62013TJ0216
ARRÊT DU TRIBUNAL (deuxième chambre)
28 juin 2016 (
*1
)
«Concurrence — Ententes — Marchés portugais et espagnol des télécommunications — Clause de non-concurrence sur le marché ibérique insérée dans le contrat pour l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo — Sauvegarde légale ‘dans la mesure autorisée par la loi’ — Infraction par objet — Restriction accessoire — Autonomie du comportement de la requérante — Concurrence potentielle — Infraction par effets — Calcul du montant de l’amende — Demande d’audition de témoins»
Dans l’affaire T‑216/13,
Telefónica, SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez et E. Peinado Iríbar, avocats,
partie requérante,
contre
Commission européenne, représentée par MM. C. Giolito et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet, à titre principal, une demande d’annulation de la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), et, à titre subsidiaire, une demande de réduction de l’amende,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de Mme M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), président, MM. S. Gervasoni et L. Madise, juges,
greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 19 mai 2015,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1
Le présent litige, qui concerne la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (ci-après la « décision attaquée »), a pour origine une clause (ci-après la « clause ») insérée à l’article 9 de l’accord d’achat d’actions (ci-après l’« accord ») signé par la requérante, Telefónica, SA (ci-après « Telefónica »), et Portugal Telecom SGPS, SA (ci-après « PT ») le 28 juillet 2010, ayant pour objet le contrôle exclusif, par Telefónica, de l’opérateur de réseau mobile brésilien Vivo Participações, SA (ci-après « Vivo »). La clause est rédigée comme suit (considérant 1 de la décision attaquée) :
« Neuf – Non-concurrence
Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] et qui prend fin le 31 décembre 2011. »
2
La Commission européenne a estimé, en conformité avec sa conclusion préliminaire dans la communication des griefs du 21 octobre 2011, que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE (considérants 2 et 434 de la décision attaquée).
I – Présentation de Telefónica et de PT
3
Telefónica est l’ancien monopole d’État espagnol des télécommunications, entièrement privatisé en 1997, et le premier opérateur de télécommunications en Espagne. Telefónica a développé une présence internationale dans plusieurs pays de l’Union européenne, d’Amérique latine et d’Afrique et est l’un des plus grands groupes européens de télécommunications (considérants 12 et 16 de la décision attaquée).
4
Au moment de l’adoption de la décision faisant l’objet du présent litige, Telefónica détenait 2 % du capital de PT. Au moment des faits faisant l’objet de ladite décision, Telefónica détenait une participation minoritaire dans Zon Multimedia (ci-après « Zon »), une société concurrente de PT active dans le secteur des communications électroniques, issue de la scission, intervenue au mois de novembre 2007, entre PT Multimedia et sa société mère PT. Outre ses participations dans des sociétés portugaises, Telefónica a commencé à développer une présence directe au Portugal grâce à deux de ses filiales et à la succursale portugaise de l’une de celles-ci (considérants 18 à 20 et 215 de la décision attaquée).
5
Par ailleurs, Telefónica désignait, en fonction de la date, un ou deux membres du conseil d’administration de PT. À la date de la conclusion définitive de la transaction relative à l’achat de Vivo, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-après), deux des membres du conseil d’administration de PT avaient été désignés par Telefónica (note en bas de page no 67 de la décision attaquée).
6
Le groupe Portugal Telecom a été constitué en 1994 à la suite de la fusion de trois sociétés publiques et privatisé en cinq étapes de 1995 à 2000. À l’issue de la cinquième et dernière étape de privatisation, en 2000, l’État portugais détenait 500 actions de catégorie A (ci-après les « actions privilégiées »), qui lui conféraient certains droits particuliers, dont un droit de veto pour les modifications statutaires et d’autres décisions importantes. Le 12 décembre 2000, Portugal Telecom, SA a adopté la structure de société de portefeuille et la dénomination PT (considérants 21, 22 et 23 de la décision attaquée).
7
PT est le premier opérateur de télécommunications au Portugal et dispose d’une présence stratégique dans d’autres pays, notamment au Brésil et en Afrique subsaharienne. Au Brésil, les principaux actifs de PT consistaient en 50 % des parts de l’entreprise commune contrôlant Vivo jusqu’à l’acquisition de cette dernière par Telefónica. À la suite de la cession de sa participation dans Vivo, le 28 juillet 2010, PT a conclu un partenariat stratégique avec Oi, l’un des principaux fournisseurs de communications électroniques au Brésil (considérants 24 et 25 de la décision attaquée).
8
PT a cédé sa participation de 0,20 % dans Telefónica en 2010 et ne contrôle aucune société espagnole. Elle fournit des services de télécommunications à ses clients multinationaux portugais qui opèrent sur le marché espagnol en utilisant les réseaux d’autres opérateurs et, notamment, de Telefónica (considérants 27, 28 et 233 de la décision attaquée).
II – Les négociations et la signature de l’accord
9
Vivo est l’un des principaux opérateurs de télécommunications mobiles au Brésil. Au moment de la signature de l’accord, le 28 juillet 2010, Vivo était contrôlé conjointement par Telefónica et PT par le biais de Brasilcel NV (ci-après « Brasilcel »), une société d’investissement immatriculée aux Pays-Bas (considérant 33 de la décision attaquée).
10
Le 6 mai 2010, Telefónica a lancé une offre publique d’achat hostile d’un montant de 5,7 milliards d’euros sur la participation de 50 % alors détenue par PT dans Brasilcel. Ladite offre contenait notamment une disposition selon laquelle « Telefónica n’imposerait aucune clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom ». Cette première offre a été rejetée à l’unanimité par les membres du conseil d’administration de PT (considérants 35 et 36 de la décision attaquée).
11
Le 1er juin 2010, à 02 h 53, à la suite d’une réunion qui avait eu lieu entre les parties le 31 mai 2010, PT a adressé à Telefónica un courrier électronique avec un projet relatif à une deuxième offre pour l’achat de sa participation dans Vivo. La clause a été introduite pour la première fois dans ledit projet (considérant 38 de la décision attaquée).
12
Le premier projet de clause était rédigé comme suit (considérant 39 de la décision attaquée) :
« Non-concurrence
Chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date de l’acceptation de l’offre et qui prend fin i) le 31 décembre 2011 ou ii) à la date du transfert effectif de la dernière partie des actions alternatives B. »
13
Dans un courriel adressé à PT le 1er juin 2010 à 12 h 21, Telefónica a suggéré d’apporter une modification à la clause par l’ajout du membre de phrase « à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord » afin d’exclure du champ d’application de celle-ci les activités alors existantes de chaque partie sur le marché national de l’autre. Cette modification a été intégrée dans la deuxième offre datée du 1er juin 2010 (considérant 40 de la décision attaquée).
14
Outre le premier projet de clause, la deuxième offre prévoyait une augmentation du prix à 6,5 milliards d’euros, une option de rachat au profit de PT, en vertu de laquelle elle pouvait racheter ses actions détenues par Telefónica, et un engagement de Telefónica à acheter les actions que PT détenait dans la société Dedic SA, un opérateur de centres d’appels brésilien. En outre, la deuxième offre prévoyait toujours l’engagement de Telefónica à s’abstenir d’imposer « une quelconque clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom », qui avait déjà figuré dans la première offre (considérants 41 et 42 de la décision attaquée).
15
Dans la soirée du 1er juin 2010, le conseil d’administration de PT a fait savoir qu’il estimait que la deuxième offre formulée par Telefónica ne reflétait pas la valeur réelle de Vivo. Toutefois, il a décidé de soumettre sa décision à l’assemblée générale de la société le 30 juin 2010 (considérant 45 de la décision attaquée).
16
La deuxième offre a été rendue publique par les parties au moyen de sa mise en ligne sur leurs sites Internet respectifs et par sa communication aux autorités boursières espagnole et portugaise. De plus, le contenu de la clause insérée dans la deuxième offre a également été rendu public dans une brochure distribuée par le conseil d’administration de PT le 9 juin 2010 à ses actionnaires en vue de la préparation de l’assemblée générale de ceux-ci prévue le 30 juin 2010 (considérants 128 et 129 de la décision attaquée).
17
Le 29 juin 2010, Telefónica a présenté une troisième offre d’un montant de 7,15 milliards d’euros, qui comportait par ailleurs les mêmes termes et conditions que la deuxième offre (considérant 46 de la décision attaquée).
18
Le 30 juin 2010, l’assemblée générale ordinaire de PT a approuvé la troisième offre formulée par Telefónica. Toutefois, le gouvernement portugais a exercé le droit attaché aux actions privilégiées qu’il détenait dans PT (voir point 6 ci-dessus) pour bloquer la transaction et Telefónica a prorogé la troisième offre jusqu’au 16 juillet 2010 (considérants 47 et 48 de la décision attaquée).
19
Dans son arrêt du 8 juillet 2010, Commission/Portugal (C‑171/08, Rec, EU:C:2010:412), la Cour a considéré que, en maintenant dans PT des droits spéciaux tels que ceux prévus dans les statuts de ladite société en faveur de l’État et d’autres entités publiques, attribués en liaison avec des actions privilégiées de l’État dans PT, la République portugaise avait manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu de l’article 56 CE (considérant 50 de la décision attaquée).
20
Le 16 juillet 2010, PT a demandé à Telefónica de prolonger son offre jusqu’au 28 juillet 2010, mais Telefónica s’y est opposée et l’offre est devenue caduque (considérant 51 de la décision attaquée).
21
Le 27 juillet 2010, une nouvelle réunion a eu lieu entre PT et Telefónica et Telefónica a proposé à PT, d’une part, d’ajouter l’expression « dans la mesure autorisée par la loi » au début de la clause et, d’autre part, de fixer la durée de la clause de « la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] au 31 décembre 2011 » (considérants 52 et 53 de la décision attaquée).
22
Le 28 juillet 2010, Telefónica et PT ont conclu l’accord en vertu duquel Telefónica prenait le contrôle exclusif de Vivo grâce à l’acquisition de 50 % du capital de Brasilcel, moyennant un prix de 7,5 milliards d’euros (considérant 54 de la décision attaquée).
23
L’accord comportait, à son article 9, la clause suivante (considérant 55 de la décision attaquée) :
« Neuf – Non-concurrence
Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] et qui prend fin le 31 décembre 2011. »
24
Contrairement à la deuxième offre (point 14 ci-dessus), l’accord ne prévoyait plus d’option de rachat au profit de PT, en vertu de laquelle cette dernière pouvait racheter ses actions détenues par Telefónica. En revanche, l’accord prévoyait, notamment, en premier lieu, la démission des membres du conseil d’administration de PT désignés par Telefónica (article 3, paragraphe 6, de l’accord), en deuxième lieu, un programme de partenariat industriel entre les deux entreprises (article 6 de l’accord) sous réserve que celles-ci ne soient pas en concurrence au Brésil (article 7 de l’accord) et, en troisième lieu, l’acquisition éventuelle, par Telefónica, de la société brésilienne Dedic, spécialisée dans la fourniture de services de centres d’appels (article 10 de l’accord) (considérants 56 à 61 de la décision attaquée).
25
La conclusion définitive de la transaction a eu lieu le 27 septembre 2010, aux termes d’un « acte notarié de cession d’actions » et d’un « acte notarié de confirmation » (considérant 63 de la décision attaquée).
26
À la date de la signature de l’accord, le 28 juillet 2010, PT avait également annoncé qu’elle avait conclu, à cette même date, un protocole d’accord fixant les règles applicables à la mise en œuvre d’un partenariat stratégique avec Oi (voir point 7 ci-dessus) et qu’elle espérait acquérir 22,38 % des parts du groupe Oi afin de jouer un rôle important dans la gestion de ce dernier (considérant 62 de la décision attaquée).
27
La transaction Vivo a été notifiée, les 29 juillet et 18 août 2010, à l’Agência National de Telecommunicações (Anatel, autorité de régulation des télécommunications brésilienne) et au Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, autorité de concurrence brésilienne) et, dans un article paru dans la presse le 23 août 2010, Telefónica a confirmé que l’accord comportait une clause de non-concurrence (considérants 103, 130 et 491 de la décision attaquée).
III – Faits survenus après la conclusion de l’accord
28
Les 26 et 29 octobre 2010, deux conversations téléphoniques ont eu lieu entre Telefónica et PT (considérants 113 et 124 de la décision attaquée).
29
Le 4 février 2011, à la suite de l’ouverture de la procédure par la Commission le 19 janvier 2011 (voir point 31 ci-après), Telefónica et PT ont signé un accord en vue de supprimer la clause (considérant 125 de la décision attaquée), qui était rédigé comme suit :
« Préambule :
Considérant que [PT] et Telefónica ont conclu un accord (ci-après l’“accord”) le 28 juin 2010 relatif à la vente, par [PT], à Telefónica de 50 % (cinquante) pour cent du capital de la société de droit néerlandais [Brasilcel] (ci-après “Brasilcel” ou la “société”).
Considérant que l’article neuf de l’accord comportait une clause de non-concurrence, en vertu de laquelle, dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’engage[ait] à ne pas concurrencer l’autre partie sur le marché ibérique, à compter de la date de la conclusion de la transaction (telle que définie dans l’accord) et jusqu’au 31 décembre 2011.
Considérant que l’article neuf de l’accord avait été préalablement envisagé par les parties dans le cadre d’une éventuelle option de rachat, en faveur de PT, des actions alors détenues par Telefónica dans ladite société, et que cet article a été conservé dans l’accord définitif, sous réserve de sa conformité au droit, malgré l’abandon, in fine, de ladite option.
Considérant que les parties souhaitent consigner par écrit le fait que l’article neuf susvisé n’est pas applicable, qu’il n’a jamais été exécuté, et qu’il n’a eu, par conséquent, aucun effet sur leurs décisions commerciales respectives.
Considérant que Telefónica et PT se sont vu notifier, le 24 janvier et le 21 janvier 2011 respectivement, l’ouverture, par la Commission européenne, d’une procédure formelle à leur encontre concernant l’article neuf susvisé.
Au vu de ce qui précède, les parties conviennent ce qui suit :
Article 1.
Modification de l’accord et retrait des droits
Il est procédé à la modification de l’accord et l’intégralité de son article neuf est supprimée. Cet article est considéré comme nul et non écrit.
Les parties confirment, de manière irrévocable et définitive, que l’article neuf ne saurait conférer quelque droit que ce soit ou imposer quelque obligation que ce soit aux parties ou à un quelconque tiers.
Article 2.
Législation applicable
Le présent accord ainsi que tout différend relatif à son exécution ou toute conséquence liée à une quelconque violation de ses dispositions seront régis par le droit portugais et interprétés conformément à ce dernier. »
IV – Procédure devant la Commission
30
La clause a été découverte, en septembre 2010, par l’autorité de la concurrence espagnole, qui en a informé l’autorité de la concurrence portugaise et la Commission, et il a été décidé de confier l’enquête à cette dernière (considérant 3 de la décision attaquée).
31
Le 19 janvier 2011, la Commission a engagé une procédure contre Telefónica et PT, en application des dispositions de l’article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1), et de l’article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO L 123, p. 18) (considérant 5 de la décision attaquée).
32
Dans le cadre de l’enquête, en application de l’article 18, paragraphe 2, du règlement no 1/2003, la Commission a adressé des demandes d’informations aux parties le 5 janvier, le 1er avril, le 25 mai, le 10 et le 24 juin 2011 ainsi que le 5 septembre 2012 et à certains de leurs clients multinationaux le 20 avril 2011. Par ailleurs, des réunions ont eu lieu avec PT, le 17 mars et le 8 septembre 2011 ainsi que le 27 septembre 2012, et avec Telefónica, le 21 mars et le 7 septembre 2011 ainsi que le 27 septembre 2012 (considérant 6 de la décision attaquée).
33
Le 21 octobre 2011, la Commission a adopté une communication des griefs, le 4 novembre 2011, les parties ont eu accès au dossier et, le 7 novembre 2011, elles ont reçu les documents correspondants. Le 13 janvier 2012, Telefónica et PT ont répondu à la communication des griefs, mais n’ont pas demandé d’audition (considérants 7, 8 et 9 de la décision attaquée).
34
Le 23 janvier 2013, la Commission a adopté la décision attaquée.
Décision attaquée
35
La Commission a indiqué que l’affaire à l’origine de la décision attaquée concernait la clause figurant dans l’accord (points 1, 22 et 23 ci-dessus) (considérant 1 de la décision attaquée).
36
La Commission a expliqué qu’elle avait estimé, dans la communication des griefs, que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE, et qu’elle confirmait cette conclusion dans la décision attaquée (considérant 2 de la décision attaquée).
37
En premier lieu, la Commission a analysé les antécédents factuels des négociations entre les parties qui ont conduit à l’introduction de la clause dans la version finale de l’accord, les faits postérieurs à la signature de celui-ci (voir points 10 à 29 ci-dessus) et les arguments des parties présentés en ce qui concerne lesdits antécédents et faits (considérants 29 à 130 de la décision attaquée).
38
En deuxième lieu, la Commission a considéré, au regard du champ d’application de la clause et des marchés pertinents, que, au vu du libellé de la clause (points 1 et 23 ci-dessus), celle-ci concernait tout projet relevant des services de communications électroniques, sous réserve que l’une ou l’autre des parties fournisse ou puisse fournir un tel service. Par conséquent, et ainsi qu’il ressort de son libellé, la clause concernait les services de téléphonie fixe et mobile, d’accès à Internet et de télévision ainsi que les services de radiodiffusion qui sont considérés comme des services de communication bien que non mentionnés dans la clause. En revanche, la Commission a précisé que, conformément au libellé de la clause, toute activité exercée et tout investissement réalisé préalablement à la signature de l’accord, à savoir le 28 juillet 2010, étaient exclus du champ d’application de la clause (considérants 132 à 136 et 185 de la décision attaquée).
39
À ce dernier égard, la Commission a noté que les services mondiaux de télécommunication et les services de portage international de gros étaient exclus du champ d’application de la clause en raison de la présence de chaque partie sur les marchés desdits services dans la péninsule Ibérique à la date de la signature de l’accord (considérants 173, 174, 184 et 185 de la décision attaquée).
40
Concernant la portée géographique de la clause, la Commission a interprété l’expression « marché ibérique » comme faisant référence aux marchés espagnol et portugais. Compte tenu des activités commerciales des parties, qui consistaient en une présence sur la plupart des marchés de communications électroniques dans le pays d’origine de chacune d’elles et une présence faible, voire inexistante, dans le pays d’origine de l’autre partie (points 3 à 8 ci-dessus), la Commission a considéré que le champ d’application géographique de la clause concernait le Portugal, pour Telefónica, et l’Espagne, pour PT (considérants 137 à 140 de la décision attaquée).
41
Partant, la Commission a conclu que la clause s’appliquait à tous les marchés des services de télécommunications électroniques et des services de télévision en Espagne et au Portugal, à l’exception des marchés de fourniture de services mondiaux de télécommunication et de services de portage international de gros (considérant 185 de la décision attaquée).
42
En troisième lieu, selon la Commission, il ne fait pas de doute que la clause constitue un accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, puisqu’il s’agit d’un accord écrit, conclu et signé par les parties, dont l’existence est indéniable et que, de surcroît, la clause a fait l’objet d’un acte notarié dont le préambule indique qu’une copie de l’accord y est annexée (considérant 237 de la décision attaquée).
43
Premièrement, au regard de la jurisprudence concernant les restrictions de la concurrence par objet, la Commission a considéré, après analyse des arguments des parties, que la clause constituait une restriction par objet compte tenu de la teneur de l’accord, des buts poursuivis par la clause, du contexte économique et juridique dans lequel la clause s’inscrivait, de la conduite et du comportement effectif des parties et, enfin, de l’intention de celles-ci (considérants 238 à 242 et 243 à 356 de la décision attaquée).
44
La Commission a ainsi conclu, s’agissant de l’objet de la clause, que, au vu de son champ d’application, la clause interdisait à PT de pénétrer sur l’un des marchés espagnols des télécommunications et à Telefónica d’étendre sa présence, limitée, sur les marchés portugais des télécommunications, et cela pendant toute la durée d’application de la clause, de sorte que, au lieu de se concurrencer mutuellement et de se comporter en rivales, comportement normalement attendu sur un marché ouvert et concurrentiel, Telefónica et PT s’étaient entendues, de façon délibérée, pour écarter et limiter toute concurrence sur leurs marchés respectifs, la clause constituant ainsi un accord de partage des marchés (considérant 353 de la décision attaquée).
45
À ce dernier égard, la Commission a indiqué que la clause était, de surcroît, susceptible de retarder l’intégration dans le secteur des communications électroniques, puisque le processus d’intégration dudit marché serait sérieusement compromis si des opérateurs historiques tels que Telefónica et PT pouvaient renforcer leur position, déjà très forte, sur le marché en participant à des pratiques collusoires ayant pour objet de protéger leurs marchés d’origine et d’éviter l’entrée d’autres opérateurs sur ces derniers (considérants 354 et 355 de la décision attaquée).
46
Deuxièmement, après avoir rappelé que, conformément à la jurisprudence, la prise en considération des effets concrets d’un accord était superflue s’il était démontré que celui-ci constituait une restriction de la concurrence par objet, ce qui, selon la Commission, était le cas en l’espèce, celle-ci a toutefois indiqué, en réponse aux arguments des parties, que, tout d’abord, la clause avait été adoptée par deux concurrents, de sorte qu’elle était apte à produire des effets anticoncurrentiels ; que, ensuite, même si la clause était considérée comme inapte à produire des effets, cela ne saurait empêcher qu’elle puisse être considérée comme constitutive d’une restriction par objet dans la mesure où, si un accord avait pour objet de restreindre la concurrence, il était indifférent, en ce qui concerne l’existence de l’infraction, que la conclusion de l’accord ait ou non été dans l’intérêt commercial des cocontractants, le fait que la clause ayant pour objet de restreindre la concurrence ait pu se révéler inapte à produire des effets dans l’intérêt commercial de Telefónica ou de PT étant, dès lors, dépourvu de toute pertinence ; et que, enfin, les parties n’avaient nullement démontré avoir engagé de nouvelles activités en Espagne ou au Portugal susceptibles de démentir la mise en œuvre de la clause, ce qui ne démontrait pas en soi que la clause avait été mise en œuvre, mais était un signe que cela avait pu être le cas (considérants 240 et 357 à 365 de la décision attaquée).
47
La Commission a considéré qu’il convenait de retenir que, en l’espèce, il ne se révélait pas nécessaire de démontrer l’existence d’un quelconque effet négatif sur la concurrence dans la mesure où l’objet anticoncurrentiel de la clause avait été établi et qu’il n’y avait donc pas lieu de se livrer à une évaluation détaillée de chacun des marchés des télécommunications en cause ainsi que des effets de la clause au sein de ces derniers (considérant 366 de la décision attaquée).
48
Troisièmement, la Commission a indiqué que la clause ne pouvait être analysée comme une restriction accessoire à la transaction Vivo, puisque la clause avait trait au marché ibérique alors que la transaction Vivo concernait un opérateur dont l’activité se limitait au Brésil et que la clause ne pouvait pas être considérée comme nécessaire à la réalisation de l’opération (considérants 367 à 433 de la décision attaquée).
49
La Commission est arrivée à la conclusion que la clause imposait une obligation de non-concurrence aux parties et constituait un accord de répartition des marchés dans le but de restreindre la concurrence sur le marché intérieur et qu’elle violait, de ce fait, l’article 101 TFUE, au vu de la teneur de l’accord (et, notamment, de la rédaction de la clause, qui ne laissait planer que peu de doute sur sa nature, voire aucun) ainsi que du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait l’accord (par exemple, les marchés des communications électroniques, lesquels étaient libéralisés) et de la conduite et du comportement effectif des parties (en particulier, de la résiliation de la clause par leurs soins uniquement le 4 février 2011, à la suite de l’ouverture de la procédure par la Commission le 19 janvier 2011, et non à la suite des conversations téléphoniques d’octobre 2010, contrairement aux dires des parties) (considérant 434 de la décision attaquée).
50
Quatrièmement, la Commission a précisé que la clause ne remplissait pas les conditions posées par l’article 101, paragraphe 3, TFUE (considérants 436 à 446 de la décision attaquée) et qu’elle était susceptible d’affecter les échanges entre États membres (considérants 447 à 453 de la décision attaquée).
51
Cinquièmement, s’agissant de la durée de l’infraction, la Commission a conclu que celle-ci couvrait la période courant de la date de la conclusion définitive de la transaction, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-dessus), à la date à laquelle la clause avait été résiliée, à savoir le 4 février 2011 (voir point 29 ci-dessus) (considérants 454 à 465 de la décision attaquée).
52
Sixièmement, s’agissant du calcul du montant des amendes, la Commission a fait application, dans la décision attaquée, des dispositions des lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices »).
53
Pour déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission a pris en compte la valeur des ventes des services couverts par la clause tels que définis dans la section 5 de la décision attaquée (voir points 38 à 40 ci-dessus) et, notamment, pour chaque partie, uniquement la valeur de ses propres ventes dans son pays d’origine (considérants 478 à 483 de la décision attaquée).
54
La Commission a également rappelé que, en général, elle tenait compte des ventes réalisées par les entreprises durant la dernière année complète de leur participation à l’infraction, mais que, en l’espèce, l’infraction avait duré moins d’une année et avait eu lieu entre 2010 et 2011. Par suite, la Commission a utilisé les ventes des entreprises au cours de l’année 2011, lesquelles étaient plus faibles que les ventes enregistrées par les parties en 2010 (considérant 484 de la décision attaquée).
55
Concernant la gravité de l’infraction, qui détermine le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération pour fixer le montant de base de l’amende, la Commission a rappelé que l’infraction était constituée par un accord de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques et de télévision espagnol et portugais et que Telefónica et PT étaient les opérateurs historiques dans leurs pays respectifs. En outre, la Commission a noté qu’elle tenait compte du fait que la clause n’avait pas été tenue secrète par les parties (voir points 16 et 27 ci-dessus). Au vu de ces éléments, la Commission a estimé que le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération devait être égal à 2 % pour les deux entreprises concernées (considérants 489 à 491 et 493 de la décision attaquée).
56
Pour ce qui est de la durée de l’infraction, la Commission a tenu compte du fait que celle-ci avait couvert la période du 27 septembre 2010 (date de la constatation notariée et, donc, de la conclusion définitive de la transaction) au 4 février 2011 (date de l’accord des parties mettant fin à la clause) (considérant 492 de la décision attaquée).
57
La Commission n’a retenu aucune circonstance aggravante et a considéré que la date de fin de la clause, le 4 février 2011, constituait une circonstance atténuante compte tenu du fait qu’elle se situait seulement seize jours après l’ouverture de la procédure et 30 jours après l’envoi de la première demande d’informations aux parties. La clause n’étant, par ailleurs, pas secrète, la Commission a considéré qu’il convenait de réduire le montant de base de l’amende à imposer aux parties de 20 % (considérants 496, 500 et 501 de la décision attaquée).
58
Le montant définitif des amendes s’élève à 66894000 euros pour Telefónica et à 12290000 euros pour PT (considérant 512 de la décision attaquée). La Commission a précisé que ce montant n’excédait pas 10 % du chiffre d’affaires total réalisé par chacune des entreprises concernées (considérants 510 et 511 de la décision attaquée).
59
Le dispositif de la décision attaquée se lit comme suit :
« Article premier
[Telefónica] et [PT] ont enfreint l’article 101 [TFUE] en participant à un accord de non-concurrence consistant en l’article neuf de l’accord conclu par ces sociétés le 28 juillet 2010.
La durée de l’infraction s’est étendue du 27 septembre 2010 au 4 février 2011.
Article 2
En raison de l’infraction visée à l’article 1er, les amendes suivantes sont infligées :
a)
[Telefónica] : 66894000 euros
b)
[PT] : 12290000 euros
[…] »
Procédure et conclusions des parties
60
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 9 avril 2013, la requérante a introduit le présent recours.
61
Sur proposition du juge rapporteur, le Tribunal (deuxième chambre) a décidé d’ouvrir la phase orale de la procédure et, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 64 du règlement de procédure du Tribunal du 2 mai 1991, a posé par écrit une question à la Commission pour réponse à l’audience.
62
Le 31 mars 2015, la requérante a introduit une demande d’audition de témoins, réitérant alors la demande d’audition de témoins introduite dans la requête en tant que « chef de demande additionnelle ». Le 24 avril 2015, la Commission a présenté ses observations sur ladite demande.
63
Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales et à la question écrite posées par le Tribunal lors de l’audience du 19 mai 2015.
64
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
annuler les articles 1er et 2 de la décision attaquée en ce qu’ils la concernent ;
—
à titre subsidiaire, déclarer la nullité partielle de l’article 2 de la décision attaquée et réduire le montant de la sanction imposée, « pour les raisons exposées dans le présent mémoire ou pour d’autres raisons que le Tribunal pourrait retenir » ;
—
condamner la Commission aux dépens exposés par elle dans la présente procédure.
65
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
—
rejeter le recours ;
—
condamner la requérante aux dépens.
66
À l’audience, la requérante a précisé que, par la mention « déclarer la nullité partielle de l’article 2 de la décision attaquée », figurant dans son deuxième chef de conclusions, elle demandait l’annulation partielle de la décision attaquée. En outre, elle a indiqué qu’elle se limitait à demander ladite annulation partielle pour les raisons invoquées dans la requête, la formule « ou pour d’autres raisons que le Tribunal pourrait retenir » correspondant à une formule habituelle en droit espagnol.
En droit
I – Sur la recevabilité
67
À titre liminaire, la Commission conteste la recevabilité de certaines annexes à la requête, alors que la requérante conteste la recevabilité des renvois opérés par la Commission dans ses écritures au recours parallèle introduit par PT contre la décision attaquée dans l’affaire T‑208/13, Portugal Telecom/Commission.
A – Sur la recevabilité de certaines annexes à la requête
68
La Commission fait valoir que certaines des annexes jointes par la requérante à son recours n’ont pas été fournies lors de la procédure administrative et doivent dès lors être déclarées irrecevables. Ce serait le cas des annexes A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78, A.79, A.80, A.81, A.82 et A.83 ainsi que des articles de presse énumérés à l’annexe A.70 qui ne figuraient pas encore dans le dossier administratif, à savoir les annexes A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 et A.53, et des parties des annexes A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 et A.52.
69
Pour ce qui est des annexes avancées à l’appui des moyens contestant l’établissement de l’infraction, la Commission soutient qu’elles sont irrecevables parce que la légalité d’un acte de l’Union s’apprécie en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date à laquelle l’acte a été pris. De plus, selon la Commission, l’examen de la légalité d’une décision doit, en principe, se faire sur la base des éléments de fait et de droit mentionnés par les parties au cours de la procédure administrative.
70
Concernant les annexes avancées à l’appui des moyens contestant le montant de l’amende, la Commission fait valoir que, s’il est vrai que le Tribunal peut, en vertu de son pouvoir de pleine juridiction, lors de l’appréciation du montant de l’amende, prendre en considération des éléments complémentaires d’information qui n’étaient pas mentionnés dans la décision attaquée, au vu du principe de sécurité juridique, cette possibilité doit, en principe, se limiter à la prise en compte d’éléments d’information antérieurs à ladite décision qu’elle aurait pu connaître au moment de prendre celle-ci. Or, cela ne serait le cas des annexes A.76 (un rapport datant du 4 avril 2013), A.77, A.80, A.81 (un rapport et des documents datant du 5 avril 2013) et, enfin, A.82 (un document datant du 8 avril 2013).
71
Enfin, la Commission affirme, au regard des rapports juridiques, à savoir les annexes A.69 et A.76, que les éléments de droit contenus dans ces derniers devraient figurer dans le texte même des mémoires de la requérante ou, à tout le moins, être suffisamment identifiés dans ces mémoires. Quant aux rapports économiques, à savoir les annexes A.75 et A.77, il résulterait de la jurisprudence que ceux-ci ne seraient pas pertinents dans le cas d’accords dont l’objet restrictif est établi de manière incontestable.
72
Toutefois, à l’audience, la Commission a précisé que les rapports juridiques n’étaient pas irrecevables si les points de droit que ces rapports étaient censés illustrer étaient identifiés avec suffisamment de précision dans les mémoires et a admis, en réponse à une question du Tribunal, que tel était le cas en l’espèce, puisque la requérante se référait à des points assez précis des rapports en question à l’appui d’éléments clairement identifiés de son argumentation aux points 78, 83, 85, 90, 94 et dans la note en bas de page no 167 de la requête. En outre, la Commission a indiqué qu’elle n’invoquait pas la jurisprudence selon laquelle les rapports économiques ne sont pas pertinents dans le cas d’accords dont l’objet restrictif est établi de manière incontestable afin de contester la recevabilité desdits rapports, mais afin de faire valoir qu’il ne fallait pas en tenir compte lors de l’analyse au fond de l’infraction.
73
Selon la requérante, la Commission fait une lecture incorrecte de la jurisprudence : ne seraient considérés irrecevables que les éléments de fait ou de droit postérieurs à la date d’adoption de la décision, ce qui ne serait pas le cas des annexes que la Commission tenterait d’écarter, qui porteraient sur des circonstances antérieures à la décision. En outre, des rapports économiques et juridiques spécialement préparés en vue de contester la décision seraient également recevables.
74
Il y a lieu de distinguer, parmi les annexes dont la recevabilité est contestée, d’une part, celles produites dans le cadre de la contestation de l’établissement de l’infraction et, d’autre part, celles produites dans le cadre de la contestation du montant de l’amende.
75
En premier lieu, premièrement, il convient de noter que, parmi les annexes dont la recevabilité est contestée, les annexes suivantes ont été produites afin de contester l’établissement de l’infraction : les annexes A.25, A.37, A.55, A.56, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.69, A.70, A.71, A.72, A.74, A.75, A.76, A.77, A.78 et A.79 ainsi que les articles de presse cités à l’annexe A.70.
76
Deuxièmement, tout d’abord, il y a lieu de noter que les annexes A.56 (un tableau récapitulatif contenant les données de contact des conseillers et des représentants de Telefónica et de PT lors de la négociation de l’opération), A.69 (un avis de droit portugais de M. M. P.), A.70 (un tableau récapitulatif des articles de presse cités dans le recours), A.71 [une attestation émise par le barreau de Madrid (Espagne) relative aux sanctions disciplinaires], A.75 (un rapport de PWC), A.76 (un rapport relatif au droit brésilien rédigé par D. W. C. A.) et A.77 (un rapport de S. & R.) ont été élaborées spécifiquement en vue de la contestation de la décision attaquée. Or, il ressort de son argumentation dans le cadre du mémoire en duplique que la Commission ne conteste pas la recevabilité des éléments de preuve postérieurs à la décision attaquée, mais constitués spécifiquement en vue d’attaquer cette décision ou de la défendre.
77
Ensuite, ainsi qu’elle l’a admis elle-même à l’audience, la Commission ne saurait non plus contester la recevabilité des rapports juridiques élaborés spécifiquement en vue de contester la décision attaquée, à savoir les annexes A.69 (un avis de droit portugais de M. M. P.) et A.76 (un rapport relatif au droit brésilien rédigé par D. W. C. A.), au motif que, dans la mesure où les annexes comportent des éléments de droit sur lesquels certains moyens articulés dans la requête sont fondés, de tels éléments doivent figurer dans le texte même du mémoire auquel ces annexes sont jointes ou, à tout le moins, être suffisamment identifiés dans ce mémoire. En effet, en l’espèce, les éléments de droit figurant dans les rapports juridiques sont suffisamment identifiés dans les mémoires de la requérante (voir point 72 ci-dessus). Dans ces conditions, les annexes A.69 et A.76 doivent être déclarées recevables.
78
Enfin, il en va de même, ainsi que la Commission l’a également admis à l’audience (voir point 72 ci-dessus), des rapports économiques élaborés spécifiquement en vue de contester la décision attaquée, à savoir les annexes A.75 (un rapport de PWC) et A.77 (un rapport de S. & R.), puisque la question de la pertinence de ces rapports dans le cas d’accords dont l’objet restrictif est établi de manière incontestable, soulevée par la Commission, a manifestement trait au fond du litige, de sorte que l’éventuelle réponse à cette question ne saurait être décisive pour la recevabilité des annexes.
79
Troisièmement, afin de déterminer précisément les annexes restantes, produites en vue de la contestation de l’établissement de l’infraction, dont la Commission conteste la recevabilité au motif qu’elles n’ont pas été produites durant la procédure administrative, il convient de noter que la Commission fait valoir que certaines de ces annexes (voir point 75 ci-dessus) sont en tout ou en partie complémentaires par rapport aux éléments avancés au cours de la procédure administrative, sans être sur ce point contredite par la requérante.
80
Afin de déterminer précisément les annexes ou parties d’annexes qui se trouvent, dans ce cas, parmi les annexes avancées dans le cadre de la contestation de la légalité de la décision attaquée dont la Commission soulève l’irrecevabilité, et hormis celles établies spécifiquement afin de mettre en cause la décision attaquée (voir point 76 ci-dessus), il y a lieu de distinguer, d’une part, les articles de presse énumérés à l’annexe A.70 et, d’autre part, les autres annexes avancées dans le cadre de la contestation de l’établissement de l’infraction dont la Commission soulève l’irrecevabilité.
81
Pour ce qui est, d’une part, des articles de presse énumérés à l’annexe A.70, à savoir les annexes A.8, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.17, A.18, A.19, A.20, A.21, A.22, A.23, A.24, A.26, A.27, A.28, A.29, A.30, A.35, A.36, A.38, A.39, A.40, A.41, A.43, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51, A.52, A.53 et A.54, il convient de noter que la Commission a admis à l’audience que l’annexe A.70 indiquait correctement lesquelles de ces annexes figuraient déjà en tout ou en partie dans le dossier et lesquelles étaient complémentaires, ce qui a été acté dans le procès-verbal de l’audience. Il s’ensuit qu’il y a lieu de considérer que la totalité des annexes A.8, A.10, A.17, A.24, A.26, A.35, A.36, A.54 ainsi que les parties indiquées comme figurant déjà dans le dossier des annexes A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 et A.52 figuraient déjà dans le dossier administratif de la présente affaire, en sorte que leur recevabilité n’est pas contestée. En revanche, les annexes A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 et A.53 ainsi que les parties indiquées comme complémentaires des annexes A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 et A.52 n’ont pas été avancées au cours de la procédure administrative, en sorte que leur recevabilité est contestée.
82
Pour ce qui est, d’autre part, des autres annexes avancées à l’appui de la contestation de la légalité de la décision attaquée dont l’irrecevabilité est soulevée par la Commission (voir point 75 ci-dessus), et hormis celles établies spécifiquement afin de mettre en cause la décision attaquée (voir point 76 ci-dessus), à savoir les annexes A.25, A.37, A.55, A.57, A.58, A.59, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65, A.67, A.72, A.74, A.78 et A.79, il ressort du dossier que seules celles parmi ces annexes qui contiennent une correspondance dont l’authenticité est attestée par notaire, à l’exception de l’annexe A.58, à savoir les annexes A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 et A.67 ainsi que l’annexe A.37, contiennent des parties qui figuraient déjà dans le dossier administratif.
83
À cet égard, tout d’abord, il y a lieu de noter que la Commission affirme, dans la note en bas de page no 11 du mémoire en défense, que les actes notariés inclus en tant qu’annexes A.25, A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 et A.67 sont parfois accompagnés d’une correspondance figurant déjà dans le dossier administratif, comme c’est le cas, par exemple, de l’annexe A.65. Cette affirmation est confirmée par la requérante, qui rétorque dans la note en bas de page no 6 de la réplique que les annexes A.55 à A.63, A.65 et A.67 contiennent des échanges entre les parties lors des négociations qui figuraient dans le dossier administratif, mais dont la date est maintenant attestée par notaire, ainsi que d’autres échanges renforçant la preuve d’un fait que la Commission connaissait déjà, à savoir la participation du gouvernement portugais auxdites négociations. Il résulte de ces affirmations que lorsque les annexes ainsi mentionnées par les parties contiennent une correspondance, celle-ci figurait déjà dans le dossier administratif, en sorte que sa recevabilité n’est pas contestée, alors que les actes notariés l’accompagnant sont complémentaires, en sorte que leur recevabilité est contestée.
84
Ensuite, il convient d’indiquer que les annexes A.25 et A.59 ne contiennent pas de correspondance, mais, d’une part, un acte notarié des comptes annuels de PT et de la C. G. de D. et, d’autre part, des extraits du Diário da República relatifs à la nomination et à la cessation des fonctions du chef de cabinet du Premier ministre portugais ; que la requérante elle-même a admis ne pas avoir produit l’annexe A.58 au cours de la procédure administrative ; et, enfin, que l’annexe A.37 figurait déjà dans le dossier de la Commission, puisque PT l’avait jointe à sa réponse à la communication des griefs.
85
Enfin, il convient de déduire de la lecture combinée des notes en bas de page no 11 du mémoire en défense et no 6 de la réplique (point 83 ci-dessus) et des constatations faites au point précédent que l’annexe A.37 ainsi que les correspondances figurant dans les annexes A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 et A.67 figuraient déjà dans le dossier, en sorte que leur recevabilité n’est pas contestée. En revanche, les actes notariés figurant dans lesdites annexes ainsi que les annexes A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 et A.79 n’ont pas été avancés lors de la procédure administrative, en sorte que leur recevabilité est contestée.
86
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que, parmi les annexes produites en vue de la contestation de l’établissement de l’infraction, seule la recevabilité des annexes suivantes est contestée : il s’agit, en premier lieu, des annexes A.25, A.58, A.59, A.72, A.74, A.78 et A.79, en deuxième lieu, des actes notariés figurant aux annexes A.55, A.57, A.60, A.61, A.62, A.63, A.65 et A.67 et, en troisième lieu, parmi les articles de presse, des annexes A.19, A.28, A.41, A.44, A.45, A.46, A.47, A.48, A.49, A.51 et A.53 ainsi que des parties des annexes A.9, A.11, A.12, A.13, A.14, A.16, A.18, A.20, A.21, A.22, A.23, A.27, A.29, A.30, A.38, A.39, A.40, A.43 et A.52 qui sont recensées comme complémentaires dans le tableau figurant à l’annexe A.70.
87
Concernant la recevabilité de ces annexes, il y a lieu de rappeler que, ainsi que la Cour a eu l’occasion de le préciser à de multiples reprises, la portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par les requérantes (voir, en ce sens, arrêts du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C‑272/09 P, Rec, EU:C:2011:810, points 102 et 109, et Chalkor/Commission, C‑386/10 P, Rec, EU:C:2011:815, points 62 et 82, et du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission, C‑295/12 P, Rec, EU:C:2014:2062, points 56 et 59) et compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par ces dernières, que ceux-ci soient antérieurs ou postérieurs à la décision entreprise, qu’ils aient été préalablement présentés dans le cadre de la procédure administrative ou, pour la première fois, dans le cadre du recours dont le Tribunal est saisi, dans la mesure où ces derniers éléments sont pertinents pour le contrôle de la légalité de la décision de la Commission (voir, en ce sens, arrêt du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, Rec, EU:C:2010:389, points 87 à 92), étant rappelé, toutefois, que les juridictions de l’Union ne peuvent, dans le cadre du contrôle de légalité visé à l’article 263 TFUE, substituer leur propre motivation à celle de l’auteur de l’acte en cause (voir, en ce sens, arrêt du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission, C‑73/11 P, Rec, EU:C:2013:32, point 89 et jurisprudence citée).
88
Il s’ensuit que la fin de non-recevoir soulevée par la Commission au regard des annexes produites en vue de la contestation de l’établissement de l’infraction et identifiées au point 86 ci-dessus doit être rejetée et que ces annexes doivent être déclarées recevables.
89
En second lieu, il importe de noter, en ce qui concerne les annexes produites aux fins de la demande de réduction du montant de l’amende dont la recevabilité est contestée et à l’exception des annexes A.75 et A.77, qui ont également été avancées dans le cadre de la contestation de la légalité de la décision attaquée et qui ont déjà été déclarées recevables (voir points 76 et 78 ci-dessus), à savoir les annexes A.80, A.81, A.82 et A.83, qu’il a été jugé que le Tribunal était compétent pour apprécier, dans le cadre du pouvoir de pleine juridiction, le caractère approprié du montant des amendes et que cette appréciation pouvait justifier la production et la prise en considération d’éléments complémentaires d’information qui n’étaient pas mentionnés dans la décision attaquée (arrêts du 16 novembre 2000, SCA Holding/Commission, C‑297/98 P, Rec, EU:C:2000:633, points 53 à 55, et du 9 juillet 2003, Cheil Jedang/Commission, T‑220/00, Rec, EU:T:2003:193, point 100). Il s’ensuit que la recevabilité des annexes produites en vue de la réduction du montant de l’amende infligée à la requérante ne saurait être contestée en raison du fait que ces éléments n’avaient pas encore été produits durant la procédure administrative.
90
Il résulte de ce qui précède que la fin de non-recevoir soulevée par la Commission doit être rejetée et que les annexes produites par la requérante sont recevables dans leur totalité.
B – Sur la recevabilité des renvois au recours parallèle de PT contre la décision attaquée
91
La requérante fait valoir que, en faisant référence, aux points 10, 39, 67 et 75 du mémoire en défense, au recours parallèle introduit par PT contre la décision attaquée, la Commission ignore le principe fondamental du contradictoire et viole ses droits de la défense. La Commission ne pourrait invoquer des arguments soulevés par un tiers dans une procédure distincte, puisque la requérante n’aurait pas eu accès aux textes en cause et ne pourrait se défendre contre les arguments qu’ils contiennent. En outre, il ne saurait être exclu que la Commission opère une interprétation biaisée et intéressée des affirmations de PT, comme elle l’aurait déjà fait lors de la procédure administrative. Enfin, la Commission serait partiale dans la mesure où elle ne mentionnerait que les arguments de PT étayant sa thèse d’accusation, sans citer les points, dont l’existence devrait être supposée, sur lesquels les parties coïncident.
92
La Commission soutient que, dans la mesure où elle fait référence, dans ses écritures, à des affirmations de PT, la requérante peut les contester, de sorte qu’il ne saurait y avoir violation des droits de la défense. À l’audience, la Commission a précisé que les citations des écrits de PT ne faisaient que reprendre des éléments déjà avancés pendant la procédure administrative et que, de toute manière, elle ne se référait à ces écrits qu’à titre illustratif.
93
En tout état de cause, il convient de relever qu’il ressort de la jurisprudence que, pour satisfaire aux exigences liées au droit à un procès équitable, il importe que les parties aient connaissance et puissent débattre contradictoirement tant des éléments de fait que des éléments de droit qui sont décisifs pour l’issue de la procédure (arrêt du 2 décembre 2009, Commission/Irlande e.a., C‑89/08 P, Rec, EU:C:2009:742, point 56).
94
Si la requérante a certes pu prendre connaissance des éléments avancés par la Commission dans son mémoire en défense et si elle a pu faire valoir son point de vue au regard de ces éléments dans la réplique et s’exprimer, à l’audience, au regard des éléments avancés par la Commission dans la duplique, il n’en reste pas moins que, en n’ayant pas eu accès au texte des mémoires de PT cité par la Commission, la requérante n’a pas été en mesure de vérifier la matérialité des citations sur lesquelles s’appuyait cette institution ni le contexte dans lequel elles étaient formulées. Or, la requérante fait valoir qu’il ne saurait être exclu que la Commission cite de manière sélective et interprète de manière biaisée les extraits du mémoire de PT.
95
Il résulte de ce qui précède que les renvois aux écrits de PT dans l’affaire parallèle opérés par la Commission sont irrecevables.
II – Sur le fond
96
Au soutien de son recours, la requérante avance huit moyens, dont les cinq premiers visent à l’annulation de la décision attaquée, alors que les trois derniers visent à la réduction du montant de l’amende qui lui est infligée. Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 101 TFUE, en raison de l’application, incorrecte, à la clause de la jurisprudence relative aux restrictions par objet, et des principes de présomption d’innocence, de charge de la preuve et in dubio pro reo. Le deuxième moyen est tiré de la violation de l’article 101 TFUE en raison d’une erreur manifeste d’appréciation des faits et du principe d’appréciation dans leur ensemble des preuves relatives au contexte, au comportement des parties et à la finalité de la clause. Le troisième moyen est tiré de la violation des principes de charge de la preuve et de bonne administration, des droits de la défense et de la présomption d’innocence concernant la preuve de l’intervention du gouvernement portugais dans les négociations de l’opération et de la clause en particulier. Le quatrième moyen est tiré de la violation de l’article 101 TFUE, d’une motivation insuffisante et de l’appréciation incorrecte de l’aptitude de la pratique à restreindre la concurrence. Le cinquième moyen est tiré de la violation de l’article 101 TFUE en ce que la clause n’est pas une restriction par effet, de la violation des règles sur la charge de la preuve et du principe in dubio pro reo. Le sixième moyen est tiré d’une erreur manifeste dans le calcul de la valeur initiale des ventes de Telefónica afin d’établir le montant de base de l’amende et de la violation des principes de proportionnalité et de motivation. Le septième moyen est tiré d’une erreur manifeste dans le calcul du montant de base de l’amende en fonction de la gravité et de la violation du principe de proportionnalité. Enfin, le huitième moyen est tiré de la violation de l’article 101 TFUE et du principe de proportionnalité et d’une erreur manifeste du fait de la non-admission d’autres circonstances atténuantes.
A – Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée
1. Sur les trois premiers moyens, tirés, en substance, de la violation de l’article 101 TFUE en ce que la clause ne constitue pas une restriction de la concurrence par objet
97
Par ses trois premiers moyens, qu’il convient d’examiner ensemble, la requérante conteste la conclusion de la Commission selon laquelle la clause constitue une restriction de la concurrence par objet. La requérante reproche à la Commission d’avoir considéré la clause comme un accord de non-concurrence indépendant de l’opération Vivo et d’avoir estimé que l’incise « dans la mesure autorisée par la loi » n’avait aucune finalité utile et n’avait été introduite qu’à des fins purement esthétiques, afin de dissimuler une restriction de la concurrence. Or, selon la requérante, il serait impossible d’appréhender la clause indépendamment de l’opération Vivo et du processus de négociation de l’accord relatif à celle-ci, caractérisé par l’intervention permanente du gouvernement portugais, qui souhaitait garantir, via la clause, notamment, la continuité de PT en tant qu’entreprise leader indépendante sur le marché portugais. Dans ces conditions, la clause aurait été un élément indispensable pour rendre l’opération viable et la sauvegarde légale « dans la mesure autorisée par la loi » aurait transformé l’obligation de non-concurrence initialement prévue en une obligation d’autoévaluation concernant la légalité et le champ d’application d’une restriction accessoire à la transaction en cause sous la forme d’un engagement de non-concurrence.
a) Observations liminaires
98
Il y a lieu de rappeler que la notion d’accord au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE résulte de l’expression, par les entreprises participantes, de la volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée (voir, s’agissant de l’article 81, paragraphe 1, CE, arrêt du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec, EU:C:1999:356, point 130 ; s’agissant de l’article 65, paragraphe 1, CA, arrêt du 11 mars 1999, Thyssen Stahl/Commission, T‑141/94, Rec, EU:T:1999:48, point 262). Cette notion est donc axée sur l’existence d’une concordance de volontés entre deux parties au moins, dont la forme de manifestation n’est pas importante pour autant qu’elle constitue l’expression fidèle de celles-ci (arrêts du 26 octobre 2000, Bayer/Commission, T‑41/96, Rec, EU:T:2000:242, point 69, et du 19 mai 2010, IMI e.a./Commission, T‑18/05, Rec, EU:T:2010:202, point 88).
99
En outre, il convient de rappeler que, pour relever de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique concertée doit avoir « pour objet ou pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence dans le marché intérieur.
100
À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que certains types de coordination entre entreprises révèlent un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire (voir arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, Rec, EU:C:2014:2204, point 49 et jurisprudence citée).
101
Cette jurisprudence tient à la circonstance que certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 50 et jurisprudence citée).
102
Ainsi, il est acquis que certains comportements collusoires, tels que ceux conduisant à la fixation horizontale des prix par des cartels, peuvent être considérés comme étant tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur, en particulier, le prix, la quantité ou la qualité des produits et des services qu’il peut être considéré inutile, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de démontrer qu’ils ont des effets concrets sur le marché. En effet, l’expérience montre que de tels comportements entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 51 et jurisprudence citée).
103
Dans l’hypothèse où l’analyse d’un type de coordination entre entreprises ne présenterait pas un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence, il conviendrait, en revanche, d’en examiner les effets et, pour l’interdire, d’exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint, soit faussé de façon sensible (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 52 et jurisprudence citée).
104
Selon la jurisprudence de la Cour, il convient, afin d’apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d’association d’entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 53 et jurisprudence citée).
105
En outre, bien que l’intention des parties ne constitue pas un élément nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d’un accord entre entreprises, rien n’interdit aux autorités de la concurrence ou aux juridictions nationales et de l’Union d’en tenir compte (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 54 et jurisprudence citée).
106
C’est à la lumière de cette jurisprudence qu’il convient d’examiner si, en l’espèce, c’est à bon droit que la Commission a conclu que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE (considérants 2 et 434 de la décision attaquée).
b) Sur l’appréciation de la clause en tant que possible restriction accessoire à l’opération Vivo
107
Il y a lieu de noter que la requérante fait grief à la Commission de s’être contentée d’alléguer que la clause ne remplissait pas les critères d’une restriction accessoire à l’opération Vivo alors que, s’il serait possible de débattre de la question de savoir si la clause était une restriction accessoire stricto sensu, il serait incontestable, à la lumière du contexte dans lequel elle a été négociée, qu’elle était subordonnée à l’objectif ultime de conclusion d’une transaction bien plus complexe, puisqu’elle était une « condition sine qua non » pour que PT et, surtout, le gouvernement portugais ne bloquent pas l’opération. En outre, Telefónica aurait fait tout son possible pour limiter le contenu anticoncurrentiel de la clause, notamment à travers l’insertion de l’incise « dans la mesure autorisée par la loi ».
108
La Commission fait valoir que la question n’est pas de savoir si la clause était indépendante de l’opération, mais si elle pouvait être qualifiée d’accessoire à celle-ci.
109
À l’audience, la requérante a précisé qu’elle ne contestait pas la conclusion de la Commission figurant aux considérants 367 à 433 de la décision attaquée, selon laquelle la clause ne pouvait être qualifiée de restriction accessoire à la transaction Vivo. Cette affirmation a été actée dans le procès-verbal de l’audience.
110
Il s’ensuit qu’il n’y a plus lieu d’examiner l’argumentation de la requérante sous l’angle de la question de savoir si la clause aurait pu être qualifiée de restriction accessoire à l’opération Vivo.
c) Sur l’autonomie du comportement de la requérante
111
À l’audience, le Tribunal a également interrogé la requérante sur la question de savoir si son argumentation tirée de la prétendue influence du gouvernement portugais devait être comprise en ce sens que, en raison de ladite influence, Telefónica aurait perdu toute autonomie dans la mise en œuvre des décisions des pouvoirs publics, ce qui pourrait faire échapper son comportement à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 18 septembre 1996, Asia Motor France e.a./Commission, T‑387/94, Rec, EU:T:1996:120, points 65 et 69).
112
En réponse à cette question, la requérante a affirmé qu’elle était restée un acteur autonome en ce sens qu’elle aurait pu ne pas signer l’accord. Concernant, plus précisément, la clause, la requérante a indiqué que, conformément à ses affirmations écrites, son argumentation au regard de l’autonomie de Telefónica durant le processus de négociation devait être comprise de la manière suivante : d’une part, Telefónica serait restée autonome en ce sens qu’elle aurait pu faire en sorte que la mention « dans la mesure autorisée par la loi » soit insérée dans la clause, mais, d’autre part, elle n’aurait pu exclure la clause ainsi modifiée dans son intégralité sans courir le risque de compromettre l’opération dans son ensemble.
113
Dans ces conditions, il est utile de relever que, pour autant que ces précisions de la requérante puissent être comprises en ce sens qu’elle voudrait faire valoir qu’elle aurait perdu toute autonomie dans la mise en œuvre des décisions des pouvoirs publics, ce qui devrait faire échapper son comportement à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, une telle argumentation ne saurait, en tout état de cause, être retenue.
114
À cet égard, il convient de rappeler qu’il résulte de la jurisprudence que les articles 101 TFUE et 102 TFUE ne visent que des comportements anticoncurrentiels qui ont été adoptés par les entreprises de leur propre initiative. Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, les articles 101 TFUE et 102 TFUE ne sont pas d’application. Dans une telle situation, la restriction de concurrence ne trouve pas sa cause, ainsi que l’impliquent ces dispositions, dans des comportements autonomes des entreprises (voir arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission, T‑271/03, Rec, EU:T:2008:101, point 85 et jurisprudence citée).
115
La possibilité d’exclure un comportement anticoncurrentiel déterminé du champ d’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE, en raison du fait qu’il a été imposé aux entreprises en question par la législation nationale existante ou que celle-ci a éliminé toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, n’a été admise que de manière restrictive par la Cour (voir arrêt Deutsche Telekom/Commission, point 114 supra, EU:T:2008:101, point 86 et jurisprudence citée).
116
En effet, si le comportement d’une entreprise peut échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE par manque d’autonomie, il ne s’ensuit toutefois pas que tout comportement voulu ou dirigé par les autorités nationales tombe en dehors du champ d’application de cette disposition. Ainsi, si une mesure étatique reprend les éléments d’une entente intervenue entre les opérateurs économiques d’un secteur ou est prise après consultation et avec l’accord des opérateurs économiques concernés, ces opérateurs ne pourraient se fonder sur la nature contraignante de la réglementation pour échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (voir arrêt Asia Motor France e.a./Commission, point 111 supra, EU:T:1996:120, point 60 et jurisprudence citée).
117
En l’absence d’une disposition réglementaire contraignante imposant un comportement anticoncurrentiel, la Commission ne peut donc conclure à une absence d’autonomie des opérateurs mis en cause que s’il apparaît sur la base d’indices objectifs, pertinents et concordants que ce comportement leur a été imposé par les autorités nationales par l’exercice de pressions irrésistibles, telles que la menace de l’adoption de mesures étatiques susceptibles de leur faire subir des pertes importantes (arrêts Asia Motor France e.a./Commission, point 111 supra, EU:T:1996:120, point 65 ; du 11 décembre 2003, Minoan Lines/Commission, T‑66/99, Rec, EU:T:2003:337, point 179, et du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commission, T‑357/06, Rec, EU:T:2012:488, point 44).
118
En outre, afin d’échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de telles pressions doivent s’exercer de manière à ôter aux opérateurs concernés toute autonomie dans la mise en œuvre des décisions des pouvoirs publics (voir, en ce sens, arrêt Asia Motor France e.a./Commission, point 111 supra, EU:T:1996:120, points 65 et 69). À défaut d’une telle perte d’autonomie, la circonstance qu’un comportement anticoncurrentiel ait été favorisé ou encouragé par des autorités publiques est, par elle-même, sans influence au regard de l’applicabilité de l’article 101 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Asia Motor France e.a./Commission, point 111 supra, EU:T:1996:120, point 71 et jurisprudence citée).
119
En l’espèce, la requérante ne saurait faire valoir que des prétendus agissements du gouvernement portugais lui auraient fait perdre toute autonomie. En effet, il ressort du dossier, et notamment du courriel interne de Telefónica du 6 juillet 2010 (voir points 152 et 338 ci-après), que l’accord final est le fruit d’un arrangement commun entre les parties. En outre, aucun élément ne permet d’établir que ces dispositions auraient été imposées de manière unilatérale par le gouvernement portugais (voir, en ce sens, arrêt Asia Motor France e.a./Commission, point 111 supra, EU:T:1996:120, points 65 et 69).
120
Si les arguments avancés par la requérante concernant l’autonomie de Telefónica lors de la conclusion de l’accord ne sauraient donc amener le Tribunal à conclure que celle-ci a perdu toute autonomie dans la mise en œuvre des décisions des pouvoirs publics, ce qui pourrait faire échapper son comportement à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il y a néanmoins lieu d’examiner les autres éléments avancés par la requérante quant au contexte de l’introduction de la clause et de la négociation de l’accord, conformément au principe selon lequel, afin d’apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d’association d’entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il convient de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère, tout en tenant compte, le cas échéant, de l’intention des parties (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, points 53 et 54 et jurisprudence citée).
d) Sur le contexte de l’introduction de la clause dans l’accord relatif à l’opération Vivo et le comportement des parties
121
La requérante fait valoir que la circonstance que la clause a été liée à la transaction Vivo et exigée par le gouvernement portugais et le fait que Telefónica a fait tout son possible afin de limiter le contenu anticoncurrentiel de la clause doivent être pris en compte lors de l’analyse de la clause et des finalités pratiques de la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi » et démontrent que ladite sauvegarde a transformé la clause en une obligation d’autoévaluation de la possibilité d’une restriction de la concurrence.
Sur la prétendue pression exercée par le gouvernement portugais
122
L’argumentation avancée par la requérante afin de démontrer que la clause était une « condition sine qua non » pour la réalisation de l’opération Vivo se résume, en substance, à l’allégation selon laquelle la clause aurait été une condition nécessaire pour que le gouvernement portugais ne bloque pas ladite opération.
– Sur les principes relatifs à la charge de la preuve
123
Il y a lieu de noter que, en l’espèce, le litige ne porte pas sur l’existence de la clause, qui est constante. Toutefois, les parties s’opposent quant à la question de savoir si les éléments avancés par la requérante permettent d’établir que la clause était une condition nécessaire pour que le gouvernement portugais ne bloque pas l’opération Vivo. En outre, selon la requérante, la reconnaissance de cette prétendue influence du gouvernement portugais permettrait d’établir que la clause ne contenait pas une obligation de non-concurrence, mais une obligation d’autoévaluation, et ne constituait donc pas une infraction à l’article 101 TFUE.
124
Dans ces circonstances, il est utile de rappeler qu’il ressort de l’article 2 du règlement no 1/2003 ainsi que d’une jurisprudence constante que, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l’existence d’une infraction, il appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu’elle constate et d’établir les éléments de preuve propres à démontrer, à suffisance de droit, l’existence des faits constitutifs d’une infraction (arrêts du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe/Commission, C‑185/95 P, Rec, EU:C:1998:608, point 58 ; du 6 janvier 2004, BAI et Commission/Bayer, C‑2/01 P et C‑3/01 P, Rec, EU:C:2004:2, point 62 ; du 22 novembre 2012, E.ON Energie/Commission, C‑89/11 P, Rec, EU:C:2012:738, point 71 ; du 17 septembre 2007, Microsoft/Commission, T‑201/04, Rec, EU:T:2007:289, point 688, et du 15 décembre 2010, E.ON Energie/Commission, T‑141/08, Rec, EU:T:2010:516, point 48). À cet effet, elle doit réunir des éléments de preuve suffisamment précis et concordants pour fonder la ferme conviction que l’infraction alléguée a eu lieu (voir, en ce sens, arrêts du 28 mars 1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink/Commission, 29/83 et 30/83, Rec, EU:C:1984:130, point 20 ; du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commission, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 et C‑125/85 à C‑129/85, Rec, EU:C:1993:120, point 127 ; du 21 janvier 1999, Riviera Auto Service e.a./Commission, T‑185/96, T‑189/96 et T‑190/96, Rec, EU:T:1999:8, point 47, et E.ON Energie/Commission, précité, EU:T:2010:516, point 48).
125
Lorsque la Commission se fonde, dans le cadre de l’établissement d’une infraction au droit de la concurrence, sur des éléments de preuve documentaires, il incombe aux entreprises concernées non simplement de présenter une alternative plausible à la thèse de la Commission, mais aussi de soulever l’insuffisance des preuves retenues dans la décision attaquée pour établir l’existence de l’infraction (arrêts du 20 avril 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission, T‑305/94 à T‑307/94, T‑313/94 à T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 et T‑335/94, Rec, EU:T:1999:80, points 725 à 728 ; du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00, Rec, EU:T:2004:221, point 187, et E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, point 55). Si la Commission constate une infraction aux règles de la concurrence en se fondant sur le comportement des entreprises concernées, le juge de l’Union sera amené à annuler la décision en question lorsque celles-ci avancent une argumentation qui donne un éclairage différent aux faits établis par la Commission et qui permet ainsi de substituer une autre explication plausible des faits à celle retenue par la Commission pour conclure à l’existence d’une infraction (voir arrêt E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, point 54 et jurisprudence citée).
126
Lors de l’appréciation des preuves rassemblées par la Commission, l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction. Le juge ne saurait donc conclure que la Commission a établi l’existence de l’infraction en cause à suffisance de droit si un doute subsiste encore dans son esprit sur cette question, notamment dans le cadre d’un recours tendant à l’annulation d’une décision infligeant une amende (arrêts JFE Engineering e.a./Commission, point 125 supra, EU:T:2004:221, point 177 ; du 27 septembre 2006, Dresdner Bank e.a./Commission, T‑44/02 OP, T‑54/02 OP, T‑56/02 OP, T‑60/02 OP et T‑61/02 OP, Rec, EU:T:2006:271, point 60, et E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, point 51).
127
En effet, dans cette dernière situation, il est nécessaire de tenir compte du principe de présomption d’innocence, qui est aujourd’hui énoncé à l’article 48, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et qui s’applique aux procédures relatives à des violations des règles de concurrence applicables aux entreprises susceptibles d’aboutir au prononcé d’amendes ou d’astreintes (arrêts du 8 juillet 1999, Hüls/Commission, C‑199/92 P, Rec, EU:C:1999:358, points 149 et 150 ; Montecatini/Commission, C‑235/92 P, Rec, EU:C:1999:362, points 175 et 176 ; E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:C:2012:738, points 72 et 73, et JFE Engineering e.a./Commission, point 125 supra, EU:T:2004:221, point 178).
128
En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’il incombe à la partie ou à l’autorité qui allègue une violation des règles de la concurrence d’en apporter la preuve et qu’il appartient à l’entreprise ou à l’association d’entreprises soulevant un moyen de défense contre une constatation d’infraction à ces règles d’apporter la preuve que les conditions d’application de la règle dont est déduit ce moyen de défense sont remplies, de sorte que ladite autorité devra alors recourir à d’autres éléments de preuve (arrêts du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, Rec, EU:C:2004:6, point 78, et du 17 juin 2010, Lafarge/Commission, C‑413/08 P, Rec, EU:C:2010:346, point 29).
129
Même si la charge de la preuve incombe selon ces principes soit à la Commission, soit à l’entreprise ou à l’association concernée, les éléments factuels qu’une partie invoque peuvent être de nature à obliger l’autre partie à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure qu’il a été satisfait aux règles en matière de charge de la preuve (arrêts Aalborg Portland e.a./Commission, point 128 supra, EU:C:2004:6, point 79, et Lafarge/Commission, point 128 supra, EU:C:2010:346, point 30).
130
Il importe en outre de souligner qu’une entreprise ne peut transférer la charge de la preuve à la Commission en se prévalant de circonstances qu’elle n’est pas en mesure d’établir. En d’autres termes, lorsque la Commission se fonde sur des éléments de preuve qui sont en principe suffisants pour démontrer l’existence de l’infraction, il ne suffit pas à l’entreprise concernée d’évoquer la possibilité qu’une circonstance s’est produite qui pourrait affecter la valeur probante desdits éléments de preuve pour que la Commission supporte la charge de prouver que cette circonstance n’a pas pu affecter la valeur probante des éléments de preuve. Au contraire, sauf dans les cas où une telle preuve ne pourrait pas être fournie par l’entreprise concernée en raison du comportement de la Commission elle-même, il appartient à l’entreprise concernée d’établir à suffisance de droit, d’une part, l’existence de la circonstance qu’elle invoque et, d’autre part, que cette circonstance met en cause la valeur probante des éléments de preuve sur lesquels se fonde la Commission (voir arrêt E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, point 56 et jurisprudence citée).
131
C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les éléments avancés par la requérante.
– Décision attaquée
132
En l’espèce, la Commission a indiqué, au considérant 71 de la décision attaquée, qu’elle ne contestait pas le fait que le gouvernement portugais avait suivi les négociations de la transaction Vivo, qu’il avait fait des déclarations publiques et qu’il avait bloqué la troisième offre en exerçant les droits spéciaux attachés aux actions privilégiées qu’il détenait dans PT. La Commission a reconnu, audit considérant, que, ainsi que cela avait été indiqué par les parties et démontré grâce aux nombreux articles de presse versés au dossier, la transaction Vivo était particulièrement sensible au Portugal, d’un point de vue politique.
133
Au considérant 72 de la décision attaquée, la Commission a noté que les parties semblaient avoir une interprétation différente de la position adoptée par le gouvernement portugais au cours des négociations. Selon Telefónica, la protection accordée à PT (au moyen de la clause) aurait permis au gouvernement portugais de ne plus s’opposer à la transaction Vivo. Pour PT, le gouvernement portugais aurait eu un intérêt tout particulier à ce que PT maintienne une présence au Brésil. Sur ce point et selon les dires de PT, la signature du protocole d’accord garantissant sa présence au Brésil aurait été essentielle pour rassurer le gouvernement portugais et ainsi débloquer la situation.
134
La Commission a poursuivi, au considérant 73 de la décision attaquée, en indiquant que Telefónica n’avait versé au dossier aucune déclaration quelconque du gouvernement portugais dans laquelle il aurait fait allusion à son souhait ou à la nécessité d’insérer la clause dans le cadre de la transaction Vivo, y compris si l’on considérait que le gouvernement portugais avait laissé entendre qu’il s’opposerait à une offre publique d’achat (OPA) lancée par Telefónica sur PT, afin d’en préserver la dimension portugaise.
135
Pour conclure, la Commission a noté, au considérant 74 de la décision attaquée, que, même si Telefónica était convaincue que la clause était considérée comme essentielle, voire souhaitée par le gouvernement portugais, aucune déclaration de celui-ci ne venait le corroborer et que Telefónica n’avait jamais démontré que la clause répondait à une exigence du gouvernement portugais dans le cadre des négociations relatives à la transaction Vivo.
– Sur les éléments avancés par la requérante
136
La requérante fait valoir que le gouvernement portugais avait deux objectifs liés, à savoir protéger PT au Brésil et protéger PT au Portugal, et que les instruments pour atteindre ces deux objectifs étaient distincts. D’une part, pour garantir la dimension et le rôle de PT sur le marché brésilien, la solution aurait été d’augmenter le plus possible le prix de vente de Vivo et de remplacer l’investissement dans cet opérateur par l’investissement dans un autre opérateur d’importance similaire au Brésil, ce qui expliquerait la pression exercée pour augmenter le prix de la transaction et le fait que l’accord n’a pas été signé avant qu’ait été obtenu un préaccord pour une prise de participation significative dans Oi. D’autre part, pour garantir la continuité de PT en tant qu’entreprise leader sur le marché portugais, indépendante d’entreprises non portugaises, la solution aurait été la clause. Le gouvernement aurait pensé sans nul doute que la collaboration avec Telefónica existant jusqu’alors grâce à Vivo devait être remplacée par une protection contractuelle de non-agression sur le marché ibérique. C’est ainsi que la clause serait devenue un élément essentiel pour éviter le veto gouvernemental et garantir le succès de l’opération.
137
Les références limitées et décontextualisées aux agissements du gouvernement portugais dans la décision attaquée ne permettraient pas d’appréhender correctement la portée de l’intervention de ce gouvernement pour protéger PT tant au Brésil qu’au Portugal, qui aurait consisté en une « interlocution directe et indirecte » avec Telefónica tout au long de la négociation de l’opération.
138
Si la requérante admet qu’il n’est pas facile de suivre la trace documentaire de ces contacts, elle fait valoir qu’il existe une série d’indices et d’éléments concordants qui, dans leur ensemble, démontrent l’influence du gouvernement portugais.
139
À cet égard, premièrement, la requérante invoque les multiples messages publics que le gouvernement portugais aurait fait passer à travers la presse et l’harmonie entre PT, le gouvernement et le noyau dur des actionnaires de PT, dont la presse se serait faite l’écho ; le comportement du gouvernement portugais lors du processus de négociation de la prolongation de la troisième offre au matin du 17 juillet 2010, attesté par un courriel du chef de cabinet du Premier ministre portugais, et, enfin, la pression de ce gouvernement lors de la quatrième offre, qui aurait été soumise à son approbation, ainsi que le reconnaîtrait PT au point 136 de ses observations sur la communication des griefs.
140
Deuxièmement, la requérante fait valoir qu’elle a expressément demandé à PT, le 27 juillet 2010, d’exclure tout accord de non-concurrence, mais que PT s’y est refusée, sans l’ombre d’un doute en raison de la pression du gouvernement. Afin de démontrer ce point, la requérante demande au Tribunal de procéder à la preuve par témoin en invitant les représentants de Telefónica ayant pris part à ces négociations à témoigner devant lui.
141
Troisièmement, la requérante avance que l’origine même de la clause figurant dans la contre-offre de PT (voir point 11 ci-dessus) serait une preuve évidente de la pression exercée par le gouvernement portugais, puisque cette clause serait apparue au fil des messages dudit gouvernement relatifs à la protection de l’actif stratégique national que constituait PT, au moment même où les rumeurs quant à une éventuelle OPA de Telefónica sur PT comme moyen d’accéder à Vivo auraient commencé à se généraliser. L’accord de non-concurrence serait clairement apparu comme une réponse à l’exigence du gouvernement portugais de protéger PT d’une éventuelle OPA de Telefónica.
142
Quatrièmement, la requérante affirme que le gouvernement portugais a constamment menacé Telefónica de bloquer l’opération en exerçant son veto et rappelle que ce gouvernement a bloqué l’opération lors de l’assemblée de PT du 30 juin 2010 ; que le même gouvernement a reproché aux actionnaires de PT et à son conseil de ne pas avoir servi les intérêts nationaux en acceptant la troisième offre lors de l’assemblée du 30 juin 2010 et a suivi de près les négociations suivantes, ce qui serait la seule explication du fait que les offres de PT mentionnaient systématiquement les intérêts « de l’ensemble des parties » ; que le gouvernement aurait envoyé des messages personnels à Telefónica dans ses déclarations publiques, citées dans des articles de presse, tels que « Telefónica devrait nous écouter » ou « [j]e pense aux intérêts stratégiques de PT et de mon pays » ; qu’il aurait envoyé des messages au conseil de PT à travers la C. G. de D., une entité financière publique faisant partie des actionnaires de PT ; et, enfin, que le courriel interne de Telefónica du 6 juillet 2010 serait particulièrement révélateur de la pression exercée par le gouvernement portugais.
143
À titre liminaire, il est utile de noter que Telefónica a précisé à l’audience, en réponse à une question du Tribunal, que les éléments de preuve avancés afin de démontrer la prétendue pression exercée par le gouvernement portugais aux fins de l’inclusion de la clause dans l’accord étaient les articles de presse fournis en annexe à la requête, la correspondance avec le cabinet du Premier ministre portugais fournie dans l’annexe A.58, le courriel interne de Telefónica fourni dans l’annexe A.50, la réponse de PT à la demande de renseignements de la Commission du 5 janvier 2011 et la réponse de PT à la communication des griefs.
144
Ensuite, force est de constater que les éléments de preuve et indices avancés par la requérante ne sont pas de nature à démontrer que le gouvernement portugais a imposé la clause. Il apparaît qu’il y a en effet lieu de différencier l’intérêt du gouvernement portugais pour l’opération Vivo dans son ensemble ainsi que ses agissements afin de protéger la position de PT lors de cette opération de l’allégation selon laquelle ce gouvernement aurait imposé la clause. Or, tout en invoquant de prétendus agissements du gouvernement portugais ayant trait à l’opération Vivo, la requérante ne se réfère à aucune mesure ni à aucun agissement qui aurait pu avoir trait à la clause. Si les éléments invoqués par la requérante démontrent que le gouvernement portugais a suivi les négociations relatives à l’opération Vivo et a été soucieux de protéger la position de PT, ce que, au demeurant, la Commission reconnaît dans la décision attaquée, ces éléments ne sont pas de nature à démontrer que le gouvernement portugais a imposé la clause. D’une part, aucun de ces éléments n’atteste d’une quelconque action du gouvernement portugais par rapport à la clause. D’autre part, et en tout état de cause, ainsi que le souligne la Commission, même si l’intérêt du gouvernement portugais avait été de protéger PT d’une OPA de la part de Telefónica, la clause ne serait pas de nature à empêcher une telle OPA.
145
En premier lieu, il importe de constater que les éléments avancés par la requérante ne recèlent pas d’indices aptes à démontrer que le gouvernement portugais aurait imposé la clause.
146
Premièrement, pour ce qui est des messages publics que le gouvernement portugais aurait diffusés dans la presse et de l’harmonie entre PT, le gouvernement et le noyau dur des actionnaires de PT, dont la presse se serait faite l’écho, force est de constater que la requérante ne cite aucun article de presse qui mentionnerait le fait que le gouvernement ait souhaité la clause et qu’elle a admis, à l’audience, qu’aucun des articles qu’elle avait avancés ne contenait une déclaration explicite du gouvernement portugais affirmant que celui-ci exigeait ou souhaitait la clause ou ne signerait pas l’accord en l’absence de celle-ci ou, à tout le moins, une référence explicite à la clause. Cette absence d’affirmations relatives à la clause ou, de manière plus générale, à un engagement de non-concurrence relatif au marché ibérique est d’autant plus frappante que le gouvernement portugais a clairement affirmé par ailleurs que son exigence principale en ce qui concerne l’accord était la protection de la position de PT au Brésil.
147
Deuxièmement, en ce qui concerne la correspondance fournie en tant qu’annexe A.58 à la requête, à savoir une série de SMS envoyés, notamment, par M. A. V., avocat externe de Telefónica et interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais, au cours du mois de juillet 2010, dans lesquels il serait question d’un prétendu accord du Premier ministre portugais concernant l’accord relatif à l’opération Vivo, ainsi qu’un courriel du chef de cabinet du Premier ministre portugais adressé à M. A. V. le 17 juillet 2010, il suffit de noter, sans qu’il y ait lieu d’examiner plus avant si la personne mentionnée dans l’échange de SMS était vraiment le Premier ministre portugais, ce que met en doute la Commission, que, si cet échange et ce courriel peuvent attester de l’intérêt du gouvernement portugais pour l’opération Vivo, ils ne font aucunement mention de la clause, ce que la requérante a confirmé à l’audience en réponse à une question du Tribunal.
148
Troisièmement, au regard de la soumission de la quatrième offre pour accord au gouvernement portugais, force est de constater que PT se borne, au point 136 de sa réponse à la communication des griefs, à affirmer qu’elle a consulté ses actionnaires, dont l’État, ce qui paraît être une procédure normale. En tout état de cause, ainsi que l’affirme à juste titre la Commission, même si l’offre était subordonnée à l’accord du gouvernement portugais, qui faisait partie des actionnaires de PT, cela ne prouverait ni ne suggérerait que ledit gouvernement ait exigé ou souhaité la clause.
149
Quatrièmement, quant à l’allégation selon laquelle, d’une part, Telefónica aurait expressément demandé à PT, le 27 juillet 2010, d’exclure tout accord de non-concurrence et, d’autre part, PT s’y serait refusé, même à supposer qu’il y ait vraiment eu de la part de Telefónica une tentative de supprimer la clause, il ne saurait être déduit du prétendu refus de PT – à le supposer avéré – de procéder à cette suppression que le gouvernement portugais ait eu un quelconque intérêt pour la clause, de sorte que la demande d’audition de témoins sur ce point (voir point 140 ci-dessus) est inopérante dans le présent contexte. En effet, la requérante ne fait pas valoir que les témoins dont elle demande l’audition seraient susceptibles d’affirmer que PT aurait indiqué que son prétendu refus de supprimer la clause était dû à un agissement quelconque de la part du gouvernement portugais.
150
Cinquièmement, concernant l’affirmation selon laquelle l’origine même de la clause figurant dans la contre-offre de PT (voir point 11 ci-dessus) serait une preuve évidente de la pression exercée par le gouvernement portugais, puisque cette clause serait apparue au fil des messages de ce dernier relatifs à la protection de l’actif stratégique national qu’était PT et constituerait donc la réponse à l’exigence de protéger celle-ci d’une éventuelle OPA de Telefónica, force est de constater qu’il s’agit là d’une supputation qui n’est aucunement étayée par des messages du gouvernement portugais, de sorte qu’elle ne peut qu’être rejetée.
151
Sixièmement, les prétendus indices mentionnés au point 107 de la requête ne sont pas non plus de nature à démontrer que le gouvernement portugais aurait imposé la clause. La menace de ce gouvernement de bloquer la transaction et l’exercice effectif de cette menace par l’exercice du veto attaché à ses droits spéciaux (voir points 6 et 18 ci-dessus) démontrent certes sa volonté de protéger PT et, notamment, la présence de cette dernière au Brésil, mais ne démontrent pas qu’il ait souhaité la clause. Il en va de même des reproches prétendument faits aux actionnaires de PT, des propos rapportés par la presse ainsi que des messages prétendument envoyés au conseil de PT à travers la C. G. de D., alors que le fait que les offres de PT aient systématiquement mentionné les intérêts « de l’ensemble des parties » est dépourvu de pertinence au regard de la clause.
152
Pour ce qui est, enfin, du courriel interne de Telefónica du 6 juillet 2010, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission (considérants 49, 68, 165 et 171 de la décision attaquée), que la requérante transcrit de manière inexacte ledit courriel au point 44 de la requête. En effet, les options envisagées par Telefónica dans ce courriel interne pour modifier l’offre – dont celle d’augmenter la durée d’application de la clause – ne répondent pas uniquement à l’objectif « d’inclure des aspects qui, sans qu’ils puissent nous nuire, aideraient le gouvernement portugais à revoir sa position radicale », mais également à l’objectif de « reformuler l’offre, sans augmenter le prix, de manière qu’elle puisse être soumise à débat et approuvée au niveau du conseil de PT ». Le courrier électronique ne distingue pas, parmi les options, celles qui répondent à un objectif ou à un autre. En outre, dans ledit courrier électronique, Telefónica indiquait qu’« [i]l faudrait imaginer une liturgie/mise en scène pour les éventuelles nouvelles conditions, afin qu’il semble que, comme on nous l’a expliqué, nous nous soyons assis à la table des négociations et que de nouvelles conditions nous aient été “imposées” (alors que c’est nous qui les avons proposées) ». Il n’est donc pas possible de déduire de ce courriel que le gouvernement portugais a imposé à Telefónica d’inclure la clause dans l’accord relatif à la transaction Vivo.
153
Septièmement, la requérante fait grief à la Commission d’avoir rejeté le caractère de « condition sine qua non » de la clause pour la mise en œuvre de l’opération en se fondant sur une prétendue divergence entre PT et Telefónica quant à l’appréciation de l’importance de la clause dans l’accord, alors qu’une telle divergence n’existerait pas. La Commission aurait souligné de prétendues incohérences entre les approches de PT et de Telefónica au regard d’aspects secondaires des faits afin d’ôter toute crédibilité à leurs allégations en matière de défense. Or, la requérante ne fait référence à aucun propos selon lequel PT aurait reconnu le fait que le gouvernement portugais aurait imposé la clause, se limitant à invoquer les points 48 à 51 de la réponse de PT à la communication des griefs, où PT a affirmé, notamment, que « [l]’achat [de ses] principaux actifs au Brésil et l’éventualité d’une OPA de Telefónica […] étaient des scénarios qui devaient être traités avec une extrême prudence », que, « [e]n outre, l’État était actionnaire et détenait une [action privilégiée] sur l’entreprise » et que « [l]e gouvernement portugais [avait] clairement indiqué ne pas être prêt à céder d’un pouce dans [sa] défense […] créant publiquement une pression sur [son] conseil d’administration ».
154
Enfin, huitièmement, il convient également de noter, à l’instar de la Commission, que la requérante n’a pas livré d’explication satisfaisante du fait que la clause imposait une obligation bilatérale de non-concurrence, c’est-à-dire également au profit de Telefónica, et du fait que le gouvernement portugais aurait souhaité imposer une obligation de non-concurrence au profit de Telefónica à PT. L’argumentation de Telefónica à cet égard ne saurait prospérer sans qu’il soit nécessaire de trancher la question, opposant les parties, de savoir si l’initiative de la bilatéralité de la clause revenait à PT ou à Telefónica (considérants 86 et 291 de la décision attaquée).
155
À cet égard, d’une part, la requérante soutient que, dans la mesure où sa volonté aurait été de désactiver la clause, elle aurait maintenu le caractère bilatéral de celle-ci, car cela lui permettait, le cas échéant, d’éviter des différends juridiques et de trancher facilement et de manière expéditive le test de légalité exigé. Or, cet argument ne saurait être retenu, puisque, en tout état de cause, le fait qu’un tel test ait eu lieu ne peut être considéré comme établi (voir points 181 à 192 ci-après).
156
D’autre part, la requérante fait valoir que l’obligation de non-concurrence imposée à PT à son profit aurait été introduite par PT pour des raisons purement esthétiques, afin de faciliter les négociations avec elle, mais ne lui aurait aucunement bénéficié, puisque PT n’aurait pas été une concurrente potentielle en Espagne. Or, la requérante n’établit pas que des barrières insurmontables empêchaient PT d’entrer sur le marché espagnol (voir points 223 et 224 ci-après), de sorte qu’une clause destinée à l’en empêcher n’aurait aucunement bénéficié à Telefónica. Par ailleurs, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, l’argument selon lequel « PT était le principal bénéficiaire de la clause » revient en tout état de cause à reconnaître l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties au Portugal.
157
En second lieu, pour ce qui est de l’argument de la requérante selon lequel le gouvernement portugais voulait protéger PT au Portugal en évitant une OPA de Telefónica sur PT, cette démonstration est dépourvue de pertinence au regard de la clause, dans la mesure où celle-ci n’interdit pas à Telefónica d’acheter PT. En effet, force est de constater que la clause interdit aux parties de se concurrencer (voir point 1 ci-dessus) et le fait d’acheter PT n’équivaut pas à la concurrencer.
158
Selon la requérante et ses affirmations avancées, notamment, à l’audience, le libellé de la clause aurait pu permettre à PT et au gouvernement portugais d’interpréter la clause de manière protectrice en cas d’OPA, puisque la clause empêchait Telefónica d’entrer dans le secteur où se trouvait PT, et acquérir le contrôle de PT impliquerait d’entrer dans les secteurs où PT était présent. La requérante fait valoir que cette interprétation est cohérente avec celle de la Commission selon laquelle la clause interdisait aux parties d’acquérir des participations ou d’augmenter de telles participations dans d’autres entreprises ainsi qu’avec la volonté du gouvernement portugais de protéger le caractère portugais de PT. À ce dernier égard, la requérante insiste notamment sur le fait que l’introduction d’une clause de non-concurrence résulterait directement des préoccupations de PT et du gouvernement portugais quant à une possible OPA de Telefónica sur PT.
159
En outre, la requérante fait valoir que « la rédaction de la clause n’est pas un modèle juridique, mais le résultat d’une négociation tortueuse sur laquelle les objectifs politiques et médiatiques ont beaucoup pesé ». Selon la requérante, pour satisfaire à l’intérêt du gouvernement, il suffisait que l’existence d’une volonté de protéger intégralement PT soit clairement exprimée du point de vue médiatique et que cette volonté soit reflétée dans l’accord.
160
L’argumentation de la requérante ne saurait emporter la conviction. D’une part, même à supposer que le gouvernement portugais ait voulu protéger PT au moyen de la clause d’une OPA de la part de Telefónica, il n’est pas crédible que ce gouvernement ait validé la clause sans s’intéresser à la rédaction précise du texte, et l’on aurait au contraire dû s’attendre à ce qu’il vérifie que la clause qu’il avait imposée assure réellement la poursuite de ses objectifs.
161
D’autre part, force est de constater qu’aucun élément du dossier ne permet d’invalider le constat selon lequel il ressort clairement des termes de la clause que celle-ci n’interdit pas à Telefónica de lancer une OPA sur PT. En effet, la clause interdit à chacune des parties d’entreprendre des projets dans le secteur des télécommunications susceptibles d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique pendant la période en cause et le fait d’acquérir PT ne revient pas à entreprendre un projet susceptible d’être en concurrence avec PT, contrairement au fait d’acquérir des parts dans d’autres entreprises.
162
Dans la mesure où la requérante n’a ni avancé d’éléments susceptibles de démontrer que le gouvernement portugais avait imposé la clause, ni démontré que les agissements dudit gouvernement pouvaient être interprétés en ce sens qu’il ait voulu empêcher le lancement d’une OPA par Telefónica sur PT par le biais de la clause, l’argumentation de la requérante tirée de la pression du gouvernement portugais au regard de la clause doit être rejetée.
– Sur la prétendue violation des obligations d’enquête et du principe de bonne administration
163
Eu égard au fait que la requérante n’a pas avancé d’indices tendant à démontrer que le gouvernement portugais aurait imposé la clause, ses arguments reprochant à la Commission d’avoir violé ses obligations d’enquête et, partant, les principes relatifs à la charge de la preuve ne peuvent qu’être rejetés. En application de la jurisprudence citée au point 130 ci-dessus, il y a en effet lieu de considérer que les éléments avancés par la Commission sont de nature à obliger la requérante à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que cette institution a satisfait aux obligations qui lui incombent quant à la charge de la preuve. Or, dans la mesure où la requérante s’est bornée à avancer les éléments qui viennent d’être examinés et desquels il ne ressort aucunement que le gouvernement portugais ait manifesté un intérêt quelconque pour la clause, force est de conclure qu’elle est restée en défaut d’apporter des preuves à l’appui de son allégation selon laquelle la clause avait été imposée par ce gouvernement ou qu’elle avait en tout état de cause été une « condition sine qua non » pour qu’il ne bloque pas l’accord relatif à l’opération Vivo (voir, en ce sens, arrêt Lafarge/Commission, point 128 supra, EU:C:2010:346, point 32).
164
Il s’ensuit que, en l’absence d’indices en ce sens, la requérante ne saurait davantage exciper d’une violation du principe de bonne administration en raison de la prétendue absence d’utilisation, par la Commission, des instruments légaux à sa disposition pour enquêter sur la pression prétendument exercée par le gouvernement portugais sur Telefónica. En effet, si le principe de bonne administration impose à la Commission de concourir par ses propres moyens à l’établissement des faits et des circonstances pertinents et si elle doit examiner avec soin et impartialité tous les éléments pertinents du cas d’espèce (voir arrêt E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, points 75 et 76 et jurisprudence citée), en l’occurrence, la requérante n’a pas démontré que la Commission n’avait pas suffisamment examiné les preuves avancées par les parties et la Commission ne saurait être obligée de faire usage de ses pouvoirs d’enquête afin de démontrer un élément qui est seulement allégué, mais qui n’est supporté par aucun indice dans les preuves avancées par les parties (voir, en ce sens, arrêt E.ON Energie/Commission, point 124 supra, EU:T:2010:516, point 56 et jurisprudence citée).
165
En outre, l’allégation de la requérante selon laquelle penser qu’il puisse exister une preuve de l’intervention d’un gouvernement pour imposer une clause illégale s’apparente à de la « naïveté » et est « contraire au bon sens », et exiger une telle preuve constitue une violation des principes applicables à la charge de la preuve, ne saurait être retenue. En effet, ainsi que l’indique à juste titre la Commission, si, comme le soutient la requérante, la clause était un élément essentiel pour le succès de l’opération, il serait alors improbable qu’il n’existe aucun document contemporain qui en fasse mention, d’autant plus qu’il existe, en revanche, des preuves des agissements du gouvernement portugais au regard d’aspects de l’opération étrangers à la clause, notamment de l’importance de la présence de PT au Brésil.
166
Enfin, dans ce contexte, il y a également lieu de noter, ainsi que cela a été confirmé à l’audience, que ce n’est qu’en octobre 2010 que la Commission a eu connaissance de l’existence de la clause, à savoir après la signature et même l’entrée en vigueur de l’accord. Il s’ensuit que les reproches de la requérante tendant à critiquer une inaction de la Commission pendant le processus de négociation de celui-ci manquent de fondement.
Sur les prétendus agissements de Telefónica pour minimiser le contenu anticoncurrentiel de la clause
167
La requérante fait valoir que la Commission a apprécié de manière incorrecte ses agissements constants pour minimiser le contenu de la clause et écarter tout risque d’illégalité. Tout en reconnaissant, au considérant 338 de la décision attaquée, que l’utilisation de l’expression « dans la mesure autorisée par la loi » n’était pas en soi un indice d’intention frauduleuse, que Telefónica avait pris des mesures en vue de limiter le champ d’application et la durée de la clause et que la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi » était due à son initiative, la Commission ne tirerait aucune conséquence de ces éléments.
168
Premièrement, la requérante fait valoir qu’il n’est pas exact qu’elle souhaitait « dès le début » une clause de non-concurrence. Toutefois, ainsi que l’indique la Commission, celle-ci n’a pas affirmé que Telefónica souhaitait dès le début une clause de non-concurrence, mais s’est limitée, aux considérants 36 et 42 à 44 de la décision attaquée, à réfuter l’argument selon lequel Telefónica aurait exclu de la première offre toute obligation de non-concurrence.
169
À cet égard, il convient de noter que les deux premiers projets d’accord contenaient un engagement de Telefónica selon lequel celle-ci devait s’abstenir d’imposer « une quelconque clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à PT ». Aux considérants susvisés de la décision attaquée, d’une part, la Commission a indiqué que, dans leurs réponses à la demande de renseignements du 5 janvier 2011, les parties avaient affirmé que ledit engagement concernait toute clause de non-concurrence relative au marché brésilien et non au marché ibérique. D’autre part, la Commission a noté à juste titre que la deuxième offre contenait aussi bien l’engagement susmentionné de Telefónica à ne pas imposer de clause de non-concurrence à PT que la clause de non-concurrence relative au marché ibérique, ce qui plaidait en faveur de l’interprétation selon laquelle le premier engagement concernait le marché brésilien et non le marché ibérique.
170
Deuxièmement, si la requérante rejette l’affirmation de PT au point 164 de la réponse de cette dernière à la communication des griefs, reproduite dans la décision attaquée (considérants 86 et 293 de la décision attaquée), selon laquelle Telefónica aurait été à l’origine de l’inclusion des services relatifs à la télévision dans le champ d’application de la clause, elle ne produit aucun élément probant à l’appui de ses allégations. En tout état de cause, même à supposer que ces services aient été inclus dans ledit champ à l’initiative de PT, il ne saurait en être déduit un « agissement constant de Telefónica de minimiser la portée de la clause ».
171
Troisièmement, la requérante nie tout rôle moteur quant à la détermination du caractère bilatéral de la clause. Toutefois, même à supposer que la requérante n’ait pas joué un tel rôle, et alors même que la Commission n’affirme pas qu’elle l’a joué, la requérante ne conteste pas que la première version de la clause ainsi que celle qui a été enfin adoptée avaient un caractère bilatéral. La requérante ne parvient pas non plus à démontrer que PT ou le gouvernement portugais ont imposé le caractère bilatéral de la clause (voir point 154 ci-dessus).
172
Enfin, quatrièmement, la requérante fait valoir que la décision minimise indûment la portée de l’exception au champ d’application de la clause que Telefónica est parvenue à introduire, consistant à exclure les activités en cours (voir point 13 ci-dessus). En effet, la Commission n’aurait pas reconnu que les services fournis au Portugal par Zon, considérés par la requérante comme des activités en cours, étaient également couverts par cette exception. Toutefois, la requérante reste en défaut de réfuter les affirmations figurant aux considérants 156 à 164 de la décision attaquée, selon lesquelles les activités fournies par des sociétés non contrôlées par les parties n’étaient pas couvertes par l’exception introduite dans le champ d’application de la clause.
173
À cet égard, il convient de noter que la Commission a expliqué que, si l’activité exercée par une société dans laquelle l’une des parties détenait des actions mais qu’elle ne contrôlait pas était pertinente pour la détermination du champ d’application de la clause, ladite clause aurait dû indiquer qu’elle avait vocation à s’appliquer aux activités des sociétés échappant au contrôle des parties. De plus, si de telles activités étaient pertinentes pour la détermination du champ d’application de la clause, elles devraient l’être également pour le respect des dispositions de cette dernière, de sorte que le démarrage d’une activité interdite par la clause par une société non contrôlée, dans laquelle l’une des parties détiendrait une participation minoritaire, constituerait une violation de la clause. La Commission a poursuivi sur ce point en affirmant que les parties ne sauraient prétendre avoir contracté une telle obligation au nom et pour le compte des sociétés dans lesquelles elles détenaient une participation minoritaire mais qu’elles ne contrôlaient pas, puisqu’elles ne seraient pas en mesure de garantir le respect d’une telle obligation. Par conséquent, pour qu’une activité puisse être exclue du champ d’application de la clause, elle devait être réalisée directement par l’une des parties ou indirectement par une des sociétés contrôlées par ces dernières.
174
En l’absence d’éléments ou, du moins, d’arguments susceptibles de mettre en doute cette conclusion, de laquelle il découle nécessairement que les activités de Zon, dans laquelle la requérante ne détenait qu’une participation minoritaire (voir point 4 ci-dessus), ne sauraient être considérées comme couvertes par l’exception introduite dans le champ d’application de la clause, les prétentions de la requérante à ce dernier égard doivent être rejetées.
175
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent, et dans la mesure où la demande d’audition de témoins introduite par la requérante doit être rejetée (voir points 357 et suivants ci-après), que celle-ci n’a pas produit d’éléments susceptibles d’établir que la clause était une condition pour que le gouvernement portugais ne bloque pas l’opération Vivo et que, de ce fait, Telefonica n’aurait eu d’autre choix que de s’employer à en limiter l’impact, notamment en la transformant en une clause d’autoévaluation par l’introduction de l’incise « dans la mesure autorisée par la loi ».
e) Sur le prétendu contenu matériel et les prétendues finalités pratiques de la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi »
176
Selon la requérante, si le fait qu’elle était étroitement liée à l’opération Vivo était pris en compte, il apparaîtrait immédiatement que la clause, loin d’être dépourvue d’utilité pratique, aurait rempli une bonne partie des fonctions classiques et légitimes que les clauses de sauvegarde légale sont appelées à remplir dans la pratique contractuelle, à savoir : réduction des coûts de transaction, levier stratégique pour parvenir au consensus et garantie du maintien de la transaction. En outre, l’interprétation de la clause retenue par la Commission serait manifestement contraire au libellé de celle-ci.
177
À titre liminaire, il convient de noter que cette argumentation se fonde sur la prémisse selon laquelle le gouvernement portugais aurait imposé la clause en tant que condition de l’opération Vivo, forçant ainsi Telefónica à faire tout ce qu’elle pouvait pour en limiter l’impact. Or, il ressort des considérations figurant aux points 136 à 162 et 167 à 175 ci-dessus que la requérante n’a pas avancé d’éléments permettant d’établir le bien-fondé de cette prémisse, de sorte que son argumentation fondée sur celle-ci ne saurait prospérer. En tout état de cause, la requérante n’avance pas non plus d’éléments permettant d’établir le prétendu contenu matériel et les prétendues finalités pratiques de la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi ».
Sur la prétendue fonction de réduction des coûts de transaction
178
Pour ce qui est de la fonction de réduction des coûts de transaction, la requérante affirme que les sauvegardes légales sont généralement utilisées en cas de doutes ou de divergences dans l’analyse juridique des parties et lorsque celles-ci souhaitent éviter de perdre de l’argent, de l’énergie et du temps dans des discussions juridiques qui peuvent s’éterniser et retarder le processus de négociation. Selon la requérante, c’est précisément ce qui s’est passé en l’espèce : lorsque PT aurait introduit la clause dans sa contre-offre, elle aurait affirmé que celle-ci pouvait être justifiée en tant que restriction accessoire. Telefónica n’en aurait pas été convaincue, mais elle aurait reconnu que le doute était possible.
179
Bien qu’ayant eu des doutes au regard des justifications de la clause, la requérante aurait, en raison de l’importance de la clause pour le gouvernement portugais, été contrainte de laisser mûrir le processus de négociation en acceptant la clause, tout en y introduisant les limitations objectives et temporelles qu’elle a pu et en sachant que, en définitive, elle ne pourrait la signer qu’à condition que sa légalité et sa portée soient ultérieurement vérifiées. Selon la requérante, l’accord de non-concurrence a été assaini et il a été évité qu’il puisse avoir des effets dans le cas où, après la vérification individuelle – et non, comme la Commission l’interpréterait à tort, la vérification en commun – de sa légalité, il serait conclu qu’il ne serait pas légalement admissible. En subordonnant la restriction à la vérification de sa légalité, Telefónica aurait également exclu tout type de responsabilité au regard de sa réputation sociale ou politique à l’égard de PT si elle avait pris des initiatives incompatibles avec la restriction.
180
Il y a lieu de noter qu’il ressort de la position de la requérante que ces arguments sont, en substance, fondés sur l’idée qu’il existait des doutes quant à la question de savoir si la clause pouvait être qualifiée de restriction accessoire à la transaction Vivo. Comme la vérification juridique des conditions nécessaires à cet égard aurait été longue et coûteuse, les parties auraient inséré la sauvegarde légale « dans la mesure autorisée par la loi », en repoussant à plus tard l’analyse de la légalité de la clause.
181
Or, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur le bien-fondé des prétendus doutes de PT ou de la requérante quant à la possible légalité de la clause, force est de constater que l’argumentation fondée sur l’idée que les parties auraient en quelque sorte « provisoirement convenu » d’une obligation de non-concurrence, sous réserve de la vérification ultérieure de sa légalité, doit être rejetée en raison du fait que la requérante reste en défaut, d’une part, d’expliquer pourquoi il n’aurait pas été possible de clarifier cette question avant la signature de l’accord le 28 juillet 2010 ou, au moins, avant son entrée en vigueur au moment de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre de la même année et, d’autre part, de démontrer qu’une telle vérification a été réalisée après l’entrée en vigueur de l’accord.
182
Dans ce contexte, il y a lieu de rappeler que, aux considérants 96 à 100 de la décision attaquée, la Commission a noté que les parties soutenaient qu’un exercice d’autoévaluation aurait été prévu dans la clause et que cet exercice aurait eu lieu lors des conversations téléphoniques des 26 et 29 octobre 2010 (voir point 28 ci-dessus). En outre, la Commission a indiqué que les parties avaient avancé différentes raisons afin de justifier le fait que cet exercice n’avait pas eu lieu avant l’entrée en vigueur de l’accord au moment de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-dessus), à savoir :
—
compte tenu du fait que l’accord aurait été signé au nom et pour le compte de PT, sans avoir été préalablement approuvé par l’assemblée générale des actionnaires de cette dernière, il existait, selon Telefónica, un risque que le gouvernement portugais s’oppose à cette manière d’agir ; la Commission a toutefois réfuté cet argument dans la mesure où il n’est étayé par aucun élément du dossier et où l’article 4 de l’accord, lu en combinaison avec l’annexe 4.1, établit que PT garantit à Telefónica que « [l]a signature et la conclusion du présent accord et la mise en œuvre des transactions, objet des présentes, ont été dûment et valablement approuvées par [son] conseil[…] d’administration et [celui] de PT Movéis et [qu’]aucune autre formalité n’est requise, aussi bien pour PT que pour PT Móveis, afin d’autoriser la signature, la conclusion et l’exécution du présent contrat ou la mise en œuvre de la transaction qui y est visée » ;
—
l’autoévaluation et le partage des résultats entre les parties auraient exigé d’engager des discussions sur la portée et les effets de la clause, lesquelles auraient pu nuire à l’équilibre atteint dans le cadre de l’accord ; la Commission a toutefois fait valoir à cet égard que, s’il était vrai que les parties s’étaient accordées, afin de repousser de telles discussions à plus tard, sur l’obligation de procéder ultérieurement à un exercice d’autoévaluation de la légalité de la clause, une telle obligation aurait dû être inscrite dans les termes du contrat ;
—
des incertitudes auraient existé concernant la transaction Oi et la mise en place du « programme de partenariat industriel » et ce ne serait que « quelques semaines » après la conclusion de la transaction que la presse aurait annoncé que le renouvellement de la présence de PT au Brésil était imminent ; pourtant, la Commission a considéré que le passage d’un scénario d’incertitude à une situation de certitude concernant la transaction Oi en octobre 2010 n’avait pas été démontré par Telefónica ;
—
les demandes d’information de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC, commission nationale de la concurrence espagnole) du 9 et du 30 septembre 2010, qui, entre autres, sollicitaient des informations en vue d’enquêter sur d’éventuels accords anticoncurrentiels entre les parties dans le cadre de la transaction Vivo, pourraient avoir renforcé les doutes quant à la légalité d’un engagement de non-concurrence ; or, la Commission a noté que la première demande d’informations de la CNC datait du 9 septembre 2010, soit environ sept semaines avant les dates auxquelles le prétendu exercice d’autoévaluation aurait eu lieu, à savoir les 26 et 29 octobre 2010 (voir point 28 ci-dessus).
183
La Commission a donc conclu, au considérant 98 de la décision attaquée, que les explications fournies par Telefónica concernant le retard dans la réalisation du prétendu exercice d’autoévaluation n’étaient étayées par aucun élément du dossier.
184
En outre, la Commission a rejeté, aux considérants 99 et 100 de la décision attaquée, les arguments de PT fondés sur le fait que la clause n’était plus une priorité une fois l’accord signé. Premièrement, PT faisait valoir qu’elle aurait concentré ses efforts sur la conclusion des transactions Vivo et Oi. Deuxièmement, la clause de non-concurrence aurait été subordonnée à la confirmation de sa légalité et de sa portée. Troisièmement, elle ne serait pas entrée en vigueur avant la date de la conclusion définitive de la transaction, à savoir le 27 septembre 2010. Quatrièmement, PT soutenait qu’elle n’avait été contactée par aucune autorité de la concurrence. Cinquièmement, PT considérait que le résultat de l’autoévaluation conclurait que la mise en place d’un engagement de non-concurrence avait peu de chances d’aboutir, indépendamment de sa portée. Ce seraient les informations publiées fin août 2010 dans le Jornal de Negócios et dans Cinco Días, concernant la clause liant les parties, et le 19 octobre 2010 dans Diario Economico, au sujet de l’enquête réalisée par la CNC concernant la clause, qui auraient conduit les parties à prendre contact les unes avec les autres.
185
Selon la Commission, ces arguments ne suffisent pas à expliquer les raisons pour lesquelles une obligation contractuelle contraignante, à savoir la prétendue obligation de réaliser un exercice d’autoévaluation, n’aurait pas été respectée. Qui plus est, même si la clause avait été assortie d’une quelconque obligation de réaliser une autoévaluation, le respect de cette obligation aurait dû faire partie intégrante de la conclusion de la transaction Vivo, sur laquelle PT, semble-t-il, concentrait toute son attention. Par ailleurs, le fait que l’engagement de non-concurrence entre en vigueur à la date de la conclusion définitive de la transaction, à savoir le 27 septembre 2010, ne saurait justifier le retard constaté dans la réalisation de l’exercice d’autoévaluation, qui aurait eu lieu en octobre. Bien au contraire, on aurait pu s’attendre à ce que l’évaluation de la légalité de la clause intervienne avant son entrée en vigueur. Finalement, le fait qu’il ait été peu probable de justifier l’engagement de non-concurrence aurait dû favoriser davantage la suppression rapide de la clause plutôt que son maintien.
186
La Commission a finalement affirmé, au considérant 298 de la décision attaquée, que les éléments de preuve figurant dans le dossier concernant le comportement effectif des parties par rapport à la clause et, notamment, l’accord du 4 février 2011 mettant fin à cette dernière (voir point 29 ci-dessus) mettaient en évidence que la clause ne prévoyait aucune obligation d’autoévaluation. Sur ce point, la Commission a ensuite examiné les éléments de preuve correspondants, à savoir, premièrement, les déclarations des parties concernant la nature de la clause préalablement à leurs réponses à la communication des griefs, deuxièmement, l’accord du 4 février 2011 mettant fin à la clause, troisièmement, les conversations téléphoniques du mois d’octobre 2010, quatrièmement, la date de réalisation du prétendu exercice d’autoévaluation et, cinquièmement, d’autres éléments invoqués par les parties, comme la publicité de la clause (considérants 299 à 328 de la décision attaquée).
187
Force est de constater que la requérante n’avance pas d’éléments susceptibles de remettre en cause ces conclusions de la Commission quant au prétendu exercice d’autoévaluation afin de vérifier la légalité de la clause.
188
D’une part, la requérante se contente d’affirmer que la Commission a une compréhension erronée de l’exercice d’autoévaluation, qui n’aurait pas nécessité un exercice d’évaluation commun, mais une évaluation individuelle suivie d’une mise en commun des résultats, de sorte que le fait que cette mise en commun n’ait eu lieu que quatre semaines après l’entrée en vigueur de l’accord ne saurait être qualifié de délai démesuré. Or, même à supposer que les parties aient évalué individuellement la clause, cela ne justifierait pas un délai de quatre semaines entre l’entrée en vigueur de celle-ci et la prétendue mise en commun des résultats de la prétendue autoévaluation de sa légalité.
189
D’autre part, si la requérante fait valoir qu’elle a fourni des preuves du contenu des conversations ayant eu lieu les 26 et 29 octobre 2010, elle se contente de renvoyer aux affirmations des parties dans leurs réponses à la communication des griefs ainsi qu’aux déclarations de deux conseillers juridiques externes, d’un représentant de Telefónica et d’un représentant de PT. Or, s’il est vrai qu’il ne faut pas retirer toute crédibilité aux déclarations faites par des représentants des parties, notamment si de telles déclarations sont faites devant notaire, force est toutefois de constater, ainsi que le souligne la Commission aux considérants 313 à 323 de la décision attaquée, que les résultats et le contenu des conférences invoqués par Telefónica ne trouvent aucun appui dans la formulation de l’accord abrogeant la clause du 4 février 2011, alors que celui-ci explique en détail les circonstances dans lesquelles les parties sont parvenues à la décision de supprimer la clause (voir point 29 ci-dessus).
190
En outre, ainsi que le souligne la Commission (considérants 120 et 122 de la décision attaquée), les déclarations en cause ne constituent pas une preuve contemporaine du contenu des conversations d’octobre 2010, ce qui leur conférerait une valeur probante plus élevée (voir, en ce sens, arrêts du 11 mars 1999, Ensidesa/Commission, T‑157/94, Rec, EU:T:1999:54, point 312, et du 16 décembre 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie/Commission, T‑5/00 et T‑6/00, Rec, EU:T:2003:342, point 181). De plus, même si un témoignage établi par un témoin direct des circonstances qu’il a exposées doit en principe être qualifié d’élément de preuve à valeur probante élevée (arrêt du 3 mars 2011, Siemens/Commission, T‑110/07, Rec, EU:T:2011:68, point 75), il convient également de prendre en considération le fait que les déclarations en cause en l’espèce ont été établies par des personnes qui pourraient avoir un intérêt direct dans l’affaire et qui ne sauraient être qualifiées d’indépendantes de la requérante (voir, en ce sens, arrêt Siemens/Commission, précité, EU:T:2011:68, points 69 et 70).
191
Il s’ensuit que, au vu de l’ensemble des éléments en présence, ces déclarations en tant que seuls éléments de preuve ne suffisent pas à démontrer que la clause contenait une obligation d’autoévaluation, étant rappelé que, s’agissant de la valeur probante qu’il convient d’accorder aux différents éléments de preuve, le seul critère pertinent pour apprécier les preuves librement produites réside dans leur crédibilité (voir arrêts du 8 juillet 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commission, T‑44/00, Rec, EU:T:2004:218, point 84 et jurisprudence citée ; Dalmine/Commission, T‑50/00, Rec, EU:T:2004:220, point 72 et jurisprudence citée, et JFE Engineering e.a./Commission, point 125 supra, EU:T:2004:221, point 273) et que, selon les règles généralement applicables en matière de preuve, la crédibilité et, partant, la valeur probante d’un document dépendent de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et du caractère sensé et fiable de son contenu (arrêt du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, Rec, EU:T:2000:77, point 1053).
192
Il résulte des considérations qui précèdent que les arguments de la requérante fondés sur le prétendu exercice d’autoévaluation réalisé en octobre 2010 doivent être écartés, tout comme l’ensemble de l’argumentation tendant à alléguer que la clause aurait rempli la fonction de réduction des coûts de transaction.
Sur la prétendue fonction de levier stratégique pour parvenir au consensus
193
En ce qui concerne la prétendue fonction de levier stratégique pour parvenir au consensus de l’incise « dans la mesure », Telefónica soutient qu’elle aurait toujours voulu supprimer la clause, mais qu’elle se serait rendu compte, lors du processus de négociation, en raison de l’agenda politique du gouvernement portugais, qu’elle ne pourrait supprimer la clause sans mettre l’opération en danger, de sorte qu’elle aurait alors choisi de la neutraliser grâce à la réserve « dans la mesure ». Comme sa volonté aurait été de désactiver la clause, elle aurait toujours maintenu son caractère bilatéral, car cela lui aurait permis, le cas échéant, d’éviter des différends juridiques et de trancher facilement et de manière expéditive le test de légalité exigé.
194
D’une part, dans la mesure où cette argumentation est fondée sur le postulat que le gouvernement portugais aurait exigé la clause, postulat qui a été rejeté aux points 136 à 162 ci-dessus, elle ne saurait prospérer. D’autre part, il a déjà été constaté aux points 154 et 171 ci-dessus que les arguments de la requérante relatifs au caractère bilatéral de la clause devaient être rejetés.
Sur la prétendue fonction de sécurité dans le maintien de la transaction
195
Selon la requérante, l’incise « dans la mesure autorisée par la loi » a également rempli la fonction de sécurité dans le maintien de la transaction, en garantissant la survie de celle-ci même en cas de contestation ou de décision ex post. L’importance donnée à la clause par PT aurait laissé penser que celle-ci la considérait essentielle, de sorte qu’existait le risque que, en cas de nullité de la clause, PT tente d’obtenir la nullité de l’accord tout entier ; ce risque aurait été atténué, mais non supprimé, par la « clause standard de divisibilité » qui, en droit portugais, ne ferait qu’inverser la charge de la preuve quant au caractère essentiel de la clause pour l’accord dans son ensemble.
196
Cette argumentation ne saurait prospérer, puisqu’elle est fondée sur l’allégation selon laquelle, avec l’incise « dans la mesure autorisée par la loi », la requérante voulait éviter que, en cas de nullité de l’obligation de non-concurrence, l’accord se retrouve privé de validité dans sa totalité. Or, cela présupposerait que la clause soit considérée comme essentielle pour l’ensemble de l’accord et, dans la mesure où la requérante n’allègue pas que la clause était une restriction accessoire à la transaction Vivo (voir points 107 à 110 ci-dessus) et n’établit pas, notamment au moyen d’un avis juridique produit en annexe, que la perception subjective de Telefónica ou les prétendues préoccupations de PT auraient pu être pertinentes au regard de l’importance de la clause pour l’accord dans son ensemble, force est de constater que la requérante n’a avancé aucun élément de nature à expliquer pour quelle raison une clause de non-concurrence sur le marché ibérique pourrait être considérée objectivement essentielle pour une transaction ayant trait à la reprise de parts dans un opérateur brésilien.
Sur l’interprétation du libellé de la clause
197
La requérante soutient que la Commission prend en considération de manière partiale le libellé de la clause, en se focalisant sur l’intitulé « non-concurrence » et en ignorant l’incise « dans la mesure », violant ainsi les droits de la défense et la charge de la preuve qui lui incombe. Le libellé véritablement pertinent de la clause se trouverait dans son dispositif, qui montrerait que la volonté n’était pas de restreindre la concurrence, mais de se conformer à la loi. La publicité et la courte durée de la clause seraient inconcevables dans le cadre d’un accord de répartition des marchés, tel que l’alléguerait la Commission. L’accord n’aurait pas non plus prévu de mécanismes de contrôle du respect de la restriction et son champ d’application aurait été loin d’être clair. Les accords « nus » de répartition des marchés ne seraient ni publics, ni soumis à une appréciation de la légalité, ni négociés avec le gouvernement, ni conclus pour une période limitée et, surtout, ces accords seraient appliqués et mis en œuvre.
198
L’argumentation de la requérante fondée sur le libellé de la clause ne saurait être retenue, puisque, contrairement à ce qu’elle soutient, la clause n’indique pas clairement que la volonté des parties était non de restreindre la concurrence, mais de se conformer à la loi.
199
Il est révélateur, à cet égard, que la requérante fasse valoir qu’on pourrait imaginer que la clause aurait pu préciser que « [l]es parties [étaient] libres de se faire concurrence sur l’ensemble du marché ibérique (PT en Espagne et Telefónica au Portugal), excepté dans les cas dans lesquels l’existence d’un motif légitime [permettait] la restriction légale de la concurrence ». La requérante est d’avis que, si la clause avait été rédigée ainsi, la Commission serait parvenue à une autre décision, ce qui ne devrait pas être le cas, car les rédactions réelle et alternative seraient équivalentes d’un point de vue fonctionnel. Or, sans qu’il y ait lieu de se prononcer sur la question de savoir si la rédaction alternative proposée par la requérante est réellement équivalente à celle de la clause, le simple fait de proposer ainsi une rédaction alternative prétendument équivalente d’un point de vue fonctionnel montre clairement qu’une interprétation de la clause ne saurait se fonder uniquement sur le libellé de celle-ci, mais doit prendre en compte son contexte qui, ainsi que cela découle des développements qui précèdent, ne supporte pas l’interprétation proposée par la requérante.
200
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que la requérante n’a pas démontré que, au vu de l’ensemble des circonstances, la clause ne constituait pas une restriction de la concurrence par objet, puisque l’incise « dans la mesure autorisée par la loi » l’avait transformée en une clause d’autoévaluation de la légalité d’un engagement de non-concurrence. Les trois premiers moyens doivent donc être rejetés.
2. Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE, d’une insuffisance de motivation et de l’appréciation incorrecte de l’aptitude de la pratique à restreindre la concurrence
201
La requérante soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation concernant l’aptitude de la clause à restreindre la concurrence entre PT et elle et que la Commission a insuffisamment motivé la décision attaquée sur ce point. La Commission aurait omis d’examiner ce point, qui aurait été soulevé dans la réponse à la communication des griefs, et n’aurait pas fait la moindre étude de la structure des marchés affectés, du contexte économique et des possibilités réelles et concrètes des parties d’entrer sur leurs marchés voisins respectifs durant la brève période prévue par la clause. Selon la requérante, si la Commission avait procédé à un tel examen, elle aurait constaté que les parties n’étaient pas des concurrentes potentielles. Or, en l’absence de concurrence potentielle susceptible d’être restreinte, la clause ne saurait être une restriction de la concurrence par objet. Enfin, les éléments avancés par la Commission dans la décision attaquée afin de justifier l’absence d’analyse détaillée des marchés et de répondre aux arguments des parties dans leurs réponses à la communication des griefs ne sauraient, selon la requérante, être retenus.
202
Par ailleurs, la requérante reproche à la Commission d’avoir affirmé, au considérant 364 de la décision attaquée (voir point 46 ci-dessus), que, même si la clause n’était pas apte à restreindre la concurrence, cela ne saurait empêcher qu’elle puisse être considérée comme constitutive d’une restriction de la concurrence par objet.
203
À titre liminaire, il doit être noté, en réponse à ce dernier argument, qu’il ne saurait en effet être affirmé que, même si la clause n’était pas apte à restreindre la concurrence, cela ne saurait empêcher qu’elle puisse être considérée comme constitutive d’une restriction de la concurrence par objet. Ainsi que la Cour l’a indiqué, pour avoir un objet anticoncurrentiel, l’accord doit être susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, c’est-à-dire être concrètement apte à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur (arrêt du 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, Rec, EU:C:2013:160, point 38).
204
Toutefois, il convient de relever que la requérante omet d’indiquer que la Commission a cité, au considérant 364 de la décision attaquée, l’arrêt du 25 janvier 2007, Sumitomo Metal Industries et Nippon Steel/Commission (C‑403/04 P et C‑405/04 P, Rec, EU:C:2007:52, points 44 et 45), et qu’elle a affirmé que, si un accord avait pour objet de restreindre la concurrence, il était indifférent, en ce qui concerne l’existence de l’infraction, que sa conclusion ait ou non été dans l’intérêt commercial des cocontractants. La Commission a donc conclu que le fait que la clause ait pu se révéler inapte à produire des effets dans l’intérêt commercial de Telefónica ou de PT était dépourvu de toute pertinence (voir point 46 ci-dessus).
205
Il s’ensuit qu’il résulte dudit considérant que la Commission n’a pas affirmé que, de manière générale, il était indifférent qu’un accord soit apte à produire des effets pour le qualifier de restriction de la concurrence par objet, mais que, en l’espèce, l’argumentation de Telefónica reproduite, notamment, au considérant 359, sous d), de la décision attaquée, relative à l’absence d’incitation des parties à entrer sur le marché de l’autre partie, était dépourvue de pertinence, puisqu’il était indifférent, dans le cadre d’un accord dont l’objectif était de restreindre la concurrence, que la conclusion de l’accord ait ou non été dans l’intérêt commercial des parties.
206
En outre, s’agissant, en premier lieu, du grief tiré de l’insuffisance de motivation, il ressort de l’argumentation de la requérante qu’elle ne met pas à proprement parler en cause la motivation de la décision attaquée, mais le fait que la Commission a omis, à tort selon elle, de procéder à une étude de la structure des marchés affectés et des possibilités réelles de concurrence des parties sur ces marchés. La requérante conteste en effet les arguments avancés aux considérants 265 à 278 de la décision attaquée.
207
En tout état de cause, il ressort desdits considérants que la Commission a expliqué les raisons pour lesquelles elle n’avait pas estimé nécessaire de procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés affectés et qu’elle a répondu aux arguments formulés par les parties dans leurs réponses à la communication des griefs au regard de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles, tels qu’elle les résume aux considérants 268 à 270 de la décision attaquée. Pour autant que l’argumentation de la requérante puisse être comprise en ce sens qu’elle critique un prétendu manque de motivation de la décision attaquée sur ce point, elle ne saurait alors prospérer.
208
S’agissant, en second lieu, du grief tiré de l’appréciation incorrecte de l’« aptitude » de la clause à restreindre la concurrence entre PT et Telefónica en raison de la position de la Commission selon laquelle, en l’espèce, elle n’était pas tenue de procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés concernés, il convient, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, de relever trois éléments sur lesquels la Commission s’est fondée afin de conclure qu’aucune analyse détaillée de la concurrence potentielle entre les parties ne se révélait nécessaire au regard de chaque marché spécifique pour apprécier si l’accord était constitutif d’une restriction de la concurrence par objet (considérant 278 de la décision attaquée).
209
Tout d’abord, la Commission a relevé que le fait de conclure un accord de non-concurrence, ou d’envisager la nécessité de procéder à une autoévaluation de la légalité et du champ d’application d’un engagement de non-concurrence accessoire, si l’on s’en tenait à l’interprétation de la clause proposée par les parties, constituait une reconnaissance, par ces dernières, du fait qu’elles étaient, pour le moins, concurrentes potentielles concernant certains services. En effet, en l’absence de toute concurrence potentielle, il n’y aurait pas lieu de conclure quelque accord de non-concurrence que ce soit, ou d’envisager la réalisation d’une autoévaluation concernant un engagement de non-concurrence (considérant 271 de la décision attaquée).
210
Ensuite, la Commission a noté que la clause avait un champ d’application étendu, puisqu’elle s’appliquait à l’ensemble des services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision (considérants 141, 265 et 278 de la décision attaquée).
211
Enfin, la Commission a indiqué que lesdits services avaient été libéralisés conformément au cadre réglementaire de l’Union, qui permettait et encourageait la concurrence parmi les opérateurs (considérant 265 de la décision attaquée), et que ce contexte libéralisé, dans lequel la concurrence était possible et encouragée, devait constituer le point de départ de l’évaluation de la clause (considérant 267 de la décision attaquée).
212
Il convient, par ailleurs, de rappeler la jurisprudence déjà citée au point 104 ci-dessus, selon laquelle il importe, afin d’apprécier si un accord entre entreprises, ou une décision d’association d’entreprises, présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, de s’attacher à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. Dans le cadre de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu également de prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (voir arrêt CB/Commission, point 100 supra, EU:C:2014:2204, point 53 et jurisprudence citée).
213
Toutefois, si, dans le cadre de l’interprétation du contexte d’un accord, il convient de prendre en considération les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question, la Commission n’est pas toujours tenue de procéder à une définition précise du ou des marchés en cause. En effet, la définition du marché en cause ne joue pas le même rôle selon qu’il s’agit d’appliquer l’article 101 TFUE ou 102 TFUE. Dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE, la définition adéquate du marché en cause est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel (arrêts du 10 mars 1992, SIV e.a./Commission, T‑68/89, T‑77/89 et T‑78/89, Rec, EU:T:1992:38, point 159, et du 11 décembre 2003, Adriatica di Navigazione/Commission, T‑61/99, Rec, EU:T:2003:335, point 27), puisque, avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il faut établir l’existence d’une position dominante sur un marché donné, ce qui suppose que celui-ci ait été préalablement délimité. En revanche, il ressort d’une jurisprudence constante que, dans le cadre de l’application de l’article 101 TFUE, c’est pour déterminer si l’accord en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur qu’il faut définir le marché en cause (arrêts du 21 février 1995, SPO e.a./Commission, T‑29/92, Rec, EU:T:1995:34, point 74, et Adriatica di Navigazione/Commission, précité, EU:T:2003:335, point 27 ; voir, également, arrêt du 12 septembre 2007, Prym et Prym Consumer/Commission, T‑30/05, EU:T:2007:267, point 86 et jurisprudence citée).
214
Ainsi, dans le cadre de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, une définition préalable du marché pertinent ne s’impose pas lorsque l’accord litigieux a en soi un objet anticoncurrentiel, c’est-à-dire lorsque la Commission a pu correctement conclure, sans une délimitation préalable du marché, que l’accord en question faussait la concurrence et était susceptible d’affecter de façon sensible le commerce entre les États membres. Il s’agit, notamment, du cas des restrictions les plus graves, explicitement interdites à l’article 101, paragraphe 1, sous a) à e), TFUE (conclusions de l’avocat général Bot dans les affaires jointes Erste Group Bank e.a./Commission, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P et C‑137/07 P, Rec, EU:C:2009:192, points 168 à 175). Si l’objet même d’un accord est de restreindre la concurrence par un « partage de marchés », il n’est ainsi pas nécessaire de définir les marchés en cause de manière précise, dès lors que la concurrence actuelle ou potentielle a nécessairement été restreinte (arrêt Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 191 supra, EU:T:2004:218, point 132).
215
Partant, dans la mesure où, en l’espèce, la Commission a constaté que la clause sanctionnée par la décision attaquée avait pour objet un partage de marchés, la requérante ne saurait soutenir qu’une analyse détaillée des marchés concernés était nécessaire pour déterminer si la clause constituait une restriction de la concurrence par objet.
216
En effet, des entreprises qui concluent un accord ayant pour but de restreindre la concurrence ne sauraient, en principe, échapper à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE en prétendant que leur accord ne devait pas avoir d’incidence appréciable sur la concurrence (arrêt Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 191 supra, EU:T:2004:218, point 130). L’accord sanctionné en l’espèce consistant en une clause de non-concurrence, définie par les parties comme applicable à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique », son existence n’avait un sens que s’il y avait une concurrence à restreindre (arrêts Mannesmannröhren-Werke/Commission, point 191 supra, EU:T:2004:218, point 131, et du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, EU:T:2014:263, point 231).
217
À cet égard, doit être écartée l’argumentation de la requérante selon laquelle, s’il pouvait encore être admis que, s’il avait été démontré que la volonté réelle des parties était de restreindre illégalement la concurrence, la clause constituerait un indice de l’existence d’une concurrence potentielle, en l’espèce, tel ne serait pas le cas, puisque la clause n’aurait pas eu de finalité restrictive, mais aurait répondu à des exigences stratégiques de négociation.
218
En effet, non seulement la requérante n’a pas démontré que la clause répondait à de telles exigences stratégiques (voir points 121 à 175 ci-dessus), alors que cela constituait la prémisse même de son argumentation, mais en plus, force est de constater, à l’instar de la Commission, que l’argumentation de la requérante souffre d’une certaine incohérence. En effet, même si la clause ne recelait qu’une obligation d’évaluer si une obligation de non-concurrence était légalement possible et si l’insertion d’une telle obligation dans l’accord avait été perçue comme nécessaire par l’un des acteurs impliqués dans la transaction Vivo, cela constituerait un fort indice de l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties.
219
Par ailleurs, la requérante ne saurait pas non plus invoquer l’arrêt du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission (T‑360/09, Rec, EU:T:2012:332), afin de soutenir que, de manière générale, l’existence d’un accord de non-concurrence ne saurait constituer une preuve de l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties.
220
Ainsi, au point 115 dudit arrêt, le Tribunal s’est borné à indiquer que, pendant la période pendant laquelle un marché était muni de barrières à l’entrée et de structures empêchant l’entrée de nouveaux concurrents, la seule existence d’un accord de non-concurrence ne saurait suffire à démontrer qu’il existait une concurrence potentielle sur le marché en cause.
221
En revanche, il ressort, notamment, de ladite jurisprudence que, en présence d’un marché libéralisé tel que celui en cause en l’espèce, la Commission ne doit pas procéder à une analyse de la structure du marché concerné et de la question de savoir si l’entrée sur ce marché correspondrait, pour chacune des parties, à une stratégie économique viable (voir, en ce sens, arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra, EU:T:2012:332, points 89 à 93), mais qu’elle est tenue d’examiner s’il existe des barrières insurmontables à l’entrée sur le marché, qui excluraient toute concurrence potentielle (voir, en ce sens, arrêt Toshiba/Commission, point 216 supra, EU:T:2014:263, point 230).
222
Or, en l’espèce, la Commission a non seulement constaté que le marché des services de télécommunications et de télévision en Espagne et au Portugal était pleinement libéralisé (voir point 211 ci-dessus), mais elle a également relevé que, de l’aveu même des parties, ces dernières étaient présentes sur les marchés de fourniture de services mondiaux de télécommunication ainsi que sur ceux de services de portage international de gros, sur l’ensemble du marché ibérique (considérants 173, 174 et 272 de la décision attaquée) ; qu’elles n’avaient pas démontré que la durée d’application prévue par la clause se serait révélée insuffisante pour procéder à l’acquisition d’un opérateur de télécommunications existant, en tant que moyen de devenir titulaire de certains réseaux sans avoir à les déployer (considérant 273 de la décision attaquée) ; que la situation actuelle des marchés espagnol et portugais ne pouvait être invoquée pour exclure la possibilité d’investir dans le secteur, dans la mesure où, malgré la crise, les investissements y avaient enregistré une croissance ou étaient, du moins, restés stables (considérant 274 de la décision attaquée) ; et, enfin, que Telefónica elle-même avait admis que le lancement d’une offre publique d’achat sur une société telle que PT était envisageable, à l’occasion des négociations afférentes à la transaction Vivo, de sorte que l’acquisition d’un concurrent de PT aurait pu, elle aussi, être possible (considérants 37 et 275 à 277 de la décision attaquée).
223
La requérante n’avance, dans sa requête, aucun élément de nature à indiquer que, malgré ces éléments, une analyse détaillée des marchés en cause aurait été requise afin de déterminer si la clause constituait une restriction de la concurrence par objet ou afin d’établir qu’aucune barrière insurmontable n’empêchait les parties d’entrer sur leurs marchés voisins respectifs.
224
Il y a, en effet, lieu de noter que, en plus de son argumentation déjà traitée aux points 201 à 221 ci-dessus, la requérante se contente, dans ses écritures, de contester l’argumentation de la Commission résumée au point 222 ci-dessus sans que cette contestation apparaisse de nature à remettre en cause l’analyse de la Commission selon laquelle, en l’espèce, elle n’était pas tenue de procéder à une analyse détaillée de la concurrence potentielle entre les parties sur les marchés concernés par la clause.
225
De même, l’argumentation supplémentaire de la requérante, consistant à avancer des éléments censés démontrer qu’une entrée sur les marchés concernés n’aurait pas correspondu aux priorités stratégiques des parties ou n’aurait pas été économiquement avantageuse ou attrayante, ne saurait être retenue.
226
En effet, sans qu’il soit nécessaire d’examiner en détail cette argumentation ni de se prononcer sur la méthodologie, contestée par la Commission, de l’un des rapports économiques produits par la requérante, il suffit de relever que, si l’intention qu’a une entreprise d’intégrer un marché est éventuellement pertinente aux fins de vérifier si elle peut être considérée comme un concurrent potentiel sur ledit marché, l’élément essentiel sur lequel doit reposer une telle qualification est cependant constitué par sa capacité à intégrer ledit marché (voir arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra, EU:T:2012:332, point 87 et jurisprudence citée).
227
Il résulte des considérations qui précèdent qu’il ne saurait être affirmé que, malgré le fait que l’existence même de la clause est un fort indice d’une concurrence potentielle entre les parties, que son objet consistait en un accord de partage de marchés, qu’elle avait un champ d’application étendu et qu’elle s’insérait dans un contexte économique libéralisé, la Commission aurait dû procéder à une analyse détaillée de la structure des marchés concernés et de la concurrence potentielle entre les parties sur ces marchés afin de conclure que la clause constituait une restriction de la concurrence par objet. Le quatrième moyen doit donc être rejeté.
3. Sur le cinquième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en ce que la clause n’est pas une restriction par effet et de la violation des règles sur la charge de la preuve et du principe in dubio pro reo
228
La requérante fait valoir que, dans la mesure où la clause ne constitue pas une restriction par objet, il appartenait à la Commission de prouver que le comportement prétendument restrictif avait eu lieu, que ce comportement avait eu des effets réels ou potentiels sur le marché et que ces effets avaient été significatifs. La Commission n’ayant pas démontré que la clause était restrictive par ses effets, l’article 101 TFUE aurait été appliqué de manière incorrecte et les principes de présomption d’innocence et de charge de la preuve auraient été violés.
229
Dans la mesure où cette argumentation s’appuie sur la prémisse erronée selon laquelle le comportement en cause ne peut pas être qualifié de restriction de la concurrence par objet, elle ne peut qu’être rejetée. Il découle du texte même de l’article 101, paragraphe 1, TFUE que les accords entre entreprises sont interdits, indépendamment de tout effet, lorsqu’ils ont un objet anticoncurrentiel. Par conséquent, la démonstration d’effets anticoncurrentiels réels n’est pas requise, alors même que l’objet anticoncurrentiel des comportements reprochés est établi (voir arrêt du 3 mars 2011, Siemens et VA Tech Transmission & Distribution/Commission, T‑122/07 à T‑124/07, Rec, EU:T:2011:70, point 75 et jurisprudence citée).
230
En effet, aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence. Tel est notamment le cas des accords comportant des restrictions patentes de la concurrence comme la fixation des prix et la répartition du marché (arrêt du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C‑389/10 P, Rec, EU:C:2011:816, point 75).
231
Partant, le cinquième moyen, tiré de ce que la Commission n’a pas examiné les effets de la clause, doit être rejeté.
B – Sur les conclusions visant le montant de l’amende
232
Par ses sixième, septième et huitième moyens, soulevés à titre subsidiaire, la requérante excipe de différentes erreurs commises dans le calcul de l’amende.
1. Observations liminaires
a) Sur les principes relatifs au calcul des amendes
233
Il convient de rappeler qu’il résulte d’une jurisprudence constante que la Commission bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation pour ce qui est de la méthode de calcul du montant des amendes. Cette méthode, circonscrite par les lignes directrices, comporte différents éléments de flexibilité permettant à la Commission d’exercer son pouvoir d’appréciation en conformité avec les dispositions de l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, Rec, EU:C:2009:500, point 112 et jurisprudence citée).
234
La gravité des infractions au droit de la concurrence de l’Union doit être établie en fonction d’un grand nombre d’éléments, tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être prise en compte (arrêts du 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, C‑510/06 P, Rec, EU:C:2009:166, point 72, et du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission, C‑534/07 P, Rec, EU:C:2009:505, point 54).
235
Ainsi que cela a été exposé au point 52 ci-dessus, la Commission a, en l’espèce, déterminé le montant des amendes en faisant application de la méthode définie dans les lignes directrices.
236
Si ces lignes directrices ne sauraient être qualifiées de règle de droit à l’observation de laquelle l’administration serait, en tout cas, tenue, elles énoncent toutefois une règle de conduite indicative de la pratique à suivre dont l’administration ne peut s’écarter, dans un cas particulier, sans donner des raisons qui soient compatibles avec le principe d’égalité de traitement (voir, par analogie, arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, Rec, EU:C:2005:408, point 209 et jurisprudence citée, et du 8 octobre 2008, Carbone-Lorraine/Commission, T‑73/04, Rec, EU:T:2008:416, point 70).
237
En adoptant de telles règles de conduite et en annonçant par leur publication qu’elle les appliquera dorénavant aux cas concernés par celles-ci, la Commission s’autolimite dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation et ne saurait se départir de ces règles sous peine de se voir sanctionner, le cas échéant, au titre d’une violation de principes généraux du droit, tels que l’égalité de traitement ou la protection de la confiance légitime (voir, par analogie, arrêts Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 236 supra, EU:C:2005:408, point 211 et jurisprudence citée, et Carbone-Lorraine/Commission, point 236 supra, EU:T:2008:416, point 71).
238
En outre, ces lignes directrices déterminent, de manière générale et abstraite, la méthodologie que la Commission s’est imposée aux fins de la fixation du montant des amendes et assurent, par conséquent, la sécurité juridique des entreprises (voir, par analogie, arrêt Dansk Rørindustri e.a./Commission, point 236 supra, EU:C:2005:408, points 211 et 213).
239
Les points 4 et 5 des lignes directrices prévoient ce qui suit :
« 4.
Le pouvoir de la Commission d’imposer des amendes aux entreprises ou associations d’entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, enfreignent les dispositions des articles [101 TFUE] ou [102 TFUE] constitue un des moyens attribués à la Commission en vue de lui permettre d’accomplir la mission de surveillance que lui confère le traité. Cette mission ne comprend pas seulement la tâche d’instruire et de réprimer des infractions individuelles, mais comporte également le devoir de poursuivre une politique générale visant à appliquer en matière de concurrence les principes fixés par le traité et à orienter en ce sens le comportement des entreprises. À cette fin, la Commission doit veiller au caractère dissuasif de son action. Par conséquent, lorsque la Commission constate une infraction aux dispositions des articles [101 TFUE] ou [102 TFUE], l’imposition d’une amende à ceux qui ont méconnu les règles de droit peut être nécessaire. Il y a lieu de fixer les amendes à un niveau suffisamment dissuasif, non seulement en vue de sanctionner les entreprises en cause (effet dissuasif spécifique), mais aussi en vue de dissuader d’autres entreprises de s’engager dans des comportements contraires aux articles [101 TFUE] et [102 TFUE] ou de continuer de tels comportements (effet dissuasif général).
5.
Afin d’atteindre ces objectifs, il est approprié pour la Commission de se référer, comme base pour la détermination des amendes, à la valeur des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction. La durée de l’infraction devrait également jouer un rôle significatif dans la détermination du montant approprié de l’amende. La durée de l’infraction a nécessairement un impact sur les conséquences potentielles de l’infraction sur le marché. Il est dès lors considéré comme important que l’amende reflète également le nombre d’années pendant lequel l’entreprise a participé à l’infraction. »
240
Les lignes directrices définissent une méthode de calcul comportant deux étapes (point 9 des lignes directrices). Elles prévoient, au titre d’une première étape de calcul, la détermination par la Commission d’un montant de base pour chaque entreprise ou association d’entreprises concernée et comprennent, à cet égard, les dispositions suivantes :
« 12.
Le montant de base sera fixé par référence à la valeur des ventes selon la méthodologie suivante.[…]
13.
En vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE. La Commission utilisera normalement les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction.
[…]
19.
Le montant de base de l’amende sera lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction.
20.
L’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce.
21.
En règle générale, la proportion de la valeur des ventes prise en compte sera fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 %.
22.
Afin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
23.
Les accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production, qui sont généralement secrets, comptent, par leur nature même, parmi les restrictions de concurrence les plus graves. Au titre de la politique de la concurrence, ils doivent être sévèrement sanctionnés. Par conséquent, la proportion des ventes prise en compte pour de telles infractions sera généralement retenue en haut de l’échelle.
24.
Afin de prendre pleinement en compte la durée de la participation de chaque entreprise à l’infraction, le montant déterminé en fonction de la valeur des ventes (voir les points 20 à 23 ci-dessus) sera multiplié par le nombre d’années de participation à l’infraction. Les périodes de moins d’un semestre seront comptées comme une demie année ; les périodes de plus de six mois, mais de moins d’un an seront comptées comme une année complète.
25.
En outre, indépendamment de la durée de la participation d’une entreprise à l’infraction, la Commission inclura dans le montant de base une somme comprise entre 15 % et 25 % de la valeur des ventes telle que définie à la section A ci-dessus, afin de dissuader les entreprises de même participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production. La Commission peut également appliquer un tel montant additionnel dans le cas d’autres infractions. En vue de décider la proportion de la valeur des ventes à prendre en compte dans un cas donné, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, en particulier ceux identifiés au point 22.
[…] »
241
Les lignes directrices prévoient, au titre d’une seconde étape de calcul, que la Commission pourra ajuster le montant de base, à la hausse ou à la baisse, sur le fondement d’une appréciation globale tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes (points 11 et 27 des lignes directrices).
242
Au titre de ces circonstances, le point 29 des lignes directrices énonce ce qui suit :
« Le montant de base de l’amende peut être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes, telles que :
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve qu’elle a mis fin à l’infraction dès les premières interventions de la Commission. [Cela] ne s’appliquera pas aux accords ou pratiques de nature secrète (en particulier les cartels) ;
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que l’infraction a été commise par négligence ;
—
lorsque l’entreprise concernée apporte la preuve que sa participation à l’infraction est substantiellement réduite et démontre par conséquent que, pendant la période au cours de laquelle elle a adhéré aux accords infractionnels, elle s’est effectivement soustraite à leur application en adoptant un comportement concurrentiel sur le marché ; le seul fait qu’une entreprise a participé à une infraction pour une durée plus courte que les autres ne sera pas considéré comme une circonstance atténuante, puisque cette circonstance est déjà reflétée dans le montant de base ;
—
lorsque l’entreprise concernée coopère effectivement avec la Commission, en dehors du champ d’application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer ;
—
lorsque le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation. »
243
Enfin, ainsi que la Cour l’a rappelé dans ses arrêts KME Germany e.a./Commission, point 230 supra (EU:C:2011:816, point 129), et KME Germany e.a./Commission, point 87 supra (EU:C:2011:810, point 102), il appartient au juge de l’Union d’effectuer le contrôle de légalité qui lui incombe sur la base des éléments apportés par la partie requérante au soutien des moyens invoqués. Lors de ce contrôle, le juge ne saurait s’appuyer sur la marge d’appréciation dont dispose la Commission ni en ce qui concerne le choix des éléments pris en considération lors de l’application des critères mentionnés dans les lignes directrices ni en ce qui concerne l’évaluation de ces éléments pour renoncer à exercer un contrôle approfondi tant de droit que de fait.
244
Le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui était reconnue au juge de l’Union par l’article 17 du règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 CE] et [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204), et qui l’est maintenant par l’article 31 du règlement no 1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (arrêt KME Germany e.a./Commission, point 87 supra, EU:C:2011:810, point 103).
b) Décision attaquée
245
La Commission a estimé que, au vu des faits décrits dans la décision attaquée, l’infraction avait été commise de propos délibéré et était constituée par un accord, clairement illégal, de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques espagnol et portugais entre les parties. Selon la Commission, s’agissant de ce type d’infractions évidentes, les parties ne sauraient invoquer qu’elles n’avaient pas agi de manière intentionnelle (considérant 477 de la décision attaquée).
246
Pour ce qui est de la valeur des ventes servant de référence pour la fixation du montant de base, la Commission a considéré que la clause de non-concurrence était applicable à tous les services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision fournis en Espagne ou au Portugal, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales, pour lesquels les parties étaient en concurrence dans la péninsule Ibérique à la date de la signature de l’accord, et qui ont de ce fait été exclus de l’application de celui-ci. En outre, compte tenu du fait que la clause excluait de son champ d’application tout investissement et toute activité déjà en cours à la date de l’accord susceptibles d’être considérés comme concurrents des activités et des investissements de l’autre partie sur le marché ibérique, la Commission n’a tenu compte, pour chacune des parties, que de la valeur de ses propres ventes dans son pays d’origine. Elle n’a donc pas pris en considération, notamment, la valeur des ventes de chacune des parties dans le pays d’origine de l’autre partie, dans la mesure où ces montants correspondaient, en principe, à des activités préexistantes, non couvertes par la clause. Cela implique que, en ce qui concerne Telefónica, la valeur des ventes a été fixée par la Commission en tenant compte de la valeur des ventes de cette dernière société en Espagne, alors que, en ce qui concerne PT, ladite valeur a été déterminée en tenant compte de la valeur des ventes de cette société au Portugal (considérants 482 et 483 de la décision attaquée).
247
La Commission a ensuite indiqué que, en général, elle tenait compte des ventes réalisées par les entreprises durant la dernière année complète de leur participation à l’infraction. Sachant que, en l’espèce, l’infraction a duré moins d’une année et qu’elle a eu lieu entre 2010 et 2011, la Commission a utilisé les ventes des entreprises au cours de l’année 2011, lesquelles étaient plus faibles que les ventes enregistrées par les parties en 2010 (considérant 484 de la décision attaquée).
248
Concernant la gravité de l’infraction, qui détermine le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération pour fixer le montant de l’amende, la Commission a fait valoir que, en l’espèce, l’infraction était constituée par un accord de non-concurrence et de partage des marchés des communications électroniques et de télévision espagnol et portugais entre les parties et que Telefónica et PT étaient les opérateurs historiques dans leurs pays respectifs (considérant 489 de la décision attaquée).
249
La Commission a indiqué qu’elle tenait compte du fait que la clause n’avait pas été tenue secrète par les parties, à partir du moment de son introduction, pour la première fois, dans l’offre du 1er juin 2010. En fait, et ainsi que cela est exposé aux considérants 128 à 130 de la décision attaquée, la deuxième offre incluant le premier projet de clause a été mise en ligne par les parties sur leurs sites Internet respectifs et communiquée aux autorités boursières espagnole et portugaise, qui l’ont publiée, à leur tour, sur leurs propres sites Internet. Par ailleurs, le 9 juin 2010, PT diffusa auprès de ses actionnaires une brochure explicative de la transaction et de la clause. En outre, l’accord comportant la version finale de la clause faisait partie intégrante du dossier déposé par Telefónica et PT auprès de l’Anatel et du CADE. Enfin, dans un article publié par le Jornal de Negócios le 23 août 2010, Telefónica a confirmé que l’accord comportait une clause de non-concurrence (considérant 491 de la décision attaquée).
250
Pour ce qui est de la durée de l’infraction, la Commission a tenu compte du fait que celle-ci avait duré du 27 septembre 2010, date de la constatation notariée et, donc, de la conclusion définitive de la transaction, au 4 février 2011, date de l’accord des parties mettant fin à la clause (considérant 492 de la décision attaquée).
251
Au vu de ces éléments, de la taille des entreprises et de la courte durée de l’accord restrictif, la Commission a estimé que, dans les circonstances spécifiques de la présente affaire, il était proportionné et suffisant en termes de dissuasion de prendre en compte un faible pourcentage de la valeur des ventes afin de calculer le montant de base des amendes. La Commission a donc considéré que le pourcentage de la valeur des ventes à prendre en considération devait être égal à 2 % pour les deux entreprises concernées (considérant 493 de la décision attaquée). Le pourcentage de la valeur des ventes retenu pour chaque entreprise a été multiplié par le coefficient retenu au titre de la durée, à savoir 0,33, correspondant à quatre mois d’une année complète.
252
La Commission a retenu les montants ainsi calculés comme montants de base finaux, de sorte qu’il y a lieu de constater qu’elle n’a pas ajouté de montant fixe de dissuasion (droit d’entrée) en l’espèce, tel que cela est prévu au point 25 des lignes directrices (voir point 240 ci-dessus), ce qu’elle a par ailleurs confirmé à l’audience.
253
Pour ce qui est de l’ajustement du montant de base, d’une part, la Commission a estimé qu’il n’y avait aucune circonstance aggravante à retenir en l’espèce (considérant 496 de la décision attaquée).
254
D’autre part, la Commission a rappelé que les parties avaient décidé de supprimer la clause le 4 février 2011, en mettant ainsi fin à la pratique anticoncurrentielle en cause. Selon la Commission, eu égard au fait qu’il a été mis fin à la clause seulement seize jours après que la Commission eut procédé à l’ouverture de la procédure et 30 jours après que la Commission eut adressé la première demande de renseignements aux parties et que la clause n’était pas secrète, il y avait lieu de considérer que la suppression mentionnée constituait une circonstance atténuante qu’il convenait d’appliquer aux deux parties (considérant 500 de la décision attaquée).
255
Au vu de ces circonstances, la Commission a considéré que le montant de base de l’amende à infliger aux parties devait être réduit de 20 % (considérant 501 de la décision attaquée) et a rejeté l’ensemble des arguments des parties tendant à invoquer d’autres circonstances atténuantes (considérants 502 à 507 de la décision attaquée).
256
Les montants finaux des amendes s’élèvent par conséquent à 66894400 euros pour Telefónica et à 12290400 euros pour PT.
2. Sur le sixième moyen, tiré d’une erreur manifeste dans le calcul de la valeur initiale des ventes de Telefónica afin d’établir le montant de base de l’amende et de la violation des principes de proportionnalité et de motivation
257
La requérante soutient que le volume des ventes de Telefónica pris en compte aux fins de déterminer le montant de base de l’amende doit être réduit et ramené au montant plus bas appliqué à PT et que la Commission a, à tort, inclus dans le volume des ventes de Telefónica des services non soumis à concurrence ou exclus du champ d’application de la clause, à savoir les ventes réalisées en Espagne, mais hors de la péninsule Ibérique, les ventes au titre des services fournis sous régime de monopole, les ventes au titre d’autres services de gros auxquels PT ne pouvait accéder et, enfin, les ventes de Telefónica au titre des services fournis à travers Zon ainsi que les ventes correspondant à des activités pour lesquelles les parties étaient des concurrentes effectives.
a) Sur la première branche, tirée de ce que le volume des ventes pris en compte pour Telefónica devrait être le même que pour PT
258
La requérante s’oppose à la prise en compte, au considérant 483 de la décision attaquée, des volumes des ventes de chaque partie dans son État membre d’origine aux fins de la détermination du montant de base de l’amende. En vertu du principe de proportionnalité, il aurait au contraire été indiqué que le volume des ventes pris en compte pour Telefónica soit ramené au montant plus bas appliqué à PT, afin de ne pas pénaliser injustement Telefónica par rapport à la même infraction réciproque uniquement parce que le marché espagnol était bien plus grand que le marché portugais.
259
En outre, tout comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra (EU:T:2012:332), il existerait en l’espèce des circonstances exceptionnelles justifiant une telle réduction, à savoir, d’une part, le rôle distinct joué par les deux entreprises quant à l’insertion de la clause dans le contrat, qui montrerait que seule PT était vraiment intéressée, alors que Telefónica aurait été contrainte par le gouvernement portugais d’accepter la clause et, d’autre part, l’absence d’impact qu’une application effective de la clause aurait pu avoir sur la concurrence effective sur les marchés de télécommunications espagnols.
260
Il convient de relever que, selon une jurisprudence constante, pour fixer des amendes telles que celle en cause en l’espèce, la Commission est tenue de respecter les principes généraux du droit, tout particulièrement les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité, tels qu’ils sont développés par la jurisprudence des juridictions de l’Union (arrêts du 5 avril 2006, Degussa/Commission, T‑279/02, Rec, EU:T:2006:103, points 77 et 79, et du 8 octobre 2008, Schunk et Schunk Kohlenstoff-Technik/Commission, T‑69/04, Rec, EU:T:2008:415, point 41). En particulier, le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché (arrêts du 27 septembre 2006, Jungbunzlauer/Commission, T‑43/02, Rec, EU:T:2006:270, point 226, et Prym et Prym Consumer/Commission, point 213 supra, EU:T:2007:267, point 223).
261
Il résulte encore d’une jurisprudence constante que la part du chiffre d’affaires provenant des marchandises faisant l’objet de l’infraction est de nature à donner une juste indication de l’ampleur d’une infraction sur le marché concerné (arrêt du 7 juin 1983, Musique Diffusion française e.a./Commission, 100/80 à 103/80, Rec, EU:C:1983:158, point 121). En particulier, le chiffre d’affaires réalisé sur les produits ayant fait l’objet d’une pratique restrictive constitue un élément objectif qui donne une juste mesure de la nocivité de cette pratique pour le jeu normal de la concurrence (arrêts du 11 mars 1999, British Steel/Commission, T‑151/94, Rec, EU:T:1999:52, point 643, et du 8 juillet 2008, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commission, T‑50/03, EU:T:2008:252, point 84). La Commission peut donc valablement choisir de se fonder sur ce chiffre d’affaires comme point de départ pour le calcul du montant de base de l’amende à infliger pour une violation des règles de la concurrence, comme elle l’a fait dans les lignes directrices (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, Putters International/Commission, T‑211/08, Rec, EU:T:2011:289, point 61).
262
En outre, il a déjà été jugé qu’il y a lieu de se fonder sur le chiffre d’affaires des entreprises impliquées dans une même infraction en vue de déterminer les relations entre les amendes à infliger (arrêt du 12 juillet 2011, Toshiba/Commission, T‑113/07, Rec, EU:T:2011:343, point 283).
263
En l’espèce, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, le fait d’utiliser, comme le réclame la requérante, le chiffre d’affaires de PT afin de calculer le montant de base de l’amende à infliger à Telefónica irait à l’encontre tant du principe de proportionnalité que du principe selon lequel l’amende doit être fixée à un niveau qui lui assure un caractère suffisamment dissuasif.
264
Pour ce qui est de la référence à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra (EU:T:2012:332), il doit être rappelé qu’il est de jurisprudence constante que la pratique décisionnelle de la Commission ne sert pas de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence, la Commission disposant dans le domaine de la fixation du montant des amendes d’un large pouvoir d’appréciation et n’étant pas liée par les appréciations qu’elle a portées antérieurement, de sorte que la simple invocation par Telefónica de la décision ayant donné lieu à l’arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra (EU:T:2012:332), est en soi inopérante, dans la mesure où la Commission n’était pas tenue d’apprécier de la même manière la présente affaire (voir, en ce sens, arrêt Archer Daniels Midland/Commission, point 234 supra, EU:C:2009:166, point 82).
265
Au demeurant, il convient de noter, à l’instar de la Commission, que les circonstances ayant justifié l’application de la même valeur de ventes pour les deux entreprises concernées dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra (EU:T:2012:332), ne sont pas présentes en l’espèce. Ainsi, dans ladite affaire, les deux parties participantes à un accord de partage des marchés détenaient des parts de marché équivalentes. Cependant, étant donné qu’une grande partie du marché du gaz français n’était pas ouverte à la concurrence, l’application du critère des lignes directrices aurait entraîné une grande différence entre les ventes de l’une et de l’autre entreprise. L’accord de partage des marchés a cependant permis à GDF de protéger l’ensemble du marché français. En outre, il a été signalé qu’il ne serait pas justifié que GDF bénéficie du fait que le marché français se libéralisait plus lentement. Ces circonstances ne sont pas présentes en l’espèce, les marchés en cause étant pleinement libéralisés.
266
Enfin, les autres arguments de la requérante tirés de ce qu’il aurait fallu prendre en compte la valeur des ventes de PT pour le calcul de l’amende de Telefónica en l’espèce doivent également être rejetés.
267
Premièrement, quant au rôle prétendument distinct joué par les deux entreprises au regard de l’insertion de la clause dans le contrat, censé montrer que seule PT était vraiment intéressée, alors que Telefónica aurait été contrainte d’accepter la clause, celui-ci ne saurait être pris en compte lors du calcul du montant de base de l’amende, mais seulement, le cas échéant, en tant que circonstance atténuante (voir, à cet égard, points 330 et suivants ci-après).
268
Deuxièmement, pour ce qui est de la prétendue absence d’impact qu’une application effective de la clause aurait pu avoir sur la concurrence effective sur les marchés de télécommunications espagnols, il doit être renvoyé à l’examen du quatrième moyen (voir points 201 à 227 ci-dessus), dans le cadre duquel il a été constaté que la requérante n’avait pas démontré que les deux entreprises ne devaient pas être qualifiées de concurrentes potentielles pendant la période concernée par la clause. Partant, la requérante ne saurait soutenir qu’une application effective de la clause n’aurait pas pu avoir d’impact.
269
En outre, il importe de rappeler qu’un des exemples d’accords donnés par l’article 101, paragraphe 1, sous c), TFUE, déclaré expressément incompatible avec le marché intérieur, est précisément celui qui consiste à « répartir les marchés ». La pratique ayant fait l’objet de la clause est expressément interdite par l’article 101, paragraphe 1, TFUE, car elle comporte des restrictions intrinsèques à la concurrence dans le marché intérieur (voir, par analogie, arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission, T‑587/08, Rec, EU:T:2013:129, point 768).
270
L’article 101 TFUE vise, à l’instar des autres règles de concurrence énoncées dans le traité, à protéger non uniquement les intérêts directs des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché et, ce faisant, la concurrence en tant que telle. Dès lors, la constatation de l’existence de l’objet anticoncurrentiel d’un accord ne saurait être subordonnée à celle d’un lien direct de celui-ci avec les prix à la consommation (voir, par analogie, arrêts du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C‑8/08, Rec, EU:C:2009:343, points 38 et 39, et Fresh Del Monte Produce/Commission, point 269 supra, EU:T:2013:129, point 769).
271
Il ressort du système de sanction des violations des règles de concurrence, tel que mis en place par les règlements no 17 et no 1/2003 et interprété par la jurisprudence, que les ententes telles que les cartels méritent, en raison de leur nature propre, les amendes les plus sévères. L’effet d’une pratique anticoncurrentielle n’est pas, en soi, un critère déterminant pour la détermination du niveau des amendes (arrêts du 12 novembre 2009, Carbone-Lorraine/Commission, C‑554/08 P, EU:C:2009:702, point 44, et Fresh Del Monte Produce/Commission, point 269 supra, EU:T:2013:129, point 770).
272
Il y a, en outre, lieu de noter que, contrairement aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 15, paragraphe 2, du règlement no 17 et de l’article 65, paragraphe 5, [CA] (JO 1998, C 9, p. 3), les lignes directrices ne mentionnent plus la nécessité, afin d’apprécier la gravité, de prendre en considération « la capacité économique effective des auteurs d’infraction à créer un dommage important aux autres opérateurs » ni « l’impact concret [de l’infraction] sur le marché lorsqu’il est mesurable » (arrêts du 16 juin 2011, Gosselin Group/Commission, T‑208/08 et T‑209/08, Rec, EU:T:2011:287, point 128, et Fresh Del Monte Produce/Commission, point 269 supra, EU:T:2013:129, point 772). Partant, la Commission n’avait pas l’obligation de prendre en considération l’impact possible de l’infraction afin de déterminer la proportion de la valeur des ventes retenue au titre de la gravité conformément aux paragraphes 19 à 24 des lignes directrices. Or, il ne ressort pas de l’argumentation de la requérante qu’elle met en cause la légalité desdites lignes directrices.
273
Il résulte de ce qui précède que la première branche du sixième moyen, tirée de ce que le volume des ventes pris en compte pour Telefónica devrait être le même que pour PT, doit être rejetée.
b) Sur la seconde branche, tirée de ce qu’il conviendrait d’exclure la valeur de certaines ventes du calcul de l’amende
274
La requérante fait valoir qu’il conviendrait d’exclure la valeur de certaines ventes du calcul du montant de l’amende, correspondant à des services non soumis à concurrence ou exclus du champ d’application de la clause, à savoir les ventes réalisées en Espagne, mais hors de la péninsule Ibérique, les ventes au titre des services fournis sous régime de monopole, les ventes au titre d’autres services de gros auxquels PT ne pouvait accéder et, enfin, les ventes de Telefónica au titre des services fournis à travers Zon ainsi que les ventes correspondant à des activités pour lesquelles les parties étaient des concurrentes effectives. La décision attaquée n’indiquerait pas les raisons pour lesquelles les explications données par la requérante à cet égard lors de la procédure administrative n’auraient pas été retenues, portant ainsi gravement atteinte à ses droits de la défense.
Sur la motivation
275
Il doit être rappelé que la motivation doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (voir arrêt du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, Rec, EU:C:2011:620, point 147 et jurisprudence citée). Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (voir arrêt du 2 avril 1998, Commission/Sytraval et Brink’s France, C‑367/95 P, Rec, EU:C:1998:154, point 63 et jurisprudence citée).
276
En ce qui concerne la portée de l’obligation de motivation concernant le calcul du montant d’une amende infligée pour violation des règles de concurrence de l’Union, il convient de noter que l’article 23, paragraphe 3, du règlement no 1/2003 prévoit que, « [p]our déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci ». À cet égard, les lignes directrices, ainsi que la communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2006, C 298, p. 17) contiennent des règles indicatives sur les éléments d’appréciation dont il est tenu compte par la Commission pour mesurer la gravité et la durée de l’infraction (voir, en ce sens, arrêt Cheil Jedang/Commission, point 89 supra, EU:T:2003:193, point 217 et jurisprudence citée).
277
Dans ces conditions, les exigences de la formalité substantielle que constitue l’obligation de motivation sont remplies lorsque la Commission indique, dans sa décision, les éléments d’appréciation dont elle a tenu compte en application de ses lignes directrices et, le cas échéant, de sa communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes et qui lui ont permis de mesurer la gravité et la durée de l’infraction aux fins du calcul du montant de l’amende (voir, en ce sens, arrêt Cheil Jedang/Commission, point 89 supra, EU:T:2003:193, point 218).
278
En l’espèce, dans les sections 5 et 6.3.3.2 de la décision attaquée et particulièrement aux considérants 153, 184, 185 et 278 de celle-ci, la Commission a indiqué que les parties devaient être considérées, tout au moins, comme des concurrentes potentielles sur l’ensemble des marchés des services de communications électroniques et des services de télévision en Espagne et au Portugal, que leurs arguments tendant à obtenir l’exclusion de certaines activités du champ d’application de la clause ne pouvaient être retenus et que, au vu du rejet des arguments des parties au regard de l’existence d’une concurrence potentielle entre elles et compte tenu du champ d’application étendu de la clause, aucune analyse détaillée quant au fait de savoir si les parties étaient des concurrentes potentielles ne se révélait nécessaire en l’espèce au regard de chaque marché spécifique pour apprécier si l’accord devait être considéré comme constitutif d’une restriction par objet. Ensuite, la Commission a noté, au considérant 482 de la décision attaquée, sous le titre « La valeur des ventes », qu’elle considérait que la clause de non-concurrence était applicable à tout type de services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales et que, ainsi, tous les services fournis en Espagne ou au Portugal et faisant partie intégrante des marchés répertoriés dans la section 5.3, excepté les services mondiaux de télécommunication et les services en gros de portage de télécommunications internationales, étaient directement ou indirectement concernés par l’infraction.
279
Il s’ensuit que la Commission a donné des explications suffisantes sur la manière dont elle a déterminé la valeur des ventes à prendre en compte aux fins du calcul de l’amende et sur les raisons pour lesquelles elle a considéré qu’il n’était pas nécessaire d’examiner chacun des services dont la requérante avait réclamé l’exclusion aux fins du calcul de l’amende dans sa réponse à la communication des griefs. L’argumentation de la requérante tirée d’une violation de l’obligation de motivation et, partant, de ses droits de la défense doit donc être rejetée.
Sur le fond
– Sur les ventes correspondant à des activités réalisées en dehors de la péninsule Ibérique
280
La requérante soutient qu’il faudrait exclure du calcul de l’amende les ventes réalisées en Espagne hors de la péninsule Ibérique, c’est-à-dire dans les Îles Canaries, à Ceuta, à Melilla et dans les Îles Baléares.
281
Cet argument doit être rejeté.
282
En effet, contrairement à ce que soutient la requérante, le texte de la clause ne se réfère pas littéralement à la « péninsule Ibérique », mais au « marché ibérique ». Or, il apparaît que la référence au « marché ibérique » doit être entendue non au sens strictement géographique, comme une référence à la seule péninsule Ibérique, mais comme une référence aux marchés de l’Espagne et du Portugal, qui incluent les marchés de leurs territoires non situés sur la péninsule Ibérique. Il n’y a pas d’indices, et la requérante n’avance pas non plus d’arguments afin de démontrer que les territoires de ces États situés hors de la péninsule Ibérique étaient exclus du champ d’application de la clause.
283
À cet égard, il convient en effet de noter que la requérante se contente de critiquer l’interprétation du champ d’application géographique de la clause retenue par la Commission et de rappeler que les parties ont unanimement indiqué que le domaine géographique concerné était la péninsule Ibérique, mais qu’elle n’avance aucun argument tendant à remettre en cause les conclusions de la Commission au regard du domaine d’application géographique de la clause, exposées aux considérants 175 à 182 de la décision attaquée. Dans ces conditions, ses prétentions ne peuvent qu’être rejetées.
– Sur les ventes correspondant à des activités préexistantes
284
Selon la requérante, il conviendrait d’exclure du calcul de l’amende les ventes au titre des services pour lesquels les parties étaient des concurrentes effectives.
285
D’une part, devraient donc être exclues du calcul de l’amende les ventes des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales, pour lesquels les parties étaient concurrentes effectives à la date de la signature de l’accord et qui étaient, de ce fait, exclus du champ d’application de celui-ci.
286
Il convient de noter que, à l’audience, au vu des considérants 482 et 483 de la décision attaquée, desquels il ressort que la valeur des ventes des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales, pour lesquels les parties étaient concurrentes effectives à la date de la signature de l’accord, n’a pas été prise en compte pour le calcul de l’amende, la requérante s’est désistée de sa demande initiale d’exclusion de ces services du calcul de l’amende, ce qui a été acté dans le procès-verbal de l’audience.
287
D’autre part, la requérante fait valoir que doivent être exclues du calcul de la valeur de ses ventes les ventes au titre des services fournis à travers Zon. Selon la requérante, dès lors qu’elle détenait des parts dans cette société concurrente de PT, active dans le secteur des communications électroniques (voir point 4 ci-dessus), les services fournis par Zon étaient exclus du champ d’application de la clause, qui excluait « tout investissement ou […] toute activité en cours au jour de [s]a signature » (voir point 1 ci-dessus).
288
Or, la requérante ne détenait qu’une participation minoritaire dans Zon (5,46 %) et ne contrôlait donc pas cette dernière. Par ailleurs, ainsi que cela a déjà été noté aux points 172 à 174 ci-dessus, la requérante n’a pas réfuté les affirmations figurant aux considérants 156 à 164 de la décision attaquée, selon lesquelles les activités fournies par des sociétés non contrôlées par les parties n’étaient pas couvertes par l’exception introduite dans le champ d’application de la clause. Il s’ensuit que l’argument selon lequel la valeur des ventes au titre des services fournis à travers Zon doit être exclue du calcul de l’amende ne saurait être retenu.
289
En tout état de cause, il convient de noter que la demande d’exclusion de la valeur des ventes réalisées par Zon de la valeur des ventes prise en considération aux fins du calcul du montant de l’amende de la requérante est inopérante, puisque les ventes de Zon étaient réalisées au Portugal et que les seules ventes prises en compte aux fins du calcul du montant de l’amende de Telefónica sont les ventes réalisées en Espagne (voir points 53 et 246 ci-dessus). Partant, l’exclusion de la valeur des ventes de Zon du champ d’application de la clause n’aurait pas d’impact sur la valeur des ventes prise en considération pour le calcul de l’amende de la requérante.
– Sur les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être soumises à concurrence
290
La requérante soutient qu’il conviendrait également d’exclure du calcul de l’amende le volume des ventes réalisées sur les marchés ou avec des services non soumis à une concurrence potentielle, même sur un plan théorique, qui n’entraient pas dans le champ d’application de la clause, à savoir les ventes au titre des services fournis sous régime de monopole et les ventes au titre d’autres services de gros auxquels PT ne pouvait accéder.
291
Sur ce point, la requérante fait valoir que, pendant la période 2010-2011, elle a fourni divers services de télécommunications sous régime de monopole. Pour ces services, son offre n’aurait pas pu être couverte par d’autres sociétés, soit pour des raisons d’exclusivité, soit en raison de la nature même du service. Il s’agirait notamment, premièrement, du service universel, deuxièmement, du « sistema de radiocomunicaciones digitales de emergencia del Estado » (SIRDEE, système de radiocommunications digitales d’urgence de l’État espagnol), troisièmement, des services de terminaison d’appel sur son réseau fixe et sur son réseau mobile et, quatrièmement, des services de gros de location de lignes principales de certaines routes sous‑marines. En outre, PT n’aurait pas pu concurrencer Telefónica dans les domaines des services d’accès et d’émission d’appels sur le réseau téléphonique public en un lieu fixe, des services d’accès et d’émission d’appels sur les réseaux publics de téléphonie mobile et des services de gros de données. Eu égard aux motifs dégagés par le Tribunal dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission, point 219 supra (EU:T:2012:332), il conviendrait d’exclure le montant des ventes de la requérante pour ces services de la valeur de ses ventes prise en compte pour le calcul de l’amende.
292
En premier lieu, il convient de noter que la Commission a, au considérant 478 de la décision attaquée, renvoyé au point 12 des lignes directrices, qui énonce que le montant de base de l’amende sera fixé par référence à la valeur des ventes selon la méthodologie exposée dans les points suivants. Audit considérant, la Commission a en outre expliqué que le montant de base de l’amende à imposer aux entreprises allait être fixé par référence à la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par les entreprises, en relation directe ou indirecte avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur de l’Union européenne. Au considérant 482 de la décision attaquée (voir point 278 ci-dessus), la Commission a poursuivi en indiquant qu’elle considérait que la clause de non-concurrence était applicable à tout type de services de communications électroniques ainsi qu’aux services de télévision, à l’exception des services mondiaux de télécommunication et des services en gros de portage de télécommunications internationales et que, ainsi, tous les services fournis en Espagne ou au Portugal et faisant partie intégrante des marchés répertoriés dans la section 5.3, excepté les services mondiaux de télécommunication et les services en gros de portage de télécommunications internationales, étaient directement ou indirectement concernés par l’infraction.
293
À l’audience, la Commission a, notamment en réponse à une question écrite du Tribunal (voir point 61 ci-dessus), expliqué que, au vu du champ d’application très large de la clause, elle n’avait pas à analyser la concurrence potentielle entre les parties pour chacun des services invoqués par la requérante aux fins de la détermination de la valeur des ventes à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende. Dans le cadre d’une infraction par objet telle que celle de l’espèce, où un tel exercice n’était pas requis aux fins de l’établissement de l’infraction, ledit exercice ne saurait non plus s’imposer pour la détermination du montant de l’amende. À titre subsidiaire, la Commission a ajouté que les services visés par la requérante n’étaient pas des marchés « authentiques », mais des services fournis sur un marché sur lequel les parties étaient des concurrentes potentielles et qui était donc couvert par le champ d’application de la clause.
294
Cette argumentation ne saurait prospérer.
295
En effet, la clause s’appliquait, conformément à son libellé, à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique ». En outre, la Commission a utilisé, aux fins du calcul de l’amende, la valeur des ventes des activités tombant, selon elle, dans le champ d’application de la clause et a exclu les ventes correspondant à des activités en cours, exclues, conformément au libellé de la clause, du champ d’application de celle-ci. Partant, les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être en concurrence avec l’autre partie pendant la durée d’application de la clause, également exclues du champ d’application de la clause en vertu de son libellé, devraient également être exclues aux fins du calcul de l’amende.
296
Il s’ensuit que, indépendamment de la question de savoir si les services dont la requérante réclame l’exclusion aux fins du calcul de l’amende étaient des marchés à part pour lesquels la Commission devait évaluer la concurrence potentielle aux fins de la constatation de l’infraction (voir point 215 ci-dessus), la Commission aurait dû examiner si la requérante était fondée à soutenir que la valeur des ventes des services en cause devait être exclue du calcul de l’amende en raison de l’absence de concurrence potentielle entre les parties au regard de ces services.
297
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, la Commission doit apprécier, dans chaque cas d’espèce et au vu de son contexte ainsi que des objectifs poursuivis par le régime de sanctions établi par le règlement no 1/2003, l’impact recherché sur l’entreprise concernée, notamment en tenant compte d’un chiffre d’affaires qui reflète la situation économique réelle de celle-ci durant la période au cours de laquelle l’infraction a été commise (arrêts du 7 juin 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Commission, C‑76/06 P, Rec, EU:C:2007:326, point 25 ; du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, C‑580/12 P, Rec, EU:C:2014:2363, point 53, et du 23 avril 2015, LG Display et LG Display Taiwan/Commission, C‑227/14 P, Rec, EU:C:2015:258, point 49).
298
Il est loisible, en vue de la détermination du montant de l’amende, de tenir compte aussi bien du chiffre d’affaires global de l’entreprise qui constitue une indication, fût‑elle approximative et imparfaite, de la taille de celle-ci et de sa puissance économique que de la part de ce chiffre qui provient des produits faisant l’objet de l’infraction et qui est donc de nature à donner une indication de l’ampleur de celle-ci (arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission, point 261 supra, EU:C:1983:158, point 121 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 297 supra, EU:C:2014:2363, point 54, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 297 supra, EU:C:2015:258, point 50).
299
Si l’article 23, paragraphe 2, du règlement no 1/2003 laisse à la Commission une marge d’appréciation, il en limite néanmoins l’exercice en instaurant des critères objectifs auxquels celle-ci doit se tenir. Ainsi, d’une part, le montant de l’amende susceptible d’être infligée à une entreprise connaît un plafond chiffrable et absolu, de sorte que le montant maximal de l’amende pouvant être mis à la charge d’une entreprise donnée est déterminable à l’avance. D’autre part, l’exercice de ce pouvoir d’appréciation est également limité par les règles de conduite que la Commission s’est elle-même imposées, notamment dans les lignes directrices (arrêts Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 297 supra, EU:C:2014:2363, point 55, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 297 supra, EU:C:2015:258, point 51).
300
Ainsi, si la Commission détermine, comme c’est le cas en l’espèce, le montant de base de l’amende conformément à la méthodologie exposée dans les lignes directrices, elle doit se conformer à ladite méthodologie.
301
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, en vertu du point 13 des lignes directrices, « [e]n vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte [...] avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE ». Ces mêmes lignes directrices précisent, à leur point 6, que « la combinaison de la valeur des ventes en relation avec l’infraction et de la durée [de celle-ci] est considérée comme une valeur de remplacement adéquate pour refléter l’importance économique de l’infraction ainsi que le poids relatif de chaque entreprise participant à l’infraction ».
302
En outre, ainsi que cela a été rappelé au point 261 ci-dessus, il ressort de la jurisprudence que la part du chiffre d’affaires provenant des marchandises faisant l’objet de l’infraction est de nature à donner une juste indication de l’ampleur d’une infraction sur le marché concerné, le chiffre d’affaires réalisé sur les produits ayant fait l’objet d’une pratique restrictive constituant un élément objectif qui donne une juste mesure de la nocivité de cette pratique pour le jeu normal de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts Musique Diffusion française e.a./Commission, point 261 supra, EU:C:1983:158, point 121 ; British Steel/Commission, point 261 supra, EU:T:1999:52, point 643, et Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commission, point 261 supra, EU:T:2008:252, point 84).
303
Le point 13 des lignes directrices a ainsi pour objectif de retenir comme point de départ pour le calcul de l’amende infligée à une entreprise un montant qui reflète l’importance économique de l’infraction et le poids relatif de cette entreprise dans celle-ci (arrêts du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, point 76 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 297 supra, EU:C:2014:2363, point 57, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 297 supra, EU:C:2015:258, point 53).
304
En conséquence, la notion de valeur des ventes visée à ce point 13 englobe les ventes réalisées sur le marché concerné par l’infraction dans l’EEE, sans qu’il importe de déterminer si ces ventes ont été réellement affectées par cette infraction, la partie du chiffre d’affaires provenant de la vente des produits faisant l’objet de l’infraction étant la mieux à même de refléter l’importance économique de cette infraction (voir, en ce sens, arrêts Team Relocations e.a./Commission, point 303 supra, EU:C:2013:464, points 75 à 78 ; Guardian Industries et Guardian Europe/Commission, point 297 supra, EU:C:2014:2363, points 57 à 59 ; du 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C‑286/13 P, Rec, EU:C:2015:184, points 148 et 149, et LG Display et LG Display Taiwan/Commission, point 297 supra, EU:C:2015:258, points 53 à 58 et 64).
305
Néanmoins, s’il serait, certes, porté atteinte à l’objectif poursuivi par cette disposition si la notion de valeur des ventes qui y est visée devait être entendue comme ne visant que le chiffre d’affaires réalisé avec les seules ventes pour lesquelles il est établi qu’elles ont réellement été affectées par l’entente reprochée, cette notion ne saurait, toutefois, s’étendre jusqu’à englober les ventes de l’entreprise en cause qui ne relèvent pas, directement ou indirectement, du périmètre de cette entente (voir, en ce sens, arrêts Team Relocations e.a./Commission, point 303 supra, EU:C:2013:464, point 76, et Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, point 304 supra, EU:C:2015:184, point 148).
306
Dans ce contexte, il importe de noter qu’il ne saurait, certes, être exigé de la Commission, en présence d’une restriction par objet telle que celle en cause en l’espèce, qu’elle opère d’office un examen de la concurrence potentielle pour tous les marchés et services concernés par le champ d’application de l’infraction, sous peine de déroger aux principes établis par la jurisprudence citée aux points 213, 214 et 216 ci-dessus et d’introduire, par le biais de la détermination de la valeur des ventes à prendre en compte pour le calcul de l’amende, l’obligation d’examiner la concurrence potentielle alors qu’un tel exercice n’est pas requis dans le cas d’une restriction de la concurrence par objet (voir point 215 ci-dessus). À cet égard, la Cour a en effet jugé, dans un cas d’espèce régi par les lignes directrices de 1998 mentionnées au point 272 ci-dessus, que, dans le cas d’une infraction consistant en une répartition des marchés, une interprétation qui aurait pour conséquence d’imposer à la Commission, au titre de la méthode de calcul des amendes, une obligation à laquelle elle n’est pas tenue aux fins de l’application de l’article 101 TFUE, dès lors que l’infraction en cause a un objet anticoncurrentiel, ne saurait être retenue (arrêt Prym et Prym Consumer/Commission, point 234 supra, EU:C:2009:505, point 64).
307
La solution retenue en l’espèce ne consiste pas à imposer à la Commission, dans le cadre de la détermination du montant de l’amende, une obligation à laquelle elle n’est pas tenue aux fins de l’application de l’article 101 TFUE s’agissant d’une infraction qui a un objet anticoncurrentiel, mais à tirer les conséquences du fait que la valeur des ventes doit être en relation directe ou indirecte avec l’infraction au sens du point 13 des lignes directrices et ne saurait englober des ventes qui ne relèvent pas, directement ou indirectement, du périmètre de l’infraction sanctionnée (voir la jurisprudence citée au point 305 ci-dessus). Il s’ensuit que, à partir du moment où la Commission choisit de se fonder, pour déterminer le montant de l’amende, sur la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction, elle doit déterminer cette valeur de manière précise.
308
À cet égard, il y a lieu de relever que, en l’espèce, au vu du libellé de la clause, qui fait expressément référence à « tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique », et du fait que la requérante a avancé, dans sa réponse à la communication des griefs, des éléments factuels afin de démontrer que la valeur des ventes de certains services ainsi évoqués devait être exclue aux fins du calcul de l’amende en raison de l’absence de toute concurrence entre les parties, la Commission aurait dû procéder à l’examen de ces éléments pour déterminer la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte avec l’infraction.
309
Ainsi, en l’espèce, dans la mesure où les ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction sont les ventes des services tombant dans le champ d’application de la clause, à savoir les ventes de tout projet relevant du secteur des télécommunications, à l’exception des activités en cours, susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, la Commission aurait dû, afin de déterminer la valeur de ces ventes, déterminer les services pour lesquels les parties n’étaient pas en concurrence potentielle sur le marché ibérique, en examinant les éléments avancés par ces dernières dans leurs réponses à la communication des griefs afin de démontrer l’absence de concurrence potentielle entre elles au regard de certains services pendant la durée d’application de la clause. Ce n’est que sur la base d’une telle analyse factuelle et juridique qu’il aurait été possible de déterminer les ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction dont la valeur aurait dû servir de montant de départ pour le calcul du montant de base de l’amende.
310
Il s’ensuit qu’il y a lieu d’accueillir l’argumentation de la requérante consistant à soutenir que la Commission aurait dû déterminer, sur la base des éléments invoqués par la requérante quant à l’absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services, la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction et d’annuler l’article 2 de la décision attaquée, uniquement en ce qu’il fixe le montant de l’amende sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission.
311
En second lieu, il convient de rappeler que le système de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE consiste en un contrôle de la légalité des actes des institutions établi à l’article 263 TFUE, lequel peut être complété, en application de l’article 261 TFUE et sur demande des requérants, par l’exercice, par le Tribunal, d’une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions infligées dans ce domaine par la Commission (arrêt Telefónica et Telefónica de España/Commission, point 87 supra, EU:C:2014:2062, point 42). À cet égard, il y a lieu de relever que l’illégalité constatée en l’espèce concerne la valeur des ventes prise en considération pour la détermination du montant de l’amende infligée à la requérante et, donc, la base même du calcul de celle-ci.
312
Dans ce contexte, il est utile de rappeler à nouveau que la Commission n’a pas procédé, au considérant 482 de la décision attaquée, à une analyse de la concurrence potentielle entre les parties pour les services invoqués par la requérante. Par ailleurs, en réponse à une mesure d’organisation de la procédure visant à obtenir de la part de la Commission des éléments de réponse aux arguments de la requérante au regard de la prétendue absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services en Espagne (voir points 61 et 293 ci-dessus), la Commission s’est bornée à réitérer sa position selon laquelle elle n’avait pas à analyser la concurrence potentielle entre les parties aux fins de la détermination du montant de l’amende et s’est par ailleurs contentée de répondre à l’ensemble des arguments de la requérante en affirmant que PT était une concurrente potentielle de Telefónica au regard des services en cause, puisqu’elle aurait pu participer aux appels d’offres ou acheter un opérateur existant.
313
Il résulte de ce qui précède que, en l’espèce, le Tribunal ne dispose pas des éléments suffisants afin de déterminer le montant final de l’amende à infliger à la requérante.
314
Il est vrai que la compétence de pleine juridiction dont le Tribunal est titulaire en vertu de l’article 31 du règlement no 1/2003 habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission. Toutefois, en l’espèce, la Commission n’a pas procédé à l’analyse des éléments avancés par la requérante pour démontrer l’absence de concurrence potentielle entre les parties au regard de certains services afin de déterminer la valeur des ventes à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende. La détermination de la valeur de ces ventes par le Tribunal impliquerait donc que celui-ci soit amené à combler une lacune dans l’instruction du dossier.
315
Or, l’exercice de la compétence de pleine juridiction ne saurait aller jusqu’à amener le Tribunal à procéder à une telle instruction, qui irait au-delà de la substitution de l’appréciation du Tribunal à celle de la Commission, puisque l’appréciation du Tribunal serait la seule et la première appréciation des éléments que la Commission aurait dû prendre en compte pour la détermination de la valeur des ventes en relation directe ou indirecte avec l’infraction au sens du point 13 des lignes directrices et dont l’analyse incombait à la Commission.
316
Il s’ensuit que, en l’espèce, il n’y a pas lieu d’exercer la compétence de pleine juridiction du Tribunal, de sorte qu’il incombe à la Commission de tirer toutes les conséquences de l’illégalité constatée dans le cadre de l’exécution du présent arrêt et de se prononcer de nouveau sur la fixation du montant de l’amende. Par ailleurs, le Tribunal estime qu’il y a lieu d’examiner les autres moyens relatifs au montant de l’amende.
3. Sur le septième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en raison d’une erreur manifeste dans le calcul du montant de base de l’amende en fonction de la gravité et de la violation du principe de proportionnalité
317
La requérante fait valoir que, lors du calcul du montant de base de l’amende, la Commission n’a pas dûment tenu compte des éléments suivants, qui auraient justifié l’imposition d’une amende symbolique ou, du moins, d’une amende réduite par rapport à celle qui a été imposée en l’espèce : à titre principal, la clause a été déterminée par le comportement du gouvernement portugais ; la clause n’a pas été mise en œuvre ; les parties ont indiqué par écrit, immédiatement après l’intervention de la Commission, qu’elles considéraient que la restriction ne pouvait pas être effective et qu’elle ne l’avait jamais été ; à titre subsidiaire, la restriction à laquelle la clause se réfère n’a jamais été mise en œuvre et n’a eu aucune conséquence, et Telefónica s’est assurée que ladite restriction ne pourrait être mise en œuvre si cela était illégal ; l’absence de précédents dans lesquels un accord aussi exceptionnel que celui en cause aurait été sanctionné; et, enfin, le caractère public de la clause.
318
Il y a lieu de rappeler que le montant de l’amende est fixé par la Commission en fonction de la gravité de l’infraction et, s’il y a lieu, de sa durée. La gravité de l’infraction doit être établie en fonction de critères tels que les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes. Des éléments objectifs tels le contenu et la durée des comportements anticoncurrentiels, leur nombre et leur intensité, l’étendue du marché affecté et la détérioration subie par l’ordre public économique doivent être pris en compte. L’analyse doit également prendre en considération l’importance relative et la part de marché des entreprises responsables ainsi qu’une éventuelle récidive (arrêts Aalborg Portland e.a./Commission, point 128 supra, EU:C:2004:6, points 89 à 91, et Toshiba/Commission, point 262 supra, EU:T:2011:343, point 281).
319
Il y a également lieu de rappeler que, en l’espèce, la Commission a retenu, au titre de la gravité de l’infraction, un pourcentage faible de la valeur des ventes des entreprises concernées, à savoir 2 % (voir point 251 ci-dessus). En outre, il convient de relever que la Commission s’est, en l’espèce, abstenue d’appliquer un « droit d’entrée », tel que cela est prévu au point 25 des lignes directrices (voir point 240 ci-dessus), afin de dissuader les entreprises de participer à des accords horizontaux de fixation de prix, de répartition de marché et de limitation de production (voir point 252 ci-dessus). Enfin, la Commission a indiqué qu’elle avait tenu compte, lors de la fixation du pourcentage à retenir au titre de la gravité de l’infraction, notamment, du fait que la clause n’avait pas été tenue secrète ainsi que de la courte durée prévue pour son application (voir points 249 et 251 ci-dessus).
320
Compte tenu du fait que la clause constituait un accord de partage des marchés, infraction normalement parmi les plus graves, et compte tenu du fait que la proportion de la valeur des ventes prise en compte est fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 % pour ce type d’infraction (voir points 21 et 23 des lignes directrices, point 240 ci-dessus), il apparaît que la Commission a pris en compte dans une large mesure des éléments propres à atténuer la gravité de l’infraction en l’espèce.
321
Aussi, les arguments de la requérante tendant à soutenir que la Commission n’a pas dûment tenu compte d’autres éléments qui auraient dû faire baisser le pourcentage retenu au titre de la gravité de l’infraction ne sauraient prospérer.
322
Premièrement, pour ce qui est de la prise en compte du prétendu comportement du gouvernement portugais pour la détermination de la gravité de l’infraction, il y a lieu de noter que les lignes directrices prévoient expressément que la circonstance que « le comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou la réglementation » peut être prise en compte en tant que circonstance atténuante (voir, à cet égard, points 333 et suivants ci-après). Partant, un tel encouragement, à le supposer établi, ne saurait être pris en compte en plus lors de la détermination de la gravité de l’infraction.
323
Deuxièmement, pour ce qui de la mise en œuvre de la clause, il y a lieu de relever qu’il n’est pas avéré si celle-ci a été mise en œuvre ou non. La Commission s’est contentée de noter, au considérant 365 de la décision attaquée, que, s’il ne saurait être déduit, directement, de l’absence de nouvelles activités concurrentielles le fait que la clause a été mise en œuvre, l’observation selon laquelle les parties n’ont pas démontré avoir développé de nouvelles activités en Espagne ou au Portugal, qui permettraient de conclure que la clause n’avait pas été appliquée, devrait être maintenue, en tant que signe (non concluant) de la possible application de la clause. Au vu de ces circonstances, il ne saurait être soutenu que la Commission aurait dû appliquer un pourcentage plus faible au titre de la gravité de l’infraction en raison de la prétendue absence de mise en œuvre de la clause. En outre, l’argument selon lequel Telefónica se serait assurée que la clause ne pouvait être mise en œuvre si elle se révélait illégale ne saurait être retenu, puisqu’il a été constaté dans le cadre de l’examen des trois premiers moyens (voir, notamment, points 121 et 176 à 199 ci-dessus) que la requérante n’avait pas établi que la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi » avait transformé la clause en une obligation d’autoévaluation de la possibilité d’une restriction de la concurrence.
324
Troisièmement, ainsi que la Commission l’a indiqué au considérant 500 de la décision attaquée (voir point 254 ci-dessus), elle a tenu compte, au titre des circonstances atténuantes, conformément au point 29 des lignes directrices (voir point 242 ci-dessus), du fait que les parties avaient aboli la clause très peu de temps après son intervention, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte également au titre de la gravité de l’infraction.
325
Quatrièmement, la requérante soutient que le fait que la clause n’a pas été tenue secrète n’a pas été pris en considération de manière appropriée. Il convient de noter que la Commission a indiqué au considérant 491 de la décision attaquée que la publicité de la clause avait été l’un des éléments propres à justifier le fait de ne retenir qu’un pourcentage faible de la valeur des ventes au titre de la gravité de l’infraction (voir points 249 et 319 ci-dessus). Si le fait d’être tenus secrets est un élément pris en compte au titre de la gravité des accords de type cartels (voir point 23 des lignes directrices, point 240 ci-dessus), il apparaît que, en l’espèce, en ne retenant que 2 % de la valeur des ventes au titre de la gravité de l’infraction, la Commission a dûment pris en compte la publicité de la clause.
326
Enfin, cinquièmement, pour ce qui est du caractère prétendument exceptionnel de l’accord en cause en l’espèce, il y a lieu de rappeler que la requérante a tenté de justifier l’existence de la clause, notamment, par le fait que l’évaluation de la question de savoir si celle-ci pouvait être qualifiée de restriction accessoire à la transaction Vivo était difficile, de sorte qu’elle a été remise à plus tard avec la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi » (voir point 178 ci-dessus). Or, ainsi que le souligne à juste titre la Commission, il existe des précédents en matière de restrictions accessoires, de sorte que les parties pouvaient tout à fait évaluer la question de savoir si la clause pouvait constituer une telle restriction accessoire. Partant, une entreprise diligente telle que la requérante, qui, en outre, bénéficie amplement de conseils juridiques de qualité, ne saurait invoquer une marge de doute déraisonnable au regard de la légalité de la clause.
327
En outre, la requérante ne saurait soutenir que la décision attaquée établit une nouvelle règle d’appréciation des restrictions dont la mise en œuvre est soumise à une sauvegarde légale, selon laquelle de telles restrictions constitueraient des infractions par objet sauf si, lors d’une appréciation ex post, la Commission considère qu’il y avait un doute raisonnable sur leur caractère restrictif et que les parties procèdent immédiatement à une autoévaluation et abolissent ou modifient l’accord prévoyant la restriction en conséquence. En effet, il apparaît que la Commission a uniquement considéré à juste titre que, dans les circonstances de l’espèce, le fait qu’il n’existait pas une grande marge de doute quant à la légalité de la clause au moment de la signature de l’accord ainsi que le fait que les parties n’ont pas procédé à l’examen de la légalité de la clause avant l’entrée en vigueur de l’accord qui a eu lieu deux mois après sa signature contredisaient l’affirmation des parties selon laquelle la sauvegarde légale aurait transformé la clause de non-concurrence en une clause d’autoévaluation. Si de telles circonstances n’étaient pas prises en compte lors de l’appréciation d’une clause contenant une sauvegarde légale, il suffirait que les parties incluent la mention « dans la mesure autorisée par la loi » pour qu’un accord anticoncurrentiel ne puisse plus constituer une restriction de la concurrence par objet et que la Commission soit obligée d’en examiner les effets. Or, non seulement une telle situation alourdirait de manière démesurée la charge de la preuve de comportements contraires à l’article 101 TFUE qui incombe à la Commission et serait donc incompatible avec la mission de surveillance de la bonne application de ces dispositions qui lui est attribuée par les traités, mais elle ouvrirait également la voie à toute sorte d’abus de la part des parties à un accord anticoncurrentiel.
328
En tout état de cause, en ce qu’elle a consisté en un accord de répartition des marchés, la clause ne saurait être exonérée de sanction, et ce même à supposer qu’elle ait présenté un caractère inédit en raison de la mention « dans la mesure autorisée par la loi ». En effet, le fait qu’un comportement présentant les mêmes caractéristiques n’ait pas encore été examiné dans des décisions antérieures n’exonère pas l’entreprise de sa responsabilité (arrêt du 1er juillet 2010, AstraZeneca/Commission, T‑321/05, Rec, EU:T:2010:266, point 901).
329
Il résulte des considérations qui précèdent que le septième moyen doit être rejeté.
4. Sur le huitième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en raison de la violation du principe de proportionnalité et d’une erreur manifeste du fait de la non-admission d’autres circonstances atténuantes
330
La requérante soutient que la Commission a commis une erreur manifeste, dans la mesure où elle n’a pas dûment tenu compte, au titre des circonstances atténuantes, de l’influence du gouvernement portugais dans la genèse et l’introduction de la clause et du rôle proactif et de la bonne foi de Telefónica.
331
Il convient de rappeler qu’il ressort de la décision attaquée, des lignes directrices, dont les principes sont appliqués dans celle-ci, et enfin de la jurisprudence que, si la gravité de l’infraction est, dans un premier temps, appréciée en fonction des éléments propres à l’infraction, tels que sa nature, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction et sa mise en œuvre ou non, dans un second temps, cette appréciation est modulée en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes propres à chacune des entreprises ayant participé à l’infraction (voir arrêt du 25 octobre 2011, Aragonesas Industrias y Energía/Commission, T‑348/08, Rec, EU:T:2011:621, point 264 et jurisprudence citée).
332
Ainsi que cela a été indiqué aux points 254 et 255 ci-dessus, la Commission a, en l’espèce, appliqué une réduction de 20 % au titre des circonstances atténuantes, puisque les parties ont mis fin à la clause, qui de surcroît n’était pas secrète, très peu de temps après son intervention et a rejeté les arguments des parties revendiquant d’autres circonstances atténuantes.
333
En premier lieu, la requérante soutient que la Commission n’a pas dûment tenu compte du fait que la clause avait été imposée par le gouvernement portugais, alors qu’elle admettrait, au considérant 75 de la décision attaquée, que le comportement de ce gouvernement a pu la convaincre que la restriction était nécessaire pour la viabilité de l’opération.
334
Cette argumentation ne saurait être accueillie. Il y a en effet lieu de noter que, si les lignes directrices prévoient expressément, en tant que circonstance atténuante, le fait qu’un comportement anticoncurrentiel a été autorisé ou encouragé par les autorités publiques ou par la réglementation (voir point 242 ci-dessus), en l’espèce, il résulte des points 122 à 175 ci-dessus que la requérante n’a pas établi que le gouvernement portugais avait encouragé l’insertion de la clause dans l’accord, de sorte qu’un tel encouragement ne saurait être pris en compte en tant que circonstance atténuante. Dans la mesure où la requérante n’a avancé aucun indice susceptible de témoigner d’un intérêt quelconque du gouvernement portugais pour la clause, elle ne saurait pas non plus faire valoir que le comportement de ce gouvernement l’aurait incitée à croire que la clause était indispensable pour la mise en œuvre de l’opération. À cet égard, il convient par ailleurs de noter que, contrairement à ce qu’indique la requérante, la Commission n’a pas admis, au considérant 75 de la décision attaquée, que le comportement du gouvernement portugais a pu convaincre Telefónica que la clause était nécessaire pour la viabilité de l’opération, mais s’est limitée à noter que, même si Telefónica avait estimé que tel était le cas, cela n’aurait pas suffi pour qualifier la clause de restriction accessoire à la transaction concernant Vivo.
335
En second lieu, la requérante fait valoir que la Commission aurait dû prendre en compte le fait qu’elle aurait agi de bonne foi et n’aurait pas voulu intentionnellement mettre en œuvre un accord de répartition des marchés ; dans le cas contraire, l’incise « dans la mesure » aurait été inutile et la publicité donnée à l’accord aurait été absurde. De la même manière, le prétendu retard dans la mise en œuvre de l’autoévaluation de la légalité de la clause pourrait tout au plus être considéré comme une négligence, mais non comme une volonté délibérée de restreindre la concurrence.
336
Cette argumentation ne peut davantage être retenue.
337
Tout d’abord, il résulte de l’examen des trois premiers moyens que la requérante n’a démontré ni qu’elle avait été contrainte d’accepter la clause (voir points 122 à 175 ci-dessus), ni qu’elle avait eu une attitude proactive afin d’en limiter l’impact (voir points 167 à 174 ci-dessus).
338
Ensuite, retenir la supposée « bonne foi » de la requérante en tant que circonstance atténuante ne tiendrait pas dûment compte du fait que l’obligation de non-concurrence figurant dans la clause avait un caractère bilatéral, de sorte qu’elle devait aussi profiter à Telefónica ainsi que du fait que l’accord avait été convenu entre les deux parties. À cet égard, il convient par ailleurs de rappeler, à l’instar de la Commission, le courriel interne de Telefónica du 6 juillet 2010, qui indiquait qu’« [i]l faudrait imaginer une liturgie/mise en scène pour les éventuelles nouvelles conditions, afin qu’il semble que, comme on nous l’a expliqué, nous nous soyons assis à la table des négociations et que de nouvelles conditions nous aient été “imposées” (alors que c’est nous qui les avons proposées) ». À la lumière de cet élément, la requérante ne saurait faire valoir qu’elle a joué un rôle purement défensif lors des négociations de l’accord.
339
Enfin, la requérante soutient que le retard dans la prétendue évaluation de la légalité de la clause et dans son abolition pourrait être considéré tout au plus comme une négligence, mais non comme une volonté délibérée de restreindre la concurrence. Or, compte tenu de l’importance de l’opération Vivo, que la requérante elle-même met en exergue, il n’est tout simplement pas crédible que l’omission de mettre en œuvre en temps utile une supposée obligation contractuelle contraignante figurant prétendument dans l’accord relatif à cette opération – à savoir évaluer la légalité de l’obligation de non-concurrence figurant dans la clause – soit due à une négligence de la part d’entreprises comme Telefónica et PT, qui ont accès et recours à des conseils juridiques sophistiqués.
340
Il résulte des considérations qui précèdent que le huitième moyen doit être rejeté.
C – Sur la demande d’audition de témoins
341
Par sa demande additionnelle, réitérée par la lettre du 31 mars 2015 (voir point 62 ci-dessus), la requérante demande au Tribunal, à l’appui de son allégation selon laquelle la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation des faits relatifs à la négociation des troisième et quatrième offres ainsi que de ceux relatifs à l’autoévaluation de la clause faite par les parties et à la mise en commun des résultats de cette autoévaluation à travers divers contacts téléphoniques les 26 et 29 octobre 2010, de recueillir le témoignage des personnes ayant pris part auxdits événements.
342
Dans sa demande d’audition de témoins introduite par lettre séparée du 31 mars 2015, la requérante insiste en outre sur l’importance de l’audition d’un des témoins sollicités, à savoir M. A. V., son avocat externe, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais.
343
Dans ses écritures comme dans sa réponse à la demande d’audition de témoins, la Commission conteste la pertinence de l’audition des témoins proposés par la requérante pour la solution du litige.
344
Il convient de rappeler que le Tribunal est seul juge de la nécessité éventuelle de compléter les éléments d’information dont il dispose sur les affaires dont il est saisi (voir ordonnance du 10 juin 2010, Thomson Sales Europe/Commission, C‑498/09 P, EU:C:2010:338, point 138 et jurisprudence citée).
345
Ainsi que la Cour l’a déjà jugé dans le cadre d’une affaire concernant le droit de la concurrence, même si une demande d’audition de témoins, formulée dans la requête, indique avec précision les faits sur lesquels il y a lieu d’entendre le ou les témoins et les motifs de nature à justifier leur audition, il appartient au Tribunal d’apprécier la pertinence de la demande par rapport à l’objet du litige et à la nécessité de procéder à l’audition des témoins cités (voir arrêt du 19 décembre 2013, Siemens/Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, EU:C:2013:866, point 323 et jurisprudence citée).
346
La Cour a par ailleurs indiqué que ce pouvoir d’appréciation du Tribunal se conciliait avec le droit fondamental à un procès équitable et, en particulier, l’article 6, paragraphe 3, sous d), de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (CEDH). Il ressort en effet de la jurisprudence de la Cour que cette dernière disposition ne reconnaît pas à l’accusé un droit absolu d’obtenir la comparution de témoins devant un tribunal et qu’il incombe, en principe, au juge de décider de la nécessité ou de l’opportunité de citer un témoin. L’article 6, paragraphe 3, de la CEDH n’impose pas la convocation de tout témoin, mais vise une complète égalité des armes assurant que la procédure litigieuse, considérée dans son ensemble, a offert à l’accusé une occasion adéquate et suffisante de contester les soupçons qui pesaient sur lui (voir arrêt Siemens/Commission, point 345 supra, EU:C:2013:866, points 324 et 325 et jurisprudence citée).
347
À cet égard, le Tribunal a déjà jugé qu’il ne pouvait être fait droit à la demande d’audition de témoins d’une entreprise requérante lorsque les déclarations que celle-ci visait à obtenir par un tel témoignage devant le Tribunal avaient déjà été faites devant la Commission, qu’elles avaient été considérées comme étant non étayées par des éléments de preuve documentaires et même contredites par certains éléments du dossier (voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2011, ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commission, T‑144/07, T‑147/07 à T‑150/07 et T‑154/07, Rec, EU:T:2011:364, points 152 et 154).
348
En outre, il importe de noter qu’une demande tendant à ce que le Tribunal complète les éléments d’information dont il dispose est inopérante lorsque, même si le Tribunal faisait droit à une telle demande, le sens de sa décision n’en serait pas infléchi (voir, en ce sens, ordonnance Thomson Sales Europe/Commission, point 344 supra, EU:C:2010:338, point 141).
349
Si le Tribunal peut se prononcer utilement sur la base des conclusions, des moyens et des arguments développés au cours de la phase tant écrite qu’orale de la procédure et au vu des documents produits, il y a lieu de rejeter la demande d’audition d’un témoin, présentée par la requérante, sans que le Tribunal ait à justifier par une motivation spécifique son appréciation de l’inutilité de rechercher des éléments de preuve supplémentaires (voir, en ce sens, ordonnance du 15 septembre 2005, Marlines/Commission, C‑112/04 P, EU:C:2005:554, point 39, et arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission, T‑301/04, Rec, EU:T:2009:317, point 218).
350
Toutefois, s’il est vrai qu’une partie n’est pas en droit d’exiger du juge de l’Union qu’il adopte une mesure d’organisation de la procédure ou une mesure d’instruction, il n’en reste pas moins que le juge ne saurait tirer des conséquences de l’absence, dans le dossier, de certains éléments tant qu’il n’a pas épuisé les moyens prévus par le règlement de procédure de la juridiction pour en obtenir la production par la partie en cause (voir ordonnance du 8 octobre 2013, Michail/Commission, T‑597/11 P, RecFP, EU:T:2013:542, point 40 et jurisprudence citée).
351
En l’espèce, la requérante demande au Tribunal de procéder à l’audition des personnes ayant pris part au processus de négociation de la prolongation de la troisième offre les 16 et 17 juillet 2010, au processus de négociation de la quatrième offre les 26, 27 et 28 juillet 2010 ainsi qu’aux contacts entre Telefónica et PT ayant eu lieu les 26 et 29 octobre 2010.
352
En ce qui concerne, d’une part, ces derniers contacts, il convient de relever que les déclarations des personnes en cause figurent déjà dans le dossier.
353
À cet égard, il y a lieu de rappeler, ainsi que cela a déjà été indiqué au point 347 ci-dessus, que le Tribunal a jugé qu’il ne pouvait être fait droit à la demande d’audition de témoins d’une entreprise requérante lorsque les déclarations que celle-ci visait à obtenir par un tel témoignage devant le Tribunal avaient déjà été faites devant la Commission, qu’elles avaient été considérées comme étant non étayées par des éléments de preuve documentaires et même contredites par certains éléments du dossier.
354
En l’espèce, il y a lieu de rappeler que la Commission a indiqué, ainsi que cela a déjà été noté aux points 189 à 191 ci-dessus, qu’elle avait pris en compte les déclarations en cause et qu’elle les avait évaluées conformément aux principes applicables en matière d’appréciation de la preuve. La Commission a ainsi tenu compte du fait que ces déclarations avaient été établies par des personnes qui pourraient avoir un intérêt direct dans l’affaire (considérant 122 de la décision attaquée) et a conduit une évaluation pondérée de ces éléments par rapport aux autres éléments de preuve disponibles (considérants 121, 124 et 308 de la décision attaquée). À aucun moment, la Commission n’a mis en doute le fait que les personnes à l’origine desdites déclarations s’étaient effectivement exprimées de la manière consignée dans ces déclarations.
355
Dans ces conditions, la demande tendant à ordonner l’audition des personnes auteurs desdites déclarations devant le Tribunal doit être rejetée, les éléments figurant dans le dossier étant suffisants pour permettre au Tribunal de se prononcer sur les audioconférences d’octobre 2010 (voir, en ce sens, arrêt ThyssenKrupp Liften Ascenseurs/Commission, point 347 supra, EU:T:2011:364, points 152 et 154 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C‑136/02 P, Rec, EU:C:2004:592, point 77).
356
Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’affirmation de la requérante à l’audience selon laquelle, en vertu du principe d’immédiateté, l’audition de témoins par le Tribunal présente une indéniable plus-value par rapport à la prise en compte de déclarations consignées par écrit. En effet, dans la mesure où le contenu des déclarations n’est pas mis en cause et où il ne s’agit que de l’appréhension de ces éléments par rapport à l’ensemble des preuves, les arguments avancés par la requérante à l’audience ne sauraient remettre en cause le constat selon lequel l’audition des auteurs des déclarations en cause devant le Tribunal est superflue.
357
En ce qui concerne, d’autre part, les témoignages proposés au regard des négociations des troisième et quatrième offres les 16, 17, 26, 27 et 28 juillet 2010, les demandes d’audition de témoins doivent également être rejetées.
358
Pour ce qui est, en premier lieu, des négociations de la troisième offre les 16 et 17 juillet 2010, premièrement, il convient de noter que la requérante a indiqué dans sa demande d’audition de témoins du 31 mars 2015 et confirmé à l’audience que M. A. V., son avocat externe, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais, était le seul des témoins proposés qui avait eu des contacts avec ledit gouvernement et, donc, « le seul témoin direct de la relation causale entre les actions du gouvernement portugais et l’existence de la clause » et le seul « ayant une connaissance directe des actions du gouvernement portugais et de son influence sur le résultat de l’opération mise en cause ». Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu d’examiner, au regard des négociations des 16 et 17 juillet 2010, la nécessité de l’audition des autres personnes proposées par la requérante, celles-ci n’ayant, d’après ses propres affirmations, aucune connaissance directe des prétendus agissements du gouvernement portugais.
359
Deuxièmement, il importe de noter que la requérante fait valoir que le contenu des déclarations de M. A. V., son avocat externe, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais, qui n’apparaissent dans aucun document du dossier, est essentiel pour sa défense, puisque ce témoin serait en mesure de fournir une preuve de la relation causale qui existerait entre les actions du gouvernement portugais et la clause. À l’audience, la requérante a précisé que l’audition dudit témoin viserait, notamment, à éclaircir les conditions qui ont entouré l’annexe A.58 (voir point 147 ci-dessus), ce qui a été acté dans le procès-verbal de l’audience.
360
À cet égard, il convient de rappeler qu’il a déjà été constaté que l’annexe A.58 (voir point 147 ci-dessus) et, de manière plus générale, l’ensemble des éléments avancés par la requérante afin de démontrer un prétendu intérêt du gouvernement portugais pour la clause (voir points 136 à 162 ci-dessus) ne contiennent aucun indice qui permettrait de déceler un tel intérêt. En effet, bien que l’intérêt du gouvernement portugais pour les négociations de l’accord ait été avéré, la requérante n’a pas avancé le moindre indice tendant à démontrer que ledit gouvernement aurait imposé ou, du moins, souhaité la clause et est restée en défaut d’expliquer comment le témoignage de son avocat externe, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais au sujet des correspondances figurant à l’annexe A.58, révèlerait « le lien causal entre les agissements du gouvernement portugais et la clause », semblant, au contraire, elle-même admettre dans ses écritures que les « indices » fournis jusque-là étaient « le plus haut niveau de preuve de la[…] pratique [du gouvernement portugais] auquel Telefónica pouvait accéder, car – en raison de sa nature même – la pression exercée par un gouvernement dans des questions délicates est généralement discrète et informelle ».
361
À ce propos, il est utile de signaler que la requérante a admis à l’audience, afin d’expliquer pourquoi elle n’avait ni produit les correspondances figurant à l’annexe A.58 ni proposé le témoignage de son avocat externe, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais à l’égard de ces correspondances au cours de la procédure administrative, que, en raison du volume important des documents à passer en revue dans le cadre de la présente affaire, elle n’avait retrouvé lesdites correspondances – censées révéler le rôle clé dudit avocat joué dans cette affaire et l’importance cruciale de son témoignage pour prouver la prétendue influence du gouvernement portugais au regard de la clause – qu’ultérieurement, lors d’une recherche électronique. À la lumière de cette affirmation, ainsi que l’a fait remarquer à juste titre la Commission, il convient de noter que, si l’avocat en question avait vraiment joué le rôle clé que la requérante lui prête et s’il pouvait livrer un témoignage direct sur les agissements du gouvernement portugais concernant la clause, il est peu probable qu’il soit tombé dans l’oubli jusqu’à ce qu’une recherche électronique révèle des correspondances témoignant de sa prétendue importance dans le cadre de la présente affaire.
362
Or, un témoignage qui se limiterait à répéter les éléments que la requérante avance déjà dans le cadre de son recours et dont la matérialité n’est pas contestée et à tirer les mêmes conclusions que celles que la requérante tire dans ses écritures (voir points 136 à 143 ci-dessus) ne saurait constituer une preuve factuelle susceptible d’être pertinente pour la solution de la présente affaire. En effet, il est constant que le gouvernement portugais a suivi de près les négociations de l’accord, mais cela ne signifie pas qu’il ait voulu imposer la clause. Un témoignage qui attesterait de faits démontrant de manière générale l’intérêt du gouvernement portugais pour l’accord sans révéler des faits prouvant le prétendu intérêt dudit gouvernement pour la clause serait donc dépourvu de pertinence pour vérifier le bien-fondé de l’argumentation de la requérante.
363
Dans ces conditions, il n’appartient pas au Tribunal d’ordonner les mesures d’instruction sollicitées (voir, en ce sens, arrêts Siemens/Commission, point 345 supra, EU:C:2013:866, point 323, et du 27 octobre 1994, Fiatagri et New Holland Ford/Commission, T‑34/92, Rec, EU:T:1994:258, point 27).
364
Pour ce qui est, en second lieu, de la demande d’auditionner comme témoins M. R. S. L. G.‑O., secrétaire général et membre du conseil de Telefónica, M. A. V. B., directeur général des finances et du développement d’entreprise de Telefónica, M. J. S. B., directeur des alliances industrielles et filiales, Mme M. L. M. A., vice‑secrétaire général et membre du conseil de Telefónica et, enfin, à nouveau M. A. V., avocat externe de Telefónica, interlocuteur dans les contacts et les négociations avec le gouvernement portugais, au sujet de l’insistance de Telefónica pour supprimer la clause et du refus de PT d’y donner suite le 27 juillet 2010, force est de constater que cette demande est inopérante.
365
En effet, même à supposer que les témoins dont la requérante sollicite l’audition affirmaient que Telefónica a demandé à PT, le 27 juillet 2010, de supprimer la clause et que PT s’y est refusée, au vu de l’ensemble des éléments en présence et, notamment, de la bilatéralité de la clause (voir points 154 et 171 ci-dessus) et de l’attitude de Telefónica lors des négociations (voir points 152 et 338 ci-dessus), cet élément ne permettrait de reconnaître ni que la clause contenait une obligation d’autoévaluation ni qu’il conviendrait de tenir compte, lors de la détermination du montant de l’amende, des prétendus efforts de Telefónica pour limiter l’impact de la clause au titre des circonstances atténuantes (voir points 335 à 338 ci-dessus).
366
Dans ces conditions, et dans la mesure où une demande tendant à ce que le Tribunal complète les éléments d’information dont il dispose est inopérante lorsque, même si le Tribunal faisait droit à une telle demande, le sens de sa décision n’en serait pas infléchi (voir la jurisprudence citée au point 348 ci-dessus), la demande d’audition des témoins des négociations des 26 et 27 juillet 2010 doit être rejetée, tout comme la demande d’audition de témoins dans son ensemble.
367
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le sixième moyen doit être partiellement accueilli en ce que, afin de déterminer la valeur des ventes de la requérante à prendre en considération pour le calcul du montant de l’amende, la Commission devait examiner les arguments de la requérante tendant à démontrer une absence de concurrence potentielle entre Telefónica et PT concernant certains services. Partant, l’article 2 de la décision attaquée doit être annulé, uniquement en ce qu’il fixe le montant de l’amende sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission, et le recours doit être rejeté pour le surplus.
Sur les dépens
368
Aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
369
Le recours n’ayant été que partiellement accueilli, il sera fait une juste appréciation des circonstances de la cause en décidant que la requérante supportera trois quarts de ses propres dépens ainsi qu’un quart de ceux de la Commission. La Commission supportera trois quarts de ses propres dépens et un quart de ceux de la requérante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre)
déclare et arrête :
1)
L’article 2 de la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), est annulé en ce qu’il fixe le montant de l’amende infligée à Telefónica, SA à 66894000 euros, dans la mesure où ce montant a été fixé sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission européenne.
2)
Le recours est rejeté pour le surplus.
3)
Telefónica supportera trois quarts de ses propres dépens ainsi qu’un quart de ceux de la Commission. La Commission supportera trois quarts de ses propres dépens et un quart de ceux de Telefónica.
Martins Ribeiro
Gervasoni
Madise
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 28 juin 2016.
Signatures
Table des matières
Antécédents du litige
I – Présentation de Telefónica et de PT
II – Les négociations et la signature de l’accord
III – Faits survenus après la conclusion de l’accord
IV – Procédure devant la Commission
Décision attaquée
Procédure et conclusions des parties
En droit
I – Sur la recevabilité
A – Sur la recevabilité de certaines annexes à la requête
B – Sur la recevabilité des renvois au recours parallèle de PT contre la décision attaquée
II – Sur le fond
A – Sur les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée
1. Sur les trois premiers moyens, tirés, en substance, de la violation de l’article 101 TFUE en ce que la clause ne constitue pas une restriction de la concurrence par objet
a) Observations liminaires
b) Sur l’appréciation de la clause en tant que possible restriction accessoire à l’opération Vivo
c) Sur l’autonomie du comportement de la requérante
d) Sur le contexte de l’introduction de la clause dans l’accord relatif à l’opération Vivo et le comportement des parties
Sur la prétendue pression exercée par le gouvernement portugais
– Sur les principes relatifs à la charge de la preuve
– Décision attaquée
– Sur les éléments avancés par la requérante
– Sur la prétendue violation des obligations d’enquête et du principe de bonne administration
Sur les prétendus agissements de Telefónica pour minimiser le contenu anticoncurrentiel de la clause
e) Sur le prétendu contenu matériel et les prétendues finalités pratiques de la sauvegarde « dans la mesure autorisée par la loi »
Sur la prétendue fonction de réduction des coûts de transaction
Sur la prétendue fonction de levier stratégique pour parvenir au consensus
Sur la prétendue fonction de sécurité dans le maintien de la transaction
Sur l’interprétation du libellé de la clause
2. Sur le quatrième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE, d’une insuffisance de motivation et de l’appréciation incorrecte de l’aptitude de la pratique à restreindre la concurrence
3. Sur le cinquième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en ce que la clause n’est pas une restriction par effet et de la violation des règles sur la charge de la preuve et du principe in dubio pro reo
B – Sur les conclusions visant le montant de l’amende
1. Observations liminaires
a) Sur les principes relatifs au calcul des amendes
b) Décision attaquée
2. Sur le sixième moyen, tiré d’une erreur manifeste dans le calcul de la valeur initiale des ventes de Telefónica afin d’établir le montant de base de l’amende et de la violation des principes de proportionnalité et de motivation
a) Sur la première branche, tirée de ce que le volume des ventes pris en compte pour Telefónica devrait être le même que pour PT
b) Sur la seconde branche, tirée de ce qu’il conviendrait d’exclure la valeur de certaines ventes du calcul de l’amende
Sur la motivation
Sur le fond
– Sur les ventes correspondant à des activités réalisées en dehors de la péninsule Ibérique
– Sur les ventes correspondant à des activités préexistantes
– Sur les ventes correspondant à des activités non susceptibles d’être soumises à concurrence
3. Sur le septième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en raison d’une erreur manifeste dans le calcul du montant de base de l’amende en fonction de la gravité et de la violation du principe de proportionnalité
4. Sur le huitième moyen, tiré de la violation de l’article 101 TFUE en raison de la violation du principe de proportionnalité et d’une erreur manifeste du fait de la non-admission d’autres circonstances atténuantes
C – Sur la demande d’audition de témoins
Sur les dépens
(
*1
)	* Langue de procédure : l’espagnol.