62008CC0182
SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 9. julija 2009 (
1
)
Zadeva C-182/08
Glaxo Wellcome GmbH & Co. KG
proti
Finanzamt München II
„Svoboda ustanavljanja in prosti pretok kapitala — Davek od dohodkov pravnih oseb — Pridobitev deležev v kapitalski družbi — Pogoji za upoštevanje zmanjšanja vrednosti deležev zaradi razdelitve dividend pri določanju davčne osnove pridobitelja“
1.
S tem predlogom za sprejetje predhodne odločbe se zaproša za razlago davčnih predpisov v okviru nacionalnega sistema za preprečevanje ekonomskega dvojnega obdavčevanja ob razdelitvi dividend družbe rezidentke njenim delničarjem.
2.
Ugotoviti je treba, ali lahko država članica omeji možnost davčnega zavezanca rezidenta, da ta od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je svoje deleže pridobil od delničarja, ki je rezident druge države članice.
3.
Ta predlog je bil vložen v sporu med družbo Glaxo Wellcome GmbH & Co. in Finanzamt München II (
2
) zaradi določitve obdavčljivega dobička družbe za leta od 1995 do 1998. Ta spor spada v okvir obsežnega prestrukturiranja skupine Glaxo Wellcome, katere družbe imajo sedeže v različnih državah članicah, v tem primeru v Zvezni republiki Nemčiji in Združenem kraljestvu Velika Britanija in Severna Irska.
4.
V skladu z veljavno nemško zakonodajo lahko delničar, ki je rezident Nemčije in prejme dividendo družbe s sedežem v isti državi članici, na podlagi odbitka davka od svojega obdavčljivega dohodka odbije ne samo znesek davka, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala od svojega dobička, ampak tudi zmanjšanja dobička, povezana z amortizacijo njegovih deležev.
5.
Odbitek davka je načeloma pridržan samo delničarjem rezidentom. Vendar pa je bilo mogoče te predpise obiti, tako da so lahko delničarji, ki so rezidenti druge države članice in v tej državi niso zavezani davku, neupravičeno pridobili to davčno ugodnost.
6.
Nemška vlada je sporni davčni ukrep sprejela zaradi boja proti tej praksi.
7.
Sodišče je v tej zadevi pozvano, naj preuči, ali tak ukrep pomeni omejitev svobode ustanavljanja v smislu člena 43 ES ali pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES in, če je tako, ali je ta omejitev utemeljena.
8.
Pri tej analizi bom Sodišču predlagal, naj najprej preuči združljivost sistema, v katerega spada sporni davčni ukrep in ki izključuje pravico do odbitka davka za delničarje, ki niso rezidenti Nemčije, s pravom Skupnosti in zlasti s členom 56 ES.
9.
Nato bom na podlagi ugotovitev te prve analize Sodišče pozval, naj preuči, ali člen 56 ES nasprotuje zakonodaji države članice, ki omejuje možnost davčnega zavezanca rezidenta, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je svoje deleže kupil od davčnega zavezanca, ki je rezident druge države članice, čeprav tako možnost priznava davčnemu zavezancu, ki je deleže pridobil od davčnega zavezanca rezidenta.
10.
V teh sklepnih predlogih bom razložil, da taki predpisi dejansko pomenijo omejitev pretoka kapitala v smislu člena 56 ES. Vendar bom pojasnil, koliko je mogoče tako omejitev utemeljiti s potrebo po preprečevanju izogibanja davkom, in navedel, v kakšnih okoliščinah se ta omejitev lahko šteje za sorazmerno s tem ciljem.
I – Pravni okvir
A – Pravo Skupnosti
11.
V členu 43, prvi odstavek, ES so prepovedane omejitve glede pravice do ustanavljanja za državljane ene države članice na ozemlju druge države članice. V skladu s členom 43, drugi odstavek, ES pravica do ustanavljanja zajema pravico začeti in opravljati dejavnost kot samozaposlena oseba ter pravico do ustanovitve in vodenja podjetij.
12.
Na podlagi člena 48, prvi odstavek, ES pravice, uvedene s členom 43 ES, veljajo tudi za družbe, ustanovljene v skladu z zakonodajo posamezne države članice, ki imajo statutarni sedež, glavno upravo ali glavni kraj poslovanja v Evropski skupnosti.
13.
Poleg tega so v skladu s členom 56(1) ES prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami. (
3
)
14.
Kljub temu obstajajo odstopanja od tega načela, ki so navedena v členih 57 ES in 58 ES. Člen 57 ES zadeva samo odnose s tretjimi državami in se nanaša na pretok kapitala, ki velja za še posebej občutljivega.
15.
V členu 58 ES pa so opisane pristojnosti držav članic, na podlagi katerih lahko omejijo pretok kapitala v druge države članice in tretje države ali iz njih. V njem je določeno:
„1.   Določbe člena 56 [ES] ne posegajo v pravice držav članic, da:
(a)
uporabljajo ustrezne predpise svojega davčnega prava, v katerih so različno obravnavani davčni zavezanci, ki niso v enakem položaju glede na prebivališče ali kraj, v katerem je naložen njihov kapital;
(b)
sprejmejo vse potrebne ukrepe za preprečevanje kršitev nacionalnih zakonov in drugih predpisov, zlasti na področju obdavčitve in bonitetnega nadzora finančnih institucij, ali določijo postopke za prijavo pretoka kapitala za namene upravnih ali statističnih informacij ali sprejmejo ukrepe, ki so upravičeni zaradi javnega reda ali javne varnosti.
[…]
3.   Ukrepi in postopki iz [odstavka] 1 […] ne smejo biti sredstvo samovoljne diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka kapitala in plačil iz člena 56 [ES].“
16.
Iz sodne prakse je razvidno, da so med ukrepi, ki se lahko štejejo za nepogrešljive za preprečevanje kršitev zakonov in drugih predpisov države članice, zlasti tisti, ki so namenjeni boju proti izogibanju davkom. (
4
)
17.
Poleg tega seznam upravičenih ukrepov iz člena 58(1)(b) ES ni izčrpen. Sodišče je priznalo, da je mogoče prosti pretok kapitala tako kot druge proste pretoke omejiti iz drugih razlogov, ki so opredeljeni kot nujni razlog ali zahteva v splošnem interesu. (
5
) Tako je bilo večkrat razsojeno, da sta potrebi po zagotovitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema in po boju proti konstruktom, ki pomenijo zlorabo, nujna razloga v splošnem interesu, s katerima je mogoče utemeljiti omejitev prostega pretoka kapitala. (
6
)
18.
Vendar mora biti zadevni ukrep ne glede na razlog, ki se navaja, primeren za dosego zastavljenega cilja in ne sme presegati tega, kar je nujno potrebno za ta namen.
B – Nacionalno pravo
1. Nemški sistem o davčni obravnavi razdeljenega dobička
a) Položaj delničarjev rezidentov
19.
Fizične osebe, za katere se za davčne namene šteje, da prebivajo v Nemčiji, so na podlagi sistema, imenovanega „neomejeno obdavčenje“ ali „celotna davčna obveznost“, zavezane davku od svojega celotnega svetovnega dohodka.
20.
Ko prejmejo dividendo, lahko od svojega obdavčljivega dohodka odbijejo, po eni strani, znesek davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala, in, po drugi strani, izgube, nastale z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih imajo v tej družbi.
i) Sistem celotnega odbitka in odbitek davka, odobren delničarjem rezidentom
21.
Zvezna republika Nemčija za davčne zavezance rezidente uporablja sistem obdavčenja, imenovan „celoten odbitek“. Ta sistem omogoča preprečevanje ekonomskega dvojnega obdavčenja, do katerega pride pri razdelitvi dividend. Dividende so namreč obdavčene pri dveh različnih davčnih zavezancih, najprej pri družbi na podlagi obdavčitve dobička in nato pri delničarju, ki so mu izplačane, na podlagi davka od dohodkov pravnih oseb ali dohodnine, odvisno od tega, ali je ta delničar družba ali posameznik.
22.
Na podlagi navedenega sistema vsaka razdelitev dividend družbe rezidentke delničarju rezidentu privede do tega, da ta delničar dobi pravico do odbitka davka, ki ustreza delu zneska davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga je plačala družba izplačevalka. Ta odbitek davka se vračuna bodisi v dohodnino delničarja, če gre za fizično osebo (
7
), bodisi v davek od dohodkov pravnih oseb, če gre za družbo (
8
). Odbitek davka se tako lahko odbije od zneska, ki ga mora delničar plačati iz naslova obdavčljivega dohodka.
23.
V skladu s členom 36(4), drugi pododstavek, EStG se lahko ta odbitek spremeni v povračilo, če je davčni dolg davčnega zavezanca nižji od predhodno zaračunanega zneska davka od dohodkov pravnih oseb.
24.
Posledica teh določb je, da je dobiček, ki ga razdelijo družbe rezidentke, obdavčen enkrat pri družbah, pri končnem delničarju pa samo, če dohodnina ali davek od dohodkov pravnih oseb tega delničarja presegata odbitek davka, do katerega je upravičen.
ii) Delni odpis vrednosti deležev
25.
Kot sem navedel, lahko nemški davčni zavezanec od svojega obdavčljivega dohodka odbije tudi izgube, povezane z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi. Delni odpis vrednosti ustreza znižanju cene delnice ob razdelitvi dividend družbe. Načeloma se cena delnice zniža za znesek razdeljenega dobička. Kadar je delež davčnega zavezanca v družbi del njegovega obratnega kapitala, lahko ta na podlagi člena 6(1), točka 1, EStG ob prejetju dividende zmanjša vrednost tega deleža v svoji davčni bilanci.
b) Položaj delničarjev nerezidentov
26.
Davčni zavezanci, ki niso rezidenti Nemčije, načeloma niso zavezani davku od dobička, ki ga dosežejo po razdelitvi dividend družbe rezidentke ali po odsvojitvi deležev, ki jih imajo v tej družbi. Niso upravičeni do sistema celotnega odbitka, ki je določen v nemškem davčnem sistemu, in torej ne morejo uveljavljati z njim povezanega odbitka davka.
27.
Vendar je Zvezna republika Nemčija 26. novembra 1964 z Združenim kraljestvom Velika Britanija in Severna Irska sklenila Konvencijo o odpravi dvojnega obdavčevanja in preprečevanju izogibanja davku. (
9
)
28.
V skladu s členom III Konvencije so družbe s sedežem v Združenem kraljestvu zavezane plačilu davka od dohodkov pravnih oseb v Nemčiji samo, če svojo dejavnost opravljajo prek stalnih poslovnih enot s sedežem v Nemčiji.
29.
Poleg tega imajo te družbe na podlagi člena XVIII(1)(b) navedene konvencije pravico do odbitka davka, ki je povezan z izplačilom dividend družbe s sedežem v Nemčiji, kadar neposredno ali posredno nadzorujejo najmanj 25% glasovalnih pravic te družbe.
30.
Ta določba navaja:
„Ob upoštevanju določb britanske zakonodaje o odbitku davka, ki ga je treba plačati na ozemlju zunaj Združenega kraljestva, od davka, ki ga je treba plačati v Združenem kraljestvu (te določbe ne vplivajo na tu določena splošna načela), se odbitek davka odobri:
[…]
(b)
Kadar družba, ki je rezidentka Zvezne republike [Nemčije], izplača dividendo družbi, ki je rezidentka Združenega kraljestva in ki neposredno ali posredno nadzoruje najmanj 25% glasovalnih pravic prve družbe, se pri izračunu odbitka […] upošteva davek, ki ga mora od dobička, iz katerega se izplača dividenda, družba plačati Zvezni republiki [Nemčiji].“
c) Člen 50c(1) in (4) EStG
31.
Ta določba se nanaša na primere, v katerih davčni zavezanec, ki ima pravico do odbitka davka, pridobi od prodajalca, ki nima take pravice, delež v družbi s sedežem v Nemčiji.
32.
Člen 50c EStG v različici iz zakona o izboljšanju davčnih pogojev za zagotovitev, da Zvezna republika Nemčija na evropskem notranjem trgu ostane lokacija za umestitev podjetij (
10
), določa:
„(1)   Davčni zavezanec, ki ima pravico do odbitka davka od dohodkov pravnih oseb in pridobi delež v kapitalski družbi […], za katero velja neomejena davčna obveznost, od imetnika deležev, ki nima take pravice do odbitka […], pri izračunu dobička ne more upoštevati zmanjšanj dobička, ki izhajajo iz:
1.
upoštevanja nižje delne vrednosti ali
2.
odsvojitve ali odvzema deleža
v letu pridobitve ali v enem od naslednjih devetih let, če to upoštevanje nižje delne vrednosti ali kakršnega koli drugega zmanjšanja dobička izhaja samo iz razdelitve dobička ali prenosov dobička na podlagi pogodb o obvladovanju in če zmanjšanja dobička skupaj ne presegajo blokiranega zneska v smislu odstavka 4.
[…]
(4)   Blokirani znesek ustreza razliki med stroški pridobitve in nominalno vrednostjo deleža.“
2. Nemški sistem v zvezi z obdavčitvijo prestrukturiranja podjetij
33.
Mehanizem iz člena 50c EStG se lahko nanaša tudi na dve vrsti postopkov, ki sta podobna razdelitvi dividend, do katerih lahko pride pri nekaterih prestrukturiranjih podjetij. To sta, prvič, primer, v katerem so sredstva prenesena med kapitalsko družbo in osebno družbo, na katerega se nanaša člen 4, od (4) do (6) zakona o obdavčitvi prestrukturiranja podjetij z dne 28. oktobra 1994 (
11
), in, drugič, primer, v katerem se kapitalska družba preoblikuje v osebno družbo in za katerega veljajo iste določbe. (
12
)
II – Dejansko stanje in postopek v sporu o glavni stvari
34.
V nadaljevanju povzemam dejansko stanje, ki se zdi pomembno za moje sklepanje.
35.
Ta zadeva se nanaša na določitev obdavčljivega dobička tožeče stranke v postopku v glavni stvari, ki je družba s sedežem v Nemčiji, ustanovljena v obliki komanditne družbe z omejeno odgovornostjo, za leta od 1995 do 1998. To podjetje je nastalo z združitvijo družb Glaxo Wellcome GmbH (v nadaljevanju: GW-GmbH) in Wellcome GmbH (v nadaljevanju: W-GmbH) 25. avgusta 1995.
36.
Pri določitvi dobička navedenega podjetja so nastale številne težave, ker je bila skupina Glaxo Wellcome, ki ji to podjetje pripada, junija in julija 1995 obsežno prestrukturirana.
37.
V okviru tega prestrukturiranja je Glaxo Verwaltungs-GmbH (v nadaljevanju: GV-GmbH), ki je hčerinska družba skupine s sedežem v Nemčiji, od svoje matične družbe s sedežem v Združenem kraljestvu (
13
) pridobila vse deleže v družbi GW-GmbH. Po mnenju Finanzamt je ta postopek ustvaril blokirani znesek za pridobljene deleže tožeče stranke v postopku v glavni stvari v višini 22.887.706 DEM.
38.
Navedena tožeča stranka je od dveh družb skupine s sedežem v Združenem kraljestvu pridobila tudi vse deleže družbe W-GmbH, ki je hčerinska družba skupine s sedežem v Nemčiji. Po mnenju Finanzamt je tudi ta postopek ustvaril blokirani znesek za pridobljene deleže te hčerinske družbe v višini 322.565.500 DEM.
39.
Tožeča stranka v postopku v glavni stvari je pred Finanzgericht München izpodbijala odločbo o odmeri davka, ki jo je izdal Finanzamt, zlasti njegovo upoštevanje teh blokiranih zneskov. Finanzgericht München je tej tožbi ugodilo s sodbo z dne 10. februarja 2006. Finanzamt je nato pri Bundesfinanzhof (Nemčija) vložil pritožbo in predlagal razveljavitev te sodbe.
III – Predlog za sprejetje predhodne odločbe
40.
Bundesfinanzhof je prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„[Ali člena 43 ES in 56 ES] nasprotujeta zakonodaji države članice, v skladu s katero v okviru nacionalnega sistema odbitka davka od dohodka pravnih oseb zmanjšanje vrednosti deležev zaradi razdelitve dobička ne vpliva na davčno osnovo, če je davčni zavezanec, ki je upravičen do odbitka davka od dohodkov pravnih oseb, pridobil delež v kapitalski družbi, ki je davčno neomejeno zavezana, od imetnika deleža, ki ni upravičen do takega odbitka davka, medtem ko v primeru pridobitve od imetnika deleža, ki je upravičen do odbitka, tako zmanjšanje vrednosti zmanjša davčno osnovo pridobitelja?“
IV – Analiza
41.
Predložitveno sodišče z vprašanjem za predhodno odločanje v bistvu sprašuje, ali člena 43 ES in 56 ES nasprotujeta zakonodaji države članice, ki omejuje možnost delničarja, rezidenta te države, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je svoje deleže pridobil od delničarja, ki je rezident druge države članice, čeprav tako možnost priznava davčnemu zavezancu, ki je svoje deleže pridobil od delničarja rezidenta.
42.
To vprašanje se torej nanaša na dve točki. Najprej je treba ugotoviti, ali je treba zadevno zakonodajo analizirati kot omejitev svobode ustanavljanja v smislu člena 43 ES ali pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES. Nato je treba v primeru pritrdilnega odgovora na prvo točko ugotoviti, ali je taka omejitev utemeljena.
43.
Pred preučitvijo vprašanja, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, se mi zdi koristno opozoriti na glavne smernice sodne prakse v zvezi z opredelitvijo pristojnosti držav članic glede obdavčitve dividend, zlasti na tiste, ki se nanašajo na mehanizme za preprečevanje primerov dvojnega obdavčenja dobička družbe in vpliv dvostranskih konvencij. (
14
)
A – Glavne smernice sodne prakse
1. Splošni okvir
44.
Obdavčitev dividend je neposredna obdavčitev, ki za zdaj ne spada v izključno pristojnost Skupnosti. (
15
) Države članice lahko torej enostransko ali pogodbeno z meddržavnimi konvencijami suvereno opredelijo svoje pristojnosti obdavčevanja, se pravi stopnjo, davčno osnovo, načine izterjave in področje uporabe svoje davčne pristojnosti. (
16
)
45.
Vendar je treba, kot redno opozarja Sodišče, to pristojnost izvajati ob spoštovanju prava Skupnosti, zlasti prostega pretoka, določenega s Pogodbo ES. (
17
)
46.
Omejitev pristojnosti držav članic s tem prostim pretokom se kaže v dveh načelih. Prvo načelo je prepoved diskriminatornih ukrepov. Na podlagi tega načela država članica gostiteljica pri obdavčitvi ne sme diskriminatorno obravnavati davčnega zavezanca iz druge države članice. Drugo načelo prepoveduje, da bi država članica izvora ovirala izvajanje prostega pretoka svojemu državljanu. Gre za prepoved „ovir pri izhodu“.
47.
V okviru prostega pretoka kapitala, ki se uporablja za obdavčenje dobička družb, se ti načeli v sodni praksi kažeta, prvič, s prepovedjo davčnih ukrepov države članice, ki ovirajo tuje družbe pri zbiranju kapitala v tej državi, in, drugič, s prepovedjo davčnih ukrepov države članice, ki davčne zavezance te države odvračajo od vlaganja kapitala v družbe s sedežem v tujini.
48.
V skladu z načelom prepovedi diskriminacije država članica ne more uporabljati različnih davčnih pravil za primerljive položaje ali istega davčnega pravila za različne položaje. (
18
) Poleg tega to načelo ne prepoveduje samo očitne diskriminacije na podlagi državljanstva. (
19
) Nasprotuje tudi vsaki diskriminaciji, ki z uporabo drugih razlikovalnih meril privede do enakega rezultata.
49.
Kot sem navedel že v sklepnih predlogih, predstavljenih v zadevi, v kateri je bila izrečena zgoraj navedena sodba Orange European Smallcap Fund, si pri neposredni obdavčitvi načelo prepovedi diskriminacije in pristojnost držav članic nasprotujeta, predvsem glede nacionalnih ukrepov, ki določajo različno obravnavanje glede na prebivališče davčnega zavezanca.
50.
Po eni strani je namreč merilo rezidentstva za davčne namene tisto merilo, ki praviloma razmejuje davčne pristojnosti držav članic. Države članice tako na splošno obdavčijo davčne zavezance, ki so fizične in pravne osebe s prebivališčem oziroma sedežem na njihovem ozemlju, in lahko obdavčijo davčne zavezance nerezidente glede dobička od dejavnosti, ki jih izvajajo na tem ozemlju. Prav tako določajo davčne ugodnosti, do katerih so upravičeni samo davčni zavezanci rezidenti, kot so ukrepi za upoštevanje njihovih osebnih in družinskih okoliščin, ki jih najlažje presojajo. Sodišče je v zvezi s tem priznalo, da položaja davčnih zavezancev rezidentov in davčnih zavezancev nerezidentov na splošno nista primerljiva. (
20
)
51.
Po drugi strani nacionalna ureditev države članice, ki priznava davčne ugodnosti rezidentom na svojem nacionalnem ozemlju, koristi predvsem državljanom te države, ker so nerezidenti večinoma državljani drugih držav. Ureditev, ki temelji na merilu prebivališča, torej lahko pomeni posredno diskriminacijo na podlagi državljanstva. (
21
)
52.
Kot je Sodišče pred kratkim spomnilo v sodbi v zadevi Persche (
22
), je to nasprotje izraženo v členu 58(1)(a) ES. V skladu s to določbo člen 56 ES ne vpliva na pravico držav članic, da v svoji davčni zakonodaji določijo razlikovanje med davčnimi zavezanci, ki niso v istem položaju glede svojega prebivališča ali kraja, kjer je naložen njihov kapital, vendar pod pogojem, da ti predpisi niso sredstvo samovoljne diskriminacije niti prikrita omejitev prostega pretoka kapitala in plačil, ki sta prepovedani z odstavkom 3 tega člena 58.
53.
Zato se nacionalna ureditev, ki razlikuje med davčnimi zavezanci glede na prebivališče ali kraj, kjer vlagajo svoj kapital, lahko šteje za združljivo s členoma 56 ES in 58 ES samo, če to različno obravnavanje zadeva položaje, ki niso objektivno primerljivi za namene izvajanja zadevnega davčnega ukrepa. (
23
) V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba to preučiti in concreto. (
24
)
54.
V nasprotnem primeru, če so zadevni položaji objektivno primerljivi, je na podlagi sodne prakse tako razlikovanje v skladu s pravom Skupnosti samo, če je upravičeno z enim od razlogov iz člena 58(1)(b) ES ali z nujnim razlogom v splošnem interesu, kot sta potrebi po ohranjanju doslednosti davčnega sistema ali ohranjanju učinkovitosti davčnega nadzora. Poleg tega tako različno obravnavanje, da bi bilo utemeljeno, ne sme presegati tega, kar je nujno potrebno za dosego cilja zadevne ureditve. (
25
)
2. Ukrepi za preprečevanje ali omilitev dvojnega obdavčevanja
55.
Sodišče je v več sodbah natančno določilo obseg te splošne opredelitve pristojnosti držav članic glede neposredne obdavčitve v primeru državnih, enostranskih ali pogodbenih ukrepov, katerih cilj je preprečevanje ali omilitev dvojnega obdavčevanja dobička, ki ga razdelijo družbe.
56.
V uvodu je treba spomniti, da je dobiček družbe lahko dvojno obdavčen v različnih primerih. Tako je lahko predmet „verižnega obdavčenja“ ali „ekonomskega dvojnega obdavčenja“, če se obdavči pri dveh različnih davčnih zavezancih, najprej pri družbi v okviru davka od dobička, nato pa še pri delničarju, ki mu je bil dobiček razdeljen, v okviru davka od dohodkov pravnih oseb ali dohodnine, glede na to, ali je delničar družba ali posameznik. (
26
)
57.
Ta dobiček je lahko tudi predmet „dvojnega pravnega obdavčenja“, če je isti davčni zavezanec dvakrat obdavčen za isti dohodek. Ta položaj lahko nastane, če delničarju, ki prejme dividende, te dividende na eni strani pri viru obdavči država članica, v kateri ima sedež družba izplačevalka dividend, in je, na drugi strani, zavezan davku od dohodka iz naslova teh dividend v državi rezidentstva.
58.
Predstavitev sodne prakse na tem področju privede do predpostavke, da dvojno obdavčenje na splošno ni v nasprotju s pravom Skupnosti.
59.
V Pogodbi namreč ni bil sprejet noben ukrep za delitev pristojnosti med države članice, katerega cilj bi bila odprava dvojnega obdavčevanja. Dvojno obdavčevanje prepoveduje samo nekaj direktiv, na primer Direktiva Sveta 90/435/EGS. (
27
) Poleg tega, če se ne upošteva Konvencije 90/436/EGS (
28
), države članice niso v ta namen sklenile nobene večstranske konvencije na podlagi člena 293 ES. (
29
)
60.
Ta predpostavka ima dve posledici. Po eni strani, če je dvojno obdavčevanje posledica tega, da države članice izvajajo svoje pristojnosti, kot je obdavčenje davčnega zavezanca za vse dohodke s strani države rezidentstva in obdavčenje istega davčnega zavezanca s strani države, na ozemlju katere so bile dividende izplačane, v višini teh dividend, to obdavčevanje ne pomeni kršitve prava Skupnosti. (
30
)
61.
Po drugi strani države članice zaradi neobstoja ukrepov in večstranske konvencije v ta namen same določajo merila za delitev davčne pristojnosti med njimi ter enostransko ali z dvostranskimi konvencijami sprejmejo potrebne ukrepe za preprečevanje primerov dvojnega obdavčevanja. (
31
) Vendar morajo države članice pri izvajanju te pristojnosti v okviru enostranskih in pogodbenih ukrepov spoštovati zahteve prava Skupnosti in zlasti zahteve, ki izhajajo iz načel prostega pretoka. (
32
)
62.
Več zadev je Sodišču omogočilo, da prikaže obseg te obveznosti, kar zadeva, po eni strani, obdavčitev dividend iz tujine, ki jo države članice izvedejo kot država stalnega prebivališča delničarja, in, po drugi strani, obdavčitev dividend v tujino, ki jo izvedejo kot država izvora teh dividend. (
33
)
63.
V zvezi z obdavčitvijo dividend iz tujine iz sodne prakse izhaja, da država članica, če obdavči davčne zavezance rezidente za vse dividende, ki jih prejmejo, in sprejme predpise, da bi preprečila ali omilila ekonomsko dvojno obdavčevanje teh dividend, ne more omejiti veljavnosti teh predpisov za domače dividende, ampak mora to ugodnost razširiti na dividende, ki jih izplačajo družbe s sedežem v drugih državah članicah. (
34
)
64.
Sodišče je razsodilo, da je to enako obravnavanje potrebno zato, ker je bil glede na namen takih predpisov položaj davčnega zavezanca, ki prejema dividende iz drugih držav članic, primerljiv s položajem davčnega zavezanca, ki prejema domače dividende, ker so te dividende v obeh primerih lahko predmet verižnega obdavčevanja ali ekonomskega dvojnega obdavčevanja, ki naj bi ju navedeni predpisi preprečevali ali omilili. (
35
)
65.
V zvezi z obdavčitvijo dividend v tujini je sodna praksa bolj raznovrstna. Sodišče meni, da kadar družba izplačevalka dividend in delničar, prejemnik dividend, nista rezidenta iste države članice, država članica vira dobička ni v istem položaju kot država članica, katere rezident je delničar prejemnik, kar zadeva preprečevanje ali omilitev verižnega obdavčevanja in ekonomskega dvojnega obdavčevanja.
66.
Sodišče v sodni praksi loči dva primera glede na obseg davčne pristojnosti, ki jo izvaja država članica, katere rezidentka je družba izplačevalka dividend.
67.
V prvem primeru so v tej državi članici davku od dohodka za dividende, ki jih prejmejo od družbe rezidentke, zavezani ne samo delničarji rezidenti, ampak tudi delničarji nerezidenti. V tem primeru Sodišče meni, da mora ta država paziti na to, da so glede na mehanizem, predviden v njenem nacionalnem pravu za preprečevanje ali omilitev verižnega obdavčevanja ali ekonomskega dvojnega obdavčevanja, delničarji nerezidenti obravnavani enako kot delničarji rezidenti. (
36
)
68.
V tem primeru mora enako obravnavanje zagotoviti država članica izvora dividend, ker se je ta država odločila izvajati svojo davčno pristojnost ne samo glede dividend, izplačanih delničarjem rezidentom, ampak tudi glede dividend, izplačanih delničarjem nerezidentom. (
37
) Zgolj izvajanje davčne pristojnosti te države, ne glede na kakršno koli obdavčevanje v drugi državi članici, povzroči nevarnost verižnega obdavčevanja.
69.
V drugem primeru v državi članici, katere rezidentka je družba, ki ustvarja dobiček, davku iz naslova prejetih dividend niso zavezani delničarji prejemniki dividend, ki so rezidenti druge države članice.
70.
V tem primeru Sodišče priznava, da kar zadeva uporabo davčne zakonodaje te države članice rezidentstva, položaja delničarjev rezidentov in delničarjev nerezidentov nista primerljiva. (
38
)
71.
Prvič, Sodišče opozarja, da ni država članica rezidentstva družbe izplačevalke dividend tista, ki mora zagotoviti, da dobiček, razdeljen delničarju nerezidentu, ne bo verižno obdavčen ali ekonomsko dvojno obdavčen, kajti če bi to veljalo, bi to dejansko pomenilo, da se ta država odpoveduje svoji pravici obdavčenja dohodka, ustvarjenega z gospodarsko dejavnostjo, ki se opravlja na njenem ozemlju. Drugič, poudarja, da je običajno država članica rezidentstva končnega delničarja tista, ki lahko najlažje presodi osebno plačilno sposobnost navedenega delničarja.
72.
V teh okoliščinah Sodišče meni, da zakonodaja države članice, ki v okviru razdelitve dividend družbe rezidentke odbitek davka odobri samo družbam prejemnicam, ki so rezidentke te države, ne odobri pa ga družbam prejemnicam, ki so rezidentke druge države članice in v tej prvi državi niso zavezane davku iz naslova teh dividend, ne pomeni diskriminacije, ki je prepovedana s členoma 43 ES in 56 ES. (
39
)
3. Vpliv dvostranskih konvencij
73.
Iz preučitve sodne prakse v zvezi z vplivom dvostranskih konvencij na davčnem področju je mogoče izpeljati dva nauka, ki sta lahko pomembna za to zadevo.
74.
Prvi nauk je, da so pravice, ki izhajajo iz prostega pretoka znotraj Evropske unije, ki je zagotovljen s Pogodbo, brezpogojne in da država članica ne more pogojevati njihovega upoštevanja z vsebino konvencije, ki jo je sklenila z drugo državo članico. Povedano drugače, država članica teh pravic ne more podrediti konvenciji o vzajemnosti, ki jo je sklenila z drugo državo članico, da bi od te države dobila ustrezne ugodnosti. (
40
)
75.
Drugi nauk je, da se, če obstaja davčni ukrep države članice, ki ovira prosti pretok, določen s Pogodbo, dvostranska konvencija upošteva, če odstranjuje to oviro. (
41
) Sodišče preuči, ali povezana uporaba zadevne zakonodaje in dvostranske konvencije ohranja omejitev zadevnega prostega pretoka (
42
), ali vrne zadevo v presojo nacionalnemu sodišču (
43
).
76.
Na podlagi teh glavnih smernic sodne prakse bom preučil vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Bundesfinanzhof.
B – Določba o prostem pretoku, ki jo je treba uporabiti
77.
Ker predložitveno sodišče Sodišče prosi za razlago člena 43 ES, ki se nanaša na svobodo ustanavljanja, in tudi člena 56 ES, ki se nanaša na prosti pretok kapitala, je treba najprej ugotoviti, ali in koliko lahko ureditev, kot je ta v postopku v glavni stvari, vpliva na ti svoboščini. (
44
)
78.
Sodišče je v svoji novejši sodni praksi podalo pojasnila glede razmejitve področij uporabe svobode ustanavljanja in prostega pretoka kapitala.
79.
Iz te sodne prakse je razvidno, da je treba zakonodajo države članice, kadar ta ureja položaje, v katerih ima družba v drugi družbi delež, na podlagi katerega lahko vpliva na odločitve te družbe in ki ji omogoča, da določa njene dejavnosti, preučiti ob upoštevanju izključno tistih členov Pogodbe, ki se nanašajo na svobodo ustanavljanja. (
45
)
80.
Nasprotno se, kadar delež delničarja v kapitalu družbe temu ne omogoča vplivanja na odločitve te družbe niti določanja njenih dejavnosti, uporabljajo samo določbe člena 56 ES. (
46
)
81.
Sodišče je prav tako razsodilo, da za nacionalno zakonodajo, ki za prejetje dividend določa davek, katerega stopnja je odvisna od tega, ali gre za domače ali tuje dividende, ne glede na velikost deleža, ki ga ima delničar v družbi izplačevalki dividend, lahko velja tako člen 43 ES v zvezi s svobodo ustanavljanja kot člen 56 ES v zvezi s prostim pretokom kapitala. (
47
)
82.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba upoštevati namen nacionalne zakonodaje, da bi ugotovili, ali spada zadevna zakonodaja na področje uporabe ene ali druge svoboščine. (
48
)
83.
Po mnenju Komisije Evropskih skupnosti je namen te ureditve določiti pogoje, pod katerimi lahko podjetja vlagajo v kapital drugega podjetja. Zato trdi, da je treba združljivost sporne ureditve preučiti glede na določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom kapitala.
84.
Nemška vlada pa trdi, da je treba združljivost sporne ureditve preučiti glede na določbe Pogodbe v zvezi s svobodo ustanavljanja. Pri tem se opira na konkreten značaj zadevnih deležev. Čeprav nemška vlada poudarja, da uporaba zadevnih predpisov dejansko ni odvisna od velikosti deleža, ki ga je družba prejemnica dividend imela v družbi izplačevalki dividend, vseeno navaja, da je bil cilj obeh zadevnih postopkov pridobitve zagotovitev ali okrepitev kontrolnega deleža. V teh okoliščinah meni, da se v skladu s sodno prakso Sodišča uporablja samo člen 43 ES.
85.
Tožeča stranka v postopku v glavni stvari predlaga, naj se združljivost te ureditve preuči ne samo z vidika svobode ustanavljanja, ampak tudi z vidika prostega pretoka kapitala.
86.
Zadevna zakonodaja v bistvu omejuje možnost, da delničar rezident od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je svoje deleže pridobil od davčnega zavezanca, ki je rezident druge države članice, pred izplačilom dividend družbe in po ceni, višji od nominalne vrednosti deležev. Ta zakonodaja naj bi se torej uporabljala ne glede na velikost deleža, ki ga je delničar rezident pridobil v kapitalu družbe rezidentke izplačevalke dividend. V teh okoliščinah se mi zdi, da lahko taka ureditev spada tako na področje uporabe člena 43 ES v zvezi s svobodo ustanavljanja kot člena 56 ES v zvezi s prostim pretokom kapitala.
87.
Vendar menim, da je treba ob upoštevanju posebnih okoliščin tega primera in ciljev nemške vlade zadevno ureditev presojati samo glede na člen 56 ES.
88.
Iz preučitve dejanskega stanja te zadeve namreč izhaja, da cilj ravnanja, h kateremu so se zatekla zadevna podjetja, ni bil prevzeti nadzor nad podjetjem, ki je izplačalo dividende. To ravnanje je bilo bolj del logike gibanja kapitala v skupini družb, v kateri se mehanizem odločanja po tej odsvojitvi deležev ni spremenil. Poleg tega je cilj nemškega sistema boj proti praksam, namenjenim temu, da se z zaporednimi nakupi in prodajami delnic neupravičeno pridobi davčna ugodnost.
89.
Menim, da je treba v teh okoliščinah združljivost zadevnega davčnega ukrepa s pravom Skupnosti preučiti glede na določbe Pogodbe v zvezi s prostim pretokom kapitala.
90.
Ker pa se člen 56 ES nanaša tudi na omejitve pretoka kapitala med državami članicami in tretjimi državami, naj navedem, da se bodo ti sklepni predlogi nanašali samo na spore med državami članicami.
91.
Zdaj je treba preučiti, ali zadevna nemška ureditev pomeni omejitev pretoka kapitala in, če je tako, ali je ta omejitev utemeljena.
C – Obstoj omejitve pretoka kapitala
92.
Ob upoštevanju posebne zapletenosti zadevnega davčnega ukrepa se mi zdi nujno dobro razumeti sistem in okvir, v katerega spada.
1. Osnovni davčni sistem
93.
Kot sem navedel, je v nemškem davčnem sistemu vsak delničar, ki je rezident Nemčije, zavezan davku od celotnega dobička, ki mu je izplačan. Vendar lahko ta delničar pri razdelitvi dividend od svojega obdavčljivega dohodka odbije, po eni strani, znesek davka, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala, in, po drugi strani, zmanjšanja dobička zaradi delnega odpisa vrednosti deleža, ki ga ima v tej družbi.
94.
V zvezi z odbitkom davka smo videli, da je bil ta uveden za preprečevanje nevarnosti ekonomskega dvojnega obdavčenja pri tem, ko je družba rezidentka svojim delničarjem izplačala dividende. Znesek tega odbitka ustreza delu davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala.
95.
Odbitek davka se načeloma prizna samo delničarjem, ki imajo pravico do odbitka, to je davčnim zavezancem, ki so rezidenti Nemčije.
96.
Razumem, da tudi Združeno kraljestvo na podlagi člena XVIII(1)(b) Konvencije odobri odbitek davka delničarjem, ki so rezidenti te države in ki imajo najmanj 25% glasovalnih pravic družbe s sedežem v Nemčiji. (
49
)
97.
Če prag 25%, določen s Konvencijo, ni dosežen, delničarji, ki so rezidenti Združenega kraljestva, nimajo pravice do odbitka davka, povezanega z razdelitvijo dividend nemške družbe.
98.
Ta spor spada v ta okvir. Deleži, ki sta jih imela britanska delničarja, in sicer družbi GG-Ltd in W-Ltd, v kapitalu družb GW-GmbH in W-GmbH, obe s sedežem v Nemčiji, so bili namreč mnogo pod tem pragom. V skladu z določbami Konvencije ti deleži tema delničarjema v Združenem kraljestvu torej niso omogočali odbitka davka ob razdelitvi dividend teh družb.
2. Člen 50c(1) in (4) EStG
99.
Cilj te določbe je boj proti praksi, ki je nekaterim delničarjem s sedežem v tujini omogočila, da so neupravičeno in vnaprej prejeli odbitek davka, ki je pridržan delničarjem rezidentom.
100.
Glede na navedbe nemške vlade v njenih stališčih je ta praksa taka: (
50
)
—
Pred razdelitvijo dobička družbe rezidentke delničar s sedežem v tujini proda delež, ki ga ima v tej družbi, delničarju rezidentu, ki je v tem položaju upravičen do odbitka davka, ki je povezan s prihodnjo razdelitvijo dividend.
—
Ta delež se proda po ceni, višji od njegove nominalne vrednosti. To povišanje ustreza odbitku davka, ki je načeloma povezan z razdelitvijo dividend družbe in ga tuji delničar ne more uveljavljati. Pridobitelj navedeno povišanje plača iz svojih skritih rezerv. Prodajalcu pa povišanje omogoča, da doseže dobiček od odsvojitve, ki v Nemčiji ni obdavčen, in ki se mu torej vnaprej in neupravičeno doda povračilo zneska davka, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala od svojega dobička. (
51
)
—
Ob razdelitvi dividend družbe rezidentke je lahko novi delničar v skladu z veljavnimi predpisi opravičen do odbitka davka, do česar prvotni imetnik ni bil upravičen.
—
V skladu s členom 6(1) EStG lahko od svojega obdavčljivega dobička tudi odbije izgube, povezane z delnim odpisom vrednosti svojih deležev.
—
Po razdelitvi dividend se deleži včasih ponovno prodajo imetniku deležev nerezidentu.
—
Kar zadeva tujega delničarja, je posledica prodaje njegovega deleža pred razdelitvijo dobička torej, da z „napihnjeno“ prodajno ceno pridobi ne samo obdavčeni dobiček, ampak tudi odbitek davka, povezan z razdelitvijo dobička, čeprav ni zavezan davku v Nemčiji. Tako novi delničar rezident pridobi ugodnost, ki vključuje ne samo odbitek davka, ampak tudi delni odpis vrednosti.
101.
Nemška vlada je za boj proti tej praksi in za zagotovitev doslednosti svojega davčnega sistema sprejela člen 50c EStG.
102.
Kot izhaja iz obrazložitve osnutka zakona v zvezi s to določbo, je nemški zakonodajalec želel preprečiti „tveganje […], da se imetnikom deležev, ki niso upravičeni do odbitka [davka], ob prodaji deležev imetnikom deležev, ki so upravičeni do odbitka [davka], vsaj delno plača davek od dohodkov pravnih oseb na rezerve“ in da „se razlikovanje, ki je značilno za sistem odbitka, med imetniki deležev, ki so upravičeni do odbitka, in tistimi, ki niso, v številnih primerih ne pozna v poslovnem izidu“. Iz te obrazložitve je razvidno, da je želel nemški zakonodajalec zajeti zlasti postopke v skupini družb in zlasti odsvojitve deležev med matično družbo nerezidentko in hčerinskimi družbami s sedežem v Nemčiji.
103.
Člen 50c EStG v bistvu omejuje pravico novega delničarja, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je ta svoje deleže pridobil od delničarja, ki ni rezident Nemčije, pred razdelitvijo dividend družbe.
104.
Ta določba se nanaša na vse davčne zavezance, torej na fizične osebe in podjetja, ne glede na to, ali pripadajo isti skupini ali ne. Nanaša se na izgube, ki so povezane z delnim odpisom vrednosti deležev v letu pridobitve ali v enem od naslednjih devetih let, in zadeva izključno zmanjšanja dobička, ki izhajajo iz razdelitve ali prenosa dobička na podlagi pogodbe o obvladovanju.
105.
Navedena določba naj bi se uporabljala, ko je novi delničar pridobil svoje deleže po ceni, ki je višja od njihove nominalne vrednosti. Ta znesek, ki ustreza razliki med nakupno ceno, ki jo je plačal delničar rezident, in nominalno vrednostjo deleža, je označen z izrazom „blokirani znesek“. Po mnenju nemškega zakonodajalca ta znesek vsaj delno ustreza odbitku davka, ki je bil neupravičeno odobren tujemu imetniku deležev. Ta znesek davčni organi računovodsko prenesejo v davčno osnovo novega delničarja rezidenta, pri čemer ne upoštevajo izgub, povezanih z delnim odpisom vrednosti deležev.
106.
Ko družba rezidentka izplača svoje dividende novemu delničarju, ta v skladu s členom 50c EStG od svoje davčne osnove ne more več odbiti izgub, povezanih z delnim odpisom vrednosti svojih deležev, vendar pod pogojem, da znesek teh izgub ne presega blokiranega zneska, to je zneska davčne ugodnosti, ki je bila neupravičeno dodeljena. Če je ta znesek nič oziroma je delničar rezident svoje deleže pridobil po ceni, ki ustreza njihovi nominalni vrednosti, se ta določba ne uporablja.
107.
Upoštevanje blokiranega zneska posledično odpravi učinke delnega odpisa vrednosti, kadar in če je zmanjšanje vrednosti deležev družbe izključno posledica razdelitve dobička. Tako nemška vlada lahko obdavči dobiček od odsvojitve, ki ga je delničar nerezident dosegel pri prodaji svojega deleža, torej dobiček, ki ni bil predmet nobenega obdavčenja.
108.
Vprašanje v tej zadevi je, ali taka ureditev pomeni omejitev pretoka kapitala v smislu člena 56 ES.
109.
Menim, da je za odgovor na to vprašanje treba najprej preučiti, ali je osnovni davčni sistem, ki je podlaga te ureditve in ki ga nemška vlada želi zaščititi, združljiv s pravili Pogodbe.
110.
Povedano drugače, najprej se je treba vprašati, ali člen 56 ES nasprotuje ureditvi države članice, ki pri razdelitvi dividend družbe rezidentke pridržuje pravico do odbitka davka samo delničarjem rezidentom, delničarji s sedežem v drugi državi članici pa so izključeni.
3. Združljivost osnovnega davčnega sistema s členom 56 ES
111.
Kot sem navedel, lahko na podlagi zadevnega davčnega sistema odbitek davka, povezan z razdelitvijo dividend družbe rezidentke, uporabijo samo delničarji, ki so rezidenti Nemčije. To različno davčno obravnavanje ni značilno za Konvencijo.
112.
Vprašanje v tej zadevi je, ali ta ureditev pomeni omejitev pretoka kapitala, ki je v nasprotju s pravili Pogodbe. (
52
)
113.
Predložitveno sodišče izraža številne zadržke v zvezi z združljivostjo tega ukrepa s pravom Skupnosti.
114.
Po mnenju Bundesfinanzhof lahko ta sistem odvrne vlagatelje, za katere velja neomejena davčna obveznost, od pridobitve deležev v nemških družbah od delničarjev s sedežem v drugi državi članici. Poleg tega naj bi ta zakonodaja, s tem ko delničarjem, ki so rezidenti druge države članice, ne priznava pravice do odbitka davka, odvračala davčne zavezance s sedežem v drugih državah članicah od vlaganja kapitala v družbe s sedežem v Nemčiji. Ta davčna ureditev naj bi torej imela omejevalni učinek za družbe s sedežem v Nemčiji, ker naj bi zanje pomenila oviro za zbiranje kapitala v drugih državah članicah. Ker so namreč pri razdelitvi dohodka iz kapitala nacionalnega izvora delničarji, ki niso rezidenti Nemčije, obravnavani manj ugodno kot delničarji, ki so rezidenti te države članice, so delnice družb s sedežem v Nemčiji manj privlačne za vlagatelje, ki so rezidenti druge države članice.
115.
Tožeča stranka v postopku v glavni stvari zagovarja strožje stališče in trdi, da ima ta sistem, ki naj bi iz te davčne ugodnosti v celoti izključeval delničarje iz tujine, diskriminatorni učinek ter da ovira prosti pretok kapitala in svobodo ustanavljanja.
116.
Nemška vlada in Komisija pa nasprotno trdita, da zavrnitev odobritve te davčne ugodnosti delničarjem nerezidentom ne pomeni omejitve pretoka kapitala v smislu člena 56(1) ES.
117.
Komisija priznava, da lahko osnovni sistem, ki ga je določil nemški zakonodajalec, povzroči omejevalne učinke za prosti pretok kapitala. Po njenem mnenju bi lahko ta zakonodaja davčnim zavezancem rezidentom preprečila, da pridobijo deleže družbe od delničarjev rezidentov druge države članice. Poleg tega naj bi ta ureditev tuje vlagatelje odvračala od vlaganja kapitala v nemške družbe.
118.
Kljub temu nemška vlada in Komisija trdita, da ta ureditev ni v nasprotju s pravom Skupnosti iz razlogov, ki jih je Sodišče navedlo v zgoraj navedeni sodbi Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.
119.
Tako kot nemška vlada in Komisija tudi jaz menim, da je ta davčna ureditev dopustna ob upoštevanju stališča, ki ga je Sodišče zagovarjalo v tej sodbi, katere vsebino in analizo sem predstavil v točkah od 69 do 72 teh sklepnih predlogov.
120.
Eno od vprašanj, postavljenih v tej zadevi, je bilo, ali svoboda ustanavljanja in prosti pretok kapitala nasprotujeta ureditvi države članice, ki ob razdelitvi dividend družbe rezidentke odobri celotni odbitek davka končnim delničarjem, prejemnikom navedenih dividend, ki so rezidenti te države članice ali druge države, s katero je prva država sklenila konvencijo o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, ki predvideva tak odbitek davka, vendar celotnega ali delnega odbitka davka ne odobri družbam prejemnicam teh dividend, ki so rezidentke nekaterih drugih držav članic. (
53
)
121.
Glede na pristojnosti držav članic glede neposrednega obdavčevanja je Sodišče razsodilo, da zakonodaja države članice, ki ob izplačilu dividend družbe rezidentke navedene države odobri družbam prejemnicam navedenih dividend, ki so tudi rezidentke te države, odbitek davka, ki je enak deležu davka, ki ga je plačala družba izplačevalka dividend za razdeljene dobičke, vendar ga ne odobri družbam prejemnicam, ki so rezidentke druge države članice in v prvi državi niso zavezane davku za te dividende, ne pomeni diskriminacije, prepovedane s členoma 43 ES in 56 ES.
122.
V isti zadevi se je Sodišče oprlo na razdelitev in obseg davčnih pristojnosti, ki jih izvajajo zadevne države članice. Zadevna država članica ni bila pristojna za obdavčitev dobička, ki so ga ustvarile družbe delničarke nerezidentke, tako da ni mogla biti zavezana odobriti jim kakršno koli davčno ugodnost iz naslova davka od dohodkov pravnih oseb. Odbitek davka je bil družbam delničarkam rezidentkam namreč odobren iz naslova davka od dohodkov pravnih oseb, ki je bil plačan v njihovi državi rezidentstva. (
54
)
123.
Ta sodna praksa je bila nedavno potrjena v zgoraj navedeni sodbi Burda.
124.
Menim, da je mogoče navedeno sodno prakso popolnoma prenesti na to zadevo, saj delničarji, ki niso rezidenti Nemčije, v skladu z veljavno nemško ureditvijo niso zavezani dohodnini ali davku od dohodkov pravnih oseb iz naslova dividend, ki jih izplača družba rezidentka. Delničarji, rezidenti Nemčije, in delničarji, rezidenti Združenega kraljestva, torej niso v objektivno primerljivem položaju glede zadevnega nacionalnega ukrepa. Čeprav torej obstaja različno davčno obravnavanje teh delničarjev, menim, da to ni diskriminatorno.
125.
V zvezi s tem bi želel dodati, da ko v tej zadevi tožeča stranka izplača svoje dividende družbi GV-GmbH, Zvezna republika Nemčija kot država članica rezidentstva delničarja družbi GV-GmbH odobri odbitek davka, ki ustreza deležu davka od dohodkov pravnih oseb, ki ga je plačala prva družba, ki je ustvarila razdeljeni dobiček.
126.
Položaj te države, katere rezidenta sta tako družba izplačevalka dividend kot delničar prejemnik, ni primerljiv s položajem države, v kateri družba rezidentka razdeli svoje dividende družbi nerezidentki, saj v tem primeru načeloma deluje samo kot država članica vira razdeljenega dobička.
127.
Glede na navedeno menim, da člen 56 ES ne nasprotuje temu, da država članica pri izplačilu dividend družbe rezidentke pridrži pravico do odbitka davka delničarjem, ki so rezidenti te države, ne odobri pa ga delničarjem, ki so rezidenti druge države članice.
128.
Na podlagi te trditve bom preučil združljivost določb člena 50c EStG s pravom Skupnosti.
4. Združljivost člena 50c EStG s členom 56 ES
129.
Kot sem navedel, je bil člen 50c EStG sprejet za boj proti praksam, ki delničarjem, ki niso rezidenti Nemčije, omogočajo zlorabo odbitka davka, pridržanega nemškim rezidentom.
130.
Kot smo videli, ta določba uvaja različno davčno obravnavanje, odvisno od tega, ali je davčni zavezanec rezident svoje deleže v družbi rezidentki pridobil od delničarja, ki ima pravico do odbitka davka, to je delničarja, ki je rezident Nemčije, ali od delničarja, ki nima take pravice, to je delničarja, ki je rezident druge države članice.
131.
Če je torej nemški delničar svoje deleže v družbi rezidentki pridobil od delničarja, ki ima pravico do odbitka davka, nemški davčni organ od njegove davčne osnove odbije ne samo znesek davka, ki ga je družba izplačevalka dividend že plačala za te dividende, ampak tudi zmanjšanja dobička, povezana z delnim odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v tej družbi.
132.
Nasprotno pa, če je ta davčni zavezanec svoje deleže pridobil od delničarja, ki nima pravice do odbitka davka, in po ceni, ki je višja od njihove nominalne vrednosti, od svojega obdavčljivega dobička ne more odbiti izgub, nastalih s tem odpisom vrednosti.
133.
Predložitveno sodišče v bistvu sprašuje, ali člen 56 ES nasprotuje zakonodaji države članice, ki izključuje možnost davčnega zavezanca rezidenta, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, če je svoje deleže pridobil od delničarja nerezidenta, medtem ko ta zakonodaja tako možnost priznava davčnemu zavezancu, ki je deleže pridobil od davčnega zavezanca rezidenta.
a) Obstoj omejitve pretoka kapitala
134.
Po preučitvi učinkov sporne omejitve na pretok kapitala med delničarji, rezidenti Nemčije, in delničarji, rezidenti druge države članice, menim, da je ta omejitev v nasprotju s členom 56 ES.
135.
Nesporno je, da nemški davčni organ pri določanju davčne osnove različno upošteva zmanjšanje vrednosti deležev ob razdelitvi dobička, odvisno od tega, ali so bili ti deleži pridobljeni od davčnega zavezanca, rezidenta Nemčije, ali od davčnega zavezanca, rezidenta druge države članice.
136.
V teh okoliščinah je za nemške vlagatelje ugodneje, da deleže v nemški družbi pridobijo od delničarjev, ki imajo tudi pravico do odbitka davka, to je od delničarjev, ki so rezidenti Nemčije. V tem primeru namreč lahko nemški davčni organi od njihovega obdavčljivega dohodka odbijejo zmanjšanja dobička, ki so povezana z zmanjšanjem vrednosti njihovih deležev, zaradi česar se zmanjša njihova davčna osnova. Nasprotno so nemški vlagatelji prikrajšani za to davčno ugodnost, če svoj delež pridobijo od delničarjev, ki nimajo pravice do odbitka davka, to je od delničarjev, ki so rezidenti druge države članice.
137.
Zdi se mi očitno, da lahko možnost zmanjšanja davčne osnove pomembno vpliva na vedenje nemških vlagateljev. Ta ureditev jih lahko odvrne od pridobitve deležev v nemških družbah od delničarjev, ki so rezidenti druge države članice. Poleg tega ima lahko ta ureditev omejevalne učinke za te družbe, ker zanje pomeni oviro za zbiranje kapitala iz drugih držav članic in lahko tuje vlagatelje odvrne od pridobitve njihovih deležev. Ker so namreč nemški vlagatelji, ki svoj delež pridobijo od delničarja, ki je rezident druge države članice, ob pridobitvi deležev obravnavani manj ugodno kot nemški vlagatelji, ki svoj delež pridobijo od delničarja, ki je rezident Nemčije, so deleži, ki jih imajo tuji vlagatelji, manj zanimivi.
138.
Vendar so v skladu s sodno prakso take omejitve v nasprotju z določbami člena 56 ES samo, če so posledica očitne ali prikrite diskriminacije, se pravi, če jih je mogoče pripisati istemu davčnemu sistemu države članice, ki bi uporabljal različno pravilo za primerljive položaje ali isto pravilo za različne položaje.
139.
V tej zadevi ugotavljam, da Zvezna republika Nemčija zelo različno obravnava položaje, ki so objektivno primerljivi. Ko namreč primerjam, kako je v spornem davčnem sistemu določena davčna osnova nemškega davčnega zavezanca, ugotavljam, da nemški organi zelo različno obravnavajo izgube, ki izhajajo iz delnega odpisa vrednosti deležev v družbi rezidentki, glede na to ali so bili ti deleži pridobljeni od delničarja, rezidenta Nemčije, ali od delničarja, rezidenta druge države članice.
140.
Ta ukrep po mojem mnenju torej pomeni omejitev pretoka kapitala v smislu člena 56 ES, ker različno davčno obravnava pridobitve davčnega zavezanca rezidenta in pridobitve davčnega zavezanca nerezidenta.
141.
V teh okoliščinah menim, da sporni davčni sistem pomeni omejitev prostega pretoka kapitala, ki je načeloma prepovedana s členom 56 ES.
142.
Vendar je to omejitev mogoče šteti za združljivo z določbami Pogodbe, če sledi legitimnemu cilju, ki je združljiv s Pogodbo, ali če je utemeljena z nujnim razlogom v splošnem interesu. Poleg tega mora biti tako različno obravnavanje, da bi bilo utemeljeno, primerno za zagotavljanje uresničitve zadevnega cilja in ne sme presegati tega, kar je potrebno za dosego tega cilja. (
55
)
b) Utemeljenost omejitve
143.
Tožeča stranka v postopku v glavni stvari in v manjši meri predložitveno sodišče trdita, da zadevna omejitev ne more biti utemeljena s potrebo, da se zagotovi načelo enkratne nacionalne obdavčitve ali prepreči izogibanje davkom, če je njen cilj izključiti delničarje nerezidente iz pravice do odbitka davka. Tožeča stranka v postopku v glavni stvari poleg tega dodaja, da ta ureditev ni niti potrebna niti ustrezna.
144.
Nemška vlada in Komisija trdita, da ta ukrep ni v nasprotju s pravom Skupnosti in da je zadevna omejitev utemeljena z nujnimi razlogi v splošnem interesu. Opirata se na združljivost osnovnega sistema s pravom Skupnosti in vztrajata pri cilju, ki mu sledi člen 50c EStG, to je preprečiti, da bi delničarji družbe s sedežem na nemškem ozemlju z zlorabo pridobili davčne ugodnosti, do katerih pri razdelitvi dobička ne bi imeli pravice. Ta določba naj bi torej omogočala ohranjati doslednost sistema celotnega odbitka, ki je določen z nemško ureditvijo, in preprečevala premestitev obdavčljivega dohodka v tujino.
145.
Kljub temu je po mnenju Komisije nacionalno sodišče tisto, ki mora presoditi, ali se ta ureditev omejuje na to, kar je potrebno za ta namen, ali pa povzroča učinke, ki bi lahko pomenili neposredno ali posredno diskriminacijo delničarjev nerezidentov, ki je v nasprotju s členom 56 ES.
i) Potreba po zagotovitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema
146.
V nasprotju z nemško vlado menim, da sporna določba ne more biti utemeljena s potrebo po zagotovitvi doslednosti nacionalnega davčnega sistema in zlasti sistema celotnega odbitka.
147.
Res je, da je Sodišče v sodbah z dne 28. januarja 1992 v zadevah Bachmann in Komisija proti Belgiji (
56
) priznalo, da je potreba po ohranitvi doslednosti davčnega sistema dejansko nujni razlog v splošnem interesu, s katerim je mogoče utemeljiti ureditev, ki omejuje temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo.
148.
Vendar je bila v sodbah, ki jih je izdalo pozneje, uporaba tega razloga močno omejena. Sodišče je namreč uporabo tega razloga pogojilo s tem, da po eni strani obstaja neposredna povezava med zadevno davčno ugodnostjo in izravnavo te ugodnosti z določenim davčnim odtegljajem, pri čemer je treba neposrednost te povezave presojati glede na cilj zadevne ureditve (
57
), in po drugi strani, da se ta elementa nanašata na istega davčnega zavezanca v zvezi z istim obdavčenjem. (
58
)
149.
Tako je v zadevah, v katerih sta bili izrečeni zgoraj navedeni sodbi Bachmann in Komisija proti Belgiji, pri istem davčnem zavezancu obstajala neposredna povezava med dodelitvijo davčne ugodnosti in izravnavo te ugodnosti z davčnim odtegljajem, pri čemer je bilo oboje opravljeno v okviru istega obdavčenja. Nasprotno, kadar take neposredne povezave ni, ker gre na primer za različna obdavčenja ali davčno obravnavo različnih davčnih zavezancev, Sodišče zavrne utemeljitev v zvezi s potrebo po ohranitvi doslednosti davčnega sistema. (
59
)
150.
Menim, da v tej zadevi take neposredne povezave ni. Cilj zadevnega davčnega sistema je namreč preprečevati dvojno ekonomsko obdavčevanje, do katerega pride, kadar družba rezidentka izplača svoje dividende delničarju s sedežem v isti državi članici. Vključuje torej dva davčna zavezanca, to je družbo izplačevalko dividend in delničarja.
151.
V teh okoliščinah in ob upoštevanju sodne prakse Sodišča menim, da se razlog, ki se nanaša na zagotovitev doslednosti davčnega sistema, v tej zadevi ne more uporabljati.
ii) Potreba po preprečevanju izogibanja davkom in boju proti konstruktom, ki pomenijo zlorabo
152.
Kot nemška vlada in Komisija menim, da je omejitev mogoče dejansko utemeljiti s potrebo po preprečevanju izogibanja davkom in boju proti umetnim konstruktom, ki so ustvarjeni zato, da bi obšli nemški davčni sistem.
153.
Iz sodne prakse Sodišča izhaja, da se je mogoče na potrebo po preprečevanju davčne utaje in zlasti boju proti praksam, ki pomenijo zlorabo, sklicevati na podlagi člena 58(1)(b) ES, da se utemeljijo omejitve prostega pretoka kapitala med državami članicami. (
60
) Ta potreba je tudi nujni razlog v splošnem interesu, s katerim je mogoče utemeljiti predpise, ki omejujejo temeljne svoboščine, zagotovljene s Pogodbo. (
61
)
154.
V tej zadevi poudarjam, da je sporna določba dejansko namenjena boju proti umetnim konstruktom, ki davčnemu zavezancu, ki ni rezident Nemčije in ki zato ni zavezan davku v tej državi članici, omogočajo odbitek davka, ki ga na podlagi veljavnih davčnih predpisov načeloma ne more uveljavljati.
155.
Kot jasno izhaja iz obrazložitve osnutka zakona, želi nemški zakonodajalec zajeti zlasti transakcije znotraj skupine družb, predvsem prenose deležev med matično družbo nerezidentko in hčerinskimi družbami s sedežem v Nemčiji. Iz stališč, ki jih je predložila nemška vlada, je razvidno, da zakonodajalec meri na položaj, v katerem matična družba nerezidentka neupravičeno pridobi odbitek davka tako, da se odloči prodati deleže, ki jih ima v hčerinski družbi rezidentki, drugi hčerinski družbi rezidentki – ki bo ob razdelitvi dividend tudi lahko odbila davek – po ceni, ki je višja od nominalne vrednosti njenih deležev, in jih nato ponovno odkupi. (
62
) Tako matična družba nerezidentka doseže dobiček od odsvojitve, ki v resnici ustreza odbitku davka.
156.
Dodelitev take davčne ugodnosti davčnemu zavezancu, ki ni zavezan davku v Nemčiji in ki zaradi tega nima pravice do odbitka davka, pomeni kršitev nemškega davčnega sistema, na podlagi katerega lahko davek odbijejo samo davčni zavezanci rezidenti. Naj opozorim, da sem ta sistem štel za združljivega s pravom Skupnosti. Ta neupravičena dodelitev poleg tega povzroči zmanjšanje davčne osnove in je v tem pogledu poseben primer izogibanja davkom, proti kateremu se nemška vlada upravičeno bori.
157.
V teh okoliščinah menim, da je člen 50c EStG lahko utemeljen s potrebo po preprečevanju izogibanja davkom, do katerega privedejo nekateri fiktivni konstrukti.
158.
Vendar, kot sem navedel, da bi omejitev lahko bila utemeljena, mora biti zadevni nacionalni ukrep primeren za doseganje zastavljenega cilja in v skladu z načelom sorazmernosti ne sme presegati tega, kar je potrebno za ta namen.
159.
V tej zadevi menim, da je zadevna določba dejansko taka, da preprečuje fiktivne konstrukte, h katerim se lahko zatečejo nekateri gospodarski subjekti. Zakonodajalec namreč s tem, ko omeji pravico novega delničarja, da od svojega obdavčljivega dobička odbije znesek izgub, povzročenih z zmanjšanjem vrednosti zadevnih deležev, če te ne presegajo „blokiranega zneska“ (
63
), ponovno vzpostavi davčno osnovo, ki ustreza povišanju prodajne cene in dobičku od odsvojitve, ki ga je imel tuji delničar. Po mojem mnenju je s tako zakonodajo dejansko mogoče doseči zastavljeni cilj, to je zagotoviti, da odbitek davka ni neupravičeno in vnaprej prenesen na davčnega zavezanca nerezidenta, ki zaradi svojega položaja ne more uveljavljati te davčne ugodnosti.
160.
Vprašanje, ki ga je treba zdaj postaviti, je, ali je ukrep v postopku v glavni stvari sorazmeren s tem ciljem.
161.
Za to preučitev izhajam iz predpostavke, da naj bi se ta določba uporabljala tudi, kadar ima prodajalec na podlagi Konvencije več kot 25% glasovalnih pravic v družbi izplačevalki dividend. V nasprotnem primeru bi bila po mojem mnenju doslednost zadevnega davčnega sistema izničena.
162.
V skladu z ustaljeno sodno prakso je omejitev lahko utemeljena z bojem proti zlorabam, če je njen poseben cilj ovirati ravnanja, ki vključujejo ustvarjanje povsem umetnih konstruktov, katerih cilj je pridobiti davčno ugodnost. (
64
)
163.
Menim, da v obravnavanem primeru sporna določba presega to mejo.
164.
Kot sem navedel, naj bi se ta zakonodaja uporabljala, ko je davčni zavezanec, rezident Nemčije, kupil svoj delež v družbi rezidentki od delničarja, ki je rezident druge države članice, pred razdelitvijo dividend družbe. Ta določba se nanaša na položaje, v katerih so deleži prodani po ceni, ki je višja od njihove nominalne vrednosti. V teh okoliščinah ta ukrep omejuje možnost davčnega zavezanca rezidenta, da odbije izgube, ki izhajajo iz upoštevanja odpisa vrednosti deleža v letu pridobitve ali v enem od naslednjih devetih let. Navedeni ukrep se uporablja, če zmanjšanje dobička izhaja iz razdelitve ali prenosa dobička na podlagi pogodbe o obvladovanju. Poleg tega se uporablja samo, če izgube ne presegajo blokiranega zneska, to je zneska, ki ustreza razliki med nakupno ceno in nominalno vrednostjo deleža. Z drugimi besedami, zadevni ukrep se ne uporablja, če je bil delež prodan po ceni, ki je enaka njegovi nominalni vrednosti, saj je v tem primeru blokirani znesek nič.
165.
Kljub tem pogojem uporabe se mi zdi, da se zadevna zakonodaja ne nanaša dovolj natančno na primer, v katerem je tveganje izogibanja davkom največje in proti kateremu se Zvezna republika Nemčija želi boriti.
166.
Glede na fiktivne prakse, ki jih navaja nemška vlada (
65
), se mi zdi, da je umetni konstrukt, proti kateremu se zakonodajalec upravičeno bori, mehanizem, v skladu s katerim tuji delničar po višji ceni proda delež, ki ga ima v družbi rezidentki, davčnemu zavezancu rezidentu, in to pred razdelitvijo dividend, in ga nato ponovno odkupi po ceni, ki ne presega njegove nominalne vrednosti. Po mojem mnenju prav ta postopek, ki je brez kakršne koli gospodarske realnosti, dokazuje obstoj povsem umetnega konstrukta.
167.
Vendar pa glede na opis pravnega okvira, ki ga je podalo predložitveno sodišče, ni gotovo, da se zadevna nacionalna določba nanaša posebej na ta konstrukt.
168.
Prvič, razumem, da se ta ukrep nanaša na vse odsvojitve deležev, najsi bodo izvedene med davčnimi zavezanci, ki so fizične osebe, med neodvisnimi družbami ali družbami, ki pripadajo isti skupini.
169.
V nasprotju s tem, kar izhaja iz obrazložitve navedenega osnutka zakona, pa se zadevni ukrep ne nanaša posebej na postopke, izvedene v okviru skupine družb, v kateri se zdijo te prakse še toliko lažje izvedljive.
170.
Drugič, vem, da se ta določba uporablja, ko je davčni zavezanec, rezident Nemčije, kupil svoj delež v družbi rezidentki od tujega delničarja po ceni, ki iz kakršnega koli razloga presega nominalno vrednost deležev.
171.
Vendar se mi zdi, da samo povišanje prodajne cene ni zadosten dokaz, da je zadevna transakcija umeten konstrukt, s katerim se želi pridobiti davčna ugodnost, zlasti če sta se o tej ceni dogovorila davčna zavezanca, ki ne pripadata isti skupini družb.
172.
Zato menim, da ta ukrep ustvarja domnevo izogibanja davkom ali davčne utaje, ki ne more temeljiti samo na tem dejstvu. Težko se mi namreč zdi izključiti, da bi bili lahko deleži družbe prodani nad njihovo nominalno vrednostjo iz drugih razlogov kot zato, da bi obšli davčne predpise. Tako bi se lahko družbe v okoliščinah svobodne konkurence (
66
) dogovorile o povišanju prodajne cene deleža ob upoštevanju, na primer, vrednosti nerazdeljenega dobička ali da bi se v primeru inflacije izognile devalvaciji deležev družbe.
173.
V takem primeru bi se lahko zadevna nacionalna določba zdela nesorazmerna.
174.
Da bi bil ukrep za boj proti opisanim fiktivnim konstruktom v skladu z načelom sorazmernosti, bi moral nacionalnemu sodišču omogočati, da preuči vsak primer posebej ob upoštevanju posebnosti vsake zadeve in se pri tem opre na objektivne elemente, da bi upoštevalo zlorabe ali goljufivo ravnanje zadevnih oseb.
175.
Prodaja deleža v družbi rezidentki, ki ga ima delničar, ki je rezident druge države članice, delničarju rezidentu po ceni, ki je višja od nominalne vrednosti tega deleža, je dejansko lahko znak želje po pridobitvi davčne ugodnosti, ki je na podlagi veljavnih predpisov ne more uveljavljati. Vendar to po mojem mnenju ne zadostuje za razkritje goljufivega namena.
176.
Nasprotno bi bila hitrost ponovne prodaje tega deleža tujemu delničarju resen znak izogibanja davkom in bi bila, a priori, bolj povezana s ciljem, ki si ga prizadeva doseči nemška vlada, to je preprečiti, da bi bila davčna ugodnost s fiktivnimi konstrukti, ki nimajo nobene gospodarske realnosti, neupravičeno prenesena na tujega davčnega zavezanca. Dejstvo, da družba, ki nima sedeža v Nemčiji, organizira prodajo svojih deležev po povišani ceni in nato ponovni odkup teh deležev po ceni, ki je enaka njihovi nominalni vrednosti, je za državo članico rezidentstva pridobitelja objektiven element, ki ga lahko preverijo tretje osebe, da bi ugotovile, ali je zadevna transakcija umeten konstrukt. Dejstvo, da lahko kupec delež pridobi po višji ceni od njegove nominalne vrednosti, ne da bi za to dobil kakršno koli nadomestilo, in ga nato ponovno proda po običajni tržni ceni, kaže, da ta postopek nima drugih ciljev, kot da se prvotnemu imetniku omogoči, da neupravičeno pridobi odbitek davka. Ta postopek zadostuje za dokaz, da je pridobitelj v resnici samo posrednik, čigar lastnost delničarja rezidenta pravzaprav omogoča neupravičen prenos davčne ugodnosti.
177.
V takem primeru se mi ob upoštevanju netežavnosti izvedbe tovrstnih postopkov, zlasti v okviru skupine družb, ne zdi pretirano, da lahko država članica uvede domnevo izogibanja davkom. Vendar je pomembno, da se ta domneva lahko ovrže v primerih, v katerih se zadevni gospodarski subjekti sklicujejo na gospodarske ali finančne razloge ali zelo posebne okoliščine, ki utemeljujejo tak postopek.
178.
Kot sem pojasnil, mora biti vsekakor mogoče, da se uporaba spornega ukrepa omeji na povsem umetne konstrukte, ki so ustvarjeni zato, da bi obšli nacionalne davčne predpise.
179.
Vendar pa, kot sem navedel, nimam zadostnih dokazov, da bi bil prepričan, da se zadevni nacionalni predpisi nanašajo posebej na te konstrukte prodaje in ponovnega odkupa deležev.
180.
V teh okoliščinah menim, da je predložitveno sodišče tisto, ki mora preveriti združljivost zadevne ureditve s pravom Skupnosti in presoditi sorazmernost tega ukrepa.
181.
To sodišče mora zlasti preučiti, ali je to določbo mogoče razlagati tako, da je njena uporaba lahko omejena na umetne konstrukte, ki so ustvarjeni zato, da bi obšli nacionalno davčno zakonodajo. Tako mora preveriti, ali se člen 50c EStG dejansko nanaša na konstrukte, na podlagi katerih davčni zavezanec rezident po tem, ko je svoj delež kupil od delničarja s sedežem v drugi državi članici pod pogoji iz te določbe, temu ponovno proda zadevni delež v zelo kratkem času in po ceni, ki ne presega njegove nominalne vrednosti.
182.
Na podlagi zgoraj navedenega torej menim, da je treba člen 56 ES razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni davčni zakonodaji, ki omejuje možnost davčnega zavezanca rezidenta, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, kadar je svoje deleže kupil od davčnega zavezanca, ki je rezident druge države članice, pred razdelitvijo dividend te družbe in po ceni, višji od njihove nominalne vrednosti, če se ta zakonodaja uporablja samo za povsem umetne konstrukte, ki so ustvarjeni zato, da bi obšli nacionalno zakonodajo.
183.
Menim, da se mora nacionalno sodišče prepričati, da se navedena zakonodaja uporablja samo v primerih, ko je zadevni delež v zelo kratkem času in po ceni, ki ne presega njegove nominalne vrednosti, ponovno prodan prvotnemu imetniku.
184.
V tem sporu bo moralo nacionalno sodišče v skladu z nacionalnimi dokaznimi pravili in če to ne ogroža učinkovitosti prava Skupnosti preveriti, ali so v zvezi s postopki, ki jih je izvedla tožeča stranka v postopku v glavni stvari, podani elementi zlorabe. V zvezi s tem bo moralo ugotoviti dejansko vsebino in pomen teh postopkov in bo lahko upoštevalo pravne in/ali gospodarske vezi med zadevnimi gospodarskimi subjekti.
V – Predlog
185.
Glede na zgornje ugotovitve Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Bundesfinanzhof, odgovori:
Člen 56 ES je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni davčni zakonodaji, ki omejuje možnost davčnega zavezanca rezidenta, da od svojega obdavčljivega dobička odbije izgube, nastale z odpisom vrednosti deležev, ki jih ima v družbi rezidentki, kadar je svoje deleže pridobil od davčnega zavezanca, ki je rezident druge države članice, pred razdelitvijo dividend te družbe in po ceni, ki je višja od njihove nominalne vrednosti, če se ta zakonodaja uporablja samo za povsem umetne konstrukte, ki so ustvarjeni zato, da bi obšli nacionalno zakonodajo.
Nacionalno sodišče se mora torej prepričati, da se ta zakonodaja uporablja samo v primerih, ko je zadevni delež v zelo kratkem času in po ceni, ki ne presega njegove nominalne vrednosti, ponovno prodan prvotnemu imetniku.
(
1
)	Jezik izvirnika: francoščina.
(
2
)	V nadaljevanju: Finanzamt.
(
3
)	Sodišče je glede na natančnost in brezpogojnost te določbe v sodbi z dne 14. decembra 1995 v združenih zadevah Sanz de Lera in drugi (C-163/94, C-165/94 in C-250/94, Recueil, str. I-4821) razsodilo, da ima načelo prostega pretoka kapitala neposreden učinek, ker prepoveduje omejitve tako med državami članicami kot med temi državami in tretjimi državami.
(
4
)	Sodba z dne 26. septembra 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji (C-478/98, Recueil, str. I-7587, točka 38 in navedena sodna praksa ter točka 39).
(
5
)	Glej zlasti sodbo z dne 1. junija 1999 v zadevi Konle (C-302/97, Recueil, str. I-3099, točka 40).
(
6
)	V zvezi s potrebo po zagotovitvi skladnosti nacionalnega davčnega sistema glej zlasti sodbo z dne 27. novembra 2008 v zadevi Papillon (C-418/07, ZOdl., str. I-8947, točka 43 in navedena sodna praksa), v zvezi s potrebo po preprečevanju davčne utaje in boju proti konstruktom, ki pomenijo zlorabo, pa sodbo z dne v zadevi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, ZOdl., str. I-2107, točke od 71 do 74).
(
7
)	Člen 36(2), točka 3, zakona o dohodnini iz leta 1990 (Einkommensteuergesetz 1990, BGBl. 1990 I, str. 1898, v nadaljevanju: EStG).
(
8
)	Člen 49 zakona o davku od dohodkov pravnih oseb iz leta 1996 (Körperschaftsteuergesetz 1996, BGBl. 1996 I, str. 340, v nadaljevanju: KStG). Na podlagi davčne zakonodaje, ki velja v Nemčiji, mora vsaka družba rezidentka te države plačati 30-odstoten davek od dohodkov pravnih oseb na dobiček, ustvarjen v poslovnem letu (glej člen 27(1) KStG).
(
9
)	BGBl. 1966 II, str. 358. Konvencija, kakor je bila spremenjena s protokolom o spremembi z dne 23. marca 1970 (BGBl. 1971 II, str. 46, v nadaljevanju: Konvencija).
(
10
)	Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz).
(
11
)	Umwandlungssteuergesetz, BGBl. 1994 I, str. 3267.
(
12
)	Naj opozorim, da lahko prenos sredstev med kapitalsko in osebno družbo ali preoblikovanje kapitalske v osebno družbo povzroči spremembo davčnega režima. V nasprotju s kapitalskimi družbami osebne družbe namreč niso zavezane davku. Davku v višini svojega deleža je zavezan samo družbenik, in sicer iz naslova dobička, ki ga ustvari osebna družba. To ima posledice, kadar se sredstva kapitalske družbe prenesejo na osebno družbo. V tem primeru je dobiček, ki je bil doslej del premoženja kapitalske družbe, zaradi absorpcije samodejno vračunan v premoženje družbenika. Postopek je podoben razdelitvi dobička.
(
13
)	To je bila družba Glaxo-Group Ltd (v nadaljevanju: GG-Ltd). Tudi to je nadzirala družba Burroughs Wellcome Ltd (v nadaljevanju: W-Ltd).
(
14
)	V zvezi s tem naj napotim na razmišljanja o tej sodni praksi v mojih sklepnih predlogih, ki so bili predstavljeni v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 20. maja 2008, Orange European Smallcap Fund (C-194/06, ZOdl., str. I-3747).
(
15
)	Glej zlasti sodbo z dne 26. junija 2008 v zadevi Burda (C-284/06, ZOdl., str. I-4571, točka 66 in navedena sodna praksa).
(
16
)	Prav tam (točki 86 in 87 ter navedena sodna praksa).
(
17
)	Prav tam (točka 66 in navedena sodna praksa).
(
18
)	Sodba z dne 12. decembra 2006 v zadevi Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, ZOdl., str. I-11673, točka 46 in navedena sodna praksa).
(
19
)	Kar zadeva družbe v smislu člena 48 ES, je njihov sedež namenjen temu, da se določi njihova zveza s pravnim redom neke države, po zgledu državljanstva pri fizičnih osebah (sodba z dne 13. julija 1993 v zadevi Commerzbank, C-330/91, Recueil, str. I-4017, točka 13).
(
20
)	Sodba z dne 14. februarja 1995 v zadevi Schumacker (C-279/93, Recueil, str. I-225, točka 31).
(
21
)	Glede fizičnih oseb glej zgoraj navedeno sodbo Schumacker (točki 28 in 29), glede pravnih oseb pa zgoraj navedeno sodbo Commerzbank (točka 15).
(
22
)	Sodba z dne 27. januarja 2009 (C-318/07, ZOdl., str. I-359, točki 40 in 41).
(
23
)	Prav tam (točka 41).
(
24
)	Glej zlasti sodbo z dne 13. decembra 2005 v zadevi Marks & Spencer (C-446/03, ZOdl., str. I-10837, točka 38).
(
25
)	Zgoraj navedena sodba Persche (točka 41 in navedena sodna praksa).
(
26
)	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 49).
(
27
)	Direktiva z dne 23. julija 1990 o skupnem sistemu obdavčitve matičnih družb in odvisnih družb iz različnih držav članic (UL L 225, str. 6). Glej tudi Direktivo Sveta 2003/48/ES z dne o obdavčevanju dohodka od prihrankov v obliki plačil obresti (UL L 157, str. 38) in Direktivo Sveta 2003/49/ES z dne o skupnem sistemu obdavčevanja plačil obresti ter licenčnin med povezanimi družbami iz različnih držav članic (UL L 157, str. 49).
(
28
)	Konvencija z dne 23. julija 1990 o odpravi dvojnega obdavčevanja v zvezi s preračunom dobička povezanih podjetij (UL L 225, str. 10).
(
29
)	Na podlagi člena 293 ES se države članice, kolikor je potrebno, med seboj pogajajo, da bi v korist svojih državljanov zagotovile odpravo dvojnega obdavčevanja v Skupnosti. Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 51 in navedena sodna praksa).
(
30
)	V zvezi s tem glej sodbo z dne 14. novembra 2006 v zadevi Kerckhaert in Morres (C-513/04, ZOdl., str. I-10967) glede belgijske zakonodaje, ki v okviru dohodnine obdavči dividende iz delnic družb s sedežem na ozemlju Belgije in dividende iz delnic družb s sedežem v drugi državi članici po enaki in enotni davčni stopnji, ne da bi pri tem predvidela možnost odbitja pri viru odtegnjenega davka v tej drugi državi članici. Sodišče je ugotovilo, da zadevni davčni sistem ne razlikuje med dividendami družb s sedežem v Belgiji in dividendami družb s sedežem v drugi državi članici. Menilo je, da negativne posledice, ki bi jih izvajanje takega sistema lahko povzročilo za davčnega zavezanca, ki prejema dividende, za katere je bil davek odtegnjen pri viru v drugi državi članici, izhajajo iz vzporednega izvajanja davčnih pristojnosti dveh držav članic (točka 20).
(
31
)	Zgoraj navedena sodba Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 52 in navedena sodna praksa).
(
32
)	Sodba z dne 21. septembra 1999 v zadevi Saint-Gobain ZN (C-307/97, Recueil, str. I-6161, točki 57 in 58) in zgoraj navedena sodba Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 54).
(
33
)	Dividende iz tujine izplača delničarju rezidentu države članice družba s sedežem v drugi državi članici, medtem ko dividende v tujino izplača družba rezidentka zadevne države članice delničarju rezidentu druge države članice.
(
34
)	Glede dodelitve oprostitve dohodnine, ki se plačuje od dividend, izplačanih delničarjem, ki so fizične osebe, glej sodbo z dne 6. junija 2000 v zadevi Verkooijen (C-35/98, Recueil, str. I-4071); glede uporabe dokončne davčne stopnje ali davčne stopnje, znižane za polovico, sodbo z dne v zadevi Lenz (C-315/02, ZOdl., str. I-7063); glede odobritve odbitka davka sodbi z dne v zadevi Manninen (C-319/02, ZOdl., str. I-7477) in z dne v zadevi Meilicke in drugi (C-292/04, ZOdl., str. I-1835); glede oprostitve davka od dohodkov pravnih oseb za domače dividende, medtem ko so bile tuje dividende obdavčene s tem davkom in niso dajale pravice do olajšave za morebitni pri viru odtegnjeni davek, zaračunan v državi, v kateri je družba izplačevalka dividend rezidentka, pa glej sodbo z dne v zadevi Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, ZOdl., str. I-11753, točke od 61 do 71).
(
35
)	Zgoraj navedena sodba Test Claimants in the FII Group Litigation (točka 62). Ta zahteva se ne postavlja avtomatično za dividende, ki jih izplačajo družbe s sedežem v tretjih državah. Sodišče je v tej sodbi priznalo, da ni mogoče izključiti, da bi lahko država članica dokazala, da je omejevanje pretoka kapitala proti tretjim državam ali iz njih upravičeno iz razloga, danega v okoliščinah, v katerih ta razlog ne bi bil tak, da bi pomenil veljavno utemeljitev omejevanja pretoka kapitala med državami članicami. To lahko velja zlasti v primeru, ki vključuje preverjanje davka, ki ga plačajo družbe izplačevalke dividend s sedežem v tretjih državah, če se, ker se zakonodajni ukrepi Skupnosti, ki se nanašajo na sodelovanje med nacionalnimi davčnimi organi, kot je Direktiva Sveta 77/799/EGS z dne 19. decembra 1977 o medsebojni pomoči pristojnih organov držav članic na področju neposredne obdavčitve (UL L 336, str. 15), ne uporabljajo, preverjanje davka, ki so ga plačale te družbe v državi, v kateri so rezidentke, izkaže za težavnejše kot v izključnem okviru Skupnosti (točke od 169 do 171).
(
36
)	V zvezi z zakonodajo države članice, v kateri je določen sistem odbitka davka iz naslova dividend, ki jih je družba rezidentka izplačala svojim delničarjem rezidentom in delničarjem nerezidentom, kadar je to predvideno s konvencijo o preprečevanju dvojnega obdavčevanja, glej zgoraj navedeno sodbo Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, ter v zvezi z nacionalno zakonodajo, v skladu s katero so obdavčene dividende, ki jih hčerinske družbe rezidentke izplačajo matičnim družbam s sedežem v drugi državi članici, in skoraj v celoti oproščene dividende, izplačane matičnim družbam rezidentkam, sodbo z dne 14. decembra 2006 v zadevi Denkavit Internationaal in Denkavit France (C-170/05, ZOdl., str. I-11949).
(
37
)	Zgoraj navedena sodba Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 70).
(
38
)	Prav tam (točka 57 in naslednje).
(
39
)	Prav tam (točka 74).
(
40
)	Sodba z dne 28. januarja 1986 v zadevi Komisija proti Franciji (270/83, Recueil, str. 273, točka 26).
(
41
)	Zgoraj navedena sodba Denkavit Internationaal in Denkavit France (točka 45 in navedena sodna praksa).
(
42
)	Prav tam (točka 47).
(
43
)	Zgoraj navedena sodba Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (točka 71).
(
44
)	Naslov III, točka 2, predložitvene odločbe.
(
45
)	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Burda (točka 69 in navedena sodna praksa).
(
46
)	Glej v tem smislu zgoraj navedeno sodbo Test Claimants in the FII Group Litigation (točka 38).
(
47
)	Sodba z dne 24. maja 2007 v zadevi Holböck (C-157/05, ZOdl., str. I-4051, točka 24 in navedena sodna praksa).
(
48
)	Glej zgoraj navedeno sodbo Persche (točka 28 in navedena sodna praksa).
(
49
)	Ti delničarji morajo namreč neposredno ali posredno nadzorovati najmanj 25% glasovalnih pravic družbe izplačevalke dividend, da bi imeli pravico do te davčne ugodnosti, kar z drugimi besedami pomeni, da morajo imeti najmanj 25-odstotni delež v tej družbi. Na podlagi načela enakosti ima vsak družbenik družbe z omejeno odgovornostjo (d.o.o.) število glasov, ki se ujema s številom deležev, ki jih ima v družbi.
(
50
)	Točka 10 navedenih stališč.
(
51
)	Dobiček od odsvojitve je dobiček, ustvarjen pri odsvojitvi osnovnih sredstev po ceni, ki je višja od stroškov nakupa.
(
52
)	Glej ustaljeno sodno prakso iz točk od 13 do 17 teh sklepnih predlogov.
(
53
)	Točki 29 in 30.
(
54
)	Glej točke od 69 do 72 teh sklepnih predlogov. Glej tudi Lenaerts, K., in Bernardeau, L., „L’encadrement communautaire de la fiscalité directe“, Cahiers de droit européen, 2007, št. 1 in 2, str. 19 in še zlasti str. 86.
(
55
)	Glej zlasti zgoraj navedeno sodbo Persche (točka 41 in navedena sodna praksa).
(
56
)	Sodbi C-204/90, Recueil, str. I-249, točka 28, oziroma C-300/90, Recueil, str. I-305, točka 21. Glej tudi zgoraj navedeno sodbo Papillon (točka 43 in navedena sodna praksa).
(
57
)	Glej zgoraj navedeno sodbo Papillon (točka 44 in navedena sodna praksa) ter sodbi z dne 4. decembra 2008 v zadevi Jobra (C-330/07, ZOdl., str. I-9099, točka 34 in navedena sodna praksa) in z dne v zadevi STEKO Industriemontage (C-377/07, ZOdl., str. I-299, točki 52 in 53).
(
58
)	Sodba z dne 18. septembra 2003 v zadevi Bosal (C-168/01, Recueil, str. I-9409, točka 30).
(
59
)	Glej v tem smislu sodbo z dne 13. aprila 2000 v zadevi Baars (C-251/98, Recueil, str. I-2787, točka 40) in zgoraj navedeno sodbo Bosal (točka 30).
(
60
)	Zgoraj navedena sodba z dne 26. septembra 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji (točka 38 in navedena sodna praksa ter točka 39).
(
61
)	Glej zlasti sodbe z dne 16. julija 1998 v zadevi ICI (C-264/96, Recueil, str. I-4695, točka 26); z dne v zadevi Metallgesellschaft in drugi (C-397/98 in C-410/98, Recueil, str. I-1727); z dne v zadevi X in Y (C-436/00, Recueil, str. I-10829, točka 61); z dne v zadevi Lankhorst-Hohorst (C-324/00, Recueil, str. I-11779, točka 37) in zgoraj navedeno sodbo Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (točke od 71 do 74 in navedena sodna praksa).
(
62
)	Točka 10 navedenih stališč.
(
63
)	Naj spomnim, da „blokirani znesek“ ustreza razliki med nakupno ceno deleža in njegovo nominalno vrednostjo.
(
64
)	Glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (točke od 72 do 74 in navedena sodna praksa) in Jobra (točka 35 in navedena sodna praksa).
(
65
)	Glej obrazložitev osnutka zakona v zvezi z zadevnim ukrepom (točka 20 stališč Komisije) in stališča nemške vlade (točka 10).
(
66
)	V mislih imam tržne pogoje, o katerih se take družbe lahko dogovorijo, če ne pripadajo isti skupini.