62017CC0084
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MELCHIOR WATHELET
19 päivänä huhtikuuta 2018 (
1
)
Yhdistetyt asiat C‑84/17 P, C‑85/17 P ja C‑95/17 P
Société des produits Nestlé SA
vastaan
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, aiemmin Cadbury Holdings Ltd ja
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO) (C‑84/17 P)
sekä
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, aiemmin Cadbury Holdings Ltd,
vastaan
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO) (C‑85/17 P)
ja
Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO)
vastaan
Mondelez UK Holdings & Services Ltd, aiemmin Cadbury Holdings Ltd (C‑95/17 P)
Muutoksenhaku – EU-tavaramerkki – Neljästä rivistä koostuvan suklaalevyn muotoa esittävä kolmiulotteinen tavaramerkki – Valittajan esittämä mitättömyysvaatimus – Mitättömyysvaatimuksen hylkääminen valituslautakunnassa
I. Johdanto
1.
Société des produits Nestlé SA (jäljempänä Nestlé), Mondelez UK Holdings & Services Ltd (jäljempänä Mondelez) ja Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO) vaativat valituksissaan kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 15.12.2016 antaman tuomion Mondelez UK Holdings & Services v. EUIPO – Société des produits Nestlé (Suklaalevyn muoto) (T-112/13, ei julkaistu, EU:T:2016:735; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla kumottiin EUIPO:n toisen valituslautakunnan 11.12.2012 antama päätös (asia R 513/2011-2), joka koski Cadbury Holdingsin ja Nestlén välistä mitättömyysmenettelyä (jäljempänä riidanalainen päätös).
2.
Käsiteltävä asia antaa unionin tuomioistuimelle tilaisuuden selventää yhteisön tavaramerkistä 26.2.2009 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 207/2009 (
2
) 7 artiklan 3 kohdan sekä 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohdan tulkintaa. Tarkemmin sanottuna se antaa tilaisuuden täsmentää sellaisen näytön maantieteellistä ulottuvuutta, joka on esitettävä sen osoittamiseksi, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi.
II. Asiaa koskevat oikeussäännöt
3.
Asetuksen N:o 207/2009 1 artiklan 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”[EU-]tavaramerkki on yhtenäinen. Sen oikeusvaikutukset ovat samanlaiset kaikkialla [unionissa]: sen voi rekisteröidä ainoastaan olemaan voimassa koko [unionissa], sen voi luovuttaa, siitä voi luopua, sen hallintaoikeus voidaan menettää tai julistaa mitättömäksi ja sen käyttö voidaan kieltää ainoastaan koko [unionissa]. Tätä periaatetta sovelletaan, jollei tässä asetuksessa toisin säädetä.”
4.
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Seuraavia merkkejä ei rekisteröidä:
– –
b)
tavaramerkit, joilta puuttuu erottamiskyky;
– –
2.   Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan, vaikka rekisteröinnin esteet olisivat olemassa ainoastaan osassa [unionia].
3.   Edellä olevan 1 kohdan b, c ja d alakohtaa ei sovelleta, jos tavaramerkki on käytössä tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden tai palvelujen osalta, joille rekisteröintiä haetaan.”
5.
Asetuksen N:o 207/2009 52 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   [EU-]tavaramerkki julistetaan mitättömäksi [EUIPO:lle] tehdyllä vaatimuksella tai loukkauskanteeseen kohdistuvalla vastakanteella, jos:
—
]tavaramerkki on rekisteröity 7 artiklan säännösten vastaisesti;
– –
2.   Jos [EU-]tavaramerkki on rekisteröity 7 artiklan 1 kohdan b, c tai d alakohdan vastaisesti, sitä ei kuitenkaan voida julistaa mitättömäksi, jos se on rekisteröinnin jälkeen käytön seurauksena tullut erottamiskykyiseksi niiden tavaroiden ja palvelujen osalta, joita varten se on rekisteröity.
– –”
III. Asian tausta
6.
Nestlé haki 21.3.2002 EUIPO:lta kolmiulotteisen tavaramerkin rekisteröintiä Kit Kat 4 fingers ‑nimiselle tuotteelleen, joka koostuu neljästä puolisuunnikkaan muotoisesta rivistä, jotka ovat vierekkäin suorakulmion muotoisella alustalla.
7.
Rekisteröintihakemus koski tavaroita, jotka kuuluvat tavaroiden ja palvelujen kansainvälistä luokitusta tavaramerkkien rekisteröimistä varten koskevassa, 15.6.1957 tehdyssä Nizzan sopimuksessa, sellaisena kuin se on tarkistettuna ja muutettuna, annetun luokituksen luokkaan 30. EUIPO vastusti hakemusta osittain seuraavien tuotteiden osalta, joille rekisteröintiä haettiin: ”suklaa, suklaatuotteet, sokerileipomotuotteet, makeiset”. Vastustuksen seurauksena edellä mainittu merkki rekisteröitiin 28.7.2006 EU-tavaramerkkinä luokkaan 30 kuuluville tuotteille, jotka vastaavat seuraavaa kuvausta: ”makeiset, leipomotuotteet, konditoriatuotteet, keksit, kakut, vohvelit” (jäljempänä riidanalainen tavaramerkki).
8.
Cadbury Schweppes plc (josta tuli ensin Cadbury Holdings Ltd ja sittemmin Mondelez) esitti 23.3.2007 EUIPO:lle asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla vaatimuksen rekisteröinnin julistamisesta mitättömäksi. EUIPO:n mitättömyysosasto hyväksyi vaatimuksen ja julisti riidanalaisen tavaramerkin mitättömäksi 11.1.2011.
9.
Nestlén valitettua asiasta EUIPO:n toinen valituslautakunta antoi riidanalaisen päätöksen, jolla kumottiin mitättömyysosaston päätös. Toinen valituslautakunta katsoi erityisesti, että vaikka riidanalainen tavaramerkki ei ollut luontaisesti erottamiskykyinen niiden tuotteiden osalta, joille se oli rekisteröity, Nestlé oli osoittanut asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti, että kyseinen tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi samojen tuotteiden osalta.
IV. Kanne unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
10.
Mondelez nosti unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 19.2.2013 jättämällään kannekirjelmällä kanteen riidanalaisen päätöksen kumoamiseksi. Se vetosi kanteensa tueksi kolmeen kanneperusteeseen. Unionin yleinen tuomioistuin tutki ainoastaan ensimmäisen kanneperusteen, joka koski asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan 2 kohdan, luettuna yhdessä saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan kanssa, rikkomista ja jakautui neljään osaan.
11.
Unionin yleinen tuomioistuin tutki ja hyväksyi Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen toisen osan valituksenalaisen tuomion 21–44 kohdassa. Kuten valituksenalaisen tuomion 41–44 kohdasta ilmenee, unionin yleinen tuomioistuin katsoi toisen valituslautakunnan todenneen virheellisesti, että Nestlé oli osoittanut riidanalaisen tavaramerkin käytön leipomotuotteiden, konditoriatuotteiden, kakkujen ja vohveleiden osalta. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin tutki Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen muut osat vain siltä osin kuin ne koskivat makeisia ja keksejä.
12.
Unionin yleinen tuomioistuin tutki ja hylkäsi valituksenalaisen tuomion 45–64 kohdassa Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen ensimmäisen osan, jonka mukaan riidanalaista tavaramerkkiä ei ollut käytetty siinä muodossa, jossa se oli rekisteröity.
13.
Unionin yleinen tuomioistuin tutki ja hylkäsi lisäksi valituksenalaisen tuomion 65–111 kohdassa Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen kolmannen osan, jonka mukaan riidanalaista tavaramerkkiä ei ollut käytetty alkuperän osoittajana ja tätä koskevat todisteet olivat riittämättömiä. Unionin yleinen tuomioistuin totesi tästä yhtäältä valituksenalaisen tuomion 94 kohdassa, että Nestlén EUIPO:lle esittämät todisteet riidanalaisen tavaramerkin tosiasiallisesta käytöstä muodostuivat merkityksellisistä seikoista, jotka kokonaisuutena arvioituna olivat omiaan osoittamaan, että kohdeyleisö mieltää kyseisen tavaramerkin osoitukseksi kyseisten tuotteiden kaupallisesta alkuperästä. Unionin yleinen tuomioistuin huomautti myös valituksenalaisen tuomion 107 kohdassa, että toinen valituslautakunta ”[oli arvioinut] riidanalaisen tavaramerkin tulemista erottamiskykyiseksi näiden todisteiden perusteella ja perustellut konkreettisesti päätelmänsä, jotka koskivat erottamiskykyiseksi tulemista Tanskan, Saksan, Espanjan, Ranskan, Alankomaiden, Itävallan, Suomen, Ruotsin ja Yhdistyneen kuningaskunnan osalta.”
14.
Lopuksi unionin yleinen tuomioistuin tarkasteli valituksenalaisen tuomion 112–178 kohdassa Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen neljättä osaa. Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 142 ja 143 kohdassa toisen valituslautakunnan tehneen virheen katsoessaan, että sen näyttämiseksi toteen, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi koko unionissa, oli riittävää osoittaa, että huomattava osa merkityksellisestä kohdeyleisöstä unionin alueella, kaikki jäsenvaltiot ja alueet mukaan luettuina, mieltää tavaramerkin osoitukseksi sen kattamien tuotteiden kaupallisesta alkuperästä, eikä siten ollut tarpeen näyttää toteen, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi kaikissa asianomaisissa jäsenvaltioissa.
15.
Kuten valituksenalaisen tuomion 144 ja 145 kohdasta ilmenee, unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin katsoi, että huolimatta siitä, että lausuma arviointiperusteesta, joka koski sen osoittamista, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi koko unionissa, oli virheellinen, ei voitu sulkea pois sitä, että toinen valituslautakunta sovelsi oikein kyseistä arviointiperustetta tutkiessaan Nestlén esittämät todisteet. Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että sen oli tarkasteltava kyseisten todisteiden arviointia toisessa valituslautakunnassa.
16.
Tutkittuaan Tanskaa, Saksaa, Espanjaa, Ranskaa, Italiaa, Alankomaita, Itävaltaa, Suomea, Ruotsia ja Yhdistynyttä kuningaskuntaa koskevat todisteet unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 ja 167 kohdassa, että toinen valituslautakunta oli menetellyt oikein todetessaan, että riidanalaisen tavaramerkin oli osoitettu tulleen käytössä erottamiskykyiseksi kaikissa mainituissa jäsenvaltioissa.
17.
Valituksenalaisen tuomion 173 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin huomautti, ettei toinen valituslautakunta ollut lausunut nimenomaisesti siitä, oliko osoitettu, että riidanalainen tavaramerkki oli tullut erottamiskykyiseksi Belgiassa, Irlannissa, Kreikassa ja Portugalissa, eikä valituslautakunta myöskään ollut sisällyttänyt näitä jäsenvaltioita niiden jäsenvaltioiden joukkoon, joiden osalta se katsoi, että erottamiskykyiseksi tuleminen oli näytetty toteen.
18.
Saman tuomion 176 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että toinen valituslautakunta oli tehnyt virheen todetessaan riidanalaisen tavaramerkin tulleen erottamiskykyiseksi unionissa, koska erottamiskykyiseksi tuleminen oli näytetty toteen vain osassa sen aluetta, vaikka kyseinen osa olikin huomattavan suuri.
19.
Valituksenalaisen tuomion 177–179 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että Mondelezin ensimmäisen kanneperusteen neljäs osa oli hyväksyttävä, ja kumosi riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan sillä perusteella, ettei toinen valituslautakunta voinut pätevästi todeta riidanalaisen tavaramerkin tulemista käytössä erottamiskykyiseksi lausumatta siitä, miten kohdeyleisö mieltää kyseisen tavaramerkin muun muassa Belgiassa, Irlannissa, Kreikassa ja Portugalissa, ja arvioimatta kyseisten jäsenvaltioiden osalta esitettyjä todisteita.
V. Menettely unionin tuomioistuimessa
20.
Asiassa C‑84/17 P tekemässään valituksessa Nestlé vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion sillä perusteella, että unionin yleinen tuomioistuin on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohtaa ja 52 artiklan 2 kohtaa
–
velvoittaa Mondelezin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
21.
Asiassa C‑85/17 P tekemässään valituksessa Mondelez vaatii, että unionin tuomioistuin kumoaa unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 37–44, 58–64, 78–111 ja 144–169 kohdassa esittämät perustelut sekä saman tuomion 177 kohdan siltä osin kuin siinä todetaan, että ”vaikka on näytetty toteen, että riidanalainen tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi Tanskassa, Saksassa, Espanjassa, Ranskassa, Italiassa, Alankomaissa, Itävallassa, Suomessa, Ruotsissa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa”.
22.
Asiassa C‑95/17 P tekemässään valituksessa EUIPO vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion
–
velvoittaa Mondelezin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
23.
Unionin tuomioistuimen presidentin 10.5.2017 antamalla määräyksellä asiat C‑84/17 P, C‑85/17 P ja C‑95/17 P yhdistettiin kirjallista ja suullista käsittelyä sekä tuomion antamista varten.
24.
Asiassa C‑85/17 P esittämässään vastineessa Nestlé vaatii, että unionin tuomioistuin
–
jättää valituksen tutkimatta määräyksellä, koska sen tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuvat tai se on selvästi perusteeton, tai toissijaisesti tuomiolla
–
hylkää valituksen siltä osin kuin se mahdollisesti otetaan tutkittavaksi eikä kumoa valituksenalaista tuomiota
–
joka tapauksessa velvoittaa Mondelezin korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
25.
Asiassa C‑84/17 P ja asiassa C‑95/17 P esittämässään vastineessa Mondelez vaatii, että unionin tuomioistuin
–
hylkää Nestlén ja EUIPO:n valitukset
–
velvoittaa Nestlén ja EUIPO:n korvaamaan oikeudenkäyntikulut niitä koskevissa asioissa.
26.
Asioissa C‑84/17 P, C‑85/17 P ja C‑95/17 P esittämässään vastineessa EUIPO vaatii, että unionin tuomioistuin
–
hyväksyy Nestlén valituksen
–
hylkää Mondelezin valituksen
–
velvoittaa Mondelezin korvaamaan EUIPO:lle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
27.
Unionin tuomioistuimen kirjaamoon 13.11.2017 jättämällään asiakirjalla European Association of Trade Mark Owners (tavaramerkinhaltijoiden eurooppalainen järjestö, Yhdistynyt kuningaskunta, jäljempänä Marques) pyysi saada tulla väliintulijaksi tukemaan Nestlén vaatimuksia asiassa C‑84/17 P. Unionin tuomioistuimen presidentti hyväksyi pyynnön 12.1.2018 antamallaan määräyksellä. Koska pyyntö esitettiin myöhäisessä vaiheessa, unionin tuomioistuimen presidentti antoi Marquesille luvan esittää huomautuksensa suullisessa käsittelyssä.
28.
Istunto asianosaisten kuulemiseksi pidettiin 22.2.2018, ja suullisia huomautuksia esittivät siinä Mondelez, Nestlé, Marques ja EUIPO.
VI. Mondelezin asiassa C‑85/17 P tekemän valituksen tutkittavaksi ottaminen
A.
Asianosaisten lausumat
29.
Nestlé väittää, että Mondelezin valitus on jätettävä tutkimatta, koska siinä ei vaadita unionin tuomioistuinta kumoamaan valituksenalaista tuomiota joko kokonaan tai osittain, vaan siinä vaaditaan ainoastaan kumoamaan osa kyseisen tuomion perusteluista ja pysyttämään sen tuomiolauselma.
30.
Mondelez väittää, että vaikka unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi sen kanteen ja kumosi riidanalaisen päätöksen, sen valitus on otettava tutkittavaksi, koska unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi osan sen esittämistä perusteluista tutkiessaan ensimmäisen kanneperusteen, joka koski asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan ja 52 artiklan 2 kohdan rikkomista. Mondelez katsoo, että sen pitäisi voida riitauttaa valituksenalainen tuomio, koska sen perusteluiden hylkääminen sitoo EUIPO:n toista valituslautakuntaa uudelleentarkastelussa, joka sen on tehtävä riidanalaisen päätöksen kumoamisen johdosta.
B.
Arviointi asiasta
31.
Mondelezin valitusta ei selvästikään voida ottaa tutkittavaksi kahdesta syystä. Mondelezin vaatimuksia ei ensinnäkään hylätty kokonaan tai osittain unionin yleisessä tuomioistuimessa, kuten määrätään Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 56 artiklassa. Mondelez ei myöskään vaadi valituksessaan valituksenalaisen tuomion tuomiolauselman kumoamista kokonaan tai osittain, kuten unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 169 artiklan 1 kohdassa määrätään, vaan siinä vaaditaan kumoamaan tietyt valituksenalaisen tuomion perustelut.
1. Valituksen yhteensopivuus Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 56 artiklan toisen alakohdan kanssa
32.
Perussäännön 56 artiklassa määrätään, että muutosta voivat hakea ”kaikki asianosaiset, joiden vaatimukset on kokonaan tai osittain hylätty”. (
3
)
33.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan asianosaisen, joka on vaatinut unionin yleistä tuomioistuinta kumoamaan unionin toimen, vaatimuksia ei katsota edes osittain hylätyiksi, jos unionin yleinen tuomioistuin on hyväksynyt kyseisen vaatimuksen, (
4
) vaikka unionin yleinen tuomioistuin olisi hylännyt useita asianosaisen perusteluja ennen kuin hyväksyi kumoamisen perustana olevan kanneperusteen. (
5
)
34.
Käsiteltävässä asiassa Mondelez oli vaatinut oikeudenkäyntikulujen korvaamisen lisäksi ainoastaan, että unionin yleinen tuomioistuin kumoaa riidanalaisen päätöksen muilta kuin siltä osin kuin valituslautakunta totesi, että tavaramerkki ei ollut luontaisesti erottamiskykyinen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla. (
6
)
35.
Valituksenalaisessa tuomiossa unionin yleinen tuomioistuin hyväksyi osittain ensimmäisen kanneperusteen toisen ja neljännen osan (
7
) ja kumosi riidanalaisen päätöksen asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan vastaisena.
36.
Kuten EUIPO selvitti suullisessa käsittelyssä, tällaisesta kumoamisesta seuraa, että kun valitusta ei ole tehty ja kun otetaan huomioon valituksenalaisen tuomion perustelut ja tuomiolauselma, EUIPO:n valituslautakunnan olisi pitänyt vahvistaa mitättömyysjaoston 11.1.2011 antama päätös ja julistaa riidanalainen tavaramerkki mitättömäksi kyseisessä tilanteessa, jossa mitättömäksi julistaminen on ollut Mondelezin mitättömyysvaatimuksen olennainen tavoite.
37.
Näin ollen ei voida katsoa, että Mondelezin unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämät vaatimukset olisi hylätty kokonaan tai osittain.
38.
Niin oman kuin asianosaistenkin käsityksen mukaan tähän sääntöön on vain yksi poikkeus, joka vahvistettiin 20.9.2001 annetussa tuomiossa Procter & Gamble v. SMHV (C‑383/99 P, EU:C:2001:461); kyseisessä asiassa Procter & Gamble vaati, että ”[unionin tuomioistuin] kumoaa [unionin yleisen tuomioistuimen] tuomion siltä osin kuin [unionin yleinen tuomioistuin] katsoi, että [EUIPO:n] ensimmäinen valituslautakunta ei ollut rikkonut asetuksen N:o [207/2009] 7 artiklan 1 kohdan c alakohtaa”. (
8
) Kyseisessä tuomiossa muistutettiin, että Procter & Gamble ”vaati, että [unionin yleinen tuomioistuin] ensisijaisesti kumoaa [EUIPO:n] päätöksen siltä osin kuin siinä oli katsottu, että tavaramerkki ei ole asetuksen N:o [207/2009] 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjen edellytysten mukainen, ja toissijaisesti kumoaa [EUIPO:n] päätöksen siltä osin kuin siinä oli jätetty tutkimatta asetuksen N:o [207/2009] 7 artiklan 3 kohtaa koskevat valittajan perustelut”. (
9
)
39.
Tällä perusteella unionin tuomioistuin katsoi, että hylätessään Procter & Gamblen pääasiallisen kanneperusteen ja kumoamalla EUIPO:n päätöksen toissijaisen kanneperusteen perusteella unionin yleinen tuomioistuin oli tuomiollaan pysyttänyt kyseisen päätöksen osan, joka koski tavaramerkin yhteensopivuutta asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 1 kohdan b ja c alakohdassa säädettyjen edellytysten kanssa, minkä takia EUIPO:n oli järkevää tarkastella uudelleen vain asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdasta esittämäänsä tulkintaa, ja että unionin yleisen tuomioistuimen vahvistama kumoaminen oli näin ollen tosiasiassa vain osittainen. (
10
)
40.
Mainittuun tuomioon ei voida tukeutua analogian nojalla nyt käsiteltävässä asiassa. Toisin kuin Procter & Gamble, Mondelez ei vaadi valituksenalaisen tuomion vaan ainoastaan tiettyjen unionin yleisen tuomioistuimen perustelujen kumoamista. Lisäksi huolimatta siitä, että Mondelez oli esittänyt unionin yleisessä tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa useita kanneperusteita, unionin yleinen tuomioistuin tutki ja hyväksyi ainoastaan asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohtaa koskevan kanneperusteen, vaikka olikin ensin hylännyt osan vaatimuksista, jotka Mondelez oli esittänyt kyseisen kanneperusteen yhteydessä. Koska pääasiallista kanneperustetta ei hylätty, käsiteltävässä asiassa ei mielestäni ole kyse siitä, että unionin yleinen tuomioistuin olisi pysyttänyt valituksenalaisella tuomiolla osan EUIPO:n tekemästä päätöksestä. Tässä mielessä katson, ettei 20.9.2001 annettuun tuomioon Procter & Gamble v. SMHV (C‑383/99 P, EU:C:2001:461) voida tukeutua analogian nojalla.
41.
Näin ollen ei voida todeta, että Mondelezin vaatimukset on hylätty kokonaan tai osittain perussäännön 56 artiklassa tarkoitetulla tavalla.
2. Valituksen yhteensopivuus unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 169 artiklan 1 kohdan kanssa
42.
Työjärjestyksen 169 artiklan 1 kohdassa määrätään, että ”valituksessa voidaan vaatia unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion tuomiolauselmaan sisältyvän lopputuloksen kumoamista kokonaan tai osittain”. (
11
)
43.
Unionin tuomioistuimen mukaan ”edellä mainittu määräys – – koskee muutoksenhakumenettelyn perusperiaatetta, jonka mukaan valitus on kohdistettava unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisun tuomiolauselmaan tai määräysosaan eikä siinä voida pelkästään vaatia ratkaisun joidenkin perustelujen muuttamista”. (
12
)
44.
Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut useaan otteeseen, että lukuun ottamatta tilannetta, jossa puolustaudutaan valittajan esittämää valitusperustetta vastaan, perustelujen korvaamista koskeva vaatimus on jätettävä tutkimatta oikeussuojan tarpeen puuttumisen vuoksi, koska vaatimus ei ole omiaan tuottamaan etua sen esittäjälle. (
13
)
45.
Käsiteltävässä asiassa valituskirjelmästä ilmenee, ettei Mondelez vaadi valituksessaan unionin yleisen tuomioistuimen ratkaisun kumoamista kokonaan tai osittain tuomiolauselman osalta vaan siinä vaaditaan ainoastaan kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen perustelut, jotka esitetään valituksenalaisen tuomion 37–44, 58–64, 78–111, 144–169 ja 177 kohdassa.
46.
Tämä vaatimus ei ole työjärjestyksen 169 artiklan 1 kohdan mukainen, vaan kyse on perustelujen korvaamista koskevasta vaatimuksesta. Mondelezilla ei ole tässä mielessä oikeussuojan tarvetta.
47.
Edellä esitetyistä syistä katson, että Mondelezin asiassa C‑85/17 P tekemän valituksen tutkittavaksi ottamisen edellytykset puuttuvat selvästi, ja se on jätettävä tutkimatta.
VII. Asiakysymys
48.
Nestlé väittää asiassa C‑84/17 P esittämässään ainoassa valitusperusteessa ja EUIPO väittää asiassa C‑95/17 P esittämässään toisessa valitusperusteessa, että unionin yleinen tuomioistuin on rikkonut asetuksen N:o 207/2009 52 artiklan 2 kohtaa, luettuna yhdessä saman asetuksen 7 artiklan 3 kohdan kanssa, katsoessaan, että EU-tavaramerkin haltijan on näytettävä erikseen toteen kunkin jäsenvaltion osalta, että kyseinen tavaramerkki on tullut niissä käytössä erottamiskykyiseksi. Nestlé ja EUIPO katsovat, että tällainen arviointi perustuu 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohdan virheelliseen tulkintaan ja soveltamiseen.
49.
EUIPO:n asiassa C‑95/17 P esittämä ensimmäinen valitusperuste koskee muodollisesti perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä, mutta tosiasiassa kyse on samasta asiakysymyksestä.
50.
Näin ollen tarkastelen näitä kahta valitusta yhdessä.
A.
Asianosaisten lausumat
51.
Nestlé (
14
) ja EUIPO, joita Marques tukee, moittivat valituksenalaista tuomiota siltä osin kuin se koskee sen unionin alueen maantieteellistä laajuutta, jonka osalta on osoitettava, että riidanalainen tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi. Niiden mukaan unionin yleinen tuomioistuin rikkoi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohtaa ja poikkesi sitä koskevasta unionin tuomioistuimen tulkinnasta, joka esitetään 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohdassa, todetessaan valituksenalaisen tuomion 139 kohdassa, että tavaramerkin tuleminen käytössä erottamiskykyiseksi oli osoitettava koko unionin alueella, ei pelkästään merkittävässä tai suurimmassa osassa sitä, ja että erottamiskykyiseksi tulemista ei voida todeta, jos esitetyt todisteet eivät kata jotakin unionin osaa, edes pientä osaa, tai ne kattavat vain yhden jäsenvaltion.
52.
Nestlén, Marquesin ja EUIPO:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin menetteli virheellisesti todetessaan, että EUIPO:n toinen valituslautakunta oli tehnyt oikeudellisen virheen katsoessaan, että oli riittävää osoittaa, että huomattava osa kohdeyleisöstä koko unionissa, kaikki jäsenvaltiot ja alueet mukaan luettuina, mieltää riidanalaisen tavaramerkin osoitukseksi sen kattamien tuotteiden kaupallisesta alkuperästä, eikä siten ollut tarpeen näyttää toteen, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi kaikissa asianomaisissa jäsenvaltioissa. (
15
)
53.
Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin menetteli niiden mukaan virheellisesti katsoessaan, että EUIPO:n toinen valituslautakunta oli tehnyt oikeudellisen virheen, kun se oli todennut, että riidanalainen tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi, ottamatta kantaa siihen, miten merkityksellinen kohdeyleisö mieltää kyseisen tavaramerkin Belgiassa, Irlannissa, Kreikassa ja Portugalissa, sekä arvioimatta näitä jäsenvaltioita koskevia todisteita. (
16
)
54.
Nestlé, Marques ja EUIPO väittävät, että tämä unionin yleisen tuomioistuimen tulkinta on ristiriidassa EU-tavaramerkin yhtenäisyyden ja jopa koko yhtenäismarkkinoiden olemassaolon kanssa, koska siinä painotetaan kansallisten markkinoiden erillistä tarkastelua.
55.
Mondelez puolestaan katsoo unionin yleisen tuomioistuimen tulkinneen ja soveltaneen oikein sekä asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohtaa että 24.5.2012 annettua tuomiota Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Mondelezin mukaan ei riitä, että EU-tavaramerkki on erottamiskykyinen merkittävässä osassa unionia, jos se ei ole erottamiskykyinen muissa unionin osissa, vaikka kyse olisi vain yhdestä jäsenvaltiosta.
56.
Mondelez katsoo, että muunlainen päätelmä johtaisi ristiriitaiseen lopputulokseen, koska tavaramerkki, jonka rekisteröintiä koskeva hakemus on hylättävä sen perusteella, ettei kyseinen tavaramerkki ole erottamiskykyinen yhdessä jäsenvaltiossa, voitaisiin silti rekisteröidä EU-tavaramerkiksi, jolloin kyseiseen tavaramerkkiin voitaisiin vedota kyseisen jäsenvaltion tuomioistuimissa.
B.
Arviointi asiasta
1. Alustavat huomautukset
57.
Kysymykset siitä, miten laajan alueen osalta näyttöä on toimitettava sen osoittamiseksi, että tavaramerkki on tullut käytössä erottamiskykyiseksi asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdan mukaisesti, ja miten olisi tulkittava 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohtaa, eivät ole uusia.
58.
Sama kysymys esitettiin nimittäin Louis Vuitton Malletier’n yhdistetyissä asioissa C‑363/15 P ja C‑364/15 P esittämässä valituksessa, koska samoin kuin Nestlé, Marques ja EUIPO, Louis Vuitton Malletier väitti, että unionin yleinen tuomioistuin oli toiminut virheellisesti vaatiessaan, että kastanjanruskean ja beigen sekä harmaan ruudukkokuvion erottamiskyky oli näytettävä toteen kaikkien jäsenvaltioiden osalta. Asianosaiset kuitenkin sopivat asian ennen suullista käsittelyä. (
17
)
59.
Nyt käsiteltävät valitukset antavat unionin tuomioistuimelle uuden tilaisuuden selventää lopullisesti 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohdan merkitystä.
2. Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdassa edellytetyn näytön maantieteellinen laajuus
60.
Aluksi on todettava, että asetuksen N:o 207/2009 1 artiklan 2 kohdan mukaisesti EU-tavaramerkki on yhtenäinen ja sen oikeusvaikutukset ovat samanlaiset kaikkialla unionissa. Kuten unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 119 kohdassa, ”EU-tavaramerkki on yhtenäinen, joten sen oikeusvaikutukset ovat samanlaiset kaikkialla unionissa. EU-tavaramerkin yhtenäisyydestä seuraa, että merkin on oltava erottamiskykyinen koko unionin alueella, jotta se voidaan rekisteröidä. Edellä mainitun asetuksen 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti, luettuna yhdessä saman artiklan 2 kohdan kanssa, merkkiä ei siis voida rekisteröidä, jos siltä puuttuu erottamiskyky osassa unionia”. (
18
)
61.
Asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 3 kohdassa säädetään poikkeuksesta saman artiklan 1 kohdan b–d alakohdassa annettuihin ehdottomiin hylkäysperusteisiin sellaisten tavaramerkkien osalta, jotka ovat tulleet käytössä erottamiskykyisiksi.
62.
Tämän säännöksen tulkintaperiaatteet vahvistettiin 22.6.2006 annetussa tuomiossa Storck v. SMHV (C‑25/05 P, EU:C:2006:422) ja 24.5.2012 annetussa tuomiossa Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
63.
Mainitun 22.6.2006 annetun tuomion Storck v. SMHV (C‑25/05 P, EU:C:2006:422) 83 kohdassa todettiin, että ”tavaramerkki voidaan – – rekisteröidä asetuksen N:o [207/2009] 7 artiklan 3 kohdan nojalla vain, jos toimitetaan todisteet siitä, että se on saavuttanut käytön perusteella erottamiskyvyn siinä osassa [unionia], jossa sillä ei alun perin ollut erottamiskykyä saman artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetulla tavalla”.
64.
Samassa tuomion kohdassa lisättiin vielä, että unionin osa, joka riittää asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 2 kohdan mukaisesti tavaramerkin rekisteröintiä koskevan hakemuksen hylkäämiseksi, ”voi tapauskohtaisesti muodostua vain yhdestä jäsenvaltiosta”.
65.
Nestlé väittää, että kyseisessä tuomiossa asetettiin näyttökynnys niin korkealle, että yhtä poikkeusta lukuun ottamatta yksikään toimija ei ole kyennyt toimittamaan riittävää näyttöä. Näin ollen se katsoo, että 24.5.2012 annetussa tuomiossa Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) omaksuttu näkemys näytön maantieteellisestä ulottuvuudesta on sopivampi.
66.
Muistutan, että viimeksi mainittuun tuomioon johtaneessa asiassa oli kyse hakemuksesta punanauhaisen suklaapupun muodosta muodostuvan kolmiulotteisen merkin rekisteröimiseksi EU-tavaramerkiksi ja Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli oli toimittanut todisteet merkin käyttöön perustuvasta erottamiskyvystä ainoastaan kolmen unionin tuolloisten 15 jäsenvaltion, eli Itävallan, Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan, osalta.
67.
Mainitun tuomion 60 kohdassa palautettiin ensin mieleen 22.6.2006 annetun tuomion Storck v. SMHV (C‑25/05 P, EU:C:2006:422) 83 kohta. Tällä perusteella tuomiossa katsottiin, ettei unionin yleisen tuomioistuimen päätelmään, jonka mukaan rekisteröintihakemuksen kohteena olevan tavaramerkin on pitänyt tulla käytössä erottamiskykyiseksi koko unionissa, liittynyt oikeudellista virhettä, koska Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli ei ollut kyennyt osoittamaan, että kyseisellä tavaramerkillä ”on sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky, ja tämä toteamus päti koko unionin alueeseen”. (
19
) Unionin tuomioistuin lisäsi, että kyseisten kolmen jäsenvaltion osalta esitetty näyttö ei riittänyt sen toteamiseksi, että kyseisellä tavaramerkillä ”on sen ominaispiirteisiin perustuva erottamiskyky 15 jäsenvaltiossa, minkä vuoksi ei voida vaatia, että se olisi tullut käytössä erottamiskykyiseksi kyseisissä jäsenvaltioissa”. (
20
)
68.
Unionin tuomioistuin katsoi Chocoladefabriken Lindt & Sprünglin väitteestä, joka koski EU-tavaramerkin yhtenäisyyttä ja jonka mukaan sen arvioiminen, onko tavaramerkki tullut käytössä erottamiskykyiseksi, ei voi perustua kansallisiin markkinoihin erikseen tarkasteltuina, että ”vaikka – – on totta, että tavaramerkin tuleminen käytössä erottamiskykyiseksi on osoitettava siinä osassa unionia, jossa sillä ei alun perin ollut erottamiskykyä, olisi kohtuutonta vaatia, että todisteet tällaisesta erottamiskykyiseksi tulemisesta pitäisi esittää kunkin jäsenvaltion osalta erikseen”. (
21
)
69.
Unionin tuomioistuin hylkäsi kuitenkin Chocoladefabriken Lindt & Sprünglin valituksen kyseisen tuomion 63 kohdassa todetessaan, että ”unionin yleinen tuomioistuin ei – – tehnyt oikeudellista virhettä, koska [Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli] ei missään tapauksessa [ollut] osoittanut määrällisesti riittävällä tavalla, että rekisteröintihakemuksen kohteena [ollut] tavaramerkki [oli] tullut käytössä erottamiskykyiseksi koko unionin alueella”. (
22
)
70.
On syytä huomauttaa, että tässä kohdassa on virhe englanninkielisessä toisinnossa. Saksan- ja ranskankielisissä toisinnoissa viitataan nimittäin tässä kohdassa määrällisesti riittävän näytön puuttumiseen (”keinen quantitativ hinreichenden” ja ”preuves quantitativement suffisantes”), kun taas englanninkielisessä toisinnossa viitataan ainoastaan riittävän näytön (”sufficiently proved”) puuttumiseen. Koska saksankielinen versio on tässä tuomiossa todistusvoimainen, ei ole mitään syytä ajatella, etteikö adverbilla ”sufficiently” viitattaisi määrällisesti riittävään näyttöön.
71.
Tämän täsmennyksen perusteella voidaan päätellä unionin tuomioistuimen katsoneen kyseisessä tuomiossa, että toimittaessaan todisteet vain kolmen jäsenvaltion osalta Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli ei selvästikään ollut toimittanut määrällisesti riittävää näyttöä, joka voitaisiin ekstrapoloida koskemaan koko unionia.
72.
On erikoista, että valituksenalaisen tuomion ranskankielisessä toisinnossa on samanlainen virhe. Valituksenalaisen tuomion 125 ja 130 kohdassa viitataan nimittäin englanninkielisessä toisinnossa (englannin ollessa oikeudenkäyntikieli) määrällisesti riittävään näyttöön, kun taas valituksenalaisen tuomion samoissa kohdissa viitataan ranskankielisessä toisinnossa sekä määrällisesti riittävään näyttöön (125 kohta) että laadullisesti riittävään näyttöön (130 kohta).
73.
Valituksenalaisen tuomion ranskankieliseen toisintoon päässyt kirjoitusvirhe selittää mahdollisesti näkemyksen, jonka unionin yleinen tuomioistuin esittää kyseisen tuomion 139–143 ja 175–178 kohdassa ja jonka mukaan erottamiskyvyn saavuttamista käytön perusteella ei voida osoittaa ekstrapoloimalla todisteet, jotka osoittavat, että huomattava osa kohdeyleisöstä koko unionissa, kaikki jäsenvaltiot ja alueet mukaan luettuina, mieltää tavaramerkin osoitukseksi sen kohteena olevien tavaroiden tai palveluiden kaupallisesta alkuperästä, vaikka niiden jäsenvaltioiden väestö, joiden osalta todisteet on toimitettu, edustaisi noin 90:tä prosenttia unionin väestöstä.
74.
Toisin sanoen unionin yleisen tuomioistuimen näkemyksen mukaan tavaramerkin tuleminen erottamiskykyiseksi ei liity pelkästään jäsenvaltioiden ja väestöjen enemmistöön, vaan se liittyy myös maantieteellisen edustavuuden käsitteeseen siinä mielessä, että kyseisen tavaramerkin on tultava kohdeyleisön näkökulmasta erottamiskykyiseksi kaikissa unionin osissa, jotka eivät välttämättä noudata jäsenvaltioiden rajoja.
75.
Tähän kysymyksen vastataan vain osittain 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohdassa. Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli oli esittänyt todisteet sen osoittamiseksi, että tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi, vain kolmen jäsenvaltion eli Itävallan, Saksan ja Yhdistyneen kuningaskunnan osalta. Koska todisteissa oli sivuutettu suuria alueita unionista, oli selvää, etteivät todisteet olleet riittäviä, jotta ne olisi voitu ekstrapoloida koskemaan koko unionia.
76.
On totta, että unionin tuomioistuin katsoi 24.5.2012 antamansa tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 62 kohdassa, että ”olisi kohtuutonta vaatia, että todisteet tällaisesta erottamiskykyiseksi tulemisesta pitäisi esittää kunkin jäsenvaltion osalta erikseen”.
77.
Kuten EUIPO myöntää valituskirjelmänsä 43 kohdassa, tämä ei kuitenkaan tarkoita, että rekisteröinnin hakija voi jättää huomiotta kokonaisia alueita ja markkinoita. Kuten EUIPO huomauttaa valituskirjelmänsä 53 kohdassa, on päinvastoin niin, että niiden alueiden maantieteellinen merkitys ja jakautuminen, joiden osalta erottamiskykyiseksi tuleminen on näytetty toteen, on otettava huomioon sen varmistamiseksi, että unioninlaajuisen ekstrapoloinnin perusteena olevat todisteet koskevat määrällisesti ja maantieteellisesti edustavaa otosta.
78.
Vaikka tällaisessa ekstrapoloinnissa ei pidä ottaa jäsenvaltioiden alueita sellaisenaan huomioon, (
23
) unionin yhtenäismarkkinoiden olemassaolo ei tarkoita sitä, että kansallisia tai alueellisia markkinoita ei ole lainkaan olemassa. On nimittäin yleistä, että Nestlén kaltaiset talouden toimijat yhdistävät tavaroidensa tai palvelujensa jakelua varten tietyt kansalliset markkinat useista eri syistä, joista voidaan mainita näiden markkinoiden maantieteellinen läheisyys, niitä yhdistävät historialliset siteet tai yhteinen kieli sekä yhteiset tavat ja tottumukset. Vastaavasti tässä tilanteessa ja kyseessä olevien tavaroiden tarkoitus huomioon ottaen tiettyjen kansallisten markkinoiden osalta esitetyt todisteet voisivat sen perusteella, mitä Mondelez kutsui istunnossa ”markkinoiden vertailukelpoisuudeksi”, riittää kattamaan muita markkinoita, jotka on jätetty todistelun ulkopuolelle tai joiden osalta ei ole esitetty määrällisesti riittävää näyttöä. Voi esimerkiksi olla, että kyseessä olevien markkinoiden vertailukelpoisuuden takia tiettyjen tavaroiden tai palvelujen tapauksessa Espanjan markkinoiden osalta toimitetut todisteet ovat riittäviä myös Portugalin markkinoiden osalta, Yhdistyneen kuningaskunnan markkinoiden osalta esitetyt todisteet ovat riittäviä myös Irlannin markkinoiden osalta ja niin edelleen.
79.
Jotta erottamiskyvyn saavuttaminen käytön perusteella koko unionissa voidaan osoittaa määrällisesti ja maantieteellisesti riittävällä tavalla, unionin alueen monimuotoisuus on otettava huomioon kunkin tavaran tai palvelun osalta. Tässä mielessä tavaramerkki ei voi olla yhtenäinen EU-tavaramerkki, jos merkityksellinen kohdeyleisö jossakin unionin osassa ei miellä sitä osoitukseksi sen kattamien tavaroiden tai palvelujen kaupallisesta alkuperästä.
80.
On syytä täsmentää, ettei ennalta ole määritetty, minkä unionin alueiden tai osien osalta erottamiskykyiseksi tuleminen on osoitettava, vaan tämä on vahvistettava erikseen kunkin rekisteröintihakemuksen yhteydessä kyseisen tavaramerkin kattamien tavaroiden ja palvelujen osalta.
81.
Toisin kuin EUIPO väittää, tämä ei kuitenkaan tarkoita, että Luxemburgia koskevien todisteiden puuttuminen riittäisi yksistään sulkemaan pois erottamiskykyiseksi tulemisen, jos todisteet on toimitettu muiden jäsenvaltioiden osalta. Jos Luxemburg kuuluu tavaramerkin kattamien tavaroiden tai palvelujen osalta samoille markkinoille kuin Belgia, Ranska tai Saksa ja yhden Luxemburgin kanssa samoille markkinoille kuuluvan maan osalta on toimitettu riittävät todisteet, Luxemburgin osalta ei ole tarpeen esittää erityisiä todisteita. Mielestäni asetuksen N:o 207/2009 7 artiklan 2 ja 3 kohtaa sekä 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 60–63 kohtaa on tulkittava tällä tavalla.
82.
Vaatimusta, jonka mukaan erottamiskykyiseksi tulemista koskevien todisteiden on oltava sekä määrällisesti riittäviä että maantieteellisesti edustavia, tukee myös EUIPO:n valituskirjelmän 42 kohdassa esitetty palapelimerkki. (
24
)
83.
Tämän esimerkin mukaisesti on niin, että jos suurin osa palapelin paloista esittää hevosta, sillä, että palapelistä puuttuu hevosen päätä esittävä pala, voi olla merkittävä vaikutus. Vaikka suurin osa palapelin paloista antaa olettaa, että palapeli esittää hevosta, mikään ei sulje pois sitä mahdollisuutta, että puuttuva pala esittääkin miehen ylävartaloa. Tällöin kyseessä ei olisi hevonen vaan kentauri. Tällainen riski on myös olemassa silloin, kun tietyt jäsenvaltiot jätetään valikoivasti todisteiden ulkopuolelle.
84.
Näin ollen unionin yleinen tuomioistuin katsoi aivan oikein 21.4.2015 antamassaan tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV – Nanu-Nana (Kastanjanruskea ja beige ruudukkokuvio) (T-359/12, EU:T:2015:215) ja samana päivänä antamassaan tuomiossa Louis Vuitton Malletier v. SMHV – Nanu-Nana (Harmaa ruudukkokuvio) (T-360/12, ei julkaistu, EU:T:2015:214), joihin viitataan valituksenalaisen tuomion 128 kohdassa, ettei erottamiskykyiseksi tulemista ollut osoitettu, koska Tanskan, Portugalin, Suomen ja Ruotsin osalta ei ollut toimitettu todisteita, vaikka toimitetut todisteet kattoivat Louis Vuitton Malletier’n mukaan 11 unionin 15 jäsenvaltiosta, joiden osuus unionin väestöstä oli 92,5 prosenttia. Louis Vuitton Malletier ei nimittäin ollut toimittanut mitään todisteita yhden unionin osan eli Pohjoismaiden osalta, eikä se ollut näyttänyt toteen, että muiden jäsenvaltioiden osalta toimitetut todisteet olivat edustavia myös näiden maiden osalta. Tämän takia ei ollut mahdollista katsoa, että kyseiset ruudukkokuviot olivat tulleet erottamiskykyisiksi koko unionissa.
85.
Käsiteltävässä asiassa riidanalaisen päätöksen 60–87 kohdasta ja valituksenalaisen tuomion 146–173 kohdasta ilmenee, että Nestlé toimitti todisteet 14 jäsenvaltion osalta tuolloisista 15 jäsenvaltiosta. Ainut jäsenvaltio, jonka osalta ei toimitettu todisteita, oli Luxemburg. Riidanalaisen päätöksen 84–87 kohdasta ja valituksenalaisen tuomion 173 kohdasta ilmenee, että Nestlé toimitti markkinatutkimuksia, jotka kattoivat suurimman osan jäsenvaltioista, mutta Belgian, Irlannin, Kreikan ja Portugalin osalta toimitetut tiedot (
25
) eivät olleet riittäviä sen osoittamiseksi, että kyseisten maiden merkityksellinen kohdeyleisö tunnisti riidanalaisen tavaramerkin kattaman tuotteen kaupalliseksi alkuperäksi Nestlén.
86.
Unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 176 ja 177 kohdassa, ettei EUIPO:n toinen valituslautakunta voinut pätevästi todeta riidanalaisen tavaramerkin tulemista käytössä erottamiskykyiseksi koko unionissa, koska Belgian, Irlannin, Kreikan, Luxemburgin ja Portugalin osalta ei ollut toimitettu riittäviä todisteita, mutta ei kuitenkaan ennen tämän päätelmän tekemistä tutkinut sitä, oliko riidanalaisen tavaramerkin kattaman tuotteen osalta mahdollista ekstrapoloida muiden kansallisten tai alueellisten markkinoiden osalta toimitetut todisteet siten, että niiden perusteella voitaisiin katsoa kyseisen tavaramerkin tuleen käytössä erottamiskykyiseksi myös mainituissa viidessä jäsenvaltiossa.
87.
Unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt lähtökohtaisesti tutkia tämä asia, mutta Nestlé vahvisti suullisessa käsittelyssä, ettei se ollut liittänyt asiakirja-aineistoon todisteita sen osoittamiseksi, että Tanskan, Saksan, Espanjan, Ranskan, Italian, Alankomaiden, Itävallan, Suomen, Ruotsin ja Yhdistyneen kuningaskunnan osalta toimitetut todisteet riidanalaisen tavaramerkin kattamasta tuotteesta pätivät myös Belgian, Irlannin, Kreikan, Luxemburgin ja Portugalin markkinoiden osalta tai että kyseiset todisteet voitaisiin ekstrapoloida sen osoittamiseksi, että riidanalainen tavaramerkki oli tullut käytössä erottamiskykyiseksi viimeksi mainituissa maissa. Vastaavasti Nestlé ei ollut osoittanut kyseisen tuotteen osalta, että Belgian, Irlannin, Kreikan, Luxemburgin ja Portugalin markkinat olivat vertailukelpoisia joidenkin muiden kansallisten markkinoiden kanssa, joiden osalta se oli toimittanut riittävät todisteet.
88.
Ilman tällaisia todisteita unionin yleisellä tuomioistuimella ei ollut muuta mahdollisuutta kuin kumota EUIPO:n toisen valituslautakunnan päätös, kuten se tekikin.
89.
Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin hylkää Nestlén ja EUIPO:n tekemät valitukset.
VIII. Oikeudenkäyntikulut
90.
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 137 artiklassa, jota kyseisen työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla sovelletaan muutoksenhakumenettelyyn, määrätään, että oikeudenkäyntikuluja koskeva ratkaisu annetaan tuomiossa, jolla asia lopullisesti ratkaistaan. Saman työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdassa, johon työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdassa viitataan, määrätään, että asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
91.
Lisäksi kyseisen työjärjestyksen 184 artiklan 2 kohdassa määrätään, että jos valitus on perusteeton, unionin tuomioistuin tekee ratkaisun oikeudenkäyntikuluista.
92.
Työjärjestyksen 140 artiklan 3 kohdassa, jota myös sovelletaan valituksen käsittelyssä saman työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla, määrätään vielä erityisesti, että unionin tuomioistuin voi määrätä muun väliintulijan kuin jäsenvaltion tai toimielimen vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan.
93.
Koska Mondelez on asiassa C‑84/17 P vaatinut, että Nestlé velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja tämä on hävinnyt asian, Nestlé on velvoitettava korvaamaan Mondelezille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. On päätettävä, että EUIPO ja Marques vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.
94.
Koska Nestlé ja EUIPO ovat asiassa C‑85/17 P vaatineet, että Mondelez velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja tämä on hävinnyt asian, Mondelez on velvoitettava korvaamaan Nestlélle ja EUIPO:lle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
95.
Koska Mondelez on asiassa C‑95/17 P vaatinut, että EUIPO velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, ja tämä on hävinnyt asian, EUIPO on velvoitettava korvaamaan Mondelezille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut. Nestlé vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
IX. Ratkaisuehdotus
96.
Asiassa C‑84/17 P, Société des produits Nestlé SA vastaan EUIPO ja Mondelez UK Holdings & Services Ltd, ehdotan, että unionin tuomioistuin
–
hylkää valituksen perusteettomana
–
määrää, että Société des produits Nestlé vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja velvoittaa sen korvaamaan Mondelez UK Holdings & Servicesille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut
–
määrää, että Euroopan unionin teollisoikeuksien virasto (EUIPO) ja European Association of Trade Mark Owners vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.
97.
Asiassa C‑85/17 P, Mondelez UK Holdings & Services Ltd vastaan EUIPO, ehdotan, että unionin tuomioistuin
–
jättää valituksen tutkimatta, koska sen tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuvat
–
määrää, että Mondelez UK Holdings & Services vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja velvoittaa sen korvaamaan Société des produits Nestlélle ja EUIPO:lle aiheutuneet oikeudenkäyntikulut.
98.
Asiassa C‑95/17 P, EUIPO vastaan Mondelez UK Holdings & Services Ltd, ehdotan, että unionin tuomioistuin
–
hylkää valituksen perusteettomana
–
määrää, että EUIPO vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja velvoittaa sen korvaamaan Mondelez UK Holdings & Servicesille aiheutuneet oikeudenkäyntikulut
–
määrää, että Société des produits Nestlé vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: ranska.
(
2
)	EUVL 2009, L 78, s. 1. Asetus on kumottu ja korvattu Euroopan unionin tavaramerkistä 14.6.2017 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksella (EU) 2017/1001 (EUVL 2017, L 154, s. 1). Asetuksen 7 artiklan 3 kohta pysyi kuitenkin samana.
(
3
)	Perussäännön 56 artiklan eri kielitoisintojen välillä on huomattavia eroavaisuuksia, sillä joissakin kielitoisinnoissa ei käytetä ilmaisua, joka vastaisi ranskankielisessä toisinnossa käytettyä käsitettä ”conclusions” (asianosaisten vaatimukset). Ks. vastaavasti julkisasiamies Mengozzin ratkaisuehdotus British Airways v. komissio (C‑122/16 P, EU:C:2017:406, 40 ja 41 kohta).
(
4
)	Ks. tuomio 29.4.2004, IPK-München ja komissio (C‑199/01 P ja C‑200/01 P, EU:C:2004:249, 42 kohta).
(
5
)	Ks. tuomio 15.11.2012, Al-Aqsa v. neuvosto ja Alankomaat v. Al-Aqsa (C‑539/10 P ja C‑550/10 P, EU:C:2012:711, 44 ja 45 kohta).
(
6
)	Mondelezin asiassa T-112/13 jättämän kannekirjelmän 61 kohdan ensimmäisen luetelmakohdan 1 alakohta.
(
7
)	Ks. tämän ratkaisuehdotuksen 11–19 kohta.
(
8
)	Tuomion 11 kohta.
(
9
)	Ks. tuomion 19 kohta.
(
10
)	Ks. tuomion 24 ja 25 kohta.
(
11
)	Kursivointi tässä.
(
12
)	Ks. tuomio 14.11.2017, British Airways v. komissio (C‑122/16 P, EU:C:2017:861, 51 kohta). Ks. myös tuomio 15.11.2012, Al-Aqsa v. neuvosto ja Alankomaat v. Al-Aqsa (C‑539/10 P ja C‑550/10 P, EU:C:2012:711, 43–45 kohta).
(
13
)	Ks. tuomio 21.12.2011, Iride v. komissio (C‑329/09 P, ei julkaistu, EU:C:2011:859, 49 ja 50 kohta); tuomio 11.7.2013, Ziegler v. komissio (C‑439/11 P, EU:C:2013:513, 42 kohta) ja tuomio 13.1.2015, neuvosto ja komissio v. Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P ja C‑405/12 P, EU:C:2015:5, 31 kohta).
(
14
)	Nestlén valitus ei kohdistu selkeästi ja täsmällisesti tiettyihin valituksenalaisen tuomion kohtiin, vaan sen valituskirjelmän 21 kohdasta ilmenee mielestäni selvästi, että valituksen kohteena ovat tosiasiassa samat seikat kuin EUIPO:n valituksessa.
(
15
)	Ks. valituksenalaisen tuomion 141–143 kohta.
(
16
)	Ks. valituksenalaisen tuomion 175–179 kohta.
(
17
)	Ks. määräys 21.7.2016, Louis Vuitton Malletier v. EUIPO (C‑363/15 P ja C‑364/15 P, ei julkaistu, EU:C:2016:595).
(
18
)	Ks. myös tuomio 22.6.2006, Storck v. SMHV (C‑25/05 P, EU:C:2006:422, 81–83 kohta).
(
19
)	Tuomion 61 kohta.
(
20
)	Tuomion 61 kohta.
(
21
)	Tuomion 62 kohta.
(
22
)	Kursivointi tässä.
(
23
)	Unionin tuomioistuimen mukaan ”se, että yhteisön tavaramerkkijärjestelmässä jäsenvaltioiden alueille annettaisiin erityinen merkitys, vaikeuttaisi [asetuksessa N:o 207/2009 asetettujen] tavoitteiden toteuttamista ja aiheuttaisi haittaa yhteisön tavaramerkin yhtenäisyydelle” (tuomio 19.12.2012, Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, 42 kohta).
(
24
)	Ks. myös EUIPO:n EU-tavaramerkkien tarkastamisesta annettujen ohjeiden 1.10.2017 hyväksytty versio (B osan 4 jakson 14 luku, s. 8), joka on saatavilla EUIPO:n verkkosivuilla seuraavassa osoitteessa: https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP_2_2017/Part-B/04-part_b_examination_section_4_absolute_grounds_for_refusal/part_B_examination_section_4_chapter_14/part_B_examination_section_4_chapter_14_Acquired_distinctiveness_fr.pdf. EUIPO:n mukaan 24.5.2012 annetun tuomion Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli v. SMHV (C‑98/11 P, EU:C:2012:307) 62 kohdassa vahvistettu periaate tarkoittaa, että ”jos unionin alue nähdään palapelinä, se, ettei erottamiskykyiseksi tulemista voida osoittaa erityisesti yhden tai useamman kansallisen markkinan osalta, ei välttämättä ole ratkaisevaa edellyttäen, että palapelin ’puuttuva pala’ ei vaikuta kokonaiskuvaan, jonka mukaan merkittävä osa unionin merkityksellisestä kohdeyleisöstä mieltää merkin tavaramerkkinä unionin eri osissa tai alueilla”.
(
25
)	Kyse oli nk. Nielsenin taulukosta ja mainosmateriaalista. Ks. erityisesti riidanalaisen päätöksen 84–87 kohta.