Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME TAMARA ĆAPETA
présentées le 30 octobre 2025 (1)
Affaire C‑293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a.
contre
État portugais
[demande de décision préjudicielle formée par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême, Portugal)]
« Renvoi préjudiciel – Responsabilité d’un État membre pour des dommages causés aux particuliers par des violations du droit de l’Union imputables à une juridiction nationale statuant en dernier ressort – Violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union – Appréciation – Transfert d’entreprises – Maintien des droits des travailleurs – Directives 77/187/CEE et 2001/23/CE – Article 1er,
paragraphe 1 – Notion de transfert d’établissement – Article 267, troisième alinéa, TFUE – Obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel »
I.      Introduction
1.        Dans l’arrêt Köbler (2), la Cour a clairement dit pour droit qu’un État membre peut être tenu responsable des dommages causés par des erreurs judiciaires commises par ses juridictions nationales statuant en dernier ressort. Cette responsabilité n’existe que si ces erreurs constituent une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union. La question de savoir de quelle manière le défaut de renvoi préjudiciel devant la Cour en application de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, imputable à de telles juridictions, contribue
à la gravité de la violation n’est pas encore complètement clarifiée.
2.        Cette question a été soulevée par la présente demande de décision préjudicielle, déférée par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême, Portugal) dans le cadre d’un litige national né il y a plus de trois décennies.
3.        La présente affaire offre donc à la Cour l’occasion de préciser l’interaction entre les jurisprudences
Köbler et CILFIT (3) et de développer son arrêt Consorzio (4).
II.    Les antécédents de la présente affaire, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour
4.        L’origine de la présente affaire remonte à l’année 1993, au cours de laquelle Air Atlantis, SA (ci-après « AIA »), une compagnie aérienne portugaise opérant dans le secteur du transport aérien non régulier (vols charters), a été dissoute. Cette dissolution a donné lieu à deux procédures devant les juridictions portugaises. Toutes deux étant pertinentes pour comprendre les questions soulevées par la présente affaire, je les décrirai brièvement ci-dessous.
A.      La première procédure (relative à l’allégation d’un transfert d’établissement)
5.        Lors de la dissolution de AIA, les travailleurs de celle-ci ont fait l’objet d’une procédure de licenciement collectif. Peu de temps après, ceux-ci ont cependant réalisé que certains avions de AIA avaient été transférés à la compagnie aérienne portugaise TAP Air Portugal (ci‑après « TAP »), qui était l’actionnaire majoritaire de AIA. De même, TAP avait commencé à opérer des vols charter sur des routes précédemment desservies par AIA. Ces travailleurs ont donc considéré que les activités de AIA avaient été transférées à TAP.
6.        Par conséquent, les anciens travailleurs de AIA ont introduit, en 1993 et en 1994, des recours contre le licenciement collectif devant le Tribunal do Trabalho de Lisboa (tribunal du travail de Lisbonne, Portugal). Ceux-ci ont notamment demandé leur réintégration au sein de TAP ainsi que le paiement de leur rémunération, au motif qu’il y avait eu transfert d’établissement.
7.        La décision sur leurs demandes dépendait, entre autres, de l’application de la directive 77/187/CEE (5) relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, qui a été remplacée en cours d’instance par la directive 2001/23/CE (6).
8.        En vertu des directives 77/187 et 2001/23, les travailleurs bénéficient de certains droits en cas de changement d’employeur. En particulier, leur relation de travail est transférée de plein droit de l’ancien employeur au nouveau et ils sont protégés contre le licenciement du seul fait du transfert (7).
9.        Cependant, en vertu de l’article 1er, paragraphe 1, tant de la directive 77/187 que de la directive 2001/23, celles-ci ne s’appliquent que s’il y a « transfert d’entreprise, d’établissement ou de partie d’entreprise ou d’établissement à un autre employeur résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion ». Cette notion – à laquelle je me réfèrerai par les termes « transfert d’établissement » – constitue par conséquent un point de passage obligé pour bénéficier des droits que ces directives octroient aux travailleurs. À l’origine, la directive 77/187 ne contenait pas de définition de la notion de « transfert d’établissement » et c’est donc à la Cour qu’il est revenu de l’interpréter. Cette directive a ensuite été modifiée par la directive 98/50
afin de tenir compte de la jurisprudence de la Cour. La directive 2001/23 a codifié la directive 77/187 sans la modifier (8).
10.      Après que les anciens travailleurs d’AIA ont introduit leurs recours, il a fallu au tribunal du travail de Lisbonne près de 15 ans pour statuer sur leurs demandes (9). Par jugement du 6 février 2007 (10), cette juridiction a constaté qu’il y avait eu transfert d’établissement et a condamné TAP à réintégrer les travailleurs, ainsi qu’à leur verser des dommages et intérêts et à indemniser leur manque à gagner.
11.      Ce jugement a fait l’objet d’appels devant le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal). Par arrêt du 16 janvier 2008 (11), cette juridiction a réformé le jugement de première instance et rejeté les recours, en considérant qu’il n’y avait pas eu de transfert d’établissement de AIA vers TAP.
12.      Les travailleurs ont formé un pourvoi contre cet arrêt devant le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême, Portugal). Ils se sont fondés, notamment, sur la jurisprudence de la Cour relative aux directives 77/187 et 2001/23 et ont demandé que celle-ci soit saisie d’une demande de décision préjudicielle.
13.      Par arrêt du 25 février 2009 (ci-après l’« arrêt de 2009 ») (12), le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a rejeté ces pourvois. En particulier, cette juridiction a jugé que les faits de l’espèce ne permettaient pas de conclure à un transfert d’établissement de AIA vers TAP (13). Cette juridiction a également considéré qu’elle n’était pas tenue de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle et a rejeté les demandes en ce sens des travailleurs (14).
B.      La deuxième procédure (relative à la demande de dommages et intérêts à l’encontre de l’État portugais)
14.      À la suite du rejet de leurs pourvois, M. Ferreira da Silva e Brito et 96 autres anciens travailleurs de AIA ont introduit une action en indemnisation contre l’État portugais devant les Varas Cíveis de Lisboa (chambres civiles de Lisbonne, Portugal). Ces requérants ont fondé leur action sur de prétendues violations du droit de l’Union commises par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) dans l’arrêt de 2009.
15.      Ils ont soutenu que cet arrêt était manifestement illégal, en ce que cette juridiction avait interprété de manière erronée la notion de « transfert d’établissement » au sens de la directive 2001/23 et n’avait pas respecté l’obligation de renvoi préjudiciel aux fins de son interprétation.
16.      Dans le cadre de cette procédure, les Varas Cíveis de Lisboa (chambres civiles de Lisbonne) ont saisi la Cour d’une demande de décision préjudicielle. Celle-ci a donné lieu à l’arrêt du 9 septembre 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a. (ci-après l’« arrêt
Ferreira I ») (15).
17.      Dans cet arrêt, la Cour a jugé, entre autres, que la notion de « transfert d’établissement », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23, « recouvre une situation dans laquelle une entreprise active sur le marché des vols charters est dissoute par son actionnaire majoritaire, qui est, lui‑même, une entreprise de transport aérien, et dans laquelle, par la suite, cette dernière se substitue à l’entreprise dissoute en reprenant les contrats de location d’avions et les contrats de vols charters en cours d’exécution, exerce des activités auparavant exercées par l’entreprise dissoute, réintègre certains travailleurs jusqu’alors détachés auprès de cette entreprise, en leur attribuant des fonctions identiques à celles exercées précédemment, et reprend de petits équipements de ladite entreprise » (16).
18.      La Cour a considéré que, dans le secteur du transport aérien, le transfert de matériels doit être considéré comme un élément essentiel et que d’autres éléments viennent corroborer l’existence d’un transfert (17). La Cour s’est également appuyée sur l’arrêt Klarenberg (18), rendu plusieurs jours avant l’arrêt de 2009, pour considérer que l’élément pertinent était le maintien d’un lien fonctionnel entre les divers facteurs transférés, même s’ils sont intégrés, après le transfert, dans une nouvelle structure organisationnelle différente (19).
19.      En outre, la Cour a jugé dans l’arrêt Ferreira I que, dans des circonstances telles que celles de l’affaire au principal, marquées à la fois par des décisions divergentes d’instances juridictionnelles inférieures et par des difficultés d’interprétation récurrentes dans les différents États membres, l’article 267 TFUE impose à une juridiction statuant en dernier ressort de saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle en interprétation de la notion de « transfert d’établissement » (20). La Cour a souligné que, dans le domaine considéré, l’interprétation de cette notion avait soulevé de nombreuses interrogations de la part d’un grand nombre de juridictions nationales, qui se sont vu contraintes de poser des questions préjudicielles ; ces interrogations « témoignent non seulement de l’existence de difficultés d’interprétation, mais également de la présence de risques de divergences de jurisprudence au niveau de l’Union », de sorte qu’une juridiction statuant en dernier ressort doit déférer à son obligation de saisir la Cour « afin d’écarter le risque d’une interprétation erronée du droit de l’Union » (21).
20.      Par la suite, le Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (tribunal d’arrondissement de Lisbonne, Portugal), qui,
apparemment, avait succédé entre-temps aux Varas Cíveis de Lisboa (chambres civiles de Lisbonne), a rejeté les actions par jugement du 20 janvier 2020 (22) au motif qu’aucune violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union n’avait été démontrée (23).
21.      Certaines parties requérantes devant cette juridiction ont interjeté appel de ce jugement devant le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne). Par arrêt du 16 mars 2023 (24), cette juridiction a rejeté les recours. Celle-ci a estimé que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) aurait dû saisir la Cour, mais n’avait pas interprété de manière erronée la notion de « transfert d’établissement ». Par conséquent, le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne) a conclu à l’absence de violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union (25).
22.      Monsieur Ferreira da Silva e Brito et plusieurs autres parties requérantes (ci-après les « requérants ») ont formé un pourvoi contre cet arrêt devant le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême), qui est la juridiction de renvoi dans la présente affaire.
23.      Cette juridiction relève que, dans l’arrêt Ferreira I, la Cour s’est prononcée sur la question de savoir si la situation de fait de l’espèce pouvait relever de la notion de « transfert d’établissement », au sens de la directive 2001/23, sans se référer à la date à laquelle l’arrêt de 2009 a été rendu, à savoir le 25 février 2009. Il serait donc nécessaire de tenir compte de la jurisprudence de la Cour telle qu’elle existait à cette date. La juridiction de renvoi souligne encore que, dans l’arrêt Ferreira I, la Cour lui a reproché d’avoir violé l’article 267 TFUE en refusant, dans l’arrêt de 2009, de poser une question préjudicielle. Dans cet arrêt Ferreira I, la Cour ne s’est cependant pas prononcée sur la question de savoir si la violation était suffisamment caractérisée, puisqu’il ne lui avait pas été demandé de le faire.
24.      Par le présent renvoi préjudiciel, la juridiction de renvoi cherche donc à savoir si la réponse donnée dans l’arrêt Ferreira I est également applicable au moment où l’arrêt de 2009, qui aurait prétendument violé le droit de l’Union, a été rendu.
25.      Cette juridiction s’interroge également sur l’existence d’une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union dans l’arrêt de 2009, soit en raison d’une interprétation erronée de la notion de « transfert d’établissement » au regard du droit de l’Union, soit en raison du manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel (26).
26.      En outre, dans l’hypothèse où la Cour conclurait à l’existence d’une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union, la juridiction de renvoi se demande si, aux fins de l’appréciation de la condition relative au lien de causalité, la législation nationale applicable (27), qui prévoyait que la réception d’une indemnité par le travailleur vaut acceptation du licenciement et lui interdit par conséquent de le contester, est contraire aux dispositions de la directive 77/187, qui était le droit de l’Union en vigueur à l’époque.
27.      Dans ces circonstances, le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)      À la lumière des faits établis exposés ci-dessus et de la jurisprudence de la Cour connue au 25 février 2009, la directive [77/187], la directive [2001/23] et, en particulier, l’article 1er,
paragraphe 1, de cette directive 2001/23, qui a clarifié la notion de “transfert”, auraient-ils dû être interprétés, à cette date du 25 février 2009, en ce sens que la notion de “transfert d’établissement” recouvrait une situation dans laquelle une entreprise active sur le marché des vols “charter” est dissoute par son actionnaire majoritaire, qui est lui‑même une entreprise active dans le secteur de l’aviation et a posé, dans le cadre de la liquidation, les actes mieux décrits dans les faits établis précédemment exposés ?
2)      En cas de réponse affirmative à la première question, et compte tenu, également, des faits établis exposés ci-dessus ainsi que de la jurisprudence de la Cour connue au 25 février 2009, y a-t-il lieu de constater une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union dans la décision contenue dans l’arrêt rendu à cette même date par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) qui, statuant en dernier ressort et à la lumière des éléments dont il disposait, a considéré que ces directives, et en particulier l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23, devaient être interprétés en ce sens que la notion de “transfert d’établissement” ne recouvrait pas la situation décrite dans la question précédente ?
3)      Compte tenu des faits établis exposés ci-dessus et de la jurisprudence de la Cour connue au 25 février 2009, y a-t-il lieu de constater une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union dans la décision contenue dans l’arrêt rendu à cette même date par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) qui, statuant en dernier ressort et à la lumière des éléments dont il disposait, a considéré, au regard des faits évoqués dans la première question et du fait que les juridictions nationales inférieures saisies de l’affaire avaient rendu des décisions contradictoires, que l’article 234 CE (actuellement, l’article 267 TFUE) devait être interprété en ce sens qu’il ne l’obligeait pas à saisir la Cour d’une question préjudicielle relative à l’interprétation correcte de la notion de “transfert d’établissement” au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2001/23 ?
4)      En cas de réponse affirmative à la première question et à l’une ou l’autre des deux questions suivantes, voire aux deux, et dans l’hypothèse où la Cour constate une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union (dans une situation telle que celle de la présente affaire, dans laquelle il a été établi que les travailleurs ont accepté de recevoir une indemnité au titre du licenciement collectif en étant convaincus que l’extinction de leur employeur, Air Atlantis, était inévitable, sans savoir que, postérieurement à la résiliation de leurs contrats, la défenderesse TAP récupèrerait une partie du matériel de Air Atlantis, y compris les avions, et effectuerait au moins une partie des opérations de vol “charter” assurées jusqu’alors par cette dernière), faut-il interpréter l’article 3, paragraphe 1, de la directive 77/187, en ce sens qu’il s’oppose à une disposition nationale telle que l’article 23, paragraphe 3, du Regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho (régime juridique de la cessation du contrat individuel de travail) approuvé par le Decreto-Lei n.° 64-A/89 (décret-loi 64-A/89) du 27 février 1989, entre temps abrogé mais applicable ratione temporis aux faits en cause au principal, qui prévoit que “la réception par le travailleur de l’indemnité visée au présent article vaut acceptation du licenciement” ? »
28.      Des observations écrites ont été soumises à la Cour par les requérants, le gouvernement portugais et la Commission européenne.
29.      Une audience s’est tenue le 16 juin 2025, au cours de laquelle toutes ces parties intéressées, ainsi que les gouvernements allemand et espagnol, ont été entendus en leurs plaidoiries.
III. Analyse
30.      Quatre questions ont été posées dans la présente affaire. En substance, la juridiction de renvoi demande ce qui suit. Premièrement, la conclusion de l’arrêt de 2009 selon laquelle il n’y a pas eu de transfert d’établissement constitue-t-elle une violation du droit de l’Union applicable ? Deuxièmement, si cette conclusion était erronée, cette violation est-elle suffisamment caractérisée et de nature à engager la responsabilité de l’État ? Troisièmement, la conclusion du Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) selon laquelle il n’était pas tenu d’introduire une demande de décision préjudicielle constitue-t-elle une violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union ? Quatrièmement, les dispositions de la directive 77/187 s’opposent-elles à une réglementation nationale qui prive les travailleurs du droit de contester leur licenciement collectif après acceptation de l’indemnité à laquelle ils avaient droit ?
31.      Conformément à la demande de la Cour, je concentrerai mon analyse sur la troisième question.
32.      Étant donné que la question de savoir si une violation du droit de l’Union est suffisamment caractérisée suppose en premier lieu l’existence d’une violation, je partirai de l’hypothèse qu’en réponse à la première question, la Cour constate une telle violation.
33.      J’expliquerai ci-après pourquoi un manquement à l’obligation de saisir la Cour
à titre préjudiciel ne saurait, à lui seul, engager la responsabilité de l’État. Dans cette perspective, il apparaît inopportun de se demander séparément si un manquement à l’obligation de renvoi constitue une violation suffisamment caractérisée. Je comprends donc la troisième question en ce sens qu’elle vise à savoir comment un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel contribue à constater qu’une violation du droit de l’Union, qui a pour objet de conférer des droits aux particuliers, est suffisamment caractérisée.
34.      Mon analyse part de la notion de violation suffisamment caractérisée et de la jurisprudence Köbler. Elle s’achève par la conclusion qu’un manquement à l’obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel, énumérée dans cette jurisprudence comme l’un des éléments pertinents pour considérer qu’une violation du droit de l’Union est suffisamment caractérisée, peut contribuer à un tel constat dans des situations où une juridiction statuant en dernier ressort a involontairement commis une erreur judiciaire. De ce point de vue, une violation suffisamment caractérisée résulte d’une interprétation ou d’une application erronée du droit de l’Union, qui a pour objet de conférer des droits aux particuliers, combinée à un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel (A).
35.      Pour contribuer à la gravité de la violation, il faut que l’obligation de renvoi préjudiciel existe dans l’espèce considérée. Afin de déterminer à quel moment cette obligation existe, j’analyserai la jurisprudence CILFIT, telle que récemment développée dans l’arrêt Consorzio. J’examinerai la question laissée ouverte dans ce dernier arrêt, relative au point de savoir si une juridiction statuant en dernier ressort n’est tenue de saisir la Cour que s’il existe un doute raisonnable quant à l’interprétation correcte du droit de l’Union, par opposition à son application correcte, comme cela semble être le cas en l’espèce. Je considère qu’une distinction entre interprétation et application ne saurait être utilement opérée afin d’exclure certaines décisions juridictionnelles de l’obligation de renvoi préjudiciel. Cela signifie qu’un manquement à cette obligation, lorsqu’elle concerne l’application du droit de l’Union, peut également contribuer à constater une violation suffisamment caractérisée (B).
36.      Néanmoins, comme je l’examinerai dans la section (C) des présentes conclusions, un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel peut être excusé si une juridiction statuant en dernier ressort a fourni des raisons acceptables de ne pas y déférer, en ce compris une explication des motifs pour lesquels elle a considéré que son application du droit de l’Union, incluant la jurisprudence pertinente de la Cour, était correcte dans les circonstances de l’espèce.
37.      Enfin, dans le cadre de la section (D) des présentes conclusions, j’appliquerai mon analyse à la présente affaire afin de déterminer si le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) peut être excusé pour avoir décidé,
dans l’arrêt de 2009, de ne pas saisir la Cour à titre préjudiciel.
A.      La violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union
1.      Le critère Köbler (28)
38.      Dans l’arrêt Köbler (29), la Cour a étendu le principe de la responsabilité de l’État pour les dommages causés aux particuliers du fait de violations du droit de l’Union (que je désignerai ci-après « responsabilité de l’État »), précédemment développé et appliqué à l’égard des pouvoirs exécutifs et législatifs nationaux (30), aux situations dans lesquelles la violation du droit de l’Union est imputable à des juridictions nationales statuant en dernier ressort.
39.      Comme la Cour l’a jugé, les conditions d’une telle responsabilité restent les mêmes : la règle de droit de l’Union violée doit avoir pour objet de conférer des droits aux particuliers, la violation doit être suffisamment caractérisée, et il doit exister un lien de causalité direct entre la violation de l’obligation qui incombe à l’État membre et le dommage subi par les personnes lésées (31).
40.      Ainsi, la responsabilité de l’État, quelle que soit l’institution d’un État membre à laquelle la violation est imputable, n’est pas engagée par toute violation du droit de l’Union, mais uniquement par celles susceptibles d’être qualifiées de suffisamment caractérisées. Cela signifie que le préjudice causé à un particulier n’est pas réparé chaque fois que les droits qu’il tire du droit de l’Union ont été violés. Au lieu de cela, la notion de responsabilité de l’État, telle que développée en droit de l’Union, met en balance, d’une part, la nécessité d’assurer la protection effective des droits individuels et, d’autre part, la nécessité de permettre le fonctionnement sans entraves des institutions de l’État dans l’accomplissement de leurs missions publiques (32).
41.      Dans l’arrêt Köbler, la Cour a appliqué cette mise en balance à la responsabilité de l’État imputable aux juridictions statuant en dernier ressort et a considéré qu’il y a lieu de tenir compte de la spécificité de la fonction juridictionnelle lors de l’établissement des critères d’une violation suffisamment caractérisée. La Cour a par conséquent jugé que la responsabilité du fait d’erreurs judiciaires « ne saurait être engagée que dans le cas exceptionnel où le juge a méconnu de manière manifeste le droit applicable » (33). Le critère Köbler est donc celui d’une violation manifeste du droit de l’Union.
42.      Il est par conséquent possible de conclure que, lorsqu’une juridiction commet de bonne foi une erreur d’interprétation ou d’application du droit de l’Union dans l’exercice de la fonction juridictionnelle, la responsabilité de l’État n’est pas engagée.
2.      Les facteurs d’évaluation de la gravité de la violation
43.      Il n’existe cependant pas de formule universelle pour déterminer si une violation est manifeste. Au lieu de cela, la Cour a établi plusieurs facteurs susceptibles d’être pertinents aux fins de cette détermination (34). La plupart de ces facteurs – le degré de clarté et de précision de la règle violée, le caractère délibéré de la violation, le caractère excusable ou inexcusable de l’erreur de droit, ou la position prise
par une institution de l’Union – avaient déjà été mentionnés dans une jurisprudence qui concernait des manquements imputables non pas à des juridictions statuant en dernier ressort, mais à d’autres autorités nationales (35). La Cour a ajouté à cette liste le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267, troisième alinéa, TFUE.
44.      Le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel est donc l’un des facteurs susceptibles d’influencer la qualification d’une interprétation erronée du droit de l’Union par une juridiction nationale en tant que violation suffisamment caractérisée. À la différence des autres facteurs énumérés, celui-ci n’est pertinent qu’aux fins de la responsabilité de l’État imputable aux juridictions statuant en dernier ressort.
45.      Le manquement à l’obligation de renvoi, que seules les juridictions statuant en dernier ressort peuvent commettre, est susceptible avoir une incidence sur le poids attribué à d’autres facteurs lors de l’appréciation du caractère suffisamment caractérisé d’une violation. Par exemple, le degré de clarté de la règle violée doit être apprécié différemment selon que la violation est commise par une autorité administrative ou législative ou selon que le manque de clarté de ladite règle conduit à sa compréhension et à son application erronées par une juridiction nationale statuant en dernier ressort. Si la règle n’est pas claire, une juridiction nationale statuant en dernier ressort doit saisir la Cour d’une demande de décision préjudicielle. À l’inverse, un autre organe de l’État, par exemple un ministère, ne peut demander des éclaircissements à la Cour. Le manque de clarté d’une règle peut ainsi excuser une violation de cette règle par une autorité administrative nationale (36), mais pas une juridiction nationale statuant en dernier ressort qui n’a pas saisi la Cour à titre préjudiciel.
46.      Il me semble que la principale question à laquelle il convient de répondre lorsqu’il s’agit d’apprécier si une violation est suffisamment caractérisée se résume essentiellement au point de savoir si l’erreur commise par un organe étatique, y compris une juridiction statuant en dernier ressort, est excusable ou inexcusable (37).
47.      Une violation serait évidemment inexcusable si une juridiction statuant en dernier ressort appliquait intentionnellement une règle de l’Union dans un sens contraire à sa signification claire. Cela inclut les violations manifestes de la jurisprudence de la Cour (38). J’ajouterai à cela les situations dans lesquelles une juridiction statuant en dernier ressort méconnaît l’existence du droit de l’Union, y compris la jurisprudence de la Cour, et tranche le litige en n’appliquant que le droit national, en particulier lorsque les parties à la procédure ont invoqué devant elle le droit de l’Union. De telles situations pourraient être comprises comme un contournement intentionnel du droit de l’Union et donc également comme une violation manifeste de celui-ci.
3.      Sur la contribution d’un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel à la constatation d’une violation suffisamment caractérisée
48.      Toutefois, lorsque la violation consistant en une interprétation erronée du droit de l’Union, tel qu’appliqué au cas d’espèce, n’est pas intentionnelle, la jurisprudence Köbler semble suggérer que celle-ci pourrait malgré tout être considérée comme suffisamment caractérisée si la juridiction statuant en dernier ressort n’a pas procédé à un renvoi préjudiciel en méconnaissance de l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.
49.      En fonction des circonstances, une juridiction statuant en dernier ressort pourrait donc, en principe, être excusée pour une incompréhension du droit de l’Union aboutissant à une décision erronée, mais ne saurait être excusée pour une telle erreur si elle n’a pas demandé l’interprétation de la Cour dans le cadre de la procédure préjudicielle alors qu’elle était soumise à une telle obligation.
50.      La troisième question de la juridiction de renvoi est formulée en ce sens qu’elle vise à savoir si la violation par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) de son obligation de renvoi préjudiciel est suffisamment caractérisée. Cela a conduit les parties à la présente procédure à débattre du point de savoir si un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel peut, à lui seul, engager la responsabilité de l’État.
51.      À mon avis, un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel ne saurait, à lui seul, entraîner la responsabilité de l’État.
52.      L’action en responsabilité de l’État sert à réparer les conséquences dommageables de la violation des droits d’un particulier fondés sur le droit de l’Union. Si cette violation résulte d’une erreur judiciaire commise par une juridiction nationale statuant en dernier ressort, la disposition du droit de l’Union violée doit avoir pour objet de conférer des droits aux particuliers.
53.      Une juridiction nationale statuant en dernier ressort n’est pas redevable d’une obligation de renvoi à l’égard d’une partie. En d’autres termes, comme l’ont fait valoir en l’espèce les requérants ainsi que les gouvernements allemand et espagnol, l’article 267, troisième alinéa,
TFUE n’est pas une règle ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers (39). Puisqu’il n’y a pas de droit, il ne saurait y avoir de violation de ce droit ni, par conséquent, de responsabilité de l’État du fait de cette violation. En résumé, une action en indemnisation fondée sur la responsabilité de l’État n’est pas une modalité de mise en œuvre de l’obligation de renvoi préjudiciel (40).
54.      Dans le cadre d’une telle action, le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel ne devient pertinent qu’en tant que facteur contribuant à constater qu’une interprétation ou une application erronées du droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers est suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de l’État (41). Si une juridiction statuant en dernier ressort s’est abstenue de saisir la Cour
alors qu’elle était tenue de le faire, mais a néanmoins correctement interprété et appliqué le droit de l’Union, aucun dommage réparable ne naît et aucune responsabilité de l’État ne saurait être engagée.
55.      Cependant, si une juridiction statuant en dernier ressort a mal interprété ou appliqué le droit de l’Union et a privé, ce faisant, un particulier de ses droits fondés sur le droit l’Union, une telle violation doit être considérée comme suffisamment caractérisée si la juridiction a omis à tort de saisir la Cour. Il en est ainsi parce que la violation de droits subjectifs n’aurait pas eu lieu si la juridiction avait déféré à son obligation de renvoi, permettant ainsi à la Cour de fournir l’interprétation correcte du droit de l’Union.
56.      Par conséquent, la formule permettant d’apprécier si une violation non intentionnelle du droit de l’Union par une juridiction statuant en dernier ressort est suffisamment caractérisée semble être : violation du droit de l’Union conférant des droits aux particuliers + manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel = violation suffisamment caractérisée.
57.      Cette formule soulève deux interrogations pertinentes pour la réponse à la troisième question, que j’aborderai successivement. Premièrement, une juridiction statuant en dernier ressort est-elle tenue de saisir la Cour lorsque ses doutes portent davantage sur l’application que sur l’interprétation correctes du droit de l’Union ? Si des doutes quant à l’application n’activent pas l’obligation de renvoi préjudiciel, le fait de ne pas y procéder ne saurait être un facteur conduisant à une violation suffisamment caractérisée. Deuxièmement, si une juridiction statuant en dernier ressort viole effectivement son obligation de renvoi préjudiciel, il est permis de se demander si cette violation peut malgré tout être excusée de telle manière qu’il n’y a pas de violation suffisamment caractérisée.
58.      Dans ce dernier cas de figure, la formule devrait être légèrement modifiée : violation du droit de l’Union conférant des droits aux particuliers + violation inexcusable de l’obligation de renvoi préjudiciel = violation suffisamment caractérisée.
59.      En résumé, un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel n’est qu’un des facteurs à prendre en considération afin de déterminer si une erreur judiciaire commise par une juridiction statuant en dernier ressort constitue une violation suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de l’État. Un manquement à l’obligation de saisir la Cour ne saurait, à lui seul, engager la responsabilité de l’État. Si la juridiction omet à tort d’y déférer, mais applique correctement le droit de l’Union, aucune responsabilité de ce type ne saurait être engagée. Si la juridiction applique
intentionnellement le droit de l’Union de manière erronée, la violation est, en elle-même, suffisamment sérieuse. Cependant, dans une situation de violation involontaire du droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, cette violation est suffisamment caractérisée si la juridiction a manqué à son obligation de saisir la Cour en vertu de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.
B.      L’existence de l’obligation de saisir la Cour à titre préjudiciel
1.      La jurisprudence  CILFIT
60.      L’article 267, troisième alinéa, TFUE impose aux juridictions nationales statuant en dernier ressort l’obligation de saisir la Cour des questions d’interprétation (ou de validité) du droit de l’Union qui leur sont nécessaires pour trancher le litige dont elles sont saisies.
61.      Dans l’arrêt CILFIT, la Cour a identifié trois situations – défaut de pertinence, « acte éclairé » et « acte clair » – dans lesquelles les juridictions nationales statuant en dernier ressort ne sont pas soumises à une telle obligation de renvoi (42).
62.      Abstraction faite de la première hypothèse, qui n’est pas pertinente en l’espèce, la situation d’« acte éclairé » se présente lorsque la Cour a déjà interprété la règle de droit de l’Union applicable dans une situation identique ou similaire, même à défaut d’une stricte identité des questions en litige (43). La situation d’« acte clair » se présente lorsque l’application correcte du droit de l’Union s’impose avec une telle évidence « qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée » (44).
63.      L’application de cette jurisprudence à la présente affaire ne me permet pas de déterminer avec une parfaite clarté si la décision du Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) de ne pas saisir la Cour pourrait être comprise comme étant potentiellement justifiée au regard de l’« acte éclairé » ou de l’« acte clair ». Au moment où cette juridiction a rendu l’arrêt de 2009, plusieurs arrêts dans lesquels la Cour avait interprété la notion de « transfert d’établissement » des directives 77/187 et 2001/23 existaient déjà. Les situations dans lesquelles ces interprétations avaient été fournies n’étaient cependant pas identiques aux circonstances de la présente espèce.
64.      Si les situations dans lesquelles la Cour avait déjà interprété la notion de « transfert d’établissement » étaient suffisamment similaires, l’existence d’un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel pourrait être appréciée à la lumière de la situation d’« acte éclairé ». Si tel n’est pas le cas, on pourrait considérer que la jurisprudence existante contribuait à la clarté de cette notion, de sorte que, lorsque le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) s’est prononcé en 2009, la manière dont elle devait être appliquée dans les circonstances nouvelles de l’affaire en cause ne laissait déjà plus place à aucun doute raisonnable. La question de savoir s’il y a eu
un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel serait alors appréciée à la lumière de la situation d’« acte clair » (45).
65.      Selon moi, il n’est pas nécessaire de qualifier la présente affaire au regard de l’une de ces deux situations. L’obligation de renvoi préjudiciel ayant pour objectif premier d’assurer l’uniformité du droit de l’Union, la question à laquelle il convient de répondre pour décider s’il y a eu manquement à celle-ci est la même : le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) pouvait-il conclure qu’il n’y avait aucun doute raisonnable quant au fait que la Cour ou les juridictions statuant en dernier ressort d’autres États membres parviendraient à une interprétation de la notion de « transfert d’établissement » identique à celle appliquée aux circonstances particulières du litige pendant devant cette juridiction ?
66.      En cas de réponse affirmative à cette question, il n’y a pas eu manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel et, par conséquent, la violation du droit de l’Union ne saurait être considérée comme suffisamment caractérisée, à moins qu’elle n’ait été intentionnelle.
2.      La jurisprudence Consorzio : l’opposition interprétation/application
67.      La jurisprudence CILFIT a été affinée dans l’arrêt
Consorzio. Dans cette affaire, la Cour a confirmé les trois situations de l’arrêt CILFIT, avec deux différences potentiellement importantes.
68.      Tout d’abord, et comme l’ont relevé les auteurs de doctrine, la Cour a modifié dans l’arrêt Consorzio la formulation selon laquelle un renvoi préjudiciel n’est pas nécessaire si l’interprétation correcte du droit de l’Union (plutôt que l’application correcte du droit de l’Union) s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable (46). Une question laissée sans réponse est celle de savoir si la Cour a voulu exclure l’obligation de renvoi préjudiciel dans les situations où une juridiction statuant en dernier ressort a des doutes quant à l’application correcte du droit de l’Union.
69.      Deuxièmement, la Cour a considéré qu’une juridiction statuant en dernier ressort qui décide de ne pas procéder à un renvoi préjudiciel doit motiver cette décision au regard des trois cas de figure de l’arrêt CILFIT (47). Une telle motivation adéquate peut, à mon sens, excuser un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel et amener à conclure qu’aucune violation suffisamment caractérisée n’a été commise.
70.      Le changement de formulation
opéré de l’arrêt Consorzio, qui passe d’« application » à « interprétation », a suscité un vif débat parmi les auteurs de doctrine sur la question de savoir si la Cour avait accepté la proposition de l’avocat général Bobek dans cette affaire, qui s’appuyait sur la distinction entre l’interprétation et l’application du droit de l’Union (48). Cette proposition était que les juridictions statuant en dernier ressort ne devraient être tenues de saisir la Cour que lorsque cela était nécessaire pour l’interprétation uniforme du droit de l’Union, et non lorsqu’elles avaient des doutes quant à l’application correcte de celui‑ci (49).
71.      L’avocat général Bobek a expliqué que l’objectif de la procédure préjudicielle consistant à assister les juridictions nationales dans l’application du droit de l’Union est servi par la
faculté
offerte à celles‑ci de saisir la Cour ; c’est pour cette raison que toute juridiction nationale a toujours la possibilité d’opérer un renvoi préjudiciel. Cela étant, la procédure préjudicielle a également pour objectif général d’assurer l’interprétation uniforme du droit de l’Union ; c’est pour cette raison que les juridictions de dernière instance sont tenues de saisir la Cour. Pour l’avocat général Bobek, l’obligation imposée par l’article 267, troisième alinéa,
TFUE sert ce dernier objectif et ne devrait pas imposer aux juridictions statuant en dernier ressort de saisir la Cour chaque fois que l’application du droit de l’Union pourrait soulever des difficultés. En d’autres termes, si la juridiction statuant en dernier ressort applique des dispositions du droit de l’Union qui ont déjà été interprétées ou qui sont intrinsèquement claires, il n’y a pas d’obligation de renvoi préjudiciel.
72.      Les auteurs de doctrine sont en désaccord sur l’importance du changement de formulation opéré dans l’arrêt Consorzio. Si certains considèrent qu’il indique que la Cour a accepté la proposition de l’avocat général Bobek de distinguer interprétation et application (50), d’autres sont plus prudents et expliquent que l’expression « interprétation correcte du droit de l’Union » englobe également l’application correcte de celui-ci (51).
73.      Pourquoi cette question est-elle pertinente dans le contexte de la présente affaire ?
74.      En principe, les juridictions nationales auront besoin de l’interprétation du droit de l’Union par la Cour afin d’appliquer ce droit pour résoudre un litige pendant devant elles. La question de l’interprétation du droit de l’Union est toujours liée aux faits de l’espèce. L’avocat général Bobek a estimé que d’éventuelles différences quant à la manière dont les juridictions nationales appliquent le droit de l’Union ne devraient pas susciter de préoccupations liées à l’objectif d’assurer l’interprétation uniforme de celui-ci. Par conséquent, il est d’avis qu’une juridiction qui a besoin de l’aide de la Cour pour appliquer le droit de l’Union n’a pas d’obligation de saisir celle-ci. Il s’ensuivrait alors que, en l’absence d’obligation de renvoi préjudiciel, il ne saurait y avoir de manquement à cette obligation susceptible d’être pris en considération afin d’apprécier si une violation du droit de l’Union conférant des droits aux particuliers est suffisamment caractérisée pour engager la responsabilité de l’État.
75.      Si cette proposition était acceptée, une juridiction statuant sur une action en responsabilité de l’État devrait déterminer si la juridiction statuant en dernier ressort a commis une erreur dans l’interprétation ou dans l’application du droit de l’Union. Dans cette dernière hypothèse, elle pourrait exclure le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel en tant que facteur susceptible de conduire à la conclusion qu’une violation du droit de l’Union conférant des droits aux particuliers est suffisamment caractérisée.
76.      Cependant, si le changement de formulation opéré par la Cour dans l’arrêt Consorzio n’a pas exclu les questions d’application du droit de l’Union de l’obligation de renvoi préjudiciel, il n’est pas nécessaire de déterminer si la juridiction statuant en dernière instance a procédé à l’interprétation ou à l’application du droit de l’Union.
77.      L’erreur commise par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) dans l’arrêt de 2009 pourrait être comprise comme une erreur d’application du droit de l’Union, dans la mesure où cette juridiction a pris en considération la notion de « transfert d’établissement » de la législation de l’Union telle qu’interprétée dans la jurisprudence pertinente de la Cour, mais l’a ensuite incorrectement appliquée à la situation en cause (52). Si l’application du droit de l’Union n’active pas l’obligation de renvoi préjudiciel, le manquement à cette obligation, en tant que facteur d’appréciation de la gravité de la violation, n’entre pas en ligne de compte (53).
78.      Telle n’a cependant pas été la conclusion de la Cour dans l’affaire Ferreira I. Au lieu de cela, la Cour a estimé que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) aurait dû procéder à un renvoi préjudiciel (54). Cela m’amène à conclure que, soit la Cour n’opère pas de distinction entre interprétation et application en ce qui concerne l’obligation de renvoi préjudiciel, soit elle a considéré que l’erreur commise par cette juridiction était une erreur d’interprétation et non d’application.
79.      Par conséquent, la clarification par la Cour du changement de formulation opéré dans l’arrêt Consorzio pourrait avoir une incidence sur la réponse à apporter à la juridiction de renvoi.
80.      Cela étant dit, je ne suis pas convaincue que la Cour doive utiliser une distinction entre interprétation et application comme critère pour confirmer ou exclure l’existence de l’obligation de renvoi préjudiciel. Il en va ainsi pour deux raisons principales.
81.      La première raison est que l’on ne saurait distinguer l’une de l’autre sur la base d’une règle objective. L’interprétation pourrait être décrite comme un processus permettant de comprendre la signification d’une règle. L’application peut être comprise comme un syllogisme dans lequel la prémisse majeure est une règle de droit générale et la prémisse mineure les circonstances factuelles de l’affaire. Le problème est cependant que, comme l’a indiqué l’avocat général Capotorti dans l’affaire CILFIT, une application n’est pas possible sans interprétation : pour appliquer la règle aux faits de l’espèce, le juge doit d’abord l’interpréter, ne serait-ce que pour constater que sa signification est parfaitement claire (55). Pour décider que la prémisse majeure est claire, au sens d’une situation d’« acte clair », le juge doit donc d’abord l’interpréter.
82.      Par conséquent, la frontière entre interprétation et application, fondée sur un quelconque niveau de généralité préétabli, ne saurait être tracée. Des personnes différentes peuvent apprécier de manière différente où s’arrête l’interprétation et où commence l’application (56).
83.      La seconde raison pour laquelle je considère que la Cour ne devrait pas faire de distinction entre interprétation et application est que des différences d’application peuvent également être pertinentes du point de vue de l’uniformité du droit de l’Union.
84.      Prenons l’exemple,
évoqué par l’avocat général Bobek, d’une application du droit de l’Union pour laquelle une juridiction nationale statuant en dernier ressort ne devrait pas être tenue de saisir la Cour, consistant à déterminer si la collision entre un aéronef et un volatile constitue une circonstance extraordinaire qui, sur la base du droit de l’Union applicable (57), dispense une compagnie aérienne de verser une indemnisation à un passager dont le vol a été annulé ou retardé (58). L’avocat général Bobek a souligné que la Cour avait déjà fourni l’interprétation de cette notion de « circonstances extraordinaires », qui se rapporte à « un événement qui n’est pas inhérent à l’exercice normal de l’activité du transporteur aérien concerné et échappe à la maîtrise effective de celui-ci » (59). Selon lui, une juridiction qui décide si la collision entre un aéronef et un volatile constitue une circonstance extraordinaire applique le droit de l’Union.
85.      Même si je peux convenir qu’il s’agit là d’un exemple d’application (pour autant que la distinction entre interprétation et application soit acceptée), cette situation pourrait cependant nécessiter un renvoi préjudiciel par souci de garantir l’uniformité du droit de l’Union. Il est possible qu’une juridiction considère que la collision entre un aéronef et un volatile est inhérente à l’exercice normal de l’activité d’un transporteur aérien (après tout, les avions volent), même si elle échappe à sa maîtrise et n’est donc pas une circonstance extraordinaire. Une autre juridiction pourrait statuer dans un sens diffèrent et considérer qu’une collision de ce type constitue une circonstance exceptionnelle, dès lors qu’elle ne survient pas fréquemment et que le transporteur aérien ne saurait en tout état de cause la prévoir. La conséquence serait que la première juridiction, dont nous savons aujourd’hui qu’elle aurait eu tort (60), aurait condamné la compagnie aérienne à verser une indemnisation, alors que la seconde juridiction ne l’aurait pas fait. Par conséquent, des passagers et des compagnies aériennes se trouvant dans la même situation seraient traités de manière différente.
86.      L’objectif général consistant à assurer l’uniformité du droit de l’Union n’est pas une fin en soi ; l’uniformité est nécessaire pour permettre l’égalité de traitement des sujets du droit de l’Union dans des situations égales. Cela signifie que, appréciées à la lumière de l’objectif d’assurer l’uniformité du droit de l’Union, les juridictions visées dans cet exemple pourraient être tenues de saisir la Cour même si elles ne faisaient qu’appliquer le droit de l’Union.
87.      En résumé, je suis d’avis que la Cour ne devrait pas se fonder sur la distinction entre interprétation et application pour exclure l’application de l’obligation de renvoi préjudiciel prévue à l’article 267, troisième alinéa, TFUE (61). De même, si une juridiction statuant en dernier ressort applique de manière erronée le droit de l’Union ayant pour objet de conférer des droits aux particuliers, l’absence de renvoi préjudiciel pourrait conduire à une violation suffisamment caractérisée aux fins de la responsabilité de l’État. En d’autres termes, une application incorrecte peut constituer le second facteur de l’équation énoncée au point 56 des présentes conclusions.
88.      Dans le cas présent, même si l’on pourrait considérer que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) appliquait la notion de « transfert d’établissement » du droit de l’Union plutôt qu’il ne l’interprétait, cette juridiction ne devrait pas, sur cette seule base, être dispensée de l’obligation de renvoi préjudiciel. Sa décision de ne pas saisir la Cour ne peut être justifiée que si elle a estimé que la Cour et d’autres juridictions statuant en dernier ressort auraient appliqué cette notion de la même manière dans les circonstances de l’espèce.
89.      Comme je l’ai expliqué, la Cour a considéré dans l’arrêt Ferreira I que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) était tenu de procéder à un renvoi préjudiciel dans les circonstances de l’espèce. Cela semble suggérer que cette juridiction a manqué à son obligation de renvoi préjudiciel au titre de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, ce qui conduirait à conclure que son application erronée de la notion de « transfert d’établissement » en droit de l’Union constituait une violation suffisamment caractérisée.
90.      L’on peut toutefois encore se demander si le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel est susceptible d’être excusé.
91.      À mon sens, une juridiction statuant en dernier ressort peut en effet être excusée pour ne pas avoir saisi la Cour, même si cette dernière estime a posteriori qu’elle aurait dû l’être. Cela signifie que la conclusion tirée avec recul par la Cour n’aboutit pas, en tant que telle, à une violation inexcusable de l’obligation de renvoi préjudiciel.
92.      Si la juridiction a fourni une explication raisonnable des motifs pour lesquels elle a considéré, au moment de statuer, qu’elle n’était pas soumise à une telle obligation dans les circonstances de l’affaire dont elle était saisie, son manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel n’entraîne pas une violation suffisamment caractérisée dans l’application du droit de l’Union. Cela m’amène à la seconde nouveauté de l’arrêt Consorzio, qui exige que les juridictions statuant en dernier ressort motivent leurs décisions de ne pas saisir la Cour.
C.      L’importance de la motivation
93.      Même si je suis d’avis qu’une distinction entre interprétation et application ne saurait être utilement faite pour dispenser les juridictions statuant en dernier ressort de l’obligation de renvoi préjudiciel, je considère que ces juridictions doivent disposer d’une liberté suffisante dans l’interprétation et l’application du droit de l’Union.
94.      Comme la Cour l’a déjà reconnu dans l’arrêt van Gend & Loos (62), les juridictions nationales participent du pouvoir judiciaire de l’Union. Leur position en tant que juridictions de l’Union a été accentuée et renforcée dans la jurisprudence plus récente (63).
95.      Dans un tel système, la relation entre la Cour et les juridictions nationales doit reposer sur la confiance mutuelle. Il n’y a aucune raison, en principe, de douter du fait que les juridictions statuant en dernier ressort saisiront la Cour si elles considèrent que cela est important pour l’uniformité du droit de l’Union. Par conséquent, j’estime que la crainte d’absence d’uniformité à laquelle des violations de l’obligation de renvoi préjudiciel pourraient donner lieu est exagérée (64).
96.      Selon moi, l’obligation de motivation, qui s’impose aux juridictions nationales sur le fondement de l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») et qui a été renforcée dans l’arrêt Consorzio en ce qui concerne la justification de l’absence de renvoi préjudiciel, suffit pour contraindre ces juridictions à tenir compte de l’intérêt à l’uniformité du droit de l’Union lorsqu’elles décident si elles doivent ou non saisir la Cour dans une affaire donnée.
97.      Comme je l’ai déjà indiqué, dans l’arrêt Consorzio, la Cour a exigé des juridictions statuant en dernier ressort qu’elles motivent leur décision de ne pas procéder à un renvoi préjudiciel à la lumière des trois cas de figure de l’arrêt CILFIT. À mon sens, cette motivation constitue un moyen approprié de préserver l’uniformité du droit de l’Union tout en assurant une protection effective des droits individuels.
98.      Comme je l’ai relevé dans mes conclusions dans l’affaire Remling (65), une motivation adéquate expliquant pourquoi une juridiction statuant en dernier ressort n’a pas procédé à un renvoi préjudiciel peut exonérer celle-ci de sa responsabilité au titre de l’arrêt Köbler.
99.      Quel type de motivation pourrait excuser un refus de renvoi préjudiciel ? Un raisonnement approprié exige, en substance, que la juridiction statuant en dernier ressort explique pourquoi elle considère qu’une règle du droit de l’Union, à la lumière de la jurisprudence qui l’interprète, ne laisse place à aucun doute raisonnable quant au fait qu’elle s’applique d’une manière spécifique à un ensemble particulier de faits.
100. Si la juridiction explique pourquoi elle estime qu’une telle application est correcte, elle démontre simultanément qu’elle n’a pas considéré que la Cour ou les juridictions statuant en dernier ressort d’autres États membres auraient statué dans un sens différent.
101. Il est impossible de fournir aux juridictions une liste d’explications appropriées, car celles-ci dépendent des circonstances de chaque affaire. Il est cependant possible d’identifier ce qui ne constitue pas une motivation adéquate, par exemple, une déclaration creuse selon laquelle la juridiction n’a pas de doute sur l’application correcte du droit de l’Union, mais sans expliquer pourquoi, ou une énumération mécanique d’arrêts pertinents de la Cour, mais sans expliquer en quoi ceux-ci conduisent la juridiction à un résultat donné dans l’affaire dont elle est saisie.
102. La présente affaire est antérieure à l’introduction de l’obligation imposée aux juridictions statuant en dernier ressort de motiver leur décision de ne pas saisir la Cour à la lumière des critères formulés dans l’arrêt CILFIT, qui n’avait pas été explicitement mentionnée avant l’arrêt Consorzio.
103. Cela étant, l’obligation de motivation n’est, en tout état de cause, pas fondée sur l’article 267 TFUE, mais sur l’article 47 de la Charte, en tant que composante du droit à un procès équitable, et celle-ci existe afin de permettre aux parties à un litige de comprendre les motifs de l’arrêt rendu (66). En principe, une explication adéquate des raisons pour lesquelles une règle a été appliquée dans un sens donné devrait contenir, même si ce n’est pas de manière expresse, une explication des raisons pour lesquelles la juridiction n’a pas saisi la Cour.
104. Ainsi, même si la Cour pourrait considérer avec le recul, comme en l’espèce, qu’une juridiction statuant en dernier ressort aurait dû procéder à un renvoi préjudiciel, cela ne signifie pas que la violation (désormais évidente) de l’obligation de renvoi préjudiciel commise par cette juridiction implique automatiquement que la violation du droit de l’Union conférant des droits aux particuliers soit suffisamment caractérisée.
105. Une explication adéquate du refus de saisir la Cour peut excuser le manquement à l’obligation de renvoi et ne conduirait pas à une violation suffisamment caractérisée.
106. Une telle interprétation de l’interaction entre la violation de la règle de l’Union conférant des droits et le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel est conforme aux conclusions de l’arrêt Köbler. Dans cette affaire, la Cour a considéré que la juridiction autrichienne statuant en dernier ressort n’avait pas correctement appliqué le droit de l’Union et aurait dû maintenir sa demande de décision préjudicielle. Néanmoins, la Cour a jugé que la décision de ne pas procéder au renvoi préjudiciel était excusable, car la juridiction avait fait une lecture erronée de l’arrêt de la Cour pertinent. En conséquence, la Cour a conclu à l’absence de violation suffisamment caractérisée (67).
107. En guise de conclusion, si une juridiction statuant en dernier ressort fournit une explication raisonnable des raisons pour lesquelles elle a appliqué comme elle l’a fait le droit de l’Union, y compris la jurisprudence pertinente, et ce même si cette application est rétrospectivement considérée comme erronée, la décision de cette juridiction de ne pas saisir la Cour à titre préjudiciel peut être excusée et ne permet pas de conclure à l’existence d’une violation suffisamment caractérisée aux fins de la responsabilité de l’État.
D.      L’application au cas d’espèce
108. En ce qui concerne la présente affaire, j’observe que, lorsque la solution d’un litige dépend de l’application de notions largement liées au contexte telles que celle de « transfert d’établissement », il est possible que deux juges tirent des conclusions différentes dans des circonstances identiques quant à l’existence d’un transfert d’établissement (68).
109. Les conclusions atteintes par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) dans l’arrêt de 2009 est celles dégagées par la Cour dans l’arrêt Ferreira I sont, effectivement, différentes.
110. Pour autant que la Cour confirme, en réponse à la première question, que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a appliqué de manière erronée la notion de « transfert d’établissement » du droit de l’Union, la décision de ne pas saisir la Cour prise par cette juridiction dans l’arrêt de 2009 pourrait contribuer à constater que cette application erronée constitue une violation suffisamment caractérisée. Il n’en irait toutefois ainsi que si cette juridiction n’avait pas fourni, dans l’arrêt de 2009, une explication adéquate des raisons pour lesquelles elle considérait que la jurisprudence de la Cour l’amenait à conclure qu’il n’y avait pas eu de transfert d’établissement dans les circonstances de l’espèce.
111. Même si la Cour a considéré, dans l’arrêt Ferreira I, que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) aurait dû procéder à un renvoi préjudiciel, cela ne signifie pas qu’un tel manquement ne saurait être excusé. Dans l’affaire Ferreira I, la Cour n’avait pas été interrogée sur le point de savoir comment le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel contribue à la constatation d’une violation suffisamment caractérisée aux fins de la responsabilité de l’État.
112. Il me semble que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a bien pris en considération la jurisprudence pertinente de la Cour et a expliqué en quoi cette jurisprudence l’amenait à conclure qu’il n’y avait pas eu de transfert d’établissement dans les circonstances particulières de l’espèce (voir point 13 des présentes conclusions) (69). Il appartient cependant à la juridiction de renvoi de vérifier ce point sur la base de l’explication contenue dans l’arrêt de 2009.
113. Il me semble également que c’est précisément en raison de cette jurisprudence que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a considéré qu’un renvoi préjudiciel n’était pas nécessaire. Cette juridiction a estimé que la notion de « transfert d’établissement » était suffisamment clarifiée par les interprétations de la Cour pour résoudre l’affaire.
114. La Cour a cependant considéré, dans l’arrêt Ferreira I, que l’une des raisons pour lesquelles le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) était tenu de procéder à un renvoi préjudiciel était précisément le fait que d’autres juridictions nationales avaient estimé que la notion de « transfert d’établissement » était complexe et avaient fréquemment opéré un tel renvoi (voir point 19 des présentes conclusions). Par conséquent, la Cour a considéré, de manière quelque peu paradoxale, que les nombreuses interprétations qu’elle avait fournies dans différentes affaires étaient la raison pour laquelle le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) devait à nouveau la saisir. À l’inverse, cette juridiction a considéré que ces interprétations étaient la raison pour laquelle elle n’avait pas besoin de saisir la Cour, dès lors qu’elle a conclu que la jurisprudence existante l’informait suffisamment pour appliquer cette notion aux circonstances nouvelles de l’espèce.
115. La position du Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) me semble être une explication acceptable des raisons pour lesquelles il a estimé ne pas devoir saisir la Cour. Cependant, j’estime que tel est le cas à condition que cette juridiction ait effectivement expliqué pourquoi la jurisprudence existante avait clarifié la notion de « transfert d’établissement » au-delà de tout doute raisonnable aux fins de son application aux circonstances de l’espèce.
IV.    Conclusion
116. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la troisième question posée par le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême, Portugal) de la manière suivante :
Le manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel n’est qu’un des éléments à prendre en considération afin d’établir si une erreur judiciaire commise par une juridiction statuant en dernier ressort constitue une violation suffisamment caractérisée permettant d’engager la responsabilité de l’État. Un manquement à l’obligation de renvoi préjudiciel peut contribuer à constater que la violation du droit de l’Union conférant des droits est suffisamment caractérisée, mais ne saurait, en tant que telle, engager la responsabilité de l’État.
Indépendamment du fait qu’une juridiction statuant en dernier ressort ait mal interprété ou mal appliqué le droit de l’Union conférant des droits aux particuliers, l’absence de renvoi préjudiciel est susceptible de conduire à une violation suffisamment caractérisée aux fins d’engager la responsabilité de l’État.
Si une juridiction statuant en dernier ressort fournit une motivation suffisante des raisons pour lesquelles elle a appliqué le droit de l’Union, y compris la jurisprudence pertinente, de la manière dont elle l’a fait, sa décision de ne pas procéder à un renvoi préjudiciel peut être excusée et ne pas conduire à constater une violation suffisamment caractérisée aux fins d’engager la responsabilité de l’État.
1      Langue originale : l’anglais.
2      Arrêt du 30 septembre 2003 (C‑224/01, ci-après l’« arrêt Köbler », EU:C:2003:513).
3      Arrêt du 6 octobre 1982, Cilfit e.a.
(283/81, ci-après l’« arrêt CILFIT », EU:C:1982:335).
4      Arrêt du 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, ci-après l’« arrêt Consorzio », EU:C:2021:799).
5      Directive du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (JO 1977, L 61, p. 26). Cette directive a été modifiée par la directive 98/50/CE du Conseil, du 29 juin 1998 (JO 1998, L 201, p. 88).
6      Directive du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements (JO 2001, L 82, p. 16).
7      Voir, à cet égard, article 3, article 4 et deuxième considérant de la directive 77/187, ainsi qu’article 3, article 4 et considérant 3 de la directive 2001/23.
8      Voir, à cet égard, article 1er, paragraphe 1, sous b), ainsi que considérants 1, 7 et 8 de la directive 2001/23.
9      La longueur de la procédure a amené la Cour européenne des droits de l’homme à rendre un arrêt constatant une violation de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, pour dépassement du délai raisonnable, ainsi que de l’article 13, paragraphe 1, de celle‑ci, pour absence de recours pour agir contre la durée excessive d’une procédure. Voir Cour EDH, 22 mai 2012, Ferreira da Silva e Brito et autres c. Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10      Voir, en particulier, p. 74 à 79 (consultées au moyen d’un outil d’aide à la traduction).
11      Voir, en particulier, p. 49 à 57 (consultées au moyen d’un outil d’aide à la traduction).
12      Voir, en particulier, p. 157 à 181 (consultées au moyen d’un outil d’aide à la traduction). Cet arrêt est résumé dans la demande de décision préjudicielle dans la présente affaire.
13      Il ressort de l’arrêt de 2009 que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a statué, en substance, comme suit. Cette juridiction a tout d’abord exposé le cadre législatif régissant un transfert d’établissement, en tenant compte des objectifs de la législation nationale et des dispositions des directives 77/187 et 2001/23, ainsi que de la jurisprudence de la Cour relative aux vérifications à mener pour apprécier l’existence d’un transfert d’établissement. Eu égard aux critères prévus par le droit national et par le droit de l’Union, le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a ensuite procédé à cette appréciation dans le cas d’espèce. Cette juridiction a notamment considéré qu’il n’y avait pas d’acte formel de transfert entre AIA et TAP, qu’il n’y avait pas davantage de transfert de facto de plusieurs éléments distincts réorganisés au sein de TAP en tant qu’unité économique autonome, et que même à supposer qu’un transfert séparé d’actifs puisse permettre de reconstituer un établissement en tant qu’unité économique au sein de la bénéficiaire, cette circonstance n’avait pas été démontrée en l’espèce. Le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a également pris en considération divers éléments dont elle a constaté qu’aucun n’était concluant quant à l’existence d’un transfert d’établissement de AIA vers TAP et s’est référée à la jurisprudence de la Cour à cet égard.
14      Selon l’arrêt de 2009, le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) a développé, en substance, le raisonnement suivant. Premièrement, eu égard à la teneur des directives concernées, à leur interprétation par la Cour et aux circonstances de l’espèce, il n’existait aucun doute d’interprétation pertinent qui nécessiterait un renvoi préjudiciel. Deuxièmement, la Cour avait établi une jurisprudence constante sur l’interprétation de la notion de « transfert d’établissement », puisque la directive 2001/23 reflétait la consolidation de notions découlant de cette jurisprudence qui étaient désormais claires en termes d’interprétation jurisprudentielle (de l’Union et nationale), ce qui impliquait qu’il n’était pas nécessaire de consulter préalablement la Cour. Troisièmement, la question de la compatibilité de certaines dispositions du droit national avec cette directive ne pouvait faire l’objet d’un renvoi préjudiciel. Quatrièmement, il n’appartenait pas à la Cour de déterminer si une règle du droit de l’Union était applicable à une situation donnée devant les juridictions nationales des différents États membres ; la Cour ne pouvait dès lors être saisie de la question de savoir si son interprétation des directives 77/187 et 2001/23 s’opposait ou non à l’interprétation et à l’application de la législation nationale relative au transfert d’établissement effectuées par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne).
15      C‑160/14, EU:C:2015:565.
16      Arrêt Ferreira I, point 35.
17      Voir arrêt Ferreira I, points 29 à 31.
18      Arrêt du 12 février 2009 (C‑466/07, ci-après l’« arrêt Klarenberg », EU:C:2009:85). L’arrêt de 2009 a, pour rappel, été rendu le 25 février 2009.
19      Voir arrêt Ferreira I, points 32 à 34.
20      Voir arrêt Ferreira I, point 45. À cet égard, la Cour a clairement indiqué aux points 41 et 42 de cet arrêt que le simple fait que les juridictions inférieures aient rendu des décisions contradictoires n’était pas un élément déterminant susceptible d’imposer l’obligation de renvoi. Cela était conforme à l’arrêt du 9 septembre 2015, X et van Dijk (C‑72/14 et C‑197/14, EU:C:2015:564, points 52 à 63), rendu le même jour et par la même chambre que l’arrêt Ferreira I, dans lequel la Cour a jugé qu’une juridiction statuant en dernier ressort n’est pas tenue de procéder à un renvoi préjudiciel au seul motif qu’une juridiction de rang inférieur a posé une question préjudicielle dans une affaire similaire ni d’attendre la réponse apportée à cette question.
21      Arrêt Ferreira I, points 43 et 44.
22      Voir, en particulier, p. 203 à 215 (consultées au moyen d’un outil d’aide à la traduction).
23      Il ressort de ce jugement que le Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (tribunal d’arrondissement de Lisbonne) a considéré qu’il n’y avait pas d’erreur d’interprétation de la notion de « transfert d’établissement » au sens de la directive 2001/23. Cette juridiction a notamment souligné que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) avait développé un raisonnement approfondi tenant compte du droit de l’Union et avait reconnu que, selon la jurisprudence de la Cour, il convenait de procéder à une analyse globale des circonstances de l’espèce. Selon elle, il n’y avait pas davantage lieu d’affirmer que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) avait commis une erreur dans la mesure où il ne s’était pas référé à l’arrêt Klarenberg, puisque la question avait été abordée de manière générale. Le Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (tribunal d’arrondissement de Lisbonne) a également constaté que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) avait motivé sa décision de ne pas procéder à un renvoi préjudiciel de manière logique et cohérente et que, même si cette décision était erronée au regard des informations connues ultérieurement, cette erreur ne saurait être qualifiée de violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union.
24      Voir, en particulier, p. 318 à 382 (consultées au moyen d’un outil d’aide à la traduction).
25      Il ressort de cet arrêt que le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne) a considéré que, eu égard à l’appréciation globale de tous les éléments et circonstances à laquelle il convenait de procéder conformément à la jurisprudence de la Cour, le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) n’avait pas interprété de manière erronée la notion de « transfert d’établissement ». Le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne) a notamment souligné que l’arrêt Klarenberg n’avait pas modifié cette appréciation et que c’est à la juridiction nationale qu’il appartient de décider si un transfert d’établissement a lieu dans un cas concret. Cette juridiction a également considéré que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) avait manqué à l’obligation de renvoi préjudiciel en appréciant de manière erronée s’il y avait lieu ou non de s’en dispenser, mais que dans les circonstances spécifiques de l’espèce, ce manquement n’était pas manifeste. En particulier, le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne) a relevé que le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) avait pris en considération les dispositions pertinentes des directives en cause ainsi que la jurisprudence de la Cour relative à la notion de « transfert d’établissement ».
26      À cet égard, la juridiction de renvoi relève que, dans l’arrêt Köbler et l’arrêt du 28 juillet 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602), la Cour a jugé qu’il n’y avait pas de violation suffisamment caractérisée du droit de l’Union
27      En vertu de l’article 23, paragraphe 3, du Regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho (régime juridique de la cessation du contrat individuel de travail) approuvé par le Decreto-Lei n.° 64-A/89 (décret-loi 64-A/89) du 27 février 1989, la réception d’une indemnité par le travailleur dont le contrat a été résilié dans le cadre d’un licenciement collectif vaut acceptation du licenciement.
28      Pour reprendre les termes des conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:340, point 131).
29      Voir, en particulier, points 30 à 50.
30      Voir, en particulier, arrêts du 19 novembre 1991, Francovich e.a. (C‑6/90 et C‑9/90, EU:C:1991:428), et du 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame (C‑46/93 et C‑48/93, EU:C:1996:79).
31      Voir arrêt Köbler, points 51 et 52.
32      Voir par analogie, en ce qui concerne la responsabilité non contractuelle de l’Union, arrêt du 10 septembre 2019, HTTS/Conseil (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, point 34), dans lequel la Cour a reconnu que « l’exigence d’une violation suffisamment caractérisée d’une règle de droit de l’Union découle [...] de la nécessité d’une mise en balance entre, d’une part, la protection des particuliers contre les agissements illégaux des institutions et, d’autre part, la marge de manœuvre qui doit être reconnue à ces dernières afin de ne pas paralyser leur action ».
33      Arrêt Köbler, point 53
(mise en italique par mes soins). La Cour a réitéré cette conclusion dans d’autres affaires relatives à la responsabilité de l’État imputable aux juridictions nationales statuant en dernier ressort. Voir, par exemple, arrêts du 13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, points 32 et 42), du 28 juillet 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, point 24), et du 29 juillet 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, point 41).
34      Voir arrêt Köbler, point 55. Des facteurs similaires ont également été établis dans des arrêts ultérieurs relatifs à la responsabilité de l’État imputable aux juridictions nationales statuant en dernier ressort. Voir, par exemple, arrêts du 13 juin 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, point 43), et du 28 juillet 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, point 25).
35      À cet égard, voir arrêt du 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur et Factortame (C‑46/93 et C‑48/93, EU:C:1996:79, point 56).
36      Pour un exemple frappant, voir arrêt du 24 septembre 1998, Brinkmann (C‑319/96, EU:C:1998:429, en particulier points 30 à 33), dans lequel la Cour a considéré que l’application incorrecte d’une directive de l’Union en matière fiscale par un organe administratif national, qui avait erronément classifié un bien soumis à taxation, ne constituait pas une violation suffisamment caractérisée.
37      Par conséquent, même si tous les facteurs sont énumérés conjointement, le facteur relatif au caractère excusable ou inexcusable de la violation semble être le facteur central qui englobe les autres. Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Léger dans l’affaire Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, point 139) et dans l’affaire Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2005:602, point 71).
38      C’est ainsi que je comprends l’affirmation de la Cour dans l’arrêt Köbler (point 56) selon laquelle « une violation du droit [de l’Union] est suffisamment caractérisée lorsque la décision concernée est intervenue en méconnaissance manifeste de la jurisprudence de la Cour en la matière ».
39      Voir, à cet égard, mes conclusions dans l’affaire Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, points 46 et 47).
40      L’obligation de renvoi préjudiciel ayant été imposée dans l’intérêt général d’assurer l’uniformité du droit de l’Union, elle peut être mise en œuvre par un recours en manquement au titre des articles 258 à 260 TFUE. Voir, par exemple, arrêts du 4 octobre 2018, Commission/France (Précompte mobilier) (C‑416/17, EU:C:2018:811), et du 14 mars 2024, Commission/Royaume-Uni (Arrêt de la Cour suprême) (C‑516/22, EU:C:2024:231).
41      Voir, à cet égard, le récent arrêt de la Cour AELE du 5 juin 2025, Dartride AS/État norvégien (E-25/24, point 36), dans lequel cette juridiction a déclaré : « L’article 267, troisième alinéa,
TFUE joue ainsi davantage un rôle dans l’appréciation de la gravité de la violation qu’il n’est l’un des éléments constitutifs de la responsabilité [...] ».
42      Voir arrêt CILFIT, points 10, 13, 14 et 16.
43      Voir arrêt CILFIT, points 13 et 14.
44      Arrêt CILFIT, point 16. J’ai examiné plus en détail les trois situations CILFIT dans mes conclusions dans l’affaire Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, points 24 à 35).
45      À cet égard, l’« acte clair » ne signifie pas, à mon sens, qu’une règle claire de l’Union puisse être appliquée mécaniquement aux circonstances de l’espèce. Cela signifie plutôt qu’une juridiction statuant en dernier ressort doit interpréter le droit de l’Union applicable conformément aux règles d’interprétation utilisées par la Cour (les critères CILFIT) et décider si cette interprétation laisse place à un quelconque doute raisonnable quant au fait que la Cour, en se fondant sur les mêmes règles d’interprétation, pourrait parvenir à une conclusion différente. Voir, à cet égard, Petrić, D., « How to make a unicorn or “there never was an ‘acte clair’ in EU law”: Some remarks about Case C‑561/19 Consorzio Italian Management », Croatian Yearbook of European Law and Policy, vol. 17, 2021, p. 307 à 328.
46      Comparer arrêt CILFIT, points 16 et 21, et arrêt Consorzio, points 33, 39 et 66.
47      Voir arrêt Consorzio, point 51. Voir, en outre, mes conclusions dans l’affaire Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, en particulier points 43 à 61), dans lesquelles j’ai examiné les raisons et le fondement juridique d’une telle obligation.
48      Voir conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, en particulier points 131 à 181).
49      Dans ses conclusions dans l’affaire Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, point 134), l’avocat général Bobek a proposé qu’une juridiction statuant en dernier ressort ne soit tenue de saisir la Cour que i) si l’affaire soulève une question générale d’interprétation du droit de l’Union (par opposition à son application), ii) si, objectivement, le droit de l’Union peut raisonnablement faire l’objet de plus d’une interprétation, et iii) si aucune réponse ne peut se déduire de la jurisprudence de la Cour (ou lorsque la juridiction de renvoi souhaite s’en écarter).
50      Voir, par exemple, Broberg, M., et Fenger, N., « If you love somebody set them free : On the Court of Justice’s revision of the acte clair doctrine », Common Market Law Review, vol. 59(3), 2022, p. 711 à 738, en particulier p. 735 à 736, qui indiquent que, par le changement de formulation, la Cour a soutenu la lecture selon laquelle l’objectif de l’article 267 TFUE est d’assurer une interprétation uniforme, et non de faire en sorte que la Cour soit impliquée chaque fois que les juridictions statuant en dernier ressort sont confrontées à une application difficile du droit de l’Union.
51      Voir, par exemple, Cecchetti, L., et Gallo, D., « The unwritten exceptions to the duty to refer after Consorzio Italian Management II: “CILFIT Strategy” 2.0 and its loopholes », Review of European Administrative Law, vol. 15(3), 2022, p. 29 à 61, en particulier p. 52 à 53.
52      Par exemple, Broberg, M., et Fenger, N., Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3e
éd., Oxford University Press, Oxford, 2021, p. 216 à 218, suggèrent que l’arrêt Ferreira I est un exemple d’application du droit de l’Union.
53      L’on pourrait également comprendre l’arrêt Ferreira I comme une application du droit de l’Union, puisque la Cour a interprété la notion de « transfert d’établissement » au regard des circonstances spécifiques de cette affaire (voir point 17 des présentes conclusions). Toutefois, étant donné que la répartition des tâches dans la procédure préjudicielle est telle que la Cour interprète le droit de l’Union et que les juridictions nationales l’appliquent, il est probable que la réponse fournie par la Cour dans cette affaire serait qualifiée d’interprétation du droit de l’Union.
54      Voir point 19 des présentes conclusions.
55      Voir conclusions de l’avocat général Capotorti dans l’affaire CILFIT (283/81, EU:C:1982:267, point 4 ; Rec. 1982,
p. 3432, en particulier p. 3435). L’avocat général Capotorti a utilisé cet argument pour rejeter la théorie de l’« acte clair », comprise en ce sens que, lorsqu’une règle est claire, il n’est pas nécessaire de l’interpréter, mais simplement de l’appliquer.
56      Dans ses conclusions dans l’affaire Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, point 149), l’avocat général Bobek a d’ailleurs reconnu cet inconvénient, en précisant qu’il ne suggérait pas « de se débarrasser d’une licorne pour la remplacer immédiatement par une autre ».
57      Règlement (CE) no 261/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 11 février 2004, établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol, et abrogeant le règlement (CEE) no 295/91 (JO 2004, L 46, p. 1).
58      Conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, point 140).
59      Voir conclusions de l’avocat général Bobek dans l’affaire Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, point 140 et note 115) (qui se réfère, en particulier, à l’arrêt du 22 décembre 2008, Wallentin‑Hermann, C‑549/07, EU:C:2008:771, point 23).
60      Nous savons aujourd’hui que la collision entre un aéronef et un volatile constitue une circonstance extraordinaire, comme la Cour l’a jugé dans l’arrêt du 4 mai 2017, Pešková et Peška (C‑315/15, EU:C:2017:342, point 26).
61      Cela ne signifie pas que la Cour ne pourrait pas décider, au titre de sa politique juridictionnelle, de fournir une réponse plus générale lorsqu’elle est invitée à interpréter le droit de l’Union. Voir, à cet égard, les conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352, en particulier points 8 à 21 et 48), qui préconisent cette dernière approche, entre autres, lors de l’analyse de l’interprétation par la Cour de la notion de « transfert d’établissement ».
62      Arrêt du 5 février 1963 (26/62, EU:C:1963:1).
63      Voir, par exemple, arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).
64      Je conviens cependant que la situation pouvait être différente au moment où l’arrêt CILFIT a été rendu. Voir, par exemple, Rasmussen, H., « The European Court’s acte clair
strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean? », European Law Review, vol. 40(4), 2015, p. 475 à 489 (cet article reproduit l’article plus ancien publié dans l’European Law Review, vol. 9, 1984, p. 242 à 259).
65      Voir mes conclusions dans l’affaire Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, point 50). Voir également Krommendijk, J., « “Open sesame !”: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer », European Law Journal, vol. 42(1), 2017, p. 46 à 62, en particulier p. 59, note 104, qui relève ce qui suit : « Il est également plus facile pour la juridiction nationale saisie d’une demande au titre de l’arrêt Köbler d’examiner si la juridiction répond effectivement aux critères permettant d’engager la responsabilité. Il ne semble pas déraisonnable de supposer que, lorsque les juridictions nationales motivent leurs refus de saisir la Cour, elles peuvent plus facilement éviter d’engager leur responsabilité, en raison de l’absence de mauvaise foi de leur part ».
66      Voir mes conclusions dans l’affaire Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, points 52 et 59).
67      Voir arrêt Köbler, points 123 et 124.
68      Voir, par exemple, Beltzer, R. M., « The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious Circle? », International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol. 23(1), 2007, p. 139 à 155, en particulier p. 141 à 142, qui indiquent que, même si la Cour a fourni quelques éléments d’interprétation, « il est possible, par exemple, que deux juges se prononcent différemment sur les mêmes données factuelles pour répondre à la question de savoir si un transfert d’entreprise a eu lieu. Il est pratiquement impossible de présenter cette subjectivité à une juridiction européenne, étant donné que la mise en balance des facteurs Spijkers est une question d’appréciation en fait plutôt qu’un exercice en droit ».
69      À cet égard, le fait d’omettre l’arrêt Klarenberg, qui n’a été rendu que quelques jours avant l’arrêt de 2009, n’a pas d’incidence significative aux fins d’apprécier si le Supremo Tribunal de Justiça (Cour suprême) pouvait considérer qu’un renvoi préjudiciel n’était pas nécessaire. Celui-ci n’était qu’un arrêt parmi d’autres dans la série d’arrêts expliquant la notion de « transfert d’établissement » dans des circonstances différentes.