäl.(65) I detta sammanhang skall följande beaktas.
88. Det räcker inte att hänvisa till den skyldighet att utbyta prestation och motprestation (ömsesidigt bindande förpliktelser) som ligger till grund för anställningsavtalet, eftersom de primära skyldigheterna enligt anställningsavtalet är vilande såväl vid föräldraledighet som vid militärtjänst eller vapenfri tjänst, det vill säga att det inte i något av fallen utförs någon arbetsprestation och i enlighet härmed utbetalas ingen lön.
89. Domstolen har också redan fastställt att en diskriminering på grund av kön inte kan motiveras av de ekonomiska nackdelar en arbetsgivare drabbas av genom att behandla arbetstagare av båda könen på samma sätt.(66)
90. Visserligen kan, såsom motparten med fog har anfört, en nationell bestämmelse vara motiverad i den mån den endast bidrar till att kompensera följderna av den försening som uppkommit till följd av att militärtjänst eller vapenfri tjänst har fullgjorts.(67) Omvänt har domstolen emellertid även erkänt en viss kompensation för de yrkesmässiga nackdelar som föräldrar kan få vidkännas på grund av deras frånvaro från arbetsplatsen.(68)
91. Det åligger den nationella domstolen att konkret tillämpa sådana överväganden på tvisten vid den nationella domstolen.
b) Jämförelsen mellan arbetstagare som tar ut föräldraledighet och de som under samma tidsperioder arbetar i företaget
92. Även det andra jämförelseparet, som å ena sidan omfattar de arbetstagare som tar ut föräldraledighet och å andra sidan de arbetstagare som fortsätter att arbeta inom företaget, omfattas i österrikisk rätt av olika be stämmelser.(69)
93. Den enda omständigheten att bortseendet från perioder av föräldraledighet med stöd av 15f § första stycket tredje meningen MSchG jämförd med 7c § VKG drabbar en betydligt högre procentandel kvinnliga än manliga arbetstagare kan emellertid inte anses utgöra en överträdelse av artikel 141 EG.(70) Härutöver måste man fråga sig huruvida de arbetstagare som berörs av dessa bestämmelser – å ena sidan de som tar ut föräldraledighet och å andra sidan de som fortsätter att arbeta i företaget – befinner sig i jämförbara situationer.(71)
94. Inom gemenskapsrätten görs visserligen tydliga ansträngningar för att främja möjligheten att förena familjeliv och yrkesliv. Även, och i synnerhet, föräldraledigheten är ett medel för att uppnå detta mål.(72) I domstolens rättspraxis är ändamålet att förena villkoren för arbete med familjeansvar inte heller obekant.(73)
95. Av ändamålet att förena arbetsliv och familjeliv följer emellertid inte nödvändigtvis att en arbetstagare som har tagit ut föräldraledighet i varje avsikt skall behandlas likadant som en arbetstagare som aktivt arbetar. Såsom domstolen nämligen också har fastställt kännetecknas föräldraledigheten i huvudsak av att anställningsavtalet och därmed arbetsgivarens och arbetstagarens respektive skyldigheter tillfälligt är vilande. En arbetstagare som utnyttjar sin lagliga rätt att ta ut föräldraledighet, befinner sig därför i en särskild situation, som inte nödvändigtvis kan likställas med den situation som gäller för en man eller en kvinna som aktivt arbetar.(74)
96. Man kan därför inte invända emot att dessa skillnader i faktiska förhållanden också leder till en skillnad i beräkningen av sådana förmåner som grundas på tjänstgöringstid. Således godtog domstolen i domen i målet Lewen att perioder av föräldraledighet inte tillgodoräknades vid beräkningen av ett jultillägg, som lämnades som belöning för utfört arbete, och att jultillägget minskades i motsvarande mån.(75) Om man överför denna rättspraxis på ett sådant avgångsvederlag som är tvistigt i detta mål, som till sin natur utgör en uppskjuten lön för utförda tjänster och lojalitet mot företaget, måste det likaså vara möjligt att vid dess beräkning bortse från perioder av föräldraledighet under vilka anställningsförhållandet tillfälligt har varit vilande.
4. Slutsats
97. Sammanfattningsvis anser jag att artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117 inte utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse som den i österrikiska Mutterschutzgesetz, enligt vilken perioder av föräldraledighet inte skall tillgodoräknas vid beräkningen av sådana kontantförmåner som ”avgångsvederlaget” i samband med att ett anställningsförhållande upphör.
98. Även om man nämligen – i strid med min uppfattning rörande den första frågan – i beräkningen av lönen i den mening som avses i artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117 inbegriper tidsperioder, under vilka arbetstagare på grund av lagstadgade skyldigheter gentemot en annan uppdragsgivare, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, i regel inte kan utföra någon arbetsprestation, är situationerna inte jämförbara och det föreligger därför varken någon direkt eller indirekt diskriminering.
VII – Förslag till avgörande
99. Mot bakgrund av ovanstående redogörelse föreslår jag att domstolen skall besvara de tolkningsfrågor som ställts av österrikiska Oberster Gerichtshof på följande sätt:
1) En sådan kontantförmån som det ”avgångsvederlag” som utbetalas i Österrike i samband med att ett anställningsförhållande upphör omfattas inte av begreppet lön i den mening som avses i artikel 141 EG och artikel 1 i direktiv 75/117, i den mån tidsperioder under vilka arbetstagaren på grund av en lagstadgad skyldighet gentemot en annan uppdragsgivare, till exempel plikten att fullgöra militärtjänst eller vapenfri tjänst, vanligtvis inte kan utföra någon arbetsprestation, tas med vid beräkningen.
2) Artikel 141 EG och artikel 1 i rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män utgör inte hinder för en sådan nationell bestämmelse som den i österrikiska Mutterschutzgesetz, enligt vilken tidsperioder då föräldraledighet tagits ut inte skall tillgodoräknas vid beräkningen av en sådan kontantförmån som ett ”avgångsvederlag” som utbetalas i samband med att ett anställningsförhållande upphör.
(1) .
(2)
–	EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78.
(3)
–	Bundesgesetz über den Dienstvertrag der Privatangestellten av den 12 maj 1921 (förbundslag om anställningsavtal vid privat anställning) (Angestelltengesetz), BGBl. nr 292/1921, i dess lydelse enligt BGBl. I nr 100/2002.
(4)
–	Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (förbundslag om anställningstrygghet för personer som inkallats till värnplikt, militär utbildning eller vapenfri tjänst) (Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz 1991 – APSG), BGBl. nr 683/1991, i dess lydelse enligt förbundslagen BGBl. I nr 30/1998.
(5)
–	Se dom av österrikiska Oberster Gerichtshof i mål 9 ObA 199/00f.
(6)
–	Mutterschutzgesetz 1979 (lag om skydd för blivande och nyblivna mödrar), BGBl. nr 221/1979, i dess lydelse enligt förbundslagen BGBl. I nr 100/2002.
(7)
–	BGBl. I nr 103/2001.
(8)
–	BGBl. nr 651/1989. EKUG omrubricerades och ändrades delvis år 2001 genom förbundslagen BGBl. I nr 103/2001 till Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird – Väter-Karenzgesetz (VKG) (förbundslag om införande av föräldraledighet för fäder – lagen om föräldraledighet för fäder).
(9)
–	Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (förbundslag om företagens skyddssystem för arbetstagare) (Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG), BGBl. I nr 100/2002.
(10)
–	7 § BMVG. Redan tidigare inräknades den första föräldraledigheten i anställningsavtalet vid beräkningen av uppsägningstid, den tid lön skulle fortsätta att utbetalas vid sjukdom (olycksfall) och semester, dock högst med totalt tio månader (15 § första stycket fjärde meningen MSchG).
(11)
–	Artikel 1, 46 § första stycket första meningen jämförd med artikel 1, 47 § BMVG.
(12)
–	Bundesgesetz über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit av den 7 mars 1985 (förbundslag om behörigheten för arbets- och försäkringsdomstolarna (Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz), BGBl. nr 104/1985, i dess lydelse enligt BGBl. nr 624/1994.
(13)
–	Domstolens dom av den 30 november 2000 i mål C-195/98, Österreichischer Gewerkschaftsbund (REG 2000, s. I-10497), punkterna 21–32.
(14)
–	Se punkt 8 i detta förslag till avgörande.
(15)
–	Domstolens dom av den 14 september 1999 i mål C-249/97, Gruber (REG 1999, s. I-5295).
(16)
–	Domstolens dom av den 31 mars 1981 i mål 96/80, Jenkins (REG 1981, s. 911; svensk specialutgåva, volym 6, s. 53), punkt 22, av den 17 maj 1990 i mål C‑262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 10, s. 407), punkt 11, av den 15 december 1994 i de förenade målen C-399/92, C‑409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 och C-78/93, Helmig m.fl. (REG 1994, s. I‑5727), punkt 19, av den 30 mars 2000 i mål C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen (REG 2000, s. I-2189), punkt 37, och av den 26 juni 2001 i mål C-381/99, Brunnhofer (REG 2001, s. I-4961), punkt 29. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne II (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59), punkterna 53–55, och av den 11 mars 1981 i mål 69/80, Worringham (REG 1981, s. 767; svensk specialutgåva, volym 6, s. 41), punkt 21.
(17)
–	Ovan fotnot 15, punkt 22.
(18)
–	Se särskilt domen i målet Barber (ovan fotnot 16), punkterna 12–14, samt domstolens dom av den 27 juni 1990 i mål C-33/89, Kowalska (REG 1990, s. I‑2591), punkterna 9–11, av den 17 februari 1993 i mål C-173/91, kommissionen mot Belgien (REG 1993, s. I-673), punkterna 15–17, och av den 9 februari 1999 i mål C-167/97, Seymour-Smith och Perez (REG 1999, s. I-623), punkt 25.
(19)
–	Domstolens dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie (REG 1996, s. I-475), punkterna 3, 13 och 14; jämför även domen i målet Defrenne II, punkt 40, och i målet Barber, punkterna 17–20 (båda ovan fotnot 16).
(20)
–	Domstolens dom av den 21 oktober 1999 i mål C-333/97, Lewen (REG 1999, s. I‑7243), punkt 20, av den 16 september 1999 i mål C-218/98, Abdoulaye m.fl. (REG 1999, s. I-5723), punkt 12, av den 9 februari 1982 i mål 12/81, Garland (REG 1982, s. 359), punkt 10, och domen i målet Gillespie (ovan fotnot 19), punkt 12.
(21)
–	Ovan fotnot 15.
(22)
–	Domstolens dom av den 23 oktober 2003 i de förenade målen C-4/02 och C-5/02, Schönheit och Becker (REG 2003, s. I-0000), punkt 56, av den 25 maj 2000 i mål C-50/99, Podesta (REG 2000, s. I-4039), punkt 26, och av den 28 september 1994 i mål C-7/93, Beune (REG 1994, s. I-4471), punkt 43.
(23)
–	Jämför formuleringen av artikel 141.2 EG, samt domarna i målen Barber (ovan fotnot 16), punkt 12, Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 23, och Garland (ovan fotnot 20), punkt 5.
(24)
–	Domstolens dom av den 4 juni 1992 i mål C-360/90, Bötel (REG 1992, s. I-3589; svensk specialutgåva, volym 12, s. I-127), punkterna 3, 4, 14 och 15, vilken fastställdes genom dom av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark (REG 1996, s. I-243), punkterna 21–22, och av den 7 mars 1996 i mål C-278/93, Freers och Speckmann (REG 1996, s. I-1165), punkterna 18–19.
(25)
–	Domstolens dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), punkterna 3 och 7.
(26)
–	Ovan fotnot 19, punkterna 3, 13 och 14. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkt 41, och domstolens dom av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl. (REG 1998, s. I-6401), punkt 38. Tillämpningen av artikel 141 EG på perioder av mammaledighet är emellertid inte ostridig. Således kräver generaladvokaten Léger i sitt förslag till avgörande föredraget den 30 september 2003 i mål C-147/02, Alabaster (REG 0000, s. I-0000), punkterna 75–88, att domen i målet Gillespie skall frångås och föreslår i stället att mammaledighet uteslutande skall omfattas av rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) (nedan kallat direktiv 92/85).
(27)
–	I målen Bötel och Rinner-Kühn var betalningen lagligen grundad och i målet Gillespie var den grundad på (kollektiv)avtal.
(28)
–	Se domstolens dom i målet Bötel (ovan fotnot 24), punkt 14; jämför även med domen i målet Lewark (ovan fotnot 24), punkt 22, och domen i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 19.
(29)
–	Se även åttonde och nionde skälen i direktiv 92/85 (ovan fotnot 26).
(30)
–	Undertecknad den 18 oktober 1961 i Turin (se där särskilt del I kapitel 2 och 3 samt del II artikel 3 första stycket och artikel 6 första stycket).
(31)
–	Antagen av rådet den 9 december 1989 i Strasbourg (se särskilt punkterna 17 och 19).
(32)
–	Undertecknad och högtidligen tillkännagjord vid rådets möte i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1); se särskilt artiklarna 27 och 31.1.
(33)
–	Se punkt 28 i detta förslag till avgörande.
(34)
–	I Österrikes fall finns lagbestämmelsen i 8 § APSG (se punkt 8 i detta förslag till avgörande).
(35)
–	Lika lite skulle ett avgångsvederlag, om de ifrågasatta tidsperioderna tillgodoräknas vid beräkningen, kunna anses utgöra ett villkor för uppsägning och avskedande i den mening som avses i artikel 3.1 c i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40, svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191, ändrad genom direktiv 2002/73/EG, EGT L 269, s. 15). Även i det fallet skulle det, av nämnda skäl, saknas en anknytning till anställningsförhållandet.
(36)
–	Se punkt 45 i detta förslag till avgörande.
(37)
–	För vapenvägrare har den österrikiska regeringen hänvisat till plikten att fullgöra vapenfri tjänst.
(38)
–	Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkterna 67–68, med där angivna hänvisningar.
(39)
–	Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 69, med där angivna hänvisningar.
(40)
–	Kommissionen har hänvisat till domstolens dom av den 14 december 1995 i mål C‑317/93, Nolte (REG 1995, s. I-4625), punkt 33.
(41)
–	Kommissionen har hänvisat till domen i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkterna 73–76.
(42)
–	Domstolens dom av den 24 februari 1994 i mål C-343/92, Roks (REG 1994, s. I‑571), punkterna 35 och 36.
(43)
–	Ovan fotnot 15.
(44)
–	Domstolens dom av den 17 juni 1998 i mål C-243/95, Hill och Stapleton (REG 1998, s. I-3739), punkt 42.
(45)
–	Sökanden har dels åberopat de civilrättsliga bestämmelserna i 137 och 144 §§ i den österrikiska Allgemeines Bürgerliche Gesetzbuch (allmänna civilrättslagen), dels den straffrättsliga bestämmelsen i 82 § i den österrikiska Strafgesetzbuch (strafflagen). Dessutom har sökanden nämnt bestämmelserna om skydd för barn och ungdomar och har åberopat österrikisk rättspraxis, enligt vilken föräldrarnas vårdnadsplikt är en rättslig skyldighet som de personligen har i förhållande till sina barn.
(46)
–	Sökanden har hänvisat till lagdokumenten till den österrikiska Arbeitsrechtliches Begleitgesetz 1992 (BGBl. nr 833/1992), där följande anges: ”Särbehandlingen mellan värnpliktiga och föräldralediga föräldrar är inte socialpolitiskt motiverad.”
(47)
–	Sökanden har hänvisat till den år 2002 införda bestämmelsen i 7 § BMVG (”det nya avgångsvederlaget”); såsom jag redogjort för ovan (punkt 14 i detta förslag till avgörande) skall föräldraledighet i regel inte tillgodoräknas vad gäller anställningsförhållanden som enligt anställningsavtal påbörjades före den 31 december 2002.
(48)
–	Avseende att de faktiska förhållandena inte kan jämföras har motparten även hänvisat till domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), som den anser kan överföras på förevarande mål.
(49)
–	Domstolens dom av den 7 december 2000 i mål C-79/99, Schnorbus (REG 2000, s. I-10997).
(50)
–	Se formuleringen av den andra och tredje frågan (återgivna i punkt 20 i detta förslag till avgörande), i vilka den nationella domstolen skiljer mellan grupp A och grupp B och anger de huvudsakliga skillnader som enligt den nationella domstolens mening föreligger mellan dessa båda persongrupper.
(51)
–	Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 82; se även domstolens dom av den 11 september 2003 i mål C-77/02, Steinicke (REG 2003, s. I-0000), punkterna 57 och 58, i målet Rinner-Kühn (ovan fotnot 25), punkt 15, och i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 67.
(52)
–	Domstolens dom av den 20 mars 2003 i mål C-187/00, Kutz-Bauer (REG 2003, s. I-2741), punkt 52, dom i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 83, i målet Steinicke (ovan fotnot 51), punkt 59, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 68, samt i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 24.
(53)
–	Se i detta avseende punkt 14 i detta förslag till avgörande.
(54)
–	Angående detaljer avseende övergångsbestämmelsen, se punkt 13 i detta förslag till avgörande.
(55)
–	Ibidem.
(56)
–	Även kommissionen har påpekat detta såväl i punkt 57 i sitt skriftliga yttrande som i sina muntliga yttranden.
(57)
–	I sin begäran om förhandsavgörande har den nationella domstolen på sidorna 31 och 32 angett följande: ”Alla parter är nu överens om att de förevarande bestämmelserna, som inte riktar in sig på kön och som gäller utan skillnad för fäder och mödrar (…), inte medför någon direkt diskriminering i den mening som avses i artikel 141 EG.”
(58)
–	I annat fall skulle 7c § EKUG – vad beträffar de fall i vilka den fortfarande skall tillämpas – mot bakgrund av artikel 141 EG kunna tolkas fördragskonformt på så sätt att det skulle leda till samma ordning för män som för kvinnor.
(59)
–	Domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 67, i målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 52, och i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkt 26.
(60)
–	Domen i målet Gillespie (ovan fotnot 19), punkt 16, domstolens dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 30. Se även domen i målet Brunnhofer (ovan fotnot 16), punkt 28.
(61)
–	I sin andra och tredje fråga (återgivna ovan i punkt 20 i detta förslag till avgörande) betecknar den nationella domstolen dessa båda persongrupper som grupp A och grupp B.
(62)
–	8 § APSG å ena sidan och 15f § första stycket tredje meningen MSchG samt 7c § VKG å andra sidan.
(63)
–	Domen i målet Abdoulaye (ovan fotnot 20), punkterna 16 och 17, domstolens dom av den 13 december 2001 i mål C-206/00, Mouflin (REG 2001, s. I-10201), punkt 28, och av den 31 maj 1995 i mål C-400/93, Royal Copenhagen (REG 1995, s. I‑1275); se även domen i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkterna 27–33, där den likabetydande formuleringen ”samma eller liknande situation” används.
(64)
–	Domen i målet Gruber (ovan fotnot 15), punkterna 29–33, ger inget direkt svar på denna fråga. Av domen kan det emellertid utläsas att beslutet att inte arbeta utan i stället ägna sig åt att ta hand om sina barn är frivilligt och ingår i arbetstagarens privatliv (se särskilt den argumentation som det redogörs för i punkt 30 i domen i målet Gruber, som domstolen slutligen följer).
(65)
–	Domen i målet Hill och Stapleton (ovan fotnot 44), punkt 43.
(66)
–	Se – med avseende på skydd för gravida arbetstagare – domstolens dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 12, av den 3 februari 2000 i mål C-207/98, Mahlburg (REG 2000, s. I-549), punkt 29, och av den 4 oktober 2001 i mål C‑109/00, Tele Danmark (REG 2001, s. I-6993), punkt 28. Se även domen i målet Schönheit och Becker (ovan fotnot 22), punkt 85, i målet Steinicke (ovan fotnot 51), punkterna 66 och 67, i målet Kutz-Bauer (ovan fotnot 52), punkterna 59 och 60, och i målet Roks (ovan fotnot 42), punkterna 35 och 36, dessutom dom av den 6 april 2000 i mål C-226/98, Jørgensen (REG 2000, s. I-2447), punkt 39.
(67)
–	Domen i målet Schnorbus (ovan fotnot 49), punkt 44.
(68)
–	Domstolens dom av den 29 november 2001 i mål C-366/99, Griesmar (REG 2001, s. I-9383), punkt 41, domen i målet Abdoulaye m.fl. (ovan fotnot 20), punkterna 18, 20 och 22. Båda angivna domar rör skyddet för blivande och nyblivna mödrar. I domen i målet Griesmar (punkterna 45–58) utesluts emellertid inte att andra nackdelar inom arbetslivet, som kan uppstå till följd av att barn tas om hand, beaktas, utan förutsätter endast att detta sker genom en icke diskriminerande bestämmelse.
(69)
–	23 § AngG å ena sidan och 15f § första stycket tredje meningen MSchG samt 7c § VKG å andra sidan.
(70)
–	Domen i målet Freers och Speckmann (ovan fotnot 24), punkt 28, och målet Seymour-Smith och Perez (ovan fotnot 18), punkt 69.
(71)
–	Se i detta avseende den rättspraxis som angivits ovan i fotnot 63.
(72)
–	Rådets direktiv 96/34/EG av den 3 juni 1996 om ramavtalet om föräldraledighet, undertecknat av Unice, CEEP och EFS (EGT L 145, s. 4; se i synnerhet skäl 3 i direktivet samt ingressen, avsnitt I fjärde punkten och avsnitt II första stycket första punkten i ramavtalet).
(73)
–	Domen i målet Hill och Stapleton (ovan fotnot 65), punkt 42.
(74)
–	Domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkterna 37–40.
(75)
–	Domen i målet Lewen (ovan fotnot 20), punkterna 39 och 40; se i synnerhet formuleringen ”(…) ett sådant tillägg från vilket det har gjorts proportionella avdrag (…)”.