61991CC0072_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Les difficultés de la marine marchande européenne, à travers la question préjudicielle qui vous est posée par deux ordonnances de l' Arbeitsgericht Bremen (République fédérale d' Allemagne), vous conduisent à préciser la notion d' aide d' État au sens de l' article 92, paragraphe 1, du traité CEE. L' importance de cette question quant à ses effets pratiques n' a d' égale que la difficulté qu' il y a à cerner les contours de l' article précité.
2. Lors de la procédure orale, certains intervenants ont fait état de la baisse considérable du nombre des immatriculations sous pavillon des États membres au profit de pavillons d' États tiers. Ce phénomène, bien connu, du "pavillon de complaisance" est également évoqué dans l' affaire Poulsen et Dina Navigation, dont la procédure orale a eu lieu le 21 janvier 1992 (C-286/90).
3. La présente affaire est révélatrice d' impératifs contradictoires. L' immatriculation, sous pavillons d' États tiers, de navires appartenant à des armateurs communautaires conduit, d' une part, à permettre à ces derniers l' embauche, sans contraintes, de marins ressortissants de ces États et de réduire ainsi leurs coûts salariaux, d' autre part, à diminuer les recettes fiscales des États membres. L' emploi de marins communautaires tend ainsi à se réduire (1). On ne saurait exclure, par ailleurs, que l' amoindrissement de la flotte communautaire ait de notables conséquences sur l' effectivité de la politique internationale de limitation des captures en matière de pêche, politique à laquelle la Communauté participe, de nombreux États tiers n' étant pas signataires des conventions internationales conclues à cet effet. Enfin, la coexistence, sur le même navire, de marins percevant des salaires fort différents, alors qu' ils exercent parfois les mêmes fonctions, s' accorde mal avec la finalité, à tout le moins l' esprit, de la politique sociale suivie dans la Communauté, même si les marins ressortissants d' États tiers ne sont pas résidents dans l' un des États membres.
4. Quelle que soit cette "toile de fond" politique et sociale, la présente affaire soulève de délicats problèmes juridiques qu' il nous faut maintenant examiner, après avoir rappelé les faits essentiels de l' espèce.
5. La Firma Sloman Neptun Schiffahrts AG (ci-après "Sloman Neptun"), armateur ayant son siège à Brême, a immatriculé un navire auprès du registre international allemand de la navigation maritime (2). Désirant embaucher un officier radio philippin (ordonnance de renvoi dans l' affaire C-72/91), ainsi que cinq marins de la même nationalité (ordonnance de renvoi dans l' affaire C-73/91), elle a sollicité sur ce point l' accord de son Seebetriebsrat (comité d' entreprise de l' armement naval). Celui-ci a refusé de le donner, au motif que le salaire proposé à ces marins est inférieur à 20 % de celui des marins allemands et que l' intégration de travailleurs "au bas salaire du pays d' origine" trouble la paix sociale dans l' entreprise.
6. Devant l' Arbeitsgericht Bremen, saisi du litige, le Seebetriebsrat invoque le fait que le régime consécutif à l' inscription au registre international allemand constituerait une aide d' État au sens de l' article 92, paragraphe 1, du traité. Il vise essentiellement le paragraphe 4 de l' article 21 du Flaggenrechtsgesetz (loi sur le droit du pavillon), modifié par l' article 1er, point 2, de la loi fédérale du 23 mars 1989 (3), qui prévoit que "les contrats de travail conclus avec les membres d' équipage d' un navire marchand immatriculé dans le registre international de la navigation maritime qui n' ont pas de domicile ou de résidence fixe en République fédérale d' Allemagne ne sont pas soumis au droit allemand du seul fait que le navire bat pavillon fédéral".
7. Le juge a quo vous a, en conséquence, saisis d' une question préjudicielle qui vise à lui permettre d' apprécier la compatibilité, au regard des articles 92 et 117 du traité CEE, de la loi allemande portant introduction d' un régime supplémentaire d' immatriculation des navires de mer battant pavillon fédéral dans le trafic international, en ce qu' elle permet de ne pas appliquer les conventions collectives allemandes aux marins, ressortissants d' États tiers, non résidents en République fédérale d' Allemagne, et de les soumettre, dès lors, à des conditions de travail et de rémunération moins favorables (4).
8. Examinons immédiatement la question de l' article 117. Selon les observations présentées lors de la procédure orale par le représentant du Seebetriebsrat, cette disposition comporterait une obligation négative à la charge des États membres, celle de ne pas remettre en cause la protection sociale existante, suffisamment précise et inconditionnelle pour pouvoir être invoquée par un particulier devant un juge national. A l' appui de cette opinion, il est fait référence à votre arrêt Defrenne III (5). Il semble que soit spécialement visé l' adverbe "essentiellement", qui figure au point 19 de votre arrêt, lequel commence en ces termes:
"en contraste avec les dispositions de caractère essentiellement programmatique des articles 117 et 118..." (6).
9. Disons-le nettement. De tels raisonnements a contrario nous paraissent hasardeux. L' avocat général M. Capotorti, dans ses conclusions sous cet arrêt, avait d' ailleurs donné son sentiment sur l' absence d' effet direct, tant de l' article 117 que de l' article 118:
"Une première observation, en ce qui concerne ces deux règles, est que ni l' une ni l' autre ne contient un principe, entendu comme règle de conduite. A notre avis, on doit plutôt parler, pour l' article 117, d' un objectif; la rédaction du deuxième alinéa de cet article où le sens du premier alinéa est résumé dans les termes une 'telle évolution', le confirme. On ne pourrait pas davantage penser à un principe d' application directe, vu que la norme indique expressément la nécessité de procédures communautaires et internes pour atteindre l' objectif voulu: tant l' article 117 que l' article 118 paraissent clairement s' inspirer d' une idée de gradualité et, à la différence de l' article 119, ils ne fixent aucun délai dans lequel l' objectif doit être réalisé" (7).
10. Rien au demeurant, dans votre jurisprudence, ne permet de déduire un quelconque effet direct de l' article 117. Certes, une obligation négative adressée à un État membre peut, lorsque le comportement ainsi prohibé est suffisamment précis, être invoquée directement par un particulier devant une juridiction nationale (8). Mais l' obligation de ne pas aggraver la situation sociale existante paraît trop imprécise, du fait de sa généralité, pour se voir reconnaître un effet direct. Comment en juger lorsqu' il faudra confronter l' article 117 à une mesure législative particulière modifiant le système social d' un État membre? Une baisse des charges sociales pour les entreprises, favorisant de ce fait la lutte contre le chômage, accompagnée d' une réduction de certaines prestations sociales, est-elle une mesure contraire à cette obligation négative que le Seebetriebsrat voit dans l' article 117? Nous nous garderons bien de l' affirmer.
11. C' est, dès lors, selon nous, sur le seul terrain de l' article 92, paragraphe 1, que la législation litigieuse doit être examinée.
12. La première difficulté, sur ce point, nous paraît résider dans le financement de l' aide. En règle générale, les fonds que l' entreprise ou le secteur industriel bénéficiaire de l' aide reçoit ou se trouve dispensé d' engager sont d' origine ou à destination étatique. Certes, en l' espèce, le gouvernement allemand renonce à des impôts sur le revenu, du fait du très faible niveau des salaires versés aux marins philippins. Il semble, en effet, que ces derniers, bien que non-résidents en République fédérale d' Allemagne, sont néanmoins assujettis, en principe, à cet impôt, du fait qu' ils perçoivent des revenus trouvant leur source dans cet État. De même, les organismes de sécurité sociale reçoivent des cotisations d' un montant plus réduit que celui qui résulterait du versement à ces marins de salaires au taux prévu par les conventions collectives allemandes.
13. Mais on ne saurait appréhender le principal à travers l' accessoire. L' essentiel du financement du régime spécifique en cause provient, en fait, des travailleurs eux-mêmes qui acceptent un salaire inférieur à 20 % de celui qui serait versé à des marins allemands. Les éventuelles pertes de recettes du Trésor et des organismes de sécurité sociale allemands ne sont que les conséquences de cette situation. Elles pourraient, le cas échéant, être justifiées par "la nature ou l' économie de ce système" (9), dans la mesure où il est tout à fait habituel que les impôts et les cotisations sociales soient calculés en fonction du salaire versé au travailleur.
14. Si l' on décidait d' apprécier l' espèce au regard des seules pertes des ressources "étatiques", on serait conduit au résultat surprenant d' exiger des employeurs allemands des cotisations sociales hors de proportion avec le salaire versé et des travailleurs philippins qu' ils acquittent un impôt sur le revenu qui serait sans commune mesure avec le montant de ce salaire.
15. Pour le Seebetriebsrat, l' "aide" en cause ne concerne pas seulement les charges sociales des entreprises, mais réside, par nature, dans les conditions de rémunération, très inférieures au salaire minimal prévu par les conventions collectives allemandes, faites aux marins concernés.
16. En l' espèce, le financement de l' "aide" provient donc bien, essentiellement, de fonds privés.
17. Certes, votre jurisprudence traditionnelle rappelle souvent que
"l' article 92 englobe l' ensemble des aides accordées par les États ou au moyen de ressources d' État, sans qu' il y ait lieu de distinguer selon que l' aide est accordée directement par l' État ou par des organismes publics ou privés qu' il institue ou désigne en vue de gérer l' aide" (10).
18. Vous ne vous êtes toutefois jamais prononcés clairement sur le point de savoir si une mesure allégeant les coûts de certaines entreprises peut être qualifiée d' aide, en l' absence de toute contribution financière de la part de l' État et de tout organisme, public ou privé, désigné ou institué pour gérer l' aide.
19. En effet, dans votre arrêt concernant l' industrie textile italienne (11), le dégrèvement des charges sociales pesant habituellement sur les employeurs du secteur textile était supporté par les organismes de sécurité sociale et vous avez considéré que
"les fonds dont il s' agit étant alimentés par des contributions obligatoires imposées par la législation de l' État et étant ... gérés et répartis conformément à cette législation, il y a lieu de les considérer comme des ressources d' État au sens de l' article 92, même s' ils étaient administrés par des institutions distinctes de l' autorité publique" (12).
20. De même, dans l' affaire Steinike et Weinlig (13), un fonds de promotion des ventes des produits de l' agriculture, de la sylviculture et de l' industrie de l' alimentation allemandes (Absatzfoerderungsfonds der deutschen Land-, Forst- und Ernaehrungswirtschaft), créé par une loi fédérale, avait pour objet, par le truchement d' un organisme appelé "Centrale Marketing-Gesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft" qu' il finançait et contrôlait, d' encourager la vente et l' exploitation des produits allemands (14).
21. Vous avez jugé dans cet arrêt que,
"pour l' application de l' article 92, ce sont cependant essentiellement les effets de l' aide en ce qui concerne les entreprises ou producteurs bénéficiaires qu' il y a lieu de prendre en considération et non la situation des organismes distributeurs ou gestionnaires de l' aide" (15).
22. Dans votre arrêt Commission/France (16), la Caisse nationale de crédit agricole finançait, grâce à ses excédents de gestion, une "allocation de solidarité" au profit des agriculteurs les plus défavorisés. Vous avez déclaré que
"relève de l' article 92 du traité une aide qui, comme l' allocation de solidarité en cause, a été décidée et financée par un établissement public, dont la mise en oeuvre est subordonnée à l' approbation des pouvoirs publics, dont les modalités d' octroi correspondent à celles d' une aide étatique ordinaire..." (17).
23. Dans votre arrêt France/Commission (18), il s' agissait d' un Fonds industriel de modernisation (FIM), institué par le gouvernement français, contribuant au financement des entreprises sous forme de prêts à des taux inférieurs à ceux du marché. Ce fonds était alimenté par le produit des "comptes de développement industriel" (les "Codevi"), comptes d' épargne privés à court terme exonérés de l' impôt sur les revenus. Vous avez estimé que, selon les considérants de la décision de la Commission non contestés par le gouvernement français,
"la combinaison de l' exonération fiscale des Codevi et de la transformation de leur produit en prêts du FIM reviendrait à l' octroi d' une bonification d' intérêt en faveur des entreprises bénéficiaires au détriment des ressources fiscales de l' État" (19).
24. L' affaire Grèce/Commission (20) vous a conduits à relever que les remboursements d' intérêts pour les entreprises travaillant à l' exportation avaient été institués par la République hellénique, "par l' intermédiaire de la Banque de Grèce, qui a agi dans ce domaine sous le contrôle direct de l' État", et que "les banques paient le remboursement d' intérêts ou adressent les attestations d' achat de devises à la Banque de Grèce, qui procède alors au versement" (21), pour conclure à la présence d' une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1.
25. Si d' autres arrêts semblent s' attacher essentiellement à l' existence d' un comportement imputable à l' État, force est de constater que, même dans ces affaires, il existait un organisme intermédiaire entre les "contribuables" - c' est-à-dire la généralité des travailleurs, des consommateurs ou des opérateurs économiques sur qui pèse, en fin de compte, le financement de l' aide - et les bénéficiaires.
26. Ainsi, dans l' affaire Commission/Italie (22) concernant les frais de stockage du sucre, les producteurs de betteraves supportaient un prélèvement sur les aides qui leur étaient destinées en vertu d' un règlement communautaire, pour alimenter un fonds spécial afin de permettre le remboursement aux sucreries intéressées d' une partie des frais de stockage. Le prélèvement et le fonds spécial étaient institués par des accords interprofessionnels entre les organisations représentatives de l' industrie du sucre et celles des cultivateurs de betteraves. Vous avez constaté que
"l' intervention des autorités italiennes ne s' est pas limitée à autoriser la caisse de péréquation à agir en tant que mandataire des parties aux accords interprofessionnels. En effet, les accords comportent différents éléments qui sont étrangers à une convention librement conclue entre des organisations privées. Ainsi, c' est le ministre de l' Agriculture qui a constaté que l' accord est conclu et que, dans les conditions où il est intervenu, il aura un effet obligatoire 'erga omnes' ; pour l' accord relatif à la campagne 1977/1978, cette constatation est précédée d' un préambule dont le ministre déclare que son texte fera partie intégrante de l' accord; les accords entrent en vigueur au moment de l' adoption des mesures d' exécution prises par le CIP (23); et les accords instituent une 'commission paritaire', présidée par un représentant du ministre, qui doit faciliter la mise en oeuvre des dispositions de l' accord et établir certaines réglementations d' exécution" (24),
pour en déduire que
"la conclusion et la mise en oeuvre des accords interprofessionnels, les opérations de la caisse de péréquation du sucre et les actes adoptés par le CIP et par le ministre de l' Agriculture se rattachent par des liens tellement étroits qu' il est impossible de les dissocier. Force est donc de constater que les accords interprofessionnels font partie d' un ensemble de mesures qui visent à soutenir l' industrie sucrière italienne et dont la responsabilité incombe au gouvernement italien" (25).
27. Dans l' arrêt Van der Kooy e.a./Commission (26), concernant les tarifs préférentiels du gaz naturel à l' égard des horticulteurs néerlandais, alors que Gasunie est une société de droit privé, vous avez relevé que,
"premièrement, la structure de l' actionnariat de Gasunie est telle que l' État néerlandais détient directement ou indirectement 50 % des actions et dispose de la moitié des commissaires siégeant au conseil des commissaires, organe qui est, entre autres, compétent pour définir les tarifs à appliquer. Deuxièmement, le ministre des Affaires économiques dispose du pouvoir d' approbation des tarifs appliqués par Gasunie, ce qui implique, quelle que soit la façon dont ce pouvoir est exercé, la possibilité pour le gouvernement néerlandais de faire obstacle à un tarif qui ne lui conviendrait pas. Enfin, à deux reprises, les interventions de la Commission auprès du gouvernement néerlandais, visant à obtenir une modification du tarif pour les horticulteurs, ont reçu une suite favorable de la part de Gasunie et du Landbouwschap (27). Cela a été le cas, en premier lieu, suite à la décision 82/73 de la Commission, ultérieurement abrogée, et une seconde fois suite à la décision 85/215, attaquée dans la présente affaire" (28),
pour décider que
"ces éléments, considérés dans leur ensemble, démontrent que, dans le domaine de la fixation des tarifs du gaz, Gasunie ne dispose nullement d' une pleine autonomie, mais agit sous le contrôle et les directives des pouvoirs publics. Dès lors, il est établi que Gasunie ne pouvait pas fixer ce tarif sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics" (29),
et que
"cette constatation suffit pour conclure que la fixation du tarif litigieux résulte d' un comportement de l' État néerlandais et est donc susceptible de rentrer dans la notion d' aide accordée par un État membre aux termes de l' article 92 du traité" (30).
28. La présente affaire présente la particularité qu' il n' existe aucun intermédiaire, institué ou désigné par l' État, entre ceux qui financent l' "aide", à savoir les marins ressortissants des États tiers, et les bénéficiaires, en l' espèce les armateurs allemands.
29. Dans l' affaire Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor (31), l' avocat général M. Verloren van Themaat avait estimé que
"il serait parfaitement possible de soutenir qu' un octroi autonome par un État membre d' avantages appréciables en argent, qui ne sont pas accordés au moyen de ressources de cet État, tombe également sous le coup de l' article 92... On peut songer sous ce rapport à des baisses de tarif prescrites par un État membre, au profit de certaines entreprises ou de certains produits, par exemple à des sociétés d' électricité ou à des entreprises de transport particulières (sans compensation des coûts de la mesure)" (32).
30. Il convient de mentionner, toutefois, votre arrêt Van Tiggele (33), relatif à un régime de prix minimaux pour le genièvre, dans lequel vous avez jugé que,
"quelle que soit la définition qu' il convient de donner à la notion d' aide ..., il ressort des termes mêmes de la disposition (34) qu' une mesure qui se caractérise par la fixation de prix minimaux au détail, dans le but de favoriser les distributeurs d' un produit à la charge exclusive des consommateurs, ne saurait constituer une aide au sens de l' article 92" (35),
pour en conclure que
"les avantages qu' une telle intervention dans la formation des prix comporte pour les distributeurs du produit ne sont pas accordés en effet, ni directement ni indirectement, au moyen de ressources d' État au sens de l' article 92" (36).
31. La question similaire en ce qui concerne la notion de subventions figurant au code sur les subventions et les droits compensateurs issu de l' accord relatif à l' interprétation et à l' application des articles VI, XVI et XXIII du GATT (37) n' a pas reçu, jusqu' ici, une réponse claire. G. Horlick, R. Quick et E. Vermulst (38) relatent ainsi que:
"In 1960 a Working Party on Subsidies stated:
' The GATT does not concern itself with such action (subsidies) by private persons acting independently of their governments except insofar as it allows importing countries to take actions under other provisions of the Agreement.' (39)
Such actions under other provisions of the agreement could be countervailing duties according to Article VI. A Working Party on Antidumping and Countervailing duties stated shortly thereafter:
' A large majority of the experts considered that it (the term subsidy) covered only subsidies granted by governments and semi-governmental bodies. Three experts considered that the word should be interpreted in a wider sense and felt that it covered all subsidies, whatever their character and whatever their origin, including also subsidies granted by private bodies' " (40).
32. J.-F. Beseler et A.-N. Williams, dans leur ouvrage intitulé Anti-Dumping and Anti-Subsidy Law (41), font les remarques suivantes:
"The problem is important. If a subsidy were to be equated with all forms of government intervention in the economy, this would lead, in the last resort, to the potential countervailability of any kind of state intervention, whether financial or merely regulatory, for example price controls of pollution standards.
The United States authorities appear to assimilate all forms of government intervention with subsidies.
Neither Article VI nor Article XVI of the GATT contain precise guidelines on the subject. However, the Illustrative List of export subsidies repeatedly uses such terms as 'provision', 'delivery', 'exception, remission' or 'grant' by governments. The last item of the list, number '1' expressly refers to 'any other charge on the public account constituting an export subsidy ...' These references clearly imply that a financial contribution by the state is an indispensable prerequisite of a subsidy" (42).
33. Il semble ainsi que la Communauté et les États-Unis ont une position radicalement divergente sur ce point.
34. Le droit américain permet, en effet, l' imposition de droits antisubventions à l' encontre de subventions provenant de fonds privés (43), même si, selon la doctrine, les autorités américaines font un usage prudent de cette possibilité (44). G. Horlick, R. Quick et E. Vermulst, dans l' article précité, s' attachent cependant à l' existence d' un comportement adopté par l' État, même lorsque les fonds sont d' origine privée, pour conclure à la qualification de subvention de la mesure en cause. Ils estiment, en effet, que:
"In between assistance provided by the government and subsidies by private companies one could locate subsidies, provided by private companies at the order of the government. It is this government-mandated type of assistance that the phrase 'required by government action' intends to cover. A good example of this practice can be found in the 1982 Certain Steel Products from Spain Case, in which the ITA found that the Spanish government had directed banks to lend certain funds to exporting companies in Spain at preferential rates and found this to confer a countervailable subsidy" (45).
35. En revanche, dans une décision du 18 avril 1985 (46), la Commission a clairement rappelé sa doctrine en la matière en déclarant: "En matière de commerce international, la subvention se caractérise, avant tout autre élément, par une contribution financière des autorités publiques. Cela résulte notamment du point 1) de la liste exemplative du code sur les subventions. Cette liste, annexée au règlement (CEE) n
2176/84 (47), indique clairement qu' une charge pour le Trésor public constitue une condition nécessaire de l' existence de toute subvention. L' assimilation à une subvention de pratiques autres que celles qui impliquent une charge pour le Trésor public serait abusive. En effet, elle conduirait, à l' extrême, à qualifier de subvention toute intervention publique dans l' économie, que ce soit dans le domaine fiscal ou même simplement dans le domaine réglementaire, au moyen, par exemple, de l' institution d' un contrôle des prix ou des normes en matière de pollution."
36. Cette position de principe de la Commission est, d' ailleurs, confirmée par votre jurisprudence. Dans votre arrêt Fediol/Commission (48), alors que la requérante soutenait que la notion de subvention ne supposait pas nécessairement une charge pour le Trésor public, vous vous êtes référés à la liste exemplative de subventions à l' exportation qui figure en annexe du règlement n
2176/84 pour constater que
"cette liste caractérise, dans son dernier alinéa, comme subvention à l' exportation au sens de l' article XVI du GATT 'toute autre charge pour le Trésor public' " (49),
et en déduire que
"il ressort, tant des termes de cette disposition générale que des autres exemples mentionnés dans la liste, que la notion de subvention à l' exportation a été conçue, par le législateur communautaire, comme impliquant nécessairement une charge financière supportée directement ou indirectement par des organismes publics" (50).
37. C' est ainsi, au coeur d' une difficulté largement débattue au sein du GATT, que votre Cour, dans un domaine similaire, doit prendre position.
38. L' avocat général M. Mancini, dans ses conclusions sous votre arrêt Fediol/Commission, précité, s' était d' ailleurs fondé, notamment, pour étayer la thèse finalement adoptée par votre Cour, sur "la manière dont le traité - qui, ne l' oublions pas, est un accord de droit international - présente le phénomène voisin de l' aide". Il poursuivait en relevant qu' à son avis l' aide, "pour l' article 92 ..., consiste elle aussi en une mesure décidée par l' État, ayant une incidence sur les ressources publiques et destinée à favoriser certaines entreprises ou productions" (51).
39. La Commission, à l' appui de sa thèse selon laquelle la mesure en cause dans la présente affaire est une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1, a pris l' exemple, lors de la procédure orale, d' un prélèvement, institué par un État, sur l' achat de certains produits, lequel serait versé à un fonds qui rétrocéderait les sommes considérées à une entreprise déterminée. Une telle mesure, à ses yeux, serait incontestablement une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1.
40. Il convient, à notre sens, de prendre, compte tenu des faits de l' espèce, un exemple plus extrême. Imaginons une disposition d' origine étatique obligeant des particuliers - consommateurs, travailleurs, sociétés commerciales ou toute autre catégorie de personnes privées - à verser des sommes à telle entreprise ou à tel secteur industriel particulier. A notre sens, la ratio legis de l' article 92, à savoir maintenir des conditions de concurrence égales entre les opérateurs économiques se trouvant en situation de compétition, commanderait de qualifier une telle mesure d' aide. Le caractère "étatique" que recèle l' article 92, paragraphe 1, vise plus l' autorité qui est à l' origine de la mesure - l' État et ses émanations - qui vient perturber ainsi les conditions normales du marché que l' organisme ou la personne qui finance l' aide. Les recettes de l' État sont alimentées par des personnes privées, au moyen d' impôts directs ou indirects, et, en fin de compte, quels que soient la nature et le nombre d' entités intermédiaires, le financement de l' aide, de manière plus ou moins diffuse, pèse de toute façon sur les particuliers et les opérateurs économiques. A notre sens, et comme vous l' avez déclaré dans votre arrêt Steinike et Weinlig (52),
"ce sont ... essentiellement les effets de l' aide en ce qui concerne les entreprises ou producteurs bénéficiaires qu' il y a lieu de prendre en considération" (53).
L' origine des fonds n' a donc pas spécialement à être prise en compte.
41. Dès lors qu' une entreprise se voit avantagée, à la suite d' une mesure dérogatoire qui résulte d' un comportement précis adopté par l' État, quelle que soit l' origine du financement, les conditions de la concurrence en sont affectées et les articles 92 et 93 du traité doivent alors recevoir application.
42. Si le gouvernement allemand avait institué un fonds spécial, alimenté par des contributions obligatoires prélevées sur le salaire versé aux marins ressortissants d' États tiers et chargé de financer les investissements des armateurs allemands, il n' aurait pas été contesté qu' une telle mesure ressortissait au domaine des articles 92 et 93. L' absence d' intermédiaire dans la présente affaire ne nous paraît pas un élément décisif.
43. Le caractère "étatique" de la mesure ne doit concerner, à notre sens, que la question de l' imputabilité. En d' autres termes, l' aide instituée résulte-t-elle d' un comportement imputable à l' État? Dans l' affaire Van der Kooy e.a./Commission (54), alors que Gasunie est une société privée dont l' État néerlandais détient une partie du capital, vous avez pris soin d' établir toute l' influence que le gouvernement néerlandais pouvait avoir sur les décisions de Gasunie concernant la fixation des tarifs (55). Il s' agira parfois, plus simplement, de mesures d' origine législative, réglementaire ou administrative. En l' espèce, la mesure éventuellement qualifiable d' aide résulte d' une loi fédérale et la question d' un comportement imputable à l' État ne souffre aucune interrogation.
44. On ne saurait, d' ailleurs, s' attacher, sur ce point, au caractère facultatif de la mesure. Dès lors que celle-ci résulte d' un comportement précis volontairement adopté par un État membre, le fait que la disposition litigieuse ouvre une simple faculté ne suffit pas, à lui seul, à la faire échapper à l' application de l' article 92, paragraphe 1. La structure du marché, en effet, et la vive concurrence qui y règne dans la Communauté peuvent conduire à ce que, de facto, les entreprises susceptibles de bénéficier de l' avantage utilisent, dans leur quasi-totalité, la possibilité qui leur est ainsi offerte de réduire leurs coûts de production. Des aides à l' installation d' entreprises dans une aire géographique déterminée n' ont pas davantage de caractère obligatoire et, de la même manière, il n' est pas plus facile d' identifier a priori le cercle précis des bénéficiaires. Il n' est pas contesté, cependant, que de telles mesures sont des aides.
45. Votre arrêt Van Tiggele (56) s' explique sans doute par la nature particulière des réglementations de prix, incompatibles par ailleurs avec l' article 30 du traité CEE lorsqu' elles sont, telles les fixations de prix minimaux à un montant déterminé, de nature à défavoriser l' écoulement des produits importés. Sans doute leur caractère de mesures générales empêche-t-il également, sauf circonstances particulières (57), de les considérer ipso facto comme des aides. Nous examinerons bientôt la question, ô combien délicate, des mesures générales.
46. La présente affaire est donc l' occasion, par l' évolution du droit communautaire des aides, d' initier une évolution parallèle du droit antisubventions qui permettrait à la Commission, à l' instar de son homologue américaine, de lutter plus efficacement contre les mesures affectant les intérêts commerciaux de la Communauté. Comme l' a souligné H. Lesguillons, après avoir rappelé la position adoptée par la Commission dans l' affaire précitée Fediol/Commission (58), "la Commission est en quelque sorte limitée par les dispositions des articles 92 et 93 du traité CEE et ses propres appréciations visant les aides des États membres à leurs entreprises et également par les systèmes communautaires d' aide aux entreprises. Une cohérence générale est nécessaire".
47. Certes, si l' aide peut être directement financée par des personnes privées, de nombreuses normes d' origine étatique, dès lors qu' elles permettent à certaines entreprises ou à certains secteurs industriels de réduire leurs coûts de production ou de commercialisation, peuvent, le cas échéant, être qualifiées d' aides. Le gouvernement allemand, lors de la procédure orale, a cité l' exemple d' une législation qui ne soumet pas toutes les entreprises à des dispositions législatives concernant la protection en matière de licenciement ou l' exigence de la cogestion au sein des entreprises. C' est là, à notre sens, qu' intervient, afin de distinguer ces mesures générales de la notion d' aide, le critère de "sélectivité de l' aide" (59). Cette condition est expressément visée à l' article 92, paragraphe 1, qui exige que l' aide favorise "certaines entreprises ou certaines productions".
48. Il s' agit d' une question très délicate sur laquelle votre jurisprudence s' est relativement peu exprimée jusqu' à ce jour. Dans votre arrêt Commission/France (60), vous avez rejeté l' argument selon lequel l' institution d' un taux de réescompte préférentiel à l' exportation ne saurait être qualifiée d' aide au motif qu' elle bénéficie à tous les produits nationaux exportés (61). Vous avez, de même, dans un recours en manquement contre la République italienne (62), approuvé la Commission d' avoir considéré comme une aide la fiscalisation partielle des cotisations patronales entraînant une réduction plus élevée de ces contributions au système de l' assurance maladie pour les salariés féminins que pour les salariés masculins, laquelle favorisait ainsi certaines productions italiennes où la main-d' oeuvre féminine est particulièrement importante. Dans ses conclusions sous cette affaire, l' avocat général Mme Rozès rappelle que
"la Commission a toutefois admis que, dans la perspective de l' extension de la fiscalisation des cotisations patronales à l' assurance maladie à l' ensemble de l' économie italienne, le système instauré par la loi n
33 du 23 février 1980 ne constituait qu' une première étape et présentait un caractère suffisamment général pour ne pas tomber dans le champ d' application de l' article 92, paragraphe 1, sauf sur un point relatif à la réduction plus importante consentie en faveur de la main-d' oeuvre féminine. Cette réduction avait pour effet de favoriser certaines branches particulièrement actives dans les échanges entre États membres employant une main-d' oeuvre essentiellement féminine et constituait, de ce fait, une aide incompatible avec le marché commun" (63).
49. Dans l' affaire Commission/Irlande (64), la Commission soutenait que des mesures gouvernementales favorisant l' ensemble de la production nationale par rapport aux produits importés seraient trop générales pour entrer dans le champ d' application de l' article 92, paragraphe 1. L' avocat général M. Capotorti, dans ses conclusions sous la même affaire, était cependant d' un avis contraire. Il s' exprimait ainsi quant à l' article 92:
"Cette disposition a souvent été interprétée comme si la référence 'à certaines entreprises ou certaines productions' avait une valeur strictement limitative: en d' autres termes, comme si les seules aides étatiques déclarées incompatibles avec le marché commun étaient celles de nature sectorielle. Mais nous croyons que cette interprétation est erronée. Il suffit d' observer que, parmi les catégories d' aides déclarées compatibles ou potentiellement compatibles avec le marché commun (paragraphes 2 et 3 de l' article 92 précité), quelques-unes ont un caractère certainement non sectoriel (comme les aides destinées à parer aux dommages causés par les calamités naturelles, ou celles visant à remédier à une perturbation grave de l' économie d' un État membre); et nous ne voyons pas pourquoi il aurait été nécessaire d' en faire mention, si la règle générale d' incompatibilité contenue dans le paragraphe 1 de l' article en question ne concernait que les aides sectorielles. En tout cas, au-delà du texte de l' article 92, nous estimons qu' il est parfaitement justifié de parler d' un principe général d' interdiction des aides publiques à la production nationale, si l' on ne veut pas tomber dans l' inconséquence consistant à considérer comme interdites les aides sectorielles, et licites les aides d' une portée plus vaste" (65).
50. Nous partageons ce point de vue. Soulignons toutefois, avec C. Quigley (66), que "the dividing line between general aids and general measures of economic policy may be rather obscure". A notre sens, il faut déterminer l' existence d' un facteur spécifique permettant de qualifier d' aide une mesure générale. La lecture de votre jurisprudence nous incline à penser que le seul élément fondamental requis pour l' application de l' article 92, paragraphe 1, est le caractère dérogatoire de la mesure, dans sa nature même, par rapport à l' économie du système général dans lequel elle s' insère.
51. Telle est, à notre sens, la ratio decidendi de votre arrêt Commission/France (67) qualifiant d' aide l' institution d' un taux de réescompte préférentiel à l' exportation. La dérogation réside ici dans l' existence d' un taux particulier, inférieur à celui applicable de manière générale.
52. Il en est de même de votre arrêt Commission/Italie (68), où la Commission a identifié l' aide comme consistant en la réduction plus importante des cotisations patronales à l' assurance maladie en faveur de la main-d' oeuvre féminine. Dans votre arrêt Italie/Commission, sur le textile italien, de la même manière, vous avez constaté que la mesure en cause exemptait partiellement "les entreprises d' un secteur industriel particulier des charges pécuniaires découlant de l' application normale du système général de sécurité sociale, sans que cette exemption se justifie par la nature ou l' économie de ce système" (69).
53. La référence à la possibilité de justifier l' exemption "par la nature ou l' économie" du système montre bien qu' il est nécessaire d' identifier le caractère dérogatoire de la disposition litigieuse au regard, en quelque sorte, de la "normalité juridique".
54. Sans doute votre jurisprudence sur la participation de l' État au capital d' entreprises de droit privé témoigne également du recours à ce critère. C' est, en effet, la prise de participation à des conditions qui ne seraient pas celles d' un investisseur privé qui caractérise la notion d' aide en pareil cas (70). Dans l' hypothèse "classique" de l' octroi par l' État à une entreprise d' une subvention ou d' un prêt à des taux préférentiels, l' aspect dérogatoire est également présent soit parce qu' il n' est pas dans la nature même des pouvoirs publics de financer des personnes privées, soit dans la mesure où les conditions de l' opération ne sont pas celles du marché.
55. Nul doute que la référence ainsi faite à l' aspect dérogatoire de l' aide renvoie à des conceptions politiques et philosophiques quant au rôle de l' État et aux limites de son intervention économique. Il n' y a là rien d' étonnant, la ratio legis de l' article 92 étant de soumettre au contrôle commun les interventions de l' État qui vont au-delà de l' encadrement législatif général des activités économiques, notamment en matière fiscale et sociale. La notion de dérogation permet, à notre sens, bien plus que l' identification de bénéficiaires spécifiques, de distinguer entre les aides et ces mesures générales de politique économique et sociale.
56. En effet, comme l' a indiqué M.-J. Sussman (71), en ce qui concerne la notion de subvention figurant dans la législation américaine appliquant les dispositions du GATT:
"No government benefit is used by every citizen; all accrue to specific sectors. For example, paved roads are mainly used only by vehicle drivers, and in developing countries, large portions of the population may gain little from such benefits; government support of employee training, such as the United States provides, accrues only to industries that have such programs; and government provision of copper at prices just slightly above cost is a benefit which accrues only to users and consumers of copper" (72).
57. Certes, il est très facile d' identifier des bénéficiaires spécifiques de l' aide lorsque celle-ci revêt la forme d' un versement de sommes en capital à telle ou à telle entreprise déterminée. Toutefois, en présence d' une mesure générale, ce critère révèle toute son insuffisance, car, comme le montre l' auteur précité, même les mesures générales ne bénéficient en tout état de cause qu' à certains. De même, face à une mesure dérogatoire en faveur, par exemple, des entreprises travaillant à l' exportation, on ne peut déterminer a priori l' étendue exacte des bénéficiaires. L' aide nous paraît, dans une telle hypothèse, devoir être caractérisée par sa nature même de dérogation.
58. La distinction entre les champs d' application des articles 92 et 93, d' une part, et 99 à 102 du traité CEE, d' autre part, n' est certes pas aisée. A notre sens, une mesure est dérogatoire lorsqu' elle ne s' applique pas à toutes les entreprises ou à tous les secteurs industriels qui, compte tenu de la nature et de l' économie du système, seraient susceptibles d' en bénéficier.
59. L' exemple de votre arrêt Commission/France (73) éclaire cette problématique. La fixation d' un taux de réescompte pour tous les produits français, destinés ou non à l' exportation, aurait été une mesure générale qui, à notre sens, n' aurait pu être qualifiée d' aide même si ce taux était plus favorable que celui pratiqué dans d' autres États de la Communauté. De telles distorsions de concurrence à l' encontre des entreprises opérant dans d' autres États membres pourraient être évitées par le recours aux articles 99 à 102 du traité. En revanche, dès lors que le taux préférentiel ne concerne que les seuls produits exportés, il existe un avantage à l' intérieur même du marché de l' État en cause en faveur des entreprises travaillant pour l' exportation. Dès lors que cet avantage affecte les échanges entre États membres, il constitue une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1.
60. Votre arrêt Commission/Italie (74) en fournit un autre exemple. C' est la réduction plus importante du taux des cotisations patronales, uniquement pour la main-d' oeuvre féminine, qui avantage les entreprises italiennes employant essentiellement des travailleurs féminins. La Commission, dans cette affaire, admettait qu' une réduction en termes égaux des cotisations patronales aurait fait échapper la mesure à l' article 92.
61. Certains auteurs emploient ici la notion de "discrimination" (75). Sans être erronée, cette notion est, selon nous, ambiguë en matière d' aides, car la discrimination implique nécessairement l' existence d' entreprises ou de productions dans une situation identique, donc en concurrence, lesquelles seraient exclues du bénéfice de la mesure litigieuse. Or, en l' espèce, une aide peut, à notre sens, être réservée de facto à certaines entreprises ou à certaines productions alors qu' il n' existe pas dans l' État membre en cause d' entreprises ou de productions concurrentes. Il n' en reste pas moins que l' aide, en dérogeant à ce qui serait l' application normale du système considéré, fausse la concurrence au détriment des entreprises établies dans d' autres États membres. Il n' est pas nécessaire, selon nous, d' identifier une "discrimination" à l' intérieur même de l' État membre en cause, ce qui impliquerait d' établir l' existence d' une production ou d' une entreprise concurrente. Une fois encore, seul le caractère dérogatoire de la mesure nous paraît requis.
62. Comme nous l' avons dit, le critère de dérogation empêche, à notre sens, de considérer comme des aides les mesures, fiscales ou sociales, d' application générale en ce sens que toutes les entreprises de l' État membre en cause peuvent en bénéficier, telles que la fixation des cotisations patronales ou de l' impôt sur les bénéfices commerciaux à un certain taux. Si le niveau des obligations fiscales et sociales des entreprises dans un État membre est sensiblement inférieur à celui existant dans d' autres États, une telle situation, qui, incontestablement, affecte la concurrence, pourrait trouver une solution par l' application des articles 99 à 102 du traité CEE. En d' autres termes, l' avantage général que procure telle ou telle législation nationale ne saurait être appréhendé par le biais de l' article 92, paragraphe 1; il convient, pour l' application de cette dernière disposition, d' identifier l' existence d' un avantage supplémentaire résultant de la dérogation apportée à la législation, notamment sociale ou fiscale. C' est, selon nous, ce que vous avez indiqué dans votre arrêt Italie/Commission (76), en jugeant
"que ..., dans ces articles 99 à 102, le traité prévoit les modalités pour éliminer des distorsions génériques provenant des divergences entre les systèmes fiscaux et de sécurité sociale des différents États membres, en tenant compte des difficultés structurelles de certains secteurs industriels;
que, par contre, la modification unilatérale d' un certain élément des coûts de production dans un secteur économique d' un État membre est susceptible de perturber l' équilibre existant" (77).
63. On rencontre la même problématique en ce qui concerne la notion de subvention figurant au code sur les subventions et les droits compensateurs issu du GATT. Comme le soulignent J.-F. Beseler et A.-N. Williams (78),
"the effects of measures of a general nature on international trade are difficult or even impossible to determine since they tend to be mitigated or counterbalanced by other macro-economic factors, such as, for example, the variation in exchange rates or the level of taxation influenced by the measures in question. In any case, any attempt to call a measure of a general nature a subsidy would be absurd because, ignoring that the policies of all modern states imply, to varying degrees, some financial intervention of the government, it would make countervailable large sections of social and economic policy".
64. Ces auteurs relèvent, d' ailleurs, que
"the Community, though not having specifically mentioned this criterion in its own legislation, has therefore consistently argued in GATT that sector specificity is an indispensable requirement of any domestic subsidy" (79).
65. En effet, dans sa décision du 16 avril 1985 (80), la Commission a rappelé que "l' intervention financière de l' État a toujours été un des instruments essentiels de politique économique ou sociale. Dans la mesure où les effets d' une telle intervention s' exercent de manière générale, il n' y a pas de distorsion de concurrence sur le plan national. Ainsi, des mesures généralement considérées d' intérêt public, telles que la création ou l' amélioration de systèmes nationaux d' infrastructure, d' éducation, de santé publique ou de transport n' ont pas de tels effets de distorsion. Toute distorsion de concurrence implique l' existence d' une discrimination entre les bénéficiaires de pareils systèmes. Dans le cas des subventions à l' exportation, la discrimination se fait entre la production destinée au marché intérieur et celle destinée à l' exportation. Par contre, les subventions intérieures sont caractérisées par le fait que leur octroi vise à donner un avantage à certaines entreprises" (81).
66. Il semble cependant que, pour la Commission, le critère de spécificité peut, le cas échéant, revêtir la forme d' une dérogation à la généralité d' un système. Ainsi, dans sa décision sur les importations de soja en provenance d' Argentine (82), confrontée à l' existence de taux d' impôt à l' exportation différents pour les produits du "complexe soja", elle a tout d' abord déclaré qu' "il résulte clairement des dispositions du GATT et de la législation communautaire, en l' occurrence de l' annexe du règlement n 2176/84, que le concept de charge pour le Trésor public inclut la renonciation par les autorités publiques à des impôts ou autres charges dus par un contribuable. La Commission note, cependant, que la situation visée en l' espèce n' implique pas une telle renonciation, mais plutôt la non-création d' une nouvelle obligation fiscale. Or, qualifier de subvention toute non-création de ce type équivaudrait à considérer que le fait même pour une autorité publique d' imposer certaines personnes ou produits, mais de ne pas en imposer d' autres, devrait être considéré comme constituant une contribution financière en faveur de ces derniers" (83). Elle a cependant reconnu que l' "on pourrait se demander si le raisonnement ci-avant reste valable dans l' hypothèse où la nouvelle obligation créée sur le plan fiscal constituait la règle générale et où la non-création d' une pareille obligation était une exception à ce régime général " (84).
67. Le critère de la dérogation a, d' ailleurs, été retenu dans votre arrêt Fediol/Commission (85). Vous y avez relevé, en effet, que
"le concept de charge comprend non seulement l' hypothèse où l' État procède à un versement de fonds, mais aussi celle où il renonce au recouvrement des créances fiscales en introduisant ainsi une exception à une règle de taxation généralement applicable " (86),
et que la requérante n' avait pas établi que
"l' État argentin ... a été privé d' une recette qu' il aurait normalement perçue conformément au régime général de taxation" (87).
68. Le critère que nous vous proposons de retenir en matière d' aides présenterait ainsi une complète cohérence avec celui que votre jurisprudence utilise à l' égard de la notion de subvention.
69. Le droit américain, quant à lui, montre sur ce point de grandes hésitations. L' International Trade Administration, à qui revient la fonction d' appliquer le droit antisubvention, utilisait sur ce point le "specificity test", généralement défini de la manière suivante: "The relevant inquiry under it is whether the benefit is bestowed upon a specific sector of the economy or is available generally to any similarly situated potential beneficiary. If the benefit is targeted to a specific sector, it is a countervailable bounty or grant. If it is made generally available to all similarly situated sectors, it is considered to be a valid non-countervailable government program, even if it has the incidental effect of encouraging exports" (88). Ce "test" a cependant été rejeté par la Court of International Trade, dans son arrêt Cabot Corporation v. United States (89), au profit d' une analyse concernant exclusivement les effets des mesures litigieuses.
70. Cet arrêt est diversement apprécié par la doctrine américaine (90). Ainsi, M.-J. Sussman (91) a fait remarquer que: "If a 'bounty or grant' is defined for the purpose of the countervailing duty law solely by its effects, then a subsidy will be found whenever there is a difference between the cost of production of an imported good and its cost of production in the absence of a particular government or private benefit bestowed on the producer. Under this definition, virtually every act of governement is a subsidy, including such things as the construction and maintenance of roads and the provision of police and armies."
71. La Court of International Trade a cependant exclu de cette notion de subvention les "public goods" en relevant: "Governments provide many such goods and services because of the inability of the price system to effectively provide these goods which tend to be indivisible and collectively consumable by all citizens whether they pay for them or not... A public good provided by government benefits society in a collective manner. It is not conferred upon any specific enterprise or industry" (92).
72. Sans doute n' est-il pas nécessaire de déterminer ici quel est, parmi les articles 99 à 102, le plus adéquat pour fonder l' élimination des distorsions de concurrence résultant des systèmes fiscaux et sociaux des États membres. Comme le souligne, en 1973, D. Vignes (93), "à constater qu' en quatorze ans de vie communautaire l' article 101 a été très peu invoqué et n' a servi de base à aucun acte communautaire, on pourrait se demander s' il ne s' agit pas d' un texte mal venu et bâti sur une analyse erronée". Et pourtant, le libellé même de cette disposition paraît viser les mesures nationales générales, dont la "disparité ... fausse les conditions de la concurrence sur le marché commun et provoque, de ce fait, une distorsion...". Dès 1956, le rapport Spaak avait distingué entre les situations générales de distorsions dues aux caractéristiques de la législation sociale ou fiscale des États membres, dont les répercussions sur les coûts des entreprises étaient "normalement compensées par les conditions générales des échanges, en particulier le taux de change", (94) et les situations particulières de distorsions concernant spécifiquement un secteur de l' économie d' un État membre. Ces dernières auraient relevé de l' article 101. Il convient de constater, cependant, que, jusqu' à ce jour, votre jurisprudence n' a pas donné de champ d' application à cet article. Celui-ci, comme l' indique D. Vignes, aurait une portée particulière au sein même du champ d' application plus vaste de l' article 100. Sans-doute l' inapplication de l' article 101 trouve-t-elle également son origine dans le fait que les situations citées par le rapport Spaak comme relevant de cette disposition (les "distorsions à l' avantage ou au détriment de certaines branches d' industries ou de certains types d' entreprises", "différence dans le prix de revient ... artificiellement introduite entre des entreprises qui, par ailleurs, peuvent comporter les mêmes caractéristiques économiques ou techniques") seraient, aujourd' hui, considérées comme constitutives d' une aide au sens de l' article 92, paragraphe 1.
73. Venons-en maintenant à l' application au cas d' espèce du critère de "dérogation" que nous avons cru pouvoir déduire de l' ensemble de votre jurisprudence.
74. La question est délicate. La mesure en cause est-elle une dérogation à un système général? Le gouvernement allemand fait valoir que, avant l' instauration du registre supplémentaire d' immatriculation, l' article 30 de la loi portant introduction au code civil allemand permettait déjà, en pareille hypothèse, de ne pas appliquer le droit allemand. Une telle possibilité, selon ce gouvernement, a été confirmée par un arrêt du Bundesarbeitsgericht du 24 août 1989 (95). Le droit international prévoit également, rappelle l' intervenant, le droit de ne pas appliquer en pareil cas la législation de l' État du pavillon. Sont notamment invoquées la convention du 29 avril 1958 sur la haute mer, article 5, paragraphe 1, et la convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (96), article 6. La loi instituant le registre supplémentaire n' aurait été adoptée que pour clarifier la situation, les armateurs allemands, à tout le moins jusqu' à l' arrêt précité du Bundesarbeitsgericht, n' étant pas convaincus qu' ils avaient la possibilité de ne pas appliquer leur droit national et préférant, en tout état de cause, immatriculer leurs navires auprès de registres d' États non membres de la Communauté.
75. Ces observations sont d' importance. La mesure en cause, disons-le immédiatement, n' a, à notre sens, aucun caractère dérogatoire. Il s' agit simplement d' une règle déterminant les limites de l' application du droit allemand ou, plus précisément, permettant aux particuliers, en présence d' un élément d' extranéité, de choisir la loi applicable à leurs conventions. Comme l' a fait remarquer - à juste titre, selon nous - le gouvernement allemand, ce n' est que lorsque l' ordre juridique d' un État membre est applicable que l' État peut, à l' intérieur même de cet ordre juridique, prendre des mesures dérogatoires et spécifiques, qui sont alors soumises à l' application des articles 92 et 93 du traité CEE. La situation est ici similaire à celle d' entreprises communautaires choisissant d' établir leur production dans des États tiers où les coûts salariaux sont plus réduits. On ne songerait pas à déclarer soumise à l' article 92 du traité la législation d' un État membre permettant à de telles entreprises de ne pas appliquer les conditions salariales du droit interne. Les particularités de la présente affaire proviennent du fait que les entreprises de la marine marchande peuvent parvenir à employer des travailleurs ressortissants d' États tiers sans que ceux-ci soient résidents dans l' un des États membres et soient, dès lors, tenus de solliciter un droit de séjour dans l' un de ces États.
76. Est indifférent, à cet égard, le fait que le législateur allemand a estimé utile, pour rappeler cette possibilité, d' instituer un registre supplémentaire d' immatriculation. Cette réforme n' est pas, en effet, compte tenu de l' arrêt du Bundesarbeitsgericht précité, une dérogation par rapport à un état du droit antérieur qui aurait rendu obligatoire l' application du droit du travail de l' État du pavillon.
77. Votre jurisprudence ne paraît pas, d' ailleurs, faire de la modification par rapport à l' état du droit antérieur un critère décisif. Certes, dans votre arrêt Italie/Commission (97), vous avez jugé que,
"dans l' application de l' article 92, paragraphe 1, il faut nécessairement partir de la situation concurrentielle existante sur le marché commun avant que la mesure litigieuse soit prise" (98),
mais c' est, semble-t-il, pour examiner si la mesure en cause affecte ou non les échanges entre les États membres (99).
78. Dans votre arrêt Grèce/Commission (100), vous avez déclaré que:
"Il est ... indifférent que, par rapport au régime antérieur du crédit à l' exportation, le remboursement d' intérêts soit économiquement neutre sur la compétitivité des exportations hélléniques et que la Commission ne soit pas intervenue à l' égard du régime antérieur, dès lors que le régime actuel, examiné indépendamment de l' ancien, favorise certaines entreprises " (101).
79. On ne saurait, de même, prendre en compte les intentions exprimées par le législateur allemand lors de l' adoption de ce second registre d' immatriculation. En effet, d' une part, celui-ci, sur le point qui nous intéresse, ne déroge pas, rappelons-le, à l' état du droit antérieur, d' autre part, votre jurisprudence ne s' attache pas aux "objectifs des interventions visées" (102), mais définit la notion d' aide "en fonction de leurs effets" (103). Dans la seule affaire (104) où vous avez pris en compte le fait que les dispositions litigieuses avaient été présentées par le gouvernement en cause comme faisant partie d' un ensemble de mesures en faveur de certains opérateurs économiques, ce gouvernement, après avoir notifié les dispositions en question à la Commission en application de l' article 93, paragraphe 3, contestait, devant vous, leur nature d' aide au sens de l' article 92, paragraphe 1 (105). Et, si vous avez alors qualifié d' aide la mesure en cause, c' est principalement au motif que ses modalités d' octroi correspondaient à celles d' une aide étatique ordinaire.
80. L' essentiel, selon nous, est de vérifier s' il existe une règle générale impliquant que le droit du travail de l' État du pavillon soit obligatoirement appliqué aux contrats de travail des marins, non résidents, ressortissants d' États tiers.
81. Si telle n' est pas la solution du droit allemand, telle n' est pas non plus celle du droit international privé défini entre les États membres. Ainsi, la convention de Rome permet aux parties à un contrat de travail de choisir la loi applicable à ce contrat (articles 3, paragraphe 1, et 6, paragraphe 1), sous réserve de ne pas priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi applicable à défaut de choix. Celle-ci, selon l' article 6, paragraphe 2, peut être soit la loi du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail, soit la loi du pays où se trouve l' établissement qui a embauché le travailleur, soit la loi d' un autre pays avec lequel le contrat de travail présente des liens plus étroits. A cet égard, il n' est pas, à notre sens, déraisonnable de penser que, si tel était le cas, le contrat de travail d' un marin philippin, rédigé en espagnol, conclu aux Philippines, et ayant pour objet l' emploi sur un navire faisant des trajets entre le Sud-Est asiatique et la République fédérale d' Allemagne, sans que le travailleur ne puisse en aucun cas résider en Allemagne, puisse être régi par le droit philippin.
82. La proposition de règlement du Conseil instaurant un registre communautaire et prévoyant la navigation sous pavillon communautaire pour les navires (106), présentée par la Commission le 2 août 1989, prévoit, dans son article 8, que
"les salaires, la durée du travail et les autres conditions de travail des marins autres que les ressortissants des États membres composant l' équipage des navires immatriculés dans le registre EUROS doivent être conformes à la recommandation n
109 de 1958 de l' Organisation internationale du travail (OIT) sur les salaires (107), la durée du travail à bord et les effectifs, sous réserve des dispositions des conventions collectives conclues avec les organisations visées à l' article 9",
et dans son article 9, paragraphe 1, que,
"lorsque des armateurs de la Communauté, qui ont immatriculé les navires qu' ils possèdent ou exploitent dans le registre EUROS, emploient des marins qui ne sont pas ressortissants d' un État membre, ces marins ne peuvent être employés que sur la base de conventions collectives conclues avec des syndicats ou organisations similaires du pays où ils résident".
83. On notera avec intérêt qu' une proposition modifiée du même règlement a été présentée par la Commission le 13 décembre 1991 (108). Dans ses visas figure désormais, à côté de l' article 84, paragraphe 2, du traité CEE, l' article 92, paragraphe 3, sous d); mais cela est peut-être dû à la présence d' un nouvel article 18 qui permet aux États membres de rembourser aux employeurs les impôts dus par les marins ayant leur résidence fiscale dans un État membre sur les salaires perçus pendant la durée de leur emploi en tant que membres d' équipage d' un navire immatriculé dans le registre EUROS. Une telle mesure constitue incontestablement une aide, ainsi que le constatent d' ailleurs les nouveaux points 17 à 20 des considérants de la proposition modifiée.
84. Certes, l' article 9, paragraphe 3, de la proposition initiale disposait que "la législation de l' État membre d' immatriculation du navire ou, si la convention collective le prévoit expressément, de tout autre État membre s' applique" aux conventions collectives conclues avec les organisations représentatives des marins ressortissants d' États tiers, et l' article 15, paragraphe 3, de la proposition modifiée prévoit que "ces conventions collectives relèvent du droit de l' État membre d' immatriculation du navire ou, si la convention collective le prévoit expressément, de tout autre État" (109). Même dans la première version de la proposition, l' application du droit d' un État membre ne présentait d' intérêt pour les marins que dans l' hypothèse où le salaire minimal est fixé autoritairement par voie législative et doit donc, en tant que tel, être pris en compte par les conventions collectives. Il en va différemment lorsque, comme en droit allemand, le salaire minimal est déterminé par voie de conventions négociées entre les partenaires sociaux.
85. Ainsi, l' application des conditions salariales prévues par les conventions collectives en vigueur dans l' État du pavillon n' est pas rendue obligatoire par la proposition de règlement.
86. En ce qui concerne les solutions prévalant dans les droits internes des États membres, il nous faut constater que nombre d' entre eux permettent de ne pas appliquer le droit de l' État du pavillon, sans obligatoirement avoir recours à un second registre.
87. En droit hellénique, par exemple, l' article 25, deuxième alinéa, du code civil dispose que, à défaut de choix des parties, "est applicable le droit approprié au contrat d' après l' ensemble des circonstances particulières". Le juge se fonde, à cet effet, sur des critères tels que la nationalité du marin, les lieux de conclusion et d' exécution du contrat, la langue dans laquelle le contrat a été rédigé, le siège social de l' armateur, le pavillon du navire, sans que ce dernier élément soit déterminant (110).
88. En droit irlandais, c' est l' engagement du marin en Irlande qui conditionne l' application du droit irlandais en matière de salaire, ce qui permet, dès lors, d' exclure l' application de ce droit à l' égard des marins ressortissants d' États tiers, non résidents dans la Communauté.
89. En droit britannique, l' Employment Protection (Consolidation) Act de 1978 ainsi que le Wages Act de 1986, octroyant divers droits aux travailleurs, notamment en matière de rémunération, ne sont pas applicables aux marins, ressortissants d' États tiers, travaillant sur des navires battant pavillon du Royaume-Uni, mais n' y étant pas résidents. Ceux-ci ne sont pas assujettis à l' obligation de cotiser à la sécurité sociale (111).
90. Les États membres qui ne connaissent pas un pavillon secondaire ou international ou dont le droit ne permet pas d' appliquer une loi étrangère, en matière de droit salarial, aux marins naviguant sur des navires battant leur pavillon sont, cependant, ceux dans lesquels l' emploi de marins non communautaires est interdit ou sérieusement limité.
91. Ainsi, en droit belge, la loi du 5 juin 1928 portant réglementation du contrat d' engagement maritime, dans son article 10, impose que le recrutement du marin ait lieu, "sauf en cas de force majeure, parmi les personnes inscrites au pool des marins de la marine marchande". L' inscription au pool, selon l' arrêté royal du 9 avril 1965, est subordonnée à la résidence en Belgique (article 7, 1 ). Sous réserve des conventions internationales, les étrangers ne peuvent être inscrits au pool qu' en cas de manque de candidats belges et à condition de résider en Belgique.
92. En droit espagnol, la loi organique n
7 du 1er juillet 1985 relative aux droits et aux libertés des étrangers en Espagne (112) et les articles 30 à 33 du décret royal n 1119 du 26 mai 1986 (113) interdisent aux entreprises d' engager des salariés étrangers s' ils n' ont pas obtenu, préalablement, l' autorisation de travailler en Espagne, sous réserve des conventions internationales ratifiées par cet État. Selon l' article 1.5, paragraphe 2, du statut des travailleurs (114), pour le travail en mer, le bateau constitue un lieu de travail supposé situé dans la circonscription administrative où se trouve son port d' attache.
93. L' engagement des marins, en droit italien, est soumis à leur inscription, comme "gente di mare", sur les registres du personnel de la navigation (115). Cette inscription, sous réserve des obligations résultant du droit communautaire, est réservée aux citoyens italiens (116).
94. De même, l' accès à la "inscriçao marítima", au Portugal, qui permet d' être engagé comme marin et l' obtention du permis correspondant sont réservés aux citoyens portugais, dans le respect des obligations communautaires et des conventions internationales ratifiées par le Portugal (117).
95. De nombreux États membres ont créé, tout comme la République fédérale d' Allemagne, un pavillon secondaire dont l' objet ne se limite pas à permettre l' application, en matière de rémunération, d' un droit étranger en ce qui concerne les marins ressortissants d' États tiers. Ce pavillon autorise, par exemple, l' emploi d' un plus grand nombre de ces marins. Tel est le cas du second registre d' immatriculation français dans le territoire des Terres australes et antarctiques françaises, parfois appelé "pavillon des Kerguelen" (118), ou du registre public maritime luxembourgeois, créé par la loi du 9 novembre 1990 (119). Son intérêt réside parfois dans l' allégement des charges fiscales consenti aux armateurs dont les navires battent ce pavillon. Il en est ainsi des navires immatriculés dans un territoire d' outre-mer britannique (120).
96. Cette brève analyse de la situation existant dans les États membres montre qu' en aucun cas on ne saurait considérer l' application du droit de l' État du pavillon aux conditions salariales du contrat de travail des marins non résidents, ressortissants d' États tiers, comme une règle générale. La législation, qui se limite à permettre l' application d' un autre droit, n' a donc aucun caractère de dérogation à ce qui serait, en quelque sorte, la "normalité juridique".
97. L' effet perturbateur inhérent à toute législation fiscale ou sociale d' un État membre à l' égard de la concurrence à l' intérieur de la Communauté, qui pourrait trouver sa solution par l' harmonisation de ces législations, peut résulter, à notre sens, tant des dispositions matérielles de cette législation que de celles qui régissent son champ d' application, dès lors que celles-ci ne récèlent aucun aspect dérogatoire par rapport aux règles résultant de "la nature ou l' économie" du système.
98. Nous concluons, pour ces motifs, à ce que l' article 92, paragraphe 1, du traité CEE soit interprété en ce sens qu' il ne vise pas une législation telle que celle que nous venons d' examiner.
99. Une dernière observation. Si vous décidiez de ne pas adopter la solution que nous préconisons, il appartiendrait alors à la Commission de déterminer si cette aide affecte les échanges entre États membres et si elle fausse ou menace de fausser la concurrence.
100. Dans l' attente, le régime allemand, qui n' a pas été notifié au titre de l' article 93, paragraphe 3, ne pourrait plus recevoir application.
101. Rappelons à cet égard que, selon votre récent arrêt Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (121), il appartient alors aux juridictions nationales de
"garantir aux justiciables qui sont en mesure de se prévaloir d' une telle méconnaissance que toutes les conséquences en seront tirées, conformément à leur droit national, tant en ce qui concerne la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d' aide, que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d' éventuelles mesures provisoires" (122).
102. Nous vous proposons, en conséquence, de dire pour droit:
"1) L' article 92, paragraphe 1, du traité CEE ne vise pas une législation nationale laissant, en matière de rémunération et de conditions de travail, le libre choix de la loi applicable au contrat de travail conclu entre un armateur et un marin, ressortissant d' un État tiers à la Communauté, qui ne réside pas sur le territoire d' un des États membres.
2) L' article 117 du traité CEE ne comporte pas d' obligation suffisamment précise et inconditionnelle pour pouvoir être invoqué par un particulier devant une juridiction nationale."
(*) Langue originale: le français.
(1) Selon les chiffres donnés par le Seebetriebsrat lors de la procédure orale, en 1971, 49 000 personnes de nationalité allemande étaient employées dans le secteur maritime; en 1990, ces personnes ne sont plus que 13 800 environ.
(2) Registre institué à côté du registre national par la loi fédérale du 23 mars 1989 (BGBl. I, p. 550).
(3) Portant introduction d' un registre supplémentaire d' immatriculation des navires de mer battant pavillon fédéral dans le trafic international (BGBl. I, p. 550).
(4) Le salaire minimal, en République fédérale d' Allemagne, est déterminé non par voie législative, mais par les conventions collectives.
(5) Arrêt du 15 juin 1978 (149/77, Rec. p. 1365).
(6) Souligné par nous.
(7) Rec. 1978, p. 1365, 1381.
(8) Voir, par exemple, les conclusions de l' avocat général M. Tesauro dans l' affaire Dansk Denkavit et P. Poulsen Trading (point 10), concernant l' effet direct de l' article 33 de la sixième directive TVA interdisant l' institution d' impôts ayant le caractère de taxe sur le chiffre d' affaires (Rec. 1992, p. I-2217, I-2231).
(9) Arrêt du 2 juillet 1974, Italie/Commission (173/73, Rec. p. 709, point 33).
(10) Par exemple, arrêt du 30 janvier 1985, Commission/France (290/83, Rec. p. 439, point 14); voir aussi arrêts du 22 mars 1977, Steinike et Weinlig (78/76, Rec. p. 595), du 7 juin 1988, Grèce/Commission (57/86, Rec. p. 2855, point 12), et du 2 février 1988, Van der Kooy e.a./Commission (67/85, 68/85 et 70/85, Rec. p. 219, point 35).
(11) Italie/Commission, précité; voir aussi arrêt du 25 juin 1970, France/Commission (47/69, Rec. p. 487).
(12) Point 35.
(13) Arrêt précité à la note 10.
(14) Voir point 1.
(15) Point 21, souligné par nous.
(16) Précité à la note 10.
(17) Point 15.
(18) Arrêt du 13 juillet 1988 (102/87, Rec. p. 4067).
(19) Point 5.
(20) Arrêt précité à la note 10.
(21) Point 13.
(22) Arrêt du 24 avril 1980 (72/79, Rec. p. 1411).
(23) Comité interministériel des prix.
(24) Point 23.
(25) Point 24.
(26) Précité à la note 10; voir aussi votre récent arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission (C-303/88, Rec. p. 1433, points 11 à 14).
(27) Représentant des organisations d' horticulteurs.
(28) Point 36.
(29) Point 37.
(30) Point 38, souligné par nous.
(31) Arrêt du 13 octobre 1982 (213/81 à 215/81, Rec. p. 3583).
(32) Conclusions, Rec. 1982, p. 3583, 3606.
(33) Arrêt du 24 janvier 1978 (82/77, Rec. p. 25).
(34) L' article 92 du traité CEE.
(35) Point 24.
(36) Point 25.
(37) Signé à l' issue du Tokyo Round le 12 avril 1979.
(38) "Government Actions against Domestic Subsidies, an Analysis of the International Rules and an Introduction to United States Practice", Legal Issues of European Integration, 1986, p. 1, 9.
(39) GATT, BISD, Supp. 9e, paragraphe 12, p. 192 (1961).
(40) Ibidem, paragraphe 34, p. 200.
(41) London, Sweet and Maxwell, 1986.
(42) P. 123.
(43) Paragraphe 303 du Tariff Act 1930, paragraphe 701 (a) (i) (b) du Trade Agreements Act 1979.
(44) G. Horlick, R. Quick et E. Vermulst, ouvrage précité, p. 31.
(45) Ouvrage précité, p. 32.
(46) Décision 85/239/CEE de la Commission, du 18 avril 1985, portant clôture de la procédure antisubventions concernant les importations de tourteaux de soja originaires d' Argentine (JO L 108, p. 28); voir aussi la décision 85/233/CEE de la Commission, du 16 avril 1985, portant clôture de la procédure antisubventions concernant les importations de tourteaux de soja originaires du Brésil (JO L 106, p. 19, point 12.3).
(47) Règlement du Conseil du 23 juillet 1984 relatif à la défense contre les importations qui font l' objet d' un dumping ou de subventions de la part de pays non membres de la Communauté économique européenne (JO L 201, p. 1).
(48) Arrêt du 14 juillet 1988 (187/85, Rec. p. 4155).
(49) Point 11.
(50) Ibidem.
(51) Conclusions, Rec. 1988, p. 4155, 4173.
(52) Précité à la note 10.
(53) Point 21, souligné par nous.
(54) Arrêt précité à la note 10.
(55) Voir le point 36, précité au point 27.
(56) Précité à la note 33.
(57) Tels des niveaux de prix qui favoriseraient certaines productions au détriment de produits concurrents.
(58) Dumping, subventions et autres mesures de défense commerciale, Ferlex Éditions, 1989, vol. 1, p. 841-842.
(59) Expression employée, notamment, par Mattera A. dans Le marché unique européen, ses règles, son fonctionnement, Jupiter, 1990, 2e édition, p. 67.
(60) Arrêt du 10 décembre 1969 (6 et 11/69, Rec. p. 523).
(61) Point 21.
(62) Arrêt du 14 juillet 1983, Commission/Italie (203/82, Rec. p. 2525).
(63) Conclusions, Rec. 1983, p. 2525, 2533.
(64) Arrêt du 24 novembre 1982 (249/81, Rec. p. 4005, 4015).
(65) Conclusions, Rec. 1982, p. 4005, 4024.
(66) "The Notion of a State Aid in the EEC", European Law Review, vol. 13, 1988, p. 243, voir p. 245.
(67) Arrêt du 10 décembre 1969, précité à la note 60.
(68) Précité à la note 62.
(69) Arrêt précité à la note 9 (point 33), souligné par nous.
(70) Pour le dernier état de votre jurisprudence sur ce point, voir arrêt du 21 mars 1991, Italie/Commission (C-303/88, Rec. p. I-1433).
(71) "Countervailing Duties and the Specificity Test: an Alternative Approach to the Definition of 'Bounty or grant' ", Law and Policy in International Business, 1986, vol. 18, p. 475.
(72) P. 505.
(73) Arrêt du 10 décembre 1969, précité à la note 60.
(74) Précité à la note 62.
(75) Carbajo, J. dans Blumann, C.: "Les aides nationales dans la Communauté européenne", Publications de l' université de Tours, 1987, p. 12.
(76) Arrêt du 2 juillet 1974, précité à la note 9.
(77) Points 38 et 39.
(78) Ouvrage précité au point 32, p. 138.; voir aussi la décision 85/233, précitée à la note 46, point 7.3.
(79) EEC memorandum dans l' affaire European Steel Products, GATT, Doc. n
SCM/35, 21 octobre 1982, cité par MM. Beseler et Williams dans leur ouvrage précité au point 32, p. 138.
(80) Décision 85/233, précitée à la note 46.
(81) Ibidem, point 7.3.
(82) Décision 85/239, précitée à la note 46.
(83) Ibidem, point 7.4.
(84) Ibidem, souligné par nous.
(85) Précité à la note 48.
(86) Point 11, souligné par nous.
(87) Point 16.
(88) M.-J. Sussman, précité à la note 71, p. 478; ce critère est parfois exposé sous l' expression de "principle of general availability"; voir Cameron, L.-A. et Berg, G.-C.: "The U.S. Countervailing Duty Law and the Principle of General Availability", Journal of World Trade Law, vol. 19, n
5, p. 497.
(89) 620 F. Supp. 722, 730-33, CIT (1985).
(90) Contre: M.-J. Sussman, op. cit.; pour: J.-L. Panzarella dans "Is the Specificity test generally applicable?", Law and Policy in International Business, 1986, vol. 18, p. 417; pour un autre critère plus mathématique fondé sur le rapport entre le bénéfice pour les entreprises considérées et leur part dans le produit national brut, voir L.-A. Cameron et G.-C. Berg, précités à la note 88, p. 505.
(91) Article précité à la note 71, p. 497.
(92) 620 F. Supp 722, 731-32, n
8, CIT (1985).
(93) Dans Megret, J.: Le droit de la Communauté économique européenne, Éditions de l' université de Bruxelles, 1973, p. 195.
(94) Rapport des chefs de délégation aux ministres des Affaires étrangères, Bruxelles, 21 avril 1956, p. 60.
(95) Der Betrieb 1990, p. 1666.
(96) Respectivement, BGBl. 1972 II, p. 1089, et JO L 266, p. 1.
(97) Arrêt du 2 juillet 1974, précité à la note 9.
(98) Point 36.
(99) Voir les points 37 à 45.
(100) Précité à la note 10.
(101) Point 10, souligné par nous.
(102) Arrêt Italie/Commission, précité à la note 9, point 27.
(103) Ibidem.
(104) Arrêt du 30 janvier 1985, Commission/France, précité à la note 10.
(105) Ibidem, points 11 à 15.
(106) COM(89) 266 final (JO C 263, p. 11).
(107) Laquelle, selon le gouvernement belge, prévoit un salaire minimal de 286 USD par mois.
(108) COM(91) 483 final (JO 1992, C 19, p. 10).
(109) Il semble qu' il faille lire ici "tout autre État membre", ainsi que cela résulte clairement des versions italienne et allemande du même texte.
(110) CA p. Pirée 868/1980, EN* 1981 p 47, A * 102/1961; prèc. CA p. Athènes 1238/1976, NOB 1976-807, CA p. Pirée 142/1983, EN* 1983 p. 180, CA p. Pirée 852/1983.
(111) Articles 87 à 98 des Social Security (Contribution) Regulations 1979 (Statutory Instrument 1979, n
591), modifiés par les Social Security (Contributions) (Mariners) Amendment Regulations 1982 (Statutory Instrument 1982, n 206).
(112) BOE n
158, du 3.7.1985.
(113) BOE n
140, du 12.6.1986.
(114) Loi n
8, du 10 mars 1980, BOE n
64, du 14.3.1980.
(115) Regolamento per la navigazione marittima, article 427; articles 115 et 118 du cod. nav.
(116) Article 119 du cod. nav.
(117) Décret-loi n
104/89, DR n
80, du 6.4.1989.
(118) Décret n
87-190, du 20 mars 1987.
(119) Mém. A 1990 p 808; sur 54 navires battant ce pavillon, 51 sont d' origine belge, ce qui est dû, probablement, à la possibilité d' éluder ainsi la loi belge du 5 juin 1928.
(120) Article 56 (1) du Merchant Shipping Act 1988; ainsi: The Merchant Shipping Act 1988 (Cayman Islands) Order 1988 (Statutory Instrument 1988, n
1841), the Merchant Shipping Act 1988 (Isle of Man) Order 1989 (Statutory Instrument 1989, n
679), the Merchant Shipping Act 1988 (Bermuda) Order 1989 (Statutory Instrument 1989, n
1334) et the Merchant Shipping Act 1988 (Bermuda) Order 1991 (Statutory Instrument 1991, n
1703).
(121) Arrêt du 21 novembre 1991 (C-354/90, Rec. p. I-5505).
(122) Point 12.