61974C0015
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE ALBERTO TRABUCCHI
DEL 18 SETTEMBRE 1974
Signor Presidente,
Signori Giudici,
1.
Le cause riunite nn. 15 e 16-74 a cui corrispondono le domande d'interpretazione pregiudiziale poste dallo Hoge Raad dei Paesi Bassi riguardano questioni analoghe, ma relative, nella prima causa, al diritto di brevetto e, nella seconda causa, al diritto di marchio.
Le domande del giudice olandese concernono i rapporti fra questi due diritti e le norme comunitarie, sia quelle che disciplinano la libera circolazione dei prodotti fra gli Stati membri, sia quelle che vietano comportamenti restrittivi della concorrenza, in relazione a una complessa situazione, caratterizzata dagli elementi che ora indicheremo:
a)
una società americana, che possiede brevetti paralleli in più Stati membri, ha concesso in ciascuno di questi licenza di fabbricazione o soltanto di vendita a sue società figlie poste interamente sotto il suo controllo;
b)
il prodotto, regolarmente smerciato in uno Stato dal fabbricante licenziatario del brevetto e titolare locale del marchio relativo, viene esportato e rivenduto da terzi acquirenti in altro Stato membro nel quale la società madre è pure titolare del brevetto ma non se ne serve per la produzione, mentre una società locale da questa controllata, titolare dello stesso marchio che contrassegna il prodotto anche nel paese di produzione, è incaricata della vendita del prodotto importato;
c)
la legislazione dello Stato d'importazione riconosce al titolare del brevetto e al titolare del marchio il diritto di opporsi all'immissione in commercio nel territorio nazionale del prodotto in questione da parte di terzi.
In relazione a tale situazione, il giudice nazionale chiede se le norme del trattato CEE relative alla libera circolazione, tenuto anche conto delle eccezioni consentite dall'articolo 36 al divieto di restrizioni quantitative e misure equivalenti, e le norme che vietano comportamenti anticoncorrenziali delle imprese consentano un esercizio dei diritti di brevetto (causa n. 15-74) e di marchio (causa n. 16-74) che avrebbe esclusivamente o almeno in parte per scopo di effettuare una compartimentazione del mercato comune sulla base dei territori nazionali.
Esamineremo la questione anzitutto rispetto alle norme che disciplinano la libera circolazione dei prodotti: il divieto d'importazioni parallele pone in essere una misura equivalente a una restrizione quantitativa, contraria agli articoli 30 e seguenti del trattato CEE?
2.
Per entrare nel vivo del problema, occorre sgombrare il terreno da un'obiezione preliminare, sollevata in relazione al brevetto, ma che, se fondata, dovrebbe logicamente applicarsi anche al marchio.
La società Sterling Drug Inc., nella sua memoria di osservazioni, sostiene che la disposizione dell'articolo 32, secondo comma, che dispone la soppressione delle misure di effetto equivalente a contingentamenti al più tardi al termine del periodo transitorio, non costituisce una norma direttamente applicabile, dato che essa impone agli Stati membri un obbligo di fare, lasciando loro un certo margine di valutazione.
Mentre rispetto a misure posteriori all' entrata in vigore del trattato non possono esservi dubbi circa la diretta applicabilità del divieto chiaro e incondizionato dell'articolo 31, in relazione alle corrispondenti misure anteriori, l'articolo 33, paragrafo 7, dispone che sarà la Commissione a stabilire la procedura e il ritmo della loro abolizione tra gli Stati membri. Se ne dovrà dedurre che nei confronti di dette misure il divieto di principio dell'articolo 30 necessita, per diventare operante, delle apposite direttive della Commissione, e che, richiedendo interventi positivi degli Stati, non potrebbe comunque essere considerato direttamente applicabile?
Si prospetta così la questione se, anche dopo la fine del periodo transitorio, occorrerà riferirsi a questi provvedimenti per stabilire in che misura sia divenuto applicabile il divieto, oppure se si debba ritenere che questo sia allora comunque divenuto pienamente applicable per forza propria.
Si deve considerare che, a norma dell'articolo 8, paragrafo 7, «la fine del periodo transitorio costituisce il termine ultimo per l'entrata in vigore del complesso di norme previste per l'attuazione del mercato comune».
Abbiamo visto recentemente, nella sentenza n. 2/74 (Reyners), la portata che deve ascriversi ad altre norme del trattato le quali dispongono entro la fine del periodo transitorio la realizzazione di altri obiettivi fondamentali, che comportano pure la necessità di modificare le legislazioni nazionali, e il valore della menzionata disposizione generale dell'articolo 8, paragrafo 7, per il riconoscimento di un'efficacia diretta a tali norme.
Quando dunque, come è il caso della disposizione che impone l'abolizione di tutte le restrizioni quantitative e misure d'effetto equivalente, sia implicito nella norma comunitaria un divieto assoluto di applicare, a partire da una data prestabilita, le disposizioni legislative, amministrative e tutte le altre misure nazionali che rientrino in tale nozione (salvo le tassative eccezioni consentite dall'articolo 36), questa norma acquista, a partire dalla data stabilita dal trattato, un'efficacia diretta, nel senso di rendere quantomeno inapplicabili nei rapporti comunitari le norme interne incompatibili. Questa interpretazione è conforme anche al principio affermato da questa Corte nella causa n. 9-70 (Grad) e nella altre cause analoghe nn. 20-70, 23-70 e 50-70 (Raccolta 1970, p. 825 e segg.). Nella relative sentenze la Corte ha affermato che una decisione del Consiglio che imponga agli Stati destinatari un determinato comportamento positivo, per esempio l'obbligo d'introdurre un determinato regime comune in materia fiscale onde evitare il cumulo di diversi tipi d'imposta, fissando poi con direttive il termine entro il quale tale obbligo va eseguito, comporta a partire da questo termine il divieto assoluto per gli Stati di cumulare il sistema comune d'imposta con regimi d'imposte specifiche; e, per i singoli, il diritto di ottenere, eventualmente in giudizio, l'esclusione di tale cumulo: e ciò anche se lo Stato in questione non abbia fatto alcunché per mettersi in regola con il suo obbligo.
Una conclusione analoga s'imporrà quindi anche nel nostro caso.
È vero che questa disposizione lascia espressamente impregiudicate le eccezioni previste dal trattato. Ma nella menzionata disposizione dell'articolo 33, paragrafo 7, non si può ravvisare una di queste eccezioni. Questa disposizione tende soltanto a graduare, durante il periodo transitorio, la messa in opera del divieto ivi richiamato, dando ampia libertà alla Commissione circa la definizione della procedura e del ritmo. La Commissione era peraltro obbligata a fare il necessario per assicurare il rispetto della generale disposizione dell'articolo 8, paragrafo 7; e, infatti, dopo avere adottato a diverse epoche delle direttive per precisare le condizioni d'abolizione delle misure in questione in relazione a settori determinati, essa ha poi emanato, il 27 dicembre 1969, una direttiva di carattere generale per la totale abolizione di tutte le restanti misure d'effetto equivalente a contingentamenti. È vero che questa direttiva, adottata poco prima della scadenza del periodo transitorio, non considera in modo specifico le restrizioni connesse alla tutela del marchio e del brevetto, né precisa il termine ultimo entro cui essa avrebbe dovuto essere messa in opera dagli Stati; ciò non ha comunque rilievo, dal momento che, a tale scadenza, è scattata la piena e automatica operatività del divieto stabilito direttamente dal trattato.
D'altronde, tale principio pare essere stato già implicitamente accolto nella recente sentenza nella causa n. 8-74 (Dassonville).
3.
Esamineremo ora la questione concernente l'interpretazione degli articoli 30 e seguenti anzitutto in relazione al marchio, dato che, a questo riguardo, la risposta da dare'non presenta alcun serio problema. Anzi, essa può considerarsi già fornita dalla nostra giurisprodenza.
Dopo le sentenze nelle cause Sirena (n. 40-70), Hag (n. 192-73), e per certi aspetti anche nella causa Dassonville poco sopra citata, non potrebbero infatti sussistere dubbi in merito all'incompatibilità con i principi del mercato comune, e in particolare con quello della libera circolazione delle merci, del divieto che, per le tutela di un determinato marchio, venisse opposto all'importazione e alla vendita da parte di un terzo acquirente di prodotti recanti quel marchio, dal momento che quei prodotti provengono dallo stesso unico fornitore del titolare del marchio nello Stato d'importazione, il quale è titolare dell'identico marchio sotto il quale li ha immessi regolarmente in commercio nel suo Stato.
Addirittura non si tratta qui di merci analoghe prodotte dai diversi titolari del marchio nel rispettivo Stato, come nei casi considerati dalle sentenze Sirena e Hag, bensì di una stessa merce prodotta da un unico fabbricante.
Trattandosi di prodotti autentici, contrassegnati dal marchio che usa lecitamente nel suo Stato il fabbricante che li ha messi in commercio, e aventi la stessa provenienza di quelli smerciati nello Stato d'importazione dal titolare locale del marchio, non può esservi inganno sull' origine e sulle caratteristiche del prodotto, non può esservi «contraffazione», non vi è concorrenza sleale da parte dell'importatore parallelo.
Detto questo, non sarebbe forse neanche necessario richiamare la circostanza — che però serve a completare il quadro — che le imprese titolari del marchio negli Stati membri considerati sono semplici emanazioni di una stessa società madre che le controlla interamente, e che è, come si è detto, in ciascuno degli Stati stessi, titolare del brevetto in base a cui viene fabbricato il prodotto.
Vi è dunque qui ben altro che una lontana origine comune del marchio e della formula di fabbricazione di merci analoghe!
In una tale ipotesi, l'applicazione dei princìpi dichiarati dalla giurisprudenza di questa Corte in relazione agli articoli 30 e seguenti del trattato conduce necessariamente a escludere l'uso del marchio per impedire le importazioni parallele: questa chiusura di un mercato nazionale alle importazioni parallele di un prodotto autentico legittimamente messo in commercio in altro Stato membro dal titolare locale del marchio non sarebbe manifestamente consentita dall'articolo 36 del trattato, giacché essa servirebbe, non a evitare contraffazioni o, quantomeno, equivoci quanto all'origine o alle caratteristiche del prodotto messo in vendita nello Stato sotto quel marchio, non già quindi a garantire il rispetto di un diritto costituente l'oggetto specifico del marchio, bensì a consentire un uso abusivo del marchio stesso, volto esclusivamente a impedire importazioni parallele dello stesso prodotto onde mantenere una ingiustificata situazione di privilegio.
4.
Le differenze sostanziali esistenti fra i due diritti di proprietà commerciale o industriale considerati potranno giustificare, in relazione alle norme del trattato in materia di libera circolazione e di concorrenza, un trattamento per il titolare del brevetto sostanzialmente più favorevole di quello che si è riconosciuto ammissibile per il marchio? Il contenuto essenziale della protezione conferita al titolare del brevetto, consistente nell'esclusiva di fabbricazione e di prima immissione in commercio del prodotto brevettato conferita al titolare per ricompensare l'autore di un'invenzione consentendogli una remunerazione per gli sforzi effettuati e per il rischio economico sopportato, è riconosciuto solo a titolo temporaneo, mentre per il marchio, o non esistono limiti di tempo, o comunque il diritto può essere facilmente rinnovato.
Rammentiamo che, nelle cause a noi sottoposte, la situazione di fatto per quanto riguarda la titolarità del brevetto si differenzia da quella relativa al marchio; poiché mentre il marchio appartiene, nei due paesi considerati, a società figlie (nel paese d'origine delle merci, alla società produttrice, e nello Stato d'importazione, alla società ivi incaricata della vendita), il titolare del brevetto nei due paesi è la stessa società madre. È il caso tipico dell'esistenza di brevetti paralleli in diversi Stati membri, già esaminato con diversi risultati dalla dottrina in relazione alle norme comunitarie della concorrenza e delle libera circolazione. Le differenze che potrebbero esservi a certi riguardi, in dipendenza delle diverse legislazioni interne, per quanto riguarda i due diritti (ad esempio, nei presupposti per la concessione, nella durata, ecc.), non potrebbero giustificare, a una considerazione sostanziale del fenomeno, l'esclusione di questo carattere parallelo dei brevetti, dal momento che, essi abbiano per oggetto un prodotto o un procedimento di fabbricazione identico e facciano capo a un unico titolare.
La società madre, titolare del brevetto nei diversi Stati membri, può avere interesse ad opporsi alle importazioni parallele in uno Stato membro del prodotto fabbricato in altro Stato membro da una sua affiliata onde consentire il monopolio dell'importazione di quel prodotto ad altra sua affiliata incaricata della vendita nel primo Stato membro. A questo intento pare volersi riferire in sostanza la giurisdizione olandese quando, nella seconda domanda, considera l'esercizio del diritto come volto soprattutto a effettuare una compartimentazione dei mercati nazionali. Sul piano dell'ordinamento co munitario, un interesse siffatto si pone manifestamente in contrasto con dei princìpi fondamentali del sistema, quali sono espressi in particolare alle lettere a) e f) dell'articolo 3 del trattato CEE: la libertà di circolazione delle merci all'interno del mercato comune e l'instaurazione di un regime di sana concorrenza.
5.
Posto quindi che il divieto d'importazioni parallele, ricollegantesi, sulla base del diritto nazionale, alla tutela spettante al titolare del brevetto, è contrario agli articoli 30 e 32, secondo comma, occorre ora esaminare se, nell'ipotesi prospettata dalla suprema giurisdizione olandese, esso sia ammissibile a norma dell'articolo 36.
Un atto di disposizione compiuto sul piano del commercio da un'impresa la quale appartiene interamente alla sua società madre non può essere considerato come un atto estraneo a quest'ultima. La società Sterling Winthrop, filiale della Sterling Drug Inc., ha venduto in Gran Bretagna un determinato prodotto da lei fabbricato su licenza della stessa società madre, titolare del brevetto sia in Gran Bretagna sia nei Paesi Bassi. È ragionevole supporre che questa messa in vendita, in uno Stato membro, che corrisponde a una pratica commerciale normale dello stesso fabbricante, sia avvenuta con il consenso della Sterling Drug, dal momento che la società madre determina normalmente la politica commerciale delle filiali poste interamente sotto il suo controllo. D'altronde, uno degli avvocati della società Sterling Drug ha testualmente affermato, nel corso della procedura orale, che questa società, con le sue filiali inglese e olandese qui considerate, costituisce un'unica impresa. È certo, in ogni caso, che, sul piano della realtà economica, quest'atto della filiale non è privo di effetti per la società madre.
Un prodotto legalmente messo in commercio nella Comunità deve poter liberamente circolare in questa, a meno che non vi si opponga l'esigenza di tutelare un diritto privato o un interesse pubblico riconosciuto come preminente dall'ordinamento comunitario.
Conformemente alla vostra giurisprudenza, le deroghe eccezionalmente consentite dall'articolo 36 per la tutela dei diritti di proprietà industriale devono essere necessarie per la salvaguardia dei diritti che costituiscono l'oggetto specifico di questa proprietà.
Sebbene questa nozione non si presenti ancora con un contenuto chiaramente definito per quanto riguarda la materia dei brevetti, indubbiamente essa implica che delle limitazioni possono risultare direttamente dall'ordinamento comunitario anche rispetto alle prerogative che le legislazioni nazionali riconoscono al titolare del brevetto. Ogni volta che un conflitto appaia fra una determinata forma di tutela accordata dal diritto nazionale al beneficiario del brevetto e delle esigenze di funzionamento del sistema comunitario, occorrerà stabilire, mediante una valutazione ponderata degli interessi contrastanti e tenendo conto della necessita di rispettare nella sua essenza un istituto disciplinato esclusivamente dal diritto interno, se la normativa nazionale possa beneficiare della deroga dell'articolo 36.
In questa prospettiva cerchiamo ora di vedere quale significato concreto debba attribuirsi al menzionato criterio limitativo dell'«oggetto specifico» in relazione alla particolare ipotesi qui considerata.
Essenziale al diritto di brevetto è l'esclusiva per quanto riguarda sia la fabbricazione sia la prima immissione in commercio dei prodotti fabbricati. Tale monopolio legale, stabilito a favore di un soggetto, implica necessariamente il diritto di opporsi alla vendita del prodotto facente oggetto del brevetto, che sia stato fabbricato da terzi o che comunque sia stato messo in commercio senza il consenso del titolare del brevetto. Perciò le legislazioni nazionali possono lecitamente consentire al titolare del diritto di opporsi all'importazione di prodotti fabbricati o immessi in commercio senza il suo accordo. Non si potrebbe invece giustificare il divieto d'importazione in uno Stato per tutelare l'unico titolare di brevetti paralleli in diversi Stati membri al legando la limitazione territoriale, all'interno del mercato comune, del consenso da lui dato alla vendita. Tale limitazione, che nell'ipotesi considerata avrebbe la sola funzione di consentire al titolare del brevetto il controllo degli sbocchi del prodotto nella Comunità, non può esser considerata come parte dell'oggetto specifico del diritto di brevetto, e non è certo compatibile con i princìpi fondamentali del sistema comunitario relativi alla circolazione delle merci che una società, titolare di brevetti paralleli nella Comunità, la quale abbia partecipato, tramite una società da lei interamente controllata, alla messa in commercio di un determinato prodotto in uno Stato membro si opponga alla sua importazione da parte di terzi acquirenti in altro Stato membro, onde garantirvi un monopolio commerciale di un'altra sua società figlia.
La situazione considerata non è d'altronde sostanzialmente diversa da quella che ha fatto l'oggetto della sentenza Deutsche Grammophon Gesellschaft, la quale riguarda, come è noto, un diritto di proprietà assimilato al diritto d'autore vertente su riproduzioni fonografiche. Infatti, benché nel presente caso il prodotto sia stato fabbricato in uno Stato membro diverso da quello in cui viene fatta opposizione alla sua importazione, e sia stato inoltre immesso in commercio da un soggetto giuridicamente distinto da quello che si oppone all'importazione stessa, si può notare che, per quanto riguarda la prima vendita, anche nel caso della Deutsche Grammophon Gesellschaft, essa era avvenuta in uno Stato diverso da quello in cui aveva sede il titolare del diritto che poi si opponeva all'importazione del prodotto; e che, inoltre, l'immissione in commercio, pure essendo stata effettuata nel nostro caso da un soggetto giuridicamente distinto dal titolare del brevetto, non può considerarsi come un atto estraneo a quest'ultimo. Il principio affermato per un diritto assimilato al diritto d'autore quale era quello che faceva valere la Deutsche Grammophon Gesellschaft è applicabile anche al brevetto giacché, come ha osservato la Commissione, nell'uno e nell'altro caso, l'oggetto specifico dei due diritti di proprietà consiste nel diritto esclusivo di fabbricare, di riprodurre e di mettere per la prima volta in commercio un prodotto dell'ingegno o un prodotto industriale determinato.
In un caso come quello qui considerato, così come nell'ipotesi a cui si è riferita la Corte nella sentenza Deutsche Grammophon, il fine a cui tende l'opposizione fatta dal titolare del diritto all'introduzione nel suo Stato di un prodotto determinato esula dall'oggetto specifico della tutela del diritto in questione: se, nel caso della Deutsche Grammophon, l'opposizione del titolare del diritto di proprietà alla reimportazione di un suo prodotto che era stato venduto da lui o con il suo consenso per la prima volta in altro Stato membro, andava al di là dell'ambito di tutela consentito, anche nel nostro caso, dati i legami esistenti fra l'autore della prima vendita in altro Stato membro e il titolare del brevetto dall'una parte, e fra quest'ultimo e la società commerciale a cui questi ha concesso la licenza di vendita nello Stato d'importazione dall' altra, l'opposizione del titolare del brevetto alla libera circolazione del prodotto non può esser valutata diversamente.
6.
In certi Stati membri, indipendentemente dall'applicazione del diritto comunitario, si era ricercato un compromesso fra l'interesse del titolare del brevetto a trarne il massimo profitto commerciale e l'interesse pubblico alla libertà del commercio, mediante la dottrina dell' «esaurimento» del diritto esclusivo di prima immissione in commercio a seguito della vendita da parte del titolare o con il suo consenso del prodotto brevettato anche se avvenuta al di fuori del territorio per cui è stato concesso il relativo brevetto. Mi pare opportuno precisare che, trattandosi di brevetto nazionale, tale dottrina non riguarda direttamente il sistema comunitario. Essa può infatti assumere rilievo soltanto sul piano dell'ordinamento in base al quale è sorto il diritto di brevetto e che ne regola il contenuto e le vicende.
Nel caso che qui ci occupa, per il riconoscimento dell'incompatibilità con il diritto comunitario della proibizione di importare e di smerciare in uno Stato membro dei prodotti già immessi in commercio in altro Stato membro da parte dell' unico titolare del brevetto nei due Stati o con il suo consenso (tanto più se trattasi di una società da questo controllata), è sufficiente basarsi sulla considerazione che, in tale ipotesi, in mancanza di un'attività di produzione indipendente nel paese d'importazione, l'esclusiva d'immissione in commercio non servirebbe alla tutela del contenuto essenziale del brevetto che, essendo relativo a un prodotto industriale, non può essere scisso da un'attività di produzione, ma avrebbe la sola funzione di restringere il commercio fra gli Stati membri. Risulta quindi, in tal caso, inapplicabile la deroga dell' articolo 36 del trattato. Analogamente a quanto avevo già avuto occasione di osservare nelle mie conclusioni nella causa n. 8/74 (Dassonville), farebbe infatti in tal caso difetto quell'interesse sostanziale, compreso nella sfera di rispetto dello Stato importatore, in funzione della cui tutela questa norma consente delle deroghe al fondamentale principio della libera circolazione delle merci nella Comunità.
Niente vieta naturalmente che il giurista, considerando il diritto interno, al fine di inquadrare razionalmente il fenomeno nel sistema del diritto della proprietà industriale, ricorra alla teoria dell'esaurimento del diritto. Ma essa è estranea all' applicazione del divieto comunitario e al diniego della deroga prevista dall'articolo 36 in relazione alla proprietà industriale. Tale deroga è consentita soltanto per tutelare pretese che costituiscono l'oggetto specifico del diritto di proprietà. Qualora il brevetto venisse usato per proteggere un produttore locale giuridicamente ed economicamente indipendente rispetto al fabbricante, in altro Stato membro, della stessa merce facente oggetto del brevetto e della cui importazione si tratta, ed estraneo sotto ogni aspetto alla messa in commercio di tale merce in altro Stato, la questione presenterebbe aspetti assai delicati; ma nel nostro caso il brevetto è usato semplicemente per tutelare un monopolio commerciale del gruppo costituente un'unità economica, a cui appartengono sia l'unico titolare del brevetto nei diversi Stati membri considerati, sia il fabbricante e primo venditore del prodotto di cui trattasi. In tale ipotesi la funzione che si vuol fare svolgere al brevetto non si differenzia sostanzialmente da quella che si è già constatata inammissibile per il marchio.
Per questa ragione, le differenze pur importanti che esistono in linea di principio fra i due diritti non possono qui assumere rilievo per giustificare una tutela del brevetto diversa da quella spettante al marchio, e per giustificare un uso di questo diritto che condurrebbe alla chiusura dei mercati nazionali alla libera circolazione di un prodotto lecitamente immesso in commercio in uno Stato membro.
Non sposta sostanzialmente la considerazione giuridica, l'argomento secondo cui non sarebbe il comportamento della Sterling Drug, ma la legislazione di uno stato membro di cui essa si prevale, ad essere eventualmente incompatibile con le norme relative alla libera circolazione. Resta comunque fermo che il giudice nazionale non potrà dare sodisfazione a ma pretesa illecita rispetto al sistema comunitario, sia che questo illecito lo si riconduca all'abuso del singolo nell'esercizio del diritto riconosciutogli dall'ordilamento interno, sia che, nella prospettiva del divieto di misure d'effetto equivalente a contingentamenti, lo si possa ascrivere a un'incompatibilità obiettiva con il sistema comunitario della norma interna che lo consentirebbe.
In questa sede importa soltanto affermare che, nell'ipotesi qui considerata, gli Stati membri non sono abilitati dall'articolo 36 del trattato a concedere al titolare di un brevetto di opporsi validamente alle importazioni parallele ad opera di terzi.
7.
La società Sterling Drug ha osservato nel corso della presente procedura che se il titolare di un brevetto non potesse più impedire l'importazione in uno Stato membro di prodotti messi in circolazione in un altro Stato membro sulla base di un brevetto parallelo, il suo diritto di proprietà industriale nello Stato membro d'importazione sarebbe misconosciuto nella sua stessa esistenza, e che, quindi, la soppressione delle norme nazionali che consentono al titolare di un brevetto di opporsi alle importazioni parallele non potrebbe essere effettuata indipendentemente da un'armonizzazione delle legislazioni nazionali in materia, ovvero istituendo un brevetto uniforme in tutta l'area comunitaria. La critica non vale: resta infatti comunque al beneficiario del brevetto il diritto esclusivo sia di fabbricare, nel paese che ha concesso il brevetto, il relativo prodotto, sia di immettere per la prima volta in commercio tale sua produzione.
Certamente il contenuto dei diritti di proprietà è definitio dal diritto nazionale che li crea e li garantisce. Ma il diritto vigente nei singoli Stati membri non può prescindere dall'esistenza del sistema comunitario e da ciò che tale fenomeno implica. La creazione del mercato comune pone i diritti e i rapporti economici in una nuova dimensione; e il sistema comunitario costituisce anche una nuova formula giuridica atta a regolare tali rapporti, quantomeno nel senso di porre dei limiti alla libertà degli Stati e dei singoli a disciplinarli e a disporre di essi.
Una completa e organica armonizzazione dei diritti nazionali di proprietà industriale e commerciale in vista delle esigenze funzionali del mercato comune sarebbe certo la soluzione ottima. Ma, in assenza di questo, non si dovrà rinunciare a quelle forme di adattamento che risultano già direttamente dal trattato.
La circostanza che il progetto di convenzione relativa all'istituzione di un brevetto europeo per il mercato comune preveda l'applicazione del principio dell'esaurimento internazionale dei diritti di brevetto all'interno della Comunità solo dopo lo scadere di un periodo transitorio non ha alcuna incidenza sullo spirito e sul contenuto del sistema comunitario e non può quindi far modificare l'interpretazione dei testi in vigore, la cui portata è d'altronde lasciata espressamente impregiudicata dal testo dello stesso progetto. D'altra parte, allo stato attuale, il progetto può essere considerato tutt'al più come espressione di una tendenza dei suoi redattori, e non già di una volontà comune degli Stati.
Non neghiamo che talvolta, soprattutto quando il brevetto abbia per oggetto uno dei possibili procedimenti di fabbricazione, possano verificarsi certe difficoltà allegate dalla difesa della Sterling Drug; ad esempio, in relazione alla prova della reale identità dei brevetti cosiddetti paralleli o della provenienza dei prodotti. Ma per ogni difficoltà attinente alla prova di fatti vi è sempre una soluzione, tenuto conto anche delle regole relative all'onus probandi. D'altronde, . si può star certi che i giudici nazionali, i quali, anche in relazione agli stessi brevetti nazionali non ignorano l'utilità del ricorso ad esperti, troveranno la più ampia cooperazione nella parte interessata ad affermare o a negare l'identità dei brevetti in questione o, eventualmente, a provare o a escludere una determinata provenienza del prodotto.
Neppure certe particolari situazioni a cui potrebbe dar luogo l'esistenza di legislazioni nazionali non armonizzate (ad esempio, a causa della minor durata del brevetto nel paese di un licenziatario che in altri Stati), fanno sorgere problemi insolubili. E, prima di tutto, gli interessati potranno tener conto di questi problemi nella definizione dei loro rapporti futuri.
La possibilità di valersi di brevetti paralleli in ciascuno Stato della Comunità per una compartimentazione del mercato comune, entro il quale alcune regioni sarebbero riservate alla produzione e altre a uno sfruttamento esclusivo di carattere puramente commerciale, mediante l'eliminazione di ogni possibilità d'importazioni parallele, presenta certo, come osserva l'interveniente Sterling Drug Inc., un grande interesse per le imprese: esse avrebbero così fra l'altro maggiori possibilità di manovra in materia di prezzi. Ma l'interesse del mercato comune è diametralmente opposto.
D'altronde non si può attendere ad eliminare una situazione incompatibile con il trattato fino a che non sia avvenuta l'armonizzazione delle legislazioni nazionali relative ai brevetti, semplicemente al fine di evitare che sorgano per le imprese delle difficoltà in presenza di leggi nazionali non armonizzate. Il carattere imperativo del divieto dell'articolo 30 e il carattere limitativo delle deroghe dell'articolo. 36 non consentono temporeggiamenti. Se dall'applicazione del divieto stabilito dal trattato potranno risultare degli inconvenienti eliminabili in maniera sodisfacente soltanto mediante il processo d'armonizzazione delle legislazioni nazionali di cui agli articoli 100 e seguenti del trattato CEE, ciò costituirà uno stimolo per una rapida messa in opera dell'auspicato rimedio.
8.
Possiamo ora considerare, congiuntamente per marchio e brevetto, le altre domande poste in termini sostanzialmente identici nelle due cause, in relazione alle norme del trattato che disciplinano la libertà di circolazione delle merci nella Comunità.
Il giudice olandese chiede se delle importanti differenze di prezzi fra i paesi considerati, dovute all'intervento dei poteri pubblici nello Stato esportatore, tendente a mantenere bassi i prezzi, potrebbero giustificare il divieto d'importazioni parallele sulla base dei diritti di proprietà industriale e commerciale qui considerati.
Rammentiamo anzitutto che nell'ipotesi presa in esame nella causa Deutsche Grammophon la circostanza che il livello dei prezzi di vendita del produttore in Germania fosse minacciato dalla liberalizzazione delle importazioni dei suoi prodotti smerciati in Francia, dove venivano praticati prezzi assai più bassi, quantomeno al livello del commercio all' ingrosso, non ha certo costituito un impedimento all'apertura del mercato tedesco. Una semplice incidenza negativa sulla remunerazione del prodotto dell'ingegno che potrebbe ottenere il titolare del relativo diritto di proprietà non compromette certo l'essenza stessa del diritto.
L'esistenza di prezzi notevolmente più bassi nello Stato di produzione rispetto allo Stato d'importazione, anche qualora fosse dovuta prevalentemente all'intervento dei poteri pubblici che tendono a mantenere i prezzi più bassi di quelli che sarebbero senza tale intervento, non potrebbe in alcun modo giustificare la chiusura dei mercati nazionali onde consentire al gruppo economico facente capo al titolare del brevetto di ristabilire l'equilibrio nel suo bilancio a spese dei consumatori di altri Stati membri in cui, mantenendo artificialmente l'esclusiva delle vendite del prodotto fabbricato, potrebbero realizzarsi prezzi notevolmente superiori che nello Stato di produzione. Se la società Sterling Drug trovasse non conveniente continuare a far smerciare il prodotto da lei brevettato nello Stato in cui i prezzi siano mantenuti artificialmente troppo bassi, niente le impedirebbe di spostare la stessa attività in altri Stati della Comunità in cui essa potesse praticare prezzi più remunerativi. D'altro canto, la divisione artificiale dell'area comunitaria che ostacola la libera circolazione dei prodotti legittimamente smerciati in uno Stato membro si pone in contrasto con l'essenza stessa del processo di fusione dei mercati nazionali in un mercato unico voluto dal trattato istitutivo. La tutela del brevetto consentita nella Comunità non può essere tenuta al di fuori del corretto funzionamento delle leggi dell'economia e quindi degli effetti della domanda nell'area del mercato comune.
Infine, anche indipendentemente da considerazioni, non sarebbe conforme alle esigenze del sistema, e alla certezza del diritto in ispecie, di far dipendere la definizione dell'ambito dell'esclusiva consentita, al livello del mercato comune, ai titolari di marchi e di brevetti nazionali, da fatti contingenti e mutevolissimi quali sono gli interventi delle autorità nazionali in materia di prezzi.
9.
La suprema giurisdizione dei Paesi Bassi chiede inoltre se, trattandosi di prodotti farmaceutici, si possa giustificare la protezione di questi diritti nel senso di escludere le importazioni parallele quando il rispettivo titolare alleghi che, in mancanza di tale protezione, egli non potrebbe controllare la distribuzione del prodotto onde potere adottare i provvedimenti necessari alla tutela della salute pubblica in caso di vizi di fabbricazione.
Osserviamo anzitutto che le esigenze connesse alla tutela della salute pubblica non potrebbero in alcun modo essere validamente adotte per giustificare, in una situazione del genere di quella prospettata, la tutela dell'esclusività del titolare del marchio contro gli importatori paralleli. Il marchio stabilisce un legame fra il primo venditore della merce e la clientela, legame che ha un preminente valore commerciale. La protezione del marchio ha per oggetto la sola tutela di questo elemento costitutivo dell'avviamento commerciale. La tutela della salute pubblica è estranea a quella privatistica di tal diritto di proprietà.
La tutela della salute pubblica, che corrisponde a un'esigenza permanente, esula parimenti dalla funzione propria del diritto di proprietà relativo al brevetto, che è d'altronde tutelato solo per un periodo limitato. Essa non costituisce affatto un fine specifico dell'esclusiva riconosciuta al titolare del brevetto.
Se un determinato importatore parallelo non si conforma alle norme interne che disciplinano la vendita dei prodotti farmaceutici o tiene comunque un comportamento tale da pregiudicare o mettere in pericolo la tutela della salute pubblica, potrà essere questa una ragione per giustificare — sulla base di tali norme — l'intervento delle autorità competenti al fine di eliminare il pericolo. E in tal senso potranno essere giustificate anche misure restrittive che siano adeguate a tale scopo. Ma questo avverrà indipendentemente dalla tutela privatistica di una situazione d'esclusiva ricollegantesi al brevetto o al marchio, e non potrà in alcun caso giustificare l'utilizzazione di tali diritti, in una situazione del genere di quella qui considerata, per impedire qualsiasi importazione ad opera di terzi.
10.
Sempre in relazione alle norme relative alla libera circolazione delle merci, il giudice olandese chiede se l'articolo 42 dell'atto relativo alle condizioni di adesione della Gran Bretagna alla Comunità implichi che, nella misura in cui si trattasse di merci originarie del Regno Unito, queste norme del trattato non potrebbero essere invocate nei Paesi Basi fino al 1o gennaio 1975. Nel caso in cui le norme nazionali che, di per sé considerate, consentirebbero al titolare del marchio o del brevetto di opporsi alle importazioni siano anteriori all'entrata in vigore del trattato d'adesione, non si potrà evitare, nei rapporti con il nuovo Stato membro, di consentirne l'applicazione fino al 1o gennaio 1975: giacché la misura di effetto equivalente è la stessa legge nazionale, che, se resta transitoriamente applicabile in base all'espressa previsione del diritto comunitario, non può essere resa di fatto inutilizzabile, considerando isolatamente — come misura di effetto equivalente vietata perchè posteriore all'atto di adesione — un semplice atto d'applicazione della stessa.
È perciò inaccettabile la tesi sostenuta in tal senso dalla Commissione, la quale condurrebbe ad impedire agli Stati l'esercizio di una facoltà loro riconosciuta espressamente, in via transitoria, dall'atto di adesione.
11.
Consideriamo ora la domanda, già sommariamente menzionata all'inizio, relativa all'articolo 85 del trattato. La giurisdizione nazionale nella causa n. 15-74 si riferisce a una situazione in cui la concessione da parte del titolare di brevetti paralleli di licenze di fabbricazione e di vendita in uno Stato membro, e di licenze di vendita in altro Stato membro in cui il brevetto non viene utilizzato per la fabbricazione, hanno nel loro complesso lo scopo di disciplinare in maniera diversa, per ciascuno Stato di cui trattasi, le condizioni di mercato del prodotto che fa oggetto del brevetto. Il giudice olandese chiede se quegli accordi, considerati anche alla luce dell'opposizione fatta, mediante azione giudiziale, contro le importazioni parallele, ricadano sotto il divieto dell'articolo 85, e ciò anche quando essi siano stati conclusi esclusivamente fra imprese appartenenti allo stesso gruppo.
Una domanda sostanzialmente analoga, seppur diversamente formulata, è stata posta anche nella causa n. 16-74 in relazione all'esistenza di un marchio identico in diversi Stati membri, utilizzato da imprese dello stesso gruppo per contrassegnare un identico prodotto, e all'utilizzazione del diritto afferente al fine d'impedire importazioni parallele del prodotto così contrassegnato.
Dei contratti aventi per oggetto la concessione di licenze di fabbricazione e di vendita di un prodotto brevettato non sono di per sé necessariamente incompatibili con le regole di concorrenza del trattato. Se però, tenuto conto del comportamento d'insieme delle parti e del contesto economico e giuridico in cui questi accordi sono destinati ad operare, si può concludere che questi contratti servono di base per una pratica tendente alla compartimentazione dei mercati nazionali, senza che ciò possa giustificarsi in relazione alla tutela di diritti che costituiscono l'oggetto specifico del brevetto in questione, ciò potrebbe riflettersi sulla valutazione della liceità degli stessi contratti che rendono possibili o quantomeno facilitano simili pratiche.
In questa prospettiva, anche un comportamento del genere di quello sopra considerato, tenuto dal titolare del marchio nello Stato di importazione, può assumere rilievo per valutare l'insieme dei rapporti giuridici e degli atti in cui esso s'inserisce. In questo complesso di comportamenti innestantisi su diritti esclusivi di proprietà opportunatamente ripartiti, anche sul piano geografico, fra i membri dello stesso gruppo di società, si potrebbe ravvisare eventualmente l'espressione di un piano anticoncorrenziale volto ad escludere la concorrenza di terzi sul mercato di certi Stati membri. Gli atti giuridici e i comportamenti in cui tale piano si concretizza sarebbero quindi passibili del divieto stabilito dall'articolo 85, ove naturalmente sussistessero tutte le altre condizioni richieste per la sua applicazione.
Ci si chiede poi se queste considerazioni, relative all'applicabilità dell'articolo 85, valgono anche quando gli accordi sopramenzionati intercorrono esclusivamente fra imprese facenti parte di uno stesso gruppo di società controllate da una società madre. Oppure, in questo caso, tenuto conto della mancanza di autonomia delle società figlie per quanto riguarda la determinazione del loro comportamento sul mercato, l'applicabilità dell'articolo 85 dovrebbe escludersi radicalmente, mentre l'unica possibilità di controllo del comportamento del gruppo considerato come un'entità agente unitariamente sul mercato, resterebbe l'articolo 86, che vieta l'abuso di posizione dominante?
Nel dichiarare inapplicabile il divieto dell'articolo 85 agli accordi che disciplinano i rapporti fra i membri di un gruppo, la Commissione aveva fin dall'inizio posto l'accento sul fatto che fra tali imprese, anche indipendentemente da un accordo, non può esistere concorrenza: ed è stato sulla base di tale elementare considerazione che la Commissione ha motivato la sua dottrina, inaugurata con la decisione d'attestazione negativa del 18 giugno 1969 (Christiani e Nielsen, GU n. L 165 del 5. 7. 1969, pag. 12), secondo cui gli accordi stipulati fra imprese di un gruppo sottoposto al controllo effettivo di una società madre, che si limitano a ripartire i compiti nell'ambito della stessa entità economica, sfuggono al divieto dell'articolo 85, appunto perché in tal caso questi atti non hanno un oggetto o un effetto restrittivo della concorrenza, perché, per definizione, questa non esiste all'interno del gruppo.
In questa prospettiva, sarebbe ammissibile considerare l'applicabilità del divieto stabilito dall'articolo 85 quando gli accordi fra le imprese del gruppo, invece di limitarsi a regolare i rapporti interni, tendessero ad introdurre restrizioni per dei terzi, ostacolandoli nelle loro possibilità di commercio e di concorrenza.
Una difficoltà potrebbe risultare dalla giurisprudenza di questa Corte, la quale, in relazione ai gruppi di imprese controllate da una società madre, nell'ammettere l'inapplicabilità del divieto dell'articolo 85 ai contratti intercorrenti fra queste imprese, ha invece posto l'accento sulla mancanza d'autonomia economica di queste e sul carattere unitario del gruppo costituente un'entità economica (sentenza n. 22-71, Béguelin, Raccolta 1971, pag. 958, considerando n. 8; sentenze nn. 48-69, 52-69 e 53-69, I.C.I. e Geigy-Sandoz, Raccolta 1972, pag. 665, considerandi 132-140, pag. 837, considerandi 43-45; sentenza nelle cause riunite nn. 6 e 7-73, Istituto Chemioterapico Italiano e Commercial Solvents Co., Raccolta 1974. pag. 254. considerandi 36-41).
Riteniamo tuttavia che questa giurisprudenza non abbia inteso escludere in via generale l'applicabilità dell'articolo 85 agli accordi o pratiche a cui partecipano soltanto imprese di un gruppo. Nel caso Beguelin era questione di cessione di un' esclusiva di vendita da parte di una società madre ad una sua affiliata stabilita in altro Stato membro relativamente ai prodotti di un'impresa di uno Stato terzo. Per i concorrenti e i consumatori della Comunità, non faceva alcuna differenza il fatto che fosse la società madre ad avere l'esclusiva di vendita in due Stati, o ad essa subentrasse invece, in uno di questi Stati, una sua affiliata.
La Corte, tenuto conto dell'oggetto dell'accordo, ha considerato che faceva difetto il presupposto della restrizione della concorrenza.
Nelle altre cause citate, si trattava di stabilire se un comportamento anticoncorrenziale tenuto da una società affiliata stabilita nel mercato comune poteva essere imputato anche alla società madre che la controllava, stabilita in un paese terzo. Si comprende così la specifica funzione, in tale prospettiva, della nozione dell'unità economica costituita dal gruppo. E si può quindi escludere che questa giurisprudenza, volta a rispondere ad esigenze ben precise, possa pregiudicare l'applicabilità dell'articolo 85 nei con fronti degli accordi e delle pratiche concordate fra i membri di uno stesso gruppo, allorché tali atti e comportamenti abbiano per oggetto o per effetto di restringere la libertà di concorrenza di terzi.
E con questo ritengo di terminare le conclusioni che io propongo alla Corte per rispondere alle domande poste dallo Hoge Raad.