62005CJ0025_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo C‑25/05 P,
que tem por objecto um recurso nos termos do artigo 56.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, entrado em 24 de Janeiro de 2005,
August Storck KG, com sede em Berlim (Alemanha), representada por I. Rohr, H. Wrage‑Molkenthin e T. Reher, Rechtsanwälte,
recorrente,
sendo a outra parte no processo:
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI),
representado por G. Schneider, na qualidade de agente,
recorrido em primeira instância,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
composto por: P. Jann, presidente de secção, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (relator) e E. Levits, juízes,
advogado‑geral: D. Ruiz‑Jarabo Colomer,
secretário: B. Fülöp, administrador,
vistos os autos e após a audiência de 16 de Fevereiro de 2006,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 23 de Março de 2006,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1. Através do seu recurso, a August Storck KG pede a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Quarta Secção) de 10 de Novembro de 2004, Storck/IHMI (Forma de papelote) (T‑402/02, ainda não publicado na Colectânea, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu recurso de anulação da decisão da Segunda Câmara de Recurso do Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI) de 18 de Outubro de 2002 (processo R 256/2001‑2) (a seguir «decisão impugnada»), que recusou o registo de uma marca figurativa que representa uma embalagem de papel enrolada nas pontas (forma de papelote) de cor dourada.
Quadro jurídico
2. O Regulamento (CE) n.º 40/94 do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (JO 1994, L 11, p. 1), dispõe, no artigo 7.°, intitulado «Motivos absolutos de recusa»:
«1. Será recusado o registo:
[…]
b) De marcas desprovidas de carácter distintivo;
[…]
2. O n.º 1 é aplicável mesmo que os motivos de recusa apenas existam numa parte da Comunidade.
3. As alíneas b), c) e d) do n.º 1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um carácter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
3. O artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94, intitulado «Fundamentação das decisões», dispõe:
«As decisões do [IHMI] serão fundamentadas. Essas decisões só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se.»
4. O artigo 74.° do Regulamento n.° 40/94, intitulado «Exame oficioso dos factos», esclarece, no n.° 1:
«No decurso do processo, o [IHMI] procederá ao exame oficioso dos factos; contudo, num processo respeitante a motivos relativos de recusa do registo, o exame limitar‑se‑á às alegações de facto e aos pedidos apresentados pelas partes.»
Antecedentes do litígio
5. Em 30 de Março de 1998, a recorrente apresentou no IHMI, nos termos do Regulamento n.° 40/94, um pedido de registo como marca comunitária de uma marca figurativa correspondente à representação bidimensional, em perspectiva, de um rebuçado envolto numa embalagem enrolada nas pontas (forma de papelote), a seguir reproduzida:
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6. Os produtos para os quais o registo foi pedido são «rebuçados» e pertencem à classe 30 na acepção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional de Produtos e Serviços para o registo de marcas, de 15 de Junho de 1957, na versão revista e alterada.
7. Por decisão de 19 de Janeiro de 2001, o examinador indeferiu o pedido pelo facto de a marca pedida não ter carácter distintivo, na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, e não o ter adquirido através da utilização, na acepção do n.° 3 do mesmo artigo.
8. Na decisão impugnada, a Segunda Câmara de Recurso do IHMI confirmou a decisão do examinador. Relativamente ao carácter distintivo ab initio, referiu, em particular, que a cor dourada que aparece na representação gráfica da marca pedida é habitual e frequentemente utilizada no comércio para as embalagens de rebuçados. Considerou igualmente que os dados apresentados pela recorrente não provavam que essa marca tinha adquirido um carácter distintivo em relação aos rebuçados em geral, designadamente em relação aos caramelos, depois da utilização que dela tinha sido feita.
Tramitação do processo no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido
9. A recorrente interpôs um recurso no Tribunal de Primeira Instância assente em quatro fundamentos, destinado a obter a anulação da decisão impugnada.
10. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do regulamento n.° 40/94, o Tribunal de Primeira Instância declarou, nos n. os  55 a 62 do acórdão recorrido, que a Câmara de Recurso tinha concluído correctamente que a marca pedida não tinha carácter distintivo, na acepção dessa disposição, pelas seguintes razões:
«55 Há que concluir que a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que ‘a configuração da marca em causa (embalagem enrolada nas pontas, de cor castanho claro ou dourado) não se distingu[ia] fundamentalmente das outras apresentações habituais no comércio’ (n.° 14 da decisão impugnada).
56 Com efeito, foi com razão que a Câmara de Recurso, no n.° 15 da decisão impugnada, constatou que a forma da embalagem controvertida constitui ‘uma forma de embalagem de rebuçados normal e tradicional’ e que se encontra ‘um grande número de rebuçados embalados dessa forma no mercado’. O mesmo vale para a cor da embalagem em questão, a saber, o castanho claro (caramelo), ou, como resulta da representação gráfica da marca solicitada, o dourado ou o tom de dourado. Estas cores nada têm de inabitual em si mesmas, e também não é raro serem utilizadas para embalagens de rebuçados, como a Câmara de Recurso observou com pertinência no n.° 16 da decisão impugnada. Assim, foi com razão que a Câmara de Recurso considerou, no n.° 18 da decisão impugnada, que, no caso em apreço, o consumidor médio não apreende a marca como sendo, em si mesma, uma indicação da origem comercial do produto, mas como uma embalagem de rebuçado, nem mais nem menos […]
57 Assim, as características da combinação de forma e cor da marca solicitada não se afastam suficientemente das de formas de base utilizadas frequentemente para a embalagem de rebuçados ou de caramelos e, portanto, não são susceptíveis de ser memorizadas pelo público alvo como indicadores da origem comercial. Com efeito, a embalagem enrolada nas pontas (forma de papelote), com a cor castanho claro ou dourado, não se diferencia substancialmente das embalagens dos produtos em questão (rebuçados, caramelos), que são comummente utilizadas no comércio, vindo, assim, naturalmente à mente como uma forma de embalagem típica dos referidos produtos.
[…]
60 […] foi com razão que a Câmara de Recurso evocou, nos n. os  19 e 20 da decisão impugnada, o risco de monopolização da embalagem em causa para os rebuçados, dado que esta análise vem confirmar a ausência de carácter distintivo dessa embalagem para os produtos em causa, em conformidade com o interesse geral que está na base do motivo absoluto de recusa baseado no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
[…]
62 Resulta da totalidade das considerações que precedem que a marca solicitada, tal como é apreendida pelo consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado, não é susceptível de permitir individualizar os produtos em causa e de os distinguir dos que têm outra origem comercial. Por conseguinte, é desprovida de carácter distintivo relativamente a esses produtos.»
11. Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, o Tribunal de Primeira Instância declarou, nos n. os  82 a 89 do acórdão recorrido, que a Câmara de Recurso não tinha cometido qualquer erro de direito ao considerar que a recorrente não tinha demonstrado que a marca pedida tinha adquirido um carácter distintivo através da utilização que dela tinha sido feita, pelas seguintes razões:
«82 Em primeiro lugar, quanto aos argumentos da recorrente baseados no volume de vendas dos produtos em causa na Comunidade no período de 1994‑1998, foi com razão que a Câmara de Recurso considerou que os mesmos não eram, no caso em apreço, susceptíveis de demonstrar que a marca solicitada tinha adquirido carácter distintivo na sequência da utilização que dela foi feita.
83 No n.° 25 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso considerou de forma jurídica bastante que os números em questão não permitiam avaliar a quota de mercado em causa detida pelo recorrente a título da marca solicitada. Com efeito, apesar das informações relativas ao número de unidades e de toneladas de rebuçados vendidos na embalagem em causa resultante dos dados em questão, ‘continua a ser impossível uma apreciação realista da força [da recorrente] no mercado, por não haver dados sobre o volume total do mercado dos produtos a ter em consideração ou avaliações das vendas de empresas concorrentes, com as quais os números da recorrente [possam ser] comparados’. […]
84 Foi igualmente com razão que a Câmara de Recurso considerou que os custos de publicidade suportados pela recorrente levantavam os mesmos problemas que o volume de vendas acima referido. Assim, no n.° 26 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso teve o cuidado de observar que as indicações fornecidas pela recorrente relativas aos custos em questão não eram úteis, na medida em que ‘nenhum elemento permit[ia] fazer uma ideia do volume publicitário em relação ao mercado dos produtos em causa’. […] Por conseguinte, esse material publicitário não pode constituir […] prova de que o público‑alvo apreende a referida marca como indicando a origem comercial dos produtos em causa […]
85 Por outro lado, conforme concluiu a Câmara de Recurso no mesmo número da decisão impugnada, os custos em questão eram pouco elevados ‘num bom número de Estados‑Membros da União Europeia’, acrescentando ‘que estes dados [faltavam] mesmo completamente em relação a alguns Estados‑Membros’. Com efeito, os referidos custos não abrangem em nenhum ano do período de referência (1994‑1998) todos os Estados‑Membros da União Europeia.
86 […] há que considerar que o motivo absoluto de recusa referido no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94 existe em toda a Comunidade relativamente à marca solicitada. Esta marca deve, contudo, ter adquirido carácter distintivo pela utilização em toda a Comunidade para ser registável nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do mesmo regulamento […]
87 Nestas condições, os custos publicitários supramencionados não podem, de todo o modo, constituir prova de que, em toda a Comunidade e no período de 1994‑1998, o público pertinente, ou pelo menos uma fracção significativa do mesmo, apreendia a marca solicitada como indicando a origem comercial dos produtos em causa.
[…]»
12. Quanto ao terceiro fundamento, relativo à violação do artigo 74.°, n.° 1, primeiro período, do Regulamento n.° 40/94, o Tribunal de Primeira Instância declarou que a Câmara de Recurso não tinha violado essa disposição pela seguinte razão, referida no n.° 58 do acórdão recorrido, para o qual o n.° 95 do mesmo acórdão remete:
«A referência, [na] decisão impugnada, à prática habitual no comércio de rebuçados ou de caramelos, sem que tenham sido fornecidos exemplos concretos dessa prática, não põe em causa a apreciação da Câmara de Recurso sobre a inexistência de carácter distintivo intrínseco da marca solicitada. Com efeito, ao considerar que a combinação de forma e de cor da marca solicitada não é inabitual no comércio, a Câmara de Recurso baseou a sua análise, no essencial, em factos resultantes da experiência prática geralmente adquirida da comercialização de produtos de consumo geral, tais como rebuçados ou caramelos, factos esses que são susceptíveis de ser conhecidos por qualquer pessoa e são, designadamente, conhecidos pelos consumidores desses produtos […]»
13. Por último, quanto ao quarto fundamento, relativo à violação do artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94, o Tribunal de Primeira Instância declarou, designadamente, nos n. os  103 a 105 do acórdão recorrido, que não se podia apontar à Câmara de Recurso do IHMI ter baseado a sua decisão em motivos sobre os quais a recorrente não pôde tomar posição, uma vez que o examinador já tinha considerado, na sua decisão, que «o volume de negócios da recorrente não permit[ia] inferir que o consumidor reconhec[ia] os rebuçados pela sua embalagem e os associa[va] a uma única empresa» e que, «[na] falta de volumes de negócios comparativos de empresas concorrentes ou de dados sobre o mercado no seu conjunto, [era] impossível apreciar o volume de negócios».
O presente recurso
14. No seu recurso, em apoio do qual invoca quatro fundamentos, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
– anular o acórdão recorrido;
– a título principal, proferir uma decisão definitiva, julgando procedentes os pedidos formulados em primeira instância;
– a título subsidiário, ordenar que o processo baixe ao Tribunal de Primeira Instância;
– condenar o IHMI nas despesas.
15. O IHMI pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e que condene a recorrente nas despesas.
Quanto ao primeiro fundamento
Argumentos das partes
16. No primeiro fundamento, que se divide em três partes, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
17. Em primeiro lugar, no n.° 55 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância sujeita erradamente o carácter distintivo da marca pedida à condição de essa marca se distinguir fundamentalmente das apresentações habituais das embalagens dos rebuçados no comércio e, consequentemente, impôs requisitos mais estritos do que o que é normalmente exigido para o reconhecimento desse carácter.
18. O Tribunal de Primeira Instância também exigiu erradamente que a marca pedida se distinguisse substancialmente das marcas semelhantes que eventualmente existissem no sector das doçarias.
19. Segundo a recorrente, a possibilidade de confusão com produtos de proveniência diferente só é pertinente no âmbito de uma oposição baseada no risco de confusão da marca pedida com uma marca anterior.
20. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância também cometeu um erro de direito, no n.° 60 do acórdão recorrido, ao basear‑se no «risco de monopolização da embalagem em causa para os rebuçados» para fundamentar a inexistência de carácter distintivo da marca pedida. Segundo a recorrente, não há que levar em conta um eventual imperativo de disponibilidade no âmbito do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94.
21. Por último, a Câmara de Recurso e o Tribunal de Primeira Instância não procuraram saber se a marca pedida tem por si própria, independentemente das apresentações de rebuçados semelhantes existentes no mercado, um mínimo carácter distintivo. Segundo a recorrente, se o Tribunal de Primeira Instância o tivesse feito, teria concluído que a referida marca não é desprovida de carácter distintivo.
22. O IHMI responde, em primeiro lugar, que de modo algum o Tribunal de Primeira Instância sujeitou a marca pedida a critérios mais estritos do que os exigidos para as marcas nominativas ou figurativas, antes tendo aplicado a jurisprudência assente segundo a qual é necessário que a forma do produto cujo registo de marca é pedido se distinga de modo significativo do que é normal ou habitual no sector relevante. Essa jurisprudência, desenvolvida a propósito das marcas tridimensionais, deve igualmente aplicar‑se quando, como no caso em apreço, a marca pedida é a representação bidimensional da forma tridimensional do produto em causa.
23. Alega, em segundo lugar, que o Tribunal de Primeira Instância não justificou a sua conclusão de a marca pedida não ter carácter distintivo por existência de um risco de monopolização.
24. Por último, a alegação de que o Tribunal de Primeira Instância deveria ter concluído que a marca pedida tem carácter distintivo destina‑se a impugnar a matéria de facto e, por conseguinte, é inadmissível no âmbito de um recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância.
Apreciação do Tribunal de Justiça
25. Quanto à primeira parte do primeiro fundamento, resulta de jurisprudência consolidada que o carácter distintivo de uma marca, na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, deve ser apreciado, por um lado, relativamente aos produtos ou aos serviços para os quais o registo foi pedido e, por outro, em relação à percepção que deles tem o público interessado constituído pelo consumidor médio desses produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v., nomeadamente, acórdãos de 29 de Abril de 2004, Henkel/IHMI, C‑456/01 P e C‑457/01 P, Colect., p. I‑5089, n.° 35, e de 12 de Janeiro de 2006, Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, C‑173/04 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 25).
26. Segundo jurisprudência também consolidada, os critérios de apreciação do carácter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela forma do próprio produto não são diferentes dos critérios aplicáveis às outras categorias de marcas (acórdãos Henkel/IHMI, já referido, n.° 38; de 7 de Outubro de 2004, Mag Instrument/IHMI, C‑136/02 P, Colect., p. I‑9165, n.° 30, e Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, já referido, n.° 27).
27. No entanto, no âmbito da aplicação desses critérios, a percepção do público interessado não é necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional, constituída pela forma do próprio produto, e no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente do aspecto dos produtos que designa. Com efeito, os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem dos produtos baseando‑se na sua forma ou no seu acondicionamento, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual, podendo, por isso, tornar‑se mais difícil provar o carácter distintivo quando se trata de uma marca tridimensional do que quando se trata de uma marca nominativa ou figurativa (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, Henkel/IHMI, n.° 38; Mag Instrument/IHMI, n.° 30, e Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, n.° 28).
28. Nestas condições, só não é desprovida de carácter distintivo, na acepção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, uma marca que, de forma significativa, diverge da norma ou dos hábitos do sector e, por essa razão, é susceptível de cumprir a sua função essencial de origem (v., nomeadamente, acórdãos, já referidos, Henkel/IHMI, n.° 39; Mag Instrument/IHMI, n.° 31, e Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, n.° 31).
29. Essa jurisprudência, desenvolvida a respeito das marcas tridimensionais compostas pela aparência do próprio produto, também vale quando, como no caso em apreço, a marca pedida é uma marca figurativa constituída pela representação bidimensional do referido produto. Com efeito, nesse caso, a marca também não constitui um sinal independente do aspecto dos produtos que designa.
30. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância decidiu bem ao levar em conta as formas e cores das embalagens de rebuçados comummente utilizadas no comércio para apreciar se a marca pedida tem ou não carácter distintivo.
31. O Tribunal de Primeira Instância declarou, no n.° 55 do acórdão recorrido, que «a Câmara de Recurso não cometeu qualquer erro de direito ao considerar que ‘a configuração da marca em causa […] não se distingue fundamentalmente das outras apresentações habituais no comércio’» e, no n.° 57 do mesmo acórdão, que a embalagem em causa «não se diferencia substancialmente» das embalagens de rebuçados e de caramelos normalmente utilizadas no comércio. Na medida em que a exigência de uma diferença fundamental ou substancial vai além da simples diferença significativa exigida pela jurisprudência citada no n.° 28 do presente acórdão, o Tribunal de Primeira Instância teria cometido um erro de direito se tivesse sujeitado o reconhecimento do carácter distintivo da marca pedida à observância de tal exigência.
32. Todavia, não foi o caso. Com efeito, nos n. os  56 e 57 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância, fazendo suas, nomeadamente, as apreciações da matéria de facto da Câmara de Recurso, considerou que a forma da embalagem em causa é uma forma de embalagem de rebuçados normal e tradicional, que se encontra um grande número de rebuçados embalados dessa forma no mercado, que a cor dourada da embalagem em causa não é invulgar em si mesma nem rara para as embalagens de rebuçados, que as características da combinação de forma e de cor da marca pedida não são suficientemente distantes das das formas de base frequentemente utilizadas para a embalagem de rebuçados e que a embalagem em causa vem naturalmente à mente como uma forma de embalagem típica desses produtos.
33. Com estas considerações, o Tribunal de Primeira Instância demonstrou que a marca pedida não difere de modo significativo da norma ou dos hábitos do sector das doçarias. Por conseguinte, não cometeu qualquer erro de direito ao concluir que a referida marca não tem carácter distintivo.
34. Quanto à alegação da recorrente segundo a qual o Tribunal de Primeira Instância exigiu que a marca pedida se distinguisse substancialmente das marcas semelhantes eventualmente existentes nos sector das doçarias, assenta numa leitura errada do acórdão recorrido, não tendo o Tribunal de Primeira Instância de modo algum procurado saber se outras marcas utilizadas para essa tipo de produtos eram idênticas ou semelhantes à marca pedida.
35. Por conseguinte, há que julgar improcedente a primeira parte do primeiro fundamento.
36. Quanto à segunda parte do primeiro fundamento, basta observar que o Tribunal de Primeira Instância não baseou a sua conclusão segundo a qual a marca pedida não tem carácter distintivo na existência de um risco de monopolização da embalagem de rebuçados em causa. Com efeito, no n.° 60 do acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância limitou‑se a referir que esse risco vinha confirmar a conclusão constante dos n. os  53 a 57 do mesmo acórdão, segundo a qual a marca pedida não tem carácter distintivo.
37. Consequentemente, esta segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
38. Finalmente, quanto à última parte do primeiro fundamento, por um lado, como resulta do n.° 30 do presente acórdão, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao tomar em consideração as formas das embalagens de rebuçados normalmente utilizadas no comércio para apreciar se a marca pedida tem ou não carácter distintivo.
39. Por outro lado, na medida em que, nessa parte do primeiro fundamento, critica o Tribunal de Primeira Instância por ter concluído que a marca pedida não tem carácter distintivo, a recorrente pretende, na realidade, que o Tribunal de Justiça substitua a apreciação da matéria de facto feita pelo Tribunal de Primeira Instância pela sua própria apreciação.
40. Com efeito, as considerações do Tribunal de Primeira Instância que constam dos n. os  56 e 57 do acórdão recorrido e recordadas no n.° 32 do presente acórdão constituem apreciações de natureza factual. Ora, como decorre dos artigos 255.°, n.° 1, CE e 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça, o recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância é limitado às questões de direito. O Tribunal de Primeira Instância é, portanto, o único competente para apurar e apreciar os factos pertinentes bem como para apreciar os elementos de prova. A apreciação destes factos e elementos de prova não constitui, portanto, excepto em caso de desvirtuação dos mesmos, uma questão de direito sujeita, como tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça no âmbito de um recurso de uma decisão do Tribunal de Primeira Instância (v., nomeadamente, acórdãos de 19 de Setembro de 2002, DKV/IHMI, C‑104/00 P, Colect., p. I‑7561, n.° 22, e Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, já referido, n.° 35).
41. Não tendo sido alegada, no caso em apreço, nenhuma desvirtuação dos factos e elementos de prova apresentados ao Tribunal de Primeira Instância, há que julgar a última parte do primeiro fundamento em parte improcedente e em parte inadmissível e, por conseguinte, julgar esse fundamento improcedente na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento
Argumentos das partes
42. No âmbito do segundo fundamento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou, nos n. os  55 a 58 do acórdão recorrido, o artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94, nos termos do qual o IHMI procederá ao exame oficioso dos factos.
43. Decorre dessa disposição que a Câmara de Recurso não se pode limitar a comunicar o resultado da sua própria apreciação subjectiva da situação do mercado, devendo antes efectuar medidas de instrução e apresentar exemplos concretos de embalagens com aspecto alegadamente idêntico ao da marca pedida cuja existência invocou para concluir pelo carácter «usual» da referida marca. Não tendo a Câmara de Recurso indicado que embalagens são essas, a recorrente não teve a possibilidade de contestar a pertinência desses exemplos.
44. Ao declarar, no n.° 58 do acórdão recorrido, que a Câmara de Recurso baseou a sua análise em factos resultantes da experiência prática geralmente adquirida e ao aceitar as alegações infundadas dessa mesma Câmara, o Tribunal de Primeira Instância não levou em conta a obrigação de instrução da matéria de facto que incumbe ao IHMI por força do artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94.
45. O IHMI conclui, a título principal, pela inadmissibilidade do segundo fundamento, na medida em que a recorrente se limitou a reproduzir textualmente um fundamento já apresentado no Tribunal de Primeira Instância e por ele julgado improcedente sem fazer qualquer crítica à resposta do Tribunal de Primeira Instância.
46. A título subsidiário, o IHMI considera que esse fundamento é improcedente. O artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94 apenas impõe ao IHMI que instrua a matéria de facto e não o obriga a fundamentar concretamente todos os factos que considera assentes.
Apreciação do Tribunal de Justiça
47. Por força dos artigos 225.° CE, 58.°, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça e 112.°, n.° 1, primeiro parágrafo, alínea c), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, num recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância, devem ser identificados, de modo preciso, as partes contestadas do acórdão cuja anulação se pede, bem como os argumentos jurídicos que especificamente fundamentam esse pedido. Não respeita esta exigência um recurso que, não incluindo uma argumentação especificamente destinada a identificar o erro de direito de que alegadamente padece o acórdão impugnado, se limita a reproduzir os fundamentos e argumentos já alegados no Tribunal de Primeira Instância (v., nomeadamente, acórdãos de 4 de Julho de 2000, Bergaderm e Goupil/Comissão, C‑352/98 P, Colect., p. I‑5291, n. os  34 e 35, e de 7 de Julho de 2005, Le Pen/Parlamento, C‑208/03 P, Colect., p. I‑6051, n.° 39).
48. Em contrapartida, quando um recorrente contesta a interpretação ou a aplicação do direito comunitário feita pelo Tribunal de Primeira Instância, as questões de direito examinadas em primeira instância podem ser de novo discutidas em sede de recurso para o Tribunal de Justiça. Com efeito, se um recorrente não pudesse basear o seu recurso em fundamentos e argumentos já utilizados no Tribunal de Primeira Instância, o processo ficaria privado de parte do seu sentido (v., nomeadamente, acórdãos de 6 de Março de 2003, Interporc/Comissão, C‑41/00 P, Colect., p. I‑2125, n.° 17, e Le Pen/Parlamento, já referido, n.° 40).
49. Ora, o segundo fundamento do recurso destina‑se precisamente a pôr em causa a interpretação do artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94 seguida pelo Tribunal de Primeira Instância ao afastar a alegação, feita no âmbito do primeiro fundamento em primeira instância, relativa à inexistência de exemplos concretos susceptíveis de alicerçar as afirmações da Câmara de Recurso respeitantes ao carácter usual da embalagem em causa. Consequentemente, esse fundamento deve ser julgado admissível.
50. Quanto ao mérito, há que recordar que, nos termos do artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94, os examinadores do IHMI e, em sede de recurso, as Câmaras de Recurso do IHMI devem proceder ao exame oficioso dos factos para det erminar se a marca cujo registo é pedido é ou não abrangida por um dos motivos de recusa de registo enunciados no artigo 7.° do mesmo regulamento. Por conseguinte, os órgãos competentes do IHMI podem ser levados a basear as suas decisões em factos que não foram invocados pelo requerente.
51. Embora, em princípio, compita a esses órgãos demonstrar, nas suas decisões, a exactidão desses factos, isso não acontece quando estejam em causa factos notórios.
52. A este respeito, há que salientar que um requerente a quem o IHMI oponha esses factos notórios tem a possibilidade de contestar a sua exactidão no Tribunal de Primeira Instância.
53. A apreciação, pelo Tribunal de Primeira Instância, do carácter notório ou não dos factos em que a Câmara de Recurso do IHMI baseou a sua decisão constitui uma apreciação de natureza factual que, salvo em caso de desvirtuação, está excluída da fiscalização do Tribunal de Justiça em sede de recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância.
54. Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu um erro de direito ao entender, nos n. os  58 e 95 do acórdão recorrido, que a Câmara de Recurso tinha legitimamente baseado a sua consideração de que a embalagem em causa não é invulgar no comércio nos factos que resultam da experiência prática geralmente adquirida da comercialização das doçarias e são susceptíveis de ser conhecidos por qualquer pessoa, designadamente, pelos consumidores de doçarias, não tendo a referida Câmara que fornecer exemplos concretos.
55. Consequentemente, há que julgar o segundo fundamento improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento
56. No âmbito do terceiro fundamento, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94, por força do qual as decisões do IHMI só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se.
57. Não tendo a Câmara de Recurso apresentado embalagens de rebuçados supostamente semelhantes à marca pedida, a recorrente não pôde, em nenhuma fase do processo, tomar posição sobre essa matéria e, por conseguinte, ficou impedida de demonstrar que essas embalagens, na realidade, apresentavam diferenças decisivas da marca pedida. Assim, foi violado o seu direito de audiência.
58. Assim, ao considerar, no n.° 58 do acórdão recorrido, que a Câmara de Recurso não tinha que apresentar provas concretas da existência de embalagens semelhantes à marca pedida e ao fundamentar o acórdão recorrido com base nas alegações sobre as quais a recorrente não pôde pronunciar‑se, o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94.
59. O IHMI responde que esse fundamento é manifestamente improcedente. Por um lado, a Câmara de Recurso analisou efectivamente os argumentos da recorrente esse respeito, mas não os acolheu. Por outro, uma vez que reconhece ter feito referência às formas usuais das embalagens dos rebuçados no seu recurso para o Tribunal de Primeira Instância, a recorrente não pode alegar que não teve possibilidade de se pronunciar sobre o modo como a Câmara de Recurso apreciou o mercado das referidas embalagens.
Apreciação do Tribunal de Justiça
60. Por um lado, o terceiro fundamento do recurso, na parte em que acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter violado o artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94 ao não anular a decisão impugnada por se basear em motivos sobre os quais a recorrente não se pôde pronunciar, deve ser julgado inadmissível.
61. Com efeito, de acordo com jurisprudência assente, permitir que uma parte invoque no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, fundamentos que não invocou no Tribunal de Primeira Instância equivaleria a permitir‑lhe apresentar ao Tribunal de Justiça, cuja competência em segunda instância é limitada, um litígio com um objecto mais lato do que o submetido ao Tribunal de Primeira Instância. No âmbito de um recurso em segunda instância, a competência do Tribunal de Justiça encontra‑se limitada à apreciação da solução legal dada aos fundamentos debatidos em primeira instância (v., nomeadamente, acórdão de 11 de Novembro de 2004, Ramondín e o./Comissão, C‑186/02 P e C‑188/02 P, Colect., p. I‑10653, n.° 60).
62. Ora, embora a recorrente tenha alegado no Tribunal de Primeira Instância que a Câmara de Recurso não demonstrou a exactidão das suas conclusões quanto ao carácter usual da embalagem em causa, só o fez com a finalidade de demonstrar que o artigo 74.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94 tinha sido violado.
63. Por outro lado, o referido fundamento, na medida em que acusa o Tribunal de Primeira Instância de ter igualmente violado, através das suas próprias conclusões infundadas, o artigo 73.° do Regulamento n.° 40/94, é improcedente.
64. Com efeito, a observância dessa disposição impõe‑se no âmbito da análise dos pedidos de registo pelos órgãos do IHMI, mas já não no âmbito do processo no Tribunal de Primeira Instância, que se rege pelo Estatuto do Tribunal de Justiça e pelo Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância.
65. De resto, a recorrente teve a possibilidade de contestar no Tribunal de Primeira Instância a afirmação da Câmara de Recurso segundo a qual a embalagem em causa não se distingue de modo significativo de numerosas embalagens comummente utilizadas no mercado das doçarias, de modo que os seus direitos de defesa, nomeadamente o direito de audiência, foram respeitado por esse Tribunal.
66. Assim, há que julgar o terceiro fundamento parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao quarto fundamento
67. No quarto fundamento, que se divide em duas partes, a recorrente alega que o Tribunal de Primeira Instância violou o artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94 ao submeter a prova de que a marca pedida adquiriu carácter distintivo pela respectiva utilização a exigências erradas.
68. Em primeiro lugar, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar, nos n. os  83 e 84 do acórdão recorrido, que os números relativos às vendas dos produtos da marca pedida e os gastos publicitários efectuados para promover essa marca não permitem demonstrar que esta adquiriu carácter distintivo pela utilização que dela foi feita, por falta de indicações sobre, respectivamente, a quota do mercado das doçarias e a quota do volume publicitário desse mercado que esses números representam.
69. Com efeito, segundo a recorrente, o conhecimento de uma marca não resulta da inexistência de outras marcas mais conhecidas, dependendo unicamente da questão de saber se é difundida no mercado durante um longo período e em volume suficiente, garantindo assim que os consumidores são confrontados com essa marca. Por conseguinte, a quota de mercado detida pela marca pedida não é relevante para efeitos de se apreciar se adquiriu carácter distintivo pela utilização quando estiver demonstrado que é amplamente difundida, em grandes quantidades e por um grande período. Ora, no caso em apreço, os números fornecidos pela recorrente provam que é o caso.
70. Em segundo lugar, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao considerar, nos n. os  85 a 87 do acórdão recorrido, que a prova de que a marca pedida adquiriu carácter distintivo pela utilização deveria ter sido feita em relação a todos os Estados‑Membros da União.
71. Segundo a recorrente, é contrário ao objectivo da União, que é abolir as fronteiras nacionais e de criar um mercado único, exigir a prova da utilização da marca pedida para cada Estado‑Membro. Assim, uma marca deve ser registada, nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, quando o requerente fizer prova de que a mesma adquiriu carácter distintivo pela utilização que dela foi feita numa parte substancial do território da União, ainda que, em alguns Estados‑Membros, essa marca não tenha adquirido esse carácter ou o requerente não faça a respectiva prova.
72. Para sustentar essa análise, a recorrente invoca o artigo 142.°‑A, n.° 2, do Regulamento n.° 40/94, aditado pelo Acto relativo às condições de adesão da República Checa, da República da Estónia, da República de Chipre, da República da Letónia, da República da Lituânia, da República da Hungria, da República de Malta, da República da Polónia, da República da Eslovénia e da República Eslovaca e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia (JO 2003, L 236, p. 33, a seguir «acto de adesão»), nos termos do qual «[o] registo de uma marca comunitária cujo pedido tenha sido apresentado antes da data da adesão não pode ser recusado com base em nenhum dos motivos absolutos de recusa enumerados no n.° 1 do artigo 7.° [do Regulamento n.° 40/94], se esses motivos apenas se tiverem tornado aplicáveis devido à adesão de um novo Estado‑Membro».
73. O IHMI alega que, quando contesta a obrigação de demonstrar que a marca pedida adquiriu carácter distintivo através da utilização em toda a Comunidade, a recorrente não tem em conta a sistemática do artigo 7.° do Regulamento n.° 40/94.
74. Com efeito, resulta do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 40/94 que um pedido de marca comunitária deve ser recusado mesmo que os motivos de recusa só se verifiquem numa parte da Comunidade. Quando um dos motivos de recusa enunciados no n.° 1, alíneas b), c) ou d), desse artigo é relativo a toda a Comunidade, o carácter distintivo adquirido através da utilização deve ser demonstrado relativamente a toda a Comunidade e não apenas relativamente a certos Estados‑Membros.
Apreciação do Tribunal de Justiça
75. Relativamente à primeira parte do quarto fundamento, é jurisprudência assente que, para efeitos da apreciação da aquisição de carácter distintivo pela marca na sequência da utilização que dela foi feita, podem ser levados em consideração, nomeadamente, a quota de mercado detida pela marca, a intensidade, a área geográfica e a duração do uso dessa marca, a importância dos investimentos feitos pela empresa para a promover, a proporção dos meios interessados que identifica o produto ou o serviço como proveniente de uma empresa determinada graças à marca e as declarações das câmaras de comércio e de indústria ou de outras associações profissionais [v., neste sentido, a propósito do artigo 3.°, n.° 3, da Primeira Directiva 89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, que harmoniza as legislações dos Estados‑Membros em matéria de marcas (JO 1989, L 40, p. 1), disposição esta que é idêntica, no essencial, ao artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, acórdãos de 4 de Maio de 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 e C‑109/97, Colect., p. I‑2779, n.° 51; de 18 de Junho de 2002, Philips, C‑299/99, Colect., p. I‑5475, n.° 60, e de 7 de Julho de 2005, Nestlé, C‑353/03, Colect., p. I‑6135, n.° 31].
76. A quota de mercado detida pela marca é, consequentemente, uma indicação que pode ser relevante para efeitos de apreciar se essa marca adquiriu carácter distintivo através da utilização. É o que acontece, em particular, quando, como no caso em apreço, uma marca constituída pela aparência do produto para o qual o registo foi pedido se revela desprovida de carácter distintivo pelo facto de não diferir de modo significativo da norma ou dos hábitos do sector. Com efeito, é verosímil que, nesse caso, essa marca só seja susceptível de adquirir carácter distintivo se, na sequência da utilização que dela for feita, os produtos que a ostentam detiverem uma quota não negligenciável do mercado dos produtos em causa.
77. Pelas mesmas razões, a quota do volume publicitário no mercado dos produtos em causa representada pelos investimentos publicitários realizados para promover uma marca pode igualmente ser uma indicação pertinente para apreciar se essa marca adquiriu carácter distintivo pela utilização.
78. De resto, a questão de saber se essas informações são ou não necessárias para apreciar se uma dada marca adquiriu carácter distintivo pela utilização na acepção do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94 é matéria objecto da apreciação dos factos pelos órgãos do IHMI e, em sede de recurso, pelo Tribunal de Primeira Instância.
79. Nestas condições, o Tribunal de Primeira Instância não cometeu qualquer erro de direito ao considerar, nos n. os  82 a 84 do acórdão recorrido, que os números respeitantes à venda dos produtos da recorrente e os encargos publicitários por ela suportados não são suficientes para demonstrar que a marca pedida adquiriu carácter distintivo na sequência da utilização que dela foi feita, por não ter sido indicada a quota que esses números e encargos representam, respectivamente, no mercado global das doçarias e no volume global das despesas publicitárias nesse mercado.
80. Consequentemente, a primeira parte do quarto fundamento é improcedente.
81. Relativamente à segunda parte do quarto fundamento, há que recordar que, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, conjugado com o n.° 2 do mesmo artigo, deve ser recusado o registo de uma marca que não tenha carácter distintivo numa parte da Comunidade.
82. Por outro lado, nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, o n.° 1, alínea b), do mesmo artigo não é aplicável se a marca tiver adquirido carácter distintivo para os produtos e serviços para os quais se pede o registo na sequência da utilização que dela foi feita.
83. Por conseguinte, uma marca só pode ser registada, nos termos do artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 40/94, se se fizer prova de que adquiriu, através da utilização que dela foi feita, carácter distintivo na parte da Comunidade em que não tinha, ab initio, esse carácter, na acepção do n.° 1, alínea b), do mesmo artigo. A parte da Comunidade referida no n.° 2 do mesmo artigo pode ser eventualmente constituída por um só Estado‑Membro.
84. Contrariamente à análise da recorrente, o artigo 142.°‑A do Regulamento n.° 40/94, na versão resultante do acto de adesão, dá apoio a essa interpretação.
85. Com efeito, ao considerar necessário introduzir uma disposição expressa, nos termos da qual o registo de uma marca comunitária cujo pedido tenha sido apresentado antes da data da adesão não pode ser recusado com base em nenhum dos motivos absolutos de recusa enumerados no artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 40/94 se esses motivos tiverem surgido unicamente devido à adesão de um novo Estado‑Membro, os autores do acto de adesão consideraram que, se essa disposição não existisse, esse pedido deveria ser indeferido se a marca não tivesse carácter distintivo num dos novos Estados‑Membros.
86. O Tribunal de Primeira Instância, uma vez que, nos n. os  85 a 87 do acórdão recorrido, feita a apreciação dos factos e da prova, considerou, por um lado, que a marca pedida não tinha carácter distintivo ab initio
em todos os Estados‑Membros da Comunidade e, por outro, que a recorrente não tinha demonstrado que essa marca tinha sido objecto de campanhas publicitárias em determinados Estados‑Membros no período de referência, considerou correctamente que os números fornecidos relativamente aos custos de publicidade suportados pela recorrente não permitem fazer prova de que a referida marca adquiriu carácter distintivo na sequência da utilização que dela foi feita.
87. Consequentemente, também a segunda parte do quarto fundamento é improcedente e, assim sendo, esse fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
88. Sendo todos os fundamentos invocados pela recorrente improcedentes, há que negar provimento ao recurso.
Quanto às despesas
89. Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, aplicável ao processo de recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância por força do artigo 118.° do mesmo regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o IHMI pedido a condenação da recorrente e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A August Storck KG é condenada nas despesas.