61989C0281
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
JEAN MISCHO
apresentadas em 22 de Novembro de 1990 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores juízes,
1.
O presente recurso da República Italiana visa a anulação parcial da Decisão 89/418/CEE da Comissão, de 26 de Junho de 1989, que altera a Decisão 88/630/CEE, relativa ao apuramento das contas dos Estados-membros a título de despesas financiadas pelo Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola (FEOGA), Secção Garantia, para o ano financeiro de 1986 (JO L 192, p. 33).
2.
Relativamente ao desenvolvimento dos factos na origem do litígio, permito-me apenas mencionar os elementos necessários à argumentação a expender, remetendo quanto ao resto para o relatório para audiência.
3.
O Regulamento (CEE) n.° 2794/83 (
1
) define as modalidades da colocação à venda no mercado interno, com vista à utilização na alimentação animal, de 450000 toneladas de trigo mole panificável em posse do organismo de intervenção italiano.
4.
Designadamente, o seu artigo 5.°, segundo parágrafo, prevê que, a fim de controlar a utilização do trigo em questão,
«o organismo de intervenção em causa procederá a uma coloração que permita a identificação do produto. Esta coloração deverá ser efectuada com os menores custos possíveis».
E sobre este último ponto que incide o litígio.
5.
De facto, nos termos das regras gerais relativas ao financiamento das intervenções agrícolas, estas despesas devem ser imputadas ao FEOGA, mas são inicialmente efectuadas pelos Estados-membros, que podem obter o seu reembolso no quadro do processo de apuramento das contas para o ano financeiro em questão.
6.
No caso em apreço, a Comissão decidiu, em 7 de Junho de 1985, proceder a um reembolso fixo das despesas de coloração, estabelecendo o montante de 1,17 ecus por tonelada de cereais tratados, quando o organismo de intervenção italiano tinha avaliado em 6,15 ecus por tonelada as despesas ocasionadas pela coloração imposta pelo Regulamento n.° 2794/83, tendo solicitado o correspondente reembolso pelo FEOGA. Dado que o Governo italiano interpôs recurso perante o Tribunal de Justiça, este anulou, por acórdão de 4 de Fevereiro de 1988 (
2
), a decisão de 7 de Junho de 1985, na medida em que esta previa um montante fixo para o reembolso das despesas resultantes da coloração.
7.
No quadro da execução deste acórdão, a Comissão procurou obter mais informações sobre as despesas efectivamente efectuadas pelos Estados-membros. Considerando que as autoridades italianas não tinham provado que o método escolhido era o mais económico possível, acabou por decidir apenas imputar ao FEOGA a despesa declarada pela Itália até ao montante de 1,17 ecus, em vez de 6,15 ecus por tonelada.
8.
É este aspecto da decisão que a recorrente contesta, invocando dois fundamentos.
Primeiro fundamento
9.
O Governo italiano considera que a decisão impugnada não respeita a força do caso julgado do referido acórdão de 4 de Fevereiro de 1988.
10.
Alega que o Tribunal de Justiça decidiu então definitivamente a questão das despesas de coloração resultante da operação prevista pelo Regulamento n.° 2794/83. De facto, em regra, a força de caso julgado aplica-se não apenas aos fundamentos invocados no decurso da instância em questão, mas igualmente aos que podiam tê-lo sido, entre os quais se conta aquele em que se apoia a Comissão no caso em apreço, o do menor montante possível da despesa efectuada. Não o entender assim permitiria às partes recomeçar os respectivos processos indefinidamente.
11.
As partes estão de acordo em considerar essencial no caso em apreço o n.° 18 do referido acórdão, nos termos do qual:
«Dado que a operação de coloração não pode traduzir-se numa operação material de saída do armazém ou de transformação, convém invocar a única disposição regulamentar que se ocupa das despesas ligadas à operação de coloração, o artigo 5.° do Regulamento n.° 2794/83, que estabelece que “esta coloração deve ser efectuada com os menores custos possíveis”. A análise do teor deste artigo leva a considerar que as despesas ligadas à operação de coloração devem ser integralmente reembolsadas, na medida em que o método escolhido para a efectuar corresponda à solução mais económica possível, aspecto que não foi invocado no quadro do presente recurso.»
12.
Ao contrário da recorrente, entendo que esta última reserva indica com bastante clareza que o Tribunal de Justiça afirmou não se pronunciar sobre a eventual questão do montante mínimo das despesas efectuadas, dado que qualquer outra interpretação distorce o significado corrente das palavras utilizadas (
3
).
13.
Outra razão pela qual não posso acolher o ponto de vista da recorrente reside no facto de considerar ser o problema então decidido pelo Tribunal de Justiça completamente diferente. Tratava-se de saber se, relativamente às regras gerais que regulamentam o financiamento das intervenções efectuadas ao abrigo da política agrícola comum, as despesas em questão podiam considerar-se incluídas na categoria das que podem ser objecto de reembolso forfetàrio ou se, pelo contrário, deviam ser integralmente reembolsadas. A Comissão salienta, com razão, que a questão da prova da natureza mínima do montante das despesas objecto do presente litígio constitui outro problema que apenas se coloca quando o princípio do pagamento integral é aceite.
14.
Estamos assim claramente em presença de um processo com objecto diferente do anterior e não de fundamentos que podiam ter sido invocados na altura. O princípio do caso julgado não pode, assim, ser aqui invocado contra a Comissão dado que a decisão desta se baseia na consideração de factos novos expressamente excluídos pelo Tribunal de Justiça do âmbito do seu acórdão anterior.
Segundo fundamento
15.
A recorrente defende que a Comissão devia ter provado, de forma exacta e pormenorizada, o montante mínimo da despesa que podia ter sido em concreto conseguida nas circunstâncias especiais da Itália ou, pelo menos, indicar com clareza as razões da recusa dos dados fornecidos pela Itália.
16.
E certamente exacto que ressalta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (
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) que cabe à Comissão provar a existência de uma violação das regras de organização comum dos mercados agrícolas, devendo então o Estado-membro, se for o caso, provar o erro da Comissão sobre as conseqüências financeiras a extrair daí. No caso em apreço, isso conduz a impor à Comissão o ónus da prova de irregularidade, ou seja, do facto de as operações não terem sido efectuadas da forma mais económica possível. Deve, no entanto, notar-se que se está aqui num contexto diferente, neste ponto de vista, do desta jurisprudência, na medida em que a distinção aí introduzida pelo Tribunal de Justiça entre a irregularidade e as suas consequências financeiras não têm razão de ser no caso em apreço, em que ambas se confundem dado que a infracção consiste precisamente no facto de o custo da operação em litígio não ter sido o menor possível.
17.
Deste modo, não há irregularidade a provar cuja existência possa ser distinguida das suas consequências financeiras, domínio no qual o ónus da prova cabe ao Estado-membro, como indica a jurisprudência que acaba de ser citada.
18.
Além disso, tal solução é não apenas contrária ao princípio actori incumbit probatio, mas impõe ainda à Comissão uma prova negativa bastante difícil de produzir, quando se pode razoavelmente esperar que o Estado-membro recorrido, informado, por hipótese, das condições em que ordenou fossem efectuadas as operações em causa, esteja em condições de fornecer a prova positiva.
19.
Por outro lado, a Comissão forneceu, no caso em apreço, elementos de prova tão numerosos e variados que há que considerar que as aparências estão contra a recorrente e que este começo de prova levaria, se fosse caso disso, à inversão do ónus desta.
20.
Cabe deste modo à Italia provar que o mètodo escolhido era o mais econòmico possível. Ora, há que notar que o Governo italiano, se provou ter efectuado determinada despesa, não demonstrou que esta corresponde ao custo efectivo das operações em causa e menos ainda que esse custo foi o menor possível. De facto, limitou-se a apresentar cálculos que justificam o montante do reembolso em montante fixo efectuado pelo organismo de intervenção italiana, sem determinar o custo efectivo global da operação de coloração, quando ressalta do acórdão de 4 de Fevereiro de 1988, já referido, que apenas este pode ser posto a cargo do FEOGA.
21.
Deve igualmente salientar-se que o governo recorrente não fornece qualquer elemento que permita comparações entre as diversas possibilidades de efectuar a coloração. Ora, a Comissão salienta com razão que, pelo simples facto de exigir que a coloração se faça «pelo mais baixo preço possível», o artigo 5.°, segundo parágrafo, do Regulamento n.° 2794/83 pressupõe uma análise comparativa, à qual as autoridades italianas não procederam no caso em apreço.
22.
Estas têm certamente razão ao defenderem que não eram obrigadas a organizar um concurso público. Mas existem outras possibilidades de fazer jogar a concorrência, solicitando, por exemplo, ofertas a várias empresas, como aconteceu designadamente no Reino Unido. Quanto ao argumento segundo o qual teria havido falta de tempo, parece difícil de aceitar, dado que as operações de entrega dos cereais coloridos se desenrolaram ao longo de três anos, de 26 de Outubro de 1983 a 6 de Outubro de 1986, de acordo com a afirmação não contestada da Comissão. Além disso, não é possível justificar a violação de um regulamento comunitário com uma simples limitação de prazos.
23.
Também é certo que deve ter-se em conta a existência de situações diferentes nos diversos Estados-membros. Esta consideração não pode, no entanto, por si só explicar a diferença de um para 34 entre os custos da coloração no Estado-membro em que foi a mais barata e os seus custos em Itália. Além disso, a Comissão invoca o facto de o colorante utilizado em Itália ser claramente mais caro que o utilizado noutras partes da Comunidade, tal como o era o recurso a uma sociedade privada para efectuar o controlo das operações de coloração, relativamente ao recurso a funcionários nacionais, preferido por outros Estados-membros. Por último, deve salientar-se que a existência de situações diferentes nos Estados-membros de modo algum dispensava as autoridades italianas de procurar obter o menor preço possível, tendo em conta as circunstâncias existentes em Itália.
24.
Ora, como vimos, as autoridades italianas não alegam qualquer elemento susceptível de demonstrar que tal análise comparativa, exigida pelo referido artigo 5.°, teve lugar. Quando muito, limita-se a explicar que o facto de atribuir, como o fizeram, a coloração a operadores encarregados da armazenagem dos grãos apresentava vantagens práticas. Mas não demonstram de que modo esta solução era necessariamente a mais económica, nem que foram encaradas outras possibilidades.
25.
Não pode, assim, considerar-se que a recorrente tenha provado que a coloração foi efectuada «pelo mais baixo preço posssível». A Comissão tinha assim o direito de recusar a totalidade da despesa declarada ou de apenas aceitar uma parte dela, como lho permite a jurisprudência do Tribunal de Justiça (
5
).
26.
A partir do momento em que optou por esta última possibilidade, devia a Comissão, pelo menos, escolher, relativamente à Itália, o montante mais elevado aceite relativamente a um outro Estado-membro, no caso em apreço a Bélgica, ou seja, 2,00 ecus por tonelada? No documento de trabalho preparatório de 6 de Março de 1985, a Comissão tinha seguido este método e avaliado os custos suportados pelas autoridades italianas com base nos do Estado-membro, no qual, depois da Itália, o custo da operação tinha sido o mais elevado, isto é, a Alemanha. Tinha assim chegado a uma estimativa de 1,38 ecus por tonelada.
27.
No entanto, este montante foi em seguida incorporado no cálculo de uma média ponderada de toda a Comunidade, que, num primeiro tempo, era de 1,14 ecus por tonelada, mas que foi depois, com base em novas informaçõeSj aumentado para 1,17 ecus por tonelada. E este montante estabelecido em 1985 com o objectivo de atribuir um reembolso em montante fixo aos Estados-membros (decisão anulada pelo Tribunal de Justiça) que reaparece agora a servir de base a um «reembolso gracioso» concedido à Itália (e à França).
28.
A Comissão devia assim ter estabelecido uma nova média ponderada, baseada nos dados mais recentes, e aplicar esta aos Estados-membros que não tinham provado ter efectuado as operações de coloração «pelo mais baixo preço possível»?
29.
Julgo que não. De facto, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a Comissão, na falta de contraprova dos Estados-membros, dispõe, quando tenha sido cometido uma irregularidade, de uma ampla margem de liberdade para avaliar as despesas a imputar ao FEOGA, dado que tal cálculo é necessariamente hipotético (
6
). No fim de contas, considero, assim, que não pode censurar-se a Comissão por ter escolhido ompntante de 1,17 ecus por tonelada, que tinha a vantagem de corresponder à despesa já imputada ao FEOGA.
30.
Por todas estas razões, proponho que seja negado provimento ao recurso e que a recorrente seja condenada nas despesas.
(
*1
)	Lingua original: francês.
(
1
)	Regulamento (CEE) n.° 2794/83 da Comissão, de 6 de Outubro de 1983, relativo à colocação å venda no mercado interno de 450000 toneladas de trigo mole panificável detidas pelo organismo de intervenção italiano e que altera o Regulamento (CEE) n.° 1687/76 (JO L 274, p. 18).
(
2
)	República Italiana/Comissão (256/85, Colect., p. 521).
(
3
)	Ver as conclusões do advogado-geral Roemer no processo Barge/Alta Autoridade da CECA (14/64) e o acórdão de 16 de Fevereiro de 1965 (Recueil, p. 1 vol. XI 4), donde ressalta terem força de caso julgado os elementos não expressamente excluídos pelo Tribunal de Justiça.
(
4
)	Acórdão de 24 de Março de 1988, Reino Unido/Comissão, n.° 14 (347/85, Calece, p. 1749). Ver igualmente e acórdão de 2 de Fevereiro de 1989, Países Baixos/Comissão, n.° 21 (262/87, Colect., p. 225), e o acórdão de 10 de Julho de 1990, República Helénica/Comissão, n.o 14 (C-335/87, Colea., p. I-2875).
(
5
)	Acórdão de 25 de Novembro de 1987, Itália/Comissão, n.°' 19 e 20 (342/85, Colect., p. 4677); acórdão Reino Unido/Comissão, já referido, n.os 15 e 16.
(
6
)	Ver, neste sentido, o acórdão de 10 de Julho de 1990, República Helénica/Comissão, n.° 13 (C-334/87, Colect., p. I-2849), e o acórdão já referido do mesmo dia, com as mesmas partes, n.° 14 (C-335/87, Colect., p. I-2875).