DOCUMENT DE TRAVAIL
ORDONNANCE DU TRIBUNAL (huitième chambre)
8 mai 2019 (*)
« Marque de l’Union européenne – Demande de marque de l’Union européenne figurative getsmarter – Marque constituée d’un slogan publicitaire – Motif absolu de refus – Absence de caractère distinctif – Article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Absence de caractère distinctif acquis par l’usage – Article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001 – Recours manifestement dépourvu de tout fondement en droit »
Dans l’affaire T‑473/18,
Getsmarter Online Ltd, établie à Londres (Royaume-Uni), représentée par M. I. Silcock, barrister,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par MM. G. Schneider, A. Folliard-Monguiral et H. O’Neill, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 10 mai 2018 (affaire R 2632/2017‑1), concernant une demande d’enregistrement du signe figuratif getsmarter comme marque de l’Union européenne,
LE TRIBUNAL (huitième chambre),
composé de MM. A. M. Collins, président, R. Barents (rapporteur) et J. Passer, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 27 juillet 2018,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 16 novembre 2018,
rend la présente
Ordonnance
Antécédents du litige
1        Le 7 avril 2017, la requérante, Getsmarter Online Ltd, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant :
3        Les produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9, 41 et 42 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante :
–        classe 9 : « Logiciels ; programmes d’ordinateurs ; publications téléchargeables ; applications électroniques » ;
–        classe 41 : « Divertissement ; activités sportives et culturelles ; conception de contenu ; organisation et conduite de colloques, compétitions, événements, conférences, expositions, performances, séminaires, spectacles, symposiums, ateliers et expéditions ; enseignement par correspondance ; mise à disposition d’installations récréatives et d’extérieur ; fourniture d’accès à des centres médiatiques et bibliothèques de prêts par le biais de l’internet ; production de films ; services de reportage ; services de photographie ; démonstrations pratiques ; production d’émissions de radio et de télévision ; services d’édition, y compris impression, édition électronique et en ligne ; écriture de textes pour scénarios ; mise à disposition de contenus multimédias ou d’informations électroniques sur des réseaux de communication en ce qui concerne les compétences en matière d’éducation, de carrière et de milieu de travail ; services d’information, de conseil et de conseillers en rapport avec les services précités » ;
–        classe 42 : « Conception, développement, installation, maintenance et location de logiciels ; logiciel-service [SaaS] ; développement de réseaux informatiques ; création de communautés virtuelles en ligne permettant à des utilisateurs enregistrés d’organiser des groupes et des événements, de participer à des discussions, et de faire du réseautage social, commercial et communautaire ; hébergement, création et maintenance d’applications logicielles et de sites Internet ; services d’imagerie numérique ; services d’information, de conseil et de conseillers en rapport avec les services précités ».
4        La requérante a revendiqué les couleurs suivantes : le rose, le noir et le blanc.
5        Par lettre du 24 avril 2017, l’examinateur a informé la requérante que la marque demandée n’était pas susceptible de faire l’objet d’un enregistrement, au motif qu’elle ne remplissait pas les conditions énoncées à l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001]. Il a indiqué, en particulier, que cette marque ne serait perçue que comme un message promotionnel élogieux.
6        Par lettre du 25 août 2017, la requérante a maintenu sa demande et a ajouté que, en tout état de cause, la marque demandée avait acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en avait été fait, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 3, du règlement 2017/1001).
7        Par décision du 13 octobre 2017, l’examinateur a rejeté la demande de marque, au motif, d’une part, que cette dernière se heurtait au motif de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement no 207/2009 (devenu article 7, paragraphe 2, du règlement 2017/1001), dès lors que le public pertinent percevrait l’expression « getsmarter » comme un message promotionnel laudatif. D’autre part, il a estimé que la marque demandée n’avait pas acquis de caractère distinctif en raison de l’usage qui en avait été fait, au sens de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement.
8        Le 13 décembre 2017, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 60 du règlement no 207/2009 (devenus articles 66 à 68 du règlement 2017/1001), contre la décision de l’examinateur.
9        Par décision du 10 mai 2018 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours a rejeté le recours. Elle a, en substance, considéré, au point 12 de la décision attaquée, que le consommateur de référence était le grand public, en
particulier les étudiants et d’autres parties privées souhaitant se consacrer à la formation continue ainsi que le public spécialisé composé des universités et des entreprises proposant des cours de formation. La chambre de recours a estimé, au point 14 de la décision attaquée, que le public pertinent verrait la marque demandée comme une description du fait que les produits et les services achetés aideraient l’acheteur à devenir plus intelligent, plus brillant, plus cultivé ou plus instruit et, au point 16 de ladite décision, que l’élément figuratif soulignait et illustrait le contexte académique, en sorte qu’il n’ajoutait aucun élément distinctif à la marque demandée. La chambre de recours en a conclu, au point 17 de la décision attaquée, que le caractère promotionnel concernait l’ensemble des produits et des services visés par la demande de marque.
10      S’agissant de la prétention selon laquelle la marque demandée aurait acquis un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, la chambre de recours a, au point 42 de la décision attaquée, après avoir énoncé les preuves soumises à son appréciation, considéré qu’une évaluation globale permettait de conclure que les éléments de preuve ne démontraient pas qu’une proportion significative du public pertinent identifierait le signe comme une marque en raison de l’usage qu’en avait fait la requérante.
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
12      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
13      Aux termes de l’article 126 du règlement de procédure du Tribunal, lorsqu’un recours est manifestement irrecevable ou manifestement dépourvu de tout fondement en droit, le Tribunal peut, sur proposition du juge rapporteur, à tout moment décider de statuer par voie d’ordonnance motivée, sans poursuivre la procédure.
14      En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les pièces du dossier et décide, en application de l’article 126 du règlement de procédure, de statuer sans poursuivre la procédure, et ce même si une partie, en l’occurrence la requérante, a demandé la tenue d’une audience [voir, en ce sens, ordonnances du 17 juin 2016, Hako/EUIPO (SCRUBMASTER), T‑629/15, non publiée, EU:T:2016:384, point 10 et jurisprudence citée, et du 11 décembre 2018, Hamburg Beer Company/EUIPO (Hamburg Beer Company), T‑6/18, non publiée, EU:T:2018:981, point 11].
15      À l’appui du recours, la requérante soulève deux moyens, le premier, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement no 207/2009, et, le second, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 7, paragraphe 1, sous b), et paragraphe 2, du règlement no 207/2009
16      Dans le cadre de son premier moyen, la requérante conteste, en substance, l’analyse de la chambre de recours selon laquelle la marque demandée n’est pas distinctive.
17      Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif. Selon l’article 7, paragraphe 2, dudit règlement, le paragraphe 1 de cet article est applicable, même si le motif de refus n’existe que dans une partie de l’Union européenne.
18      Le caractère distinctif d’une marque, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, signifie que cette marque permet d’identifier les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ces produits de ceux issus d’autres entreprises [voir arrêts du 20 octobre 2011, Freixenet/OHMI, C‑344/10 P et C‑345/10 P, EU:C:2011:680, point 42 et jurisprudence citée, et du 25 septembre 2015, August Storck/OHMI (2good), T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 12 et jurisprudence citée].
19      À cet égard, il convient de rappeler que les signes dépourvus de caractère distinctif visés par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 sont réputés incapables d’exercer la fonction essentielle de la marque, à savoir celle d’identifier l’origine du produit ou du service, afin de permettre ainsi au consommateur qui acquiert le produit ou le service que la marque désigne de faire, lors d’une acquisition ultérieure, le même choix si l’expérience s’avère positive ou de faire un autre choix si elle s’avère négative. Tel est le cas, notamment, des signes qui sont communément utilisés pour la commercialisation des produits ou des services concernés (voir arrêt du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 13 et jurisprudence citée).
20      Le caractère distinctif d’une marque doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et, d’autre part, par rapport à la perception qu’en a le public pertinent (voir arrêt du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 14 et jurisprudence citée).
21      S’agissant de marques composées de signes ou d’indications qui sont par ailleurs utilisés en tant que slogans publicitaires, indications de qualité ou expressions incitant à acheter les produits ou les services visés par ces marques, leur enregistrement n’est pas exclu en raison d’une telle utilisation (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, point 41 ; du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 35, et du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 15).
22      Quant à l’appréciation du caractère distinctif de telles marques, il ressort d’une jurisprudence constante qu’il n’y a pas lieu d’appliquer à celles-ci des critères plus stricts que ceux applicables à d’autres signes (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 32 et 44 ; du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 36, et du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 16).
23      Il a été ainsi jugé qu’il ne saurait être exigé qu’un slogan publicitaire présente un « caractère de fantaisie », voire un « champ de tension conceptuelle, qui aurait pour conséquence un effet de surprise et dont on pourrait de ce fait se rappeler » pour qu’un tel slogan soit revêtu du caractère minimal distinctif requis par l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 (arrêts du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk, C‑64/02 P, EU:C:2004:645, points 32 et 44 ; du 21 janvier 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, point 39, et du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 17).
24      Il s’ensuit qu’une marque constituée d’un slogan publicitaire doit être considérée comme dépourvue de caractère distinctif si elle n’est susceptible d’être perçue par le public pertinent que comme une simple formule promotionnelle. En revanche, une telle marque doit se voir reconnaître un caractère distinctif si, au-delà de sa fonction promotionnelle, elle peut être perçue d’emblée par le public pertinent comme une indication de l’origine commerciale des produits et des services visés [ordonnance du 12 juin 2014, Delphi Technologies/OHMI, C‑448/13 P, non publiée, EU:C:2014:1746, point 37 ; arrêts du 11 décembre 2012, Fomanu/OHMI (Qualität hat Zukunft), T‑22/12, non publié, EU:T:2012:663, point 22 ; du 6 juin 2013, Interroll/OHMI (Inspired by efficiency), T‑126/12, non publié, EU:T:2013:303, point 24, et du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 18].
25      En premier lieu, il convient de constater que, eu égard aux produits et aux services en cause,
c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré, au point 12 de la décision attaquée, que le consommateur pertinent était composé, d’une part, du grand public, en particulier des étudiants et d’autres parties souhaitant se consacrer à la formation continue, et, d’autre part, du public spécialisé, composé des universités et des entreprises proposant des cours de formation.
26      Force est de constater que la requérante procède à une lecture erronée de la décision attaquée lorsqu’elle prétend que la chambre de recours aurait tenu compte de sa critique dirigée contre la décision de l’examinateur, en sorte qu’elle aurait considéré que le public pertinent serait un public professionnel qui ferait preuve d’un degré d’attention élevé.
27      Au contraire, il ressort clairement de la décision attaquée que la chambre de recours a repris les mêmes constatations que celles qui avaient été effectuées par l’examinateur selon lesquelles le public pertinent était le grand public ainsi que le public spécialisé, ce qui ressort très clairement de la rédaction du point 12 de la décision attaquée, à savoir « d’une part, le grand public […] » et « d’autre part, le public spécialisé […] ». C’est donc au regard dudit grand public, comprenant, en particulier, mais pas uniquement, les étudiants et ceux qui souhaitent se consacrer à la formation continue, que la chambre de recours a, à juste titre, considéré qu’il fallait tenir compte de la perception de la marque qu’a le consommateur moyen, qui est normalement informé et raisonnablement attentif et non pas, ainsi que le prétend la requérante, un consommateur ayant une attention particulière lors de l’achat.
28      Par ailleurs, à supposer même que le public pertinent soit spécialisé, il importe de rappeler que ce fait ne saurait avoir une influence déterminante sur les critères juridiques utilisés pour l’appréciation du caractère distinctif d’un signe. S’il est certes vrai que le degré d’attention du public pertinent spécialisé est, par définition, plus élevé que celui du consommateur moyen, il ne s’ensuit pas nécessairement qu’un caractère distinctif plus faible du signe est suffisant lorsque le public pertinent est spécialisé (arrêt du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 48).
29      En effet, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour, afin d’apprécier si une marque est ou non dépourvue de caractère distinctif, il convient de prendre en considération l’impression d’ensemble qu’elle produit (voir arrêt du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 49 et jurisprudence citée).
30      Or, ce principe pourrait être remis en cause si le seuil de distinctivité d’un signe verbal dépendait, d’une manière générale, du degré de spécialisation du public pertinent (arrêt du 12 juillet 2012, Smart Technologies/OHMI, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, point 50).
31      En outre, en application de l’article 7, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, le public pertinent par rapport auquel il convient d’apprécier le motif absolu de refus est, ainsi qu’il ressort du point 13 de la décision attaquée, un public anglophone, le signe verbal en cause étant composé de deux mots provenant de la langue anglaise, ce qui n’est au demeurant pas contesté par la requérante [voir, en ce sens, arrêts du 27 février 2002, Ellos/OHMI (ELLOS), T‑219/00, EU:T:2002:44, point 31 ; du 15 octobre 2003, Nordmilch/OHMI (OLDENBURGER), T‑295/01, EU:T:2003:267, point 35, et du 25 septembre 2015, 2good, T‑366/14, non publié, EU:T:2015:697, point 21].
32      En deuxième lieu, la chambre de recours a considéré, aux points 14 et 15 de la décision attaquée, que la marque demandée n’était pas apte à distinguer les produits et les services visés par cette dernière d’après leur origine commerciale, mais que le public pertinent verrait plutôt ladite marque comme une description du fait que les produits et les services achetés aideraient à devenir plus intelligent, plus brillant, plus cultivé et plus instruit et que le fait d’accoler les termes en cause sans modification graphique ou sémantique ne présentait aucune caractéristique additionnelle susceptible de rendre le signe en cause comme étant apte à distinguer les produits et services de la requérante de ceux d’autres entreprises. Enfin, la chambre de recours a relevé, au point 16 de la décision attaquée, que l’élément figuratif soulignait et illustrait le contexte académique, n’ajoutant ainsi aucun élément distinctif à la marque demandée.
33      Cette constatation de la chambre de recours doit être entérinée.
34      En effet, la marque demandée est composée de la jonction du mot « get » qui est, ainsi qu’il ressort de la lettre de l’examinateur du 24 avril 2017, synonyme de « réussir à atteindre, à réaliser ou à éprouver ; obtenir », et du mot « smarter », qui est la forme comparative de l’adjectif « smart », qui signifie « intelligent, brillant, vif d’esprit ». Même si ces deux mots ne comportent pas d’espace entre eux, l’utilisation de la couleur noire pour le mot « get » et de la couleur rose pour le mot « smarter » permet de distinguer facilement et immédiatement les deux éléments distincts que sont « get » et « smarter ».
35      Or, le fait d’accoler les mots « get » et « smarter » respecte parfaitement les règles de la grammaire anglaise et le mot ainsi obtenu signifie directement, sans aucun effort d’interprétation, notamment, « devenir plus intelligent » ou « réussir à devenir plus brillant ».
36      Contrairement à ce que prétend la requérante, les caractères typographiques de la marque demandée ne sont pas particuliers, mais au contraire extrêmement simples et banals. De même, les couleurs revendiquées, à savoir le rose, le noir et le blanc, ne permettent nullement de créer une impression différente de celle constituée de la simple réunion des deux éléments verbaux, et
ce d’autant plus que, ainsi qu’il a été constaté au point 34 ci-dessus, l’utilisation de couleurs différentes pour les deux mots concernés permet, nonobstant leur liaison, de les distinguer encore plus aisément.
37      S’agissant de l’élément figuratif, il ne fait effectivement, ainsi que l’a constaté, en substance, la chambre de recours au point 16 de la décision attaquée, que renforcer le message promotionnel que comporte l’élément verbal, en ce sens que la marque demandée constitue un slogan promotionnel selon lequel les produits ou services en cause rendront l’utilisateur plus intelligent, ce slogan découlant de l’élément verbal, lui-même renforcé par la représentation de la toque universitaire. Ce message est promotionnel en ce sens qu’il permet immédiatement, clairement et sans aucun effort d’envisager pour l’utilisateur des produits et des services visés par la marque demandée une progression quant à son développement intellectuel.
38      Il s’ensuit que la marque demandée ne possède pas d’originalité ou de prégnance, ne nécessite pas un minimum d’effort d’interprétation, ni ne déclenche de processus cognitif auprès du public pertinent, mais se réduit à un simple slogan promotionnel ordinaire selon lequel les produits et les services visés par la marque demandée rendent plus intelligents.
39      En troisième lieu, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours ne s’est pas contentée de prendre en considération le seul élément verbal de la marque demandée, puisqu’il ressort très précisément du point 16 de la décision attaquée que la chambre de recours a examiné l’influence de l’élément figuratif sur l’impression d’ensemble et a conclu à juste titre que cet élément ne faisait que renforcer le message promotionnel contenu dans l’élément verbal.
40      S’il est exact, ainsi que le souligne la requérante, que la chambre de recours n’a pas fait directement référence aux couleurs utilisées, il suffit de relever que, en entérinant la décision de l’examinateur qui renvoie spécifiquement à l’utilisation de la couleur rose, la chambre de recours a repris l’analyse, contenue dans la lettre du 24 avril 2017, selon laquelle l’ensemble des éléments pris en considération, dont l’utilisation des couleurs, et particulièrement de la couleur rose, ne permettait pas de considérer la marque demandée comme étant pourvue d’un caractère distinctif.
41      La requérante se livre
donc à une lecture manifestement erronée de la décision attaquée lorsqu’elle prétend que la chambre de recours s’est focalisée sur l’élément verbal, au lieu de prendre en considération l’impression d’ensemble de la marque complexe. En effet, une simple lecture des points 14 à 16 de la décision attaquée met en exergue le fait que, au contraire, la chambre de recours a pris en considération l’ensemble des éléments composant la marque demandée aux fins de l’analyse du caractère distinctif de cette dernière.
42      En quatrième lieu, la requérante prétend que, conformément à l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), les preuves de l’usage actuel de la marque demandée auraient dû être prises en considération, non pas seulement aux fins de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, mais également dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, sous b), dudit règlement.
43      Une telle lecture dudit arrêt est manifestement erronée.
44      En effet, au point 59 de l’arrêt du 21 janvier 2010, Audi/OHMI (C‑398/08 P, EU:C:2010:29), la Cour a rappelé que le slogan, dont l’enregistrement était demandé pour un grand nombre de produits et de services,
était d’ores et déjà renommé et depuis de nombreuses années utilisé par la requérante
en ce qui concerne les automobiles, en sorte que, ainsi qu’il ressort d’une lecture combinée des points 53, 54 et 59 dudit arrêt, cette renommée acquise dans le secteur des automobiles devait être prise en considération en ce qui concerne la perception du même slogan pour les autres produits et services au regard desquels l’enregistrement avait été refusé.
45      Force est de constater qu’il s’agissait donc d’une situation spécifique, laquelle ne se retrouve nullement dans la présente affaire, dans la mesure où la marque demandée a été considérée par la chambre de recours comme étant dépourvue de caractère distinctif ab initio au regard de l’ensemble des produits et des services en cause, sans aucune constatation de renommée en ce qui concerne d’autres produits ou services.
46      Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la requérante, l’usage de la marque demandée ne saurait avoir d’implication dans le cadre de l’article 7, paragraphe 1, du règlement no 207/2009, qui concerne uniquement l’aptitude intrinsèque ab initio d’une marque à être enregistrée. Ce n’est que lorsque l’article 7, paragraphe 3, dudit règlement est invoqué et que des éléments matériels sont soumis à l’appréciation de la chambre de recours que l’usage en tant que tel peut permettre l’enregistrement d’une marque dépourvue ab initio de tout caractère distinctif [voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2016, Globo Comunicação e Participações/EUIPO (Marque sonore), T‑408/15, EU:T:2016:468, point 61].
47      Il résulte de ce qui précède que le premier moyen doit être rejeté.
Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009
48      La requérante fait, en substance, grief à la chambre de recours d’avoir refusé de considérer que la marque demandée avait acquis un caractère distinctif, au sens de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, alors même qu’elle avait fourni des éléments de preuve suffisants.
49      À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, sous b) et c), dudit règlement ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.
50      Ainsi, selon une jurisprudence constante, l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009 doit être interprété en ce sens que le caractère distinctif d’une marque doit avoir été acquis par un usage antérieur à la date du dépôt de la demande. Par conséquent, est dépourvue de pertinence la circonstance qu’une marque a acquis un caractère distinctif par un usage postérieur à la date du dépôt de la demande de marque et antérieur au moment où l’EUIPO, à savoir l’examinateur ou, le cas échéant, la chambre de recours, statue sur la question de savoir si des motifs absolus de refus s’opposent à l’enregistrement de cette marque. Il s’ensuit que tout élément de preuve se rapportant à l’usage postérieur à la date de dépôt ne saurait être pris en considération par l’EUIPO [voir arrêt du 21 novembre 2012, Getty Images/OHMI (PHOTOS.COM), T‑338/11, non publié, EU:T:2012:614, point 45 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 11 juin 2009, Imagination Technologies/OHMI, C‑542/07 P, EU:C:2009:362, point 49].
51      Par ailleurs, il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou les services visés comme provenant d’une entreprise déterminée [arrêts du 29 avril 2004, Eurocermex/OHMI (Forme d’une bouteille de bière), T‑399/02, EU:T:2004:120, point 42 ; du 15 décembre 2005, BIC/OHMI (Forme d’un briquet à pierre), T‑262/04, EU:T:2005:463, point 61, et du 17 mai 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon « Ygeia »/OHMI (υγεία), T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 42]. Toutefois, s’agissant des circonstances dans lesquelles une telle condition peut être regardée comme remplie, elles ne sauraient être établies seulement sur la base de données générales et abstraites (arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, point 52, et du 17 mai 2011, υγεία, T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 45).
52      La Cour a précisé que, pour déterminer si une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait, l’autorité compétente doit apprécier globalement les éléments qui peuvent démontrer que la marque est devenue apte à identifier le produit concerné comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 et C‑109/97, EU:C:1999:230, point 49 ; du 15 décembre 2005, Forme d’un briquet à pierre, T‑262/04, EU:T:2005:463, point 63, et du 17 mai 2011, υγεία, T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 43).
53      À cet égard, il convient de prendre en considération, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque, les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles ainsi que les sondages d’opinions (voir arrêt du 15 décembre 2005, Forme d’un briquet à pierre, T‑262/04, EU:T:2005:463, point 64 et jurisprudence citée ; arrêt du 17 mai 2011, υγεία, T‑7/10, non publié, EU:T:2011:221, point 44).
54      Par ailleurs, pour faire accepter l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, le caractère distinctif acquis par l’usage d’une marque doit être démontré dans la partie de l’Union européenne où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, sous b) à d), dudit règlement [voir, en ce sens, arrêt du 19 novembre 2008, Rautaruukki/OHMI (RAUTARUUKKI), T‑269/06, non publié, EU:T:2008:512, point 45 et jurisprudence citée], à savoir, en l’occurrence, dans les États membres de l’Union dans lesquels l’anglais est une langue officielle (Irlande, Malte et Royaume-Uni) ou au moins une langue largement comprise (Pays-Bas, Danemark, Suède et Finlande)
(voir, en ce sens, arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 76 et jurisprudence citée).
55      Enfin, s’il n’est pas nécessaire, aux fins de l’enregistrement, sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, d’une marque dépourvue ab initio de caractère distinctif dans l’ensemble des États membres de l’Union, que la preuve soit apportée, pour chaque État membre pris individuellement, de l’acquisition par cette marque d’un caractère distinctif par l’usage, les preuves apportées doivent permettre de démontrer une telle acquisition dans l’ensemble des États membres de l’Union (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, point 83).
56      En effet, il est possible que, pour certains produits ou services, les opérateurs économiques aient regroupé plusieurs États membres au sein du même réseau de distribution et aient traité ces États membres, en particulier du point de vue de leurs stratégies marketing, comme s’ils constituaient un seul et même marché national. Dans cette hypothèse, les éléments de preuve de l’usage d’un signe sur un tel marché transfrontalier sont susceptibles de présenter une pertinence pour tous les États membres concernés. Il en ira de même lorsque, en raison de la proximité géographique, culturelle ou linguistique entre deux États membres, le public pertinent du premier possède une connaissance suffisante des produits ou des services présents sur le marché national du second (arrêt du 25 juillet 2018, Société des produits Nestlé e.a./Mondelez UK Holdings & Services, C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P, EU:C:2018:596, points 81 et 82).
57      Ainsi qu’il ressort du point 36 de la décision attaquée, les preuves dont la requérante s’est prévalue sont les suivantes :
« un témoignage de Mme Melindi Britz, directrice générale de la demanderesse (Getsmarter Online Ltd), accompagné des pièces/annexes contenant les éléments suivants :
–        une copie du site Internet de la demanderesse faisant la promotion de la fourniture de cours de courte durée proposés dans l’Union sous la marque en cause (pièce 1) ;
–        la demanderesse – conjointement avec une société apparentée au Royaume-Uni utilisant la marque en cause – collabore actuellement avec plusieurs universités prestigieuses et renommées de l’Union européenne (pièce 2) ;
–        les cours fournis par la demanderesse et ses sociétés apparentées qui utilisent la marque en cause couvrent un large éventail de sujets éducatifs (pièce 3) ;
–        un exemple de brochure pour le cours de courte durée en ligne proposé par la demanderesse et portant sur le marketing numérique (pièce 4) ;
–        un prospectus pour le cours en ligne proposé par la demanderesse “Business, International Relations and the Political Economy” (Commerce, relations internationales et économie politique) publié sur le site Internet de la London School of Economics and Political Science (pièce 5) ;
–        une capture d’écran d’une publicité Facebook postée par la demanderesse (pièce 6) ;
–        des déclarations de TVA présentées par la demanderesse à l’administration fiscale du Royaume-Uni et couvrant l’exercice 2016 (pièce 7) ;
–        la valeur totale des produits et services fournis par la demanderesse sous la marque en cause dans divers États membres de l’Union européenne entre le 1er octobre
2016 et le 31 décembre
2016 (pièce 8) ;
–        la valeur totale des produits et services fournis par la demanderesse sous la marque en cause dans divers États membres de l’Union européenne entre le 1er avril 2016 et le 30 juin 2016 (pièce 9) ;
–        des déclarations de TVA et des droits de douane du Royaume-Uni effectuées par la demanderesse pour la période allant du 1er janvier 2017 au 31 mars 2017 (pièce 10) ;
–        des factures émises par la demanderesse au cours des deux
dernières années à des consommateurs/étudiants ayant eu recours aux produits et services fournis par la demanderesse (pièce 11). »
58      À titre liminaire, il convient de relever que la requérante ne conteste pas que la preuve du caractère distinctif de la marque demandée en raison de l’usage qui en avait été fait devait être apportée au regard de la population anglophone de l’Union, c’est-à-dire non seulement dans les pays dans lesquels l’anglais est une langue officielle, mais également dans ceux où, à tout le moins, l’anglais est largement compris, soit le Danemark, la Finlande, la Suède et les Pays-Bas [voir, en ce sens, arrêt du 26 novembre 2008, New Look/OHMI (NEW LOOK), T‑435/07, non publié, EU:T:2008:534, point 23].
59      Par ailleurs, contrairement à ce que considère la requérante, les éléments de preuve ne sont pas seulement destinés à établir que la marque demandée sera comprise par le consommateur comme une marque et non pas comme un slogan promotionnel, mais visent à démontrer que la marque demandée, qui a été considérée comme étant dépourvue de tout caractère distinctif, pourrait néanmoins bénéficier d’un enregistrement, dès lors qu’il serait démontré que ladite marque a acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en a été fait avant la date de la demande d’enregistrement.
60      À cet égard, il convient d’ores et déjà de constater que, s’agissant des États membres concernés, la requérante n’a, au regard de la jurisprudence rappelée au point 53 ci-dessus, versé au dossier aucun document contenant des informations concernant la part de marché détenue par la marque demandée, l’intensité et l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir ainsi que la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque demandée et n’a transmis aucune déclaration de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles [voir, en ce sens, arrêt du 21 avril 2015, Louis Vuitton Malletier/OHMI – Nanu-Nana (Représentation d’un motif à damier gris), T‑360/12, non publié, EU:T:2015:214, point 104].
61      S’agissant des autres éléments, s’ils montrent une certaine utilisation de la marque demandée, en revanche, aucun des documents n’informe le Tribunal quant à l’acquisition du caractère distinctif de ladite marque, laquelle ne saurait être démontrée par des éléments aussi parcellaires que ceux fournis par la requérante.
62      S’agissant, en premier lieu, de l’attestation de Mme Britz, en date du 25 août 2017, il y a lieu de constater que cette salariée indique ne travailler pour la requérante que depuis le mois de septembre 2016, soit six mois
avant la date de dépôt de la demande de marque et ne fait état d’aucun élément qui serait antérieur au 1er janvier 2016.
63      Par ailleurs, cette attestation ne comporte aucune information pertinente permettant de tirer des conclusions précises, circonstanciées et incontestables quant au caractère distinctif acquis par l’usage de la marque demandée au sein du public pertinent. Elle ne fait
que mentionner, notamment, les conditions dans lesquelles la marque demandée est utilisée, les universités avec lesquelles la requérante collabore ou le nombre d’étudiants enregistrés dans ses cours.
64      À cet égard, les indications contenues dans cette attestation sont manifestement insuffisantes pour rapporter la preuve que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage qui en a été fait. Ainsi qu’il ressort de ladite attestation, seules 1 162 personnes ont été enregistrées dans des cours de la requérante dans l’Union entre le 1er février et le 28 juillet 2016. Par ailleurs, seules quatre universités collaborant avec la requérante sont mentionnées, toutes étant situées au Royaume-Uni.
65      S’agissant, en second lieu, des autres éléments soumis à l’appréciation de la chambre de recours, ils sont également manifestement insuffisants pour rapporter la preuve que la marque demandée a acquis un caractère distinctif en raison de l’usage qui en a été fait.
66      Ainsi, les pages Internet, issues du propre site Internet de la requérante, ou les brochures qui mentionnent le nom de la requérante ne permettent nullement de déterminer la proportion dans laquelle la marque demandée est connue du grand public, y compris si l’on se cantonne aux étudiants et aux autres parties privées souhaitant se consacrer à la formation continue.
67      De même, le montant des ventes au Royaume-Uni pas plus que le montant des ventes au Danemark, aux Pays-Bas et en Suède ainsi que le montant de TVA acquitté ne permettent de déterminer si la marque demandée a acquis un caractère distinctif, preuve qui est totalement différente de celle qui doit être rapportée par le titulaire d’une marque qui est pourvue d’un caractère distinctif intrinsèque et dont un tiers conteste l’usage sérieux.
68      En l’occurrence, la connaissance de la marque demandée sur le marché doit répondre à des conditions strictes, telles que définies par la Cour dans sa jurisprudence, conditions qui font manifestement défaut en l’espèce, en sorte que c’est sans commettre d’erreur d’appréciation que la chambre de recours a considéré que la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage de ladite marque n’avait pas été rapportée.
69      Il s’ensuit que le second moyen doit être rejeté.
70      Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté comme étant manifestement dépourvu de tout fondement en droit.
Sur les dépens
71      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (huitième chambre)
ordonne :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Getsmarter Online Ltd est condamnée aux dépens.
Fait à Luxembourg, le 8 mai 2019.
Le greffier
Le président
E. Coulon
A. M. Collins
*      Langue de procédure : l’anglais.