62009TJ0427_SV
Parter
Domskäl
Domslut
Parter
I mål T‑427/09,
centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG,
Blaubeuren (Tyskland), företrätt av advokaten O. Löffel,
sökande,
mot
Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån),
företrädd av G. Schneider och R. Manea, båda i egenskap av ombud,
svarande,
varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Centrotherm Systemtechnik GmbH, Brilon (Tyskland), företrätt av advokaterna J. Albrecht och U. Vormbrock,
angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 25 augusti 2009 (ärende R 6/2008-4), om ett upphävandeförfarande mellan centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG och Centrotherm Systemtechnik GmbH,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
sammansatt av ordföranden E. Moavero Milanesi samt domarna N. Wahl (referent) och S. Soldevila Fragoso,
justitiesekreterare: handläggaren T. Weiler,
med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 oktober 2009,
med beaktande av harmoniseringsbyråns och intervenientens svarsinlagor som inkom till tribunalens kansli den 26 januari 2010,
med beaktande av parternas begäran om att förhandling ska hållas,
med beaktande av beslutet av den 30 mars 2011 att förena målen T‑427/09 och T‑434/09 med avseende på det muntliga förfarandet,
efter förhandlingen den 5 maj 2011,
följande
Dom
Domskäl
Bakgrund till tvisten
1. Intervenienten, Centrotherm Systemtechnik GmbH, ingav den 7 september 1999 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)).
2. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet CENTROTHERM.
3. De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 11, 17, 19 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivningar:
– klass 11: ”Uppvärmningsavgasledningar, rökkanaler för skorstenar, rör för värmepannor; konsoler för gasbrännare; mekaniska delar till uppvärmnings-, luftkonditionerings-, ångalstrings-, tork- och ventilationsanläggningar; luftfilteranordningar och tillhörande delar; mekaniska delar till gasanläggningar; kranar för ledningar; skjutventil för skorstenar”
– klass 17: ”Rörförbindningsstycken, rörmuffar, förstärkningsmaterial för rör, slangar, samtliga nämnda varor ej av metall; tätningar, tätningsmedel; tätnings-, packnings- och isoleringsmaterial; delvis bearbetade plaster (halvfabrikat); varor av plast, ingående i klass 17”
– klass 19: ”Byggnadsmaterial; rör, rörledningar, speciellt för byggnadsändamål; vattenledningar, förgreningsrör; armeringar för byggnadsändamål; mur- och väggbeklädnadsdelar, byggnadsplattor, plattor; förlängningsstycken för skorstenar, skorstensrör, skorstenshattar, skorstenshuvar, skorstensmantlar, samtliga nämnda varor ej av metall”
– klass 42: ”Byggnadsrådgivning, konstruktionsplanering, ingenjörstjänster, teknisk projektplanering; ingenjörsarbete (expertis)”.
4. Den 19 januari 2001 registrerades varumärket CENTROTHERM som gemenskapsvarumärke med avseende på de varor och tjänster som avses i punkt 3 ovan.
5. Den 7 februari 2007 ingav sökanden, centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG, en ansökan till harmoniseringsbyrån om upphävande av varumärket CENTROTHERM med avseende på samtliga varor och tjänster som omfattas därav i enlighet med artiklarna 15 och 50.1 a i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 15 och 51.1 a i förordning nr 207/2009).
6. Intervenienten delgavs ansökan om upphävande den 15 februari 2007. Intervenienten uppmanades att inom tre månader inkomma med eventuellt yttrande och bevis på att det omtvistade varumärket verkligen har använts.
7. Intervenienten bestred ansökan om upphävande i sitt yttrande av den 11 maj 2007, och inkom med följande bevis på att dess varumärke verkligen har använts:
– fjorton digitala fotografier,
– fyra fakturor, och
– en förklaring med rubriken ”eidesstattliche Versicherung” (en förklaring på heder och samvete), av herr W., i egenskap av intervenientens verkställande direktör.
8. Intervenienten angav att den förfogade över flera andra kopior på fakturor som intervenienten till att börja med underlät att komma in med, av sekretesskäl. Intervenienten bekräftade att den kunde komma in med ytterligare handlingar och hemställde följaktligen att harmoniseringsbyråns annulleringsenhet skulle vidta en processuell åtgärd för det fall den ansåg att ytterligare bevisning och enskilda handlingar skulle läggas till handlingarna i ärendet.
9. Den 30 oktober 2007 upphävde annulleringsenheten varumärket CENTROTHERM. Annulleringsenheten konstaterade att den bevisning som intervenienten kommit in med inte styrker att varumärket verkligen har använts.
10. Intervenienten överklagade detta beslut den 14 december 2007. Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd biföll delvis överklagandet genom beslut av den 25 augusti 2009 (nedan kallat det angripna beslutet).
11. Överklagandenämnden upphävde annulleringsenhetens beslut och avslog ansökan om upphävande för följande varor: ”Uppvärmningsavgasledningar, rökkanaler för skorstenar, rör för värmepannor; konsoler för gasbrännare; mekaniska delar till uppvärmninganläggningar; mekaniska delar till gasanläggningar; kranar för ledningar; skjutventil för skorstenar” i klass 11, ”[r]örförbindningsstycken, rörmuffar, förstärkningsmaterial för rör, slangar, samtliga nämnda varor ej av metall” i klass 17, och ”rör, rörledningar, speciellt för byggnadsändamål; förgreningsrör; skorstensrör” i klass 19. Överklagandenämnden avslog överklagandet i övrigt.
12. Överklagandenämnden fastställde närmare bestämt att det hade lagts fram bevis på att varumärket CENTROTHERM verkligen hade använts under de fem åren som föregick inlämnandet av ansökan om upphävande, vilket skedde den 7 februari 2007 (nedan kallad den relevanta perioden) för de varor som nämns i punkt 11 ovan. Överklagandenämnden ansåg nämligen att de fotografier som intervenienten kommit in med visar vilken typ av användning varumärket blivit föremål för, och att de fakturor som lagts fram vittnar om att de ovannämnda varorna hade saluförts under det omtvistade varumärket.
Parternas yrkanden
13. Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet i den mån som ansökan om upphävande av varumärket CENTROTHERM avslås, och
– förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna.
14. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Parternas argument
15. Sökanden har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen att överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning av bevisningen. Överklagandenämnden åsidosatte artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009 samt regel 40.5 och regel 22.2 och 22.3 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, s. 1), i dess ändrade lydelse, genom att bedöma att den bevisning som intervenienten lagt fram styrker att det omtvistade varumärket verkligen har använts.
16. Enligt sökanden åsidosatte överklagandenämnden de krav som uppställs i de relevanta bestämmelserna och i rättspraxis genom sin bedömning. Dessa krav avser att bevisningen ska utgöras av information om typ, plats, tid och betydelse av användning av ett varumärke. Sökanden har påstått att fotografierna inte är daterade, att det omtvistade varumärket inte nämns i fakturorna – men däremot intervenientens firma, att intervenientens verkställande direktörs förklaring på heder och samvete inte har något bevisvärde och att det vid en helhetsbedömning av dessa uppgifter inte kan fastställas att de varor som syns på fotografierna faktiskt släppts ut på marknaden under den relevanta perioden.
17. Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument och gjort gällande att även om uppgifterna i akten inte, sedda var för sig, utgör relevanta bevis på att varumärket verkligen har använts, visar de utan tvivel tillsammans att det omtvistade varumärket har använts på ett sådant sätt att det ska anses vara fråga om verkligt bruk.
18. Intervenienten har också bestritt sökandens argument. Intervenienten har medgett att de fotografier som lagts till handlingarna i målet visserligen togs efter den relevanta perioden, men anfört att det är orimligt att kräva att innehavaren av ett varumärke ska förebringa fotografier som återger varor som saluförts flera månader eller till och med flera år tidigare och som dessutom anger vilket datum de tagits under den relevanta perioden. Detta förutsätter nämligen att innehavaren av varumärket regelbundet och som en försiktighetsåtgärd tar fotografier av alla sina varor och arkiverar dem, för att kunna förebringa dem för det fall ett upphävandeförfarande inleds. Enligt intervenienten är ett sådant krav inte realistiskt.
19. Intervenienten har dessutom pekat på den aktuella marknadens särskilda karaktär. Intervenienten har härvid gjort gällande att de varor och tjänster som skyddas av dess varumärke inte saluförs till en slutkonsument, utan till byggföretag. Varorna saluförs inte huvudsakligen i detaljhandeln eller via Internet, utan marknadsförs och levereras direkt till företagskunder. Detta innebär att de varor som omfattas av varumärket CENTROTHERM i mindre grad är föremål för reklam i tidningar, tidskrifter, radio, på TV och Internet, än på fackmässor, i prospekt, marknadsföringsbrev och intervenientens fakturor. Varumärket används huvudsakligen på så sätt att det anbringas på varor och deras förpackningar, nämligen kartonger och lastpallar.
20. Enligt intervenienten är det inte praxis på den berörda marknaden att använda och göra reklam för ett stort antal fabriksmärken. Köparna av konsumtionsvaror har nämligen i allmänhet tillgång till ett stort antal varor av samma art som marknadsförs av ett stort antal leverantörer, och bör orientera sig efter varumärken. Köparna av de varor som är relevanta i förevarande mål köper däremot i allmänhet ett helt sortiment av varor, tillbehör, och tillhörande tjänster av en enda leverantör under långa perioder. Enligt intervenienten är detta anledningen till att firman eller näringskännetecknet i allmänhet räcker för att särskilja, på samma sätt som ett varumärke, ett sortiment av varor.
Tribunalens bedömning
21. Tribunalen kommer först att erinra om förfarandet och syftet med upphävandet, såsom sanktion, samt om principerna för bevisupptagning i ett upphävandeförfarande.
22. Det följer av artiklarna 15.1 första stycket och 51.1 a i förordning nr 207/2009 att, efter ansökan till harmoniseringsbyrån, ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett gemenskapsvarumärke förklaras upphävda, om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i Europeiska unionen för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte har använts.
23. I regel 40.5 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att harmoniseringsbyrån i samband med en ansökan om upphävande ska bestämma en period inom vilken innehavaren av gemenskapsvarumärket ska inkomma med bevis på att varumärket har använts. Om innehavaren av gemenskapsvarumärket inte inkommer med bevis inom den angivna tidsfristen ska gemenskapsvarumärket upphävas. Enligt regel 22.3 i förordning nr 2868/95, som är tillämplig på ansökningar om upphävande enligt regel 40.5 i samma förordning, ska bevis på användning av varumärket utgöras av information om plats, tid, omfattning och typ av användning av varumärket.
24. Ratio legis
för kravet enligt vilket ett varumärke verkligen ska ha använts för att det ska skyddas genom unionsrätten grundar sig på att harmoniseringsbyråns register inte ska likställas med en strategisk och statisk deponering som ger en inaktiv innehavare ett legalt monopol utan tidsbegränsning. I enlighet med skäl 10 i förordning nr 207/2009 ska registret tvärtom, på ett verklighetstroget sätt, återspegla de tecken som företagen faktiskt använder på marknaden för att särskilja sina varor och tjänster i det ekonomiska livet (se, för ett liknande resonemang och analogt, domstolens beslut av den 27 januari 2004 i mål C‑259/02, La Mer Technology, REG 2004, s. I 1159, punkterna 18–22).
25. Enligt rättspraxis är det fråga om verkligt bruk av ett varumärke när detta används i enlighet med dess grundläggande funktion, vilken är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor och tjänster för vilka det har registrerats, i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta gäller inte fiktiv användning som enbart har till syfte att bibehålla varumärkesrätten. Villkoret om verkligt bruk av varumärket förutsätter dessutom att varumärket, såsom det är skyddat inom det relevanta området, används offentligt och utåt (se förstainstansrättens dom av den 27 september 2007 i mål T‑418/03, La Mer Technology mot harmoniseringsbyrån – Laboratoires Goëmar (LA MER), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 54 och där angiven rättspraxis).
26. Begreppet verkligt bruk ska således anses vara motsatsen till en obetydlig och otillräcklig användning som inte kan leda till att varumärket ska anses ha använts på ett reellt och faktiskt sätt på en viss marknad. Kravet på att varumärket verkligen har använts syftar emellertid varken till att uppskatta hur framgångsrikt ett företag är eller att kontrollera dess ekonomiska strategi eller att uteslutande ge varumärkesskydd åt kommersiellt utnyttjande som sker i stor omfattning (förstainstansrättens dom av den 23 februari 2006 i mål T‑194/03, Il Ponte Finanziaria mot harmoniseringsbyrån – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), REG 2006, s. II‑445, punkt 32).
27. Vid prövningen i det enskilda fallet av huruvida det aktuella varumärket verkligen har använts, ska det närmare bestämt göras en helhetsbedömning av handlingarna i målet med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i fallet. En sådan bedömning ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden som kan styrka att märket faktiskt utnyttjats kommersiellt. Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den berörda ekonomiska sektorn för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av varumärket, dessa varors eller tjänsters art, marknadens egenskaper samt i vilken omfattning och hur ofta varumärket har använts (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkterna 53–55 och där angiven rättspraxis).
28. När det gäller frågan i vilken omfattning det aktuella varumärket har använts, ska hänsyn särskilt tas till dels den försäljningsvolym som all användning motsvarar, dels hur länge och hur ofta nämnda varumärke har använts (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkt 56 och där angiven rättspraxis). Vid bedömningen ska det utgås från att de omständigheter som beaktas i viss utsträckning påverkar varandra. Således kan en mindre kvantitet av de varor eller tjänster som har saluförts under nämnda varumärke kompenseras av att varumärket tidigare har använts mycket intensivt eller med en viss regelbundenhet och vice versa (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
29. Ju mer begränsad den försäljningsvolym som följer av användningen av varumärket är, desto nödvändigare blir det emellertid att innehavaren av varumärket lämnar ytterligare uppgifter som gör det möjligt att skingra eventuella tvivel avseende huruvida varumärket i fråga verkligen har använts (tribunalens dom av den 18 januari 2011 i mål T‑382/08, Advance Magazine Publishers mot harmoniseringsbyrån – Capela & Irmãos (VOGUE), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 31).
30. Det kan inte heller visas att ett varumärke verkligen har använts genom antaganden eller presumtioner, utan det ska finnas konkreta och objektiva omständigheter som visar att varumärket faktiskt och i tillräcklig omfattning har använts på den berörda marknaden (se domen i det ovannämnda målet LA MER, punkt 59 och där angiven rättspraxis).
31. Det är mot denna bakgrund som det ska prövas huruvida överklagandenämnden hade fog för sin bedömning att den bevisning som intervenienten kommit in med styrker att varumärket CENTROTHERM verkligen har använts för de varor som nämns i punkt 11 ovan. Enligt sökanden saknar överklagandenämndens slutsats stöd i de faktiska omständigheterna.
32. Den bevisning som intervenienten i förevarande fall kommit in med till annulleringsenheten, till styrkande av att varumärket verkligen har använts, utgörs av den verkställande direktörens förklaring på heder och samvete, fyra fakturor och fjorton digitala fotografier.
33. Det ska först konstateras att det av överklagandenämndens resonemang inte framgår att dess slutsats, avseende bevisningen till styrkande av att varumärket verkligen har använts för de varor som nämns i punkt 11, grundar sig på den förklaring på heder och samvete som avgetts av intervenientens verkställande direktör. Såsom framgår av punkterna 26–30 i det angripna beslutet var det nämligen samspelet mellan fotografiernas bevisvärde och de fyra fakturornas bevisvärde som fick överklagandenämnden att fastslå att det styrkts att varumärket CENTROTHERM verkligen hade använts. Hänvisningarna i punkterna 27 och 31 i det angripna beslutet till nämnda förklaring syftar endast till att påpeka bristerna i denna och att det inte lagts fram ytterligare bevisning som styrker dess innehåll.
34. Av detta följer att tribunalen ska pröva huruvida det vid en helhetsbedömning av fotografierna och de fyra fakturorna kan fastställas att det omtvistade varumärket verkligen har använts i enlighet med de principer som lagts fast i den rättspraxis som redovisas i punkterna 25–29 ovan.
35. Vad beträffar de fyra fakturorna kan det konstateras att tre av dem är daterade i juli 2006 och avser Danmark, Ungern och Slovakien, samt att en av dem är daterad i januari 2007 och avser Tyskland. Ordet ”centrotherm” förekommer i brevhuvudet på fakturorna följt av intervenientens logo som utgörs av företagets firma och dess postadress.
36. Dessa fakturor visar att en mångfald varor som rör VVS-arbeten (rör, muffar, kedjeanslutningar till värmepanna, vinkelrör med kontrollucka, skärmar till avgassystem) såldes av intervenienten till fyra kunder till ett belopp som, med hänsyn tagen till fakturan från år 2007, motsvarar mindre än 0,03 procent av den omsättning som bolaget enligt den verkställande direktören hade år 2006 vid försäljning av varor under varumärket CENTROTHERM.
37. Av detta följer att intervenienten till harmoniseringsbyrån inkommit med relativt svaga bevis på att varorna sålts, i förhållande till det belopp som den verkställande direktören angav i sin förklaring. Det kan följaktligen konstateras att även om det antas att överklagandenämnden skulle ha beaktat förklaringen, så styrker inte handlingarna i målet dess innehåll vad avser försäljningsvärdet. Vad beträffar tidsaspekten för användningen av varumärket så avser fakturorna dessutom en mycket kort – eller till och med punktuell – period, nämligen den 12, den 18 respektive den 21 juli 2006 samt den 9 januari 2007.
38. Vad beträffar de fotografier som lagts fram är det endast på sju av de fjorton fotografierna som varumärket CENTROTHERM är klart synligt, nämligen
– i form av ett tryck på två rör,
– i form av ett tryck på två objekt som synes vara delar av rör, och
– som klistermärke på ett objekt som synes vara en lastpall och på två kartonger.
39. På fyra andra fotografier är det inte möjligt att urskilja det omtvistade varumärket alls.
40. På de tre sista fotografierna är det möjligt att urskilja en antydan av varumärket CENTROTHERM, nämligen
– bokstäverna ”centroth” på mynningen till ett rör,
– logon för intervenientens bolag och en oläslig text i närheten av logon som förmodligen överensstämmer med texten i de förebringade fakturornas brevhuvud, på ett rör och på ett objekt som synes vara mynningen till ett rör.
41. Inget av fotografierna är daterat men såsom anges i punkt 18 ovan har intervenienten medgett under förhandlingen att de tagits efter den relevanta perioden. Det går inte heller att med hjälp av fotografierna identifiera de varor som är förpackade på lastpallen och i de två kartongerna försedda med klistermärkena CENTROTHERM. Även om två av klistermärkena ger uppgifter om VVS-arbeten, ger varken fotografierna eller fakturorna några upplysningar om vad förpackningarna faktiskt innehåller.
42. Dessutom överensstämmer inget av de artikelnummer som kan identifieras på fotografierna med artikelnumren på de fakturor som intervenienten kommit in med. Av detta följer att det inte är möjligt att på grundval av de fotografier och fakturor som getts in fastställa att intervenienten faktiskt har salufört de varor och förpackningar som syns på fotografierna under den relevanta perioden.
43. En helhetsbedömning av den bevisning som det redogjorts för i punkterna 35–42 ovan ger således vid handen att det inte är möjligt att dra slutsatsen, såvida inte antaganden eller presumtioner läggs till grund för bedömningen, att det omtvistade varumärket verkligen har använts under den relevanta perioden för de varor som nämns i punkt 11 ovan.
44. Av detta följer att överklagandenämnden gjorde fel då den kom fram till att intervenienten styrkt att varumärket CENTROTHERM verkligen har använts för nämnda varor.
45. Intervenientens argument (se punkterna 18–20 ovan), att det på grund av marknadens särskilda karaktär är svårt att samla bevis, föranleder inte någon annan bedömning.
46. Bevisreglerna och bevismedlen med avseende på verkligt bruk av ett varumärke är nämligen inte begränsade. Tribunalens slutsats, det vill säga att verkligt bruk inte har styrkts i förevarande fall, följer inte av att beviskravet är orimligt högt ställt, utan av att intervenienten valde att lägga fram bevisning i begränsad omfattning (se punkt 8 ovan). Annulleringsenheten mottog fotografier av låg kvalitet av objekt vars artikelnummer inte överensstämmer med de artiklar som, enligt de få fakturor som lagts fram, har sålts. Fakturorna avser dessutom endast en kort period och avser försäljning till ett ytterst litet värde i förhållande till vad intervenienten påstår sig ha omsatt. Därutöver har intervenienten under förhandlingen angett att det inte finns något direkt samband mellan de fakturor och fotografier som intervenienten lagt fram vid harmoniseringsbyrån.
47. Talan ska således bifallas.
Rättegångskostnader
48. Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas. Intervenienten har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader.
Domslut
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1) Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 25 augusti 2009 (ärende R 6/2008-4) ogiltigförklaras i den mån beslutet fastställer att annulleringsenhetens beslut av den 30 oktober 2007 delvis upphävs.
2) Harmoniseringsbyrån ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG haft.
3) Centrotherm Systemtechnik GmbH ska bära sina rättegångskostnader.