Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ATHANASIOS RANTOS
27 päivänä marraskuuta 2025 (1)
Asia C-337/24 P
Tanskan kuningaskunta
vastaan
Euroopan komissio
Muutoksenhaku – Valtiontuet – Tanska – Fehmarninsalmen kiinteän maantie-rautatieyhteyden julkinen rahoitus – Tanskan julkiselle yritykselle Femernille myöntämät toimenpiteet – Päätös, jossa nämä toimenpiteet määritellään valtiontueksi – SEUT 107 artiklan 1 kohta – Yrityksen ja taloudellisen toiminnan käsitteet – Julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttö – Kiinteän yhteyden rakentaminen ja toiminnan harjoittaminen kaupallisen mallin mukaisesti – Kilpailevien yritysten olemassaolo Fehmarninsalmen maantie- ja rautatieliikennepalvelujen markkinoilla
Johdanto
1.        Tanskan kuningaskunta vaatii valituksessaan kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 28.2.2024 antaman tuomion Tanska v. komissio (T-364/20, EU:T:2024:125; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi sen kanteen, jossa vaadittiin kumoamaan valtiontuesta SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N), jonka Tanska toteutti Femern A/S:n hyväksi, 20.3.2020 annettu komission päätös C(2020) 1683 final (jäljempänä riidanalainen päätös),(2) siltä osin kuin päätöksessä katsotaan, että Fehmarninsalmen kiinteää maantie-rautatieyhteyttä koskevan hankkeen yhteydessä Femernin hyväksi toteutetut pääomanlisäykset ja valtionlainojen ja valtiontakausten yhdistelmät ovat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Kyseiseen hankkeeseen sisältyy yhtäältä rautatie- ja maantietunneli (jäljempänä kiinteä yhteys)(3) ja toisaalta muu liitännäisinfrastruktuuri (jäljempänä yhdessä hanke).
2.        Nyt käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella on tilaisuus täsmentää SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun valtiontuen määrittelyä koskevaa oikeuskäytäntöään suurten maantie- ja rautatieinfrastruktuurihankkeiden rahoitustoimenpiteiden yhteydessä ja erityisesti käsitellä kysymystä siitä, onko laajamittaisen infrastruktuurin rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvissä toimissa, jotka jäsenvaltio antaa määräysvallassaan olevan yrityksen tehtäväksi, yhdessä tai erikseen kyse julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytöstä tai vähintäänkin muusta kuin taloudellisesta toiminnasta.
Asian tausta
3.        Tanskan kuningaskunnan ja Saksan liittotasavallan välillä Fehmarninsalmen ylittävästä kiinteästä yhteydestä tehtyä sopimusta, jonka ne allekirjoittivat 3.9.2008 ja ratifioivat vuonna 2009 (jäljempänä Fehmarninsalmea koskeva sopimus), edelsi suunnitteluvaihe, jonka rahoituksesta, erityisesti siltä osin kuin se koski kiinteää yhteyttä, ilmoitettiin komissiolle, joka hyväksyi rahoituksen.(4)
4.        Alkuperäisten arvioiden tarkistamisen jälkeen kiinteän yhteyden suunnittelusta ja rakentamisesta aiheutuviksi kokonaiskustannuksiksi arvioitiin 52,6 miljardia Tanskan kruunua (DKK) (noin 7,1 miljardia euroa) ja hankkeen kokonaiskustannuksiksi 62,1 miljardia DKK (noin 8,4 miljardia euroa).
5.        Sovellettavien kansainvälisten ja kansallisten sääntöjen(5) mukaisesti hankkeen toteuttaminen annettiin kahden julkisen yrityksen tehtäväksi. Ensimmäinen niistä oli vuonna 2005 perustettu Femern A/S, jonka vastuulle annettiin kiinteän yhteyden rahoitus, rakentaminen ja toiminnan harjoittaminen(6) ja josta myöhemmin tulee kiinteän yhteyden omistaja, kun taas toinen niistä, vuonna 2009 perustettu Femern Landanlæg A/S, valittiin vastaamaan muun infrastruktuurin rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta.(7) Femern ja Femern Landanlæg rahoittavat hankkeen pääomanlisäyksillä, valtion takaamilla lainoilla ja Tanskan viranomaisten myöntämillä lainoilla. Kiinteän yhteyden käyttöönoton jälkeen Femern perii käyttäjiltä käyttömaksuja velkansa lyhentämiseksi ja maksaa Femern Landanlægille osinkoja, joilla tämä puolestaan lyhentää omaa velkaansa.
6.        Mainittu hanke oli useiden komission päätösten sekä unionin tuomioistuimen tuomioiden kohteena. Todettakoon erityisesti, että komissio antoi ensimmäisen päätöksen olla vastustamatta Tanskan viranomaisten ilmoittamia toimenpiteitä(8) ja että kyseinen päätös kumottiin osittain kahdella unionin yleisen tuomioistuimen tuomiolla,(9) jotka pysytettiin valituksen johdosta annetulla unionin tuomioistuimen tuomiolla,(10) minkä jälkeen komissio antoi riidanalaisen päätöksen.(11) Siinä komissio yhtäältä katsoi, että toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja ‑takausten yhdistelmästä Femernin hyväksi ja jotka Tanskan kuningaskunta myönsi kiinteän yhteyden suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen, olivat SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea, ja toisaalta totesi kyseiset toimenpiteet sisämarkkinoille soveltuviksi SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan perusteella.(12)
Asian käsittelyn vaiheet unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
7.        Tanskan kuningaskunta esitti riidanalaista päätöstä koskevan kumoamiskanteensa tueksi kaksi kanneperustetta, joista ensimmäisen mukaan komissio teki virheen katsoessaan, että Femernille myönnetty rahoitus oli SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea,(13) ja toisen mukaan komissio teki arviointivirheen katsoessaan, että Femern harjoitti taloudellista toimintaa kilpaillen muiden yritysten kanssa ennen kuin kiinteä yhteys on edes otettu käyttöön.(14)
8.        Väitteistä, joiden tarkoituksena oli sulkea pois se, että kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen voitaisiin katsoa olevan Femernin harjoittamaa taloudellista toimintaa ja että Femerniä voitaisiin näin ollen pitää SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettuna yrityksenä, unionin yleinen tuomioistuin, joka vahvisti komission riidanalaisen päätöksen 188–198 kohdassa tekemän arvioinnin, totesi lähinnä, että Femernin toteuttamat toimet kiinteän yhteyden rakentamiseksi ja toiminnan harjoittamiseksi eivät olleet julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä(15) vaan taloudellista toimintaa.(16)
9.        Erityisesti kiinteän yhteyden rakentamisesta unionin yleinen tuomioistuin päätteli komission tavoin tuomiosta Mitteldeutsche Flughafen ja Flughafen Leipzig-Halle v. komissio,(17) että silloin, kun infrastruktuuria hyödynnetään taloudellisesti ja kun käyttömaksut ovat sen rakentamisen pääasiallinen rahoituslähde, on katsottava, että kyseisen infrastruktuurin rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen ovat lähtökohtaisesti taloudellista toimintaa.
Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa ja asianosaisten vaatimukset
10.      Tanskan kuningaskunta teki 7.5.2024 valituksen valituksenalaisesta tuomiosta. Se vaatii, että unionin tuomioistuin kumoaa kyseisen tuomion, ja vaatii ensisijaisesti, että unionin tuomioistuin kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan siltä osin kuin siinä todetaan, että ”toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja valtiontakausten yhdistelmästä [Femernin] hyväksi ja jotka Tanska on toteuttanut ainakin osittain sääntöjen vastaisesti, ovat [SEUT] 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea”, ja velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut; Tanskan kuningaskunta vaatii toissijaisesti, että unionin tuomioistuin palauttaa asian unionin yleiseen tuomioistuimeen ja määrää, että oikeudenkäyntikuluista päätetään myöhemmin.
11.      Komissio vaatii, että valitus hylätään ja Tanskan kuningaskunta velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
12.      Asianosaisten lausumat ja unionin tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamat vastaukset kuultiin 9.9.2025 pidetyssä istunnossa.
Asian tarkastelu
13.      Tanskan kuningaskunta esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta, joissa se kiistää lähinnä kiinteän yhteyden rakentamisen ja toiminnan harjoittamisen rahoituksen määrittelemisen valtiontueksi ja erityisesti kyseisen yhteyden rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta vastaavan julkisyhteisön Femernin määrittelemisen SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi yritykseksi.(18)
14.      Komissio, joka ei tehnyt liitännäisvalitusta, epäilee ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen tutkittavaksi ottamisen edellytysten täyttymistä sillä perusteella, että siinä vaadittiin vain riidanalaisen päätöksen 2 artiklan ensimmäisen virkkeen kumoamista eikä riitautettu lainkaan kyseisen artiklan toista virkettä, jossa tukitoimenpide todettiin sisämarkkinoille soveltuvaksi ja joka komission mukaan sisältää implisiittisen päätöksen, jossa todetaan kyseisen toimenpiteen olevan valtiontukea. Tämä väite vaikuttaa mielestäni kuitenkin ensi arviolta ilmeisen perusteettomalta.(19)
15.      Asiakysymyksestä huomautan aluksi, että vaikka jäsenvaltion suvereeni päätös aloittaa ja toteuttaa infrastruktuurin rakentaminen – varsinkin Euroopan yhteistä etua koskevien tärkeiden hankkeiden (important project of common European interest, jäljempänä IPCEI-hankkeet) yhteydessä – kuuluu jäsenvaltioiden toimivaltaan ja niiden yksinomaisiin oikeuksiin, viranomaisten niille myöntämä rahoitus kuuluu tavallisesti komission valtiontukien alalla harjoittaman valvonnan piiriin siltä osin kuin kyseiset hankkeet on tarkoitettu taloudellisesti hyödynnettäviksi. Komission valvonta koskee sekä valtion toimenpiteen määrittelyä SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi että tarvittaessa toimenpiteen soveltumista sisämarkkinoille SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla.(20)
16.      Muistutan sen kysymyksen osalta, onko Femern SEUT 107 artiklan 1 kohdassa(21) tarkoitettu yritys – mitä käsitellään kolmessa valitusperusteessa –,
että unionin tuomioistuimen vakiintuneessa oikeuskäytännössä todetaan, että yrityksellä tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta,(22) ja että taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla,(23) riippumatta siitä, tuottaako kyseinen toiminta voittoa.(24)
17.      Taloudellisen toiminnan käsite on siten SEUT 107 artiklan 1 kohdan soveltamisen ennakkoedellytys. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä ei kuitenkaan ole toistaiseksi vahvistettu tyhjentävää määritelmää kyseisestä käsitteestä,(25) joka kehittyy jatkuvasti ja jota on joka tapauksessa sovellettava tapauskohtaisesti. Sellainen toiminta, joka luonteensa, siihen sovellettavien sääntöjen sekä tavoitteidensa perusteella liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttämiseen(26) tai jolla ei ole tekemistä taloudellisen vaihdannan kanssa, ei lähtökohtaisesti ole luonteeltaan taloudellista.(27)
18.      Analysoin tämän ratkaisuehdotuksen seuraavissa kohdissa valitusperusteita valituksessa esitetyssä järjestyksessä eli aluksi julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien olemassaoloa koskevia väitteitä (ensimmäinen valitusperuste), seuraavaksi taloudellisen toiminnan olemassaoloa koskevia väitteitä (toinen valitusperuste) ja lopuksi väitteitä, jotka liittyvät erityisesti kiinteän yhteyden rakennustoiminnan määrittelyyn taloudelliseksi toiminnaksi (kolmas valitusperuste).
Ensimmäinen valitusperuste
19.      Ensimmäinen valitusperuste koskee julkisen vallan toimivaltuuksien käytön käsitteen tulkinnassa tehtyä oikeudellista virhettä ja sitä, ettei Tanskan valtion Femernin tehtäväksi antamista toimista tehty julkisen vallan käyttöä koskevaa kokonaisarviointia.(28) Tämän valitusperusteen tueksi on esitetty lähinnä kolme väitettä.
20.      Tanskan kuningaskunnan ensimmäisen väitteen mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki virheen rajoittaessaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön käsitteen vain valtion keskeisiin tehtäviin liittyviin toimintoihin,(29) vaikka valtio voi toimiessaan käyttää julkista valtaa ”kaikkeen toimintaan”.(30)
21.      Muistutan, että valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin totesi, ettei komissio tehnyt oikeudellista virhettä, kun se katsoi, että yksikkö toimii viranomaisena tai julkisen vallan käyttäjänä, kun sen toiminta liittyy keskeisiin valtion tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään,(31) ja totesi, että julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvän toiminnan käsite koskee unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan erityisesti toimintaa, joka edellyttää ”yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavien toimivaltuuksien” käyttöä, esimerkiksi niiden, joiden tavoitteena on valtion alueellisen koskemattomuuden turvaaminen, yleisen järjestyksen ylläpitäminen sekä kansallisen turvallisuuden takaaminen.(32) Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi väitteen, jonka mukaan jäsenvaltiot voivat vapaasti määrittää, mitkä toiminnat ovat julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, kun otetaan huomioon, että yrityksen ja taloudellisen toiminnan käsitteet ovat objektiivisia käsitteitä, jotka johtuvat suoraan EUT-sopimuksesta ja jotka perustuvat tosiseikkoihin eivätkä riipu kansallisten viranomaisten subjektiivisista valinnoista tai näkemyksistä.(33)
22.      Korostan tältä osin, että vaikka toimet, jotka merkitsevät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, eivät unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ole luonteeltaan taloudellisia,(34) unionin tuomioistuin ei ole toistaiseksi määritellyt tyhjentävästi julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön käsitettä eikä vastaavaa julkisen vallan käytön (siihen osallistumisen) käsitettä.(35)
23.      Unionin tuomioistuin totesi julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön liittyvän erityisesti julkisen vallan käyttöön osallistumiseen,(36) mutta hylkäsi puolestaan tällaisen määritelmän sellaisten velvoittavienkin toimenpiteiden osalta, joita tiettyjä ammatteja sääntelevät organisaatiot toteuttavat jäseniinsä nähden.(37) Tuomiossaan Aéroports de Paris v. komissio(38) unionin tuomioistuin poikkesi vakiintuneesta käytännöstä ja oikeuskäytännöstä vahvistaessaan erityisesti infrastruktuurien rahoittamista koskevan erottelun, jonka unionin yleinen tuomioistuin oli tehnyt lentoaseman infrastruktuurin hallinnointielimen julkisen vallan toimivaltuuksiin kuuluvien puhtaasti hallinnollisten tehtävien (kuten valvontatoiminta) ja tällaisiin toimivaltuuksiin kuulumattomien infrastruktuurin hallinnointitehtävien välillä.(39) Lisäksi unionin tuomioistuin täsmensi tuomiossaan Leipzig-Halle, että samat toteamukset koskivat lentoaseman nousu- ja laskeutumiskiitoradan rakentamista.(40)
24.      Valtiontuen käsitettä koskevan tiedonantonsa 17 kohdassa komissio katsoo kyseisen oikeuskäytännön perusteella, että yksikön voidaan katsoa toimivan julkisen vallan käyttäjänä, kun kyseessä oleva toiminta kuuluu valtion keskeisiin tehtäviin tai liittyy näihin tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään.(41)
25.      Katson, että vaikka unionin tuomioistuin ei ole vielä nimenomaisesti rajannut julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön käsitettä valtion keskeisten tehtävien käsitteeseen, sellaisena kuin komissio sitä soveltaa ja unionin yleinen tuomioistuin on sen hyväksynyt,(42) edellä mainitusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että se, että kyseessä olevan elimen voitaisiin katsoa olevan julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia käyttävä elin, edellyttää, että se on saanut yksityisoikeudelliselle oikeussubjektille annetut tavanomaiset valtuudet ylittäviä lakisääteisiä toimivaltuuksia, jotka ovat ominaisia viranomaisille tai hallinnolle, kuten muun muassa oikeuden antaa luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä koskevia sääntelytoimia tai päätöksiä, määrätä niille seuraamuksia taikka antaa pakollisia ja sitovia todistuksia. Vaikuttaa siis siltä, että koska kyseessä olevalla käsitteellä viitataan julkiseen valtaan, sillä on väistämättä ”subjektiivinen” sivumerkitys siinä merkityksessä, että – kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisen tuomion 53 kohdassa perustellusti toteaa – kyseinen käsite edellyttää harjoitetun toiminnan luonteesta riippumatta, että kyseessä olevalla yksiköllä on yleisesti sovellettavasta oikeudesta poikkeavia toimivaltuuksia.
26.      En myöskään voi yhtyä Tanskan kuningaskunnan väitteeseen, jonka mukaan toimien on katsottava merkitsevän julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä vain sen vuoksi, että ne määritellään tällaisiksi toimiksi asianomaisessa jäsenvaltiossa.(43) Kuten unionin yleinen tuomioistuin valituksenalaisen tuomion 62 kohdassa perustellusti huomauttaa, yrityksen käsite ja taloudellisen toiminnan käsite ovat (muiden valtiontuen osatekijöitä koskevien käsitteiden tavoin) objektiivisia käsitteitä, jotka johtuvat suoraan EUT-sopimuksesta ja jotka perustuvat tosiseikkoihin eivätkä riipu kansallisten viranomaisten subjektiivisista valinnoista tai näkemyksistä.(44) Se seikka, että jäsenvaltio varaa tietyt toiminnot valtion elimille, ei myöskään merkitse sitä, että se antaa näille elimille unionin oikeudessa tarkoitettuja julkisen vallan toimivaltuuksia.
27.      Näissä olosuhteissa katson, että unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt oikeudellista virhettä, kun se totesi valituksenalaisen tuomion 50–57 kohdassa, että yksikkö toimii julkisen vallan käyttäjänä, kun sen toiminta liittyy keskeisiin valtion tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään, ja vahvisti siten komission riidanalaisessa päätöksessä tekemän arvioinnin.
28.      Vaikka oletettaisiin, että hyvin yleisluonteinen viittaus valtion keskeisiin tehtäviin johtaa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön käsitteen liian suppeaan tulkintaan, on joka tapauksessa todettava, että kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen osalta Tanskan kuningaskunta ei ole osoittanut (eikä edes väittänyt), että Femern olisi saanut kyseessä olevan kansallisen sääntelyn nojalla erityisiä valtuuksia, joiden vuoksi sen voitaisiin katsoa hoitavan tehtäviä, jotka tosin eivät kuulu valtion keskeisiin tehtäviin mutta antavat sille toimivaltuuksia, jotka vähintäänkin poikkeavat kaikkien muiden julkisten tai yksityisten yritysten toimivaltuuksista ja kuuluvat tyypillisesti viranomaisten tai julkishallinnon toimivaltuuksiin.(45)
29.      Toisessa väitteessään Tanskan kuningaskunta vetoaa siihen, että unionin yleinen tuomioistuin ei tutkinut menetelmää, jota komissio noudatti määrittäessään, saattoivatko Femernin toimet merkitä julkisen vallan toimivaltuuksien käyttämistä, ja että unionin yleinen tuomioistuin totesi Femernin harjoittavan taloudellista toimintaa pelkästään sillä perusteella, että hankkeessa edellytettiin käyttäjämaksujen perimistä, eikä tutkinut, tekikö komissio kokonaisarvioinnin Femernin toiminnasta.(46)
30.      Muistutan, että riidanalaisessa päätöksessä komissio totesi heti aluksi, että tarkastellun toiminnan tavoitetta, luonnetta ja siihen sovellettavia sääntöjä koskevat Tanskan viranomaisten väitteet eivät olleet riittävä peruste todeta, että Femernin toiminta oli julkisen vallan käyttöä.(47) Komissio tukeutui sen jälkeen kahteen taloudellisen toiminnan olemassaolon osoittavaan indikaattoriin eli yhtäältä siihen, että Tanskan kuningaskunta oli itse valinnut taloudellisen mallin, joka perustui kiinteän yhteyden käyttäjiltä perittäviin maksuihin, ja toisaalta siihen, että merkitykselliset markkinat ovat Fehmarninsalmen ylittävien liikennepalvelujen markkinat, joilla toimii lauttaliikenteen harjoittaja.(48) Komissio väitti lopuksi, ettei Femern ollut saanut erityisiä julkisen vallan toimivaltuuksia, kun otetaan huomioon ensinnäkin, että suurten infrastruktuurihankkeiden rakentaminen ja kaupallinen hyödyntäminen eivät itsessään ole julkisen vallan käyttöä, toiseksi, että myöskään se, ettei Femern pyrkinyt maksimoimaan voittojaan, ei ole ratkaiseva seikka ja että nyt käsiteltävässä asiassa Tanskan viranomaiset ottivat käyttöön markkinamekanismin, ja kolmanneksi, että vaikka liikenneministeriö määritti kiinteän yhteyden käyttöön liittyvät maksut, Femernillä oli tietty harkintavalta päättää omasta hinnoittelustaan.(49)
31.      Toisin kuin Tanskan kuningaskunta väittää, komissio ei nähdäkseni lähtenyt siitä olettamuksesta, että pelkkä käyttäjämaksujen maksaminen olisi osoitus toiminnassa noudatettavasta talouden logiikasta ja toiminnan taloudellisesta luonteesta ja että näin ollen olisi mahdotonta näyttää toteen, että Femernin toiminnassa oli kuitenkin viranomaisen toiminnan ominaispiirteitä.(50)
32.      Tältä osin unionin yleinen tuomioistuin tutki ja hylkäsi valituksenalaisen tuomion 77–89 kohdassa Tanskan kuningaskunnan esittämät väitteet, jotka koskivat ensinnäkin tiukan viranomaisvalvonnan olemassaoloa,(51) toiseksi sitä, että Femern oli velvoitettu täyttämään kansainvälisiä velvoitteita,(52) kolmanneksi sitä, että rautatie- ja maantieinfrastruktuurien rakentamista ja toiminnan harjoittamista ei ole vapautettu Tanskassa,(53) ja neljänneksi sitä, että Femernille annettiin tieviranomaisen ja rataverkon haltijan tehtäviä ja sen oli laadittava kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmat.(54) Tuomionsa 90 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että Tanskan viranomaisten muodollisen tutkintamenettelyn aikana komissiolle toimittamat tiedot eivät olleet sellaisia todisteita, joiden perusteella ”erikseen tai yhdessä tarkasteltuina” voitaisiin todeta, että kyseessä olevat Femernin toiminnot eli kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät kokonaisuudessaan julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.
33.      Vaikka unionin yleinen tuomioistuin vain lähinnä hylkäsi Tanskan viranomaisten esiin tuomat seikat ”erikseen tai yhdessä tarkasteltuina”(55) tekemättä tosiasiallista kokonaisarviointia, se ei kuitenkaan tehnyt kyseisessä arvioinnissa oikeudellista virhettä. On nimittäin otettava huomioon, että sen jälkeen kun unionin yleinen tuomioistuin oli todennut, että Femerniin kohdistuva viranomaisvalvonta ja sille asetetut julkisoikeudelliset velvoitteet eivät antaneet sille julkisen vallan toimivaltuuksia,(56) se katsoi, että väite, joka koski Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen mukaisia velvoitteita, ei ollut merkityksellinen, mitä ei ole kiistetty nyt käsiteltävässä valituksessa, ja huomautti, ettei se, ettei Tanskan maantie- ja rautatieinfrastruktuuria ole vapautettu, ollut yhteydessä kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamista koskeviin markkinoihin,(57) mitä Tanskan viranomaiset eivät myöskään ole kiistäneet, ja että Tanskan kuningaskunnan väitteiden mukaiset julkisen vallan toimivaltuudet eivät myöskään koskeneet kyseessä olevia markkinoita.(58)
34.      Näin ollen olettaen, että unionin yleinen tuomioistuin on tutkinut kunkin näistä väitteistä asianmukaisesti, kuten se on mielestäni tehnyt, en löydä mitään virhettä unionin yleisen tuomioistuimen arviointimenetelmästä. On nimittäin niin, että koska unionin yleinen tuomioistuin sen jälkeen, kun se oli arvioinut yksitellen ja yksityiskohtaisesti kunkin Tanskan kuningaskunnan esittämän väitteen, katsoi, ettei niillä ollut lainkaan merkitystä eikä todistusarvoa, näiden väitteiden kokonaisarviointi – sikäli kuin se olisi mahdollista – ei voi johtaa erilaiseen lopputulokseen kuin niiden arviointi yksitellen.(59)
35.      Kolmannessa väitteessään Tanskan kuningaskunta vetoaa siihen, että toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin on arvioinut,(60) Tanskan maantie- ja rautatieinfrastruktuurin rakentamista ja toiminnan harjoittamista ei ole vapautettu ja ne merkitsevät siis julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä.
36.      Tältä osin on selvää, että se, ettei Tanskan kuningaskunta ole vapauttanut kansallista maantie- ja rautatieinfrastruktuuriaan, ei merkitse sitä, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen olisivat julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä. Lisäksi on todettava, että riippumatta Femernin asemasta kansalliseen maantie- ja rautatieverkkoon liittyvillä markkinoilla sen on tarkoitus harjoittaa toimintaa myös Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvillä kansainvälisillä markkinoilla, joita komissio on tarkastellut valtiontuen olemassaolon kannalta.(61)
37.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että ensimmäinen valitusperuste hylätään.
Toinen valitusperuste
38.      Toissijaisesti esitetyn toisen valitusperusteen mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisia virheitä arvioidessaan, ovatko Femernin tehtäväksi annetut kiinteän yhteyden rakentamista ja sen toiminnan harjoittamista koskevat toimet kokonaan tai osittain muita kuin taloudellisia toimia.(62) Kyseisessä valitusperusteessa, joka jakaantuu viiteen väitteeseen, Tanskan viranomaiset väittävät ensin, että unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt kokonaisarviointia ensimmäisessä oikeusasteessa nostetussa kanteessa esitetyistä väitteistä,(63) kritisoivat arviointia, jonka unionin yleinen tuomioistuin teki niistä kahdesta seikasta, joihin komissio lähinnä perusti arviointinsa, eli yhtäältä siitä, että kiinteää yhteyttä koskevassa hankkeessa noudatetaan talouden logiikkaa,(64) ja toisaalta kilpailuun perustuvien markkinoiden olemassaolosta.(65)
39.      Kuten tämän ratkaisuehdotuksen 16 kohdassa huomautin, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yrityksellä tarkoitetaan jokaista yksikköä, joka harjoittaa taloudellista toimintaa, riippumatta yksikön oikeudellisesta muodosta ja rahoitustavasta, ja määritellään taloudelliseksi toiminnaksi kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla, riippumatta siitä, tuottaako kyseinen toiminta voittoa. Näin ollen näiden käsitteiden rajat muuttuvat jatkuvasti ja voivat myös vaihdella merkittävästi eri toimialojen välillä.
40.      Erityisesti on todettava, että taloudellisen toiminnan käsitteen soveltamiseen kiinteän yhteyden kaltaisten laajamittaisten infrastruktuurien(66) kehittämisen yhteydessä liittyy edelleen paljon näkemyseroja. Vaikka infrastruktuurien rakentamisen ja niiden toiminnan harjoittamisen katsottiin aikaisemmin jäävän valtiontukisääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle,(67) unionin tuomioistuin on myöntänyt, että markkinoiden kehittymisen myötä ja sen vuoksi, että infrastruktuureja, joita aiemmin käytettiin vain yleisen edun mukaisiin tarkoituksiin, on otettu kaupalliseen käyttöön, kyseisiin toimiin sovelletaan nyt useimmissa tilanteissa valtiontukisääntöjä. Tuomion Aéroports de Paris ja tuomion Leipzig-Halle antamisen jälkeen tämä koskee erityisesti lentoasemainfrastruktuureja.(68)
41.      Arvioidessaan nyt käsiteltävässä asiassa, oliko kyse taloudellisesta toiminnasta, unionin yleinen tuomioistuin vahvisti komission päätelmän, joka perustui kahteen edellä mainittuun indikaattoriin eli yhtäältä liikennepalvelujen tarjoamiseen korvausta vastaan (toisin sanoen unionin yleisen tuomioistuimen ilmaisun mukaan kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamiseen talouden logiikkaa noudattaen) ja toisaalta samoja palveluja koskevien kilpailulle avoimien markkinoiden olemassaoloon.(69)
42.      Tältä osin on aluksi hylättävä Tanskan kuningaskunnan esittämä ensimmäinen väite, jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin ei tehnyt tutkittujen seikkojen kokonaisarviointia. Unionin yleinen tuomioistuin nimittäin yhtäältä vahvisti edellä mainittuihin kahteen merkitykselliseen indikaattoriin(70) perustuvan komission arvion, joka koski taloudellisen toiminnan olemassaoloa, ja katsoi samanaikaisesti, ettei seikoilla, joihin Tanskan kuningaskunta ja väliintulijat vetosivat,(71) voitu kyseenalaistaa mainittua arviota. Nähdäkseni ei siis voida väittää, ettei unionin yleinen tuomioistuin ottanut kyseisiä väitteitä huomioon kokonaisuudessaan.(72)
43.      On siis tutkittava, tekikö unionin yleinen tuomioistuin arvioinnissaan oikeudellisia virheitä, kuten Tanskan kuningaskunta toisessa ja viidennessä väitteessään esittää. Mielestäni tässä tutkimuksessa, joka koskee taloudellisen toiminnan käsitteen keskeistä sisältöä, voidaan noudattaa kahta vaihtoehtoista tarkastelutapaa, joista ensimmäinen perustuu kyseisen käsitteen objektiiviseen tulkintaan, joka on sopusoinnussa komission viimeaikaisen käytännön ja asiaa koskevan unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön kanssa, ja toinen mainitun käsitteen pragmaattiseen tulkintaan, jossa noudatetaan mielestäni paremmin jäsenvaltioiden ja komission välistä toimivallan tasapainoa.
44.      Ehdotettu ensimmäinen tarkastelutapa puoltaa komission ja unionin yleisen tuomioistuimen arviointia. Se perustuu kahteen edellä mainittuun indikaattoriin eli talouden logiikkaan ja kilpailulle avoimien markkinoiden olemassaoloon.
45.      Hankkeessa noudatetusta talouden logiikasta unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee ensinnäkin, että suoritukset, joista tavallisesti maksetaan korvaus, ovat palveluja, jotka voidaan luokitella taloudelliseksi toiminnaksi. Korvauksen olennainen piirre on se, että korvaus on kyseisen suorituksen taloudellinen vastike.(73) Nyt käsiteltävässä asiassa se, että kiinteän infrastruktuurin käytölle on asetettu maksu, on tärkeä osoitus siitä, että asianomaista infrastruktuuria hyödynnetään taloudellisesti, kuten unionin yleinen tuomioistuin on todennut.(74) Tätä päätelmää ei lähtökohtaisesti voida kyseenalaistaa sillä, että kyseessä olevilla maksuilla rahoitetaan kiinteän yhteyden rakentamisen lisäksi sisämaayhteyksiä ja että näin ollen Femernin ei ole mahdollista maksimoida voittojaan. Tämän ratkaisuehdotuksen 16 kohdassa esitetystä unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä nimittäin ilmenee, että taloudellista toimintaa on kaikki toiminta, jossa tavaroita tai palveluja tarjotaan tietyillä markkinoilla, riippumatta siitä, tuottaako kyseinen toiminta voittoa.(75)
46.      Tältä osin Tanskan kuningaskunnan esittämät väitteet eivät näytä asettavan kyseenalaiseksi unionin yleisen tuomioistuimen arviointia. Heti aluksi on nimittäin todettava, että väite, jonka mukaan Femern toimii suljetussa vaihdantaketjussa ja toimialalla, jota ei ole vapautettu eikä yksityistetty, ei voi menestyä, sillä – kuten edellä tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohdassa täsmensin – unionin yleinen tuomioistuin on todennut perustellusti ja ilman, että Tanskan kuningaskunta on sitä valituksessaan kiistänyt, että se, ettei toimialaa ole vapautettu, ei ollut yhteydessä markkinoihin, joissa oli kyse kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisesta, eli Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvien liikennepalvelujen markkinoihin. Myöskään väitettä, joka perustuu maksujen vahvistamiseen liittyviin liikenneministeriön toimenpiteisiin, ei voida hyväksyä, koska se, että yrityksen hinnat ovat valtion sääntelemiä, ei ole ratkaiseva peruste määritettäessä, harjoittaako yritys taloudellista toimintaa.(76) Lopuksi on todettava, että kyseessä olevaan korvaukseen liittyvät seikat – muun muassa se, että kiinteän yhteyden käytöstä perittävät maksut vahvistetaan liikenneministeriön välityksellä – eivät ole riittäviä, jotta korvauksen voitaisiin niiden perusteella katsoa olevan luonteeltaan julkinen maksu tai etenkään vero, kun otetaan huomioon, että maksu suoritetaan Femernille vastikkeena sen tarjoamasta palvelusta.(77)
47.      Kilpailumarkkinoiden olemassaolon osalta on toiseksi todettava olevan kiistatonta, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen myötä Femernin toiminta vaikuttaa taloudellisesta tarkoituksestaan riippumatta lauttaliikenteen harjoittajien tarjoamiin Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyviin liikennepalveluihin, mikä myös puhuu sen puolesta, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamista voidaan pitää taloudellisena toimintana.(78) Vaikka jäsenvaltiot voivatkin halutessaan nykyaikaistaa tai kehittää liikenneinfrastruktuuriaan, nyt käsiteltävässä asiassa ei sivuuteta sitä, että kiinteän yhteyden kaltaisen uuden infrastruktuurin rakentaminen voi sulkea lauttaliikenteen harjoittajien kaltaisia talouden toimijoita markkinoilta, jos niiden infrastruktuurit tai niiden liikennemuodot osoittautuvat epäedullisemmiksi tai tehottomammiksi. Se, että kiinteää yhteyttä käyttävä liikennepalvelu voi korvata kokonaan tai osittain lauttaliikenteen harjoittajien palvelut, on itsessään vakuuttava osoitus siitä, että nämä kaksi liikennemuotoa kilpailevat keskenään.(79) Erityisesti on todettava, että kilpailu ei koske varsinaista infrastruktuuria vaan Femernin siinä tarjoamia palveluja.(80) On siis ilmeistä, että puhtaasti taloudelliselta kannalta Femern kiinteän yhteyden toimintaa harjoittaessaan tarjoaa palveluja Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvillä markkinoilla kilpaillen muiden markkinoilla nykyisin toimivien voittoa tavoittelevien yksityisten toimijoiden kanssa (tai korvaten ne).
48.      Kolmanneksi on mielestäni asianmukaista esittää yksi yleisempi lisähuomautus. Taloudellisen toiminnan käsitteen suhteellisen laaja tulkinta voisi olla perusteltu, koska kyseinen käsite on vain unionin valtiontukisääntöjen soveltamisen ennakkoedellytys eikä sitä pidä sekoittaa valtiontuen osatekijöihin.(81) Taloudellisen toiminnan olemassaolon osoittamisesta seuraa nimittäin yksinkertaisesti mahdollisuus soveltaa SEUT 107 artiklan 1 kohtaa, ottaen kuitenkin huomioon, että kyseisen arvioinnin päätteeksi on mahdollista, että tarkasteltuja toimenpiteitä ei pidetä valtiontukena.(82) Tätä taustaa vasten tämä ensimmäinen tarkastelutapa perustuu taloudellisen toiminnan käsitteen objektiiviseen tulkintaan, jossa otetaan huomioon toiminnan abstraktit ominaispiirteet ja se mahdollisuus, että toimintaa harjoitettaessa voidaan noudattaa talouden logiikkaa, riippumatta tarkasteltujen valtion toimenpiteiden edunsaajayrityksen konkreettisesta tilanteesta. Lisäksi tällainen tarkastelutapa vaikuttaa SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen yrityksen ja taloudellisen toiminnan käsitteiden kehittyvän tulkinnan mukaiselta ja johdonmukaiselta komission tuomion Aéroports de Paris ja tuomion Leipzig-Halle johdosta omaksuman ja unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännössä vahvistetun käytännön kanssa.(83)
49.      Näin ollen ensi näkemältä ei vaikuta siltä, että unionin yleinen tuomioistuin olisi tehnyt oikeudellisen virheen vahvistaessaan tulkinnan, jonka komissio esitti taloudellisen toiminnan käsitteestä edellä mainittujen kahden indikaattorin perusteella.
50.      Olen kuitenkin sitä mieltä, että tämä ensimmäinen tarkastelutapa, joka näyttää unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaiselta, saattaa osoittautua riittämättömäksi nyt käsiteltävän asian keskeisimmän sisällön huomioon ottamiseksi etenkin siltä osin kuin on kyse sen arvioimisesta, noudattivatko Tanskan viranomaiset kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisen mallissa talouden logiikkaa, kuten väitettiin. Katson nimittäin lähemmän tarkastelun osoittavan, että kyseinen malli perustuu vain näennäisesti talouden logiikkaan mutta sen todellinen perusta on klassinen yleisen infrastruktuurin julkinen suunnittelumekanismi.
51.      Muistutan aluksi, että kiinteä yhteys on kahden jäsenvaltion kansainvälisen sopimuksen yhteydessä toteutettu erittäin laajamittainen liikenneinfrastruktuuri, joka on erottamaton osa eurooppalaisia liikenneverkkoja ja johon myönnetään yhteisrahoitusta unionin varoista. Kuten komissio riidanalaisessa päätöksessä toteaa, kyseinen infrastruktuuri ei olisi koskaan toteutunut ilman valtion toimenpiteitä.(84) On nimittäin niin, että kansallisen ja Euroopan laajuisen strategisen liikenneinfrastruktuurin toteuttaminen voi kuulua ainoastaan viranomaisten tehtäväksi.
52.      Tältä osin on todettava, että Femernille asetettu velvoite käyttää kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamisesta saatavia tuloja kyseisen yhteyden ja sisäisten yhteyksien suunnitteluun ja rakentamiseen otettujen lainojen takaisinmaksuun osoittaa, ettei kyseisen yhteyden käyttäjien maksamien maksujen ja heille tarjottujen palvelujen välillä ole suoraa yhteyttä,(85) mikä sulkee pois mainitun yhteyden kaupallisen hyödyntämisen. Vaikka on totta, ettei sillä, että toiminta ei välttämättä tuota voittoa, lähtökohtaisesti ole merkitystä arvioitaessa, onko se taloudellista toimintaa vai ei, on vaikea nähdä, että toimintaa pidettäisiin taloudellisena, ellei se ainakin pitkällä aikavälillä liity tuloihin, jotka voivat tuottaa voittoa tai vähintäänkin kattaa aiheutuneet kustannukset.(86)
53.      Sitä paitsi tätä ajatusta ovat omiaan tukemaan maksujen vahvistamiseen liittyvät viranomaisten (nyt käsiteltävässä asiassa liikenneministeriön) toimenpiteet, jotka rajoittavat merkittävästi Femernin käytettävissä olevaa harkintavaltaa maksujen suuruuden määrittämisessä.
54.      On lisäksi todettava, että vaikka valtiontuen käsitteen toiminnallisen luonteen mukaisesti se, määritetäänkö toiminta kansallisella tasolla taloudelliseksi, ei vaikuta ratkaisevasti sen määrittelyyn unionin oikeuden kannalta,(87) kansallisen lainsäätäjän vahvistama toimintaan sovellettava konkreettinen sääntely ei kuitenkaan voi olla tässä yhteydessä täysin vailla merkitystä.(88)
55.      Sen toisen indikaattorin osalta, jonka komissio mainitsi taloudellisen toiminnan olemassaoloa koskevan toteamuksensa tueksi, on tosin ilmeistä, että uuden infrastruktuurin valmistuttua Femern voi tarjota Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyviä liikennepalveluja, minkä seurauksena lauttaliikenteen harjoittajille aiheutuu vakavia vaikeuksia tai ne jopa syrjäytetään kyseisiltä markkinoilta.(89) Kun kuitenkin otetaan huomioon valitun mallin erityiset näkökohdat ja ominaispiirteet, mahdollinen vaikutus talouden toimijoihin ja siten tietynlaisen kilpailun olemassaolo Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvillä markkinoilla eivät yksinään riitä kyseenalaistamaan edellä esitettyä päätelmää.(90)
56.      Lopuksi on todettava, että toisin kuin ensimmäisessä tarkastelutavassa, joka perustuu taloudellisen toiminnan käsitteen objektiiviseen tulkintaan,(91) jälkimmäinen tulkinta perustuu sellaiseen näkemykseen kyseisestä käsitteestä, joka voitaisiin määritellä pragmaattiseksi. Taloudellisen toiminnan olemassaoloa tutkittaessa on minun mielestäni toisin sanoen tärkeää, ettei (tai pikemminkin ettei pelkästään) oteta huomioon toiminnan abstraktia luonnetta tai potentiaalisia ominaispiirteitä vaan (myös) kyseistä toimintaa harjoittavan yksikön ominaispiirteet ja toiminnan harjoittamista koskevat konkreettiset säännöt.
57.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että toinen valitusperuste hyväksytään ja että näin ollen valituksenalainen tuomio kumotaan ilman, että kolmatta valitusperustetta on tarpeen tutkia jälkimmäisen lähestymistavan osalta.(92)
Kolmas valitusperuste
58.      Vieläkin toissijaisemmin esitetyn kolmannen valitusperusteen(93) mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen todetessaan, että kiinteän yhteyden rakentaminen oli kyseisen yhteyden toiminnan harjoittamisen tavoin kilpailulle avointa taloudellista toimintaa.(94)
59.      Huomautan tältä osin, että komission todettua riidanalaisen päätöksen 198 perustelukappaleessa, että kiinteän yhteyden käyttö oli taloudellista toimintaa, se lisäsi vain, että tuomiosta Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio(95) seuraa, että myös Femernin käyttämän infrastruktuurin rakentaminen on taloudellista toimintaa, selittämättä tätä toteamusta sen enempää. Komission arvio perustui siis yksinomaan unionin tuomioistuimen kyseisessä tuomiossa vahvistamien periaatteiden analogiseen soveltamiseen.
60.      Unionin yleinen tuomioistuin tukeutui samaan oikeuskäytäntöön todetessaan, että silloin, kun on olemassa liikennepalvelujen markkinat, joilla jo toimii voittoa tavoittelevia toimijoita, taloudellisesti hyödynnettäväksi tarkoitetun uuden liikenneinfrastruktuurin rakentaminen on omiaan vääristämään kilpailua yhtä paljon kuin jo olemassa olevan infrastruktuurin laajentaminen.(96) Se katsoi myös, että vaikka Femern ei vielä toiminut merkityksellisillä markkinoilla kiinteän yhteyden rakennusvaiheen aikana, kyseistä toimintaa ei voinut erottaa infrastruktuurin tulevasta taloudellisesta hyödyntämisestä markkinoilla, joilla toimii voittoa tavoitteleva toimija.(97)
61.      Totean aluksi, että infrastruktuurin rakentaminen on itsessään taloudellista toimintaa. Nyt käsiteltävässä asiassa Femern ei kuitenkaan rakenna kiinteää yhteyttä vaan toimii lähinnä Tanskan viranomaisten välikätenä ja antaa rakennustyöt kyseisillä markkinoilla toimivien yritysten tehtäväksi rakennusurakkasopimuksilla. Femernin johtama rakennustoiminta on siis komission tekemän ja unionin yleisen tuomioistuimen hyväksymän arvioinnin mukaisesti taloudellista toimintaa pelkästään sen vuoksi, että se on kiinteän yhteyden toiminnan harjoittamiseen erottamattomasti liittyvää toimintaa tuomion Leipzig-Halle mukaisesti.(98)
62.      Katson tältä osin, että nyt käsiteltävän asian olosuhteissa on tiettyjä yhtäläisyyksiä tuomion Freistaat Sachsen ja Land Sachsen-Anhalt v. komissio(99) ja tuomion Leipzig-Halle antamiseen johtaneiden asioiden olosuhteiden kanssa. Etenkin jos toisessa valitusperusteessa esitetyn ensimmäisen vaatimuksen mukaan todetaan, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen merkitsee taloudellisen toiminnan harjoittamista ja ettei kyseisen yhteyden rakentaminen ole julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, voidaan katsoa – kun otetaan huomioon, että rakentaminen ja toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa, ja koska kiinteää yhteyttä käytetään yksinomaan (taloudellisen) toiminnan harjoittamiseen Femernin tarjoamien liikennepalvelujen kautta –, että myös kyseisen yhteyden rakentaminen on taloudellista toimintaa.(100)
63.       Nämä vastaavuudet eivät kuitenkaan riitä poistamaan kahden esimerkkitapauksen välistä olennaista eroa. Yksityisen toimijan, DHL:n, oli tarkoitus käyttää Leipzig-Hallen lentoaseman uutta kiitorataa vähintään 90 prosentissa lentokuljetuksistaan, kuten kyseisen yhtiön ja lentoaseman pitäjien tekemässä sopimuksessa määrättiin.(101) Kyseisen infrastruktuurin kaupallinen käyttö oli siis täysin ilmeistä, ja kyseinen esimerkkitapaus liittyi niin sanottuja erityisinfrastruktuureja koskevaan komission käytäntöön.(102) Kiinteän yhteyden rakentaminen kuitenkin noudattaa toisenlaista logiikkaa siltä osin kuin se on osa kansallisten ja Euroopan laajuisten liikenneverkkojen kehittämistä eikä sitä lähtökohtaisesti käytetä tiettyyn taloudelliseen toimintaan.
64.      Mielestäni vaikuttaa siis siltä, että komissio on käyttänyt virheellistä muuttujaa arvioidessaan Femernin tehtäväksi annetun rakennustoiminnan olevan taloudellista toimintaa.(103)
65.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että kolmas valitusperuste hyväksytään ja että näin ollen valituksenalainen tuomio kumotaan.
Ensimmäisessä oikeusasteessa nostettu kanne
66.      Unionin tuomioistuimen perussäännön 61 artiklan ensimmäisen kohdan mukaan silloin, kun unionin tuomioistuin julistaa unionin yleisen tuomioistuimen päätöksen mitättömäksi, se voi itse ratkaista asian lopullisesti, jos asia on ratkaisukelpoinen.
67.      Katson tästä, että jos unionin tuomioistuin toteaa, että valituksenalainen tuomio on kumottava, sillä on käytettävissään kaikki tarpeelliset tiedot, jotta se voi ratkaista ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen ensimmäisen kanneperusteen kolmannen osan, joka koskee sitä väitetysti virheellistä toteamusta, jonka mukaan Femern on kaupallista logiikkaa noudattava toimija, sekä kyseisen kanteen toisen kanneperusteen toisen osan, jonka mukaan komissio totesi virheellisesti, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa.
68.      Totean erityisesti, että jos unionin tuomioistuin noudattaa tämän ratkaisuehdotuksen 49–56 kohdassa ehdotettua tulkintaa, ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen ensimmäisen kanneperusteen kolmas osa on hyväksyttävä ja riidanalaisen päätöksen 2 artikla on kumottava. Jos unionin tuomioistuin sen sijaan hylkää valituksen toisen valitusperusteen mutta hyväksyy sen kolmannen valitusperusteen, ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen toisen kanneperusteen toinen osa on hyväksyttävä ja näin ollen kyseisen päätöksen 2 artikla on niin ikään kumottava.(104)
Ratkaisuehdotus
69.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hyväksyy valituksen ja kumoaa valtiontuesta SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N), jonka Tanska toteutti Femern A/S:n hyväksi, 20.3.2020 annetun komission päätöksen
C(2020) 1683 final.
1      Alkuperäinen kieli: ranska.
2      EUVL 2020, L 339, s. 1.
3      Kyse on tarkemmin sanottuna Lollandin saarella sijaitsevan Rødbyn (Tanska) ja Puttgardenin (Saksa) välillä Itämeren alla kulkevasta noin 19 kilometrin pituisesta tunnelista, johon tulee sähköistetty rautatie ja moottoritie.
4      Komissio totesi valtiontuesta N 157/2009 – Tanska – Fehmarninsalmen kiinteää yhteyttä koskevan hankkeen rahoitus – 13.7.2009 antamassaan päätöksessä (EUVL 2009, C 202, s. 2) yhtäältä, että hankkeen suunnittelun rahoittamiseen liittyvät toimenpiteet eivät voineet olla valtiontukea, koska Femern oli toiminut viranomaisena, ja toisaalta, että vaikka kyseiset toimenpiteet saattoivat hyödyttää kiinteän yhteyden tulevaa toiminnanharjoittajaa, ne olivat joka tapauksessa sisämarkkinoille soveltuvia. Komissio päätti siis [SEUT 108] artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22.3.1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 (EYVL 1999, L 83, s. 1) 4 artiklan 2 ja 3 kohdan mukaisesti olla vastustamatta rahoitusta.
5      Eli Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen 6 artiklan ja Fehmarninsalmen kiinteän yhteyden ja Tanskan sisämaayhteyksien rakentamisesta ja toiminnan harjoittamisesta 4.5.2015 annetun lain nro 575 (lov no 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark, jäljempänä rakentamista koskeva vuoden 2015 laki).
6      Kiinteän yhteyden rakentamiseen liittyvät työt toteuttaa Femern julkisia hankintoja koskevissa menettelyissä tehdyillä rakennusurakkasopimuksilla.
7      Femern Landanlæg on Tanskan valtiolle kuuluvan Sund & Bælt Holding A/S:n tytäryhtiö. Femernistä tuli Femern Landanlægin tytäryhtiö viimeksi mainitun yhtiön perustamisen jälkeen.
8      Valtiontuesta SA.39078 (2014/N) (Tanska), jonka Tanska on myöntänyt Fehmarninsalmen kiinteän yhteyden hankkeen rahoittamiseen, 23.7.2015 annettu komission päätös C(2015) 5023 final (EUVL 2015, C 325, s. 5) (jäljempänä rakentamista koskeva päätös). Tässä päätöksessä komissio katsoi muun muassa, että vaikka Femernille myönnetyt toimenpiteet kiinteän yhteyden suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen katsottaisiin SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetuksi valtiontueksi, ne soveltuivat sisämarkkinoille SEUT 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaisesti.
9      Tuomio 13.12.2018, Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T-630/15, EU:T:2018:942) ja tuomio 13.12.2018, Stena Line Scandinavia v. komissio (T-631/15, EU:T:2018:944). Näillä tuomioilla unionin yleinen tuomioistuin kumosi rakentamista koskevan päätöksen siltä osin kuin komissio oli päättänyt olla vastustamatta toimenpiteitä, jotka Tanskan kuningaskunta oli myöntänyt Femernille kiinteän yhteyden suunnitteluun, rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen.
10      Tuomio 6.10.2021, Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (C-174/19 P ja C-175/19 P, EU:C:2021:801).
11      Tämä Euroopan unionin virallisessa lehdessä 5.7.2019 julkaistu päätös (EUVL 2019, C 226, s. 5) annettiin SEUT 108 artiklan 2 kohdassa määrätyn ja Tanskan viranomaisille lähetetyllä 14.6.2019 päivätyllä kirjeellä aloitetun muodollisen tutkintamenettelyn päätteeksi.
12      Ks. riidanalaisen päätöksen 2 artikla. Kyseisen päätöksen 1 artiklassa komissio päinvastoin totesi, että muut mainitun päätöksen kohteena olevat toimenpiteet (eli omaisuuserien poistot, tappiontasaukset verotuksessa, yhteisverotusjärjestelmä, rautatiemaksut, valtion omaisuuden maksuton käyttö sekä johdannaisille annetut valtiontakaukset) eivät olleet Femernin hyväksi myönnettyä valtiontukea.
13      Ensimmäinen kanneperuste jakautui neljään osaan, joiden mukaan komissio teki virheen todetessaan riidanalaisessa päätöksessä, että  i)
Femernin toiminta ei liittynyt julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön, ii) että Femern tarjosi liikennepalveluja markkinoilla kilpaillen muiden toiminnanharjoittajien kanssa, iii) että Femern oli kaupallista logiikkaa noudattava talouden toimija ja iv) että Femernin saama rahoitus vääristi kilpailua ja vaikutti jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
14      Toisessa kanneperusteessaan Tanskan kuningaskunta lähinnä kiisti sen, että Femernin voitaisiin katsoa harjoittavan taloudellista toimintaa ennen kuin kiinteä yhteys otetaan käyttöön. Unionin yleinen tuomioistuin tutki ensin ensimmäisen kanneperusteen kolme ensimmäistä osaa ja toisen kanneperusteen, jotka koskivat Femernin toiminnan luokittelemista taloudelliseksi toiminnaksi, ennen kuin se käsitteli ensimmäisen kanneperusteen neljännen osan, joka koski SEUT 107 artiklan 1 kohdassa määrättyjä kilpailun vääristymistä ja jäsenvaltioiden väliseen kauppaan vaikuttamista koskevia edellytyksiä.
15      Unionin yleisen tuomioistuimen mukaan yksikkö toimii viranomaisena tai julkisen vallan käyttäjänä, kun sen toiminta liittyy keskeisiin valtion tehtäviin luonteeltaan, tavoitteeltaan sekä siihen sovellettavilta säännöiltään.
16      Unionin yleinen tuomioistuin tukeutui komission tavoin tältä osin kahteen seikkaan eli siihen, että kiinteän yhteyden käytölle asetetaan maksu ja että tarjotessaan Fehmarninsalmen ylittämiseen tarkoitettuja liikennepalveluja Femern kilpailee voittoa tavoittelevan toimijan kanssa.
17      Tuomio 19.12.2012 (C-288/11 P, EU:C:2012:821; jäljempänä tuomio Leipzig-Halle).
18      Näistä valitusperusteista ensimmäinen koskee sitä, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käytön käsitteen tulkinnassa, ja sitä, ettei se tehnyt kokonaisarviointia Tanskan valtion Femernin tehtäväksi antamista toiminnoista, toissijaisesti esitetty toinen valitusperuste sitä, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen jättäessään tutkimatta, suorittiko komissio edellytetyn kokonaisarvioinnin selvittääkseen, oliko Femernin toimintaa pidettävä kokonaisuudessaan tai osittain muuna kuin taloudellisena toimintana, ja vieläkin toissijaisemmin esitetty kolmas kanneperuste sitä, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen katsoessaan Femernin harjoittavan kilpailullista taloudellista toimintaa kiinteän yhteyden rakennusvaiheesta lähtien.
19      Riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa säädetään nimittäin seuraavaa: ”Toimenpiteet, jotka koostuvat pääomanlisäyksistä ja valtionlainojen ja valtiontakausten yhdistelmästä [Femernin] hyväksi ja jotka Tanska on toteuttanut ainakin osittain sääntöjen vastaisesti, ovat [SEUT] 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea. Tarkistetussa ilmoituksessa esitettyjen toimenpiteisiin tehtävien muutosten perusteella ne soveltuvat sisämarkkinoille [SEUT] 107 artiklan 3 kohdan b alakohdan nojalla.” Ensimmäisessä oikeusasteessa nostamassaan kanteessa Tanskan kuningaskunta vaati ”kumoamaan [riidanalaisen] päätöksen 2 artiklan siltä osin kuin siinä katsotaan, että – – toimenpiteet – – ovat [SEUT] 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua valtiontukea”. Mielestäni on selvää, että jos Tanskan kuningaskunta onnistuu osoittamaan, että – päinvastoin kuin komissio kyseisen artiklan ensimmäisessä virkkeessä katsoi – riidanalaiset toimenpiteet eivät ole valtiontukea, tästä seuraa, että riidanalainen päätös on kumottava kokonaisuudessaan, koska kyseisen säännöksen toiseen virkkeeseen sisältyvälle päätökselle, jossa kyseiset toimenpiteet todetaan sisämarkkinoille soveltuviksi, ei enää ole perusteita.
20      Euroopan yhteistä etua koskevia tärkeitä hankkeita edistävän valtiontuen sisämarkkinoille soveltuvuuden arviointiperusteista 30.12.2021 annetussa komission tiedonannossa (EUVL 2021, C 528, s. 10) käsitellään erityisesti IPCEI-hankkeiden edistämiseen tarkoitettuja rahoitustoimenpiteitä.
21      Kyseisen määräyksen sanamuodon mukaan valtiontukia koskevaa kieltoa sovelletaan vain silloin, kun toimenpiteen tuensaaja on ”yritys”.
22      Ks. mm. tuomio 23.4.1991, Höfner ja Elser (C-41/90, EU:C:1991:161, 21 kohta) ja tuomio 12.7.2012, Compass-Datenbank (C-138/11, EU:C:2012:449, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; jäljempänä tuomio Compass-Datenbank).
Siten valtio itse tai valtion elin voivat siis toimia yrityksenä (ks. tuomio Compass-Datenbank, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kuten julkisasiamies Cosmas ratkaisuehdotuksessaan Diego Calì & Figli (C-343/95, EU:C:1996:482, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) jo totesi, unionin tuomioistuin on yleisesti tulkinnut vakiintuneessa oikeuskäytännössään yrityksen käsitettä laajasti.
Edes valtion tietylle yksikölle antamat erityis- tai yksinoikeudet eivät vaikuta siihen, että kyseinen yksikkö katsotaan yritykseksi (ks. mm. tuomio 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, EU:C:1997:160, 17 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
23      Ks. tuomio Compass-Datenbank, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
24      Ks. vastaavasti tuomio 29.10.1980, van Landewyck ym. v. komissio (209/78–215/78 ja 218/78, EU:C:1980:248, 88 kohta); tuomio 16.11.1995, Fédération française des sociétés d’assurance ym. (C-244/94, EU:C:1995:392, 21 kohta) ja tuomio 1.7.2008, MOTOE (C-49/07, EU:C:2008:376, 27 ja 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Esimerkiksi se, että tavaroita ja palveluja tarjotaan voittoa tavoittelematta, ei estä sitä, että näitä toimenpiteitä markkinoilla toteuttavaa yksikköä on pidettävä yrityksenä, koska tämä tarjonta kilpailee voittoa tavoittelevien muiden toimijoiden taholta tulevan tarjonnan kanssa (ks. tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2008:496, 46 kohta).
25      Kuten sitä paitsi julkisasiamies Poiares Maduro ratkaisuehdotuksessaan FENIN v. komissio (C-205/03 P, EU:C:2005:666, 26 kohta) totesi, ”kun yhteisöjen tuomioistuin yrittää ratkaista, onko valtion tai valtiollisen yksikön harjoittama toiminta taloudellista, se astuu vaaralliselle maaperälle, koska sen on löydettävä tasapaino yhtäältä sen välillä, että on tarpeen suojella vääristymätöntä kilpailua yhteisön markkinoilla, ja toisaalta jäsenvaltioiden toimivallan kunnioittamisen välillä”.
26      Ks. mm. tuomio 19.2.2002, Wouters ym. (C-309/99, EU:C:2002:98, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja tuomio 10.7.2025, INTERZERO ym. (C-254/23, EU:C:2025:569, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
27      Vaikka unionin tuomioistuin vaikutti ensimmäisissä asiasta antamissaan tuomioissa erottavan toisistaan vain yhtäältä julkisen vallan käyttöä merkitsevän toiminnan ja toisaalta taloudellisen toiminnan (ks. mm. tuomio 16.6.1987, komissio v. Italia, 118/85, EU:C:1987:283, 7 kohta; jäljempänä tuomio komissio v. Italia, ja tuomio 18.3.1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, EU:C:1997:160, 16 kohta), vakiintuneessa oikeuskäytännössä katsotaan nyttemmin, että muun kuin taloudellisen toiminnan ala ei rajoitu julkisen vallan käyttöä merkitsevään toimintaan, vaan siihen sisältyy myös muuta toimintaa, joka ei ole taloudellista, kuten luonteeltaan yhteisvastuullista toimintaa, joka ei muodostu tavaroiden tai palvelujen tarjoamisesta markkinoilla korvausta vastaan (ks. mm. vastaavasti tuomio 11.6.2020, komissio ja Slovakian tasavalta v. Dôvera zdravotná poist’ovňa, C-262/18 P ja C-271/18 P, EU:C:2020:450, 30–50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
28      Tämä valitusperuste vastaa ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen ensimmäisen kanneperusteen ensimmäistä osaa (jota käsitellään valituksenalaisen tuomion 44–65 kohdassa), joka perustuu väitteeseen julkisen vallan käyttöä merkitsevän tai julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvän toiminnan liian suppeasta tulkinnasta, ja ensimmäisen kanneperusteen kolmannen väitteen ensimmäistä alaväitettä (jota käsitellään kyseisen tuomion 75–91 kohdassa), jonka mukaan komissio teki virheen katsoessaan, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen eivät sellaisenaan merkitse julkisen vallan käyttöä.
29      Ks. valituksenalaisen tuomion 50–57 kohta.
30      Tanskan kuningaskunta tukeutuu erityisesti tuomioon komissio v. Italia (7 kohta).
31      Ks. valituksenalaisen tuomion 57 kohta. Riidanalaisen päätöksen 194 perustelukappaleessa komissio totesi, ettei Femernille ollut myönnetty erityisiä julkisia toimivaltuuksia, lähinnä sillä perusteella, että suurten infrastruktuurihankkeiden rakentaminen ja kaupallinen hyödyntäminen eivät sinänsä ole osoitus julkisen vallan käytöstä ja että kiinteän yhteyden rakentamiseen ja toimintaan sovelletaan talouden logiikkaa, koska ne rahoitetaan suurelta osin käyttäjien maksuilla. Se totesi myös Femernin toiminnan olevan hyvin erilaista kuin se, jonka on aiemmin oli katsottu kuuluvan julkisen vallan toimintoihin.
32      Ks. valituksenalaisen tuomion 52–54 kohta. Unionin yleinen tuomioistuin katsoi lisäksi kyseisen tuomion 56 kohdassa, ettei ilmaus ”julkinen valta” kata yleisemmin julkisen palvelun tehtäviä tai viranomaistehtäviä, kuten unionin tuomioistuin toteaa tuomiossa Compass-Datenbank (40 kohta), josta unionin yleisen tuomioistuimen mukaan ilmenee, että mainitussa asiassa kyseessä ollut toiminta liittyi julkisen vallan käyttöön sillä perusteella, että tietojen kerääminen perustui laissa yrityksille asetettuun velvoitteeseen, jonka noudattaminen voitiin varmistaa pakkokeinoin.
33      Ks. valituksenalaisen tuomion 58–63 kohta.
34      Ks. erityisesti tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, EU:C:1994:7, 30 kohta) ja tuomio 10.7.2025, INTERZERO ym. (C-254/23, EU:C:2025:569, 49 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin täsmensi myös, että siltä osin kuin julkinen yksikkö harjoittaa taloudellista toimintaa, joka on erotettavissa sen julkisen vallan käytöstä, kyseinen yksikkö toimii tämän toiminnan osalta yrityksenä, mutta jos mainittu taloudellinen toiminta ei ole erotettavissa sen julkisen vallan käytöstä, kaikki mainitun yksikön harjoittamat toiminnat ovat toimintoja, jotka liittyvät tähän julkisen vallan käyttöön (ks. tuomio Compass-Datenbank, 38 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
35      [SEUT] 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitetusta valtiontuen käsitteestä antamansa tiedonannon (EUVL 2016, C 262, s. 1) (jäljempänä valtiontuen käsitettä koskeva tiedonanto) 17 kohdassa komissio rinnastaa molemmat käsitteet viitatessaan ensin julkisyhteisöihin, jotka ”toimivat viranomaisen ominaisuudessaan”, ja sen jälkeen toimintoihin ”jotka luontaisesti ovat osa viranomaisten erioikeuksia ja joiden suorittamisesta valtio vastaa”. Kuten julkisasiamies Mayras ratkaisuehdotuksessaan Reyners (2/74, EU:C:1974:59, s. 665) totesi, julkisen vallan käsite ”perustuu valtion suvereniteettiin ja käskyvaltaan”, ja ”se antaa vallan käyttäjälle mahdollisuuden käyttää oikeusjärjestykseen perustuvia erityisiä oikeuksia, julkisen vallan etuoikeuksia ja pakkotoimia kansalaisiinsa nähden”. Ks. myös vastaavasti julkisasiamies Jacobsin ratkaisuehdotus Höfner ja Elser (C-41/90, EU:C:1991:14, 22 ja 23 kohta) ja julkisasiamies Cosmasin ratkaisuehdotus Diego Calì & Figli (C-343/95, EU:C:1996:482, 37 kohta ja alaviite 24).
36      Ks. erityisesti tuomio 19.1.1994, SAT Fluggesellschaft (C-364/92, EU:C:1994:7, 29 ja 30 kohta) sekä lentoliikenteen valvonnan ja turvallisuuden osalta tuomio 26.3.2009, SELEX Sistemi Integrati v. komissio (C-113/07 P, EU:C:2009:191, 76 kohta); saastumisen estämisen osalta tuomio 18.3.1997, Diego Calì & Figli (C-343/95, EU:C:1997:160, 23 kohta); tuomio Compass-Datenbank (40 kohta) ja tietokannan hallinnoinnin ja sellaisen sähköisten hankintamenettelyjen alustan, jonka käyttö perustuu lakisääteiseen velvoitteeseen, osalta tuomio 7.11.2019, Aanbestedingskalender ym. v. komissio (C-687/17 P, EU:C:2019:932, 45 kohta). Niissä tapauksissa, joissa on kyse varmentamis- ja akkreditointitoiminnasta, unionin tuomioistuin on lisäksi tehnyt eron sen mukaan, harjoitetaanko toimintaa korvausta vastaan ja yksinomaan markkinoiden todellisen kysynnän perusteella (ks. tuomio 12.12.2013, SOA Nazionale Costruttori, C-327/12, EU:C:2013:827, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), vai käyttävätkö kyseiset elimet päätösvaltaa sekä valvonta- ja sanktiointivaltaa (ks. tuomio 6.5.2021, Analisi G. Caracciolo, C-142/20, EU:C:2021:368, 58 kohta).
37      Ks. tuomio 19.2.2002 ym. Wouters ym. (C-309/99, EU:C:2002:98, 58 kohta); tuomio 28.2.2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C-1/12, EU:C:2013:127, 46 kohta); tuomio 18.7.2013, Consiglio Nazionale dei Geologi (C-136/12, EU:C:2013:489, 44 kohta) ja tuomio 18.1.2024, Lietuvos notarų rūmai ym. (C-128/21, EU:C:2024:49, 63 kohta).
38      Tuomio 24.10.2002 (C-82/01 P, EU:C:2002:617, 76–78 kohta; jäljempänä tuomio Aéroports de Paris).
39      Kuten komissio valtiontuen käsitettä koskevan tiedonantonsa (EUVL 2016, C 262, s. 1) (jäljempänä valtiontuen käsitettä koskeva tiedonanto) 209 kohdassa selitti, se katsoi, että ennen tuomiota Aéroports de Paris vallinneen epävarmuuden vuoksi viranomaiset saattoivat perustellusti katsoa, että infrastruktuurin julkinen rahoitus, joka oli myönnetty ennen kyseisen tuomion antamista, ei ollut valtiontukea ja että sen vuoksi kyseisiä toimenpiteitä ei tarvinnut ilmoittaa komissiolle.
40      Ks. tuomio Leipzig-Halle (40–42 kohta). Unionin yleinen tuomioistuin sovelsi näitä periaatteita katsoessaan vakiintuneesti, että satama- tai lentoasemainfrastruktuurin kaupallinen hyödyntäminen ja rakentaminen tällaista kaupallista hyödyntämistä varten ovat taloudellista toimintaa (ks. erityisesti tuomio 20.9.2019, Le Port de Bruxelles ja Région de Bruxelles-Capitale v. komissio, T-674/17, EU:T:2019:651, 62 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
41      Komissio on myös täsmentänyt, että yleisesti ottaen ja jos asianomainen jäsenvaltio ei ole päättänyt ottaa käyttöön markkinamekanismeja, seuraavat toiminnot ovat julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä: armeija tai poliisi, ilmaliikenteen turvallisuus ja valvonta, meriliikenteen valvonta ja turvallisuus, saastumisen estämisen valvonta, vankilarangaistusten organisointi, rahoittaminen ja täytäntöönpano, julkisten maa-alueiden käyttö ja elvyttäminen viranomaisten toimesta sekä julkisiin tarkoituksiin käytettävien tietojen keruu asianomaisille yrityksille kyseisten tietojen ilmoittamiseksi asetetun lakisääteisen velvoitteen perusteella. Näissä esimerkeissä on mitä ilmeisimmin kyse unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ja komission käytäntöön perustuvasta luettelosta, joka ei ole tyhjentävä.
42      Ks. riidanalaisen päätöksen 190 ja 191 perustelukappale sekä valituksenalaisen tuomion 57 kohta.
43      Tältä osin on erotettava toisistaan yhtäältä se, että asianomainen jäsenvaltio antaa toimivaltuuksia, jotka unionin mukaan ovat julkiselle vallalle kuuluvia toimivaltuuksia, ja toisaalta näiden toimivaltuuksien luokittelu julkiselle vallalle kuuluviksi toimivaltuuksiksi.
44      Näkemys, jonka mukaan toimien olisi katsottava olevan sellaisia, että ne edellyttävät julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, vain sillä perusteella, että ne asianomaisessa jäsenvaltiossa ovat tyypillisesti osa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöä, poistaisi valtiontuen käsitteeltä sen objektiivisen luonteen ja merkitsisi sitä, että jäsenvaltioille annettaisiin mahdollisuus valita ne toimet, jotka niiden käsityksen mukaan joko ovat tai eivät ole tällaisten toimivaltuuksien käyttöä. Lisäksi on todettava, että kuten komissio perustellusti toteaa kirjallisissa huomautuksissaan, tuomiossa komissio v. Italia (7 kohta), johon Tanskan kuningaskunta vetoaa, ei myöskään vahvisteta sen väitteitä, vaan täsmennetään ainoastaan, että valtio voi joko toimia julkisen vallan harjoittajana tai teollis- tai kaupallisluonteisen taloudellisen toiminnan harjoittajana, jolloin se tarjoaa tuotteita ja tavaroita markkinoilla, ja että ”tämän erottelun tekemiseksi on jokaisessa tapauksessa tarkasteltava valtion harjoittamaa toimintaa ja määritettävä, mihin ryhmään tämä toiminta kuuluu” (kursivointi tässä). Tästä katkelmasta ei siis ilmene, että valtio voisi toimiessaan käyttää julkista valtaa ”kaikissa konkreettisissa toimissa”.
45      Lisäksi unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 87–89 kohdassa perustellusti – Tanskan kuningaskunnan sitä kiistämättä – että Tanskan kuningaskunnan väitteiden mukaiset julkisen vallan toimivaltuudet (eli Femernille tieviranomaisena ja rataverkon haltijana delegoidut tehtävät ja se, että Femernin oli laadittava kiinteän yhteyden turvallisuussuunnitelmat) eivät koskeneet kiinteän yhteyden rakentamiseen ja toiminnan harjoittamiseen liittyviä tehtäviä.
46      Ks. valituksenalaisen tuomion 78–90 kohta. Tanskan kuningaskunnan mukaan unionin yleinen tuomioistuin yhtäältä vain hyväksyi komission unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella laatiman tyhjentävän luettelon toiminnoista, jotka edellyttivät julkisen vallan toimivaltuuksien käyttämistä, ja toisaalta tutki komission mallin mukaisesti yksitellen kunkin Tanskan viranomaisten esiin tuoman seikan ja totesi, ettei mikään niistä yksinään ollut riittävä peruste todeta, että on kyse viranomaisesta.
47      Ks. riidanalaisen päätöksen 191 perustelukappale. Kuten kyseisen päätöksen 190 perustelukappaleessa tiivistetysti esitetään, Tanskan viranomaiset huomauttivat hallinnollisessa menettelyssä ensimmäiseksi, että kiinteän yhteyden tavoitteet olivat paljon laajemmalla kuin pelkässä julkisten palvelujen tarjoamisessa, sillä kiinteän yhteyden avulla luotaisiin tarvittavat edellytykset tiiviimmälle kulttuuri- ja talousyhteistyölle, joka hyödyttää Euroopan unionia sekä Fehmarninsalmen molemmin puolin sijaitsevia valtioita ja alueita; Tanskan viranomaiset totesivat seuraavaksi, että kiinteän yhteyden suunnittelun, rakentamisen ja käytön luonne liittyy julkisen vallan käyttöön, koska sillä Tanska panee täytäntöön hallitustenvälisen sopimuksen ja Tanskan valtion tekemän merkittävän julkisen suunnittelupäätöksen (joten kyseinen toiminta on luonteeltaan verrattavissa kansainvälisten ja kansallisten liikenneviranomaisten, kuten Eurocontrolin tai Tanskan tieliikenne- tai rautatieviranomaisten, toimintaan), ja lopuksi, että Femerniin sovelletaan erityisiä sääntöjä, kuten ettei vaatimus voittojen maksimoinnista koske sitä, jolloin ei ole vaaraa siitä, että sen rahoitusta käytettäisiin sellaisten toimintojen ristikkäistukemiseen, jotka eivät liity niihin erityisiin toimiin, joiden toteuttamiseksi Femern perustettiin.
48      Ks. riidanalaisen päätöksen 192 ja 193 perustelukappale.
49      Ks. riidanalaisen päätöksen 194–197 perustelukappale.
50      Lisäksi on todettava, että ennen kuin komissio analysoi seikkoja, joihin se sittemmin tukeutui taloudellisen toiminnan olemassaoloa
koskevassa toteamuksessaan, se kyllä tarkasteli kaikkia Tanskan viranomaisten julkisen vallan toimivaltuuksien käytöstä esittämiä väitteitä (ja hylkäsi ne) (ks. tältä osin tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 47).
51      Valituksenalaisen tuomion 80 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että se, että Femern on tiukassa viranomaisvalvonnassa ja että sen on noudatettava asiakirjoihin tutustumista ja tilintarkastusta koskevia sääntöjä, ei riitä sen toteamiseen, että sen toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön; lisäksi se totesi, ettei Femerniä myöskään voida pelkästään kyseisen seikan perusteella pitää julkisyhteisönä.
52      Valituksenalaisen tuomion 82 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että muodollisen tutkintamenettelyn aikana Tanskan kuningaskunta ei vedonnut mihinkään erityiseen Fehmarninsalmea koskevan sopimuksen määräykseen, jonka nojalla komissio olisi voinut todeta, että kyseisessä sopimuksessa annettiin Femernin tehtäväksi harjoittaa julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön liittyvää toimintaa.
53      Valituksenalaisen tuomion 86 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että se, ettei tiettyä alaa ole vapautettu, ei lähtökohtaisesti ole sellainen seikka, jonka perusteella voitaisiin päätellä, että toiminta liittyy julkiselle vallalle kuuluvien toimivaltuuksien käyttöön.
54      Valituksenalaisen tuomion 87 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi, että se, että jokin yksikkö käyttää eräiden toimintojensa harjoittamisen yhteydessä julkista valtaa, ei yksinään estä luokittelemasta sitä EUT-sopimuksen kilpailua koskevissa määräyksissä tarkoitetuksi yritykseksi sen muiden eli taloudellisten toimintojen osalta.
55      Ks. valituksenalaisen tuomion 90 kohta.
56      Ks. vastaavasti tämän ratkaisuehdotuksen alaviite 51.
57      Jos oletetaan, että – kuten Tanskan kuningaskunta väittää – julkisen vallan toimivaltuuksien käyttö riippuu ainakin tietyssä määrin kussakin jäsenvaltiossa vallitsevista olosuhteista, on myönnettävä, että Tanskan kuningaskunta perustelee väitettään yksinomaan sillä, että Tanskan maantie- ja rautatieinfrastruktuurin rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen markkinoita ei ole vapautettu, kun taas unionin yleinen tuomioistuin, joka vahvisti komission arvion, on todennut, että kiinteän yhteyden toimintaa harjoitetaan tarjoamalla Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyviä liikennepalveluja, joissa on kyse vapautetuista markkinoista, joilla toimii myös lauttaliikenteen harjoittajia, mitä Tanskan kuningaskunta ei ole kiistänyt (ks. erityisesti valituksenalaisen tuomion 113 ja 200 kohta).
58      Ks. vastaavasti valituksenalaisen tuomion 87 kohta.
59      Lisäksi Tanskan kuningaskunta väitti ainoastaan, ettei unionin yleinen tuomioistuin tehnyt (nimenomaista) kokonaisarviointia, mutta ei osoittanut, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen hylätessään kunkin näistä väitteistä, eikä selittänyt, miten kokonaisarviointi olisi voinut johtaa erilaiseen päätelmään. Myöskään se, että komissio luetteli riidanalaisen päätöksen 194 perustelukappaleessa esimerkkejä toimista, joiden unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään ja käytännössään vahvistanut kuuluvan julkisen vallan käyttöön, ei merkitse sitä, että komissio on todennut, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen eivät ole julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöä, koska niitä ei mainittu kyseisessä luettelossa, eikä sitä, että unionin yleinen tuomioistuin on vahvistanut tämän.
60      Ks. valituksenalaisen tuomion 86 kohta.
61      Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 33 kohta ja alaviite 57. Yleisemmin vaikuttaa mielestäni siltä, että Tanskan kuningaskunta sekoittaa julkisen vallan toimivaltuuksien käytön käsitteen laajempaan muun kuin taloudellisen toiminnan käsitteeseen sekä niistä poikkeavaan (muun kuin) vapautetun toiminnan käsitteeseen. Kaksi viimeksi mainittua käsitettä ovat sitä vastoin merkityksellisiä toisen ja kolmannen valitusperusteen arvioinnin kannalta.
62      Toinen valitusperuste vastaa ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen ensimmäisen kanneperusteen kolmatta osaa (jota käsitellään valituksenalaisen tuomion 141–164 kohdassa), joka koskee sitä väitetysti virheellistä toteamusta, jonka mukaan Femern on kaupallista logiikkaa noudattava toimija. Vaikka kyseisessä valitusperusteessa viitataan sekä kiinteän yhteyden rakentamiseen että sen toiminnan harjoittamiseen, keskityn tarkastelussani pelkästään toiminnan harjoittamiseen, koska rakennustoimintaa, jota käsitellään vain toiminnan harjoittamisen liitännäistoimintana, käsitellään yksityiskohtaisemmin ja perinpohjaisemmin kolmannessa valitusperusteessa.
63      Tanskan kuningaskunnan kyseisessä valitusperusteessa esittämä ensimmäinen väite.
64      Tanskan viranomaisten mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki komission tavoin virheen katsoessaan, että kiinteää yhteyttä koskeva hanke perustuu taloudelliseen logiikkaan, ja antaessaan siten ratkaisevan merkityksen infrastruktuurin käyttäjämaksuille (toisessa valitusperusteessa esitetty toinen väite), jotka eivät viranomaisten mukaan ole vastike taloudellisen toiminnan harjoittamisesta vaan valtiolle maksettavia maksuja (viides väite), ja jätti virheellisesti huomiotta Femernin toiminnan harjoittamiselle asetettujen edellytysten merkityksen ja erityisesti sen, että se toimii liikenneministerin ohjeiden mukaisesti (neljäs väite).
65      Tanskan viranomaisten mukaan unionin yleinen tuomioistuin teki virheen todetessaan markkinoiden olemassaolon, vaikka kiinteä yhteys ei kilpaile lauttaliikenteen harjoittajien kanssa vaan kehittää Fehmarninsalmen ylittävää Saksan ja Tanskan maantie- ja rautatieinfrastruktuuria (toisessa valitusperusteessa esitetty kolmas väite).
66      Koska infrastruktuurin käsite on erittäin laaja, on täsmennettävä, että nyt käsiteltävä asia koskee fyysisiä liikenneinfrastruktuureja, erityisesti maantie- ja rautatieinfrastruktuureja (ks. erityisesti unionin suuntaviivoista Euroopan laajuisen liikenneverkon kehittämiseksi, asetusten (EU) 2021/1153 ja (EU) N:o 913/2010 muuttamisesta sekä asetuksen (EU) N:o 1315/2013 kumoamisesta 13.6.2024 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2024/1679 (EUVL L, 2024/1679, s. 1)). Kyseisen käsitteen etymologiasta ks. Ruechardt, C., EU State Aid Control of Infrastructure Funding, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2018, s. 19–30.
67      Minkä komissio on lisäksi itse myöntänyt valtiontuen käsitettä koskevan tiedonantonsa 201 kohdassa.
68      Näissä tuomioissa vahvistettuja periaatteita sovelletaan komission mukaan muiden sellaisten infrastruktuurien rakentamiseen, jotka ovat erottamattomasti sidoksissa taloudelliseen toimintaan (ks. valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon 202 kohta).
69      Ks. riidanalaisen päätöksen 192 ja 193 perustelukappale. Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin lähinnä yhtäältä totesi, että Femern harjoittaa taloudellista toimintaa, koska se tarjoaa liikennepalveluja korvausta vastaan Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyvillä markkinoilla (ks. valituksenalaisen tuomion 145–153 kohta), ja toisaalta hylkäsi Tanskan kuningaskunnan, Saksan liittotasavallan ja Luxemburgin suurherttuakunnan esittämät väitteet, jotka perustuvat lähinnä siihen, että Femern ei pyri voiton maksimointiin ja että se toimii liikenneministeriön ohjeiden mukaisesti, myös vahvistaessaan kiinteän yhteyden käyttöön liittyviä maksuja (ks. kyseisen tuomion 154–162 kohta).
70      Eli kiinteää yhteyttä koskevan hankkeen taustalla olevaan talouden logiikkaan ja siihen, että samoille palveluille kuin ne, joita Femern tarjoaa, on olemassa markkinat ja näistä palveluista kilpailevia yrityksiä.
71      Eli sillä, ettei pyritä voiton maksimointiin, ja liikenneministeriön toimenpiteillä.
72      Lisäksi Tanskan kuningaskunta väittää ainoastaan, että unionin yleinen tuomioistuin ei suorittanut kokonaisarviointia, mutta ei kuitenkaan selitä, miten kyseinen arviointi olisi pitänyt tehdä ja miten se olisi voinut johtaa erilaiseen päätelmään.
73      Ks. tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496, 47 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Sitä vastoin se seikka, että tavaroita ja palveluja tarjotaan voittoa tavoittelematta, ei voi estää sitä, että näitä toimenpiteitä markkinoilla toteuttavaa yksikköä on pidettävä yrityksenä, koska tämä tarjonta kilpailee voittoa tavoittelevien muiden toimijoiden taholta tulevan tarjonnan kanssa (ks. myös kyseisen tuomion 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
74      Ks. vastaavasti tuomio 27.6.2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (C-74/16, EU:C:2017:496, 45–50 kohta).
75      Unionin tuomioistuimen niin ikään vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan myös palvelut, jotka jäsenvaltio määrää yrityksen suoritettavaksi julkisen palvelun velvoitteen nojalla, säilyttävät taloudellisen luonteensa silloinkin, kun niitä tarjotaan vastaanottajille markkina-arvon alittavaan hintaan tai maksutta (ks. esim. julkisasiamies Biondin ratkaisuehdotus Staten genom Sjöfartsverket, C-401/24, EU:C:2025:415, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
76      Lisäksi on todettava, että edellä tämän ratkaisuehdotuksen 16 kohdassa mainitun unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaisesti sillä, onko kyseessä oleva yksikkö muodoltaan julkinen vai yksityinen, ei ole merkitystä arvioitaessa, onko se SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu yritys, joten valtio itse tai valtion elin voi siis toimia yrityksenä.
77      Komissio mainitsee riidanalaisen päätöksen 169 kohdassa myös sen, että maantieliikenteeseen sovellettavat hinnat määritetään ekstrapoloimalla vuoden 2007 lauttaliikenteen harjoittajien hinnoista. Myöskään tuomiolla Compass-Datenbank, johon Tanskan kuningaskunta vetoaa, ei ole merkitystä tässä yhteydessä, sillä se koski julkisen yksikön tarjoamaa palvelua ja liittyi sen julkisen vallan toimivaltuuksien käyttöön (ks. erityisesti kyseisen tuomion 39 kohta), mitä Tanskan kuningaskunta ei ole pystynyt osoittamaan ensimmäisessä valitusperusteessaan.
78      Unionin tuomioistuin on katsonut muun muassa, että jopa pankkisäätiön, joka toimii itse yleistä etua edistävillä ja yhteiskunnallisesti hyödyllisillä aloilla, on katsottava harjoittavan taloudellista toimintaa riippumatta siitä seikasta, että tavaroiden ja palvelujen tarjonta on tehty voittoa tavoittelematta, mikäli mainittu tarjonta kilpailee sellaisten toimijoiden tarjonnan kanssa, jotka tavoittelevat voittoa (ks. tuomio 10.1.2006, Cassa di Risparmio di Firenze ym., C-222/04, EU:C:2006:8, 122 ja 123 kohta). Lisäksi on todettava, että 13.12.2018 annetun tuomion Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T-630/15, EU:T:2018:942) ja 13.12.2018 annetun tuomion Stena Line Scandinavia v. komissio (T-631/15, EU:T:2018:944), jotka molemmat vahvistettiin 6.10.2021 annetulla tuomiolla Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (C-174/19 P ja C-175/19 P, EU:C:2021:801), taustalla olleissa asioissa unionin yleinen tuomioistuin ja unionin tuomioistuin eivät kyseenalaistaneet kantajina olevien yritysten eli lauttaliikenteen harjoittajien ja Femernin kilpailijoiden nostamien kanteiden, joissa riitautettiin kyseisiin tuomioihin johtaneet riidanalaiset päätökset, tutkittavaksi ottamisen edellytyksiä.
79      Tällaisessa tapauksessa tehokkaamman liikennemuodon aloittaminen johtaa mahdollisesti – kuten komissio istunnossa korosti – monopolin korvaamiseen toisella kilpailulogiikan mukaisesti.
80      Kilpailu ei nimittäin tapahdu kyseessä olevassa infrastruktuurissa eikä toisiaan vastaavien kilpailevien infrastruktuurien välillä vaan kyseisen infrastruktuurin toiminnan harjoittamisen ansiosta tarjottavien palvelujen (eli Fehmarninsalmen ylittävän kiinteän maantie- ja rautatieyhteyden) ja eri yritysmuodon tarjoamien korvaavien palvelujen (eli kyseisen salmen ylittävän lauttaliikenteen) välillä.
81      Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettujen valtiontuen osatekijöiden luettelo vaihtelee sen mukaan, että olosuhteista riippuen tietyt näistä osatekijöistä arvioidaan yhdessä. Kaikkein yksityiskohtaisimman luettelon mukaan on erotettava toisistaan seuraavat osatekijät: toimenpiteen johtuminen valtiosta ja valtion varojen käyttö (ks. erityisesti tuomio 2.3.2021, komissio v. Italia ym., C-425/19 P, EU:C:2021:154, 58 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), edunsaajan saama taloudellinen etu (ks. erityisesti tuomio 24.7.2003, Altmark Trans ja Regierungspräsidium Magdeburg, C-280/00, EU:C:2003:415, 84 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), toimenpiteen valikoivuus (ks. erityisesti tuomio 10.9.2024, komissio v. Irlanti ym., C-465/20 P, EU:C:2024:724, 75 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), kilpailun vääristyminen (ks. erityisesti tuomio 19.9.2000, Saksa v. komissio, C-156/98, EU:C:2000:467, 33 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja jäsenvaltioiden välisen kaupan esteet (ks. erityisesti tuomio 7.3.2024, Fallimento Esperia ja GSE, C-558/22, EU:C:2024:209, 64 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
82      Tarkastelluilla toimenpiteillä voitaisiin esimerkiksi evätä etu edunsaajalta, eivätkä ne välttämättä johtaisi kilpailun vääristymiseen. Nämä näkökohdat, jotka asianosaiset toisinaan tuovat esiin, eivät koske kyseessä olevan toiminnan taloudellisen luonteen alustavaa arviointia vaan valtiontuen osatekijöiden konkreettista arviointia.
83      Ks. esim. tuomio 20.9.2019, Le Port de Bruxelles ja Région de Bruxelles-Capitale v. komissio (T-674/17, EU:T:2019:651, 61–89 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Muistutan esimerkiksi, että komissio päätti kyseessä olevan kiinteän yhteyden kanssa täysin samankaltaisten infrastruktuurien, kuten Kanaalitunnelin rautatieyhteyden rakentamisen (EYVL 2002, C 130, s. 5) ja Juutinrauman kiinteän yhteyden rakentamisen ja toiminnan harjoittamisen (EUVL 2014, C 418, s. 8), rahoituksen olevan sisämarkkinoille soveltuvaa valtiontukea. Erityisesti Juutinrauman kiinteää yhteyttä koskevasta hankkeesta komissio totesi viimeksi 19.9.2018 annetussa tuomiossa HH Ferries ym. v. komissio (T-68/15, EU:T:2018:563) vahvistetun, useissa vaiheissa suoritetun tutkimuksen päätteeksi, että tietyt toimenpiteet, joita Tanskan viranomaiset myönsivät Juutinrauman kiinteän yhteyden rakentamiseen ja hyödyntämiseen, olivat sääntöjenvastaista valtiontukea, jotka kyseisten viranomaisten on perittävä takaisin (ks. 13.2.2024 annettu komission päätös C(2024) 959 final, ”valtiontuki SA.52162 (2019/C) (ex 2018/FC) – Tanska” ja ”valtiontuki SA.52617 (2019/C) (ex 2018/FC) – Ruotsi”, jotka Tanska ja Ruotsi toteuttivat Øresundsbro Konsortietin hyväksi). Nyt käsiteltävässä asiassa komissio antoi lisäksi ensimmäisen vastustamatta jättämistä koskevan päätöksen (jossa se totesi Femernille kiinteän yhteyden julkiseen rahoittamiseen myönnetyn tuen sisämarkkinoille soveltuvaksi), joka kumottiin 13.12.2018 annetulla tuomiolla Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (T-630/15, EU:T:2018:942) ja 13.12.2018 annetulla tuomiolla Stena Line Scandinavia v. komissio (T-631/15, EU:T:2018:944). Vaikka kysymystä valtiontuen olemassaolosta ei nimenomaisesti ratkaistu, on kuitenkin niin, että koko tämän raskaan hallinnollisen menettelyn ja tuomioistuinmenettelyn (joka on edelleen vireillä) ajan valtiontuen olemassaoloa on pidetty käytännössä selvänä. Esimerkiksi 6.10.2021 annetussa tuomiossa Scandlines Danmark ja Scandlines Deutschland v. komissio (C-174/19 P ja C-175/19 P, EU:C:2021:801) edes sisäisten infrastruktuurien rahoitustoimia, joiden komissio ei katsonut olevan valtiontukea, ei tarkasteltu siltä kannalta, etteivät ne olleet taloudellista toimintaa, vaan pikemminkin siltä kannalta, etteivät ne vääristäneet kilpailua eivätkä vaikuttaneet jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
84      Riidanalaisen päätöksen 306–308 perustelukappaleessa komissio totesi Tanskan viranomaisten vuonna 2000 laatiman kustannus-hyötyraportin ja niiden vuonna 2001 toteuttaman kaupallista etua koskevan tutkimuksen perusteella, että huolimatta tutkimuksen herättämästä merkittävästä kiinnostuksesta kukaan järkevä yksityinen sijoittaja ei ollut valmis osallistumaan tällaisen hankkeen rahoittamiseen tavanomaisissa markkinaolosuhteissa.
85      Ks. analogisesti tuomio 11.6.2020, komissio ja Slovakian tasavalta v. Dôvera zdravotná poist’ovňa (C-262/18 P ja C-271/18 P, EU:C:2020:450, 59 kohta).
86      Esimerkiksi oikeuskirjallisuuden mukaan toiminta, joka – vaikka se kattaisi kaikki kustannuksensa – ei johda osinkojen maksamiseen osakkeenomistajille ja josta ei synny tuottoa sijoittajille, ei ole taloudellista toimintaa (ks. vastaavasti Nicolaides, P., ”Not Even the Church Is Absolved from State Aid Rules: The Essence of Economic Activity”, European State Aid Law Quarterly, osa 16, 2017, nro 4, s. 527–536, erityisesti s. 534–536). Lisäksi se, ettei yksityisissä sijoittajissa herännyt lainkaan kiinnostusta, voisi viitata siihen, että julkiset investoinnit kyseiseen toimintaan ovat välttämättömiä (ks. vastaavasti Wilson, T., ”Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle”, European State Aid Law Quarterly, osa 13, 2014, nro 1, s. 24–27, erityisesti s. 26).
87      Ks. vastaavasti tuomio komissio v. Italia (10 ja 11 kohta).
88      Koulutuksen, terveydenhuollon tai sosiaaliturvan kaltaisilla erityissektoreilla harjoitettavan toiminnan määritteleminen taloudelliseksi riippuu pääasiallisesti siitä, millä tavalla kyseiset sektorit on järjestetty asianomaisessa jäsenvaltiossa. Tällainen toiminta ei lähtökohtaisesti ole luonteeltaan taloudellista, kun se on osa yleisluontoista julkista järjestelmää, joka on valtion määräysvallassa, joka ei ole kaupallista vaan sosiaalista ja yhteisvastuullista ja jonka kautta valtio suorittaa sille kyseisillä sektoreilla kuuluvia tehtäviään (ks. vastaavasti mm. tuomio 11.6.2020, komissio ja Slovakian tasavalta v. Dôvera zdravotná poist’ovňa, C-262/18 P ja C-271/18 P, EU:C:2020:450, 58–65 kohta ja julkisasiamies Biondin ratkaisuehdotus Staten genom Sjöfartsverket, C-401/24, EU:C:2025:415, 8 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
89      Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 47 kohta.
90      Esimerkiksi kansanterveyden alalla unionin tuomioistuin on katsonut, että ottamalla käyttöön kilpailutekijä, jonka tarkoituksena on kannustaa toimijoita harjoittamaan toimintaansa hyvän hallinnon periaatteiden mukaisesti, järjestelmässä, joka toteuttaa yhteisvastuuperiaatetta, ei muutettu kyseisen järjestelmän luonnetta (ks. tuomio 27.4.2023, Casa Regina Apostolorum della Pia Società delle Figlie di San Paolo v. komissio, C-492/21 P, EU:C:2023:354, 104 kohta). Ks. myös Buts, C., Cyndecka, M. A., De Cock, W., Skovgaard Ølykke, G. ja Segura, M., ”Review of EU Case Law on State Aid – 2023 Part One: Notion of State Aid”, European State Aid Law Review Quarterly, osa 23, 2024, nro 2, s. 173–199, erityisesti s. 174.
91      Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 48 kohta.
92      On nimittäin niin, että jos unionin tuomioistuin katsoisi, että kiinteän yhteyden toiminnan harjoittaminen ei ole taloudellista toimintaa nyt käsiteltävässä asiassa, tätä päätelmää sovellettaisiin sitäkin suuremmalla syyllä rakennustoimintaan, jonka väitetty taloudellinen luonne johtuu sen liitännäisyydestä toiminnan harjoittamiseen nähden.
93      Kyseinen valitusperuste vaikuttaa nimittäin tehottomalta, jos unionin tuomioistuin katsoo toisessa valitusperusteessa esitetyn toisen lähestymistavan mukaisesti, että Femernin toimet eivät kokonaisuutena tarkasteltuna ole luonteeltaan taloudellisia.
94      Kyseinen valitusperuste vastaa ensimmäisessä oikeusasteessa nostetun kanteen toisen kanneperusteen toista osaa (jota käsitellään valituksenalaisen tuomion 176–207 kohdassa), jonka mukaan komissio teki virheen todetessaan, että kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen liittyvät erottamattomasti toisiinsa.
95      Tuomio 24.3.2011 (T-443/08 ja T-455/08, EU:T:2011:117), pysytetty muutoksenhaussa tuomiolla Leipzig-Halle.
96      Ks. valituksenalaisen tuomion 188–191 kohta.
97      Ks. valituksenalaisen tuomion 192–198 kohta. Kyseisen tuomion seuraavissa kohdissa, joita nyt käsiteltävä valitus ei koske, unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi lisäksi kantajan väitteet, joiden mukaan kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyviä toimintoja itsessään ei ole vapautettu (mainitun tuomion 199–202 kohta), kiinteän yhteyden rakentamiseen ja sen toiminnan harjoittamiseen liittyvät toimet voidaan erottaa toisistaan (30.4.2019 annetun tuomion UPF v. komissio, T-747/17, EU:T:2019:271, mukaisesti) (valituksenalaisen tuomion 203 ja 204 kohta), toiminnan harjoittamista koskeviin järjestelyihin on mahdollista tehdä muutoksia (kyseisen tuomion 205 kohta) ja SEUT 107 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua yrityksen käsitettä on tulkittava suppeasti (mainitun tuomion 206 ja 207 kohta).
98      Koska kiinteän yhteyden rakentaminen ja sen toiminnan harjoittaminen ovat tosiasiallisesti osa yksittäistä hanketta, jolle myönnetään rahoitustoimenpiteitä Femernin hyväksi, ei voida sulkea pois sitä, että rakentamisen rahoitus tuottaa taloudellista etua Femernille, vaikka se voisikin muodostua vain seurannaisvaikutuksista (spill-over), joita kyseisestä rahoituksesta aiheutuu sen taloudelliselle toiminnalle eli Fehmarninsalmen ylittämiseen liittyville liikennepalveluille. Tällaiseen logiikkaan pohjautuu mielestäni unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 196 kohdassa esittämä toteamus, jonka mukaan on niin, että jos katsottaisiin, että rakennustoiminta voidaan erottaa toiminnan harjoittamisesta ja että se on siten muuta kuin taloudellista toimintaa, Femernillä olisi siinä vaiheessa, kun se harjoittaa kiinteän yhteyden toimintaa, mahdollisuus käyttää tukea saanutta infrastruktuuria kyseisen yhteyden rakentamiseen saadun edullisen lainan ansiosta. Tämä päättely ei kuitenkaan käy ilmi riidanalaisen päätöksen perusteluista, jotka perustuvat vain siihen, että mainitun yhteyden rakentamista ja sen toiminnan harjoittamista ei voida erottaa toisistaan.
99      Tuomio 24.3.2011, T-443/08 ja T-455/08, EU:T:2011:117.
100      Ks. tuomio Leipzig-Halle (40–44 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
101      Ks. tuomio Leipzig-Halle (3 kohta).
102      Ks. erityisesti komission tiedonannon ”Seuraavan asiakirjan luonnoksen sisällön hyväksyminen – Komission tiedonanto – Maa- ja multimodaaliliikenteen valtiontuen suuntaviivat” (EUVL 2024/C 5046, s. 1) 54 kohdan f alakohdassa esitetty määritelmä, jonka mukaan ”erityisinfrastruktuurilla” tarkoitetaan ”infrastruktuuria, joka on rakennettu ennakolta yksilöitävissä olevalle yritykselle (yrityksille) ja räätälöity sen tarpeisiin”.
103      Mielestäni jopa komission perustelujen riittävyys jää kyseenalaiseksi, koska se lähinnä vain mainitsi vastaavuuden tuomiossa Leipzig-Halle kyseessä olleen tilanteen kanssa täsmentämättä mitenkään unionin tuomioistuimen kyseisessä tuomiossa vahvistamien periaatteiden merkitystä nyt käsiteltävän asian kannalta.
104      Tämä päätelmä johtaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan kumoamiseen kokonaisuudessaan, koska yhtäältä komission arvio, joka koskee valtiontuen olemassaoloa, perustuu kiinteän yhteyden rakentamisen ja sen toiminnan harjoittamisen arviointiin yhdessä, ja toisaalta sen tutkiminen, soveltuvatko ilmoitetut toimenpiteet sisämarkkinoille, riippuu luonnollisesti siitä, katsotaanko ne valtiontueksi.