62022CC0266
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
ATHANASIOSA RANTOSA
przedstawiona w dniu 11 maja 2023 r. (
1
)
Sprawa C‑266/22
CRRC Qingdao Sifang CO LTD,
Astra Vagoane Călători SA
przeciwko
Autoritatea pentru Reformă Feroviară,
Alstom Ferroviaria SPA
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Curtea de Apel Bucureşti (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia)]
Odesłanie prejudycjalne – Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 25 – Przepisy krajowe, które weszły w życie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu – Zmiana definicji pojęcia „wykonawcy” – Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę mającego siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej – Państwa trzecie niebędące sygnatariuszami umowy międzynarodowej, o której mowa w art. 25
I. Wprowadzenie
1.
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w niniejszej sprawie dotyczy wykładni art. 2 ust. 1 pkt 13, art. 18 ust. 1, art. 25 i art. 49 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
2
), zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2019/1828 z dnia 30 października 2019 r. (
3
) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”).
2.
Poprzez swoje dwa pytania prejudycjalne Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) zwraca się w istocie do Trybunału o zbadanie, czy te przepisy prawa Unii odnoszące się do zamówień publicznych stoją na przeszkodzie temu, aby wykonawca mający siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez instytucję zamawiającą państwa członkowskiego, w sytuacji gdy wykluczenie to wynika z przepisu krajowego, na mocy którego zmieniono definicję pojęcia „wykonawcy” w celu transpozycji art. 25 dyrektywy 2014/24, przy czym ów przepis krajowy wszedł w życie po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu.
3.
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy z jednej strony konsorcjum złożonym z CRRC Qingdao Sifang CO LTD i Astra Vagoane Călători SA (zwanych dalej łącznie „konsorcjum”) a z drugiej strony rumuńską instytucją zamawiającą, Autoritatea pentru Reformă Feroviară (urzędem ds. reformy kolejnictwa, zwanym dalej „ARF”) oraz Alstom Ferroviaria, która przystąpiła do sprawy w charakterze interwenienta popierającego ARF. Spór ten dotyczy konkretnie podjętej przez ARF decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącym nabycia 20 nowych międzyregionalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych i świadczenia usług utrzymania oraz napraw tych zespołów trakcyjnych, a to z tego powodu, że CRRC Qingdao Sifang CO LTD jest spółką, której siedziba znajduje się w Chińskiej Republice Ludowej.
4.
Przedłożone pytania umożliwią Trybunałowi zbadanie po raz pierwszy zgodności uregulowań krajowych mających na celu transpozycję art. 25 dyrektywy 2014/24 z prawem Unii oraz dokonanie wykładni treści normatywnej tego przepisu.
II. Ramy prawne
A.
Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/24
5.
Motywy 1, 17 i 98 dyrektywy 2014/24 mają następujące brzmienie:
„(1)
Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. W odniesieniu do zamówień publicznych o wartości powyżej określonej kwoty należy jednak ustanowić przepisy koordynujące krajowe procedury udzielania zamówień w celu zagwarantowania, że zasady te mają praktyczne zastosowanie, a zamówienia publiczne są otwarte na konkurencję.
[…]
(17)
Decyzją Rady [94/800/WE z dnia 22 grudnia 1994 r. dotyczącą zawarcia w imieniu Wspólnoty Europejskiej, w dziedzinach wchodzących w zakres jej kompetencji, porozumień będących wynikiem negocjacji wielostronnych w ramach Rundy Urugwajskiej (1986–1994) (Dz.U. 1994, L 336 s. 1)] zatwierdzono w szczególności Porozumienie w sprawie zamówień rządowych, zawarte w ramach Światowej Organizacji Handlu [(zwane dalej »porozumieniem GPA«)]. Celem porozumienia GPA jest ustanowienie wielostronnych ram zrównoważonych praw i obowiązków w zakresie zamówień publicznych z myślą o osiągnięciu liberalizacji i rozwoju światowego handlu. W przypadku zamówień objętych załącznikami 1, 2, 4 i 5 oraz uwagami ogólnymi do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, jak również innymi odpowiednimi umowami międzynarodowymi, którymi związana jest Unia, instytucje zamawiające powinny wypełniać obowiązki wynikające ze wspomnianych umów i porozumienia poprzez stosowanie niniejszej dyrektywy do wykonawców z państw trzecich będących ich sygnatariuszami.
[…]
(98)
Niezbędne jest, by kryteria udzielenia zamówienia lub warunki realizacji zamówienia dotyczące społecznych aspektów procesu produkcji miały związek z robotami budowlanymi, dostawami lub usługami, które mają być zrealizowane na podstawie zamówienia. Oprócz tego powinny one być stosowane zgodnie z dyrektywą 96/71/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.U. 1997, L 18, s. 1)], zgodnie z wykładnią [Trybunału], i nie powinny być dobierane ani stosowane w sposób pośrednio lub bezpośrednio dyskryminujący wykonawców z innych państw członkowskich lub z państw trzecich będących stronami porozumienia GPA lub umów o wolnym handlu, których stroną jest Unia […]”.
6.
Artykuł 2 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Definicje”, definiuje w ust. 1 między innymi następujące pojęcia:
„Na użytek niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
[…]
5)
»zamówienia publiczne« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy co najmniej jednym wykonawcą a co najmniej jedną instytucją zamawiającą, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług;
[…]
10)
»wykonawca« oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług;
[…]
11)
»oferent« oznacza wykonawcę, który złożył ofertę;
[…]
13)
»dokumenty zamówienia« oznaczają wszelkie dokumenty, które wytworzyła lub do których odwołuje się instytucja zamawiająca w celu opisania lub określenia elementów zamówienia lub postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu, wstępne ogłoszenie informacyjne, gdy jest stosowane jako zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, specyfikacje techniczne, dokument opisowy, proponowane warunki umowy, formaty przedstawiania dokumentów przez kandydatów i oferentów, informacje na temat mających ogólne zastosowanie obowiązków oraz wszelkie dokumenty dodatkowe;
[…]”.
7.
Zgodnie z jej art. 7, zatytułowanym „Zamówienia w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych”, dyrektywa 2014/24 nie ma zastosowania do zamówień publicznych i konkursów, które zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243), zmienioną rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2019/1829 z dnia 30 października 2019 r. (Dz.U. 2019, L 279, s. 27) (zwaną dalej „dyrektywą 2014/25”) są udzielane lub organizowane przez instytucje zamawiające prowadzące co najmniej jeden z rodzajów działalności określonych w art. 8–14 dyrektywy 2014/25 i które są udzielane w celu wykonywania tych działalności.
8.
Artykuł 18 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, w ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
9.
Artykuł 19 tej dyrektywy, zatytułowany „Wykonawcy”, w ust. 1 akapit pierwszy stanowi:
„Wykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie z tego powodu, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych”.
10.
Artykuł 25 tej dyrektywy, zatytułowany „Warunki dotyczące porozumienia GPA w sprawie zamówień publicznych i innych umów międzynarodowych”, ma następujące brzmienie:
„W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 1, 2, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii”.
11.
Artykuł 49 tej dyrektywy, zatytułowany „Ogłoszenie o zamówieniu”, stanowi:
„Ogłoszenia o zamówieniu są wykorzystywane jako sposób zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w odniesieniu do wszystkich procedur bez uszczerbku dla art. 26 ust. 5 akapit drugi i art. 32. Ogłoszenia te zawierają informacje określone w załączniku V część C i są publikowane zgodnie z art. 51”.
12.
Artykuł 58 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Kryteria kwalifikacji”, w ust. 2 akapit pierwszy stanowi:
„W odniesieniu do kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej instytucje zamawiające mogą wymagać, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w ich państwie członkowskim siedziby, jak określono w załączniku XI, lub aby spełnili wszelkie inne wymogi określone w tym załączniku”.
2. Dyrektywa 2014/25
13.
Artykuł 1 dyrektywy 2014/25, zatytułowany „Przedmiot i zakres stosowania”, w ust. 2 stanowi:
„Zamówienie w rozumieniu niniejszej dyrektywy stanowi nabycie – w drodze zamówienia na dostawy, roboty budowlane lub usługi – robót budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jeden podmiot zamawiający od wykonawców wybranych przez ten podmiot zamawiający, pod warunkiem że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi są przeznaczone na potrzeby wykonywania jednego z rodzajów działalności, o których mowa w art. 8–14”.
14.
Artykuł 11 tej dyrektywy, zatytułowany „Usługi transportowe” stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do działalności obejmującej zapewnianie lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu koleją, systemami automatycznymi, tramwajami, trolejbusami, autobusami lub kolejami linowymi.
Odnośnie do usług transportowych uznaje się, że sieć istnieje, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami działania określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług”.
15.
Artykuł 43 tej dyrektywy, zatytułowany „Warunki dotyczące porozumienia GPA i innych umów międzynarodowych”, ma następujące brzmienie:
„W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii”.
3. Komunikat Komisji z dnia 24 lipca 2019 r.
16.
Komunikat Komisji z dnia 24 lipca 2019 r., zatytułowany „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich” [C(2019) 5494 final] (
4
) (zwany dalej „komunikatem Komisji z dnia 24 lipca 2019 r.”), zawiera następujące istotne dla sprawy akapity:
„UE zobowiązała się w szeregu umów międzynarodowych (takich jak porozumienie w sprawie zamówień rządowych i dwustronne umowy o wolnym handlu z rozdziałami dotyczącymi zamówień publicznych) do zapewnienia dostępu do swojego rynku zamówień publicznych w odniesieniu do niektórych robót budowlanych, dostaw, usług i wykonawców z kilku państw trzecich.
W związku z tym w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych przewidziano, że nabywcy publiczni w UE przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii, w zakresie, w którym objęto je w tych umowach i w porozumieniu.
Poza tym zobowiązaniem wykonawcy z państw trzecich, którzy nie zawarli żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień publicznych lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w UE i mogą zostać z nich wykluczeni”.
B.
Prawo rumuńskie
17.
Artykuł 3 ust. 1 lit. jj) Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (ustawy nr 98/2016 o zamówieniach publicznych) z dnia 19 maja 2016 r. (Monitorul Oficial al României, część I, nr 390 z dnia 23 maja 2016 r.), w brzmieniu obowiązującym w dniu 3 kwietnia 2020 r. (zwanej dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”), zawiera następującą definicję pojęcia „wykonawcy”:
„Do celów niniejszej ustawy pojęcia i wyrażenia wymienione poniżej mają następujące znaczenie:
[…]
(jj) wykonawca: oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną prawa publicznego lub prywatnego albo grupę lub stowarzyszenie takich osób, w tym tymczasowe stowarzyszenie dwóch lub więcej takich podmiotów, które oferują zgodnie z prawem na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”.
18.
Artykuł 236 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi:
„(1)   Niniejsza ustawa ma zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu jej wejścia w życie.
(2)   Ustawę obowiązującą w dniu wszczęcia danego postępowania o udzielenia zamówienia stosuje się do postępowań o udzielenie zamówienia będących w toku w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.
(3)   Niniejszą ustawę stosuje się do zamówień publicznych/umów ramowych zawartych po dniu jej wejścia w życie.
(4)   Zamówienia publiczne/umowy ramowe zawarte przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy podlegają przepisom ustawy obowiązującej w dniu, w którym zostały zawarte, w odniesieniu do ich zawarcia, zmiany, interpretacji, skutków, wykonania i rozwiązania”.
19.
Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (nadzwyczajne rozporządzenie rządu nr 25/2021 zmieniające i uzupełniające niektóre akty prawne w dziedzinie zamówień publicznych) z dnia 31 marca 2021 r. (Monitorul Oficial al României, część I, nr 346 z dnia 5 kwietnia 2021 r.) (zwane dalej „OUG nr 25/2021”), które weszło w życie w dniu 5 kwietnia 2021 r., zmieniło szereg przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w celu przetransponowania art. 25 dyrektywy 2014/24 oraz art. 43 dyrektywy 2014/25.
20.
Artykuł V OUG nr 25/2021 stanowi:
„Postępowania o udzielenie zamówienia, w ramach których wykonawcy złożyli oferty przed dniem wejścia w życie niniejszego OUG, podlegają przepisom obowiązującym w dniu wszczęcia tych postępowań”.
21.
Artykuł 3 ust. 1 lit. jj) ustawy o zamówieniach publicznych, zmieniony przez OUG nr 25/2021, definiuje pojęcie „wykonawcy” w następujący sposób:
„Do celów niniejszej ustawy pojęcia i wyrażenia wymienione poniżej mają następujące znaczenie:
[…]
(jj) wykonawca: oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną prawa publicznego lub prywatnego albo grupę lub stowarzyszenie takich osób, w tym tymczasowe stowarzyszenie dwóch lub więcej takich podmiotów, które oferują zgodnie z prawem na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, oraz które mają siedzibę w:
(i)
państwie członkowskim [Unii];
(ii)
państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG);
(iii)
państwach trzecich, które ratyfikowały [porozumienie GPA], w zakresie, w jakim udzielane zamówienie publiczne jest objęte zakresem zastosowania załączników 1, 2, 4 i 5, 6 i 7 do dodatku I do tego porozumienia;
(iv)
państwach trzecich przystępujących do [Unii];
(v)
państwach trzecich, które nie są objęte zakresem stosowania ppkt (iii), lecz które są sygnatariuszami innych umów międzynarodowych zobowiązujących [Unię] do zapewnienia swobodnego dostępu do rynku zamówień publicznych”.
22.
Artykuł 49 ustawy o zamówieniach publicznych, zmieniony przez OUG nr 25/2021, stanowi:
„(1)   Instytucje zamawiające mają obowiązek zapewnić równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działać w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
(2)   W zakresie, w jakim stanowią tak załączniki 1, 2, 4 oraz 5, 6 i 7 dodatku I do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest [Unia], instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy tych umów traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii”.
23.
Artykuł 53 ust. 1 i 11 ustawy o zamówieniach publicznych, zmieniony przez OUG nr 25/2021, stanowi:
„(1)   Uprawnionymi do uczestniczenia w postepowaniach o udzielanie zamówienia wskazanych w art. 68, w charakterze oferentów indywidualnych / oferentów stowarzyszonych / kandydatów / osób trzecich udzielających zabezpieczenia / podwykonawców, są wykonawcy zdefiniowani w art. 3 ust. 1 lit. jj).
(11)   Instytucja zamawiająca wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia każdą osobę fizyczną lub prawną występująca w charakterze oferenta indywidualnego / oferenta stowarzyszonego / kandydata / osoby trzeciej udzielającej zabezpieczenia / podwykonawcy, jeżeli osoba ta nie odpowiada definicji zawartej w art. 3 ust. 1 lit. jj), bez potrzeby przeprowadzenia weryfikacji pod kątem stosowania art. 164, 165 i 167”.
III. Spór w postępowaniu głównym, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem
24.
W dniu 3 kwietnia 2020 r. ARF wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w drodze przetargu nieograniczonego „na zakup 20 nowych międzyregionalnych elektrycznych zespołów trakcyjnych o nazwie RE‑IR oraz zakup usług utrzymania i napraw niezbędnych do eksploatacji przedmiotowych zespołów trakcyjnych” poprzez publikację w Sistemul Electronic de Achiziții Publice (elektronicznym systemie zamówień publicznych) ogłoszenia o zamówieniu CN1020204 z dnia 3 kwietnia 2020 r. wraz z odpowiednią dokumentacją przetargową.
25.
W dniu 5 kwietnia 2021 r. weszło w życie OUG nr 25/2021 zmieniające i uzupełniające niektóre akty normatywne w dziedzinie zamówień publicznych.
26.
W dniu 19 kwietnia 2021 r., w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferty zostały złożone przez dwóch wykonawców, a mianowicie przez konsorcjum i przez Alstom Ferroviaria.
27.
W dniu 2 listopada 2021 r. ARF opublikował końcowy protokół postępowania o udzielenie zamówienia nr 22/410/28.10.2021 (zwany dalej „protokołem o wykluczeniu”), w którym odrzucił ofertę złożoną przez konsorcjum i uznał za zwycięską ofertę złożoną przez Alstom Ferroviaria. Podstawą odrzucenia oferty była okoliczność, że lider konsorcjum, czyli spółka CRRC Qingdao Sifang, nie spełnia definicji pojęcia „wykonawcy” zawartej w art. 3 ust. 1 lit. jj) ustawy o zamówieniach publicznych zmienionej przez OUG nr 25/2021, gdyż siedziba tej spółki znajduje się w Chińskiej Republice Ludowej.
28.
W dniu 11 listopada 2021 r. konsorcjum zaskarżyło protokół o wykluczeniu do Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (krajowej rady ds. rozstrzygania odwołań, Rumunia; zwanej dalej „CNSC”). W ramach tego środka zaskarżenia konsorcjum podniosło, że odrzucenie oferty, oparte na retroaktywnym zastosowaniu OUG nr 25/2021, jest sprzeczne z rumuńską konstytucją i z prawem Unii.
29.
Decyzją z dnia 31 stycznia 2022 r. CNSC oddaliła wniesiony przez konsorcjum środek odwoławczy. Organ ten zwrócił przede wszystkim uwagę, że Chińska Republika Ludowa nie spełnia żadnej z przesłanek przewidzianych w art. 3 ust. 1 lit. jj) ppkt (i)–(v) ustawy o zamówieniach publicznych, zmienionej przez OUG nr 25/2021. Następnie CNSC stwierdziła, że konsorcjum złożyło ofertę w dniu 19 kwietnia 2021 r., czyli po wejściu w życie, w dniu 5 kwietnia 2021 r., OUG nr 25/2021. Wreszcie organ ten podkreślił, że zgodnie z art. V OUG nr 25/2021 jedynie te postępowania o udzielenie zamówienia, w których wykonawcy złożyli oferty do dnia wejścia w życie tego OUG, podlegają przepisom obowiązującym w dniu wszczęcia tych postępowań. A contrario, postępowania o udzielenia zamówienia, w których do dnia 5 kwietnia 2021 r., tj. do daty wejścia w życie OUG nr 25/2021, nie została złożona oferta, podlegają przepisom tej OUG.
30.
W dniu 14 lutego 2022 r. konsorcjum wniosło skargę na rozstrzygnięcie CNSC do sądu odsyłającego, Curtea de Apel București (sądu apelacyjnego w Bukareszcie), który orzeka jako ostatnia instancja. Konsorcjum podnosi w skardze, że zmiana przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w toku takiego postępowania stanowi naruszenie zasad prawa Unii, w szczególności zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, pewności prawa, niedziałania prawa wstecz, przejrzystości i równego traktowania.
31.
W dniu 2 marca 2022 r. skarżące wystąpiły z wnioskiem o przedłożenie Trybunałowi trzech pytań prejudycjalnych.
32.
Sąd odsyłający podkreśla, że OUG nr 25/2021 zmieniło ramy prawne w dziedzinie zamówień publicznych i ustaliło na nowo pewne ogólne zasady uczestnictwa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 25 dyrektywy 2014/24, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia traktowania równego z wykonawcami z państw członkowskich wyłącznie w odniesieniu do wykonawców z państw trzecich będących sygnatariuszami umów, do których odnosi się ten przepis.
33.
W preambule do OUG nr 25/2021 rząd rumuński wspomniał o istniejącej w poprzednich latach tendencji do wzrostu liczby uczestniczących w procedurach udzielania zamówień publicznych oferentów z państw trzecich, oferujących słabsze gwarancje, jeśli chodzi o poszanowanie pewnych wymogów takich jak certyfikowane normy jakościowe, normy środowiskowe, normy dotyczące zrównoważonego rozwoju, wymogi odnoszące się do warunków pracy i ochrony socjalnej, a także do polityki konkurencji.
34.
Sąd odsyłający twierdzi, że art. 25 dyrektywy 2014/24 nie wprowadza rozróżnienia, jeśli chodzi o traktowanie wskazanych w tym przepisie wykonawców, w zależności od chwili złożenia przez nich ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym biorą udział.
35.
Sąd ten zastanawia się, w jakim stopniu zapewnione jest poszanowanie zapisanych w prawie Unii zasad bezpieczeństwa stosunków prawnych i ochrony uzasadnionych oczekiwań, a także zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ustanowionych w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 49 tej dyrektywy, w sytuacji gdy oferent zostaje wykluczony na podstawie aktu normatywnego rangi ustawowej, zmieniającego, po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, definicję wykonawcy.
36.
W tych okolicznościach Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) postanowił zawiesić postępowanie i przedstawić Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, w drodze których dokonano transpozycji art. 25 [dyrektywy 2014/24] ze skutkiem od dnia 5 kwietnia 2021 r. i które ustanowiły, że wykonawcy niepodlegający tym przepisom prawa Unii mogą nadal uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, tylko jeżeli złożyli oferty do dnia wejścia w życie tej zmiany przepisów?
2)
Czy ustanowione w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 49 tej dyrektywy zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności stoją na przeszkodzie wykluczeniu oferenta na podstawie aktu prawnego mającego moc ustawy przyjętego przez rząd państwa członkowskiego, który to akt prawny ustanawia nowy przepis zmieniający definicję wykonawcy po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczy ten wykonawca?”.
37.
Konsorcjum, ARF, Alstom Ferroviaria, rząd austriacki i Komisja Europejska przedłożyły Trybunałowi uwagi na piśmie.
38.
Alstom Ferroviaria i ARF, oba podmioty posiłkowo, oraz rząd austriacki i Komisja proponują, aby udzielić przeczącej odpowiedzi na zadane pytania. Natomiast konsorcjum proponuje udzielenie odpowiedzi twierdzącej.
IV. Analiza
A.
W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych i właściwości Trybunału do udzielenia na nie odpowiedzi
39.
Zarówno Alstom Ferroviaria, jak i ARF podnieśli, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny w całości. Ściślej rzecz ujmując, Alstom Ferroviaria twierdzi, że pytania prejudycjalne są niedopuszczalne, ponieważ nie dotyczą wykładni prawa Unii, lecz przepisów krajowych (
5
), co podlega wyłącznej właściwości sądu krajowego. Z kolei ARF podnosi, że sytuacja prawna stanowiąca tło sporu w postępowaniu głównym nie jest objęta zakresem stosowania prawa Unii ratione personae oraz że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny w odniesieniu do CRRC Qingdao Sifang. Poza tym gdyby wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został uznany za niedopuszczalny w odniesieniu do CRRC Qingdao Sifang, powinien on również zostać uznany za taki w odniesieniu do Astra Vagoane Călători, która wprawdzie ma siedzibę w Rumunii, lecz uczestniczyła w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum z CRRC Qingdao Sifang.
40.
Pragnę w tym względzie przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach ustanowionej w art. 267 TFUE procedury współpracy między sądami krajowymi a Trybunałem, po pierwsze, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym toczy się spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia skierowanych do Trybunału pytań. W związku z tym jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest w zasadzie zobowiązany do wydania orzeczenia (
6
). Poza tym odmowa wydania orzeczenia w przedmiocie złożonego przez sąd krajowy pytania prejudycjalnego jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania (
7
).
41.
W niniejszej sprawie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy zastosowanie, po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, przepisu krajowego zmieniającego definicję pojęcia wykonawcy do celów transpozycji art. 25 dyrektywy 2014/24, co wywarło skutek w postaci wykluczenia konsorcjum, jest zgodne z prawem Unii. W tych okolicznościach nie można uznać, że jest oczywiste, iż wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego lub że problem jest natury hipotetycznej. Poza tym postanowienie odsyłające zawiera informacje w zakresie stanu faktycznego i prawnego niezbędne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania postawione przez sąd odsyłający. Ponadto, jeśli chodzi o podniesione przez ARF argumenty dotyczące braku możliwości stosowania dyrektywy 2014/24 względem wykonawców mających siedziby w państwach trzecich, które nie zawarły umów międzynarodowych otwierających im rynki zamówień publicznych w Unii, są to argumenty, które dotyczą analizy istoty postawionych pytań, a nie ich dopuszczalności.
42.
Mając na względzie powyższe rozważania, uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.
B.
Co do istoty
43.
Poprzez swoje dwa pytania prejudycjalne, które należy analizować łącznie, sąd odsyłający chce w istocie ustalić, czy zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań z jednej strony oraz zasady równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, o których mowa w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, w związku z art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 49 tej dyrektywy z drugiej strony stoją na przeszkodzie wykluczeniu oferenta na tej podstawie, że ma on siedzibę w państwie trzecim niebędącym sygnatariuszem jednej z umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 wspomnianej dyrektywy, w sytuacji gdy, po pierwsze, wykluczenie to wynika z przepisu krajowego zmieniającego definicję pojęcia wykonawcy w celu transpozycji wspomnianego art. 25, a po drugie, ów przepis krajowy wszedł w życie po opublikowaniu rozpatrywanego ogłoszenia o zamówieniu, a przed złożeniem ofert.
44.
Ze względu na okoliczności sprawy w postępowaniu głównym należy poczynić kilka uwag dotyczących przedmiotowego, temporalnego i podmiotowego zakresu stosowania dyrektywy 2014/24. Konsorcjum będzie bowiem mogło powoływać się na poszczególne zasady prawa Unii, których dotyczy pytanie sądu odsyłającego, wyłącznie jeżeli jest ono objęte zakresem stosowania tej dyrektywy.
45.
Jak wykażę poniżej, o ile stosowanie tej dyrektywy ratione materiae i ratione temporis istotnie rodzi pytania, na które odpowiedź zależy in fine od oceny sądu krajowego, o tyle nie dotyczy to jej stosowania ratione personae, ponieważ z jej art. 25 wynika, że wykonawcom z państw trzecich niebędących sygnatariuszami umów międzynarodowych, o których mowa w tym przepisie, nie przysługują prawa ustanowione w tej dyrektywie, w związku z czym nie mogą oni powoływać się skutecznie na naruszenie ustanowionych w prawie Unii zasad równości, niedyskryminacji, pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.
1. W przedmiocie stosowania ratione materiae
46.
Podobnie jak rząd austriacki i Komisja uważam, że jest możliwe, iż rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie publiczne, dotyczące zakupu elektrycznych zespołów trakcyjnych służących do przewozu kolejowego oraz usług utrzymania i napraw niezbędnych do eksploatacji tych zespołów trakcyjnych, podlega przepisom nie dyrektywy 2014/24, której dotyczy postawione przez sąd odsyłający pytanie, lecz dyrektywy 2014/25.
47.
Dyrektywa 2014/24 ma zastosowanie do procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4 tej dyrektywy. Zgodnie z art. 7 tej dyrektywy nie ma ona zastosowania między innymi do zamówień publicznych, które są udzielane lub organizowane przez instytucje zamawiające prowadzące co najmniej jeden z rodzajów działalności określonych w art. 8–14 tej dyrektywy i które są udzielane w celu wykonywania tych działalności. Zatem przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2014/24 nie obejmuje w szczególności zamówień publicznych w sektorze usług transportowych zdefiniowanym w art. 11 dyrektywy 2014/25 (
8
). Wspomniany art. 11, zatytułowany „Usługi transportowe” stanowi w tym względzie w akapicie pierwszym, że dyrektywa ta ma zastosowanie do działalności obejmującej zapewnianie lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych między innymi w obszarze transportu koleją. Ponadto, zgodnie z akapitem drugim tego artykułu, sieć istnieje, jeżeli usługi są świadczone zgodnie z warunkami działania określonymi przez właściwy organ państwa członkowskiego, takimi jak warunki na obsługiwanych trasach, wymagana zdolność przewozowa lub częstotliwość usług.
48.
Jednakże w niniejszej sprawie nie można ustalić w sposób wiążący na podstawie lektury akt, którymi dysponuje Trybunał, ani tego, po pierwsze, czy instytucja zamawiająca w postępowaniu głównym, mimo swej nazwy, sama świadczy usługi transportowe w rozumieniu art. 11 dyrektywy 2014/25 (
9
), ani tego, po drugie, czy elektryczne zespoły trakcyjne będące przedmiotem rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia publicznego będą eksploatowane w ramach sieci w rozumieniu tego przepisu (
10
). Do sądu odsyłającego, który jako jedyny jest właściwy do dokonania oceny okoliczności faktycznych, będzie zatem należała ocena tych aspektów i ustalenie, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym zamówienie publiczne podlega dyrektywie 2014/24, czy też dyrektywie 2014/25.
49.
Wyjaśniwszy powyższe, należy stwierdzić, że art. 25 dyrektywy 2014/24, którego dotyczy skierowane do Trybunału pytanie, został zredagowany przy użyciu terminologii analogicznej do terminologii zastosowanej w art. 43 dyrektywy 2014/25 i odnosi się w istocie do tych samych umów międzynarodowych (
11
). Zatem brak dokładnego wskazania dyrektywy mającej zastosowanie w sprawie w postępowaniu głównym nie powinien stanowić przeszkody w udzieleniu przez Trybunał odpowiedzi na postawione pytania, ponieważ wykładnię art. 25 dyrektywy 2014/24 można bezpośrednio zastosować do art. 43 dyrektywy 2014/25 (
12
).
2. W przedmiocie stosowania ratione temporis
50.
Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa, co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego (
13
).
51.
Pragnę w tym względzie zauważyć, że dyrektywa 2004/18 została uchylona przez dyrektywę 2014/24 ze skutkiem od dnia 18 kwietnia 2016 r. Artykuł 90 dyrektywy 2014/24 stanowi, że państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania tej ostatniej dyrektywy do dnia 18 kwietnia 2016 r., z zastrzeżeniem pewnych wyjątków (
14
), które nie są istotne dla niniejszej sprawy.
52.
W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 kwietnia 2020 r., czyli prawie cztery lata po dacie uchylenia dyrektywy 2004/18 i dacie upływu terminu transpozycji dyrektywy 2014/24. Z uwagi zatem na porządek prawny Unii, dyrektywą obowiązującą w chwili wyboru trybu postępowania przez instytucję zamawiającą była dyrektywa 2014/24.
53.
Wniosku tego nie może podważyć okoliczność, że OUG nr 25/2021, którym przetransponowano art. 25 dyrektywy 2014/24 do prawa rumuńskiego, weszło w życie dopiero w dniu 5 kwietnia 2021 r., a więc po publikacji ogłoszenia o zamówieniu z dnia 3 kwietnia 2020 r. i niemal pięć lat po upływie terminu transpozycji dyrektywy.
54.
W pierwszej kolejności bowiem – z utrwalonego orzecznictwa Trybunału odnoszącego się do stosowania dyrektywy 2014/24 wynika, że jej przepisy mają zastosowanie do okresu następującego po upływie terminu transpozycji, niezależnie od tego, w jakiej dacie przepisy te zostały rzeczywiście przetransponowane (
15
). Poza tym Trybunał orzekł ostatnio, że odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed datą upływu terminu transpozycji dyrektywy i przed jej transpozycją do prawa krajowego byłoby niezgodne z zasadą pewności prawa, jeśli decyzję, która miała naruszać prawo Unii, wydano przed tą datą (
16
). Wykładnia a contrario tego wyroku pozwala uznać, że dyrektywa ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy była przetransponowana do prawa krajowego najpóźniej w momencie odrzucenia oferty. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Zatem dyrektywa 2014/24 niewątpliwie miała zastosowanie. Odnosi się to również do zasad transpozycji dyrektywy 2014/25 (
17
).
55.
W drugiej kolejności należy zauważyć, że co prawda zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa nie może sama z siebie tworzyć obowiązków po stronie jednostki, wobec czego nie można powoływać się na dyrektywę jako taką wobec jednostki. Rozszerzenie możliwości powołania się na przepis nieprzetransponowanej lub nieprawidłowo transponowanej dyrektywy na dziedzinę stosunków między jednostkami sprowadzałoby się bowiem do przyznania Unii uprawnienia do nakładania w sposób bezpośrednio skuteczny zobowiązań na jednostki, podczas gdy ma ona tę kompetencję wyłącznie w obszarach, w których powierzono jej uprawnienie do wydawania rozporządzeń (
18
). Jednakże taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie.
56.
Po pierwsze, w sytuacji gdy jednostki mogą powoływać się na dyrektywę, która nie została przetransponowana w wyznaczonym terminie, względem nie jednostki, ale państwa, mogą one to czynić niezależnie od charakteru, w jakim to państwo występuje. Należy bowiem unikać sytuacji, w której państwo mogłoby odnieść korzyść z naruszenia przez siebie prawa Unii. Tym samym podmiotem, przeciwko któremu dopuszczalne jest powołanie się na dyrektywę, która może być bezpośrednio skuteczna, jest nie tylko organ publiczny, lecz również jednostka, której – niezależnie od jej formy prawnej – na podstawie aktu władzy publicznej i pod jej kontrolą powierzono wykonywanie usług użyteczności publicznej i która w tym celu dysponuje uprawnieniami wykraczającymi poza normy obowiązujące w stosunkach między jednostkami (
19
).
57.
W niniejszym przypadku wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym pozwala, jak się wydaje, przyjąć, że ARF działał jako organ publiczny, spełniający wymagane dyrektywą przesłanki umożliwiające zakwalifikowanie go jako „instytucji zamawiającej” w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2014/24, co powinien jednakże zweryfikować sąd odsyłający (
20
). Jeżeli kwestia ta zostanie potwierdzona, dopuszczalne będzie powołanie się przeciwko ARF na przepisy dyrektywy 2014/24, w tym na zasady odnoszące się do jej zakresu stosowania (które zostały przeanalizowane powyżej). Zatem w każdym wypadku wykonawcy, którzy uczestniczyli w rozpatrywanym w postępowaniu głównym postępowaniu o udzielenie zamówienia i którzy są objęci zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, mogliby powoływać się na stosowanie tej dyrektywy po upływie terminu jej transpozycji, bez względu na okoliczność, że dyrektywa została przetransponowana do prawa rumuńskiego dopiero później.
58.
Po drugie, należy również przypomnieć, że sąd krajowy jest zobowiązany do dokonania wykładni prawa krajowego z chwilą upływu terminu transpozycji dyrektywy, która nie została transponowana, w taki sposób, aby niezwłocznie zapewnić zgodność danej sytuacji z przepisami owej dyrektywy, nie dokonując jednak wykładni contra legem prawa krajowego (
21
). W niniejszej sprawie nie może być mowy o ryzyku takiej wykładni contra legem, ponieważ w dacie wniesienia środka zaskarżenia, czyli w dniu 11 listopada 2021 r., weszło już w życie OUG nr 25/2021, poprzez które dokonano transpozycji dyrektywy 2014/24 (
22
).
3. W przedmiocie stosowania ratione personae
59.
Aby konsorcjum mogło powoływać się na zasady prawa Unii, o których mowa w przedłożonych pytaniach prejudycjalnych, konieczne jest, by było ono objęte zakresem stosowania ratione personae dyrektywy 2014/24. W przeciwnym wypadku należałoby bowiem uznać, że konsorcjum nie może wywodzić jakichkolwiek praw z tej dyrektywy w ramach sporu w postępowaniu głównym. Gdyby prawo Unii nie miało zastosowania do konsorcjum, nie mogłoby ono także powoływać się na gwarantowane przez to prawo ogólne zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.
60.
Przypomnę w tym względzie, że lider konsorcjum, CRRC Qingdao Sifang, jest spółką mającą siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, które to państwo nie jest sygnatariuszem umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 dyrektywy 2014/24. Aby odpowiedzieć na postawione pytania, należy zatem ustalić, w pierwszej kolejności, czy spółką mająca siedzibę w tym państwie jest objęta zakresem stosowania tej dyrektywy ratione personae (
23
).
61.
Należy w tym względzie przeanalizować art. 1 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Przedmiot i zakres stosowania”, w którym wskazano jedynie, że dyrektywa ta „ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych […]” oraz opisano pojęcie „zamówienia” w rozumieniu tej dyrektywy jako „nabycie – w drodze zamówienia publicznego – robót budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiające […]” (
24
). Zakres stosowania tej dyrektywy jest zatem częściowo zależny od definicji pojęcia „wykonawcy”. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 dyrektywy 2014/24 zakres znaczeniowy tego pojęcia obejmuje zaś „każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług”.
62.
W oparciu o tę definicję, która formalnie nie wyklucza z zakresu pojęcia „wykonawcy” osób fizycznych lub prawnych mających siedziby w państwach trzecich, można byłoby twierdzić, że co do zasady każdy wykonawca z państwa trzeciego jest objęty zakresem stosowania dyrektywy 2014/24. Właśnie za tą koncepcją opowiada się konsorcjum, chcąc mieć możliwość powoływania się w odniesieniu do siebie na stosowanie prawa Unii i na uprawnienia procesowe.
63.
Nie mogę jednakże zgodzić się z tym stanowiskiem. Uważam bowiem, podobnie jak ARF, rząd austriacki i Komisja, że wykonawcy mający siedziby w państwach trzecich co do zasady nie są objęci zakresem stosowania dyrektywy 2014/24, z wyjątkiem tych, którzy mają siedziby w państwach będących sygnatariuszami umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 tej dyrektywy. Należy zatem dokonać wykładni tego przepisu.
64.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także cele uregulowania, którego jest on częścią, jak również genezę tego uregulowania (
25
).
a) W przedmiocie wykładni językowej
65.
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o brzmienie art. 25 dyrektywy 2014/24 (
26
), przepis ten stanowi, że wykonawcom z państw trzecich będących sygnatariuszami umów międzynarodowych dających dostęp do rynku zamówień publicznych Unii należy przyznać traktowanie „nie mniej korzystne” niż to przyznane wykonawcom z państw członkowskich. Innymi słowy, z uprzywilejowanego dostępu do zamówień publicznych w Unii korzystają wyłącznie przedsiębiorstwa z tych państw trzecich, z którymi Unia zawarła wiążące umowy międzynarodowe lub dwustronne umowy o wolnym handlu obejmujące zamówienia publiczne. A contrario należy z tego wywnioskować, że państwa członkowskie są uprawnione do przyznania mniej korzystnego traktowania wykonawcom z państw trzecich niebędących sygnatariuszami takich umów międzynarodowych oraz że w związku z tym przedsiębiorstwa z państw trzecich niebędących stronami umowy w tej materii nie mogą domagać się uprzywilejowanego dostępu do rynku zamówień publicznych w Unii. Jakakolwiek odmienna wykładnia pozbawiałaby sensu rozróżnienie między państwami sygnatariuszami i państwami niebędącym sygnatariuszami.
66.
Zasada równego traktowania wykonawców stanowi jednak kwintesencję dyrektyw dotyczących zamówień publicznych i z zasadą tą łączą się prawie wszystkie przepisy tych dyrektyw. Jeżeli zatem instytucja zamawiająca danego państwa członkowskiego jest uprawniona do przyznania mniej korzystnego traktowania wykonawcy z państwa trzeciego, przykładowo poprzez odrzucenie jego oferty i wybór oferty przedsiębiorstwa krajowego, trudno jest według mnie twierdzić, że taki wykonawca jest jeszcze objęty, w pewnym sensie pro forma, zakresem stosowania dyrektyw 2014/24 i 2014/25. Innymi słowy, przysługujące państwom członkowskim uprawnienie do stosowania mniej korzystnego traktowania wobec wykonawców z niektórych państw trzecich wskazuje według mnie na to, że wykonawcy ci nie mogą być objęci zakresem stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych.
67.
Na rzecz tej wykładni językowej przemawia ponadto motyw 10 rozporządzenia IZM (
27
), które jest wprawdzie późniejsze niż przyjęcie dyrektyw 2014/24 i 2014/25 i nie ma zastosowania do sporu w postępowaniu głównym ratione temporis, lecz w którym stwierdza się wprost, że „wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia w Unii i mogą zostać wykluczeni”.
b) W przedmiocie wykładni systemowej
68.
W drugiej kolejności – wykładnia ta znajduje potwierdzenie w kontekście systemowym istotnych przepisów.
69.
Należy w tym względzie przede wszystkim zauważyć, że podstawę prawną dyrektywy 2014/24 stanowią art. 53 ust. 1 oraz art. 62 i art. 114 TFUE. Postanowienia te odnoszą się, odpowiednio, do swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług i przyjęcia środków dotyczących zbliżenia przepisów ustawowych i administracyjnych państw członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wskazane wyżej swobody nie mają zastosowania do usług i spółek z państw trzecich (
28
). Z podstawy prawnej dyrektywy 2014/24 można zatem wywieść, że nie ma ona zastosowania do wykonawców z państw trzecich, poza wyjątkiem ustanowionym w jej art. 25.
70.
Następnie – art. 19 ust. 1 akapit pierwszy (
29
) i art. 58 ust. 2 akapit pierwszy (
30
) tej dyrektywy opierają się na założeniu, że „wykonawcy” w rozumieniu wspomnianej dyrektywy mają siedziby w państwie członkowskim.
71.
Wreszcie to właśnie okoliczność, że dyrektywa 2014/24 co do zasady nie ma zastosowania do wykonawców z państw trzecich, uzasadnia moim zdaniem konieczność włączenia do tej dyrektywy przepisu znajdującego się w jej art. 25, aby dostosować prawo Unii dotyczące zamówień publicznych do zobowiązań dotyczących otwarcia rynku zamówień publicznych podjętych przez Unię na podstawie umów międzynarodowych.
c) W przedmiocie wykładni celowościowej
72.
W trzeciej kolejności – twierdzenie o wykluczeniu według mnie znajduje również potwierdzenie w wykładni celowościowej art. 25 dyrektywy 2014/24. Z jej motywów 17 i 98 oraz z komunikatu Komisji z dnia 24 lipca 2019 r. (
31
) wynika bowiem, że wyłączenie to stanowi wyraz strategii opartej na zasadzie wzajemności, wdrożonej przez Unię w ramach wspólnej polityki handlowej, w szczególności w jej relacjach z Chińską Republiką Ludową. W komunikacie tym wskazano bowiem wprost, że poza zobowiązaniem ustanowionym w art. 25 dyrektywy 2014/24 (i w art. 43 dyrektywy 2014/25) wykonawcy z państw trzecich nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w Unii i mogą zostać z nich „wykluczeni”.
73.
Ta oparta na zasadzie wzajemności strategia polega w szczególności na negocjowaniu dostępu przedsiębiorstw z Unii do rynku zamówień publicznych w państwach trzecich w zamian za dostęp dla przedsiębiorstw z tych państw do rynku zamówień publicznych w Unii (
32
). Jest zatem oczywiste, że wspomniana strategia stałaby się praktycznie niemożliwa do wdrożenia, gdyby dyrektywy dotyczące zamówień publicznych miały być interpretowane w ten sposób, że efektywne prawo do uczestniczenia w unijnych zamówieniach publicznych przysługuje wykonawcom ze wszystkich państw trzecich.
74.
Mając na względzie całość powyższego, uważam, że wykonawcy z państw trzecich, które tak jak Chińska Republika Ludowa nie są sygnatariuszami umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 dyrektywy 2014/24 oraz w art. 43 dyrektywy 2014/25, nie są objęci zakresem stosowania ratione personae tych dyrektyw i w związku z tym nie przysługują im uprawienia określone w tych dyrektywach. Nie mogą więc powoływać się skutecznie na naruszenie ustanowionych w prawie Unii zasad równości, niedyskryminacji, pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań. Jedyną szansą, by taki wykonawca mógł powołać się na te wynikające z tej dyrektywy prawa, może być podniesienie, że instytucja zamawiająca państwa członkowskiego popełniła błąd, gdy uznała, że dane państwo trzecie nie jest sygnatariuszem jednej z umów, o których mowa w art. 25 omawianej dyrektywy, lub że dane postępowanie o udzielenia zamówienia nie jest objęte właściwym porozumieniem, co ewidentnie nie ma w tym przypadku miejsca. W każdym wypadku, ze względu na stwierdzenie, że dyrektywa 2014/24 nie ma tu zastosowania, nie ma potrzeby odpowiadania na dwa pytania zakładające, że ma ona zastosowanie.
75.
Na koniec i tytułem uzupełniającym warto przypomnieć, że jakiekolwiek roszczenie wysuwane przez konsorcjum wobec ARF z tytułu, w szczególności, zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań ze względu na zachowanie ARF musiałoby być oparte na prawie krajowym.
V. Wnioski
76.
Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał na pytania prejudycjalne przedłożone przez Curtea de Apel Bucureşti (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia) udzielił następującej odpowiedzi:
Artykuł 2 ust. 1 pkt 10, art. 18 ust. 1, art. 25 i art. 49 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2019/1828 z dnia 30 października 2019 r.,
należy interpretować w ten sposób, że:
wykonawcom z państw trzecich niebędących sygnatariuszami umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 tej dyrektywy, nie przysługują prawa ustanowione w tej dyrektywie, w związku z czym nie mogą oni powoływać się skutecznie na naruszenie ustanowionych w prawie Unii zasad równości, niedyskryminacji, pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.
(
1
)	Język oryginału: francuski.
(
2
)	Dz.U. 2014, L 94, s. 65.
(
3
)	Dz.U. 2019, L 279, s. 25.
(
4
)	Dz.U. 2019, C 271, s. 43.
(
5
)	A mianowicie określenia właściwego przepisu przejściowego OUG nr 25/2021, czynników definiujących powstanie stosunku prawnego między konsorcjum a ARF oraz czynników, które skutkowały wykluczeniem oferenta, a także chwili, w której konsorcjum rzeczywiście powzięło wiedzę o przepisie, który zgodnie z podnoszonym zarzutem ma charakter nowy.
(
6
)	Wyroki: z dnia 16 czerwca 2015 r., Gauweiler i in. (C‑62/14, EU:C:2015:400, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo); a także z dnia 12 stycznia 2023 r., DOBELES HES, C‑702/20 i C‑17/21, EU:C:2023:1, pkt 46).
(
7
)	Wyroki: z dnia 24 listopada 2020 r., Openbaar Ministerie (Podrabianie dokumentów) (C‑510/19, EU:C:2020:953, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo); z dnia 21 marca 2023 r., Mercedes‑Benz Group (Odpowiedzialność producentów pojazdów wyposażonych w urządzenia ograniczające skuteczność działania) (C‑100/21, EU:C:2023:229, pkt 53).
(
8
)	Wyrok z dnia 1 sierpnia 2022 r., Roma Multiservizi i Rekeep (C‑332/20, EU:C:2022:610, pkt 64).
(
9
)	Zobacz w tym względzie opinia rzecznik generalnej E. Sharpston w sprawie Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:480, pkt 21).
(
10
)	Jeśli chodzi o pojęcie „eksploatacji” zob. w drodze analogii wyroki: z dnia 28 lutego 2019 r., SJ (C‑388/17, EU:C:2019:161, pkt 49); z dnia 28 października 2020 r., Pegaso i Sistemi di Sicurezza (C‑521/18, EU:C:2020:867, pkt 49 i nast.).
(
11
)	Dyrektywa 2014/24 zawiera odniesienie do załączników 1, 2, 4 i 5 do dodatku I do porozumienia GPA, natomiast dyrektywa 2014/25 odnosi się do załączników 3, 4 i 5 tego dodatku do porozumienia GPA. W tym dodatku znajdują się wykazy stron dotyczące zakresu stosowania GPA, które stanowią jego integralną część.
(
12
)	Zobacz w drodze analogii wyroki: z dnia 10 listopada 2011 r., Norma‑A i Dekom (C‑348/10, EU:C:2011:721, pkt 39); z dnia 20 września 2018 r., Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, pkt 44).
(
13
)	Zobacz w szczególności wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 31); z dnia 3 października 2019 r., Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829, pkt 31).
(
14
)	Zobacz podobnie art. 106 ust. 1 dyrektywy 2014/25.
(
15
)	Zobacz podobnie wyroki: z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 30–33); z dnia 20 września 2018 r., Rudigier (C‑518/17, EU:C:2018:757, pkt 42, 43); z dnia 19 grudnia 2018 r., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust i Coopservice (C‑216/17, EU:C:2018:1034, pkt 45, 46); a także z dnia 27 listopada 2019 r., Tedeschi i Consorzio Stabile Istant Service (C‑402/18, EU:C:2019:1023, pkt 29–31).
(
16
)	Zobacz analogicznie wyroki: z dnia 15 października 2009 r., Hochtief i Linde‑Kca‑Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, pkt 28, 29); z dnia 19 stycznia 2023 r., CNAE i in. (C‑292/21, EU:C:2023:32, pkt 48–50).
(
17
)	Zobacz art. 106 ust. 1 dyrektywy 2014/25.
(
18
)	Zobacz wyroki: z dnia 7 sierpnia 2018 r., Smith (C‑122/17, EU:C:2018:631, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo); a także z dnia 22 czerwca 2022 r., Volvo i DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz również postanowienie z dnia 6 marca 2023 r., Deutsche Bank (Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – instrumenty pochodne i oprocentowanie wyrażone w euro) (C‑198/22 i C‑199/22, niepublikowane, EU:C:2023:166, pkt 70, 71).
(
19
)	Zobacz podobnie wyrok z dnia 7 lipca 2016 r., Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, pkt 21, 22 i przytoczone tam orzecznictwo).
(
20
)	Zobacz analogicznie wyrok z dnia 7 lipca 2016 r., Ambisig (C‑46/15, EU:C:2016:530, pkt 23).
(
21
)	Postanowienie z dnia 6 marca 2023 r., Deutsche Bank (Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – instrumenty pochodne i oprocentowanie wyrażone w euro) (C‑198/22 i C‑199/22, niepublikowane, EU:C:2023:166, pkt 71); wyrok z dnia 22 czerwca 2022 r., Volvo i DAF Trucks (C‑267/20, EU:C:2022:494, pkt 77 i przytoczone tam orzecznictwo). Zobacz również podobnie wyrok z dnia 17 października 2018 r., Klohn (C‑167/17, EU:C:2018:833, pkt 45, 65).
(
22
)	Zobacz art. V OUG nr 25/2021.
(
23
)	Wydaje mi się, że zagadnienie stosowania tej dyrektywy do wykonawców z państw trzecich powstaje nie tylko w przypadku wykonawcy mającego siedzibę w państwie trzecim, które nie zawarło jednej z umów międzynarodowych, o których mowa w art. 25 dyrektywy 2014/24 (jak ma to miejsce w sporze w postępowaniu głównym), lecz także w przypadków wykonawcy mającego siedzibę w państwie trzecim, które wprawdzie zawarło taką umowę międzynarodową lub umowy międzynarodowe, lecz umowa ta lub umowy te nie obejmują postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wykładnia ta została przyjęta w motywie 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (Dz.U. 2022, L 173, s. 1) (zwanego dalej „rozporządzeniem IZM”). Po tych wyjaśnieniach należy zauważyć, że ów drugi przypadek nie jest istotny dla sporu w postępowaniu głównym.
(
24
)	Podkreślenie moje.
(
25
)	Wyrok z dnia 15 listopada 2018 r., Verbraucherzentrale Baden-Württemberg (C‑330/17, EU:C:2018:916, pkt 23).
(
26
)	Artykuł 43 dyrektywy 2014/25.
(
27
)	Zobacz przypis 23.
(
28
)	Zobacz, jeśli chodzi o swobodę świadczenia usług, wyrok z dnia 3 października 2006 r., Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, pkt 25, 50). Jeśli chodzi o swobodę przedsiębiorczości zob. wyrok z dnia 1 kwietnia 2014 r., Felixstowe Dock and Railway Company i in. (C‑80/12, EU:C:2014:200, pkt 39).
(
29
)	Zgodnie z tym przepisem „[w]ykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie z tego powodu, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych” (podkreślenie moje).
(
30
)	Przepis ten stanowi: „W odniesieniu do kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej instytucje zamawiające mogą wymagać, aby wykonawcy figurowali w jednym z rejestrów zawodowych lub handlowych prowadzonych w ich państwie członkowskim siedziby, jak określono w załączniku XI, lub aby spełnili wszelkie inne wymogi określone w tym załączniku” (podkreślenie moje).
(
31
)	Zobacz pkt 16 niniejszej opinii.
(
32
)	Z komunikatu Komisji z dnia 24 lipca 2019 r. wynika między innymi, że:
„W relacjach gospodarczych UE powinna nadal dążyć do uzyskania bardziej wyrównanych warunków opartych na zasadzie wzajemności. Duże znaczenie w tej kwestii mają zamówienia publiczne, które odpowiadają za około 14 % unijnego produktu krajowego brutto […].
UE aktywnie dąży do otwarcia przed europejskimi przedsiębiorstwami możliwości pozyskiwania zamówień publicznych, opowiadając się za wzajemnym otwarciem rynków zamówień publicznych państw trzecich. W negocjacjach międzynarodowych UE wspiera szersze stosowanie kryteriów jakości, w tym aspektów środowiskowych, społecznych, pracowniczych i innowacyjnych, oraz ambitne otwarcie międzynarodowych rynków zamówień publicznych” (podkreślenie moje).