62022TJ0519
TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen)
den 7 juni 2023 (
*1
)
”EU-varumärke – Förfarande för återkallande av beslut och borttagande av införda uppgifter – Återkallelse av ett beslut som utgör ett uppenbart fel som EUIPO har gjort – Artikel 103.1 i förordning (EU) 2017/1001 – Inget uppenbart fel föreligger”
I mål T‑519/22,
Société des produits Nestlé SA, Vevey (Schweiz), företrätt av advokaterna A. Jaeger-Lenz, A. Lambrecht och A-C Salger,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet
(EUIPO), företrädd av V. Ruzek, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, tillika intervenient vid tribunalen, var
European Food SA, Păntășești (Rumänien), företrätt av advokaten I. Speciac,
meddelar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
sammansatt av ordföranden M. Costeira samt domarna U. Öberg och P. Zilgalvis (referent),
justitiesekreterare: V. Di Bucci,
efter den skriftliga delen av förfarandet
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
1
Genom förevarande överklagande har klaganden, Société des produits Nestlé SA, med stöd av artikel 263 FEUF, yrkat ogiltigförklaring av det beslut som meddelades av första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 27 juni 2022 (ärende R 894/2020‑1) (nedan kallat det överklagade beslutet).
Bakgrund till tvisten
2
Klaganden ingav den 20 november 2001 en ansökan om registrering som EU-varumärke av ordkännetecknet FITNESS till EUIPO, i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i dess ändrade lydelse, vilken ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
3
De varor som registreringsansökningen avsåg omfattas av klasserna 29, 30 och 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg.
4
Ansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 3/2003 av den 6 januari 2003. Varumärket registrerades den 30 maj 2005 under nummer 2470326.
5
Den 2 september 2011 inkom intervenienten, European Food SA, med en ansökan om ogiltighetsförklaring av det omtvistade varumärket för samtliga varor som omfattas av märket.
6
De grunder som åberopades till stöd för ansökan om ogiltighetsförklaring var de som avses i artikel 52.1 a i förordning 207/2009 (nu artikel 59.1 a i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 7.1 b och c i samma förordning (nu artikel 7.1 b och c i förordning 2017/1001).
7
Den 18 oktober 2013 avslog annulleringsenheten ansökan om ogiltighetsförklaring i dess helhet.
8
Intervenienten överklagade annulleringsenhetens beslut den 16 december 2013. Under överklagandeförfarandet åberopade intervenienten ny bevisning till stöd för sitt påstående om att begreppet ”fitness” hade ett beskrivande innehåll för de aktuella varorna.
9
EUIPO:s fjärde överklagandenämnd avslog detta överklagande genom beslut av den 19 juni 2015 i ärende R 2542/2013‑4. I synnerhet lämnade överklagandenämnden den bevisning som åberopats för första gången vid nämnden utan avseende på grund av att den ingetts för sent.
10
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 19 augusti 2015 överklagade intervenienten fjärde överklagandenämndens beslut.
11
Genom dom av den 28 september 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, EU:T:2016:568) (nedan kallad den första domen om ogiltigförklaring), ogiltigförklarade tribunalen fjärde överklagandenämndens beslut. Tribunalen fann att överklagandenämnden, genom att slå fast att den bevisning som intervenienten åberopat för första gången inför överklagandenämnden inte skulle beaktas på grund av att den lämnats in för sent, gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.
12
EUIPO överklagade den första domen om ogiltigförklaring. Genom dom av den 24 januari 2018, EUIPO/European Food (C‑634/16 P, EU:C:2018:30) (nedan kallad domen i målet om överklagande) ogillade EU-domstolen överklagandet.
13
Genom beslut av den 6 juni 2018 i ärende R 755/2018‑2 upphävde EUIPO:s andra överklagandenämnd annulleringsenhetens beslut. Andra överklagandenämnden ansåg särskilt att det framgick av den första domen om ogiltigförklaring och domen i målet om överklagande att nämnden var skyldig att pröva överklagandet med beaktande av den bevisning som intervenienten för första gången lagt fram inför fjärde överklagandenämnden i ärende R 2542/2013‑4. Mot bakgrund av dessa omständigheter ansåg överklagandenämnden att det omtvistade varumärket var beskrivande och saknade särskiljningsförmåga.
14
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 11 september 2018 överklagade klaganden andra överklagandenämndens beslut.
15
Genom dom av den 10 oktober 2019, Société des produits Nestlé/EUIPO – European Food (FITNESS) (T‑536/18, ej publicerad, EU:T:2019:737) (nedan kallad den andra domen om ogiltigförklaring), ogiltigförklarade tribunalen andra överklagandenämndens beslut. Tribunalen ansåg särskilt att andra överklagandenämnden felaktigt hade gjort bedömningen att det framgick av den första domen om ogiltigförklaring och domen i målet om överklagande att nämnden var skyldig att beakta den bevisning som intervenienten för första gången lagt fram inför fjärde överklagandenämnden.
16
Intervenienten överklagade den andra domen om ogiltigförklaring. Genom beslut av den 18 mars 2020, European Food/EUIPO (C‑908/19 P, ej publicerat, EU:C:2020:212), beslutade domstolen att inte meddela prövningstillstånd.
17
EUIPO:s första överklagandenämnd avslog intervenientens överklagande genom beslut av den 12 oktober 2021 (nedan kallat 2021 års beslut). Nämnden ansåg, gällande den bevisning som lagts fram inför fjärde överklagandenämnden, att intervenienten inte på ett tillfredsställande sätt hade motiverat den sena inlämningen av denna bevisning och att nämnden följaktligen var skyldig att utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning på ett negativt sätt och inte godta bevisningen.
18
Den 24 december 2021 överklagade intervenienten 2021 års beslut vid tribunalen. Överklagandet registrerades under målnummer T‑799/21.
19
Genom meddelande av den 15 februari 2022 underrättade överklagandenämnden parterna om sin avsikt att återkalla 2021 års beslut i enlighet med artikel 103 i förordning 2017/1001.
20
Genom det överklagade beslutet återkallade första överklagandenämnden 2021 års beslut. För det första ansåg överklagandenämnden att synsättet i beslutet – nämligen att regel 50.1 tredje stycket i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 (EGT L 303, 1995, s. 1) var analogt tillämplig inom ramen för ett ogiltighetsförfarande grundat på absoluta ogiltighetsgrunder – var uppenbart felaktigt, eftersom det framgick av domen i målet om överklagande att nämnda regel inte var tillämplig inom ramen för ogiltighetsförfaranden grundade på absoluta ogiltighetsgrunder. För det andra ansåg överklagandenämnden att även hänvisningen i punkterna 57 och 58 i 2021 års beslut till domen av den 22 september 2011, Cesea Group/harmoniseringskontoret – Mangini & C. (Mangiami) (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), var felaktig, i den mån den domen var grundad på regel 22.2 i förordning nr 2868/95, vilken utgör lex specialis som specifikt gäller bevis på användning och således inte kan överföras på ogiltighetsförfaranden.
Parternas yrkanden
21
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet, och
–
förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna.
22
EUIPO har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet, och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna vid en eventuell förhandling.
23
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska ogilla överklagandet.
Rättslig bedömning
24
Till stöd för sitt överklagande har klaganden anfört tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 103.1 i förordning 2017/1001, jämförd med artikel 70 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2018/625 av den 5 mars 2018 om komplettering av förordning 2017/1001 och om upphävande av delegerad förordning (EU) 2017/1430 (EUT L 104, 2018, s. 1). Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 72.6 i förordning 2017/1001. Den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 94.1 i förordning 2017/1001, jämförd med artikel 70 i delegerad förordning 2018/625.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 103.1 i förordning 2017/1001, jämförd med artikel 70 i delegerad förordning 2018/625
25
Klaganden har gjort gällande att återkallelsen av 2021 års beslut med stöd av artikel 103.1 i förordning 2017/1001 är rättsstridig. Överklagandenämndens felaktiga hänvisning till regel 50.1 i förordning nr 2868/95 och till rättspraxis avseende regel 22.2 i samma förordning kan inte anses utgöra ett uppenbart fel i den mening som avses i artikel 103.1 i förordning 2017/1001 och kan inte i sig motivera återkallelsen av 2021 års beslut. Enligt klaganden har begreppet ”uppenbart fel” två nivåer; det måste vara lätt att upptäcka och av särskilt allvar, på ett sådant sätt att det gör den avgörande delen av det tidigare beslutet osannolik. Klaganden menar emellertid att överklagandenämndens slutsatser i punkterna 60–62 i 2021 års beslut inte grundar sig på en analog tillämpning av regel 50.1 i förordning nr 2868/95. Hänvisningen till denna bestämmelse är enligt klaganden ett rent formellt fel och saknar betydelse för huruvida avgörandet i 2021 års beslut är välgrundat eller sannolikt.
26
Klaganden anser dessutom att överklagandenämnden, i punkterna 61 och 62 i 2021 års beslut, med rätta la särskild vikt vid den korrekta motiveringen av det sena ingivandet av bevisningen som en faktor som vägde tyngre än de överväganden som talade för att bevisningen skulle beaktas. Enligt klaganden är kravet på en lämplig motivering varken kopplat till regel 50.1 eller regel 22.2 i förordning nr 2868/95. Detta synsätt är enligt klaganden förenligt med rättspraxis och särskilt med punkt 44 i den andra domen om ogiltigförklaring.
27
Klaganden har slutligen gjort gällande att överklagandenämndens motivering i punkt 29 i det överklagade beslutet är ganska bristfällig. Vidare har klaganden anfört att det finns en diskrepans, vad gäller redogörelsen för de påstådda felaktigheterna, mellan överklagandenämndens meddelande av den 15 februari 2022 och motiveringen i det angripna beslutet. I meddelandet ska det ha föreslagits att det påstådda felet bestod i ett ”strikt synsätt på framläggande av ny bevisning”.
28
EUIPO anser att överklagandenämnden inte har åsidosatt artikel 103 i förordning 2017/1001. Därvid har EUIPO gjort gällande att de uppenbara fel som identifierats i det överklagade beslutet påverkade grunden för den prövning som överklagandenämnden gjorde i 2021 års beslut och att felen var av sådan art att de hindrade att beslutet behölls utan en ny prövning. Närmare bestämt anser EUIPO att den analoga tillämpningen av de aktuella reglerna spelade en avgörande roll för överklagandenämndens slutsats, i punkt 61 i 2021 års beslut, att det var nödvändigt att inta ett strikt synsätt vad gäller framläggandet av ny bevisning för att säkerställa en tillräcklig grad av rättssäkerhet och förutsebarhet i förfarandena. Denna slutsats ligger enligt EUIPO till grund för överklagandenämndens övriga slutsatser. Detta strikta synsätt på framläggandet av ny bevisning föranledde enligt EUIPO överklagandenämnden att anse sig tvungen att utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning på ett negativt sätt.
29
Vad gäller kravet på en lämplig motivering till det sena ingivandet av bevisningen har EUIPO anfört följande. Intervenienten hade, eftersom den hade åberopat behovet av att bemöta annulleringsenhetens slutsatser, tillhandahållit en lämplig motivering till det sena ingivandet av bevisningen. Överklagandenämnden hade emellertid felaktigt avvisat denna motivering, i punkt 54 i 2021 års beslut, på grundval av rättspraxis avseende regel 22.2 i förordning nr 2868/95. Vad gäller punkt 43 i domen i målet om överklagande anser EUIPO att den mening enligt vilken ”det ankommer på den part som inger bevis för första gången vid överklagandenämnden att motivera varför denna bevisning inges först i detta skede av förfarandet och visa att det var omöjligt att inge denna bevisning i förfarandet vid annulleringsenheten” inte, mot bakgrund av tidigare rättspraxis, kan tolkas som att det krävs att den parten visar att det var omöjligt att lägga fram den relevanta bevisningen i ett tidigare skede av förfarandet. Ett sådant synsätt skulle inte bara frånta artikel 95.2 i förordning 2017/1001 dess ändamålsenliga verkan, utan även vara oförenligt med domstolens överväganden i domen i målet om överklagande.
30
Slutligen har EUIPO, i likhet med överklagandenämnden, erinrat om att det aktuella ärendet har pågått synnerligen länge, vilket beror på förfarandefel. Det ligger således i parternas och i förfarandets intresse att avhjälpa det fel som begåtts i 2021 års beslut i stället för att invänta tribunalens dom, vilket skulle förlänga förfarandet ytterligare.
31
Intervenienten har hävdat att felet i fråga lätt kan upptäckas och är mycket uppenbart. Enligt intervenienten gjorde överklagandenämnden i 2021 års beslut hela sin bedömning utifrån antagandet att regel 50.1 i förordning nr 2868/95 var tillämplig i förevarande fall. På grund av detta fel skulle överklagandenämnden ha ansett sig vara tvungen att utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning för att avvisa bevisningen, trots att den vid en första anblick ansåg att bevisningen var relevant. Intervenienten menar att överklagandenämnden därigenom gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i den mån nämnden begränsade de fall i vilka den kan utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning för att tillåta den bevisning som ingetts för sent till situationer där nya omständigheter föreligger.
32
Tribunalen gör följande bedömning. Enligt artikel 103.1 i förordning 2017/1001 ska EUIPO, när myndigheten fattat ett beslut som är behäftat med ett uppenbart fel som den gjort, se till att beslutet återkallas.
33
Enligt artikel 70.1 i delegerad förordning 2018/625 ska EUIPO, när den får veta att ett beslut ska återkallas eller en uppgift i registret kommer att tas bort i enlighet med artikel 103 i förordning 2017/1001, underrätta den berörda parten om den planerade återkallelsen eller det planerade borttagandet.
34
I enlighet med rättspraxis kan ett fel endast kvalificeras som uppenbart om det kan upptäckas på ett tydligt sätt mot bakgrund av de kriterier som lagstiftaren uppställt för administrationens utövande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning, och när den bevisning som lagts fram är tillräcklig för att medföra att administrationens bedömning förlorar sin trovärdighet, utan att denna bedömning kan anses motiverad och sammanhängande (se dom av den 22 september 2021, Marina Yachting Brand Management/EUIPO – Industries Sportswear (MARINA YACHTING), T‑169/20, EU:T:2021:609, punkt 112 och där angiven praxis).
35
Vad gäller tillämpningen av artikel 103 i förordning 2017/1001 har det slagits fast att när det fel som motiverade antagandet av ett beslut om återkallande av ett tidigare beslut är ”uppenbart” eller tydligt, är det fråga om ett fel som har en så hög grad av uppenbarhet att det inte är möjligt att behålla artikeldelen i det aktuella beslutet, utan att en ny bedömning senare görs av den instans som fattade nämnda beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 september 2021, MARINA YACHTING, T‑169/20, EU:T:2021:609, punkt 111 och där angiven rättspraxis).
36
I förevarande fall har överklagandenämnden anfört två skäl för att återkalla 2021 års beslut. För det första fann överklagandenämnden, i punkterna 26 och 27 i det överklagade beslutet, att det synsättet att det var möjligt att grunda sig på regel 50.1 i förordning nr 2868/95 och att anse att denna regel var analogt tillämplig inom ramen för ett ogiltighetsförfarande var uppenbart felaktigt, eftersom nämnda regel, såsom framgår av punkterna 48 och 49 i domen i målet om överklagande, inte var tillämplig inom ramen för ett ogiltighetsförfarande. Överklagandenämnden tillade i detta avseende, i punkt 29 i det överklagade beslutet, att det rörde sig om ett uppenbart fel i den mening som avses i artikel 103.1 i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden föreföll ha bortsett från EU-domstolens dom i samma mål och därmed åsidosatt rättskraftsprincipen. För det andra fann överklagandenämnden, i punkt 28 i det överklagade beslutet, att det i punkterna 57 och 58 i 2021 års beslut var fel att hänvisa till domen av den 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), avseende regel 22.2 i förordning nr 2868/95, vilken tillämpades på bevis på användning, och att anse att denna rättspraxis fullt ut kunde överföras på det aktuella ogiltighetsförfarandet.
37
Tribunalen ska, mot bakgrund av den rättspraxis som det erinrats om i punkt 35 ovan, bedöma huruvida de omständigheter som överklagandenämnden angett kan anses utgöra uppenbara fel i den mening som avses i artikel 103.1 i förordning 2017/1001.
38
Vad för det första gäller hänvisningen i punkt 40 i 2021 års beslut till regel 50.1 i förordning nr 2868/95, är det ostridigt att denna bestämmelse inte är tillämplig inom ramen för ett ogiltighetsförfarande som grundar sig på absoluta ogiltighetsgrunder. Detta har tribunalen slagit fast och domstolen bekräftat (domen i målet om överklagande, punkt 49, och den första domen om ogiltigförklaring, punkt 60).
39
Det framgår emellertid varken av det omtvistade beslutet, eller in fine av 2021 års beslut, att hänvisningen i punkt 40 i detta beslut till regel 50.1 i förordning nr 2868/95 skulle ha påverkat överklagandenämndens slutsatser vad gäller möjligheten att godta den bevisning som intervenienten nyligen lagt fram, varför det fel som begåtts inte gjorde det möjligt att bibehålla avgörandet i 2021 års beslut utan en ny bedömning.
40
I punkt 62 i 2021 års beslut drog överklagandenämnden nämligen slutsatsen att den, i avsaknad av godtagbara skäl till varför bevisningen ingetts för sent, var skyldig att utöva sin befogenhet att göra en skönsmässig bedömning negativt och att den inte kunde godta den kompletterande bevisningen. Detta krav följer emellertid, såsom framgår av de kriterier som överklagandenämnden nämnde i punkt 43 i 2021 års beslut, bland annat av punkt 44 i den andra domen om ogiltigförklaring.
41
När det gäller det resonemang som ledde fram till ovannämnda slutsats hänvisade överklagandenämnden, i punkt 41 i 2021 års beslut, först till den andra domen om ogiltigförklaring, av vilken det bland annat framgick att den bevisning som ingetts för sent inte automatiskt kunde tillåtas och att det ankom på den part som lagt fram denna bevisning att motivera varför den hade ingetts i detta skede av förfarandet, samt att visa att det hade varit omöjligt att lägga fram sådan bevisning under förfarandet vid annulleringsenheten.
42
Efter att i punkt 43 i 2021 års beslut ha preciserat vilka kriterier som skulle beaktas, fann överklagandenämnden i punkt 47 i nämnda beslut att den bevisning som åberopats för första gången under överklagandeförfarandet vid en första anblick var relevant. Enligt överklagandenämnden fanns det emellertid inget som styrkte att denna bevisning var ny i den meningen att den inte var tillgänglig eller att det inte hade varit möjligt att lägga fram den under ogiltighetsförfarandet. Överklagandenämnden ansåg således att den kompletterande bevisningen hade kunnat åberopas redan vid annulleringsenheten.
43
Slutligen fann överklagandenämnden, i punkt 54 i 2021 års beslut, att motiveringen till intervenientens sena ingivande av den aktuella bevisningen – det vill säga annulleringsenhetens slutsats att den ursprungligen ingivna bevisningen var otillräcklig – inte kunde anses utgöra en ny omständighet som kan motivera att ytterligare bevisning läggs fram i samband med överklagandet.
44
Härav följer att det inte har visats att den felaktiga hänvisningen till regel 50.1 i förordning nr 2868/95 påverkade överklagandenämndens resonemang eller slutsats.
45
När det gäller övervägandet, i punkt 61 i 2021 års beslut, att det var nödvändigt att inta en strikt hållning till framläggandet av ny bevisning, framgår det inte tydligt av överklagandenämndens resonemang att övervägandet grundade sig på regel 50.1 i förordning nr 2868/95.
46
Vad för det andra gäller möjligheten att i förevarande fall överföra de principer som anges i punkt 27 i domen av den 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), fann överklagandenämnden i punkt 57 i 2021 års beslut att om kompletterande bevisning som ingetts för första gången i samband med överklagandet utan giltiga skäl tillåts, skulle reglerna 37 b iv och 39.3 i förordning nr 2868/95 förlora sin verkan. För att komma till denna slutsats hade överklagandenämnden ansett, i punkt 58 i 2021 års beslut, att de principer som uttalats i nämnda dom, vilken gällde bevis på användning, var fullt överförbara på ogiltighetssammanhang.
47
Överklagandenämnden hänvisade även till domen av den 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), i punkterna 43 och 54 i 2021 års beslut. Å ena sidan fann överklagandenämnden i punkt 43 i nämnda beslut, med hänvisning till punkt 24 i nämnda dom, att nämnden bland annat skulle pröva huruvida den som ansökt om ogiltighetsförklaring hade hänvisat till nya faktiska omständigheter för att bestrida att det äldre varumärket i fråga kunde registreras, eller om den kompletterande bevisningen inte var tillgänglig vid den tidpunkt då den borde ha lagts fram, eftersom dessa omständigheter bland annat kunde motivera att kompletterande bevisning gavs in för sent. Å andra sidan fann överklagandenämnden, i punkt 54 i 2021 års beslut, med hänvisning till punkterna 26 och 27 i ovannämnda dom, att annulleringsenhetens slutsats att bevisningen var otillräcklig inte kunde anses utgöra en omständighet som motiverade att kompletterande bevisning lades fram för första gången vid överklagandenämnden. Överklagandenämnden ansåg följaktligen att annulleringsenhetens beslut inte var en ny omständighet.
48
Det ska i detta hänseende erinras om att tribunalen, i punkterna 26 och 27 i domen av den 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), slog fast att annulleringsenhetens resonemang, vilket hade lett till slutsatsen att bevisen på användning av det äldre varumärket var otillräckliga, inte i sig kunde anses utgöra en ny omständighet som motiverar kompletterande bevisning som inges för första gången vid överklagandenämnden. Att anse att ett sådant resonemang från annulleringsenheten utgjorde en ny omständighet skulle ha begränsat räckvidden av den tidsfrist som föreskrivs i regel 22.2 i förordning nr 2868/95 avsevärt. Tribunalen har slagit fast att detta innebar att överklagandenämnden, varje gång den anser att annulleringsenheten felaktigt gjort bedömningen att de bevis på användning som åberopats varit otillräckliga, skulle ha kunnat acceptera de kompletterande bevis på användning som lagts fram för första gången vid nämnden.
49
Även om det antas att övervägandena avseende huruvida det är motiverat att lägga fram kompletterande bevis i samband med tillämpningen av regel 22.2 i förordning nr 2868/95 inte kan överföras på ett mål som regleras av reglerna 37 b iv och 39 i samma förordning, kan överklagandenämndens eventuella fel inte anses vara uppenbart i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 35 ovan.
50
I detta avseende ska det för det första påpekas att överklagandenämnden inte tillämpade regel 22.2 i förordning nr 2868/95 i ett ogiltighetsförfarande, utan hänvisade analogt till rättspraxis avseende tillämpningen av denna bestämmelse.
51
För det andra ska det påpekas att det, å ena sidan, framgår av regel 22.2 i förordning nr 2868/95 att även om den invändande parten måste tillhandahålla bevis på användning av varumärket eller visa att det finns godtagbara skäl till att varumärket inte använts, så ska EUIPO uppmana denne att tillhandahålla de bevis som krävs inom en av EUIPO angiven tidsperiod. Om den invändande parten inte tillhandahåller dessa bevis före tidsfristens utgång, ska EUIPO avvisa invändningen. Å andra sidan framgår det av regel 37 b iv i förordning nr 2868/95 att en ansökan om upphävande eller ogiltighetsförklaring av EU-varumärket ska innehålla fakta, bevis och skäl som framförs till stöd för ansökan. I regel 39.3 i samma förordning anges att om en sådan ansökan inte uppfyller kraven i regel 37 i förordningen, ska EUIPO uppmana sökanden att åtgärda bristerna inom den av EUIPO fastställda tidsfristen, och om bristerna inte åtgärdas inom föreskriven tid, ska EUIPO avvisa ansökan.
52
Tribunalen konstaterar att det rör sig om två förfarandemässiga sammanhang som visserligen skiljer sig åt men ändå är jämförbara, eftersom EUIPO i båda fallen fastställer en frist för ingivande av bevisning och avslår begäran när någon bevisning inte har ingetts. Denna skillnad i förfaranden kan således inte i sig utgöra ett tillräckligt skäl för att anse att rättspraxis avseende bevis på användning uppenbarligen inte kan överföras på ogiltighetsförfaranden. Vissa andra domar som överklagandenämnden har hänvisat till, nämligen dom av den 18 juli 2013, New Yorker SHK Jeans/harmoniseringskontoret (C‑621/11 P, EU:C:2013:484), och dom av den 29 september 2011, New Yorker SHK Jeans/harmoniseringskontoret – Vallis K.-Vallis A. (FISHBONE) (T‑415/09, ej publicerad, EU:T:2011:550), rör också frågan om verkligt bruk.
53
Det ska under alla omständigheter påpekas att hänvisningen till domen av den 22 september 2011, Mangiami (T‑250/09, ej publicerad, EU:T:2011:516), som påverkade överklagandenämndens slutsats beträffande motiveringen till att bevisningen ingavs för sent, görs i punkt 54 i 2021 års beslut och inte i punkterna 57 och 58 i beslutet.
54
Härav följer att enbart en analog tillämpning av rättspraxis avseende tolkningen av regel 22.2 i förordning nr 2868/95 i förevarande fall inte kan utgöra ett uppenbart fel i den mening som avses i artikel 103.1 i förordning 2017/1001.
55
Vad gäller EUIPO:s argument att intervenienten skulle ha motiverat varför bevisningen åberopades för sent – det vill säga att det var nödvändigt att bemöta annulleringsenhetens slutsatser, men att överklagandenämnden i punkt 54 i 2021 års beslut felaktigt underkände detta argument – räcker det att påpeka att detta argument inte ingår bland de skäl som ligger till grund för det överklagade beslutet. Motiveringen av ett beslut ska ingå i själva beslutet och kan inte ges genom senare förklaringar från EUIPO, utom under särskilda omständigheter, vilka inte föreligger i detta fall eftersom situationen inte ställde krav på skyndsamhet. Härav följer att beslutet i princip måste vara självständigt och att motiveringen därtill inte kan härledas från skriftliga eller muntliga förklaringar som ges senare, när beslutet i fråga redan angripits vid unionsdomstolen (se dom av den 12 december 2017, Sony Computer Entertainment Europe/EUIPO – Vieta Audio (Vita), T‑35/16, ej publicerad, EU:T:2017:886, punkt 57 och där angiven rättspraxis).
56
Detsamma gäller EUIPO:s övriga argument, särskilt de som grundar sig på att handläggningen av det aktuella ärendet pågått under synnerligen lång tid och att det ligger i parternas och i förfarandets intresse att avhjälpa det fel som begåtts i 2021 års beslut. I detta avseende räcker det att konstatera att ingen av dessa påstådda omständigheter kan utgöra ett uppenbart fel i den mening som avses i artikel 103.1 i förordning 2017/1001.
57
Mot bakgrund av det ovan anförda ska överklagandet bifallas såvitt avser denna grund och det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att pröva klagandens övriga argument eller den andra och den tredje grunden.
Rättegångskostnader
58
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
59
EUIPO och intervenienten har tappat målet. Klaganden har emellertid endast yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Under dessa omständigheter, och med beaktande av att beslutet att återkalla 2021 års beslut ska tillskrivas överklagandenämnden, ska EUIPO bära sina rättegångskostnader och ersätta klagandens rättegångskostnader medan intervenienten ska bära sina rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (sjätte avdelningen)
följande:
1)
Det beslut som meddelades av första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 27 juni 2022 (ärende R 894/2020‑1) ogiltigförklaras.
2)
EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Société des produits Nestlé SA.
3)
European Food SA ska bära sina rättegångskostnader.
Costeira
Öberg
Zilgalvis
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 juni 2023.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.