62003CC0026_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El presente procedimiento prejudicial versa, fundamentalmente, sobre los dos siguientes problemas jurídicos en materia de Derecho de contratos públicos: la tutela judicial contra la adjudicación directa, es decir, contra la no tramitación de un procedimiento formal de licitación, y los requisitos para la aplicación de la excepción relativa a las denominadas adjudicaciones cuasi internas. Esta última cuestión se refiere a la interpretación de la sentencia Teckal. (2)
II. Marco jurídico
2. Las cuestiones prejudiciales se refieren, en primer lugar, a la interpretación de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, (3) y, en segundo lugar, a la interpretación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. (4)
3. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 tiene, en la versión actualmente vigente, el siguiente tenor:
«En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.»
4. El artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 tiene, en parte, el siguiente tenor:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora [...]»
5. Por último, en el procedimiento principal también se hizo referencia a la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. (5) Su artículo 13, apartado 1, tiene el siguiente tenor:
«1. La presente Directiva no se aplicará a los contratos de servicios:
a) que una entidad contratante celebre con una empresa asociada;
b) que una empresa conjunta, constituida por varias entidades contratantes con el fin de desarrollar las actividades contempladas en el apartado 2 del artículo 2, celebre con una de dichas entidades contratantes o con una empresa asociada a una de estas entidades contratantes,
siempre que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios que tal empresa haya efectuado en la Comunidad en los últimos tres años en materia de servicios provenga de la prestación de estos servicios a las empresas con las que esté asociada.
Cuando más de una empresa afiliada a la entidad contratante preste el mismo servicio o servicios similares, deberá tenerse en cuenta el volumen de negocios total en la Comunidad resultante de la prestación de servicios por dichas empresas.»
III. Hechos y procedimiento principal
6. En la primavera de 2001, la Stadt Halle (Ciudad de Halle) adoptó planes destinados al tratamiento previo, valorización o eliminación de sus residuos sujetos a la obligación de recogida y, en su caso, también de los no sujetos a la obligación de recogida mediante un organismo específico bajo control municipal. Mediante acuerdo de 12 de diciembre de 2001, la Stadt Halle encargó a la sociedad RPL Recyclingpark Lochau GmbH (en lo sucesivo, «RPL») la elaboración de los planes, la tramitación de las autorizaciones técnicas y la ejecución de la construcción de la Planta de Eliminación y Valorización Térmica de Residuos de Lochau (en lo sucesivo, «TABVA»). Simultáneamente, la Stadt Halle acordó entablar con RPL, sin la tramitación previa de un procedimiento formal de licitación, negociaciones para la celebración de un contrato relativo a la eliminación de los vertidos residuales de la Stadt Halle con efecto a partir del 1 de junio de 2005. El contrato, que ya se encuentra en fase de borrador, superaría con creces el umbral establecido para dichos contratos de servicios. Además, la Stadt Halle pretende celebrar acuerdos de mancomunidad con dos distritos colindantes para garantizar el uso de la capacidad de tratamiento de la planta, en virtud de los cuales dichos entes territoriales cederían a la Stadt Halle la función de tratamiento y valorización de sus residuos, de modo que, en última instancia, el tratamiento de los vertidos residuales de dichos distritos se llevaría a cabo igualmente en la TABVA de RPL. La Stadt Halle considera que, a este respecto, se trata de una «operación interna» que no está sujeta a la obligación de licitación.
7. RPL es una sociedad participada del sector público constituida en 1996 bajo la forma jurídica de una sociedad de responsabilidad limitada. Los socios de RPL son, con un 75,1 % del capital, Stadtwerke Halle GmbH, en cuyo socio único, Verwaltungsgesellschaft für Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, la Stadt Halle posee una participación del 100 %, así como, con un 24,9 % del capital, RWE Umwelt Sachsen-Anhalt GmbH, una empresa privada. El actual reparto del capital no se incorporó a sus estatutos sociales hasta finales de 2001, en relación con los planes de adjudicación de servicios de eliminación de residuos a partir del 1 de junio de 2005. El objeto social de RPL es, con arreglo a sus estatutos, la explotación de plantas de reciclado y eliminación de residuos, especialmente la explotación de plantas de compostaje de residuos orgánicos, el tratamiento de residuos mixtos de obras y residuos industriales, la construcción y explotación de plantas para el tratamiento y la valorización de lodos de depuración, para la valorización de lixiviados, vertederos y biomasa, así como para el tratamiento térmico de residuos.
8. Con arreglo a los estatutos sociales, los acuerdos de los socios deben adoptarse por mayoría simple y, en el caso de determinadas decisiones, entre ellas el nombramiento de los dos administradores de la sociedad, por mayoría cualificada del 75 % de los votos. El órgano de administración debe presentar a los socios informes mensuales con arreglo a las normas aplicables en materia de información en el seno de Stadtwerke Halle GmbH. Determinados negocios jurídicos y operaciones, entre ellas la celebración o la modificación de contratos de explotación, la realización de inversiones y la contracción de préstamos, en cada uno de los casos a partir de un determinado volumen, están sujetos a la aprobación obligatoria por parte de la junta general de socios. Actualmente, la dirección comercial y técnica de RPL se ha cedido contractualmente a una tercera empresa. Las funciones de control típicas del consejo de vigilancia las desempeña el Aufsichtsrat (Consejo de Vigilancia) de Stadtwerke Halle GmbH. En materia de cuentas anuales, a la Stadt Halle le corresponde en particular, con arreglo a los estatutos, la facultad de realizar auditorías, y sus auditores tienen derecho a acceder directamente a la información.
9. La unión temporal de empresas Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (Planta de Valorización Térmica de Vertidos Residuales y Energía de Leuna; en lo sucesivo, «TREA») alegó ante la Stadt Halle, mediante sendos escritos de 21 de diciembre de 2001 y de 30 de enero de 2002, que no concurrían los requisitos para la existencia de una «operación interna» y que, por consiguiente, la intención de la parte oponente a la solicitud de adjudicar los servicios de eliminación de residuos a partir del 1 de junio de 2005 sin proceder a una licitación formal era contraria a las normas en materia de contratos públicos. Mediante escrito de 7 de febrero de 2002, y en una conversación celebrada el 19 de febrero de 2002, la Stadt Halle confirmó que mantenía su tesis jurídica. Mediante escrito de 21 de febrero de 2001, la TREA solicitó la apertura de un procedimiento de control ante la Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle con objeto de que se obligara a la Stadt Halle a llevar a cabo una licitación pública. Mediante resolución de 27 de mayo de 2002, la Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle ordenó a la Stadt Halle licitar los servicios de que se trata –«Eliminación de los vertidos residuales de la Stadt Halle a partir del 1 de junio de 2005»– mediante un procedimiento competitivo y transparente de licitación con arreglo al Verdingungsordnung (Régimen aplicable a la adjudicación de contratos públicos) nacional.
10. Contra esta decisión, interpusieron sendos recursos urgentes ante el Oberlandesgericht Naumburg la Stadt Halle y RPL.
IV. Las cuestiones prejudiciales
11. El Oberlandesgericht Naumburg suspendió el procedimiento de recurso y planteó a este Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) El artículo 1, apartado 1, primera frase, de la Directiva de coordinación de los recursos en materia de contratos públicos, ¿exige a los Estados miembros que garanticen una vía de recurso eficaz y lo más rápida posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras consistentes en no adjudicar un contrato público mediante un procedimiento conforme con las disposiciones de las Directivas en materia de contratos públicos?
2) El artículo 1, apartado 1, primera frase, de la Directiva de coordinación de los recursos en materia de contratos públicos, ¿exige a los Estados miembros asimismo que garanticen una vía de recurso eficaz y lo más rápida posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras con anterioridad a una licitación formal, en particular contra la decisión relativa a las cuestiones previas de si una determinada operación de adquisición está comprendida o no dentro del ámbito de aplicación personal o material de las Directivas en materia de contratos públicos o de si, con carácter extraordinario, concurre alguna excepción a la normativa en materia de contratos públicos?
3) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión prejudicial y de respuesta negativa a la segunda cuestión prejudicial: ¿cumple un Estado miembro su obligación de garantizar una vía de recurso eficaz y lo más rápida posible contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras consistentes en no adjudicar un contrato público mediante un procedimiento conforme con las disposiciones de las Directivas en materia de contratos públicos si el acceso a la vía de recurso se supedita a que se haya alcanzado una determinada fase formal del proceso de adquisición, por ejemplo, el inicio de las negociaciones, verbales o escritas, sobre el contrato con un tercero?
4) Partiendo de la base de que una entidad adjudicadora, como por ejemplo un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella –en lo sucesivo, “contratista”–, un contrato de servicios a título oneroso sometido a la Directiva de coordinación de los contratos públicos de servicios, y partiendo asimismo de la base de que dicho contrato no es, con carácter excepcional, un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva de coordinación de los contratos públicos de servicios si debe entenderse que el contratista forma parte de la Administración pública o del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora –en lo sucesivo, “operación interna exenta de la obligación de licitación”–, esta Sala quisiera saber lo siguiente: la calificación de tal contrato como operación interna exenta de la obligación de licitación, ¿está excluida en todos los casos en que una empresa privada posea parte del capital social del contratista?
5) En caso de respuesta negativa a la cuarta cuestión prejudicial: ¿bajo qué condiciones debe entenderse que un contratista con una participación privada en su capital social –en lo sucesivo, “sociedad participada del sector público”– forma parte de la Administración pública o del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora? A este respecto, en particular:
a) ¿Es suficiente, para que pueda considerarse que una sociedad participada del sector público forma parte del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora, por lo que respecta a la forma y la intensidad del control, que la entidad adjudicadora ejerza una “influencia dominante” en ella, por ejemplo en el sentido del artículo 1, número 2, y del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 199, p. 84), modificada mediante el Acta de adhesión de 1994 (DO C 241, p. 228) y por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 101, p. 1) –en lo sucesivo, “Directiva de coordinación de los contratos públicos sectoriales”–?
b) ¿Excluye cualquier posible influencia jurídica del socio privado de la sociedad participada del sector público en la definición de los objetivos estratégicos del contratista y/o en las decisiones concretas de la dirección de la empresa el que pueda considerarse que forma parte del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora?
c) ¿Es suficiente, para que pueda considerarse que una sociedad participada del sector público forma parte del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora, desde el punto de vista de la forma y la intensidad del control, la existencia de una amplia facultad para impartir instrucciones por lo que respecta únicamente a las decisiones de celebración del contrato y de prestación de los servicios en relación con la operación de adquisición concreta de que se trate?
d) ¿Es suficiente, para que pueda considerarse que una sociedad participada del sector público forma parte del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora, desde el punto de vista de la realización de la parte esencial de su actividad con la entidad adjudicadora, que como mínimo el 80 % del promedio del volumen de negocios que tal empresa haya efectuado en la Comunidad en los últimos tres años en materia de servicios provenga de la prestación de estos servicios a la entidad adjudicadora o a las empresas asociadas o integradas en la entidad adjudicadora, o –en la medida en que la empresa mixta público-privada todavía no lleve tres años de actividad– quepa esperar, de acuerdo con las previsiones, que se cumpla dicha norma del 80 %?»
V. Sobre las cuestiones prejudiciales relativas a la tutela judicial (cuestiones prejudiciales primera a tercera)
A. Sobre la admisibilidad
12. En relación con las cuestiones prejudiciales relativas a la tutela judicial, debe examinarse, en primer lugar, si dichas cuestiones prejudiciales son admisibles y, de ser así, en qué medida.
13. En principio, el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial a no ser que resulte evidente que, en realidad, se pretende que se pronuncie sobre un litigio ficticio o que emita dictámenes sobre cuestiones genéricas o hipotéticas, la interpretación solicitada no tenga relación alguna con la realidad o el objeto del litigio o el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. (6)
14. En el presente caso, de los autos se desprende que la adjudicación prevista, que constituye el objeto del procedimiento principal, se encuentra en una determinada fase, al existir ya, en concreto, un borrador de contrato. De ello se desprende que las cuestiones prejudiciales únicamente serán admisibles en la medida en que sean necesarias para la resolución del litigio en dicha situación. Es cierto que las cuestiones prejudiciales se refieren a problemas jurídicos fundamentales en relación con la tutela judicial, pero, por razones procesales, este tipo de consideraciones generales no deben tenerse en cuenta. En efecto, se refieren a situaciones que no son objeto del litigio concreto de que conoce el órgano jurisdiccional remitente. Por lo demás, el órgano jurisdiccional remitente tampoco explica cuáles fueron los motivos que le llevaron a considerar que necesita una respuesta referida a tales situaciones para poder decidir sobre el litigio de que conoce.
15. En consecuencia, a falta de elementos que indiquen que, para la solución del litigio en el procedimiento principal, resulta necesario dar una respuesta referida a dichas situaciones, dichas cuestiones deben considerarse de carácter hipotético y, por lo tanto, debe declararse su inadmisibilidad. (7)
16. En la medida en que, mediante las cuestiones prejudiciales, se pretende dilucidar cuestiones jurídicas generales, también debe declararse su inadmisibilidad. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a la compatibilidad del Derecho nacional con el Derecho comunitario a que se alude en la tercera cuestión prejudicial. Ahora bien, con estas matizaciones, debe declararse la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales relativas a la tutela judicial en todo lo demás, es decir, en la situación en que se encuentra el procedimiento principal. Teniendo en cuenta que las tres primeras cuestiones tienen una misma finalidad material, a saber, determinar cuáles son los actos recurribles de la entidad adjudicadora, conviene examinarlas y responderlas conjuntamente.
B. Apreciación sobre el fondo
17. Las cuestiones prejudiciales relativas a la tutela judicial contra determinadas decisiones de la entidad adjudicadora se refieren, básicamente, a la cuestión de a partir de qué fase anterior a la adjudicación propiamente dicha debe garantizarse la vía de recurso ante órganos nacionales prevista en la Directiva 89/665. Básicamente, se trata de determinar el momento en el que un proyecto de adquisición ha alcanzado el grado de concreción necesario para conceder dicha tutela judicial.
18. Para empezar, debe partirse del principio de que el concepto de «decisiones» en el sentido del artículo 1, apartado 1, y el concepto de «decisiones» como actos recurribles en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665, es decir, los actos impugnables de la entidad adjudicadora, deben interpretarse, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de manera amplia.
19. Con arreglo a dicha jurisprudencia, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece ninguna «restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido» (8) de las decisiones.
20. Por lo demás, de conformidad con el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros están obligados a garantizar que los procedimientos de recurso previstos en dicha Directiva sean accesibles, «como mínimo», a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción de las disposiciones del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que adapten el ordenamiento jurídico interno a las mismas.
21. En el presente procedimiento se plantea la cuestión de si este amplio concepto de decisión comprende también aquellas decisiones adoptadas «con carácter previo» o, desde un punto de vista jurídico, antes del inicio de un procedimiento de adjudicación. En consecuencia, se trata de decisiones que se encuentran entre en algún lugar intermedio entre las meras consideraciones y el inicio o no inicio de un procedimiento de adjudicación.
22. Por tanto, teniendo en cuenta la finalidad de la Directiva 89/665, consistente, en concreto, en garantizar una tutela judicial efectiva, tal como por lo demás se establece de manera expresa en el artículo 1, apartado 1, dicho concepto debería comprender también, las decisiones adoptadas antes del inicio del procedimiento de adjudicación.
23. Por lo que respecta a la posibilidad de recurrir la decisión de no iniciar un procedimiento de adjudicación, se trata de una decisión comparable a la decisión que pone fin a un procedimiento de adjudicación, de la que constituye la otra cara de la moneda.
24. Las decisiones que ponen fin a un procedimiento de adjudicación forman parte de los actos recurribles de la entidad adjudicadora. Así lo subrayó también de manera expresa el Tribunal de Justicia en relación con la cancelación de un procedimiento de adjudicación. Así, «la completa consecución del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vería comprometida si las entidades adjudicadoras pudieran cancelar las licitaciones para los contratos públicos de servicios sin estar sujetas a los procedimientos de control jurisdiccional destinados a asegurar desde todos los puntos de vista la efectividad del cumplimiento de las directivas que establecen normas materiales sobre contratos públicos y de los principios en los que se sustentan». (9)
25. Es cierto que, por su naturaleza, la decisión de no iniciar un procedimiento de adjudicación en el sentido de las Directivas en materia de contratos públicos, a diferencia de la cancelación de un procedimiento de adjudicación ya iniciado, se sitúa al margen de un procedimiento de adjudicación, pero esto no excluye en modo alguno la aplicación de la Directiva 89/665.
26. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no sólo el control de las infracciones cometidas contra Directivas en materia de contratos públicos está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 89/665, que tiene por objeto otorgar tutela judicial. Así, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 debe aplicarse a todas las «decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras [...] que están sujetas a las normas del Derecho comunitario en materia de contratos públicos», (10) a cuyo respecto el Tribunal de Justicia no establece ninguna limitación a los preceptos que se desprenden de las Directivas en materia de contratos públicos.
27. Los Estados miembros no están obligados a garantizar que existan procedimientos de recurso accesibles sin más a toda persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público. Por el contrario, puede exigir adicionalmente que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega. (11) Por consiguiente, en principio, pueden establecer la participación en un procedimiento de adjudicación como requisito para que la persona interesada pueda acreditar tanto un interés en el contrato de que se trate como la posibilidad de verse perjudicada por la adjudicación supuestamente ilegal del mismo.
28. No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido precisamente a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas que le hayan impedido estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tiene derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate. (12)
29. Por tanto, del mismo modo que una empresa debe poder entablar un recurso directamente contra las infracciones, sin esperar a la conclusión del procedimiento de adjudicación, (13) una empresa debe poder también interponer un recurso contra determinadas decisiones relacionadas con la adjudicación sin esperar a que se inicie un procedimiento de adjudicación. En efecto, precisamente en los casos que aquí nos ocupan lo típico es que no se llegue nunca a convocar un procedimiento de adjudicación en el sentido de las Directivas en materia de contratos públicos. Ahora bien, a una empresa no puede exigírsele que presente una oferta cuando no se ha convocado ningún procedimiento de adjudicación.
30. En consecuencia, para la aplicación de las Directivas sobre recursos y, por ende, del procedimiento de recurso, no resulta determinante que se haya realizado un procedimiento de adjudicación previsto en las Directivas materiales en materia de contratos públicos. En efecto, el ámbito de aplicación de las Directivas sobre recursos no tiene como elemento de conexión la aplicación efectiva de las Directivas materiales en materia de contratos públicos, es decir, por ejemplo, la Directiva 93/38, sino si alguna de dichas Directivas hubiera sido o es aplicable, es decir, si la operación que debe someterse a control está comprendida dentro del ámbito de aplicación de alguna de dichas Directivas.
31. De estas consideraciones se desprende que también determinados actos situados antes del inicio de un procedimiento de adjudicación están sujetos al control previsto en la Directiva 89/665. Ahora bien, esto tiene también sus límites.
32. En contra de que todos los actos de una entidad adjudicadora puedan ser objeto de recurso sin más cabe aducir, por un lado, el hecho de que las distintas fases que conducen al inicio de un procedimiento de adjudicación no sólo difieren de Estado miembro a Estado miembro, sino que también dependen del proyecto de adquisición concreto de que se trate.
33. Además, procede recordar un criterio desarrollado por el Tribunal de Justicia para otorgar tutela judicial. Con arreglo al mismo, «la finalidad de la Directiva 89/665 es reforzar los actuales mecanismos, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, para garantizar la aplicación efectiva de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de los contratos públicos, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse». (14)
34. El hecho de que no todos los actos de la entidad adjudicadora están sujetos a control ha sido confirmado también mediante otra sentencia del Tribunal de Justicia en la que se trataba sobre una restricción, establecida en el Derecho nacional, a la posibilidad de interponer recursos contra determinadas decisiones de la entidad adjudicadora. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia se basó en el criterio de si se garantiza una tutela judicial adecuada. En aquel procedimiento, llegó a la conclusión de que la tutela judicial era adecuada pese a que, con arreglo al Derecho nacional, sólo eran impugnables aquellos actos de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o que produzcan indefensión o un perjuicio irreparables a derechos o intereses legítimos. (15)
35. Así pues, si es legal, es decir, si es compatible con la Directiva 89/665, excluir también de la posibilidad de interponer un recurso determinados actos situados con posterioridad al inicio de un procedimiento de adjudicación, con mayor razón aun debe serlo excluir determinados actos realizados con anterioridad al inicio de un procedimiento de adjudicación.
36. Por último, debe recordarse asimismo que las Directivas en materia de contratos públicos se limitan a proceder a una coordinación, es decir, una simple armonización del procedimiento de adjudicación, sin regular tampoco las fases previas al inicio de un procedimiento de adjudicación.
37. Así pues, como conclusión procede señalar que la Directiva 89/665 no otorga una amplia tutela judicial preventiva.
38. Un elemento fundamental para determinar cuáles son los actos recurribles lo constituye el Derecho material, es decir, si una empresa tiene, con arreglo a las Directivas en materia de contratos públicos, un determinado derecho a la adopción o la no adopción de un acto.
39. Así, en principio también cabe plantearse un derecho a la no adopción de un acto. Éste puede estar dirigido, por ejemplo, a prohibir a una entidad sujeta a las Directivas en materia de contratos públicos efectuar una adquisición sujeta a dichas Directivas sin realizar alguno de los procedimientos de adjudicación previstos en dichas Directivas. Así pues, también en el marco de la tutela judicial se establece un paralelismo con la prohibición de la adjudicación de la licitación.
40. Un posible criterio para determinar los actos adoptados con anterioridad al inicio de un procedimiento de adjudicación que deben poder ser objeto de recurso lo constituye, por tanto, sus efectos para la empresa que pretende interponer el recurso. Se trata, por tanto, de los requisitos para tener derecho a impugnar el acto (legitimación activa).
41. En cambio, en el presente procedimiento se trata únicamente de los requisitos para la impugnabilidad de un acto.
42. Otra restricción que debe tenerse presente en este procedimiento prejudicial se desprende de las normas procesales aplicables a este tipo de procedimientos ante el Tribunal de Justicia. Así, en el presente procedimiento prejudicial tampoco puede tratarse de proporcionar una definición general de los actos impugnables, sino sólo de proporcionar al juez nacional una respuesta útil para que pueda resolver el litigio de que conoce.
43. En consecuencia, el objeto del presente procedimiento no es la definición de criterios generales para apreciar la impugnabilidad de los actos de entidades adjudicadoras, sino sólo la de criterios aplicables a los actos del procedimiento principal concreto de que se trata.
44. En este contexto, basta indicar que la Directiva 89/665 no se aplica a las consideraciones de carácter meramente interno, así como tampoco a la determinación de la necesidad de proceder a una adquisición, la elaboración de la descripción de las prestaciones o el simple análisis del mercado. Por tanto, tampoco comprende las consideraciones jurídicas de carácter interno de la entidad adjudicadora sobre si una operación de adquisición está comprendida o no dentro del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos.
45. Por lo demás, en el presente caso no es necesario dilucidar la cuestión de si puede considerarse acto recurrible la mera decisión de entablar negociaciones con otra empresa, o sólo las negociaciones contractuales en curso. En efecto, se trata de cuestiones de carácter hipotético en la medida en que el objeto del procedimiento principal y, por tanto, también del presente procedimiento prejudicial, lo constituye una situación diferente, y concretamente una situación en la que ya existe un borrador de contrato.
46. En un caso así, la entidad adjudicadora está a punto de celebrar un contrato. Ahora bien, esto hace que dicha situación se corresponda con otra situación que se produce frecuentemente en el ámbito de los contratos públicos, a saber, la fase directamente anterior a la adjudicación del contrato. En efecto, dependiendo del Derecho nacional, o bien la adjudicación precede a la celebración de un contrato público, o bien el contrato nace precisamente en el momento de la adjudicación, en forma de aceptación de la oferta.
47. En aras de una tutela judicial efectiva, el hecho de que, en dicha situación, se haya convocado un procedimiento de adjudicación, mientras que en el presente caso no, no debe cambiar las cosas.
48. En consecuencia, procede responder a las tres primeras cuestiones prejudiciales que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros deben garantizar, bajo determinadas condiciones, una vía de recurso eficaz y lo más rápida posible también contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras al margen de un procedimiento de adjudicación; entre ellas pueden encontrarse también las decisiones relativas a la cuestión previa de efectuar una determinada adquisición sin tramitar un procedimiento de adjudicación.
VI. Sobre las cuestiones prejudiciales relativas a la adjudicación cuasi interna (cuestiones prejudiciales cuarta y quinta)
49. El segundo grupo de cuestiones prejudiciales se refieren a los requisitos para considerar que se trata de las denominadas adjudicaciones cuasi internas. Se trata, tal como con razón subraya el Gobierno austriaco, a diferencia de las adjudicaciones internas (autoconsumo de prestaciones), de adjudicaciones a un organismo con personalidad jurídica propia distinto de la entidad adjudicadora. En efecto, si el organismo que efectúa la prestación carece de personalidad jurídica propia, no podría existir ningún contrato. De este modo, tampoco concurriría ninguno de los requisitos para la existencia de un contrato público en el sentido de las Directivas en materia de contratos públicos.
50. En el presente procedimiento se trata, en sentido estricto, de la interpretación del concepto de «contrato», que constituye uno de los requisitos para la aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos. A este respecto, debe partirse de la base de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Teckal, en el que el Tribunal de Justicia consideró que determinadas operaciones de adquisición no están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos.
51. Con arreglo a dicha sentencia, las Directivas en materia de contratos públicos no se aplican «en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios
y esta persona realice la parte esencial de su actividad
con el ente o los entes que la controlan». (16)
52. Así pues, el Tribunal de Justicia estableció dos requisitos para que una operación de adquisición no esté comprendida dentro del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos, es decir, redujo el concepto de «contrato» atendiendo a su teleología.
53. Llegados a este punto, procede subrayar, en primer lugar, que el propio Tribunal de Justicia calificó expresamente de excepción la no aplicabilidad de las Directivas en materia de contratos públicos. Por tanto, se aplica el principio general de acuerdo con el cual las excepciones deben interpretarse de manera estricta. Así habrá que tenerlo en cuenta, como criterio general, al examinar, a continuación, si se cumplen ambos requisitos.
54. Asimismo debe subrayarse que las adjudicaciones a organismos que son a su vez entidades adjudicadoras, como por ejemplo a determinadas empresas filiales –salvo en el caso de la excepción establecida en la sentencia Teckal y de otras excepciones, como por ejemplo el artículo 6 de la Directiva 92/50–, están comprendidas, en general, dentro del concepto de contrato. Así pues, la aplicabilidad de las Directivas en materia de contratos públicos sigue siendo la norma. (17)
55. También debe recordarse cuál es el origen de las operaciones cuasi internas y, por ende, de la excepción establecida en la sentencia Teckal, a saber, el trato especial que reciben las operaciones efectuadas en el seno de la organización, es decir, las operaciones internas, y las situaciones equiparables a las mismas.
56. Por último, en el presente contexto deben tenerse en cuenta asimismo los objetivos de las Directivas en materia de contratos públicos, a saber, abrir los mercados y garantizar la competencia.
57. Se trata de elementos de orientación que tienen su importancia en el marco de la interpretación de la excepción establecida en la sentencia Teckal.
58. De forma general, cabe distinguir entre los tres siguientes casos de operaciones cuasi internas: adjudicaciones a sociedades propias (sociedades con una participación del 100 % de la entidad adjudicadora u organismos que deben considerarse pertenecientes a la misma), a sociedades públicas mixtas (sociedades en las que participan varias entidades adjudicadoras), y a sociedades mixtas público-privadas (sociedades en las que también participan verdaderas empresas privadas).
59. El procedimiento principal tiene por objeto la adjudicación prevista por la Stadt Halle, es decir, por un ente territorial que sin lugar a dudas debe calificarse de entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas en materia de contratos públicos, a una «bisnieta». Es cierto que tanto la Stadt Halle en su «filial» como ésta en la «nieta» poseen participaciones del 100 %, pero la «nieta» tan sólo posee en la «bisnieta» una participación del 75,1 %. El resto de las participaciones en la «bisnieta» las posee una empresa puramente privada.
60. Así pues, en el presente procedimiento se trata de las denominadas sociedades mixtas público-privadas, es decir, una sociedad con participación mayoritaria (indirecta) de una entidad adjudicadora y participación de una empresa que no es una entidad adjudicadora.
61. Por razones procesales, a continuación únicamente debe examinarse una situación como la del procedimiento principal. En cambio, la aplicación a las circunstancias concretas del procedimiento principal es algo que corresponde exclusivamente al juez nacional. (18)
A. Primer criterio: control análogo al que se ejerce sobre sus propios servicios
62. El primer requisito para la aplicación de la excepción y, por ende, para la inaplicabilidad de las Directivas en materia de contratos públicos se refiere al tipo de control que ejerce la entidad adjudicadora sobre el organismo al que se tiene previsto conceder la adjudicación. El Tribunal de Justicia exige que el organismo adjudicador «ejerza [...] un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios».
63. Así pues, a este respecto el Tribunal de Justicia parte de un criterio que extrae del Derecho público. Ahora bien, puesto que tanto el criterio del control como los conceptos de contrato y de entidad adjudicadora deben entenderse en un sentido funcional y no formal, es posible trasladarlo a la relación entre una entidad adjudicadora y personas jurídicas de Derecho privado, como es en el presente caso una sociedad de responsabilidad limitada. La conexión con un servicio se explica más bien por la función que originalmente desempeñaba la creación de organismos autónomos, a saber, la segregación de determinados servicios.
64. Además, en favor de la posibilidad de trasladar este criterio a otras situaciones está el hecho de que de la sentencia Teckal se desprende, en la lengua de procedimiento, que es el italiano, que el Tribunal de Justicia únicamente exige que se trate de control análogo («analogo»), es decir, comparable, pero no idéntico. (19)
65. Así pues, la apreciación de la posición jurídica de un socio mayoritario se rige, por un lado, por las disposiciones pertinentes del Derecho nacional y, por tanto, en el presente caso por las normas del Derecho de sociedades relativas a las sociedades de responsabilidad limitada. Por otro lado, deben apreciarse aquellas normas que configuran de forma más precisa la relación, es decir, por regla general los estatutos sociales. Esto significa que no basta con llevar a cabo un examen puramente abstracto basado en la forma jurídica elegida para el organismo –sometido a control–, por ejemplo en el tipo de persona jurídica de que se trate.
66. Ahora bien, esto significa que las normas contenidas en las disposiciones nacionales, la mayoría de las veces de rango legal, tienen tan sólo una importancia limitada. Esto es lo que sucede, en particular, en el caso de las disposiciones que establecen qué derechos tienen los socios minoritarios y bajo qué condiciones. Se trata, fundamentalmente, de disposiciones que supeditan determinados derechos de control y de bloqueo de los socios a la cuantía de su participación, por ejemplo, a que tengan una participación del 10 %, del 25 % o de más del 50 %.
67. Dichas disposiciones producen más bien el efecto de crear una presunción sobre qué derechos corresponden a un socio minoritario. Pero el elemento determinante sigue siendo la configuración precisa de cada caso concreto. Como caso más importante cabe mencionar, en el presente contexto, los denominados acuerdos de control, que otorgan a un determinado socio –con independencia de su participación– determinados derechos más allá de los derechos mínimos que legalmente le corresponden.
68. Así pues, puesto que no depende de la situación legal nacional, sino de la configuración concreta de cada caso, la cuantía de la participación de la entidad adjudicadora o, a la inversa, del socio minoritario privado no puede resultar, por sí sola, determinante.
69. De ello se desprende que la fijación de un determinado porcentaje constituye un obstáculo para llegar a una solución apropiada, en la medida en que no permite considerar la configuración concreta de cada caso y que excluye de manera categórica, en los casos que no cumplan con el criterio porcentual definido, la aplicación del criterio del control.
70. Ahora bien, puesto que también aquellos organismos en los que tenga una participación un socio minoritario privado pueden cumplir el criterio del control, debe deducirse que la excepción establecida en la sentencia Teckal no se aplica únicamente a las sociedades propias, sino también a las sociedades mixtas público-privadas. Así pues, en principio la incorporación de empresas privadas no lo impide.
71. Llegados a este punto, procede recordar las consideraciones efectuadas por el Abogado General Sr. Léger, que estimó que la excepción establecida en la sentencia Teckal era aplicable incluso en el caso de una participación del 50,5 %. (20)
72. En todo caso, para cumplir el criterio del control desarrollado por el Tribunal de Justicia se requiere algo más que ejercer una influencia dominante con arreglo al Derecho de sociedades o la que se exige para calificar a determinados organismos como entidades adjudicadoras en el sentido del artículo 1 de las respectivas Directivas en materia de contratos públicos. Tampoco basta ejercer una influencia dominante en el sentido del artículo 1, número 3, en relación con el artículo 13, de la Directiva 93/38. En efecto, en este caso se trata, en primer lugar, de una normativa aplicable únicamente a determinados sectores que no tiene parangón en la Directiva aplicable en el presente caso y, en segundo lugar, de una disposición por la que se establece una excepción que debe ser interpretada, con carácter general, de manera estricta.
73. Ni el legislador comunitario, en las Directivas, ni el Tribunal de Justicia, en la sentencia Teckal, se remitieron a disposiciones de las Directivas en materia de contratos públicos.
74. En consecuencia, el nivel de intensidad del control exigido a este respecto no puede derivarse de determinadas disposiciones en materia de contratos públicos y, debido a su carácter de excepción, es mayor que el que se deriva de las exigencias establecidas en relación con otras normas por las que se establecen excepciones.
75. En el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde al juez nacional, en primer lugar, interpretar las disposiciones jurídicas nacionales y, en segundo lugar, aplicar estas y otras disposiciones a los hechos concretos de que se trate. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente deberá determinar cuáles son los derechos que corresponden a la «bisabuela», es decir, a la Stadt Halle, en su «bisnieta», RPL.
76. A la hora de aplicar el criterio del control, el juez nacional debe basarse en las facultades de control. Aunque sólo sea por razones de seguridad jurídica, no puede tenerse en cuenta si efectivamente se ejerce ese control o cómo se hace, y menos aun una predicción sobre cómo utilizará el socio mayoritario su participación, es decir, si tomará decisiones incluso en contra del socio minoritario o no. Desde esta perspectiva debe relativizarse también la importancia de los deberes de fidelidad que eventualmente recaigan sobre el socio mayoritario, sobre todo porque, como señala la Stadt Halle, también deben tenerse en cuenta los deberes de fidelidad del socio minoritario.
77. Por lo que respecta al objeto del control, mediante la excepción establecida en la sentencia Teckal el Tribunal de Justicia no fijó ninguna limitación a determinadas decisiones del organismo controlado. En consecuencia, no es suficiente con un control que se limite a las decisiones de adjudicación de contratos en general o incluso a la decisión de adjudicación concreta de que se trate.
78. Por el contrario, con base en la formulación y el objetivo del criterio constituido por el «control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios», debe exigirse más bien una amplia posibilidad de control. En todo caso, éste no debe limitarse únicamente a las decisiones comerciales estratégicas, sino extenderse también a las decisiones concretas de dirección de la empresa. En el presente procedimiento prejudicial no es necesario entrar en más detalles, ya que ello no es necesario para la resolución del litigio objeto del procedimiento principal.
B. Segundo criterio: realización de la parte esencial de la actividad con el ente que ejerce el control
79. El segundo criterio que debe cumplirse para que se aplique la excepción establecida en la sentencia Teckal se refiere a las actividades del organismo controlado. De acuerdo con el tenor del correspondiente pasaje de la sentencia, la excepción únicamente se aplica cuando dicho organismo «realice la parte esencial de su actividad con el ente [territorial] o los entes [territoriales] que [lo] controlan».
80. Este criterio puede generalizarse en la medida, en primer lugar, en que no haya un solo titular de participaciones directas, sino tampoco, como en el presente caso, «bisabuelas», es decir, participaciones indirectas y, en segundo lugar, en la medida en que estén comprendidos también otros entes territoriales.
81. Así pues, el criterio establecido en la sentencia Teckal se refiere a una determinada proporción mínima sobre el conjunto de las actividades realizadas por el organismo controlado. Se trata, por tanto, de determinar el volumen total de actividades realizadas y el volumen de actividades realizadas para los entes que ejercen el control en sentido amplio.
82. Ahora bien, en este contexto procede señalar que del hecho de que el concepto de entes que ejercen el control no deba interpretarse de manera demasiado estricta no cabe deducir que incluya también las actividades realizadas para terceros pero que, de otro modo, debería realizar en todo caso el propio ente que ejerce el control. Esto es algo que, en la práctica, se aplica ante todo a las prestaciones económicas y, en este caso, a su vez a los ayuntamientos (municipios) sobre los que recae la obligación de efectuar determinadas prestaciones a determinadas personas. Esta cuestión general no es objeto del presente procedimiento prejudicial, ya que el órgano jurisdiccional remitente no necesita una respuesta a la misma para poder resolver el litigio de que conoce.
83. Asimismo, debe aclararse que deben tenerse en cuenta las actividades efectivamente realizadas, y no las actividades que pueden realizarse con arreglo a la Ley o a los estatutos sociales de la sociedad, y menos aun a las actividades que el organismo controlado está obligado a realizar.
84. Ahora bien, la cuestión capital es la de a partir de qué proporción se alcanza el umbral para que se aplique la excepción establecida en la sentencia Teckal. A este respecto, hay opiniones divergentes, que van de más del 50 %, pasando por «una parte considerable», «la parte más importante» o «casi exclusivamente», hasta «exclusivamente».
85. Y no sólo se defiende un criterio positivo, en el sentido de que debe determinarse la proporción de las prestaciones efectuadas para el ente que ejerce el control, sino también un criterio negativo. De acuerdo con este criterio negativo, debería partirse de la base de cuál es la proporción de servicios prestados a terceros distintos del ente que ejerce el control. Esta última tesis aparece, al margen del presente procedimiento, en las conclusiones del Abogado General Sr. Léger citadas por varias de las partes. De acuerdo con su criterio, «la Directiva es aplicable cuando dicha entidad realice la parte esencial de su actividad con operadores o entidades territoriales distintas de los que integran dicha entidad adjudicadora». (21) No obstante, teniendo en cuenta que en la excepción establecida en la sentencia Teckal se optó por el criterio positivo, en el presente caso no hay por qué prestar mayor atención al criterio negativo.
86. Ahora bien, en el citado pasaje de las conclusiones del Abogado General Sr. Léger aparece otro aspecto importante que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la proporción pertinente.
87. Así, se plantea la cuestión de si la excepción establecida en la sentencia Teckal admite únicamente un planteamiento cuantitativo o si, por el contrario, también deben tenerse en cuenta las circunstancias de carácter cualitativo. En favor de este último criterio cabe aducir el tenor y el sentido de la excepción, que tampoco contiene indicación alguna sobre cómo deben apreciarse las actividades. Tampoco la versión auténtica del correspondiente pasaje de la sentencia Teckal, es decir, la versión italiana, excluye un planteamiento adicional o alternativo de carácter cualitativo («la parte più importante della propria attività»).
88. Por lo demás, la excepción establecida en la sentencia Teckal tampoco contiene ninguna indicación sobre el método de cálculo de la participación. En consecuencia, no es evidente que dependa únicamente del volumen de negocios.
89. Así pues, el juez nacional debe determinar el carácter «esencial de la actividad» basándose en circunstancias cuantitativas y cualitativas. Por lo demás, también la posición que ocupe el organismo controlado en el mercado puede resultar importante, en particular la situación competitiva frente a sus eventuales competidores.
90. Con respecto a las conclusiones del Abogado General Sr. Léger citadas por varias de las partes en relación con el segundo requisito establecido en la sentencia Teckal, procede recordar, además, que las conclusiones son auténticas en la lengua elegida como lengua original por el Abogado General.
91. Partiendo de este principio, las conclusiones del Abogado General Sr. Léger ofrecen la siguiente imagen: por un lado, el Abogado General se basa en la «quasi-exclusivité» de los servicios prestados, lo que en la versión alemana se tradujo como «sämtliche Dienstleistungen» (la totalidad de los servicios; traducido en la versión española como «cuasi exclusividad [...] de los servicios que presta»). (22) Por otro lado, se remite a la versión de la excepción establecida en la sentencia Teckal en la lengua de procedimiento, el italiano, y habla de «en grande partie», lo que en la versión alemana se ha traducido como «im Wesentlichen» (la parte fundamental; traducido en la versión española como «en gran parte»), (23) o de «la plus grande partie de leur activité» (en alemán, «den grössten Teil ihrer Tätigkeit», la mayor parte de su actividad; traducido en la versión española como «la mayor parte de su actividad»). (24)
92. Para concretar aun más este criterio, varias de las partes propusieron interpretar el criterio del carácter esencial de acuerdo con una disposición que se aplica a aquellas adjudicaciones a empresas asociadas con la entidad adjudicadora. Se trata del criterio del 80 % establecido en el artículo 13 de la Directiva 93/38. Como justificación para ello se señaló que dicho criterio es «objetivo» o «apropiado».
93. A este respecto, procede observar que también cualquier otro porcentaje fijo podría ser objetivo o apropiado. Pero precisamente la inflexibilidad de un porcentaje fijo puede constituir un obstáculo para una solución apropiada. Además, ello no permite tener en cuenta elementos cualitativos.
94. En contra de la posibilidad de trasladar el criterio del 80 % está sobre todo el hecho de que se trata de una disposición por la que se establece una excepción de una Directiva aplicable únicamente a determinados sectores. De acuerdo con la voluntad del legislador comunitario, la valoración efectuada en la misma se limita a dicha Directiva. Por más que, en la práctica, la misma idea fundamental sea aplicable también fuera de dichos sectores, lo que resulta determinante es que en la Directiva aplicable en el presente caso no se adoptó una normativa similar.
95. Además, en contra de la invocación del artículo 13 de la Directiva 93/38 cabe aducir también otra razón. En efecto, en su apartado 2 se obliga a la entidad adjudicadora a proporcionar a la Comisión determinada información a petición de ésta. Dicha disposición sirve de contrapeso procesal a la excepción regulada en el artículo 13. En cambio, en el caso de la excepción establecida en la sentencia Teckal el Tribunal de Justicia siguió una vía diferente. Se conformó con los dos requisitos de carácter material establecidos en la misma. Pues bien, precisamente debido a la inexistencia de una normativa procesal análoga, dichos requisitos deben interpretarse de manera estricta.
VII. Conclusión
96. En virtud de todo ello, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas:
«1) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros deben garantizar una vía de recurso eficaz y lo más rápida posible contra determinadas decisiones adoptadas por la entidad adjudicadora al margen de un procedimiento de adjudicación, pero que sin embargo están relacionadas con una operación de adquisición; entre ellas, pueden estar también las decisiones relativas a la cuestión previa de efectuar una determinada adquisición sin realizar un procedimiento de adjudicación.
2) La Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que la participación societaria de una empresa privada en un contratista de la entidad adjudicadora en el que dicha entidad adjudicadora tenga una participación directa o indirecta no excluye, por sí sola, la no aplicación de dicha Directiva.
3) Para que deba considerarse que un contratista con una participación societaria privada (en lo sucesivo, «sociedad participada del sector público») forma parte de la Administración pública o del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora, debe tenerse en cuenta la configuración concreta de la situación de que se trate, no resultando determinante la cuantía de la participación por sí sola.
Para ello, no es suficiente:
– que la entidad adjudicadora ejerza una influencia dominante en la sociedad participada del sector público en el sentido del artículo 1, número 2, y del artículo 13, apartado 1, de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones;
– la existencia de una amplia facultad para impartir instrucciones por lo que respecta únicamente a las decisiones de adjudicación de contratos en general o a las decisiones de adjudicación relativas a la operación de adquisición concreta de que se trate.
4) Para considerar que una sociedad participada del sector público forma parte del ámbito de actividad de la entidad adjudicadora por lo que respecta a la realización de la «parte esencial de su actividad con la entidad adjudicadora», no debe partirse de la base, en contra de lo establecido en el artículo 13 de la Directiva 93/38, de si, como mínimo, el 80 % del promedio del volumen de negocios que tal empresa haya efectuado en la Comunidad en los tres últimos años en materia de servicios proviene de la prestación de estos servicios a la entidad adjudicadora o a empresas asociadas con la entidad adjudicadora o que deben considerarse parte de la misma, o de si –en la medida en que la empresa mixta público-privada no lleve todavía tres años de actividad– cabe esperar, de acuerdo con las previsiones, que se cumplirá dicha norma del 80 %.
Por el contrario, para considerar que forma parte de la Administración pública, el juez nacional debe partir de la base de las actividades efectivamente realizadas y tener en cuenta, a ese respecto, en particular, tanto elementos cuantitativos como elementos cualitativos.»
(1) .
(2)
–	Sentencia de 18 de noviembre de 1999 (C‑107/98, Rec. p. I‑8121).
(3)
–	DO L 395, p. 33, modificada mediante el artículo 41 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios (DO L 209, p. 1); según la denominación utilizada por el órgano jurisdiccional remitente, «Directiva de coordinación de los recursos en materia de contratos públicos».
(4)
–	DO L 209, p. 1, modificada en varias ocasiones; según la denominación por el órgano jurisdiccional remitente, «Directiva de coordinación de los contratos públicos de servicios».
(5)
–	DO L 199, p. 84; modificada en varias ocasiones.
(6)
–	En relación con procedimientos de licitación, véanse las sentencias de 16 de octubre de 2003, Traunfellner (C‑421/01, Rec. p. I‑0000), apartado 37, y de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom (C‑448/01, Rec. p. I‑0000), apartado 76.
Véanse asimismo, en particular, las sentencias de 16 de diciembre de 1981, Foglia (244/80, Rec. p. 3045), apartado 18; de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C‑415/93, Rec. p. I‑4921), apartado 61; de 16 de enero de 1997, USSL N° 47 di Biella (C‑134/95, Rec. p. I‑195), apartado 12, y de 7 de enero de 2003, BIAO (C‑306/99, Rec. p. I‑1), apartado 89.
(7)
–	Sentencias Traunfellner, citada en la nota 6 supra,
apartados 38 y 39, y EVN y Wienstrom, citada en la nota 6 supra,
apartado 83; véase, también, la sentenci a de 18 de marzo de 2004, Siemens (C‑314/01, Rec. p. I‑0000), apartado 36.
(8)
–	Sentencias de 28 de octubre de 1999, Alcatel Austria y otros (C‑81/98, Rec. p. I‑7671), apartado 35; de 18 de junio de 2002, HI (C‑92/00, Rec. p. I‑5553), apartado 49, y de 19 de junio de 2003, GAT (C‑315/01, Rec. p. I‑6351), apartado 52.
(9)
–	Sentencia HI, citada en la nota 8 supra,
apartado 53.
(10)
–	En este sentido, véase, sobre todo, la sentencia de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki (C‑57/01, Rec. p. I‑1091), apartado 68.
Véanse asimismo las sentencias HI, citada en la nota 8 supra,
apartado 37, y GAT, citada en la nota 8 supra,
apartado 52.
(11)
–	Sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service (C‑230/02, Rec. p. I‑0000), apartados 25 y 26, y de 19 de junio de 2003, Hackermüller (C‑249/01, Rec. p. I‑6319), apartado 18.
(12)
–	Sentencia Grossmann Air Service, citada en la nota 11 supra,
apartado 28.
(13)
–	Sentencia Grossmann Air Service, citada en la nota 11 supra,
apartados 29 y 30.
(14)
–	Sentencia Alcatel Austria y otros, citada en la nota 8 supra,
apartado 33 (el subrayado es mío); véase la sentencia de 11 de agosto de 1995, Comisión/Alemania (C‑433/93, Rec. p. I‑2303), apartado 23.
(15)
–	Sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España (C‑214/00, Rec. p. I‑4667), apartados 77 y ss.
(16)
–	Sentencia Teckal, citada en la nota 2 supra,
apartado 50 (el subrayado es mío).
(17)
–	Sentencias de 7 de diciembre de 2000, ARGE Gewässerschutz (C‑94/99, Rec. p. I‑11037), apartado 40, y Teckal, citada en la nota 2 supra,
apartado 50.
(18)
–	Véase el auto del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 2002, Comune di Udine y otros (C‑310/01, no publicada en la Recopilación).
(19)
–	Véanse, en cambio, las conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
en cuyo punto 66 llega a exigir que la entidad adjudicadora «que pide al operador que preste distintos servicios sea precisamente la entidad que ejerce sobre él un control estricto».
(20)
–	Conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
punto 60.
(21)
–	Conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
punto 93 (el subrayado es mío).
(22)
–	Conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
punto 74.
(23)
–	Conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
punto 81.
(24)
–	Conclusiones del Abogado General Sr. Léger en el asunto en el que recayó la sentencia ARGE Gewässerschutz, citada en la nota 17 supra,
punto 83.