62019TJ0167
RETTENS DOM (Tredje Afdeling)
6. oktober 2021 (
*1
)
»Statsstøtte – det polske elektricitetsmarked – kapacitetsmekanisme – afgørelse om ikke at gøre indsigelser – støtteordning – artikel 108, stk. 2 og 3, TEUF – begrebet tvivl – artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning (EU) 2015/1589 – alvorlige vanskeligheder – artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF – retningslinjer for statsstøtte til miljøbeskyttelse og energi 2014-2020 – afgørelse om indledning af den formelle undersøgelsesprocedure – de interesserede parters rettigheder – begrundelsespligt«
I sag T-167/19,
Tempus Energy Germany GmbH, Berlin (Tyskland),
T Energy Sweden AB, Göteborg (Sverige),
ved advokaterne D. Fouquet og J. Derenne,
sagsøgere,
mod
Europa-Kommissionen ved K. Herrmann og P. Němečková, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
støttet af
Republikken Polen ved B. Majczyna, som befuldmægtiget,
af
PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., med hjemsted i Warzawa (Polen), ved solicitors A. Ryan og A. Klosok og advokaterne T. Janssens og K. Bojarojć-Bartnicka,
af
Enel X Polska z o.o., Warzawa, ved advokaterne V. Cannizzaro, S. Ventura og L. Caroli,
og af
Enspirion sp. z o.o., Gdańsk (Polen), ved advokat A. Czech,
intervenienter,
angående et søgsmål i henhold til artikel 263 TEUF med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2018) 601 final af 7. februar 2018 om ikke at gøre indsigelser mod støtteordningen vedrørende kapacitetsmarkedet i Polen, idet den nævnte ordning er forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF (statsstøtte SA.46100 (2017/N)),
har
RETTEN (Tredje Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A.M. Collins, og dommerne V. Kreuschitz (refererende dommer) og G. Steinfatt,
justitssekretær: E. Coulon,
afsagt følgende
Dom (
1
)
I. Sagens baggrund
A. Sagsøgerne
1
Sagsøgerne, selskaberne Tempus Energy Germany GmbH og T Energy Sweden AB (herefter samlet »Tempus«), markedsfører en teknologi til el-forbrugsstyring, såkaldt »efterspørgselsstyring«, over for private og erhvervsdrivende bl.a. på elektricitetsmarkederne i Forbundsrepublikken Tyskland og Kongeriget Sverige.
2
Tempus’ tilbud til sine kunder har til formål at nedsætte omkostningerne i elektricitetsudbudskæden ved at kombinere efterspørgselsstyringsteknologien med de tjenester, som en el-leverandør tilbyder. Tempus sælger elektricitet og hjælper sine kunder med at udskyde den del af deres el-forbrug, der ikke er underlagt tidsmæssige krav, til perioder, hvor engrospriserne er lave, enten fordi efterspørgslen er mindre, eller fordi den elektricitet, der produceres ved vedvarende energikilder, er i overskud og således er billigere.
B. Den administrative procedure og den anfægtede afgørelse
3
Med søgsmålet har Tempus nedlagt påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2018) 601 final af 7. februar 2018 om ikke at gøre indsigelser mod støtteordningen vedrørende kapacitetsmarkedet i Polen (herefter »støtteordningen«), som fastsætter en årlig betaling til kapacitetsudbyderne på 4 mia. polske zloty (PLN) fordelt over en periode på ti år, med den begrundelse, at den nævnte ordning er forenelig med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF (statsstøtte SA.46100 (2017/N)) (herefter »den anfægtede afgørelse«).
[udelades]
D. Støtteordningen
10
Støtteordningen etablerer en mekanisme eller et kapacitetsmarked, der har til formål at afhjælpe den forventede forskel mellem efterspørgslen og kapaciteten og dermed sikre forsyningssikkerheden på en bæredygtig måde på el-markedet i Polen, henset til de polske myndigheders vurdering af, at dette marked kan nå et kritisk niveau for tilstrækkelige ressourcer eller produktionskapacitet i 2020. Ifølge disse myndigheder forventedes nærmere bestemt kapacitetsknaphed som følge af det omfattende program for gradvis nedlæggelse og henlæggelse til reserver af gamle produktionsenheder indtil 2020, som markedskræfterne ikke kunne udfylde alene, hvilket beskrives som »problemet med manglende indtægter« (den anfægtede afgørelses punkt 6-8). For at godtgøre denne markedssvigt baserede de polske myndigheder sig bl.a. på PSE’s oplysninger og gennemsnitlige prognoser for tilstrækkelig kapacitet (herefter »vurderingen af egnetheden af PSE’s kapacitet«), idet de i det væsentlige forventede et loss of load i 2020, 2025 og 2030, som oversteg normen for pålidelighed med op til tre timers loss of load (Loss of Load Expectation (LoLE)) årligt (herefter »den omhandlede norm for pålidelighed«), som skal sikre et sikkerhedsniveau for systemet på 99,97% (den anfægtede afgørelses punkt 31). De data, der lå til grund for denne vurdering, blev fremsendt til Det Europæiske Netværk for elektricitetstransmissionssystemoperatører (REGRT-E) med henblik på udarbejdelsen af rapporten fra 2017 med titlen »Mid-term Adequacy Forecast (MAF) 2017« (herefter »MAF 2017-rapporten«), og PSE’s prognoser var genstand for en uafhængig revision foretaget af et konsulentfirma (den anfægtede afgørelses punkt 9-13). Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 15 og 16, forpligtede de polske myndigheder sig til at forbedre prissignalerne i perioder med knaphed ved hjælp af en række foranstaltninger, herunder garantien for, at efterspørgselsstyringsoperatørerne fra den 1. januar 2021 var berettigede til at deltage i engrosmarkedet for elektricitet og afbalancering på tilsvarende måde som de øvrige markedsdeltagere [den anfægtede afgørelses punkt 16, litra f)].
11
Forvaltningen af kapacitetsmarkedet påhviler PSE, som bl.a. har til hovedopgave at organisere centraliserede auktioner for levering af den krævede kapacitet. Disse auktioner er i princippet åbne for eksisterende og nye el-producenter, efterspørgselsstyringsoperatører og lagringsoperatører med hjemsted i Polen eller i systemområdet for transmissionssystemoperatører i de europæiske nabolande (den anfægtede afgørelses punkt 4). De udvalgte leverandører modtager en fast betaling i perioden for den tildelte kapacitetsaftale (herefter »kapacitetsbetalinger«) mod forpligtelsen til på anmodning fra PSE at levere kapacitet, når nettet er underlagt spændinger (herefter »kapacitetsforpligtelsen«). Hvis den energimængde, som svarer til deres kapacitetsforpligtelse ikke leveres, udsætter de udvalgte leverandører sig for økonomiske sanktioner. Kapacitetsbetalingerne finansieres ved et gebyr for levering af elektricitet (herefter »kapacitetsafgiften«), der opkræves hos den endelige forbruger, på grundlag af det årlige el-forbrug eller i »de timer, der er valgt på dagen«.
[udelades]
13
Den polske kapacitetsmekanisme blev indført ved Ustawa o rynku mocy (lov om kapacitetsmarkedet af 8.12.2017, herefter »loven«) (Dz. U. 2018, pos. 9), som trådte i kraft den 18. januar 2018. På grundlag af denne lovs artikel 34 har den polske energiminister vedtaget gennemførelsesbekendtgørelser, som præciserer de bestemmelser, der regulerer kapacitetsmarkedets funktion. Formanden for Urzęd Regulacji Energetyki (energitilsynsmyndigheden, Polen) godkendte disse gennemførelsesbekendtgørelser den 30. marts 2018. Den 24. august 2018 vedtog den polske energiminister gennemførelsesdekret vedrørende kriterierne for auktioner for leveringsperioden 2021-2023.
14
Loven har til formål at sikre forbrugerne en forsyningssikkerhed med elektricitet på mellemlang og lang sigt til de bedste omkostninger og på en ikke-diskriminerende og varig måde (artikel 1, stk. 2). Det polske kapacitetsmarked har til formål at oprette og forhandle kapacitetsforpligtelser, dvs. en operatørs forpligtelse til at sikre leveringen af kapacitet i leveringsperioder og den faktiske levering heraf i akutperioder. Disse kapaciteter kan stilles til rådighed enten ved fremstilling og levering af elektricitet, eller i tilfælde af efterspørgselsstyring, ved en nedsættelse af efterspørgslen i perioder med spidsbelastning på nettet. Auktioner, der giver kapacitetsforpligtelser, indledes med en registrerings- og certificeringsprocedure (lovens artikel 11-28; den anfægtede afgørelses punkt 20-26) med særlige kendetegn vedrørende certificeringen af efterspørgselsstyringsoperatører (den anfægtede afgørelses punkt 27 og 28). Kapacitetsleverandørerne deltager i auktionerne og det polske kapacitetsmarked i form af »Capacity Market Units« (kapacitetsmarkedsenheder, herefter »CMU«), der bl.a. kan være produktions- og efterspørgselsstyrings-CMU’er, og som består af en eller flere fysiske enheder, der er samlet i samme koncern med henblik på at deltage i et udbud (lovens artikel 16; den anfægtede afgørelses punkt 17). For at være CMU’er skal fysiske enheder til produktion eller efterspørgselsstyring, herunder udenlandske, have en mindstekapacitet (netto) på 2 megawatt (MW) [lovens artikel 16, stk. 1, nr. 1), 2), 5) og 6)]. For grupper af fysiske enheder til produktion eller efterspørgselsstyring, herunder udenlandske, er den maksimale kapacitet på 50 MW, og hver af de fysiske enheder må ikke overskride den maksimale kapacitet (netto) på 10 MW [lovens artikel 16, stk. 1, nr. 3), 4), 7) og 8)].
[udelades]
III. Retlige bemærkninger
A. Formaliteten
[udelades]
35
Indledningsvis bemærkes, at i henhold til artikel 40, stk. 4, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, som finder anvendelse på Retten i medfør af nævnte statuts artikel 53, kan påstande, der fremsættes i en anmodning om intervention, kun gå ud på at understøtte en af parternes påstande. I henhold til procesreglements artikel 142, stk. 3, indtræder intervenienten i sagen, som den foreligger på tidspunktet for interventionen. Selv om disse bestemmelser således ikke er til hinder for, at intervenienten fremfører nye argumenter, eller argumenter, som adskiller sig fra de argumenter, som er fremført af hovedparten, som denne er indtrådt til støtte for, må disse argumenter ikke ændre rammerne for tvisten (jf. dom af 20.3.2013, Andersen mod Kommissionen, sag T-92/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:143, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
36
Spørgsmålet om, hvorvidt en intervenient med føje kan fremsætte den indsigelse, at søgsmålet ikke kan antages til realitetsbehandling, når hovedparten ikke har påberåbt sig dette, og om en sådan indsigelse følger af rammerne for den tvist, som er fastlagt ud fra hovedpartens påstande, er ganske vist endnu ikke blevet behandlet af Domstolen (dom af 10.11.2016, DTS Distribuidora de Televisión Digital mod Kommissionen, C-449/14 P, EU:C:2016:848, præmis 121, og af 4.6.2020, Ungarn mod Kommissionen, C-456/18 P, EU:C:2020:421, præmis 22-24). Eftersom spørgsmålet om, hvorvidt et søgsmål kan antages til realitetsbehandling, imidlertid henhører under de ufravigelige procesforudsætninger, skal Retten under alle omstændigheder behandle dette spørgsmål ex officio (jf. i denne retning dom af 9.6.2016, Magic Mountain Kletterhallen m.fl. mod Kommissionen, T-162/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:341, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).
37
For så vidt angår søgsmålskompetence som omhandlet i artikel 263, stk. 4, TEUF, må det fastslås, at i modsætning til, hvad Republikken Polen, PGE og Enspirion har gjort gældende, udgør Tempus en »interesseret part« som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, eller en »interesseret part« som omhandlet i artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589. Søgsmålet, herunder samtlige de anbringender og klagepunkter, som er påberåbt med henblik på at gøre gældende, at der hos Europa-Kommissionen burde have været tvivl eller alvorlige vanskeligheder, hvilket burde have fået den til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i artikel 108, stk. 2, TEUF, kan derfor antages til realitetsbehandling, idet formålet hermed er at beskytte de processuelle rettigheder, som Tempus burde have haft adgang til i medfør af denne bestemmelse (jf. i denne retning dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, C-83/09 P, EU:C:2011:341, præmis 59 og 63-65 og den deri nævnte retspraksis, af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen, C-817/18 P, EU:C:2020:637, præmis 81, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 45, 46 og 49).
38
Artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589 definerer begrebet »interesseret part«, som er synonymt med begrebet »interesseret part« som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, som »alle medlemsstater og personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder, hvis interesser måtte være berørt af den tildelte støtte, herunder navnlig støttemodtageren, konkurrerende virksomheder og erhvervsorganisationer«. Anvendelsen af udtrykket »navnlig« angiver, at denne bestemmelse blot indeholder en ikke-udtømmende liste over personer, som kan kvalificeres som interesserede parter, således at dette begreb henviser til en ubestemt helhed af adressater (jf. i denne retning dom af 14.11.1984, Intermills mod Kommissionen, 323/82, EU:C:1984:345, præmis 16, af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, C-83/09 P, EU:C:2011:341, præmis 63, og af 13.6.2019, Copebi, C-505/18, EU:C:2019:500, præmis 34).
39
Unionens retsinstanser har, henset til denne definition, fortolket begrebet interesseret part bredt. Det fremgår således af retspraksis, at artikel 1, litra h), i forordning 2015/1589 ikke udelukker, at en virksomhed, der ikke er en direkte konkurrent til støttemodtageren, kan kvalificeres som interesseret part, for så vidt som virksomheden gør gældende, at dens interesser kunne være berørt af støttetildelingen, og at det med henblik herpå er tilstrækkeligt, at virksomheden i tilstrækkelig grad godtgør, at der er risiko for, at støtten har en konkret indvirkning på dens situation (jf. i denne retning dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, C-83/09 P, EU:C:2011:341, præmis 63-65 og den deri nævnte retspraksis). Ligeledes kan en fagforening for lønmodtagere kvalificeres som »interesseret part« som omhandlet i artikel 108, stk. 2, TEUF, såfremt den påviser, at dens egne eller medlemmernes interesser kan være berørt af den tildelte støtte, dog på den betingelse, at fagforeningen i tilstrækkelig grad kan godtgøre, at der er risiko for, at støtten har en konkret indvirkning på situationen for den selv eller de medlemmer, som fagforeningen repræsenterer (jf. i denne retning, dom af 9.7.2009, 3F mod Kommissionen, C-319/07 P, EU:C:2009:435, præmis 33).
40
PGE’s og Republikken Polens argument om, at Tempus ikke har godtgjort, at selskabet er interesseret part, fordi selskabet ikke udgør en »direkte konkurrent«, der er til stede på det polske kapacitetsmarked, eller ikke har godtgjort tilstrækkeligt konkrete projekter til at indtræde på det nævnte marked, kan derfor ikke tiltrædes. Tempus har i tilstrækkelig grad godtgjort, at selskabets interesser kan blive påvirket af støtteordningen, og at tildelingen af såvel aftaler som kapacitetsbetalinger risikerer at have en konkret indvirkning på selskabets situation. Selskabet har således på plausibel vis forklaret, at det i det mindste er en potentiel konkurrent på det polske kapacitetsmarked, idet det har en fast hensigt om at komme ind på markedet i nær fremtid, og idet støtteordningen opstiller hindringer, der gør denne adgang vanskeligere (jf. hvad angår begrebet »potentiel konkurrence« dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 36-58). Endvidere bekræftes Tempus’ status som interesseret part af selskabets egenskab af operatør, der er aktiv på det tyske og svenske el-marked, hvilket gør det muligt for selskabet, via sammenkoblingslinjerne, endog for så vidt angår det svenske marked ved hjælp af en markedskoblingsmekanisme (jf. præmis 9 ovenfor), at deltage på det polske kapacitetsmarked. Denne vurdering afkræftes ikke af den omstændighed, at Tempus hverken har deltaget i de nationale høringsprocedurer, proceduren for forhåndsunderretning eller den indledende undersøgelsesprocedure for Kommissionen, idet det bemærkes, at selskabet inden for rammerne af de sidstnævnte procedurer under alle omstændigheder, som Kommissionen med rette har fremhævet, ikke har sin egen processuelle stilling, som ville have gjort det muligt for selskabet at fremsætte bemærkninger.
41
Under alle omstændigheder påvirker den omstændighed alene, at Tempus Energy Germanys stiftelsesdokument er dateret den 26. juli 2018, dvs. mere end fem måneder efter vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, således at selskabet ikke nødvendigvis kunne deltage i en formel undersøgelsesprocedure efter en afgørelse om at indlede proceduren, der blev vedtaget samme dag, ikke formaliteten med hensyn til selskabets interventionsbegæring. Eftersom T Energy Sweden, som Tempus har anlagt søgsmålet sammen med, udgør en interesseret part og har søgsmålskompetence i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 39 ovenfor, er det ikke nødvendigt at undersøge Tempus Energy Germanys søgsmålskompetence separat (jf. i denne retning dom af 9.6.2016, Magic Mountain Kletterhallen m.fl. mod Kommissionen, T-162/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:341, præmis 40 og 41 og den deri nævnte retspraksis, og af 20.9.2019, Le Port de Bruxelles og Région de Bruxelles-Capitale mod Kommissionen, T-674/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:651, præmis 36).
42
Det følger heraf, at den foreliggende sag kan antages til realitetsbehandling.
B. Realiteten
1.
Tvistens genstand og prøvelsen af den materielle lovlighed
43
Tempus har til støtte for sit søgsmål fremsat to annullationsanbringender.
44
Det første anbringende vedrører det forhold, at Kommissionen har undladt at opfylde sin forpligtelse til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure og derfor har tilsidesat de processuelle rettigheder, som Tempus er tillagt i medfør af artikel 108, stk. 2, TEUF og af artikel 6, stk. 1, i forordning 2015/1589. Dette anbringende er underinddelt i to hoveddele, hvorunder den anden del omfatter flere led, underled og klagepunkter, som har til formål at godtgøre, at der ved den indledende undersøgelse hos Kommissionen burde have foreligget tvivl som omhandlet i artikel 4, stk. 3 og 4, i forordning 2015/1589 eller alvorlige vanskeligheder som omhandlet i retspraksis.
45
Det andet anbringende vedrører Kommissionens tilsidesættelse af dens begrundelsespligt fastsat i artikel 296, stk. 2, TEUF.
46
Hvad angår det første anbringende og rækkevidden af den legalitetskontrol, som Retten skal foretage i denne henseende, skal det bemærkes, at artikel 108, stk. 3, TEUF og artikel 4 i forordning 2015/1589 indfører en foreløbig undersøgelse af anmeldte støtteforanstaltninger. Efter denne fase konstaterer Kommissionen, at denne foranstaltning enten ikke er støtte eller falder ind under anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF. I sidstnævnte tilfælde kan foranstaltningen ikke give anledning til tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, eller den kan derimod give anledning til en sådan tvivl (dom af 24.5.2011, Kommissionen mod Kronoply og Kronotex, C-83/09 P, EU:C:2011:341, præmis 43).
47
Når Kommissionen, som i den foreliggende sag, efter den indledende undersøgelsesfase vedtager en afgørelse, hvorved den konstaterer, at en statslig støtteforanstaltning ikke udgør støtte, som er uforenelig med det indre marked, afslår den implicit at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Dette princip finder anvendelse, såvel når afgørelsen er vedtaget, fordi Kommissionen finder, at støtten er forenelig med det indre marked, jf. artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589, en såkaldt »afgørelse om ikke at gøre indsigelse«, som når Kommissionen er af den opfattelse, at foranstaltningen ikke falder ind under anvendelsesområdet for artikel 107, stk. 1, TEUF og derfor ikke udgør støtte, jf. den samme forordnings artikel 4, stk. 2 (jf. dom af 19.6.2019, Ja zum Nürburgring mod Kommissionen, T-373/15, EU:T:2019:432, præmis 111 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 16.3.2021, Kommissionen mod Polen, C-562/19 P, EU:C:2021:201, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).
48
Til gengæld følger det af fast retspraksis, at hvis Kommissionen ikke efter en første undersøgelse inden for rammerne af den i artikel 108, stk. 3, TEUF fastsatte procedure kan nå til den opfattelse, at den omhandlede statslige foranstaltning ikke udgør »støtte« som omhandlet i artikel 107, stk. 1, TEUF, eller hvis den kvalificeres som støtte, der er forenelig med EUF-traktaten, eller når Kommissionen ved denne procedure ikke har kunnet overvinde alle vanskelighederne ved bedømmelsen af den omhandlede foranstaltnings forenelighed, er denne institution forpligtet til at indlede proceduren i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF uden at have nogen skønsbeføjelse i denne henseende. Denne forpligtelse svarer til den, der fremgår af artikel 4, stk. 4, i forordning 2015/1589, hvorefter Kommissionen har pligt til at indlede proceduren i artikel 108, stk. 2, TEUF, når den omhandlede foranstaltning giver anledning til tvivl med hensyn til dens forenelighed med det indre marked (jf. i denne retning dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 57).
49
Begrebet alvorlige vanskeligheder svarer til begrebet tvivl (jf. dom af 9.9.2020, Kerkosand mod Kommissionen, T-745/17, EU:T:2020:400, præmis 106 og den deri nævnte retspraksis) og har en objektiv karakter. Sådanne vanskeligheders eksistens skal undersøges med udgangspunkt ikke blot i omstændighederne ved vedtagelsen af den afgørelse, som er truffet efter den indledende undersøgelsesprocedure, men ligeledes i de vurderinger, som Kommissionen har lagt til grund. Det følger heraf, at lovligheden af en afgørelse om ikke at gøre indsigelse, jf. artikel 4, stk. 3, i forordning 2015/1589, afhænger af, om vurderingen af de oplysninger, som Kommissionen rådede over eller kunne råde over, under den foreløbige undersøgelse af den anmeldte foranstaltning objektivt set burde have rejst tvivl med hensyn til denne foranstaltnings forenelighed med det indre marked, eftersom en sådan tvivl skal føre til, at der indledes en formel undersøgelsesprocedure, hvori de interesserede parter som omhandlet i forordningens artikel 1, litra h), kan deltage (jf. i denne retning dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen, C-817/18 P, EU:C:2020:637, præmis 79 og 80 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning dom af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
50
Det er således i denne henseende også blevet præciseret i retspraksis, at lovligheden af en sådan afgørelse skal vurderes ud fra de oplysninger, som Kommissionen kunne råde over på tidspunktet for dens vedtagelse, idet de oplysninger, som den »kunne råde over«, er dem, som synes relevante for den vurdering, som skal foretages, og som den kunne have anmodet om og opnået under den indledende undersøgelsesprocedure (jf. i denne retning dom af 20.9.2017, Kommissionen mod Frucona Košice, C-300/16 P, EU:C:2017:706, præmis 70 og 71).
51
Bevisbyrden for eksistensen af alvorlige vanskeligheder eller tvivl påhviler sagsøgeren. Sagsøgeren kan fremlægge et sådant bevis på grundlag af en række samstemmende indicier, navnlig ved at gøre gældende og godtgøre den utilstrækkelige eller ufuldstændige karakter af den undersøgelse, som Kommissionen foretog i forbindelse med den foreløbige undersøgelsesprocedure (jf. i denne retning dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen, C-817/18 P, EU:C:2020:637, præmis 82 og den deri nævnte retspraksis, og af 20.6.2019, a&o hostel and hotel Berlin mod Kommissionen, T-578/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:437, præmis 59 og 60 og den deri nævnte retspraksis).
52
Det er i lyset af disse principper udviklet i retspraksis, at det skal undersøges, om der er grundlag for det første anbringende.
2.
Det første anbringende, hvorefter Kommissionen har undladt at opfylde sin forpligtelse til at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 108, stk. 2, TEUF
[udelades]
a)
Det første anbringendes første del vedrørende eksistensen af tvivl vedrørende forløbet og varigheden af proceduren
[udelades]
2) Rettens bemærkninger
63
Det skal indledningsvis bemærkes, at Tempus’ argumentation i forbindelse med denne første del af det første anbringende i vidt omfang er inspireret af betragtningerne i præmis 78-115 i dom af 15. november 2018, Tempus Energy og Tempus Energy Technology mod Kommissionen (T-793/14, EU:T:2018:790). I den nævnte doms præmis 90 og 91 fandt Retten ganske vist, at formålet med kontakterne forud for anmeldelsen, navnlig når der er tale om et særligt nyt eller komplekst tilfælde, ikke er at vurdere den anmeldte foranstaltnings forenelighed med det indre marked, og at Kommissionen ikke kan blande den eventuelt forudgående fase med at bringe anmeldelsen i orden sammen med undersøgelsen heraf, som først er foreløbig, og siden eventuelt er formel, hvis det er nødvendigt for at give Kommissionen mulighed for at indsamle alle de oplysninger, som den har behov for til vurderingen af støttens forenelighed og med henblik herpå indhente de interesserede parters bemærkninger.
64
Det fremgår imidlertid ikke af det ovenstående, at Kommissionen generelt skal afholde sig fra enhver, eventuelt foreløbig, vurdering af en støtteforanstaltnings forenelighed inden for rammerne af kontakterne forud for anmeldelsen. Denne konstatering svarer til indholdet af punkt 11, 12 og 16 i adfærdskodeksen, med hvis udarbejdelse og offentliggørelse Kommissionen har pålagt sig selv begrænsninger ved udøvelsen af sin skønsbeføjelse hvad angår tilrettelæggelsen af dens procedurer (jf. i denne retning dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen, C-817/18 P, EU:C:2020:637, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis), hvoraf det i det væsentlige fremgår, at kontakterne forud for anmeldelsen netop har til formål at gøre det muligt for Kommissionens tjenestegrene og den pågældende medlemsstat, herunder i særligt nye eller komplekse tilfælde, at løse vigtige konkurrenceproblemer, at foretage en økonomisk analyse og i givet fald at gøre brug af eksterne kompetencer med henblik på at godtgøre, at »et planlagt projekt er foreneligt med det indre marked«. I denne henseende har Republikken Polen og Enel X med rette gjort gældende, at Kommissionen i denne fase nødvendigvis skal kunne vurdere disse oplysninger for at afgøre, om de efter den formelle anmeldelse er tilstrækkelige til at sætte den i stand til at foretage en fuldstændig undersøgelse af støtteprojektets forenelighed med det indre marked. Dette gælder så meget desto mere, som Kommissionen i modsætning til adfærdskodeksens punkt 16 ved slutningen af kontakterne forud for anmeldelsen end ikke er i stand til at give de nationale myndigheder en uformel foreløbig vurdering af det nævnte projekt, som ikke er bindende i denne henseende.
65
Tempus har anerkendt ikke at have kritiseret Kommissionen for at have foretaget en for langvarig undersøgelse af den anmeldte støtteordning i forbindelse med den indledende undersøgelsesprocedure, der blev iværksat efter den fuldstændige anmeldelse fra de polske myndigheders side, som kun varede to måneder, som fastsat i artikel 4, stk. 5, i forordning 2015/1589, men er af den opfattelse, at den angiveligt for lange varighed af kontakterne forud for anmeldelsen er et indicium for, at der foreligger tvivl eller alvorlige vanskeligheder. Det må imidlertid fastslås, at selv om Kommissionen ikke kan misbruge kontakterne forud for anmeldelsen for at unddrage sig de, navnlig tidsmæssige, begrænsninger, eller endog for helt at omgå disse kontakter (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 63 ovenfor, som omfatter et tilfælde, hvor udkastet til afgørelse allerede lå klar på tidspunktet for anmeldelsen) i komplekse tilfælde, kan kontakterne forud for anmeldelsen undtagelsesvis vare flere måneder (jf. adfærdskodeksens punkt 14).
66
Retten finder, at det i det foreliggende tilfælde ikke er muligt at antage, at varigheden af en forudgående anmeldelsesfase på ca. et år tyder på, at der foreligger et sådant misbrug eller omgåelse, eller at denne varighed udgør et indicium for tvivl, selv om der er tale om et komplekst tilfælde. Tempus er paradoksalt selv af den opfattelse, at støtteordningen var så kompleks, at den krævede en indgående undersøgelse inden for rammerne af en formel undersøgelsesprocedure. I overensstemmelse med adfærdskodeksens punkt 14 kunne Kommissionen imidlertid i et sådant komplekst tilfælde lovligt overskride den vejledende frist på to måneder og fortsætte kontakten forud for anmeldelsen i »flere måneder« for at sikre, at medlemsstaten indgav en fuldstændig anmeldelse, således at den kunne foretage sin foreløbige undersøgelse med fuldt kendskab til omstændighederne. I det foreliggende tilfælde var lovforslaget nemlig, således som Kommissionen har anført, stadig meget foreløbigt og skulle stadig gennemgå flere etaper i lovgivningsprocessen i Polen, herunder en offentlig høring, for i sidste ende at blive vedtaget af det polske parlament den 8. december 2017, dvs. kun to dage efter dets formelle anmeldelse. For at overholde statsstøttereglerne og i overensstemmelse med anbefalingerne i adfærdskodeksens punkt 18-10 havde de polske myndigheder således indledt kontakterne forud for anmeldelsen med Kommissionen på et tidligt stadium i den interne beslutningsproces for at kunne tage hensyn til denne institutions foreløbige stillingtagen under hele denne proces og for at sikre, at det projekt, der i sidste ende blev anmeldt, kunne opfylde kriterierne for forenelighed i henhold til artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF og retningslinjerne for statsstøtte til miljøbeskyttelse og energi 2014-2020 (EUT 2014, C 200, s. 1, herefter »retningslinjerne«). I mangel af andre forhold, som peger i retning af misbrug, hvilke forhold ikke gør sig gældende i den foreliggende sag (jf. præmis 67 og 68 nedenfor), kan en sådan samarbejdsbaseret tilgang fra de polske myndigheders side og Kommissionen, som er inspireret af princippet om loyalt samarbejde i henhold til artikel 4, stk. 3, TEU, ikke i sig selv anses for at give anledning til tvivl eller alvorlige vanskeligheder.
67
Kommissionen og intervenienterne har desuden med rette gjort gældende, at der til forskel fra den procedure vedrørende det britiske kapacitetsmarked, der var genstand for dom af 15. november 2018, Tempus Energy og Tempus Energy Technology mod Kommissionen (T-793/14, EU:T:2018:790, præmis 101-105), i det foreliggende tilfælde ikke er noget indicium for, at der under de procedurer på såvel nationalt plan som for Kommissionen, navnlig i forbindelse med den offentlige høring af det lovforslag, som de polske myndigheder havde indledt efter dens forudgående anmeldelse, blev rejst tvivl fra de interesserede parter og fra efterspørgselsstyringsoperatørernes side om den påtænkte støtteordning. Tempus har selv hverken hævdet at have deltaget i denne høring eller at have indgivet bemærkninger eller klage til Kommissionen, til forskel fra sagsøgernes tilgang i den nævnte anden sag vedrørende det britiske kapacitetsmarked som medlemmer af UK Demand Response Association (UKDRA) (den administrative organisation for efterspørgselsstyring i Det Forenede Kongerige).
68
I denne forbindelse kan Tempus ikke med føje påberåbe sig, at der ikke foreligger proceduremæssige garantier for de interesserede parter under kontakterne forud for anmeldelsen og den indledende undersøgelse, eftersom en forudseende og påpasselig erhvervsdrivende, der har til hensigt at indtræde på et marked for den nationale el-forsyning, der er genstand for en betydelig reform, i lighed med sagsøgerne i sagen om det britiske kapacitetsmarked skal tage alle de nødvendige skridt til at forsvare sine erhvervsmæssige interesser over for de kompetente myndigheder. Kommissionen kunne således i forbindelse med sin indledende undersøgelse ikke alene basere sig på resultaterne af den sektorspecifikke undersøgelse af de 11 medlemsstaters kapacitetsmarkeder, som allerede omfattede Polen, men ligeledes i mangel af en udførlig indsigelse stole på resultaterne af den offentlige høring, som havde givet anledning til en lang række bemærkninger fra interesserede parter, herunder operatører til forvaltning af den polske efterspørgsel, såsom intervenienterne Enel X og Enspirion. Hertil kom sagsøgerens erfaring med vurderingen af det britiske kapacitetsmarked, hvis udformning ifølge Tempus’ eget udsagn udviser visse lighedspunkter med det polske kapacitetsmarked.
[udelades]
71
Endelig og i modsætning til, hvad Tempus har gjort gældende, kan omfanget af den støtte, der skal tildeles på grundlag af støtteordningen, ikke i sig selv kvalificeres som et indicium for tvivl eller alvorlige vanskeligheder. I denne henseende har Kommissionen med rette anført, at selv støtteprojekter af en vis størrelse, kompleksitet eller nyhed – som det også fremgår af adfærdskodeksens punkt 10-18 – i princippet skal kunne behandles på samme måde som andre mindre vigtige projekter, idet bestemmelserne i EUF-traktaten, i forordning 2015/1589 og i den nævnte kodeks ikke sondrer i denne henseende.
72
Det første anbringendes første del om, at der forelå tvivl med hensyn til forløbet og varigheden af proceduren, skal derfor forkastes som ugrundet.
[udelades]
b)
Det første anbringendes anden del om, at der foreligger tvivl med hensyn til indholdet af den anfægtede afgørelse.
1) Indledende bemærkninger
i) Angivelige tvivl eller alvorlige vanskeligheder, henset til bestemmelserne i retningslinjerne
75
I forbindelse med det første anbringendes anden del har Tempus i det væsentlige gjort gældende, at der hos Kommissionen, således som fremgår af en sammenligning af begrundelsen for den anfægtede afgørelse med de tilgængelige oplysninger om det polske kapacitetsmarked, burde have foreligget tvivl eller alvorlige vanskeligheder med hensyn til støtteordningens forenelighed med det indre marked i henhold til artikel 107, stk. 3, TEUF, sammenholdt med de relevante bestemmelser, navnlig retningslinjernes punkt 3.9. Kommissionen har imidlertid hverken omhyggeligt og upartisk undersøgt eller anmodet om alle relevante oplysninger for at fjerne denne tvivl. Navnlig er Kommissionens vurdering utilstrækkelig og ufuldstændig hvad angår for det første formålet om fælles interesse og nødvendigheden af en statslig indgriben (første led), for det andet støtteordningens egnethed (andet led), for det tredje tilskyndelseseffekten (tredje led), for det fjerde støttens forholdsmæssighed (fjerde led) og for det femte forebyggelsen af uønskede negative virkninger på konkurrencen og samhandelen mellem medlemsstaterne (femte led).
ii) Retningslinjernes retlige karakter og rækkevidden af Unionens retsinstansers legalitetskontrol i denne henseende
76
Hvad angår retningslinjernes retlige karakter og rækkevidden af Unionens retsinstansers legalitetskontrol i lyset af de bestemmelser, der fremgår af disse retningslinjer, skal det bemærkes, at Kommissionen med vedtagelsen af sådanne vejledende regler og med offentliggørelsen heraf, hvorved det tilkendegives, at den fremover vil anvende dem på de af reglerne omhandlede tilfælde, har pålagt sig selv en begrænsning i udøvelsen af nævnte skøn og principielt ikke kan fravige disse regler uden i givet fald at blive mødt med en sanktion for en tilsidesættelse af almindelige retsgrundsætninger, såsom ligebehandlingsprincippet eller princippet om beskyttelse af den berettigede forventning (jf. dom af 3.9.2020, Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland m.fl. mod Kommissionen, C-817/18 P, EU:C:2020:637, præmis 100 og den deri nævnte retspraksis).
77
Det er i lyset af disse betragtninger, at de forskellige led af det første anbringendes anden del skal undersøges.
2) Det første led, hvorefter vurderingen af målet om en fælles interesse og behovet for et statsligt indgreb angiveligt er ufuldstændig
i) Det første underled vedrørende målet om en fælles interesse
78
Tempus har anført, at flere forhold burde have rejst tvivl hos Kommissionen i lyset af retningslinjernes punkt 220. Selskabet har præciseret, at det ikke har anfægtet det mål om en fælles interesse, der forfølges med den polske kapacitetsmekanisme, nemlig at sikre en tilstrækkelig elektricitetsforsyning til de endelige forbrugere i Polen. Retningslinjerne har imidlertid som sit generelle formål »at sikre et konkurrencedygtigt, bæredygtigt og sikkert energisystem på et velfungerende EU-energimarked« (punkt 30), og anerkender, at »støtte til tilstrækkelig produktion kan være i modstrid med målsætningen om at udfase miljøskadelige subsidier, herunder med hensyn til fossile brændstoffer« (punkt 220). Heraf følger et krav om, at medlemsstaterne ikke anser en tilstrækkelig produktionskapacitet for et isoleret mål af fælles interesse, men som værende omfattet af et mere generelt mål »[om at] understøtte overgangen til en ressourceeffektiv og konkurrencedygtig lavemissionsøkonomi« (punkt 30). Denne fortolkning er ligeledes nødvendig, henset til artikel 194, stk. 1, TEUF, som fastsætter energimarkedets funktion, energieffektivitet, udvikling af nye og vedvarende energikilder og fremme af sammenkobling som mål, der forfølges af Unionen, sammenholdt med forsyningssikkerheden.
– Det første klagepunkt
[udelades]
88
Tempus har støttet sin anfægtelse på hovedargumentet om, at det mål af fælles interesse om tilstrækkelig produktionskapacitet, der er fastsat i retningslinjernes punkt 220, ikke udgør et isoleret mål, men indgår i et mere generelt formål, nemlig at understøtte »overgangen til en ressourceeffektiv og konkurrencedygtig lavemissionsøkonomistøtte«, som fastsat i retningslinjernes punkt 30, som svarer til Unionens mål, der er omhandlet i artikel 194, stk. 1, TEUF, herunder at sikre energimarkedets funktion, energieffektivitet, udvikling af nye og vedvarende energikilder og at fremme sammenkobling af energinet, som bør gå hånd i hånd med målet om at sikre energiforsyningssikkerheden.
89
Tempus har i denne forbindelse for så vidt med rette anført, at de mål af fælles interesse, som støtten til miljøbeskyttelse skal forfølge, fremgår af retningslinjernes punkt 30 og 220.
90
I forbindelse med »[d]e generelle bestemmelser om forenelighed« under underoverskriften »Generelle betingelser« i afsnittet »Bidrag til et mål af fælles interesse« anerkender retningslinjernes punkt 30 nemlig et »overordnet formål« om miljøstøtte, herunder inden for energisektoren, som består i at »øge miljøbeskyttelsen i forhold til det niveau, der ville blive opnået uden støtten«. Der henvises i denne forbindelse til »Europa 2020-strategien«, hvori der er »fastsat mål for bæredygtig vækst, som skal understøtte overgangen til en ressourceeffektiv og konkurrencedygtig lavemissionsøkonomi«. Hovedformålet med den støtte, der ydes inden for energisektoren, er deri præciseret som formålet om at sikre »et konkurrencedygtigt, bæredygtigt og sikkert energisystem på et velfungerende EU-energimarked«. I henhold til retningslinjernes punkt 31 skal medlemsstater, som har til hensigt at yde miljø- eller energistøtte, »præcist fastlægge det tilstræbte mål og redegøre for foranstaltningens forventede bidrag til at opnå dette mål«. Denne forpligtelse med hensyn til præcision er gengivet i retningslinjernes punkt 221 hvad angår støtte med henblik på tilstrækkelig produktion.
91
På baggrund af ovenstående mere generelle definitioner præciserer retningslinjernes punkt 219 og 220 indholdet af det mål af fælles interesse, som støtten med henblik på tilstrækkelig produktion som den i denne sag omhandlede skal forfølge. Punkt 219 anerkender, at en sådan støtte »kan have forskellige mål«, herunder at afhjælpe »kortsigtede problemer med mangel på fleksibel produktionskapacitet i tilfælde af pludselige udsving i den variable produktion af vind- og solenergi, eller de kan fastsætte et mål for tilstrækkelig produktion«, eller at fastsætte et »mål for tilstrækkelig produktion, som medlemsstaterne ønsker at sikre uanset deres overvejelser på kortere sigt«. Dette peger i sig selv i retning af, at medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser, når de definerer disse delmål, som anses for at svare til et mål af fælles interesse.
92
Denne skønsbeføjelse, som tilkommer medlemsstaterne ved fastlæggelsen af disse delmål og ved afvejningen mellem dem, bekræftes af retningslinjernes punkt 220, hvori det anerkendes, at støtte til tilstrækkelig produktion »kan være i modstrid med målsætningen om at udfase miljøskadelige subsidier, herunder med hensyn til fossile brændstoffer«, og således fravige det mål af almen interesse, der er omhandlet i retningslinjernes punkt 30, om at »øge miljøbeskyttelsen«. Udøvelsen af denne beføjelse er imidlertid begrænset af anbefalingen, som ligeledes er omhandlet i retningslinjernes punkt 220, hvorefter »[m]edlemsstaterne […] derfor primært [skal] overveje alternative metoder til at opnå tilstrækkelig produktion, som ikke har en negativ indvirkning på målsætningen om at udfase miljøskadelige eller økonomisk skadelige subsidier, blandt andet ved at fremme styringen af efterspørgslen og øge kapaciteten på samkøringslinjerne«.
93
Det følger heraf, at medlemsstaterne skal afveje de potentielt modstridende formål med energiforsyningssikkerheden og miljøbeskyttelse under overholdelse af proportionalitetsprincippet i snæver forstand med det formål at reducere støttens miljøpåvirkning til det strengt nødvendige og acceptabelt minimum. Dette krav til at foretage en afvejning af disse mål er desuden fuldt ud forenelig med dels de mål, der også potentielt er forskellige, og som er nævnt i artikel 194, stk. 1, TEUF, som tilsigter at sikre såvel energimarkedets funktion og energiforsyningssikkerheden i Unionen som at fremme energieffektivitet, energibesparelser, udvikling af nye og vedvarende energikilder samt sammenkobling af energinet, dels de krav, der følger af proportionalitetsprincippet som fastsat i artikel 5, stk. 4, TEU. Dette krav gentages således under overskriften »Støttens hensigtsmæssighed« i retningslinjernes punkt 42 og 43, hvori det bl.a. hedder, at »[e]n foranstaltning vedrørende til løsning af et problem med produktionens tilstrækkelighed skal afbalanceres med de miljømæssige mål om en gradvis udfasning af miljømæssigt eller økonomisk skadelige subsidier, herunder for fossile brændstoffer«.
94
Det følger heraf, at Tempus på det principelle plan med rette har anført, at når en medlemsstat indfører en kapacitetsmekanisme, skal den i henhold til retningslinjernes punkt 220 tage hensyn til det fælles mål om miljøbeskyttelse og afholde sig fra at hindre dette mål ved ensidigt at fremme produktionen af fossile brændstoffer, men tværtimod navnlig »fremme efterspørgselsstyringen«.
95
Det må imidlertid konstateres, at henset til medlemsstatens skønsbeføjelse som anført i præmis 91 og 92 ovenfor, herunder med hensyn til dens valg mellem forskellige energikilder og vedrørende den overordnede struktur af dens energiforsyning med henblik på energiforsyningssikkerhed (jf. i denne retning dom af 22.9.2020, Østrig mod Kommissionen, C-594/18 P, EU:C:2020:742, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis), indebærer dette imidlertid hverken for denne medlemsstat (jf. i denne retning og analogt dom af 19.7.2016, Kotnik m.fl., C-526/14, EU:C:2016:570, præmis 44) eller for Kommissionen en klar og præcis forpligtelse med hensyn til, på hvilken måde efterspørgselsstyringens potentiale skal vurderes eller fremmes. Som Kommissionen og intervenienterne har anført, kan denne bestemmelse heller ikke fortolkes således, at den forbyder støtteforanstaltninger til fordel for konventionelle produktionsanlæg, herunder for fossile brændstoffer, når disse foranstaltninger viser sig at være nødvendige for at sikre en tilstrækkelig produktion og dermed energiforsyningssikkerheden, eller således, at de foreskriver en absolut prioritering af alternative metoder, såsom efterspørgselsstyring eller samkøringskapacitet.
96
Tempus har imidlertid ikke gjort gældende, at den polske lovgiver i det foreliggende tilfælde ved udarbejdelsen af loven undlod at udøve denne skønsbeføjelse eller at foretage en afvejning af de potentielt divergerende mål, der er nævnt i præmis 93 og 94 ovenfor, men den har begrænset sig til at hævde, at vurderingen i den anfægtede afgørelses punkt 138 og 163 er baseret på det »forkerte kriterium«, for så vidt som den har undladt, som det angiveligt kræves i retningslinjernes punkt 220, at vurdere det reelle potentiale for efterspørgselsstyring på det »rene« polske elektricitetsmarked, dvs. i tilfælde af, at der ikke foreligger et kapacitetsmarked.
97
Et sådant krav om en kontrafaktisk undersøgelse af efterspørgselsstyringens potentiale kan imidlertid hverken udledes af dette punkt eller af nogen anden relevant bestemmelse i retningslinjerne. Selv om det i punkt 30 fastslås, at miljøstøtten skal »øge miljøbeskyttelsen i forhold til det niveau, der ville blive opnået uden støtten«, følger det dog ikke heraf, at der kræves en præcis kvantificering af en sådan forøgelse af beskyttelsesniveauet ved bl.a. efterspørgselsstyring som teknisk og effektiv anvendelse af energi og dermed beskyttelse af miljøet. I modsætning til, hvad Tempus har gjort gældende, fremgår det heller ikke af ordlyden af retningslinjernes punkt 220, andet punktum, der bestemmer, at »[m]edlemsstaterne […] derfor primært [skal] overveje alternative metoder til at opnå tilstrækkelig produktion, som ikke har en negativ indvirkning på målsætningen om at udfase miljøskadelige eller økonomisk skadelige subsidier«. Denne sætning indebærer kun et krav for medlemsstaterne til at foretage en afvejning af de potentielt divergerende mål, som er nævnt i præmis 93 og 94 ovenfor, i forbindelse med hvilken afvejning det anbefales ikke længere at fremme sådanne tilskud og at anvende støtteforanstaltninger, der bl.a. har til formål at lette efterspørgselsstyringen og øge sammenkoblingskapaciteten. Det er således kun i forbindelse med undersøgelsen af, om støtten som sådan er forholdsmæssig, at retningslinjernes punkt 69 og 70 fastsætter et kontrafaktisk scenario som det, Tempus har påberåbt sig.
98
I det foreliggende tilfælde var det derfor tilstrækkeligt for Kommissionen at vurdere, om støtteordningen kunne lette efterspørgselsstyringen på grundlag af de oplysninger, som den rådede over på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse vedrørende efterspørgselsstyringsoperatørernes faktiske og retlige situation, deres udviklingspotentiale og deres fremadrettede udvikling på det polske el- eller kapacitetsmarked. Det var på dette grundlag, at Kommissionen med føje kunne tage hensyn til efterspørgselsstyringens potentiale med henblik på at vurdere dens sandsynlige vækstmuligheder og sikre, at den ikke blev udsat for forskelsbehandling i forhold til andre traditionelle kapacitetsleverandører (jf. undersøgelsen af det andet klagepunkt nedenfor), uden at den burde have haft tvivl i denne henseende.
99
Det første klagepunkt skal følgelig forkastes som ugrundet.
[udelades]
ii) Det andet underled vedrørende nødvendigheden af en indgriben fra den polske stats side
[udelades]
– Det andet klagepunkt
[udelades]
132
Det skal bemærkes, at retningslinjernes punkt 222-224 under overskriften »Behov for statslig indgriben« ikke fastsætter noget specifikt krav for medlemsstaterne om at fremme produktionen af energi fra vedvarende energikilder, men alene kræver, at det godtgøres, at det er nødvendigt at indføre en støtteordning til fordel for en tilstrækkelig produktionskapacitet, navnlig henset til indvirkningerne af visse teknologier, såsom efterspørgselsstyringen og den faktiske eller potentielle forekomst af samkøringslinjer [retningslinjernes punkt 224, litra b) og litra c)]. Dette angivelige krav følger heller ikke af »målet af fælles interesse« som beskrevet i retningslinjernes punkt 219 og 220, i forhold til hvilke Tempus på ny forsøger at rejse tvivl om den anfægtede afgørelses punkt 134-143 (jf. også det første klagepunkt). Disse bestemmelser fastsætter ganske vist målet om at udfase miljøskadelige subsidier, herunder bl.a. med hensyn til fossile brændstoffer, men indeholder ikke noget præcist mål, hvad angår kapacitetsmængder, om som modydelse at fremme vedvarende energikilder, således som det er fastsat i direktiv 2009/28. Det samme gælder Tempus’ vage og lidet udførlige argument om fremme af co-forbrænding af fast biomasse i de polske kulkraftværker. Dette foregriber imidlertid ikke spørgsmålet om, hvorvidt disse forhold kan have indvirkning på andre kriterier i retningslinjerne, såsom støttens hensigtsmæssighed som omhandlet i retningslinjernes punkt 225 (jf. præmis 235 ff. nedenfor).
[udelades]
3) Det andet led om en angiveligt ufuldstændig vurdering af støtteordningens hensigtsmæssighed
[udelades]
ii) Det andet underled om forskelsbehandling af efterspørgselsstyringen
[udelades]
– Det første klagepunkt
[udelades]
161
Det skal bemærkes, at det følger af fast retspraksis, som finder anvendelse på statsstøtteområdet, at det generelle ligebehandlingsprincip, der er et generelt princip i EU-retten, kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt og forskellige situationer ikke behandles ens, medmindre forskelsbehandlingen er objektivt begrundet (dom af 15.4.2008, Nuova Agricast, C-390/06, EU:C:2008:224, præmis 66). Spørgsmålet om den ensartede karakter af forskellige situationer skal vurderes under hensyn til alle de forhold, som kendetegner dem. Disse omstændigheder skal navnlig fastlægges og vurderes i lyset af indholdet af og formålet med den EU-retsakt, der indfører en forskellig behandling. Endvidere skal der tages hensyn til de principper og mål, der gælder inden for det område, som den pågældende retsakt henhører under (dom af 12.12.2014, Banco Privado Português og Massa Insolvente do Banco Privado Português mod Kommissionen, T-487/11, EU:T:2014:1077, præmis 139).
162
Det skal endvidere bemærkes, at uafhængigt af den omstændighed, at den anfægtede afgørelse er en afgørelse om ikke at gøre indsigelse, som er underlagt en legalitetskontrol, som har til formål at vurdere, om der foreligger tvivl eller alvorlige vanskeligheder (jf. præmis 48-51 ovenfor), er Kommissionens overholdelse af ligebehandlingsprincippet et retligt spørgsmål, som ikke indebærer nogen skønsmargen fra Kommissionens side, og som derfor er genstand for en fuldstændig efterprøvelse ved Unionens retsinstanser (jf. i denne retning dom af 11.9.2007, Lindorfer mod Rådet, C-227/04 P, EU:C:2007:490, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis, og af 17.9.2009, Kommissionen mod Koninklijke FrieslandCampina, C-519/07 P, EU:C:2009:556, præmis 100-103 og den deri nævnte retspraksis). Det er på baggrund af denne forudsætning, at det skal undersøges, om Kommissionen skulle have været i tvivl om overholdelsen af bl.a. ligebehandlingsprincippet, som den ligeledes var forpligtet til at overholde ved anvendelsen af artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF (jf. i denne retning dom af 15.6.1993, Matra mod Kommissionen, C-225/91, EU:C:1993:239, præmis 41) samt af reglerne i retningslinjerne om gennemførelse af denne bestemmelse.
163
I den foreliggende sag skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet således vurderes i lyset af de mål, der er anerkendt i retningslinjerne (jf. afsnit 3.9.1 med overskriften »Mål af fælles interesse«), som bl.a. har til formål at gennemføre artikel 107, stk. 3, litra c), TEUF, sammenholdt med artikel 194, stk. 1, TEUF (jf. præmis 88 og 93 ovenfor).
164
Blandt disse mål er bl.a. formålet om tilstrækkelig produktion, som medlemsstaten har fastsat uafhængigt af enhver overvejelse på kort sigt (retningslinjernes punkt 219). I denne forbindelse kan medlemsstaterne ganske vist bemyndiges til at yde støtte, der kan »være i modstrid med målsætningen om at udfase miljøskadelige subsidier, herunder med hensyn til fossile brændstoffer«, men skal […] primært overveje alternative metoder til at opnå tilstrækkelig produktion, som ikke har en negativ indvirkning på [denne målsætning], blandt andet ved at fremme styringen af efterspørgslen og øge kapaciteten på samkøringslinjerne« (retningslinjernes punkt 220). Henset til disse formål, sammenholdt med målet om, at støtten »udelukkende« bør betales for »producentens tilrådighedsstillelse af kapacitet«[…] »ikke for salget af elektricitet« (jf. afsnit 3.9.3 under overskriften »Hensigtsmæssighed«) »bør« en sådan foranstaltning »være åben og give tilstrækkelige incitamenter for både nuværende og fremtidige producenter og for operatører, der anvender substituérbare teknologier, herunder løsninger med fleksibelt forbrug eller lagring på efterspørgselssiden« (retningslinjernes punkt 225 og 226).
165
Det må konstateres, at efterspørgselsstyrings-CMU’erne og produktions-CMU’erne, navnlig de nye og dem, som skal moderniseres, henset til de mål, der forfølges med det polske kapacitetsmarked, befinder sig i forskellige faktiske og retlige situationer for så vidt angår anvendelsen af CAPEX-kriterierne for kapacitetsaftalernes varighed, hvilket Tempus ikke som sådan har bestridt.
[udelades]
– Det andet klagepunkt
[udelades]
180
For så vidt som Tempus har påberåbt sig retningslinjernes punkt 43, skal det bemærkes, at denne bestemmelse tager hensyn til den eventuelle nødvendighed af at foretage en afbalancering af »[e]n foranstaltning […] til løsning af et problem med produktionens tilstrækkelighed [i forhold til] de miljømæssige mål om en gradvis udfasning af miljømæssigt eller økonomisk skadelige subsidier, herunder for fossile brændstoffer«. Der følger således ikke heraf en absolut prioritering af det miljømæssige formål som sådan, der er uadskilleligt forbundet med økoinnovationsbonussen, i den forstand, at bonussen generelt skal være tilgængelig for alle operatører, der anvender teknologier, der udleder begrænset CO2, såsom teknologier til efterspørgselsstyring. Ligeledes begrænser retningslinjernes punkt 221 sig til at fastsætte et krav for den pågældende medlemsstat til præcist at fastlægge det formål, som støtteforanstaltningerne med henblik på en tilstrækkelig passende produktion forfølger, hvilket er tilfældet i den foreliggende sag vedrørende såvel målet om en fælles interesse (jf. præmis 89 ff. ovenfor) som økoinnovationsbonussen (jf. præmis 171 ovenfor). Endelig skal kravet om ved hjælp af disse foranstaltninger at foretrække producenter, der udleder begrænsede mængder kulstof, med hensyn til tilsvarende tekniske og økonomiske parametre [retningslinjernes punkt 233, litra e)], heller ikke forstås som absolut, men er ligeledes underlagt ovennævnte krav om at foretage en afvejning.
[udelades]
– Det femte spørgsmål
[udelades]
196
Det fremgår bl.a. af retningslinjernes punkt 226, at »[f]oranstaltningen bør være åben og give tilstrækkelige incitamenter for både nuværende og fremtidige producenter og for operatører, der anvender substituerbare teknologier, herunder løsninger med fleksibelt forbrug eller lagring på efterspørgselssiden«, og at den »derfor [skal] ydes gennem en mekanisme, som rummer mulighed for forskellige tidshorisonter for gennemførelse svarende til den tid, der er nødvendig for, at nye producenter, som bruger anderledes teknologier, kan fremskaffe nye investeringer«. Ligeledes fremgår det af retningslinjernes punkt 232, litra a), under overskriften »Undgåelse af uforholdsmæssigt store negative virkninger på konkurrence og samhandel«, at foranstaltningen »bør udformes således, at al kapacitet, som kan bidrage effektivt til at afhjælpe problemerne med utilstrækkelig produktion, kan indgå i foranstaltningen, navnlig under hensyntagen til […] deltagelse af producenter, der benytter forskellige teknologier, og operatører, som tilbyder foranstaltninger med en tilsvarende teknisk ydeevne, f.eks. styring af efterspørgslen, samkøringslinjer og oplagring«.
197
Som Kommissionen og intervenienterne har anført, er disse bestemmelser udtryk for princippet om teknologisk neutralitet, der kræver, at en kapacitetsmekanisme ikke ensidigt må fremme en bestemt forsynings- eller produktionsteknologi, herunder den teknologi, der er baseret på fossile brændstoffer eller vedvarende energikilder (jf. præmis 90 ff. ovenfor og præmis 205 nedenfor). Det er i denne ånd af teknologisk neutralitet, at disse bestemmelser for at afhjælpe et problem med utilstrækkelig produktion kræver, at der skabes passende incitamenter til i højere grad at anvende teknologier, der kan erstatte tilsvarende tekniske kvaliteter, såsom efterspørgselsstyring, samkøringslinjer og oplagring.
[udelades]
iv) Det fjerde underled om en utilstrækkelig deltagelse af udenlandsk kapacitet
[udelades]
219
En lige og ikke-diskriminerende adgang for udenlandsk kapacitet, herunder efterspørgselsstyring, til et nationalt kapacitetsmarked er specifikt reguleret under afsnit 3.9.6 med overskriften »Undgåelse af uforholdsmæssigt store negative virkninger på konkurrence og samhandel« og navnlig i retningslinjernes punkt 232, litra b), hvorefter »[f]oranstaltningen bør udformes således, at al kapacitet, som kan bidrage effektivt til at afhjælpe problemerne med utilstrækkelig produktion, kan indgå i foranstaltningen, navnlig under hensyntagen til […] deltagelse af operatører fra andre medlemsstater, hvor en sådan deltagelse er fysisk mulig, særlig i en regional kontekst, dvs. hvor kapaciteten rent fysisk kan stilles til rådighed for den medlemsstat, der gennemfører foranstaltningen, og hvor de forpligtelser, der er fastsat i foranstaltningen, kan håndhæves«. Det følger heraf, at en medlemsstat, der indfører et kapacitetsmarked, ikke straks skal åbne dette marked for udenlandsk kapacitet og behandle denne kapacitet på lige fod med national kapacitet, men alene er forpligtet til at gøre adgangen til dem mulig, for så vidt som det er nødvendigt at afhjælpe et problem med utilstrækkelig kapacitet, og »hvor en sådan deltagelse er fysisk mulig«, navnlig »hvor forpligtelserne i [støtteordningen] kan opfyldes«. Retningslinjernes punkt 233, litra a), fastsætter heller ikke et krav om at behandle national og udenlandsk kapacitet fuldt ud ens, men begrænser sig til at opstille et negativt krav om, at støtteordningen ikke reducerer »incitamenterne til at investere i sammenkoblingskapacitet«.
220
Det er i lyset af disse krav om en gradvis åbning af det nationale kapacitetsmarked, at det skal undersøges, om Tempus’ »anfægtelse af den polske stats indførelse af overgangs- og målløsninger (jf. lovens artikel 6), som har til formål at gennemføre disse krav, burde have rejst tvivl hos Kommissionen.
[udelades]
226
Med anden del af det fjerde underled har Tempus kritiseret Kommissionen for midlertidigt at have accepteret overgangsløsningen, selv om den er både upassende og ulovlig. For det første vil nabo-transmissionsnetoperatørerne som »vogtere« af de CMU’er, der deltager i auktionerne på det polske elektricitetsmarked, blive mødt med alvorlige interessekonflikter, idet de frem for alt vil være tilskyndet til at beskytte passende ressourcer på deres indenlandske net eller marked og ikke hurtigt at nå frem til en aftale med PSE, som ville fratage dem denne rolle som vogter. For det andet foretrækker en transmissionsnetoperatør ikke en efterspørgselsstyrings-CMU, idet denne reducerer presset på det nævnte net og dermed rentabiliteten af en udvidelse af overførslen af kapacitet. For det tredje accepterede Kommissionen en tilsidesættelse af de EU-retlige bestemmelser om adskillelsen af transmissionsnetoperatørerne, selv om en sådan udskilt TSO i en overgangsperiode ikke samtidigt kan udfylde rollen som producent og efterspørgselsstyringsoperatør, der aktivt deltager i auktionerne inden for den polske kapacitetsmekanisme.
[udelades]
228
Hvad angår TSO’s angivelige rolle som »vogter« af CMU er det tilstrækkeligt at bemærke, at Tempus’ første argument om TSO’ernes hævdede interessekonflikt hverken er troværdigt eller underbygget, henset til Kommissionens og intervenienternes modstridende detaljerede forklaringer, herunder som svar på Rettens skriftlige spørgsmål. Det synes således ulogisk, endog selvmodsigende, at antage, at en udenlandsk transmissionsnetoperatør i sin egenskab af sammenkobler, der er underlagt de forpligtelser, der er fastsat i artikel 12 i direktiv 2009/72, og som tilbudsgiver, der deltager i auktionerne inden for den polske kapacitetsmekanisme, ikke har til formål at lette deltagelsen af udenlandsk kapacitet, der ikke er omfattet af det polske kapacitetsmarked. Tværtimod er den kapacitetsmængde, som transmissionsnetoperatøren opnår inden for rammerne af disse auktioner, netop bestemt til at være forbeholdt den nævnte kapacitet, idet der skal sikres en ikke-diskriminerende adgang til denne mængde [nævnte direktivs artikel 12, litra d) og f), sammenholdt med direktivets artikel 2, nr. 18)]. Endvidere er indtægter fra en sådan deltagelse egnede til at styrke markedspositionen for denne udenlandske kapacitet med henblik på at sikre forsyningssikkerhed på forbundne markeder og en sikker og effektiv drift af elektricitetsstrømmene på nettet under hensyntagen til udvekslingerne med andre sammenkoblede net i overensstemmelse med målet i artikel 12, litra d), i direktiv 2009/72. Ved at øge de grænseoverskridende udvekslinger, som positivt kan påvirke den tilstrækkelige produktion i sammenkoblede net, gavner deltagelsen af udenlandsk kapacitet via en udenlandsk CMU markedskoblingen som omhandlet i retningslinjernes punkt 232, litra d), og liberaliseringen af det indre marked for elektricitet og ikke det omvendte. Under alle omstændigheder har Tempus ikke været i stand til at godtgøre, at en sådan deltagelse ville kunne forhindre eller mindske bidraget fra udenlandsk kapacitet til forsyningssikkerheden på deres egne net eller på deres hjemmemarkeder.
229
Det første argument kan derfor ikke tiltrædes.
230
Det skal fastslås, at Tempus’ andet argument, som er vagt og kortfattet, og hvorefter en transmissionsnetoperatør ikke foretrækker en efterspørgselsstyrings-CMU med den begrundelse, at denne reducerer presset på nettet og dermed rentabiliteten af en udvidelse af kapacitetsoverførslen, ikke er overbevisende og ikke kan tiltrædes. For det første modsiger argumentet om besparelser af kapacitet på nettet, som følgelig er tilgængelig med henblik på eksport i grænseområder, Tempus’ første argument, som blev forkastet i præmis 228 og 229 ovenfor, hvorefter transmissionsnetoperatørerne frem for alt vil være tilskyndet til at beskytte passende ressourcer på deres indenlandske net eller marked. For det andet er en forskelsbehandling mellem produktionskapaciteten og efterspørgselsstyringsoperatørerne hvad angår adgangen til den kapacitetsmængde, som en udenlandsk transmissionsnetoperatør har vundet ved auktionerne i den polske kapacitetsmekanisme, udtrykkeligt forbudt ved artikel 12, litra f), sammenholdt med artikel 2, nr. 18), i direktiv 2009/72. For det tredje har Republikken Polen og PGE på en plausibel måde gjort gældende, at efterspørgselsstyringen ikke påvirker behovet for at udvikle netinfrastrukturen, eftersom den kun reducerer energibehovet på nettet i perioder med utilstrækkelig kapacitet, som samtidig medfører en stigning i priserne på elektricitetsmarkedet, og at efterspørgselsstyringsoperatørerne i de øvrige perioder forvalter deres kunder normalt, hvilket således kræver en passende adgang til netinfrastruktur. Tempus har nemlig ikke hævdet, at efterspørgselsstyringen bidrager til at reducere behovet for netinfrastruktur i tilfælde af kundernes stabile og fortsatte anvendelse af sine metoder uafhængigt af prissignalerne på el-markedet, hvilket ikke synes at være genstand for deres nuværende forretningsmodel, og delvist forklarer deres begrænsede potentiale på det polske kapacitetsmarked (jf. præmis 103 ff. ovenfor). Endelig er det, som disse intervenienter med rette har anført, ikke muligt fuldstændigt at adskille elektricitetsproducenterne og efterspørgselsstyringsoperatørerne fra transmissionsnetoperatørernes virksomhed, bl.a. i forbindelse med grænseoverskridende handel (jf. præmis 228 ovenfor).
231
Følgelig skal det andet argument forkastes som ugrundet.
232
Hvad angår Tempus’ tredje argument om en tilsidesættelse af de EU-retlige bestemmelser, der regulerer adskillelsen af transmissionsnetoperatørerne og det hævdede forbud mod samtidigt at udfylde rollen som producent og den efterspørgselsstyringsoperatør, der deltager i auktionerne inden for den polske kapacitetsmekanisme, fremgår det af Kommissionens, Enel X’, PGE’s og Republikken Polens detaljerede bemærkninger som svar på Rettens skriftlige spørgsmål, at Tempus kun har bestridt meget vagt og kortfattet, at dette argument hviler på en fejlagtig forudsætning.
233
Den adskillelsesforpligtelse, der er fastsat i artikel 9, stk. 1, i direktiv 2009/72, hvorefter medlemsstaterne er forpligtede til på deres nationale energimarkeder at adskille transmissionsnettene fra forvaltningen af produktions- og forsyningsvirksomhed, berører således ikke transmissionsnetoperatørernes opgaver som sammenkoblere i henhold til samme direktivs artikel 12, som svarer til dem, der er betroet PSE og udenlandske transmissionsnetoperatører inden for rammerne af overgangsløsningen (jf. præmis 228 ovenfor). Kommissionen og disse intervenienter har desuden på overbevisende måde forklaret, at disse transmissionsnetoperatører i denne egenskab blot udøver virksomhed som mellemmand og facilitator, der gør det muligt for udenlandske kapaciteter at få ikke-diskriminerende adgang til den kapacitetsmængde, som en udenlandsk transmissionsnetoperatør har vundet ved auktionerne inden for den polske kapacitetsmekanisme. I modsætning til, hvad Tempus har gjort gældende, er der for så vidt angår en transmissionsnetoperatør ingen forveksling mellem dens egenskab af systemoperatør og sammenkoblingsvirksomhed på den ene side og aktiviteterne vedrørende produktion eller levering af elektricitet i forbindelse med produktion og efterspørgselsstyring på den anden side.
234
Det tredje argument under anden del af det fjerde underled såvel som dette underled i dets helhed skal følgelig ligeledes forkastes som ugrundet.
[udelades]
4) Det tredje led, hvorefter der er foretaget en utilstrækkelig vurdering af støttens angivelige tilskyndende virkning
i) Det første underled om støtteordningens hævdede tilbagevirkende kraft
[udelades]
245
Det skal indledningsvis bemærkes, at hvad angår støttens tilskyndelsesvirkning skal bestemmelserne i retningslinjernes afsnit 3.2.4 (punkt 49-52) tages i betragtning. I overensstemmelse med retningslinjernes punkt 49 kan støtteordningen kun anses for at være forenelig med det indre marked, hvis den har en tilskyndelsesvirkning. Dette forudsætter, »[at] støtten får støttemodtageren til at ændre adfærd og øge miljøbeskyttelsen eller sikre et mere velfungerende, sikkert og bæredygtigt marked for energi til en rimelig pris, og hvis dette ikke ville være sket uden støtten«. Desuden »[må] støtten […] ikke gå til dækning af omkostningerne ved en aktivitet, som virksomheden under alle omstændigheder ville have iværksat, eller kompensere for den normale forretningsmæssige risiko ved en økonomisk aktivitet«. I henhold til retningslinjernes punkt 50 anses støtten i det væsentlige for ikke at have nogen tilskyndelsesvirkning for støttemodtageren og dermed for uforenelig med det indre marked, hvis arbejdet på projektet allerede var påbegyndt, inden støttemodtageren ansøgte de nationale myndigheder om støtte.
246
Hvad angår retningslinjernes punkt 49 fremgår det af afsnittet »øge miljøbeskyttelsen eller sikre et mere velfungerende, sikkert og bæredygtigt [europæisk]marked for energi til en rimelig pris«, at støttens tilskyndelsesvirkning med henblik på tilstrækkelig produktion kan knyttes til det ene eller det andet mål på grundlag af den afvejning, som medlemsstaten skal foretage på grundlag af de generelle kriterier og mål, der er fastsat i disse retningslinjers punkt 30, 219 og 220 (jf. præmis 89 ff. nedenfor). Dette bekræftes af retningslinjernes punkt 69, hvorefter »[m]iljø- og energistøtte betragtes som proportional, hvis støttebeløbet pr. modtager begrænses til det minimum, der er nødvendigt for at nå det tilsigtede miljø- eller energimæssige mål«. Når medlemsstaten, som i det foreliggende tilfælde, ved hjælp af en kapacitetsmekanisme først og fremmest forfølger målet om at garantere forsyningssikkerheden og dermed »at sikre et mere velfungerende, sikkert og bæredygtigt [europæisk]marked for energi til en rimelig pris«, er denne tilskyndelsesvirkning således primært knyttet til incitamentet for operatørerne til at stille den produktionskapacitet, der er nødvendig med henblik herpå, til rådighed, og kun sekundært, til målet om miljøbeskyttelse. Som anført i præmis 117 ff. ovenfor, bygger disse incitamenter inden for rammerne af den polske kapacitetsmekanisme på CAPEX-kriterierne, som gør det muligt for operatørerne at indgå flerårige kapacitetsaftaler, hvilket giver dem den nødvendige indtægtsstabilitet, også med henblik på at finansiere eller inddrive deres investeringer i forbindelse med etablering eller modernisering af produktionskapacitet.
[udelades]
252
For det første ser denne argumentation bort fra, at den omhandlede støtte, dvs. kapacitetsudbetalingerne, først kunne ydes efter Kommissionens godkendelse af støtteordningen, som fandt sted den 7. februar 2018, ikrafttrædelsen af loven og afslutningen af den første auktion, der var fastsat for 2018, og som indebar tildeling af de første kapacitetsaftaler for det første leveringsår i 2021. Datoen for tildelingen af støtten kan således ikke ligge forud for datoen for afslutningen af den første auktion, hvis udfald i medfør af loven giver den valgte tilbudsgiver den lovbestemte ret til at modtage kapacitetsbetalingerne (f. i denne retning og analogt dom af 21.3.2013, Magdeburger Mühlenwerke, C-129/12, EU:C:2013:200, præmis 40 og 41, af 6.7.2017, Nerea, C-245/16, EU:C:2017:521, præmis 32 og 33, og af 28.10.2020, INAIL, C-608/19, EU:C:2020:865, præmis 30-34). Selv hvis det antages, at Tempus har til hensigt at gøre gældende, at tilskyndelsesvirkningen skal knyttes til støtteordningens ikrafttræden, dvs. i december 2017, modsiger en sådan argumentation desuden selskabets egen konstatering af, at det var tilladt at tage hensyn til tidligere investeringsudgifter i en periode på fem år, hvilket gav anledning til en sådan tilskyndelsesvirkning.
[udelades]
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Afdeling):
1)
Europa-Kommissionen frifindes.
2)
Tempus Energy Germany GmbH og T Energy Sweden AB bærer deres egne omkostninger og betaler de af Kommissionen, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., Enel X Polska z o.o. og Enspirion sp. z o.o. afholdte omkostninger.
3)
Republikken Polen bærer sine egne omkostninger.
Collins
Kreuschitz
Steinfatt
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 6. oktober 2021.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
1
) – Der gengives kun de præmisser i nærværende dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.