62012CC0388
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑Н Y. BOT
представено на 5 септември 2013 година (
1
)
Дело C‑388/12
Comune di Ancona
срещу
Regione Marche
(Преюдициално запитване, отправено от Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Италия)
„Структурни фондове — Финансово участие на тези фондове — Критерии за допустимост на разходите — Принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза по смисъла на член 12 от Регламент (ЕО) № 1260/1999 — Принцип на дълготрайност на операцията по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1260/1999 — Понятие за значително изменение на операция — Възлагане на договор за концесия без предварително даване на публичност и без тръжна процедура — Финансови корекции по смисъла на член 39 от Регламент (ЕО) № 1260/1999“
1.
С настоящото преюдициално запитване Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Италия) иска да се установи обхватът на правилата, управляващи допустимостта на проект за европейско финансиране, които са установени с Регламент (ЕО) № 1260/1999 на Съвета от 21 юни 1999 година относно определянето на общи разпоредби за структурните фондове (
2
).
2.
По-специално от Съда се иска да уточни смисъла и обхвата на посочените в членове 12 и 30 от Регламента принципи на съвместимост с правото на Съюза и на дълготрайност на проекта.
3.
Запитването е направено в рамките на спор между Comune di Ancona, която е краен бенефициер на субсидия, отпусната от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) на Regione Marche, който е органът за управление и контрол на регионално равнище на използването на тази субсидия. Всъщност Regione Marche взема решение за отмяна и възстановяване на субсидии, отпуснати на Comune di Ancona за изграждане на рампа и закупуване на мобилен кран, поради открити нередности в рамките на експлоатацията на тази пристанищна инфраструктура (
3
). Comune di Ancona е упрекната по-специално, че е възложила експлоатацията на посочената инфраструктура на външен изпълнител без организиране на предварителна тръжна процедура.
I – Право на Съюза
4.
ЕФРР е един от четирите фонда със структурно предназначение, създадени от Европейската комисия за засилване на икономическото, социалното и териториалното сближаване в Европейския съюз в съответствие с посочената в член 174 ДФЕС цел. Този фонд има за цел да намали икономическите, социалните и териториалните различия, възникнали по-специално в изостаналите в развитието си райони, районите в икономическо преобразуване и тези със структурни затруднения (
4
).
5.
ЕФРР се финансира от европейския бюджет, чието изпълнение е отговорност на Комисията. Тъй като този бюджет е строго регулиран и ограничен, Съветът на Европейския съюз желае чрез определените от него правила за изпълнение да може да проверява дали този фонд се използва по редовен и подходящ начин. За тази цел, за да осигури правилното използване на посочения фонд, Комисията възстановява само разходи, вече направени в рамките на проекти, обосновани от вносителите на проекти и контролирани от компетентните национални органи, което създава за бенефициерите задължение за засилен надзор и за обосноваване на осъществените операции и направените разходи.
6.
Всяка операция следва да спазва общи принципи за допустимост (
5
).
7.
Сред тези принципи е принципът за съвместимост, посочен в член 12 от Регламента, както следва:
„Операциите, финансирани от фондовете […], трябва да са съобразени с разпоредбите на Договора, с актовете, приети въз основа на Договора, както и с политиките и дейностите на Общностите, включително тези относно правилата на конкуренцията, възлагането на обществени поръчки […]“ (
6
) [неофициален превод].
8.
Освен това допустимостта на дадена операция за европейско финансиране следва да съответства на принципа на дълготрайност, посочен в член 30, параграф 4 от Регламента (
7
). Тази разпоредба гласи следното:
„Държавите членки осигуряват участието на фондовете в полза на дадена операция единствено ако в срок от пет години от решението на националния компетентен орган или органа за управление на участието на фондовете тя не претърпи значително изменение:
а)
която засяга естеството или условията за изпълнение на проекта или дава на дадено предприятие или публично образувание незаконно преимущество;
и
б)
която произтича или от промяната в характера на собствеността на инфраструктурата, или от прекъсване или промяна в местоположението на производствената дейност.
Държавите членки информират Комисията за всяка промяна от този вид; при подобна промяна се прилагат разпоредбите на член 39“ [неофициален превод].
9.
Член 39, параграф 1 от Регламента гласи:
„На първо място държавите членки носят отговорност да разследват нередностите и да предприемат действия, когато се констатира значително изменение, засягащо същността или условията за осъществяване и за контрол на помощта, и да извършват необходимите финансови корекции.
Държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с единични или системни нередности. Тези извършвани от държавите членки корекции се състоят в пълно или частично прекратяване на участието на Общността […]“ [неофициален превод].
II – Спорът в главното производство
10.
Regione Marche, който е органът за управление на единния програмен документ (наричан по-нататък „DOCUP“) за структурните помощи на Съюза в този регион, публикува обявление за различни инфраструктурни проекти в местните пристанищни зони за програмния период 2002—2006 г.
11.
По това обявление Comune di Ancona подава заявление за финансиране за три проекта, а именно изграждане на рампа, закупуване на мобилен кран и строителни дейности по благоустройство. Трите проекта получават одобрение.
12.
След дейностите по изграждане на рампа и установяване на мобилния кран Comune di Ancona, в качеството си на орган бенефициер на даденото финансиране, отправя запитване до Regione Marche относно възможността да се предостави на трето лице експлоатацията чрез концесия на инфраструктурния обект и на свързаното с него обслужване. Regione Marche преценява, че не съществуват пречки в това отношение, посочвайки обаче необходимостта от спазване на съществуващата нормативна уредба във връзка с възлагането на обществени услуги на концесия (
8
).
13.
Comune di Ancona възлага управлението на рампата на Cooperativa Pescatori e Motopescherecci di Ancona arl (наричана по-нататък „кооперацията“). Видно от акта за преюдициално запитване, договорът за концесия е бил съставен така, че нито Comune di Ancona, нито концесионерът да могат да реализират печалби във връзка с експлоатацията на рампата. Освен това концесионерът е бил длъжен да спазва приложимото законодателство на Съюза и не е имал възможност да променя условията за осъществяване на операцията. Накрая, договорът за концесия е предвиждал Comune di Ancona да запази правото на собственост върху инфраструктурния обект.
14.
Regione Marche обаче установява редица нередности в управлението на рампата след извършена от Guardia di Finanza през юни 2010 г. проверка:
—
първо и главно, Comune di Ancona предоставила експлоатацията чрез концесия на инфраструктурния обект без процедура за възлагане на обществена поръчка, което представлявало незачитане на правилата относно процедурите за възлагане на обществени поръчки и обосновавало пълна отмяна на субсидията,
—
второ, част от инфраструктурния обект (маслоотделителят и един от двата улея) останала фактически неизползвана, което обосновавало частична отмяна на 325000 EUR от отпуснатото по обявлението от 2002 г. финансиране,
—
трето, рампата била използвана и от плавателни съдове за отдих в съотношение от приблизително 18 %. Този довод обосновавал частична отмяна на 39000 EUR от отпуснатото по обявлението от 2006 г. финансиране.
15.
На основание на тези констатации Regione Marche разпорежда с декрет от 1 юли 2011 г. отмяна и възстановяване на отпуснатото на Comune di Ancona финансиране. Последната подава жалба за отмяна на това решение пред запитващата юрисдикция.
16.
В подкрепа на своята жалба Comune di Ancona изтъква следните правни основания:
—
първо, тя смята, че липсата на тръжна процедура не е причина за отмяна на финансирането. Всъщност Comune di Ancona твърди, че задължението за спазване на процедурите за възлагане на обществена поръчка е изрично предвидено само за етапа на определяне на кого да се възложат строителните работи, а не за етапа на експлоатация на рампата. Тя посочва също така, че останалите предпоставки, предвидени в член 30 от Регламента, не са изпълнени, той като все още си запазва правото на собственост върху инфраструктурния обект и предназначението на същия не е променяно,
—
второ, Comune di Ancona твърди, че възлагането на управлението на инфраструктурния обект не изисква провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не е имало други оператори, заинтересовани от възлагането,
—
трето, Comune di Ancona смята, че декретът от 1 юли 2011 г. накърнява нейните оправдани правни очаквания, доколкото Regione Marche не е предявявал претенции срещу нея, макар и да е бил информиран за намерението на Comune di Ancona да възложи експлоатацията на рампата на външно лице,
—
четвърто, тя твърди, че частичната отмяна на 39000 EUR от отпуснатото по обявлението от 2006 г. финансиране е незаконосъобразна, тъй като размерът от 18 % е установен произволно, а използването на рампата от плавателни съдове за отдих не противоречи на философията на ЕФРР, доколкото секторът на корабоплаването за развлечение е икономически сектор, сходен с този на рибарството,
—
пето, Comune di Ancona смята, че Regione Marche не е мотивирал указа от 1 юли 2011 г., и по-специално не е извършил преценка на последиците, до които води отмяната на това финансиране, като по този начин е нарушил нормите относно правото на административния орган да оттегля, спира или изменя издадените от него актове.
III – Преюдициалните въпроси
17.
Поради своите съмнения относно тълкуването на член 30, параграф 4 от Регламента Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, сезиран със спора в главното производство, решава да спре делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
1)
Следва ли член 30, параграф 4 от Регламента да се тълкува в смисъл, че преценката на възможността възлагането да не води до съществени приходи за концедента и до недължими изгоди за концесионера, може да се извърши единствено след като се провери дали инфраструктурният обект е претърпял значително изменение?
2)
При утвърдителен отговор на първия въпрос, какво се разбира под „значително изменение“, и по-специално дали посоченият член се отнася само до физически изменения — в смисъл, че построеният инфраструктурен обект не съответства на обекта, посочен в одобрения за финансиране проект, — или и до функционални промени и в този втори случай — дали е налице „значително изменение“, ако инфраструктурният обект се използва „и“ — но не основно — за други дейности освен включените в обявлението за възлагане на обществена поръчка или в заявлението за участие в процедурата.
3)
При отрицателен отговор на първия въпрос, дали по отношение на случаите, в които публичното финансиране е използвано за изпълнение на обекти, които могат да бъдат предмет на икономически значима експлоатация, член 30, параграф 4 от Регламента се прилага само на етапа на изпълнение на проекта, или задължението за спазване на правилата за възлагане на обществени поръчки остава и по отношение на възлагането на управлението.
4)
Следва ли член 30, параграф 4 от Регламента да се тълкува в смисъл, че проверката на обстоятелството дали от възлагането на експлоатацията на трети лица не произтичат значителни нетни приходи или недължими изгоди за предприятие или публично образувание, представлява от логическа и правна гледна точка следваща стъпка по отношение на преюдициалния въпрос (и по-специално задължението за спазване на процедурите за възлагане на обществени поръчки), или наличието на задължение за обявяване на тръжна процедура следва да се проверява, като се отчита и конкретната правна уредба на концесионните правоотношения?
18.
Comune di Ancona, португалското правителство и Комисията представят писмени и устни становища.
IV – Моят анализ
А – Предмет на въпросите
19.
Поставените от запитващата юрисдикция въпроси се отнасят до тълкуването на член 30, параграф 4 от Регламента, който утвърждава един основен принцип за прилагане от европейските структурни фондове, а именно принципа на дълготрайност на съфинансираната операция.
20.
По силата на този принцип дадена операция запазва окончателно приноса от фондовете само ако не претърпи значително изменение в срок от пет години от решението на националния компетентен орган или на органа за управление на участието на фондовете. Ако държавите членки установят подобно изменение, те са задължени да приложат необходимите финансови корекции съгласно член 39, параграф 1 от Регламента.
21.
Предвид тези законодателни разпоредби от запитващата юрисдикция е поискано да определи дали операцията за изграждане на рампа от Comune di Ancona, ползвала подкрепата на ЕФРР, следва да се разглежда при обстоятелствата в главното производство като претърпяла „значително изменение“ по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента. Всъщност безспорно е, че Comune di Ancona предоставя експлоатацията чрез концесия на рампата на външен изпълнител без предварителна тръжна процедура. Следователно възникват два въпроса. Първо, довела ли е тази концесия до „значително изменение“ на операцията по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента? Второ, нарушението на правилата за възлагане на договори за концесия отразява ли се на европейското финансиране?
22.
За да се отговори на тези въпроси, смятам, че е необходимо да се вземат под внимание правни норми, които се различават от изрично посочените от Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche в акта му за преюдициално запитване. Макар той да насочва всички свои въпроси към тълкуването на член 30, параграф 4 от Регламента, аз съм на мнение, че следва да се разгледа член 12 от Регламента относно принципа на съвместимост на операцията с правото на Съюза.
23.
Също така смятам, че е необходимо да се преформулират поставените от запитващата юрисдикция въпроси, доколкото те на места според мен са формулирани двусмислено (
9
).
24.
Така предвид тези обстоятелства предлагам да се разгледат заедно първият и вторият въпрос, както и първата част от третия въпрос (
10
). Всъщност всички тези въпроси се отнасят до тълкуването на понятието „значително изменение“ на операция по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента и се вписват в рамките на ситуация, в която управлението на съфинансираната операция е делегирано на външен изпълнител.
25.
След това ще разгледам втората част от третия въпрос. Всъщност той се отнася в по-голяма степен до обхвата на утвърдения с член 12 от Регламента принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза. Запитващата юрисдикция иска да установи дали спазването на този принцип, и по-специално на задължението за провеждане на тръжна процедура, е задължително за бенефициера на средствата, когато като възложител на обществени поръчки той възлага договор за концесия във връзка с експлоатацията на съфинансирана от структурните фондове услуга.
26.
Накрая ще разгледам четвъртия въпрос, който според мен се отнася до възможността да се смекчи спазването на задължението за прозрачност. Всъщност запитващата юрисдикция иска да установи дали спазването на това задължение се налага в случай, при който дадената концесия не позволява да се реализира никаква печалба и в който съществува само един заинтересован икономически оператор, който може да поеме експлоатацията на услугата.
27.
Следователно предвид тези обстоятелства предлагам на Съда да преформулира поставените от Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche въпроси, както следва:
1)
По смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента:
а)
Преценката относно наличието на значително изменение засяга ли единствено етапа на изпълнение на проекта или обхваща и етапа на неговата експлоатация?
б)
Понятието за значително изменение на операцията обхваща ли само физически или материални изменения на построения инфраструктурен обект, или включва и изменения от функционален тип като използване на инфраструктурния обект за цели, различни от първоначално предвидените?
в)
Трябва ли компетентният национален орган предварително да провери за наличие на значително изменение на операцията, преди да прецени дали е налице недължима изгода в полза на концедента или на концесионера?
2)
Посоченият в член 12 от Регламента принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза, и по-специално произтичащото от него задължение за спазване на правилата в областта на възлагането на обществени поръчки, предполагат ли бенефициерът на средствата да осигурява публичност и да организира предварително тръжна процедура, когато като възложител на обществени поръчки възлага договор за концесия на услуга, съфинансирана от структурните фондове, на външен изпълнител?
3)
В обстоятелства като тези на спора в главното производство допуска ли посоченият в член 12 от Регламента принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза, и по-специално задължението за спазване на правилата в областта на възлагането на обществени поръчки, да се възложи пряко концесия от възложител на обществени поръчки, когато съответната услуга не позволява да се реализира никаква печалба в съответствие с договора за концесия, а в съответния сектор има само един заинтересован икономически оператор, който може да поеме експлоатацията на услугата?
Б – По първия въпрос относно смисъла и обхвата на понятието „значително изменение“ на операцията по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента
28.
Първият въпрос, както бе преформулиран от мен, обединява няколко питания във връзка с обхвата на член 30, параграф 4 от Регламента и смисъла на понятието „значително изменение“ на операция.
29.
Макар отговорът на тези питания да се извежда от текста на разпоредбата, както и от структурата, в която тя е включена, той се налага най-вече с оглед на целите, които преследва законодателят на Съюза.
30.
Припомням, че по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента:
„[…] осигуряват участието на фондовете в полза на дадена операция, единствено ако в срок от пет години от решението на националния компетентен орган или на органа за управление на участието на фондовете тя не претърпи значително изменение:
а)
която засяга естеството или условията за изпълнение на проекта или дава на дадено предприятие или публично образувание незаконно преимущество;
и
б)
която произтича или от промяната в характера на собствеността на инфраструктурата, или от прекъсване или промяна в местоположението на производствената дейност.
[…]“ (
11
) [неофициален превод].
31.
Член 30, параграф 4 от Регламента утвърждава един основен принцип за прилагане от европейските структурни фондове, а именно принципа на дълготрайност на осъществяваните от бенефициера на средствата проекти и действия.
32.
По силата на този принцип държавите членки трябва да следят за това инвестициите на Съюза в регионалните предприятия и инфраструктури да бъдат ефективни, използвани по подходящ начин и да могат да бъдат отписани в достатъчно дълъг срок (
12
). Следователно те трябва да се уверят чрез контрол, който според мен следва да бъде особено строг, че бенефициерът на средствата не внася в операцията изменения, които могат да променят естеството ѝ, да я отклонят от първоначално набелязаните в оперативната програма и в DOCUP цели или да представляват присвояване на средства (
13
).
33.
Така законодателят на Съюза се стреми да гарантира, че през петте години след решението за одобрение на финансирането всеки проект и всеки разход, съфинансиран от структурните фондове, ще продължи да съответства на принципите за материална и географска допустимост, посочени по-специално в член 30, параграф 1 от Регламента (
14
), както и на целите за икономическо и социално сближаване, преследвани с европейското финансиране.
34.
Независимо от това законодателят на Съюза не възнамерява да обхване всички изменения, които могат да настъпят в дадена операция в хода на нейното осъществяване. Всъщност тя може да се развие по непредвиден начин например във връзка със социално-икономическия контекст, както и с неизбежните при дългосрочните инвестиции трудности при изпълнението. Не става въпрос обаче да се парализира осъществяването на операцията и действието на органите, като се изисква контрол на всички изменения, дори и най-незначителните. Така законодателят на Съюза има предвид само съществените изменения на операцията. По смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента значението на тези изменения се преценява с оглед на последиците им за допустимостта на операцията за финансиране.
35.
Всъщност в член 30, параграф 4, буква а) от Регламента законодателят на Съюза има предвид съществените изменения, които променят характера на операцията или засягат условията за нейното изпълнение, или още, пораждат недължими изгоди за публичното образувание или за предприятието. Очевидно такива обстоятелства съществено изменят осъществяването на проекта по отношение на предвиденото и могат да поставят под въпрос самата допустимост на операцията за европейско финансиране.
36.
Освен това в член 30, параграф 4, буква б) от Регламента законодателят на Съюза ограничава кръга на такива изменения до тези, които произтичат от промяна в характера на собствеността на инфраструктурата или от прекъсване или промяна в местоположението на производствената дейност.
37.
Тези разпоредби съвсем ясно посочват елементите, които представляват значително изменение на операцията, като условията, които те съответно изброяват, са кумулативни, видно от използването на съчинителния съюз „и“.
38.
Като се имат предвид тези елементи, сега е уместно да се отговори на всяко от питанията на запитващата юрисдикция.
39.
На първо място, смятам, че контролът, който държавата членка е задължена да упражнява съгласно член 30, параграф 4 от Регламента, трябва да засяга не само етапа на изпълнение на проекта, но и условията, при които той се управлява и експлоатира.
40.
Ето защо в това отношение не съм съгласен с позицията, изразена от Комисията в съдебното заседание.
41.
Всъщност, независимо че европейското финансиране е трябвало да покрие само изпълнението на строителните работи, смятам, че посочената в член 30, параграф 4 от Регламента забрана има много по-широко приложно поле и се простира до условията за управление и експлоатация на дадената инфраструктура.
42.
Това тълкуване се налага съгласно принципа на дълготрайност, който сам по себе си би бил лишен от полезно действие, ако прилагането му бъде ограничено само до етапа на изпълнение на строителните работи.
43.
То се налага и на основание целите, които законодателят на Съюза възнамерява да преследва.
44.
Всъщност Съюзът не просто финансира изграждането на даден инфраструктурен обект, дори и най-амбициозния, а субсидира операция въз основа на определена и дългосрочна цел. Управлението на тази операция трябва да направи възможно преодоляването на структурните социално-икономически проблеми на дадена територия, например като създава работни места, когато процентът на безработицата е по-висок от средния за Съюза, като допринася за иновация в преструктуриращите се сектори или още като участва в опазването на околната среда в особено засегнатите зони. Тези цели обаче са осъществими само в случай че европейското финансиране и свързаният с него контрол обхващат всички дейности и разходи, свързани с осъществяването на операцията, което по необходимост включва условията за нейното изпълнение и управление. Това също така е единственият начин да се осигури ефективно финансиране, като се избегне отклоняването на средства в полза на проект, който вече не допринася за целите на ЕФРР поради изменения, засягащи неговото изпълнение или управление, като например продажбата на частен оператор.
45.
Впрочем това тълкуване се подкрепя от текста на член 30, параграф 4 от Регламента.
46.
От една страна, законодателят на Съюза посочва измененията, които могат да настъпят в дадена операция „в срок от пет години“, считано от решението за отпускане на финансирането. От друга страна, в член 30, параграф 4, буква а) от Регламента законодателят на Съюза изрично се позовава на измененията, които могат да засегнат „характера“ или „условията на изпълнение“ на операцията, което предполага изключително широк материален обхват.
47.
При тези условия контролът, който компетентният национален орган следва да осъществява съгласно член 30, параграф 4 от Регламента, трябва да се отнася не само до действителността и физическото съответствие на операцията спрямо проекта, но също и до спазването на условията за изпълнение и управление, описани в договора за финансиране.
48.
Следователно с оглед на това разсъждение смятам, че законодателят на Съюза има предвид не само материалните или техническите изменения, засягащи например строителството на дадена инфраструктура, но и всички онези, които са свързани с функционирането ѝ (
15
).
49.
Понятието „изменения“ следва да се разбира в широк смисъл и да обхваща всички видове изменения, които могат да настъпят в дадена операция в хода на нейното осъществяване.
50.
Следователно те могат да бъдат от материално или от техническо естество: например бенефициерът да осъществява операцията съгласно график, различен от първоначално предвидения, или да избира материали или услуги, различни от посочените в рамките на договора за финансиране. Измененията могат също така да бъдат от финансово естество, когато бенефициерът не осъществи предвидените разходи или когато намали броя на създаваните работни места и свързаните с тях разходи за персонал. Те могат да бъдат и от функционално естество, когато бенефициерът използва инфраструктурния обект за цели, различни от първоначално предвидените, както е в главното производство.
51.
Накрая, текстът и структурата на член 30, параграф 4 от Регламента ни позволяват да отговорим на последното питане на запитващата юрисдикция.
52.
Тя иска да установи дали компетентният национален орган е задължен предварително да проверява за наличието на значително изменение на разглежданата операция, преди да разгледа дали предоставянето на концесията поражда недължими изгоди за концедента или за концесионера.
53.
Предоставянето на недължима изгода действително може да произтича от значително изменение на операцията, свързано например с разширяване на периметъра на предлаганите от бенефициера услуги. Независимо от това по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента контролът за наличието на недължима изгода не зависи от предварителната констатация за значително изменение на операцията. Обратно, наличието на такава изгода е съставен елемент на значителното изменение на операцията.
54.
Следователно националният контролен орган не е задължен да провери дали операцията е претърпяла значително изменение, за да прецени наличието на недължима изгода в полза на концедента или на концесионера. Така за него е достатъчно да установи наличието на такава изгода и да провери дали тя произтича от някое от изложените в член 30, параграф 4, буква б) от Регламента основания, за да направи заключение, че има значително изменение на операцията.
55.
Прилагането към главното производство на изведените от мен принципи създава редица затруднения, като се имат предвид малкото данни, с които разполагаме. Впрочем в съдебното заседание възникнаха редица съмнения, които не съм в състояние да разсея. Следователно задача на компетентния национален съд е да провери, в съответствие с изведените принципи и предвид всички обстоятелства по делото, дали бенефициерът на средствата, а именно Comune di Ancona, не е изменил по противоречащ на член 30, параграф 4 от Регламента начин характера и условията на изпълнение на съфинансираната от ЕФРР операция.
56.
В главното производство е прието за установено, че Comune di Ancona предоставя на външен изпълнител експлоатацията на рампата чрез концесия при обстоятелства, които не само остават неясни, но изглеждат и незаконосъобразни. Също така е известно, че този начин на управление не е изрично предвиден в текста на договора за финансиране, но Regione Marche в качеството си на орган за управление на DOCUP е дал съгласието си. Известно е още, че това управление е предоставено на кооперацията чрез временна концесия (за дванадесет месеца) и без процедура за възлагане на обществена поръчка. Тогава Comune di Ancona е обосновала това решение с наличието на особена неотложност във връзка с риск от повреждане на инфраструктурата. Установявам обаче, че временното се е превърнало в постоянно, тъй като след осем години на експлоатация кооперацията е все така отговорна за управлението на рампата.
57.
Също така е прието, че построената от Comune di Ancona рампа се използва от плавателни съдове за отдих в съотношение от приблизително 18 %, докато в договора за финансиране от 2006 г. не е предвидено такова използване.
58.
Задача на компетентния национален съд е да установи дали тези изменения са с такава интензивност, че са променили допустимостта на операцията за европейско финансиране по смисъла на член 30, параграф 4 от Регламента.
59.
Бих искал обаче да направя следните бележки.
60.
Що се отнася до определените в член 30, параграф 4, буква а) от Регламента условия, според мен сключеният между Comune di Ancona и кооперацията договор ограничава последиците от концесията по отношение на условията на изпълнение и използване на рампата, както и на получаваните в рамките на това печалби.
61.
От акта за преюдициално запитване следва, че договорът за концесия е бил съставен така, че нито Comune di Ancona, нито концесионерът да могат да реализират печалби във връзка с управлението на рампата. Що се отнася до таксите за услугата, те изглеждат сравними с най-ниските такси, събирани в пристанищата на Regione Marche, и покриват само разходите, свързани с дейността на рампата. Колкото до годишната такса, заплащана от концесионера, тя е съответствала на направените от Comune di Ancona разходи за изпълнение на инфраструктурния обект и е била определена така, че да не генерира значителни нетни приходи нито за концедента, нито за концесионера (
16
). Освен това съгласно договора за концесия концесионерът e бил задължен да спазва приложимото законодателство на Съюза, да запази публичната функция и предназначението на инфраструктурния обект и да разрешава ползването му от всички риболовни кораби, които подадат съответно искане, а също така да представя веднъж на полугодие подробен управленски отчет — доказателство за спазването на разпоредбите на членове 29 и 30 от Регламента. Впрочем същият e нямал възможност да променя условията за осъществяване на операцията и да извършва възмездна дейност.
62.
Като се има предвид това, обаче смятам, че националният съд трябва да обърне внимание на предимствата, от които кооперацията е можела да се ползва по косвен начин поради липсата на процедура за възлагане на обществена поръчка и мълчаливото подновяване на концесията в продължение на повече от осем години оттогава.
63.
А що се отнася до отварянето на рампата за плавателни съдове за отдих, възможно е подобна инициатива да представлява желание за добро финансово управление. Националният съд обаче следва да се увери, че тази дейност е предмет на отделно счетоводство и остава в разумни пропорции. Всъщност не е изключено разширяването на това поле на дейност да може да засегне характера и условията на изпълнение на операцията. То също така може да създаде приходи, които първоначално не са били предвидени в рамките на договора за финансиране. Във връзка с това е интересно да се отбележи, че в рамките на обявлението за участие в проекти от 2006 г. (
17
) дейностите и разходите, свързани с използването на рампата от плавателни съдове за отдих, са изключени от европейското финансиране. Обявлението от 2006 г. изрично предвижда, че когато финансираната инфраструктура се използва за други сектори, бенефициерът на средствата е задължен да разграничи разходите, отнесени за сектор рибарство, и разходите, спадащи към другите сектори на дейности, като се финансират само разходите, направени в рамките на сектор рибарство, които трябва да са най-малко 50 % от дейността.
64.
Що се отнася до посочените в член 30, параграф 4, буква б) от Регламента условия, само основанието, свързано с промяна на характера на собствеността, може да създаде затруднения, тъй като можем още от самото начало да отхвърлим основанията, свързани с прекъсване или промяна в местоположението на производствената дейност. Наистина договорът за концесия, изглежда, предвижда, че Comune di Ancona запазва правото на собственост върху инфраструктурния обект. Въпреки това съществуват различни начини за упражняване на свързаните с правото на собственост правомощия. Ако обаче Comune di Ancona е придобила собствеността върху разглежданите инфраструктурни обекти отчасти благодарение на европейското финансиране, то свързаното с тази собственост право следва според мен да се упражнява в съответствие с търсената от ЕФРР социална полезност. Следователно според мен националният съд трябва да прецени начина, по който Comune di Ancona упражнява правомощията, свързани с нейното право на собственост, като се увери, че преследваните цели са действително същите, които са посочени в рамките на договора за финансиране.
65.
Следователно предвид всички тези обстоятелства смятам, че член 30, параграф 4 от Регламента следва да се тълкува в смисъл, че:
—
контролът за наличие на значително изменение на операцията обхваща всички дейности, свързани с осъществяването на операцията, което по необходимост включва изпълнението на строителните работи, както и условията за изпълнение и управление на тази операция,
—
понятието „значително изменение“ на операцията обхваща всички изменения, които могат да настъпят в дадена операция в хода на нейното осъществяване, били те от материално, техническо, финансово или функционално естество,
—
националният контролен орган не е задължен да проверява дали операцията е претърпяла значително изменение, за да прецени наличието на недължима изгода в полза на публичното образувание или предприятието, тъй като наличието на такава изгода е съставен елемент на значително изменение.
В – По втория и третия въпрос относно обхвата на принципа на съвместимост на операцията с правото на Съюза
66.
С втория и третия си въпрос запитващата юрисдикция пита Съда по същество дали посоченият в член 12 от Регламента принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза, и по-специално задължението за спазване на правилата в областта на възлагането на обществени поръчки, предполагат бенефициерът на средствата, когато действа като възложител на обществени поръчки, да спазва произтичащото от това задължение за прозрачност, когато възлага договор за концесия във връзка с експлоатацията на услуга, съфинансирана от структурните фондове.
67.
За да се отговори на тези въпроси, следва на първо място да се определи в рамките на Регламента обхватът на принципа на съвместимост на операцията с правото на Съюза, и по-специално на произтичащото от него задължение за прозрачност.
68.
Уместно е на първо място да се припомни, че принципът на съвместимост на операцията с правото на Съюза е основополагащ принцип, определящ допустимостта на операцията за европейско финансиране.
69.
Този принцип е посочен в член 12 от Регламента, който е част от дял I, озаглавен „Общи принципи“.
70.
Той е възпроизведен в член 11 от типовия договор за предоставяне на средства от ЕФРР (
18
) и доколкото е ключов елемент в заявленията за субсидии, е включен и във всички ръководства, предназначени за вносители на проекти (
19
), както и във всички договори за финансиране, сключвани с крайния бенефициер на фондовете. Посоченият принцип фигурира и в националните и ако е приложимо, в регионалните правни уредби, както следва от член 5 от регионален закон № 14 (legge regionale n. 14) от 2 октомври 2006 г. (
20
).
71.
Съгласно член 12 от Регламента (
21
) всеки финансиран от структурните фондове проект и следователно всеки свързан с него разход трябва да съответства на законодателството на Съюза и да бъде съвместим с политиките и дейностите, провеждани от законодателя на Съюза. Предназначението на този принцип на съвместимост е да не допусне Съюзът да финансира проекти, които нарушават разпоредбите на Договорите и политиките, защитавани от законодателя на Съюза.
72.
Законодателят на Съюза поставя ударението по-специално върху спазването на правилата на конкуренцията, правилата във връзка с възлагането на обществени поръчки и тези за насърчаване на равенството между жените и мъжете, както и защитата на околната среда.
73.
Смятам, че законодателят на Съюза изисква от бенефициера на средствата да спазва тези задължения през цялата продължителност на операцията. Всъщност той посочва съответствието на правото на Съюза с един много обхватен израз: „[о]перациите, финансирани от фондовете“. Проектирането на инфраструктурния обект, изпълнението на строителни или ремонтни работи, закупуването на материали или доставки, организацията и експлоатацията на свързаната с него услуга, наемането или квалификациите на персонала са части от същата операция, която се ползва от съфинансиране.
74.
Това тълкуване се налага, за да се гарантира полезното действие на член 12 от Регламента.
75.
Всъщност как да се осигури посоченото в член 23 от Хартата на основните права на Европейския съюз насърчаване на равенството между жените и мъжете, ако принципът на съвместимост не е задължителен по отношение на предвидените в рамките на операцията условия на заетост, труд и възнаграждение? Освен това как да се гарантира защита на околната среда по смисъла на член 191 ДФЕС, ако изключим от приложното поле на член 12 от Регламента разпоредбите относно обработката на отпадъците или производствените методи на предприятието?
76.
Ето защо съм на мнение, че крайният бенефициер на средствата, когато действа като възложител на обществени поръчки, е задължен да спазва правилата на конкуренцията, както и правилата във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, когато реши да се обърне към външен изпълнител за изпълнението на строителни работи, за закупуването на доставки или за експлоатацията на дадена услуга (
22
).
77.
Какво става, когато крайният бенефициер на средствата реши да възложи концесия за експлоатация на съфинансирана услуга?
78.
Макар член 12 от Регламента да визира изрично спазване на правилата във връзка с възлагането на обществени поръчки, това обаче не означава, че от него е изключено спазването на правилата във връзка с възлагането на договори за концесия.
79.
От една страна, тази разпоредба налага изрично спазване на правилата за конкуренция, което предполага възложителят на обществени поръчки да проведе тръжна процедура в областта на обществените поръчки или в рамките на възлагането на концесия за услуги.
80.
От друга страна, макар и да е вярно, че при сегашното състояние на правото на Съюза договорите за концесии на услуги не се регламентират от разпоредби на вторичното право (
23
), независимо от това, както всеки друг държавен акт, определящ условията, на които се подчинява изпълняването на икономически дейности, възлагането на концесия трябва да спазва утвърдените с Договора принципи и да се подчинява на произтичащите от него изисквания, уточнени от практиката на Съда.
81.
Така, съгласно постоянната съдебна практика публичните органи, сключващи такива договори, са длъжни да спазват принципите на свобода на установяване и на свободно предоставяне на услуги, посочени съответно в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност (
24
).
82.
Задължението за прозрачност представлява конкретен и специален израз на принципа на равно третиране. Този принцип е основополагащ в правото на Съюза (
25
) и неговото спазване е задължително за държавите членки, когато действат в приложното поле на правото на Съюза (
26
).
83.
Задължението за прозрачност, което публичните органи трябва да спазват, когато сключват договор за концесия, предполага осигуряване в полза на всички евентуални оференти на подходящо равнище на публичност при процедурата по възлагане (
27
). Това трябва да позволи на концесията за услуги да се открие за конкуренция на местно, национално или европейско равнище, така че предприятията, установени в други държави членки, да могат да изразят интерес. Това задължение трябва също така да осигури равно третиране на всички оференти, и по-специално прозрачен подбор на кандидата, като целта е да се предотврати не само фаворизиране, но и корупция и произвол при възлагането на концесията.
84.
Следователно предвид тези обстоятелства съм на мнение, че посоченият в член 12 от Регламента принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза предполага бенефициерът на средствата, когато действа като възложител на обществени поръчки, да спазва задължението за прозрачност, както и задълженията за публичност и организиране на тръжна процедура, преди да възложи договор за концесия във връзка с експлоатацията на услуга, съфинансирана от структурните фондове.
85.
Поради това съм склонен да смятам по отношение на главното производство, че прякото възлагане на концесията от Comune di Ancona на кооперацията без предварително обявяване на обществена поръчка и без тръжна процедура е нарушение на посочените по-горе правила и принципи.
86.
В своето решение обаче запитващата юрисдикция иска Съдът да установи дали Comune di Ancona може правомерно да не провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, след като концесията на рампата не позволява да се реализира никаква печалба, а в съответния сектор е налице само един заинтересован икономически оператор, който може да поеме експлоатацията на услугата.
87.
За да се отговори на този последен въпрос, е важно да се разгледат случаите, в които Съдът и законодателят на Съюза са въвели определено смекчаване при спазването на задължението за прозрачност.
88.
На първо място, съгласно постоянната съдебна практика задължение за прозрачност е налице, когато към съответната концесия за услуги може да прояви интерес предприятие от държава членка, различна от тази, в която се предоставя концесията (
28
). Следователно задължението за прозрачност не предполага непременно задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, когато на основата на обективни обстоятелства е доказано, че концесията не може да заинтересува предприятия, разположени в друга държава членка, като обаче последните са били уведомени и са получили възможност да изразят своя интерес. В подобна хипотеза Съдът смята, че последиците за съответните основни свободи биха били твърде неясни и твърде косвени, за да може да се направи заключение за евентуално нарушение на Договора (
29
).
89.
Съгласно тази съдебна практика следователно задача на компетентните национални органи е да се уверят, че въпросната процедура по възлагане, без непременно да предполага задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, може да позволи на предприятията от сектора да получат достъп до подходяща информация във връзка с концесията и да изразят своя интерес, ако желаят. В съответствие с посочената съдебна практика тяхна задача е също така да проверят дали са налице обективни обстоятелства, като ограничено икономическо значение, които да дават основание да се твърди, че разположените в други държави членки предприятия не биха били заинтересовани.
90.
На второ място, следва да се разгледат текстовете, приети от законодателя на Съюза в областта на обществените поръчки и концесиите за услуги.
91.
Що се отнася до обществените поръчки за услуги, от член 31, точка 1 от Директива 2004/18 следва, че възложителят на обществени поръчки може да възложи поръчка без публикуване на обявление и без предварителна тръжна процедура, когато не са били подадени оферти или подадените оферти не са отговаряли на изискванията при провеждане на открита или ограничена процедура, или когато по технически причини поръчката може да бъде възложена само на определен оператор (
30
).
92.
Що се отнася до концесиите за услуги, Комисията въвежда дерогация от задължението за предварително публикуване и предварителна тръжна процедура в посоченото по-горе предложение за директива. Така съгласно член 26, параграф 5, буква б) от това предложение от възлагащия орган не се изисква да публикува обявление за концесия, когато услугите могат да бъдат изпълнени само от конкретен икономически оператор поради липса на конкуренция по технически причини и когато няма реална алтернатива или заместник и липсата на конкуренция не е резултат от изкуствено стесняване на параметрите на възлаганата концесия.
93.
Както следва от съображение 19 от посоченото предложение, Комисията има предвид ситуации, в които от самото начало е ясно, че обявяването няма да доведе до по-голяма конкуренция, особено ако обективно има само един икономически оператор, който би могъл да изпълни концесията. Въпреки това Комисията уточнява, че само обективно изключителни обстоятелства биха могли да оправдаят възлагането на концесия на икономически оператор без обявление, когато изключителните обстоятелства не са били създадени от самия възлагащ орган предвид бъдещата процедура по възлагане и когато няма адекватни заместници, наличието на каквито следва да бъде оценено задълбочено.
94.
В контекста на главното производство смятам, че тези текстове следва да се разглеждат в светлината на задълженията, произтичащи от помощта от структурните фондове. Всъщност, доколкото разглежданата концесия засяга услуга, съфинансирана от ЕФРР, следва да се вземат предвид задълженията, възникващи за възлагащия орган по отношение на избора на концесионер.
95.
От материалите по делото следва (
31
), че даденото финансиране трябва да допринесе за осъществяване на цел 2, насочена към подкрепа за икономическото и социалното преструктуриране на зоните със структурни затруднения, и по-специално зоните в криза, зависещи от рибарството, каквато е пристанищната зона в Comune di Ancona (
32
). Последните са определени като крайбрежни зони, за които частта на заетост в сектора на рибарството от общата заетост достига значително ниво и които са изправени пред структурни социално-икономически проблеми, свързани с преструктурирането на сектора на рибарството, вследствие на което има значително намаление на броя на заетостта в този сектор (
33
).
96.
Следователно разглежданото в главното производство финансиране трябва да позволи не само модернизирането на пристанищните инфраструктури и развиване на дейностите по производство и продажба на морски продукти, но също така стимулирането на местната икономика и регионалната конкурентоспособност, като постави ударението върху заетостта в региона. Впрочем от текста на обявлението от 2006 г. става ясно, че се дава приоритет на проектите, които имат най-доброто съотношение между направени инвестиции и създаване на нови работни места в региона (
34
). Следователно съфинансираната от ЕФРР операция е от общински и регионален мащаб. При това положение смятам, че кръгът от предприятията, които могат да поемат експлоатацията на рампата, следователно се редуцира в същата степен и за да съответства на приоритетите и на критериите за допустимост, определени в рамките на оперативната програма и на DOCUP, трябва да се съсредоточи на равнището на региона. Следователно обявлението за концесия трябва да отчита тази особеност, а изборът на концесионер да зависи от местните особености на съответния пазар, така че да се защитят преследваните от ЕФРР цели.
97.
Именно предвид тези обстоятелства приканвам компетентната национална юрисдикция да прецени дали с оглед на обстоятелствата в главното производство Comune di Ancona е можела правомерно да не обявява тръжна процедура преди възлагането на дадената концесия. Доколкото това необявяване представлява дерогация от задължението за прозрачност, която още не е регулирана от законодателя на Съюза, неговото изпълнение трябва да подлежи на особено строг контрол от страна на националния съд.
98.
На първо място, този съд следва да провери дали в процедурата има минимална степен на прозрачност, която, без непременно да предполага задължение за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, е можела да позволи на предприятията от сектора да научат за проекта за концесия и при желание от тяхна страна, да изразят своя интерес.
99.
На второ място, националният съд трябва да провери дали липсата на процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде обоснована от обективни обстоятелства, свързани с естеството на концесията и необходимата техническа компетентност, с броя и местоположението на изпълнителите, които биха били подходящи, както и обстоятелствата във връзка с управлението на услугата, и по-специално задълженията, произтичащи от помощта на ЕФРР.
100.
Що се отнася до прозрачността на процедурата, смятам, че тя не съответства на необходимия минимум. Фактическите обстоятелства по делото свидетелстват за относително неясните обстоятелства, при които е била възложена тази концесия. Те изискват особено внимателен контрол от страна на националния съд, ако се иска да бъде избегната опасността местни практики, като разглежданата в главното производство, да застрашат европейското финансиране.
101.
В случая няма обстоятелство по преписката, което да сочи, че това възлагане чрез договаряне е резултат от предварително консултиране с различните икономически оператори в сектора. Всъщност изглежда, че не е предприето нищо, за да се отчетат и уведомят предприятията, които биха могли да бъдат заинтересовани от експлоатацията на инфраструктурата, било то на местно, регионално или национално равнище. Впрочем посочените от Comune di Ancona основания за обосноваване на непровеждането на процедура по възлагане на обществена поръчка и временният характер на концесията се разминават. В своето разискване № 192 от 19 април 2005 г. Comune di Ancona посочва неотложна нужда във връзка с риска от повреждане на инфраструктурата (
35
). В съдебното заседание тя се позовава на липсата на регистър на предприятията в сектора. При тези условия според мен очевидно е трудно да се приеме твърдението, че не е имало никой друг заинтересован икономически оператор, който да може да управлява рампата, и в това да се вижда обективно обстоятелство от такъв характер, че да освободи Comune di Ancona от провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка.
102.
Наистина, управлението на рампата изисква особена техническа компетентност, като Comune di Ancona впрочем обръща внимание на необходимия опит за експлоатацията на тази инфраструктура в условия на ефективност и сигурност (
36
). Също така е вярно, че разглежданият сектор се характеризира с ниско равнище на конкуренция, тъй като почти всички предприятия, извършващи риболов в акваторията на Анкона, са включени в кооперацията. Все пак това не освобождава Comune di Ancona от задължението да се обърне към няколкото предприятия, които не членуват в кооперацията, за да ги уведоми за намерението си да възложи концесия, така че те да могат евентуално да представят оферти.
103.
Що се отнася до наличието на обективни обстоятелства, не смятам, че липсата на печалба, получавана в рамките на концесията, може да освободи възлагащия орган от задължението да проведе процедура по възлагане на обществена поръчка преди възлагането на концесията.
104.
Всъщност концесията за услуги сама по себе си предполага ограничени доходи. Този договор е начин за делегирано управление на обществена услуга, чрез което публичноправният субект поверява на външен изпълнител управлението на дейност от обществен интерес. Наистина, отдадената на концесия услуга трябва да бъде така организирана, че да позволява покриване на реалните разходи по нея, а концесионерът да получава такса, заплащана от ползвателите на услугата. Същевременно концесионерът експлоатира услугата за своя сметка и поема свързаните с експлоатацията рискове. Тъй като дейностите от обществен интерес могат да породят трудности във връзка с управлението и с доходността, концесията винаги предполага прехвърляне на икономически риск на концесионера с възможността той да не си възвърне направените инвестиции и понесените разходи при експлоатацията на дейностите или на извършваните услуги (
37
).
105.
Освен това смятам, че икономическото значение на договора за концесия не се ограничава с печалбата, получена в рамките на отдадената на концесия услуга. Всъщност, макар и приходите да са ограничени, независимо от това договорът за концесия може да има важно икономическо значение с оглед на естеството и на самия предмет на концесията. Разглежданата концесия например засяга управлението на инфраструктура, необходима за дейността на пристанище и разположена в едно относително значимо пристанище на Адриатическо море. Следователно възлагането на такава концесия по мое мнение може да има голямо икономическо значение, което може да заинтересува предприятия, установени в други държави членки.
106.
При тези условия ми се струва, че липсата на получавана печалба в рамките на концесията сама по себе си не може да обоснове липса на процедура за възлагане на обществена поръчка.
107.
Предвид всички тези елементи и като се имат предвид особено неясните обстоятелства, при които е възложена концесията на рампата, имам чувството, че прякото възлагане на концесията от Comune di Ancona на кооперацията не съответства на изискванията за прозрачност.
108.
Ако националната юрисдикция споделя тази гледна точка, то тогава би следвало да се установи, че Comune di Ancona не е изпълнила задълженията си по член 12 от Регламента, като не е спазила приложимото законодателство на Съюза.
109.
В такъв случай задача на националния контролен орган би било да направи необходимите по член 39, параграф 1 от Регламента финансови корекции (
38
).
110.
Всъщност припомням, че съгласно тази разпоредба държавите членки са отговорни да разследват установените в рамките на техния контрол нередности, когато се констатира значително изменение, засягащо същността или условията за осъществяване и контрол на помощта. Целта на финансовите корекции е да се сложи край на „надпреварата за субсидии“, като се „[възстанови] положението, при което 100 % от разходите, предмет на заявление за съфинансиране от структурните фондове, съответстват на приложимите в тази област национална и общностна правна уредба“ (
39
). Следователно държавите членки имат задължението да прекратят цялостно или частично европейското финансиране, когато установят нередност в прилагането на правната уредба на Съюза (
40
), тъй като, както видяхме, съвместимостта на операцията с правото на Съюза е условие за допустимост на операцията за финансиране. Макар при сегашното състояние на правото на Съюза договорите за концесия за услуги да не се управляват от никакво вторично законодателство, видяхме, че публичните органи, които сключват такива договори, са задължени да спазват основните правила от ДФЕС, по-специално членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност (
41
).
V – Заключение
111.
С оглед на изложените по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche по следния начин:
1)
Член 30, параграф 4 от Регламент (ЕО) № 1260/1999 на Съвета от 21 юни 1999 година относно определянето на общи разпоредби за структурните фондове следва да се тълкува в смисъл, че:
—
свързаният с наличието на значително изменение на операцията контрол обхваща всички дейности, свързани с осъществяването на операцията, което по необходимост включва изпълнението на строителните работи, както и условията за изпълнение и управление на тази операция,
—
понятието „значително изменение“ на операцията обхваща всички изменения, които могат да настъпят в дадена операция в хода на нейното осъществяване, били те от материално, техническо, финансово или функционално естество,
—
националният контролен орган не е задължен да проверява дали операцията е претърпяла значително изменение, за да прецени наличието на недължима изгода в полза на публичното образувание или предприятието, тъй като наличието на такава изгода е съставен елемент на значителното изменение на операцията.
2)
Посоченият в член 12 от Регламент № 1260/1999 принцип на съвместимост на операцията с правото на Съюза предполага крайният бенефициер на средствата, когато действа като възложител на обществени поръчки, да спазва задълженията за прозрачност, както и произтичащите от него задължения за публичност и за организиране на тръжна процедура, когато възлага концесия във връзка с експлоатацията на услуга, съфинансирана от структурните фондове.
3)
При обстоятелства като тези на спора в главното производство, при които бенефициерът на фондовете, действащ като възложител на обществени поръчки, е възложил експлоатацията на услуга, съфинансирана от структурните фондове, без предварително да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, задача на компетентната национална юрисдикция е да разгледа, от една страна, дали тази процедура е можела да позволи на предприятията от съответния сектор да научат за проекта за концесия и да изразят своя интерес и от друга страна, дали липсата на процедура за възлагане на обществена поръчка е обоснована от обективни обстоятелства, свързани с естеството на концесията и необходимата техническа компетентност, с броя и местоположението на изпълнителите, които биха били подходящи, както и със задълженията, произтичащи от помощта на Европейския фонд за регионално развитие.
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 161, стр. 1, наричан по-нататък „Регламентът“.
(
3
)	Рампата представлява наклонена плоскост, по която се изтегля кораб за поддръжка или поправка.
(
4
)	Съображение 1 от Регламента.
(
5
)	По смисъла на член 9, буква к) от Регламента „операция“ означава „всеки проект или дейност, реализирани от крайните потребители на помощта“ [неофициален превод].
(
6
)	Вж. също така съображение 30 от Регламента.
(
7
)	Вж. също съображение 41 от Регламента, в което законодателят на Съюза уточнява, че „за да се осигури ефективност и устойчиво въздействие от дейността на фондовете, помощ от тях би трябвало да се предоставя за определена дейност изцяло или частично само при условие нито нейното естество, нито условията за нейното прилагане да не претърпят значително изменение, което би се изразило в отклоняване на подпомаганата операция от нейните първоначални цели“ [неофициален превод].
(
8
)	Член 1, параграф 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, поправка ОВ L 182, 2008 г., стр. 282) определя понятието „концесия за услуги“. Съгласно тази разпоредба това е „договор от същия вид като обществена поръчка за услуги с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“.
(
9
)	Припомням, че съгласно постоянната съдебна практика в рамките на въведеното с член 267 ДФЕС производство за сътрудничество с националните юрисдикции Съдът трябва да даде на запитващата юрисдикция полезен отговор, който да ѝ позволи да реши спора, с който е сезирана. С оглед на това Съдът може да преформулира поставените му въпроси. Също така Съдът може да вземе предвид нормите на правото на Съюза, които националният съд не е посочил във въпроса си, доколкото те са необходими за разглеждането на спора в главното производство (вж. по-специално Решение от 8 декември 2011 г. по дело Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-157/10, Сборник, стр. I-13023, точки 18—20 и цитираната съдебна практика).
(
10
)	Третият въпрос е формулиран двусмислено. Както аз го разбирам, той съдържа две питания, второто от които според мен е свързано по-скоро с четвъртия въпрос на запитващата юрисдикция.
(
11
)	Интересно е да се отбележи, че определените в член 30, параграф 4 от Регламента правила занапред присъстват в член 57, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (ОВ L 210, стр. 25; Специално издание на български език, 2007 г., глава 14, том 2, стр. 64), изменен с Регламент (ЕС) № 539/2010 на Европейския парламент и на Съвета от 16 юни 2010 година (ОВ L 158, стр. 1), под заглавие „Дълготрайност на операциите“. Тази разпоредба гласи следното (курсивът е мой):
„Държавата членка или управителният орган гарантира, че операция, включваща инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, запазва приноса от фондовете само ако в срок от пет години след нейното приключване тя не претърпи значително изменение, което произтича от промяна в характера на собствеността на елемент от инфраструктурата или от прекратяването на производствена дейност, и което засяга характера или условията на изпълнение на операцията или породи за дадено предприятие или публична организация недължими предимства.
[…]“.
(
12
)	Вж. съображение 41 от Регламента.
(
13
)	Всъщност с подписването на договора за финансиране крайният бенефициер се ангажира да изпълни проекта си такъв, какъвто е описан в техническите и финансовите приложения към този договор. Така именно на тази основа националните органи и органите на Съюза са оценили допустимостта на проекта и са приели решението за финансиране. Следователно всеки разход, указан от организатора на проекта в неговите заявления за възстановяване на средства, който не спазва условията по посочения договор, не може да бъде възстановен.
(
14
)	Материална и географска допустимост на проекта означава, че операцията трябва да е част от оперативна програма, засягаща конкретни териториални зони, да е избрана на основата на утвърдена процедура и да допринася за целите за икономическо и социално сближаване.
(
15
)	В това отношение отбелязвам, че при определени обстоятелства някои функционални изменения са възможни едва след осъществяването на материални изменения.
(
16
)	Освен това от акта за преюдициално запитване е видно, че Comune di Ancona е получавала от кооперацията такса, сравнима с тази, която самата тя е трябвало да заплаща на пристанищния орган като такса за ползване.
(
17
)	Точка 3 от разискване № 44 на Giunta Regionale (deliberazione n. 44 della Giunta Regionale) от 13 февруари 2006 г.
(
18
)	Член 11 от този договор посочва нередностите, които могат да доведат до частично или пълно връщане на субсидията след проверка, като измежду тях фигурира нарушението на европейските задължения.
(
19
)	Вж. напр. ръководството за попълване на досие за заявяване за субсидия от ЕФРР, достъпно на интернет сайта на региона Centre [Централен], Франция, на следния адрес: http://www.europe-centre.eu/fr/53/PO_FEDER_Centre.html.
(
20
)	Disposizioni sulla partecipazione della Regione Marche al processo normativo comunitario e sulle procedure relative all’attuazione della politiche comunitarie (Bolletino ufficiale della Regione Marche no 99 от 12 октомври 2006 г.).
(
21
)	Вж. също така съображение 30 от Регламента.
(
22
)	Що се отнася до необходимото спазване на тръжните процедури, то присъства и в глава 8.5 от DOCUP относно структурните интервенции на Общността в Regione Marche, спадащ в Италия към цел 2 за 2000—2006 г., озаглавена „Спазване на общностните политики“.
(
23
)	На 20 декември 2011 г. Комисията представя Предложение за директива на Европейския парламент и на Съвета за възлагане на договори за концесия (COM(2011) 897 окончателен). Вж. също тълкувателно съобщение на Комисията относно концесиите в общностното право (ОВ C 121, 2000 г., стр. 2).
(
24
)	Решение от 13 април 2010 г. по дело Wall (C-91/08, Сборник, стр. I-2815, точка 33 и цитираната съдебна практика).
(
25
)	Решение от 19 октомври 1977 г. по дело Ruckdeschel и др. (117/76 и 16/77, Recueil, стр. 1753, точка 7).
(
26
)	Този принцип изисква да не се третират по различен начин сходни положения, освен ако такова разграничение не е обективно обосновано (вж. по-специално Решение от 25 ноември 1986 г. по дело Klensch и др. (201/85 и 202/85, Recueil, стр. 3477, точка 9) и Решение от 12 декември 2002 г. по дело Rodríguez Caballero (C-442/00, Recueil, стр. I-11915, точка 32 и цитираната съдебна практика). Съдът е имал случай да уточни обхвата на принципа на равно третиране при обществените поръчки в Решение от 22 юни 1993 г. по дело Комисия/Дания (C-243/89, Recueil, стр. I-3353, точки 37—39) и Решение от 25 април 1996 г. по дело Комисия/Белгия (C-87/94, Recueil, стр. I-2043, точки 51—56), както и обхвата на задължението за прозрачност в Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress (С-324/98, Recueil, стр. I-10745). Впоследствие тази съдебна практика е приложена спрямо концесиите за обществени услуги в Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C-458/03, Recueil, стр. I-8585, точка 48).
(
27
)	Решение по дело Wall, посочено по-горе (точка 36 и цитираната съдебна практика).
(
28
)	Пак там (точка 34 и цитираната съдебна практика).
(
29
)	Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C-231/03, Recueil, стр. I-7287, точки 19—21 и цитираната съдебна практика).
(
30
)	Смятам за уместно използването на постановените от законодателя на Съюза правила в областта на обществените поръчки, тъй като те са съставени на основата на самите принципи на Договора.
(
31
)	Писмо на Ministero dello Sviluppo Economico (Министерство на икономическото развитие) от 21 февруари 2011 г.
(
32
)	Член 1, точка 2 и член 4, параграф 1 от Регламента.
(
33
)	Член 4, параграф 8 от Регламента.
(
34
)	Точка 8 от разискване № 44 на Giunta Regionale от 13 февруари 2006 г., посочено по-горе.
(
35
)	Стр. 2 и 3.
(
36
)	Разискване № 192 на Comune di Ancona от 19 април 2005 г., посочено по-горе.
(
37
)	Решение от 26 април 1994 г. по дело Комисия/Италия (C-272/91, Recueil, стр. I-1409).
(
38
)	В точка 3.2 от решението си запитващата юрисдикция повдига въпроси относно характера на санкцията, на която подлежи Comune di Ancona поради установените нарушения.
(
39
)	Вж. Насоките за определяне на принципите, критериите и примерните таблици, които да се прилагат от службите на Комисията за определяне на финансовите корекции, посочени в член 39, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 1260/99 (C(2001) 476).
(
40
)	Вж. също член 38, параграф 1, букви в) и д) от Регламента.
(
41
)	За да ги подпомогне в тази задача, Комисията изготви Насоки за определянето на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03).