62023CJ0692
ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)
15 janvier 2026 (
*1
)
« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 12, paragraphe 3 – Marché public faisant l’objet d’une attribution directe à une personne morale contrôlée conjointement par les pouvoirs adjudicateurs – Conditions – Seuil des activités de la personne morale contrôlée exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs – Article 12, paragraphe 5 – Prise en compte du chiffre d’affaires des filiales du groupe dont la personne morale contrôlée est la société mère – Législation comptable de l’Union – Directive 2013/34/UE – Articles 22 et 24 – Établissement d’états financiers consolidés »
Dans l’affaire C‑692/23,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas), par décision du 14 novembre 2023, parvenue à la Cour le 17 novembre 2023, dans la procédure
AVR-Afvalverwerking BV
contre
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV,
LA COUR (cinquième chambre),
composée de Mme M. L. Arastey Sahún, présidente de chambre, MM. J. Passer, E. Regan (rapporteur), D. Gratsias et B. Smulders, juges,
avocat général : M. A. Rantos,
greffier : Mme A. Lamote, administratrice,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 5 février 2025,
considérant les observations présentées :
–
pour AVR-Afvalverwerking BV, par Mes P. F. C. Heemskerk et E. L. Vos, advocaten,
–
pour NV BAR-Afvalbeheer, Gemeente Barendrecht, Gemeente Albrandswaard et Gemeente Ridderkerk, par Me L. Bozkurt, advocate,
–
pour NV Irado, par Me D. B. Zieren, advocaat,
–
pour Afvalsturing Friesland NV, par Mes L. E. J. Korsten et M. van Wanroij, advocaten,
–
pour le gouvernement italien, par M. S. Fiorentino et Mme G. Palmieri, en qualité d’agents, assistés de M. M. Cherubini et Mme C. Colelli, avvocati dello Stato,
–
pour le gouvernement autrichien, par M. A. Posch et Mme J. Schmoll, en qualité d’agents,
–
pour la Commission européenne, par MM. A. Biolan, L. Malferrari et G. Wils, en qualité d’agents,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 30 avril 2025,
rend le présent
Arrêt
1
La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), et de l’article 12, paragraphe 5, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant AVR-Afvalverwerking BV (ci-après « AVR ») à NV BAR-Afvalbeheer (ci‑après « BAR »), à la Gemeente Barendrecht (commune de Barendrecht, Pays-Bas), à la Gemeente Albrandswaard (commune de Albrandswaard, Pays-Bas), à la Gemeente Ridderkerk (commune de Ridderkerk, Pays-Bas) (ci-après, ensemble, les « communes BAR »), à NV Irado et à Afvalsturing Friesland NV (ci-après « AF ») au sujet de marchés publics de collecte et de traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR ayant fait l’objet d’attributions directes à des personnes morales contrôlées conjointement par les pouvoirs adjudicateurs.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
La directive 2013/34/UE
3
Le considérant 31 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil (JO 2013, L 182, p. 19), énonce :
« Les états financiers consolidés devraient présenter les activités d’une entreprise mère et de ses filiales en les considérant comme une entité économique unique (groupe). Les entreprises contrôlées par l’entreprise mère devraient être considérées comme des entreprises filiales. Le contrôle devrait se fonder sur la détention d’une majorité des droits de vote, mais il peut également s’exercer au moyen d’accords avec d’autres actionnaires ou associés. Dans certaines circonstances, l’entreprise mère peut exercer un contrôle effectif en ne détenant qu’une minorité ou aucune des parts de la filiale. Les États membres devraient être autorisés à exiger que les entreprises qui ne sont pas soumises à un contrôle mais qui sont placées sous une direction unique ou qui disposent d’un organe d’administration, de gestion ou de surveillance commun soient intégrées dans les états financiers consolidés. »
4
L’article 22 de la directive 2013/34, intitulé « Obligation d’établir des états financiers consolidés », dispose :
« 1.   Les États membres imposent à toute entreprise qui relève de leur droit national l’obligation d’établir des états financiers consolidés et un rapport consolidé de gestion lorsque cette entreprise (entreprise mère) :
a)
a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d’une autre entreprise (entreprise filiale) ;
b)
a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, de gestion ou de surveillance d’une autre entreprise (entreprise filiale) et est en même temps actionnaire ou associée de cette entreprise ;
c)
a le droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise (entreprise filiale) dont elle est actionnaire ou associée, en vertu d’un contrat conclu avec celle-ci ou en vertu d’une clause des statuts de celle-ci, lorsque le droit dont relève cette entreprise filiale permet qu’elle soit soumise à de tels contrats ou de telles clauses statutaires.
Les États membres n’ont pas besoin de prévoir que l’entreprise mère est tenue d’être actionnaire ou associée de son entreprise filiale. Les États membres dont le droit ne prévoit pas de tels contrats ou de telles clauses statutaires ne sont pas tenus d’appliquer cette disposition ; ou
d)
est actionnaire ou associée d’une entreprise, et :
i)
la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance de cette entreprise (entreprise filiale), en fonction durant l’exercice ainsi que l’exercice précédent et jusqu’à l’établissement des états financiers consolidés, ont été nommés par l’effet du seul exercice de ses droits de vote ; ou
ii)
elle contrôle seule, en vertu d’un accord conclu avec d’autres actionnaires ou associés de cette entreprise (entreprise filiale), la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci. Les États membres peuvent prendre des dispositions plus détaillées relatives à la forme et au contenu de cet accord.
Les États membres imposent au moins la réglementation figurant au point ii). Ils peuvent subordonner l’application du point i) à la condition que les droits de vote représentent 20 % ou plus du total.
Toutefois, le point i) ne s’applique pas si un tiers a, à l’égard de cette entreprise, les droits visés aux points a), b) ou c).
2.   Outre les cas mentionnés au paragraphe 1, les États membres peuvent imposer à toute entreprise relevant de leur droit national l’établissement d’états financiers consolidés et d’un rapport consolidé de gestion lorsque :
a)
cette entreprise (entreprise mère) peut exercer ou exerce effectivement une influence dominante ou un contrôle sur une autre entreprise (entreprise filiale) ; ou
b)
cette entreprise (entreprise mère) et une autre entreprise (entreprise filiale) sont placées sous une direction unique.
3.   Pour l’application du paragraphe 1, points a), b) et d), les droits de vote, de nomination et de révocation de toute autre entreprise filiale ainsi que ceux de toute personne agissant en son nom propre mais pour le compte de l’entreprise mère ou de toute autre entreprise filiale s’ajoutent à ceux de l’entreprise mère.
4.   Pour l’application du paragraphe 1, points a), b) et d), les droits indiqués au paragraphe 3, sont diminués des droits :
a)
afférents aux actions ou parts détenues pour le compte d’une personne autre que l’entreprise mère ou une entreprise filiale de celle-ci ; ou
b)
afférents aux actions ou parts :
i)
détenues en garantie à condition que ces droits soient exercés conformément aux instructions reçues, ou
ii)
détenues dans le cadre d’une opération courante des activités en matière de prêts de l’entreprise à condition que les droits de vote soient exercés dans l’intérêt de la personne constituant la garantie.
5.   Pour l’application du paragraphe 1, points a) et d), la totalité des droits de vote des actionnaires ou des associés de l’entreprise filiale est diminuée des droits de vote afférents aux actions ou parts détenues par cette entreprise elle-même, par une entreprise filiale de celle-ci ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de ces entreprises.
6.   L’entreprise mère et toutes ses entreprises filiales sont à consolider, sans préjudice de l’article 23, paragraphe 9, quel que soit le lieu du siège de ces entreprises filiales.
[...] »
5
L’article 23 de cette directive prévoit, conformément à son intitulé, des exemptions à l’obligation d’établir des états financiers consolidés et un rapport consolidé de gestion, visée à son article 22.
6
L’article 24 de ladite directive comporte, conformément à son intitulé, un ensemble de règles régissant l’établissement des états financiers consolidés.
La directive 2014/24
7
Les considérants 31 et 32 de la directive 2014/24 énoncent :
« (31)
Il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles sur la passation des marchés publics devraient s’appliquer aux marchés conclus entre entités appartenant au secteur public. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations divergentes entre États membres et même entre pouvoirs adjudicateurs. Il est dès lors nécessaire de préciser dans quels cas les marchés conclus au sein du secteur public ne sont pas soumis à l’application des règles relatives à la passation des marchés publics.
Ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. La seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exercer les missions de service public qui leur sont confiées en utilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics.
Il convient de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exclue n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés dans la mesure où cela place un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents.
(32)
Les marchés publics attribués à des personnes morales contrôlées ne devraient pas être soumis à l’application des procédures prévues par la présente directive si le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, à condition que la personne morale contrôlée consacre plus de 80 % de ses activités à l’exécution de missions qui lui ont été confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales contrôlées par ledit pouvoir adjudicateur, quel que soit le bénéficiaire de l’exécution du marché.
Cette exemption ne devrait pas être étendue aux situations où un opérateur économique privé détient une participation directe dans le capital de la personne morale contrôlée dès lors que, dans de telles circonstances, l’attribution d’un marché public sans recourir à une procédure concurrentielle conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents. Toutefois, eu égard aux caractéristiques particulières des organismes publics à adhésion obligatoire, tels que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics, cette règle ne devrait pas s’appliquer dans les cas où la participation d’opérateurs économiques privés spécifiques dans le capital de la personne morale contrôlée est rendue obligatoire par une disposition législative nationale en conformité avec les traités, à condition que cette participation ne donne pas une capacité de contrôle ou de blocage et ne confère pas une influence décisive sur les décisions de la personne morale contrôlée. Il convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale contrôlée constitue le seul élément déterminant. Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution de marchés publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures prévues par la présente directive étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés.
Il convient également de préciser que les pouvoirs adjudicateurs tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale. Par conséquent, lorsque toutes les autres conditions relatives à la coopération horizontale sont remplies, l’exemption en la matière devrait également s’appliquer à ces pouvoirs adjudicateurs, dans le cas où le marché est conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs. »
8
L’article 12 de cette directive, intitulé « Marchés publics passés entre entités appartenant au service public », dispose, à ses paragraphes 3 et 5 :
« 3.   Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies :
a)
le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;
b)
plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ; et
c)
la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
[...]
5.   Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1, premier alinéa, point b), au paragraphe 3, premier alinéa, point b), et au paragraphe 4, point c), est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.
[...] »
Le droit néerlandais
9
Les articles 22 à 24 de la directive 2013/34 ont été transposés dans l’ordre juridique néerlandais par des dispositions figurant dans le livre 2 du Burgerlijk Wetboek (code civil), qui est intitulé « Personnes morales ».
10
La directive 2014/24 a été transposée dans l’ordre juridique néerlandais par l’Aanbestedingswet (loi sur les marchés publics), du 1er novembre 2012 (Stb. 2012, no 542), dans sa version applicable au litige au principal (ci-après la « loi sur les marchés publics »).
Le litige au principal et les questions préjudicielles
11
Au cours de l’année 1995, les communes de la province de Frise (Pays-Bas) ont fondé AF, une organisation commune de traitement des déchets. Après cette date, d’autres communes néerlandaises qui ne se situent pas dans cette province en sont également devenues actionnaires.
12
La juridiction de renvoi indique que AF est la société mère d’un groupe de filiales dont certaines opèrent dans un domaine autre que l’exécution des tâches qui ont été confiées à AF ou à ses filiales par ses communes actionnaires.
13
Conformément à la réglementation nationale transposant les articles 22 à 24 de la directive 2013/34, AF établit des comptes annuels consolidés qui, conformément à cette réglementation nationale, intègrent ses propres données financières et celles de ses filiales, des autres sociétés du groupe et des autres personnes morales sur lesquelles elle peut exercer un contrôle ou qui sont placées sous sa direction unique. Un élément de ces comptes annuels consolidés est le compte de résultat dans lequel AF intègre, du côté des produits, le chiffre d’affaires consolidé de ces entités, à l’exclusion des opérations réalisées entre elles.
14
Par ailleurs, AF exploite elle-même une décharge de déchets (ci-après la « décharge ») sur ordre des communes de la province de Frise. La décharge reçoit des déchets résiduels non ménagers, entre autres des déchets industriels et des déchets provenant de projets communaux, tels que l’assainissement des sols dans le cadre de la construction de bâtiments ou le désamiantage.
15
Au cours de l’année 2000, trois communes de la province de Hollande-Méridionale (Pays-Bas) ont fondé Irado pour assurer, notamment, la mise en œuvre de leur gestion des déchets. Au cours de l’année 2017, Irado est devenue actionnaire de AF et, depuis le 1er janvier 2017, fait traiter par cette dernière les déchets ménagers résiduels qu’elle collecte dans ces trois communes de la province de Hollande-Méridionale.
16
Les communes BAR se situent également dans cette province. Au cours de l’année 2015, elles ont fondé BAR pour assurer la mise en œuvre de leur gestion des déchets.
17
Jusqu’au 31 décembre 2019, chacune des communes BAR avait un accord avec différentes sociétés de traitement des déchets et, sur la base de ces accords, AVR, une société commerciale spécialisée dans ce secteur, traitait les déchets ménagers résiduels de ces communes, en partie comme sous-traitante.
18
Dans le courant de l’année 2019, les communes BAR ont décidé que BAR prendrait une participation dans Irado et que cette dernière serait chargée de collecter et de traiter leurs déchets ménagers résiduels.
19
Le 13 décembre 2019, Irado et AF ont conclu un contrat pour la livraison, le transport et le traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR à partir du 1er janvier 2020.
20
Le 20 décembre 2019, BAR et Irado ont conclu un contrat de prestation de services qui portait également sur le traitement des déchets ménagers résiduels des communes BAR.
21
Le 31 décembre 2019, BAR est devenue actionnaire d’Irado.
22
AVR a introduit un recours devant le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye, Pays-Bas), par lequel elle demandait, à titre principal, l’annulation ou, à titre subsidiaire, la résiliation ou l’interdiction de mise en œuvre des marchés mentionnés aux points 19 et 20 du présent arrêt, liant, d’une part, BAR et Irado ainsi que, d’autre part, Irado et AF, au motif que n’étaient pas remplies les conditions dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut, lorsqu’il exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, procéder à une attribution directe d’un marché public à cette personne morale. Ce recours visait également à entendre ordonner de lancer un appel d’offres pour ces marchés si les communes BAR souhaitaient encore les attribuer.
23
À la suite du rejet de son recours par le rechtbank Den Haag (tribunal de La Haye), AVR a interjeté appel devant le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye, Pays-Bas), qui est la juridiction de renvoi.
24
Cette juridiction indique qu’il est constant entre les parties que le marché attribué par BAR à Irado et celui attribué par Irado à AF relèvent, en principe, de l’obligation de mise en concurrence prévue par la directive 2014/24, sauf à ce qu’ils puissent faire l’objet d’une attribution directe en raison du contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, sur la personne morale adjudicataire.
25
Par conséquent, ladite juridiction estime que, afin de trancher le litige pendant devant elle, il convient, entre autres, d’apprécier si AF répond, dans son rapport avec les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, à la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de ladite directive, selon laquelle plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lequel pourcentage étant, en l’occurrence, déterminé selon le critère du chiffre d’affaires.
26
À cet égard, la juridiction de renvoi indique que les parties défenderesses au principal font valoir que, dès lors que ces dispositions visent expressément les activités de la personne morale à laquelle le marché public est attribué, le chiffre d’affaires pertinent ne peut être que celui de cette personne morale elle-même.
27
En revanche, AVR allègue que c’est le chiffre d’affaires du groupe auquel appartient cette personne morale qui doit être pris en considération, puisqu’il s’agit du seul moyen de tenir compte de la réalité économique. Dans le cas contraire, une personne morale contrôlée par des pouvoirs adjudicateurs pourrait contourner l’exigence prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24 en scindant artificiellement ses activités, de sorte qu’elle réaliserait, elle-même, au sein du groupe plus de 80 % de celles‑ci au profit de ces pouvoirs adjudicateurs tout en faisant opérer une ou plusieurs sociétés de ce groupe sur le marché libre.
28
La juridiction de renvoi se pose, donc, la question de savoir quel est le chiffre d’affaires qu’il y a lieu de retenir lorsque le pourcentage des activités visé à ces dispositions est déterminé sur la base du critère du chiffre d’affaires et que la personne morale contrôlée est à la tête d’un groupe, afin d’apprécier si la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive est remplie.
29
À cet égard, elle indique que, dans le cadre du litige pendant devant elle, cette condition est remplie si le seul chiffre d’affaires de AF est retenu, mais ne l’est pas si elle est appréciée au regard du chiffre d’affaires consolidé du groupe à la tête duquel se trouve AF.
30
Cela étant, la juridiction de renvoi fait également état de la possibilité, ainsi que le fait valoir AVR, de retenir, le cas échéant, comme chiffre d’affaires pertinent celui des entités avec lesquelles cette même personne morale constitue une unité économique, au sens de la notion d’« entreprise » en droit de la concurrence de l’Union.
31
Deuxièmement, cette juridiction estime que, si la Cour devait juger que seul le chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée doit être pris en considération, il conviendrait alors de déterminer si c’est à juste titre que, en l’occurrence, les défenderesses au principal ont tenu compte du chiffre d’affaires réalisé par AF au titre de son exploitation de la décharge.
32
Dans ces conditions, le Gerechtshof Den Haag (cour d’appel de La Haye) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
Le critère des activités prévu à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive [2014/24], lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, de cette directive,
doit-il être interprété en ce sens que :
lorsque le pourcentage des activités visé à ces dispositions est déterminé sur la base du chiffre d’affaires et que la personne morale contrôlée fait partie d’un groupe,
seul le chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée elle-même doit être pris en compte, ou convient-il également de prendre en compte le chiffre d’affaires des sociétés liées ou non au sein du groupe, comme, par exemple :
i)
le chiffre d’affaires consolidé dans lequel le chiffre d’affaires de la personne morale concernée doit être ajouté à celui des autres entités du groupe sur le fondement de la transposition [dans le] droit national des articles 22 et 24 de la directive [2013/34] ou
ii)
le chiffre d’affaires des entités avec lesquelles la personne morale contrôlée constitue une unité économique au sens de la notion d’entreprise en droit de la concurrence de l’Union ?
2)
Si la réponse à la première question est que seul le chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée elle-même doit être pris en compte, le critère des activités visé dans cette question
doit-il être interprété en ce sens que :
le chiffre d’affaires réalisé auprès de tiers usagers qui déposent des déchets dans une décharge que la personne morale contrôlée exploite sur ordre des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent doit être pris en compte en tant que chiffre d’affaires réalisé dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par ces pouvoirs adjudicateurs, étant entendu que la personne morale contrôlée est en concurrence, entre autres, avec des opérateurs privés dans le cadre de cette exploitation ? »
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question
33
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de cette directive, doit être interprété en ce sens que la condition tenant à ce que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque cette condition est déterminée selon le critère du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, requiert de prendre également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie de ce groupe, le cas échéant sur le fondement du chiffre d’affaires consolidé que ladite personne morale est tenue d’établir conformément aux articles 22 et 24 de la directive 2013/34 ou sur celui du chiffre d’affaires cumulé des entités avec lesquelles cette même personne morale constitue une unité économique, au sens de la notion d’« entreprise » en droit de la concurrence de l’Union.
34
L’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24 a trait à la situation dans laquelle un pouvoir adjudicateur exerce, non pas à lui seul, mais conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public et précise les conditions qui doivent être remplies pour que ce pouvoir adjudicateur puisse valablement procéder à l’attribution directe d’un marché public à cette personne morale.
35
Parmi les conditions cumulatives dont dépend la possibilité d’une telle attribution, la juridiction de renvoi sollicite l’interprétation de la Cour uniquement pour ce qui est de celle tenant au pourcentage des activités que la personne morale contrôlée doit exercer dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, eu égard à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de ladite directive.
36
Par conséquent, afin de répondre aux interrogations de la juridiction renvoi, il convient, en premier lieu, de déterminer si l’appréciation de la question de savoir si une telle condition est remplie requiert de prendre en compte, outre le chiffre d’affaires de la personne morale contrôlée, celui des autres entités faisant partie du groupe dont cette personne morale est la société mère.
37
Conformément à une jurisprudence constante, il y a lieu, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (voir arrêts du 17 novembre 1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, point 12, et du 22 décembre 2022, Sambre & Biesme et Commune de Farciennes, C‑383/21 et C‑384/21, EU:C:2022:1022, point 54 ainsi que jurisprudence citée).
38
Premièrement, s’agissant des termes des dispositions en cause, il convient d’observer, d’une part, que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24 exige que plus de 80 % des « activités » de la personne morale contrôlée soient exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs.
39
Ainsi, il ne découle pas du libellé de cet article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), que la condition prévue à cette disposition doit nécessairement être appréciée sur le fondement des seules activités de la personne morale contrôlée elle-même.
40
En effet, le critère prévu audit article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), se rapporte non pas à cette personne morale en tant que telle, mais aux activités exercées par celle-ci. Ainsi, il n’est pas exclu que les activités pertinentes afin d’apprécier si la condition que cette disposition prévoit est satisfaite soient susceptibles de recouvrir tant celles exercées directement par ladite personne morale que celles menées par l’intermédiaire des autres entités faisant partie du groupe dont cette même personne morale est la société mère.
41
D’autre part, l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24 prévoit que le pourcentage d’activités visé à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de celle-ci est, notamment, déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen, sans exiger que le chiffre d’affaires apte à représenter adéquatement de telles activités soit limité à celui résultant des activités de la personne morale contrôlée.
42
Les termes de cette disposition confirment donc que, afin d’apprécier si la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de cette directive est remplie, le critère pertinent ne se limite pas aux activités propres de la personne morale contrôlée, mais s’étend également à celles qui peuvent plus largement lui être rattachées. Ainsi, si, comme le permet l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de ladite directive, le critère du chiffre d’affaires total moyen est retenu aux fins d’une telle appréciation, il convient que ce chiffre d’affaires soit apte à représenter adéquatement de telles activités. Il en découle que le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie du groupe dont la personne morale contrôlée est la société mère est également pertinent aux fins d’une telle appréciation.
43
Deuxièmement, cette interprétation est corroborée par le contexte dans lequel s’insèrent ces dispositions. En effet, au titre des conditions cumulatives dont dépend l’application de l’article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24, cette disposition prévoit, à son premier alinéa, sous c), que la personne morale contrôlée ne doit, en principe, pas comporter de participation directe de capitaux privés.
44
À cet égard, le considérant 32 de cette directive indique que, notamment dans le cas où un pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, l’exemption de l’application des procédures prévues par ladite directive ne devrait pas être étendue aux situations où un opérateur économique privé détient une participation directe dans le capital de la personne morale contrôlée, dès lors que, dans de telles circonstances, l’attribution d’un marché public sans recourir à une procédure concurrentielle conférerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de cette personne morale un avantage indu par rapport à ses concurrents.
45
Il en découle que le législateur de l’Union a entendu que la possibilité de procéder à l’attribution directe d’un marché public soit appréciée en tenant compte du contexte économique dans lequel s’inscrit l’ensemble des entités concernées par une telle attribution. Par conséquent, outre la question des relations entre la personne morale contrôlée et les pouvoirs adjudicateurs qui exercent conjointement un contrôle sur celle-ci, il y a lieu de prendre en considération le contexte économique plus large dans lequel cette personne morale elle-même évolue. Dans ce cadre, l’existence d’un groupe à la tête duquel se trouve ladite personne morale ne saurait être négligée.
46
Ainsi, une interprétation contextuelle de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de celle-ci, tend à confirmer que, aux fins de l’application de ces dispositions, il y a lieu de prendre en compte le chiffre d’affaires des entités faisant partie du groupe dont la personne morale concernée est la société mère.
47
Troisièmement, les considérations qui précèdent sont confirmées par la genèse de l’article 12, paragraphe 3, de ladite directive.
48
En effet, cette directive a, à son article 12, codifié et précisé la jurisprudence développée par la Cour en matière d’attribution directe de marchés publics (arrêt du 22 décembre 2022, Sambre & Biesme et Commune de Farciennes, C‑383/21 et C‑384/21, EU:C:2022:1022, point 44 ainsi que jurisprudence citée).
49
Ainsi qu’il ressort du considérant 31 de la directive 2014/24, tout en relevant l’existence d’une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles sur la passation des marchés publics devraient s’appliquer aux marchés conclus entre des entités appartenant au secteur public et, partant, la nécessité d’apporter des précisions à cet égard, le législateur de l’Union a considéré que ces précisions devraient s’appuyer sur les principes énoncés dans la jurisprudence pertinente de la Cour et, partant, n’a pas entendu remettre en cause cette jurisprudence (arrêt du 22 décembre 2022, Sambre & Biesme et Commune de Farciennes, C‑383/21 et C‑384/21, EU:C:2022:1022, point 66 ainsi que jurisprudence citée).
50
À cet égard, il convient de rappeler que, antérieurement à l’adoption de cette directive, la Cour a jugé que, aux fins de l’attribution directe d’un marché public à une entité contrôlée, cette entité devait réaliser l’essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, ce qui devait être apprécié en prenant en considération toutes les circonstances de l’espèce, tant qualitatives que quantitatives (voir, en ce sens, arrêt du 8 décembre 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, points 31 et 32 ainsi que jurisprudence citée).
51
Par conséquent, en fixant, à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de ladite directive, à 80 % le pourcentage des activités devant être réalisées par la personne morale contrôlée dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, le législateur de l’Union a entendu préciser le critère figurant, à ce titre, dans la jurisprudence de la Cour. Pour autant, il ne ressort pas des dispositions de la même directive que ce législateur ait considéré que l’appréciation à opérer, à cet égard, ne devait plus l’être en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
52
Or, de telles circonstances incluent le fait que la personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, de sorte que, pour apprécier les activités de cette dernière, il y a lieu de tenir compte des activités qu’elle exerce par l’intermédiaire des autres entités faisant partie de ce groupe et, partant, de leur chiffre d’affaires lorsque, conformément à l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24, il s’agit du critère retenu pour déterminer si la condition fixée à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de celle-ci est remplie.
53
Quatrièmement, cette interprétation de l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de celle-ci, est confortée par l’objectif poursuivi par ces dispositions.
54
À cet égard, ainsi que M. l’avocat général l’a souligné au point 52 de ses conclusions, lesdites dispositions visent à prévenir les distorsions de concurrence, en ce sens qu’elles ont pour objet de garantir que la directive 2014/24 demeure applicable lorsqu’une personne morale contrôlée est active sur le marché, et donc susceptible d’entrer en concurrence avec d’autres entreprises. En effet, une telle personne morale n’est pas nécessairement privée de liberté d’action du seul fait que les décisions la concernant sont contrôlées par la ou les collectivités qui la détiennent, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d’autres opérateurs. En revanche, lorsqu’elle remplit les conditions de ces mêmes dispositions, elle échappe aux contraintes de cette directive, celles-ci étant dictées par le souci de préserver une concurrence qui n’a, dans ce cas, plus lieu d’être (voir, par analogie, arrêt du 8 décembre 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, point 33 et jurisprudence citée).
55
Or, le fait que l’activité économique de la personne morale contrôlée exercée auprès de tels opérateurs soit réalisée directement par cette personne morale ou par l’intermédiaire des autres entités faisant partie du groupe dont elle est la société mère ne revêt pas de pertinence pour ce qui est de la réalisation de l’objectif tenant à prévenir les distorsions de concurrence. Par conséquent, afin de déterminer la part des activités que la personne morale contrôlée consacre aux pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, les activités des autres entités faisant partie du groupe dont elle est la société mère doivent être prises en compte et, partant, le chiffre d’affaires de celles-ci, lorsqu’il s’agit du critère retenu pour déterminer si la condition fixée à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24 est remplie.
56
Une telle constatation est confirmée par le fait que, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général aux points 56 et 57 de ses conclusions, d’une part, il n’est pas exclu que les entités faisant partie d’un groupe puissent indirectement bénéficier des marchés publics attribués sans procédure concurrentielle à la société mère de ce groupe, ce qui, de manière analogue aux considérations exposées au point 44 du présent arrêt, aurait pour effet de leur octroyer un avantage indu par rapport à leurs concurrents. D’autre part, la réalisation des objectifs visés à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, tels que rappelés au point 54 du présent arrêt, ne saurait dépendre de la structure de ce groupe, ce qui serait le cas si n’étaient pas prises en compte les activités des autres entités faisant partie du groupe dont la personne morale contrôlée est la société mère. En effet, cela aurait pour conséquence que cette personne morale contrôlée pourrait facilement contourner cette disposition et la condition qu’elle impose en scindant artificiellement ses activités et en confiant certaines de celles-ci aux sociétés du groupe dont elle est la société mère.
57
En second lieu, il convient de répondre aux interrogations de la juridiction de renvoi relatives aux modalités permettant de déterminer le chiffre d’affaires du groupe dont la personne morale contrôlée est la société mère afin d’apprécier si celle-ci remplit la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, et, notamment, quant à la pertinence susceptible d’être accordée au chiffre d’affaires consolidé établi en application de la directive 2013/34.
58
À cet égard, il ressort du considérant 31 de la directive 2013/34 que les états financiers consolidés devraient présenter les activités d’une entreprise mère et de ses filiales, lesquelles correspondent aux entreprises que contrôle l’entreprise mère, en les considérant comme une entité unique.
59
À cette fin, l’article 22 de cette directive prévoit les circonstances dans lesquelles les États membres sont tenus de soumettre, sous réserve des exemptions prévues à l’article 23 de celle-ci, certaines entreprises relevant de leur droit national à l’obligation d’établissement, notamment, d’états financiers consolidés, lequel établissement fait l’objet de l’article 24 de ladite directive.
60
À cet égard, comme l’a souligné, en substance, M. l’avocat général au point 62 de ses conclusions, lorsqu’une société est dans l’obligation d’établir des états financiers consolidés, en vertu de ces dispositions, le chiffre d’affaires consolidé établi à ce titre est à même de refléter fidèlement les activités exercées par une société mère dans le cadre du groupe à la tête duquel elle se trouve et, partant, permet d’apprécier de manière appropriée si cette société mère, lorsqu’elle est l’adjudicataire de l’attribution directe d’un marché public, remplit la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de celle-ci.
61
En l’occurrence, la juridiction de renvoi indique que AF est à la tête d’un groupe de filiales et que, conformément à l’obligation d’établissement d’états financiers consolidés à laquelle elle est soumise en vertu de la réglementation nationale transposant la directive 2013/34, elle établit, notamment, un chiffre d’affaires consolidé qui intègre celui de ses filiales.
62
Il s’ensuit que, afin d’apporter une réponse utile à la juridiction de renvoi, il n’est pas nécessaire d’aborder la pertinence que sont susceptibles de présenter d’autres critères, tels que celui de l’existence d’une unité économique, au sens de la notion d’« entreprise » en droit de la concurrence de l’Union, auquel se réfère également la juridiction de renvoi, dès lors que, eu égard aux informations fournies par cette juridiction, il peut être constaté, sur le fondement d’un tel chiffre d’affaires consolidé, que la condition prévue à l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de celle‑ci, n’est pas remplie.
63
Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la première question que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24, doit être interprété ce sens que la condition tenant à ce que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque cette condition est déterminée selon le critère du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, requiert de prendre également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie de ce groupe, le cas échéant sur le fondement du chiffre d’affaires consolidé que ladite personne morale est tenue d’établir conformément aux articles 22 et 24 de la directive 2013/34.
Sur la seconde question
64
Compte tenu de la réponse apportée à la première question, il n’y a pas lieu de répondre à la seconde question.
Sur la limitation des effets dans le temps de l’arrêt
65
Lors de l’audience devant la Cour, AF a demandé à celle-ci de limiter les effets dans le temps du présent arrêt dans l’hypothèse où elle jugerait que l’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de celle-ci, doit être interprété en ce sens que la condition relative aux activités de la personne morale contrôlée est à apprécier en prenant également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie du groupe dont cette personne morale est la société mère.
66
À l’appui de sa demande, AF a fait valoir que cette interprétation était, pour elle, imprévisible et qu’elle n’était pas non plus tenue de prévoir une telle interprétation.
67
Il convient de rappeler, à cet égard, que, conformément à une jurisprudence constante, l’interprétation que la Cour donne d’une règle du droit de l’Union, dans l’exercice de la compétence que lui confère l’article 267 TFUE, éclaire et précise la signification et la portée de cette règle, telle qu’elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis la date de son entrée en vigueur. Il s’ensuit que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge à des rapports juridiques nés et constitués avant le prononcé de l’arrêt statuant sur la demande d’interprétation, si, par ailleurs, les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l’application de cette règle se trouvent réunies (arrêt du 16 mars 2023, Towercast, C‑449/21, EU:C:2023:207, point 56 et jurisprudence citée).
68
Ce n’est qu’à titre tout à fait exceptionnel que la Cour peut, par application d’un principe général de sécurité juridique inhérent à l’ordre juridique de l’Union, être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d’invoquer une disposition qu’elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi. Pour qu’une telle limitation puisse être décidée, il est nécessaire que deux critères essentiels soient réunis, à savoir la bonne foi des milieux intéressés et le risque de troubles graves (arrêt du 16 mars 2023, Towercast, C‑449/21, EU:C:2023:207, point 57 et jurisprudence citée).
69
Or, à cet égard, il y a lieu de constater que AF n’a fourni aucun élément concret de nature à justifier le bien-fondé de sa demande, se bornant à faire valoir le caractère prétendument imprévisible de l’interprétation visée au point 65 du présent arrêt.
70
Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de limiter dans le temps les effets du présent arrêt.
Sur les dépens
71
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit :
L’article 12, paragraphe 3, premier alinéa, sous b), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, lu en combinaison avec l’article 12, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2014/24,
doit être interprété en ce sens que :
la condition tenant à ce que plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée doivent être exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent, lorsque cette condition est déterminée selon le critère du chiffre d’affaires et que cette personne morale contrôlée est la société mère d’un groupe, requiert de prendre également en compte le chiffre d’affaires des autres entités faisant partie de ce groupe, le cas échéant sur le fondement du chiffre d’affaires consolidé que ladite personne morale est tenue d’établir conformément aux articles 22 et 24 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil.
Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : le néerlandais.