62004CC0503_SL
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Uvod
1. V tej zadevi gre za postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, ki ga je sprožila Komisija zoper Zvezno republiko Nemčijo, v skladu s členom 228(2), drugi pododstavek, ES. Komisija s tožbo Sodišču Evropskih skupnosti predlaga, naj ugotovi, da Zvezna republika Nemčija, s tem ko ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe Sodišča z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn in pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig, ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES.(2)
2. Sodišče je v navedeni sodbi odločilo, da Zvezna republika Nemčija ni upoštevala predpisov Skupnosti o oddaji javnih naročil. Sodišče je najprej zavzelo stališče, da je dokazano, da pogodba o odvajanju odpadnih voda občine Bockhorn ni bila razpisana, rezultat postopka oddaje pa ni bil objavljen v Dodatku k Uradnemu listu Evropskih skupnosti, kot določa člen 8 v povezavi s členoma 15(2) in 16(1) Direktive 92/50/EGS(3) . Nato je Sodišče ugotovilo, da je mesto Braunschweig pogodbo o odvozu odpadkov v postopku s pogajanji oddalo brez predhodnega obvestila o naročilu, čeprav niso bile izpolnjene predpostavke za prosto oddajo brez javnega razpisa za območje Skupnosti.
3. Osrednje vprašanje v predloženem sporu, o katerem mora odločiti Sodišče, je, kako bi morala na podlagi ugotovitvene sodbe z dne 10. aprila 2003 Zvezna republika Nemčija ukrepati, da bi izpolnila dolžnost ponovne vzpostavitve stanja, ki je v skladu s pravom Skupnosti. Komisija meni, da bi morale biti pogodbe zasebnega prava, prvotno sklenjene za vsaj trideset let, razvezane, Zvezna republika Nemčija pa v bistvu zavrača ustrezno obveznost ob sklicevanju na pravico držav članic, da v skladu s členom 2(6) Direktive 89/655/EGS(4) pristojnosti organa, ki je pristojen za revizijske postopke, omejijo na priznavanje odškodnine.
II – Pravni okvir
4. Člen 228 ES določa:
„(1) Če Sodišče ugotovi, da katera od držav članic ni izpolnila neke obveznosti iz te pogodbe, mora ta država sprejeti ukrepe, potrebne za izvršitev sodbe Sodišča.
(2) Če Komisija meni, da zadevna država članica takšnih ukrepov ni sprejela, poda svoje obrazloženo mnenje, potem ko je tej državi dala možnost za predložitev pripomb, in v njem podrobno navede, v katerih točkah država članica ni izvršila sodbe Sodišča.
Če zadevna država članica ne sprejme potrebnih ukrepov za izvršitev sodbe Sodišča v roku, ki ga je določila Komisija, lahko slednja predloži primer Sodišču. Pri tem določi višino povprečnine [ki jo bom v nadaljnjem besedilu imenovala pavšalni znesek] ali denarne kazni, ki jo mora plačati zadevna država članica in ki je po njenem mnenju primerna glede na okoliščine.
Če Sodišče ugotovi, da zadevna država članica ni izvršila njegove sodbe, ji lahko naloži plačilo pavšalnega zneska ali denarne kazni.
[…]“
5. Člen 2(6) Direktive 89/665 določa:
„Učinke izvajanja pooblastil, navedenih v odstavku 1, na pogodbo, ki se sklene po oddaji, določi nacionalna zakonodaja.
Poleg tega lahko država članica določi, razen ko je treba odločitev pred določitvijo odškodnine razveljaviti, da se pooblastila organa, ki je odgovoren za revizijske postopke, po sklenitvi pogodbe o oddaji javnega naročila omejijo na določanje odškodnine osebi, oškodovani zaradi kršitve.“
III – Dejansko stanje
A – Sodba v združenih zadevah C-20/01 in C-28/01
6. Sodišče je v točkah 1 in 2 izreka sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, razsodilo:
„1. Zvezna republika Nemčija pri oddaji javnega naročila storitev, s tem da javno naročilo za storitve odvajanja odpadnih voda občine Bockhorn (Nemčija) ni bilo razpisano in da rezultat postopka oddaje ni bil objavljen v Dodatku k Uradnemu listu Evropskih skupnosti, ni izpolnila obveznosti iz člena 8 v povezavi s členoma 15(2) in 16(1) Direktive 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev.
2. Zvezna republika Nemčija pri oddaji javnega naročila za storitve, s tem da je mesto Braunschweig (Nemčija) oddalo javno naročilo za odvoz odpadkov v postopku s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu, čeprav niso bile izpolnjene predpostavke iz navedenega člena 11(3) za prosto oddajo brez javnega razpisa v Skupnosti, ni izpolnila obveznosti iz členov 8 in 11(3)(b) Direktive 92/50.“
7. Za izčrpno predstavitev dejanskega stanja in poteka postopka v teh dveh zadevah napotujem na zgoraj navedeno sodbo(5) .
B – Predhodni postopek v zadevi C-503/04
8. Komisija je z dopisom z dne 27. junija 2003 prosila nemško vlado, naj jo obvesti o ukrepih, ki jih je sprejela za izpolnitev zgoraj navedene sodbe Komisija proti Nemčiji. Nemška vlada je v obvestilu z dne 7. avgusta 2003 odgovorila, da je Zvezna republika Nemčija neizpolnitve vedno priznavala in sprejela vse potrebne ukrepe, da bi se take kršitve v prihodnosti preprečile. Vendar pa naj ne bi bila dolžna odpovedati obeh zadevnih pogodb.
9. Komisija je z dopisom z dne 17. oktobra 2003 nemške organe pozvala, naj v roku dveh mesecev zavzamejo stališče.
10. Nemška vlada je v dopisu z dne 23. decembra 2003 ponovila, da je Zvezna republika Nemčija neizpolnitve vedno priznavala, jih obžalovala in sprejela vse potrebne ukrepe, da bi se take kršitve v prihodnosti preprečile. Poleg tega naj bi v začetku decembra 2003 deželno vlado Spodnje Saške [Niedersachsen] z dopisom pozvala, naj upošteva veljavne predpise o oddaji javnih naročil in naj poroča o ukrepih, s katerimi bi se v prihodnje izognili primerljivim neizpolnitvam. Zvezna vlada opozarja tudi na paragraf 13 Vergabeverordnung (nemška uredba o javnih naročilih), ki je začela veljati 1. februarja 2001, v skladu s katero so pogodbe, sklenjene z naročniki, nične, če neizbrani ponudniki najpozneje 14 dni pred oddajo naročila niso bili obveščeni o sklenitvi navedene pogodbe. Poleg tega je ponovila svoje stališče, da naj pravo Skupnosti ne bi zahtevalo odpovedi obeh pogodb, na kateri se nanaša zgoraj navedena sodba Komisija proti Nemčiji.
11. Komisija je z dopisom z dne 1. aprila 2004 na Zvezno republiko Nemčijo naslovila obrazloženo mnenje. V njem je izrazila prepričanje, da zato, ker pogodbe, ki so predmet pritožbe pred Komisijo, učinkujejo še več desetletij, ne zadostuje, da bi se v prihodnjih postopkih oddaje javnega naročila izognili takim neizpolnitvam. Za izvršitev sodbe z dne 10. aprila 2003 naj bi bili potrebni ukrepi za prenehanje neizpolnjevanja obveznosti v primerih oddaje javnih naročil, obravnavanih v tej sodbi. V ta namen je določila rok dveh mesecev od prejema tega dopisa. Zvezna republika Nemčija je na to odgovorila z dopisom z dne 7. junija 2004, s katerim je potrdila svoje dotedanje stališče.
12. Ker je Komisija menila, da Zvezna republika Nemčija ni sprejela potrebnih ukrepov za izvršitev sodbe Komisija proti Nemčiji, je 7. decembra 2004 vložila tožbo.
IV – Postopek pred Sodiščem
13. V prvotnem besedilu je bil cilj tožbe Komisije ugotovitev, da Zvezna republika Nemčija s tem, da ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn in pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig, ni izpolnila svojih obveznosti iz člena 228(1) ES. Drugi cilj tožbe je bil, da se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo denarne kazni na račun „Lastna sredstva Evropskih skupnosti“ v višini 31.680 evrov za vsak dan zamude pri izvedbi ukrepov, ki so potrebni za izvršitev sodbe glede oddaje pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn, ter denarne kazni v višini 126.720 evrov za vsak dan zamude pri izvedbi ukrepov, ki so potrebni za izvršitev sodbe glede oddaje pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig. Poleg tega je Komisija predlagala, naj se Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov postopka.
14. Hkrati s pisnim postopkom v zadevi je prišlo do naknadne razveze grajanih pogodb. Zvezna republika Nemčija je v odgovoru na tožbo z dne 14. februarja 2005, ki je bil vpisan v vpisnik Sodišča 15. februarja 2005, sporočila, da je bila 3. januarja 2005 sklenjena pogodba, s katero je bila razvezana pogodba o odvajanju odpadnih voda med občino Bockhorn in zadevnim podjetjem. V isti vlogi je predlagala, naj se tožba zavrne in naj se podredno učinek ugoditvene sodbe omeji na prihodnost, Komisiji pa naj se naložijo stroški postopka.
15. Komisija je v repliki z dne 26. aprila 2005 navedla, da glede tega tožbenega razloga ne vztraja več pri tožbi in predlogu za izrek denarne kazni.
16. Zvezna republika Nemčija je v dupliki z dne 28. julija 2005 sporočila, da je medtem (4. oziroma 5. julija 2005) mesto Braunschweig prav tako razvezalo pogodbo in predlagala, naj se celotni postopek v skladu s členom 92(2) v povezavi s členom 91(3) in (4) Poslovnika Sodišča ustavi in odredi izbris zadeve iz vpisnika, podredno pa naj se tožba v celoti zavrže kot nedopustna. Zvezna republika Nemčija je preventivno uveljavljala, da naj obsodba na plačilo pavšalnega zneska iz procesnopravnih in materialnopravnih razlogov ne bi več prišla v poštev.
17. Komisija je na podlagi tega sporočila Zvezne republike Nemčije v stališču z dne 6. decembra 2005 navedla, da glede svoje prvotne tožbe odslej vztraja izključno pri ugotovitvi, da Zvezna republika Nemčija v upoštevnem trenutku ni izpolnila sodbe Sodišča ES glede pogodbe, ki jo je sklenilo mesto Braunschweig. Dalje je glede na naknadno razvezo tudi te druge pogodbe navedla, da ni več treba predlagati naložitve denarne kazni. V isti vlogi je Komisija opozorila na to, da naj bi bila naložitev pavšalnega zneska sicer še mogoča, vendar naj tak predlog v teh okoliščinah ne bi bil več primeren.
18. S sklepom predsednika Sodišča z dne 6. junija 2005 je bila Kraljevini Nizozemski, Francoski republiki in Republiki Finski dovoljena intervencija v podporo Zvezne republike Nemčije na podlagi člena 93(1) Poslovnika.
19. Narok, ki so se ga udeležile Komisija, Zvezna republika Nemčija in Francoska republika, je bil opravljen 7. decembra 2006.
V – Tožbeni razlogi in bistvene trditve
20. Zvezna republika Nemčija uveljavlja več ugovorov nedopustnosti in meni, da tožba tudi materialnopravno ni utemeljena.
A – Dopustnost tožbe
1. Dopustna vrsta postopka
21. Nemška vlada
najprej uveljavlja pomanjkanje pravnega interesa Komisije, ker naj ta ne bi vložila predloga za razlago sodbe v skladu s členom 102 Poslovnika Sodišča. Spor glede vprašanja, katere posledice naj bi izhajale iz sodbe Komisija proti Nemčiji, naj bi bilo treba odločiti na podlagi takega predloga in ne na podlagi tožbe, vložene v skladu s členom 228 ES. Poleg tega naj bi takojšnja naložitev denarne kazni kršila načelo sorazmernosti.
22. Komisija
se v svoji tožbi sklicuje na to, da naj Zvezna republika Nemčija ne bi sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 10. aprila 2003. K takemu ravnanju naj bi bila zavezana v skladu s členom 228(1) ES. Sodišče je v tej sodbi priznalo pristojnost Komisije za ugotovitev neizpolnjevanja obveznosti držav članic, ki izhajajo iz prava Skupnosti – kot je sklenitev dolgoročnih pogodb o storitvah ob neupoštevanju predpisov glede oddaje javnih naročil –, v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, da bi bilo to neizpolnjevanje obveznosti odpravljeno.
23. Komisija se ne strinja, da bi bilo v sporu mogoče odločiti na podlagi predloga za razlago sodbe v skladu s členom 102 Poslovnika. Sodišče naj bi v postopku v skladu s členom 226 ES, ki se je zaključil s sodbo z dne 10. aprila 2003, ugotovilo neizpolnitev obveznosti. To naj bi bila edina mogoča vsebina ugodilne sodbe, saj naj se Sodišču v njej ne bi bilo treba izreči glede ukrepov, ki bi jih morala država članica sprejeti zaradi sodbe.
2. Razrešitev predmeta spora
24. Nemška vlada
predlaga, naj se postopek v skladu s členom 92(2) Poslovnika ustavi, saj meni, da so za to izpolnjene predpostavke iz te določbe. Pogodba o odvajanju odpadnih voda občine Bockhorn in pogodba o odvozu odpadkov mesta Braunschweig, katerih nadaljnji obstoj naj bi Komisijo privedel do tega, da začne postopek, sta bili razvezani. S tem naj bi tožba postala brezpredmetna in naj bi se zadeva v bistvu zaključila.
25. Nemška vlada podredno uveljavlja, da bi bilo treba tožbo zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavreči kot nedopustno, ker naj po razvezi spornih pogodb ne bi bilo treba ukreniti ničesar več za izvršitev sodbe Sodišča v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01. Pri presoji vprašanja, ali naj bi še najprej obstajal pravni interes, je namreč v okviru tožbe v skladu s členom 228(2) ES odločilen dan zadnje obravnave, ne pa iztek roka, ki je določen v obrazloženem mnenju.
26. Nizozemska vlada
se strinja z navedbami nemške vlade in Sodišču predlaga, naj sodbo zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrže kot nedopustno, ker naj bi postala brezpredmetna, ker je bila medtem razvezana pogodba o odvozu odpadkov, ki jo je bilo sklenilo mesto Braunschweig.
27. Komisija
meni, da je v postopku na podlagi člena 228(2) ES in v postopku na podlagi člena 226 ES predpostavka dopustnosti tožbe neizpolnitev po poteku roka, ki je bil državi članici določen v obrazloženem mnenju_. Če država članica v tem roku ne bi sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe, lahko Komisija pri Sodišču vloži tožbo. Tožba, ki je bila ob vložitvi dopustna, zaradi poznejših dogodkov ne more postati nedopustna.
28. Komisija ima interes za razrešitev vprašanja, ali je Zvezna republika Nemčija v zadevnem trenutku, ko je še veljala pogodba, ki jo je sklenilo mesto Braunschweig, že izpolnila obveznosti iz sodbe v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01. Do tega naj po njenem mnenju ne bi prišlo, ker naj bi iz te sodbe izhajala obveznost, da navedena pogodba preneha. Zato vztraja pri tožbi.
B – Utemeljenost tožbe
29. Komisija
se s svojimi trditvami glede utemeljenosti tožbe v bistvu navezuje na navedbe glede dopustnosti. Meni, da Zvezna republika Nemčija ni sprejela zadostnih ukrepov, da bi izvršila navedeno sodbo, ker pogodbe o odvozu odpadkov, ki jo je sklenilo mesto Braunschweig, ni razvezala pred potekom roka, določenega v obrazloženem mnenju. Dolžnost države članice, da odpravi kršitve, ki jih je ugotovilo Sodišče, in pristojnosti Komisije, da ravna v to smer, so določene v členu 228 ES, torej v primarnem pravu. Člen 2(6) Direktive 89/665 kot predpis sekundarnega prava Skupnosti obsega te dolžnosti nikakor ne bi mogel spremeniti. Poleg tega naj bi revizijski postopek, predviden z Direktivo 89/665, imel bolj specialen namen od postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.
30. Nemška vlada
nasprotno meni, da je tožba neutemeljena, saj naj bi bili ukrepi, navedeni v sporočilu z dne 23. decembra 2003, zadostni za izvršitev navedene sodbe. Izrecna opozorila na zvezni in deželni ravni, da je treba strogo upoštevati predpise o javnem naročanju, naj bi bili potrebni in po njenem mnenju zadostni ukrepi.
31. Poleg tega ob podpori nizozemske, francoske
in finske vlade
zastopa stališče, da ugotovitev neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 226 ES ne bi mogla imeti za posledico dolžnosti odpovedi pogodbe, ki izhaja iz oddaje javnega naročila. Taki razlagi nasprotuje člen 2(6) Direktive 89/665, ki državam članicam dovoljuje, da pristojnosti revizijskega organa po sklenitvi pogodbe omejijo na to, da določa odškodnino osebi, oškodovani zaradi napačnega ravnanja naročnika. V skladu s to določbo bi lahko pogodbe, ki jih sklenejo naročniki, ostale veljavne. Ker je Zvezna republika Nemčija uporabila to možnost, pravo Skupnosti ne nasprotuje veljavnosti sklenjenih obveznosti. Poleg tega naj bi bila dolžnost odpovedi pogodb v nasprotju z načeloma pravne varnosti in zaupanja v pravo, načelom pacta sunt servanda
ter členom 295 ES, temeljno pravico do lastnine in sodno prakso Sodišča ES o časovnih omejitvah učinkov sodbe.
32. Nemška vlada dalje opozarja na to, da v skladu z nemškim pravom in zaradi ustreznih pogodbenih klavzul v teh primerih pogodb ne bi bilo mogoče odpovedati oziroma bi bilo to mogoče le, če se prevzame nesorazmerno visoko odškodninsko tveganje.
VI – Presoja
33. Kot je bilo omenjeno na začetku, je bistvo tega spora vprašanje, kako bi morala na podlagi ugotovitvene sodbe z dne 10. aprila 2003 ukrepati Zvezna republika Nemčija, da bi izpolnila svojo dolžnost ponovne vzpostavitve stanja, ki je v skladu s pravom Skupnosti.
34. Vendar ta poenostavljena predstavitev predmeta spora zavaja glede njegove večplastnosti v pravnem pomenu, zlasti ker načenja pravna vprašanja, ki se neposredno nanašajo tako na dopustnost kot utemeljenost tožbe.
A – Dopustnost tožbe
1. Dopustna vrsta postopka
35. Prvo vprašanje se nanaša na ugovor nemške vlade glede dopustnosti tožbe Komisije zaradi neizpolnitve obveznosti v skladu s členom 228(2), drugi pododstavek, ES. Po njenem mnenju bi morala Komisija pred tem vložiti predlog za razlago sodbe v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01 v skladu s členom 102 Poslovnika Sodišča. Poleg tega še navaja, da naj bi takojšnja vložitev tožbe za naložitev denarne kazni brez predhodne vložitve predloga za razlago kršila načelo sorazmernosti.
36. Po mojem mnenju za tako pravno pojmovanje niti ni pravne podlage v pogodbah niti ni združljivo s procesnim pravom Skupnosti. Tako mnenje temelji na napačnem razumevanju bistva tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 228(2), drugi pododstavek, ES, zato je nujna razjasnitev.
37. Najprej je treba poudariti, da procesno pravo Skupnosti predlogu za razlago sodbe ne daje prednosti pred tožbo na podlagi člena 228(2), drugi pododstavek, ES. Enako tudi vložitev tožbe s strani Komisije ni pogojena z vložitvijo ustreznega predloga. Različni postopki pred Sodiščem se med seboj razlikujejo v svojih predpostavkah in ciljih, tako da jih je načeloma treba šteti za samostojne in lahko le zaradi svoje specialnosti v posameznih primerih izpodrinejo druge vrste postopkov.
38. V skladu s členom 102 Poslovnika dopustnost predloga za razlago sodbe predpostavlja, da se slednji nanaša na izrek zadevne sodbe v povezavi z bistvenimi nosilnimi razlogi in da je njegov namen odpraviti nejasnost ali večpomenskost, ki morebiti zadeva sam smisel in pomen sodbe, če bi se z njo odločilo v primeru, predloženem Sodišču. V skladu s sodno prakso Sodišča je zato predlog za razlago sodbe nedopusten, če se nanaša na vprašanja, o katerih v sodbi ni bilo odločeno, oziroma če se želi od zadevnega sodišča dobiti mnenje glede uporabe in izvedbe ali posledic sodbe, ki jo je izdalo to sodišče(6) .
39. V tem postopku gre za spor med Komisijo in nemško vlado o tem, ali iz sodbe z dne 10. aprila 2003 lahko izhaja pravna dolžnost Zvezne republike Nemčije za razvezo pogodb o storitvah. V tem primeru se lahko tožba Komisije razume le kot predlog, da se pridobi za obe stranki zavezujočo ugotovitev Sodišča glede uporabe in izvršitve oziroma posledic izdane sodbe. Predmet spora je namreč praktična izvedba sodne odločbe s strani Zvezne republike Nemčije in ne nejasnost ali večpomenskost te odločbe. Zato bi bilo treba morebitni predlog na podlagi člena 102 Poslovnika v skladu z merili iz sodne prakse, ker ni dopustnega predmeta razlage, šteti za nedopustnega.
40. Dodatno bi želela opozoriti na navedbe generalnega pravobranilca Geelhoeda v zadevi Komisija proti Franciji, v skladu s katero lahko vsaka dolžnost izvršitve sodbe Sodišča povzroči vprašanja o njeni natančni vsebini. O teh vprašanjih naj bi se po potrebi odločilo med postopkom, določenim v členu 228 ES.(7) Ta navedba generalnega pravobranilca je po mojem mnenju nedvomno prepričljiva, zlasti ker gre pri postopku zaradi neizpolnitve obveznosti na osnovi njegovega ugotovitvenega značaja za postopek, katerega namen je izključno ugotovitev neizpolnjevanja obveznosti.(8)
41. Ker je pristojnost Sodišča omejena na ugotovitev neizpolnitve obveznosti, je lahko za zadevne države članice težko ugotoviti, katere posamezne ukrepe morajo sprejeti za odpravo očitane neizpolnitve. V takih primerih skuša Sodišče v obrazložitvi sodbe podati podrobnejše napotke o okviru, v katerem se sporni ukrep še šteje za skladnega s Pogodbo ES(9) . Poleg tega lahko Sodišče v okviru izreka sodbe poda pomoč za razlago, tako da ugotovljeno neizpolnitev obveznosti opiše širše ali ožje.(10) Iz omejenih pristojnosti Sodišča v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti tako ni mogoče sklepati, da bi mu bilo na splošno preprečeno, da v sodbi poda navedbe o načinu in obsegu obstoječih možnosti za odpravo nepravilnosti v danem primeru. Da je tako ravnanje dopustno, kaže besedilo člena 228 ES, iz katerega izrecno izhaja, da mora zadevna država članica sprejeti tiste ukrepe, ki izhajajo iz sodbe(11) .
42. Obseg obveznosti države članice, da sprejme ukrepe, se zato strankam v posameznem primeru pokaže načelno s preprosto razlago zadevne sodne odločbe, ne da bi bil zato potreben predlog za razlago v skladu s členom 102 Poslovnika.
43. Iz vsega navedenega izhaja, da pomeni postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 228 ES povsem pravilno vrsto ukrepanja, da bi se pojasnila morebitna vprašanja v zvezi z dolžnostjo države, da izvrši sodbo Sodišča.(12) Zaradi svojega posebnega značaja ima prednost pred vsemi drugimi vrstami postopkov vključno z razlago sodbe, tako da razprava glede sorazmernosti take tožbe ni potrebna.
2. Razmerje med tožbo na podlagi člena 228(2) ES in nadzornim postopkom
44. Kolikor nemška vlada oporeka tožbi Komisije zaradi domnevne nadaljevane neizpolnitve prava Skupnosti, vložene na podlagi člena 228(2) ES, in se pri tem sklicuje na državne nadzorne ukrepe in sankcije ter posebni nadzorni postopek Komisije v skladu s členom 3 Direktive 89/665, je treba to navedbo v prvi vrsti razlagati kot ugovor nedopustnosti te tožbe.
45. Na ta ugovor je treba odgovoriti tako, da uskladitev prava držav članic z določbami Direktive 89/665 ne vpliva na ukrepe Komisije v skladu s členom 226 ES.(13) Če se domneva, da naročnik ne izpolnjuje prava Skupnosti, lahko Komisija neodvisno od državnih ukrepov, ki temeljijo na podlagi prenesene Direktive 89/665, zoper državo članico po uradni dolžnosti uvede postopek zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES.(14) Izključitvi postopka zaradi neizpolnjevanja obveznosti ne nasprotuje le primarnost prava Skupnosti v razmerju do sekundarnopravnih določb Direktive 89/665, temveč tudi različna funkcija v tej direktivi urejenega mehanizma za nadzor zakonitosti.(15)
46. Člen 2(6) Direktive 89/665 sicer pooblašča države članice, da po sklenitvi pogodbe nacionalno pravno varstvo omejijo na odškodnino osebam, oškodovanim zaradi takega neizpolnjevanja direktiv o javnem naročanju. To pa ne more imeti za posledico, da bi se ravnanje naročnika v vsakem primeru štelo za skladno s pravom Skupnosti.(16) Izključno Sodišče je pristojno, da v okviru tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti ugotovi, ali gre za neizpolnitev obveznosti ali ne.(17)
47. Poleg tega je Sodišče v sodbi Komisija proti Irski ugotovilo, da postopek iz člena 3 Direktive 89/665, v skladu s katerim lahko Komisija ukrepa zoper državo članico, če meni, da gre za jasno in očitno kršitev predpisov Skupnosti o oddaji javnih naročil, pomeni preventivni ukrep, ki ne more niti vplivati na pristojnosti Komisije iz člena 226 ES niti jih ne more nadomestiti.(18)
48. Nadzorni postopek na podlagi člena 3 Direktive 89/665 je namenjen temu, da se državam članicam omogoči, da preprečijo predvidljive kršitve predpisov o javnem naročanju in tako vnaprej razjasnijo pravno neproblematične primere, s tem pa se tudi prihrani delo Komisiji. S tem se izogne dolgotrajnemu in okornemu postopku zaradi neizpolnitve obveznosti v nedvoumnih primerih.(19)
49. Zaradi njune posebne funkcije v sistemu nadzora zakonitosti postopka oddaje javnega naročila se oba postopka med seboj razlikujeta v predpostavkah za njuno uvedbo, saj postopek zaradi neizpolnitve obveznosti za razliko od nadzornega postopka ne predpostavlja jasne in očitne kršitve(20), temveč le neupoštevanje obveznosti prava Skupnosti.(21) Zato tudi ni mogoče zamenjati posameznih faz postopkov, čeprav so oblikovane paralelno: obrazloženega mnenja na podlagi člena 226 ES in pripomb države članice k temu mnenju ni mogoče nadomestiti z ukrepom na podlagi člena 3 Direktive 89/665, temveč jih je treba izvesti posebej kot predhodno stopnjo pred vložitvijo tožbe pri Sodišču. Nasprotno pa pristojnosti Komisije na podlagi člena 226 ES niso omejene zaradi nadzornega postopka na podlagi člena 3 te direktive.(22)
50. Poleg tega je treba upoštevati, da pri nadzornem postopku ne gre za instrument, na podlagi katerega je mogoče zadevo predložiti Sodišču. Ker pa varovanje prava Skupnosti vedno zahteva sodni nadzor Sodišča, namen zakonodajalca Skupnosti ni mogel biti, da bi izključil tak nadzor s tem, da ne bi dopustil možnosti postopka zaradi neizpolnitve obveznosti.
51. Glede na pristojnosti Komisije je treba poudariti, da kot varuh Pogodbe ni zavezana, da najprej uporabi nadzorni postopek. Če po njenem mnenju država članica ni izpolnila obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe ES, in ni ravnala v skladu z obrazloženim mnenjem, je v njeni diskrecijski pravici, da vloži tožbo pred Sodiščem(23) .
52. Po mojem mnenju morajo isti sklepi veljati za postopek na podlagi člena 228(2) ES. Ta postopek, ki je bil v primarno pravo Skupnosti sprejet na podlagi Maastrichtske pogodbe, s procesnopravnega vidika posnema postopek na podlagi člena 226 ES. Sodišču zdaj daje možnost, da ne ugotovi zgolj neizpolnitve prve sodbe, ampak zadevni državi članici tudi naloži plačilo pavšalnega zneska ali denarne kazni. Postopek na podlagi člena 228(2) ES je zato postopek, katerega namen je s finančnimi sankcijami spodbuditi upirajočo se državo članico k upoštevanju sodbe o neizpolnitvi obveznosti.(24) Nadzorni ukrepi, ki jih lahko sprejme Komisija v skladu z Direktivo 89/665, pa imajo funkcijo preprečevanja kršitev prava Skupnosti v najzgodnejši mogoči fazi. Mehanizmi primarnega in sekundarnega prava se s tem ne izključujejo, temveč se dopolnjujejo, zato da se zagotovi ravnanje držav članic, ki je skladno s pravom.(25)
53. Zato se nemška vlada pri utemeljitvi ugovora nedopustnosti tožbe ne more sklicevati na mehanizme nadzora in sankc ioniranja iz Direktive 89/665.
3. Pomanjkanje pravnega interesa in brezpredmetnost spora
54. Nemška vlada v dupliki glede dela predmeta spora, o katerem se po repliki Komisije z dne 26. aprila 2005 še vodi postopek, navaja, da naj bi pravni interes za tožbo prenehal, ker državo članico – Zvezno republiko Nemčijo – zaradi razveze pogodbe o odvozu odpadkov med mestom Braunschweig in Braunschweigische Kohlebergwerke (v nadaljevanju: BKB) ni več treba prisiliti k spremembi ravnanja, s tem da se ji naloži plačilo denarne kazni ali pavšalnega zneska. Predlaga ustavitev postopka in, podredno, naj se tožba zavrže kot nedopustna, ker naj zdaj, po razvezi spornih pogodb, ne bi bili več potrebni nadaljnji ukrepi za izvršitev sodbe Sodišča v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01. Svoje predloge opira na to, da je pri presoji vprašanja, ali še obstaja pravni interes v okviru tožbe na podlagi člena 228(2) ES, odločilen dan zadnje ustne obravnave.
55. S temi navedbami se ni mogoče strinjati Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da Komisiji v okviru pristojnosti, ki jih ima na podlagi člena 226 ES, ni treba izkazati pravnega interesa. Komisija ima namreč nalogo, da na podlagi svojih pristojnosti in v splošnem interesu nadzoruje, ali države članice uporabljajo pravo Skupnosti, in da stori vse, da se ugotovijo morebitne neizpolnitve obveznosti iz tega prava, zato da se odpravijo.(26)
56. Komisija mora med drugim presoditi smotrnost ukrepanja proti državi članici ter določiti predpise, ki naj bi jih ta po njenem mnenju kršila, in trenutek, ko bo začela postopek zaradi neizpolnitve obveznosti, pri čemer pa preudarki, ki so odločujoči za to izbiro, ne vplivajo na dopustnost tožbe.(27)
57. Komisija sama presoja smotrnost vložitve in vodenja tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, Sodišče pa preverja, ali obstaja vtoževana neizpolnitev obveznosti, ne da bi moralo odločati o izvajanju prostega preudarka Komisije(28) .
58. Glede na vse navedeno je treba zavrniti ugovor nedopustnosti, ki temelji na pomanjkanju pravnega interesa Komisije.
59. Sodišče lahko v skladu s členom 92(2) Poslovnika po uradni dolžnosti ugotovi, da je treba postopek ustaviti, če sklene, da v zadevi ni treba več odločati. Stranke ga lahko s predlogom spodbudijo k preizkusu brezpredmetnosti spora.(29) Vendar tak predlog strank ni potreben. Sodišče lahko postopek zaključi tudi brez predloga s sodbo, s katero se ustavi postopek. V nadaljevanju je treba ugotoviti, ali v tem primeru kak dogodek upravičuje ustavitev postopka.
60. Najprej je treba ugotoviti, da je Zvezna republika Nemčija s tem, da je 7. julija 2005 razvezala pogodbo med mestom Braunschweig in BKB, izpolnila zahteve Komisije o razvezi sporne pogodbe o storitvah, kot je bilo prvotno določeno v obrazloženem mnenju z dne 30. marca 2004(30) . Odprava očitane neizpolnitve je bila tako časovno opravljena po izteku roka dveh mesecev od prejema dopisa, določenega v obrazloženem mnenju, vendar še med pisnim postopkom pred Sodiščem.
61. Proti brezpredmetnosti spora v procesnopravnem smislu govori dejstvo, da je treba v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča obstoj neizpolnitve obveznosti presoditi na podlagi položaja, v katerem je bila država članica po izteku roka, ki je bil zanjo določen v obrazloženem mnenju. Zato Sodišče ne upošteva poznejše odprave neizpolnjevanja obveznosti, ki izhajajo iz Pogodbe ES, tako ravnanje pa ne vpliva na dopustnost tožbe(31) .
62. To ne izhaja le posredno iz besedila člena 226 ES, temveč tudi iz namena te faze predhodnega postopka, da se državi članici, ki ne izpolnjuje Pogodbe, omogoči, da še pred morebitno vložitvijo tožbe odpravi neizpolnitev. Vendar je vprašljivo, ali se ta načela uporabijo tudi v postopku na podlagi člena 228(2) ES. Kolikor se nemška vlada za presojo brezpredmetnosti spora sklicuje na datum zadnje ustne obravnave, tako pravno razumevanje v bistvu ustreza pojmovanju generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji. Generalni pravobranilec je v sklepnih predlogih pojasnil, da namen postopka na podlagi člena 228(2) ES ni ponovno ugotoviti neizpolnitve obveznosti, temveč spodbuditi upirajočo se državo članico k upoštevanju sodbe o neizpolnitvi obveznosti. Ker je javna obravnava – oziroma, če te ni, čas do zaključka pisnega postopka – za toženo državo članico zadnja priložnost, da predloži navedbe o doseženi stopnji izpolnitve obveznosti, za Komisijo pa, da poda navedbe glede višine in oblike finančnih sankcij, ki bi jih bilo treba naložiti, bi moral biti upoštevan ta datum.(32)
63. S tem pravnim vidikom se strinjam, vendar le v delu, kjer gre v konkretnem primeru za presojo, ali je državi članici, ki ne izpolnjuje pogodbe, nujno naložiti denarno kazen. Nasprotno pa bi moral biti za predlog za ugotovitev, da sodba o neizpolnitvi obveznosti ni bila izpolnjena, še vedno odločilen iztek roka, ki je določen v obrazloženem mnenju. Iz takega mnenja očitno izhaja tudi Sodišče v svoji nedavni sodbi Komisija proti Italiji, C‑119/04, ko oba predloga preizkusi neodvisno enega od drugega in se pri tem opre na vsakokratni odločilni trenutek v posameznem primeru(33) .
64. Zato se naknadna razveza sporne pogodbe o odvozu odpadkov v skladu s tu zastopanim vidikom ne more šteti za okoliščino v smislu člena 92(2) Poslovnika, ki bi utemeljila ustavitev postopka. Zato je treba zavrniti tudi ta ugovor nedopustnosti.
B – Utemeljenost tožbe
1. Nadaljevano neizpolnjevanje predpisov o javnem naročanju
65. Tožba na podlagi člena 228(2) ES je utemeljena, če država članica, katere neizpolnitev obveznosti je Sodišče ugotovilo s sodbo, ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz te sodbe. V skladu s členom 228(1) ES je država članica zavezana odpraviti stanje, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti. Ta obveznost ukrepanja vključuje tudi vse organe lokalne samouprave v državi, zoper katero je bila izdana sodba(34) .
66. Najprej je treba z vidika postopkovne porazdelitve trditvenega in dokaznega bremena opozoriti na to, da mora v skladu s sodno prakso Sodišča Komisija v okviru tega postopka Sodišču predložiti navedbe, ki so potrebne za to, da bi slednje ugotovilo, do katere stopnje je država članica izvršila sodbo o neizpolnitvi obveznosti.(35) Poleg tega mora zadevna država članica, če je Komisija predložila dovolj indicev, ki kažejo na nadaljnji obstoj neizpolnitve obveznosti, predložene navedbe in njihove posledice temeljito in podrobno izpodbiti(36) .
67. Komisija meni, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila svoje dolžnosti glede prenehanja neizpolnjevanja obveznosti, ugotovljenega v sodbi z dne 10. aprila 2003. Meni, da so izrecna opozorila Zvezne vlade na zvezni in deželni ravni o strogem upoštevanju predpisov o javnem naročanju nezadostna. Zastopa stališče, da naj bi zaradi nadaljnjega obstoja pogodbe o odvozu odpadkov med mestom Braunschweig in BKB še naprej obstajala neizpolnitev obveznosti. Svoje trditve v bistvu opira na navedbe Sodišča v točkah 36 in 37 navedene sodbe. Zato meni, da je razveza te pogodbe edini primerni ukrep za odpravo posledic neizpolnitve obveznosti predpisov o oddaji javnih naročil.
68. Glede razlage navedenih točk sodbe je treba pritrditi Komisiji. Po mojem mnenju Sodišče v svojih navedbah ne pušča dvoma o tem, da posledice neizpolnjevanja prava Skupnosti trajajo tako dolgo, dokler se izpolnjuje pogodba, sklenjena v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil(37) .
69. Ta razlaga je skladna z dosedanjo sodno prakso Sodišča, v skladu s katero na področju oddaje javnih naročil ne gre več za kršitev direktive šele tedaj, ko ob izteku roka, ki ga je določila Komisija v obrazloženem mnenju, sporni javni razpis nima več učinkov.(38) Ti učinki pa še obstajajo, dokler veljajo pogodbe, sklenjene ob kršitvi prava Skupnosti, z drugimi besedami, dokler se te pogodbe še naprej izpolnjujejo.(39)
70. Ker je pogodba o odvozu odpadkov, ki je bila sklenjena za obdobje tridesetih let, še veljala do datuma, odločilnega za presojo v tem postopku, lahko sklepamo, da so še naprej obstajale neizpolnitve, ugotovljene v sodbi, na kateri temelji ta zadeva(40) . Nemška vlada v bistvu tudi ne prereka tega, da je sporna zasebnopravna pogodba imela učinke tudi po izdaji sodbe z dne 10. aprila 2003. Vendar dolžnost odpovedi pogodbe zavrača ob sklicevanju na pooblastilo iz člena 2(6) Direktive 89/665, da se pristojnosti organa, ki je odgovoren za revizijske postopke po sklenitvi pogodbe, omejijo na določanje odškodnine osebi, oškodovani zaradi kršitve predpisov o javnem naročanju(41) .
2. Varstvo veljavnosti pogodbe, ki je sklenjena v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil
71. V nadaljevanju je treba ugotoviti, ali je bila Zvezna republika Nemčija dolžna razvezati zadevne pogodbe oziroma ali je namesto tega lahko uporabila druge ukrepe za izpolnitev obveznosti iz člena 228(1) ES.
72. Najprej je treba ugotoviti, da je izključni namen ukrepov, ki jih je uvedla nemška vlada v obliki opozoril na zvezni in deželni ravni, da je treba strogo upoštevati predpise o oddaji javnih naročil, ter zahtev, da se ji o sprejetih in izvedenih ukrepih poroča, preprečitev prihodnjih kršitev in da zato niso primerni, da ustavijo– kot v tem primeru – že nastalo trajajoče neizpolnjevanje prava Skupnosti. Ker nemška vlada Sodišču ni sporočila nobenih nadaljnjih ukrepov, je treba zdaj preučiti morebitno dolžnost razveze.
73. Menim, da je treba najprej poudariti, da mora država članica sprejeti vse ustrezne ukrepe za odpravo neizpolnjevanja obveznosti, ne da bi se pri tem lahko sklicevala na kakršnokoli oviro. Država članica se pri izvedbi in prenosu norme Skupnosti v skladu s sodno prakso Sodišča še posebej ne more sklicevati na probleme znotraj države. To velja tudi za predpise, prakso ali okoliščine njenega pravnega reda.(42) Zvezna republika Nemčija se zato ne more sklicevati na to, da imajo javna naročila v njenem pravnem redu, drugače kot v drugih državah članicah, civilnopravne značilnosti in da je zato naročnik kot enakopravni partner prejemnika naročila zavezan na podlagi pogodbe zasebnega prava.(43) Če bi se določenim državam članicam zaradi posebnosti nacionalnega prava priznalo poseben položaj, bi to nasprotovalo nujnosti, da se pravo Skupnosti enotno uporabi v vseh državah članicah Evropske unije.
74. Na trditev nemške vlade, da naj bi bila razveza zaradi varstva legitimnih pričakovanj pogodbenih strank nesprejemljiva, je treba odgovoriti, da se sklicuje na pravni položaj tretjih strank, ki ga je protipravno ustvaril naročnik. Kot je navedel že generalni pravobranilec Alber v sklepnih predlogih v zadevi Komisija proti Avstriji, C‑328/96, se država članica za določanje temeljnega položaja v zvezi z obveznostmi do Skupnosti ne more uspešno sklicevati na posledice svojega protipravnega ravnanja, da bi postavila pod vprašaj pravne obveznosti.(44) Načelo pacta sunt servanda
ima tako pomen le, če pravo Skupnosti izrecno priznava varstvo veljavnosti za pogodbe, ki so bile sklenjene ob kršitvi predpisov o oddaji javnih naročil.
75. Sodišče do zdaj še ni izrecno odgovorilo na vprašanje glede obveznosti razveze takih pogodb. Če pa sodbo z dne 10. aprila 2003 obravnavamo ob upoštevanju že navedene sodne prakse, v skladu s katero morajo biti izčrpani vsi učinki oddaje javnih naročil, ki so v nasprotju s pravom Skupnosti, govori vse v prid temu, da bi Sodišče načeloma potrdilo dolžnost prenehanja pogodbe(45) .
76. Pojem effet utile
v smislu najširše možne učinkovitosti direktiv o javnih naročilih prav tako ne dopušča drugega zaključka. Polni učinek pomeni osrednje načelo prava Skupnosti, katerega poseben pomen v okviru predpisov o oddaji javnih naročil postane jasen šele ob podrobnejšem obravnavanju zakonodajnega namena direktiv o javnih naročilih.(46) Sodišče namreč v direktivah o javnih naročilih ne vidi le formalne ureditve za sklepanje pogodb, temveč poudarja tudi njihov namen, da uresničujejo prosti pretok storitev in blaga.(47) Neizpolnjevanje direktiv se zato ne izčrpa že s sklenitvijo pogodbe, temveč traja tako dolgo, dokler pogodba ni v celoti izpolnjena oziroma drugače ne preneha. Da ta sodna praksa ne bi bila brez učinka, je treba torej odpraviti neizpolnitev, ugotovljeno v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, tako da pogodba preneha.(48)
77. Tudi z vidika preprečevanja ponovitve bi morala biti dolžnost razveze pogodb, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, nujna, da bi se zagotovilo skrbno upoštevanje direktiv o javnih naročilih v smislu učinkovite uveljavitve prava Skupnosti. Države članice, ki zaobidejo predpise o oddaji javnih naročil, bi se lahko brez ustreznega disciplinskega ukrepa nagibale k temu, da z lastnim ravnanjem ustvarijo izvršena dejstva.(49) Posledica bi bilo nadaljevanje stanja, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti.
78. Ta ukrep je v konkretnem primeru sorazmeren, če se upošteva prvotno predvideno obdobje tridesetih let, v katerem naj bi veljala pogodba o odvozu odpadkov. Glede na tako dolgo obdobje je bilo to pogodbeno razmerje primerno za oblikovanje izvršenih dejstev. Zato je bilo mogoče nadaljevanje stanja, ki je v nasprotju s pravom Skupnosti, preprečiti le z razvezo pogodbe.
79. Člen 2(6) Direktive 89/655 ne nasprotuje taki dolžnosti razveze. Prvič, ta direktiva kot del sekundarnega prava ne more imeti za posledico omejitve temeljnih svoboščin. Drugič, varstvo veljavnosti pogodbe, ki je sklenjena v nasprotju s pravom Skupnosti, v razmerju do drugih ponudnikov, ki ga vsebuje člen 2(6) te Direktive, ne omogoča sklepa, da v skladu s pravom Skupnosti na splošno ne obstaja dolžnost prenehanja pogodb, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil. Iz tega predpisa nasprotno izhaja, da se ponudnik kot vlagatelj v revizijskem postopku ne more sklicevati na dolžnost države članice, da v skladu s členom 228(1) ES prekine pogodbe, ki so sklenjene v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil.(50) Ta predpis ima torej pomen le za oblikovanje individualnega pravnega varstva zoper protipravne odločbe o oddaji javnih naročil v državah članicah.(51) Nasprotno pa ne pove ničesar glede varstva interesa Skupnosti, ki ga je treba jasno razlikovati od individualnega interesa neuspelih ponudnikov.(52) Tega tudi ne sme, ker nadrejeno primarno pravo v zvezi s tem že vsebuje izoblikovane določbe. Premišljen in diferenciran sistem pravnega varstva Skupnosti zoper protipravne odločbe o oddaji javnega naročila nacionalnih organov upošteva različne interese. Na eni strani je revizijski postopek, ki je namenjen varstvu individualnih interesov, na drugi strani pa postopek zaradi neizpolnitve obveznosti in nadzorni postopek, ki sta namenjena interesu Skupnosti, da se vzpostavi oziroma ponovno vzpostavi zakonit položaj. Kot je bilo že omenjeno na začetku, ima postopek zaradi neizpolnitve obveznosti zaradi svojega posebnega značaja specialnosti prednost pred nadzornim postopkom. Ker Komisija s svojo nadzorno tožbo zastopa izključno splošne interese, je treba predpise revizijskega postopka vključno s členom 2(6) Direktive 89/655 za to zadevo šteti za neupoštevne.
80. Ne glede na to se razveza pogodbe in nato nov razpis z vidika kar najučinkovitejše uporabe predpisov o oddaji javnih naročil neredko izkaže za boljšo alternativo za upoštevanje individualnih interesov neuspelih ponudnikov. Za ponudnika je velikokrat bolje, da sklene pogodbo, ki je oblika izpolnitve primarnega civilnopravnega zahtevka, kot pa, da uveljavlja odškodninski zahtevek proti javnemu naročniku(53) . Poleg tega se bo ponudnik pri uveljavljanju odškodninskega zahtevka pred nacionalnimi sodišči srečal s težavami, ker bo moral ne samo dokazati obstoj škode, ampak tudi, da je bil oddal najboljšo ponudbo. K temu je treba ponavadi prišteti še težavno nalogo oceniti višino škode(54) .
81. Poleg tega ni razvidno, zakaj se ravno za pogodbo, sklenjeno v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, ki ravno povzroča nadaljevano kršitev temeljnih svoboščin, a priori
ne bi mogel uporabiti ukrep za izvršitev sodbe o neizpolnitvi obveznosti.(55)
82. Zato je treba zavrniti tudi te navedbe nemške vlade. Izhajati je treba iz tega, da je treba uporabiti možnosti, ki so v skladu z nacionalnim pravom na voljo za prenehanje pogodbe, in jih izčrpati ob upoštevanju načela učinkovitosti in ekvivalence pravnih sredstev, ki so na voljo za izvršitev prava Skupnosti.(56) Okoliščina, da sta tako mesto Braunschweig kot občina Bockhorn med trajanjem postopka pred Sodiščem lahko odstopila od njunih pogodbenih obveznosti, izpodbije mnenje nemške vlade, da naj ne bi bilo mogoče odstopiti od obligacijskih razmerij oziroma da bi bilo to mogoče le ob prevzemu nesorazmerno visokega odškodninskega tveganja.
83. Ker Zvezna republika Nemčija sporne pogodbe ni razvezala do odločilnega dneva, ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe Sodišča z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, glede oddaje pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig.
C – Neobstoj nujnosti sankcij
84. V skladu s tu zastopanim pravnim vidikom je treba izhajati iz tega, da Zvezna republika Nemčija ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES, na podlagi katerega lahko Sodišče naloži denarno kazen.
85. Čeprav je Komisija svoj prvotni predlog za naložitev denarne kazni v celoti umaknila in naložitev pavšalnega zneska ni bila predlagana, o njej dokončno odloča Sodišče, saj ni vezano na predloge Komisije glede finančnih posledic ugotovitve, da država članica ni upoštevala prejšnje sodbe Sodišča. Ti predlogi so zgolj koristna navezna točka za Sodišče pri izvajanju svojih pooblastil v skladu s členom 228(2) ES.(57) Z drugimi besedami, uporaba tega predpisa spada v polno jurisdikcijo Sodišča.(58)
86. Cilj postopka iz člena 228(2) ES je spodbuditi državo članico zamudnico k izvršitvi sodbe zaradi neizpolnitve obveznosti in s tem zagotoviti učinkovito uporabo prava Skupnosti. Ukrepa, predvidena s to določbo, torej pavšalni znesek in denarna kazen, oba zasledujeta ta cilj.
87. Kot je Sodišče pojasnilo v sodbi Komisija proti Franciji, C‑304/02, je vprašanje, ali se bo uporabil en ali drugi ukrep, odvisno od primernosti vsakega od ukrepov za to, da bi se z njim doseglo zasledovani cilj glede na okoliščine primera. Medtem ko se zdi izrek denarne kazni posebej prilagojen, da se
državo članico spodbudi, da v najkrajšem možnem roku preneha neizpolnjevati obveznosti, ki bi se ob odsotnosti takega ukrepa še nadaljevale, pa naložitev pavšalnega zneska temelji bolj na presoji posledic neizpolnitve obveznosti zadevne države članice na zasebne in javne interese, zlasti ko se je neizpolnitev obveznosti nadaljevala v daljšem obdobju od sodbe, s katero je bila prvotno ugotovljena(59) .
88. Ker je denarna kazen, kot je zgoraj opisano, prisilne narave, je primerno, da se pri presoji vprašanja, ali država članica, zoper katero je bila izdana sodba, še vedno ni izpolnila svojih obveznosti in ali s tem še vedno obstajajo predpostavke za naložitev take sankcije, kot je bilo navedeno zgoraj, za odločilni trenutek šteje datum javne obravnave. V obravnavanem primeru so zaradi razveze pogodbe o odvozu odpadkov te predpostavke prenehale še med pisnim postopkom, tako da naložitev denarne kazni ni več primerna.
89. V nasprotju s tem pa je pavšalni znesek kot enkratna denarna sankcija s kaznovalnim značajem primeren za to, da se kaznuje ravnanje, ki ni v skladu s pogodbo, do katerega je sicer prišlo v preteklosti, tako da je odprava ugotovljene neizpolnitve za Skupnost manj pomembna, vendar je naložitev sankcije kljub temu neizogibno potrebna zaradi preprečevanja ponovitve.(60) Grožnjo s plačilom pavšalnega zneska bi bilo treba uporabiti zlasti, če je zadevna država članica izvršila sodbo šele pod pritiskom drugega postopka(61), če se kršitev izkaže za posebej hudo(62) ali če obstaja konkretna ponovitvena nevarnost.(63)
90. V tem primeru ni niti opornih točk za obstoj ponovitvene nevarnosti niti kršitve ni mogoče šteti za posebej hudo. Ker je pomen pogodbe o odvozu odpadkov mesta Braunschweig, ki je bila sklenjena v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, lokalen, se oviranje delovanja notranjega trga, ki je izhajalo iz te pogodbe, še lahko šteje za neznatno.
91. Vsako neupoštevanje sodbe Sodišča je sicer treba šteti za hudo kršitev, tako da bi se zadevna kršitev načeloma lahko kaznovala s pavšalnim zneskom kot simbolično sankcijo(64) za obdobje od izdaje sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C-20/01 in C-28/01, do sklenitve pogodb o razvezi, pri čemer je treba kot olajševalno okoliščino upoštevati, da je Zvezna republika Nemčija svoje obveznosti iz te prve sodbe izpolnila še med pisnim postopkom.
92. V okoliščinah tega primera se mi zdi primerno, da se ne naložijo finančne sankcije.
VII – Stroški
93. Neuspeli stranki se v skladu s členom 69(2) Poslovnika naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker je Komisija stroške priglasila, Zvezna republika Nemčija pa s svojim predlogom ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
94. Države članice in institucije, ki se kot intervenienti udeležijo postopka, v skladu s členom 69(4) Poslovnika nosijo svoje stroške. Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska zato nosijo svoje stroške.
VIII – Predlog
95. Na podlagi zgoraj navedenega in dejstva, da Komisija v zvezi z občino Bockhorn ni vztrajala pri tožbi, Sodišču predlagam, naj:
– ugotovi, da Zvezna republika Nemčija s tem, da ni sprejela ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji, C‑20/01 in C‑28/01, v zvezi z oddajo pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig, ni izpolnila obveznosti iz člena 228(1) ES;
– Zvezni republiki Nemčiji naloži plačilo stroškov;
– ugotovi, da Francoska republika, Kraljevina Nizozemska in Republika Finska nosijo svoje stroške.
(1) .
(2)  –	Sodba Sodišča z dne 10. aprila 2003 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑20/01 in C‑28/01, Recueil, str. I‑3609).
(3)  –	Direktiva Sveta 92/50/EGS z dne 18. junija 1992 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (UL L 209, str. 1), Slovenska posebna izdaja, poglavje 6, zvezek 1, str. 322.
(4)  –	Direktiva Sveta z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (89/665/EGS) (UL L 395, str. 33), Slovenska posebna izdaja, poglavje 6, zvezek 1, str. 246.
(5)  –	Sodba, navedena v opombi 2, točke od 6 do 20.
(6)  –	Sodbe Sodišča z dne 28. junija 1955 v zadevi Assider proti Visoki oblasti (5/55, Recueil, str. 275); z dne 7. aprila 1965 v zadevi Visoka oblast proti Collottiju in Sodišču (70/63a, Recueil, str. 373) in z dne 13. julija 1966 v zadevi Willame proti Komisiji EAS (110/63a, Recueil, str. 411); sklepi Sodišča z dne 29. septembra 1983 v zadevi Računsko sodišče proti Williamsu (9/81 – INT, Recueil, 2859) in v zadevi Alvarez proti Parlamentu (206/81a, Recueil, str. 2865); z dne 11. decembra 1986 v zadevi Suß proti Komisiji (25/86, Recueil, str. 3929) ter z dne 20. aprila 1988 v zadevi Maindiaux in drugi proti WSA in drugim (146/85 in 431/85 – INT, Recueil, str. 2003); sklep Sodišča prve stopnje z dne 14. julija 1993 v zadevi Raiola-Denti in drugi proti Svetu (T‑22/91 – INT, Recueil, str. II‑817, točka 6).
(7)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Geelhoeda z dne 24. novembra 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑177/04, ZOdl., str. I‑2461, točka 43).
(8)  –	Sodba z dne 18. novembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑126/03, ZOdl., str. I‑11197, točki 25 in 26); sklepni predlogi generalnega pravobranilca Reischla z dne 11. septembra 1979 v zadevi Francija proti Združenemu kraljestvu (141/78, Recueil, str. 2946). Schütz, H.-J., Bruha, T. in König, D., Casebook Europarecht, Beck, München, 2004, str. 333; Cremer, W., v: Calliess, Ruffert (ur.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, člen 228, točka 1. Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz, Hilf (ur.), Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 6, opozarjata, da sodba kot ugotovitvena sodba ni niti izvršilni naslov niti ne ustvarja novega pravnega položaja. Iz ugotovitve neizpolnitve obveznosti za obsojeno državo članico iz člena 228(1) ES izhaja dolžnost prenehanja neizpolnitve. Vendar Sodišče niti ne sme samo odpraviti ukrepov, ki so v nasprotju s Pogodbo ES, niti državi članici, ki ni izpolnila pogodbe, ne sme naložiti odprave neizpolnjevanja.
(9)  –	Sodba z dne 12. julija 1973 v zadevi Komisija proti Nemčiji (70/72, Recueil, str. 829, točka 13).
(10)  –	Burgi, M., v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (ur. Rengeling/Middeke/Gellermann),
2. izdaja, Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 49.
(11)  –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz, Hilf (ur.), Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 6.
(12)  –	Primerjaj Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 220.
(13)  –	Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, točka 3399, str. 1016.
(14)  –	Seidel, I., v: Dauses (ur.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, poglavje H. IV., točka 173.
(15)  –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), številka 4, str. 164.
(16)  –	Sodba z dne 9. septembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑125/03, neobjavljena v ZOdl., točka 15).
(17)  –	Sodba Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 15).
(18)  –	Glej sodbo z dne 17. decembra 1998 v zadevi Komisija proti Irski (C‑353/96, Recueil, str. I‑8565, točka 22) in sklepne predloge generalnega pravobranilca Alberja z dne 16. julija 1998 v isti zadevi (Recueil, str. I‑8565, točka 18); sodbe z dne 28. oktobra 1999 v zadevi Komisija proti Avstriji (C‑328/96, Recueil, str. I‑7479, točka 57); z dne 24. januarja 1995 v zadevi Komisija proti Nizozemski (C‑359/93, Recueil, str. I‑157, točka 13) in z dne 4. maja 1995 v zadevi Komisija proti Grčiji (C‑79/94, Recueil, str. I‑1071, točka 11).
(19)  –	Seidel, I., v: Dauses (ur.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, zvezek IV., točka 164, Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, točka 3407, str. 1019. To izhaja iz osme uvodne izjave Direktive 89/665, v skladu s katero mora biti Komisija, če je bila po njenem mnenju v postopku oddaje naročila storjena jasna in nedvoumna kršitev, zmožna na to opozoriti pristojne organe države članice in zadevnega naročnika, tako da je narejeno vse potrebno za hitro odpravo vseh domnevnih kršitev.
(20)  –	V skladu s členom 3(1) Direktive 89/665 se Komisija lahko sklicuje na postopek, ki ga predvideva ta člen, preden je pogodba sklenjena, kadar meni, da je bila med postopkom oddaje javnega naročila, ki spada na področje uporabe direktiv 71/305/EGS in 77/62/EGS, storjena jasna in očitna kršitev določb Skupnosti na področju javnih naročil.
(21)  –	Sodba Komisija proti Nizozemski (navedena v opombi 18, točka 14).
(22)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Tesaura z dne 17. novembra 1994 v zadevi Komisija proti Nizozemski (točka 4 in naslednje).
(23)  –	Glede neizpolnjevanj v zvezi z obveznostjo prenosa direktiv glej sodbi z dne 11. avgusta 1995 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑433/93, Recueil, str. I‑2303, točka 22) in z dne 5. novembra 2002 v zadevi Komisija proti Belgiji (C‑471/98, Recueil, str. I‑9681, točka 39) ter sodbo Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 2, točka 30).
(24)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja z dne 28. septembra 1999 v zadevi Komisija proti Grčiji (C‑387/97, Recueil, str. I‑5047, točka 58).
(25)  –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, str. 566, govori o dvotirni naravi pravnega varstva pri kršitvah direktiv ES o javnem naročanju.
(26)  –	Sodbe z dne 8. decembra 2005 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C-33/04, ZOdl., str. I‑10629, točka 65); z dne 1. februarja 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C-333/99, Recueil, str. I-1025, točka 23); z dne 2. junija 2005 v zadevi Komisija proti Grčiji (C‑394/02, ZOdl., str. I-4713, točki 14 in 15) ; z dne 4. aprila 1974 v zadevi Komisija proti Franciji (167/73, Recueil, str. 359, točka 15) in Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 2, točka 29).
(27)  –	Sodba Komisija proti Luksemburgu (navedena v opombi 26, točka 66); sodbi z dne 1. junija 1994 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C-317/92, Recueil, str. I‑2039, točka 4) in z dne 18. junija 1998 v zadevi Komisija proti Italiji (C-35/96, Recueil, str. I‑3851, točka 27) ter sodba Komisija proti Franciji (navedena v opombi 26, točka 24).
(28)  –	Sodba Komisija proti Luksemburgu (navedena v opombi 26, točka 66) ob sklicevanju na sodbo z dne 13. junija 2002 v zadevi Komisija proti Španiji (C‑474/99, Recueil, str. I-5293, točka 25).
(29)  –	Sodba z dne 9. oktobra 2001 v zadevi Italija proti Komisiji (C‑400/99, Recueil, str. I‑7303, točke od 49 do 65).
(30)  –	Glej stran 4 obrazloženega mnenja Komisije z dne 30. marca 2004, izdanega v skladu s členom 228 Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, naslovljenega na Zvezno republiko Nemčijo zaradi nesprejetja ukrepov za izvršitev sodbe Sodišča Evropskih skupnosti z dne 10. aprila 2003 v združenih zadevah C‑20/01 in C‑28/01 glede oddaje pogodbe o odvajanju odpadnih voda s strani občine Bockhorn in pogodbe o odvozu odpadkov s strani mesta Braunschweig.
(31)  –	Sodbe z dne 18. julija 2006 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑119/04, ZOdl., str. I-6885, točki 27 in 28); z dne 7. marca 2002 v zadevi Komisija proti Španiji (C‑29/01, Recueil, str. I‑2503, točka 11); z dne 15. marca 2001 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑147/00, Recueil, str. I‑2387, točka 26); z dne 21. junija 2001 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (C‑119/00, Recueil, str. I‑4795, točka 14); z dne 30. novembra 2000 v zadevi Komisija proti Belgiji (C‑384/99, Recueil, str. I‑10633, točka 16); z dne 3. julija 1997 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑60/96, Recueil, str. I‑3827, točka 15); z dne 17. septembra 1996 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑289/94, Recueil, str. I‑4405, točka 20) in z dne 12. decembra 1996 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑302/95, Recueil, str. I‑6765, točka 13).
(32)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji (navedeni v opombi 24, točke od 57 do 59).
(33)  –	Sodba Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31). Sodišče najprej ugotavlja, da Italijanska republika ob izteku roka, določenega v obrazloženem mnenju, še ni sprejela vseh ukrepov, ki izhajajo iz sodbe z dne 26. junija 2001 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑212/99, Recueil, str. I‑4923, točke od 27 do 32). Dalje Sodišče preizkusi, ali so izpolnjeni pogoji za naložitev denarne kazni, zlasti ali je očitana neizpolnitev obveznosti trajala do njegove preučitve dejanskega stanja (točke od 33 do 46). Glej tudi sodbo z dne 12. julija 2005 v zadevi Komisija proti Franciji (C‑304/02, ZOdl., str. I‑6263, točki 30 in 31) in sodbo Komisija proti Franciji (navedena v opombi 7, točki 20 in 21).
(34)  –	Sodba z dne 10. marca 1987 v zadevi Komisija proti Italiji (199/85, Recueil, str. 1039, točka 16).
(35)  –	Sodbi Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31, točka 41) in Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 24, točka 73).
(36)  –	Sodba v zadevi Komisija proti Italiji (navedena v opombi 31, točka 41) in sklepni predlogi generalnega pravobranilca Poiaresa Madura z dne 26. januarja 2006 v isti zadevi (točka 24) ter sodba v zadevi Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33, točka 56). V skladu s sklepnimi predlogi generalnega pravobranilca Ruiz-Jaraboja Colomerja v zadevi Komisija proti Grčiji (navedeni v opombi 24, točka 77) mora država članica v postopku na podlagi člena 228 ES dokazati, da je primerno izvršila sodbo o neizpolnitvi obveznosti.
(37)  –	Glej tudi Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6. letnik (2005), številka 1, str. 32; Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), številka 4, str. 164; ponovno Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift
26/2006, str. 1845; Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2006, str. 220; Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, str. 567; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, str. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung
2000, str. 634.
(38)  –	Glej sodbi Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 12) ob sklicevanju na sodbo Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 2, točke od 34 do 37) in Komisija proti Avstriji (navedena v opombi 18, točka 57) ter sodbo z dne 31. marca 1993 v zadevi Komisija proti Italiji (C‑362/90, Recueil, str. I‑2353, točki 11 in 13).
(39)  –	Sodba Komisija proti Nemčiji (navedena v opombi 16, točka 12 in naslednje). Tako je nakazano že v sodbi Komisija proti Avstriji (navedena v opombi 18, točka 44).
(40)  –	Primerjaj sklepne predloge generalnega pravobranilca Geelhoeda v združenih zadevah Komisija proti Nemčiji (navedeni v opombi 2, točka 57).
(41)  –	Zvezna republika Nemčija je uporabila to pooblastilo s tem, ko je sprejela paragraf 114(2), prvi stavek, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (zakon o varstvu konkurence) v različici z dne 15. julija 2005 (BGBl. I, str. 2114), ki je bil nazadnje spremenjen s paragrafom 132 uredbe z dne 31. oktobra 2006 (BGBl. I str. 2407). V skladu s to določbo se že oddanega javnega naročila ne more razvezati. Podjetje, ki je utrpelo škodo zaradi kršitve predpisov o oddaji javnih naročil, ki zahtevajo varstvo, ima v skladu s paragrafom 126 tega zakona pravico do odškodnine zaradi škode, nastale v zvezi s pripravo ponudbe za javno naročilo.
(42)  –	Sodbe z dne 2. decembra 1986 v zadevi Komisija proti Belgiji (239/85, Recueil, str. 3645, točka 13); z dne 2. decembra 1989 v zadevi Komisija proti Italiji (42/80, Recueil, str. 3635, točka 4) in z dne 14. maja 2002 v zadevi Komisija proti Nemčiji (C‑383/00, Recueil, str. I‑4219, točka 18).
(43)  –	V državah članicah z romansko pravno tradicijo javna naročila v celoti spadajo na področje javnega prava. Tako spadata v Franciji, v Španiji in na Portugalskem postopek oddaje naročil in pogodba med naročnikom in prejemnikom naročila na področje javnega prava. Zato lahko o sporih, ki izhajajo iz postopkov oddaje naročila in pogodbe, odločajo le upravna sodišča oziroma državni svet. Oddaja javnega naročila je tako upravni akt. Nasprotno je v nemškem pravu javnih naročil oddaja naročila sprejem ponudbe v civilnopravnem smislu. Oddaja naročila se večinoma izvede v obliki pisnega naročila oziroma pisnega potrdila (Seidel, I., v: Dauses (ur.), Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts, Zvezek IV., točki 8 in 9).
(44)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Alberja v zadevi Komisija proti Avstriji (navedeni v opombi 18, točka 83).
(45)  –	Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, str. 567, meni, da usoda spornih pogodb nima odločilnega pomena za namen ugotovitve in opis neizpolnitve Pogodbe v okviru postopka zaradi neizpolnitve obveznosti na podlagi člena 226 ES. Temu ustrezno naj v sodbi ne bi bilo sprejeto izrecno stališče glede usode pogodb. Sicer naj bi bilo v sodbi jasno navedeno, da se očitana kršitev lahko odpravi le z razvezo pogodb in novim razpisom. Glej tudi Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, junij 2003, str. 33, ki ustrezno dolžnost odpovedi izpelje iz načela zvestobe Skupnosti v členu 10 ES.
(46)  –	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, št. 4, 2003, str. 152 in 153; Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 69.
(47)  –	V skladu z drugo uvodno izjavo Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, str. 114) je namen sekundarnih predpisov glede oddaje javnih naročil učinkovito uresničevanje temeljne pravice opravljanja gospodarske dejavnosti. Podobno izhaja iz uvodnih izjav direktiv 92/50 in 89/665, ki se uporabita v tem primeru. Direktive o javnih naročilih je treba zato razumeti kot izraz temeljnih svoboščin. Sprejete so bile, da bi se zagotovila učinkovitost temeljnih svoboščin in odprtje sektorja javnih naročil konkurenci na celotnem območju Skupnosti. Tudi Sodišče je zgodaj pojasnilo, da je namen direktiv o javnih naročilih – in s tem predpisov o oddaji javnih naročil kot takih – dejanska uresničitev temeljnih svoboščin. Glej sodbo Komisija proti Italiji (navedena v opombi 34, točka 12) ter sodbe z dne 12. februarja 1982 v zadevi Komisija proti Luksemburgu (76/81, Recueil, str. 417, točka 7); z dne 3. oktobra 2000 v zadevi University of Cambridge (C‑380/98, Recueil, str. I‑8035, točka 16) in z dne 18. oktobra 2001 v zadevi SIAC (C‑19/00, Recueil, str. I‑7725, točka 32).
(48)  –	Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. letnik (2005), str. 165; Frenz, W., Handbuch Europarecht, zvezek 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, točka 3394 in naslednje, str. 1015; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, str. 8, meni, da lahko ustrezna dolžnost razveze pogodb, ki so v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil, nastane na podlagi določenih okoliščin, vendar le, če pogodbeni odnosi z izbranim ponudnikom dopuščajo tako razvezo.
(49)  –	Glej Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 157, o tveganjih nepovratnih kršitev prava Skupnosti, če država članica na podlagi lastnega ravnanja ustvari izvršena dejstva; Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, str. 16, meni, da bi lahko neobstoj take možnosti za razvezo pogodbe zmanjšal pripravljenost pristojnih organov, da bi upoštevali predpise o oddaji javnih naročil. Obstaja nevarnost, da bi se pogodbe sklenile ob kršitvi dolžnosti objave, da bi se zastrašilo ponudnike in omejile njihove možnosti pravnega varstva.
(50)  –	Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, str. 1846.
(51)  –	Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 57in 58.
(52)  –	Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. letnik, zvezek 17, str. 633 in 634, člen 2(6) Direktive 89/655 razume kot možnost omejitve odgovornosti države, ki je pomembna le v razmerju med državo članico in neuspelim ponudnikom. To določbo je treba zato šteti za specialni predpis. Poleg tega direktiva kot zgolj norma sekundarnega prava ni primerna za omejevanje temeljnih obveznosti držav članic za vzpostavitev položaja, ki je v skladu s pravom Skupnosti.
(53)  –	Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 213, in Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, št. 2, 2000, str. 65, govorita o prisoditvi
odškodnine kot drugi najboljši alternativi za izpolnitev in specie ; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. letnik, zvezek 17, str. 634, opredeli zgolj plačilo denarne odškodnine kot pomanjkljivo obliko odprave škode. Po njenem mnenju velja načelo, v skladu s katerim je treba restitutio in integrum
dati prednost pred denarno odškodnino, za splošno pravno načelo.
(54)  –	Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, št. 4, 2003, str. 160, opozarja na majhno možnost ponudnika, da bi mu uspelo z odškodninsko tožbo zaradi izgube naročila; Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, str. 214, poudarja, da je treba v večini držav članic dokazati, da bi bilo javno naročilo dodeljeno tožeči stranki oziroma da bi ta imela vsaj resno možnost, da bi ji bilo dodeljeno. Če tega dokaza ni, sodišča zavrnejo dodelitev odškodnine. Avtor meni, da ni verjetno, da bi tožeča stranka lahko premagala te ovire.
(55)  –	Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, str. 8 – meni, da je mogoče, da bi morala država članica na podlagi postopka zaradi neizpolnjevanja obveznosti pred Sodiščem ES razvezati pogodbo, ki je v nasprotju s predpisi o oddaji javnih naročil.
(56)  –	Landgericht München I je v sodbi z dne 20. decembra 2005 (Az. 33 O 16465/05) izredno odpoved prevozne pogodbe, ki ni bila objavljena v javnem razpisu, s strani mesta München ob sklicevanju na paragraf 313(3) Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) (civilni zakonik) in pogodbeno „klavzulo zvestobe“ štelo za dopustno, ker naj bi bilo v skladu s pred tem izdano sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v postopku zaradi neizpolnitve obveznosti, ki se nanaša na ta primer (sodba Sodišča z dne 18. novembra 2004 v zadevi Komisija proti Nemčiji, navedena v opombi 8), nesprejemljivo, da mesto vztraja pri pogodbi. Temu pritrjuje Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, številka 4, str. 221. Pri dolgotrajnih obligacijskih razmerjih pride v poštev odpoved iz utemeljenih razlogov v skladu s paragrafom 314 BGB.
(57)  –	Sodba Komisija proti Grčiji (navedena v opombi 24, točka 89) in sodba z dne 25. novembra 2003 v zadevi Komisija proti Španiji (C‑278/01, Recueil, str. I‑14141, točka 41).
(58)  –	Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Geelhoeda v zadevi Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33, točka 84).
(59)  –	Sodba Komisija proti Franciji (navedena v opombi 33, točki 80 in 81).
(60)  –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., v: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, zvezek III, člen 228 ES, točka 28; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, številka 6 (1998), str. 547. Burgi, M., v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union ( ur. Rengeling/Middeke/Gellermann ),
2. izdaja, C. H. Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 49.
(61)  –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam; Gaitanides, C., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (ur.), člen 228 ES, šteje, da gre za tak primer, če je zadevna država članica izvršila sodbo šele z zamudo, nova tožba pa še ni vložena pri Sodišču oziroma sodni postopek še ni končan.
(62)  –	Candela Castillo, J., La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, številka 1 (1997), str. 20 in 21.
(63)  –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam; Díez Hochleitner, J., Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, številka 2 (1994), str. 140; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171(2) E.C., European Law Review, številka 6 (1998), str. 547; Burgi, M., v: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union
(ur. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. izdaja, C. H. Beck, München, 2003, paragraf 6, točka 51.
(64)  –	Karpenstein, P. in Karpenstein, U., prav tam, menita, da bi moral imeti pavšalni znesek prednost pred denarno kaznijo takrat, ko načelo sorazmernosti zahteva izrek „simbolične“ sankcije državi članici, ki ne izpolnjuje Pogodbe, ker je mogoče predvideti, da bo država članica odpravila kršitev še pred izdajo sodbe.