FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 26. juli 2017(1)
Sag C-277/16
Polkomtel sp. z o.o.
mod
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen))
»Elektroniske kommunikationsnet – direktiv 2002/21/EF (rammedirektivet) – direktiv 2002/19/EF (adgangsdirektivet) – udbud af engrostaletelefonitermineringstjenester på mobilnet – forpligtelse til omkostningsbaserede priser – priser fastsat under den berørte udbyders omkostninger til udbud af termineringstjenester – markedsanalyse«
1.        Med denne anmodning om en præjudiciel afgørelse anmoder Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) Domstolen om at præcisere, i hvilket omfang og under hvilke betingelser direktiv 2002/19/EF (herefter »adgangsdirektivet«) (2) giver de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til at kontrollere de priser, som telekommunikationsudbydere opkræver for udbud af adgangs- eller samtrafiktjenester.
2.        Den i denne sag omhandlede tjeneste er tjenesten i forbindelse med engrostaletelefoniterminering på mobilnet. Når en abonnent på et mobilnet foretager et opkald til en abonnent på et andet mobilnet, foretager den opkaldende et opkald til den opkaldtes net. Engrostaletelefoniterminering er en tjeneste, som er nødvendig for at kunne »terminere« dette opkald på den opkaldtes net. I Unionen fastsættes termineringsafgiften af det opkaldte net og betales af det opkaldende net. Et alvorligt konkurrenceproblem er høje termineringspriser, som i sidste instans betales af slutbrugerne i form af høje opkaldsafgifter (3).
3.        Derfor giver adgangsdirektivets artikel 13 de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til at pålægge samtrafiktjenester priskontrolforanstaltninger. Priskontrolforanstaltninger kan imidlertid kun pålægges en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition som resultat af en markedsanalyse udført i overensstemmelse med artikel 16 i direktiv 2002/21/EF (herefter »rammedirektivet«) (4), og kun såfremt denne udbyder »vil kunne opretholde sine priser på et unaturligt højt niveau eller opretholde en prisklemme til skade for slutbrugerne«. I henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, kan priskontrolforanstaltninger navnlig have form af »forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser«.
4.        Det centrale spørgsmål, der rejses med denne præjudicielle forelæggelse, er, om de nationale tilsynsmyndigheder ved at pålægge en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser kan pålægge en udbyder med en stærk markedsposition en forpligtelse til at fastsætte priser, der er lavere end den pågældende udbyders omkostninger til udbud af termineringstjenester. Domstolen adspørges også, hvor ofte en national tilsynsmyndighed, når omkostningsbaserede priser er fastsat, kan kræve, at disse tilpasses, og hvilken procedure der skal benyttes til dette.
I.      Retsgrundlag
A.      EU-retten
5.        Artikel 16 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) bestemmer:
»Friheden til at oprette og drive egen virksomhed anerkendes i overensstemmelse med EU-retten og national lovgivning og praksis.«
6.        Rammedirektivets artikel 8 bestemmer:
»1.      Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver træffer alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i stk. 2, 3 og 4. Foranstaltningerne skal stå i et rimeligt forhold til disse mål.
[…]
2.      De nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved bl.a. at:
[…]
b)      sikre, at der i den elektroniske kommunikationssektor hverken hersker konkurrenceforvridning eller ‑begrænsning
c)      tilskynde til effektiv investering i infrastruktur og støtte innovation […]
[…]«
7.        Rammedirektivets artikel 16 bestemmer:
»1.      Hurtigst muligt efter at henstillingen er vedtaget eller eventuelt ajourført, analyserer de nationale tilsynsmyndigheder de relevante markeder under nøje iagttagelse af retningslinjerne. Medlemsstaterne sikrer, at denne analyse, hvor det er hensigtsmæssigt, foretages i samarbejde med de nationale konkurrencemyndigheder.
2.      Når en national tilsynsmyndighed i henhold til artikel 16, 17, 18 eller 19 i direktiv 2002/22/EF (forsyningspligtdirektivet) eller artikel 7 eller 8 i [adgangsdirektivet] skal afgøre, om forpligtelser for virksomheder skal opretholdes, indføres, ændres eller ophæves, træffer den på grundlag af deres markedsanalyse som anført i stk. 1 i denne artikel afgørelse om, hvorvidt der reelt er konkurrence på et relevant marked.
3.      Konkluderer en national tilsynsmyndighed, at der er reel konkurrence på markedet, må den ikke indføre eller opretholde nogen af de i stk. 2 omhandlede specifikke forpligtelser. Hvis der i forvejen findes sektorspecifikke forpligtelser, skal den ophæve sådanne forpligtelser for virksomheder på det relevante marked. Parter, der berøres af en sådan ophævelse af forpligtelser, skal underrettes herom i passende tid i forvejen.
4.      Når en national tilsynsmyndighed fastslår, at der ikke er reel konkurrence på et relevant marked, udpeger den virksomheder med en stærk markedsposition på det pågældende marked i overensstemmelse med artikel 14 og pålægger sådanne virksomheder passende specifikke forpligtelser som anført i stk. 2 i denne artikel eller opretholder eller ændrer sådanne forpligtelser, hvis de findes i forvejen.
[…]«
8.        Adgangsdirektivets artikel 8 bestemmer:
»1.      Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder har beføjelse til at pålægge de forpligtelser, der er beskrevet i artikel 9-13.
2.      Såfremt det som resultat af en markedsanalyse, der er foretaget ifølge artikel 16 i [rammedirektivet], fastslås, at en udbyder har en stærk markedsposition på et bestemt marked, pålægger de nationale tilsynsmyndigheder forpligtelserne i artikel 9-13 i nærværende direktiv i fornødent omfang.
[…]
4.      Forpligtelser, der pålægges i henhold til denne artikel, skal tage udgangspunkt i det konkrete problem, være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i artikel 8 i [rammedirektivet]. Sådanne forpligtelser kan kun pålægges efter høring i overensstemmelse med artikel 6 og 7 i nævnte direktiv.
[…]«
9.        Adgangsdirektivets artikel 13 bestemmer:
»1.      De nationale tilsynsmyndigheder kan i medfør af bestemmelserne i artikel 8 pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser og udarbejdelse af omkostningsregnskabssystemer i forbindelse med udbud af bestemte former for samtrafik og/eller adgang, såfremt en markedsanalyse viser, at den berørte udbyder som følge af en utilstrækkelig konkurrence vil kunne opretholde sine priser på et unaturligt højt niveau eller opretholde en prisklemme til skade for slutbrugerne. De nationale tilsynsmyndigheder skal tage hensyn til udbyderens investeringer og lade udbyderen få en rimelig forrentning af den relevante investerede kapital under hensyn til de risici, der er forbundet hermed.
2.      De nationale tilsynsmyndigheder sikrer, at alle mekanismer til omkostningsdækning eller metoder, der kan anvendes til fastlæggelse af priser, sigter mod at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne. I den forbindelse kan de nationale tilsynsmyndigheder også tage hensyn til de priser, der kan opnås på tilsvarende markeder med konkurrence.
3.      Har en udbyder pligt til at sikre, at priserne er omkostningsbaserede, er det den berørte udbyder selv, der skal bevise, at taksterne er baseret på omkostningerne inklusiv en rimelig forrentning af investeringerne. Til fastlæggelse af omkostningerne i forbindelse med et effektivt udbud af ydelser kan de nationale tilsynsmyndigheder foretage en omkostningsberegning, der er uafhængig af virksomhedens omkostningsberegning. De nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses.
[…]«
B.      Polsk ret
10.      § 40 i telekommunikationsloven af 16. juli 2004 (5), i den på det relevante tidspunkt gældende affattelse (herefter »TKG«), bestemmer:
»1.      Formanden for [kontoret for elektronisk kommunikation, herefter »UKE«] kan under overholdelse af de i § 24, stk. 2, litra a), nævnte forudsætninger ved afgørelse pålægge en udbyder med en stærk markedsposition en forpligtelse til at fastsætte priserne for adgangen til telekommunikationsnettet på grundlag af udbyderens afholdte omkostninger.
2.      En udbyder, som er blevet pålagt den i stk. 1 nævnte forpligtelse, forelægger formanden for [UKE] en begrundelse for prisernes størrelse, som er fastlagt på grundlag af udbyderens afholdte omkostninger.
3.      Med henblik på at bedømme retmæssigheden af de priser, som den i stk. 1 nævnte udbyder har fastsat, kan formanden for [UKE] anvende størrelsen eller metoderne til fastlæggelse af priserne på sammenlignelige konkurrerende markeder eller andre metoder til at bedømme retmæssigheden af disse prisers størrelse.
4.      Hvis størrelsen af de af udbyderen fastsatte priser ud fra den i stk. 3 omhandlede bedømmelse ikke er retmæssig, fastsætter formanden for [UKE] prisernes størrelse, henholdsvis deres maksimale eller minimale størrelse, under anvendelse af de i stk. 3 anvendte metoder for at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence samt sikre de størst mulige fordele for slutbrugerne.«
II.    Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
11.      Ved afgørelse truffet den 19. juli 2006 (6) i henhold til § 40 i TKG udpegede Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (formanden for kontoret UKE) telekommunikationsudbyderen Polkomtel Sp. z o.o. (herefter »Polkomtel«) som en udbyder med en stærk markedsposition på markedet for taletelefonitermineringstjenester på det offentlige mobilnet. Ved denne afgørelse blev Polkomtel følgelig pålagt forpligtelsen til at fastsætte sin mobiltermineringstakst (herefter »MTR-takst«) på grundlag af de omkostninger, denne har haft til levering af disse tjenesteydelser. Denne afgørelse er stadig i kraft.
12.      Som svar på et spørgsmål fra Domstolen under den mundtlige forhandling forklarede formanden for UKE, at UKE i 2007 vedtog en afgørelse, som fastsatte MTR-taksten for Polkomtel for de efterfølgende tre år, dvs. indtil maj 2010. Ifølge denne afgørelse blev Polkomtels MTR-takst fastsat til 0,44 polske zloty (PLN) pr. minut. MTR-taksten blev imidlertid gradvist sænket i løbet af denne treårige periode.
13.      Under retsmødet forklarede formanden for UKE desuden, at UKE imidlertid i 2008 vedtog endnu en afgørelse om fastsættelse af MTR-taksten for Polkomtel (»MTR-afgørelsen fra 2008«). Efter denne afgørelse blev MTR-taksten fastsat til 0,33 PLN pr. minut for tredje kvartal 2008, til 0,21 PLN pr. minut for første halvår 2009 og 0,1677 PLN pr. minut fra og med tredje kvartal 2009.
14.      Formanden for UKE og Polkomtel anførte begge under den mundtlige forhandling, at Polkomtel søgte at få og fik ophævet MTR-afgørelsen fra 2008 ved de polske domstole.
15.      Efter Polkomtels fremlæggelse af dokumentation for dets omkostninger vedtog formanden for UKE endelig den 9. december 2009 en afgørelse om fastsættelse af MTR-taksten for Polkomtel til 0,1677 PLN pr. minut (7) (herefter »MTR-afgørelsen fra 2009«). Den MTR-takst, der er fastsat ved denne afgørelse, svarer derfor til den MTR-takst, der er fastsat ved MTR-afgørelsen fra 2008 for tredje kvartal 2009.
16.      I MTR-afgørelsen fra 2009 verificerede formanden for UKE Polkomtels dokumentation for dets omkostninger. Han understregede, at alle udbyderens faktiske omkostninger i henhold til TKG’s § 40 kunne dækkes (mens en anden bestemmelse i TKG’s § 39 kun tillader, at udbyderens begrundede omkostninger dækkes). Han konstaterede, at Polkomtels omkostninger til udbud af den omhandlede tjeneste beløb sig til 0,1690 PLN pr. minut.
17.      Formanden for UKE fastsatte imidlertid ikke Polkomtels MTR-takst til 0,1690 PLN pr. minut. Dette skyldtes, at han i overensstemmelse med TKG’s § 40, stk. 3 og 4, besluttede at beregne Polkomtels MTR-takst på grundlag af den gennemsnitlige MTR-takst for de tre etablerede udbydere, nemlig Polkomtel, Orange og T-Mobile. MTR-taksten for Orange beløb sig til 0,1676 PLN pr. minut, og MTR-taksten for T-Mobile beløb sig til 0,1667 PLN pr. minut. I MTR-afgørelsen fra 2009 fastsatte formanden for UKE følgelig MTR-taksten for Polkomtel til 0,1677 PLN pr. minut.
18.      Polkomtel indgav en klage over MTR-afgørelsen fra 2009 ved Sąd Okręgowy w Warszawie (regional domstol i Warszawa, Polen). Ved dom af 27. maj 2013 gav Sąd Okręgowy w Warszawie (regional domstol i Warszawa) Polkomtel delvist medhold. Denne fastsatte Polkomtels MTR-takst til 0,1690 PLN pr. minut, dvs. på samme niveau som Polkomtels faktiske omkostninger til udbud af den omhandlede termineringstjeneste. Ifølge Sąd Okręgowy w Warszawie (regional domstol i Warszawa) har formanden for UKE, når en virksomhed med en stærk markedsposition pålægges den forpligtelse, som er omhandlet i TKG’s artikel 40, ikke beføjelse til at ændre den af virksomheden angivne MTR-takst således, at den bliver lavere end udbyderens faktiske omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste.
19.      Polkomtel og formanden for UKE ankede dommen afsagt af Sąd Okręgowy w Warszawie (regional domstol i Warszawa) til Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa, Polen). Ved dom af 7. maj 2014 tog Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) formanden for UKE’s anke til følge og forkastede Polkomtels anke. Ifølge Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) kan formanden for UKE, når en virksomhed med en stærk markedsposition pålægges den forpligtelse, som er omhandlet i TKG’s artikel 40, fastsætte MTR-taksten på et niveau, som er lavere end denne udbyders faktiske omkostninger, såfremt dette fremmer effektiviteten og skaber holdbar konkurrence og øgede fordele for slutbrugerne. Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) henviste i denne forbindelse til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, som bestemmer, at det påhviler udbyderen selv at bevise, at taksterne er baseret på omkostningerne. Når udbyderen ikke opfylder dette krav, kan den relevante nationale tilsynsmyndighed følgelig fastsætte MTR-taksten ved afgørelse. Ifølge Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) kan formanden for UKE endvidere pålægge Polkomtel en forpligtelse til årligt at begrunde MTR-taksten, således at formanden for UKE kan udøve sine forskriftsmæssige beføjelser.
20.      Polkomtel ankede dommen afsagt af Sąd Apelacyjny w Warszawie (appeldomstolen i Warszawa) til Sąd Najwyższy (øverste domstol).
21.      Sąd Najwyższy (øverste domstol) udsatte sagen og forelagde følgende spørgsmål for Domstolen med henblik på en præjudiciel afgørelse:
»1)      Skal artikel 13, sammenholdt med artikel 8, stk. 4, i [adgangsdirektivet] i den oprindelige affattelse, fortolkes således, at de nationale tilsynsmyndigheder, når de pålægger en udbyder med en stærk markedsposition forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser for at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence, har beføjelse til at fastsætte prisen for de tjenesteydelser, der er omfattet af denne forpligtelse, på et niveau, der er lavere end de omkostninger, som udbyderen har afholdt i forbindelse med tjenesteydelsen, som er verificeret af de nationale tilsynsmyndigheder, og som anerkendes at have en årsagssammenhæng med denne tjenesteydelse?
2)      Skal artikel 13, stk. 3, sammenholdt med artikel 8, stk. 4, i [adgangsdirektivet] i den oprindelige affattelse, sammenholdt med artikel 16 i [chartret], fortolkes således, at de nationale tilsynsmyndigheder har beføjelse til at pålægge udbyderen, som er forpligtet til at fastsætte omkostningsbaserede priser, en forpligtelse til at fastsætte priserne årligt ud fra de seneste omkostningsdata og forelægge den på denne måde fastsatte pris samt omkostningsbegrundelsen for de nationale tilsynsmyndigheder til verificering, før prisen introduceres på markedet?
3)      Skal artikel 13, stk. 3, i [adgangsdirektivet] i den oprindelige affattelse, sammenholdt med artikel 16 i [chartret], fortolkes således, at de nationale tilsynsmyndigheder kun kan forlange, at en udbyder, som er forpligtet til at udbyde omkostningsbaserede priser, skal tilpasse prisen, hvis udbyderen i første omgang selvstændigt har fastsat prisen og er begyndt at anvende den, eller således, at tilsynsmyndighederne også er berettiget til dette, hvis udbyderen ganske vist anvender den pris, som de nationale tilsynsmyndigheder tidligere har fastsat, men det fremgår af omkostningsbegrundelsen for den næste indberetningsperiode, at den pris, som de nationale tilsynsmyndigheder tidligere har fastsat, overstiger udbyderens omkostninger?«
22.      Polkomtel, formanden for UKE, Den Italienske Republik, Kongeriget Nederlandene, Republikken Polen og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Polkomtel, formanden for UKE, Republikken Polen og Europa-Kommissionen afgav ligeledes mundtlige indlæg i retsmødet den 11. maj 2017.
III. Analyse
A.      Om det første præjudicielle spørgsmål
23.      Med det første spørgsmål har den forelæggende ret spurgt, om adgangsdirektivets artikel 13, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed kan pålægge en udbyder med en stærk markedsposition en forpligtelse til at fastsætte priser, der er lavere end udbyderens faktiske omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, som verificeret af denne myndighed.
24.      Jeg vil påpege, at formanden for UKE i MTR-afgørelsen fra 2009 verificerede Polkomtels dokumentation som begrundelse for MTR-taksten og konstaterede, at Polkomtels omkostninger til udbud af taletelefonitermineringstjenester på dets mobilnet beløb sig til 0,1690 PLN pr. minut. Eftersom effektivitet og holdbar konkurrence skulle fremmes, blev MTR-taksten for Polkomtel i denne afgørelse imidlertid fastsat til 0,1677 PLN pr. minut, dvs. på et niveau, der var lavere end denne udbyders faktiske omkostninger. Da MTR-taksterne for de andre to etablerede udbydere, Orange og T-Mobile, beløb sig til henholdsvis 0,1676 PLN og 0,1667 PLN pr. minut, blev Polkomtels MTR-takst fastsat på grundlag af den gennemsnitlige MTR-takst for de tre etablerede udbydere.
25.      Polkomtel har anført, at en udbyder med en stærk markedsposition ikke kan forpligtes til at fastsætte sine priser på et niveau, der er lavere end de faktiske omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste. I adgangsdirektivets artikel 13 anføres det ikke, at priser kan fastsættes på et niveau, der er lavere end omkostningerne. Forpligtelsen vedrørende omkostningsbaserede priser, som er fastsat i denne bestemmelses stk. 1, har blot til formål at undgå unaturligt høje priser. Polkomtel har videre anført, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, kræver, at udbyderen påviser en forbindelse mellem specifikke omkostninger og den udbudte tjeneste. Bestemmelsen kræver ikke, at udbyderen påviser, at dennes omkostninger er en effektiv udbyders omkostninger.
26.      Formanden for UKE har gjort gældende, at en national tilsynsmyndighed kan pålægge en udbyder med en stærk markedsposition en forpligtelse til at fastsætte priser på et niveau, der er lavere end omkostningerne i forbindelse med udbud af den pågældende tjeneste. I henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, kan en national tilsynsmyndighed pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser. I dette direktivs artikel 13, stk. 2 og 3, henvises der til fremme af effektivitet og holdbar konkurrence og til omkostningerne i forbindelse med et effektivt udbud af ydelser. Rammedirektivets artikel 8 henviser også til fremme af konkurrence. En udbyder med en stærk markedsposition kan følgelig pålægges en forpligtelse til at fastsætte priser, der er lavere end de faktiske omkostninger, hvis disse omkostninger overstiger en effektiv udbyders omkostninger i forbindelse med udbud af den pågældende tjeneste.
27.      Den italienske regering, den polske regering og Kommissionen er enig med formanden for UKE. Den nederlandske regering har ikke indgivet bemærkninger til det første forelagte spørgsmål.
28.      Efter min opfattelse skal adgangsdirektivets artikel 13, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed med henblik på at fremme effektivitet kan pålægge en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte priser for udbud af en specifik tjeneste, der er lavere end udbyderens faktiske omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste.
29.      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, bestemmer, at en national tilsynsmyndighed kan pålægge en udbyder med en stærk markedsposition »forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser«.
30.      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, indeholder ikke en definition af begrebet »omkostningsbaserede priser«. En forpligtelse vedrørende »omkostningsbaserede priser« kunne være en forpligtelse til at fastsætte priser på et niveau, der svarer til de omkostninger, som den berørte udbyder har haft i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste (i dette tilfælde er priser »omkostningsbaserede« i den forstand, at de er lig med beløbet for de opståede omkostninger). Det kunne også være en forpligtelse til at fastsætte priser på et niveau, som ikke kun dækker alle de opståede omkostninger, men som også giver mulighed for en lille avance (i dette tilfælde er priser »omkostningsbaserede« i den forstand, at de kun overstiger de opståede omkostninger lidt). Endelig kunne det være en forpligtelse til at fastsætte priser på et niveau, der ikke dækker alle den berørte udbyders omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, men som dækker de omkostninger, der opstår for en effektiv udbyder i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, med eller uden en lille avance (i dette tilfælde er omkostningerne »baseret« på omkostningerne i forbindelse med et effektivt udbud af den pågældende tjeneste).
31.      Jeg vil først understrege, at forpligtelsen vedrørende »omkostningsbaserede« priser omhandlet i adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, ikke kan opfattes som en forpligtelse til at fastsætte priser på et niveau, som gør det muligt at dække alle den berørte udbyders omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste.
32.      Dette skyldes, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, fastlægger en forpligtelse vedrørende »omkostningsbaserede priser«. Den fastlægger ikke en forpligtelse vedrørende »dækning« af alle opståede omkostninger.
33.      I artikel 13, stk. 1, henvises der ganske vist til forpligtelser »vedrørende omkostningsdækning«, hvorpå forpligtelsen »vedrørende omkostningsbaserede priser« kan opfattes som et eksempel. Forpligtelsen »vedrørende omkostningsbaserede priser« kan imidlertid også opfattes som et eksempel på »priskontrol«, som også er nævnt i artikel 13, stk. 1 (eftersom det i bestemmelsen anføres, at en national tilsynsmyndighed kan »pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsdækning og priskontrol, herunder forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser«) (8).
34.      Selv om forpligtelsen »vedrørende omkostningsbaserede priser« omhandlet i adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, skulle opfattes som en forpligtelse til at dække alle den berørte udbyders omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, ville dette for det andet stadig være en forpligtelse, som de nationale tilsynsmyndigheder kan pålægge udbydere med en stærk markedsposition. Det kunne ikke være en forpligtelse, som de nationale tilsynsmyndigheder skal pålægge sådanne udbydere under visse omstændigheder, nemlig når der opkræves unaturligt høje priser, eller når der er tale om en prisklemme.
35.      Dette skyldes, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, udtrykkeligt fastsætter, at en national tilsynsmyndighed »kan« pålægge forpligtelser vedrørende omkostningsbaserede priser.
36.      Hvis en markedsanalyse, der er foretaget i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 16, viser, at der ikke er reel konkurrence på et relevant marked, har den relevante nationale tilsynsmyndighed vide skønsbeføjelser til at vælge den foranstaltning, der skal pålægges den udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition (9). I henhold til rammedirektivets artikel 16, stk. 4, og adgangsdirektivets artikel 8, stk. 2, »pålægger« den relevante nationale tilsynsmyndighed en sådan udbyder en forpligtelse. Myndigheden kan imidlertid vælge enhver af de i bl.a. adgangsdirektivets artikel 9-13 anførte forpligtelser. Myndigheden kan endda »i særlige tilfælde« vælge at pålægge en forpligtelse, som ikke er nævnt i adgangsdirektivet, såfremt Kommissionen godkender en sådan forpligtelse (10).
37.      Med hensyn til priskontrol anføres det i 20. betragtning til adgangsdirektivet, at regulering »kan være forholdsvis beskeden, som f.eks. kravet om rimelige priser for udbydervalg […], eller betydeligt tungere, som f.eks. kravet om, at priserne skal være omkostningsbaserede«, hvorved det anerkendes, at de nationale tilsynsmyndigheder har skønsfrihed med hensyn til den priskontrol, der kan pålægges i et bestemt tilfælde. Dette skøn med hensyn til valg af priskontrol er blevet anerkendt af Domstolen (11).
38.      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, er følgelig efter min opfattelse ikke til hinder for at pålægge en forpligtelse til at fastsætte priser, der er lavere end omkostningerne for en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition.
39.      Det er for det tredje min opfattelse, at de nationale tilsynsmyndigheder – selv om de har vide skønsbeføjelser med hensyn til den priskontrol, der bør pålægges, i princippet bør fastsætte priser på grundlag af en effektiv udbyders omkostninger, og ikke på grundlag af den berørte udbyders faktiske omkostninger. Dette betyder, at reguleringsmæssige priser kan være lavere end den berørte udbyders faktiske omkostninger.
40.      Jeg bemærker, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, ikke giver en definition af de »omkostninger«, hvorpå priserne bør baseres.
41.      Dette direktivs artikel 13, stk. 3, som vedrører forpligtelsen til at sikre, at priserne er omkostningsbaserede, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder »til fastlæggelse af omkostningerne i forbindelse med et effektivt udbud af ydelser kan […] foretage en omkostningsberegning« (12).
42.      I henhold til punkt 1 i henstillingen om termineringstakster skal »de nationale tilsynsmyndigheder fastsætte termineringstakster baseret på de omkostninger, som afholdes af en effektiv operatør« (13). Jeg vil i denne forbindelse understrege, at rammedirektivets artikel 19, stk. 1, selv om de nationale tilsynsmyndigheder som nævnt har vide skønsbeføjelser med hensyn til foranstaltninger, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder skal tage »størst muligt hensyn« til Kommissionens henstillinger, og at en national tilsynsmyndighed, såfremt den vælger at undlade at følge en henstilling, »underretter […] Kommissionen herom og begrunder sin holdning«. I Koninklijke KPN-dommen fastslog Domstolen derfor, at »[d]et påhviler følgelig i princippet den nationale tilsynsmyndighed, når den fastsætter forpligtelser vedrørende priskontrol og omkostningsregnskaber i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, at følge [henstillingen om termineringstaksters] anvisninger. En national tilsynsmyndighed kan kun, hvis det som led i vurderingen af en bestemt situation forekommer den, at [den model], som anbefales i denne henstilling, ikke er egnet til omstændighederne, afvige herfra, idet den skal begrunde sin holdning« (14).
43.      Årsagen til, at det i henstillingen om termineringstakster anføres, at termineringstakster bør baseres på de omkostninger, som afholdes af en effektiv operatør, er som nævnt ovenfor, »de høje prisers indvirkning på konkurrencen, som er de regulerende myndigheders største bekymring«, navnlig fordi høje termineringspriser kan overføres til slutbrugerne og »i sidste instans [betales] af slutbrugerne i form af højere opkaldsafgifter« (15).
44.      Dette er i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 13, stk. 2, som bestemmer, at »alle mekanismer til omkostningsdækning eller metoder, der kan anvendes til fastlæggelse af priser, sigter mod at fremme effektiviteten og skabe holdbar konkurrence og øgede fordele for forbrugerne« (16). Dette er også i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, som bestemmer, at forpligtelser, der pålægges i medfør af navnlig dette direktivs artikel 13, skal være »berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i [rammedirektivets] artikel 8«. Blandt disse mål er, at der hverken hersker »konkurrenceforvridning eller ‑begrænsning«, og at tilskynde til »effektiv investering i infrastruktur« (17).
45.      Hvis den berørte udbyders afholdte omkostninger overstiger en effektiv udbyders omkostninger, kan den pris, der er fastsat på grundlag af sidstnævnte, være lavere end førstnævnte. Dette er efter min opfattelse ikke uforeneligt med adgangsdirektivets artikel 13, eftersom en effektiv udbyders omkostninger »i princippet« bør anvendes til at fastsætte omkostningsbaserede priser i henhold til denne bestemmelse. Som Domstolen fastslog i sin dom i Koninklijke KPN-sagen, berører dette imidlertid ikke den nationale tilsynsmyndigheds beføjelse til som led i vurderingen af en bestemt situation at afvige fra den model, som anbefales i henstillingen om termineringstakster, hvis myndigheden finder det hensigtsmæssigt og begrunder dette (18).
46.      Jeg vil imidlertid understrege, at omkostningsbaserede priser i henhold til adgangsdirektivets artikel 13 ikke kan være lavere end de omkostninger, der afholdes af en effektiv udbyder i forbindelse med udbuddet af den pågældende samtrafiktjeneste (19). Hvis en udbyder pålægges priser, som er lavere end en effektiv udbyders omkostninger i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, kan dette nemlig afholde den berørte udbyder fra at vedligeholde sit net og udvikle næstegenerationsinfrastruktur. Det kan også afholde konkurrerende udbydere fra at opbygge deres egen netinfrastruktur, som er et af de mål, der er anført i rammedirektivets artikel 8, stk. 2. Dette skyldes også, at den berørte udbyder i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1 og 3, bør sikres »en rimelig forrentning« af den relevante investerede kapital.
47.      I den foreliggende sag bemærkes det, at det ifølge forelæggelsesafgørelsen ikke er blevet fastslået, at Polkomtels omkostninger oversteg en effektiv udbyders omkostninger. Polkomtels MTR-takst blev derfor fastsat på grundlag af den gennemsnitlige MTR-takst for de tre etablerede udbydere, nemlig Polkomtel selv og konkurrenterne Orange og T-Mobile, som blev anvendt som benchmarks (20). Domstolen har ikke fået forelagt oplysninger om, hvordan Oranges og T-Mobiles MTR-takster blev beregnet. Domstolen har navnlig ikke fået forelagt oplysninger om, hvorvidt Oranges og T-Mobiles MTR-takster var blevet fastsat frit eller af formanden for UKE (21). Hvis de blev fastsat af formanden for UKE, kan de være blevet beregnet på grundlag af en effektiv udbyders omkostninger.
48.      Det påhviler derfor den forelæggende ret at verificere, om Polkomtels MTR-takst er baseret på de omkostninger, der er afholdt af en effektiv udbyder i forbindelse med udbuddet af engrostaletelefonitermineringstjenester på mobilnet. Hvis dette ikke er tilfældet, bør den forelæggende ret derefter verificere, om det var hensigtsmæssigt at afvige fra den model, der anbefales i henstillingen om termineringstakster, og om en sådan tilgang blev begrundet i MTR-afgørelsen fra 2009. Jeg vil i denne henseende bemærke, at repræsentanten for formanden for UKE under den mundtlige forhandling gjorde gældende, at der blev anvendt en benchmarkingmodel i MTR-afgørelsen fra 2009, fordi de nationale tilsynsmyndigheder i henstillingen om termineringstakster indrømmes en overgangsperiode til at indføre termineringstakster baseret på effektive omkostninger, og at MTR-afgørelsen fra 2009 blev vedtaget i denne overgangsperiode, som udløb den 31. december 2012 (22).
49.      Svaret på det første spørgsmål bør følgelig være, at adgangsdirektivets artikel 13, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, skal fortolkes således, at – når en national tilsynsmyndighed pålægger en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser – disse priser i princippet kan fastsættes på et niveau, der er lavere end de omkostninger, som den berørte udbyder har afholdt i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, såfremt de ikke fastsættes på et lavere niveau end de omkostninger, der afholdes af en effektiv udbyder i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste. Dette berører imidlertid ikke den nationale tilsynsmyndigheds beføjelse til i en bestemt situation at fastsætte priser, som overstiger de omkostninger, som en effektiv udbyder har afholdt i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, hvis myndigheden finder en sådan model hensigtsmæssig og begrunder valget af denne model.
B.      Om det andet præjudicielle spørgsmål
50.      Med det andet spørgsmål har den forelæggende ret spurgt, om adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, og chartrets artikel 16, skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed, når denne pålægger en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser, kan pålægge denne udbyder en forpligtelse til at tilpasse disse priser en gang om året på grundlag af ajourførte omkostningsoplysninger og at forelægge den nationale tilsynsmyndighed sådanne ajourførte priser, inden de anvendes.
51.      Polkomtel har anført, at en udbyder med en stærk markedsposition, som er blevet pålagt en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser, ikke kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse disse priser årligt og at forelægge disse tilpassede priser for den relevante nationale myndighed med henblik på verificering inden deres anvendelse. Forpligtelsen vedrørende omkostningsbaserede priser kan kun pålægges efter en kompleks procedure, som omfatter en markedsanalyse som omhandlet i rammedirektivets artikel 16. En sådan markedsanalyse skal foretages en gang hvert tredje år i henhold til rammedirektivets artikel 16, stk. 6, som ændret ved direktiv 2009/140/EF (23) (som ikke var gældende på det relevante tidspunkt, hvilket Polkomtel medgiver), og en gang hvert andet år i henhold til national ret. Der er imidlertid intet til hinder for, at den relevante nationale tilsynsmyndighed foretager markedsanalyser med hyppigere mellemrum. Den relevante nationale tilsynsmyndighed kan derimod ikke kræve, at den berørte udbyder tilpasser tidligere fastsatte omkostningsbaserede priser uden at gennemføre en ny analyse. Ellers ville det være muligt at opretholde regulerede priser, når der er konkurrence på et marked. Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, kan navnlig ikke fortolkes således, at bestemmelsen pålægger den berørte udbyder en forpligtelse til årligt at tilpasse omkostningsbaserede priser.
52.      Den nederlandske regering er enig med Polkomtel. Den nederlandske regering har navnlig understreget, at de nationale tilsynsmyndigheder skal foretage en analyse af markederne for taletelefonitermineringstjenester på mobilnet en gang hvert tredje år. De nationale tilsynsmyndigheder bør derfor fastsætte maksimumspriser for de næste tre år. Hvis de nationale tilsynsmyndigheder kræver, at disse priser tilpasses årligt, overtræder de proportionalitetskravet i adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, og fratager udbyderne deres retssikkerhed, hvilket bringer investeringerne i fare.
53.      Formanden for UKE har anført, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse disse priser og forelægge dem for den relevante nationale tilsynsmyndighed til verificering inden deres anvendelse. Dette skyldes, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, giver den nationale tilsynsmyndighed beføjelse til at anmode en udbyder om at fremlægge dokumentation for priserne til enhver tid og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses. TKG giver kun formanden for UKE beføjelse til at kræve dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses en gang om året. TKG er følgelig i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, og sikrer udbyderne retssikkerhed. TKG er også i overensstemmelse med proportionalitetskravet i adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4.
54.      Den italienske regering, den polske regering og Kommissionen er enig med formanden for UKE.
55.      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, skal efter min opfattelse fortolkes således, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, kan forpligtes til at tilpasse sine priser en gang om året på grundlag af ajourførte omkostningsoplysninger og til at forelægge disse priser for den relevante nationale tilsynsmyndighed til verificering.
56.      I adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, hedder det: »Har en udbyder pligt til sikre, at priserne er omkostningsbaserede […]« (24), dvs. når denne forpligtelse er allerede blevet pålagt en udbyder, »kan [de nationale tilsynsmyndigheder] anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses«.
57.      Jeg vil bemærke, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, som Kommissionen har anført, ikke angiver den hyppighed, hvormed den relevante nationale tilsynsmyndighed kan anmode om dokumentation og om nødvendigt kræve, at de tidligere fastsatte priser tilpasses (25).
58.      Der skal følgelig henvises til adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, som bestemmer, at forpligtelser såsom forpligtelserne vedrørende omkostningsbaserede priser »skal tage udgangspunkt i det konkrete problem, være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i artikel 8 i [rammedirektivet]«. Adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, finder efter min opfattelse ikke kun anvendelse på den indledende pålæggelse af forpligtelsen vedrørende omkostningsbaserede priser, men også på den efterfølgende tilpasning af sådanne priser i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3. Den hyppighed, hvormed der kan kræves dokumentation for og tilpasning af de tidligere pålagte omkostningsbaserede priser, skal derfor være hensigtsmæssig for den foreliggende sag (»tage udgangspunkt i det konkrete problem«), være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i rammedirektivet.
59.      Det bemærkes, at markederne for elektronisk kommunikation er kendetegnet ved deres hurtige udvikling som følge af den teknologiske udvikling. Under den mundtlige forhandling forklarede Kommissionen, at sådanne markeder er »kendetegnet ved hurtig udvikling og teknologisk fremskridt«, mens formanden for UKE understregede, at »der pludselig sker teknologiske fremskridt, som grundlæggende ændrer det pågældende markeds funktionsmåde« (26). I lyset af sådanne markedsforhold kan en forpligtelse til årligt at tilpasse tidligere fastsatte priser efter min opfattelse ikke anses for tung eller uforholdsmæssig.
60.      Jeg vil endvidere understrege, at manglende rettidig tilpasning af omkostningsbaserede priser kan føre til konkurrenceforvridning eller ‑begrænsning, som i henhold til rammedirektivets artikel 8, stk. 2, litra b), skal undgås. Hvis omkostningerne falder betydeligt, efter at omkostningsbaserede priser er blevet fastsat, kan den berørte udbyder netop opkræve unaturligt høje priser, hvis de ikke tilpasses rettidigt. Hvis omkostningerne omvendt stiger, efter at omkostningsbaserede priser er blevet fastsat, kan den berørte udbyder omvendt få problemer med at vedligeholde infrastrukturen eller investere i ny teknologi.
61.      En udbyder, som tidligere er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, kan derfor efter min opfattelse kræves at fremlægge dokumentation for sine priser og om nødvendigt tilpasse den årligt.
62.      Jeg vil nu undersøge, om de nationale tilsynsmyndigheder skal foretage en markedsanalyse som omhandlet i rammedirektivets artikel 16, inden de foretager en sådan årlig tilpasning af de omkostningsbaserede priser.
63.      Jeg vil indledningsvis påpege, at en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser kun kan pålægges som det sidste trin i en procedure i tre trin (27).
64.      Som et første trin skal markeder, som er underlagt forhåndsregulering, dvs. markeder, hvor forholdene berettiger til indførelsen af regulerende forpligtelser, udpeges og afgrænses. På EU-plan udsteder Kommissionen en henstilling på grundlag af rammedirektivets artikel 15, stk. 1. I denne henstilling opstilles de markeder, som er underlagt forhåndsregulering (28). Derefter påhviler det de nationale tilsynsmyndigheder at udpege og afgrænse de relevante markeder inden for deres nationale områder. I henhold til rammedirektivets artikel 15, stk. 3, gør de dette »under nøje hensyntagen til« Kommissionens henstilling.
65.      Som et andet trin skal der i henhold til rammedirektivets artikel 16, stk. 1 og 2, gennemføres en analyse af det relevante marked af den relevante nationale tilsynsmyndighed med henblik på at fastslå, hvorvidt der reelt er konkurrence på et relevant marked, dvs. om en udbyder (selv eller sammen med andre) har en stærk markedsposition på det pågældende marked (29).
66.      Som et tredje trin skal en national tilsynsmyndighed, der udpeger en udbyder som en udbyder med en stærk markedsposition på et relevant marked, pålægge denne udbyder passende forpligtelser i henhold til rammedirektivets artikel 16, stk. 2 og 4. En sådan forpligtelse er forpligtelsen vedrørende omkostningsbaserede priser omhandlet i adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1.
67.      De nationale tilsynsmyndigheder kan efter min opfattelse kræve, at omkostningsbaserede priser tilpasses årligt, uden at foretage en markedsanalyse som omhandlet i rammedirektivets artikel 16.
68.      Rammedirektivets artikel 16, stk. 2, bestemmer for det første: »Når en national tilsynsmyndighed i henhold til artikel […] 8 i [adgangsdirektivet] skal afgøre, om forpligtelser for virksomheder skal opretholdes, indføres, ændres eller ophæves, træffer den på grundlag af deres markedsanalyse som anført i stk. 1 i denne artikel afgørelse om, hvorvidt der reelt er konkurrence på et relevant marked.« Rammedirektivets artikel 16, stk. 1, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder, hurtigst muligt efter at Kommissionen har vedtaget en henstilling om relevante produkt- og tjenestemarkeder, som er underlagt forhåndsregulering (som Kommissionen indtil videre har gjort tre gange) (30), skal foretage en analyse af de markeder, som Kommissionen har udpeget i denne henstilling. Rammedirektivets artikel 16, stk. 2, kræver derfor efter min opfattelse ikke, at de nationale tilsynsmyndigheder foretager en ny markedsanalyse, når de skal afgøre, om en tidligere pålagt forpligtelse skal »ændres«. Artikel 16, stk. 2, kræver i stedet kun, at de nationale tilsynsmyndigheder tager udgangspunkt i den indledende markedsanalyse, der førte til indførelsen af eksempelvis en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, og at de verificerer, hvorvidt denne forpligtelse i lyset af ajourførte omkostningsoplysninger stadig er hensigtsmæssig.
69.      15. betragtning til adgangsdirektivet anfører, at indførelsen af en særlig forpligtelse for en udbyder, hvis markedsposition allerede er blevet fastslået på grundlag af en markedsanalyse, ikke kræver »en supplerende markedsanalyse«, men »en begrundelse for, at den pågældende forpligtelse er hensigtsmæssig og passende i forhold til det konstaterede problem«. Det eneste formål med markedsanalysen foretaget i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 16 er derfor at fastslå, hvorvidt der reelt er konkurrence på markedet. Utilstrækkelig konkurrence kan have forskellige konsekvenser, f.eks. som anført i adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, at den berørte udbyder »vil kunne opretholde sine priser på et unaturligt højt niveau eller opretholde en prisklemme til skade for slutbrugerne«. Når dette er fastslået, kræves der ikke en supplerende markedsanalyse for at pålægge regulerende forpligtelser. Formålet med markedsanalysen som omhandlet i rammedirektivets artikel 16 er med andre ord ikke at afgøre, om en særlig foranstaltning er hensigtsmæssig. Hvis der ikke kræves en markedsanalyse for at fastslå, hvorvidt omkostningsbaserede priser bør indføres, kan der følgelig ikke kræves en markedsanalyse for at fastslå, hvorvidt disse priser bør tilpasses (eller opretholdes eller ophæves) et år senere.
70.      Dette betyder naturligvis ikke, at tidligere pålagte omkostningsbaserede priser kan ændres uden en vurdering af deres hensigtsmæssighed og proportionalitet. Den »begrundelse« for hensigtsmæssighed og proportionalitet, som 15. betragtning til adgangsdirektivet kræver i forbindelse med den indledende indførelse af en forpligtelse, finder efter min opfattelse også anvendelse på ændringen af denne forpligtelse. Dette er i overensstemmelse med adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4, som kræver, at forpligtelser skal være »forholdsmæssige«.
71.      Jeg vil i denne forbindelse bemærke, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, selv om denne bestemmelse bestemmer, at det er »udbyderen selv, der skal bevise, at taksterne er baseret på omkostningerne«, samtidig henviser til fastlæggelsen af »omkostningerne i forbindelse med et effektivt udbud af ydelser«, som den overlader til de nationale tilsynsmyndigheder. Dette betyder efter min opfattelse, at de nationale tilsynsmyndigheder bør verificere de oplysninger, den berørte udbyder har indgivet, og undersøge, om omkostningerne, som fastlagt på grundlag af den indledende markedsanalyse (31), har udviklet sig, og om priserne følgelig bør tilpasses.
72.      Dette er efter min opfattelse foreneligt med retten til frit at udøve erhvervsvirksomhed i henhold til chartrets artikel 16.
73.      Den beskyttelse, der følger af chartrets artikel 16, omfatter friheden til at udøve økonomisk virksomhed og handelsvirksomhed, aftalefriheden samt den frie konkurrence. Aftalefriheden omfatter friheden til at fastsætte prisen for en ydelse (32). Forpligtelsen til at fastsætte omkostningsbaserede priser udgør efter min opfattelse en klar begrænsning af friheden til at udøve erhvervsvirksomhed. Forpligtelsen til at tilpasse sådanne priser årligt, uden at den nationale tilsynsmyndighed foretager en markedsanalyse, udgør derfor også en begrænsning af denne frihed.
74.      Chartrets artikel 52, stk. 1, giver imidlertid mulighed for, at der kan indføres begrænsninger i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der er anerkendt i chartret, for så vidt som disse begrænsninger er fastlagt i lovgivningen, respekterer disse rettigheders og friheders væsentligste indhold, og at de under iagttagelse af proportionalitetsprincippet er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder (33). Jeg vil for det første bemærke, at forpligtelsen til at fastsætte omkostningsbaserede priser og forpligtelsen til at tilpasse disse priser årligt, uden at den nationale tilsynsmyndighed foretager en markedsanalyse, er fastlagt i national ret, nemlig TKG. Disse forpligtelser respekterer for det andet det væsentligste indhold af friheden til at udøve erhvervsvirksomhed, eftersom udbydere stadig kan udbyde den pågældende samtrafiktjeneste (da den nationale tilsynsmyndighed ikke kan fastsætte priser, som er lavere end en effektiv udbyders). TKG’s artikel 39 og 40, som gennemfører adgangsdirektivets artikel 13, varetager for det tredje mål af almen interesse, der er anerkendt af Den Europæiske Union, f.eks. fremme af konkurrence omhandlet i rammedirektivets artikel 8, stk. 2. Forpligtelsen til at fastsætte omkostningsbaserede priser og forpligtelsen til at tilpasse disse priser årligt bør navnlig i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, hindre, at udbydere opkræver unaturligt høje priser eller anvender en prisklemme. Forpligtelsen til at tilpasse priser årligt og på grundlag af den relevante nationale tilsynsmyndigheds verifikation af en sådan tilpasnings hensigtsmæssighed i lyset af omkostningsudviklingen er for det fjerde i overensstemmelse med proportionalitetskravet i adgangsdirektivets artikel 8, stk. 4.
75.      Svaret på det andet forelagte spørgsmål bør derfor være, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, og chartrets artikel 16, skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed, når denne pålægger en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser, kan kræve, at den berørte udbyder fremlægger fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt tilpasser dem årligt. For at kræve en sådan pristilpasning har de nationale tilsynsmyndigheder ikke pligt til at foretage en markedsanalyse som omhandlet i rammedirektivets artikel 16. De skal imidlertid sikre, at tilpasningen af priser er hensigtsmæssig og forholdsmæssig i lyset af omkostningsudviklingen.
C.      Det tredje spørgsmål
76.      Med det tredje spørgsmål har den forelæggende ret i det væsentlige spurgt, om en udbyder, der er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser i medfør af adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, kan forpligtes til at tilpasse sine priser på grundlag af dette direktivs artikel 13, stk. 3, efter at denne er begyndt at anvende de omkostningsbaserede priser, eller også inden denne begynder at anvende dem (34).
77.      Den forelæggende ret har bemærket, at den polske version af adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, bestemmer, at »[de nationale tilsynsmyndigheder] kan kræve, at en virksomhed fremlægger fuld dokumentation for de anvendte priser, og om nødvendigt kan kræve, at priserne tilpasses« (35). Ifølge den forelæggende ret indebærer den polske version af denne bestemmelse, at de nationale tilsynsmyndigheder udelukkende kan kræve, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, tilpasser disse priser, når denne er begyndt at anvende de omkostningsbaserede priser, der er fastsat på grundlag af artikel 13, stk. 1. Den forelæggende ret har imidlertid bemærket, at den engelske, den tyske og den franske version af det sidste punktum i artikel 13, stk. 3, i modsætning til den polske version ikke henviser til priser, der allerede »anvendes«. Ifølge den forelæggende ret kan de nationale tilsynsmyndigheder derfor kræve, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, tilpasser disse priser på grundlag af artikel 13, stk. 3, både når denne udbyder er begyndt at anvende disse priser, og inden denne begynder at anvende dem.
78.      Jeg vil bemærke, at eksempelvis den danske, den tyske, den franske, den ungarske, den italienske og den svenske version (36) af adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sidste punktum, alle bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder kan kræve, at en udbyder fremlægger fuld dokumentation »for priserne«. I disse versioner nævnes ikke »anvendte« priser. Den spanske version nævner imidlertid »anvendte« priser (37).
79.      Det følger af fast retspraksis, at en bestemmelse i tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner af en EU-retlig tekst skal fortolkes på baggrund af den sammenhæng, hvori den indgår, og på baggrund af de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (38). I den foreliggende sag sikrer adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, at den udbyder, der er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser i medfør af adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, faktisk benytter omkostningsbaserede priser. Artikel 13, stk. 3, sikrer, at den forpligtelse, der pålægges på grundlag af artikel 13, stk. 1, faktisk håndhæves. Denne forpligtelse kan efter min opfattelse ikke reelt håndhæves, hvis den relevante nationale tilsynsmyndighed ikke kan kræve, at den berørte udbyder tilpasser sine priser, inden den begynder at anvende dem, og efter at den er begyndt at anvende dem. Jeg vil i denne henseende understrege, at rammedirektivets artikel 8, stk. 1, giver de nationale tilsynsmyndigheder beføjelse til at træffe »alle rimelige foranstaltninger« med henblik på opfyldelse af målene i denne bestemmelses stk. 2, herunder fremme af konkurrence, såfremt disse foranstaltninger er forholdsmæssige (39).
80.      Svaret på det tredje spørgsmål bør følgelig være, at adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, bør fortolkes således, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser i medfør af dette direktivs artikel 13, stk. 1, kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse sine priser, inden denne begynder at anvende dem, eller efter at denne er begyndt at anvende dem.
IV.    Forslag til afgørelse
81.      I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Sąd Najwyższy (øverste domstol, Polen) forelagte spørgsmål således:
»1)      Artikel 13 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), sammenholdt med dette direktivs artikel 8, stk. 4, skal fortolkes således, at når en national tilsynsmyndighed pålægger en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser, kan disse priser i princippet fastsættes på et niveau, der er lavere end de omkostninger, som den berørte udbyder har afholdt i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, såfremt de ikke fastsættes på et lavere niveau end de omkostninger, der afholdes af en effektiv udbyder i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste. Dette berører imidlertid ikke den nationale tilsynsmyndigheds beføjelse til i en bestemt situation at fastsætte priser, som overstiger de omkostninger, som en effektiv udbyder har afholdt i forbindelse med udbuddet af den pågældende tjeneste, hvis myndigheden finder en sådan model hensigtsmæssig og begrunder valget af denne model.
2)      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sammenholdt med samme direktivs artikel 8, stk. 4, og artikel 16 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at en national tilsynsmyndighed, når denne pålægger en udbyder, der er udpeget som en udbyder med en stærk markedsposition, en forpligtelse til at fastsætte omkostningsbaserede priser, kan kræve, at den berørte udbyder fremlægger fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt tilpasser dem årligt. For at kræve en sådan pristilpasning har de nationale tilsynsmyndigheder ikke pligt til at foretage en markedsanalyse som omhandlet i artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet). De skal imidlertid sikre, at tilpasningen af priser er hensigtsmæssig og forholdsmæssig i lyset af omkostningsudviklingen.
3)      Adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, skal fortolkes således, at en udbyder, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser i medfør af dette direktivs artikel 13, stk. 1, kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse sine priser, inden denne begynder at anvende dem, eller efter at denne er begyndt at anvende dem.«
1 –      Originalsprog: engelsk.
2      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7.3.2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 7).
3      Jf. syvende betragtning til Kommissionens henstilling 2009/396/EF af 7.5.2009 om regulering af fastnet- og mobiltermineringstakster i EU (herefter »henstillingen om termineringstakster« (EUT 2009, L 124, s. 67). Jf. også F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, s. 86 og 87, og L. Garzaniti og M. O’Regan (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet.EU Competition Law and Regulation, tredje udgave, Sweet & Maxwell, 2010, afsnit 4-010.
4      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 33).
5      Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.).
6      Som anført af formanden for UKE i dennes skriftlige indlæg og som svar på Domstolens spørgsmål under den mundtlige forhandling.
7      Det bemærkes, at formanden for UKE under den mundtlige forhandling anerkendte, at udkastet til MTR-afgørelsen fra 2008 ikke blev meddelt Kommissionen. Som anført i forelæggelsesafgørelsen, blev MTR-afgørelsen fra 2009 derimod vedtaget efter den procedure, der er fastsat i rammedirektivets artikel 7 (jf. Kommissionens afgørelse af 28.10.2009 i sag PL/2009/0991, C(2009)8536, SG-Greffe (2009) D/8051: Voice Call Termination on Individual Mobile Networks – Details of the price control remedy).
8      Min fremhævelse.
9      Jf. i denne henseende Garzaniti, L. og O’Regan, M. (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet.EU Competition Law and Regulation, tredje udgave, Sweet & Maxwell, 2010, afsnit 1-069: I henhold til rammedirektivet og adgangsdirektivet, som begge blev vedtaget i 2002, »a broad discretion is given to NRAs in the choice of remedies that they can impose upon undertakings with significant market power, unlike under the 1998 Regulatory Framework, under which once an undertaking was found to have significant market power, it was subject to all the regulatory obligations foreseen in the relevant directives«.
10      Jf. adgangsdirektivets artikel 8, stk. 3, andet afsnit.
11      Domstolens dom af 24.4.2008, Arcor (C-55/06, EU:C:2008:244, præmis 153), af 3.12.2009, Kommissionen mod Tyskland (C-424/07, EU:C:2009:749, præmis 61), og af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 36).
12      Min fremhævelse.
13      Min fremhævelse.
14      Domstolens dom af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 38) (min fremhævelse).
15      Jf. syvende betragtning til henstillingen om termineringstakster. Jf. også niende betragtning til denne henstilling, som anfører: »I et konkurrencebaseret miljø skal operatørerne konkurrere på grundlag af de aktuelle omkostninger og ikke kompenseres for omkostninger, som skyldes manglende effektivitet.«
16      Min fremhævelse.
17      Jf. rammedirektivets artikel 8, stk. 2, litra b) og c) (min fremhævelse).
18      Domstolens dom af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 38).
19      Jf. L. Garzaniti og M. O’Regan (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet. EU Competition Law and Regulation, tredje udgave, Sweet & Maxwell, 2010, afsnit 1-278: Udbydere, som er blevet pålagt en forpligtelse vedrørende omkostningsbaserede priser, kan alligevel hæve prisen, »if there is reliable evidence from cost accounting analysis as approved by the relevant NRA that the proposed price would be below efficient costs of the underlying network elements and the services being requested including a reasonable rate of return«. Jf. også F. Marini Balestra, Manuale di diritto europeo e nazionale delle comunicazioni elettroniche, CEDAM, 2013, s. 175 »cost-orientation of prices is, in principle, the lower limit which NRAs cannot cross: that is, NRAs cannot impose tariffs below costs […] This assertion, however, should be balanced by the fact that the costs as calculated by the NRA may be below actual costs, where the cost accounting methodology applied by the NRA uses the costs of an efficient operator’s infrastructure, not those of the operator concerned […] Consequently, a NRA could not set prices below the costs which it calculated itself, but it could set prices below actual costs«.
20      Den forelæggende ret understreger, at »det i den foreliggende retssag ikke er dokumenteret, at Polkomtels omkostninger, som danner grundlaget for fastlæggelsen af prisen for den tjenesteydelse, der er omfattet af forpligtelsen i henhold til TKG’s artikel 40, er højere end det, der er tilstrækkeligt for en effektiv levering af ydelsen. Formanden for UKE lagde blot til grund, at den pris, som var fastlagt ud fra Polkomtels omkostninger – endeligt – skulle fastsættes på et lavere niveau for at garantere samme konkurrencevilkår for alle udbydere med en stærk markedsposition« (min fremhævelse). Under den mundtlige forhandling anførte formanden for UKE endvidere, at MTR-afgørelsen fra 2009 anvender en benchmarkingmodel.
21      Jeg bemærker, imidlertid, at formanden for UKE under retsmødet nævnte, at tre udbydere, herunder Polkomtel, havde en stærk markedsposition i Polen på det relevante tidspunkt. Hver udbyder havde en andel på ca. 30% og var underlagt forpligtelser, der var pålagt udbyderen af formanden for UKE.
22      I henhold til punkt 11 i henstillingen om termineringstakster bør »de nationale tilsynsmyndigheder sikre, at termineringstaksterne fastsættes på et omkostningseffektivt og symmetrisk niveau senest den 31.12.2012«. I henhold til 21. betragtning til denne henstilling bør en »overgangsperiode indtil den 31.12.2012 […] være tilstrækkelig lang til, at de nationale tilsynsmyndigheder kan få opstillet omkostningsmodellen«.
23      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 25.11.2009 om ændring af direktiv 2002/21, direktiv 2002/19 og direktiv 2002/20/EF om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (EUT 2009, L 337, s. 37).
24      Min fremhævelse.
25      Som Polkomtel har bemærket, er det irrelevant, at rammedirektivets artikel 16, stk. 6, som ændret ved direktiv 2009/140, bestemmer, at de nationale tilsynsmyndigheder bør gennemføre en markedsanalyse en gang hvert tredje år. Domstolen adspørges, hvor ofte den nationale tilsynsmyndighed kan kræve tilpasning af omkostningsbaserede priser i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3. Domstolen adspørges ikke, hvor ofte den nationale tilsynsmyndighed kan foretage en markedsanalyse som omhandlet i rammedirektivets artikel 16.
26      Jf. også L. Garzaniti og M. O’Regan (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet.EU Competition Law and Regulation, tredje udgave, Sweet & Maxwell, 2010, afsnit 4-015, som understreger den teknologiske udviklings betydning for markedsafgrænsningen.
27      Jf. L. Garzaniti og M. O’Regan (red.), Telecommunications, Broadcasting and the Internet.EU Competition Law and Regulation, tredje udgave, Sweet & Maxwell, 2010, afsnit 1-220 til 1-226.
28      Kommissionens henstilling af 17.12.2007 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med direktiv 2002/21 (2007/879/EF) (herefter »markedshenstillingen«) (EUT 2007, L 344, s. 65).
29      Begrebet stærk markedsposition som defineret i rammedirektivets artikel 14 svarer til det konkurrenceretlige begreb dominerende stilling. Jf. punkt 70 i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EU-rammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (EFT 2002, C 165, s. 6).
30      Den første henstilling om relevante produkt- og tjenestemarkeder, som er underlagt forhåndsregulering, blev vedtaget i 2003 (Kommissionens henstilling af 11.2.2003 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med direktiv 2002/21 (2003/311/EF), EUT 2003, L 114, s. 45). Den anden henstilling blev vedtaget i 2007 (markedshenstillingen, jf. fodnote 28). Den tredje henstilling blev vedtaget i 2014 (Kommissionens henstilling af 9.10.2014 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med direktiv 2002/21 (2014/710/EU), EUT 2014, L 295, s. 79).
31      Uanset den anvendte omkostningsmodel.
32      Dom af 22.1.2013, Sky Österreich (C-283/11, EU:C:2013:28, præmis 42 og 43).
33      Dom af 21.12.2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, præmis 70).
34      Ifølge begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen spørger den forelæggende ret med det tredje spørgsmål, »om adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, skal fortolkes således, at forpligtelsen for en udbyder […] med en stærk markedsposition til at tilpasse de priser, som han har beregnet i opfyldelse af den forpligtelse, der er pålagt ham i henhold til adgangsdirektivets artikel 13, stk. 1, udelukkende aktualiseres […] efter påbegyndelsen af anvendelsen af de på denne måde fastlagte priser i den erhvervsmæssige virksomhed, eller [inden] udbyderen […] anvender de priser, som den nationale tilsynsmyndighed har bestemt« (min fremhævelse). Den forelæggende ret har derfor efter min opfattelse ikke spurgt, hvorvidt den berørte udbyder på grundlag af artikel 13, stk. 3, kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse sine priser, hvis denne anvender frit fastsatte priser, og hvis denne anvender priser, der tidligere er pålagt af den nationale tilsynsmyndighed på grundlag af artikel 13, stk. 1. Den forelæggende ret har spurgt, hvorvidt den berørte udbyder på grundlag af artikel 13, stk. 3, kan pålægges en forpligtelse til at tilpasse sine priser, efter at udbyderen er begyndt at anvende de priser, som den nationale tilsynsmyndighed tidligere har fastsat.
35      Min fremhævelse. Den polske version af adgangsdirektivets artikel 13, stk. 3, sidste punktum, lyder: »[k]rajowe organy regulacyjne mogą zażądać od danego operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, a w razie potrzeby – odpowiedniego dostosowania tych cen« (min fremhævelse).
36      Den danske version lyder: »De nationale tilsynsmyndigheder kan anmode en udbyder om at fremlægge fuld dokumentation for priserne og om nødvendigt kræve, at priserne tilpasses.« Den tyske version lyder: »die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen«; den franske version lyder: »les autorités réglementaires nationales peuvent demander à une entreprise de justifier intégralement ses prix et, si nécessaire, en exiger l’adaptation«; den ungarske version lyder: »a nemzeti szabályozó hatóságok megkövetelhetik az üzemeltetőtől, hogy árait teljeskörűen indokolja, és szükség szerint megkövetelhetik az árak kiigazítását is«; den italienske version lyder: »le autorità nazionali di regolamentazione possono esigere che un operatore giustifichi pienamente i propri prezzi e, ove necessario, li adegui«; og den svenske version lyder: »de nationella regleringsmyndigheterna får ålägga en operatör att fullt ut motivera sina priser och, när så är lämpligt, kräva att priserna justeras« (min fremhævelse).
37      Den spanske version lyder: »las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir a un operador que justifique plenamente los preciosque aplica y, cuando proceda, ordenarle que los modifique« (min fremhævelse).
38      Dom af 17.5.2017, ERGO Poist’ovňa (C-48/16, EU:C:2017:377, præmis 37).
39      Jeg vil påpege, at repræsentanterne for formanden for UKE og for den polske regering under den mundtlige forhandling har anført, at MTR-afgørelsen fra 2009 ikke fandt anvendelse med tilbagevirkende kraft.