62008TJ0442_NL
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Partijen
In zaak T-442/08,
International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC),
gevestigd te Neuilly-sur-Seine (Frankrijk), vertegenwoordigd door J.-F. Bellis en K. Van Hove, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door
European Broadcasting Union (EBU),
gevestigd te Grand-Saconnex (Zwitserland), vertegenwoordigd door D. Slater, solicitor, en D. Waelbroeck, advocaat,
interveniënte,
tegen
Europese Commissie,
vertegenwoordigd door F. Castillo de la Torre en A. Biolan als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2008) 3435 definitief van de Commissie van 16 juli 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.698 – CISAC),
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: H. Kanninen (rapporteur), president, S. Soldevila Fragoso en M. van der Woude, rechters,
griffier: N. Rosner, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzittingen van 19 oktober 2011 en 4 juni 2012,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
Voorgeschiedenis van het geding en bestreden beschikking
1. Beschikking C(2008) 3435 definitief van de Commissie van 16 juli 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.698 – CISAC) (hierna: „bestreden beschikking”) betreft de voorwaarden inzake het beheer van de rechten van openbare uitvoering van muziekwerken en inzake de verlening van de desbetreffende licenties voor uitsluitend exploitatie via internet, satelliet en kabel. Zij is gericht tot 24 in de Europese Economische Ruimte (EER) gevestigde auteursrechtenorganisaties (hierna: „AO’s”).
2. De AO’s beheren de rechten van de auteurs (tekstdichters en componisten) op de door dezen gecreëerde muziekwerken. Die rechten omvatten doorgaans het exclusieve recht om de exploitatie van de beschermde werken toe te staan of te verbieden. Dit is met name het geval met de rechten van openbare uitvoering. Een AO verwerft deze rechten hetzij via een rechtstreekse overdracht door de oorspronkelijke rechthebbenden, hetzij via een overdracht door een andere AO die dezelfde categorieën van rechten in een ander land beheert, en zij verleent namens haar leden exploitatielicenties aan commerciële gebruikers zoals radio-omroepondernemingen en organisatoren van voorstellingen (hierna: „gebruikers”).
3. Het beheer van de auteursrechten houdt in dat elke AO ervoor zorgt dat iedere rechthebbende de vergoeding ontvangt die hem voor de exploitatie van zijn werken verschuldigd is, ongeacht waar deze exploitatie plaatsvindt, en erop toeziet dat de beschermde werken niet zonder vergunning worden geëxploiteerd.
4. Verzoekster, de International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC), is een niet-gouvernementele organisatie zonder winstoogmerk naar Frans recht en heeft rechtspersoonlijkheid. Een van haar belangrijkste doelstellingen is het bevorderen van wederzijdse vertegenwoordiging tussen AO’s over de gehele wereld.
5. In deze context heeft verzoekster een niet-verplichte modelovereenkomst opgesteld (hierna: „modelovereenkomst”). De oorspronkelijke versie van deze overeenkomst dateert van 1936 en is herhaaldelijk gewijzigd. Zij moet door de overeenkomstsluitende AO’s worden aangevuld, met name ter zake van de afbakening van het grondgebied van activiteit. Op basis van de modelovereenkomst hebben de AO’s overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging (hierna: „OWV’s”) gesloten, waarbij zij elkaar onderling het recht verlenen om licenties af te geven. De OWV’s dekken niet alleen de uitoefening van de rechten voor de traditionele, zogenoemde „offlinetoepassingen” (concerten, radio, discotheken, enz.), maar ook de exploitatie via internet, satelliet of kabel.
A – Administratieve procedure
6. In 2000 heeft RTL Group SA, een radio- en televisie-omroepgroep, bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen een AO die lid is van verzoekster, een klacht ingediend wegens de weigering van deze AO om haar voor haar muziekuitzendingen over de radio één licentie voor de gehele Gemeenschap te verlenen. In 2003 heeft Music Choice Europe Ltd, die radio- en televisiediensten via internet aanbiedt, op haar beurt tegen verzoekster een klacht over de modelovereenkomst ingediend. Naar aanleiding van deze klachten heeft de Commissie een procedure inzake toepassing van de mededingingsregels geopend.
7. Op 31 januari 2006 heeft de Commissie verzoekster en de AO’s een mededeling van punten van bezwaar toegestuurd en hun daarbij een termijn van twee maanden gegeven om daarop te antwoorden. Verzoekster heeft deze termijn in acht genomen.
8. Verzoekster en de meeste AO’s zijn door de Commissie gehoord tijdens de hoorzitting die op 14, 15 en 16 juni 2006 heeft plaatsgevonden.
9. In maart 2007 hebben verzoekster en 18 AO’s de Commissie toezeggingen als bedoeld in artikel 9 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG (PB 2003, L 1, blz. 1) aangeboden. Deze toezeggingen zijn overeenkomstig artikel 27, lid 4, van deze verordening bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2007, C 128, blz. 12).
10. In punt 72 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verklaard dat, gelet op de ontvangen opmerkingen, de in punt 9 hierboven bedoelde toezeggingen geen passend antwoord zouden bieden op de mededingingsbezwaren die in de mededeling van de punten van bezwaar waren geformuleerd.
B – Betrokken clausules van de modelovereenkomst
11. De bestreden beschikking betreft met name de, althans gedurende een bepaalde periode, in de modelovereenkomst opgenomen clausules betreffende enerzijds de aansluiting van de rechthebbenden bij de AO’s (hierna: „lidmaatschapsclausule”) en anderzijds het exclusieve karakter en de territoriale omvang van de machtigingen die de AO’s elkaar wederzijds verlenen in de OWV’s.
12. Wat de lidmaatschapsclausule betreft, bepaalde artikel 11, lid 2, van de modelovereenkomst tot 3 juni 2004 dat de AO’s een auteur die reeds bij een andere AO was aangesloten of de nationaliteit had van een van de landen waarin een andere AO actief was, slechts onder bepaalde voorwaarden als lid konden toelaten (punten 18-21 en 27 van de bestreden beschikking). Het zou niet zijn uitgesloten dat een aantal OWV’s nog steeds een dergelijke clausule bevatten (punten 35, 125 en 260 van de bestreden beschikking).
13. Wat het exclusieve karakter en de territoriale omvang van de wederzijds verleende machtigingen betreft, bepaalde artikel 1, leden 1 en 2, van de modelovereenkomst tot mei 1996 dat de ene AO aan de andere, voor de grondgebieden waarop deze laatste actief was, het exclusieve recht verleende om de machtigingen te verlenen die noodzakelijk zijn voor elke openbare uitvoering (hierna: „exclusiviteitsclausule”). Verder wordt de AO’s in artikel 6, lid 1, van de modelovereenkomst verzocht, de grondgebieden af te bakenen waarop zij actief zijn, zonder dat dit nader wordt bepaald. In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat elke AO zich op het grondgebied van de andere moet onthouden van elke inmenging in de uitoefening door deze laatste van de haar verleende machtiging (hierna: „niet-inmengingsclausule”) (punten 22-25 van de bestreden beschikking).
14. De AO’s zouden artikel 6, lid 1, van de modelovereenkomst aldus toepassen dat daarin territoriale beperkingen worden aangebracht, zodat de geografische werkingssfeer van de door een bepaalde organisatie verleende licenties, op enkele minieme uitzonderingen na, beperkt is tot het grondgebied van het land van de EER waarin die organisatie is gevestigd (hierna: „beperkingen tot het nationale grondgebied”) (punt 38 van de bestreden beschikking).
15. De door de AO’s in de loop van de administratieve procedure verstrekte elementen zouden de Commissie niet in staat hebben gesteld, met zekerheid te concluderen dat enerzijds 17 van deze AO’s de exclusiviteitsclausule daadwerkelijk en volledig hebben geschrapt in hun OWV’s, en anderzijds dat alle AO’s de niet-inmengingsclausule daadwerkelijk en volledig hebben geschrapt in die overeenkomsten (punten 37 en 40 van de bestreden beschikking).
C – Betrokken markten
16. Het collectieve beheer van auteursrechten waarop de modelovereenkomst betrekking heeft, omvatte de volgende drie productmarkten: ten eerste de levering van diensten van beheer van auteursrechten aan de rechthebbenden, ten tweede de levering van diensten van beheer van auteursrechten aan andere AO’s en ten derde de verlening, aan gebruikers, van licenties voor de rechten van openbare uitvoering voor exploitatie via internet, satelliet of kabel (punt 49 van de bestreden beschikking).
17. Uit geografisch oogpunt zou de eerste markt een markt van nationale omvang zijn, maar zonder de lidmaatschapsbeperkingen zou zij ruimer kunnen zijn (punten 58 en 59 van de bestreden beschikking).
18. De tweede markt zou zowel een nationaal aspect als grensoverschrijdende aspecten hebben. Aangezien doorgifte via internet niet tot één enkel EER-land is beperkt, zouden de ondernemingen uit deze sectoren multiterritoriale licenties aanvragen, die de AO’s zonder de in de OWV’s voorkomende beperkingen zouden kunnen verlenen. Evenzo zou voor doorgifte via satelliet of kabel elke AO die binnen het dekkingsgebied van de satelliet is gevestigd, licenties kunnen verlenen die het volledige dekkingsgebied bestrijken (punten 60-62 van de bestreden beschikking).
19. Ten slotte zou de derde markt, die in het verleden weliswaar wegens de noodzaak van lokaal toezicht als een markt van nationale omvang werd omschreven, dit niet noodzakelijk meer zijn voor de exploitatie via internet, satelliet of kabel, aangezien op deze gebieden toezicht op afstand mogelijk is (punten 63 en 64 van de bestreden beschikking).
D – Toepassing van artikel 81, lid 1, EG en van artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst
1.  De lidmaatschapsclausule, de exclusiviteitsclausule en de niet-inmengingsclausule
20. Voor de onderhavige zaak zou ten eerste de lidmaatschapclausule een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG en op artikel 53, lid 1, van de EER-Overeenkomst vormen (punten 123-137 van de bestreden beschikking).
21. Ten tweede zou bij het onderzoek van de exclusiviteitsclausule en van de niet-inmengingsclausule zijn gebleken dat de exclusiviteitsclausule een afscherming van de nationale markt van de exclusiviteit genietende AO’s tot gevolg had, aangezien geen enkele AO een licentie kon verlenen voor het nationale grondgebied van een andere AO. Volgens de Commissie is het zelfs uitgesloten dat een AO aan een gebruiker rechtstreeks een licentie verleent voor de uitvoering van haar eigen repertoire op het nationale grondgebied van een andere AO (hierna: „rechtstreekse licentie”).
22. Met betrekking tot de niet-inmengingsclausule herinnert de Commissie eraan dat zij in haar mededeling van de punten van bezwaar in wezen had geoordeeld dat die clausule de exclusiviteitsclausule versterkte. Naar aanleiding van de opmerkingen van een aantal AO’s, volgens welke de niet-inmengingsclausule het verlenen van rechtstreekse licenties niet belet, en gelet op het feit dat een aantal OWV’s waren gewijzigd om die clausule te schrappen, heeft de Commissie beslist, niet op te treden tegen die bepaling van de modelovereenkomst (punten 138-152 van de bestreden beschikking).
2.  Onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied
23. Volgens de Commissie zijn de beperkingen tot het nationale grondgebied het resultaat van een onderling afgestemd feitelijk gedrag dat de mededinging beperkt (punten 154 en 155 van de bestreden beschikking).
24. De beperkingen tot het nationale grondgebied zouden immers niet eenvoudigweg kunnen worden verklaard door zelfstandig gedrag dat is aangestuurd door de marktkrachten. Zo zouden de AO’s de risico’s van mededinging hebben vervangen door samenwerking teneinde er in zekere mate voor te zorgen dat die beperkingen niet alleen over en weer worden geaccepteerd door de andere AO’s, maar ook in alle OWV’s worden opgenomen (punten 156 en 157 van de bestreden beschikking).
25. Deze zekerheid zou voortvloeien uit de wederzijdse afhankelijkheid van de AO’s, in het bijzonder op het gebied van de „offlinetoepassingen”, die lokale toezichtnetwerken zouden vergen. Voor het verlenen van licenties en het innen van royalty’s in het buitenland zou elke AO dus afhankelijk zijn van de andere en dus blootstaan aan vergeldingsmaatregelen ingeval zij op het gebied van de „onlinerechten” de historische compartimentering van de markt niet zou willen bestendigen (punt 157 van de bestreden beschikking).
26. Volgens de Commissie wijzen een aantal elementen op het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag.
27. Ten eerste wijst de Commissie erop dat de AO’s in het kader van verzoeksters activiteiten hebben overlegd over de standaardisering van hun modelovereenkomsten (punt 158 van de bestreden beschikking).
28. Ten tweede zou de overeenkomst van Santiago (Chili), die verschillende AO’s bij de Commissie hebben aangemeld om een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG te krijgen, aantonen dat de kwestie van de territoriale omvang van de in de OWV’s bedoelde machtigingen, in het bijzonder de machtigingen voor de nieuwe exploitatievormen, het onderwerp van multilateraal overleg tussen de AO’s was geweest. Deze overeenkomst, waarbij de AO’s zich ertoe zouden hebben verbonden alleen aan op hun nationaal grondgebied gevestigde gebruikers mondiale licenties te verlenen, zou bij de afloop van haar geldigheidsduur eind 2004 niet zijn verlengd ten gevolge van de mededeling van de punten van bezwaar die de Commissie de AO’s in het kader van bovengenoemde procedure tot verkrijging van ontheffing heeft toegestuurd (hierna: „mededeling van de punten van bezwaar Santiago”), wat tot een terugkeer naar de beperkingen tot het nationale grondgebied zou hebben geleid. In de bestreden beschikking oordeelt de Commissie dat uit het opgeven van de overeenkomst van Santiago blijkt dat de AO’s hun gedragingen ten aanzien van de omvang van de licenties voor exploitatie via internet coördineerden (punten 158 en 169 van de bestreden beschikking).
29. Ten derde zou het parallellisme van de gedragingen betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande situatie waarin de OWV’s een exclusiviteitsclausule bevatten. Dat na het schrappen van de exclusiviteitsclausule geen enkele wijziging in het gedrag met betrekking tot die beperkingen is ingetreden, zou echter wijzen op onderling afgestemd feitelijk gedrag. In dit verband wordt in de bestreden beschikking echter erkend dat dit niet het g eval is indien andere redenen aannemelijk maken dat de compartimentering van de markt het gevolg is van individueel marktgedrag (punt 170 van de bestreden beschikking).
30. Met betrekking tot het bestaan van dergelijke redenen in het onderhavige geval merkt de Commissie in de eerste plaats op dat, ofschoon het auteursrecht en de reikwijdte van de bescherming ervan door de nationale wetgeving worden gedefinieerd, dit niet tot gevolg heeft dat de licenties voor een bepaald land door de nationale AO moeten worden verleend. Haar stelling dienaangaande is gebaseerd op de overeenkomst van Santiago (punten 159 en 160 van de bestreden beschikking).
31. In de tweede plaats is de Commissie van mening dat de ter zake toepasselijke regeling, met name richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel (PB L 248, blz. 15), het gedrag van de AO’s met betrekking tot uitzending via satelliet niet rechtvaardigt. In deze richtlijn zou immers alleen worden bepaald welk recht van toepassing is op de exploitatie van beschermde werken via satelliet, te weten het recht van het land van de EER waar de programmadragende signalen worden ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de Aarde loopt.
32. Richtlijn 93/83 zou echter niet inhouden dat alleen de in dat land van de EER gevestigde AO de voor deze vorm van exploitatie van de auteursrechten noodzakelijke licenties kan verlenen. Aangezien in deze richtlijn wordt bepaald dat de mededeling moet worden geacht uitsluitend in dat land plaats te vinden, zouden de gebruikers slechts een licentie voor dat land nodig hebben. Bijgevolg zou de overeenkomst van Sydney (Australië), waarbij de AO’s in 1987 in de modelovereenkomst een bepaling hadden opgenomen volgens welke de AO gevestigd in het land waar de programmadragende signalen naar de satelliet worden gestuurd, licenties mocht verlenen voor het gehele dekkingsbereik van de satelliet, in voorkomend geval na raadpleging of na toestemming te hebben gekregen van de andere betrokken AO’s, ten gevolge van richtlijn 93/83 achterhaald zijn (punten 163-165 van de bestreden beschikking).
33. In de derde plaats wijst de Commissie erop dat de AO’s erg verschillen ter zake van doelmatigheid, administratiekosten en repertoire. Bijgevolg zou een AO er belang bij kunnen hebben om een AO met een bijzonder goede staat van dienst te machtigen om licenties te verlenen voor een grondgebied dat ruimer is dan het grondgebied waar deze laatste is gevestigd, of om in bepaalde regio’s meer dan één AO te machtigen teneinde de verbreiding van haar repertoire en zodoende de vergoeding voor haar auteurs te doen toenemen (punten 167 en 168 van de bestreden beschikking).
34. In de vierde plaats wijst de Commissie erop dat, aangezien de bestreden beschikking slechts betrekking heeft op de rechtmatige exploitatie van auteursrechtelijk beschermde werken (punt 11 van de bestreden beschikking), de noodzaak van lokaal toezicht geen verklaring vormt voor de beperkingen tot het nationale grondgebied. Voor de exploitatie via internet, satelliet of kabel zouden er immers technische oplossingen bestaan om toezicht te houden op de licentienemer, zelfs wanneer de licentie wordt gebruikt buiten het nationale grondgebied van de AO of wanneer de licentienemer buiten dit grondgebied is gevestigd. Zoals met name uit het verlenen van rechtstreekse licenties blijkt, zouden de AO’s reeds licentiëringspraktijken kennen die aantonen dat zij in staat zijn toezicht te houden op het gebruik en de gebruikers buiten hun nationale grondgebied. Bovendien zou het huidige stelsel niet zijn gebaseerd op het beginsel van nabijheid van de licentienemer, aangezien de territoriale beperking van de machtiging inhoudt dat elke AO licenties verleent voor de exploitatie van de rechten op het grondgebied waar zij actief is, ongeacht de vestigingsplaats van de licentienemer (punten 171-174 van de bestreden beschikking).
35. In de punten 186 tot en met 199 van de bestreden beschikking verstrekt de Commissie nadere gegevens over elk van de exploitatievormen waarop deze beschikking betrekking heeft. Wat in het bijzonder internet betreft, verwijst zij naar de Simulcast-overeenkomst, waarvoor ontheffing is verleend bij beschikking 2003/300/EG van de Commissie van 8 oktober 2002 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.014 – IFPI „Simulcast”) (PB 2003, L 107, blz. 58). Volgens deze overeenkomst zouden de omroepen waarvan de signalen vanuit de EER vertrekken, zich tot elke bij deze overeenkomst partij zijnde AO kunnen wenden om een multiterritoriale multirepertoirelicentie te verkrijgen voor simulcasting (de gelijktijdige uitzending door radio- en televisiestations via internet van geluidsopnamen vervat in hun uitzending van radio- of televisiesignalen). Hetzelfde zou gelden voor de Webcasting-overeenkomst (punt 191 van de bestreden beschikking).
36. Bovendien verwijst de Commissie naar het „Noords-Baltische” samenwerkingmodel (hierna: „NBS”), volgens hetwelk de gebruiker één multiterritoriale licentie voor „online-exploitatie” zou kunnen krijgen, die zowel de rechten van mechanische verveelvoudiging als de rechten van openbare uitvoering voor Denemarken, Estland, Letland, Litouwen, Finland, Zweden, IJsland en Noorwegen omvat (punt 179 van de bestreden beschikking).
37. Verder maakt de Commissie melding van het feit dat een AO uit Duitsland en een AO uit het Verenigd Koninkrijk, te weten de Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA) en de Performing Right Society Ltd (PRS), in januari 2006 de gemeenschappelijke onderneming Celas hebben opgericht, die voor heel Europa functioneert als één loket voor het verlenen van licenties voor de „online”- en mobiele rechten voor het Anglo-Amerikaanse repertoire van een bepaalde uitgever (punt 193 van de bestreden beschikking).
38. Het bestaan van deze overeenkomsten zou aantonen dat aanwezigheid ter plaatse niet noodzakelijk is (punt 190 van de bestreden beschikking). In dit verband merkt de Commissie op dat wanneer bij de zonder aanwezigheid ter plaatse verrichte controle schendingen aan het licht komen die een vervolging in rechte eisen, of wanneer ter plaatse kas en boeken dienen te worden onderzocht, de AO die een licentie heeft verleend die een ander grondgebied bestrijkt dan dat van de lidstaat waar zij is gevestigd, een andere persoon, zoals de lokale AO, die ter plaatse aanwezig is en de nodige kennis van het rechtsstelsel van het betrokken land bezit, met die taken kan belasten (punten 177 en 178 van de bestreden beschikking).
39. Na deze elementen te hebben verstrekt om aan te tonen dat de in de OWV’s opgenomen beperkingen tot het nationale grondgebied slechts als het resultaat van onderling afgestemd feitelijk gedrag kunnen worden uitgelegd, geeft de Commissie toe dat in specifieke omstandigheden de beslissing om geen bevoegdheid te geven tot het verlenen van licenties buiten het grondgebied waar de AO is gevestigd, kan voortvloeien uit het feit dat de andere AO niet de technische mogelijkheden heeft om doeltreffend toezicht en doeltreffende handhaving te garanderen, of dat het rechtsstelsel van een EER-land bepaalde kenmerken vertoont waardoor de nationale organisatie de voorkeur krijgt bij de keuze van de lasthebber, bijvoorbeeld wegens de specifieke status die zij mogelijk bij juridische procedures voor de nationale rechter geniet. Een territoriale beperking die voortvloeit uit de beoordeling van deze factoren, is doorgaans geen onderling afgestemd feitelijk gedrag dat de mededinging beperkt. Het systematisch opnemen van territoriale beperkingen in alle OWV’s kan daarentegen niet door deze factoren worden verklaard (punten 182 en 183 van de bestreden beschikking).
40. Na aldus te hebben geconcludeerd dat het gedrag van de AO’s onderling afgestemd feitelijk gedrag vormde, heeft de Commissie onderzocht of dit gedrag de mededinging beperkte. Zij heeft geoordeeld dat dit het geval was omdat dit gedrag elke AO garandeerde dat zij de enige was die de gebruikers multirepertoirelicenties kon verlenen voor het land van de EER waarin zij was gevestigd (punten 207-209 van de bestreden beschikking).
41. Het resultaat daarvan zou zijn dat elke AO administratiekosten voor het beheer van de rechten en het verlenen van de licenties in rekening kan brengen zonder concurrentiedruk van andere organisaties met betrekking tot die kosten te voelen. Dit gebrek aan concurrentie zou ook negatieve gevolgen kunnen hebben voor de auteurs, wier inkomen kan variëren naargelang van de organisatie die hun rechten beheert (punten 134 en 210 van de bestreden beschikking).
42. Op het door een aantal AO’s in hun antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar aangevoerde argument dat concurrentie tussen de AO’s tot een neerwaartse spiraal van de royalty’s van de rechthebbenden zou leiden, heeft de Commissie, onder verwijzing naar beschikking 2003/300, geantwoord dat artikel 81, lid 3, EG niet in de weg stond aan het opzetten van een tariefmechanisme dat de concurrentie ter zake van de prijs van de licenties beperkt tot de administratiekosten en geen gevolgen heeft voor de vergoeding van de rechthebbenden. In elk geval zou de machtiging verlenende AO gewoon voor haar repertoire een bepaald inkomstenniveau kunnen vaststellen ten aanzien van de overige AO’s die licenties verlenen in het buitenland. Daarmee zou zij een gegarandeerde groothandelsprijs voor haar repertoire ontvangen en tegelijkertijd de AO’s die licenties voor dit repertoire verlenen, de mogelijkheid bieden te concurreren om de marge die zij aan deze groothandelsprijs toevoegen (punten 217-219 van de bestreden beschikking).
43. In dit verband brengt de Commissie naar voren dat bepaalde wijzigingen van het tariefstelsel de AO’s ertoe zouden aanzetten onderling concurrentie te voeren. Een recente markttendens zou immers bevestigen dat het voor de rechthebbenden, en dus ook voor de AO’s, een doeltreffende strategie zou kunnen zijn om hun rechten aan meerdere concurrerende AO’s over te dragen. Een uitgeversgroep zou aldus hebben aangekondigd dat zij van plan is meerdere AO’s aan te wijzen, die de bevoegdheid zouden krijgen om aan de gebruikers pan-Europese licenties te verlenen voor de exploitatie van de Anglo-Amerikaanse mechanische rechten op haar repertoire ten behoeve van „onlinegebruik” (punt 220 van de bestreden beschikking).
44. Verder wordt in de bestreden beschikking ook melding gemaakt van beschikking C(2006) 4350 van de Commissie van 4 oktober 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.681 – Cannes Extension Agreement) (PB 2007, L 296, blz. 27), inzake de licenties voor de mechanische rechten, waarbij verplichtingen zijn opgelegd ter zake van de invoering van een mechanisme waardoor multiterritoriale licenties kunnen worden verleend en tegelijkertijd de inkomsten van de rechthebbenden niet in gevaar komen, namelijk de vaststelling van een eenvormig tarief voor alle AO’s met tegelijkertijd een bepaalde mate van prijsconcurrentie door de invoering van de mogelijkheid voor de AO’s om de platenmaatschappijen een tot de administratiekosten beperkte maximumkorting toe te kennen (punt 82 van de bestreden beschikking).
E – Dispositief
45. Met name op basis van deze overwegingen en na te hebben vastgesteld dat de handel tussen de lidstaten door de betrokken bilaterale overeenkomsten werd aangetast en dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 3, EG en artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst niet waren vervuld, heeft de Commissie, zonder een geldboete op te leggen, de volgende beschikking gegeven:
„ Artikel 1
De volgende [24] ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst inbreuk gemaakt door in hun overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging gebruik te maken van de lidmaatschapsrestricties die in artikel 11, lid [2], van de modelovereenkomst [...] waren opgenomen, of door die lidmaatschapsrestricties de facto toe te passen:
[...]
Artikel 2
De volgende 17 ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst inbreuk gemaakt door in hun [overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging] overeenkomstig artikel 1, leden [1 en 2], van de [...] modelovereenkomst exclusieve rechten te verlenen:
[...]
Artikel 3
De volgende [24] ondernemingen hebben op artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst inbreuk gemaakt door de territoriale afbakeningen zodanig te coördineren dat een licentie tot het nationale grondgebied van elke [AO] wordt beperkt:
[...]
Artikel 4
1. De in de artikelen 1 en 2 genoemde ondernemingen maken onmiddellijk een einde aan de in die artikelen bedoelde inbreuken, voor zover zij zulks nog niet hebben gedaan, en delen de Commissie alle maatregelen mee die zij daartoe hebben genomen.
2. De in artikel 3 genoemde ondernemingen maken binnen 120 dagen vanaf de datum van kennisgeving van deze beschikking een einde aan de in dat artikel bedoelde inbreuk en delen de Commissie binnen die termijn alle maatregelen mee die zij daartoe hebben genomen.
Met name herzien de in artikel 3 genoemde ondernemingen bilateraal met elke andere in artikel 3 genoemde onderneming de territoriale afbakening van hun machtigingen voor gebruik via satelliet, kabeldoorgifte en internet in elk van hun [overeenkomsten inzake wederzijdse vertegenwoordiging] en verschaffen zij de Commissie afschriften van de herziene overeenkomsten.
3. De adressaten van de onderhavige beschikking onthouden zich van herhaling van enige in de artikelen 1, 2 en 3 beschreven handeling of gedraging, alsmede van enige handeling of gedraging die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg heeft.
[...]”
Procesverloop en conclusies van partijen
46. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 oktober 2008, heeft verzoekster een beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.
47. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht van 27 januari 2009, heeft de European Broadcasting Union (EBU), een vereniging van radio- en televisieomroepen die tot de grootste gebruikers behoren, verzocht te mogen interveniëren aan de zijde van verzoekster. Het verzoek tot interventie is aan de partijen betekend overeenkomstig artikel 116, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. De partijen hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie.
48. Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 januari 2009, heeft de Commissie krachtens artikel 114 van het Reglement voor de procesvoering een exceptie van niet-ontvankelijkheid van het onderhavige beroep opgeworpen. Op 25 februari 2009 heeft zij verzocht om een brief van verzoekster van 16 februari 2009, waarbij deze had geantwoord op een verzoek om inlichtingen dat de Commissie haar op 30 januari 2009 krachtens artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003 had toegestuurd (hierna: „verzoek om inlichtingen van 30 januari 2009”), aan het dossier te mogen toevoegen. Bij beslissing van 12 maart 2009 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht dit toegestaan.
49. Verzoekster heeft zowel over de exceptie van niet-ontvankelijkheid als over de brief van 16 februari 2009 binnen de gestelde termijnen schriftelijke opmerkingen ingediend.
50. Bij beschikking van 2 juni 2009 heeft de president van de Zevende kamer van het Gerecht EBU toegestaan, in het onderhavige geding te interveniëren.
51. Op 13 augustus 2009 heeft EBU een tot de ontvankelijkheid beperkte memorie in interventie ingediend, waarover de hoofdpartijen binnen de gestelde termijnen schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.
52. Bij beschikking van het Gerecht (Zevende kamer) van 22 oktober 2009 is de exceptie van niet-ontvankelijkheid met de zaak ten gronde gevoegd.
53. De schriftelijke behandeling, die naast het verweerschrift ook de memorie in interventie ten gronde, de repliek, de dupliek en de opmerkingen van de hoofdpartijen over die memorie in interventie omvatte, is op 29 april 2010 afgesloten.
54. Als gevolg van een wijziging in de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur benoemd tot president van de Zesde kamer, waaraan de onderhavige zaak bijgevolg is toegewezen.
55. Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Zesde kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 64 van het Reglement voor de procesvoering heeft het de partijen verzocht een aantal vragen te beantwoorden. Alleen de hoofdpartijen hebben aan deze verzoeken voldaan.
56. Ter terechtzitting van 19 oktober 2011 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
57. Aangezien de rechter-rapporteur was verhinderd, heeft de president van het Gerecht de zaak aan een andere rechter-rapporteur toegewezen en krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen ter aanvulling van de Zesde kamer.
58. Bij beschikking van 11 januari 2012 heeft het Gerecht (Zesde kamer) in zijn nieuwe samenstelling de mondelinge behandeling heropend en partijen meegedeeld dat zij tijdens een nieuwe terechtzitting zouden worden gehoord.
59. Ter terechtzitting van 4 juni 2012 hebben partijen opnieuw pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
60. Daarop heeft de president van de Zesde kamer besloten de mondelinge behandeling af te sluiten.
61. Verzoekster en EBU verzoeken het Gerecht:
– artikel 3 van de bestreden beschikking nietig te verklaren;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
62. De Commissie verzoekt het Gerecht:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
A – De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid
63. Aangezien verzoekster geen adressaat van de bestreden beschikking is, dient te worden onderzocht of deze beschikking, en in het bijzonder artikel 3 ervan, waarvan verzoekster de nietigverklaring vordert, verzoekster rechtstreeks en individueel raakt in de zin van artikel 230, vierde alinea, EG.
64. De Commissie wijst erop dat verzoekster geen adressaat van de bestreden beschikking is omdat er, wat het in artikel 3 van die beschikking bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedrag betreft, niet voldoende bewijsmateriaal was om te concluderen dat zij een zelfstandige rol had gespeeld bij de inbreuk en zich anders had gedragen dan haar leden, de AO’s. Aangezien verzoekster niet aansprakelijk is gesteld voor het in de bestreden beschikking vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedrag, wordt zij volgens de Commissie door deze beschikking niet rechtstreeks en individueel geraakt.
65. Wat in het bijzonder de vraag betreft, of verzoekster door de bestreden beschikking rechtstreeks wordt geraakt, betoogt de Commissie dat een bevestigend antwoord daarop niet kan voortvloeien uit het feit dat deze beschikking een inmenging in verzoeksters rol van facilitator van de activiteiten van haar leden vormt. Enerzijds zou de bestreden beschikking immers geen enkele invloed hebben op de inhoud van de modelovereenkomst en noch het bestaan zelf van de OWV noch de mogelijkheid voor verzoekster om bijeenkomsten te organiseren waarop de AO’s bepaalde onderwerpen bespreken, in het geding brengen; anderzijds zouden wijzigingen van de OWV niet het onmiddellijke resultaat van deze beschikking zijn, daar de AO’s beoordelingsbevoegdheid hebben ter zake van de wijze waarop zij het door de Commissie vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedrag zullen beëindigen. Volgens de Commissie zijn de omstandigheden van de onderhavige zaak aldus niet vergelijkbaar met die van de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het Hof van 5 mei 1998, Dreyfus/Commissie (C-386/96 P, Jurispr. blz. I-2309), waarin is geoordeeld dat de verzoekster door de omstreden handeling rechtstreeks werd geraakt, met name omdat de adressaten van die handeling voor de tenuitvoerlegging ervan niet over een dergelijke bevoegdheid beschikten.
66. Het is vaste rechtspraak dat de voor de ontvankelijkheid van een beroep geldende voorwaarde van rechtstreeks geraakt zijn ten eerste vereist dat de gelaakte maatregel rechtstreeks gevolgen heeft voor de rechtspositie van de verzoeker, en ten tweede dat deze maatregel aan degenen tot wie hij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laat, omdat de uitvoering zuiver automatisch en alleen op grond van de regeling van de Unie gebeurt, zonder dat daarvoor tussenregels moeten worden toegepast (arresten Hof van 29 juni 2004, Front national/Parlement, C-486/01 P, Jurispr. blz. I-6289, punt 34, en 10 september 2009, Commissie/Ente per le Ville Vesuviane en Ente per le Ville Vesuviane/Commissie, C-445/07 P en C-455/07 P, Jurispr. blz. I-7993, punt 45).
67. In dit verband vloeit de verplichting voor de AO’s om de territoriale omvang van de in hun OWV vervatte machtigingen bilateraal, dus buiten het kader van de door verzoekster georganiseerde activiteiten, te herzien, rechtstreeks voort uit artikel 4, lid 2, tweede alinea, van de bestreden beschikking. Bijgevolg hebben de AO’s geen enkele beoordelingsbevoegdheid ter zake van de bilaterale aard van de onderhandelingen.
68. In de bestreden beschikking heeft de Commissie overigens betoogd dat de kwestie van de territoriale beperkingen van de wederzijdse machtigingen het onderwerp van multilaterale discussies tussen de AO’s in het kader van verzoeksters activiteiten was geweest. De Commissie zou in het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van het beroep dan ook niet op goede gronden kunnen aanvoeren dat de bestreden beschikking verzoekster niet rechtstreeks raakt.
69. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het argument van de Commissie dat het antwoord op het verzoek om inlichtingen van 30 januari 2009 bevestigt dat verzoekster door de bestreden beschikking niet rechtstreeks wordt geraakt, omdat verzoekster bij die gelegenheid zelf zou hebben toegegeven dat zij zich niet gehouden achtte met enige maatregel te reageren op artikel 3 van die beschikking.
70. Uit de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van verzoekster die korte tijd na de datum van de vaststelling van de bestreden beschikking (16 juli 2008), te weten op 26 augustus 2008, heeft plaatsgevonden – welke notulen als bijlage bij verzoeksters opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid waren gevoegd – blijkt immers dat op die vergadering is geoordeeld dat de op de grondgebieden betrekking hebbende bepalingen van de modelovereenkomst niet dienden te worden gewijzigd („The Board unanimously agreed that the territorial provisions of the CISAC Model contract should be left intact”).
71. Nadat de Commissie kennis had gekregen van de inhoud van het ontwerp van notulen van deze vergadering, heeft zij verzoekster het verzoek om inlichtingen van 30 januari 2009 toegestuurd, waarin zij deze laatste met name verzocht:
– de definitieve versie van de notulen van deze vergadering over te leggen;
– de betekenis van de in het vorige punt van het onderhavige arrest aangehaalde zin van deze notulen uit te leggen;
– de voorlopige en de definitieve notulen van alle vergaderingen van de raad van bestuur van verzoekster die tussen augustus 2008 en januari 2009 hebben plaatsgevonden, alsmede de volledige briefwisseling met de AO’s over deze vergaderingen, over te leggen;
– de volledige briefwisseling, alle notulen van discussies en elk ander document dat verzoekster met de AO’s heeft uitgewisseld over de territoriale beperkingen van de in de OWV opgenomen machtigingen, over te leggen.
72. Deze elementen tonen duidelijk aan dat volgens de Commissie de activiteiten waaraan verzoekster deelneemt en die zij zelfs aanstuurt, relevant zijn voor de beoordeling of de AO’s bezig zijn de bestreden beschikking uit te voeren door de in artikel 3 ervan vastgestelde inbreuk te beëindigen en overeenkomstig gedrag in de toekomst te vermijden.
73. Met betrekking tot het individueel geraakt zijn dient te worden opgemerkt dat, zoals verzoekster betoogt, de bestreden beschikking verzoeksters rol van facilitator van de samenwerking tussen de AO’s, met name haar rol van bemiddelaar bij de onderhandelingen tussen de verschillende AO’s over kwesties in verband met het verlenen van multiterritoriale licenties, aantast.
74. Volgens de rechtspraak is een van de gevallen waarin een vereniging van ondernemingen die geen adressaat van de bestreden handeling is, door die handeling individueel wordt geraakt, juist het geval waarin de vereniging een eigen procesbelang heeft, met name omdat de handeling waarvan de nietigverklaring wordt gevorderd, haar positie van onderhandelaar heeft aangetast (zie beschikking Gerecht van 18 september 2006, Wirtschaftskammer Kärnten en best connect Ampere Strompool/Commissie, T-350/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
75. Dat verzoekster een faciliterende rol speelt, wordt bevestigd door haar deelneming aan de administratieve procedure als belangrijke gesprekspartner van de Commissie, die betrokken was bij de onderhandelingen over toezeggingen die de Commissie ertoe hadden kunnen brengen, geen beschikking te geven waarin een inbreuk met de betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied wordt vastgesteld.
76. Daarbij komt dat, ofschoon de omstandigheid dat verzoekster adressaat van de mededeling van de punten van bezwaar is geweest geen element is waaruit an sich kan worden geconcludeerd dat de bestreden beschikking verzoekster individueel raakt, deze omstandigheid de vaststelling staaft dat verzoekster, juist wegens haar rol van facilitator van de samenwerking tussen de AO’s, nauw betrokken is geweest bij de administratieve procedure.
77. Anders dan de Commissie stelt, bevond verzoekster zich tijdens de administratieve procedure in de bijzondere situatie, een duidelijk omschreven en nauw met het voorwerp van de beschikking verbonden positie van onderhandelaar te bekleden, waardoor zij in een feitelijke situatie verkeerde die haar ten opzichte van ieder ander karakteriseerde. Welnu, overeenkomstig de rechtspraak bevestigt deze omstandigheid dat verzoekster door de bestreden beschikking individueel wordt geraakt (zie in die zin en naar analogie arresten Hof van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90, Jurispr. blz. I-1125, punten 29 en 30, en 9 juli 2009, 3F/Commissie, C-319/07 P, Jurispr. blz. I-5963, punt 87).
78. Hieruit volgt dat, anders dan de Commissie betoogt, het dispositief van de bestreden beschikking, gelezen tegen de achtergrond van de motivering ervan, de activiteiten van verzoekster rechtstreeks en individueel aantast.
79. Uit het voorgaande volgt dat de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen.
B – Ten gronde
80. Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster, zakelijk weergegeven, de volgende twee middelen aan:
– primair, schending van de artikelen 81 EG en 253 EG doordat de Commissie het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied niet zou hebben aangetoond;
– subsidiair, schending van artikel 81 EG doordat het onderling afgestemd feitelijk gedrag, al zou het bestaan, de mededinging niet zou beperken.
1.  Voorafgaande opmerkingen
81. Om te beginnen dienen een aantal aspecten van de context van de onderhavige zaak in herinnering te worden gebracht. Allereerst ziet de bestreden beschikking alleen op de exploitatie van auteursrechten via internet, satelliet en kabel en niet op de traditionele, zogenoemde „offline-exploitatie”, terwijl de modelovereenkomst en de OWV’s alle vormen van exploitatie dekken.
82. Voor de door de bestreden beschikking geviseerde vormen van exploitatie van de auteursrechten hebben de AO’s en verzoekster niet ex nihilo een nieuw beheerssysteem opgezet dat verschilt van het beheerssysteem voor de traditionele vormen van exploitatie. Vaststaat echter dat de modelovereenkomst, die in 1936 voor de traditionele vormen van exploitatie was opgesteld, naargelang van de technologische ontwikkelingen is aangepast, met name bij wege van de overeenkomsten van Sydney en Santiago.
83. De Commissie levert geen kritiek op het bestaan zelf van de modelovereenkomst en trekt ook de noodzaak van samenwerking tussen de AO’s niet in twijfel, op voorwaarde dat deze samenwerking geen inbreuk maakt op de mededingingsregels.
84. Tegen de in de OWV’s vervatte beperkingen tot het nationale grondgebied is de Commissie vóór de ontwikkeling van de nieuwe technologieën nooit opgekomen, en deze beperkingen vormden dus de context van het collectieve beheer waarin de AO’s zich bevonden toen de nieuwe technologieën geleidelijk tot ontwikkeling kwamen. In de bestreden beschikking wordt niet nader aangegeven vanaf welk tijdstip de beperkingen strijdig met de regels van het mededingingsrecht zijn geworden.
85. Daarbij komt dat de Commissie, zelfs met betrekking tot de exploitaties waarbij nieuwe technologieën worden aangewend, niet opkomt tegen de beperkingen tot het nationale grondgebied in se, maar alleen tegen de omstandigheid dat deze in alle OWV’s voorkomen, hetgeen onvermijdelijk zou voortvloeien uit onderlinge afstemming.
86. Met name tegen de achtergrond van deze elementen dient het onderhavige beroep te worden onderzocht.
2.  Het eerste middel: schending van de artikelen 81 EG en 253 EG doordat de Commissie het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied niet zou hebben aangetoond
87. Verzoekster, ondersteund door EBU, voert aan dat de Commissie het bestaan van het in artikel 3 van de bestreden beschikking bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedrag met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied niet heeft aangetoond. Zij stelt in het bijzonder dat de Commissie zich ertoe heeft beperkt op te merken dat voor de door deze beschikking geviseerde vormen van exploitatie van de auteursrechten het parallelle gedrag van de AO’s, dat bestaat in het feit dat alle OWV beperkingen tot het nationale grondgebied bevatten, niet uit normale mededinging voortvloeit. Dit parallelle gedrag zou andere oorzaken hebben dan het bestaan van onderlinge afstemming.
88. De Commissie antwoordt daarop dat zij zich voor de vaststelling van het bestaan van het betrokken onderling afgestemde feitelijke gedrag niet alleen op het parallelle gedrag van de AO’s heeft gebaseerd, maar ook op andere elementen, te weten:
– de discussies die de AO’s in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten over de omvang van de in de OWV’s opgenomen machtigingen hebben gevoerd;
– de overeenkomst van Santiago;
– de overeenkomst van Sydney;
– de historische band tussen de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied.
89. De in het voorgaande punt, eerste, tweede en vierde streepje, genoemde elementen worden in punt 158 van de bestreden beschikking uitdrukkelijk vermeld als aanwijzingen voor het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag. Voor het Gerecht heeft de Commissie ook naar de overeenkomst van Sydney verwezen om aan te tonen dat de AO’s multilaterale discussies over de territoriale omvang van de machtigingen hadden gevoerd.
90. Volgens de Commissie zijn de in punt 88 hierboven vermelde elementen „stukken” in de zin van het arrest van het Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, „PVC II” (T-305/94–T-307/94, T-313/94–T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Jurispr. blz. II-931, punt 727), zodat zij niet behoeft te onderzoeken of het parallellisme van het gedrag van de AO’s andere oorzaken kan hebben dan het bestaan van onderlinge afstemming.
91. Uit artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en uit vaste rechtspraak blijkt dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk rechtens genoegzaam kunnen bewijzen (arresten Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 86; arrest Gerecht van 25 oktober 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commissie, T-348/08, Jurispr. blz. II-7583, punt 90).
92. In deze context dient het bestaan van twijfel bij de rechter in het voordeel te spelen van de onderneming die adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet concluderen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij een geldboete is opgelegd (arresten Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punt 60, en 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/Commissie, T-11/06, Jurispr. blz. II-6681, punt 129).
93. Er dient namelijk rekening te worden gehouden met het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, lid 2, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof algemene beginselen van het recht van de Unie vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de sancties die daaraan kunnen worden verbonden, geldt het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor de ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie in die zin arresten Hof van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, Jurispr. blz. I-4287, punten 149 en 150, en Montecatini/Commissie, C-235/92 P, Jurispr. blz. I-4539, punten 175 en 176; zie ook arrest Romana Tabacchi/Commissie, reeds aangehaald, punt 129).
94. Deze rechtspraak, die is ontwikkeld in zaken waarin de Commissie een geldboete had opgelegd, is eveneens van toepassing in een geval zoals het onderhavige, waarin bij de beschikking houdende vaststelling van een inbreuk uiteindelijk geen geldboete is opgelegd. In het onderhavige geval was in de mededeling van de punten van bezwaar overigens overwogen een geldboete op te leggen voor de vastgestelde inbreuk.
95. Verder dient rekening te worden gehouden met de niet te verwaarlozen imagoschade die een natuurlijke persoon of een rechtspersoon oploopt wanneer wordt vastgesteld dat hij betrokken was bij een inbreuk op de mededingingsregels (zie in die zin arrest van het EVA-Hof van 18 april 2012, Posten Norge/ESA, E-15/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie van het EVA-Hof, punt 90).
96. De Commissie moet dus, om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aandragen (arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 62) die de vaste overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuken beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormen (arrest Gerecht van 21 januari 1999, Riviera Auto Service e.a./Commissie, T-185/96, T-189/96 en T-190/96, Jurispr. blz. II-93, punt 47, en arrest Romana Tabacchi/Commissie, reeds aangehaald, punt 129).
97. Beklemtoond dient echter te worden dat niet elk door de Commissie aangedragen bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het volstaat dat het door deze instelling aangevoerde samenstel van aanwijzingen, in zijn geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (arresten Dresdner Bank e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 63, en Romana Tabacchi/Commissie, reeds aangehaald, punt 130).
98. Aangezien het verbod om deel te nemen aan de mededinging beperkende feitelijke gedragingen of overeenkomsten en de sancties die de overtreders kunnen worden opgelegd, bekend zijn, is het gebruikelijk dat de activiteiten in verband met die gedragingen en overeenkomsten clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zoals verslagen van een bijeenkomst, zullen deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars zijn, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een de mededinging beperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen vormen dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie arrest Hof van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6371, punten 48 en 49 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
99. In het door de Commissie aangevoerde arrest PVC II, reeds aangehaald, heeft het Gerecht een oplossing gegeven die deze beginselen tegen elkaar afweegt. Bij die gelegenheid heeft het Gerecht immers verklaard dat volgens de rechtspraak, wanneer de Commissie er in haar redenering van uitging dat de in de beschikking aangetoonde feiten hun verklaring slechts konden vinden in een gedragsafstemming van de ondernemingen, verzoeksters konden volstaan met het aantonen van omstandigheden die een ander licht werpen op de door de Commissie gestelde feiten en voor die feiten een verklaring kunnen bieden die in de plaats van de door de Commissie gegeven verklaring kan treden. Het Gerecht heeft echter gepreciseerd dat deze rechtspraak niet van toepassing was, aangezien het bewijs van de onderlinge afstemming tussen de ondernemingen niet voortvloeide uit de loutere vaststelling van gelijklopend marktgedrag, maar uit stukken waaruit bleek dat de feitelijke gedragingen het resultaat waren van onderlinge afstemming. In die omstandigheden dienen verzoeksters niet gewoon een alternatieve verklaring te geven voor de door de Commissie vastgestelde feiten, maar dienen zij het bestaan van die door de Commissie aan de hand van overgelegde stukken aangetoonde feiten te betwisten (arrest PVC II, reeds aangehaald, punten 725-728; zie in die zin ook arresten Hof van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 16, en 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85– C-129/85, Jurispr. blz. I-1307, punten 71 en 126).
100. In het onderhavige geval voert verzoekster hoofdzakelijk aan dat het parallelle gedrag zijn oorsprong niet vindt in een onderling afgestemd feitelijk gedrag – waaromtrent de bestreden beschikking geen enkel bewijselement zou bevatten –, maar wordt verklaard door een aantal andere factoren. EBU betwist dat met name de overeenkomst van Santiago en de modelovereenkomst als bewijzen van het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag kunnen worden beschouwd.
101. Alvorens het bestaan van andere verklaringen voor het parallelle gedrag dan onderlinge afstemming te beoordelen, dient te worden onderzocht of de Commissie, zoals zij betoogt, het bestaan van de inbreuk betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied heeft aangetoond met bewijzen die verder gaan dan de gewone vaststelling van parallel gedrag. Het onderzoek daarvan gaat immers vooraf aan het onderzoek van de gegrondheid van andere verklaringen dan onderlinge afstemming, aangezien, indien het Gerecht tot de conclusie komt dat in de bestreden beschikking dergelijke bewijzen zijn aangedragen, die verklaringen, zelfs al waren zij plausibel, de vaststelling van die inbreuk niet zouden kunnen ontkrachten. Verder dient te worden vastgesteld dat de bestreden beschikking niet de structuur in twee fasen vertoont die de Commissie voor het Gerecht heeft aangevoerd, namelijk dat enerzijds het bewijs van het onderling afgestemde feitelijke gedrag was geleverd door middel van stukken in de zin van het reeds aangehaalde arrest PVC II en dat anderzijds, gelet op die stukken en op de gestelde bewijswaarde ervan, de andere verklaringen voor het parallelle gedrag niet van beslissend belang waren voor het bewijs van dat feitelijke gedrag.
102. In een eerste fase moet dus worden uitgemaakt of de Commissie het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag heeft bewezen door middel van andere elementen dan het parallellisme van de gedragingen van de AO’s die kunnen worden gelijkgesteld met „stukken” in de zin van de rechtspraak in het door de Commissie aangevoerde, reeds aangehaalde arrest PVC II. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie zich voor het bepalen van het ontstaansmoment van de in dat arrest aan de orde zijnde mededingingsregeling had gebaseerd op de bewoordingen van de planningdocumenten, op de inlichtingen die een van de verzoeksters daarover had verstrekt in haar antwoord op een tot haar gericht verzoek om inlichtingen, en op de nauwe samenhang tussen de in die documenten beschreven voorgenomen feitelijke gedragingen en de op de markt vastgestelde feitelijke gedragingen (arrest PVC II, reeds aangehaald, punt 582).
103. In haar antwoord op een door het Gerecht ter terechtzitting van 4 juni 2012 gestelde vraag heeft de Commissie toegegeven dat zij niet over bewijzen zoals e-mails, brieven of verslagen van bijeenkomsten over de beperkingen tot het nationale grondgebied beschikte. De elementen die de onderlinge afstemming tussen de AO’s kunnen bewijzen zijn dus die welke in punt 88 hierboven zijn vermeld, te weten de discussies die de AO’s in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten over de omvang van de in de OWV’s opgenomen machtigingen hebben gevoerd, de overeenkomst van Santiago, de overeenkomst van Sydney en de historische band tussen de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied.
104. In dit verband dient te worden opgemerkt dat het ontbreken van bewijsstukken die specifiek betrekking hebben op de beperkingen tot het nationale grondgebied des te meer opvalt daar de Commissie toegeeft dat bepaalde AO’s de beperkingen tot het nationale grondgebied wilden laten vallen. Deze AO’s zouden er dan belang bij hebben gehad met de Commissie mee te werken door haar bewijsstukken voor het bestaan van onderlinge afstemming te verstrekken. Gelet op het feit dat de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar te kennen had gegeven dat zij van plan was een geldboete op te leggen aan alle adressaten van deze mededeling, zouden de belanghebbende AO’s met haar hebben kunnen samenwerken, teneinde het risico van een geldboete te verminderen of althans het bedrag van een dergelijke geldboete te beperken. Bovendien hadden deze AO’s de Commissie elementen kunnen verstrekken ten bewijze dat de andere AO’s druk uitoefenden om hen te verplichten de in onderlinge afstemming besliste beperkingen tot het nationale grondgebied te handhaven, wat eerstgenoemde AO’s niet hebben gedaan.
105. In die omstandigheden dient de bewijswaarde van de door de Commissie aangedragen bewijselementen te worden onderzocht.
a)  De bewijswaarde van de elementen die de Commissie ten bewijze van het onderling afgestemde feitelijke gedrag heeft aangedragen zonder zich uitsluitend op het parallellisme van de gedragingen van de AO’s te baseren
De discussies die de AO’s in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten over de omvang van de in de OWV’s opgenomen machtigingen hebben gevoerd
106. Met betrekking tot de discussies die de AO’s in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten hebben gevoerd (punt 88, eerste streepje, hierboven), dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie zelf heeft beklemtoond dat de bestreden beschikking geen verbod inhield van het stelsel van wederzijdse vertegenwoordiging van de AO’s en van elke vorm van territoriale beperking van de machtigingen die de AO’s elkaar verleenden (punten 95 en 259 van de bestreden beschikking). De Commissie verwijt de AO’s evenmin, te hebben samengewerkt in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten. De Commissie laakt alleen de gecoördineerde aanpak van de territoriale beperkingen door alle AO’s.
107. Het loutere feit dat de AO’s elkaar in het kader van de door verzoekster beheerde activiteiten hebben ontmoet en dat er tussen hen vormen van samenwerking bestaan, wijst als zodanig nog niet op het bestaan van een verboden onderlinge afstemming. Wanneer de context waarin de bijeenkomsten van de van schending van het mededingingsrecht beschuldigde ondernemingen plaatsvonden, aantoont dat die bijeenkomsten noodzakelijk waren voor de collegiale behandeling van kwesties die geen verband hielden met schendingen van dit recht, mag de Commissie immers niet vermoeden dat die bijeenkomsten onderlinge afstemming over de mededinging beperkende feitelijke gedragingen tot doel hadden (zie in die zin arrest Dresdner Bank e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 105 en 145). In dit verband dient te worden opgemerkt dat de Commissie geen enkel bewijs heeft aangedragen dat de door verzoekster georganiseerde bijeenkomsten betrekking hadden op de beperking van de mededinging betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied.
108. Wat ten slotte meer in het bijzonder de discussies over de modelovereenkomst betreft, dient te worden vastgesteld dat deze overeenkomst niet uitdrukkelijk in beperkingen tot het nationale grondgebied voorziet, maar dat daarin slechts aan de AO’s wordt verzocht, de territoriale omvang af te bakenen van de machtigingen die zij elkaar in de OWV’s geven.
De overeenkomst van Santiago
109. Wat de overeenkomst van Santiago betreft (punt 88, tweede streepje, hierboven), dient eraan te worden herinnerd dat deze ter zake van de exploitatie van auteursrechten via internet bepaalde dat elke bij die overeenkomst partij zijnde AO licenties kon verlenen voor alle grondgebieden en alle repertoires (eerste deel), maar alleen aan gebruikers die hun economische vestigingsplaats hadden in het land van de EER waar de licentieverlenende AO was gevestigd (tweede deel). Onder vigeur van het stelsel van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), hebben een aantal AO’s deze overeenkomst bij de Commissie aangemeld om ontheffing als bedoeld in artikel 81, lid 3, EG te verkrijgen. De Commissie is opgekomen tegen de clausule die elke AO belette licenties te verlenen aan gebruikers die niet in hetzelfde land waren gevestigd als zijzelf, en heeft de mededeling van de punten van bezwaar Santiago toegestuurd. In die omstandigheden heeft geen enkele AO de overeenkomst van Santiago verlengd bij het verstrijken van de geldigheidsduur ervan, dat van meet af aan op eind 2004 was bepaald. Na het expireren van deze overeenkomst zijn de in de OWV’s opgenomen beperkingen tot het nationale grondgebied, die zelfs in de periode waarin de overeenkomst gold van kracht waren gebleven voor alle andere vormen van exploitatie dan exploitatie via internet, opnieuw van toepassing geworden tussen alle AO’s en dit ook voor de exploitatie van auteursrechten via internet, daar de afwijkingsclausule die als gevolg van de overeenkomst van Santiago met betrekking tot de exploitatie via internet aan de OWV’s was toegevoegd, was komen te vervallen.
110. De stelling van de Commissie dat deze terugkeer naar de beperkingen tot het nationale grondgebied door alle AO’s wel degelijk het bewijs van onderlinge afstemming vormt, kan niet worden gevolgd. Bij gebreke van bewijs dat de AO’s dit met elkaar hebben afgestemd, toont deze terugkeer naar de beperkingen tot het nationale grondgebied immers niet aan dat er sprake was van onderlinge afstemming over de beperkingen tot het nationale grondgebied, maar kan deze terugkeer worden beschouwd als het louter automatische gevolg van het niet verlengen van de overeenkomst van Santiago, die haar belang had verloren omdat de Commissie het tweede deel ervan niet had aanvaard. Dat de AO’s zijn teruggekeerd naar de status quo ante, bewijst op zichzelf niet dat zij dit met elkaar hadden afgestemd.
111. Opgemerkt zij dat de terugkeer naar de status quo ante kan worden verklaard door het loutere feit dat de AO’s niet elke vorm van onderlinge samenwerking over de vormen van exploitatie van de auteursrechten door middel van de nieuwe technologieën konden opschorten totdat zij, bilateraal of zelfs multilateraal maar in overeenstemming van het mededingingsrecht, andere oplossingen zouden hebben gevonden dan die welke in de overeenkomst van Santiago besloten lag.
112. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft gesteld dat de in artikel 3 daarvan bedoelde inbreuk na de expiratie van de overeenkomst van Santiago was begonnen, maar zonder de begindatum nader aan te geven lijkt te oordelen dat de inbreuk vóór die overeenkomst was begonnen.
113. Ofwel dateert de overeenkomst van Santiago van na het, in de bestreden beschikking niet nader aangegeven, tijdstip waarop de inbreuk betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied wordt geacht te zijn begonnen, en in dat geval kan zij niet worden gebruikt als bewijs van de aanvankelijke onderlinge afstemming, die zij dan veeleer heeft onderbroken; ofwel dateert deze overeenkomst van vóór het begin van de inbreuk betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied, maar in dat geval kan zij die inbreuk niet bewijzen, aangezien zij niet betrekking heeft op dezelfde beperking van de mededinging. De in de overeenkomst van Santiago opgenomen vestigingsplaatsclausule leidde immers tot een andere situatie dan die welke uit de beperkingen tot het nationale grondgebied voortvloeit. In het eerste geval kan een AO multirepertoirelicenties verlenen zonder territoriale beperkingen, maar alleen aan gebruikers die op hetzelfde grondgebied zijn gevestigd als zijzelf, terwijl die AO in het andere geval licenties kan verlenen aan om het even welke gebruiker, mits de betrokken exploitatie van de auteursrechten plaatsvindt op hetzelfde grondgebied als dat waar zij is gevestigd.
114. Uit het voorgaande blijkt dat noch het bestaan van de overeenkomst van Santiago noch de omstandigheden waarin deze is geëxpireerd, bewijzen van onderlinge afstemming met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied kunnen leveren.
De overeenkomst van Sydney
115. Bij de overeenkomst van Sydney (punt 88, derde streepje, hierboven) hebben de AO’s in 1987 in de modelovereenkomst een bepaling opgenomen volgens welke de AO gevestigd in het land waar de programmadragende signalen naar de satelliet worden gestuurd, multirepertoirelicenties mag verlenen voor het gehele dekkingsbereik van de satelliet, in voorkomend geval na raadpleging van de andere betrokken AO’s of na de toestemming van deze laatsten te hebben gekregen.
116. In dit verband dient er allereerst op te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking de overeenkomst van Sydney heeft vermeld om aan te tonen dat deze geen passend antwoord op de door haar geformuleerde bezwaren betreffende het onderling afgestemde feitelijke gedrag met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied vormde (punt 165 en deel b van paragraaf 7.6.1.2 van de bestreden beschikking). In punt 158 van de bestreden beschikking, dat specifiek betrekking heeft op de elementen die de stelling betreffende het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag zouden onderbouwen, heeft de Commissie niet uitdrukkelijk melding gemaakt van deze overeenkomst. Vervolgens wijst de Commissie erop dat, aangezien uit de toepassing van artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 93/83 voortvloeit dat de mededeling van muziekwerken per satelliet slechts plaatsvindt in het land waar het eerste signaal wordt ingevoerd in een ononderbroken mededelingenketen die naar de satelliet en terug naar de Aarde loopt, de gebruikers van deze werken slecht één licentie, namelijk een licentie voor dat land, nodig hebben om actief te kunnen zijn in het gehele dekkingsbereik van de satelliet. Bijgevolg is de overeenkomst van Sydney, zoals de Commissie zelf toegeeft, achterhaald wat de multiterritoriale omvang van de licenties voor exploitatie via satelliet betreft (punten 162, 163 en 165 van de bestreden beschikking). Ten slotte heeft de Commissie erop gewezen dat de overeenkomst van Sydney in het kader van de bestreden beschikking niet was beoordeeld en dat zij zich het recht voorbehield, deze overeenkomst aan de mededingingsregels te toetsen (voetnoot 131 van de bestreden beschikking).
117. Enerzijds dient te worden opgemerkt dat, aangezien de overeenkomst van Sydney de mogelijkheid bood om multirepertoirelicenties te verlenen voor alle door een zelfde satelliet bestreken grondgebieden, deze overeenkomst geen gevolgen heeft gesorteerd die vergelijkbaar waren met die van de beperkingen tot het nationale grondgebied, die er juist voor zorgen dat elke AO slechts multirepertoirelicenties kan verlenen voor een enkel grondgebied.
118. Anderzijds betekent het feit dat de overeenkomst van Sydney achterhaald was vanaf de uiterste datum voor de omzetting van richtlijn 93/83 in nationaal recht, te weten vanaf 1 januari 1995 (zie artikel 14, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn), dat de eventuele inbreuk op de mededingingsregels die zij bevatte, inmiddels niet meer werd gepleegd bij het begin van de administratieve procedure die tot de vaststelling van de bestreden beschikking heeft geleid. Het verband tussen de in artikel 3 van die beschikking bedoelde inbreuk en de inbreuk die eventueel uit de overeenkomst van de Sydney zou zijn voortgevloeid, ligt dus zelfs om louter chronologische redenen niet voor de hand.
119. Uit het voorgaande volgt dat, zelfs al zou de overeenkomst van Sydney het resultaat van een verboden onderlinge afstemming zijn geweest, zij geen stuk in de zin van het reeds aangehaalde arrest PVC II vormt dat het bestaan van onderlinge afstemming met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied kan bewijzen.
Het gestelde historische verband tussen de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied
120. Met betrekking tot het gestelde historische verband tussen de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied (punt 88, vierde streepje, hierboven) heeft de Commissie in haar schriftelijke antwoord op een door het Gerecht in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang gestelde vraag beklemtoond dat, aangezien de omvang van de machtiging van beslissend belang was voor het antwoord op de vraag of een grondgebied aan een enkele AO zou worden toegewezen, de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied intrinsiek met elkaar waren verbonden. De Commissie is van mening dat, aangezien de modelovereenkomst exclusieve machtigingen aanbeval, het aan een AO toegewezen grondgebied geen grondgebied kon omvatten waarvoor een andere AO een machtiging had gekregen. De systematische opneming van de beperkingen tot het nationale grondgebied in alle OWV’s zou aldus de noodzakelijke tegenhanger zijn van de door de modelovereenkomst aanbevolen verlening van exclusiviteit. Hieruit zou voortvloeien dat de oorsprong en het vertrekpunt van de beperkingen tot het nationale grondgebied in discussies binnen verzoekster waren gelegen.
121. In dit verband dient erop te worden gewezen dat de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft vastgesteld dat de beperkingen tot het nationale grondgebied deel uitmaakten van dezelfde inbreuk als de opneming van de exclusiviteitsclausule in de OWV’s. Volgens de Commissie vloeit de exclusiviteit voort uit het feit dat in de OWV’s exclusieve rechten worden verleend, zoals in artikel 1, leden 1 en 2, van de modelovereenkomst is bepaald, terwijl de beperkingen tot het nationale grondgebied bij wege van onderlinge afstemming zijn gecoördineerd. Waar de Commissie in punt 158 van de bestreden beschikking op wijst, is dat de schrapping van de expliciete exclusiviteit geen grote verandering heeft gebracht in het gedrag van de AO’s. Zoals de Commissie in dat punt zelf verklaart, rijst de vraag of er na de schrapping van de exclusiviteitsclausule een andere verklaring voor de beperkingen tot het nationale grondgebied dan onderlinge afstemming bestond.
122. Bijgevolg dient, zelfs al bestaat er een verband tussen de exclusiviteitsclausule en de beperkingen tot het nationale grondgebied, in het onderhavige geval het gedrag van de AO’s na de schrapping van deze clausule te worden onderzocht, wat een beoordeling impliceert van andere plausibele verklaringen voor de handhaving van de beperkingen tot het nationale grondgebied dan onderlinge afstemming (zie punten 134-181 hieronder).
123. Ten slotte dient, voor zover de Commissie voor het Gerecht aanvoert dat de beperkingen tot het nationale grondgebied slechts een voortzetting van de exclusiviteit na de schrapping van deze laatste in de OWV’s vormen, te worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak artikel 81 EG inderdaad van toepassing is wanneer een parallel gedrag wordt voortgezet nadat een eerdere overeenkomst is beëindigd zonder dat een nieuwe overeenkomst wordt gesloten, aangezien het in het geval van mededingingsregelingen die niet meer van kracht zijn, voor de toepasselijkheid van dat artikel 81 EG volstaat dat deze mededingingsregelingen effect blijven sorteren na de formele beëindiging ervan (arrest Hof van 3 juli 1985, Binon, 243/83, Jurispr. blz. 2015, punt 17; zie in die zin ook arrest Gerecht van 11 december 2003, Ventouris/Commissie, T-59/99, Jurispr. blz. II-5257, punt 182).
124. In het onderhavige geval dient er echter aan te worden herinnerd dat artikel 2 van de bestreden beschikking louter de aanwezigheid van de exclusiviteitsclausule in de OWV’s als zodanig veroordeelt en niet het feit dat verschillende AO’s zich op elkaar hebben afgestemd om die clausule in al hun OWV’s op te nemen. Wat de beperkingen tot het nationale grondgebied betreft, erkent de Commissie in de bestreden beschikking echter dat deze an sich de mededinging niet beperken, maar oordeelt zij dat er toch sprake is van een inbreuk omdat de AO’s zich op elkaar hebben afgestemd om in al hun OWV’s dezelfde beperkingen op te nemen. Deze twee inbreuken zijn dus, zoals zij in de bestreden beschikking zijn beschreven, van verschillende aard.
125. Het schrappen van de exclusiviteitsclausule heeft overigens een aantal ontwikkelingen op de markt mogelijk gemaakt, te weten het verlenen van de eerste rechtstreekse licenties, die noodzakelijk waren om overschrijding van de beperkingen tot het nationale grondgebied te kunnen overwegen.
126. Een AO die belangstelling heeft voor de mogelijkheid dat op een ander grondgebied dan dat waar zij is gevestigd, andere AO’s dan de lokale AO licenties voor haar repertoire verlenen, zal zich immers allereerst afvragen of zijzelf rechtstreekse licenties voor dat grondgebied kan verlenen. Op dezelfde wijze zal een AO die van andere AO’s machtigingen met een grotere territoriale omvang dan het grondgebied waar zij is gevestigd, wil verkrijgen, over een structuur moeten beschikken die haar in staat stelt rechtstreekse licenties te verlenen in andere landen. Zolang de exclusiviteitsclausule van kracht was, zouden dergelijke licenties inbreuk hebben gemaakt op de aan de lokale AO verleende exclusieve machtiging. Dat was niet meer het geval nadat de exclusiviteitsclausule was geschrapt, ook al bleven de beperkingen tot het nationale grondgebied bestaan. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat het gaat om de voortzetting van dezelfde beperking met andere middelen.
127. Zoals de Commissie in haar schriftelijke antwoord op een vraag van het Gerecht heeft toegegeven, verkeerde de markt van de rechtstreekse licenties ten tijde van de vaststelling van de bestreden beschikking nog in een embryonaal stadium. Voor de verbreiding van rechtstreekse licenties was het met name noodzakelijk dat er een vraag ontstond van de grote gebruikers, die, in plaats van zich te wenden tot de AO’s van alle landen waar zij actief waren, er de voorkeur aan gaven wereldwijd geldende rechtstreekse licenties te verkrijgen voor de repertoires waarvoor zij belangstelling hadden.
128. Uit het feit dat deze ontwikkelingen zich niet meteen hebben voorgedaan en dat zij de beperkingen tot het nationale grondgebied niet onmiddellijk hebben aangetast, kan aldus niet worden geconcludeerd dat deze beperkingen de handhaving, door middel van onderling afgestemd feitelijk gedrag, van de mededingingsregeling betreffende de exclusiviteitsclausule vormden.
129. Verder dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat de structuren voor het collectieve beheer van de auteursrechten voor de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde vormen van exploitatie hun oorsprong hebben in de structuren die worden aangewend voor de traditionele vormen van exploitatie, ten aanzien waarvan de beperkingen tot het nationale grondgebied door de Commissie niet als een inbreuk op de mededingingsregels worden beschouwd.
130. Het ontstaan van nieuwe informatietechnologieën waarmee werken „online” kunnen worden geëxploiteerd, impliceert echter niet dat deze structuren plotseling achterhaald zijn of dat de betrokken marktdeelnemers onmiddellijk moeten doen blijken dat zij met elkaar in concurrentie willen treden. Dat de AO’s na de schrapping van de exclusiviteitsclausule niet snel wijzigingen hebben aangebracht aan de beperkingen tot het nationale grondgebied, zou er aldus op kunnen wijzen dat er voor die beperkingen andere gronden waren dan de voortzetting van de exclusiviteit in een andere vorm.
131. Hieruit volgt dat het feit dat de Commissie het bestaan van een mededingingsregeling met betrekking tot de exclusiviteitsclausule heeft bewezen, niet impliceert dat dit bewijs ook is geleverd met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied.
Conclusie over de door de Commissie aangedragen bewijselementen
132. Uit de hierboven verrichte analyse blijkt dat de door de Commissie aangedragen elementen het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag van de OA’s om de beperkingen tot het nationale grondgebied vast te stellen, niet rechtens genoegzaam aantonen.
133. Bijgevolg dient hieronder te worden onderzocht of de Commissie voldoende elementen heeft aangedragen om elke plausibiliteit te ontnemen aan de door verzoekster aangevoerde andere verklaringen voor het parallellisme van het gedrag van de AO’s dan het bestaan van onderlinge afstemming.
b) De plausibiliteit van de andere verklaringen voor het parallelle gedrag van de AO’s dan het bestaan van onderlinge afstemming
Voorafgaande opmerkingen
134. Verzoekster, ondersteund door EBU, voert aan dat, gelet op de specifieke marktvoorwaarden,
de beperkingen tot het nationale grondgebied het resultaat zijn van praktisch en economisch doordachte en rationele individuele beslissingen en niet van onderling afgestemd feitelijk gedrag.
135. Verzoeksters argumenten betreffende het bestaan van andere verklaringen voor het parallellisme van het gedrag van de AO’s dan het bestaan van onderlinge afstemming hangen nauw samen met de noodzaak van aanwezigheid ter plaatse voor een doeltreffend toezicht op de exploitatie van de auteursrechten en met de noodzaak, ervoor te zorgen dat de door de auteurs ontvangen royalty’s niet dalen. Verder maakt zij melding van het belang van de beperkingen tot het nationale grondgebied voor de handhaving van één nationaal loket waar de gebruikers licenties voor het mondiale repertoire kunnen krijgen. Deze laatste verklaring is nader uitgewerkt door EBU.
136. Allereerst dient eraan te worden herinnerd dat het Hof in zijn arresten van 13 juli 1989, Tournier (395/87, Jurispr. blz. 2521) en Lucazeau e.a. (110/88, 241/88 en 242/88, Jurispr. blz. 2811), heeft geantwoord op prejudiciële vragen van Franse rechterlijke instanties over de verenigbaarheid met de mededingingsregels van een situatie waarin met betrekking tot de traditionele („offline”)vormen van exploitatie van de auteursrechten AO B weigerde op grondgebied A een licentie voor repertoire B te verlenen en de in land A gevestigde gebruikers daardoor verplichtte zich te wenden tot AO A, die hogere tarieven toepaste.
137. Het Hof heeft voor recht verklaard dat de OWV’s als een de mededinging beperkende mededingingsregeling konden worden beschouwd indien zij een exclusiviteit in het leven riepen in dier voege dat de AO’s zich ertoe zouden hebben verbonden, in het buitenland gevestigde gebruikers geen rechtstreekse licenties te verlenen. Het heeft er echter op gewezen dat de clausules die een dergelijk doel hadden en vroeger in de OWV’s voorkwamen, op verzoek van de Commissie waren geschrapt. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of op grond van de omstandigheid dat de schrapping van deze clausules niet tot een verandering van het gedrag van de AO’s had geleid, mocht worden aangenomen dat deze AO’s door middel van onderlinge afstemming de exclusiviteit hadden gehandhaafd. In dit verband heeft het Hof erop gewezen dat een gewoon parallellisme van gedragingen in bepaalde omstandigheden een ernstige aanwijzing voor onderling afgestemd feitelijk gedrag kon opleveren, wanneer dit parallellisme leidde tot mededingingsvoorwaarden die niet met de normale marktvoorwaarden overeenkwamen. Het Hof heeft echter beklemtoond dat een dergelijke onderlinge afstemming niet kon worden vermoed wanneer het parallellisme van gedragingen anders dan door onderlinge afstemming kon worden verklaard, en dat dit het geval kon zijn wanneer de AO’s voor het verlenen van rechtstreekse licenties genoopt waren, hun eigen beheers- en controlesysteem op te zetten op een ander grondgebied. Of er daadwerkelijk een door de mededingingsregels verboden onderlinge afstemming had plaatsgevonden, is overgelaten aan het oordeel van de nationale rechterlijke instanties die de verzoeken om een prejudiciële beslissing hadden ingediend (reeds aangehaalde arresten Tournier, punten 20-25, en Lucazeau e.a., punten 14-19).
138. In het onderhavige geval dient te worden onderzocht of de Commissie mocht oordelen dat de aanwezigheid van beperkingen tot het nationale grondgebied in alle OWV’s niet overeenkwam met normale marktvoorwaarden. In dit verband zij in herinnering gebracht dat volgens de rechtspraak het bewijs van een inbreuk op de mededingingsregels moet worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert, en dat de onderneming of ondernemersvereniging die verweer voert tegen de vaststelling van een inbreuk, het bewijs moet leveren dat is voldaan aan de voorwaarden om dat verweer te doen gelden, zodat die autoriteit dan andere bewijzen zal moeten aanvoeren. Hoewel de wettelijke bewijslast volgens die beginselen op de Commissie of op de betrokken onderneming of ondernemersvereniging rust, kunnen de door een partij aangevoerde feiten van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (zie arrest Knauf Gips/Commissie, reeds aangehaald, punt 80 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
139. Vervolgens dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie niet stelt dat het feit dat in de OWV’s de geografische omvang van de onderling verleende machtigingen tot het nationale grondgebied wordt beperkt, geen normale marktvoorwaarde kan zijn. Alleen de vaststelling dat alle OWV’s een dergelijke beperking bevatten, kan volgens de Commissie slechts door onderlinge afstemming worden verklaard. In dit verband dient overigens te worden opgemerkt dat de bestreden beschikking geen gegevens of economische analyse bevat ter zake van de financiële stimuli die de AO’s ertoe hadden kunnen bewegen de beperkingen tot het nationale grondgebied te laten vallen voor de in deze beschikking aan de orde zijnde vormen van exploitatie van de auteursrechten, terwijl niet wordt betwist dat deze beperkingen rationeel waren voor de traditionele vormen van exploitatie.
De noodzaak van aanwezigheid ter plaatse om de doeltreffendheid van de strijd tegen ongeoorloofd gebruik van muziekwerken te garanderen
140. Verzoekster en EBU voeren aan dat de AO’s het in het belang van hun leden, en dus rationeel, achten om in hun OWV’s beperkingen tot het nationale grondgebied op te nemen, omdat deze de mogelijkheid bieden de doeltreffendheid van de strijd tegen ongeoorloofd gebruik van muziekwerken te garanderen.
141. Nagegaan dient te worden of op grond van de elementen waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd, kan worden geoordeeld dat deze verklaring niet plausibel is.
142. In dit verband dient te worden vastgesteld dat de Commissie in punt 11 van de bestreden beschikking heeft beklemtoond dat haar onderzoek slechts betrekking had op de rechtmatige exploitatie van door een auteursrecht beschermde werken. In dezelfde zin heeft de Commissie in punt 47 van de bestreden beschikking verklaard dat deze slechts betrekking had op het geoorloofde gebruik van werken en dat piraterij of gebruik waarvoor geen exploitatielicentie was verleend, dus buiten het toepassingsgebied van deze beschikking viel. Volgens dit laatste punt gelden de overwegingen en beoordelingen in de bestreden beschikking slechts binnen het kader van de gebruikelijke en normale betrekkingen tussen de AO’s en de gebruikers.
143. In punt 46 van de bestreden beschikking heeft de Commissie echter erkend dat de AO’s toezicht hielden op het gebruik van de auteursrechten, de boekhouding van de gebruikers controleerden en deze rechten deden eerbiedigen in geval van schending ervan. In punt 11 van die beschikking heeft de Commissie overigens gesteld dat, zoals met name in paragraaf 7.6.1.4 ervan is uitgelegd, deze beschikking niet eraan in de weg staat dat de AO’s toezicht houden op de markt om ongeoorloofd gebruik van beschermde werken op te sporen of tegen dit soort gedragingen handhavend op te treden.
144. Gelet op deze dubbelzinnige verklaringen van de Commissie dient te worden vastgesteld dat, indien deze instelling zich daarmee ertoe had beperkt alleen het geoorloofde gebruik in aanmerking te nemen, de beschikking om die reden nietig zou moeten verklaard, aangezien daarin niet wordt aangegeven hoe het toezicht op het geoorloofde gebruik kan worden gescheiden van de opsporing en vervolging van het ongeoorloofde gebruik. Tijdens de procedure voor het Gerecht, in het bijzonder tijdens de terechtzitting van 4 juni 2012, heeft de Commissie aangevoerd dat de strijd tegen piraterij vooral een taak is van de International Federation of the Phonographic Industry (IFPI), de internationale organisatie die de platenmaatschappijen vertegenwoordigt en vanuit haar kantoor te Londen (Verenigd Koninkrijk) werkt. Voor zover de Commissie met deze, overigens niet onderbouwde, verklaring wil stellen dat de AO’s helemaal niet betrokken zijn bij controles om ongeoorloofd gebruik op het spoor te komen, dient te worden vastgesteld dat die stelling niet voorkomt in de bestreden beschikking. Het Gerecht mag echter geen rekening houden met een omstandigheid die de Commissie pas in de loop van het geding voor het eerst heeft aangevoerd, daar het ontbreken van motivering van de bestreden beschikking op een dergelijk punt niet kan worden geregulariseerd tijdens de procedure voor de rechter van de Unie (zie in die zin en naar analogie arrest Hof van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punt 149 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).
145. In weerwil van bovengenoemde verklaringen van de Commissie blijkt uit de bestreden beschikking echter dat de Commissie zich in elk geval bezig heeft gehouden met de vraag of het parallelle gedrag van de AO’s met betrekking tot de beperkingen tot het nationale grondgebied het gevolg was van de wil van de AO’s om doeltreffend op te treden tegen ongeoorloofd gebruik. Zo lijkt de Commissie zelf toe te geven dat deze verklaring niet terzijde kan worden geschoven door de loutere bewering dat de bestreden beschikking slechts betrekking had op de rechtmatige exploitatie van de auteursrechten. Bijgevolg dient te worden onderzocht of de daarop betrekking hebbende passages van de bestreden beschikking volstaan om de in punt 140 hierboven samengevatte stelling van verzoekster elke plausibiliteit te ontnemen.
146. Ten eerste beklemtoont de Commissie dat het door haar in de bestreden beschikking veroordeelde systeem niet is gebaseerd op het beginsel van de nabijheid tussen de AO die een licentie verleent en de gebruiker die deze licentie neemt, maar op het beginsel dat de licentie wordt verleend door de AO die is gevestigd in het land waar de exploitatie plaatsvindt, ongeacht in welk land de licentienemer is gevestigd (punten 171-173 van de bestreden beschikking).
147. In dit verband is het juist dat het in het kader van het door de Commissie veroordeelde systeem mogelijk is dat AO B die aan een in land A gevestigde gebruiker een licentie heeft verleend voor uitvoeringen in land B, administratieve of gerechtelijke stappen dient te nemen tegen deze gebruiker in land A, dit wil zeggen op afstand.
148. Dit neemt echter niet weg dat wanneer AO B in dit systeem een licentie verleent aan een in land A gevestigde maar in land B werkzame gebruiker en een inbreuk op de verleende licentie vaststelt, zij zich, zo nodig, op AO A kan verlaten. Deze laatste zal AO B immers niet als een concurrente beschouwen, aangezien zij zelf geen licenties voor exploitatie in land B kan verlenen. Daarbij komt dat, aangezien AO A haar repertoire voor exploitatie in land B aan AO B heeft toevertrouwd, zij er belang bij heeft dat inbreuken op door AO B verleende licenties doeltreffend worden vervolgd.
149. In de bestreden beschikking heeft de Commissie gesteld dat voor het toezicht op en de „handhaving” van de auteursrechten waarvoor aanwezigheid ter plaatse noodzakelijk is, de AO die een licentie heeft verleend aan een in een ander land gevestigde gebruiker, zich tot lokale dienstverrichters, in het bijzonder de lokale AO, kon wenden. De Commissie heeft echter niet uitgelegd hoe een dergelijke samenwerking zou kunnen functioneren wanneer de AO’s elkaar beconcurreren. Zij heeft in de bestreden beschikking met name niet geanalyseerd welke financiële en commerciële belangen de lokale AO ertoe zouden aanzetten mee te werken met een andere AO die op haar grondgebied met haar concurreert.
150. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie enerzijds niet heeft uitgelegd wie zich met het algemene toezicht op de markt zou bezighouden om de gebruikers te verplichten licenties te vragen – en niet alleen met de follow-up van de reeds verleende licenties – indien de AO’s niet bij het verrichten van deze taak betrokken waren. Zonder door de Commissie te zijn tegengesproken betoogt verzoekster dat de taak van de AO’s er ook in bestaat, de gebruikers die ongeoorloofd muziekwerken exploiteren, te verplichten de nodige licentie aan te vragen. De AO die deze taak het best kan vervullen, zou voor elk grondgebied de lokale AO zijn, die de markt van haar land van vestiging het best zou kennen. Indien deze AO er niet zeker van zou zijn dat zij de kosten van het door haar uitgeoefende toezicht door middel van de voor het verlenen van een licentie verschuldigde betaling vergoed zou kunnen krijgen, zou deze activiteit gewoon niet rendabel zijn. Deze zekerheid zou in gevaar worden gebracht indien verschillende AO’s voor een zelfde grondgebied licenties zouden kunnen verlenen voor een zelfde repertoire. Vaststaat dat de Commissie geen enkel gegeven heeft aangedragen dat dit betoog van verzoekster ongeloofwaardig zou kunnen maken.
151. Anderzijds heeft de Commissie niet weten uit te leggen hoe AO’s die met elkaar in concurrentie zouden staan voor het verlenen van licenties voor elkaar overlappende repertoires voor dezelfde grondgebieden, zouden kunnen samenwerken. De aan de verdragsbepalingen betreffende de mededinging ten grondslag liggende opvatting is weliswaar dat iedere marktdeelnemer zijn beleid op de interne markt zelfstandig dient te bepalen, doch in de bestreden beschikking geeft de Commissie ook toe dat samenwerking tussen de AO’s noodzakelijk is opdat elke AO multirepertoirelicenties zou kunnen aanbieden (zie bijvoorbeeld punt 166 van de bestreden beschikking). In het bijzonder moet een AO samenwerken met alle andere AO’s om een licentie voor het mondiale repertoire te kunnen aanbieden. De bestreden beschikking verstrekt echter geen enkel element van uitleg hoe tussen AO’s die, zoals door de Commissie bepleit, concurrenten zijn geworden, de samenwerking zou kunnen verlopen die volgens deze laatste met name voor het toezicht en vervolging in rechte van inbreuken noodzakelijk is (punten 177 en 178 van de bestreden beschikking).
152. Voor het Gerecht heeft de Commissie betoogd dat de lokale AO haar rol van toezichthoudster niet kon opgeven omdat zij een fiduciaire verplichting had jegens de rechthebbenden, zelfs indien zij andere AO’s zou beconcurreren. In dit verband dient erop te worden gewezen dat de betrokken fiduciaire verplichting slechts geldt in de betrekkingen tussen een AO en de bij haar aangesloten rechthebbenden. Het is dan ook niet zeker dat deze verplichting inhoudt dat de lokale AO haar activiteiten ten behoeve van de bij haar vakgenoten aangesloten rechthebbenden dient voort te zetten wanneer zij niet meer de enige AO is die licenties kan verlenen op het grondgebied waar zij is gevestigd. Vaststaat overigens dat AO A geen enkele verplichting zou hebben jegens AO B, indien AO B het beheer van het repertoire B op grondgebied A zou hebben toegekend aan AO C, die niet op grondgebied A is gevestigd.
153. Het eveneens door de Commissie voor het Gerecht aangevoerde argument dat de lokale AO belang heeft bij het behoud van haar reputatie van doeltreffende toezichthoudster in de ogen haar leden, opdat deze zich niet tot een andere AO zouden wenden, kan niet slagen. Indien de gebruikers die door de lokale AO op ongeoorloofde exploitatie van muziekwerken zijn betrapt, van andere AO’s de voor de rechtmatige exploitatie van die werken noodzakelijke licenties zouden kunnen krijgen, zou de lokale AO de uit haar toezicht op de markt voortvloeiende kosten niet via de prijs van deze licenties aan de gebruikers kunnen doorberekenen. Deze omstandigheid zou de reputatie van die AO bij haar leden aantasten omdat deze laatsten dan minder royalty’s zouden krijgen wegens de beheerskosten in verband met het toezicht op de markt die niet via het verlenen van licenties door diezelfde AO konden worden verrekend. Een AO heeft geen enkel belang bij het uitoefenen van toezicht dat beheerskosten meebrengt die in mindering komen van de royalty’s die zij aan haar leden kan uitkeren, indien zij niet de zekerheid heeft het bedrag van die kosten vergoed te krijgen via het verlenen van licenties nadat zij het ongeoorloofde gebruik heeft ontdekt, temeer daar de auteurs thans vrij zijn om zich aan te sluiten bij de AO van hun keuze.
154. Verder is het argument van de Commissie dat de kosten van het toezicht dat de lokale AO moet uitoefenen om haar leden te beschermen, niet stijgen door het feit dat deze AO ook toezicht uitoefent op de exploitatie van de auteursrechten van andere auteurs, niet onderbouwd.
155. Ten slotte mag niet uit het oog worden verloren dat, zelfs al zou samenwerking tussen de lokale AO en de aan een gebruiker licentie verlenende AO mogelijk zijn, bij die samenwerking drie AO’s zijn betrokken, te weten de lokale AO C, de machtiging verlenende AO A, die de rechten op repertoire A bezit, en de gemachtigde AO B, die krachtens de machtiging die AO A haar heeft verleend, licenties voor repertoire A op grondgebied C kan verlenen. Hoewel het optreden van AO C kosten met zich kan meebrengen, heeft de Commissie niet uitgeleg d welk voordeel AO A erbij zou hebben om AO B en niet AO C met het beheer van repertoire A op grondgebied C te belasten, terwijl dit extra kosten met zich meebrengt.
156. Ten tweede voert de Commissie aan dat er voor de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde vormen van exploitatie van de auteursrechten technische oplossingen bestaan waarmee op afstand toezicht kan worden gehouden op de licentienemer. Zij verklaart dienaangaande dat de AO’s reeds licentiëringspraktijken kennen die aantonen dat zij in staat zijn toezicht te houden op gebruik en gebruikers buiten hun nationale grondgebied (punt 174 van de bestreden beschikking).
157. De Commissie kan de door verzoekster verstrekte uitleg voor het parallellisme van het gedrag van de AO’s, namelijk de noodzaak om op te treden tegen onrechtmatig gebruik, echter niet weerleggen door gewoon te verklaren dat er voor de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde vormen van exploitatie technische oplossingen bestaan die toezicht op afstand mogelijk maken.
158. In punt 189 van die beschikking heeft de Commissie daar wel aan toegevoegd dat tijdens de hoorzitting met name door de European Digital Media Association (EDIMA), een vereniging die vennootschappen vertegenwoordigt die actief zijn in de „onlinelevering” van audio- en audiovisuele content, was aangetoond dat in de praktijk op afstand toezicht kon worden gehouden op de „onlinelevering” van muziek. Elk muziekwerk heeft namelijk een elektronische identiteit en elke pc heeft een IP-adres. Op basis van deze informatie kan de AO bij het verlenen van een licentie ervoor zorgen dat de gebruiker in staat is om precies te weten te komen welk muziekwerk door welke computer voor welke toepassing wordt gebruikt. De gebruiker die de licentie heeft gekregen, kan deze gegevens vervolgens aan de AO’s zenden, die deze informatie kunnen gebruiken om de royalty’s nauwkeurig onder hun rechthebbenden te verdelen.
159. Deze uitleg is echter beperkt tot de follow-up van de verleende licenties, maar geeft geen antwoord op de vraag, hoe en door wie ongeoorloofd gebruik wordt opgespoord en vervolgd. Nog minder valt uit deze uitleg op te maken welke economische stimuli de AO’s ertoe zouden aanzetten, op afstand toezicht te houden op een bepaalde markt wanneer de gebruikers die zonder de nodige licentie op deze markt werkzaam zijn, een licentie zouden kunnen vragen aan een andere AO dan degene die het toezicht uitoefent.
160. Bij gebreke van nadere gegevens voor het antwoord op de vraag of met de in punt 189 van de bestreden beschikking vermelde technische oplossingen doeltreffend kan worden opgetreden tegen ongeoorloofd gebruik, dient te worden onderzocht of de voorbeelden die de Commissie in de bestreden beschikking als reactie op de argumenten van verzoekster aanhaalt, elke plausibiliteit ontnemen aan de door deze laatste verstrekte uitleg dat de beperkingen tot het nationale grondgebied dienen om de doeltreffendheid van de strijd tegen ongeoorloofd gebruik van muziekwerken te waarborgen.
161. In dit verband moet rekening worden gehouden met het feit dat wanneer de Commissie een aantal voorbeelden aandraagt om de stelling van verzoekster elke plausibiliteit te ontnemen, zij moet aantonen dat die voorbeelden ter zake dienend zijn. Verder kan de Commissie verzoekster niet verwijten dat deze niet méér nadere gegevens heeft verstrekt over haar andere uitleg, aangezien het aan de Commissie staat, het bewijs van de inbreuk te leveren. Wanneer de Commissie in de administratieve fase van oordeel is dat verzoekster haar uitleg niet voldoende heeft onderbouwd, moet zij dus de instructie van het dossier voortzetten of vaststellen dat de belanghebbenden er niet in zijn geslaagd de nodige gegevens te verstrekken. In de onderhavige zaak blijkt uit de bestreden beschikking echter niet dat de ontoereikende analyse door de Commissie het gevolg was van het feit dat deze van verzoekster en de AO’s niet de gegevens had weten te verkrijgen die zij nodig had om te onderzoeken of er plausibele verklaringen waren voor het parallelle gedrag van de AO’s.
– Het NBS
162. De Commissie heeft allereerst het NBS (zie punt 36 hierboven) aangehaald, waarover zij in punt 179 van de bestreden beschikking heeft verklaard dat het de mogelijkheid bood om een enkele licentie te verlenen die zowel voor de mechanische rechten en als voor de rechten van uitvoering gold, en dit voor alle landen waar de aan dit model deelnemende AO’s waren gevestigd. De Commissie heeft ook vermeld dat de „Noords-Baltische” AO’s hebben aangevoerd dat het NBS met name had aangetoond dat het in een stelsel van verlening van multiterritoriale licenties van essentieel belang was dat er een netwerk bestond van nationale organisaties die samenwerkten om de rechten en belangen van de rechthebbenden te doen eerbiedigen, daar aanwezigheid ter plaatse noodzakelijk was om misbruik op te sporen en toe te zien op het gebruik van de rechten.
163. Voor het Gerecht heeft de Commissie echter in haar schriftelijke antwoord op een vraag die haar in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang was gesteld, verklaard dat het NBS, althans op het tijdstip van de vaststelling van de bestreden beschikking, niet betrekking had op de rechten van uitvoering maar alleen op de mechanische rechten. Zij heeft daaraan toegevoegd dat dit er niet aan in de weg stond, zich op dit model te baseren voor de stelling dat het verlenen van licenties voor de rechten van uitvoering op verschillende grondgebieden geen moeilijkheden opleverde, omdat de problemen in verband met de follow-up van het gebruik van de mechanische rechten op internet dezelfde waren als die betreffende de rechten van uitvoering. In de loop van de procedure voor het Gerecht heeft de Commissie aangevoerd dat het NBS niet tot een wijziging van de OWV’s tussen de betrokken AO’s had geleid en dat in het kader van dit model een multiterritoriale licentie voor de rechten van uitvoering een soort „bundel” was van in feite door elke AO voor haar eigen grondgebied verleende monoterritoriale licenties die waren „samengevoegd” door de AO waartoe de gebruiker zich had gewend.
164. In dit verband dient te worden opgemerkt dat de aarzelingen, ja zelfs de contradicties, van de Commissie met betrekking tot de omschrijving van het NBS aantonen dat de Commissie dit model in de bestreden beschikking niet grondig heeft geanalyseerd.
165. In elk geval heeft de Commissie, enerzijds, indien het NBS alleen betrekking heeft op de mechanische rechten, niet uitgelegd waarom moest worden aangenomen dat de moeilijkheden in verband met het toezicht op het gebruik van de rechten van uitvoering grotendeels dezelfde waren als die in verband met het toezicht op de mechanische rechten. Anderzijds heeft de Commissie, indien het NBS ook betrekking heeft op de rechten van uitvoering, maar slechts het verlenen van een bundel monoterritoriale licenties mogelijk maakt, niet uitgelegd in welk opzicht de specifieke toezichtproblemen bij een dergelijke vorm van licentiëring vergelijkbaar waren met die bij de multiterritoriale licenties.
166. Omdat de Commissie dit model in de bestreden beschikking ontoereikend heeft geanalyseerd, kan het Gerecht daaraan geen enkel gevolg verbinden met betrekking tot de gegrondheid van de stelling van de Commissie dat de noodzaak om onrechtmatig gebruik van door auteursrechten beschermde werken te bestrijden geen rechtvaardiging vormde voor de keuze van de AO’s om de beperkingen tot het nationale grondgebied in hun OWV’s te handhaven.
– De Simulcast- en de Webcasting-overeenkomst
167. In punt 191 van de bestreden beschikking heeft de Commissie verwezen naar de Simulcast- en de Webcasting-overeenkomst (zie punt 35 hierboven), die zouden aantonen dat het technisch niet noodzakelijk is dat de AO’s fysiek aanwezig zijn op een bepaald grondgebied om multirepertoire- en multiterritoriale licenties voor exploitatie via internet te kunnen verlenen en naar behoren toezicht te kunnen houden op het gebruik daarvan.
168. Vaststaat dat de Simulcast- en de Webcasting-overeenkomst niet betrekking hebben op de rechten van uitvoering, maar op andere soorten intellectuele-eigendomsrechten, zoals de zogenoemde „naburige” rechten. In de bestreden beschikking wordt echter niet uitgelegd waarom de voor laatstgenoemde rechten ontwikkelde oplossingen mutatis mutandis zouden kunnen worden toegepast op de rechten waarop de bestreden beschikking betrekking heeft. Die beschikking bevat geen enkele vergelijking van de kenmerken of de economische waarde van de verschillende betrokken vormen van intellectuele-eigendomsrechten en evenmin gegevens over de praktische toepassing van de Simulcast- en de Webcasting-overeenkomst.
169. In die omstandigheden kan niet op goede gronden worden gesteld dat de Commissie, door naar deze overeenkomsten te verwijzen, de uitleg dat de beperkingen tot het nationale grondgebied in de OWV’s zijn gehandhaafd om de strijd tegen ongeoorloofd gebruik te waarborgen, heeft weten te weerleggen.
– De overeenkomst van Santiago
170. In punt 192 van de bestreden beschikking heeft de Commissie zich gebaseerd op de overeenkomst van Santiago (zie punten 28, 30 en 109-114 hierboven), die zou aantonen dat multiterritoriale licenties kunnen worden verleend.
171. De verwijzing naar deze overeenkomst is echter niet ter zake dienend daar de Commissie zich ertoe beperkt, alleen het eerste deel van deze overeenkomst, te weten de mogelijkheid om niet territoriaal beperkte licenties te verlenen, in aanmerking te nemen zonder rekening te houden met het tweede deel ervan, te weten de bepaling dat dergelijke licenties alleen kunnen worden verleend aan gebruikers die op hetzelfde grondgebied zijn gevestigd als de AO die de licentie verleent. In de bestreden beschikking legt de Commissie niet uit waarom de regeling waarin de overeenkomst van Santiago voorziet, zelfs zonder het tweede deel ervan, de doeltreffendheid van de strijd tegen onrechtmatig gebruik zou waarborgen.
172. Ofschoon het niet aan het Gerecht staat om in het kader van het onderhavige beroep uitspraak te doen over de gegrondheid van de redenen waarom de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar Santiago heeft geoordeeld dat de betrokken overeenkomst juist in strijd met artikel 81 EG was omdat zij de mogelijkheid om aan de op een bepaald grondgebied gevestigde gebruikers licenties te verlenen aan een enkele AO voorbehield, kunnen uit de regeling waarin de overeenkomst van Santiago voorziet, namelijk een regeling die verschilt van die welke voortvloeit uit de beperkingen tot het nationale grondgebied maar nog steeds op een vorm van aan de lokale AO verleende exclusiviteit berust, geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de doeltreffendheid van de strijd tegen ongeoorloofd gebruik in een context waarin de AO’s met elkaar concurreren.
173. Om dezelfde redenen kan de Commissie zich ook niet op goede gronden baseren op het in de punten 180 en 181 van de bestreden beschikking vermelde antwoord van de Tsjechische AO, Ochranný svaz Autorský pro práva k dílům hudebním (OSA), op de mededeling van de punten van bezwaar. OSA heeft daarin immers alleen uitgelegd dat zij licenties had verleend die grotendeels op de overeenkomst van Santiago waren gebaseerd, te weten multiterritoriale licenties die echter alleen werden verleend aan in de Tsjechische Republiek gevestigde gebruikers.
– De gemeenschappelijke onderneming Celas, het verlenen van rechtstreekse licenties en het initiatief van een uitgever
174. In punt 193 van de bestreden beschikking (zie punt 37 hierboven) heeft de Commissie verwezen naar het feit dat de AO uit Duitsland en de AO uit het Verenigd Koninkrijk in januari 2006 de gemeenschappelijke onderneming Celas hebben opgericht, die voor heel Europa functioneert als één loket voor licentiëring van „online”- en mobiele rechten voor het Anglo-Amerikaanse repertoire van een bepaalde uitgever. Volgens de bestreden beschikking verleent Celas pan-Europese licenties aan de in EER-landen gevestigde commerciële gebruikers. Bijgevolg zou dit nieuwe model wel degelijk aantonen dat het voor de AO’s technisch mogelijk is een multiterritoriale licentie aan te bieden, en dat de argumenten met betrekking tot auditing-, toezicht- en handhavingsactiviteiten en de vereiste geografische nabijheid tussen licentiegever en licentienemer het thans vastgestelde parallellisme van het gedrag ter zake van de territoriale beperkingen niet rechtvaardigen.
175. Vaststaat dat, zoals de Commissie zelf toegeeft, Celas licenties verleent voor de mechanische rechten en niet voor de rechten van uitvoering. Aangezien de Commissie niet heeft uitgelegd in welk opzicht het toezicht op het gebruik van de eerste categorie van rechten moeilijkheden oplevert die vergelijkbaar zijn met die welke aan het toezicht op het gebruik van de tweede categorie van rechten zijn verbonden, kan het voorbeeld van Celas de argumenten van verzoekster niet weerleggen. Het is juist dat, zoals uit het schriftelijke antwoord van de Commissie op een vraag van het Gerecht blijkt, de licenties van Celas worden aangevuld door overeenkomstige licenties voor de rechten van uitvoering, verleend door Performing Right Society en GEMA. Laatstgenoemde licenties zijn echter slechts een vorm van rechtstreekse licenties, aangezien deze twee AO’s slechts licenties verlenen die weliswaar voor verschillende grondgebieden gelden, maar beperkt zijn tot het repertoire dat hun door de rechthebbenden rechtstreeks, en niet via de OWV’s, is toevertrouwd.
176. In die omstandigheden rijst de vraag of aan het verschijnsel van rechtstreekse licenties conclusies kunnen worden verbonden met betrekking tot het bewijs van het onderling afgestemde feitelijke gedrag bedoeld in artikel 3 van de bestreden beschikking. Opgemerkt dient te worden dat het bestaan van deze licenties het parallellisme van het gedrag van de AO’s niet ter discussie stelt, daar de in de OWV’s opgenomen beperkingen tot het nationale grondgebied niet worden aangetast door het feit dat de AO die machtiging heeft verleend, zelf voor haar repertoire licenties verleent die ook gelden op het grondgebied van de AO die de machtiging heeft gekregen. Het verlenen van rechtstreekse licenties creëert geen concurrentie tussen twee AO’s voor het verlenen van licenties aan dezelfde gebruikers. Zoals uit het schriftelijke antwoord van de Commissie op een vraag van het Gerecht blijkt, verlenen de AO’s, althans degene die over de daartoe nodige structuur beschikken, slechts rechtstreekse licenties aan de grote gebruikers, want slechts ten aanzien van deze laatste worden de met het toezicht op het gebruik van de licenties gepaard gaande kosten gecompenseerd door het grote aantal exploitaties door die gebruikers. Wanneer AO A rechtstreekse licenties verleent aan grote gebruikers die werkzaam zijn in land B, blijft AO B dus niettemin de enige AO die met name voor het repertoire A licenties kan verlenen aan de andere in land B werkzame gebruikers.
177. Hieruit volgt dat het verschijnsel van rechtstreekse licenties, dat de mede omvat de werkzaamheid van Celas en die van de AO’s die deze hebben opgericht en licenties ter aanvulling van de door Celas verleende licenties verlenen, geen moeilijkheden inzake het toezicht doet ontstaan die vergelijkbaar zijn met die welke verzoekster aanvoert. Bijgevolg kunnen deze door de Commissie aangevoerde elementen, bij gebreke van aanvullende uitleg, de stelling van verzoekster niet ontkrachten.
178. Hetzelfde geldt voor het initiatief van een uitgever (zie punt 43 hierboven), waarnaar de Commissie in punt 220 van de bestreden beschikking heeft verwezen. In haar schrifturen voor het Gerecht heeft de Commissie toegegeven dat dit initiatief slechts betrekking had op de mechanische rechten, ofschoon dit laatste niet uit de bestreden beschikking blijkt. Daarbij komt dat, zoals verzoekster beklemtoont, de Commissie nooit, en zeker niet in de bestreden beschikking, heeft uitgelegd in welk opzicht de voorwaarden waaronder een grote uitgever met een internationaal aantrekkelijk commercieel repertoire werkzaam is, vergelijkbaar zouden zijn met de voorwaarden waaronder de AO’s werkzaam zijn.
– Het document met het opschrift „Cross border collective management of online rights in Europe”
179. In punt 194 van de bestreden beschikking heeft de Commissie erop gewezen dat het feit dat een aantal AO’s een document hadden ondertekend met als opschrift „Cross border collective management of online rights in Europe” (grensoverschrijdend collectief beheer van „onlinerechten” in Europa), waarin werd gepleit voor een stelsel van verlening van multirepertoirelicenties en multiterritoriale licenties, had aangetoond dat het opgeven van de beperkingen tot het nationale grondgebied geen technische en economische moeilijkheden opleverde.
180. In dit verband dient erop te worden gewezen dat de AO’s die dit document hebben ondertekend, niettemin beroepen hebben ingesteld tegen de bestreden beschikking, hetgeen de bewijskracht van dit document ter zake van het ontbreken van technische moeilijkheden voor het verlenen van multirepertoirelicenties en multiterritoriale licenties zou kunnen verzwakken. In elk geval is de bewijswaarde van dit document uiterst beperkt, aangezien uit de stukken niet blijkt dat de betrokken AO’s stappen hebben ondernomen om het daarin geformuleerde voorstel ten uitvoer te leggen.
181. Uit het voorgaande volgt dat de door de Commissie aangevoerde elementen niet volstaan om de door verzoekster verstrekte andere uitleg voor het parallelle gedrag van de AO’s dan het bestaan van onderlinge afstemming, te weten de noodzaak om de doeltreffendheid van de strijd tegen ongeoorloofd gebruik van muziekwerken te waarborgen, elke plausibiliteit te ontnemen.
3.  Conclusie met betrekking tot de uitkomst van het beroep
182. Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat de Commissie het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag betreffende de beperkingen tot het nationale grondgebied niet rechtens genoegzaam heeft bewezen, daar zij niet heeft aangetoond dat de AO’s dit met elkaar hadden afgestemd en evenmin elementen heeft aangedragen die een van de door verzoekster verstrekte verklaringen voor het parallelle gedrag van de AO’s elke plausibiliteit ontnemen.
183. Bijgevolg dient artikel 3 van de bestreden beschikking nietig te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op verzoekster (zie punt 78 hierboven), zonder dat de andere door verzoekster en EBU in het kader van het eerste middel aangevoerde argumenten, betreffende met name het belang van de beperkingen tot het nationale grondgebied om te voorkomen dat de hoogte van de royalty’s naar beneden wordt getrokken en om het bestaan van één nationaal loket te handhaven, of het tweede middel behoeven te worden onderzocht.
Kosten
184. Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van verzoekster en EBU te worden verwezen in de kosten.
HET GERECHT (Zesde kamer),
Dictum
rechtdoende, verklaart:
1) Artikel 3 van beschikking C(2008) 3435 definitief van de Commissie van 16 juli 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/C2/38.698 – CISAC) wordt nietig verklaard voor zover het betrekking heeft op International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC).
2) De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten.