62006CC0454
NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY
JULIANE KOKOTT
prednesené 13. marca 2008 (
1
)
Vec C-454/06
pressetext Nachrichtenagentur GmbH
proti
Republik Österreich (Bund) a i.
„Verejné zmluvy — Smernica 92/50/EHS — Postupy verejného obstarávania služieb — Pojem ‚uzavretie zmluvy‘“
I — Úvod
1.
V prejednávanej veci rakúsky súd Bundesvergabeamt položil Súdnemu dvoru sériu rozsiahlych otázok týkajúcich sa výkladu rôznych ustanovení práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania. Sčasti ide o to, ako treba vykladať pojem „uzavretie zmluvy“ v zmysle práva verejného obstarávania. Konkrétne je potrebné určiť, za akých podmienok by mala byť zmena existujúcej zmluvy považovaná za nové uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb, čo by prípadne malo za následok potrebu vykonať verejné obstarávanie a zabezpečiť právnu ochranu podnikom, ktoré neboli vo verejnom obstarávaní úspešné.
2.
Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania má svoj pôvod v komplexnom spore o poskytovaní služieb tlačovej agentúry rakúskym spolkovým orgánom, v ktorom pressetext Nachrichtenagentur, pomerne nový poskytovateľ týchto služieb na rakúskom trhu, napadol na súde zmluvné vzťahy, ktoré tradične existujú medzi Rakúskou republikou a už dlhodobo pôsobiacou Austria Presse Agentur a v ktorých boli vykonané zmeny v rokoch 2000, 2001 a 2005.
II — Právny rámec
A — Právo Spoločenstva
3.
Právny rámec Spoločenstva je v tejto veci definovaný dvoma smernicami v oblasti práva verejného obstarávania, a to:
—
smernicou Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
2
) (ďalej len „smernica 92/50“) a
—
smernicou Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (
3
), zmenenou a doplnenou smernicou 92/50 (ďalej len „smernica 89/665“). (
4
)
Relevantné ustanovenia smernice 92/50
4.
Vo všeobecných ustanoveniach hlavy I smernice 92/50 sa v článku 1 písm. f) uvádza táto definícia:
„[Na účely tejto smernice], rokovacie konanie je taký vnútroštátny postup, v ktorom obstarávateľ rokuje o ponukách poskytovateľov služieb podľa vlastného výberu a o podmienkach objednávky s jedným alebo viacerými z nich.“
5.
V článku 3 smernice 92/50, ktorý sa taktiež nachádza v hlave I, sa uvádza:
„1.   Pri verejnom obstarávaní služieb alebo pri organizovaní súťaží návrhov uplatnia obstarávatelia postupy prispôsobené ustanoveniam tejto smernice.
2.   Obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.
…“
6.
V hlave II smernice 92/50 sa pod nadpisom „Dvojaké uplatňovanie“, nachádzajú články 8 až 10, v ktorých sa uvádza:
„Článok 8
Zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI.
Článok 9
Zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I B, sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.
Článok 10
Zmluvy, predmetom ktorých sú služby uvedené tak v prílohe I A, ako aj v prílohe I B, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI v tých prípadoch, keď hodnota služieb uvedených v prílohe I A je vyššia ako hodnota služieb uvedených v prílohe I B. V opačnom prípade sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.“
7.
Hlava III smernice 92/50 sa nazýva „Výber postupov verejného obstarávania a pravidiel súťaže návrhov“. V článku 11 ods. 3 sa uvádza:
„Obstarávatelia môžu uzavrieť verejnú zmluvu na poskytnutie služby na základe rokovacieho konania bez zverejnenia oznamu v týchto prípadoch:
…
b)
v prípade, ak z technických alebo umeleckých dôvodov, alebo z dôvodov vyplývajúcich z ochrany výhradných práv, môžu službu poskytovať iba určití poskytovatelia služieb;
…“.
8.
V článku 31 ods. 3 smernice 92/50, ktorý sa nachádza v kapitole VI, sa uvádza:
„Ak poskytovateľ služieb z akýchkoľvek závažných dôvodov nie je schopný predložiť doklady požadované obstarávateľom, môže preukázať svoju hospodársku a finančnú situáciu iným dokladom, ktorý obstarávateľ považujú [považuje — neoficiálny preklad] za prijateľný.“
Relevantné ustanovenia smernice 89/665
9.
V článku 1 smernice 89/665 sa uvádza:
„1.   Členské štáty prijmú potrebné opatrenia týkajúce sa postupov verejného obstarávania v rámci pôsobnosti smerníc 71/305/EHS a 77/62/EHS, ktoré umožnia účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi, v súlade s podmienkami uvedenými v nasledujúcich článkoch, najmä v článku 2 ods. 7 z dôvodov, že také rozhodnutia porušili právo spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktoré ho vykonávajú.
2.   Členské štáty zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi podnikmi, ktoré sa domnievajú, že boli poškodené v súvislosti s postupom verejného obstarávania, čo vyplýva z rozlišovania medzi vnútroštátnymi právnymi predpismi, ktoré vykonávajú právo spoločenstva, a ostatnými vnútroštátnymi právnymi predpismi v tejto smernici.
3.   Členské štáty zabezpečia, aby aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie zmluvy na základe verejného obstarávania dodávky tovaru alebo prác, mohla uplatniť postupy preskúmavania na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu členské štáty stanoviť, ktorá bola alebo je poškodená údajným porušením [a bola alebo môže byť poškodená údajným porušením, mohla uplatniť postupy preskúmania na základe pravidiel, ktoré stanovia členské štáty — neoficiálny preklad]. Členské štáty môžu najmä požadovať, aby osoba ktorá sa snaží o preskúmanie, musela vopred informovať obstarávateľa o údajnom porušení a o svojom úmysle požiadať o preskúmanie.“
10.
Článok 2 smernice 89/665 stanovuje:
„1.   Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc:
…
b)
zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie rozhodnutí prijatých protiprávne, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch alebo v ktorýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu verejného obstarávania;
c)
odškodniť osoby poškodené porušením.
2.   Právomoci uvedené v odseku 1 môžu byť poskytnuté samostatným orgánom, ktoré sú zodpovedné za rôzne aspekty postupu preskúmavania.
…
5.   Členské štáty môžu stanoviť, že v prípadoch, keď požadovaná [je požadovaná — neoficiálny preklad] náhrada škody spôsobenej protiprávnym rozhodnutím, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené orgánom, ktorý má potrebnú právomoc.
…“
B — Vnútroštátna právna úprava
11.
Z rakúskeho práva je potrebné zdôrazniť § 331 Bundesvergabegesetz (Spolkový zákon o verejnom obstarávaní) v znení, ktoré nadobudlo účinnosť 1. februára 2006 (
5
) (ďalej len „BVergG 2006“). V tomto paragrafe, ktorý predstavuje právny základ pre určovacie konanie pred Bundesvergabeamt, sa uvádza:
„1.   Podnikateľ, ktorý mal záujem uzavrieť zmluvu, na ktorú sa vzťahuje tento spolkový zákon, a ktorému vznikla škoda v dôsledku protiprávneho postupu, môže požiadať, aby bolo určené, že:
1.
voľba priameho zadania zákazky alebo postupu verejného obstarávania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia je protiprávna z dôvodu porušenia tohto spolkového zákona alebo jeho vykonávacích nariadení alebo z dôvodu porušenia priamo uplatniteľného práva Spoločenstva, alebo
…
4.
priame zadanie zákazky v prospech určitého podnikateľa bez účasti ďalších podnikateľov na konaní je na základe ustanovení tohto spolkového zákona zjavne neprípustné“.
12.
Podľa § 332 ods. 2 a 3 BVergG 2006 lehota, počas ktorej je možné požiadať o určenie uvedené v § 331, uplynie šesť mesiacov od zadania zákazky.
13.
Z ustanovenia § 132 ods. 3 BVergG 2006 vyplýva, že úspešná žiadosť podľa § 331 ods. 1 bodu 4 tohto zákona vedie k neplatnosti zmluvy od momentu právoplatnosti rozhodnutia.
14.
Je potrebné rozlišovať medzi určovacím konaním a žalobou o náhradu škody, na ktorej posúdenie nie je príslušný Bundesvergabeamt, ale rakúske občianskoprávne súdy. Podľa § 341 ods. 2 BVergG 2006 je žaloba o náhradu škody prípustná len vtedy, keď jej predchádzal úspech v určovacom konaní.
III — Skutkové okolnosti a spor vo veci samej
15.
Predmetný prípad má svoj pôvod v skutkových okolnostiach, ktoré je možné na základe údajov uvedených v uznesení vnútroštátneho súdu zhrnúť takto:
1. Tlačové agentúry, ktoré sú účastníkmi konania
16.
Austria Presse Agentur (ďalej len „APA“) bola založená v Rakúsku po II. svetovej vojne vo forme družstva (
6
) (
7
), ktorého členmi sú okrem Österreichische Rundfunk_ORF, skoro všetky rakúske denníky. APA je spolu so svojimi dcérskymi spoločnosťami vedúcim subjektom na rakúskom trhu tlačových agentúr a Rakúskej republike tradične poskytuje rôzne služby v tejto oblasti.
17.
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (ďalej len „PN“) pôsobí na rakúskom trhu tlačových agentúr od roku 1999, ale doteraz vypracovala len malé množstvo tlačových správ pre spolkové orgány. PN má taktiež menej spolupracujúcich novinárov ako APA a nedisponuje tak rozsiahlymi archívmi ako APA. V roku 2004 PN ponúkla Rakúskej republike služby tlačovej agentúry, ale táto ponuka neviedla k uzavretiu zmluvy.
2. Sporné zmluvné vzťahy medzi APA a Rakúskou republikou
18.
V roku 1994, to znamená ešte pred svojím vstupom do Európskej únie, Rakúsko uzavrelo so spoločnosťou APA „základnú zmluvu“ o odplatnom poskytovaní určitých služieb (
8
). Táto zmluva rakúskym spolkovým orgánom v podstate umožňovala vyhľadávať a používať aktuálne informácie (tzv. základná služba), vyžiadať si informácie a tlačové správy historickej povahy pochádzajúce z databázy spoločnosti APA, tzv. APADok, a využívať tiež službu pôvodných textov APA, tzv. OTS, jednak pre svoje informácie, jednak na účely šírenia svojich vlastných tlačových správ. Databáza APADok obsahuje údaje týkajúce sa základnej služby od 1. januára 1988 a správy OTS od 1. júna 1989.
19.
Základná zmluva bola uzavretá na dobu neurčitú, pričom obsahovala ustanovenie o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, podľa ktorého nebolo možné zmluvu zrušiť skôr ako 31. decembra 1999. Základná zmluva obsahovala taktiež ustanovenia týkajúce sa dátumu prvého zvýšenia cien, maximálnej sumy každého zvýšenia a indexácie cien na základe indexu spotrebiteľských cien v roku1986, pričom referenčnou hodnotou bol index pre rok 1994.
20.
V septembri roku 2000 APA založila vo forme spoločnosti s ručením obmedzeným dcérsku spoločnosť APA-OTS Originaltext-Service GmbH (ďalej len „APA-OTS“), ktorej je 100 % vlastníkom. Medzi týmito dvoma spoločnosťami existuje dohoda o prevode ziskov a strát, z ktorej podľa vyjadrení APA a APA-OTS vyplýva, že APA-OTS je po finančnej, administratívnej a ekonomickej stránke súčasťou APA a svoju činnosť musí riadiť v súlade s jej inštrukciami. APA-OTS je okrem toho povinná každoročne prevádzať svoj zisk na APA, ktorá zase v prípade potreby musí vyrovnať ročné straty APA-OTS.
21.
APA presunula na APA-OTS svoju činnosť týkajúcu sa služby OTS. Rakúska republika bola o tejto zmene informovaná v októbri roku 2000. Istý spolupracovník APA oprávnený na jej zastupovanie ubezpečil Bundeskanzleramt, že po tomto presune je APA „spoločne a nerozdielne“ zodpovedná s APA-OTS a že celkovo sa na poskytovaných službách nič nemení. Bundeskanzleramt preto podľa vlastných slov súhlasil s tým, že službu OTS bude v budúcnosti poskytovať APA-OTS, a od tejto chvíle sa za túto službu platilo priamo APA-OTS.
22.
Ustanovenia základnej zmluvy z roku 1994 týkajúce sa odmeny boli zmenené prvým dodatkom v roku 2001. Okrem prepočtu odmien z rakúskych šilingov na euro stanovil tento dodatok za vkladanie tlačových správ spolkových orgánov v službe OTS na roky 2002, 2003 a 2004 maximálne ceny (
9
), ktoré nemohli byť zvýšené. Okrem toho bolo upravené ustanovenie o idexácii odkazom na nový index, ktorý nahrádza index použitý v základnej zmluve.
23.
Druhý dodatok, ktorý bol uzavretý v októbri 2005 a nadobudol účinnosť 1. januára 2006, priniesol ďalšie dve zmeny základnej zmluvy v znení prvého dodatku: zľava na ceny za on-line konzultácie informačných služieb APA dohodnutá v základnej zmluve vo výške 15 % bola zmenená na 25 % a zmluvné strany sa dohodli na obnovení ustanovenia o vzdaní sa práva na výpoveď až do 31. decembra 2008.
3. Konanie pred Bundesvergabeamt (určovacie konanie)
24.
PN sa pred Bundesvergabeamt domáha právnej ochrany proti postupom, v súvislosti so zapojením APA-OTS ako poskytovateľa služieb pre Rakúsku republiku a s oboma dodatkami k základnej zmluve uzatvorenými medzi APA a Rakúskou republikou, ktoré sú z jej pohľadu v rozpore s právom verejného obstarávania.
25.
V žalobách podaných 4. a 19. júla 2006 PN požiadala Bundesvergabeamt, aby v prvom rade určil, že rozdelenie základnej zmluvy v nadväznosti na reštrukturalizáciu APA v priebehu roku 2000, ako aj dodatky k zmluvám uzavreté počas rokov 2001 a 2005, ktoré kvalifikovala ako „obstarávanie de facto“, sú nezákonné, a subsidiárne, že voľba jednotlivých postupov obstarávania bola v danom prípade protiprávna. (
10
)
26.
Pokiaľ ide o lehoty na podanie žaloby, Bundesvergabeamt upresňuje, že hoci sa napadnuté úkony uskutočnili v priebehu rokov 2000, 2001 a 2005, opravné prostriedky proti protiprávnemu verejnému obstarávaniu použiteľné podľa vnútroštátneho práva, to znamená určovacia žaloba s účinkom zrušenia zmluvy, boli vytvorené až neskoršie, s účinnosťou od 1. februára 2006. Lehota na podanie takejto žaloby je šesť mesiacov od protiprávneho verejného obstarávania. Vnútroštátny súd sa domnieva, že je namieste uplatniť § 1496 rakúskeho občianskeho zákonníka, podľa ktorého, ak nemožno predpísané opravné prostriedky použiť, premlčacie lehoty neplynú, za predpokladu, že takéto uplatnenie je v súlade s právom Spoločenstva.
IV — Návrh na začatie prejudiciálneho konania a konanie pred Súdnym dvorom
27.
Uznesením zo 7. novembra 2006, prijatým 10. novembra a doručeným do kancelárie Súdneho dvora 13. novembra 2006 Bundesvergabeamt prerušil konanie a položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:
1.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice Rady 92/50 a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, pri ktorých verejný obstarávateľ súhlasí s tým, že bude v budúcnosti objednávať služby od poskytovateľa služieb, ktorý je kapitálovou spoločnosťou, zatiaľ čo predtým boli tieto služby dodávané iným poskytovateľom služieb, ktorý je jediným akcionárom budúceho poskytovateľa a zároveň nad budúcim poskytovateľom vykonáva prostredníctvom vydávania inštrukcií kontrolu? Je v takom prípade z právneho hľadiska významné, že verejný obstarávateľ nemá istotu, že počas platnosti pôvodnej zmluvy nedôjde k úplnému alebo čiastočnému prevodu obchodných podielov poskytovateľa služieb na tretie osoby a že sa počas obdobia platnosti zmluvy nezmení zloženie členov družstva, vo forme ktorého je organizovaný poskytovateľ služieb?
2.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice 92/50 a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, pri ktorých sa verejný obstarávateľ počas platnosti zmluvy o poskytovaní služieb uzavretej na dobu neurčitú dohodne s poskytovateľom služieb na zmene odplaty za určité poskytované služby, pričom nanovo formulujú ustanovenie o indexácii, pokiaľ tieto zmeny vedú k zmene ceny služieb pri príležitosti prechodu na euro?
3.
Je potrebné pojem „obstarávanie“ v článku 3 ods. 1 smernice 92/50 a pojem „uzatváranie zmlúv“ v článku 8 a 9 tej istej smernice vykladať tak, že zahŕňajú aj skutkové stavy, keď sa verejný obstarávateľ počas obdobia platnosti zmluvy o poskytovaní služieb uzavretej na dobu neurčitú prostredníctvom dodatku k zmluve dohodne s poskytovateľom služieb, že na obdobie nasledujúcich troch rokov obnovia ustanovenie o vzdaní sa práva na výpoveď zmluvy, ktoré v čase uzavretia dodatku stratilo účinnosť, pričom sa pri tejto zmene zmluvných podmienok poskytnú vyššie zľavy na niektoré ceny stanovené v určitej oblasti v závislosti od množstva?
4.
V prípade, že by išlo o uzavretie zmluvy, t. j. v prípade kladnej odpovede na niektorú z predchádzajúcich troch otázok, je potrebné článok 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 alebo iné ustanovenia práva Spoločenstva, ako napríklad zásadu transparentnosti, vykladať tak, že verejnému obstarávateľovi umožňujú zadať služby na základe jedinej zmluvy na poskytnutie služieb prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, pokiaľ sa na časť poskytovaných služieb vzťahuje ochrana výhradných práv, ako sa uvádza v článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50…? Alebo vyžaduje zásada transparentnosti, prípadne iné predpisy práva Spoločenstva, uverejnenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania aj pri verejnom obstarávaní služieb, ktoré nie sú vyhradené, aby si mali príslušné podnikateľské kruhy možnosť preveriť, či skutočne ide o zadanie služieb, ktoré podliehajú ochrane výhradných práv? Alebo vyžadujú predpisy práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, aby boli služby v takom prípade zadané v rámci oddelených konaní podľa toho, či tu existujú, alebo neexistujú výhradné práva, aby bolo aspoň čiastočne umožnené výberové konanie?
5.
V prípade zodpovedania štvrtej otázky v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže zadať služby, na ktoré sa viaže ochrana výhradných práv, a také, na ktoré sa výhradné práva nevzťahujú, v rámci jedného konania: Môže podnikateľ odôvodniť svoju schopnosť skutočne poskytnúť celý rozsah služieb verejnému obstarávateľovi, ak nedisponuje právom nakladať s údajmi, na ktoré sa vzťahujú výhradné práva podnikateľského subjektu s dominantným postavením na trhu, tým, že sa tento podnikateľ odvolá na článok 82 ES a z neho vyplývajúcu povinnosť subjektu s dominantným postavením na trhu v členskom štáte ES, ktorý disponuje výhradnými právami k daným údajom, poskytnúť mu tieto údaje za primeraných podmienok?
6.
V prípade zodpovedania prvej, druhej a tretej otázky v tom zmysle, že prostredníctvom čiastočného prevzatia zmluvných záväzkov v roku 2000 a/alebo prostredníctvom jedného alebo obidvoch uvedených dodatkov k zmluve došlo k novému uzavretiu zmluvy; a ďalej pre prípad, že by mala byť štvrtá otázka zodpovedaná v tom zmysle, že na účely transparentnosti a preskúmateľnosti plánovaných verejných obstarávaní by musel verejný obstarávateľ služby, na ktoré sa nevzťahuje ochrana výhradných práv, zadať v rámci oddeleného konania, alebo v prípade zadania služieb v celom rozsahu (v prejednávanej veci tlačové správy, základná služba a užívateľské práva na APADok) by musel vopred uverejniť oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania:
Je potrebné vykladať pojem „poškodené” v článku 1 ods. 3 smernice 89/665 a v článku 2 ods. 1 písm. c) tej istej smernice tak, že v takom prípade ako tento, bol podnikateľ poškodený v zmysle týchto ustanovení už vtedy, keď mu bola odňatá možnosť účasti na postupe verejného obstarávania, pretože verejný obstarávateľ neuverejnil oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, na základe ktorého by podnikateľ mohol podať žiadosť o účasť alebo ponuku, prípadne požiadať o preverenie existencie výhradných práv príslušné kontrolné orgány?
7.
Je potrebné zásady práva Spoločenstva, ako sú zásada ekvivalencie a zásada účinnej právnej ochrany, pri zohľadnení ďalších predpisov práva Spoločenstva vykladať tak, že podnikateľ na ich základe disponuje subjektívnym a nepodmieneným právom voči členskému štátu, ktoré mu umožňuje vykonať potrebné právne kroky na príslušných vnútroštátnych orgánoch na zabezpečenie náhrady škody z dôvodu porušenia predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, a to po zadaní a najmenej počas šiestich mesiacov od času, keď sa podnikateľ mohol dozvedieť o protiprávne vykonanom verejnom obstarávaní, pričom sa táto lehota musí predĺžiť o čas, počas ktorého nebolo možné uplatniť náhradu škody z dôvodu absencie právneho základu vo vnútroštátnom práve, ak pri nárokoch na náhradu škody podľa vnútroštátneho práva platí spravidla trojročná premlčacia doba, ktorá začína plynúť od času, keď sa poškodený dozvedel o vzniknutej škode a o tom, kto ju spôsobil, a ak v dôsledku absencie právnej ochrany v určitých oblastiach práva premlčacie doby ani neplynú?
28.
V konaní pred Súdnym dvorom predložili písomné a ústne vyjadrenia PN, APA a APA-OTS, Rakúska republika a Komisia Európskych spoločenstiev. Okrem toho sa na konaní písomnou formou zúčastnili Präsidium des österreichischen Bundeskanzleramts (predsedníctvo rakúskeho úradu spolkového kancelára) ako verejný obstarávateľ a litovská vláda; francúzska vláda vyjadrila svoje pripomienky ústne na pojednávaní.
V — O prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
29.
Pred posúdením samotných prejudiciálnych otázok je potrebné uviesť niekoľko úvodných poznámok o prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
1. O práve Bundesvergabeamt podať návrh na začatie prejudiciálneho konania
30.
Rakúsky Bundesvergabeamt je stálym orgánom zriadeným zákonom, ktorý je povinne príslušný v prípadoch týkajúcich sa práva v oblasti verejného obstarávania, v ktorých je verejným obstarávateľom Bund (spolkový štát). (
11
) Rozhoduje v rámci súdneho konania, pričom uplatňuje právne predpisy rakúskeho spolkového práva. Bundesvergabeamt rozhoduje zároveň v prvom a poslednom stupni. (
12
) Jeho členovia nepodliehajú pri výkone svojich úloh žiadnym pokynom a sú menovaní na obdobie najmenej 5 rokov a sčasti aj na dobu neurčitú. (
13
)
31.
Bundesvergabeamt je teda súdnym orgánom v zmysle článku 234 ES (
14
) a má právo podať na Súdny dvor návrhy na začatie prejudiciálneho konania. Naviac Súdny dvor už viackrát (
15
) odpovedal na návrhy na začatie prejudiciálneho konania, ktoré podal Bundesvergabeamt. (
16
)
2. Všeobecne o prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania
32.
Kritika formulácie návrhu na začatie prejudiciálneho konania zo strany APA a APA-OTS v tom zmysle, že je zložitá a ťažko pochopiteľná, nič nemení na skutočnosti, že položené otázky sú v celku porozumiteľné. Vo vysvetleniach, ktoré Bundesvergabeamt uviedol vo vnútroštátnom uznesení, je dostatočne jasne vykreslený faktický a právny rámec otázok a dôvody, na základe ktorých sa Bundesvergabeamt nazdáva, že otázky majú pre vyriešenie sporu rozhodujúci význam.
33.
Z vnútroštátneho uznesenia okrem iného vyplýva, že cieľom tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania je určiť, či je v rámci vnútroštátneho konania potrebné vykonať rozsiahle dokazovanie, pokiaľ ide o niektoré skutkové okolnosti, alebo či je možné v spore vo veci samej rozhodnúť aj bez tohto dokazovania.
34.
V tejto súvislosti treba uviesť, že prináleží vnútroštátnemu súdu, aby rozhodol, v ktorom štádiu konania potrebuje položiť Súdnemu dvoru prejudiciálnu otázku. (
17
) Dôležité je, aby vnútroštátny súd dostatočne vymedzil skutkový a právny rámec, v ktorom predkladá svoju žiadosť o výklad práva Spoločenstva, a aby Súdnemu dvoru poskytol všetky informácie, ktoré sú nevyhnutné na to, aby Súdny dvor mohol užitočne odpovedať na túto žiadosť. (
18
) V prejednávanej veci ide práve o tento prípad, aj napriek odlišnému názoru APA a APA-OTS. Z uvedeného vyplýva, že vo všeobecnosti nič neprekáža prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania.
3. Osobitne o prípustnosti šiestej otázky
35.
Osobitný problém týkajúci sa prípustnosti sa však vynára v súvislosti so šiestou prejudiciálnou otázkou, ktorej predmetom je výklad pojmu „byť poškodený“ v článku 1 ods. 3 a článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665.
36.
Bundesvergabeamt je v konaní vo veci samej, t. j. v konaní na základe § 331 BVergG 2006, príslušný iba na určenie prípadného porušenia právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania a nie na priznanie náhrady škody, ktoré je vyhradené rakúskym občianskoprávnym súdom. (
19
) Preto Bundesvergabeamt nemôže Súdnemu dvoru položiť prejudiciálne otázky týkajúce sa samotného priznania náhrady škody (
20
) alebo jeho podmienok.
37.
Za týchto okolností je šiesta prejudiciálna otázka prípustná iba v rozsahu, v akom sa týka podmienok prípustnosti postupu preskúmania podľa článku 1 ods. 3 smernice 89/665. Naopak, šiesta prejudiciálna otázka je neprípustná v rozsahu, v akom sa týka článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, pretože toto ustanovenie sa priamo týka náhrady škody.
4. Predbežný záver
38.
Z uvedeného vyplýva, že tento návrh na začatie prejudiciálneho konania je prípustný v celom rozsahu okrem časti šiestej otázky, ktorá sa týka článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665.
VI — Posúdenie prejudiciálnych otázok z vecnej stránky
39.
Podstatou tohto veľmi rozsiahleho návrhu na začatie prejudiciálneho konania je určiť, za akých podmienok je možné považovať zmenu existujúcej zmluvy za nové uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb, ktoré by si prípadne vyžadovalo vykonanie postupu verejného obstarávania a zabezpečenie právnej ochrany podnikom, ktoré neboli vo verejnom obstarávaní úspešné.
40.
Dodatočná otázka, iste veľmi zaujímavá, o tom, či právna úprava verejného obstarávania alebo iné predpisy Spoločenstva obsahujú nejaké obmedzenia pre uzavretie zmluvy na dobu neurčitú, nie je predmetom skúmania v tejto veci. Keďže bola základná zmluva z roku 1994 uzavretá na dobu neurčitú ešte pred vstupom Rakúska do Európskej únie (
21
), nie je potrebné sa touto otázkou zaoberať, a to ani ako predbežnou otázkou. (
22
)
A — O prvej, druhej a tretej otázke
41.
V prvých troch otázkach sa Bundesvergabeamt pýta, za akých okolností majú byť zmeny existujúcich zmluvných vzťahov medzi verejným obstarávateľom a poskytovateľom služieb považované za nové uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50.
42.
Táto otázka zatiaľ nebola v judikatúre Súdneho dvora komplexne rozpracovaná. (
23
)
1. Úvodná poznámka: kritérium podstatnej zmeny zmluvy
43.
Osobitne, pokiaľ ide o zmluvy na dobu neurčitú alebo zmluvy uzavreté na dlhé obdobie, môže sa stať, že ich obsah bude treba v priebehu ich vykonávania upraviť, keď sa dospeje k záveru, že zmluvné ustanovenia už nie sú vhodné, napríklad z dôvodu zmeny vonkajších okolností. Prispôsobenie obsahu zmluvy zmeneným okolnostiam môže pomôcť ľahšie dosiahnuť ciele zmluvy.
44.
Keď však v pôvodnej zmluve ide o verejnú zákazku, pri neskorších obsahových zmenách sa vynára otázka, či je potrebné (prípadne nanovo) vykonať postup verejného obstarávania. Uvedené vo všeobecnosti vedie k napätiu medzi úsilím o čo možno najefektívnejšie pokračovanie vo vykonávaní verejnej zmluvy na jednej strane a povinnosťou zabezpečiť rovnosť príležitostí pre všetkých súčasných a potenciálnych uchádzačov na strane druhej.
45.
V zásade nie je možné a priori vylúčiť, že neskoršie obsahové zmeny existujúcich zmlúv by (prípadne opätovne) mohli spĺňať podmienky uzavretia verejnej zmluvy, čo by znamenalo, že by mali byť predmetom postupu verejného obstarávania. V skutočnosti podľa ustálenej judikatúry treba pojmy, ktoré určujú pôsobnosť smerníc v oblasti verejného obstarávania, vykladať zoširoka. (
24
)
46.
V každom prípade by sa mal výklad pojmu „uzavretie verejnej zmluvy“ opierať o ciele, ktoré sleduje predmetná smernica. Cieľom koordinácie postupov verejného obstarávania služieb je odstrániť prekážky slobodného poskytovania služieb a chrániť záujmy hospodárskych subjektov usadených v iných členských štátoch. (
25
) Ide o vylúčenia rizika, že verejný obstarávateľ uprednostní vnútroštátnych záujemcov alebo uchádzačov a že sa pri verejnom obstarávaní nechá viesť inými ako ekonomickými úvahami. (
26
)
47.
V tomto zmysle je hlavným cieľom smernice 92/50 uskutočnenie slobodného poskytovania služieb a otvorenie trhu nerušenej a čo najširšej hospodárskej súťaži. (
27
) To si vyžaduje, aby sa pri uzatváraní verejných zmlúv na poskytnutie služieb postupovalo transparentne a nediskriminačne s cieľom zabezpečiť rovnosť príležitostí pre všetkých potenciálnych poskytovateľov služieb.
48.
V súvislosti s týmto cieľom si každá úprava verejných zmlúv na poskytnutie služieb vrátane tej najbezvýznamnejšej nevyžaduje, aby bol predtým vykonaný postup verejného obstarávania. Iba podstatné zmeny zmluvy, ktoré by mohli narušiť hospodársku súťaž na dotknutom trhu a zvýhodniť zmluvného partnera verejného obstarávateľa oproti ostatným poskytovateľom služieb, odôvodňujú vykonanie nového postupu verejného obstarávania. (
28
)
49.
Osobitne treba predpokladať, že ide o podstatnú zmenu zmluvy, keď nie je možné vylúčiť skutočnosť, že iní poskytovatelia služieb sa nezúčastnili na verejnom obstarávaní, pretože pôvodné podmienky boli menej zaujímavé, alebo že by sa vzhľadom na nové zmluvné podmienky mali záujem o danú zmluvu uchádzať, alebo že by vzhľadom na nové podmienky mohol mať úspech uchádzač, ktorý predtým nebol úspešný. (
29
)
50.
Tieto úvahy sú základom pre posúdenie prvých troch otázok.
2. O prvej otázke
a) O prvej časti prvej otázky: zapojenie APA-OTS
51.
Prvou časťou svojej prvej otázky sa Bundesvergabeamt v podstate pýta, či skutočnosť, že verejný obstarávateľ súhlasí s tým, že výkon jednej časti predmetnej zmluvy bude presunutý na dcérsku spoločnosť poskytovateľa, nad ktorou má úspešný uchádzač riadiacu právomoc a je jej 100 % vlastníkom, treba považovať nové uzavretie zmluvy na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50, a to aj keď nie je zabezpečené, že úspešný uchádzač bude aj naďalej jej 100 % vlastníkom počas celej doby trvania zmluvy.
52.
Táto otázka sa vynára v kontexte presunu služieb OTS, dovtedy poskytovaných spoločnosťou APA, na jej dcérsku spoločnosť APA-OTS v roku 2000. Nie je dôležité, či v dôsledku tejto reorganizácie skupiny APA došlo k „rozdeleniu zmluvy“, prevzatiu zmluvy, novácii alebo subrogácii (
30
), pretože je v každom prípade nesporné, že uvedené služby boli so súhlasom Bundeskanzleramt poskytované priamo spoločnosťou APA-OTS, ako aj to, že odmena za tieto služby bola vyplácaná priamo APA-OTS.
53.
V každom prípade uvedené viedlo v roku 2000 k čiastočnej zmene poskytovateľa služieb v rámci konkrétneho výkonu zmluvy.
54.
Pri zmene poskytovateľa služieb v priebehu doby platnosti verejnej zmluvy je možné a priori predpokladať podstatnú zmenu zmluvy, pretože výkonom verejnej zmluvy je sčasti alebo v celom rozsahu poverený podnik, ktorý nemusel súťažiť s inými uchádzačmi a výber ktorého sa nezakladá na porovnaní s ďalšími prípadnými uchádzačmi. Takýto postup v sebe ukrýva riziko obchádzania právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania a môže narušiť hospodársku súťaž na danom trhu, ako aj zvýhodniť nového poskytovateľa služieb voči iným možným poskytovateľom.
55.
Osobitné okolnosti prípadu však môžu mať za následok, že zmeny na strane zmluvného partnera nemusia výnimočne predstavovať podstatnú zmenu zmluvy. Pritom prichádzajú do úvahy najmä nasledujúce dva predpoklady.
56.
Prvý predpoklad sa týka zapojenia subdodávateľov. S cieľom nezúžiť okruh možných poskytovateľov služieb viac, ako je to potrebné, smernica 92/50 výslovne stanovuje možnosť poveriť tretie osoby výkonom časti zmluvy prostredníctvom subdodávateľských zmlúv. (
31
) Tieto prípady sa vyznačujú tým, že hlavný subjekt, s ktorým bola zmluva uzavretá, nesie plnú zodpovednosť za vykonanie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb v celom rozsahu, alebo je za jej výkon aspoň spoluzodpovedný, a to aj po tom, keď výkonom zmluvy poveril subdodávateľa.
57.
Druhý predpoklad sa týka čisto vnútornej reorganizácie zmluvného partnera verejného obstarávateľa. Uvedené môže zahŕňať zapojenie dcérskych spoločností do výkonu zmluvy. Na účely prejednávaného prípadu nie je potrebné presne určiť, ako úzky musí byť vzťah medzi subjektom, s ktorým bola uzavretá zmluva, a jeho dcérskou spoločnosťou. V každom prípade tu ide o dcérske spoločnosti, nad ktorými subjekt, s ktorým bola uzavretá zmluva, vykonáva obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi. Zapojenie dcérskej spoločnosti do výkonu zmluvy sa teda podobá právnemu úkonu „in-house“ (
32
) poskytovateľa služieb, ktorým sa v zásade nemenia podstatné náležitosti výkonu verejnej zmluvy, aspoň nie z ekonomického hľadiska.
58.
V oboch uvedených predpokladoch je zabezpečené, že zmena na strane poskytovateľa služieb nepovedie k narušeniu hospodárskej súťaže a následne k podstatnej zmene zmluvy.
59.
Taký postup, akým je uvedený sporný presun služieb OTS na APA-OTS v roku 2000, sa na prvý pohľad podobá uzavretiu subdodávateľskej zmluvy zo strany APA (prvý predpoklad). V prospech tohto predpokladu vypovedá skutočnosť, že služby sú poskytované inou právnickou osobou ako APA, pričom táto spoločnosť je aj naďalej spoločne a nerozdielne zodpovedná za výkon verejnej zmluvy na poskytnutie služieb v celom rozsahu, a to vrátane úloh, ktoré boli presunuté na spoločnosť APA-OTS.
60.
V každom prípade, ak sa na to pozrieme zblízka, subjekt, akým je APA-OTS, sa podobá skôr na organizačný útvar spoločnosti APA než na nezávislého subdodávateľa. Úkon, akým je zapojenie APA-OTS do výkonu zmluvy v roku 2000, predstavuje čisto vnútornú reorganizáciu poskytovateľa služieb APA (druhý predpoklad).
61.
Je pravda, že jednu časť služieb, ktoré mala vykonávať APA, teraz poskytuje iná právnická osoba, t. j. APA-OTS. Napriek tomu však APA-OTS nie je z ekonomického hľadiska treťou osobou, pretože ju ovláda jej materská spoločnosť APA. Nielen skutočnosť, že APA vlastní 100 % obchodných podielov APA-OTS, ale taktiež skutočnosť, že má APA nad ňou riadiacu právomoc, ako aj existencia zmluvy o prevode ziskov a strát zaručujú, že APA-OTS je ovládaná materskou spoločnosťou, ako keby bola jej organizačným útvarom. Z ekonomického hľadiska tak nedošlo k žiadnej podstatnej zmene podmienok výkonu verejnej zmluvy.
62.
Z uvedeného vyplýva, že úkony, ktoré boli vykonané v roku 2000, neviedli k žiadnej podstatnej zmene zmluvy, a preto nepredstavujú (nové) uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb.
63.
Tomuto záveru nie je na prekážku ani skutočnosť, že nie je zaručené, že APA bude počas celej doby trvania zmluvy 100 % vlastníkom APA-OTS. (
33
) Je síce pravda, že APA by teoreticky mohla kedykoľvek previesť podiely APA-OTS na tretie osoby, ale pre odpoveď na otázku, ktorú posudzujeme, t. j. či v roku 2000 došlo k podstatnej zmene zmluvy, a tým k novému uzavretiu zmluvy na poskytnutie služieb, sú významné iba tie skutočnosti, ktoré bolo vtedy možné konkrétne predvídať.
64.
Zásada právnej istoty vyžaduje, aby bola povinnosť uskutočniť verejné obstarávanie vždy posudzovaná ex ante, teda ku dňu, kedy bol právny úkon uskutočnený. (
34
) Už v čase uzavretia zmluvy musia mať tak verejný obstarávateľ a druhá zmluvná strana, ako aj konkurenti, ktorí neboli vybraní, možnosť zistiť, či sa verejné obstarávanie malo uskutočniť alebo nie. Zohľadnenie neskorších skutočností prichádza do úvahy každopádne vtedy, ak už v čase rozhodnutia o uzavretí zmluvy bolo s určitosťou možné predvídať, že tieto nastanú.
65.
Zo spisu vyplýva, že v momente zapojenia APA-OTS do výkonu verejnej zmluvy neexistoval žiadny konkrétny prvok, ktorý by umožňoval predpokladať, že v budúcnosti dôjde k prevodu podielov spoločnosti APA. Za týchto okolností trvám na tom, že také úkony, aké boli vykonané v roku 2000, neviedli k žiadnej podstatnej zmene zmluvy, a preto nebolo potrebné uskutočniť verejné obstarávanie.
b) O druhej časti prvej otázky: zloženie spoločnosti APA
66.
Bundesvergabeamt by chcel vedieť, či v kontexte úkonov vykonaných v roku 2000 má skutočnosť, že okruh členov družstva APA sa môže počas doby platnosti zmluvy zmeniť, nejaký vplyv.
67.
Takáto zmena má z hľadiska práva verejného obstarávania význam iba vtedy, ak má za následok aspoň čiastočnú zmenu poskytovateľa služieb, čím by následne musela byť považovaná za podstatnú zmenu zmluvy.
68.
Napríklad, pokiaľ je poskytovateľ služieb iba obyčajným združením podnikateľov bez právnej subjektivity, za normálnych okolností prináležia každému členovi tohto združenia práva a povinnosti vyplývajúce zo zmluvy s verejným obstarávateľom. V tomto prípade môže zmena zloženia združenia podnikateľov viesť k tomu, že podnik, ktorý nemusel súťažiť s inými uchádzačmi a výber ktorého nebol založený na porovnaní s inými možnými uchádzačmi, bude sčasti alebo v celom rozsahu poverený výkonom verejnej zmluvy. To by predstavovalo — okrem prípadov, na ktoré sa vzťahuje vyššie uvedená výnimka (
35
) — podstatnú zmenu zmluvy. (
36
)
69.
Naopak, ak je poskytovateľ služieb právnickou osobou, tak iba táto právnická osoba je zmluvným partnerom verejného obstarávateľa a prípadné neskoršie zmeny v okruhu jej spoločníkov nepredstavujú podstatnú zmenu zmluvy. (
37
)
70.
V prejednávanej veci zo spisu vyplýva, že APA je „registrované družstvo s ručením obmedzeným“. Môžeme teda predpokladať, že APA má právnu subjektivitu. Nezávisle od zistení Bundesvergabeamt v tomto smere je subjektom, ktorý treba považovať za zmluvného partnera Rakúskej republiky, samotná APA, nie členovia tohto družstva. V tomto kontexte prípadné zmeny v okruhu členov družstva nevedú k podstatnej zmene zmluvy.
3. O tretej otázke
71.
Treťou otázkou sa Bundesvergabeamt v podstate pýta, či treba považovať za nové uzatvorenie zmluvy v zmysle smernice 92/50 skutočnosť, že obstarávateľ a poskytovateľ služieb zmenia zmluvu počas doby jej platnosti v tom zmysle, že:
—
vzdanie sa práva na vypovedanie zmluvy, na ktorom sa zmluvné strany predtým dohodli a ktorého platnosť už uplynula, sa obnovuje na ďalšie tri roky a
—
niektoré ceny sa odlišujú od pôvodne dohodnutých cien, pretože sa na ne vzťahuje zľava, ktorej sadzba sa zvýšila o 10 %.
72.
Táto otázka má svoj pôvod v druhom dodatku k základnej zmluve, na ktorom sa APA a Rakúska republika dohodli v roku 2005.
a) O prvej časti tretej otázky: obnova ustanovenia o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy.
73.
Prvá časť tretej otázky sa týka obnovenia platnosti už neplatného ustanovenia o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, na ktorej sa dohodli zmluvné strany.
74.
Z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania by mohlo zakotvenie ustanovenia o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, ktorá bola uzatvorená na dobu neurčitú, predstavovať problém, ak by platnosť tohto ustanovenia bola stanovená na dlhšiu dobu a ak by bola možnosť vypovedania zmluvy verejným obstarávateľom úplne vylúčená. Takéto ustanovenie by v dlhodobom meradle spôsobilo vylúčenie akejkoľvek hospodárskej súťaže medzi možnými poskytovateľmi služieb, čo by bolo v zásadnom rozpore s cieľmi smerníc v oblasti verejného obstarávania.
75.
V každom prípade sa veci javia v inom svetle, ak doba platnosti ustanovenia o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, na ktorom sa zmluvné strany dohodli v roku 2005, je obmedzená na tri roky. Toto ustanovenie o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy nemôže byť už od začiatku považované za odporujúce právnym predpisov v oblasti verejného obstarávania. V každom prípade je potrebné overiť, či predmetné ustanovenie nemalo podliehať postupu verejného obstarávania. To zase závisí od toho, či vzdanie sa práva na vypovedanie zmluvy má byť považované za podstatnú zmenu základnej zmluvy. (
38
)
76.
Aby sa ustanovenie o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, ktoré je obmedzené len na pár rokov, mohlo považovať za podstatnú zmenu zmluvy, muselo by spôsobiť narušenie hospodárskej súťaže na dotknutom trhu a zvýhodňovať zmluvnú stranu, ktorá je už v zmluvnom vzťahu s verejným obstarávateľom, voči ostatným možným poskytovateľom služieb. (
39
)
77.
K uvedenému môže dôjsť len výnimočne, a to iba v prípade, ak by v momente, keď bolo zavedené ustanovenie o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, existovali skutočnosti, ktoré by umožňovali nazdávať sa, že ak by táto klauzula neexistovala, obstarávateľ by počas doby jej platnosti odstúpil od predmetnej zmluvy. V skutočnosti iba za tohto predpokladu by ostatní možní poskytovatelia služieb mohli mať vážne nádeje, že sčasti alebo v celom rozsahu nahradia súčasného poskytovateľa služieb.
78.
V tejto súvislosti treba uviesť, že verejný obstarávateľ nemal žiadnu právnu povinnosť predčasne ukončiť existujúci zmluvný vzťah, ktorý bol uzatvorený bez porušenia platnej právnej úpravy. Po vstupe Rakúska do Európskej únie nevznikla verejnému obstarávateľovi povinnosť rozviazať existujúcu základnú zmluvu alebo ju podrobiť novému verejnému obstarávaniu. (
40
) Za týchto okolností je pravda, že z právneho hľadiska Rakúska republika mohla od chvíle, keď uplynula platnosť ustanovenia o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, na ktorom sa zmluvné strany pôvodne dohodli (v roku 1994), rozviazať zmluvu na poskytnutie služieb s APA, ale v žiadnom prípade to nebola jej povinnosť.
79.
Okrem toho s výhradou prípadných určení, ktoré musí Bundesvergabeamt ešte vykonať, v roku 2005 neexistovali žiadne podnety ekonomického charakteru na zmenu poskytovateľa služieb počas predpokladanej doby platnosti vzdania sa práva na vypovedanie zmluvy, t. j. až do konca roku 2008, pričom išlo o relatívne prijateľnú dĺžku doby trvania. Na základe informácií, ktoré sú k dispozícii, verejný obstarávateľ sa mohol rozumne nazdávať, že v období do konca roku 2008 by nedisponoval žiadnou podobnou ponukou s výhodnejšími podmienkami, ktorá by odôvodnila komplikácie spojené so zmenou poskytovateľa.
80.
Podľa informácií, ktoré sú v tejto veci k dispozícii, ustanovenie o vzdaní sa práva na vypovedanie zmluvy, ktorého platnosť bola v roku 2005 predĺžená na obdobie troch rokov, nepredstavovala riziko narušenia hospodárskej súťaže, a preto nemôže byť považovaná za podstatnú zmenu základnej zmluvy.
b) O druhej časti tretej otázky: stanovenie väčších zliav
81.
Druhá časť tretej otázky sa týka väčších zliav, ktoré si zmluvné strany dohodli v roku 2005 na informačné služby poskytované APA on line. Zatiaľ čo základná zmluva stanovovala na tieto služby pre rakúske spolkové orgány zľavu vo výške 15 %, v druhom dodatku bola stanovená zľava vo výške 25 %.
82.
Ako už bolo uvedené (
41
), nie je možné hovoriť o novom uzavretí verejnej zmluvy na poskytnutie služieb, ak nedôjde k podstatnej zmene zmluvy. To platí aj pre zmeny týkajúce sa odmeny, ktoré boli zmluvne dohodnuté. Totiž napriek tomu, že spôsoby vykonávania platieb predstavujú samy osebe podstatný prvok zmluvy (
42
), nie každá zmena zmluvných ustanovení týkajúcich sa platieb vrátane zmeny menšieho významu sa musí nevyhnutne považovať za podstatnú zmenu zmluvy.
83.
Najprv je potrebné overiť, či zvýšenie zľavy, na ktorej sa zmluvné strany pôvodne dohodli, o 10 % vôbec predstavuje zmenu obsahu ustanovení týkajúcich sa odmeny uplatniteľných na verejnú zmluvu na poskytnutie služieb.
84.
APA a APA-OTS uvádzajú, že zľava vo výške 25 %, ktorá sa teraz poskytuje, je jednoducho len logickým dôsledkom toho, čo už bolo v každom prípade stanovené v základnej zmluve. Podľa nich bola už v základnej zmluve stanovená odstupňovaná sadzba agentúry APA. Podľa uvedených agentúr by nová zľava mala byť považovaná za ekvivalent zavedenia nového nižšieho stupňa v cenovom sadzobníku APA.
85.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že Bundesvergabeamt prináleží konkrétne posúdenie skutkových okolností, ktoré sú relevantné pre spor vo veci samej. V uznesení vnútroštátneho súdu, ktoré vymedzuje iba skutkové okolnosti tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania (
43
), je percentuálna zmena z 15 % na 25 % opísaná ako „udelenie vyšších zliav“. Uvedené naznačuje, že ide o obsahové zmeny ustanovení týkajúcich sa odmeny.
86.
Tento záver potvrdzuje aj fakt, že zľava vo výške 15 %, na ktorej sa zmluvné strany pôvodne dohodli, zodpovedala „najnižšiemu stupňu cenového sadzobníka“. Verejný obstarávateľ mal teda najvýhodnejší stupeň sadzby od uzavretia základnej zmluvy v roku 1994. Za týchto podmienok je veľmi málo pravdepodobné, že by zmluvné strany v tom čase počítali s prechodom na ešte výhodnejšiu sadzbu, alebo dokonca aby sa nazdávali, že existuje možnosť takéhoto prechodu. Ak bola od roku 2005 poskytnutá zľava prevyšujúca 10 %, ktorá sa uplatňuje na nový najnižší stupeň sadzobníka, naznačuje to, že ide o skutočnú zmenu odmeny a nie iba o logický vývoj stanovenia odmeny, ako bola stanovená v základnej zmluve.
87.
Takáto zmena platieb však môže byť považovaná za podstatnú zmenu zmluvy iba vtedy, ak by mohla spôsobiť narušenie hospodárskej súťaže na dotknutom trhu a zvýhodnenie zmluvného partnera verejného obstarávateľa voči ostatným možným poskytovateľom služieb.
88.
Aby sa dalo zistiť, či dochádza k uvedeným skutočnostiam, treba na jednej strane posúdiť rozsah zmeny platieb za jednotlivé služby, ako aj posúdiť túto zmenu cien vo vzťahu k významu verejnej zmluvy ako celku na strane druhej.
89.
V prvom rade, pokiaľ ide o zmenu platieb, riziko narušenia hospodárskej súťaže je nižšie v prípade zníženia ceny ako v prípade jej zvýšenia. V skutočnosti zníženie odmeny má priaznivé účinky pre verejného obstarávateľa a vo všeobecnosti zlepšuje rentabilitu výkonu zmluvy.
90.
A priori sa však nedá vylúčiť, že stanovenie nižšej odmeny by mohlo spôsobiť narušenie hospodárskej súťaže. V tomto bode na to správne upozornila litovská vláda.
91.
Určujúce je vedieť, aké boli podmienky, ktoré mohol verejný obstarávateľ získať na trhu v dobe zmeny zmluvy. Ak totiž od čias pôvodného uzavretia verejnej zmluvy došlo na trhu k všeobecnému poklesu cien za služby, ktoré sú predmetom zmluvy, samotná skutočnosť, že sa zmluvné strany dohodli na nižších platbách ako predtým, nepredstavuje žiadnu záruku vo vzťahu k zásade hospodárskej súťaže a zásade hospodárskej efektívnosti. To, čo je potrebné overiť je, či v dobe zmeny zmluvy mohli iní poskytovatelia služieb poskytnúť ešte nižšie ceny ako súčasný zmluvný partner.
92.
V každom prípade podľa informácií, ktoré sú k dispozícii, neexistuje žiadny konkrétny prvok, ktorý by preukazoval, že verejný obstarávateľ v prejednávanej veci mohol získať prostredníctvom vykonania postupu verejného obstarávania ešte výhodnejšie ceny za porovnateľné služby ako tie, na ktorých sa dohodol s APA, súčasným poskytovateľom služieb, v druhom dodatku k základnej zmluve.
93.
Nakoniec, pokiaľ ide o význam zmeny ceny, ku ktorej došlo, vzhľadom k verejnej zmluve ako celku, je potrebné vziať do úvahy, že najväčšia zľava bola udelená len na čiastočné plnenie — konzultácie informačných služieb agentúry APA on line — a nie na všetky služby, ktoré mala APA poskytovať. Napriek tomu, že zľava, ktorá bola zvýšená o 10 %, nie je bezvýznamná vzhľadom na predmetné čiastočné plnenie, táto zľava má vzhľadom na zmluvu ako celok zjavne nižšiu váhu.
94.
Nakoniec však prináleží Bundesvergabeamt, aby vykonal potrebné posúdenie významu zmeny ceny, a to tak vzhľadom na predmetné čiastočné plnenie, ako aj vzhľadom na verejnú zmluvu ako celok.
95.
Na základe informácií, ktorými Súdny dvor disponuje, sa nazdávam, že zmena ceny v dôsledku zvýšenia zľavy, na ktorej sa zmluvné strany dohodli v roku 2005 v druhom dodatku, by nemala byť považovaná za podstatnú zmenu zmluvy.
4. O druhej otázke
96.
Vo svojej druhej otázke sa Bundesvergabeamt v podstate pýta, či treba považovať za nové uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb v zmysle smernice 92/50 skutočnosť, že obstarávateľ a poskytovateľ služieb zmenia zmluvu počas doby platnosti zmluvy v tom zmysle, že:
—
po prechode na novú menu už nebudú ceny, na ktorých sa zmluvné strany dohodli, vyjadrené v národnej mene, ale v eurách,
—
ustanovenie o indexácii uvedené v zmluve bude nanovo formulované, pričom bude obsahovať odkaz na nový index, ktorý nahradí doposiaľ používaný index a
—
niektoré ceny sa odlišujú od doteraz dohodnutých cien.
97.
Táto otázka má svoj pôvod v prvom dodatku k základnej zmluve, na ktorom sa zmluvné strany dohodli v roku 2001 a ktorým boli zavedené vyššie uvedené zmeny ustanovení týkajúcich sa odmeny.
98.
Čisto technické prispôsobenie zmluvy, ktoré nemá určujúci vplyv na právny vzťah medzi poskytovateľom a príjemcom služieb, ktorý existuje medzi verejným obstarávateľom a jeho zmluvným partnerom, nepredstavuje ani len obsahovú zmenu zmluvy. A fortiori teda nemôže byť považované za podstatnú zmenu zmluvy, ktorá by odôvodnila uskutočnenie verejného obstarávania.
99.
Ak sa v nadväznosti na prechod na euro zmení existujúca zmluva v tom zmysle, že ceny, ktoré boli doteraz vyjadrené v národnej mene, budú odteraz vyjadrené v novej mene bez toho, aby boli tieto ceny reálne zvýšené alebo znížené, nejde o podstatnú zmenu zmluvy, ale len o jej technické prispôsobenie zmeneným vonkajším okolnostiam. (
44
) Súčasťou tohto čisto technického prispôsobenia je potreba zaokrúhlenia čiastok v eurách v súlade s platnými predpismi.
100.
Rovnako odkaz na iný index, ako je ten, na ktorom sa zmluvné strany pôvodne dohodli, môže byť čisto technickým prispôsobením, ak sú obidva indexy porovnateľné. Uvedená porovnateľnosť vyplýva z odkazu uvedeného v uznesení vnútroštátneho súdu, podľa ktorého novým indexom je index, ktorý ho nahrádza. Bundesvergabeamt musí v každom prípade overiť, či fungovanie nového indexu je porovnateľné s fungovaním indexu, ktorý bol využívaný doteraz. Z uvedeného vyplýva, že spotrebiteľské koše alebo iné referenčné hodnoty, na ktorých sa zakladá každý index, musia byť v podstate rovnocenné.
101.
Naopak, ak zmluvné strany využijú prechod na novú menu alebo zmenu indexu na vecnú zmenu pôvodne dohodnutej odmeny, tak toto opatrenie svojím rozsahom presahuje čisto technické prispôsobenie zmluvy. V skutočnosti v tomto prípade nie je možné a priori vylúčiť, že ide o podstatnú zmenu zmluvy s účinkami na hospodársku súťaž medzi poskytovateľmi služieb.
102.
Podľa uznesenia vnútroštátneho súdu v prejednávanom prípade boli prvým dodatkom zavedené určité úpravy základnej zmluvy, ktoré viedli k tomu, že od tejto doby sa uplatňovali určité maximálne ceny, ktoré nebolo možné zvýšiť, na vkladanie tlačových správ do databázy OTS v rokoch 2002, 2003 a 2004.
103.
Prináleží Bundesvergabeamt, aby určil, či tým došlo k podstatnej zmene cien, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v základnej zmluve. V tejto súvislosti je určujúce, ako by sa na základe objektívneho posúdenia prvkov, ktoré boli k dispozícii v roku 2001, vyvíjali indexované ceny, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v základnej zmluve.
104.
Ak strop cien stanovený pre roky 2002, 2003 a 2004 v podstate zodpovedá cenám, ktoré by boli pravdepodobne výsledkom uplatnenia ustanovenia o indexácii zakotveného v základnej zmluve, nejde o podstatnú zmenu zmluvy. (
45
) Ak sa však jasne odchyľujú od vývoja cien, ktorý by sa dal predpokladať na základe zmluvy, je potrebné preskúmať účinky tejto zmeny na hospodársku súťaž, pričom sa uplatnia kritériá, ktoré boli vyššie uvedené v druhej časti tretej otázky. (
46
)
105.
Podľa informácií, ktorými Súdny dvor disponuje, sa v každom prípade nazdávam, že zmeny cien, akými sú zmeny, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v prvom dodatku, sa pohybovali v rámci ročného rastu cien, ktorý bol predvídateľný v roku 2001, a už len z tohto dôvodu nepredstavujú podstatnú zmenu zmluvy.
B — O štvrtej a piatej otázke
106.
Vo štvrtej a piatej otázke, ktoré Bundesvergabeamt venuje použiteľnému postupu verejného obstarávania a preukázaniu schopnosti poskytovateľa dané služby poskytovať, sa predpokladá, že skutočnosti, ktoré nastali v rokoch 2000, 2001 a 2005, môžu byť považované za uzatvorenie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb.
107.
Podľa informácií, ktorými Súdny dvor disponuje, sa nazdávam, že žiadna z týchto skutočností nepredstavuje uzatvorenie verejnej zmluvy. (
47
) Z tohto dôvodu pristúpim k preskúmaniu štvrtej a piatej otázky iba subsidiárne.
1. O štvrtej otázke
108.
Vo svojej štvrtej otázke sa Bundesvergabeamt v podstate snaží zistiť, či môže byť verejná zmluva na poskytnutie služieb uzavretá ako jediná zmluva prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ak sú predmetom tejto zmluvy najmä neprioritné služby a výhradné práva v zmysle článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 sa nevzťahujú na všetky, ale iba na časť poskytovaných služieb.
a) Prioritné a neprioritné služby
109.
Smernica 92/50 v článkoch 8 až 10 rozlišuje medzi prioritnými a neprioritnými službami. Prioritné služby sú stanovené v prílohe I A smernice a neprioritné služby sú uvedené v prílohe I B. Táto úprava je založená na predpoklade, že zmluvy týkajúce sa neprioritných služieb vzhľadom na svoju osobitnú povahu a priori nepredstavujú cezhraničný záujem, ktorý by odôvodňoval, aby sa ich zadanie uskutočnilo prostredníctvom verejného obstarávania. (
48
)
110.
Bundesvergabeamt sa opiera o tvrdenia APA a APA-OTS, pričom vychádza z predpokladu, že služby tlačových agentúr, akými sú tie, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v prejednávanej veci, predstavujú zmes prioritných a neprioritných služieb (
49
), pričom neprioritné služby, pokiaľ ide o ich hodnotu, jasne prevažujú.
111.
Pokiaľ je tento predpoklad správny (
50
), uplatní sa na verejnú zmluvu uzatvorenú s APA režim neprioritných služieb v celom rozsahu (článok 10 smernice 92/50). Ide teda o verejnú zmluvu nepodliehajúcu žiadnemu osobitnému postupu verejného obstarávania podľa hlavy III smernice 92/50. (
51
)
b) Uplatniteľnosť zásady transparentnosti
112.
V každom prípade na základe ustálenej judikatúry musia byť pri uzatváraní verejných zmlúv, pri ktorých smernice v oblasti verejného obstarávania nestanovili osobitné postupy (
52
), dodržané základné pravidlá Zmluvy ES vo všeobecnosti a osobitne zásada zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti. Súdny dvor len nedávno upresnil, že uvedené sa uplatňuje aj na uzatváranie verejných zmlúv v oblasti neprioritných služieb. (
53
)
113.
Z uvedeného vyplýva, že ak pri verejnej zmluve na neprioritné služby existuje zjavný cezhraničný záujem, uplatní sa na ňu zásada transparentnosti, ktorá vyplýva zo základných slobôd, pričom zmluva nemôže byť uzatvorená bez akejkoľvek transparentnosti. (
54
)
114.
Bundesvergabeamt musí určiť, či pri poskytovaní takých služieb tlačovej agentúry, aké sú predmetom zmluvy v tejto veci, existuje zjavný cezhraničný záujem. (
55
) V tejto súvislosti treba zohľadniť najmä tieto aspekty:
—
V prospech existencie cezhraničného záujmu je skutočnosť, že veľký počet tlačových agentúr pôsobí na medzinárodnej úrovni. Vstup PN na trh v roku 1999 takisto preukazuje, že rakúsky trh nie je úplne nezaujímavý pre nových poskytovateľov.
—
Dohody o spolupráci, ktoré v súčasnosti existujú medzi rôznymi tlačovými agentúrami pôsobiacimi na jednotlivých vnútroštátnych trhoch, ako bolo uvedené na pojednávaní, a priori nevylučujú, že niektoré z týchto agentúr nebudú mať v budúcnosti záujem posilniť svoju pozíciu na takom trhu, akým je rakúsky trh, prostredníctvom vlastnej prítomnosti na mieste.
—
Skutočnosť, že väčšina služieb, ktoré potrebujú rakúske federálne orgány, sa osobitne týkajú Rakúska a toho, čo sa deje v spolkových krajinách, by mohlo svedčiť v neprospech existencie cezhraničného záujmu.
c) Obsah zásady transparentnosti
115.
Zo zásady transparentnosti v podstate vyplýva potreba zabezpečiť primeraný stupeň zverejnenia. (
56
) Doteraz neboli jasne určené presné požiadavky, ktoré z tejto zásady vyplývajú pre uzatváranie zmlúv, pre ktoré smernice v oblasti verejného obstarávania nestanovujú osobitné postupy verejného obstarávania. Isté je jedine to, že zásada transparentnosti so sebou nevyhnutne neprináša povinnosť vyhlásenia verejného obstarávania. (
57
)
116.
Nakoniec verejnému obstarávateľovi prináleží v každom jednotlivom prípade posúdiť, aký stupeň zverejnenia je vhodný na otvorenie predmetného verejného obstarávania konkurencii a na to, aby a posteriori umožnil vykonanie kontroly nestrannosti, s ktorou bol postup verejného obstarávania vykonaný. (
58
)
117.
Vo všeobecnosti by zásada transparentnosti nemala byť vykladaná v tom zmysle, že je vždy potrebné uplatniť postup verejného obstarávania, ktorý by bol vo všetkých aspektoch porovnateľný s postupmi uvedenými v smerniciach v oblasti verejného obstarávania. (
59
) Inak by rozdiel medzi uzavretím zmlúv, ktoré spadajú do oblasti pôsobnosti jednej zo smerníc, a tých, na ktoré sa tieto smernice nevzťahujú, nemal žiadny význam. Taktiež finančné prahové hodnoty, ktoré boli stanovené zákonodarcom Spoločenstva, by boli úplne zbavené svojho významu.
118.
O to viac nemôže zo zásady transparentnosti vyplývať, že pri uzatváraní zmlúv, pre ktoré smernice v oblasti verejného obstarávania nestanovujú osobitné postupy, je potrebné splniť prísnejšie požiadavky, ako pri uzatváraní zmlúv, pre ktoré smernice takéto postupy stanovujú. (
60
) V skutočnosti sú smernice v oblasti verejného obstarávania len konkretizáciou zásady transparentnosti pre určité osobitne významné uzavretia zmlúv. (
61
)
119.
Zásada transparentnosti si nemôže teda vyžadovať, pokiaľ ide o verejné zmluvy, ktorých predmetom sú najmä alebo iba neprioritné služby, vyšší stupeň zverejnenia, ako pre zmluvy, ktorých predmetom sú najmä alebo iba prioritné služby.
120.
Pokiaľ ide o zmluvy týkajúce sa služieb, ktoré môžu byť z dôvodu ochrany výhradných práv (
62
) realizované iba konkrétnym poskytovateľom služieb, znamená to, že tie môžu byť zadané prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, pričom nezáleží na tom, či ide o prioritné alebo neprioritné služby. Ak totiž článok 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 umožňuje využiť tento postup pre prioritné služby, a fortiori musí byť možné zadať prostredníctvom tohto postupu neprioritné služby. V tomto zmysle možno uplatniť úvahy vyjadrené v článku 11 ods. 3 smernice 92/50 aj na oblasť neprioritných služieb. Keďže článok 11 ods. 3 smernice 92/50 nevyžaduje predchádzajúce uverejnenie oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, zo zásady transparentnosti nemôže vyplývať iný výsledok. (
63
)
121.
Primeraná transparentnosť, ktorá zabezpečí, že uzavretie zmluvy bude otvorené hospodárskej súťaži, a umožní kontrolu nestrannosti uzatvorenia zmluvy, pokiaľ ide o služby, na ktoré sa vzťahuje článok 11 ods. 3 smernice 92/50, sa môže dosiahnuť prostredníctvom zverejnenia a posteriori.
d) Zmiešané verejné obstarávanie služieb prostredníctvom jedinej zmluvy
122.
Treba ešte preskúmať, či verejná zmluva na poskytnutie služieb môže byť uzavretá ako jediná zmluva prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, pokiaľ sa ochrana výhradných práv v zmysle článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 vzťahuje iba na časť poskytovaných služieb.
123.
Keďže ide o výnimku z pravidiel, ktorých cieľom je zabezpečiť účinnosť práv zakotvených v Zmluve o ES v oblasti verejného obstarávania služieb, musí byť článok 11 ods. 3 smernice 92/50 v zásade vykladaný reštriktívne. (
64
) Pokiaľ ide o uzatváranie zmlúv, ktorých predmetom je súhrn služieb, využitie rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania je možné iba pre služby, na ktoré sa vzťahuje článok 11 ods. 3 smernice 92/50.
124.
V každom prípade takéto oddelené zadanie služieb, na ktoré sa vzťahuje článok 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50, prichádza do úvahy iba vtedy, ak sa verejná zmluva dá rozdeliť. Uvedené teoreticky nezávisí iba od deliteľnosti zmluvy, ale taktiež treba zohľadniť účel a praktické využitie služieb, ak sú poskytované oddelene alebo tým istým poskytovateľom.
125.
V prejednávanej veci APA, APA-OTS, Rakúska republika a Bundeskanzleramt predložili presvedčivé vysvetlenia o tom, do akej miery sú jednotlivé služby tlačovej agentúry, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v základnej zmluve, medzi sebou úzko prepojené. Nie je preto vhodné, aby sa redakčné príspevky získavali od jedného poskytovateľa, pričom reakcie na tieto isté články by sa rozširovali prostredníctvom iného poskytovateľa, pretože v tom prípade by nebolo zaručené, že obidvaja poskytovatelia slúžia tomu istému konečnému zákazníkovi. Nie je možné reagovať na článok, ktorý vyšiel v novinách A, reakciou v novinách B. Okrem toho pre jednoduchosť využívania týchto služieb je rozhodujúce mať možnosť prístupu k prepojeným databázam prostredníctvom jedného užívateľského rozhrania.
126.
Skutočnosť, že služby OTS už medzičasom neposkytuje APA, ale APA-OTS, nevypovedá v prospech oddeliteľnosti prvkov zmluvy. V skutočnosti, ako už bolo uvedené, ide iba o čisto vnútornú reorganizáciu poskytovateľa služieb. Z ekonomického hľadiska nedošlo k zmene poskytovateľa služieb, práve naopak, APA-OTS je kontrolovaný zo strany APA ako jeden z jej vlastných útvarov. (
65
) Okrem toho jednotlivé služby sú prepojené a môžu byť konzultované spoločne.
127.
S výhradou konkrétneho posúdenia skutkových okolností Bundesvergabeamt, uvedené vypovedá v neprospech deliteľnosti zmluvy na poskytnutie služieb, ktorú uzavreli Rakúska republika a APA, a teda aj proti existencii povinnosti oddeleného zadania jednotlivých prvkov zmluvy.
128.
Skutočnosť, že zmluva na poskytnutie služieb sa týka tak prioritných, ako aj neprioritných služieb, nie je relevantná. Ako vyplýva z článku 10 smernice 92/50, nie je vôbec potrebné zadávať prioritné a neprioritné služby oddelene. (
66
)
129.
Inak by to bolo, ak by verejný obstarávateľ zoskupil rôzne služby do tej istej zmluvy umelo alebo ak by chcel obísť predpisy v oblasti verejného obstarávania. (
67
) V tejto veci však neexistuje žiadny prvok, ktorý by nasvedčoval tomu, že ide o konanie v tomto zmysle. Práve naopak, podľa informácií, ktoré má k dispozícií Súdny dvor, v prospech zadania sporných služieb v rámci jedinej zmluvy vypovedajú objektívne faktory. (
68
)
e) Predbežný záver
130.
Súhrnne pre štvrtú otázku platí:
Verejná zmluva na poskytnutie služieb môže byť uzavretá ako jediná zmluva prostredníctvom rokovacieho konania bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, ak sú predmetom tejto zmluvy najmä neprioritné služby a výhradné práva v zmysle článku 11 ods. 3 písm. b) smernice 92/50 sa nevzťahujú na všetky, ale iba na časť poskytovaných služieb, okrem prípadov, keď boli jednotlivé služby zahrnuté do tej istej zmluvy umelo alebo ak tak bolo vykonané s cieľom obísť predpisy v oblasti verejného obstarávania.
2. O piatej otázke
131.
Bundesvergabeamt sa štvrtou otázkou v podstate pýta, či podnik môže preukázať svoju schopnosť poskytovať služby v rámci výkonu verejnej zmluvy na poskytnutie služieb tým, že sa obmedzí na tvrdenie, že iný podnik má na základe článku 82 ES povinnosť poskytnúť mu za primeraných podmienok určité informácie.
132.
Táto otázka má svoj pôvod v skutočnosti, že poskytovanie služieb tlačovej agentúry, akými sú služby, ktoré požadujú rakúske spolkové orgány, si vyžaduje prístup ku kompletným archívom, v ktorých je možné konzultovať najmä historické informácie a texty. Podľa údajov uvedených v uznesení vnútroštátneho súdu PN nedisponuje historickými archívmi, ktoré by boli porovnateľné s archívmi APA. Okrem toho APA neumožňuje konkurentom prístup do svojich archívov, a vôbec nie na účely ďalšieho predaja údajov, ktoré je tam možné vyhľadať. Je preto potrebné určiť, či sa PN na účely preukázania schopnosti poskytnúť služby v zmysle článku 31 smernice 92/50 môže odvolávať na to, že má právo prístupu k archívom APA, najmä k databáze APADok.
133.
Týmto sa odkazuje na teóriu „essential facilities“, o ktorej sa diskutuje v práve hospodárskej súťaže. Podľa uplatniteľnej judikatúry skutočnosť, že podnik s dominantným postavením na trhu odmietne umožniť inému podniku prístup k nevyhnutným tovarom, službám alebo údajom („essential facilities“), môže byť považovaná za zneužitie dominantného postavenia podľa článku 82 ES, aj keď len za výnimočných okolností. (
69
) V takýchto prípadoch môže z článku 82 ES vyplývať pre podnik s dominantným postavením na trhu povinnosť zmluvne sa dohodnúť.
134.
V každom prípade v prejednávanej veci nie je dôležité vedieť, či databáza, akou je archív APADok prevádzkovaný APA, obsahuje údaje nevyhnutné pre jej konkurentov, a či existujú mimoriadne okolnosti, ktoré by APA zaväzovali poskytnúť konkurentom prístup k svojmu archívu za primeraných podmienok.
135.
Poskytovateľ služieb, ktorý s cieľom zúčastniť sa na postupe verejného obstarávania odkazuje na prostriedky iných orgánov alebo podnikov, totiž musí preukázať, že môže týmito prostriedkami skutočne disponovať. (
70
) Inak nemôže verejný obstarávateľ vierohodne porovnať schopnosť poskytovateľa poskytnúť služby so schopnosťou ostatných potenciálnych poskytovateľov. Ak by sa verejný obstarávateľ spoliehal iba na to, že poskytovateľ potenciálne disponuje predmetnými prostriedkami, podstupoval by riziko, že uzavrie zmluvu s podnikateľom, u ktorého by sa neskôr preukázalo — napríklad v prípade problémov s prístupom k nevyhnutným prostriedkom —, že jeho schopnosť poskytovať služby je nedostatočná. Zároveň by možno z verejného obstarávania vylúčil iného podnikateľa, ktorý by bol skutočne schopný tieto služby poskytovať. Takéto konanie by nebolo v súlade ani so snahou zabezpečiť rovnosť príležitostí pre všetkých potenciálnych poskytovateľov, ani so zásadou hospodárskej efektívnosti práva verejného obstarávania.
136.
Tlačová agentúra, akou je PN, sa nemôže obmedziť na tvrdenie, že má prístup do archívov APA, ale musí konkrétne preukázať, že jej bol tento prístup skutočne udelený prostredníctvom už uzavretej dohody alebo licenčnej zmluvy. Ak tak neurobí, nemôže v rámci postupu úspešne preukázať svoje schopnosti odkazom na archívy APA.
137.
Zvyčajne veľmi krátke lehoty, v ktorých musí byť prijaté rozhodnutie v rámci verejného obstarávania, neumožňujú často veľmi zdĺhavé objasňovanie zložitých právnych otázok spojených s článkom 82 alebo doktrínou „essential facilities“. Predmetný podnik musí prípadný spor v tomto bode vyriešiť pred podaním svojej žiadosti o účasť vo verejnom obstarávaní.
138.
Preto, pokiaľ ide o piatu otázku, treba konštatovať, že podnik nemôže preukázať svoju schopnosť poskytovať služby v rámci výkonu verejnej zmluvy na poskytnutie služieb tým, že sa obmedzí na tvrdenie, že iný podnik má na základe článku 82 ES povinnosť mu za primeraných podmienok poskytnúť určité informácie.
C — O šiestej a siedmej otázke
139.
Bundesvergabeamt sa svojou šiestou a siedmou otázkou pýta na upresnenia v súvislosti s právnou ochranou, ktorá musí byť poskytnutá podniku, ktorý nebol zvolený verejným obstarávateľom. Tieto otázky si vyžadujú, aby skutočnosti, ktoré nastali v rokoch 2000, 2001 a 2005, boli považované za uzavretie verejnej zmluvy na poskytnutie služieb, čo Bundesvergabeamt uznáva vo svojom vnútroštátnom uznesení.
140.
Podľa informácií, ktorými Súdny dvor disponuje, sa nazdávam, ako už bolo uvedené, že žiadna z týchto skutočností nepredstavuje uzavretie verejnej zmluvy. (
71
) Z tohto dôvodu pristúpim k preskúmaniu šiestej a siedmej otázky iba subsidiárne.
1. O šiestej otázke
141.
Šiesta otázka, ktorú položil Bundesvergabeamt, sa týka výkladu pojmu „poškodené“, ktorý je uvedený v článku 1 ods. 3 a článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665. Ako už bolo uvedené (
72
), táto otázka je prípustná len vo vzťahu k článku 1 ods. 3 smernice 89/665.
142.
Touto otázkou sa Bundesvergabeamt v podstate pýta, či na začatie konania o preskúmanie stačí, aby žalobca uviedol, že mu nebolo umožnené zúčastniť sa na postupe verejného obstarávania z toho dôvodu, že nebolo vopred uverejnené oznámenie o verejnom obstarávaní, čo je v rozpore s právnymi predpismi, alebo či má žalobca okrem toho preukázať svoju vlastnú schopnosť realizovať spornú verejnú zmluvu. Je teda potrebné upresniť podmienky oprávnenia podať návrh na začatie prieskumného konania.
143.
Článok 1 ods. 3 nariadenia 89/665 umožňuje členským štátom obmedziť oprávnenie podať návrh na začatie prieskumného konania v oblasti verejného obstarávania (
73
) v dvoch aspektoch: jednak požiadavkou, aby mal žalobca záujem o uzavretie predmetnej verejnej zmluvy, jednak, aby bol žalobca poškodený alebo aby mu škoda hrozila. Uvedené umožňuje vylúčiť actio popularis alebo podanie opravného prostriedku záujemcom, ktorý zjavne nemal žiadnu šancu na úspech vo verejnom obstarávaní.
144.
Uvedené by však nemalo ohroziť potrebný účinok smernice. (
74
) Obmedzenia oprávnenia podať návrh na začatie prieskumného konania musia byť vykladané vo svetle dvojakého cieľa, o ktorého dosiahnutie sa smernica usiluje: jednak zabezpečiť súkromným osobám účinnú právnu ochranu v oblasti verejného obstarávania a jednak umožniť preskúmanie zákonnosti rozhodnutí verejných obstarávateľov.
145.
Ako totiž vyplýva z prvého a druhého odôvodnenia, cieľom smernice 89/665 je posilniť existujúce mechanizmy na zabezpečenie efektívneho uplatňovania smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania tak na vnútroštátnej úrovni, ako aj na úrovni Spoločenstva. Na tieto účely článok 1 ods. 1 uvedenej smernice ukladá členským štátom povinnosť zabezpečiť, aby protiprávne rozhodnutia verejných obstarávateľov mohli byť účinne a čo možno najskôr preskúmané. (
75
)
146.
Za týchto podmienok by oprávnenie podať opravné prostriedky v oblasti práva verejného obstarávania nemalo byť nadmerne obmedzené. V žiadnom prípade nie je potrebné podrobiť prípustnosť opravných prostriedkov tým istým podmienkam, ako sa vyžadujú pre dôvodnosť. (
76
)
147.
Od dotknutej osoby sa teda nemôže požadovať, aby pri podaní žaloby konkrétne preukázala, že skutočne utrpela škodu alebo jej táto škoda skutočne hrozí. Naopak, na oprávnenie podať opravný prostriedok by malo stačiť, aby dotknutá osoba odôvodnene uviedla — okrem porušenia práva verejným obstarávateľom — že má záujem uzavrieť spornú verejnú zmluvu, ako aj možnosť vzniku škody.
148.
Možnosť vzniku škody treba predpokladať, ak nie je zjavne vylúčené, že ak by nedošlo k tvrdenému protiprávnemu konaniu zo strany verejného obstarávateľa, so žalobcom by bola uzavretá predmetná verejná zmluva. Ak v prípade, akým je prejednávaná vec, bolo verejné obstarávanie vykonané prostredníctvom priameho zadania (
77
) bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, zo samotnej skutočnosti, že žalobcovi nebolo umožnené zúčastniť sa prípadného postupu verejného obstarávania — údajne protiprávnym spôsobom — vyplýva, že žalobca bol zbavený možnosti uzavretia verejnej zmluvy a z tohto dôvodu utrpel škodu. (
78
)
149.
Nie je možné žiadať od dotknutej osoby, aby v dobe podania opravného prostriedku preukázala schopnosť poskytnúť služby, pričom taktiež sa od nej nemôže vyžadovať, aby preukázala, že keby nedošlo k údajnému protiprávnemu konaniu, dosiahla by uzavretie zmluvy. (
79
) V opačnom prípade by jej bol prakticky znemožnený alebo prinajmenšom príliš sťažený (
80
) prístup k opravným prostriedkom. Pre dotknutú osobu by bolo skoro nemožné, najmä v prípadoch priameho zadania, akým je prejednávaná vec, predložiť konkrétny dôkaz o schopnosti poskytnúť služby, pretože ak nebolo uverejnené oznámenie o výberovom konaní, nemôže disponovať presnými informáciami o podmienkach vyžadovaných verejným obstarávateľom.
150.
Opravný prostriedok môže byť iba výnimočne a limine zamietnutý ako neprípustný z dôvodu neschopnosti dotknutej osoby poskytnúť služby, pričom uvedená neschopnosť musí byť pri podaní opravného prostriedku tak zjavná, že nie je potrebné pristúpiť k ďalšiemu preskúmaniu. Všetky ostatné úvahy sa týkajú dôvodnosti opravného prostriedku.
151.
Pokiaľ ide o šiestu otázku, je teda potrebné konštatovať, že opravný prostriedok v zmysle článku 1 ods. 3 smernice 89/665 je prípustný, ak žalobca odôvodnene preukáže svoj záujem o uzavretie zmluvy, protiprávnosť konania a škodu, ktorá mu bola spôsobená alebo ktorá mu hrozí.
2. O siedmej otázke
152.
Siedmou otázkou sa Bundesvergabeamt v podstate pýta, či je v súlade so zásadou ekvivalencie a zásadou efektivity, ak vnútroštátne právo pri určovacom konaní týkajúcom sa práva verejného obstarávania, ktoré je nevyhnutnou podmienkou na podanie žaloby o náhradu škody, stanovuje prekluzívnu lehotu najviac šiestich mesiacov od doby uzavretia zmluvy, o ktorej sa tvrdí, že je v rozpore s právom v oblasti verejného obstarávania. Bundesvergabeamt sa okrem toho v tomto bode pýta, či zásada efektivity vyžaduje prípadne predĺžiť lehotu šiestich mesiacov o čas, počas ktorého nebolo možné uplatniť náhradu škody z dôvodu absencie účinných opravných prostriedkov vo vnútroštátnom práve.
153.
Táto otázka má svoj pôvod v skutočnosti, že PN požiadala Bundesvergabeamt o preskúmanie až v júli 2006, t. j. do šiestich mesiacov od nadobudnutia účinnosti (1. februára 2006) nových procesných pravidiel stanovených v § 331 BVergG 2006, ale viac ako šesť mesiacov po tom, ako sa napadnuté úkony uskutočnili v roku 2000, 2001 a 2005. Podľa Bundesvergabeamt v Rakúsku je možné „účinne napadnúť“ priame zadania (zadania de facto) až od nadobudnutia účinnosti § 331 BVergG 2006.
154.
Smernica 89/665 neobsahuje žiadne výslovné ustanovenie týkajúce sa lehôt uplatniteľných na opravné prostriedky uvedené v jej článku 1.
155.
Východiskovým bodom pre odpoveď na túto otázku je zásada procesnej autonómie členských štátov (
81
): podľa ustálenej judikatúry, ak neexistuje právna úprava Spoločenstva, prináleží vnútroštátnemu právnemu poriadku každého členského štátu, aby určil jednak príslušné súdy a jednak stanovil procesné náležitosti týkajúce sa žalôb určených na zabezpečenie ochrany práv, ktoré osobám podliehajúcim súdnej právomoci vyplývajú z práva Spoločenstva, pričom tie nesmú byť menej výhodné ako predpisy týkajúce sa podobných žalôb vnútroštátnej povahy (zásada ekvivalencie) a nesmú spôsobovať, že výkon práv vyplývajúcich z právneho poriadku Spoločenstva bude prakticky nemožný alebo príliš obtiažny (zásada efektivity) (
82
). Obidve zásady sú uvedené v článku 1 smernice 89/665: zásada ekvivalencie v odseku 2 a zásada efektivity v odseku 1.
156.
Zásada ekvivalencie je výrazom všeobecnej zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie (
83
), ktorá vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo odlišne a aby s odlišnými situáciami nebolo zaobchádzané rovnako, ak nie je takéto zaobchádzanie objektívne odôvodnené. (
84
)
157.
V tejto súvislosti Komisia, APA a APA-OTS správne upozornili na jednu osobitnú črtu postupu preskúmania v oblasti práva verejného obstarávania. Článok 1 ods. 1 smernice 89/665 totiž ukladá členským štátom povinnosť umožniť čo najrýchlejšie preskúmanie porušení práva verejného obstarávania. Týmto spôsobom sa chce zabezpečiť jednak účinná právna ochrana a jednak čo najrýchlejšie dosiahnutie právnej istoty. Tieto ciele odôvodňujú skutočnosť, že v prípadoch opravných prostriedkov uvedených v smernici 89/665 je možné stanoviť kratšie lehoty, ako sú lehoty pri nárokoch na náhradu škody stanovené vo vnútroštátnych predpisoch.
158.
Zásada ekvivalencie teda neodporuje šesťmesačnej prekluzívnej dobe stanovenej pre opravný prostriedok v § 332 ods. 2 a 3 BVergG 2006, a to ani vtedy, keď vnútroštátna právna úprava stanovuje pre žaloby o náhradu škody dlhšiu všeobecnú premlčaciu dobu.
159.
Ešte je však vo svetle zásady efektivity potrebné preskúmať, či premlčacia doba, akú stanovuje rakúske právo pre určovacie žaloby, nespôsobuje, že pre dotknutú osobu je neskoršie uplatnenie nároku na náhradu škody podľa článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 prakticky nemožné alebo príliš obtiažne.
160.
V zásade stanovenie primeraných prekluzívnych lehôt na podanie opravného prostriedku nie je v rozpore so zásadou efektivity, pretože ide o prípad uplatnenia základnej zásady právnej istoty. (
85
)
161.
Primeranosť prekluzívnej doby je potrebné posúdiť vzhľadom na povahu a právne následky príslušného opravného prostriedku, ako aj na dotknuté práva a záujmy všetkých dotknutých osôb.
162.
Pokiaľ ide o opravné prostriedky, ktorých cieľom je dosiahnuť vyhlásenie zmluvy za neplatnú — či už so spätným účinkom alebo do budúcnosti — šesťmesačná premlčacia doba sa v zásade zdá byť primeraná. (
86
) Osobitne vážne právne následky neplatnosti už uzavretej zmluvy totiž odôvodňujú stanovenie lehoty, ktorá plynie nezávisle od toho, či navrhovateľ vedel o tom, že verejná zmluva bola uzavretá v rozpore s právom verejného obstarávania, alebo či o tom prinajmenšom vedieť mal. Tak verejný obstarávateľ, ako aj jeho zmluvný partner majú jasnú potrebu právnej istoty, hodnú ochrany, pokiaľ ide o platnosť zmluvy.
163.
V každom prípade, pokiaľ ide o prípad, akým je prejednávaná vec, treba zohľadniť skutočnosť, že šesťmesačná prekluzívna doba stanovená v § 332 ods. 2 a 3 BVergG 2006 pre určovacie konanie podľa § 331 uvedeného zákona sa netýka iba tých, ktorí sa v skutočnosti usilujú len o to, aby už uzavretá zmluva bola vyhlásená za neplatnú, ale taktiež tých, ktorí iba chcú vykonať nevyhnutné procesné kroky na prípravu neskoršej žaloby o náhradu škody pred rakúskymi občianskoprávnymi súdmi.
164.
Z uvedeného vyplýva, že ak sa dotknutá osoba dozvie o škode, ktorá jej vznikla uzavretím verejnej zmluvy bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania (priame zadanie alebo zadanie de facto), ktoré je v rozpore s právom verejného obstarávania, až po šiestich mesiacoch, nemôže už žiadať o náhradu škody pred občianskoprávnymi súdmi, pretože na to by musela v súlade s § 341 ods. 2 BVergG 2006 najprv podať určovaciu žalobu, pričom lehota na podanie tejto žaloby už v tomto štádiu márne uplynula.
165.
Premlčacia lehota uvedená v § 332 ods. 2 a 3 BVergG 2006 pôsobí aj za hranicou svojho vlastného rozsahu pôsobnosti, pričom ovplyvňuje aj následné konania, v ktorých z dôvodu svojej prísnosti už nie je primeraná, pretože vo vzťahu k obyčajným žalobám o náhradu škody už neexistuje zo strany verejného obstarávateľa rovnaká potreba právnej istoty ako vo vzťahu k platnosti uzavretej zmluvy.
166.
Pokiaľ členský štát využije možnosť stanovenú v článku 2 ods. 2 a 5 smernice 89/655 a podmieni uplatnenie nárokov na náhradu škody predchádzajúcim úspešným určovacím konaním, musí stanoviť a uplatňovať také lehoty, ktoré nespôsobia, že uplatnenie nárokov na náhradu škody bude prakticky nemožné alebo príliš obtiažne. (
87
)
167.
Vo všeobecnosti si zásada efektivity vyžaduje, aby lehota na podanie určovacej žaloby, ktorou sa navrhovateľ iba pripravuje na podanie žaloby na náhradu škody, nezačala plynúť až do doby, keď sa navrhovateľ dozvedel alebo mal dozvedieť o vzniku škody. Naopak, ak chce navrhovateľ pomocou určovacej žaloby dosiahnuť vyhlásenie neplatnosti zmluvy uzavretej verejným obstarávateľom, môžu sa stanoviť prísnejšie lehoty, ktoré začnú plynúť nezávisle od vedomosti alebo možnosti vedieť o vzniku prípadnej škody.
168.
Vnútroštátny súd musí vnútroštátne procesné právo vykladať tak, aby bola splnená, pokiaľ je to len možné, požiadavka efektivity vyplývajúca zo smernice 89/665, pričom ak to bude potrebné, vnútroštátny súd musí vylúčiť uplatnenie vnútroštátnych ustanovení, ktorých uplatnenie by za okolností sporu viedlo k výsledku, ktorý by bol v rozpore s právom Spoločenstva. (
88
)
169.
V prípade, akým je prejednávaná vec, keď ide o priame zadanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, to znamená, že lehota na podanie určovacej žaloby nemôže začať plynúť skôr, ako sa dotknutá osoba dozvedela alebo mala dozvedieť o údajnom porušení práva verejného obstarávania, pokiaľ je podanie tejto žaloby podmienkou pre neskoršie konanie o náhrade škody.
170.
V uznesení, ktorým bol podaný návrh na začatie prejudiciálneho konania, Bundesvergabeamt naznačuje, že podľa neho by bolo možné skutočne dospieť k výsledku, ktorý by bol v súlade s právom Spoločenstva, a to jednak uplatnením nového opravného prostriedku stanoveného v § 331 ods. 1 bod 4 BVergG 2006 na úkony, ktoré sa uskutočnili pred jeho nadobudnutím účinnosti, a jednak tým spôsobom, že by sa jednotlivé lehoty počítali v súlade s určitými ustanoveniami všeobecného občianskeho práva, a to tak, že by nezačali plynúť pred tým, ako sa navrhovateľ dozvie o vzniknutej škode, a predĺžili by sa o dobu, počas ktorej neexistoval žiadny účinný opravný prostriedok.
171.
Súhrnne treba k siedmej otázke uviesť toto:
Zásada efektivity si vyžaduje, aby bol článok 1 ods. 1 smernice 89/665 vyložený v tom zmysle, že pokiaľ ide o určovaciu žalobu, ktorá je podľa vnútroštátneho práva nevyhnutnou podmienkou pre neskoršie konanie o náhrade škody, musí existovať primeraná lehota, ktorá nezačne plynúť pred tým, ako sa dotknutá osoba dozvedela alebo mala dozvedieť o údajnom porušení práva verejného obstarávania, a ku ktorej treba pripočítať obdobie, počas ktorých neexistoval účinný opravný prostriedok. Vnútroštátny súd musí, pokiaľ je to len možné, vnútroštátne procesné právo vykladať tak, aby bolo možné dospieť k tomuto výsledku, pričom ak to bude potrebné, musí vylúčiť uplatnenie vnútroštátnych ustanovení, ktorých uplatnenie by za okolností sporu viedlo k výsledku, ktorý by bol v rozpore s právom Spoločenstva.
VII — Návrh
172.
Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal len na prvé tri otázky, ktoré položil Bundesvergabeamt, takto:
1.
Všeobecne k prvej, druhej a tretej otázke:
Keď sa počas doby platnosti zmluvy, na ktorú sa vzťahuje smernica 92/50, zmení obsah zmluvy, nie je potrebné vykonať postup verejného obstarávania, pokiaľ nejde o podstatnú zmenu zmluvy.
2.
Osobitne k prvej otázke:
a)
Nejde o podstatnú zmenu zmluvy, ak verejný obstarávateľ súhlasí s tým, aby bol výkon časti verejnej zmluvy presunutý na dcérsku spoločnosť poskytovateľa, ktorý je jej 100 % vlastníkom a ktorý ju ovláda podobným spôsobom, akým ovláda svoje vlastné organizačné útvary. Skutočnosť, že poskytovateľ teoreticky môže neskôr previesť na tretie osoby podiely, ktoré vlastní vo svojej dcérskej spoločnosti, nie je v rozpore s týmto záverom.
b)
Ak je poskytovateľ služieb právnickou osobou, tak prípadné zmeny v okruhu jej spoločníkov nepredstavujú podstatnú zmenu zmluvy.
3.
Osobitne k druhej a tretej otázke:
a)
Nejde o podstatnú zmenu zmluvy, ak sa pristúpi iba k čisto technickému prispôsobeniu zmluvy zmeneným vonkajším okolnostiam, medzi ktoré patrí prepočet cien pôvodne vyjadrených v národnej mene na eurá a odkaz na nový index cien, ktorý nahrádza predtým používaný index.
b)
O podstatnú zmenu zmluvy nejde ani v prípade, ak sa zmluvné strany v rámci verejnej zmluvy na poskytnutie služieb s platnosťou na dobu neurčitú dohodli na ustanovení o vzdaní sa práva vypovedať zmluvu, ktorého platnosť je obmedzená na tri roky, okrem prípadu, kedy by konkrétne prvky umožňovali sa nazdávať, že verejný obstarávateľ by inak počas tejto doby od existujúcej zmluvy odstúpil z právnych a ekonomických dôvodov.
c)
To, či vecná zmena odmeny týkajúcej sa časti poskytnutých služieb predstavuje podstatnú zmenu zmluvy, závisí od významu zmeny tejto odmeny, a to tak vzhľadom na predmetné čiastočné plnenie, ako aj vzhľadom na verejnú zmluvu ako celok.
(
1
)	Jazyk prednesu: nemčina.
(
2
)	Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322. Táto smernica bola zrušená a nahradená smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132). Pri tejto poslednej zmene lehota na prebratie do vnútroštátneho práva uplynula až 31. januára 2006. Okrem toho, keďže uvedená smernica nebola pred uplynutím tejto lehoty do rakúskeho práva prebratá, nemá žiaden vplyv na okolnosti sporu vo veci samej, ktoré sa týkajú rokov 2000, 2001 a 2005.
(
3
)	Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246.
(
4
)	Ďalšie zmeny tejto smernice priniesla smernica Európskeho parlamentu a Rady 2007/66/ES z 11. decembra 2007, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokiaľ ide o zvýšenie účinnosti postupov preskúmania v oblasti zadávania verejných zákaziek (Ú. v. EÚ L 335, s. 31, ďalej len smernica 2007/66). Tieto zmeny však nadobudli účinnosť až 9. januára 2008 a musia byť prebraté do vnútroštátnych právnych úprav do 20. decembra 2009, a preto nemajú žiadny vplyv na okolnosti v spore vo veci samej.
(
5
)	BGBl. I, č. 17/2006.
(
6
)	Zo spisu vyplýva, že ide o registrované družstvo s ručením obmedzeným.
(
7
)	Predchodca APA, „Österreichische Correspondenz“, bola založená vo Viedni v roku 1849.
(
8
)	Podľa údajov predsedníctva Bundeskanzleramt, ktoré je účastníkom konania, ide o prispôsobenie zmluvného vzťahu, ktorý existuje od roku 1946.
(
9
)	Tieto maximálne ceny sa uplatňujú iba vtedy, ak sú tlačové správy zasielané on-line.
(
10
)	Podľa uznesenia vnútroštátneho súdu sa hlavný návrh PN zakladá na § 331 ods. 1 bode 4 a subsidiárny návrh na § 331 ods. 1 bode 1 BvergG 2006.
(
11
)	Pozri § 291 BVergG 2006.
(
12
)	Pozri § 291 ods. 2 druhú vetu BVergG 2006.
(
13
)	Pozri § 292 a § 295 BVergG 2006.
(
14
)	K ustálenej judikatúre týkajúcej sa pojmu „súdny orgán“, pozri rozsudky zo 17. septembra 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Zb. s. I-4961, bod 23; z 31. mája 2005, Syfait a i., C-53/03, Zb. s. I-4609, bod 29, a z 18. októbra 2007, Österreichischer Rundfunk, C-195/06, Zb. s. I-8817, bod 19.
(
15
)	Pozri rozsudky zo 14. novembra 2002, Felix Swoboda, C-411/00, Zb. s. I-10567, najmä body 25 až 28; z 18. marca 2004, Siemens a ARGE Telekom, C-314/01, Zb. s. I-2549, a z 2. júna 2005, Koppensteiner, C-15/04, Zb. s. I-4855. Dnešná organizačná forma Bundesvergabeamt vyplývajúca z BVergG 2006 je podľa uznesenia vnútroštátneho súdu v podstate porovnateľná s organizačnou štruktúrou, ktorá existovala vo veci Koppensteiner.
(
16
)	Podobne Súdny dvor považoval spolkovú dozornú komisiu, ktorá v tej dobe existovala v Nemecku, za súdny orgán, ktorý môže podať návrh na začatie prejudiciálneho konania (pozri rozsudok Dorsch Consult, už citovaný v poznámke pod čiarou 14, bod 38).
(
17
)	Pozri rozsudky z 10. júla 1984, Campus Oil a i., 72/83, Zb. s. 2727, bod 10; z 12. júna 2003, Schmidberger, C-112/00, Zb. s. I-5659, bod 39, a zo 17. apríla 2007, AGM-COS.MET, C-470/03, Zb. s. I-2749, bod 45.
(
18
)	Pozri rozsudok Schmidberger, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, body 40 a 41.
(
19
)	Rakúsko využilo možnosť stanovenú v článku 2 ods. 2 smernice 89/665 udeliť právomoci rôznym orgánom zodpovedným za jednotlivé aspekty prieskumného konania.
(
20
)	Pozri rozsudok z 19. júna 2003, GAT, C-315/01, Zb. s. I-6351, bod 38.
(
21
)	Pozri rozsudok z 24. septembra 1998, Tögel, C-76/97, Zb. s. I-5357, body 53 a 54. Na rozdiel od úkonov, ktoré sa uskutočnili v rámci časovej pôsobnosti práva Spoločenstva v rokoch 2000, 2001 a 2005, smernice v oblasti verejného obstarávania ešte neboli uplatniteľné na základnú zmluvu, pretože v roku 1994 Rakúsko ešte nebolo členom Európskej únie.
(
22
)	O osobitnej problematike založenej na kombinácii vzdania sa práva na vypovedanie zmluvy a zmluvy na dobu neurčitú, pozri najmä bod 74 týchto návrhov.
(
23
)	Návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný nemeckým súdnym orgánom Oberlandesgericht Rostock, ktoré nebolo ukončené rozhodnutím Súdneho dvora (vec C-50/03 vymazaná z registra 9. novembra 2004).
(
24
)	O extenzívnom výklade rôznych pojmov určujúcich pôsobnosť smerníc v oblasti verejného obstarávania pozri rozsudky z 27. februára 2003, Adolf Truley, C-373/00, Zb. s. I-1931, bod 43; z 8. septembra 2005, Espace Trianon a Sifibail, C-129/04, Zb. s. I-7805, bod 73, a z 29. novembra 2007, Komisia/Taliansko, C-119/06, bod 43.
(
25
)	Pozri rozsudky z 10. novembra 1998, BFI Holding, C-360/96, Zb. s. I-6821, bod 41; z 3. októbra 2000, University of Cambridge, C-380/98, Zb. s. I-8035, bod 16; z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko, C-507/03, Zb. s. I-9777, bod 27, a z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i., C-337/06, Zb. s. I-11173, bod 38. Pozri tiež druhé a šieste odôvodnenie smernice 92/50.
(
26
)	Pozri rozsudky University of Cambridge, už citovaný v poznámke pod čiarou č. 25, bod 17; Felix Swoboda, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 45, a Bayerischer Rundfunk a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 36.
(
27
)	Pozri rozsudky z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau, C-26/03, Zb. s. I-1, body 44 a 47, a Bayerischer Rundfunk a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 39.
(
28
)	Pozri v tomto zmysle rozsudky z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko, C-337/98, Zb. s. I-8377, body 46, 50 a 51, a z 29. apríla 2004, Komisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Zb. s. I-3801, bod 117, v ktorých sa odkazuje na podstatné zmluvné ustanovenia alebo podmienky zadania.
(
29
)	Je zjavné, že v praxi nie je vždy jednoduché rozlíšiť medzi podstatnými a nepodstatnými zmenami zmlúv, pretože na toto rozlíšenie je potrebné preskúmať okolnosti každého prípadu. V žiadnej právnej oblasti však nie je možné vyhnúť sa používaniu neurčitých právnych pojmov, ktoré je potrebné vykladať. To platí aj v oblasti práva verejného obstarávania.
(
30
)	Zdá sa, že v tomto bode neexistuje zhoda medzi účastníkmi sporu vo veci samej. Ani uznesenie vnútroštátneho súdu nepoužíva jednotnú terminológiu. Prináleží Bundesvergabeamt, aby určil, ako treba kvalifikovať tento úkon z hľadiska občianskeho práva.
(
31
)	Pozri článok 25 a článok 32 ods. 2 písm. c) a h) smernice 92/50, ako aj rozsudok z 2. decembra 1999, Holst Italia, C-176/98, Zb. s. I-8607, body 26 a 27. Využívanie subdodávateľských zmlúv pri výkone podstatných častí zmlúv však môže byť obmedzené vnútroštátnymi právnymi predpismi (pozri rozsudok Siemens a ARGE Telekom, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 45).
(
32
)	O náležitostiach existencie in-house úkonu pozri najmä rozsudky z 18. novembra 1999, Teckal, C-107/98, Zb. s. I-8121, bod 50; Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, bod 49; z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 62, a z 19. apríla 2007, Asemfo, C-295/05, Zb. s. I-2999, bod 55. K pojmu právny úkon in-house pozri moje návrhy z 1. marca 2005 vo veci Parking Brixen, body 1 a 2.
(
33
)	To isté platí vo vzťahu k možnosti zrušenia zmluvy o prevode zisku a strát.
(
34
)	Pozri moje návrhy z 1. marca 2005 vo veci Parking Brixen (rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 56). Otázka konkrétnej predvídateľnosti prevodu obchodných podielov na tretie osoby zohráva rozhodujúcu úlohu v rozsudkoch z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko, C-29/04, Zb. s. I-9705, body 38 až 41; zo 6. apríla 2006, ANAV, C-410/04, Zb. s. I-3303, body 30 až 32, a Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 67 písm. c).
(
35
)	Pozri body 55 až 58 vyššie.
(
36
)	Rozsudok z 23. januára 2003, Makedoniko Metro a Michaniki (C-57/01, Zb. s. I-1091, bod 61) upresňuje, že pravidlá týkajúce sa zloženia podnikateľských zoskupení, ktoré sa môžu zúčastniť verejného obstarávania, spadajú do kompetencie členských štátov. Členským štátom teda prináleží stanoviť, či sú povolené zmeny v zložení podnikateľského zoskupenia. Uvedené je však potrebné odlíšiť od relevantnej otázky, či je potrebné takéto zmeny, ku ktorým dôjde po uzavretí verejnej zmluvy, považovať za podstatné zmeny zmluvy a či preto napĺňajú predpoklady uzavretia verejnej zmluvy. Táto posledná otázka sa týka práva Spoločenstva.
(
37
)	Ak by sme chceli, aby každá zmena v štruktúre vlastníkov právnickej osoby bola dôvodom uskutočnenia nového verejného obstarávania, bolo by prakticky nemožné uzavrieť zmluvu s akciovými spoločnosťami, ktoré sú obchodované na burze a ktorých akcionári sa v niektorých prípadoch menia každodenne.
(
38
)	Pozri bod 48 vyššie.
(
39
)	Pozri vyššie body 48 a 49 vyššie.
(
40
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok Tögel, už citovaný v poznámke pod čiarou 21, body 53 a 54.
(
41
)	Pozri vyššie uvedené body 48 a 49.
(
42
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/CAS Succhi di Frutta, už citovaný v poznámke pod čiarou 28, bod 117.
(
43
)	Pozri rozsudky z 29. apríla 2004, Orfanopoulos a Oliveri, C-482/01 a C-493/01, Zb. s. I-5257, bod 42, a z 12. januára 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C-246/04, Zb. s. I-589, bod 21.
(
44
)	Je pravda, že prispôsobenie zmluvy po prechode na euro nebolo nevyhnutne potrebné, pretože existujúci právny rámec zabezpečuje, aby všetky sumy, ktoré boli predtým vyjadrené v národnej mene, mohli byť chápané ako sumy v eurách bez spôsobenia zmien existujúcich zmluvných povinností (pozri článok 3 a 5 nariadenia Rady (ES) č. 1103/97 zo 17. júna 1997 o určitých ustanoveniach týkajúcich sa zavedenia eura (Ú. v. ES L 162, s. 1; Mim. vyd. 10/001, s. 81). Ako však APA a APA-OTS správne uviedli, výslovné prispôsobenie zmluvy môže byť vhodné, najmä ak ide o zmluvu na dobu neurčitú, akou je prejednávaná zmluva, s cieľom vyhnúť sa zvýšenej administratívnej záťaži z dôvodu neustáleho menového prepočtu.
(
45
)	Existuje len veľmi malý rozdiel v porovnaní s maximálnymi cenami za riadok, na ktorých sa zmluvné strany dohodli v prvom dodatku na roky 2002, 2003 a 2004. S výhradou presnejšieho preskúmania zo strany Bundesvergabeamt sa zdá, že tak malé cenové rozdiely z jedného roku na druhý zapadajú do rámca všeobecného vývoja cien v nasledujúcom roku, ktoré sa dali očakávať v roku 2001.
(
46
)	Pozri body 81 až 94 vyššie.
(
47
)	Pozri moje úvahy o prvej, druhej a tretej otázke v bodoch 41 až 105 vyššie.
(
48
)	Pozri rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 25.
(
49
)	APA a APA-OTS sa nazdávajú, že ich dokumentačné služby spadajú do kategórie „Služby knižníc“ („Library services“, referenčné číslo CPC 96311) a ich služby OTS do kategórie „služby elektronickej pošty“ („Electronic message and information services“, referenčné číslo CPC 75232).
(
50
)	Vo vnútroštátnom uznesení sú stanovené skutkové okolnosti, na základe ktorých treba odpovedať na prejudiciálne otázky; pozri vyššie uvedenú judikatúru v poznámke pod čiarou 43.
(
51
)	Podľa článku 9 v spojení s článkom 10 smernice 92/50 sa na tieto zmluvy vzťahujú (iba) články 14 a 16 uvedenej smernice, ktoré nie sú relevantné vzhľadom na prejednávané otázky. Ostatné procesné pravidlá stanovené v smernici 92/50, najmä tie, ktoré sa vzťahujú na výberové konania s predchádzajúcim uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, sa na tieto zmluvy nevzťahujú (pozri rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou č. 25, body 23 a 24). Zásada zákazu diskriminácie stanovená v článku 3 ods. 2 smernice 92/50 sa však na tieto zmluvy uplatňuje (pozri rozsudok z 27. októbra 2005, Contse a i., C-234/03, Zb. s. I-9315, bod 47).
(
52
)	Pozri rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 46; pozri taktiež rozsudky zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745, bod 60; z 21. júla 2005, Coname, C-231/03, Zb. s. I-7287, bod 16; z 20. októbra 2005, Komisia/Francúzsko, C-264/03, Zb. s. I-8831, bod 33; ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 34, bod 18, a zo 14. júna 2007, Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Zb. s. I-4557, bod 33; ako aj uznesenie z 3. decembra 2001, Vestergaard, C-59/00, Zb. s. I-9505, bod 20.
(
53
)	Pozri rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 29; pozri v tom istom zmysle rozsudok z 31. januára 2008, Centro Europa 7, C-380/05, Zb. s. I-349, bod 67.
(
54
)	Pozri rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 30; k zásade transparentnosti pozri rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, bod 62); Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, body 16 a 17; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, body 46 až 49, ako aj ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 34, body 18 až 21.
(
55
)	Pozri rozsudok Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, body 29 a 30; v tom istom zmysle rozsudok z 31. januára 2008, Centro Europa 7 (Zb. s. I-349, bod 67).
(
56
)	Pozri rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, bod 62; Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, body 16 a 17; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 49, a ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 34, bod 21.
(
57
)	Pozri rozsudok Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, bod 21; Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 50, je trochu zavádzajúci, pretože vo svojej záväznej nemeckej verzii hovorí o „Ausschreibung“, čo môže byť dôsledkom zlého prekladu francúzskeho výrazu „mise en concurrence“.
(
58
)	Pozri rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný v poznámke pod čiarou 52, bod 62; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 32, body 49 a 50, a ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 34, bod 21. V tomto bode výkladové oznámenie Komisie o právnych predpisoch Spoločenstva uplatniteľných na zadávanie zákaziek, na ktoré sa úplne alebo čiastočne nevzťahujú smernice o verejnom obstarávaní (Ú. v. EÚ C 179, 2006, s. 2), prináša užitočné informácie.
(
59
)	Pozri moje návrhy vo veci Parking Brixen, už citované v poznámke pod čiarou 32, bod 37.
(
60
)	Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesli generálny advokát Jacobs 2. júna 2005 vo veci Komisia/Taliansko (rozsudok z 27. októbra 2005, C-525/03, Zb. s. I-9405, bod 47); generálna advokátka Stix-Hackl 14. septembra 2006 vo veci Komisia/Írsko (rozsudok z 18. decembra 2007, C-532/03, Zb. s. I-11353, bod 111), a generálna advokátka Sharpston 18. januára 2007 vo veci Komisia/Fínsko (rozsudok z 26. apríla 2007, C-195/04, Zb. s. I-3351, body 76 a 77); pozri taktiež moje návrhy vo veci Parking Brixen, už citované v poznámke pod čiarou 32, bod 46.
(
61
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. novembra 2007, Komisia/Írsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, body 27 až 29); pozri taktiež moje návrhy vo veci Parking Brixen, už citované v poznámke pod čiarou 32, bod 47.
(
62
)	Prináleží Bundesvergabeamt určiť, či v prejednávanom prípade existuje takéto výhradné právo.
(
63
)	Pozri v tomto zmysle oznámenie Komisie citované v poznámke pod čiarou 58, bod 2.1.4.
(
64
)	Pozri rozsudky z 18. novembra 2004, Komisia/Nemecko, C-126/03, Zb. s. I-11197, bod 23, a z 10. apríla 2003, Komisia/Nemecko, C-20/01 a C-28/01, Zb. s. I-3609, bod 58. Pozri taktiež článok 11 ods. 4 smernice 92/50, podľa ktorého „vo všetkých ostatných prípadoch“ sa využije postup otvorenej alebo užšej súťaže.
(
65
)	Pozri body 61 a 62 vyššie.
(
66
)	Pozri rozsudok Felix Swoboda, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, body 56 a 60.
(
67
)	Tamže_body 57 a 60.
(
68
)	Pozri bod 125 vyššie.
(
69
)	Pozri rozsudky zo 6. apríla 1995, RTE a ITP/Komisia, nazývaný „Magill“, C-241/91 P a C-242/91 P, Zb. s. I-743, body 49 až 57; z 26. novembra 1998, Bronner, C-7/97, Zb. s. I-7791, body 38 až 47, a z 29. apríla 2004, IMS Health, C-418/01, Zb. s. I-5039.
(
70
)	Pozri rozsudky z 2. decembra 1999, Holst Italia, už citovaný v poznámke pod čiarou 31, bod 29; Siemens a ARGE Telekom, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 44, ako aj z 18. novembra 2004, Komisia/Nemecko, už citovaný v poznámke pod čiarou 64, bod 22. Pokiaľ ide o budúce veci, pozri tiež článok 48 ods. 3 smernice 2004/18, ktorý túto judikatúru kodifikuje.
(
71
)	Pozri vyššie uvedené úvahy o prvej, druhej a tretej otázke, body 41 až 105.
(
72
)	Pozri body 35 až 37 vyššie.
(
73
)	Odkedy bola pôsobnosť smernice 89/665 rozšírená smernicou 92/50, treba chápať odkaz na verejné obstarávania tovarov a prác tak, že zahŕňa všetky verejné zmluvy vrátane verejných zmlúv na poskytnutie služieb. Zdá sa, že ide o redakčnú chybu zo strany zákonodarcu Spoločenstva, ktorá spôsobila, že iba článok 1a ods. 1 smernice 89/665 bol upravený v tomto zmysle. Táto chyba bola pre budúce prípady opravená v smernici 2007/66.
(
74
)	Pozri rozsudky z 19. júna 2003, Fritsch, Chiari & Partner a i., C-410/01, Zb. s. I-6413, body 31 až 34; z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i., C-470/99, Zb. s. I-11617, bod 72, a z 12. februára 2004, Grossmann Air Service, C-230/02, Zb. s. I-1829, bod 42.
(
75
)	Pozri rozsudky z 28. októbra 1999, Alcatel Austria a i., C-81/98, Zb. s. I-7671, body 33 a 34; Fritsch, Chiari & Partner, už citovaný v poznámke pod čiarou 74, bod 30; Universale-Bau, už citovaný v poznámke pod čiarou 74, bod 74, a Grossmann Air Service, už citovaný v poznámke pod čiarou 74, bod 36.
(
76
)	Samotná skutočnosť, že na konci prieskumného konania nebolo možné preukázať, že žalobca bol poškodený alebo by mohol byť poškodený, nepostačuje na vylúčenie prípustnosti opravného prostriedku. Pozri v tomto zmysle rozsudok z 19. júna 2003, Hackermüller, C-249-01, Zb. s. I-6319, bod 27.
(
77
)	Taktiež nazývané „zadanie priamou dohodou“.
(
78
)	Pozri v tom istom zmysle uznesenie nemeckého Bundesverfassungsgericht z 29. júla 2004 (2 BvR 2248/03, bod 36 in fine).
(
79
)	Tamže, body 26 a 29.
(
80
)	Pozri v tom istom zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed 10. októbra 2002 vo veci GAT (predmetom konania však bola náhrada škody), už citované v poznámke pod čiarou 20, bod 66.
(
81
)	Pozri rozsudok Universale-Bau, už citovaný v poznámke pod čiarou 74, bod 71; k pojmu procesnej autonómie pozri rozsudky zo 7. januára 2004, Wells, C-201/02, Zb. s. I-723, bod 67; zo 4. júla 2006, Adeneler a i., C-212/04, Zb. s. I-6057, bod 95, ako aj z 28. júna 2007, Bonn Fleisch, C-1/06, Zb. s. I-5609, bod 41.
(
82
)	Pozri rozsudky z 19. decembra 1968, Salgoil, 13/68, Zb. s. 680; zo 16. decembra 1976, Rewe-Zentralfinanz, 33/76, Zb. s. 1989, bod 5; zo 14. decembra 1995, Peterbroeck, C-312/93, Zb. s. I-4599, bod 12; z 13. marca 2007, Unibet, C-432/05, Zb. s. I-2271, body 39 a 43, ako aj zo 7. júna 2007, Van der Weerd a i., C-222/05 až C-225/05, Zb. s. I-4233, bod 28.
(
83
)	Pozri moje návrhy z 9. januára 2008, vo veci Impact (rozsudok z 15. apríla 2008, C-268/06, Zb. s. I-2483, bod 67); k zásade rovnosti zaobchádzania pozri ustálenú judikatúru, najmä nedávne rozsudky z 12. septembra 2006, Eman a Sevinger, C-300/04, Zb. s. I-8055, bod 57; z 3. mája 2007, Advocaten voor de Wereld, C-303/05, Zb. s. I-3633, bod 56, a z 11. septembra 2007, Lindorfer/Rada, C-227/04 P, Zb. s. I-6767, bod 63.
(
84
)	Pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. septembra 1998, Edis, C-231/96, Zb. s. I-4951, bod 37, aj napriek tomu, že sa vzťahuje na vrátenie daní.
(
85
)	Ustálená judikatúra, pozri najmä rozsudky Rewe-Zentralfinanz, už citovaný v poznámke pod čiarou 82, bod 5; Edis, už citovaný v poznámke pod čiarou 84, body 20 a 35, a zo 17. júna 2004, Recheio — Cash & Carry, C-30/02, Zb. s. I-6051, bod 18; osobitne v súvislosti so smernicou 89/665, pozri taktiež rozsudky Universale-Bau, už citovaný v poznámke pod čiarou74, bod 76; z 27. februára 2003, Santex, C-327/00, Zb. s. I-1877, bod 50, a z 11. októbra 2007, Lämmerzahl, C-241/06, Zb. s. I-8415, bod 50.
(
86
)	K tejto problematike pozri taktiež článok 2f ods. 1 písm. b) v spojení s článkom 2d ods. 1 smernice 89/665, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66.
(
87
)	Význam konkrétnej formulácie a praktickej aplikácie ustanovenia, v ktorom sa upravujú prekluzívne lehoty, bol zdôraznený v rozsudku Lämmerzahl, už citovaný v poznámke pod čiarou 85, body 52, 56 a 61.
(
88
)	Pozri rozsudky Santex, už citovaný v poznámke pod čiarou 85, body 62 a 64, a Lämmerzahl, už citovaný v poznámke pod čiarou 85, body 62 a 63.