62008CO0553
BESCHIKKING VAN HET HOF (Achtste kamer)
2 december 2009 (
*1
)
In zaak C-553/08 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 15 december 2008,
Powerserv Personalservice GmbH, gevestigd te Sankt Pölten (Oostenrijk), vertegenwoordigd door B. Kuchar, Rechtsanwältin,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,
verweerder in eerste aanleg,
Manpower Inc., gevestigd te Milwaukee (Verenigde Staten van Amerika), vertegenwoordigd door A. Bryson, barrister, geïnstrueerd door V. Marsland, solicitor,
interveniënte in eerste aanleg,
geeft
HET HOF (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: C. Toader, kamerpresident, C. W. A. Timmermans en P. Kūris (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: J. Mazák,
griffier: R. Grass,
de advocaat-generaal gehoord,
de navolgende
Beschikking
1
Met haar hogere voorziening verzoekt Powerserv Personalservice GmbH (hierna: „Powerserv”) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 2008, Powerserv Personalservice/BHIM — Manpower (MANPOWER) (T-405/05, Jurispr. blz. II-2883; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van (zaak R 499/2004-4; hierna: „litigieuze beslissing”).
Toepasselijke bepalingen
2
Artikel 7 van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), „Absolute weigeringsgronden”, bepaalde:
„1.   Geweigerd wordt inschrijving van:
[…]
b)
merken die elk onderscheidend vermogen missen;
c)
merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten;
[…]
2.   Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.
3.   Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
3
Artikel 51, leden 1 en 2, van deze verordening, met het opschrift „Absolute nietigheidsgronden”, luidde als volgt:
„1.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het [BHIM] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer
a)
het is ingeschreven in strijd met artikel 5 of artikel 7;
b)
de aanvrager bij indiening van de aanvrage te kwader trouw was.
2.   Wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, c of d, kan het echter niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.”
4
Artikel 74, lid 1, met het opschrift „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, bepaalde:
„Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.”
5
Verordening nr. 40/94 is ingetrokken bij verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1), die in werking is getreden op . Gelet op de datum van de feiten van het geding geldt voor de onderhavige zaak evenwel nog steeds verordening nr. 40/94.
Feiten
6
Op 26 maart 1996 heeft Manpower Inc. (hierna: „Manpower”) bij het BHIM een aanvraag tot inschrijving van het woordteken MANPOWER als gemeenschapsmerk ingediend voor waren en diensten van de klassen 9, 16, 35, 41 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Deze waren en diensten zijn met betrekking tot deze klassen omschreven als volgt:
—
„audiocassettes; audiovisuele onderwijsapparaten; compact discs (audio); compact discs (video); software; computerprogramma’s; bandopname-apparaten; videobanden; videorecorders; onderdelen en accessoires voor alle voornoemde goederen” van klasse 9;
—
„boeken; drukwerken; handboeken; tijdschriften; publicaties; transparanten; leermiddelen; onderwijsmateriaal; onderdelen en accessoires voor alle voornoemde goederen” van klasse 16;
—
„arbeidsbureaus en uitzendbureaus” van klasse 35;
—
„het organiseren en houden van conferenties en seminaria; verhuur van filmprojectoren en accessoires; verhuur van video-opnames, audio-opnames en bioscoopfilms; het organiseren van tentoonstellingen; productie van video- en audiobanden; onderwijs, opleiding en training op het gebied van onderwijs en beoordeling van kantoor-, industrie-, rijdend en technisch personeel; informatie en advies met betrekking tot het voorgaande” van klasse 41,
—
„professionele advisering en deskundigenadvies met betrekking tot het toetsen van en beroepsvoorlichting aan personeel, het testen van de persoonlijkheid, psychologisch onderzoek en loopbaanadvies; het testen van de persoonlijkheid en personeelsselectie via psychotechnisch onderzoek; loopbaan- en beroepsbegeleiding; individueel onderzoek voor het bepalen van de geschiktheid voor een specifieke functie; arbeidspsychologie; ontwerp en ontwikkeling van software; advisering inzake de beoordeling, ontwikkeling en toepassing van menselijk potentieel; het zorgen voor tijdelijke huisvesting; informatie en advies en voorbereiding van rapporten, allemaal met betrekking tot het voorgaande; cateringdiensten” van klasse 42.
7
De inschrijvingsaanvraag werd eerst afgewezen op grond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, maar gelet op de stukken die de merkhouder heeft overgelegd ten bewijze dat het merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen, werd het merk uiteindelijk op 13 januari 2000 ingeschreven en op in het Blad van gemeenschapsmerken gepubliceerd.
8
Op 27 oktober 2000 heeft Powerserv een vordering tot nietigverklaring van dit merk ingesteld krachtens artikel 51, lid 1, van verordening nr. 40/94, op grond dat het merk was ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, sub c, en lid 3, van deze verordening, en dat de overgelegde documenten tot staving van het betoog dat het merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen, niet het bewijs leverden van de verkrijging van een dergelijk onderscheidend vermogen in alle relevante delen van de Gemeenschap.
9
Bij beslissing van 29 april 2004 heeft de nietigheidsafdeling van het BHIM deze vordering afgewezen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 enkel van toepassing was in de lidstaten waarin Engels de officiële taal is, te weten het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland alsmede Ierland. Aangezien het woord „manpower” enkel in het Engels beschrijvend is, zullen de consumenten in de andere lidstaten dit woord immers niet als een beschrijving opvatten. Met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk en Ierland heeft Manpower evenwel aangetoond dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen. Voor deze conclusie heeft de nietigheidsafdeling van het BHIM rekening gehouden met bewijzen die betrekking hebben op de periode na de inschrijving van het merk.
10
Op 22 juli 2005 heeft de vierde kamer van beroep van het BHIM het beroep tegen deze beslissing verworpen. Zij was van oordeel dat de inschrijving van het merk moest worden geweigerd krachtens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, omdat het merk beschrijvend was in acht lidstaten, te weten het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland, Oostenrijk, Nederland, Zweden, Finland en Denemarken. Niettemin heeft de kamer van beroep erkend dat het merk in deze acht lidstaten op de datum waarop de vordering tot nietigverklaring werd ingesteld, onderscheidend vermogen had verkregen door het gebruik dat ervan was gemaakt in de zin van artikel 51, lid 2. Verder bestond het relevante publiek volgens de kamer van beroep uit de eventuele werkgevers van tijdelijk personeel en de personen die zich bezighouden met dergelijke arbeidsplaatsen.
Beroep bij het Gerecht en bestreden arrest
11
Op 14 november 2005 heeft Powerserv bij het Gerecht beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld en daarbij in de laatste versie van haar vorderingen twee middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van artikel 7, lid 1, sub b en c, van verordening nr. 40/94, op grond dat het ingeschreven merk elk onderscheidend vermogen mist en de waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven, beschrijft in de gehele Gemeenschap, te weten ook in de landen waarvoor de kamer van beroep heeft geconcludeerd dat het merk niet beschrijvend was. Het tweede middel betreft schending van de artikelen 51, lid 2, en 74, lid 1, van deze verordening.
12
Manpower is tussengekomen in het geding en heeft gevorderd dat het Gerecht de litigieuze beslissing in die zin herziet dat artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 zich niet verzet tegen de inschrijving van het merk MANPOWER, aangezien dit merk niet beschrijvend is in de acht lidstaten waarnaar wordt verwezen in deze beslissing, te weten het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland, het Koninkrijk der Nederlanden, de Republiek Oostenrijk, het Koninkrijk Zweden, de Republiek Finland en het Verenigd Koninkrijk.
13
Het Gerecht heeft eerst in punt 56 van het bestreden arrest gesteld dat de beoordeling van het beschrijvend karakter van het ingeschreven merk erin bestaat, te antwoorden op de vraag of het woord „manpower” in het normale gebruik uit het oogpunt van het relevante publiek kan dienen tot aanduiding, hetzij rechtstreeks, hetzij door vermelding van een van de wezenlijke kenmerken ervan, van de door dit merk beschermde waren of diensten, en in punt 57 van dit arrest dat het relevante publiek wordt gevormd door de gehele beroepsbevolking. Vervolgens was het Gerecht in punt 58 van dit arrest van oordeel dat de kamer van beroep op goede gronden heeft geconcludeerd dat dit woord in het Verenigd Koninkrijk en Ierland beschrijvend is voor de diensten van een arbeidsbureau of uitzendbureau.
14
In punt 66 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook erkend dat het woord „manpower” in deze twee laatstgenoemde lidstaten beschrijvend is voor de meeste waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 die door dit merk worden beschermd.
15
In de punten 79 en 80 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat het woord „manpower” ook in Duitsland en Oostenrijk beschrijvend was voor alle waren diensten die door dit merk worden beschermd.
16
Daarentegen heeft het Gerecht in punt 89 van dat arrest vastgesteld dat, naast het feit dat de kamer van beroep geen rekening had gehouden met het volledige relevante publiek, zij evenmin had aangetoond dat het Engels werd gebruikt om de leden van het in aanmerking genomen publiek aan te spreken, zij het afwisselend met de nationale taal. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 90 van het arrest geconcludeerd dat de kamer van beroep blijk had gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat het betrokken merk beschrijvend was voor de betrokken waren en diensten in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland.
17
In punt 91 van het bestreden arrest heeft het Gerecht evenwel gesteld dat met betrekking tot de andere niet-Engelstalige lidstaten van de Gemeenschap de kamer van beroep op goede gronden had vastgesteld dat het ingeschreven merk daar niet beschrijvend was.
18
Deze situatie heeft ertoe geleid dat het Gerecht in punt 94 van dat arrest de litigieuze beslissing heeft herzien in die zin dat het betrokken merk in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland niet beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven. Aldus werd de vordering van Manpower gedeeltelijk toegewezen. Derhalve heeft het Gerecht het eerste middel van Powerserv ongegrond verklaard.
19
Wat het tweede middel van Powerserv betreft, heeft het Gerecht eerst in punt 123 van het bestreden arrest gesteld dat dit middel tengevolge van de herziening van de litigieuze beslissing niet meer kon slagen voor zover het betrekking had op het gebruik van het merk in Nederland, Zweden, Denemarken en Finland.
20
Na in de punten 130 tot en met 132 van het bestreden arrest de elementen in herinnering te hebben gebracht die de bevoegde autoriteit in aanmerking moet nemen om te beoordelen of een merk na het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen, heeft het Gerecht in de punten 135, 139 en 140 van dat arrest geconcludeerd dat de kamer van beroep op goede gronden had geoordeeld dat het bewijs was geleverd dat het ingeschreven merk in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen.
21
Verder was het Gerecht in punt 144 van dat arrest van oordeel dat het onderscheidend vermogen dat het merk voor de diensten van klasse 35 had verkregen, ook betrekking moest hebben op de door het merk beschermde waren en diensten van de andere klassen waarvoor het was ingeschreven.
22
Ten slotte heeft het Gerecht in punt 146 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep de datum van instelling van de vordering tot nietigverklaring in aanmerking had genomen als relevante datum voor de beoordeling van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen, en dat zij bovendien, zonder inconsequentie in haar redenering of schending van het recht, rekening kon houden met omstandigheden die, hoewel betrekking hebbend op een tijdstip na de datum van indiening van de vordering tot nietigverklaring, een oordeel toelieten over de situatie zoals zij op die datum zelf bestond.
23
Gelet op een en ander heeft het Gerecht de litigieuze beslissing herzien in die zin dat het gemeenschapsmerk MANPOWER (nr. 76059) „in Nederland, Zweden, Finland en Denemarken niet beschrijvend is voor de waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven”, maar het dispositief van deze beslissing werd gehandhaafd. Het beroep van Powerserv werd verworpen en het incidentele beroep van Manpower werd verworpen voor het overige.
Conclusies van partijen
24
Powerserv verzoekt het Hof primair, het bestreden arrest te vernietigen en het gemeenschapsmerk MANPOWER nietig te verklaren voor alle erdoor aangeduide waren en diensten. Subsidiair vordert zij vernietiging van het bestreden arrest voor zover dit arrest het niet-overgelegde bewijs van het vereiste onderscheidend vermogen van het betrokken merk betreft, en terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht. In elk geval vordert zij dat het BHIM en Manpower worden verwezen in hun eigen kosten en in de kosten die haar zijn opgekomen in de procedures voor het BHIM en voor het Gerecht en het Hof.
25
Het BHIM concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van Powerserv in de kosten.
26
Manpower, interveniënte in eerste aanleg, concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening en vordert in het kader van een incidentele hogere voorziening dat de litigieuze beslissing in die zin wordt gewijzigd dat, primair, de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 in geen enkele lidstaat van toepassing is of, subsidiair, deze weigeringsgrond niet van toepassing is in Duitsland en Oostenrijk. Verder concludeert zij tot verwijzing van Powerserv in de kosten van de procedure die haar zijn opgekomen.
Hogere voorzieningen
27
Volgens artikel 119 van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, op ieder moment, op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, bij met redenen omklede beschikking de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk afwijzen, zonder de mondelinge behandeling te openen.
28
Tot staving van haar hogere voorziening voert Powerserv twee middelen aan. Volgens het eerste middel is het merk MANPOWER op het gehele grondgebied van de Gemeenschap beschrijvend in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 voor alle waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven. Volgens het tweede middel ontbreekt het bewijs dat dit merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt in de zin van artikel 7, lid 3, van deze verordening.
29
In het kader van haar incidentele hogere voorziening voert Manpower een middel betreffende schending van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 aan.
30
Gelet op de gevolgen van de eventuele erkenning van het beschrijvend karakter van het betrokken merk, dient eerst de incidentele hogere voorziening en vervolgens de hogere voorziening van Powerserv te worden onderzocht.
Incidentele hogere voorziening
Argumenten van Manpower
31
De incidentele hogere voorziening van Manpower strekt tot vaststelling dat het woord „manpower” niet beschrijvend is in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk, en dus in de gehele Gemeenschap.
32
In het kader van haar eerste middel voert Manpower met betrekking tot het beschrijvend karakter van het ingeschreven merk in het Verenigd Koninkrijk en Ierland aan dat het woord „manpower” in de door het Gerecht daaraan gegeven betekenis, te weten „arbeidskrachten”, niet beschrijvend is uit het oogpunt van de werknemer, maar alleen uit dat van de werkgever. Aangezien de betrokken diensten bestaan in diensten van een arbeidsbureau die zowel aan werkgevers als aan werknemers worden verleend, had de conclusie moeten luiden dat het woord „manpower” het relevante publiek in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland niet in staat stelt, daarin onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van deze diensten te zien.
33
In het kader van haar tweede middel betoogt Manpower met betrekking tot het beschrijvend karakter van dit merk in Duitsland en Oostenrijk dat de kamer van beroep had vastgesteld dat het woord „manpower” gangbaar is in de Duitse handelstaal. In de punten 77 en 79 van het bestreden arrest heeft het Gerecht hieruit ten onrechte geconcludeerd dat dit begrip deel is gaan uitmaken van de Duitse taal.
34
Het Gerecht heeft immers het „relevante” publiek ruimer gedefinieerd en de vaststelling door de kamer van beroep, die geldt voor een beperkter „relevant” publiek, volstaat derhalve niet voor een ruimer publiek. Aldus kunnen de bewijselementen waarop de kamer van beroep zich heeft gebaseerd, niet het bewijs leveren dat het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van de Duitse taal. Het Gerecht heeft dus ten onrechte geoordeeld dat dit woord beschrijvend is voor de gehele beroepsbevolking in Duitsland en Oostenrijk. Deze conclusie kan hooguit worden aanvaard voor de personen die beroep doen op de betrokken diensten.
Beoordeling door het Hof
35
Wat het eerste middel betreft, volgens hetwelk de door het Gerecht vastgestelde betekenis van het woord „manpower” het betrokken woordteken slechts een beschrijvend karakter verleent uit het oogpunt van de werkgever, en niet uit dat van de werknemer, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest de door de kamer van beroep en de nietigheidsafdeling van het BHIM gegeven definities van de betekenis van het woord „manpower” heeft overgenomen, en dat het dus is uitgegaan van een betekenis van dit woord die niet tot „arbeidskrachten” beperkt is.
36
In deze omstandigheden heeft het Gerecht, door in de punten 61 tot en met 63 van het bestreden arrest de verschillende betekenissen van het woord „manpower” op basis van een geheel van bewijselementen uitvoerig te onderzoeken, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waardoor afbreuk kan worden gedaan aan zijn in punt 58 van dat arrest verrichte vaststelling, die hoe dan ook in het kader van een hogere voorziening voor het Hof niet opnieuw aan de orde kan worden gesteld.
37
Derhalve moet het eerste middel van de incidentele hogere voorziening kennelijk ongegrond worden verklaard.
38
Wat het tweede middel betreft, stelt Manpower in wezen dat er een tegenstrijdigheid bestaat tussen het feit dat het Gerecht het standpunt van de kamer van beroep heeft bevestigd door te erkennen dat het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van de Duitse handelstaal, en het feit dat het Gerecht het „relevante” publiek ruimer heeft gedefinieerd dan deze kamer van beroep, zonder dit woord opnieuw te beoordelen met betrekking tot het ruimere publiek.
39
Op dit punt dient te worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest het „relevante” publiek heeft afgebakend als de gehele beroepsbevolking, terwijl de kamer van beroep in punt 16 van de litigieuze beslissing enerzijds had gesteld dat een aanzienlijk deel van de betrokken consumenten, te weten de eventuele werkgevers van tijdelijk personeel en de personen die zich bezighouden met dergelijke arbeidsplaatsen in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk het woord „manpower” kende, en anderzijds dat „[d]e diensten van een uitzendbureau […] niet alleen [zijn] bestemd voor werkzoekenden, maar ook voor werkgevers die personeel zoeken”.
40
Uit een en ander volgt dat Manpower terecht aanvoert dat het Gerecht een ruimer „relevant” publiek heeft afgebakend dan de kamer van beroep.
41
Anders dan Manpower beweert, heeft het Gerecht evenwel in de punten 79 en 80 van het bestreden arrest op juiste wijze rekening gehouden met deze gewijzigde definitie van het relevante publiek bij de beoordeling van de bewijselementen.
42
In dat punt 79 heeft het Gerecht immers op basis van verschillende bewijselementen inzake de algemene betekenis van de term in de Duitse taal kunnen vaststellen op welke wijze het woord „manpower” wordt gepercipieerd door alle Duitstalige consumenten, en niet alleen door een deel daarvan.
43
Derhalve heeft het Gerecht, door vast te stellen dat het relevante publiek — dat het Gerecht op voornoemde wijze opnieuw had gedefinieerd — het merk MANPOWER als een beschrijving van de betrokken waren en diensten opvat, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel van Manpower moet bijgevolg kennelijk ongegrond worden verklaard.
44
Gelet op het voorgaande dient de incidentele hogere voorziening van Manpower te worden afgewezen.
Eerste middel in hogere voorziening: beschrijvend karakter van het merk MANPOWER in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 op het gehele grondgebied van de Gemeenschap en voor alle waren en diensten waarvoor het werd ingeschreven
Argumenten van partijen
45
Powerserv betoogt in wezen dat het Gerecht in de punten 69 en volgende van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het woordteken MANPOWER niet beschrijvend was in de andere lidstaten van de Gemeenschap dan het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk.
46
Volgens Powerserv dient de vraag te worden gesteld of het woord „manpower” deel is gaan uitmaken van de omgangstaal en dus een geassimileerd anglicisme is geworden dat door het relevante publiek kan worden begrepen. In dit verband moet de door het Gerecht in punt 76 van het bestreden arrest verrichte beperking tot „het Engels als vaktaal” ongegrond worden verklaard, samen met zijn vaststelling dat „[e]en wijdverbreide kennis van het Engels door het relevante publiek of door een aanzienlijk deel ervan op zich […] niet [volstaat] wanneer het Engels niet daadwerkelijk […] wordt gebruikt om dit publiek aan te spreken”. Verder zegt het Gerecht niet waarom de bevolking van deze lidstaten kennis — zelfs basiskennis — van de Engelse taal zou moeten worden ontzegd. Het Gerecht gaat hierbij in tegen zijn eigen rechtspraak [arrest van 5 april 2001, Bank für Arbeit und Wirtschaft/BHIM (EASYBANK), T-87/00, Jurispr. blz. II-1259].
47
Het BHIM is van mening dat dit middel niet-ontvankelijk is, aangezien de beoordeling van de talenkennis van het relevante publiek een feitelijke kwestie is die niet valt onder de toetsing door het Hof in hogere voorziening.
48
Manpower stelt dat er geen sprake is van een tegenstrijdigheid tussen de door het Gerecht onderzochte hypothese en het reeds aangehaalde arrest Bank für Arbeit und Wirtschaft/BHIM (EASYBANK), aangezien het louter ging om Engelstalige lidstaten. Verder is Manpower van mening dat het argument inzake het percentage van Engelssprekende personen in de Gemeenschap en dat inzake het Engels als onderwijsvak, niet relevant zijn, aangezien het onwaarschijnlijk is dat personen die slechts over een basiskennis van het Engels beschikken, de betekenis van het woord „manpower” kennen.
Beoordeling door het Hof
49
Uit artikel 225 EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie blijkt dat hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in hogere voorziening (zie arrest van 18 juli 2006, Rossi/BHIM, C-214/05 P, Jurispr. blz. I-7057, punt 26 en aangehaalde rechtspraak).
50
Ook dient eraan te worden herinnerd dat het beschrijvend karakter van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek het merk percipieert (arrest van 6 mei 2003, Libertel, C-104/01, Jurispr. blz. I-3793, punt 62).
51
In dit verband dient te worden vastgesteld dat het middel van Powerserv in wezen erop neerkomt dat de analyse die het Gerecht in de punten 58 tot en met 94 van het bestreden arrest heeft verricht met betrekking tot het begrijpen van een Engelse term door het relevante publiek, in vraag wordt gesteld. Het Gerecht heeft immers in punt 79 van dat arrest geoordeeld dat in Duitsland en Oostenrijk het woord „manpower” deel was gaan uitmaken van de Duitse handelstaal, terwijl het in punt 84 van ditzelfde arrest van oordeel was dat dit niet het geval was in de andere niet-Engelstalige lidstaten. Verder heeft het Gerecht in punt 89 van dat arrest vastgesteld dat de kamer van beroep niet had aangetoond dat in Denemarken, Nederland, Zweden en Finland het Engels werd gebruikt, zij het afwisselend met de nationale taal, terwijl het Gerecht voor de andere niet-Engelstalige lidstaten het standpunt van deze kamer van beroep, dat het Engels met een zekere terughoudendheid werd gebruikt, heeft bevestigd.
52
Met deze uitspraken heeft het Gerecht evenwel feitelijke beoordelingen verricht die, behoudens het geval van een — in casu niet aangevoerde — onjuiste opvatting van de feiten, in hogere voorziening voor het Hof niet opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld.
53
Het eerste middel van Powerserv in hogere voorziening moet derhalve kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
Tweede middel in hogere voorziening: geen bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door het ingeschreven merk in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94
54
Dit middel bevat in wezen vier onderdelen. In het kader van het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat de afbakening van het relevante publiek door het Gerecht een nieuwe beoordeling van de „bewijselementen” vereiste. Volgens het tweede onderdeel heeft het Gerecht ten onrechte de vaststelling van het onderscheidend vermogen van het merk in het Verenigd Koninkrijk uitgebreid tot Ierland, zonder de situatie van dit merk in laatstgenoemde lidstaat expliciet te onderzoeken. Het derde onderdeel betreft het feit dat het Gerecht een uitbreiding van het voor de diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen tot andere waren en diensten heeft aanvaard. Volgens het vierde onderdeel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94.
Eerste onderdeel van het tweede middel: de afbakening van het relevante publiek door het Gerecht vereiste een nieuwe beoordeling van de „bewijselementen”
— Argumenten van partijen
55
Powerserv stelt dat, anders dan de kamer van beroep, het Gerecht in punt 57 van het bestreden arrest het relevante publiek niet heeft beperkt tot een gespecialiseerd publiek, maar dit heeft uitgebreid tot bijna de gehele bevolking van de vijftien lidstaten van de Gemeenschap. Een dergelijke uitbreiding van het relevante publiek maakt het noodzakelijk om een nieuwe beoordeling te verrichten van de bestaande bewijselementen aan de hand waarvan de houder van het gemeenschapsmerk het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen wil leveren. Powerserv is van mening dat het Gerecht minstens met betrekking tot de beoordeling van dit publiek in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk de beslissing van de kamer van beroep had moeten vernietigen en de zaak had moeten terugverwijzen naar deze laatste.
56
Volgens het BHIM is deze grief ongegrond, aangezien het Gerecht de bewijselementen zelf heeft onderzocht bij zijn beoordeling van de feiten. In de punten 132 tot en met 141 van het bestreden arrest is elk bewijselement uitvoerig onderzocht en het Gerecht is tot de conclusie gekomen dat zelfs met een ruimer relevant publiek het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen is aangetoond voor de in het arrest onderzochte lidstaten.
57
Manpower stelt dat het Gerecht niet heeft onderzocht of het ingeschreven merk enkel voor zakelijke kringen onderscheidend vermogen heeft verkregen. Het Gerecht heeft verwezen naar een ruimer publiek en heeft de bewijzen met betrekking tot dit publiek beoordeeld. Het Gerecht heeft zijn gevolgtrekkingen ook niet zo geformuleerd dat enkel van een door gebruik verkregen onderscheidend vermogen in de ogen van zakelijke kringen dient te worden uitgegaan. Bijgevolg was een nieuwe beoordeling van de bewijselementen niet noodzakelijk, noch met betrekking tot het ruimere publiek noch met betrekking tot de zakelijke kringen alleen, daar de kamer van beroep die elementen reeds had onderzocht.
— Beoordeling door het Hof
58
Volgens artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94, juncto artikel 7, lid 2, moet de inschrijving worden geweigerd van een merk dat uitsluitend bestaat uit tekens of aanduidingen die dit merk een beschrijvend karakter verlenen in een deel van de Gemeenschap.
59
Bovendien is volgens artikel 7, lid 3, van deze verordening lid 1, sub c, van dat artikel niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren en diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd (zie in die zin arrest van 22 juni 2006, Storck/BHIM, C-25/05 P, Jurispr. blz. I-5719, punt 82).
60
Bijgevolg kan een merk op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 slechts worden ingeschreven wanneer is bewezen dat het door gebruik onderscheidend vermogen heeft verkregen in het deel van de Gemeenschap waarin het ab initio een beschrijvend karakter had in de zin van lid 1, sub c, van dat artikel (zie in die zin arrest Storck/BHIM, reeds aangehaald, punt 83).
61
Op dit punt dient te worden vastgesteld dat het Gerecht zich met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk op het standpunt heeft gesteld dat het woord „manpower” beschrijvend was, maar door het gebruik dat ervan was gemaakt onderscheidend vermogen had verkregen. Aldus werd de beoordeling van de kamer van beroep bevestigd. Zoals in punt 40 van de onderhavige beschikking in herinnering is gebracht, heeft het Gerecht evenwel het „relevante” publiek anders gedefinieerd door dit uit te breiden tot de gehele beroepsbevolking.
62
Anders dan Powerserv aanvoert, is het Gerecht evenwel in de punten 132 tot en met 141 van het bestreden arrest op basis van een geheel van relevante bewijselementen, daaronder begrepen het aldus gedefinieerde relevante publiek, overgegaan tot het onderzoek van het onderscheidend vermogen dat het ingeschreven merk door gebruik heeft verkregen bij dit publiek.
63
Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel van Powerserv, volgens hetwelk de afbakening van het relevante publiek door het Gerecht een nieuwe beoordeling van de „bewijselementen” vereiste, kennelijk ongegrond worden verklaard.
Tweede onderdeel van het tweede middel: het Gerecht heeft ten onrechte de vaststelling van het onderscheidend vermogen van het merk in het Verenigd Koninkrijk uitgebreid tot Ierland, zonder de situatie van dit merk in laatstgenoemde lidstaat expliciet te onderzoeken (spillover-effect)
— Argumenten van partijen
64
Powerserv is van mening dat het Gerecht in de punten 138 en 139 van het bestreden arrest ten onrechte het standpunt van de kamer van beroep heeft bevestigd door een spillover-effect van de eventuele bekendheid van het merk in het Verenigd Koninkrijk naar Ierland te erkennen. Het Gerecht heeft geen grondslag voor een dergelijke aanpak opgegeven. Het veronderstellen van een dergelijk effect is zowel in strijd met de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke de weigeringsgronden moeten worden weerlegd overal waar ze bestaan [arrest Gerecht van 30 maart 2000, Ford Motor/BHIM (OPTIONS), T-91/99, Jurispr. blz. II-1925], als met de rechtspraak van het Hof, volgens welke de weigeringsgronden slechts kunnen worden weerlegd in het kader van een streng en volledig onderzoek (arrest Libertel, reeds aangehaald).
65
Het BHIM merkt op dat de hypothese van een verspreiding van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van een lidstaat naar een andere als zodanig niet voldoet aan de vereisten van een volledig en grondig onderzoek van een dergelijk onderscheidend vermogen. De bewering van Powerserv dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een dergelijk spillover-effect, is evenwel ongegrond en vormt een verdraaiing van de feiten. Het is immers duidelijk dat het Gerecht ook is overgegaan tot een specifieke beoordeling van het onderscheidend vermogen dat het ingeschreven merk in Ierland door gebruik heeft verkregen, waarbij het in de punten 138 en volgende van het bestreden arrest wijst op het langdurige gebruik van het merk in deze lidstaat, de omzet van Manpower en de bewijzen inzake reclame in kranten en telefoongidsen.
66
Manpower stelt dat, anders dan de kamer van beroep, het Gerecht geen rekening heeft gehouden met een spillover-effect, maar zich heeft gebaseerd op het langdurige gebruik van dit merk in Ierland, de omzet van Manpower en de reclame in kranten en telefoongidsen.
— Beoordeling door het Hof
67
Er dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 138 van het bestreden arrest louter het in de litigieuze beslissing ingenomen standpunt van de kamer van beroep heeft uiteengezet.
68
Daarentegen was het Gerecht in punt 139 van dat arrest van oordeel dat „[g]elet op het dossier […] het langdurige gebruik van het merk in Ierland en de omzet, alsmede de bewijzen inzake reclame in kranten en telefoongidsen daadwerkelijk de conclusie rechtvaardigen dat de kamer van beroep geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting”. Hieruit volgt dat het Gerecht zich niet louter heeft gebaseerd op een spillover-effect, maar is overgegaan tot een uitvoerig onderzoek van het gebruik van het merk in Ierland.
69
Bijgevolg is het tweede onderdeel van het tweede middel van Powerserv kennelijk ongegrond.
Derde onderdeel van het tweede middel: het Gerecht heeft een uitbreiding van het voor de diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen tot andere waren en diensten aanvaard
— Argumenten van partijen
70
Powerserv betoogt dat het Gerecht in punt 144 van het bestreden arrest ten onrechte heeft aanvaard dat het door het ingeschreven merk voor de diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen wordt uitgebreid tot de andere door dit merk beschermde waren en diensten, te weten die van de klassen 9, 16, 41 en 42.
71
Aldus stelt Powerserv dat de „activiteit van bemiddeling” en de „terbeschikkingstelling van personeel” twee totaal verschillende diensten zijn, die gedurende lange tijd in Oostenrijk verboden waren. Volgens Powerserv verricht Manpower enkel diensten van een uitzendbureau, en geen activiteit van bemiddeling. Bovendien werd voor de klassen 9, 16, 41 en 42 geen enkel document voor het Gerecht overgelegd, en het Gerecht heeft enkel opgemerkt dat het teken MANPOWER ofwel een zelfbedachte term is, ofwel „kan worden begrepen als aanduiding van de inhoud van deze waren en diensten bij gebruik ervan in de context van de diensten van een arbeidsbureau”. Ten slotte is Powerserv van mening dat deze uitbreiding van de voor specifieke diensten van klasse 35 bewezen bekendheid tot de andere in casu aan de orde zijnde klassen van de Overeenkomst van Nice in strijd is met het reeds aangehaalde arrest Libertel.
72
Wat verder klasse 35 betreft, betwist Powerserv de bekendheid van het merk voor diensten van een arbeidsbureau en uitzendbureau, alsmede het feit dat het relevante publiek door het ingeschreven merk aangeduide boeken, compact discs en soortgelijke waren associeert met Manpower.
73
Het BHIM betoogt dat met betrekking tot klasse 35 een zo strikte afbakening van terbeschikkingstelling van personeel en bemiddeling niet te volgen is, aangezien deze activiteiten elkaar vaak overlappen.
74
Wat de andere waren en diensten betreft, is de bewering dat het Gerecht het door het ingeschreven merk voor diensten van klasse 35 verkregen onderscheidend vermogen heeft uitgebreid tot de andere erdoor beschermde waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42, misleidend en kennelijk ongegrond. In punt 143 van het bestreden arrest heeft het Gerecht dit onderscheidend vermogen niet automatisch uitgebreid, maar heeft rekening gehouden met het feit dat de onderneming de betrokken waren en diensten daadwerkelijk in verband met dit merk gebruikte.
75
Manpower stelt dat Powerserv voorbijgaat aan de omstandigheid dat de weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 enkel is erkend voor de waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 die verband houden met het verrichten van diensten van een arbeidsbureau.
— Beoordeling door het Hof
76
De inschrijving van een teken als merk wordt altijd aangevraagd voor de waren of diensten die in de inschrijvingsaanvraag staan vermeld. Bijgevolg moet het onderscheidend vermogen van een merk worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de wijze waarop het relevante publiek het merk percipieert (zie in die zin arrest van 18 juni 2002, Philips, C-299/99, Jurispr. blz. I-5475, punt 59, en arrest Libertel, reeds aangehaald, punt 75).
77
Wat de uitbreiding van het onderscheidend vermogen van het ingeschreven merk voor de diensten van klasse 35 tot de waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 betreft, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht eerst de redenering van de kamer van beroep heeft uiteengezet die in wezen was gebaseerd op het feit dat „manpower” een tweede betekenis bezit voor uitzendwerk, en vervolgens in punt 144 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de kamer van beroep op goede gronden had geconcludeerd dat het onderscheidend vermogen dat dit merk voor de diensten van klasse 35 heeft verkregen, ook betrekking moest hebben op de waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42.
78
Voor zover Powerserv het Gerecht verwijt dat het enkel is overgegaan tot een uitbreiding van de bekendheid van het merk voor klasse 35 tot de andere klassen van waren en diensten, strekt het derde onderdeel van het tweede middel van Powerserv in werkelijkheid ertoe dat het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats stelt van die van het Gerecht.
79
Dit geldt ook voor de beoordeling van de bekendheid van het merk met betrekking tot de diensten van klasse 35.
80
Het Gerecht heeft immers in de punten 133 tot en met 141 van het bestreden arrest vastgesteld dat het bewijs was geleverd dat het ingeschreven merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen in het Verenigd Koninkrijk, Ierland, Duitsland en Oostenrijk voor de waren en diensten van klasse 35.
81
Bovendien heeft het Gerecht in de punten 143 tot en met 145 van het bestreden arrest ook opgemerkt dat het onderscheidend vermogen dat dit merk voor de diensten van klasse 35 heeft verkregen, ook betrekking moest hebben op de door dit merk beschermde waren en diensten van de andere klassen, met dien verstande dat het merk enkel beschrijvend is met betrekking tot bepaalde waren en diensten van de klassen 9, 16, 41 en 42 en het woord „manpower” in dat geval door de consument kan worden opgevat als aanduiding van de herkomst van deze waren en diensten.
82
Dergelijke vaststellingen door het Gerecht vormen feitelijke beoordelingen. Overeenkomstig de in punt 49 van de onderhavige beschikking aangehaalde rechtspraak is de hogere voorziening evenwel beperkt tot rechtsvragen en dergelijke beoordelingen kunnen, behoudens het geval van een onjuiste opvatting van de feiten, in hogere voorziening niet opnieuw aan de orde worden gesteld.
83
Aangezien een onjuiste opvatting van de aan het Gerecht voorgelegde feiten en bewijselementen in casu niet wordt gesteld, moet het derde onderdeel van het tweede middel kennelijk niet-ontvankelijk worden verklaard.
Vierde onderdeel van het tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94
— Argumenten van partijen
84
Powerserv voert aan dat het Gerecht in punt 127 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een ingeschreven merk waarvoor het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik is geleverd, niet kan worden nietig verklaard overeenkomstig artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94, aangezien het niet gaat om een merk dat is ingeschreven in strijd met artikel 7. Een dergelijk standpunt van het Gerecht komt er immers op neer dat het onmogelijk is om een merk aan te vechten dat a priori elk onderscheidend vermogen mist maar op basis van een ontoereikend bewijs van bekendheid werd ingeschreven.
85
Volgens het BHIM is het vierde onderdeel van het tweede middel kennelijk ongegrond. Een merk dat is ingeschreven op basis van het bewijs van de verkrijging van onderscheidend vermogen door gebruik kan immers niet worden nietig verklaard op grond van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 40/94.
86
Manpower sluit zich aan bij het standpunt van het Gerecht en merkt op dat Powerserv geenszins rekening houdt met artikel 51, lid 2.
— Beoordeling door het Hof
87
Uit de bewoordingen zelf van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 vloeit voort dat het feit dat een merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, in de weg staat aan de toepassing van een absolute weigeringsgrond krachtens lid 1, sub a, b en c, van dit artikel.
88
Volgens artikel 51, lid 1, van verordening nr. 40/94 kan een gemeenschapsmerk slechts worden nietig verklaard wanneer het is ingeschreven in strijd met onder meer artikel 7 van deze verordening.
89
Daarentegen moet artikel 51, lid 2, van verordening nr. 40/94, als uitzondering op de in artikel 51, lid 1, vastgestelde absolute nietigheidsgronden, restrictief worden uitgelegd en kan dus niet dienen als grondslag voor een analogieredenering in het kader van de uitlegging van artikel 7, lid 3, van deze verordening (arrest van 11 juni 2009, Imagination Technologies/BHIM, C-542/07 P, Jurispr. blz. I-4937, punt 54).
90
Anders dan Powerserv betoogt, heeft het Gerecht in punt 127 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat een merk dat a priori elk onderscheidend vermogen mist maar op basis van een ontoereikend bewijs van bekendheid werd ingeschreven, op geen enkele wijze kan worden aangevochten.
91
Het Gerecht heeft immers enkel in herinnering gebracht dat de respectieve werkingssferen van de leden 1 en 2 van artikel 51 van verordening nr. 40/94 verschillend zijn. Aldus kan lid 1 niet dienen als grondslag voor een vordering tot nietigverklaring van een merk dat als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt vóór de indiening van de inschrijvingsaanvraag, onderscheidend vermogen heeft verkregen, aangezien een dergelijk merk niet werd ingeschreven in strijd met artikel 7 van deze verordening. Lid 2 van datzelfde artikel ziet enkel op merken die door het gebruik dat ervan is gemaakt na de inschrijving ervan onderscheidend vermogen hebben verkregen, hoewel deze inschrijving heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7, lid 1, sub b, c en d, van deze verordening en het merk om die reden nietig verklaard had moeten worden.
92
Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het tweede middel kennelijk ongegrond worden verklaard.
93
Gelet op de voorgaande overwegingen is de hogere voorziening van Powerserv deels kennelijk niet-ontvankelijk en deels kennelijk ongegrond, en moet dus worden afgewezen.
Kosten
94
Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien Powerserv in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het BHIM en van Manpower te worden verwezen in de kosten.
Het Hof (Achtste kamer) beschikt:
1)
De principale hogere voorziening van Powerserv Personalservice GmbH wordt afgewezen.
2)
De incidentele hogere voorziening van Manpower Inc. wordt afgewezen.
3)
Powerserv Personalservice GmbH wordt verwezen in de kosten.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Duits.