62012CC0382_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El presente asunto tiene por objeto un recurso de casación interpuesto por la sociedad holding MasterCard Incorporated y sus dos filiales (en lo sucesivo, «MasterCard Inc.», «MasterCard International Inc.» y «MasterCard Europe», respectivamente, y designadas conjuntamente «recurrentes en la casación principal»), y sendas adhesiones al recurso de casación formuladas, respectivamente, por The Royal Bank of Scotland plc (en lo sucesivo, «RBS») y por Lloyds TSB Bank Plc (en lo sucesivo, «LTSB») y Bank of Scotland Plc (en lo sucesivo, «BOS») contra la sentencia de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión, T‑111/08 (en lo sucesivo, «sentencia recurrida»), (2) por la que el Tribunal General desestimó el recurso de anulación de las demandantes contra la Decisión de la Comisión C(2007) 6474 final, de 19 de diciembre de 2007, relativa a un procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81 [CE] y en el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/34.579 – MasterCard, Asunto COMP/36.518 – EuroCommerce, Asunto COMP/38.580 – Tarjetas comerciales, en lo sucesivo, «Decisión controvertida»).
2. El núcleo del asunto está en la organización de pago representada por las recurrentes en la casación principal (en lo sucesivo, «organización de pago MasterCard» o «MasterCard»). La propiedad y administración de esta organización estuvieron en manos de los establecimientos bancarios afiliados hasta el 25 de mayo de 2006. En esa fecha, cuando el procedimiento administrativo que condujo a la adopción de la Decisión controvertida estaba tramitándose, MasterCard Inc. fue objeto de una oferta pública de suscripción (en lo sucesivo, «IPO»), a raíz de la cual comenzó a cotizar en la Bolsa de Nueva York (Estados Unidos), modificándose su estructura y régimen de gobierno.
3. MasterCard gestiona un sistema de tarjetas de pago llamado «abierto» (o «cuatripartito»). A diferencia de un sistema cerrado (o «tripartito»), como el de American Express, en el que el propietario del sistema celebra, él mismo, contratos con los titulares de las tarjetas y con los comerciantes, un sistema abierto, al que pueden adherirse diferentes instituciones financieras bajo una marca de tarjetas común, implica tres niveles de interacción: el primero, entre el propietario del sistema y los bancos adheridos, el segundo, entre los bancos de emisión (o los emisores) (3) y los bancos de adquisición (o los adquirentes) (4) y, el tercero, entre dichos bancos y sus respectivos clientes, esto es los titulares de las tarjetas y los comerciantes. (5) En un sistema como éste, el propietario, además de ser el poseedor y de promover el logo de las tarjetas de pago, suele coordinar las prácticas de los bancos adheridos y puede actuar como operador de red, proporcionando una infraestructura informática para transmitir mensajes electrónicos que cierren las transacciones. Factura comisiones y cuotas a los bancos por participar en el sistema y, en su calidad de operador de red, gastos por la gestión de los pagos con tarjeta. (6)
4. Más concretamente, el presente asunto se refiere a las decisiones de MasterCard que fijan las tasas multilaterales de intercambio aplicadas por defecto en el Espacio Económico Europeo (EEE) o en la zona euro, es decir, a falta de un acuerdo bilateral entre bancos de adquisición y bancos de emisión o de tasas de intercambio fijadas colectivamente a nivel nacional (en lo sucesivo, «TMI»). (7) Las entidades bancarias de adquisición abonan estas tasas a los bancos de emisión por cualquier operación efectuada mediante tarjetas de pago con el logo MasterCard o Maestro (8) (en lo sucesivo, en conjunto, «tarjetas MasterCard») entre los Estados miembros del EEE o de la zona euro. En principio, las TMI están íntegramente incluidas en los gastos facturados por los bancos de adquisición a los comerciantes [«merchant service charge», gastos por servicios a los comerciantes (en lo sucesivo, «MSC»)] (9) y se repercuten de este modo a estos últimos como costes comunes de producción. (10) Según la tesis sostenida por las recurrentes en la casación principal durante el procedimiento administrativo, y aceptada por la Comisión como base de su apreciación, las TMI constituyen un «mecanismo destinado a equilibrar la demanda del titular de la tarjeta, por una parte, y del comerciante, por otra parte», para repartir el coste de la prestación del servicio entre los emisores y los adquirentes del sistema. (11)
5. Hasta el 25 de mayo de 2006, el consejo de administración regional para Europa de MasterCard (en lo sucesivo, «consejo de administración europeo»), integrado por los representantes de los bancos establecidos en el conjunto del EEE, fijaba las TMI. A partir de esa fecha, el consejo de administración mundial de MasterCard, en su nueva composición, fue el único competente para tomar las decisiones en materia de TMI.
6. En la Decisión controvertida, la Comisión consideró que las decisiones por las que se fijan las TMI, que calificó de decisiones de una asociación de empresas, en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, restringían la competencia entre los bancos de adquisición, infringiendo ese mismo artículo y el artículo 53 del Acuerdo EEE, en la medida en que, en realidad, equivalían a establecer un nivel mínimo para los MSC. (12) Por consiguiente, ordenó a la organización de pago MasterCard y a las recurrentes en la casación principal, bajo pena de una multa coercitiva diaria, (13) que pusieran fin a la infracción en un plazo de seis meses, plazo que terminaba el 21 de junio de 2008, suprimiendo las TMI, (14) modificando, en consecuencia, las normas de la red, anulando todas las decisiones relativas a las TMI (15) y comunicando las acciones llevadas a cabo a los establecimientos financieros pertenecientes a la red MasterCard. (16)
7. Ante el Tribunal General, las recurrentes en la casación principal solicitaron, con carácter principal, la anulación de la Decisión controvertida en su totalidad y, con carácter subsidiario, la anulación de los artículos 3 a 5 y 7 de dicha Decisión, en los que la Comisión había fijado las medidas correctoras antes mencionadas y la multa coercitiva diaria. Seis establecimientos financieros, entre los que se cuentan las tres partes adheridas al recurso de casación, intervinieron en apoyo de estas pretensiones mientras que el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, al igual que dos asociaciones, una de las cuales representa a los comerciantes minoristas del Reino Unido y, la otra, al comercio minorista, mayorista e internacional en la Unión Europea, a saber, respectivamente, British Retail Consortium (en lo sucesivo, «BRC») y Eurocommerce, intervinieron en apoyo de las pretensiones de la Comisión de que se desestimara el recurso. El Tribunal General, tras examinar el conjunto de motivos alegados en apoyo de las pretensiones deducidas con carácter principal y de las deducidas con carácter subsidiario, y tras haber declarado inadmisibles algunos anexos a la demanda, desestimó el recurso y condenó en costas a las recurrentes en la casación principal.
8. El 12 de junio de 2008, MasterCard suprimió provisionalmente las TMI transfronterizas, continuando al mismo tiempo las conversaciones con la Comisión. Éstas condujeron, finalmente, a que MasterCard asumiera unos compromisos referidos, entre otros extremos, a la adopción de un nuevo método de cálculo de las TMI destinado a disminuir notablemente su nivel en comparación con el método que se había considerado contrario a las normas de la competencia del Tratado. (17)
9. El 4 de agosto de 2012, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia, MasterCard International Inc. y MasterCard Europe interpusieron el recurso de casación principal del presente procedimiento. En apoyo de sus pretensiones, intervienen, además de RBS, LTSB y BOS, que, también, se han adherido al recurso de casación, MBNA Europe Bank Ltd. (en lo sucesivo, «MBNA») y HSBC Bank plc (en lo sucesivo, «HSBC»). En apoyo de las pretensiones de la Comisión de que se desestime el recurso de casación principal intervienen BRC, Eurocommerce y el Reino Unido.
II. Sobre el recurso de casación principal y las adhesiones al mismo
A. Sobre la admisibilidad
10. La Comisión pone en duda la admisibilidad de las adhesiones al recurso de casación a la vista de que no cumplen los requisitos formales establecidos en el artículo 176, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que entró en vigor el 1 de noviembre 2012. Esta disposición, que modifica el antiguo Reglamento de Procedimiento, establece que la adhesión a la casación deberá formalizarse en un escrito separado, distinto del escrito de contestación.
11. En el caso de autos, las adhesiones a la casación por parte de RBS y de LTSB y BOS se remitieron por correo electrónico el 31 de octubre de 2012, recibiéndose los originales de dichos escritos en la Secretaría del Tribunal de Justicia los días 2 y 5 de noviembre de 2012, respectivamente. Pues bien, a tenor del artículo 57, apartado 7, del Reglamento de Procedimiento, «[...] a efectos del cumplimiento de los plazos procesales serán tomadas en consideración la fecha y la hora en la que se reciba en la Secretaría por fax o cualquier otro medio técnico de comunicación de que disponga el Tribunal la copia del original firmado de un escrito procesal [...], siempre y cuando el original firmado del escrito, acompañado de los anexos y copias mencionados en el apartado 2, sea presentado en la Secretaría dentro de los diez días siguientes». Dado que las adhesiones al recurso de casación se presentaron en la Secretaría del Tribunal de Justicia antes del 1 de noviembre de 2012, la excepción de inadmisibilidad de la Comisión carece de fundamento fáctico, por lo que debe ser desestimada.
12. La Comisión aduce también una serie de excepciones de inadmisibilidad puntuales, la mayoría de las cuales se refiere a motivos y alegaciones invocados en apoyo tanto del recurso de casación principal como de las adhesiones al mismo. Dichas excepciones serán objeto de un examen separado cuando se analicen estos distintos motivos y alegaciones.
B. Sobre el fondo
13. MasterCard Inc., MasterCard International Inc. y MasterCard Europe invocan tres motivos en apoyo de su recurso de casación. Los dos primeros se refieren a un error de Derecho y/o una falta de motivación que afectan, según ellas, a las partes de la sentencia recurrida en las que el Tribunal General examina, respectivamente, la naturaleza objetivamente necesaria de la supuesta restricción de la competencia y el carácter de asociación de empresas de MasterCard. Con el tercer motivo, alegan que el Tribunal General consideró erróneamente inadmisibles varios anexos al escrito de demanda de la primera instancia.
14. En apoyo de su adhesión al recurso de casación, RBS invoca un único motivo, basado en un error de Derecho por parte del Tribunal General al apreciar la existencia de un efecto restrictivo en la competencia. La adhesión conjunta al recurso de casación por parte de LTSB y de BOS (en lo sucesivo, conjuntamente, «LBG»), se basa por su parte en dos motivos. El primero se refiere, al igual que el primer motivo invocado por RBS en apoyo de su adhesión al recurso de casación, a un error de Derecho en la apreciación por el Tribunal de los efectos de las TMI en la competencia. En su segundo motivo, LBG alega que el Tribunal General ha incurrido en un error de Derecho en su análisis del artículo 81 CE, apartado 3. Tanto RBS como LBG apoyan y desarrollan el primer y el segundo motivo del recurso de casación principal.
15. A excepción del tercer motivo del recurso de casación principal, los diferentes motivos y alegaciones en apoyo del recurso de casación principal y de las adhesiones al mismo pueden agruparse en los cuatro temas siguientes: la calificación de MasterCard como asociación de empresas, la existencia de efectos restrictivos en la competencia, el carácter necesario de la restricción y la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3.
16. Antes de abordar cada uno de estos temas, procede examinar el tercer motivo del recurso de casación principal, dado que, al alegar que el Tribunal General no admitió de manera ilegal alguno de los documentos anexos al escrito de demanda, lo que se pretende demostrar es, fundamentalmente, que la apreciación de este último se basó en un material probatorio incompleto.
1. Sobre el tercer motivo del recurso de casación principal, basado en que el Tribunal General consideró inadmisibles varios anexos al escrito de demanda de primera instancia.
17. Los recurrentes en la casación principal alegan que el Tribunal General cometió errores de Derecho al declarar inadmisibles algunos de los anexos que presentaron ante dicho Tribunal. En primer lugar, niegan que exista una base legal que ampare el criterio seguido en la sentencia recurrida. Según los recurrentes, las disposiciones a las que se refiere el Tribunal General en dicha sentencia exigen simplemente que el recurrente mencione en su demanda la cuestión objeto del litigio, así como una exposición sumaria de los motivos invocados. En opinión de los recurrentes no existe, en cambio, ninguna base legal que impida a un demandante reforzar sus motivos incluyendo alegaciones en anexos, siempre y cuando éstas aparezcan claramente resumidas en la demanda. Consideran que el enfoque excesivamente estricto adoptado por el Tribunal General vulnera el principio de tutela judicial efectiva, garantizado tanto por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») como por el artículo 6, apartado 1, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»), cualquier limitación del cual ha de estar establecida por la ley, y también el principio de proporcionalidad. En segundo lugar, las recurrentes en la casación principal cuestionan el tratamiento que, en concreto, ha dado el Tribunal General a ciertos anexos.
18. En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación relativa a la base legal aplicable al tratamiento que debe darse a los anexos, procede señalar que, en los apartados 68 y 69 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se basa en el artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y en el artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento del Procedimiento del Tribunal General. En virtud de dichas disposiciones, en toda demanda se indicarán la cuestión objeto del litigio y la exposición sumaria de los motivos invocados.
19. El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de aclarar, a la vista de dichas disposiciones, que éstas han de interpretarse en el sentido de que, para declarar la admisibilidad de un recurso, es preciso que los elementos esenciales de hecho y de Derecho en los que se base consten, al menos sucintamente, pero de manera coherente y comprensible, en el propio tenor de la demanda, y que, si bien ciertos extremos específicos del texto pueden apoyarse y completarse mediante remisiones a pasajes determinados de documentos adjuntos, una remisión global a otros escritos, aunque figuren como anexo de la demanda, no puede paliar la falta de los elementos esenciales de la argumentación jurídica que, en virtud de las disposiciones mencionadas en el punto precedente, deben figurar en la demanda. En el mismo contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado que los mismos requisitos se imponen cuando se formula un argumento en apoyo de un motivo. (18) Esta interpretación se sustenta en la función puramente probatoria e instrumental de los anexos, que implica que, en la medida en que un documento anexo al escrito de demanda contenga razones de Derecho en las que se funden algunos de los motivos invocados en la demanda, tales razones deben figurar en el propio texto del escrito de la demanda al que va anexo dicho documento o, al menos, quedar suficientemente identificadas en la misma. En efecto, a la luz de esta función de los anexos, no le incumbe al Tribunal General buscar e identificar, en los anexos, los motivos que a su juicio podrían constituir el fundamento del recurso. (19)
20. Esta interpretación del artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento del Procedimiento del Tribunal General no es en absoluto contraria al principio de tutela judicial efectiva. En efecto, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»), acerca de la interpretación del artículo 6, apartado 1, del CEDH, al que procede referirse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52, apartado 3, de la Carta, que el derecho a la tutela judicial no es absoluto. El ejercicio de ese derecho admite restricciones, en especial, respecto a los requisitos de admisibilidad del recurso (20) y, con mayor razón, de un motivo, una alegación o un anexo a los escritos procesales de las partes. No obstante, según dicho Tribunal, estas limitaciones sólo son admisibles cuando persigan un objetivo legítimo y a condición de que sean proporcionadas en relación con dicho objetivo y que no restrinjan el acceso al juez de que goza el particular de modo que resulte menoscabada la propia esencia del mencionado derecho. (21) Además, aun cuando los interesados deben esperar la aplicación de dichas limitaciones, ello no debe impedir, sin embargo, que los justiciables invoquen una vía de recurso disponible. (22)
21. Pues bien, por lo que respecta al objetivo perseguido por el artículo 21 del Estatuto del Tribunal de Justicia y por el artículo 44, apartado 1, letra c), del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, a saber, garantizar la seguridad jurídica y una buena administración de la justicia, las propias recurrentes en la casación principal reconocen que es legítimo. Además, un criterio que exija a los demandantes que expongan en su demanda, al menos sumariamente, las razones de hecho y de derecho en que se basan los motivos y las alegaciones invocados no parece desproporcionado en relación con dichos objetivos ni tampoco puede afectar a la propia esencia del derecho a tutela judicial.
22. De lo que antecede resulta que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho cuando, en la sentencia recurrida, especialmente, en los apartados 68 y 69, fundamenta su criterio acerca del tratamiento de los anexos a los escritos de las partes en las disposiciones mencionadas en el punto 20 supra,
tal y como las ha interpretado el Tribunal de Justicia.
23. En segundo lugar, procede analizar la aplicación concreta que de dichas disposiciones realiza el Tribunal General en lo que se refiere a los anexos cuyo tratamiento cuestionan las recurrentes en la casación principal. Las alegaciones de estas últimas se refieren específicamente al análisis contenido en los apartados 183 a 190 de la sentencia recurrida, especialmente, el tratamiento de los anexos A.13, A.14 y A.15, y al análisis contenido en los apartados 275 a 282 de la sentencia recurrida, y, en particular, al tratamiento del anexo A.20. Las recurrentes en la casación principal alegan que habían resumido los motivos en la demanda y que tanto el Tribunal General como la Comisión entendieron las alegaciones que formularon. Añaden que los datos expuestos en los anexos constituyen elementos de hecho. Consideran que cuando los anexos sólo contienen elementos de hecho, dichos elementos no deben exponerse en el cuerpo de la demanda. En su opinión, el Tribunal General debió haber llegado a la conclusión de que la demanda era suficientemente precisa en lo relativo a los motivos y alegaciones invocados y que dichos anexos eran, por lo tanto, admisibles.
24. En primer lugar, por lo que se refiere al tratamiento de los anexos A.13, A.14 y A.15, la lectura del escrito de demanda presentado en primera instancia por las ahora recurrentes en la casación principal demuestra que el Tribunal General tuvo razón al considerar que éstas habían expuesto su crítica –relativa al examen de los elementos probatorios de carácter económico presentados a lo largo del procedimiento administrativo– de una manera tan sucinta que no resultaba posible identificar en el texto de dicho escrito una argumentación que la fundamentase. En efecto, las alegaciones que fundamentan la crítica se encuentran, y han de buscarse, íntegramente, en dichos anexos. Así se desprende con claridad, por otra parte, de los apartados 185 y 186 de la sentencia recurrida. Este mismo análisis es igualmente válido para el tratamiento del anexo A.20 mencionado en el apartado 280 de la sentencia recurrida. En efecto, por lo que se refiere a dicho anexo, procede señalar que, en su escrito de demanda ante el Tribunal General, las recurrentes en la casación principal se limitaron a remitirse globalmente a dicho anexo en una nota a pie de página, sin añadir ninguna otra indicación. En estas circunstancias, considero que el Tribunal General no incurrió en ningún error en su tratamiento de dichos anexos.
25. En cuanto a la alegación de que, cuando los anexos sólo contienen elementos fácticos, tales elementos no debieran exponerse en el cuerpo de la demanda, procede recordar que, a tenor de la jurisprudencia mencionada en el anterior punto 19, los elementos esenciales de hecho y de derecho
en los que se basa el recurso, un motivo o, incluso, una alegación no sólo han de exponerse sumariamente en la demanda, sino que deben resultar, de manera coherente y comprensible, del texto de la misma, como resulta del punto 24 supra,
lo cual no ocurre en el caso de autos.
26. A la luz de cuanto antecede, estimo que el motivo basado en errores de Derecho relativos a la admisibilidad de determinados anexos debe desestimarse.
2. Sobre el carácter de asociación de empresas de MasterCard (segundo motivo del recurso de casación principal)
a) La sentencia recurrida
27. El Tribunal General abordó la cuestión de la calificación de MasterCard y de las decisiones que fijan las TMI a la vista del artículo 81 CE, apartado 1, en los apartados 241 a 260 de la sentencia recurrida. Primero, circunscribió el alcance de esta cuestión a determinar si, «a pesar de los cambios aportados por la IPO, la organización de pago MasterCard [seguía] siendo una forma institucionalizada de coordinación del comportamiento de los bancos» (apartado 244) y las TMI la expresión de esa coordinación. (23) A continuación, por una parte, señaló en los apartados 245 a 249 que, con posterioridad a la IPO, «los bancos [siguieron] ejerciendo colectivamente un poder decisorio sobre aspectos esenciales del funcionamiento de la organización de pago MasterCard […], tanto a nivel nacional como europeo», y que el mantenimiento de tal poder decisorio «inclina[ba] a relativizar en alto grado las consecuencias que deb[ían] deducirse de la IPO». Por otra parte, en los apartados 250 a 258, consideró que, debido a la existencia de una comunidad de intereses entre MasterCard y los bancos al fijar las TMI en un importe elevado, la Comisión había podido estimar válidamente que «las TMI reflejaban los intereses de los bancos, aun si éstos ya no controlaban MasterCard a partir de la IPO». En consecuencia, llegó a la conclusión, teniendo en cuenta los mismos elementos de continuidad en los que se había basado la Comisión, que ésta había mantenido fundadamente la calificación de MasterCard como asociación de empresas y la de decisiones de una asociación de empresas para las decisiones de los órganos de MasterCard que fijaban las TMI.
b) El recurso de casación
28. Las recurrentes en la casación principal, apoyadas por RBS, LBG, HSBC y MBNA, alegan que la conclusión del Tribunal General con arreglo a la cual MasterCard constituye una asociación de empresas al fijar las TMI adolece de un error de Derecho y/o de una falta de motivación. Sostienen, por una parte, que el primer motivo expuesto en la sentencia recurrida en apoyo de esta conclusión, a saber, el hecho de que, tras la IPO, los bancos mantuvieron un poder decisorio residual dentro de la organización de pago MasterCard, carece de pertinencia dado que dicho poder se ejerce sobre cuestiones distintas a la de la fijación de las TMI, y que el propio Tribunal General reconoció, en el apartado 245 de la sentencia recurrida, que las decisiones relativas a dichas tasas «se adopta[ba]n por los órganos de la organización de pago MasterCard y que los bancos no participa[ba]n en ese proceso decisorio». Por otra parte, alegan que el segundo motivo en el que se basa el Tribunal General, a saber, la supuesta comunidad de intereses entre la organización de pago MasterCard y los bancos en la fijación de las TMI, no es ni pertinente, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni suficiente para demostrar la existencia de una asociación de empresas, porque ésta no puede deducirse del mero hecho de que una sociedad pueda verse llevada a tener en cuenta, en sus decisiones comerciales, los intereses de sus clientes. Añaden que el razonamiento del Tribunal General equivale a sostener que también los bancos de adquisición tienen interés en que las TMI se fijen en una cuantía alta, pese a que ello supone un aumento de sus costes y, en consecuencia, una disminución potencial de sus beneficios.
c) Análisis
29. La cuestión de la calificación de MasterCard y de sus decisiones a la luz del artículo 81 CE, apartado 1, después de que MasterCard Inc. empezara a cotizar en bolsa, se inscribe, desde el procedimiento administrativo, en la dialéctica entre ruptura y continuidad. Mientras que las recurrentes en la casación principal –que no han puesto en cuestión que se califique a MasterCard como asociación de empresas durante el período anterior al 25 de mayo de 2006– han insistido en la importancia de los cambios en la estructura y el régimen de gobierno de la organización después de dicha fecha, tanto la Comisión como el Tribunal General han señalado que su modo de funcionamiento antes y después de la IPO era esencialmente idéntico, llegando a la conclusión de que esta última no había alterado ni el equilibrio preexistente de los intereses recíprocos de los diferentes actores del sistema ni la realidad económica de las TMI.
30. Aunque, en un contexto como éste, las alegaciones objeto de análisis encierran varios elementos de crítica de las apreciaciones fácticas realizadas por el Tribunal General, suscitan, no obstante, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, una cuestión de Derecho referida a la interpretación y a la aplicación al caso de autos del concepto de asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1.
i) Sobre la supuesta vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al concepto de asociación de empresas
31. En primer lugar, las recurrentes en la casación principal reprochan al Tribunal General haberse apartado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este concepto. Consideran que, según dicha jurisprudencia, sólo cabe calificar a una entidad de asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, si está formada en su mayoría por representantes de las empresas en cuestión y si, a la vista de la legislación nacional aplicable, tiene libertad para adoptar sus decisiones exclusivamente en interés de dichas empresas.
32. De entrada, deseo señalar que considero dicha interpretación en exceso restrictiva. Aunque, efectivamente, se base en dos criterios relacionados con la composición y el marco legal de las actividades de la entidad de que se trate sentados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, aboga por una aplicación estricta de éstos que es difícil de conciliar tanto con la intención del artículo 81 CE de abarcar cualquier forma de cooperación entre empresas contraria a los objetivos que persigue, como con el amplio alcance que la jurisprudencia reconoce al concepto de asociación de empresas.
33. Como, con razón, recuerda el Tribunal General en la sentencia recurrida, (24) de la jurisprudencia se desprende, con carácter general, que los conceptos de «acuerdo», de «práctica concertada» y de «decisiones de asociación de empresas» que figuran en el artículo 81 CE, apartado 1, pretenden abarcar cualquier colusión entre empresas que esté destinada a producir los resultados prohibidos por dicha disposición, con independencia de la forma en que se manifieste. (25) Por lo tanto, las empresas no pueden eludir la prohibición establecida en dicha disposición por el simple hecho de que coordinen su conducta en el mercado a través de un órgano o de una estructura común o confíen esa coordinación a un organismo independiente. (26) En lo que atañe más específicamente al concepto de asociación de empresas, éste ha sido interpretado en sentido lato, entendiéndose que designa a cualquier organismo, incluso si carece de personalidad jurídica o si persigue un fin no lucrativo (27) y con independencia tanto de la calificación jurídica que merezca en relación con el Derecho nacional (28) como de la circunstancia de que sus miembros sean personas físicas o jurídicas o, ellos mismos, asociaciones de empresas. (29) También se ha adoptado una interpretación lata del concepto de decisión de asociación de empresas. En efecto, según la jurisprudencia, este concepto abarca cualquier acto, incluso aunque carezca de carácter obligatorio, (30) que, cualquiera que sea su naturaleza jurídica exacta, constituya la expresión fiel de la voluntad de la asociación de coordinar el comportamiento de sus miembros. (31)
34. Contrariamente a lo que sostienen las recurrentes en la casación principal, de los precedentes jurisprudenciales citados por ellas, en particular el de la sentencia Wouters y otros, (32) no puede deducirse que los dos criterios anteriormente mencionados sean aplicables cualquiera que sea el organismo de que se trate. El asunto que dio lugar a dicha sentencia, al igual que los demás asuntos a que se refieren las recurrentes en la casación principal, (33) no se refería a organismos privados de carácter puramente mercantil, como MasterCard, sino a organismos públicos, concretamente, de carácter profesional, muchas veces dotados por ley de atribuciones reguladoras y que, además de los intereses colectivos de sus miembros, persiguen fines de interés general. (34) En todos esos asuntos, se trataba principalmente de apreciar si, a la vista del régimen de Derecho público a que estaban sometidos dichos organismos, éstos actuaban en el mercado de manera autónoma, de forma que las actuaciones que llevaban a cabo y los actos que realizaban o en cuya adopción participaban podían considerarse prácticas restrictivas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1. Algunas veces, como ocurrió en el asunto Wouters y otros, más recientemente, en el asunto Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, (35) el Tribunal de Justicia ha estimado oportuno, en el marco de esta apreciación, disociar las actividades en las que la entidad en cuestión actuaba en calidad de organismo investido de atribuciones públicas y/o perseguía fines de interés público de aquellas en las que se comportaba como una asociación que actuaba exclusivamente en interés de sus miembros.
35. El Tribunal de Justicia elaboró y aplicó los dos criterios en los que se basan las recurrentes en la casación principal en ese contexto de amalgama entre atribuciones e intereses públicos y privados. En ese mismo contexto, el Tribunal de Justicia siguió el enfoque funcional invocado por aquellas, según el cual una entidad puede constituir una asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, cuando lleva a cabo determinadas tareas, y no otras, de manera que, a los efectos de su correcta calificación a la luz de las normas en materia de competencia, sólo es relevante la naturaleza de las funciones que ejerce al adoptar el acto que infringe dichas normas.
36. Pues bien, no se pone en duda que MasterCard sea un organismo de Derecho privado que persigue una finalidad mercantil. No está sujeta a un régimen de Derecho público, ni está encargada de un servicio público, y las decisiones adoptadas por sus órganos responden únicamente a intereses privados. En tales circunstancias, a la vista de las consideraciones expuestas en los puntos 34 y 35 supra,
no era preceptivo recurrir a los criterios mencionados, elaborados para apreciar contextos sustancialmente diferentes del caso de autos, y el Tribunal General, sin dejar de atenerse al concepto de asociación de empresas en el sentido en que es interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, podía tener en cuenta otros elementos de apreciación.
ii) Sobre la supuesta falta de pertinencia de los datos en los que se ha basado el Tribunal General
37. A continuación, las recurrentes en la casación principal exponen que los datos en los que se basó el Tribunal General, a saber, por una parte, el hecho de que los bancos mantuvieron un poder decisorio residual dentro de la organización de pago MasterCard y, por otra parte, la supuesta comunidad de intereses entre dicha organización y los bancos en la fijación de las TMI, carecen de pertinencia a los efectos de apreciar si se trata de una asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y son, en cualquier caso, insuficientes para caracterizar una asociación de esta índole.
38. En cuanto al primero de estos datos, alegan que la circunstancia de que los bancos hayan conservado poderes decisorios después de la IPO no es pertinente, en la medida en que estos poderes no se refieren a la fijación de las TMI. Según las recurrentes, al apoyarse en esta circunstancia para llegar a la conclusión de que MasterCard actuaba como una asociación de empresas cuando fijaba las TMI, el Tribunal General vulneró el enfoque funcional seguido por el Tribunal de Justicia en la sentencia Wouters y otros.
39. Sobre este particular, sin entrar en la cuestión de si la apreciación realizada por el Tribunal General sobre la importancia reconocida a dichos poderes decisorios es acertada, debo señalar, con carácter preliminar, que dicha apreciación difiere de la realizada por las recurrentes en la casación principal, que tienden a considerar que estos poderes son, en esencia, poco relevantes. En el apartado 247 de la sentencia recurrida, el Tribunal General subraya, en efecto, que el consejo de administración europeo conservó una competencia para decidir sobre «cuestiones esenciales» relativas a diferentes aspectos del funcionamiento de la organización a escala regional.
40. Aclarado lo anterior, me remito a las consideraciones realizadas en los puntos 34 y 35 supra,
y a las apreciaciones contenidas en el punto 36 supra,
de las que se desprende que el Tribunal General no estaba obligado, en las circunstancias del caso de autos, a seguir dicho enfoque funcional y podía, en consecuencia, tener en cuenta, como elemento de apreciación, los poderes decisorios conservados por los bancos después de la IPO, sin necesidad de comprobar, como lo pretenden las recurrentes en la casación principal, si tales poderes podrían repercutir en la fijación de las TMI.
41. Por lo que se refiere al segundo de los elementos antes citados, a saber, la existencia de una comunidad de intereses entre MasterCard y los bancos al fijar las TMI, las recurrentes en la casación principal sostienen, en lo esencial, que inferir de una simple coincidencia de intereses entre dos o varios operadores económicos la existencia de una asociación de empresas conduciría a aplicar el artículo 81 CE sin ninguna prueba de colusión, la cual requiere una concordancia de voluntades.
42. En mi opinión, esta alegación ha de desestimarse. En efecto, en este asunto, el Tribunal General observó la existencia de un marco institucionalizado al que los bancos se adhieren y en cuyo marco cooperan, entre sí y con MasterCard, con vistas a la realización de un proyecto común que implica limitaciones a su autonomía comercial y que define las líneas de su actuación recíproca. Se trata, por lo tanto, de un supuesto muy diferente al de un simple paralelismo en los comportamientos, mencionado por las recurrentes en la casación principal, en el que el interés de las empresas afectadas en no hacerse la competencia es perseguido por cada una de ellas de manera autónoma, ajustando su comportamiento al de los competidores. El presente asunto se diferencia también del asunto BAI y Comisión/Bayer, (36) invocado por LBG. Si bien es cierto que, en ese asunto, el Tribunal General consideró que, al no haberse acreditado una concordancia de voluntades entre Bayer y sus mayoristas con el fin de reducir el comercio paralelo, la Comisión había apreciado erróneamente que existía un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE, aquella conclusión se basó en la constatación de que la respectiva voluntad de las partes había sido interpretada erróneamente y que no se había probado ni la intención de Bayer de imponer una prohibición de exportación, ni la aquiescencia, siquiera tácita, a esta imposición por parte de los mayoristas. (37)
43. Del análisis llevado a cabo en los puntos 32 a 35 supra
se desprende que el concepto de asociación de empresas en el sentido de dicha disposición puede incluir a un organismo cuando éste constituya un marco en el cual, o un instrumento por medio del cual, las empresas coordinan sus actuaciones en el mercado, siempre que esta coordinación o los resultados a los que conduzca, no sean impuestos por los poderes públicos. De este análisis se desprende, además, que, habida cuenta de la función que cumplen los conceptos de «asociación de empresas» y de «decisión de una asociación de empresas» en la sistemática del artículo 81 CE, apartado 1, la cuestión de si se aplican a un caso concreto debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de los elementos pertinentes del asunto de que se trate, de los que debe colegirse la voluntad de las empresas en cuestión de coordinar su comportamiento en el mercado a través de una estructura colectiva o de un órgano común.
44. Pues bien, la pertinencia de los dos factores mencionados en el punto 37 supra
no puede ponerse en duda en las circunstancias del presente asunto, en el que la cuestión de la calificación de MasterCard como asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, implicaba fundamentalmente apreciar el impacto de la IPO en su modo de funcionamiento, en sus relaciones con los bancos adheridos y, más en general, en su equilibrio interno. A este respecto, deseo recordar que las alegaciones expuestas en primera instancia por las recurrentes en la casación principal para cuestionar esa calificación se basaban principalmente en la afirmación de que, después del 25 de mayo de 2006, no podía imputarse a los bancos ninguna coordinación por lo que se refiere a las TMI dado que, en adelante, éstas eran fijadas por MasterCard y aplicadas a los bancos adheridos en el marco de una relación proveedor-cliente.
45. En cuanto a la cuestión de si dichos elementos eran suficientes en el presente caso para confirmar la calificación de MasterCard como asociación de empresas realizada por la Comisión, considero, a la vista del conjunto de consideraciones que anteceden, que no puede excluirse a priori
que un organismo pueda calificarse como asociación de empresas, incluso cuando, como ocurre en el caso de MasterCard, las decisiones que toma no se adoptan por una mayoría de representantes de las empresas en cuestión ni en interés exclusivo de éstas, si se desprende de una apreciación conjunta de las circunstancias del asunto que dichas empresas pretenden o, cuando menos, aceptan coordinar su comportamiento en el mercado mediante decisiones, y que sus intereses colectivos coinciden con los que se tienen en cuenta al adoptar dichas decisiones. Con mayor motivo, esta calificación no puede excluirse a priori
en un contexto como el del presente asunto, en el que las empresas de que se trata han perseguido, durante varios años, el mismo objetivo de regular conjuntamente el mercado en el marco de la misma organización, aunque bajo formas diferentes.
46. Pues bien, basándose en su apreciación de los hechos y de las circunstancias del asunto, el Tribunal General llegó a la conclusión de que las decisiones del consejo de administración mundial de MasterCard Inc. por las que se fijan las TMI seguían reflejando los intereses colectivos de los bancos adheridos al sistema y que éstos seguían coordinando conscientemente su política en materia de tasas de intercambio transfronterizas mediante dichas decisiones, pese a haber dejado de participar en el proceso decisorio que conducía a su adopción. Esta apreciación, salvo en caso de desnaturalización de los hechos y/o de los elementos de prueba, (38) queda por sí misma fuera del control del Tribunal de Justicia.
47. A este respecto, debe descartarse el reproche que las recurrentes en la casación principal, apoyadas por HSBC, dirigen al Tribunal, por haber confirmado la afirmación de la Comisión según la cual también los bancos adquirentes tenían interés en que se fijaran TMI altas. En primer lugar, esta crítica pretende poner en tela de juicio la apreciación de los hechos y de los elementos de prueba realizada por el Tribunal General, sin alegar una desnaturalización de unos o de otros ni aportar una prueba que vaya más allá de meras aseveraciones. (39) En segundo lugar, contrariamente a lo que pretenden las recurrentes en la casación principal, el Tribunal General no se limitó, con respecto a esta cuestión, a señalar que los bancos adquirentes tenían la posibilidad de repercutir las TMI en sus clientes, sino que precisó que un sistema multilateral de fijación por defecto de las tasas de intercambio como el de las TMI proporcionaba a los bancos adquirentes una seguridad en cuanto al hecho de que un aumento de dichas comisiones no incidiría en su posición competitiva. (40) Por último, en cuanto a la referencia hecha por el Tribunal General a la regla del sistema MasterCard que obligaba a los bancos que deseaban adquirir operaciones a ejercer también la actividad de emisión de tarjetas, las recurrentes en la casación principal no pueden alegar su falta de pertinencia basándose simplemente en el hecho de que dicha regla se aplicó hasta el 31 de diciembre de 2004 y ya no estaba en vigor en la fecha de la IPO. En efecto, del apartado 254 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General acogió la explicación de la Comisión según la cual, gracias a la regla mencionada, el sistema había evolucionado hacia una situación en la que casi todos los bancos que desarrollaban la actividad de adquisición también eran emisores de tarjetas, beneficiándose por ello de las TMI, situación que se había mantenido incluso después de abolirse dicha regla. Por otra parte, del mismo apartado de la sentencia recurrida, se desprende que las demandantes no aportaron ante el Tribunal General datos que pudieran desvirtuar el fundamento de dicha explicación.
48. En conclusión, tras el examen de las alegaciones que se han expuesto no ha quedado acreditado que, al confirmar la calificación de MasterCard como asociación de empresas realizada por la Comisión, el Tribunal General haya vulnerado el concepto de asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, en la interpretación que le da el juez de la Unión.
3. Sobre la existencia de efectos restrictivos en la competencia (motivo único de adhesión de RBS al recurso de casación y primer motivo de adhesión de LBG al recurso de casación)
a) Decisión controvertida y sentencia recurrida
49. En aras de la claridad, procede referirse brevemente a los diferentes pasajes del análisis contenido en la Decisión controvertida relativos a los efectos de las TMI en la competencia. En dicha Decisión, la Comisión llegó a la conclusión de que, en la medida en que influían en el importe de las tasas de intercambio aplicadas por los bancos de emisión a los bancos adquirentes, (41) que repercutían este coste en los gastos facturados a los comerciantes, las TMI producían efectos restrictivos en la competencia con los precios en el mercado de adquisición, en perjuicio de los comerciantes y de sus clientes. (42) Para llegar a esta conclusión, señaló, en primer lugar, basándose en dos análisis cuantitativos, que las TMI constituían un nivel mínimo para los gastos facturados por los bancos adquirentes a los comerciantes con independencia de su dimensión. (43) En segundo lugar, dedujo de una encuesta entre los comerciantes llevada a cabo por ella misma en 2004 (en lo sucesivo, «estudio de mercado de 2004») que las TMI impedían que los MSC descendieran por debajo de un determinado nivel. En tercer lugar, después de desestimar las alegaciones de MasterCard que refutaban la tesis del efecto restrictivo de las TMI en la competencia en el mercado de adquisición, (44) la Comisión examinó los efectos de las TMI en el mercado de emisión y concluyó que los bancos que eran activos en ese mercado procuraban favorecer las tarjetas que generaban mayores ingresos de intercambio y que esta estrategia podía incrementar aún más el coste de aceptación de las tarjetas en el mercado de adquisición. (45) En cuarto lugar, señaló que la competencia entre sistemas (entre las diferentes redes de pago con tarjeta, fundamentalmente, entre Visa y MasterCard) no sólo no impedía a MasterCard mantener las tasas de intercambio en un nivel elevado sino que ejercía sobre las mismas una presión al alza, aumentando las distorsiones de la competencia en el mercado de adquisición. (46) En quinto lugar, señaló que las TMI no estaban sujetas a ninguna presión, ni por parte de los bancos adquirentes ni por parte de los comerciantes. (47) Sobre esta última cuestión, la Comisión tuvo en cuenta, entre otros factores, la regla de la red MasterCard que obligaba a los comerciantes (y a los bancos adquirentes) a aceptar todas las tarjetas, a saber, todos los productos ofrecidos por MasterCard en el mercado de emisión, y ello con independencia de cuál fuera el banco de emisión (Honour-All-Cards Rule, en lo sucesivo, «HACR»). Por último, la Comisión consideró que los miembros de MasterCard ejercían colectivamente un poder de mercado en relación con los comerciantes y sus clientes, y que las TMI les permitían explotarlo.
50. El Tribunal General examinó la cuestión de los efectos de las TMI en la competencia en los apartados 123 a 193 de la sentencia recurrida. En primer lugar, abordó, desestimándolas, las alegaciones basadas en un falta de examen del juego de la competencia sin las TMI. En este contexto, desestimó, por una parte, las críticas relativas a que la Comisión tuviera en cuenta, en su análisis comparativo por vía de hipótesis, una regla que prohibía la tarificación a posteriori (48) como regla por defecto sustitutoria de las TMI (apartado 132 de la sentencia recurrida) y, por otra parte, aquellas que aluden a la referencia hecha por la Comisión, en el marco de este análisis, al hecho de que tendrían lugar negociaciones bilat erales entre bancos de emisión y bancos de adquisición que, con el tiempo, conducirían a la desaparición de las tasas de intercambio (apartado 133). A continuación, rechazó las alegaciones en las que se reprochaba a la Comisión no haber demostrado que la supresión de las TMI elevaría el grado de competencia existente entre adquirentes (apartados 135 a 136) y, en particular, la alegación en la que se equiparaban las TMI a un coste de entrada común, neutro desde el punto de vista de la competencia (apartado 143). En segundo lugar, en los apartados 168 a 182 de la sentencia recurrida, el Tribunal General abordó y desestimó determinadas alegaciones relativas al examen del mercado de los productos, confirmando el análisis del mercado realizado en la Decisión controvertida. Por lo que se refiere, en particular, a la existencia de un mercado autónomo de adquisición, subrayó que, pese a una cierta complementariedad entre los sectores «emisión» y «adquisición», por una parte, los servicios prestados a los titulares de tarjetas y a los comerciantes podían diferenciarse, y, por otra, los titulares de tarjetas y los comerciantes ejercían presiones competitivas separadas sobre los bancos emisores y los bancos adquirentes, respectivamente (apartados 176 y 177). En este mismo contexto, consideró que las críticas sobre la falta de consideración de la naturaleza dual del mercado invocaban las ventajas económicas derivadas de las TMI y carecían, por tanto, de pertinencia dentro de un motivo basado en la vulneración del artículo 81 CE, apartado 1. Por último, el Tribunal General desestimó tanto la alegación relativa al examen de los medios de prueba económicos presentados en el procedimiento administrativo expuesta por las recurrentes en la casación principal (véanse los puntos 139 y siguientes infra)
como una alegación referida a una falta de motivación basada en el cambio de criterio de la Comisión en relación con la Decisión Visa de 24 de julio de 2002. (49)
b) Sobre el motivo único de adhesión de RBS al recurso de casación
i) Sobre la alegación relativa a un error de Derecho que afecta al análisis comparativo por vía de hipótesis realizado por el Tribunal General
51. En su único motivo de casación, RBS, apoyada por las recurrentes en la casación principal, reprocha, en primer lugar, al Tribunal General no haber comprobado si la hipótesis elaborada por la Comisión como base para su análisis comparativo, basada en la aplicación de una regla que prohíbe a los bancos emisores la tarificación a posteriori,
hubiera podido producirse de no haber TMI. Según RBS, al limitarse a afirmar que tal regla era viable económicamente, confundió el análisis de los efectos de las TMI en la competencia con el de la necesidad objetiva de la restricción que supuestamente producen.
52. Según reiterada jurisprudencia, para apreciar si un acuerdo (o una decisión de una asociación de empresas) debe considerarse prohibido en razón de sus efectos en el mercado, se debe examinar el juego de la competencia en el marco real en el que se produciría de no existir el acuerdo (o la decisión) discutido. (50) El método de análisis indicado por el Tribunal de Justicia implica, por lo tanto, una comparación entre la estructura competitiva inducida por la supuesta restricción y la que hubiese prevalecido de no existir ésta.
53. Dado que el segundo término de esta comparación es el resultado de una apreciación basada en hipótesis, no puede pedirse que se aporte una prueba de que la situación hipotética escogida al hacer esta apreciación se producirá inevitablemente en defecto de la presunta restricción. (51) Sin embargo, esta situación hipotética debe resultar suficientemente realista y plausible y, por lo tanto, no sólo posible teóricamente, a la luz de un análisis de todos los elementos pertinentes, tales como, en particular, las características de los productos o servicios de que se trate, la posición de las partes en el acuerdo en el mercado de que se trate, (52) la estructura de éste y el contexto económico, jurídico y técnico que regula su funcionamiento, (53) las condiciones de la competencia, tanto actual como potencial, (54) la existencia de barreras de entrada, (55) el grado de saturación del mercado y la fidelidad de los consumidores a las marcas existentes (56) o la existencia o el ejercicio de derechos de propiedad intelectual.
54. En el caso de autos, la Comisión examinó en los puntos 458 a 460 de la Decisión controvertida el proceso competitivo que se habría desarrollado en el mercado de adquisición sin las TMI, concluyendo de dicho examen que, de no existir las TMI, y con una prohibición de tarificar a posteriori,
los precios facturados a los comerciantes por los adquirentes «se fijarían teniendo en cuenta únicamente los costes marginales del adquirente y su margen comercial». Según la Comisión, «la incertidumbre de los bancos adquirentes en cuanto al nivel de las tasas de intercambio que sus competidores aceptarían, de forma bilateral, pagar a los emisores ejercería una presión en los adquirentes», de manera que, «a largo plazo, puede esperarse que tal proceso aboque a que los créditos y deudas interbancarios se establezcan en el valor nominal de pago, es decir, sin deducir la mínima comisión de intercambio». En el apartado 133 de la sentencia recurrida, el Tribunal General confirmó este análisis. Así, contrariamente a lo alegado por RBS y las recurrentes en la casación principal, en particular, durante la vista, la Decisión controvertida no carece de un análisis comparativo por vía de hipótesis y la sentencia del Tribunal General no está viciada de un error de Derecho por no sancionar a la Comisión por esta supuesta omisión.
55. RBS pone en tela de juicio la afirmación contenida en el apartado 132 de la sentencia recurrida según la cual «la circunstancia de que la hipótesis de un sistema MasterCard que funcionara sin TMI –sobre la única base de la prohibición de las tarificaciones ex post – se manifiesta económicamente viable es suficiente para justificar su consideración en el análisis de los efectos de las TMI en la competencia».
56. Para comprender el sentido y el alcance de dicho apartado, debe señalarse que, en la sentencia recurrida, el Tribunal General abordó las alegaciones referidas a errores de apreciación en el análisis de los efectos de las TMI en la competencia después de la alegación relativa a un examen erróneo de la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI. En efecto, consideró que, habida cuenta de las críticas formuladas contra la apreciación de la Comisión en virtud del artículo 81 CE, apartado 1, era preferible comprobar si un sistema MasterCard que funcionara sin TMI sería económicamente viable, antes de apreciar, como requiere la jurisprudencia citada en el punto 52 supra,
cómo se ejercería la competencia en el mercado de adquisición en el marco de un sistema de ese tipo.
57. Al proceder de ese modo, el Tribunal General trasladó al examen de los efectos de las TMI en la competencia las conclusiones a las que había llegado al término de su examen de la naturaleza objetivamente necesaria de los mismos. De este modo, al haber concluido, al término de dicho examen, que la Comisión había podido válidamente considerar que un mecanismo de pago por defecto con TMI de un nivel positivo no era objetivamente necesario para la viabilidad del sistema MasterCard, y que habría podido funcionar basándose en una alternativa menos restrictiva, a saber, una regla de prohibición de tarificación a posteriori,
consideró, en el mencionado apartado 132, que esta institución tenía la facultad de tomar como punto de partida de su análisis del juego de la competencia sin las TMI una hipótesis caracterizada por esta regla. Contrariamente a lo alegado por RBS durante la vista, esta hipótesis del análisis comparativo no fue elaborada por el Tribunal General para colmar una laguna de la Decisión controvertida, sino que ya figuraba en ésta. (57)
58. Por lo tanto, el Tribunal General no ha confundido los criterios de análisis de los efectos de una restricción en la competencia con los que son aplicables al examen de la naturaleza objetivamente necesaria de una restricción accesoria, ni ha vulnerado los principios establecidos por la jurisprudencia citada en el punto 52 supra, substituyendo el «marco real » en el que ha de apreciarse el juego de la competencia de no existir la supuesta restricción con un marco «económicamente viable». En el apartado 132 de la sentencia recurrida, antes mencionado, se limitó, fundamentalmente, a recordar, basándose en los resultados de su apreciación acerca de la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI, las condiciones en las cuales, de no existir la supuesta restricción, el sistema MasterCard hubiera podido seguir funcionando.
59. Por lo que se refiere a la alegación reiterada por las recurrentes en la casación principal en su escrito de contestación a la adhesión de RBS a su recurso de casación, según la cual la introducción de una regla que prohíba la tarificación por defecto no sería realista, tal regla no sería el resultado de las fuerzas del mercado y MasterCard jamás la adoptaría, salvo que una actuación de la autoridad reguladora le obligara a ello, me remito a las consideraciones expuestas en los puntos 101 a 106 infra,
cuando se examine la necesidad objetiva de las TMI. Por ahora, me limitaré a señalar que, en primera instancia, las recurrentes en la casación principal insistieron ampliamente, por una parte, en que un mecanismo de pago de las operaciones por defecto constituye una exigencia fundamental en cualquier sistema cuatripartito caracterizado por el HACR y, por otra parte, en la falta de un proceso de mercado entre bancos de emisión y bancos de adquisición. En estas circunstancias, me pregunto si tal mecanismo por defecto no es necesariamente el resultado de una intervención extraña a las fuerzas del mercado, tanto si se trata de una decisión adoptada dentro del sistema de pago (58) como de una intervención de la autoridad de la competencia. (59)
60. De este modo, estamos ante un supuesto muy diferente del que dio lugar a la sentencia O2 (Germany)/Comisión, (60) también invocada por las recurrentes en la casación principal en su escrito de contestación a la adhesión de RBS al recurso de casación. En dicha sentencia, el Tribunal General censuró a la Comisión por no haber establecido una hipótesis de cuál habría sido la estructura competitiva que hubiese prevalecido de no haber existido el acuerdo controvertido, en la medida en que, entre otras cosas, la Comisión había considerado garantizada la presencia de O2 en el mercado de la telefonía móvil 3G, pese a que este dato no sólo no estaba fundamentado, sino que, a fin de cuentas, era contradictorio con el análisis que había realizado en virtud del artículo 81 CE, apartado 3. En cambio, en el caso de autos, se reprocha fundamentalmente a la Comisión haber examinado la situación competitiva en el mercado de adquisición sin TMI, sin haber tenido en cuenta el mecanismo por defecto que, probablemente, MasterCard habría decidido adoptar para sustituir las TMI.
61. Por los motivos anteriormente expuestos, considero que debe desestimarse la alegación de RBS basada en un error de Derecho que afecta al análisis comparativo por vía de hipótesis realizado por el Tribunal General.
ii) Sobre la alegación basada en un análisis insuficiente de los efectos de las TMI en la competencia
62. A continuación, RBS reprocha a la Comisión y al Tribunal General no haber basado su análisis de los efectos en la competencia de las TMI en pruebas específicas y concretas, sino haberse limitado a consideraciones de orden general y a simples conjeturas, siguiendo un enfoque que resulta apropiado cuando se presume que existe una restricción por su objeto, y no, como ocurre en el presente asunto, una restricción por su efecto.
63. Esta alegación está poco desarrollada, limitándose, en sustancia, a invocar el carácter genérico de las afirmaciones del Tribunal General, y obedece a una lectura selectiva de la sentencia recurrida. Contrariamente a lo que da a entender RBS al remitirse a los términos utilizados en la segunda frase del apartado 143 de la sentencia recurrida, (61) el Tribunal General no se limitó a deducir los efectos restrictivos de las TMI únicamente de la constatación de que fijaban un importe mínimo de los MSC. Al contrario, recordó, en primer lugar, en el apartado 140 de la sentencia recurrida, el contenido del artículo 81 CE, apartado 1, letra a), subrayando que su objeto «es prohibir a las empresas falsear la evolución normal de los precios en el mercado». En segundo lugar, al rechazar la alegación según la cual las TMI operan como un coste de entrada común, explicó que «las TMI limitan la presión que los comerciantes pueden ejercer sobre los bancos adquirentes cuando negocian los MSC, al reducir la posibilidad de que los precios bajen de cierto nivel» (apartado 143, tercera frase). En tercer lugar, abordó, desestimándolas, las diferentes críticas y alegaciones formuladas por las recurrentes en la casación principal y por las coadyuvantes contra el análisis de los efectos restrictivos de las TMI contenido en la Decisión controvertida. En este contexto, examinó y confirmó la apreciación de la Comisión, concretamente, en relación con la cuestión de si esta última había demostrado de modo suficiente en Derecho que las TMI determinaban un nivel mínimo para los MSC (apartados 159 a 165) y que la presión ejercida por los comerciantes sobre las TMI era insuficiente (apartados 157 y 158), de si había definido correctamente el mercado de los productos (apartados 169 a 173) y considerado el mercado de adquisición como un mercado autónomo y pertinente (apartados 175 a 178) y de si había descartado, con razón, de su análisis la presión competitiva ejercida por otros medios de pago sobre la cuantía de las TMI (apartado 180) y la naturaleza dual del mercado (apartados 181 y 182). Por último, el Tribunal General examinó y confirmó tanto la fiabilidad como el valor probatorio de los documentos en los que la Comisión se había basado, a saber, por una parte, las declaraciones de una compañía petrolera, de una cadena de supermercados situada en el Reino Unido, de una compañía aérea y de un comercio de muebles (apartados 146 y 147) y, por otra, el estudio de mercado de 2004 (apartados 148 a 158).
64. A la vista de cuanto antecede, considero que no puede reprocharse al Tribunal General, como lo hace RBS, haber llevado a cabo un análisis insuficiente en lo relativo a una restricción por el efecto. En cualquier caso, si bien es cierto que en la Decisión controvertida, la Comisión no ha tomado una posición definitiva en cuanto a un posible objeto contrario a la competencia de las TMI y que, por tanto, estaba obligada a apreciar sus efectos en el mercado, no es menos cierto que, cuando, como ocurre en el presente asunto, se trata de un cartel que afecta directamente al mecanismo de formación de los precios, su capacidad de falsear la normal evolución de los precios en el mercado puede resultar, en este caso, relativamente más fácil de demostrar. A este respecto, deseo señalar que, en la sentencia relativa a los bancos austriacos, (62) el Tribunal General, afirmó, sin que el Tribunal de Justicia lo contradijera al resolver el recurso de casación contra dicha sentencia, (63) que para determinar si una práctica colusoria sobre precios aplicada por las empresas que han participado en la misma ha tenido repercusiones concretas en el mercado «es suficiente que los precios convenidos hayan servido de base para fijar los precios de transacciones individuales, limitando así el margen de negociación de los clientes». (64) Bien es cierto que la práctica colusoria de que se trataba en el asunto que dio lugar a dicha sentencia había sido considerada restrictiva por su objeto y que la Comisión sólo había tomado en consideración sus efectos en el mercado al valorar la gravedad de la infracción, a los efectos de determinar la multa. Sin embargo, no es posible considerar que para probar los efectos de una práctica colusoria en el mercado a los efectos de fijar el nivel de la multa se requiera un grado de rigor menor al requerido para apreciar si dicha práctica está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1. (65)
iii) Sobre la alegación relativa a una motivación contradictoria de la sentencia recurrida
65. Por último, en relación con la capacidad de los comerciantes de influir en la política de MasterCard y de sus miembros en materia de precios, RBS señala una contradicción entre lo que se afirma en el apartado 143 de la sentencia recurrida y las apreciaciones contenidas en los apartados 150, 157 y 158 de esa misma sentencia.
66. Considero que esta alegación también ha de desestimarse. En efecto, la «presión» de la que se trata en los apartados 150, 157 y 158 de la sentencia recurrida es la que los comerciantes podían ejercer en la cuantía de las TMI al rechazar las tarjetas MasterCard o desalentar su uso, presión que, basándose en el estudio de mercado de 2004, la Comisión y el Tribunal General consideraron insuficiente debido a las consecuencias negativas que tal comportamiento por parte de los comerciantes hubiera podido tener en su clientela. (66) En cambio, en el apartado 143 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refiere a la «presión» que los comerciantes pueden ejercer sobre los bancos adquirentes cuando negocian los MSC, presión limitada por las TMI –que constituyen el nivel por debajo del cual los MSC no pueden, en principio, bajar–, pero que aumentaría en un mercado de adquisición que funcionara sin ellas. Por lo tanto, es evidente que no existe ninguna contradicción entre los apartados de la sentencia recurrida mencionados por RBS, al referirse éstos a situaciones diferentes.
iv) Conclusiones sobre el motivo único de adhesión de RBS al recurso de casación
67. Sobre la base del conjunto de las anteriores consideraciones, considero que el motivo único de adhesión de RBS al recurso de casación y, por lo tanto, la propia adhesión al recurso de casación deben desestimarse por infundados.
c) Sobre el primer motivo de adhesión de LBG al recurso de casación
68. En el marco de su primer motivo de adhesión al recurso de casación, LBG expone, fundamentalmente, tres críticas en relación con la sentencia recurrida.
69. Critica, en primer lugar, al Tribunal General por no haber dado una motivación adecuada a la razón por la que las TMI falsean la competencia en el mercado de adquisición, pese a constituir un coste de entrada común. A este respecto, basta recordar que, en el apartado 143 de la sentencia recurrida, el Tribunal General rechazó la alegación según la cual las TMI operaban como coste de entrada común, explicando que, en comparación con un mercado de adquisición que funcionara sin ellas, «las TMI limitan la presión que los comerciantes pueden ejercer sobre los bancos adquirentes cuando negocian los MSC, al reducir la posibilidad de que los precios bajen de cierto nivel». Esta explicación va acompañada de una remisión a la apreciación realizada por la Comisión, y confirmada por el Tribunal General, en relación con la viabilidad de un sistema MasterCard que funcionara sin TMI. En mi opinión, en su conjunto, una motivación como ésta, que se basa en la existencia de una relación inversamente proporcional entre el margen de negociación de los comerciantes con respecto a los MSC y el importe de las TMI, y en la afirmación del carácter artificial y no objetivamente necesario de las TMI, es suficiente para permitir comprender el razonamiento seguido por el Tribunal General.
70. En segundo lugar, LBG reprocha fundamentalmente al Tribunal General que, pese a haber apreciado la existencia de una práctica colusoria sobre los precios en el mercado de emisión, haya examinado sus efectos en el mercado descendente de adquisición. En este punto, se limita a remitirse a las alegaciones expuestas en los puntos 48 a 52 de su escrito de formalización de la intervención ante el Tribunal General, al que este último no dio respuesta, según LBG.
71. Según la Comisión, no cabe acoger esta alegación por cuanto, en su calidad de coadyuvante, LBG no podía invocar dichas alegaciones, las cuales, en realidad, planteaban un motivo nuevo en relación con los invocados en apoyo de la demanda, basada en un error en la definición del mercado pertinente. Deseo señalar, a este respecto, que en los puntos antes citados del escrito de formalización de la intervención en primera instancia de LBG, esta última pretendía, en lo esencial, reprochar a la Comisión, primeramente, haber optado, en su análisis comparativo, por una hipótesis –a saber, la de un sistema MasterCard que funcione sin TMI pero con arreglo a una regla que prohíba la tarificación a posteriori–
en la que el impacto en la competencia entre bancos adquirentes sea el mismo que con las TMI (punto 49 y 50); en segundo lugar, haberse basado en el estudio de mercado de 2004, cuyo valor probatorio cuestiona (punto 51), y, en tercer lugar, haber adoptado un criterio «inusual», al examinar los efectos restrictivos de las TMI en el mercado de adquisición y no en el de emisión, en el que se ejecutó la práctica colusoria (puntos 52 a 54). Pues bien, el Tribunal General respondió a las dos primeras alegaciones o a alegaciones en gran parte similares formuladas en primera instancia por las recurrentes en la casación principal, respectivamente en los apartados 143 y 149 a 156 de la sentencia recurrida. En cuanto a la tercera alegación, en parte, se confunde con la que se refiere a que no se tuvo en cuenta la naturaleza dual del mercado, también formulada por LBG en primera instancia, de la que se trata en la tercera crítica formulada por esta última en el marco del motivo que se analiza, y que se examina más adelante en los puntos 73 a 75, y, en parte, pretende cuestionar la elección del mercado pertinente realizada por la Comisión. A este último aspecto, el Tribunal General dio respuesta en los apartados 168 a 178 de la sentencia recurrida. Por lo tanto, LBG sí estaba legitimada, en principio, para alegar posibles errores de Derecho en las apreciaciones contenidas en los apartados de la sentencia recurrida antes mencionados.
72. Por lo que se refiere a una presunta falta de pronunciamiento, esta crítica debe, sin embargo, desestimarse en cuanto al fondo, dado que, en realidad, y como acabo de señalar, el Tribunal General ha dado respuesta a las distintas alegaciones realizadas por LBG en los puntos de su escrito de formalización de la intervención antes mencionados. Por lo demás, al no cuestionarse específicamente los apartados de la sentencia recurrida que contienen esa respuesta, la mera afirmación de que el Tribunal General no ha «tratado de forma apropiada» las alegaciones y los datos que le han sido presentados sólo puede interpretarse como una solicitud al Tribunal de Justicia de que vuelva a examinar dichas alegaciones y dichos datos, solicitud que, en cuanto tal, no es admisible en sede de casación.
73. Lo mismo ocurre con la tercera crítica formulada por LBG contra la sentencia recurrida, dirigida a reprochar al Tribunal General no haber tenido en cuenta ni la importancia de las presiones ejercidas por «los demás sistemas de pago» en el mercado de emisión ni la naturaleza dual del mercado.
74. En efecto, LBG se limita, fundamentalmente, a afirmar que el Tribunal General excluyó indebidamente estas cuestiones en su análisis basado en el artículo 81 CE, apartado 1, y reconoció erróneamente su pertinencia a los únicos efectos de la aplicación del apartado 3 de dicho artículo, sin explicar, sin embargo, las razones por las cuales tal proceder es erróneo, limitándose a reiterar las alegaciones que ya formuló en el marco de su primera y segunda crítica, y a remitirse al contenido de su escrito de formalización de la intervención en primera instancia. Sobre esta cuestión, debo señalar que, en los apartados 180 y 181 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que las críticas sobre la falta de consideración de la naturaleza dual del mercado «carec[cían] de pertinencia dentro de un motivo basado en la vulneración del artículo 81 CE, apartado 1», al «invoca[r] las ventajas económicas derivadas de las TMI». Pues bien, en su adhesión al recurso de casación, LBG no ha expuesto ninguna alegación dirigida a dejar sin efecto tal interpretación de las alegaciones que en primera instancia formuló a este respecto, ni a explicar cuáles son las ventajas que el Tribunal General debió haber tenido en cuenta en virtud del artículo 81 CE, apartado 1, y los motivos por los cuales hacerlo así resultaba necesario en el caso de autos, tomando en consideración, especialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General en la materia. Señalo igualmente que, contrariamente a lo que parece alegar LBG, en los apartados 179 y 180 de la sentencia recurrida, el Tribunal General abordó, desestimándola, la alegación relativa a que la Comisión no tuvo en cuenta «los otros medios de pago, bien en el contexto de un mercado único […], bien por ejercer una presión competitiva, en cualquier caso». LBG tampoco expone, en este caso, ninguna impugnación de la apreciación del Tribunal General. Se pretende, sin aportar una argumentación más pormenorizada, que el Tribunal de Justicia ejerza su control basándose en la mera alegación de que el análisis del Tribunal General es supuestamente deficiente.
75. Considero que, en la medida en que alude a una falta de motivación en relación con los apartados en cuestión, la crítica que ahora se examina debe desestimarse por infundada, dado que los motivos pertinentes de la sentencia recurrida permiten comprender el razonamiento seguido por el Tribunal General.
76. Sobre la base de las anteriores consideraciones, procede, en mi opinión, desestimar íntegramente el primer motivo de adhesión de LBG al recurso de casación.
4. Sobre la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI (primer motivo del recurso de casación principal)
a) La sentencia recurrida
77. El Tribunal General abordó la cuestión de la necesidad objetiva de las TMI en los apartados 77 a 121 de la sentencia recurrida. Antes de proceder a este examen, precisó, en el apartado 75, que la referencia hecha por las recurrentes en la casación principal a la supuesta naturaleza objetivamente necesaria de las TMI debía entenderse «en el sentido de que la Comisión habría debido concluir que constituían una restricción accesoria en relación con el sistema MasterCard y de que, por tanto, no podía examinar válidamente sus efectos en la competencia de manera autónoma sino que habría debido apreciarlos junto con los efectos del sistema MasterCard del que formaban parte».
78. Tras un breve recordatorio de los principios sentados en la sentencia M6 y otros/Comisión (67) en materia de restricciones accesorias, el Tribunal General examinó y desestimó la alegación realizada por las recurrentes en la casación principal en relación con una aplicación de criterios jurídicos erróneos (apartados 84 a 92 de la sentencia recurrida). A continuación, analizó separadamente la supuesta necesidad objetiva de las TMI como modalidad de pago por defecto de las operaciones (apartados 94 a 99) y como mecanismo de transferencia de fondos a favor de los bancos emisores (apartados 100 a 121). En el marco del primer examen, confirmó la apreciación de la Comisión según la cual la introducción en el sistema MasterCard de una regla que impusiera una prohibición de tarificación a posteriori
sería una alternativa menos restrictiva a las TMI de valor positivo. Al finalizar su análisis, el Tribunal General concluyó que la Comisión pudo considerar válidamente que las TMI no eran objetivamente necesarias para el funcionamiento del sistema MasterCard.
b) Sobre el primer motivo del recurso de casación principal
79. Por medio de su primer motivo, las recurrentes en la casación principal, apoyadas por RBS, MBNA, HSBC y LBG, reprochan al Tribunal General varios errores de Derecho y una falta de motivación por lo que se refiere a la valoración de la necesidad objetiva de las TMI. Este motivo está dividido en cuatro partes, las cuales se refieren, respectivamente, a la aplicación de un criterio jurídico erróneo, a no haber examinado en su contexto la restricción de la competencia, a una sustitución de la apreciación de la Comisión por la del Tribunal General y a la aplicación de un nivel de control insuficiente.
i) Sobre la primera parte del primer motivo del recurso de casación principal, referida a la aplicación de un criterio jurídico erróneo
80. En la primera parte de su primer motivo, las recurrentes en la casación principal reprochan al Tribunal General no haberse ajustado al criterio jurídico aplicable al examen de la naturaleza objetivamente necesaria de una restricción accesoria, tal como queda definido, en particular, en las sentencias del Tribunal de Justicia DLG (68) y del Tribunal General M6 y otros/Comisión. (69) Según las recurrentes en la casación principal, mientras que en dichos precedentes, el juez de la Unión precisó que una restricción es objetivamente necesaria cuando, sin la restricción, el objetivo de la operación principal sería imposible de alcanzar o la capacidad de las partes para perseguirlo resultaría debilitada, a saber, cuando dicha operación «resulta[ría] difícil de realizar o incluso irrealizable», (70) en el apartado 89 de la sentencia recurrida, el Tribunal General endureció este criterio al afirmar que «sólo las restricciones necesarias para que la operación principal pueda funcionar, como exigencia absoluta, pueden considerarse incluidas en el campo de aplicación de la teoría de las restricciones accesorias». Según las recurrentes en la casación principal y las coadyuvantes, el criterio correcto que debe aplicarse debería ser «realista desde el punto de vista comercial» y no exigir una necesidad estricta desde el punto de vista de la lógica. Debería permitir considerar objetivamente necesaria una restricción sin la cual «se impediría materialmente el funcionamiento efectivo» de la operación principal o su capacidad de funcionar «de manera eficaz».
81. Ha de recordarse que, según la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, a la que se hace referencia con profusión en los apartados 77 a 82 de la sentencia recurrida, «el concepto de restricción accesoria cubre toda restricción directamente vinculada a la realización de una operación principal y necesaria a tal efecto». (71) Según esta sentencia, para apreciar el carácter necesario de tal restricción, «se debe analizar si [la misma] es objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y, por otra, si es proporcionada a tal efecto». (72) En cuanto al examen de la naturaleza objetivamente necesaria de la restricción, dicha sentencia aclara que «no consiste en analizar si, en vista de la situación de competencia en el mercado correspondiente, la restricción es imprescindible para el éxito comercial de la operación principal, sino más bien en determinar si, en el contexto particular de la operación principal, la restricción es necesaria para la realización de dicha operación» y que, «si la operación principal resulta difícil de realizar o incluso irrealizable sin la restricción, ésta puede considerarse objetivamente necesaria para su realización». (73)
82. También ha de observarse que ni las recurrentes en la casación principal ni las coadyuvantes cuestionan, en sí mismo, el criterio jurídico aplicable al examen de la necesidad objetiva de una restricción accesoria tal y como aparece definido en la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, sino que se limitan a sostener que el Tribunal General sólo aplicó parcialmente dicho criterio, en particular, al no apreciar si la eliminación de las TMI hubiese hecho del sistema MasterCard un sistema «difícil de establecer». En consecuencia, procede, por una parte, definir el alcance exacto de dicho criterio y, por otra, comprobar si el Tribunal General ha cometido el error que se le imputa.
83. En cuanto a la primera cuestión, debo señalar que, en Derecho de la Unión, la teoría de las restricciones accesorias se basa en una serie de precedentes del Tribunal de Justicia, que empieza con la sentencia Metro, (74) en los que este último ha considerado que no constituyen restricciones a la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, limitaciones de la autonomía de las partes en un acuerdo que sean «necesarias» para alcanzar un determinado fin comercial legítimo. En estos precedentes, el requisito de la necesidad de la restricción se interpretó y aplicó de manera relativamente estricta, al exigir el Tribunal de Justicia, por norma general, que la limitación en cuestión fuera necesaria para permitir la realización de la operación comercial en términos de «posibilidad», de «efectividad» y de «viabilidad». (75)
84. La razón de este rigor radica principalmente en que tales restricciones se benefician, en principio, automáticamente de la apreciación de compatibilidad con el artículo 81 CE, apartado 1, de que disfruta el acuerdo. Este tratamiento es consecuencia de la valoración positiva que el ordenamiento jurídico de la Unión reserva para la función jurídico‑económica que cumple el acuerdo y de la prioridad reconocida por este ordenamiento jurídico al objetivo legítimo que persigue, al tolerar las eventuales restricciones (moderadas) de la competencia que resulten necesarias para alcanzar dicho objetivo. De forma coherente con este criterio, sólo podría reconocerse la calificación de restricción accesoria objetivamente necesaria a las restricciones sin las cuales el acuerdo no podría cumplir plenamente la función jurídico-económica que lo caracteriza y/o sin las cuales su ejecución sería irrealizable o correría serio peligro. Estos son los términos en los que han de interpretarse, en mi opinión, tanto la referencia contenida en la sentencia DLG, antes citada, al «buen funcionamiento» de la operación principal, como la referencia contenida en la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, a que sea «difícil de realizar». (76)
85. La exigencia de evitar que el examen de la naturaleza objetivamente necesaria de una restricción accesoria se superponga con el realizado con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3, también ha sido invocada en el marco de la apreciación de la necesidad objetiva de una restricción accesoria. (77) Como se ha precisado, el contexto de la citada disposición y no el del apartado 1 del mismo artículo es el contexto en el que han de tenerse en cuenta las restricciones que permiten facilitar la r ealización de la operación principal, mejorar su eficacia o asegurar su éxito comercial y, en general, las que se hacen «imprescindibles» en vista de la situación de competencia en el mercado. (78)
86. Por tanto, paso ahora a examinar si el Tribunal General se apartó del criterio jurídico definido más arriba al apreciar la necesidad objetiva de las TMI en relación con el sistema MasterCard.
87. Deseo señalar a este respecto que el Tribunal General recordó, en primer lugar, en los apartados 77 a 82 de la sentencia recurrida, los principios establecidos en la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, incluida la precisión contenida en el apartado 109 de dicha sentencia en relación con el hecho de que la operación principal sea «difícil de realizar». A continuación, en los apartados 88 y 89, indicó que las ventajas que constituyen las TMI para el sistema MasterCard y las consideraciones relativas al carácter imprescindible [de las restricciones] en vista de la situación de la competencia en el mercado correspondiente no se tienen en cuenta a la hora de acreditar su naturaleza objetivamente necesaria con arreglo a la teoría de las restricciones accesorias. (79) En ese mismo contexto, aclaró, en el apartado 89 de la sentencia recurrida, que «sólo las restricciones necesarias para que la operación principal pueda funcionar, como exigencia absoluta, pueden considerarse incluidas en el campo de aplicación de [esta teoría]», concluyendo, en el apartado 90, que «el hecho de que la inexistencia de las TMI pueda tener consecuencias negativas en el funcionamiento del sistema MasterCard no implica por sí solo que las TMI deban considerarse objetivamente necesarias, si del examen del sistema MasterCard en su contexto económico y jurídico se dedujera que puede seguir funcionando sin ellas». Contrariamente a lo que afirman las recurrentes en la casación principal, no creo que estos pasajes, aislados de su contexto, puedan interpretarse como un intento por parte del Tribunal General de endurecer los criterios de apreciación, de por sí estrictos, adoptados por la jurisprudencia recordada en el punto 83 supra.
88. No parece que ni la lectura del conjunto de los motivos de la sentencia recurrida dedicados a exponer estos criterios ni la apreciación realizada sobre esta cuestión por el Tribunal General confirmen esta interpretación. En efecto, este último, al finalizar su análisis, concluyó que las dificultades que originaría la eliminación de las TMI para el funcionamiento del sistema MasterCard, puestas de relieve por las recurrentes en la casación principal y por las coadyuvantes, no eran tan importantes como para impedir concretamente el funcionamiento de este sistema, apreciado en su contexto jurídico y económico. Sobre esta cuestión, deseo señalar, por otra parte, que, en su demanda de primera instancia, las recurrentes en la casación principal sostuvieron que la supresión de las TMI habría hecho peligrar la propia supervivencia del sistema MasterCard –dado que este no podía funcionar únicamente sobre la base de acuerdos bilaterales entre bancos de emisión y bancos de adquisición en relación con las tasas de intercambio y sin una regla por defecto– y no sólo habría dificultado su realización.
89. Por los motivos que preceden, considero que procede desestimar por infundada la primera parte del primer motivo del recurso de casación principal.
ii) Sobre la segunda parte del primer motivo del recurso de casación principal, relativa a la falta de examen de la restricción de la competencia en su contexto
90. En el marco de la segunda parte de su primer motivo, las recurrentes en el recurso de casación principal exponen, en lo esencial, cinco alegaciones.
– Sobre la alegación que se refiere a una alternativa menos restrictiva que no es el resultado de las fuerzas del mercado
91. En primer lugar, cuestionan la afirmación contenida en el apartado 99 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión «no estaba obligada a demostrar que el juego del mercado movería a los bancos emisores y los bancos adquirentes a decidir ellos mismos la adopción de una regla menos restrictiva de la competencia que las TMI». Estiman que la hipótesis que es apropiada para un análisis comparativo para apreciar la naturaleza objetivamente necesaria de una restricción necesariamente ha de ser el resultado de las fuerzas del mercado y no de una intervención de la autoridad reguladora, so pena de separarse de la jurisprudencia citada en el punto 53 supra,
que obliga a tener en cuenta el «marco real» que se produciría de no existir el acuerdo, la decisión de la asociación de empresas o la práctica concertada.
92. La Comisión discute la admisibilidad de este motivo. Su argumentación consiste en afirmar que las recurrentes en el recurso de casación principal no pueden invocar, en apoyo de su motivo relativo a la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI, un argumento, a saber, el del carácter inapropiado de una hipótesis para un análisis comparativo basado en una prohibición de tarificación ex post,
que hicieron valer en primera instancia para respaldar un motivo diferente, a saber, el que se basa en que no existe una restricción de la competencia. Considero que no cabe acoger esta objeción. En efecto, en la medida en que el Tribunal General respondió a esta alegación en la parte de la motivación de la sentencia recurrida dedicada a la apreciación de la necesidad objetiva de las TMI y en la medida en que las recurrentes en la casación principal ponen en tela de juicio la conformidad a Derecho de esta respuesta en ese mismo contexto, considero que la alegación que ahora se analiza es admisible.
93. En cuanto al fondo, deseo señalar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, el requisito relativo al carácter necesario de una restricción implica averiguar, por una parte, «si [dicha] restricción es objetivamente necesaria para la realización de la operación principal y, por otra, si es proporcionada a tal efecto», concretamente, si su ámbito de aplicación material y geográfico no excede de lo que sea necesario para la realización de dicha operación (o se limita estrictamente a ello). (80)
94. Este examen de proporcionalidad implica que, cuando exista una alternativa menos restrictiva que permita alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la restricción de que se trate, ésta no podrá considerarse necesaria para la realización de la operación principal y le será aplicable, en consecuencia, el artículo 81 CE, apartado 1. La posibilidad de esta alternativa ha de valorarse a la luz del conjunto de los elementos pertinentes y, como afirma el Tribunal General en el apartado 99 de la sentencia recurrida, debe resultar realista, especialmente desde el punto de vista económico.
95. En cambio, considero que no puede exigirse a la Comisión que, con el fin de poder tomar como referencia una hipótesis alternativa menos restrictiva
en el marco del examen de la proporcionalidad de una restricción accesoria,
demuestre que, de no existir tal restricción, las fuerzas del mercado llevarían al cumplimiento de esta hipótesis.
96. A este respecto, las recurrentes en la casación principal no pueden basarse en la jurisprudencia citada en el punto 53 supra,
que no afecta específicamente al examen de la necesidad objetiva de una restricción accesoria. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha reconocido, en línea con esta jurisprudencia, que, para apreciar si una restricción es objetivamente necesaria para la realización de la operación principal a la que está vinculada, procede examinar cómo se desenvolvería el juego de la competencia a falta de ella, (81) para determinar si, en tal supuesto, dicha operación resultaría difícil de realizar o, incluso, irrealizable. (82) Sin embargo, no cabe interpretar esta exigencia en el sentido de que, cuando la Comisión estime que existe una alternativa menos restrictiva, deba probar que la misma resultaría del juego de la competencia en ausencia de la limitación impuesta por las partes en la operación principal ni, aún menos, que sea probable que estas últimas decidirían adoptarla. (83)
97. En cambio, de la jurisprudencia se desprende que lo que cuenta, en un contexto como éste, es, por una parte, que tal alternativa sea viable, especialmente desde un punto de vista económico, (84) y, por otra, que pueda responder a los objetivos legítimos para los cuales se había establecido la restricción en cuestión, sin ir más allá de lo necesario para este fin, permitiendo, al mismo tiempo, la realización de la operación principal. (85)
98. Por último, he de señalar a este respecto que la apreciación de la proporcionalidad de una restricción accesoria, al tener por objeto la comprobación de si existen alternativas menos restrictivas que puedan sustituir los acuerdos estipulados entre las partes en la operación principal y el equilibrio de las obligaciones recíprocas perseguido por aquéllas, encierra necesariamente un aspecto «regulatorio», por utilizar el término empleado por las recurrentes en la casación principal.
– Sobre la alegación basada en la inverosimilitud de la introducción en el sistema MasterCard de una regla que prohibiera la tarificación ex post
99. En segundo lugar, las recurrentes en la casación principal reprochan al Tribunal General el haber «permitido» a la Comisión que se haya basado en unos hechos y en una hipótesis alternativa «inverosímiles».
100. En mi opinión, esta alegación ha de ser considerada inadmisible, en la medida en que lo que en realidad pretende es conseguir una nueva valoración de los hechos por parte del Tribunal de Justicia. Por otra parte, la argumentación en la que se sustenta también ha de ser desestimada por inoperante. En efecto, al afirmar que «es virtualmente inconcebible» que, una vez eliminadas las TMI, las fuerzas del mercado obligarían a MasterCard a excluir otros medios para compensar a los bancos emisores por las ventajas que procuran a los bancos adquirentes y a los comerciantes prohibiendo la tarificación a posteriori,
y que sería más lógico lo contrario, las recurrentes en la casación principal hacen caso omiso del hecho de que, al finalizar el examen realizado en los apartados 100 a 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal General llegó a la conclusión de que no era necesario ningún mecanismo de transferencia de fondos desde los bancos adquirentes a los bancos emisores. Así pues, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes en la casación principal, el Tribunal General no ha reconocido implícitamente que para el funcionamiento de MasterCard fueran necesarias TMI de valor positivo, sino que ha afirmado expresamente lo contrario. En cuanto a la introducción en el sistema MasterCard de una regla que prohíba la tarificación ex post, la argumentación de las recurrentes en la casación principal no tiene en cuenta el hecho de que se aludió a esta posibilidad en los apartados 95 y 96 de la sentencia recurrida como alternativa menos restrictiva a las TMI para evitar que, al fijar unilateralmente el importe de la tasa de intercambio, los bancos emisores puedan abusar de los bancos adquirentes, vinculados por la HACR.
101. Por último, señalaré, tangencialmente, que, en la medida en que consideran las TMI como un mecanismo de remuneración de los servicios que los bancos emisores ofrecen a los bancos adquirentes y a los comerciantes, las recurrentes en la casación principal vuelven a insistir en la posición que mantuvieron durante el procedimiento administrativo y ante el Tribunal General según la cual las TMI son más bien un mecanismo que sirve para equilibrar las demandas de los titulares de las tarjetas y de los comerciantes, y para repartir el coste del servicio entre los emisores y los adquirentes del sistema. (86)
– Sobre la falta de consideración por el Tribunal General de la alegación según la cual la prohibición de tarificación ex post
tendría los mismos efectos en la competencia que las TMI, y sobre una falta de motivación sobre esta cuestión
102. En tercer lugar, las recurrentes en la casación principal reprochan al Tribunal General no haber tenido en cuenta las alegaciones que formularon en primera instancia en relación con la identidad substancial, desde el punto de vista de los efectos en la competencia, entre, por una parte, las TMI y, por otra, una prohibición de tarificación ex post . En efecto, consideran que, en ambos casos, se trata de una regla por defecto, adoptada a nivel central por MasterCard y que «fija el precio aplicado entre emisores y compradores».
103. A este respecto, basta señalar, como ya se ha hecho en el punto 69 supra
al examinar una alegación similar planteada por LBG en su adhesión al recurso de casación, que el Tribunal General dio respuesta a dichas alegaciones en el apartado 143 de la sentencia recurrida, en el que precisó que la diferencia entre las dos situaciones radica en que, «en comparación con un mercado de adquisición que funcionara sin ellas, las TMI limitan la presión que los comerciantes pueden ejercer sobre los bancos adquirentes cuando negocian los MSC, al reducir la posibilidad de que los precios bajen de cierto nivel». Ciertamente, de esta explicación se desprende que el Tribunal General ha centrado su atención en los aspectos relacionados con el nivel de los precios, mientras que las alegaciones formuladas por las recurrentes en la casación principal se referían más bien a los aspectos relacionados con la estructura de los mismos. Sin embargo, esta diferencia en el enfoque no puede, por sí misma, conducir a la estimación de la alegación que ahora se analiza, relativa a una falta de pronunciamiento. (87) Por otra parte, la apreciación recogida en este apartado está excluida del control del Tribunal de Justicia, salvo en el supuesto de desnaturalización de los hechos o de los elementos de prueba, que no ha sido alegado en el caso de autos.
104. También debe desestimarse la alegación basada en una falta de motivación relativa a esta misma cuestión por cuanto el mencionado apartado 143 de la sentencia recurrida expresa de manera clara e inequívoca el razonamiento seguido por el Tribunal General.
– Sobre la alegación basada en la falta de consideración de los efectos restrictivos de una regla que prohíba la tarificación ex post
en el «sector emisión» del sistema MasterCard
105. En cuarto lugar, las recurrentes en el recurso de casación principal alegan que «fijando en cero las TMI, como propone la Comisión, se crea igualmente una restricción en la otra parte del mercado dual, impidiendo que los emisores cobren a los adquirentes por los servicios que les prestan». Subrayan, a este respecto, que «la Comisión se ha negado a centrarse en este efecto inevitable, preocupándose únicamente, al contrario, de una sola parte del mercado dual, a saber, el efecto en los comerciantes».
106. Es preciso constatar que esta crítica versa únicamente sobre la apreciación realizada por la Comisión y no identifica, ni los apartados de la motivación de la sentencia referidos a ésta, ni los errores en los que supuestamente incurren. Sea como fuere, en la medida en que deba entenderse que con la misma se pretende reprochar indirectamente al Tribunal General el hecho de no haber apreciado correctamente los efectos en la competencia de una reducción de las TMI a cero en comparación con las TMI existentes, ni haber tampoco tenido en cuenta las restricciones que tal reducción produciría en la otra parte del mercado dual, debo señalar, por una parte, que el Tribunal General dio respuesta a alegaciones que cuestionaban la apreciación de la Comisión por haber circunscrito su análisis económico únicamente al mercado de adquisición en los apartados 172 a 182 de la sentencia recurrida, en los que confirma la definición de los mercados de emisión y de adquisición como mercados autónomos. Por otra parte, deseo señalar que las recurrentes en la casación principal no explican por qué una limitación en las relaciones entre bancos emisores y bancos adquirentes tendría efectos restrictivos en la competencia en el mercado de emisión. (88) A este respecto, deseo recordar, por último, que, durante el procedimiento administrativo, las recurrentes en la casación principal abandonaron la explicación según la cual las TMI constituyen un mecanismo de remuneración de los servicios que los bancos emisores ofrecen a los bancos adquirentes y a los comerciantes.
– Sobre la alegación relativa a una desnaturalización de la Decisión controvertida tal y como fue interpretada por la Comisión en primera instancia
107. En quinto y último lugar, las recurrentes en la casación principal sostienen que el Tribunal General caracterizó erróneamente la hipótesis comparativa ideada por la Comisión, y que esta última aclaró en su escrito de dúplica que esta hipótesis consistía en suprimir totalmente las TMI y en proponer negociaciones bilaterales entre los bancos, y que la prohibición de tarificación a posteriori
sólo se incluía con carácter subsidiario.
108. A este respecto, procede señalar que, en el apartado 95 de la sentencia recurrida, el Tribunal General reprodujo enteramente el contenido del considerando 554 de la Decisión controvertida, en el que la Comisión contemplaba, como una posible alternativa a las TMI menos restrictiva, una regla que impusiera una prohibición de tarificación ex post . Tras haber estimado en el apartado 96 de la sentencia recurrida que el razonamiento seguido en el mencionado considerando estaba exento de errores manifiestos de apreciación, el Tribunal General continuó su análisis basándolo en la hipótesis que en dicho considerando se formulaba. Pues bien, incluso suponiendo, como sostienen las recurrentes en la casación principal, que la Comisión haya modificado en efecto y de manera sustancial su posición durante el procedimiento, el enfoque del Tribunal General, que consiste en atenerse al contenido del acto impugnado –que, a fin de cuentas, es claro en lo que atañe al considerando en cuestión–, no es en sí mismo criticable.
– Conclusiones sobre la segunda parte del primer motivo del recurso de casación principal
109. A la vista del conjunto de consideraciones antes expuestas, estimo que procede desestimar la segunda parte del primer motivo del recurso de casación principal.
iii) Sobre la tercera parte del primer motivo del recurso de casación principal, relativa a la sustitución de la apreciación de la Comisión por la del Tribunal General
110. En el marco de la tercera parte de su primer motivo, las recurrentes en la casación principal alegan que, cuando analizó la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI, el Tribunal General substituyó la apreciación de la Comisión con su propia apreciación, al tener en cuenta únicamente un número limitado de los motivos en los que aquélla se basó en la Decisión controvertida.
111. Sobre este particular, ha de recordarse que, según una reiterada jurisprudencia, invocada por las recurrentes en la casación principal, en el marco de un recurso de anulación, el juez de la Unión no puede sustituir la motivación del autor del acto impugnado por la suya propia, (89) ni, al controlar las apreciaciones económicas complejas efectuadas por la Comisión, substituir la apreciación económica de esta institución por la suya propia. (90)
112. En primer lugar, las recurrentes en la casación principal censuran al Tribunal General, «en cuanto a la posibilidad de aplicar una regla que prohíba la tarificación a posteriori,
[haber] aceptado esta conclusión sin ningún análisis de la razón por la cual tendría que ser así». Esta alegación pretende en realidad reprochar al Tribunal General haber procedido a un análisis deficiente y no le reprocha haber sustituido la apreciación de la Comisión por la suya propia y, por lo tanto, se confunde con las alegaciones invocadas en apoyo de la cuarta alegación del motivo que se analiza, referida a un control jurisdiccional insuficiente. En cualquier caso, debo señalar que el razonamiento seguido por el Tribunal General en los apartados 95 a 99 de la sentencia recurrida concuerda estrictamente con el de la Comisión. Por consiguiente, no puede tratarse, en este aspecto, de una sustitución de la apreciación y/o de los motivos contenidos en la Decisión controvertida.
113. En segundo lugar, las recurrentes en la casación principal reprochan al Tribunal General haber «dado mucha más importancia» que la Comisión al «contexto más amplio de los recursos y ventajas económicas que obtienen los bancos de su actividad de emisión de tarjetas» y a la falta de incidencia en el sistema MasterCard en Australia de la reducción de las tasas de intercambio impuesta por el Banco Central de Australia (en lo sucesivo, «ejemplo australiano»). (91)
114. Considero, a este respecto, que no puede reprocharse al juez de la Unión que, al conocer de un recurso de anulación en el marco del ejercicio del control de legalidad sobre el acto impugnado, reconozca más importancia a determinados elementos de la motivación de dicho acto frente a otros, siempre que, al hacerlo, no altere la lógica interna del acto de que se trate hasta el punto de sustituir, de hecho, los motivos o la apreciación que contiene. Considero que no ha sido así en el presente asunto. En efecto, si bien es cierto que el Tribunal General se centra en el análisis de los ingresos obtenidos por los bancos de su actividad de emisión y concede una especial importancia al ejemplo australiano, no parece que haya sustituido ni que haya hecho caso omiso de la apreciación de la Comisión, ni de la motivación de la Decisión controvertida, que también se basa en estos elementos. (92)
iv) Sobre la cuarta parte del primer motivo del recurso de casación, basada en la aplicación de un nivel de control insuficiente
115. En el marco de la cuarta parte de su primer motivo, las recurrentes en la casación principal, apoyadas por MBNA, HSBC, RBS y LBG, reprochan al Tribunal General haber realizado un control jurisdiccional muy limitado de la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI. Por una parte, consideran que, habida cuenta de la entrada en vigor de la Carta y de la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal General hubiera debido efectuar un control completo de estas apreciaciones y no haberse limitado a la cuestión del error manifiesto. Por otra parte, estiman que no se atuvo al nivel de control jurisdiccional exigido por el Tribunal de Justicia, por cuanto, en primer lugar, aplicó el criterio del error manifiesto a apreciaciones de la Comisión que no contenían apreciaciones económicas realmente «complejas» y, en segundo lugar, sustituyó este criterio por otro, menos riguroso, limitado a comprobar su «carácter razonable».
116. Antes de proceder al examen de estas alegaciones, deseo señalar que, en el marco de la parte del motivo que ahora se analiza, las recurrentes en la casación principal reiteran asimismo un cierto número de alegaciones que se solapan con las que se formularon en la tercera parte, examinada supra . En particular, según esta alegación, el Tribunal General se basó únicamente en una parte de los motivos de la Decisión controvertida, concedió a algunos de estos motivos una importancia mayor que la que les había reconocido la Comisión y sustituyó con su apreciación la de la Comisión. Dado que dichas alegaciones ya se han considerado al examinar la citada parte, me limito a remitirme, sobre este particular, a las consideraciones desarrolladas en los puntos 110 a 114 supra,
sin dejar de señalar que existe una cierta contradicción de fondo entre las citadas alegaciones y la afirmación de que el Tribunal General mostró una excesiva deferencia frente a las facultades de apreciación de la Comisión en materia económica.
117. Aclarado lo anterior, debo señalar que las alegaciones que ahora se examinan vuelven a plantear ante el Tribunal de Justicia la delicada cuestión de la extensión del control jurisdiccional que ha de ejercerse sobre las decisiones de la Comisión que sancionan a las empresas por infracción de las normas de competencia. (93)
118. En primer lugar, este control se enmarca en el tipo de control que el juez de la Unión tiene que ejercer dentro de la función jurisdiccional que el Tratado le encomienda. Salvo en materia de multas, en la que goza de una competencia jurisdiccional plena en virtud del artículo 261 TFUE y del artículo 31 del Reglamento 1/2003, (94) este juez efectúa, con arreglo al artículo 263 TFUE, párrafo primero, un control de legalidad, lo cual sólo le permite desestimar el recurso de anulación o anular la decisión impugnada, pero no reformarla ni revisar su oportunidad. Un segundo límite, puesto de relieve por la jurisprudencia, es de orden institucional y obedece al reparto de competencias entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, dado que el Tratado ha encomendado a la primera una misión de vigilancia en el ámbito del Derecho de la competencia, que incluye, además de la tarea de proceder a la instrucción y de reprimir las infracciones a las normas sobre la competencia, la de desarrollar y proseguir una política general «dirigida a aplicar […] los principios fijados por el Tratado y a orientar en este sentido el comportamiento de las empresas». (95) En este contexto, la jurisprudencia ha reconocido que no corresponde al juez de la Unión, en el marco de su control de la legalidad de las decisiones de la Comisión en materia de competencia, sustituir el punto de vista de esta institución con el suyo, ni reformar la Decisión controvertida, so pena de perturbar el equilibrio interinstitucional previsto por el Tratado. (96) Por último, un tercer límite se refiere a la naturaleza de las apreciaciones que la Comisión tiene que efectuar en las decisiones que adopta en virtud del artículo 81 CE. Se le reconoce un cierto margen de apreciación cuando efectúa apreciaciones económicas o técnicas complejas, sobre la base de la consideración de que tales apreciaciones pueden requerir una competencia técnica y una pericia en materia económica importantes e implicar asimismo decisiones de política económica que corresponde tomar a la Comisión. Como consecuencia de ello, el control del juez de la Unión resulta limitado. De este modo, según reiterada jurisprudencia, este control se limita «a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, así como la exactitud material de los hechos y la inexistencia de error manifiesto de apreciación y de desviación de poder». (97)
119. Desde hace algunos años, el alcance de la jurisprudencia sobre el control marginal se ha reducido notablemente, (98) también como consecuencia de la progresiva penalización del Derecho de la competencia de la Unión. Así, en las sentencias KME Germany y otros/Comisión y Chalkor/Comisión, el Tribunal de Justicia precisó que «si bien en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas, la Comisión dispone de cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que haga la Comisión de datos de carácter económico. En efecto, el juez de la Unión no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos ». (99) Por otra parte, el Tribunal de Justicia añadió que «corresponde al juez de la Unión ejercer el control de legalidad que le incumbe conforme a las pruebas aportadas por el demandante en apoyo de los motivos que éste haya invocado» y que, al ejercer dicho control, no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión «para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho». (100) El contenido exacto de esta precisión, que, en potencia, puede neutralizar de hecho por sí misma el reconocimiento de un margen de apreciación económica a la Comisión, no está aún claro. (101) En cambio, demuestra a las claras la intención del Tribunal de Justicia de reducir todo lo posible la incidencia de este margen de apreciación en el alcance del control jurisdiccional sobre las decisiones de la Comisión que imponen una sanción por infracción del artículo 81 CE. (102)
120. En canto a la cuestión de si la extensión del control jurisdiccional ejercido por los jueces de la Unión, tal y como aparece descrito anteriormente, es compatible con el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo, procede señalar que, en las sentencias KME Germany y otros/Comisión y Chalkor/Comisión, antes citadas, el Tribunal de Justicia afirmó que «no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta». (103) Además, en su reciente sentencia Schindler Holding y otros/Comisión, el Tribunal de Justicia confirmó esta valoración de conformidad también a la luz del artículo 6 CEDH, sobre cuya base han de definirse el sentido y el alcance del artículo 47 de la Carta, en virtud del artículo 52, apartado 3, de la misma. (104)
121. El artículo 6 CEDH, apartado 1, que, en el presente asunto, ha de aplicarse en su vertiente penal, (105) no excluye la aplicación de una sanción de carácter represivo por parte de una autoridad administrativa, siempre que, sin embargo, la decisión de dicha autoridad pueda someterse al posterior control de un órgano judicial con «plena jurisdicción». Entre las características que debe reunir este órgano figura, según el TEDH, «la facultad de reformar en cualquier punto, tanto de hecho como de Derecho, la decisión recurrida» y la «competencia […] para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de Derecho pertinentes en el litigio de que conoce». (106) Pese a que este enunciado (107) parece exigir que el órgano al que se encomienda el control jurisdiccional a posteriori
exigido por el artículo 6 CEDH, apartado 1, esté dotado de competencias que sobrepasen las que pueden ejercerse en el control de legalidad (108) y de la facultad de proceder a un verdadero examen del asunto, (109) la aplicación que del mismo se hace, concretamente, por parte del TEDH, es extremadamente flexible. (110)
122. En particular, y se trata de un factor de convergencia metodológica especialmente importante entre la jurisprudencia del TEDH y la del Tribunal de Justicia de la Unión, (111) según el TEDH, lo que cuenta, a los efectos de la aplicación del artículo 6 CEDH, no es tanto el enunciado abstracto por parte del juez del tipo de control («débil» o «fuerte») para cuya realización está legitimado o que pretende realizar en cada caso, como el hecho de que, por medio del propio ejercicio de este control, los derechos enunciados por este Convenio estén efectivamente protegidos. Este enfoque casuístico fue confirmado de manera implícita, (112) pero evidente, por el TEDH en la reciente sentencia Menarini Diagnostics Srl c. Italia. (113) En este contexto, si bien, como afirmó el Tribunal de Justicia implícitamente en la sentencia Schindler Holding y otros/Comisión, el control ejercido por los órganos jurisdiccionales de la Unión sobre las decisiones de la Comisión en las que se impone una sanción por haber infringido las normas de competencia parece cumplir los requisitos del artículo 6 CEDH, apartado 1, (114) esto dependerá de la manera en que dicho control se haya ejercido concretamente.
123. Procede examinar, con arreglo a los principios anteriormente expuestos, si, en el caso de autos, el Tribunal General ha ejercido un control jurisdiccional suficiente de las apreciaciones de la Comisión en relación con la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI.
124. Sobre este particular, debe, antes que nada, desestimarse la objeción de la Comisión en el sentido de que correspondía a las recurrentes en la casación principal demostrar que las TMI eran objetivamente necesarias para el funcionamiento de MasterCard a los efectos de evitar la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1. En efecto, incluso suponiendo que tal afirmación sea correcta, no es menos cierto que el Tribunal General tiene la obligación de ejercer un control que tienda a ser completo sobre el conjunto de las apreciaciones efectuadas por la Comisión, incluso cuando van dirigidas a refutar alegaciones defensivas de las empresas afectadas.
125. A continuación, ha de señalarse que, en el apartado 82 de la sentencia recurrida, el Tribunal General, al remitirse a las sentencias M6 y otros/Comisión y Remia y otros/Comisión, antes citadas, recordó que el juez de la Unión ejerce un control restringido sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas para evaluar la naturaleza objetivamente necesaria de una restricción accesoria. Como se ha señalado más arriba, tal enunciación en abstracto de los criterios que definen la extensión del control que el Tribunal General pretende ejercer no es, en sí misma, criticable si se demuestra que, en concreto, ha realizado un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho, basándose en las pruebas aportadas en apoyo de los motivos invocados ante él. (115)
126. Las recurrentes en la casación principal alegan, en primer lugar, que el Tribunal General no realizó un control suficiente de la afirmación de la Comisión de que las TMI hubieran podido sustituirse, como regla por defecto, por una prohibición de tarificación a posteriori.
127. Es verdad que, en esta cuestión, el Tribunal General se limitó, en los apartados 95 y 96 de la sentencia recurrida, a reproducir íntegramente el considerando 554 de la Decisión controvertida y a afirmar que el razonamiento que ahí se exponía no incurría en errores manifiestos de apreciación. (116) Sin embargo, de la lectura de la demanda de primera instancia se desprende que las alegaciones formuladas por las recurrentes en la casación principal se referían fundamentalmente a la naturaleza reguladora de la hipótesis de un sistema MasterCard que funcionara con una prohibición de tarificación ex post, a la falta de un análisis del contexto desde el punto de vista de la competencia, y a la omisión, por parte de la Comisión, de aportar la prueba de que tal prohibición tendría un alcance menos restrictivo de la competencia que las TMI. Pues bien, el Tribunal General abordó estas distintas alegaciones en los apartados 97 a 99 y 143 de la sentencia recurrida. En cambio, entre dichas alegaciones, no figuraba lo que ahora alegan con respecto a la supuesta falta de realismo de una regla por defecto que impediría a los bancos emisores obtener una compensación por los servicios que ofrecen a los bancos adquirentes. Como ya he señalado en el punto 105 supra,
y, como se desprende, en particular, del apartado 19 de la sentencia recurrida y de los puntos 146 a 155 de la Decisión controvertida, la tesis según la cual las TMI constituyen un precio que los bancos adquirentes pagan a los bancos emisores por los servicios que estos últimos les prestan, inicialmente expuesta por las recurrentes en la casación principal durante el procedimiento administrativo, fue luego abandonada en favor de su calificación como mecanismo que sirve para equilibrar la demanda de los titulares de las tarjetas con la de los comerciantes. Por su parte, HSBC se limita a remitirse a la declaración de uno de sus empleados, adjunta a su escrito de formalización de la intervención en primera instancia, en la que aquél afirmó que era probable que la introducción de una regla de tarificación ex post
hubiera conducido al abandono del mecanismo de fijación de las tasas de intercambio sobre una base bilateral. Sin embargo, suponiendo que tal resultado estuviera probado, no explica por qué la incidencia del mismo en el sistema MasterCard hubiera sido de una magnitud tal que no pudiera concebirse un mecanismo por defecto basado en una prohibición de tarificación ex post,
ni tampoco por qué razón el hecho de que el Tribunal General no haya tenido en cuenta dicho resultado, suponiendo que hubiese sido así, afectaría al carácter efectivo de su control jurisdiccional.
128. A continuación, las recurrentes en la casación principal alegan que el Tribunal General no ejerció un control suficiente sobre las apreciaciones de la Comisión en cuanto a la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI como mecanismo de transferencia de fondos en favor de los bancos emisores.
129. A este respecto, señalaré que el análisis del Tribunal General contenido en los apartados 100 a 119 de la sentencia recurrida no revela ninguna «deferencia» con respecto a un presunto margen de apreciación de la Comisión, sino que, al contrario, es tan autónomo que, paralelamente, en el recurso de casación principal, es objeto de una alegación relativa a una supuesta sustitución de la apreciación de la Comisión por la del Tribunal General. En efecto, en el apartado 110 de la sentencia recurrida, el Tribunal General, siguiendo su propio análisis de los datos contenidos en la Decisión controvertida relativos a las ventajas económicas que obtienen los bancos del sistema MasterCard de su actividad de emisión de tarjetas –en sí mismo excluido del control del Tribunal de Justicia salvo en el caso de desnaturalización, que no ha sido alegado–, consideró que se podía concluir razonablemente que la reducción de estas ventajas, en el caso de la eliminación de las TMI, no habría sido suficiente para afectar a la viabilidad del sistema MasterCard. Asimismo, basándose también en una apreciación autónoma de los resultados del análisis de los efectos de la reducción, por parte del Banco de Australia, del importe de las tasas de intercambio de MasterCard, el Tribunal General consideró en el apartado 111 de la sentencia recurrida que ese análisis reforzaba la conclusión de que la supresión de las TMI no supondría el hundimiento del sistema MasterCard. (117)
130. Sin embargo, en su argumentación, ni las recurrentes en la casación principal ni LBG se limitan a denunciar una «contención jurisdiccional» con respecto a las apreciaciones de la Comisión sino que, además, señalan el carácter «especulativo y superficial» del análisis del Tribunal General, el hecho de que no se tuviera en cuenta las pruebas que le presentaron y el hecho de que el Tribunal General no señalara esta carencia en el análisis contenido en la Decisión controvertida. Afirman, en particular, que el Tribunal General no abordó la cuestión de si la fijación por defecto de tasas de intercambio de valor positivo no era necesaria teniendo en cuenta la naturaleza dual del mercado. Consideran que tampoco tuvo en cuenta los efectos restrictivos que podrían tener unas TMI de importe cero en la otra parte del mercado dual, es decir, en la parte de la emisión.
131. Deseo recordar a este respecto que, como se desprende de los apartados 101, 181 y 182 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que las alegaciones relativas a que no se tuvo en cuenta la naturaleza dual del mercado ni los efectos de una supresión de las TMI en la vertiente «emisión» de dicho mercado no eran pertinentes en el marco de un análisis a la luz del apartado 3 del artículo 81 CE, tanto desde el punto de vista de la necesidad objetiva de las TMI como del análisis de sus efectos en la competencia. Por otra parte, en los apartados 176 a 178 de la sentencia recurrida, el Tribunal General confirmó la calificación del mercado de emisión como mercado pertinente y su carácter autónomo, lo cual justificaba, según la lógica de su razonamiento, el hecho de que la Comisión se hubiera limitado a analizar los efectos de las TMI sobre la competencia en ese mercado. Pues bien, las recurrentes en la casación principal no exponen ninguna argumentación que demuestre que los motivos antes mencionados de la sentencia recurrida estén viciados de un error de Derecho, y LBG se limita, a este respecto, a unas afirmaciones muy genéricas.
132. Por último, las recurrentes en la casación principal alegan que la circunstancia de que, para confirmar su razonamiento, el Tribunal General haya aludido al ejemplo australiano, que se refiere a un supuesto de reducción y no de supresión de las TMI, «pone en evidencia lo incompleto» de su análisis.
133. Sobre esta cuestión, me limitaré a señalar que el Tribunal General abordó, desestimándolas, las alegaciones relativas a la supuesta falta de pertinencia del ejemplo australiano en los apartados 112 a 114 de la sentencia recurrida. En la medida en que cuestiona la apreciación contenida en dichos apartados sin formular ninguna alegación contra la misma, ni alegar, menos aún, un vicio de desnaturalización, considero que la crítica que se analiza ha de ser desestimada.
134. Por cuanto antecede, estimo que debe desestimarse la cuarta parte del primer motivo del recurso de casación principal y, en consecuencia, el motivo en su integridad.
5. Sobre la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, (tercer motivo del recurso de casación principal)
135. En su adhesión al recurso de casación, LBG, apoyada por las recurrentes en la casación principal, critica al Tribunal General por haber cometido varios errores de Derecho en la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. Las alegaciones de LBG y de las recurrentes en la casación principal pueden subdividirse en tres partes.
a) Sobre el grado de prueba y el principio in dubio pro reo
136. En primer lugar, según LBG, el Tribunal General debió haber apreciado que la Comisión había cometido errores de Derecho al exigir un grado de probanza excesivo. El grado de prueba exigible para la apreciación de los requisitos establecidos en el artículo 81 CE, apartado 3, debería ser el de la probabilidad prevalente. En el caso de autos, esta apreciación debió de haberse llevado a cabo en relación con el sistema MasterCard en su conjunto, que, según afirman, aporta importantes ventajas para los consumidores y para los comerciantes. No sería correcto desde el punto de vista jurídico exigir a MasterCard que justifique el importe concreto de las TMI en lugar de demostrar simplemente, por medio de elementos de prueba sólidos, que la metodología que emplea para fijar las TMI puede justificarse. En el mismo contexto, las recurrentes en la casación principal sostienen que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al llegar a la conclusión, sin proporcionar, por otra parte, una explicación suficiente, de que el principio in dubio pro reo
no debe aplicarse cuando, como ocurre en el presente asunto, la empresa que invoca la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, ha aportado pruebas que suscitan, cuando menos, dudas en cuanto a la aplicación de dicha disposición y la Comisión no ha disipado del todo estas dudas.
137. En primer lugar, por lo que respecta a la alegación basada en que el grado de prueba exigido es excesivo, es preciso señalar que la alegación formulada por LBG en su adhesión al recurso de casación se basa en una argumentación presentada de manera bastante lacónica e imprecisa. LBG no identifica los apartados de la sentencia recurrida que considera viciados por un error, limitándose a alegar que el grado de probanza impuesto ha sido excesivo, sin especificar cuáles son los elementos de la sentencia recurrida que critica. Para apoyar su argumentación, LBG se limita a remitirse genéricamente a las alegaciones expuestas en su escrito de formalización de la intervención presentado ante el Tribunal General. En estas circunstancias, tengo serias dudas en cuanto a la admisibilidad de esta alegación a la vista del artículo 168, apartado 1, letra d) del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
138. En cualquier caso, considero que esta alegación también es infundada.
139. En primer lugar, por lo que se refiere a la alegación relativa a la supuesta necesidad de evaluar las TMI en el marco de la totalidad del sistema MasterCard, deseo recordar que, en el apartado 207 de la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que, en la medida en que las TMI no constituyen restricciones accesorias, la Comisión había examinado válidamente si existían ventajas objetivas considerables derivadas específicamente de las TMI sin considerar el sistema Mastercard en su integridad. Pues bien, por una parte, debe señalarse que LBG, en su adhesión al recurso de casación, no ha aportado ningún dato ni alegación que pueda desvirtuar esta conclusión del Tribunal General. Por otra parte, a la vista del análisis que se ha hecho en los puntos 79 a 134 supra,
propongo que se desestimen las alegaciones de las recurrentes en la casación principal contra los motivos de la sentencia recurrida relativos a la necesidad objetiva de las TMI.
140. A continuación, en lo que atañe a la alegación referida a que el grado de prueba para valorar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 81 CE, apartado 3, debió haberse determinado según el criterio de la probabilidad preponderante, ha de señalarse en primer lugar que el artículo 2 del Reglamento nº 1/2003 prevé que incumbe a la empresa que invoque el amparo de las disposiciones del artículo 81 CE, apartado 3, aportar la prueba de que las condiciones establecidas en dicho apartado se cumplen, sin establecer, sin embargo, el grado de prueba exigido a estos efectos.
141. Según una jurisprudencia reiterada, como recuerda con razón el Tribunal General en el apartado 196 de la sentencia recurrida, corresponde a quien invoca dicha disposición demostrar, mediante argumentos y pruebas convincentes, que concurren los requisitos exigidos para obtener una exención y, en particular, por lo que se refiere al primer requisito establecido en el artículo 81 CE, apartado 3, que la mejora derivada del acuerdo de que se trate presente ventajas objetivas apreciables que puedan compensar los inconvenientes que el acuerdo genera en el ámbito de la competencia. (118) Procede asimismo señalar que en la sentencia GlaxoSmithKline Services, antes citada, el Tribunal de Justicia afirmó que, en el marco del análisis a que se refiere el artículo 81 CE, apartado 3, para afirmar la existencia de una ventaja objetiva apreciable, basta con que la Comisión, sobre la base de los elementos de que dispone, llegue a la conclusión de que es suficientemente probable
que se produzca la ventaja objetiva apreciable. (119) No obstante, es preciso señalar que, como se desprende explícitamente del apartado 93 de dicha sentencia, esta afirmación se inscribe en el contexto de la aplicación de la exención establecida en el artículo 81 CE, apartado 3, antes de la adopción del Reglamento nº 1/2003, que establecía un sistema de autorizaciones previas
concedidas por la Comisión. (120) En ese contexto, el análisis que debía hacer la Comisión era un análisis de carácter prospectivo
y de previsión de las ventajas que el acuerdo que le había sido notificado generaría probablemente.
142. Pues bien, es preciso señalar que, en sus escritos procesales, LBG y las recurrentes en la casación principal no sólo no han especificado los apartados de la sentencia recurrida que, según ellas, están viciados por un error, limitándose a afirmar de manera genérica que el grado de prueba debió ser el de la probabilidad preponderante, sino que tampoco aclaran las razones por las cuales tal grado de probanza debería ser de aplicación en el presente caso, en el que, por una parte, la Comisión no tenía que efectuar un análisis prospectivo, y, por otra, en cambio, correspondía a las recurrentes en la casación principal aportar elementos de prueba convincentes
de las ventajas objetivas apreciables de las TMI que hubieran podido compensar los inconvenientes señalados por la Comisión.
143. En estas circunstancias, estimo que, en el supuesto de que el Tribunal de Justicia la considerara admisible, la alegación relativa a la exigencia de prueba en grado excesivo debe desestimarse.
144. En segundo lugar, en cuanto a la alegación basada en la vulneración del principio in dubio pro reo, formulada por las recurrentes en la casación principal, procede recordar que este principio es un corolario del principio de presunción de inocencia (121) que entra en juego cuando se trata de valorar la prueba de una infracción. (122) A tenor de este principio, la prueba de la infracción ha de aportarse de manera completa y las dudas e incertidumbre en cuanto a esta prueba han de beneficiar a aquél cuyo comportamiento es objeto de imputación, de manera que constituyen un obstáculo a que se le impongan sanciones.
145. La alegación de las recurrentes en la casación principal tiene por objeto el apartado 237 de la sentencia recurrida, en el que, al concluir su análisis en relación con la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, el Tribunal General consideró que, como quiera que las demandantes no habían aportado la prueba de la excepción que invocaban, debía desestimarse la alegación fundada en la vulneración del principio in dubio pro reo.
146. Considero que esta apreciación no está viciada de ningún error. En efecto, en mi opinión, el principio in dubio pro reo
puede ser aplicable en el análisis que la Comisión lleva a cabo con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1, en cuyo marco debe demostrarse la existencia de una infracción de dicha disposición cometida por la empresa de que se trate. En este contexto, este principio exige que los elementos de prueba aportados por la Comisión acrediten de manera completa esta infracción de manera que no quede ni sombra de duda en cuanto a su comisión.
147. En cambio, no considero que el principio in dubio pro reo
pueda ser invocado, como hacen las recurrentes en la casación principal, para intentar rebajar el grado de probanza exigido para aplicar la exención establecida en el artículo 81 CE, apartado 3. Como he señalado en el punto 141 supra,
según reiterada jurisprudencia, corresponde a la empresa que se ampara en el artículo 81 CE, apartado 3, demostrar, por medio de alegaciones y de elementos probatorios convincentes, que se reúnen los requisitos exigidos para beneficiarse de una exención. Por lo tanto, no basta, como parecen creer las recurrentes en la casación principal, presentar elementos de prueba limitados a suscitar dudas en cuanto a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 CE.
148. Ciertamente, como recordó el Tribunal General en el apartado 197 de la sentencia recurrida, en algunos casos, las alegaciones y los hechos invocados por la empresa que quiere hacer valer la exención pueden ser tales que obliguen a la otra parte, a saber, la Comisión, a dar una explicación o una justificación, que, de no producirse, permite concluir que la carga de la prueba ha sido observada. (123) Sin embargo, se observa que las recurrentes en la casación principal no ponen en tela de juicio la conclusión a la que llegó el Tribunal General en el apartado 231 de la sentencia recurrida, según la cual la Comisión examinó y refutó válidamente el fundamento de la argumentación que expusieron durante el procedimiento administrativo, sino que se limitan a alegar que el Tribunal General reconoció en la sentencia recurrida que subsistían dudas en cuanto a la aplicabilidad del artículo 81 CE, apartado 3, a las TMI. Sin embargo, no es posible encontrar tales dudas en la sentencia recurrida ni, en particular, en la primera fase de su apartado 233, a que se refieren las recurrentes en la casación principal. Al contrario, en el apartado 237 de la sentencia recurrida, el Tribunal General concluyó claramente, sin ningún género de dudas, que la Comisión había podido concluir válidamente que las demandantes no habían aportado la prueba de que se cumplían los requisitos para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3.
149. Por último, en la medida en que puede interpretarse que la alegación de que se trata señalaba un defecto de motivación de la sentencia recurrida con respecto a la aplicabilidad del principio in dubio pro reo, a la luz de las consideraciones expuestas en los puntos 30 y 31 supra,
considero que, al haber concluido que no se había aportado prueba de la existencia de los requisitos para obtener la exención contemplada en el artículo 81 CE, apartado 3, el Tribunal General no estaba obligado a dar mayores explicaciones acerca de las razones por las cuales no debía aplicarse al caso de autos el principio in dubio pro reo.
b) Sobre el supuesto enfoque erróneo con respecto al mercado en el que se generan las ventajas previstas en el artículo 81 CE, apartado 3, y con respecto a las categorías de usuarios afectadas
150. En segundo lugar, LBG, apoyada por las recurrentes en la casación principal, sostiene que el Tribunal General adoptó un enfoque incorrecto por lo que se refiere al mercado en el que han de generarse las ventajas contempladas en el artículo 81 CE, apartado 3. LBG alega que, al mismo tiempo que reconoce que según la jurisprudencia dichas ventajas pueden tenerse en cuenta en cualquier mercado que se beneficie de la existencia del acuerdo, y aceptando la relación que existe entre los dos lados del mercado de que se trata (a saber, los titulares de tarjetas y los comerciantes), el Tribunal General se centró exclusivamente en las ventajas para los comerciantes. Consideran que, al actuar de este modo, el Tribunal General ignoró las importantes ventajas derivadas del sistema MasterCard y de las propias TMI para los titulares de tarjetas, y también la naturaleza dual del mercado y la optimización del sistema, a cuya consecución contribuyen las TMI. Las recurrentes en la casación principal alegan que el Tribunal General no explicó por qué los dos primeros requisitos del artículo 81 CE, apartado 3, no podrían cumplirse, basándose únicamente en las ventajas derivadas de las TMI para los titulares de tarjetas, siempre y cuando estas ventajas puedan compensar todas las supuestas desventajas que resultan de los efectos restrictivos de las TMI para los comerciantes. Según ellas, nada hay en la redacción del artículo 81 CE, apartado 3, que sustente la tesis del Tribunal General según la cual, si existen dos o más categorías de consumidores afectados, todas estas categorías deban beneficiarse de la misma participación en el beneficio resultante de una restricción de la competencia para considerar que la restricción es compatible con el artículo 81 CE.
151. Las alegaciones de LBG y de las recurrentes en la casación principal se refieren al análisis contenido en los apartados 228 y 229 de la sentencia recurrida, en los que, tras haber recordado su jurisprudencia a tenor de la cual las ventajas previstas por la primera condición del artículo 81 CE, apartado 3, pueden producirse no sólo en el mercado en cuestión, sino también en otros mercados en los que el acuerdo pueda producir efectos beneficiosos, el Tribunal General consideró, sin embargo, que, toda vez que los comerciantes constituían uno de los dos grupos de usuarios interesados en las tarjetas de pago, era necesario, para poder aplicar el artículo 81 CE, apartado 3, que se demostrara la existencia para ellos de ventajas objetivas apreciables atribuibles a las TMI. Sobre esta base, el Tribunal General concluyó que, a falta de haber aportado esa prueba, la alegación de la insuficiente consideración de las ventajas de las TMI para los titulares de tarjetas era ineficaz en cualquier caso.
152. Las alegaciones mencionadas se refieren a la aplicación de la exención establecida en el artículo 81 CE, apartado 3, en un contexto caracterizado por la existencia de dos mercados diferentes en los que el acuerdo restrictivo puede producir efectos. Se trata aquí de los mercados de adquisición y de emisión, los cuales, siendo diferentes, presentan, no obstante, importantes interacciones y rasgos complementarios. (124) Sobre este particular, procede señalar que, aunque la definición del mercado pertinente realizada por la Comisión fue confirmada por el Tribunal General, este aspecto de la sentencia recurrida no es, sin embargo, objeto de recurso de casación ante el Tribunal de Justicia.
153. LBG y las recurrentes en la casación principal alegan, fundamentalmente, que el Tribunal General incurrió en un error al ignorar las ventajas derivadas de las TMI para los titulares de tarjetas, usuarios directos de los servicios ofrecidos en el mercado de emisión, a pesar de que estas ventajas hubieran podido, en potencia, contrarrestar los efectos restrictivos resultantes de las TMI para los comerciantes, usuarios directos de los servicios ofrecidos en el mercado de adquisición.
154. La cuestión de Derecho que subyace en esta alegación es, por lo tanto, determinar si, para que la exención establecida en el artículo 81 CE, apartado 3, pueda ser aplicable en un contexto como éste, es necesario que la participación equitativa en el beneficio que resulte de las ventajas producidas por el acuerdo, prevista en el apartado 3 del artículo 81 CE, se reserve a los usuarios directos de los servicios ofrecidos en el mercado en el que se producen los efectos restrictivos para la competencia –en el presente asunto, concretamente, los comerciantes− o si es posible considerar que los efectos restrictivos perjudiciales para dichos usuarios pueden ser compensados por las ventajas producidas para los usuarios de los servicios ofrecidos en un mercado conexo, en el presente supuesto, el de los titulares de tarjetas.
155. Con carácter preliminar, procede recordar que el segundo requisito del artículo 81 CE, apartado 3, exige, para que el acuerdo restrictivo pueda beneficiarse de la exención establecida en dicha disposición, que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante de dicho acuerdo.
156. A este respecto, procede primeramente señalar que los usuarios a los que dicha disposición se refiere deben considerarse los usuarios directos o indirectos de los productos o de los servicios cubiertos por el acuerdo. En segundo lugar, según reiterada jurisprudencia, para que un acuerdo restrictivo de la competencia pueda quedar exento con arreglo al artículo 81 CE, apartado 3, las ventajas objetivas apreciables generadas por dicho acuerdo deben poder compensar los inconvenientes que el acuerdo genera en el ámbito de la competencia. (125) Cabe deducir de esta jurisprudencia que, para que un acuerdo restrictivo pueda beneficiarse de la exención, es necesario que las ventajas derivadas de dicho acuerdo garanticen a los usuarios la íntegra compensación de los efectos perjudiciales, reales o probables, que aquéllos han de soportar en razón de la restricción de la competencia que resulta del acuerdo. En otros términos, las ventajas derivadas del acuerdo restrictivo deben contrarrestar sus efectos negativos.
157. No obstante, en mi opinión, esta compensación ha de referirse a los usuarios directa o indirectamente afectados por el acuerdo. (126) En efecto, los usuarios que sufren el perjuicio causado por los efectos restrictivos del acuerdo en cuestión son aquéllos a los que, en principio, debe reservarse la participación equitativa en el beneficio resultante de dicho acuerdo a que se refiere el artículo 81 CE, apartado 3, en compensación de este perjuicio.
158. En efecto, en el supuesto de que fuera posible tener en cuenta las ventajas derivadas de un acuerdo para una
categoría de usuarios de determinados servicios para contrarrestar los efectos negativos en otra
categoría de usuarios de otros servicios en otro mercado, ello supondría que se permitiría favorecer a la primera categoría de usuarios en perjuicio de la segunda. Pues bien, considero que las lógicas distributivas de esta índole son, en principio, ajenas al ámbito de aplicación del Derecho de la competencia. (127) En efecto, este Derecho está dirigido a proteger la estructura del mercado y, de este modo, la competencia, en interés de los competidores y, por último, de los consumidores (128) en general. En cambio, no está dirigido a favorecer a una categoría de consumidores en perjuicio de otra. (129)
159. A este respecto, debo también señalar que estas consideraciones no se contradicen necesariamente con la jurisprudencia consolidada del Tribunal General, mencionada en el apartado 228 de la sentencia recurrida, con arreglo a la cual no se excluye que puedan tenerse en cuenta las ventajas resultantes del acuerdo que se producen en un mercado diferente del mercado en el que el acuerdo produce efectos restrictivos. En efecto, tales ventajas pueden tenerse en cuenta cuando, por ejemplo, la categoría de consumidores afectada por el acuerdo es la misma en los dos mercados diferentes. (130)
160. En el caso de autos, el Tribunal General consideró que, para que la exención establecida en el artículo 81 CE, apartado 3, sea de aplicación, es necesario, en cualquier caso, que se demuestre la existencia de ventajas objetivas sensibles derivadas de las TMI para los comerciantes. Pues bien, en la medida en que los comerciantes constituyen la categoría de consumidores que padecen directamente los efectos restrictivos de las TMI en el mercado en que dichos efectos se producen, considero que el Tribunal General no ha incurrido en un error de Derecho.
161. De ello se infiere que ni las alegaciones de las recurrentes en la casación principal ni la alegación de LBG según la cual el Tribunal General ignoró las importantes ventajas derivadas de las TMI (131) para los titulares de tarjetas, pueden prosperar. La misma conclusión puede aplicarse, en defecto de impugnación de la definición del mercado pertinente, a la alegación de que no se tomó en consideración la naturaleza dual del mercado. Por último, de cuanto antecede también se desprende que, contrariamente a lo que sostienen las recurrentes en la casación principal, el Tribunal General no estimó en los apartados 228 y 229 de la sentencia recurrida que, si existen dos o más categorías de consumidores afectados, para considerar la restricción compatible con el artículo 81 CE, el conjunto de estas categorías deba beneficiarse de la misma participación en el beneficio resultante de una restricción de la competencia. Se limitó a considerar que debían probarse las ventajas objetivas derivadas de las TMI para los comerciantes.
162. Por lo tanto, a la luz de todas estas consideraciones, considero que las alegaciones de LBG y de las recurrentes en la casación principal relativas a un enfoque supuestamente incorrecto con respecto al mercado en el que debían generarse las ventajas previstas en el artículo 81 CE, apartado 3, y con respecto a las categorías de consumidores que deben tenerse en cuenta, han de desestimarse íntegramente.
c) Sobre la aprobación de un criterio excesivamente riguroso para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3
163. En tercer lugar, LBG sostiene que el Tribunal General cometió un error al aprobar un criterio excesivamente riguroso para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. LBG se refiere en particular al apartado 233 de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal General da a entender, según LBG, que el único aspecto que debe tomarse en consideración para determinar si las TMI están fijadas en un importe adecuado sería la compensación por parte de los comerciantes de los gastos en que incurren los bancos emisores por los servicios prestados a aquéllos o que les beneficien manifiestamente, y que el cálculo de la compensación debería tener en cuenta los demás ingresos obtenidos por los bancos emisores. LBG sostiene que, en algunos asuntos más recientes, la Comisión también parece haber adoptado un criterio que se centra únicamente en las ventajas para los comerciantes, al haber utilizado, al parecer, una metodología restrictiva denominada «criterio del turista». (132) Según LBG, la aplicación de este enfoque es impracticable e inadecuada, y la propia Comisión no está en condiciones de aplicar este criterio por falta de datos. En estas circunstancias, LBG se pregunta cómo puede esperarse razonablemente que MasterCard o, con mayor motivo, los bancos titulares de una licencia, que no disponen de datos completos sobre el mercado, puedan aplicarlo. La metodología escogida también sería imposible de aplicar en la práctica, al exigir que se faciliten elementos probatorios precisos para justificar determinados niveles de las TMI. No obstante, no parece apenas posible presentar tales elementos de prueba. Ni la Comisión ni el Tribunal General han expuesto, según LBG, la menor orientación acerca de la metodología precisa que debería seguir MasterCard para fijar las TMI en un nivel justificable. LBG considera que la ambigüedad resultante de este criterio crearía importantes incertidumbres para los operadores en el mercado y sería susceptible de perjudicar al consumidor al bloquear la innovación en el mercado.
164. Esta alegación se basa, en mi opinión, en una lectura errónea de la sentencia recurrida. En efecto, en el apartado 233, único apartado de la sentencia recurrida contemplado específicamente por esta alegación, el Tribunal General no ha afirmado que la compensación de los gastos en que incurren los bancos emisores por los servicios prestados sea el único
elemento que ha de tenerse en cuenta para determinar que las TMI se fijan en un nivel apropiado. En el citado apartado de la sentencia recurrida, el Tribunal General dio respuesta a la alegación formulada ante él basada en la falta de datos que permitan cumplir con el grado de prueba económica exigido por la Comisión. Así, las consideraciones recogidas en el apartado 233 de la sentencia recurrida han de leerse a la luz del apartado anterior, en el que el Tribunal General explica que la dificultad para alcanzar el grado de prueba económica exigido por la Comisión se debió a la propia argumentación desarrollada por las recurrentes en la casación principal en el procedimiento administrativo.
165. En cuanto a la alusión a la metodología que recibe el nombre de «criterio del turista», es preciso señalar que ni la sentencia recurrida ni la Decisión controvertida contienen ninguna referencia a esta metodología, de modo que la alegación que se basa en dicha metodología no es pertinente. LBG no proporciona, por otra parte, ningún elemento que explique de qué manera su referencia a esa metodología puede permitir identificar un error en la sentencia recurrida.
166. En cuanto a la alegación según la cual la Comisión y el Tribunal General no dieron la más mínima orientación acerca de la metodología concreta que MasterCard debería seguir para fijar las TMI, no es apta para identificar ningún error de Derecho del Tribunal General en la sentencia recurrida, por lo que es inoperante.
167. De lo anterior se desprende que la tercera parte del motivo basado en la infracción del artículo 81 CE, apartado 3, tampoco puede prosperar, de manera que dicho motivo debe rechazarse íntegramente.
III. Conclusiones
168. En virtud de las consideraciones expuestas propongo al Tribunal de Justicia:
1) Desestimar el recurso de casación principal y las adhesiones al recurso de casación.
2) Condenar a MasterCard Incorporated, a MasterCard International Incorporated y a MasterCard Europe SPRL al pago de las costas del recurso de casación principal.
3) Condenar a The Royal Bank of Scotland Plc al pago de las costas de su adhesión al recurso de casación.
4) Condenar a Lloyds TSB Bank Plc y a Bank of Scotland Plc al pago de las costas de su adhesión al recurso de casación.
5) MBNA Europe Bank Ltd., HSBC Bank PLC y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte cargarán con sus propias costas.
(1) .
(2)  –	No publicada en la Recopilación.
(3)  –	Los establecimientos de crédito que ponen la tarjeta a disposición de su titular y le permiten utilizarla.
(4)  –	Los establecimientos de crédito que tienen una relación contractual con un comerciante para que se acepte la tarjeta en un punto de venta. Los bancos emisores transmiten a los bancos adquirentes los datos relativos al titular de la tarjeta (autentificación, autorización, etc.) y proceden a transferir los fondos por medio de la infraestructura informática de la red, mientras que los bancos adquirentes encaminan las operaciones desde la terminal de los puntos de venta de los comerciantes hasta el centro de tratamiento de los emisores, transmiten los datos para la autorización y participan en la compensación y en la gestión de la operación.
(5)  –	Véanse los considerandos 234 a 238 y 242.
(6)  –	Véanse los considerandos 239 a 241 de la Decisión controvertida.
(7)  –	Véanse los considerandos 118 y siguientes de la Decisión controvertida.
(8)  –	Se trata, más concretamente, de las tarjetas de crédito y de débito aplazado «consumidores» con el logo MasterCard, y de las tarjetas de débito con el logo MasterCard o Maestro (véase el artículo 1 de la Decisión controvertida).
(9)  –	Estos gastos incluyen el suministro de terminales de pago y de otros servicios técnicos y financieros, y consisten en un tanto por ciento del valor de la operación o en una comisión a tanto alzado (véanse los considerandos 246 y 247 de la Decisión controvertida).
(10)  –	Véase el considerando 248 de la Decisión controvertida.
(11)  –	Véanse los considerandos 146 a 155 de la Decisión controvertida, especialmente el considerando 153.
(12)  –	Véase el artículo 1 de la Decisión controvertida. Debe subrayarse que la Comisión ya se había ocupado de las tasas bancarias de intercambio en el marco del sistema de pago con tarjetas, especialmente en la Decisión 2002/914/CE, de 24 de julio de 2002 (Asunto COMP/29.373 – Visa International – Tasa multilateral de intercambio) (DO L 318, p. 17), en la que las TMI intrarregionales de Visa en la Unión Europea quedaron exentas por un período de cinco años con determinadas condiciones, la principal de las cuales era que estas tasas se vincularan al nivel de algunos costes y no superaran el límite de éstos. El 8 de diciembre de 2010, la Comisión adoptó una segunda Decisión Visa (COMP/D-1/39.398, Visa MIF), que hacía obligatorios los compromisos propuestos por Visa, entre los cuales se encontraba el de establecer un tope para sus TMI. En enero de 2012, la Comisión publicó el Libro Verde – Hacia un mercado europeo integrado de pagos mediante tarjeta, pagos por Internet o pagos móviles, COM(2011) 941, y abrió una información pública en la que se abordaron también algunos aspectos relativos a las tasas bancarias de intercambio en el marco de sistemas de pago con tarjetas.
(13)  –	Véase el artículo 7 de la Decisión controvertida.
(14)  –	Y las tasas de intercambio por defecto SEPA (Single Euro Payments Area)/zona del euro.
(15)  –	Y también a las tasas de intercambio por defecto SEPA/zona del euro. Véanse los artículos 2 y 3 de la Decisión controvertida.
(16)  –	Véase el artículo 5 de la Decisión controvertida. Este artículo obliga también a MasterCard a hacer accesible en su sitio Internet, durante un cierto tiempo, las informaciones que figuran en el anexo 5 de dicha Decisión.
(17)  –	Véase el comunicado de prensa de la Comisión de 1 de abril de 2009 (IP/09/515). En el apartado 60 de la sentencia recurrida, se mencionan los compromisos contraídos por las recurrentes en la casación principal.
(18)  –	Sentencia de 13 de junio de 2013, Versalis/Comisión (C‑511/11 P), apartado 115.
(19)  –	Sentencia de 28 de junio de 2005, Dansk Rørindustri y otros/Comisión (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P y C‑213/02 P, Rec. p. I‑5425), apartados 97 y 99.
(20)  –	Véase la sentencia de 28 de febrero de 2013, Arango Jaramillo y otros/BEI (C‑334/12 RX-II), apartado 43, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Comisión (C‑73/10 P, Rec. p. I‑11535), apartado 53, que contiene referencias a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
(21)  –	Véase, en particular, en este sentido, el punto 83 de mis conclusiones presentadas en el asunto que dio lugar a la sentencia de 27 de febrero de 2007, Gestoras Pro Amnistía y otros/Consejo (C‑354/04 P, Rec. p. I‑1579), que contiene otras referencias a la jurisprudencia del TEDH. Véanse igualmente el auto Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert/Comisión, antes citado (apartado 53), y el punto 73 de las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto que dio lugar a la sentencia de 26 de septiembre de 2013, PPG y SNF/ECHA (C‑625/11 P).
(22)  –	Véanse la sentencia Arango Jaramillo y otros/BEI, antes citada (apartado 43), y el punto 73 de las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto PPG y SNF/ECHA, antes citadas.
(23)  –	Apoyándose en una serie de datos referidos, en particular, a las reglas de funcionamiento de la organización, a las relaciones entre sus órganos rectores y sus bancos miembros, al sistema de afiliación a la red, y a la naturaleza de las decisiones relativas a las TMI y a su carácter obligatorio para los bancos miembros, la Comisión concluyó, en la Decisión controvertida, que MasterCard constituía una asociación de empresas en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, (considerandos 344 a 349) hasta el 25 de mayo de 2006, fecha de la IPO, y que las decisiones adoptadas por la misma en relación con las TMI eran, hasta esa fecha, «decisiones de una asociación de empresas» en el sentido de la misma disposición (considerando 371).
(24)  –	Véanse los apartados 241 y 242.
(25)  –	Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Rec. p. I‑4125), apartado 131; de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado (C‑238/05, Rec. p. I‑11125), apartados 31 y 32, y de 4 de junio de 2009, T‑Mobile Netherlands y otros (C‑8/08, Rec. p. I‑4529), apartado 23; véase también la sentencia del Tribunal General de 16 de junio de 2011, FMC Foret/Comisión (T‑191/06, Rec. p. II‑2959), apartado 102.
(26)  –	Véanse las conclusiones del Abogado General Léger presentadas en el asunto Wouters y otros (sentencia de 19 de febrero de 2002, C‑309/99, Rec. p. I‑1577), punto 62. De la jurisprudencia también se desprende que, en un sistema cerrado como éste, no puede prohibirse a la Comisión que califique la práctica restrictiva alternativamente de acuerdo, práctica concertada o decisión de asociación de empresas (véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal General de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión (T‑305/94 a T‑307/94, T‑313/94 a T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 y T‑335/94, Rec. p. II‑931), apartado 697 y, por último, la sentencia de 5 de diciembre de 2013, Solvay Solexis/Comisión (C‑449/11 P), apartados 61 y 62.
(27)  –	Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 1980, van Landewyck y otros/Comisión (209/78 a 215/78 y 218/78, Rec. p. 3125), apartado 88.
(28)  –	Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 1985, BNIC/Clair (123/83, Rec. p. 391), apartado 17; de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia (C‑35/96, Rec. p. I‑3851), apartado 40, y de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros (C‑180/98 a C‑184/98, Rec. p. I‑6451), apartado 85.
(29)  –	Véanse las sentencias del Tribunal General de 26 de enero de 2005, Piau/Comisión (T‑193/02, Rec. p. II‑209), apartado 69; de 13 de diciembre de 2006, FNCBV y otros/Comisión (T‑217/03 y T‑245/03, Rec. p. II‑4987), apartado 49, confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de diciembre de 2008, y Coop de France bétail et viande/Comisión (C‑101/07 P y C‑110/07 P, Rec. p. I‑10193).
(30)  –	Véase la sentencia de Tribunal General de 15 de septiembre de 2005, DaimlerChrysler/Comisión (T‑325/01, Rec. p. II‑3319), apartado 210.
(31)  –	Véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de enero de 1987, Verband der Sachversicherer/Comisión (45/85, Rec. p. 405), apartado 32.
(32)  –	Citada en la nota 26.
(33)  –	En particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 1993, Reiff (C‑185/91, Rec. p. I‑5801); de 9 de junio de 1994, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (C‑153/93, Rec. p. I‑2517); de 5 de octubre de 1995, Centro Servizi Spediporto (C‑96/94, Rec. p. I‑2883); de 17 de octubre de 1995, DIP y otros (C‑140/94 a C‑142/94, Rec. p. I‑3257), y Comisión/Italia, antes citada (apartados 36 a 38).
(34)  –	En el asunto Wouters y otros, antes citado, se trataba del Consejo de Colegios de Abogados de los Países Bajos; en el asunto Comisión/Italia, antes citado, del Consejo Nacional de Agentes de Aduanas; en los asuntos Reiff y Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft, antes citados, de las comisiones encargadas de la fijación, respectivamente, de las tarifas de transporte de mercancía por carretera y de mercancías a gran distancia, y de las tarifas del tráfico fluvial comercial en Alemania; en el asunto Centro Servizi Spediporto, antes citado, del Comité encargado por la ley italiana de llevar el Registro nacional de transportistas de mercancías por carretera y que participa en la fijación de las tarifas de transporte y, por último, en el asunto DIP y otros, antes citado, de las comisiones municipales que intervienen en el procedimiento de concesión de licencias de apertura de comercios al por menor en Italia.
(35)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 2013 (C‑1/12).
(36)  –	Sentencia de 6 de enero de 2004 (C‑2/01 P y C‑3/01 P, Rec. p. I‑23).
(37)  –	Por otra parte, al confirmar la sentencia de primera instancia, el Tribunal de Justicia precisó que «para que un acuerdo [...] pueda estimarse celebrado mediante una aceptación tácita, es necesario que la manifestación de voluntad de una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia constituya una invitación a la otra parte, ya sea expresa o implícita, para realizar en común dicho objetivo; con más razón aún cuando ese acuerdo no beneficia a primera vista, como ocurre en el presente asunto, a la otra parte, a saber, los mayoristas» (véase apartado 102).
(38)  –	En sus respectivos escritos de contestación, LBG y HSBC alegan una desnaturalización de los hechos, reprochando al Tribunal General no haber tenido en cuenta pruebas testificales que habían aportado ante él, de las que resultaría que, después de la IPO, los bancos no tuvieron ningún control ni influencia en la fijación de las TMI, sobre las que no eran consultados previamente, ni informados sino tras su adopción. A este respecto, basta señalar que, en su apreciación de los hechos, el Tribunal General no se basó en ninguna implicación de los bancos en el proceso de adopción de las TMI. Al contrario, en el apartado 245 de la sentencia recurrida, consideró que «consta[ba] que a partir de la IPO las decisiones sobre las TMI se adoptan por los órganos de la organización de pago MasterCard y que los bancos no participan en ese proceso decisorio». Por ello, estas alegaciones, en caso de que no deban declararse inadmisibles en razón de su novedad en relación con el recurso de casación principal y de no haber sido formuladas en el marco de una adhesión al recurso de casación, son inoperantes.
(39)  –	Las recurrentes en la casación principal se limitan a poner de manifiesto el carácter «manifiestamente incorrecto» del razonamiento del Tribunal General y a exponer que los bancos de emisión están interesados en bajar el nivel de las TMI para reducir sus costes e incrementar sus ganancias por los MSC.
(40)  –	Véanse los apartados 253 y 134 de la sentencia recurrida.
(41)  –	Esta influencia se ejercía tanto en caso de operaciones transfronterizas, a las que se aplicaban las TMI, a falta de tasas de intercambio más específicas, como en caso de operaciones nacionales, en las que las TMI, o bien se aplicaban, en defecto de tasas de intercambio internas en el país, o bien servían como referencia para establecer éstas (considerandos 412 a 424 de la Decisión controvertida).
(42)  –	Sin dejar de excluir la posibilidad de que las TMI, al restringir la determinación del precio a través de la competencia, hayan podido tener una finalidad contraria a la competencia, la Comisión ha decidido, no obstante, no tomar posición a este respecto, al considerar como claramente probados sus efectos restrictivos (apartados 401 a 407).
(43)  –	Basándose en los datos relativos al año 2002, la Comisión estimó que las TMI podían representar, como media, hasta un 73 % de estos gastos.
(44)  –	Considerandos 439 a 460.
(45)  –	Considerandos 461 a 466.
(46)  –	Considerandos 467 a 496.
(47)  –	Considerandos 497 a 521.
(48)  –	Es decir, una regla que prohíbe a emisores y adquirentes determinar el importe de las TMI después de que uno de los tenedores de tarjetas del emisor haya hecho una compra en uno de los comerciantes del adquirente, y de que la operación haya sido presentada al cobro.
(49)  –	Decisión 2002/914.
(50)  –	Sentencias del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente pp. 359 y 360); de 11 de diciembre de 1980, L’Oréal (31/80, Rec. p. 3775), apartado 19; de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C‑399/93, Rec. p. I‑4515), apartado 10; de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión (C‑7/95 P, Rec. p. I‑3111), apartado 76; New Holland Ford/Comisión (C‑8/95 P, Rec. p. I‑3175), apartado 90; de 21 de enero de 1999, Bagnasco y otros (C‑215/96 y C‑216/96, Rec. p. I‑135), apartado 33, y sentencia del Tribunal General de 2 de mayo de 2006, O2 (Germany)/Comisión (T‑328/03, Rec. p. II‑1231), apartado 68.
(51)  –	Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión (C‑389/10 P, Rec. p. I‑13125), apartado 39.
(52)  –	Véase, en particular, la sentencia LTM, antes citada, p. 250.
(53)  –	Véase también la sentencia O2 (Germany)/Comisión (citada, apartado 72), en la que el Tribunal General subrayó la importancia del examen del juego de la competencia en caso de no haber acuerdo, tratándose de mercados en proceso de liberalización o de mercados emergentes.
(54)  –	Sentencia del Tribunal General de 15 de septiembre de 1998, European Night Services y otros/Comisión (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 y T‑388/94, Rec. p. II‑3141), apartado 137.
(55)  –	Véase la sentencia O2 (Germany)/Comisión, antes citada (apartado 72).
(56)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C‑234/89, Rec. p. I‑935).
(57)  –	Véanse, en particular, los considerandos 408 a 410 de la Decisión controvertida en los que la Comisión afirma que «los precios fijados por los bancos adquirentes serían más bajos si [la regla multilateral «por defecto»] no existiera y si el sistema estableciera una regla que prohibiera la tarificación a posteriori»,
y considerando 460 mencionado anteriormente.
(58)  –	Sobre la base, entre otras, de consideraciones relativas a la competencia intersistemas.
(59)  –	Como es evidente, esto no prejuzga en nada el análisis de la Comisión de acuerdo con el cual, de no existir las TMI, el juego de la competencia entre bancos adquirentes conduciría en último término a la supresión de cualquier comisión de intercambio.
(60)  –	Citada en la nota 50 supra .
(61)  –	Esta frase reza así: «Como quiera que se reconoce que las TMI fijan un importe mínimo para los MSC, y que la Comisión podía apreciar válidamente que un sistema MasterCard que funcionara sin TMI seguiría siendo económicamente viable, de ello deriva necesariamente que producen efectos restrictivos de la competencia».
(62)  –	Sentencia del Tribunal General de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión (T‑259/02 a T‑264/02 y T‑271/02, Rec. p. II‑5169).
(63)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión (C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P y C‑137/07 P, Rec. p. I‑8681), apartados 116 a 119.
(64)  –	Apartado 285 y jurisprudencia citada.
(65)  –	Véanse, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Bot presentadas en el asunto Erste Group Bank y otros/Comisión, antes citado.
(66)  –	En el apartado 150 de la sentencia recurrida, el Tribunal General recordó, antes que nada, las conclusiones a las que la Comisión había llegado a partir del estudio de mercado de 2004 en cuanto a la incapacidad de los comerciantes de ejercer una presión suficiente en el importe de las TMI «porque un aspecto esencial en la aceptación de los pagos con tarjetas por los comerciantes era la atracción que representaban para los consumidores, y por consiguiente el rechazo de ese medio de pago o una discriminación al respecto podía tener consecuencias negativas sobre su clientela», constatando, más adelante, en el apartado 157, que estas conclusiones estaban fundamentadas, y abordando, por últ imo, en el apartado 158, algunas de sus consecuencias.
(67)  –	Sentencia del Tribunal General de 18 de septiembre de 2001 (T‑112/99, Rec. p. II‑2459).
(68)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1994, DLG (C‑250/92, Rec. p. I‑5641).
(69)  –	Anteriormente citada en la nota 67.
(70)  –	Ibidem, apartado 109.
(71)  –	Ibidem, apartado 104.
(72)  –	Ibidem, apartado 106.
(73)  –	En el mismo sentido, véase la sentencia del Tribunal General de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión (T‑360/09). Los principios sentados en la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, también fueron aplicados por analogía en la sentencia del Tribunal General de 12 de abril de 2013, Stim/Comisión (T‑451/08).
(74)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1977, Metro SB-Großmärkte/Comisión (26/76, Rec. p. 1875), apartados 20 y 27. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia, tras haber afirmado que, en determinadas condiciones, los «sistemas de distribución selectiva constituyen, entre otros, un elemento de competencia compatible con el apartado 1 del artículo 8 [CE]», consideró que «todo sistema de comercialización basado en una selección de puntos de distribución implica necesariamente, para tener algún sentido, la obligación de que los mayoristas que forman parte de la red solamente suministren a los revendedores autorizados» y, en consecuencia, que las limitaciones destinadas a permitir el control del cumplimiento de esta obligación, «mientras no excedan del fin perseguido, no pueden constituir por sí mismas una restricción de la competencia, sino que constituyen una obligación accesoria de la principal, cuya aplicación contribuyen a asegurar».
(75)  –	Así, por ejemplo, en la sentencia de 11 de julio de 1985, Remia/Comisión (42/84, Rec. p. 2545), apartados 19 y 20, el Tribunal de Justicia consideró que las cláusulas de no competencia incluidas en contratos de transmisión de empresas, en la medida en que garantizan, en principio, «la posibilidad y eficacia de dicha transmisión», contribuyen a «reforzar la competencia, mediante el crecimiento del número de empresas presentes en el mercado de que se trata», a condición, sin embargo, de que «sean necesarias para la transmisión de la empresa cedida y [de] que su duración y ámbito de aplicación se limiten de manera estricta a este objetivo». En aquel asunto, el Tribunal de Justicia señaló que el acuerdo de transmisión de la empresa de que se trataba «[no hubiese podido] realizarse» de no existir la cláusula controvertida, dado que «el vendedor, que conoc[ía] especialmente bien las particularidades de la empresa transmitida [hubiese conservado] la posibilidad de atraer de nuevo en su provecho a su antigua clientela inmediatamente después de la transmisión, ocasionando así la inviabilidad de esta empresa». También, en la sentencia de 28 de enero de 1986, Pronuptia (161/84, Rec. p. 353), apartados 15 y ss. y punto 1.B del fallo, el Tribunal de Justicia consideró que algunas cláusulas accesorias a los acuerdos de franquicia quedaban fuera de la prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, en la medida en que eran «indispensables para el funcionamiento del sistema de franquicia». Por último, en la sentencia DLG, antes citada, en la que se basan las recurrentes en la casación principal, el Tribunal de Justicia considera «que la prohibición prevista en el apartado 1 del artículo 8[1] [CE] no se aplica a una sociedad cooperativa de compras que prohíba a sus socios integrarse en otras formas de cooperación organizada, que sean competidoras directas de ella, siempre que la citada disposición estatutaria se limite a lo necesario para garantizar el buen funcionamiento de la cooperativa y mantener su poder de contratación frente a los productores».
(76)  –	De esta manera, una cláusula que se limite a facilitar la ejecución del acuerdo, sin ser necesaria en el sentido que se ha explicado, sólo se sustraerá a la prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, cuando no implique una restricción de la competencia o cuando pueda beneficiarse de una exención en virtud del artículo 81 CE, apartado 3.
(77)  –	Véase la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada (apartados 109 y 121).
(78)  –	Véase la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada (apartados 109 y 121), que se remite, sobre esta cuestión, entre otros, al apartado 24 de la sentencia Pronuptia en la que el Tribunal de Justicia declaró que la cláusula de exclusividad territorial de que se trataba constituía una limitación de la competencia, tal y como se define en el artículo 81 CE, apartado 1, reconociendo al mismo tiempo que, sin tal protección territorial, un potencial cesionario podría no arriesgarse a integrarse en la cadena de distribución.
(79)  –	En el mismo sentido, en el apartado 101 de la sentencia recurrida, el Tribunal General, antes de acometer el examen de la naturaleza objetivamente necesaria de las TMI como mecanismo de transferencia de fondos a favor de los bancos emisores, señaló que «no se trata de realizar una comparación para determinar si el sistema MasterCard funciona de manera más eficaz con las TMI que con la única base de una prohibición de las tarificaciones ex post».
(80)  –	Véanse las sentencias Remia y otros/Comisión (apartado 20), y M6 y otros/Comisión (apartado 113).
(81)  –	Véase la sentencia Remia, antes citada (apartados 18 y 19).
(82)  –	Sentencia M6 y otros, antes citada (apartado 109).
(83)  –	Me remito, en esta cuestión, en lo relativo al caso de autos, a las consideraciones expuestas en el punto 66 supra.
(84)  –	Aunque también puedan tomarse en consideración otros factores, por ejemplo, consideraciones relativas al contexto político en el que se inscribe la operación principal (véase, en este sentido, la sentencia E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión, antes citada, apartado 75).
(85)  –	Así, por ejemplo, en la sentencia Remia/Comisión, el Tribunal de Justicia confirmó el proceder de la Comisión consistente en fijar en cuatro años la duración de la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo de transmisión de empresa de que se trataba, en lugar de los diez años estipulados por las partes, proceder que se basaba en «la convicción», a la que había llegado tras examinar todas las circunstancias particulares del caso, de «que sólo estaba objetivamente justificada una duración de cuatro años» para permitir al cesionario la introducción de su nueva marca y la captación de la clientela evitando una nueva penetración del cedente en el mercado (apartado 30). Del mismo modo, cuando en la sentencia Metro, antes citada, el Tribunal de Justicia examinó la proporcionalidad de las cláusulas incluidas en un contrato de distribución selectiva que limitaban la libertad de actuación de las partes, su análisis versó únicamente sobre si tales cláusulas excedían de lo necesario para alcanzar su objetivo, imponiendo a las partes obligaciones más coercitivas (especialmente, apartados 27, 37 y 39). En la sentencia M6 y otros/Comisión, antes citada, al examinar la cláusula de exclusividad de una duración de diez años contenida en el acuerdo en vistas a la creación de la sociedad Télévision par satellite, el Tribunal de Primera Instancia estimó que tal duración «parece excesiva» en la medida en que la implantación de esta sociedad debía efectuarse antes de este período, que era «bastante probable» que su desventaja competitiva disminuiría con el transcurso del tiempo, y que, «por lo tanto, no se deb[ía] excluir» que tal exclusiva, aun estando inicialmente destinada a reforzar la posición competitiva de dicha sociedad en el mercado de la televisión de pago, «le permit[iera] eventualmente, después de unos años, eliminar la competencia en dicho mercado». Véase asimismo la sentencia DLG, antes citada (apartados 35 y 40) y, aunque en un contexto diferente, la sentencia Wouters y otros, antes citada (apartado 109), y las sentencias de 18 de julio de 2006, Meca-Medina y Majcen/Comisión (C‑519/04 P, Rec. p. I‑6991), apartado 47, de 18 de julio de 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C‑136/12), apartado 54, y Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (apartado 100).
(86)  –	Véanse el apartado 19 de la sentencia recurrida y los considerandos 146 a 155 de la Decisión controvertida.
(87)  –	En cualquier caso, incluso suponiendo que una prohibición de tarificación ex post
tenga, en el mercado de adquisición, efectos «cualitativamente» similares a los de las TMI, al eliminar aquéllas, al igual que éstas, la transparencia de los costes relacionados con las tasas de intercambio a falta de acuerdos bilaterales, no es menos cierto que, «cuantitativamente», tales efectos no son equiparables. Deseo recordar, a este propósito, que, en la Decisión controvertida, la Comisión, basándose en datos relativos al año 2002, estimó que las TMI podían representar, como media, hasta un 73 % de los gastos facturados por los bancos adquirentes a los comerciantes (véanse los considerandos 425 y 426). Por otra parte, suponiendo que sea cierto lo que subyace en la argumentación de las recurrentes en la casación principal, esto es, que la Comisión cuestiona simplemente el nivel de las TMI, deseo recordar, en primer lugar, que la apreciación de la Comisión se realiza sobre la base de las TMI aplicables durante el procedimiento administrativo; en segundo lugar, que, en primera instancia, no se formuló ninguna alegación en relación con un posible umbral de sensibilidad para la restricción vinculada al nivel de las TMI –que, en cualquier caso, tampoco se ha invocado durante el presente procedimiento–, y, en tercer lugar, que la parte de la sentencia recurrida en la que el Tribunal General desestima las alegaciones relativas al carácter desproporcionado de la medida impuesta, a saber, la completa supresión de las TMI, a la vista del hecho de que la Comisión sólo se refiere a su nivel, no es objeto de discusión en el marco del presente procedimiento.
(88)  –	No existe competencia entre los bancos de emisión con respecto a los servicios ofrecidos a los bancos de adquisición (para cada operación, el banco de emisión es siempre el que emite la tarjeta), por lo que no resulta posible identificar un mercado para estos servicios.
(89)  –	Sentencia de 27 de enero de 2000, DIR International (C‑164/98 P, Rec. p. I‑447), apartados 38 y 42. Sin embargo, el Tribunal de Justicia precisa que, aunque en el marco de un recurso de anulación el Tribunal General puede verse en la necesidad de interpretar la motivación del acto impugnado de manera diferente a su autor, o incluso, en determinadas circunstancias, de tener que rechazar la motivación formal en que se basó este último, no puede hacerlo cuando ningún elemento material así lo justifique (apartado 42).
(90)  –	Sentencias de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing (C‑525/04 P, Rec. p. I‑9947), apartado 57, y de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Scott (C‑290/07 P, Rec. p. I‑7763), apartado 66.
(91)  –	Véanse los apartados 106 y ss. de la sentencia recurrida.
(92)  –	Véanse los considerandos 609 a 614 de la Decisión controvertida.
(93)  –	En el caso de autos, la Decisión controvertida no impone una multa, sino que prevé la aplicación de multas coercitivas diarias para el supuesto de que se incumplan las medidas correctoras impuestas.
(94)  –	Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO 2003, L 1, p. 1).
(95)  –	Véanse, por ejemplo, las sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française/Comisión (100/80, 101/80, 102/80 y 103/80, Rec. p. 1825), apartado 105, y del Tribunal General de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada (apartado 149).
(96)  –	Véase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal General de 10 de marzo de 1992, SIV y otros/Comisión (T‑68/89, T‑77/89 y T‑78/89, Rec. p. II‑1403), apartados 160, 319 y 320.
(97)  –	Aunque primero fue confinada al ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 3, esta jurisprudencia se extendió luego, a partir de la sentencia Remia/Comisión, antes citada (apartado 34), al contexto de la aplicación del apartado 1 de dicha disposición, véanse, entre otras, la sentencia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P, C‑219/00 P, Rec. p. I‑123), apartado 279. A estas alturas, cabe preguntarse acerca de cuáles son las razones que subyacen a tal deferencia judicial, teniendo en cuenta, especialmente, el proceso de descentralización de la ejecución de la normativa antitrust de la Unión y la experiencia adquirida en este ámbito por los órganos jurisdiccionales de la Unión a lo largo de los años.
(98)  –	Este proceso afectó, primero, a sectores diferentes, tales como el control de concentraciones y las ayudas del Estado. Véanse, respectivamente, las sentencias de 15 de febrero de 2005, Comisión/Tetra Laval (C‑12/03 P, Rec. p. I‑987), apartado 39, y de 22 de noviembre de 2007, España/Lenzing (C‑525/04 P, Rec. p. I‑9947), apartados 56 y 57.
(99)  –	Véanse las sentencias de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión (C‑272/09 P, Rec. p. I‑12789), apartado 94; KME Germany y otros/Comisión, antes citada (apartado 121), y Chalkor/Comisión (C‑386/10 P, Rec. p. I‑13085), apartado 54.
(100)  –	Sentencias KME Germany y otros/Comisión, C‑389/10 (apartado 129), y Chalkor/Comisión, antes citada (apartado 62). Véase, igualmente, la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2012, Otis y otros (C‑199/11), apartados 59 y 61.
(101)  –	Teniendo en cuenta tanto su contenido como el contexto en el que se inserta, parece que deba quedar confinada a la elección y a la evaluación de los factores que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar el importe de la multa, y no extenderse al control de las apreciaciones efectuadas al comprobarse la infracción. Sin embargo, cabe preguntarse si ese criterio restrictivo no estaría aún más justificado en el marco de tal control, puesto que, en este contexto, a diferencia de lo que ocurre con la determinación de la multa, el juez de la Unión no posee una competencia jurisdiccional plena.
(102)  –	Avanzando en esta vía, el Tribunal de la AELC, en su sentencia de 18 de abril de 2012 Posten Norge As/Órgano de Vigilancia de la AELC (E-15/10, aún no publicada), consagra expresamente el abandono del criterio del control limitado al error manifiesto de apreciaciones económicas complejas efectuadas por el Órgano de Vigilancia de la AELC (apartado 102). En la motivación de la sentencia, tras interpretar la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión a este respecto como una referencia a los límites del control de legalidad (apartado 96), el Tribunal de la AELC concluye que, habida cuenta de las limitaciones que se derivan de la vertiente penal del artículo 6 CEDH, apartado 1, el Órgano de Vigilancia de la AELC, cuando impone multas por infracción de las normas en materia de competencia, no tiene ningún margen de discrecionalidad en las apreciaciones económicas complejas más allá de lo que es inherente a estos límites (apartado 100). De este modo, según el Tribunal de la AELC, aunque no corresponde al juez, en el marco de este control, sustituir con su propia apreciación (divergente) de situaciones económicas complejas la apreciación del autor del acto, cuando no resulta posible oponer ninguna objeción jurídica a las conclusiones a las que éste ha llegado, este juez debe, sin embargo, estar «convencido del hecho de que estas conclusiones están avaladas por los hechos» (apartado 101).
(103)  –	Sentencias Chalkor/Comisión, antes citada (apartado 67), KME Germany y otros/Comisión, C‑389/10 (apartado 133), y Otis y otros/Comisión, antes citada (apartados 59 a 63).
(104)  –	Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2013 (C‑501/11 P), apartados 30 a 39. Desde un punto de vista formal, el examen se basó en el artículo 47 de la Carta y no en el artículo 6 CEDH (véase, en particular, el apartado 32 de la sentencia y la jurisprudencia citada).
(105)  –	La naturaleza penal de las sanciones por infracción del Derecho de la competencia de la Unión a los efectos de la aplicación de la vertiente penal del artículo 6 CEDH, apartado 1, resulta de la aplicación de los criterios mencionados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia Engel y otros/Países Bajos, de 8 de junio de 1976, nº 5100/71. En este senti do se pronunció el Tribunal de la AELC en la sentencia Posten Norgen AS/Órgano de Vigilancia de la AELC, antes citada (apartado 88). El Tribunal de Justicia parece también haberla reconocido en la sentencia Schindler Holding y otros/Comisión, antes citada (en particular, apartado 33).
(106)  –	Sentencia del TEDH de 27 de septiembre de 2011, Menarini Diagnostics Srl c. Italia (Asunto nº 43509/08) (apartado 59 y jurisprudencia citada).
(107)  –	Al menos en la versión francesa de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se hace mención a una facultad de modificación, y no sólo de anulación, como, en cambio, ocurre en la versión inglesa.
(108)  –	Y ello, tanto en la fijación de la sanción como en la determinación de la existencia de la infracción.
(109)  –	El alcance de este control y la naturaleza de estas competencias están descritas, en términos especialmente amplios, en el voto disidente del Juez Pinto de Albuquerque a la sentencia Menarini Diagnostics Srl c. Italia, antes citada. Si tuviéramos que atenernos al criterio que en dicho voto se preconiza, cabría dudar de la conformidad con el artículo 6 CEDH del control del Juez de la Unión acerca de las decisiones de sanción por infracciones del Derecho de la competencia, que está limitado, por lo que se refiere a la declaración de la existencia de la infracción, a un control de la legalidad.
(110)  –	Véanse, en este sentido, los puntos 32 a 36 de mis conclusiones presentadas en el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 2011, Elf Aquitaine/Comisión (C‑521/09 P, Rec. p. I‑8947).
(111)  –	Véanse las sentencias KME Germany y otros/Comisión y Chalkor/Comisión, antes citadas, en especial sus apartados 136 y 82, respectivamente.
(112)  –	Se encontrará una afirmación más explícita de dicho criterio, que no está libre de críticas en razón de la seguridad jurídica, en el voto concurrente del Juez Sajò en el asunto Menarini Diagnostics Srl c. Italia, antes citado.
(113)  –	Citada en la nota 106 supra .
(114)  –	Al igual que el control ejercido por el Tribunal Administrativo Regional del Lacio y por el Consejo de Estado de Italia sobre las decisiones de la AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), cuya conformidad con dicha disposición ha sido ratificada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia Menarini, antes citada.
(115)  –	Véanse las sentencias KME Germany y otros/Comisión, antes citada (apartado 63), KME Germany y otros/Comisión, antes citada (apartado 136) y Chalkor/Comisión, antes citada (apartado 82)
(116)  –	La precisión que sigue a esta afirmación en el apartado 96 no hace sino enunciar el principio según el cual no puede considerarse que una restricción accesoria de una operación principal sea objetivamente necesaria si existe una alternativa menos restrictiva.
(117)  –	Por otra parte, en los apartados 113 a 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal General examinó, desestimándolas, las alegaciones formuladas por las recurrentes en la casación principal y por las coadyuvantes dirigidas a poner en duda la pertinencia del ejemplo australiano, basadas, en primer lugar, en el hecho de que la intervención de la autoridad reguladora australiana había llevado a una reducción y no a la supresión de las TMI; en segundo lugar, en que las condiciones del mercado en Australia no son comparables con las del EEE y, en tercer lugar, en las repercusiones negativas que tal reducción había supuesto para los titulares de las tarjetas.
(118)  –	Sentencia de 6 de octubre de 2009, GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, Rec. p. I‑9291), apartado 92 (el subrayado es mío).
(119)  –	Sentencia GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, antes citada, apartado 93 (el subrayado es mío).
(120)  –	Véanse, en particular, los artículos 4, 6 y 9 del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado CEE (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22).
(121)  –	Véase el punto 66 de las conclusiones del Abogado General Trstenjak presentadas el 3 de mayo de 2007 en el asunto que dio lugar a la sentencia de 18 de diciembre de 2007, ZF Zefeser (C‑62/06, Rec. p. I‑11995).
(122)  –	Véase el punto 70 de las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 8 de junio de 2006 en el asunto que dio lugar a la sentencia de 28 de septiembre de 2006, van Straaten (C‑150/05, Rec. I‑9327).
(123)  –	Véase, en este sentido, la sentencia GlaxoSmithKline Services, antes citada, apartado 83 y jurisprudencia citada.
(124)  –	Véase el apartado 176 de la sentencia recurrida.
(125)  –	Véanse las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y 502) y GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, antes citada (apartado 92). Véase igualmente el punto 141 supra .
(126)  –	En cambio, no es necesario que se reserve a cada uno de estos usuarios individualmente una parte de las ventajas objetivas en la medida en que lo que debe tenerse en cuenta es la incidencia en el conjunto de usuarios en el mercado pertinente. Véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado (C‑238/05, Rec. p. I‑11125), apartados 70 y 72.
(127)  –	Estas consideraciones no se contradicen con la afirmación del Tribunal de Justicia en la sentencia Asnef-Equifax, antes citada, según la cual, para que se cumpla el requisito de que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, «es necesario, en cambio, que la incidencia global sobre los consumidores en los mercados pertinentes sea favorable» (véanse los apartados 70 y 72). Como resulta de la anterior nota, en el asunto Asnef-Equifax, se planteaba, en efecto, la cuestión de si era necesario que cada miembro de la categoría de consumidores interesado se beneficiara individualmente de las ventajas objetivas derivadas del acuerdo restrictivo, y no la cuestión del eventual favorecimiento de una categoría de consumidores en perjuicio de otra.
(128)  –	Véase, en este sentido, la sentencia GlaxoSmithKline Services y otros/Comisión y otros, antes citada (apartado 63).
(129)  –	En mi opinión, estas consideraciones no excluyen de manera absoluta que, en determinados supuestos, la Comisión, en el marco de las decisiones que le corresponde tomar en materia de política de la competencia, pueda reconocer una exención a un acuerdo, en consideración al hecho de que el acuerdo genere ventajas objetivas sustanciales y claramente probadas para una determinada categoría de usuarios, pese a producir efectos negativos limitados para otra categoría de consumidores, pero con el resultado de un incremento considerable del bienestar en su conjunto. Sin embargo, una elección de esa clase dentro de la política de la competencia, que, en mi opinión, tendría, en cualquier caso, un carácter excepcional, podría corresponder, en su caso, a la Comisión, pero, ciertamente, escapa a la competencia de las partes al realizar su «autoevaluación» de la compatibilidad de un acuerdo con el artículo 81 CE (actualmente, artículo 101 TFUE) en su integridad.
(130)  –	Así ocurría en el asunto que dio lugar a la sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión (T‑86/95, Rec. p. II‑1011), citada en el apartado 228 de la sentencia recurrida. En efecto, en ese asunto, los dos servicios que eran objeto de restricciones a la competencia se ofrecían en dos mercados distintos pero eran solicitados por la misma categoría de usuarios, a saber, los cargadores que demandan servicios de transporte intermodal entre Europa del Norte y el Sureste y el Este asiáticos (véanse, en particular, los apartados 112 y 343 a 345 de dicha sentencia).
(131)  –	En cuanto a las ventajas directamente derivadas del sistema Mastercard o de su optimización, en ningún caso podrían haber sido tomadas en consideración, habida cuenta de que el Tribunal General consideró que las TMI no constituían una restricción accesoria en relación con dicho sistema.
(132)  –	LBG expone que este criterio pretende valorar si las TMI y los MSC se establecen en un importe que un comerciante estaría dispuesto a pagar si tuviera que comparar el coste de la utilización de una tarjeta de pago por parte del consumidor con el d e los pagos no realizados con tarjeta (en efectivo).