61982C0086
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL
SIR GORDON SLYNN
VAN 13 JULI 1983 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne beren Rechters,
In de onderhavige zaak vordert een in Engeland gevestigde vennootschap („HGB”) nietigverklaring van de artikelen 1, 2, 3 en 8 van een beschikking van de Commissie van 2 december 1981.
Over de voorgeschiedenis van het geschil kan ik kort zijn.
Victor Hasselblad Aktiebolag („VHAB”), een Zweedse vennootschap, produceert en verkoopt fotografische apparatuur („Hasselblad-apparatuur”). Deze wordt in de Gemeenschap afgezet via zelfstandige alleenverkopers die VHAB in elke Lid-Staat (behalve Luxemburg) heeft aangewezen. HGB is alleenverkoper voor het Verenigd Koninkrijk. Zij is een zelfstandige vennootschap en geen dochtermaatschappij van VHAB. In 1965 meldde VHAB een standaard-alleenverkoopovereenkomst bij de Commissie aan. In december 1976 deelde de Commissie VHAB mee, dat zij bezwaren had tegen twee clausules in de overeenkomst. Bij brief van 10 februari 1977 berichtte VHAB de Commissie, dat zij ter tegemoetkoming aan de bezwaren van de Commissie de overeenkomst zou wijzigen. De nieuwe versie van de alleenverkoopovereenkomst werd in 1978 bij de Commissie aangemeld. Bij brief van 20 februari 1979 deelde de Commissie VHAB mee, dat deze overeenkomst in aanmerking kwam voor de groepsvrijstelling van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag uit hoofde van verordening nr. 67/67 van de Commissie van 22 maart 1967 (PB 1967, blz. 849). De in 1975 tussen VHAB en HGB gesloten alleenverkoopovereenkomst was evenwel niet de aangemelde standaardovereenkomst, doch week op verschillende punten daarvan af. Deze overeenkomst met HGB werd op 20 november 1977 gewijzigd en op 25 januari 1980 bij de Commissie aangemeld.
HGB was de enige alleenverkoper in de Gemeenschap, die een selectief distributiestelsel invoerde. Erkende dealers werden aangesteld op grond van een stan-daard-„dealer agreement” dat zij moesten naleven. Dit agreement werd in 1978 gewijzigd en vanaf april geleidelijk ingevoerd. Aan het eind van het jaar gold het agreement voor alle erkende dealers. Het werd in december 1979 bij de Commissie aangemeld, ofschoon de Commissie kennelijk pas op 25 januari 1980 de ontvangst lijkt te hebben bevestigd.
Een van HGB's erkende dealers was een in Noord-Ierland geregistreerde vennootschap, „Camera Care” geheten. Het dealer agreement met Camera Care werd gesloten op 7 januari 1976. Bij brief van 13 februari 1978 zegde HGB het dealer agreement met Camera Care op, met inachtneming van een termijn van drie maanden. Het staat vast dat HGB vervolgens maatregelen heeft genomen om de bevoorrading van Camera Care met Hasselblad-apparatuur te verhinderen. HGB kreeg daarbij medewerking van VHAB die contact opnam met de andere alleenverkopers. Camera Care probeerde daarop de produkten in te kopen bij de alleenverkopers voor Ierland („Ilford”), Frankrijk („Telos”) en België („Prolux”). Voor ieder geval afzonderlijk zijn bewijzen voorhanden, dat HGB of VHAB de alleenverkopers ervan weerhield om aan Camera Care te leveren. Deze gebeurtenissen vonden plaats in de periode tussen de opzegging van het dealer agreement met Camera Care en begin 1979. Voorts heeft de Commissie vastgesteld, dat in 1974 is gepoogd te beletten dat een Belgische handelaar Hasselblad-apparatuur van de Franse alleenverkoper kon betrekken (de „Makro-zaak”).
Uit haar onderzoek maakte de Commissie op, dat tussen VHAB, HGB en vijf andere alleenverkopers sprake was geweest van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die erop gericht was, de export van Hasselblad-produkten tussen de Lid-Staten te verhinderen, beperken of ontmoedigen. Volgens artikel 1 van de beschikking is deze onderling afgestemde feitelijke gedraging in strijd met artikel 85, lid 1, van het Verdrag. In artikel 2 wordt vastgesteld dat de met HGB en de andere betrokken alleenverkopers gesloten alleenverkoopovereenkomsten eveneens in strijd zijn met artikel 85, lid 1, „voor zover zij leveringsexclusiviteit toekennen voor Hasselblad-apparatuur”, en wordt ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, geweigerd. In artikel 3 van de beschikking wordt vastgesteld dat HGB's selectief distributiestelsel in strijd is met artikel 85, lid 1, en wordt ontheffing geweigerd. In artikel 8 worden de betrokken ondernemingen geldboetes opgelegd. De boete voor HGB bedraagt Ecu 165 000.
HGB (de enige van de door de Commissie beboete ondernemingen die de beschikking aanvecht) vordert nietigverklaring van deze bepalingen van de beschikking, voor zover deze op haar betrekking hebben. Zij heeft daartoe verschillende argumenten aangevoerd die ik onder aparte kopjes zal behandelen.
1. Procedurele gebreken
HGB's stelling dat de beschikking van de Commissie ongeldig is wegens procedurele gebreken, berust uiteindelijk op twee gronden:
1.
de Commissie moet bij haar onderzoek op eerlijke en objectieve wijze te werk gaan; dit heeft zij evenwel niet gedaan, aangezien zij slechts voor HGB belastend materiaal heeft gezocht en in aanmerking genomen;
2.
de Commissie is verplicht in haar beschikkingen te vermelden waarom zij voor de betrokken onderneming ontlastend bewijsmateriaal niet in aanmerking neemt; in casu heeft zij dit nagelaten.
Het spreekt vanzelf dat de Commissie in de procedure ter voorbereiding van haar beschikking op eerlijke wijze te werk moet gaan, en in de zaak alle aangevoerde bewijzen en argumenten onbevooroordeeld moet benaderen. Mocht blijken dat de Commissie van meet af aan vooringenomen was — en de procedure dus enkel voor de vorm werd gevoerd terwijl de Commissie geen aandacht meer had voor de zaak zelf — dan zou de beschikking kunnen worden nietigverklaard : het recht om te worden gehoord, dat is neergelegd in artikel 19 van verordening nr. 17 (PB van 1962, blz. 204) alsook de algemene beginselen van gemeenschapsrecht zouden niet werkelijk zijn nageleefd indien de Commissie voor geen enkele overreding vatbaar was. HGB betoogt in wezen dat dit in casu het geval is, en staaft haar betoog met (1) de overeenkomsten tussen de door de Commissie in de mededeling van de punten van bezwaar en in de beschikking vermelde feiten, en met (2) de omstandigheid dat de Commissie in de beschikking niet zou zijn ingegaan op de door HGB naar voren gebrachte argumenten.
Het feit dat de in de beschikking vastgestelde feiten dezelfde zijn als in de mededeling van de punten van bezwaar zijn vermeld, betekent evenwel niet dat de Commissie tegenargumenten buiten beschouwing heeft gelaten. HGB heeft mij niet overtuigd dat de Commissie is voorbijgegaan aan de door HGB naar voren gebrachte bewijzen en argumenten in plaats van deze te verwerpen.
De ratio van het in artikel 190 van het Verdrag neergelegde vereiste dat een beschikking de gronden moet vermelden waarop zij berust, is dat de betrokkenen over voldoende gegevens moeten kunnen beschikken om te kunnen vaststellen of de beschikking gegrond of wegens rechtsdwaling ongeldig is en dat het Hof de wettigheid ervan moet kunnen toetsen. In verschillende procedures heeft het Hof echter geoordeeld dat de Commissie niet op alle feitelijke en rechtspunten behoeft in te gaan, of behoeft te motiveren waarom zij de door partijen verdedigde standpunten afwijst (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jurispr. 1966, blz. 499; zaak 41/69, ACF Chemiefarma, Jurispr. 1970, blz. 661, r.o. 77; zaak 14/81, Alpha Steel, Jurispr. 1982, blz. 749, r.o. 18, en zaak 7/82, GVL, Jurispr. 1983, blz. 483, r.o. 12).
Van belang is, dat de Commissie de feiten en de gronden vermeldt waarop haar beschikking berust, zodat deze kunnen worden getoetst. De Commissie moet de feiten vaststellen en behoeft als bewijs van de feiten niet noodzakelijkerwijs een opsomming te geven van de tegenargumenten. Er kunnen zich gevallen voordoen waarin de billijkheid vereist dat beide zienswijzen worden weergegeven en onderzocht: het is in elk geval weinig elegant om de voornaamste argumenten van de onderneming tegen wie een onderzoek wordt ingesteld, onvermeld te laten, ook al worden deze verworpen. Ofschoon niet op alle naar voren gebrachte argumenten behoeft te worden ingegaan, verdient het mijns inziens de voorkeur om kort aan te geven waarom de hoofdargumenten worden verworpen. In het onderhavige geval lijkt het duidelijk, dat voor zover er verschil van mening bestond, HGB's argumenten stilzwijgend zijn verworpen, en is HGB mijns inziens niet erin geslaagd, aan te tonen dat de motivering gebrekkig of ontoereikend is, zodat het Hof zich erover zou moeten uitspreken.
HGB's eerste middel dient derhalve te worden verworpen. Elders in haar schriftelijke opmerkingen stelt HGB nog, dat de Commissie bij haar onderzoek gebruik heeft gemaakt van vertrouwelijke correspondentie en in strijd met artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 vertrouwelijke gegevens openbaar heeft gemaakt. HGB concludeert evenwel niet formeel tot nietigverklaring van de beschikking op een van deze gronden. In ieder geval zou mijns inziens geen van beide argumenten in casu voldoende grond voor nietigverklaring opleveren.
2. De relevante markt en de invloed op het handelsverkeer en de mededinging
a)
HGB is het niet eens met de wijze waarop de Commissie de relevante markt heeft afgebakend; daarmee wil zij aantonen dat het marktaandeel van Hassel-blad-camera's veel te gering is, dat beperkende praktijken waarbij HGB betrokken is, de mededinging binnen het Verenigd Koninkrijk of het handelsverkeer tussen Lid-Staten merkbaar kunnen beïnvloeden.
In haar beschikking heeft de Commissie de relevante markt omschreven als de markt van „middenformaat rolfilmreflexcamera's”; aldus sluit zij alle 35 mm camera's daarvan uit. Later erkende zij dat de relevante markt ook enige 35 mm camera's zou kunnen omvatten. In haar verzoekschrift stelde HGB dat 35 mm camera's een ernstige concurrentie vormen voor middenformaat rolfilmcamera's; zij staafde dit aan de hand van reclamemateriaal en verschillende verklaringen van fotohandelaren en kopers van camera's. In haar repliek verklaarde zij dat niet alle 35 mm camera's concurreerden, doch alleen „geperfectioneerde” en „hoogontwikkelde” modellen; zij voegde er echter aan toe dat 35 mm reflexcamera's „grotendeels tot de groep hoogontwikkelde 35 mm camera's behoren”. Tenslotte betoogde HGB dat de relevante markt alle 6x6, 6x7 en 6 X 4,5 camera's omvat, alsmede de Nikon F 2 en F 3, de Leica R 3 en R 4, de Canon F 1 en A 1, de Olympus OM 2, de Contax RTS en RTS II en de Rollei SL 2000.
De Commissie heeft haar marktomschrijving kennelijk voor een deel gebaseerd op bepaalde verklaringen in het jaarverslag over 1978 van het concern waarvan VHAB deel uitmaakt, verklaringen van VHAB uit datzelfde jaar en in 1979 namens HGB afgelegde verklaringen. Met name uit de laatste maakte de Commissie op, dat Hasselblad concurreerde met Bronica, Mamiya, Asahi Pentax en Rollei. De Commissie zond deze vier concurrenten een vragenlijst, waarin zij onder meer vroeg of (1) voor 6x6 camera's een afzonderlijke markt kon worden bepaald of dat zij een onderdeel vormden van de markt van middenformaat eenoogreflexcamera's, en (2) of hun produkten rechtstreeks concurreerden met Hasselblad. De antwoorden van de betrokken ondernemingen geven niet de indruk dat zij een duidelijke voorstelling hadden van hetgeen de Commissie wilde weten. Bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag van de Commissie, of 6 X 6 camera's in de ogen van de consument konden worden vervangen („interchangeabi-lity”) door andere middenformaat camera's, lijken ten minste twee ondernemingen te hebben gedacht dat de „vervangbaarheid” doelde op de mogelijkheid om lenzen en accessoires van het ene merk te gebruiken voor camera's van een ander merk (hetgeen niet zonder belang is), terwijl de Commissie doelde op de substitueerbaarheid van de produkten. De Commissie heeft blijkbaar niet overwogen om het bestek van haar enquête te verruimen.
De functie van een Hasselblad-camera is het maken van foto-opnamen, zodat kan worden gesteld dat de relevante markt alle camera's met die functie omvat. De Hasselblad-camera heeft echter bepaalde kenmerken die haar onderscheiden van andere merken, omdat deze het type en de eigenschappen van de foto-opname bepalen. Deze kenmerken zijn: (1) het formaat (afmeting van film en beeld), (2) weergavekwaliteit, (3) handzaamheid (wegens zijn afmeting, vorm en basisconcept — het beeld wordt van bovenaf waargenomen door middel van een op de camera gemonteerd matglas — is een Hasselblad-camera niet geschikt voor het fotograferen onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer het onderwerp beweegt) en (4) de reeks van toebehoren. Bovendien is als gevolg van de hoge prijs van Hasselblad-camera's de lering van aspirant-kopers beperkt tot beroepsfotografen, commerciële gebruikers of specialisten, vergevorderde amateurfotografen of kopers van prestigeobjecten. Afgezien van de laatstgenoemden, zullen deze personen hun keuze van de aan te schaffen camera afstemmen op het ermee beoogde gebruik. Verondersteld mag worden dat in de ogen van de aspirantkoper uitsluitend camera's waarvan de foto en derhalve de kenmerken goeddeels gelijk of vergelijkbaar zijn, een Hasselblad-camera redelijk kunnen substitueren en derhalve merkbaar beconcurreren. HGB heeft de Commissie verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met het feit dat 35 mm camera's zeker zo geperfectioneerd zijn als Hasselblad-camera's en technologisch op hetzelfde en vaak nog hoger peil staan. Voor de afbakening van de relevante markt zijn deze factoren mijns inziens in de onderhavige zaak niet bepalend, omdat zij eerder betrekking hebben op de wijze waarop een bepaalde camera haar functie vervult dan op de omschrijving van die functie.
HGB staafde haar betoog door enkele reclamefolders en verklaringen van fotohandelaren en kopers van fototoestellen over te leggen. De waarde van dit bewijsmateriaal is verzwakt als gevolg van de wijzigingen in HGB's standpunten. HGB beroept zich bijvoorbeeld op een brief van de British Photographic Importers Association, volgens welke Hasselblad-camera's worden beconcurreerd door andere middenformaat 6x6 camera's, 35 mm camera's en „ook door enkele andere typen”. Dit kan bezwaarlijk als een overtuigend bewijs voor HGB's uiteindelijke stelling worden beschouwd, dat slechts enkele 35 mm camera's met Hasselblad concurreren. In elk geval wordt in de brief uitgegaan van een vergelijking tussen de verkoop van 35 mm en 120 mm rolfilm camera's in 1979. De door partijen overgelegde, meer gedetailleerde gegevens betreffende de omvang van de verkopen van camera's die met Hasselblad zouden concurreren en de verkoopprijzen, zijn onvolledig en geven geen gehoorlijk beeld van de onderlinge concurrentie.
Ofschoon de kritiek, dat de Commissie de aard van de verschillende in aanmerking komende camera's niet grondig heeft onderzocht, op sommige punten niet onterecht is, duiden de aan het Hof ter beschikking staande gegevens mijns inziens op een relevante markt die in de lijn ligt van de door de Commissie gegeven omschrijving. Op grond van het voorhanden bewijsmateriaal ben ik er niet van overtuigd, dat middenformaat camera's van dezelfde of ruwweg vergelijkbare klasse als Hasselblad-camera's en de door HGB genoemde 35 mm camera's in voldoende mate substitueerbaar zijn. Derhalve is mijns inziens niet gebleken dat de Commissie bij haar onderzoek zou hebben gedwaald; de beschikbare gegevens wettigden haar conclusie met betrekking tot de omvang van de relevante markt.
Zelfs indien de markt zou moeten worden afgebakend als HGB heeft voorgesteld, geloof ik niet dat de „de minimis”-regel in casu toepasselijk is. Dit vraagstuk moet worden opgelost met inachtneming van een aantal factoren, zoals de absolute omvang van de bij de beperkende gedragingen betrokken ondernemingen, de structuur van de markt, de strekking van de betrokken beperkende gedragingen en het bestaan van soortgelijke gedragingen. HGB heeft enkel aandacht besteed aan het marktaandeel van Hasselblad-camera's.
De aan het Hof overgelegde gegevens betreffende de marktaandelen van Hasselblad hebben hoofdzakelijk betrekking op de Britse markt. Uit de tussen de Commissie en Camera Care in confesso zijnde cijfers blijkt, dat gemeten naar de omvang van de verkopen op de Britse markt in de periode 1977-1979, HGB's aandeel op de door de Commissie omschreven relevante markt respectievelijk 41 %, 36 % en 29,5 % bedroeg. Daarmee wordt Hasselblads marktaandeel echter te laag weergegeven, omdat de niet door HGB verkochte Hasselblad-camera's buiten beschouwing lijken te zijn gelaten. Volgens andere overgelegde cijfers zou Hasselblads marktaandeel in de periode 1978-1979, indien alle 120 mm rolfilm camera's tot de markt worden gerekend, naar omvang gemeten 26,05 % en naar waarde 48,52 % bedragen. Wanneer evenwel zowel de 35 mm als 120 mm rolfilm reflexcamera's tot de markt worden gerekend, daalt Hasselblads aandeel tot respectievelijk 0,597 % van de verkochte hoeveelheid en 2,92 % van de waarde. Zelfs HGB gaat niet zover, aangezien volgens haar slechts enkele 35 mm camera's met die van Hasselblad concurreren.
Ter terechtzitting heeft HGB's raadsman verklaard, dat HGB's aandeel op de markt als door haar omschreven, in 19824,5 % van de verkochte hoeveelheid bedroeg. Hierin zouden echter zowel de verkopen van complete camera's als van camerahuizen zijn begrepen. Wanneer men deze laatste buiten beschouwing laat, daalt het marktaandeel tot 2,6 % van de verkochte hoeveelheid. HGB beklemtoonde dat haar cijfers beneden de door de Commissie in haar kennisgeving van 19 december 1977 (PB C 313 van 1977, blz. 3) genoemde grens van 5 % liggen. Er zijn geen cijfers overgelegd ten aanzien van het marktaandeel, gemeten naar de waarde van de goederen. Aangezien de omvang van de verkopen van Hasselblad-produkten gering, doch de verkoopprijs hoog is, bestaat er een aanzienlijk verschil tussen het marktaandeel naar omvang en dat naar prijs gemeten, zoals blijkt uit de andere cijfers die ik heb genoemd. Zelfs indien HGB's cijfers kunnen worden aanvaard, geloof ik om die reden niet dat kan worden gezegd dat op grond van het marktaandeel de „de minimis”-regel van toepassing is.
b)
Wat HGB's selectief distributiestelsel betreft, kan mijns inziens niet in ernst worden bestreden dat de gestelde anticoncurrentiële gevolgen ervan waren beperkt tot het Verenigd Koninkrijk. Ervan uitgaande dat de vaststellingen van de Commissie juist zijn, valt gemakkelijk in te zien dat in het onderhavige geval de prijsbepaling die gepaard ging met beperkingen van de uitvoer en de nevenimporten, het handelsverkeer tussen Lid-Staten rechtstreeks of zijdelings, daadwerkelijk of potentieel kan beïnvloeden.
3. Het dealer agreement
De Commissie heeft bezwaren tegen de clausules 6, 23 en 28 van het aangemelde standaarddealer agreement, de kwantitatieve selectie van dealers en de invloed op de detailhandelsprijzen. Ter zake van de in het dealer agreement vervatte belemmeringen heeft zij evenwel geen boete opgelegd voor de periode na de aanmelding, die op 25 januari 1980 plaatsvond (zie paragraaf 74 van de beschikking).
De ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, werd geweigerd op grond dat het dealer agreement de belangen van de consumenten schaadde doordat het leidde „tot verstarring van de prijsstructuur en daarmee tot hogere consumentenprijzen” (paragraaf 71).
Clausule 23 van het dealer agreement legt erkende dealers bepaalde verplichtingen op ten aanzien van de reclame voor Hasselblad-produkten. De Commissie kantte zich onder meer tegen het bepaalde in clausule 23, sub c, dat de erkende dealers alle eigen advertenties of reclame waartegen de vennootschap (HGB) schriftelijk bezwaar heeft gemaakt, moet intrekken en niet mag herhalen. Voordat het dealer agreement werd gewijzigd bevatte het dezelfde verplichting. Het bezwaar van de Commissie is, dat deze bepaling HGB de mogelijkheid biedt „om actief concurrerende en prijsbrekende dealers, in het bijzonder diegenen die zelf importeren buiten de Hasselblad-alleenverkoper om, ervan te weerhouden reclame voor hun activiteiten te maken” (paragraaf 60 van de beschikking). In haar verweerschrift heeft de Commissie verklaard, dat zij de bevoegdheid om bezwaar te maken tegen reclame beschouwt als een beperking van de mededinging, indien reclame of aanbiedingen tegen lage prijzen langs die weg worden verhinderd. De Commissie lijkt geen bezwaar te hebben tegen het gebruik van clausule 23, sub c, om het peil van de reclame te waarborgen. Als bewijs voor het feit dat HGB erkende dealers op grond van deze bepaling ervan heeft weerhouden om reclame te maken voor speciale aanbiedingen, verwijst de Commissie naar het tussen HGB en Camera Care gerezen geschil dat leidde tot de opzegging van het met laatstgenoemde gesloten dealer agreement.
Volgens clausule 28 kan HGB het dealer agreement bij schriftelijke kennisgeving opzeggen. Sub b wordt als een van de gronden voor opzegging genoemd, het feit dat de erkende dealer zonder voora-gaande schriftelijke toestemming van HGB zijn bedrijfsruimten naar elders verplaatst. Hiermee wordt volgens de Commissie beoogd om het verkoopgebied van erkende dealers te beschermen tegen concurrentie (paragraaf 61 van de beschikking).
Clausule 6 bepaalt dat dealers de geleverde Hasselblad-apparatuur slechts mogen „aanwenden” voor verkoop aan particulieren of professionele gebruikers, en zonder toestemming van HGB geen apparatuur mogen leveren aan andere handelaren „in het Verenigd Koninkrijk of elders”. Volgens de beschikking (paragraaf 59) is dit in strijd met artikel 85, lid 1, omdat hierdoor de export wordt verhinderd; bovendien „wordt door het verbod van kruislingse leveringen de mededinging beperkt, omdat de economische vrijheid van erkende dealers ernstig wordt beperkt en erkende dealers in een afhankelijke positie worden gebracht”. Volgens HGB was clausule 6 bedoeld om verkopen aan dealers buiten het contractgebied te voorkomen, doch niet om de uitvoer te verhinderen; de clausule werd ingelast naar aanleiding van klachten van erkende dealers, dat zij veel geld hadden gestoken in de promotie en demonstratie van Hasselblad-apparatuur, doch moesten vaststellen dat andere, niet-erkende handelaren in hetzelfde verkoopgebied bevoorraad werden door in andere gebieden gevestigde erkende dealers. HGB ontkent dat zij bij het opstellen van het agreement haar toenmalige solicitors ooit opdracht heeft gegeven de uitdrukking „of elders” in clausule 6 in te lassen.
Mijns inziens is het duidelijk dat de uitdrukking „of elders” aldus moet worden uitgelegd dat zij zich mede uitstrekt tot verkopen naar het buitenland.
Uit de redactie van clausule 6 heeft de Commissie mijns inziens terecht afgeleid, dat HGB het oogmerk had om te beletten dat haar erkende dealers zonder haar toestemming Hasselblad-apparatuur zouden uitvoeren. HGB heeft geen bewijzen overgelegd die deze gevolgtrekking kan ontzenuwen. Integendeel, HGB beroept zich op een brief van 18 januari 1982, die afkomstig is van de solicitors die namens HGB's toenmalige solicitors optraden. Hierin wordt een nota met instructies van HGB uit die tijd aangehaald, volgens welke het dealer agreement „het de dealer volstrekt moet verbieden te leveren aan een andere dealer, winkelier of persoon die camera's ter verkoop aanbiedt”. Reeds lang voor de inwerkingtreding van het gewijzigde dealer agreement was HGB bekend met de toegevoegde uitdrukking „of elders”, maar zij lijkt daartegen geen bezwaar te hebben gemaakt. Beweerd wordt dat noch HGB, noch haar erkende dealers in feite in clausule 6 een uitvoerverbod hebben gelezen. Dit zou blijken uit het feit dat de uitvoer doorging en HGB deze stimuleerde. Ofschoon HGB tot staving van haar bewering een aanzienlijke hoeveelheid stukken heeft overgelegd, is geen enkel geval aangetoond waarin een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde erkende dealer in het betrokken tijdvak (dat wil zeggen na april 1978) naar een andere Lid-Staat heeft uitgevoerd. Er is derhalve geen grond voor het Hof om de vaststelling van de Commissie, dat het oogmerk van clausule 6 was de uitvoer te verhinderen en dat HGB zulks ook deed, te vernietigen.
Een ander bezwaar van de Commissie tegen clausule 6 was, dat erkende dealers niet aan elkaar of aan niet-erkende handelaren, zoals Camera Care, mochten leveren. De Commissie is van mening, dat een verbod tot levering aan erkende dealers de mededinging altijd beperkt en dat een verbod tot levering aan niet-erkende handelaren de mededinging beperkt, tenzij er een „wezenlijk belang” mee is gemoeid dat het betrokken produkt enkel aan gekwalificeerde dealers wordt verkocht. HGB stelt dat zij nimmer de bedoeling heeft gehad om leveringen tussen erkende dealers onderling te beperken. Dit is echter niet gestaafd met enig bewijsmateriaal uit de betrokken periode. Het enige bewijs omtrent HGB's bedoeling is te vinden in de formulering van clausule 6 en het bovenvermelde citaat uit de brief van 18 januari 1982. Zowel afzonderlijk als te zamen beschouwd, lijken zij te wijzen op het bestaan van het oogmerk om leveringen tussen erkende dealers te verbieden.
In zaak 26/76, Metro t. Commissie (Jurispr. 1977, blz. 1875) erkende het Hof dat selectieve distributiestelsels verenigbaar kunnen zijn met artikel 85, lid 1, mits de vastgestelde beperkingen niet verdergaan dan voor een behoorlijke distributie van het produkt noodzakelijk is. HGB heeft niet aangetoond, dat de Commissie in casu ten onrechte heeft vastgesteld dat een verbod tot levering aan erkende dealers inbreuk maakte op artikel 85, lid 1.
Ten aanzien van de gestelde beperking van de levering aan niet-erkende handelaren heeft de Commissie in haar beschikking niet te kennen gegeven, dat HGB's selectieve distributiestelsel als zodanig in strijd was met artikel 85, lid 1, omdat een behoorlijke distributie van Hasselblad-produkten geen enkele vorm van selectie zou vereisen. De kritiek van de Commissie betreft de selectiecriteria, niet de noodzaak van een selectie, en rechtsoverweging 27 van het Metroarrest impliceert noodzakelijkerwijs, dat een beperking van leveringen aan een niet bij het stelsel aangesloten wederverkoper, in het kader van een met de gemeenschappelijke markt verenigbaar selectief distributiestelsel geen beperking van de mededinging vormt. De kernvraag is derhalve, of het selectieve distributiestelsel in strijd was met artikel 85, lid 1, omdat het niet voldeed aan de door het Hof gestelde voorwaarden, te weten dat bij de selectie van de wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd die betrekking hebben op de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel, en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast (zie bijvoorbeeld zaak 31/80, L'Oréal t. De Nieuwe AMCK, Jurispr. 1980, blz. 3775, r.o 15). Indien de selectiecriteria niet aan deze voorwaarden voldoen, is het gehele selectieve distributiestelsel, met inbegrip van het doorverkoopverbod, in strijd met artikel 85, lid 1. Zijn de selectiecriteria evenwel verenigbaar met artikel 85, lid 1, dan geldt dat ook voor de beperking van doorverkoop.
De Commissie stelt dat HGB's beleid erop was gericht, niet elke handelaar, die aan de door HGB gestelde eisen kon voldoen, in haar distributienet op te nemen, maar te zorgen voor een evenwichtige geografische spreiding, zodat geen van de verkoopgebieden zou worden verzadigd met erkende dealers; zij selecteerde haar dealers derhalve op grond van zowel kwalitatieve als kwantitatieve objectieve criteria (paragrafen 35 en 64 van de beschikking). Bovendien erkende HGB slechts één zesde van de handelaren die overigens wel gekwalificeerd waren. In wezen geeft HGB dit toe, maar zij tracht het gebruik van kwantitatieve criteria te rechtvaardigen met het argument, dat zonder zulk een beperking de erkende dealers niet zouden kunnen concurreren of winst kunnen maken en de voorgeschreven minimumvoorraad ter waarde van UKL 3000 niet zouden kunnen financieren. Bovendien zou het ook ondoenlijk zijn elke op zichzelf gekwalificeerde handelaar (ongeveer twee duizend) als erkend dealer aan te stellen, aangezien het aantal jaarlijks verkochte Hasselblad-camera's ver onder dat van het aantal potentiële dealers ligt.
In het dealer agreement wordt de erkende dealer niet met zoveel woorden een bepaald verkoopgebied toegewezen, ofschoon HGB op grond van clausule 28, sub b, het recht heeft om de overeenkomst op te zeggen wanneer de dealer zijn bedrijf zonder haar toestemming verhuist. Niet is bewezen dat HGB's aanpak bij de toelating van nieuwe dealers de facto leidde tot een opsplitsing van het Verenigd Koninkrijk in afzonderlijke verkoopgebieden. Anderzijds is er een geval bekend waarin HGB weigerde nieuwe dealers in Londen aan te stellen wegens een „verzadigde markt” (bijlage 17 bij het verzoekschrift). De reden hiervoor kan misschien worden gevonden in een verklaring van of namens HGB, die bij de aanmelding van het dealer agreement bij de Commissie was gevoegd: „HGB is bereid elke handelaar als dealer aan te stellen, die aan de in het agreement neergelegde kwalitatieve criteria voldoet, met dien verstande evenwel, dat wanneer een klein gebied reeds een groot aantal dealers telt, zij zich het recht voorbehoudt geen nieuwe dealers aan te stellen, omdat anders de gevestigde dealers niet langer aan de kwalitatieve criteria kunnen voldoen” (zie blz. 50 van het verzoekschrift).
De Commissie aanvaardt dat de tewerkstelling van vakbekwaam personeel en eisen ten aanzien van de bedrijfsinrichting, kwalitatieve criteria zijn die de mededinging niet beperken, zolang zij objectief worden toegepast en niet verder gaan dan voor een behoorlijke distributie van het produkt noodzakelijk is. Ik ben niet van mening dat hier in zoverre een inbreuk op artikel 85, lid 1, is komen vast te staan.
Het vereiste van een minimumvoorraad ter waarde van UKL 3000 is mijns inziens hier, in tegenstelling tot de Metrozaak, redelijkerwijs noodzakelijk voor een behoorlijke distributie van de produkten, ofschoon daardoor, naar HGB toegeeft, het aantal potentiële dealers kan worden beperkt. Anderzijds moest een dealer volgens HGB, om concurrerend te blijven, per jaar tweemaal de minimumwaarde van de voorraad omzetten; om de erkende dealers daarbij te helpen, beperkte zij het aantal dealers. Een dergelijke praktijk is mijns inziens een beperking van de mededinging en in strijd met artikel 85, lid 1, zoals dé Commissie stelt.
In soortgelijke gevallen heeft de Commissie een ontheffing verleend krachtens artikel 85, lid 3: een zeer sterk op het onderhavige lijkend geval is te vinden in beschikking nr. 70/488, Omega (PB L 242 van 1970, blz. 22). De reden waarom zij in dit geval geen ontheffing verleende, wordt niet gegeven. Ofschoon HGB uitdrukkelijk heeft geconcludeerd tot nietigverklaring van de weigering om ontheffing te verlenen, heeft zij voor het Hof geen argumenten aangevoerd om aan te tonen dat de Commissie haar discretionaire bevoegdheid ter zake onjuist heeft gebruikt. Zij spitst haar betoog volledig toe op de stelling, dat er geen sprake was van een inbreuk op artikel 85, lid 1. Gezien de omstandigheden van het geval behoeft mijns inziens niet te worden onderzocht of ontheffing had moeten worden verleend.
Tot slot stelt de Commissie, dat HGB prijsconcurrentie tussen haar erkende dealers trachtte te voorkomen en met behulp van het dealer agreement de verkoopprijzen beïnvloedde. De Commissie lijkt deze bewering te baseren op :
1.
een in augustus 1973 door een vertegenwoordiger van HGB afgelegde verklaring, dat HGB de leveranties aan bepaalde dealers zelfs staakte, wanneer zij prijsreducties van rond 10 % gaven;
2.
een brief van 1 december 1975, waarin HGB zou hebben gedreigd „elke dealer die de in haar detailhandelsprijslijst vermelde prijzen niet als minimumverkoopprijzen behandelde, geen kredietfaciliteiten meer zou krijgen”;
3.
een memorandum van 24 maart 1980, waarin HGB haar dealers zou hebben verteld „dat het geen zin had om een prijspolitiek te voeren die de winst zou aantasten, omdat herstel moeilijk, zo niet onmogelijk kan blijken”;
4.
de opzegging van het dealer agreement met Camera Care.
Volgens paragraaf 73 van de beschikking werden van tijd tot tijd, indien nodig, prijsbeïnvloedende maatregelen toegepast, en wel in 1973, 1975, 1978, 1979 en 1980. Het enige bewijsmateriaal met betrekking tot de jaren 1978 en 1979 is de zaak Camera Care.
HGB betoogt dat de verklaring van augustus 1973 niet er zake dienend is, omdat zij lang voor de overneming in 1975 van HGB door de huidige eigenaar is afgelegd; deze laatste kende de verklaring niet en zij kan dus geen weerspiegeling van zijn beleid zijn. De Commissie brengt hiertegen in, dat HGB moet aantonen dat zij haar beleid na augustus 1973 heeft gewijzigd. Dit argument kan mijns inziens niet worden aanvaard. De verklaring van augustus 1973 bewijst slechts wat een vertegenwoordiger van HGB in augustus 1973 heeft gezegd.
Volgens HGB werd de brief van 1 december 1975 geschreven omdat HGB vreesde, dat sommige van haar dealers als gevolg van aanhoudende prijsdalingen niet meer aan hun financiële verplichtingen zouden kunnen voldoen of zelfs failliet zouden gaan. Derhalve besloot zij haar dealers schriftelijk te waarschuwen voor de gevolgen, met name dat HGB geen kredietfaciliteiten meer zou verstrekken aan cliënten die niet aan hun financiële verplichtingen konden voldoen. Het Britse „Office of Fair Trading” maakte blijkbaar bezwaar tegen de inhoud van deze brief, waarna HGB een andere opstelde; dit was kennelijk het in de beschikking van de Commissie genoemde memorandum van 24 maart 1980. In confesso is echter, dat deze brief de navolgende zin bevatte: „Als dealer staat het u vanzelfsprekend volledig vrij, onze produkten te verkopen tegen elke door u gewenste prijs.” Hierdoor wordt kritiek van de Commissie aanmerkelijk verzwakt.
In het kader van selectieve distributiestelsels ondernomen pogingen om een bepaald prijsniveau te handhaven, vallen niet noodzakelijkerwijs onder het verbod van artikel 85, lid 1 (r.o. 21 van het Metroarrest). In het onderhavige geval staat vast, dat HGB niet uiteindelijk de financiële gevolgen van de prijsconcurrentie tussen haar erkende dealers voor haar rekening wenste te nemen. Hec feit dat zij dit aan de dealers duidelijk maakte, zou hen zonder twijfel ertoe bewegen de omvang van de prijskortingen te beperken. Ik meen dat dit niet in strijd is met artikel 85, lid 1. Om te bewijzen dat inbreuk is gemaakt op artikel 85, lid 1, moet de Commissie aantonen, dat HGB maatregelen heeft genomen om de prijsconcurrentie te beperken en de prijzen te beïnvloeden, die niet gerechtvaardigd waren uit hoofde van de structuur van de markt en de werking van haar distributienet. Dit wordt niet aangetoond in het overgelegde bewijsmateriaal met betrekking tot de jaren 1973, 1975 en 1980. Het betoog van de Commissie is derhalve gebaseerd op de wijze waarop HGB Camera Care behandelde.
4. De zaak Camera Care
Kort gezegd beweert de Commissie in haar beschikking, dat HGB het dealer agreement met Camera in 1978 opzegde, omdat Camera Care lagere prijzen hanteerde dan andere dealers, en dat HGB vervolgens maatregelen nam om te voorkomen dat Britse of buitenlandse handelaren Hasselblad-produkten aan Camera Care zouden leveren, en met dit oogmerk trachtte zij de herkomst van de door Camera Care verkochte apparaten op te sporen.
Volgens de Commissie zegde HGB de overeenkomst op met het doel de mededinging te beperken. Het voorval dat aan de opzegging van de overeenkomst voorafging, was de publikatie in de vakpers van wat zij de „Swedish massage”-adver-tentie noemt. Na de eerste publikatie van deze advertentie beklaagde HGB zich over de slechte smaak ervan en verzocht zij dat deze niet meer zou worden geplaatst. Camera Care zou de verzekering hebben gegeven dat zij zulks achterwege zou laten. Nadien verscheen de betrokken advertentie evenwel opnieuw en Camera Care verklaarde dat zij de publikatie ervan niet tijdig had kunnen tegenhouden. HGB accepteerde dit niet. Uit de daarop gevoerde correspondentie tussen HGB en haar toenmalige solicitors is op te maken, dat HGB de „Swedish massage”-advertentie als een excuus wilde gebruiken om de opzegging van het dealer agreement te rechtvaardigen. HGB's enige bezwaar was, dat de advertentie platvloers was. Zij had geen bezwaar tegen het feit dat de advertentie eveneens vermeldde, dat Camera Care „de prijs van elke andere dealer zou evenaren” („match any other dealer's price”). HGB kwam ook tegen een andere advertentie in het geweer; ditmaal warer haar bezwaren gericht tegen de vermefding van prijzen.
Bij brief van 13 februari 1978 maakte HGB haar ongenoegen over de „Swedish massaģe”-advertentie kenbaar aan Camera Care; zij verklaarde dat de opmaak van slechte smaak getuigde en protesteerde ertegen dat naast Camera Care's eigen handelsnaam de naam „Hasselblad” was vermeld, terwijl voor beide het Hasselblad-lettertype was gebruikt. Bij een op dezelfde dag gedateerde brief zegde HGB het dealer agreement op. Bij brief van 15 februari daaropvolgend antwoordde Camera Care, dat de inhoud en formulering van advertenties herhaaldelijk met HGB waren besproken en gaf zij te kennen dat de betrokken advertentie op bepaalde punten door HGB was goedgekeurd. Op 24 februari 1978 schreef HGB opnieuw aan Camera Care, en stelde zij dat het dealer agreement was geschonden, omdat Camera Care de naam „Hasselblad” te zamen met haar eigen handelsnaam (beide gedrukt in het Hasselblad-lettertype) was gebruikt; ten aanzien van de zinsnede „We will match any other dealer's price” merkte zij op: „Wij aanvaarden geen verantwoordelijkheid voor de door de dealers vastgestelde winkelprijzen, en ofschoon wij toegeven dat u als gevolg van de prijsconcurrentie een aantal afnemers aan andere dealers zult verliezen, heb ik bij herhaling erop gewezen dat wij niet gewoon zijn de door u op deze potentiële transacties eventueel gederfde winst te vergoeden.” HGB herhaalde dat de „Swedish massage”-adver-tentie haar reputatie en die van VHAB schaadde. De brief eindigde met de verklaring, dat het besluit om het dealer agreement op te zeggen zorgvuldig was overwogen en dat „vele factoren” in aanmerking waren genomen.
Deze factoren worden niet nader vermeld. HGB heeft aangestipt, dat zij niet goed met de directeur van Camera Care overweg kon en niet tevreden was met het feit dat Camera Care reparaties en service in eigen beheer uitvoerde. HGB stopte de leveranties aan Camera Care niet onmiddellijk, maar bood aan in de daaropvolgende drie maanden meer te leveren dan Camera Care's normale maandelijkse behoefte.
De correspondentie tussen HGB en haar toenmalige solicitors en tussen HGB en Camera Care bevat enige aanwijzingen, dat HGB niet enkel het peil van de reclame wilde handhaven. Zij was bereid om zich te verzetten tegen reclameleuzen waaruit kon worden afgeleid dat erkende dealers elkaar op het gebied van de prijzen beconcurreerden, en in de praktijk verzette zij zich ook daartegen. Daarmee is het door de Commissie gestelde ten aanzien van het gebruik dat HGB maakte van clausule 23, sub c, van het gewijzigde dealer agreement (clausule 22, sub c, in de oorspronkelijke versie) komen vast te staan. Anderzijds is er geen reden om te twijfelen aan HGB's verklaring, dat zij de „Swedish mas-sage”-advertentie smakeloos vond. HGB erkent dat dit de druppel was die de emmer deed overlopen, en ook Camera Care ontkent niet dat na het sluiten van het dealer agreement tussen haar en HGB moeilijkheden waren gerezen.
In het licht van het beschikbare bewijsmateriaal kan het betoog van de Commissie aldus worden samengevat;
1.
HGB wenste geen reclame waaruit bleek dat er een prijsconcurrentie tussen dealers bestond; zij wenste derhalve geen prijskortingen;
2.
Camera Care verleende blijkbaar grotere kortingen dan andere dealers;
3.
het dealer agreement met Camera Care werd opgezegd;
4.
de „hoofdreden” voor de opzegging van het dealer agreement was derhalve, dat Camera Care prijskortingen gaf.
Uit het aan het Hof overgelegde bewijsmateriaal blijkt mijns inziens dat Camera Care grotere kortingen gaf dan de meeste andere erkende dealers, ofschoon niet in die mate als de Commissie stelt. Niettegenstaande HGB's argumenten was het bewijs mijns inziens toereikend om te kunnen concluderen, dat de overeenkomst hoofdzakelijk wegens de prijskortingen was opgezegd.
Omtrent de gebeurtenissen na de opzegging van het dealer agreement stelde de Commissie in haar beschikking het volgende:
1.
andere Britse dealers weigerden aan Camera Care te leveren, hetzij met een beroep op clausule 6 van het dealer agreement hetzij „uit angst voor represailles” van HGB;
2.
HGB „intervenieerde persoonlijk” bij de firma Life photographics en dreigde met opzegging van het dealer agreement met laatstgenoemde, indien zij aan Camera Care zou leveren;
3.
op het tijdstip waarop de beschikking werd gegeven (2 december 1981), kon Camera Care nog steeds geen Hasselbladapparatuur van Britse dealers krijgen;
4.
HGB hield het reilen en zeilen van Camera Care voortdurend in de gaten: van 13 oktober 1978 tot 10 december 1979 schakelde zij een detectivefirma in en in 1979 en 1980 controleerde zij de serienummers;
5.
tussen VHAB en verschillende alleenverkopers bestond een onderling afgestemde feitelijke gedraging, die erop was gericht leveringen aan Camera Care te verhinderen en die tenminste tot augustus 1980 voortduurde.
HGB ontkent op de hoogte te zijn van het gestelde onder 1 en 2. De Commissie heeft niet aangetoond dat deze beweringen op feiten berusten, zodat de beschikking in zoverre niet in stand kan blijven.
Met betrekking tot de overige punten is niet bewezen dat Camera Care, een van HGB's erkende dealers of HGB zelf om levering van Hasselblad-produkten heeft verzocht en dat dit haar werd geweigerd, of dat Camera Care verzocht als erkend dealer te worden aangesteld en dit verzoek werd afgewezen. Derhalve behoeft niet te worden nagegaan of deze praktijken mogelijk de mededinging beperkten. HGB geeft toe dat zij testaankopen heeft gedaan om de aanvoerbronnen van Camera Care op te sporen. Zij ontkent evenwel dat zij ooit een detectivebureau heeft ingeschakeld; de Commissie heeft dit punt tenslotte laten vallen. Het bestaan van de onderling afgestemde feitelijke gedraging wordt eveneens erkend, zij het dat deze volgens HGB in oktober 1979 zou zijn beëindigd.
De onderling afgestemde feitelijke gedraging, met het oogmerk leveringen aan Camera Care te verhinderen, was mijns inziens in strijd met artikel 85, lid 1. Sinds het arrest-Consten en Grundig (reeds aangehaald) staat vast, dat positieve maatregelen van alleenverkopers om nevenimporten te verhinderen in strijd zijn met de mededingingsregels. HGB betoogde dat haar aandeel in de onderling afgestemde feitelijke gedraging niet onrechtmatig was en haar derhalve geen boete kon worden opgelegd, omdat zij in de mening verkeerde dat het op grond van de bepalingen van VHAB's oorspronkelijke en bij de Commissie aangemelde alleenverkoopovereenkomst geoorloofd was om nevenimporten te belemmeren. Deze overeenkomst behelsde een bepaling, volgens welke de alleenverkoper buiten het contractgebied geen produkten mocht verkopen of ten verkoop aanbieden. Bij brief van 23 december 1976 had de Commissie bezwaar gemaakt tegen deze bepaling, waarop VHAB een nieuwe versie van de standaardovereenkomst opstelde en deze op 6 maart 1978 bij de Commissie aanmeldde. Artikel 1 van deze overeenkomst verbiedt de alleenverkoper om buiten het contractgebied verkoopacties te houden, produkten te leveren of klanten te werven. Overigens wordt de uitvoer uit het contractgebied niet verboden. Op 30 augustus 1978 berichtte VHAB de Commissie, dat zij haar alleenverkopers, met inbegrip van HGB, een exemplaar van de nieuwe overeenkomst had toegezonden. Ter terechtzitting heeft HGB's raadsman deze verklaring beperkt tot de voor deze datum gelegen periode.
Naar het zich laat aanzien wordt het enige bewijs voor het feit dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging vóór 30 augustus bestond, geleverd door de contacten tussen HGB en Têlos, de Franse alleenverkoper. De met Têlos gesloten alleenverkoopovereenkomst lijkt geen „oude” overeenkomst te zijn geweest, die voor voorlopige geldigheid in aanmerking kwam. In ieder geval is twijfelachtig of de voorlopige geldigheid na 1976 voortduurde. Er was derhalve geen reden voor HGB om te denken dat elke actie van Têlos om te verhinderen dat Camera Care Hasselblad-apparatuur vanuit Frankrijk in het Verenigd Koninkrijk importeerde, rechtmatig was.
Artikel 15, lid 5, van verordening nr. 17 bepaalt dat geen geldboeten kunnen worden opgelegd voor gedragingen die plaats hebben nadat deze bij de Commissie zijn aangemeld en voordat de Commissie ten aanzien hiervan een beschikking heeft genomen krachtens artikel 85, lid 3. Volgens het zesde lid van dat artikel is het vijfde lid niet van toepassing zodra de Commissie de betrokken ondernemingen heeft meegedeeld dat zij, na een voorlopig onderzoek, van oordeel is dat artikel 85, lid 1, van toepassing is en geen ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, kan worden verleend. De Commissie past artikel 15, lid 6, toe door een beschikking te geven (gevoegde zaken 8-11/66, Cimenteries, Jurispr. 1967, blz. 91). De brief van 23 december 1976 was echter kennelijk niet een dergelijke beschikking. Niettemin kan HGB mijns inziens geen beroep doen op de vrijwaring van boetes, bedoeld in artikel 15, lid 5. Die vrijwaring geldt slechts voor gedragingen die „binnen de grenzen blijven welke in de aanmelding zijn genoemd”. Het staat vast dat HGB betrokken was bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging, en dit valt mijns inziens niet binnen de grenzen van de bij de Commissie aangemelde alleenverkoopovereenkomst, ook al bevatte deze een verbod tot uitvoer uit het contractgebied.
Ten aanzien van de vraag op welk tijdstip de onderling afgestemde feitelijke gedraging werd beëindigd, zijn er weinig bewijzen dat zij na oktober 1979 voortduurde. De Commissie baseert zich vooral op (1) een door HGB in 1980 opgestelde notitie inzake de verkoopstrategie; (2) bewijzen dat HGB in december 1979 heimelijk bij Camera Care Hasselbladapparatuur had gekocht; en (3) een verklaring van Ilford, de Ierse alleenverkoper, dat zij zich tot begin 1980 verplicht voelde om niet te exporteren. Uit niets in de notitie inzake de verkoopstrategie blijkt mijns inziens dat anticoncurrentiële praktijken werden voortgezet. HGB bestrijdt de conclusies die uit het overige door de Commissie benutte bewijsmateriaal zouden kunnen worden getrokken en stelt dat zij haar deelneming in onderling afgestemde feitelijke gedragingen ter verhindering van nevenimporten staakte, nadat zij juridisch advies had ingewonnen. Dit was omstreeks de tijd dat Camera Care het Hof verzocht om, hangende het onderzoek van de Commissie, voorlopige maatregelen vast te stellen. In deze zaak deed het Hof uitspraak bij beschikking van 17 januari 1980 (zaak 729/79 R, Camera Care t. Commissie, Jurispr. 1980, blz. 119).
Wanneer het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging eenmaal is komen vast te staan, mag de Commissie ervan uitgaan dat deze is voortgezet totdat is aangetoond dat zij is gestaakt; niettemin zou ik HGB's verklaring willen aanvaarden dat elke onderling afgestemde feitelijke gedraging eind 1979 is gestaakt, nadat zij juridisch advies had ingewonnen, en terwijl de Commissie haar onderzoek verrichtte en Camera Care om voorlopige maatregelen verzocht.
5. De onderling afgestemde feitelijke gedraging en de alleenverkoopovereenkomst
De Commissie stelt in haar beschikking, dat de onderling afgestemde gedraging ten doel had uitvoering te geven aan VHAB's algemene verkoopbeleid, waarbij haar alleenverkopers tegen nevenimporten werden beschermd. De onderling afgestemde feitelijke gedraging werd op verschillende manieren toegepast:
1.
de boycot van Camera Care wordt als bewijs gezien van een algemeen beleid, gericht op het verhinderen van uitvoer tussen Lid-Staten, dat vanaf juni 1974 zou zijn toegepast (HGB's betrokkenheid zou dateren vanaf de zomer 1978);
2.
de bepalingen van de alleenverkoopovereenkomsten, volgens welke de serienummers van de verkochte apparatuur alsmede naam en adres van de koper moesten worden geregistreerd en aan VHAB meegedeeld, werden gebruikt om de oorsprong van de exporten op te sporen;
3.
tussen VHAB en de alleenverkopers werden prijslijsten en zakengeheimen uitgewisseld met het oogmerk om concurrentie in de vorm van nevenimporten uit te schakelen. De uitwisseling van informatie zou jaren achtereen hebben plaatsgevonden (paragraaf 26 van de beschikking), maar in paragraaf 73 wordt gezegd dat HGB pas vanaf april 1977 daaraan deelnam.
HGB's hoofdargument is, dat zij weliswaar betrokken was bij de beperkende praktijk die erop was gericht te verhinderen dat in 1978 en 1979 Hasselblad-apparatuur werd geleverd aan Camera Care, doch dat er geen sprake was van een algemeen beleid om nevenimporten in het algemeen te verhinderen. Dit klopt mijns inziens niet. Ofschoon de boycot van Camera Care, afgezien van de Ma-kro-zaak in 1974, het enige voorbeeld is van het uitvoerverbod tussen Lid-Staten, overheerst het algemene beeld dat HGB, VHAB en de andere alleenverkopers samenspanden om nevenimporten in het algemeen te verhinderen. Dit blijkt zeer duidelijk uit de stukken, waarin steeds sprake is van „grijze importen” en „grijze handel”, waarmee nevenimporten worden bedoeld. In een brief van 4 december 1978 aan Ilford bijvoorbeeld, schreef HGB dat zij verheugd was over Ilfords medewerking om „een einde te maken aan de grijze handel in Hassel-blad-apparatuur”. In een volgende brief aan Ilford, gedateerd 5 maart 1979, schreef HGB: „Wanneer een dealer ‚grijze’ importen ontvangt, vormen zijn verkopen uiteraard geen bijdrage in onze kosten, ofschoon de beslissing van de koper om een Hasselblad aan te schaffen ongetwijfeld door onze reclame en verkoopbevordering is beïnvloed.” Soortgelijke algemene opmerkingen zijn te vinden in VHAB's correspondentie.
Volgens artikel 2 van de beschikking van de Commissie maken de alleenverkoopovereenkomsten, met inbegrip van die welke met HGB was gesloten, inbreuk op artikel 85, lid 1, „voorzover daarin een recht van exclusieve verkoop van Hasselblad-apparatuur wordt toegekend” en komen zij niet in aanmerking voor een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3. Evenwel was de kritiek van de Commissie op de overeenkomsten naar het zich laat aanzien, niet gebaseerd op de inhoud van de bepalingen, maar op de wijze waarop deze werden toegepast. De kern van de beschikking wordt mijns inziens gevormd door paragraaf 55, die luidt als volgt: „De alleenverkoopovereenkomsten ... vallen derhalve in de toegepaste vorm niet onder de generieke vrijstelling van artikel 1, lid 1, van verordening nr. 67/67/EEG; artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag blijft op hen van toepassing vanwege hun exclusiviteit.” De woorden „in de toegepaste vorm” lijken betrekking te hebben op de onderling afgestemde feitelijke gedraging. Aangezien de met HGB gesloten alleenverkoopovereenkomst geen algemeen uitvoerverbod bevatte, vormt de aan de overeenkomst gegeven uitvoering kennelijk de enige reden waarom artikel 1, lid 1, van verordening nr. 67/67 niet op haar toepasselijk werd geacht.
Met betrekking tot deze overeenkomst stelt de Commissie ook nog dat HGB de nevenimporten bij reparatie zou discrimineren, hetgeen een concurrentiebeperkende maatregel in de zin van artikel 3, sub b, van verordening nr. 67/67 is. Volgens deze bepaling is de generieke vrijstelling niet toepasselijk wanneer „de contractspartijen het tussenhandelaren of consumenten bemoeilijken zich de contractsprodukten bij andere handelaren binnen de gemeenschappelijke markt te verschaffen, met name indien de contractspartijen ... (2) andere rechten uitoefenen of andere maatregelen nemen om handelaren of consumenten te verhinderen contractsprodukten elders op de gemeenschappelijke markt te betrekken of in het contractsgebied af te zetten”.
HGB staaft haar beroep met een ontkenning dat zij betrokken was geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging en nevenimporten bij reparatie discrimineerde. De kwestie van de onderling afgestemde feitelijke gedraging heb ik reeds besproken, zodat ik mij tot de reparatieservice kan beperken.
In haar beschikking stelt de Commissie dat HGB de „normaal” geïmporteerde camera's sneller repareert en daarmee de kopers van parallel geïmporteerde camera's benadeelt (paragraaf 57). Voor Hasselbladapparatuur geldt een fabrieksgarantie van twaalf maanden; volgens de alleenverkoopovereenkomst moest HGB alle reparaties die onder de garantie vielen gratis uitvoeren. Per 1 januari 1979 introduceerde HGB een eigen garantieregeling, het „Silver Service”-certificaat, die de fabrieksgarantie met nog eens twaalf maanden verlengde. De Commissie heeft hiertegen blijkbaar geen bezwaar. In haar reclame verklaarde HGB evenwel, dat de houder van het „Silver Service”-certificaat bij de service ook voorrang genoot. In haar repliek gaf HGB toe, dat houders van het certificaat, waar mogelijk op een service binnen 24-uur konden rekenen. De Commissie stelt dat zulks een mededingingsbeperkende maatregel was, omdat de voorkeursbehandeling ten detrimente van parallel ingevoerde produkten, afbreuk doet aan de prestaties waarop deze laatste krachtens de fabrieksgarantie recht hebben en de nevenimport als zodanig onaantrekkelijk maakt.
Een alleertverkoper mag ongetwijfeld nevenimporten bestrijden met een betere of bredere opgezette klantenservice, híj mag evenwel geen maatregelen nemen waardoor prestaties aan parallel ingevoerde produkten worden onthouden, waarop zij krachtens de fabrieksgarantie aanspraak hebben. Een dergelijke maatregel verhindert nevenimporten door handelaren of consumenten als bedoeld in artikel 3, sub b, punt 2, van verordening nr. 67/67. Mijns inziens is het niet van belang of het een eenzijdig, door één van dé partijen bij de betrokken overeenkomst genomen maatregel betreft, althans wanneer de wederpartij daarmee instemt. De vraag of de voorrang bij de service als een vorm van betere serviceverlening dan wel als een beperking ván de uit hoofde van de fabrieksgarantie voortvloeiende voordelen moet worden beschouwd, is moeilijker te beantwoorden.
Men zou dit als volgt kunnen benaderen. Een alleenverkoper die s zoals HGB, klantenservice en garantie moet verlenen, dient zijn verplichtingen na te komen zonder nevenimporten te discrimineren. Indien de alleenverkööpövereenkomst, zoals hier het geval iš, niet bepaalt dat reparaties die onder de garantie Vallen, binnen een bepaalde termijn moeten worden uitgevoerd of voorrang moeten hebben boven niet onder de garantie vallende reparaties, kan de alleenverkoper slechts van discriminatie van nevenimporten worden beschuldigd wanneer komt vast te staan dat onder garantie vallende reparaties bij parallel ingevoerde produkten in het geheel níet zíjn uitgevoerd, dan wel minder snel of minder efficiënt zijn uitgevoerd dan vergelijkbare — al dart niet onder de garantie vallende — reparaties aan via de alleénverkoper verkochte apparatuur. In deze situatie maakt de alleenverkoper zich mijns inziens niet schuldig aan concurrentiebeperkend gedrag, indien híj aan bepaalde klanten een efficiëntere service verleent, mits uit het algemene serviceniveau geen discriminatie van rtevenimporten blijkt. Dit ligt anders wanneer bijvoorbeeld de alleenverkoopovereenkomst de alleenverkoper verplicht om onder de garantie vallende reparaties bij voorrang uit te voeren. In dat geval is een verschil in de uitvoering van garantiewerkzaamheden naargelang het parallel ingevoerde of via de alleenverkoper verkochte apparatuur betreft, slechts gerechtvaardigd ingeval van een legitieme commerciële reden, zoals een extra vergoeding.
In de onderhavige zaak heeft het Hof de Commissie gevraagd om een gedetailleerde lijst van alle, haar ten tijde van de vaststelling van de beschikking bekende gevallen, waarin HGB had geweigerd Hasselblad-apparatuur te repareren of de reparatie vertraagd had uitgevoerd. De Commissie antwoordde dat haar slechts één geval bekend was waarin reparatie was geweigerd. Als bewijs hiervan dient een brief van 16 februari 1981, die kennelijk betrekking heeft op gebeurtenissen uit 1978. De bewijskracht van deze brief is om meer dan een reden betwistbaar, en HGB heeft in Engeland tegen de vermoedelijke auteur ervan een klacht wegens smaad ingediend. De Commissie heeft blijkbaar geen onderzoek ingesteld naar afzonderlijke gevallen van vertraagde reparatie. Camera Care heeft het Hof een door een derde aan haar gerichte brief overgelegd, volgens welke HGB in 1982 zou hebben verklaard dat zij een bij Camera Care gekocht fototoestel in ongeveer een week kon repareren; reparatie binnen 24 uur of ter beschikkingstelling van een vervangend toestel was uitgesloten aangezien Camera Care geen erkende dealer was. Er zijn nog verscheidene andere stukken aan het Hof overgelegd, waarvan de waarde als bewijs eveneens twijfelachtig is. Na al het bewijsmateriaal te hebben onderzocht is dunkt mij niet komen vast te staan, dat parallel ingevoerde camera's onrechtmatig zijn gediscrimineerd.
De raadsman van Camera Care heeft met enige nadruk gewezen op advertenties van HGB in de vakpers, waaruit zou blijken dat iemand die bij een niet-erkende dealer kocht, niet de „echte” Hasselbladsservice zou krijgen. Ik zie in deze advertenties geen dreigement van HGB, dat zij voor parallel ingevoerde camera's niet de „echte” Hasselbladservice zou verlenen.
Ik kom derhalve tot de slotsom, dat de beweringen van de Commissie met betrekking tot het „Silver Service”-garan-tiecertificaat ongegrond zijn, doch dat de beschikking in andere opzichten in stand dient te blijven.
Conclusies
In de memories zijn tal van detailpunten uitvoerig behandeld. Zij doen mijns inziens echter niet af aan de conclusies waartoe ik ben gekomen en het lijkt me weinig zinvol ze stuk voor stuk te bespreken.
Ofschoon de bevindingen van de Commissie in haar beschikking in een aantal opzichten onjuist zijn gebleken, is geen daarvan van dien aard, dat op grond daarvan de artikelen 1, 2, 3 en 8 van de beschikking zouden moeten worden nietigverklaard, omdat zij niet afdoen aan de kern van de vaststelling van de Commissie, dat HGB betrokken was bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging, erop gericht om exporten van Hasselblad-apparatuur tussen de Lid-Staten te verhinderen, beperken of ontmoedigen, en dat HGB's selectieve distributiestelsel inbreuk maakt op artikel 85, lid 1. Niettemin behoort het bedrag van de bij artikel 8 van de beschikking aan HGB opgelegde boete te worden verlaagd. Uitgaande van HGB's omzet en winst, de duur en de ernst van de bewezen inbreuken op de mededingingsregels en de rol van HGB daarbij, alsook het feit dat de aan VHAB opgelegde boete ongeveer 1,6 % van haar omzet uitmaakte en die van HGB circa 4 %, lijkt het mij juist de boete te verlagen tot Ecu 80000. Aangezien elk van de partijen in mijn opvatting op sommige punten in het gelijk, op andere daarentegen in het ongelijk is gesteld, acht ik het redelijk dat elke partij, met inbegrip van Camera Care, haar eigen kosten draagt.
(
1
)	Vertaald uil het Engels.