62017TJ0082
TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen)
den 21 november 2018 (
*1
)
”EU-varumärke – Ogiltighetsförfarande – EU-ordmärket Exxtra Deep – Absolut registreringshinder – Beskrivande karaktär – Artikel 7.1 c i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 7.1 c i förordning (EU) 2017/1001)”
I mål T‑82/17,
PepsiCo, Inc., New York, New York (Förenta staterna), företrätt av advokaterna V. von Bomhard och J. Fuhrmann,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av M. Rajh och D. Walicka, båda i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Intersnack Group GmbH & Co. KG, Düsseldorf (Tyskland), företrätt av advokaterna T. Lampel, och M. Pfaff,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 24 november 2016 (ärende R 482/2016–4) avseende ett ogiltighetsförfarande mellan PepsiCo och Intersnack Group,
meddelar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen),
sammansatt av ordföranden H. Kanninen (referent), samt domarna J. Schwarcz och C. Iliopoulos,
justitiesekreterare: handläggaren I. Dragan,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 7 februari 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 2 maj 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 27 april 2017,
efter förhandlingen den 17 november 2017,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1
Den 23 september 2013 ingav intervenienten Intersnack Group GmbH & Co. KG en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet Exxtra Deep.
3
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 31 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av dessa klasser följande beskrivning:
–
klass 29: ”Genom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål; Rostade, torkade, saltade, kryddade, inbakade och behandlade nötter, cashewnötter, pistagenötter, mandlar, jordnötter, kokosnötter (torkade); Konserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker; Sjögräsextrakt för livsmedel; Produkter av ingefära som torkad frukt.”
–
klass 30: ”Genom extrudering och pelletering samt på annat vis tillverkade eller tillredda tapioka-, maniok-, majs-, ris-, vete- eller andra spannmålsprodukter samt produkter av ingefära som sötsaker och geléfrukter avsedda som snacks; Salt- och lutbakverk; Müslikakor, i huvudsak bestående av nötter, torkade frukter, tillredda sädeskorn; Choklad och chokladprodukter; Sås.”
–
klass 31: ”Obearbetade nötter, cashewnötter, pistagenötter, mandlar, jordnötter och fröer; Alger för livsmedel.”
4
Ordkännetecknet Exxtra Deep registrerades som EU-varumärke den 3 februari 2014 med nummer 012161981, för de varor som avses i punkt 3 ovan (nedan kallat det omstridda varumärket).
5
Den 24 november 2014 ingav klaganden, PepsiCo, Inc., en ansökan om ogiltighetsförklaring av det omstridda varumärket med stöd av artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 59.1 a i förordning nr 2017/1001), på den grunden att varumärket hade registrerats i strid med artikel 7.1 b och c i nämnda förordning (nu artikel 7.1 b och c i förordning 2017/1001).
6
Annulleringsenheten biföll, genom beslut av den 11 februari 2016, ansökan om ogiltighetsförklaring med avseende på ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål; Rostade, torkade, saltade, kryddade, inbakade och behandlade nötter, cashewnötter, pistagenötter, mandlar, jordnötter, kokosnötter (torkade)” i klass 29 och ”[g]enom extrudering och pelletering samt på annat vis tillverkade eller tillredda tapioka-, maniok-, majs-, ris-, vete- eller andra spannmålsprodukter; Salt- och lutbakverk” i klass 30.
7
Annulleringsenheten preciserade bland annat att ordet ”deep”, som betyder ”djupt”, används för att beskriva att chipsen är djupt räfflade och att många chipstillverkare använder sig av den formen på sina produkter. Annulleringsenheten fann således att omsättningskretsen skulle uppfatta uttrycket ”exxtra deep” som en beskrivning av chipsens räfflade form. Den ansåg emellertid att detta endast var fallet med avseende på chips och på produkter som liknar chips som säljs i räfflad form. Annulleringsenheten fann däremot att det omstridda varumärket inte var beskrivande med avseende på andra produkter. Den noterade att speciellt torkade frukter och grönsaker inte såldes i räfflad form på det sätt som är fallet med chips. Den drog därför slutsatsen att registreringen av det omstridda varumärket för ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29 skulle kvarstå.
8
Klaganden överklagade annulleringsenhetens beslut vid EUIPO den 11 mars 2016. Den begärde att det beslutet skulle ogiltigförklaras i den mån ogiltighetsförklaringen av det omstridda varumärket inte omfattade ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29.
9
Genom beslut av den 24 november 2016 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog EUIPO:s fjärde överklagandenämnd klagandens överklagande. Överklagandenämnden fann att det omstridda varumärket varken var beskrivande eller saknade särskiljningsförmåga för varorna ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29. Den angav i detta avseende inledningsvis att till skillnad från potatischips är grönsaker och frukter i allmänhet inte räfflade. Därefter erinrade den om att ett chips eller produkter för snacksändamål kan framställas av grönsaker även om det inte är fråga om en grönsak. Följaktligen skulle omsättningskretsen på sin höjd kunna uppfatta det omstridda varumärket som en anspelning på grönsaker eller frukter som har skurits på ett särskilt sätt, men inte som en beskrivning av dessa varors egenskaper. Enligt överklagandenämnden finns det således ingenting som tyder på att begreppet ”deep” i sig är beskrivande för grönsaker eller frukter. Omsättningskretsen skulle således behöva tänka efter en gång till för att kunna dra slutsatsen att det ordet beskriver konserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker som är skurna på ett särskilt sätt.
Parternas yrkanden
10
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
–
förplikta EUIPO och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna.
11
EUIPO har yrkat att tribunalen ska förplikta vardera parten att bära sina rättegångskostnader.
12
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet,
–
förplikta klaganden att bära sina rättegångskostnader.
Rättslig bedömning
Huruvida de bilagor som klaganden har gett in till tribunalen kan upptas till prövning
13
Det är ostridigt att bilagorna A.7–A.17, som har bifogats överklagandet, har åberopats för första gången vid tribunalen.
14
Att bilaga A.7, som består i ett beslut som EUIPO:s invändningsenhet har antagit, kan upptas till prövning har inte bestritts av parterna. Däremot har såväl intervenienten som EUIPO ifrågasatt att olika utdrag från webbplatsen Wikipedia (bilagorna A.10, A.13 och A.16), en matlagningsblogg (bilaga A.15), ett diskussionsforum online (bilaga A.14) och en webbplats som rör livsmedel (bilaga A.17) kan upptas till prövning. Intervenienten har vidare ifrågasatt att tre utdrag från följande ordböcker online: ”dictionary.com” (bilagorna A.9 och A.12) och ”Cambridge English Dictionary” (bilaga A.11), som klaganden har inkommit med, kan upptas till prövning. Detsamma gäller slutligen bilaga A.8, bestående av ett utdrag från EUIPO:s webbplats som klaganden har inkommit med, som visar EUIPO:s praxis vid tillämpningen av artikel 28.8 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 33.8 i förordning nr 2017/1001).
15
För det första konstaterar tribunalen att bilaga A.7 kan tas upp till prövning, då det inte är fråga om ett bevis i egentlig mening, då den avser EUIPO:s beslutspraxis som en rättegångsdeltagare har rätt att åberopa. Samma slutsats gäller vad beträffar bilaga A.8, varav följer hur EUIPO har tillämpat artikel 28.8 i förordning nr 207/2009. I förevarande fall har EUIPO med tillämpning av den artikeln offentliggjort en andra icke uttömmande förteckning över ord med avseende på vilka det inte tydligt anses framgå att de omfattas av den bokstavliga innebörden av klassrubrikerna med avseende på de förklaringar som föreskrivs i den artikeln (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juli 2015, BH Stores/harmoniseringskontoret – Alex Toys (ALEX), T-657/13, EU:T:2015:449, punkt 26, och dom av den 18 mars 2016, Karl-May-Verlag/harmoniseringskontoret – Constantin Film Produktion (WINNETOU), T-501/13, EU:T:2016:161, punkt 18).
16
För det andra kan det konstateras att övriga bilagor till överklagandet som getts in för första gången vid tribunalen inte kan beaktas. En talan vid tribunalen syftar nämligen till att tribunalen ska pröva lagenligheten av EUIPO:s överklagandenämnders beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72 i förordning 2017/1001). Tribunalens uppgift är inte att pröva de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av bevisning som för första gången har åberopats vid tribunalen. Ovannämnda handlingar ska således avvisas utan att det är nödvändigt att bedöma deras bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juli 2015, ALEX, T-657/13, EU:T:2015:449, punkt 25).
17
Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten, som anförts av klaganden, att den bevisning som åberopats för första gången vid tribunalen endast syftar till att komplettera omständigheter som redan gjorts gällande vid EUIPO och illustrerar allmänt kända omständigheter.
18
Inledningsvis kan konstateras att det förhållandet att bilagorna i fråga, i förekommande fall, endast ”kompletterar” omständigheter som gjorts gällande tidigare, inte påverkar det förhållandet att överklagandenämnden inte hade tillgång till de uppgifter som nämnda handlingar innehåller (dom av den 26 juli 2017, Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:602, punkterna 26 och 27; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 2017, Vignerons de la Méditerranée/EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T-216/16, ej publicerad, EU:T:2017:201, punkt 42, och dom av den 14 december 2017, GeoClimaDesign/EUIPO – GEO (GEO), T-280/16, ej publicerad, EU:T:2017:913, punkterna 19 och 20).
19
Vad avser argumentet om allmänt kända omständigheter som åberopats av klaganden vid tribunalen, framgår det av rättspraxis att EUIPO:s enheter får grunda sina beslut på allmänt kända omständigheter som inte åberopats av sökanden utan att därvid vara skyldiga att fastställa om de är riktiga. Vidare får den sökande mot vilken EUIPO har åberopat sådana allmänt kända omständigheter ifrågasätta huruvida de är riktiga vid tribunalen (dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, punkterna 50–52). EUIPO har, i en sådan situation och mot bakgrund av principen om parternas likställdhet i processen, rätt att lägga fram handlingar för att styrka riktigheten av en allmänt känd omständighet, som inte fastställts i det angripna beslutet (dom av den 10 november 2011, LG Electronics/harmoniseringskontoret, C‑88/11 P, ej publicerad, EU:C:2011:727, punkt 29). Däremot kan sökanden inte anses ha rätt att för första gången vid tribunalen lägga fram handlingar av det enda skälet att de illustrerar allmänt kända omständigheter med avseende på vilka det dessutom inte har påståtts att de har åberopats i det angripna beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2014, MOL/harmoniseringskontoret, C‑468/13 P, ej publicerad, EU:C:2014:2116, punkt 42, och dom av den 5 februari 2016_Kicktipp/harmoniseringskontoret – Italiana Calzature (kicktipp), T-135/14, EU:T:2016:69, punkterna 113 och 114). Att godta en sådan rättighet skulle begränsa omfattningen av sökandens skyldighet att redan i förfarandet vid EUIPO tillhandahålla alla bevis till stöd för sina grunder och argument. I förevarande fall har klaganden själv angett att den påstått allmänt kända omständigheten att ett potatischips är en torkad, tillagad och konserverad grönsak åberopades av klaganden redan vid överklagandenämnden. De handlingar som ingetts för första gången vid tribunalen kompletterar, i de flesta fall och i enlighet med vad klaganden har påstått, bevisning som redan förebringats.
20
Följaktligen ska bilagorna A.9–A.17 inte beaktas.
Prövning i sak
21
Inledningsvis bör det påpekas att tvisten, vid tribunalen och såsom redan var fallet vid överklagandenämnden, är begränsad till att avse de varor för vilka EUIPO:s enheter inte har förklarat det omstridda varumärket ogiltigt, nämligen ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29.
22
Klaganden har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första avser åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 28.2, 28.4 och 28.5 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 33.2, 33.4 och 33.5 i förordning 2017/1001).
23
Till stöd för den första grunden har klaganden gjort gällande att det är ”inkonsekvent och helt felaktigt” att dra slutsatsen att uttrycket ”exxtra deep” är beskrivande för potatischips och andra grönsakschips, men inte för ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”. Enligt klaganden motsvarar sistnämnda varor den allmänna beteckning som återfinns i rubriken för klass 29 i Niceklassificeringen, som alltid har ansetts omfatta potatischips och andra grönsakschips.
24
Klaganden har tillagt att EUIPO:s invändningsenhet år 1999 i ett invändningsförfarande mellan klaganden och intervenienten fann att uttrycket ”potatischips” omfattades av uttrycket ”torkade grönsaker” och att dessa varor således var identiska. Det beslutet fastställdes sedan av EUIPO:s överklagandenämnd och av tribunalen i dom av den 21 april 2005, PepsiCo/harmoniseringskontoret – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T-269/02, EU:T:2005:138). Genom bevisning som förebringades innan det muntliga förfarandet avslutades, har klaganden även hänvisat till ett beslut från EUIPO:s fjärde överklagandenämnd av den 22 mars 2017 (ärende R 1659/2016–4). I det beslutet angavs, inom ramen för intervenientens överklagande av ett beslut att neka registrering, att ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” kunde anta formen av chips.
25
Klaganden har även gjort gällande att potatischips har angetts separat i den alfabetiska förteckningen för klass 29 i Niceklassificeringen och att de vidare inte ingår i någon av de förteckningar som har publicerats av EUIPO som avser ord i nämnda alfabetiska förteckning som inte omfattas av de allmänna beteckningar som återfinns i rubrikerna i Niceklassificeringen. Klaganden har i detta avseende nämnt meddelande nr 1/2016 från EUIPO:s verkställande direktör av den 8 februari 2016, dokumentet med rubriken ”Förklaringar i enlighet med artikel 28.8 i förordning nr 207/2009” som återfinns på EUIPO:s webbplats och de förteckningar som bifogats det dokumentet som innehåller ord med avseende på vilka det inte klart och tydligt anses framgå att de omfattas av de olika klassrubrikernas bokstavliga innebörd.
26
Enligt klaganden innebär den omständigheten att potatischips inte återfinns i någon av ovannämnda förteckningar att EUIPO har ansett att det är ”klart och tydligt att de omfattas” av de allmänna beteckningarna i rubriken till klass 29 i Niceklassificeringen.
27
För att visa att potatischips omfattas av ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29, har klaganden för det första gjort gällande att potatis utgör grönsaker, för det andra att chips med djupa räfflor eller smörgåskex kan tillverkas av andra grönsaker än potatis eller frukter och för det tredje att chips kan stekas, torkas eller tillagas oavsett om det är fråga om potatischips eller chips av andra grönsaker eller frukter.
28
Enligt klaganden råder det inget tvivel om att potatischips utgör torkade och tillagade grönsaker. Därför borde överklagandenämndens bedömning att det omstridda varumärket är beskrivande för potatischips även omfatta torkade och tillagade grönsaker. Klaganden har tillagt att torkning och tillagning utgör konserveringsmetoder och att ordet ”konserverad” inte bör tolkas som att det strikt avser begreppet ”konserver” i meningen livsmedel på burk eller sylt.
29
Den åtskillnad som överklagandenämnden har gjort mellan, å ena sidan, ”chips eller produkter för snacksändamål som framställts av grönsaker” och å andra sidan ”grönsaker och frukter” är enligt klaganden således svår att förstå. Klaganden har i detta avseende angett att ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29 utgör bearbetade produkter och att de med andra ord inte utgör färska grönsaker och frukter, vilka omfattas av klass 31. Klaganden menar att om potatischips är identiska med ”[k]onserverade, torkade och tillagade grönsaker” och om den omständigheten att räfflorna är djupa eller till och med mycket djupa är ett relevant särdrag hos potatischips, såsom överklagandenämnden har angett, kan man inte med framgång göra gällande att det inte är ett särdrag hos ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” att ha ”djupa” räfflor. Det misstag som överklagandenämnden begick var att bedöma råvarorna för dessa produkter snarare än den färdiga produkten.
30
Slutligen har klaganden gjort gällande att den omständigheten att det omstridda varumärket även avser särskilda produkter för snacksändamål inte medför att dessa varor inte omfattas av de allmänna beteckningarna i rubriken för klass 29 i Niceklassificeringen. Det är vanligt förekommande att förteckningen över de varor för vilka registrering av ett varumärke begärts omfattar såväl de allmänna beteckningarna som särskilda varor som omfattas av dessa allmänna beteckningar. Om det i ett sådant fall står klart att varumärket är beskrivande för de särskilt angivna varorna, kan det inte heller registreras med avseende på den allmänna beteckning som omfattar dessa varor.
31
EUIPO har för det första erinrat om sin fasta praxis enligt vilken en invändning grundad på att ett varumärke är beskrivande inte enbart gäller de varor och tjänster för vilka de ord som ingår i det sökta varumärket är direkt beskrivande, utan även för den mera omfattande kategori som åtminstone potentiellt omfattar en identifierbar underkategori eller särskilda varor och tjänster för vilka det sökta varumärket är direkt beskrivande. I avsaknad av en lämplig avgränsning av den som ansökt om registrering avser en invändning som grundas på att varumärket är beskrivande med nödvändighet den bredare kategorin som sådan. Denna praxis har upprepade gånger bekräftats av unionsdomstolen.
32
EUIPO har vidare framhållit att den centrala frågan i förevarande fall är huruvida den allmänna kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29 omfattar ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål; Rostade, torkade, saltade, kryddade, inbakade och behandlade nötter, cashewnötter, pistagenötter, mandlar, jordnötter, kokosnötter (torkade)” som ingår i samma klass, för vilka det omstridda varumärket har förklarats ogiltigt på grund av att det var beskrivande och således saknade särskiljningsförmåga.
33
Enligt EUIPO:
–
Antingen finner tribunalen att ”[k]onserverade, torkade och tillagade grönsaker” i klass 29 inte omfattar ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål”, vilka ingår i samma klass och, i så fall ska det angripna beslutet fastställas och överklagandet kan inte vinna bifall såvitt avser den grund som rör åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009,
–
eller så finner tribunalen att ”[k]onserverade, torkade och tillagade grönsaker” i klass 29 omfattar ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål”, vilka ingår i samma klass och, i så fall ska det angripna beslutet ogiltigförklaras och överklagandet kan vinna bifall såvitt avser den grund som rör åsidosättande av artikel 7.1 b och c i förordning nr 207/2009.
34
Intervenienten har för det första erinrat om att det omstridda varumärket har registrerats för ”… potatisprodukter för snacksändamål” och ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”. Intervenienten har vidare anfört att det finns en skillnad med avseende på vilket slags vara det är fråga om samt tillverkningssätt mellan de förstnämnda och de sistnämnda varorna. Grönsaker och grönsaksprodukter är till sin art olika. Vidare har ”… potatisprodukter för snacksändamål” framställts ”[g]enom spritsning och pelletering [eller är] på annat sätt tillagade eller tillredda” medan ”frukter och grönsaker” är ”konserverade, torkade och tillagade”.
35
Intervenienten anser att det står klart att potatischips faller inom kategorin ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter”. Enligt intervenienten gjorde överklagandenämnden en riktig bedömning när den i punkt 17 i det angripna beslutet angav att potatischips inte utgör grönsaker, utan snarare varor som framställts av grönsaker. Det skulle således vara fel att påstå att potatischips faller under kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”.
36
Intervenienten har följaktligen gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att omsättningskretsen inte omedelbart och utan vidare eftertanke uppfattar det omstridda varumärket som beskrivande för varorna i fråga. En potatis kan, oavsett om den konserveras, torkas eller tillagas, skivas, hackas eller tillredas på olika sätt, men såsom grönsak skulle den inte i sig beskrivas som ”djup”. Det är nödvändigt att tänka efter en gång till, vilket under alla omständigheter inte är något som sker omedelbart, för att kunna dra slutsatsen att ordet ”djupt” beskriver de ifrågavarande varorna skurna på ett speciellt sätt. Uttrycket ”exxtra deep” är otydligt i förhållande till varorna i fråga och skulle på sin höjd kunna anspela på ett särskilt sätt att skära grönsaker eller frukter på.
37
Genom bevis som lagts fram under förhandlingen har intervenienten hänvisat till ett beslut av den 30 augusti 2004 av EUIPO:s invändningsenhet (ärende 2940/2004) i vilket den – i samband med likhetsbedömningen i den mening som avses i artikel 8.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1) (därefter artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 och nu artikel 8.1 b i förordning nr 2017/1001) med avseende på torkade frukter och grönsaker å ena sidan och potatischips, å andra sidan – bedömer att dessa båda varuslag är olika till sin art och att de har olika syfte.
38
Enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är det inte möjligt att registrera ”[v]arumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.”
39
Det följer av fast rättspraxis att bestämmelsen i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 är avsedd att främja en målsättning av allmänintresse, nämligen att sådana kännetecken och upplysningar som beskriver egenskaperna hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser ska kunna användas fritt av alla (se dom av den 12 juni 2007, MacLean-Fogg/harmoniseringskontoret (LOKTHREAD), T-339/05, ej publicerad, EU:T:2007:172, punkt 27 och där angiven rättspraxis).
40
Dessutom anses kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar egenskaperna hos den vara eller tjänst som registreringsansökan avser enligt artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen att ange varans eller tjänstens kommersiella ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (se dom av den 12 juni 2007, LOKTHREAD, T-339/05, ej publicerad, EU:T:2007:172, punkt 28 och där angiven rättspraxis).
41
Härav följer att ett kännetecken omfattas av förbudet i denna bestämmelse bara om det har ett tillräckligt direkt och konkret samband med de aktuella varorna eller tjänsterna, så att omsättningskretsen omedelbart och utan vidare eftertanke kan uppfatta en beskrivning av dessa varor eller tjänster eller en av deras egenskaper (dom av den 12 juni 2007, LOKTHREAD, T-339/05, ej publicerad, EU:T:2007:172, punkt 29; dom av den 7 juli 2011, Cree/harmoniseringskontoret (TRUEWHITE), T-208/10, ej publicerad, EU:T:2011:340, punkt 14, och dom av den 14 januari 2016, Zitro IP/harmoniseringskontoret (TRIPLE BONUS), T-318/15, ej publicerad, EU:T:2016:1, punkt 20).
42
Med hänsyn till de bestämmelser och den rättspraxis som nämnts ovan i punkterna 39–41, kan bedömningen av huruvida ett kännetecken är beskrivande endast göras med utgångspunkt i de aktuella varorna eller tjänsterna och hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknet (se dom av den 15 januari 2015, MEM/harmoniseringskontoret (MONACO), T-197/13, EU:T:2015:16, punkt 50 och där angiven rättspraxis).
43
Det ska härvid erinras om att det av fast rättspraxis följer att bedömningen att ett varumärke är beskrivande inte enbart gäller de varor för vilka det är direkt beskrivande, utan även för den bredare kategori till vilken dessa varor hör när den som har ansökt om registrering av varumärke inte har gjort någon lämplig avgränsning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2009, Wella/harmoniseringskontoret (TAME IT), T-471/07, EU:T:2009:328, punkt 18, dom av den 16 december 2010, Fidelio/harmoniseringskontoret (Hallux), T-286/08, EU:T:2010:528, punkt 37 och dom av den 15 juli 2015, Australian Gold/harmoniseringskontoret – Effect Management & Holding (HOT), T-611/13, EU:T:2015:492, punkt 44).
44
Tribunalen erinrar om att tillämpningsområdena för artikel 7.1 c och 7.1 b i förordning nr 207/2009 överlappar varandra i viss mån. De kännetecken som är beskrivande för vissa varor och tjänster och som avses i artikel 7.1 c i denna förordning saknar med nödvändighet även de särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning med avseende på samma varor och tjänster (se dom av den 3 juli 2013, Airbus/harmoniseringskontoret (NEO), T-236/12, EU:T:2013:343, punkterna 42 och 44 och där angiven rättspraxis).
45
Tribunalen konstaterar inledningsvis att klaganden inte har ifrågasatt överklagandenämndens bedömning i punkt 14 i det angripna beslutet, avseende omsättningskretsen. Omsättningskretsen utgörs, med hänsyn till de berörda varorna och de engelska ordelementen som det omstridda varumärket består av, av den breda engelskspråkiga allmänheten i unionen som kommer att uppvisa en låg uppmärksamhetsnivå. Klaganden har inte heller ifrågasatt innebörden av uttrycket ”exxtra deep”, såsom det uttrycket beskrivs i punkt 14 i det angripna beslutet, det vill säga ”extremt djupt”.
46
Klaganden har kritiserat överklagandenämnden för att den har slagit fast att det omstridda varumärket är beskrivande för ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål”, vilka ingår i klass 29, samtidigt som den inte anser att det är beskrivande för ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i samma klass, trots att förstnämnda varor omfattas av den allmänna kategori som utgörs av sistnämnda varor. Klaganden har således gjort gällande att överklagandenämnden inte beaktade följderna av den omständigheten att det omstridda varumärket ansågs vara beskrivande för vissa särskilda varor vid bedömningen av om samma varumärke är beskrivande för andra varor som tillhör en mer allmän kategori av varor.
47
Såsom EUIPO uttryckligen har påpekat är den centrala fråga som ska besvaras i förevarande mål följaktligen huruvida ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”.
48
I beskrivningen av de varor i klass 29 för vilka det omstridda varumärket har registrerats (se punkt 3 ovan), finns det inget som tyder på att ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”. Dessa båda kategorier av varor skiljs åt med ett semikolon. Ett semikolon åtskiljer två olika kategorier av varor som omfattas av samma klass till skillnad från kommatecken som har till syfte att åtskilja varor inom en och samma kategori av varor (dom av den 15 maj 2014, Louis Vuitton Malletier/harmoniseringskontoret, C‑97/12 P, ej publicerad, EU:C:2014:324, punkt 96). Vidare finns det inget ord eller uttryck såsom exempelvis ”bland annat”, ”däribland” eller ”särskilt” som gör det möjligt att slå fast att en av kategorierna innefattas i den andra (se, vad beträffar orden ”bland annat”, dom av den 15 juli 2015, HOT, T-611/13, EU:T:2015:492, punkt 45; se även, vad beträffar ordet ”särskilt”, dom av den 8 juni 2005, Wilfer/harmoniseringskontoret (ROCKBASS), T-315/03, EU:T:2005:211, punkterna 3 och 64, och dom av den 12 november 2008, Scil proteins/harmoniseringskontoret – Indena (affilene), T-87/07, ej publicerad, EU:T:2008:487, punkterna 38 och 39; se slutligen, vad beträffar ordet ”däribland”, dom av den 15 maj 2014, Louis Vuitton Malletier/harmoniseringskontoret, C‑97/12 P, ej publicerad, EU:C:2014:324, punkt 97).
49
Såsom klaganden har gjort gällande ska det därefter konstateras att kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” motsvarar en av de allmänna beteckningarna i rubriken till klass 29 i Niceklassificeringen (”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; Köttextrakt; Konserverade, frysta, torkade och tillagade frukter och grönsaker; Geléer, sylter, fruktkompotter; Ägg; Mjölk och mjölkprodukter; Oljor och fetter för matlagning”).
50
Detta är emellertid inte tillräckligt för att det ska vara möjligt att dra slutsatsen att ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”.
51
Tribunalen framhåller härvidlag att vid tidpunkten för ingivandet av ansökan om registrering av det omstridda varumärket, var meddelande nr 4/03 från EUIPO:s verkställande direktör av den 16 juni 2003 om användning av klassrubriker i förteckningen över varor och tjänster vid ansökan om och registrering av gemenskapsvarumärke, inte längre i kraft. Av nämnda meddelande framgick det bland annat att ”användningen av en viss allmän beteckning som återfinns i en klassrubrik avser samtliga de varor eller tjänster som omfattas av denna allmänna beteckning och korrekt klassificerats i samma klass” (punkt IV andra stycket i meddelandet).
52
I meddelande nr 2/12 från EUIPO:s verkställande direktör av den 20 juni 2012 om användning av klassrubriker i förteckningen över varor och tjänster vid ansökan om och registrering av gemenskapsvarumärke, och om upphävande av meddelande nr 4/03, har det fastställts en bokstavlig tolkning, i dess punkt VIII, som består i att ge orden i en allmän beteckning sin naturliga och sedvanliga innebörd. I punkt II i) i andra stycket i meddelande nr 1/13 från EUIPO:s verkställande direktör av den 26 november 2013 bekräftades att detta synsätt skulle tillämpas även om registreringsansökan endast avsåg vissa av de allmänna beteckningarna i en klassrubrik. Unionslagstiftaren har slutligen godtagit denna så kallade ”bokstavliga” tolkning genom den ändring som infördes i artikel 28.5 i förordning nr 207/2009 genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/2424 av den 16 december 2015 om ändring av rådets förordning (EG) nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken och av kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke samt om upphävande av kommissionens förordning (EG) nr 2869/95 om de avgifter som skall betalas till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (EUT L 341, 2015, s. 21) där det föreskrivs att ”[a]nvändningen av … allmänna beteckningar som återfinns i klassrubriker i Niceklassificeringen, ska tolkas som att de innefattar alla varor … som tydligt och klart omfattas av beteckningens eller uttryckets bokstavliga innebörd”.
53
Vad beträffar det omstridda varumärket kan användningen av en allmän beteckning i klassrubriken för klass 29 inte tolkas som att samtliga varor eller tjänster som anges i den alfabetiska förteckningen för klass 29 i den version av Niceklassificeringen som var i kraft när registreringsansökan gavs in, omfattas. Det är i stället med ett sådant synsätt som det redogjorts för ovan i punkt 52 som det ska bedömas om ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” som det omstridda varumärket anger.
54
För det första, såsom uttryckligen anges i beskrivningen av de varor i klass 29 som omfattas av det omstridda varumärket, framställs produkter för snacksändamål (bland annat chips) av potatis och det kan inte förnekas att potatis är en grönsak, vilket bland annat framgår av Oxford English Dictionary, som klaganden har åberopat vid EUIPO. Enligt nämnda ordbok utgörs en grönsak av ”levande organismer som inte är djur; tillhör växtriket”. Detta har inte bestritts av intervenienten.
55
För det andra kan chips framställas av andra grönsaker än potatis eller av frukter, såsom klaganden har understrukit.
56
För det tredje finns det inget som hindrar att grönsakschips eller fruktchips anses vara torkade eller tillagade grönsaker eller frukter. Såsom klaganden har framhållit kan chips vara friterade, torkade eller tillagade.
57
För det fjärde är, såsom klaganden med rätta har angett, de frukter och grönsaker som omfattas av klass 29 ”konserverade, torkade och tillagade”. Det är inte fråga om färsk frukt, vilken omfattas av klass 31. Framställning av chips, eller i vidare bemärkelse, ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål”, sker dock med utgångspunkt i ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”.
58
Av de skäl som klaganden har gjort gällande och som EUIPO inte har bestritt, konstaterar tribunalen således att ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” i klass 29 omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i samma klass.
59
Det är visserligen riktigt att lagenligheten av överklagandenämndernas beslut enbart ska bedömas på grundval av förordning nr 207/2009 och inte mot bakgrund av EUIPO:s tidigare beslutspraxis (se, för ett liknande resonemang, dom av 26 april 2007, Alcon/harmoniseringskontoret, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, punkt 65; dom av den 2 maj 2012, Universal Display/harmoniseringskontoret (UniversalPHOLED), T-435/11, ej publicerad, EU:T:2012:210, punkt 37, och dom av den 22 mars 2017, Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (BRENT INDEX), T-430/16, ej publicerad, EU:T:2017:198, punkt 43). Det ska emellertid erinras om att med hänsyn till principerna om likabehandling och god förvaltningssed ska EUIPO beakta de beslut som redan fattats och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Bammer/EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T-372/16, ej publicerad, EU:T:2017:331, punkt 60).
60
I förevarande fall antogs invändningsenhetens beslut av den 23 november 1999 (se ovan punkt 24), som klaganden har hänvisat till, inom ramen för faktiska omständigheter som påminner mycket om de faktiska omständigheterna i förevarande mål. Det var, som i förevarande fall, fråga om ett mål mellan klaganden och intervenienten. Vidare uppkom frågan, såsom i förevarande fall, huruvida potatischips omfattades av den mer allmänna kategorin torkade grönsaker.
61
Invändningsenheten fann att ”potatischips” omfattas av de torkade grönsakerna och att dessa varor således är identiska. Såsom klaganden har angett, vilket inte har bestritts av EUIPO, har det beslutet från invändningsenheten varken upphävts av överklagandenämnden eller ogiltigförklarats av tribunalen i domen av den 21 april 2005, RUFFLES (T-269/02, EU:T:2005:138).
62
Vad beträffar beslutet av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd av den 22 mars 2017 (se punkt 24 ovan) som meddelades efter det angripna beslutet, noterar tribunalen, i likhet med EUIPO under förhandlingen, att det i det beslutet inte anges om ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” ska anses omfattas av kategorin ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”. I nämnda beslut slås emellertid fast att kännetecknet #CHIPS är beskrivande, bland annat med avseende på ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”, eftersom de kan ha formen av ett chips. Det är således mot bakgrund av omsättningskretsens uppfattning av en anspelning på nämnda frukter och grönsaker som har skurits på ett speciellt sätt, så att de antar formen av chips, som överklagandenämnden fann att kännetecknet #CHIPS är beskrivande. I det angripna beslutet däremot slog samma överklagandenämnd fast att den omständigheten att varorna i fråga har skurits på ett speciellt sätt inte kan anses utgöra en ”egenskap” hos de varorna som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009. Det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 22 mars 2017, som klaganden har hänvisat till, visar således åtminstone att det på senare tid föreligger en viss inkonsekvens i EUIPO:s beslutspraxis i fråga om ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker”.
63
Vad beträffar det beslut som invändningsenheten meddelade den 30 augusti 2004 och som intervenienten har hänvisat till för första gången vid tribunalen (se punkt 37 ovan), upphävdes det genom det beslut som EUIPO:s första överklagandenämnd meddelade den 1 juli 2005 (ärende R 804/2004–1) just på den grunden att invändningsenheten hade gjort en felaktig bedömning när den slog fast att det inte förelåg någon likhet mellan torkade frukter och grönsaker, å ena sidan, och potatischips, å andra sidan.
64
Av det anförda följer att tribunalen finner att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den underlät att beakta följderna av den omständigheten att det omstridda varumärket ansågs vara beskrivande för ”[g]enom spritsning och pelletering samt på annat sätt tillagade eller tillredda … potatisprodukter för snacksändamål” i klass 29 vid bedömningen av om samma varumärke är beskrivande för ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i samma klass.
65
Dessutom ska, såsom det har erinrats om i punkt 44 ovan, de beskrivande kännetecken som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 även anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i samma förordning.
66
Följaktligen kan överklagandet vinna bifall på den första grunden i dess helhet. Utan att det är nödvändigt att pröva den andra grunden, ska det angripna beslutet ogiltigförklaras i den mån som det innebar avslag på klagandens överklagande som syftade till att invändningsenhetens beslut skulle upphävas i den mån som det omstridda varumärket därigenom inte förklarades ogiltigt med avseende på ”[k]onserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker” i klass 29.
Rättegångskostnader
67
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
68
Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. EUIPO har tappat målet, eftersom det angripna beslutet ogiltigförklaras, och ska därför förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta klagandens rättegångskostnader.
69
Intervenienten har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
följande:
1)
Det beslut som meddelades av fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 24 november 2016 (ärende R 482/2016–4) ogiltigförklaras.
2)
EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för PepsiCo, Inc.
3)
Intersnack Group GmbH & Co. KG ska bära sina rättegångskostnader.
Kanninen
Schwarcz
Iliopoulos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 21 november 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.