RETTENS DOM (Fjerde Afdeling)
7. februar 2012 (*)
»EF-varemærker – ugyldighedssag – EF-figurmærke, der gengiver elefanter i et rektangel – ældre internationale og nationale figurmærker, der gengiver en elefant, og det ældre nationale ordmærke elefanten – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – lighed mellem tegnene – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009 – ældre varemærkers særpræg«
I sag T-424/10,
Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, Dietikon (Schweiz), ved advokat O. Rauscher,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved G. Mannucci, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret og intervenient ved Retten:
Sisma SpA, Mantova (Italien), ved advokat F. Caricato,
intervenient,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 15. juni 2010 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1638/2008-4) vedrørende en ugyldighedssag mellem Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport og Sisma SpA,
har
RETTEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Pelikánová (refererende dommer), og dommerne K. Jürimäe og M. van der Woude,
justitssekretær: E. Coulon,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 18. september 2010,
under henvisning til Harmoniseringskontorets svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 23. februar 2011,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 4. februar 2011,
under henvisning til afgørelsen af 28. april 2011 om ikke at give tilladelse til, at der indgives replik,
under henvisning til, at ingen af parterne har fremsat nogen anmodning om fastsættelse af et retsmøde inden for en frist af en måned, efter at det var forkyndt, at den skriftlige forhandling var afsluttet, og Retten derfor på grundlag af den refererende dommers rapport og i henhold til Rettens procesreglements artikel 135a har besluttet at træffe afgørelse, uden at retsforhandlingerne omfatter et mundtligt stadium,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1        Intervenienten, Sisma SpA, er indehaver af det EF-figurmærke, der er registreret under nr. 4279295 (herefter »det anfægtede varemærke«), og som blev ansøgt registreret hos Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) den 9. februar 2005 i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)). Det anfægtede varemærke blev registreret den 30. november 2006 bl.a. for de varer, der henhører under klasse 24 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer i hver af disse klasser til følgende beskrivelse:
–        Klasse 24: »Tekstiler; elastisk vævet materiale; vævede stoffer, klæbende ved varmepåvirkning; stoffer i form af skindimitationer; uldstof; tæpper; rejsetæpper; bordtæpper; tekstilartikler; vægbeklædningsmateriale af tekstil; lommetørklæder af tekstilmaterialer; flag; servietter af vævede og ikke-vævede stoffer; bordservietter af tekstilmateriale; servietter af tekstilmateriale; syntetisk linned til brug som bleer«.
–        Klasse 25: »Herre-, dame- og børnebeklædning i almindelighed, herunder skindtøj; skjorter; bluser; nederdele; spadseredragter; jakker; bukser; shorts; jerseytrøjer; T-shirts; pyjamasser; strømper; sportsundertrøjer; korsetter; strømpeholdere; underbukser; brystholdere; undertøj; hatte; tørklæder; slips; regnfrakker; overfrakker; frakker; badedragter; træningsdragter; anorakker; skibukser; bælter; pelsfrakker; halstørklæder; handsker; morgenkåber; fodtøj i almindelighed, inklusive hjemmesko, sko, sportssko, støvler og sandaler; bleer af tekstilmateriale; hagesmække til spædbørn«.
2        Det anfægtede varemærke er følgende figurtegn:
3        Den 20. februar 2007 indgav sagsøgeren, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, en ugyldighedsbegæring vedrørende det anfægtede varemærke til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009].
4        Ugyldighedsbegæringen vedrørte registreringen af det anfægtede varemærke for de varer, der er opregnet ovenfor i præmis 1. Den var støttet på, at det forelå en risiko for forveksling, jf. artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009] mellem nævnte varemærke og følgende ældre varemærker:
–        det tyske ordmærke elefanten, der blev ansøgt registreret den 14. marts 1987 og registreret den 24. januar 1989 under nr. 1133678 for varer, der henhører under klasse 25, og som svarer til følgende beskrivelse: »sko«
–        det internationale figurmærke, der er gengivet nedenfor, og som bl.a. omfatter Den Tjekkiske Republik, der blev registreret den 29. maj 1999 under nr. 715019 for varer, der henhører under klasse 25, og som svarer til følgende beskrivelse: »sko og fodtøj«:
–        det tyske figurmærke, der er gengivet nedenfor, som blev ansøgt registreret den 9. november 2000 og registreret den 22. januar 2001 under nr. 30082400 for bl.a. »tæpper til børn, lagner til børn, håndklæder til børn, soveposer til børn; tekstiltasker og tekstilbæretasker til børn«, der henhører under klasse 24, og »børnetøj, børnehatte; børnebælter«, der henhører under klasse 25:
5        Ved afgørelse af 9. september 2008 afslog Harmoniseringskontorets annullationsafdeling ugyldighedsbegæringen med den begrundelse, at der ikke var risiko for forveksling mellem det anfægtede varemærke og de ældre varemærker. Den 12. november 2008 klagede sagsøgeren over annullationsafdelingens afgørelse.
6        Ved afgørelse af 15. juli 2010 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen.
7        Appelkammeret fandt for det første, i punkt 16 i den anfægtede afgørelse, at den relevante kundekreds var sammensat af almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede gennemsnitsbrugere i Tyskland og Den Tjekkiske Republik.
8        For det andet tilsluttede appelkammeret sig i den anfægtede afgørelses punkt 17 annullationsafdelingens vurdering, hvorefter visse af de varer, der var omfattet af det anfægtede varemærke, og visse af de varer, der var omfattet af de ældre varemærker, var identiske eller lignende hinanden, mens andre var forskellige.
9        For det tredje fandt appelkammeret i punkt 20-24 i den anfægtede afgørelse, at det anfægtede varemærke ikke lignede de ældre varemærker på det visuelle plan, bl.a. i betragtning af forskellene mellem gengivelserne af elefantfiguren i det anfægtede varemærke og i de ældre figurmærker.
10      For det fjerde konstaterede appelkammeret i punkt 25-27 i den anfægtede afgørelse, at de omhandlede varemærker ikke lignede hinanden på det fonetiske plan, dels fordi figurmærkerne, herunder det anfægtede varemærke, ikke blev udtalt, dels fordi de mundtlige beskrivelser af de omhandlede varemærker ikke var sammenfaldende.
11      For det femte konstaterede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 28, at der var en begrebsmæssig lighed knyttet til henvisningen til elefanten i hvert af de omhandlede varemærker.
12      For det sjette fandt appelkammeret i punkt 30-39 i den anfægtede afgørelse, i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling dels, at sagsøgeren ikke havde påberåbt sig, at de ældre varemærker havde et særligt særpræg, dels at der, som følge af den måde, som de varer, der var omfattet af det anfægtede varemærke, blev markedsført på, skulle tillægges sammenligningen på det visuelle plan en større betydning. Under disse omstændigheder konkluderede appelkammeret, at den konstaterede begrebsmæssige lighed ikke var tilstrækkelig til at skabe en risiko for forveksling mellem det anfægtede varemærke og de ældre varemærker.
Parternes påstande
13      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–        Den anfægtede afgørelse annulleres.
–        Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14      Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
–        Frifindelse.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
15      Intervenienten har i det væsentlige nedlagt følgende påstande:
–        Harmoniseringskontoret frifindes.
–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder de omkostninger, der opstod i sagen for Harmoniseringskontoret.
Retlige bemærkninger
16      Sagsøgeren har gjort et enkelt anbringende gældende vedrørende en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at appelkammeret begik retlige fejl og fejl i forbindelse med vurderingen af de faktiske omstændigheder ved at konkludere, at der ikke forelå en risiko for forveksling mellem det anfægtede varemærke og de ældre varemærker.
17      I henhold til artikel 53, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 erklæres et EF-varemærke ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret, når der findes et ældre varemærke, som omhandlet i samme forordnings artikel 8, stk. 2, og når bl.a. de betingelser, der er opregnet i denne forordnings artikel 8, stk. 1, litra b), er opfyldt. I sidstnævnte bestemmelser er det fastsat, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner et ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. ii) og iii), i forordning nr. 207/2009 skal der ved ældre varemærker forstås varemærker, som er registreret i en medlemsstat, og varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen.
18      Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der herved skal tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, bl.a. at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
19      I den foreliggende sag har sagsøgeren hverken kritiseret den definition af den relevante kundekreds, som appelkammeret har foretaget, jf. ovenfor i præmis 7, eller undersøgelsen af ligheden mellem varerne, jf. ovenfor i præmis 8. For så vidt som disse konstateringer desuden ikke er behæftet med fejl, skal de lægges til grund ved efterprøvelsen af den foreliggende sag.
20      Sagsøgeren har derimod for det første anfægtet vurderingen af tegnenes lighed, for det andet den omstændighed, at der ikke er blevet taget hensyn til ældre varemærkers høje grad af særpræg, og for det tredje helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, navnlig i betragtning af forholdet mellem de forskellige bestanddele i sammenligningen af de omtvistede tegn.
21      Harmoniseringskontoret og intervenienten har anfægtet, at sagsøgerens argumenter er begrundede.
Sammenligningen af tegnene
22      Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer eller tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter i den henseende normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. Domstolens dom af 12.6.2007, sag C-334/05 P, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
23      Ifølge fast retspraksis ligner to varemærker desuden hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 30, og af 26.1.2006, sag T-317/03, Volkswagen mod KHIM – Nacional Motor (Variant), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 46).
24      I den foreliggende sag kritiserer sagsøgeren appelkammerets konstateringer for så vidt angår den visuelle, den fonetiske og den begrebsmæssige sammenligning af de omhandlede varemærker.
Den visuelle sammenligning
25      I den anfægtede afgørelses punkt 20-22 fastslog appelkammeret, at de ældre varemærker var sammensat dels af ordet »elefanten«, dels af en stiliseret gengivelse af en firskåren asiatisk elefant med meget korte ben i profil. Ifølge appelkammeret bestod det anfægtede varemærke for sit vedkommende af en rektangulær etikette med afrundede hjørner, som indeholder en række afrikanske elefanter i forskellige størrelser i profil, der har en let optrukket snabel, og som er opstillet i diagonale rækker.
26      Idet appelkammeret støttede sig på disse konstateringer, konkluderede det i den anfægtede afgørelses punkt 22 og 24, at de pågældende varemærker var forskellige på det visuelle plan, på trods af den omstændighed, at der både i det anfægtede varemærke og i de ældre figurmærker var gengivet elefanter i profil, som havde et enkelt tegnet øje.
27      Sagsøgeren har anfægtet, at denne konklusion er begrundet for så vidt angår sammenligningen af det anfægtede varemærke med de ældre figurmærker.
28      For det første har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret fejlagtigt har støttet sig på forskelle, der vedrører bestanddele i de omhandlede varemærker, som ikke opfattes som særprægede af den relevante kundekreds.
29      I denne forbindelse har sagsøgeren med rette gjort gældende, at det afrundede rektangel, der omgiver gengivelsen af elefanter i det anfægtede varemærke, blot vil blive opfattet som en afgrænsning af varemærket til dette område. Imidlertid medfører denne omstændighed ikke, at denne bestanddel ikke har nogen som helst indflydelse på det helhedsindtryk, som det anfægtede varemærker giver på det visuelle plan. Det omhandlede rektangel fastlægger nemlig det omhandlede tegns konturer, hvilket bekræftes af den omstændighed, at dets linjer »afklipper« gengivelsen af flere elefanter, således at disse kun ses delvist i nævnte tegn.
30      Som sagsøgeren har gjort gældende, vil den relevante kundekreds imidlertid hverken beskæftige sig med den præcise opstilling af de forskellige gengivelser af elefanter i det anfægtede varemærke eller med forskellene mellem en asiatisk og en afrikansk elefant. Følgelig er den omstændighed, at det anfægtede varemærke indeholder diagonale rækker med elefanter, og den omstændighed, at elefanterne, der er gengivet i det nævnte varemærke, eventuelt ikke er af samme art som de elefanter, der er gengivet i de ældre figurmærker, uden relevans for den relevante kundekreds’ opfattelse af de omtvistede varemærker.
31      For det andet har appelkammeret ifølge sagsøgeren undladt at tage hensyn til betydelige lighedspunkter. Både det anfægtede varemærke og de ældre figurmærker indeholder nemlig en naiv gengivelse af en ung elefant med en firskåren statur og meget korte ben, skitseret i form af to rektangler.
32      Det skal dog, som også anført af appelkammeret i punkt 22-24 i den anfægtede afgørelse, bemærkes, at selv om både det anfægtede varemærke og de ældre figurmærker indeholder stilistiske gengivelser af en elefant set i profil, har disse gengivelser ikke desto mindre betydelige forskelle.
33      Mens elefantfiguren, der er gengivet i det anfægtede varemærke, snarere har en infantil karakter, udgør de ældre figurmærker en abstrakt og ren tegning med minimalistiske konturer. Det anfægtede varemærke indeholder endvidere hvide elefanter med sorte konturer, mens de ældre figurmærker består af en sort elefant med hvide konturer.
34      For det tredje og i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er den omstændighed, at det anfægtede varemærke indeholder en gengivelse af flere elefanter, ikke ubetydelig ved den berørte kundekreds’ opfattelse heraf og følgelig i det visuelle helhedsindtryk, som det nævnte varemærke giver. Som appelkammeret nemlig har anført i den anfægtede afgørelses punkt 21, er det anfægtede varemærke med hensyn til dets visuelle helhedsindtryk karakteriseret ved en gengivelse af flere elefanter på en rektangulær etikette med afrundede hjørner. Følgelig udgør gengivelsen af flere elefanter en iboende del af nævnte varemærke.
35      For så vidt som sagsøgeren i denne forbindelse har påberåbt sig retspraksis fra tyske retter, bemærkes, at EF-varemærkesystemet er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og som forfølger formål, som er særegne for systemet, og dets anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer. Harmoniseringskontoret og i givet fald Unionens retsinstanser er derfor ikke bundet af de afgørelser, der træffes på medlemsstatsniveau (jf. Rettens dom af 27.2.2002, sag T-106/100, Streamserve mod KHIM (STREAMSERVE), Sml. II, s. 723, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis), som kun udgør en oplysning, der uden at være afgørende alene kan tages i betragtning i forbindelse med en ugyldighedssag vedrørende et EF-varemærke (jf. analogt Rettens dom af 19.9.2001, sag T-337/99, Henkel mod KHIM (rød og hvid rund tablet), Sml. II, s. 2597, præmis 58 og den deri nævnte retspraksis).
36      Imidlertid vedrører de afgørelser, som sagsøgeren har påberåbt sig, mangedoblingen af en ordbestanddel i et varemærke, mens den i den foreliggende sag omhandlede bestanddel er figurativ. Eftersom mangedoblingen af disse to former for bestanddele generelt set ikke har den samme virkning på det helhedsindtryk, som varemærket fremkalder, bemærkes, at de afgørelser fra de tyske retter, som sagsøgeren har påberåbt sig, ikke kan overføres på den foreliggende sag, og Retten kan derfor ikke tage dem i betragtning.
37      Sagsøgeren har endvidere i denne forbindelse gjort gældende, at det står selskabet frit for at gengive de ældre figurmærker flere gange og i forskellige størrelser på sine varer. Sagsøgeren henviser i denne forbindelse til brugen i modesektoren og navnlig til »monogramvarer« af bestemte luksusmærker.
38      Imidlertid overskrider dette argument rammerne for sammenligningen af det anfægtede varemærke med de ældre varemærker, eftersom det vedrører brugen af sidstnævnte varemærker. Som det endvidere fremgår af præmis 29 ovenfor, består det anfægtede varemærke ikke i gengivelsen af et ubestemt antal elefanter, men i en afgrænset overflade, der omfatter den fuldstændige eller delvise gengivelse af flere elefanter.
39      Under alle omstændigheder har sagsøgeren ikke underbygget sine påstande vedrørende brugen i modesektoren. Selskabet har heller ikke forklaret, hvorfor eksemplet vedrørende »monogramvarer« er relevant, eftersom de omhandlede varemærker i den foreliggende sag ikke fremstår som monogrammer.
40      Eftersom ingen af sagsøgerens argumenter vedrørende gengivelsen af flere elefanter i det anfægtede varemærke kan tiltrædes, bemærkes, at dette element på det visuelle plan adskiller det anfægtede varemærke fra de ældre figurmærker, som kun indeholder en enkelt gengivelse af dyret.
41      På baggrund af ovenstående må det fastslås, at appelkammeret ikke begik en fejl ved i punkt 24 i den anfægtede afgørelse at konkludere, at det anfægtede varemærke og de ældre figurmærker ud fra en helhedsvurdering var forskellige på det visuelle plan.
Den fonetiske sammenligning
42      Indledningsvis bemærkes, at det er med rette, at sagsøgeren har gjort opmærksom på en uoverensstemmelse i den anfægtede afgørelses begrundelse for så vidt angår den fonetiske lighed. Punkt 25 i den anfægtede afgørelse, hvorefter figurmærker ikke udtales, er nemlig umiddelbart uforeneligt med samme afgørelses præmis 26, hvorefter den mundtlige beskrivelse af det anfægtede varemærke under alle omstændigheder adskiller sig fra beskrivelsen af de ældre varemærker.
43      I modsætning til, hvad Harmoniseringskontoret i det væsentlige har anført, synes det argument, der fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 26, herudover ikke at være helt overflødigt. I den anfægtede afgørelses punkt 37, som vedrører helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, har appelkammeret nemlig udtrykkeligt henvist til de fonetiske forskelle, der er blevet konstateret mellem de omhandlede varemærker.
44      Det må derfor fastslås, at den anfægtede afgørelse indeholder en selvmodsigende begrundelse for så vidt angår vurderingen af den fonetiske lighed.
45      I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, er en fonetisk sammenligning ikke desto mindre irrelevant i forbindelse med en undersøgelse af ligheden mellem et figurmærke uden ordbestanddele og et andet varemærke (jf. i denne retning Rettens dom af 25.3.2010, forenede sager T-5/08 – T-7/08, Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe), Sml. II, s. 1177, præmis 67).
46      Et figurmærke, der ikke har nogen ordbestanddele, kan nemlig ikke udtales som sådan. Dets visuelle eller begrebsmæssige indhold kan allerhøjest beskrives mundtligt. En sådan beskrivelse er imidlertid nødvendigvis sammenfaldende med enten den visuelle eller den begrebsmæssige opfattelse af det omhandlede varemærke. Der er følgelig ikke anledning til selvstændigt at undersøge den fonetiske opfattelse af et figurmærke, der ikke har nogen ordbestanddele, og at sammenligne det med den fonetiske opfattelse af andre varemærker.
47      Under disse omstændigheder og i betragtning af, at det anfægtede varemærke er et figurmærke, der ikke indeholder nogen ordbestanddele, er der ikke anledning at tage stilling til, om der er fonetisk lighed eller ulighed mellem sidstnævnte varemærke og de ældre varemærker.
Den begrebsmæssige sammenligning
48      I den anfægtede afgørelses punkt 28 konstaterede appelkammeret for det første, at det ældre ordmærke betød »elefanter« på tysk, som er sproget på det område, hvor mærket var registreret. For det andet henviste de omhandlede figurmærker ifølge appelkammeret klart til begrebet »elefant«. For så vidt som de ældre varemærker kun indeholder en enkelt elefant, mens det anfægtede varemærke indbefatter flere elefanter af forskellig størrelse, der er opstillet på en særlig måde, og som er indrammet af en rektangulær etikette med afrundede hjørner, konkluderede appelkammeret dog, at der snarere forelå en begrebsmæssig lighed end identitet.
49      Sagsøgeren har gjort gældende, at den begrebsmæssige lighed er større end hvad der fremgår af appelkammerets konstateringer. Selskabet har navnlig anført, at der foreligger en begrebsmæssig identitet mellem det anfægtede varemærke og det ældre ordmærke.
50      Hvad i denne forbindelse angår den begrebsmæssige opfattelse af det anfægtede varemærke blev det i præmis 30 ovenfor først konstateret, at den omstændighed, at det anfægtede varemærke indeholdt diagonale rækker med elefanter, var uden relevans for den relevante kundekreds’ opfattelse. Den relevante kundekreds vil altså ikke opfatte den elefantrække, der er gengivet i det anfægtede varemærke, som en særlig opstilling. Det fremgår endvidere af præmis 29 ovenfor, at rektanglet med afrundede hjørner, der omgiver gengivelsen af elefanter i det anfægtede varemærke, vil blive opfattet som en afgrænsning af varemærket til dette område. I denne forbindelse vil der dog ikke blive tildelt denne bestanddel noget særligt begrebsmæssigt indhold. I betragtning af, at gennemsnitsforbrugeren generelt må stole på det ufuldstændige billede, han har i erindringen (jf. i denne retning Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26), kan den begrebsmæssige opfattelse af det anfægtede varemærke ikke påvirkes ved tilstedeværelsen af elefanter i forskellig størrelse.
51      Under disse omstændigheder bemærkes, at den relevante kundekreds på det begrebsmæssige plan vil opfatte det anfægtede varemærke som en simpel henvisning til elefanter. Det er følgelig med rette, at sagsøgeren har gjort gældende, at der foreligger en begrebsmæssig identitet mellem det anfægtede varemærke og det ældre ordmærke.
52      Hvad angår den begrebsmæssige sammenligning mellem det anfægtede varemærke og de ældre figurmærker er det ikke blevet anfægtet, at sidstnævnte vil blive opfattet som en henvisning til begrebet »elefant«. I betragtning af at begrebet »elefant« ligger så tæt på begrebet »elefanter«, skal det, som også fastslået af appelkammeret, konkluderes, at der foreligger en begrebsmæssig lighed mellem det anfægtede varemærke og de ældre figurmærker.
53      Til slut skal det fastslås, at den anfægtede afgørelse er behæftet med fejl i forbindelse med vurderingen af den fonetiske lighed og den begrebsmæssige lighed.
54      Imidlertid kan disse fejls betydning for spørgsmålet, om appelkammerets konstatering, hvorefter der ikke er risiko for forveksling, er rigtig, og følgelig for spørgsmålet, om den anfægtede afgørelse er begrundet, først vurderes i forbindelse med helhedsvurderingen af samtlige relevante faktorer. Med henblik på denne vurdering bemærkes, at de omhandlede varemærker er forskellige på det visuelle plan, at en fonetisk sammenligning af dem er irrelevant, og at det anfægtede varemærke på det begrebsmæssige plan er identisk med det ældre ordmærke og ligner de ældre figurmærker.
Manglende hensyntagen til de ældre varemærkers høje grad af særpræg
55      I den anfægtede afgørelses præmis 30 konstaterede appelkammeret, at sagsøgeren ikke udtrykkeligt for annullationsafdelingen havde gjort gældende, at de ældre varemærker havde en høj grad af særpræg som følge af deres intensive brug. De bemærkninger og beviser, som sagsøgeren havde fremlagt for annullationsafdelingen, vedrørte nemlig udelukkende det spørgsmål om reel brug af de nævnte varemærker, som intervenienten havde rejst. Som følge heraf undersøgte appelkammeret ikke, om det ældre varemærker havde opnået en høj grad af særpræg som følge af deres brug. I punkt 31 i den anfægtede afgørelse anførte appelkammeret, at varemærkerne havde en normal grad af særpræg.
56      Sagsøgeren har bestridt, at selskabet ikke har gjort gældende, at de ældre varemærker har en høj grad af særpræg. Selskabet har i denne forbindelse henvist til de bemærkninger, det indgav til annullationsafdelingen den 11. oktober 2007.
57      Side 11 i disse bemærkninger i oversættelsen til det processprog, der blev anvendt ved Harmoniseringskontoret, som fremlagt for annullationsafdelingen den 7. november 2007, indeholder følgende passage:
»3.      I modsætning til indsigerens opfattelse har de [ældre varemærker] heller ikke nogen svag grad af særpræg. Tværtimod: På grund af deres tidligere intensive og længerevarende anvendelse på det tyske marked har de et særpræg, der ligger over gennemsnittet.«
58      Det følger af denne passage, at sagsøgeren udtrykkeligt har påberåbt sig de ældre varemærkers høje grad af særpræg, der skyldes disses tidligere anvendelse. Følgelig var både annullationsafdelingen i henhold til artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94, der var gældende på tidspunktet for vedtagelsen af annullationsafdelingens afgørelse, og appelkammeret i henhold til artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 i deres afgørelser forpligtet til at undersøge, om denne påberåbelse var begrundet.
59      De argumenter, som Harmoniseringskontoret har anført, kan ikke stille spørgsmålstegn herved.
60      Således har Harmoniseringskontoret for det første gjort gældende, at sagsøgeren hverken har påberåbt sig de ældre varemærkers høje grad af særpræg i ugyldighedsbegæringens standardformular, som blev indgivet den 20. februar 2007, eller i de bemærkninger, der var vedlagt denne formular.
61      Imidlertid indeholder standardformularen ikke noget afsnit vedrørende ældre varemærkes særpræg, men alene et afsnit vedrørende disses eventuelle renommé, som ikke er blevet gjort gældende i den foreliggende sag.
62      Det fremgår hverken af forordning nr. 40/94 eller af forordning nr. 207/2009, at påberåbelsen af det ældre varemærkes høje grad af særpræg skal være formuleret på tidspunktet for indgivelsen af ugyldighedsbegæringen for at kunne antages til realitetsbehandling.
63      For det andet udgør den passage, der er citeret ovenfor i præmis 57, ifølge Harmoniseringskontoret en enkeltstående og kort påstand, der er fremført som svar på intervenientens bemærkninger i forbindelse med diskussionen vedrørende spørgsmålet om den reelle brug af de ældre varemærker.
64      Selv om den pågældende passage er kort, er dens indhold dog tilstrækkelig klart og præcist.
65      Det kan heller ikke anfægtes, at sagsøgerens påstand er blevet formuleret i forbindelse med diskussionen vedrørende beviset for reel brug af de ældre varemærker. Sidstnævnte problematik blev nemlig drøftet i punkt I og II i sagsøgerens bemærkninger af 11. oktober 2007, mens den passage, der er nævnt ovenfor i præmis 57, vedrører samme dokuments punkt III, som vedrører de andre argumenter, intervenienten havde fremført. Som Harmoniseringskontoret selv har erkendt, omfatter disse argumenter spørgsmålet om de ældre varemærkers særpræg.
66      For det tredje har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at sagsøgeren har undladt at angive særlige beviser til støtte for de ældre varemærkers påståede høje grad af særpræg. Endvidere har de beviser, der fremgår af bilaget til sagsøgerens bemærkninger af 11. oktober 2007, ifølge Harmoniseringskontoret til formål at bevise den reelle brug af de ældre varemærker.
67      I denne forbindelse fremgår det af en kontekstuel læsning af den passage, der er citeret ovenfor i præmis 57, at sagsøgeren, for at underbygge påstanden om den høje grad af særpræg ved de ældre varemærker, har henvist til samtlige oplysninger, som selskabet har fremlagt for at bevise den reelle brug af disse varemærker.
68      Endvidere var disse oplysninger, dvs. det reklamemateriale, hvoraf de ældre varemærker fremgår, og de tro og love-erklæringer vedrørende omfanget af salget af varerne, som var forsynet med varemærkerne, umiddelbart relevante, ikke blot for så vidt angik den reelle brug af de ældre varemærker, men også for så vidt angik det eventuelle særpræg, de havde opnået ved brug.
69      Under disse omstændigheder bemærkes, at sagsøgeren med tilstrækkelig præcision identificerede de beviser, som selskabet støttede sig på, således at Harmoniseringskontoret kunne have undersøgt, om påstandene var begrundede, og således at intervenienten kunne have fremsat sine bemærkninger hertil.
70      På baggrund af det ovenstående skal det konkluderes, at det var med urette, at appelkammeret konstaterede, at sagsøgeren ikke udtrykkeligt havde gjort gældende, at de ældre varemærker havde en høj grad af særpræg som følge af deres brug. Det var således også med urette, at appelkammeret ikke undersøgte, om sagsøgerens påstande vedrørende dette punkt var begrundede.
71      Denne fejl indebærer, at appelkammeret har undladt at undersøge en potentielt relevant faktor i helhedsvurderingen af, om der foreligger en risiko for forveksling mellem det anfægtede varemærke og de ældre varemærker (jf. i denne retning Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 24, af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 18, og af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 20).
72      Under disse omstændigheder er Retten ikke i besiddelse af alle de nødvendige oplysninger for at kunne efterprøve, om den helhedsvurdering af risikoen for forveksling, som appelkammeret har foretaget i den anfægtede afgørelse, er velbegrundet.
73      Det følger heraf, at det enkelte anbringende må tages til følge, og at den anfægtede afgørelse derfor må annulleres, uden at det er nødvendigt at tage stilling til de argumenter, der er blevet fremført vedrørende nævnte vurdering, navnlig for så vidt angår forholdet mellem de forskellige bestanddele i sammenligningen af de omtvistede tegn.
Sagens omkostninger
74      I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.
75      Harmoniseringskontoret og intervenienten har tabt den foreliggende sag. Følgelig bestemmes, at Harmoniseringskontoret, ud over at bære sine egne omkostninger, også betaler sagsøgerens omkostninger i overensstemmelse med dennes påstand herom.
76      Det bestemmes endvidere, at intervenienten bærer sine egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Fjerde Afdeling):
1)      Afgørelsen, der blev truffet den 15. juli 2010 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1638/2008-4), annulleres.
2)      Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler de af Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport afholdte omkostninger.
3)      Sisma SpA bærer sine egne omkostninger.
Pelikánová
Jürimäe
Van der Woude
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. februar 2012.
Underskrifter
* Processprog: italiensk.