61990C0294
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
WALTER VAN GERVEN
apresentadas em 10 de Dezembro de 1991 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senbores Juízes,
1.
As recorrentes, as empresas British Aerospace e Rover Group, pedem ao Tribunal de Justiça a anulação de uma decisão de 27 de Junho de 1990 dirigida pela Comissão ao Governo do Reino Unido, contida numa carta de 17 de Julho de 1990 (
1
), na medida em que ordena ao Reino Unido que exija a devolução de 44,4 milhões de UKL pelas referidas empresas.
Matéria de facto
2.
Pela Decisão 89/58/CEE, de 13 de Julho de 1988 (
2
), a Comissão aprovou um auxilio do Governo do Reino Unido que consistia numa dotação de capital de 469 milhões de UKL para liquidação da dívida do grupo Rover (a seguir «ŔG») (nessa época largamente deficitário). Essa dotação de capital foi efectuada no âmbito da aquisição do RG pela British Aerospace (a seguir «BAe»). O Governo do Reino Unido tinha notificado um projecto de dotação de capital num montante de 800 milhões de UKL, do qual apenas parte foi considerado pela Comissão como um auxilio compatível com o mercado comum. Além disso, a aprovação da Comissão foi dada sob determinadas condições, das quais apenas referirei as pertinentes para o litígio em causa.
Em primeiro lugar, a aprovação foi sujeita à condição de o Governo do Reino Unido não alterar as condições de venda do RG propostas e comunicadas à Comissão, que são, nomeadamente, as seguintes condições:
—
o preço de aquisição a pagar pela BAe seria de 150 milhões de UKL;
—
a BAe suportaria todos os custos futuros de reestruturação;
—
o RG não utilizaria mais de 500 milhões de UKL do montante de 1600 milhões de UKL de que beneficiava a título de compensação fiscal por perdas comerciais, continuando estas perdas a cargo doRG;
—
a BAe não poderia proceder à venda do núcleo das actividades do RG durante os cinco anos seguintes, ficando obrigada a pagar uma quantia a título de cláusula penal que poderia atingir os 650 milhões de UKL se tal sucedesse;
com excepção do montante financiado pelas autoridades britânicas para liquidação da dívida, que deveria ser limitado a 469 milhões de UKL (
3
).
Em segundo lugar, a aprovação estava sujeita à condição de que o Governo do Reino Unido se abstivesse, até final de 1992, de conceder novos auxílios sob a forma de dotações de capital ou quaisquer outros auxílios de sua iniciativa ao RG, com excepção de um subsídio regional não superior a 78 milhões de UKL destinado a apoiar o futuro plano de investimento do RG (
4
).
Quanto à parte restante da dotação de capital proposta e notificada pelo Governo do Reino Unido (ou seja, 331 milhões de UKL), a Comissão concluiu na Decisão 89/58 que constituía um auxílio estatal incompatível com o mercado comum, na acepção do artigo 92.o do Tratado CEE, não podendo, por isso, ser concedida (
5
).
3.
Por carta de 2 de Setembro de 1988, as autoridades britânicas informaram a Comissão de que tinham executado correctamente a Decisão 89/58 e comunicaram-lhe as medidas adoptadas para o efeito. Contudo, em 21 de Novembro de 1989, foi publicado um relatório do presidente do «National Audit Office» (NAO), o tribunal de contas do Reino Unido, tendo como apêndice um memorando confidencial do NAO que revelava que tinham sido efectuadas pelo Governo do Reino Unido concessões financeiras adicionais ao BAe, na sequência da decisão da Comissão de reduzir a entrada de capital para liquidação da dívida de 800 milhões de UKL para 469 milhões de UKL. O valor destas concessões, segundo resulta do relatório e do memorando, foi estimado em 38 milhões de UKL. A pedido da Comissão, as autoridades britânicas transmitiram-lhe o relatório do NAO, o memorando confidencial, bem como, posteriormente, o contrato de venda e alguns documentos que a este dizem respeito.
O exame destes documentos e a reunião que teve com o Department of Trade and Industry (a seguir «DTI»), o Ministerio do Comercio e Indùstria do Reino Unido, convenceram a Comissão de que após a Decisão 89/58 o DTI e a BAe tinham efectivamente acordado que as autoridades britânicas concederiam a esta um determinado número de benefícios financeiros suplementares no âmbito da aquisição do RG. De novo, apenas mencionarei as constatações relevantes para o presente caso:
—
em primeiro lugar, segundo os documentos transmitidos à Comissão, as autoridades britânicas pagaram à BAe 9,5 milhões de UKL para cobrir uma parte dos 13,6 milhões de UKL que esta despendeu com a aquisição das acções detidas pelos accionistas minoritários do RG (
6
). De acordo com a Comissão, o montante de 9,5 milhões de UKL foi estabelecido no intuito de não ultrapassar o limiar de 10 milhões de UKL, a partir do qual, por força do Industrial Developement Act 1982, é necessária a aprovação do Parlamento;
—
em segundo lugar, resulta dos documentos que o Governo do Reino Unido pagou 1,5 milhões de UKL ao RG para cobrir os custos de consultoria jurídica e económica contratada pelo RG por ocasião da venda;
—
em terceiro lugar, os documentos mostram que o prazo de pagamento pela BAe do preço de 150 milhões de UKL pela aquisição do RG foi prorrogado de 12 de Agosto de 1988 para 30 de Março de 1990. As autoridades britânicas reconheceram e calcularam que dessa prorrogação resultou para a BAe um lucro líquido de 22 milhões de UKL. Este valor foi obtido pela redução do lucro líquido de 33,4 milhões de UKL de juros poupados em 11,4 milhões de UKL, para tomar em conta o facto de os encargos financeiros ocasionados por um empréstimo de 150 milhões de UKL reduzirem a rentabilidade da BAe em 33,4 milhões de UKL e, por conseguinte, os seus lucros tributáveis (à taxa de 35 % a título de imposto sobre as sociedades). Contudo, a Comissão não aceita este método de cálculo, uma vez que tem por costume exigir o reembolso do auxílio ilegal independentemente de qualquer repercussão fiscal. Por conseguinte, entende que a concessão financeira suplementar foi de 33,4 milhões de UKL.
4.
Após ter examinado os documentos e as informações acima referidos e os ter discutido de modo aprofundado com o Governo do Reino Unido, a Comissão dirigiu a este último, em 17 de Julho de 1990, a carta objecto do presente litígio, publicada como comunicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias (
7
), na qual a Comissão «informou o Governo do Reino Unido sobre a sua decisão relativa à execução incorrecta da Decisão 89/58 de 13 de Julho de 1988» (
8
). Na secção I dessa carta, a Comissão recorda as condições ligadas à Decisão de aprovação 89/58, menciona os documentos e as informações complementares obtidas depois de 21 de Novembro de 1989 e faz um resumo das concessões suplementares, financeiras e outras, atribuídas à BAe. Na secção II dessa carta afirma-se que, no que diz respeito às concessões financeiras acima referidas, a Comissão «considera» que constituem um auxílio na acepção do artigo 92.o, n.o 1, do Tratado CEE e que este auxílio foi ilegalmente atribuído, segundo a Comissão, quer porque não faz parte das condições de venda que lhe foram notificadas durante o processo que antecedeu a adopção da Decisão 89/58 e, por outras palavras, viola a primeira condição já referida da decisão em causa (não alteração das condições de venda), quer porque constitui uma violação da terceira condição da decisão (não atribuir outros auxílios ao RG) (
9
). A secção IV da carta tem, nomeadamente, a seguinte redacção :
«Com base no que precede, a Comissão decidiu o seguinte:
a)
O auxílio adicional de 44,4 milhões de UKL concedido no contexto da venda do RG à BAe constitui um auxílio ilegal, que foi pago em violação à Decisão 89/58/CEE, devendo as vossas autoridades exigir a sua devolução por parte dos beneficiários (isto é, o pagamento de 9,5 milhões de UKL para a cobertura do custo de aquisição das acções minoritárias e o benefício de 33,4 milhões de UKL resultante da prorrogação do prazo de pagamento de preço de venda) e 1,5 milhões de UKL do RG (que recebeu para a cobertura dos custos de consultoria externa associados à venda) ;
...
As vossas autoridades informarão a Comissão das medidas tomadas para dar cumprimento à presente decisão no prazo de um mês a contar da sua notificação.
No caso de não ser dada resposta ou de ser dada uma resposta que não seja inteiramente satisfatória por parte das vossas autoridades no prazo acima referido, a Comissão ver-se-á forçada a apresentar o caso ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.»
O Reino Unido decidiu dar seguimento aos «pedidos» formulados nesta carta. Mais precisamente, o Governo do Reino Unido (segundo as explicações fornecidas pelas recorrentes na audiência) intentou na High Court de Londres uma acção tendo por objectivo a restituição dos montantes acima referidos.
Fundamentos e argumentos das partes
5.
As recorrentes, BAe e RG, interpuseram recurso de anulação da decisão constante da carta em questão. Com efeito, entendem que esta carta deve ser considerada uma decisão na acepção do artigo 189.o do Tratado CEE, e que esta decisão é nula por violação de formalidades essenciais. Mais precisamente, alegam que, sem base jurídica, não foram ouvidas pela Comissão antes da adopção da decisão impugnada. Além disso, que os requisitos necessários para a restituição das quantias pagas à BAe não estão preenchidos e que a Comissão qualificou indevidamente os pagamentos efectuados como auxílios estatais incompatíveis com o mercado comum.
6.
A Comissão não nega que a carta impugnada deve ser considerada uma «decisão» e que esta diz directa e individualmente respeito às recorrentes, pelo que o recurso de anulação é admissível. No entanto, resulta simultaneamente da argumentação da Comissão que esta não considera a carta uma decisão em sentido próprio, na acepção do artigo 189.o do Tratado CEE. Com efeito, afirma que a carta/decisão não pode ser entendida como um acto autónomo, uma vez que retira integralmente a sua razão de ser da Decisão 89/58 (
10
) e que, sob o ângulo jurídico, pode ser mesmo qualificada como uma mera extensão (que não implica novos efeitos jurídicos) da Decisão 89/58 ou como aplicação desta última (
11
).
A tese segundo a qual a Comissão é competente no presente caso para adoptar essa «decisão de aplicação» é confirmada, em seu entender, pelo facto de que podia optar por propor directamente no Tribunal de Justiça uma acção contra o Reino Unido por incumprimento da Decisão 89/58, nos termos do segundo parágrafo do n.o 2 do artigo 93.o Ao invés, quis dar ao Reino Unido uma última oportunidade de respeitar as suas obrigações ao indicar de que modo e em que medida tinha, em seu entender, violado a Decisão 89/58. Para o efeito, ainda de acordo com a Comissão, os auxílios atribuídos pelo Governo do Reino Unido em violação da Decisão 89/58 foram identificados e quantificados na carta/decisão e foi ordenado que fossem restituídos pelos beneficiários (
12
).
Dada esta análise da carta/decisão, a Comissão entende que não tem de forma alguma obrigação de ouvir as recorrentes antes de adoptar uma decisão. O direito a ser ouvido era já aplicável (e foi devidamente respeitado) no âmbito do processo que culminou na Decisão 89/58; as concessões financeiras suplementares examinadas na carta/decisão i) foram propostas e negociadas entre o Reino Unido, por um lado, e a BAe e o RG, por outro, antes de a Comissão adoptar a Decisão 89/58, não tendo sido, além disso, notificadas à Comissão e ii) estão indissoluvelmente ligadas às condições de venda do RG à BAe. Por estas razões, as referidas concessões devem ser tratadas exclusivamente no âmbito do cumprimento e da salvaguarda da Decisão 89/58. A Comissão conclui daqui que a carta/decisão impugnada apenas constitui uma medida de aplicação ou de salvaguarda da Decisão 89/58 e que, por conseguinte, não estava obrigada a ouvir de novo as recorrentes.
Poder da Comissão para adoptar «decisões de aplicação»
7.
Resulta das considerações precedentes e dos argumentos das partes que o cerne do processo submetido ao Tribunal é saber quais os meios jurídicos de que a Comissão dispõe na hipótese de um Estado-membro não respeitar as condições a que foi sujeita uma anterior decisão de aprovação de auxílio dirigida ao Estado-membro em questão. Mais precisamente, trata-se de saber se, quando essas condições sejam violadas pela atribuição de concessões financeiras suplementares, a Comissão tem o poder de, sem ouvir as partes interessadas, adoptar com base na sua decisão anterior uma «decisão de aplicação» que declare o incumprimento das referidas condições e qualifique, sem mais exames, as concessões financeiras suplementares como auxílio incompatível com o mercado comum e ordene a sua restituição. Para as recorrentes, o direito a serem ouvidas nestas circunstâncias constitui, deste modo, a verdadeira questão do litígio.
8.
O sistema previsto nos artigos 92.o e 93.o do Tratado oferece à Comissão, em meu entender, quatro possibilidades de reagir contra a violação de uma decisão (condicional ou negativa) anteriormente adoptada em matéria de auxílios estatais.
Em primeiro lugar, conforme expressamente autorizado no artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo, do Tratado, pode, por derrogação aos artigos 169.o e 170.o do Tratado, propor directamente uma acção, ou seja, sem notificação de incumprimento ou parecer fundamentada prévios, contra o Estado-membro em causa no Tribunal de Justiça por incumprimento da sua decisão.
Se assim o entender, antes de submeter o caso ao Tribunal de Justiça, a Comissão pode dar ao Estado-membro em causa uma «última oportunidade» de fazer cessar as violações identificadas da decisão anterior (
13
). Um «último aviso» deste tipo constitui apenas uma indicação e naturalmente não pode ser considerado uma decisão na acepção do artigo 189.o Por outras palavras, não é obrigatório para o Estado-membro destinatário que designa; um recurso de anulação interposto para o Tribunal de Justiça contra um «último aviso» deste tipo é inadmissível (
14
).
O último parágrafo da carta/decisão impugnada (acima citado no n.o 4) e o facto de a carta ter sido publicada como «comunicação» na série C do Jornal Oficial das Comunidades Europeias parecem sugerir que deve ser efectivamente considerada um aviso desse tipo e, por outras palavras, não constitui uma decisão juridicamente impugnável. Contudo, em contrapartida, os termos utilizados noutros pontos da carta/decisão impugnada não deixam subsistir qualquer dúvida quanto ao carácter obrigatório ou, pelo menos, imperativo do documento. Assim, na secção IV da carta/decisão, diz-se que a Comissão «decidiu» (na versão inglesa, a qual faz fé: «decided», e aproveito o ensejo para salientar que a carta foi anunciada como uma «Decision», ou seja, uma decisão da Comissão: ver o JO 1991, versão inglesa, C 21, p. 2, parágrafo inicial) que as autoridades inglesas «devem» (a expressão inglesa «are required» é ainda mais clara) exigir a devolução das concessões financeiras por parte dos beneficiários. Quanto às restantes partes da decisão da Comissão também é o «shall» imperativo a expressão utilizada. Além disso, o penúltimo parágrafo da carta/decisão deixa subsistir poucas dúvidas quanto à verdadeira natureza do documento: com efeito, aí se afirma que as autoridades britânicas «informarão» a Comissão das medidas tomadas para dar cumprimento à «presente decisão» (deve salientar-se a este propósito que na versão inglesa, a qual faz fé, de novo se utiliza o termo «Decision» (com letra maiúscula).
Que a carta/decisão constitui efectivamente uma decisão (que produz efeitos jurídicos vinculativos para o Governo do Reino Unido) resulta, por último, do facto de a Comissão não ter suscitado a excepção de inadmissibilidade do recurso das recorrentes, tendo declarado, pelo contrário, que «não tem observações a formular» relativamente à alegação das recorrentes segundo a qual as obrigações impostas ao Governo do Reino Unido lhes dizem directa e individualmente respeito (
15
). No seguimento das minhas conclusões, pressuponho deste modo que a carta deve ser considerada obrigatória para o Estado-membro destinatário e, por outras palavras, contém uma decisão. Por conseguinte, a Comissão não utilizou a primeira possibilidade, uma vez que dirigiu de imediato ao Reino Unido uma decisão e não um «último aviso» não obrigatório.
9.
A segunda possibilidade de que dispõe a Comissão é a adopção de medidas provisórias, conforme descritas no acórdão Boussac (
16
). Quando, como no presente caso, o Estado-membro viola uma decisão que aprovou auxílios estatais na condição de renunciar a outras concessões financeiras, a Comissão pode, nessa situação, ainda que posteriormente sejam atribuídas concessões financeiras, adoptar uma decisão ordenando a imediata suspensão dos pagamentos e a comunicação de todos os dados necessários para examinar a licitude dos referidos pagamentos. A suspensão dos pagamentos em causa deve permitir à Comissão controlar a sua compatibilidade com o mercado comum (
17
). Quando o Estado-membro em questão, apesar da injunção da Comissão, não suspende os pagamentos e não fornece as informações solicitadas, esta tem o poder quer de apreciar a compatibilidade das concessões suplementares com o artigo 92.o do Tratado CEE com base nos elementos de que dispõe (é a terceira possibilidade a seguir referida), quer de recorrer directamente ao Tribunal de Justiça (é a primeira possibilidade acima referida) (
18
).
No presente caso, a Comissão não utilizou esta via e, aliás, não o podia fazer: com efeito, apenas tomou conhecimento dos pagamentos em causa quando estes já tinham sido efectuados — por outras palavras, uma injunção de suspensão do pagamento do auxílio não teria qualquer utilidade.
10.
A terceira possibilidade consiste na abertura pela Comissão de um novo processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo, em relação aos novos pagamentos detectados e, eventualmente, para declarar por uma nova decisão que estes constituem um auxílio incompatível com o mercado comum. Esta última apreciação pode e deve ser feita tomando em conta a decisão precedente (
19
). No recente acórdão no processo C-261/89 (
20
), o Tribunal de Justiça reconheceu, com efeito, que a Comissão podia declarar a incompatibilidade de um auxílio com o mercado comum, ao considerar que essa medida violava uma anterior decisão que tinha aprovado um auxílio na condição de não serem atribuídos novos auxílios durante um certo período. O acórdão justificava essa tese salientando i) que, no âmbito de um processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, a Comissão deve tomar em consideração todos os elementos pertinentes, incluindo o contexto jurídico e económico já apreciado numa anterior decisão e ii) que o processo de exame dos auxílios nos termos do artigo 93.o, n.o 2, permite apreciar qualquer novo elemento susceptível de alterar a apreciação efectuada na decisão anterior (
21
). Aparentemente, o ponto importante deste acórdão é o de que a «reutilização» da apreciação efectuada na decisão anterior apenas é autorizada no âmbito de um novo processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, o que implica que todos os «interessados» devem poder apresentar as suas observações (
22
) e que a Comissão deve tomar devidamente em conta as observações eventualmente apresentadas.
No presente caso, a Comissão também não utilizou esta possibilidade: é certo que na decisão impugnada a admissibilidade das concessões financeiras suplementares foi apreciada com base na Decisão 89/58, mas a própria Comissão afirmou com insistência (ver acima o n.o 6) que a decisão impugnada não foi adoptada com base no processo iniciado nos termos do artigo 93.o, n.o 2, mas que, pelo contrário, constitui uma mera extensão ou uma disposição de aplicação da Decisão 89/58. Fundamentando-se nesta tese, não possibilitou aos interessados (no presente caso, a BAe e o RG) a apresentação das suas observações.
11.
Em meu entender, a Comissão dispõe ainda de uma quarta possibilidade. Quando, como parece ter sucedido no presente caso, a Comissão verifique que não pôde tomar a sua decisão anterior relativa aos auxílios concedidos com pleno conhecimento de todos os factos pertinentes porque, sem disso a informar, o Estado-membro em causa, além do auxílio notificado, pagou igualmente um determinado montante de auxílio não notificado (por exemplo, para anular o efeito de uma declaração parcial de incompatibilidade do auxílio notificado), aquela pode retirar a sua aprovação anterior (mesmo parcial e condicional) do auxílio notificado, por força do princípio fraus omnia corrumpit. Com efeito, a aprovação anteriormente dada assenta dessa forma sobre um erro devido à dissimulação de determinadas informações pelo Estado-membro em causa. Posteriormente, a Comissão pode reexaminar o auxílio anteriormente notificado à luz dos novos elementos descobertos e, eventualmente, entender com base nesse exame que parte do auxílio anteriormente aprovado (ou mesmo a sua totalidade) é incompatível com o mercado comum e deve ser reposto. Este «novo» exame deve naturalmente ter lugar no âmbito de um processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2, de forma a que o Estado-membro em causa, bem como todas as partes interessadas, sejam convidadas a dar a conhecer o seu ponto de vista quanto às consequências do auxílio não notificado em relação à aprovação anterior do auxílio efectivamente notificado. O exame culmina com uma nova decisão na qual a Comissão se pronuncia simultaneamente sobre o auxílio anteriormente aprovado e sobre os pagamentos não notificados e na qual ordena eventualmente a reposição de todos os auxílios (tantos os anteriormente aprovados como os posteriormente descobertos) cuja incompatibilidade com o mercado comum declare à luz dos novos elementos.
No presente caso, a Comissão também não utilizou esta quarta possibilidade. Em nenhum ponto da carta/decisão impugnada ou das suas conclusões apresentadas ao Tribunal considerou a revogação da aprovação anteriormente dada e o início de um novo processo nos termos do artigo 93.o, n.o 2. Pelo contrário, na secção II, ponto B, da carta/decisão impugnada, após ter examinado o preço pago ao tempo pela BAe pela compra do RG à luz das informações suplementares que posteriormente lhe foram comunicadas, a Comissão conclui que, mesmo que dispusesse dessas informações aquando do processo de adopção da Decisão 89/58, não teria chegado a uma conclusão diferente da que tirou nessa decisão, a saber, que «o preço de aquisição proposto reflecte correctamente o valor real líquido da empresa no mercado» (
23
).
12.
Em meu entender, as possibilidades acima esboçadas, propostas em separado ou conjugadas entre si, conferem à Comissão um poder eficaz para assegurar o respeito pelas suas decisões em matéria de auxílios. No entanto, ao recorrer à carta/decisão em questão, a Comissão optou por outra via. Conforme dito, adoptou uma «decisão de aplicação» com base na Decisão 89/58, na qual declara que o Governo do Reino Unido, ao atribuir um determinado número de concessões financeiras suplementares, violou a Decisão 89/58, e ordenou-lhe que reparasse essa violação através da devolução das referidas concessões pelas empresas beneficiárias. Não penso que o sistema instituído nos artigos 92.o e 93.o do Tratado CEE confira à Comissão o poder de adoptar uma decisão deste tipo. O poder de decisão da Comissão ao abrigo do artigo 93.o serve para apreciar a compatibilidade dos auxílios nacionais com o mercado comum. Em contrapartida, não pode ser utilizado quando se trate apenas de declarar o incumprimento de uma decisão anterior. Mais precisamente, uma vez que se pronunciou numa decisão quanto à compatibilidade de um auxílio com o mercado comum, a Comissão não é competente para declarar, através de uma nova decisão, o incumprimento da decisão anterior (que, no presente caso, consistia na atribuição pelo Estado-membro de concessões financeiras suplementares). Neste caso, deve recorrer ao Tribunal de Justiça, conforme resulta igualmente do artigo 93.o, n.o 2, segundo parágrafo (
24
).
As considerações precedentes não impedem no entanto a Comissão, se assim o entender, de adoptar, em relação às concessões financeiras suplementares atribuídas em violação de uma decisão anterior, uma nova decisão, na qual se pronuncie sobre a compatibilidade dessas concessões suplementares com o mercado comum. Também não a impedem (ver o acórdão C-261/89, referido no n.o 10) de, nessa nova decisão, examinar a compatibilidade com o mercado comum das concessões financeiras suplementares à luz da decisão anterior. Contudo, em caso de adopção de uma nova decisão deste tipo, a apreciação da Comissão deve ser feita — mesmo na hipótese referida em último lugar, conforme o Tribunal esclareceu no acórdão C-261/89, acima referido no n.o 10 — em conformidade com o processo imposto no artigo 93.o, n.o 2, ou seja, após notificação e consulta dos interessados. No presente caso — as partes estão de acordo quanto a este ponto — isso não foi feito.
Deste modo, não estou de forma alguma de acordo com a Comissão quando rejeita a aplicação do processo referido como uma exigência formal inútil. O novo processo de exame e, sobretudo, a consulta de todos os interessados deve, com efeito, permitir à Comissão tomar em conta todas as alterações pertinentes da situação de facto que se verificaram após a adopção da decisão anterior. De resto, o processo submetido ao Tribunal ilustra esta tese: as recorrentes referiram quatro pontos que não foram objecto da Decisão 89/58 e apreciados pela Comissão na decisão impugnada, sem que tivessem oportunidade de dar a conhecer o seu ponto de vista a esse respeito. Trata-se mais precisamente i) da qualificação como «auxílios estatais» dada às concessões financeiras suplementares à BAe e ao RG posteriormente descobertas (segundo as recorrentes, trata-se de transacções que fazem parte da prática comercial habitual); ii) do cálculo do benefício obtido pela BAe pela prorrogação do prazo de pagamento do preço de aquisição (ver acima o n.o 3); iii) da qualificação da contribuição de 1,5 milhões de UKL paga ao RG para cobrir as despesas de consultoria jurídica e económica (segundo as recorrentes, esta contribuição também faz parte de prática comercial habitual), e iv) do cálculo do valor das participações minoritárias no RG posteriormente adquiridas pela BAe. Tal como a seguir demonstrado pelo comentário, a título subsidiário, dos argumentos trocados entre as partes sobre estes pontos, o exame, em especial do segundo ponto, é mais difícil pelo facto de os interessados não terem sido ouvidos a este propósito antes da decisão da Comissão.
13.
Com base nos argumentos precedentes, chego, pois, à conclusão de que, ao partir da ideia de que o Tratado lhe confere um poder de decisão autónomo para declarar através de uma «decisão de aplicação», sem qualquer procedimento prévio, o incumprimento de uma anterior decisão de aprovação de auxílios e para ordenar através dessa decisão de aplicação ao Estado-membro em causa que exija a restituição dos pagamentos efectuados em violação da decisão precedente, a Comissão violou o princípio estabelecido no artigo 4.o dò Tratado, segundo o qual cada instituição deve actuar dentro dos limites das atribuições que lhe são conferidas pelo Tratado.
A título subsidiário: os restantes fundamentos invocados pelas recorrentes
14.
Caso o Tribunal não compartilhe das minhas conclusões formuladas a título principal, quero ainda examinar brevemente os restantes fundamentos suscitados pelas recorrentes. Nesu hipótese, admito que a Comissão dispõe efectivamente de um poder de adopção de «decisões de aplicação» pelas quais declara o incumprimento de uma decisão anterior em matéria de auxílios estatais e retira as consequências necessárias (incluindo a restituição do auxílio atribuído ilegalmente) desse incumprimento. Além disso, pressuponho, exactamente como na análise que efectuei a título principal, que na sua decisão subsequente a Comissão pode apreciar, com base na sua decisão precedente, a compatibilidade com o mercado comum dos auxílios atribuídos posteriormente.
Concretamente, relativamente aos três pontos sobre os quais incide o recurso das recorrentes (a saber, 9,5 milhões de UKL de custos de aquisição pagos à BAe, 1,5 milhões de UKL pagos ao RG para cobrir os custos de consultoria e o benefício obtido pela BAe pela prorrogação em vinte meses do prazo de pagamento do preço de aquisição do RG), há que examinar se a decisão impugnada considerou justificadamente i) que se trata de auxílios na acepção do artigo 92.o do Tratado, ii) que esses auxílios são incompatíveis com o mercado comum e afectam as trocas entre os Estados-membros, e iii) que devem ser restituídos pelas empresas beneficiárias.
15.
Examinarei antes de mais o problema da qualificação como auxílio estatal. Ao contrário das recorrentes, entendo que, de todas as vezes, a Comissão considerou com razão que os benefícios em causa no presente caso constituem «auxílios» na acepção do artigo 92.o do Tratado.
No que diz respeito aos 9,5 milhões de UKL de custos de aquisição, as recorrentes alegam que um accionista maioritário pode ter interesse em adquirir as participações restantes que se encontram nas mãos de accionistas minoritários e que os 13,6 milhões de UKL pagos no presente caso pelo BAe constituem um preço honesto inspirado em razões de justiça social e de relações públicas (ver acima a nota 6). Em qualquer caso, ainda na opinião das recorrentes, a contribuição de 9,5 milhões de UKL paga pelo Governo do Reino Unido à BAe não pode ser considerada um benefício para a BAe, atendendo a que esta pagou de imediato essa quantia aos accionistas minoritários.
Esta argumentação não é verdadeiramente convincente. Com efeito, as recorrentes não negam que a obrigação de pagar aos accionistas minoritários incumbia à BAe nem que a decisão de pagar no presente caso 13,6 milhões de UKL em vez de 300000 emanou da BAe, dando-lhe, de resto, uma imagem favorável juntos dos pequenos investidores. Assim apresentada, a quantia de 9,5 milhões de UKL paga pelo Governo do Reino Unido constitui indubitavelmente um auxílio estatal — com efeito, esse montante cobre um despesa que, de outra forma, deveria ter sido suportada pela BAe. Mesmo que a BAe tenha utilizado integralmente esse montante para pagar aos accionistas restantes um preço sobreavaliado, fê-lo através de uma decisão sua e em benefício próprio. Ao argumento das recorrentes segundo o qual o pagamento de um preço sobreavaliado se verificou por força de uma obrigação contratual (não notificada à Comissão) assumida pela BAe para com o Governo do Reino Unido no âmbito da aquisição do RG, basta responder i) que a aprovação, na Decisão 89/58, da dotação de capital a efectuar pelo Governo do Reino Unido foi dada sob reserva expressa de que as condições de venda notificadas não seriam alteradas e ii) que o pagamento aos accionistas minoritários do RG de um preço sobreavaliado não faz parte das condições de venda anunciadas.
Quanto ao 1,5 milhões de UKL pagos ao RG pelos custos de consultoria, as recorrentes observam que, ao contrário do sustentado pela Comissão, não se trata de custos ligados à venda do RG à BAe, mas sim de despesas relativas ao objectivo político do Governo do Reino Unido que consiste na privatização do RG. Além disso, salientam que, à luz do que antecede, esses custos representam uma despesa judiciosa do Governo do Reino Unido e, em qualquer caso, apenas cobrem despesas já efectuadas pela BAe. Pelas razões já acima citadas, este argumento também não me parece pertinente: com efeito, é evidente que a quantia paga pelo Governo do Reino Unido normalmente estaria a cargo da BAe e/ou do RG. Assim, está provado o carácter de auxílio do pagamento.
No que diz respeito à prorrogação em vinte meses do prazo de pagamento do preço de aquisição, uma vez mais concordo com a Comissão quanto à afirmação de que constimi um auxílio a favor da BAe. A prorrogação do prazo viola a condição que figura na Decisão 89/58 segundo a qual, imediatamente após a dotação de capital, a BAe pagaria 150 milhões de UKL às autoridades britânicas como contrapartida da cessão das participações por estas detidas no RG (
25
). O único argumento das recorrentes a este respeito é o de que existiam excelentes razões comerciais para autorizar esta prorrogação do prazo de pagamento: sem isso, a BAe teria que obter um empréstimo no montante do preço de aquisição, sem que lhe fosse possível financiar os juros desse empréstimo por meio dos resultados de exploração do RG. Contudo, isso não impede que a prorrogação do prazo de pagamento não estipu-Uva juros, devendo por isso ser considerada uma auxílio a favor da BAe: um vendedor particular apenas aceitaria a prorrogação do prazo de pagamento se o comprador se comprometesse a pagar juros de mora sobre o preço de venda. Por outras palavras, o auxílio consiste na não cobrança dos juros de mora.
16.
A segunda questão a examinar é saber se a Comissão considerou justificadamente que os três auxílios i) devem ser qualificados como incompatíveis com o mercado comum e ii) são susceptíveis de alterar as condições das trocas entre os Estados-membros.
Conforme já afirmei, reconheço que a Comissão pode apreciar com base numa anterior decisão a compatibilidade com o mercado comum dos auxílios posteriormente descobertos. Em meu entender, a mesma solução vale quando se trata de examinar se um auxílio é susceptível de afectar as trocas entre os Estados-membros. Concretamente, trata-se de saber se a Decisão 89/58 constitui base suficiente para fundamentar as apreciações feitas pela Comissão na decisão impugnada quanto à compatibilidade do auxílio com o mercado comum. Penso que a resposta a esta questão é afirmativa. Relativamente a cada um dos três auxílios, declara-se na carta/decisão impugnada que é incompatível com a primeira condição (proibição de alterar as condições de venda propostas e comunicadas à Comissão) e/ou com a terceira condição (proibição de atribuir qualquer auxílio suplementar sob a forma de dotação de capital, bem como qualquer outra forma de auxílio ao RG no âmbito do poder discricionário do Governo do Reino Unido) da Decisão 89/58. As recorrentes não opõem qualquer argumento de fundo a este respeito e, além disso, não avançaram qualquer elemento (ver o acórdão C-261/69 mencionado no n.o 10) susceptível de demonstrar que a situação de facto, após a adopção da Decisão 89/58, foi de tal modo alterada que a apreciação efectuada nesta decisão deixou de ser válida em relação aos auxílios actualmente em causa.
17.
A terceira e última questão incide sobre o ponto de saber se, por intermédio da decisão impugnada, a Comissão pode ordenar a restituição dos auxílios por ela declarados incompatíveis com o mercado comum com base na Decisão 89/58. Em princípio, deve responder-se a esta questão afirmativamente caso se pressuponha, conforme faço nesta parte das minhas conclusões, que a Comissão é competente para adoptar «decisões de aplicação» pelas quais pode declarar a violação de uma decisão precedente e tirar as consequências dessa violação (entre as quais figura igualmente o reembolso de auxílios ilegalmente concedidos).
O argumento das recorrentes baseado na inexistência de fundamentos específicos relativos à injunção de restituição dos auxílios em questão por parte da BAe não pode, deste modo, ser acolhido: com efeito, a inadmissibilidade dos benefícios concedidos à BAe (o que constitui desde logo fundamento para restituição) resulta da Decisão 89/58, a qual é aplicada pela decisão impugnada.
18.
Falta examinar três argumentos específicos desenvolvidos pelas recorrentes quanto ao cálculo alegadamente errado da quantia a restituir pela BAe no que diz respeito à prorrogação do prazo de pagamento do preço de aquisição (ver acima o n.o 3, último travessão, e a parte III. D do relatório para audiência). Por conseguinte, não se trata aqui da questão de princípio de saber se é possível a reposição, mas sim de avaliar o montante da quantia cuja reposição a Comissão pode ordenar.
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a Comissão devia de ter tomado em conta o facto de que uma importante parte do volume de negócios da BAe deve ser imputada a actividades comerciais exercidas fora do mercado comum ou em mercados sem qualquer relação com aquele em que o RG desenvolve as suas actividades, não podendo, por conseguinte, perturbar a concorrência no mercado em questão. Por outras palavras, apenas parte do benefício concedido podia ser considerado pela Comissão susceptível de falsear o jogo da concorrência.
Este argumento não me convence. Com efeito, é evidente que o auxílio concedido pelo Governo do Reino Unido para a aquisição do RG pela BAe seria utilizado no âmbito da actividade do RG. O simples facto de parte do volume dos negócios da BAe provir de mercados extracomunitários ou de mercados alheios ao RG não basta para que (parte do) o auxílio seja considerado compatível com o mercado comum, não tendo a BAe demonstrado que (parte do) o auxílio concedido foi realmente utilizado nesses mercados.
19.
Em segundo lugar, as recorrentes sustentam que, no seu cálculo do benefício resultante da prorrogação do prazo de pagamento, a Comissão adoptou uma taxa de juro demasiado elevada (proposta pelo Governo do Reino Unido). Salientam que o benefício da prorrogação do prazo de pagamento foi evitar à BAe ter de obter um empréstimo no momento da venda para pagar o preço de aquisição. Ora, apoiando-se num parecer dado por um banco de investimento, as recorrentes alegam que, em Agosto de 1988, a BAe podia ter obtido no mercado financeiro um empréstimo a longo prazo à taxa de juro de 10,97 % ao ano. A esta taxa, os juros poupados não se elevam a 33,4 milhões de UKL, mas sim a 26,8 milhões de UKL.
A Comissão replica este argumento que aceitou o cálculo proposto pelo Governo do Reino Unido (efectuado a partir das taxa de juro média do mercado para um empréstimo a vinte meses), que a taxa de juro inferior proposta pela BAe, que alegadamente poderia ter obtido se tivesse contraído um empréstimo a longo prazo em Julho de 1988, não procede uma vez que a prorrogação do prazo de pagamento foi apenas de vinte meses, pelo que uma comparação com um financiamento a longo prazo não é pertinente, e, por último, que a Comissão tem por prática constante calcular os elementos do auxílio com base em considerações gerais, dito de outra forma, não específicas à empresa individual beneficiária do auxílio em causa.
Em princípio, concordo com as recorrentes quando objectam a este argumento da Comissão que os artigos 92.o e 93.o do Tratado pressupõem que uma empresa beneficiária de um auxílio ilícito apenas está obrigada a reembolsar o auxílio que efectivamente recebeu. No entanto, entendo que não podem concluir daqui que o benefício concretamente obtido pela BAe é igual ao juro que teria pago durante vinte meses sobre o empréstimo a longo prazo mais favorável que uma empresa como ela poderia ter obtido no mercado financeiro em Agosto de 1988. Esta conclusão parece-me errada, uma vez que a prorrogação do prazo de pagamento deve ser considerada um empréstimo concedido pelo vendedor (no presente caso, o Governo do Reino Unido) ao comprador (no presente caso, a BAe); o benefício retirado pela BAe de uma prorrogação de prazo sem pagamento de juros equivale, por outras palavras, ao juro (de mora) que deveria ter pago ao Governo do Reino Unido em circunstâncias comerciais normais em troca de uma prorrogação do prazo de pagamento de vinte meses, o qual habitualmente é, pelo menos, igual ao juro que o Governo do Reino Unido poderia ter obtido pela aplicação do montante do preço da venda durante o período da prorrogação à taxa de juro média do mercado em Agosto de 1988. Este raciocínio leva à conclusão que a taxa de juro escolhida pela Comissão é efectivamente correcta.
20.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que incorrectamente a Comissão não tomou em conta a repercussão fiscal da prorrogação do prazo de pagamento. O ponto de vista da Comissão foi exposto acima no n.o 3, terceiro travessão, para o qual remeto. No presente caso, as recorrentes contestam este ponto de vista, sem razão em meu entender. Não é razoável obrigar a Comissão, de cada vez que descobre um «auxílio por poupança» (impostos poupados, juros poupados, etc.), a calcular as consequências fiscais desse benefício segundo o direito nacional aplicável. Mais precisamente no que diz respeito ao presente caso, a Comissão podia razoavelmente supor que, aquando da restituição do auxílio indevidamente pago, o reembolso pela BAe e/ou pelo RG de 33,4 milhões de UKL, bem como o pagamento de juros sobre esse montante, daria lugar a uma dedução fiscal, pelo que o «custo líquido» do reembolso (tal como o valor líquido do benefício) ascenderia apenas a 22 milhões de UKL. Por conseguinte, não há razão para tomar em conta os juros poupados na avaliação do montante do auxílio.
Conclusão
21.
Com base nas considerações precedentes, proponho ao Tribunal que anule a decisão da Comissão contida na carta de 27 de Junho de 1990 com fundamento em incompetência ou violação de formalidades essenciais, na medida em que essa decisão ordena ao Reino Unido que exija das recorrentes a restituição de uma quantia de 44,4 milhões de UKL e que condene a Comissão nas despesas.
(
*1
)	lingua original: neerlandês.
(
1
)	Ver JO 1991, C 21, p. 2, no qual foi publicada a «Comunicação da Comissão, nos termos do n.o 2 do artigo 93.o do Tratado CEE, aos outros Estados-membros e aos outros interessados relativa ao auxílio concedido pelo Governo do Reino Unido ao grupo Rover, uma empresa fabricante de veículos a motor».
(
2
)	Decisão da Comissão relativa ao auxílio concedido pelo Governo do Reino Unido ao grupo Rover, empresa fabricante de veículos a motor (JO L 25, p. 92).
(
3
)	Ver o artigo 1.o da Decisão 89/58.
(
4
)	Ibidem.
(
5
)	Ver o artigo 2.o da Decisão 89/58.
(
6
)	Para alem da participação das autoridades britânicas ad-3uirida pela BAe, existiam ainda 0,2 % de acções do RG ispersas entre o público. Ė pacífico que a BAe podia ter adquirido essas acções por cerca de 300000 UKL por força da legislação aplicável — pelo menos se, segundo as recorrentes, tivesse adoptado uma atitude friamente comercial (p. 12 de petição). Em vez disso, a BAe decidiu indemnizar os outros accionistas no montante de 13,6 milhões UKL, dos quais 10,7 milhões em numerário e o restante em acções. Este preço inflaccionado e a contribuição do Governo do Reino Unido justificavam-se, segundo a BAe e o RG, por razões de justiça social e (especificamente no caso da BAe) de relações públicas.
(
7
)	Ver a nota 1.
(
8
)	Ver o início da comunicação.
(
9
)	Além disso, a Comissão também considera, nomeadamente, violação da Decisão 89/58 o facto de ter sido diminuída a quantia a pagar pela BAe a título de cláusula penal em caso de eventual revenda e de as autoridades británicas terem assegurado á BAe «um tratamento favorável aos (futuros) pedidos de auxílio da BAe relativamente a actividades fora do RG». Estas situações näo sao objecto do presente caso, atendendo a que as recorrentes apenas pedem a anulação da carta na medida em que ordena ao Governo do Reino Unido que obtenha a devolução, por parte das empresas, das concessões suplementares acima citadas, já atribuídas.
(
10
)	Ver a p. 4 da contestação.
(
11
)	Ver as pp. 8 c 10 da tréplica.
(
12
)	Ver as pp. 6 c 8 da tréplica.
(
13
)	Quanto a uma situação comparável, ver o JO 1991, C 11, p. 7, no qual a Comissão deu a conhecer o seu ponto de vista de que a França näo tinha cumprido as condições de uma anterior decisão em materia de auxílios.
(
14
)	Ver o acórdão de 11 de Novembro de 1981, IBM/Comissão (60/81, Recueil, p. 2639), no qual um recurso contra uma comunicação das acusações no âmbito de um processo em matéria de acordos e práticas concenadas foi julgado inadmissível por essa comunicação constituir apenas um acto preparatório e nao implicar, para a empresa em causa, a obrigação de alterar as suas práticas comerciais.
(
15
)	Ver a contestação da Comissão, p. 1, segundo parágrafo.
(
16
)	Acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, n.os 9 a 24 (C-301/87, Colea., p. I-307).
(
17
)	Ver o n.o 21 do acórdão Boussac. Veremos de imediato (no n.o 10) se esu apreciação pode ser feita com base na decisão anterior — não cumprida — da Comissão.
(
18
)	Ver os n.01 22 e 23 do acórdão Boussac.
(
19
)	Neste caso, parto da hipótese de que a decisão anterior não foi juridicamente impugnada nos prazos fixados, pelo que, dito de outra maneira, se tornou definitiva.
(
20
)	Acórdão de 3 de Outubro de 1991, Itália/Comissão (Colea., p. I-4437).
(
21
)	Ver os n.o' 20 a 23 do acórdão.
(
22
)	Ver o texto do artigo 93.o, n.o 2, primeira frase. A Comissão publica sempre no Jornal Oficial das Comunidades Europeias o aviso de abertura de um novo processo. No Décimo Quinto Relatório sobre a Política de Concorrência (n.o 171), anunciou, além disso, que esse aviso fornece muito mais informações do que no passado de forma a encorajar os terceiros interessados a intervir nos processos por ela iniciados.
(
23
)	JO 1989, L 25, p. 95.
(
24
)	Ver igualmente o n.o 23 do acórdão Boussac (ver acima o n.o 9), no qual o Tribunal de Justiça declarou que se, apesar de uma decisão da Comissão, um Estado-membro não suspende o pagamento de um auxílio não notificado, a Comissão pode dirigir-se directamente ao Tribunal — mas não, deduzo eu, declarar por sua própria autoridade a violação da decisão em questão.
(
25
)	Ver as condições de venda referidas na secção II da decisão. O facto referido Delas recorrentes na audiencia, segundo o qual o dispositivo dessa decisão näo diz expressamente que o preço deve ser pago de imediato, näo pode, em meu entender, ser invocado como causa justificativa pelas recorrentes, atendendo a que essa modalidade de pagamento resulta da fundamentação e que o pagamento imediato é, de resto, a regra, sem prejuízo de cláusula contratual em sentido contrário.