61995CC0001_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγή
1 Τα ερωτήματα που υπέβαλαν το Bayerisches Verwaltungsgericht Ansbach και το Finanzgericht Bremen αφορούν το συμβιβαστό των διατάξεων της γερμανικής κανονιστικής ρυθμίσεως περί της δημοσίας υπηρεσίας προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών που καθιερώνει το άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΚ και ρυθμίζουν οι οδηγίες 75/117/ΕΟΚ (στο εξής: οδηγία 75/117) (1) και 76/207/ΕΟΚ (στο εξής: οδηγία 76/207) (2). Ειδικότερα, ζητείται από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί της νομιμότητας των διατάξεων, κανονιστικών και νομοθετικών, σύμφωνα με τις οποίες η διοίκηση λαμβάνει διαφορετικά υπόψη τη διάρκεια της απασχολήσεως με μειωμένο ωράριο - για σκοπούς, αντιστοίχως, εξελίξεως στη σταδιοδρομία και απαλλαγής του υπαλλήλου από τις κρατικές εξετάσεις - από τη διάρκεια της απασχολήσεως με πλήρες ωράριο.
II - Ιστορικό των διαφορών
A - Υπόθεση C-1/95
2
Τα περιστατικά λόγω των οποίων προέκυψαν τα ερωτήματα στην υπόθεση C-1/95 μπορούν να συνοψιστούν ως εξής. Η Hellen Gerster (στο εξής: προσφεύγουσα) προσελήφθη στις οικονομικές υπηρεσίες του Freistaat Bayern (στο εξής: καθού) την 1η Αυγούστου 1966. Διορισθείσα δόκιμος υπάλληλος την 1η Μαου 1968, η προσφεύγουσα διορίστηκε μόνιμος δημόσιος υπάλληλος στις 27 Ιουνίου 1977 και κατά το χρονικό διάστημα από 7 Σεπτεμβρίου 1984 έως 6 Σεπτεμβρίου 1987 είχε λάβει άδεια άνευ αποδοχών· από της ημερομηνίας αυτής εργάζεται με μειωμένο ωράριο - το ήμισυ του κανονικού ωραρίου - στο τοπικό γραφείο των οικονομικών υπηρεσιών.
3 Με επιστολή της 2ας Δεκεμβρίου 1993, η προσφεύγουσα υπέβαλε την υποψηφιότητά της για μια κενή θέση στην οικονομική εφορία Nόrnberg West. Με την επιστολή της υπέβαλε συγχρόνως το αίτημα, προκειμένου να αξιολογηθεί η υποψηφιότητά της, το χρονικό διάστημα κατά το οποίο εργαζόταν με μειωμένο ωράριο από τον Σεπτέμβριο του 1987 να υπολογιστεί πλήρως κατά τον υπολογισμό της αρχαιότητας στην υπηρεσία.
4 Με απόφαση της 5ης Ιανουαρίου 1994, η Oberfinanzdirektion Nόrnberg απέρριψε την υποψηφιότητα της Gerster. Συγκεκριμένα, η διοίκηση έκρινε ότι η προς πλήρωση θέση έπρεπε να δοθεί σε δημόσιο υπάλληλο ο οποίος προηγείται της προσφεύγουσας στον «πίνακα προακτέων».
5 Με απόφαση της 25ης Απριλίου 1994, η ίδια διοίκηση απέρριψε ως αβάσιμη την ένσταση που είχε υποβάλει η προσφεύγουσα κατά της απορριπτικής αποφάσεως της υποψηφιότητάς της.
6 Αφού το μέτρο κατέστη οριστικό, στις 20 Μαου 1994, η Gerster άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, προβάλλοντας μεταξύ άλλων ότι η ληφθείσα απόφαση παραβιάζει τις αρχές της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών που καθιερώνει η κοινοτική έννομη τάξη. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα προέβαλε ότι η διοίκηση, κατά την εφαρμογή της οικείας εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως, δεν έλαβε υπόψη τις διανυθείσες περιόδους εργασίας με μειωμένο ωράριο ως να ήσαν περίοδοι με πλήρες ωράριο για τον καθορισμό του πίνακα των προακτέων υπαλλήλων.
7 Το αιτούν δικαστήριο, δεχόμενο ότι το άρθρο 119 της Συνθήκης έχει εφαρμογή και στους δημοσίους υπαλλήλους, ζητεί επιβεβαίωση του αν η διάταξη του άρθρου 13, παράγραφος 2, δεύτερη πρόταση, της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών στη Βαυαρία (Laufbahnverordnung), η οποία ορίζει ότι, για τον υπολογισμό της αρχαιότητας, οι περίοδοι εργασίας με μειωμένο ωράριο που υπερβαίνουν το ήμισυ του κανονικού ωραρίου αλλά υπολείπονται των δύο τρίτων του κανονικού ωραρίου εργασίας υπολογίζονται ως δύο τρίτα του ωραρίου αυτού, εμπίπτει στην έννοια της αμοιβής όπως αυτή διευκρινίζεται στη διάταξη της Συνθήκης (3). Σύμφωνα με το αιτούν δικαστήριο, η αρχαιότητα δεν είναι ο μόνος παράγων που η διοίκηση λαμβάνει υπόψη κατά τη λήψη της αποφάσεως περί προαγωγής και, επομένως, κατά την παροχή στον υπάλληλο του δικαιώματος της συναφούς μισθολογικής αυξήσεως. Επομένως, η προκειμένη περίπτωση διαφέρει από την περίπτωση επί της οποίας το Δικαστήριο αποφάνθηκε με την απόφαση Nimz. Ως εκ τούτου, είναι αμφίβολο αν η εκδοθείσα με την ευκαιρία εκείνη απόφαση μπορεί να βοηθήσει στην παρούσα δίκη (4).
8 Εξετάζοντας την υπόθεση υπό μια άλλη δυνατή προοπτική, το αιτούν δικαστήριο δέχεται, αντιθέτως, ότι η κανονιστική ρύθμιση πρέπει να εξεταστεί εμπεριστατωμένα προκειμένου να διαπιστωθεί ενδεχόμενη παράβαση των κοινοτικών διατάξεων περί της ισότητας στην επαγγελματική εξέλιξη. Συγκεκριμένα, δεν είναι μόνον ο υπολογισμός της αρχαιότητας στην υπηρεσία που λαμβάνεται υπόψη στη διαδικασία αξιολογήσεως των υποψηφιοτήτων και στον καθορισμό της σειράς των προακτέων αλλά, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, αυτό μπορεί να αποτελέσει καθοριστικό στοιχείο για την προαγωγή του ενδιαφερομένου.
9 Το αρμόδιο δικαστήριο έκρινε ότι, προς επίλυση της διαφοράς της οποίας είχε επιληφθεί, έπρεπε να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Εφαρμόζεται το άρθρο 119 της Συνθήκης ΕΟΚ επί δημοσίων υπαλλήλων;
2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα 1: Υφίσταται παράβαση του άρθρου 119 της Συνθήκης ΕΟΚ και της οδηγίας 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου υπό την μορφή της "έμμεσης διάκρισης σε βάρος των γυναικών", όταν το άρθρο 13, παράγραφος 2, δεύτερη πρόταση, της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών ορίζει ότι, κατά τον υπολογισμό του χρόνου υπηρεσίας δημοσίων υπαλλήλων, οι περίοδοι απασχολήσεως με ωράριο που ανέρχεται τουλάχιστον στο ήμισυ έως και στα δύο τρίτα του κανονικού ωραρίου λαμβάνονται υπόψη μόνο κατά τα δύο τρίτα;
3) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο ερώτημα 1: Υφίσταται παράβαση της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου υπό την μορφή της "έμμεσης διάκρισης σε βάρος των γυναικών" όσον αφορά την πρόσβαση στην επαγγελματική άνοδο (προαγωγή), όταν το άρθρο 13, παράγραφος 2, δεύτερη πρόταση, της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών προβλέπει ότι, κατά τον υπολογισμό του χρόνου υπηρεσίας δημοσίων υπαλλήλων, οι περίοδοι απασχολήσεως με ωράριο που ανέρχεται τουλάχιστον στο ήμισυ έως και στα δύο τρίτα του κανονικού ωραρίου λαμβάνονται υπόψη μόνο κατά τα δύο τρίτα;»
10 Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας υπέβαλαν παρατηρήσεις, βάσει του άρθρου 20 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, η προσφεύγουσα, η καθής διοίκηση, η Ιρλανδική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Επιτροπή, που συμμετείχαν επίσης στην προφορική διαδικασία. Η Ελληνική Κυβέρνηση συμμετείχε μόνο στην προφορική διαδικασία.
11 Μια τελευταία παρατήρηση: η επίμαχη εθνική κανονιστική ρύθμιση έχει υποστεί κατά το 1995 σημαντικές τροποποιήσεις. Η κανονιστική απόφαση περί των σταδιοδρομιών, στη νέα της διατύπωση, ορίζει ότι, από τις 17 Οκτωβρίου 1995 και για τους σκοπούς υπολογισμού της αρχαιότητας στην υπηρεσία κατά τη διαδικασία προαγωγής, εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο και εργαζόμενοι με πλήρες ωράριο αξιολογούνται κατά τον ίδιο τρόπο (5). Η εν λόγω διάταξη αναπτύσσει αποτελέσματα αποκλειστικά από την ημερομηνία αυτή και δεν ορίζει τίποτε σχετικά με τις προηγούμενες καταστάσεις.
B - Υπόθεση C-100/95
12 Τα περιστατικά στα οποία οφείλεται η υπόθεση C-100/95 μπορούν να περιγραφούν συνοπτικά ως εξής.
Η Kording, γεννηθείσα το 1953, ασκεί καθήκοντα Sachbearbeiter στην Oberfinanzdirektion της Βρέμης. Προσληφθείσα στη δημόσια υπηρεσία το 1972, αρχικά και έως τις 14 Νοεμβρίου 1980 παρείχε την εργασία της με πλήρες ωράριο· εν συνεχεία, από της ημερομηνίας αυτής και έως την 31η Οκτωβρίου 1993, εργαζόταν 20 ώρες εβδομαδιαίως και από 1ης Νοεμβρίου 1993 έως τις 18 Μαρτίου 1994 εργαζόταν κατά το ήμισυ του κανονικού χρόνου εργασίας· τέλος, από 19 Μαρτίου 1994 εργάζεται 26 ώρες εβδομαδιαίως.
13 Με επιστολή της 21ης Οκτωβρίου 1992, η Kording ζήτησε από την επιτροπή χορηγήσεως αδειών ασκήσεως του επαγγέλματος του φορολογικού συμβούλου που λειτουργεί στο πλαίσιο του Senator fόr Finanzen δεσμευτική γνωμοδότηση επί του θέματος αν τα ασκηθέντα απ' αυτήν καθήκοντα με μειωμένο ωράριο στις οικονομικές υπηρεσίες πληρούσαν τις χρονικές προϋποθέσεις - δεκαπέντε έτη υπηρεσίας στον φορολογικό τομέα αρμοδιότητας της ομοσπονδιακής διοικήσεως οικονομικών ή ενός ομόσπονδου κράτους (Land) - που επιβάλλει το άρθρο 38, παράγραφος 1, σημείο 4, στοιχείο a, του Steuerberatungsgesetz (νόμου περί φορολογικών συμβούλων), για να δικαιούται απαλλαγής από τις εξετάσεις προς απόκτηση του τίτλου του «φορολογικού συμβούλου» (6).
14 Με κοινοποίηση της 11ης Φεβρουαρίου 1993, η επιτροπή ανακοίνωσε στην Kording την αιτηθείσα γνωμοδότηση, από την οποία συνάγεται ότι η περίοδος πρακτικής που όρισε ο νομοθέτης για την απαλλαγή από τις εξετάσεις πρέπει να νοείται ως αφορώσα την ασκούμενη δραστηριότητα με πλήρες ωράριο. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση υπαλλήλου με μειωμένο ωράριο, οι αντίστοιχες χρονικές περίοδοι λαμβάνονται υπόψη μόνο με βάση την αναλογία μεταξύ του πραγματικού χρόνου εργασίας και του κανονικού χρόνου εργασίας (7).
15
Στις 9 Μαρτίου 1993, η Kording προσέφυγε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ζητώντας, αφενός, να ακυρωθεί η δεσμευτική γνωμοδότηση και, αφετέρου, να υποχρεωθεί η διοίκηση να εκδώσει γνωμοδότηση κατά την οποία οι απαιτούμενες προϋποθέσεις προς απαλλαγή από τις εξετάσεις προσβάσεως στο επάγγελμα του φορολογικού συμβούλου πληρούνται. Σύμφωνα με την προσφεύγουσα, το γεγονός ότι είχε εργασθεί με μειωμένο ωράριο δεν ασκεί επιρροή στον υπολογισμό της νόμιμης διάρκειας προκειμένου να τύχει της εν λόγω απαλλαγής. Συγκεκριμένα, η λύση που υιοθέτησε η διοίκηση συνιστά δυσμενή διάκριση εις βάρος των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο καθόσον, εκτός του ότι αντιβαίνει προς τον θεμελιώδη γερμανικό νόμο, παραβιάζει και τις συναφείς αρχές του κοινοτικού δικαίου. Πράγματι, οι εργαζόμενες αποτελούν τη μεγάλη πλειονότητα των δημοσίων υπαλλήλων με μειωμένο ωράριο και η σχετική ρύθμιση περιορίζει τη δυνατότητά τους προσβάσεως στο επάγγελμα του φορολογικού συμβούλου (8).
16 Το εθνικό δικαστήριο, επειδή είχε αμφιβολίες επί του ζητήματος αν η γερμανική νομοθεσία συμβιβάζεται προς τις διατάξεις της οδηγίας 76/207, ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα:
«Συντρέχει παράβαση του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, της 9ης Φεβρουαρίου 1976 (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70), ή άλλης διατάξεως του κοινοτικού δικαίου, υπό μορφή "έμμεσης διακρίσεως εις βάρος των γυναικών", όταν κατά τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας (άρθρο 38, παράγραφος 1, σημείο 4, στοιχείο a, δεύτερο εδάφιο, σε συνδυασμό με το άρθρο 36, παράγραφος 3, του Steuerberatungsgesetz) η απαιτούμενη για την απαλλαγή από τις εξετάσεις προσβάσεως στο επάγγελμα του φορολογικού συμβούλου δεκαπενταετής τουλάχιστον ειδική πείρα Sachbearbeiter στη φορολογική διοίκηση, σε περίπτωση μερικής απασχολήσεως που δεν υπερβαίνει το ήμισυ του κανονικού χρόνου εργασίας, παρατείνεται αναλόγως και όταν, από τους 119 φορολογικούς υπαλλήλους της Βρέμης που εργάζονται με μειωμένο ωράριο, οι 110 είναι γυναίκες (ποσοστό 92,4 %);»
17 Η Επιτροπή και η καθής διοίκηση κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις και συμμετείχαν στην προφορική διαδικασία. Αντιθέτως, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Ιρλανδική Κυβέρνηση συμμετείχαν αποκλειστικά στην προφορική διαδικασία.
III - Εξέταση της διαφοράς
18 Με τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα τίθενται, όπως προκύπτει, προβλήματα ουσιαστικά ανάλογα. Συγκεκριμένα, πρόκειται για το ζήτημα αν η εθνική νομοθεσία που διαφοροποιεί τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο από τους εργαζομένους με πλήρες ωράριο ως προς τον υπολογισμό της αρχαιότητας στην υπηρεσία - και, ως εκ τούτου, οι επιπτώσεις είναι μεγαλύτερες στις εργαζόμενες γυναίκες - αντιβαίνει προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών, όπως η αρχή αυτή καθιερώθηκε και διευκρινίστηκε στην κοινοτική έννομη τάξη (9).
Εξάλλου, τα ερωτήματα θέτουν ένα νέο ουσιαστικά ζήτημα καθόσον, αντίθετα προς την περίπτωση που έχει εξεταστεί στην υπόθεση Nimz - στην οποία ο εργαζόμενος με μειωμένο ωράριο βρισκόταν σε μειονεκτική θέση λόγω των προβλεπομένων κριτηρίων υπολογισμού - η γερμανική κανονιστική ρύθμιση που έχει εν προκειμένω εφαρμογή προβλέπει, στην περίπτωση της Gerster, υπολογισμό που υπερβαίνει την αναλογία του πραγματικού χρόνου εργασίας με μειωμένο ωράριο· αντιθέτως, στην περίπτωση της Kording, ο υπολογισμός αυτός γίνεται σύμφωνα με κριτήρια αυστηρής αναλογικότητας (10).
A - Υπόθεση C-1/95
Πρώτο ερώτημα
19 Με το πρώτο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο ερωτά το Δικαστήριο σχετικά με το ζήτημα αν το άρθρο 119 της Συνθήκης έχει εφαρμογή στους δημοσίους υπαλλήλους.
20 Η απάντηση στο ερώτημα αυτό συνεπάγεται, κατά την άποψή μου, ελάχιστες παρατηρήσεις. Η διάταξη της Συνθήκης είναι δεσμευτική. Θέτει μια αρχή - αυτήν της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών - που «περιλαμβάνεται στις θεμελιώδεις αρχές της Κοινότητας» (11). Κατά συνέπεια, η διάταξη πρέπει να εφαρμόζεται στους εργαζομένους, ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για τον ιδιωτικό ή τον δημόσιο τομέα. Προς την κατεύθυνση αυτή συνηγορούν τόσο η λογική όσο και η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου.
21 Υπό την έποψη αυτή, θα υπήρχε καταστρατήγηση του σκοπού της διατάξεως αν από το συναφές πεδίο εφαρμογής της αποκλειόταν η δημόσια υπηρεσία. Η μεταχείριση των εργαζομένων θα είχε διαφοροποιηθεί αποκλειστικά βάσει του δημοσίου ή ιδιωτικού χαρακτήρα του εργοδότη. Ένα τέτοιο αποτέλεσμα δεν συμβιβάζεται προς τον γενικό σκοπό - την αρχή, ακριβώς - που επιδιώκει η διάταξη της Συνθήκης.
22
Άλλωστε, η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου επιβεβαιώνει ρητά την ορθότητα των συμπερασμάτων αυτών και την εφαρμογή στη δημόσια υπηρεσία του πλέγματος των κανονιστικών πράξεων στις οποίες έχει περιληφθεί η αρχή του άρθρου 119. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι:
«(...) η οδηγία 76/207, όπως άλλωστε και η οδηγία 75/117, ισχύει όσον αφορά τη δημοσιοϋπαλληλική σχέση εργασίας. Οι οδηγίες αυτές, όπως και το άρθρο 119 της Συνθήκης EΟΚ, έχουν γενικό περιεχόμενο, που ανταποκρίνεται στη φύση της αρχής που εκφράζουν. Δεν επιτρέπεται δηλαδή η εισαγωγή νέων διακρίσεων, που θα εξαιρούν ορισμένες κατηγορίες από την εφαρμογή των διατάξεων που προορίζονται να εξασφαλίσουν την ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών στο σύνολο της επαγγελματικής ζωής» (12).
23
Ο προσανατολισμός της νομολογίας είναι επομένως σαφής και επιβάλλει - σύμφωνα άλλωστε με όσα υποστήριξαν το εθνικό δικαστήριο και, με τις παρατηρήσεις τους, όσοι παρενέβησαν στη διαδικασία -
στο πρώτο από τα υποβληθέντα στο Δικαστήριο ερωτήματα να δοθεί η απάντηση ότι η διάταξη του άρθρου 119 εφαρμόζεται επίσης στις σχέσεις εργασίας δημοσίου δικαίου.
Δεύτερο και τρίτο ερώτημα
24
Με το δεύτερο ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί αν η διάταξη του άρθρου 13, παράγραφος 2, δεύτερη πρόταση, της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών αντιβαίνει προς το άρθρο 119 της Συνθήκης και προς την οδηγία 75/117, καθόσον καθιερώνει έμμεση δυσμενή διάκριση εις βάρος των γυναικών στον τομέα των αμοιβών. Με το τρίτο υποβληθέν ερώτημα, εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο ζητεί αν πληροφορηθεί αν ορισμένες διατάξεις της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως - που αφορούν ειδικότερα την πρόσβαση στην απασχόληση υπό ευρεία έννοια, στην οποία περιλαμβάνεται η επαγγελματική προαγωγή - πρέπει αντιθέτως να εξεταστούν υπό το φως των διατάξεων που περιλαμβάνει η οδηγία 76/207.
25
Προτού εξετάσω την ουσία των ερωτημάτων, επιβάλλεται να υπενθυμίσω τη διαδικασία προαγωγής που υιοθέτησε η γερμανική διοίκηση σύμφωνα με τις οδηγίες του Υπουργείου Οικονομικών του ομόσπονδου κράτους της Βαυαρίας.
26 Η προαγωγή κατά βαθμό στην υπηρεσία, όπως αυτή ρυθμίζεται με την κανονιστική απόφαση περί των σταδιοδρομιών, γίνεται σύμφωνα με κριτήρια που βασίζονται στην ικανότητα και στην αρχαιότητα.
Κατόπιν αξιολογήσεως του υπαλλήλου από τον ιεραρχικώς προϋστάμενο, παρέχεται στον υπάλληλο ένα χρονικό διάστημα που αρχίζει να τρέχει από την ημερομηνία της τελευταίας προαγωγής του, χρονικό διάστημα αποκαλούμενο «ελάχιστη περίοδος δοκιμασίας», μετά την πάροδο της οποίας ο υπάλληλος θα είναι προακτέος σε ανώτερο βαθμό. Έτσι, στην προκειμένη περίπτωση, ένας υπάλληλος ο οποίος κατά την αξιολόγηση κρίθηκε ως «πολύ καλός» μπορούσε να προαχθεί σε ανώτερο βαθμό εφόσον είχε συμπληρώσει τουλάχιστον τριάμισι έτη αρχαιότητας στην υπηρεσία. Αν για τον ίδιο υπάλληλο είχε διατυπωθεί η κρίση ότι «υπερβαίνει κατά πολύ τις απαιτήσεις», η περίοδος αυτή θα ήταν αντιθέτως πέντε έτη.
Με την παρέλευση του χρονικού αυτού διαστήματος και την επέλευση της αποκαλούμενης «ημερομηνίας θεωρητικής προαγωγής», ο υπάλληλος θα είναι όντως προακτέος πάντοτε και μόνον, φυσικά, εφόσον υπάρξει κενή θέση στη σταδιοδρομία. Επομένως, μετά το πέρας της περιόδου δοκιμασίας αρχίζει η αποκαλούμενη «περίοδος αναμονής», κατά την οποία ο υπάλληλος αναμένει να ικανοποιηθεί η προσδοκία του για προαγωγή.
27 Η πρακτική της διοικήσεως είναι να διαθέτει εκ των προτέρων έναν πραγματικό «πίνακα προαγωγών». Οι ενδιαφερόμενοι καταχωρίζονται στον πίνακα κατά τη σειρά που ακολουθεί την «ημερομηνία θεωρητικής προαγωγής». Όταν μια θέση καθίσταται κενή, προσφέρεται στον υπάλληλο ο οποίος είναι στην πρώτη θέση του πίνακα, αυτός δε είναι ελεύθερος να δεχθεί ή όχι τη θέση. Σε περίπτωση αποδοχής της θέσεως, το όνομα του υπαλλήλου διαγράφεται από τον πίνακα και αντικαθίσταται από εκείνο του αμέσως επόμενου υποψηφίου. Αντιθέτως, αν ο υπάλληλος κρίνει ότι δεν πρέπει να δεχθεί τη θέση, η ίδια θέση εργασίας προσφέρεται στον υποψήφιο που είναι στη δεύτερη θέση και ούτω καθεξής έως ότου η θέση γίνει αποδεκτή.
28 Το εν προκειμένω πρόβλημα ανακύπτει από το γεγονός ότι, βάσει της υπό εξέταση γερμανικής κανονιστικής ρυθμίσεως, για τον προσδιορισμό της «ημερομηνίας θεωρητικής προαγωγής», για ορισμένους από τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο δεν θα υπολογιστεί η περίοδος εργασίας ως χρόνος εργασίας με πλήρες ωράριο. Γι' αυτούς οι οποίοι παρείχαν την εργασία τους με ωράριο περιλαμβανόμενο μεταξύ του ημίσεος και των δύο τρίτων του κανονικού χρόνου εργασίας, η αρχαιότητα υπολογίζεται στην πραγματικότητα κατά τα δύο τρίτα του ωραρίου αυτού. Ως προς τους εργαζομένους αυτούς, η «ελάχιστη περίοδος δοκιμασίας» θα έχει μεγαλύτερη διάρκεια σε σχέση με όλους τους άλλους που, ενώ είχαν την ίδια αξιολόγηση όσον αφορά την ικανότητα, ωστόσο, εκπλήρωναν τα καθήκοντά τους στη διοίκηση με πλήρες ωράριο. Όσο λιγότερο χαμηλά είναι η κατάταξη του υπαλλήλου στον πίνακα των προακτέων, τόσο πιο πολύ θα καθυστερήσει η στιγμή της προαγωγής του, με προφανείς συνέπειες στο μισθολογικό επίπεδο.
29 Πρέπει το σύστημα που περιγράφεται πιο πάνω να αξιολογηθεί, καθόσον ενδιαφέρει εν προκειμένω, με βάση τις διατάξεις της οδηγίας που ρυθμίζουν το ζήτημα της αμοιβής ή με βάση τις διατάξεις της άλλης οδηγίας που διέπουν την πρόσβαση στην απασχόληση;
30 Η πλέον ορθή λύση, κατά την άποψή μου, είναι εκείνη που συνίσταται στο να εξεταστεί η υπόθεση με βάση την κοινοτική κανονιστική ρύθμιση περί της ισότητας προσβάσεως στην απασχόληση. Πράγματι, πρέπει να θεωρηθεί ότι η εθνική κανονιστική ρύθμιση έχει μόνον έμμεσα αποτελέσματα επί των αμοιβών. Όταν ο υπάλληλος περιληφθεί στον πίνακα προακτέων, η μετάβασή του στον ανώτερο βαθμό δεν θεωρείται ως δικαίωμα αλλά ως απλή προσδοκία. Εξάλλου, η πραγματική προαγωγή εξαρτάται από διάφορους παράγοντες: έτσι, προπαντός, εξαρτάται από την ύπαρξη θέσεως υψηλότερου βαθμού και, δεύτερον, από τη διατήρηση της θέσεως στον «πίνακα των προακτέων», ακόμη και ενόψει ενδεχομένων μετακινήσεων που προκύπτουν από την εφαρμογή των κριτηρίων «αξιοκρατικής κινητικότητας» που προβλέπει η ίδια κανονιστική ρύθμιση (13). Επομένως, συμφωνώ με την καθής - και με όσα παρατήρησαν η Ιρλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή - στο ότι, αντίθετα προς την κανονιστική ρύθμιση που εξετάστηκε στην υπόθεση Nimz, δεν υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση αυτή η σχέση του «οιονεί αυτοματισμού» μεταξύ αρχαιότητας και επιπέδου αμοιβών, λόγος για τον οποίο το Δικαστήριο έκρινε ότι οι βαλλόμενες τότε διατάξεις του BAT υπάγονται στο άρθρο 119 της Συνθήκης. Είναι αληθές ότι η εξεταζόμενη εν προκειμένω διάταξη αποβλέπει κυρίως στο να ρυθμίσει, από χρονική άποψη, την πρόσβαση του υπαλλήλου σε υψηλότερα καθήκοντα. Δεν έχει άλλα αποτελέσματα, πλην των εμμέσων που μνημονεύθηκαν πιο πάνω, στο επίπεδο αμοιβής που δικαιούται ο ενδιαφερόμενος, όταν η διαδικασία προαγωγής έχει συμπληρωθεί. Πολλώ μάλλον που, όπως ορθώς παρατηρεί η Επιτροπή, το Δικαστήριο με την απόφαση Defrenne III, οριοθέτησε σαφώς την αρχή της ισότητας των αμοιβών, κρίνοντας ότι η έκταση ισχύος της αρχής «δεν μπορεί να επεκταθεί σε στοιχεία της σχέσης εργασίας άλλα από εκείνα τα οποία αφορά ρητά» (14).
31 Κατόπιν αυτού, θα εξετάσω τον σκοπό της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως. Με αυτήν ρυθμίζεται η επίπτωση του χρονικού παράγοντα στη διαδικασία προσβάσεως του υπαλλήλου σε καθήκοντα υψηλότερου βαθμού. Επομένως, οι διατάξεις της οδηγίας 76/207 είναι εκείνες που θα ληφθούν ως παράμετρος προκειμένου να ελεγχθεί αν οι διατάξεις της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις εις βάρος των εργαζομένων γυναικών σε σχέση με τους άνδρες εργαζομένους. Συναφώς, η οδηγία περιέχει σαφείς διατάξεις. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, ορίζει ότι η οδηγία αποσκοπεί «στην εφαρμογή, εντός των κρατών μελών, της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως (...) όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, συμπεριλαμβανομένης και της επαγγελματικής προωθήσεως» (η υπογράμμιση δική μου).
Το άρθρο 2, παράγραφος 1, ορίζει ότι η αρχή αυτή «συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα». Το άρθρο 3, παράγραφος 1, διευκρινίζει ότι «η εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο, όσον αφορά τους όρους προσβάσεως, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής (...) και για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας» (η υπογράμμιση δική μου).
Αυτό που προέχει εν προκειμένω είναι πώς θα υπολογιστεί, για τους σκοπούς προαγωγής, η διάρκεια της εργασίας που παρέχει ένας υπάλληλος με μειωμένο ωράριο. Ακριβώς, αυτό που έχει σημασία είναι η ρύθμιση περί προσβάσεως στην εργασία (γι' αυτό, συγκεκριμένα, στο οποίο αναφέρονται τα κριτήρια επιλογής για όλες τις βαθμίδες της επαγγελματικής ιεραρχίας). Αυτός είναι ο λόγος, κατά τη γνώμη μου, για τον οποίο το συμβιβαστό της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως προς το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να επαληθευθεί λαμβάνοντας ως παραμέτρους τις κανονιστικές διατάξεις που έχω αναφέρει.
32 Επομένως, θα πρέπει να εξετάσω τη συμφωνία της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως προς τις αρχές του κοινοτικού δικαίου περί ίσης μεταχειρίσεως, ακολουθώντας την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου.
Η ύπαρξη δυσμενούς διακρίσεως εξακριβώνεται βάσει ενός διττού κριτηρίου ελέγχου. Συγκεκριμένα, επιβάλλεται να προσδιοριστεί αν υπάρχει διαφορετική μεταχείριση - και εν συνεχεία να εξακριβωθεί αν υπάρχει άμεση ή έμμεση δυσμενής διάκριση - και, δεύτερον, αν μια τέτοια διάκριση δικαιολογείται ή όχι αντικειμενικά με βάση παράγοντες που είναι ξένοι προς το φύλο (15).
Εξάλλου, είναι αληθές ότι το Δικαστήριο δεν περιόρισε τη σφαίρα των συμφερόντων που το εθνικό δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη όταν πρόκειται να εκτιμήσει αν η διαφορετική μεταχείριση δικαιολογείται, ωστόσο όμως καθόρισε τα όρια της αντικειμενικής δικαιολογίας: τα επιλεγέντα μέσα πρέπει να ανταποκρίνονται σε πραγματική ανάγκη της επιχειρήσεως και πρέπει να είναι πρόσφορα αλλά και αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκομένου στόχου (16).
33 Όπως έχω αναφέρει, η διάταξη της κανονιστικής αποφάσεως έχει επίπτωση στους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο και τους διαφοροποιεί, in peius, σε σχέση με τη μεταχείριση που επιφυλάσσει σε όσους παρέχουν την εργασία τους με πλήρες ωράριο. Συγκεκριμένα, η εξέλιξη της αρχαιότητας των πρώτων θα είναι περισσότερο αργή σε σχέση με εκείνη των λοιπών εργαζομένων. Οι συνέπειες θα είναι οι αναφερθείσες πιο πάνω όσον αφορά την προαγωγή.
34 Δεδομένου ότι η κανονιστική ρύθμιση είναι διαμορφωμένη κατ' αυτόν τον τρόπο, δεν νομίζω ότι υφίσταται εν προκειμένω άμεση δυσμενής διάκριση. Η διάταξη της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών της Βαυαρίας είναι ουδέτερη όσον αφορά το φύλο (sex-blind), διέπει την κατάσταση των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο ως τέτοιων, χωρίς να διακρίνει αν αυτοί που περιλαμβάνονται στην κατηγορία αυτή είναι άνδρες ή γυναίκες.
35 Ωστόσο, τα εκτεθέντα από τον εθνικό δικαστή περιστατικά της υποθέσεως δείχνουν, εξίσου σαφώς, ότι μπορεί να υπάρχει έμμεση δυσμενής διάκριση εις βάρος των εργαζομένων γυναικών.
36 Με δεδομένη την ύπαρξη του αντικειμενικού αυτού μειονεκτήματος εις βάρος της κατηγορίας των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο, τα στατιστικά στοιχεία ως προς τη σύνθεση της τελευταίας αυτής κατηγορίας αποδεικνύουν όντως ότι αναμφίβολα η πλειονότητα των υπαλλήλων με μειωμένο ωράριο είναι γυναίκες. Κατά τους ισχυρισμούς της Gerster, στην υπηρεσία όπου παρέχει την εργασία της, μεταξύ των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο ποσοστό 87 % αποτελείται από γυναίκες. Εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο εκκινεί και αυτό από την υπόθεση ότι το εν λόγω ποσοστό πρέπει να θεωρείται το ίδιο στο γενικότερο πλαίσιο της βαυαρικής δημόσιας υπηρεσίας (17).
37 Ενόψει των προϋποθέσεων αυτών, διάταξη η οποία, χωρίς αντικειμενική δικαιολογία, ρυθμίζει κατά τρόπο επιζήμιο τη νομική κατάσταση όσων εμπίπτουν στην κατηγορία των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο θα έχει γι' αυτόν τον λόγο αποτελέσματα δυσμενούς διακρίσεως λόγω φύλου. Και αν το αποτέλεσμα είναι τέτοιο ώστε να καθυστερεί αδικαιολόγητα την εξέλιξη της σταδιοδρομίας των γυναικών εργαζομένων, είναι δυνατό να στοιχειοθετείται έμμεση δυσμενής διάκριση παραβιάζουσα τις αρχές που καθιερώνει στον τομέα της επαγγελματικής προαγωγής η οδηγία 76/207.
38 Επομένως, αυτό είναι το ζήτημα που πρέπει να ελεγχθεί. Καθόσον με αφορά, θεωρώ ότι δεν είναι δυνατό να γίνουν δεκτές οι παρατηρήσεις της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδικής Κυβερνήσεως, κατά τις οποίες το κριτήριο που καθιέρωσε το Δικαστήριο στην υπόθεση Helmig κ.λπ. πρέπει να ισχύσει και στην παρούσα περίπτωση, υπό την έννοια ότι δεν πρέπει να γίνει δεκτή η ύπαρξη διαφορετικής μεταχειρίσεως (18). Με την απόφαση αυτή, όντως, το Δικαστήριο δεν διαπίστωσε ότι υπάρχει διαφορετικό καθεστώς για τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο αποκλειστικά λόγω ενός αντικειμενικού και αδιαμφισβήτητου στοιχείου ως προς τις αμοιβές: για τις ίδιες ώρες υπερωριακής εργασίας σε σχέση με το ωράριο που ορίζει η συλλογική σύμβαση εργασίας, τόσο οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο όσο και οι εργαζόμενοι με πλήρες ωράριο λαμβάνουν την ίδια αμοιβή. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η αξίωση προσαυξήσεως που προβλεπόταν στη συλλογική σύμβαση για την υπερωριακή εργασία δεν έγινε δεκτή ως προς τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο για την υπέρβαση του ωραρίου που προβλεπόταν από τις ατομικές συμβάσεις εργασίας. Το Δικαστήριο δεν δέχθηκε ότι η εξετασθείσα τότε κανονιστική ρύθμιση καθιέρωνε διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών των εργαζομένων καθόσον η μεταχείριση ως προς τις αμοιβές που προβλεπόταν από τη ρύθμιση αυτή στηριζόταν στα ίδια αντικειμενικά κριτήρια τόσο για τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο όσο και για τους εργαζομένους με πλήρες ωράριο (19). Στην υπόθεση εκείνη είχε τηρηθεί το άρθρο 1 της οδηγίας 75/117, κατά το οποίο «η αρχή της ισότητας των αμοιβών (...) συνεπάγεται για την ίδια εργασία ή για εργασία στην οποία αποδίδεται ίση αξία την κατάργηση για το σύνολο των στοιχείων και όρων αμοιβής κάθε διακρίσεως βασιζομένης στο φύλο».
39 Πάντως, η προκειμένη περίπτωση είναι εντελώς διαφορετική. Είναι αληθές ότι σύμφωνα με την υπό εξέταση γερμανική κανονιστική ρύθμιση, όπως υπογράμμισε η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, ο χρόνος εργασίας των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο υπολογίζεται πέραν της αυστηρής αναλογικότητας. Αυτό όμως δεν αναιρεί το ότι, όπως έχει διαμορφωθεί, η υπό εξέταση εθνική κανονιστική ρύθμιση μπορεί να αναπτύξει, ως προς τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο, το αποτέλεσμα στο οποίο αναφέρθηκα πιο πάνω: αν η εξέλιξη της σταδιοδρομίας τους είναι περισσότερο αργή, διακυβεύεται η ίση μεταχείριση ως προς την πρόσβαση στην εργασία που περιλαμβάνεται μεταξύ των ρητών σκοπών της οδηγίας 76/207.
40 Υπό την έποψη αυτή, ας μου επιτραπεί να υπογραμμίσω τη διαφορά μεταξύ της υποθέσεως Helmig και της παρούσας, σε σχέση επίσης με τα κριτήρια που χρησιμοποίησε το Δικαστήριο στην απόφαση αυτή για να αποκλείσει τα στοιχεία της διαφορετικής μεταχειρίσεως. Στην παρούσα υπόθεση, ο όρος της μεγαλύτερης διάρκειας που προβλέπεται για τους εργαζομένους με μειωμένο ωράριο δεν δικαιολογείται, όπως στην άλλη υπόθεση, από ένα κριτήριο το οποίο μπορεί να εξακριβωθεί αντικειμενικά, αλλά αποκλειστικά, για να εκφρασθώ κατ' αυτόν τον τρόπο, από ένα τεκμήριο, συμφυές προς τη ρύθμιση που έχει εφαρμογή στην προαγωγή του υπαλλήλου. Τεκμαίρεται ότι ο υπάλληλος ο οποίος εργάζεται με μειωμένο ωράριο πρέπει να παρέχει την εργασία του για περισσότερο χρονικό διάστημα σε σχέση με εκείνον ο οποίος, αντιθέτως, εργάζεται με πλήρες ωράριο, προτού αποκτήσει τα αναγκαία προσόντα και την επαγγελματική ικανότητα για να εκτελεί καθήκοντα υψηλότερου επιπέδου.
Στη διαφορά αυτή πρέπει να προστεθεί και μια δεύτερη η οποία, κατά τη γνώμη μου, έχει ακόμη μεταλύτερη σημασία. Συγκεκριμένα, κατά την άποψή μου, η πρόσβαση στην απασχόληση διαφέρει από την αμοιβή της παρεχόμενης εργασίας, για την οποία μπορεί να ισχύσει το κριτήριο της διακρίσεως μεταξύ πλήρους ωραρίου και μειωμένου ωραρίου εργασίας. Η πρόσβαση στην απασχόληση εμπίπτει στους σκοπούς της οδηγίας 76/207, η οποία σαφώς διαπνέεται από την αρχή της ισότητας των ευκαιριών· η τήρηση της αρχής αυτής, όπου τίθεται ζήτημα μεταχειρίσεως που επιφυλάσσεται αντιστοίχως στον άνδρα και στη γυναίκα, εξασφαλίζεται αποκλειστικά μόνον όταν η εργαζομένη βρίσκεται σε κατάσταση ουσιαστικής ισότητας σε σχέση με τον εργαζόμενο. Η ισότητα που προέχει είναι λοιπόν εκείνη που δημιουργείται στο σημείο εκκινήσεως για την ανάπτυξη της επαγγελματικής δραστηριότητας, συμψηφίζοντας το μειονέκτημα που εξακολουθεί να υπάρχει για τη γυναίκα, αντίθετα από τον άνδρα, με την άρση των εμποδίων που στην πράξη εμποδίζουν την πραγματοποίηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών στον τομέα της απασχολήσεως (20).
41 Το γεγονός όμως ότι οι δυνατότητες εξελίξεως στη σταδιοδρομία εξαρτώνται από τον ανάλογο υπολογισμό του ωραρίου εργασίας αφήνει ανέπαφη την ανισότητα στην οποία βρίσκεται το γυναικείο φύλο όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση και την προαγωγή, λόγω των μειονεκτημάτων που απορρέουν από την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας με μειωμένο ωράριο. Αυτό είναι ένα κριτήριο που συμβάλλει στην επιδείνωση της μειονεκτικής θέσεως της γυναίκας στην αγορά εργασίας. Αυτή η κατάσταση της «ισότητας η οποία έχει δεινοπαθήσει στο παρελθόν», ακόμη και υπό το φως της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Kalanke, δεν είναι δυνατό να συμβιβάζεται με τη θέσπιση ενδεχομένων μέτρων που αποβλέπουν στην εξασφάλιση της ισότητας μεταξύ εργαζομένων διαφορετικού φύλου στα «σημεία αφίξεως» (21). Επομένως, το κριτήριο της αναλογίας χρόνου-αμοιβής θίγει την ισότητα μεταξύ των δύο φύλων, όταν αυτό λαμβάνεται υπόψη σε σχέση με το πρόβλημα της προσβάσεως στην απασχόληση, πρόβλημα για το οποίο το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί εν προκειμένω. Με άλλα λόγια, η αμοιβή μπορεί να διαφοροποιηθεί ανάλογα με το ωράριο εργασίας όσων ασκούν τα ίδια καθήκοντα και, ως εκ τούτου, να μη θίγεται η αρχή της ισότητας, ούτε καν έμμεσα. Όμως, το ζήτημα που πρέπει να επιλυθεί στην παρούσα δίκη είναι πώς άνδρες και γυναίκες μπορούν να έχουν πρόσβαση υπό συνθήκες ουσιαστικής ισότητας σε θέσεις εργασίας. Αυτό είναι ένα προκαταρκτικό πρόβλημα στο πώς και πόσο αμείβονται οι εργαζόμενοι και οι εργαζόμενες, εφόσον έχουν προσληφθεί σε θέση εργασίας. Και είναι ένα πρόβλημα το οποίο δεν θίγει το δικαιολογημένο κριτήριο του κατ' αναλογίαν προσδιορισμού του ύψους της αμοιβής διακρίνοντας μεταξύ εργασίας με πλήρες ωράριο και εργασίας με μειωμένο ωράριο.
42 Έχω αναφέρει ήδη πως από την εφαρμογή του κριτηρίου αυτού μπορεί να προκύψει αποτέλεσμα δυσμενούς διακρίσεως που αφορά έμμεσα την προαγωγή των εργαζομένων γυναικών, καθόσον αυτές είναι περισσότερες από τους εργαζόμενους άνδρες με μειωμένο ωράριο. Απομένει να εξεταστεί αν αυτό είναι λογικό και δικαιολογημένο.
43 Αρμόδιο να κρίνει
το ζήτημα αυτό, στο σύνολό του, είναι το εθνικό δικαστήριο. Συγκεκριμένα, σ' αυτό απόκειται να κρίνει αν, και σε ποιο βαθμό, οι λόγοι που προβάλλει ο εργοδότης, στη συγκεκριμένη περίπτωση η βαυαρική διοίκηση, μπορούν να θεωρηθούν ότι δικαιολογούνται αντικειμενικά (22). Ωστόσο, τούτο δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να αξιολογήσει το προβληθέν κριτήριο προς δικαιολόγηση της υπό εξέταση εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως. Στο παρελθόν, το Δικαστήριο δεν απέφυγε μια τέτοια εξέταση. Ξωρίς να υπεισέλθει στην εξέταση των πραγματικών περιστατικών, έδωσε επομένως τη δική του αξιολόγηση σχετικά με τα κριτήρια που προβλήθηκαν προς δικαιολόγηση συμπεριφορών οι οποίες συνιστούσαν δυσμενή διάκριση και εξέτασε τη συμφωνία των κριτηρίων αυτών προς την αντικειμενικότητα που έπρεπε να παρατηρείται στη συγκεκριμένη περίπτωση (23). Δεν πρόκειται, όπως υποστήριξε ο εκπρόσωπος της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου κατά την προφορική διαδικασία, να «υποκύψουμε στον πειρασμό» εκτιμήσεως της αντικειμενικότητας του κριτηρίου που υιοθέτησε ο εθνικός νομοθέτης (24). Ο κοινοτικός δικαστής δεν υποκαθιστά τον εθνικό δικαστή στις έρευνες που είναι αρμοδιότητα του τελευταίου, αλλά οφείλει να του παράσχει όλα τα στοιχεία τα οποία είναι χρήσιμα προκειμένου αυτός, με πλήρη σεβασμό του κοινοτικού δικαίου, να επιλύσει τη διαφορά που έδωσε λαβή στην υποβολή του προδικαστικού ερωτήματος.
44 Ανέφερα ότι το σύστημα στηρίζεται στο τεκμήριο της επαγγελματικότητας που αναπτύσσεται ανάλογα με τον αριθμό των ωρών εργασίας. Όπως έχω παρατηρήσει, η κανονιστική ρύθμιση τροποποιήθηκε το 1995 προκειμένου οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο να εξομοιωθούν προς τους εργαζομένους με πλήρες ωράριο. Οι εξεταζόμενες τώρα διατάξεις όριζαν ότι στην απόφαση περί προαγωγής λαμβάνονται υπόψη, εκτός από την ικανότητα που βασίζεται ευθέως στις συνταγματικές διατάξεις, και το κριτήριο της αρχαιότητας. Είναι αληθές ότι η ίδια η διάρκεια της «ελάχιστης περιόδου δοκιμασίας» που είναι αναγκαία για την προαγωγή εξαρτάται από την αξιολόγηση των ικανοτήτων του υπαλλήλου. Όμως, στη διαδικασία λήψεως του διοικητικού μέτρου λαμβάνεται επίσης υπόψη και η ποσότητα των ωρών κατά τις οποίες εργάστηκε ο υπάλληλος. Αυτή η ποσότητα ωρών προστίθεται στην επαγγελματική ποιότητα ως αναγκαίο στοιχείο κρίσεως, αποτελεί προϋπόθεση της αποφάσεως της αρμόδιας αρχής για την προαγωγή του υπαλλήλου και έτσι έχει επίπτωση στην εξέλιξη της σταδιοδρομίας του υπαλλήλου.
45 Πώς δικαιολογείται ένα τέτοιο καθεστώς; Η καθής διοίκηση προβάλλει ότι αυτό στηρίζεται λογικά στην απαίτηση της διοικήσεως να καθορίζει, γενικά, μια παράμετρο αρχαιότητας προς αξιολόγηση της επαγγελματικής πείρας των εργαζομένων προτού τους θεωρήσει προακτέους για θέση υψηλότερου επιπέδου. Αν ληφθεί υπόψη το μέγεθος της δημόσιας υπηρεσίας, κατά την καθής διοίκηση, τούτο είναι το αναγκαίο μέσο προκειμένου η διοίκηση να είναι σε θέση να διαχειρίζεται την εξέλιξη της σταδιοδρομίας των υπαλλήλων της. Επομένως, μια τέτοια απαίτηση - η οποία, εξάλλου, χαρακτηρίζει κάθε διοικητική οργάνωση -
έχει ως λογική συνέπεια ότι οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο, με λιγότερη πρακτική, οφείλουν να αποδείξουν τις ικανότητές τους επί μεγαλύτερο χρονικό διάστημα. Ουσιαστικά, πρόκειται για το επιχείρημα που είχαν προβάλει ήδη η καθής διοίκηση και η Γερμανική Κυβέρνηση στην υπόθεση Nimz: σε μεγαλύτερο αριθμό ωρών εργασίας αντιστοιχεί κατ' ανάγκη μεγαλύτερη επαγγελματική πείρα του εργαζομένου (25). Κατ' αυτόν τον τρόπο εξηγείται λοιπόν η ταχύτερη κτήση του δικαιώματος υψηλότερης αμοιβής και, στην προκειμένη περίπτωση, η γρηγορότερη εκδήλωση της προσδοκίας προαγωγής.
46 Δεν νομίζω, καθόσον με αφορά, ότι τα επιχειρήματα αυτά μπορούν να γίνουν δεκτά. Το κριτήριο που αποτελεί τη βάση της υπό εξέταση κανονιστικής ρυθμίσεως εξακολουθεί, καλώς εξεταζόμενο, να είναι άσχετο προς την αντικειμενική αξιολόγηση της ικανότητας του ενδιαφερομένου να προαχθεί. Θα διευκρινίσω την άποψη αυτή. Η διάκριση μεταξύ πλήρους ωραρίου και μειωμένου ωραρίου - για τους εξεταζόμενους εν προκειμένω σκοπούς, και σύμφωνα με τους κανόνες που τηρεί στην προκειμένη περίπτωση η γερμανική διοίκηση - δεν χρησιμεύουν όντως στην εξακρίβωση, ή τουλάχιστον στον πρόσφορο έλεγχο, των πραγματικών ικανοτήτων εκείνου που απασχολείται με μειωμένο ωράριο σε καθήκοντα τα οποία έχει ήδη εκτελέσει και σε εκείνα που θα συνεπάγεται η ενδεχόμενη προαγωγή του.
47 Αυτό το κριτήριο διακρίσεως, που αφορά το μειωμένο ωράριο σε αντίθεση με το πλήρες ωράριο, δεν πρέπει πάντως να εκτιμηθεί αφηρημένα. Όντως, πρέπει αυτό να αξιολογηθεί στο πλαίσιο της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως που το εθνικό δικαστήριο καλείται να εφαρμόσει.
Στην προκειμένη περίπτωση, το υπό εξέταση κριτήριο περιλαμβάνεται σε διατάξεις των οποίων δεν μπορώ να διακρίνω τη λογική και αντικειμενική δικαιολόγηση. Οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο το οποίο όμως υπερβαίνει τα δύο τρίτα του κανονικού ωραρίου θεωρούνται ως εργαζόμενοι με πλήρες ωράριο. Όσοι παρέχουν την εργασία τους σε χρόνο εκφραζόμενο σε κλάσμα ελάχιστα μικρότερο - ας πούμε, κατά τα τρία πέμπτα - του ωραρίου παραμένουν, αντιθέτως, στην κατηγορία των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο. Κατά τη γνώμη μου, από το σύστημα ελλείπει η εσωτερική λογική. Συγκεκριμένα, από τις δύο δυνατές επιλογές επιβάλλεται η μία. Ή γίνεται δεκτό ή αποκλείεται ότι υπάρχει ουσιώδης και αναπόφευκτη συνάφεια μεταξύ της κτήσεως της επαγγελματικότητας και της ποσότητας του χρόνου που αφιερώνεται στην εργασία ως προς τους σκοπούς της ενδεχόμενης προαγωγής. Στην πρώτη περίπτωση, η λογική συνέπεια θα πρέπει να είναι η στάθμιση του χρόνου εργασίας σύμφωνα με το κριτήριο της αυστηρής αναλογικότητας, χωρίς στρογγυλοποιήσεις ή άλλα διορθωτικά, από την οποία μπορούν να προκύψουν μόνο πιθανές εκτιμήσεις συζητήσιμης ορθότητας. Στη δεύτερη περίπτωση, η κατάσταση των εργαζομένων με μειωμένο ωράριο και εκείνη των εργαζομένων με πλήρες ωράριο θεωρούνται, αντιθέτως, ως ισοδύναμες, η δε εξέταση του ζητήματος προαγωγής του υπαλλήλου πρέπει, επομένως, να εξακολουθεί κατ' ανάγκη να στηρίζεται σε μηχανισμούς επιλογής άλλου είδους (δοκιμασία ως προς τις ικανότητες, για παράδειγμα, ή περιοδικοί έλεγχοι) που αποβλέπουν στο να αποδειχθεί αντικειμενικά ο βαθμός πραγματικής και μελλοντικής αποδόσεως του ενδιαφερομένου κατά την εργασία του.
48 Στη γερμανική έννομη τάξη έχει τελευταίως καθοριστεί ποια από τις δύο επιλογές που εξετάστηκαν προηγουμένως πρέπει να γίνει δεκτή. Με την εισαχθείσα τροποποίηση της κανονιστικής αποφάσεως περί των σταδιοδρομιών του 1995, η διάρκεια του μειωμένου ωραρίου εργασίας εξισώθηκε με εκείνη του πλήρους ωραρίου όσον αφορά την αξιολόγηση των υπαλλήλων κατά τη διαδικασία προαγωγής. Αυτή η νομοθετική τροποποίηση εντάσσεται προφανώς στην επιδίωξη της ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών στην επαγγελματική απασχόληση. Η ίδια η καθής διοίκηση ισχυρίστηκε, κατά τη διαδικασία ενώπιον του αρμοδίου εθνικού δικαστηρίου, ότι η μεταρρύθμιση του 1995 «θα συμβάλει στην καλύτερη εναρμόνιση της οικογενείας και του επαγγέλματος» (26). Προσθέτω ότι η προστασία της γυναίκας στην οικογενειακή ζωή και συγχρόνως στην ανάπτυξη εργασιακής δραστηριότητας είναι αρχή που καθιερώνεται ευρέως στην έννομη τάξη των κρατών μελών της Κοινότητας ως το φυσικό επιστέγασμα της ισότητας μεταξύ αδρών και γυναικών. Αυτό είναι ένα στοιχείο, θα τολμούσα να πω, της κοινής συνταγματικής κληρονομιάς, που αναγνωρίζει η Συνθήκη ως μέσο των εγγυήσεων που περιβάλλουν το άτομο στο πλαίσιο οικοδομήσεως της Ευρώπης, αλλά και σε εθνικό επίπεδο.
Ο νέος γερμανικός νόμος προωθεί τον άξιο υπάλληλο ανεξάρτητα από το ωράριο εργασίας και έτσι αίρεται το εμπόδιο που περιόριζε - έμμεσα, αλλά αναπόφευκτα, στην πράξη - την πλήρη και προσήκουσα αναγνώριση του δικαιώματος των εργαζομένων γυναικών στην ισότητα των ευκαιριών σε σχέση με το άλλο φύλο. Αυτή η εγγύηση έπρεπε να εισαχθεί, κατά τη γνώμη μου, ούτως ώστε η γερμανική κανονιστική ρύθμιση να συνάδει προς την αρχή του κοινοτικού δικαίου στον τομέα της ίσης προσβάσεως ανδρών και γυναικών στην απασχόληση, καθώς και στην εξέλιξη της σταδιοδρομίας. Έναντι της εργαζομένης γυναίκας η οποία όμως δεν παραιτείται από την οικιακή ευθύνη, η εγγύηση αυτή είναι, αν θέλετε, και στην περίπτωση αυτή μόνον έμμεση. Στο επίπεδο της τυπικής αξιολογήσεως, το αξιοκρατικό κριτήριο εκτιμήσεως ανεξάρτητα από το εκτελούμενο ωράριο εφαρμόζεται αδιακρίτως στον άνδρα και στη γυναίκα. Πάντως, η εξάλειψη της υπερεκτιμήσεως του πλήρους ωραρίου σε σχέση με το μειωμένο ωράριο έχει ως πρακτικά αποτελέσματα την εξίσωση της γυναικείας εργασίας η οποία, όπως μας πληροφορούν τα στατιστικά στοιχεία, θα βρισκόταν άλλως σε μειονεκτική θέση χωρίς τούτο να δικαιολογείται αντικειμενικά.
49 Από τα προαναφερθέντα θα πρέπει να έχει γίνει σαφές ότι το επιχείρημα που προέβαλε η διοίκηση δεν συνιστά λογική δικαιολογία της εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως που βάλλεται εν προκειμένω. Το ότι οι υπάλληλοι με πλήρες ωράριο αποκτούν πριν από τους υπαλλήλους με μειωμένο ωράριο τις επαγγελματικές ικανότητες και πείρα που απαιτούνται για την άνοδο σε υψηλότερο βαθμό συνιστά τεκμήριο, όπως ανέφερα, το βάσιμο του οποίου πρέπει να εξακριβώνεται κατά περίπτωση από το εθνικό δικαστήριο (27). Είναι αληθές ότι κανείς δεν μπορεί να αποκλείσει ότι, ακόμη και σε περίπτωση ισότητας στην αξιολόγηση, ο εργαζόμενος με μειωμένο ωράριο είναι αξιολογότερος και ικανός καλύτερης αποδόσεως σε σχέση με τον εργαζόμενο με πλήρες ωράριο. Είναι γεγονός ότι το κριτήριο αυτό, σύμφωνα με το οποίο η επαγγελματική πείρα αυξάνει ανάλογα με τον αριθμό των ωρών εργασίας, είχε αναχθεί σε κανόνα, ακριβώς δε σε κανόνα εισάγοντα διακρίσεις μεταξύ πλήρους και μειωμένου ωραρίου, ώστε να καταργηθεί με τη νέα ρύθμιση σχετικά με την εξέλιξη των σταδιοδρομιών. Δεν είναι τυχαίο ότι το Δικαστήριο, με την απόφαση που εξέδωσε στην υπόθεση Nimz, είχε προειδοποιήσει ότι η «αντικειμενικότητα» του κριτηρίου σύμφωνα με το οποίο «ο χρόνος υπηρεσίας συνάδει με την πείρα, η οποία κατ' αρχήν καθιστά δυνατή στον εργαζόμενο την καλύτερη εκπλήρωση των καθηκόντων του», εξαρτάται από τις «συγκεκριμένες περιστάσεις», ιδίως δε «από τη σχέση μεταξύ της φύσεως μεταξύ του ασκουμένου καθήκοντος και της πείρας που η άσκηση του καθήκοντος αυτού προσδίδει μετά από ορισμένο αριθμό πραγματοποιηθεισών ωρών εργασίας» (28).
50 Έχοντας υπόψη αυτή την προειδοποίηση της νομολογίας, υπάρχει ένα στοιχείο της υπό εξέταση περιπτώσεως που πρέπει να υπομνησθεί. Ως εργαζομένη με μειωμένο ωράριο, η Gerster άσκησε κατά τα τελευταία δέκα έτη της επαγγελματικής της δραστηριότητας καθήκοντα υψηλότερου βαθμού, στον οποίο προσδοκούσε να προαχθεί (29). Οι ικανότητές της προς εκπλήρωση τέτοιων καθηκόντων έχουν αξιολογηθεί θετικά από τη διοίκηση. Αυτό επιβεβαιώνει, έμμεσα αλλά εμφαντικά, ότι ο κανόνας που επιβάλλει μεγαλύτερη περίοδο δοκιμασίας προς εξακρίβωση των προσόντων της ενδιαφερομένης για καθήκοντα υψηλότερου επιπέδου μπορεί να συνεπάγεται δυσμενή διάκριση για τον εργαζόμενο με μειωμένο ωράριο. Έτσι, επανέρχεται το αδικαιολόγητο αποτέλεσμα δυσμενούς διακρίσεως που αντικατοπτρίζεται, σε τελευταία ανάλυση, στην απασχόληση των γυναικών.
B - Υπόθεση C-100/95
51 Η υπόθεση της οποίας έχει επιληφθεί το παραπέμπον δικαστήριο εμφανίζει, υπό περισσότερες της μιας επόψεις, προφανείς ομοιότητες με την ήδη εξετασθείσα. Και στις δύο περιπτώσεις υπάρχει διαφορετική μεταχείριση μεταξύ εργαζομένων με μειωμένο ωράριο και εργαζομένων με πλήρες ωράριο. Ανάλογη είναι επίσης η πραγματική κατάσταση στην οποία έχουν επίπτωση τα κριτήρια εξελίξεως στη σταδιοδρομία που ορίζει η κανονιστική ρύθμιση. Η ίδια σειρά σκέψεων που έχω αναπτύξει πιο πάνω μπορεί, επομένως, να επεκταθεί σ' αυτή την υπόθεση, όπως εξηγείται στη συνέχεια.
52 Η εθνική κανονιστική ρύθμιση, όπως αυτή νοείται από την επιτροπή χορηγήσεως αδειών και όπως ορίζει η μεταγενέστερη νομοθετική τροποποίηση, προβλέπει ότι, για την απαλλαγή από τις εξετάσεις προσβάσεως στο επάγγελμα του φορολογικού συμβούλου, οι εργαζόμενοι με μειωμένο ωράριο έπρεπε να εργάζονται για χρονικό διάστημα αναλογικά μεγαλύτερο σε σχέση με τους υπαλλήλους με πλήρες ωράριο. Επομένως, αυτό συνιστά διαφορετική μεταχείριση μεταξύ εργαζομένων που ανήκουν στις δύο κατηγορίες.
53 Στην πραγματικότητα, όπως διευκρινίζει το εθνικό δικαστήριο, η επίπτωση της κανονιστικής ρυθμίσεως, όπως αυτή ερμηνεύεται, στη γυναικεία απασχόληση είναι, στην υπό εξέταση περίπτωση, ακόμη μεγαλύτερη απ' ό,τι στην προηγούμενη. Το ποσοστό των γυναικών ανέρχεται περίπου σε 92,4 % όλης της κατηγορίας των φορολογικών υπαλλήλων της οικονομικής διοικήσεως της Βρέμης που παρέχουν την εργασίας τους με μειωμένο ωράριο.
Οφείλουμε επομένως να θέσουμε το ερώτημα, στην προκειμένη περίπτωση όπως και στην προηγουμένως εξετασθείσα, αν η διαφορετική μεταχείριση η οποία εξ αντανακλάσεως θέτει σε μειονεκτική μοίρα την κατηγορία των εργαζομένων γυναικών έχει ή όχι πρόσφορη αντικειμενική δικαιολογία.
54 Σύμφωνα με την ερμηνεία που έγινε δεκτή από την επιτροπή χορηγήσεως αδειών για την άσκηση του επαγγέλματος του φορολογικού συμβούλου, η βαλλόμενη κανονιστική ρύθμιση δικαιολογείται από το ότι ο εργαζόμενος με μειωμένο ωράριο αποκτά κατά τεκμήριο την αναγκαία πείρα για την απαλλαγή από τις εξετάσεις προς άσκηση του επαγγέλματος του φορολογικού συμβούλου σε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο σε σχέση με τον εργαζόμενο με πλήρες ωράριο. Το εξεταζόμενο εν προκειμένω κριτήριο δεν διαφέρει ουσιαστικά από εκείνο που εξετάστηκε πιο πάνω στην υπόθεση C-1/95. Δεν είναι αντικειμενικό κριτήριο, ούτε ορθολογικό και σύμφωνο προς τη θεμελιώδη αρχή της ισότητας προσβάσεως στην απασχόληση. Στην προκειμένη περίπτωση, η πρόσβαση διευκολύνεται με την απαλλαγή από τη δοκιμασία των εξετάσεων. Το ευεργέτημα αυτό έπρεπε να λειτουργεί, αντίθετα απ' ό,τι συμβαίνει, κατά τρόπο ώστε η κατηγορία στην οποία ο αριθμός των εργαζομένων γυναικών υπερβαίνει κατά πολύ τον αριθμό των εργαζομένων ανδρών να μη θίγεται από τους αδικαιολόγητους περιορισμούς σε σχέση με τους υπόλοιπους υπαλλήλους.
55 Υπό πολλές επόψεις, το πραγματικό πλαίσιο στο οποίο ανέκυψε η διαφορά είναι αποκαλυπτικό των δυσχερειών που αντιμετωπίζουν οι εργαζόμενες όταν υιοθετείται η αρχή της αυστηρής αναλογικότητας στην αξιολόγηση της αρχαιότητας στη σταδιοδρομία. Ας στρέψουμε την προσοχή μας στην περίπτωση της Kording. Ενώ οι συνάδελφοί της που εργάζονται με πλήρες ωράριο θα απαλλαγούν από τις εξετάσεις μετά από εργασία δεκαπέντε ετών, η εν προκειμένω ενδιαφερόμενη θα μπορεί να ασκήσει τη δραστηριότητα του φορολογικού συμβούλου χωρίς να παρακαθήσει στις κρατικές εξετάσεις μόνο σε ηλικία (μετά τα πενήντα) κατά την οποία όχι μόνον είναι δυσχερής η ένταξη σε ένα καινούριο επάγγελμα, αλλά και ένα μέρος των εργαζομένων έχει γενικώς την τάση να αποσύρεται από την ενεργό επαγγελματική ζωή παρά να εισέρχεται σ' αυτήν.
56 Συμπερασματικά, η διαφορετική μεταχείριση οφείλεται σε ένα αδικαιολόγητο, ως μη αντικειμενικό, κριτήριο αξιολογήσεως. Αντιθέτως, αντικειμενικό θα ήταν ένα άλλο κριτήριο, δηλαδή εκείνο με το οποίο εξακριβώνεται (μέσω κατάλληλων μηχανισμών εξετάσεων και εσωτερικών διαδικασιών επιλογής) αν ακόμη και ο εργαζόμενος με μειωμένο ωράριο είναι ικανός να ασκήσει τη δραστηριότητα του φορολογικού συμβούλου. Στην πραγματικότητα, η μόνη ορατή δικαιολογία της θεσπισθείσας διατάξεως είναι το ότι τεκμαίρεται ότι ο εργαζόμενος με πλήρες ωράριο αποκτά ικανότητες και προσόντα αναλογικώς υψηλότερα από τον εργαζόμενο με μειωμένο ωράριο. Όμως, ένα τέτοιο τεκμήριο μπορεί να είναι βάσιμο σε ορισμένες περιπτώσεις και όχι σε άλλες, ενώ στην προκειμένη περίπτωση το τεκμήριο αυτό έχει αναχθεί σε κανόνα που εφαρμόζεται κάθε φορά που γίνεται λόγος για απαλλαγή υπαλλήλου από τις εξετάσεις (30). Η πρακτική συνέπεια του κανόνα είναι ότι καθιερώνει δυσμενή διάκριση στο σύστημα προσβάσεως στην επαγγελματική δραστηριότητα εις βάρος των εργαζομένων γυναικών. Όντως, οι γυναίκες είναι εκείνες οι οποίες, στο σύνολο σχεδόν των περιπτώσεων, δεν έχουν τη δυνατότητα να τύχουν του ευεργετήματος της απαλλαγής επειδή παρείχαν την εργασία τους με μειωμένο ωράριο, ακόμη και αν η αποκτηθείσα προηγουμένως πείρα και τα προσόντα που παραγματικά διαθέτει η ενδιαφερομένη μπορούσαν, στην προκειμένη περίπτωση, να δικαιολογήσουν πλήρως ένα τέτοιο αποτέλεσμα.
Με βάση τις αναπτυχθείσες πιο πάνω προτάσεις, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα ερωτήματα που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο:
Υπόθεση C-1/95
«1) Το άρθρο 119 της Συνθήκης έχει εφαρμογή επί των δημοσίων υπαλλήλων.
2) Μια διάταξη, όπως η του άρθρου 13, παράγραφος 2, δεύτερη περίοδος, της κανονιστικής αποφάσεως περί σταδιοδρομιών της Βαυαρίας, που ορίζει ότι, για τον υπολογισμό της αρχαιότητας των δημοσίων υπαλλήλων, οι περίοδοι απασχολήσεως, με ωράριο που δεν υπερβαίνει τα δύο τρίτα του κανονικού ωραρίου, λαμβάνονται υπόψη μόνο κατά τα δύο τρίτα, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 75/117/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν την εφαρμογή της αρχής της ισότητος των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών.
3) Το άρθρο 2, παράγραφος 1, και το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι κωλύουν μια εθνική ρύθμιση να μη λαμβάνει υπόψη - ή να μη λαμβάνει πλήρως υπόψη - την υπηρεσιακή αρχαιότητα στην εξέλιξη της σταδιοδρομίας των υπαλλήλων που απασχολούνται με μειωμένο ωράριο, κατώτερο των δύο τρίτων του κανονικού ωραρίου, αν ο αριθμός των ανδρών που απασχολούνται με μειωμένο ωράριο είναι αισθητά χαμηλότερος αυτού των γυναικών, εκτός εάν αποδεικνύεται ότι η ρύθμιση αυτή στηρίζεται σε κριτήρια αντικειμενικά, άσχετα προς οποιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου, συνεκτιμωμένης ιδίως της σχέσεως μεταξύ της φύσεως της ασκουμένης δραστηριότητας και της κτηθείσας επαγγελματικής πείρας.»
Υπόθεση C-100/95
«Το άρθρο 2, παράγραφος 1, και το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι κωλύουν μια εθνική νομοθεσία, όταν το σύνολο των απασχολουμένων με μειωμένο ωράριο εργαζομένων περιλαμβάνει πολύ λιγότερους άνδρες απ' ό,τι γυναίκες, να ορίζει ότι, προς απαλλαγή από τις εξετάσεις φορολογικού συμβούλου, η προβλεπόμενη για τους απασχολουμένους με πλήρες ωράριο δεκαπενταετία πρέπει να παρατείνεται αναλογικώς για τον απασχολούμενο με μειωμένο ωράριο, εκτός εάν αποδεικνύεται ότι η νομοθεσία αυτή στηρίζεται σε αντικειμενικούς λόγους, δικαιολογούντες τη σχέση την οποία καθιερώνει μεταξύ της φύσεως των ασκουμένων καθηκόντων και της πείρας την οποία συνεπάγεται η άσκηση των καθηκόντων αυτών, ώστε να θεωρείται ότι συνιστά ικανή και αναγκαία κατάρτιση προς χορήγηση της απαλλαγής.»
(1) - Οδηγία 75/117/EΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών που αφορούν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 42).
(2) - Οδηγία 76/207/EΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70).
(3) - Η διάταξη της κανονιστικής αποφάσεως έχει ως εξής: «Οι περίοδοι απασχολήσεως των οποίων το ωράριο είναι μικρότερο του ημίσεος του κανονικού ωραρίου εργασίας δεν λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της αρχαιότητας. Οι περίοδοι απασχολήσεως των οποίων το ωράριο ανέρχεται τουλάχιστον στο ήμισυ του κανονικού ωραρίου λαμβάνονται υπόψη κατά τα δύο τρίτα στον υπολογισμό της αρχαιότητας. Οι περίοδοι απασχολήσεως των οποίων το ωράριο υπερβαίνει τα δύο τρίτα του κανονικού ωραρίου λαμβάνονται εξ ολοκλήρου υπόψη στον υπολογισμό της αρχαιότητας» (η υπογράμμιση δική μου).
(4) - Απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 1991, C-184/89 (Συλλογή 1991, σ. I-297). Υπενθυμίζω ότι προς επίλυση της διαφοράς αυτής το Δικαστήριο έκρινε ότι αντίκειται προς το άρθρο 119 της Συνθήκης διάταξη συλλογικής συμβάσεως εργασίας συναφθείσας στο πλαίσιο των εθνικών δημόσιων υπηρεσιών που προβλέπει ότι, για την άνοδο σε ανώτερη μισθολογική βαθμίδα, λαμβάνεται υπόψη ολόκληρος ο χρόνος υπηρεσίας των εργαζομένων που απασχολούνται τουλάχιστον τα τρία τέταρτα του κανονικού χρόνου εργασίας, αλλά μόνο το ήμισυ του εν λόγω χρόνου υπηρεσίας για τους εργαζομένους των οποίων ο χρόνος εργασίας έχει διάρκεια κυμαινόμενη μεταξύ του ημίσεος και των τριών τετάρτων αυτής του κανονικού χρόνου εργασίας. Οι επίδικες διατάξεις της Bundesangestelltentarifvertrag (η αποκαλούμενη BAT - οι μισθολογικές κλίμακες της συλλογικής συμβάσεως των εργαζομένων στον δημόσιο τομέα) όριζαν τέτοιες προϋποθέσεις για την αυτόματη (ακριβέστερα, την σχεδόν αυτόματη) άνοδο σε ανώτερη βαθμολογική βαθμίδα για τους υπαλλήλους οι οποίοι είχαν συμπληρώσει εξαετή υπηρεσία.
(5) - Πρόκειται για το άρθρο 13, παράγραφος 2, της Laufbahnverordnung όπως τροποποιήθηκε πρόσφατα (GVBl. 1996, σ. 9 επ.). Στη διάταξη αυτή ορίζεται επίσης ότι, προκειμένου να προσδιοριστεί σε ποιο βαθμό μικρότερες περίοδοι απασχολήσεως πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της αρχαιότητας στην υπηρεσία, είναι αναγκαίο να συνεκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως.
(6) - Βάσει των εθνικών διατάξεων απαλλάσσονται από τις εξετάσεις προσβάσεως στο επάγγελμα του φορολογικού συμβούλου «οι πρώην μόνιμοι υπάλληλοι ή λοιπό προσωπικό ειδικών υπηρεσιών της φορολογικής διοικήσεως που έχουν εργαστεί τουλάχιστον επί δεκαπέντε έτη σε φορολογικές υπηρεσίες της ομοσπονδίας ή των ομοσπόνδων κρατών, όπως ειδικοί υπάλληλοι, ή σε τουλάχιστον ισοδύναμη θέση».
(7) - H ερμηνεία αυτή της διοικήσεως επιβεβαιώθηκε με νομοθετική τροποποίηση της εξεταζομένης εν προκειμένω νομοθετικής ρυθμίσεως που πραγματοποιήθηκε το 1994, ήτοι, μετά τα περιστατικά της υποθέσεως. Το άρθρο 36, παράγραφος 4, του νόμου περί των φορολογικών συμβούλων ορίζει, στη νέα του διατύπωση, ότι, προς υπολογισμό της αρχαιότητας στην υπηρεσία, η μερική απασχόληση που υπολείπεται του ημίσεος του κανονικού χρόνου εργασίας δεν λαμβάνεται υπόψη, ενώ σε περίπτωση που η διάρκεια της απασχολήσεως είναι ίση ή υπερβαίνει το ήμισυ του κανονικού χρόνου εργασίας πρέπει να υπολογίζεται κατ' αναλογία του πραγματικού χρόνου απασχολήσεως.
(8) - Προς στήριξη της επιχειρηματολογίας της η Kording προέβαλε ότι ο λόγος της νομοθετικής τροποποιήσεως με την οποία, το 1972, η διάρκεια της υπηρεσίας αυξήθηκε από πέντε σε δεκαπέντε έτη ήταν να αποφευχθεί η «έξοδος» των δημοσίων υπαλλήλων προς το ιδιωτικό επάγγελμα. Επομένως, είναι άσχετη με τη διάταξη οποιαδήποτε αξιολόγηση σχετικά με την πραγματική ικανότητα του εργαζομένου με μειωμένο ωράριο προς απαλλαγή από τις κρατικές εξετάσεις.
(9) - Υπό την έποψη αυτή, η υπόθεση οδηγεί το Δικαστήριο να εξετάσει το συμβιβαστό των εθνικών κανονιστικών πράξεων προς τις διατάξεις του άρθρου 119 (και όχι πλέον συμπεριφορές εργοδοτών ιδιωτικού τομέα ή συλλογικές συμβάσεις). Η κατάσταση είναι ανάλογη με εκείνη που αποτέλεσε αντικείμενο της αποφάσεως της 13ης Ιουλίου 1989 στην υπόθεση 171/88, Rinner-Kόhn (Συλλογή 1989, σ. 2743).
(10) - Στην υπόθεση Nimz, ο εργαζόμενος με μειωμένο ωράριο βρισκόταν σε μειονεκτική θέση λόγω των κριτηρίων υπολογισμού που χρησιμοποιούσε η διοίκηση. Για την άνοδο σε υψηλότερη μισθολογική βαθμίδα, η αρχαιότητα στην υπηρεσία των εργαζομένων οι οποίοι εργάζονταν μεταξύ του ημίσεος και των τριών τετάρτων του κανονικού χρόνου εργασίας υπολογιζόταν στην πραγματικότητα μόνο κατά το ήμισυ. Αντιθέτως, η ειδική περίπτωση κατά την οποία η απασχόληση με μειωμένο ωράριο όταν ο πραγματικός χρόνος εργασίας είναι μικρότερος του ημίσεος του κανονικού ωραρίου εργασίας δεν υπολογίζεται στον προσδιορισμό της αρχαιότητας στην υπηρεσία δεν ασκεί επιρροή στα προδικαστικά ερωτήματα. Ουσιαστικά, αυτή αφορά αποκλειστικά εξαιρετικές περιπτώσεις (για παράδειγμα, όπου αναπτύσσεται πολιτική δραστηριότητα εκ μέρους του δημοσίου υπαλλήλου).
(11) - Απόφαση της 8ης Απριλίου 1976 στην υπόθεση 43/75, Defrenne (Συλλογή τόμος 1976, σ. 175).
(12) - Απόφαση της 21ης Μαου 1985, 248/83, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1985, σ. 1459, σκέψη 16). Όσον αφορά τον επιτακτικό χαρακτήρα της διατάξεως και το ότι αυτή επιβάλλεται όχι μόνον έναντι των δημοσίων αρχών, αλλά εκτείνεται και σε όλες τις συμβάσεις, βλ. απόφαση της 27ης Ιουνίου 1990, C-33/89, Kowalska (Συλλογή 1990, σ. I-2591, σκέψη 12)· ως προς το ότι δεν ασκεί επιρροή ο δημόσιος ή ο ιδιωτικός χαρακτήρας της υπηρεσίας όπου απασχολείται ο εργαζόμενος, βλ. αποφάσεις Defrenne (παρατεθείσα στην υποσημείωση 11), σημείο 1 του διατακτικού, και Nimz (παρατεθείσα στην υποσημείωση 4), σκέψη 11.
(13) - Όπως διευκρινίζει η καθής διοίκηση, πράγματι, είναι πάντοτε δυνατό να βελτιωθεί (και, επομένως, και να καταστεί δυσμενέστερη) η κατάταξη του υπαλλήλου στον πίνακα βάσει νέας αξιολογήσεως (η οποία γίνεται κάθε τρία έτη). Συγκεκριμένα, σε περίπτωση διαφορετικής βαθμολογήσεως θα ακολουθήσει νέος υπολογισμός, ο οποίος μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τη μεταβολή της θέσεως του υπαλλήλου στη σειρά κατατάξεως στον πίνακα προαγωγών.
(14) - Απόφαση της 15ης Ιουνίου 1978, 149/77, Defrenne III (Συλλογή τόμος 1978, σ. 419, σκέψη 20· βλ. επίσης και τις σκέψεις 21 έως 23).
(15) - Απόφαση της 13ης Μαου 1986, 170/84, Bilka (Συλλογή 1986, σ. 1607, σκέψη 29)· απόφαση της 31ης Μαρτίου 1981, 96/80, Jenkins (Συλλογή 1981, σ. 911, σκέψη 13).
(16) - Προπαρατεθείσα απόφαση Bilka (σκέψη 36).
(17) - Βλ. σ. 4 των παρατηρήσεων της καθής διοικήσεως και σ. 15 της διατάξεως περί παραπομπής.
(18) - Απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1994, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 και C-78/93 (Συλλογή 1994, σ. I-5727).
(19) - Βλ. την μόλις προηγουμένως παρατεθείσα απόφαση Helmig, σκέψεις 27, 28 και 29.
(20) - Βλ. τις προτάσεις που ανέπτυξε ο γενικός εισαγγελέας Tesauro στις 6 Απριλίου 1995 στην υπόθεση C-450/93, Kalanke (απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1995, Συλλογή 1995, σ. I-3051, I-3053).
(21) - Προαναφερθείσα απόφαση Kalanke. Οι εντός εισαγωγικών φράσεις ελήφθησαν από τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro (παράγραφοι 19 και 13 αντιστοίχως).
(22) - Προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 16 αποφάσεις Jenkins, σκέψη 13, και Bilka, σκέψη 36.
(23) - Προπαρατεθείσες αποφάσεις Rinner-Kόhn (υποσημείωση 9) και Nimz (υποσημείωση 4). Βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Darmon στην υπόθεση Nimz (Συλλογή 1991, σ. I-308, παράγραφοι 10 και 11), και την απόφαση της 30ής Μαρτίου 1993, C-328/91, Thomas κ.λπ. (Συλλογή 1993, σ. I-1247). Τέλος, βλ. απόφαση της 6ης Φεβρουαρίου 1996, C-457/93, Lewark (Συλλογή 1996, σ. I-243, σκέψη 32).
(24) - Βλ. πρακτικά της συνεδριάσεως που πραγματοποιήθηκε στο Λουξεμβούργο στις 13 Ιουνίου 1996.
(25) - Απόφαση προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4, σκέψη 13.
(26) - Βλ. τη διάταξη περί παραπομπής, σ. 10, in fine.
(27) - Υπενθυμίζω, συναφώς, όσα υποστήριξε ο γενικός εισαγγελέας Darmon στις προτάσεις του στην υπόθεση Nimz σχετικά με την εφαρμογή του τεκμηρίου της ισοτιμίας μεταξύ του μεγαλύτερου χρόνου εργασίας και της μεγαλύτερης επαγγελματικής πείρας όσον αφορά την πρόσβαση σε υψηλότερα καθήκοντα (και τέτοια είναι η εξεταζόμενη εν προκειμένω περίπτωση): «Ακόμη και σε παρόμοια περίπτωση (...) θα έπρεπε να ληφθεί υπόψη η φύση της οικείας θέσεως - η πείρα δεν είναι τόσο αποφασιστικό κριτήριο για μια θέση συντηρητού όσο γι' αυτήν του προϋσταμένου διοικητικής υπηρεσίας - και ότι δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτός σε παρόμοια θέματα ένας γενικός και αφηρημένος κανόνας» (Συλλογή 1991, σ. I-308, σημείο 15). Έτσι, διευκρινίστηκε η σχέση μεταξύ των περιστατικών στην υπόθεση Nimz και όσων έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Danfoss (απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1989, 109/88, Συλλογή σ. 3199, σκέψη 24). Ο πραγματικός συσχετισμός μεταξύ αρχαιότητας και μεγαλύτερης πείρας, μολονότι ισχύει γενικώς, πρέπει πράγματι να ελέγχεται κατά περίπτωση υπό το φως των σχετικών περιστατικών της εξεταζόμενης υποθέσεως από τον εθνικό δικαστή.
(28) - Προπαρατεθείσα απόφαση Nimz, σκέψη 14. Ανάλογη εκτίμηση ανεπάρκειας ενός κριτηρίου που δεν στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια έδωσε το Δικαστήριο με την απόφαση στην υπόθεση Rinner-Kόhn (παρατεθείσα στην υποσημείωση 9). Συγκεκριμένα, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστήριξε κατά την εκδίκαση της υποθέσεως αυτής ότι η χορήγηση ex lege του δικαιώματος καταβολής της αμοιβής εκ μέρους του εργοδότη σε περίπτωση ασθενείας αποκλειστικά στους εργαζομένους των οποίων η σύμβαση εργασίας προβλέπει διάρκεια απασχολήσεως υπερβαίνουσα ορισμένο αριθμό ωρών εβδομαδιαίως ή μηνιαίως δικαιολογείται από το γεγονός ότι οι εργαζόμενοι οι οποίοι δεν περιλαμβάνονται στην κατηγορία αυτή «δεν μπορούν να συγκριθούν με τους λοιπούς εργαζομένους, όσον αφορά τον βαθμό εντάξεώς τους στην επιχείρηση και την οικονομική τους εξάρτηση από αυτήν». Το Δικαστήριο έκρινε συναφώς «ότι οι σκέψεις αυτές, επειδή αποτελούν απλές γενικεύσεις που αφορούν ορισμένες κατηγορίες εργαζομένων, δεν καθιστούν δυνατή τη συναγωγή κριτηρίων αντικειμενικών και ξένων προς οποιαδήποτε διάκριση βασιζόμενη στο φύλο» (σκέψεις 13 και 14).
(29) - Βλ. τις παρατηρήσεις της προσφεύγουσας (που δεν αντέκρουσε η καθής διοίκηση) κατά τις οποίες η Gerster, από την ημέρα της τελευταίας προαγωγής της, την 1η Ιανουαρίου 1984, έχει ασκήσει καθήκοντα σχετικά με θέση επιπέδου A 9 + Z, της ίδιας κατηγορίας, επομένως, με εκείνη στην οποία ζητεί άλλωστε να προαχθεί. Βλ. παρατηρήσεις της καθής διοικήσεως, σ. 2 της γαλλικής μεταφράσεως.
(30) - Ας σκεφθούμε, ως απλό παράδειγμα, την περίπτωση ενός εργαζομένου με πλήρες ωράριο ο οποίος, καθόλη τη διάρκεια της εργασίας του, ασχολείται με την έρευνα υποθέσεων που αφορούν έναν μόνο από τους τομείς αρμοδιότητας των οικονομικών υπηρεσιών και, αντιθέτως, την περίπτωση ενός εργαζομένου με μειωμένο ωράριο ο οποίος, αντιθέτως, απασχολήθηκε «εκ περιτροπής» σε διάφορες υπηρεσίες της ίδιας διοικήσεως. Είναι σαφές ότι ο δεύτερος θα έχει ευρύτερη πείρα (αν και, το δέχομαι, λιγότερο βαθιά) σε σχέση με τον πρώτο.