62008CC0247
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MAZÁK
van 25 juni 2009 (
1
)
Zaak C-247/08
Gaz de France — Berliner Investissement SA
tegen
Bundeszentralamt für Steuern
„Vrij verkeer van kapitaal — Vrijstelling, in lidstaat van dochtermaatschappij, van bronbelasting over aan moederonderneming uitgekeerde winsten — Begrip ‚vennootschap van lidstaat’ — ‚Société par actions simplifiée’ naar Frans recht”
1.
De door het Finanzgericht Köln (Duitsland) gestelde prejudiciële vragen verlangen van het Hof opnieuw een uitspraak over richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (
2
).
2.
Ditmaal gaat het om de uitlegging van artikel 2, sub a, van richtlijn 90/435 in samenhang met de bijlage bij deze richtlijn, en, afhankelijk van het antwoord op deze eerste vraag, om de eventuele onverenigbaarheid van deze richtlijn met het primaire gemeenschapsrecht.
I — Rechtskader
A — Gemeenschapsrecht
Richtlijn 90/435
3.
Artikel 2 van richtlijn 90/435 verstaat onder „vennootschap van een lidstaat” in de zin van de richtlijn iedere vennootschap die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoet. Ten eerste moet de vennootschap een van de in de bijlage bij de richtlijn genoemde rechtvormen hebben. Ten tweede moet de vennootschap volgens de fiscale wetgeving van een lidstaat worden geacht in deze staat haar fiscale woonplaats te hebben en niet volgens een met een derde staat gesloten verdrag op het gebied van dubbele belasting worden beschouwd als fiscaal buiten de Gemeenschap te zijn gevestigd. Ten derde moet zij, zonder keuzemogelijkheid en zonder ervan te zijn vrijgesteld, onderworpen zijn aan een van de in artikel 2, lid 1, sub c, van richtlijn 90/435 opgesomde belastingen of aan enige andere belasting die in de plaats zou treden van een van die belastingen.
4.
In de oorspronkelijke versie van richtlijn 90/435 stonden in punt f van de bijlage voor Frankrijk genoemd: de „société anonyme”, de „société en commandite par actions”, de „société à responsabilité limitée” alsmede openbare instellingen en ondernemingen met een industrieel of commercieel karakter.
5.
Volgens artikel 3, lid 1, sub a, van richtlijn 90/435 heeft een vennootschap van een lidstaat die een minimumdeelneming van 25% in het kapitaal van een vennootschap van een andere lidstaat bezit, voor de toepassing van deze richtlijn de hoedanigheid van „moedermaatschappij”, met als gevolg dat de door een dochteronderneming aan haar uitgekeerde winsten ingevolge artikel 5, lid 1, van bronbelasting zijn vrijgesteld.
Richtlijn 2003/123/EG
6.
Overeenkomstig artikel 1, punt 6, van richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003 tot wijziging van richtlijn 90/435 (
3
) is de bijlage bij richtlijn 90/435 vervangen door de tekst in de bijlage bij richtlijn 2003/123. Daarmee kwam het op Frankrijk betrekking hebbende punt f (
4
) van die bijlage als volgt te luiden:
„De vennootschappen naar Frans recht, geheten ‚société anonyme’, ‚société en commandite par actions’, ‚société à responsabilité limitée’, ‚sociétés par actions simplifiées’, ‚sociétés d’assurances mutuelles’, ‚caisses d’épargne et de prévoyance’, ‚sociétés civiles’ die automatisch aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, ‚coopératives’, ‚unions de coopératives’ alsmede de overheidsinstellingen en -bedrijven met een industrieel of commercieel karakter, alsmede andere vennootschappen die zijn opgericht naar Frans recht en die onder de Franse vennootschapsbelasting vallen.”
7.
In punt 4 van de considerans van richtlijn 2003/123 wordt over deze wijziging van richtlijn 90/435 opgemerkt:
„(4)
In artikel 2 van richtlijn 90/435/EEG worden de vennootschappen omschreven die binnen haar werkingssfeer vallen. De bijlage omvat een lijst van vennootschappen waarop de richtlijn van toepassing is. Bepaalde vennootschapsvormen zijn niet in de lijst in de bijlage opgenomen, ondanks het feit dat zij hun fiscale woonplaats in een lidstaat hebben en daar aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn. De werkingssfeer van richtlijn 90/435/EEG moet daarom worden uitgebreid tot andere entiteiten die grensoverschrijdende activiteiten in de Gemeenschap kunnen verrichten en aan alle in die richtlijn gestelde eisen voldoen.”
8.
Artikel 2, lid 1, van richtlijn 2003/123 gaf de lidstaten tot 1 januari 2005 de tijd om aan deze richtlijn te voldoen.
B — Nationale wetgeving
Einkommensteuergesetz
9.
§ 44d van het Einkommensteuergesetz (Duitse wet op de inkomstenbelasting), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „EStG 1999”), bevat de volgende bepalingen:
„(1)   Op verzoek wordt geen inkomstenbelasting geheven op de kapitaalopbrengsten [Kapitalertragsteuer] […] die een moedermaatschappij die noch haar zetel noch haar bestuur in het binnenland heeft, ontvangt door uitkeringen van een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap in de zin van § 1, lid 1, punt 1, van de wet op de vennootschapsbelasting, dan wel door vergoeding van de vennootschapsbelasting.
(2)   Onder moedermaatschappij in de zin van lid 1 wordt verstaan een vennootschap die voldoet aan de in bijlage 7 bij deze wet omschreven voorwaarden van artikel 2 van richtlijn 90/435 en die ten tijde van het verschuldigd worden van de belasting op kapitaalopbrengsten overeenkomstig § 44, lid 1, tweede volzin, aantoonbaar voor ten minste één vierde rechtstreeks deelneemt in het maatschappelijk kapitaal van een onbeperkt belastingplichtige kapitaalvennootschap. Bovendien moet deze deelneming aantoonbaar gedurende twaalf maanden ononderbroken hebben bestaan.”
10.
In de bijlage bij het EStG 1999 is de inhoud van artikel 2 en van de bijlage bij richtlijn 90/435 overgenomen.
II — Feiten
11.
Gaz de France — Berliner Investissement SA (hierna: „verzoekster in het hoofdgeding”), gevestigd in Frankrijk, was tot 2002 een vennootschap in de vorm van een „société par actions simplifiée” (SAS) (
5
). Sinds 2002 is zij een „société anonyme” (SA). Zij is enig aandeelhoudster van Gaz de France Deutschland GmbH (hierna: „G-GmbH ”), die haar zetel in Berlijn (Duitsland) heeft.
12.
In 1999 keerde G-GmbH winst uit aan verzoekster in het hoofdgeding. Zij hield op die winstuitkering een bedrag aan Kapitalertragsteuer en een solidariteitstoeslag in, waarna zij de ingehouden belasting afdroeg aan het bevoegde Finanzamt.
13.
Verzoekster in het hoofdgeding diende vervolgens bij het Bundesamt für Finanzen (hierna: „BfF”) (
6
) een aanvraag om terugbetaling van de ingehouden Kapitalertragsteuer en solidariteitstoeslag in.
14.
Bij beschikking van 6 september 1999 wees het BfF die aanvraag af op grond dat verzoekster in het hoofdgeding geen moedermaatschappij in de zin van § 44d, lid 2, EstG 1999 juncto artikel 2 van richtlijn 90/435 was, omdat de rechtsvorm van de SAS niet voorkwam op de — in de ogen van het BfF uitputtende — lijst van onder artikel 2, sub a, van richtlijn 90/435 vallende vennootschappen.
15.
Het door verzoekster in het hoofdgeding tegen die beschikking aangetekende bezwaar werd op 27 mei 2002 door het BfF ongegrond verklaard.
16.
Aangezien verzoekster in het hoofdgeding meende dat de SAS slechts een subcategorie van de SA was en dus onder artikel 2, sub a, juncto punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 viel, ook al stond deze subcategorie in de bijlage niet expliciet vermeld, heeft zij bij het Finanzgericht Köln beroep ingesteld tegen de beslissing van het BfF van 27 mei 2002.
III — Prejudiciële vragen en procedure voor het Hof
17.
Het Finanzgericht Köln heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof overeenkomstig artikel 234 EG de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„1)
Moet artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 aldus worden uitgelegd dat ook een Franse vennootschap met de rechtsvorm van een ‚société par actions simplifiée’ reeds vóór 2005 kon worden aangemerkt als ‚vennootschap van een lidstaat’ in de zin van deze richtlijn, zodat haar overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435 vrijstelling van bronbelasting moet worden verleend voor een winstuitkering die zij in 1999 van haar Duitse dochteronderneming heeft ontvangen?
2)
Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: is artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 in zoverre in strijd met de artikelen 43 EG en 48 EG dan wel de artikelen 56, lid 1, EG en 58, leden 1, sub a, en 3, EG, dat het in samenhang met artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435 weliswaar voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een société anonyme, société en commandite par actions of société à responsabilité limitée, doch niet voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een société par actions simplifiée bij winstuitkeringen van een Duitse dochteronderneming vrijstelling van bronbelasting voorschrijft?”
18.
Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster in het hoofdgeding, de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de Duitse en de Italiaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk.
19.
Verzoekster in het hoofdgeding, de Commissie, de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk zijn ook vertegenwoordigd geweest op de terechtzitting van 30 april 2009.
IV — Juridische analyse
A — Ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing
20.
Volgens de Italiaanse regering is de prejudiciële verwijzing wellicht niet-ontvankelijk omdat het Hof niet beschikt over de gegevens die essentieel zijn om de relevantie van deze verwijzing voor de oplossing van het hoofdgeding te kunnen beoordelen. Aan de prejudiciële vragen ligt volgens de Italiaanse regering de premisse ten grondslag dat de SAS als rechtsvorm vergelijkbaar is met de in het Franse recht bestaande vennootschapsvormen waarvoor altijd de bij artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435 voorgeschreven vrijstelling van bronbelasting heeft gegolden. De verwijzende rechter verstrekt haars inziens echter geen nadere gegevens, feitelijk of rechtens, met betrekking tot de structuur van de SAS en van die andere vennootschapsvormen, noch met betrekking tot de daarvoor geldende rechtsregelingen.
21.
Het is vaste rechtspraak van het Hof dat wanneer de door de nationale rechter gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, het Hof in beginsel verplicht is daarop te antwoorden. (
7
) Slechts in uitzonderlijke gevallen kan het Hof weigeren een prejudiciële beslissing te geven, bijvoorbeeld wanneer het niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die het nodig heeft om een nuttig antwoord op de gestelde vragen te geven. (
8
)
22.
Dit is volgens mij in casu niet het geval. Zoals ik in punt 2 hierboven al heb opgemerkt, hebben de prejudiciële vragen betrekking op de uitlegging van artikel 2, sub a, van richtlijn 90/435 in samenhang met de bijlage bij deze richtlijn. Het Hof beschikt over voldoende gegevens, feitelijk en rechtens, om deze vragen te beantwoorden. De door de Italiaanse regering genoemde vergelijking tussen de SAS en de andere in het Franse recht bestaande vennootschapsvormen waarvoor altijd de bij artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435 voorgeschreven vrijstelling van bronbelasting heeft gegolden, zou een uitlegging van het nationale recht impliceren, wat geen taak is van het Hof.
23.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.
B — De eerste prejudiciële vraag
24.
Met deze vraag wil de verwijzende rechter weten of de SAS, een rechtsvorm die pas in 1994 in het Franse recht is geïntroduceerd, kan worden aangemerkt als een „vennootschap van een lidstaat” in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 90/435, ook al stond deze rechtsvorm ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, dat wil zeggen in 1999, niet expliciet in punt f van de bijlage bij deze richtlijn vermeld.
25.
Volgens de drie regeringen die opmerkingen hebben gemaakt, moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Zij zijn in beginsel van mening dat de in de bijlage bij richtlijn 90/435 opgenomen lijst van vennootschappen overeenkomstig het algemene rechtszekerheidsbeginsel een uitputtend karakter heeft.
26.
Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie stellen daarentegen een bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag voor. Ofschoon zij erkennen dat dit op basis van een puur letterlijke uitlegging van richtlijn 90/435 niet mogelijk is, brengen strekking, doel en opzet van deze richtlijn in hun ogen mee dat ook de rechtsvorm van de SAS moet worden geacht binnen de werkingssfeer ervan te vallen.
Beoordeling
27.
Om overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 90/435 voor een winstuitkering van een dochteronderneming te worden vrijgesteld van bronbelasting, moet een vennootschap aan de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 2 van deze richtlijn voldoen. In deze zaak gaat het om de voorwaarde dat zij een van de in de bijlage bij richtlijn 90/435 genoemde rechtsvormen dient te hebben.
28.
Het is onloochenbaar dat de SAS, een rechtsvorm die immers pas in 1994 in het Franse recht werd geïntroduceerd, in de oorspronkelijke versie van de bijlage bij richtlijn 90/435 niet op de lijst van Franse vennootschapsvormen voorkwam. Ook staat vast dat deze vennootschapsvorm met richtlijn 2003/123 expliciet aan de tekst van de bijlage is toegevoegd. De vraag is of desondanks via uitlegging van artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 zou kunnen worden geconcludeerd, dat de SAS ook binnen de werkingssfeer van de oorspronkelijke versie van deze richtlijn valt.
29.
Bij een puur letterlijke uitlegging van richtlijn 90/435 zou het antwoord op deze vraag ontkennend moeten luiden. Uit ’s Hofs rechtspraak blijkt evenwel dat niet met een letterlijke uitlegging kan worden volstaan. Bij de beantwoording van de vraag van de nationale rechter moet behalve met de bewoordingen van de bepaling waarvan om uitlegging wordt verzocht, ook rekening worden gehouden met de doelstellingen en de systematiek van de richtlijn. (
9
)
30.
Onder verwijzing naar de considerans van richtlijn 90/435 heeft het Hof herhaaldelijk de doelstellingen van deze richtlijn uiteengezet. Het heeft verklaard dat deze richtlijn, zoals met name blijkt uit de derde overweging van de considerans, tot doel heeft, door de invoering van een gemeenschappelijke regeling iedere benadeling van de samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van eenzelfde lidstaat op te heffen, en aldus hergroeperingen van vennootschappen op communautair niveau te vergemakkelijken. (
10
)
31.
Richtlijn 90/435 wil deze gemeenschappelijke regeling echter niet voor alle vennootschappen van de lidstaten invoeren. Artikel 2 van richtlijn 90/435 vormt wat dit betreft een soort filter. De Commissie zet in haar opmerkingen het doel van deze filterbepaling uiteen. Haars inziens wordt met artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 in haar oorspronkelijke versie beoogd, personenvennootschappen van de werkingssfeer van de richtlijn uit te zonderen.
32.
Er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de opportuniteit van de wetgevingstechniek die de opstellers van richtlijn 90/435 met het oog daarop hebben gehanteerd — het opsommen van in de verschillende lidstaten bestaande concrete vennootschapsvormen — ook al is voor deze techniek gekozen om te vermijden dat de begrippen „kapitaalvennootschap” en „personenvennootschap” in de verschillende lidstaten verschillend zouden worden geïnterpreteerd.
33.
Een dergelijke opsommingstechniek is namelijk onvoldoende toekomstgericht, omdat hiermee aanpassing van de gemeenschapsregeling aan wijzigingen in de nationale wetgeving onmogelijk wordt gemaakt. Deze wetgevingstechniek gaat eraan voorbij dat de interne rechtsorde van de lidstaten voortdurend in ontwikkeling is.
34.
Deze tekortkoming van de in richtlijn 90/435 gehanteerde opsommingstechniek kan naar mijn mening niet via — al was het maar analoge — uitlegging worden gecompenseerd. Elke wijziging van de relevante bepalingen van nationaal recht betekent derhalve dat ook de gemeenschapsregeling moet worden gewijzigd, omdat anders uitleggingsmethoden de plaats van het wetgevingsproces zouden gaan innemen.
35.
De opstellers van richtlijn 90/435 lijken de beperkingen van de gehanteerde opsommingstechniek te hebben ingezien: toen deze richtlijn door richtlijn 2003/123 werd geactualiseerd, zijn aan punt f van de bijlage niet alleen nieuwe vennootschapsvormen toegevoegd, maar ook de zinsnede „alsmede andere vennootschappen die zijn opgericht naar Frans recht en die onder de Franse vennootschapsbelasting vallen” (
11
). Dankzij deze laatste toevoeging zullen problemen als die waarmee de SAS in het hoofdgeding is geconfronteerd, in de toekomst kunnen worden vermeden.
36.
Ook het aan richtlijn 2003/123 ten grondslag liggende Commissievoorstel (
12
) bevat wellicht elementen die bij de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag kunnen helpen. In punt 12 van de toelichting bij dit voorstel merkt de Commissie op dat richtlijn 90/435 uitsluitend geldt voor de ondernemingen die zijn opgenomen in de eraan gehechte lijst. Uit punt 13 van die toelichting volgt dat het voorstel voor een richtlijn tot wijziging van richtlijn 90/435 ertoe strekt de werkingssfeer van richtlijn 90/435 te verruimen door de eraan gehechte lijst van vennootschappen uit te breiden tot de genoemde nieuwe rechtsvormen.
37.
Verzoekster in het hoofdgeding en de Commissie hebben in hun betoog benadrukt dat voor de in het Franse recht ingevoerde SAS de vennootschapsvorm van de SA model heeft gestaan, die van meet af aan op de lijst in de bijlage bij richtlijn 90/435 voorkwam, en dat de SAS dus een bijzondere vorm van SA is. Naar mijn mening is het niet aan het Hof om zich over dit punt uit te laten, omdat dit een uitlegging van de nationale wetgeving zou impliceren. Toch is het misschien goed te wijzen op wat de Franse doctrine zelf hierover zegt: „… voor de nieuwe vennootschap lijkt de strikt sociëtaire gemeenschapswetgeving — de genummerde richtlijnen — niet te gelden, aangezien deze wetgeving nooit ziet op aandelenvennootschappen in het algemeen, maar enkel op naamloze vennootschappen en commanditaire vennootschappen op aandelen. Hoewel de nieuwe vennootschap, zoals uit haar naam blijkt, wel degelijk een aandelenvennootschap is, is zij een naamloze noch een commanditaire vennootschap.” (
13
)
38.
Uit het voorgaande volgt dat het Hof volgens mij op de eerste vraag zou moeten antwoorden dat artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 aldus moet worden uitgelegd, dat enkel een vennootschap die een van de in punt f van de bijlage bij de richtlijn expliciet genoemde rechtsvormen heeft, als „vennootschap van een lidstaat” in de zin van deze richtlijn kan worden aangemerkt.
C — De tweede prejudiciële vraag
39.
Met de tweede vraag, die is gesteld voor het geval het Hof de eerste vraag ontkennend zou beantwoorden, geeft de verwijzende rechter uitdrukking aan zijn twijfel of artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 wel met de artikelen 43 EG en 48 EG dan wel met de artikelen 56, lid 1, EG en 58, leden 1, sub a, en 3 EG in overeenstemming is wanneer het, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, van richtlijn 90/435, wel voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een SA, société en commandite par actions of société à responsabilité limitée, maar niet voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een SAS bij winstuitkeringen van een Duitse dochteronderneming vrijstelling van bronbelasting voorschrijft.
40.
Van degenen die opmerkingen hebben ingediend, is verzoekster in het hoofdgeding de enige die meent dat de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij betoogt dat artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 dan in strijd is met de vrijheid van vestiging. Indien de SAS van de werkingssfeer van richtlijn 90/435 werd uitgezonderd, zou dit haars inziens neerkomen op een willekeurige benadeling van deze rechtsvorm ten opzichte van de Franse SA en société à responsabilité limitée, dan wel ten opzichte van de in de richtlijn genoemde soortgelijke rechtsvormen die in andere lidstaten bestaan.
41.
De Commissie en de regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn het erover eens dat de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij verschillen echter van mening over de vraag welke bepalingen van het EG-Verdrag in casu relevant zijn. Volgens de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk zou richtlijn 90/435 moeten worden onderzocht in het licht van de vrijheid van vestiging en dus van de artikelen 43 EG en 48 EG. Volgens de Italiaanse regering daarentegen lijkt in casu enkel het op het vrije kapitaalverkeer betrekking hebbende artikel 56 EG van belang te zijn. De Commissie op haar beurt baseert haar analyse op zowel de vrijheid van vestiging als het vrije kapitaalverkeer.
Beoordeling
42.
Laat ik vooropstellen dat de tweede vraag een beoordeling verlangt van artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 in het licht van de relevante bepalingen van het Verdrag, en niet, zoals verzoekster in het hoofdgeding stelt, een onderzoek van de in Duitsland bestaande situatie op het punt van de vrijstelling van bronbelasting op dividenduitkeringen van Duitse vennootschappen aan in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappijen die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/435 vallen. Toch wil ik in herinnering brengen dat de artikelen 43 EG en 48 EG zich volgens ’s Hofs rechtspraak verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waardoor een niet-ingezeten moedermaatschappij wordt gediscrimineerd (
14
), ongeacht of die moedermaatschappij al dan niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/435 valt. Het is echter aan de verwijzende rechter om vast te stellen of dit in casu het geval is.
43.
Met de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk ben ik van mening dat de artikelen 43 EG en 48 EG de enige bepalingen zijn waaraan de in de tweede vraag genoemde bepalingen van richtlijn 90/435 moeten worden getoetst.
44.
Hoewel de vrijstelling van bronbelasting op dividenduitkeringen van een dochteronderneming aan een moedermaatschappij ook gevolgen heeft voor het vrije kapitaalverkeer, is volgens de rechtspraak (
15
) voor de vraag naar de toepasselijke verdragsbepalingen doorslaggevend of de moedermaatschappij een deelneming in haar dochter heeft waardoor zij een stellige invloed heeft op de besluiten van die dochter en de activiteiten ervan kan bepalen. Het Hof heeft reeds uitgemaakt dat een bepaling die als voorwaarde stelt dat de moedermaatschappij een minimumdeelneming van 25% in de dochtermaatschappij heeft, zoals het geval is bij richtlijn 90/435, de vrijheid van vestiging raakt. (
16
)
45.
Volgens ’s Hofs rechtspraak beoogt de vrijheid van vestiging het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst te waarborgen, door elke discriminatie op grond van de zetel van vennootschappen te verbieden. (
17
)
46.
Het lijdt geen enkele twijfel dat richtlijn 90/435 in haar oorspronkelijke versie voordelen voorbehoudt aan vennootschappen die in een bepaalde rechtsvorm zijn georganiseerd. Hiermee maakt zij het de lidstaten echter nog niet onmogelijk het voordeel van de nationale behandeling toe te kennen aan niet-ingezeten moedermaatschappijen die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 90/435 vallen. Uit de in punt 42 hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof volgt integendeel dat wanneer de nationale wetgeving vrijstelling van bronbelasting voorschrijft voor dividenduitkeringen van Duitse vennootschappen aan ingezeten moedermaatschappijen, deze vrijstelling ook zou moeten gelden voor dividenduitkeringen van Duitse vennootschappen aan niet-ingezeten moedermaatschappijen.
47.
Bovendien is het evident dat niet van een op de zetel van vennootschappen gebaseerde discriminatie kan worden gesproken wanneer richtlijn 90/435 in haar oorspronkelijke versie weliswaar voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een société anonyme, société en commandite par actions of société à responsabilité limitée, maar niet voor een Franse moedermaatschappij met de rechtsvorm van een SAS vrijstelling van bronbelasting voorschrijft bij winstuitkeringen van een Duitse dochteronderneming.
48.
Op basis van het voorgaande ben ik van mening dat het Hof op de tweede prejudiciële vraag zou moeten antwoorden dat artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 niet met de artikelen 43 EG en 48 EG in strijd is voor zover het vrijstelling van bronbelasting voorschrijft voor winstuitkeringen van een dochteronderneming aan een Franse moedermaatschappij die een van de in punt f van de bijlage bij de richtlijn expliciet genoemde rechtsvormen heeft.
V — Conclusie
49.
Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Finanzgericht Köln te beantwoorden als volgt:
„1)
Artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat enkel een vennootschap die een van de in punt f van de bijlage bij de richtlijn expliciet genoemde rechtsvormen heeft, als ‚vennootschap van een lidstaat’ in de zin van deze richtlijn kan worden aangemerkt.
2)
Artikel 2, sub a, in samenhang met punt f van de bijlage bij richtlijn 90/435 is niet met de artikelen 43 EG en 48 EG in strijd voor zover het vrijstelling van bronbelasting voorschrijft voor winstuitkeringen van een dochteronderneming aan een Franse moedermaatschappij die een van de in punt f van de bijlage bij de richtlijn expliciet genoemde rechtsvormen heeft.”
(
1
)	Oorspronkelijke taal: Frans.
(
2
)	PB L 225, blz. 6.
(
3
)	PB 2004, L 7, blz. 41.
(
4
)	Sinds de wijziging van richtlijn 90/435 bij richtlijn 2006/98/EG van de Raad van 20 november 2006 (PB L 363, blz. 129) staat deze opsomming in punt j van de bijlage.
(
5
)	Een rechtsvorm die pas in 1994 in het Franse vennootschapsrecht werd geïntroduceerd.
(
6
)	Sinds 1 januari 2006„Bundeszentralamt für Steuern” genaamd.
(
7
)	Zie recente arrest van 23 april 2009, Rüffler (C-544/07, Jurispr. blz. I-3389, punt 36 en aangehaalde rechtspraak).
(
8
)	Zie arrest van 5 maart 2009, Apis-Hristovich (C-545/07, Jurispr. blz. I-1627, punt 30), en arrest Rüffler (aangehaald in voetnoot 7, punt 38).
(
9
)	Zie arrest van 3 april 2008, Banque Fédérative du Crédit Mutuel (C-27/07, Jurispr. blz. I-2067, punt 22 en aangehaalde rechtspraak).
(
10
)	Zie arrest van 22 december 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C-48/07, Jurispr. blz. I-10627, punt 36 en aangehaalde rechtspraak).
(
11
)	Een vergelijkbare wijziging is aangebracht voor België en Nederland.
(
12
)	Voorstel van 29 juli 2003 voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van richtlijn 90/435, COM(2003) 462 def.
(
13
)	Guyon, Y., „La société par actions simplifiée et le droit communautaire”, in: Société par actions simplifiée, Paris 1994, blz. 147.
(
14
)	Zie arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France (C-170/05, Jurispr. blz. I-11949).
(
15
)	Zie arrest van 26 juni 2008, Burda (C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 69 en aangehaalde rechtspraak).
(
16
)	Zie beschikking van 10 mei 2007, Lasertec (C-492/04, Jurispr. blz. I-3775, punten 20-26).
(
17
)	Zie arrest van 22 december 2008, Truck Center (C-282/07, Jurispr. blz. I-10767, punt 32 en aangehaalde rechtspraak).