61993TO0543_PT
Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Parte decisória
Partes
No processo T-543/93 R,
Gestevisión Telecinco SA, sociedade de direito espanhol, com sede em Madrid, representada por Santiago Muñoz Machado, assistido por Maria López-Contreras, advogados no foro de Madrid, com domicílio escolhido no Luxemburgo no escritório do advogado Carlos Amo Quiñones, 2, rue Gabriel Lippmann,
requerente,
contra
Comissão das Comunidades Europeias, representada por Francisco Enrique González-Díaz e Berend Jan Drijber, membros do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo no gabinete de Nicola Annecchino, membro do Serviço Jurídico, Centre Wagner, Kirchberg,
requerida,
que tem por objecto um pedido de suspensão da execução da Decisão 93/403/CEE da Comissão, de 11 de Junho de 1993, relativa a um processo nos termos do artigo 85. do Tratado CEE (IV/32.150 ° UER/Sistema Eurovisão) (JO L 179, p. 23), bem como um pedido de adopção de medidas provisórias tendo em vista a suspensão do sistema Eurovisão até que o Tribunal de Primeira Instância se pronuncie sobre o recurso principal,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
DAS COMUNIDADES EUROPEIAS
profere o presente
Despacho
Fundamentação jurídica do acórdão
Matéria de facto e tramitação processual
1 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 18 de Outubro de 1993, Gestevisión Telecinco SA (a seguir "Telecinco") interpôs, nos termos do artigo 173., segundo parágrafo, do Tratado CEE, um recurso destinado a obter a anulação da Decisão 93/403/CEE da Comissão, de 11 de Junho de 1993, relativa a um processo nos termos do artigo 85. do Tratado CEE (IV/32.150 ° UER/Sistema Eurovisão) (JO L 179, p. 23).
2 Por requerimento separado registado na Secretaria do Tribunal no mesmo dia, a Telecinco apresentou igualmente um pedido, nos termos do artigo 185. do Tratado CEE, conjugado com o artigo 104. do Regulamento de Processo do Tribunal, destinado a obter a suspensão da execução da decisão controvertida, bem como a adopção de medidas provisórias destinadas a suspender o sistema Eurovisão, até que o Tribunal se pronuncie sobre o recurso principal.
3 Em 12 de Novembro de 1993, a Comissão apresentou as suas observações escritas sobre o pedido de medidas provisórias apresentado pela Telecinco.
4 As alegações das partes foram ouvidas em 16 de Novembro de 1993. Em 24 de Novembro de 1993, a recorrente apresentou observações sobre a audiência do processo de medidas provisórias. Por decisão do presidente do Tribunal do mesmo dia, este documento foi junto aos autos. Por carta de 30 de Novembro de 1993, a Comissão apresentou observações escritas sobre este documento.
5 Antes de conhecer da procedência do pedido feito ao Tribunal, convém recordar brevemente o contexto e os antecedentes do presente processo, como resultam dos articulados apresentados pelas partes e das alegações feitas na audiência de 16 de Novembro de 1993.
6 O presente pedido de medidas provisórias é apresentado pela Telecinco contra uma decisão tomada pela Comissão nos termos do n.
3 do artigo 85. do Tratado CEE, que declara o n.
1 do mesmo artigo inaplicável, durante o período compreendido entre 26 de Fevereiro de 1993 e 25 de Fevereiro de 1998, às disposições estatutárias e outras regras da União Europeia de Radiodifusão (a seguir "UER") relativas à aquisição de direitos de transmissão televisiva de acontecimentos desportivos, ao intercâmbio de emissões desportivas no âmbito da Eurovisão e ao acesso contratual a essas emissões por terceiros. Esta declaração de isenção está sujeita a duas obrigações: por um lado, a obrigação de a UER e os seus membros só adquirirem em conjunto direitos de transmissão televisiva de acontecimentos desportivos ao abrigo de acordos que permitam à UER e aos seus membros conceder o acesso, ou que permitam que os titulares de direito concedam o acesso a terceiros, de acordo com o regime de acesso ou, com reserva de autorização da UER, em condições mais favoráveis para o organismo não membro; por outro lado, a obrigação de informar a Comissão de quaisquer alterações e aditamentos às regras notificadas, de todos os processos de arbitragem relativos a litígios emergentes das relações estabelecidas nos termos do regime de acesso e de todas as decisões respeitantes a pedidos de adesão apresentados por terceiros.
7 A Telecinco foi constituída em Março de 1989 e obteve das autoridades espanholas competentes autorização para explorar em Espanha, pelo período de dez anos, susceptível de ser prorrogado, um serviço privado de televisão.
8 A UER é uma associação profissional de organismos de radiodifusão sem fins comerciais, criada em 1950, com sede em Genebra. Nos termos do artigo 2. dos seus estatutos, a UER tem por objectivo promover a cooperação entre os seus membros e com outros organismos de radiodifusão de todo o mundo e representar os interesses dos seus membros no que respeita aos programas, bem como nos domínios jurídico, técnico e outros. A partir da sua fusão com a sua homóloga da Europa de Leste, a UER é composta por 77 membros activos em 47 países situados na zona europeia de radiodifusão, a maior parte dos quais são organismos que integram o sector público ou são responsáveis por um serviço público. No entanto, durante a segunda metade dos anos 80 ° que foram marcados pelo desenvolvimento das empresas de radiodifusão e de televisão predominantemente comerciais °, a UER admitiu ou manteve no seu seio, na qualidade de membros activos, organismos de televisão privados, como as sociedades francesas Canal Plus e TF1, a última das quais foi privatizada em 1986.
9 Os estatutos da UER foram modificados em 1988, a fim de reforçar, segundo a própria UER, "a obrigação de os membros cumprirem uma missão específica de interesse público, à qual estão submetidos pela sua legislação e/ou pela prática nacional e que os caracteriza como grupo específico de radiodifusores com obrigações e interesses comuns". A fim de ter em conta os direitos adquiridos pelos antigos membros, os estatutos da UER, conforme alterados, determinam, no artigo 21., que o artigo 3., n.
2, na nova redacção, não afectará a situação dos organismos que, no momento da sua entrada em vigor ° 1 de Março de 1988 °, já eram membros activos, mas que deixaram de reunir todos os requisitos previstos no referido preceito. Segundo a nova versão do n.
2 do artigo 3., os membros da UER dividem-se em duas categorias: membros activos e membros associados. Podem ser membros activos da UER os organismos de radiodifusão ou grupos desses organismos de um país situado na área europeia de radiodifusão, que assegurem nesse país, com autorização das autoridades competentes, um serviço de radiodifusão de importância e carácter nacionais e que, além disso, provem que preenchem cumulativamente três condições: servir a totalidade dos habitantes do seu país ou servir, na prática, uma parte substancial deles; oferecer uma programação diversificada e equilibrada, destinada a todas as camadas da população; produzir, sob o controlo do conteúdo, uma parte substancial das emissões difundidas.
10 A Eurovisão constitui o quadro principal do intercâmbio de programas entre os membros activos da UER. Existe desde 1954 e corresponde a uma parte essencial dos objectivos da UER. Nos termos do artigo 3., n.
5, dos estatutos: "A Eurovisão assenta no compromisso por parte dos seus membros de oferecerem mutuamente, numa base de reciprocidade, a sua cobertura das notícias importantes, bem como as suas reportagens de actualidades e a cobertura de acontecimentos desportivos e culturais que tiverem lugar no seu território, na medida em que possam interessar aos restantes membros da Eurovisão". Por outro lado, todos os membros activos da UER podem participar num sistema de aquisição conjunta e de partilha de direitos de transmissão televisiva (e respectivas despesas) de acontecimentos desportivos internacionais, chamados "direitos de Eurovisão". O artigo 3., n.
6, dos estatutos, aditado aquando da revisão de 1988, previu um acesso contratual à Eurovisão, de que poderão beneficiar os membros associados (54 actualmente) e os não membros da UER.
11 Em 3 de Abril de 1989, a UER notificou à Comissão as normas que regulam a aquisição de direitos de transmissão televisiva de manifestações desportivas, o intercâmbio de emissões desportivas no quadro da Eurovisão e o acesso contratual de terceiros a essas emissões e, ao mesmo tempo, solicitou um certificado negativo ou, em alternativa, uma isenção ao abrigo do artigo 85., n.
3, do Tratado. Segundo as referidas normas, o acesso contratual de terceiros aos direitos de transmissão televisiva adquiridos pelos membros da UER, ao abrigo de acordos sobre programas desportivos concluídos no quadro da Eurovisão, bem como à cobertura de tais acontecimentos desportivos, processar-se-ia através de um sistema de concessão, pela UER ou pelos seus membros, de sublicenças que permitissem aos não membros completar os seus programas desportivos na medida em que não tivessem eles próprios adquirido no mercado os direitos de retransmissão. Segundo o princípio designado "do embargo", os não membros, em princípio, só poderiam adquirir o direito à retransmissão em diferido.
12 Por comunicação de 5 de Outubro de 1990, efectuada nos termos do artigo 19., n.
3, do Regulamento n.
17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85. e 86. do Tratado CEE (JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22, a seguir "Regulamento n.
17"), a Comissão publicou o essencial do conteúdo dessa notificação no JO C 251, p. 2, e anunciou a sua intenção de adoptar uma decisão favorável sobre o assunto. Na sequência das observações críticas que lhe foram dirigidas por terceiros, a Comissão organizou em 18 e 19 de Dezembro uma audição com todas as partes interessadas. Resulta dos autos que a requerente apresentou observações escritas à Comissão e que participou naquela audição.
13 Em 24 de Junho de 1991, a Comissão enviou à UER uma comunicação das acusações, na qual indicou que o sistema de concessão de sublicenças "não era aceitável".
14 A Comissão adoptou a decisão controvertida na sequência da apresentação pela UER de uma nova versão revista, em acordo com a Comissão, das regras relativas ao regime de concessão de sublicenças.
Fundamentos de direito
15 Nos termos do disposto nos artigos 185. e 186. do Tratado CEE, conjugado com o artigo 4. da decisão do Conselho de 24 de Outubro de 1988, que institui o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, o Tribunal pode, se considerar que as circunstâncias o exigem, ordenar a suspensão da execução do acto impugnado ou a adopção das medidas provisórias necessárias.
16 O artigo 104, n.
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância determina que os pedidos relativos às medidas provisórias a que se referem os artigos 185. e 186. do Tratado CEE devem especificar as razões da urgência, bem como os fundamentos de facto e de direito que, à primeira vista, justificam a adopção da medida requerida. As medidas requeridas devem revestir carácter provisório, no sentido de que não devem prejudicar a decisão quanto ao mérito (v. o despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 13 de Maio de 1993, CMBT/Comissão, T-24/93 R, Colect., p. II-543).
Argumentos das partes
17 Em apoio do seu pedido de medidas provisórias, a requerente alega que, no presente processo, para evitar que seja vítima de um prejuízo grave e irreparável antes de ser proferido o acórdão sobre o recurso no processo principal, não basta suspender a execução da decisão da Comissão. Seria necessário, além disso, suspender, a título de medida cautelar, o sistema Eurovisão isento por esta decisão e, nomeadamente, o acordo relativo à aquisição conjunta de direitos de transmissão televisiva das manifestações desportivas internacionais.
18 A este respeito, a requerente alega que o prejuízo económico que o sistema Eurovisão e a decisão controvertida lhe provocam é evidente, grave e irreparável. Por um lado, o referido sistema impede a requerente de adquirir e, consequentemente, de incluir na sua programação a transmissão de acontecimentos desportivos, o que provoca uma má imagem de marca, praticamente impossível de rectificar junto dos telespectadores. Isto é tanto mais grave quanto a requerente, na qualidade de operador privado exclusivamente dependente das receitas publicitárias, necessita, para sobreviver, de uma determinada taxa de audiência. Por outro lado, a impossibilidade de a requerente concorrer com a UER e com os seus membros resulta ainda agravada pelo estatuto privilegiado de que gozam em Espanha as empresas públicas de televisão devido, nomeadamente, ao seu duplo financiamento pela publicidade e por numerosos auxílios estatais. A Comissão, em vez de remediar esta situação, adoptou uma decisão que faculta às autoridades e aos órgãos jurisdicionais nacionais uma base para manter este estatuto privilegiado, contrário ao Tratado. Segundo a requerente, no caso de estas condições se manterem, seria forçada a desaparecer do mercado por falta de recursos financeiros para aí se poder manter.
19 Quanto ao fumus boni juris, a requerente alega que o recurso no processo principal é, à primeira vista, procedente. Em primeiro lugar, a decisão controvertida padece de um vício que resulta da violação das formalidades essenciais, na medida em que a Comissão, contrariamente ao que lhe impõe o artigo 19. do Regulamento n.
17, não notificou à requerente as verdadeiras razões da concessão da isenção e não procedeu à sua audição na sequência da modificação pela UER do seu sistema de concessão de sublicenças. Em segundo lugar, a decisão impugnada viola, com prejuízo para os operadores privados, o princípio da igualdade entre empresas, ao permitir que as regras da concorrência não se apliquem às empresas membros da UER que, por erro da Comissão, foram indevidamente consideradas responsáveis pela gestão de um serviço de interesse económico geral e, consequentemente, incluídas no âmbito do artigo 90., n.
2, do Tratado CEE, quando é certo que são apenas empresas abrangidas pelos artigos 85. e 86. do Tratado CEE e que duas delas ° TF1 e Canal Plus ° são mesmo empresas privadas. Em terceiro lugar, a decisão controvertida constitui ao mesmo tempo uma medida através da qual a Comissão, em violação do disposto no artigo 90., n.
1, do Tratado, favorece as empresas públicas. Em quarto lugar, o facto de o sistema de concessão de sublicenças modificado a pedido da Comissão não ter, segundo a requerente, qualquer eficácia em termos práticos, não permite concluir que o sistema Eurovisão preenche as condições fixadas no n.
3 do artigo 85. do Tratado. Em quinto lugar, o sistema Eurovisão reforça claramente a posição dominante no mercado dos direitos de retransmissões desportivas detidos pela UER e por alguns dos seus membros, constituindo, por essa razão, um abuso na acepção do artigo 86. do Tratado. Finalmente, a decisão controvertida não tem por objecto e efeito aplicar as regras de concorrência, mas regulamentar as relações entre os operadores públicos e privados no mercado dos direitos de transmissão televisiva e autorizar as autoridades e as empresas públicas a manter todas as medidas que concedem privilégios às referidas empresas, o que transcende a competência da Comissão no quadro de um processo em matéria de concorrência.
20 A Comissão, por seu lado, considera, antes de mais, que o pedido apresentado pela requerente não permite concluir pela existência de um risco de prejuízo grave e irreparável. Segundo a Comissão, a requerente não forneceu qualquer prova tangível como, por exemplo, dados numéricos reveladores de uma perda de audiência ou de uma diminuição das receitas publicitárias. Pelo contrário, os dados na posse da Comissão indicam que a requerente não só conseguiu implantar-se no mercado como melhorou a sua posição. A isto acresce que a requerente difunde emissões desportivas como qualquer outra cadeia de televisão, chegando mesmo a deter direitos exclusivos sobre a retransmissão, em Espanha, de manifestações desportivas de dimensão internacional. A Comissão sublinha, a este propósito, que segundo as informações fornecidas pela RTVE (uma cadeia de televisão pública espanhola), a requerente nunca fez qualquer oferta de aquisição de direitos em determinados domínios desportivos e nunca entrou em contacto com a RTVE a fim de obter uma sublicença para retransmitir acontecimentos desportivos cujos direitos tivessem sido adquiridos por esta última no âmbito do sistema Eurovisão ou fora dele. Em qualquer caso, a requerente não demonstrou que poderia ter obtido mais direitos de retransmissão se não existisse o sistema Eurovisão. Por último, a decisão controvertida não legitima, de modo algum, as eventuais distorções de concorrência, denunciadas pela requerente, geradas pelos auxílios estatais às empresas públicas de televisão.
21 No que respeita ao pedido de suspensão da aplicação do acordo concluído no seio da UER, relativo à aquisição conjunta de direitos de transmissão televisiva de manifestações desportivas e, em geral, do sistema Eurovisão, a Comissão considera que tal pedido é inadmissível, uma vez que o Tribunal não pode, com base nos artigos 185. e 186. do Tratado, ordenar a suspensão de um acordo celebrado entre terceiros nem substituir-se à Comissão no exercício das prerrogativas que lhe confere o artigo 3. do Regulamento n.
17. De qualquer modo, a Comissão considera que este pedido deve ser indeferido pelas mesmas razões que, em seu entender, justificam o indeferimento do outro pedido de medidas provisórias.
22 Além disso, segundo a Comissão, nenhum dos fundamentos de facto e de direito invocados pela requerente contra a ilegalidade da decisão controvertida justificam, à primeira vista, a concessão das medidas provisórias. No que respeita, por um lado, ao fundamento baseado na violação das formalidades essenciais, a Comissão considera que o artigo 19. do Regulamento n.
17 não a obriga a publicar previamente os fundamentos com base nos quais adoptou uma decisão de isenção nem a ouvir a requerente pela segunda vez, visto esta não se encontrar na mesma situação processual que as empresas directamente afectadas pelo processo instaurado pela Comissão. No que respeita, por outro lado, ao fundamento baseado na violação das regras da concorrência fixadas no Tratado, a Comissão, embora admitindo que devem aplicar-se de forma idêntica a empresas públicas e privadas, considera que pode ter em conta, no contexto de um processo de isenção, as particularidades do sector económico no qual operam as empresas, públicas ou privadas, bem como os encargos e as obrigações a que estão sujeitas, e isto sem prejuízo das disposições específicas do artigo 90. do Tratado, nomeadamente do seu n.
2. A Comissão defende que o facto de as condições de aplicação deste preceito não se encontrarem reunidas num determinado contexto não significa que a situação especial de um grupo de empresas não possa ser tida em consideração no momento de aplicar o artigo 85., n.
3, a um acordo celebrado no seio desse grupo. De qualquer modo, a Comissão não se baseou, a título principal, na "missão especial de serviço público" para conceder a isenção em litígio. A Comissão limitou-se a avaliar os efeitos positivos dos acordos em causa e a ter em conta, a título subsidiário, no quadro da análise do carácter indispensável dos referidos acordos, as obrigações que condicionam a qualidade de membro da UER. Quanto ao alegado abuso de posição dominante que constituiriam os acordos em discussão, a Comissão remete para a decisão controvertida, onde conclui que a UER nem sequer ocupa uma posição dominante. Por último, quanto ao fundamento baseado na incompetência da Comissão, esta defende que a sua decisão de isenção se refere a um acordo notificado e que a sua análise jurídica relativa à isenção assenta nas particularidades do caso concreto.
Apreciação do Tribunal
23 Em primeiro lugar, há que salientar que, no seu requerimento de medidas provisórias, a requerente solicita ao juiz a adopção de duas medidas provisórias: por um lado, a suspensão do sistema Eurovisão de aquisição conjunta de direitos de transmissão televisiva dos acontecimentos desportivos internacionais, sistema que a decisão controvertida declarou isento nos termos do n.
3 do artigo 85. do Tratado e, por outro, a suspensão da execução desta mesma decisão.
24 Quanto ao primeiro pedido, há que observar que, segundo o regime de repartição das competências fixado no Tratado, é à Comissão que compete, se o considerar necessário, no quadro dos poderes de controlo que, em matéria de concorrência, lhe são atribuídos, nomeadamente, pelo artigo 85. do Tratado, conjugado com o artigo 3., n.
1, do Regulamento n.
17, adoptar uma medida provisória do tipo da que é requerida. O papel do Tribunal consiste em proceder à fiscalização jurisdicional da acção da Comissão na matéria e não substituir-se à Comissão no exercício dos poderes que lhe incumbem por força das referidas disposições (v. despacho do Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 1980, Camera Care/Comissão, 792/79 R, Recueil, p. 119, n.os 18 e 20, e despacho do presidente do Tribunal de Primeira Instância de 6 de Dezembro de 1989, Cosimex/Comissão, T-131/89 R, Colect. 1990, p. II-1, n. 12).
25 Deve, por outro lado, recordar-se que o presente processo de medidas provisórias se situa no quadro de um recurso interposto nos termos do artigo 173. do Tratado e que tem por objecto a anulação da decisão controvertida da Comissão. Nestas condições, as medidas provisórias que o juiz considerar necessário adoptar devem, em princípio, entrar no quadro da decisão final que o Tribunal vier a tomar nos termos do disposto no artigo 173., conjugado com o disposto no artigo 176. do Tratado, e situar-se no âmbito das relações entre as partes, neste caso, a requerente e a Comissão. Ora, a decisão do Tribunal no quadro do recurso no processo principal não pode, em caso algum, ter por objecto a anulação do acordo relativo à aquisição conjunta de direitos de transmissão televisiva celebrado no seio da UER por empresas que, além do mais, são alheias ao litígio.
26 Resulta do exposto que o primeiro pedido se destina a obter do juiz uma medida provisória que não é da sua competência e que, consequentemente, deve ser julgado inadmissível.
27 Quanto ao segundo pedido, há que recordar que, nos termos do artigo 104., n.
2, do Regulamento de Processo, o carácter urgente das medidas provisórias requeridas deve ser apreciado relativamente à necessidade que existia de decidir provisoriamente, com o objecto de evitar que a parte que pede as medidas provisórias sofra um prejuízo grave e irreparável, antes de uma decisão no recurso principal. É à parte que requer a suspensão que incumbe fazer a prova de que não pode esperar pelo fim do processo principal, sem com isso sofrer um prejuízo que implicaria consequências graves e irreparáveis para ela (v., nomeadamente, o despacho CMBT/Comissão, já referido, n. 31).
28 A este propósito, observe-se que a requerente, no essencial, se limita a alegar um "prejuízo económico" causado pela decisão controvertida e pelo sistema Eurovisão, sem ter apresentado provas tangíveis a este propósito, como, por exemplo, dados numéricos relativos a uma eventual perda de audiência ou a uma diminuição das receitas publicitárias. Em contrapartida, a Comissão apresentou dados numéricos destinados a demonstrar que a requerente conseguiu mesmo melhorar a sua posição no mercado (de uma parte de mercado de 13,8% em termos de audiência, em 1991, passou para 20,7%, em Maio de 1993). Além disso, como a Comissão defendeu, sem que a requerente a tivesse desmentido, esta última não recorreu, até este momento, ao sistema de acesso contratual atrás referido para incluir na sua programação manifestações desportivas cujos direitos tivessem sido adquiridos no quadro do sistema Eurovisão.
29 Em relação ao elemento novo apresentado pela requerente nas suas observações sobre a audiência no processo de medidas provisórias, no qual chama a atenção para o facto de a RTVE ter registado uma taxa de audiência invulgar devido à transmissão de um jogo de futebol internacional especialmente importante, há que salientar que se trata de um caso isolado, que, por essa razão, não pode considerar-se determinante como meio de prova para justificar a urgência das medidas provisórias requeridas. Seja como for, a própria requerente reconhece que os direitos de transmissão televisiva sobre esta manifestação desportiva não foram adquiridos no quadro do sistema Eurovisão.
30 Do exposto resulta que a requerente não demonstrou, nesta fase, que, nas circunstâncias específicas do presente caso, não sendo adoptadas as medidas provisórias requeridas, a decisão controvertida lhe poderia provocar um prejuízo que não poderia ser reparado em execução de um acórdão do Tribunal que, eventualmente, viesse a anular a decisão no quadro do recurso no processo principal.
31 Consequentemente, e sem que seja necessário analisar a procedência prima facie do recurso interposto pela requerente, há que declarar que não se encontram preenchidas as condições que, do ponto de vista legal, permitem conceder as medidas provisórias requeridas, e que, consequentemente, o pedido deve ser indeferido.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
decide:
1) O pedido de medidas provisórias é indeferido.
2) Reserva-se para final a decisão quanto às despesas.
Proferido no Luxemburgo, em 14 de Dezembro de 1993.