62007CC0538
STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
JÁNA MAZÁKA
přednesené dne 10. února 2009 (
1
)
Věc C-538/07
Assitur Srl
v.
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano
„Směrnice 92/50/EHS — Článek 29 první pododstavec — Veřejné zakázky na služby — Vnitrostátní právní úprava, která brání společnostem, mezi kterými existuje ovládací vztah nebo vztah, v rámci něhož vykonává jedna společnost v ostatních společnostech významný vliv, aby se účastnily stejného zadávacího řízení jako soutěžitelé“
I – Úvod
1.
Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia žádá Soudní dvůr, aby určil, zda článek 29 směrnice Rady 92/50/ES ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby (
2
) (dále jen „směrnice 92/50“), který stanoví sedm důvodů vyloučení z účasti v soutěži o veřejné zakázky na služby, představuje taxativní výčet a brání tak vnitrostátním právním předpisům, aby zakázaly podnikům, jež se nacházejí v ovládacím vztahu podle článku 2359 italského občanského zákoníku (dále jen „občanský zákoník“), aby se zúčastnily stejného nabídkového řízení.
II – Právní rámec
A – Právní úprava Společenství
2.
Jakožto součást kapitoly 2 hlavy VI směrnice 92/50 nazvané „Kvalitativní kritéria výběru“ článek 29 stanoví:
„Z účasti v soutěži o veřejnou zakázku může být vyloučen kterýkoliv poskytovatel služeb:
a)
na nějž byl prohlášen konkurz nebo je v likvidaci, jehož podnikání podléhá soudní správě nebo je podle vnitrostátních právních předpisů v podobné situaci;
b)
který je jako dlužník účastníkem řízení o prohlášení konkurzu, řízení o návrhu na zrušení, řízení o uvalení soudní správy, řízení o návrhu na povolení vyrovnání nebo se podle vnitrostátních právních předpisů nachází v podobném řízení;
c)
který byl pravomocně odsouzen pro trestný čin související s jeho podnikáním;
d)
který se dopustil vážného profesního pochybení, které bylo zadavatelem prokazatelně zjištěno;
e)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení příspěvků na sociální zabezpečení podle právních předpisů státu, v němž je usazen, nebo podle právních předpisů státu zadavatele;
f)
který nesplnil povinnosti vztahující se k placení daní a poplatků podle právních předpisů státu, v němž je usazen, nebo podle právních předpisů státu zadavatele;
g)
který se dopustil vážného zkreslení při poskytování informací, které mohou být podle této kapitoly požadovány.
[…]“
B – Italské právní předpisy
3.
Legislativní nařízení č. 157 ze dne 17. března 1995, kterým se provádí směrnice 92/50/EHS o veřejných zakázkách na služby (attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) ( dále jen „legislativní nařízení č. 157/1995“) (
3
), nestanoví zákaz účasti podniků, jež se nacházejí ve vztahu kontroly.
4.
Článek 10 odst. 1a zákona č. 109, rámcového zákona o veřejných pracích (Legge Quadro in materia di lavori pubblici) ze dne 11. února 1994 (
4
) (dále jen „čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94“) stanoví:
„Společnosti, mezi kterými existuje jeden z ovládacích vztahů uvedených v článku 2359 občanského zákoníku, se nesmějí zúčastnit stejného nabídkového řízení.“
5.
Článek 2359 občanského zákoníku, nazvaný „Ovládané a závislé společnosti“, stanoví:
„Za ovládané společnosti jsou považovány:
1)
společnosti, ve kterých jiná společnost vlastní většinu hlasovacích práv, které lze vykonat na řádných valných hromadách;
2)
společnosti, ve kterých jiná společnost vlastní dostatečný počet hlasovacích práv, aby mohla vykonávat dominantní vliv na řádných valných hromadách;
3)
společnosti, které jsou pod dominantním vlivem jiné společnosti na základě zvláštních smluvních závazků s ní.
Pro účely použití bodů 1) a 2) prvního odstavce se zohledňují také hlasovací práva ovládaných společností, svěřeneckých společností a prostředníků; nepočítají se hlasovací práva třetích osob.
Za závislé společnosti se považují společnosti, ve kterých má jiná společnost významný vliv. O takový vliv se jedná, pokud může tato jiná společnost vykonávat na řádných valných hromadách alespoň pětinu hlasovacích práv nebo desetinu, pokud jsou akcie závislé společnosti kótované na veřejných trzích.“
6.
Poslední odstavec článku 34 nového kodexu veřejných zakázek přijatého legislativním nařízením č. 163/03 ze dne 12. dubna 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (
5
) (dále jen „legislativní nařízení č. 163/06“) (který se ratione temporis nepoužije na daný případ) a který stanoví pro veškerá nabídková řízení, že „stejného nabídkového řízení se nemohou zúčastnit zájemci, mezi kterými existuje ovládací vztah stanovený v článku 2359 občanského zákoníku. Zadavatelé vyloučí z řízení také účastníky, u kterých na základě jednoznačných údajů zjistí, že příslušné nabídky pocházejí z jediného rozhodovacího centra“.
III – Původní řízení a předběžná otázka
7.
Oznámením ze dne 30. září 2003 vyhlásila Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (dále jen „CCIAAM“) veřejné nabídkové řízení na základě kritéria nejnižší ceny na poskytování přepravních služeb v délce trvání tří let od roku 2004 do roku 2006 pro, mimo jiné, CCIAAM, se základní nabídkovou cenou ve výši 530000 EUR bez DPH.
8.
Po přezkoumání administrativní dokumentace předložené uchazeči bylo umožněno účastnit se nabídkového řízení těmto společnostem: SDA Express Courier Spa (dále jen „SDA“), Poste Italiane Spa (dále jen „Poste Italiane“) a Assitur Srl (dále jen „Assitur“).
9.
Dne 12. listopadu 2003 požádala Assitur, aby v souladu s podmínkami nabídkového řízení, které zakazovaly jednotlivým podnikům zúčastnit se také v rámci skupiny, byly SDA a Poste Italiane vyloučeny z důvodu jejich úzkého propojení.
10.
Poté, co výběrová komise shledala, že SDA a Poste Italiane se nabídkového řízení účastní odděleně, přistoupila k otevírání nabídek. Následně výběrová komise uložila osobě zodpovědné za řízení ověřit, zda existuje propojení mezi společností SDA a společností Poste Italiane, které by mohlo být překážkou jejich účasti v nabídkovém řízení.
11.
Z tohoto ověření vyplynulo, že veškeré akcie společnosti SDA vlastní Attività Mobiliari Spa, kterou naopak vlastní společnost Poste Italiane. Výběrová komise upozornila na to, že legislativní nařízení č. 157/1995, kterým byla provedena směrnice 92/50 v Itálii, nestanoví žádný zákaz účasti podniků, mezi kterými existuje ovládací vztah. Výběrová komise také uvedla, že nevyšly najevo žádné závažné a nezvratné skutečnosti, na základě kterých by mohlo vzniknout podezření, že byly porušeny zásady hospodářské soutěže a tajnosti nabídek. Výběrová komise tedy navrhla, aby byla zakázka na služby zadána společnosti SDA, která předložila nabídku s nejnižší cenou.
12.
Rozhodnutím č. 712 ze dne 2. prosince 2003 zadala CCIAAM dotčenou zakázku společnosti SDA.
13.
Svou žalobou podanou k předkládajícímu soudu se Assitur mimo jiné domáhá zrušení rozhodnutí ze dne 2. prosince 2003, jakož i prohlášení, že má právo být úspěšným uchazečem. Assitur mimo jiné tvrdí, že nabídkové řízení proběhlo v rozporu s čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 a s podmínkami tohoto řízení. Assitur zejména tvrdí, že na základě čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94, který se podle jejího názoru vztahuje také na veřejné zakázky na služby, měl zadavatel vyloučit z řízení ty společnosti, mezi kterými existuje ovládací vztah podle článku 2359 občanského zákoníku.
14.
Předkládající soud se domnívá, že čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 jasně stanoví vyloučení společností, mezi kterými existuje ovládací vztah podle článku 2359 občanského zákoníku. Uplatní se zde nevyvratitelná domněnka, že ovládající společnost je seznámená s nabídkou ovládané společnosti. Předkládající soud má dále za to, že podle vnitrostátní judikatury v této oblasti je čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 pravidlem, které chrání důležitý zájem společnosti („norma di ordine publico“), a vztahuje se tudíž nejenom na veřejné zakázky na stavební práce, ale i na služby a dodávky. Podle předkládajícího soudu je tedy zřejmé, že výběrová komise měla okamžitě vyloučit jak společnost SDA, tak i společnost Poste Italiane, mezi kterými existuje zjevně ovládací vztah podle článku 2359 občanského zákoníku.
15.
Předkládající soud se domnívá, že vnitrostátní právní rámec uvedený výše nicméně vyvolává výkladové problémy týkající se slučitelnosti těchto pravidel s právem Společenství, zejména s článkem 29 směrnice 92/50 tak, jak ho ve věci La Cascina a Zilch v. Ministero della Difesa a další (
6
) vyložil Soudní dvůr. V tomto rozsudku Soudní dvůr, poté co uvedl, že článek 29 směrnice 92/50 stanoví sedm důvodů vyloučení zájemců z účasti v soutěži o veřejnou zakázku, konstatoval, že členské státy nemohou stanovit jiné důvody vyloučení, než ty, které obsahuje zmíněné ustanovení.
16.
Předkládající soud nicméně poznamenává, že účelem pravidla stanoveného v čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94, jehož rozsah působnosti byl rozšířen legislativním nařízením č. 163/06, je sankcionovat podvodné jednání úzce propojených podniků v nabídkovém řízení. Toto pravidlo tedy posiluje použití zásady volné hospodářské soutěže a není ve skutečnosti v rozporu s článkem 29 směrnice 92/50.
17.
S ohledem na tyto úvahy se dne 5. prosince 2006 Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:
„Představuje článek 29 směrnice 92/50/EHS, který stanoví sedm důvodů vyloučení z účasti v soutěži o veřejné zakázky na služby, taxativní výčet důvodů vyloučení a brání tudíž tomu, aby čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 (nyní nahrazený posledním odstavcem článku 34 legislativního nařízení č. 136/06) stanovil zákaz účasti podniků, mezi kterými existuje ovládací vztah, ve stejném nabídkovém řízení?“
IV – Řízení před Soudním dvorem
18.
Písemná a ústní vyjádření předložily CCIAAM, SDA, Poste Italiane, Italská republika a Komise. Mimoto Assitur předložila ústní vyjádření na jednání konaném dne 4. prosince 2008.
V – Přípustnost
19.
CCIAAM a SDA se domnívají, že předběžná otázka položená Soudnímu dvoru je nepřípustná. CCIAAM se domnívá, že z předkládacího usnesení je zřejmé, že předkládající soud má za to, že v článku 29 směrnice 92/50 je mezera, jelikož toto ustanovení nestanoví vyloučení propojených společností. Předkládající soud proto nežádá o výklad článku 29 směrnice 92/50, ale spíše o doplnění tohoto ustanovení. SDA se domnívá, že vzhledem k tomu, že předkládající soud nezjistil propojení mezi společností SDA a společností Poste Italiane, které by vedlo k narušení nabídkového řízení, nemůže předkládající soud žádat Soudní dvůr o rozhodnutí v této věci. Předběžná otázka totiž směřuje pouze k posouzení skutkových okolností, k čemuž je příslušný výhradně vnitrostátní soud.
20.
Podle ustálené judikatury je sice v rámci spolupráce mezi Soudním dvorem a vnitrostátními soudy založené článkem 234 ES pouze věcí vnitrostátního soudu, kterému byl spor předložen a který musí nést odpovědnost za soudní rozhodnutí, jež bude vydáno, aby s přihlédnutím ke konkrétním okolnostem věci posoudil jak nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání svého rozsudku, tak i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru. Jestliže se tudíž položené předběžné otázky týkají výkladu práva Společenství, je Soudní dvůr v zásadě povinen o nich rozhodnout (
7
).
21.
Soudní dvůr však rovněž uvedl, že ve výjimečných případech musí za účelem ověření své vlastní příslušnosti zkoumat podmínky, za nichž byl dotázán vnitrostátním soudem. Podle ustálené judikatury je odmítnutí žádosti předložené vnitrostátním soudem možné pouze tehdy, pokud je zjevné, že žádaný výklad práva Společenství nemá žádný vztah k realitě nebo předmětu sporu v původním řízení, nebo že se jedná o hypotetický problém, nebo že Soudní dvůr nedisponuje skutkovými nebo právními poznatky nezbytnými pro užitečnou odpověď na položené otázky (
8
).
22.
Tak tomu v projednávané věci není.
23.
Podle mého názoru je z předkládacího usnesení zřejmé, že Soudní dvůr je žádán, aby upřesnil, zda předkládající soud je podle práva Společenství, a zejména s ohledem na článek 29 směrnice 92/50 a na související judikaturu, povinen neuplatňovat vnitrostátní právní úpravu, která ukládá vyloučit z nabídkových řízení společnosti, mezi kterými existuje ovládací vztah.
24.
V řízení před předkládajícím soudem Assitur tvrdí, že v souladu s čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 měla CCIAAM z nabídkového řízení vyloučit ty společnosti, mezi kterými existoval ovládací vztah podle článku 2359 občanského zákoníku. CCIAAM, SDA a Poste Italiane na druhé straně tvrdí, že podle rozsudku Soudního dvora ve věci La Cascina a Zilch (
9
) nemohou členské státy stanovit jiné důvody vyloučení zájemců z nabídkových řízení než ty, které jsou uvedeny v článku 29 směrnice 92/50. CCIAAM, SDA a Poste Italiane uvádějí, že článek 29 směrnice 92/50 nepředstavuje taxativní výčet důvodů vyloučení společností mezi kterými existuje ovládací vztah. Předkládající soud se však domnívá, že pokud je čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 ustanovením, které má sankcionovat podvodné jednání společností, posiluje použití zásady volné hospodářské soutěže, a je proto v souladu, mimo jiné, s článkem 81 a násl. ES.
25.
Je tudíž zřejmé, že položená otázka souvisí s předmětem sporu v původním řízení, jak byl definován předkládajícím soudem, a že odpověď na tuto otázku může být pro zmíněný soud potřebná pro rozhodnutí, zda je vyloučení společností z dotčeného nabídkového řízení na základě čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 v souladu s právem Společenství.
26.
Navíc není podle mého názoru, na rozdíl od tvrzení společnosti SDA, předběžná otázka zaměřena na zjištění, zda a do jaké míry jsou SDA a Poste Italiane skutečně propojené. Jak SDA správně poznamenala, to přísluší výlučně vnitrostátnímu soudu.
27.
Za těchto okolností se domnívám, že by předběžná otázka měla být Soudním dvorem posouzena jako přípustná.
VI – Věc samá
A – Vyjádření předložená Soudnímu dvoru
28.
Na jednání konaném dne 4. prosince 2008 Assitur uvedla, že výčet obsažený v článku 29 směrnice 92/50 není taxativní. V případě, o jaký se jedná v projednávané věci, kdy se dvě společnosti účastní soutěže o veřejnou zakázku, přičemž jedna ze společností je 100% ovládána druhou společností, musí být jejich účast považována za protiprávní, protože nepochybně porušuje zásadu hospodářské soutěže, kterou je třeba chránit.
29.
Podle CCIAAM nemohly být Poste Italiane a SDA automaticky vyloučeny z nabídkového řízení na dotčenou veřejnou zakázku vzhledem k tomu, že neexistuje právní ustanovení zakazující účast ovládaných společností v nabídkovém řízení na veřejné zakázky na služby, ani nic v tomto smyslu nebylo uvedeno v oznámení o nabídkovém řízení. Kromě toho, výběrový orgán ověřil, že vztah mezi společností SDA a společností Poste Italiane není takové povahy, aby měl vliv na transparentnost a řádný průběh nabídkového řízení. Pouhá účast společnosti na základním kapitálu jiné společnosti není podle práva Společenství dostatečným důvodem pro vyloučení ze soutěže na veřejnou zakázku, pokud nebylo zjištěno jejich operativní spojení.
30.
SDA, Poste Italiane a Italská republika se domnívají, že v souladu s rozsudkem La Cascina a Zilch (
10
) je článek 29 směrnice 92/50, který stanoví sedm důvodů vyloučení zájemců z účasti v soutěži o veřejnou zakázku, zárukou toho, že členské státy nemohou stanovit jiné důvody vyloučení, než ty, které obsahuje zmíněné ustanovení. Podle společnosti SDA tak článek 29 směrnice 92/50 brání přijetí vnitrostátních pravidel, jako je čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94.
31.
Poste Italiane se rovněž domnívá, že čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 stanovením nevyvratitelné domněnky podvodu v případě, kdy mezi společnostmi existuje ovládací vztah, spíše brání zásadám hospodářské soutěže, než aby je posiloval. Toto ustanovení brání tomu, aby se společnosti, jejichž ovládací vztah ve skutečnosti nevyústil v podvod, zúčastnily jednoho nabídkového řízení, a tím omezuje počet uchazečů.
32.
Italská republika se domnívá, že zatímco článek 29 směrnice 92/50 stanoví vyloučení společností na základě jejich personální (a obecné) situace, reguluje čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 objektivním způsobem různé nabídky vyloučením těch, které ve skutečnosti pocházejí z jediného rozhodovacího centra, a které tudíž postrádají potřebnou míru nezávislosti, vážnosti a věrohodnosti. Účelem tohoto ustanovení je umožnit výběrové komisi, aby skutečně zaručila konkurenční povahu nabídkového řízení a zabránila každému případnému podvodu. Italská republika se proto domnívá, že článek 29 směrnice 92/50 nebrání členským státům v přijetí ustanovení o vyloučení s cílem vypořádat se s dalšími objektivními situacemi v případech, kdy velký počet nabídek nezaručuje účinnou hospodářskou soutěž mezi těmito nabídkami.
33.
Na základě rozsudku La Cascina a Zilch se Komise domnívá, že článek 29 směrnice 92/50 stanoví taxativní výčet sedmi důvodů vyloučení zájemců z účasti v soutěži o veřejnou zakázku, které se vztahují k jejich profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti. Členské státy tudíž nemohou stanovit další důvody vyloučení, založené na profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti zájemce. Článek 29 nicméně členským státům nebrání v přijetí jiných důvodů vyloučení, které se nevztahují k profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti zájemce, ale spíše k potřebě zajistit řádný průběh nabídkového řízení, zejména s ohledem na zásadu rovnosti. Vzhledem k tomu, že nabídka společnosti, která je ovládána jinou společností, je této jiné společnosti jistě známa, a může být dokonce z její strany „kontrolována“, je účelem čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 zajistit účinnou volnou hospodářskou soutěž a rovné zacházení se všemi uchazeči. Komise také upozorňuje na skutečnost, že skupina společností může prostřednictvím dohodnutých nabídek ovlivnit stanovení prahu pro mimořádně nízké nabídky, což by vedlo k vyloučení uchazečů, kteří nejsou součástí skupiny.
34.
Ačkoliv čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 sleduje legitimní cíl zajistit rovné zacházení, domnívá se Komise, že je nepřiměřené povahy, protože neumožňuje uchazečům, mezi kterými existuje ovládací vztah, prokázat, že jejich nabídky byly ve skutečnosti vypracovány samostatně a jejich obsah nebyl ovládající společnosti známý. Komise je proto toho názoru, že nevyvratitelná domněnka obsažená v čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 ve skutečnosti nemůže podporovat hospodářskou soutěž.
B – Posouzení
35.
Z rozsudku La Cascina a Zilch podle mého názoru vyplývá, že článek 29 směrnice 92/50 stanoví taxativní výčet sedmi důvodů, kterých se může členský stát dovolávat (
11
) při vyloučení zájemců z účasti v soutěži o veřejné zakázky na služby na základě kritérií, které se vztahují k jejich odborným předpokladům, konkrétně k jejich profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti (
12
).
36.
Členské státy tedy nemohou s ohledem na článek 29 směrnice 92/50 stanovit další důvody vyloučení založené na profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti uchazeče (
13
).
37.
Tento přístup nedávno potvrdil Soudní dvůr v rozsudku Michaniki (
14
) ve vztahu k článku 24 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (
15
). Článek 24 směrnice 93/37 také stanoví sedm důvodů vyloučení zájemců z účasti v soutěži o veřejnou zakázku týkajících se jejich profesionální bezúhonnosti, solventnosti a důvěryhodnosti, které odrážejí důvody obsažené v článku 29 směrnice 92/50.
38.
Taxativní výčet sedmi důvodů uvedený v článku 29 směrnice 92/50 nicméně nevylučuje možnost, aby členské státy zachovávaly nebo přijímaly jiná pravidla, jejichž cílem je zejména zajistit dodržování zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti v oblasti veřejných zakázek. Tyto zásady, které tvoří základ směrnic o nabídkovém řízení na veřejné zakázky, musí být dodrženy zadavateli v každém nabídkovém řízení na takové veřejné zakázky, a stanoví zejména to, že uchazeči musejí mít rovné postavení jak při sestavování svých nabídek, tak i při posuzování těchto nabídek zadavatelem. Členský stát je tedy oprávněn stanovit kromě sedmi důvodů vyloučení založených na objektivních posouzeních odborných předpokladů, taxativně vyjmenovaných v článku 29 směrnice 92/50, i opatření směřující k vyloučení účastníka, jejichž cílem je zajistit, v rámci nabídkových řízení na veřejné zakázky, dodržování zásady rovného zacházení se všemi uchazeči, jakož i zásady transparentnosti (
16
).
39.
Jelikož členské státy mohou s ohledem na historická, právní, hospodářská nebo sociální hlediska, která jim jsou vlastní, nejlépe identifikovat situace, ve kterých může docházet k jednáním vedoucím k porušování zásady rovného zacházení se všemi uchazeči a zásady transparentnosti v rámci nabídkových řízení na veřejné zakázky, potvrdil Soudní dvůr v rozsudku Michaniki, že členským státům je tudíž přiznán určitý prostor pro uvážení při přijímání opatření k zajištění dodržování těchto zásad. Nicméně v souladu se zásadou proporcionality, která je obecnou zásadou práva Společenství, nesmějí taková opatření jít nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle (
17
).
40.
Z předkládacího usnesení je zřejmé, že italský zákonodárce se přijetím čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 snažil zajistit řádný a transparentní průběh řízení o veřejných zakázkách (
18
). Podle předkládajícího soudu vychází italský zákonodárce z toho, že volný průběh hospodářské soutěže a soutěživost by byly nenapravitelně a nepříznivě ovlivněny předložením nabídek, které ačkoliv by formálně pocházely od dvou nebo více právně odlišných společností, byly by v zásadě přičitatelné jedinému centru zájmů. Podle předkládacího usnesení se italský zákonodárce domnívá, že tato situace nastává v těch případech, kdy jsou podniky ovládané nebo pod značným vlivem podle článku 2359 občanského zákoníku. Ovládané společnosti nelze vůči ovládajícím společnostem považovat za třetí stranu, a tudíž nejsou oprávněné předložit ve stejném nabídkovém řízení jinou nabídku (
19
).
41.
Z výše uvedeného tedy podle mého názoru vyplývá, že čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 se nevztahuje na bezúhonnost, solventnost a důvěryhodnost uchazeče. I přes některá vyjádření, která na jednání konaném dne 4. prosince 2008 předložila Komise, se nedomnívám, že cílem čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 je vyloučení zájemců, kteří se podle čl. 29 písm. d) směrnice 92/50 „dopustili vážného profesního pochybení, které bylo zadavatelem prokazatelně zjištěno“. Účelem článku 10 odst. 1a zákona č. 109/94 ve skutečnosti není upravit chování zájemců, ale předcházet situacím, kdy by skutečný vztah mezi některými společnostmi účastnícími se nabídkového řízení mohl toto řízení narušovat (
20
).
42.
Proto se na základě informací poskytnutých předkládajícím soudem domnívám, že účelem čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 je zajistit rovné zacházení se všemi uchazeči a transparentnost nabídkových řízení na veřejné zakázky a že právo Společenství je třeba vykládat tak, že v zásadě nebrání přijetí takových vnitrostátních opatření. Dotčené opatření musí být nicméně slučitelné se zásadou proporcionality (
21
).
43.
Podle předkládajícího soudu stanoví článek 10 odst. 1a zákona č. 109/94 vyloučení společností, mezi kterými existuje ovládací vztah, z nabídkových řízení. Vyloučení, které je automatické, je navíc založeno na domněnce, že nabídka ovládané společnosti je ovládající straně známá. Tuto domněnku nelze vyvrátit důkazem svědčícím o opaku, a tudíž ani důkazem, že ovládaná společnost sestavila svou nabídku naprosto samostatně.
44.
Podle mého názoru je takové vnitrostátní opatření, o jaké se jedná v původním řízení, které vede k automatickému vyloučení některých uchazečů z nabídkových řízení, svou povahou nepřiměřené, jelikož neumožňuje uchazečům, mezi kterými existuje ovládací vztah, prokázat, že jejich nabídky byly skutečně sestaveny způsobem, který nenarušuje rovnost zacházení s uchazeči a transparentnost nabídkových řízení na veřejné zakázky (
22
).
VII – Závěry
45.
Vzhledem k výše uvedeným úvahám navrhuji, aby Soudní dvůr odpověděl Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia následovně:
„–
Článek 29 směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby musí být vykládán tak, že taxativně uvádí důvody založené na objektivním posouzení odborných předpokladů, které mohou odůvodnit vyloučení zhotovitele z účasti ve veřejné soutěži na veřejné zakázky na služby. Článek 29 uvedené směrnice nicméně členskému státu nebrání v přijetí dalších opatření směřujících k vyloučení, jejichž cílem je zajistit dodržování zásady rovného zacházení s uchazeči, jakož i zásady transparentnosti, za předpokladu, že taková opatření nejdou nad rámec toho, co je nezbytné k dosažení tohoto cíle.
–
Právo Společenství je třeba vykládat tak, že brání vnitrostátní právní úpravě, která při sledování legitimních cílů rovného zacházení s uchazeči a transparentnosti veřejných nabídkových řízení vede k automatickému vyloučení z nabídkového řízení těch uchazečů, mezi kterými podle vnitrostátního práva existuje ovládací vztah, aniž by jim bylo umožněno prokázat, že tímto vztahem nebyla porušena zásada rovného zacházení s uchazeči a zásada transparentnosti.“
(
1
) – Původní jazyk: angličtina.
(
2
) – Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322.
(
3
) – Řádný doplněk GURI č. 104 ze dne 6.května 1995.
(
4
) – GURI č. 41 ze dne 19. února 1994, řádný doplněk.
(
5
) – GURI č. 100 ze dne 2. května 2006, řádný doplněk č. 107.
(
6
) – Spojené věci C-226/04 a C-228/04, Sb. rozh. s. I-1347.
(
7
) – Rozsudky ze dne 12. dubna 2005, Keller (C-145/03, Sb. rozh. s. I-2529, bod 33), a ze dne, Lucchini (C-119/05, Sb. rozh. s. I-6199, bod 43).
(
8
) – Rozsudky ze dne 13. března 2001, PreussenElektra (C-379/98, Recueil, s. I-2099, bod 39); ze dne, Canal Satélite Digital (C-390/99, Recueil, s. I-607, bod 19), a ze dne, Eckelkamp a další (C-11/07, Sb. rozh. s. I-6845, bod 28).
(
9
) – Uvedený v poznámce pod čarou 6.
(
10
) – Uvedený v poznámce pod čarou 6.
(
11
) – Členské státy ve skutečnosti nejsou povinny takové důvody vyloučení přijmout, jelikož použití výrazu „mohou“ (spíše než „musí“) v článku 29 směrnice 92/50 činí jejich přijetí pouze dobrovolným. I když může být obtížné sladit skutečnost, že přijetí takových důvodů vyloučení členskými státy je dobrovolné, s taxativní povahou těchto důvodů, potvrdil Soudní dvůr v rozsudku La Cascina a Zilch, že „[…] článek 29 směrnice, tedy v této oblasti nezamýšlí jednotné používání důvodů vyloučení v něm uvedených na úrovni Společenství v rozsahu, v němž členské státy mají možnost vůbec nepoužít tyto důvody vyloučení zvolením co nejširší možné účasti v zadávacích řízeních nebo je začlenit do vnitrostátních právních předpisů se stupněm přísnosti, který se může lišit případ od případu v závislosti na právních, ekonomických a sociálních okolnostech převažujících na vnitrostátní úrovni. V tomto rámci mají členské státy pravomoc zmírnit nebo učinit flexibilnějšími kritéria stanovená v článku 29 směrnice 92/50“. Viz bod 23.
(
12
) – Viz obdobně bod 21 rozsudku La Cascina a Zilch, uvedeného v poznámce pod čarou 6.
(
13
) – Viz obdobně bod 22 rozsudku La Cascina a Zilch, uvedeného v poznámce pod čarou 6.
(
14
) – Rozsudek ze dne 16. prosince 2008, C-213/07, Sb. rozh., s. I-9999, body 41 až 43.
(
15
) – Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52/ES ze dne 13. října 1997; Úř. věst. L 328, s. 1; Zvl. vyd. 06/03, s. 3 (dále jen „směrnice 93/37“).
(
16
) – V tomto smyslu viz body 44 až 47 rozsudku Michaniki a citovaná judikatura. V bodě 47 rozsudku Michaniki Soudní dvůr konstatoval, že „vedle důvodů vyloučení založených na objektivních posouzeních odborných předpokladů, taxativně vyjmenovaných v čl. 24 prvním pododstavci směrnice 93/37, i opatření směřující k vyloučení účastníka, jejichž cílem je zajistit dodržování zásady rovného zacházení se všemi uchazeči, jakož i zásady transparentnosti, v rámci výběrových řízení na veřejné zakázky“ (zdůraznění přidáno). Podle mého názoru může použití výrazu „vedle“ v dotčeném odstavci vzbudit dojem, že lze stanovit další důvody vedle sedmi důvodů vyloučení stanovených v článku 24 směrnice 93/37, a obdobně vedle důvodů obsažených v článku 29 směrnice 92/50. To zjevně nebyl záměr Soudního dvora. V textu výše jsem užil výraz „kromě“, abych zdůraznil, že opatření pro vyloučení, jejichž cílem je zajistit dodržování zásady rovného zacházení se všemi uchazeči, jakož i zásady transparentnosti, v rámci výběrových řízení na veřejné zakázky, jsou odlišného druhu nebo povahy než důvody vyloučení obsažené v článku 24 směrnice 93/37 a článku 29 směrnice 92/50. Skutečnost, že článek 24 směrnice 93/37 a článek 29 směrnice 92/50 obsahují taxativní výčet důvodů vyloučení zájemců na základě jejich odborných předpokladů, je podle mého názoru potvrzena článkem 45 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (Úř. věst. L 134, s. 114). Článek 45 odst. 2 směrnice 2004/18 opakuje sedm důvodů týkajících se odborné způsobilosti obsažených jak v článku 24 směrnice 93/37, tak i v článku 29 směrnice 92/50. Zcela nová a odlišná kategorie důvodů povinného vyloučení zájemců je nicméně doplněna v čl. 45 odst.1 směrnice 2004/18, které jsou, mimo jiné, založeny na odsouzení zájemce za účast na zločinném spolčení, za korupci a za podvod.
(
17
) – V tomto smyslu viz body 55, 56 a 48 rozsudku Michaniki (uvedeného v poznámce pod čarou 14) a citovaná judikatura. Zatímco rozsudek Michaniki se týká vnitrostátního ustanovení, které stanoví obecnou neslučitelnost mezi odvětvím veřejných staveb a odvětvím sdělovacích prostředků a vede k vyloučení zhotovitelů veřejných staveb působících současně v odvětví sdělovacích prostředků z přidělení veřejných zakázek, lze ratio nebo právní zásady, na kterých je toto rozhodnutí založeno, podle mého názoru obecně uplatnit v rámci výběrových řízení na veřejné zakázky a v žádném případě se neomezují pouze na odvětví sdělovacích prostředků. Vnitrostátní právní předpisy, které mají uvést v účinnost zásady rovného zacházení a transparentnosti a které jsou svou povahou proporcionální, nejsou v zásadě v rozporu s právními předpisy Společenství upravujícími nabídková řízení na veřejné zakázky.
(
18
) – Předkládající soud v předkládacím usnesení jasně uvedl, že čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 je pravidlem, které chrání důležitý zájem společnosti („norma di ordine publico“). Článek 10 odst. 1a zákona č. 109/94 se podle předkládajícího soudu uplatní obecně, a tudíž i na zakázky na dodávky a služby, bez ohledu na to, zda zadavatel toto ustanovení konkrétně uvede. Viz bod 14 výše.
(
19
) – Italské republika na jednání poukázala na skutečnost, že dotčené vnitrostátní opatření bylo přijato po řadě skandálů, které vznikly v oblasti zadávání veřejných zakázek. Komise ve svých písemných i ústních vyjádřeních kromě toho uvedla příklady způsobů, kterými by mohla společnost, která ovládá jinou společnost, narušit nabídkové řízení, kterého se obě společnosti účastní.
(
20
) – Kromě ověření provedeného předkládajícím soudem z ničeho nevyplývá, že by se čl. 10 odst. 1a zákona č. 109/94 zabýval podvodným jednáním ve smyslu článku 81 ES. Článek 10 odst. 1a zákona č. 109/94 se spíše zabývá situacemi, kdy se dvě nebo více formálně oddělených společností, které ve skutečnosti tvoří jeden hospodářský celek, zúčastní jednoho nabídkového řízení, čímž narušují rovnost zacházení s uchazeči a transparentnost nabídkových řízení na veřejné zakázky. Neexistují-li mimo jiné dohody nebo jednání ve vzájemné shodě, článek 81 ES se nepoužije. Viz rozsudek ze dne 24. října 1996, Viho v. Komise, C-73/95, Recueil, s. I-5457, body 48 až 51.
(
21
) – Viz bod 39.
(
22
) – Použití takového vnitrostátního opatření může totiž vést k tomu, že z nabídkových řízení mohou být vyloučeny osoby, i když jejich účast v řízení nenarušuje ani rovné zacházení s uchazeči, ani transparentnost nabídkových řízení na veřejné zakázky.