ARREST VAN HET HOF (Derde kamer)
11 september 2014 (*)
Inhoud
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
Conclusies van partijen
Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorzieningen
Ten gronde
Derde middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg
Bestreden arrest
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
Tweede middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft bij de beoordeling of MasterCard een ondernemersvereniging is, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of deze beoordeling ontoereikend gemotiveerd
Argumenten van partijen
Beoordeling door het Hof
– Ontvankelijkheid
– Ten gronde
Eerste middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft bij de beoordeling of de vermeende mededingingsbeperking objectief noodzakelijk was, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of deze beoordeling ontoereikend gemotiveerd
Bestreden arrest
Eerste onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede en derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Enig middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
Bestreden arrest
Argumenten van partijen
– Enig middel van de incidentele hogere voorziening van RBS
– Eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
Beoordeling door het Hof
– De door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid
– Beoordeling ten gronde van het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en van het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
Tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
Bestreden arrest
Eerste onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Derde onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
– Argumenten van partijen
– Beoordeling door het Hof
Kosten
„Hogere voorziening – Incidentele hogere voorzieningen – Ontvankelijkheid – Artikel 81 EG – Open systeem voor betalingen met debetkaarten, kaarten met uitgestelde debitering en kredietkaarten – Multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoedingen – Ondernemersvereniging – Maatregel met mededingingsbeperkende gevolgen – Criterium voor rechterlijke toetsing – Begrip ‚nevenrestrictie’ – Objectieve noodzakelijkheid en evenredigheid – Geschikte ‚contrafeitelijke hypothesen’ – Tweeledige systemen – Behandeling van bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg”
In zaak C‑382/12 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 4 augustus 2012,
MasterCard Inc., gevestigd te Wilmington (Verenigde Staten),
MasterCard International Inc., gevestigd te Wilmington,
MasterCard Europe SPRL, gevestigd te Waterloo (België),
vertegenwoordigd door E. Barbier de la Serre, V. Brophy en B. Amory, advocats, en door T. Sharpe, QC,
rekwirantes,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Bottka en N. Khan als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
Banco Santander SA, gevestigd te Santander (Spanje),
Royal Bank of Scotland plc, gevestigd te Edinburgh (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door D. Liddell, solicitor, en M. Hoskins, barrister,
HSBC Bank plc, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door R. Thompson, QC,
Bank of Scotland plc, gevestigd te Edinburgh,
Lloyds TSB Bank plc, gevestigd te Londen,
vertegenwoordigd door K. Fountoukakos-Kyriakakos en S. Wisking, solicitors, en door J. Flynn, QC,
MBNA Europe Bank Ltd, gevestigd te Chester (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door A. Davis, solicitor,
British Retail Consortium, gevestigd te Londen, vertegenwoordigd door R. Marchini, advocate, en A. Robertson, barrister,
EuroCommerce AISBL, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door J. Stuyck, advocaat,
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, vertegenwoordigd door M. Holt en C. Murrell als gemachtigden, bijgestaan door J. Turner, QC, en J. Holmes, barrister,
interveniënten in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Derde kamer),
samengesteld als volgt: M. Ilešič, kamerpresident, C. G. Fernlund, A. Ó Caoimh (rapporteur), C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters,
advocaat-generaal: P. Mengozzi,
griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 juli 2013,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 30 januari 2014,
het navolgende
Arrest
1        Met hun hogere voorziening verzoeken MasterCard Inc. en haar dochterondernemingen MasterCard International Inc. en MasterCard Europe SPRL om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie, MasterCard e.a./Commissie (T‑111/08, EU:T:2012:260; hierna: „bestreden arrest”), houdende verwerping van hun beroep dat primair strekte tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 6474 definitief van de Commissie van 19 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel [81 EG] en artikel 53 van de EER‑Overeenkomst (zaken COMP/34.579 – MasterCard, COMP/36.518 – EuroCommerce, COMP/38.580 – Commercial Cards) (hierna: „litigieuze beschikking”) en subsidiair tot nietigverklaring van de artikelen 3 tot en met 5 en 7 van die beschikking.
2        Met hun incidentele hogere voorzieningen verzoeken Bank of Scotland plc (hierna: „BoS”) en Lloyds TSB Bank plc (hierna: „LTSB”), die thans worden gecontroleerd door de Lloyds Banking Group plc en in het kader van deze procedure gezamenlijk optreden (hierna samen: „LBG”), alsook Royal Bank of Scotland plc (hierna: „RBS”) om vernietiging van het bestreden arrest en nietigverklaring van de litigieuze beschikking.
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
3        Zoals in het bijzonder uit de punten 20, 24, 27, 35, 39 en 40 van het bestreden arrest blijkt, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen in de litigieuze beschikking met name in wezen geconstateerd dat de vaststelling van de multilaterale afwikkelingsvergoedingen die in het door de internationale betalingsorganisatie „MasterCard” (hierna: „MasterCard”) geëxploiteerde betaalsysteem voornamelijk bij grensoverschrijdende kaarttransacties binnen de Europese Economische Ruimte (EER) of de eurozone als fall-back‑vergoeding werden toegepast (multilaterale fall-back-afwikkelingsvergoeding; hierna: „MFA”), een besluit van een ondernemersvereniging uitmaakte dat leidde tot een beperking van de mededinging tussen de aangesloten banken, die aan de handelaren diensten verlenen op basis waarvan deze laatsten debetkaarten, kaarten met uitgestelde debitering en kredietkaarten van MasterCard en/of Maestro kunnen aanvaarden, dat het bovendien om een aanzienlijke beperking ging, die de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedde, en dat rekwirantes niet rechtens genoegzaam hadden aangetoond dat de MFA’s objectief noodzakelijk waren voor de werking van het MasterCard-systeem, noch dat was voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 81, lid 3, EG of artikel 53, lid 3, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3).
4        Uit het dossier, en in het bijzonder uit punt 17 van het bestreden arrest, blijkt dat in een „open” betaalsysteem, zoals het MasterCard-systeem, bij iedere aankoop met een betaalkaart de volgende partijen zijn betrokken: de eigenaar van het betaalsysteem, de kaarthouder, de financiële instelling die deze kaart heeft uitgegeven (hierna: „uitgevende bank” of „emittent”), de handelaar en tot slot de financiële instelling die aan deze laatste de diensten verleent op basis waarvan hij die kaart als middel voor de afwikkeling van de betrokken transactie kan aanvaarden (hierna: „acquiring bank” of „acquirer”).
5        De voorgeschiedenis en de voornaamste elementen van de litigieuze beschikking, zoals deze uit de punten 1 tot en met 44 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen in het kader van deze principale hogere voorziening en incidentele hogere voorzieningen als volgt worden samengevat.
6        Rekwirantes beheren en coördineren het systeem voor de betalingen die met MasterCard‑ en Maestro‑kaarten worden uitgevoerd, wat met name inhoudt dat zij de regels van het systeem bepalen en machtigings‑ en clearingdiensten verlenen aan aangesloten financiële instellingen. De financiële instellingen zijn verantwoordelijk voor de uitgifte van de MasterCard‑ en Maestro‑kaarten en de sluiting van overeenkomsten met handelaren ter aanvaarding van die kaarten.
7        Vóór 25 mei 2006 was MasterCard volledig in handen van de daarbij aangesloten financiële instellingen, die ook alle overeenkomstige stemrechten bezaten. Op 25 mei 2006 is MasterCard Inc. toegetreden tot de Beurs van New York (Verenigde Staten) via een „initial public offering” (hierna: „IPO”), waardoor haar structuur en bestuur zijn gewijzigd.
8        British Retail Consortium (hierna: „BRC”) en EuroCommerce AISBL (hierna: „EuroCommerce”) hebben bij de Commissie op respectievelijk 30 maart 1992 en 27 juni 1997 een klacht ingediend tegen met name Europay International SA (hierna: „Europay”), thans MasterCard Europe SPRL.
9        Europay heeft bij de Commissie aanmeldingen verricht met betrekking tot al haar betaalsystemen.
10      Op 13 april 2002 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 1962, 13, blz. 204), een mededeling gepubliceerd, waarin zij haar voornemen uitte om een gunstig standpunt in te nemen ten aanzien van bepaalde regels van het Europay-systeem. Daartoe behoorden evenwel niet de regels betreffende de fall-back-afwikkelingsvergoedingen.
11      Bij de litigieuze beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat rekwirantes artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst hadden geschonden. Deze beschikking bevat met name de volgende overwegingen:
–        De afwikkelingsvergoedingen worden in de verhouding tussen de uitgevende bank en de acquiring bank geheven bij de afwikkeling van kaarttransacties en vormen een bedrag dat ten bate van de uitgevende bank wordt afgehouden. Zij moeten worden onderscheiden van de kosten die de acquiring bank de handelaren aanrekent (merchant service charge; hierna: „MSC”). De litigieuze beschikking betreft uitsluitend de MFA’s en niet de afwikkelingsvergoedingen die bilateraal tussen de uitgevende banken en de acquiring banken worden vastgesteld, noch de afwikkelingsvergoedingen die collectief op nationaal niveau worden bepaald.
–        Wat de open betaalkaartsystemen betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen drie verschillende productmarkten: ten eerste de „intersysteemmarkt”, waarbinnen de diverse betaalkaartsystemen met elkaar concurreren, ten tweede de „uitgiftemarkt”, waarop de uitgevende banken met elkaar concurreren om zoveel mogelijk kaarthouders aan te trekken, en ten derde de „acquiringmarkt”, waarop acquiring banken met elkaar concurreren in de strijd om de handelaren. In de litigieuze beschikking is vastgesteld dat de relevante markt bestaat uit de nationale acquiringmarkten van de lidstaten van de EER.
–        Rekwirantes’ besluiten in verband met de vaststelling van de MFA’s zijn besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG, ondanks de wijzigingen die de IPO in de structuur en het bestuur van MasterCard heeft aangebracht.
–        De MFA’s drijven de grondslag voor de berekening van de MSC’s op. Deze MSC’s zouden lager kunnen zijn indien er geen MFA’s werden aangerekend en het de uitgevende banken verboden was om achteraf unilateraal de tarieven voor de transacties te bepalen, met andere woorden indien er een regel bestond die de uitgevende banken en de acquiring banken zou verbieden om de hoogte van de afwikkelingsvergoedingen te bepalen na het ogenblik waarop een houder van een door de uitgevende bank uitgegeven kaart iets heeft gekocht bij een handelaar die verbonden is met de acquiring bank, en de transactie verder kan worden afgehandeld (hierna: „verbod van tariefbepaling achteraf”). De MFA’s leiden dus tot een beperking van de prijsconcurrentie tussen de acquiring banken, dit ten nadele van de handelaren en hun klanten.
–        MFA’s kunnen niet als „nevenrestricties” worden aangemerkt, aangezien zij niet objectief noodzakelijk zijn voor de werking van een open betaalkaartsysteem. Een dergelijk systeem kan immers ook functioneren indien het enkel voorziet in een vergoeding van de uitgevende banken door de kaarthouders, van de acquiring banken door de handelaren, en van de eigenaar van het systeem met commissies die door de uitgevende banken en de acquiring banken worden betaald. In tegenstelling tot restricties die noodzakelijk zijn voor de verrichting van een primaire transactie kunnen restricties die slechts wenselijk zijn voor het commerciële succes van die transactie of die voor efficiëntiewinst zorgen, enkel in het kader van artikel 81, lid 3, EG worden onderzocht.
–        Met betrekking tot de gevolgen van de in het kader van het MasterCard-systeem geldende verplichting om alle Maestro‑ en MasterCard-kaarten te aanvaarden, ongeacht door welke bank ze zijn uitgegeven (hierna: „Honour All Cards Rule”), moet worden opgemerkt dat de afschaffing van de MFA’s er niet hoeft toe te leiden dat de uitgevende banken de afwikkelingsvergoedingen voortaan vrij en unilateraal mogen vaststellen, aangezien een dergelijk scenario kan worden vermeden met een regel die de mededinging minder sterk beperkt, zoals een verbod van tariefbepaling achteraf.
–        Wat artikel 81, lid 3, EG betreft, volstaan de door rekwirantes aangevoerde economische argumenten betreffende de rol van de MFA’s bij het in evenwicht houden van het MasterCard-systeem en de maximalisering ervan, niet als bewijs dat MFA’s objectieve voordelen teweegbrengen. Rekwirantes hebben met name niet aangetoond dat eventuele objectieve voordelen opwegen tegen de nadelen van MFA’s voor de handelaren en hun klanten.
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
12      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 1 maart 2008, hebben rekwirantes een beroep ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking of, subsidiair, van de artikelen 3 tot en met 5 en 7 daarvan.
13      Zoals uit punt 73 van het bestreden arrest blijkt, hebben rekwirantes tot staving van dat beroep vier middelen aangevoerd. Zij betoogden met hun eerste middel dat de Commissie artikel 81, lid 1, EG had geschonden doordat zij de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging onjuist had beoordeeld, met hun tweede middel dat artikel 81, lid 3, EG was geschonden, met hun derde middel dat de Commissie artikel 81, lid 1, EG had geschonden doordat zij de vaststelling van de MFA’s ten onrechte als besluiten van een ondernemersvereniging had aangemerkt, en met hun vierde middel dat sprake was van gebreken in de administratieve procedure en feitelijke onjuistheden.
14      In de memories in interventie die zij bij het Gerecht hebben ingediend, hebben BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om verwerping van rekwirantes’ beroep, terwijl Banco Santander SA, RBS, HSBC Bank plc (hierna: „HSBC”), BoS, LTSB en MBNA Europe Bank Ltd (hierna: „MBNA”) met name hebben verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking.
15      Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht rekwirantes’ beroep verworpen, hoofdzakelijk op grond dat rekwirantes niet hadden aangetoond dat de litigieuze beschikking berustte op een onjuiste rechtsopvatting of een kennelijke beoordelingsfout.
Conclusies van partijen
16      Rekwirantes verzoeken het Hof in wezen om:
–        het bestreden arrest te vernietigen,
–        de litigieuze beschikking nietig te verklaren, en
–        de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.
17      RBS, HSBC, LBG en MBNA hebben memories van antwoord ter ondersteuning van de hogere voorziening ingediend, terwijl BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk het pleidooi onderschrijven van de Commissie, die primair de afwijzing van de hogere voorziening vordert en subsidiair de verwerping van het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking.
18      De conclusies van de incidentele hogere voorzieningen van RBS en LBG zijn in wezen identiek aan de conclusies van de principale hogere voorziening.
19      Rekwirantes ondersteunen de conclusies van de incidentele hogere voorzieningen. Daarentegen vordert de Commissie, ondersteund door BRC, de afwijzing van die hogere voorzieningen.
Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorzieningen
20      De Commissie betoogt dat de hogere voorzieningen van RBS en LBG niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij allebei zijn geformuleerd in hetzelfde document als de memorie van antwoord die deze partijen hebben ingediend in het kader van de principale hogere voorziening.
21      Zoals de Commissie opmerkt, bepaalt artikel 176, lid 2, van het op 1 november 2012 in werking getreden Reglement voor de procesvoering van het Hof dat de „incidentele hogere voorziening [...] bij afzonderlijke, van de memorie van antwoord onderscheiden, akte [moet] worden ingesteld”.
22      Evenwel moet erop worden gewezen dat de elektronische versies van de documenten waarbij RBS en LBG hun respectieve incidentele hogere voorzieningen hebben ingesteld, ter griffie van het Hof zijn ingekomen op 31 oktober 2012, en dat de originelen respectievelijk twee en vijf dagen later zijn neergelegd.
23      Derhalve waren de incidentele hogere voorzieningen geldig ingesteld op 31 oktober 2012, en dit ongeacht of artikel 57, lid 7, van het Reglement voor de procesvoering dat vanaf 1 november 2012 gold, dan wel artikel 37, lid 6, van het Reglement voor de procesvoering dat tot die datum gold, wordt toegepast.
24      Het Reglement voor de procesvoering dat op 31 oktober 2012 van toepassing was, bevatte geen bepaling die vergelijkbaar is met het door de Commissie aangevoerde artikel 176, lid 2. Derhalve kunnen de incidentele hogere voorzieningen niet niet-ontvankelijk worden verklaard op grond dat zij zijn ingesteld bij memories van antwoord op een principale hogere voorziening.
25      De meer specifieke excepties van niet-ontvankelijkheid die de Commissie heeft opgeworpen, zullen in het kader van de betrokken middelen worden onderzocht.
26      Wat de principale hogere voorziening betreft, moet het voorafgaande betoog van de Commissie dat deze hogere voorziening „voor het overgrote deel” niet-ontvankelijk is, aldus worden uitgelegd dat deze instelling daarmee in feite aanvoert dat bepaalde specifieke gedeelten van deze hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn, maar niet dat deze hogere voorziening in haar geheel niet-ontvankelijk is. Derhalve moet op deze specifieke argumenten worden ingegaan in het kader van het onderzoek van de betreffende middelen.
Ten gronde
27      Met hun principale hogere voorziening en hun incidentele hogere voorzieningen verwijten rekwirantes, RBS en LBG het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door in wezen te oordelen dat:
–        verschillende bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg niet‑ontvankelijk waren (derde middel van de principale hogere voorziening);
–        de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door vast te stellen dat het MasterCard-betaalsysteem een „ondernemersvereniging” vormt in de zin van artikel 81 EG, ondanks de door de IPO aangebrachte wijzigingen (tweede middel van de principale hogere voorziening);
–        in de litigieuze beschikking rechtens genoegzaam is aangetoond dat de MFA’s de mededinging beperken (incidentele hogere voorziening van RBS en eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG);
–        de MFA’s niet kunnen worden geacht objectief noodzakelijk te zijn voor de werking van het MasterCard-systeem (eerste middel van de principale hogere voorziening), en
–         de Commissie geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door aan te nemen dat rekwirantes niet hadden aangetoond dat de MFA’s voldoen aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG (tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG).
28      Het eerste middel van de principale hogere voorziening, alsook de incidentele hogere voorziening van RBS en het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG betreffen de vraag of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de conclusie van de litigieuze beschikking te bevestigen dat de vaststelling van de MFA’s onder de verbodsbepaling van artikel 81, lid 1, EG valt. Vooraleer die middelen kunnen worden behandeld, moet in de eerste plaats het derde middel van de principale hogere voorziening worden onderzocht. Aangezien het eerste middel van de principale hogere voorziening, de incidentele hogere voorziening van RBS en het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG niet meer hoeven te worden onderzocht indien het tweede middel van de principale hogere voorziening gegrond is, moet in de tweede plaats dit tweede middel worden behandeld.
Derde middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de ontvankelijkheid van bepaalde bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg
Bestreden arrest
29      Wat de voor het Gerecht aangevoerde grief betreft aangaande het onderzoek door de Commissie van het economisch bewijsmateriaal dat rekwirantes hadden overgelegd in de procedure die heeft geleid tot de vaststelling van de litigieuze beschikking, heeft die rechterlijke instantie in punt 183 van het bestreden arrest overwogen dat rekwirantes de Commissie verweten dat zij dit bewijs niet had onderzocht en er niet was op ingegaan. Het Gerecht heeft in punt 185 van het bestreden arrest vastgesteld dat deze grief „zeer beknopt in het verzoekschrift voorkomt en dat het betoog ter ondersteuning daarvan in feite is ontwikkeld in de bijlagen A.13 [tot en met] A.15 [...], [die zijn] opgesteld door de verschillende deskundigen van wie de in de loop van de administratieve procedure overgelegde economische bewijzen afkomstig waren, en waarnaar [rekwirantes] in algemene zin verwijzen”.
30      De punten 186 tot en met 188 van het bestreden arrest luiden als volgt:
„186      [...] [rekwirantes beperken] zich in de punten 52 tot en met 54 van het verzoekschrift tot de vermelding dat zij in de loop van de administratieve procedure belangrijke economische argumenten hebben aangedragen, die niet door de Commissie zijn gevolgd of door haar verdraaid zijn weergegeven, en dat de ‚conclusie van [hun] economen’ hun juridische analyse ondersteunen, volgens welke de Commissie ‚ten onrechte heeft geconcludeerd dat de afwikkelingsvergoeding een beperking van de mededinging oplever[de, zich ten onrechte] heeft geconcentreerd op de weerslag van de afwikkelingsvergoeding (of verschillen in de hoogte ervan) op de MSC’s, zonder het effect op de kosten voor de kaarthouders te onderzoeken[, ten onrechte heeft] betwist dat het te verwachten moest zijn dat het stelsel de afwikkelingsvergoeding op een niveau zou vaststellen dat het aantal transacties maximaliseert en eraan [is voorbijgegaan] dat dit de consumentenwelvaart [zou] bevorderen’.
187      Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het verzoekschrift [rekwirantes’] grief weliswaar onder woorden brengt, maar geen betoog bevat dat [deze grief] kan ondersteunen.
188      De Commissie geeft dan ook terecht te kennen dat uit de tekst van het verzoekschrift geen voldoende nauwkeurige elementen blijken opdat het Gerecht zijn toezicht zou kunnen uitoefenen en opdat zij haar verdediging zou kunnen voorbereiden.”
31      In het kader van het eerste onderdeel van het vierde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, dat is geformuleerd in de punten 111 tot en met 130 van dat verzoekschrift en dat betrekking heeft op de schending van rekwirantes’ rechten van verdediging, hebben rekwirantes de Commissie met name verweten dat „de brief [die zij hun op 23 maart 2007, dus na de hoorzitting van 14 en 15 november 2006, had toegezonden en] waarin de feiten werden uiteengezet, niet duidelijk genoeg was”. Dienaangaande heeft het Gerecht in punt 278 van het bestreden arrest geconstateerd dat „[rekwirantes’] betoog slechts zeer beknopt in hun verzoekschrift is weergegeven”. In punt 280 van dat arrest heeft het Gerecht overwogen dat geen rekening kon worden gehouden met bijlage A.20 bij het verzoekschrift in eerste aanleg, aangezien rekwirantes zich hadden beperkt tot een algemene verwijzing naar die bijlage.
32      In de punten 189 en 282 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grieven inzake respectievelijk het onderzoek door de Commissie van het door rekwirantes aangedragen economisch bewijs, en het gebrek aan duidelijkheid van de brief waarin de feiten werden uiteengezet, niet‑ontvankelijk verklaard.
Argumenten van partijen
33      Rekwirantes betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van diverse bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg. Volgens hen heeft het Gerecht daardoor zonder enige rechtsgrondslag de toegang tot de rechter beperkt, wat in strijd is met artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
34      Subsidiair voeren zij aan dat het Gerecht, zelfs indien het wel over dergelijke bevoegdheden beschikte, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat die beperking in casu moest worden toegepast. In de punten 188, 189 en 278 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook een kennelijke beoordelingsfout gemaakt, door te oordelen dat uit de tekst van bepaalde van rekwirantes’ grieven geen elementen naar voren kwamen die voldoende nauwkeurig waren om de betreffende bijlagen ontvankelijk te verklaren. Het Gerecht had immers moeten oordelen dat de grieven en de tot staving daarvan aangevoerde argumenten in de punten 52 tot en met 54 en 122 van het verzoekschrift in eerste aanleg voldoende nauwkeurig waren, en dat de bijlagen A.13 tot en met A.15 en A.20 bij dit verzoekschrift derhalve ontvankelijk waren. Bovendien heeft het Gerecht in punt 219 van het bestreden arrest geen uitspraak gedaan over de vraag of de bijlagen A.13 en A.14 bij dit verzoekschrift buiten beschouwing moesten worden gelaten, hoewel het het argument dat naar diezelfde bijlagen verwijst, in de punten 185 tot en met 189 van dat arrest heeft afgewezen. In dit verband zijn rekwirantes in het bijzonder van mening dat het voldoende is dat zij ten eerste hebben aangegeven welke specifieke punten van dit verzoekschrift zij met die bijlagen wilden aanvullen en ten tweede de overeenkomstige bijlagen hebben aangeduid.
35      In die context bestrijden rekwirantes ook de overweging in punt 190 van het bestreden arrest dat hun grief in wezen, voor zover deze aldus kan worden opgevat dat de Commissie daarmee wordt verweten „geen rekening te hebben gehouden met de economische argumenten die de voordelen [van] de MFA’s voor het MasterCard-[betaal]systeem, voor de kaarthouders en voor de consument in het algemeen zouden aantonen, irrelevant is in het kader van een middel dat is ontleend aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG”.
36      Volgens de Commissie is rekwirantes’ betoog in het kader van het derde middel van de principale hogere voorziening onduidelijk. Enerzijds voeren zij immers aan dat er geen rechtsgrondslag bestaat voor de door het Gerecht opgelegde beperking en dat hun recht op toegang tot de rechter daardoor is geschonden, en anderzijds betogen zij dat de argumenten die in de bijlagen bij het verzoekschrift in eerste aanleg waren uiteengezet, afdoende waren samengevat in dat verzoekschrift, wat een feitelijke kwestie is waarover in de hogere voorziening geen uitspraak meer kan worden gedaan. Rekwirantes leggen bovendien niet uit in welke zin het in het bestreden arrest vervatte oordeel anders zou hebben geluid indien het Gerecht de betrokken bijlagen in aanmerking zou hebben genomen.
37      RBS en HSBC nemen geen standpunt in over het derde middel van de principale hogere voorziening. LBG en MBNA ondersteunen dit middel, maar gaan er niet verder op in. BRC en EuroCommerce bestrijden dit middel beknopt. Het Verenigd Koninkrijk concludeert tot afwijzing van dit middel, maar voert geen specifieke argumenten aan tot staving van zijn betoog.
Beoordeling door het Hof
38      Ingevolge artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat van toepassing is op het Gerecht krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut, en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, moet het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten.
39      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de „summiere uiteenzetting van de middelen” die op grond van die artikelen moet zijn opgenomen in elk verzoekschrift, impliceert dat dit verzoekschrift duidelijk dient te laten uitkomen wat het aan het beroep ten grondslag liggende middel inhoudt (zie arresten Fives Lille Cail e.a./Hoge Autoriteit, 19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, EU:C:1961:30, blz. 622, en Grifoni/EGA, C‑330/88, EU:C:1991:95, punt 18).
40      Zo is het voor de ontvankelijkheid van een beroep bij het Gerecht met name noodzakelijk dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop dit beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken. Deze tekst mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken – ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd – kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (zie in die zin arresten Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, EU:C:2005:408, punten 94‑100, en Versalis/Commissie, C‑511/11 P, EU:C:2013:386, punt 115).
41      Om de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te garanderen, moet de summiere uiteenzetting van de middelen van de verzoekende partij zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en de bevoegde rechter uitspraak kan doen op het beroep (zie in die zin arrest Grifoni/EGA, EU:C:1991:95, punt 18). Het is dus niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen (zie arrest Dansk Rørindustri e.a./Commissie, EU:C:2005:408, punten 97 en 100). Wanneer een argument wordt aangevoerd ter ondersteuning van een voor het Gerecht opgeworpen middel, gelden soortgelijke eisen (zie arrest Versalis/Commissie, EU:C:2013:386, punt 115).
42      Rekwirantes betogen dus ten onrechte dat er geen rechtsgrondslag bestaat voor de beslissing van het Gerecht om de inhoud van bepaalde overgelegde bijlagen niet in aanmerking te nemen.
43      Wat het in punt 34 van het onderhavige arrest uiteengezette subsidiaire betoog betreft, moet meteen worden opgemerkt dat het Gerecht, zoals uit de punten 189 en 282 van het bestreden arrest blijkt en anders dan rekwirantes betogen, niet heeft geoordeeld dat geen rekening kon worden gehouden met de betrokken bijlagen, maar wel twee grieven niet-ontvankelijk heeft verklaard die in het verzoekschrift in eerste aanleg waren geformuleerd, maar die volgens het Gerecht niet waren gestaafd met elementen die voldoende nauwkeurig waren om het Gerecht in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen en om de verwerende partij in staat te stellen haar verweer voor te bereiden. In dit opzicht lezen rekwirantes het bestreden arrest dus verkeerd.
44      Op basis van diezelfde onjuiste lezing voeren zij aan dat het Gerecht in punt 219 van het bestreden arrest, in het kader van de beoordeling van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of de bijlagen A.13 en A.14 bij dit verzoekschrift buiten beschouwing moesten worden gelaten, terwijl het het argument dat naar diezelfde bijlagen verwijst, in de punten 185 tot en met 189 van dat arrest heeft afgewezen.
45      Voorts hebben rekwirantes in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet aangevoerd, laat staan aangetoond, dat het Gerecht in de punten 186 en 278 van het bestreden arrest de inhoud of de draagwijdte van de betrokken passages van het verzoekschrift in eerste aanleg heeft verdraaid en op basis daarvan heeft besloten dat deze passages onvoldoende waren uitgewerkt om te kunnen voldoen aan de vereisten van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en dat dus geen rekening kon worden gehouden met de desbetreffende bijlagen.
46      Verder is rekwirantes’ kritiek op punt 190 van het bestreden arrest, die in punt 35 van het onderhavige arrest is weergegeven, niet ter zake dienend, aangezien dit punt 190 een overweging betreft die ten overvloede is geformuleerd, zoals met name blijkt uit het feit dat dit punt aanvangt met het woord „[d]aarenboven”.
47      Gelet op een en ander dient het derde middel van de principale hogere voorziening in zijn geheel te worden afgewezen.
Tweede middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft bij de beoordeling of MasterCard een ondernemersvereniging is, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of deze beoordeling ontoereikend gemotiveerd
48      Om te beginnen moet in herinnering worden geroepen dat het Gerecht in punt 259 van het bestreden arrest het volgende heeft overwogen:
„Vastgesteld moet worden dat, gelet op de hierboven genoemde factoren, namelijk het behoud van een beslissingsbevoegdheid voor de banken na de IPO bij [MasterCard] en het bestaan van gemeenschappelijke belangen tussen haar en de banken ten aanzien van de MFA’s, de Commissie mocht oordelen, in wezen, dat ondanks de wijzigingen die [waren] aangebracht als gevolg van de [IPO], [MasterCard] nog steeds een geïnstitutionaliseerde vorm van afstemming van de gedragingen van de [aangesloten] banken was. Bijgevolg heeft zij terecht de kwalificatie van besluit van een ondernemersvereniging gehecht aan de beslissingen die door de organen van [MasterCard] zijn genomen ter vaststelling van de MFA’s.”
Argumenten van partijen
49      Volgens rekwirantes heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of het bestreden arrest ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat MasterCard – ondanks de wijzigingen die de IPO in haar structuur en haar bestuur heeft aangebracht – een ondernemersvereniging is wanneer zij besluiten neemt met betrekking tot MFA’s.
50      Allereerst betogen rekwirantes dat het feit dat MasterCard en de daarbij aangesloten banken gedeelde belangen zouden hebben en dat deze banken na de IPO de bevoegdheid behielden om te beslissen over andere aangelegenheden dan de MFA’s, niet volstaat om het standpunt te staven dat MasterCard een ondernemersvereniging is wanneer zij besluiten neemt met betrekking tot MFA’s. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat een organisatie niet als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan worden aangemerkt, indien zij niet is samengesteld uit een meerderheid van vertegenwoordigers van die ondernemingen en indien de nationale wetgeving voorschrijft dat zij, wanneer zij besluiten neemt, andere belangen nastreeft dan die van deze ondernemingen. Na de IPO bestond de raad van bestuur van MasterCard voor het grootste deel uit personen die niet verbonden waren aan enige financiële instelling. Bovendien is MasterCard een commerciële entiteit die losstaat van haar bankclientèle, haar eigen commerciële belangen nastreeft en geleid wordt door een directie die wettelijk verplicht is om te handelen overeenkomstig haar fiduciaire verplichtingen jegens de aandeelhouders van MasterCard.
51      Vervolgens voeren zij aan dat de na de IPO aan de aangesloten banken toekomende residuele bevoegdheid om over andere aangelegenheden dan de MFA’s te beslissen, kennelijk irrelevant is voor de kwalificatie van MasterCard als ondernemersvereniging wanneer zij besluiten neemt met betrekking tot de MFA’s. Gesteld al dat MasterCard na de IPO nog steeds als ondernemersvereniging kan worden aangemerkt wanneer zij besluiten neemt over andere aangelegenheden dan de MFA’s, dan heeft dat geen invloed op de beoordeling of zij ook een ondernemersvereniging is wanneer zij besluiten in verband met MFA’s neemt. Dat de aangesloten banken na de IPO niet meer voldoende beslissingsbevoegdheid hadden om nog te beslissen over andere aangelegenheden dan de MFA’s volgt uit het gebruik van het woord „leek” in punt 249 van het bestreden arrest, waaruit blijkt dat de feitelijke informatie zelfs niet volstond ter staving van de stelling dat MasterCard een ondernemersvereniging is wanneer zij besluiten neemt over andere onderwerpen dan de MFA’s.
52      Het argument dat MasterCard en de aangesloten banken gedeelde belangen hadden bij de vaststelling of de instandhouding van hoge MFA’s is eveneens irrelevant en in ieder geval onvoldoende om MasterCard als een ondernemersvereniging aan te merken. Het arrest Verband der Sachversicherer/Commissie (45/85, EU:C:1987:34), dat in punt 251 van het bestreden arrest is aangehaald, biedt geen steun aan het standpunt dat het bestaan van gedeelde belangen relevant is om uit te maken of sprake is van een ondernemersvereniging. En zelfs al zou de vermeende belangengemeenschap tussen deze banken en MasterCard relevant zijn om te bepalen of MasterCard een ondernemersvereniging is wanneer zij besluiten in verband met MFA’s neemt, dan nog zou zij niet volstaan om tot die conclusie te komen. Uit het loutere feit dat een beursgenoteerde onderneming ook de belangen van haar klanten in aanmerking kan nemen bij het nemen van beslissingen, kan immers niet worden afgeleid dat sprake is van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Voorts moet er meer in het algemeen op worden gewezen dat absurde en ongewenste rechtsgevolgen zouden ontstaan, in het bijzonder in geconcentreerde markten, indien uit het loutere feit dat twee of meer ondernemingen een gemeenschappelijk economisch belang kunnen hebben, werd afgeleid dat voor de toepassing van het mededingingsrecht sprake is van een ondernemersvereniging.
53      Tot slot betogen rekwirantes dat de stelling van de Commissie zelfs niet kan worden gehandhaafd op grond van het criterium van de gedeelde belangen. In dit verband verwijten zij het Gerecht dat het enkel heeft overwogen dat de acquirers de MFA’s doorgaans doorberekenen aan de handelaren, en dus niet heeft onderzocht of de stelling van de Commissie dat de acquirers belang hebben bij hoge MFA’s, door enig bewijs werd gestaafd.
54      De Commissie betoogt in wezen dat de in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest samengevatte argumenten, met uitzondering van het argument betreffende de uitlegging van het arrest Verband der Sachversicherer/Commissie (EU:C:1987:34), ertoe strekken de beoordeling van de feiten door het Gerecht ter discussie te stellen, en dus niet-ontvankelijk zijn. De Commissie voegt er in het kader van haar antwoord over de grond van de zaak aan toe dat het tweede middel van de principale hogere voorziening niet met argumenten is gestaafd, voor zover het een ontoereikende motivering betreft.
55      Het Verenigd Koninkrijk betoogt dat het in punt 53 van het onderhavige arrest vermelde argument niet-ontvankelijk is, aangezien daarmee enkel de in eerste aanleg verrichte beoordeling van de feiten ter discussie wordt gesteld.
56      Ten gronde is de Commissie van mening dat MasterCard ingevolge de rechtspraak ook na de IPO als een ondernemersvereniging kan worden aangemerkt, en dat de besluiten inzake MFA’s verder als besluiten van een ondernemersvereniging kunnen worden opgevat. Dienaangaande betoogt zij met name dat de Unierechter zich op basis van de concrete omstandigheden op een reeks niet-exhaustieve criteria heeft gebaseerd om tot het bestaan van een ondernemersvereniging te besluiten. In casu zijn bij MasterCard alleen uitgevende banken en acquiring banken aangesloten, die hun eigen commerciële vrijheid hebben beperkt door de bevoegdheid tot het nemen van bepaalde besluiten te delegeren aan hun gemeenschappelijk orgaan, te weten de wereldwijde raad van bestuur van MasterCard of de vertegenwoordigers daarvan, die de hoogte van de MFA’s voor hen vaststelt. Volgens de Commissie houdt het „geforceerde onderscheid dat MasterCard met betrekking tot de rol van de gedeelde belangen maakt” geen steek.
57      RBS, HSBC, LBG en MBNA onderschrijven het tweede middel van de principale hogere voorziening. HSBC stelt met name dat in casu niet is voldaan aan de juridische criteria die het Hof bestendig toepast om uit te maken of sprake is van een ondernemersvereniging, in het bijzonder de voorwaarde dat de vereniging door vertegenwoordigers van haar leden wordt gecontroleerd en uitsluitend in het belang van die leden optreedt. LBG voert met name aan dat het criterium van de „gemeenschappelijke belangen”, dat het Gerecht volgens haar ten onrechte heeft gehanteerd, veel ruimer is dan het criterium van de „wilsovereenstemming”, dat wordt toegepast om te bepalen of sprake is van een onder artikel 81 EG vallende overeenkomst, aangezien aan het eerstbedoelde criterium ook kan zijn voldaan wanneer geen sprake is van collusie.
58      BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk bestrijden het betoog dat tot staving van het tweede middel van de principale hogere voorziening is aangevoerd. In dit verband betoogt EuroCommerce met name dat het besluit van de ondernemersvereniging die MasterCard vóór de IPO was, nog steeds van kracht is, zodat noch de Commissie, noch het Gerecht hoefde te onderzoeken of MasterCard na die IPO nog steeds een ondernemersvereniging uitmaakte. Het Verenigd Koninkrijk stelt dat dit middel getuigt van een buitensporig formele benadering van de categorieën handelingen waarop artikel 81 EG van toepassing is. Volgens deze lidstaat is de essentiële voorwaarde van onderling afgestemde gedragingen in casu duidelijk vervuld.
Beoordeling door het Hof
–       Ontvankelijkheid
59      Rekwirantes voeren tot staving van hun in het kader van het tweede middel van de principale hogere voorziening geformuleerde betoog dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd, in feite enkel aan dat het Gerecht het begrip „ondernemersvereniging” uit artikel 81, lid 1, EG onjuist heeft opgevat. Voor zover met dit middel wordt aangevoerd dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd, moet het derhalve niet‑ontvankelijk worden verklaard.
60      Voorts moet de door het Verenigd Koninkrijk opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid, die in punt 55 van dit arrest is toegelicht, worden aanvaard. In dit verband moet in herinnering worden geroepen dat uit artikel 256 VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie volgt dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin uit de aan het Gerecht overgelegde processtukken blijkt dat het de feiten verkeerd heeft vastgesteld, en om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om krachtens artikel 256 VWEU toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden (zie met name arresten General Motors/Commissie, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punt 51, en Evonik Degussa/Commissie, C‑266/06 P, EU:C:2008:295, punt 72). Voor zover rekwirantes het Hof met hun in punt 53 van het onderhavige arrest uiteengezette argument verzoeken om de door het Gerecht vastgestelde feiten opnieuw te beoordelen, moet dit argument dus niet‑ontvankelijk worden verklaard.
61      Voor zover rekwirantes voor het overige met hun in de punten 50 tot en met 52 van dit arrest toegelichte argumenten betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de vraag of MasterCard een ondernemersvereniging is, moet worden opgemerkt dat rekwirantes – anders dan de Commissie betoogt – in wezen niet enkel de in eerste aanleg verrichte beoordeling van de feiten ter discussie stellen, maar dat zij hoofdzakelijk rechtsvragen aan de orde stellen, die in het kader van de hogere voorziening mogen worden opgeworpen.
–       Ten gronde
62      Onverminderd het recht van de marktdeelnemers om hun beleid op intelligente doch zelfstandige wijze aan te passen aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van hun concurrenten (zie arresten Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, EU:C:1975:174, punt 174; Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punt 71, en Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak), is artikel 81 EG van toepassing op elke vorm van samenwerking of collusie tussen ondernemingen die ertoe strekt de gevolgen teweeg te brengen die deze bepaling beoogt tegen te gaan, ook wanneer die samenwerking of collusie gebeurt door middel van een collectieve structuur of een gemeenschappelijk orgaan zoals een vereniging (zie in die zin arresten Nederlandse Vereniging voor de fruit‑ en groentenimporthandel en Frubo/Commissie, 71/74, EU:C:1975:61, punt 30; Van Landewyck e.a./Commissie, 209/78‑215/78 en 218/78, EU:C:1980:248, punt 88, en Eurofer/Commissie, C‑179/99 P, EU:C:2003:525, punt 23).
63      Aldus volgt uit vaste rechtspraak dat de reden waarom in artikel 81 EG zowel de begrippen „onderling afgestemde feitelijke gedraging”, „overeenkomsten tussen ondernemingen” als „besluiten van ondernemersverenigingen” worden gehanteerd, daarin ligt dat de wetgever hiermee verschillende vormen van coördinatie tussen ondernemingen inzake hun marktgedrag onder de verbodsbepalingen van dit artikel beoogde te brengen (zie met name arresten Imperial Chemical Industries/Commissie, 48/69, EU:C:1972:70, punt 64; Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 112, en Asnef-Equifax en Administración del Estado, EU:C:2006:734, punt 32) en daarmee wilde voorkomen dat ondernemingen enkel en alleen op grond van de vorm waarin zij dit gedrag coördineren, zouden kunnen ontsnappen aan de mededingingsregels.
64      Zoals met name uit punt 238 van het bestreden arrest blijkt, staat in casu vast dat MasterCard vóór de IPO kon worden beschouwd als een „ondernemersvereniging” in de zin van artikel 81 EG. Uit dat punt volgt ook dat rekwirantes de Commissie in het kader van hun derde middel in eerste aanleg in het bijzonder verweten dat zij geen rekening had gehouden met de wijzigingen die de IPO in de structuur en het bestuur van MasterCard had aangebracht. Zoals uit punt 244 van het bestreden arrest voortvloeit, had het derde middel in eerste aanleg dus betrekking op de vraag of MasterCard na de door de IPO veroorzaakte wijzigingen nog steeds kon worden beschouwd als „een geïnstitutionaliseerde vorm van afstemming van de gedragingen van de banken”.
65      In die context moeten de in het kader van het tweede middel van de principale hogere voorziening aangevoerde argumenten worden onderzocht.
66      Uit punt 259 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht het in punt 238 van het bestreden arrest in herinnering gebrachte betoog van rekwirantes, waarmee zij in wezen stelden dat de door de IPO veroorzaakte wijzigingen in de structuur en de werking van MasterCard ertoe leidden dat deze organisatie ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking niet meer als een „ondernemersvereniging” in de zin van artikel 81 EG kon worden beschouwd, heeft afgewezen op basis van de overweging dat de banken beslissingsbevoegdheid hebben behouden binnen MasterCard en dat MasterCard en de banken gedeelde belangen hebben met betrekking tot de MFA’s.
67      Meer in het bijzonder moet in de eerste plaats met betrekking tot de in de punten 51 en 52 van het onderhavige arrest samengevatte argumenten worden opgemerkt dat de twee elementen waarop het Gerecht zijn analyse heeft toegespitst in het kader van de beoordeling van het derde middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Rekwirantes hadden namelijk ten eerste betoogd dat de banken MasterCard niet langer controleerden na de IPO en dat MasterCard vanaf dan eenzijdig over de MFA’s besliste, zoals blijkt uit punt 238 van het bestreden arrest, en ten tweede de Commissie verweten niet te hebben aangetoond dat MasterCard eerder in het belang van deze banken of in hun naam bleef optreden dan in naam van de aandeelhouders van MasterCard Inc., zoals blijkt uit punt 239 van dat arrest.
68      Dienaangaande heeft het Gerecht in de punten 245 tot en met 249 van het bestreden arrest, in het kader van zijn soevereine beoordeling van de feiten, ten eerste in wezen vastgesteld dat de bij MasterCard aangesloten banken ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking weliswaar niet deelnamen aan het besluitvormingsproces inzake de MFA’s dat zich binnen de organen van deze organisatie afspeelde, maar dat „het er veeleer op [leek] dat de betalingsorganisatie MasterCard in Europa nog steeds functioneerde als een ondernemersvereniging, waarbij de banken niet slechts de klanten van de geleverde diensten waren, maar collectief en gedecentraliseerd deel hadden aan essentiële aspecten van de beslissingsbevoegdheid”. In dit verband moet worden benadrukt dat het Gerecht, ondanks het ongelukkige gebruik van het woord „leek” in die context, zich er blijkens de punten 245 tot en met 249 van het bestreden arrest – in hun onderlinge samenhang gelezen – daadwerkelijk van heeft vergewist dat de banken ten tijde van de litigieuze beschikking, dus na de IPO, collectief beslissingsbevoegdheid bleven uitoefenen met betrekking tot wezenlijke aspecten van de werking van de betalingsorganisatie MasterCard, zodat de gevolgen van de IPO aanzienlijk moesten worden gerelativeerd. Ten tweede heeft het Gerecht in de punten 250 tot en met 258 van het bestreden arrest in wezen ook geconstateerd dat de Commissie op goede gronden mocht besluiten dat de MFA’s een afspiegeling waren van de belangen van de banken, omdat MasterCard, haar aandeelhouders en de banken op dat punt gemeenschappelijke belangen hadden.
69      Uit deze twee in punt 259 van het bestreden arrest samengevatte elementen samen blijkt waarom het Gerecht van oordeel was dat de vaststelling van de MFA’s door MasterCard, ondanks de door de IPO veroorzaakte wijzigingen, nog steeds „een geïnstitutionaliseerde vorm van afstemming van de gedragingen van de banken” was. Volgens de redenering van het Gerecht in het bestreden arrest had MasterCard met betrekking tot de vaststelling van de MFA’s dezelfde belangen als de aandeelhouders van MasterCard Inc. en konden de aangesloten banken daardoor de vaststelling van de MFA’s delegeren en toch op verschillende andere punten beslissingsbevoegdheden behouden.
70      Bovendien volgt uit de punten 238 tot en met 260 van het bestreden arrest, in hun onderlinge samenhang gelezen, en met name uit de punten 243 tot en met 245, 249 en 259 van dat arrest, dat het Gerecht bij zijn onderzoek of MasterCard na de IPO nog steeds de geïnstitutionaliseerde samenwerkingsvorm had van vóór de IPO, de twee betrokken criteria soeverein als relevante criteria in aanmerking heeft genomen op basis van de juridische en feitelijke elementen zoals zij bestonden ten tijde van de litigieuze beschikking. Deze beoordeling past in het ruimere feitelijke kader van de bij het Gerecht aanhangig gemaakte zaak.
71      In het bijzonder heeft het Gerecht zijn oordeel dat het bestaan van gemeenschappelijke belangen in casu relevant was niet enkel gesteund op de redenering dat de belangen van de banken in theorie samenvielen met die van MasterCard, maar ook op de specifieke feitelijke omstandigheden die het bij zijn soevereine feitenbeoordeling in aanmerking heeft genomen en ten aanzien waarvan niet is aangevoerd dat zij onjuist zijn weergegeven. Zoals blijkt uit het in de punten 238 en 239 van het bestreden arrest uiteengezette betoog van partijen, heeft het zich met name ten eerste gebaseerd op het feit dat vaststaat dat MasterCard vóór de IPO optrad in het belang van de banken. Zoals blijkt uit punt 256 van dat arrest, heeft het zich ten tweede gebaseerd op de vastgestelde evolutie na de IPO, waaruit blijkt dat deze organisatie in de praktijk rekening blijft houden met de concrete belangen van de banken bij de vaststelling van de hoogte van de MFA’s. Zoals blijkt uit punt 258 van dat arrest, heeft het zich ten derde gebaseerd op het feit dat de belangen van de aandeelhouders van MasterCard niet in tegenstrijd zijn met de belangen van de banken.
72      Derhalve mocht het Gerecht in de specifieke omstandigheden van dit geval en rekening houdend met het betoog van partijen, vaststellen dat de bevoegdheid die de banken na de IPO hadden behouden om te beslissen over andere aangelegenheden dan de MFA’s en het feit dat MasterCard en de banken gemeenschappelijke belangen hadden, relevant waren en volstonden om uit te maken of MasterCard na de IPO nog steeds kon worden aangemerkt als een „ondernemersvereniging” in de zin van artikel 81 EG.
73      Wat de in punt 251 van het bestreden arrest opgenomen verwijzing naar het arrest Verband der Sachversicherer/Commissie (EU:C:1987:34, punt 29) betreft, moet worden opgemerkt dat die verwijzing enkel bedoeld is als antwoord op de in punt 239 van het bestreden arrest weergegeven kritiek dat voor het criterium van de gemeenschappelijke belangen tussen MasterCard en de banken geen precedent te vinden is in de rechtspraak. Anders dan rekwirantes suggereren, heeft het Gerecht geen algemeen, laat staan een exclusief criterium willen formuleren, door in deze context in herinnering te roepen dat „uit de rechtspraak van het Hof [volgt] dat het bestaan van gemeenschappelijke belangen, of een gemeenschappelijk belang, een relevante factor is voor de beoordeling of sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG”.
74      Wat in de tweede plaats het in punt 50 van het onderhavige arrest samengevatte betoog betreft, blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een besluit van een orgaan met regelgevende bevoegdheid in een bepaalde sector mogelijk niet onder artikel 81 EG valt, wanneer dit orgaan is samengesteld uit een meerderheid van vertegenwoordigers van de overheid en het dit besluit neemt met inachtneming van een aantal criteria van openbaar belang (zie met name arrest Pavlov e.a., C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:428, punt 87 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
75      De in het vorige punt aangehaalde rechtspraak betrof echter in wezen de vraag of organen die minstens voor een gedeelte waren samengesteld uit vertegenwoordigers van de marktdeelnemers uit een bepaalde sector, als ondernemersverenigingen, dan wel als overheidsinstanties moesten worden beschouwd wanneer zij bepaalde regelgeving vaststelden. Een dergelijke vraag was in casu niet aan de orde voor het Gerecht. De feiten en de juridische problemen die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot het arrest Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98) en tot de bijbehorende conclusie (conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Wouters e.a., C‑309/99, EU:C:2001:390), waarop rekwirantes zich in hoofdzaak baseren, zijn evenmin vergelijkbaar met de feiten en de juridische problemen van de onderhavige zaak.
76      Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat rekwirantes, zoals de advocaat-generaal in punt 45 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet met succes kunnen betogen dat een organisatie als MasterCard niet kan worden aangemerkt als een ondernemersvereniging wanneer het besluiten inzake MFA’s vaststelt, aangezien uit al het voorgaande blijkt dat het Gerecht op goede gronden heeft vastgesteld dat de betrokken ondernemingen bij het nemen van die besluiten hun gedrag door middel van deze besluiten willen coördineren of er minstens mee instemmen dat dit gebeurt, en dat hun gezamenlijke belangen samenvallen met de belangen waarmee bij de vaststelling van deze besluiten rekening wordt gehouden, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen gedurende verschillende jaren gepoogd hebben om samen de markt te regelen in het kader van dezelfde organisatie, zij het op verschillende manieren.
77      Gelet op het voorgaande moet het tweede middel van de principale hogere voorziening worden afgewezen.
Eerste middel van de principale hogere voorziening: het Gerecht heeft bij de beoordeling of de vermeende mededingingsbeperking objectief noodzakelijk was, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of deze beoordeling ontoereikend gemotiveerd
78      Het Gerecht heeft in het bestreden arrest eerst onderzocht of de MFA’s objectief noodzakelijk waren en pas daarna of deze vergoedingen de mededinging verstoorden. Derhalve is het wenselijk om in dit arrest eerst het middel te onderzoeken waarmee wordt betoogd dat de MFA’s nevenrestricties zijn van het MasterCard-betaalsysteem en pas daarna het middel inzake de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van deze MFA’s.
79      In wezen valt het eerste middel van de principale hogere voorziening uiteen in vier onderdelen. Het tweede, derde en vierde onderdeel zijn ondergeschikt aan het eerste.
Bestreden arrest
80      Volgens het Gerecht bestond het eerste middel van het verzoekschrift in eerste aanleg in wezen uit twee onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel van dit middel betoogden rekwirantes dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat de MFA’s mededingingsbeperkende gevolgen hadden. In het kader van het tweede onderdeel voerden zij aan dat de Commissie tot de slotsom had moeten komen dat de MFA’s objectief noodzakelijk waren voor de werking van het MasterCard-systeem.
81      Het Gerecht heeft eerst het tweede onderdeel van dat eerste middel onderzocht en heeft in het kader van dat onderzoek in punt 89 van het bestreden arrest het volgende overwogen:
„[...] het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie [is] vrij abstract. Immers, alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren, kunnen worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen. De overwegingen die betrekking hebben op de noodzakelijkheid van de restrictie in het licht van de mededingingssituatie op de betrokken markt, zijn niet dienstig voor het onderzoek of de restrictie een nevenrestrictie is [...].”
82      Vervolgens heeft het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest geoordeeld dat „de omstandigheid dat indien er geen MFA’s zouden zijn, dit negatieve gevolgen kan hebben voor de werking van het MasterCard-systeem, op zich niet [impliceert] dat de MFA’s als objectief noodzakelijk moeten worden beschouwd, indien uit het onderzoek van het MasterCard-systeem in zijn economische en juridische context volgt dat het zonder [MFA’s] kan blijven functioneren”. In punt 91 van dat arrest heeft het Gerecht overwogen dat „[d]e redenering van de Commissie waarmee zij uit de omstandigheid dat het MasterCard-systeem zonder de MFA’s kan functioneren, afleidt dat zij niet objectief noodzakelijk zijn, [...] dus geen enkele schending van het recht op[levert]”.
83      In de punten 94 tot en met 99 van het bestreden arrest heeft het Gerecht rekwirantes’ argument afgewezen dat de MFA’s in principe objectief noodzakelijk zijn voor het MasterCard-systeem, aangezien zij een fall-back vormen voor de afwikkeling van transacties en de Honour All Cards Rule er zonder de MFA’s toe zou leiden dat de acquiring banken aan de „willekeur” van de uitgevende banken zouden worden overgeleverd.
84      In dit kader heeft het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest allereerst vastgesteld dat het beroep door de Commissie op het verbod van tariefbepaling achteraf, dat in punt 11, vierde streepje, van het onderhavige arrest is uiteengezet, „geenszins blijk [geeft] van een kennelijk onjuiste beoordeling” en daarna in datzelfde punt geoordeeld dat „[h]et bestaan van fall-back-methoden voor de afwikkeling van transacties die minder beperkend zijn dan de MFA’s, [...] eraan in de weg [staat] dat zij als objectief noodzakelijk voor de werking van het MasterCard-systeem worden beschouwd op de enkele grondslag van hun hoedanigheid van fall-back-methode voor de afwikkeling van transacties”. In punt 99 van dat arrest is met name aangegeven dat het „aan de Commissie [stond] om te onderzoeken of de hypothese van een MasterCard-systeem dat zonder MFA’s functioneert economisch haalbaar was en [...] dus ten behoeve van die vergelijking in aanmerking mocht worden genomen”. Volgens datzelfde punt 99 was de Commissie evenwel „niet gehouden om aan te tonen dat het vrije concurrentiespel de uitgevende banken en de [acquiring banken] ertoe zou bewegen om zelf te beslissen om een voor de mededinging minder beperkende regel dan de MFA’s vast te stellen”.
85      Na in punt 120 van het bestreden arrest te hebben opgemerkt dat de Commissie terecht tot de conclusie was gekomen dat de MFA’s niet objectief noodzakelijk waren voor de werking van het MasterCard-systeem, heeft het Gerecht het tweede onderdeel van het eerste middel van het verzoekschrift in eerste aanleg afgewezen.
Eerste onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
–       Argumenten van partijen
86      Rekwirantes betogen dat het Gerecht het criterium van de „objectieve noodzakelijkheid” van een beperking onjuist heeft toegepast. In plaats van het criterium aldus op te vatten dat een bepaalde beperking op de commerciële autonomie „objectief noodzakelijk” is indien de primaire transactie zonder die beperking onmogelijk of moeilijk uit te voeren blijkt, heeft het Gerecht – met name in de punten 89 en 90 van het bestreden arrest – een onvolledig criterium gehanteerd, op grond waarvan een beperking slechts objectief noodzakelijk is indien de primaire transactie zonder die beperking niet kan worden gerealiseerd. Rekwirantes steunen zich in dit verband op punt 109 van het arrest van het Gerecht, M6 e.a./Commissie (T‑112/99, EU:T:2001:215), waarin is geoordeeld dat „[i]ndien blijkt dat de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk of niet kan worden gerealiseerd, [...] de restrictie voor de verwezenlijking ervan objectief noodzakelijk [kan] worden geacht”. Volgens rekwirantes heeft het Gerecht in punt 89 van het bestreden arrest het criterium van de objectieve noodzakelijkheid, aan de hand waarvan kan worden bepaald of de beperking een nevenrestrictie is, verward met het onmisbaarheidscriterium van artikel 81, lid 3, EG.
87      De Commissie betoogt dat beperkingen die op grond van artikel 81, lid 3, EG kunnen worden gerechtvaardigd, enkel op basis van het criterium van de „noodzakelijkheid” van restricties kunnen worden onderscheiden van beperkingen die niet onder artikel 81, lid 1, EG vallen omdat het nevenrestricties zijn, en dat het onderscheid tussen „nevenrestricties” en de in artikel 81, lid 3, EG bedoelde onmisbare beperkingen anders zinloos zou zijn.
88      RBS, HSBC, LBG en MBNA ondersteunen het eerste onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening. Aan de zijde van de Commissie betogen BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk in wezen dat rekwirantes het betrokken criterium onjuist opvatten.
–       Beoordeling door het Hof
89      Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie in die zin met name arresten Remia e.a./Commissie, 42/84, EU:C:1985:327, punten 19 en 20; Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, punten 15‑17; DLG, C‑250/92, EU:C:1994:413, punt 35, en Oude Luttikhuis e.a., C‑399/93, EU:C:1995:434, punten 12‑15).
90      Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 81 EG namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG lijken te vallen.
91      Ter bepaling of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 81, lid 1, EG neergelegde verbod kan ontsnappen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Anders dan rekwirantes betogen, leidt het feit dat die transactie bij gebreke van de beperking in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is er niet toe dat die beperking „objectief noodzakelijk” is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 81, lid 1, EG vervatte verbod.
92      Deze uitlegging leidt niet tot verwarring tussen enerzijds de in de rechtspraak gestelde voorwaarden om een restrictie als nevenrestrictie te kunnen aanmerken voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG, en anderzijds het onmisbaarheidscriterium van artikel 81, lid 3, EG, op grond waarvan een verboden restrictie kan worden vrijgesteld.
93      Dienaangaande hoeft er enkel aan te worden herinnerd dat deze twee bepalingen andere doelstellingen nastreven en dat het laatstbedoelde criterium ziet op de vraag of een coördinatie tussen ondernemingen die duidelijk ongunstige gevolgen heeft voor de mededingingsparameters – zoals met name de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten of diensten – en die dus onder het in artikel 81, lid 1, EG bedoelde verbod valt, op grond van artikel 81, lid 3, EG niettemin onmisbaar kan worden geacht om de productie of de verdeling te verbeteren of de technische of economische vooruitgang te bevorderen, waarbij tegelijkertijd een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de consumenten ten goede komt. Zoals uit de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest blijkt, heeft het criterium van de objectieve noodzakelijkheid in de zin van diezelfde punten daarentegen betrekking op de vraag of het gevaar bestaat dat een primaire transactie of activiteit die niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt en waaraan een bepaalde restrictie van de commerciële autonomie ondergeschikt is, zonder die restrictie niet meer kan worden gerealiseerd of voortgezet.
94      Derhalve heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 89 van het bestreden arrest te oordelen dat „alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren, kunnen worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen” en door in punt 90 van dat arrest de conclusie te formuleren dat „de omstandigheid dat indien er geen MFA’s zouden zijn, dit negatieve gevolgen kan hebben voor de werking van het MasterCard-systeem, op zich niet [impliceert] dat de MFA’s als objectief noodzakelijk moeten worden beschouwd, indien uit het onderzoek van het MasterCard-systeem in zijn economische en juridische context volgt dat het zonder deze kan blijven functioneren”.
95      In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening worden afgewezen.
Tweede en derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
–       Argumenten van partijen
96      Met het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel van hun principale hogere voorziening, die samen moeten worden onderzocht, verwijten rekwirantes het Gerecht dat het de door de MFA’s veroorzaakte mededingingsverstoring, en dus de objectieve noodzaak van die vergoedingen, niet heeft onderzocht in hun reële context en de Commissie heeft toegestaan zich te baseren op een „contrafeitelijke hypothese”, te weten het verbod van tariefbepaling achteraf, die zich in de praktijk nooit zou voordoen. De stelling van de Commissie dat aan bepaalde problemen die door de afschaffing van de MFA’s zouden ontstaan, kan worden verholpen met een verbod van tariefbepaling achteraf, ligt ver af van een evaluatie van hetgeen in werkelijkheid zou gebeuren indien de MFA’s werden afgeschaft. Rekwirantes betogen dat het Gerecht niet heeft geantwoord op het argument dat een dergelijk verbod nooit tot stand zou kunnen komen zonder regelgevend optreden, maar enkel heeft betoogd dat het beoogde scenario niet het resultaat van het vrije concurrentiespel hoefde te zijn. Door een fictieve voorwaarde toe te voegen aan haar analyse, te weten het verbod van tariefbepaling achteraf, is de Commissie tekortgeschoten in haar verplichting om de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging te beoordelen en deze af te zetten tegen hetgeen zich zonder die MFA’s in werkelijkheid zou voordoen. Rekwirantes verwijten het Gerecht ook dat het zijn arrest ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het niet heeft uitgelegd in welke zin het verbod van tariefbepaling achteraf significant verschilde van de thans door MasterCard toegepaste MFA’s.
97      Voorts voeren rekwirantes in wezen aan dat het Gerecht niet had mogen instemmen met hetgeen het in punt 96 van het bestreden arrest „[h]et bestaan van fall-back-methoden voor de afwikkeling van transacties die minder beperkend zijn dan de MFA’s” noemt, aangezien de Commissie in de litigieuze beschikking niet eerst had trachten te achterhalen hoe de betrokken activiteit zou functioneren zonder fall-back-regel. Volgens rekwirantes heeft de Commissie in die beschikking enkel het ene fall-back-tarief vervangen door een ander, dat vanuit het oogpunt van de handelaren weliswaar lager is.
98      Bovendien voeren rekwirantes aan dat het Gerecht de „contrafeitelijke hypothese” waarop de Commissie zich daadwerkelijk heeft gesteund in eerste aanleg en volgens welke zowel de uitgevende banken als de acquiring banken hun eigen kosten dragen, zonder dat nood is aan een fall-back-regel die tariefbepaling achteraf verbiedt, onjuist heeft voorgesteld.
99      Tot slot stellen rekwirantes dat het Gerecht bij het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van MFA’s zijn eigen beoordeling ten onrechte in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie. De beoordeling van de Commissie is gebaseerd op een combinatie van verschillende vaststellingen die in de punten 550 tot en met 648 van de litigieuze beschikking zijn uiteengezet. Het Gerecht heeft zich echter ten onrechte gebaseerd op een beperkt aantal van die vaststellingen die voor die beschikking slechts van ondergeschikt belang waren, terwijl het is voorbijgegaan aan de kern van de analyse van de Commissie en niet heeft erkend dat die beschikking steunde op een reeks bewijzen die enkel in hun geheel beschouwd werden geacht de conclusies van de Commissie te staven.
100    De Commissie voert aan dat het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening niet-ontvankelijk zijn.
101    Met deze onderdelen bekritiseren rekwirantes volgens haar de wijze waarop het Gerecht de feiten en de bewijzen heeft beoordeeld.
102    Voorts betoogt de Commissie dat rekwirantes ter ondersteuning van hun middel van de principale hogere voorziening inzake de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s geen argumenten mogen aanvoeren die oorspronkelijk waren aangevoerd tot staving van een ander middel van het verzoekschrift in eerste aanleg en die bijgevolg door het Gerecht in de context van dat ander middel zijn onderzocht. De principale hogere voorziening bevat namelijk geen middel waarmee – zoals met het eerste onderdeel van het eerste middel van het verzoekschrift in eerste aanleg – wordt bestreden dat de MFA’s mededingingsbeperkende gevolgen hebben. De Commissie betoogt dus in wezen dat de argumenten die zijn aangevoerd tegen het postulaat van een verbod van tariefbepaling achteraf, dat bij het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s als realistische „contrafeitelijke hypothese” is gehanteerd, niet-ontvankelijk zijn.
103    Ten gronde benadrukt de Commissie met name dat in de rechtspraak waarin wordt vastgesteld welke situatie zou ontstaan bij gebreke van de overeenkomst in kwestie de voorafgaande vraag aan de orde is of deze overeenkomst een mededingingsbeperking vormt. In het kader van het eerste middel van de principale hogere voorziening moet evenwel worden onderzocht of een overeenkomst die hoe dan ook een dergelijke beperking vormt, niettemin als nevenrestrictie noodzakelijk is voor de goede werking van een ruimere overeenkomst. Dienaangaande roept de Commissie in herinnering dat rekwirantes met hun hogere voorziening niet de zienswijze bestrijden dat op grond van het criterium van de „objectieve noodzakelijkheid” van de MFA’s moet worden onderzocht of die vergoedingen evenredig zijn in het kader van de werking van het MasterCard-systeem, zodat moet worden nagedacht over de vraag of er andere oplossingen bestaan die minder restrictief zijn en in de praktijk kunnen worden toegepast.
104    RBS, HSBC, LBG en MBNA onderschrijven het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening. BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk bestrijden het betoog dat rekwirantes tot staving van die onderdelen hebben aangevoerd.
–       Beoordeling door het Hof
105    Anders dan de Commissie stelt, bestrijden rekwirantes niet alleen de beoordeling van de feiten door het Gerecht, zonder aan te voeren dat de bewijzen onjuist zijn opgevat. Zij werpen immers rechtsvragen op die als zodanig mogen worden aangevoerd in het kader van een hogere voorziening.
106    Vervolgens moet worden opgemerkt dat de door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid die in punt 102 van dit arrest zijn samengevat en waarmee zij enkel bekritiseert dat bepaalde in eerste aanleg aangevoerde argumenten thans in het kader van een ander middel worden aangevoerd, niet kunnen slagen. Zoals uit de punten 96 en 97 van het onderhavige arrest blijkt, bekritiseren rekwirantes ten gronde dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op de hypothese van een verbod van tariefbepaling achteraf – een scenario dat zich volgens hen niet zou voordoen indien er geen MFA’s zouden bestaan, tenzij regelgevend opgetreden wordt, en dat hoe dan ook niet zou verschillen van de situatie waarin er wel MFA’s bestaan – om in punt 96 van het bestreden arrest vast te stellen dat „[h]et bestaan van fall-back-methoden voor de afwikkeling van transacties die minder beperkend zijn dan de MFA’s, [...] eraan in de weg [staat] dat zij als objectief noodzakelijk voor de werking van het MasterCard-systeem worden beschouwd”.
107    Zoals uit de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest blijkt, moet bij de beoordeling of een bepaalde restrictie van de commerciële autonomie voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG moet worden beschouwd als een nevenrestrictie van een primaire transactie of activiteit, niet enkel worden onderzocht of die beperking noodzakelijk is voor de uitvoering van die primaire transactie of activiteit, maar ook of zij evenredig is aan de doelstellingen die ten grondslag liggen aan die transactie of activiteit.
108    Dienaangaande moet worden beklemtoond dat het van belang is dat de contrafeitelijke hypothese, ongeacht in welke context of met welk doel zij wordt gebezigd, afgestemd is op de kwestie die zij geacht wordt op te helderen en dat de aanname waarop zij berust niet irrealistisch is.
109    De Commissie mag zich ter weerlegging van de stelling dat een bepaalde restrictie een nevenrestrictie is in de zin van de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest, dus baseren op het bestaan van realistische alternatieven die de mededinging minder beperken dan de restrictie in kwestie.
110    Zoals uit punt 97 van het onderhavige arrest blijkt, betogen rekwirantes in dit verband met name in wezen dat het Gerecht ten onrechte geen sancties heeft verbonden aan het feit dat de Commissie in het kader van de litigieuze beschikking niet heeft pogen te achterhalen hoe de mededinging zou verlopen indien er geen MFA’s waren en er geen verbod van tariefbepaling achteraf gold, welk verbod rekwirantes niet zouden hebben aangenomen zonder regelgevend ingrijpen.
111    De alternatieven waarop de Commissie zich kan baseren wanneer zij beoordeelt of een restrictie objectief noodzakelijk is, betreffen evenwel niet alleen de situatie die zich zonder de restrictie in kwestie zou voordoen, maar kunnen ook zien op andere contrafeitelijke hypothesen die gebaseerd zijn op realistische situaties die zich bij gebreke van die restrictie kunnen voordoen. Het Gerecht is in punt 99 van het bestreden arrest dus terecht tot de conclusie gekomen dat de door de Commissie gehanteerde contrafeitelijke hypothese in aanmerking mocht worden genomen in het kader van de beoordeling of de MFA’s objectief noodzakelijk waren, aangezien zij realistisch was en de economische levensvatbaarheid van het MasterCard-systeem garandeerde.
112    Voorts moet worden vastgesteld dat rekwirantes’ in punt 96 van het onderhavige arrest uiteengezette argument inzake ontoereikende motivering ongegrond is. Zoals uit de punten 95 en 96 van het bestreden arrest voortvloeit, heeft het Gerecht in het kader van zijn soevereine beoordeling van de feiten geconstateerd dat de Commissie op goede gronden mocht concluderen dat het verbod van tariefbepaling achteraf de mededinging in mindere mate beperkte, aangezien het geen minimumprijs voor elke zijde van het systeem vastlegde. Daarmee heeft het Gerecht zijn in punt 99 van dat arrest vervatte conclusie rechtens genoegzaam gemotiveerd. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht krachtens zijn motiveringsplicht niet gehouden is om een uiteenzetting te geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen bij het geding volgt (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 372).
113    Ten slotte moet met de Commissie worden opgemerkt dat rekwirantes met hun betoog dat het Gerecht bij het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van die van de Commissie, in feite de beoordeling van het bewijs door het Gerecht ter discussie stellen. Op grond van de overwegingen die in de punten 94 tot en met 120 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, heeft het Gerecht – na een soevereine beoordeling van de feiten van de zaak, waarover het Hof zich in het kader van een hogere voorziening niet mag uitspreken – geconstateerd dat „de Commissie terecht tot de conclusie gekomen [was] dat de MFA’s niet objectief noodzakelijk waren voor de werking van het MasterCard-systeem”. Dit betoog moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
114    Gelet op een en ander moeten het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening worden afgewezen, voor zover daarmee de „contrafeitelijke hypothese” die het Gerecht bij zijn analyse van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s heeft gehanteerd, alsook zijn beoordeling van het bewijs in het kader van die analyse ter discussie worden gesteld.
Vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening
–       Argumenten van partijen
115    Rekwirantes betogen dat het Gerecht onjuist heeft beoordeeld welke mate van rechterlijke toetsing vereist was. In dit verband voeren zij aan dat het Gerecht, met name rekening houdend met de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zelfs bij complexe economische beoordelingen – een begrip dat restrictief moet worden uitgelegd – de beslissingen van de Commissie volledig en grondig moet toetsen. In casu heeft het Gerecht evenwel slechts een zeer beperkt onderzoek verricht in het kader van zijn analyse inzake de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s. Het Gerecht heeft het toezicht op de door de Commissie verrichte feitelijke vaststellingen beperkt tot een onderzoek naar eventuele kennelijke beoordelingsfouten, hoewel die vaststellingen in werkelijkheid geen complexe economische beoordelingen inhielden. Zelfs al is het criterium van de „kennelijke fout” hier van toepassing, heeft het Gerecht gebruikgemaakt van een nieuw criterium, namelijk of de conclusie van de Commissie „redelijk” was. Rekwirantes betogen dat dit gebrekkige toezichtcriterium er met name toe geleid heeft dat het Gerecht slechts een beperkt aantal van de in de litigieuze beschikking uiteengezette overwegingen in aanmerking heeft genomen en daaraan beduidend meer belang heeft gehecht dan de Commissie zelf.
116    De Commissie betoogt dat het vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening niet ter zake dienend is, aangezien tot staving daarvan gewoon de argumenten worden herhaald die in eerste aanleg zijn aangevoerd in het kader van het betoog inzake het ontbreken van een mededingingsbeperking, dat in de principale hogere voorziening niet wordt aangevoerd.
117    Ten gronde betoogt de Commissie dat geen grief kan worden ontleend aan het feit dat in het bestreden arrest de uitdrukking „kennelijke [...]fout” wordt gebruikt. In het bestreden arrest wordt in de punten 77 tot en met 122 uitgebreid ingegaan op de vraag of de MFA’s objectief noodzakelijk zijn en worden de voornaamste argumenten van MasterCard afgewezen.
118    RBS, HSBC, LBG en MBNA onderschrijven het vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening, terwijl BRC, EuroCommerce en het Verenigd Koninkrijk concluderen tot afwijzing ervan.
–       Beoordeling door het Hof
119    Voor zover rekwirantes het Gerecht met de argumenten die zij in het kader van het vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening aanvoeren, verwijten dat het niet correct heeft beoordeeld hoe ver zijn rechterlijke toetsing diende te reiken bij de analyse van de juridische criteria die de Commissie heeft toegepast in het kader van haar beoordeling van de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s, moet worden opgemerkt dat het Gerecht – zoals uit de punten 89 tot en met 95 van het onderhavige arrest volgt – terecht de redenering van de Commissie heeft bevestigd dat uit het feit dat het MasterCard-systeem zonder MFA’s kan functioneren, kan worden afgeleid dat deze MFA’s niet objectief noodzakelijk zijn. Derhalve zijn rekwirantes’ argumenten niet ter zake dienend en moeten zij worden afgewezen, voor zover het Gerecht daarmee wordt verweten dat het een ontoereikende toetsing heeft verricht voor zover het dat criterium heeft bevestigd.
120    Voor zover rekwirantes met dat vierde onderdeel de mate van toetsing ter discussie willen stellen die het Gerecht heeft uitgeoefend bij de toepassing van dit criterium op de feiten van het geding, moet worden geconstateerd dat de in dit verband aangevoerde argumenten in wezen niet verschillen van de in het kader van het derde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening aangevoerde argumenten, die in punt 99 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet. Die argumenten moeten derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard om de in punt 113 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen.
121    Aangezien het vierde onderdeel van het eerste middel van de principale hogere voorziening gedeeltelijk niet ter zake dienend en gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, moet het worden afgewezen. Bijgevolg moet het eerste middel van de principale hogere voorziening in zijn geheel worden afgewezen.
Enig middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
Bestreden arrest
122    Het Gerecht heeft in de punten 123 tot en met 193 van het bestreden arrest het eerste onderdeel van het eerste middel van het verzoekschrift in eerste aanleg afgewezen, waarmee werd betoogd dat de Commissie de effecten van de MFA’s op de mededinging onjuist had beoordeeld.
123    In punt 132 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het „[o]m de [...] in de punten 94 tot en met 120 [van dat arrest] uiteengezette redenen, volstaat [...] dat de hypothese van een MasterCard-systeem dat zonder MFA’s functioneert – op de enkele basis van een regel die ‚ex post’-tarieven verbiedt – economisch haalbaar blijkt te zijn, om te rechtvaardigen dat [de Commissie] daar rekening mee [houdt] in het kader van haar analyse van de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging”.
124    De punten 142 en 143 van het bestreden arrest luiden als volgt:
„142      [...] [rekwirantes] [geven] in wezen te kennen dat de omstandigheid dat de MFA’s een weerslag op de hoogte van de MSC’s hebben, niettemin geen gevolgen voor de mededinging tussen [acquiring banken] heeft, op grond dat zij op dezelfde wijze op [al deze banken] van toepassing zijn en als een gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde werken. Het verbod van ‚ex post’-tarieven zou erop neerkomen een MFA met een nultarief op te leggen, hetgeen, vanuit mededingingsoogpunt, equivalent zou zijn aan en net zo transparant zou zijn als de huidige MFA’s, met als enige verschil de hoogte ervan.
143      Een dergelijk betoog kan niet slagen. Indien wordt erkend dat de MFA’s een minimum voor de MSC’s vastleggen en daar waar de Commissie terecht mocht vaststellen dat een MasterCard-systeem dat zonder MFA’s functioneert economisch haalbaar zou zijn, volgt hieruit noodzakelijkerwijs dat zij mededingingsbeperkende gevolgen hebben. In vergelijking met een acquiringmarkt die zonder [MFA’s] functioneert, verminderen de MFA’s de druk die handelaren op de acquiring banken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken.”
125    In de punten 150, 157 en 158 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie terecht had vastgesteld dat de handelaren onvoldoende druk konden uitoefenen op het bedrag van de MFA’s, aangezien zij slechts daadwerkelijk druk konden zetten wanneer hun maximale tolerantiegrens bereikt was, te weten wanneer de transactiekosten belangrijker werden dan de negatieve gevolgen van een weigering om dit betaalmiddel te accepteren of een discriminatie van de klanten die het gebruiken.
126    De punten 181 en 182 van het bestreden arrest luiden:
„181      Wat in de tweede plaats de kritiek betreft dat geen rekening is gehouden met de dualiteit van de markt, moet worden benadrukt dat [rekwirantes] in dit kader de economische voordelen van de MFA’s naar voren halen. [Rekwirantes] benadrukken in wezen dat deze hen in staat stellen om de werking van het MasterCard-systeem te optimaliseren door de onkosten ten behoeve van de aanmoediging van de aanvaarding van de houders van kaarten en het gebruik daarvan te financieren. Zij leiden hieruit af dat het niet in het belang van de banken is om de MFA’s op een buitensporig hoog niveau vast te stellen en dat de handelaren voordelen van de MFA’s plukken. [Rekwirantes] verwijten de Commissie ook dat zij geen acht heeft geslagen op de weerslag van haar beschikking op de kaarthouders, door zich uitsluitend te concentreren op de handelaren. Meerdere interveniënten voegen in dit verband hieraan toe dat zij in een systeem dat zonder MFA’s functioneert, gedwongen zouden zijn om minder voordelen aan de kaarthouders toe te kennen, of zelfs om minder actief te worden.
182      Dergelijke kritieken zijn irrelevant in het kader van een middel dat is ontleend aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, daar zij een belangenafweging impliceren tussen de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s, die de Commissie op geldige wijze heeft vastgesteld, en de eventuele economische voordelen die daaruit zouden kunnen voortvloeien. Slechts binnen het strikte kader van artikel 81, lid 3, EG kunnen de positieve en negatieve gevolgen van een beperking voor de mededinging tegen elkaar worden afgewogen (zie in die zin arrest Van den Bergh Foods/Commissie, [T‑65/98, EU:T:2003:281], punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
Argumenten van partijen
–       Enig middel van de incidentele hogere voorziening van RBS
127    RBS betoogt dat het Gerecht bij zijn beoordeling of sprake was van mededingingsbeperkende gevolgen, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door zich te baseren op algemene overwegingen en hypothesen.
128    Om te beginnen had de Commissie bij het onderzoek of een besluit mededingingsbeperkende gevolgen had, moeten nagaan welke „contrafeitelijke hypothese” zich daadwerkelijk zou voordoen indien er geen MFA’s bestonden. Door met name in punt 132 van het bestreden arrest geen negatieve gevolgen te verbinden aan dat verzuim en door zich dus enkel te baseren op de economische haalbaarheid van een verbod van tariefbepaling achteraf en niet op overwegingen inzake de waarschijnlijkheid dat een dergelijk verbod zou worden aangenomen, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, daar het de juridische voorwaarden om te kunnen spreken van objectieve noodzakelijkheid en van een weerslag op de mededinging met elkaar heeft verward.
129    Voorts betoogt RBS dat de MFA’s in de logica van het bestreden arrest verondersteld worden mededingingsbeperkende gevolgen te hebben, aangezien zij de tarieven van de afwikkelingsvergoedingen op een bepaald niveau vaststellen voor alle acquiring banken. Een dergelijke vorm van „beknopte analyse” zou weliswaar kunnen volstaan bij „inbreuken [op 81, lid 1, EG] met een mededingingsbeperkende strekking”, waarbij de beperking van de mededinging zodanig duidelijk is dat niet meer naar de effecten hoeft te worden gekeken, maar in een situatie waarin de Commissie niet heeft aangetoond dat een dergelijke inbreuk is begaan, is die benadering volledig ongeschikt om de effecten te analyseren. De Commissie en het Gerecht hebben hun analyse van de effecten niet gebaseerd op specifieke en concrete bewijzen. Het Gerecht heeft dus, in het bijzonder in punt 143 van het bestreden arrest, ten onrechte een benadering gevolgd die was gebaseerd op de strekking in plaats van op de gevolgen.
130    Tot slot betoogt RBS onder verwijzing naar de punten 143, 150, 157 en 158 van het bestreden arrest dat de door het Gerecht verrichte analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s hoe dan ook juridisch onjuist is en gebaseerd is op een hypothese die in het bestreden arrest wordt tegengesproken, te weten dat de handelaren druk kunnen uitoefenen op de acquiring banken bij de onderhandelingen over de MSC’s.
131    Rekwirantes onderschrijven het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS. Wat het in punt 129 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog betreft, stellen zij dat het enige verschil tussen de MFA’s en de „contrafeitelijke hypothese” waarvan in het bestreden arrest wordt uitgegaan, ligt in de hoogte van de MFA’s. Net als de MFA’s zou het verbod van tariefbepaling achteraf immers door MasterCard worden vastgesteld, zou het standaard gelden en zou het bepalen welke prijs deze banken elkaar mogen aanrekenen (te weten een nultarief). Volgens rekwirantes heeft de oplegging van een nultarief voor MFA’s hetzelfde „bodemtariefeffect” als de MFA’s zelf, met dien verstande dat de prijs in het eerstbedoelde geval wordt vastgelegd op een niveau dat gunstiger is voor de handelaren en minder gunstig voor de kaarthouders. Door niet uit te leggen waarom de door de Commissie voorgestane „contrafeitelijke hypothese”, waarin tariefbepaling achteraf wordt verboden, de mededinging minder beperkt dan de MFA’s, heeft het Gerecht derhalve ontoereikend gemotiveerd waarom de MFA’s een mededingingsbeperkend effect hebben.
132    De Commissie betoogt dat RBS in haar incidentele hogere voorziening weliswaar in algemene termen naar de punten 123 tot en met 182 van het bestreden arrest verwijst, maar dat zij enkel met betrekking tot punt 132 van dat arrest een onjuiste opvatting aanvoert. Deze incidentele hogere voorziening is volgens de Commissie dus slechts ontvankelijk voor zover zij is gericht tegen dat punt 132.
133    Ten gronde betoogt de Commissie in wezen dat RBS zich steunt op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Volgens de Commissie is het overduidelijk dat het Gerecht de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging in de punten 132 en volgende van het bestreden arrest heeft onderzocht op basis van de concurrentievoorwaarden die zonder die vergoedingen zouden gelden.
134    Nog volgens de Commissie is het standpunt dat MFA’s de mededinging niet beperken op zich ongeloofwaardig. RBS houdt geen rekening met de reële context. Dienaangaande stelt de Commissie dat de MFA’s zijn ingesteld bij een besluit van een ondernemersvereniging tot vaststelling van de prijzen en dat de mededingingsbeperkende gevolgen van die vergoedingen zonneklaar zijn.
135    De Commissie is van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het verbod van tariefbepaling achteraf een realistisch uitgangspunt kon zijn voor een vergelijking van de situatie mét MFA’s met die zonder MFA’s. Volgens de Commissie is het MasterCard-systeem een kunstmatige constructie. Voor de werking van een tweeledige markt is het niet nodig dat de ene zijde van die markt de andere zijde vergoedt, maar rekwirantes hebben ervoor gekozen hun systeem op die manier vorm te geven. De Commissie betoogt dat het Gerecht, gelet op de punten 107 tot en met 110 van het bestreden arrest, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verbod van tariefbepaling achteraf te hanteren als een alternatief voor de MFA’s.
136    Bovendien betwist de Commissie dat het bestreden arrest berust op het postulaat dat hoge prijzen op zich een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG vormen. Volgens de Commissie bevestigt dit arrest de vaststelling dat die hoge prijzen het gevolg zijn van een mededingingsbeperkende afspraak.
137    De Commissie bestrijdt daarenboven de stelling dat het Gerecht zijn analyse niet heeft gesteund op specifieke en concrete bewijzen, alsook de in punt 130 van het onderhavige arrest uiteengezette stelling dat het bestreden arrest op tegenstrijdige wijze is gemotiveerd.
–       Eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
138    LBG voert aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij zijn analyse van de effecten van de MFA’s op de mededinging, die in de punten 123 tot en met 193 van het bestreden arrest is uiteengezet.
139    Allereerst is het Gerecht niet ingegaan op de relevante argumenten of de aangedragen bewijzen en heeft het ontoereikend gemotiveerd in welke zin de MFA’s de mededinging op de acquiringmarkt ongunstig beïnvloeden, terwijl was gesteld dat sprake was van „prijsbepaling” op de uitgiftemarkt. In het bijzonder heeft het Gerecht niet uitgelegd hoe de MFA’s de mededinging beïnvloeden op de acquiringmarkt, waar zij slechts een door alle concurrenten te dragen kostenpost aan de inputzijde vormen.
140    Vervolgens voert LBG aan dat het Gerecht, gelet op de argumenten van partijen en in het bijzonder op het economische bewijsmateriaal, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door bepaalde gegevens niet te onderzoeken. Inzonderheid heeft het Gerecht bij het onderzoek van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG het belang van de door andere betaalsystemen uitgeoefende druk en van de tweeledigheid van het systeem miskend. Het heeft namelijk overwogen dat die elementen enkel relevant zijn in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 3, EG. Volgens LBG had het Gerecht, alvorens te oordelen dat de Commissie rechtens genoegzaam had aangetoond dat de mededinging werd beperkt, zich ervan moeten vergewissen dat de Commissie de vermeende mededingingsbeperking in haar eigen context had onderzocht.
141    Tot slot betoogt LBG dat de door het Gerecht verrichte rechterlijke toetsing niet ver genoeg reikte. Zoals met name uit punt 169 van het bestreden arrest voortvloeit, heeft het Gerecht immers een zeer beperkt rechterlijk toezicht uitgeoefend, anders dan in de arresten Commissie/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, punt 39) en KME Germany e.a./Commissie (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punten 94, 102 en 103).
142    Rekwirantes scharen zich achter dit middel en voeren ter ondersteuning ervan soortgelijke argumenten aan als ter ondersteuning van de incidentele hogere voorziening van RBS.
143    De Commissie stelt met name dat BoS en LTSB als interveniëntes in eerste aanleg weliswaar nieuwe argumenten mochten opwerpen, maar dat zij geen volledig nieuw middel tot nietigverklaring betreffende de omschrijving van de relevante markt mochten aanvoeren, aangezien de in de litigieuze beschikking verrichte afbakening van de markten niet was betwist in het kader van het beroep in eerste aanleg. In dit verband stelt de Commissie dat in punt 168 van het bestreden arrest ten onrechte is vastgesteld dat „[rekwirantes], alsook meerdere van de interveniënten, [...] de Commissie in wezen [verwijten] dat zij heeft verzuimd om in haar redenering rekening te houden met de [tweeledigheid] van de markt en [...] de afbakening van de productmarkt [betwisten] waarvan de Commissie is uitgegaan”.
144    Wat het niveau betreft van de toetsing die het Gerecht ten aanzien van het economisch bewijsmateriaal heeft uitgeoefend, betoogt de Commissie dat de incidentele hogere voorziening van LBG niet voldoet aan de vereisten van artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof. Voorts is het arrest KME Germany e.a./Commissie (EU:C:2011:810) in casu van weinig belang, aangezien het betrekking had op een hogere voorziening die enkel een geldboete betrof en die slechts terloopse overwegingen bevatte over de vraag hoe ver de toetsing van de rechtmatigheid van besluiten dient te reiken.
145    Daarnaast stelt de Commissie dat het argument van LBG inzake de „gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde” door het Gerecht is afgewezen in de punten 142 en 143 van het bestreden arrest, die LBG niet overeenkomstig de vereisten van artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof heeft bestreden.
146    Tot slot betoogt de Commissie dat de in punt 140 van het onderhavige arrest vervatte kritiek dat in het bestreden arrest het belang van de beperkende effecten van andere betaalsystemen niet is erkend en geen rekening is gehouden met de tweeledigheid van het systeem, eveneens in strijd is met artikel 169, lid 2, en gericht is op een nieuwe beoordeling van de feiten door het Hof.
Beoordeling door het Hof
–       De door de Commissie opgeworpen excepties van niet-ontvankelijkheid
147    De in punt 132 van het onderhavige arrest toegelichte exceptie van niet‑ontvankelijkheid berust op een onjuiste lezing van de incidentele hogere voorziening van RBS. Anders dan de Commissie betoogt, verwijst RBS niet louter in algemene termen naar de door het Gerecht verrichte analyse van de beperkende effecten van de MFA’s, maar haalt zij tot staving van haar argumenten, die in de punten 129 en 130 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, ook precieze punten van het bestreden arrest aan. Derhalve moet de in punt 132 van het onderhavige arrest uiteengezette exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
148    Wat het in punt 128 toegelichte argument betreft waarmee RBS het Gerecht verwijt dat het een bepaalde analyse niet heeft verricht, moet in herinnering worden gebracht dat een middel waarmee een rekwirant betoogt dat het Gerecht niet is ingegaan op een middel in eerste aanleg, niet niet‑ontvankelijk kan worden verklaard op grond dat deze rekwirant geen passage of gedeelte van het bestreden arrest aanhaalt waarop zijn argument precies betrekking heeft, aangezien hij juist stelt dat op het middel in kwestie niet is ingegaan (zie arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 423).
149    Wat het in punt 143 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog betreft, kan worden volstaan met de vaststelling dat het berust op een onjuiste lezing van de incidentele hogere voorziening van LBG. Zoals uit de punten 139 tot en met 142 van dit arrest volgt, heeft deze enkel beargumenteerd dat de MFA’s geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben, maar heeft zij de omschrijving van de relevante markt als zodanig niet ter discussie gesteld. Bijgevolg moet de in punt 143 hierboven toegelichte exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen.
150    Wat de in de punten 144 tot en met 146 van het onderhavige arrest weergegeven argumenten van de Commissie betreft, moet eraan worden herinnerd dat de incidentele hogere voorziening van LBG is ingesteld op 31 oktober 2012, zoals blijkt uit punt 23 van dit arrest. Artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, waarop de Commissie zich baseert, is evenwel slechts de dag daarop in werking getreden. Aangezien die bepaling een ontvankelijkheidsvoorwaarde invoert, door te vereisen dat de aangevoerde middelen en argumenten rechtens „nauwkeurig aangeven tegen welke rechtsoverwegingen van de beslissing van het Gerecht zij zijn gericht”, kan zij niet met terugwerkende kracht worden toegepast.
151    Uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, in de versie die gold toen LBG haar incidentele hogere voorziening instelde, blijkt evenwel dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven (zie met name arresten Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, EU:C:2002:582, punten 497 en 618, en EFIM/Commissie, C‑56/12 P, EU:C:2013:575, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Een hogere voorziening die of een middel dat te onduidelijk is om te kunnen worden beantwoord, voldoet niet aan die vereisten en moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard (zie met name arresten Thyssen Stahl/Commissie, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, punten 101 en 106; Schindler Holding e.a./Commissie, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punten 43‑45, en EFIM/Commissie, EU:C:2013:575, punt 21).
152    In casu verwijst LBG met het eerste middel van haar incidentele hogere voorziening uitdrukkelijk naar een bepaald gedeelte van het bestreden arrest waarin de rechterlijke toetsing volgens haar niet ver genoeg reikt, te weten punt 169 van dat arrest, en motiveert zij haar argument in dat middel duidelijk. Voor zover LBG het Gerecht met dat middel bovendien verwijt dat het geen rekening heeft gehouden met de tweeledigheid van het systeem, omdat dit kenmerk volgens het Gerecht enkel relevant is in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, is het voldoende duidelijk dat dit verwijt betrekking heeft op de punten 181 en 182 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geconstateerd dat rekwirantes’ argumenten met betrekking tot de tweeledigheid van het systeem slechts relevant zijn binnen het strikte kader van die bepaling. Voor zover LBG het Gerecht met datzelfde middel verwijt dat het het belang van de door de andere betaalsystemen uitgeoefende druk heeft miskend, kan LBG, gelet op de in punt 148 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, niet worden verweten dat zij de punten van het bestreden arrest waarop dit verwijt betrekking heeft, niet heeft genoemd. Anders dan de Commissie suggereert met haar in punt 146 van het onderhavige arrest weergegeven betoog, wordt met die argumenten tot slot niet enkel de beoordeling van de feiten ter discussie gesteld, maar worden daarmee rechtsvragen opgeworpen die in het kader van de hogere voorziening mogen worden opgeworpen, te weten de vraag welke elementen in aanmerking moeten worden genomen bij de analyse van de beperkende effecten van de MFA’s op grond van artikel 81, lid 1, EG.
153    De in de punten 144 tot en met 146 van het onderhavige arrest uiteengezette excepties van niet-ontvankelijkheid moeten derhalve eveneens worden afgewezen.
–       Beoordeling ten gronde van het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en van het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
154    Zoals uit punt 141 van het onderhavige arrest blijkt, verwijt LBG het Gerecht dat het met name in punt 169 van het bestreden arrest geen toereikende rechterlijke toetsing heeft verricht.
155    Wat de omvang van de rechterlijke toetsing betreft, moet eraan worden herinnerd dat uit de Unierechtspraak volgt dat het Gerecht, in het kader van een overeenkomstig artikel 263 VWEU aanhangig gemaakt beroep tot nietigverklaring van een besluit tot uitvoering van artikel 81, lid 1, EG, in het algemeen op basis van de gegevens die de verzoekende partij tot staving van de aangevoerde middelen aanvoert, een volledige toetsing moet uitvoeren om na te gaan of aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling is voldaan (zie in die zin arresten Remia e.a./Commissie, EU:C:1985:327, punt 34; Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punten 54 en 62, en Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punt 59). Het Gerecht moet ook ambtshalve nagaan of de Commissie haar besluit heeft gemotiveerd (zie in die zin arresten Chalkor/Commissie, EU:C:2011:815, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Otis e.a., EU:C:2012:684, punt 60).
156    Bij die toetsing kan het Gerecht zich niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt op grond van de rol die haar inzake het mededingingsbeleid is toebedeeld door het VEU en het VWEU, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite (zie in die zin arresten Chalkor/Commissie, EU:C:2011:815, punt 62, en Otis e.a., EU:C:2012:684, punt 61).
157    In casu moet worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 169 van het bestreden arrest, in het kader van zijn beoordeling van de beperkende effecten van de MFA’s, de uitdrukking „beperkte toetsing” heeft gebruikt, waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat het Gerecht de litigieuze beschikking minder grondig heeft getoetst dan vereist is door de rechtspraak die in de punten 155 en 156 van het onderhavige arrest is toegelicht.
158    Uit een dergelijke uitdrukking op zich mag echter niet automatisch worden afgeleid dat het Gerecht de vereiste rechterlijke toetsing in de praktijk niet heeft verricht. Derhalve moet in casu worden voortgegaan met het onderzoek van de bij het Hof aangevoerde middelen (zie naar analogie met name arrest KME Germany e.a./Commissie, EU:C:2011:810, punten 108 en 109).
159    In het onderhavige geval heeft LBG zich met haar argument dat het Gerecht geen toereikende toetsing heeft verricht, specifiek en uitsluitend gebaseerd op punt 169 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft dat punt geformuleerd in het kader van zijn onderzoek van de grieven waarmee werd opgekomen tegen de door de Commissie gehanteerde omschrijving van de productmarkt. In het kader van de onderhavige hogere voorziening hebben rekwirantes de beoordeling van het Gerecht in verband met de omschrijving van die markt als acquiringmarkt echter niet rechtstreeks ter discussie gesteld.
160    Derhalve is het argument van LBG hoe dan ook niet ter zake dienend voor zover het Gerecht daarmee wordt verweten geen toereikende rechterlijke toetsing te hebben verricht in het kader van dit gedeelte van zijn analyse. Voor het overige moet dit argument niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat niet nauwkeurig is aangeven tegen welke andere gedeelten van het bestreden arrest het is gericht.
161    Wat het in punt 128 van het onderhavige arrest samengevatte betoog van RBS betreft dat de Commissie bij het onderzoek of het besluit een mededingingsbeperkend gevolg had, moest nagaan welke „contrafeitelijke hypothese” zich daadwerkelijk zou voordoen indien er geen MFA’s meer bestonden, moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of een overeenkomst als verboden moet worden beschouwd wegens de vervalsing van de mededinging die het gevolg ervan is, de mededinging moet worden bezien binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst zou afspelen (zie arresten LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 415; Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, punten 16 en 17; Lancôme en Cosparfrance Nederland, 99/79, EU:C:1980:193, punt 26; L’Oréal, 31/80, EU:C:1980:289, punt 19; ETA Fabriques d’Ébauches, 31/85, EU:C:1985:494, punt 11; Bagnasco e.a., C‑215/96 en C‑216/96, EU:C:1999:12, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en General Motors/Commissie, EU:C:2006:229, punt 72). Zoals het Gerecht in punt 128 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, geldt dit ook voor een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81 EG.
162    Met name uit punt 132 van het bestreden arrest blijkt echter dat het Gerecht zich ter beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s heeft gesteund op „de hypothese van een MasterCard-systeem dat zonder MFA’s functioneert – op de enkele basis van een regel die ‚ex post’-tarieven verbiedt”, met andere woorden op dezelfde „contrafeitelijke hypothese” die het heeft gehanteerd om te onderzoeken of de MFA’s als een nevenrestrictie ten opzichte van het MasterCard-systeem konden worden beschouwd in de zin van de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest.
163    Zoals uit punt 108 van dit arrest voortvloeit, is één en dezelfde „contrafeitelijke hypothese” echter niet noodzakelijk geschikt om te worden toegepast op conceptueel onderscheiden kwesties. Wanneer moet worden uitgemaakt of de MFA’s mededingingsbeperkende gevolgen hebben, is het immers op zich niet doorslaggevend of een open betaalsysteem zoals het MasterCard-systeem door het effect van een verbod van tariefbepaling achteraf economisch levensvatbaar zou blijven zonder die vergoedingen.
164    Daarvoor moet integendeel worden nagegaan welke gevolgen de bepaling van de MFA’s heeft voor de mededingingsparameters, zoals met name de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten of diensten. Aldus moet de mededinging overeenkomstig de in punt 161 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vaste rechtspraak worden bezien binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder die vergoedingen zou afspelen.
165    In dit verband heeft het Hof reeds benadrukt dat bij de beoordeling van de gevolgen van een coördinatie tussen ondernemingen in het licht van artikel 81 EG noodzakelijkerwijs rekening moet worden gehouden met het concrete kader waarin de coördinatieregeling voorkomt, met name de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betrokken goederen of diensten, en de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd (zie in die zin met name arresten Delimitis, C‑234/89, EU:C:1991:91, punten 19‑22; Oude Luttikhuis e.a., EU:C:1995:434, punt 10; Asnef-Equifax en Administración del Estado, EU:C:2006:734, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 54).
166    Het scenario waarvan wordt uitgegaan in de hypothese dat de betrokken coördinatieregeling niet zou bestaan, moet bijgevolg realistisch zijn. In dat opzicht mag in voorkomend geval rekening worden gehouden met de ontwikkelingen die zich zonder die regeling waarschijnlijk zouden voordoen op de markt.
167    Het Gerecht is in casu in het kader van zijn analyse van de beperkende gevolgen van de MFA’s echter niet ingegaan op de vraag of het mogelijk of waarschijnlijk was dat een verbod van tariefbepaling achteraf zou worden vastgesteld in de hypothese dat er geen MFA’s zouden bestaan. In het bijzonder heeft het zich, in strijd met de vereisten van de in de punten 155 en 156 van dit arrest vermelde rechtspraak, niet uitgesproken over de vraag hoe de uitgevende banken er zonder de MFA’s toe zouden worden aangezet om geen vergoedingen meer te vragen voor de afwikkeling van kaarttransacties, met name gelet op de verplichtingen die op de handelaren en de acquiring banken rusten krachtens de Honour All Cards Rule, die niet het voorwerp van de litigieuze beschikking uitmaakt.
168    Zoals uit punt 111 van het onderhavige arrest blijkt, hoefde het Gerecht in het kader van zijn onderzoek of de MFA’s nevenrestricties vormden in de zin van de punten 89 en 90 van dit arrest, niet te onderzoeken of het waarschijnlijk was dat zonder die MFA’s een verbod van tariefbepaling achteraf zou bestaan. Gelet op de rechtspraak die in de punten 161 en 165 van dit arrest in herinnering is gebracht, geldt die redenering echter niet voor de beantwoording van de vraag of de MFA’s mededingingsbeperkende gevolgen hadden, omdat de context in dat geval anders is.
169    Derhalve wordt in casu terecht aangevoerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich – met name in de punten 132 en 143 van het bestreden arrest – enkel op het criterium van de economische haalbaarheid te baseren ter rechtvaardiging van het feit dat het het verbod van tariefbepaling achteraf in aanmerking nam bij zijn analyse van de effecten van de MFA’s op de mededinging, en door aldus in het kader van die analyse niet uit te leggen of het waarschijnlijk was dat een dergelijk verbod op een andere manier dan via regelgevend optreden zou worden ingevoerd indien er geen MFA’s bestonden.
170    Niettemin moet eraan worden herinnerd dat wanneer de motivering van een uitspraak van het Gerecht blijk geeft van een schending van het Unierecht, maar het dictum van die uitspraak op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt, deze schending niet betekent dat dit arrest moet worden vernietigd, maar enkel dat het anders dient te worden gemotiveerd (zie in die zin arresten Lestelle/Commissie, C‑30/91 P, EU:C:1992:252, punt 28, en FIAMM e.a./Raad en Commissie, C‑120/06 P en C‑121/06 P, EU:C:2008:476, punt 187 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
171    Dat is in casu het geval. Het door rekwirantes voor het Gerecht aangevoerde betoog inzake de objectieve noodzakelijkheid van de MFA’s, dat is beschreven in punt 94 van het bestreden arrest, dat in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet wordt bestreden, berustte in wezen op de stelling dat de acquirers zonder MFA’s zouden worden overgelaten aan de willekeur van de emittenten, die het bedrag van de afwikkelingsvergoeding unilateraal zouden kunnen bepalen, aangezien de handelaren en de acquirers de transactie toch moeten aanvaarden.
172    In de punten 95 en 96 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, zoals uit de punten 78 tot en met 121 van het onderhavige arrest blijkt, terecht geoordeeld dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie was gekomen dat „[d]e mogelijkheid dat sommige uitgevende banken de aan de [Honour All Cards Rule] gebonden acquirers uitbuiten, kan worden opgeheven door een regel van het netwerk die minder beperkende gevolgen voor de mededinging heeft dan de huidige oplossing van MasterCard, die inhoudt dat als fall-back een bepaald niveau van afwikkelingsvergoedingen wordt toegepast. De alternatieve oplossing zou een regel zijn die verbiedt dat de tarieven ‚ex post’ worden vastgesteld wanneer er tussen hen geen bilaterale overeenkomst is gesloten.”
173    Zoals uit de punten 94 tot en met 96 van het bestreden arrest blijkt, was het enige alternatief dat in eerste aanleg voorlag en dat het mogelijk maakte het MasterCard-systeem zonder MFA’s te laten functioneren dus effectief de hypothese van een systeem dat werkte op de loutere grondslag van een verbod van tariefbepaling achteraf. Derhalve kan dit verbod worden beschouwd als een „contrafeitelijke hypothese” die niet enkel economisch haalbaar is in het kader van het MasterCard-systeem maar die ook geloofwaardig en zelfs waarschijnlijk is, aangezien uit het bestreden arrest niet volgt en voor het Gerecht op geen enkel ogenblik is betoogd dat MasterCard haar systeem nog eerder wilde laten instorten dan het alternatief, te weten het verbod van tariefbepaling achteraf, te aanvaarden.
174    Het Gerecht heeft dus weliswaar ten onrechte overwogen dat de economische haalbaarheid van het verbod van tariefbepaling achteraf in het kader van het MasterCard-systeem op zichzelf kon rechtvaardigen dat dit verbod in de omstandigheden van dit geval, zoals die blijken uit het bestreden arrest, in aanmerking werd genomen bij de analyse van de gevolgen van MFA’s voor de mededinging, maar het mocht zich bij de analyse van de mededingingsverstorende gevolgen van de MFA’s wel baseren op dezelfde „contrafeitelijke hypothese” die het in het kader van zijn analyse van de objectieve noodzakelijkheid van die vergoedingen had gehanteerd, zij het om andere redenen dan die welke het in de punten 132 en 143 van het bestreden arrest heeft uiteengezet. Derhalve heeft de in punt 169 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste rechtsopvatting geen gevolgen voor de analyse van de beperkende effecten die het Gerecht op basis van de kwestieuze „contrafeitelijke hypothese” heeft verricht.
175    Die onjuiste opvatting heeft evenmin gevolgen voor het dictum van het bestreden arrest, dat op andere rechtsgronden gerechtvaardigd voorkomt.
176    Wat het in punt 140 van het onderhavige arrest samengevatte argument betreft waarmee LBG het Gerecht verwijt dat het het belang van de door andere systemen uitgeoefende druk heeft miskend, hoeft enkel te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 137 van het bestreden arrest uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat de Commissie bij haar analyse van de effecten van de MFA’s terecht rekening had gehouden met de concurrentie tussen de betaalsystemen. Aangezien dit argument berust op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest, moet het worden afgewezen (zie in die zin arrest Ojha/Commissie, C‑294/95 P, EU:C:1996:434, punten 48 en 49).
177    Wat het eveneens in punt 140 van het onderhavige arrest bedoelde argument van LBG betreft dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de tweeledigheid van het systeem enkel relevant is in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht, zoals blijkt uit punt 161 van het onderhavige arrest en zoals LBG overigens ook betoogt, zich ervan moest vergewissen dat de Commissie de vermeende mededingingsbeperking in haar werkelijke kader had onderzocht. Om te kunnen beoordelen of een coördinatie tussen ondernemingen als verboden moet worden beschouwd wegens de vervalsing van de mededinging die er het gevolg van is, moet volgens de in punt 165 van dit arrest aangehaalde rechtspraak immers rekening worden gehouden met alle gegevens betreffende de economische en juridische context van de coördinatie die – met name gelet op de aard van de betrokken diensten en de wijze waarop de markten daadwerkelijk functioneren en zijn opgebouwd – relevant zijn, ongeacht of die gegevens betrekking hebben op de relevante markt.
178    In het onderhavige geval heeft het Gerecht in punt 173 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie de acquiringmarkt mocht aanmerken als de relevante markt voor haar analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s. Die vaststelling is in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet rechtstreeks ter discussie gesteld. Zoals uit punt 176 van het bestreden arrest blijkt, heeft het Gerecht in het kader van zijn soevereine beoordeling van de feiten, die in het kader van deze hogere voorziening niet wordt bestreden, bovendien opgemerkt dat tussen de „uitgiftezijde” en de „acquiringzijde” bepaalde vormen van interactie bestaan, zoals het feit dat de diensten complementair zijn en dat er indirecte netwerkeffecten bestaan, omdat de mate waarin handelaren de kaarten aanvaarden en het aantal kaarten in omloop elkaar wederzijds beïnvloeden.
179    Bijgevolg maakt de tweeledigheid van het open betaalsysteem van MasterCard, zoals rekwirantes, RBS en LBG betogen, eveneens deel uit van de economische en juridische context waarin de betrokken coördinatie zich voordoet, in het bijzonder omdat vaststaat dat interactie plaatsvindt tussen de twee zijden van het systeem (zie naar analogie arresten Delimitis, EU:C:1991:91, punten 17‑23, en Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 42).
180    Zoals in casu uit de punten 181 en 182 van het bestreden arrest voortvloeit, omvatte het in wezen bij het Gerecht gevoerde betoog, waarvan in het kader van deze hogere voorziening niet wordt aangevoerd dat het verkeerd is weergegeven, echter niet het thans door LBG in deze hogere voorziening aangevoerde argument dat rekening moet worden gehouden met de tweeledigheid van het betrokken systeem om de mededingingsbeperking in haar context te kunnen beoordelen. De in eerste aanleg geformuleerde kritiek dat geen rekening was gehouden met de tweeledigheid van het systeem, haalde integendeel enkel de economische voordelen van de MFA’s naar voren. Zoals uit punt 93 van het onderhavige arrest en de bewoordingen van artikel 81 EG volgt, kunnen dergelijke voordelen echter alleen maar in aanmerking worden genomen in het kader van de toepassing van lid 3 van dat artikel, wanneer blijkt dat de maatregel duidelijk ongunstige gevolgen heeft voor de mededingingsparameters – zoals met name de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten of diensten – en dus onder het in artikel 81, lid 1, EG bedoelde verbod valt.
181    Gelet op die vaststelling kon het Gerecht in punt 182 van het bestreden arrest op goede gronden tot de conclusie komen dat de kritiek inzake de tweeledigheid van het systeem irrelevant was in het kader van een middel betreffende schending van artikel 81, lid 1, EG, aangezien deze kritiek impliceerde dat in het kader van dat lid rekening werd gehouden met economische voordelen. Evenzeer terecht heeft het Gerecht geoordeeld dat eventuele economische voordelen van de MFA’s slechts relevant zijn in het kader van het onderzoek krachtens artikel 81, lid 3, EG.
182    Hieruit volgt dat het argument van LBG inzake de tweeledigheid van het systeem berust op een onjuiste uitlegging van het bestreden arrest en dus ongegrond is.
183    Op het in punt 129 van dit arrest samengevatte verwijt van RBS dat het Gerecht de gevolgen van de MFA’s slechts „beknopt” heeft onderzocht, in het bijzonder in punt 143 van het bestreden arrest, antwoordt de Commissie – zoals blijkt uit punt 134 van het onderhavige arrest – dat de MFA’s zijn ingesteld bij een besluit van een ondernemersvereniging tot vaststelling van de prijzen en dat de mededingingsbeperkende gevolgen van deze MFA’s zonneklaar zijn.
184    Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin met name arresten LTM, EU:C:1966:38, blz. 414 en 415; Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 15, en Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
185    Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie in die zin met name arrest Allianz Hungária Biztosító e.a., EU:C:2013:160, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
186    Evenwel moet eraan worden herinnerd dat de litigieuze beschikking, zoals met name voortvloeit uit de punten 27 en 141 van het bestreden arrest, niet is gebaseerd op het bestaan van een in artikel 81, lid 1, EG bedoelde inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking, maar wel op de gevolgen van de MFA’s.
187    Anders dan de Commissie te verstaan geeft, kan zij zich in die omstandigheden dus niet op basis van de in punt 184 van het onderhavige arrest vermelde rechtspraak beroepen op loutere vermoedens of beweringen volgens welke de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA’s „zonneklaar” zijn (zie in die zin met name arrest Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punten 16 en 20).
188    Wat de in de punten 131, 139 en 142 van het onderhavige arrest bedoelde argumenten betreft, die in zekere mate samenvallen met het in punt 129 van dit arrest uiteengezette argument van RBS, moet eraan worden herinnerd dat de verplichting om arresten te motiveren voortvloeit uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat krachtens artikel 53, eerste alinea, van dit Statuut van toepassing is op het Gerecht, en uit artikel 81 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht (zie met name arrest Deutsche Telekom/Commissie, C‑280/08 P, EU:C:2010:603, punt 135).
189    Volgens vaste rechtspraak moet de motivering van een arrest de redenering van het Gerecht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (zie met name arresten France Télécom/Commissie, C‑202/07 P, EU:C:2009:214, punt 29, en Ziegler/Commissie, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punt 81). Zoals in punt 112 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet, is het Gerecht krachtens zijn motiveringsplicht niet verplicht om een uiteenzetting te geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen bij het geding volgt. De motivering mag dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen, en het Hof over voldoende gegevens beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (zie met name arrest Ziegler/Commissie, EU:C:2013:513, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
190    Het Gerecht heeft weliswaar, zoals blijkt uit punt 169 van het onderhavige arrest, bij de uitlegging van artikel 81, lid 1, EG blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op het feit dat de motivering bij de punten 171 tot en met 175 van dit arrest deels is vervangen, maar de kritiek dat het Gerecht de gevolgen van de MFA’s slechts beknopt heeft geanalyseerd en dat het bestreden arrest op dat punt dus ontoereikend is gemotiveerd, kan niet louter op die onjuiste rechtsopvatting worden gebaseerd.
191    Voor het overige kan het in punt 188 van het onderhavige arrest vermelde argument dat het Gerecht de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging onvoldoende heeft geanalyseerd en het bestreden arrest op dat punt ontoereikend heeft gemotiveerd, niet worden aanvaard.
192    Het Gerecht, dat zich op goede gronden heeft gebaseerd op de „contrafeitelijke hypothese” van een systeem dat functioneert op basis van een verbod van tariefbepaling achteraf, heeft – anders dan RBS betoogt – immers niet overwogen dat de MFA’s naar hun aard schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging, maar heeft de gevolgen van die vergoedingen voor de mededinging geanalyseerd. In dit verband moet worden benadrukt dat de analyse van het Gerecht dienaangaande niet enkel vervat is in punt 143 van het bestreden arrest, zoals RBS lijkt te suggereren, maar dat zij ook de hele analyse in de punten 123 tot en met 193 van dat arrest omvat.
193    Meer bepaald heeft het Gerecht in punt 143 van het bestreden arrest weliswaar duidelijk uitgelegd dat de MFA’s leidden tot een beperking van de mededinging, aangezien zij „de druk [verminderen] die handelaren op de acquiring banken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC’s, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken”, dit in tegenstelling tot „een acquiringmarkt die zonder [MFA’s] functioneert”, maar het heeft niet louter verondersteld dat de MFA’s een bodemtarief voor de MSC’s vaststelden. Integendeel, het heeft in de punten 157 tot en met 165 van het bestreden arrest een gedetailleerd onderzoek verricht om na te gaan of dit effectief het geval was.
194    Het argument van RBS dat de analyse van de effecten niet verschilt van een analyse van maatregelen met een „mededingingsbeperkende strekking”, berust dus op een gedeeltelijke lezing van het bestreden arrest, die zich concentreert op punt 143 van dat arrest en geen rekening houdt met het ruimere onderzoek waar dat punt deel van uitmaakt.
195    Ook kunnen rekwirantes het Gerecht niet verwijten dat het niet heeft uitgelegd waarom de gehanteerde hypothese de mededinging minder beperkt dan de MFA’s, nu het enige verschil tussen deze twee situaties ligt in het prijsniveau van de MFA’s. Met de Commissie moet immers worden benadrukt dat het bestreden arrest niet op het postulaat berust dat de hoge prijzen op zichzelf een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG opleveren. Zoals uit de tekst van voornoemd punt 143 blijkt, zijn de hoge prijzen daarentegen slechts het gevolg van de MFA’s, die ervoor zorgen dat de handelaren minder druk kunnen uitoefenen op de acquiring banken, en derhalve leiden tot verminderde concurrentie tussen acquirers op het vlak van het bedrag van de MSC’s.
196    Bijgevolg kan het Hof controle uitoefenen op de analyse die ten grondslag ligt aan de vaststellingen in punt 143 van het bestreden arrest. Gelet op de overwegingen in de punten 183 tot en met 195 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht zijn analyse inzake de gevolgen van de MFA’s voor de mededinging rechtens genoegzaam gemotiveerd.
197    Aan die conclusie wordt niet afgedaan door het in punt 130 van dit arrest uiteengezette argument van RBS dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdigheden bevat. De redenering van het Gerecht dat de handelaren een zekere druk kunnen uitoefenen op het bedrag van de MFA’s, maar dat die druk te klein is om te verhinderen dat via de MFA’s een bodemtarief wordt ingesteld, waardoor de concurrentie tussen de acquirers vermindert, is niet tegenstrijdig. Het Gerecht heeft in punt 158 van het bestreden arrest immers duidelijk uitgelegd dat de Commissie die druk als onvoldoende mocht aanmerken, aangezien zij slechts een rol kan spelen wanneer de maximale tolerantiegrens van de handelaren is bereikt. Het gaat hierbij om autonome beoordelingen die elkaar niet tegenspreken, zodat dit argument ongegrond is (zie naar analogie beschikking Piau/Commissie, C‑171/05 P, EU:C:2006:149, punt 85).
198    Gelet op een en ander moet worden geconstateerd dat het Gerecht weliswaar blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals is aangegeven in punt 169 van het onderhavige arrest, maar dat die onjuiste rechtsopvatting op zich niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden arrest, gelet op de wijziging van de motivering in de punten 171 tot en met 175 van het onderhavige arrest. Voor het overige zijn de argumenten die zijn aangevoerd in het kader van het enige middel van de incidentele hogere voorziening van RBS en het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG, gedeeltelijk niet ter zake dienend en gedeeltelijk ongegrond.
199    Bijgevolg moeten de incidentele hogere voorziening van RBS en het eerste middel van de incidentele hogere voorziening van LBG worden afgewezen.
Tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
200    In wezen valt het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG, dat betrekking heeft op schending van artikel 81, lid 3, EG, uiteen in drie onderdelen. Rekwirantes onderschrijven dit middel en maken in dit verband nog aanvullende opmerkingen.
Bestreden arrest
201    Volgens het Gerecht bestond het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg in wezen uit twee onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel van dat middel hebben rekwirantes de Commissie verweten hun een te zware bewijslast te hebben opgelegd ter zake van het bewijs dat aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG was voldaan. In het kader van het tweede onderdeel van dat middel hebben zij betoogd dat de Commissie bij de analyse van die voorwaarden kennelijke beoordelingsfouten had gemaakt. Aangezien het Gerecht van oordeel was dat het eerste onderdeel niet in abstracto kon worden geanalyseerd, heeft het de twee onderdelen van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg tezamen onderzocht.
202    In punt 207 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat „daar waar de MFA’s geen nevenrestricties ten opzichte van het MasterCard-systeem zijn, [...] de Commissie terecht [heeft] onderzocht of er specifieke, aanzienlijke objectieve voordelen als gevolg van de MFA’s bestonden. De omstandigheid dat de Commissie in punt 679 van de [litigieuze] beschikking erkent dat de betaalkaartensystemen, zoals het MasterCard-systeem, een technische en economische vooruitgang betekenen, is dus irrelevant voor de vraag of de MFA’s voldoen aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG.”
203    In de punten 208 tot en met 216 van het bestreden arrest heeft het Gerecht rekwirantes betoog onderzocht over de rol die de MFA’s spelen bij het in evenwicht brengen van de „uitgiftezijde” en de „acquiringzijde” van het MasterCard-systeem. In punt 217 van dat arrest is het Gerecht tot de slotsom gekomen dat „[g]elet op een en ander [moest] worden vastgesteld dat de Commissie zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, [rekwirantes’] betoog ter onderbouwing van de stelling dat de objectieve voordelen uit het MasterCard-systeem aan de rol van de MFA’s zijn toe te schrijven, heeft kunnen verwerpen”.
204    In punt 220 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat zelfs indien uit het door rekwirantes aangedragen bewijs kon worden afgeleid dat de MFA’s bijdragen tot een verhoging van de output van het MasterCard-systeem, dit niet volstond om aan te tonen dat zij aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG voldoen. In dit verband heeft het Gerecht in punt 221 van het bestreden arrest opgemerkt dat de eerste begunstigden van een dergelijke verhoging de betalingsorganisatie MasterCard en de daarbij aangesloten banken zijn, en dat de in artikel 81, lid 3, EG bedoelde verbetering niet mag worden gelijkgesteld met om het even welk productie‑ of distributievoordeel dat partijen aan de overeenkomst ontlenen.
205    In de punten 222 tot en met 225 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of de MFA’s voor de handelaren merkbare objectieve voordelen met zich brachten, en in punt 226 van dat arrest is het tot de conclusie gekomen dat „bij gebreke van bewijs van het bestaan van een voldoende nauwe band tussen de MFA’s en de objectieve voordelen die de handelaren genieten, de omstandigheid dat zij kunnen bijdragen aan de verhoging van de output van het MasterCard-systeem op zich niet kan aantonen dat aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG is voldaan”.
206    In de punten 227 tot en met 229 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat rekwirantes’ kritiek dat onvoldoende rekening is gehouden met de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders niet slaagt, aangezien rekwirantes niet hebben bewezen dat de MFA’s merkbare objectieve voordelen met zich brachten voor de handelaren, die een van de twee groepen van bij het betaalsysteem betrokken gebruikers vormen.
207    In antwoord op rekwirantes’ verwijt dat de Commissie zich als een „prijsregulator” voor de MFA’s heeft gedragen, heeft het Gerecht in de punten 230 tot en met 232 van dat arrest geconstateerd dat de Commissie het door rekwirantes in de loop van de administratieve procedure ontwikkelde betoog had onderzocht en het terecht ongegrond had geacht, en dat het eventuele gebrek aan gegevens om te kunnen voldoen aan de door de Commissie opgelegde norm wat het economische bewijs betreft – zelfs al wordt dit gebrek aangetoond – niet kan inhouden dat de bewijslast minder zwaar wordt of zelfs wordt omgekeerd.
208    Tot slot heeft het Gerecht in de punten 236 en 237 van het bestreden arrest zijn analyse van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, dat betrekking had op schending van artikel 81, lid 3, EG, met de volgende overwegingen afgesloten:
„236      Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat [rekwirantes] niet hebben aangetoond dat de redenering van de Commissie ten aanzien van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG onrechtmatig is. Daar dit artikel pas kan worden toegepast wanneer aan de daarin uiteengezette voorwaarden is voldaan, moet het tweede onderdeel van het middel worden afgewezen, zonder dat [rekwirantes’] kritiekpunten ten aanzien van de overige aspecten van de analyse van de Commissie uit hoofde van dit artikel behoeven te worden onderzocht.
237      Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het middel, ontleend aan een te zware bewijslast voor [rekwirantes], eveneens worden afgewezen. Uit hetgeen hierboven is uiteengezet, volgt immers dat de Commissie de door [rekwirantes] aangevoerde argumenten en bewijsstukken heeft onderzocht, en in de omstandigheden van het onderhavige geval terecht tot de conclusie heeft kunnen komen dat deze niet konden aantonen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 3, EG was voldaan. Aangezien de Commissie terecht tot de conclusie kon komen dat [rekwirantes] niet het bewijs hadden geleverd dat de uitzondering die zij inriepen van toepassing was, moet tevens de bewering ontleend aan schending van het beginsel in dubio pro reo worden verworpen.”
Eerste onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
–       Argumenten van partijen
209    LBG betoogt dat het Gerecht met betrekking tot de bewijslast niet het juiste criterium, te weten dat van de waarschijnlijkheidsafweging, heeft toegepast. Onder verwijzing naar de schriftelijke opmerkingen die zij bij het Gerecht heeft ingediend in verband met artikel 81, lid 3, EG, betoogt LBG dat het Gerecht het hele Mastercard-systeem had moeten onderzoeken, dat volgens haar zowel voor de kaarthouders als voor de handelaren grote voordelen oplevert. Het Gerecht had van MasterCard niet mogen verlangen dat zij de exacte hoogte van de MFA’s rechtvaardigde, maar had haar enkel mogen vragen de methode ter bepaling van de MFA’s te rechtvaardigen.
210    De Commissie is van mening dat de drie hoofdstellingen die LBG in het kader van het tweede middel van haar incidentele hogere voorziening aanvoert, niet-ontvankelijk zijn, aangezien zij – anders dan artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof vereist – berusten op vage en algemene beweringen op grond waarvan niet kan worden bepaald tegen welke delen van het bestreden arrest zij zijn gericht, noch op welke rechtsgrond zij steunen. LBG toont niet duidelijk aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, maar herhaalt enkel argumenten die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd.
211    Meer in het bijzonder betoogt de Commissie dat LBG tot staving van het eerste onderdeel van het tweede middel van haar incidentele hogere voorziening geen enkel punt van het bestreden arrest aanduidt en evenmin commentaar levert op de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak met betrekking tot het passende bewijsniveau.
212    Ten gronde betoogt de Commissie dat het Gerecht zich met betrekking tot het eerste onderdeel van het tweede middel van het verzoekschrift in eerste aanleg, dat de bewijslast betreft, in de punten 196 en 206 van het bestreden arrest terecht heeft gesteund op de vaste rechtspraak volgens welke een onderneming enkel in aanmerking komt voor toepassing van artikel 81, lid 3, EG indien zij overtuigende argumenten en bewijzen aanvoert die de Commissie moet onderzoeken. Het door LBG voorgestane criterium van de waarschijnlijkheidsafweging vindt daarentegen geen steun in de rechtspraak.
213    Bovendien stelt de Commissie dat het argument waarmee LBG het vereiste van een causaal verband tussen de daadwerkelijke restrictie en de efficiëntiewinst ter discussie lijkt te stellen, niet ter zake dienend is, aangezien LBG niet opkomt tegen het relevante punt van het bestreden arrest, te weten punt 207. Hoe dan ook is dat vereiste in overeenstemming met de rechtspraak, zodat de argumenten van LBG dat het MasterCard-systeem de consumenten en de handelaren grote voordelen oplevert en dat het Gerecht een te streng criterium voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG heeft toegepast, niet kunnen slagen.
214    Ten slotte voert de Commissie aan dat het exacte niveau van de MFA’s niet hoeft te worden gerechtvaardigd, maar dat wel moet worden aangetoond in welke zin de MFA’s objectieve efficiëntiewinst opleveren.
–       Beoordeling door het Hof
215    Zoals uit de punten 150 en 151 van het onderhavige arrest blijkt, kan artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, waarop de Commissie zich baseert, weliswaar niet met terugwerkende kracht worden toegepast op de incidentele hogere voorziening van LBG, maar uit de bepalingen die van kracht waren ten tijde van de instelling van deze incidentele hogere voorziening, en met name uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 112, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, blijkt wel dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven.
216    Aan dit vereiste is niet voldaan wanneer het verzoekschrift in hogere voorziening slechts een herhaling of een letterlijke weergave van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten bevat, waaronder die welke waren gebaseerd op feiten die het Gerecht uitdrukkelijk heeft verworpen. Aangezien een dergelijke hogere voorziening geen betoog bevat dat specifiek is gericht tegen het bestreden arrest, beoogt zij dus in werkelijkheid slechts een nieuw onderzoek van het bij het Gerecht ingediende verzoek, waartoe het Hof volgens artikel 58 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet bevoegd is (zie arrest Deere/Commissie, C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
217    Aangaande het betoog van LBG dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de waarschijnlijkheidsafweging niet als criterium voor de bewijslast heeft gehanteerd bij de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, moet worden opgemerkt dat de incidentele hogere voorziening niet precies aangeeft tegen welke punten of delen van het bestreden arrest zij is gericht en dat die informatie evenmin uit die hogere voorziening kan worden afgeleid.
218    Tevens moet worden opgemerkt dat LBG, door te verwijzen naar de argumenten die zij tot staving van haar memorie in interventie in eerste aanleg had aangevoerd, gewoon de argumenten herhaalt die zij voor het Gerecht had aangevoerd en in werkelijkheid een nieuw onderzoek daarvan beoogt, zonder dat zij zelfs maar een poging doet om juridische argumenten aan te voeren waaruit specifiek volgt dat het Gerecht met zijn benaderingswijze blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (zie in die zin arrest Deere/Commissie, EU:C:1998:256, punt 41).
219    Derhalve is de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet‑ontvankelijkheid gegrond en moet het eerste onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG niet‑ontvankelijk worden verklaard.
Tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
–       Argumenten van partijen
220    Met het tweede onderdeel van het tweede middel van haar incidentele hogere voorziening betoogt LBG, die daarin wordt ondersteund door rekwirantes, dat het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich louter te concentreren op de voordelen voor de handelaren, hoewel het in punt 228 van dat arrest heeft erkend dat rekening kan worden gehouden met de voordelen voor iedere markt en iedere dienst waarvoor de betrokken overeenkomst positieve gevolgen heeft, en in punt 176 van dat arrest dat er een verband bestaat tussen de kaarthouders en de handelaren. Aldus heeft het Gerecht ten onrechte geen rekening gehouden met de grote voordelen die het MasterCard-systeem en de MFA’s hebben voor de kaarthouders, noch met de tweeledigheid van het systeem en evenmin met het feit dat de MFA’s tot de optimalisering ervan bijdragen.
221    Rekwirantes scharen zich achter de redenering van LBG en voegen er nog aan toe dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig en ontoereikend is en berust op een cirkelredenering, voor zover het Gerecht zich akkoord heeft verklaard met het feit dat de Commissie in de litigieuze beschikking geen rekening heeft gehouden met de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders. In het bijzonder heeft het in de punten 107, 110 en 118 van dat arrest erkend dat de kaarthouders hogere kosten zouden moeten dragen indien de MFA’s zouden worden geschrapt of verminderd, in de punten 178 en 233 van dat arrest dat het gerechtvaardigd is dat handelaren een financiële compensatie betalen voor de diensten die hun door de uitgevende banken worden verleend, en in de punten 182 en 228 van datzelfde arrest dat de functie van de MFA’s die bestaat in een vermindering van de kosten voor de kaarthouders, in aanmerking moet worden genomen ingevolge artikel 81, lid 3, EG. Derhalve is het onbegrijpelijk hoe het Gerecht daarop tot de conclusie heeft kunnen komen dat „[rekwirantes’] kritiek dat onvoldoende rekening is gehouden met de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders hoe dan ook niet [slaagt]”.
222    Rekwirantes betogen ook dat het Gerecht zichzelf in punt 233 van het bestreden arrest heeft tegengesproken, door enerzijds te erkennen dat het gerechtvaardigd lijkt dat voor de door de uitgevende banken aan de handelaren geleverde diensten een financiële compensatie wordt betaald, hoewel niet exact kan worden bepaald in welke mate, en anderzijds vast te stellen dat MasterCard heeft nagelaten „de diensten aan te wijzen die uitgevende banken van debetkaarten, van kredietkaarten met uitgestelde betaling en kredietkaarten leveren [en] die objectieve voordelen voor de handelaren kunnen vormen”.
223    Rekwirantes voegen eraan toe dat het Gerecht, gesteld al dat zij er niet in geslaagd zijn om afdoende te bewijzen dat de handelaren merkbare objectieve voordelen genieten dankzij de MFA’s, niet uitlegt waarom – gelet op de in punt 228 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak – de eerste twee voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG niet kunnen worden geacht te zijn vervuld wanneer enkel rekening wordt gehouden met de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders, en evenmin waarom alle groepen van consumenten in gelijke mate moeten profiteren van de voordelen.
224    De Commissie heeft niet alleen de in punt 210 van het onderhavige arrest uiteengezette algemenere excepties van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, maar zij betoogt daarnaast ook dat het tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG ontoereikend is onderbouwd. LBG betwist wel bepaalde feitelijke vaststellingen inzake het ontbreken van efficiëntiewinst of het billijk aandeel van de winst voor de gebruikers, maar zij voert niet aan dat de feiten zijn verdraaid.
225    Ten gronde is de Commissie van mening dat het feit dat op diverse markten efficiëntiewinst is geboekt, niet garandeert dat een billijk aandeel in de winst de gebruikers ten goede komt, zoals de tweede voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG vereist. Dat aan een bepaalde groep geen billijk gedeelte van de winst wordt toegekend, is een feitelijke vaststelling, die in hogere voorziening niet kan worden betwist. Hoe dan ook legt LBG niet uit waarom de vaststelling van het Gerecht inzake de toekenning van een billijk gedeelte van de winst aan de consumenten rechtens onjuist is. Het feit dat de markten in het tweeledige systeem onderling afhankelijk zijn, doet niets af aan de algemene regel dat minstens een billijk gedeelte van de efficiencywinst moet toekomen aan de consumenten die nadeel ondervinden van de restrictie.
226    Voorts betoogt de Commissie dat het Gerecht de voordelen voor de kaarthouders, de maximalisering van de output van het systeem en de tweeledigheid van het systeem niet buiten beschouwing heeft gelaten, maar in de punten 208 tot en met 229 van het bestreden arrest gewoon de daarmee verband houdende argumenten heeft afgewezen. De feitelijke vaststellingen dienaangaande kunnen niet worden betwist in hogere voorziening en berusten hoe dan ook niet op een onjuiste rechtsopvatting.
–       Beoordeling door het Hof
227    De door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid volgens welke het tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG onvoldoende onderbouwd is, kan niet worden aanvaard. In dit verband kan namelijk worden volstaan met de opmerking dat LBG precies heeft aangeduid welk punt van het bestreden arrest volgens haar op een onjuiste rechtsopvatting berust, te weten punt 233, en dat zij tot staving van haar betoog andere precieze punten van dit arrest heeft aangehaald en juridische argumenten heeft aangevoerd. Het in dit verband door LBG gevoerde betoog voldoet dus aan de vereisten van de bepalingen en de rechtspraak die in de punten 215 en 216 van het onderhavige arrest zijn aangehaald.
228    Anders dan de Commissie aanvoert, stelt LBG met dit tweede onderdeel bovendien niet alleen de feitelijke beoordeling van het Gerecht ter discussie, maar werpt zij in wezen de vraag op welke markten kunnen worden geacht de objectieve voordelen te genereren die in aanmerking kunnen worden genomen bij de analyse van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG. Een dergelijke vraag is een rechtsvraag die in het kader van een hogere voorziening mag worden opgeworpen.
229    Ten gronde moet eraan worden herinnerd dat LBG, daarin ondersteund door rekwirantes, het Gerecht in wezen verwijt dat het zich alleen heeft geconcentreerd op de voordelen die de MFA’s opleveren voor de handelaren, maar geen rekening heeft gehouden met de voordelen die voor de kaarthouders voortvloeien uit het MasterCard-systeem en uit de MFA’s, noch met de tweeledigheid van het systeem en evenmin met het feit dat de MFA’s tot de optimalisering ervan bijdragen.
230    Om te beginnen moet het argument worden afgewezen dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de voordelen die voor de kaarthouders uit het MasterCard-systeem voortvloeien. In dit verband zij eraan herinnerd dat besluiten van een ondernemersvereniging die in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG slechts kunnen worden vrijgesteld op grond van lid 3 van dat artikel indien zij voldoen aan de in dat laatste lid gestelde voorwaarden, met inbegrip van de voorwaarde dat zij de productie of de verdeling van de producten verbeteren, dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen (zie in die zin arrest Remia e.a./Commissie, EU:C:1985:327, punt 38). Wanneer een primaire transactie of activiteit onmogelijk kan worden losgekoppeld van een besluit van een ondernemersvereniging dat daarmee verband houdt, zonder dat het bestaan of de doelstellingen van die transactie of die activiteit in het gedrang zouden komen, moet de verenigbaarheid van dit besluit met artikel 81 EG samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waaraan het accessoir is, zoals uit de punten 89 en 90 van het onderhavige arrest blijkt.
231    Wanneer echter wordt vastgesteld dat een dergelijk besluit niet objectief noodzakelijk is voor de uitvoering van een bepaalde transactie of activiteit, mogen enkel de objectieve voordelen die specifiek uit dat besluit voortvloeien in aanmerking worden genomen in het kader van artikel 81, lid 3, EG (zie naar analogie arrest Remia e.a./Commissie, EU:C:1985:327, punt 47).
232    Zoals uit de punten 78 tot en met 121 van het onderhavige arrest voortvloeit, heeft het Gerecht in casu geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 120 van het bestreden arrest vast te stellen dat de MFA’s niet objectief noodzakelijk zijn voor de werking van het MasterCard-systeem. Gelet op die conclusie heeft het Gerecht in punt 207 van dat arrest eveneens terecht geoordeeld dat bij de analyse van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG de merkbare objectieve voordelen moesten worden onderzocht die specifiek voortvloeiden uit de MFA’s en niet uit het MasterCard-systeem in zijn geheel. Het argument dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de voordelen die het MasterCard-systeem heeft voor de kaarthouders, kan derhalve niet slagen.
233    Wat het argument betreft dat het Gerecht is voorbijgegaan aan het feit dat de MFA’s bijdragen tot de optimalisering van het MasterCard-systeem, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de punten 208 tot en met 219 van het bestreden arrest rekwirantes’ betoog over de rol die de MFA’s spelen bij het in evenwicht brengen van de „uitgiftezijde” en de „acquiringzijde” van het MasterCard-systeem heeft onderzocht, en het argument heeft afgewezen dat de MFA’s mede de output van dit systeem verhogen. Hieruit volgt dat het argument van LBG dienaangaande gebaseerd is op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dus ongegrond is.
234    Wat het argument betreft dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tweeledigheid van het systeem en de voordelen die de MFA’s hebben voor de kaarthouders, moet allereerst worden opgemerkt dat de in artikel 81, lid 3, EG bedoelde verbetering volgens vaste rechtspraak niet mag worden gelijkgesteld met om het even welk productie‑ of distributievoordeel dat partijen aan de overeenkomst in kwestie ontlenen. Deze verbetering moet met name zodanige merkbare voordelen met zich brengen dat zij de op het vlak van de concurrentie optredende nadelen compenseert (zie arrest Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, blz. 522).
235    Vervolgens moet in herinnering worden geroepen dat het onderzoek van een overeenkomst dat ertoe strekt vast te stellen of deze bijdraagt tot de verbetering van de productie of de distributie van de producten, dan wel tot de verbetering van de technische of economische vooruitgang, en of zij merkbare objectieve voordelen oplevert, moet gebeuren in het licht van de feitelijke argumenten die de ondernemingen hebben aangevoerd en de bewijzen die zij hebben aangedragen (zie in die zin, betreffende een verzoek om vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punt 102).
236    Bij een dergelijk onderzoek kan het nodig zijn de aard en de eventuele specifieke kenmerken van de sector waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft in aanmerking te nemen, indien deze aard en kenmerken beslissend zijn voor de uitkomst van het onderzoek (zie arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., EU:C:2009:610, punt 103). Voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG moet bovendien rekening worden gehouden met het feit dat de gevolgen voor alle gebruikers in de relevante markten gunstig zijn (zie in die zin arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, EU:C:2006:734, punt 70).
237    Wanneer in het kader van een tweeledig systeem als het MasterCard-systeem wordt onderzocht of een maatregel die in beginsel in strijd is met het verbod van artikel 81, lid 1, EG, omdat hij beperkende gevolgen heeft ten aanzien van een van beide consumentengroepen die bij dit systeem betrokken zijn, kan voldoen aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG, moet dus rekening worden gehouden met het systeem waar die maatregel deel van uitmaakt, in voorkomend geval met inbegrip van alle objectieve voordelen die uit die maatregel voortvloeien, niet alleen voor de markt waarop de beperking is vastgesteld, maar ook voor de markt waarop de andere bij dit systeem betrokken consumentengroep actief is, in het bijzonder wanneer – zoals in casu – vaststaat dat er tussen die twee zijden van het betrokken systeem interactie bestaat. Bij dat onderzoek moet in voorkomend geval ook worden beoordeeld of die voordelen opwegen tegen de nadelen die de betrokken maatregel meebrengt op het vlak van de mededinging.
238    Het argument van LBG dat het Gerecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de tweeledigheid van het systeem, kan echter in casu niet slagen. Zoals in punt 233 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht in de punten 208 tot en met 219 van het bestreden arrest rekwirantes’ betoog betreffende de rol van de MFA’s bij het in evenwicht brengen van de „uitgiftezijde” en de „acquiringzijde” van het MasterCard-systeem onderzocht en in dat verband in punt 210 van dat arrest specifiek geoordeeld dat er interactie tussen deze twee zijden bestond. Dat het Gerecht het argument dat de MFA’s bijdragen tot de verhoging van de output van dat systeem heeft afgewezen, doet niets af aan het feit dat het de tweeledigheid van het betrokken systeem in aanmerking heeft genomen bij zijn analyse.
239    Bij zijn onderzoek van de voordelen die de MFA’s hebben voor de handelaren, heeft het Gerecht eveneens rekening gehouden met de tweeledigheid van het systeem, met name in de punten 222 en 223 van het bestreden arrest, waarin het heeft geoordeeld dat de verhoging van het aantal in omloop zijnde kaarten ervoor kan zorgen dat het nut van het MasterCard-systeem voor de handelaren toeneemt. In het kader van zijn soevereine beoordeling van de feiten heeft het Gerecht echter geconcludeerd dat het risico op negatieve gevolgen voor de handelaren groter was naarmate er meer kaarten in omloop waren.
240    Wat in het bijzonder het argument betreft waarmee LBG het Gerecht verwijt dat het de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders niet in aanmerking heeft genomen, moet worden vastgesteld dat het Gerecht, gelet op hetgeen in de punten 234 tot en met 236 van het onderhavige arrest is uiteengezet, in beginsel gehouden was om bij het onderzoek van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG rekening te houden met alle objectieve voordelen van de MFA’s, niet alleen op de relevante markt (te weten de acquiringmarkt) maar ook op de onderscheiden maar verwante uitgiftemarkt.
241    Ingeval het Gerecht zou hebben vastgesteld dat de MFA’s merkbare objectieve voordelen hadden voor de handelaren, ook al hadden die voordelen op zich niet volstaan om de krachtens artikel 81, lid 1, EG vastgestelde beperkende gevolgen te compenseren, zouden dus alle voordelen samen op de twee gebruikersmarkten binnen het MasterCard-systeem, dus met inbegrip van de markt van de kaarthouders, in voorkomend geval de MFA’s hebben kunnen rechtvaardigen, indien die voordelen – tezamen beschouwd – de beperkende gevolgen van die MFA’s compenseerden.
242    Zoals in punt 234 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, stelt het onderzoek van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG evenwel de vraag aan de orde of de voordelen van de betrokken maatregel de daaruit voortvloeiende nadelen compenseren. Zo kunnen in gevallen zoals het onderhavige, waarin beperkende gevolgen zijn vastgesteld op één markt van een tweeledig systeem, de voordelen van de beperkende maatregel voor een onderscheiden maar verwante markt die ook deel uitmaakt van dit systeem, op zich de nadelen van die maatregel niet compenseren, wanneer niets erop wijst dat deze maatregel merkbare objectieve voordelen heeft voor de relevante markt, met name wanneer op die markten in wezen niet dezelfde consumenten actief zijn, zoals blijkt uit de punten 21 en 168 tot en met 180 van het bestreden arrest.
243    In casu is het Gerecht in punt 226 van het bestreden arrest tot de conclusie gekomen dat niet bewezen is dat de MFA’s objectieve voordelen hebben voor de handelaren en is dienaangaande niet betoogd dat het Gerecht de feiten heeft verdraaid. Derhalve hoefde het Gerecht de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders niet te onderzoeken, aangezien deze op zich de nadelen van die vergoedingen niet konden compenseren. Het Gerecht heeft in punt 229 van het bestreden arrest dus terecht geconstateerd dat „[rekwirantes’] kritiek dat onvoldoende rekening is gehouden met de voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders hoe dan ook niet [slaagt]”.
244    Rekwirantes’ in punt 221 van het onderhavige arrest uiteengezette betoog dat de motivering van het bestreden arrest dienaangaande tegenstrijdig en ontoereikend is en berust op een cirkelredenering, kan niet slagen.
245    Zelfs indien het Gerecht bij zijn analyse van de objectieve noodzaak van de MFA’s zou hebben erkend dat er voordelen voor de kaarthouders bestonden die in beginsel in aanmerking konden worden genomen voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, moesten die voordelen – zoals uit de punten 240 tot en met 243 van het onderhavige arrest volgt – immers in casu niet worden onderzocht. De redenering die het Gerecht op dat punt heeft gevolgd, in het bijzonder in punt 229 van het bestreden arrest, bevat dus geen tegenstrijdigheden.
246    Het in punt 222 van het onderhavige arrest toegelichte argument dat het Gerecht zichzelf heeft tegengesproken in punt 233 van het bestreden arrest, berust op een selectieve aanhaling van bepaalde passages van het bestreden arrest en is dus het gevolg van een onjuiste lezing van dat arrest. Met de uitdrukking „financiële tegenprestatie” heeft het Gerecht, anders dan rekwirantes opperen, immers niet gerefereerd aan objectieve voordelen voor de handelaren, maar aan de MSC’s. Het Gerecht heeft dus niet erkend dat het gerechtvaardigd was dat de handelaren een financiële compensatie betaalden voor de diensten die de uitgevende banken hun leverden, maar het heeft enkel vastgesteld dat rekwirantes moesten aangeven welke voordelen konden worden geacht de MSC’s te rechtvaardigen.
247    Aangaande rekwirantes’ argument dat het Gerecht niet uitlegt waarom aan de eerste twee voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG niet kan zijn voldaan wanneer enkel wordt bewezen dat de MFA’s voordelen hebben voor de kaarthouders, volstaat een verwijzing naar de punten 240 tot en met 245 van het onderhavige arrest.
248    Wat ten slotte rekwirantes’ verwijt betreft dat het Gerecht niet heeft uitgelegd waarom alle categorieën van consumenten hetzelfde aandeel in de door de MFA’s opgeleverde winst moeten hebben, hoeft enkel te worden opgemerkt dat dit verwijt berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft immers niet geconstateerd dat elk van de gebruikersgroepen hetzelfde aandeel in de winst moet krijgen, maar heeft enkel aangegeven dat de merkbare objectieve voordelen van de MFA’s ook ten goede moeten komen aan de handelaren, die een van beide bij het betaalsysteem betrokken gebruikersgroepen vormen. Door in punt 228 van dat arrest het woord „ook” te gebruiken, heeft het Gerecht terecht aangegeven dat de handelaren van de MFA’s moesten kunnen profiteren „net als” de kaarthouders, maar niet noodzakelijk „in dezelfde mate” als die kaarthouders.
249    Rekwirantes’ betoog dat het Gerecht niet rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd waarom het geen rekening heeft gehouden met de voordelen die de MFA’s hebben voor de kaarthouders, is dus ongegrond.
250    Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG worden afgewezen.
Derde onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG
–       Argumenten van partijen
251    Met het derde onderdeel van het tweede middel van haar incidentele hogere voorziening betoogt LBG dat het Gerecht in punt 233 van het bestreden arrest te verstaan heeft gegeven dat enkel de vergoeding die de handelaren betalen voor de kosten die de uitgevende banken hebben gemaakt voor de aan hen verleende diensten, en de andere inkomsten van de uitgevende banken in aanmerking kunnen worden genomen om uit te maken of de MFA’s op een passend niveau zijn vastgesteld. LBG verwijt de Commissie dat zij in casu een te strikte benadering heeft gevolgd, die zij ook lijkt te hebben gehanteerd in de zaak Visa MAV [zaak COMP/39.398 – Visa MIF, C(2010) 8760]. Onder verwijzing naar de schriftelijke opmerkingen die zij met betrekking tot artikel 81, lid 3, EG heeft ingediend bij het Gerecht, betoogt LBG dat de Commissie de benadering had moeten volgen die zij heeft gevolgd op andere vergelijkbare gebieden, waar zij veel ruimere rechtvaardigingen heeft aanvaard op grond van artikel 81, lid 3, EG.
252    LBG betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een te streng criterium voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG goed te keuren, dat geen rekening houdt met de merkbare voordelen die het MasterCard-systeem en de MFA’s hebben voor de kaarthouders en de handelaren. Daarenboven doorstaat de methode van het Gerecht de praktijktoets niet, aangezien zij vereist dat de specifieke niveaus van de MFA’s met precies bewijs worden gerechtvaardigd, terwijl zulk precies bewijs nauwelijks kan worden geleverd. Noch de Commissie, noch het Gerecht heeft uitgelegd welke methode MasterCard juist moet volgen om de MFA’s op een te rechtvaardigen hoogte vast te stellen. Die onzekerheid stelt de marktdeelnemers voor grote problemen en kan de consumenten benadelen doordat zij innovatie op de markt tegenhoudt.
253    De Commissie heeft niet alleen de in punt 210 van het onderhavige arrest uiteengezette algemenere excepties van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, maar zij betoogt in dit verband ook dat de argumenten tot staving van het derde onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG, waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht geen richtlijnen heeft gegeven, niet ter zake dienend zijn.
254    Ten gronde is de Commissie van mening dat het argument waarmee LBG betoogt dat het Gerecht niet heeft aangegeven welk niveau van MFA’s te rechtvaardigen zou zijn, een omkering van de bewijslast inhoudt en dat daarmee niet wordt aangevoerd dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. LBG spreekt zichzelf tegen wanneer zij verwijst naar punt 233 van het bestreden arrest inzake de bewijzen die rekwirantes hadden kunnen aandragen ter voldoening aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG. Ten slotte is de verwijzing naar de zaak Visa MAV, die is vermeld in punt 251 van het onderhavige arrest, niet relevant in het kader van de onderhavige hogere voorziening.
–       Beoordeling door het Hof
255    Wat allereerst het argument van LBG betreft dat de Commissie in casu een te strikte benadering heeft gevolgd, net als in de zaak Visa MVA, die in punt 251 van dit arrest is vermeld, hoeft alleen maar te worden vastgesteld dat dit argument niet aangeeft tegen welke delen van het bestreden arrest het is gericht, en dus niet-ontvankelijk is.
256    Wat vervolgens het argument betreft waarmee LBG het Gerecht verwijt dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in te stemmen met een te strikt criterium, dat geen rekening houdt met de aanzienlijke voordelen van de MFA’s voor de kaarthouders en de handelaren, zij opgemerkt dat dit argument in wezen identiek is aan de argumenten die reeds zijn onderzocht in het kader van het tweede onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG. Dit argument moet dus worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in de punten 227 tot en met 250 van dit arrest zijn uiteengezet.
257    Wat tot slot het argument betreft dat de door het Gerecht voorgestane methode in de praktijk niet kan functioneren, aangezien zij vereist dat de specifieke niveaus van de MFA’s met precies bewijs worden gerechtvaardigd, terwijl zulk precies bewijs nauwelijks kan worden geleverd, alsook het argument dat noch de Commissie, noch het Gerecht heeft uitgelegd welke methode MasterCard juist moet volgen om de MFA’s op een verdedigbaar niveau vast te stellen, moet erop worden gewezen dat het Gerecht met deze argumenten geen onjuiste rechtsopvatting wordt verweten. Zij zijn dus niet-ontvankelijk.
258    Het derde onderdeel van het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG moet dus worden afgewezen. Bijgevolg moet het tweede middel van de incidentele hogere voorziening van LBG in zijn geheel worden afgewezen.
259    Uit een en ander volgt dat zowel de principale hogere voorziening als de twee incidentele hogere voorzieningen van RBS en LBG moeten worden afgewezen.
Kosten
260    Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat het Hof over de kosten beslist wanneer de hogere voorziening ongegrond is.
261    Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan mutatis mutandis van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.
262    Aangezien rekwirantes in het kader van deze hogere voorziening in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten die de Commissie in het kader van de principale hogere voorziening heeft gemaakt.
263    Wat de incidentele hogere voorzieningen betreft, zijn RBS en LBG in het ongelijk gesteld en moeten zij dus overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten die de Commissie in het kader van hun respectieve incidentele hogere voorzieningen heeft gemaakt.
264    Op grond van de artikelen 140, lid 3, en 184, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, in hun onderlinge samenhang beschouwd, moeten rekwirantes in casu worden verwezen in de kosten die zij in het kader van de twee incidentele hogere voorzieningen hebben gemaakt, en moeten RBS en LBG worden verwezen in de kosten die zij in het kader van elkaars incidentele hogere voorziening hebben gemaakt.
265    Overeenkomstig artikel 184, lid 4, van dit Reglement, dragen HSBC, MBNA, BRC en EuroCommerce elk de kosten die zij in het kader van de principale hogere voorziening en de incidentele hogere voorzieningen hebben gemaakt. Aangezien Banco Santander SA niet heeft deelgenomen aan de procedure bij het Hof, kan zij niet worden verwezen in de kosten daarvan.
266    Ingevolge artikel 140, lid 1, van ditzelfde Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, ervan mutatis mutandis van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. Overeenkomstig die bepalingen draagt het Verenigd Koninkrijk dus zijn eigen kosten.
Het Hof (Derde kamer) verklaart:
1)      De principale hogere voorziening en de incidentele hogere voorzieningen worden afgewezen.
2)      MasterCard Inc., MasterCard International Inc. en MasterCard Europe SPRL worden verwezen in de kosten die zij zelf hebben gemaakt in het kader van de principale hogere voorziening en de incidentele hogere voorzieningen, alsook in de kosten die de Europese Commissie in het kader van de principale hogere voorziening heeft gemaakt.
3)      Royal Bank of Scotland plc, Bank of Scotland plc en Lloyds TSB Bank plc worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten die de Europese Commissie in het kader van hun respectieve incidentele hogere voorzieningen heeft gemaakt.
4)      HSBC Bank plc, MBNA Europe Bank Ltd, British Retail Consortium, EuroCommerce AISBL en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland dragen elk hun eigen kosten.
ondertekeningen
* Procestaal: Engels.