62017TO0117
USNESENÍ PŘEDSEDY TRIBUNÁLU
3. července 2017 (
*1
)
„Řízení o předběžných opatřeních – Veřejné zakázky – Jednací řízení – Návrh na nařízení předběžného opatření – Neexistence naléhavosti“
Ve věci T‑117/17 R,
Proximus SA/NV, se sídlem v Bruselu (Belgie), zastoupená B. Schutyserem, avocat,
navrhovatelka,
proti
Radě Evropské unie, zastoupené A. Jaume a S. Cholakova, jako zmocněnkyněmi, ve spolupráci s P. de Bandtem, P. Teerlinckem a M. Gherghinaruem, avocats,
odpůrkyni,
jejímž předmětem je návrh podaný na základě článků 278 a 279 SFEU a znějící na nařízení předběžného opatření směřujícího k odkladu vykonatelnosti rozhodnutí Rady, že rámcová smlouva bude uzavřena s jiným uchazečem, a dále k pozastavení plnění rámcové smlouvy, kterou Rada uzavřela s úspěšným uchazečem,
PŘEDSEDA TRIBUNÁLU
vydává toto
Usnesení
Skutečnosti předcházející sporu, řízení a návrhová žádání účastnic řízení
1
Rada Evropské unie vyzvala dopisem ze dne 28. července 2016 navrhovatelku Proximus SA/NV a [důvěrné] (
1
) k účasti na jednacím řízení za účelem uzavření rámcové smlouvy.
2
Dopisem ze dne 24. listopadu 2016 byli uchazeči účastnící se zadávacího řízení na veřejnou zakázku pozváni na jednání o finančních aspektech zahrnující zejména některé žádosti o vysvětlení.
3
Jednání se konalo dne 1. prosince 2016.
4
Po tomto jednání Rada vyzvala uchazeče, aby se vyjádřili k bodům uvedeným v zápise z jednání a do 8. prosince 2016 předložili pozměněnou finanční nabídku, která musí představovat jejich poslední a nejlepší nabídku.
5
V dopise ze dne 23. prosince 2016 Rada informovala navrhovatelku, že její nabídka nebyla vybrána a zakázka byla zadána jinému uchazeči (dále jen „napadené rozhodnutí“). Tentýž den bylo navrhovatelce sděleno hodnocení její nabídky.
6
Dne 29. prosince 2016 navrhovatelka zaslala Radě dopis. Požadovala podrobnější informace o charakteristikách a relativní výhodě přijaté nabídky. Kromě toho uvedla, že kritérium ceny bylo podle jejího názoru použito chybně, jelikož získala nižší počet bodů než úspěšný uchazeč, ačkoli celková cena jeho nabídky byla vyšší. Navrhovatelka nakonec Radu vyzvala, aby přehodnotila své rozhodnutí.
7
V dopise ze dne 6. ledna 2017 navrhovatelka opět Radu vyzvala, aby přehodnotila své rozhodnutí a nepodepsala smlouvu s úspěšným uchazečem. V tomto dopise navrhovatelka podrobně uvedla důvody, proč byla metoda použitá k vyhodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky podle jejího názoru nesprávná a její použití vedlo k „nepřijatelnému“ výsledku. Navrhovatelka kromě toho poukázala na skutečnost, že ceny nabídnuté úspěšným uchazečem za „service packages“ 1 a 2 jsou mimořádně nízké. Dne 10. ledna 2017 navrhovatelka zaslala Radě jiný dopis, který se s mírnými změnami shodoval se zněním dopisu ze dne 6. ledna 2017.
8
Rada dopisem ze dne 13. ledna 2017 odpověděla na dopis navrhovatelky ze dne 29. prosince 2016 a sdělila jí, že na její dopis ze dne 6. ledna 2017 odpoví samostatně.
9
V dopise ze dne 16. ledna 2017 navrhovatelka rozvinula svou argumentaci týkající se mimořádně nízké ceny nabídnuté úspěšným uchazečem za „service packages“ 1 a 2 a zopakovala svoji žádost, aby Rada přehodnotila své rozhodnutí a neuzavírala smlouvu s úspěšným uchazečem.
10
V dopise ze dne 23. ledna 2017 Rada zaujala stanovisko k dopisům navrhovatelky ze dne 6. a 16. ledna 2017. Mimoto uvedla, že nevidí důvod pro přehodnocení rozhodnutí o zadání zakázky nebo neuzavření smlouvy.
11
V dopise ze dne 7. února 2017 navrhovatelka Radě oznámila, že má za to, že odpovědi, které jí poskytla, jsou nedostatečné, a že se rozhodla jít cestou soudního sporu, a to na základě žaloby ve věci samé i návrhu na nařízení předběžného opatření, které byly podány o několik týdnů později. Kromě toho Radu požádala, aby smlouvu v mezidobí nepodepisovala.
12
Návrhem došlým kanceláři Tribunálu dne 23. února 2017 podala navrhovatelka žalobu, kterou se v podstatě domáhala zrušení napadeného rozhodnutí.
13
Samostatným podáním došlým kanceláři Tribunálu dne 23. února 2017 podala navrhovatelka projednávaný návrh na nařízení předběžného opatření, ve kterém v podstatě navrhuje, aby předseda Tribunálu:
–
nařídil odklad vykonatelnosti napadeného rozhodnutí;
–
nařídil odklad plnění smlouvy, pokud již byla s úspěšným uchazečem uzavřena, a to až do vydání pravomocného rozsudku;
–
uložil Radě náhradu nákladů řízení.
14
Ve vyjádření k návrhu na nařízení předběžného opatření došlém kanceláři Tribunálu dne 10. března 2017 Rada v podstatě navrhuje, aby předseda Tribunálu:
—
zamítl návrh na nařízení předběžného opatření;
—
uložil navrhovatelce náhradu nákladů řízení.
15
V odpověď na otázku položenou předsedou Tribunálu Rada dne 28. února 2017 uvedla, že smlouva byla s úspěšným uchazečem podepsána dne 15. února 2017 a že plnění dané smlouvy již bylo zahájeno.
Právní otázky
16
Z článků 278 SFEU a 279 SFEU ve spojení s čl. 256 odst. 1 SFEU vyplývá, že má-li soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních za to, že to okolnosti vyžadují, může nařídit odklad vykonatelnosti aktu napadeného před Tribunálem nebo nařídit nezbytná předběžná opatření, a to na základě článku 156 jednacího řádu Tribunálu. Článek 278 SFEU však zakotvuje zásadu, že žaloby nemají odkladný účinek vzhledem k tomu, že pro akty přijaté orgány Evropské unie platí domněnka legality. Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních tedy může nařídit odklad vykonatelnosti aktu napadeného před Tribunálem nebo nařídit předběžné opatření pouze výjimečně (usnesení ze dne 19. července 2016, Belgie v. Komise, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, bod 12).
17
Článek 156 odst. 4 jednacího řádu uvádí, že v návrzích na nařízení předběžných opatření musí být označeny „předmět sporu, okolnosti, které dokládají naléhavost, jakož i skutkové a právní důvody, které prima facie odůvodňují nařízení navrhovaných předběžných opatření“.
18
Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních může tudíž nařídit odklad vykonatelnosti a jiná předběžná opatření, pokud bylo prokázáno, že jejich nařízení je prima facie odůvodněno skutkově i právně (fumus boni juris) a je naléhavé v tom smyslu, že k zabránění vážné a nenapravitelné újmy na zájmech navrhovatele je nezbytné, aby byla nařízena a byla účinná před rozhodnutím v hlavní věci. Tyto podmínky jsou kumulativní, takže návrhy na nařízení předběžných opatření musí být zamítnuty, pokud jedna z těchto podmínek není splněna. Soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních provede v případě potřeby rovněž zvážení existujících zájmů (viz usnesení ze dne 2. března 2016, Evonik Degussa v. Komise, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, bod 21 a citovaná judikatura).
19
V rámci tohoto celkového přezkumu má soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních širokou posuzovací pravomoc, a protože neexistuje žádné právní pravidlo ukládající mu předem určený postup analýzy pro posuzování nutnosti vydat předběžná opatření, je na něm, aby s ohledem na okolnosti projednávaného případu určil způsob, jakým musí být tyto jednotlivé podmínky ověřeny, a pořadí, v jakém musí být zkoumány [viz usnesení ze dne 19. července 2012, Akhras v. Rada, C‑110/12 P(R), nezveřejněné, EU:C:2012:507, bod 23 a citovaná judikatura].
20
S ohledem na skutečnosti obsažené ve spise má soudce příslušný pro rozhodování o předběžných opatřeních za to, že má k dispozici veškeré skutečnosti nezbytné k rozhodnutí o tomto návrhu na nařízení předběžného opatření a nepotřebuje k tomu předchozí ústní vysvětlení účastnic řízení.
21
Za okolností projednávaného případu je třeba nejprve zkoumat, zda je splněna podmínka týkající se naléhavosti.
22
Za účelem přezkoumání naléhavosti navrhovaných předběžných opatření je třeba připomenout, že účelem řízení o předběžném opatření je zaručit plnou účinnost budoucího konečného rozhodnutí, aby bylo zabráněno mezeře v právní ochraně zajišťované unijním soudem (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 14. ledna 2016, AGC Glass Europe a další v. Komise, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, bod 27).
23
Pro dosažení tohoto cíle je nutné naléhavost obecně posuzovat ve vztahu k nezbytnosti nařídit předběžné opatření, aby se zabránilo tomu, že účastníku řízení, který požaduje předběžnou ochranu, bude způsobena vážná a nenapravitelná újma. Je na tomto účastníku řízení, aby prokázal, že nemůže vyčkat výsledku řízení ve věci samé, aniž utrpí vážnou a nenapravitelnou újmu (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 14. ledna 2016, AGC Glass Europe a další v. Komise, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, bod 27 a citovaná judikatura).
24
Pokud jde však o spory týkající se zadávání veřejných zakázek, je třeba za účelem posouzení naléhavosti zohlednit zvláštnosti těchto sporů.
25
Z judikatury totiž vyplývá, že vzhledem k požadavkům vyplývajícím z účinné ochrany, jež musí být ve věcech veřejných zakázek zaručena, nelze v případě, že vyloučený uchazeč prokáže existenci zvláště závažného fumus boni juris, od tohoto vyžadovat, aby prokázal, že by mu zamítnutí jeho návrhu na nařízení předběžného opatření mohlo způsobit nenapravitelnou újmu, neboť jinak by to nepřiměřeně a neoprávněně zasahovalo do práva na účinnou soudní ochranu, které mu zaručuje článek 47 Listiny základních práv Evropské unie [v tomto smyslu viz usnesení ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 41].
26
Jak však vyplývá z judikatury, toto zmírnění podmínek pro posouzení existence naléhavosti, odůvodněné právem na účinnou soudní ochranu, připadá v úvahu pouze v předsmluvní fázi a za předpokladu, že bude dodržena odkladná lhůta plynoucí z čl. 118 odst. 2 a 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU, Euratom) č. 966/2012 ze dne 25. října 2012, kterým se stanoví finanční pravidla o souhrnném rozpočtu Unie a kterým se zrušuje nařízení Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 (Úř. věst. 2012, L 298, s. 1), a z čl. 171 odst. 1 nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) č. 1268/2012 ze dne 29. října 2012 o prováděcích pravidlech k nařízení č. 966/2012 (Úř. věst. 2012, L 362, s. 1). Pokud veřejný zadavatel uzavřel s úspěšným uchazečem smlouvu po uplynutí této lhůty a před podáním návrhu na nařízení předběžného opatření, výše uvedené zmírnění již není odůvodněné [v tomto smyslu viz usnesení ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, body 34 a 42].
27
V tomto ohledu je třeba uvést, že z čl. 171 odst. 2 písm. d) nařízení č. 1268/2012 vyplývá, že odkladná lhůta se v projednávané věci neuplatnila, neboť zakázka byla zadána v rámci jednacího řízení.
28
Toto zmírnění podmínek pro posouzení existence naléhavosti by se podle žalobkyně mělo v projednávané věci uplatnit s ohledem na složitost věci a pečlivost, kterou vynaložila po oznámení napadeného rozhodnutí.
29
Tuto argumentaci nelze přijmout.
30
I za předpokladu, že by judikaturu, která stanoví zmírnění podmínek pro posouzení existence naléhavosti, bylo možné použít v případě, kdy stejně jako v projednávané věci nařízení č. 1268/2012 specifikuje, že odkladná lhůta se neuplatní, nic to nemění na tom, že navrhovatelka nepodala návrh na nařízení předběžného opatření včas na to, aby se v jejím případě mohlo uvedené zmírnění uplatnit.
31
Nejprve je totiž třeba uvést, že navrhovatelka nepodala návrh na nařízení předběžného opatření v předsmluvní fázi, ale až 23. února 2017, zatímco smlouva byla podepsána dne 15. února 2017.
32
Jak přitom dokazuje dopis navrhovatelky ze dne 6. ledna 2017, navrhovatelka měla nejpozději k tomuto datu dostatečné informace k tomu, aby za účelem podání návrhu na nařízení předběžného opatření před uzavřením smlouvy mezi Radou a úspěšným uchazečem dne 15. února 2017 určila, zda je rozhodnutí o zadání zakázky případně protiprávní.
33
V tomto ohledu je třeba uvést, že čtyři důvody uplatněné navrhovatelkou na podporu jejího návrhu na nařízení předběžného opatření se týkají metody hodnocení ekonomicky nejvýhodnější nabídky a jejího použití v projednávané věci. Navrhovatelka přitom tuto výhradu uplatnila již v dopise ze dne 6. ledna 2017.
34
Tato výhrada, která by byla předložena jako žalobní důvod směřující ke zrušení a na podporu návrhu na nařízení předběžného opatření, by jí umožnila účelně podat žalobu na neplatnost doplněnou o návrh na nařízení předběžného opatření s cílem zabránit uzavření smlouvy mezi Radou a úspěšným uchazečem. Takovým včas podaným návrhem by mohla navrhovatelka dosáhnout vydání usnesení na základě čl. 157 odst. 2 jednacího řádu, jímž by byla odložena vykonatelnost rozhodnutí o zadání zakázky před samotným vyjádřením druhé strany a po dobu řízení o předběžném opatření (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 30. května 2017, Enrico Colombo a Corinti Giacomo v. Komise, T‑690/16 R, nezveřejněné, EU:T:2017:370, bod 40 a citovaná judikatura).
35
Dále se navrhovatelka nemůže dovolávat ani skutečnosti, že několikrát žádala Radu, aby smlouvu nepodepisovala. Rada totiž nikdy nenaznačila, že je připravena podepsání smlouvy odložit. Naproti tomu v dopise ze dne 23. ledna 2017 Rada uvedla, že nevidí žádný důvod pro přehodnocení svého rozhodnutí o zadání zakázky nebo pro neuzavření smlouvy o veřejné zakázce.
36
Konečně ani argument navrhovatelky, že měla „mít přiměřenou lhůtu k analyzování odpovědi“ Rady ze dne 23. ledna 2017, nelze přijmout. Z dopisu navrhovatelky ze dne 7. února 2017 totiž v každém případě vyplývá, že odpovědi Rady považovala za nedostatečné a oznámila Radě svůj úmysl jít cestou soudního sporu. Navrhovatelka však žalobu na neplatnost doplněnou o návrh na nařízení předběžného opatření podala až 23. února 2017.
37
S ohledem na výše uvedené je třeba dospět k závěru, že zmírnění podmínky týkající se naléhavosti ve věcech veřejných zakázek nelze v projednávané věci uplatnit.
38
Dále je třeba analyzovat, zda navrhovatelka právně dostačujícím způsobem prokázala, že výkon napadeného rozhodnutí jí způsobí újmu, kterou lze považovat nejen za vážnou, ale i za nenapravitelnou ve smyslu judikatury připomenuté v bodě 23 výše.
39
Zaprvé je třeba v tomto ohledu připomenout ustálenou judikaturu, podle které újma finanční povahy nemůže být považována – s výjimkou výjimečných okolností – za nenapravitelnou, jelikož peněžitá náhrada může zpravidla navrátit poškozenou osobu do situace předcházející vzniku újmy. Taková újma by mohla být zhojena zejména v rámci žaloby na náhradu škody podané na základě článků 268 a 340 SFEU [viz usnesení ze dne 23. dubna 2015, Komise v. Vanbreda Risks & Benefits, C‑35/15 P(R), EU:C:2015:275, bod 24 a citovaná judikatura].
40
Zadruhé je třeba zdůraznit, že negativní finanční důsledky pro neúspěšného uchazeče, které by vyplývaly z odmítnutí jeho nabídky, jsou v zásadě součástí běžného obchodního rizika, kterému musí čelit každý podnik působící na trhu. Samotná skutečnost, že odmítnutí nabídky může mít nepříznivé, či dokonce vážné negativní finanční důsledky pro neúspěšného uchazeče, tedy sama o sobě nemůže odůvodnit předběžné opatření navrhované tímto posledně uvedeným uchazečem (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 11. března 2013, Communicaid Group v. Komise, T‑4/13 R, EU:T:2013:121, body 28 až 30 a citovaná judikatura).
41
Nakonec je třeba připomenout, že podstatnými a hlavními prvky smlouvy uzavřené na základě zadávacího řízení na veřejnou zakázku jsou plnění zakázky podnikem, jemuž byla zakázka zadána, a zaplacení smluvně stanovené částky veřejným zadavatelem. Naproti tomu úvahy o dobré pověsti úspěšného uchazeče a jeho možnosti použít zadání prestižní veřejné zakázky jako referenci v rámci budoucího zadávacího řízení nebo v jiných konkurenčních kontextech se týkají pouze náhodných a vedlejších prvků uvedené smlouvy. Pokud skutečnost, že neúspěšný uchazeč utrpí vážnou ztrátu, když neobdrží smluvně stanovenou částku, která je podstatným a hlavním prvkem dotčené veřejné zakázky, nemůže odůvodnit nařízení předběžného opatření, musí to tím spíše platit v případě ztráty uvedených náhodných a vedlejších prvků (v tomto smyslu viz usnesení ze dne 30. května 2017, Enrico Colombo a Corinti Giacomo v. Komise, T‑690/16 R, nezveřejněné, EU:T:2017:370, bod 55 a citovaná judikatura).
42
Argumenty navrhovatelky směřující k prokázání vážné a nenapravitelné újmy, které vycházejí z charakteru dotčené zakázky jakožto „referenční zakázky“, z „prestižního“ charakteru zakázky, z nemožnosti rozvinout své dovednosti uskutečněním zakázky a navázat účinné partnerské vztahy s jinými společnostmi nebo také ze ztráty možnosti – s ohledem na význam zakázky – získat slevy a výhody od svých dodavatelů, které by poté mohla přenést na své zákazníky, se týkají náhodných a vedlejších prvků sporné zakázky ve smyslu judikatury připomenuté v předchozím bodě. Tyto argumenty tudíž nemohou v souladu s touto judikaturou obstát.
43
Z výše uvedeného vyplývá, že aniž je nutné rozhodovat o fumus boni juris či provést zvážení zájmů, musí být návrh na nařízení předběžného opatření zamítnut, jelikož žalobkyně neprokázala naléhavost.
44
Na základě čl. 158 odst. 5 jednacího řádu je třeba o nákladech řízení rozhodnout později.
Z těchto důvodů
PŘEDSEDA TRIBUNÁLU
rozhodl takto:
1)
Návrh na nařízení předběžného opatření se zamítá.
2)
O nákladech řízení bude rozhodnuto později.
V Lucemburku dne 3. července 2017.
Vedoucí soudní kanceláře
E. Coulon
Předseda
M. Jaeger
(
*1
) – Jednací jazyk: angličtina.
(
1
) – Skryté důvěrné údaje.