62012CC0553_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. С жалбата си Европейската комисия иска отмяната на Решение на Общия съд на Европейския съюз от 20 септември 2012 г.(2), с което той отменя решението на Комисията(3) относно правата на добив и експлоатация на находища на лигнитни въглища, които Република Гърция предоставя на Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI)(4) и запазва в сила в негова полза.
2. В посоченото решение Комисията по-специално приема, че предоставянето и запазването в сила на тези права е в разрез с член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО (понастоящем член 106, параграф 1 и член 102 ДФЕС(5) ), доколкото това води до неравенство във възможностите между икономическите оператори по отношение на достъпа до първични горива за производство на електроенергия и позволява на DEI да запази или да укрепи своето господстващо положение на пазара на електроенергия на едро в Гърция, като се изключва или възпрепятства всяко навлизане на нови участници на пазара.
I – Обстоятелства, предхождащи спора
3. DEI е публично предприятие, създадено през 1950 г., и собственост на гръцката държава. То се ползва с изключителните права за производство, пренос и доставка на електроенергия в Гърция. През 1996 г. е преобразувано в акционерно дружество, собственост на държавата, която е единствен негов акционер.
4. На 1 януари 2001 г. то е преобразувано в акционерно дружество по-специално с гръцкия Закон № 2773/1999 за либерализиране на пазара на електроенергия (FEK A’ 286), с който се транспонира Директива 96/92/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 декември 1996 година относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия (ОВ L 27, 1997 г., стр. 20). Съгласно член 43, параграф 3 от същия закон участието на държавата в капитала на DEI в никакъв случай не може да бъде по-малко от 51 % от акциите на дружеството с право на глас, дори и след увеличаване на капитала. Към момента Република Гърция притежава 51,12 % от акциите на това предприятие. От 12 декември 2001 г. акциите на DEI се котират на борсата в Атина (Гърция), както и на борсата в Лондон (Обединено кралство).
5. Всички гръцки електроцентрали, работещи с лигнитни въглища, принадлежат на DEI. Според Гръцкия институт за геоложки и минни изследвания към 1 януари 2005 г. лигнитните залежи, открити във всички находища в Гърция, възлизат на 4 415 милиона тона. Според Комисията Гърция разполага с още 4 590 милиона тона залежи на лигнитни въглища.
6. Република Гърция предоставя на DEI права за проучване и експлоатация на лигнитни въглища за мини, чиито залежи възлизат на около 2 200 милиона тона. 85 милиона тона от залежите на лигнитни въглища принадлежат на частни лица, а около 220 милиона тона залежи се намират в находища публична собственост, за които правата за проучване и експлоатация са предоставени на други частни лица, като тези находища снабдяват частично електроцентралите на DEI. Все още не са предоставени никакви права за експлоатация на около 2 000 милиона тона залежи на лигнитни въглища в Гърция.
7. След влизане в сила на Директива 96/92 гръцкият пазар на електроенергия е отворен за конкуренция. През май 2005 г. се създава задължителен дневен пазар за всички продавачи и купувачи на електроенергия, опериращи в рамките на гръцката свързана мрежа, която обхваща континентална Гърция и някои гръцки острови. Производителите и вносителите на електроенергия представят и продават на посочения пазар произведената или внесената от тях електроенергия на дневна база(6) .
8. През 2003 г. Комисията получава административна жалба от частноправен субект, пожелал да не се разкрива самоличността му. Според него решението на гръцката държава да предостави на DEI изключителен лиценз за проучване и експлоатация на лигнитни въглища в Гърция противоречи на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО. След множество обсъждания с Република Гърция между 2003 г. и 2008 г. Комисията приема спорното решение.
9. В това решение Комисията сочи, че след приемането на Директива 96/92, крайният срок за транспониране на която бил 19 февруари 2001 г., Република Гърция е знаела, че пазарът на електроенергия трябва да се либерализира. Комисията добавя, че Република Гърция е приела държавни мерки, които засягат два отделни пазара, първият е пазарът за доставка на лигнитни въглища, а вторият — на електроенергия на едро, който обхваща производството и доставката на електроенергия от електроцентрали, както и вноса на електроенергия посредством междусистемните електропроводи.
10. Според Комисията DEI има господстващо положение на тези два пазара с пазарен дял, надхвърлящ съответно 97 % и 85 %. Освен това не се очаквало навлизане на нови участници на пазара, които да отнемат от DEI значителен дял от пазара на електроенергия на едро, а вносът, който представлявал 7 % от общото потребление, не представлявал реална конкурентна заплаха на този пазар.
11. Що се отнася до оспорваните държавни мерки, Комисията отбелязва, че DEI е получило(7) права за експлоатацията на 91 % от находищата на лигнитни въглища публична собственост, за които са предоставени права. Тя уточнява, че по време на срока на прилагане на тези мерки и независимо от предоставените възможности от националното законодателство, за никое друго значимо находище не са предоставени права за експлоатация. Освен това Комисията посочва, че DEI е получило права за проучване, без да бъдат проведени процедури за възлагане на обществени поръчки на годните за експлоатация находища, за които все още не са били предоставени права за експлоатация. Накрая, Комисията добавя, че електроцентралите, работещи с лигнитни въглища, които са най-евтини в Гърция, се експлоатират в най-голяма степен, тъй като произвеждат 60 % от електроенергията, с която се захранва свързаната мрежа.
12. С предоставянето на и със запазването в полза на DEI на квазимонополни права за експлоатацията на лигнитни находища, гарантиращи му привилегирован достъп до съществуващото в Гърция най-привлекателно гориво за производството на електроенергия, Република Гърция е създала неравенство във възможностите между икономическите оператори на пазара на електроенергия на едро и с това е нарушила конкуренцията, като е засилила господстващото положение на DEI и е изключила или възпрепятствала всяко навлизане на нови участници на пазара, въпреки либерализирането на пазара на електроенергия на едро.
13. Със спорното решение Комисията освен това иска Република Гърция да я информира в срок от два месеца, считано от датата на съобщаване на това решение, за мерките, които възнамерява да предприеме за поправяне на антиконкурентните последици от оспорваните държавни мерки, като посочва, че тези мерки следва да се приемат и приложат в срок от осем месеца от датата на решението ѝ.
II – Жалбата до Общия съд и обжалваното съдебно решение
14. На 13 май 2008 г. DEI подава в секретариата на Общия съд жалба за отмяна на спорното решение. В хода на производството Република Гърция встъпва по делото в подкрепа на DEI, докато Elliniki Energeia kai Anaptyxi AE (HE & DSA) и Energeiaki Thessalonikis AE, акционерни дружества, които осъществяват дейност в областта на производството на електроенергия в Гърция, встъпват в подкрепа на исканията на Комисията за отхвърляне на жалбата.
15. В подкрепа на жалбата си DEI изтъква четири основания, изведени, първо, от грешка при прилагане на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, както и от явна грешка в преценката, второ, от нарушение на предвиденото в член 253 ЕО задължение за мотивиране, трето, от нарушение на принципите на правна сигурност, на защита на оправданите правни очаквания и на защита на частната собственост, от една страна, и от допусната злоупотреба с власт, от друга страна, и четвърто, от нарушение на принципа на пропорционалност.
16. Първото основание се разделя на пет части, втората и четвъртата от които оспорват извода на Комисията, че упражняването на притежаваните от DEI права за експлоатация на лигнитни въглища е довело до разширяване на господстващото му положение на пазара на лигнитни въглища към пазара на електроенергия на едро в нарушение на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО. По същество DEI прави две оплаквания срещу този извод на Комисията.
17. С второто от тези оплаквания, което Общият съд разглежда на първо място, DEI упреква Комисията, че не е доказала наличието на реална или потенциална злоупотреба с господстващото положение на съответните пазари, при все че това доказване представлявало предварително условие за прилагането на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО.
18. В точка 85 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че спорът в конкретния случай се съсредоточава основно върху въпроса дали Комисията е следвало да идентифицира наличието на реална или потенциална злоупотреба с господстващото положение на DEI или е било достатъчно да докаже, че разглежданите държавни мерки нарушават конкуренцията, като създават неравенство във възможностите между икономическите оператори.
19. Що се отнася до пазара за доставка на лигнитни въглища, Общият съд наистина посочва в точки 87—89 от решението си, че с разглежданите държавни мерки Република Гърция е предоставила на DEI права за експлоатация на лигнитни въглища от мини, чиито залежи възлизат на приблизително 2 200 милиона тона, че тези държавни мерки, предхождащи либерализирането на пазара на електроенергия, са запазени в сила и продължават да засягат този пазар и че освен това, въпреки интереса, който са проявили конкурентите на DEI, нито един икономически оператор не е могъл да получи от Република Гърция права за експлоатация на други находища на лигнитни въглища, независимо че Гърция разполага и с около 2 000 милиона тона все още неексплоатирани залежи на лигнитни въглища. При все това той преценява, че за невъзможността на останалите икономически оператори да получат достъп до находищата на лигнитни въглища, които все още са в наличност, не може да се търси отговорност от DEI, доколкото предоставянето на лицензии за експлоатация на лигнитни находища зависи изцяло от волята на Република Гърция. Общият съд добавя, че на посочения пазар ролята на DEI се ограничава до експлоатацията на находища, за които то разполага с права, тъй като, що се отнася до достъпа до лигнитни находища, Комисията не твърди, че DEI е злоупотребило с господстващото си положение на пазара за доставка на тази суровина.
20. По-нататък, в точки 90—93 от решението си Общият съд анализира констатацията на Комисията, според която невъзможността за конкурентите на DEI да навлязат на пазара за доставка на лигнитни въглища се отразява върху пазара на електроенергия на едро. В това отношение Комисията изтъква, че тъй като лигнитните въглища са най-привлекателното гориво в Гърция, експлоатацията им позволява производството на електроенергия на ниска променлива цена и пускането ѝ на задължителния дневен пазар с по-изгоден марж на печалбата, отколкото електроенергията, произведена въз основа на други горива. Според Комисията по този начин DEI е могло да запази или да засили господстващото си положение на пазара на електроенергия на едро, като изключи или възпрепятства навлизането на всякакви нови участници на пазара.
21. След като в точка 91 от обжалваното съдебно решение припомня, че вследствие на либерализирането на пазара на електроенергия на едро в Гърция е създаден задължителен дневен пазар — механизъм, чиито правила за функциониране не се поставят под въпрос в спорното решение и трябва да се спазват както от DEI, така и от неговите конкуренти, и освен това, че DEI е присъствало на този пазар преди неговото либерализиране, Общият съд отбелязва следното:
„92 Комисията обаче не е установила дали привилегированият достъп до лигнитните находища би могъл да бъде в състояние да създаде ситуация, при която в резултат на самото упражняване на правата си на експлоатация [DEI] би мог[ло] да извърши злоупотреби с господстващо положение на пазара на електроенергия на едро, или същата ситуация би довела до извършването на такава злоупотреба на този пазар. Комисията не упреква [DEI] също така, че без наличието на обективна причина е разширил[о] господстващото си положение на пазара за доставка на лигнитни въглища към пазара на електроенергия на едро.
93 Като констатира единствено, че благодарение на предимството, което му дава привилегирован достъп до лигнитните находища, [DEI] — в миналото дружеството монополист — продължава да поддържа господстващо положение на пазара на електроенергия на едро, а и че тази ситуация създава неравенство във възможностите на пазара между [DEI] и останалите предприятия, Комисията нито идентифицира, нито доказва надлежно към какъв вид злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО разглежданата държавна мярка е подтикнала или е можела да подтикне [DEI]“.
22. След това, в точки 94—103 от своето решение, Общият съд разглежда постоянната съдебна практика, посочена в спорното решение, според която държава членка нарушава забраните, установени в член 86, параграф 1 ЕО и в член 82 ЕО, когато самото упражняване на предоставените му изключителни или специални права води до това, разглежданото предприятие да злоупотребява с господстващото си положение, или когато тези права могат да създадат положение, водещо до това, предприятието да извърши подобна злоупотреба. След анализ на Решение на Съда по дело Höfner и Elser, Решение на Съда по дело Merci convenzionali porto di Genova, Решение на Съда по дело Job Centre и Решение на Съда по дело Raso и др. и Решение на Съда по дело MOTOE(8) Общият съд приема следното:
„103 От припомнените […] решения следва, че злоупотребата с господстващо положение на предприятие, ползващо се с изключително или специално право, може да е следствие или от възможността за злоупотреба при упражняването на това право, или да е пряка последица от това право. Въпреки това от тази съдебна практика не следва, че самò по себе си обстоятелството, че поради дадена държавна мярка разглежданото предприятие се намира в по-благоприятно положение, отколкото неговите конкуренти, представлява злоупотреба с господстващо положение“.
23. Накрая, в точки 104—118 от своето решение Общият съд отговаря на последен довод на Комисията, че спорното решение е съобразено със съдебната практика, според която може да се гарантира система на ненарушена конкуренция само ако се осигури равенство във възможностите на различните икономически оператори. В това отношение Комисията изтъква, че държавна мярка представлява нарушение на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, когато поражда неравенство във възможностите между икономическите оператори и в резултат на това води до нарушение на конкуренцията.
24. В точка 105 от това решение Общият съд приема, че от съдебните решения, на които се основава Комисията, а именно Решение по дело Франция/Комисия (наречено „Terminaux de télécommunication“ („Крайни далекосъобщителни устройства“), Решение по дело GB-Inno-BM и Решение по дело Connect Austria(9), не следва, че за да се приеме, че е извършено нарушение на член 86, параграф 1 ЕО, прилаган във връзка с член 82 ЕО, е достатъчно да се установи, че дадена държавна мярка нарушава конкуренцията, като създава неравенство във възможностите между икономическите оператори, без да е необходимо да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение от страна на съответното предприятие.
25. След анализ на тези решения в точка 113 от своето решение Общият съд заключава, че макар и да е вярно, че Съдът е използвал формулировките, на които Комисията се позовава, последната не можела да ги използва без оглед на техния контекст. В точки 114—117 Общият съд установява освен това, че тезата на Комисията не се подкрепя от Решение по дело Dusseldorp и др.(10), на което тя се позовава в съдебното заседание.
26. В точка 118 от решението си Общият съд заключава, че от тази съдебна практика не е видно, че Комисията „няма задължение да идентифицира и да констатира злоупотребата с господстващо положение, към която разглежданата държавна мярка е подтикнала или може да подтикне [DEI]“. Според Общия съд (точки 87—93) в спорното решение обаче подобно доказване не е направено.
27. Поради това в точка 119 Общият съд приема за основателно второто оплакване на DEI, направено в рамките на втората и четвъртата част на първото основание, и отменя спорното решение, „без да е необходимо да се разглеждат останалите оплаквания, изтъкнатите правни основания и частите от тях“.
III – Жалбата
28. Комисията, DEI и Република Гърция участват в писмената фаза на производството пред Съда. По време на проведеното на 3 октомври 2013 г. съдебно заседание становища представят всички посочени страни, както и Mytilinaios AE, Protergia AE и Alouminion AE (встъпили страни в подкрепа на Комисията).
29. В подкрепа на жалбата си Комисията изтъква две основания.
А – По първото основание
1. Обобщение на доводите на страните
30. С първото си основание, насочено срещу точки 94—118 от обжалваното съдебно решение, Комисията изтъква, че Общият съд е допуснал грешка при тълкуването и прилагането на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, като е приел, че тя е трябвало да идентифицира и да докаже поведението, представляващо злоупотреба, към което разглежданата държавна мярка е подтикнала или е можела да подтикне DEI.
31. Според Комисията сама по себе си тази държавна мярка представлява нарушение на член 86, параграф 1 ЕО и на член 82 ЕО. Следователно било достатъчно да се докаже, че тя действително е създала неравенство във възможностите, като е облагодетелствала (вече) привилегированото публично предприятие и поради това е повлияла на структурата на пазара, като е позволила на последното да поддържа, засили или да разшири господстващото си положение към друг съседен или намиращ се надолу по веригата пазар, например възпрепятствайки навлизането на този пазар на нови конкуренти.
32. Като последица от това Комисията упреква Общия съд, че неправилно е приложил практиката на Съда към фактите по настоящото дело и че е изопачил основанието на спорното решение. В това отношение тя посочва, че противно на приетото от Общия съд, това решение не се основава на констатацията, според която злоупотреба с господстващо положение е самò по себе си обстоятелството, че в резултат на разглежданите държавни мерки DEI се намира в по-благоприятно положение от своите конкуренти. Напротив, посоченото решение дава подробно описание на нарушението, като посочва, че разглежданите държавни мерки са създали неравенство във възможностите между DEI и неговите конкуренти и че със самото упражняване на правата, предоставени на DEI с тези мерки, това предприятие е могло да разшири господстващото си положение на пазара (нагоре по веригата) на лигнитни въглища към пазара (надолу по веригата) на електроенергия на едро в Гърция. Разширяването на пазара надолу по веригата е довело до ограничаване на конкуренцията в него, изключвайки навлизането на нови конкуренти на пазара дори след приемането на мерки за неговото либерализиране. Впрочем, въпреки исканията в този смисъл, за никое значимо находище не са били предоставени никакви права на конкуренти на DEI.
33. При положение, че в спорното решение се изяснява как оставянето в сила на спорните държавни мерки, от една страна, и самото упражняване на привилегировани права, предоставени на DEI, както и поведението му на пазара надолу по веригата, от друга страна, са довели до опасност от злоупотреба с господстващото му положение на пазара, изключвайки или възпрепятствайки навлизането на нови конкуренти, Комисията е изпълнила всички критерии, установени от практиката на Съда относно прилагането на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО.
34. DEI и Република Гърция считат това основание за лишено от правна основа. Всъщност от практиката на Съда следва, че за да може да се приложи член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, Комисията трябва да докаже злоупотребата, до която въпросната държавна мярка е довела или е можела да доведе съответното предприятие. Обстоятелството, че разглежданата държавна мярка поражда неравенство във възможностите, наистина представлява необходимо, но недостатъчно условие за прилагането на посочените членове. Комисията по същество се опитала да преобразува член 86, параграф 1 ЕО в самостоятелна разпоредба от по-висок ранг. От своя страна Общият съд е приложил правилно посочената съдебна практика към фактите по делото.
2. Анализ
35. Разделяйки формално това основание на три взаимосвързани части, Комисията по същество поддържа, че практиката на Съда не изисква идентифициране на конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, от страна на публичното или привилегированото предприятие с господстващо положение, когато държавна мярка създава между това предприятие и неговите конкуренти неравенство във възможностите в нарушение на конкуренцията.
36. Най-напред, ще посоча релевантните в тази връзка откъси от обжалваното съдебно решение.
37. В точка 86 от своето решение Общият съд посочва, че „[п]реди всичко следва да се отбележи, че адресати на установените в член 86, параграф 1 ЕО забрани са държавите членки, докато адресати на самия член 82 ЕО са предприятията, на които се забранява злоупотребата с господстващо положение. В хипотезата на съвместното прилагане на тези две разпоредби нарушението на член 86, параграф 1 ЕО от страна на дадена държава членка може да се установи единствено ако държавната мярка противоречи на член 82 ЕО. Следователно се поставя въпросът доколко следва да се идентифицира макар и единствено наличието на потенциална злоупотреба с господстващото положение на дадено предприятие, когато тази злоупотреба има връзка с държавната мярка“ (курсивът е мой).
38. След това, в точка 93 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че „Комисията нито идентифицира, нито доказва надлежно към какъв вид злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО разглежданата държавна мярка е подтикнала или е можела да подтикне [DEI]“.
39. Накрая, в точка 118 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява, че посочената от Комисията съдебна практика не позволява „да бъдат игнорирани посочените в точка 94 [от това решение(11) ] съдебни решения, а съответните изводи да се основават единствено на отговора на въпроса дали неравенството във възможностите между икономическите оператори, тоест в случай че е нарушена конкуренцията, е резултат от дадена държавна мярка“.
40. Според мен позицията на Общия съд, който налага идентифицирането и доказването на злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО (точка 118, второ изречение и края на точка 105 от обжалваното съдебно решение) като условие за прилагане на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, не съответства на тълкуването, изведено от практиката на Съда, предмет на анализа ми по-долу.
41. Интересно е да се посочи, че делата относно член 86 ЕО не са много и са образувани най-вече по преюдициални запитвания. Още повече, освен ако не греша, за първи път Общият съд е бил призован да се произнесе по решение на Комисията, което се основава на прилагането на посочения член във връзка с член 82 ЕО.
42. Теорията, известна като „разширяване на господстващото положение“ (или теорията за „последиците“)(12) — наречена така, защото дадена държавна мярка, която причинява разширяването на това положение към друг пазар, има последици, подобни на тези, породени от злоупотреба с господстващото положение — се появява в практиката на Съда с Решение от 1991 г. по дело GB-Inno-BM, посочено по-горе(13) .
43. В това дело Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) поддържа, че „нарушение на член [86, параграф 1 ЕО] би могло да се констатира само ако държавата членка е насърчила действително извършена от него злоупотреба, например дискриминационно прилагане на правилата относно одобрението“. То подчертава обаче, че „актът за преюдициално запитване не е посочил фактическо наличие на злоупотреба и че самата възможност за дискриминационно прилагане на тези правила поради определянето на RTT за орган за одобрение, при положение че е конкурент на предприятията, които внасят заявления за одобрение, не би могла сама по себе си да представлява злоупотреба по смисъла на член [82 ЕО]“ (курсивът е мой) (точка 23 от това решение).
44. Съдът не приема доводите на RTT, като постановява, че „ самото разширяване на монопола
за изграждане и експлоатация на телефонната мрежа към пазара за телефонни апарати, за което разширяване не е налице обективна причина, е забранено
от член [82 ЕО] или от член [86, параграф 1 ЕО] във връзка с член [82 ЕО], в случай че това разширяване е следствие
от дадена държавна мярка“ (курсивът е мой) (точка 24 от посоченото решение)
45. Освен това в точка 20 от посоченото решение Съдът обяснява, че „с член [86, параграф 1 ЕО] на държавите членки се забранява чрез законови, подзаконови или административни актове да поставят публичните предприятия и предприятията, на които са предоставили специални или изключителни права, в положение, което самите те не биха могли да постигнат чрез самостоятелни действия, без да нарушат член [82] ЕО“.
46. В точка 25 от същото съдебно решение Съдът продължава, че „система на ненарушена конкуренция като предвидената в Договора може да се гарантира само ако се осигурят равни възможности за различните икономически оператори“. Нека припомня, че в настоящото дело Комисията упреква по-конкретно Република Гърция, че е създала неравенство във възможностите между икономическите оператори на пазара на електроенергия на едро и по този начин е нарушила конкуренцията, като е засилила господстващото положение на DEI (вж. точка 12 от настоящото заключение).
47. В Решение по дело Испания и др./Комисия (наречено „Далекосъобщителни услуги“(14) ) Съдът постановява, че същият извод се налага, когато монополът за изграждане и експлоатация на телефонната мрежа се разширява към пазара на далекосъобщителните услуги.
48. В Решение по дело Raso и др., посочено по-горе, Съдът приема, че „правна уредба като тази, резултат от [държавната мярка], сама по себе си
трябва да се смята за противоречаща на член [86, параграф 1 ЕО], във връзка с член [82 ЕО]. В това отношение няма значение, че запитващата юрисдикция не е посочила фактическо наличие на злоупотреба
на преобразуваното предишно дружество за предоставяне на пристанищни услуги“(15) (курсивът е мой).
49. Както става ясно от това решение (точка 27), въпреки че самото създаване на господстващо положение чрез предоставяне на изключителни права по смисъла на член 86, параграф 1 ЕО само по себе си не е несъвместимо с член 82 ЕО, държава членка нарушава забраните, установени в посочените две разпоредби, когато самото упражняване на предоставените изключителни права води до това разглежданото предприятие да злоупотребява с господстващото си положение или когато тези права могат да създадат положение, водещо до това предприятието да извърши подобна злоупотреба.
50. В точка 28 от същото решение Съдът добавя, че „трябва да се приеме за установено, че доколкото системата, установена със Закона от 1994 г., не само предоставя на преобразуваното предишно дружество за предоставяне на пристанищни услуги изключителното право да осигурява временна работна ръка на концесионерите на терминали и на другите предприятия с право да осъществяват дейност в съответното пристанище, но същевременно позволява на това дружество, както е видно от точка 17 [от това] решение, да се конкурира със същите предприятия на пазара на пристанищни услуги, преобразуваното предишно дружество за предоставяне на пристанищни услуги е в положение на конфликт на интереси“ (курсивът е мой)(16) .
51. Всъщност чрез самото упражняване на монопола си дружеството за предоставяне на пристанищни услуги, разглеждано по дело Raso и др., посочено по-горе, е могло да наруши в своя полза равенството във възможностите между различните икономически оператори на пазара за пристанищни услуги и да злоупотреби с изключителното си право, като наложи на своите конкуренти на пазара на пристанищни услуги прекомерни цени за осигуряваната работна ръка или като предостави на разположение на тези предприятия работна ръка без необходимия капацитет за изпълнение на поставяните задачи (точки 29 и 30 от това решение). Следователно в това решение няма следа от изискване за констатиране на конкретно поведение, представляващо злоупотреба, по смисъла на член 82 ЕО, макар Съдът да идентифицира вероятни последствия, представляващи злоупотреба, които могат да бъдат следствие от държавната мярка (вж. точка 62 от настоящото заключение).
52. В Решение по дело TNT Traco(17) Съдът също не установява конкретно, действително или потенциално поведение на Poste Italiane, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, разглеждан самостоятелно.
53. Не мога да не се съглася с генералния адвокат Alber, който в точка 65 от заключението си по това дело уточнява, че „в хипотезата на съвместен прочит на член [82 ЕО] и член [86 ЕО], вече не е необходимо всички фактически критерии, вписани в член [82 ЕО], да бъдат налице по отношение на предприятието в господстващо положение. Злоупотреба е и мярка на публичните органи, по-специално предоставянето на изключителни права, водещо до положение, което поради структурата си представлява злоупотреба“.
54. В точки 49—51 от Решение по дело MOTOE, посочено по-горе, все така по отношение на член 82 ЕО и член 86 ЕО, параграф 1 ЕО, Съдът приема, че „държавата членка нарушава забраните, уредени в посочените две разпоредби, когато разглежданото предприятие е принудено при самото упражняване на предоставените му специални или изключителни права да злоупотребява с господстващото си положение или когато тези права могат да създадат положение, при което същото предприятие да бъде принудено да извършва подобна злоупотреба[(18) ]. В този смисъл не е необходимо действително да е налице злоупотреба[(19) ]. При всички положения е налице нарушение на член 82 ЕО и на член 86, параграф 1 ЕО, когато дадена мярка, за която отговорност носи държава членка, и по-специално мярка, с която тя предоставя специални или изключителни права по смисъла на последната разпоредба, създава опасност от злоупотреба
с господстващо положение[(20) ]. Всъщност система на ненарушена конкуренция като предвидената в Договора [(21) ] може да бъде гарантирана само ако се осигури равенство на възможностите на различните икономически оператори [(22) ]. Да се възложи на юридическо лице като ELPA[(23) ], което самò организира и използва с търговска цел мотоциклетни състезания, да дава становище на компетентните административни органи по подадените заявления за разрешение за организиране на такива състезания, de facto е равносилно на това да му се предостави правомощието да определя лицата, на които е разрешено да организират посочените състезания, както и да указва условията, при които се организират последните, като по този начин на това образувание се дава явно предимство спрямо неговите конкуренти [(24) ]. Следователно такова право може да принуди предприятието, което разполага с него, да възпрепятства достъпа на останалите оператори до съответния пазар. Това положение на неравни условия на конкуренция по-нататък се подчертава и от факта, потвърден в хода на съдебното заседание, че когато ELPA организира или участва в организирането на мотоциклетни състезания, от него не се изисква да получи положително становище, за му предоставят компетентните административни органи изискваното разрешение“(курсивът е мой).
55. Считам, че гореизложеното води до извода, че „независимо от фактическото наличие на злоупотреба“, нарушение на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО е налице, когато държавна мярка създава опасност от злоупотреба.
56. Накрая, в точка 84 от Решение по дело Connect Austria, посочено по-горе, Съдът приема, че „[д]ържавна мярка представлява нарушение на член 86, параграф 1 ЕО, във връзка с член 82 ЕО, когато поражда неравенство във възможностите между икономическите оператори и в резултат от това — нарушение на конкуренцията“. Впрочем (точка 87) „национална правна уредба, като разглежданата по главното производство, която позволява без заплащане на отделна такса да се отдават за ползване допълнителни честоти в честотния обхват, запазен за стандарт DCS 1800 на дадено публично предприятие с господстващо положение, при положение че навлизащ на разглеждания пазар нов участник е следв ало да заплати такса за издаването на неговата лицензия DCS 1800, може
да подтикне публичното предприятие с господстващо положение да наруши разпоредбите на член 82 ЕО, като разшири или като засили господстващото си положение
според определението на разглеждания пазар посредством нарушена конкуренция. Предвид обстоятелството, че в този случай нарушената конкуренция е резултат от държавна мярка, която създава ситуация, в която не се гарантира равенство във възможностите между различните икономически оператори, същата държавна мярка може да представлява нарушение на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО“ (курсивът е мой).
57. Впрочем ще отбележа, че макар в точка 94 от решението си Общият съд да цитира няколко решения на Съда, посочени по-горе, той изненадващо прави това, без да изтъкне направеното в тях уточнение, според което „не е необходимо действително да е налице злоупотреба“ или „няма значение, че запитващата юрисдикция не е посочила фактическо наличие на злоупотреба“(25) .
58. Следователно съществува съществена разлика между задължението за идентифициране и доказване на конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, разглеждан самостоятелно, от една страна, и задължението с оглед прилагането на член 82 ЕО във връзка с член 86, параграф 1 ЕО за идентифициране на потенциална или реална антиконкурентна последица, която може да е резултат от държавна мярка за предоставяне на привилегировани права, от друга страна.
59. Това разграничение впрочем запазва „полезното действие“(26) от прилагането на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО. Всъщност, ако в случай на разширяване на господстващо положени съществуваше изискване за установяване на конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, разглеждан самостоятелно, станала възможна поради държавна мярка, не се знае много добре какво приложно поле би имало съвместното прилагане на член 82 ЕО във връзка с член 86, параграф 1 ЕО.
60. Въз основа на гореизложените съображения считам, че от практиката на Съда следва, че държавна мярка нарушава разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, ако предприятието, на което тази мярка е предоставила специални или изключителни права посредством самото упражняване на привилегировани права, които то притежава, води до това да злоупотребява или да не може да избегне злоупотреба с господстващото си положение(27) .
61. С други думи, според практиката на Съда съществува нарушение на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО винаги когато държавната мярка, предоставяща привилегировани права (на публично предприятие или предприятие, което вече притежава специални или изключителни права), създава неравенство във възможностите между икономическите оператори и позволява на предприятието с господстващо положение да нарушава конкуренцията със самото упражняване на тези права,
например като оставя в сила или разширява господстващото си положение на пазар надолу по веригата, ограничавайки по този начин навлизането на потенциални конкуренти, без да е необходимо да се доказва конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО(28) .
62. В този контекст следва да се отбележи, че когато в някои дела Съдът действително споменава
или идентифицира
вероятни последствия, представляващи злоупотреба, той прави това единствено с цел да се идентифицират антиконкурентните последици, които могат да са резултат
от държавната мярка, доколкото тя не е счетена за противоречаща на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО(29) .
63. Напротив, при липса на държавна мярка, предоставяща привилегировани права, член 82 ЕО би могъл да се приложи само ако умишлено и самостоятелно поведение, представляващо злоупотреба, на предприятието с господстващо положение му е позволило да разшири господстващото си положение към пазар, различен от неговия(30) .
64. Тъй като Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е постановил по настоящото дело, че е трябвало да се докаже конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО и че не било достатъчно да се идентифицират антиконкурентните последици, които могат да са резултат
от държавната мярка, за да се констатира, че е налице нарушение на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, първото основание на Комисията според мен е основателно.
65. Ето защо предлагам на Съда да отмени обжалваното съдебно решение.
66. Също така му предлагам да приеме, че по този въпрос спорът може да бъде решен по същество, тъй като предоставената му преписка съдържа всички елементи, които позволяват да се прецени дали Комисията е идентифицирала антиконкурентни последици, които могат да са резултат от разглежданата държавна мярка — условие, за да се констатира нарушение на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО.
67. Без на този етап да твърдя, че в действителност Комисията е установила наличието на конкретно поведение на DEI, представляващо злоупотреба, считам, че тя е идентифицирала антиконкурентните последици, които могат
да са резултат от разглежданата държавна мярка.
68. Става въпрос за ефект на изключване на потенциалните конкуренти, предизвикан от разширяването на господстващото положение на DEI от първичния пазар за доставка на лигнитни въглища към вторичния пазар на електроенергия на едро в Гърция. Този ефект е съществувал преди и продължава да е налице дори след взетите мерки за либерализирането на пазара за производство и доставка на електроенергия в Гърция, както и след май 2005 г.(31), когато е създаден пазарът на електроенергия на едро(32) . На всички нива на засегнатите пазари, а именно този за доставка на лигнитни въглища и за производство на електроенергия, както и пазара (на едро) за електроенергия в Гърция, този ефект остава непроменен след либерализирането на пазара.
69. Всъщност DEI продължило да поддържа и да засилва господстващото си положение на въпросния пазар надолу по веригата, на първо място, чрез самото упражняване на привилегированите си права за лигнитни въглища (както преди, така и след приемането на мерки за либерализиране на пазара), на второ място, поради последиците от собственото му поведение на пазара надолу по веригата(33) и на трето място, чрез отказа на Република Гърция да предостави ново разрешение за проучване или експлоатация на лигнитни въглища, при все че (потенциални) конкуренти на DEI проявили интерес за това (и се опитали да навлязат както на пазара нагоре по веригата, така и на този надолу по веригата)(34) и че Гърция разполагала с още около 2 000 милиона тона все още неексплоатирани залежи на лигнитни въглища(35) .
70. В този контекст бих искал да добавя, че както Република Гърция, така и DEI са можели да избегнат или ограничат ефекта на изключване на навлизането на нови конкуренти на вторичния пазар, ако — чрез държавна мярка или чрез поведението на DEI(36) — бяха предоставили широк спектър от източници
на енергия (включващ значителни количества лигнитни въглища) на разположение на новите конкуренти на пазара надолу по веригата.
71. Този ефект на изключване се засилил още повече с политиката на DEI в областта на пускането и тарифирането на електроенергията на задължителния дневен пазар.
72. Съгласен съм с Комисията, че от правна гледна точка тези антиконкурентни последици върху пазарната структура по нищо не се различават от тези по делата GB-Inno-BM, Connect Austria, Далекосъобщителни услуги и MOTOE, посочени по-горе.
73. Всъщност, чрез самото упражняване на привилегировани права на пазара на лигнитни въглища нагоре по веригата, на който има господстващо положение, DEI разширява това свое положение (при това без обективна причина за това(37) ) към пазара на електроенергия на едро надолу по веригата и по този начин изключва или пречи на навлизането на нови, потенциални участници на този пазар . Предоставените на публичното предприятие DEI привилегировани права вече били засегнали структурата на пазара, доколкото са довели до неравенство във възможностите и нарушение на конкуренцията на пазара нагоре по веригата, а DEI се е възползвало от тази ситуация, като използва господстващото си положение на пазара на лигнитни въглища нагоре по веригата като лост („leverage“), за да разшири или да запази положението си на друг пазар, тясно свърза н с първия и разположен вертикално надолу по веригата, а именно на пазара за производство на електроенергия, изключвайки по този начин навлизането на нови конкуренти на пазара надолу по веригата и ограничавайки конкуренцията .
74. Встъпила страна в делото, Mytilinaios AE се явява на заседанието на Съда в качеството си на най-големия частен производител на електроенергия, най-големия частен вносител на газ в Гърция — в лицето на дъщерното си дружество Protergia AE, а в лицето на дъщерното си дружество Alouminion AE, като най-големия потребител на основен капацитет, представляващ 6 % от потреблението на електроенергия в Гърция, т.е. то е едновременно най-големият конкурент и най-големият клиент на DEI . Тези предприятия подчертават, че спорното решение представлява крайъгълният камък на развитието и на нормалното функциониране на гръцкия пазар на електроенергия, който, повече от десет години след либерализирането си, продължава да се контролира от DEI, тъй като през въпросния период и до днес пазарният дял в добива на лигнитни въглища на DEI е 97 %, в производство на електроенергия от лигнитни въглища — 100 % и в продажбата на дребно на електроенергия — 100 %(38) .
75. Според встъпилите страни поради липса на конкурентен натиск DEI предлага на промишлените си клиенти най-скъпата в Съюза електроенергия, като по този начин допринася за неконкурентоспособността на гръцката промишленост. Нещо повече, съществуват най-малко 17 решения на RAE, постановени през 2012 г.(39) по жалби на конкуренти на DEI, които според встъпилите страни показват, че всичко, което Комисията е предвидила в спорното решение по отношение на потенциална
злоупотреба, се е потвърдило . Също така според встъпилите страни само ако конкурентите на DEI разполагат с достъп до производството на лигнитни въглища и до производството на електроенергия въз основа на лигнитни въглища, те ще могат да бъдат истински негови конкуренти, което ще позволи на потребителите да се възползват от конкурентни цени(40) .
76. Считам, че Комисията е доказала в достатъчна степен, че разглежданата държавна мярка е можела да наруши конкуренцията, тъй като с предоставянето на DEI на привилегировани права върху лигнитните залежи и със запазването на тези права след либерализирането на пазара на електроенергия в Гърция тя е поставила това публично предприятие в положение, в което то не само контролира пазара на доставяне на лигнитни въглища, но и е в състояние да използва този контрол, за да изключи конкурентите си на пазара на електроенергия на едро от достъпа до лигнитни въглища, който, както е видно предоставената на Съда преписка, е необходим, за да могат конкурентите да навлязат и да бъдат конкурентноспособни на пазара на електроенергия на едро. С упражняването на привилегированите си права и с избора да запази за собственото си производство на електроенергия лигнитните въглища, добивани благодарение на посочените права, DEI е могло да запази господстващото си положение на пазара на електроенергия на едро дори след неговото либерализиране.
77. В по-общ план, в дело като настоящото, с цел прилагане на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО Комисията не е длъжна да представи доказателство за конкретно поведение, представляващо злоупотреба по смисъла на член 82 ЕО, разглеждан самостоятелно, на предприятието, което има господстващо положение благодарение на държавната мярка. Тя обаче трябва да идентифицира антиконкурентните последици, които могат да произтекат от разглежданата държавна мярка.
78. Следователно предлагам на Съда да отхвърли второто оплакване на DEI в рамките на втората и четвъртата част на първото основание пред Общия съд, изведено от грешка при прилагане на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО, и да върне делото на Общия съд, за да разгледа той другите основания, изтъкнати от DEI.
Б – По второто основание (при условията на евентуалност)
79. Разглеждам това основание само в хипотезата, в която Съдът реши, след като отхвърли първото основание на Комисията, че прилагането на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО изисква идентифициране и доказване на конкретно поведение, представляващо злоупотреба на предприятието с господстващо положение по смисъла на член 82 ЕО, разглеждан самостоятелно.
3. Обобщение на доводите на страните
80. С второто си основание, което също така формално е съставено от няколко взаимосвързани части, Комисията изтъква, че точки 85—93 от обжалваното съдебно решение почиват на неточни, непълни и недостатъчни мотиви, на неправилна квалификация, на изопачаване на доказателствата, както и на неправилно тълкуване на основанието за приемане на спорното решение.
81. Тя поддържа по същество, че дори ако, противно на твърденията ѝ в първото ѝ основание, за прилагането на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО се изисква доказване на наличието на конкретно поведение, представляващо злоупотреба, на предприятието с господстващо положение, в спорното решение е доказано наличието на такова поведение в конкретния случай.
82. Комисията поддържа, че в точки 79—93 от обжалваното съдебно решение преценката на Общия съд почива на неправилно мотивиране, погрешна квалификация на доказателствата и на неправилно тълкуване на основанието за приемане на решението на Комисията, тъй като Общият съд е пропуснал да разгледа, независимо от това, което твърди в точки 87—91, същественото значение на някои фактори, а именно, от една страна, това че Република Гърция не само е приела спорните мерки преди либерализирането на пазара на електроенергия в страната, но и ги е оставила в сила дори след това либерализиране, и от друга страна, че антиконкурентните последици са продължили да съществуват дори след май 2005 г. на вторичния пазар на електроенергия на едро.
83. DEI и Република Гърция изтъкват като главно искане, че второто основание е недопустимо в неговата цялост, поради това че едва на етапа на обжалването Комисията за първи път се опитала да установи поведение, представляващо злоупотреба, от страна на DEI. Освен това Комисията изопачила констатациите на Общия съд и преценката му на доказателствата.
84. При условията на евентуалност DEI и Република Гърция поддържат, че второто основание е лишено от правна или фактическа основа. По-специално, възможността за DEI да представя оферти с по-ниска цена в системата на задължителния дневен пазар поради променящата се по-ниска цена на лигнитните въглища не представлявало злоупотреба на пазара на електроенергия на едро. Комисията пропуснала да спомене, че конкурентите на DEI произвеждат електроенергия по рентабилен начин чрез централите на природен газ и че посоченият пазар се развивал в посока на намаляване на дяла на лигнитните въглища и увеличаване на дяла на природния газ в общото производство на електроенергия. Възможността на DEI да генерира печалби благодарение на достъпа си до лигнитни въглища обаче не може да се счита за поведение, представляващо злоупотреба, нито за пречка за ефективното навлизане на пазара на електроенергия на едро, доколкото конкурентите му също генерират печалби и непрекъснато увеличават дяла си на този пазар. Освен това ниската променлива цена на лигнитните въглища се компенсира от по-високите инвестиционни разходи.
4. Анализ
а) По допустимостта
85. Противно на посоченото от DEI и Република Гърция, ясно е, че това основание не може да се отхвърли в неговата цялост като недопустимо. Причината за това е проста: Комисията критикува мотивите на обжалваното съдебно решение и твърди, че реалните факти са изопачени и неправилно квалифицирани от гледна точка на правото от Общия съд.
б) По същество
86. Що се отнася най-напред до констатациите на Общия съд в точка 91 от обжалваното съдебно решение, мога да се съглася с Комисията, че те не отчитат обстоятелството, че не е от голямо значение това, че DEI е присъствало на пазара за производство и доставка на електроенергия преди неговото либерализиране и че то е длъжно да спазва правилата за функциониране на задължителния дневен пазар.
87. Всъщност, от една страна, антиконкурентните последици, които произтичат от разглежданите държавни мерки, както и от поведението на DEI преди либерализирането, продължават да съществуват дори след май 2005 г. на вторичния пазар на електроенергия на едро, и от друга страна, релевантен е въпросът не дали DEI се съобразява с тези правила, а в каква степен, спазвайки ги, то е в състояние да използва господстващото си положение и конкурентното си предимство на пазара нагоре по веригата като лост за възприемане на поведение, представляващо злоупотреба, на пазара надолу по веригата, по-специално чрез офертите си на задължителния дневен пазар.
88. По-общо обжалваното съдебно решение се основава на предпоставката, че единствено разглежданите държавни мерки са могли да произведат съществуващи или потенциални антиконкурентни последици (отражения и последствия за конкурентите) и че не е установено никакво поведение на DEI, представляващо злоупотреба, което е допринесло за това.
89. Както спорното решение, така и обжалваното съдебно решение и производството пред Съда извеждат на преден план различни видове поведение на DEI едновременно на пазара нагоре по веригата и на този надолу по нея, които надхвърлят обикновеното упражняване на правата, предоставени му от държавата. Обстоятелството, че навлизането на потенциални конкуренти на пазара на електроенергия надолу по веригата е изключено или възпрепятствано, следователно не е следствие единствено
от държавната мярка (както по делото Dusseldorp и др., посочено по-горе), а е резултат също така (поне отчасти) от поведението на DEI.
90. Така на пазара нагоре по веригата DEI решава да запази лигнитните въглища за собственото си производство на електроенергия и по този начин успява да запази господстващото си положение на пазара на електроенергия на едро (пазар надолу по веригата) дори след неговото либерализиране. Всъщност навлизането на пазара надолу по веригата за производство и доставка на електроенергия зависи по-специално от достъпа на пазара нагоре по веригата на значителни количества лигнитни въглища, за да може нов участник на пазара да конкурира DEI при равни условия. Потенциалните конкуренти обаче срещат пречки в два плана — от една страна, отказът на Република Гърция да предостави нови права за експлоатация на другите залежи на лигнитни въглища, и от друга страна, контролът на DEI върху доставката на наличните лигнитни въглища на гръцкия пазар. С решението си да запази доставката на лигнитни въглища за собственото си производство на електроенергия, вместо да продаде поне една част на този пазар, DEI действително е изключило потенциалните конкуренти от достъпа до лигнитни въглища и следователно — до най-евтиния източник на енергия в Гърция, необходим за извличане на печалби от производството на електроенергия, и следователно, за навлизане на пазара надолу по веригата за производство и доставка на електроенергия.
91. На пазара надолу по веригата в рамките на задължителния дневен пазар на електроенергия на едро DEI пуска в свързаната мрежа (механизъм за продажби на едро или „pool“) на тарифи, които то определя, най-големите количества електроенергия на най-ниски цени, което му позволява не само да покрива постоянните си и променливите си разходи, но и да генерира големи печалби(41) и оттук — да изключва или да възпрепятства навлизането на всеки нов конкурент на въпросния пазар надолу по веригата(42) .
92. От представената пред Съда преписка е видно, че противно на посоченото от Общия съд в точка 89 от решението му, DEI не било пасивният участник, описан в обжалваното съдебно решение, след като можело да определя поведението си както по отношение на експлоатацията на привилегированите си права за лигнитните въглища, така и по отношение на пускането и тарифирането на електроенергията на задължителния дневен пазар.
93. Освен това, както посочва Комисията, Общият съд напълно пропуска да вземе предвид неразривната връзка и неизбежната „опасност“ от „злоупотребата“, произтичащи от разглежданите държавни мерки, поради простата причина, че DEI упражнява привилегированите си права на пазара надолу по веригата, докато това предприятие е могло да предвиди причинно-следствената връзка между поведението си както на пазара нагоре по веригата, така и този надолу по нея, и неизбежно отрицателните последици върху неговите съществуващи и потенциални конкуренти на последния пазар.
94. Освен че Общият съд не разглежда всички споменати в спорното решение на Комисията доказателства, нито доказателствата, представени от страните в хода на производството (Комисията представя множество файлове, статистики, доклади за поведението на DEI след 1995 г.), по-специално специфичните доказателства, представени по негово искане и споменати в точки 49 и 87—91 от обжалваното съдебно решение, не откривам в него мотиви(43), които да позволят да се приеме, че горепосоченото поведение не представлява злоупотреба, още повече че според мен предприятието с господстващо положение, независимо от причините за подобно положение, носи особена отговорност да не накърни с поведението си ефективната и ненарушена конкуренция на общия пазар(44) .
95. Всъщност считам, че макар понятието за особена отговорност да е разработено и да се прилага за предприятията с господстващо положение на базата на член 82 ЕО, в рамките на прилагането на член 82 ЕО във връзка с член 86, параграф 1 ЕО, това понятие може да играе роля за публичните или привилегированите предприятия, които притежават специални или изключителни права по силата на държавните мерки.
96. В този контекст и по-специално що се отнася до задължението на държавите членки, съм съгласен с генералния адвокат Da Cruz Vilaça(45), че „член [86 ЕО] засяга единствено предприятията, за чието поведение държавите трябва да носят особена отговорност
поради въздействието, което могат да окажат върху това поведение. Трябва най-вече да се гарантира, че намесата на държавата (в смисъла на „публични органи“ според тълкуването на този израз от Съда) спрямо тези предприятия няма за цел или последица ограничаване или нарушаване на конкуренцията или изкривяване на отношенията между тези предприятия и частните такива“.
97. От гореизложените съображения следва, че в точки 85—93 от обжалваното съдебно решение преценката на Общия съд почива на неправилни или недостатъчни мотиви. Това е така, защото, макар Общият съд да твърди обратното, Комисията е упрекнала DEI и според мен дори е доказала в спорното решение, че то без обективна причина е разширило господстващото си положение на пазара за доставка на лигнитни въглища към пазара, надолу по веригата, на електроенергия на едро в Гърция.
98. Следователно предлагам на Съда да уважи второто основание на Комисията, да отмени решението на Общия съд поради неправилни или недостатъчни мотиви и да му върне делото за разглеждане на другите основания.
IV – Заключение
99. С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да се произнесе по следния начин:
1. По главното искане:
– Отменя решението на Общия съд от 20 септември 2012 г. по дело DEI/Комисия (T‑169/08);
– отхвърля второто оплакване на Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) в рамките на втората и четвъртата част на първото правно основание пред Общия съд, изведено от грешка при прилагането на разпоредбите на член 86, параграф 1 ЕО във връзка с член 82 ЕО;
– връща делото на Общия съд;
– не се произнася по съдебните разноски.
2. При условията на евентуалност:
– Отменя решението на Общия съд от 20 септември 2012 г. по дело DEI/Комисия (T‑169/08);
– връща делото на Общия съд;
– не се произнася по съдебните разноски.
(1) .
(2)  –	Решение по дело DEI/Комисия (T‑169/08, все още непубликувано в Сборника, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“).
(3)  –	Решение C(2008) 824 окончателен на Комисията от 5 март 2008 г. (наричано по-нататък „спорното решение“).
(4)  –	Става въпрос за Compagnie publique d’électricité [Публично дружество за електроенергия], чието наименование на английски език е The Public Power Corporation, понякога наричано също така PPC.
(5)  –	В настоящото заключение ще използвам старата номерация, тъй като спорното решение е прието при действието на Договора за ЕО.
(6)  –	Начинът на функциониране на задължителния дневен пазар е описан в точки 12—14 от обжалваното съдебно решение.
(7)  –	По силата на гръцкия Законодателен декрет № 4029/1959 от 12 и 13 ноември 1959 г. (FEK A’ 250) и на гръцкия Закон № 134/1975 от 23 и 29 август 1975 г. (FEK A’ 180).
(8)  –	Решение от 23 април 1991 г. по дело Höfner и Elser (C‑41/90, Recueil, стр. I‑1979), Решение от 10 декември 1991 г. по дело Merci convenzionali porto di Genova (C‑179/90, Recueil, стр. I‑5889), Решение от 11 декември 1997 г. по дело Job Centre (C‑55/96, Recueil, стр. I‑7119), Решение от 12 февруари 1998 г. по дело Raso и др. (C‑163/96, Recueil, стр. I‑533) и Решение от 1 юли 2008 г. по дело MOTOE (C‑49/07, Сборник, стр. I‑4863).
(9)  –	Съответно Решение от 19 март 1991 г. (C‑202/88, Recueil, стр. I‑1223), Решение от 13 декември 1991 г. (C‑18/88, Recueil, стр. I‑5941) и Решение от 22 май 2003 г. (C‑462/99, Recueil, стр. I‑5197).
(10)  –	Решение от 25 юни 1998 г. (C‑203/96, Recueil, стр. I‑4075).
(11)  –	По-конкретно Решение по дело Raso и др., посочено по-горе (точка 27), Решение по дело Höfner и Elser, посочено по-горе (точка 29), Решение по дело Merci convenzionali porto di Genova, посочено по-горе (точка 17), Решение по дело Job Centre, посочено по-горе (точка 31), и Решение по дело MOTOE, посочено по-горе (точки 50 и 51).
(12)  –	Вж. съображения 180—183 и 191—199 от спорното решение (за доводите, свързани с рамката за анализ на тази теория.). Вж. също така съображения 200—237 от него (където Комисията разглежда и в крайна сметка отхвърля допълнителните доводи, свързани, наред с останалото, с конкурентоспособността на лигнитните въглища).
(13)  –	Тази теория вече е използвана от Комисията в две решения, основани на член 86 ЕО, що се отнася до системата на бързата поща в Испания (Решение 90/456/ЕИО от 1 август 1990 година относно доставката в Испания на услуги за международна бърза поща, ОВ L 233, стр. 19) и в Нидерландия (Решение 90/16/ЕИО от 20 декември 1989 година относно доставката в Нидерландия на услугата за бързата поща, ОВ L 10, стр. 47).
(14)  –	Решение от 17 ноември 1992 г. (C‑271/90, C‑281/90 и C‑289/90, Recueil, стр. I‑5833, точка 36).
(15)  –	Вж. точка 31 от решението. Вж. също Решение по дело GB-Inno-BM, посочено по-горе (точки 23—25).
(16)  –	Може да бъде направен паралел с DEI, което благодарение на квазимонополните права за експлоатация на лигнитни находища, предоставени му от Република Гърция, е могло, запазвайки лигнитните въглища за собственото си производство на електроенергия, да изключи всяко навлизане на нови участници на пазара на електроенергия на едро.
(17)  –	Решение от 17 май 2001 г. (C‑340/99, Recueil, стр. I‑4109).
(18)  –	Вж. практиката, цитирана на това място от Съда — Решение по дело Höfner и Elser, посочено по-горе (точка 29), Решение от 18 юни 1991 г. по дело ERT (C‑260/89, Recueil, стр. I‑2925, точка 37), Решение по дело Merci convenzionali porto di Genova, посочено по-горе (точки 16 и 17), Решение от 5 октомври 1994 г. по дело Centre d’insémination de la Crespelle (C‑323/93, Recueil, стр. I‑5077, точка 18), Решение по дело Raso и др., посочено по-горе (точки 27 и 28), Решение от 21 септември 1999 г. по дело Albany (C‑67/96, Recueil, стр. I‑5751, точка 93), Решение от 12 септември 2000 г. по дело Pavlov и др. (C‑180/98—C‑184/98, Recueil, стр. I‑6451, точка 127), Решение от 25 октомври 2001 г. по дело Ambulanz Glöckner (C‑475/99, Recueil, стр. Ι‑8089, точка 39) и Решение от 31 януари 2008 г. по дело Centro Europa 7 (C‑380/05, Сборник, стр. I‑349, точка 60). Вж. също така по аналогия Решение по дело Connect Austria, посочено по-горе (точка 80).
(19)  –	Тук Съдът посочва, че точка 36 от решението му по дело Job Centre, посочено по-горе, е в същия смисъл. Всъщност в тази точка е уточнено, че „не е необходимо разглежданото поведение, представляващо злоупотреба, действително да повлияе на търговията. Достатъчно е да се установи, че това поведение е в състояние да доведе до подобни последици“.
(20)  –	Вж. в този смисъл цитираната там практика на Съда — Решение по дело ERT, посочено по-горе (точка 37), Решение по дело Merci convenzionali porto di Genova, посочено по-горе (точка 17), и Решение по дело Centro Europa 7, посочено по-горе (точка 60).
(21)  –	Освен че е изрично посочено в член 3, параграф 1, буква ж) ЕО, изискването за ненарушена конкуренция стои също така в основата на правилата на конкуренцията по членове 81—89 ЕО.
(22)  –	На това място вж. практиката, цитирана от Съда в точка 51 от Решение по дело MOTOE, посочено по-горе, и в Решение „Крайни далекосъобщителни устройства“, посочено по-горе (точка 51), Решение по дело GB-Inno-BM, посочено по-горе (точка 25), и в същия смисъл Решение по дело ERT, посочено по-горе (точка 37), както и Решение по дело Raso и др., посочено по-горе (точки 29—31).
(23)  –	Elliniki Leschi Aftokinitou kai Perigiseon (Гръцки клуб по автомобилизъм и туризъм, наричан по-нататък „ELPA“).
(24)  –	Вж. по аналогия Решение по дело Terminaux de télécommunication (точка 51) и Решение по дело GB‑Inno‑BM (точка 25), посочени по-горе и цитирани от Съда.
(25)  –	Вж. Решение по дело Raso и др., посочено по-горе (точка 31), Решение по дело MOTOE, посочено по-горе (точка 49), както и решенията, посочени в бележките под линия 18—20 и 22 от настоящото заключение.
(26)  –	В няколко дела Съдът постановява, че макар и самò по себе си обстоятелството, че създаването или засилването на дадено господстващо положение от държава членка чрез предоставянето на изключителни права не е несъвместимо с член 86 ЕО, това не променя факта, че Договорът за ЕО задължава държавите членки да не приемат или запазват в сила мерки, които могат да премахнат полезното действие на тази разпоредба. Вж. например Решение по дело ERT, посочено по-горе (точка 35), и Решение от 10 февруари 2000 г. по дело Deutsche Post (C‑147/97 и C‑148/97, Recueil, стр. I‑825, точка 39). Както генералният адвокат Da Cruz Vilaça правилно обяснява в точка 65 от заключението си по дело Bodson (Решение от 4 май 1988 г., 30/87, Recueil, стр. Ι‑2497), разпоредбата на член 86, параграф 1 ЕО „цели да се избегне публичните органи да използват специалните отношения на върховенство, които ги обвързват с определени видове предприятия, за да им налагат поведение, забранено от Договора или да им предоставят предимства, несъвместими с общия пазар“. Причината, поради която разпоредбите на член 86 ЕО са включени в Договора е именно влиянието, което публичните органи могат да упражняват върху търговските решения на посочените предприятия. Това е причината, поради която член 86 ЕО засяга само предприятията, за чието поведение държавите трябва да носят специална отговорност
поради влиянието, което могат да упражнят върху това поведение. Става въпрос основно за гарантиране, че намесата на държавата в посочените предприятия няма за цел или последица да ограничи или наруши конкуренцията, или да изкриви отношенията на тези предприятия с частните предприятия.
(27)  –	Вж. например Решение по дело MOTOE, посочено по-горе (точки 49—51).
(28)  –	Вж. Решение по дело Далекосъобщителни услуги (точка 36) и Решение по дело Connect Austria (точки 80—84), посочени по-горе. Вж. също така Решение по дело Крайни далекосъобщителни устройства (точка 51), Решение по дело Dusseldorp и др.(точка 61 и сл.), както и Решение по дело GB-Inno-BM (точки 20 и 21), посочени по-горе. Вж. също Debegioti
S., I paravasi ton arthron 106(1) kai 102 SynthLEE enopsei ton apofaseon tou Genikou Dikastiriou tis Enosis gia ton elliniko ligniti (Нарушението на член 106, параграф 1 и член 102 ДФЕС с оглед на решенията на Общия съд относно гръцките лигнитни въглища) — Dikaio Epicheiriseon & Etairion (Право на предприятията и дружествата), 2012, р. 900—914. Според този автор в обжалваното решение е дадено неправилно тълкуване на практиката на Съда.
(29)  –	В Решение по дело Connect Austria, посочено по-горе, Съдът описва потенциални практики на публичните или привилегированите предприятия, които обаче не са непременно незаконни по смисъла на член 82 ЕО. Следователно, констатацията на Общия съд в точка 111 in fine от обжалваното съдебно решение, според която „така Съдът взема също предвид и поведението на публичното предприятие на пазара“, представлява грешка при прилагане на правото, тъй като в Решението по дело Connect Austria не е констатирано никакво конкретно поведение.
(30)  –	Вж. например Решение от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия (85/76, Recueil, стр. 461, точка 91) и Решение от 10 юли 1990 г. по дело Tetra Pak/Комисия (T‑51/89, Recueil, стр. II‑309, точки 23 и 24).
(31)  –	Република Гърция е била длъжна да вземе мерки за либерализиране на пазара на електроенергия, считано от февруари 2001 г., но не го направила (вж. съображения 61 и 62, 85, 109, 136.3, 147, 150 и 235 от спорното решение).
(32)  –	Самият Общ съд в точка 87 от обжалваното съдебно решение признава, че взетите от Република Гърция мерки, тоест предоставените на DEI привилегии преди 2001 г., са продължили да пораждат правни последици след 2001 г.
(33)  –	Вж. например съображения 164, 182, 188 и 189, 191, 193, 195—197, 199, 214 и 215, бележки 237 и 255, и съображения 223—225, 228 и 229, 233 и 238 от спорното решение.
(34)  –	Вж. например съображения 185, 225 и 237 от спорното решение.
(35)  –	Общият съд споменава тази причина за засилване на антиконкурентните последици в точка 88 от обжалваното съдебно решение.
(36)  –	Всъщност след добива им от страна на предприятието, което притежава привилегировани права за експлоатация, лигнитните въглища като продукт могат i) да бъдат продадени или пласирани на местния пазар (или да бъдат изнесени), или ii) да бъдат използвани от това предприятие като гориво за производство на електроенергия. DEI избира втората възможност и използва лигнитните въглища единствено за самостоятелно производство на електроенергия. Вж. например съображения 126 и 127 от спорното решение.
(37)  –	В нито един момент от административното производство и от това пред Общия съд Република Гърция не твърди, че за разширяването на господстващото положение на DEI на първичния пазар за доставка на лигнитни въглища към вторичния пазар (надолу по веригата) на електроенергия на едро „ има обективна причина “. Вж. например съображение 240 от спорното решение.
(38)  –	Вж. Решение № 822/2012 на Гръцкия енергиен регулаторен орган (RAE), който подчертава, че „пазарът на електроенергия не функционира рентабилно, като се има предвид, че DEI притежава всички газови електроцентрали и тези на лигнитни въглища и повече от 65 % от пазара на производството на електроенергия, докато неговите конкуренти използват по-съвременни производствени обекти на природен газ“ и следователно RAE заявява, че не е възможно да съществува естествено функциониращ пазар, както от гледна точка на производството, така и от гледна точка на доставянето.
(39)  –	Вж. по-специално Решение № 822/2012 на RAE от 17 октомври 2012 г. по жалба RAE I‑153708/22.03.202, внесена от дружество G.M.M.LARKO AE срещу DEI, точка 23: „очевидно е, че не съществува ефикасно функциониращ пазар на електроенергия, това се доказва, без да е необходимо да се прави специален анализ, от факта, че [DEI] притежава самò всички електроцентрали на лигнитни въглища и водноелектрическите централи в страната и продължава да държи повече от 65 % от пазара на електричество, докато всички негови конкуренти експлоатират нови, неамортизирани централи на природен газ и са изправени срещу „пълноценни“ централи, т.е. амортизирани, на лигнитни въглища, природен газ или водноелектрически. Следователно не може да съществува функциониращ пазар в областта на доставките, тъй като целият пазар е контролиран на практика и основно от [DEI] “ (курсивът е мой). Вж. също така като пример Решение № 831/2012, както и Решенията № 346/2012 и № 822/2012 на RAE (последните изтъкват злоупотребата с господстващо положение на DEI най-вече в ущърб на промишлените му клиенти).
(40)  –	Вж. съображения 255, 215 и 244 от спорното решение, в които се прави позоваване на функционирането на пазара за доставка на електроенергия и на положението на малките производители.
(41)  –	Вж. съображения 83—90 от спорното решение и точка 90 от обжалваното съдебно решение.
(42)  –	Вж. съображения 84—98, 199, 215 (както и бележки 237 и 255), 222—225, 228, 229 и 237 от спорното решение. Вж. също така писмено становище на Комисията от 7 март 2011 г., представено пред Общия съд по специално искане на последния, споменато в точка 49 от обжалваното съдебно решение. Това е видно също от отговора от февруари 2011 г. на Република Гърция на въпросите на Общия съд.
(43)  –	Жалбата е допустима, ако съдебното решение съдържа противоречиви и недостатъчни мотиви. Вж. в този смисъл Решение от 17 декември 1998 г. по дело Baustahlgewebe/Комисия (C‑185/95 P, Recueil, стр. I‑8417, точка 25), Решение от 25 януари 2007 г. по дело Sumitomo Metal Industries и Nippon Steel/Комисия (C‑403/04 P и C‑405/04 P, Сборник, стр. I‑729, точка 77) и Решение от 9 септември 2008 г. по дело FIAMM и др./Съвет и Комисия (C‑120/06 P и C‑121/06 P, Сборник, стр. Ι‑6513, точка 90), както и Решение от 16 юли 2009 г. по дело Der grüne Punkt — Duales System Deutschland/Комисия (C‑385/07 P, Сборник, стр. Ι‑6155, точка 71). Освен това Общият съд трябва да мотивира решенията си така, че да позволява на Съда да упражнява контрол върху евентуално изопачаване на съдържанието на представените му доказателства (вж. също така Решение от 15 юни 2000 г. по дело Dorsch Consult/Съвет и Комисия (C‑237/98 P, Recueil, стр. I‑4549, точки 50 и 51, и Решение от 12 юли 2005 г. по дело Комисия/CEVA и Pfizer (C‑198/03 P, Recueil, стр. I‑6357, точка 50).
(44)  –	Вж. по-специално Решение от 9 ноември 1983 г. по дело Michelin/Комисия (322/81, Recueil, стр. 3461, точка 57). Вж. също така Решение от 16 март 2000 г. по дело Compagnie maritime belge transports и др./Комисия (C‑395/96 P и C‑396/96 P, Recueil, стр. I‑1365, точка 34) и Решение по дело ERT, посочено по-горе (точка 35).
(45)  –	Вж. неговото заключение по дело Bodson, посочено по-горе (точки 67 и 68).