61990CC0320_FR
Conclusions de l'avocat général
Conclusions de l'avocat général
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Monsieur le Président,
Messieurs les Juges,
1. Dans le cadre de trois affaires en instance devant lui, le Vice Pretore di Frascati a déféré à la Cour des questions préjudicielles identiques. Ces questions ont la teneur suivante:
"1) Le fait que le gouvernement italien se soit réservé l' usage de certains canaux pour la radiodiffusion télévisée, en empêchant que le secteur privé puisse disposer de ces canaux compris entre les fréquences 67 et 99 UHF et en particulier des canaux 67, 68 et 69 et sans énoncer des règles de coordination sur l' utilisation de ces canaux, constitue-t-il une violation des articles 85, paragraphe 3, et 86 du traité de Rome?
2) Un tel comportement est-il compatible avec le traité de Rome et avec ses règles relatives à la concurrence?"
2. Ces questions s' inscrivent dans le contexte matériel et juridique suivant:
Les radiofréquences ont de multiples usages, l' un d' entre eux étant la télédiffusion. La rareté des radiofréquences a conduit à en réglementer la répartition et l' utilisation tant au niveau international qu' au niveau national.
La télédiffusion intervient à l' intérieur de bandes de fréquences déterminées (les canaux de télévision). La couverture des émetteurs de télévision est normalement limitée aux endroits qui ont une visibilité optique de l' antenne de l' émetteur. Lorsque la distance qui les sépare est minime - en fonction des bandes de fréquences, de l' effet de rayonnement, du diagramme de l' antenne, etc. - deux émetteurs ne peuvent pas agir sur la même fréquence sans se gêner réciproquement (interférences).
Les règles italiennes sur la répartition des radiofréquences qui sont pertinentes pour les présentes affaires (1), ont été adoptées en 1983. Il en résulte notamment:
- que les fréquences comprises entre 470 et 862 MHz sont utilisées par le ministère italien des Postes et des Télécommunications en vue de fixer des plans de répartition des radiofréquences entre les stations de télévision publiques et privées;
- que les fréquences comprises entre 838 et 862 MHz, qui comprennent les canaux de télévision 67, 68 et 69 UHF sont réservées pour partie au ministère de la Défense et pour partie au ministère des Postes et des Télécommunications, ce dernier devant les utiliser pour la diffusion des émissions télévisées de la société concessionnaire publique et des émetteurs privés;
- sur la bande de fréquence 838-862 MHz, il ne peut y avoir d' émissions qu' "après coordination technique préalable du ministère des Postes et Télécommunications avec le ministère de la Défense".
3. Entre 1983 et 1986, trois sociétés privées de télévision - les requérantes au principal - ont commencé à émettre localement dans le Lazio, qui est la région de Rome. Elles ont utilisé respectivement les canaux de télévision 67, 68 et 69 UHF. Les autorités italiennes ont adressé à ces sociétés des ordonnances leur enjoignant de cesser d' émettre sur les canaux en question.
Les autorités nationales faisaient valoir entre autres choses que le ministère des Postes et des Télécommunications et le ministère de la Défense n' avaient pas procédé à la "coordination technique" visée plus haut, qui est la condition préalable à l' utilisation des canaux en question par des sociétés privées (2).
Les sociétés ont contesté ces injonctions devant le tribunal administratif compétent qui, comme cela est dit dans le rapport d' audience, a confirmé ces dernières. Ce n' est qu' ensuite que les sociétés ont saisi la Pretura di Frascati, en 1987 et en 1988, d' une demande en référé, formée au titre de l' article 700 du code de procédure italien, de sursis à l' exécution des injonctions. La Pretura di Frascati a fait droit à ces demandes. Selon nos informations, l' exécution est toujours suspendue.
La Cour peut-elle et doit-elle répondre aux questions?
4. Le gouvernement italien a fait valoir que la Cour devait refuser de répondre aux questions préjudicielles au motif que le tribunal de renvoi n' était pas compétent pour traiter des litiges au principal. La Commission a mentionné que les ordonnances de renvoi ne comportaient presque aucune information sur le contexte matériel ou juridique des questions préjudicielles et que cela créait des problèmes pour répondre de manière appropriée aux questions.
La compétence du tribunal de renvoi
5. Il ressort des dossiers qu' avant de saisir la Cour la Pretura di Frascati avait demandé à la Cour constitutionnelle italienne de se prononcer sur la constitutionnalité des règles pertinentes pour la solution du litige. La Cour constitutionnelle a refusé de répondre à cette question en estimant que le tribunal qui l' avait saisie était manifestement incompétent pour connaître des litiges. Son arrêt (3) comporte entre autres les passages suivants:
"Il convient avant toute chose de rappeler que le défaut de compétence du juge a quo enlève toute pertinence à la question de constitutionnalité lorsqu' il résulte clairement de la loi ou correspond à une orientation claire de la jurisprudence, au point de revêtir le caractère d' une évidence (voir arrêt...). Dans ce cas, en effet, la décision reconnaissant éventuellement l' inconstitutionnalité serait privée des conséquences qui sont les siennes dans la mesure où elle resterait inapplicable aux cas concrets qui sont à l' origine de celle-ci.
Eu égard à l' espèce présente, le défaut de compétence du juge ordinaire, même aux seules fins d' adopter les mesures urgentes, résulte de la jurisprudence constante et claire tant de la Corte di cassazione (voir en dernier lieu arrêt...) et du Consiglio di Stato, que de la cour de céans (arrêt...)".
6. Le gouvernement italien a fait valoir que, pour les mêmes raisons que celles qui ont conduit la Cour constitutionnelle italienne à refuser de répondre à la question dont elle était saisie, la Cour doit refuser de répondre aux questions préjudicielles qui lui ont été déférées. Ce gouvernement relève qu' en raison de l' incompétence du tribunal de renvoi à connaître des litiges au principal, une décision préjudicielle ne pourrait pas contribuer à la solution de ces litiges. De surcroît, une décision préjudicielle ne serait pas utile non plus pour les juridictions italiennes compétentes, les tribunaux administratifs, puisque ces derniers se sont déjà prononcés sur ces litiges. Ainsi, les questions déférées sont dénuées de pertinence.
7. La thèse du gouvernement italien en ce qui concerne les conséquences de l' incompétence du juge national trouve un appui relativement solide dans la jurisprudence de la Cour. Il en résulte clairement que les tribunaux nationaux ne peuvent déférer des questions préjudicielles que dans les affaires pour lesquelles le droit national reconnaît leur compétence pour trancher le litige qui a donné naissance aux questions. D' après l' article 177 du traité CEE, seuls les tribunaux qui estiment qu' une décision préjudicielle "est nécessaire pour rendre ... (leur) jugement" peuvent former une question préjudicielle. Un tribunal incompétent ne peut pas rendre un jugement et il ne peut donc jamais être nécessaire, pour un tribunal incompétent, d' obtenir une décision préjudicielle (4).
8. Cela n' est toutefois pas forcément déterminant dans le présent contexte. En effet, il est important de se demander comment il convient de constater si le tribunal de renvoi est incompétent pour trancher le litige au principal. Le principe dont part la Cour dans ce contexte est qu' il incombe aux ordres juridiques nationaux d' empêcher que des questions préjudicielles soient déférées par des juridictions incompétentes et qu' elle-même continue de traiter une affaire préjudicielle aussi longtemps que le renvoi n' est pas retiré ou la décision de renvoi annulée (5). Partir d' une autre base supposerait que la Cour doive elle-même contrôler la compétence du tribunal de renvoi pour connaître de l' affaire au principal - un contrôle qui pourrait rendre nécessaire une prise de position difficile sur des questions de droit national. Dans son arrêt Reina (6), la Cour s' est exprimée dans les termes suivants:
"... Il ne lui appartient toutefois pas (à la Cour), vu la répartition des fonctions entre elle et la juridiction nationale, de vérifier si la décision par laquelle elle a été saisie a été prise conformément aux règles d' organisation et de procédure judiciaire du droit national. La Cour doit donc s' en tenir à la décision de renvoi émanant d' une juridiction d' un État membre, tant qu' elle n' a pas été rapportée dans le cadre des voies de recours prévues éventuellement par le droit national.
Il résulte de ces considérations que la Cour, saisie par une juridiction d' un État membre au sens de l' article 177 du traité, est compétente, en vertu de cette disposition, pour répondre aux questions posées sans qu' il y ait lieu d' examiner au préalable si la décision de renvoi a été prise conformément aux règles d' organisation et de procédure judiciaire du droit national." (points 7 et 8).
Les ordonnances de renvoi dans les présentes espèces n' ayant pas été rapportées et en l' absence d' informations selon lesquelles elles auraient été annulées, le principe de départ de la Cour, d' ailleurs bien fondé, impliquerait à première vue que la Cour réponde aux questions.
9. Reste à se demander toutefois s' il convient de s' en tenir à ce principe de départ dans les circonstances particulières des présentes affaires.
10. Il peut être opportun à titre liminaire de mentionner que, dans sa jurisprudence, la Cour a montré que ce principe de base n' est précisément qu' un point de départ et qu' il peut exister des circonstances où la Cour omet de répondre à des questions préjudicielles, car celles-ci sont présentées par un juge qui n' est pas (ou plus) compétent pour trancher le litige au principal, et ce même si l' absence de compétence n' a pas été constatée de la manière évoquée ci-dessus, et même si la Cour doit à cet égard dans une certaine mesure fonder sa décision sur une appréciation de règles nationales. Ainsi, dans son arrêt Pardini (7) la Cour a déclaré qu' elle "n' a pas compétence pour connaître du renvoi préjudiciel lorsqu' au moment où il est fait la procédure devant le juge de renvoi est d' ores et déjà clôturée" et la Cour s' est ensuite prononcée sur le point de savoir si, au moment du renvoi, l' affaire en cause se trouvait encore en instance devant le juge de renvoi, selon les règles de procédure nationales.
11. Selon nous, il y a de bonnes raisons d' envisager une pareille exception, limitée, au principe de base dans les présentes affaires où, d' après les informations disponibles, on peut considérer comme établi que la réponse de la Cour aux questions posées sera donnée à un juge dont la décision dans les procédures au principal ne sera pas reconnue par l' ordre juridique italien en raison de l' incompétence manifeste de ce juge.
Une exception limitée au principe de base décrit ci-dessus serait à notre avis à la fois défendable et correcte dans la situation tout à fait spéciale qui caractérise ces affaires, où le juge de renvoi a été jugé manifestement incompétent pour connaître des litiges au principal par la Cour constitutionnelle italienne, sur la base d' une jurisprudence claire et concordante des plus hautes juridictions italiennes.
Dans ces circonstances, il n' est pas décisif, à notre avis, que l' incompétence du juge n' ait pas été constatée par une juridiction dont les décisions lient en l' espèce le juge concerné, conformément à l' organisation judiciaire italienne.
12. Nous pensons avoir compris - à la suite, entre autres, d' une remarque de la Commission lors de l' audience - que le fait que les ordonnances de renvoi n' aient pas été annulées peut résulter de l' absence, en droit italien, de possibilité de faire appel des décisions de renvoi de questions préjudicielles à la Cour.
Bien sûr, cette circonstance n' est pas décisive en soi dans le présent contexte, mais elle pourrait servir d' argument en faveur d' une exception au principe de base de la Cour décrit ci-dessus. On ne pourrait pas totalement exclure que l' absence de possibilité d' appel puisse engendrer des cas où les abus de demandes préjudicielles ne peuvent être empêchés par application des moyens de recours nationaux.
13. Par ailleurs, il peut être utile de rappeler la jurisprudence de la Cour concernant la pertinence des questions préjudicielles. Selon cette jurisprudence, il est clair qu' au départ c' est au juge national qu' il appartient d' apprécier si les questions de droit communautaire soulevées par le litige sont pertinentes et si une décision préjudicielle est nécessaire pour permettre au juge de se prononcer. La Cour s' est toutefois réservé la possibilité de ne pas répondre à des questions qui "n' ont aucun rapport avec la réalité ou l' objet du litige au principal" et qui, de ce fait, "ne sont manifestement pas pertinentes pour la solution du litige au principal". La Cour ne répond pas aux questions hypothétiques (8).
Si la Cour s' est réservé la possibilité de ne pas répondre à des questions qui n' ont manifestement aucun lien avec le litige et s' est entendue à gérer cette réserve avec circonspection, on voit mal pourquoi elle ne pourrait pas refuser de répondre à des questions émanant d' une juridiction qui n' a manifestement aucun lien avec le litige au principal. La possibilité de saisir la Cour resterait, le cas échéant, ouverte au tribunal compétent qui devrait par la suite traiter de l' affaire au principal.
14. Le juge de renvoi a tenté de donner les raisons pour lesquelles il s' estime habilité à saisir la Cour d' une question préjudicielle malgré l' arrêt de la Cour constitutionnelle italienne concernant son défaut de compétence.
Dans l' ordonnance de renvoi dans l' affaire 321/90, il déclare:
"Sur le défaut de compétence: on ne peut pas se prononcer sur cette exception à ce stade, pour des motifs de deux ordres: premièrement, le droit communautaire l' emporte sur le droit national, tant matériel que procédural; la demande de question préjudicielle l' emporte donc sur le défaut de compétence invoqué.
Cette thèse est confirmée par le fait qu' il est possible de saisir la Cour de la CE même en présence d' intérêts légitimes et que, donc, c' est une possibilité qui serait offerte également à un juge administratif.
Tant pour des motifs d' économies de procédure qu' en raison de la prééminence du droit communautaire dont nous venons de faire état, il conviendra de n' examiner la question du défaut de compétence qu' après que la Cour de la CE se sera prononcée.
Le deuxième motif qui fait passer au second plan la question du défaut de compétence du juge judiciaire par rapport au fond de l' affaire est que la nouvelle loi du 6.8.1990 a placé ces situations dans une impasse au 23.8.1990 et, à la lumière des règles de coordination promises par le législateur, aucun acte juridictionnel qui modifierait cette situation ne pourrait être valide."
15. Sans aucun doute, il peut exister des situations où les règles de droit communautaire peuvent être d' une importance décisive pour la compétence d' un juge national et, dans de telles situations, il peut être nécessaire que ce juge défère à la Cour des questions préjudicielles pour clarifier la question de compétence.
Tel a été le cas, par exemple, dans l' affaire Bozzetti (9), où la compétence de la juridiction de renvoi dépendait, aux termes du droit italien, de la question de savoir si le prélèvement communautaire dit de "coresponsabilité" pour le lait était ou non une taxe fiscale.
La Cour a déclaré:
"Ainsi que la Cour l' a affirmé dans son arrêt du 19 décembre 1968 (Salgoil), auquel les parties se sont référées, il appartient à l' ordre juridique de chaque État membre de désigner la juridiction compétence pour trancher les litiges qui mettent en cause des droits individuels, dérivés de l' ordre juridique communautaire, étant entendu cependant que les États membres portent la responsabilité d' assurer, dans chaque cas, une protection effective à ces droits. Sous cette réserve, il n' appartient pas à la Cour d' intervenir dans la solution des problèmes de compétence que peut soulever, au plan de l' organisation judiciaire nationale, la qualification de certaines situations juridiques fondées sur le droit communautaire.
Toutefois, comme le Conseil l' a relevé avec raison, la qualification du prélèvement de coresponsabilité, au regard des règles du droit communautaire, n' est pas pour autant indifférente du point de vue du droit national. Il y a donc un intérêt certain à indiquer au juge national les éléments du droit communautaire qui peuvent concourir à la solution du problème de compétence qui se pose à lui." (points 17 et 18).
16. Ainsi, c' est en principe à l' ordre juridique italien qu' il appartient de fixer son organisation judiciaire et, à notre avis, rien dans les présentes affaires n' indique que le droit communautaire pourrait avoir une incidence sur l' application des règles de procédure italiennes qui déterminent la compétence des tribunaux dans des affaires telles que les présentes espèces.
En toute hypothèse, il nous paraît clair que les motifs avancés par le juge de renvoi pour ne pas trancher "à ce stade" la question de la compétence sont dénués de pertinence dans ce contexte.
Ainsi, pris isolément, le principe de la primauté du droit communautaire ne peut impliquer une modification des résultats auxquels aboutissent les règles italiennes en matière de compétence des tribunaux.
Les déclarations du Vice Pretore sur la compétence des tribunaux administratifs pour former des questions préjudicielles et sa référence à "des motifs d' économies de procédure" ne sont pas très faciles à comprendre. Dans la mesure où elles pourraient être fondées sur la considération que la réponse de la Cour pourrait le cas échéant être utile aux juridictions administratives, on peut établir qu' il résulte de l' arrêt Pardini qu' un tel point de vue ne saurait avoir pour résultat de permettre qu' un juge par ailleurs incompétent forme une question préjudicielle.
A nos yeux, la dernière remarque du Vice Pretore a un fondement purement national qui ne peut pas avoir de pertinence pour le problème en cause.
17. Pour toutes ces raisons, nous proposerons à la Cour de refuser de répondre aux questions préjudicielles au motif qu' elles lui ont été déférées par un juge qui est manifestement incompétent pour connaître des litiges au principal.
Si la Cour ne nous suit pas sur ce point, nous lui soumettons les observations ci-après sur les questions soulevées, par ailleurs, par ces litiges.
Les motifs des ordonnances de renvoi
18. Dans ses mémoires, la Commission a souligné que les ordonnances de renvoi se caractérisent par le fait qu' elles sont singulièrement "laconiques et avares d' éléments de fait et de droit qui permettraient ne serait-ce que d' identifier l' objet des questions d' interprétation et donc d' en comprendre le sens et la portée".
Dans les trois ordonnances, le juge de renvoi, après avoir cité l' article 86 du traité CEE, se borne à donner à ces questions les motifs suivants:
"cette disposition qui complète l' article 85 précédent a interdit de manière catégorique et absolue toute forme de monopole. Sous la lettre c) du même article se trouvent spécifiées les activités qui constituent un abus des règles de concurrence. A plusieurs reprises, la Cour de justice de la Communauté européenne a interprété ces dispositions en ce sens."
La Commission relève également que ces affaires ont pour caractéristique que les aspects du droit communautaire qui pourraient être pertinents pour trancher les litiges au principal n' ont pas été suffisamment mis en évidence pendant la procédure au principal.
C' est mis en relief par le fait que l' une des trois entreprises requérantes introduit ses brèves observations écrites devant la Cour (affaire C-322/90) par la constatation suivante:
"L' ordonnance du Pretore di Frascati ... a soumis à l' examen de la Cour une matière particulièrement complexe..."
19. On le sait, la Cour se donne beaucoup de peine pour exprimer correctement les questions préjudicielles en les reformulant et pour leur répondre de manière appropriée, malgré l' insuffisance des informations quant à leur contexte juridique et matériel. C' est là la conséquence naturelle de l' étroite coopération entre les juridictions nationales et la Cour dont l' article 177 du traité a créé le cadre et dont l' importance a constamment été soulignée par la Cour (10).
Mais c' est justement parce que l' article 177 présuppose une coopération étroite entre les juridictions nationales et la Cour qu' il est nécessaire que les premières soient conscientes de l' importance décisive de ce que la Cour connaisse suffisamment le contexte matériel et juridique dans lequel s' inscrivent les questions déférées. Dans ses décisions préjudicielles, la Cour ne se prononce pas sur des questions de droit abstraites. Ses décisions doivent être utilisées pour assurer une application correcte et uniforme du droit communautaire, lorsque les juridictions nationales se prononcent sur des litiges concrets. Sans une connaissance suffisante du contexte matériel et juridique des questions posées, les réponses de la Cour risquent de ne pas être appropriées et cela peut conduire en dernière instance à une application erronée du droit communautaire dans les États membres.
C' est pourquoi la Cour a constamment souligné que
"... la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que soit défini le cadre juridique dans lequel l' interprétation demandée doit se placer et que, dans cette perspective, il peut être avantageux, selon les circonstances, que les faits de l' affaire soient établis et que les problèmes de pur droit national soient tranchés au moment du renvoi à la Cour, de manière à permettre à celle-ci de connaître tous les éléments de fait et de droit qui peuvent être importants pour l' interprétation qu' elle est appelée à donner du droit communautaire..." (11).
Même si la Cour part du principe que la juridiction nationale est la mieux à même d' apprécier quels sont les éléments de fait et de droit qui doivent être précisés avant le renvoi, elle a également dit dans plusieurs affaires:
"... afin de lui permettre de remplir sa mission conformément au traité, il est indispensable que les juridictions nationales expliquent les raisons pour lesquelles elle considère qu' une réponse à leurs questions est nécessaire à la solution du litige lorsque ces raisons ne découlent pas sans équivoque du dossier." (c' est nous qui soulignons) (12).
C' est à juste titre que la Cour a relevé à cet égard qu' une telle motivation est importante en outre, car elle peut être nécessaire pour donner aux États membres et à d' autres parties intéressées la possibilité de présenter des observations devant la Cour conformément à l' article 20 du statut de la Cour et que
"il incombe ... à la Cour de veiller à ce que cette possibilité soit sauvegardée, compte tenu du fait qu' en vertu de la disposition précitée (du statut de la Cour), seules les décisions de renvoi sont notifiées aux parties intéressées" (13).
Il est arrivé à la Cour de devoir refuser de répondre à une question préjudicielle parce que les informations disponibles ne permettaient pas de déduire quelle était la question de droit litigieuse à laquelle se trouvait confrontée la juridiction nationale (14).
Il est probablement exact, toutefois, que cela ne s' est produit que dans une mesure limitée et seulement lorsque, même après un examen du dossier au principal et sur la base des observations présentées à la Cour, il subsistait de réelles difficultés pour identifier les questions juridiques litigieuses auxquelles se trouvait confronté le juge national.
20. A notre avis, on peut se demander si la Cour ne devrait pas refuser de répondre plus fréquemment que jusqu' à présent à des questions préjudicielles lorsque les décisions de renvoi n' exposent pas de manière suffisante le contexte juridique et matériel des questions préjudicielles, avec pour conséquence des difficultés sérieuses pour répondre de manière appropriée à ces questions.
Les raisons exposées ci-dessus suffisent déjà à fonder une attitude un peu plus restrictive de la part de la Cour sur ce point. Il s' y ajoute l' élément mentionné par la Commission dans ses mémoires, selon lequel il n' est pas souhaitable, tant en principe qu' en pratique, que ce soit à la Cour de se procurer, sur la base des observations dans les affaires au principal, les connaissances nécessaires en ce qui concerne le contexte matériel et juridique des questions préjudicielles. Non seulement un tel travail peut exiger la mise en oeuvre de beaucoup de ressources - comme le montrent les présentes affaires - mais il comporte également un risque d' erreur.
21. Si nous avons présenté ces considérations, c' est que nous estimons nous aussi que l' on peut reprocher aux ordonnances de renvoi dans les présentes affaires de comporter une description insuffisante du contexte juridique et matériel de l' espèce.
Si, malgré cela, nous ne proposons pas à la Cour de ne pas répondre pour ce motif aux questions posées ici, c' est dû en premier lieu à ce que, comme nous l' avons dit, la Cour s' est donné beaucoup de mal jusqu' à présent pour répondre à des questions préjudicielles et, en second lieu, à ce que, malgré tout, il est possible de comprendre sur la base de la première des questions déférées quel est l' essentiel du problème d' interprétation de droit communautaire sur lequel le juge national souhaite que la Cour se prononce.
L' insuffisance de l' exposé des motifs des questions dans les présentes affaires pourrait cependant justifier que la Cour souligne dans son arrêt que les décisions de renvoi doivent contenir les informations sur le contexte juridique et matériel des questions qui sont nécessaires pour répondre et que des défauts à cet égard peuvent avoir pour résultat que la Cour se trouve dans l' impossibilité de répondre aux questions.
La motivation insuffisante des questions, avec pour conséquence une information limitée de la Cour quant au contexte matériel et juridique des affaires, implique également que cette dernière se limite à statuer sur les points dont on peut assurer qu' il sont à la base du doute quant à la compatibilité avec le droit communautaire de la situation décrite dans la première question.
L' interprétation des règles de concurrence du traité CEE
22. Il ressort des questions déférées à la Cour que cette dernière doit interpréter les règles de concurrence du traité en relation avec une situation caractérisée par le fait que certains canaux de télévision, parce qu' ils sont réservés à l' usage des autorités publiques, ne peuvent pas être utilisés par des entreprises privées aussi longtemps qu' une "coordination technique" prévue n' a pas eu lieu, car c' est là une condition pour que les entreprises privées puissent faire usage des canaux de télévision en question.
Il ressort des mémoires déposés par les sociétés de télévision dans les affaires C-320/90 et C-322/90 que les questions ont pour origine un doute sur la compatibilité des règles italiennes pertinentes et de leur application concrète vis-à-vis des trois sociétés de télévision privées avec les règles de concurrence du traité, car les règles nationales et leur application peuvent comporter une discrimination entre la RAI, société concessionnaire publique et les sociétés privées.
23. Rien dans le dossier n' indique qu' il convient d' interpréter ici l' interdiction, inscrite à l' article 85, des accords etc. entre entreprises faussant la concurrence. Il ressort d' ailleurs de la motivation des questions par le tribunal de renvoi qu' il souhaite particulièrement une interprétation de l' article 86.
24. D' après les informations disponibles sur le régime de la propriété au sein de la RAI et sa mission en tant qu' entreprise de "service public", on peut, par ailleurs, considérer comme établi que la RAI est une entreprise couverte par l' article 90 du traité.
25. Ainsi, à notre avis, la Cour peut se limiter à interpréter l' article 90 du traité en liaison avec son article 86 pour pouvoir prendre position sur la question de savoir si le comportement des autorités italiennes tel qu' il a été décrit ci-dessus enfreint la règle inscrite à l' article 90 interdisant aux États membres d' édicter ou de maintenir, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, des mesures incompatibles avec l' interdiction d' abus de position dominante inscrite à l' article 86 (15).
26. Il peut être utile de souligner à titre liminaire ce que la Cour a dit dans son arrêt du 18 juin 1991, ERT (16), en ce qui concerne la façon dont le traité affecte la réglementation, par les États membres, de la diffusion télévisée. La Cour a déclaré:
"Il y a lieu de rappeler que, dans l' arrêt du 30 avril 1974, Sacchi (155/73, Rec. p. 409, point 14), la Cour a dit pour droit que rien dans le traité se s' opposait à ce que les États membres, pour des considérations d' intérêt public, de nature non économique, soustraient les émissions de radiotélévision au jeu de la concurrence, en conférant le droit exclusif d' y procéder à un ou plusieurs établissements.
Toutefois, il découle de l' article 90, paragraphes 1 et 2, du traité que la façon dont ce monopole est aménagé ou exercé peut porter atteinte aux règles du traité, notamment à celles relatives à la libre circulation des marchandises, à la libre prestation des services et aux règles de concurrence." (points 10 et 11).
Il résulte de la jurisprudence assez étendue de la Cour en ce domaine (17), que les États membres ne peuvent pas édicter ou maintenir des mesures "susceptibles d' éliminer l' effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises". La Cour a identifié différents cas de figure où les mesures étatiques sont contraires à l' article 90 en liaison avec l' article 86. On peut dire, en gros, de cette jurisprudence qu' elle exprime l' interdiction, pour les États membres, de "promouvoir" des pratiques prohibées à l' article 86 (18).
27. En ce qui concerne les règles italiennes pertinentes en tant que telles, il paraît clair qu' elles ne sont pas contraires au droit communautaire. Il se trouve que, par la nature des choses, les autorités doivent - aussi bien eu égard à leurs obligations internationales qu' en tenant compte de toute une série d' éléments de caractère technique, culturel, social et pratique - répartir entre les nombreux utilisateurs des radiofréquences en nombre insuffisant et que, par des règles de caractère obligatoire, elles doivent s' assurer que la discipline qui s' impose est respectée.
Les autorités peuvent bien entendu réserver certaines radiofréquences à des fins d' intérêt public, dont en premier lieu les fins qui touchent à la sécurité publique. Il faut aussi qu' elles puissent assujettir l' utilisation de certaines radiofréquences à une coordination technique pour éviter les interférences avec l' usage que font les autorités publiques de la zone de radiofréquences concernée.
28. Les trois sociétés de télévision ne s' attaquent pas, semble-t-il, aux principes qui sous-tendent la réglementation italienne, mais au contraire au fait que la coordination technique prévue n' ait pas encore eu lieu.
On ne peut exclure que la mise en oeuvre des règles de répartition des canaux de télévision puisse comporter elle-même une infraction à l' article 90 du traité combiné à l' article 86. Selon nous, toutefois, on ne peut supposer que la répartition des fréquences radio qui est en principe objectivement justifiée est utilisée pour promouvoir un abus de position dominante de la part d' une entreprise publique qu' en présence d' indices assez solides. Nous ne pensons pas que tel soit le cas dans les présentes affaires qui, d' ailleurs, ne concernent qu' un nombre très limité des canaux de télévision potentiellement utilisables.
Il peut être utile de mentionner que les débats n' ont fait apparaître aucun élément indiquant que l' on retrouve, dans les affaires qui nous occupent, la situation particulière en matière de retransmission d' émissions de télévision étrangère, que la Cour a jugée importante dans l' affaire ERT (19).
29. Ne serait-ce que pour cette raison, nous estimons que l' on peut constater l' absence d' infraction à l' article 90 du traité, combiné à son article 86.
Il n' est toutefois pas sans intérêt, pour être complet, de mentionner que l' application de l' article 90 combiné à l' article 86 dépend en toute circonstance de la double condition que l' abus allégué provienne d' une entreprise qui détient une position dominante sur le marché commun ou une partie substantielle du marché et que cet abus affecte le commerce entre les États membres.
C' est au juge national qu' il appartiendrait, le cas échéant de dire si cette condition est remplie en l' espèce.
Il peut cependant être utile de mentionner qu' il n' est pas du tout certain que la RAI détient une position dominante sur le marché concerné. La Commission a, dans une certaine mesure, abordé cette question dans sa plaidoirie. Elle a exposé que la RAI n' a probablement pas une position dominante au plan national (20). A première vue, cette opinion est probablement exacte, également si l' on considère le nombre important de stations de télévision privées, tant nationales que locales, que l' on trouve en Italie.
Les informations données dans les présentes affaires ne comportent pas d' élément permettant d' apprécier si la situation peut être différente sur le marché local concerné par les litiges au principal et si le marché local représente éventuellement une partie substantielle du marché commun.
30. Pour terminer, il peut être opportun de mentionner que le comportement des autorités italiennes dans les présentes espèces ne comporte pas à notre avis une violation du principe de "l' égalité des chances entre les différents opérateurs économiques". La Cour a appliqué ce principe - à juste titre, à notre avis, dans le contexte de l' espèce - dans son arrêt du 19 mars 1991, France/Commission, C-202/88 ("marché des terminaux de télévision") (21). La Cour y a relevé que ce principe était nécessaire pour assurer "un système de concurrence non faussé tel que celui prévu par le traité".
Il n' y a pas de raison dans les présentes affaires de se demander s' il est possible, sur la base des règles de concurrence concrètes du traité, d' établir un principe général et immédiatement applicable d' "égalité des chances entre les différents opérateurs économiques".
En effet, nous ne décelons pas, dans le présent contexte, de discrimination injustifiée des sociétés privées en faveur de la RAI.
Bien sûr, on dispose d' informations selon lesquelles la RAI a pu utiliser dans une certaine mesure (qui n' est d' ailleurs pas établie), les canaux de télévision 67-69 UHF, et il est établi que les autorités italiennes ont interdit aux trois sociétés d' utiliser ces canaux. Toutefois, comme nous l' avons dit ci-dessus, la Cour a admis que des sociétés de télévision publiques peuvent détenir une position spéciale en vue de réaliser les objectifs d' intérêt public qui peuvent et doivent être pris en compte en liaison avec la télédiffusion. La RAI a incontestablement obtenu une position particulière sur plusieurs points - à l' instar de sociétés correspondantes dans les autres États membres. Une telle position n' est toutefois pas caractérisée uniquement par des droits mais également par des obligations. Cette position particulière doit en principe être également susceptible de justifier un droit de priorité pour la répartition des canaux de télévision. De surcroît, la position particulière de la RAI pour la répartition des canaux de télévision dans le contexte des présentes affaires est concrètement motivée, d' après les déclarations du gouvernement italien, par le fait que le statut de société concessionnaire publique de la RAI permet déjà de garantir la coordination technique nécessaire et d' éviter ainsi les interférences avec l' utilisation faite par ailleurs des radiofréquences concernées.
31. Eu égard à ce qui précède, nous estimons pouvoir conclure que l' article 90 combiné à l' article 86 ne peut être interprété en ce sens que le comportement décrit dans les questions préjudicielles constitue une infraction à ces dispositions.
Conclusion
32. Pour les raisons que nous avons exposées ci-dessus, nous proposons à la Cour de refuser de répondre aux questions qui lui ont été déférées.
Si la Cour estime qu' il convient de répondre aux questions, nous lui proposons de leur donner la réponse suivante:
"Les règles de concurrence du traité CEE, et plus précisément l' article 90 combiné à l' article 86, ne peuvent être interprétées en ce sens que le fait d' interdire, aussi longtemps qu' il n' y aura pas eu une coordination technique préalable, que des canaux de télévision déterminés soient utilisés par des entreprises privées au motif qu' ils sont réservés à l' usage des autorités publiques, ne constitue pas une infraction à ces dispositions."
(*) Langue originale: le danois.
(1) La loi adoptée en 1990 relative à la radiodiffusion télévisée a maintenu à son article 34 les règles de 1983 jusqu' à l' adoption du plan de répartition prévu dans la loi.
(2) Il était également fait valoir à l' encontre de deux de ces sociétés que des interférences avaient été constatées dans une certaine mesure entre les émissions de télévision de ces sociétés et l' usage fait des fréquences en question par l' armée, la gendarmerie et la société concessionnaire publique RAI.
(3) Arrêt n
102 du 2 mars 1990.
(4) Cette conception a été exprimée entre autres dans l' arrêt de la Cour du 21 avril 1988, Pardini (338/85, Rec. p. 2041), où il est dit au point 9:
"... la Cour a jugé, dans l' arrêt du 11 juin 1987 (Pretore di Salò, 14/86, Rec. p. 2545), que sa compétence pour répondre à des demandes préjudicielles était subordonnée à la condition que celles-ci émanent d' une juridiction qui agit dans le cadre général de sa mission de juger, en indépendance et conformément au droit, des affaires pour lesquelles la loi lui confère compétence." (c' est nous qui soulignons).
(5) Voir à cet égard l' arrêt de la Cour du 12 février 1974, Rheinmuehlen II (146/73, Rec. p. 139).
(6) Arrêt du 14 janvier 1982, Reina (65/81, Rec. p. 33).
(7) Arrêt du 21 avril 1988, Pardini (338/85, Rec. p. 2041, point 11).
(8) Voir en dernier lieu l' arrêt de la Cour du 16 juillet 1992, Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673, point 20).
(9) Arrêt du 9 juillet 1985, Bozzetti (179/84, Rec. p. 2301).
(10) Voir, par exemple, l' arrêt de la Cour du 21 avril 1988, Pardini (338/85, Rec. p. 2041, point 8).
(11) Arrêt de la Cour du 16 juillet 1992, Meilicke (C-83/91, Rec. p. I-4871, point 26).
(12) Voir, par exemple, les arrêts du 16 décembre 1981, Foglia (244/80, Rec. p. 3045, point 17), du 12 juin 1986, Bertini (98/85, 162/85 et 258/85, Rec. p. 1885, point 6), et récemment, du 16 juillet 1992, Dias (C-343/90, Rec. p. I-4673, point 19).
(13) Voir l' arrêt du 1er avril 1982, Holdijk (141/81, 142/81 et 143/81, Rec. p. 1299, point 6).
(14) Voir, par exemple, l' arrêt de la Cour du 11 juin 1987, Pretore di Saló (14/86, Rec. p. 2545, point 16).
(15) A notre avis, rien dans le dossier n' incite à entreprendre une interprétation des autres règles d' interdiction du traité visées à l' article 90. Il peut être opportun de mentionner que la différence de traitement en faveur de la RAI alléguée par les sociétés privées n' est en aucun cas fondée sur des raisons de nationalité et donc pas incompatible avec l' interdiction inscrite à l' article 7 du traité. On ne dispose pas non plus d' informations indiquant que l' interdiction inscrite à l' article 59 du traité serait pertinente dans les présentes affaires, voir sur ce point ci-après fin du point 28.
(16) (C-260/89, Rec. p. I-2925).
(17) Avant l' arrêt ERT que nous venons de citer, on peut, par exemple citer, l' arrêt de la Cour du 23 avril 1991, Hoefner (C-41/90, Rec. p. I-1979), et l' arrêt du 10 décembre 1991, Merci convenzionali porto di Genova (C-179/90, Rec. p. I-5889).
(18) Au point 39 de ses conclusions dans les affaires jointes C-48/90 et C-66/90, Koninklijke PTT (arrêt du 12 février 1992, Rec. p. I-565), l' avocat général M. Van Gerven a résumé la jurisprudence de la Cour dans les termes suivants:
"Il ressort, à notre avis, de cette jurisprudence que, selon la Cour, les dispositions combinées des articles 90, 85 et 86 visent les mesures étatiques ... qui favorisent, imposent ou rendent inévitable un comportement d' entreprise prohibé par les articles 85 et 86, quel qu' il soit, ou qui délèguent à des entreprises une mission de régulation de la concurrence qui incombe aux pouvoirs publics (souligné par nous). Cette jurisprudence s' articule autour de l' idée centrale que de telles mesures étatiques, combinées avec l' une ou l' autre forme de comportement d' entreprise, ont, pour la structure de la concurrence sur le marché communautaire, les mêmes conséquences qu' un comportement d' entreprise qui n' est pas lié à une intervention des pouvoirs publics. Il ressort, en outre, de cette jurisprudence que le comportement d' entreprise qui est nécessaire en tant que "facteur de rattachement" pour permettre à l' article 90, paragraphe 1, de s' appliquer en combinaison avec l' article 85 ou l' article 86, ne doit pas nécessairement précéder l' intervention des pouvoirs publics mais qu' il peut également lui être ultérieur, en découler ou même en être la conséquence inévitable. Il n' est pas davantage requis que l' entreprise ait commis elle-même une infraction intentionnelle aux règles de la concurrence (il suffit, en d' autres termes, qu' elle soit placée dans une situation dans laquelle elle ne peut agir autrement qu' en restreignant la concurrence)."
(19) Arrêt du 18 juin 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925). La Cour y a déclaré au point 37:
"A cet égard, il y a lieu de constater que l' article 90, paragraphe 1, du traité s' oppose à l' octroi, par un État membre, d' un droit exclusif de retransmission d' émissions de télévision à une entreprise ayant un droit exclusif de diffusion d' émissions, lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à enfreindre l' article 86 du traité par une politique d' émission discriminatoire en faveur de ses propres programmes."
(20) La Commission a renvoyé notamment aux éléments présentés dans l' affaire préjudicielle C-170/90, Odeon, formée par le Tribunale civile e penale di Milano, mais qui a été retirée après que la procédure écrite et orale devant la Cour eut été terminée. L' affaire concernait les relations de concurrence sur le marché italien pour la publicité télévisée.
(21) Voir le point 51. Cet arrêt n' est pas encore publié au Recueil.