62005CC0220_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Úvod
1. V projednávaném případě položil francouzský soud Tribunal administratif Lyon(2) Soudnímu dvoru několik otázek, které se týkají výkladu práva Společenství v oblasti veřejných zakázek. Tyto otázky vznikají v rámci sporu o zábavní centrum ve francouzské obci Roanne, jehož návrh a provedení bylo svěřeno bez předchozího vyhlášení veřejné zakázky společnosti se smíšenou majetkovou účastí zabývající se rozvojem města. Opatření se vyznačuje zejména tím, že pouze některé části plánovaného zábavního centra byly po jejich výstavbě určeny samotnému městu, zatímco ostatní části měla společnost zabývající se rozvojem města převést na třetí osoby, přičemž obec je však měla financovat a neprodané části v okamžiku ukončení projektu převzít, jakož i nést celkové riziko ztráty.
2. Z tohoto důvodu předkládající soud nejdříve žádá odpověď na otázku, které předpisy práva Společenství v oblasti veřejných zakázek lze na takové opatření použít a jak je třeba zejména vykládat pojem „veřejná zakázka na stavební práce“. Krom toho vzniká otázka, zda je třeba při výpočtu hodnoty veřejné zakázky zohlednit celkový rozsah opatření, nebo zda je při jejím výpočtu rozhodující pouze cena, kterou zaplatí zadavatel za části centra, které jsou mu určeny, jakož i případně jeho podíl na celkovém financování. Konečně je třeba objasnit, zda je možno upustit od postupu zadávání veřejné zakázky, pokud podle vnitrostátního práva může být dotčená dohoda uzavřena pouze s určitými právnickými osobami a tyto právnické osoby musí samy použít postupy zadávání veřejných zakázek za účelem zadání případných následných zakázek.
II – Právní rámec
A – Právo Společenství
3. Článek 1 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce(3) (dále jen „směrnice 93/37“) zní takto (výňatek):
„Pro účely této směrnice:
a) veřejnými zakázkami na stavební práce
se rozumí zakázky sjednané písemně úplatnou smlouvou mezi zhotovitelem a zadavatelem uvedeným v písmeni b), jejichž předmětem je buď provedení, nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II, nebo stavby uvedené níže v písmeni c) nebo provedení stavební práce, která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem;
b) zadavateli
jsou stát, regionální nebo místní orgány, veřejnoprávní subjekty, sdružení tvořená jedním nebo více takovými orgány či veřejnoprávními subjekty;
veřejnoprávním subjektem
se rozumí jakýkoliv subjekt:
– zřízený za zvláštním účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu, a
– má právní subjektivitu a
– je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen, nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty;
[…]
c) stavební prací
se rozumí výsledek stavební nebo konstrukční činnosti jako celku, jenž sám o sobě zaručuje plnění hospodářské a technické funkce;
[…]“
4. Článek 6 směrnice 93/37 ve znění směrnice 97/52(4) stanoví:
„1. Tato směrnice se vztahuje na:
a) zakázky na stavební práce, jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) není menší než stejná hodnota vyjádřená v ECU odpovídající 5 000 000 zvláštních práv čerpání (ZPČ);
[…]
3.
Pokud je stavební práce rozdělena do několika položek, přičemž každá položka je předmětem zvláštní zakázky, musí být brána v úvahu pro účely výpočtu hodnoty uvedené v odstavci 1 hodnota každé položky. Pokud celková hodnota položek není menší než částka uvedená v odstavci 1, vztahují se ustanovení výše uvedeného odstavce na všechny položky. Zadavatelé se mohou odchýlit od tohoto ustanovení u položek, jejichž odhadovaná hodnota bez DPH je menší než 1 000 000 ECU, za předpokladu, že celková odhadovaná hodnota všech vyňatých položek následkem toho nepřesáhne 20 % celkové odhadované hodnoty všech položek.
4. Stavební práce ani zakázku není možno dělit s úmyslem obcházet ustanovení této směrnice.
5. Při výpočtu částek uvedených v odstavci 1 a v článku 7 se bere v úvahu nejen rozsah veřejných zakázek na stavební práce, ale také odhadovaná hodnota dodávek potřebných k provedení stavebních prací, které zadavatel poskytne zhotoviteli.
6. Zadavatelé zajistí, aby mezi jednotlivými zhotoviteli nedocházelo k diskriminaci.“
5. Pro období rozhodné pro projednávaný případ odpovídala prahová hodnota 5 000 000 [ZPČ] odpovídající hodnotě 6 242 028 eur(5) .
B – Vnitrostátní právo
6. Článek L.300-4 francouzského Code de l’urbanisme (zákon o urbanismu), ve znění v rozhodné době z hlediska skutečností v původním řízení(6) (dále jen „bývalé znění článku L. 300-4 Code de l’urbanisme“)(7), stanovil:
„Stát, místní územně správní celky a jejich veřejnoprávní zařízení mohou svěřit zpracování studie nebo provedení opatření spočívajících ve změně v území uvedených v této knize každé osobě veřejného nebo soukromého práva, jejímž předmětem činnosti to je.
Bude-li uzavřena dohoda s veřejnoprávním zařízením, místní společností se smíšenou majetkovou účastí ve smyslu zákona č. 83-597 ze dne 7. července 1983 nebo společností se smíšenou majetkovou účastí, v níž je více než polovina kapitálu držena následujícími osobami veřejného práva: státem, regiony, departmenty, obcemi nebo jejich svazky, může být uzavřena ve formě veřejnoprávní dohody o změně v území. V tomto případě může být subjekt uzavírající dohodu pověřen nabytím majetku prostřednictvím vyvlastnění nebo využití předkupního práva, provedením veškerých opatření a úkonů spojených se změnou v území a provozním zařízením, které přispívají k provedení celkového opatření, jež je předmětem veřejnoprávní dohody o změně v území.
Subjekty uvedené v předchozím pododstavci mohou být pověřeny provedením předběžných studií, které jsou nezbytné k vymezení bližších podmínek opatření, v rámci mandátní smlouvy, která je pověřuje uzavřením smluv o zpracování studií jménem a na účet místního územně správního celku nebo svazku místních územně správních celků.
[…]“
7. Poté, co Komise zahájila proti Francouzské republice řízení o nesplnění povinnosti, byl článek L. 300-4 code de l'urbanisme změněn zákonem č. 2005-809(8) takto:
„Stát, územně správní celky, jakož i jejich veřejnoprávní zařízení mohou pověřit provedením opatření spočívajících ve změně v území uvedených v této knize každou osobu, jejímž předmětem činnosti to je.
Koncesi na změnu v území uděluje zadavatel v rámci řízení, které je zveřejněno a umožňuje předložení více konkurenčních nabídek, za podmínek uvedených v dekretu Conseil d’État.
Koncesionář přebírá odpovědnost za stavební práce a provozní zařízení přispívající k provedení opatření uvedeného v koncesi, jakož i za zpracování studií a za veškeré úkoly, které jsou nezbytné k jejich provedení. Může být zadavatelem pověřen nabytím majetku nezbytného k provedení opatření, případně včetně nabytí prostřednictvím vyvlastnění nebo předkupního práva. Zavazuje se k prodeji, pronájmu či přenechání k užívání nemovitostí, které se nacházejí v oblasti, na kterou se koncese vztahuje.“
8. Článek 11 uvedeného zákona č. 2005-809 krom toho stanoví:
„S výhradou pravomocných soudních rozhodnutí, se prohlašují za platné, pokud je jejich soulad s právními předpisy napadán z důvodu, že výběru zhotovitele nepředcházelo řízení, které by bylo zveřejněno a umožňovalo předložení více konkurenčních nabídek:
1. Koncese na změny v území, veřejnoprávní dohody o změně v území a dohody o změně v území podepsané před vyhlášením tohoto zákona;
[…]“
III – Skutkový stav a původní řízení
9. V roce 2002 rozhodla francouzská obec Roanne o výstavbě zábavního centra jako opatření k rozvoji města. Opatření mělo v první etapě zahrnovat zejména multikino, jakož i výstavbu obchodních prostor, veřejného parkoviště s přibližně 320 parkovacími místy, jakož i přístupových cest a veřejných prostor. V rámci další etapy byla plánována výstavba dalších obchodních prostor a hotelu.
10. Provedením opatření byla pověřena společnost se smíšenou majetkovou účastí zabývající se rozvojem města, Société d’équipement du département de la Loire (dále jen „SEDL“). Za tímto účelem obec Roanne uzavřela dne 25. listopadu 2002 se SEDL veřejnoprávní dohodu o změně v území(9), k jejímuž podpisu byl usnesením městské rady obce Roanne ze dne 28. října 2002 zmocněn starosta.
11. Podle této dohody byla SEDL mimo jiné pověřena úkolem nabýt pozemky, pořídit finanční prostředky, předložit účetní dokumentaci, nechat vypracovat studie, uspořádat projektovou soutěž, uskutečnit stavební práce, jakož i zajistit koordinaci opatření a informování obce.
12. Veřejné parkoviště, přístupové cesty a veřejné prostory, které měly být vybudovány pro městské zábavní centrum, se měly podle uzavřené dohody stát vlastnictvím obce Roanne. Ostatní plánované stavební práce byly naproti tomu určeny k převedení na třetí osoby, přičemž výnosy z prodeje, které z toho SEDL jako osobě provádějící opatření mohly vzniknout, byly odhadnuty celkově na částku 8 099 000 eur.
13. Ohledně veřejného parkoviště bylo ve smlouvě stanoveno, že obec zaplatí SEDL částku ve výši 2 925 000 eur. Krom toho bylo stanoveno, že se obec bude podílet kapitálovou účastí na financování veškerých stavebních prací, které mají být provedeny, která byla odhadnuta na částku 2 443 103 eur v rámci první etapy a částkou 3 034 341 eur za celkové stavební práce(10) . Krom toho se obec Roanne měla stát automaticky vlastníkem pozemků a staveb, které v okamžiku ukončení projektu nebyly dosud společností SEDL převedeny na třetí osoby, přičemž obec měla zajistit plnění platných smluv a převzít plnění závazků, které SEDL do té doby vznikly. Obec Roanne výslovně převzala konečné finanční riziko ztrát spojených s projektem(11) .
14. Před uzavřením veřejnoprávní dohody o změně v území se SEDL se neuskutečnilo žádné zveřejnění nebo vyhlášení soutěže.
15. Žalobci v původním řízení jsou členy opozice městské rady obce Roanne. U Tribunal administratif Lyon navrhují zrušení usnesení městské rady ze dne 28. října 2002 a uplatňují mimo jiné porušení požadavků práva Společenství v oblasti veřejných zakázek. Mají za to, že se mělo uskutečnit vyhlášení veřejné zakázky ve smyslu směrnice 93/37.
IV – Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce a řízení před Soudním dvorem
16. Rozsudkem ze dne 7. dubna 2005 tribunal administratif v Lyonu přerušil řízení a položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1) Je dohoda, kterou první zadavatel svěří druhému zadavateli za účelem obecného zájmu provedení změny v území, v rámci které tento druhý zadavatel předá prvnímu zadavateli stavby určené pro jeho potřebu a po jejímž uplynutí se první zadavatel automaticky stane vlastníkem jiných pozemků a staveb, které nebyly převedeny na třetí osoby, veřejnou zakázkou na stavební práce ve smyslu ustanovení článku 1 směrnice 93/37 v platném znění?
2) V případě kladné odpovědi na první otázku, je třeba pro posouzení výše uvedené prahové hodnoty 5 000 000 [ZPČ] stanovené článkem 6 směrnice 93/37 zohlednit pouze cenu zaplacenou za převedení staveb předaných zadavateli nebo částku složenou z této ceny a zaplacených podílů, i když jsou určeny pouze z části ke zhotovení těchto staveb, nebo konečně celkovou částku za stavební práce, přičemž majetek nepřevedený k okamžiku ukončení platnosti smlouvy se automaticky stane vlastnictvím prvního zadavatele, a tento tedy pokračuje v plnění platných smluv a přebírá závazky druhého zadavatele?
3) V případě kladné odpovědi na první dvě otázky, je první zadavatel pro potřeby uzavření takové dohody osvobozen od použití postupů zadávání veřejných zakázek stanovených toutéž směrnicí z důvodu, že tato dohoda může být uzavřena pouze s určitými právnickými osobami a že tyto postupy budou použity druhým zadavatelem pro zadání jeho zakázek na stavební práce?“
17. Písemná a ústní vyjádření předložila Soudnímu dvoru vedle obce Roanne, jako žalované v původním řízení, francouzská vláda a Komise Evropských společenství. Písemná vyjádření byla dále předložena litevskou, rakouskou a polskou vládou. Žalobci v původním řízení nepodali svá písemná vyjádření včas, na jednání před Soudním dvorem však přednesli ústní vyjádření.
V – Posouzení
A – Přípustnost žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce
18. Obec Roanne a francouzská vláda vyjadřují pochybnosti o přípustnosti žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce.
19. Obec Roanne má nejdříve za to, že předběžné otázky nejsou pro rozhodnutí tohoto sporu relevantní, jelikož francouzský zákonodárce výslovně se zpětnou účinností prohlásil veřejnoprávní dohody o změně v území, jako jsou dohody ve sporné věci, za platné (tzv. „validation législative“). Jejich platnost tedy nemůže být kvůli neprovedení vyhlášení veřejné zakázky zpochybněna.
20. Podle ustálené judikatury je věcí pouze vnitrostátního soudu posoudit s ohledem na zvláštnosti každé věci jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání jeho rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Odmítnutí žádosti podané vnitrostátním soudem ze strany Soudního dvora je možné pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení nebo jestliže se jedná o obecnou nebo hypotetickou otázku a Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na otázky, které jsou mu položeny(12) . S výjimkou těchto případů je Soudní dvůr v zásadě povinen rozhodnout o předběžných otázkách týkajících se výkladu pravidel práva Společenství(13) .
21. V projednávaném případě není v žádném případě zjevné, že otázky položené Tribunal administratif Lyon ohledně výkladu směrnice 93/37 nejsou pro vyřešení sporu v původním řízení relevantní.
22. Je sice pravda, že článek 11 zákona č. 2005-809 prohlašuje se zpětnou účinností některé veřejnoprávní dohody o změně v území za platné, i když byly uzavřeny bez pravděpodobně nezbytného vyhlášení veřejné zakázky.
23. Předmětem sporu v původním řízení však vůbec není otázka platnosti dohody
uzavřené mezi obcí Roanne a SEDL, ale otázka platnosti usnesení městské rady, na jehož základě byl starosta obce Roanne zmocněn k podpisu této dohody. Jedná se tak v podstatě o vnitřní spor obce, v němž jsou v první řadě sporné pravomoci orgánů obce Roanne(14) . Pro rozhodnutí tohoto sporu tak může být relevantní, jaké požadavky podle práva Společenství v oblasti veřejných zakázek měly být dodrženy, i když vůči třetím osobám je dohoda uzavřená se SEDL platná. V každém případě se však jeví, že není přímo vyloučeno, že usnesení městské rady může být zrušeno, a to i tehdy, pokud veřejnoprávní dohodu o změně v území uzavřenou se společností zabývající se rozvojem města jako takovou nelze před soudy napadnout. Navíc pouze vnitrostátním soudům přísluší provést přezkum účinků případné neplatnosti usnesení městské rady na platnost smlouvy mezi obcí Roanne a SEDL.
24. Námitka podaná obcí Roanne proti přípustnosti předběžných otázek je tedy neopodstatněná.
25. Podle francouzské vlády nejsou krom toho předběžné otázky pro vyřešení sporu relevantní, jelikož se vztahují na veřejnoprávní dohodu o změně v území. Ve skutečnosti se v případě sporného městského zábavního centra, jako je centrum v původním řízení, vůbec nejedná o opatření související se změnou v území. Otázky předložené Soudnímu dvoru tak mají pouze hypotetickou povahu.
26. Tato námitka není rovněž přesvědčující. Není totiž relevantní, jak měla být smlouva uzavřená s SEDL kvalifikována podle vnitrostátního práva a zda je správné, či nesprávné, že obec Roanne, jakož i předkládající soud mají za to, že se jedná o veřejnoprávní dohodu o změně v území(15) . V řízení podle článku 234 ES je totiž Soudní dvůr pouze příslušný pro výklad práva Společenství, avšak nikoli pro výklad vnitrostátních právních předpisů a nepřísluší mu rozhodnout, zda je jejich výklad provedený předkládajícím soudem správný(16) . Soudnímu dvoru přísluší, aby vzal v úvahu takový skutkový a právní kontext, z něhož vychází předběžné otázky, tak jak vyplývá z předkládacího rozhodnutí(17) .
27. I kdyby však dohodu mezi obcí Roanne a SEDL nebylo třeba ve skutečnosti kvalifikovat jako veřejnoprávní dohodu o změně v území, disponoval by Soudní dvůr v projednávaném případě dostatečnými údaji ohledně skutkového a právního kontextu sporu v původním řízení, aby mohl předkládajícímu soudu užitečně odpovědět na otázky ohledně výkladu směrnice 93/37, které tento soud položil. Jak bylo uvedeno výše, tyto otázky vznikají krom toho v rámci konkrétního sporu ohledně platnosti usnesení městské rady obce Roanne, takže nemohou být považovány v žádném případě za hypotetické.
28. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je tedy přípustná.
B – Obsahové posouzení předběžných otázek
1. K první otázce: pojem „veřejná zakázka na stavební práce“
29. Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda se jedná o veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu článku 1 směrnice 93/37, pokud první zadavatel svěří druhému zadavateli v rámci opatření k rozvoji města návrh a výstavbu zábavního centra, z něhož jsou pouze některé části po jeho výstavbě určeny prvnímu zadavateli, zatímco ostatní části mají být převedeny druhým zadavatelem přímo na třetí osoby, přičemž první zadavatel však převezme v okamžiku ukončení projektu neprodané části a nese i konečné riziko ztráty.
30. Z definice v čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 vyplývá, že veřejná zakázka se vztahuje na stavební práce blíže uvedené v této směrnici, které byly sjednány písemně mezi zhotovitelem a zadavatelem úplatnou smlouvu.
a) Předmět smlouvy: Vymezení mezi veřejnou zakázkou na služby a ostatními veřejnými zakázkami
31. Předmětem veřejné zakázky na stavební práce mohou být podle čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 následující tři druhy stavebních prací(18) :
– provedení nebo jak provedení, tak návrh stavebních prací, které patří k činnostem uvedeným v příloze II směrnice 93/37(19) ;
– provedení nebo jak provedení, tak návrh stavby; přičemž stavební prací se rozumí výsledek stavební nebo konstrukční činnosti jako celku, jenž sám o sobě zaručuje plnění hospodářské a technické funkce (čl. 1 písm. c) směrnice 93/37), nebo
– provedení [třetími osobami] [jakýmkoli způsobem] stavební práce(20), která odpovídá požadavkům určeným zadavatelem;
32. Podle údajů předkládajícího soudu by městské zábavní centrum v Roanne mělo zahrnovat zejména multikino a obchodní prostory, dále veřejné parkoviště, jakož i přístupové cesty a veřejné prostory. V rámci další etapy byla plánována výstavba dalších obchodních prostor a hotelu.
33. Výstavba takového zábavního centra vyžaduje stavební práce ve smyslu všech tří variant uvedených v čl. 1 písm. a) směrnice 93/37: zaprvé se jedná o návrh stavebních prací, jehož provedení vyžaduje řadu činností uvedených v příloze II směrnice 93/37(21) . Zadruhé, v projednávaném případě buduje SEDL zábavní centrum s pomocí stavebních plnění třetích zhotovitelů na základě požadavků(22), které jsou podrobněji stanoveny obcí Roanne, jakož i pod její kontrolou(23) . A zatřetí je zábavní centrum, jako je dotčené centrum v projednávaném případě, rovněž výsledkem všech stavebních prací, které s ohledem na zamýšlené zlepšení městské infrastruktury(24) plní hospodářskou funkci(25) ; jedná se tedy o stavbu ve smyslu čl. 1 písm. a) ve spojení s písm. c) směrnice 93/37(26) . Každý z těchto tří aspektů tedy naznačuje, že výstavba zábavního centra, jako je centrum plánované obcí Roanne, spadá v zásadě do působnosti směrnice 93/37.
34. V projednávaném případě však předmět veřejnoprávní dohody o změně v území, kterou obec Roanne uzavřela se SEDL, přesáhl pouhou výstavbu zábavního centra. SEDL tak byla mimo jiné pověřena nabýt pozemky, pořídit finanční prostředky, předložit účetní dokumentaci, nechat vypracovat studie, uspořádat projektovou soutěž, jakož i zajistit koordinaci opatření a informování obce. Krom toho měla uvést na trh většinu staveb, které měly být zhotoveny.
35. S těmito dodatečnými úkoly obsahuje smlouva mezi obcí Roanne a SEDL rovněž prvky, které mají charakter poskytnutí služby. Za těchto okolností vzniká otázka vymezení mezi jednak veřejnými zakázkami na stavební práce, a jednak veřejnými zakázkami na služby ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 92/50(27) . Na tuto skutečnost odkázali před Soudním dvorem i někteří účastníci řízení.
36. Z uvedených prvků, které mají charakter poskytnutí služby, spadá nesporně do působnosti směrnice 93/37 pouze návrh
stavebních prací, a to za předpokladu, že se veřejná zakázka vztahuje současně jak na provedení, tak návrh stavebních prací (čl. 1 písm. a) směrnice 93/37). To pro veřejnoprávní dohodu o změně v území, jako je dohoda uzavřená mezi obcí Roanne a SEDL, platí, jelikož SEDL byla v této dohodě výslovně pověřena jak návrhem, tak i provedením stavebních prací.
37. S ohledem na všechny další prvky, které mají charakter poskytnutí služby, je třeba v projednávaném případě vycházet z toho, že se jedná o smíšenou dohodu, jejíž právní kvalifikace je určena s ohledem na její podstatu. O veřejnou zakázku na stavební práce se může jednat pouze tehdy, pokud ve srovnání s ostatními úkoly svěřenými zhotoviteli představuje návrh a provedení stavebních prací hlavní předmět smlouvy; návrh a provedení stavebních prací nesmí mít pouze podřadný význam(28) .
38. Věcí předkládajícího soudu je provést toto posouzení(29) . Soudní dvůr však může vnitrostátnímu soudu poskytnout určité prvky výkladu, které mu ulehčí jeho rozhodnutí a kterými se má řídit(30) .
39. Hodnota dohodnutých plnění může být v zásadě indicií pro určení hlavního předmětu smíšené dohody a pro posouzení významu jejích částí. V rozsahu, v němž lze určit konkrétní cenu pro jednotlivá plnění, která je třeba poskytnout, je tedy třeba porovnat hodnotu návrhu a provedení stavebních prací s hodnotou ostatních plnění, která je třeba poskytnout. V každém případě je krom toho třeba objektivně posoudit zakázku jako celek. Teprve na tomto základě lze totiž posoudit, zda stavební práce představují hlavní předmět dohody nejen kvalitativně, ale i kvantitativně(31) .
40. V projednávaném případě není známa předběžně odhadnutá hodnota jednotlivých plnění, která SEDL musí poskytnout(32) . Rozhodující je tedy pouze objektivní celkové posouzení zakázky: SEDL byla pověřena výstavbou městského zábavního centra jako opatření směřující k rozvoji města. Úkol nabýt pozemky a obstarat finanční prostředky sloužil pouze k přípravě tohoto opatření. To stejné platí pro projektovou soutěž, kterou měla SEDL provést. Co se týče navíc úkolu koordinace opatření, jakož i povinnosti informování obce a předložení účetní dokumentace, jedná se pouze o vedlejší povinnosti, které mají pouze doplňovat vlastní návrh a výstavbu zábavního centra provedené společností SEDL. Zdá se, že rovněž úkol uvést na trh velkou část zábavního centra má ve srovnání s jeho návrhem a výstavbou spíše podřadný význam.
41. Předkládající soud má tedy správně za to, že zhotovení staveb, jako jsou sporné stavby v projednávaném případě, nelze s ohledem na povahu a význam ostatních prací považovat za čistě vedlejší. Na základě údajů předložených Soudnímu dvoru ohledně skutkového stavu v původním řízení představuje návrh a výstavba městského zábavního centra naopak samotnou podstatu veřejné zakázky, kterou obec Roanne zadala společnosti SEDL.
42. Kvalifikaci dohody tohoto typu jako stavební zakázky nebrání obzvláště skutečnost, že výstavba zábavního centra byla zamýšlena jako opatření k rozvoji města a ani skutečnost, že pouze relativně nevýznamná část tohoto zábavního centra – veřejné parkoviště, přístupové cesty a veřejná místa – se po jejím ukončení měla stát vlastnictvím města, zatímco ostatní stavby měly být převedeny na třetí osoby. Pojem „veřejná zakázka na stavební práce“ totiž nezávisí na účelu použití stavby, kterou je třeba vybudovat. Soudní dvůr tak již například rozhodl, že tento pojem nezahrnuje pouze zakázky, které slouží k uspokojování potřeb obecného zájmu(33) . Otázka, zda zadavatel zamýšlí stavbu, kterou je třeba vybudovat, využívat sám, nebo ji zamýšlí poskytnout veřejnosti nebo třetím osobám, nemůže stejně tak být rozhodující.
43. Článek 1 písm. a) směrnice 93/37 je třeba spíše vykládat ve světle cíle tohoto předpisu(34), podle kterého v oblasti veřejných zakázek na stavební práce musí být odstraněna omezení svobody usazování a volného pohybu kapitálu a dotčené trhy musí být otevřeny skutečné hospodářské soutěži(35) . Tyto cíle mohou být stejně tak ohroženy tehdy, pokud zadavatel objedná stavbu, která má být jako opatření ke změně území a rozvoji města nebo z důvodů sociální politiky – zcela nebo částečně poskytnuta veřejnosti, popř. soukromým třetím osobám. Nebezpečí narušení hospodářské soutěže v důsledku upřednostňování některých soutěžitelů vůči ostatním totiž vždy existuje již tehdy, pokud se zadavatel rozhodne pověřit zhotovitele stavebními pracemi bez ohledu na důvody a kontext provedení stavby a bez ohledu na její účel využití.
44.
Stejně tak skutečnost, že SEDL byla pověřena úkolem nabýt stavební pozemek a že obec Roanne získá od SEDL části zábavního centra, které jsou jí určeny – tj. veřejné parkoviště, přístupové cesty a veřejná místa – teprve v okamžiku jejich dokončení (36), nemůže vyloučit veřejnoprávní dohodu o změně v území, jako je dohoda v projednávaném případě, z věcné působnosti směrnice 93/37. Podle předložených informací totiž předmětem dohody uzavřené mezi obcí Roanne a SEDL totiž není v žádném případě pouze převedení vybudovaného zábavního centra, avšak výslovně obsahuje rovněž předchozí návrh a provedení stavebních prací podle zadání obce, k čemuž se SEDL výslovně smlouvou zavázala. Obec Roanne se naopak nerozhodla pouze koupit hotovou stavbu, avšak již pověřila SEDL jejím provedením.
45. Ze stejného důvodu nelze ostatně dotčenou dohodu kvalifikovat jako veřejnou zakázku na dodávku
ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/36(37) . Jak již bylo uvedeno, nezbytné plánovací a stavební práce v žádném případě nemají povahu vedlejších plnění, avšak představují samotnou podstatu dotčené dohody. Pro takový případ jsou ustanovení, která upravují veřejné zakázky na stavební práce, zvláštními pravidly(38) .
46. Z oprávnění SEDL převést většinu zábavního centra přímo na třetí osoby nelze konečně vyvodit, že se jedná o veřejnou stavební koncesi ve smyslu čl. 1 písm. d) směrnice 93/37. Třístranný vztah mezi obcí Roanne, SEDL a třetími nabyvateli, jejichž platby představují většinu odměny SEDL, sice evokuje koncesi. Veřejná koncese se však vyznačuje krom toho tím, že smluvní strana zadavatele nese hospodářské riziko obchodu(39) . Toto v projednávaném případě chybí, obec Roanne se totiž smluvně zavázala, že v okamžiku ukončení projektu převezme neprodané části zábavního centra a ponese krom toho riziko finanční ztráty.
47. Z těchto důvodů je třeba dohodu, jakou je dohoda v projednávaném případě, která byla uzavřena mezi obcí Roanne a SEDL, kvalifikovat podle jejího předmětu jako veřejnou zakázku na stavební práce a tato dohoda spadá do věcné působnosti směrnice 93/37.
b) Úplatná smlouva sjednaná písemně mezi zhotovitelem a zadavatelem
48. Kvalifikace veřejné zakázky na stavební práce podle čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 krom toho předpokládá, že provedení stavebních prací bylo dohodnuto ve formě úplatné smlouvy sjednané písemně mezi zadavatelem a zhotovitelem.
49. Jako místní územně správní celek je obec Roanne zadavatelem (srov. čl. 1 písm. b) směrnice 93/37). Skutečnost, že zábavní centrum bude případně nejdříve vybudováno společností SEDL jejím vlastním jménem a poté bude – částečně – převedeno na obec Roanne, nebrání tomu, že obec má postavení zadavatele veřejné zakázky na stavební práce(40) .
50. Směrnice 93/37 blíže nevymezuje pojem „ zadavatel“ . V právu hospodářské soutěže zahrnuje pojem „podnik“ jakoukoli entitu vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení této entity a způsobu jejího financování, přičemž za hospodářskou činnost se považuje jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu.(41) Tuto definici lze použít rovněž na oblast veřejných zakázek. V souladu s cíli směrnice 93/37, tedy přispět k dosažení svobody usazování a volného pohybu služeb a k zajištění rozvoje účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek(42), je totiž zde uvedený pojem „zadavatel“ třeba rovněž chápat široce. Toto nyní rovněž potvrzuje právní definice, která se nachází pro budoucí případy v čl. 1 odst. 8 směrnice 2004/18. Podle tohoto ustanovení jsou zhotoviteli ve smyslu práva veřejných zakázek fyzické nebo právnické osoby, veřejné subjekty nebo skupina těchto osob či subjektů, které na trhu nabízí poskytnutí dotčených služeb.
51. Trh s plněními týkajícími se návrhu a provedení stavebních prací, jako jsou práce v projednávaném případě, které obec Roanne vyžadovala, existuje. Na tomto trhu mohou vedle soukromých zhotovitelů působit jako poskytovatelé služeb rovněž společnosti se smíšenou majetkovou účastí zabývající se rozvojem města. Taková společnost tak může být zhotovitelem ve smyslu směrnice 93/37.
52. Skutečnost, že společnost zabývající se rozvojem města, jako je SEDL, nebude pravděpodobně moci zajistit a nezajistí návrh a provedení staveb svými vlastními prostředky, avšak je závislá podstatně nebo zcela na službách subdodavatelů, nebrání bez dalšího tomu, aby měla postavení zhotovitele(43) . Stavební práce totiž mohou být podle tohoto ustanovení provedeny „jakýmkoli způsobem“(44) . Skutečnost, že toto znění zahrnuje rovněž možnost obrátit se na subdodavatele, vyplývá obzvláště jasně z německého znění uvedeného ustanovení; zde se hovoří o provedení stavební práce „třetími osobami“.
53. Nabízí-li tedy společnost zabývající se rozvojem města navržení a provedení stavebních prací, ať už s pomocí subdodavatelů, je sama zhotovitelem ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37. V takovém případě je společnost zabývající se rozvojem města více než pouze zmocněnkyní (francouzsky „mandataire“) zadavatele, která jen pomáhá při hledání vhodných zhotovitelů a vykonává koordinační činnost. Kdo se sám zaváže k návrhu a provedení stavební práce(45), je zhotovitelem ve smyslu směrnice 93/37.
54. Postavení zhotovitele ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37 nevyžaduje krom toho nezbytně výkon výdělečné činnosti. Toto vyplývá již ze skutečnosti, že rovněž zadavatelé mohou být pověřeni veřejnými zakázkami(46) . Soukromí zhotovitelé mohou mít sami v období poklesu objednávek zájem na přijetí zakázek, u kterých neočekávají žádný nebo nijak významný zisk, aby takto v každém případě pokryly lépe své fixní náklady. Z těchto důvodů skutečnost, že se SEDL ve veřejnoprávní dohodě o změně v území zavazuje převést na obec Roanne případný zůstatek získaný z výstavby a prodeje městského zábavního centra, nevylučuje rovněž bez dalšího její postavení jako zhotovitele(47) .
55. Dohodou o změně v území ze dne 25. listopadu 2002 uzavřela obec Roanne se SEDL písemnou smlouvu . Skutečnost, že dohoda o změně v území má veřejnoprávní charakter a opravňuje SEDL případně k výkonu některých výsad veřejné moci, a to k provedení vyvlastnění, nebrání její kvalifikaci jako smlouva ve smyslu čl. 1 písm. a) směrnice 93/37(48) .
56.
Nelze rovněž ihned vyloučit „ In-House“ obchod
nebo „ Quasi-In-House“ obchod (49) ve smyslu judikatury ve věci Teckal(50), jelikož SEDL je společností se smíšenou majetkovou účastí a územně správní celky, které mají podíl na jejím kapitálu, ji tedy nemohou kontrolovat jako kontrolují vlastní služby(51) .
57. Smlouva je úplatná
vždy, když zadavatel dluží protiplnění za služby, které má zhotovitel provést(52) . S ohledem na cíle směrnice 93/37 otevřít trh s veřejnými zakázkami na stavební práce a přispět k dosažení svobody usazování a volného pohybu služeb v této oblasti(53), musí být pojem „úplatnost“ vykládán široce. Zahrnuje nejen peněžité protiplnění, ale i jakýkoli druh závazku, který vznikne zadavateli jako protiplnění za provedení veřejné zakázky na stavební práce, například závazek konkrétní účasti na financování projektu a pokrytí případných ztrát při jeho provedení.
58. V projednávaném případě se obec Roanne zavázala nejen k zaplacení 2 925 000 eur za převedení veřejného parkoviště. Krom toho rovněž přislíbila podíl na financování veškerých stavebních prací, které mají být provedeny, který byl odhadnut na částku 2 443 103 eur v rámci první etapy a částku 3 034 341 eur za celkové stavební práce. Mimo to je stanoveno, že se obec Roanne stane automaticky vlastníkem pozemků a staveb, které nebyly v okamžiku ukončení projektu převedeny na třetí osoby, přičemž obec zajistí plnění platných smluv a převezme plnění závazků, které SEDL do té doby vznikly. Každý z těchto závazků má charakter protiplnění zadavatele za návrh a výstavbu zábavního centra společností SEDL. Veřejnoprávní dohoda o změně v území, jako je dohoda v projednávaném případě, je tedy úplatnou smlouvou.
c) Předběžný závěr
59. Veřejnoprávní dohoda o změně v území, jako je dotčená dohoda v původním řízení, tak splňuje všechny podmínky pro kvalifikaci jako veřejné zakázky na stavební práce. Na první otázku je tedy třeba odpovědět takto:
O veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu článku 1 směrnice 93/37 se jedná, pokud první zadavatel svěří druhému zadavateli v rámci opatření k rozvoji města návrh a výstavbu zábavního centra, z něhož jsou pouze některé části po jeho výstavbě určeny prvnímu zadavateli, zatímco ostatní části mají být převedeny druhým zadavatelem přímo na třetí osoby, přičemž první zadavatel však převezme v okamžiku ukončení projektu neprodané části a nese i konečné riziko finanční ztráty.
2. K druhé předběžné otázce: výpočet prahových hodnot
60. Druhá předběžná otázka předkládajícího soudu se týká hodnoty zakázky ve smyslu článku 6 směrnice 93/37 ve znění směrnice 97/52.
61. Obtížnost určení hodnoty veřejné zakázky spočívá v projednávaném případě v tom, že příjmy SEDL spojené s návrhem a výstavbou zábavního centra se skládají z více částí – zaprvé obec Roanne zaplatí částku ve výši 2 925 000 za výstavbu veřejného parkoviště. Obec Roanne zaplatí celkový podíl na financování všech stavebních prací, které mají být provedeny, který byl odhadnut na částku 2 443 103 eur v rámci první etapy a na částku 3 034 341 eur za celkové stavební práce. Třetí zdroj příjmů společnosti SEDL pochází konečně z převedení určitých částí zábavního centra, které nejsou určeny obci Roanne, na třetí osoby. Dosažitelné výnosy z prodeje jsou ve veřejnoprávní rámcové dohodě o změně v území odhadnuty na částku 8 099 000 eur.
62. Podstatou otázky předkládajícího soudu je, která z těchto hledisek je třeba při výpočtu hodnoty veřejné zakázky zohlednit; v projednávaném případě záleží na tom, zda prahová hodnota 5 000 000 ZPČ byla překročena, či nikoli. Znění článku 6 směrnice 93/37 k této otázce nic neuvádí. Z cílů směrnice však lze odvodit důležitá hlediska, která se při výpočtu hodnoty veřejné zakázky zohlední.
63. Jak již bylo uvedeno výše, cílem směrnice 93/37 je celkově přispět k dosažení svobody usazování a volného pohybu služeb a k zajištění rozvoje účinné hospodářské soutěže v oblasti veřejných zakázek(54) . Prahová hodnota stanovená v článku 6 směrnice slouží k vymezení takových veřejných zakázek na stavební práce, které jsou obzvláště zajímavé pro zhotovitele z jiných členských států(55) . Směrnice 93/37 totiž zejména za účelem chránit zájmy těchto zhotovitelů a zajistit jim rovné zacházení jako s tuzemskými uchazeči nařizuje dodržování zvláštních postupů při zadávávání veřejných zakázek(56) .
64. V rámci článku 6 směrnice 93/37 je tedy rozhodující pohled případného uchazeče. Jen tak lze zjistit, zda veřejná zakázka na stavební práce může být pro zahraničního zhotovitele obzvláště zajímavá(57), a musí být tedy s ohledem na otevření trhu a hospodářskou soutěž předmětem zvláštních postupů při zadávání veřejných zakázek, které stanoví tato směrnice.
65. Z pohledu případných uchazečů je v této souvislosti relevantní zejména celkový objem
veřejné zakázky na stavební práce, tedy dosažitelný celkový obrat zhotovitelů(58) . Je-li přitom veřejnou zakázku na stavební práce třeba provést tak, že pro samotného zhotovitele jsou určeny pouze části staveb, které je třeba zhotovit, zatímco zbytek stavby má být převeden přímo na třetí osoby, hodnota veřejné zakázky musí být vypočtena s ohledem rovněž na části určené třetím osobám.
66. Naproti tomu není relevantní, zda celkový obrat nebo pouze části obratu, který má zhotovitel dosáhnout, bude pocházet od zadavatele, nebo zda část příjmů bude pocházet přímo od třetích osob. Pokud totiž zadavatel pověří zhotovitele provedením celého opatření, včetně částí určených případně třetím osobám, a rovněž jej alespoň zčásti financuje, existuje nebezpečí, že zahraniční uchazeči budou znevýhodněni, pokud jde o celkové opatření, a v důsledku toho je uskutečnění cílů týkajících se otevření trhu a účinné hospodářské soutěže ohroženo.
67. Přeneseno na případ, jako je projednávaný případ, to znamená, že v žádném případě neměla být zohledněna pouze částka, kterou měla obec Roanne zaplatit za veřejné parkoviště ve výši 2 925 000 eur, jakož i její předpokládaný podíl na financování odhadnutý na částku 3 034 341 eur(59) . Do výpočtu měly být naproti tomu krom toho zahrnuty rovněž všechny předpokládané dosažitelné výnosy, které obdrží zhotovitel pověřený opatřením z převedení částí zábavního centra na třetí osoby, tj. dalších 8 099 000 eur. Toto platí pro projednávaný případ o to více v rozsahu, v němž prostřednictvím svého celkového podílu na financování, obec Roanne z velké části financovala rovněž části zábavního centra určené třetím osobám.
68. Nezahrnou-li se naproti tomu do výpočtu, vedle vlastních povinností obce Roanne(60) zaplatit, rovněž příjmy, které mohou být získány prodejem třetím osobám ve výši 8 099 000 eur, avšak pouze závazky ručení, které v tomto ohledu obec Roanne převzala(61), takto vypočtená hodnota veřejné zakázky neodrazí zcela přesně zisky, které mohou být dosaženy, a tedy zájem případných uchazečů o tuto veřejnou zakázku na stavební práce.
69. Z tohoto důvodu je třeba druhou předběžnou otázku zodpovědět následovně:
Pro určení hodnoty zakázky ve smyslu článku 6 směrnice 93/37 ve znění směrnice 97/52 je třeba zohlednit celkový objem zakázky, jak je chápán z pohledu zhotovitele. Není dostačující, aby výpočet zahrnoval pouze cenu jednotlivých částí stavby převedených na zadavatele, podíl na financování, ke kterému se zavázal, jakož i možná rizika vyplývající z ručení, která nese.
3. Ke třetí předběžné otázce: Možnost neprovedení zvláštního postupu zadávání veřejné zakázky
70. Podstatou třetí předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda je možno upustit od postupu zadávání veřejné zakázky podle směrnice 93/37, pokud sporná dohoda může být podle vnitrostátního práva uzavřena pouze s určitými právnickými osobami a tyto právnické osoby samy musí použít postupy zadávání veřejné zakázky za účelem udělení případných následných zakázek.
71. Podle ustálené judikatury je třeba směrnice o veřejných zakázkách použít i tehdy, pokud samotný zhotovitel je zadavatelem veřejné zakázky(62) . I v takovém případě je tedy v zásadě třeba provést postup zadávání veřejné zakázky.
72. Pověřený zhotovitel totiž sice může být, například pokud je hlavním zhotovitelem, při pozdějším výběru subdodavatelů zavázán použít postupy zadávání veřejných zakázek. Takové následné postupy se však vztahují zpravidla pouze na jednotlivé části celkové zakázky. Krom toho se smlouvy uzavřené se subdodavateli mohou již na základě nízké hodnoty zakázky nacházet pod platnou prahovou hodnotou, a tím nespadat do působnosti směrnic o veřejných zakázkách. Takto by přinejmenším koordinační funkce hlavního zhotovitele v každém případě nespadala do postupu zadávání veřejné zakázky. Případné postupy pozdějších zadávání veřejných zakázek se subdodavateli tak nemohou nahradit neprovedení původního postupu zadávání veřejné zakázky za účelem zadání zakázky hlavnímu zhotoviteli.
73. Tak je tomu i v projednávaném případě: je sice stanoveno, že v rámci návrhu a výstavby městského zábavního centra obce Roanne SEDL svěří určité úkoly subdodavatelům, a za tím účelem provede rovněž postupy zadávání veřejných zakázek, avšak toto nezahrnuje v žádném případě všechny úkoly, které byly SEDL svěřeny ve veřejnoprávní dohodě o změně v území, zejména její koordinační úkoly a celkovou odpovědnost za opatření, kterou při výstavbě zábavního centra nese. Předmět veřejnoprávní dohody o změně v území mezi obcí Roanne a SEDL tak není totožný s předmětem případných následných zakázek udělených SEDL svým subdodavatelům.
74. Všechny tyto skutečnosti vedou k závěru, že veřejnoprávní dohoda o změně v území, jako je dohoda v projednávaném případě, nesměla být uzavřena bez provedení předchozího postupu zadávání veřejné zakázky.
75. Tuto analýzu nepopírá ani rozsudek Scala de Milan; v této věci Soudní dvůr určil, že bylo zbytečné vyžadovat, aby obec použila postupy zadávání veřejných zakázek podle směrnice 93/37 před zadáním veřejné zakázky na stavební práce, a upřesnil, že užitečný účinek uvedené směrnice 93/37 je dodržen i tehdy, pokud vnitrostátní právní předpisy umožňují obecní správě zavázat stavebníka, držitele stavebního povolení, k výkonu dohodnutých stavebních prací podle těchto postupů(63) .
76. Jak totiž Soudní dvůr později objasnil, tento důvod byl odůvodněný pouze za zvláštních okolností daných v případě Scala de Milan; skutkový stav v této věci se vyznačoval tím, že příjemce veřejné zakázky na stavební práce byl podle zákona od počátku vlastníkem stavebního pozemku, jenž byl předmětem parcelace a držitelem stavebního povolení a obec jako zadavatel nemohla pověřit jiného zhotovitele(64) .
77. Nic nenaznačuje, že obec Roanne měla v projednávaném případě podobně omezenou volbu, pokud jde o její smluvní strany, a že SEDL byla stanovena jako příjemce zakázky přímo na základě zákona.
78. Veřejnoprávní dohody o změně v území sice mohly být podle francouzského práva uzavřeny v rozhodné době pouze s omezenou skupinou osob. Z článku L. 300-4 druhého pododstavce dřívějšího znění Code de l’urbanisme totiž vyplývá, že jako smluvní strany přicházely tehdy v úvahu pouze francouzské veřejnoprávní subjekty a určité francouzské společnosti se smíšenou majetkovou účastí. Toto však neznamená, že – jako ve věci Scala de Milan – mohl být podle zákona pověřen pouze jediný zhotovitel a že tento byl stanoven již od počátku.
79. Rovněž z jiného důvodu nemůže existence ustanovení jako je článek L. 300-4 odst. 2 dřívějšího znění Code de l’urbanisme odůvodnit neprovedení postupu zadávání veřejné zakázky podle směrnice 93/37. Takové ustanovení brání bez dalšího tomu, aby zadavatelé zamýšleli uzavřít veřejnoprávní dohody o změně v území se zahraničními zhotoviteli tím, že omezuje skupinu možných smluvních stran na omezený počet právnických osob, které se vyznačují tím, že to jsou buď francouzské veřejnoprávní subjekty, nebo právnické osoby, které jsou jimi kontrolovány. Otevření trhu by tak bylo nemožné pro řadu významných veřejných zakázek na stavební práce. Toto odporuje cílům směrnice, které směřují k odstranění omezení svobody usazování a volného pohybu kapitálu v oblasti veřejných zakázek na stavební práce a otevření dotčených trhů skutečné hospodářské soutěži(65) .
80. Upuštění od postupu zadávání veřejné zakázky umožňuje pouze článek 6 směrnice 92/50, pokud veřejné zakázky na služby jsou zadány subjektu, který je sám zadavatelem na základě výlučného práva, které mu náleží. Jelikož se jedná o výjimku, musí být toto ustanovení vykládáno restriktivně(66) a nemůže být použito obdobně na jiné směrnice o veřejných zakázkách(67) . Krom toho podle poskytnutých informací nemají společnosti zabývající se rozvojem města se smíšenou majetkovou účastí, jako je SEDL, ve smyslu tohoto ustanovení žádné výlučné právo ohledně návrhu a výstavby městského zábavního centra.
81. Otázka, zda v budoucnosti článek 11 směrnice 2004/18 může vést k jinému řešení, může v projednávaném případě zůstat otevřená, jelikož skutkový stav v původním řízení nespadá do časové působnosti této směrnice.
82. Třetí předběžnou otázku je tedy zodpovědět následovně:
Od postupu zadávání veřejné zakázky podle směrnice 93/37 nelze upustit pouze z důvodu, že dotčená dohoda může být podle vnitrostátního práva uzavřena pouze s určitými právnickými osobami a tyto právnické osoby musí samy použít postupy zadávání veřejných zakázek za účelem zadání případných následných zakázek.
VI – Závěry
83. Na základě předchozích úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky Tribunal administration Lyon odpověděl takto:
„1) O veřejnou zakázku na stavební práce ve smyslu článku 1 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce se jedná, pokud první zadavatel svěří druhému zadavateli v rámci opatření k rozvoji města návrh a výstavbu zábavního centra, z něhož jsou pouze některé části po jeho výstavbě určeny prvnímu zadavateli, zatímco ostatní části mají být převedeny druhým zadavatelem přímo na třetí osoby, přičemž první zadavatel však převezme v okamžiku ukončení projektu neprodané části a nese i konečné riziko finanční ztráty.
2) Pro určení hodnoty zakázky ve smyslu článku 6 směrnice 93/37 ve znění směrnice 97/52 je třeba zohlednit celkový objem zakázky, jak je chápán z pohledu zhotovitele. Není dostačující, aby výpočet zahrnoval pouze cenu jednotlivých částí stavby převedených na zadavatele, podíl na financování, ke kterému se zavázal, jakož i možná rizika vyplývající z ručení, která nese.
3) Od postupu zadávání veřejné zakázky podle směrnice 93/37 nelze upustit pouze z důvodu, že dotčená dohoda může být podle vnitrostátního práva uzavřena pouze s určitými právnickými osobami a tyto právnické osoby musí samy použít postupy zadávání veřejných zakázek za účelem zadání případných následných zakázek.“
(1) .
(2)
–	Správní soud Lyon (dále jen „předkládající soud“).
(3)
–	Úř. věst. 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163. Tato směrnice byla zrušena a nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114; Zvl. vyd. 06/07, s. 132, dále směrnice 2004/18). Tato právní změna vstoupila v platnost teprve dne 31. ledna 2006, a není tedy relevantní pro skutkový stav v původním řízení.
(4)
–	Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3).
(5)
–	Srov. zveřejnění odpovídající hodnoty pro prahové hodnoty, které směrnice o veřejných zakázkách stanovily od 1. ledna 2002 (sdělení Komise, Úř. věst. 2001, C 332, s. 21, bod 2 třetí odrážka).
(6)
–	Toto znění se opírá o zákon č. 2000-1208 ze dne 13. prosince 2000, JORF ze dne 14. prosince 2000, s. 19777.
(7)
–	 Zákon o výstavbě měst.
(8)
–	Zákon ze dne 20. července 2005, JORF ze dne 21. července 2005, s. 11833.
(9)
–	Convention publique d’aménagement (veřejnoprávní dohoda o změně v území).
(10)
–	Ve své příloze k veřejnoprávní dohodě o změně v území, kterou předložila Soudnímu dvoru francouzská vláda, je dodatečně odhadnuta částka 210 000 eur, která má být zaplacena ostatními zúčastněnými stranami (takzvanými „partenaires du pôle d’échanges“).
(11)
–	Článek 25-1 veřejnoprávní dohodě o změně v území tak stanoví: „finanční riziko opatření nese Collectivité Publique Cocontractante […]“
(12)
–	Srov. rozsudky ze dne 15. prosince 1995, Bosman (C‑415/93, Recueil, s. I‑4921, body 59 až 61), ze dne 18. listopadu 2003, Budějovický Budvar (C‑216/01, Recueil, s. I‑13617, bod 47), ze dne 7. června 2005, VEMW a další (C‑17/03, Sb. rozh. s. I‑4983, bod 34), a ze dne 10. ledna 2006, International Air Transport Association (C‑344/04, Sb. rozh. s. I‑403, bod 24).
(13)
–	Rozsudky Bosman (bod 59), Budějovický Budvar (bod 47) a International Air Transport Association (bod 24), citované výše v poznámce pod čarou 12.
(14)
–	Jelikož tedy platnost veřejnoprávní dohody o změně v území v původním řízení není vůbec sporná, předkládající soud se nemusí zabývat otázkou, zda má upustit od použití článku 11 zákona č. 2005-809 v případě rozporu s právem Společenství (k povinnosti vnitrostátních soudů nepoužít bez dalšího vnitrostátní ustanovení, která jsou v rozporu s právem Společenství, viz ustálená judikatura od rozsudku ze dne 9. března 1978, Simmenthal, 106/77, Recueil, s. 629, body 21 a 24, potvrzená naposledy rozsudkem ze dne 3. května 2005, Berlusconi a další, C‑387/02, C‑391/02 a C‑403/02, Sb. rozh. s. I‑ 3565, bod 72, s dalšími odkazy).
(15)
–	V tomto smyslu rovněž rozsudek ze dne 20. října 2005, Komise v. Francie (C‑264/03, Sb. rozh. s. I‑8831, bod 36). Podle tohoto rozsudku není třeba přezkoumat, jak vnitrostátní právo kvalifikuje určitou smlouvu, pokud je třeba objasnit, zda tato smlouva je veřejnou zakázkou ve smyslu směrnice o veřejných zakázkách.
(16)
–	Rozsudky ze dne 10. ledna 2006, Cassa di Risparmio di Firenze a další (C‑222/04, Sb. rozh. s. I‑289, bod 63) a ze dne 12. ledna 2006, Turn- und Sportunion Waldburg (C‑246/04, Sb. rozh. s. I‑589, bod 20).
(17)
–	Turn- und Sportunion Waldburg (uvedený výše v poznámce pod čarou 16, bod 21), a ze dne 30. června 2005, Tod’s a Tod’s France (C‑28/04, Sb. rozh. s. I‑5781, bod 14 a další odkazy).
(18)
–	Viz rovněž rozsudek ze dne 12. července 2001, Ordine degli Architetti a další, nazvaný „Scala de Milan“ (C‑399/98, Recueil, s. I‑5409, bod 58).
(19)
–	Příloha II směrnice 93/37 obsahuje seznam stavebních činností ve stavebnictví, který odpovídá obecnému seznamu hospodářských činností v Evropském společenství (NACE). Zde se mimo jiné nachází NACE-položka 501.1. „Obecná stavba obytných a neobytných prostor“, která náleží do NACE-skupiny 501 „stavba hrubých staveb“.
(20)
–	Výslovný dodatek „třetími osobami“ uvedený v německém znění se v ostatních jazykových zněních nenachází. Pozn. překladatele: ekvivalent výrazu, který je například ve francouzském jazykovém znění vyjádřen slovním spojením „par quelque moyen que ce soit“, se v českém jazykovém znění uvedeného ustanovení nenachází.
(21)
–	Viz výše bod 31 tohoto stanoviska, první odrážka.
(22)
–	Viz výše bod 31 tohoto stanoviska, třetí odrážka. Viz krom toho níže body 52 a 53 tohoto stanoviska.
(23)
–	Z předkládacího rozhodnutí v této souvislosti zejména vyplývá, že žádosti o povolení společnosti SEDL určené obci Roanne musí být předloženy, dále, že obec Roanne může po SEDL žádat předložení všech dokumentů, kontrolovat staveniště, vstupovat na ně a vůči SEDL uplatňovat námitky.
(24)
–	V předkládacím rozhodnutí je opatření výslovně označeno jako opatření k rozvoji města.
(25)
–	V tomto smyslu – s ohledem na výstavbu dálničních úseků – rozsudky ze dne 12. září 2000, Komise v. Francie (C‑276/97, Recueil, s. I‑6251, bod 32), a ze dne 27. října 2005, Komise v. Itálie (C‑187/04 a C‑188/04, nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 28).
(26)
–	Viz výše bod 31 tohoto stanoviska, druhá odrážka.
(27)
–	Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322, dále jen „směrnice 92/50“). Tato směrnice byla zrušena a nahrazena směrnicí 2004/18, avšak teprve s účinností od 31. ledna 2006; tato změna právní úpravy tedy není relevantní pro skutkový stav v původním řízení.
(28)
–	V tomto smyslu šestnáctý bod odůvodnění směrnice 92/50, jehož obsah je potvrzen rovněž v desátém bodě odůvodnění směrnice 2004/18. K požadavku posouzení podstaty pro vymezení věcné působnosti směrnice 93/37 od jiných směrnic o veřejných zakázkách viz rovněž rozsudek ze dne 19. dubna 1994, Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Recueil, s. I‑1329, body 26 až 29).
(29)
–	Rozsudek Gestión Hotelera Internacional (výše uvedený v poznámce pod čarou 28, bod 28); viz rovněž rozsudek ze dne 19. ledna 2006, Bouanich (C‑265/04, Sb. rozh. s. I‑923, bod 54).
(30)
–	Ustálená judikatura, viz např. rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 48).
(31)
–	Zatímco vymezení mezi veřejnými zakázkami na služby a veřejnými zakázkami na dodávky podle článku 2 směrnice 92/50 se řídí pouze hodnotou dotčených služeb a výrobků (viz naposledy rozsudek ze dne 11. května 2006, Carbotermo a Consorzio Alisei (C‑340/004, Sb. rozh. s. I‑4137), pro vymezení mezi veřejnými zakázkami na služby a veřejnými zakázkami na stavební práce příslušný předpis chybí. Co se týče posledně uvedeného případu, šestnáctý bod odůvodnění směrnice 92/50 se řídí kvalitativním kritérii (stavební práce musí „být předmětem smlouvy“); ještě přesněji se toto zaměření na kvalitativní kritéria projevuje v desátém bodě odůvodnění směrnice 2004/18, ve kterém se hovoří o stavebních pracích, které jsou „ve vztahu k hlavnímu předmětu zakázky pouze vedlejší“ a které „jsou jen jeho případným důsledkem nebo doplňkem“.
(32)
–	Jednotlivá cena je stanovena pouze pro veřejné parkoviště, které je určeno obci Roanne. Jinak je pouze stanoven celkový podíl na financování obce Roanne na celkovém opatření. Dále je obec Roanne připravena k převzetí částí zábavního centra, které nebyly v okamžiku jeho ukončení převedeny na třetí osoby, jakož i převzetí existujících smluvních závazků.
(33)
–	Rozsudek ze dne 15. ledna 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria a další (C‑44/96, Recueil, s. I‑73, bod 32); ve stejném smyslu rozsudky ze dne 18. listopadu 2004, Komise v. Německo (C‑126/03, Sb. rozh. s. I‑11197, bod 18), a ze dne 11. ledna 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C‑26/03, Sb. rozh. s. I‑1, bod 26).
(34)
–	Rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, body 52, 54 a 75).
(35)
–	Srov. zejména druhý a desátý bod odůvodnění směrnice 93/37, jakož i rozsudky Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, body 52 a 75); ze dne 27. listopadu 2001, Lombardini a Mantovani (C‑285/99 a C‑286/99, Recueil, s. I‑9233, body 34 a 35); ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další (C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, body 51 a 89), a ze dne 7. října 2004, Sintesi (C‑247/02, Sb. rozh. s. I‑9215, bod 35); v podobném smyslu rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 31, bod 58).
(36)
–	Podle francouzského pojetí se v tomto případě jedná o „vente en l’état futur d’achèvement“ (prodej ve stavu budoucího dokončení).
(37)
–	Směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110, dále jen „směrnice 93/36). Tato směrnice byla zrušena a nahrazena směrnicí 2004/18/ES, avšak teprve s účinností od 31. ledna 2006. Tato změna právní úpravy tedy není relevantní pro skutkový stav v původním řízení.
(38)
–	Článek 1 písm. a) druhá věta směrnice 93/36; viz rovněž rozsudek Gestión Hotelera Internacional (uvedený výše v poznámce pod čarou 28, body 25 a 26).
(39)
–	V tomto smyslu – k rozlišení mezi veřejnými zakázkami na služby a koncesemi na veřejné služby – rozsudek ze dne 13. října 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Sb. rozh. s. I‑8585, bod 40).
(40)
–	Rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 95).
(41)
–	Ustálená judikatura, viz naposledy rozsudky Cassa di Risparmio di Firenze (uvedený výše v poznámce pod čarou 16, body 107 a 108), a ze dne 23. března 2006, Enirisorse (C‑237/04, Sb. rozh. s. I‑2843, body 28 a 29), a další odkazy.
(42)
–	Druhý bod odůvodnění a první věta desátého bodu odůvodnění směrnice 93/37, viz rovněž bod 43 tohoto stanoviska.
(43)
–	Rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 90). K žalobě subdodavatelů viz rovněž – v souvislosti s veřejnými zakázkami na služby – rozsudky ze dne 2. prosince 1999, Holst Italia (C‑176/98, Recueil, s. I‑8607, body 26 a násl.), a Komise v. Německo (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, bod 18).
(44)
–	V této souvislosti viz rovněž bod 31 tohoto stanoviska, třetí odrážka.
(45)
–	Ve veřejnoprávní dohodě o změně v území (srov. zde čl. 2 odst. 4) se SEDL výslovně zavázala ke zhotovení staveb : „[… ] l’Aménageur s’engage, pour sa part, à […] réaliser la construction des volumes, y compris les parkings, […]“. („[…] zhotovitel se zavazuje zhotovit stavby, včetně parkoviště, […] “.
(46)
–	Rozsudky ze dne 18. listopadu 1999, Teckal (C‑107/98, Recueil, s. I‑8121, bod 50 druhá věta), a ze dne 7. prosince 2000, ARGE (C‑94/99, Recueil, s. I‑11037, bod 40); ve stejném smyslu rozsudky Komise v. Německo (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, body 18 a 19), a ze dne 13. ledna 2005, Komise v. Španělsko (C‑ 84/03, Sb. rozh. s. I‑ 139, body 38 až 40).
(47)
–	Článek 22 odst. 2 veřejnoprávní dohody o změně v území.
(48)
–	Rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 73).
(49)
–	K tomu viz bod 2 mého stanoviska ze dne 1. března 2005 ve věci C‑458/03 (Parking Brixen, Sb. rozh. s. I‑8585).
(50)
–	Rozsudky Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 46, bod 50 druhá věta); ze dne 8. května 2003, Španělsko v. Komise (C‑ 349/97, Recueil, s. I‑3851, bod 204 čtvrtá věta); Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, bod 49 druhá věta); Komise v. Španělsko (uvedený výše v poznámce pod čarou 46, bod 38); ze dne 10. listopadu 2005, Komise v. Rakousko (C‑29/04, Sb. rozh. s. I‑9705, bod 34), a Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 31, bod 33); viz rovněž – ohledně skutkových stavů, které nespadají do působnosti směrnic o veřejných zakázkách – rozsudky Parking Brixen (uvedený výše v poznámce pod čarou 39, body 58, 59 a 62), a ze dne 6. dubna 2006, ANAV (C‑410/04, Sb. rozh. s. I‑3303, bod 24 a násl.).
(51)
–	Rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, bod 49); Komise v. Rakousko (uvedený výše v poznámce pod čarou 50, bod 46) a ANAV (uvedený výše v poznámce pod čarou 50, bod 31).
(52)
–	V tomto smyslu rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 77).
(53)
–	Druhý bod odůvodnění a první věta desátého bodu odůvodnění směrnice 93/37. Viz rovněž bod 43 tohoto stanoviska.
(54)
–	Druhý bod odůvodnění a první věta desátého bodu odůvodnění směrnice 93/37. Viz rovněž bod 43 tohoto stanoviska.
(55)
–	Viz v tomto smyslu šestý bod odůvodnění směrnice 93/37.
(56)
–	I když základní svobody ukládají zajistit minimální úroveň zveřejnění rovněž pod prahovou hodnotou (zásada transparentnosti, k tomu viz rozsudky ze dne 21. července 2005, Coname, C‑ 231/03, Sb. rozh. s. 7287, body 16 až 22; Parking Brixen, uvedený výše v poznámce pod čarou 39, body 46 až 50, a ANAV, uvedený výše v poznámce pod čarou 50, body 18 až 22), požadavky jsou nicméně méně přísnější než v rámci působnosti směrnic o veřejných zakázkách (viz k tomu mé stanovisko ve věci Parking Brixen, uvedené výše v poznámce pod čarou 49, bod 37.)
(57)
–	Toto hledisko je rovněž zdůrazněno v rozsudku ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie (C‑16/98, Recueil, s. I‑8315, body 44 a 46) s ohledem na podobný problém v rámci směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194).
(58)
–	Tato základní myšlenka je rovněž základem čl. 6 odst. 3 až 5 směrnice 93/37. Podle něj je rozhodující celkové posouzení stavebních prací nebo veřejné zakázky na stavební práce, přičemž je třeba zabránit dělení, které by stavební práce nebo zakázku zcela nebo částečně vyloučilo z postupu při zadávání veřejných zakázek.
(59)
–	Pokud je známo, bylo již od počátku plánováno pověřit provedením obou stavebních fází stejného zhotovitele. Rozhodující je tedy podíl obce na financování celkového projektu (odůvodnění a fortiori
vyplývající z čl. 6 odst. 3 směrnice 93/37, podle kterého je třeba zohlednit hodnotu každé položky). Krom toho měla být zohledněna ještě částka 210 000 eur uvedená v poznámce pod čarou 10, kterou měli poskytnout ostatní zúčastnění.
(60)
–	Tedy částka 2 925 000 eur za veřejné parkoviště, jakož i podíl na financování ve výši 3 034 341 eur na celkovém projektu (srov. poznámka pod čarou 59).
(61)
–	Tedy automatické převzetí částí zábavního centra, které nebyly v okamžiku jeho ukončení převedeny na třetí osoby, jakož i převzetí existujících smluvních závazků.
(62)
–	Rozsudek Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 46 druhé větě, a bod 51) a ARGE (uvedený výše v poznámce pod čarou 46, bod 40); ve stejném smyslu rozsudky Komise v. Německo (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, body 18 a 19) a ze dne 13. ledna 2005 Komise v. Španělsko (uvedený výše v poznámce pod čarou 46, body 38 až 40).
(63)
–	Rozsudek Scala de Milan (uvedený výše v poznámce pod čarou 18, bod 100).
(64)
–	Rozsudek ze dne 20. října 2005, Komise v. Francie (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, bod 57).
(65)
–	Viz zejména druhý a desátý bod odůvodnění směrnice 93/37, dále zásada zákazu diskriminace zakotvená v čl. 6 odst. 6 směrnice. Ve stejném smyslu rovněž rozsudek Komise v. Francie (uvedený výše v poznámce pod čarou 15, body 60, 61 a 68).
(66)
–	K zásadě striktního výkladu výjimek ze zásad pro vyhlašování veřejných zakázek viz rozsudek Komise v. Španělsko (uvedený výše v poznámce pod čarou 50, bod 48), jakož i rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau (uvedený výše v poznámce pod čarou 33, bod 46) a ANAV (uvedený výše v poznámce pod čarou 50, bod 26)
(67)
–	V tomto smyslu rozsudky Teckal (uvedený výše v poznámce pod čarou 46, bod 44) a Carbotermo a Consorzio Alisei (uvedený výše v poznámce pod čarou 31, bod 33).