CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
EVGENI TANCHEV
apresentadas em 5 de dezembro de 2018(1)
Processos apensos C‑473/17 e C‑546/17
Repsol Butano SA (C‑473/17)
DISA Gas SAU (C‑546/17)
contra
Administración del Estado
Partes intervenientes:
Redexis Gas SL,
Repsol Butano SA
[pedido de decisão prejudicial do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha)]
«Reenvio para decisão prejudicial — Energia — Mercado interno do gás natural — Diretiva 2009/73/CE — Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o. (C‑265/08, EU:C:2010:205) — Medida de um Estado‑Membro que estabelece um preço máximo de venda de botijas de gás de petróleo liquefeito (GPL) — Obrigatoriedade da distribuição ao domicílio — Serviços de interesse económico geral — Princípio da proporcionalidade»
I.      Introdução
1.        Nos presentes processos, o Tribunal de Justiça é chamado a fornecer orientação sobre a compatibilidade de determinadas medidas de um certo Estado‑Membro, que regulam preços no setor da energia, com a Diretiva 2009/73/CE, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (2), tal como é interpretada na sua jurisprudência e, em especial, no seu acórdão histórico Federutility e o. (3).
2.        No Acórdão Federutility e o. e na jurisprudência subsequente (a seguir «jurisprudência do Acórdão Federutility») (4), o Tribunal de Justiça traça o quadro de análise que permite ao juiz nacional competente apreciar a compatibilidade com o direito da UE de uma intervenção estatal nos preços do setor do gás natural, e faculta alguma orientação a respeito dos critérios em que tal avaliação deve basear‑se (5).
3.        As questões suscitadas nos presentes pedidos de decisão prejudicial apresentados ao Tribunal de Justiça pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha) prendem‑se com medidas a nível de Estado‑Membro que estabelecem um preço máximo de venda e impõem a distribuição ao domicílio de determinados tipos de botijas de gás de petróleo liquefeito (a seguir «GPL»).
4.        O GPL é um derivado do petróleo composto por substâncias que não o gás natural (por norma, propano e butano, bem como quantidades reduzidas de outros gases), sendo geralmente armazenado no estado líquido em botijas e reservatórios (6). No momento de ser utilizado, o GPL é libertado lentamente do contentor através de uma válvula, transformando‑se então em gás, podendo servir como combustível para cozinhar, aquecer e gerar energia (7). «GPL embalado» significa GPL que é fornecido num contentor ou cilindro como os que estão em causa nos processos principais (8).
5.        Os presentes processos constituem, assim, para o Tribunal de Justiça o primeiro ensejo de se pronunciar sobre a aplicação da Diretiva 2009/73 e da jurisprudência do Acórdão Federutility ao setor do GPL.
I.      Quadro jurídico
A.      Direito da União
6.        O artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 dispõe:
«As regras estabelecidas na presente diretiva para o gás natural, incluindo o gás natural liquefeito (GNL), são igualmente aplicáveis, de forma não discriminatória, ao biogás e ao gás proveniente da biomassa ou a outros tipos de gás, na medida em que esses gases possam ser, do ponto de vista técnico e da segurança, injetados e transportados na rede de gás natural.»
B.      Direito espanhol
7.        Nos termos do artigo 1.o, n.o 3, da Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (Lei 34/1998, de 7 de outubro, relativa ao setor dos hidrocarbonetos, na versão alterada, a seguir «Lei 34/1998») (9):
«As atividades de fornecimento de hidrocarbonetos líquidos e gasosos são exercidas em conformidade com os princípios da objetividade, da transparência e da liberdade de concorrência».
8.        O artigo 37.o, n.o 1, da Lei 34/1998 determina, na parte ora relevante:
«As atividades de refinação, transporte, armazenamento, distribuição e venda de produtos petrolíferos, incluindo o gás de petróleo liquefeito, podem ser livremente exercidas nos termos previstos na presente Lei. […]»
9.        O artigo 38.o da Lei 34/1998 estatui ainda:
«Os preços dos produtos derivados do petróleo são formados livremente».
10.      Todavia, a quarta disposição transitória da Lei 34/1998 autorizava o Governo espanhol a fixar um preço máximo de venda ao público do GPL embalado «quando as condições de concorrência e a concorrência neste mercado não [fossem] consideradas suficientes». A referida disposição determinava que o preço máximo de venda incluía o custo da distribuição ao domicílio.
11.      O artigo 5.o do Real Decreto‑ley 15/1999, de 1 octubre, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos (Real Decreto‑Lei 15/1999, de 1 de outubro, que adota medidas de liberalização, reforma estrutural e reforço da concorrência no setor dos hidrocarbonetos, a seguir «Real Decreto‑Lei 15/1999») (10) estabeleceu um sistema de fixação do preço máximo de venda de GPL embalado com um conteúdo igual ou superior a 8 quilogramas quando «as condições de concorrência e a concorrência neste mercado não sejam consideradas suficientes».
12.      O Real Decreto‑ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competividad y la eficiencia (Real Decreto‑Lei 8/2014, de 4 de julho, que adota medidas urgentes de promoção do crescimento, da competitividade e da eficiência, a seguir «Real Decreto‑Lei 8/2014’) (11), inter alia, revogou a quarta disposição transitória da Lei 34/1998 e o artigo 5.o do Real Decreto‑Lei 15/1999 (12), e inseriu uma 33.a disposição adicional na Lei 34/1998 (13).
13.      A 33.a disposição adicional da Lei 34/1998 estabelece:
«1.      Os utentes titulares de um contrato de fornecimento de gás de petróleo liquefeito embalado em contentores de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas, com exceção dos contentores de mistura de gás de petróleo liquefeito destinado a utilização como combustível, têm direito a entrega ao domicílio.
No território peninsular e em cada um dos territórios insulares e extra‑peninsulares, o comercializador grossista de GPL com maior quota de mercado no setor do gás de petróleo liquefeito, de venda de botijas de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas, com exceção dos contentores de mistura de gás de petróleo liquefeito destinado a utilização como combustível, é obrigado a assegurar a distribuição ao domicílio a todas as pessoas que a requeiram dentro do respetivo âmbito territorial.
2.      A lista dos operadores grossistas do mercado de GPL sobre os quais impende a obrigação de distribuição ao domicílio é estabelecida, de três em três anos, por resolução do Diretor‑Geral da Política Energética e de Minas. Esta resolução é publicada no «Jornal Oficial do Estado [BOE]».
Sempre que a evolução do mercado ou a estrutura empresarial do setor o imponha e, em qualquer caso, de cinco em cinco anos, o Governo revê as condições de exercício da obrigação prevista na presente disposição ou determina a sua revogação.
3.      Sem prejuízo do disposto no artigo 38.o da presente Lei, quando as condições de concorrência e a concorrência neste mercado não sejam consideradas suficientes, o Ministro da Indústria, Energia e Turismo, com o acordo prévio da Comissão Delegada do Governo para os Assuntos Económicos, fixa os preços máximos de venda a retalho de gás de petróleo liquefeito em contentores de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas e com tara superior a 9 quilogramas, com exceção dos contentores de mistura de gás de petróleo liquefeito destinado a utilização como combustível, definindo os valores específicos dos referidos preços ou um sistema de determinação e atualização automática dos mesmos. O preço máximo inclui o custo da distribuição ao domicílio.
4.      Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, no caso de o operador grossista de GPL sobre o qual impende a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio não dispor de contentores de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas e com tara superior a 9 quilogramas, a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio ao preço máximo mencionado no n.o 3 é extensiva, no caso desse operador e no respetivo âmbito territorial, aos contentores com tara inferior a 9 quilogramas.
5.      Os operadores grossistas do mercado de GPL fornecem à Direção‑Geral da Política Energética e de Minas as informações necessárias para o exercício das suas funções, e nomeadamente para efeitos de aplicação, análise e acompanhamento da obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio, dos fornecimentos de gás de petróleo liquefeito realizados e dos preços máximos de venda ao público, referidos nos números anteriores.»
14.      O artigo 58.o do Real Decreto‑Lei 8/2014 estabelece a seguinte lista de operadores grossistas sujeitos à obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio de GPL embalado nos diferentes territórios: Repsol Butano S.A. nos territórios da Península e das ilhas Baleares; DISA Gas S.A. nas ilhas Canárias; e Atlas S.A. Combustibles y Lubrificantes em Ceuta e Melilha. Esta lista foi mantida sem alterações para o triénio seguinte (2017‑2020) na Resolución de 28 de junio de 2017, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se establece el listado de operadores al por mayor de gases licuados del petróleo con obligación de suministro domiciliario (Resolução de 28 de junho de 2017 da Direção‑Geral da Política Energética e de Minas, que estabelece a lista dos operadores grossistas sujeitos à obrigação de assegurara a distribuição ao domicílio) (14).
15.      Na sequência das supracitadas modificações da Lei 34/1998, introduzidas pelo Real Decreto‑Lei 8/2014, foi adotada a Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización (Ordem IET/389/2015, de 5 de março, que atualiza o sistema de determinação automática do preço máximo de venda, líquido de impostos, de gás de petróleo liquefeito embalado e altera o sistema de determinação automática da tarifa de venda, líquida de impostos, de gás de petróleo liquefeito canalizado, a seguir «Ordem IET/389/2015») (15).
16.      Segundo o respetivo artigo 1.o, a Ordem IET/389/2015 visa atualizar o sistema de determinação automática do preço máximo de venda de GPL embalado. O artigo 3.o estabelece a fórmula de determinação dos referidos preços, estipulando no n.o 5 que os preços devem ser revistos de dois em dois meses.
II.    Matéria de facto, processos principais e questões prejudiciais
17.      A Repsol Butano S.A. (a seguir «Repsol Butano») e a DISA Gas S.A.U. (a seguir «DISA Gas») são empresas espanholas que se dedicam ao negócio do GPL.
18.      A Repsol Butano e a DISA Gas interpuseram separadamente recurso contra o Estado espanhol no Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha), em que pedem a anulação da Ordem IET/389/2015 (a seguir «a ordem contestada») que atualiza o sistema de fixação do preço máximo de venda do GPL embalado (v. n.os 15 e 16 das presentes conclusões).
19.      Segundo o despacho de reenvio, a ordem contestada baseia‑se na 33.a disposição adicional à Lei 34/1998, inserida pelo Real Decreto‑Lei 8/2014. A peça legislativa em questão prevê medidas de fixação de um preço máximo de venda, que inclui o custo da distribuição ao domicílio, de botijas de GPL de peso compreendido entre os 8 quilogramas e os 20 quilogramas e com tara superior a 9 quilogramas, e impõe ao operador grossista detentor da maior quota de mercado em cada território o encargo de assegurar a distribuição das referidas botijas ao domicílio dos consumidores mediante pedido, «quando as condições de concorrência e a concorrência neste mercado não sejam consideradas suficientes». Contudo, no caso de o operador grossista do mercado de GPL, sobre o qual impende a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio num dado território, não dispor de botijas com tara superior a 9 quilogramas, a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio ao preço máximo é extensiva às botijas com tara inferior a 9 quilogramas (v. n.o 13 das presentes conclusões).
20.      Nos termos da legislação em causa, a Repsol Butano é o operador designado sujeito à obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio nos territórios da Península Ibérica e das Ilhas Baleares, e a DISA Gas o operador designado para o território das Ilhas Canárias (v. n.o 14 das presentes conclusões).
21.      Como fundamento de recurso, a Repsol Butano e a DISA Gas alegam que o Acórdão Federutility, que interpreta a Diretiva 2003/55/CE, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Diretiva 98/30/CE(16), deve ser aplicado por analogia, e que há um conflito claro entre a legislação espanhola e a legislação da UE, em virtude do qual a aplicação da primeira deve ser afastada e a ordem contestada, anulada.
22.      O Estado espanhol alega que a Diretiva 2009/73, que substituiu a Diretiva 2003/55, e o Acórdão Federutility não são aplicáveis ao GPL embalado e que, mesmo a aplicar‑se a Diretiva 2009/73 por analogia, a ordem contestada é justificada pelo facto de o mercado não ser suficientemente competitivo.
23.      Assim, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em primeiro lugar, se o Acórdão Federutility é aplicável às circunstâncias dos processos principais, que versam sobre a venda de GPL embalado, não obstante dizer respeito à interpretação de uma diretiva relativa ao gás natural.
24.      A este propósito, o órgão jurisdicional de reenvio especificou no despacho de reenvio que, no seu acórdão de 19 de junho de 2012 (17), anulou a Ordem ITC/2608/2009 (18), cujo teor é comparável ao da ordem contestada, sem submeter a questão ao Tribunal de Justiça para decisão prejudicial. No referido acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio entendeu que, apesar de dizer respeito a uma diretiva que trata do mercado do gás natural, o Acórdão Federutility fornecia diretrizes interpretativas suficientes para permitir a sua aplicação em sede de regulação pública de setores afins, como o do GPL, nos casos em que o mercado em causa (no caso vertente, o mercado espanhol no seu todo) tem uma dimensão comunitária, e apesar do facto de não existir uma diretiva especificamente aplicável ao GPL.
25.      Depois de perfilhar a tese de que o Acórdão Federutility é aplicável ao setor do GPL embalado, o órgão jurisdicional de reenvio indica que não é certo que as medidas que fixam um preço máximo de venda e impõem a distribuição ao domicílio de determinados tipos de botijas de GPL preencham os critérios estabelecidos naquele acórdão, designadamente na perspetiva do princípio da proporcionalidade.
26.      O órgão jurisdicional de reenvio observa que não há dúvida de que essas medidas preenchem os requisitos necessários para serem consideradas medidas de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis e dos residentes em zonas afastadas, que satisfazem o interesse económico geral de manter os preços de venda de GPL embalado aos consumidores finais num nível razoável.
27.      Não obstante, o órgão jurisdicional de reenvio considera que as incertezas respeitantes à compatibilidade dessas medidas com o direito da União derivam de três circunstâncias. Em primeiro lugar, trata‑se de medidas gerais aplicáveis a todos os consumidores, independentemente da sua situação económica ou social. Em segundo lugar, estão em vigor há mais de 18 anos, desde a adoção da Lei 34/1998, a despeito de se basearem numa disposição de índole explicitamente temporária. Em terceiro lugar, são suscetíveis de ter impacto na concorrência no mercado, uma vez que podem constituir uma barreira efetiva à entrada de novos operadores e contribuir para eternizar a situação de concorrência limitada.
28.      Foi nestas circunstâncias que o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha), no processo C‑473/17, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão prejudicial:
«1.      Tendo em consideração a jurisprudência assente resultante do [Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o., C‑265/08, EU:C:2010:205]é compatível com ela ou com o princípio da proporcionalidade a medida de fixação de um preço máximo para as botijas de gás liquefeito embalado, como medida de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis, quando se verifiquem, alternativa ou conjuntamente, as circunstâncias a seguir enumeradas?
–        a medida é adotada com caráter geral para todos os consumidores e por um período indefinido «[quando as condições de concorrência] neste mercado não sejam consideradas suficientes»,
–        a medida mantém‑se há mais de [1]8 anos,
–        a medida pode contribuir para o congelamento da situação de reduzida concorrência por constituir um obstáculo à entrada de novos operadores.
2.      Tendo em consideração a jurisprudência assente resultante do [Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o., C‑265/08, EU:C:2010:205], é compatível com ela ou com o princípio da proporcionalidade uma medida de distribuição obrigatória ao domicílio de gás liquefeito embalado, como medida de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis ou residentes em zonas de difícil acesso, quando se verifiquem, alternativa ou conjuntamente, as circunstâncias enumeradas na questão anterior?»
29.      Foi igualmente nestas circunstâncias que o Tribunal Supremo (Supremo Tribunal), no processo C‑546/17, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões para decisão prejudicial, de formulação praticamente idêntica:
«1.      Tendo em consideração a jurisprudência assente resultante do [Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility [e o.], C‑265/08, EU:C:2010:205], é compatível com ela ou com o princípio da proporcionalidade a medida de fixação de um preço máximo para as botijas de gás liquefeito embalado, como medida de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis, quando se verifiquem, alternativa ou conjuntamente, as circunstâncias a seguir enumeradas?
–        a medida é adotada com caráter geral para todos os consumidores e por um período indefinido «[quando as condições de concorrência] neste mercado não sejam consideradas suficientes»,
–        a medida mantém‑se há mais de [1]8 anos,
–        a medida pode contribuir para o congelamento da situação de reduzida concorrência por constituir um obstáculo à entrada de novos operadores.
2.      Tendo em consideração a jurisprudência assente resultante do [Acórdão de 20 de abril de 2010, Federutility e o., C‑265/08, EU:C:2010:205], é compatível com ela ou com o princípio da proporcionalidade impor ao operador dominante em determinado território a obrigação de distribuição obrigatória ao domicílio de gás liquefeito embalado, por razões de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis ou residentes em zonas de difícil acesso, quando se verifiquem, alternativa ou conjuntamente, as circunstâncias enumeradas na questão anterior?»
III. Tramitação no Tribunal de Justiça
30.      Apresentaram observações escritas no processo C‑473/17 a Repsol Butano, o Governo espanhol e a Comissão, e, no processo C‑546/17, a DISA Gas, o Governo espanhol e a Comissão.
31.      Por decisão do Tribunal de Justiça, os dois processos foram apensados para efeitos da fase oral e de julgamento.
32.      A Repsol Butano, a DISA Gas, o Governo espanhol e a Comissão participaram na audiência, que teve lugar em 26 de setembro de 2018.
IV.    Observações das partes
33.      A Repsol Butano e a DISA Gas alegam que a Diretiva 2009/73, tal como é interpretada na jurisprudência do Acórdão Federutility, é aplicável ao mercado do GPL embalado.
34.      A Repsol Butano e a DISA Gas sustentam, designadamente, que o mercado interno da energia é um domínio de competência partilhada entre a União e os Estados‑Membros, e que o facto de a União não ter exercido ainda a sua competência no setor do GPL não significa que os Estados‑Membros possam exercer a sua competência sem terem em conta os critérios comuns estabelecidos pela União com vista à criação de um mercado da energia livre e competitivo, de que são exemplos os previstos nas diretivas da UE relativas ao gás natural e à eletricidade, e não existe fundamento legal para não se aplicarem os referidos critérios comuns, tal como interpretados pelo Tribunal de Justiça, ao mercado de outro produto energético, como o GPL.
35.      A Repsol Butano e a DISA Gas observam também que o artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 inclui no respetivo âmbito de aplicação «outros tipos de gás» – como o GPL – «na medida em que esses gases possam ser, do ponto de vista técnico e da segurança, injetados e transportados na rede de gás natural». Em seu entender, a jurisprudência do Acórdão Federutility é aplicável aos mercados de outros produtos energéticos que são consumidos alternativa ou cumulativamente com o gás natural, como o mercado de GPL embalado.
36.      A Repsol Butano e a DISA Gas alegaram ainda na audiência que a jurisprudência do Acórdão Federutility é aplicável devido à proximidade existente entre os mercados do gás natural e do GPL na UE, e ao facto de as disposições dos Tratados ‑ mormente as relativas a liberdades fundamentais, os artigos 34.o e 106.o, n.o 2, TFUE ‑ serem aplicáveis ao mercado do GPL embalado. A esse respeito, a Repsol Butano e a DISA Gas frisaram na audiência que, embora os Estados‑Membros, ao abrigo do artigo 14.o TFUE, possam cometer o encargo de prestar serviços de interesse económico geral a empresas, estão obrigados a cumprir as disposições dos Tratados, e que os critérios definidos na jurisprudência do Acórdão Federutility são relevantes nesta questão.
37.      Com esse fundamento, a Repsol Butano e a DISA Gas advogam a ideia de que as medidas contestadas não satisfazem os critérios estabelecidos na jurisprudência do Acórdão Federutility, cujo cumprimento é condição para que as medidas de um Estado‑Membro que impõem obrigações de serviço público e empresas possam ser autorizadas.
38.      A Repsol Butano e a DISA Gas advogam, em especial, que a fixação de um preço máximo de venda é desproporcionada tendo em conta a sua duração, alcance universal e efeitos anticoncorrenciais. Em primeiro lugar, porque, em vez de temporária ou limitada no tempo, se tornou permanente, 32 anos volvidos desde a adesão da Espanha à UE e quase 20 anos desde a introdução do regime de liberalização pela Lei 34/1998. Em segundo lugar, apesar de visar a proteção dos utilizadores vulneráveis e dos residentes em zonas afastadas, é indiscriminada na natureza, pois é aplicável a todos os consumidores, não se limitando ao grupo visado. Em terceiro lugar, constitui uma barreira à criação de um mercado de GPL competitivo e um entrave ao acesso de novos operadores económicos a esse mesmo mercado. As duas empresas frisam, a esse respeito, que a Espanha é hoje o único Estado‑Membro com um sistema de preços máximos de GPL embalado que impõe a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio ao operador que detém a maior quota de mercado, e que o preço máximo é significativamente mais baixo que os preços praticados nos mercados de outros Estados‑Membros.
39.      A Repsol Butano e a DISA Gas alegam igualmente que a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio é desproporcionada, tendo em conta o seu caráter geral e permanente e os seus efeitos anticoncorrenciais, e que, além disso, há medidas alternativas disponíveis, como a imposição de uma tarifa regulada para determinados consumidores vulneráveis (o chamado «bono social») que existe noutros setores da energia. Mais afirmam, à luz dos critérios definidos na jurisprudência do Acórdão Federutility, que a obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio é discriminatória, porque é exclusivamente aplicável ao operador que detém a maior quota de mercado em cada território, excluindo assim os demais operadores nele ativos, e não garante às empresas da UE igualdade no acesso aos consumidores espanhóis.
40.      O Governo espanhol alega que a Diretiva 2009/73 não regula o mercado do GPL embalado, visto que o seu âmbito de aplicação é limitado ao gás natural e a outros gases que utilizem as redes de gasodutos de distribuição de gás natural (19). O Governo argumenta ainda que a Diretiva 2009/73 e a jurisprudência do Acórdão Federutility não são passíveis de serem aplicadas por analogia à situação objeto dos processos principais, uma vez que não existem lacunas na disposição de direito da União em causa, e que o setor do GPL constitui um setor distinto do gás natural, em que não foram estabelecidas quaisquer normas de harmonização a nível da UE para efeitos do mercado interno.
41.      O Governo espanhol entende, pois, que as questões reenviadas são inadmissíveis, dado que é não é possível estender, além dos limites correspondentes à intenção do legislador da União e dos legisladores dos Estados‑Membros, o âmbito de aplicação de uma norma da UE adotada que foi para uma situação de facto distinta.
42.      Não obstante, o Governo espanhol advoga que, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça deve reformular as questões na ótica dos artigos 14.o e 106.o TFUE, em conjugação com o Protocolo (n.o 26) relativo aos serviços de interesse geral (a seguir «Protocolo n.o 26») (20), que deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a medidas como as que estão em causa nos processos principais.
43.      O Governo espanhol salienta, em especial, a margem de apreciação de que dispõem os Estados‑Membros no exercício da sua competência de regulação dos serviços de interesse económico geral, tal como é reconhecida no artigo 14.o TFUE e no Protocolo n.o 26, bem como na jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 106.o, n.o 2, TFUE. O Governo é de opinião que as medidas contestadas satisfazem os requisitos do artigo 106.o TFUE, atento o interesse económico geral por elas prosseguido e a sua proporcionalidade.
44.      Na audiência, o Governo espanhol realçou que o regime jurídico aplicável aos presentes casos assenta em normas de direito primário da União, incluindo as liberdades fundamentais, o artigo 106.o, n.o 2, TFUE, o Protocolo n.o 26 e o artigo 36.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»), que consagra o direito fundamental de acesso a serviços de interesse económico geral. No que toca às liberdades fundamentais, o Governo espanhol afirmou na audiência que, não obstante serem suscetíveis de configurar uma restrição na aceção das disposições do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, as medidas contestadas são, em qualquer caso, justificadas e proporcionadas. Nesta sede, é de aplicar, não o critério de proporcionalidade estabelecido na jurisprudência do Acórdão Federutility, mas sim um critério baseado nos princípios gerais do direito da União que tenha em conta o artigo 36.o da Carta.
45.      Quanto à avaliação da proporcionalidade, o Governo espanhol frisa, inter alia, que as medidas não são dirigidas a todos os utentes e a todos os tipos de botijas, mas sim primariamente dirigidas ao consumo doméstico e aos consumidores vulneráveis, e estão sujeitas a revisão periódica por parte das autoridades nacionais competentes para o efeito. O Governo espanhol afirma ainda que, no mercado espanhol do GPL embalado, se verificam determinadas circunstâncias que justificam a manutenção de um preço máximo de venda (21), e que diversas medidas alternativas, incluindo a possibilidade de um «bono social», foram ponderadas e rejeitadas por serem menos proporcionadas que as medidas contestadas.
46.      A Comissão alega que a Diretiva 2009/73 não é aplicável ao GPL embalado, uma vez que este não é mencionado no respetivo artigo 1.o nem pode ser, «do ponto de vista técnico e da segurança, injetado e transportado na rede de gás natural», na aceção daquele preceito.
47.      Ainda assim, a Comissão defende que as liberdades fundamentais e o artigo 106.o, n.o 2, TFUE são relevantes para o setor do GPL embalado. A Comissão defende, por conseguinte, a ideia de que, na resposta às questões reenviadas, o Tribunal de Justiça deve declarar que é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete verificar a aplicação das liberdades fundamentais a este setor, e se as medidas contestadas consubstanciam uma restrição das mesmas e, no caso afirmativo, se são justificadas e proporcionadas. Na opinião da Comissão, os critérios de proporcionalidade definidos na jurisprudência do Acórdão Federutility podem ser utilizados como referência nesta matéria.
48.      A Comissão considera, designadamente, que a hipótese de as medidas contestadas serem suscetíveis de entravar, mais que não seja indireta ou potencialmente, a importação para Espanha de GPL proveniente de outros Estados‑Membros não pode ser excluída, e que, como tal, elas configuram um obstáculo à livre circulação de mercadorias. A Comissão afirmou ainda na audiência que as especificidades do mercado espanhol do GPL embalado, tal como foram caracterizadas pelo Governo espanhol nas suas observações, constituem a principal causa da ausência de quaisquer novos operadores nesse mercado; que as medidas contestadas são não discriminatórias e proporcionadas, visto que não excluem a priori do mercado quaisquer empresas, e que o Governo espanhol respeitou a margem de apreciação de que dispunha para determinar o instrumento mais adequado e proporcionado para atingir os seus objetivos de interesse público.
V.      Apreciação
49.      Com as suas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, apurar se determinadas medidas de um Estado‑Membro, que impõem obrigações de serviço público a empresas com base no interesse económico geral no mercado do GPL embalado, são compatíveis com os critérios definidos na jurisprudência do Acórdão Federutility, tendo particularmente em conta o princípio da proporcionalidade. As medidas do Estado‑Membro em causa consistem: em primeiro lugar, na fixação de um preço máximo de venda, que inclui o custo da distribuição ao domicílio, de botijas de GPL de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas e com tara superior a 9 quilogramas, e, em segundo lugar, na imposição ao maior operador grossista de cada território da obrigação de assegurar a distribuição das referidas botijas ao domicílio do consumidor, mediante pedido (22).
50.      Cheguei à conclusão de que o GPL embalado não se inscreve no âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 e de que a Diretiva 2009/73 e a jurisprudência do Acórdão Federutility não são aplicáveis por analogia ao setor do GPL embalado. Como tal, considero que a Diretiva 2009/73, tal como é interpretada na jurisprudência do Acórdão Federutility, não se opõe a medidas de um Estado‑Membro como as que estão em causa nos processos principais.
51.      Entendo também que o Tribunal de Justiça não deve reformular as questões reenviadas em função da aplicabilidade de outras normas do direito da União.
52.      O meu raciocínio é desenvolvido mais adiante; antes, porém, abordarei a questão da inadmissibilidade dos reenvios.
A.      Admissibilidade
53.      O Governo espanhol alega, em substância, que os reenvios são inadmissíveis, porque o objeto do litígio nos processos principais não se enquadra no âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 (v. n.o 41 das presentes conclusões). Não obstante o facto de o Governo espanhol propor que o Tribunal de Justiça responda às questões reenviadas, devidamente reformuladas, com base no disposto nos artigos 14.o e 106.o TFUE, conjugado com o Protocolo n.o 26, a sua objeção deve ser abordada.
54.      Em primeiro lugar, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do impacto que tal objeção é suscetível de ter na pertinência das questões reenviadas, não existe sustentação para a alegação de que as questões submetidas não têm relação com os factos reais do processo principal ou se relacionam com um problema hipotético ou ainda de que o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe foram submetidas, tendente a ilidir a presunção de pertinência de que gozam as questões submetidas a título prejudicial (23).
55.      Acresce que o problema de saber se a Diretiva 2009/73, tal como é interpretada na jurisprudência do Acórdão Federutility, é aplicável ao setor do GPL embalado faz parte do mérito, e não da admissibilidade, das questões objeto do reenvio (24).
56.      A objeção à admissibilidade dos reenvios é, por conseguinte, de rejeitar.
B.      Matéria de fundo
1.      Aplicabilidade da Diretiva 2009/73 e da jurisprudência do AcórdãoFederutility aos processos principais
a)      Âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73
57.      O Tribunal de Justiça tem ainda de abordar a questão do âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 no que se refere ao GPL (25).
58.      Conforme declarou o Tribunal de Justiça, o objetivo da Diretiva 2009/73 consiste em prosseguir a realização de um mercado interno do gás natural total e efetivamente aberto e competitivo e em que todos os consumidores possam escolher livremente o seu fornecedor e todos os fornecedores possam fornecer livremente os seus produtos aos respetivos clientes (26).
59.      Para o efeito, o artigo 1.o da Diretiva 2009/73 estabelece regras relativas ao seu objeto e âmbito de aplicação. O artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 2009/73 estipula que esta estabelece regras comuns para o transporte, distribuição, comercialização e armazenamento de gás natural.
60.      O artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 determina que as regras estabelecidas por esta diretiva para o gás natural, incluindo o GNL [gás natural liquefeito], «são igualmente aplicáveis, de forma não discriminatória, ao biogás e ao gás proveniente da biomassa ou a outros tipos de gás, na medida em que esses gases possam ser, do ponto de vista técnico e da segurança, injetados e transportados na rede de gás natural» (27).
61.      Nem o artigo 1.o, n.o 2, nem qualquer outra disposição da Diretiva 2009/73 faz referência ao GPL.
62.      Por via da formulação do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73, o facto de se poder considerar que o GPL constitui outro «tipo de gás» (28) ou uma alternativa ou complemento ao gás natural (29) não é, por si só, decisivo ou suficiente para delimitar o âmbito de aplicação desta diretiva. O artigo 1.o, n.o 2, estipula que, para ser suscetível de enquadramento no âmbito de aplicação de Diretiva 2009/73, o «outro tipo de gás» em causa deve, do ponto de vista técnico e da segurança, poder ser injetado e transportado na rede de gás natural.
63.      Conforme foi observado pela Comissão e pelo Governo espanhol, o GPL não pode, do ponto de vista técnico e da segurança, ser injetado e transportado na rede de gás natural, na aceção do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73. Sob reserva de verificação pelo órgão jurisdicional de reenvio de que assim é, pode concluir‑se que o GPL embalado não se enquadra no âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73.
64.      Tal conclusão ‑ convém assinalar ‑ parece estar em consonância com os travaux préparatoires da Diretiva 2009/73.
65.      A Diretiva 2009/73 faz parte do chamado «Terceiro “pacote” da energia», composto por um conjunto de medidas da UE nos setores do gás natural e da eletricidade (30). Na sequência dos anteriores «pacotes», que, no caso do gás natural, se consubstanciaram na Diretiva 98/30 (31) o primeiro, e na Diretiva 2003/55 o segundo, a Diretiva 2009/73 visa concluir o processo de liberalização do setor do gás natural, com a eliminação das barreiras remanescentes à comercialização de gás natural em toda a UE (32).
66.      Inicialmente, no que toca ao âmbito de aplicação da Diretiva 98/30, o artigo 1.o desta diretiva mencionava apenas o «setor do gás natural, incluindo o gás natural liquefeito (GNL)». Em resultado de alterações introduzidas pelo Parlamento Europeu (33), o artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2003/55 continha uma formulação similar (34) à que hoje se encontra (com algumas alterações) no artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 (35). Ao longo desses processos de alteração, o GPL parece nunca ter sido considerado.
67.      O mesmo se passará no contexto da recente proposta de alteração da Diretiva 2009/73 da Comissão, que visa colmatar aparentes lacunas no quadro regulamentar da UE para os gasodutos de gás natural de e para países terceiros (36). Concretamente, pese embora o facto de o Parlamento Europeu não ter ainda terminado a primeira leitura da proposta, os documentos preparatórios por ele emitidos contêm uma proposta de alteração do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 tendente a incluir no âmbito de aplicação desta diretiva (37) «o hidrogénio verde e o metano sintético proveniente de fontes de energia renováveis». Contudo, não há qualquer menção ao GPL.
68.      Atendendo a que o hidrogénio verde e o metano sintético (também referido como um substituto do gás natural) são combustíveis gasosos que podem ser injetados e transportados nos gasodutos de gás natural (38), pode inferir‑se desta proposta de alteração, bem como das alterações precedentes da Diretiva 2009/73, que a intenção do legislador da União consiste em restringir o âmbito de aplicação desta diretiva ao gás natural e outros tipos de gases que possam utilizar a rede de gás natural.
69.      Além disso, a exclusão do GPL do âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 está em consonância com outras medidas de regulação da UE no domínio da energia que distinguem o GPL e o gás natural como produtos energéticos diferentes. A título de exemplo, o Regulamento n.o 1999/2008, relativo às estatísticas da energia, classifica genericamente o GPL na categoria do petróleo e produtos petrolíferos, distinta da categoria do gás natural (39). A Diretiva 2014/94/, relativa à criação de uma infraestrutura para combustíveis alternativos, também enquadra o gás natural e o GPL em categorias separadas na definição do conceito de «combustíveis alternativos» para os efeitos dessa diretiva (40).
b)      Aplicação da Diretiva 2009/73 e da jurisprudência do Acórdão Federutility por analogia
70.      Não estou persuadido de que, como propugnam a Repsol Butano e a DISA Gas, a Diretiva 2009/73 e a jurisprudência do Acórdão Federutility possam ser aplicadas por analogia à situação objeto dos processos principais, pelas razões seguintes.
71.      Em primeiro lugar, não se encontram preenchidas as condições para uma aplicação analógica da Diretiva 2009/73 aos processos principais.
72.      Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o recurso à aplicação por analogia pressupõe, primeiro, a existência de uma lacuna involuntária numa disposição de direito da União, que é suprida através da aplicação de disposições relativas a casos semelhantes e, segundo, que os interesses em jogo na situação em apreço sejam comparáveis aos que estão em causa na situação para a qual a legislação da UE foi concebida (41).
73.      Além disso, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça e, nomeadamente, o acórdão do caso Kernkraftwerke Lippe‑Ems (42), um argumento no sentido da aplicação de uma disposição de uma diretiva por analogia deve ser rejeitado sempre que alargue o âmbito de aplicação dessa diretiva violando disposições expressas da mesma.
74.      Conforme observei nas conclusões no caso Cristal Union (43), em Kernkraftwerke Lippe‑Ems foi perguntado ao Tribunal de Justiça se a isenção obrigatória estabelecida no artigo 14, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2003/96/CE, que reestrutura o quadro comunitário de tributação dos produtos energéticos e da eletricidade (44), era aplicável ao combustível nuclear, uma vez que este é, como exige essa disposição, «utilizado para produzir eletricidade», mas não está incluído na lista dos «produtos energéticos» aos quais aquela diretiva é aplicável, nos termos do respetivo artigo 2.o, n.o 1. O Tribunal de Justiça concluiu que o combustível nuclear não era abrangido pela dita diretiva e rejeitou o argumento de que a mesma devia ser aplicada por analogia ao combustível nuclear utilizado para produzir eletricidade. É inquestionável que, se o Tribunal de Justiça tivesse aplicado tal isenção ao combustível nuclear utilizado na produção de eletricidade, teria alargado o âmbito de aplicação da Diretiva 2003/96 infringindo o seu artigo 2.o, n.o 1 (45).
75.      Nos presentes processos, o facto de o GPL embalado não se enquadrar no âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 não configura uma lacuna, antes derivando, aparentemente, da intenção do legislador da União de excluir o GPL embalado do regime dessa diretiva. A eventual aplicação pelo Tribunal de Justiça, por analogia, das regras previstas na Diretiva 2009/73 ao setor do GPL embalado alargaria o âmbito de aplicação da mesma para além dos termos expressos do artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73.
76.      As considerações precedentes são extensivas à aplicação analógica da jurisprudência do Acórdão Federutility às situações objeto dos processos principais, uma vez que aquela interpreta a Diretiva 2009/73.
77.      Nessa jurisprudência, o Tribunal de Justiça sustentou que, embora a intervenção do Estado na fixação dos preços no setor do gás natural constitua um obstáculo à realização de um mercado operacional do gás natural, a mesma pode, não obstante, ser aceite no quadro da Diretiva 2009/73 (46), e em particular com base no artigo 3.o, n.o 2, dessa diretiva (47), que permite que sejam impostas às empresas obrigações de serviço público no interesse económico geral, desde que se mostrem satisfeitas três condições: em primeiro lugar, a medida deve prosseguir um objetivo de interesse económico geral; em segundo lugar, a medida deve respeitar o princípio da proporcionalidade; e, em terceiro lugar, a medida deve estabelecer obrigações de serviço público claramente definidas, transparentes, não discriminatórias e verificáveis, e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor do gás da União Europeia aos consumidores (48).
78.      Nessa jurisprudência, o Tribunal de Justiça facultou também as seguintes indicações ao tribunal nacional competente no que toca à segunda condição, respeitante à proporcionalidade, para garantir que as obrigações de serviço público que o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 permite sejam impostas às empresas pudessem, a partir de 1 de julho de 2007, comprometer a liberdade de determinar o preço de venda do gás natural apenas na medida em que tal se revele necessário para a realização do objetivo de interesse económico geral que prosseguem e, consequentemente, por um período temporal necessariamente limitado: em primeiro lugar, a medida deve ser apropriada para atingir o objetivo de interesse geral; em segundo lugar, a medida deve ser limitada, no que respeita à sua duração, ao estritamente necessário para atingir o objetivo que prossegue; em terceiro lugar, o método de intervenção aplicado não deve ultrapassar o necessário para atingir o objetivo de interesse económico geral prosseguido; e, em quarto lugar, a medida deve ser apreciada tendo em conta o âmbito de aplicação pessoal da medida e, mais precisamente, os seus beneficiários (49).
79.      É de realçar que a jurisprudência do Acórdão Federutility se insere no contexto do quadro harmonizado estabelecido pela Diretiva 2009/73, que concilia o objetivo primacial dessa diretiva de assegurar a criação de um mercado interno plenamente aberto e competitivo num horizonte temporal específico com a permissão de uma certa intervenção do Estado na regulação dos preços sob a forma de estipulação de obrigações de serviço público no interesse económico geral, ao abrigo do artigo 3.o, n.o 2, da diretiva, desde que os parâmetros estritos previstos nesta disposição e desenvolvidos na jurisprudência do Acórdão Federutility que a interpreta sejam respeitados (50). Nesta base, não me parece que a formulação dos critérios definidos pelo Tribunal de Justiça na referida jurisprudência tenha um alcance geral e que esses critérios possam ser considerados aplicáveis fora desse quadro harmonizado, num setor que não é objeto de uma diretiva de liberalização setorial da UE.
80.      Na linha das posições defendidas pelo meu colega, o advogado‑geral M. Szpunar, nas suas conclusões em Kernkraftwerke Lippe‑Ems (51), perfilho a opinião de que estender ao setor do GPL embalado os critérios definidos na jurisprudência do Acórdão Federutility infringiria o âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 e desrespeitaria a competência dos Estados‑Membros para estabelecer regras fora do domínio harmonizado coberto pela Diretiva 2009/73.
81.      Assim, considero que o GPL não se enquadra no âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73, e que a Diretiva 2009/73 e a jurisprudência do Acórdão Federutility não são aplicáveis por analogia às situações objeto dos processos principais.
82.      Consequentemente, proponho que o Tribunal de Justiça responda às questões reenviadas nos presentes processos que a Diretiva 2009/73, tal como é interpretada na jurisprudência do Acórdão Federutility, não se opõe a medidas nacionais como as que estão em causa nos processos principais.
2.      Aplicabilidade de outras regras do direito da União aos processos principais
83.      Assinalo que as questões reenviadas, tal como estão redigidas, incidem sobre a compatibilidade das medidas do Estado‑Membro em causa com a jurisprudência do Acórdão Federutility «ou com o princípio da proporcionalidade» (v. n.os 28 e 29 das presentes conclusões). Assim, caso o Tribunal de Justiça considere que a Diretiva 2009/73 e a jurisprudência do Acórdão Federutility não são aplicáveis aos processos principais, poderá entender‑se que cumpre ao Tribunal de Justiça fornecer orientação relativa à avaliação dessas medidas na perspetiva da proporcionalidade fora do contexto da dita jurisprudência.
84.      Contudo, a avaliação da proporcionalidade não existe no vácuo (52). Com efeito, como indicaram nas observações apresentadas ao Tribunal de Justiça, as partes propõem três abordagens distintas para a apreciação da compatibilidade das medidas contestadas com o direito da União, e em especial com o princípio da proporcionalidade. Enquanto a Repsol Butano e a DISA Gas invocam os critérios estabelecidos na jurisprudência do Acórdão Federutility em sede de interpretação da Diretiva 2009/73, o Governo espanhol invoca as disposições do Tratado relativas aos serviços de interesse económico geral, incluindo os artigos 14.o e 106.o TFUE, em conjugação com o Protocolo n.o 26 e com o artigo 36.o da Carta. O Governo espanhol parece ainda subscrever as observações da Comissão acerca da aplicação das liberdades fundamentais, e em especial da livre circulação de mercadorias, nos casos em apreço.
85.      Reconheço que, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, o facto de o órgão jurisdicional de reenvio ter limitado o âmbito das suas questões à interpretação de determinadas disposições da legislação da UE não impede o Tribunal de Justiça de facultar àquele tribunal todos os elementos de interpretação do direito da União que possam ser úteis no julgamento do caso em apreço, e para o efeito, o Tribunal de Justiça pode fornecer orientação baseada, nomeadamente, nas observações escritas e orais que lhe foram apresentadas (53). Além disso, para dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode reformular as questões reenviadas e ter em consideração disposições de direito da União que o órgão jurisdicional de reenvio não cita nas suas questões (54).
86.      Não obstante, considero que não é apropriado, nas circunstâncias do presente processo, que o Tribunal de Justiça reformule as questões reenviadas em função das linhas de abordagem propostas pelo Governo espanhol e pela Comissão pelas razões seguintes.
87.      Em primeiro lugar, os artigos 14.o e 106.o TFUE, apesar de consignarem a importância dos serviços de interesse económico geral (55)no ordenamento jurídico da União, não constituem por si só uma base para a avaliação das medidas contestadas à luz do direito da União, e designadamente do princípio da proporcionalidade nas circunstâncias dos presentes casos (56).
88.      O artigo 14.o TFUE, juntamente com o Protocolo n.o 26, consagra a posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União (57). O artigo 14.o TFUE (58) é uma «disposição de aplicação geral» transversal às diversas políticas da UE e atividades, que estabelece, designadamente, que os serviços de interesse económico geral devem funcionar em condições que lhes permitam cumprir as suas missões, sem prejuízo do disposto no artigo 4.o TUE e nos artigos 93.o, 106.o e 107.o TFUE e sob a responsabilidade da União e dos Estados‑Membros dentro do limite das respetivas competências e no âmbito de aplicação dos Tratados._. Como o Tribunal de Justiça sustentou na jurisprudência do Acórdão Federutility, o Protocolo n.o 26 reconhece, de forma explícita, o papel essencial e o amplo poder discricionário das autoridades dos Estados‑Membros na prestação, execução e organização de serviços de interesse económico geral (59).
89.      Como o Tribunal de Justiça sublinhou também na jurisprudência do Acórdão Federutility, o artigo 106.o, n.o 2, TFUE (60) visa conciliar o interesse dos Estados‑Membros em utilizar determinadas empresas como instrumentos de política económica ou social com o interesse da UE em que sejam respeitadas as regras da concorrência e preservada a unidade do mercado interno (61). Neste contexto, os Estados‑Membros podem, no respeito do direito da União, definir a extensão e a organização dos seus serviços de interesse económico geral, tendo especialmente em conta objetivos próprios da sua política nacional (62). Todavia, de acordo com as suas observações (63), o Governo espanhol não invoca o artigo 106.o, n.o 2, TFUE em apoio da derrogação da aplicação de regras específicas do Tratado (64).
90.      Além disso, apesar de as liberdades fundamentais terem sido citadas nas observações das partes, não considero que nos autos à disposição do Tribunal de Justiça haja informação suficiente para determinar qual é a liberdade fundamental aplicável em relação às medidas contestadas, que haja de servir de base ao Tribunal de Justiça para fornecer indicações em matéria de avaliação dessas medidas à luz do princípio da proporcionalidade. A este propósito, quando questionada sobre este ponto na audiência, a Comissão alegou que não existiam elementos suficientes para determinar de modo claro quais eram as liberdades fundamentais aplicáveis e, sem embargo do facto de se invocar a livre circulação de mercadorias, as demais liberdades fundamentais e a diretiva relativa aos serviços (65) não podem ser excluídas.
91.      Assim, ainda que se possa dar o caso de outras normas de direito da União, tais como as de liberdades fundamentais ou a legislação da concorrência, serem aplicáveis à situação objeto dos processos principais, o Tribunal de Justiça não foi chamado pelo órgão jurisdicional de reenvio a interpretar essas regras nem dispõe de elementos de facto e de direito suficientes para proceder a uma tal avaliação(66). O Tribunal de Justiça alterar desse modo a substância dos reenvios seria incompatível com o seu dever de assegurar aos Estados‑Membros e às partes interessadas a possibilidade de apresentarem observações, em conformidade com o artigo 23.o do Estatuto, tendo em conta que apenas as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas nos termos daquela disposição (67).
92.      Consequentemente, perfilho a opinião de que o Tribunal de Justiça não deve reformular as questões reenviadas, mas sim indicar na sua resposta que é ao órgão jurisdicional de reenvio que compete determinar a aplicabilidade das regras dos Tratados, e em particular das liberdades fundamentais, relativamente às medidas contestadas. Esse órgão poderá, naturalmente, apresentar um novo pedido de decisão prejudicial ao abrigo do artigo 267.o TFUE.
VI.    Conclusão
93.      À luz de todas as considerações precedentes, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo às questões reenviadas pelo Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha):
«1.      A Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE, tal como é interpretada no Acórdão de 20 de abril de 2010 Federutility e outros (C‑265/08, EU:C:2010:205) e na jurisprudência subsequente, não se opõe a uma medida que estabelece um preço máximo das botijas de gás de petróleo liquefeito, na medida em que a mesma constitua uma medida de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis, quando se verifique, separadamente ou em conjunto, qualquer uma das seguintes circunstâncias:
–        a medida é adotada com caráter geral para todos os consumidores e por um período de tempo indefinido, “quando as condições de concorrência neste mercado não sejam consideradas suficientes”,
–        a medida já está em vigor há mais de 18 anos,
–        a medida pode contribuir para o congelamento da situação de reduzida concorrência por constituir um obstáculo à entrada de novos operadores.
2.      A Diretiva 2009/73, tal como é interpretada no Acórdão de 20 de abril de 2010 Federutility e outros (C‑265/08, EU:C:2010:205) e na jurisprudência subsequente, não se opõe a uma medida que torne obrigatória a distribuição ao domicílio de gás liquefeito embalado, contanto que a mesma constitua uma medida de proteção dos utilizadores socialmente vulneráveis ou residentes em zonas de difícil acesso, quando se verifiquem, alternativa ou conjuntamente, as circunstâncias enumeradas na questão anterior.»
1      Língua original: inglês.
2      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 2003/55/CE (JO 2009, L 211, p. 94).
3      Acórdão de 20 de abril de 2010 (C‑265/08, EU:C:2010:205).
4      Acórdãos de 21 de dezembro de 2011, ENEL Produzione (C‑242/10, EU:C:2011:861), referente ao setor da eletricidade), de 10 de setembro de 2015, Comissão/Polónia (C‑36/14, não publicado, EU:C:2015:570), e de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637).
5      Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 24 e jurisprudência referida). V. n.os 77 e 78 das presentes conclusões.
6      Quanto à definição do conceito de GPL, v., por exemplo, o Regulamento (CE) n.o 1099/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2008, relativo às estatísticas da energia (JO 2008, L 304, p. 1, na última redação que lhe foi dada pelo Regulamento (UE) da Comissão n.o 2017/2010, de 9 de novembro de 2017 (JO 2017, L 292, p. 3), Anexo A, ponto 3.4.10. É de notar que o Tribunal de Justiça se pronunciou sobre as características do GPL a propósito da sua classificação na Nomenclatura Combinada no seu Acórdão de 26 de maio de 2016, Latvijas propāna gāze (C‑286/15, EU:C:2016:363).
7      O GPL não deve ser confundido com o gás natural comprimido (a seguir «GNC») nem com o gás natural liquefeito (a seguir «GNL»), que são formas de gás natural. Quanto à definição do conceito de gás natural, v., por exemplo, Regulamento n.o 1099/2008, nota 6, Anexo A, ponto 3.2.1.
8      O GPL pode também, por exemplo, ser fornecido a granel ou por gasoduto. Essas formas de GPL não estão em causa nos presentes processos e não serão mais consideradas a partir daqui. Para informação geral sobre o GPL v., por exemplo, Robert J. Falkiner, ‘Liquefied Petroleum Gas’, em George E. Totten (ed), Fuels and Lubricants Handbook: Technology, Properties, Performance and Testing (ASTM International 2003), pp. 31‑59; e, com especial referência a Espanha, A. Bello Pintado, ‘The Spanish liquefied petroleum gas industry: Market forces, competition and government intervention’, 11 Energy Sources, Part B: Economics, Planning, and Policy 2016, pp. 198‑204.
9      BOE n.o 241, 8 de outubro de 1998, p. 33517.
10      BOE n.o 236, 2 de outubro de 1999, p. 35442.
11      BOE n.o 163, 5 de julho de 2014, p. 52544 [convertido em Estatuto pela Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (Lei 18/2014, de 15 de outubro, que adota medidas urgentes de promoção do crescimento, da competitividade e da eficiência, BOE No 252, 17 de outubro de 2014, p. 83921)].
12      Real Decreto‑Lei 8/2014, disposição derrogatória, n.o 2, alíneas f) e g).
13      Real Decreto‑Lei 8/2014, artigo 57.o
14      BOE n.o 166, 13 de julho de 2017, p. 61346.
15      BOE n.o 58, 9 de março de 2015, p. 20850.
16      Diretiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2003 (JO 2003, L 176, p. 57).
17      Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, de lo Contencioso‑Administrativo de 19 de junio de 2012, ES:TS:2012:4248.
18      Orden ITC/2608/2009, de 28 de septiembre, por la que se modifica la orden ITC/1858/2008, de 26 de junio, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados (Ordem ITC/2608/2009, de 28 de setembro, que atualiza o sistema de determinação automática dos preços máximos de venda, líquidos de impostos, dos gases de petróleo liquefeito embalados, BOE No 236, 30 de setembro de 2009, p. 82309).
19      O Governo espanhol indica nas suas observações que o legislador espanhol não alargou o âmbito de aplicação da Diretiva 2009/73 aquando da sua transposição.
20      Protocolo anexo ao TUE e ao TFUE (JO 2016, C 202, p. 307).
21      Nas suas observações, o Governo espanhol indica que essas circunstâncias se prendem com: primeiro, o elevado grau de concentração de empresas no mercado; segundo, a situação de recessão em que o mercado se encontra; e, terceiro, o caráter social de um mercado que visa principalmente os consumidores com poucos recursos, que em grande parte do território espanhol não dispõem da possibilidade de escolha do fornecedor.
22      Com ressalva das circunstâncias em que o operador grossista não tenha disponíveis botijas de peso igual ou superior a 8 quilogramas e inferior a 20 quilogramas e com tara superior a 9 quilogramas: v. n.os 13 e 19 das presentes conclusões.
23      V., por exemplo, Acórdãos de 14 de janeiro de 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C‑304/08, EU:C:2010:12, n.os 21 a 34) e de 3 de junho de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, n.os 17 a 23).
24      V., por exemplo, Acórdão de 21 de outubro de 2010, Padawan (C‑467/08, EU:C:2010:620, n.o 27 e jurisprudência referida).
25      Tal como não teve ainda, segundo parece, ocasião de se pronunciar sobre a questão da distinção entre o GPL e o gás natural noutros contextos. V., por exemplo, o Acórdão de 7 de agosto de 2018, Saras Energía (C‑561/16, EU:C:2018:633, n.os 21 e 38 a 42). V. também o Décimo Oitavo Relatório Anual sobre o Controlo da Aplicação do Direito Comunitário (2000), COM (2001) 309 final, 16 de julho de 2001, ponto 2.12.3., pp. 101‑102: a Comissão intentou uma ação por incumprimento contra Espanha por infração à Diretiva IVA então em vigor, por aplicar a taxa reduzida aos fornecimentos de GPL em garrafa, e não aos de gás natural. A ação acabou, contudo, por ser arquivada por Despacho do Presidente do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 2002, Comissão/Espanha (C‑143/01, não publicado, EU:C:2002:357).
26      V. Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 26 e jurisprudência referida).
27      O sublinhado é meu. V. ainda Diretiva 2009/73, considerandos 26 e 41.
28      V., por exemplo, Comunicação da Comissão ao Conselho «Aspetos das medidas externas adotadas pela Comunidade no setor da energia», COM (1979) 23 final, de 6 de fevereiro de 1979, p. 10.
29      V., por exemplo, a Comunicação atualizada da Comissão ao Conselho relativa à «Ação comunitária no setor do gás natural (COM (1980) 295 final, 2 de junho de 1980)», COM(1980) 731 final, 21 de novembro de 1980, p. 7.
30      V., por exemplo, Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer em Federutility e outros, já referido (C‑265/08, EU:C:2009:640, n.os 27 a 29) e do advogado‑geral P. Mengozzi em ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, n.o 4).
31      Diretiva 98/30/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de junho de 1998, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural (JO 1998, L 204, p. 1). Quanto às medidas anteriormente adotadas neste domínio, v. considerando 4 da mesma diretiva.
32      V., por exemplo, Diretiva 2009/73, considerandos 4 e 5, 54 a 58, e 60. V. ainda exposição de motivos da proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que altera a Diretiva 2003/55/CE, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural COM (2007) 529 final, 19 de setembro de 2007, pp. 2 a 4.
33      V. proposta alterada de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, que altera as Diretivas 96/92/CE e 98/30/CE relativa às regras para os mercados internos da eletricidade e do gás natural (apresentada pela Comissão nos termos do artigo 250.o, n.o 2, do Tratado CE), COM (2002) 304 final, 7 de junho de 2002, p. 4; v. ainda Posição Comum CE n.o 6/2003, aprovada pela Conselho em 3 de fevereiro de 2003, com vista à adoção da Diretiva 2003/[…]/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de[…], sobre normas comuns para o mercado interno do gás natural e que revoga a Diretiva 98/30/CE (JO 2003 C 50 E, p. 36) p. 58 (alteração 118).
34      V. também diretiva 2003/55, considerando 24.
35      A expressão «de forma não discriminatória» foi aditada ao artigo 1.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 (v. n.os 6 e 60 das presentes conclusões).
36      Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, que altera a Diretiva 2009/73/CE que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural COM (2017) 660 final, 8 de novembro de 2017.
37      Relatório A8‑0143/2018 do Parlamento Europeu, de 11 de abril de 2018, sobre a proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, que altera a Diretiva 2009/73/CE que estabelece regras comuns para o mercado interno do gás natural, A8‑0143/2018, pp. 7 e 8 (alteração 6, bem como alterações 4 e 5, referente aos considerandos que acompanham o artigo).
38      V., por exemplo, o parecer do Comité Económico e Social Europeu de 1 de julho de 2015 sobre «Armazenamento de energia: fator de integração e segurança energética» (JO 2015, C 383, p. 19), pontos 4.3 e 4.4.
39      Regulamento n.o 1099/2008, nota de rodapé 6, Anexo A, ponto 3; Anexo B, pontos 2 e 4; Anexo C, pontos 3 e 4; Anexo D, pontos 1 e 3.
40      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de outubro de 2014 (JO 2014, L 307, p. 1), artigo 2.o, n.o 1.
41      V., por exemplo, Conclusões do advogado‑geral A. Saggio em K.V.S. International (C‑301/98, EU:C:2000:52, n.o 50); Conclusões do advogado‑geral P. Cruz‑Villalon em Alemanha/Conselho (C‑399/12, EU:C:2014:289, n.o 103 e jurisprudência referida).
42      Acórdão de 4 de junho de 2015 (C‑5/14, EU:C:2015:354).
43      C‑31/17, EU:C:2018:92, n.o 64.
44      Diretiva de 27 de outubro de 2003 (JO 2003, L 283, p. 51).
45      V. Acórdão de 4 de junho de 2015, Kernkraftwerke Lippe‑Ems (C‑5/14, EU:C:2015:354, n.os 47 e 48, e 50 a 53).
46      Embora o Acórdão Federutility dissesse respeito à interpretação da Diretiva 2003/55, o Tribunal de Justiça sustentou que a sua interpretação era válida para a Diretiva 2009/73: v. Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 35 e jurisprudência referida).
47      O artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2009/73 dispõe: «Tendo plenamente em conta as disposições aplicáveis do Tratado, nomeadamente do artigo [106.o], os Estados‑Membros podem impor às empresas do setor do gás, no interesse económico geral, obrigações de serviço público em matéria de segurança, incluindo a segurança do abastecimento, de regularidade, qualidade e preço dos fornecimentos, assim como de proteção do ambiente, incluindo a eficiência energética, a energia produzida a partir de fontes renováveis e a proteção do clima. Essas obrigações devem ser claramente definidas, transparentes, não discriminatórias e verificáveis e garantir a igualdade de acesso das empresas do setor do gás natural da [União] aos consumidores nacionais. […]
48      V. Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.os 27 e 36 e jurisprudência referida).
49      V. Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.os 53 a 55, 60, 64, e 66, 67, e jurisprudência referida).
50      V. Acórdão de 20 de abril de 2010 Federutility e o., já referido (C‑265/08, EU:C:2010:205, n.os 18 a 24, e 32); Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no mesmo processo (C‑265/08, EU:C:2009:640, n.os 41 a 48); e Conclusões do advogado‑geral P. Mengozzi em ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:248, n.os 1, 53 a 55).
51      C‑5/14, EU:C:2015:51, n.os 45 a 48.
52      Para uma análise recente das funções do princípio da proporcionalidade no direito da União, v., por exemplo, Takis Tridimas, ‘The principle of proportionality’, in Robert Schütze e Takis Tridimas (eds), Oxford Principles of European Union Law – 1 The European Union Legal Order (OUP 2018) pp. 243‑264.
53      V., por exemplo, Acórdão de 30 de janeiro de 2018, X e Visser (C‑360/15 e C‑31/16, EU:C:2018:44, n.os 55 e 56 e jurisprudência referida).
54      V., por exemplo, Acórdãos de 8 de dezembro de 2011, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C‑157/10, EU:C:2011:813, n.o 19), e de 28 de fevereiro de 2013, Petersen (C‑544/11, EU:C:2011:124, n.o 24).
55      Quanto à discussão deste conceito, v. Conclusões do advogado‑geral D. Ruiz‑Jarabo Colomer no Acórdão Federutility e outros (C‑265/08, EU:C:2009:640, n.os 53 a 55). Para mais desenvolvimento sobre serviços de interesse económico geral no quadro do Tratado pós‑Lisboa, v., por exemplo, Wehlander, Caroline, Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept of EU Law (Asser Press 2016), pp. 67 a 111.
56      Quanto ao artigo 36.o da Carta, sob a epígrafe «Acesso a serviços de interesse económico geral», o mesmo dispõe: «A União reconhece e respeita o acesso a serviços de interesse económico geral tal como previsto nas legislações e práticas nacionais, de acordo com os Tratados, a fim de promover a coesão social e territorial da União. Segundo as Anotações relativas à Carta dos Direitos Fundamentais (JO 2007, C 303, p. 27), este artigo, que está plenamente de acordo com o artigo 14.o [TFUE], não cria qualquer novo direito, limitando‑se o mesmo a «estabelecer o princípio de que a União respeita o acesso aos serviços de interesse económico geral previsto pelas disposições nacionais, desde que estas sejam compatíveis com o direito da União.» O sublinhado é meu.
57      V., a esse respeito, artigo 1.o do Protocolo n.o 26.
58      O artigo 14.o TFUE estabelece: «Sem prejuízo do disposto no artigo 4.o [TUE] e nos artigos 93.o, 106.o e 107.o [TFUE], e atendendo à posição que os serviços de interesse económico geral ocupam no conjunto dos valores comuns da União e ao papel que desempenham na promoção da coesão social e territorial, a União e os seus Estados‑Membros, dentro do limite das respetivas competências e no âmbito de aplicação dos Tratados, zelarão por que esses serviços funcionem com base em princípios e em condições, nomeadamente económicas e financeiras, que lhes permitam cumprir as suas missões. O Parlamento Europeu e o Conselho, por meio de regulamentos adotados de acordo com o processo legislativo ordinário, estabelecem esses princípios e definem essas condições, sem prejuízo da competência dos Estados‑Membros para, na observância dos Tratados, prestar, mandar executar e financiar esses serviços».
59      Acórdão de 7 de setembro de 2016 ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 41).
60      O artigo 106.o, n.o 2, TFUE dispõe: «As empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto nos Tratados, designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das trocas comerciais não deve ser afetado de maneira que contrarie os interesses da União».
61      Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (C‑121/15, EU:C:2016:637, n.o 43 e jurisprudência referida).
62      Acórdão de 7 de setembro de 2016, ANODE (EU:C:2016:637, n.o 44 e jurisprudência referida); v. igualmente Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco e Itelazpi/Comissão (C‑66/16 P a C‑69/16 P, EU:C:2017:999, n.o 69).
63      Nas suas observações, o Governo espanhol indica que não está em causa a possibilidade de existência de um auxílio de Estado, e que as empresas encarregadas do serviço de interesse económico geral em questão não titulares de direitos especiais ou exclusivos para os efeitos do artigo 106.o TFUE.
64      V., por exemplo, Acórdão de 8 de março de 2017, Viasat Broadcasting UK/Comissão (C‑660/15 P, EU:C:2017:178, n.os 29 a 31); Conclusões do advogado‑geral M. Wathelet em Comunidad Autónoma del País Vasco e o./Comissão, já referido (C‑66/16 P a C‑69/16 P, C‑70/16 P e C‑81/16 P, EU:C:2017:654, n.o 92 e jurisprudência referida). Segundo jurisprudência constante, incumbe ao Estado‑Membro que invoca o artigo 106.o, n.o 2, TFUE demonstrar que estão preenchidas todas as condições para a aplicação dessa disposição: v., a título de exemplo, Acórdão de 29 de abril de 2010 Comissão/Alemanha (C‑160/08, EU:2010:230, n.o 126 e jurisprudência referida).
65      Diretiva 2006/123/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa aos serviços no mercado interno (JO 2006, L 376, p. 36).
66      Assinalo sucintamente, por exemplo, que, como foi indicado pelo Governo espanhol, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a estipulação de um preço máximo aplicável sem distinção a produtos nacionais e importados não constitui por si só uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa na aceção do artigo 34.o TFUE, mas pode produzir esse efeito quando seja fixado a nível tal que a comercialização dos produtos importados se torne mais difícil que a dos produtos nacionais. V., por exemplo, Acórdão de 26 de fevereiro de 1976, Tasca (C‑65/75, EU:C:1976:30, n.o 13); Conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no processo Vodafone e o. (C‑58/08, EU:C:2009:596), n.o 17 e jurisprudência referida. Como o Governo espanhol argumentou no contexto da obrigação de assegurar a distribuição ao domicílio, a possível aplicação da chamada jurisprudência Keck e Mithouard (Acórdão de 24 de novembro de 1993, Keck y Mithouard, C‑267/91 e C‑268/91, EU:C:1993:905), relativa às modalidades de venda também merece ser analisada. Para mais desenvolvimentos v., por exemplo, Barnard, Catherine., The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 5.a Edição (OUP 2016), pp. 87 e 88.
67      V., por exemplo, Acórdão de 16 de julho de 1998, Dumon e Froment (C‑235/95, EU:C:1998:365, n.o 26 e jurisprudência referida).