AM & S / COMMISSIE 
3. Vóór de datum van de terechtzitting zal het Hof met betrekking tot 
deze bescheiden een rapport opstellen in een vorm die het geschikt 
acht om niet op zijn definitieve beslissing vooruit te lopen; dit rapport 
zal aan partijen worden meegedeeld. 
4. Verzoekster, verweerster en intervenienten zullen ter terechtzitting 
worden gehoord over nader te formuleren vraagpunten. 
Luxemburg, 4 februari 1981 
De griffier De president 
A. Van Houtte J. Mertens de Wilmars 
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL 
J.-P. WARNER 
VAN 20 JANUARI 1981 1 
Inhoud 
I — Inleiding 1620 
II — Achtergrond 1620 
III — De feiten 1624 
IV — De punten in geschil 1628 
V — Omtrent het principe 1630 
VI — Omtrent de procedure • 1637 
VII — Conclusie 1642 
1 — Vertaald uit het Engels. 
1619
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
Mijnheer de Presidént, 
mijne beren Rechters, 
I — Inleiding 
Verzoekster in de onderhavige zaak — 
een beroep tegen de Commissie krach­
tens artikel 173 EEG-Verdrag — is de 
Engelse onderneming AM & S Europe 
Limited, een dochtermaatschappij van 
een Australische onderneming, de 
Australian Mining and Smelting Limited. 
Beide ondernemingen behoren tot de be­
kende Rio Tinto Zinc-groep. Een doch­
termaatschappij van verzoekster exploi­
teert een zinksmelterij in Avonmouth bij 
Bristol. 
Op 10 februari 1978 gaf het voor het 
mededingingsbeleid verantwoordelijke 
lid van de Commissie opdracht tot het 
verrichten van verificaties als bedoeld in 
artikel 14 van verordening nr. 17, bij een 
aantal ondernemingen in de zinkindus-
trie, die ervan werden verdacht in strijd 
met artikel 85 EEG-Verdrag in gemeen 
overleg de prijzen en verkoopvoorwaar­
den te hebben bepaald, de produktie te 
hebben beheerst en de markten te hebben 
verdeeld. Verzoekster was een van die 
ondernemingen. 
Artikel 14 van verordening nr. 17 is zó 
bekend, dat ik het niet meer hoef te cite­
ren. Het Hof heeft er onlangs mee te 
maken gehad in zaak 136/79 (National 
Panasonic, arrest van 26 juni 1980, Ju-
rispr. 1980, blz. 2033). In de onderhavige 
zaak zijn echter andere problemen aan 
de orde dan in genoemd arrest. 
Hier is het probleem, in hoeverre en op 
welke wijze mededelingen tussen een ad­
vocaat en zijn cliënt bij een verificatie 
krachtens artikel 14 tegen openbaarma­
king kunnen worden beschermd. Alvo­
rens de feiten van de zaak uiteen te zet­
ten en de aard van de in verband 
daarmee rijzende problemen nauwkeurig 
te beschrijven, is het misschien nuttig iets 
meer over de achtergrond te zeggen. 
II — Achtergrond 
Volgens artikel 20 van verordening nr. 
17, inzake de „geheimhoudingsplicht", 
zijn de Commissie en de bevoegde auto­
riteiten der Lid-Staten alsmede hun per-
soneelsleden en functionarissen verplicht, 
de inlichtingen welke zij bij de toepas­
sing van deze verordening hebben inge­
wonnen en „welke naar hun aard onder 
de geheimhoudingsplicht vallen", niet 
openbaar te maken. Met de „geheimhou­
dingsplicht" (in de Engelse tekst: profes­
sional secrecy) wordt uiteraard gedoeld 
op wat in het Franse recht bijvoorbeeld 
bekend is als „le secret professionnel" 
(beroepsgeheim); het is een ruim begrip, 
in dier voege dat het niet alleen geldt 
voor advocaten, maar voor eenieder die 
door zijn beroep vertrouwelijke inlichtin­
gen krijgt, bijvoorbeeld degenen die een 
medisch beroep uitoefenen en overheids­
ambtenaren. 
Hoewel niemand ten processe zulks 
heeft gedaan, zou men kunnen suggere­
ren dat de uitdrukkelijke vermelding in 
artikel 20 van de „geheimhoudings­
plicht" en het feit dat elders in de veror­
dening iedere uitdrukkelijke vermelding 
ervan ontbreekt, aldus moet worden uit­
gelegd, dat de opstellers van de verorde­
ning toepassing van een dergelijk begrip 
in andere dan de in artikel 20 beschreven 
omstandigheden wilden uitsluiten. Dat 
zou mijn inziens echter een enigszins 
overhaaste toepassing zijn van het onbe­
trouwbare adagium „expressio unius est 
exclusio alterius". 
Anderzijds hebben de Commissie en de 
Franse regering opgemerkt, dat blijkens 
de „wetsgeschiedenis" van artikel 14 de 
Raad bij de vaststelling van verordening 
nr. 17 bewust het denkbeeld heeft ver­
worpen dat er in de context van dat arti­
kel van enige „geheimhoudingsplicht" 
sprake zou kunnen zijn. Zij baseerden 
zich daarbij op het feit dat de Raad de 
door het Europees Parlement voorge-
stelde amendementen op het voorstel van 
1620
AM & S / COMMISSIE 
de Commissie voor verordening nr. 17 
had verworpen. Zoals bekend, betwijfel 
ik ten zeerste of men bij de uitlegging 
van een verordening van de Raad te rade 
mag gaan bij de ontstaansgeschiedenis 
ervan. In elk geval geloof ik niet dat in 
de onderhavige zaak een onderzoek van 
de ontstaansgeschiedenis van artikel 14 
tot de door de Commissie en de Franse 
regering in overweging gegeven conclu­
sie zou leiden. 
De amendementen van het Parlement 
waren gebaseerd op een rapport van de 
commissie Interne Markt over het voor­
stel van de Commissie (het „rapport-De­
ringer" — Europees Parlement Doe. 
57/1961). In paragraaf 121 van dat rap­
port somde deze commissie een aantal 
bezwaren op tegen de artikelen 9 en 11 
van het voorstel, respectievelijk de hui­
dige artikelen 11 en 14 van de verorde­
ning. Op grond van artikel 11 van de 
verordening is de Commissie bevoegd 
om inlichtingen te verzoeken en indien 
nodig, deze te verlangen van onder an­
dere „ondernemingen en ondernemers­
verenigingen". De meeste bezwaren van 
de commissie Interne Markt hadden niet 
te maken met het onderhavige probleem. 
Paragraaf 121 bevat echter een zin die 
luidt als volgt: 
„In elk geval dienen personen die gehou­
den zijn inlichtingen te verschaffen, het 
gebruikelijke verschoningsrecht te heb­
ben, terwijl ook het beroepsgeheim van 
bijvoorbeeld advocaten en accountants 
beschermd moet blijven". 
Bestudeert men de door de commissie 
Interne Markt voorgestelde amendemen­
ten (blz. 44-46 van het rapport), dan 
blijkt dat geen daarvan betrekking had 
op het huidige artikel 14. Wel stelde zij 
een aantal amendementen voor met be­
trekking tot het huidige artikel 11, welke 
waren ingegeven door de in paragraaf 
121 geformuleerde bezwaren en met 
name door de gedachte, dat van eigena­
ren of vertegenwoordigers van onderne­
mingen die om inlichtingen worden ver­
zocht, niet mocht worden verlangd dat 
zij belastende vragen zouden beantwoor­
den. In de voorgestelde amendementen 
kwam het begrip „secret professionnel" 
niet voor. Het formele advies van het 
Parlement in een resolutie van 19 ok­
tober 1961 verschilde inhoudelijk niet 
van het voorstel van de commissie In­
terne Markt. 
Van de wettelijke regelingen in de oor­
spronkelijke Lid-Staten lijkt alleen het 
Duitse recht het algemene beginsel te er­
kennen, dat men mag weigeren belas­
tende vragen te beantwoorden. Dat be­
ginsel wordt uiteraard ook in het Engelse 
recht erkend. Men dient het echter te 
onderscheiden van het beginsel dat de 
vertrouwelijkheid van mededelingen tus­
sen een advocaat en zijn cliënt waar­
borgt. Het is begrijpelijk dat de Raad in 
het huidige artikel 11 van de verordening 
niet de bepaling wilde opnemen dat van 
iemand niet mag worden geëist belas­
tende vragen te beantwoorden, omdat 
daarmee juist het doel van het artikel 
zou zijn voorbij gestreefd of althans dat 
artikel grotendeels krachteloos zou zijn 
gemaakt. Uit het feit dat de Raad het 
voorstel van het Parlement terzake ver­
wierp, mag mijns inziens echter niet de 
conclusie worden getrokken dat de Raad 
zich welbewust heeft uitgesproken tegen 
toepassing in het kader van hetzij artikel 
11 of artikel 14 van een beginsel dat de 
vertrouwelijkheid van mededelingen tus­
sen advocaat en cliënt beschermt. 
Verordening nr. 17 is door de Raad vast­
gesteld op 6 februari 1962. Naar de 
Commissie heeft verklaard, lijkt het feit 
dat in artikel 14 in het geheel geen 
sprake is van mededelingen tussen advo­
caat en cliënt, in de eerste jaren van toe­
passing van de verordening geen moei-
1621
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
lijkheden te hebben opgeleverd. Zij is 
hierop echter niet dieper ingegaan, zodat 
het niet bekend is hoe vaak in die jaren 
een beroep op artikel 14 is gedaan, en 
ook niet hoeveel gevallen zich toen heb­
ben voorgedaan waarin ambtenaren van 
de Commissie bij het verrichten van ve­
rificaties in aanraking kwamen met me­
dedelingen van het soort waarom het 
thans gaat. Wel verklaarde de Commissie 
dat na de toetreding van de nieuwe Lid-
Staten in beroepskringen vaker over het 
onderwerp is gediscussieerd en in korte 
artikelen is gepubliceerd. 
In 1976 publiceerde het Consultative 
Committee of the Bars and Law Societies 
of the European Community (Raadge­
vende Commissie van de Balies van de 
Europese Gemeenschap — CCBE) een 
rapport van D. A. O. Edward, Q.C, een 
Schots advocaat, getiteld „The Pro­
fessional Secret, Confidentiality and Le­
gal Professional Privilege in the Nine 
Member States of the European Com­
munity" (het „rapport-Edward"). Ed­
ward, later voorzitter van het CCBE, is 
in het onderhavige geding opgetreden als 
vertegenwoordiger van dit orgaan. Bij de 
voorbereiding van zijn rapport werd hij 
geadviseerd en bijgestaan door eminente 
advocaten uit alle Lid-Staten van de Ge­
meenschap. 
De titel van het rapport-Edward zegt al 
veel. „The Professional Secret" is uiter­
aard een letterlijke vertaling in het En­
gels van „Ie secret professionnel". In het 
Schotse recht wordt dit begrip aangeduid 
met de term „confidentiality", en in het 
Engelse en Ierse recht met „legal pro­
fessional privilege" — een onnauwkeu­
rige term, zoals Lord Wilberforce heeft 
opgemerkt in Waugh v. British Railway 
Board [1980] AC 521, op blz. 531. 
In het rapport-Edward werd een groot 
aantal problemen behandeld, die van ge­
meenschappelijk belang waren voor de 
advocatuur van de Lid-Staten en die een 
veel ruimer gebied bestreken dan de spe­
cifieke vragen die in de onderhavige 
zaak aan de orde zijn. Ik ben niet van 
plan dit rapport te analyseren of zelfs 
maar te trachten het samen te vatten. Af­
gezien van de opmerking dat het een op­
merkelijk stuk vergelijkend recht was en 
nog steeds is, zou ik mij willen beperken 
tot het volgende. 
Het rapport gaat ervan uit dat er een 
fundamenteel verschil bestaat tussen de 
wettelijke regelingen in de oorspronke­
lijke zes Lid-Staten enerzijds, en in Ier­
land en het Verenigd Koninkrijk ander­
zijds, terwijl het Deense recht een 
hoofdstuk apart is. Doch bij eerste lezing 
van het rapport in 1976 viel mij op, dat 
het zelf onbewust aantoont dat dit een 
onjuiste benadering is, in de eerste plaats 
wegens de in het rapport aangetoonde 
verschillen tussen de wettelijke regelin­
gen van „de oorspronkelijke zes", en in 
de tweede plaats wegens verschillen tus­
sen de Engelse en de Schotse regeling, 
die in het rapport over het hoofd worden 
gezien. Het rapport concludeert echter, 
mijns inziens terecht, dat de verschillen 
tussen de wettelijke regelingen in de ver­
schillende landen van de Gemeenschap 
„eerder verschillen in benadering of me­
thode zijn (noodzakelijk wegens de fun­
damenteel verschillende rechtsstelsels), 
dan verschillen in uitkomst". Dat bete­
kent uiteraard niet dat die uitkomst 
overal dezelfde is. 
In 1977 schreven twee leden van de juri­
dische dienst van de Commissie, direc­
teur-generaal Dr. C. D. Ehlermann en 
Dr. D. Oldekop, een rapport voor het 
FIDE-congres van het daaropvolgende 
jaar in Kopenhagen. De daarin neerge­
legde opvattingen waren uiteraard per­
soonlijk en konden de Commissie niet 
binden. Gelet echter op de reputatie van 
1622
AM & S / COMMISSIE 
de heren Ehlermann en Oldekop en op 
het feit dat de betrokken passage in hun 
rapport betrekkelijk kort is, zal ik deze 
bijna in haar geheel citeren. Zij stelden 
namelijk (FIDE, Kopenhagen 1978, deel 
3, blz. 11.5-11.6): 
„De vraag of, en zo ja, in hoeverre, me­
dedelingen tussen een advocaat en zijn 
cliënt krachtens gemeenschapsrecht wor­
den of zouden moeten worden be­
schermd tegen openbaarmaking door de 
Commissie . .., is een probleem van be­
hoorlijke procesvoering, dat in een dis­
cussie over de rechten van de verdedi­
ging tegenover de verificatiebevoegdhe-
den van de Commissie niet ongenoemd 
mag blijven. In alle Lid-Staten wordt de 
vertrouwelijkheid van de betrekkingen 
tussen een advocaat en zijn cliënt wette­
lijk beschermd tegen openbaarmaking 
door administratieve en zelfs rechterlijke 
instanties, zij het binnen verschillende 
grenzen en door middel van verschil­
lende methoden. Deze grenzen en me­
thoden kunnen in dit rapport niet wor­
den behandeld". 
In plaats daarvan verwijzen de auteurs 
de lezer naar het rapport-Edward en ver­
volgen: 
„Voor wat het gemeenschapsrecht be­
treft, is het probleem besproken tijdens 
de beraadslagingen in het Europees Par­
lement over de vaststelling van verorde­
ning nr. 17/62; op grond van het ,rap-
port-Deringer' beval het Europees Parle­
ment bescherming van het beroeps­
geheim aan. Door de Raad werd deze 
aanbeveling echter niet gevolgd". 
U weet dat op dat punt mijn interpretatie 
van hetgeen gebeurde, verschilt van die 
van de auteurs, die vervolgen: 
„Na de uitbreiding van de Gemeen­
schappen is de discussie opnieuw op 
gang gekomen in verband met de bijzon­
der omvangrijke bescherming van het be­
roepsgeheim in het Verenigd Koninkrijk 
en Ierland (die niet alleen geldt voor 
zelfstandige advocaten, maar ook voor 
juristen met een volledige dienstbetrek­
king bij hun cliënt). 
Het gemeenschapsrecht kent geen speci­
fieke en uitdrukkelijke bepalingen betref­
fende de bescherming van het beroepsge­
heim van juristen in administratieve pro­
cedures (in artikel 20 van verordening nr. 
17/62 wordt alleen de openbaarmaking 
van geheimen door de Commissie, maar 
niet aan de Commissie verboden)". 
Na een verwijzing naar artikel 32, para­
graaf 2, van het Reglement voor de pro­
cesvoering van het Hof, besluiten de 
auteurs als volgt: 
„Gelet op de rechtssituatie in de Lid-Sta­
ten, lijkt het gerechtvaardigd aan te ne­
men, dat er een algemeen rechtsbeginsel 
bestaat — dat in het gemeenschapsrecht 
gelding heeft als onderdeel van ,het 
recht' in de zin van artikel 164 EEG-
Verdrag (artikel 31 EGKS-Verdrag, 136 
EGA-Verdrag) —, volgens hetwelk het 
beroepsgeheim binnen bepaalde grenzen, 
ook in administratieve procedures, wordt 
beschermd. Tot nu toe is de bescherming 
van het beroepsgeheim een bijzonder ge­
voelig onderwerp gebleken in de praktijk 
van de Commissie en de omvang van de 
passende bescherming is vatbaar voor 
discussie. Het is echter duidelijk, dat 
deze bescherming eindigt waar de advo­
caat zelf behulpzaam is bij, of deelneemt 
aan, onwettige activiteiten van zijn cliënt. 
In verband met een toekomstige, alge­
mene en evenwichtige oplossing voor alle 
problemen terzake, lijkt er geen reden te 
zijn om juristen die in loondienst van 
hun cliënt werken, anders te behandelen 
dan advocaten met een zelfstandige 
praktijk, mits voor hen metterdaad de­
zelfde regels van beroepsethiek en -disci­
pline gelden". 
Haar officiële standpunt gaf de Commis­
sie te kennen op 22 juni in antwoord op 
een vraag van de heer Cousté in het Par­
lement (schriftelijke vraag nr. 63/78). De 
Commissie verklaarde: 
1623
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
„Krachtens artikel 14 van verordening 
nr. 17/62 van de Raad heeft de Commis­
sie de bevoegdheid, alle brieven en an­
dere bedrijfsbescheiden van een onderne­
ming of een ondernemersvereniging te 
controleren en te copiëren, met inbegrip 
van de bedrijfsdocumenten die voor deze 
onderneming of deze vereniging zijn op­
gesteld door advocaten of raadslieden 
van buiten. 
De communautaire concurrentiewetge-
ving verleent geen bescherming aan be­
roepsdocumenten van juridische aard. De 
Commissie is evenwel, indachtig aan de 
regels die in het mededingingsrecht van 
enkele Lid-Staten bestaan, en in een stre­
ven naar onpartijdigheid, bereid om als 
bewijs van eventuele schendingen van de 
concurrentieregels van de Gemeenschap 
geen gebruik te maken van de documen­
ten die een strikt juridisch karakter dra­
gen en zijn opgesteld teneinde rechts­
kundig advies te verkrijgen of te geven 
over de vigerende rechtsregels, of die be­
trekking hebben op de voorbereiding en 
de organisatie van de verdediging van de 
betrokken onderneming of ondernemers­
vereniging. Treft de Commissie derge­
lijke documenten aan, dan neemt zij 
daarvan geen afschrift. 
Onder toezicht van het Hof van Justitie 
van de Europese Gemeenschappen heeft 
de Commissie tot taak, de aard van de 
betrokken documenten te bepalen. 
Tenslotte herinnert de Commissie het 
geachte Parlementslid eraan, dat haar 
ambtenaren op het gebied van de toepas­
sing van de artikelen 85 en 86 van het 
EEG-Verdrag conform artikel 20 van 
verordening nr. 17/62 van de Raad aan 
het beroepsgeheim gebonden zijn". 
Ik keer thans terug tot de feiten van de 
onderhavige zaak. 
III — De feiten 
In elk geval voor wat verzoekster betreft, 
lijkt mij het oorspronkelijke besluit van 
het voor het mededingingsbeleid verant­
woordelijke Commissielid, om tot verifi­
catie over te gaan, geen formele beschik­
king als bedoeld in artikel 14, lid 3, doch 
enkel een besluit, waarbij ambtenaren 
van de Commissie gemachtigd werden 
verificaties te verrichten als bedoeld in de 
leden 1 en 2 van dat artikel. 
Op 20 februari 1979 verschenen drie per­
soneelsleden van de Commissie (hierna: 
„de inspecteurs") ten kantore van ver­
zoekster in Bristol, vergezeld van een 
functionaris van het Office of Fair Tra­
ding, in het Verenigd Koninkrijk „de be­
voegde autoriteit" terzake van artikel 14. 
Zij waren in het bezit van krachtens arti­
kel 14, lid 2, afgegeven „verificatieop­
drachten". Deze werden betekend aan 
verzoeksters directeur, de heer A. T. 
Thomson, waarna de verificatie op de­
zelfde en de volgende dag plaatsvond in 
aanwezigheid van twee vertegenwoordi­
gers van verzoeksters solicitors. Na 
afloop van de verificatie vertrokken de 
inspecteurs met afschriften van ongeveer 
35 documenten. Ook lieten zij bij de 
heer Thomson een schriftelijk verzoek 
achter om meer bescheiden betreffende 
een aantal nader aangegeven onderwer­
pen. 
Aan dat verzoek gaf de heer Thomson 
gevolg bij brief van 26 maart 1979, 
waarmee hij de Commissie zeven ordners 
met bescheiden toestuurde. In die brief 
deelde hij de Commissie echter mede, 
dat verzoeksters solicitors bij het doorne­
men van de bescheiden erop hadden ge­
wezen dat sommige daarvan volgens hen 
onder het „legal privilege" vielen. 
Daarom werden die documenten niet 
overgelegd. Wel werd daarvan een be­
schrijving gegeven in zeventien genum­
merde paragrafen in een bijlage bij de 
brief. 
Volgens deze beschrijving lijken de ach­
tergehouden documenten ruwweg in vier 
categorieën te kunnen worden verdeeld: 
1624
AM & S / COMMISSIE 
1) instructies van de solicitors aan de 
Counsel, 
2) correspondentie tussen een externe 
solicitor en verzoekster of één van 
haar moedermaatschappijen met juri­
disch advies of verzoeken om juri­
disch advies, 
3) documenten met juridisch advies of 
verzoeken om juridisch advies van 
een bedrijfsjurist in dienst van ver­
zoekster of één van haar moeder­
maatschappijen en 
4) correspondentie tussen directeuren 
van verzoekster of één van haar 
moedermaatschappijen, met juridisch 
advies of verzoeken om juridisch ad­
vies. 
In zijn brief zei Thomson ook, dat ver­
zoeksters solicitors hadden verklaard, dat 
sommige passages van de bescheiden die 
in de naar de Commissie te zenden ord­
ners waren opgenomen, niet van belang 
waren voor het door haar verrichte on­
derzoek. Die passages waren onleesbaar 
gemaakt en de solicitors zouden de 
Commissie binnenkort een formele ver­
klaring sturen met een beschrijving van 
de doorgehaalde passages, zodat zij zich 
daarover een oordeel kon vormen. 
Thomson stelde de Commissie voor om, 
indien zij „een nadere bevestiging wenste 
aangaande de beschermde documenten 
of de doorgehaalde passages", met ver­
zoeksters solicitors contact op te riemen 
teneinde de zaak te bespreken. 
Bij schrijven van 5 april 1979 stuurden de 
solicitors de Commissie de beloofde ver­
klaring. 
De Commissie ging niet in op Thomsons 
suggestie om de zaak met verzoeksters 
solicitors te bespreken. Blijkbaar zonder 
verder contact te hebben gehad met ver­
zoekster of haar solicitors, gaf zij daar­
entegen op 6 juli 1979 een krachtens ar­
tikel 14, lid 3, tot verzoekster gerichte 
beschikking (nr. 79/670/EEG). 
In de considerans van deze beschikking 
werd na een overzicht van de feiten, het 
volgende overwogen ten aanzien van de 
bescheiden waarvoor een beroep op „le­
gal privilege" was gedaan: 
„Overwegende dat de mededingingswet­
geving van de Gemeenschap geen enkele 
bescherming verleent aan juridische be­
scheiden; dat de Commissie echter, zoals 
zij heeft uiteengezet in haar antwoord op 
de in het Europees Parlement door de 
heer Cousté gestelde schriftelijke vraag 
nr. 63/78, „de regels van het mededin­
gingsrecht van bepaalde Lid-Staten volgt 
en bereid is strikt juridische bescheiden 
niet als bewijs van inbreuken op de me­
dedingingsregels van de Gemeenschap te 
gebruiken als deze zijn opgesteld om 
meningen te vormen of te geven over te 
eerbiedigen wetsbepalingen of over de 
voorbereiding of het ontwerpen van de 
verdediging van de betrokken onderne­
ming of ondernemersvereniging. Als de 
Commissie dergelijke bescheiden aan­
treft, neemt zij daarvan geen afschrift; 
Overwegende dat het duidelijk is, dat 
noch de betrokken onderneming, noch 
haar raadslieden uiteindelijk en alleen 
kunnen beslissen, in feitelijk of juridisch 
opzicht, over de vraag of een bepaald 
stuk al dan niet van zodanige aard is, of 
werd opgesteld onder zulke omstandig­
heden, dat het gerechtvaardigd zou zijn 
er geen gebruik van te maken; 
Overwegende dat volgens het bestaande 
gemeenschapsrecht en behoudens herzie­
ning door het Hof van Justitie, het de 
Commissie is die dient vast te stellen of 
van een bepaald stuk al of niet gebruik 
mag worden gemaakt; dat het dus nood­
zakelijk is dat AM & S Europe Ltd. de 
1625
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
inspecteur van de Commissie inzage 
geeft van de bescheiden en hem de gele­
genheid geeft daarover vragen te stellen 
voor zover dit nodig is om te bepalen of 
deze al of niet als bewijsmiddel in aan­
merking komen; dat als de inspecteur 
van mening is, dat zij niet mogen wor­
den gebruikt, hij daarvan geen kopieën 
zal maken en de bescheiden vervolgens 
door de Commissie niet als bewijzen van 
inbreuken zullen worden gebruikt". 
Vervolgens werd ingegaan op het ver­
zoek van AM & S om in bescheiden 
waarvan het belang voor het onderzoek 
door haarzelf werd erkend, bepaalde 
passages, die haar solicitors niet terzake 
dienend achtten, te mogen doorhalen. Ik 
hoef deze overwegingen niet voor te 
lezen, omdat verzoekster dit verzoek 
nadien heeft ingetrokken en het in het 
onderhavige beroep niet aan de orde is. 
In artikel 1 van de beschikking werd ver­
zoekster verplicht zich te onderwerpen 
aan een verificatie in haar kantoren te 
Bristol en Avonmouth en met name de 
door de met de verificatie belaste ambte­
naren van de Commissie verlangde be­
scheiden van het bedrijf, „die geheel of 
gedeeltelijk verband houden met het on­
derwerp van het onderzoek", voor on­
derzoek over te leggen. Vervolgens wer­
den in de alinea's sub a, b en c van dit 
artikel, drie categorieën bescheiden van 
het bedrijf genoemd, die „meer in het 
bijzonder" moesten worden overgelegd. 
Sub a vermeldde de bescheiden waarop 
het schriftelijk verzoek aan Thomson van 
21 februari betrekking had, alsmede een 
aantal andere; sub b alle bescheiden 
„waarvoor een beroep op ,legal privilege' 
is gedaan, die in de bijlage bij de brief 
van AM & S Europe Limited aan de 
Commissie van 26 maart 1979 worden 
opgesomd", en sub c de volledige tekst 
van alle bescheiden waarvan bepaalde 
passages waren doorgehaald. 
Artikel 2 bepaalde dat de verificatie op 
of na 9 juli 1979 zou beginnen. 
Op 25 juli 1979 verschenen twee van de 
inspecteurs van de Commissie, die de vo­
rige verificatie in februari hadden ver­
richt, ten kantore van verzoekster in Bris­
tol en overhandigden de beschikking. 
Vervolgens verrichtten zij aldaar een ver­
dere verificatie, die tot 27 juli duurde. 
Tijdens deze verificatie zei verzoekster 
dat zij bereid was alle in artikel 1, sub a, 
van de beschikking genoemde bescheiden 
over te leggen, behoudens sommige stuk­
ken waarvoor een beroep op „legal privi­
lege" werd gedaan, alsmede volledige af­
schriften van de in artikel 1, sub c, 
genoemde bescheiden. De inspecteurs 
maakten zelf afschriften van een aantal 
bescheiden en vroegen afschriften van 
andere. 
Verzoekster weigerde de inspecteurs in­
zage te geven van alle in artikel 1, sub b, 
van de beschikking genoemde beschei­
den. Haar solicitors deelden de inspec­
teurs mede, dat huns inziens het gemeen­
schapsrecht verzoekster niet verplichtte 
de inhoud van die bescheiden te onthul­
len, doch dat zij bereid waren de inspec­
teurs gedeelten van de betrokken be­
scheiden te laten inzien, zodat zij zich 
ervan konden overtuigen dat deze inder­
daad door het ,privilege' werden be­
schermd. De inspecteurs wezen erop, dat 
zij niet bereid waren genoegen te nemen 
met inzage van uitsluitend gedeelten van 
de betrokken documenten. Verzoeksters 
solicitors stelden voor, de zaak te bespre­
ken op een bijeenkomst van verzoeksters 
juridische raadslieden met vertegenwoor­
digers van de Commissie te Brussel. In 
afwachting van een dergelijke bijeen­
komst, werd daarop de verificatie van 
bescheiden waarvoor een beroep werd 
gedaan op het privilege', gestaakt. 
1626
AM & S / COMMISSIE 
Bij schrijven van 2 augustus 1979 stuur­
den verzoeksters solicitors de Commissie 
afschriften van de overige in artikel 1, 
sub a, genoemde bescheiden, doch zij 
noemden dertien documenten die zij 
achterhielden op grond dat deze onder 
het ,legal privilege' vielen. Uiteindelijk 
werden alle documenten op één na aan 
de Commissie ter inzage overgelegd. 
Op 18 september 1979 vond te Brussel 
de bijeenkomst plaats tussen ambtenaren 
van het directoraat-generaal Mededin­
ging (DG IV) van de Commissie en van 
haar juridische dienst enerzijds, en ver­
zoeksters Counsel en solicitors ander­
zijds. Deze bijeenkomst was in alle op­
zichten een mislukking. 
Mede onder verwijziging naar de pas­
sage in de considerans van de beschik­
king, dat de inspecteur „inzage (moest 
hebben) van de bescheiden en in de gele­
genheid moest worden gesteld daarover 
vragen te stellen voor zover dit nodig is 
om te bepalen of deze al of niet als be­
wijsmiddel in aanmerking komen", stelde 
verzoeksters raadsman (J. Lever, Q.C.) 
een procedure voor, waarbij de inspec­
teurs van elk document voldoende zou­
den mogen inzien om zich ervan te over­
tuigen, dat het inderdaad beschermd 
was. Hij beklemtoonde dat, indien de in­
specteurs een document in zijn geheel 
zouden mogen zien, het vertrouwelijk 
karakter ervan teloor zou gaan, vooral 
omdat de Commissie — ondanks haar 
verklaring geen bescheiden te zullen ge­
bruiken, die zijn geschreven teneinde ju­
ridisch advies te verkrijgen of te geven 
— nooit had gezegd dat haar inspecteurs 
de door lezing van deze bescheiden ver­
worven kennis niet mochten gebruiken. 
Lever voegde daaraan toe, dat, zo de in­
specteur na inzage van dat gedeelte van 
een document, dat volgens verzoeksters 
raadslieden toereikend was om een „re­
delijk inspecteur" in staat te stellen te 
beoordelen of voor het document het 
„privilege" gold, nog niet overtuigd 
mocht zijn, er een duidelijk aan het Hof 
voor te leggen geschilpunt zou bestaan 
met betrekking tot de vraag of verzoek­
ster behoorlijk gevolg had gegeven aan 
de beschikking. 
De vertegenwoordigers van de Commis­
sie vonden echter dat ingevolge de be­
schikking van de Commissie alle achter­
gehouden bescheiden in hun geheel aan 
de inspecteurs moesten worden overge­
legd. Zij gaven toe dat de inspecteurs in 
de praktijk wellicht slechts een gedeelte 
van een document behoefden in te zien 
om vast te stellen dat de Commissie het 
niet als bewijs behoorde te gebruiken, 
maar zij achtten het van wezenlijk be­
lang dat de inspecteurs toegang zouden 
hebben tot het gehele document en dat 
enkel zij zouden beslissen welke gedeel­
ten ervan zij wilden lezen, teneinde zich­
zelf ervan te overtuigen dat het niet be­
hoorde te worden gebruikt. 
Uiteindelijk werden partijen ter vergade­
ring het er enkel over eens, dat hun ge­
schil aan het Hof diende te worden 
voorgelegd, en wel door middel van een 
door verzoekster krachtens artikel 173 
EEG-Verdrag bij het Hof in te stellen 
beroep tegen de beschikking van de 
Commissie, en dat bij instelling van dit 
beroep de Commissie, hangende de uit­
spraak van het Hof, verzoekster geen 
geldboete of dwangsom zou opleggen 
wegens niet-nakoming van de beschik­
king. 
Dienovereenkomstig stelde verzoekster 
op 4 oktober 1979 het onderhavige be­
roep in, teneinde te doen vaststellen dat 
artikel 1, sub b, van de beschikking nie­
tig is, althans nietig is „voor zover het 
verlangt dat alle bescheiden, ten aanzien 
waarvan verzoekster een beroep doet op 
bescherming op grond van ,legal privi­
lege', in hun' geheel ter inzage aan de in­
specteur van de Commissie worden over­
gelegd". 
1627
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
IV — De punten in geschil 
In het verzoekschrift werd ervan uitge­
gaan dat partijen beide het bestaan aan­
vaardden van een beginsel van gemeen­
schapsrecht, op grond waarvan medede­
lingen tussen een advocaat en zijn cliënt 
worden beschermd tegen openbaarma­
king, en dat het geschil alleen van proce­
durele aard is: de vraag of, en zo ja in 
hoeverre, de Commissie gerechtigd is in­
zage te krijgen in een document teneinde 
vast te stellen of de bewering dat het vol­
gens dat beginsel bescherming geniet te­
gen openbaarmaking, gegrond is.. 
Al aanstonds leek de Commissie deze 
opvatting over de zaak te bevestigen. Zij 
begon met een verzoek om verlenging 
van de termijn voor indiening van haar 
verweerschrift, zolang verzoekster na­
dacht over een brief, die zij (de Commis­
sie) op 31 oktober 1979 aan verzoeksters 
solicitors had geschreven en waarin zij 
het volgende opmerkte: 
„Bij nader inzien zijn de diensten van de 
Commissie van mening dat het door 
AM & S ter vergadering van 18 septem­
ber 1979 gedane voorstel en het door de 
Commissie passend geachte beleid wel­
licht niet zo ver uiteen liggen als aanvan­
kelijk het geval leek te zijn. 
Doel van deze brief is dan ook in over­
weging te geven, de thans in het geding 
zijnde bescheiden te laten inzien door de 
vertegenwoordiger van DG IV, op een 
basis die vergelijkbaar is met hetgeen 
door de heer Lever is voorgesteld, uiter­
aard behoudens de juridische argumen­
ten van beide partijen in de procedure 
voor het Hof of in enig eventueel me­
ningsverschil omtrent de vraag of be­
paalde documenten beschermd zijn, en 
behoudens nadere verduidelijking door 
de Commissie van het door haar 
beoogde beleid. 
De diensten van de Commissie zijn 
steeds van mening geweest dat, naarge­
lang de omstandigheden, documenten 
waarvoor een beroep op bescherming 
wordt gedaan, door de inspecteur van de 
Commissie niet in hun geheel behoeven 
te worden gelezen om vast te stellen of 
zij als beschermd moeten worden aange­
merkt. De diensten van de Commissie 
zijn van mening dat voor de vraag in 
hoeverre een inspecteur de inhoud van 
documenten, waarvoor een beroep op 
bescherming wordt gedaan, moet kunnen 
onderzoeken, de volgende beginselen 
moeten gelden : 
— aangezien het van openbaar belang is 
dat alle relevante bewijsstukken aan 
de Commissie en het Hof worden 
voorgelegd, is het noodzakelijk dat 
duidelijk komt vast te staan dat een 
bepaald document beschermd is; 
— te dien einde moet de verantwoorde­
lijke inspecteur in staat worden ge­
steld zich objectief en met redelijke 
zekerheid ervan te overtuigen, dat 
het betrokken document krachtens 
gemeenschapsrecht bescherming ge­
niet; 
— het document zal slechts in zoverre 
worden onderzocht als nodig is om 
met een behoorlijke mate van zeker­
heid vast te stellen of het al dan niet 
beschermd is; 
— in hoeverre het voor de inspecteur 
nodig kan zijn de tekst van het docu­
ment te zien, hangt af van de om­
standigheden. In de praktijk zal het 
veelal voldoende zijn wanneer hij de 
eerste en laatste bladzijde van het do­
cument en de eventuele opschriften 
kan zien, mits daaruit duidelijk de 
aard van het gehele document blijkt. 
In gevallen dat een dergelijke inzage 
het om één of andere reden hiet mo­
gelijk maakt de vraag betreffende de 
bescherming met een behoorlijke 
mate van zekerheid te beantwoorden, 
dient de inspecteur gerechtigd te zijn 
andere omvangrijke delen van het 
document in te zien (terwijl hij na­
tuurlijk daarnaast, zo nodig, bewijs­
stukken kan verzamelen buiten de 
tekst van het document zelf). 
1628
AM & S / COMMISSIE 
Ik hoop dat deze brief voor u voldoende 
basis vormt voor een nieuwe bijeenkomst 
met ambtenaren van de Commissie. Zo 
ja, dan zou het nuttig zijn indien u af­
schriften van alle betrokken documenten 
mee zou brengen ...." 
Het in deze brief vervatte aanbod werd 
door verzoekster afgewezen, voorname­
lijk omdat de Commissie daarin niet te­
rugkwam op haar standpunt dat haar in­
specteurs in laatste instantie gerechtigd 
waren zoveel van een document te zien 
als zij nodig achtten, alvorens te beslissen 
of daarvoor het „privilege" gold. 
Op 17 december 1979 diende de Com­
missie haar verweerschrift in, waarin zij 
nog twee concessies deed. De eerste was, 
dat haar beschikking aldus moest worden 
uitgelegd, dat „de inspecteur enkel ge­
machtigd is bescheiden in te zien waar­
voor een beroep op bescherming wordt 
gedaan, voor zover dit noodzakelijk is 
om vast te stellen of zij al of niet dienden 
te worden gebruikt, dat wil zeggen: ge­
bruikt als bewijsstuk". De tweede was, 
dat „de Commissie bereid is te verzeke­
ren dat haar inspecteurs zullen worden 
gelast, de kennis die zij verkrijgen uit 
onderzoek van bescheiden om uit te ma­
ken of zij beschermd zijn, niet te gebrui­
ken". Nadien beriep de Commissie zich 
ten processe op het feit dat zij deze con­
cessies had gedaan. 
Buiten de aankondiging van deze con­
cessies viel het verweerschrift van de 
Commissie uiteen in twee gedeelten. Het 
eerste bevatte een algemene bespreking 
van het probleem van de bescherming 
van „legal confidence" in het gemeen­
schapsrecht. Daarin maakte de Commis­
sie de door mij besproken opmerking 
over de ontstaansgeschiedenis van artikel 
14. Ook verwees de Commissie daarin 
naar het rapport-Edward, het rapport 
van de heren Ehlermann en Oldekop 
voor het FIDE-congres en haar ant­
woord op de parlementaire vraag van de 
heer Cousté (nr. 63/78). Vervolgens be­
sprak de Commissie twee gezaghebbende 
bronnen van Engels recht, welke zij 
mijns inziens verkeerd heeft begrepen: 
het 16e rapport van het Law Reform 
Committee inzake „Privilege in Civil 
proceedings" (Cmnd. 3472) en de uit­
spraak van het House of Lords in Waugh 
v British Railway Board [1980] AC 521 
(deze bronnen zullen hierna worden be­
sproken). De Commissie concludeerde 
dat de vraag of en, zo ja, in hoeverre 
„legal confidence" bescherming verdient 
en op welke wijze daarop controle kan 
worden uitgeoefend, niet een kwestie 
van beginsel is, doch van beleid, die 
pragmatisch en naar gelang van de om­
standigheden moet worden beslist. De 
Commissie verklaarde het met verzoek­
ster eens te zijn, dat „de geschilpunten in 
de onderhavige zaak geheel en al van 
procedurele aard zijn". In het tweede ge­
deelte van het verweerschrift pleitte zij 
voor een procedure „in de geest als 
uiteengezet" in haar brief van 31 oktober 
1979. 
In repliek omschreef verzoekster het 
„zeer specifieke punt dat partijen ver­
deeld houdt" als volgt: „Is de Commis­
sie, om de aanspraak op bescherming van 
bescheiden krachtens het beginsel van 
,legal confidence' te beoordelen, gerech­
tigd de bescheiden waarvoor die aan­
spraak wordt gemaakt, te onderzoeken 
— zoals zijzelf stelt —, of moet de 
Commissie, zoals verzoekster stelt, ge­
bruik maken van andere onderzoeksmid­
delen waarbij de Commissie niet zelf 
kennis krijgt van de vertrouwelijke stuk­
ken die beschermd moeten worden?" 
In dupliek herhaalde de Commissie dat 
het in casu om een geschilpunt van be­
perkte strekking ging, dat enkel betrek-
1629
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
king had op de procedure volgens welke 
moet worden beslist over de vraag of een 
document beschermd is tegen openbaar­
making. 
Van de intervenienten gingen zowel de 
Britse als de Franse regering in op het 
materieelrechtelijke probleem. De Britse 
regering stelde dat het begrip „legal pro­
fessional privilege", „confidentiality" of 
„secret professionnel" deel uitmaakt van 
„het recht" van dé Gemeenschap in de 
zin van artikel 164 EEG-Verdrag, terwijl 
de Franse regering het tegendeel be­
weerde. Geen van beide regeringen 
werkte dit punt in haar schriftelijke op­
merkingen echter volledig uit. Het 
CCBE daarentegen merkte op dat de 
„procedurele kwesties niet in vacuo ont­
staan" en dat het Hof, alvorens de pro-
cedurele kwestie te kunnen beslissen, 
diende uit te maken of er een beginsel 
van gemeenschapsrecht bestaat, dat ver­
trouwelijke mededelingen tussen advo­
caat en cliënt van rechtswege bescher­
ming biedt tegen openbaarmaking, en zo 
ja, hoever die bescherming reikt. In haar 
schriftelijke opmerkingen ging het CCBE 
dan ook uitgebreid op deze problemen 
in. 
Het Hof was het met het CCBE eens en 
verzocht partijen en de interveniërende 
regeringen ter terechtzitting opmerkin­
gen te maken over deze principiële pro­
blematiek. 
Verzoekster en de Britse en Franse rege­
ring gaven aan deze uitnodiging gevolg. 
De vertegenwoordiger van de Commissie 
daarentegen merkte op, dat zijn instruc­
ties luidden op dat punt neutraal te blij­
ven en zich te refereren aan het oordeel 
van het Hof. Hij diende zich te houden 
aan het antwoord van de Commissie op 
de vraag van de heer Cousté en hij 
mocht toegeven noch betwisten dat er 
een beginsel van gemeenschapsrecht be­
stond, zoals werd beweerd door ver­
zoeksters, de Britse regering en het 
CCBE. Hij wees erop dat, indien zulk 
een beginsel niet bestond, de Commissie 
de onderhavige zaak moest winnen, ter­
wijl, indien zulk een beginsel wel be­
stond, het betoog van de Commissie met 
betrekking tot de procedurele kwestie re­
levant zou zijn. 
In de onderhavige zaak zijn dus twee 
punten van belang. 
Het eerste is, of voor de uitoefening 
door de Commissie van haar bevoegdhe­
den krachtens artikel 14 van verordening 
nr. 17 het beginsel geldt, dat mededelin­
gen tussen een advocaat en zijn cliënt, 
waarbij juridisch advies wordt gevraagd 
of gegeven, van rechtswege beschermd 
zijn tegen openbaarmaking. Zo het Hof 
het bestaan van een dergelijk beginsel 
zou erkennen, dan behoeft het zich 
mijns inziens in de onderhavige zaak niet 
uit te spreken over de juiste draagwijdte 
ervan, bijvoorbeeld door te zeggen in 
hoeverre het eventueel van toepassing is 
op mededelingen tussen een onderne­
ming en een jurist die bij die onderne­
ming in dienst is (de bedrijfsjurist), of in 
hoeverre het niet van toepassing is wan­
neer, om met Ehlermann en Oldekop te 
spreken, „de jurist zelf behulpzaam is 
bij, of deelneemt aan, onwettige activitei­
ten van zijn cliënt". 
Het tweede punt is — indien een derge­
lijk beginsel bestaat —, welke de juiste 
procedure is om het in de praktijk tot 
gelding te doen komen. 
V — Omtrent het principe 
Wat het eerste punt betreft, zou ik willen 
beginnen met een suggestie, door de 
Britse regering gedaan voor het geval het 
Hof zou beslissen dat een beginsel van 
gemeenschapsrecht, als waarvoor zij zich 
aanvankelijk sterk maakte, niet bestaat. 
De oplossing zou dan kunnen zijn, dat 
bij gebreke van terzake toepasselijk ge­
meenschapsrecht, de nationale bepalin­
gen van elke Lid-Staat moeten worden 
toegepast met betrekking tot bescheiden 
die in die Lid-Staat worden aangetroffen. 
1630
AM & S / COMMISSIE 
Deze oplossing, aldus de Britse regering, 
zou tenminste garanderen dat degene die 
juridisch advies heeft gevraagd en gekre­
gen, niet in zijn verwachtingen wordt te­
leurgesteld: tegenover de communautaire 
instellingen zouden dezelfde rechten 
kunnen worden ingeroepen als tegenover 
de nationale autoriteiten. Bovendien zou 
aanvaarding van deze oplossing een aan­
sporing zijn om gemeenschapsbepalingen 
terzake vast te stellen. Voor een derge­
lijke benadering zou enige steun zijn te 
vinden in zaak 267/78 (Commissie t. Ita­
lië, Jurispr. 1980, blz. 31). 
Ik geloof niet dat deze oplossing de juis­
te zou zijn. Zoals de Britse regering zelf 
heeft erkend, wijst de considerans van 
verordening nr. 17 herhaaldelijk op de 
noodzaak van uniforme toepassing van 
de artikelen 85 en 86 van het Verdrag in 
de Lid-Staten, meer in het bijzonder ten 
aanzien van de verificatiebevoegdheden 
van de Commissie. Zaak 267/78 betrof 
een andere casuspositie, want de daar 
in geding zijnde gemeenschapsregeling 
kende geen controlebevoegdheden recht­
streeks aan de Commissie zelf toe; vol­
gens die regeling kon de Commissie en­
kel „worden betrokken" bij door de na­
tionale autoriteiten verrichte controles. 
Wat de standpunten van partijen en de 
andere intervenienten betreft, stond de 
Franse regering geheel alleen met haar 
betoog dat er geen beginsel van gemeen­
schapsrecht bestaat, dat beperkingen stelt 
aan de bevoegdheid van de Commissie 
krachtens artikel 14 van verordening nr. 
17. Zij ging daarbij uit van twee stellin­
gen: 1) er bestaat geen uitdrukkelijke be­
paling van gemeenschapsrecht, waarin 
een dergelijke beperking wordt opge­
legd, en 2) de relevante wettelijke bepa­
lingen van de Lid-Staten verschillen te 
sterk van elkaar dan dat men daaruit een 
in casu mogelijk toepasselijk algemeen 
beginsel zou kunnen afleiden. De Franse 
regering ging zelfs zo ver te stellen dat 
de onderhavige zaak een poging was om 
de Gemeenschap een zuiver interne bepa­
ling van Engels recht op te dringen. 
De eerste stelling van de Franse regering 
is ongetwijfeld juist. Het ontbreken van 
een uitdrukkelijke bepaling heeft het Hof 
er echter nooit van weerhouden te beslis­
sen dat een algemeen rechtsbeginsel de 
toepassing van gemeenschapswetgeving 
kan beïnvloeden. Anders zou het ge­
meenschapsrecht bijvoorbeeld geen even­
redigheidsbeginsel kennen, geen bescher­
ming van het gerechtvaardigd vertrou­
wen, geen recht om te worden gehoord 
(behalve waar uitdrukkelijk voorzien) en 
geen bescherming van grondrechten. De 
Franse regering verwees naar zaak 41/69 
(Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661), 
waarin het Hof overwoog dat het veror­
dening nr. 17 niet kon uitbreiden met 
een verjaringstermijn waarbinnen de 
Commissie een procedure tegen een on­
derneming zou moeten inleiden. De zaak 
is mijns inziens hier echter niet relevant, 
want er kan nu eenmaal geen algemeen 
beginsel bestaan inzake de duur van een 
verjaringstermijn, zo er al verjaring moet 
zijn. Het instellen van een verjaringster­
mijn berust noodzakelijkerwijze op een 
keuze, die alleen de wetgever kan doen. 
De werkelijke vraag in casu is dus of er 
uit de wettelijke regelingen van de Lid-
Staten blijkt van het bestaan van een al­
gemeen beginsel als hier in geding. Zo 
een dergelijk beginsel daaruit kan wor­
den afgeleid, dan ben ik met het CCBE 
van mening dat het er dan niet toe doet 
of de gedachte die aan het ontstaan er­
van ten grondslag ligt, de methode 
waarmee het is ontwikkeld, of zelfs de 
1631
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
bijzonderheden van de toepassing ervan, 
van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillen. 
Zoals ik reeds zei, ben ik niet van plan 
de inhoud van het rapport-Edward te 
analyseren of zelfs maar samen te vatten. 
Evenmin zal ik mij begeven in een ana­
lyse van alle andere vindplaatsen in doc­
trine en rechtspraak, waarnaar het Hof is 
verwezen als resultaat van de door het 
CCBE en verzoekster verrichte onder­
zoek sinds de publikatie van het rapport-
Edward. Bestudering van dit overvloe­
dige materiaal, dat betrekking heeft op de wettelijke regelingen van alle Lid-Sta-
ten behalve Griekenland (de behandeling 
van de zaak heeft plaatsgehad vóór de 
toetreding van Griekenland tot de Ge­
meenschap), en op die van enkele derde 
landen, leidt tot de volgende, voor de 
hand liggende conclusies: 
1) Zoals de Franse regering toegaf, ken­
nen de wettelijke regelingen van alle 
Lid-Staten een zekere vorm van be­
scherming van de vertrouwelijkheid 
van mededelingen tussen advocaat en 
cliënt. In elke Lid-Staat is de kern van 
de betrokken wettelijke regeling, dat 
een advocaat niet kan worden ver­
plicht te onthullen hetgeen zijn cliënt 
hem heeft verteld. Doch overal gaat 
de bescherming verder dan dat. 
2) In alle Lid-Staten bestaat de bescher­
ming in de eerste plaats hierin, dat de 
advocaat verplicht is de inhoud van 
dergelijke mededelingen niet open­
baar te maken. In een aantal landen 
(bijvoorbeeld Frankrijk) vormt niet-
naleving van de verplichting door de 
advocaat een strafbaar feit; in andere 
landen (bijvoorbeeld Engeland) kan 
daartegen enkel civielrechtelijk wor­
den opgetreden. In sommige landen 
(bijvoorbeeld Engeland) bestaat de 
verplichting alleen jegens de cliënt, 
zodat zij vervalt indien de cliënt af­
stand doet van zijn recht op naleving 
ervan. Elders (bijvoorbeeld in Frank­
rijk) is de verplichting van openbare 
orde, zodat het doen van afstand 
door de cliënt niet voldoende is; de 
advocaat behoudt de vrijheid de in­
houd van de mededeling wel of niet 
bekend te maken. Dergelijke inciden­
tele verschillen raken mijns inziens 
echter niet aan de kern van de zaak. 
3) In elk land is de ontwikkeling van het 
recht grotendeels bepaald door proce­
dure regels, die kenmerkend zijn voor 
het rechtsstelsel van dat land. In En­
geland bijvoorbeeld heeft het recht 
zich goeddeels ontwikkeld in het ka­
der van de „general discovery" (alge­
hele openbaarmaking) in civiele pro­
cedures: in een bepaalde fase van het 
civiel geding kan elke partij worden 
verplicht de wederpartij inzage te ge­
ven van alle bescheiden die zij in be­
zit, in bewaring of onder zich heeft, 
en die betrekking hebben op zaken 
die in het geding aan de orde zijn, 
ongeacht of deze bescheiden als be­
wijsstuk kunnen worden aanvaard. 
Bescheiden waarvoor het „legal pro­
fessional privilege" geldt, zijn daar­
van uitgezonderd. Deze procedure 
heeft, geloof ik, geen echte tegenhan­
ger in de rechtsstelsels van de niet-
common-law-landen — ook niet in 
het Schotse stelsel. Voor België en 
Frankrijk daarentegen hebben vele 
van de genoemde vindplaatsen be­
trekking op de bevoegdheden en ver­
plichtingen van de onderzoeksrechter, 
in het bijzonder wanneer deze een 
huiszoeking doet in het kantoor van 
een advocaat. Zoals wij in zaak 
267/78 hebben gezien, bestaat in veel 
andere Lid-Staten geen directe tegen­
hanger van de onderzoeksrechter. 
Ook deze incidentele verschillen ra­
ken mijns inziens echter niet aan de 
kern van de zaak. 
1632
AM & S / COMMISSIE 
4) In zeker opzicht is de ontwikkeling 
van het recht in elk land ook bepaald 
door de aldaar bestaande organisatie 
van de „legal profession", bijvoor­
beeld in Engeland door de verschil­
lende functies van barristers en solici­
tors, en in Frankrijk door de verschil­
len tussen avocats plaidants, avocats 
consultants, avoués en notaires. Ook 
deze verschillen raken mijns inziens 
niet aan de kern van de zaak. 
Hier gaat het om in de kantoren van de 
cliënt gevonden bescheiden, waarvan 
wordt beweerd, dat zij correspondentie 
bevatten, of weergeven, gewisseld tussen 
cliënt en advocaat en waarin juridisch 
advies wordt gevraagd respectievelijk ge­
geven. De vraag is of dergelijke beschei­
den beschermd zijn tegen openbaarma­
king aan een overheidsinstantie, die een 
wettelijke onderzoeksbevoegdheid uit­
oefent. 
In dit verband moet ik, dunkt mij, eerst 
iets zeggen over het Engelse recht, deels 
vanwege de wijd verspreide indruk dat 
het Engelse recht op dit gebied het verst 
ontwikkeld is, en deels omdat de Com­
missie, zoals ik eerder heb aangeduid, 
een aantal gezaghebbende bronnen met 
betrekking tot dat recht mijns inziens 
verkeerd heeft uitgelegd. 
In het Engelse recht biedt het „legal pro­
fessional privilege" (ten onrechte zo ge­
noemd, omdat die term een aan de „le­
gal profession" verleend voorrecht sug­
gereert) bescherming voor twee verschil­
lende categorieën bescheiden. De eerste 
categorie bestaat uit mededelingen tussen 
een persoon en zijn advocaat met het 
oog op het verkrijgen of geven van juri­
disch advies, al dan niet in verband met 
lopende of beoogde gerechtelijke proce­
dures, de tweede uit mededelingen tussen 
een persoon of zijn advocaat en derden 
met het oog op de voorbereiding van lo­
pende of beoogde gerechtelijke procedu­
res. 
Dat verschil komt duidelijk tot uiting in 
de door de Commissie ter sprake ge­
brachte gezaghebbende bronnen, het 16e 
rapport van het Law Reform Committee 
en de uitspraken van het House of Lords 
in Waugh v British Railways Board— zie 
aldaar met name de opinie van Lord 
Edmund Davies [1980] AC biz. 541-542. 
Waugh v British Railways Board betrof 
een document van de tweede categorie, 
namelijk een rapport over een spoorweg­
ongeluk, dat was opgesteld voor twee 
verschillende doeleinden: een ervan was 
de solicitor van de Board in staat te stel­
len advies te geven over, en namens de 
Board op te treden in eventuele uit het 
ongeluk voortvloeiende gedingen. De 
uitspraak luidde dat het rapport niet be­
schermd was, omdat bij een document 
van de tweede categorie het enige of 
voornaamste doel moet zijn de voorbe­
reiding van de gerechtelijke procedures. 
Dit vereiste is echter niet relevant voor 
documenten van de eerste categorie, en 
uitsluitend hierom gaat het in de onder­
havige zaak. Waugh v British Railways 
Board is derhalve mijns inziens in casu 
niet terzake. 
Aan het 16e rapport van het Law Reform 
Committee ontleende de Commissie twee 
stellingen, doch mijns inziens vinden 
geen van beide daarin steun. 
De eerste was dat „privilege" in het En­
gelse recht in wezen een recht is om de 
rechter bewijsmateriaal te onthouden. 
Deze stelling leidde de Commissie af uit 
de eerste zin van het rapport, welke luidt 
als volgt: 
„In het bewijsrecht is ,privilege' het recht 
om erop te insisteren dat aan de rechter 
bepaalde inlichtingen worden onthou­
den, welke hem zouden kunnen helpen 
1633
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
feiten vast te stellen, die relevant zijn 
voor een bij hem aanhangig geschil". 
Waar het hier op aankomt, is dat het 
Committee niet de opdracht had het ,pri-
vilege'-recht in het algemeen te onder­
zoeken, doch enkel de werking ervan in 
het civiele geding. Dit verklaart de door 
het Committee in de aangehaalde zin ge­
geven omschrijving van de werkingssfeer 
van dat beginsel. Het Committee be­
doelde daarmee niet — en kon ook niet 
bedoelen — dat „privilege" niet meer is 
dan een onderdeel van het bewijsrecht in 
civiele procedures. 
Uit de rest van de eerste paragraaf van 
het rapport concludeerde de Commissie 
dat het Engelse recht het „privilege" 
pragmatisch benaderde en dat de gebo­
den mate van bescherming in elke zaak 
afhing van de bijzondere omstandighe­
den van die zaak. In zijn algemeenheid is 
dit waar. Voor zover hier relevant, stelde 
het Committee echter dat de wet in som­
mige gevallen iemand een absoluut recht 
geeft zich op bescherming te beroepen, 
terwijl zij in andere gevallen de rechter 
een beoordelingsvrijheid toekent. Uit de 
volgende paragrafen van het rapport (zie 
met name de paragrafen 17-23) blijkt dat 
het bij „legal professional privilege" een 
absoluut recht toekent; de rechter heeft 
derhalve geen beoordelingsvrijheid. 
Evenmin stelt het Committee een wets­
wijziging voor. 
De stellingen van de Commissie vinden 
mijns inziens derhalve niet de gewenste 
steun in de door haar aangehaalde ge­
zaghebbende bronnen van Engels recht. 
Met betrekking tot de wettelijke onder­
zoeksbevoegdheden gaat het Engelse 
recht, zoals opgemerkt door het CCBE 
en de Britse regering, ervan uit, dat het 
vertrouwelijk karakter van een medede­
ling tussen een advocaat en zijn cliënt 
ontstaat op het moment dat de medede­
ling wordt gedaan. Het recht op bescher­
ming van die vertrouwelijkheid ontstaat 
tegelijkertijd en blijft daarna voor altijd 
bestaan. Het kan echter bij wet worden 
opgeheven of beperkt. 
In sommige Britse wetten, waarin een 
bevoegdheid tot verificatie wordt toege­
kend, wordt het recht uitdrukkelijk in 
stand gelaten. Zulks is met name het ge­
val in section 85 van de Fair Trading Act 
1973 en de sections 3 en 7 van de Com­
petition Act 198.0. Dus juist op het ge­
bied van het mededingingsrecht, waar we 
hier mee te maken hebben, laten de be­
trokken Britse wetten het recht tegen­
over de Britse autoriteiten in stand. 
Andere Britse wetten laten dit recht 
weliswaar in stand, doch met beperkin­
gen. Een voorbeeld daarvan is te vinden 
in section 5 van Aanhangsel 4 bij de Fi­
nance Act 1975. 
Weer andere Britse wetten tenslotte zwij­
gen op dit punt, evenals verordening nr. 
17. De Britse regering aarzelde te verkla­
ren, dat in een dergelijk geval het recht 
wórdt vermoed in stand te zijn gebleven. 
Er bestaat verrassend weinig Britse recht­
spraak, die direct op deze vraag betrek­
king heeft. De enige zaak waarin deze 
vraag min of meer aan de orde komt, 
lijkt Frank Truman Export Ltd. v Metro­
politan Police Commissioner [1979] 1 
Q.B. 952), doch een echte uitspraak 
daarover is ook hier niet te vinden. Ver­
zoekster wees echter op het bekende be­
ginsel van Engels recht, dat een wet niet 
aldus mag worden uitgelegd, dat zij de 
common law meer wijzigt dan uitdrukke­
lijk of bij noodzakelijke implicatie wordt 
bepaald (zie Maxwell, Interpretation of 
Statutes, 12e druk, blz. 116 e.V.). Ook 
verwees verzoekster naar zaken uit Ca­
nada en Nieuw-Zeeland, waar dat begin-
1634
AM & S / COMMISSIE 
sel werd toegepast op wetten waarin aan 
de overheid verificatiebevoegdheden 
werden toegekend, zonder dat iets werd 
bepaald omtrent de bescherming van me­
dedelingen tussen advocaat en cliënt, en 
waar bijgevolg werd beslist dat die be­
scherming door genoemde wetten niet 
was opgeheven — zie met name Re Di­
rector of Investigation and Research and 
Shell Canada Ltd. [1975] 55 DLR (3d) 
713, waarin de Federal Court of Appeal 
van Canada zich in genoemde zin uit­
sprak met betrekking tot section 10 van 
de Canadese Combines Investigation Act 
(een bepaling van mededingingsrecht), 
en Commissioner of Inland Revenue v 
West-Walker [1954] NZLR 191, waarin 
de Court of Appeal van Nieuw-Zeeland 
aldus besliste met betrekking tot section 
163 van de Land and Income Tax Act 
van Nieuw-Zeeland (een fiscaalrechte-
lijke bepaling). Uitspraken van de hoog­
ste rechtscolleges in Canada en Nieuw-
Zeeland hebben voor de Engelse rechter­
lijke instanties rechtsvormende kracht 
(persuasive authority) en ik zie geen re­
den waarom een Engelse rechtbank juist 
deze uitspraken niet zou volgen. 
Ik leid daaruit af, dat indien in een En­
gelse wettelijke regeling een bepaling als 
artikel 14 van verordening nr. 17 zou 
voorkomen, bijna zeker zou worden be­
slist dat zij de vertrouwelijkheid van me­
dedelingen tussen advocaat en cliënt niet 
opheft. 
Vervolgens dien ik iets te zeggen over 
het Belgische en het Franse recht, omdat 
enerzijds verzoekster en het CCBE en 
anderzijds de Franse regering zich na­
drukkelijk daarop beroepen. 
Blijkens de rechtsbronnen en vindplaat­
sen welke hier ter sprake zijn gebracht, 
heeft het recht inzake de bescherming 
van vertrouwelijke mededelingen tussen 
advocaat en cliënt zich in die twee lan­
den niet enkel ontwikkeld vanuit het be­
grip „secret professionnel" (beroepsge­
heim), maar ook vanuit de begrippen 
„les droits de la défense" (rechten van de 
verdediging) en „Ie secret des lettres" 
(briefgeheim). Dit laatste — soms „Ie se­
cret des lettres missives" of „Ie secret des 
lettres confidentielles" genoemd — lijkt 
bijzonder belangrijk. 
Een nuttige samenvatting van het daaruit 
ontwikkelde recht vindt men in een ver­
slag en een advies van de auditeur bij de 
Belgische Raad van State Ch. Huberlant 
in de zaak-Delhauter t. Algemene Spaar­
en Lijfrentekas (J-T. 1962, blz. 171). De 
Raad van State volgde het advies van de 
auditeur en besliste dat verweerster niet 
kon worden verplicht een advies van 
haar advocaat openbaar te maken, ook al 
had zij zich daarop uitdrukkelijk beroe­
pen in de voor de Raad van State bestre­
den beschikking. 
De meeste Belgische en Franse voor­
schriften betreffende wettelijke huiszoe-
kingsbevoegdheden hebben betrekking 
op de verplichtingen van de onderzoeks­
rechter bij het verrichten van een straf­
rechtelijk onderzoek. Het is duidelijk dat 
hij de vertrouwelijkheid van mededelin­
gen tussen advocaat en cliënt moet eer­
biedigen. In de artikelen 56, 76 en 96 
van de Franse Code de procédure pénale 
wordt hij uitdrukkelijk verplicht vooraf 
doeltreffende maatregelen te nemen ten­
einde de eerbiediging van het „beroeps­
geheim" en de „rechten van de verdedi­
ging" te verzekeren, ongeacht de plaats 
waar hij huiszoeking verricht. Wanneer 
de onderzoeksrechter een onderzoek in­
stelt in het kantoor van een advocaat, 
wordt hij vergezeld door de stafhouder 
of diens vertegenwoordiger, die tot taak 
heeft te verzekeren dat de vertrouwelijk­
heid van mededelingen tussen de advo­
caat en zijn cliënt wordt geëerbiedigd. 
De Franse regering vestigde echter onze 
aandacht op een belangrijke uitzonde­
ring van de algemene regel. In artikel 15 
van de Franse Ordonnance nr. 45-1484 
van 30 juni 1945, die volgens haar op­
schrift betrekking heeft op de vaststel­
ling, de vervolging en de bestrijding van 
inbreuken op de economische wetgeving, 
wordt het volgende bepaald : 
1635
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
„De functionarissen, bedoeld in artikel 
6, leden 1 en 2, kunnen inzage eisen van 
alle soorten bescheiden (boekhouding, 
afschriften van brieven, chequeboekjes, 
wissels, bankrekeningen, enz.), welke de 
vervulling van hun taak kunnen verge­
makkelijken, of deze in beslag nemen, 
ongeacht in wiens hand zij zich bevin­
den. Zij zijn gerechtigd monsters te trek­
ken. 
De functionarissen van het directoraat-
generaal economische controle, der fi­
nanciën, de fraudebestrijding en de 
dienst maten en gewichten kunnen even­
eens, zonder dat tegenover hen een be­
roep kan worden gedaan op het beroeps­
geheim, alle bescheiden raadplegen in de 
administraties of kantoren van de staat, 
de departementen, gemeenten en kolo­
niën, de openbare en daarmee gelijkge­
stelde instellingen, de instellingen en or­
ganisaties onder staatstoezicht, alsmede 
de ondernemingen en diensten waarvoor 
door de staat, de departementen, de ge­
meenten of de koloniën concessie is ver­
leend". 
In de zaak-Appraillé (Recueil des Arrêts 
du Conseil d'Etat, 1952, blz. 512) beslis­
te de Franse Conseil d'État dat, of­
schoon enkel de tweede alinea van arti­
kel 15 de toepassing van het beroepsge­
heim uitdrukkelijk uitsloot, zulks ook 
het geval was in de eerste alinea, zodat 
Appraillé, een „avoué" (procureur), te­
recht was beboet wegens zijn weigering 
vertrouwelijke documenten ter inzage te 
geven. 
Uit deze uitspraak blijkt uiteraard dat in 
Frankrijk, evenals in Engeland, een wet­
telijk voorschrift, dat een bepaling van 
die strekking bevat, de vertrouwelijkheid 
van mededelingen tussen een advocaat 
en zijn cliënt kan opheffen. Ook toont 
deze uitspraak hoe de Conseil d'État de 
daar in het geding zijnde bijzondere wet­
telijke bepaling heeft uitgelegd. Zij lijkt 
mij · echter niet het bestaan te bewijzen 
van een algemene regel van Frans recht, 
inhoudende dat, indien een wettelijke 
bepaling waarbij een bevoegdheid tot 
verificatie wordt toegekend, over derge­
lijke mededelingen zwijgt, zij automa­
tisch de vertrouwelijkheid ervan opheft. 
Het recht van de andere Lid-Staten van 
de Gemeenschap is ten processe lang niet 
zo gedetailleerd besproken. Ik hoop dat 
ik niet zal worden verdacht het belang 
ervan te minimaliseren, indien ik mij ter­
zake beperk tot een verwijzing naar de 
schriftelijke opmerkingen van het CCBE, 
in het bijzonder naar de bijlagen daar­
van, en tot de opmerking dat de daarge-
noemde bepalingen en beslissingen over 
het geheel genomen het vertoog van het 
CCBE lijken te staven. 
In elk geval lijkt het duidelijk dat, afge­
zien van Frankrijk, in geen enkel ander 
land de wet aan de met de toepassing 
van het mededingingsrecht belaste auto­
riteiten een bevoegdheid tot verificatie 
verleent op grond waarvan zij de ver­
trouwelijkheid van mededelingen tussen 
advocaat en cliënt kunnen negeren. Ware 
het anders, dan valt moeilijk in te zien 
hoe Ehlermann en Oldekop tot de hier­
boven genoemde conclusies hadden kun­
nen komen. 
Op één punt gaan de vertogen van ver­
zoekster en het CCBE mijns inziens ech­
ter te ver. Zij stelden dat het recht op 
vertrouwelijke mededelingen tussen ad­
vocaat en cliënt een grondrecht is, doch 
dit lijkt mij niet het geval te zijn. Als zo­
danig wordt het niet genoemd in het 
Europees Verdrag voor de bescherming 
van de rechten van de mens, noch blijk­
baar in de Grondwet van één der Lid-
Staten, en zoals gezegd wordt het al­
thans in Engeland en Frankrijk be­
schouwd als een recht dat door de wet 
kan worden opgeheven of beperkt. Uit 
de door het CCBE aan het Hof overge­
legde stukken blijkt dat dit ook in België 
het geval is. Volgens mij is het een recht 
dat de wettelijke regelingen van be­
schaafde landen in het algemeen erken­
nen en dat niet lichtvaardig mag worden 
1636
AM & S / COMMISSIE 
miskend, doch dat niet zo diep veran­
kerd is, dat de Raad het op gemeen­
schapsniveau nooit zou kunnen opheffen 
of beperken. Ik ben het er echter mee 
eens, dat de Raad niet kan worden 
geacht het door eenvoudig stilzwijgen te 
hebben opgeheven. 
Wat dit gedeelte van de zaak betreft, 
zou ik derhalve willen concluderen dat 
de bevoegdheden van de Commissie 
krachtens artikel 14 van verordening nr. 
17 kunnen worden uitgeoefend, onver­
minderd het recht van de onderneming 
waarbij de verificatie wordt verricht, zich 
te beroepen op de vertrouwelijkheid van 
mededelingen tussen haarzelf en haar 
advocaten, waarin juridisch advies wordt 
gevraagd respectievelijk gegeven. 
De volgende vraag betreft de procedure 
waarmee dit recht kan worden gewaar­
borgd en tegelijk misbruik ervan kan 
worden voorkomen. 
VI — Omtrent de procedure 
Het fundamentele uitgangspunt voor de 
opvatting van de Commissie op dit punt 
is, dat de enige bevredigende manier om 
vast te stellen of een document moet 
worden beschermd, is iemand toe te 
staan het in te zien. Daarmee ben ik het 
eens. 
Vervolgens stelt de Commissie dat bij de 
huidige regeling die iemand alleen haar 
eigen inspecteur kan zijn. Zoals reeds 
opgemerkt, erkent de Commissie dat de 
inspecteur in vele gevallen niet het gehele 
document behoeft te zien om zich een 
oordeel te vormen. Doch zij stelt dat me­
dedelingen tussen een advocaat en zijn 
cliënt verschillende vormen kunnen aan­
nemen, weswege de inspecteur zoveel 
van een document moet kunnen inzien 
als hij dienstig acht, en zo nodig het ge­
hele document. De Commissie beklem­
toont de door haar gedane concessies: 
niet alleen zal geen afschrift worden ge­
nomen van een beschermd document, 
doch de inspecteur zal de daaruit verkre­
gen kennis ook niet mogen gebruiken. In 
dat verband stelt de Commissie, dat in de 
organisatie van haar directoraat-generaal 
Mededinging de inspecteur slechts tot 
taak heeft bewijsmateriaal te verzamelen. 
Dit verzamelde bewijsmateriaal wordt 
overhandigd aan een ambtenaar in een 
ander directoraat van het directoraat-ge­
neraal, die „rapporteur" wordt in de 
zaak. De inspecteur die het document in­
ziet, is niet degene die later beslist of het 
genoegzaam is bewezen dat de betrok­
ken onderneming inbreuk heeft gemaakt 
op het Verdrag. Dit is de taak van an­
dere ambtenaren, waaronder leden van 
de juridische dienst, en uiteindelijk van 
de Commissie zelf. 
De Commissie meent dat in het kader 
van deze regelingen de beslissing van een 
inspecteur omtrent de vraag of een docu­
ment beschermd is, door het Hof enkel 
kan worden getoetst in een beroep van 
de betrokken onderneming krachtens ar­
tikel 173 EEG-Verdrag tegen een even­
tuele beschikking van de Commissie in­
houdende dat de onderneming zich 
schuldig heeft gemaakt aan een inbreuk 
op het Verdrag. Indien het Hof dan zou 
vaststellen dat de beschikking in meer of 
minder belangrijke mate was gebaseerd 
op inlichtingen verkregen uit een docu­
ment dat eigenlijk beschermd was, zou 
het de beschikking nietig kunnen verkla­
ren. In de huidige stand van de wetge­
ving kan volgens de Commissie niet in 
een vroeger stadium een beroep op het 
Hof worden gedaan. 
Eerlijkheidshalve moet worden gezegd, 
dat de Commissie er geen aanspraak op 
maakt, dat de door haar voorgestane 
procedure volmaakt is. Zij verklaart zich 
bereid de procedure bij verordening te 
wijzigen en zich daarbij „uiteraard te la­
ten leiden door hetgeen het Hof in zijn 
arrest in deze zaak zal zeggen". Zij stelt 
echter, dat haar procedure met de ge­
schetste waarborgen redelijk bevredigend 
is en de enig denkbare bij de huidige 
1637
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
stand van het gemeenschapsrecht, en dat, 
zolang dit niet is gewijzigd, deze proce­
dure moet worden gevolgd. 
Ik wil onmiddellijk opmerken, dat ik de 
opvatting van.de Commissie, als zou dit 
bij de huidige stand van het gemeen­
schapsrecht de denkbare procedure zijn, 
niet deel. Evenmin ben ik ervan over­
tuigd, dat de Commissie zelf bevoegd is 
de betrokken wettelijke regeling te wijzi­
gen. Artikel 87 van het Verdrag kent 
uitsluitend de Raad wetgevende be­
voegdheid toe en hoewel de Raad bij ar­
tikel 24 van verordening nr. 17 een aan­
tal wetgevende bevoegdheden, aan de 
Commissie heeft gedelegeerd, staat het 
geenszins vast dat deze ook voor de on­
derhavige materie gelden. 
Ook spreekt mij de kritiek van verzoek­
ster en van anderen op de door de Com­
missie voorgestane procedures wel aan. 
In de eerste plaats kent die procedure 
volgens mij te grote bevoegdheden toe 
aan de inspecteur, die geen jurist' hoeft te 
zijn en die, ook als hij wel jurist is, zich 
kan vergissen, al was het maar omdat wij 
hier te maken hebben met een nog nage­
noeg witte plek in het gemeenschaps­
recht. Indien de inspecteur ten aanzien 
van een document dat eigenlijk be­
schermd is, ten onrechte beslist dat zulks 
niet het geval is, kan niets hem ervan 
weerhouden daarvan afschrift te nemen, 
of verhinderen dat het document nader­
hand vrij door de Commissie wordt ge­
bruikt. In een dergelijk geval is het 
rechtsmiddel van beroep op het Hof illu­
soir. Het document dat vertrouwelijk 
had moeten blijven, zal reeds lang voor­
dat dat beroep kan worden ingesteld, 
zijn verspreid. Bovendien kan dat rechts­
middel slechts worden aangewend indien 
de Commissie een voor de betrokken on­
derneming bezwarende beschikking geeft 
en deze beschikking materieel op de in­
houd van dat document is gebaseerd. 
Anderzijds kan de inspecteur na de ver­
trouwelijke inhoud van een document te 
hebben gezien, beslissen dat het be­
schermd is. In dat geval is hij volgens de 
instructies van de Commissie verplicht te 
vergeten hetgeen hij heeft gezien. Wij al­
len weten hoe moeilijk zoiets is, ook 
voor een rechter. Doch zelfs indien de 
inspecteur daarin naar eer en geweten 
slaagt, zullen de betrokkenen er niet ze­
ker van kunnen zijn dat zulks het geval 
is. Verzoekster herinnerde in dit verband 
aan het adagium: „Justice should not 
only be done, but 'should manifestly and 
undoubtedly be seen to be done". Ook 
stelde verzoekster dat, ondanks de taak­
verdeling tussen de inspecteur en andere 
ambtenaren van het directoraat-generaal 
Mededinging van de Commissie, de in­
specteur in de praktijk niettemin bij de 
door de Commissie gehouden monde­
linge hoorzitting aanwezig is en daaraan 
deelneemt door het stellen van vragen 
aan vertegenwoordigers van de betrok­
ken onderneming of ondernemingen. 
Niemand kan er mijns inziens zeker van 
zijn, dat een door de inspecteur gestelde 
vraag, waarvan het antwoord wordt ge­
noteerd en als bewijsmateriaal kan wor­
den gebruikt, niet is ingegeven — mis­
schien onbewust — door iets dat hij in 
het beschermde document heeft gelezen. 
De fundamentele fout van de door de 
Commissie voorgestane procedure, of 
liever gezegd van de gedachtengang die 
eraan ten grondslag ligt, lijkt mij dat de 
Commissie een verkeerde voorstelling 
heeft van de werkelijke grondslag van 
het beginsel inzake de bescherming van 
de vertrouwelijkheid van mededelingen 
tussen advocaat en cliënt. Die grondslag 
is, kort gezegd, dat in een beschaafde sa­
menleving een mens er recht op heeft dat 
hetgeen tussen hem en zijn advocaat 
wordt gezegd, tegen openbaarmaking 
wordt beschermd. Dit beginsel wordt ge­
schonden wanneer de inhoud van een 
1638
AM & S / COMMISSIE 
dergelijke mededeling openbaar wordt 
gemaakt en niet enkel doordat zij als be­
wijsmateriaal wordt gebruikt. Dit wil na­
tuurlijk niet zeggen dat, wanneer er een 
echt geschil rijst omtrent de vraag of een 
document beschermd is, niemand inzage 
zou mogen hebben in dat document, ten­
einde het geschil op te lossen. Doch die 
persoon zou in het algemeen onafhanke­
lijk van de partijen bij het geschil moeten 
zijn en zelf betrouwbaar moeten zijn — 
met andere woorden: het staat eigenlijk 
aan de rechter een dergelijk geschil te 
beslissen. 
De voornaamste conclusie van verzoek­
ster was dat, totdat de Raad op voorstel 
van de Commissie een verordening vast­
stelt voor de toetsing van een beroep op 
bescherming van bescheiden op grond 
van „legal confidence", zowel de onder­
neming die zich op zulk een bescherming 
beroept, als de Commissie verplicht zijn 
al het redelijke te doen om een wijze van 
toetsing te vinden waarbij niet de Com­
missie zelf gerechtigd zou zijn de inhoud 
van de bescheiden in te zien, aangezien 
dit een duidelijke miskenning zou zijn 
van het beginsel inzake de bescherming 
van „legal confidence". Zouden partijen 
het uiteindelijk niet eens kunnen worden, 
dan staat het volgens verzoekster aan het 
Hof van Justitie de bescheiden te onder­
zoeken en het geschil te beslechten. 
Verzoekster opperde dat indien de Com­
missie en de betrokken onderneming in 
een bepaald geval van mening verschil­
den over de vraag of zij elk „al het rede­
lijke hadden gedaan", de Commissie een 
beschikking zou kunnen geven waarbij 
aan de onderneming op grond van arti­
kel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 
17 een geldboete, of op grond van artikel 
16, lid 1, sub d van die verordening een 
dwangsom wordt opgelegd. Het geschil 
zou dan aan het Hof kunnen worden 
voorgelegd door middel van een beroep 
van de onderneming tegen die beschik­
king krachtens artikel 173 van het Ver­
drag. 
Verzoekster deed verschillende sugges­
ties met betrekking tot het „redelijke" 
dat de partijen kunnen doen, en beklem­
toonde dat dat van geval tot geval kan 
verschillen en eventueel tussen de onder­
neming en de Commissie kan worden be­
sproken. Als voorbeeld noemde zij dat 
de betrokken onderneming, evenals zij­
zelf in de bijlage bij de brief van Thom­
son van 26 maart 1979 had gedaan, de 
aard van de documenten zo nauwkeurig 
mogelijk tracht te beschrijven, of zoals 
zij ook zelf had gedaan, de ambtenaren 
van de Commissie genoeg van elk docu­
ment laat zien om hen van de aard ervan 
te overtuigen. Als laatste uitweg zouden 
partijen, aldus verzoekster, te zamen een 
„befaamd, ervaren en geheel onafhanke­
lijk jurist" kunnen aanwijzen, die de be­
scheiden kan onderzoeken en de be­
schrijving ervan verifiëren. Zou de on­
derneming een verzoek van de Commis­
sie om de bescheiden aan zulk een onaf­
hankelijk jurist voor te leggen, afwijzen, 
dan zou zij, zo stelde verzoekster, wor­
den geacht onredelijk te hebben gehan­
deld en dus het recht hebben verwerkt 
om te slagen in een eventueel beroep op 
het Hof tegen een beschikking van de 
Commissie, waarbij een boete of dwang­
som is opgelegd. 
Verzoekster gaf toe, dat dit een „geïm­
proviseerde" procedure is, maar stelde 
dat improvisatie bij het ontbreken van 
een wettelijke regeling waarin een be­
hoorlijke procedure wordt voorgeschre­
ven, onvermijdelijk is. Volgens haar is dit 
aan de Commissie te wijten, omdat deze 
geen gebruik heeft gemaakt van haar be­
voegdheid om een voorstel te doen voor 
een dergelijke wettelijke regeling. 
Aan de door verzoekster voorgestelde 
procedure kleven mijns inziens twee be­
zwaren. 
Het eerste is, dat in de onderhavige zaak 
het Hof heeft te bepalen welke bij de 
huidige stand van het gemeenschapsrecht 
de juiste procedure is, en niet zijn goed-
1639
CONCLUSIE VAN DE HEER WARNER — ZAAK 155/79 
keuring heeft te hechten aan suggesties 
voor improvisatie in afwachting van de 
vaststelling van eventuele gemeenschaps­
wetgeving terzake. 
Het tweede is, dat aanvaarding van die 
procedure in twee opzichten een afwij­
king zou betekenen van de in het Ver­
drag neergelegde institutionele structuur 
van de Gemeenschap: in de eerste plaats 
delegatie van beslissingsbevoegdheid aan 
een niet in het Verdrag erkende persoon, 
„de onafhankelijke jurist", en in de 
tweede plaats een verplichting van de 
Commissie om een beschikking vast te 
stellen zonder de feiten waarop deze is 
gebaseerd, volledig te kennen, zodat die 
dan door het Hof moeten worden vast­
gesteld. 
Dit laatste bezwaar geldt mijns inziens 
ook voor de min of meer overeenkom­
stige procedures die de Britse regering en 
het CCBE hebben voorgesteld. 
Ik ben tot de conclusie gekomen, dat het 
— zeker logisch gezien — onmogelijk is 
een procedure te bedenken, die enerzijds 
waarborgt dat de inhoud van een docu­
ment waarvoor aanspraak op bescher­
ming wordt gemaakt, aan niemand bin­
nen de Commissie wordt onthuld zolang 
niet definitief is beslist dat die aanspraak 
ongegrond is, doch die anderzijds de 
Commissie in eerste instantie laat beslis­
sen over de geldigheid van die aanspraak 
teneinde aldus de mogelijkheid te openen 
de zaak voor het Hof te brengen. 
Het is misschien denkbaar de bestaande 
interne regelingen van de Commissie te 
verbeteren, zodat bijvoorbeeld, wanneer 
een onderneming voor een bepaald do­
cument aanspraak maakt op bescherming 
en er niet in slaagt de inspecteur van de 
Commissie ter plaatse ervan te overtui­
gen dat het inderdaad beschermd is, het 
document in een verzegelde enveloppe 
voor onderzoek naar bijvoorbeeld 
iemand van de juridische dienst van de 
Commissie kan worden gezonden, die 
verplicht is de inhoud ervan alleen be­
kend te maken aan de leden van de 
Commissie die tot taak hebben feitelijk 
over de aanspraak te beslissen, maar die 
verder niet bij de zaak betrokken wor­
den. In de huidige wettelijke regeling 
kan ik echter geen bepaling ontdekken 
op grond waarvan een dergelijke proce­
dure zou kunnen worden voorgeschre­
ven, en ook bij deze procedure zou nog 
het bezwaar blijven bestaan, dat de in­
houd van het document zou moeten 
worden onthuld aan personen binnen de 
Commissie. 
Ik ben dan ook van mening dat de oplos­
sing is gelegen in het subsidiair voorstel 
dat het CCBE, en ter terechtzitting ook 
verzoekster, hebben gedaan, namelijk dat 
een beroep wordt gedaan op de natio­
nale rechter. Deze oplossing verschilt 
uiteraard van de door de Britse regering 
subsidiair geopperde mogelijkheid met 
betrekking tot het principiële punt, door­
dat zij de toepassing impliceert, niet van 
nationaal recht maar van gemeenschaps­
recht door de nationale rechterlijke in­
stanties, die zich in geval van twijfel 
krachtens artikel 177 EEG-Verdrag tot 
dit Hof kunnen wenden. 
Er is, dunkt mij, een solide wettelijke 
grondslag voor die oplossing te vinden in 
artikel 14, lid 6, van verordening nr. 17, 
dat de Lid-Staten verplicht om voor het 
geval een onderneming zich verzet tegen 
een verificatie waartoe krachtens dat ar­
tikel opdracht is gegeven, „de nodige 
bijstand te verlenen aan de personeelsle­
den aan wie de Commissie opdracht tot 
verificatie heeft gegeven". Tot de daar 
bedoelde organen van de Lid-Staten be­
horen stellig ook de rechterlijke instan­
ties. Bovendien lijkt een beroep op de na­
tionale rechter des te logischer, wanneer 
men bedenkt dat ingevolge artikel 13 van 
de verordening een door de Commissie 
op grond van artikel 14 gelaste verificatie 
1640
AM & S / COMMISSIE 
— met inbegrip van een verificatie gelast 
bij beschikking van de Commissie krach­
tens artikel 14, lid 3 — door functiona­
rissen van de bevoegde nationale instan­
ties in plaats van door Commissie-ambte­
naren kan worden verricht. Zou tussen 
een onderneming in een Lid-Staat en de 
bevoegde autoriteit van die Lid-Staat een 
geschil als het onderhavige rijzen, dan 
zou de rechter van die staat het natuur­
lijke forum zijn om dat geschil op te los­
sen. Een ander forum is trouwens moei­
lijk denkbaar. Het zou vreemd zijn in­
dien een andere rechter bevoegd zou zijn 
al naar gelang de verificatie krachtens ar­
tikel 13, lid 2, wordt verricht door func­
tionarissen van de nationale instanties, al 
dan niet bijgestaan door ambtenaren van 
de Commissie, of krachtens artikel 14, 
lid 5, door ambtenaren van de Commis­
sie, al dan niet bijgestaan door nationale 
functionarissen. Opgemerkt zij dat de 
uiteindelijke sancties voorzien in de arti­
kelen 15, lid 1, sub c, en 16, lid 1, sub d, 
in beide gevallen van toepassing zijn. 
Uiteraard verhindert niets de Commissie 
om voor de rechter van een Lid-Staat in 
rechte op te treden — zie artikel 211 
EEG-Verdrag. 
De Commissie vroeg zich ter terechtzit­
ting af of dit een geschikte oplossing zou 
zijn, en wel, als ik haar goed heb begre­
pen, om drie redenen. 
De eerste was, dat misschien niet in alle 
Lid-Staten een geschikte procedure be­
staat. Zij ondergroef dit argument echter 
door naar aanleiding van de door ver­
zoekster geciteerde overweging 13 van 
het arrest van het Hof van 10 juli 1980 
(zaak 826/79, Mireco, Jurispr. 1980, blz. 
2559), toe te geven dat een beroep op de 
nationale rechter dienstig zou zijn wan­
neer er een geschil ontstond tussen een 
onderneming en een nationale instantie 
belast met de toepassing van het commu­
nautaire mededingingsrecht. In elk geval 
lijkt artikel 14, lid 6, van verordening nr. 
17 mij echter met name in het licht van 
artikel 5 EEG-Verdrag ruimschoots toe­
reikend om de Lid-Staten ertoe te ver­
plichten de noodzakelijke procedures 
vast te stellen, indien en voor zover deze 
niet reeds bestaan. 
De tweede door de Commissie aange­
voerde reden was, dat indien deze mate­
rie aan de nationale rechter wordt over­
gelaten, het risico bestaat dat hij in de 
praktijk zíjn nationaal recht toepast. Dit 
lijkt mij echter niet houdbaar. Een natio­
nale rechter is gewend onderscheid te 
maken tussen zaken waarin hij nationaal 
recht en zaken waarin hij gemeenschaps­
recht moet toepassen. Hij is daartoe 
trouwens verplicht. 
De derde reden maakte op het eerste ge­
zicht meer indruk. Deze hield namelijk 
in, dat een beroep op de nationale rech­
ter vertraging zal veroorzaken. Het ant­
woord hierop is uiteraard, dat het risico 
van vertraging geen reden is om iemand 
recht te weigeren. In elk geval geloof ik 
dat men dit risico kan overdrijven. Uit 
het geringe aantal zaken over geschillen 
als het onderhavige, waarvan gewag is 
gemaakt, blijkt dat deze in feite zeld­
zaam zijn. Dat is zelfs het geval in Enge­
land, waar, zo blijkt uit wat we in de on­
derhavige zaak hebben geleerd, de „legal 
profession" er zeer op staat dat vertrou­
welijke documenten worden beschermd, 
en waar zowel het materiële als het pro­
cesrecht vele mogelijkheden biedt om 
zich terzake tot de rechter te wenden. 
Het lijkt mij waarschijnlijk dat in de 
praktijk, mits de inspecteurs van de 
Commissie hun gezond verstand gebrui­
ken, dergelijke geschillen zich alleen zul­
len voordoen wanneer de betrokken on­
derneming een vertragingstaktiek toe-
1641
CONCLUSIE VAN SIR GORDON SLYNN — ZAAK 155/79 
past, in welk geval de bevoegde nationale 
rechter daarmee korte metten moet ma­
ken, ofwel wanneer een echt principieel 
punt aan de orde wordt gesteld, in welk 
geval die vraag terecht behoorlijk dient 
te worden onderzocht. 
VII — Conclusie 
Ik concludeer derhalve tot nietigverklaring van artikel 1, sub b, van de be­
schikking van de Commissie van 9 juli 1979, zulks onder verwijzing van de 
Commissie in verzoeksters kosten. 
Mocht het Hof mijn mening delen, dan dient de Commissie eveneens te wor­
den verwezen in de kosten van de Britse regering en het CCBE, die met 
succes hebben geïntervenieerd — zie artikel 69, paragraaf 2, van het Regle­
ment voor de procesvoering (zoals ik reeds opmerkte in zaak 130/75, Prais, 
Jurispr. 1976, blz. 1589, op blz. 1609-1610, is de Engelse, tekst van deze 
bepaling gebrekkig). Het CCBE heeft pas ter terechtzitting om vergoeding 
van kosten gevraagd, doch dit is als tijdig te beschouwen — zie zaak 133/77, 
NTN Bearing Co., Jursipr. 1979, blz. 1185, op blz. 1192, 1210-1211 en 
1274, Wat de Franse regering betreft, lijkt het mij billijk haar de eigen kosten 
te laten dragen. 
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL 
SIR GORDON SLYNN 
VAN 26 JANUARI 1982 1 
Mijnheer de President, 
mijne beren Rechters, 
In februari 1979 verlangden ambtenaren 
van de Commissie van verzoekster over­
legging van bescheiden die zij wensten in 
te zien in verband met een verificatie 
krachtens artikel 14, lid 1, van 's Raads 
verordening nr. 17 van 6 februari 1962 
(PB 1962, blz. 204). Het zou daarbij 
gaan om een onderzoek naar de mede­
dingingsvoorwaarden bij" de produktie 
en distributie van zink en zinklegeringen 
en -concentraten, teneinde te kunnen 
vaststellen of er inbreuk werd gemaakt 
op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag. 
Verzoekster verstrekte afschrift van de 
meeste documenten, maar hield er enkele 
achter, voor zover hier van belang op 
grond dat zij onder „legal confidentia­
lity" vielen, waaraan verzoekster het 
recht ontleende ze niet te produceren. 
1 — Vertaald uit het Engels. 
1642