62006CC0393
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
представено на 22 ноември 2007 година (
1
)
Дело C-393/06
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH
срещу
Fernwärme Wien GmbH
„Обществени поръчки — Директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО — Възложител, упражняващ дейности, които попадат в приложното поле отчасти на Директива 2004/17/ЕО и отчасти на Директива 2004/18/ЕО — Публичноправен орган — Възлагащ орган“
I — Въведение
1.
Vergabekontrollsenat des Landes Wien (независим административен състав на провинция Виена, Австрия, за контрол по възлагането) поставя три въпроса относно тълкуването на Директиви 2004/18/ЕО и 2004/17/ЕО, и двете на Европейския парламент и на Съвета, приети на 31 март 2004 година, относно координиране съответно на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, както и за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (
2
).
2.
С това запитване се предоставя възможност на Съда да определи приложните полета на посочените директиви и да прецизира още веднъж понятието „публичноправен орган“ в качеството му на „възлагащ орган“.
3.
Иска се разглеждането на това дали публично предприятие съгласно определението в член 2, параграф 1, буква б) от Директива 2004/17 остава подчинено на разпоредбите на тази директива, когато извършва дейности, които не са споменати в членове 3—7 от директивата (първи въпрос). При отрицателен отговор, в акта за преюдициално запитване е поставен въпросът дали обаче ако това предприятие бъде квалифицирано като публичноправен орган, поради това че при липса на реална конкуренция то е предназначено за задоволяването на нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер (снабдяването с градско отопление в град Виена), то е подчинено на разпоредбите на Директива 2004/18 дори когато действа на различен пазар с други конкуренти (втори въпрос) — обвързаност, от която може да се освободи, ако докаже, че двете дейности се управляват икономически като отделни (трети въпрос).
4.
В основата на тези въпроси лежи „теорията на заразяването“ (разработена в Решение от 15 януари 1998 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др.) (
3
), която подчинява всички дейности на даден „възлагащ орган“ на директивите относно обществените поръчки, освен ако (изключение, въведено от генералния адвокат Jacobs в неговото заключение от 21 април 2005 г. по дело Impresa Portuale di Cagliari (
4
), архивирано без постановяване на решение по него) не се установи липсата на кръстосани субсидии между поръчките в отворен пазар и сключените при неконкурентни условия.
5.
По австрийското право обаче Vergabekontrollsenat des Landes Wien няма качеството на юрисдикция; освен това решенията му подлежат на обжалване пред Verwaltungsgerichtshof (Федерален административен съд) със седалище във Виена. Предвид позицията ми относно понятието за юрисдикция съгласно член 234 ЕО, която обяснявам в моето заключение от 28 юни 2001 г. по дело De Coster (
5
), се чувствам длъжен, за да не изпадна в несъответствие, да предложа на Съда да отхвърли ad limine това преюдициално запитване.
II — Правна уредба
A — Австрийското законодателство
6.
Wiener Vergaberechtschutzgesetzes (
6
) (Закон относно средствата за защита в областта на възлагане на обществените поръчки за провинция Виена) предоставя на Vergabekontrollsenat des Landes Wien компетентността да контролира избора на изпълнители, осъществен от този териториален орган и от другите възложители в секторите водоснабдяване, енергетика, транспорт и пощенски услуги (§ 1).
7.
Съгласно § 2 този независим административен състав упражнява компетентността си като първа и единствена инстанция, без неговите решения да могат да бъдат преразглеждани по административен ред (§ 2), макар че е възможно оспорване по съдебен ред пред Verwaltungsgerichtshof (§ 4).
8.
Vergabekontrollsenat се състои от седем члена, назначени от правителството на провинцията за мандат от шест години, който може да бъде подновен (§ 3, алинея 1). Тези членове трябва да притежават специални познания в областта на икономиката или техниката относно обществените поръчки (§ 3, алинея 2) и са независими при упражняване на функциите си, без да се подчиняват на нареждания (§ 3, алинея 3), нито получават възнаграждение (§ 3, алинея 4).
Б — Общностното право
1. Директива 2004/18
9.
Тази директива консолидира съществуващото вторично право в единен текст (
7
), като хармонизира на общностно равнище националните процедури по възлагане на обществени поръчки, за да ги съгласува с принципите на Договора за ЕО относно възлагането на обществени поръчки (първо и второ съображение). Тази директива урежда поръчките, определени като „обществени“ в член 1, параграф 2 от нея, които не са изключени съгласно членове 12—18 и чиято стойност е равна или надвишава посочените в член 7 суми, като винаги са сключвани от „възлагащи органи“.
10.
Съгласно член 1, параграф 9 държавата, другите регионални или местни органи, публичноправните органи и техните асоциации се считат за „възлагащи органи“. „Публичноправни органи“ са: 1) създадените да задоволяват нужди от обществен интерес, без да имат промишлен или търговски характер, 2) които имат юридическа правосубектност и 3 a) са финансирани в по-голямата част от регионалните или местни органи или други публичноправни органи или 3 б) са под управителния надзор на последните, или 3 в) имат административен, управителен или надзорен съвет, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местни органи или от други публичноправни органи.
2. Директива 2004/17
11.
Директива 2004/17 (
8
) има цел, сходна с тази на Директива 2004/18 в областта на обществените поръчки за строителство, услуги и доставки (цел, описана в член 1, параграф 2 от Директива 2004/17) в определени области, отличаващи се със своята затворена природа, което се дължи на предоставянето на специални или изключителни права (съображения 1—3).
12.
Съгласно член 2, параграф 2 директивата се прилага към „възложителите“, които извършват една от дейностите, посочени в член 3 (газ, топлинна енергия и електрическа енергия), член 4 (вода), член 5 (транспортни услуги), член 6 (пощенски услуги) и член 7 (търсене или добив на нефт, газ, въглища или други твърди горива, както и пристанища и летища), освен ако тези дейности не са реализирани в условията на открита конкуренция на пазарите, до които достъпът не е ограничен (член 30, параграф 1).
13.
Директива 2004/17 квалифицира като „възложители“, освен „възлагащите органи“ (определени в член 2, параграф 1, буква а) по същия начин както в Директива 2004/18), и „публичните предприятия“, т.е. тези, върху които „възлагащите органи“ могат да упражняват пряко или косвено доминиращо влияние по силата или на отношение на собственост, или на финансовото участие в тях, или на правилата, които ги управляват. Възлагащите органи имат такова влияние 1) ако притежават мажоритарния дял от записания капитал или 2) от гласовете, свързани с дяловете на предприятието или 3) ако назначават повече от половината от административните, управителните или надзорните органи (член 2, параграф 1, буква б).
14.
Съгласно Директива 2004/17 за „възложители“ се считат и субектите, които — без да са „възлагащи органи“ или „публични предприятия“ — упражняват някоя от дейностите, посочени в членове 3—7, въз основа на специални или изключителни права (член 2, параграф 2, буква б).
15.
Член 20, параграф 1 изключва от приложното поле на директивата поръчките на „възложителите“, чиито цели са различни от посочените в членове 3—7.
III — Фактите в спора по главното производство и преюдициалните въпроси
16.
Fernwärme Wien GmbH е дружество, създадено на 22 януари 1969 г. и надлежно вписано в Търговския регистър на Виена, с което придобива правосубектност. Неговият предмет на дейност е доставката на територията на град Виена на градско отопление за жилища, обществени сгради, офиси, предприятия и други места, без да се засяга дейността му, извършвана при условията на конкуренция с други оператори, свързана с общото планиране на хладилни инсталации за големи строителни проекти.
17.
Понастоящем, след последователни измeнeния на устава на дружеството, при които не се променя предметът на дейност, дружеството е преобразувано в дружество с ограничена отговорност, което принадлежи изцяло на община Виена (
9
). Kontrollamt (сметната палата) на Виена проверява неговите финанси, докато общината, упражняваща правата си в общото събрание, назначава и освобождава управителите, чието управление утвърждава, като прави това и по отношение на членовете на надзорния съвет.
18.
Със съобщение в Amtsblatt der Stadt Wien (официален вестник на Виена) от 1 март 2006 г. Fernwärme Wien отправя покана за представяне на оферти за изграждане на хладилна инсталация за комплекс (наречен „Town-Town“) от офиси и търговски помещения в град Виена, като посочва, че националната правна уредба в областта на обществените поръчки не е приложима.
19.
Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH, което приема публикуваните условия, участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка, предоставяйки основна и допълнителна оферта. На 18 май 2006 г. Fernwärme Wien му съобщава, че втората оферта е отхвърлена, решението за което дружеството оспорва пред Vergabekontrollsenat des Landes Wien.
20.
Fernwärme Wien оспорва компетентността на този орган, която е подчинена на условието дружеството ответник да бъде „възложител“ или „възлагащ орган“ съгласно Директиви 2004/17 и 2004/18. Тъй като спорът се представя по този начин, Vergabekontrollsenat des Landes Wien спира производството и формулира следните въпроси към Съда:
„1)
Следва ли Директива 2004/17/ЕО […] да се тълкува в смисъл, че възложител, който упражнява дейност, спадаща към някой от посочените в член 3 […] сектори, попада в [нейното] приложно поле […] и по отношение на друга дейност, успоредно упражнявана в рамките на конкуренцията?
2)
В случай че това би било така само за възлагащите органи, следва ли предприятие като Fernwärme Wien да се квалифицира като публичноправен орган по смисъла на Директива 2004/17/ЕО или Директива/ЕО 2004/18 […], ако доставя градско отопление на определена територия без реална конкуренция, или за сравнение следва да се използва пазарът за отопление и топла вода, който обхваща и енергийни източници като газ, петрол, въглища и т.н.?
3)
Следва ли дейност, упражнявана в рамките на конкуренцията от дружество, което упражнява и друга дейност без промишлен или търговски характер, да се включи в приложното поле на Директива 2004/17/ЕО или Директива 2004/18/ЕО, ако в резултат на ефикасни мерки като разделението на балансите и на счетоводствата може да се изключи кръстосано финансиране на упражняваните в рамките на конкуренцията дейности?“
IV — Производство пред Съда
21.
Страните по главното производство, Комисията и австрийското, унгарското и финландското правителство депозират писмени становища, като представителите на Ing. Aigner, на австрийското правителство и на посочената институция се явяват в съдебното заседание, проведено на 11 октомври 2007 г., за да изложат устно твърденията си.
V — Относно компетентността на Съда
22.
В Решение от 18 юни 2002 г. по дело HI (
10
) Съдът квалифицира Vergabekontrollsenat des Landes Wien като „юрисдикция“ съгласно член 234 CE (точка 28) и спазвайки своята постоянна практика относно това понятие, приема за установено, че Vergabekontrollsenat des Landes Wien удовлетворява критериите, свързани със законоустановеността, задължителността на неговата юрисдикция, състезателния характер на производството и приложимостта на правни норми (точка 26), като в същото време по състав и начин на действие удовлетворява изискванията за постоянно действие и за независимост (точка 27).
23.
Половин година по-рано в своето заключение по дело De Coster критикувах тази съдебна практика като „твърде гъвкава и лишена от съгласуваност“ (
11
), предлагайки промяна в следваната посока с цел поемане на по-сигурен курс (
12
), ориентиран към същината на преюдициалното производство, който би подпомогнал плодотворно сътрудничество между съдилищата.
24.
В този дух предлагам в качеството му на общо правило член 234 ЕО да се прилага само за органи, които са част от съдебната власт на всяка държава, когато упражняват изцяло съдебни функции, като по изключение се включват и тези, които, без да принадлежат към тази структура, имат последната дума във вътрешния правен ред, когато отговарят на установените в съдебната практика критерии, по-специално тези за независимост и за състезателност на производството.
25.
Съгласно това стриктно тълкуване Vergabekontrollsenat des Landes Wien не би се включвал в обхвата на това понятие, тъй като не е част от австрийската съдебна система („независим административен състав“) и решенията му, които изчерпват средствата за защита по административен ред, могат да бъдат оспорени по съдебен ред пред Verwaltungsgerichtshof (
13
).
26.
Не е уместно в настоящото заключение да повтарям съображенията, които изложих в своето заключение по дело De Coster (точки 75—79) относно неудобството от намесата на административен орган, колкото и независим да е той, в диалога между съдилищата, което повторих (на 24 май 2007 г.) в своето заключение по дело C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ÖRF) (
14
), точки 35—36. Не трябва да се игнорира и ползотворното сътрудничество на Vergabekontrollsenat des Landes Wien за тълкуване на правото относно обществените поръчки (
15
), но дори ако се навлезе в областта на правната вероятност, доводите за обосноваване на откриването на преюдициалния диалог за органи, които, строго погледнато, не са юрисдикции, губят много от тежестта си в Общност от 27 държави в момент, когато тази област от общностния правен ред и тълкуването ѝ са напълно утвърдени (
16
).
27.
Скорошното развитие на съдебната практика разкрива (
17
) по-голямо усърдие при характеризиране на особеностите, които очертават понятието за юрисдикция, по-специално относно независимостта, като набелязват позиция, близка до тази в Заключение по дело De Coster (
18
). Така в Решение по дело Schmid (
19
) Съдът обявява, че не е компетентен да разгледа запитванията на Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (пети апелативен състав на Регионалната дирекция на финансите) за Виена, Долна Австрия и Burgenland, а в Решение по дело Syfait и др. (
20
) също не приема запитване на Epitropi Antagonismou (гръцка комисия за защита на конкуренцията) (
21
).
28.
Тази тенденция се проявява изразително, предвид това, че в миналото Съдът е разглеждал преюдициалните въпроси на органи, сходни на посочените, каквито са испанските търговско-административни съдилища (
22
) и испанският Съд за защита на конкуренцията (
23
).
29.
В хода на годините Заключение по дело De Coster остава изцяло в сила (
24
), поради което не само за съгласуваност, но и с искрено убеждение поддържам, че Vergabekontrollsenat des Landes Wien не е юрисдикция съгласно член 234 ЕО, и предлагам на Съда да постанови, че не е компетентен да разгледа неговите преюдициални въпроси.
30.
Надявам се, че съдиите, към които се обръщам, са убедени в качествата на формулираната по дело De Coster идея (
25
), но изправен пред възможността да не възприемат тази гледна точка, при условията на евентуалност ще анализирам основното съдържание на това преюдициално запитване, за да изпълня задължението си да представя публично напълно безпристрастно и независимо заключение.
VI — Анализ на преюдициалните въпроси
A — Директиви 2004/17 и 2004/18: два пътя към една и съща цел (първи въпрос)
31.
Общностното право относно обществените поръчки има ограничена непосредствена цел: координирането на процедурите по възлагане на поръчки. Тази цел обаче, както следва от съображение 2 от Директива 2004/18 и от съображение 9 от Директива 2004/17, както и от практиката на Съда (
26
), тази цел не е нищо друго освен инструмент за постигане на по-важна цел — развитието на ефективна конкуренция в този сектор за реализиране на основните свободи в рамките на европейската интеграция. По този начин се цели да се премахнат пречките за свободното движение, като се защитават интересите на икономическите оператори от една държава-членка, които желаят да продават стоки или услуги на възложителите от други държави-членки. Поради това трябва да се премахне рискът да бъдат предпочитани националните оференти (buy national), като се изключи възможността органът, натоварен с възлагането на поръчката, да бъде воден от съображения, различни от икономическите (
27
) (по тази причина основният критерий за възлагане на поръчка е винаги този на най-ниската или на икономически най-изгодната оферта).
1. Персонално измерение
32.
Както предходните директиви, така и Директива 2004/18 ограничава приложното си поле: субективно, като определя, от една страна, понятията за предприемач, снабдител и доставчик на услуги, а от друга страна — за възлагащ орган (член 1, параграфи 8 и 9), и обективно, като дефинира обществените поръчки за строителство, услуги и доставки, както и концесията за строителство или за услуги (член 1, параграфи 2—4).
33.
Така обществените поръчки под режима на Директива 2004/18, които са одобрени от „възлагащ орган“, трябва да бъдат възлагани във всички държави-членки съобразно принципите и процедурните правила на самата директива.
34.
По този начин ударението се поставя върху индивидуалния размер: решаващият елемент не се състои в естеството на дейността, а в това кой я осъществява, тъй като всяка обществена поръчка на публичните органи е подчинена на процедурната координация, предприета във вторичното право.
35.
Посоченото изискване е толкова основно, че в Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. е разширено приложението на общностната правна уредба (в това дело —Директива 93/37) към всички дейности на публичноправните органи, като се изтъква, че законодателят не прави разлика между обществените поръчки, свързани с нуждите от обществен интерес, и тези, които нямат подобен аспект, позовавайки се на правната сигурност (точки 32 и 34).
2. Материално сближаване
36.
Това „мeждуотраслово“ сближаване (израз, използван от Комисията в нейното писмено становище) не се съдържа обаче в Директива 2004/17, която не е приложима за всички дейности на „възложителите“, а само за тези по членове 3—7.
37.
Тази особеност се обяснява с това, че в основата си поръчките в секторите водоснабдяване, енергетика, транспорт и телекомуникации не са хармонизирани (
28
) поради различието в правния статут (публичен или частен) на органите, от които зависят тези поръчки. Било е необходимо избягване на възможността тези сектори да бъдат подложени на различни режими в зависимост от това дали за тях отговаря държавата, регионални власти или други публичноправни органи или образувания с частна правосубектност, с надеждата че опитът ще предостави окончателно решение (
29
).
38.
Възможността възниква с Директива 93/38, която координира процедурите за възлагане на обществени поръчки на тези изключени пазари и определя възлагащите органи независимо от правния им статут (публичен или частен). Тя отчита възможността на националните органи да влияят върху действията им поради затворения характер на въпросните пазари и наличието на специални или изключителни права, с цел отваряне на тези пазари за конкуренцията (девето, единадесето и дванадесето съображение). Така се обосновава обстоятелството, че субективният компонент на директивата включва, освен органите, посочени в класическите директиви в тази област, и публичните предприятия и свързаните предприятия (член 1, параграфи 2 и 3), като е положена грижата да се уточни, че те са подчинени на режима на директивата само ако действат в споменатите от нея сектори (тринадесето съображение (
30
) и член 2).
39.
Директива 2004/17 следва същото правило (съображения 2 и 3) и дефинира„възложителите“ независимо от правния им статус (съображение 10), поради което освен „възлагащите органи“, които са дефинирани по същия начин като в Директива 2004/18, Директива 2004/17, включва в категорията на „възложителите“ публичните предприятия и тези предприятия, които се ползват от специални или изключителни права при упражняване на някоя от посочените в членове 3—7 дейности (член 2, параграфи 1 и 2 и член 20, параграф 1).
40.
Поради това Директива 2004/17 урежда възлагането на обществени поръчки в секторите, обичайно наричани „изключени“, в дух, различен от този на Директива 2004/18: решаващият елемент е не възлагащият орган, а същността на дейността, свързана с поръчката, като директивата се прилага само в тези сектори.
41.
Тази теза се основава на два аспекта. От една страна, член 12, първи параграф от Директива 2004/18 изключва от приложното ѝ поле обществените поръчки от „възлагащи органи“ относно дейности, посочени в членове 3—7 от Директива 2004/17, което подчертава значението на материалния компонент при приложението на последната разпоредба. От друга страна, Директива 2004/17 цели да допринесе за установяване на свободна конкуренция и поради това, както е посочено в член 30, параграф 1 от нея, тя не се прилага, ако тези дейности се упражняват на пазари, до които достъпът не е ограничен.
42.
Така „възлагащите органи“ по Директива 2004/18 са подчинени на Директива 2004/17, ако попадат в нейното материално приложно поле, докато това не е така относно публичните предприятия и тези предприятия, които имат специални или изключителни права като такива.
43.
Тези обстоятелства потвърждават неприложимостта на „теорията на заразяването“ в конкретния случай. В своето заключение от 16 септември 1997 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. генералният адвокат Léger подчертава, че приложното поле на Директива 93/37 (както и на Директива 2004/18) се определя не според дейността, във връзка с която са възложени поръчките, а в зависимост от характеристиките на възлагащия орган (точка 81). Тоест докато Директива 2004/18 е концентрирана върху понятието за възлагащ орган, по отношение на което заради съображения, свързани с правната сигурност, не е желателно да се поема задачата за определяне каква част от организацията цели удовлетворяване на нужди от обществен интерес и каква има други цели, Директива 2004/17 позволява напълно да се отграничат материалните сфери на дейност на „възложителите“, като в член 9 от нея са предоставени конкретни правила в това отношение.
44.
С други думи, ако „възлагащ орган“ в най-тесния смисъл, тоест този по член 1, параграф 9 от Директива 2004/18 и по член 2, параграф 1, буква а) от Директива 2004/17, предложи обществена поръчка относно дейности, различни от посочените в членове 3—7 от Директива 2004/17, ще бъде приложима Директива 2004/18. Ако обаче органът, който действа в този контекст, е публично предприятие или предприятие, което има специални или изключителни права (член 2, параграф 1, буква б) и параграф 2, буква б) от Директива 2004/17), нито една от тези две директиви не е приложима.
45.
В обобщение, предлагам на Съда да отговори на първия от трите преюдициални въпроса на Vergabekontrollsenat des Landes Wien, че Директива 2004/17 не е приложима относно обществените поръчки, които „възложителите“ по смисъла на член 2, параграф 2 от нея възлагат относно дейности, различни от посочените в членове 3—7 от нея.
46.
Това разрешение се основава на общностната съдебна практика. Всъщност в Решение от 16 юни 2005 г. по дело Strabag и Kostmann (
31
) е посочено, че Директива 93/38 (следователно и Директива 2004/17) се прилага по отношение на „възложителите“, доколкото те действат в посочените в нея материални области. В противен случай техните поръчки евентуално са предмет на уредбата относно възлагането на обществени поръчки (точка 37).
Б — Понятието за публичноправен орган: релевантност на степента на конкуренция на пазара (втори въпрос)
47.
Всички участници в настоящото преюдициално производство са съгласни, че разглежданата в спора по главното производство поръчка е свързана с дейност на Fernwärme Wien, която не спада към Директива 2004/17 (изграждане на хладилна инсталация за комплекс от офиси и търговски помещения) и поради това предвид предложения от мен отговор на първия въпрос следва да се уточни, както иска запитващият орган, дали това дружество представлява „възлагащ орган“, тъй като при утвърдителен отговор Директива 2004/18 се прилага спрямо него.
48.
По-специално следва да се определи дали той е „публичноправен орган“. Безспорна е неговата правосубектност и тясната му връзка с Община Виена, която пряко или косвено притежава неговия капитал. Съмненията се отнасят до първото нормативно изискване — специфичното му предназначение да задоволява нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер.
49.
Няма спор и относно това, че предметът на дейност на предприятието е от обществен интерес, тъй като то предоставя услуга, свързана с градското отопление посредством екологична система като тази за изгарянето на отпадъци (
32
). Поради това спорът се ограничава до определяне дали посочената услуга има „промишлен или търговски характер“.
50.
За тази цел трябва да се преценят всички релевантни правни и фактически елементи, както и свързаните със създаването на въпросното образувание обстоятелства и условията, при които то изпълнява задачите си (
33
), включително по-конкретно липсата на стопанска цел като основна цел, непоемането на рискове и евентуалното му публично финансиране (
34
).
51.
В този контекст следва да се разгледа отражението на структурата на сектора, в който действа това образувание, върху понятието за промишлен или търговски характер. Като начало, правната формулировка не загатва за евентуалната конкуренция с частните предприятия (
35
), което би било признак за промишления или търговски характер на обществените нужди, които образуванието цели да задоволи (
36
), но не е достатъчно за изключване на съображения, различни от икономическите (
37
), тъй като осъществяването на дейността на затворен пазар не е необходимо условие за квалифициране на дадено образувание като публичноправен орган (
38
).
52.
В контекста на тази съдебна практика попада вторият въпрос на запитващия административен орган, който цели да се определят границите на референтния пазар с оглед установяване на неговата компетентност, но се основава на погрешна предпоставка (която е възприета от всички участници в настоящото преюдициално производство), както е видно от изложеното в рамките на разглеждането на първия въпрос.
53.
Всъщност Директива 2004/18 се основава на субективна концепция, приложима за всяка организационна структура, която действа като „възлагащ орган“, независимо от материалната сфера на действие (теория на заразяването), освен ако не възлага поръчки, които са изключени по силата на членове 12—18. За „публичноправните органи“ е налице изискване да бъдат създадени за задоволяване на нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер, поради което пазарът, който следва да бъде взет предвид за изследване на степента на конкуренция и за квалифициране на дейността им като промишлена или търговска, следователно е този, за който те са създадени (
39
), а именно, в случая на Fernwärme Wien, снабдяването с градско отопление, получено от изгарянето на отпадъци.
54.
Различен подход би довел до резултат, който противоречи на функционалното тълкуване, защитавано в общностната съдебна практика (
40
), като компрометира полезното действие на Директива 2004/18. За да се избегне приложението на тази норма, би било достатъчно образувание, създадено само за задоволяване на нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер, да се посвети на дейности с изцяло търговски характер, запазвайки първоначалната си цел, и при разширяването на пазарите, на които действа, то може да избегне квалифицирането си като „публичноправен орган“, така че всички обществени поръчки, независимо от техния вид, няма да бъдат подчинени на изискванията на общностната хармонизация. По същество моята гледна точка допълва възприетото разрешение в Решение по дело Universale-Bau (
41
), което засяга обратния случай, тъй като става въпрос за предприятие, създадено да изпълнява само частноправна дейност, което по-късно е натоварено с експлоатацията на обществена услуга. В двата случая функционалното тълкуване е ориентирано към това задоволяващите обществени интереси дружества, които могат да функционират извън пазарните сили, да могат да възлагат поръчки, пренебрегвайки тези сили.
55.
Директива 2004/18 не предоставя друга алтернатива, тъй като както държавата или регионалните власти не губят качеството си на възлагащ орган, когато възлагат поръчки в отворени сектори, така и структурите, които посочените териториални органи създават със самостоятелна правосубектност и под техeн контрол за „задоволяване […] на нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер“ също не губят това качество. Това тълкуване обобщава насоките на практиката на Съда. В посоченото Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. е подчертано, че условието образуванието да бъде създадено „специално“ за задоволяване на тези нужди не го заставя да задоволява само тях (точка 26), без да извършва други дейности, дори ако представляват по-голямата част от дейността му, тъй като легалната дефиниция не отчита относителното значение на този тип дейности спрямо цялата дейност (точки 25, 26 и 31) (
42
).
56.
Предвид изложеното, предлагам на Съда да посочи на Vergabekontrollsenat des Landes Wien, че снабдяването с градско отопление е пазарът, който трябва да бъде разгледан, за да се установи дали Fernwärme Wien заслужава квалификацията „публичноправен орган“ по смисъла на член 1, параграф 9 от Директива 2004/18.
57.
Във всеки случай предложеното разглеждане на втория преюдициален въпрос изглежда ирелевантно, тъй като предвид данните, които се съдържат в акта за преюдициално запитване, независимо от определения сектор (само този на градското отопление или и този на отоплението, произведено от други горива), понастоящем Fernwärme Wien се оказва единственото предприятие, което е в състояние да отговори на подобна нужда от обществен интерес, като може да действа според критерии, различни от строго икономическите — положение, което обосновава намесата на общностното право с цел хармонизиране на критериите за възлагане на поръчка, за отваряне на пазара за конкуренцията и за гарантиране на нейната прозрачност.
В — Вероятният пробив на теорията на заразяването (трети въпрос)
58.
Комисията не е успяла да прецени правилно третия въпрос. Vergabekontrollsenat des Landes Wien не иска да установи значението на степента на конкуренция на въпросния пазар с цел да определи приложимостта на директивите относно обществените поръчки, което е предмет на втория въпрос. По-просто казано, той пита дали „възложител“ или „възлагащ орган“, който в същото време упражнява и промишлени или търговски дейности на отворен пазар, по отношение на тези дейности е подчинен на режима на директивите от 2004 г., ако използвайки механизми като разделението на балансите и на счетоводствата, отстранява риска от кръстосано финансиране между различните сектори на икономическите си дейности.
59.
Въпросът е ирелевантен по отношение на Директива 2004/17, тъй като, както посочих, „възложителите“ попадат под действието на тези разпоредби само ако извършват дейност в материалните сектори, които са предмет на директивата, освен ако дейността се упражнява при свободна конкуренция, като тогава хармонизираните разпоредби на директивата не са приложими съгласно член 30, параграф 1 от нея.
60.
Следователно задачата се ограничава до определяне дали „възлагащите органи“, по-специално „публичноправните органи“, които действат както на конкурентни пазари, така и на затворени пазари, трябва да се съобразяват с Директива 2004/18 при възлагане на поръчки в областта на отворените пазари при условията, посочени в този трети преюдициален въпрос (липса на кръстосано финансиране).
61.
Теорията на заразяването се обяснява с изложените в точка 31 от настоящото заключение цели на общностната уредба, която хармонизира възлагането на обществените поръчки. Намерението е тези, които разполагат с право да възлагат поръчки, да бъдат водени от икономически съображения, като по този начин се възпрепятства изкушението за следване на правила от друго естество, които отдават предпочитание на националните оференти в ущърб на чуждестранните, и поради това „възлагащите органи“, които по дефиниция могат да избегнат пазарните сили, трябва винаги да се съобразяват с Директива 2004/18. При квалифицирането на договор за обществена поръчка тази директива не изисква връзка между този договор и функцията на „възлагащия орган“ за задоволяване на нужди от обществен интерес (член 1, параграф 2, във връзка с приложения I и II). По-рано в Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. (точка 32) е изразено същото схващане по отношение на Директива 93/37.
62.
Както е подчертано в посоченото в точка 34 решение, тази теория се основава и на принципа на правна сигурност, според който понятието за публичноправен орган трябва да се разграничи от по-голямата или по-малка специфична тежест на промишлените или търговски дейности.
63.
В своето заключение по дело Impresa Portuale di Cagliari (точка 68) генералният адвокат Jacobs препоръчва изключение за случаите, при които е доказано цялостно икономическо, финансово и счетоводно разделение между различните видове дейност на даден „публичноправен орган“.
64.
На теория не виждам никакво затруднение за приемане на неговата препоръка (
43
), но предпазливостта, от която трябва да се ръководят изграждащите съдебната практика, изисква отхвърлянето ѝ, тъй като при настоящото състояние на общностния пазар опитът показва, че сделките и търговските отношения разкриват голяма сложност, а това крайно затруднява едно толкова радикално разделение като очертаното от моя колега, което според акта за преюдициално запитване изглежда възможно само за независимите предприятия, при това невинаги. Дори ако се води отделна отчетност и ако кръстосаните субсидии са изключени, стратегическото управление, структурните решения и активите са едни и същи и нищо не гарантира нито пълната взаимна изолираност на сферите на дейност, нито че в ситуация на криза правилата за поведение на затворен пазар няма да повлияят върху тези относно промишлена или търговска дейност, като накарат възлагащият „публичноправен орган“ да се води от „параикономически“ доводи — риск, предполагащ приложението на общностните правила, които хармонизират възлагането на обществени поръчки. Поради това правната сигурност, която стои в основата на позицията на Съда в тази област, препоръчва запазването на тези правила.
65.
В този смисъл са налице и много други пречки от практическо естество, тъй като тежестта на доказване за това разделение между различните сфери на дейност е върху „публичноправния орган“ и следователно трябва да бъде намерен способ за контролиране (предварително или a posteriori) на неговите първоначални решения относно поръчката и за установяване най-напред на абсолютното разделение между различните сфери на дейността му, а впоследствие — че възложената поръчка спада към област, изключена от общностната хармонизация; в противен случай приложението на тази нормативна рамка би зависело от свободното усмотрение на посочения орган. Тази перспектива усложнява и без това сложната система относно обществените поръчки (
44
) и следователно не би било уместно да се възприеме разрешение, което, без да допринася каквато и да било полза, би накърнило един толкова основен принцип като този на правната сигурност.
66.
В обобщение, считам, че „публичноправен орган“ при всички случаи е подчинен на режима на Директива 2004/18, независимо от естеството на договорите, които сключва, освен ако те не са изрично изключени от директивата (членове 12—18).
VII — Заключение
67.
В светлината на предходните съображения предлагам на Съда:
1)
да обяви, че не е компетентен да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Vergabekontrollsenat des Landes Wien, тъй като този орган не е юрисдикция по смисъла на член 234 ЕО.
2)
При условията на евентуалност, ако приеме за допустимо запитването, да постанови, че:
a)
„възложител“ по смисъла на член 2, параграф 2 от Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, не е подчинен на разпоредбите на тази директива, когато упражнява дейност, различна от посочените в членове 3—7 от същата директива;
б)
обществената поръчка, която следва да се разгледа, за да се определи степента на конкуренция и да се установи дали дружеството Fernwärme Wien GmbH представлява „публичноправен орган“ по смисъла на член 1, параграф 9 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки, е тази относно снабдяването с градско отопление в град Виена;
в)
посочените в Директива 2004/18 обществени поръчки, предложени от „публичноправен орган“, включително тези в условията на свободна конкуренция, винаги са предмет на разпоредбите на тази директива.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Съответно ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и ОВ L 134, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3.
(
3
)	Дело C-44/96, Recueil, стр. I-73.
(
4
)	Дело C-174/03 (точка 68).
(
5
)	По което е постановено Решение от 29 ноември 2001 г. (C-17/00, Recueil, стр. I-9445).
(
6
)	LGBl., № 25/2003.
(
7
)	В областта на възлагането на обществени поръчки хармонизирането на правната уредба започва с Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 185, стp. 5), която след много изменения е консолидирана в Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. със същото наименование (ОВ L 199, стр. 54). Координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки се урежда отначало с Директива 77/62/ЕИО на Съвета от 21 декември 1976 година (ОВ L 13, 1977 г., стp. 1), а впоследствие с Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година (ОВ L 199, стр. 1). Обществените поръчки за услуги са обект на Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година (OВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50). Преди да бъдат включени в Директива 2004/18, посочените норми са актуализирани с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година (OВ L 328, стр. 1).
(
8
)	Тя наследява Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки на възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникационния сектор (OВ L 199, стр. 84).
(
9
)	Wien Energie GMBH притежава 99,999 %, а Wiener Stadwerke Holding AG притежава 0,001 %, като първото дружество се притежава от второто, чийто единствен акционер е град Виена.
(
10
)	Дело C-92/00, Recueil, стр. I-5553.
(
11
)	Barav, A., „Tâtonnement préjudiciel. La notion de juridiction en droit communautaire“ in Liber amicorum Bo Vesterdorf, Éd. Émile Bruylant, Bruxelles, 2007. (под печат), подчертава двусмислената несъгласуваност на съдебната практика, в която упорито се набляга на качества, които в по-голямата си част не са нито специфични, нито изключителни за понятието „юрисдикция“, като така се увеличават трудностите за точното определяне на границите му.
(
12
)	Moitinho de Almeida, J. C., „La notion de juridiction d´un État membre (article 177 du traité CE)“, в Mélanges F. Schockweiler, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, р. 436, 464 et 478, посочва, че развитието на общностната съдебна практика поражда някои съмнения, които Съдът трябва да изясни.
(
13
)	Този факт не е споменат в Решение по дело HI.
(
14
)	Решение от 18 октомври 2007 г., Сборник, стр. I-8817.
(
15
)	Освен Решение по дело HI, като пример трябва да се отбележи Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau (C-470/99, Recueil, стр. I-11617).
(
16
)	В своето заключение от 15 май 1997 г. по дело Dorsch Consult (C-54/96, Recueil, стр. I-4961) генералният адвокат Tesauro отбелязва, че ако орган няма характера на юрисдикция, „това не се променя само поради липсата на по-добро разрешение“ (точка 40).
(
17
)	Както подчертах в заключението си, предшестващо Решение от 30 март 2006 г. по дело Emanuel (C-259/04, Recueil, стр. I-3089), точка 26.
(
18
)	Sarmiento, D., в Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004__pр. 201 a 203, изследва влиянието върху последващата съдебна практика на Заключение по дело De Coster.
(
19
)	Решение от 30 май 2002 г. (C-516/99, Recueil, стр. I-4573).
(
20
)	Решение от 31 май 2005 г. (C-53/03, Recueil, стр. I-4609).
(
21
)	Относно този административен орган Lenaerts, K., Arts, D. и Maselis, I., „Procedural Law of the European Union“, Robert Bray editor, London, Sweet & Maxwell, 2006, р. 40 y 41, отчитат прехода на Съда към по-стеснително разбиране на понятието за юрисдикция.
(
22
)	Решение от 21 март 2000 г. по дело Gabalfrisa и др. (C-110/98—C-147/98, Recueil, стр. I-1577).
(
23
)	Решение от 16 юли 1992 г. по дело Asociación Española de Banca Privada и др. (C-67/91, Recueil, стр. I-4785).
(
24
)	Според Sarmiento, D., цит. съч., стр. 200 Заключение по дело De Coster „представлява най-сериозната атака срещу практиката на Съда в тази област“ и създава „известен ред сред хаоса на съдебната практика“.
(
25
)	Cienfuegos, M., в „La noción comunitaria de órgano jurisdiccional de un Estado miembro ex artículo 234 del Tratado CE y su necesaria revisión“, Gaceta Jurídica de la Unión europea y de la Competencia, julio/agosto 2005, № 238, р. 26, привлича вниманието върху недостатъчността на конюнктурни действия, като например втвърдяването на традиционния критерий за независимостта на запитващата юрисдикция чрез адаптиране на индивидуализираното му приложение към конкретния случай, и предлага основна промяна на посоченото понятие в съответствие със Заключение по дело De Coster.
(
26
)	По-специално Решение от 22 юни 1989 г. по дело Fratelli Costanzo (103/88, Recueil, стр. 1839, точка 18 in fine), Решение от 10 ноември 1998 г. по дело BFI Holding (C-360/96, Recueil, стр. I-6821, точка 41), Решение от 3 октомври 2000 г. по дело University of Cambridge (C-380/98, Recueil, стр. I-8035, точка 16) и Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Комисия/Франция (C-237/99, Recueil, стр. I-939, точка 41).
(
27
)	Посочените по-горе Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др., точка 33, Решение по дело BFI Holding, точка 42, Решение по дело University of Cambridge, точка 17 и Решение по дело Комисия/Франция, точка 42.
(
28
)	Член 3, параграфи 4 и 5 от Директива 71/305 и член 2, параграф 2 от Директива 77/62.
(
29
)	От четвърто до шесто съображение от Директива 71/305 и от шесто до осмо съображение от Директива 77/62. Осмо съображение от Директива 93/38 потвърждава тази идея.
(
30
)	Това съображение изключва от приложното поле на директивата „дейностите на тези органи, които не са свързани със секторите водоснабдяване, енергетика, транспорт и далекосъобщения, или които, макар да попадат в тези сектори, са пряко изложени на конкуренцията на пазарите, достъпът до които не е ограничен“.
(
31
)	Дела C-462/03 и C-463/03, Recueil, стр. I-5397, по които Съдът решава да се произнесе без представяне на заключение от генерален адвокат.
(
32
)	Съдът приема великодушна позиция относно понятието „нужди от общкествен интерес“. Той не ограничава това понятие до институционалното функциониране на държавата или до идеята за обществен ред (Решение по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др., точка 24 и Решение от 16 октомври 2003 г. по дело Комисия/Испания, C-283/00, Recueil, стр. I-11697, точка 85), като го разпростира върху организирането на панаири, изложби и други подобни дейности (Решение от по дело Agorà и Excelsior, C-223/99 и C-260/99, Recueil, стр. I-3605, точки 33 и 34), върху закупуването, продажбата и наемането на недвижими имоти, както и върху предоставянето на услуги по управление на недвижимо имущество за дадена община (Решение от 22 май 2003 г. по дело Korhonen и др., C-18/01, Recueil, стр. I-5321, точки 41 и 45) или върху строителството на жилища, предназначени за продажба или отдаване под наем на семейства с ограничени възможности (Решение по дело Комисия/Франция, посочено по-горе, точка 47).
(
33
)	Решение от 27 февруари 2003 г. по дело Adolf Truley (C-373/00, Recueil, стр. I-1931, точка 66) и Решение по дело Korkonen и др., точки 48 и 59.
(
34
)	Решение по дело Korkonen и др., точка 59.
(
35
)	Решение по дело BFI Holding, посочено по-горе, точка 40.
(
36
)	Решение по дело BFI Holding, точка 49, Решение по дело Agorà и Excelsior, точка 38 in fine и Решение по дело Adolf Truley, точка 60.
(
37
)	Решение по дело BFI Holding, точка 43 и Решение по дело Adolf Truley, точка 61. Съгласно точка 44 от Решение по дело BFI Holding изглежда трудно да си представим дейности, които не биха могли да бъдат упражнявани от частни предприятия, и поради това липсата на конкуренция изпразва от съдържание понятието за публичноправен орган, посочено в директивите.
(
38
)	Решение по дело BFI Holding, точка 47 in fine.
(
39
)	Решение по дело BFI Holding, посочено по-горе, загатва, че липсата на промишлен или търговски характер спомага за изграждане на понятието за нужди от обществен интерес (точка 32).
(
40
)	Решение от 17 декември 1998 г. по дело Комисия/Ирландия (C-353/96, Recueil, стр. I-8565, точка 36), Решение по дело BFI Holding, точка 62, Решение по дело Комисия/Франция, точка 43, Решение от 15 май 2003 г. по дело Комисия/Испания (C-214/00, Recueil, стр. I-4667, точка 53) и Решение от 16 октомври 2003 г. по дело Комисия/Испания, точка 73.
(
41
)	В това решение се защитава отчитането на дейностите, упражнявани от дадено образувание, за да се провери дали то е създадено за задоволяване на нужди от обществен интерес без промишлен или търговски характер (точка 56).
(
42
)	Вж. в същия смисъл посочените по-горе Решение по дело BFI Holding (точки 55 и 56), Решение по дело Adolf Truley (точка 56) и Решение по дело Korhonen и др. (точка 58).
(
43
)	Всъщност генералният адвокат Jacobs се стреми да пренесе в областта на обществените поръчки понятия, възникнали в сферата на несъвместимите с общия пазар държавни помощи, които обосновават Директива 2006/111/ЕО на Комисията от 16 ноември 2006 година относно прозрачността на финансовите отношения между държавите-членки и публичните предприятия, както и относно финансовата прозрачност в рамките на някои предприятия (ОВ L 318, стр. 17; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 5, стр. 66), както обуславят предхождащата я директива със същото заглавие (Директива 80/723/ЕИО на Комисията от 25 юни 1980 година (ОВ L 195, стр. 35).
(
44
)	В посоченото заключение (точка 60) генералният адвокат Jacobs подчертава тази сложност, която Комисията също изтъква в своето съобщение „Обществените поръчки в Европейския съюз“, COM(98) 143 окончателен от 11 март 1998 г., стр. 3 и в „Зелена книга относно обществените поръчки в Европейския съюз: размисли за бъдещето“, COM(96) 583 окончателен от 27 ноември 1996 г., стр. 5, точка 2.10 и стр. 8, точка 3.6.