62017TO0117
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN PRESIDENTIN MÄÄRÄYS
3 päivänä heinäkuuta 2017 (
*1
)
Väliaikainen oikeussuoja – Julkiset hankinnat – Neuvottelumenettely – Välitoimihakemus – Kiireellisyysedellytys ei täyty
Asiassa T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, kotipaikka Bryssel (Belgia), edustajanaan asianajaja B. Schutyser,
kantajana,
vastaan
Euroopan unionin neuvosto, asiamiehinään A. Jaume ja S. Cholakova, avustajinaan asianajajat P. de Bandt, P. Teerlinck ja M. Gherghinaru,
vastaajana,
jossa on kyse SEUT 278 ja SEUT 279 artiklaan perustuvasta hakemuksesta, jossa vaaditaan toteuttamaan välitoimia, joiden tarkoituksena on yhtäältä lykätä neuvoston sen päätöksen täytäntöönpanoa, jolla päätettiin valita toinen tarjoaja puitesopimuksen sopimuspuoleksi, ja toisaalta keskeyttää neuvoston ja sopimuspuoleksi valitun välillä tehdyn puitesopimuksen täytäntöönpano,
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN PRESIDENTTI
on antanut seuraavan
määräyksen
Asian tausta, käsittelyn vaiheet ja asianosaisten vaatimukset
1
Euroopan unionin neuvosto kehotti 28.7.2016 päivätyllä kirjeellä kantajana olevaa Proximus SA/NV:tä sekä [luottamuksellinen] (
1
) osallistumaan neuvottelumenettelynä toteutettavaan hankintamenettelyyn puitesopimuksen tekemiseksi.
2
Hankintasopimuksen tekomenettelyyn osallistuvat tarjoajat kutsuttiin 24.11.2016 päivätyllä kirjeellä neuvottelukokoukseen, joka koski taloudellisia näkökohtia ja jossa esitettiin etenkin tiettyjä selvityspyyntöjä.
3
Neuvottelukokous pidettiin 1.12.2016.
4
Tämän kokouksen jälkeen neuvosto kehotti tarjoajia vastaamaan kokouspöytäkirjassa esiin tuotuihin kysymyksiin esittämällä viimeistään 8.12.2016 muutetun hintatarjouksen, jonka oli määrä olla niiden viimeinen ja paras tarjous.
5
Neuvosto antoi 23.12.2016 päivätyllä kirjeellä kantajalle tiedoksi, että sen tarjousta ei ollut hyväksytty ja että sopimuspuoleksi oli valittu toinen tarjoaja (jäljempänä riidanalainen päätös). Samana päivänä kantajalle toimitettiin sen tarjousta koskeva arvio.
6
Kantaja lähetti 29.12.2016 neuvostolle kirjeen. Se pyysi lisätietoja hyväksytyn tarjouksen ominaisuuksista ja sen suhteellisesta edusta. Lisäksi se ilmoitti, että siitä vaikutti, että hintakriteeriä oli sovellettu virheellisesti, koska se oli saanut pienemmän pistemäärän kuin valittu tarjoaja, vaikka jälkimmäisen tekemän tarjouksen kokonaishinta oli korkeampi. Lopuksi kantaja kehotti neuvostoa harkitsemaan päätöstään uudelleen.
7
Kantaja kehotti 6.1.2017 päivätyllä kirjeellä jälleen neuvostoa harkitsemaan päätöstään uudelleen ja olemaan allekirjoittamatta sopimusta valitun tarjoajan kanssa. Kyseisessä kirjeessä kantaja perusteli yksityiskohtaisesti, miksi kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa sovellettu menetelmä oli sen mukaan virheellinen ja menetelmän soveltaminen oli tuottanut tuloksen, jota oli ”mahdotonta hyväksyä”. Lisäksi kantaja vetosi siihen, että valitun tarjoajan ”palvelupaketeista” 1 ja 2 tarjoamat hinnat olivat epänormaalin alhaiset. Kantaja lähetti neuvostolle 10.1.2017 toisen kirjeen, jossa se toisti 6.1.2017 päivätyn kirjeen sisällön hieman muunnetussa muodossa.
8
Neuvosto vastasi kantajan 29.12.2016 päivättyyn kirjeeseen 13.1.2017 päivätyllä kirjeellä ja ilmoitti, että kantajan 6.1.2017 päivättyyn kirjeeseen vastattaisiin erikseen.
9
Kantaja tarkensi 16.1.2017 päivätyllä kirjeellä perustelujaan siltä osin kuin oli kyse valitun tarjoajan palvelupaketeista 1 ja 2 tarjoamista epänormaalin alhaisista hinnoista ja toisti vaatimuksensa, että neuvosto harkitsisi päätöstään uudelleen eikä tekisi sopimusta valitun tarjoajan kanssa.
10
Neuvosto otti 23.1.2017 päivätyllä kirjeellä kantaa kantajan 6. ja 16.1.2017 päivättyihin kirjeisiin. Lisäksi se ilmoitti, ettei nähnyt syytä muuttaa sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstä tai olla tekemättä sopimusta.
11
Kantaja ilmoitti 7.2.2017 päivätyllä kirjeellä neuvostolle, että se katsoi neuvoston antamat vastaukset epätyydyttäviksi ja oli päättänyt viedä asian oikeuteen sekä asiakysymystä koskevalla kanteella että välitoimihakemuksella, jotka se panisi vireille muutamaa viikkoa myöhemmin. Lisäksi se vaati, että neuvosto ei sitä ennen allekirjoittaisi sopimusta.
12
Kantaja on nostanut unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 23.2.2017 toimittamallaan kannekirjelmällä kanteen, jossa vaaditaan pääasiallisesti riidanalaisen päätöksen kumoamista.
13
Kantaja on jättänyt unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 23.2.2017 toimittamallaan erillisellä asiakirjalla nyt käsiteltävän välitoimihakemuksen, jossa se vaatii pääasiallisesti, että unionin yleisen tuomioistuimen presidentti
–
lykkää riidanalaisen päätöksen täytäntöönpanoa,
–
lykkää sopimuspuoleksi valitun kanssa mahdollisesti jo tehdyn sopimuksen täytäntöönpanoa, kunnes lopullinen tuomio on annettu, ja
–
velvoittaa neuvoston korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
14
Neuvosto vaatii unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 10.3.2017 toimittamissaan välitoimihakemuksesta esittämissään huomautuksissa pääasiallisesti, että unionin yleisen tuomioistuimen presidentti
—
hylkää välitoimihakemuksen ja
—
velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
15
Vastaukseksi unionin yleisen tuomioistuimen presidentin esittämään kysymykseen neuvosto ilmoitti 28.2.2017, että sopimus oli allekirjoitettu sopimuspuoleksi valitun kanssa 15.2.2017 ja että kyseisen sopimuksen täytäntöönpano oli jo alkanut.
Oikeudellinen arviointi
16
Yhtäältä SEUT 278 ja SEUT 279 artiklasta ja toisaalta SEUT 256 artiklan 1 kohdasta yhdessä luettuina seuraa, että välitoimista päättävä tuomari voi määrätä unionin yleisessä tuomioistuimessa riitautetun toimen täytäntöönpanon lykkäämisestä tai tarvittavista välitoimista unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 156 artiklan nojalla, jos hän katsoo olosuhteiden sitä edellyttävän. SEUT 278 artiklassa asetetaan kuitenkin periaate, jonka mukaan kanteella ei ole lykkäävää vaikutusta, koska Euroopan unionin toimielinten toimiin sovelletaan laillisuusolettamaa. Välitoimista päättävä tuomari voi siis määrätä unionin yleisessä tuomioistuimessa riitautetun toimen täytäntöönpanon lykkäämisestä tai muista välitoimista ainoastaan poikkeuksellisesti (määräys 19.7.2016, Belgia v. komissio, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, 12 kohta).
17
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 156 artiklan 4 kohdassa määrätään, että välitoimihakemuksissa on ilmoitettava ”oikeudenkäynnin kohde ja seikat, joiden vuoksi asia on kiireellinen, sekä ne tosiseikat ja oikeudelliset perusteet, joiden vuoksi haetun välitoimen määrääminen on ilmeisesti perusteltua”.
18
Välitoimista päättävä tuomari voi siten lykätä täytäntöönpanoa ja määrätä muista välitoimista, jos on selvitetty, että niistä määrääminen ilmeisesti on tosiasiallisesti ja oikeudellisesti perusteltua (fumus boni juris) ja että ne ovat kiireellisiä siinä mielessä, että niitä hakevan asianosaisen etuja koskevan vakavan ja korjaamattoman vahingon välttämiseksi on tarpeen, että näistä toimista määrätään ja että niiden vaikutukset alkavat jo ennen kuin pääasiassa annetaan ratkaisu. Nämä edellytykset ovat kumulatiivisia, joten välitoimihakemus on hylättävä, jos jokin niistä ei täyty. Välitoimista päättävän tuomarin on myös tarvittaessa vertailtava esillä olevia intressejä (ks. määräys 2.3.2016, Evonik Degussa v. komissio, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
19
Tässä kokonaisarvioinnissa välitoimista päättävällä tuomarilla on laaja harkintavalta, ja hän voi asian ominaispiirteiden perusteella vapaasti päättää, miten ja missä järjestyksessä nämä erilaiset edellytykset on tutkittava, sillä missään oikeussäännössä ei velvoiteta välitoimista päättävää tuomaria käyttämään ennalta vahvistettua mallia, jonka mukaisesti välitoimista päättämisen tarpeellisuutta arvioidaan (ks. määräys 19.7.2012, Akhras v. neuvosto, C‑110/12 P(R), ei julkaistu, EU:C:2012:507, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
20
Asiakirja-aineiston perusteella välitoimista päättävä tuomari katsoo, että hänellä on kaikki esillä olevan välitoimihakemuksen ratkaisemiseksi tarvittavat tiedot, eikä asiassa ole tarpeen kuulla ensin asianosaisten suullisia lausumia.
21
Nyt käsiteltävän tapauksen olosuhteissa on aluksi tutkittava, täyttyykö kiireellisyysedellytys.
22
Pyydettyjen välitoimien kiireellisyyden selvittämisessä on muistettava, että välitoimimenettelyn tarkoituksena on varmistaa tulevan lopullisen ratkaisun täysi tehokkuus, jotta vältetään aukot unionin tuomioistuinten takaamassa oikeussuojassa (ks. tältä osin määräys 14.1.2016, AGC Glass Europe ym. v. komissio, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, 27 kohta).
23
Tämän tavoitteen saavuttamiseksi kiireellisyyttä on yleisesti arvioitava siihen nähden, onko asiassa tarpeen antaa väliaikainen ratkaisu, jotta vältytään siltä, että väliaikaista oikeussuojaa pyytäneelle asianosaiselle aiheutuu vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa. Tämän asianosaisen on näytettävä toteen, että se ei voi odottaa pääasiassa annettavaa ratkaisua kärsimättä vakavaa ja korjaamatonta vahinkoa (ks. tältä osin määräys 14.1.2016, AGC Glass Europe ym. v. komissio, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, 27 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
24
Kun kyse kuitenkin on julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemistä koskevasta asiasta, kiireellisyyden arvioinnissa on otettava huomioon tällaisten asioiden erityispiirteet.
25
Oikeuskäytännöstä näet ilmenee, että tehokkaasta oikeussuojasta, joka on taattava julkisten hankintojen alalla, johtuvien vaatimusten perusteella on katsottava, että kun hylätty tarjoaja onnistuu osoittamaan erityisen vakavan fumus boni jurisin olemassaolon, häntä ei voida vaatia osoittamaan, että hänen välitoimihakemuksensa hylkääminen voi aiheuttaa hänelle korjaamattoman vahingon, sillä muutoin tehokasta oikeussuojaa, johon hänellä on oikeus Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan perusteella, loukattaisiin liiallisesti ja perusteettomasti (ks. tältä osin määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 41 kohta).
26
Oikeuskäytännöstä kuitenkin seuraa, että tätä kiireellisyyden arviointiin sovellettavien edellytysten lievennystä, jonka oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin oikeuttaa, sovelletaan vain sopimuksen tekemistä edeltävään vaiheeseen, kunhan unionin yleiseen talousarvioon sovellettavista varainhoitosäännöistä ja neuvoston asetuksen (EY, Euratom) N:o 1605/2002 kumoamisesta 25.10.2012 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU, Euratom) N:o 966/2012 (EUVL 2012, L 298, s. 1) 118 artiklan 2 ja 3 kohdassa sekä asetuksen (EU, Euratom) N:o 966/2012 soveltamissäännöistä 29.10.2012 annetun komission delegoidun asetuksen (EU) N:o 1268/2012 (EUVL 2012, L 362, s. 1) 171 artiklan 1 kohdassa säädettyä odotusaikaa noudatetaan. Silloin kun hankintaviranomainen on tehnyt sopimuksen sopimuspuoleksi valitun kanssa sen jälkeen, kun tämä aika on päättynyt, ja ennen välitoimihakemuksen tekemistä, edellä mainittu lievennys ei enää ole perusteltu (ks. tältä osin määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 34 ja 42 kohta).
27
Tältä osin on huomattava, että asetuksen N:o 1268/2012 171 artiklan 2 kohdan d alakohdasta seuraa, että nyt käsiteltävässä tapauksessa ei odotusaikaa sovellettu, koska sopimuspuoli oli valittu neuvottelumenettelyssä.
28
Kantajan mukaan tätä kiireellisyyden arviointiin sovellettavien edellytysten lievennystä olisi sovellettava nyt käsiteltävään tapaukseen, kun otetaan huomioon asian monitahoisuus ja kantajan riidanalaisen päätöksen tiedoksiantamisen jälkeen osoittama huolellisuus.
29
Tätä perustelua ei voida hyväksyä.
30
Vaikka kiireellisyyden arviointiin sovellettavien edellytysten lievennystä koskevaa oikeuskäytäntöä voitaisiin soveltaa nyt käsiteltävän asian kaltaisiin tapauksiin, joiden osalta asetuksessa N:o 1268/2012 säädetään, että niihin ei sovelleta odotusaikaa, on silti niin, että kantaja ei jättänyt välitoimihakemustaan ajoissa, jotta mainittua lievennystä sovellettaisiin siihen.
31
Aivan ensiksi on näet todettava, että kantaja ei jättänyt välitoimihakemustaan sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa vaan vasta 23.2.2017, kun sopimus oli allekirjoitettu 15.2.2017.
32
Kuten kantajan 6.1.2017 päivätty kirje osoittaa, sillä oli kuitenkin viimeistään tuolloin riittävät tiedot sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen mahdollisen laittomuuden toteamiseksi välitoimihakemuksen jättämistä varten ennen kuin neuvoston ja sopimuspuoleksi valitun välillä tehtiin sopimus 15.2.2017.
33
Tältä osin on todettava, että kantajan välitoimihakemuksensa tueksi esittämissä neljässä perusteessa on kyse kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arviointimenetelmästä ja sen soveltamisesta nyt käsiteltävässä tapauksessa. Kantaja oli kuitenkin esittänyt tämän arvostelun jo 6.1.2017 päivätyssä kirjeessään.
34
Tämä arvostelu olisi antanut sille kumoamisperusteen muodossa ja välitoimihakemuksen tueksi esitettynä mahdollisuuden nostaa tehokkaalla tavalla kumoamiskanne, johon olisi liittynyt välitoimihakemus, jolla olisi pyritty estämään sopimuksen tekeminen neuvoston ja sopimuspuoleksi valitun välillä. Jos tällainen hakemus olisi esitetty ajoissa, kantaja olisi voinut sen perusteella saada unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 157 artiklan 2 kohdan nojalla määräyksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen täytäntöönpanon lykkäämisestä välitoimimenettelyn ajaksi jo ennen kuin toinen osapuoli oli esittänyt huomautuksensa (ks. tältä osin määräys 30.5.2017, Enrico Colombo ja Corinti Giacomo v. komissio, T‑690/16 R, ei julkaistu, EU:T:2017:370, 40 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35
Kantaja ei myöskään voi vedota siihen, että se vaati useaan kertaan neuvostoa olemaan allekirjoittamatta sopimusta. Neuvosto ei näet missään vaiheessa ole antanut ymmärtää, että se olisi ollut valmis lykkäämään sopimuksen allekirjoittamista. Neuvosto ilmoitti 23.1.2017 päivätyssä kirjeessään päinvastoin, että se ei nähnyt syytä muuttaa sopimuspuolen valintaa koskevaa päätöstään tai olla tekemättä sopimusta.
36
Kantajan perustelua, jonka mukaan sen olisi pitänyt saada ”kohtuullinen aika” neuvoston 23.1.2017 päivätyn ”vastauksen tutkimiseen”, ei sitäkään voida hyväksyä. Kantajan 7.2.2017 päivätystä kirjeestä ilmenee näet joka tapauksessa, että se oli katsonut neuvoston vastaukset epätyydyttäviksi ja ilmoittanut neuvostolle aikomuksestaan viedä asia oikeuteen. Se kuitenkin nosti kumoamiskanteensa, johon liittyy välitoimihakemus, vasta 23.2.2017.
37
Edellä esitetyn perusteella on pääteltävä, että julkisten hankintojen alaa koskevaa kiireellisyysedellytyksen lievennystä ei voida soveltaa nyt käsiteltävässä tapauksessa.
38
On vielä tutkittava, onko kantaja osoittanut oikeudellisesti riittävällä tavalla, että riidanalaisen päätöksen täytäntöönpano aiheuttaisi sille vahingon, joka voidaan määritellä paitsi vakavaksi myös korjaamattomaksi edellä 23 kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetussa merkityksessä.
39
Tältä osin on ensinnäkin muistettava vakiintunut oikeuskäytäntö, jonka mukaan rahassa mitattavissa olevaa vahinkoa ei voida poikkeuksellisia olosuhteita lukuun ottamatta pitää korjaamattomana, koska rahamääräisellä korvauksella voidaan pääsääntöisesti saattaa vahinkoa kärsinyt henkilö asemaan, jossa hän oli ennen vahingon syntymistä. Tällainen vahinko voidaan erityisesti korvata SEUT 268 ja SEUT 340 artiklaan perustuvan vahingonkorvauskanteen yhteydessä (ks. määräys 23.4.2015, komissio v. Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, 24 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
40
Toiseksi on korostettava, että hylätylle tarjoajalle sen tarjouksen hylkäämisestä aiheutuvat kielteiset taloudelliset seuraukset ovat lähtökohtaisesti osa tavanomaista kaupallista riskiä, johon jokainen markkinoilla aktiivinen yritys joutuu varautumaan. Siten pelkästään se, että tarjouksen hylkäämisellä voi olla hylätylle tarjoajalle kielteisiä taloudellisia seurauksia, jopa vakavia sellaisia, ei voi sellaisenaan olla peruste tämän hakemien välitoimien määräämiselle (ks. tältä osin määräys 11.3.2013, Communicaid Group v. komissio, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, 28–30 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
41
Viimeiseksi on tärkeää muistaa, että julkista hankintaa koskevaa sopimusta koskevan tarjouspyyntömenettelyn tuloksena tehdyn sopimuksen olennaisia ja pääasiallisia tekijöitä ovat yhtäältä se, että sopimuspuoleksi valittu yritys panee hankintasopimuksen täytäntöön, ja toisaalta se, että hankintaviranomainen maksaa sopimuksessa sovitun summan. Sitä vastoin näkökohdat, jotka liittyvät sopimuspuoleksi valitun maineeseen ja sen mahdollisuuteen käyttää valintaansa arvostetun hankintasopimuksen sopimuspuoleksi referenssinä tulevissa tarjouspyyntömenettelyissä tai muissa kilpailutilanteissa, koskevat vain mainitun sopimuksen satunnaisia ja liitännäisiä tekijöitä. Jos välitoimia ei voida myöntää sillä perusteella, että hylätylle tarjoajalle aiheutuu vakava ansionmenetys, kun siltä jää saamatta sopimuksessa sovittu summa, joka on kyseisen julkista hankintaa koskevan sopimuksen olennainen ja pääasiallinen tekijä, niin saman on sitä suuremmalla syyllä koskettava mainittujen satunnaisten ja liitännäisten tekijöiden menetystä (ks. tältä osin määräys 30.5.2017, Enrico Colombo ja Corinti Giacomo v. komissio, T‑690/16 R, ei julkaistu, EU:T:2017:370, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
42
Kantajan perusteluissa, joiden tarkoituksena on osoittaa vakava ja korjaamaton vahinko ja jotka koskevat kyseessä olevan hankintasopimuksen luonnetta ”referenssisopimuksena”, hankintasopimuksen ”arvostettua” luonnetta, sitä, että kantajan on mahdotonta kehittää osaamistaan toteuttamalla hankintasopimus ja luoda tosiasiallista kumppanuutta muiden yhtiöiden kanssa, taikka hankintasopimuksen merkittävyyteen liittyvän sen mahdollisuuden menettämistä, että se olisi voinut saada toimittajiltaan alennuksia ja etuja, jotka se olisi voinut sitten siirtää asiakkailleen, on kyse riidanalaisen hankintasopimuksen satunnaisista ja liitännäisistä tekijöistä edellisessä kohdassa mainitussa oikeuskäytännössä tarkoitetussa merkityksessä. Kyseisen oikeuskäytännön mukaan nämä perustelut eivät näin ollen voi menestyä.
43
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että välitoimihakemus on hylättävä sillä perusteella, että kantaja ei ole näyttänyt kiireellisyysedellytyksen täyttymistä toteen, ilman että olisi tarpeen lausua fumus boni juris ‑edellytyksestä saati vertailla intressejä.
44
Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 158 artiklan 5 kohdan nojalla oikeudenkäyntikuluista on päätettävä myöhemmin.
Näillä perusteilla
UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN PRESIDENTTI
on määrännyt seuraavaa:
1)
Välitoimihakemus hylätään.
2)
Oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.
Annettiin Luxemburgissa 3 päivänä heinäkuuta 2017.
E. Coulon
kirjaaja
M. Jaeger
presidentti
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.
(
1
)	Luottamukselliset tiedot on poistettu tekstistä.