62012TJ0342
РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (втори състав)
8 октомври 2014 година (
*1
)
„Марка на Общността — Производство по възражение — Заявка за фигуративна марка на Общността, представляваща разположена в кръг звезда — По-ранна фигуративна марка на Общността и по-ранна национална фигуративна марка, представляващи разположена в кръг звезда — Относително основание за отказ — Вероятност от объркване — Отличителен характер на по-ранната марка — Член 8, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 — Отмяна на по-ранната марка на Общността — Запазване на правния интерес — Случай, в който не е налице частична липса на основание за произнасяне по същество“
По дело T‑342/12
Max Fuchs, с местожителство във Фрайунг (Германия), за който се явява C. Onken, адвокат,
жалбоподател,
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП), за която се явява J. Crespo Carrillo, в качеството на представител,
ответник,
другата страна в производството пред апелативния състав на СХВП е била
Les Complices SA, установено в Монтрьой су Боа (Франция),
с предмет жалба срещу решението на пети апелативен състав на СХВП от 8 май 2012 г. (преписка R‑2040/2011‑5), отнасящо се до производство по възражение със страни Les Complices SA и Max Fuchs,
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав),
състоящ се от: M. E. Martins Ribeiro, председател, S. Gervasoni (докладчик) и L. Madise, съдии,
секретар: J. Palacio González, главен администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 1 август 2012 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 15 ноември 2012 г.,
предвид писмената реплика, подадена в секретариата на Общия съд на 13 март 2013 г.,
след съдебното заседание от 4 юни 2014 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1
На 28 декември 2006 г. жалбоподателят Max Fuchs подава заявка за регистрация на марка на Общността в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) съгласно Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1 стр. 146), изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стр. 1).
2
Марката, чиято регистрация се иска, се състои от следния фигуративен знак:
3
Стоките и услугите, за които се иска регистрация, спадат към класове 18, 24, 25 и 26 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и за всеки от тези класове отговарят на следното описание:
—
клас 18: „Спортни артикули и изделия за свободното време, а именно чанти, чанти с дръжка за рамо, раници“,
—
клас 24: „Текстил и текстилни изделия, а именно етикети, направени от посочените изделия“,
—
клас 25: „Дрехи, в частност връхни дрехи; панталони жакети, сака, якета, куртки; ризи; тениски; жилетки; анораци; пуловери; суитшърти без цип; палта; чорапи; бельо; шалове; защитни яки и ръкавици; шапки и други принадлежности за глава; обувки; ботуши; колани“,
—
клас 26: „Копчета; ципове; значки; панделки; токи за колани“.
4
Заявката за марка на Общността е публикувана в Бюлетин на марките на Общността № 36/2007 от 23 юли 2007 г.
5
На 22 октомври 2007 г. Les complices SA прави възражение на основание член 42 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 41 от Регламент № 207/2009) срещу регистрацията на заявената марка за всички стоки, посочени в точка 3 по-горе.
6
Възражението се основава, на първо място, на възпроизведената по-долу по-ранна фигуративна марка на Общността, обозначаваща по-специално стоки от класове 18 и 24, които отговарят на следното описание:
—
клас 18: „Кожа и имитация на кожа; ръчни дамски чанти, вечерни дамски чанти; спортни чанти; пътни чанти; куфари; кесии; портмонета; калъфи за карти; калъфи за чекови книжки; портфейли; ученически чанти; куфари и пътни чанти; чадъри; слънчобрани; кожени каишки“,
—
клас 24: „Текстил и текстилни изделия; пердета и стенни тапицерии от текстилни материали; текстилни изделия за баня; кърпи, хавлии от текстил; изтривалки за къпане; салфетки от плат за премахване на грим; спално бельо и одеяла; одеяла за легла; чаршафи; калъфки за възглавници; пухени юргани; пътнически одеяла; пух; нехартиени покривки за маса; нехартиени кърпи за маса, нехартиени подложки за маса и салфетки от текстил“.
7
На второ място, възражението се основава на възпроизведената по-долу по-ранна френска фигуративна марка, обозначаваща по-специално стоки от клас 25, които отговарят на следното описание: „Дрехи; обувки; шапки и други принадлежности за глава“.
8
Изтъкнатите в подкрепа на възражението основания са посочените в член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009) и в член 8, параграф 5 от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 5 от Регламент № 207/2009).
9
На 17 февруари жалбоподателят ограничава заявката си за регистрация до следните стоки:
—
клас 18: „Изделия за свободното време, а именно чанти, чанти с дръжка за рамо, раници, с изключение на спортните чанти“,
—
клас 24: „Текстил и текстилни изделия, а именно етикети, направени от посочените изделия“,
—
клас 25: „Военни облекла и връхни дрехи, произведени с технически тъкани и други технически съставки, включително панталони, жакети, сака, якета, куртки; ризи; тениски; жилетки; анораци; пуловери; суитшърти без цип; палта; чорапи; бельо; шалове; защитни яки и ръкавици; шапки и други принадлежности за глава; колани“.
10
На 30 юни 2011 г. отделът по споровете отхвърля възражението за стоките от клас 24 и го уважава за всички останали стоки.
11
На 9 август 2011 г. жалбоподателят подава жалба до СХВП на основание членове 57—62 от Регламент № 40/94 (понастоящем членове 58—64 от Регламент № 207/2009) срещу решението на отдела по споровете, доколкото то е в него ущърб.
12
С решение от 8 май 2012 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) пети апелативен състав на СХВП отхвърля жалбата. След като приема, че съответните потребители се състоят от средния потребител от всички държави — членки на Съюза — за стоките от клас 18, и от средния френски потребител — за стоките от клас 25, апелативният състав посочва по-специално, че съществува вероятност от объркване на спорните знаци, що се отнася до стоките от класове 18 и 25, тъй като стоките са идентични или сходни, а знаците — сходни във визуален и идентични в концептуален план, и че във фонетичен план, макар по принцип да не е възможно да се направи сравнение, потребителите биха могли да се позоват на конфликтните знаци, определяйки ги с понятието „звезда“. Що се отнася до отличителния характер на по-ранните марки, апелативният състав приема, че звездата с пет лъча наистина представлява обичайно най-използваният знак за представяне на звезди. Според него обаче незначителните визуални разлики между знаците, както и тяхната концептуална идентичност продължават да пораждат вероятност от объркване на потребителите със средно ниво на внимание.
Искания на страните
13
Жалбоподателят моли Общия съд:
—
да отмени обжалваното решение,
—
да отхвърли възражението изцяло,
—
да осъди СХВП и другата страна в производството пред апелативния състав да заплатят съдебните разноски.
14
СХВП моли Общия съд:
—
да отхвърли иска,
—
да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
15
С писмо, подадено в секретариата на Общия съд на 18 ноември 2013 г., от една страна, жалбоподателят информира Общия съд за решението от 24 октомври 2013 г., с която отделът по отмяната на СХВП обявява отмяната на по-ранната марка на Общността, считано от 24 юни 2013 г., и от друга страна, посочва, че възражението би трябвало да се счита за лишено от предмет, доколкото се основава на по-ранната марка на Общността. Общият съд иска от СХВП да представи становище по това искане да се обяви, че липсва основание за произнасяне по същество.
16
С акт, подаден в секретариата на Общия съд на 26 ноември 2013 г., СХВП посочва, че решението от 24 октомври 2013 г. на отдела по отмяната все още може да се обжалва пред апелативния състав и не е окончателно. СХВП подчертава, че във всеки случай Общият съд следва да се произнесе по обжалваното решение, доколкото възражението се основава на по-ранната френска марка.
17
В отговор на въпрос на Общия съд с акт, подаден в секретариата на 13 януари 2014 г., СХВП посочва също, че решението на отдела по отмяната на СХВП от 24 октомври 2013 г. е станало окончателно, тъй като другата страна в производството пред апелативния състав не е подала жалба срещу него в срока, предвиден в член 60 от Регламент № 207/2009. СХВП не уточнява какви процесуалноправни заключения трябва да направи Общият съд от окончателния характер на посоченото решение.
18
С определение от 9 януари 2014 г. Общия съд решава да се произнесе по възражението в решението по същество.
От правна страна
По предмета на спора
19
С решение от 24 октомври 2013 г. отделът по отмяната на СХВП обявява отмяната на по-ранната марка на Общността, считано от 24 юни 2013 г., на основание член 53, параграф 1, буква а) от Регламент № 207/2009. Това решение е станало окончателно, тъй като дружеството Les Complices — другата страна в производството пред апелативния състав, не е подало жалба срещу него в срока, предвиден в член 60 от Регламент № 207/2009. Важно е впрочем да се припомни, че тази по-ранна марка на Общността представлява единственото основание на възражението, подадено от другата страна в производството пред апелативния състав за стоките от клас 18.
20
С писмо, подадено в секретариата на Общия съд на 18 ноември 2013 г., жалбоподателят посочва, че възражението би трябвало да се счита за лишено от предмет, доколкото се основава на по-ранната марка на Общността. В съдебното заседание той уточнява, че въпреки това той поддържа всички свои искания, свързани с отмяната на обжалваното решение, включително доколкото последното се основава на по-ранната марка на Общността.
21
В съдебното заседание СХВП също посочва, че отмяната на по-ранната марка на Общността е настъпила след приемането на обжалваното решение и че поради това Общият съд все още следва да се произнесе по жалбата в нейната цялост.
22
При все това Общият съд трябва да се сезира служебно с въпроса дали жалбоподателят продължава да има правен интерес, доколкото обжалваното решение се произнася по възражението, основаващо се на по-ранната марка на Общността за стоки от клас 18. Всъщност, тъй като предпоставките за допустимост на жалбата, по-специално липсата на правен интерес, спадат към абсолютните процесуални предпоставки (определения от 7 октомври 1987 г., d. M./Съвет и ИСК, 108/86, Rec, EU:C:1987:426, т. 10 и от 10 март 2005 г., Gruppo ormeggiatori del porto di Venezia и др./Комисия, T‑228/00, T‑229/00, T‑242/00, T‑243/00, T‑245/00—T‑248/00, T‑250/00, T‑252/00, T‑256/00—T‑259/00, T‑265/00, T‑267/00, T‑268/00, T‑271/00, T‑274/00—T‑276/00, T‑281/00, T‑287/00 и T‑296/00, Rec, EU:T:2005:90, т. 22), Общият съд следва да провери служебно дали жалбоподателят продължава да има правен интерес от отмяната на обжалваното решение.
23
Поради това следва да се определи дали след отмяната на по-ранната марка на Общността отмяната на обжалваното решение — доколкото то се основава на тази марка — все още може да донесе полза на жалбоподателя. В действителност според установената съдебна практика правният интерес на ищеца или жалбоподателя трябва да съществува с оглед на предмета на иска или жалбата към момента на подаването му/ѝ, тъй като в противен случай същият/същата би бил(а) недопустим(а). Този предмет на спора трябва да продължава да съществува, също както и правният интерес, до обявяването на съдебното решение, тъй като иначе няма да има основание за произнасяне по същество, което предполага искът или жалбата да може чрез резултата си да донесе полза на страната, която го/я е подала (определение от 9 февруари 2007 г., Wilfer/СХВП, C‑301/05 P, EU:C:2007:91, т. 19 и решение от 7 юни 2007 г., Wunenburger/Комисия, C‑362/05 P, EU:C:2007:322, т. 42). В случай обаче че правният интерес на жалбоподателя отпадне в хода на производството, решението на Общия съд по съществото на спора няма да му донесе никаква полза (решение Wunenburger/Комисия, EU:C:2007:322, т. 43). При все това лишаването на обжалваното решение от действие след подаването на жалбата само по себе си не поражда задължение за Общия съд да постанови, че липсва основание да се произнесе по същество поради липса на предмет или на правен интерес към датата на постановяване на съдебното решение (решение Wunenburger/Комисия, EU:C:2007:322, т. 47).
24
На първо място, следва да се припомни, че отмяната на марката, на която се основава възражението, настъпила едва след като апелативният състав постанови решение за уважаване на основаното на тази марка възражение, не представлява нито оттегляне, нито отмяна на последното решение. Всъщност, както впрочем припомня СХВП в съдебното заседание, в съответствие с член 55, параграф 1 от Регламент № 207/2009 в случай на отмяна се счита, че марката на Общността не е имала предвиденото в настоящия регламент действие, считано от датата на подаване на искането за отмяна. За сметка на това, до тази дата марката на Общността се ползва от свързаното с тази защита пълно действие, което е предвидено в раздел 2 от този регламент. Следователно на датата, на която обжалваното решение е прието, по-ранната марка на Общността се е ползвала от пълното действие, предвидено в тези разпоредби. Поради това изводът, че предметът на спора отпада, когато в хода на производството пред него се постанови решение за отмяна, би означавал, че Общият съд трябва да вземе предвид съображения, които са възникнали след приемането на обжалваното решение и които не оказват влияние нито върху основателността на това решение, нито върху производството по възражение, чийто завършек е производството пред настоящата инстанция.
25
Общият съд вече е приемал, че в рамките на жалба срещу решение на апелативния състав в производство по възражение не следва да взема предвид по-късно решение за отмяна на марката, на която се основава възражението, след като решението за отмяна не е могло да има действие през предшестващия период (решение от 4 ноември 2008 г., Group Lottuss/СХВП — Ugly (COYOTE UGLY), T‑161/07, EU:T:2008:473, т. 47—50). В друго съдебно решение, където регистрацията на по-ранната марка изтича след постановяването на решението на апелативния състав (решение от 15 март 2012 г., Cadila Healthcare/СХВП — Novartis (ZYDUS), T‑288/08, EU:T:2012:124, т. 21—23), което е потвърдено от Съда (определение от 8 май 2013 г., Cadila Healthcare/СХВП, C‑268/12 P, EU:C:2013:296, т. 33), Общият съд също приема, че искането да се обяви, че липсва основание за произнасяне по същество, трябва да се отхвърли.
26
На второ място, в случай че обжалваното решение бъде отменено от Общия съд, неговото отпадане ex tunc би могло да донесе на жалбоподателя полза, каквато той не би имал от установяването, че липсва основание за произнасяне по същество. Всъщност, ако Общият съд приеме, че е налице частична липса на основание за произнасяне по същество за стоките от клас 18, жалбоподателят би могъл единствено да подаде нова заявка пред СХВП за регистрация на своята марка, като на тази заявка вече не може да бъде противопоставено възражение, основаващо се на отменената по-ранна марка на Общността. За сметка на това, ако Общият съд се произнесе по същество и уважи жалбата по отношение на тези стоки, приемайки, че не съществува вероятност от объркване на конфликтните марки, в този случай нищо не би се противопоставило на регистрацията на заявената марка.
27
На трето място, важно е да се разграничи случаят на оттегляне на възражението по инициатива на повдигналата го страна, което позволява да се премахнат всички пречки за регистрацията на заявената марка, от случая на отмяна на марка по искане на трето лице, чиито последици са ограничени в член 55, параграф 1 от Регламент № 207/2009. По този начин разрешението, което е възприето от Общия съд в случай на оттегляне на възражението в хода на производството пред него и се състои в това да се обяви за лишена от предмет жалбата за отмяна на решение на апелативния състав, произнесъл се по възражението (определение от 3 юли 2003 г., Lichtwer Pharma/СХВП — Biofarma (Sedonium), T‑10/01, Rec, EU:T:2003:182, т. 14—17), не може да се приложи към настоящия спор.
28
На последно място, единствено обстоятелството, че жалбите срещу решенията на отдела по споровете и на апелативния състав имат суспенсивен ефект в съответствие с член 58, параграф 1, второ изречение и член 64, параграф 3 от Регламент № 207/2009, не може да е достатъчно, за да се постави под въпрос правният интерес на жалбоподателя в настоящия случай. В действителност е важно да се припомни, че в съответствие с член 45 от Регламент № 207/2009 едва когато възражението е било отхвърлено с окончателно решение, марката се регистрира като марка на Общността. Поради това, когато отделът по споровете или апелативният състав уважи дадено възражение, последицата от това решение е, че заявената марка не се регистрира, докато няма произнасяне по жалбата, подадена срещу това решение.
29
Поради това въпреки приемането на окончателно решение за отмяна на по-ранната марка на Общността, на която се основава възражението, жалбоподателят запазва правния интерес от оспорване на обжалваното решение, включително доколкото в него има произнасяне по основаващото се на тази марка възражение за стоките от клас 18.
По съществото на спора
30
В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква само едно правно основание, изведено от нарушението на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009).
31
Жалбоподателят счита, че въпреки идентичността на съответните стоки, при конфликтните знаци не съществува вероятност от объркване. Той твърди, най-напред, че тъй като отличителният характер на по-ранните марки е изключително слаб, дори и минималната разлика между по-ранните марки и заявената марка е достатъчна, за да се изключи всякаква вероятност от объркване. Той твърди, че във визуален план конфликтните знаци имат разлики, които са още по-значими, предвид обстоятелството, че те не засягат лишения от отличителен характер елемент на по-ранните марки. Той счита, че не е възможно никакво фонетично сравнение на знаците, тъй като става въпрос за изцяло фигуративни марки. На последно място, конфликтните знаци не били идентични в концептуален план, след като единствените им общи елементи били лишени от отличителен характер.
32
СХВП оспорва доводите на жалбоподателя.
33
Съгласно член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009) регистрацията на заявената марка се отказва при възражение на притежателя на по-ранна марка, когато поради своята идентичност или сходство с по-ранната марка и поради идентичността или сходството на стоките или услугите, които конфликтните марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на потребителите на територията, на която е защитена по-ранната марка. Вероятността от объркване включва възможността за свързване с по-ранната марка.
34
Съгласно постоянната съдебна практика вероятността от объркване представлява вероятността потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. От същата съдебна практика следва, че вероятността от объркване следва да се преценява общо, според възприятието, което съответните потребители имат за въпросните знаци и стоки или услуги, като се отчитат всички релевантни фактори в конкретния случай, сред които по-конкретно взаимозависимостта между сходството на въпросните знаци и тази на обозначените стоки или услуги (вж. решение от 9 юли 2003 г., Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec, EU:T:2003:199, т. 30—33 и цитираната съдебна практика).
35
Преценката на апелативния състав на вероятността от объркване на конфликтните знаци следва да се разгледа с оглед на изложените по‑горе принципи.
Относно съответните потребители
36
Съгласно съдебната практика в рамките на общата преценка на вероятността от объркване следва да се вземе предвид средният потребител на съответната категория стоки, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. Трябва да се отчете и фактът, че степента на внимание на средния потребител може да се променя в зависимост от категорията разглеждани стоки или услуги (вж. решение от 13 февруари 2007 г., Mundipharma/СХВП — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Сб., EU:T:2007:46, т. 42 и цитираната съдебна практика).
37
В настоящия случай в точка 14 от обжалваното решение апелативният състав правилно е установил, без този въпрос да е оспорен от жалбоподателя, че тъй като обхванатите от конфликтните знаци стоки са модни стоки за ежедневна употреба, потребителите, към които те са насочени, се състоят от средните потребители, които са относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни. Освен това, както правилно изтъква апелативният състав в посочената точка, що се отнася до стоките от клас 18, вероятността от объркване трябва да се преценява с оглед на потребителите във всички държави членки, тъй като по-ранната марка е марка на Общността. Що се отнася до стоките от клас 25, апелативният състав също така правилно установява, че вероятността от объркване трябва да се преценява с оглед на потребителите на френска територия, тъй като по-ранната марка е френска национална марка.
По сравнението на стоките
38
В точка 15 от обжалваното решение апелативният състав също така правилно приема, без това да е оспорено от жалбоподателя, че включените в класове 18 и 25 оспорени стоки са идентични или сходни.
По сравнението на знаците
39
Най-напред следва да се припомни, че общата преценка на вероятността от объркване по отношение на визуалното, звуковото или концептуалното сходство на конфликтните знаци трябва да се основава на създаденото от тях общо впечатление, като се имат предвид по-конкретно техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на съответните стоки или услуги играе решаваща роля за общата преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в изследване на различните ѝ детайли (вж. решение от 12 юни 2007 г., СХВП/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, т. 35 и цитираната съдебна практика).
40
В точки 17—19 от обжалваното решение апелативния състав приема, че разглежданите знаци са сходни във визуален и идентични в концептуален план и че макар по принцип да не е възможно да се направи сравнение, във фонетичен план потребителите биха могли да се позоват на конфликтните знаци, определяйки ги с понятието „звезда“.
– По визуалното сходство
41
В точка 17 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че конфликтните знаци се състоят от фигуративното изображение на разположена в кръг звезда с пет лъча с идентична форма, като съотношението между размера на звездата и на кръга е идентично. Единствените разлики между посочените знаци са в цвета на звездата, който е бял за по-ранните марки и черен — за заявената марка, в обстоятелството, че фонът на кръга е черен при по-ранните марки и че при заявения знак кръгът е очертан с черна прекъсната линия, а не с непрекъсната такава, както е при по-ранните марки. Тези сходства неутрализирали различията между знаците, които били сходни в своята цялост.
42
Жалбоподателят твърди, че конфликтните знаци не са визуално сходни. Той се позовава по-специално на решение на отдела по споровете на СХВП от 18 декември 2002 г., постановено в производство между другата страна в производството пред апелативния състав и трето лице, в което отделът по споровете е приел, че не е налице визуално сходство на конфликтните знаци в преписката, по която е постановено горепосоченото решение.
43
Без да е необходимо да се изтъкват различията между конфликтните знаци и тези в преписката, по която е постановено решението на отдела по споровете, на което се позовава жалбоподателят, следва да се припомни, че решенията относно регистрацията на знак като марка на Общността, които апелативните състави на СХВП приемат по силата на Регламент № 207/2009, спадат към обвързаната компетентност, а не към оперативната самостоятелност. Ето защо законосъобразността на посочените решения трябва да се преценява въз основа единствено на този регламент, а не на по-ранната практика по вземане на решения на апелативните състави (решения от 26 април 2007 г., Alcon/СХВП, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, т. 65 и от 24 ноември 2005 г., Sadas/СХВП — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec, EU:T:2005:420, т. 71).
44
Що се отнася до сравнението на конфликтните знаци от визуална гледна точка, вярно е, че посочените знаци са визуално сходни в своята цялост, тъй като представляват разположена в кръг звезда с пет лъча и съотношението между всеки от двата елемента е сходно. Обстоятелството, че при заявената марка кръгът е очертан с прекъсната линия, не е достатъчно, за да се приеме, че не става въпрос за кръг. Освен това фактът, че заявената марка представлява черна звезда на бял фон, докато по-ранните марки се състоят от бяла звезда на черен фон, представлява незначителна разлика, която не позволява да се приеме, че двата фигуративни елемента не са сходни.
45
От гореизложените съображения следва, че апелативният състав правилно е стигнал до заключението, че конфликтните знаци са визуално сходни в своята цялост.
– По фонетичното сходство
46
Жалбоподателят упреква апелативния състав, че е направил фонетично сравнение на конфликтните знаци, което обаче не било възможно, тъй като ставало въпрос за фигуративни марки.
47
Съгласно съдебната практика фонетичното сравнение е по принцип ирелевантно при разглеждането на сходството на фигуративни марки, които нямат словни елементи (решения от 25 март 2010 г., Nestlé/СХВП — Master Beverage Industries (Golden Eagle и Golden Eagle Deluxe), T‑5/08—T‑7/08, Сб., EU:T:2010:123, т. 67 и от 7 февруари 2012 г., Dosenbach-Ochsner/СХВП — Sisma (Изображение на слонове в правоъгълник), T‑424/10, Сб., EU:T:2012:58, т. 45 и 46).
48
В настоящия случай от точка 18 от обжалваното решение следва, че апелативният състав правилно е приел, че не е възможно никакво фонетично сравнение, тъй като става въпрос за фигуративни марки. Макар той да посочва в същата точка и че конфликтните знаци представляват звезда и че е възможно потребителите да се позовават устно на тях като такива, това съображение не е последвано от никакво заключение, позволяващо да се смята, че апелативният състав е установил фонетично сходство между двата знака. Освен това при общата преценка относно съществуването на вероятност от объркване апелативният състав не се е позовал на каквото и да е фонетично сравнение на тези знаци.
49
Следователно доводът на жалбоподателя не се подкрепя от фактите.
– По концептуалното сходство
50
Жалбоподателят твърди, че конфликтните знаци не са идентични в концептуален план, след като единствените техни общи елементи са лишени от отличителен характер. В това отношение той се позовава на решение на апелативния състав от 15 април 2011 г., в което последният бил приел, че въз основа на геометрични фигури е невъзможно да се направи извод за съществуването на общ търговски произход.
51
Що се отнася до решението на апелативния състав, на което се позовава жалбоподателят, следва да се припомни, без да е необходимо да се разглежда въпросът дали то е релевантно в настоящия случай, че законосъобразността на решенията на апелативните състави трябва да се преценява единствено въз основа на Регламент № 207/2009, а не на по-ранната практика по вземане на решения на апелативните състави (вж. точка 43 по-горе).
52
Освен това, дори да се приеме за доказан, доводът на жалбоподателя, че звезда с пет лъча няма отличителен характер, във всички случаи не е достатъчен, за да се счете, че конфликтните знаци — всеки от който с леки графични различия представлява разположена в кръг звезда — изразяват различни понятия. Следователно в точка 19 от обжалваното решение апелативният състав правилно е приел, че между посочените знаци съществува концептуална идентичност.
53
Предвид гореизложените съображения следва да се потвърди заключението на апелативния състав, че конфликтните знаци са сходни във визуален план, че са идентични в концептуален план и че фонетичното сравнение на тези знаци е ирелевантно.
По общата преценка на вероятността от объркване
54
Общата преценка на вероятността от объркване предполага известна взаимозависимост между отчетените фактори, и по-специално между сходството на марките и това на посочените стоки или услуги. Затова ниска степен на сходство на посочените стоки или услуги може да се компенсира с висока степен на сходство на марките и обратно (решения от 29 септември 1998 г., Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, т. 17 и от 14 декември 2006 г., Mast-Jägermeister/СХВП — Licorera Zacapaneca (VENADO с рамка и др.), T‑81/03, T‑82/03 и T‑103/03, Rec, EU:T:2006:397, т. 74).
55
Що се отнася до общата преценка на вероятността от объркване, в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав е приел, че звезда с пет лъча наистина представлява обичайно най-използваният знак за представяне на звезди, но че незначителните визуални разлики между конфликтните знаци, както и тяхната концептуална идентичност продължават да пораждат вероятност от объркване на потребителите със средно ниво на внимание.
56
Жалбоподателят счита, че по-ранните марки са лишени от всякакъв отличителен характер, но признава, че тъй като вече са регистрирани, в рамките на производството по възражение следва да се приеме, че те имат минимален отличителен характер. В отговор на доводите, съдържащи се в точки 16 и 17 от писмения отговор, жалбоподателят поддържа, че СХВП вече е приемала, че такива марки са лишени от отличителен характер.
57
В това отношение най-напред следва да се припомни, че Общият съд трябва да преценява законосъобразността на обжалваното решение, а не да се произнася относно основателността на писмения отговор.
58
На следващо място, трябва да се изтъкне — както самият жалбоподател признава, че в рамките на производството по възражение последният не може да се позовава на абсолютно основание за отказ, насочено срещу валидната регистрация на знак от национално ведомство или СХВП. Всъщност следва да се припомни, че посочените в член 7 от Регламент № 207/2009 абсолютни основания за отказ не са били разгледани в рамките на производството по възражение и че този член не се включва в разпоредбите, по отношение на които трябва да се прецени законосъобразността на обжалваното решение (решения от 9 април 2003 г., Durferrit/СХВП — Kolene (NU‑TRIDE), T‑224/01, Rec, EU:T:2003:107, т. 72 и 75 и от 30 юни 2004 г., BMI Bertollo/СХВП — Diesel (DIESELIT), T‑186/02, Rec, EU:T:2004:197, т. 71). Ако жалбоподателят счита, че по-ранната марка на Общността е била регистрирана в противоречие с разпоредбите на посочения член, той следва да направи искане за обявяване на недействителност съгласно член 51 от този регламент. Освен това, що се отнася до по-ранната френска марка, важно е да се припомни, че валидността на регистрацията на знак като национална марка не може да се поставя под въпрос в рамките на производство за регистрация на марка на Общността (вж. в този смисъл решение от 24 май 2012 г., Formula One Licensing/СХВП, C‑196/11 P, EU:C:2012:314, т. 40—47), а само в рамките на производство по отмяна, образувано в съответната държава членка (решение DIESELIT, посочено по-горе, EU:T:2004:197, т. 71).
59
Освен това жалбоподателят счита, че тъй като отличителният характер на по-ранните марки е много слаб, както това е признала самата СХВП по други преписки, дори и минималната разлика между по-ранните марки и заявената марка била достатъчна, за да се изключи всякаква вероятност от объркване.
60
В това отношение следва да се припомни, че признаването на слабо отличителен характер на по-ранната марка само по себе си не е пречка да се заключи, че съществува вероятност от объркване (вж. в този смисъл определение от 27 април 2006 г., L’Oréal/СХВП, C‑235/05 P, EU:C:2006:271, т. 42—45). В действителност, въпреки че отличителният характер на по-ранната марка трябва да бъде взет предвид, за да се прецени вероятността от объркване, той е само един от елементите, включени в тази преценка. Така дори при наличие на по-ранна марка със слабо отличителен характер може да съществува вероятност от объркване по-специално поради сходството на знаците и на обхванатите стоки или услуги (вж. решения от 16 март 2005 г., L’Oréal/СХВП — Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec, EU:T:2005:102, т. 61 и цитираната съдебна практика и от 13 декември 2007 г., Xentral/СХВП — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, т. 70 и цитираната съдебна практика).
61
На последно място, следва да се отхвърли доводът на жалбоподателя, че апелативният състав не е придал достатъчно значение на обстоятелството, че по-ранните марки имат само много слаб отличителен характер. В действителност защитаваната от жалбоподателя теза би довела до неутрализиране на фактора, основан на сходството на марките, в полза на този, основан на отличителния характер на ранните марки на Общността, на който би се отдало прекалено значение. От това би следвало, че когато по-ранните марки на Общността имат само слабо отличителен характер, вероятност от объркване би съществувала само при тяхното цялостно възпроизвеждане посредством марката, чиято регистрация се иска, и то независимо от степента на сходство между разглежданите знаци (определение L’Oréal/СХВП, посочено по-горе в точка 60, EU:C:2006:271, т. 45). Такъв резултат обаче не би бил съвместим със самото естество на общата преценка, която компетентните органи следва да направят по силата на член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (решение от 15 март 2007 г., T.I.M.E. ART/СХВП, C‑171/06 P, EU:C:2007:171, т. 41).
62
Ето защо трябва да се отбележи, че в случая съществува вероятност от объркване предвид идентичността или сходството на разглежданите стоки и сходството на конфликтните знаци. В действителност, както апелативният състав правилно установява в точка 22 от обжалваното решение, релевантните потребители със средно ниво на внимание, които не са имали възможност да разгледат марките една до друга и чиито спомени за марките са непълни поради тази причина, вероятно не биха си спомнили съществуващите незначителни разлики между посочените знаци.
63
Предвид всички тези обстоятелства апелативният състав не е нарушил член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 8, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009), като е приел, че съществува вероятност от объркване на конфликтните знаци.
64
От всички изложени по-горе съображения следва, че жалбата трябва да се отхвърли в своята цялост, без да е необходимо произнасяне по допустимостта на втората част от исканията на жалбоподателя Общият съд да отхвърли възражението в неговата цялост (вж. в този смисъл решения от 22 май 2008 г., NewSoft Technology/СХВП — Soft (Presto! Bizcard Reader), T‑205/06, Сб., EU:T:2008:163, т. 70 и от 22 януари 2009 г., Commercy/СХВП — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Сб., EU:T:2009:14, т. 35 и 67).
По съдебните разноски
65
Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник на Общия съд загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. Тъй като е загубил делото, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати съдебните разноски в съответствие с исканията на СХВП.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (втори състав)
реши:
1)
Отхвърля жалбата.
2)
Осъжда Max Fuchs да заплати съдебните разноски.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 8 октомври 2014 година.
Подписи
(
*1
)	Език на производството: английски.