62008TJ0348_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-348/08,
Aragonesas Industrias y Energía, SAU,
Barcelona (Spanien), ved I.S. Forrester, QC, og advokaterne K. Struckmann, P. Lindfelt og J. Garcia-Nieto Esteva,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved A. Biolan, J. Bourke og R. Sauer, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2008) 2626 endelig af 11. juni 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38.695 – Natriumchlorat), for så vidt som denne beslutning angår Aragonesas Industrias y Energía, og subsidiært en påstand om annullation eller væsentlig nedsættelse af den bøde, som er pålagt sidstnævnte i ovennævnte beslutning,
har
RETTEN (Anden Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová, og dommerne K. Jürimäe (refererende dommer) og S. Soldevila Fragoso,
justitssekretær: fuldmægtig C. Kristensen
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 10. september 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Sagsøgeren, Aragonesas Industrias y Energía, SAU, er et spansk selskab. Selskabet blev oprettet i 1992 og tilhørte da Uralita-koncernens afdeling for kemikalier, som aktiviteterne vedrørende natriumchlorat henhørte under, og som var under ledelse af selskabet Uralita, SA (herefter »Uralita«). Indtil 1994 ejede Uralita 100% af sagsøgerens kapital. I december 1994 oprettede Uralita et holdingselskab, som blev kaldt Energia y Industrias Aragonesas EIA, SA (herefter »EIA«), som alle de kemiske aktiviteter blev overført til. Sagsøgeren blev derefter et helejet datterselskab af EIA. Uralita havde oprindeligt 98,84% af EIA’s kapital, derpå svingede Uralita’s deltagelse i EIA’s kapital mellem 49,44% og 50,71% mellem den 1. januar 1995 og den 31. december 2000.
2. Natriumchlorat er et kraftigt oxideringsmiddel, som fremstilles ved elektrolyse af en vandig natriumkloridopløsning i en celle uden membran. Natriumchlorat kan fremstilles i krystalliseret form eller i en opløsning. Det anvendes overvejende i forbindelse med fremstilling af chlordioxid, som derefter anvendes i papirmasse- og papirindustrien til blegning af kemisk masse. Andre anvendelsesområder er rensning af drikkevand, blegning af tekstiler, ukrudtsbekæmpelsesmidler og uranraffinering, men i langt mindre grad (anden betragtning til Kommissionens beslutning K(2008) 2626 endelig af 11.6.2008 i sag COMP/F/38.695 – Natriumchlorat om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (herefter »den anfægtede beslutning«)).
3. Den 28. marts 2003 anmodede repræsentanter for EKA Chemicals AB (herefter »EKA«), et selskab med hjemsted i Sverige, om bødefritagelse, eller i mangel heraf, bødenedsættelse i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«), vedrørende tilstedeværelsen af et kartel i natriumchlorat-industrien. EKA’s anmodning blev underbygget af dokumentbeviser, som selskabet havde fremlagt, og mundtlige erklæringer fra selskabets repræsentanter den 31. marts 2003 (herefter »EKA’s erklæringer fra 2003«).
4. Den 30. september 2003 vedtog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber en beslutning om indrømmelse af en betinget bødefritagelse til EKA, i overensstemmelse med punkt 15 i samarbejdsmeddelelsen.
5. Den 10. september 2004 tilsendte Kommissionen begæringer om oplysninger i overensstemmelse med 18, stk. 2, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT L 1, s. 1) til Finnish Chemicals Oy (herefter »FC«), et selskab med hjemsted i Finland, Arkema France SA, et selskab med hjemsted i Frankrig, og i den anfægtede beslutning nævnt med selskabsnavnet »Atochem« (herefter »Arkema France«), og endelig til sagsøgeren.
6. Den 24. september 2004, blev L., som er medarbejder hos Arkema France (herefter »L. (Arkema France)«), hørt af Kommissionen (herefter »Arkema Frances erklæringer«).
7. Den 18. oktober 2004 indgav Arkema France i sin besvarelse af begæringen om oplysninger fra Kommissionen en anmodning om bødefritagelse eller bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen.
8. Den 29. oktober 2004 indgav FC til Kommissionen på et møde hos sidstnævnte en anmodning om bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen og gav mundtligt Kommissionen oplysninger vedrørende undersøgelsen om natriumchlorat. Ved skrivelse af 2. november 2004 bekræftede FC sin anmodning om bødenedsættelse og fremlagde samtidigt dokumentbeviser vedrørende selskabets deltagelse i den af Kommissionen påståede overtrædelse.
9. Den 4. november 2004 blev der afholdt et møde mellem Kommissionen og repræsentanter for EKA. Den 11. november 2004 fremsendte EKA yderligere oplysninger om den seneste udvikling på markedet for natriumchlorat til Kommissionen.
10. Den 3. og den 9. december 2004 besvarede sagsøgeren Kommissionens begæringer om oplysninger af 10. september 2004.
11. Den 6. juli 2006 afgav EKA en ny mundtlig erklæring til Kommissionen, der blev fulgt af samtaler med to af selskabets medarbejdere den 19. og den 20. juli 2006. Den 29. august 2006 fremkom EKA med nye mundtlige erklæringer under et møde hos Kommissionen (herefter »EKA’s erklæringer fra 2006«).
12. Fra den 13. november 2006 til den 11. april 2008 tilsendte Kommissionen flere selskaber begæringer om oplysninger i overensstemmelse med 18, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, og navnlig den 13. november 2006, den 8. februar og den 12. marts 2007 og den 11. april 2008 til sagsøgeren.
13. Den 27. juli 2007 vedtog Kommissionen en klagepunktsmeddelelse, hvis adressater bl.a. var EKA, FC, Arkema France, sagsøgeren og Uralita.
14. Sagsøgeren tilsendte Kommissionen sine bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen inden for den fastsatte frist. Sagsøgeren fik adgang til dels Kommissionens sagsakter i form af en DVD fra sidstnævnte med offentlige dokumenter, dels et resumé af de anmodende parters mundtlige erklæringer om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen, som blev indhentet af Kommissionen under undersøgelsesproceduren.
15. Flere af de berørte selskaber, herunder Uralita, men ikke sagsøgeren, benyttede sig af retten til at blive hørt mundtligt af Kommissionen den 20. november 2007.
16. Den 11. juni 2008 vedtog Kommissionen den anfægtede beslutning, og den blev meddelt sagsøgeren den 16. juni 2008.
17. Kommissionen har i 69. betragtning til den anfægtede beslutning i det væsentlige anført, at EKA, FC, Arkema France og sagsøgeren deltog i møder og havde drøftelser med henblik på at opdele markedet ved at fordele salgsmængder og fastsætte priserne for natriumchlorat på EØS-markedet (herefter »EØS«). Kommissionen har således udarbejdet en liste på 72 konkurrencestridige kontakter i form af enten møder eller telefonopkald (herefter »72 konkurrencestridige kontakter«). Denne liste er vedlagt som bilag I til den anfægtede beslutning. Endvidere er der i bilag II til den anfægtede beslutning vedlagt en liste over de personer, der er omtalt i nævnte beslutning. Blandt de navne, der er anført, er S. og W., medarbejdere hos EKA (herefter »S. (EKA)« og »W. (EKA)«), A. og S. (herefter »S. (FC)«), medarbejdere hos FC, L. (Arkema France) og A., medarbejder hos sagsøgeren (herefter »A. (Aragonesas)«). Ligeledes i 69. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen anført, at den omhandlede konkurrencebegrænsende praksis fandt sted fra den 21. september 1994 med hensyn til EKA og FC, fra den 17. maj 1995 med hensyn til Arkema France og fra den 16. december 1996 med hensyn til sagsøgeren. Den varede indtil den 9. februar 2000, i det mindste med hensyn til EKA, FC, Arkema France og sagsøgeren.
18. Kommissionen har i 70. og 71. betragtning til den anfægtede beslutning præciseret, at overholdelsen af de i kartellet trufne beslutninger først og fremmest blev kontrolleret under bilaterale møder og telefonsamtaler, hvorunder parterne udvekslede forretningsmæssigt fortrolige oplysninger vedrørende forhandlingerne med kunderne, herunder særligt vedrørende salgsmængder og anvendte priser. Den tilføjede, at karteldeltagerne fulgte en strategi for stabilisering af markedet for natriumchlorat, hvis endelige mål var at fordele salgsmængderne for det pågældende produkt imellem sig samt at koordinere prispolitikken over for kunderne og derved maksimere fortjenesten.
19. Kommissionen har desuden i 73.-78. betragtning til den anfægtede beslutning beskrevet de generelle retningslinjer for kartellets grundlæggende principper og funktionsmåde. I forbindelse hermed har den gjort rede for adskillige kontakter mellem de førende natriumchloratproducenter, der havde indbyrdes forhandlinger som primært formål med henblik på at fordele salgsmængderne på de relevante geografiske markeder imellem sig og fastsættelse af prisinitiativer i aftalerne med kunderne. Ifølge Kommissionen udgjorde udvekslingen af forretningsmæssigt fortrolige oplysninger et væsentligt aspekt i den hemmelige adfærd, eftersom deltagerne på den måde var i stand til at forudsige deres konkurrenters adfærd på markedet. For så vidt angår kartellets funktionsmåde har Kommissionen anført, at natriumchloratproducenterne havde hyppig kontakt i form af bilaterale eller multilaterale møder og telefonsamtaler, uden dog at følge en forud fastsat plan. Den har dog præciseret, at drøftelserne på øverste ledelsesplan blev afviklet under de multilaterale møder, ofte i tilknytning til European Chemical Industry Councils (herefter »CEFIC«) arbejdsgruppemøder om natriumchlorat. Hvad endelig angår tidsplanen for forhandlingerne blev kontakten mellem konkurrenterne efter Kommissionens opfattelse almindeligvis intensiveret ved årets udgang (mellem oktober og december) – en periode, der afspejlede de årlige forhandlinger mellem natriumchloratproducenterne og deres kunder for det kommende år. Kommissionen nævner dog, at disse forhandlinger i den periode, som var genstand for undersøgelsen, ofte fortsatte efter begyndelsen af det følgende år, og det især i januar og februar.
20. For så vidt angår sagsøgerens ulovlige adfærd fremgår det af 350. og 356. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen med henblik på bedømmelsen af selskabets deltagelse i de ulovlige aftaler har støttet sig på anmodningerne om bødefritagelse eller bødenedsættelse samt på dokumenter fra den tilsvarende periode, som efter Kommissionens opfattelse godtgør, at sagsøgeren havde haft kontakt med andre karteldeltagere, og endelig på sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i et ulovligt møde i tilknytning til et officielt CEFIC-møde den 28. januar 1998 i Bruxelles (herefter »det ulovlige møde den 28. januar 1998«).
21. Hvad navnlig angår de samtidige beviser for overtrædelsen gør Kommissionen i den anfægtede beslutnings 349. og 350. betragtning følgende gældende:
»349 [S. (FC)’s] notater henviser tre gange til en telefonsamtale med sagsøgeren. For det første bekræftede [S. (FC)] den 16. december 1996 i en samtale med [S. (EKA)], at [FC] ville indrette sig efter de priser, der blev aftalt for Spanien og Portugal, ved at nævne drøftelser med [sagsøgeren] ved den lejlighed: »[FORTROLIGT]« (1) (fremhævelse, jf. 130. betragtning). Bemærkningen »[FORTROLIGT]« viser, at [S. (FC)] tidligere havde haft en personlig samtale med [sagsøgeren] om priser, der indgår i de gældende bestemmelser mellem deltagerne i kartellet. [S. (FC)’s] notater gør endvidere rede for en telefonsamtale med [S. (EKA)]: »[FORTROLIGT]« [fremhævelse, jf. 219. betragtning]. Denne bemærkning viser, at Arkema France direkte har drøftet priser med [sagsøgeren], hvilket, endnu en gang, henhører under den generelle samordning af priser. Endelig præciseres det i [S. (FC)’s] notater vedrørende et telefonopkald den 9. december 1999: »[FORTROLIGT]« [fremhævelse, jf. 258. betragtning]. Det fremgår af denne bemærkning, at [S. (FC)] noterede det, som [L. (Arkema France)] havde anført telefonisk, eller at han har oplyst sidstnævnte om sin egen samtale med [sagsøgeren]. [At sagsøgeren] har talt med den ene frem for den anden, har ikke nogen betydning, eftersom det fremgår af indholdet af notaterne, at den pågældende drøftelse var ulovlig.
350 Disse henvisninger vidner klart om direkte telefonsamtaler med [sagsøgeren] og er et klart tegn på, at sidstnævnte bidrog direkte til de generelle prisaftaler. [Sagsøgeren] har derudover bekræftet sin deltagelse i [det ulovlige møde den 28. januar 1998], i løbet af hvilket der blev afholdt ulovlige drøftelser (jf. 182. og 184. betragtning). Kommissionen konkluderer derfor ved at lægge de mundtlige erklæringer, der er modtaget i nærværende sag, og beviserne hidrørende fra samme periode som de faktiske omstændigheder, til grund, der klart viser en konkurrencebegrænsende adfærd fra selskabets side, [at sagsøgeren] har deltaget i overtrædelsen i sin helhed. Under disse omstændigheder tilkommer det [sagsøgeren] at fremlægge beviser, som forklarer, hvordan selskabets adfærd er forenelig med en konkurrencemæssig adfærd.«
22. Kommissionen har i 252. betragtning til den anfægtede beslutning anført følgende:
»I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning, accepterer Kommissionen selskabets argument om, at oplysningerne kan hidrøre fra tredjeparter i stedet for virksomheden selv. Kommissionens sagsakter indeholder ikke tilstrækkelige beviser for, at det med sikkerhed kan godtgøres, at de pågældende oplysninger stammede direkte fra sagsøgeren. Dette tages i betragtning, hvad angår overtrædelsens varighed, som [sagsøgeren] skal besvare.«
23. Med hensyn til overtrædelsens varighed, især start- og slutdatoen for sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen, anførte og konkluderede Kommissionen i 487.-489. betragtning til den anfægtede beslutning som følger:
»487 EKA og [FC] deltog i de konkurrencebegrænsende aftaler fra […] og [sagsøgeren] i det mindste fra den 16. december 1996 (jf. 130. betragtning). […].
488 Med hensyn til overtrædelsens ophør blev det sidste konkurrencefordrejende møde, hvori EKA, Atochem og [sagsøgeren] deltog, efter det for Kommissionen oplyste afholdt den 9. februar 2000. Under dette møde tog EKA åbent afstand fra kartellet, idet selskabet gav udtryk for sin afvisning af at deltage i enhver yderligere drøftelse med konkurrenterne. En af deltagerne deri angav klart dens ønske om ikke længere at være involveret i kartellet, og det drejer sig efter det for Kommissionen oplyste om den sidste kontakt mellem natriumchloratproducenterne, der kan komme i betragtning (jf. også 283. betragtning). Mens EKA, Atochem og [sagsøgeren] direkte deltog i mødet den 9. februar 2000, er der i Kommissionens sagsakter ingen angivelse af, at [FC] åbent tog afstand fra kartellet før denne dato (idet ingen af parterne i øvrigt har gjort en sådan afstandtagen gældende). Kommissionen finder således, at den 9. februar 2000 er kartellets ophørstidspunkt for alle de omhandlede virksomheder, i det foreliggende tilfælde EKA, [FC], Atochem og [sagsøgeren].
489 Det følger heraf, at overtrædelses samlede varighed som beskrevet i den [anfægtede] beslutning] er på […] 3 år og 1 måned for [sagsøgeren] og Uralita.«
24. I 444. og 455.-468. betragtning til den anfægtede beslutning lægger Kommissionen for det første til grund, at Uralita har udøvet en bestemmende indflydelse på sagsøgerens strategiske retningslinjer og samlede handelspolitik, for det andet at det ansvar for overtrædelsen, som påhviler EIA som eneaktionær i sagsøgeren, efter Uralitas overtagelse af EIA blev overført til Uralita. Derfor holder Kommissionen i 469. og 487.-489. betragtning til den anfægtede beslutning [sagsøgeren] og Uralita solidarisk ansvarlige for overtrædelsen begået af førstnævnte mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000 (herefter »den pågældende overtrædelse«), dvs. en samlet varighed på tre år og en måned.
25. Hvad angår bødefastsættelsen fremgår det af 498. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen støttede sig til retningslinjerne for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a) i forordning nr. 1/2003 (EUT 2006 C 210, s. 2, herefter »retningslinjerne af 2006«). I det foreliggende tilfælde fremgår det endvidere af 509. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen med henblik på fastsættelsen af værdien af salget tog hensyn til hver virksomhed i EØS’ salg i det regnskabsår, der svarer til det sidste fulde år af overtrædelsen, og som ophørte den 31. december 1999.
26. Hvad angår fastsættelsen af bødens grundbeløb fremgår det af 509.-524. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen for det første med hensyn til grovheden af den pågældende overtrædelse har fastslået, at sidstnævnte, for så vidt som den byggede på aftaler om markedsopdeling og prisfastsættelse, var særlig alvorlig (512. betragtning til den anfægtede beslutning), for det andet at den samlede markedsandel for de virksomheder, der deltog i overtrædelsen, var på 90% inden for EØS-området i 1999 (513. betragtning til den anfægtede beslutning), at denne overtrædelse i øvrigt havde virkning på en væsentlig del af EØS-området (514. betragtning til den anfægtede beslutning), og endelig, at aftalerne – selv om de ikke i alle tilfælde har givet de ønskede resultater – generelt er blevet gennemført (515. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fastsatte følgelig andelen af værdien af hver enkelt indblandede virksomheds salg, der anvendtes til fastsættelse af grundbeløbet, til 19%.
27. For det andet har Kommissionen i henhold til bestemmelserne i punkt 24 i retningslinjerne af 2006 fastsat multiplikationsfaktoren til 3,5 på grund af overtrædelsens varighed.
28. For det tredje besluttede Kommissionen i 523. betragtning til den anfægtede beslutning i henhold til bestemmelserne i punkt 25 i retningslinjerne af 2006, og med henblik på at afskrække de pågældende virksomheder fra at indgå horisontale aftaler om prisfastsættelse som i de aftaler, som er genstand for den anfægtede beslutning, at forhøje bødens grundbeløb med et tillægsbeløb, der med hensyn til de faktorer, der er gennemgået i 512.-515. betragtning til den anfægtede beslutning, blev fastsat med 19%.
29. Kommissionen konkluderede i den anfægtede beslutnings artikel 1, litra g) og h), at sagsøgeren og Uralita har overtrådt artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53 ved mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000 at have deltaget i et sæt aftaler og samordnet adfærd med henblik på at fordele salgsmængder, fastsætte priser, udveksle følsomme kommercielle oplysninger om priser og salgsmængder og kontrollere gennemførelsen af de konkurrencebegrænsende aftaler for natriumchlorat på EØS-markedet.
30. I artikel 2, litra f), i den anfægtede beslutning, pålagde Kommissionen sagsøgeren en bøde på 9 900 000 EUR in solidum med Uralita.
31. I den anfægtede beslutnings artikel 3 pålægger Kommissionen de i den anfægtede beslutnings artikel 1 omhandlede virksomheder dels at bringe den pågældende overtrædelse til ophør, såfremt de ikke allerede har gjort det, dels at afstå fra at gentage enhver handling eller adfærd som beskrevet i den anfægtede beslutnings artikel 1 samt enhver handling eller adfærd med samme eller tilsvarende formål eller virkning.
32. Artikel 4 i den anfægtede beslutning opregner adressaterne for den anfægtede beslutning, herunder sagsøgeren.
Retsforhandlinger og parternes påstande
33. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 26. august 2008 anlagde sagsøgeren denne sag.
34. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling. Retten har endvidere stillet parterne visse spørgsmål og anmodede Kommissionen om at fremlægge visse dokumenter. Parterne besvarede de nævnte spørgsmål og anmodninger inden for de fastsatte frister.
35. Ved skrivelse af 3. september 2010 indleverede Kommissionen bemærkninger om retsmøderapporten i sag T-348/08.
36. Under retsmødet udleverede Retten en kopi af s. 1159 og 1160 i Kommissionens sagsakter til parterne. De bekræftede, at bortset fra en tilføjelse i hånden af Retten af en nummerering af de led, der fremgår af disse to sider, var nævnte kopi fuldstændig identisk med originalen i de nævnte sider i Kommissionens sagsakter.
37. Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 10. september 2010.
38. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Principalt: Den anfægtede beslutning annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren.
– Subsidiært: Artikel 1 og 2 i den anfægtede beslutning ændres med henblik på at annullere eller væsentligt nedsætte den bøde, der er pålagt sagsøgeren.
– Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.
39. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
A – Påstanden om annullation af den anfægtede beslutning
40. Til støtte for sit søgsmål har sagsøgeren fremført to anbringender. Det første anbringende vedrører retlige fejl og urigtige skøn, idet Kommissionen ikke i fornødent omfang har påvist, at sagsøgeren har deltaget i den pågældende overtrædelse. Med det andet anbringende gøres det gældende, at Kommissionen har begået retlige fejl og anlagt et urigtigt skøn ved beregningen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt.
1. Det første anbringende om retlige fejl og urigtige skøn, idet Kommissionen har anset sagsøgeren for at have deltaget i overtrædelsen mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000
41. Vedrørende det første anbringende gør sagsøgeren gældende, at de beviser, som Kommissionen har lagt til grund i den anfægtede beslutning, ikke udgør et tilstrækkeligt bevis for, at selskabet har deltaget i den pågældende overtrædelse. Det første anbringende kan opdeles i to led. Kommissionen har for det første ikke godtgjort, at sagsøgeren har deltaget direkte i den pågældende overtrædelse mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000 og, for det andet, at selskabet har deltaget i en sammenhængende og vedvarende overtrædelse, som omfatter hele EØS.
a) Parternes argumenter
42. Efter sagsøgerens opfattelse hviler den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at gøre selskabet ansvarligt for den pågældende overtrædelse, på de tre følgende former for beviser. Den første består i den omstændighed, at sagsøgeren har indrømmet at have deltaget i det ulovlige møde den 28. januar 1998 med EKA, FC og Arkema France. Den anden vedrører S. (FC)’s håndskrevne notater (herefter »S. (FC)’s håndskrevne notater«). Det tredje forhold støttes på EKA’s erklæringer fra 2003 og 2006. Ingen af disse tre beviser, hver for sig eller samlet, påviser imidlertid – uden at dette ikke giver anledning til rimelig tvivl – at selskabet har deltaget i et ulovligt kartel.
43. Hvad for det første angår det ulovlige møde den 28. januar 1998 har sagsøgeren ikke bestridt sin deltagelse. Det drejede sig ifølge selskabet om en helt uformel forsamling i korridorerne på et hotel. Imidlertid har sagsøgeren mindet om, således som det fremgår af S. (FC)’s notater, som fremgår af s. 1159 i Kommissionens sagsakter, at lederne af kartellet bad sagsøgerens ansatte om at gå sin vej kort tid efter, at gruppen havde samlet sig. Sagsøgeren har således gjort gældende, at det at have deltaget delvist i et enkelt møde ud af de af Kommissionen identificerede 72 konkurrencestridige kontakter mellem kartelmedlemmerne ikke gør det muligt at tilskrive selskabet en deltagelse i de meget detaljerede aftaler mellem de andre adressater for den anfægtede beslutning, hvis hyppighed er blevet fremhævet.
44. Hvad for det andet angår de samtidige beviser for overtrædelsen, der udledes af S. (FC)’s notater, består disse kun af de tre indirekte henvisninger til sagsøgeren i 349. betragtning til den anfægtede beslutning. For det første fremgår det af såvel den nævnte betragtning som af 352. betragtning til den nævnte beslutning, at disse tre henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, udgør de eneste samtidige beviser for de faktiske omstændigheder, der inkriminerer sagsøgeren. For det andet fremgår det af ordlyden af 352. betragtning til den nævnte beslutning, at Kommissionen selv fandt, at det ikke var muligt med sikkerhed at godtgøre, at de andre oplysninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater vedrørende sagsøgeren, stammede direkte fra sidstnævnte.
45. Sagsøgeren har tilføjet, at de andre erklæringer i anmodningerne om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen, som Kommissionen i sine skriftlige indlæg forsøger at give forrang over de tre henvisninger, der er anført i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, kan fortolkes på en anden måde end, hvad Kommissionen har foreslået, og gør det ikke muligt at konkludere, at sagsøgeren har deltaget i en sammenhængende og vedvarende overtrædelse. Endelig støtter Kommissionen sig også på andre beviser, der for det første ikke blev gjort gældende i den anfægtede beslutning, for det andet ikke godtgør nogen skyld for sagsøgeren, hvilket forklarer, at de er udeladt i den nævnte beslutning. Sagsøgeren har nærmere anført, at Kommissionen i svarskriftet hævder, at beslutningen ikke alene er baseret på de tre henvisninger i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, men ligeledes på andre henvisninger til sagsøgeren, nemlig S. (FC)’s notater. Sagsøgeren er af den opfattelse, at dette fører til den antagelse, at hver henvisning til selskabet skal fortolkes som en direkte anklage mod det. Selv om Kommissionen påberåber sig »den [anfægtede] beslutnings klare ordlyd« med hensyn til disse andre henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, for at inkriminere sagsøgeren, er det imidlertid derimod sidstnævntes opfattelse, at de enten udgør diskulperende beviser eller ikke beviser, at selskabet har deltaget i den pågældende overtrædelse.
46. Det er endelig sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen i modsætning til, hvad der fremgår af den anfægtede beslutnings 352. betragtning, for så vidt som det heri er angivet, at i det omfang andre oplysninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, kan hidrøre fra tredjeparter snarere end fra sagsøgeren, »tages der hensyn hertil ved varigheden af den overtrædelse, som [sagsøgeren] skal være ansvarlig for«, ikke har ændret beregningen af varigheden af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse i forhold til den, der fremgik af klagepunktsmeddelelsen. Heraf udleder sagsøgeren, at den i den anfægtede beslutning antagne varighed ikke korrekt afspejler omfanget af selskabets påståede deltagelse i den pågældende overtrædelse, og at den ikke har været genstand for tilpasninger eller indrømmelser fra Kommissionens side med henblik på at afspejle bevisernes sarte karakter.
47. Med hensyn til den første henvisning til sagsøgeren, der er lagt til grund i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, vedrører den en telefonsamtale den 16. december 1996, mellem S. (FC) og S. (EKA), hvorunder førstnævnte henviste til en samtale, som han havde haft med sagsøgeren om priserne i Spanien. Sagsøgeren har gjort gældende, at denne første henvisning ikke – uden at dette punkt ikke giver anledning til rimelig tvivl – godtgør, at selskabet har deltaget i et kartel. For det første har den pågældende ansatte nemlig nægtet at have været i kontakt med S. (FC) ud over i relation til CEFIC’s officielle generalforsamlingers regi. For det andet refererer denne henvisning kun til indholdet af en samtale med EKA vedrørende sagsøgeren. Endelig kan det ikke udledes af beviserne, at sagsøgeren deltog i en prisaftale under den forhandlingsperiode, som gik forud for undertegnelsen af aftaler om natriumchlorat for første kvartal af 1997. Hvis sagsøgeren havde deltaget i et kartel på daværende tidspunkt, ville S. (FC)’s notater have henvist hertil meget oftere, og dette på en måde, der ikke kun ville have været indirekte.
48. Den anden henvisning til sagsøgeren vedrører en telefonsamtale, der fandt sted den 4. december 1998, mellem S. (FC) og S. (EKA), hvorunder sidstnævnte henviste til en samtale, som han havde haft med Arkema France om priserne i Portugal. Det fremgår af denne sidste samtale, at Arkema France anførte, at S. (EKA) henvendte sig til en ansat hos sagsøgeren. Det er sagsøgerens opfattelse, at dette uddrag ikke viser, at selskabet har deltaget i kartellet, men derimod kan opfattes således, at sagsøgeren var blevet anmodet om ikke at nedsætte sine priser. Sagsøgeren bemærker i øvrigt, at Arkema Frances anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen [fremsat under høringen af L. (Arkema France) den 24. september 2004] ikke nævner sagsøgerens navn i forbindelse med de drøftelser, der fandt sted fra midten af 1998 til maj 2000. I øvrigt vedrører dette uddrag en erklæring fra Arkema France, som var en direkte konkurrent til FC. Sagsøgeren gør derfor den opfattelse gældende, at da Arkema France talte med S. (EKA), kunne førstnævnte som aggressiv konkurrent til FC have haft interesse i at få selskabet til at antage, at prisen ikke ville falde, og at FC skulle overholde niveauet for det foregående år. Endelig har sagsøgeren anført, at selskabet i løbet af 1998 nedsatte sine salgspriser for natriumchlorat i Portugal. Ikke alene beviser den anden henvisning derfor ikke, at sagsøgeren har deltaget i drøftelserne i løbet af den omhandlede periode, men udgør desuden et diskulperende bevis, idet den antyder, at sagsøgeren ikke havde koordineret sin adfærd med kartelmedlemmernes.
49. Den tredje henvisning til sagsøgeren vedrører en telefonsamtale den 9. december 1999 mellem S. (FC) og L. (Arkema France), hvorunder den ene af disse to parter angav, at vedkommende havde talt med sagsøgeren. Sagsøgeren gør imidlertid gældende, at den omstændighed, at nogen har talt med ham, ikke i sig selv indebærer, at selskabet har udvist en ulovlig adfærd. Opfattet som en virksomhed, der afviste at samarbejde, er det således muligt, at de andre kartelmedlemmer havde brug for at tale med ham for at få ham til at »vende tilbage til geleddet«. Sagsøgeren bemærker i øvrigt på ny, at denne tredje henvisning modsiges af de erklæringer, der er indsamlet ved høringen af L. (Arkema France), hvori denne ikke længere nævner, at sagsøgeren skulle have deltaget i kartellet mellem midten af 1998 og maj 2000.
50. Hvad for det tredje angår EKA’s erklæringer fra 2003 og 2006 har sagsøgeren anført, at erklæringerne ifølge Kommissionen understreger »sagsøgerens deltagelse for de spanske, franske og portugisiske kunder«. FC og Arkema France fremsætter dog ingen beskyldninger af denne art.
51. Hvad for det første angår EKA’s erklæringer fra 2003 fremgår det heraf, at hoveddeltagerne i kartellet var EKA, FC og Arkema France. Sagsøgeren skulle have deltaget i aftalerne i mindre omfang. Kommissionen opregner desuden specifikt i 358. betragtning til den anfægtede beslutning med tilhørende fodnote EKA’s erklæringer fra 2003. Sagsøgeren har i denne forbindelse gengivet og kommenteret tre passager i disse erklæringer, som vedrører henholdsvis Spanien, Frankrig og Portugal. Disse tre passager udgør referencepassager i EKA’s erklæring, som forklarer sidstnævntes påstand, hvorefter sagsøgeren deltog i kartellet i forhold til sin stilling på og interesser i markedet for spanske, franske og portugisiske kunder.
52. Med hensyn til den første passage vedrørende Spanien fremgår det heraf, at EKA navnlig udtalte, at »[FORTROLIGT]«. Sagsøgeren har i denne forbindelse gjort gældende, at hvis selskabet skulle miste markedsandele i Spanien, er det naturligt, at det forsøger at finde kunder på tilgrænsende markeder, såsom Frankrig eller Portugal. Der er således tale om en normal adfærd på et marked udsat for konkurrence. Der er derfor tale om en anden fortolkning end den, som Kommissionen har fastslået, som er i overensstemmelse med normal markedsadfærd.
53. Med hensyn til den anden passage, der vedrører Frankrig, fremgår det heraf, at EKA navnlig udtalte, at »[FORTROLIGT]«. Sagsøgeren gør gældende, at Kommissionen støtter sig på denne erklæring for at vise, at der i Frankrig foreligger bilaterale aftaler om mængder mellem Arkema France og andre producenter end EKA. Sagsøgeren gør derfor gældende, at denne erklæring fra EKA alene er baseret på rygter, eftersom det heri hævdes, at sagsøgeren har deltaget i aftaler, som EKA ikke deltog i. De oplysninger, der er indeholdt i denne erklæring, kunne derfor kun være opnået hos tredjemænd som Arkema France. Imidlertid har sagsøgeren bemærket, at Arkema France i anmodningen om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen ikke nævner nogen særskilt aftale med sagsøgeren. En erklæring fra en tredjemand, hvorved det gøres gældende, at der foreligger en aftale, der »ser ud til« at være indgået mellem andre producenter, kan ikke begrunde en overbevisning om, at der foreligger en sådan aftale. Denne passage i erklæringen fra EKA er derfor ikke tilstrækkelig entydig til at godtgøre, at sagsøgeren deltog i den pågældende begåede overtrædelse.
54. Med hensyn til den tredje passage, der vedrører Portugal, fremgår det heraf, at EKA navnlig udtalte, at »[FORTROLIGT]«. Sagsøgeren har anført, at selskabet ikke forstår, hvordan denne erklæring kan udgøre et bevis, som kan anvendes mod det, når den kun indbefatter EKA, Arkema France og FC med hensyn til en aftale om mængder.
55. Hvad for det andet angår EKA’s erklæringer fra 2003 blev disse fremsat på Kommissionens anmodning. Sagsøgeren har imidlertid, uanset Kommissionens modargumenter, anført og fastholdt, at disse erklæringer fra 2006 korrigerer visse fejl, endog modsiger visse påstande, der er indeholdt i EKA’s tidligere erklæringer, og især dem fra 2003. Således har EKA i erklæringerne fra 2006 anført, at sagsøgeren deltog i et enkelt og ikke fem møder. Endvidere angiver EKA ikke længere, at sagsøgeren og Arkema France havde fordelt markedsandelene i Frankrig i forbindelse med en særskilt aftale. Sagsøgeren bemærker i øvrigt, hvad angår det spanske marked, at EKA’s nye erklæring støtter selskabets opfattelse, hvorefter den af Kommissionen konstaterede adfærd er helt naturlig. EKA’s erklæringer fra 2006 henviser heller ikke mere specifikt til sagsøgeren med hensyn til det spanske, portugisiske og franske marked. Sagsøgeren har gjort gældende, at selv om EKA havde udtalt, at sagsøgeren var part i aftalerne, giver selskabet ingen specifikke oplysninger i den forbindelse. Sagsøgeren har således henvist til, at mens EKA’s erklæringer med urette inkriminerer sagsøgeren, idet selskabet skulle have deltaget i fem møder, har Kommissionen passende undladt at lægge dem til grund i den anfægtede beslutning. Den blotte omtale af selskabets navn udgør et diskulperende bevis for sagsøgeren, eftersom den viser, at EKA og FC havde besluttet ikke at hæve deres priser for det tilfælde, at sagsøgeren, Arkema France og [FORTROLIGT] ikke ville følge dem.
56. Sagsøgeren har heraf konkluderet, at uoverensstemmelserne mellem EKA’s erklæringer fra 2003 og 2006 gør det muligt at tvivle en smule mere på deres rigtighed. Erklæringerne kan derfor ikke begrunde Rettens faste overbevisning med hensyn til, at sagsøgeren begik en overtrædelse. Endvidere blev der i disse erklæringer intet nævnt om møder eller telefonsamtaler med sagsøgeren. De er derfor utilstrækkelige til at pålægge sagsøgeren ansvaret for en overtrædelse af artikel 81 EF.
57. I øvrigt og for det fjerde har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen med urette har anset den 9. februar 2000 for at være slutdatoen for selskabets angivelige deltagelse i kartellet. De beviser, der er fremlagt i den anfægtede beslutning, viser således kun, at sagsøgeren deltog i CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000, hvilket selskabet ikke bestrider. Derimod har Kommissionen ikke bevist, at sagsøgeren har deltaget i et ulovligt møde, der blev afholdt i tilknytning til CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000 (herefter »det ulovlige møde den 9. februar 2000«). For det første er det således sagsøgerens opfattelse, at S.’ (EKA) udtalelse under det ulovlige møde den 9. februar 2000 med hensyn til EKA’s nægtelse af at deltage i en fornyet drøftelse med konkurrenterne ikke i tilstrækkeligt omfang godtgør selskabets egen deltagelse i det nævnte møde. For det andet har sagsøgeren dels anført, at hverken Arkema France eller FC har redegjort for en sådan udtalelse, dels at selskabets ansatte har bekræftet, at han ikke hørte denne udtalelse. For det tredje kan drøftelserne den 20., 21. og 24. januar 2000, som Kommissionen henviser til i 283. betragtning til den anfægtede beslutning, ikke betragtes som beviser, der inkriminerer sagsøgeren, eller kan udgøre beviset for selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 9. februar 2000. Sagsøgeren bemærker for det fjerde, at det fremgår af bilag I til den anfægtede beslutning, at selskabet ikke er angivet som at have deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000, og at denne manglende identifikation ikke kan bero på blot en skrivefejl.
58. Sagsøgeren har som konklusion på det første anbringendes første led gjort gældende, at de beviser, der er blevet anvendt i forhold til selskabet, ikke er tilstrækkeligt præcise og samstemmende til at støtte den faste overbevisning, at det skulle have deltaget i den pågældende overtrædelse.
59. Under disse omstændigheder, hvad for det første angår princippet om, at tvivlen skal komme den anklagede til gode, burde Kommissionen, idet der i det foreliggende tilfælde er tvivl om sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, have undladt at anklage selskabet for at deltage i den nævnte overtrædelse.
60. For det andet har sagsøgeren påpeget, at den beføjelse, der tilkommer Kommissionen, med henblik på at fastslå, at der foreligger overtrædelser af artikel 81 EF, nu står stærkere. Forordning nr. 1/2003 giver den således nye og øgede beføjelser. Desuden giver de nye samarbejdsprogrammer den mulighed for nu at modtage væsentlige dokumentbeviser. Derudover giver de teknologiske fremskridt inden for it-området også Kommissionen mulighed for at udføre avancerede elektroniske søgninger. Endelig anfører sagsøgeren, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde ikke fandt det nødvendigt at uddybe sin undersøgelse og i denne forbindelse organisere en kontrolundersøgelse på selskabets forretningssted eller andre selskaber, der er adressater for den anfægtede beslutning.
61. Hvad angår de nævnte øgede beføjelser bør Kommissionen overholde et højt krav til bevisets styrke. I det foreliggende tilfælde, da et sådant krav ikke er opfyldt, burde Kommissionen, således som den har gjort med hensyn til de andre mindre producenter, som var i en lignende situation som sagsøgeren, have ladet tvivlen komme sagsøgeren til gode. Kommissionen burde derfor ikke have anklaget selskabet for at have deltaget i den pågældende overtrædelse eller pålagt det en bøde. Under alle omstændigheder har sagsøgeren anført, at mens niveauet af de oplysninger, der blev udvekslet mellem de tre største producenter om [FORTROLIGT], lignede niveauet for de oplysninger, der blev udvekslet om sagsøgeren, besluttede Kommissionen kun at pålægge sagsøgeren en bøde. Sagsøgeren har heraf konkluderet, at Kommissionen tilsidesatte ligebehandlingsprincippet.
62. Kommissionen har bestridt rigtigheden af de af sagsøgerne påberåbte argumenter.
63. Kommissionen fastholder, at beviserne i den anfægtede beslutning viser, at sagsøgeren deltog i den pågældende overtrædelse. Den erindrer om, at de nævnte beviser består af tre forskellige former, nemlig for det første erklæringer fra kartelmedlemmer, der inkriminerer sagsøgeren, for det andet uddybende notater, som blev udarbejdet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder af S. (FC), og endelig sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 – en indrømmelse, der underbygges af andre beviser vedrørende dette møde.
64. Hvad for det første angår erklæringerne fra kartelmedlemmer anfører Kommissionen, at de blev afgivet kort tid efter kartellets ophør, og at de er kendetegnet ved en høj grad af indbyrdes overensstemmelse og med S. (FC)’s samtidige notater. Kommissionen har tilføjet, at de selskaber, der har anmodet om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen, i modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, ikke nødvendigvis er tilskyndet til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige deltagere i det påtalte kartel.
65. Hvad for det andet angår S. (FC)’s samtidige notater har Kommissionen anfægtet det af sagsøgeren anførte, hvorefter alene tre passager i S. (FC)’s notater i 349. betragtning til den anfægtede beslutning blev lagt til grund for at inkriminere sagsøgeren, således at der kunne ses bort fra enhver anden henvisning. Kommissionen bemærker i den henseende, at den ud over de tre uddrag, som sagsøgeren fokuserer på, mange gange baserer sig på andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, og citerer i denne forbindelse 150., 220., 229., 256., 305., 319. og 347. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen bemærker, at sagsøgeren i replikken, hvad angår disse beviser vedrørende realiteten, begrænser sin kritik til det i 150. betragtning til den anfægtede beslutning nævnte uddrag af S. (FC)’s notater ved at citere dem ufuldstændigt og tage dem ud af den sammenhæng, hvori de indgår. Med hensyn til de seks andre betragtninger anerkender sagsøgeren deres direkte inkriminerende karakter, men hævder, at den anfægtede beslutning ikke henviser til selskabet i de faktiske omstændigheder vedrørende 1997. Denne påstand er fejlagtig, og Kommissionen kunne i svarskriftet lovligt fastslå, at de regelmæssige telefonsamtaler mellem sagsøgeren og kartelmedlemmer havde fundet sted i 1997.
66. I 349. betragtning til den anfægtede beslutning afvises sagsøgerens argumenter for at ophæve selskabets deltagelse i kartellet, og må ikke forveksles med betragtninger som 305. og 319. betragtning, hvori Kommissionen fuldt ud har redegjort for sin stilling vedrørende de for sagsøgeren ugunstige argumenter. Endvidere fremhævede Kommissionen udtrykkeligt de tre henvisninger, der er omhandlet i 349. betragtning, da det for det første drejer sig om særligt afgørende og derfor væsentlige beviser for at påvise, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse, dvs. en sammenhængende og vedvarende overtrædelse med en europæisk dimension, for det andet har sagsøgeren ikke bestridt disse erklæringer, og endelig inkriminerer disse samtidige beviser for de faktiske omstændigheder sagsøgeren særligt drastisk, uden at de derved er de eneste beviser, som Kommissionen har indhentet.
67. Hvad for det tredje angår 352. betragtning til den anfægtede beslutning har Kommissionen gjort gældende, at den heri udtrykkeligt har sondret mellem de forskellige uddrag af S. (FC)’s notater på grundlag af deres bevisværdi bl.a. med henblik på at fastslå varigheden af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. Kommissionen har i den pågældende 352. betragtning anført, at hvis den var begrænset til de øvrige henvisninger til sagsøgeren end de i 349. betragtning nævnte, ville den have haft vanskeligt ved at fremlægge tilstrækkeligt bevis for den hemmelige adfærd. Dette er årsagen til, at Kommissionen således besluttede ikke at tage hensyn til dem for at forlænge varigheden af sagsøgerens deltagelse i kartellet. Selv om disse andre henvisninger til sidstnævnte ikke ses at være afgørende i sig selv, udgør de i hvert fald en del af en helhed af sammenfaldende omstændigheder og indicier, som Kommissionen med føje kunne henvise til ved sin undersøgelse af sagsøgerens deltagelse i kartellet.
68. I duplikken har Kommissionen, stadig med hensyn til 352. betragtning til den anfægtede beslutning, gjort gældende, at sagsøgeren ser bort fra 305. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori der udtrykkeligt henvises til de andre uddrag af S. (FC)’s notater som beviser mod selskabet. Sagsøgeren ser også bort fra 357. og 358. betragtning til den anfægtede beslutning, som godtgør, at Kommissionen har baseret sine klagepunkter mod sagsøgeren på S. (FC)’s notater som helhed og ikke er begrænset til de tre henvisninger, der er omhandlet i 349. betragtning til den nævnte beslutning. Efter Kommissionens opfattelse fremgår det af retspraksis, at den omstændighed, at oplysningen er indirekte meddelt, eller at den er af sekundær betydning, ikke har nogen betydning for muligheden for at anvende den som bevis. De samtidige beviser for overtrædelsen i form af S. (FC)’s notater er overensstemmende i forhold til de andre beviser i sagsakterne, der inkriminerer sagsøgeren, og i det væsentlige erkendt af sagens parter, herunder sagsøgeren.
69. Endelig indeholder 352. betragtning til den anfægtede beslutning ikke noget løfte om at ændre varigheden af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse i forhold til den, der er indeholdt i klagepunktsmeddelelsen. I øvrigt er de beviser, der er lagt til grund i den anfægtede beslutning, i modsætning til det af sagsøgeren anførte, de samme som dem, der er lagt til grund i klagepunktsmeddelelsen.
70. For det fjerde har Kommissionen først gjort gældende, at den anfægtede beslutning hviler på generelle beviser fra EKA, Arkema France og FC, der kategorisk beviser sagsøgerens deltagelse i kartellet og kendetegnene ved dette kartel.
71. Dernæst opregner Kommissionen et vist antal særlige beviser, der påviser kontakten mellem sagsøgeren og de andre kartelmedlemmer.
72. For det første fremgår det af S. (FC)’s notater vedrørende dennes telefonsamtale den 16. december 1996 med S. (EKA), at førstnævnte tidligere havde haft en samtale med sagsøgeren. Kommissionen påpeger, at sagsøgeren ikke havde bestridt dette bevis i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen. Endvidere anfægter Kommissionen de argumenter, som sagsøgeren nu har fremført mod dette bevis.
73. Hvad for det andet angår de beviser, der vedrører kalenderåret 1997, er det Kommissionens opfattelse, at uddragene fra S. (FC)’s samtidige notater fra den 10. og den 14. januar 1997, viser sagsøgerens irritation over for FC’s forsøg på at opnå en større markedsandel i Spanien og Portugal. Det fremgår ligeledes af et notat fra S. (FC) af 14. oktober 1997, vedrørende et bilateralt møde samme dag mellem EKA og FC, der blev afholdt i Turku (Finland) (herefter »mødet i Turku den 14. oktober 1997«), at FC og EKA havde vanskeligt ved at forklare, navnlig sagsøgeren, at en prisstigning på 1,5% var nødvendig for at opveje inflationen. Ligeledes i forbindelse med dette møde i Turku den 14. oktober 1997 fremgår det af en erklæring fra EKA, at der i forbindelse med stigningen i FC’s salg i Spanien forelå en risiko for repressalier fra spanske producenter, og at EKA og FC havde aftalt ikke at forhøje priserne i tilfælde af, at navnlig sagsøgeren ikke skulle følge dem.
74. Hvad for det tredje angår det ulovlige møde den 28. januar 1998 erindrer Kommissionen om, at sagsøgeren har erkendt at have deltaget i dette møde. S. (FC)’s notater viser, at parterne drøftede markedet for natriumchlorat i flere lande samt markedsandele og priser. Kommissionen anførte i første omgang i sine skriftlige indlæg, at intet i sagsakterne gav anledning til at antage, at sagsøgerens deltagelse i dette møde udgjorde et nyt eller ekstraordinært forhold. I anden omgang anerkendte Kommissionen imidlertid udtrykkeligt i sine bemærkninger til retsmøderapporten, at denne deltagelse fra sagsøgerens side udgjorde et nyt forhold. Ikke desto mindre er det Kommissionens opfattelse, at sagsøgeren ikke har påvist, at selskabet deltog i dette møde med et andet formål end de andre kartelmedlemmer, eller at det havde taget åbent afstand herfra. Sagsøgerens påstand med hensyn til mødets uformelle karakter står i modsætning til, dels at mødet var blevet planlagt flere uger i forvejen, dels S. (FC)’s detaljerede notater. I modsætning til, hvad sagsøgeren fejlagtigt h ar forstået, fremgår det af 183. betragtning til den anfægtede beslutning, at parterne udtømmende (og ikke udelukkende) diskuterede Belgien, Spanien, Frankrig og Portugal. Det fremgår ikke af S. (FC)’s notater, at lederne af kartellet bad sagsøgeren om at gå sin vej. Tværtimod viser S. (FC)’s notater, at undersøgelsen af det spanske, franske og portugisiske marked blev afbrudt af drøftelser om andre markeder under størstedelen af mødet, hvorfor det er muligt, at sagsøgeren var til stede under hele mødet. Kommissionen har endelig anført, at bilag I til den anfægtede beslutning nødvendigvis er begrænset til de kontakter, som den kender den reelle dato for, således at der var andre kontakter, som kan dokumenteres, men uden angivelse af en præcis dato, som involverede sagsøgeren.
75. For det fjerde havde L. (Arkema France) og S. (FC) i oktober og november 1998 flere gange telefonsamtaler om sagsøgerens markedsandel i Portugal.
76. Hvad for det femte angår telefonsamtalen den 4. december 1998 mellem S. (FC) og S. (EKA) er det Kommissionens opfattelse, at sagsøgeren ikke forklarer, hvorledes sådanne kontakter kunne foregå inden for normale forretningsmæssige rammer, og at selskabet i øvrigt indrømmer, at det blev anmodet om ikke at sænke priserne, hvilket udgør en konkurrencebegrænsende anmodning, som sagsøgeren imødekom. I modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, fremgår det ikke af L. (Arkema France)’s erklæring, at sagsøgeren forlod kartellet ved afslutningen af den første periode fra oktober 1994 til midten af 1998, og dette i forhold til en angivelig anden periode fra midten af 1998 til maj 2000, især da denne fortolkning ophæves af talrige beviser.
77. For det sjette bemærker Kommissionen, at sagsøgeren begrænsede sig til at nævne prisfaldene i Portugal i 1999 og 2000 og undlod at gøre opmærksom på, at selskabets priser var blevet forhøjet mellem 1993 og 1997 og fastholdt i 1998. Kommissionen har tilføjet, at prisfaldet i 1999 kan forklares med den priskrig, der udviklede sig i Portugal efter en konflikt vedrørende en kunde. Uanset at kartellet var blevet svækket i 1999, forblev sagsøgeren aktiv og, som det fremgår af S. (FC)’s notater med hensyn til dennes telefonsamtaler den 16. juni og den 6., 9. og 22. december 1999 med L. (Arkema France), fortsatte med at deltage i kartellet. Disse tre notater henviser til, at der forelå en direkte kontakt med sagsøgeren, og at intet – i modsætning til, hvad sidstnævnte påstår – tyder på, at selskabet ikke samarbejdede, således at de andre medlemmer forsøgte at få det til at vende tilbage til geleddet.
78. For det syvende har Kommissionen tilføjet, at det fremgår af S. (FC)’s notater vedrørende dennes telefoniske drøftelse den 22. december 1999 med L. (Arkema France), at sagsøgeren stadig deltog i ulovlige kontakter med konkurrenterne ved udgangen af december 1999. For så vidt angår de telefonsamtaler, der fandt sted i løbet af januar 2000, således som de fremgår af den anfægtede beslutning, beviser disse notater ligeledes, at kartelmedlemmerne fortsatte med at samordne deres holdning.
79. Endelig har Kommissionen for det ottende bemærket, at den omstændighed, at sagsøgeren ikke i bilag I til den anfægtede beslutning nævnes blandt deltagerne i det ulovlige møde den 9. februar 2000, følger af en skrivefejl, eftersom den i 83. og 488. betragtning til den anfægtede beslutning konkluderede, at sagsøgeren deltog i dette møde. Det er irrelevant, at sagsøgeren ikke hørte nogen udtalelse fra EKA i tilknytning til CEFIC’s officielle møde med hensyn til selskabets nægtelse af at deltage i yderligere drøftelser med konkurrenterne, da kartellet var ophørt med at eksistere på dette tidspunkt. Den omstændighed, at selskabet anfører, at det ikke havde hørt denne udtalelse, udgør i øvrigt et væsentligt indicium for, at det deltog i det ulovlige møde den 9. februar 2000.
80. Videre har Kommissionen bestridt sagsøgerens argumenter med hensyn til EKA’s mundtlige erklæringer.
81. Først har Kommissionen i 319. betragtning til den anfægtede beslutning under ét henvist til EKA’s erklæringer fra 2003 og ikke til de tre passager, som sagsøgeren har anvendt i stævningen i overensstemmelse med sine egne interesser.
82. Med hensyn til den første passage, som sagsøgeren har henvist til, der vedrører det spanske marked, svarer den beskrevne adfærd, som sagsøgeren kan udvise på det franske marked i tilfælde af tab af markedsandele i Spanien, ikke til en normal markedsadfærd, men udgør en trussel i forbindelse med de hemmelige aftaler, hvilket åbenbart forudsætter en generel aftale om markedsandele. Kommissionen har i øvrigt anført, at i henhold til retspraksis kan dels den omstændighed, at en virksomhed ikke nøjagtigt overholder, hvad der er aftalt inden for rammerne af kartellet, ikke fritage den for ansvar i mangel af dens offentlige afstandtagen til aftalerne, dels fritager den omstændighed, at virksomheden bevidst snyder de øvrige kartelmedlemmer, den dog ikke for ansvaret for at have begået en overtrædelse.
83. Med hensyn til den anden passage, som sagsøgeren har henvist til, der vedrører det franske marked, er det med urette, at selskabet har gjort gældende, at EKA’s erklæring bygger på et rygte, der er blevet spredt af sidstnævnte. Den anvendte passage i sin helhed viser således, at EKA havde kendskab til, at der forelå en særskilt aftale på det franske marked.
84. Med hensyn til den tredje passage, som sagsøgeren har anvendt, der vedrører det portugisiske marked, er den ikke omtalt i den anfægtede beslutning og hverken inkriminerer eller fritager sagsøgeren for ansvar.
85. Hernæst berigtiger EKA’s erklæringer fra 2006 i modsætning til, hvad sagsøgeren gør gældende, ikke erklæringerne fra 2003. Genstanden for de førstnævnte var i detaljer at bekræfte visse forudgående erklæringer. De var alle i overensstemmelse med erklæringerne fra 2003, der gav yderligere oplysninger. Kommissionen bemærker, at ifølge EKA’s erklæringer fra 2006 nævnte sidstnævnte sagsøgeren blandt deltagerne i kartellet, gav en grundig redegørelse for, hvorledes disse deltagere aftalte målpriser og opdelte markedet, tilkendegav, at sagsøgeren deltog deri længe før den begyndelsesdato, der er indeholdt i den anfægtede beslutning, og at selskabet bekræftede, at sagsøgeren vedtog gengældelsesforanstaltninger på det franske marked i forbindelse med FC’s adfærd. Erklæringerne fra 2006 indeholder derfor ikke noget diskulperende bevis, der kan komme sagsøgeren til gode.
86. Endvidere har Kommissionen bestridt, at den ved at pålægge sagsøgeren en sanktion har tilsidesat ligebehandlingsprincippet. Sagsøgeren befandt sig således ikke i en situation, der kan sammenlignes med den, som andre mindre natriumchloratproducenter befandt sig i. For det første har sagsøgeren navnlig erkendt at have deltaget i et kartelmøde, for det andet identificerede de andre kartelmedlemmer selskabet som kartelmedlem – i modsætning til de andre mindre producenter – og endelig gør S. (FC)’s samtidige notater det muligt at omtale forhold til last for sagsøgeren, hvilket ikke er tilfældet med de andre mindre virksomheder. Under alle omstændigheder følger det af retspraksis, at det forhold, at en erhvervsdrivende befinder sig i en situation, for hvem omstændighederne var de samme som for en sagsøger, men som ikke af Kommissionen er fundet skyldig i nogen overtrædelse, ikke kan bevirke, at der må ses bort fra denne sagsøgers deltagelse i den overtrædelse, der er lagt denne sagsøger til last, forudsat at overtrædelsen er behørigt bevist.
87. Det er Kommissionens opfattelse, at den fremførte række indicier således gør det muligt at påvise, at sagsøgeren deltog i den pågældende overtrædelse, og at det første anbringendes første led derfor skal forkastes.
b) Rettens bemærkninger
88. Det fremgår af parternes skriftlige indlæg, at de dels har anfægtet identifikationen af de beviser, som Kommissionen har anvendt i den anfægtede beslutning med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, dels bevisværdien af de nævnte beviser med henblik på at godtgøre deltagelsen.
89. Der skal for det første gøres nogle generelle overvejelser med hensyn til beviset, for det andet identificeres de beviser, der er anvendt i den anfægtede beslutning med hensyn til sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, for det tredje vurderes bevisværdien heraf, og for det fjerde skal der på grundlag af denne vurdering tages stilling til den præcise og samstemmende karakter af den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
Generelle overvejelser med hensyn til beviset
90. Det bemærkes, at hvad angår fremlæggelsen af bevis for en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF påhviler det Kommissionen at føre bevis for de fastslåede overtrædelser og for, at der er indtruffet de omstændigheder, som overtrædelsen udgør (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, præmis 58, og af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 86).
91. Under et annullationssøgsmål, der er anlagt i medfør af artikel 230 EF, tilkommer det endvidere kun Unionens retsinstanser at kontrollere den anfægtede retsakts lovlighed (Rettens dom af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 174).
92. Ved behandlingen af et annullationssøgsmål til prøvelse af en kommissionsbeslutning, der har fastslået en overtrædelse af konkurrencereglerne og pålagt beslutningens adressater bøder, består Rettens rolle således i at bedømme, om beviserne og andre omstændigheder, der er påberåbt af Kommissionen i beslutningen, er tilstrækkelige til at bevise den påtalte overtrædelse (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. II, s. 931, præmis 891).
93. Såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal dette endvidere komme den virksomhed til gode, der er adressat for beslutningen, hvorved en overtrædelse fastslås (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. s. 207, præmis 265). Retten kan derfor ikke konkludere, at Kommissionen har ført fornødent bevis for den pågældende overtrædelse, hvis den fortsat nærer tvivl vedrørende dette spørgsmål, navnlig i en sag, hvori der er nedlagt påstand om annullation af en beslutning, hvorved der pålægges en bøde (Rettens dom i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 91, præmis 177).
94. I denne sidstnævnte situation skal der nemlig tages hensyn til uskyldsformodningen, hvilket princip bl.a. fremgår af artikel 6, stk. 2, i konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, som indgår blandt de grundlæggende rettigheder, som efter Domstolens praksis, der i øvrigt er bekræftet af præamblen til den europæiske fælles akt og i artikel 6, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Union samt i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, der blev proklameret i Nice den 7. december 2000 (EFT C 364, s. 1), er beskyttet i Unionens retsorden. Henset til arten af de omtvistede overtrædelser samt til karakteren af og strengheden af de hertil knyttede sanktioner, finder uskyldsformodningen navnlig anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, der gælder for virksomhederne, som vil kunne føre til at pålægge bøder eller tvangsbøder (jf. i denne retning Menneskerettighedsdomstolens dom af 21.2.1984, Öztürk, serie A, nr. 73, og af 25.8.1987, Lutz, serie A, nr. 123-A, samt Domstolens domme af 8.7.1999, sag C-199/92 P, Hüls mod Kommissionen, Sml. I, s. 4287, præmis 149 og 150, og sag C-235/92 P, Montecatini mod Kommissionen, Sml. I, s. 4539, præmis 175 og 176).
95. Det er derfor nødvendigt, at Kommissionen fremlægger præcise og samstemmende beviser, der kan støtte den faste overbevisning, at overtrædelsen er blevet begået (jf. i denne retning Domstolens dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, præmis 20, og af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 – C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, præmis 127, samt Rettens dom af 10.3.1992, forenede sager T-68/89, T-77/89 og T-78/89, SIV m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1403, præmis 193-195, 198-202, 205-210, 220-232, 249, 250 og 322-328, og af 6.7.2000, sag T-62/98, Volkswagen mod Kommissionen, Sml. II, s. 2707, præmis 43 og 72).
96. Det er imidlertid væsentligt at understrege, at hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser ikke nødvendigvis skal opfylde disse kriterier i forhold til hver enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed opfylder dette krav (jf. i denne retning PVC II-dommen, nævnt ovenfor i præmis 92, præmis 768-778, navnlig præmis 777, som på dette væsentlige punkt efter appel blev bekræftet af Domstolen i dennes dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 513-523).
97. Da forbuddet mod at deltage i konkurrencebegrænsende aftaler er almindeligt kendt, kan det desuden ikke kræves, at Kommissionen fremlægger dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem de pågældende erhvervsdrivende. De brudstykkeagtige og spredte dokumenter, som Kommissionen er i besiddelse af, burde i hvert fald kunne suppleres ved at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Den omstændighed, at der foreligger en konkurrencebegrænsende praksis eller aftale, skal derfor udledes ved en slutning ud fra et vist antal sammenfaldende omstændigheder og indicier, der, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en tilsidesættelse af konkurrencereglerne (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 23, præmis 55-57, og Rettens dom af 27.9.2006, forenede sager T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP og T-61/02 OP, Dresdner Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3567, præmis 64 og 65).
98. For så vidt angår beviserne, som kan påberåbes med henblik på at påvise en overtrædelse af en overtrædelse af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, er det princip, der finder anvendelse i EU-retten, princippet om den frie bevisbedømmelse (jf. analogt Rettens dom af 8.7.2004, sag T-50/00, Dalmine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2395, præmis 72).
99. Følgelig er de eventuelt manglende bevisdokumenter kun relevante i forbindelse med helhedsvurderingen af den helhed af beviser, som Kommissionen har fremført. Derimod har dette i sig selv ikke til følge, at den pågældende virksomhed gyldigt kan stille spørgsmålstegn ved Kommissionens påstande ved at give en anden forklaring på de faktiske omstændigheder. Dette er kun tilfældet, når de fremlagte beviser ikke gør det muligt at fastslå, at der forelå en utvetydig overtrædelse, og uden at det er nødvendigt med en fortolkning (jf. i denne retning Rettens dom af 12.9.2007, sag T-36/05, Coats Holdings og Coats mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 74).
100. Desuden er ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige EU-retlige principper til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder. I modsat fald ville bevisbyrden i forbindelse med overtrædelser af artikel 81 EF og EØS-aftalens artikel 53, som påhviler Kommissionen, ikke kunne løftes, hvilket ville være uforeneligt med dens opgave om at overvåge den korrekte anvendelse af disse bestemmelser (jf. analogt dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 91, præmis 192).
101. Der skal endvidere mindes om, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, ikke uden støtte i andre beviser kan betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder, forudsat at den krævede grad af bestyrkelse kan være mindre, hvilket skyldes troværdigheden af de pågældende erklæringer (dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 91, præmis 219 og 220).
102. Angående de forskellige bevisers bevisværdi er det eneste relevante kriterium for bedømmelsen af beviserne disses troværdighed (dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 98, præmis 72).
103. Ud fra almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af dets oprindelse, omstændighederne ved dets udarbejdelse, adressaten for dokumentet, og om dokumentet efter sit indhold forekommer fornuftigt og troværdigt (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 – T-32/95, T-34/95 – T-39/95, T-42/95 – T-46/95, T-48/95, T-50/95 – T-65/95, T-68/95 – T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 91, præmis 1053 og 1838).
104. Med hensyn til erklæringer kan en særlig høj bevisværdi i øvrigt tillægges de erklæringer, der for det første er troværdige, for det andet afgives på en virksomheds vegne, for det tredje hidrører fra en person, der er fagligt forpligtet til at handle i dette selskabs interesse, for det fjerde går imod den erklærendes interesser, for det femte hidrører fra et direkte vidne til de forhold, der angives, og for det sjette er afgivet skriftligt med omtanke og efter moden overvejelse (jf. i denne retning dommen i sagen JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 91, præmis 205-210).
105. Hertil kommer, at selv om en vis vagtsomhed for så vidt angår frivillige erklæringer fra hoveddeltagerne i et ulovligt kartel generelt bør udvises, henset til muligheden i det foreliggende tilfælde for, at disse deltagere har en tendens til at mindske betydningen af deres egne bidrag til overtrædelsen og forstørre betydningen af de øvriges, står det dog tilbage, at den omstændighed, at der fremsættes anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsens anvendelsesområde med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse, ikke nødvendigvis medfører en tilskyndelse til at fremlægge forvanskede beviser vedrørende de øvrige medlemmers deltagelse i det påtalte kartel. Ethvert forsøg på at vildlede Kommissionen kan således skabe tvivl angående oprigtigheden og samarbejdsviljen hos den virksomhed, der har fremsat anmodningen, og dermed bringe muligheden for denne for at drage fuld nytte af samarbejdsmeddelelsen i fare (jf. i denne retning Rettens dom af 16.11.2006, sag T-120/04, Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, Sml. II, s. 4441, præmis 70).
106. Det bemærkes endvidere i denne henseende, at de potentielle konsekvenser af fremlæggelse af forvanskede forhold for Kommissionen er så meget desto mere alvorlig, som en virksomheds erklæring, der anfægtes, skal have støtte i andre beviser, som det fremgår af præmis 101 ovenfor. Denne omstændighed forøger således risikoen for, at der identificeres urigtige erklæringer af såvel Kommissionen som af de andre virksomheder, der beskyldes for at have deltaget i overtrædelsen.
107. Ovennævnte retspraksis finder analog anvendelse på EØS-aftalens artikel 53, stk. 1.
De beviser, der er anvendt i den anfægtede beslutning med hensyn til sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse
– Indledende bemærkninger
108. I lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 92 ovenfor, må det fastslås, at da det tilkommer Retten at undersøge, om de beviser og andre omstændigheder, der er påberåbt af Kommissionen i den anfægtede beslutning, er tilstrækkelige til at bevise den overtrædelse, der tilregnes sagsøgeren, påhviler det den i forbindelse med en detaljeret undersøgelse af den anfægtede beslutnings betragtninger fuldt ud at identificere de beviser, som Kommissionen har anvendt med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
109. Det skal i den forbindelse bemærkes, at den administrative procedur e i medfør af forordning nr. 1/2003, som finder sted i Kommissionen, er underinddelt i to forskellige og successive faser, som hver har sin egen indre logik, nemlig en indledende undersøgelsesfase og en kontradiktorisk fase. Den indledende undersøgelsesfase, hvor Kommissionen udnytter sine undersøgelsesbeføjelser i henhold til forordning nr.1/2003, og som strækker sig til klagepunktsmeddelelsen, skal gøre det muligt for Kommissionen at indsamle alle de relevante oplysninger, som bekræfter eller afkræfter en overtrædelse af konkurrencereglerne, og at foretage en første stillingtagen til, hvilken kurs proceduren skal følge. Den kontradiktoriske fase, som strækker sig fra klagepunktsmeddelelsen til vedtagelsen af den endelige beslutning, skal derimod gøre det muligt for Kommissionen endeligt at tage stilling til den påståede overtrædelse (jf. analogt Domstolens dom i sagen Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 96, præmis 183, og af 21.9.2006, sag C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen, Sml. I, s. 8725, præmis 38).
110. Det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 109 ovenfor, at undersøgelsen med henblik på Rettens identifikation af de nævnte beviser kun må vedrøre den del af den anfægtede beslutnings begrundelse, hvori Kommissionen beskriver den kontradiktoriske fase i den administrative procedure. Det er først efter, i forbindelse med den sidstnævnte fase, at have modtaget sagsøgerens bemærkninger vedrørende Kommissionens første holdning ved afslutningen af den indledende undersøgelsesfase, således som den fremgår af klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen kan beslutte, om den nævnte første holdning skal fastholdes, og således udtale sig endeligt om den kritiserede overtrædelse.
111. Det bemærkes i denne henseende i nærværende sag, at punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning, der har overskriften »Kommissionens vurdering og konklusion« (347.-360. betragtning til den anfægtede beslutning), er indeholdt i afsnit »5. Anvendelse af artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53«, hvis underafsnit 5.3.2, der vedrører overtrædelsens karakter, følges af et afsnit 5.4 som omhandler »[p]arternes argumenter som svar på de faktiske omstændigheder og Kommissionens vurdering i klagepunktsmeddelelsen«. Afsnit 5.4 indeholder et underafsnit 5.4.1, der kort beskriver »[sagsøgerens] argumenter«. Det sidstnævnte underafsnit indeholder selv et første og eneste punkt, nemlig punkt 5.4.1.1, der har overskriften »Kommissionens vurdering og konklusion«. Dette punkt følges ikke af et punkt 5.4.1.2, men umiddelbart af et punkt 5.4.2, der har overskriften »Uralitas argumenter«.
112. Følgelig vedrører Kommissionens vurderinger i punkt 5.4.1.1 udelukkende sagsøgerens bemærkninger som svar på klagepunktsmeddelelsen. Det skal i øvrigt konstateres, at konklusionerne i dette punkt 5.4.1.1 ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure udgør Kommissionens endelige konklusioner med hensyn til sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
113. Det fremgår af ovenstående bemærkninger og den retspraksis, der er nævnt i præmis 109 ovenfor, at enhver direkte – eller endog indirekte – henvisning i 5.4.1.1 til betragtninger til beslutningen, der forekommer før dem, der fremgår af dette punkt, dvs. 347.-360. betragtning, kan give Kommissionen mulighed for på dette trin i begrundelsen i den anfægtede beslutning at gentage beviser, der tidligere er fremført i den nævnte beslutning. I mangel af en direkte eller indirekte henvisning i punkt 5.4.1.1 til beviser, der er omhandlet i andre betragtninger end dem, som punktet indeholder, må det fastslås, at Kommissionen ved afslutningen af den kontradiktoriske procedure, den har foretaget vedrørende de forhold, der kan foreholdes sagsøgeren, i sidste ende besluttede ikke at anvende dem i forbindelse med påvisningen af selskabets deltagelse i den pågældende overtrædelse. Når Kommissionen endelig, efter at have modtaget en virksomheds bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen, ved dens bedømmelse af de foreliggende beviser ved afslutningen af den indledende undersøgelsesfase med henblik på at tage stilling til den nævnte virksomheds deltagelse i en overtrædelse, selv har rejst tvivl om bevisværdien af de nævnte beviser, kan Retten kun tage hensyn til Kommissionens vurdering i denne forbindelse.
114. Det er på baggrund af disse bemærkninger, at de forhold, som Kommissionen i det foreliggende tilfælde ved afslutningen af den kontradiktoriske procedure besluttede at anvende med henblik på at påvise, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse, skal klarlægges, og som derfor er indeholdt i den række indicier, der er fremført af Kommissionen.
115. Det bemærkes i denne forbindelse, at parterne er enige om, at den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, bygger på tre former for beviser, nemlig:
– sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998
– S. (FC)’s notater, og
– erklæringerne fra andre kartelmedlemmer.
116. Parterne er derimod uenige, navnlig henset til ordlyden af 352. betragtning til den anfægtede beslutning, med hensyn til de nævnte bevisers bevisværdi med henblik på vurderingen af, om
sagsøgeren har deltaget i den pågældende overtrædelse.
– Beviser, der oprindeligt blev anvendt af Kommissionen i den anfægtede beslutning under den indledende fase i den administrative procedure
117. Det fremgår af en nærmere undersøgelse af den anfægtede beslutnings begrundelse i afsnit 4.3 om kartellets historiske udvikling, for så vidt som den vedrører sagsøgerens angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse, dvs. mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000, at sagsøgerens navn – eller navnet på en af sagsøgerens ansatte – er direkte eller indirekte identificeret i forbindelse med 21 begivenheder omtalt af Kommissionen (herefter »de 21 begivenheder«).
118. I lyset af bemærkningerne i præmis 110 ovenfor skal det undersøges, hvilke af disse 21 begivenheder Kommissionen i punkt 5.4.1.1 besluttede at anvende ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure med henblik på ved en række indicier at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
119. I denne forbindelse skal der, efter at have identificeret de beviser, der udtrykkeligt er anvendt i punkt 5.4.1.1 med henblik på at identificere, hvorvidt Kommissionen implicit har tilsigtet andre beviser til støtte for sine konklusioner vedrørende sagsøgerens deltagelse i den pågældende beslutning, foretages en fortolkning af ordlyden af 352. betragtning til den anfægtede beslutning.
– Beviser, der udtrykkeligt er anvendt af Kommissionen i den anfægtede beslutning ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure
120. Det fremgår af de grunde, der er redegjort for i punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen omtaler de vurderinger og konklusioner, den drog ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure, dvs. 347.-360. betragtning til den nævnte beslutning, at Kommissionen – direkte eller indirekte – ud af de 21 begivenheder, der oprindeligt blev anvendt inden for rammerne af den indledende procedure i den administrative procedure, udtrykkeligt har nævnt fem begivenheder som bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, nemlig:
– navnlig i 349. betragtning til den anfægtede beslutning under henvisning til S. (FC)’s notater, telefonsamtalen den 16. december 1996 mellem S. (FC) og S. (EKA), først nævnt i 130. betragtning til den anfægtede beslutning
– i 350. og 356. betragtning til den anfægtede beslutning under henvisning til de indsamlede mundtlige erklæringer, mødet i Turku den 14. oktober 1997, først nævnt i 162.-164. betragtning til den anfægtede beslutning
– i 350. og 356. betragtning til den anfægtede beslutning under henvisning til dels sagsøgerens indrømmelse, dels ved en henvisning til 182. og 184. betragtning til den anfægtede beslutning til S. (FC)’s notater, det ulovlige møde den 28. januar 1998, først nævnt i 182.-186. betragtning til den anfægtede beslutning
– navnlig i 349. betragtning under henvisning til S. (FC)’s notater, telefonsamtalen den 4. december 1998, først nævnt i 219. betragtning til den anfægtede beslutning
– og endelig i 347. og 349. betragtning ved at citere S. (FC)’s notater, telefonsamtalen den 9. december 1999, først nævnt i 258. betragtning til den anfægtede beslutning.
121. Det skal fastslås, om Kommissionen implicit, i punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning, har tilsigtet andre begivenheder, der kan godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, og med henblik herpå foretages en fortolkning af ordlyden af 352. betragtning til den anfægtede beslutning.
– Fortolkning af 352. betragtning til den anfægtede beslutning
122. Som det fremgår af parternes skriftlige indlæg, er fortolkningen af 352. betragtning til den anfægtede beslutning afgørende for identifikationen af andre beviser end dem, der udtrykkeligt nævnes af Kommissionen i punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning, og som blev anvendt af Kommissionen med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
123. Efter sagsøgerens opfattelse udelukkede Kommissionen således i 352. betragtning til den anfægtede beslutning enhver henvisning til S. (FC)’s notater, bortset fra de tre henvisninger, der blev anvendt i den nævnte beslutnings 349. betragtning. Kommissionen har bestridt denne fortolkning.
124. Kommissionen har under retsmødet på Rettens spørgsmål om den korrekte fortolkning af 352. betragtning til den anfægtede beslutning navnlig anført følgende:
125. For det første sondrede Kommissionen i den nævnte betragtning mellem dels de tre henvisninger til S. (FC)’s notater, der udtrykkeligt er nævnt i 349. betragtning til anfægtede beslutning, dels de andre beviser, der gøres gældende over for sagsøgeren.
126. Med hensyn til de tre henvisninger til S. (FC)’s notater, der udtrykkeligt er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, som henviser til de tre begivenheder, der er beskrevet i den nævnte beslutnings 130., 219. og 258. betragtning, lagde Kommissionen vægt på, at de udgjorde særligt relevante beviser, idet de gjorde det muligt at fastslå direkte kontakter mellem kartelmedlemmer og sagsøgeren.
127. For så vidt angår de øvrige beviser, der gøres gældende over for sagsøgeren, hidrører de ganske vist ikke direkte fra sidstnævnte. De blev imidlertid ikke på grundlag af retspraksis udtaget af den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at godtgøre, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse.
128. For det andet har Kommissionen anført, at formuleringen »I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, der indleder 352. betragtning til sidstnævnte, skulle fortolkes således, at den henviser til henvisningerne til sagsøgeren i 220., 256., 305. og 319. betragtning, og til de andre betragtninger, der er nævnt i 305. og 319. betragtning.
129. Hvad for det tredje angår rækkevidden af anden og tredje punktum i 352. betragtning, idet der heri gøres rede for mangler i Kommissionens sagsakter, og der tages hensyn til disse med hensyn til overtrædelsens varighed, har Kommissionen anført, at den i modsætning til det af sagsøgeren hævdede rådede over tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre varigheden af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, perioden fra december 1996 til februar 2000. Den har i denne forbindelse præciseret, at selv om den rådede over andre beviser, som kan godtgøre en sådan deltagelse i 1994, 1995 og begyndelsen af 1996, havde den besluttet kun at anvende de bedste beviser, som den rådede over, dvs. de »tre henvisninger« eller »disse tre passager«, idet den første er »opkaldet den 16. december 1996«.
130. Henset til parternes argumenter i de skriftlige indlæg samt under retsmødet, skal det indledningsvis fastslås, at blandt de 21 begivenheder, der er omhandlet i præmis 117 ovenfor, er 19 begivenheder omtalt på grundlag af S. (FC)’s notater.
131. Ud af disse 19 begivenheder, der kan udledes af S. (FC)’s notater, er tre af dem, som anført i præmis 120 ovenfor, og anført af Kommissionen under retsmødet, dernæst udtrykkeligt nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning. Parterne er med hensyn til disse begivenheder enige om, at disse tre henvisninger ikke er en del af de »andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, som omhandlet i den nævnte beslutnings 352. betragtning.
132. Som det endelig fremgår af præmis 120 ovenfor, er S. (FC)’s notater, for så vidt som de vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, udtrykkeligt nævnt – i punkt 5.4.1.1 – i 350. og 356. betragtning til den anfægtede beslutning med en henvisning til beslutningens 182. og 184. betragtning. Denne fjerde henvisning, der kan udledes af S. (FC)’s notater, er derfor heller ikke en del af de »andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, som omhandlet i beslutningens 352. betragtning.
133. Derimod må det fastslås, at de 15 andre begivenheder, der kan udledes af S. (FC)’s notater, [herefter de »15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater«], ikke udtrykkeligt er nævnt i punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning.
134. Hvad for det første angår den forklaring, som Kommissionen har givet, hvorefter formuleringen »I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, der indleder den nævnte beslutnings 352. betragtning, henviser til 220., 256., 305. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning, og til de andre betragtninger, der er nævnt i de nævnte 305. og 319. betragtninger (dvs. 130., 150., 184., 219., 229., 256. og 258. betragtning), må det ganske vist anerkendes, at denne fortolkning er overbevisende, navnlig da 305. og 319. betragtning i den anfægtede beslutning bl.a. vedrører fire andre betragtninger i den nævnte beslutning, der omtaler ordlyden af S. (FC)’s notater vedrørende fire begivenheder, nemlig dem, der er omhandlet i 150., 220., 229. og 256. betragtning til den anfægtede beslutning. En sådan fortolkning er dog med henblik på at fortolke formuleringen »I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, enten ufuldstændig, for så vidt som den kun vedrører 4 ud af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, eller irrelevant, når der i de nævnte 305. og 319. betragtninger også henvises til 130., 184., 219. og 258. betragtning til den anfægtede beslutning, der for tre af disses vedkommende udgør de tre udtrykkelige henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, der er omhandlet i 349. betragtning, eller som med hensyn til 184. betragtning til den anfægtede beslutning vedrører ordlyden af S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, hvori sagsøgeren udtrykkeligt har anerkendt at have deltaget – i hvert fald delvist. Idet den forklaring, som Kommissionen har givet, hvoraf følger, at den ovennævnte formulering udelukkende henviser til 130., 150., 184., 219., 220., 229., 256., 258., 305. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning, til dels er ufuldstændig, og til dels irrelevant, kan den derfor ikke tiltrædes af Retten.
135. Følgelig skal det fastslås, at den eneste korrekte fortolkning af formuleringen »I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, der indleder beslutningens 352. betragtning, er den, hvorefter den nævnte formulering henviser til de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater.
136. For det andet skal det fastslås, at det fremgår af selve ordlyden af andet led af dette første punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen også er enig med sagsøgeren i den sandsynligvis indirekte oprindelse – i forhold til sidstnævnte – af oplysningerne i de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater. Ifølge selve ordlyden af dette andet led »accepterer Kommissionen selskabets argument om, at oplysningerne kan hidrøre fra tredjeparter i stedet for virksomheden selv«. Det skal dermed fastslås, at Kommissionen udtrykkeligt tiltræder sagsøgerens argument, som omtalt i 345. betragtning til den anfægtede beslutning (i underafsnit 5.4.1, der har overskriften »[Sagsøgerens] argumenter«), og oprindeligt anført i punkt 44 i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen.
137. Vedrørende dette sidste punkt må den klare ordlyd af dette andet led af første punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning anses for at være afgørende i det foreliggende tilfælde, eftersom den forekommer ved den kontradiktoriske fase i den administrative procedure, der som bemærket i præmis 109 ovenfor gør det muligt for Kommissionen endeligt at tage stilling til den kritiserede overtrædelse, og som afslutter den nævnte procedure i det foreliggende tilfælde til fordel for sagsøgerens argument, der er fremført i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen.
138. For det andet skal det fastslås, at andet punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning bekræfter denne vurdering med hensyn til rækkevidden af først punktum. Kommissionen anfører her fuldstændigt åbent, at sagsakterne ikke indeholdt »tilstrækkelige beviser for, at det med sikkerhed kan godtgøres, at de pågældende oplysninger«, dvs. de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, »stammede direkte fra sagsøgeren«. Det må derfor fastslås, at Kommissionen med denne udtalelse har påpeget, at de beviser, der er indeholdt i dens sagsakter, ikke gjorde det muligt for den i tilstrækkelig grad at underbygge de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater.
139. Denne konstatering bekræ ftes i øvrigt delvis af Kommissionens beskrivelse af sin tilgang, der er nævnt i præmis 29 ovenfor, med hensyn til de beviser, som den rådede over. Kommissionen anfører således udtrykkeligt heri, at den endeligt besluttede at begrænse sagsøgerens overtrædelsesperiode ud fra disse forhold ved at henholde sig til de bedste beviser, som den rådede over, dvs. de tre henvisninger, hvoraf den første vedrører telefonsamtalen den 16. december 1996, dvs. mere præcist og tydeligt de tre henvisninger, der udtrykkeligt er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning.
140. Kommissionen erkender således, at den i modsætning til, hvad den gjorde med hensyn til de sidste tre henvisninger og S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, ikke kunne anvende disse 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater for at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
141. Det må derfor fastslås, at Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning selv udtrykte tvivl om troværdigheden af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater med henblik på at tilregne sagsøgeren ansvaret for den pågældende overtrædelse.
142. For det fjerde skal det fastslås, at denne betragtning bekræftes i lyset af ordlyden af tredje punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori Kommissionen selv helt klart drog konsekvenserne af sine egne konstateringer med hensyn til den manglende troværdighed af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. Kommissionen anfører således, at der »tages […] hensyn hertil ved varigheden af den overtrædelse, som [sagsøgeren] skal være ansvarlig for«. En sådan konklusion viser klart, at Kommissionen på baggrund af de beviser, der er indeholdt i dens sagsakter, fandt, at de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater ikke udgjorde tilstrækkeligt pålidelige oplysninger med henblik på godtgørelsen af, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse.
143. Denne vurdering ændres ikke af de forklaringer, som Kommissionen afgav under retsmødet på Rettens spørgsmål med hensyn til den betydning, som tredje punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning skal tillægges. Kommissionen har ved denne lejlighed foreslået, at sidste punktum i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, dvs. »Der tages hensyn hertil ved varigheden af den overtrædelse, som [sagsøgeren] skal være ansvarlig for«, faktisk anses for at være blevet fulgt op, eftersom den ikke anvendte de beviser, som den rådede over vedrørende perioden inden den 16. december 1996 med henblik på at karakterisere sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen mellem 1994 og begyndelsen af 1996.
144. En sådan fortolkning, der indebærer, at de beviser, der blev udtaget af ordlyden af 352. betragtning til den anfægtede beslutning, vedrørte en periode inden den 16. december 1996, kan ikke tiltrædes af de to følgende grunde.
145. Det skal for det første fastslås, at ingen af de betragtninger, der er nævnt i 305. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning, som Kommissionen henviser til for at fortolke formuleringen »I andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i den [anfægtede] beslutning«, vedrører en begivenhed, der er indtruffet forud for det tidspunkt, hvor sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse efter Kommissionens opfattelse begyndte, dvs. den 16. december 1996. Det fremgår af de overvejelser, der er fremsat af Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, at der klart er utilstrækkeligheder i Kommissionens sagsakter med hensyn til de »andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] i [den nævnte beslutning]«, som foranledigede den til at anføre, at der ville blive »taget hensyn til« de nævnte utilstrækkeligheder »ved varigheden af den overtrædelse, som [sagsøgeren skulle] være ansvarlig for«.
146. For det andet taler denne fortolkning mod den tilgang, som Kommissionen senest har beskrevet under retsmødet, og hvortil der bl.a. henvises i præmis 139 ovenfor.
147. Det fremgår således af den entydige karakter af den ordlyd, som Kommissionen har anført i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, at den på dette punkt i henhold til selve overskriften til punkt 5.4.1.1 i begrundelsen for Kommissionens vurdering og konklusioner med hensyn til sagsøgerens bemærkninger – en begrundelse, der netop afslutter den kontradiktoriske fase i den administrative procedure – havde besluttet at se bort fra disse 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater fra de beviser, der kunne gøres gældende over for sagsøgeren.
148. For det femte skal det tilføjes, at i modsætning til, hvad Kommissionen gør gældende, angiver den på intet tidspunkt, hverken i 352. betragtning til den anfægtede beslutning eller i de andre betragtninger i punkt 5.4.1.1, at den på trods af denne manglende troværdighed af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater fandt, at disse udgjorde en del af den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
149. Det fremgår tværtimod af den generelle baggrund for begrundelsen i punkt 5.4.1.1, at Kommissionen for det første i 349.-351. betragtning til den anfægtede beslutning, som anført i præmis 131 ovenfor, har sondret mellem på den ene side de tre henvisninger, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, og dem, som vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, og de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, på den anden side. Ligeledes i 351. betragtning til den anfægtede beslutning skal det bemærkes, at Kommissionen har kommenteret sagsøgerens reaktion vedrørende de tre henvisninger, der er omhandlet i den nævnte beslutnings 349. betragtning.
150. Dernæst har Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning udtrykkeligt henvist til de »andre tilfælde, hvor der henvises til [sagsøgeren] […]«, dvs. de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, således at der af dette udtryk, der indleder første punktum i den nævnte betragtning, fremgår en udtrykkelig vilje hos Kommissionen til at identificere en anden kategori af henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater. Det skal i øvrigt bemærkes, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har anført, at den ikke bestred at have kategoriseret de henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, »på grundlag af deres bevisværdi« (jf. præmis 67 ovenfor). Den har i de samme skriftlige indlæg bekræftet, som anført i præmis 147 ovenfor, at de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, som dem der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, blev udsondret, da de var utilstrækkelige med henblik på at godtgøre selskabets hemmelige adfærd.
151. Det er dog Kommissionens opfattelse, at den på trods af denne manglende troværdighed af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater kunne have anvendt dem i forbindelse med den række indicier, der er fremført af den.
152. Til støtte for denne påstand har Kommissionen for det første under retsmødet navnlig henvist til 305. og 319. betragtning til den anfægtede beslutning, hvor de andre uddrag af S. (FC)’s notater udtrykkeligt er tilkendegivet som beviser over for sagsøgeren.
153. Et sådant argument kan ikke tiltrædes, selv om de nævnte 305. og 319. betragtninger til den anfægtede beslutning kommer før sagsøgerens bemærkninger om klagepunktsmeddelelsen (underafsnit 5.4.1), og Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning på foranledning af disse bemærkninger fra sagsøgeren, som den bekræfter i de skriftlige indlæg, har anerkendt, at den ikke kunne anvende disse 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater for at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. Det skal således fastslås, at ordlyden af 352. betragtning til den nævnte beslutning ikke levner nogen tvivl med hensyn til den følge, som Kommissionen ved afslutningen af den kontradiktoriske administrative procedure har givet disse henvisninger.
154. For det andet har Kommissionen gjort gældende, at den i 357. og 358. betragtning til den anfægtede beslutning generelt bygger de klagepunkter, der rettes mod sagsøgeren, på S. (FC)’s notater og ikke begrænser sig til de tre henvisninger, der er nævnt i 349. betragtning til den nævnte beslutning.
155. Hvad 357. betragtning til den anfægtede beslutning angår skal det for det første fastslås, at der faktisk henvises til S. (FC)’s notater. En sådan henvisning giver dog ikke grundlag for at antage, at Kommissionen deri havde samtlige 19 henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater for øje. Henset til den konklusion, der er draget af Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning, opfylder en sådan generel henvisning således ikke de krav til præcision, der er opstillet i medfør af den i præmis 96 ovenfor anførte retspraksis vedrørende den række indicier, der fremføres af Kommissionen. Dette er så meget desto mere tilfældet i nærværende sag, når S. (FC)’s notater udgør en velkendt del af de beviser, som Kommissionen har anvendt mod sagsøgeren, nemlig 19 ud af de 21 begivenheder, hvorunder sagsøgeren udtrykkeligt er nævnt. At godtage Kommissionens argument herom med hensyn til henvisningen til S. (FC)’s notater i 357. betragtning til den anfægtede beslutning ville under alle omstændigheder medføre en uoverstigelig manglende sammenhæng mellem disse to betragtninger og den klare formulering af 352. betragtning til den anfægtede beslutning.
156. Det skal følgelig fastslås, at henvisningen i 357. betragtning til den anfægtede beslutning til S. (FC)’s notater kun vedrører de tre henvisninger, der er nævnt i 349. betragtning til den nævnte beslutning, og S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998.
157. Hvad dernæst angår 358. betragtning til den anfægtede beslutning henviser Kommissionen heri abstrakt og generelt til samtlige »samtidige bevisdokumenter vedrørende de faktiske omstændigheder (nævnt i underafsnit 4.3)«. Det fremgår imidlertid af de 21 begivenheder, der er nævnt i præmis 117 ovenfor, at alene S. (FC)’s notater inden for den af Kommissionen over for sagsøgeren fastlagte overtrædelsesperiode udgjorde sådanne samtidige bevisdokumenter, der direkte eller indirekte udtrykkeligt omfattede sagsøgeren. Det bemærkes således, at de passager i W.’s (EKA) notater, der blev anvendt af Kommissionen i 162.-164. betragtning til den anfægtede beslutning om mødet i Turku den 14. oktober 1997, på ingen måde omhandler sagsøgeren. I lighed med henvisningen til S. (FC)’s notater i 357. betragtning til den anfægtede beslutning skal det følgelig fastslås, at en sådan henvisning til S. (FC)’s notater på grund af dens abstrakte og generelle karakter ikke, som Kommissionen påstår, gør det muligt at antage, at den således har anvendt samtlige de henvisninger, der kan udledes af de nævnte notater, herunder de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater, som den dog udtog i 352. betragtning til den anfægtede beslutning med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. Af de samme grunde som dem, der er anført om 357. betragtning til den anfægtede beslutning, ville resultatet, såfremt Kommissionens argument godtages, være en uoverstigelig manglende sammenhæng mellem de konklusioner, den drog i nævnte 352. betragtning til den anfægtede beslutning, og de andre grunde i den nævnte beslutnings punkt 5.4.1.1.
158. Det skal følgelig fastslås, at henvisningen i 358. betragtning til den anfægtede beslutning til samtlige »samtidige bevisdokumenter vedrørende de faktiske omstændigheder (nævnt i underafsnit 4.3)« kun vedrører de tre henvisninger, der er nævnt i 349. betragtning til denne beslutning, og S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998.
159. Endelig har Kommissionen for det tredje gjort gældende, at det fremgår af retspraksis, at den omstændighed, at oplysningen er indirekte meddelt, eller at den er af sekundær betydning, ikke har nogen betydning for muligheden for at anvende den som bevis. Imidlertid havde sidstnævnte, som det fremgår af såvel den klare formulering af 352. betragtning til den anfægtede beslutning som de skriftlige indlæg fra Kommissionen selv, ved den kontradiktoriske fase i den administrative procedure, besluttet uden forbehold at udtage disse 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater.
160. I det omfang Kommissionen derfor i 352. betragtning til den anfægtede beslutning ikke alene i de to første punktummer i den nævnte betragtning har anerkendt den ringe bevisværdi af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, men først og fremmest i betragtningens tredje punktum har konkluderet, at den ikke kunne anvende de nævnte henvisninger i S. (FC)’s notater for at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, skal det fastslås, at det tilkom Kommissionen udtrykkeligt at anføre, hvis dette derefter var hensigten, at den ikke desto mindre fandt, at de samme henvisninger kunne anvendes i forbindelse med rækken af indicier.
161. Imidlertid foretager Kommissionen på intet tidspunkt mellem 353. og 356. betragtning til den anfægtede beslutning en sådan genindsættelse af de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater i rækken af indicier for at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
162. Det følger af de foregående betragtninger i deres helhed, at det med rette gøres gældende, at Kommissionen i 352. betragtning til den anfægtede beslutning besluttede at udtage de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater fra beviserne mod selskabet, herunder også i relation til den række indicier, der er fremført af Kommissionen.
– Konklusion vedrørende identifikationen af de beviser, der gøres gældende over for sagsøgeren som følge af selskabets angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse
163. Indledningsvis skal det for det første fastslås, at Kommissionen ikke på noget sted i punkt 5.4.1.1 i den anfægtede beslutning henviser til den 9. februar 2000 for at markere ophøret af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, ligesom beslutningen heller ikke omtaler nogen form for første bevis for så vidt angår fastlæggelsen af slutdatoen for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
164. For det andet har Kommissionen som svar på sagsøgerens argumenter herom (jf. præmis 57 ovenfor) gjort gældende, at det er irrelevant, at sagsøgeren ikke hørte nogen udtalelse fra EKA i tilknytning til CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000, da kartellet var ophørt med at eksistere på dette tidspunkt. Efter Kommissionens opfattelse udgør den omstændighed, at sagsøgeren anfører, at selskabet ikke havde hørt denne udtalelse, under alle omstændigheder et væsentligt indicium for, at det deltog i det ulovlige møde den 9. februar 2000.
165. Det må imidlertid for det første bemærkes, at Kommissionens argumentation om at relativisere betydningen af fastlæggelsen af slutdatoen for sagsøgerens angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse ikke kan tiltrædes. Det skal således bemærkes, at overtrædelsens varighed, som forudsætter, at datoen for overtrædelsens ophør er kendt, udgør en integreret del af overtrædelsen, for hvilken bevisbyrden påhviler Kommissionen (dommen i sagen Peróxidos Orgánicos mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 105, præmis 52). Det påhvilede følgelig Kommissionen i det foreliggende tilfælde at føre bevis for sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 9. februar 2000.
166. I øvrigt var Kommissionens fastlæggelse af slutdatoen for sagsøgerens angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse så meget desto mere nødvendig i denne sag, hvor det fremgår af punkt 48 og 49 i sagsøgerens bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen, og dens processkrifter i den foreliggende sag, at sagsøgeren udtrykkeligt havde bestridt at have deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000. Det må derfor fastslås, at Kommissionen i punkt 5.4.1.1, hvori den skulle vurdere sagsøgerens bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen og endelig drage konklusionerne i den pågældende administrative procedure, har undladt at angive, hvorfor den i sidste ende – uanset sagsøgerens bemærkninger – fandt, at sidstnævnte havde deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000.
167. For det tredje og under alle omstændigheder skal det bemærkes, at det i sidste ende, som Kommissionen selv har erkendt, først er i 488. betragtning til den anfægtede beslutning i afsnit 7.1, der har overskriften »Start- og slutdatoer«, i afsnit »7. Overtrædelsens varighed«, at den under henvisning til bl.a. 283. betragtning til den anfægtede beslutning i afsnit 4.3. om kartellets historiske udvikling anfører at have fastlagt slutdatoen for kartelmedlemmernes deltagelse i overtrædelsen og drager konklusioner i den forbindelse.
168. Såvel i 488. betragtning til den anfægtede beslutning som i 283. betragtning, som den henviser til, henviser Kommissionen til den 9. februar 2000 som datoen for et ulovligt møde mellem kartelmedlemmerne i tilknytning til CEFIC’s officielle møde samme dag i Bruxelles. Den tvetydige og modstridende karakter af Kommissionens begrundelse med henblik på at anvende den 9. februar 2000 for at markere ophøret af overtrædelsesperioden for så vidt angår sagsøgeren skal imidlertid påpeges.
169. Kommissionen angiver således i 283. betragtning til den anfægtede beslutning, at der den 9. februar 2000 i Bruxelles blev afholdt et officielt CEFIC-møde, som sagsøgeren deltog i. Det fremgår af den samme betragtning, at det er i tilknytning til dette møde, at S. (EKA) underrettede »sine partnere om, at han nægtede at deltage i yderligere drøftelser med konkurrenterne«. Det må konstateres, at selv om Kommissionen i 283. betragtning til den anfægtede beslutning klart har angivet, at EKA, Arkema France og sagsøgerens deltagelse i det CEFIC’s officielle møde fremgår af Kommissionens sagsakter, har den til gengæld ikke gjort rede for noget bevis for sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 9. februar 2000, i løbet af hvilket S. (EKA) afgav sin erklæring på EKA’s vegne. I denne 283. betragtning til den anfægtede beslutning identificerer Kommissionen i øvrigt slet ikke, at der blev afholdt et ulovligt møde i tilknytning til CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000. Den har således begrænset sig til at nævne en erklæring på EKA’s vegne »i tilknytning til« CEFIC’s officielle møde samme dag.
170. Det fremgår følgelig af ovenstående bemærkninger, at Kommissionen i 283. betragtning til den anfægtede beslutning blot har formodet, at sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 9. februar 2000 fulgte af deltagelsen i CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000. En sådan formodning synes utilstrækkelig, når sagsøgeren allerede i selskabets bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen udtrykkeligt havde bestridt at have deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000. Endvidere bemærkes, at Kommissionen ikke noget sted i den anfægtede beslutning har hævdet, at deltagerne i CEFIC’s officielle møder nødvendigvis deltog i de kartelmøder, der blev afholdt i tilknytning til de førstnævnte. Kommissionen har højst i 76. betragtning til den anfægtede beslutning angivet, at drøftelserne på øverste ledelsesplan blev afviklet under de multilaterale møder, ofte i tilknytning til CEFIC’s arbejdsgruppemøder om natriumchlorat.
171. Denne sammenblanding, som Kommissionen har foretaget af CEFIC’s officielle møde den 9. februar 2000 og det ulovlige møde samme dag, er gengivet i 488. betragtning til den anfægtede beslutning, idet den uden at omtale et eneste bevis til støtte for dens opfattelse, og ved udelukkende at henvise til 283. betragtning til den anfægtede beslutning, påstår, at »det sidste konkurrencefordrejende møde – hvori EKA, Atochem og [sagsøgeren] deltog – blev afholdt den 9. februar 2000«, og at »[sagsøgeren] direkte deltog i mødet den 9. februar 2000«. Det må dog på ny konstateres, at eftersom Kommissionen på intet tidspunkt hverken har påstået eller så meget desto mere ført bevis for, at deltagelsen i CEFIC’s officielle møder indebar en deltagelse i de konkurrencebegrænsende aftaler i tilknytning til disse, har sagsøgeren med rette gjort gældende, at Kommissionen overhovedet ikke har fremlagt noget bevis for selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 9. februar 2000, der udgjorde det eneste kartelmøde denne dato.
172. Endelig fremgår det udtrykkeligt af bilag I til den anfægtede beslutning, at sagsøgeren ikke er identificeret som havende deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg i den forbindelse støttet sig på en simpel skrivefejl. Det fremgår imidlertid af 69. betragtning til den anfægtede beslutning og fodnote 114 i den anfægtede beslutning, at bilag I i den nævnte beslutning indeholder den liste på 72 konkurrencestridige kontakter, som medlemmerne af det pågældende kartel deltog i. Derfor omhandler sidste række i den tabel, der er gengivet i bilag I til den anfægtede beslutning, nødvendigvis det af Kommissionen identificerede ulovlige møde den 9. februar 2000, og ikke CEFIC’s officielle møde samme dag. I forhold til beslutningens begrundelse og sagsakterne er der imidlertid ingen holdepunkter for at fastslå, at sagsøgeren, som Kommissionen har gjort gældende, deltog i dette kartemøde, og følgelig finde, at den omstændighed, at sagsøgeren ikke i bilag I til den anfægtede beslutning blev identificeret som at have deltaget i det ulovlige møde den 9. februar 2000, følger af en simpel skrivefejl.
173. Det følger af samtlige de foranstående betragtninger, at i mangel af nogen som helst form for bevis fra Kommissionen, er det med urette, at denne har gjort gældende, at sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen ophørte den 9. februar 2000. Sagsøgerens argument om, at Kommissionen ikke har bevist, at selskabet deltog i det ulovlige møde den 9. februar 2000, skal derfor tages til følge. Kommissionen kunne derfor ikke anvende denne dato for at markere ophøret af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
174. Hvad for andet angår de håndskrevne samtidige beviser for de faktiske omstændigheder følger det af de ovenfor anførte betragtninger i deres helhed for det første, at der kun er tale om henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater. For det andet er det blandt de 19 henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, der oprindeligt blev anvendt ved afslutningen af den indledende fase i den administrative procedure med hensyn til den pågældende overtrædelsesperiode, alene de tre henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, og den, som vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, der udtrykkeligt blev anvendt af Kommissionen ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure i rækken af indicier med henblik på at føre bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. Med hensyn til de 15 andre henvisninger til sagsøgeren i S. (FC)’s notater skal det fastslås, at de blev udtaget af den nævnte række indicier i 352. betragtning til den anfægtede beslutning for manglende bevisværdi.
175. Hvad for det andet angår de erklæringer fra sagsøgerens konkurrenter, som Kommissionen har integreret i rækken af indicier, for så vidt som de gør det muligt at føre bevis for selskabets deltagelse i den pågældende overtrædelse, fremgår det af de beviser, som Kommissionen har anvendt, der er nævnt i præmis 117 og 120 ovenfor, at det inden for den af Kommissionen over for sagsøgeren fastlagte overtrædelsesperiode drejer sig om EKA’s erklæringer og erklæringerne fra FC, med udelukkelse af alle andre selskaber. Det må nemlig konstateres, at Kommissionen hverken under den indledende fase eller ved afslutningen af den kontradiktoriske fase i den administrative procedure har anvendt Arkema Frances erklæringer, jf. ovenfor i præmis 6 og vedlagt bilag A.3 til stævningen, med henblik på at fastslå sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
176. For det tredje har Kommissionen anvendt sagsøgerens indrømmelse vedrørende selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998. Kommissionen har ved fastlæggelsen af omfanget af denne deltagelse baseret sig på S. (FC)’s notater vedrørende dette møde og FC og EKA’s erklæringer.
177. Det er på baggrund af de konklusioner, der er redegjort for i præmis 163-176 ovenfor, at der for det første skal foretages en bedømmelse af bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har lagt til grund, og dernæst en vurdering af, om disse forhold udgør tilstrækkelige beviser for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
Bevisværdien af de beviser, som Kommissionen har anvendt mod sagsøgeren
– Angående de samtidige skriftlige beviser for sagsøgerens direkte deltagelse i den pågældende overtrædelse
178. Indledningsvis skal der ved undersøgelsen af bevisværdien af S. (FC)’s notater, der vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, henvises til undersøgelsen vedrørende sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i dette møde (jf. præmis 216-218 ovenfor).
179. Hvad først angår de tre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, skal det for det første fastslås, at på baggrund af de bemærkninger, som parterne har afgivet i deres skriftlige indlæg og i deres svar på Rettens spørgsmål skriftligt eller under den mundtlige forhandling, stammer S. (FC)’s notater, som de fremgår af Kommissionens sagsakter, dvs. maskinskrevne notater, både fra en gengivelse i dette format og S. (FC)’s oversættelse fra finsk til engelsk af håndskrevne notater på finsk, som denne selv havde taget ved hver enkelt af de omstændigheder, som de vedrører og beskriver. I denne forbindelse – uanset visse formelle og terminologiske justeringer – med hensyn til visse passager, som Retten rettede Kommissionens opmærksomhed på under retsmødet, skal det fastslås, at for så vidt som notaterne i sagsakterne oversætter og nøjagtigt afskriver de håndskrevne notater, der oprindeligt blev taget af S. (FC), idet disse håndskrevne notater blev taget af S. (FC) på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, skal den afskrevne version på engelsk vurderes som et skriftligt samtidigt bevis for overtrædelsen. Derfor udgør de tre henvisninger til S. (FC)’s notater, som omhandlet i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, sådanne beviser.
180. Hvad nærmere bestemt for det første angår de notater, som blev udarbejdet af S. (FC) vedrørende dennes telefonsamtale den 16. december 1996 med S. (EKA), angav førstnævnte, at vedkommende havde haft drøftelser med sagsøgeren. I den passage, som Kommissionen angiver i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, fra S. (FC)’s nye afskrift i sine notater af denne samtale den 16. december 1996, er det angivet, at: »[FORTROLIGT]«. Der henvises også i denne passage i 349. betragtning om denne samtale til 130. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen angiver i denne betragtning, at dette bevis efter dens opfattelse godtgør sagsøgerens deltagelse i kartellet, idet selskabet har deltaget i en ulovlig kontakt med en konkurrent.
181. Hvad for det andet angår de notater, som blev udarbejdet af S. (FC) vedrørende dennes telefonsamtale den 4. december 1998 med S. (EKA), angav sidstnævnte, at Arkema France havde haft drøftelser med sagsøgeren. Den passage, som Kommissionen angiver i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, fra S. (FC)’s nye afskrift i sine notater af denne samtale den 4. december 1998, er affattet således: »[FORTROLIGT]«. Der henvises også i denne passage i 349. betragtning om denne samtale til 219. betragtning til den anfægtede beslutning, hvori det samme citat er gengivet.
182. Hvad for det tredje angår de notater, som blev udarbejdet af S. (FC), vedrørende dennes telefonsamtale den 9. december 1999 med L. (Arkema France), angav en af dem at have haft drøftelser med sagsøgeren. For så vidt angår denne telefonsamtale angiver Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, at den ikke har været i stand til at præcisere, hvilken af de to parter der havde haft drøftelser med sagsøgeren. I modsætning til det, som Kommissionen har antydet i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, er en sådan unøjagtighed imidlertid ikke uden betydning. Forøgelsen i antallet af mellemled medfører således, at troværdigheden af beviset vedrørende de pågældende kontakter formindskes. Denne afskrifts grad af troværdighed ville følgelig være større, hvis S. (FC) faktisk havde den nævnte samtale med sagsøgeren, end hvis L. (Arkema France) havde en samtale med sidstnævnte.
183. Hvad ligeledes endvidere angår denne telefonsamtale den 9. december 1999 bemærkes det, at passagen i S. (FC)’s notater herom, som gengivet af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, er affattet således: »[FORTROLIGT]«. Der henvises også i denne passage i 349. betragtning om denne samtale til 258. betragtning til den anfægtede beslutning. Kommissionen angiver i denne betragtning, at de to parter ved denne lejlighed drøftede behovet for at opnå enighed om en ny generel aftale mellem konkurrenter. Ud over den ovennævnte passage, således som refereret af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, var følgende anført i
S. (FC)’s notater, gengivet i 258. betragtning til den anfægtede beslutning:
»[FORTROLIGT]«.
184. For det andet skal det påpeges, således som det fremgår af 350. betragtning til den anfægtede beslutning, at de tre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, efter Kommissionens opfattelse klart vidner om direkte telefonsamtaler med sagsøgeren og er et klart tegn på, at sidstnævnte bidrog direkte til de generelle prisaftaler. Desuden fremgår det af Kommissionens skriftlige indlæg og dens svar på Rettens spørgsmål under retsmødet for det første, at disse tre beviser er særligt afgørende og derfor udgør hovedelementerne mod sagsøgeren for at godtgøre, at selskabet havde deltaget i den af Kommissionen forfulgte sammenhængende og vedvarende overtrædelse med en europæisk dimension, for det andet at sagsøgeren ikke bestred disse erklæringer, og endelig at disse samtidige beviser for de faktiske omstændigheder inkriminerer sagsøgeren særlig drastisk, uden at de derved er de eneste beviser, som Kommissionen har indhentet. Derimod har sagsøgeren med hensyn til selskabets angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse bestridt bevisværdien af de nævnte samtidige beviser for de faktiske omstændigheder.
185. I den forbindelse bemærkes for det første, at sagsøgeren i modsætning til, hvad Kommissionen gør gældende, i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen (jf. navnlig punkt 76 i sit svar på klagepunktsmeddelelsen) har bestridt bevisværdien af S. (FC)’s notater, og navnlig notatet vedrørende telefonsamtalen den 16. december 1996.
186. For det andet skal det i almindelighed fastslås, at disse tre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, som omhandlet i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, i modsætning til, hvad Kommissionen gør gældende, udgør indirekte beviser for sagsøgerens angivelige deltagelse i den pågældende overtrædelse.
187. Disse tre henvisninger gør således rede for, at der under telefonsamtaler mellem S. (FC) og S. (EKA) (samtaler den 16.121996 og den 4.12.1998), eller mellem S. (FC) og L. (Arkema France) (samtale den 9.12.1999), foregik drøftelser enten mellem S. (FC) og sagsøgeren (jf. S. (FC)’s notater om dennes samtaler den 16.12.1996 og den 9.12.1999, for så vidt som det på baggrund af Kommissionens tøven herom antages, at denne sidste telefonsamtale fandt sted mellem S. (FC) og sagsøgeren), eller drøftelser mellem Arkema France og sagsøgeren (jf. S. (FC)’s notater om dennes samtale den 4.12.1998).
188. Som sagsøgeren har gjort gældende, begrænser disse tre henvisninger, der er omhandlet i 349. betragtning til den anfægtede beslutning og udledt af S. (FC)’s notater, sig følgelig til indirekte at omtale angivelige drøftelser forud for den begivenhed, som hver af disse henvisninger direkte omtaler, mellem en af sagsøgerens konkurrenter og sidstnævnte. Under disse omstændigheder svækkes bevisværdien af de nævnte beviser, idet de ikke i sig selv udgør bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse. For at sådanne notater kan udgøre et direkte bevis for deltagelsen, kræves det, at et sådant bevis direkte er indhentet af Kommissionen hos sagsøgeren (f.eks. ved en ransagning i selskabets lokaler, der i det foreliggende tilfælde ikke blev iværksat), eller at det strengt taget drejer sig om et samtidigt håndskrevet notat om de faktiske omstændigheder (såsom S. (FC)’s notater), der redegør for indholdet af drøftelser mellem notatets forfatter og sagsøgeren. I det foreliggende tilfælde udgør ingen af de tre henvisninger, der kan udledes af S. (FC)’s notater og anvendes af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, imidlertid et sådant direkte bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
189. Selv om de tre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater, som omhandlet i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, følgelig udgør samtidige beviser for overtrædelsen, der vedrører begivenheder, der kan kendetegne sidstnævnte, må det imidlertid fastslås, at de på ingen måde er samtidige med begivenheder, der direkte involverede sagsøgeren. Under disse omstændigheder skal det – uanset, at disse tre henvisninger vedrører omstændigheder, der er indtrådt i overtrædelsesperioden – med henblik på at kvalificere dem som dokumenterede, efterprøves, om de fuldt ud bekræftes af andre beviser.
190. Hvad for det tredje angår de angivelige drøftelser mellem S. (FC) og sagsøgeren, som omhandlet i S. (FC)’s notater, om telefonsamtaler den 16. december 1996 og den 9. december 1999, og for så vidt som det endnu en gang på baggrund af Kommissionens tøven herom antages, at denne sidste telefonsamtale fandt sted mellem S. (FC) og sagsøgeren, er det overraskende med førstnævntes manglende afskrift i dennes notater om indholdet af samtalerne.
191. Således som det fremgår af sagsakterne, og især af uddraget af S. (FC)’s notater, var sidstnævnte klart vant til i sine notater at notere sine kontakter (telefoniske eller på sine møder) med FC’s konkurrenter. Dette er i øvrigt, hvad Kommissionen lader forstå i sidste punktum i 351. betragtning til den anfægtede beslutning, når den anfører, at »[S. (FC)’s] notater er protokoller eller referater fra møder og telefonsamtaler, som denne selv har deltaget i«. Imidlertid må det konstateres, at der ikke i notaterne er nogen protokol eller referat af nogen form for direkte telefonisk kontakt mellem S. (FC) og sagsøgeren.
192. For det fjerde må det fastslås, at det fremgår af udskriften af S. (FC)’s forklaring i Kommissionen, at han ved denne lejlighed ikke redegjorde for og derfor bekræftede disse to samtaler med sagsøgeren, som omhandlet i dennes notater vedrørende samtalerne den 16. december 1996 og den 9. december 1999. Retten bemærker ligeledes, at Kommissionen under samme høring end ikke fandt det nødvendigt at anmode S. (FC) om oplysninger, hverken angående det manglende referat i sine notater af dennes angivelige telefonsamtaler med sagsøgeren, eller angående indholdet af disse drøftelser eller den betydning, som disse tre henvisninger til sagsøgeren i notaterne, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, skal tillægges.
193. For det tredje skal den bevisværdi, som disse tre henvisninger, der er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, kan gives, undersøges, under hensyn til bemærkningerne i præmis 184-192 ovenfor.
194. Hvad for det første angår S. (FC)’s notater vedrørende telefonsamtalen den 16. december 1996 er det ganske vist muligt at fastslå, at oplysningen i notatet, således som denne er beskrevet af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, dvs. »[FORTROLIGT]«, kan udgøre et vidnesbyrd med hensyn til tilstedeværelsen af direkte kontakter mellem et kartelmedlem og sagsøgeren.
195. Imidlertid må det, således som det er blevet fremhævet i de almindelige bemærkninger i præmis 186-192 ovenfor, fastslås, at der ikke foreligger notater fra S. (FC), der direkte vedrører dennes angivelige drøftelser med sagsøgeren, som der henvises til i notaterne om telefonsamtalen den 16. december 1996. Man kan heller ikke i udskriften af den pågældendes forklaring finde nogen form for oplysning om enten telefonsamtalen den 16. december 1996 eller om disse angivelige tidligere drøftelser med sagsøgeren. I øvrigt har Kommissionen i 130. betragtning til den anfægtede beslutning, der vedrører den nævnte telefonsamtale, ikke fremført andre beviser, der kan tillægge S. (FC)’s notater tilstrækkelig bevisværdi i denne forbindelse. Det skal i øvrigt fastslås, at der ikke af EKA’s erklæringer fremgår noget forhold, som kan bekræfte indholdet af telefonsamtalen den 16. december 1996, som omtalt i dette notat fra S. (FC).
196. Det skal derfor fastslås, at i mangel af noget som helst bevis, der bekræfter ordlyden af S. (FC)’s notater med hensyn til telefonsamtalen den 16. december 1996, hvorunder sagsøgerens navn blev nævnt, men som ikke direkte involverede selskabet, udgør denne henvisning til sagsøgeren i de nævnte notater ikke et tilstrækkelig pålideligt bevis hvad angår selskabets deltagelse i den pågældende overtrædelse.
197. Hvad for det andet angår S. (FC)’s notater vedrørende telefonsamtalen den 4. december 1998 mellem S. (FC) og S. (EKA) kan det, uanset den vage karakter af den ordlyd, der er anvendt af Kommissionen for at henvise til de angivelige drøftelser mellem Arkema France og sagsøgeren, fastslås, at oplysningen i notatet, således som denne er beskrevet af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, dvs. »[FORTROLIGT]«, ligeledes kan udgøre et vidnesbyrd med hensyn til tilstedeværelsen af direkte kontakter mellem et kartelmedlem og sagsøgeren.
198. Det skal dog først bemærkes, at dette notat ikke vedrører en drøftelse mellem en af parterne i denne telefonsamtale den 4. december 1998 og sagsøgeren, men redegør for drøftelser mellem en tredje person, Arkema France, og sagsøgeren. Det skal dernæst konstateres, at der ikke af udskriften af S. (FC)’s forklaring til Kommissionen fremgår nogen form for information, der giver nærmere oplysninger om ordlyden af disse drøftelser den 4. december 1998, som afskrevet i hans notater. Det bemærkes i øvrigt, at Kommissionen i 219. betragtning til den anfægtede beslutning, der vedrører den nævnte telefonsamtale, ikke har fremført andre beviser, der kan tillægge S. (FC)’s notater tilstrækkelig bevisværdi i denne forbindelse. Det må ligeledes på ny konstateres, at der ikke af EKA’s erklæringer fremgår noget forhold, som kan bekræfte indholdet af telefonsamtalen den 4. december 1998, som omtalt i dette notat fra S. (FC). Det bemærkes endelig, at der ikke af Arkema Frances erklæringer (L. (Arkema France)) under den pågældendes forklaring i Kommissionen den 24. september 2004 fremgår noget forhold, som kan bekræfte indholdet af telefonsamtalen den 4. december 1998, som omtalt i S. (FC)’s notater, nemlig at Arkema France havde haft drøftelser med sagsøgeren. Sidstnævnte konstatering er i øvrigt ikke overraskende, eftersom det, som sagsøgeren har gjort gældende, fremgår af udskriften af Arkema Frances samme forklaring, at denne kun identificerede sagsøgeren som et medlem af kartellet for en første periode fra oktober 1994 til midten af 1998, og ikke længere i den anden periode fra midten af 1998 til maj 2000.
199. Det skal derfor fastslås, at i mangel af noget som helst bevis, der bekræfter ordlyden af S. (FC)’s notater med hensyn til telefonsamtalen den 4. december 1998, udgør denne henvisning til sagsøgeren i de nævnte notater ikke et tilstrækkelig pålideligt bevis hvad angår sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
200. Hvad for det tredje angår S. (FC)’s notater vedrørende telefonsamtalen den 9. december 1999 mellem S. (FC) og L. (Arkema France) er det igen muligt at fastslå, at oplysningen i notatet, således som denne er beskrevet af Kommissionen i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, dvs. »[FORTROLIGT]«, kan udgøre et vidnesbyrd med hensyn til tilstedeværelsen af direkte kontakter mellem et kartelmedlem og sagsøgeren.
201. Det skal ikke desto mindre på den ene side fastslås, hvis det forudsættes, at det er S. (FC), der har haft drøftelser med sagsøgeren, således som det allerede er blevet fremhævet i de almindelige bemærkninger i præmis 186-192 ovenfor, at der ikke foreligger noget notat fra S. (FC), der direkte vedrører dennes angivelige drøftelser med sagsøgeren, som der henvises til i den pågældendes notater. Tilsvarende finder man heller ikke i udskriften af den pågældendes forklaring nogen form for oplysning om disse angivelige drøftelser med sagsøgeren. I øvrigt har Kommissionen i 258. betragtning til den anfægtede beslutning, der vedrører den nævnte telefonsamtale, ikke fremført andre beviser, der kan tillægge S. (FC)’s notater tilstrækkelig bevisværdi vedrørende telefonsamtalen den 9. december 1999. I lighed med telefonsamtalen den 4. december 1998, fremgår der endelig ikke af Arkema Frances erklæringer (L. (Arkema France)), under dennes forklaring for Kommissionen den 24. september 2004 noget forhold, som kan oplyse Retten om de notater, som blev udarbejdet af S. (FC) under dennes telefonsamtale den 9. december 1999.
202. Hvis det på den anden side formodes, at det er L. (Arkema France), der havde en samtale med sagsøgeren, må det endvidere konstateres, at der ikke er sammenhæng mellem ordlyden af disse drøftelser, som nedfældet af S. (FC) i sine notater, og L. (Arkema Frances) erklæringer under dennes forklaring den 24. september 2004. Ikke blot fremgår der således ikke af Arkema Frances erklæringer under den nævnte høring, at der skulle have været nogen form for kontakt mellem denne og selskabet, men især – og igen – som sagsøgeren har gjort gældende – lader det til, at mens Arkema France identificerede sagsøgeren som et medlem af kartellet for en første periode fra oktober 1994 til midten af 1998, og ikke længere i den anden periode fra midten af 1998 til maj 2000, var dette ikke tilfældet for perioden fra midten af 1998 til maj 2000.
203. Det skal derfor fastslås, at i mangel af noget som helst bevis, der bekræfter ordlyden af S. (FC)’s notater med hensyn til telefonsamtalen den 9. december 1998, udgør denne henvisning til sagsøgeren i de nævnte notater ikke et tilstrækkelig pålideligt bevis hvad angår selskabets deltagelse i den pågældende overtrædelse.
204. På baggrund af alle bemærkningerne i præmis 178-203 ovenfor skal det i mangel af noget som helst bevis, der kan bekræfte indholdet af de tre henvisninger til sagsøgeren, der kan udledes af S. (FC)’s notater og er nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, fastslås, at disse tre beviser, som Kommissionen har anvendt, ikke er tilstrækkeligt pålidelige til som sådanne at kunne anvendes som bevis for sagsøgerens ulovlige adfærd.
– Angående FC og EKA’s erklæringer
205. Angående erklæringerne fra sagsøgerens konkurrenter vedrører undersøgelsen af deres bevisværdi, som anført i præmis 175 ovenfor, kun EKA’s og FC’s erklæringer.
206. Først skal sagsøgerens argument, der bestrider troværdigheden af konkurrenters erklæringer, der er afgivet med det formål at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, undersøges. Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, således som det fremgår af den retspraksis, der er anført i præmis 100-106 ovenfor, at ingen EU-retlige bestemmelser eller almindelige EU-retlige principper er til hinder for, at Kommissionen over for en virksomhed påberåber sig erklæringer fra andre involverede virksomheder, uanset at de er indhentet af Kommissionen i forbindelse med en anmodning om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen med henblik på at opnå en bødefritagelse eller bødenedsættelse. Det fremgår ikke desto mindre af de samme præmisser, at en erklæring fra en virksomhed, der beskyldes for at have deltaget i et kartel, hvis rigtighed bestrides af flere andre anklagede virksomheder, dog ikke uden støtte i andre beviser kan betragtes som et tilstrækkeligt bevis for, at en overtrædelse er begået af disse sidste virksomheder, forudsat at den krævede grad af bestyrkelse kan være mindre, hvilket skyldes troværdigheden af de pågældende udtalelser. Et sådant krav om bestyrkelse for en virksomheds erklæring bør ligeledes overholdes i tilfælde af den forfulgte virksomheds indsigelser mod den nævnte erklæring. Det er ubestridt, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde bestrider rigtigheden af EKA og FC’s erklæringer.
207. Der skal derfor for det andet foretages en undersøgelse af troværdigheden af EKA og FC’s erklæringer.
208. Hvad først angår EKA’s erklæringer har Kommissionen henvist til de nævnte erklæringer i afsnit 4.3 om mødet i Turku den 14. oktober 1997 og det ulovlige møde den 28. januar 1998.
209. For så vidt angår EKA’s erklæringer om mødet i Turku mellem FC og EKA er de omtalt i 162. betragtning til den anfægtede beslutning i afsnit 4.3. Det er angivet i denne passage i EKA’s erklæringer, refereret i 162. betragtning, at FC støt forøgede leverancerne i Spanien og Portugal, og at risikoen var, at dette fører til, at de spanske producenter vendte sig mod Frankrig. EKA havde derefter erklæret: »[FORTROLIGT]«.
210. Derefter har Kommissionen i 163. og 164. betragtning til den anfægtede beslutning henvist til S. (FC) og W.’s (EKA) notater. Det bemærkes dog, at selv om notaterne redegør for Arkema France og EKA’s bekymringer vedrørende de fremtidige muligheder på det spanske marked, forekommer sagsøgerens navn ikke på noget tidspunkt – hverken direkte eller indirekte – i notaterne.
211. Endelig konstaterede Kommissionen følgende i sin konklusion, der er angivet i 165. betragtning til den anfægtede beslutning med hensyn til mødet i Turku den 14. oktober 1997:
»[S]pørgsmålet om [FC’s] manglende overholdelse af markedsandelene i Portugal, Spanien og Frankrig blev drøftet. EKA og [FC] blev ligeledes enige om en prisforhøjelse i disse lande, under forudsætning af, at der er opbakning fra de andre konkurrenter.«
212. Kommissionens sidstnævnte fortolkning med hensyn til EKA’s erklæringer, der er omtalt i 162. betragtning til den anfægtede beslutning, kan ikke tiltrædes. Det fremgår således kun af ordlyden af denne erklæring, at EKA og FC var blevet enige om at følge reaktionerne fra de øvrige konkurrenter i tilfælde af, at de forhøjede priserne. Henset til sagsakterne, og i modsætning til hvad Kommissionen har vurderet i 165. betragtning til den anfægtede beslutning, kan det derimod ikke udledes heraf, at der skulle være opbakning fra konkurrenter som sagsøgeren for at foretage en prisforhøjelse. Selv om S. (FC) og W.’s (EKA) notater, der er omtalt i henholdsvis 163. og 164. betragtning til den anfægtede beslutning, som det allerede er blevet anført ovenfor, desuden gør rede for spændinger på det spanske og portugisiske marked med risiko for negative indvirkninger på det franske marked, er der i disse notater hverken anført nogen form for deltagelse fra sagsøgerens side eller bekræftelse af EKA’s erklæring med hensyn til, at der foreligger en aftale om en prisforhøjelse, som er betinget af opbakning fra konkurrenter som sagsøgeren.
213. Endelig kan det under alle omstændigheder, som sagsøgeren har gjort gældende, ikke udelukkes, at det i medfør af adfærden hos aktørerne på et konkurrencebaseret marked, hvis en af dem på grund af en konkurrents indtrængen på det nævnte marked skulle tabe markedsandele, er naturligt, at denne forsøger at få kunder på tilgrænsende markeder. Under disse omstændigheder skal det i modsætning til, hvad Kommissionen gør gældende, fastslås, at den omstændighed, at FC og EKA under mødet i Turku den 14. oktober 1997 kunne redegøre for en risiko for indvirkninger på det franske marked grundet stigningen i FC’s leverancer på det spanske marked, ikke uden andre beviser til støtte herfor fortolkes som bevis for en konkurrent som sagsøgerens deltagelse i en overtrædelse som omhandlet i artikel 81 EF. I mangel af yderligere bevis, der således bekræfter denne erklæring fra EKA, skal det fastslås, at sagsøgeren med rette har bestridt troværdigheden af denne erklæring.
214. For så vidt angår EKA’s erklæringer om det ulovlige møde den 28. januar 1998 har Kommissionen henvist til dem i afsnit 4.3 i den anfægtede beslutning. Det er nærmere bestemt i 182. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen anfører, at »EKA, FC og sagsøgeren i deres erklæringer har angivet, at [S. (EKA), L. (Arkema France), A. (Aragonesas) og S. (FC)] deltog i mødet«. For så vidt som den tredje form for bevis, som Kommissionen råder over, som anført ovenfor, er sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998, udsættes undersøgelsen af troværdigheden af EKA’s erklæringer om dette møde følgelig for at behandle erklæringerne i forbindelse med vurderingen af bevisværdien af denne indrømmelse.
215. Hvad for det andet angår FC’s erklæringer har Kommissionen kun henvist til de nævnte erklæringer i afsnit 4.3 med hensyn til det ulovlige møde den 28. januar 1998. Det er nærmere bestemt også i 182. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen anfører, at »EKA, FC og [sagsøgeren] i deres erklæringer har angivet, at [S. (EKA), L. (Arkema France), A. (Aragonesas) og S. (FC)] deltog i mødet«. Af de samme grunde som dem, der er redegjort for i præmis 214 ovenfor vedrørende EKA’s erklæringer om det ulovlige møde den 28. januar 1998, udsættes undersøgelsen af troværdigheden af FC’s erklæringer om det nævnte møde følgelig for at behandle erklæringerne i forbindelse med vurderingen af bevisværdien af denne indrømmelse.
– Angående sagsøgerens indrømmelse vedrørende selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998
216. Sagsøgeren har ikke bestridt sin deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998. Selskabet gør derimod gældende, som det fremgår af S. (FC)’s notater, at deltagelsen var delvis, og at en sådan deltagelse i en enkelt ud af de 72 i bilag I i den anfægtede beslutning opregnede konkurrencestridige kontakter, ikke er tilstrækkelig til at føre bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
217. Det skal for så vidt angår sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 bemærkes, at det fremgår af retspraksis, at en virksomheds udtrykkelige eller stiltiende erkendelse af faktiske eller retlige omstændigheder under den administrative procedure for Kommissionen kan tjene som yderligere bevismiddel ved sagens vurdering (Domstolens dom af 1.7.2010, sag C-407/08 P, Knauf Gips mod Kommissionen, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 90).
218. For at anvende en sådan indrømmelse som et troværdigt bevis skal det derfor ved sagens vurdering undersøges, om ordlyden af denne indrømmelse supplerer andre beviser, som Kommissionen har fremlagt om det ulovlige møde den 28. januar 1998.
219. Hvad først og fremmest angår sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 er det for det første ubestridt, at sagsøgeren under den administrative procedure for Kommissionen udtrykkeligt har erkendt at have deltaget.
220. Det skal dernæst bemærkes, at sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 i modsætning til, hvad Kommissionen oprindeligt havde gjort gældende i sine skriftlige indlæg, og som Kommissionen udtrykkeligt har medgivet i sine skriftlige bemærkninger den 3. september 2010 om retsmøderapporten, udgør sagsøgerens første deltagelse i et møde i det pågældende kartel. Det skal i øvrigt bemærkes, at denne konstatering udtrykkeligt følger af FC’s erklæringer, som de fremgår af Kommissionens sagsakter. Det fremgår af ordlyden af nævnte erklæringer vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, at dette kartelmøde kan sammenlignes med de forudgående »bortset fra, at mødet ligeledes vedrørte [sagsøgeren]«.
221. Det fremgår for det andet af 182.-186. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen – ud over denne udtrykkelige anerkendelse fra sagsøgeren med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 – udtrykkeligt har henvist til andre beviser, som gør det muligt at fastslå deltagelsen. Den har således for det første henvist til S. (FC)’s notater vedrørende mødet, som gengivet i Kommissionens sagsakter på s. 1159 og 1160, for det andet til EKA’s erklæringer.
222. Hvad angår de nævnte sider i sagsakterne, der indeholder notater fra S. (FC), skal det konstateres, at sidstnævnte som svar på et spørgsmål til sagsøgeren i retsmødet anførte, at denne ikke længere var sikker på, at de notater, der er gengivet på de nævnte sider, faktisk vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, og at de, såfremt dette var tilfældet, beskriver et møde, som A. (Aragonesas) ikke deltog i.
223. Retten skal i denne henseende først og fremmest bemærke, at det for det første fremgår klart af punkt 24 i sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen, at denne har citeret uddrag fra notater fra S. (FC), og nærmere bestemt 14.-22. led og 24.-32. led i de nævnte notater. I punkt 24 i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen har sagsøgeren ligeledes udtrykkeligt identificeret punkt 163 i den nævnte meddelelse som en gengivelse af S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998. Endelig konstaterer Retten, at sagsøgeren i punkt 25 i selskabets svar på klagepunktsmeddelelsen fremsatte bemærkninger til indholdet af de notater, der er nævnt i meddelelsens punkt 163, men på intet tidspunkt bestrider, at de nævnte notater vedrører udvekslinger, der fandt sted under det ulovlige møde den 28. januar 1998, under A.’s (Aragonesas) tilstedeværelse.
224. Retten bemærker for det andet, at det fremgår af det andet indledende afsnit i S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, som det fremgår øverst af s. 1159, at sagsøgerens deltagelse i dette møde blev planlagt af S. (FC) og L. (Arkema France).
225. Det fremgår for det tredje af S. (FC)’s notater, som blev udarbejdet under det ulovlige møde den 28. januar 1998, som gengivet på s. 1159 og 1160 i Kommissionens sagsakter – uden at dette er blevet bestridt af sagsøgeren i dens skriftlige indlæg eller under retsmødet – at sagsøgerens navn optræder enten implicit i forkortet form, dvs. »Arag.«, eller »Ara«, eller indirekte gennem navnet på hans repræsentant, A. (Aragonesas), i de udvekslinger, som fandt sted mellem deltagerne under det nævnte møde.
226. Følgelig bemærkes indledningsvis, at S. (FC)’s notater på s. 1159 og 1160 i Kommissionens sagsakter, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, vedrører det ulovlige møde den 28. januar 1998, som selskabet indrømmer at have deltaget i. De nævnte notater er således samtidige for en begivenhed, som sagsøgeren direkte har deltaget i.
227. Idet sagsøgerens indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 som omhandlet i den retspraksis, der er henvist til i præmis 217 ovenfor, supplerer S. (FC)’s notater og EKA og FC’s erklæringer vedrørende sagsøgerens deltagelse i det nævnte møde (jf. præmis 214 og 215 ovenfor), udgør denne indrømmelse og de nævnte notater og erklæringer tilstrækkeligt troværdige beviser for med føje at blive gjort gældende over for sagsøgeren.
Den præcise og samstemmende karakter af den række indicier, der er fremført af Kommissionen med henblik på at godtgøre sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse
228. I lyset af den retspraksis, der er nævnt i præmis 95 og 96 ovenfor, og de ovennævnte konklusioner med hensyn til de af Kommissionen tilvejebragte beviser og disses respektive bevisværdi, må det herefter undersøges, om den række indicier, der er fremført af Kommissionen, med henblik på at føre bevis for sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse, opfylder kravene til præcision og overensstemmelse til støtte for den faste overbevisning, at sagsøgeren har deltaget i den pågældende overtrædelse.
229. Retten skal for det første fastslå, at hvad angår det ulovlige møde den 28. januar 1998, som sagsøgeren indrømmer at have deltaget i, fremgår det af såvel S. (FC)’s notater som FC og EKA’s erklæringer, at deltagerne i det nævnte møde ved denne lejlighed dels udvekslede fortrolige oplysninger om deres aktiviteter på hele EØS-området, dels indbyrdes forhandlede markedsandele og salgspriser.
230. I denne forbindelse foretog deltagerne, som Kommissionen med rette har anført i 183.-186. betragtning til den anfægtede beslutning, for det første en omfattende undersøgelse af markedet for natriumchlorat i Spanien, Frankrig og Portugal, samtidig med at deres situationer på det belgiske marked blev drøftet.
231. Det fremgår således for det første med hensyn til de nævnte markeder af 9.-32. led i S. (FC)’s notater, at deltagerne udvekslede oplysninger vedrørende deres produktion, salgspriser og markedsandele, og dette bl.a. for 1996 og 1997. Sagsøgeren har ganske vist bestridt det beløb, der vedrører den, som gengivet i 14. og 19. led i S. (FC)’s notater med hensyn til det ulovlige møde den 28. januar 1998. Det skal dog fastslås, dels at sagsøgeren har indrømmet, at selskabet deltog i det nævnte møde, dels at selskabet ikke bestrider emnet for drøftelserne omtalt i de nævnte notaters 9.-28. led. Sagsøgeren bestrider i øvrigt ikke at have deltaget i udvekslingerne omtalt i de nævnte notaters 14. og 19. led, men alene beløbene i de oplysninger, der vedrører dem, og endelig bestrider selskabet heller ikke, som refereret i 21. led, at »[FORTROLIGT]«, og i 22. led, at »[FORTROLIGT]«.
232. Dernæst indledte deltagerne, som det fremgår af S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, af dennes erklæringer og af EKA’s erklæringer fra 2003, også forhandlinger med henblik på at fordele markedsandele mellem sig, og endog at fastsætte priser. Det er således anført i 23. led i S. (FC)’s notater vedrørende det ulovlige møde den 28. januar 1998, at med hensyn til det spanske marked [FORTROLIGT]. På samme måde følger det af 29. og 30 led i de nævnte notater fra S., denne gang med hensyn til det franske marked, [FORTROLIGT].
233. Det fremgår dermed af disse notater, som det bekræftes i FC og EKA’s erklæringer, at det ulovlige møde den 28. januar 1998 havde et konkurrencebegrænsende formål, og at forhandlingerne vedrørte flere markeder inden for EØS-området. Henset til sagsøgerens væsentlige deltagelse i det nævnte møde, og især med hensyn til selskabets tilkendegivelse hvad angår markedsandele på det spanske og franske marked og bekræftelsen for så vidt angår opretholdelsen af selskabets priser på sidstnævnte marked, kan selskabet ikke påberåbe sig, at det ikke havde kendskab til eller ikke var i stand til at fastslå dets konkurrencebegrænsende formål. Endelig skal det dels fastslås, at sagsøgerens indstilling ved deltagelsen i det ulovlige møde den 28. januar 1998 klart var at deltage, dels at intet taler for, at selskabet tog åbent afstand fra det nævnte mødes konkurrencebegrænsende formål.
234. For det andet kan de ovenstående konstateringer ikke anfægtes af sagsøgerens påstand hvad angår selskabets påståede delvise deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998. På Rettens spørgsmål under retsmødet om formålet med selskabets deltagelse, og om den var fuldstændig eller delvis, har sagsøgeren således hverken været i stand til at påvise, at selskabets deltagelse skyldtes et andet formål end de andre deltagere i det nævnte møde, eller at påvise, at det tog åbent afstand fra dets indhold, eller endelig fremført beviser, der med en vis grad af sikkerhed, som selskabet påstår, kan godtgøre, at det deltog i det delvist.
235. Hvad angår selskabets påståede delvise deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 har sagsøgeren desuden dels insisteret på, at mødet var helt uformelt og meget kortfattet, dels påberåbt sig ordlyden af det andet indledende afsnit øverst på s. 1159 i sagsakterne, og endelig under retsmødet gjort gældende, at A. (Aragonesas), som repræsenterede sagsøgeren på dette møde, forlod sidstnævnte for at rejse til Madrid.
236. Hvad angår den uformelle karakter af det ulovlige møde den 28. januar 1998 bemærkes hertil alene, som det fremgår af de ovenfor i præmis 230-233 fremsatte konstateringer, at mødets formål – uanset hvilken form det havde – var konkurrencebegrænsende, og at sagsøgeren ikke kunne være uvidende om hverken formålet med eller den geografiske dækning af den pågældende overtrædelse.
237. Med hensyn til ordlyden af det andet indledende afsnit skal det først bemærkes, at det nævnte afsnit, således som Kommissionen medgav under retsmødet, ikke fremgik af S. (FC)’s oprindelige håndskrevne notater, men blev tilføjet af sidstnævnte, da han lavede en ny afskrift på engelsk af de nævnte notater. Det fremgår dernæst klart af den nævnte ordlyd, at S. i dette andet indledende afsnit refererede indholdet af en telefonsamtale mellem S. (FC) og L. (Arkema France) den 14. januar 1998.
238. Ganske vist fremgår det såvel af det nævnte afsnit som af S. (FC)’s notater, som blev taget under denne telefonsamtale den 14. januar 1998, der er gengivet på s. 1147 i Kommissionens sagsakter, at S. (FC) og L. (Arkema France) ved denne lejlighed havde henvist til sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde den 28. januar 1998 og planlagt, at deltagelsen var begrænset til drøftelser vedrørende det spanske, franske og portugisiske marked. Det skal dog fastslås, at det hverken fremgår af S. (FC)’s notater eller EKA’s erklæringer, at sagsøgerens deltagelse faktisk var delvis.
239. Med hensyn til sagsøgerens udtalelse under retsmødet, som svar på Rettens spørgsmål, hvorefter A. (Aragonesas) meget hurtigt havde forladt det ulovlige møde af 28. januar 1998, eftersom han skulle med fly for at tage tilbage til Madrid, kan den ikke tages til følge med henblik på at godtgøre hans delvise deltagelse i det nævnte møde. Som Kommissionen således har anført under retsmødet, uden at dette er blevet bestridt af sagsøgeren ved samme lejlighed, fremgår det af sagsøgerens skriftlige besvarelse af Kommissionens spørgsmål om det ulovlige møde den 28. januar 1998 – en besvarelse, som navnlig fremgår af s. 12856 og 12857 i Kommissionens sagsakter (jf. bilag E.1) – at sagsøgeren udtrykkeligt har anført, at det dels fremgår af et kreditkortudtog fra A. (Aragonesas), at denne blev på Sheraton Hotel i Bruxelles om aftenen den 28. januar 1998, dels af anmærkninger på det nævnte udtog, for det første at formålet med rejsen til Bruxelles var, at der skulle afholdes et officielt CEFIC-møde på det samme hotel, og for det andet, at A. havde deltaget i et møde i tilknytning til det officielle møde, hvis dato var identisk med datoen for det officielle møde. Det er derfor med urette, at sagsøgeren har gjort gældende, at A. (Aragonesas) havde forladt dette møde for at nå et fly og tage tilbage til Madrid om aftenen.
240. Det er endelig med urette, at sagsøgeren i sine besvarelser af de af Retten stillede spørgsmål gjorde gældende, at det fremgår af 40. led i S. (FC)’s notater om det ulovlige møde af 28. januar 1998, at A. (Aragonesas) var fraværende fra mødet. I henhold til dette led er følgende anført: »[FORTROLIGT]«. Selv om de nævnte notater i dette led faktisk refererer til en uvildig parts vurdering af sagsøgerens kapacitet, kan det dog konstateres, at de ikke giver mulighed for på grundlag heraf at konkludere, at A. (Aragonesas) herefter havde forladt mødet, og dette så meget desto mindre som det eneste forhold, som sagsøgeren har fremført med henblik på at godtgøre selskabets påståede delvise deltagelse, som konstateret i præmis 239 ovenfor, helt åbenbart er grundløst.
241. Sagsøgerens argument om, at selskabet kun deltog delvist i det ulovlige møde af 28. januar 1998, må derfor forkastes som ugrundet.
242. For så vidt som sagsøgeren for det tredje deltog i hele det ulovlige møde af 28. januar 1998, skal det fastslås, at eftersom deltagerne på det nævnte møde ved denne lejlighed, og på grundlag af deres tilstedeværelse på de pågældende markeder, udvekslede oplysninger ikke alene om deres aktiviteter uden for EØS-området (jf. 1.-7. led og 33.-38. led i S. (FC)’s notater om det ulovlige møde af 28.1.1998), men også om flere markeder inden for EØS-området, nemlig Belgien, Spanien, Frankrig og Portugal (jf. 9.-32. led i S. (FC)’s notater om det ulovlige møde af 28.1.1998), og Finland, Sverige, Det Forenede Kongerige og Norge (jf. 26. og 42.-48. led i S. (FC)’s notater om det ulovlige møde af 28.1.1998), kunne sagsøgeren ikke, således som Kommissionen har gjort gældende bl.a. i 347. betragtning til den anfægtede beslutning, være uvidende om, at det kartel, som selskabet deltog i, omfattede en væsentlig del af EØS-området.
243. Det fremgår indledningsvis af de ovennævnte betragtninger, at henset for det første til de af Kommissionen tilvejebragte beviser hvad angår indholdet af drøftelserne på det ulovlige møde af 28. januar 1998, som sagsøgeren deltog i, for det andet sidstnævntes indrømmelse med hensyn til selskabets deltagelse i det nævnte møde, har Kommissionen ført et tilstrækkeligt bevis for sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde af 28. januar 1998. Eftersom kontakterne, således som det fremgår af 78. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. præmis 19 ovenfor), uden at dette er blevet bestridt under den administrative procedure eller for Retten, med henblik på at fastslå kartelmedlemmernes adfærd på markedet i forventning om den årlige kontraktforhandling mellem natriumchloratproducenterne og deres kunder, normalt blev intensiveret ved udgangen af det foregående år, eller endog i begyndelsen af det pågældende år, skal det fastslås, at det fremlagte bevis for sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde af 28. januar 1998 var tilstrækkeligt til, at Kommissionen kunne drage den konklusion, at sagsøgeren havde deltaget i kartellet i løbet af 1998.
244. Hvad for det andet angår de andre beviser, som rækken af indicier består af, nemlig de tre henvisninger til sagsøgeren, nævnt i 349. betragtning til den anfægtede beslutning, og EKA’s erklæringer, skal det bemærkes, således som det fremgår af 78. betragtning til den anfægtede beslutning, at kontakten mellem kartelmedlemmerne for det første normalt blev optaget ved slutningen af hvert kalenderår, eller endog i begyndelsen af det år, der var genstand for drøftelserne, for det andet havde til formål at fordele de pågældende markeder på årsbasis. Det følger af denne betragtning, som sagsøgeren ikke har rejst tvivl om, at de andre beviser, som rækken af indicier består af, sigter til ad hoc- og fjernkontakterne (jf. dels telefonsamtalerne af 16.12.1996, 4.12.1998 og 9.12.1999, dels mødet den 14.10.1997), som kunne vedrøre andre år end den pågældende overtrædelse (dvs. med hensyn til de ovennævnte telefonsamtaler 1997, 1999 og 2000, og endog 1998 med hensyn til mødet den 14.10.1997).
245. Ud over det forhold, således som det er blevet fastslået i præmis 204, 212 og 213 ovenfor, at de andre beviser er upålidelige, og uanset betragtningerne anført i præmis 243 ovenfor om de beviser, der vedrører kalenderåret 1998, er de nævnte forhold uforholdsmæssigt spredte og brudstykkeagtige.
246. Henset til den retspraksis, der er henvist til i præmis 96 og 97 ovenfor, skal det følgelig fastslås, at den række indicier, der er fremført af Kommissionen, bedømt i deres helhed, ikke er tilstrækkelig præcis og samstemmende og bl.a. ikke giver grundlag for at udlede hverken sammenfaldende omstændigheder eller indicier, der kan støtte den faste overbevisning – uanset om det måtte være ved hjælp af udledninger – at sagsøgeren deltog i hele den pågældende overtrædelse, dvs. mellem den 16. december 1996 og den 9. februar 2000. Derimod må det antages, at Kommissionen har ført bevis for sagsøgerens deltagelse i kartellet alene i kalenderåret 1998.
247. Følgelig må det første anbringendes første led delvist tages til følge, idet Kommissionen har begået en fejl ved i den anfægtede beslutning at konkludere, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse for det første mellem den 16. december 1996 og den 27. januar 1998, for det andet mellem den 1. januar 1999 og den 9. februar 2000. I øvrigt må det første anbringendes første led forkastes.
248. Sammenfattende, uden at det er nødvendigt at undersøge holdbarheden af sagsøgerens anbringender til støtte for det første anbringendes andet led om, at der ikke var tilstrækkeligt bevis med hensyn til sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse som en sammenhængende og vedvarende overtrædelse, som omfatter hele EØS, er der, da det nævnte led har mistet sin genstand, grundlag for delvist at tiltræde sagsøgerens første anbringende, idet Kommissionen har konkluderet, at sagsøgeren havde deltaget i den pågældende overtrædelse for det første mellem den 16. december 1996 og den 27. januar 1998, for det andet mellem den 1. januar 1999 og den 9. februar 2000. I øvrigt, og hvad således angår Kommissionens konklusion med hensyn til deltagelsen i overtrædelsen mellem den 28. januar 1998 og den 31. december 1998, må det nævnte anbringende forkastes.
249. Den anfægtede beslutnings artikel 1, litra g), annulleres derfor delvist, idet Kommissionen for den periode, hvor sagsøgeren har deltaget i den pågældende overtrædelse, har lagt dels perioden mellem 16. december 1996 og den 27. januar 1998, dels perioden mellem 1. januar 1999 og den 9. februar 2000 til grund.
2. Det andet anbringende om, at Kommissionen har begået retlige fejl og anlagt et urigtigt skøn ved beregningen af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt
c) Parternes argumenter
250. Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har begået retlige fejl og anlagt et urigtigt skøn ved beregningen af den bøde, som selskabet er blevet pålagt. Dette andet anbringende kan opdeles i tre led, som vedrører henholdsvis for det første, at den pålagte bøde er uforholdsmæssig og udgør forskelsbehandling, for det andet en fejl ved beregningen af varigheden af den pågældende overtrædelse, og endelig at der ikke blev taget hensyn til de formildende omstændigheder vedrørende sagsøgeren.
251. Hvad for det første angår det forhold, at bøden angiveligt er uforholdsmæssig og er udtrykt for forskelsbehandling, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen for det første har anlagt et urigtigt skøn ved bedømmelsen af grovheden af den af selskabet begåede overtrædelse ved at anvende den samme alvorsgrad på selskabet som på de ledere, som er adressater for den anfægtede beslutning. Arten af den overtrædelse, som sagsøgeren havde begået, kan således ikke sammenlignes med den, som de andre deltagere i det pågældende kartel har begået. Kommissionen tog således ikke hensyn til den omstændighed, at selskabets deltagelse i overtrædelsen ifølge Kommissionens konklusioner ikke havde varet mere end tre et halvt år, at den kun vedrørte tre nationale geografiske markeder i EØS, at sagsøgerens markedsandel kun var på 5%, at selskabet ikke havde deltaget i en sammenhængende og vedvarende overtrædelse, og at der er flere tegn på, at det ikke faktisk havde fulgt de påståede aftaler.
252. På grundlag af de samme betragtninger som dem, der er anført i præmis 251 ovenfor, burde Kommissionen hernæst ikke have medtaget et adgangsgebyr i henhold til punkt 25 i retningslinjerne af 2006 i selskabets grundbeløb, eller i det mindste et adgangsbeløb, der er identisk med det, der blev anvendt på alle de andre adressater for den anfægtede beslutning.
253. Ved endelig dels at lægge den samme grovhed af den af sagsøgeren begåede overtrædelse til grund, dels det samme adgangsbeløb som det, der blev anvendt i forhold til de andre deltagere i det pågældende kartel med henblik på at fastsætte det grundbeløb, der blev pålagt dem, tog Kommissionen ikke hensyn til de særlige forhold i forbindelse med sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen i forhold til de andre deltageres særlige forhold. Den tilsidesatte derfor princippet om forbud mod forskelsbehandling.
254. Hvad for det andet angår en påstået fejl begået af Kommissionen ved beregningen af varigheden af den pågældende overtrædelse gentager sagsøgeren de argumenter, som selskabet har anført om det samme emne i forbindelse med det første fremsatte anbringende. Selskabet har herudover anført, at såfremt Retten måtte fastslå, at sagsøgeren deltog i det pågældende kartel, skal begyndelsesdatoen for deltagelsen for det første fastlægges i forhold til datoen for selskabets første og eneste deltagelse i et møde med konkurrenterne, nemlig det ulovlige møde af 28. januar 1998, for det andet svarer datoen for ophøret af deltagelsen til december 1998.
255. Sagsøgeren har for det tredje kritiseret Kommissionen for ikke i overensstemmelse med bestemmelserne i punkt 2 B i retningslinjerne af 2006 at have taget hensyn til de formildende omstændigheder hos selskabet, der begrundede en nedsættelse af grundbeløbet for den bøde, der var pålagt det.
256. Det fremgår bl.a. af flere uddrag af de beviser, som de selskaber, der har anmodet om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen, har fremlagt, at sagsøgeren ikke faktisk fulgte de påståede aftaler, der blev indgået af lederne af kartellet. I øvrigt påpeger selskabet, at nogle af oplysningerne fra de nævnte selskaber vedrørende de prisniveauer og mængder, der er tildelt sagsøgeren, ikke stemmer overens med sidstnævnte adfærd på markedet.
257. Kommissionen har bestridt samtlige de argumenter, der er fremført af sagsøgeren til støtte for det andet anbringende.
d) Rettens bemærkninger
258. Henset til de konklusioner, der er draget i præmis 247 ovenfor, skal det andet anbringendes andet led om, at Kommissionen har anlagt et urigtigt skøn med hensyn til beregningen af varigheden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen, indledningsvis tiltrædes.
Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling ved beregningen af bødens grundbeløb
259. Med hensyn til det andet anbringendets første led har sagsøgeren påberåbt sig en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling ved fastsættelsen af grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt, i forhold til grundbeløbet for de bøder, som de andre deltagere i det pågældende kartel er blevet pålagt.
260. Indledningsvis bemærkes, at den metode, som Kommissionen anvender til fastsættelse af bøder, i henhold til retningslinjernes punkt 9-11 omfatter to led. Kommissionen fastsætter i første omgang et grundbeløb for hver virksomhed eller virksomhedssammenslutning. Den kan for det andet regulere dette grundbeløb i op- eller nedadgående retning, henset til de skærpende eller formildende omstændigheder, der karakteriserer hver enkelt af de berørte virksomheders deltagelse.
261. Hvad nærmere bestemt angår den første fase af metoden til fastsættelse af bøderne følger det bl.a. af punkt 13-25 i retningslinjerne af 2006, at bødens grundbeløb fastsættes på basis af en bestemt del af værdien af virksomhedens afsætning i hele det sidste år, hvor virksomheden deltog i overtrædelsen, som overtrædelsen direkte eller indirekte vedrørte, i det relevante geografiske område inden for EØS, som afhænger af overtrædelsens grovhed og multipliceres med det antal år, overtrædelsen har varet. Denne del af afsætningens værdi, som afspejler grovheden af den begåede overtrædelse, kan normalt fastsættes til et niveau, der kan udgøre op til 30%, og dette under hensyntagen til faktorer, såsom overtrædelsens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej. Det præciseres i punkt 23 i retningslinjerne af 2006, at horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, som normalt er hemmelige, på grund af deres art betragtes som de mest alvorlige konkurrencebegrænsninger, således at den del af afsætningen, der tages i betragtning i forbindelse med sådanne overtrædelser, befinder sig på ca. 30%. Endelig omfatter eller lader Kommissionen bødens grundbeløb i medfør af bestemmelserne i punkt 25 i retningslinjerne af 2006, uafhængigt af, hvor længe en virksomhed har deltaget i overtrædelsen, omfatte et ekstrabeløb eller »entry right« (herefter »adgangsbeløb«), hvis beløb er på mellem 15 og 25% af afsætningens værdi. Det nævnte beløb inkluderes i tilfælde af horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, for at afskrække virksomhederne fra bare det at indtræde i sådanne aftaler. Derimod kan beløbet inkluderes af Kommissionen i tilfælde af andre overtrædelser. I overensstemmelse med samme punkt 25 i retningslinjerne af 2006 fastsættes andelen af adgangsbeløbet, hvad enten der er tale om det, der pålægges i tilfælde af horisontale aftaler om prisfastsættelse, markedsdeling og begrænsning af produktionen, eller det, der kan pålægges i de andre tilfælde, ved at tage udgangspunkt i en række forskellige faktorer, herunder dem, der er nævnt i samme retningslinjers punkt 22.
262. Bestemmelserne i punkt 24 i retningslinjerne af 2006 er affattet således:
»For at tage fuldt hensyn til, hvor længe de enkelte virksomheder har deltaget i overtrædelsen, multipliceres det beløb, der fastsættes på grundlag af afsætningens værdi (jf. punkt 20-23 ovenfor), med det antal år, virksomheden har deltaget i overtrædelsen. Perioder på under seks måneder medregnes som et halvt år, og perioder på over seks måneder, men under et år, medregnes som et helt år.«
263. For det andet har sagsøgeren i det foreliggende tilfælde nærmere bestemt foreholdt Kommissionen, at den på grundlag af flere forhold, der vedrører den, har fastsat bødens grundbeløb ved dels at lægge samme vurderingsfaktor for overtrædelsens grovhed til grund, dvs. 19% (jf. 521. betragtning til den anfægtede beslutning), dels det samme adgangsgebyr på 19% som dem, der blev anvendt, hvad angår grundbeløbet for de bøder, der blev pålagt de andre konkurrenter (jf. 523. betragtning til den anfægtede beslutning).
264. Det bemærkes i denne henseende, at det fremgår af den anfægtede beslutning samt af retningslinjerne af 2006, hvis principper er blevet fulgt i beslutningen, og endelig af retspraksis, at selv om overtrædelsens grovhed først vurderes i forhold til den konkrete overtrædelses kendetegn, som f.eks. dens art, virksomhedernes samlede markedsandel, overtrædelsens geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis, bliver denne vurdering herefter tilpasset de skærpende eller formildende omstændigheder, som er særlige for hver virksomhed, der har deltaget i overtrædelsen (jf. i denne retning Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen Sml. II, s. 2035, præmis 109, af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 401, og af 30.9.2003, forenede sager T-191/98, T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 1530).
265. På grundlag af de henvisninger, der er foretaget i præmis 261 og 264 ovenfor, har første fase af Kommissionens metode for fastsættelse af grundbeløbet således til formål at fastsætte grundbeløbet for den bøde, der skal pålægges den enkelte virksomhed, idet der på værdien af den pågældende afsætning på deres relevante geografiske marked anvendes en første multiplikationsfaktor, der afspejler overtrædelsens grovhed, eller endog en anden multiplikationsfaktor med henblik på at afholde dem fra på ny at indlede en sådan ulovlig adfærd. Som det imidlertid fremgår af retningslinjerne af 2006, fastsættes hver af disse multiplikationsfaktorer på grundlag af forhold, der afspejler overtrædelsens kendetegn i sin helhed, navnlig for så vidt som den samler hele den samlede konkurrencebegrænsende adfærd hos alle deltagerne.
266. I modsætning til det af sagsøgeren anførte skal der derfor ikke ved fastsættelsen af størrelsen af disse to multiplikationsfaktorer tages hensyn til de særlige forhold, der er forbundet med den overtrædelse, der er begået af hver af de individuelle deltagere. Denne konstatering bestyrkes desuden af selve formålet med den anden fase af metoden for fastsættelse af bøderne, der netop tilsigter at tage hensyn til de skærpende eller formildende omstændigheder, der enkeltvis kendetegner den konkurrencebegrænsende adfærd hos hver af deltagerne i den omhandlede overtrædelse. Den fortolkning, som sagsøgeren har anlagt af kriterierne for fastsættelsen af de to multiplikationsfaktorer, som anført under den første faste af metoden for fastsættelse af bøderne, er således åbenbart urigtig, da den er ensbetydende med, at der i de to faser af metoden for fastsættelse af bøderne tages hensyn til de samme specifikke egenskaber vedrørende hver deltager.
267. Som følge heraf har alle de i punkt 22 i retningslinjerne af 2006 opregnede faktorer med henblik på at vurdere både multiplikationsfaktoren »overtrædelsens grovhed« (punkt 21 i retningslinjerne af 2006) og multiplikationsfaktoren »adgangsgebyr« (punkt 25 i retningslinjerne af 2006) til formål at bedømme overtrædelsen af EU-konkurrenceretten, samlet set.
268. I det foreliggende tilfælde fandt Kommissionen således for det første med hensyn til den faktor, der er forbundet med arten af den overtrædelse, som alle konkurrenterne har begået, i 512. betragtning til den anfægtede beslutning, at konkurrenterne indgik aftaler om markedsopdeling og prisfastsættelse, som udgør de alvorligste begrænsninger af konkurrencen. Hvad dernæst angår den faktor, der er forbundet med virksomhedens samlede markedsandel, konstaterede Kommissionen i 513. betragtning til den anfægtede beslutning, at den nævnte markedsandel var på 90% inden for EØS-området. Hvad i øvrigt angår den faktor, der er forbundet med overtrædelsens geografiske udstrækning, bemærkede Kommissionen i 514. betragtning til den anfægtede beslutning, at overtrædelsens virkninger var mærkbare på en væsentlig del af EØS-markedet. Hvad endelig angår den faktor, der er forbundet med spørgsmålet om, hvorvidt overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej, konstaterede Kommissionen i 515. betragtning til den anfægtede beslutning, at selv om de forventede resultater ikke altid blev nået, blev aftalerne generelt gennemført, og at den nævnte gennemførelse blev overvåget inden for kartellet.
269. Det bemærkes i øvrigt, at visse af parametrene for beregning af bødens grundbeløb, der blev anvendt fra tidspunktet for den første fase i metoden til fastsættelse af bøden, tager hensyn til den særlige individuelle situation for hver af de berørte parter. Det drejer sig om to objektive parametre, som dels vedrører værdien af virksomhedens afsætning, som overtrædelsen direkte eller indirekte vedrørte, i det relevante geografiske område inden for EØS, dels hvor længe de enkelte virksomheder har deltaget i den pågældende samlede overtrædelse. Som det fremgår af bestemmelserne i punkt 6 i retningslinjerne af 2006, gør værdien af den afsætning, overtrædelsen omfatter, hos hver af de pågældende virksomheder, kombineret med overtrædelsens varighed, det muligt allerede under den første fase i metoden til fastsættelse af bøden at afspejle både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning, samlet set.
270. Henset for det tredje til ovenstående bemærkninger skal det prøves, om der er grundlag for sagsøgerens klagepunkter med hensyn til den manglende hensyntagen i forbindelse med den første faste i metoden til fastsættelse af den bøde, som selskabet er blevet pålagt, til flere særlige kendetegn ved dets deltagelse i den pågældende overtrædelse.
271. Hvad for det første angår varig heden af sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen og dens økonomiske betydning på det pågældende marked hvad angår markedsandele og dens tilstedeværelse på kun tre nationale markeder i EØS, må det konstateres, at Kommissionen ved at multiplicere værdien af sagsøgerens afsætning i 1999 i EØS, og derfor de tre nationale markeder i EØS, hvor selskabet solgte natriumchlorat, med varigheden af dets deltagelse i den pågældende overtrædelse, som lagt til grund af Kommissionen i den anfægtede beslutning i overensstemmelse med bestemmelserne i punkt 24 i retningslinjerne af 2006, dvs. tre et halvt år, allerede under denne fase i metoden til fastsættelse af bøden har taget hensyn til sagsøgerens relative økonomiske betydning hvad angår markedsandele, tilstedeværelse på EØS-området og varigheden af deltagelsen i overtrædelsen – samlet set. Endvidere, og henset til de konklusioner, det er draget i præmis 247 ovenfor, skal der ved behandlingen af påstanden om ændring af den anfægtede beslutning tages hensyn til det af Kommissionen anlagte urigtige skøn vedrørende fastlæggelsen af varigheden af sagsøgerens deltagelse i den pågældende overtrædelse.
272. Følgelig må sagsøgerens argument om, at Kommissionen nærmere bestemt ikke under den første faste af metoden med henblik på fastsættelse af den bøde, som selskabet er blevet pålagt, har taget hensyn til sagsøgerens relative størrelse i overtrædelsen samlet set, forkastes som grundløst.
273. Hvad for det andet angår sagsøgerens klagepunkter med hensyn til Kommissionens manglende hensyntagen under den første fase i metoden med henblik på fastsættelse af bøden til den omstændighed, at selskabet for det første kun deltog i en enkelt ud af de 72 konkurrencestridige kontakter, for det andet, at selskabet ikke gennemførte de aftaler, som blev indgået af lederne af det pågældende kartel, skal det under hensyn til bemærkningerne i præmis 264 ovenfor blot bemærkes, at det ikke fremgår af bestemmelserne i retningslinjerne af 2006, at Kommissionen under denne første fase i metoden til fastsættelse af bøderne er forpligtet til at tage hensyn til sådanne specifikke omstændigheder hos en deltager i en overtrædelse af EU’s konkurrenceregler. Kommissionen tager således først hensyn til sådanne forhold under den anden fase i den nævnte metode, nemlig som skærpende eller formidlende omstændigheder, som er særlige for hver virksomhed, der har deltaget i overtrædelsen. De nævnte klagepunkter skal følgelig forkastes som irrelevante.
274. Endelig bemærkes under alle omstændigheder, at eftersom Kommissionen ved fastsættelsen af de enkelte bøders grundbeløb anvendte de samme multiplikationsfaktorer med hensyn til overtrædelsens grovhed og adgangsgebyret på samtlige virksomheder, som den anfægtede beslutning er rettet til, har sagsøgerens påstand med hensyn til den påståede tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet ikke støtte i de faktiske omstændigheder.
275. På baggrund af samtlige ovenstående bemærkninger må de argumenter, som sagsøgeren har fremført til støtte for det andet anbringendes første led om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet og forbuddet mod forskelsbehandling, forkastes som delvis irrelevante og delvis grundløse.
De formildende omstændigheder
276. Det må undersøges, om det andet anbringendes tredje led er velbegrundet, idet Kommissionen ikke tog hensyn til formildende omstændigheder i sagsøgerens favør.
277. Det fremgår i denne henseende af retspraksis, at der, når en overtrædelse er begået af flere virksomheder, skal foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse i overtrædelsen har været (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 623, og dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt ovenfor i præmis 90, præmis 150), for at fastslå, om der for deres vedkommende foreligger skærpende eller formildende omstændigheder (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jadang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 165).
278. Dette er den logiske konsekvens af princippet om individuelle straffe og sanktioner, hvorefter der kun kan pålægges en virksomhed sanktioner for omstændigheder, som den individuelt foreholdes, hvilket princip finder anvendelse i enhver administrativ procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt i præmis 277 ovenfor, præmis 185; jf. i denne retning vedrørende bødepålæg Rettens dom af 13.12.2001, forenede sager T-45/98 og T-47/98, Krupp Thyssen Stainless og Acciai speciali Terni mod Kommissionen, Sml. II, s. 3757, præmis 63).
279. Det skal i denne henseende bemærkes, at punkt 28 og 29 i retningslinjerne af 2006 fastsætter en regulering af bødens grundbeløb ud fra skærpende og formildende omstændigheder, som gør sig gældende for den enkelte virksomhed.
280. Navnlig fastlægger punkt 29 en ikke udtømmende liste over formildende omstændigheder, der under visse betingelser kan give anledning til at nedsætte grundbeløbet.
281. Denne liste henviser ganske vist under hensyn til formildende omstændigheder ikke længere til, at virksomheden har spillet en passiv rolle. I det omfang, hvor den i punkt 29 i retningslinjerne af 2006 fastlagte liste imidlertid ikke er udømmende, kan et sådant tilfælde ikke principielt udelukkes under hensyn til omstændigheder, der kan give anledning til at nedsætte grundbeløbet.
282. Det skal i det foreliggende tilfælde indledningsvis bemærkes, at det var med rette, at Kommissionen konkluderede, at sagsøgeren deltog i overtrædelsen i perioden fra den 28. januar 1998 til den 31. december 1998.
283. Sagsøgeren har dernæst under hensyn til de formildende omstændigheder, der kan tages i betragtning, i det væsentlige gjort gældende dels, at den er en ubetydelig aktør og derfor spillede en passiv rolle i forbindelse med sin deltagelse i overtrædelsen, dels ikke faktisk gennemførte de konkurrencebegrænsende aftaler, der blev indgået af lederne af kartellet.
– Sagsøgerens passive rolle
284. Det fremgår af retspraksis, at en virksomheds passive rolle ved gennemførelsen af overtrædelsen indebærer, at den pågældende virksomhed holder »lav profil«, dvs. afstår fra en aktiv deltagelse i tilblivelsen af de(n) konkurrencebegrænsende aftale(r) (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 277, præmis 167).
285. Ligeledes følger det af fast praksis, at det som en omstændighed, der kan vise, at en virksomhed har spillet en passiv rolle ved gennemførelsen af overtrædelsen i et kartel, kan tages i betragtning, at virksomheden har deltaget væsentligt mere sporadisk i møderne end kartellets almindelige medlemmer (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-311/94, BPB de Eendracht mod Kommissionen, Sml. II, s. 1129, præmis 343), og tilsvarende, at den, uanset hvor længe den har deltaget i overtrædelsen, er indtrådt på det marked, som har været omfattet af denne, på et sent tidspunkt (jf. i denne retning Domstolens dom af 10.12.1985, forenede sager 240/82-242/82, 261/82, 262/82, 268/82 og 269/82, Stichting Sigarettenindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3831, præmis 100), og at andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen, udtrykkeligt har afgivet forklaringer, hvoraf der fremgår noget sådant (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-317/94, Weig mod Kommissionen, Sml. II, s. 1235, præmis 264).
286. I det foreliggende tilfælde skal det ganske vist først bemærkes, at det fremgår af den anfægtede beslutning, at drøftelser, hvori sagsøgeren ikke deltog, fandt sted mellem forskellige kartelmedlemmer, henholdsvis før og efter det ulovlige møde af 28. januar 1998, med henblik på at samordne deres forhandlingsindsats vedrørende 1998, nemlig med hensyn til det spanske, portugisiske og franske marked.
287. Kommissionen konkluderede således i 172. betragtning til den anfægtede beslutning bl.a., at »[…] i slutningen af 1997 gennemgik EKA, Finnish Chemicals og Atochem deres salgsmængder og markedsandele i Portugal, Spanien og Frankrig. […]«. På samme måde omtaler Kommissionen i 177.-180. betragtning til den anfægtede beslutning, på grundlag af S. (FC)’s notater, indholdet af fire telefonsamtaler i januar, februar og marts 1998 mellem S. (EKA) og S. (FC), og mellem L. (Arkema France) og S. (FC), hvorunder, som det blev konkluderet af Kommissionen i 181. betragtning til den anfægtede beslutning for det første, at »[FORTROLIGT]«, og for det andet, at »[FORTROLIGT]«.
288. Kommissionen har imidlertid med rette anført, at deltagerne, herunder sagsøgeren, udvekslede følsomme oplysninger på det ulovlige møde af 28. januar 1998, og under alle omstændigheder forsøgte at fastsætte priserne på produkterne og fordele markedsandelene på de forskellige markeder inden for EØS mellem sig, og at formålet med det nævnte møde derfor udgør en særlig alvorlig konkurrencebegrænsning.
289. Det fremgår således af såvel den anfægtede beslutning som Kommissionens sagsakter, at det for 1998 er drøftelserne på det ulovlige møde af 28. januar 1998, som spillede en afgørende rolle i forbindelse med forhandlingerne mellem kartelmedlemmerne på det spanske, portugisiske og franske marked, herunder bl.a. Aragonesas, med hensyn til fordelingen af deres salgsmængder på disse markeder og med hensyn til deres respektive prispolitikker på det spanske og portugisiske marked.
290. Desuden fremgår det af S. (FC)’s notater, at selv om sagsøgerens deltagelse i det ulovlige møde af 28. januar 1998, som første deltagelse i et kartelmøde, udgjorde et nyt forhold, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne deltagelse var aktiv således, at A. (Aragonesas), som det fremgår af de ovenfor i præmis 230-233 fremsatte konstateringer, klart medvirkede og væsentligt bidrog til – og under alle omstændigheder på et niveau, der kan sammenlignes med de andre deltageres – forhandlingerne om konkurrencebegrænsende aftaler vedrørende hvert af de tre spanske, portugisiske og franske markeder. Selv om sagsøgeren herefter ikke direkte deltog i andre drøftelser med kartelmedlemmerne vedrørende 1998, skal det fastslås, at kendetegnene ved denne deltagelse afgjort ikke viser, at sagsøgeren ved denne lejlighed spillede en passiv rolle.
291. Det skal i øvrigt bemærkes, at der hverken i Kommissionens sagsakter eller den anfægtede beslutning er nogen udtrykkelig erklæring fra repræsentanter fra andre virksomheder, som har deltaget i overtrædelsen, der kan vise, at sagsøgeren spillede en passiv rolle inden for kartellet i 1998.
292. Hvis det endvidere antages, at sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet påberåber sig den formildende omstændighed, der følger af, at de pågældende virksomheder på det af overtrædelsen berørte marked er indtrådt på markedet på et sent tidspunkt, i medfør af den retspraksis, der er omhandlet i præmis 285 ovenfor, er et sådant argument åbenbart uden relevans. Selv om sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen, som konkluderet ovenfor, først begyndte den 28. januar 1998, hvorimod den for de øvrige adressater for den anfægtede beslutning i henhold til ordlyden af den anfægtede beslutning går tilbage til den 21. september 1994, fremgår det til gengæld ikke af sagsakterne eller den anfægtede beslutning, at selskabet er indtrådt på markedet for natriumchlorat på et sent tidspunkt. Det fremgår tværtimod af 25.-33. betragtning til den anfægtede beslutning, at Aragonesas ved sin oprettelse i 1992 tilhørte Uralita-koncernens afdeling for kemikalier, som natriumchlorat henhørte under.
293. På samme måde kan Aragonesas’ henvisning til Kommissionens tidligere beslutningspraksis heller ikke lægges til grund. Det fremgår nemlig af fast retspraksis, at Kommissionen har et skøn i forbindelse med udmålingen af bøderne, således at virksomhederne tilskyndes til at overholde konkurrencereglerne (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-150/89, Martinelli mod Kommissionen, Sml. II, s. 1165, præmis 59, af 11.12.1996, sag T-49/95, Van Megen Sports mod Kommissionen, Sml. II, s. 1799, præmis 53, og af 21.10.1997, sag T-229/94, Deutsche Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689, præmis 127). Den omstændighed, at Kommissionen tidligere har pålagt bøder af en bestemt størrelsesorden i tilfælde af visse typer overtrædelser, kan ikke berøve den muligheden for at forhøje dette niveau inden for de i forordning nr. 1/2003 angivne rammer, hvis det er nødvendigt for at gennemføre Fællesskabets konkurrencepolitik (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 109, samt Rettens dom af 10.3.1992, sag T-12/89, Solvay mod Kommissionen, Sml. II s. 907, præmis 309, og af 14.5.1998, sag T-304/94, Europa Carton mod Kommissionen, Sml. II s. 869, præmis 89). For at Fællesskabets konkurrenceregler kan anvendes effektivt, må Kommissionen tværtimod til enhver tid have mulighed for at tilpasse bødeniveauet efter konkurrencepolitikkens krav (dommen i sagen Musique diffusion française m.fl. mod Kommissionen, præmis 109, og Rettens dom af 20.3.2002, sag T-23/99, LR af 1998 mod Kommissionen, Sml. II, s. 1705, præmis 237).
294. Det bemærkes under alle omstændigheder, at i det foreliggende tilfælde og i modsætning til andre af sagsøgeren udpeget virksomheder, der efter selskabets opfattelse kunne have deltaget kartellet, har sagsøgeren udtrykkeligt anerkendt sin deltagelse i det ulovlige møde af 28. januar 1998 og ikke tilvejebragt nogen form for beviser for selskabets afstandtagen i forhold til mødets konkurrencebegrænsende formål.
295. Sagsøgerens argument om, at selskabet som en ubetydelig aktør spillede en passiv rolle inden for kartellet i 1998, må derfor forkastes.
– Den manglende gennemførelse af aftalerne
296. Det skal undersøges, om de omstændigheder, som sagsøgeren har fremført, er af en karakter, der beviser, at selskabet i den periode, hvor det deltog i de ulovlige aftaler, dvs. i perioden fra den 28. januar 1988 til den 31. december 1998, i praksis afholdt sig fra at anvende dem ved at handle konkurrencebetonet på markedet (jf. i denne retning dommen i sagen Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 103, præmis 4872-4874, og i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt i præmis 277 ovenfor, præmis 192).
297. Det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at en virksomhed, der bevisligt har deltaget i en samordning af priser med sine konkurrenter, ikke har udvist en adfærd på markedet, der svarer til den, der blev aftalt med konkurrenterne, ikke nødvendigvis skal tages i betragtning som formildende omstændighed ved udmålingen af den bøde, der skal pålægges. En virksomhed, der på trods af samordningen med sine konkurrenter følger en mere eller mindre uafhængig politik på markedet, søger eventuelt blot at udnytte kartellet til sin fordel (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-308/94, Cascades mod Kommissionen, Sml. II, s. 925, præmis 230, og dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 277, præmis 190).
298. I nærværende sag er det tilstrækkeligt at bemærke, at de oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt, ikke giver grundlag for at antage, at selskabets reelle adfærd på markedet kunne modvirke overtrædelsens konkurrencebegrænsende virkninger. Sagsøgeren har til støtte for nærværende klagepunkt især gjort gældende, at det fremgår af flere uddrag af erklæringerne fra de selskaber, der har anmodet om at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen, at sagsøgeren ikke faktisk fulgte de påståede aftaler, der blev indgået af lederne af kartellet.
299. Det eneste uddrag i disse erklæringer, som sagsøgeren har nævnt, der imidlertid kan knyttes til indholdet af en kontakt, som kunne have en indvirkning med hensyn til 1998, hidrører fra EKA’s erklæringer fra 2006 om mødet i Turku af 14. oktober 1997 mellem EKA og FC, i løbet af hvilket det blev aftalt mellem deltagerne »[FORTROLIGT]«. Som det imidlertid allerede blev fastslået i præmis 209-213 ovenfor, fremgår det for det første alene af erklæringens ordlyd, at EKA et FC var blevet enige om at følge reaktionerne fra de øvrige konkurrenter i tilfælde af, at de to førstnævnte forhøjede priserne, og for det andet kan det ikke udelukkes, at det i medfør af adfærden hos aktørerne på et konkurrencebaseret marked, hvis en af dem på grund af en konkurrents indtrængen på det nævnte marked skulle tabe markedsandele, er naturligt, at denne forsøger at få kunder på tilgrænsende markeder.
300. Det må endvidere konstateres, at sagsøgeren som nævnt i præmis 254 ovenfor, i sine skriftlige indlæg udtrykkeligt har angivet, at selv om Retten skulle finde, at selskabet deltog i kartellet, kunne dets deltagelse kun være begyndt den 28. januar 1998 og afsluttet i december 1998. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremlagt nogen beviser for Retten, der kan godtgøre, at selskabet i perioden fra den 28. januar 1988 til den 31. december 1998 i praksis afholdt sig fra at anvende det ved at handle konkurrencebetonet på markedet. De eneste oplysninger, som sagsøgeren har fremlagt med henblik herpå, vedrører kun selskabets salgsmængder til sine kunder i Frankrig, Portugal og Spanien i 1999 og 2000 og priserne anvendt over for dets kunder i Spanien og Portugal i den nævnte periode.
301. Argumentet om den manglende gennemførelse af aftalerne i den periode, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen, må derfor forkastes.
302. Det følger af de foregående betragtninger i deres helhed, at der er grundlag for delvist at tiltræde det andet anbringende, idet varigheden af den af sagsøgeren begåede overtrædelse, som lagt til grund af Kommissionen ved beregningen af den bøde, som er pålagt selskabet, er ukorrekt. I øvrigt må det andet anbringende forkastes.
303. Sammenfattende må påstanden om annullation af den anfægtede beslutning tages delvist til følge, for så vidt som Kommissionen for det første i beslutningens artikel 1 konstaterede, at sagsøgeren deltog i overtrædelsen mellem den 16. december 1996 og den 27. januar 1998 og mellem den 1. januar 1999 og den 9. februar 2000, og for det andet i beslutningens artikel 2 fastsætter bøden til 9 900 000 EUR.
B – Påstanden om ændring af den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2
1. Parternes argumenter
304. I sin anden påstand har sagsøgeren, såfremt ikke hele annullationspåstanden tages til følge, subsidiært anmodet Retten om at ændre den anfægtede beslutnings artikel 1 og 2, med henblik på at nedsætte den bøde, der er pålagt selskabet, væsentligt.
305. Kommissionen har rejst indsigelse imod sagsøgerens påstande.
2. Rettens bemærkninger
306. Det fremgår af retspraksis, at den omstændighed, at gennemgangen af anbringender fremført mod lovligheden af en kommissionsbeslutning, hvorved der pålægges en bøde for tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, har frembragt en ulovlighed, ikke fritager Retten for at undersøge, om den under hensyn til følgerne af den nævnte ulovlighed og under udøvelsen af sin fulde prøvelsesret bør omgøre den anfægtede beslutning (jf. i denne retning Rettens dom af 27.9.2006, sag T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627, præmis 443).
307. Når henses til dels den ulovlighed, der er blevet fastslået vedrørende varigheden af sagsøgerens deltagelse i det pågældende kartel, og derfor Rettens konklusioner i præmis 303 ovenfor med hensyn til den delvise annullation af den anfægtede beslutning, som Kommissionen skal drage alle de nødvendige konsekvenser af som led i opfyldelsen af denne dom, er det i den foreliggende sag ufornødent at give sagsøgeren medhold i påstanden om ændring af den anfægtede beslutning.
308. Følgelig skal Retten i det foreliggende tilfælde ikke gøre brug af sin fulde prøvelsesret ved at ændre artikel 2, litra f), i den anfægtede beslutning.
Sagens omkostninger
309. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.
310. Idet sagsøgeren i det foreliggende tilfælde opnår delvis annullation af den anfægtede beslutning, der nærmer sig den påstand, som søgsmålet angår, må det således konkluderes, at sagsøgeren ved nævnte søgsmål for en stor dels vedkommende har fået medhold ved Retten.
311. Henset til sagens konkrete omstændigheder bestemmes derfor, at Kommissionen betaler to tredjedele af sagsøgerens omkostninger og bærer halvdelen af sine egne omkostninger. Sagsøgeren bærer en tredjedel af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af Kommissionens omkostninger.
(1) .
(1)
Fortrolige oplysninger udeladt.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Anden Afdeling):
1) Artikel 1, litra g), i Kommissionens beslutning K(2008) 2626 endelig af 11. juni 2008 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38.695 – Natriumchlorat) annulleres, i det omfang Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber deri har fastslået, at Aragonesas Industrias y Energía, SAU har begået en overtrædelse i perioden dels mellem den 16. december 1996 og den 27. januar 1998, dels mellem den 1. januar 1999 og den 9. februar 2000.
2) Artikel 2, litra f), i beslutning K(2008) 2626 endelig annulleres, for så vidt som bøden herved fastsættes til 9 900 000 EUR.
3) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
4) Aragonesas Industrias y Energía bærer en tredjedel af sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de omkostninger, Kommissionen har afholdt.
5) Kommissionen bærer halvdelen af sine egne omkostninger og betaler to tredjedele af de omkostninger, Aragonesas Industrias y Energía har afholdt.