Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. EMILIOU
van 15 mei 2025 (1)
Zaak C‑428/23
ROGON GmbH & Co. KG,
MVI Management GmbH,
DC
tegen
Deutscher Fußballbund e.V. (DFB)
[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Artikel 101 VWEU – Meca-Medina-rechtspraak – Reglement van een sportvereniging – Beroepsvoetbal – Activiteiten van spelersmakelaars ”
I.      Inleiding
1.        In een aantal recente zaken – te weten ISU(2), Superleague(3), Royal Antwerp(4) en FIFA(5) – moest het Hof toetsen of bepaalde reglementen van internationale of nationale sportverenigingen verenigbaar waren met de mededingings- en internemarktbepalingen van de Unie.
2.        De onderhavige zaak is een logisch vervolg op die zaken. Het hoofdgeding heeft namelijk betrekking op het reglement van een nationale sportvereniging (hierna: „reglement in kwestie”) dat van toepassing is op de activiteiten van spelersmakelaars (hierna doorgaans: „makelaars”). Met zijn vragen verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om nadere duiding te geven aan de reikwijdte van de rechtspraak van het Hof die haar oorsprong vindt in het arrest Wouters(6) en daarna is toegepast op sportgerelateerde activiteiten, voor het eerst in het arrest Meca-Medina(7), en die vervolgens in de recentere arresten ISU,  Superleague en Royal Antwerp alsmede in enkele latere arresten aan bod is gekomen (hierna: „Meca-Medina-rechtspraak”)(8).
3.        In twee andere verzoeken om een prejudiciële beslissing – te weten in de zaken C‑209/23, RRC Sports(9), en C‑133/24, CD Tondela e.a.(10) – waarin ik vandaag eveneens conclusie neem, zijn grotendeels vergelijkbare of hiermee verband houdende rechtsvragen gesteld. De onderhavige conclusie moet dus in samenhang met die andere conclusies worden gelezen. Omwille van de proceseconomie en de leesbaarheid zal ik onnodige herhalingen in de drie conclusies trachten te voorkomen.
Daartoe zal ik enkele kruisverwijzingen tussen de conclusies opnemen.
II.    Feiten, procedure en prejudiciële vragen
4.        Het hoofdgeding vloeit voort uit de stakingsvorderingen van drie verzoekers (twee ondernemingen die aan voetballers diensten verlenen op het gebied van advies en vertegenwoordiging, en de directeur van een van die ondernemingen) tegen Deutscher Fußballbund e.V. (Duitse nationale voetbalbond; hierna: „DFB”). De DFB is de overkoepelende organisatie van 27 Duitse voetbalbonden met ongeveer 25 000 clubs en meer dan zeven miljoen leden en is tevens lid van de wereldvoetbalorganisatie Fédération internationale de football association (FIFA).
5.        Op grond van § 16a van de statuten van de DFB worden de wedstrijden in de twee hoogste divisies van het beroepsvoetbal [Bundesliga (hoogste divisie; hierna: „Bundesliga”) en 2. Bundesliga (op één na hoogste divisie; hierna: „2. Bundesliga”)] georganiseerd door Deutsche Fußball Liga e.V. (Duitse voetballiga; hierna: „DFL”). De DFL is een vereniging van de clubs in de twee hoogste profdivisies van Duitsland. Clubs die deelnemen aan de wedstrijden van de Bundesliga of de 2. Bundesliga zijn als gewone leden van de DFL gebonden aan de statuten en bindende reglementen van de DFB. Om in de Bundesliga of in de 2. Bundesliga te kunnen spelen, moeten spelers een licentieovereenkomst met de DFL ondertekenen die hen eveneens verplicht tot nakoming van de toepasselijke regels van die vereniging. Het reglement van de FIFA is van toepassing op de DFB als lid van de FIFA, en de DFB is verplicht de beslissingen van de FIFA uit te voeren.
6.        Naar aanleiding van het door de FIFA aangenomen reglement over het werken met spelersmakelaars heeft de DFB het Reglement für die Spielervermittlung (reglement spelersmakelaars; hierna: „RfSV”) vastgesteld dat op 1 april 2015 van kracht is geworden. Het RfSV is gericht tot clubs en spelers en de naleving ervan is verplicht. Het heeft betrekking op het gebruikmaken van de diensten van een makelaar door spelers en clubs voor het sluiten van overeenkomsten voor beroepsvoetballers en transferovereenkomsten. In het RfSV is onder andere het volgende opgelegd:
–        een registratieverplichting voor makelaars (§ 2, punt 3, en § 3, punten 2 en 3, RfSV);
–        de verplichting een makelaarsverklaring over te leggen waarin de makelaar toezegt zich te onderwerpen aan de verschillende statuten, reglementen en regelingen van de FIFA, de DFB en de DFL, alsmede aan de jurisdictie van de bond (§ 2, punt 2, en § 3, punten 2 en 3, RfSV, en bijlagen 1 en 2 erbij);
–        de aanvullende verplichting om bij de registratie van een rechtspersoon een natuurlijke persoon te registreren (bijlage 2 bij het RfSV);
–        een verbod voor de makelaar, in het geval van aankoopbemiddeling, om te delen in toekomstige transferopbrengsten van de club (§ 7, punt 3, RfSV);
–        een provisieverbod bij de bemiddeling van minderjarigen (§ 7, punt 7, RfSV), en
–        een verplichting tot openbaarmaking van vergoedingen en betalingen aan makelaars (§ 6, punt 1, RfSV).
7.        Schendingen van het reglement kunnen als onsportief gedrag worden bestraft (§ 9 RfSV). In een bijlage bij dat reglement bevinden zich voorgedrukte formulieren voor de over te leggen makelaarsverklaring. Dat reglement werd opgenomen
in circulaire nr. 62, die op 12 januari 2018 door DFL GmbH (een volle dochteronderneming van de DFL) is verzonden aan de managers van de clubs en vennootschappen van de Bundesliga en de 2. Bundesliga om hen onder andere te informeren over verkoopbemiddelingsovereenkomsten.(11)
8.        Middels hun vorderingen hebben verzoekers in het hoofdgeding bepaalde regelingen in het RfSV betwist en staking geëist.
9.        Het Landgericht Frankfurt am Main (rechter in eerste aanleg Frankfurt am Main, Duitsland) heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen. Het Oberlandesgericht Frankfurt am Main (hoogste rechter van de deelstaat Hessen, Frankfurt am Main, Duitsland) is daar in het door verzoekers ingestelde hoger beroep nog een stuk verder in
gegaan en heeft het hoger beroep van verzoekers voor het overige verworpen.
Het incidentele hoger beroep van de DFB is verworpen.
10.      Met hun beroep in Revision bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) handhaven verzoekers hun stakingsvorderingen en handhaaft de DFB zijn conclusie tot afwijzing van de vorderingen. Aangezien die rechter twijfels koestert over de juiste uitlegging van de door partijen aangevoerde Unierechtelijke bepalingen, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Zijn op het reglement van een sportvereniging dat zich richt tot leden van de vereniging en het gebruikmaken regelt van diensten van externe ondernemingen op een aan de verenigingsactiviteit voorafgaande markt de door het Hof in de arresten [Wouters] en [Meca-Medina] ontwikkelde beginselen van toepassing volgens welke bij de toepassing van het kartelverbod
–      de algemene context waarbinnen het betrokken besluit is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder de doelstelling daarvan moet worden beoordeeld,
–      en voorts moet worden onderzocht of de uit het besluit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen noodzakelijkerwijs verbonden zijn aan deze nagestreefde doeleinden,
–      en of zij, gelet op deze doeleinden, evenredig zijn (hierna: ‚Meca-Medina-toets’)?
2)      Indien de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord: moet in dat geval de Meca-Medina-toets op alle regelingen van dat reglement worden toegepast of hangt deze toepassing af van inhoudelijke criteria zoals bijvoorbeeld de nabijheid of de afstand van de afzonderlijke regeling tot de sportieve activiteit van de vereniging?”
11.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door een van de verzoekers in het hoofdgeding (ROGON GmbH & Co. KG), de DFB, de Duitse en de Franse regering en de Europese Commissie.
12.      Bij brief van 19 maart 2024 heeft het Hof de belanghebbenden op grond van artikel 62, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie verzocht om hun opmerkingen te verstrekken ten aanzien van de gevolgen van de arresten ISU, Superleague en Royal Antwerp voor de beantwoording van de prejudiciële vragen in de onderhavige zaak. De DFB, de Duitse en de Franse regering, ROGON en de Commissie hebben gehoor gegeven aan dat verzoek.
13.      Die partijen, met uitzondering van de Franse regering, hebben ter terechtzitting van 12 februari 2024 ook pleidooi gehouden.
III. Analyse
14.      Met zijn twee vragen wenst de verwijzende rechter duidelijkheid te verkrijgen over de reikwijdte van de op grond van de Meca-Medina-rechtspraak ontwikkelde beginselen en over de concrete wijze waarop die beginselen moeten worden toegepast in een zaak die betrekking heeft op een reglement van een sportfederatie.
A.      Eerste vraag: de reikwijdte van de Meca-Medina-rechtspraak
15.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de Meca-Medina-rechtspraak van toepassing is op het reglement van een sportvereniging dat zich richt tot leden van de vereniging en het gebruikmaken regelt van diensten van externe ondernemingen op een aan de verenigingsactiviteit voorafgaande markt.
16.      Voor een antwoord op die vraag zal ik eerst de grondbeginselen van de Meca-Medina-rechtspraak in herinnering brengen (1), daarna zal ik de oorsprong ervan binnen het mededingingsrecht van de Unie trachten te bepalen (2), en tot slot zal ik de onderliggende logica en de reikwijdte ervan verduidelijken (3). Op basis van die overwegingen zal ik de specifieke vragen van de verwijzende rechter behandelen (4).
17.      Om te beginnen moet ik duidelijk maken dat ik in deze conclusie de door de verwijzende rechter opgeworpen rechtsvragen zal behandelen op basis van mijn interpretatie van de Meca-Medina-rechtspraak, volgens de huidige stand van de rechtspraak na de arresten van het Hof in de hierboven in punt 1 genoemde zaken.
1.      Grondbeginselen van de Meca-Medina-rechtspraak
18.      De Meca-Medina-rechtspraak is in de punten 183 tot en met 187 van het arrest Superleague samengevat. Het Hof heeft eerst in herinnering gebracht dat volgens vaste rechtspraak niet alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemingen beperken, automatisch onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen. Hieraan heeft het Hof het volgende toegevoegd: „Uit het onderzoek van de economische en juridische context waarin bepaalde van die overeenkomsten en besluiten moeten worden geplaatst, kan namelijk naar voren komen, ten eerste, dat deze worden gerechtvaardigd door het nastreven van een of meer legitieme doelstellingen van algemeen belang die als zodanig niet mededingingsverstorend zijn, ten tweede, dat de concrete middelen waarmee die doelstellingen worden nagestreefd, daar werkelijk toe noodzakelijk zijn en, ten derde, dat ook als die middelen er onvermijdelijk toe leiden dat de mededinging althans potentieel wordt beperkt of vervalst, dit onvermijdelijk gevolg niet verder gaat dan noodzakelijk is, wat met name wél het geval zou zijn wanneer de mededinging volledig zou worden uitgeschakeld.”
19.      Het Hof heeft voorts geoordeeld dat die beginselen „in het bijzonder toepassing [kunnen] vinden op overeenkomsten of besluiten die de vorm aannemen van regels die een bond, zoals een beroeps- of een sportbond, vaststelt om bepaalde ethische of deontologische doelstellingen na te streven en, meer algemeen, om de uitoefening van een beroepsactiviteit te regelen, indien de betrokken bond aantoont dat aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan”.
20.      Die rechtspraak is daarentegen niet van toepassing – aldus het Hof – „op gedragingen die, ongeacht of zij al dan niet van een dergelijke bond uitgaan en ongeacht de legitieme doelstellingen van algemeen belang die ter rechtvaardiging van die gedragingen kunnen worden aangevoerd, naar hun aard inbreuk maken op [de mededingingsregels van de Unie]”. Het Hof is dan ook tot het oordeel gekomen dat de Meca-Medina-rechtspraak niet van toepassing is op overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken.
2.      Oorsprong van de Meca-Medina-rechtspraak
21.      In de rechtsleer is veel gefilosofeerd over de betekenis van en de ratio achter de Meca-Medina-rechtspraak. Volgens sommige auteurs bijvoorbeeld is met deze rechtspraak een soort (op de Amerikaanse antitrustwetgeving geïnspireerde) „rule of reason” in het mededingingsrecht van de Unie ingevoerd, anderen hebben een parallel getrokken met de in de rechtspraak inzake vrij verkeer gevolgde logica (die de rechtvaardiging van beperkingen toestaat op basis van verschillende belangen van overheidsbeleid) en weer anderen beschouwen deze rechtspraak als een variant op de theorie van de „nevenrestricties” (en hebben daarnaar dus verwezen als „krachtens regelgeving opgelegde nevenrestricties”).(12)
22.      Mijns inziens kan de Meca-Medina-rechtspraak worden verklaard door afstand te nemen van de specifieke kenmerken ervan en deze rechtspraak te beschouwen binnen de bredere context van de wijze waarop de mededingingsregels van de Unie zijn uitgelegd en toegepast, althans in de afgelopen decennia.(13)
23.      Uit een aantal uitspraken van het Hof in die periode blijkt heel duidelijk dat het voor de correcte toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU vereist is dat de autoriteiten zich verre houden van onnodig formalisme en dat zij alle relevante juridische en economische aspecten van de situatie in kwestie naar behoren onderzoeken. Ongeacht of een bepaalde gedraging collectief of eenzijdig is en of zij vermoedelijk een beperking „naar strekking” of „naar gevolg” vormt, kan de verenigbaarheid ervan met het mededingingsrecht van de Unie niet zuiver in abstracto worden beoordeeld, maar is zij steeds afhankelijk van de bredere context.(14) Dat beginsel is ook uitdrukkelijk in punt 42 van het arrest Meca-Medina bevestigd.
24.      Daarom is het mogelijk dat een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemingsvereniging de handelingsvrijheid van de betrokken ondernemingen daadwerkelijk – en soms aanzienlijk – beperkt zonder dat die overeenkomst of dat besluit mededingingsverstorend is. Op het gevaar af te herhalen wat vanzelfsprekend is, wil ik nogmaals benadrukken dat de antitrustregels van de Unie niet tot doel hebben de onbelemmerde handel door marktdeelnemers te beschermen, maar wel ervoor willen zorgen dat de markten in de Unie goed en doeltreffend functioneren, waardoor zij bijdragen aan de optimale inzet van middelen en aan het welzijn van de burgers van de Unie.(15)
25.      Heel simpel gesteld is een overeenkomst of een besluit mededingingsverstorend, en dus verboden op grond van artikel 101, lid 1, VWEU, wanneer die overeenkomst of dat besluit daadwerkelijk of potentieel(16) belemmert, verhindert of ontmoedigt dat verschillende ondernemingen met elkaar concurreren zoals anders het geval zou zijn, waardoor het welzijn van consumenten negatief wordt beïnvloed. Dit is doorgaans het geval wanneer de gedraging in kwestie op de korte en middellange termijn rechtstreeks tot een prijsstijging en/of vermindering van de productie kan leiden of innovatie kan belemmeren. Dit kan ook aan de orde zijn wanneer de gedraging de mededingingsstructuur van de markt zodanig wijzigt – door toegangsbelemmeringen op te werpen, de marktconcentratie te verhogen, enzovoort – dat het aannemelijk is dat de hierboven beschreven situatie in de toekomst ontstaat.(17)
26.      Daarentegen valt een overeenkomst die of een besluit dat als geheel genomen geen mededingingsbeperkende gevolgen voor de markt heeft, niet onder artikel 101, lid 1, VWEU. Dit is ook het geval wanneer er sprake is van bepaalde elementen die – indien zij afzonderlijk en in abstracto worden beschouwd – enige beperkende gevolgen hebben (of lijken te hebben), zoals bijvoorbeeld concurrentiebedingen en exclusiviteitsbedingen. Goede voorbeelden in dat verband zijn franchiseovereenkomsten en selectieve-distributieovereenkomsten.
27.      Bovendien is die benadering wederom bevestigd in een aantal recentere zaken: het enkele feit dat in een overeenkomst een beding was opgenomen dat op zichzelf beschouwd nieuwkomers op de markt kon hebben ontmoedigd (CB(18)) of
dat had geleid tot uniformere prijzen tussen bestaande concurrenten (Budapest Bank(19)) of tot een marktverdelingsovereenkomst (EDP(20)), was volgens het Hof onvoldoende om vast te stellen dat die overeenkomst als zodanig onverenigbaar was met artikel 101 VWEU. Daartoe werd een meer gedetailleerde beoordeling van de betrokken maatregel, binnen zijn juiste juridische en economische context, noodzakelijk geacht.
28.      Deze beginselen liggen ook ten grondslag aan de rechtspraak inzake nevenrestricties. Het Hof heeft in september 2024 in zijn arrest in de zaak Booking.com eraan herinnerd dat „[w]anneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, [...] een beperking van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit [...] evenmin onder dit verbod [valt] indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is aan de doelstelling ervan”(21).
29.      Hieruit volgt dat „[w]anneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, [...] de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU dan ook samen [moet] worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen”(22).
30.      Derhalve kan een beperking als een „nevenrestrictie” worden aangemerkt indien is voldaan aan drie belangrijke voorwaarden: i) de primaire transactie is niet mededingingsbeperkend van aard; ii) de beperking moet „noodzakelijk” zijn voor de verwezenlijking van die transactie (indien zij ontbreekt, kan de primaire transactie niet worden verwezenlijkt), en iii) de beperking moet „evenredig” zijn aan de doelstellingen die ten grondslag liggen aan de betreffende transactie (er bestaan geen realistische alternatieven die de mededinging minder beperken).
31.      Deze drie voorwaarden vertonen een opvallende gelijkenis met de drie voorwaarden die, zoals ik hierboven in punt 18 heb uiteengezet, de Meca-Medina-toets vormen. Dit is uiteraard geen toeval. Het DNA van de Meca-Medina-rechtspraak is duidelijk hetzelfde als dat van de rechtspraak inzake nevenrestricties(23), aangezien beide voortvloeien uit het basisbeginsel van het mededingingsrecht van de Unie op grond waarvan een bepaalde gedraging binnen haar juiste juridische en economische context moet worden beoordeeld om te bepalen of zij de mededinging beperkt. In het licht van de logica van de Meca-Medina-rechtspraak – die ik nu zal behandelen – komt het mij voor dat de term „krachtens regelgeving opgelegde nevenrestricties” in dat verband zeer relevant is.
3.      Logica en reikwijdte van de Meca-Medina-rechtspraak
32.      Zoals ik in mijn conclusie in de zaak RRC Sports heb opgemerkt(24), zijn er gebieden waarop de autoriteiten (van de Unie en/of de lidstaten) kunnen besluiten om enkele aspecten van een bepaalde economische activiteit niet te reguleren en het aan de betrokken marktdeelnemers zelf over te laten – via organen van zelfbestuur, brancheverenigingen of belangenverenigingen – om de noodzakelijke regels vast te stellen en deze waar nodig te handhaven en eventuele geschillen te beslechten. Er zijn diverse redenen – die hier niet in herinnering hoeven te worden gebracht(25) – waarom de keuze van de autoriteiten om bepaalde kwesties aan zelfregulering over te laten, gunstig kan zijn voor de overheid, de betrokken marktdeelnemers en tot slot hun klanten.
33.      Dat geldt zelfs voor maatregelen die, zoals ik heb toegelicht, enige beperkende gevolgen zouden kunnen hebben. Zelfreguleringsmaatregelen die bijvoorbeeld beogen te zorgen voor minimale kwaliteitsvereisten of die belangenvermenging, fraude of misbruik beogen te voorkomen, kunnen het vertrouwen van de consument in de marktdeelnemers vergroten en daardoor de doeltreffendheid van de markt verbeteren. In die situaties is het aannemelijk dat de markt zal groeien en over het geheel genomen concurrerender wordt.
34.      In de rechtspraak inzake nevenrestricties streven ondernemingen voorts een commerciële doelstelling na die in het algemeen niet de mededinging beperkt.(26) Dit betekent dat de transactie ofwel tot doel heeft de mededinging te versterken ofwel ten minste geen invloed daarop beoogt te hebben. In elk geval is er sprake van een doelstelling van bevordering van de economische belangen van de betrokken ondernemingen.(27) In zaken die vergelijkbaar zijn met de zaak Meca-Medina staat daarentegen de marktgerelateerde doelstelling (indien aanwezig) naast of valt zij samen met „een of meer legitieme doelstellingen van algemeen belang”(28), zoals het verzekeren van een goede rechtsbedeling (Wouters(29)), het beschermen van de „gezondheid [van de sporters en] de integriteit en de objectiviteit van de competitie alsook de ethische waarden in de sport”  (Meca-Medina(30)), het waarborgen van een „goed beheer op het vlak van de boekhouding van bedrijven en de belastingen” (OTOC(31)), bescherming van gebruikers (Consiglio Nazionale dei Geologi(32)) en verkeersveiligheid (API(33)).
35.      Een dergelijke aanvaarding door de overheidsinstanties (hetzij formeel of informeel of expliciet of impliciet) van de door particuliere entiteiten uitgeoefende zelfregulerende bevoegdheden en hun daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid(34), impliceert noodzakelijkerwijs dat wordt erkend dat dergelijke entiteiten een zekere speelruimte hebben bij de vaststelling van de relevante regels en standaarden. Om de doelstellingen in kwestie te verwezenlijken kunnen die entiteiten immers kiezen uit verschillende rechtmatige handelwijzen waarvan de gevolgen voor de mededinging in grote lijnen gelijk zijn.
36.      Dat komt tot uiting in het arrest Wouters, waarin het Hof heeft benadrukt dat de instelling voor zelfregulering „zich redelijkerwijs op het standpunt mocht stellen dat [de betrokken maatregel], niettegenstaande de daaruit voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen, noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, zoals dit in de betrokken lidstaat is georganiseerd”(35).
37.      Ik ben mij ervan bewust dat de term „redelijkerwijs” niet voorkomt in de arresten ISU, Superleague, Royal Antwerp en FIFA. Het Hof heeft echter in enkele van die arresten hetzelfde begrip op andere wijze tot uitdrukking gebracht en geoordeeld dat:
„[de voorwaarde met betrekking tot de noodzaak van de maatregel] vereist dat wordt nagegaan wat de weerslag is enerzijds van die gedraging en anderzijds van de werkelijk denkbare alternatieve maatregelen, en dat die weerslag wordt vergeleken, teneinde te bepalen of de van die gedraging te verwachten efficiëntieverbeteringen kunnen worden gerealiseerd met maatregelen die de mededinging minder beperken. Deze voorwaarde kan er echter niet toe leiden dat uit opportuniteitsoverwegingen wordt gekozen tussen een dergelijke gedraging en zulke alternatieve maatregelen wanneer deze laatste niet minder restrictief voor de mededinging blijken te zijn.”(36)
38.      Tegelijkertijd moeten voor een dergelijke beoordelingsbevoegdheid echter beperkingen gelden en kan in geval van twijfel het toezicht daarop niet ontbreken. Het is duidelijk dat de door die entiteiten vastgestelde regels en standaarden betrekking kunnen hebben op zaken (tarieven, toelatingsvoorwaarden, enzovoort) die, althans in potentie, vanuit mededingingsoogpunt problemen kunnen opleveren. Zelfs wanneer die regels worden vastgesteld teneinde een legitieme doelstelling van algemeen belang te verwezenlijken, kunnen de werkelijke gevolgen voor de mededinging toch problematisch zijn en derhalve een naar behoren uitgevoerde beoordeling vereisen binnen het kader van artikel 101 VWEU.(37) Dat verklaart waarom in de Meca-Medina-rechtspraak wordt erkend dat bepaalde zelfreguleringsmaatregelen buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, doch uitsluitend indien is voldaan aan een aantal voorwaarden.
39.      Wanneer dat niet het geval is, betekent dit niet dat de betrokken maatregel per se onverenigbaar met het Unierecht is. Artikel 101, lid 3, VWEU voorziet immers in de mogelijkheid dat maatregelen die de mededinging beperken, worden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer de economische voordelen ervan zwaarder wegen dan de negatieve gevolgen.(38)
40.      Ik wil echter nog enkele andere punten onder de aandacht brengen teneinde de reikwijdte van de Meca-Medina-rechtspraak nader te verduidelijken.
41.      In de eerste plaats biedt de Meca-Medina-rechtspraak aan organen van zelfbestuur iets meer speelruimte dan andere ondernemingen en ondernemersverenigingen zouden hebben wanneer zij zuiver commerciële doelstellingen nastreven, hoewel deze rechtspraak voor die organen geenszins te vergelijken is met de kaart „Verlaat de gevangenis zonder te betalen” in het monopolyspel. Zoals ik hierboven heb toegelicht, ligt de reden voor deze relatief gunstige behandeling in de keuze van overheidsinstanties om bepaalde aspecten van een professionele of commerciële activiteit te laten reguleren door regels die zijn vastgesteld door de entiteiten die de betrokken ondernemingen vertegenwoordigen, of althans door een groep ondernemingen die de gehele categorie vertegenwoordigt en daarvoor optreedt.
42.      Derhalve stel ik mij op het standpunt dat de bevoegde overheidsinstanties (van de Unie en/of de lidstaten), hoewel het niet strikt noodzakelijk is dat zij de betrokken entiteit formeel de verantwoordelijkheid hebben gegeven om binnen het kader van haar statutaire taken een legitieme doelstelling van algemeen belang na te streven, in elk geval de zelfreguleringsactiviteit van die entiteit moeten hebben erkend en aanvaard.(39) Mijns inziens wijzen enkele elementen in die richting in de uitspraken van de Unierechters in de zaken Wouters(40), Meca-Medina(41), API(42), ONP(43) en  FIFA(44). Voorts had alle recente rechtspraak over deze kwestie betrekking op maatregelen die door beroeps- of sportbonden waren vastgesteld.(45) Zoals het Hof in het arrest Superleague heeft geoordeeld, kan de Meca-Medina-rechtspraak „in het bijzonder toepassing vinden op overeenkomsten of besluiten die de vorm aannemen van regels die een bond, zoals een beroeps- of een sportbond, vaststelt om bepaalde ethische of deontologische doelstellingen na te streven en, meer algemeen, om de uitoefening van een beroepsactiviteit te regelen, indien de betrokken bond aantoont dat aan de bovengenoemde voorwaarden is voldaan”(46).
43.      Naar mijn mening is het bij de huidige stand van het recht niet aan ondernemingen zelf om – op eigen initiatief, eenzijdig en zonder „zegen” van de overheidsinstanties – te beslissen of en zo ja in hoeverre afbreuk moet worden gedaan aan de mededinging op een bepaalde markt om een algemeen belang van publieke aard na te streven. Dat is in het bijzonder het geval indien de door die entiteit nagestreefde doelstelling niet nauw verbonden is met haar kernactiviteit.
44.      Sportbonden kan – om maar een voorbeeld te geven – wel enige speelruimte worden gelaten bij de beslissing hoe doping het best kan worden bestreden(47) of jonge sporters het best kunnen worden beschermd.(48) Daarvoor is echter geen reden in het geval van vaststelling van maatregelen die bedoeld zijn om het milieu te beschermen of belastingontwijking tegen te gaan.(49) Al dergelijke (in ieder opzicht lovenswaardige) maatregelen die een duidelijk effect op de mededinging tussen ondernemingen in de Europese Unie hebben, zouden binnen het traditionele mededingingsrechtskader moeten worden onderzocht.
45.      Het is juist dat wanneer overheidsinstanties particuliere ondernemingen in toenemende mate stimuleren om plannen en strategieën op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen vast te stellen, overeenkomsten tussen particuliere ondernemingen daadwerkelijk kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van belangrijke doelstellingen van algemeen belang. Bovendien zijn er in de hedendaagse markten, meer dan in het verleden, concurrerende ondernemingen die hun krachten bundelen om samen te werken aan verschillende kwesties van algemeen belang terwijl zij elkaar op de markt wel fel blijven beconcurreren. Enkele wetenschappers hebben voor dit fenomeen, dat volgens hen vaak vooruitgang stimuleert en de doelmatigheid van de markten verbetert, een nieuwe term bedacht („co-opetition”).(50) Dat doet echter niet af aan het feit dat het in het geval van concurrerende doelstellingen van algemeen belang – enerzijds de noodzaak te zorgen voor concurrerende markten en anderzijds enig ander algemeen belang – bovenal aan de overheidsinstanties is om de beste manier te vinden om een evenwicht te bereiken.(51)
46.      In de tweede plaats lijkt het mij duidelijk dat wanneer particuliere entiteiten met goedkeuring van de overheidsinstanties enkele aspecten van een bepaalde economische activiteit willen reguleren ter verwezenlijking van een algemeen belang, zij dat op transparante wijze moeten doen. Zo kunnen de overheidsinstanties de nodige controles verrichten en, indien nodig, corrigerende maatregelen nemen. Derhalve ben ik stellig van mening dat de Meca-Medina-rechtspraak niet kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van heimelijke of vertrouwelijke overeenkomsten of besluiten.
47.      In de derde plaats impliceert de in de rechtspraak gehanteerde uitdrukking „legitieme doelstelling van algemeen belang” mijns inziens noodzakelijkerwijs dat het belang in kwestie als zodanig is aangemerkt in de betreffende Uniewetgeving of -rechtspraak. Op grond van artikel 3, lid 1, onder b), VWEU is de Unie exclusief bevoegd op het gebied van de vaststelling van mededingingsregels die voor de werking van de interne markt nodig zijn. Indien een door een particuliere vereniging vastgestelde maatregel (daadwerkelijk of potentieel) enige beperkende gevolgen voor de interne markt kan hebben, kan die maatregel dus slechts worden gerechtvaardigd indien wordt aangenomen dat het belang bescherming geniet binnen de rechtsorde van de Unie.
48.      In de vierde plaats kan niet als vanzelfsprekend worden aangenomen dat een bepaalde maatregel die door een particuliere entiteit, zoals een sport- en beroepsbond, is vastgesteld, werkelijk een algemeen belang van publieke aard nastreeft. Zoals advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie in de zaak Royal Antwerp Football Club terecht heeft opgemerkt, worden particuliere verenigingen, zoals sportbonden, opgericht om hoofdzakelijk doelstellingen van economische en particuliere aard na te streven die wel of niet gemakkelijk te verenigen zijn met algemene belangen van niet-economische aard. Dergelijke verenigingen zouden uiteraard „irrationeel handelen indien zij publieke doelstellingen trachten te bevorderen die rechtstreeks indruisen tegen hun [eigen] commerciële belangen”.(52)
49.      Voorts blijkt uit diverse gebeurtenissen in de afgelopen jaren, zoals ROGON ter terechtzitting heeft opgemerkt, dat sommige sportverenigingen gebrekkige bestuursstructuren hebben met beperkte interne controles en waarborgen om slecht bestuur te voorkomen.(53)
50.      Hieruit volgt dat elke stelling dat een maatregel bepaalde doelstellingen van algemeen belang beoogt na te streven, moet kunnen worden gecontroleerd en slechts aanvaardbaar is wanneer zij wordt ondersteund door concreet bewijs. Ik vermoed dat voor bijna elke maatregel die door een sportbond of beroepsorganisatie wordt vastgesteld achteraf – wanneer de maatregel moet worden gerechtvaardigd – wel kan worden aangevoerd dat een of ander algemeen belang wordt nagestreefd.(54) Dat is echter niet genoeg. Mijns inziens moet uit de maatregel zelf of uit de context waarin de maatregel is vastgesteld ondubbelzinnig blijken welk specifiek belang wordt nagestreefd en moet de betreffende maatregel werkelijk erop gericht zijn een belangrijke bijdrage te leveren aan de bevordering van dat belang.(55)
51.      Het behoeft geen betoog dat een zuiver particuliere economische doelstelling geen „legitieme doelstelling van algemeen belang” kan zijn in de zin van de Meca-Medina-rechtspraak.(56) Uit de rechtspraak blijkt echter geenszins dat een overeenkomst slechts de enige doelstelling moet nastreven die binnen de werkingssfeer van de Meca-Medina-rechtspraak valt. Integendeel, de Unierechters hebben in de zaak Meca-Medina bevestigd dat het feit dat een maatregel een tweeledig doel nastreeft (ten eerste van economische en particuliere aard en ten tweede van algemene en publieke aard) niet uitsluit dat de rechtspraak van toepassing is.(57) Dat is juist, mits echter de particuliere economische doelstelling als zodanig niet mededingingsverstorend is. Dit brengt mij bij het vijfde en laatste punt.
52.      In de vijfde plaats vind ik het redelijk dat overeenkomsten of besluiten die „naar hun strekking” de mededinging beperken, niet kunnen vallen onder de Meca-Medina-uitzondering. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak CD Tondela nader heb toegelicht, is een overeenkomst of een besluit mededingingsbeperkend „naar strekking” wanneer de economische ratio ervan (of een van de belangrijkste ratio’s ervan) inherent mededingingsbeperkend is.(58) In een dergelijk geval kunnen de beperkende gevolgen niet als „nevenrestricties” worden beschouwd. Die gevolgen zijn, met andere woorden, niet het (ongelukkige maar helaas onvermijdelijke) bijproduct van gering belang van een legitieme bedrijfsactiviteit die ofwel de mededinging bevordert ofwel ten minste marktneutraal is. Zij zijn het gevolg van een activiteit waarvan de onderliggende economische rechtvaardiging indruist tegen de doelstellingen van het mededingingsrecht van de Unie. In die omstandigheden kan niet worden gesteld dat de activiteit in kwestie geheel buiten de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt, maar is er op grond van de leden 1 en 3 ervan een naar behoren uitgevoerde beoordeling vereist.
53.      Ongeacht of dit vereiste, zoals het Hof in het arrest Superleague heeft bepaald, „reeds impliciet maar noodzakelijkerwijs blijkt uit de rechtspraak van het Hof”(59) – een onderwerp dat in de recente rechtsleer is besproken(60) –, volgt dat vereiste mijns inziens in elk geval uit de logica zelf van het systeem dat in de mededingingsregels van de Unie is vastgelegd(61).
54.      Aan de hand van die beginselen zal ik nu de door de verwijzende rechter aan de orde gestelde kwesties behandelen.
4.      Kwesties die de verwijzende rechter aan de orde heeft gesteld
55.      In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing zet de verwijzende rechter uiteen waarom hij zich afvraagt of de Meca-Medina-rechtspraak van toepassing zou kunnen zijn in een situatie als die in het hoofdgeding.
56.      De verwijzende rechter merkt op dat het Hof in eerdere zaken besluiten van beroeps- of sportbonden moest toetsen die, door de economische gedragingen van hun eigen leden te beperken, de mededinging tussen hen konden beïnvloeden. Daarentegen heeft het reglement in de onderhavige kwestie beperkende gevolgen voor een markt die voorafgaat aan de markt waarop de leden van de vereniging actief zijn(62), namelijk die van makelaarsdiensten. Om op die markt actief te kunnen zijn, zijn makelaars verplicht om zich te houden aan de regels in dat reglement. Anders lopen zij het risico dat spelers en clubs – onder druk van sancties van de DFB – niet langer gebruikmaken van hun diensten.
57.      In dat verband herinnert de verwijzende rechter niettemin aan bepaalde feitelijke vaststellingen van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main, tegen wiens beslissing het beroep in Revision is ingesteld dat bij hem aanhangig is. Het Oberlandesgericht Frankfurt am Main heeft onder meer vastgesteld dat de activiteit van makelaars rechtstreeks verband houdt met de door de DFB georganiseerde sportcompetities. Die activiteit heeft met name grote invloed op de samenstelling van de teams, hun continuïteit en hun competitiewaarde en is daardoor van invloed op het eerlijke karakter van de competities en op de prestaties en de gezondheid van de sporters. Met het reglement in kwestie moet afhankelijkheid tussen makelaars, spelers en clubs worden voorkomen. Volgens die rechter kan een dergelijke afhankelijkheid de integriteit en het eerlijke karakter van sportcompetities in gevaar brengen. In dat verband heeft hij opgemerkt dat spelers en clubs in het verleden in enkele gevallen financieel en professioneel zijn benadeeld door de praktijken van makelaars die ook strafrechtelijke gevolgen hadden.
58.      In dit verband merk ik op dat de standpunten van het Oberlandesgericht Frankfurt am Main grotendeels lijken te worden gedeeld door het Europees Parlement, dat in zijn resolutie van 23 november 2021,
Het sportbeleid van de EU: beoordeling en mogelijke verdere stappen, onder andere „[herinnerde] aan de noodzaak om de activiteiten van makelaars te reguleren en [erkende] dat de recente hervormingen in de voetbaltransfermarkt, met inbegrip van [...] licentievereisten voor makelaars en een bovengrens voor de provisie voor makelaars, een stap in de goede richting [waren]; [alsmede] [...] er bij de relevante sportinstanties op aan[drong] deze hervormingen snel ten uitvoer te leggen en [...] de Commissie [opriep] de voortgang op dit gebied te monitoren”(63). In enkele eerdere studies in opdracht van de instellingen van de Unie lijkt te worden bevestigd dat makelaars een cruciale rol in de sport spelen en dat er sprake is van laakbare praktijken waar sommige makelaars bij betrokken zijn.(64)
59.      Voorts merkt de verwijzende rechter op dat in de rechtsleer verschillende visies bestaan ten aanzien van de vraag of een reglement van een vereniging dat de economische handelingsvrijheid van niet-verbonden ondernemingen beperkt, kan worden gerechtvaardigd op grond van de Meca-Medina-rechtspraak.
60.      Op grond van een eerste visie zou de Meca-Medina-rechtspraak slechts kunnen worden toegepast op een reglement van een sportvereniging dat zuiver sportieve of sportgebonden doelstellingen nastreeft. De rechtspraak kan daarentegen niet worden toegepast op een reglement waarvan het onderwerp niet rechtstreeks betrekking heeft op de sport zelf, aangezien daarmee economische activiteiten worden gereguleerd van ondernemingen die geen leden van de sportvereniging zijn en derhalve geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van een sportreglement.
61.      Op grond van een andere visie zou de toepasselijkheid van de Meca-Medina-rechtspraak niet afhangen van de vraag of het reglement van een sportvereniging slechts ziet op zuiver sportgerelateerde aspecten van haar activiteiten dan wel of het reglement rechtstreeks van invloed is op andere markten. Cruciaal zou echter zijn of er een verband bestaat tussen het reglement van de vereniging en de organisatie en het goede verloop van een sportcompetitie. In overeenstemming met die visie zou de Meca-Medina-rechtspraak slechts dan niet van toepassing zijn wanneer met het bestreden reglement zuiver commerciële doelstellingen (van de vereniging) worden nagestreefd en ten aanzien van de specifieke sportcompetitie geen sportgerelateerde doelstelling kan worden vastgesteld.
62.      Mijns inziens ligt het juiste antwoord op de eerste vraag ergens in het midden tussen de beide hierboven weergegeven visies. De eerste visie lijkt te strikt en de tweede te ruim.
63.      Ik heb uiteengezet dat de ratio achter de Meca-Medina-rechtspraak erin is gelegen dat overheidsinstanties de mogelijkheid wordt geboden om bepaalde kwesties over te laten aan zelfregulering door de entiteiten die de betreffende economische activiteiten verrichten.(65) Derhalve spreekt het volgens mij voor zich dat het door overheidsinstanties aan particuliere verenigingen gegeven mandaat – in de vorm van een formele overdracht of toewijzing of simpelweg door gedogen(66) – in beginsel beperkt moet zijn tot de activiteiten die worden verricht door de ondernemingen die in de betreffende vereniging vertegenwoordigd zijn. Het zou juridisch niet gerechtvaardigd zijn om de bevoegdheid van die vereniging uit te breiden naar economische activiteiten buiten het in de statuten van de vereniging genoemde doel.
64.      Het lijkt mij echter evenzeer vanzelfsprekend dat het goed mogelijk is dat de reglementen van dergelijke verenigingen in verschillende mate van invloed zijn op economische activiteiten die samenhangen met de activiteiten die duidelijk onder het belangrijkste doel van de vereniging vallen. Dat kan onvermijdelijk zijn. In het arrest Wouters bijvoorbeeld was de maatregel in kwestie – een verbod voor advocaten om een geïntegreerd samenwerkingsverband met accountants aan te gaan – door de Nederlandse Orde van Advocaten vastgesteld. Die maatregel had echter dezelfde gevolgen voor de beroepsactiviteit van accountants als voor die van advocaten.
65.      Een dergelijke situatie lijkt mij nog waarschijnlijker op markten die niet gewoonweg met elkaar verbonden zijn, maar daadwerkelijk van elkaar afhankelijk zijn en waarbij samenwerking op verschillende niveaus cruciaal is voor het eindproduct zelf.(67) Zo is met name in het „voetbalecosysteem” interactie tussen diverse categorieën marktdeelnemers (clubs, nationale en internationale bonden, spelers, makelaars, sponsors, omroeporganisaties, enz.) vereist en moeten zij in zekere mate met elkaar samenwerken om ervoor te zorgen dat het systeem levensvatbaar blijft en zijn aantrekkingskracht op de eindafnemers, de supporters, behoudt. Laatstgenoemden zijn immers degenen die uiteindelijk de hele voetbalindustrie direct en indirect financieren. Indien het eindproduct (voetbalwedstrijden en toernooien) onaantrekkelijk is, zouden vele marktdeelnemers in dat ecosysteem hun activiteiten moeten staken.
66.      Voor zover de activiteit van makelaars – zoals het Oberlandesgericht Frankfurt am Main heeft vastgesteld – rechtstreekse en aanzienlijke invloed kan hebben op het eerlijke karakter van competities en op de prestaties en de gezondheid van sporters, kan ik dus zonder enig probleem concluderen dat een reglement inzake makelaarsactiviteiten kan raken aan het doel van een sportvereniging. Uiteraard is dat uitsluitend het geval wanneer het betreffende reglement betrekking heeft op aspecten van makelaarsactiviteiten in verband waarmee is voldaan aan een dergelijk criterium van „rechtstreekse en aanzienlijke invloed”.
67.      A fortiori zie ik geen grondslag voor de argumenten dat een dergelijk reglement slechts betrekking kan hebben op de gedragsregels voor de leden of de spelregels en de wijze waarop competities plaatsvinden. In dat verband denk ik dat die argumenten het gevolg van conceptuele verwarring kunnen zijn. Enerzijds heeft het Hof geoordeeld dat bepaalde „zuivere sportregelgeving” buiten de werkingssfeer van de mededingingsregels van de Unie valt omdat – zoals ik in mijn conclusie in de zaak RRC Sports(68) heb uiteengezet – die regelgeving niet ziet op de economische aspecten van een sport en geen beperkende gevolgen van enige betekenis heeft voor de betreffende economische activiteiten. Anderzijds hebben maatregelen zoals de maatregelen die in de Meca-Medina-rechtspraak zijn onderzocht, rechtstreeks betrekking op economische activiteiten en kunnen zij feitelijk gevolgen hebben voor de uitoefening van die activiteiten met eventuele repercussies voor het concurrentievermogen van de markten. Als zodanig vallen die maatregelen in beginsel onder de mededingingsregels van de Unie. Het Hof heeft louter geoordeeld dat die maatregelen, indien is voldaan aan bepaalde voorwaarden, niet vallen onder het verbod van artikel 101, lid 1, en artikel 102 VWEU.
68.      Naar mijn mening zijn er drie hoofdvragen voor een rechterlijke instantie die moet bepalen of een reglement van een sportvereniging waarvan de gevolgen verder reiken dan de kernactiviteiten van die vereniging, kan worden getoetst op grond van de Meca-Medina-rechtspraak. Ten eerste, kan het belang dat met een dergelijk reglement wordt beschermd, op grond van het Unierecht daadwerkelijk worden erkend als een zaak van algemeen belang? Ten tweede, zo ja, valt die doelstelling over het algemeen onder het doel van de vereniging, zoals dat door de bevoegde overheidsinstanties is erkend of aanvaard? Ten derde, zo ja, wordt het belang in kwestie werkelijk nagestreefd met het reglement van de vereniging?
69.      Indien die drie vragen bevestigend worden beantwoord, denk ik dat het betreffende reglement in beginsel kan worden beoordeeld op basis van de Meca-Medina-toets, zelfs indien het ook van invloed is op de economische activiteit van ondernemingen die niet door (en in) de vereniging worden vertegenwoordigd.
70.      Dat kan wederom niet worden aangemerkt als een vrijbrief voor sportverenigingen. De mate van verbondenheid tussen de kernactiviteiten van de vereniging en de activiteiten van de betrokken derde (in casu makelaarsdiensten) is geenszins irrelevant. Integendeel, deze is duidelijk van invloed op de toepassing van de Meca-Medina-rechtspraak, wat betreft de vraag of het betreffende reglement noodzakelijk en evenredig is. Er is sprake van een tweeledige en complementaire rol.
71.      Ten eerste geldt dat hoe minder invloed derden kunnen uitoefenen op de activiteiten en de besluitvorming van de vereniging die het betreffende reglement heeft vastgesteld, hoe minder waarschijnlijk het is dat dat reglement als noodzakelijk en/of evenredig wordt beschouwd voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen.
72.      Ten tweede geldt dat hoe meer impact het betreffende reglement op de economische activiteit van de betrokken derden heeft, hoe waarschijnlijker het is dat dat reglement als niet-noodzakelijk en/of niet-evenredig wordt beschouwd voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen.
73.      In dit verband is het vanzelfsprekend dat indien de betrokken derden werkelijk en op zinvolle wijze zouden deelnemen aan de procedure waarbij het betreffende reglement wordt vastgesteld, dit zeker ertoe zou bijdragen dat wordt gewaarborgd dat dat reglement noodzakelijk en evenredig is en dat de legitimiteit ervan wordt vergroot.
74.      In het licht van het voorgaande ben ik van mening dat de eerste vraag in die zin moet worden beantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de Meca-Medina-rechtspraak van toepassing is op het reglement van een sportvereniging dat betrekking heeft op het gebruikmaken van diensten van ondernemingen die actief zijn op upstream- of downstreammarkten van de activiteiten van die vereniging (of van haar leden), mits die diensten een rechtstreekse en aanzienlijke invloed kunnen hebben op de kernactiviteiten van de vereniging.
75.      Nu ik een antwoord op de eerste prejudiciële vraag heb voorgesteld, wil ik, voordat ik inga op de tweede prejudiciële vraag, nog een afsluitende opmerking maken.
76.      Naar ik heb begrepen, is het door verzoekers in het hoofdgeding betwiste reglement grotendeels vergelijkbaar met het reglement dat wordt betwist door de verzoekers in het geding naar aanleiding waarvan het Landgericht Mainz zijn verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak RRC Sports heeft ingediend. In mijn conclusie in die zaak heb ik getracht een handreiking te doen door de verwijzende rechter enkele aanwijzingen te verstrekken over de wijze waarop de Meca-Medina-rechtspraak zou moeten worden toegepast op de regels die in die procedure aan de orde zijn en die, voor zover ik begrijp, te vergelijken zijn met het reglement dat in casu aan de orde is.(69) Ik hoop dan ook dat de overwegingen in die conclusie ook het Bundesgerichtshof enige steun kunnen bieden.
B.      Tweede vraag
77.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de Meca-Medina-toets moet worden toegepast op alle regelingen van het reglement in hun geheel beschouwd, of op elke afzonderlijke regeling in het licht van de specifieke kenmerken ervan (zoals de nabijheid of de afstand van de regeling tot de activiteiten van de vereniging).
78.      In dat verband deel ik het standpunt van de Commissie dat elke regeling in een reglement van een beroepsorganisatie of een sportvereniging in beginsel afzonderlijk moet worden onderzocht. Die regelingen kunnen een verschillend onderwerp hebben en zij kunnen betrekking hebben op (of gevolgen hebben voor) verschillende markten en verschillende categorieën ondernemingen. Deze benadering is duidelijk bevestigd in het arrest Superleague, waarin het Hof de verenigbaarheid van de verschillende regelingen in kwestie afzonderlijk heeft beoordeeld.
79.      Er kunnen echter situaties zijn waarin het gekunsteld is om een reglement (een heel reglement of bepaalde onderdelen van een reglement) onder te verdelen in verschillende componenten of subcomponenten, aangezien deze componenten of subcomponenten een ondeelbaar geheel vormen en de gevolgen van dat reglement slechts op zinvolle wijze kunnen worden beoordeeld wanneer zij in hun geheel in aanmerking worden genomen. Wat van belang is, is het mechanisme dat met dat reglement tot stand wordt gebracht; of het in één of in meerdere regelingen is neergelegd, is een formaliteit.
80.      Zo is het ook mogelijk dat regels afzonderlijk beschouwd de mededinging niet op merkbare wijze beperken maar in hun geheel bezien wel degelijk grotere gevolgen hebben voor het concurrentievermogen van de betreffende markt.
81.      In de twee hierboven beschreven situaties is voor een goede beoordeling van het reglement van een vereniging uit het oogpunt van het mededingingsrecht van de Unie mijns inziens vereist dat de betreffende autoriteiten een analyse verrichten waarbij alle of een deel van de regelingen tezamen worden beoordeeld.
82.      Ik moet hieraan toevoegen dat wanneer de afzonderlijke regelingen of groep regelingen in kwestie op basis van de Meca-Medina-toets worden beoordeeld, de mate van nabijheid (of afstand) tussen de activiteit van de vereniging en die van de ondernemingen waarop de regelingen van de vereniging betrekking hebben, ook al zijn zij op een andere maar wel verwante markt actief, in aanmerking zou moeten worden genomen. Zoals ik hierboven in de punten 70 tot en met 72 heb toegelicht, is dat aspect bijzonder belangrijk om te beoordelen of de betreffende regelingen noodzakelijk en evenredig zijn met het oog op de bijdrage aan de bevordering van het algemeen belang dat met het reglement wordt beoogd.
83.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de tweede prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat de Meca-Medina-toets in beginsel moet worden toegepast op elke regeling in een reglement van een beroepsorganisatie of een sportvereniging, tenzij het voor een zinvolle beoordeling vanwege bepaalde specifieke omstandigheden vereist is dat alle of een deel van die regelingen tezamen worden onderzocht. In dat verband is de mate van nabijheid of afstand tussen de activiteit van de vereniging en die van de derde ondernemingen waarop de regelingen betrekking hebben, een relevante factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of de betreffende regelingen noodzakelijk en evenredig zijn met het oog op de nagestreefde legitieme doelstelling van algemeen belang.
IV.    Conclusie
84.      Concluderend geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:
„Artikel 101 VWEU
moet aldus worden uitgelegd dat:
1)      de Meca-Medina-rechtspraak van toepassing is op het reglement van een sportvereniging dat betrekking heeft op het gebruikmaken van diensten van ondernemingen die actief zijn op upstream- of downstreammarkten van de activiteiten van die vereniging (of van haar leden), mits die diensten een rechtstreekse en aanzienlijke invloed kunnen hebben op de kernactiviteiten van de vereniging;
2)      de in de Meca-Medina-rechtspraak neergelegde voorwaarden in beginsel moeten worden toegepast op elke regeling in een reglement van een beroepsorganisatie of een sportvereniging, tenzij het voor een zinvolle beoordeling vanwege bepaalde specifieke omstandigheden vereist is dat alle of een deel van die regelingen tezamen worden onderzocht. In dat verband is de mate van nabijheid of afstand tussen de activiteit van de vereniging en die van de derde ondernemingen waarop de regelingen betrekking hebben, een relevante factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of de betreffende regelingen noodzakelijk en evenredig zijn met het oog op de nagestreefde legitieme doelstelling van algemeen belang.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Arrest van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie (C‑124/21 P, EU:C:2023:1012) (hierna: „arrest ISU”).
3      Arrest van 21 december 2023, European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2023:1011) (hierna: „arrest Superleague”).
4      Arrest van 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club (C‑680/21, EU:C:2023:1010) (hierna: „arrest Royal Antwerp”).
5      Arrest van 4 oktober 2024, FIFA (C‑650/22, EU:C:2024:824) (hierna: „arrest FIFA”).
6      Arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2002:98) (hierna: „arrest Wouters”).
7      Arrest van 18 juli 2006, Meca-Medina en Majcen/Commissie (C‑519/04 P, EU:C:2006:492) (hierna: „arrest Meca-Medina”).
8      Zie arresten van 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a. (C‑128/21, EU:C:2024:49, punten 97‑105), en 25 januari 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, punten 21‑35 en 42‑54).
9      C‑209/23 (hierna: „conclusie in de zaak RRC Sports”).
10      C‑133/24 (hierna: „conclusie in de zaak CD Tondela”).
11      In de circulaire werd gesteld dat als vergoeding een eenmalige forfaitaire betaling of een vergoeding in gedeelten in verhouding tot de middels de verkoopbemiddeling behaalde transfervergoeding zou kunnen worden overeengekomen, maar dat deze geen percentage mocht zijn.
12      Zie onder meer en met verdere verwijzingen Monti, G., „Article 81 EC and public policy”, Common Market Law Review, deel 39, nr. 5, 2002, blz. 1068 en 1087‑1090; Komninos, A. P., „Non-competition concerns: Resolution of conflicts in the integrated Article 81 EC”, Working Paper (L) 08/05, The University of Oxford Centre for Competition Law and Policy, blz. 10 e.v.; Nazzini, R., „Article 81 EC between time present and time past: A normative critique of ‚restriction of competition’ in EU law”, Common Market Law Review, deel 43, nr. 2, 2006, blz. 521 e.v., en Whish, R., Competition Law, 6e druk, Oxford University Press, 2006, blz. 126‑131.
13      Zie naar analogie arrest van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T‑112/99, EU:T:2001:215, punten 75‑77).
14      Zie onder andere de arresten van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204); 6 september 2017, Intel/Commissie (C‑413/14 P, EU:C:2017:632); 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265); 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en 10 september 2024,  Google en Alphabet/Commissie (Google Shopping) (C‑48/22 P, EU:C:2024:726).
15      Zie meer in het bijzonder mijn conclusie in de zaak RRC Sports, punt 26.
16      Zie met name arrest van 5 december 2024, Tallinna Kaubamaja Grupp en KIA Auto (C‑606/23, EU:C:2024:1004, punten 22 e.v.).
17      Zie in die zin bijvoorbeeld arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punten 36‑39).
18      Arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 48‑87).
19      Arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punten 51‑86).
20      Arrest van 26 oktober 2023, EDP – Energias de Portugal e.a. (C‑331/21, EU:C:2023:812, punten 87‑94).
21      Arrest van 19 september 2024, Booking.com en Booking.com (Deutschland) (C‑264/23, EU:C:2024:764, punt 51).
22      Ibidem, punt 52.
23      Zowel in het arrest Wouters (punt 109) als in het arrest Meca-Medina (punten 42 en 47) was het Hof immers van oordeel dat het arrest van 15 december 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413), waarin werd geoordeeld dat de theorie van de nevenrestricties van toepassing was, een relevant precedent vormde. Zie op dit punt ook de conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, punten 87‑92).
24      Zie punt 30 van die conclusie.
25      In dat verband wil ik slechts verwijzen naar de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de gevoegde zaken Pavlov e.a. (C‑180/98–C‑184/98, EU:C:2000:151, punt 92): „Zoals ik heb uiteengezet, vereisen de specifieke kenmerken van de markten voor diensten van de vrije beroepen enige vorm van regulering. Tegenstanders van zelfregulering van de vrije beroepen betogen, dat de regels voor de vrije beroepen moeten worden gesteld door de overheid, althans door onder overheidstoezicht staande regelgevende organen, gezien het gevaar van misbruik van regelgevende bevoegdheid. In economische termen echter rijst opnieuw een informatieprobleem. De complexiteit van deze diensten en hun voortdurende verandering door de snelle ontwikkelingen van kennis en techniek, maken het voor parlement en regering moeilijk, de nodige gedetailleerde en up-to-date gebrachte regels te stellen. Zelfregulering door leden van de beroepsgroep met kennis van zaken is vaak praktischer, aangezien dit een flexibeler optreden mogelijk maakt. De belangrijkste opgave voor elk stelsel van mededingingsrecht is dan ook, misbruik van regelgevende bevoegdheid te voorkomen zonder de regelingsautonomie van de vrije beroepen opzij te zetten.”
26      Naar die rechtspraak wordt soms verwezen als rechtspraak betreffende „commerciële nevenrestricties” om een onderscheid te maken met de „krachtens regelgeving opgelegde nevenrestricties” in de Meca-Medina-rechtspraak. Zie bijvoorbeeld Whish, R., voetnoot 12, op. cit., blz. 128.
27      Zie bijvoorbeeld arresten van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, EU:C:1977:167, punt 22), en 28 januari 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41, punten 15‑27).
28      Zie het arrest Superleague, punt 183 en aldaar aangehaalde rechtspraak (cursivering van mij).
29      Punt 97 van dat arrest.
30      Punten 43 en 45 van dat arrest. Zie ook artikel 165, lid 2, VWEU.
31      Arrest van 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C‑1/12, EU:C:2013:127, punt 95; hierna: „arrest OTOC”).
32      Arrest van 18 juli 2013 (C‑136/12, EU:C:2013:489, punten 55 en 56).
33      Arrest van 4 september 2014, API e.a. (C‑184/13–C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 en C‑208/13, EU:C:2014:2147, punten 50 en 51).
34      Uiteraard kan die situatie niet worden uitgebreid tot gevallen waarbij de autoriteiten van de lidstaten regelgevende bevoegdheden formeel aan een beroepsorganisatie verlenen, maar daarbij zelf de bevoegdheid houden om de criteria van algemeen belang en de essentiële beginselen waaraan de regeling van die organisatie moet voldoen vast te leggen, evenals de bevoegdheid om zelf in laatste instantie te beslissen. In die gevallen behouden de door de beroepsorganisatie uitgevaardigde regels een overheidskarakter en ontsnappen zij aan de voor ondernemingen geldende Verdragsregels. Zie in die zin het arrest OTOC, punt 54.
35      Punt 110 van dat arrest (cursivering van mij). Zie ook de punten 105 en 107 ervan.
36      Cursivering van mij. Zie de arresten Superleague (punt 197), Royal Antwerp (punt 124) en FIFA (punt 156).
37      Zoals advocaat-generaal Léger in zijn conclusie in de zaak Wouters e.a. (C‑309/99, EU:C:2001:390) heeft opgemerkt, heeft het begrip „ondernemersvereniging” een bijzondere functie in (het huidige) artikel 101, lid 1, VWEU, aangezien het „ertoe [dient] te voorkomen, dat ondernemingen enkel en alleen vanwege de vorm waarin zij hun marktgedrag coördineren, aan de mededingingsregels ontsnappen. Om de effectiviteit van dit beginsel te verzekeren, ziet [artikel 101, lid 1, VWEU] niet alleen op rechtstreekse vormen van gedragscoördinatie tussen ondernemingen (overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen), maar ook op geïnstitutionaliseerde vormen van samenwerking, dat wil zeggen situaties waarin marktdeelnemers via een collectieve structuur of een gemeenschappelijk orgaan handelen.” Zie punt 62 van die conclusie.
38      Zie in die zin onder meer de arresten van 25 oktober 1977, Metro SB-Großmärkte/Commissie (26/76, EU:C:1977:167, punt 21);
26 januari 2005, Piau/Commissie (T‑193/02, EU:T:2005:22, punten 100‑106);
23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 67), en 25 januari 2024, Em akaunt BG (C‑438/22, EU:C:2024:71, punt 33). In de punten 75‑95 van mijn conclusie in de zaak RRC Sports heb ik enkele opmerkingen over artikel 101, lid 3, VWEU geformuleerd.
39      Zie hierover Mavroidis, P. C., en Neven, D., „Legitimate objectives in antitrust analysis: The FIFA regulation of agents and the right to regulate football in Europe”, Concurrences,
nr. 1‑2024, artikel nr. 117382.
40      Punt 100 van dat arrest.
41      Arrest van 30 september 2004, Meca-Medina en Majcen/Commissie (T‑313/02, EU:T:2004:282, punten 38 en 46).
42      Arrest van 4 september 2014, API e.a. (C‑184/13–C‑187/13, C‑194/13, C‑195/13 en C‑208/13, EU:C:2014:2147, punten 46 en 47).
43      Arrest van 10 december 2014, ONP e.a./Commissie (T‑90/11, EU:T:2014:1049, punt 347).
44      Punt 99 van dat arrest.
45      Zie met name de hierboven in de voetnoten 2‑5 en 7 aangehaalde rechtspraak.
46      Punt 183 van dat arrest.
47      Zie het arrest Meca-Medina, punten 43‑45.
48      Zie onder meer arresten van 15 december 1995, Bosman (C‑415/93, EU:C:1995:463, punt 106), en 16 maart 2010, Olympique Lyonnais (C‑325/08, EU:C:2010:143, punt 39).
49      Zie in die zin het arrest FIFA, punt 99.
50      Brandenburger, A. M., en Nalebuff, B. J., Co-opetition: A Revolution Mindset that Combines Competition and Cooperation, Crown Business, 1996.
51      Zie in dat verband ook mijn conclusie in de zaak RRC Sports, punt 91.
52      C‑680/21, EU:C:2023:188, punten 56‑60.
53      Zie bijvoorbeeld het Bureau van de Verenigde Naties voor drugs- en misdaadbestrijding (UNODC), „Global report on corruption in sport”, 2022 (online beschikbaar), blz. 3. Zie ook de mededeling van de Commissie „Ontwikkeling van de Europese dimensie van de sport” van 18 januari 2011, COM(2011) 12 definitief, punt 4.1. Zie hierover ook punt 94 van mijn conclusie in de zaak RRC Sports.
54      Zie ook Van Rompuy, B., „EU Court of Justice delineates the scope of the Wouters exception”, Kluwer Competition Law Blog, 15 januari 2024.
55      Zie in deze context de conclusie van advocaat-generaal Rantos in de zaak European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56      Zie in die zin arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punten 134‑146), en het arrest Superleague, punten 210‑241. In beide zaken is de mogelijke toepassing van de Meca-Medina-rechtspraak op de onderzochte maatregelen niet eens in overweging genomen.
57      Zie arrest van 30 september 2004, Meca-Medina en Majcen/Commissie (T‑313/02, EU:T:2004:282, punt 57). Zie in hogere voorziening punten 46 e.v. van het arrest  Meca-Medina van het Hof.
58      Zie de punten 23‑45 van die conclusie.
59      Punt 185 van dat arrest. De rechtspraak was op dit punt niet erg duidelijk: vergelijk het arrest van 23 november 2017, CHEZ Elektro Bulgaria en FrontEx International (C‑427/16 en C‑428/16, EU:C:2017:890, punt 53), met de in punt 183 van het arrest Superleague aangehaalde rechtspraak. Zoals ik hierboven heb toegelicht, is dat vereiste echter structureel genoemd in de rechtspraak inzake commerciële nevenrestricties.
60      Zie bijvoorbeeld Weatherill, S., „The impact of the rulings of 21 December 2023 on the structure of EU sports law”, The International Sports Law Journal, deel 23, 2023, blz. 409‑415.
61      Opmerkelijk genoeg is recentelijk betoogd (Gryllos, G., „Anticompetitive object / effect: An overview of EU and national case law”, 21 maart 2025, e-Competitions, artikel nr. 123946, blz. 9) dat de vereisten in de Unierechtspraak dat de legitieme doelstellingen van algemeen belang niet mededingingsbeperkend van aard zijn en dat de maatregel in kwestie niet de mededinging volledig uitschakelt, doen denken aan het standpunt dat de Supreme Court van de Verenigde Staten in enkele sportgerelateerde zaken heeft ingenomen. In die zaken heeft die rechter geweigerd om bijzondere dispensatie te verlenen van de Sherman Act ten gunste van door sportverenigingen opgelegde handelsbeperkingen op grond dat die beperkingen sociale doelen dienden die belangrijker waren dan mededinging. Zie recent het standpunt van de Supreme Court van de Verenigde Staten van 21 juni 2021 [141 S. Ct. 2141 (2021)].
62      Op die markt hebben clubs en spelers slechts de rol van afnemers van de betreffende diensten.
63      2021/2058 (INI) (PB 2022, C 224, blz. 2, punt 33). Cursivering van mij. Naar ik heb begrepen, verwees de term „recente hervormingen” naar de hervormingen die hebben geleid tot de vaststelling van de FIFA Football Agent Regulations.
64      Zie bijvoorbeeld „Study on sports agents in the European Union”, een studie in opdracht van de Commissie, november 2009, blz. 3, 4, 168 en 169, en Parrish, R., et al., Promoting and Supporting Good Governance in the European Football Agents Industry – Final Report, gepubliceerd door de Commissie, 2019, blz. 3, 4, 95, 96 en 127‑129.
65      Zie punt 32 van deze conclusie.
66      Zie punt 42 van deze conclusie.
67      Zie mutatis mutandis arrest van 11 april 2000, Deliège (C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punten 56 en 57).
68      Zie de punten 17‑28 van die conclusie.
69      Zie de punten 53‑113 van die conclusie.