62004CC0503_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I – Indledning
1. Den foreliggende sag er en traktatbrudssag, som Kommissionen har anlagt mod Forbundsrepublikken Tyskland i henhold til artikel 228, stk. 2, andet afsnit, EF. Kommissionen har med sit søgsmål anmodet Domstolen om at fastslå, at Forbundsrepublikken har tilsidesat sine forpligtelser efter artikel 228, stk. 1, EF, idet den ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, som vedrørte Bockhorn kommunes indgåelse af en aftale om bortledning af spildevand og byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af dagrenovation (2) .
2. Domstolen fastslog i den nævnte dom, at Forbundsrepublikken Tyskland havde tilsidesat fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige aftaler. Domstolen anså det for det første for godtgjort, at aftalen om bortledning af spildevand i Bockhorn kommune ikke var blevet sendt i offentligt udbud, og at resultatet af tildelingsproceduren ikke blev offentliggjort i Supplement til De Europæiske Fællesskabers Tidende, således som artikel 8, sammenholdt med artikel 15, stk. 2, og artikel 16, artikel 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF (3) foreskriver. Domstolen fastslog for det andet, at byen Braunschweig indgik en aftale om bortskaffelse af dagrenovation ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, selv om betingelserne i det nævnte direktivs artikel 11, stk. 3, for tildeling af aftaler underhånden uden afholdelse af et udbud inden for Fællesskabet ikke var opfyldt.
3. Det centrale spørgsmål, som Domstolen skal tage stilling til i den foreliggende sag, drejer sig om, hvilke konklusioner Forbundsrepublikken Tyskland burde have draget af dommen af 10. april 2003 med henblik på at opfylde sin forpligtelse til at bringe forholdene i overensstemmelse med fællesskabsretten. Mens Kommissionen er af den opfattelse, at de privatretligt indgåede aftaler, som oprindeligt blev indgået for en periode på mindst 30 år, burde været blevet ophævet, har Forbundsrepublikken afvist en sådan retlig forpligtelse i det væsentlige under henvisning til medlemsstaternes ret til i henhold til artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665/EØF (4) at bestemme, at klageinstansens beføjelser skal begrænses til ydelse af skadeserstatning.
II – Relevante retsregler
4. Artikel 228 EF bestemmer:
»1. Såfremt Domstolen fastslår, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, som påhviler den i henhold til denne traktat, skal denne stat gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger.
2. Hvis Kommissionen finder, at den pågældende medlemsstat ikke har truffet disse foranstaltninger, afgiver den, efter at have givet denne stat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger, en begrundet udtalelse, hvori den præciserer, på hvilke punkter den pågældende medlemsstat ikke har efterkommet Domstolens dom.
Hvis den pågældende medlemsstat ikke har truffet de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger inden for den frist, som Kommissionen har fastsat, kan denne indbringe sagen for Domstolen. Den angiver i denne forbindelse størrelsen af det faste beløb eller den tvangsbøde, som den pågældende medlemsstat skal betale, og som den under omstændighederne finder passende.
Hvis Domstolen fastslår, at den pågældende medlemsstat ikke har efterkommet dens dom, kan den pålægge den betaling af et fast beløb eller en tvangsbøde.
[…]«
5. Artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 lyder:
»Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret.
Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den ansvarlige instans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.«
III – Sagens baggrund
A – Dommen i de forenede sager C-20/01 og C-28/01
6. Domstolen har i domskonklusionens punkt 1 og 2 i sin dom af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, fastslået følgende:
»1) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8, sammenholdt med artikel 15, stk. 2, og artikel 16, artikel 1, i Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, idet Bockhorn kommune (Tyskland) ikke gennemførte et offentligt udbud i forbindelse med tildelingen af en aftale om bortledning af sit spildevand og ikke lod resultatet af tildelingsproceduren offentliggøre i Supplement til De Europæiske Fællesskabers Tidende .
2) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 8 og artikel 11, stk. 3, litra b), i direktiv 92/50 ved indgåelsen af en offentlig tjenesteydelsesaftale, idet byen Braunschweig (Tyskland) indgik en aftale om bortskaffelse af dagrenovation ved udbud efter forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, uanset at betingelserne i artikel 11, stk. 3, i direktiv 92/50 for tildeling af aftaler underhånden uden afholdelse af et udbud på fællesskabsplan ikke var opfyldt.«
7. For en nærmere redegørelse vedrørende de faktiske omstændigheder og sagsforløbet i disse sager skal der henvises til ovennævnte dom (5) .
B – Den administrative procedure i sag C-503/04
8. Kommissionen anmodede ved skrivelse af 27. juni 2003 den tyske regering om at oplyse, hvilke foranstaltninger den havde iværksat med henblik på at efterkomme den nævnte dom i sagen Kommissionen mod Tyskland. Den tyske regering meddelte ved skrivelse af 7. august 2003, at Forbundsrepublikken Tyskland under hele forløbet havde anerkendt tilsidesættelsen, og at den havde truffet alle nødvendige foranstaltninger med henblik på at imødegå tilsvarende tilsidesættelser i fremtiden. Den tyske regering anså sig imidlertid ikke for at være forpligtet til at opsige de to omtvistede aftaler, som er genstand for retssagen.
9. Ved skrivelse af 17. oktober 2003 opfordrede Kommissionen de tyske myndigheder til at fremsætte bemærkninger inden for en frist på to måneder.
10. Den tyske regering gentog ved skrivelse af 23. december 2003, at Forbundsrepublikken under hele forløbet havde anerkendt og beklaget tilsidesættelsen samt truffet alle nødvendige foranstaltninger med henblik på at imødegå tilsvarende tilsidesættelser i fremtiden. Regeringen anførte desuden, at den i en skrivelse primo december 2003 havde indskærpet over for delstatsregeringen i delstaten Niedersachsen, at de fællesskabsretlige bestemmelser om tildeling af offentlige aftaler skulle overholdes nøje og opfordret den til at oplyse, hvilke foranstaltninger der var blevet truffet med henblik på at undgå lignende tilsidesættelser i fremtiden. Forbundsregeringen henviste desuden til § 13 i den tyske bekendtgørelse om indgåelse af aftaler, som trådte i kraft den 1. februar 2001, ifølge hvilken offentlige aftaler er ulovlige, hvis de omgåede bydende ikke senest 14 dage forud for tildelingen af den nævnte kontrakt er blevet underrettet herom. Regeringen gav desuden endnu engang udtryk for sin opfattelse af, at fællesskabsretten ikke indeholder et krav om ophævelse af de to kontrakter, som er genstand for den nævnte dom i sagen Kommissionen mod Tyskland.
11. Den 1. april 2004 fremsatte Kommissionen en begrundet udtalelse over for Forbundsrepublikken Tyskland, hvori den gav udtryk for den opfattelse, at det ikke kunne anses for tilstrækkeligt at undgå sådanne tilsidesættelser i forbindelse med fremtidige tildelingsprocedurer, eftersom virkningerne af de omtvistede kontrakter ville bestå i årtier. For at opfylde dommen af 10. april 2003 ville det derimod være nødvendigt at iværksætte foranstaltninger, som ville bringe tilsidesættelsen af bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter til ophør for så vidt angår de i dommen behandlede sager. Kommissionen fastsatte en frist herfor på to måneder fra modtagelsen af denne skrivelse. Forbundsrepublikken Tyskland besvarede den begrundede udtalelse ved skrivelse af 7. juni 2004, hvori den bekræftede sin hidtidige opfattelse.
12. Da Kommissionen var af den opfattelse, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke havde iværksat de nødvendige foranstaltninger med henblik på at opfylde dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, indbragte den nærværende sag for Domstolen den 7. december 2004.
IV – Retsforhandlingerne ved Domstolen
13. Kommissionens søgsmål havde ifølge den oprindelige ordlyd for det første til formål at få konstateret, at Forbundsrepublikken har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1, EF, idet den ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dommen af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, som vedrørte Bockhorn kommunes indgåelse af en aftale om bortledning af spildevand og byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af dagrenovation. For det andet tog søgsmålet sigte på at pålægge Forbundsrepublikken Tyskland at indbetale en daglig tvangsbøde til Kommissionen på 31 720 EUR pr. dag til kontoen »De Europæiske Fællesskabers egne indtægter«, indtil de nødvendige foranstaltninger til efterkommelse af dommen er gennemført for så vidt angår Bockhorn kommunes indgåelse af en aftale om bortledning af spildevand, samt på 126 720 EUR pr. dag, indtil de nødvendige foranstaltninger til efterkommelse af dommen er gennemført for så vidt angår byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af dagrenovation. Kommissionen nedlagde derudover påstand om, at Forbundsrepublikken Tyskland skulle tilpligtes at betale sagens omkostninger.
14. Mens den skriftlige forhandling i sagen fandt sted, blev de påtalte kontrakter ophævet. Forbundsrepublikken Tyskland meddelte i sit svarskrift af 14. februar 2005, som blev registreret i Domstolens register den 15. februar 2005, at Bockhorn kommune den 3. januar 2005 havde indgået en aftale med den pågældende virksomhed om at ophæve kontrakten vedrørende bortledningen af spildevand. Forbundsrepublikken Tyskland nedlagde i samme svarskrift påstand om frifindelse, og subsidiært i tilfælde af, at der blev afsagt dom, der gav medhold i søgsmålet, at virkningerne heraf skulle begrænses til at gælde for fremtiden, samt at Kommissionen skulle tilpligtes at betale sagens omkostninger.
15. Kommissionen oplyste i sin replik af 26. april 2005, at den frafaldt denne del af påstanden og kravet om daglige tvangsbøder.
16. Forbundsrepublikken Tyskland meddelte derpå i sin duplik af 28. juli 2005, at byen Braunschweig i mellemtiden (den 4. og den 5.7.2005) ligeledes havde indgået en aftale om at ophæve den indgåede kontrakt, og den begærede derfor sagen henlagt i sin helhed i overensstemmelse med artikel 92, stk. 2, sammenholdt med artikel 91, stk. 3 og 4, i Domstolens procesreglement, samt sagen slettet fra Domstolens register. Subsidiært nedlagde Forbundsrepublikken Tyskland påstand om afvisning af sagen fra realitetsbehandling i sin helhed. For fuldstændighedens skyld gjorde Forbundsrepublikken Tyskland gældende, at den såvel af processuelle som materielretlige årsager ikke længere ville kunne pålægges at betale et fast beløb.
17. Som følge af denne meddelelse fra Forbundsrepublikken Tyskland oplyste Kommissionen i et indlæg af 6. december 2005, at den kun ville opretholde den oprindelige sag for så vidt angår klagepunktet om at fastslå, at Forbundsrepublikken Tyskland på det relevante tidspunkt ikke havde efterkommet Domstolens dom med hensyn til den af byen Braunschweig indgåede kontrakt. Kommissionen anså det endvidere for ufornødent at opretholde begæringen om pålæggelse af en tvangsbøde som følge af, at også den anden kontrakt efterfølgende var blevet ophævet. I det samme indlæg henviste Kommissionen til, at pålæggelse af betaling af et fast beløb ganske vist fortsat var muligt, men at den dog under de givne omstændigheder ikke anså en begæring herom for passende.
18. Ved kendelse af 6. juni 2005 har Domstolens præsident i overensstemmelse med artikel 93, stk. 1, i Domstolens procesreglement givet Kongeriget Nederlandene, Den Franske Republik og Republikken Finland tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Forbundsrepublikken Tysklands påstande.
19. I retsmødet, der blev afholdt den 7. december 2006, deltog Kommissionen, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik.
V – Parternes anbringender og væsentligste argumenter
20. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort flere forskellige formalitetsindsigelser gældende og anser desuden søgsmålet for at være ubegrundet i realiteten.
A – Sagens formalitet
1. Lovligheden af denne procedure
21. Den tyske regering
har først og fremmest gjort Kommissionens manglende retlige interesse gældende, idet Kommissionen har forsømt at anmode Domstolen om en fortolkning af dommen efter artikel 102 i Domstolens procesreglement. Spørgsmålet om følgerne af dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland burde være blevet afgjort ved hjælp af en sådan anmodning og ikke ved hjælp af et søgsmål efter artikel 228 EF. Dertil kommer, at den umiddelbare indgivelse af en begæring om pålæggelse af tvangsbøder er i strid med proportionalitetsprincippet, når der ikke forud herfor foreligger en fortolkningsanmodning.
22. Kommissionen
har støttet sit søgsmål på den omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har iværksat de foranstaltninger, der følger af dommen af 10. april 2003, hvilket den var forpligtet til i henhold til artikel 228, stk. 1, EF. Domstolen har i denne dom anerkendt Kommissionens beføjelse til at indlede en traktatbrudsprocedure over for medlemsstater, der tilsidesætter deres fællesskabsretlige forpligtelser – f.eks. ved at indgå langfristede tjenesteydelseskontrakter uden at overholde reglerne om offentlige kontrakter – med henblik på at bringe disse tilsidesættelser til ophør.
23. Kommissionen bestrider, at retstvisten kunne være blevet løst gennem en anmodning om fortolkning af dommen efter artikel 102 i Domstolens procesreglement. I sagen efter artikel 226 EF, som førte til dommen af 10. april 2003, fastslog Domstolen, at der forelå et traktatbrud. Dette er det eneste mulige indhold i en dom, i hvilken der gives medhold, idet Domstolen heri ikke må udtale sig om de foranstaltninger, som en medlemsstat i henhold til dommen er forpligtet til at iværksætte.
2. Bortfald af sagens genstand
24. Den tyske regering
har anmodet om, at sagen henlægges efter arti kel 92, stk. 2, i Domstolens procesreglement, idet den er af den opfattelse, at forudsætningerne for at anvende denne bestemmelse er opfyldt. Både aftalen om bortledning af spildevand med Bockhorn kommune og aftalen om bortskaffelse af dagrenovation med byen Braunschweig, hvis fortsatte beståen foranledigede Kommissionen til at indlede sagen, er blevet ophævet. Søgsmålet er således blevet uden genstand, og tvisten er i det væsentlige bortfaldet.
25. Subsidiært har den tyske regering gjort gældende, at sagen som følge af manglende søgsmålsinteresse ikke kan antages til realitetsbehandling, idet Domstolen som følge af, at de omtvistede aftaler er blevet ophævet, ikke har noget motiv til at foranledige opfyldelse af dommen i de forenede sager C-20/01 og C-28/01. Vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt der stadig findes søgsmålsinteresse, afhænger nemlig inden for rammerne af et søgsmål efter artikel 228, stk. 2, EF af tidspunktet for det sidste retsmøde og ikke af udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist.
26. Den nederlandske regering
har tilsluttet sig den tyske regerings argumentation og har foreslået Domstolen at afvise at realitetsbehandle sagen som følge af manglende søgsmålsinteresse, eftersom sagen er blevet uden genstand, efter at aftalen om bortskaffelse af dagrenovation med byen Braunschweig i mellemtiden er blevet ophævet.
27. Kommissionen er af den opfattelse, at forudsætningen for, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling i en sag efter artikel 228, stk. 2, EF ligesom i en sag efter artikel 226 EF, er, at der forelå et traktatbrud på tidspunktet for udløbet af den frist, som den pågældende medlemsstat var blevet meddelt i den begrundede udtalelse. Hvis medlemsstaten ikke har truffet de foranstaltninger, der kræves til at opfylde dommen, inden udløbet af denne frist, har Kommissionen ret til at indbringe sagen for Domstolen. En sag, der opfylder betingelserne for realitetsbehandling på tidspunktet for sagsanlægget, kan ikke afvises som følge af senere indtrådte hændelser.
28. Kommissionen har i den foreliggende sag en interesse i at afklare spørgsmålet om, hvorvidt Forbundsrepublikken Tyskland allerede havde efterkommet dommen i de forenede sager C-20/01 og C-28/01 på det relevante tidspunkt, selv om aftalen med byen Braunschweig endnu var i kraft. Kommissionen mener ikke, at det er tilfældet, eftersom der af dommen fulgte en forpligtelse for Forbundsrepublikken Tyskland til at bringe den nævnte aftale til ophør. Under disse særlige omstændigheder mener Kommissionen, at det er nødvendigt at opretholde søgsmålet.
B – Sagens realitet
29. Kommissionen
har i forbindelse med sin argumentation vedrørende sagens realitet i det væsentlige henvist til sine argumenter vedrørende sagens formalitet. Den er af den opfattelse, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har iværksat tilstrækkelige foranstaltninger til at efterkomme den nævnte dom, eftersom den ikke ophævede aftalen om bortskaffelse af dagrenovation med byen Braunschweig, før den i den begrundede udtalelse fastsatte frist var udløbet. En medlemsstats forpligtelse til at bringe et af Domstolen fastslået traktatbrud til ophør og Kommissionens beføjelse til at påse, at denne forpligtelse overholdes, er fastsat i artikel 228 EF, dvs. i den primære fællesskabsret. Artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 er en bestemmelse i den afledte fællesskabsret og kan som sådan på ingen måde modificere rækkevidden af denne forpligtelse. Desuden tjener den i direktiv 89/665 fastsatte kontrolprocedure et mere specifikt formål end traktatbrudsproceduren.
30. Den tyske regering
mener derimod, at søgsmålet er ubegrundet, da den anser de i regeringens meddelelse af 23. december 2003 nævnte foranstaltninger for at være tilstrækkelige til at efterkomme den nævnte dom. De nødvendige og efter regeringens opfattelse tilstrækkelige foranstaltninger bestod i et udtrykkeligt påbud om på såvel forbundsstats- som på delstatsniveau nøje at overholde de fællesskabsretlige bestemmelser om tildeling af offentlige kontrakter.
31. Den tyske regering er desuden med støtte fra den nederlandske, den franske
og den finske regering
af den opfattelse, at konstateringen af et traktatbrud efter artikel 226 EF ikke kan afføde en forpligtelse til at opsige en aftale, som er et resultat af en udbudsprocedure. En sådan fortolkning er først og fremmest i strid med artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, der giver medlemsstaterne mulighed for at bestemme, at den ansvarlige klageinstans’ beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning. Ifølge denne bestemmelse vil de af de ordregivende myndigheder allerede tildelte aftaler således kunne forblive gyldige. Da Forbundsrepublikken Tyskland har gjort brug af denne mulighed, er fællesskabsretten ikke til hinder for de indgåede forpligtelsers gyldighed. Derudover ville en forpligtelse til at opsige aftalerne udgøre en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, af princippet om den berettigede forventning og princippet om »pacta sunt servanda« og af artikel 295 EF, ejendomsretten som en grundlæggende rettighed, samt stride mod Domstolens praksis vedrørende tidsmæssig begrænsning af en doms virkninger.
32. Den tyske regering har endvidere henvist til, at det i henhold til tysk ret og på grundlag af visse relevante klausuler i de foreliggende aftaler ikke eller kun med risiko for at skulle betale en uforholdsmæssig høj erstatning er muligt at opsige aftalerne.
VI – Retlig vurdering
33. Som nævnt indledningsvist er kernen i den foreliggende sag spørgsmålet om, hvilke konklusioner Forbundsrepublikken Tyskland burde have draget af dommen af 10. april 2003 med henblik på at efterkomme sin forpligtelse til at genoprette en situation, der er i overensstemmelse med fællesskabsretten.
34. Denne forenklede beskrivelse af sagens genstand giver imidlertid et fejlagtigt billede af sagens retlige kompleksitet, navnlig da den rejser retlige spørgsmål, som direkte vedrører både sagens formalitet og realitet.
A – Sagens formalitet
1. Lovligheden af denne procedure
35. Det første spørgsmål vedrører den tyske regerings klagepunkt med hensyn til muligheden for at realitetsbehandle et af Kommissionen anlagt traktatbrudssøgsmål efter artikel 228, stk. 2, andet afsnit, EF. Efter regeringens opfattelse skulle Kommissionen forud have anmodet Domstolen om en fortolkning af dommen i de forenede sager C-20/01 og C-28/01 efter artikel 102 i Domstolens procesreglement. Den har tilføjet, at det er i strid med proportionalitetsprincippet umiddelbart at anlægge sag om pålæggelse af tvangsbøder uden en forudgående anmodning om fortolkning.
36. Efter min opfattelse har denne retsopfattelse ingen hjemmel i traktaterne eller i Fællesskabets procesretlige regler. Den beror derimod i højere grad på en misforståelse af selve beskaffenheden af et traktatbrudssøgsmål efter artikel 228, stk. 2, andet afsnit, EF, som nødvendigvis må afklares.
37. I denne henseende skal det indledningsvist bemærkes, at Fællesskabets procesretlige regler ikke giver en anmodning om fortolkning af en dom forrang for et søgsmål efter artikel 228, stk. 2, andet afsnit, EF. En sådan anmodning udgør efter disse regler heller ikke en forudsætning for, at Kommissionen kan anlægge søgsmålet. De forskellige procedurer for Domstolen adskiller sig fra hinanden med hensyn til deres betingelser og formål, således at de principielt skal anses for selvstændige procedurer, der kun kan fortrænge andre former for procedurer som følge af deres specifikke beskaffenhed i de enkelte tilfælde.
38. I henhold til procesreglementets artikel 102 skal en begæring om fortolkning for at kunne antages til realitetsbehandling vedrøre domskonklusionen og de væsentligste præmisser, der ligger til grund for den, og tage sigte på at fjerne en uklarhed eller tvetydighed, som eventuelt berører dommens betydning og rækkevidde, i den udstrækning den har tilsigtet at afgøre den konkrete sag, som var forelagt Domstolen. Ifølge Domstolens praksis kan en begæring om fortolkning af en dom således ikke antages til realitetsbehandling, såfremt den vedrører spørgsmål, der ikke er afgjort i dommen, eller såfremt der søges indhentet en udtalelse fra den pågældende retsinstans vedrørende dommens anvendelse, opfyldelse eller virkning (6) .
39. I den foreliggende sag er Kommissionen og den tyske regering uenige om, hvorvidt der af dommen af 10. april 2003 kan udledes en retlig forpligtelse for Forbundsrepublikken Tyskland til at hæve tjenesteydelsesaftalerne. I et sådant tilfælde kan Kommissionens søgsmål kun anses for en anmodning om, at Domstolen skal træffe en for begge parter bindende afgørelse med hensyn til anvendelsen og gennemførelsen, henholdsvis følgerne af den afsagte dom. Sagens genstand er nemlig Forbundsrepublikken Tysklands praktiske gennemførelse af en retsafgørelse og ikke en uklarhed eller tvetydighed i den pågældende afgørelse. En eventuel begæring indgivet i henhold til procesreglementets artikel 102 måtte i mangel af et spørgsmål, der legitimt gør krav på fortolkning, derfor afvises i henhold til de i retspraksis udviklede kriterier.
40. Jeg skal supplerende henvise til generaladvokat Geelhoeds argumenter i sagen Kommissionen mod Frankrig, hvorefter enhver forpligtelse til at opfylde en dom fra Domstolen kan indebære, at der rejses spørgsmål vedrørende dennes præcise indhold. I givet fald skal disse spørgsmål løses i løbet af den i artikel 228 EF fastsatte procedure (7) . Jeg kan kun tilslutte mig generaladvokatens udsagn, især da der i forbindelse med en traktatbrudsprocedure er tale om en procedure, som afhængigt af sin konstaterende karakter udelukkende har til formål retligt at fastslå, at der er sket traktatbrud (8) .
41. Da Domstolen kun fastslår, om der er sket traktatbrud, kan det under visse omstændigheder være vanskeligt for de pågældende medlemsstater at afgøre, hvilke foranstaltninger der skal iværksættes i det enkelte tilfælde for at bringe overtrædelsen til ophør. I sådanne tilfælde forsøger Domstolen i sin begrundelse for dommen at angive de nærmere rammer for, på hvilke betingelser den anfægtede foranstaltning kan anses for at være i overensstemmelse med fællesskabsretten (9) . Derudover kan Domstolen også i domskonklusionen give fortolkningshjælp ved på mere eller mindre omfattende måde at beskrive den fastslåede tilsidesættelse (10) . Det kan således ikke udledes af de begrænsede beføjelser, som Domstolen har i traktatbrudsprocedurer, at den i almindelighed ikke i selve dommen må udtale sig med hensyn til arten og omfanget af mulighederne for en eventuel lovliggørelse. At en sådan fremgangsmåde er lovlig, fremgår af ordlyden i artikel 228 EF, af hvilken det udtrykkelig fremgår, at den pågældende medlemsstat skal gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger (11) .
42. Sagens parter kan altså i det enkelte tilfælde i princippet slutte sig til omfanget af denne gennemførelsesforpligtelse for medlemsstaten ved at foretage en simpel fortolkning af den pågældende retsafgørelse, uden at det er nødvendigt at anmode om en fortolkning heraf i henhold til artikel 102 i procesreglementet.
43. Af ovenstående fremgår det, at traktatbrudsproceduren efter artikel 228 EF fuldt ud udgør den korrekte procedureform med henblik på at få afklaret eventuelle spørgsmål vedrørende en medlemsstats forpligtelse til at gennemføre en dom afsagt af Domstolen (12) . Som følge af dens specifikke natur har den forrang for alle andre procedureformer, inklusive en begæring om domsfortolkning, hvorfor det er ufornødent at tage stilling til, hvorvidt et sådant søgsmål er forholdsmæssigt.
2. Forholdet mellem søgsmålet efter artikel 228, stk. 2, EF, og indsigelsesproceduren i henhold til artikel 3 i direktiv 89/665
44. I det omfang den tyske regering har kritiseret Kommissionen for ved hjælp af et søgsmål i henhold til artikel 228, stk. 2, EF at gribe ind over for en formodet vedvarende tilsidesættelse af fællesskabsretten, og idet regeringen herved henviser til både de nationale kontrol- og sanktionsforanstaltninger og Kommissionens særlige indsigelsesprocedure efter artikel 3 i direktiv 89/665, er der tale om et anbringende, som først og fremmest skal fortolkes som en formalitetsindsigelse mod dette søgsmål.
45. Angående denne indsigelse skal det bemærkes, at Kommissionens foranstaltninger i henhold til artikel 226 EF ikke berøres af tilpasningen af medlemsstaternes lovgivning til bestemmelserne i direktiv 89/665 (13) . Kommissionen kan ved mistanke om, at en ordregivende myndighed har tilsidesat fællesskabsretten, uafhængigt af nationale foranstaltninger i henhold til bestemmelserne til gennemførelse af direktiv 89/665 af egen drift indlede traktatbrudsproceduren i henhold til artikel 226 EF mod medlemsstaten (14) . Det er nemlig ikke blot primærrettens forrang over for de afledte bestemmelser i direktiv 89/665, der taler imod en fortrængning af traktatbrudsproceduren som retsmiddel, men også den forskellige funktion, som de heri fastsatte mekanismer for kontrol med overholdelse af lovgivningen skal opfylde (15) .
46. Efter artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 kan medlemsstaterne ganske vist efter indgåelse af en aftale begrænse den nationale retsbeskyttelse til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse. Dette indebærer dog ikke, at en ordregivende myndigheds adfærd altid skal anses for at være i overensstemmelse med fællesskabsretten (16) . Inden for rammerne af en traktatbrudssag er det derimod kun Domstolen, der kan fastslå, hvorvidt det påståede traktatbrud foreligger eller ej (17) .
47. Domstolen har endvidere i sin dom i sagen Kommissionen mod Irland fastslået, at proceduren efter artikel 3 i direktiv 89/665, hvorefter Kommissionen er tillagt kompetence til efter et frit skøn at anlægge sag ved Domstolen, når den finder, at en medlemsstat klart og åbenlyst har tilsidesat fællesskabsbestemmelserne om indgåelse af offentlige aftaler, udgør en forebyggende foranstaltning, der ikke kan begrunde undtagelser fra eller erstatte Kommissionens virksomhed på grundlag af artikel 226 EF (18) .
48. Indsigelsesproceduren efter artikel 3 i direktiv 89/665 har til formål at give medlemsstaterne mulighed for at forhindre forudsigelige tilsidesættelser af bestemmelserne om offentlige kontrakter og dermed i tide skabe afklaring i retligt uproblematiske tilfælde, hvilket også indebærer en formindsket arbejdsbyrde for Kommissionen. På denne måde er det muligt at undgå langvarige og tunge traktatbrudsprocedurer i sager, der er åbenbare (19) .
49. I betragtning af begge procedurers særlige funktion i systemet til kontrol af kontraktindgåelsesprocedurens lovlighed adskiller disse sig dernæst for så vidt angår forudsætningerne for deres anvendelse, idet traktatbrudsproceduren til forskel fra indsigelsesproceduren ikke kræver, at der foreligger en klar og åbenbar tilsidesættelse i direktiv 89/665’s forstand (20), men derimod blot kræver, at en fællesskabsforpligtelse ikke er overholdt (21) . Det er i øvrigt af denne grund, at det heller ikke er muligt at bytte de enkelte trin i proceduren ud med hinanden til trods for, at de er parallelt struktureret: En begrundet udtalelse i henhold til artikel 226 EF og medlemsstatens svar herpå kan ikke erstattes af en fremgangsmåde i henhold til artikel 3 i direktiv 89/665, men skal iværksættes selvstændigt som forstadium til en senere indbringelse for Domstolen. Omvendt blokeres Kommissionens beføjelser i henhold til artikel 226 EF ikke af en indsigelsesprocedure i henhold til direktivets artikel 3 (22) .
50. Endvidere skal det bemærkes, at indsigelsesproceduren ikke udgør et instrument, som muliggør en indbringelse for Domstolen. Da overholdelsen af fællesskabsretten imidlertid i alle tilfælde kræver, at Domstolens udøver retslig kontrol, kan det ikke have været fællesskabslovgivers hensigt at udelukke en sådan kontrol ved at fortrænge traktatbrudsproceduren.
51. Det skal med hensyn til Kommissionens beføjelser påpeges, at Kommissionen på grundlag af sin rolle som traktatens vogter heller ikke er forpligtet til først og fremmest at anvende indsigelsesproceduren. Kommissionen er derimod tillagt kompetence til efter et frit skøn at anlægge sag ved Domstolen, når den finder, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, der påhviler den i henhold til traktaten, og ikke efterkommer Kommissionens begrundede udtalelse (23) .
52. De samme konklusioner gælder efter min opfattelse også for proceduren efter artikel 228, stk. 2, EF. Denne procedure, som ved Maastricht-traktaten blev indført i Fællesskabets primærret, er i procesretlig henseende udformet efter proceduren efter artikel 226 EF. Den giver nu Domstolen mulighed for ikke blot at fastslå, at den første dom ikke er blevet efterkommet, men derimod også for at idømme den pågældende medlemsstat en bøde i form af et fast beløb eller en tvangsbøde. Proceduren efter artikel 228, stk. 2, EF udgør derfor en procedure, der har til formål at få den genstridige medlemsstat til at overholde en traktatbrudsdom ved hjælp af økonomiske sanktioner (24) . De kontrolforanstaltninger, som Kommissionen kan iværksætte i henhold til direktiv 89/665, har derimod den funktion at forebygge tilsidesættelser af fællesskabsretten på så tidligt et tidspunkt som muligt. Mekanismerne i den primære og afledte ret udelukker således ikke hinanden, men supplerer hinanden med henblik på at sikre, at medlemsstaterne handler i overensstemmelse med lovgivningen (25) .
53. Som følge heraf kan den tyske regering ikke støtte sin indsigelse mod realitetsbehandling af sagen på de i direktiv 89/665 fastsatte kontrol- og sanktionsmekanismer.
3. Manglende søgsmålsinteresse og bortfald af sagens genstand
54. Den tyske regering har i sin duplik gjort gældende, at der ikke længere findes nogen søgsmålsinteresse for så vidt angår den del af stridsgenstanden, der resterer efter Kommissionens besvarelse af 26. april 2005, fordi Forbundsrepublikken Tyskland som følge af, at aftalen om bortskaffelse af dagrenovation mellem byen Braunschweig og Braunschweigische Kohlebergwerke (herefter »BKB«) i mellemtiden var blevet ophævet, ikke længere ved hjælp af et pålæg om betaling af en tvangsbøde eller et fast beløb skal bringes til at ændre sin adfærd. Regeringen har påstået sagen henlagt, subsidiært frifindelse, eftersom der efter ophævelsen af de omtvistede aftaler ikke længere skal iværksættes yderligere foranstaltninger med henblik på at efterkomme Domstolens dom i de forenede sager C-20/01 og C-28/01. Regeringen har støttet sine påstande på et anbringende om, at vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt der fortsat foreligger en søgsmålsinteresse, inden for rammerne af et søgsmål i henhold til artikel 228, stk. 2, EF afhænger af tidspunktet for det sidste retsmøde.
55. Dette anbringende kan ikke tiltrædes. Det fremgår af fast retspraksis, at Kommissionen ved udøvelsen af sine beføjelser i henhold til artikel 226 EF ikke skal påvise en retlig interesse i søgsmålet. Det er således Kommissionens opgave af egen drift og i den almene interesse at påse, at medlemsstaterne anvender fællesskabsretten, og at drage omsorg for, at det bliver fastslået, at eventuelle tilsidesættelser af heraf udspringende forpligtelser foreligger, med henblik på at bringe sådanne tilsidesættelser til ophør (26) .
56. I øvrigt tilkommer det Kommissionen at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at gribe ind over for en medlemsstat, at angive, hvilke bestemmelser den efter Kommissionens mening har tilsidesat, og at vælge tidspunktet for indbringelse af en traktatbrudssag, idet de overvejelser, der er afgørende for dette valg, ikke har betydning for formalitetsspørgsmålet (27) .
57. Endelig skal der henvises til, at mens det alene tilkommer Kommissionen at vurdere, om der bør anlægges en sådan sag ved Domstolen, eller om et sådant sagsanlæg bør opretholdes, påhviler det Domstolen at undersøge, hvorvidt det påståede traktatbrud foreligger, uden at det tilkommer den at udtale sig om Kommissionens skønsudøvelse (28) .
58.
Som følge af ovenstående skal formalitetsindsigelsen, hvorefter Kommissionen ikke har nogen søgsmålsinteresse, forkastes.
59. Domstolen kan i henhold til procesreglementets artikel 92, stk. 2, af egen drift fastslå, at det er ufornødent at træffe afgørelse i sagen, såfremt den finder, at der ikke længere er behov for en afgørelse. Parterne kan ligeledes anmode Domstolen om at efterprøve, hvorvidt det er nødvendigt at træffe afgørelse (29) . En sådan partsbegæring er imidlertid ikke nødvendig. Domstolen kan således også uden en sådan begæring afslutte proceduren ved en afgørelse om henlæggelse af sagen. Det skal herefter undersøges, hvorvidt der er indtrådt en omstændighed, der kan begrunde en beslutning om, at det er ufornødent at træffe afgørelse.
60. Det skal i første omgang fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland efter indgåelsen den 7. juli 2005 af aftalen mellem byen Braunschweig og BKB om ophævelse har efterkommet Kommissionens krav om at ophæve den anfægtede tjenesteydelsesaftale, således som det oprindeligt var formuleret i den begrundede udtalelse af 30. marts 2004 (30) . Det påklagede traktatbrud blev således bragt til ophør i tidsmæssig henseende efter udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist på to måneder efter modtagelsen af udtalelsen, men på et tidspunkt, hvor den skriftlige forhandling ved Domstolen endnu ikke var afsluttet.
61. Det taler imod at anse sagen for afsluttet i procesretlig henseende, at det i henhold til fast praksis fremgår, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse, og at den omstændighed, at traktatbruddet bringes ud af verden i tiden derefter, ikke kan tages i betragtning af Domstolen og intet ændrer ved, at sagen kan antages til realitetsbehandling (31) .
62. Dette fremgår ikke blot direkte af ordlyden i artikel 226 EF, men også af formålet med denne fase i den forudgående administrative procedure, som består i at give den medlemsstat, som har tilsidesat traktaten, en sidste mulighed for at bringe traktatbruddet til ophør, inden der anlægges sag. Spørgsmålet er imidlertid, om disse principper også finder anvendelse på proceduren efter artikel 228, stk. 2, EF. Den tyske regerings argument om, at det er tidspunktet for det sidste retsmøde, der er afgørende for bedømmelsen af, hvorvidt sagsgenstanden kan anses for bortfaldet, synes i det væsentlige at være i overensstemmelse med generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers opfattelse i sagen Kommissionen mod Grækenland. Generaladvokaten konstaterede i sit forslag til afgørelse, at proceduren efter artikel 228, stk. 2, EF ikke har til formål endnu en gang at fastslå, at der foreligger et traktatbrud, men derimod at få den genstridige medlemsstat til at overholde en traktatbrudsdom. Det er datoen for retsmødet eller, hvis der ikke afholdes retsmøde, datoen for afslutningen på den skriftlige forhandling, som udgør den sidste mulighed for den sagsøgte medlemsstat og Kommissionen for at fremsætte bemærkninger om henholdsvis den opnåede grad af opfyldelse og størrelsen og formen af den økonomiske sanktion, der skal pålægges (32) .
63. Jeg er enig i denne opfattelse, dog kun for så vidt angår bedømmelsen af nødvendigheden af at pålægge en medlemsstat, der har tilsidesat traktaten, en tvangsbøde. Hvad derimod angår en begæring om, at det fastslås, at en medlemsstat ikke har vedtaget de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme en traktatbrudsdom, bør det fortsat være udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist, der er gældende. Det er åbenbart, at Domstolen har anvendt samme fremgangsmåde i sin nyligt afsagte dom i sag C-119/04, Kommissionen mod Italien, idet den har prøvet begge påstande uafhængigt af hinanden og således har foretaget en differentiering mellem de to relevante tidspunkter (33) .
64. Som følge heraf kan den efterfølgende ophævelse af den anfægtede aftale om bortskaffelse af affald ifølge det her anlagte ræsonnement ikke anses for en omstændighed, der gør det ufornødent at træffe afgørelse i sagen, jf. procesreglementets artikel 92, stk. 2. Denne formalitetsindsigelse må således også forkastes.
B – Vedrørende sagens realitet
1. Den fortsatte beståen af virkningerne af tilsidesættelsen af bestemmelserne om indgåelse af offentlige aftaler
65. Et søgsmål efter artikel 228, stk. 2, EF er begrundet, såfremt Domstolen har fastslået, at en medlemsstat har begået et traktatbrud, og den pågældende medlemsstat ikke har truffet de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger. Ifølge artikel 228, stk. 1, EF er den pågældende stat forpligtet til at bringe tilsidesættelsen af fællesskabsretten til ophør. Denne handlepligt omfatter også alle den dømte stats territoriale enheder (34) .
66. For så vidt angår den processuelle fordeling af påberåbelsespligten og bevisbyrden skal det påpeges, at det ifølge Domstolens praksis påhviler Kommissionen inden for rammerne af den foreliggende procedure at forsyne Domstolen med de nødvendige elementer for at bedømme, i hvilket omfang en medlemsstat har opfyldt en dom, hvorved det fastslås, at der foreligger et traktatbrud (35) . Når Kommissionen har fremlagt tilstrækkelige oplysninger til at vise, at traktatbruddet varer ved, påhviler det endvidere den pågældende medlemsstat at fremføre en vægtig og detaljeret kritik af de fremlagte oplysninger og deres konsekvenser (36) .
67. Kommissionen er af den opfattelse, at Forbundsrepublikken Tyskland ikke har opfyldt sin forpligtelse til at bringe det i dommen af 10. april 2003 fastslåede traktatbrud til ophør. Kommissionen anser forbundsregeringens udtrykkelige påbud på såvel forbunds- som delstatsniveau om, at de fællesskabsretlige bestemmelser om tildeling af offentlige kontrakter skal overholdes, for at være utilstrækkeligt. Den er af den opfattelse, at traktatbruddet har varet ved som følge af opretholdelsen af aftalen mellem byen Braunschweig og BKB om bortskaffelse af dagrenovation. Kommissionen har i det væsentlige støttet sin argumentation på Domstolens udtalelser i præmis 36 og 37 i den nævnte dom. Af denne grund anser den ophævelsen af denne aftale for at være den eneste foranstaltning, der er egnet til at fjerne følgerne af tilsidesættelsen af de fællesskabsretlige bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter.
68. Kommissionens fortolkning af de nævnte præmisser i dommen bør tages til følge. Efter min opfattelse efterlader Domstolens argumentation ikke nogen tvivl om, at virkningerne af en tilsidesættelse af fællesskabsretten varer ved, så længe en aftale, der indgået i strid med bestemmelserne om indgåelse af offentlige kontrakter, fortsat er gældende (37) .
69. Denne fortolkning er i overensstemmelse med Domstolens hidtidige praksis, hvorefter tilsidesættelsen af direktivets bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter først kan anses for at være ophørt, når alle retsvirkninger af den omstridte udbudsbekendtgørelse er udtømt ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse (38) . Det kan ikke lægges til grund, at dette er tilfældet, så længe de under tilsidesættelse af fællesskabsretten indgåede aftaler fortsat har retsvirkninger, dvs. så længe de fortsat opfyldes (39) .
70. Eftersom aftalen om bortskaffelse af dagrenovation, der fra begyndelsen af blev indgået med en løbetid på 30 år, stadig var gyldig på det relevante tidspunkt for den retlige bedømmelse af den foreliggende sag, kan det lægges til grund, at de tilsidesættelser, som blev fastslået i den oprindelige dom, fortsat bestod (40) . Den tyske regering har i realiteten heller ikke bestridt, at den anfægtede privatretlige aftale fortsat havde retsvirkninger også efter afsigelsen af dommen af 10. april 2003. Regeringen har imidlertid under henvisning til muligheden for i henhold til artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665 at begrænse klageinstansens beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse, afvist, at der er pligt til at ophæve aftalen (41) .
2. Opretholdelse af aftalen, der er indgået i strid med udbudsbestemmelserne
71. I det følgende skal det undersøges, om Forbundsrepublikken Tyskland var retligt forpligtet til at foranledige den pågældende aftale ophævet, eller om det var muligt at træffe andre foranstaltninger til opfyldelse af forpligtelsen, jf. artikel 228, stk. 1, EF.
72. Indledningsvis skal det fastslås, at de af den tyske regering nævnte foranstaltninger i form af et påbud på såvel forbunds- som delstatsniveau om at overholde de fællesskabsretlige bestemmelser om indgåelse af offentlige kontrakter, samt anmodningen om at oplyse, hvilke foranstaltninger der er iværksat, henholdsvis gennemført, udelukkende har til formål at modvirke fremtidige tilsidesættelser, hvorfor de ikke er egnede til at bringe en – som i den foreliggende sag – allerede indtrådt og stadig varende tilsidesættelse af fællesskabsretten til ophør. Eftersom den tyske regering ikke har oplyst Domstolen om yderligere foranstaltninger, skal det undersøges, hvorvidt der påhvilede den en forpligtelse til at foranledige aftalen ophævet.
73. Jeg anser det for nødvendigt først at påpege, at en medlemsstat er forpligtet til at træffe alle egnede foranstaltninger til fjernelse af traktatbruddet, uden at der heroverfor kan anføres nogen form for hindring. Navnlig kan en medlemsstat i henhold til Domstolens faste praksis ikke påberåbe sig nationale problemer i forbindelse med gennemførelsen af en fællesskabsbestemmelse. Det samme gælder for bestemmelser, praksis eller øvrige forhold i den interne retsorden (42) . Forbundsrepublikken Tyskland kan derfor ikke påberåbe sig, at offentlige myndigheders kontrakter i henhold til den tyske retsorden udviser civilretlige grundtræk til forskel fra andre medlemsstater, idet den ordregivende myndighed er ligestillet med tilslagsmodtageren og bundet af den privatretlige aftale (43) . Det ville være i strid med kravet om ensartet anvendelse af fællesskabsretten i alle medlemsstaterne i Den Europæiske Union at tildele visse medlemsstater særstatus som følge af, at lovgivningen i den pågældende medlemsstat er af en særlig beskaffenhed.
74. For så vidt angår den tyske regerings argument, hvorefter det på grund af beskyttelsen af aftalepartens berettigede forventning er urimeligt at ophæve aftalen, skal det anføres, at regeringen påberåber sig tredjemands rettigheder, som er opstået som følge af den ordregivende myndigheds retsstridige handling. Som generaladvokat Alber allerede har anført i sit forslag til afgørelse i sag C-328/96, Kommissionen mod Østrig, kan medlemsstaten i henseende til sin principielle forpligtelse over for Fællesskabet ikke påberåbe sig følgerne af sin retsstridige adfærd med henblik på at drage den retlige pligt som sådan i tvivl (44) . Princippet om »pacta sunt servanda« kan således kun tillægges betydning, hvis fællesskabsretten udtrykkelig anerkender, at aftaler, der er indgået i strid med bestemmelserne om tildeling af kontrakter, skal gives den beskyttelse, der følger af velerhvervede rettigheder.
75. Domstolen har hidtil ikke taget udtrykkelig stilling til spørgsmålet om forpligtelsen til at ophæve sådanne aftaler. Betragter man imidlertid dommen af 10. april 2003 i lyset af den allerede nævnte retspraksis, hvorefter alle retsvirkninger af en kontrakttildeling i strid med fællesskabsretten skal være bragt til ophør, taler alt for, at Domstolen i princippet vil bekræfte, at der foreligger en forpligtelse til at ophæve aftalen (45) .
76. Princippet om effet utile i den betydning, at direktiverne om tildeling af kontrakter skal have størst mulig effektiv virkning, tillader heller ikke nogen anden konklusion. Princippet om den effektive virkning udgør et centralt princip i fællesskabsretten, hvis særlige relevans for bestemmelserne om tildeling af kontrakter først bliver tydelig ved en nærmere betragtning af direktivernes lovgivningsmæssige formål (46) . Domstolen har nemlig ikke betragtet direktiverne om tildeling af offentlige kontrakter som rent formelle bestemmelser vedrørende indgåelse af kontrakter, men har derimod også fremhævet formålet med direktiverne, som består i at virkeliggøre den frie udveksling af tjenesteydelser og varernes frie bevægelighed (47) . En tilsidesættelse af direktiverne er således ikke udtømt med indgåelsen af aftalen, men varer derimod ved, indtil kontrakten er fuldstændig opfyldt eller ender på anden måde. For at denne retspraksis ikke skal være uden virkning i det virkelige liv, er det nødvendigt, at et traktatbrud, som fastslås inden for rammerne af en traktatbrudsprocedure, bringes til ophør ved, at den pågældende aftale bringes til ophør (48) .
77. En forpligtelse til at ophæve aftaler, der er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter, er ligeledes nødvendig ud fra et ønske om afskrækkelse med henblik på at sikre en nøje overholdelse af direktiverne om indgåelse af offentlige kontrakter og garantere en effektiv gennemførelse af fællesskabsretten. Medlemsstater, som omgår bestemmelserne om offentlige kontrakter, kan i mangel af sådanne sanktioner under visse omstændigheder være tilbøjelige til at skabe fuldbyrdede kendsgerninger (49), hvilket vil føre til en opretholdelse af den fællesskabsretsstridige tilstand.
78.
Denne foranstaltning er også i den foreliggende sag i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, når man tager den i renovationsaftalen oprindeligt fastsatte løbetid på 30 år i betragtning. Eftersom der er tale om en så lang periode, ville dette aftaleforhold kunne skabe en fuldbyrdet kendsgerning, og en ophævelse af aftalen er således den eneste løsning for at forhindre en opretholdelse af den fællesskabsretsstridige tilstand.
79. En sådan forpligtelse til at ophæve aftalen er ikke i strid med artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665. For det første kan dette direktiv som en del af den afledte ret ikke medføre en restriktion i de grundlæggende friheder. For det andet kan den beskyttelse, der følger af velerhvervede rettigheder ifølge direktivets artikel 2, stk. 6, for den pågældende aftale, der er indgået i strid med fællesskabsretten, i forhold til de øvrige bydende på ingen måde føre til den konklusion, at der i fællesskabsretten generelt ikke findes en forpligtelse til at ophæve aftaler, der er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter. Det fremgår derimod af denne bestemmelse, at en tilbudsgiver, som indbringer en sag for klageinstansen, ikke kan gøre gældende, at en medlemsstat er forpligtet til i henhold til artikel 228, stk. 1, EF at ophæve en aftale, der er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter (50) . Bestemmelsen har således kun betydning for udformningen af den individuelle retsbeskyttelse mod retsstridige tildelingsbeslutninger i medlemsstaterne (51) . Derimod nævnes der i bestemmelsen ikke noget om beskyttelse af Fællesskabets interesser, hvilket tydeligvis skal adskilles fra den individuelle interesse, som den omgåede tilbudsgiver har (52) . Anderledes kunne det heller ikke være, eftersom den højere rangerende primære ret allerede indeholder udtømmende bestemmelser herom. Dette gennemtænkte og differentierede system af retsmidler på fællesskabsniveau til bekæmpelse af nationale myndigheders ulovlige tildelingsbeslutninger tager hensyn til de forskellige interesser. Kontrolproceduren, som tjener til at beskytte individuelle interesser, har nemlig sit modstykke i traktatbrudsproceduren og indsigelsesproceduren, som har til formål at beskytte Fællesskabets interesse i at genoprette eller bringe forholdene i overensstemmelse med fællesskabsretten. Som indledningsvis nævnt, har traktatbrudsproceduren som følge af sin særlige beskaffenhed forrang for indsigelsesproceduren. Da Kommissionen med sit traktatbrudssøgsmål udelukkende forsvarer den almene interesse, skal bestemmelserne om retten til at klage inden for området for offentlige kontrakter, inklusive artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/665, betragtes som uden betydning for den foreliggende sag.
80. Bortset herfra kan en ophævelse af en aftale efterfulgt af en ny udbudsrunde med henblik på den mest mulige effektive gennemførelse af bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter ofte vise sig at være den bedste løsning for at tage hensyn til de udelukkede tilbudsgiveres individuelle interesser. For det første er det ofte mere fordelagtigt for en tilbudsgiver at indgå en aftale og få denne opfyldt efter sit primære indhold end at rette krav om skadeserstatning mod den ordregivende myndighed (53) . For det andet vil en tilbudsgiver under en erstatningssag ved de nationale domstole blive konfronteret med vanskeligheder, idet han ikke blot skal bevise, at han har lidt skade, men også, at han på det relevante tidspunkt afgav det mest fordelagtige tilbud. Hertil kommer den ofte vanskelige opgave med at beregne skadeserstatningen (54) .
81. Det fremgår endvidere ikke, hvorfor den indgåede aftale, som er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter, og som jo netop indebærer en fortsat tilsidesættelse af de grundlæggende friheder, a priori ikke skulle være omfattet af foranstaltningerne til gennemførelse af en traktatbrudsdom (55) .
82. Følgelig bør også dette anbringende fra den tyske regering forkastes. Det må derfor lægges til grund, at de muligheder, som den nationale lovgivning giver med hensyn til at ophæve en aftale, skal iværksættes, og at de retsmidler, som står til rådighed med henblik på gennemførelse af fællesskabsretten, udtømmes under overholdelse af effektivitets- og ækvivalensprincippet (56) . Den omstændighed, at det er lykkedes for såvel byen Braunschweig som for Bockhorn kommune at blive løst for deres kontraktmæssige forpligtelser, mens sagen har verseret for Domstolen, afkræfter også den af den tyske regering forfægtede opfattelse om, at det ikke er muligt, eller kun muligt under en uforholdsmæssig stor erstatningsrisiko, at opsige aftalerne.
83. Eftersom Forbundsrepublikken Tyskland ikke har ophævet den anfægtede aftale på det for denne sag relevante tidspunkt, må det fastslås, at den ikke har iværksat de foranstaltninger, som fremgår af Domstolens dom af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, for så vidt angår byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af dagrenovation.
C – Nødvendigheden af at pålægge sanktioner
84. Ifølge den her anlagte retsopfattelse skal det lægges til grund, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat artikel 228, stk. 1, EF, hvilket giver Domstolen mulighed for at idømme tvangsbøder.
85. Selv om Kommissionen i sin helhed har frafaldet sit oprindelige krav om pålæggelse af en tvangsbøde, og der ikke er nedlagt påstand om pålæggelse af betaling af et fast beløb, er det forbeholdt Domstolen at træffe endelig afgørelse herom, eftersom Kommissionens forslag vedrørende de økonomiske konsekvenser, der skal være forbundet med en konstatering af, at en medlemsstat ikke har opfyldt en tidligere dom, ikke er bindende for Domstolen. Sådanne forslag udgør blot et nyttigt sammenligningsgrundlag for Domstolen som led i dens udøvelse af sin skønsbeføjelse efter artikel 228, stk. 2, EF (57) . Domstolen har med andre ord fuld prøvelsesret ved anvendelsen af denne bestemmelse (58) .
86. Proceduren, der er fastsat i artikel 228, stk. 2, EF, har til formål at tilskynde en forsømmelig medlemsstat til at opfylde en dom i en traktatbrudssag og dermed sikre den effektive anvendelse af fællesskabsretten. De i bestemmelsen hjemlede foranstaltninger, nemlig det faste beløb og tvangsbøden, har begge dette samme formål.
87. Som Domstolen har fastslået i sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, afhænger spørgsmålet om, hvorvidt den ene eller den anden af disse to foranstaltninger skal anvendes, af, hvor egnet hver enkelt er til at opfylde det mål, der forfølges, når der tages hensyn til omstændighederne i den konkrete sa g. Mens pålæggelsen af en tvangsbøde må anses for særligt egnet til at tilskynde medlemsstaten til hurtigst muligt at bringe et traktatbrud til ophør, når dette, såfremt en sådan foranstaltning ikke træffes, ville have tendens til at vare ved, hviler et påbud om betaling af et fast beløb i højere grad på en vurdering af de konsekvenser, som den pågældende medlemsstats manglende opfyldelse af sine forpligtelser har på private og offentlige interesser, navnlig når traktatbruddet har varet ved i en lang periode efter den dom, hvorved det oprindeligt blev fastslået (59) .
88. Med henblik på tvangsbødens ovenfor beskrevne funktion som et pressionsmiddel, er det som tidligere nævnt hensigtsmæssigt at betragte retsmødet som værende det relevante tidspunkt for bedømmelsen af, hvorvidt den dømte medlemsstat fortsat ikke har opfyldt sine forpligtelser, og om betingelserne for at pålægge en sådan sanktion således stadig er opfyldt. I den foreliggende sag er disse betingelser ikke længere opfyldt som følge af, at renovationsaftalen allerede blev ophævet under den skriftlige procedure, hvorfor det ikke længere synes rimeligt at pålægge en tvangsbøde.
89. Derimod er betaling af et fast beløb som en enkeltstående økonomisk sanktion med strafkarakter egnet som reaktionsmiddel over for en traktatstridig adfærd, som ganske vist ligger i fortiden, hvorfor det kun er af begrænset interesse for Fællesskabet, at det fastslåede traktatbrud bringes til ophør, men hvor pålæggelsen af en sanktion dog er nødvendig af præventive hensyn (60) . Truslen om pålæggelse af betaling af et fast beløb skal navnlig anvendes, hvis den pågældende medlemsstat først har opfyldt de forpligtelser, der fremgår af dommen, på grund af frygten for endnu en sag (61), hvis tilsidesættelsen er af særlig alvorlig karakter (62), eller der findes en konkret risiko for gentagelse (63) .
90. I den foreliggende sag er der intet, der giver anledning til at frygte, at der foreligger en risiko for gentagelse, og traktatbruddet kan heller ikke klassificeres som værende af særlig alvorlig karakter. I betragtning af, at den af byen Braunschweig i strid med udbudsreglerne indgåede renovationsaftale kun har en lokal betydning, kan den af aftalen følgende indvirkning på det indre markeds funktionsdygtighed betragtes som værende ringe.
91. Ganske vist skal enhver undladelse af at efterkomme en dom afsagt af Domstolen betragtes som alvorlig, således at den foreliggende tilsidesættelse principielt kan pålægges en sanktion for perioden fra afsigelsen af dommen af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, og indtil indgåelsen af aftalerne om ophævelse. I denne forbindelse må det imidlertid anses for en formildende omstændighed, at Forbundsrepublikken Tyskland har opfyldt sine forpligtelser i henhold til denne første dom allerede under den skriftlige forhandling (64) .
92. Under disse omstændigheder anser jeg det for hensigtsmæssigt i den foreliggende sag at afstå fra at pålægge en økonomisk sanktion.
VII – Sagens omkostninger
93. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger, og Forbundsrepublikken Tyskland har tabt sagen, bør den betale sagens omkostninger.
94. I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 4, bærer de intervenerende medlemsstater deres egne omkostninger. Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland bærer således deres egne omkostninger.
VIII – Forslag til afgørelse
95. Som følge af ovenstående og i betragtning af, at Kommissionen ikke har opretholdt sit søgsmål med hensyn til Bockhorn kommune, foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»– Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 228, stk. 1, EF, idet den ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dom af 10. april 2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01, Kommissionen mod Tyskland, vedrørende byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af affald.
– Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.
– Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene og Republikken Finland bærer deres egne omkostninger.«
(1) .
(2)
–	Domstolens dom af 10.4.2003, forenede sager C‑20/01 og C‑28/01, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 3609.
(3)
–	Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, EFT L 209, s. 1.
(4)
–	Rådets direktiv 89/665/EØF af 21.12.1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, EFT L 395, s. 33.
(5)
–	Dom af 10.4.2003, Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 6-20.
(6)
–	Domstolens dom af 28.6.1955, sag 5/55, Assider mod Den Høje Myndighed, Sml. 1954-1964, s. 17, org.ref.: Rec. s. 263, af 7.4.1965, sag 70/63a, Den Høje Myndighed mod Collotti og Domstolen, Sml. 1965-1968, s. 53, org.ref.: Rec. s. 353, og af 13.7.1966, sag 110/63a, Willame mod Kommissionen for Det Europæiske Atomenergifællesskab, Sml. 1965-1968, s. 243, org.ref.: Rec. s. 411. Domstolens kendelser af 29.9.1983, sag 9/81 – fortolkning, Revisionsretten mod Williams, Sml. s. 2859, og sag 206/81a, Alvarez mod Parlamentet, Sml. s. 2865, samt kendelse af 11.12.1986, sag 25/86, Suß mod Kommissionen, Sml. s. 3929, og af 20.4.1988, sag 146/85 og sag 431/85 – fortolkning, Maindiaux m.fl. mod ØSU m.fl., Sml. s. 2003. Kendelse afsagt af Retten i Første Instans den 14.7.1993, sag T-22/91 – fortolkning, Raiola-Denti m.fl. mod Rådet, Sml. II, s. 817, præmis 6.
(7)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed af 24.11.2005 i forbindelse med dom af 14.3.2006, sag C-177/04, Kommissionen mod Den Franske Republik, Sml. I, s. 2461, punkt 43.
(8)
–	Dom af 18.11.2004, sag C-126/03, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 11197, præmis 25 og 26, forslag til afgørelse fra generaladvokat Reischl af 11.9.1979 i forbindelse med dom af 4.10.1979, sag 141/78, Frankrig mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 2946, H.-J. Schütz/T. Bruha/D. König, Casebook Europarecht, Beck, München, 2004, s. 333; W. Cremer i: Calliess/Ruffert (udg.), Kommentar zu EU-Vertrag und EG-Vertrag, artikel 228, punkt 1. P. Karpenstein/U. Karpenstein i: Grabitz/Hilf (udg.), Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EØF, punkt 6, henviser til, at dommen i sin egenskab af konstaterende dom hverken udgør et fuldbyrdelsesgrundlag eller ændrer retsstillingen. For den dømte medlemsstat indebærer konstateringen af, at der er sket traktatbrud, i henhold til artikel 228, stk. 1, EF en forpligtelse til at bringe overtrædelsen til ophør. Domstolen må imidlertid ikke selv hverken ophæve den traktatstridige foranstaltning eller forpligte den medlemsstat, som har tilsidesat traktaten, til at fjerne overtrædelsen.
(9)
–	Dom af 12.7.1973, sag 70/72, Kommissionen mod Tyskland, Sml. s. 829, præmis 13.
(10)
–	M. Burgi i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (udg. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. oplag, Beck, München 2003, § 6, punkt 49.
(11)
–	P. Karpenstein/U. Karpenstein i: Grabitz/Hilf (udg.), Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EF, punkt 6.
(12)
–	Jf. J.M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, s. 220.
(13)
–	W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, punkt 3399, s. 1016.
(14)
–	I. Seidel i: Dauses (udg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts,
H. IV., punkt 173.
(15)
–	K. Bitterich, Kein »Bestandsschutz« für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. årgang (2005), nr. 4, s. 164.
(16)
–	Dom af 9.9.2004, sag C-125/03, Kommissionen mod Tyskland, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 15.
(17)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 15.
(18)
–	Jf. dom af 17.12.1998, sag C-353/96, Kommissionen mod Irland, Sml. I, s. 8565, præmis 22, samt forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber af 16.7.998 i samme sag, Sml. I, s. 8565, punkt 18; jf. endvidere dom af 28.10.1999, sag C-328/96, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 7479, præmis 57, af 24.1.1995, sag C-359/93, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 157, præmis 13, og af 4.5.1995, sag C_79/94, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 1071, præmis 11.
(19)
–	I. Seidel i: Dauses (udg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, IV.,
punkt 164, W. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007, punkt 3407, s. 1019. Dette fremgår af betragtning 8 til direktiv 89/665, hvorefter Kommissionen, når den finder, at der under en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt er begået en klar og åbenbar overtrædelse, kan gribe ind over for medlemsstatens kompetente myndigheder og den pågældende ordregivende myndighed, således at der kan træffes passende foranstaltninger med henblik på hurtigt at bringe enhver påstået overtrædelse til ophør.
(20)
–	I henhold til artikel 3, stk. 1, i direktiv 89/665 kan Kommissionen påberåbe sig den i denne artikel fastlagte procedure, når den før indgåelsen af en kontrakt finder, at der er begået en klar og åbenbar overtrædelse af fællesskabsbestemmelserne vedrøre nde indgåelse af offentlige kontrakter i forbindelse med en kontraktindgåelsesprocedure, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF og 77/62/EØF.
(21)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Nederlandene, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 14.
(22)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Tesauro af 17.11.1994 i sagen Kommissionen mod Nederlandene, punkt 4 ff.
(23)
–	Jf. i forbindelse med tilsidesættelse af forpligtelsen til at gennemføre direktiver dom af 11.8.1995, sag C-433/93, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2303, præmis 22, af 5.11.2002, sag C-471/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9681, præmis 39, og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 30.
(24)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer af 28.9.1999 i forbindelse med dom af 4.7.2000, sag C-387/97, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 5047, punkt 58.
(25)
–	I Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
2003, s. 566, taler P. Kalbe om de to grene i retsbeskyttelsessystemet i forbindelse med tilsidesættelse af EF-direktiverne om indgåelse af kontrakter.
(26)
–	Dom af 8.12.2005, sag C-33/04, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10629, præmis 65, af 1.2.2001, sag C-333/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 1025, præmis 23, af 2.6.2005, sag C-394/02, Kommissionen mod Grækenland, Sml. I, s. 4713, præmis 14 og 15, og af 4.4.1974, sag 167/73, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, præmis 15, samt dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 29.
(27)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 66, dom af 1.6.1994, sag C-317/92, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2039, præmis 4, og af 18.6.1998, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 3851, præmis 27, samt dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 24.
(28)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 26, præmis 66, med henvisning til dom af 13.6.2002, sag C-474/99, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 5293, præmis 25.
(29)
–	Dom af 9.10.2001, sag C-400/99, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 7303, præmis 49-65.
(30)
–	Jf. s. 4 i den begrundede udtalelse af 30.3.2004, som Kommissionen i medfør af artikel 228 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab afgav over for Forbundsrepublikken Tyskland, fordi denne ikke havde truffet de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af De Europæiske Fællesskabers Domstols dom af 10.4.2003 i de forenede sager C-20/01 og C-28/01 vedrørende Bockhorn kommunes indgåelse af en aftale om bortledning af spildevand og byen Braunschweigs indgåelse af en aftale om bortskaffelse af dagrenovation.
(31)
–	Dom af 18.7.2006, sag C-119/04, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6885, præmis 27 og 28, af 7.3.2002, sag C-29/01, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 2503, præmis 11, af 15.3.2001, sag C-147/00, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 2387, præmis 26, af 21.6.2001, sag C-119/00, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 4795, præmis 14, af 30.11.2000, sag C-384/99, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 10633, præmis 16, af 3.7.1997, sag C-60/96, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 3827, præmis 15, af 17.9.1996, sag C-289/94, Kommission mod Italien, Sml. I, s. 4405, præmis 20, og af 12.12.1996, sag C-302/95, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 6765, præmis 13.
(32)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer af 28.9.1999 i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 24, punkt 57-59.
(33)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 31. Domstolen fastslog i første omgang i præmis 27-32, at Den Italienske Republik ved udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist endnu ikke havde iværksat alle de foranstaltninger, som fremgik af dommen af 26.6.2001, sag C-212/99, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4923. Derefter undersøgte Domstolen i præmis 33-46, om forudsætningerne for at pålægge Den Italienske Republik en tvangsbøde var opfyldt, og navnlig om det påståede traktatbrud havde varet ved frem til tidspunktet for Domstolens prøvelse af de faktiske omstændigheder. Se også dom af 12.7.2005, sag C-304/02, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 6263, præmis 30 og 31, og dommen af 14.3.2006 i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 7, præmis 20 og 21.
(34)
–	Dom af 10.3.1987, sag 199/85, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 1039, præmis 16.
(35)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 41, og i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 73.
(36)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 31, præmis 41, og forslag til afgørelse fra generaladvokat Poiares Maduro af 26.1.2006 i samme sag, punkt 24, samt dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis 56. Ifølge forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer af 28.9.1999 i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 24, punkt 77, påhviler det i en sag efter artikel 228 EF medlemsstaten at bevise, at den på passende måde har truffet de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger.
(37)
–	Se også K. Heuvels, Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6. årgang (2005), nr. 1, s. 32, K. Bitterich, Kein »Bestandsschutz« für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. årgang (2005), nr. 4, s. 164, K. Bitterich, Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift
26/2006, s. 1845, G. Prieß, Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht
2006, s. 220, P. Kalbe, Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, s. 567, S. Griller, Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, Ecolecks, 2000, s. 8, M. Hintersteininger, Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, Österreichische Juristen-Zeitung,
2000, s. 634.
(38)
–	Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 12, med en henvisning til dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 34-37, samt dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 57, og dom af 31.3.1993, sag C-362/90, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 2353, præmis 11 og 13.
(39)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 16, præmis 12 f., på dette punkt allerede foregrebet i dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 18, præmis 44.
(40)
–	Jf. forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed i sagen Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 2, punkt 57.
(41)
–	Forbundsrepublikken Tyskland har gjort brug af denne beføjelse ved at vedtage § 114, stk. 2, første punktum, i den tyske konkurrencelov, som ændret ved bekendtgørelse af 15.7.2005, BG Bl. I s. 2114, senest ændret ved artikel 132 i forordning af 31.10.2006, BGBl. I s. 2407. Ifølge denne bestemmelse er det ikke muligt at ophæve en allerede tildelt kontrakt. En virksomhed, der har lidt skade som følge af en overtrædelse af en beskyttelsesnorm inden for rammerne af tildelingen af offentlige kontrakter, har i henhold til § 126 i denne lov krav på erstatning som følge af tilsidesættelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning.
(42)
–	Dom af 2.12.1986, sag 239/85, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 3645, præmis 13, af 2.12.1989, sag 42/80, Kommissionen mod Italien, Sml. s. 3635, præmis 4, og af 14.5.2002, sag C-383/00, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 4219, præmis 18.
(43)
–	I medlemsstater med romansk retstradition er offentlige myndigheders kontrakter fuldstændig underlagt den offentlige ret. I Frankrig, Spanien og Portugal henhører således såvel bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter som kontrakter mellem offentlige ordregivere og tilslagsmodtagere under den offentlige ret. I overensstemmelse hermed er det forvaltningsdomstolene, henholdsvis Conseil d’État, der afgør tvister vedrørende både tildelingsproceduren og kontrakten. Tildelingen er således en individuel forvaltningsakt. I modsætning hertil er tildelingen i henhold til de tyske bestemmelser om tildeling af offentlige kontrakter en civilretlig accept af et tilbud. Tildelingen sker for det meste i form af en bestilling eller en ordrebekræftelse, I. Seidel i: Dauses (udg.), Handbuch des EU – Wirtschaftsrechts,
IV., punkt 8 og 9.
(44)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Alber i sagen Kommissionen mod Østrig, nævnt ovenfor i fodnote 18, punkt 83.
(45)
–	P. Kalbe, Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, s. 567, er af den opfattelse, at det med henblik på at fastslå og beskrive et traktatbrud inden for rammerne af en traktatbrudsprocedure efter artikel 226 EF ikke er afgørende, hvad der sket med de omtvistede aftaler. I overensstemmelse dermed har dommen ikke udtrykkeligt taget stilling til spørgsmålet om aftalernes skæbne. Imidlertid angiver dommen tydeligt, at den anfægtede tilsidesættelse kun kan bringes til ophør ved hjælp af en ophævelse af aftalerne og en ny udbudsrunde. Jf. også P. Gjørtler, Varemærker og udbud, Lov & ret, juni 2003, s. 33, som har afledt en lignende forpligtelse til at ophæve aftalen ud fra princippet om loyalitet over for Fællesskabet i artikel 10 EF.
(46)
–	H. Leffler, Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, nr. 4, 2003, s. 152, på s. 153; D. Pachnou, Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, s. 69.
(47)
–	Ifølge anden betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT L 134, s. 114), er formålet med den afledte lovgivning om tildeling af offentlige kontrakter at garantere en effektiv virkeliggørelse af virksomheders grundlæggende friheder. Lignende fremgår af betragtningerne til de i denne sag anvendelige direktiver 92/50 og 89/665. Direktiverne om tildeling af offentlige kontrakter skal således betragtes som et udtryk for de grundlæggende friheder. Disse blev vedtaget med henblik på at garantere en effektiv virkning af de grundlæggende friheder og for at indføre konkurrence på området offentlige kontrakter inden for hele Fællesskabet. Også Domstolen har på et tidligt tidspunkt fastslået, at direktiverne om tildeling af offentlige kontrakter – og dermed udbudslovgivningen herom i sig selv – har til formål at virkeliggøre de grundlæggende friheder. Jf. dom i sagen Kommissionen mod Italien, nævnt ovenfor i fodnote 34, præmis 12, samt dom af 12.2.1982, sag 76/81, Kommissionen mod Luxemburg, Sml. s. 417, præmis 7, af 3.10.2000, sag C-380/98, University of Cambridge, Sml. I, s. 8035, præmis 16, og af 18.10.2001, sag C-19/00, SIAC, Sml. I, s. 7725, præmis 32.
(48)
–	K. Bitterich, Kein »Bestandsschutz« für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. årgang (2005), s. 165; W. Frenz, Handbuch Europarecht, bind 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007, punkt 3394 f., s. 1015; S. Griller, Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, s. 8, er af den opfattelse, at en tilsvarende forpligtelse til at ophæve aftaler, der er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter, kan følge af forskellige omstændigheder, dog kun i det omfang en sådan ophævelse er i overensstemmelse med bestemmelserne i aftalen med tilslagsmodtageren.
(49)
–	J.M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 157, om risikoen for en uoprettelig tilsidesættelse af fællesskabsretten, når en medlemsstat ved sin adfærd skaber fuldbyrdede kendsgerninger. I Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 16, er S. Arrowsmith af den opfattelse, at manglen på en sådan mulighed for ophævelse kan mindske myndighedernes beredvillighed til at overholde bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter. Der er risiko for, at aftalerne kan indgås under tilsidesættelse af offentliggørelsesforpligtelsen for på denne måde at afskrække eventuelle bydende og begrænse deres retsbeskyttelsesmuligheder.
(50)
–	K. Bitterich, Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, s. 1846.
(51)
–	D. Pachnou, Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, s. 57 og 58.
(52)
–	I Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. årgang, nr. 17, s. 633, på s. 634, opfatter M. Hintersteininger, artikel 2, stk. 6, i direktiv 89/655 som en mulighed for at begrænse statslig hæftelse, som kun har betydning for forholdet mellem en medlemsstat og tilbudsgivere, som ikke er kommet i betragtning. Denne bestemmelse skal derfor betragtes som en undtagelsesbestemmelse. Direktivet kan i sin egenskab af en bestemmelse i den afledte ret ikke begrænse medlemsstaternes principielle forpligtelse til at bringe forholdene i overensstemmelse med fællesskabsretten.
(53)
–	J.M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford, 1996, s. 213, og D. Pachnou, Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, nr. 2, 2000, s. 65, taler om ydelse af skadeserstatning som det næstbedste alternativ til en egentlig opfyldelse. I Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung, 2000, 55. årgang, nr. 17, s. 634, betegner M. Hintersteininger den blotte ydelse af en i form af penge udmålt skadeserstatning som en utilstrækkelig form for godtgørelse. Ifølge hendes opfattelse kan princippet, hvorefter restitutio in integrum (genoprettelse af den tidligere tilstand) er at foretrække frem for skadeserstatning i form af penge, gælde som det almindelige retsprincip.
(54)
–	I Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, nr. 4, 2003, s. 160, henviser H. Leffler til en tilbudsgivers begrænsede chance for at få medhold i en erstatningssag som følge af, at han ikke er blevet tildelt en offentlig kontrakt; J.M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Oxford 1996, s. 214, påpeger, at der i de fleste medlemsstater kræves bevis for, at sagsøger var blevet tildelt kontrakten eller i det mindste havde en reel chance for at få den tildelt. Hvis der ikke bringes bevis herfor, afviser domstolene kravet om skadeserstatning. Forfatteren er af den opfattelse, at det er usandsynligt, at en sagsøger kan overvinde denne hindring.
(55)
–	I Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, s. 8, anser S. Arrowsmith det for muligt, at Domstolen som følge af en traktatbrudsprocedure kan forpligte en medlemsstat til at ophæve en aftale, der er i strid med bestemmelserne om tildeling af offentlige kontrakter.
(56)
–	Landgericht München I har i sin dom af 20.12.2005, sag 33 O 16465/05, anset byen Münchens ekstraordinære ophævelse af en ikke offentligt udbudt transportkontrakt under påberåbelse af § 313, stk. 3, i Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) og en »loyalitetsklausul« i aftalen for at være lovlig, eftersom det i henhold til en forud herfor afsagt dom fra Domstolen vedrørende den i sagens anledning rejste en traktatbrudssag, Domstolens dom af 18.11.2004, Kommissionen mod Tyskland, nævnt ovenfor i fodnote 8, ikke længere var rimeligt at kræve, at byen skulle være bundet af aftalen. Se i overensstemmelse hermed G. Prieß, Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2006, nr. 4, s. 221. I henhold til § 314 BGB er det under særlige tungtvejende omstændigheder muligt at opsige aftaler indgået på ubestemt tid.
(57)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, nævnt ovenfor i fodnote 24, præmis 89, og dom af 25.11.2003, sag C-278/01, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 14141, præmis 41.
(58)
–	Forslag til afgørelse fra generaladvokat Geelhoed i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 33, punkt 84.
(59)
–	Dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, nævnt ovenfor i fodnote 33, præmis 80 og 81.
(60)
–	P. Karpenstein/U. Karpenstein i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EF, punkt 28; A. Bonnie, Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, nr. 6 (1998), s. 547. M. Burgi i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Udg. Rengeling/Middeke/Gellermann),
2. oplag, C.H. Beck, München, 2003, § 6, punkt 49.
(61)
–	I Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EF, punkt 28, mener P. Karpenstein/U. Karpenstein, ligesom C. Gaitanides, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (udg.), artikel 228 EF, at der foreligger et sådant tilfælde, når den pågældende medlemsstat har opfyldt de forpligtelser, der følger af dommen, for sent, når den nye sag endnu ikke er indbragt for Domstolen, eller retssagen endnu ikke er afsluttet.
(62)
–	J. Candela Castillo, La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen,
nr. 1 (1997), s. 20 og 21.
(63)
–	P. Karpenstein/U. Karpenstein i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EF, punkt 28. J. Díez Hochleitner, Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, nr. 2 (1994), s. 140. A. Bonnie, Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European Law Review, nr. 6 (1998), s. 547; M. Burgi i: Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (udg. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2. oplag, C.H. Beck, München, 2003, § 6, punkt 51.
(64)
–	I Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, bind III, artikel 228 EF, punkt 28, er P. Karpenstein/U. Karpenstein af den opfattelse, at et fast beløb er at foretrække frem for en tvangsbøde, når proportionalitetsprincippet kræver, at den medlemsstat, som har tilsidesat traktaten, pålægges en symbolsk sanktion, eventuelt fordi det kan forventes, at medlemsstaten vil rette op på traktatbruddet inden domsafsigelsen.