61999CC0476_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1. I en begäran om förhandsavgörande av den 8 december 1999 - inskriven i domstolens register den 16 december 1999 - har den nationella domstolen Centrale Raad van Beroep frågat om det är förenligt med artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor, att en arbetsgivare uppställer regler enligt vilka subventionerade barnomsorgsplatser endast kan beviljas för barn till kvinnliga arbetstagare, såvida inte en manlig arbetstagare befinner sig i en nödsituation. I artikel 2.4 i direktivet föreskrivs, med undantag från principen i artikel 2.1 om likabehandling och icke-diskriminering, att direktivet inte skall hindra åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter. Den nationella domstolen förutsätter att tillhandahållande av barnomsorgsplatser ingår i sådana särskilda arbetsvillkor som avses i direktivet.
2. Frågan är emellertid också om inte barnomsorgsplatser omfattas av begreppet lön enligt den bestämmelse i artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG) om lika lön för män och kvinnor som gällde vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna. Eftersom möjligheten att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för det underrepresenterade könet som också har samband med lönen infördes, åtminstone formellt först i artikel 141.4 EG genom Amsterdamfördraget av den 1 maj 1999, är det också av intresse att veta om sådana förmåner eventuellt kunde beviljas redan innan artikel 141.4 trädde i kraft, i förekommande fall med stöd av artikel 6.3 i det till protokollet om socialpolitik fogade avtalet om socialpolitik.
II - Bakgrund
3. Klaganden i målet vid den nationella domstolen H. Lommers (nedan kallad klaganden), är tjänsteman vid det nederländska jordbruksministeriet. Han ansökte redan den 5 december 1995 om att ministeriet skulle reservera en plats vid sitt barndaghem för hans son som är född den 5 juli 1996. Den 20 december 1995 avslogs hans ansökan med motiveringen att manliga tjänstemän endast kunde anvisas en plats vid jordbruksministeriets barndaghem om det förelåg en nödsituation. En sådan förelåg enligt ministeriet inte för klaganden. Klaganden överklagade den 28 december 1995 avslagsbeslutet. Dessutom begärde han - utöver klagomålet - samma dag att kommissionen för likabehandling skulle yttra sig. Jordbruksministeriets rådgivande kommitté för personalfrågor vid ministeriet (nedan kallad den rådgivande kommittén) sköt därefter upp handläggningen av överklagandet i avvaktan på ett yttrande av kommissionen för likabehandling. Ett sådant yttrande är dock inte i sig bindande.
4. Den 5 april 1996 väckte klaganden talan om att hans klagomål inte hade avgjorts i rätt tid. I beslut av den 25 juni 1996 avgav kommissionen för likabehandling ett yttrande enligt vilket jordbruksministeriet inte hade gjort sig skyldigt till någon diskriminering på grund av kön som strider mot artikel 1 a.1 jämförd med artikel 5 i WGB (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen [lag om likabehandling av män och kvinnor] av den 1 mars 1980). Genom beslut av den 11 september 1996 ogillade jordbruksministeriet klagomålet. Ministeriet följde därmed det råd som avgetts av den rådgivande kommittén som anslutit sig till uttalandet från kommissionen för likabehandling.
5. Genom dom av den 8 oktober 1996 avgjorde Arrondissementsrechtbank den Haag klagandens talan. Rechtbank ogillade klagandens talan såvitt denna avsåg beslutet av den 11 september 1996. Klaganden överklagade den 13 november 1996 denna dom till den nationella domstolen.
6. Jordbruksministeriet tillhandahåller och anvisar barnomsorgsplatser sedan 1989 och enligt en cirkulärskrivelse av den 15 november 1993 om genomförande av ett barnomsorgsprogram som har utarbetats av inrikesministeriet. Detta sker genom att ministeriet dels hyr kommunala barnomsorgsplatser, dels har ett eget barndaghem för de tjänstemän som är placerade i Haag. Varje avdelning vid ministeriet (direktorat eller tjänstegren) anvisas ett antal barnomsorgsplatser i förhållande till antalet kvinnliga anställda. Det finns ungefär en plats per tjugo kvinnliga anställda. År 1995 anvisades 128 platser. Jordbruksministeriet har en väntelista för barnomsorgsplatser.
7. För fördelningen av de få platser som finns följes normalt principen att möjligheten till barnomsorg endast står till förfogande för jordbruksministeriets kvinnliga anställda, såvida det inte föreligger en nödsituation. Som en sådan nödsituation anses till exempel den omständigheten att fadern är ensamstående. Den förälder som har anvisats en barnomsorgsplats skall till jordbruksministeriet erlägga en avgift som med tjänstemannens samtycke dras av från lönen.
8. Under det administrativa förfarandet medgav jordbruksministeriet inför kommissionen för likabehandling att reglerna om barnomsorg innebar en könsdiskriminering. Ministeriet hävdade att denna var avsedd att motverka befintliga ojämlikheter i kvinnornas situation. Jordbruksministeriet har konstaterat att kvinnorna är underrepresenterade, såväl i fråga om antal som i fråga om spridning på olika tjänstenivåer. Sålunda var enligt ministeriet den 31 december 1994 endast 2 792 av ungefär 11 251 anställda kvinnor. Dessutom var kvinnorna underrepresenterade på de högre tjänsterna. Enligt jordbruksministeriet kan skapandet av möjligheter till barnomsorg bidra till att avlägsna denna faktiska ojämlikhet.
9. Som grund för sitt överklagande anförde klaganden vid den nationella domstolen att jordbruksministeriet inte hade styrkt att fler kvinnor verkligen hade stannat kvar i tjänst på grund av reglerna om barnomsorg. I de flesta nederländska ministerier kan män enligt klaganden i samma utsträckning som kvinnor utnyttja möjligheten till barnomsorg. Omfånget av de medel som står till förfogande kan enligt klaganden inte vara ett argument för att utesluta män. Klaganden åberopade artikel 6 i rådets rekommendation om barnomsorg. Han gjorde också gällande att det omtvistade tillvägagångssättet inte omfattades av undantagsbestämmelsen i artikel 2.4 i direktiv 76/207.
10. Den nationella domstolen har ifrågasatt om jordbruksministeriets vägran att anvisa klaganden en daghemsplats är förenlig med artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207. Den har utgått från att de regler som är aktuella i målet ostridigt avser kompletterande arbetsvillkor. Domstolen har undersökt positiv särbehandling av kvinnor inom den gemenskapsrättsliga ramen enligt såväl lagstiftningen som den rättspraxis som direktivet hittills har gett upphov till. Den har till exempel tagit upp frågan hur artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207 förhåller sig till artikel 141.4 EG. Vidare har den bland annat åberopat generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Marschall, i vilket denne ger uttryck för uppfattningen att "en könsspecifik åtgärd [inte] står ... i proportion till målen att undanröja särskilda ojämlikheter som kvinnor möter i praktiken och att främja lika möjligheter, om samma resultat kan uppnås genom en könsneutral åtgärd". Som generaladvokaten anförde i en fotnot kan den omständigheten att kvinnor förbehålls förmånen av åtgärder, avseende särskilt barnomsorg, till och med anses strida mot målet att behandla män och kvinnor lika i arbetslivet, eftersom en sådan åtgärd stärker föreställningen att kvinnor bör ha huvudansvaret för barnomsorg. Även i den nederländska doktrinen finns det enligt den nationella domstolen förespråkare för att inte låta sådana åtgärder som regler om barnomsorg omfattas av artikel 2.4 i direktivet när de kan regleras könsneutralt för att inte verka rollbekräftande. Slutligen har den nationella domstolen påpekat att den omständigheten att jordbruksministeriet utestänger en manlig arbetstagare från förmånerna även drabbar dennes förvärvsarbetande maka om hennes egen arbetsgivare inte tillhandahåller någon barnomsorgsplats.
11. Den nationella domstolen har ställt följande tolkningsfråga:
"Utgör artikel 2.1 och 2.4 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor hinder för att en arbetsgivare uppställer regler enligt vilka subventionerade barnomsorgsplatser endast erbjuds kvinnliga arbetstagare, såvida inte en manlig arbetstagare enligt arbetsgivarens bedömning befinner sig i en nödsituation?"
12. Under förfarandet vid domstolen har den nederländska regeringen och kommissionen yttrat sig. Muntlig förhandling har hållits. Domstolen har begärt att den nederländska regeringen skriftligen skulle besvara en fråga om hur barnomsorgsplatserna finansieras. Domstolen har vidare begärt att parterna vid den muntliga förhandlingen skulle yttra sig över frågan huruvida tillhandahållandet av barnomsorgsplatser eventuellt omfattas av begreppet lön.
III - Tillämpliga bestämmelser
A - De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
1. Bestämmelser i EG-fördraget
13. Artikel 119 i EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) hade vid tidpunkten för omständigheterna i förevarande mål följande lydelse:
"Varje medlemsstat skall under den första etappen säkerställa och i fortsättningen upprätthålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete.
I denna artikel skall med lön förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.
... "
14. Sedan Amsterdamfördraget trätt i kraft den 1 maj 1999 har artikel 141.1 och den genom detta fördrag införda artikel 141.4 följande lydelse:
"1. Varje medlemsstat skall säkerställa att principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas.
...
4. I syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären."
2. Förklaring nr 28 till artikel 141
15. Förklaring nr 28 om artikel 141.4 (före detta artikel 119.4) i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, som fogats till slutakten om Amsterdamfördraget, har följande lydelse:
"När medlemsstaterna beslutar om sådana åtgärder som avses i artikel 141.4 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen bör de i första hand sträva efter att förbättra kvinnornas situation i arbetslivet."
3. Avtalet om socialpolitik, fogat till protokoll nr 14 om socialpolitiken
16. Artikel 141.4 EG grundar sig innehållsmässigt på artikel 6.3 i avtalet av den 1 november 1993 om socialpolitik som fogats till protokoll nr 14 om socialpolitiken. Artikel 6.3 har följande lydelse:
"Denna artikel skall inte hindra en medlemsstat från att behålla eller införa särskilda förmåner för att göra det lättare för kvinnor att vara yrkesverksamma eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i deras yrkeskarriärer."
4. Direktiv 76/207
17. Enligt artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207 gäller följande:
"1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
...
4. Detta direktiv skall inte hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1."
(De i artikel 1.1 nämnda områdena är
- tillgång till anställning, däribland befordran
- tillgång till yrkesutbildning
- arbetsvillkor, och
- social trygghet.)
5. Rekommendation 84/635 om främjande av positiv särbehandling av kvinnor
18. Med uttryckligt åberopande av artikel 2.4 i direktiv 76/207 rekommenderade rådet medlemsstaterna att
"1) genomföra en politik med positiv särbehandling för att avskaffa de faktiska ojämlikheter som kvinnor i förvärvslivet konfronteras med och att främja upphävandet av skillnader på arbetsmarknaden på grund av kön. Denna politik skall, inom ramen för nationell politik och praxis och med full respekt för den kompetens som finns hos arbetsmarknadens parter, omfatta lämpliga allmänna och särskilda åtgärder vilkas syfte är att
a) motverka eller kompensera de negativa verkningar som förvärvsarbetande eller arbetssökande kvinnor utsätts för till följd av befintliga attityder, beteenden och strukturer som grundar sig på en traditionell rollfördelning mellan män och kvinnor i samhället.
b) ..."
6. Rekommendation 92/241 om barnomsorg
19. Enligt artikel 6 i denna rekommendation gäller följande:
"Medlemsstaterna skall, med bevarande av den enskildes självständighet, understödja och främja att män i större omfattning deltar i skyldigheten att sörja för och uppfostra barn för att därigenom uppnå en jämnare fördelning mellan män och kvinnor av föräldrarnas skyldigheter och underlätta för kvinnorna att utöva yrkesverksamhet."
B - Nationell lagstiftning
20. När jordbruksministeriet vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna anvisade barnomsorgsplatser tillämpade ministeriet - med ledning av sin cirkulärskrivelse av den 15 november 1993 om genomförande av det barnomsorgsprogram som utarbetats av inrikesministeriet - följande regel:
"Barnomsorg skall i princip erbjudas endast kvinnliga anställda vid ministeriet såvida det inte är fråga om en nödsituation, vilket skall bedömas av direktören."
IV - Parternas yttranden
Den nederländska regeringen
21. Den nederländska regeringen har anfört att reglerna om barnomsorg syftar till att motverka att kvinnliga arbetstagare gallras ut och till att främja kvinnliga arbetstagares befordran till högre tjänster. När reglerna antogs var kvinnorna underrepresenterade i ministeriet både till antalet (ca 25 procent) och på högre tjänster (omkring 14 procent var placerade i lönegrad 10 eller högre). Eftersom det bara fanns ett begränsat antal platser beslöt ministeriet därför att reservera de subventionerade barnomsorgsplatserna för kvinnor. Om kvinnliga och manliga arbetstagare hade fått samma rätt att bli anvisade subventionerade daghemsplatser skulle detta enligt den nederländska regeringen inte ha främjat representationen av kvinnliga arbetstagare i ministeriet. Ministeriets ansträngningar att öka antalet kvinnor i personalen skulle därigenom allvarligt ha försvårats. Enligt de yttranden som kommissionen för likabehandling avgav över reglerna om barnomsorg är det ett allmänt känt faktum att kvinnor lättare än män avstår från att börja (eller fortsätta att) förvärvsarbeta när omsorgen om barnen står på spel.
22. När det gäller att besvara tolkningsfrågan har den nederländska regeringen till en början påpekat att den enskilde har rätt att direkt åberopa ett direktiv gentemot staten, oavsett om staten agerar som arbetsgivare eller som myndighet. Enligt domstolens fasta praxis har artikel 2.4 i direktiv 76/207 det precisa och avgränsade syftet att tillåta åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som konkret har till syfte att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället.
23. Den nederländska regeringen har påpekat att bestämmelsen tillåter nationella åtgärder som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att förbättra kvinnornas möjligheter att konkurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män.
24. De i detta fall omtvistade reglerna avser enligt den nederländska regeringen arbetsvillkor och gäller särskilt barnomsorg. De är därför att anse som en åtgärd enligt artikel 2.4 i direktivet, i den mån som de, trots att de enligt sin utformning är diskriminerande, syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället.
25. Den nederländska regeringen har påpekat att generaladvokaten Tesauro i sitt förslag till avgörande i målet Kalanke har anfört att regler om barnomsorg kan anses vara en åtgärd enligt artikel 2.4 i direktivet. Den nederländska regeringen har också dragit en parallell till den i domen i målet Badeck behandlade föreskriften om kvotering i den mån som denna gällde åtgärder för vidareutbildning. Slutligen är åtgärden enligt den nederländska regeringen i viss mån flexibel, eftersom den innehåller en klausul beträffande män som befinner sig i en nödsituation.
26. Domstolens frågor om beräkningen av den avgift en kvinnlig tjänsteman som tar en barnomsorgsplats i anspråk måste erlägga har den nederländska regeringen besvarat på följande sätt.
Storleken på den avgift som föräldrarna skall betala är beroende av familjens inkomst. Ju högre nettoinkomst i månaden familjen har desto högre är den månatliga avgiften. För att visa hur avgiften slår har den nederländska regeringen åberopat en tabell. Av de tillämpliga bestämmelserna följer enligt den nederländska regeringen att den avgift som föräldrarna skall betala principiellt fastställs till högsta nivå om den berörda personen inte kan visa att han har rätt till en lägre avgift. I de tillämpliga bestämmelserna föreskrivs enligt den nederländska regeringen också att en kvinna som arbetar deltid skall anvisas plats för den tid på dagen under vilken hon arbetar. Avgiften skall då bestämmas i förhållande till den tid under vilken barnomsorgsplatsen tas i anspråk. Från och med år 2001 har familjens beskattningsbara inkomst ersatt nettoinkomsten som grundval för beräkningen.
27. På domstolens fråga om storleken på den andel av kostnaderna för en subventionerad daghemsplats som belöper på arbetstagaren, har den nederländska regeringen svarat att andelen varierar på mellan 30 och 50 procent. Den avgift som föräldrarna betalar används i sin helhet för att finansiera daghemsplatsen. Avgiftens storlek är emellertid beroende av den konkreta situationen. Avgörande är inkomsten, antalet barn och kostnaden för daghemmet. Från och med det andra barnet är den subventionerade andelen högre.
28. Under den muntliga förhandlingen besvarade den nederländska regeringens ombud domstolens fråga om åtgärdens eventuella karaktär av lön på så sätt att den nederländska regeringen anser att reglerna avser kompletterande arbetsvillkor, inte lön. Begreppet arbetsvillkor är enligt ombudet mera vidsträckt än begreppet lön. Lönen är direkt anknuten till arbetstagarens prestation vilket inte är fallet med arbetsvillkoren. Arbetsvillkor är enligt den nederländska regeringens ombud de förmåner som visserligen grundar sig på anställningsförhållandet men som kan skiljas från arbetsprestationen, till exempel möjligheter till fortbildning eller tillhandahållande av en infrastruktur som exempelvis sport- eller hälsoanläggningar.
29. Den nederländska regeringens ombud uppgav att ytterligare ett skäl för att tillhandahållandet av barnomsorgsplatser inte är lön är att den avgift som föräldrarna skall betala beräknas enligt fasta regler medan den subventionerade andelen varierar.
30. Vidare gjorde den nederländska regeringens ombud gällande att arbetstagaren inte har någon rätt att kräva tillhandahållande av barnomsorgsplatser, utan att arbetsgivaren här endast erbjuder arbetstagaren en möjlighet. Även om denna möjlighet skulle betraktas som lön omfattas barnomsorgen enligt den nederländska regeringens ombud av artikel 6.3 i det avtal om socialpolitik som fogats till protokollet om socialpolitiken.
31. Den nederländska regeringens ombud utvecklade under den muntliga förhandlingen närmare varför den nederländska regeringen anser det vara fråga om en åtgärd enligt artikel 2.4 i direktivet. För många kvinnor är det svårt att förena ett avlönat arbete med omsorgen om barn. Åtgärden är enligt den nederländska regeringen också proportionell, eftersom det inte finns tillräckligt med daghemsplatser och eftersom lika tillgång till platserna för män och kvinnor därför uppenbart skulle ha fått negativa verkningar för kvinnorna. Även kostnadsfaktorn är av betydelse, eftersom daghemsplatserna är dyra och skulle vara betungande för en låginkomsttagare. Från det att åtgärden infördes till år 1999 har andelen kvinnor i jordbruksministeriet enligt den nederländska regeringen ökat med 4 procent. Denna ökning kan dock ha påverkats även av andra faktorer, varför det är svårt att påstå att det finns ett orsakssamband.
32. Avslutningsvis åberopade den nederländska regeringens ombud att de omtvistade reglerna avskaffades år 2000, eftersom det tillkommit väsentligt fler barndaghemsplatser.
33. Den nederländska regeringen har föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:
Artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207 skall tolkas på så sätt att de inte utgör hinder mot att en myndighet i egenskap av arbetsgivare uppställer regler enligt vilka subventionerade barnomsorgsplatser förbehålls kvinnliga arbetstagare medan manliga arbetstagare endast anvisas sådan plats i en nödsituation som bedöms av arbetsgivaren, under förutsättning
- att reglerna, trots att de enligt sin utformning är diskriminerande, syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället, och
- att reglerna inte helt saknar flexibilitet och endast syftar till att främja lika möjligheter för kvinnor, utan att utesluta möjligheten för män att åtnjuta förmånen av barnomsorg.
2. Kommissionen
34. Enligt kommissionen innebär de omtvistade reglerna en direkt diskriminering på grund av kön. Frågan är enligt kommissionen endast om diskrimineringen utgör en positiv särbehandling i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 76/207. Barnomsorgsplatser som subventioneras av arbetsgivaren är enligt kommissionen otvivelaktigt ett arbetsvillkor enligt artikel 1.1 i direktiv 76/207. Förmånen är knuten till anställningsförhållandet. Kommissionen har påpekat att platserna enligt reglerna uttryckligen är reserverade för kvinnliga arbetstagare i jordbruksministeriet. Barnomsorgen finansieras av arbetsgivaren, antingen i form av ett eget daghem som i Haag eller genom utnyttjande av kommunal barnomsorg. Slutligen har kommissionen påpekat att den avgift som föräldrarna betalar dras av från lönen och att dess storlek bestäms i förhållande till inkomsten.
35. Frågan huruvida positiv särbehandling är förenlig med gemenskapsrätten inom området för barnomsorg har enligt kommissionen redan avgjorts i domen av den 25 oktober 1988 i mål 312/86. I den domen har domstolen enligt kommissionen implicit tillbakavisat den franska regeringens argument att de i det målet omtvistade reglerna var avsedda att ta hänsyn till den situation som faktiskt förelåg i flertalet franska hushåll. Kommissionen har påpekat att det är just detta argument om faktiska ojämlikheter som jordbruksministeriet har åberopat för att försvara sina bestämmelser.
36. Kommissionen har också gjort gällande att domstolen i domarna i målen Kalanke och Marschall redan har tagit ställning till frågan om positiv särbehandling. Domstolen åberopade i de målen rekommendation 84/635 och konstaterade att arbetsgivare, bland annat på grund av fördomar och stereotypa föreställningar om kvinnorollen och om kvinnors kapacitet i arbetslivet, tenderar att vid befordran ge manliga sökande företräde framför kvinnliga sökande. Den positiva särbehandlingen måste enligt domstolen utgöra en motvikt till de negativa verkningar som följer av sådana attityder och beteenden och därmed begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. Enligt kommissionen utgör de i detta mål omtvistade reglerna emellertid just inte någon motvikt till dessa stereotypa attityder gentemot kvinnor. De är tvärtom ägnade att förstärka den traditionella inställningen gentemot mödrar. Reglerna strider därför, enligt kommissionen, mot vad som enligt gemenskapsrätten rättfärdigar positiv särbehandling av kvinnor.
37. Detta synsätt bekräftas enligt kommissionen av rättspraxis. Enligt domen i målet Kalanke får positiv särbehandling inte innebära något absolut och villkorslöst företräde för kvinnor. Det måste tvärtom finnas en garanti för att samtliga kriterier som sammanhänger med en manlig arbetssökandes person beaktas i varje enskilt fall. Det är enligt kommissionen fråga om en undantagsregel i den mening som avses i domen i målet Marschall. Kommissionen anser att de omtvistade reglerna är oproportionella.
38. Kommissionen har i sitt svar på domstolens fråga om förmånens eventuella karaktär av lön ändrat sin tidigare i skrift anförda uppfattning. Eftersom barnomsorgsplatser subventioneras av jordbruksministeriet till minst 50 procent är det enligt kommissionen fråga om en naturaförmån som arbetsgivaren beviljar sina arbetstagare.
39. Kommissionen har därför föreslagit att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:
Artikel 2.4 i direktiv 76/207 utgör hinder mot att en arbetsgivare uppställer regler enligt vilka subventionerade barnomsorgsplatser endast erbjuds kvinnliga arbetstagare, såvida inte en manlig arbetstagare enligt arbetsgivarens bedömning befinner sig i en nödsituation.
V - Bedömning
40. Den nationella domstolen har uttryckligen endast begärt tolkning av artikel 2.1 och 2.4 i direktiv 76/207, eftersom den utgår från att de omtvistade reglerna rör arbetsvillkor. Visserligen ankommer det enligt domstolens fasta praxis på den nationella domstolen att bedöma om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att denna skall kunna döma i målet. Oberoende av detta måste det dock prövas om det inte är fråga om lön i den mening som avses i den bestämmelse i artikel 119 EG-fördraget (nu artikel 141 EG i ändrad lydelse) som gällde vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna.
41. Domstolen har därför skriftligen uppmanat parterna att vid den muntliga förhandlingen yttra sig över förmånens eventuella karaktär av lön och därvid särskilt riktat uppmärksamheten på förstainstansrättens dom av den 29 januari 1997 i mål T-297/94, Vanderhaeghen. I det målet förde en kvinnlig tjänsteman vid Europeiska gemenskapernas kommission i Luxemburg talan om likabehandling med anställda vid kommissionen i Bryssel avseende storleken på den avgift som föräldrarna betalade för gemenskapsinstitutionernas barndaghem. Den avgift som föräldrarna betalade i Luxemburg var väsentligt högre, vid samma inkomst, än den som togs ut av tjänstemän som var placerade i Bryssel.
42. Inom ramen för bedömningen av huruvida talan skulle upptas till sakprövning i det målet - i vilket kommissionen hade gjort invändning om rättegångshinder eftersom ingen åtgärd till nackdel för tjänstemannen hade vidtagits - gällde det att hänföra "ifrågavarande sociala tjänst" till någon av de kategorier som anges i Tjänsteföreskrifter för tjänstemän vid Europeiska gemenskaperna. För att uppnå detta syfte åberopade förstainstansrätten till en början det vida begreppet lön i artikel 119 i EG-fördraget och konstaterade i anslutning därtill att definitionen var "ett uttryck för en allmän princip" som "också bör tas i beaktande när det gäller att bestämma omfattningen av samtliga arbetstagares rättigheter". Enligt förstainstansrättens uppfattning skulle begreppet lön därför förstås i vid mening. Förstainstansrätten fann därefter att ifrågavarande sociala tjänst var "att jämställa med en naturaförmån som innefattas i begreppet lön i tjänsteföreskrifterna".
43. Denna slutsats lade förstainstansrätten till grund för sin bedömning i sak för att sedan konstatera att kommissionens val beträffande genomförandet, i förhållande till samtlig personal, av skalorna för avgifter som betalas av föräldrarna nödvändigtvis måste vara förenliga med de krav som följer av likabehandlingsprincipen. I det målet stod förstainstansrätten inför problemet att kunna hänföra ifrågavarande sociala tjänst till tillämpningsområdet för tjänsteföreskrifterna för att därefter kunna tillämpa den allmänna principen om likabehandling. Enbart i detta syfte jämställde förstainstansrätten den ifrågavarande tjänsten med en naturaförmån. Betecknande nog har förstainstansrätten inte någonstans i domen fastslagit att tjänsten i fråga utgjorde lön. Förstainstansrättens dom är därför inte prejudicerande för kvalifikationen av de i detta mål omtvistade reglerna.
44. Förutom detta avgörande kriterium talar även andra omständigheter mot en tillämpning av domen i målet Vanderhaeghen på förevarande fall. Det målet gällde beaktande av en social tjänst inom ramen för Tjänsteföreskrifter för Europeiska gemenskapernas tjänstemän, vilket det inte kan vara tal om i förevarande fall. Den barnomsorg som tillhandahålls Europeiska gemenskapernas tjänstemän kännetecknas för övrigt av särskilda egenskaper som skiljer den från annan barnomsorg. Sålunda anges i det vid tidpunkten för de aktuella omständigheterna gällande "règlement d'admission et de fonctionnement des établissements du CPE (crêche, garderie, centre d'études)" att institutionen i fråga har till syfte att göra det möjligt för de föräldrar som kommer från Europeiska unionens olika medlemsstater och är långt från sina hemorter att vid sin ankomst till Luxemburg utan alltför stora svårigheter hitta någon plats där deras små barn kan bli omhändertagna. Denna tjänst ger föräldrarna möjlighet att i lugn och ro ägna sig åt de uppgifter för vilka de har anställts vid gemenskapens institutioner genom att hänsyn tas till föräldrarnas arbetstider, de särskilda krav som ställs på dem och deras många olika språk och seder.
45. Även om de europeiska institutionernas barnomsorgssystem bidrar till att förverkliga jämställdhet mellan manliga och kvinnliga arbetstagare är detta dock ingalunda dess främsta syfte. Eftersom systemet har skapats mot bakgrund av de särskilda svårigheter i fråga om barnomsorg som hör ihop med arbetet vid en internationell organisation kan det inte utan vidare tillämpas på barnomsorg i medlemsstaterna.
46. Vid prövningen av frågan om de omtvistade reglerna skall anses röra lön eller arbetsvillkor skall förstainstansrättens dom i målet Vanderaeghen därför lämnas utan avseende.
47. Det är tveksamt om den omständigheten att daghemsplatserna är subventionerade utgör en sådan förmån för arbetstagarna att tillhandahållandet av barnomsorgsplatser omfattas av begreppet lön. Frågan kompliceras av att jordbruksministeriet både förfogar över ett eget daghem i Haag och anvisar kommunala barnomsorgsplatser. Hur stor den aktuella förmånen är för den enskilde arbetstagaren kan därför endast med svårighet - om över huvud taget - anges i siffror. De olika former i vilka barnomsorgsplatser tillhandahålls och variationerna i den avgift som föräldrarna utger i förhållande till sina inkomster och sitt barnantal medför, tillsammans med den därav följande ovissheten om storleken på den subventionerade kostnadsandelen, att det obestämda belopp som motsvarar subventionen av en barnomsorgsplats inte kan omfattas av begreppet lön. För att subventionen skall kunna anses vara en förmån för arbetstagarna som kan beräknas i pengar skall den åtminstone kunna anges i siffror.
48. När det gäller att kvalificera förmånen står tillhandahållandet av barnomsorgsplatser - alltså den praktiska sidan av barnomsorgen - i förgrunden. När kommissionen tillfrågades om omsorgens karaktär av lön fäste den också avgörande avseende vid åtgärdens karaktär av naturaförmån. Även ur arbetstagarens synpunkt är tillhandahållandet av barnomsorgsplatser, för vilket arbetstagaren i egenskap av förälder måste erlägga en avgift, väsentligt. Med hans samtycke kan denna avgift - som är klart och tydligt reglerad och vars storlek beräknas på tidigare definierade faktorer enligt en tabell - dras av från lönen. Det är därvid dock endast fråga om en avräkningsmetod.
49. Av den omständigheten att den avgift som föräldrarna betalar redovisas på lönebeskedet kan man å andra sidan inte dra slutsatsen att barnomsorgen omfattas av begreppet lön. Ianspråktagandet av en barnomsorgsplats redovisas i lönebeskedet inte som inkomst utan innebär endast en utgift för arbetstagaren. Om tillhandahållandet av en barnomsorgsplats vore en naturaförmån som omfattas av begreppet lön skulle den senast vid beskattningen behöva tas upp som inkomst. Det skulle ytterst ankomma på den nationella domstolen att pröva denna fråga. Vid den fortsatta prövningen av detta mål måste man dock utgå från att det inte förhåller sig så, eftersom detta annars med stor sannolikhet skulle ha förts på tal i samband med behandlingen av frågan om förmånens karaktär av lön.
50. Av intresse i detta sammanhang är den nederländska regeringens argument att ytterligare ett skäl för att tillhandahållandet av barnomsorgsplatser inte omfattas av begreppet lön är att det inte står i något ömsesidigt förhållande till arbetsprestationen. Lönen är enligt den nederländska regeringen regelmässigt knuten till den utförda arbetsprestationen och arbetstagaren kan göra anspråk på att erhålla den, vilket däremot inte är fallet med tillhandahållandet av barnomsorg. Denna tolkning av begreppet lön ligger nära den som domstolen redan har gjort i dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77 (Defrenne III). I den domen anförde domstolen följande:
"I synnerhet är den omständigheten att fastställandet av vissa anställningsvillkor ... kan få ekonomiska konsekvenser inte ett tillräckligt skäl för att dessa villkor skall anses ingå i tillämpningsområdet för artikel 119, som grundas på ett nära samband mellan arbetsprestationens art och lönens storlek.
Detta är i ännu högre grad fallet då den förutsättning som ligger till grund för artikel 119 - dvs. att de arbetsprestationer som utförs av endera könet är av jämförbar art - är en faktor i förhållande till vilken samtliga arbetstagare antas befinna sig i en jämställd situation, medan däremot bedömningen av övriga anställnings- och arbetsvillkor i olika avseenden inbegriper faktorer som är knutna till arbetstagarens kön, med beaktande av kvinnans särskilda förutsättningar i arbetsprocessen."
51. Jordbruksministeriets tillhandahållande av barnomsorgsplatser är inte en inkomst som kan beräknas i pengar och är följaktligen inte att anse som lön.
52. Frågan är alltså om tillhandahållandet av barnomsorgsplatser utan vidare omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 76/207.
53. Den likabehandlingsprincip som har fastställts i direktiv 76/207 har allmän giltighet och är tillämplig på anställningsförhållanden inom den offentliga sektorn. Jämställdheten mellan kvinnor och män i arbetslivet reglerades till en början endast genom principen om lika lön i artikel 119 i EG-fördraget vilken senare fick en sekundärrättslig utformning genom direktiv 75/117/EEG. Arbetsvillkor var till en början inte föremål för någon gemenskapsrättslig reglering. Sålunda uttalade domstolen i mål 149/77 följande:
"Vad däremot beträffar de arbetsförhållanden som lyder under nationell rätt, hade gemenskapen, vid den tid då de omständigheter som är föremål för de belgiska domstolarnas bedömning ägde rum, inte åtagit sig någon uppgift att kontrollera och garantera respekten av principen om jämlikhet mellan manliga och kvinnliga arbetstagare i fråga om andra arbetsvillkor än löner." Detta trots att domstolen i samma dom uttalade följande: "Domstolen har redan vid ett flertal tillfällen slagit fast att respekten för de grundläggande mänskliga rättigheterna utgör del av gemenskapsrättens allmänna principer, som domstolen har till uppgift att säkerställa. - Avskaffandet av könsdiskriminering omfattas tveklöst av dessa grundläggande rättigheter."
Genom direktiv 76/207 skapade gemenskapslagstiftaren ett instrument för att i stort sett fullt ut genomföra principen om lika behandling av kvinnor och män i arbetslivet. Detta kan illustreras med domstolens dom av den 13 juli 1995 i mål C-116/94 (Meyers). Det målet gällde frågan om förmånen "family credit" omfattades av direktiv 76/207. Domstolen fann så vara fallet genom att kvalificera "family credit" som en förmån som berörde tillgången till anställning och arbetsvillkoren. Domstolen uttalade i detta hänseende att "begreppet tillgång till anställning inte enbart gäller de omständigheter som föreligger innan ett anställningsförhållande inleds". Utsikten att komma i åtnjutande av "family credit" innebär enligt domstolen "att den arbetslöse uppmuntras att påbörja denna anställning på ett sätt som innebär att förmånen knyts till frågan om tillgång till anställning". Domstolen fann att respekten för den grundläggande principen om likabehandling för övrigt innebar att en förmån som i likhet med "family credit" måste vara knuten till ett anställningsförhållande utgör ett arbetsvillkor i den mening som avses i artikel 5 i direktivet. Domstolen uttalade vidare följande: "Att begränsa nyssnämnda begrepp till att enbart avse de arbetsvillkor som anges i anställningsavtalet eller tillämpas av arbetsgivaren inom ramen för anställningen skulle leda till att situationer som är direkt hänförliga till anställningsförhållandet skulle undantas från direktivets tillämpningsområde."
54. En vid tolkning av begreppet lön förekommer också i domstolens dom av den 22 september 1998 i mål C-185/97 (Coote), i vilken domstolen förklarade att direktivet var tillämpligt på åtgärder som vidtagits efter det att anställningsförhållandet upphört.
55. Under dessa förutsättningar kan de omtvistade reglerna och tillhandahållandet av barnomsorgsplatser inordnas under begreppet arbetsvillkor, om de är direkt beroende av anställningsförhållandet. De kan eventuellt också få inverkan på tillgången till anställning.
56. Artikel 2.1 i direktiv 76/207 innehåller ett förbud mot direkt eller indirekt diskriminering på grund av kön. De omtvistade reglerna innehåller en klar särbehandling på grund av kön såvitt avser tillgång till de barnomsorgsplatser som jordbruksministeriet subventionerar.
57. Frågan är nu om reglerna omfattas av artikel 2.4 i direktivet som tillåter åtgärder som främjar lika möjligheter för män och kvinnor när det gäller att avlägsna befintliga faktiska ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter.
58. Domstolen har redan haft tillfälle att yttra sig om så kallad positiv särbehandling, nämligen i domarna i målen Kalanke, Marschall, Badeck och Abrahamsson. Alla dessa mål gällde framför allt bestämmelser om kvotering vid anställning och befordran inom den offentliga sektorn. Domstolen fastställde i dessa domar villkoren och gränserna för sådana åtgärder, till exempel när den i domen i målet Kalanke förkastade en åtgärd som när sökandena var lika kvalificerade automatiskt gav kvinnliga sökande företräde och i domen i målet Marschall ansåg att en liknande åtgärd, som dock var försedd med en undantagsregel, var förenlig med gemenskapsrätten.
59. I förevarande fall är det emellertid fråga om en annan typ av åtgärd, varför de strukturer som utformats i de nämnda domarna inte utan vidare är tillämpliga.
60. Generaladvokaten Tesauro försökte, i sitt förslag till slutanförande i målet Kalanke, göra en indelning i olika kategorier av åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor. Han anförde följande: "Positiv särbehandling kan anta olika former. En första form av åtgärd består i att försöka avhjälpa den eftersatta ställning som karakteriserar kvinnornas situation på arbetsmarknaden och inte diskriminering i rättslig mening. I detta första fall är syftet att undanröja orsakerna till kvinnors mindre möjligheter att få anställning och till karriär, vilka (ännu) drabbar den kvinnliga arbetskraften, i synnerhet i fråga om yrkesval och yrkesutbildning. Man kan urskilja en andra form av åtgärd avseende positiv särbehandling i de åtgärder som syftar till att främja jämvikten mellan ansvaret för familjen och det yrkesmässiga ansvaret, och en större jämvikt i ansvarsfördelningen mellan de två könen. I detta fall prioriteras åtgärder som gäller uppläggning av arbetstiden, uppbyggnad av strukturer för barnpassning, möjligheter för kvinnor som har ägnat sig åt att uppfostra sina barn att återgå i arbete, liksom även socialförsäkringspolitiska åtgärder samt skattepolitiska fördelningsåtgärder på familjeområdet. Enligt båda formerna för åtgärder syftar den positiva särbehandlingen, även om den innebär att särskilda åtgärder vidtas som enbart gagnar kvinnor, eftersom de har till enda syfte att ge dessa fördelar på arbetsmarknaden, till att förverkliga lika möjligheter och slutligen att uppnå faktisk jämlikhet. Resultat i form av en ökad mängd kvinnor på arbetsmarknaden torde ändå inte komma omedelbart ... En tredje form av åtgärd är den som utgörs av positiv särbehandling som motverkar de ännu kvardröjande effekterna av äldre tids juridiskt relevanta diskriminering; den positiva särbehandlingen får då en kompenserande verkan, som gör att positiv särbehandling av förfördelade grupper legitimeras. I synnerhet gäller detta system för kvotering och goals."
I doktrinen finns också försök att indela åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor i olika kategorier.
61. Även om det kriterium som generaladvokaten Tesauro tillämpade i målet Kalanke inte var lika långtgående som det domstolen tillämpade kan man likväl med stöd av den indelning han gjorde konstatera att de omtvistade reglerna tillhör en annan kategori av åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor än de som hittills har varit föremål för prövning i rättspraxis. Medan de bestämmelser som behandlades i de nyss nämnda domarna låter sig inordnas i sådan positiv särbehandling som avsågs i den tredje kategorin enligt generaladvokaten Tesauros indelning är det i förevarande fall fråga om regler som är att hänföra till den andra kategorin.
62. Om man för enkelhetens skull utgår från generaladvokaten Tesauros kategoriindelning kan man konstatera att den andra kategorin avser utformning av ramvillkor för utövande av förvärvsverksamhet medan den tredje kategorin avser åtgärder som direkt påverkar utövandet av förvärvsverksamhet. Förutom i mål 312/86 - vilket jag återkommer till - har domstolen hittills inte tagit ställning till sådana åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor som avser utformning av sociala ramvillkor. Sådana åtgärder, som enligt generaladvokaten Tesauro för övrigt är tillåtna utan begränsningar, är en "klassisk" form av åtgärder för att främja lika möjligheter för kvinnor. I rådets rekommendation 84/635 om främjande av positiv särbehandling av kvinnor talas det sålunda till exempel i punkt 4, som innehåller en uppräkning av aspekter som åtgärderna om möjligt skall ta hänsyn till, bland annat om "anpassning av arbetsvillkoren och ändrad organisation av arbetet och arbetstiden".
63. Här skall till en början prövas om domen i mål 312/86 är prejudicerande för svaret på tolkningsfrågan. I det målet kritiserade kommissionen Republiken Frankrike för att kvinnor i kollektivavtal gavs särskilda rättigheter på obestämd tid. Därvid medgav till och med kommissionen "att några av dessa rättigheter skulle kunna omfattas av de undantag från tillämpningen av direktivet som omfattas av artikel 2.3 och 2.4 i direktivet".
64. Den franska regeringen anförde till sitt försvar att särskilda rättigheter för kvinnor anses förenliga med principen om likabehandling när de syftar till att tillgodose ett skyddsbehov. Den franska regeringen gjorde vidare gällande att de särskilda rättigheter som gavs i kollektivavtalen var avsedda att ta hänsyn till de faktiska förhållanden som rådde i flertalet hushåll i Frankrike.
65. Domstolen tillbakavisade dessa argument i relativt allmänna ordalag. Såvitt avser artikel 2.3 i direktivet anförde domstolen följande:
"Som dessa exempel visar har några av de rättigheter som har behållits till syfte att skydda kvinnor i deras egenskap av äldre arbetstagare eller förälder, men även manliga arbetstagare kan ha dessa egenskaper."
66. Såvitt avser bestämmelsen artikel 2.4 i direktivet anförde domstolen följande:
"Undantaget i artikel 2.4 tjänar ett precist och avgränsat syfte, nämligen att tillåta åtgärder som visserligen till sin utformning är diskriminerande, men som konkret syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. Av handlingarna i målet framgår emellertid inte på vilket sätt den omständigheten att kvinnors särskilda rättigheter generellt behålls i kollektivavtalen skulle motsvara de faktiska förhållanden som avses i denna bestämmelse."
67. Domstolen fortsatte:
"Den franska regeringen har således inte förmått visa att den särbehandling som är föremål för tvisten och som den har medgett håller sig inom de gränser som anges i direktivet."
68. Kommissionen har av de återgivna uttalandena dragit slutsatsen att domstolen indirekt har tillbakavisat den franska regeringens argument att kvinnornas särskilda rättigheter var avsedda att ta hänsyn till de faktiska förhållandena. Det är emellertid viktigt att konstatera att domstolen i sina uttalanden i varje fall inte uttryckligen har tagit ställning till denna fråga. Republiken Frankrike dömdes på grund av att särskilda rättigheter för kvinnor hade behållits generellt, utan att någon enda av bestämmelserna närmare belystes. Av domstolens konstaterande avseende den bevisbörda som åvilade den franska regeringen kan man dra slutsatsen att den franska regeringen inte hade anfört något som motiverade särskilda rättigheter för kvinnor. Därför kan man enligt min mening inte ur den domen härleda vilka särskilda rättigheter för kvinnor som omfattas av artikel 2.4 i direktivet och vilka som inte gör det. Domstolen fastslog i varje fall inte att alla de särskilda rättigheter som kvinnor enligt handlingarna i målet gavs i kollektivavtal var oförenliga med direktivet_och den domen kan därför inte anses vara prejudicerande.
69. Mot denna bakgrund skall det nu prövas huruvida de omtvistade reglerna omfattas av undantagsbestämmelsen i artikel 2.4 i direktiv 76/207. Denna bestämmelse tillåter sådana åtgärder för att främja lika möjligheter som framför allt är avsedda att avskaffa ojämlikheter som faktiskt existerar. Som domstolen har fastslagit i sin praxis tjänar denna bestämmelse det precisa och avgränsade syftet att tillåta åtgärder "som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället".
70. Det ansvar som kvinnan har i sin roll som mor utgör i praktiken ofta ett praktiskt hinder för utövande av förvärvsverksamhet. Sålunda anges det till exempel i övervägandena i rekommendation 92/241 om barnomsorg följande:
"Bristen på erbjudande om barnomsorg till överkomligt pris för föräldrarna och på andra initiativ som gör det möjligt för föräldrarna att förena ansvaret för familj och barnuppfostran med förvärvsverksamhet eller utbildning för att få tillgång till en anställning utgör ett väsentligt hinder för kvinnor att på samma villkor som män få tillgång till arbetsmarknaden och lättare kunna utöva yrkesverksamhet, att i obegränsad utsträckning kunna delta på alla områden i samhällslivet och att effektivt använda sina talanger, sin begåvning och sina färdigheter i den samtida demografiska situationen."
71. I övervägandena sägs vidare följande: "Barnomsorg är ett vidsträckt begrepp som kan omfatta såväl tillhandahållande av omsorg motsvarande barns behov som beviljande av extra ledighet för föräldrar, utformning av lämpliga ramvillkor, strukturer och organisation av arbetet samt fördelning mellan män och kvinnor av de skyldigheter i fråga om yrkesmässiga åtaganden och familjeliv som följer av omsorgen om barn."
72. I sextonde övervägandet sägs följande: "I den standardklausul för strukturpolitik som finns i de gemenskapsrättsliga bestämmelser som avser att främja jämställdhet föreskrivs att man särskilt skall beakta behovet av åtgärder avseende utbildning och infrastrukturer som gynnar möjligheten för kvinnor som har barn att utöva förvärvsverksamhet."
73. Även om rekommendationen syftar till att främja en familjestruktur som innebär att män och kvinnor delar på arbetet - klaganden har inte förgäves åberopat artikel 6 i rekommendationen - utgår den dock från att bristen på adekvat barnomsorg i den sociala verkligheten är ett av de största hindren för kvinnors förvärvsverksamhet.
74. Tillhandahållandet av barnomsorg är ägnat att undanröja praktiska hinder för en kvinna att börja förvärvsarbeta. Denna åtgärd ligger på en annan nivå än de bestämmelser som var föremål för tvist i målen Kalanke, Marschall, Badeck och Abrahamsson och påverkar därför på ett mindre väsentlig sätt konkurrensen mellan kvinnor och män på arbetsplatsen.
75. Tillhandahållandet av barnomsorgsplatser är i sig ägnat att främja möjligheten för kvinnor med barn att få tillgång till anställning. Sådana möjligheter kan mycket väl utgöra incitament till att söka anställning hos en viss arbetsgivare. Samtidigt kan tillhandahållande av barnomsorg vara ett arbetsvillkor när tillgången till anställning redan är säkrad.
76. En sådan åtgärd kan omfattas av undantagsbestämmelsen i artikel 2.4 i direktiv 76/207, eftersom den syftar till att avskaffa faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället. I punkt 1 a i i rekommendation 84/635 om främjande av positiv särbehandling för kvinnor talas det faktiskt också om "kompensation för nackdelar".
77. Den nationella domstolen har åberopat ett uttalande i doktrinen enligt vilket åtgärder som beviljande av bidrag till mödrar för barnomsorgskostnader synes vara just sådana åtgärder som avses i artikel 2.4 i direktiv 76/207, eftersom de bidrar till att undanröja hinder på vägen till uppnåendet av lika möjligheter för kvinnor, dock utan att den eventuella risken för att könsrollerna därigenom vidmakthålls nämns.
78. Positiv särbehandling enligt rekommendation 84/635 om främjande av positiv särbehandling av kvinnor syftar per definition också till att motverka attityder, beteenden och strukturer som grundar sig på en traditionell rollfördelning i samhället.
79. Konkret uppkommer alltså frågan huruvida en åtgärd som i likhet med den omtvistade anknyter till modersrollen är rättsstridig enbart av det skälet att den inte anknyter till egenskapen av förälder trots att den i praktiken otvivelaktigt är ägnad att undanröja hinder för förvärvsverksamhet.
80. Jag börjar prövningen på en abstrakt nivå. Om åtgärden vore könsneutralt utformad skulle artikel 2.4 i direktivet inte behöva åberopas. Generaladvokaten Jacobs anförde i sitt förslag till avgörande i målet Marschall - utan att detta fick någon betydelse för det fall som bedömdes i det målet - att en könsspecifik åtgärd kan anses oproportionerlig om samma resultat skulle kunna uppnås genom en könsneutral reglering.
81. Oberoende av om artikel 2.4 i direktivet kräver en sådan proportionalitetsprövning skulle i förevarande fall en könsneutral rätt till anvisning av barnomsorgsplatser inte få samma resultat. Det nederländska jordbruksministeriet har nämligen väsentligt fler manliga än kvinnliga anställda. Om även de manliga anställda skulle kunna göra anspråk på daghemsplatser för sina barn skulle därför, i en situation där det endast föreligger ett fåtal platser, mycket färre kvinnor ha möjlighet att bli anvisade en sådan plats för sitt, eller sina, barn. Här föreligger för övrigt ett typiskt fall där rättslig och formell jämlikhet medför en ojämlikhet till nackdel för kvinnor. I denna situation kan det inte längre vara tal om någon åtgärd för att främja lika möjligheter för kvinnorna. Således talar i förevarande fall inte heller den principiella önskan om en könsneutral utformning av åtgärder för att främja familjen emot att tillämpningsområdet för artikel 2.4 i direktiv 76/207 utsträcks till att omfatta sådana åtgärder som den omtvistade.
82. Det skall inte förnekas att särbehandling av kvinnor av angivet slag är förbunden med en dold risk för att könsroller vidmakthålls. Mot denna bakgrund uppkommer frågan i vilken mån förändringar i lagstiftningen är ägnade att medföra önskade förändringar avseende attityder, beteenden och strukturer. Det är en fråga som i slutänden måste besvaras av socialvetenskapen. Såvitt avser jämställdheten mellan kvinnor och män i förvärvslivet har i varje fall - tvärtemot de ursprungliga förväntningarna - den rättsliga jämlikheten mellan kvinnor och män i praktiken inte medfört faktiskt lika möjligheter. Annars skulle hela diskussionen om positiv särbehandling av kvinnor vara meningslös. De samhällspolitiska övervägandena om en långsiktig effekt av särbehandling av kvinnor på grund av deras kön är därför inte ägnade att ifrågasätta lagenligheten av de åtgärder som är medgivna enligt artikel 2.4 i direktiv 76/207.
83. Denna bedömning påverkas inte heller av den omständigheten att klaganden åberopat artikel 6 i rekommendation 92/241 om barnomsorg . I denna bestämmelse rekommenderas medlemsstaterna att "understödja och främja ett ökat deltagande av männen för att därmed uppnå en jämn fördelning mellan män och kvinnor av de skyldigheter dessa har i egenskap av föräldrar". Denna bestämmelse ger varken enligt sitt innehåll eller på grund av det sammanhang vari den står någon grund för anspråk på rättigheter. Rekommendationen behandlar särskilda problem för yrkesverksamma föräldrar, till exempel i fråga om barnomsorg, extra ledighet, utformning av ramvillkor, organisation av arbetet samt fördelning av skyldigheter mellan föräldrarna.
84. Uppmaningen till medlemsstaterna att verka för en jämn fördelning av föräldrarnas skyldigheter medför inte nödvändigtvis skyldighet att anvisa både manliga och kvinnliga arbetstagare daghemsplats i en situation då det bara finns ett fåtal platser, i synnerhet inte när företrädet för kvinnliga arbetstagare är en åtgärd för att främja lika möjligheter i den mening som avses i artikel 2.4 i direktiv 76/207.
85. Klaganden har för övrigt inte heller gjort gällande att han eventuellt måste inskränka sin förvärvsverksamhet för att säkerställa omsorgen om sin son, men han har uppgett att hans hustru söker ett deltidsarbete och vill fortsätta sin förvärvsverksamhet efter barnets födelse. Denna situation föranleder i sin tur frågan huruvida en offentlig arbetsgivare, som jordbruksministeriet, kan vara skyldig att främja möjligheten för en arbetstagares hustru som är anställd hos en annan arbetsgivare att förvärvsarbeta. Frågan skall enligt min mening besvaras nekande, eftersom arbetsgivaren endast är skyldig att behandla sina egna anställda lika. Dessutom omfattar den offentlige arbetsgivarens omsorgsplikt i första hand hans egna anställda. Om han alltså vidtar en åtgärd för att främja lika möjligheter för kvinnor att förvärvsarbeta kan han koncentrera sig på att låta denna omfatta endast de kvinnor som är anställda hos honom.
86. De omtvistade reglerna omfattas därför av artikel 2.4 i direktiv 76/207.
87. Här vill jag för fullständighetens skull, även om det inte längre är av någon avgörande betydelse för den lösning jag har föreslagit, ta upp frågan huruvida den omtvistade åtgärden är tillåten för det fall att den inte skulle kvalificeras som arbetsvillkor utan som lön. I så fall skulle jordbruksministeriet ha kunnat stödja sig på artikel 6.3 i det avtal som är fogat till protokollet om socialpolitik, som ingalunda har mindre verkningar än de som följer av direktiv 76/207.
88. Även den nationella domstolens fråga om förhållandet mellan artikel 2.4 i direktiv 76/207 och artikel 141.4 EG är här av rent teoretiskt intresse. Trots att artikel 141.4 EG ännu inte hade trätt i kraft vid tidpunkten för de omtvistade omständigheterna är den likväl av betydelse för förståelsen av likabehandlingsprincipen och för tolkningen av de omtvistade reglerna. Som man kan sluta sig till av domstolens praxis i bland annat domarna i målen Badeck och Mahlburg är tillåten positiv särbehandling och tillåtna speciella bestämmelser för kvinnor uttryck för likabehandlingsprincipen, eftersom denna syftar till en faktisk, och inte bara en rent formell, jämställdhet. Denna tanke ligger alltså i likabehandlingprincipen och har bara kommit till konkret uttryck i sekundärrätten, i artikel 2.4 i direktiv 76/207, och senare även i primärrätten, i artikel 6.3 i det avtal som fogats till protokollet om socialpolitiken, och slutligen i artikel 141.4 EG. Man kan därför utgå från att artikel 141.4 omfattar åtminstone alla de åtgärder som omfattas av artikel 2.4 i direktiv 76/207.
89. För detta synsätt talar också ett förslag av kommissionen till ändring av direktiv 76/207. Enligt ändringsförslaget skall artikel 2.4 ersättas av följande bestämmelse:
"4. Kommissionen skall på grundval av den information som lämnas av medlemsstaterna i enlighet med artikel 9 vart tredje år anta och offentliggöra en rapport med en jämförande utvärdering av de aktiva åtgärderna som medlemsstaterna beslutat om i enlighet med artikel 141.4 i fördraget."
90. Motiveringen till bestämmelsen framgår av sjunde övervägandet där det anges att "medlemsstaternas rätt att behålla eller anta bestämmelser om positiv särbehandling ... återfinns i artikel 141.4 EG. Denna bestämmelse i fördraget gör artikel 2.4 i direktiv 76/207 överflödig. Offentliggörandet av kommissionens regelbundna rapporter om de åtgärder som har vidtagits med tillämpning av artikel 141.4 skall underlätta för medlemsstaterna att sinsemellan jämföra olika sätt att genomföra bestämmelsen ...".
91. Av det anförda följer att regler enligt vilka en offentlig arbetsgivare vid brist på barnomsorgsplatser med vissa undantag reserverar de platser som finns för kvinnliga arbetstagare utgör en sådan gynnande åtgärd som avses i artikel 2.4 i direktiv 76/207.
VI - Förslag till avgörande
92. På grund av det anförda föreslår jag att tolkningsfrågan skall besvaras på följande sätt:
Artikel 2.1 och 2.4 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor utgör inte hinder för att en arbetsgivare uppställer regler enligt vilka subventionerade barnomsorgsplatser endast erbjuds kvinnliga arbetstagare, utom i det fallet då en manlig arbetstagare befinner sig i en nödsituation.