61999CC0257_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
Inledning
1. High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) (Förenade kungariket) har utsetts att avgöra talan som väckts av två tjeckiska medborgare, Julius Barkoci och Marcel Malik, mot avslag från de behöriga myndigheterna i Förenade kungariket på deras ansökan att resa in i Förenade kungariket och att stanna där i syfte att utöva verksamhet som egenföretagare med stöd av Europaavtalet av den 4 oktober 1993 om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Tjeckien, å andra sidan (nedan kallat avtalet).
2. De två tjeckiska medborgarna, som år 1997 hade anlänt till Dover och ansökt om asyl, befann sig vid den tidpunkt då den hänskjutande domstolen ställde sina tolkningsfrågor, inom Förenade kungarikets territorium men stod under hot om att beslutet att utvisa dem till Tjeckien skulle verkställas, för det fall deras talan inför domstol inte bifölls.
3. Den osäkra vistelsen i Förenade kungariket följde på en rad händelser som den nationella domstolen redogjort för och vars mera framträdande inslag, såsom de beskrivits av nämnda domstol, det är ändamålsenligt att nämna här:
- Inte någon av sökandena ansökte om inresetillstånd på förhand i Tjeckien innan de reste till Förenade kungariket för att etablera affärsverksamhet som egenföretagare i enlighet med avtalet.
- Båda sökandena anlände till Förenade kungariket efter att ha rest genom andra medlemsstater där de skulle ha kunnat ansöka om asyl.
- Båda sökandena gav emellertid in sin första ansökan om asyl i EU när de anlände till en hamn (Dover) i Förenade kungariket.
- Ingen av sökandena ansökte ursprungligen om inresetillstånd till Förenade kungariket på någon annan grund, efter det att deras respektive asylansökningar hade avslagits.
- Ansökningarna enligt avtalet gjordes medan Julius Barkoci var frisläppt mot borgen i avvaktan på utvisning från Förenade kungariket och medan Marcel Malik var frisläppt mot borgen i avvaktan på att hans asylansökan slutgiltigt skulle avgöras.
- Julius Barkoci beviljades tillfälligt uppehållstillstånd när hans ansökan enligt avtalet hade avslagits.
- Marcel Maliks ansökan avslogs när han hade ett tillfälligt uppehållstillstånd.
- Vid den tidpunkt då båda sökandena började utöva sin etableringsrätt, utgjorde emellertid inte de villkor som borgen eller det tillfälliga uppehållstillståndet var förenade med hinder för dem att bedriva verksamhet som egenföretagare.
- Båda sökandena var i viss utsträckning beroende av allmänna medel under tiden som de etablerade sin respektive affärsverksamhet.
Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser
4. De bestämmelser i avtalet som är tillämpliga när det gäller att bedöma hur tjeckiska medborgares etablering i gemenskapens medlemsstater regleras återfinns i avdelning IV med rubriken "Arbetstagarnas rörlighet, etablering och tillhandahållande av tjänster".
5. Kapitel I i denna avdelning behandlar "Arbetstagarnas rörlighet".
6. Även om Julius Barkoci och Marcel Malik inte har åberopat några rättigheter på denna grund förefaller det vara lämpligt att citera artikel 38 som har följande lydelse:
"1. Om inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i var och en av medlemsstaterna
- skall arbetstagare av tjeckisk nationalitet som är lagligen anställda inom en medlemsstats territorium behandlas på samma sätt som medlemsstatens egna medborgare, utan diskriminering på grund av nationalitet, beträffande arbetsförhållanden, avlöning eller avskedande,
- skall den lagligen bosatta maken/makan eller barnen till en arbetstagare som är lagligen anställd inom en medlemsstats territorium, med undantag av säsongsarbetare och arbetstagare som omfattas av bilaterala avtal enligt artikel 42, såvida inte något annat fastställs i dessa avtal, äga tillträde till den medlemsstatens arbetsmarknad under den tid arbetstagaren har arbetstillstånd i denna.
2. Om inte annat följer av de villkor och riktlinjer som gäller i Tjeckien skall landet behandla arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och lagligen anställda inom Tjeckiens territorium, liksom deras makar och barn som är lagligen bosatta inom detta territorium, på det sätt som avses i punkt 1."
7. Kapitel II med rubriken "Etablering" innehåller bland annat följande bestämmelser:
"Artikel 45
...
3. Varje medlemsstat skall från och med avtalets ikraftträdande inte ge de tjeckiska företag och medborgare som etablerar sig i landet en mindre gynnsam behandling än den som landet ger sina egna företag och medborgare och skall, när det gäller den verksamhet som tjeckiska företag och medborgare bedriver på landets territorium, inte ge dem en mindre gynnsam behandling än den landet ger sina egna företag och medborgare.
4. I detta avtal används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) etablering:
i) för medborgare, rätten att påbörja och utöva förvärvsverksamhet som egenföretagare och att etablera och leda företag, särskilt bolag, som de faktiskt kontrollerar. Medborgare får inte i sin egen förvärvs- eller affärsverksamhet söka eller ta anställning på arbetsmarknaden och inte heller få tillgång till den andra partens arbetsmarknad. Bestämmelserna i detta kapitel gäller inte dem som inte uteslutande utövar egen förvärvsverksamhet.
...
...
Artikel 54
1. Bestämmelserna i detta kapitel skall tillämpas om inte annat följer av begränsningar som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa.
2. De skall inte vara tillämpliga på verksamhet som även om det endast är tillfälligt är förenad med myndighetsutövning inom vardera partens territorium."
8. Kapitel III avser "Tillhandahållande av tjänster mellan gemenskapen och Tjeckien".
9. Avdelning IV i avtalet slutligen avslutas med kapitel IV med rubriken "Allmänna bestämmelser", som innehåller följande artikel:
"Artikel 59
1. För tillämpningen av avdelning IV i detta avtal får inget i avtalet hindra parterna från att tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa och vistelse, arbete, arbetsvillkor och etablering samt tillhandahållande av tjänster, under förutsättning att de inte tillämpar dem på ett sådant sätt att fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas ...
..."
10. Ett antal förklaringar som "antagits" av sändebuden samt utväxling av skrivelser och unilaterala deklarationer som sändebuden har "beaktat" återfinns som bilagor till slutdokumentet. De har samtliga offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning. En av de gemensamma förklaringarna avser artikel 59 och har följande lydelse:
"Det faktum att visum endast krävs för fysiska personer från vissa parter och inte från andra skall inte anses upphäva eller begränsa fördelarna i samband med ett särskilt åtagande."
Tillämpliga nationella bestämmelser
11. Den nationella lagstiftning i fråga om inresa och vistelse som de behöriga myndigheterna i Förenade kungariket har tillämpat på Julius Barkoci och Marcel Malik är immigrationslagstiftningen HC 395 i dess lydelse enligt 1996 års lagstiftning.
12. I paragraferna 24-26 HC 395 fastställs det allmänna system enligt vilket det krävs en inresehandling på förhand för vissa kategorier sökande av inresetillstånd, och vari det föreskrivs att tillåtelse att inresa i Förenade kungarikets territorium obligatoriskt skall vägras om sådan inresehandling inte har erhållits.
13. I paragraf 28 HC 395 föreskrivs att en sökande av inresetillstånd måste befinna sig utanför Förenade kungariket när ansökan görs, och att ansökan måste göras till den därför avsedda platsen i hemlandet.
14. Paragraferna 211-223 HC 395 avser "personer som avser att etablera affärsverksamhet enligt bestämmelserna i ett EG-associeringsavtal". Paragraferna 211-216 om ansökan om inresetillstånd har följande lydelse:
"Villkor för tillstånd att resa in i Förenade kungariket som person med avsikt att etablera sig för att utöva affärsverksamhet enligt bestämmelserna i ett EG-associeringsavtal:
211. Med affärsverksamhet skall i paragraferna 212-223 förstås företagsverksamhet
- som ensamföretagare, eller
- i handelsbolag, eller
- i ett bolag som registrerats i Förenade kungariket.
212. De krav som skall vara uppfyllda av en person som önskar tillstånd att resa in i Förenade kungariket för att etablera sig i affärsverksamhet är att
i) han skall uppfylla kraven i någon av paragraferna 213 eller 214, och
ii) de pengar han lägger ned i affärsverksamheten skall vara under hans kontroll och tillräckliga för att han skall kunna etablera sig i affärsverksamhet i Förenade kungariket, och
iii) fram till dess hans affärsverksamhet inbringar honom en inkomst skall han ha tillräckliga medel för att försörja och inkvartera sig själv och alla de som är beroende av honom för sin försörjning, utan att ta anställning (förutom sitt arbete i affärsverksamheten) eller uppbära offentliga medel, och
iv) hans andel av affärsverksamhetens vinst måste vara tillräcklig för att försörja och inkvartera honom själv och alla de som är beroende av honom för sin försörjning, utan att ta anställning (förutom hans arbete i affärsverksamheten) eller uppbära offentliga medel, och
v) han skall inte ha för avsikt att komplettera sin affärsverksamhet genom att ta eller söka annan anställning i Förenade kungariket än det arbete han utför i affärsverksamheten, och
vi) han skall inneha en giltig brittisk inresehandling för inresa i denna egenskap.
213. När en person har för avsikt att etablera sig i ett företag i Förenade kungariket som han själv faktiskt kontrollerar måste han, förutom att uppfylla kraven i paragraf 212, visa
i) att han är medborgare i ... Tjeckien, och
ii) att han kommer att ha dominerande inflytande i företaget, och
iii) att han kommer att delta aktivt i företagets marknadsföring och ledning, och
iv) att företaget kommer att vara registrerat i Förenade kungariket och bedriva handel eller tillhandahålla tjänster i Förenade kungariket, och
v) att företaget kommer att äga de tillgångar som finns i affärsverksamheten, och
vi) när han övertar ett redan existerande företag, en skriftlig redogörelse för de villkor på vilka han övertar verksamheten och reviderade räkenskaper för verksamheten för tidigare år.
214. När en person har för avsikt att etablera sig som egenföretagare eller i handelsbolag i Förenade kungariket måste han, förutom att uppfylla kraven i paragraf 212, visa
i) att han är medborgare i ... Tjeckien, och
ii) att han aktivt kommer att på egen hand eller i handelsbolag bedriva handel eller tillhandahålla tjänster i Förenade kungariket, och
iii) att han själv eller tillsammans med sina kompanjoner kommer att äga de tillgångar som finns i affärsverksamheten, och
iv) när det är fråga om handelsbolag, att hans del i affärsverksamheten inte innebär förtäckt anställning, och
v) när han övertar eller går in i en redan existerande affärsverksamhet, en skriftlig redogörelse för de villkor på vilka han övertar eller går in i affärsverksamheten och reviderade räkenskaper för verksamheten för tidigare år.
Tillstånd att resa in i Förenade kungariket för en person som önskar etablera sig för att utöva affärsverksamhet enligt bestämmelserna i ett EG-associeringsavtal:
215. En person som söker tillstånd för att resa in i Förenade kungariket för att etablera sig för att utöva affärsverksamhet kan ges tillstånd för en period som inte överskrider tolv månader med ett villkor som inskränker hans rätt att ta anställning, under förutsättning att han vid ankomsten för immigrationstjänstemannen kan uppvisa en giltig brittisk inresehandling för inresa i denna egenskap.
Nekat tillstånd att resa in i Förenade kungariket för en person som önskar etablera sig för att utöva affärsverksamhet enligt bestämmelserna i ett EG-associeringsavtal:
216. Tillstånd att resa in i Förenade kungariket som en person som önskar etablera sig för att utöva affärsverksamhet skall vägras om en giltig brittisk inresehandling för inresa i denna egenskap inte uppvisas för immigrationstjänsteman vid ankomsten."
Frågorna från den hänskjutande domstolen
15. Den hänskjutande domstolen har konstaterat att den står inför två diametralt motsatta uppfattningar. Enligt Julius Barkoci och Marcel Malik ger artikel 45.3 i avtalet dem rättigheter som de kan anföra gentemot myndigheterna i Förenade kungariket, vilka agerat olagligt genom att kräva att de skulle ha inresetillstånd och genom att vägra fatta beslut om att erkänna deras rätt att stanna i Förenade kungariket i egenskap av egenföretagare.
16. Från deras synpunkt kan det med hänsyn till förhållandet att de befinner sig inom Förenade kungarikets territorium inte krävas av dem att de skall återvända utomlands för att ansöka om inresehandling på förhand.
17. Enligt den uppfattning som anförs av Förenade kungariket är det fullständigt legitimt att de behöriga myndigheterna får kräva inresetillstånd som ger dem möjlighet att försäkra sig om att den affärsverksamhet som Julius Barkoci och Marcel Malik vill bedriva svarar mot villkoren enligt immigrationslagstiftningen.
18. Varken det faktum att de berörda söker åberopa avtalet eller det faktum att de befinner sig inom Förenade kungarikets territorium med ett tillfälligt uppehållstillstånd kan medföra att kravet på inresetillstånd försvinner.
19. Det har med rätta ansetts att sökandena, sedan de inte lyckats visa att deras ansökan klart och uppenbart uppfyllde kraven för beviljande av inresetillstånd i syfte att etablera sig i egenskap av egenföretagare, inte genom undantag från immigrationslagstiftningen kunde befrias från kravet på inresetillstånd.
20. För att kunna döma mellan dessa två uppfattningar har den nationella domstolen ställt sammanlagt sju mycket långa och detaljerade frågor till EG-domstolen, vilket kommer att framgå nedan, som hänger samman med varandra, eftersom vissa frågor har ställts endast för det fall svaret på den föregående frågan skulle gå i en viss riktning, och som, såsom för övrigt den nationella domstolen har gjort, lätt kan delas upp i två serier varav den första avser den direkta effekten och tolkningen av avtalet och den andra kravet att erhålla tillstånd på förhand före resan.
A - Direkt effekt och avtalets tolkning
Under denna rubrik har den hänskjutande domstolen ställt tre frågor:
"1) Har artikel 45 i avtalet direkt effekt i medlemsstaternas nationella rättssystem, utan hinder av bestämmelserna i artikel 59 i avtalet?
2) Om den första frågan besvaras jakande, hur skall förbehållet i den näst sista meningen i artikel 59.1 i avtalet (och i synnerhet orden fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet) tolkas och, mer allmänt, i vilken utsträckning kan en medlemsstat tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa, vistelse och etablering på personer som åberopar artikel 45 i avtalet utan att åsidosätta detta förbehåll?
3) Om den första frågan besvaras nekande, har en fysisk person som är medborgare i Tjeckien ändå rätt att, i nationella rättsliga förfaranden som inletts gentemot ett beslut av de behöriga nationella myndigheterna att vägra honom tillstånd att etablera affärsverksamhet i enlighet med avtalet, åberopa artikel 45 i avtalet för att ifrågasätta lagenligheten av en medlemsstats lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa, vistelse och etablering och, om så är fallet, på vilken rättslig grund?"
Den första frågan
21. Den första frågan kräver omedelbart ett klargörande. Enligt min uppfattning frågar den nationella domstolen inte huruvida en tjeckisk medborgare som har ett uppehållstillstånd i Förenade kungariket kan åberopa artikel 45.3 i avtalet inför en brittisk domstol för att motsätta sig att han vid utövandet av verksamhet som egenföretagare får en mindre gynnsam behandling än medborgare i Förenade kungariket.
22. Om detta hade varit frågan skulle svaret ha varit enkelt, eftersom artikel 45.3 i avtalet såsom en icke-diskrimineringsklausul är en klar och tydlig bestämmelse som inte är beroende av antagandet av andra bestämmelser för att kunna tillämpas. Enligt domstolens rättspraxis syftar den till att ge upphov till rättigheter för enskilda som dessa kan åberopa inför de behöriga domstolarna.
23. Det är emellertid tydligt att vad den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av det mål den skall avgöra, vill veta är huruvida en tjeckisk medborgare enligt artikel 45.3 i avtalet kan åberopa en rätt att resa in i Förenade kungariket och stanna där för att utöva verksamhet som egenföretagare utan att för det ändamålet ha erhållit ett inresetillstånd och ett uppehållstillstånd i enlighet med HC 395.
24. Det är just därför som den nationella domstolen har hänvisat till artikel 59 i avtalet, enligt vilken endast nationella bestämmelser skall tillämpas vad gäller inresa och vistelse.
25. Julius Barkoci och Marcel Malik har i sin redogörelse för synpunkter på hur de första tre frågorna skall besvaras för det första gjort gällande att bestämmelserna i artikel 45.3 i avtalet i huvudsak inte skiljer sig från ordalydelsen av artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG), så att den etableringsfrihet som ges tjeckiska medborgare inte skall tolkas restriktivt och i sak skilja sig från samma frihet som beviljas medborgare i medlemsstaterna.
26. De har inte förnekat att innehållet i begreppet etablering fastställts mer specifikt i artikel 45.4 i avtalet än i fördraget, särskilt i den mening att en tjeckisk medborgare som åtnjuter etableringsfrihet inte får söka avlönad anställning, men de anser att detta inte kan få till följd att artikel 45.3 i avtalet ges en helt självständig tolkning i förhållande till den tolkning som har givits artikel 52 i fördraget.
27. Julius Barkoci och Marcel Malik hävdar därför att artikel 45.3 i avtalet, i likhet med artikel 52 i fördraget, skall förstås så att avsikten med denna har varit att tjeckiska medborgare direkt skall ges rätt till inresa och vistelse för syftet att utöva verksamhet som egenföretagare.
28. Julius Barkoci och Marcel Malik anser vidare, fortfarande på grundval av att artikel 45.3 i avtalet skall tolkas på samma sätt som artikel 52 i fördraget, att erkännandet av den rätt som är förenad med etableringsfriheten inte kan göras beroende av ett krav på minimiinkomst från den utövade verksamheten eller på att offentliga medel inte används för att komplettera en sådan inkomst.
29. Argumentet som grundas på den faktiska ordalydelsen av artikel 45.3 i avtalet kompletteras enligt Julius Barkoci och Marcel Malik av argument som kan härledas från arten av och syftet med avtalet, som avses skapa villkor som gynnar Tjeckiens snabba inträde i gemenskapen.
30. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har därefter anfört att artikel 59.1 i avtalet inte kan tolkas på så sätt att deras bedömning av artikel 45.3 ifrågasätts. Om en medlemsstat gavs möjlighet att åberopa artikel 59.1 för att frånta en tjeckisk medborgare möjligheten att utöva sin rätt till etableringsfrihet, genom att vägra honom tillträde till sitt territorium och rätt att vistas där, skulle detta enligt deras åsikt göra hela kapitlet om etablering meningslöst. Det skulle även strida mot vad som har överenskommits inom ramen för Världshandelsorganisationen (nedan kallad WTO), eftersom det handlar om en klausul i ett avtal som, vilket är fallet med artikel 59, förbjuder att fördelarna för någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas, eftersom det faktum att det hänvisas till rättigheterna för parterna till avtalet och inte till rättigheterna för deras medborgare enligt sökandenas åsikt fullständigt saknar betydelse.
31. Beträffande den tredje frågan har Julius Barkoci och Marcel Malik i andra hand, eftersom den med hänsyn till det svar som enligt dem krävs på de första två frågorna inte skulle behöva besvaras, anfört att de nationella domstolarna i varje fall har skyldighet att bedöma lagenligheten av de nationella bestämmelserna om immigration mot bakgrund av de skyldigheter som medlemsstaterna åläggs genom artikel 45.3 i avtalet och de motsvarande rättigheter som tjeckiska medborgare ges genom denna artikel.
32. Förenade kungarikets regering har för sin del hävdat att artikel 45.3 i avtalet inte är direkt tillämplig i medlemsstaternas rättsordningar.
33. Dess analys grundar sig på en jämförelse mellan målsättningarna med avtalet och målsättningarna med fördraget, på domstolens rättspraxis enligt vilken likheten mellan ordalydelsen av en artikel i EG-fördraget och en artikel i ett avtal som gemenskapen har ingått på intet sätt kräver en identisk tolkning, samt på förekomsten av artikel 59 i avtalet.
34. Eftersom artikel 45.3 i avtalet inte har direkt effekt kan den inte utgöra en rättslig grund för Julius Barkocis och Marcel Maliks bestridande av den brittiska immigrationslagstiftningens lagenlighet inför de nationella domstolarna.
35. Förenade kungarikets regering betvivlar att villkoret i andra delen av den första meningen i artikel 59 i avtalet med tanke på dess ordalydelse kan åberopas av en enskild person. Förenade kungarikets regering anser att villkoret i varje fall endast kan medföra att medlemsstaterna åläggs skyldigheter beträffande det sätt på vilket de tillämpar sin immigrationslagstiftning, men inte leda till att förekomsten av denna lagstiftning ifrågasätts.
36. Förenade kungarikets regering har påpekat att den specifikt ändrade sin lagstiftning för att ta hänsyn till bestämmelserna i avtalet med Tjeckien och andra liknande avtal.
37. Den uppfattning som försvaras av sökandena i målet vid den nationella domstolen stöds inte av någon av de andra regeringarna som har lämnat yttranden. Även om deras analys inte exakt följer Förenade kungarikets analys har samtliga kommit fram till den slutsatsen att Julius Barkoci och Marcel Malik inte kan grunda sig på artikel 45.3 i avtalet för att undgå att Förenade kungariket tillämpar sin egen lagstiftning i fråga om inresa och vistelse.
38. Vilka svar krävs på den första gruppen av frågor från den hänskjutande domstolen?
39. Det är sant dels att artikel 45.3 i avtalet, tagen separat, vid första anblicken kan ge intrycket av att tjeckiska medborgare ges en rätt till etablering, dels att domstolen, då den tolkat artikel 52 i fördraget, har fastställt att rätten till etablering förutsätter en rätt till inresa och till vistelse. Detta konstaterande kan emellertid inte vara annat än en utgångspunkt för resonemanget.
40. En bestämmelse får nämligen inte beaktas separat. Den måste med nödvändighet sättas in i sitt sammanhang, det vill säga att föremålet och syftet med den text i vilken den ingår, och andra bestämmelser i denna text med vilka den har ett logiskt samband, måste alla undersökas tillsammans.
41. Det faktum att artikel 52 i fördraget har erhållit en viss tolkning innebär för övrigt ingenting i sig vad beträffar den innebörd som skall ges artikel 45.3 i avtalet, som är en bestämmelse som dessutom har formulerats på ett annat sätt och som ingår i en annan text.
42. De principer som fastställts i domen i det ovannämnda målet Royer, och som i vissa delar citerats av sökandena i målet vid den nationella domstolen, kan således inte tillämpas i förevarande fall.
43. Domstolen utgick i den domen från konstaterandet att i enlighet med artikel 48 i fördraget (nu artikel 39 EG i ändrad lydelse) skall fri rörlighet för arbetstagare säkerställas inom gemenskapen och att detta enligt punkt 3 i samma artikel innebär rätt att resa in i och att förflytta sig fritt inom medlemsstaternas territorium, att uppehålla sig där i syfte att inneha anställning och att stanna kvar efter att ha varit anställd där. Domstolen fastställde därefter att bestämmelserna om etableringsfrihet och om friheten att tillhandahålla tjänster bygger på samma principer vad gäller inresa och vistelse för andra medlemsstaters medborgare inom deras territorium, och att de skulle tolkas som ett förbud för medlemsstaterna att införa inskränkningar eller hinder i det avseendet.
44. Det är dock uppenbart att det avtal som är i fråga här inte alls har samma kännetecken, för att bara nämna det förhållandet - som inte har ifrågasatts under detta förfarande - att det i avtalet specifikt inte har införts en rätt till fri rörlighet för arbetstagare (se de ovannämnda artiklarna 38 och 59).
45. Domstolen har för övrigt i domen i det ovannämnda målet Royer betonat att dess tolkning av bestämmelserna i fördraget om den fria rörligheten för personer "ligger till grund för alla rättsakter i sekundärrätten som har antagits för att genomföra nämnda bestämmelser i fördraget" och har i det avseendet bland annat nämnt rådets direktiv 73/148/EEG av den 21 maj 1973 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster.
46. Detta direktiv innehåller följande väsentliga bestämmelser:
"Artikel 1
1. Medlemsstaterna skall i överensstämmelse med detta direktiv avskaffa restriktioner för rörlighet och bosättning för
a) medborgare i en medlemsstat som har etablerat sig eller som önskar etablera sig i en annan medlemsstat för att driva egen rörelse eller som önskar tillhandahålla tjänster i denna stat,
...
Artikel 3
1. Medlemsstaterna skall tillåta personer som avses i artikel 1 att resa in i landet mot uppvisande av enbart identitetskort eller pass.
2. Inget inresevisum eller motsvarande dokument får krävas utom för de familjemedlemmar som inte är medborgare i en medlemsstat. Medlemsstaterna skall i största möjliga mån underlätta för dessa personer att få de viseringar de behöver."
47. Med hänsyn till att ett sådant direktiv ansågs nödvändigt för att närmare ange villkoren för rättigheterna för medlemsstaternas medborgare måste följande slutsats dras: om de avtalsslutande parterna hade velat att de tjeckiska medborgarna skulle omfattas av samma system som gemenskapens medborgare skulle de ha vidtagit åtgärder i detta syfte, exempelvis genom att förklara att direktivet var tillämpligt på dessa, eller genom att bifoga en identisk text till avtalet.
48. Kontrasten mellan artikel 1 i direktiv 73/148 och artikel 59 i avtalet är dessutom uppenbar. Medan rådet i den förstnämnda bestämmelsen vill "avskaffa restriktioner för rörlighet och bosättning" för gemenskapens medborgare, har de avtalsslutande parterna i artikel 59 förklarat att "för tillämpningen av avdelning IV i detta avtal får inget i avtalet hindra parterna från att tillämpa sina egna lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa och vistelse, arbete, arbetsvillkor och etablering samt tillhandahållande av tjänster ...".
49. Det är således inte möjligt att dra slutsatsen att tjeckiska medborgare, så snart de visat sin avsikt att utöva verksamhet som egenföretagare och innehar ett giltigt pass, i medlemsstaterna har en rätt till inresa och vistelse som är identisk med den rätt som gemenskapens medborgare har.
50. Denna tolkning bekräftas helt och fullt av det förhållandet att artikel 45.3 och artikel 59.1 förekommer i samma avtal. Denna samexistens gör att det absolut inte kan anses att de avtalsslutande parterna genom artikel 45.3 avsett att till förmån för tjeckiska medborgare utfärda en regel som förbjuder diskriminering och samtidigt reglera deras rätt till inresa och bosättning. Det är uppenbart att de avsåg att hålla isär dessa två frågor.
51. Sökandena i målet vid den nationella domstolen hävdade dessutom vid den muntliga förhandlingen att domen i målet Rush Portuguesa visar att medborgare i en avtalsslutande part inom ramen för ett och samma avtal mycket väl fullt ut kan åtnjuta rätten till friheten att tillhandahålla tjänster, medan begränsningar samtidigt upprätthålls vad gäller den fria rörligheten för arbetstagare, och att detsamma därför måste gälla för tjeckiska medborgares etableringsfrihet. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har dock bortsett från det faktum att denna dom avsåg tolkningen av akten om villkoren för Konungariket Spaniens och Republiken Portugals anslutning och om anpassningen till fördragen, och inte ett avtal som Europeiska gemenskaperna har ingått med ett tredje land. Republiken Portugal blev genom denna rättsakt fullständig medlem i gemenskapen, med förbehåll för ett tillfälligt undantag från principen om den fria rörligheten för arbetstagare.
52. Såsom de regeringar som har lämnat yttranden samt kommissionen med rätta har betonat kan föremålet och syftet med avtalet, såsom angetts i ingressen till detta och i artikel 1, på intet sätt motivera slutsatsen att de avtalsslutande parterna har avsett att skapa en gemensam marknad på vilken varor, personer, tjänster och kapital rör sig fritt, i den mening som författarna till fördraget avsåg.
53. En tolkning av artikel 59.2 i avtalet bekräftar även att avtalet inte syftar till att inom ramen för avtalet helt enkelt överföra systemet för etablering enligt fördraget.
54. Enligt den bestämmelsen skall "Bestämmelserna i kapitel II-IV i avdelning IV ... anpassas genom ett beslut av associeringsrådet med tanke på resultatet av förhandlingarna om tjänster i Uruguayrundan och i synnerhet för att säkerställa att en part, enligt någon av bestämmelserna i detta avtal, inte ger den andra parten en mindre gynnsam behandling än den som ges enligt bestämmelserna i ett framtida allmänt tjänstehandelsavtal (GATS)".
55. Om parterna räknade med att de avtal som förhandlades fram inom ramen för det allmänna tull- och handelsavtalet (GATT) eventuellt kunde gå längre i fråga om etableringsfrihet än vad som föreskrivs i avtalet, var skälet till detta att de var fullt medvetna om att denna frihet endast gavs begränsad räckvidd genom avtalet, utan samband med den räckvidd den har inom ramen för fördraget.
56. Det faktum att det är omöjligt att överföra domstolens rättspraxis avseende artikel 52 i fördraget till avtalet, åtminstone vad gäller frågan om rätt till inresa och vistelse, är lika uppenbart när den begränsade räckvidd undersöks som begreppet etablering ges genom artikel 45.4 i avtalet. I denna artikel anges att bestämmelserna i artikeln inte gäller dem som inte uteslutande utövar egen förvärvsverksamhet och att medborgare i sin egen förvärvs- eller affärsverksamhet inte får söka eller ta anställning på arbetsmarknaden eller få tillgång till den andra partens arbetsmarknad.
57. Detta innebär att det inte är tillräckligt att en tjeckisk medborgare påbörjar verksamhet som egenföretagare i en medlemsstat för att kunna åberopa förmånen enligt artikel 45.3 i avtalet. Han måste kunna visa att han inte är utesluten på grund av artikel 45.4, vilket innebär att han måste acceptera en viss form av kontroll av de nationella myndigheterna i den medlemsstat i vilken han avser att etablera sig. Blotta förekomsten av en sådan kontroll är oförenlig med erkännandet av en rätt till inresa och vistelse som ges honom direkt genom avtalet.
58. Julius Barkoci och Marcel Malik har även åberopat domen i målet Kaefer och Procacci, i vilken domstolen, som hade att tolka artikel 176 i rådets beslut 86/283/EEG av den 30 juni 1986 om associeringen av utomeuropeiska länder och territorier till Europeiska ekonomiska gemenskapen, fastställde att rätten till inresa och vistelse är en nödvändig förutsättning för den etableringsrätt som under vissa villkor tillerkänns en medborgare i en medlemsstat som avser att utöva verksamhet som egenföretagare eller tillhandahålla tjänster i en annan medlemsstats utomeuropeiska länder eller territorier.
59. Det räcker i det avseendet att konstatera att, förutom det faktum att det var fråga om en rätt som gavs gemenskapens medborgare för att få tillträde till en verksamhet i en del av territoriet som omfattades av en annan medlemsstats suveränitet, och inte medborgare i tredje land, det ovannämnda rådsbeslutet inte innehöll någon bestämmelse som kan jämföras med artikel 59.1 i avtalet, så att denna dom inte kan lämna några viktiga upplysningar för besvarandet av de frågor som den hänskjutande domstolen har ställt.
60. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har sökt att finna stöd för sin sak i det faktum att domstolen i samband med associeringsavtalet mellan EEG och Turkiet har utvecklat en rättspraxis enligt vilken det förhållandet att turkiska arbetstagare, genom beslut av associeringsrådet, tillerkänns en rätt att, under förutsättning att vissa av domstolen angivna villkor uppfylls, ta anställning efter eget val i en medlemsstat, med nödvändighet medför att rätten till vistelse erkänns.
61. Denna rättspraxis är dock inte till någon hjälp för sökandena. Såsom domstolen nyligen upprepat i sin dom i målet Savas, avser denna rättspraxis nämligen endast de turkiska arbetstagare som redan ingår i den lagliga arbetskraften i en medlemsstat, och den syftar på intet sätt på de turkiska medborgare som avser att för första gången få tillträde till arbetsmarknaden i en medlemsstat och etablera sig där. I fråga om sådana medborgare behåller den berörda medlemsstaten sin fulla frihet vad gäller beviljandet av en rätt till inresa och vistelse. Domstolen har i det avseendet, i punkt 65 i domen i målet Savas, uttalat följande:
"En turkisk medborgares första inresa i en medlemsstat regleras således uteslutande av den nationella rätten i denna stat, och den berörde kan åberopa gemenskapsrätten för att göra gällande vissa rättigheter i fråga om innehav av anställning eller bedrivande av verksamhet som egenföretagare och, följaktligen, i fråga om vistelse endast om han uppehåller sig lagligt i den berörda medlemsstaten."
62. Beträffande det argument som sökandena i målet vid den nationella domstolen har påstått sig hämta från WTO:s praxis, räcker det att konstatera att, eftersom det har fastställts att artikel 45.3 i avtalet inte reglerar frågan om rätt till inresa och vistelse, argumentet faller platt till marken, eftersom ett avslag för en tjeckisk medborgare i denna fråga inte kan utgöra ett åsidosättande av denna bestämmelse, vilket gör att varje diskussion om huruvida en beviljad förmån har dragits in eller ej är meningslös.
63. Vad slutligen gäller reglerna om tolkning av fördrag som utarbetats genom internationell sedvanerätt och som sammanställts i Wienkonventionen om fördragsrätt, räcker det att konstatera att eftersom dessa regler kräver att parternas gemensamma avsikt beaktas är det svårt att se hur det kan anses att, eftersom parterna till avtalet har medgett att kravet på ett inresetillstånd inte kan anses upphäva eller begränsa fördelarna för någon av parterna enligt en särskild bestämmelse i avtalet, dessa parter genom utformningen av artikel 45.3 i avtalet har givit tjeckiska medborgare som önskar utöva etableringsfriheten en rätt till inresa och vistelse som kan åberopas gentemot de nationella myndigheterna i den medlemsstat i vilken de har valt att etablera sig.
64. Då jag följaktligen konstaterar att såväl ordalydelsen i artiklarna 45.3 och 59.1 i avtalet som det sammanhang i vilket dessa bestämmelser ingår, och de principer som domstolen har åberopat när den tolkat bestämmelserna i gemenskapsrätten, leder till samma resultat, finner jag att det är uteslutet att sökandena i målet vid den nationella domstolen skulle kunna härleda någon rätt till inresa och vistelse i en medlemsstat från ovannämnda artikel 45.3 i avtalet.
65. Efter att ha kommit fram till dessa slutsatser behöver jag i princip inte besvara den andra frågan, eftersom den har ställts endast för det fall att den första frågan skulle besvaras jakande. Jag kan därför övergå direkt till den tredje frågan.
66. Det förefaller emellertid att den andra och den tredje frågan avser samma problem, nämligen vilka slutsatser som skall dras av förbehållet i artikel 59.1 första meningen in fine i avtalet, enligt vilket parterna vid tillämpningen av sina egna lagar och förordningar inte får göra det på ett sådant sätt att fördelarna från någon av parterna enligt villkoren i en särskild bestämmelse i avtalet upphävs eller begränsas. Öppnar denna del av bestämmelsen vägen för en domstolsprövning av nationella myndigheters beslut på området?
Den andra och den tredje frågan
67. Det skall först noteras att artikel 59.1 i avtalet, genom att det i denna hänvisas till parterna till avtalet och inte till deras medborgare, kan ge intryck av att, såsom Förenade kungarikets regering och den tyska regeringen har anmärkt, endast en part till avtalet kan kritisera det sätt på vilket en annan part har handlat när den kontaktats för beviljande av en rätt till inresa och vistelse.
68. Det skall dock omedelbart påpekas att omständigheten att enskilda personer inte direkt ges en rätt genom en gemenskapsrättslig bestämmelse, inte medför att den nationella domstolen, hos vilken talan väckts mot ett nationellt beslut som tagits med tillämpning av denna bestämmelse, befrias från skyldigheten att ta hänsyn till beslutet.
69. Det ankommer tvärtom på den nationella domstolen att i den utsträckning det är möjligt tolka och tillämpa den nationella bestämmelsen i överensstämmelse med gemenskapsbestämmelsen. Det är för övrigt vad de två ovannämnda regeringarna underförstått har medgett då de anfört att artikel 59 i avtalet skall tolkas på så sätt att en medlemsstat är fri att tillämpa sin egen lagstiftning avseende fysiska personers inresa, vistelse och etablering på personer som åberopar artikel 45.3 i avtalet, under förutsättning att den inte gör det på ett sätt som gör det omöjligt eller mycket svårt för en tjeckisk medborgare att effektivt utöva sin rätt till etableringsfrihet. En tjeckisk medborgare som gör anspråk på att utöva etableringsfriheten enligt artikel 45.3 kan följaktligen, då han i likhet med Julius Barkoci och Marcel Malik inför en nationell domstol bestrider avslag på ansökan om inresa och vistelse, till nämnda domstol framlägga argument och påstå att den åtgärd som vidtagits beträffande honom är oförenlig med förbehållet i artikel 59.1 första meningen in fine i avtalet.
70. Såsom de två regeringarna har medgett skulle en sådan oförenlighet kunna föreligga, om ansökan om inresa eller vistelse som planerats i syfte att etablera sig avslagits på grund av den berördes tjeckiska nationalitet, eller hans bosättning i Tjeckien, eller på grund av att det i den nationella rättsordningen föreskrivs en allmän begränsning av immigrationen, eller om rätten att påbörja en ekonomisk verksamhet som egenföretagare var beroende av att det konstateras att det mot bakgrund av ekonomiska överväganden eller arbetsmarknadskrav finns ett berättigat behov, såsom föreskrivs i punkt A.5 i rådets resolution av den 30 november 1994 om begränsningar för medborgare i tredje land när det gäller rätt till inresa och vistelse i medlemsstaternas territorier i syfte att bedriva verksamhet som egenföretagare, till vilken den tyska regeringen har hänvisat i sina yttranden, men vars tillämpning på tjeckiska medborgare är utesluten enligt punkt B.
71. Den franska och den nederländska regeringen utesluter likaså möjligheten att fullständigt skönsmässigt tillämpa nationell lagstiftning om immigration på en tjeckisk medborgare som önskar etablera sig för att bedriva verksamhet som egenföretagare.
72. Det var för övrigt för att inte få kritik i det avseendet som Förenade kungarikets regering, såsom den har uppgett i sitt yttrande, i HC 395 införde bestämmelser som särskilt avser medborgare från tredje länder som har ingått associeringsavtal av den typ som ingåtts med Tjeckien. Enligt vad Förenade kungarikets regering har medgett får vissa krav som kan hävdas gentemot medborgare från andra tredje länder inte påtvingas dessa medborgare.
73. Det är inte domstolens sak att avgöra frågan huruvida en nationell domstol, som konstaterar att tillämpningen av nationella immigrationsbestämmelser på en tjeckisk medborgare som önskar etablera sig leder till ett resultat som är oförenligt med avtalet, måste förklara att dessa bestämmelser är olagliga, eller helt enkelt till förmån för sökanden inte tillämpa dem.
74. Jag föreslår således att domstolen besvarar de första tre frågorna på följande sätt:
- Artikel 45.3 i avtalet har direkt effekt i den mån den förbjuder att tjeckiska medborgare som lagligen inrest i en medlemsstat för att där bedriva verksamhet som egenföretagare ges en mindre gynnsam behandling än den som medlemsstaten ger sina egna medborgare.
Tjeckiska medborgare kan dock inte härleda någon rätt till inresa och vistelse från denna bestämmelse.
- En tjeckisk medborgare kan inte åberopa artiklarna 45.3 och 59.1 första meningen in fine i avtalet för att ifrågasätta lagenligheten av en medlemsstats lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa, vistelse och etablering, såvida inte dessa lagar och förordningar är utformade eller tillämpas på ett sätt som rent allmänt gör det omöjligt eller mycket svårt för tjeckiska medborgare att etablera sig i medlemsstaten i fråga, till den grad att artikel 45.3 fråntas sin ändamålsenliga effekt.
B - Kravet på att erhålla förhandstillstånd före avresan
75. Med hänsyn till att jag har medgivit att den tredje frågan i vissa extremfall kan besvaras jakande, skall jag nu undersöka den andra serien frågor som innefattar den fjärde till och med den sjunde frågan. Dessa frågor har följande lydelse:
"4) Om den första eller tredje frågan besvaras jakande, ger artikel 45 och/eller artikel 59 i avtalet en medlemsstat rätt att kräva av en person, som avser att resa till en medlemsstat enbart i syfte att där etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, att han i förväg ansöker om och erhåller ett inresetillstånd (entry clearance) (det vill säga ett förhandstillstånd att resa till denna stat i det särskilda syftet)?
5) Om den fjärde frågan besvaras jakande, kan
a) en medlemsstat göra beviljandet av ett sådant inresetillstånd beroende av att materiella förutsättningar beträffande etablering, såsom bestämmelserna i paragraf 212 HC 395, är uppfyllda,
b) en medlemsstat vägra en person, som avser att etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, tillträde till dess territorium av det enda skälet att ett sådant inresetillstånd inte har erhållits?
6) När en sådan person inte har getts tillstånd att inresa till medlemsstatens territorium på andra grunder, är svaret på den femte frågan beroende (och i så fall hur) av någon av följande omständigheter?
a) Det förhållande att personen vid den ursprungliga ankomsten till medlemsstatens gräns inte ansökte om rätt till inresa enligt avtalet men på andra grunder, vilket senare vägrades honom.
b) Den tid som har gått från det att sökanden ursprungligen anlände till medlemsstatens gräns till det att han därefter ansökte om att få etablera sig som egenföretagare enligt avtalet.
c) Förekomsten och omfattningen av eventuella restriktioner som nationella myndigheter har pålagt sökanden under denna tid i enlighet med behörighet som ges i nationell immigrationslagstiftning beträffande hans rätt att ta anställning och vara yrkesverksam.
d) Det förhållande att sökanden har haft tillgång till medlemsstatens sociala välfärdssystem och varit ekonomiskt beroende därav medan han etablerade sig som egenföretagare.
7) Om en medlemsstat inte har rätt att vägra en person, som avser att etablera sig enligt avtalet, inresa enbart av det skälet att inresetillstånd inte har erhållits på förhand, har de behöriga myndigheterna laglig rätt att endast bevilja en sådan person inresa om hans ansökan klart och uppenbart uppfyller samma materiella kriterier som skulle ha tillämpats om han hade ansökt om ett inresetillstånd på förhand?"
Den fjärde frågan
76. Svaret på den fjärde frågan är lätt att ge, såtillvida som den är formulerad i allmänna termer, till skillnad från den femte frågan, som uttryckligen hänvisar till de villkor som fastställts i lag i Förenade kungariket för beviljande av det inresetillstånd som föreskrivs i lagen.
77. Sedan det väl medgivits att artiklarna 45.3 och 59.1 i avtalet måste tolkas tillsammans och att tjeckiska medborgare inte kan åberopa en rätt till inresa och vistelse som grundas på artikel 45, är den logiska följden härav att medlemsstaterna har rätt att av de berörda kräva att de ansöker om och erhåller ett förhandstillstånd, innan de reser till den medlemsstaten i syfte att etablera sig som egenföretagare där, vilken form detta tillstånd än har.
Den femte frågan under a
78. Domstolen anmodas med denna fråga undersöka huruvida de materiella förutsättningar som fastställts i Förenade kungarikets lagstiftning för beviljande av det inresetillstånd som lagen kräver är berättigade mot bakgrund av artiklarna 45.3 och 59.1 i avtalet.
79. Förutsättningarna som fastställts i paragraferna 212 och 216 HC 395 och som återgetts ovan förefaller rimliga, genom att de endast konkret ger uttryck för de krav som följer av begreppet etablering enligt artikel 45.4 i avtalet.
80. Den tjeckiske sökanden skall lämna sådan information till immigrationsmyndigheterna i Förenade kungariket att dessa kan uppskatta huruvida den planerade etableringen faller inom den ram som fastställts i artikel 45.4 i avtalet.
81. Julius Barkoci och Marcel Malik har visserligen hävdat att kravet att de skall kunna försörja och inkvartera sig och alla dem som är beroende av dem för sin försörjning går utöver vad som föreskrivs i avtalet och skiljer sig radikalt från vad som föreskrivs i fördraget, såsom det tolkats av domstolen, med avseende på de medborgare inom gemenskapen som avser att utnyttja etableringsfriheten.
82. På den andra punkten behöver jag endast hänvisa till vad ovan anförts vid undersökningen av den första frågan.
83. På den första punkten måste jag medge att det i avtalet inte föreskrivs om något uppbärande som sådant av en inkomst som är tillräcklig för att vederbörande inte skall behöva vara beroende av offentliga medel.
84. Men detta förefaller inte strida mot bestämmelserna i avtalet eftersom, om medlemsstaterna kan vägra att ge rätt till etablering till en tjeckisk medborgare som avser att förena verksamhet som egenföretagare med avlönad anställning, det vill säga i själva verket kräva att verksamheten som egenföretagare inte används för att kringgå det förhållandet att det inte föreligger någon rätt till fri rörlighet för tjeckiska arbetstagare, det är svårt att se hur de kan förbjudas att hindra en etablering i form av en verksamhet som ger en så liten inkomst att socialhjälp måste anlitas för att säkerställa den berördes och hans familjs överlevnad.
85. Sunt förnuft kräver att den tjeckiska medborgarens verksamhet inte endast skall vara oberoende, i den meningen att den inte döljer en avlönad anställning, utan även att den som bedriver verksamheten skall garanteras ett verkligt materiellt oberoende.
86. Invändningen mot detta från sökandena i målet vid den nationella domstolen, nämligen att myndigheterna i Förenade kungariket inte kan neka brittiska medborgare rätt att bedriva verksamhet som egenföretagare på grund av att verksamheten inte är tillräckligt lönsam, är meningslös, eftersom utövandet av en sådan verksamhet när det gäller sådana medborgare inte, såvitt jag vet, är kringgärdat av några liknande bestämmelser eller av bestämmelser som kan jämföras med dem i artikel 45.4 i avtalet.
Den femte frågan under b
87. Fortfarande i samband med den femte frågan måste det nu undersökas huruvida det faktum att en tjeckisk medborgare vid sin ankomst till gränsen inte har det inresetillstånd som krävs enligt gällande immigrationslagstiftning i Förenade kungariket kan motivera att tillträde vägras.
88. Svaret är enligt min mening självklart. Hur kan en medlemsstat, mot bakgrund av bestämmelserna i avtalet, anses ha rätt att kräva ett intresetillstånd och samtidigt förbjudas att bestraffa underlåtenhet att följa bestämmelsen?
89. Kommissionen har märkligt nog i sitt yttrande emellertid hävdat att avsaknaden av detta tillstånd inte kan motivera att tillträde vägras.
90. Enligt kommissionen är en sådan sanktion, som får till följd att en tjeckisk medborgare då han ankommer till gränsen inte har något annat val än att vända samma väg tillbaka för att inge en ansökan i vederbörlig ordning i sitt hemland, uppenbart överdriven, eftersom det handlar om en enkel formalitet som inte har uppfyllts, och kan inte påstås vara förenlig med bestämmelserna i artiklarna 45.3 och 59.1 i avtalet.
91. Det förefaller som om kommissionen genom denna argumentering förväxlar det system som gäller enligt fördraget med det system som fastställts i avtalet. Kommissionen har enligt min mening inom avtalets ram med orätt överfört domstolens rättspraxis enligt vilken gemenskapsmedborgare som beger sig till en annan medlemsstat för att söka anställning där, tillhandahålla tjänster där eller etablera sig där, endast utövar sin rätt direkt enligt fördraget, så att det faktum att de inte har gått igenom alla de administrativa formaliteter som gemenskapsrätten fortfarande medger inte kan förses med sådana allvarliga påföljder som är liktydiga med att den rätt de utövar förvägras.
92. Enligt avtalet är utfärdandet av ett inresetillstånd emellertid inte en ren formalitet. Det ger tvärtom den tjeckiske medborgaren en rätt till inresa som han inte tidigare hade. Det är en rättsakt som inte enbart är ett tillkännagivande utan som ger ett berättigande, med den följden naturligtvis att det faktum att vederbörande inte har detta tillstånd leder till att tillträde till den ifrågavarande medlemsstatens territorium vägras. En sådan vägran innebär inte att någon rättighet förvägras, eftersom uppkomsten av rättigheten är specifikt beroende av att ett inresetillstånd utfärdas.
93. Det kan i det sammanhanget för övrigt noteras att bestämmelserna om visum i fördraget och i sekundärrätten mycket tydligt visar att det faktum att något inresevisum inte innehas per definition leder till att någon rätt att passera gränsen inte föreligger.
94. Enligt artikel 100c i EG-fördraget ges rådet i uppgift att "fastställa de tredje länder vars medborgare måste ha visum vid passage av medlemsstaternas yttre gränser".
95. I artikel 5 i rådets förordning (EG) nr 574/1999 av den 12 mars 1999, som antagits på grundval av artikel 100c i fördraget, föreskrivs följande:
"I denna förordning avses med visering ett tillstånd som utfärdas eller ett beslut som fattas av en medlemsstat och som krävs för inresa på den medlemsstatens territorium ..."
96. Denna bestämmelse visar även att begreppet "visum" i gemenskapslagstiftarens ögon skall tolkas i vid mening. Det kan därför anses att ett tillstånd som det brittiska "entry clearance" ingår i kategorin visa.
97. Förordning nr 574/1999 är förvisso inte tillämplig i förevarande fall, eftersom Republiken Tjeckien inte återfinns i den förteckning som bilagts denna och den endast avser kortfristiga visa. Enligt artikel 2 i denna förordning skall dock "[m]edlemsstaterna fastställa om medborgare i de tredje länder som inte finns med i den gemensamma förteckningen skall omfattas av viseringstvång". Förenade kungariket har därför fullständig rätt att kräva inresetillstånd även för kortfristiga besök och än större rätt till detta när det är fråga om passering av gränsen och syftet är etablering för obestämd tidslängd.
98. I gemenskapsrätten föreskrivs slutligen att för de tredje länder för vilka visering krävs även för vanlig flygplatstransitering, skall viseringen "utfärdas av medlemsstaternas konsulära myndigheter", som skall "kontrollera att det inte finns någon risk för säkerheten eller för illegal invandring".
99. Eftersom ett visum som ger tillträde till en flygplats per definition inte kan utfärdas på flygplatsen själv, kan man inte dra någon allmän slutsats av denna bestämmelse. Enligt min uppfattning finns det dock inte någon bestämmelse i gemenskapsrätten som hindrar en medlemsstat från att kräva att visum eller inresetillstånd i samtliga fall utfärdas av dess konsulära myndigheter i sökandens ursprungsland och att vid gränsen avvisa alla dem som inte redan har ett inresetillstånd.
100. Ett sådant förfarande utgör inte ett brott mot proportionalitetsprincipen. För det första är kapaciteten för tillfällig inkvartering i närheten av hamnar och flygplatser inte obegränsad.
101. För det andra kräver ansökningarna om etablering en ingående undersökning, vilken kan ta en viss tid. Myndigheterna måste ges möjlighet att granska huruvida personen i fråga har erhållit de ekonomiska medel som han påstår sig ha genom narkotikahandel eller annan kriminell verksamhet, eller huruvida han befinner sig i en situation i vilken även en gemenskapsmedborgare kan vägras etablering i en annan medlemsstat (exempelvis det faktum att han är narkotikamissbrukare eller att han har vissa sjukdomar).
102. Det kan således inte hävdas att beviljandet av ett visum som "entry clearance" vad gäller medborgare i en stat som är knuten till gemenskapen genom ett avtal av den typ som här är i fråga är en ren formalitet och att en tjeckisk medborgare sedan han väl visat att han har intellektuell och ekonomisk förmåga att etablera sig som egenföretagare inte längre kan vägras inresa i det nationella territoriet. Innehav av ett "entry clearance" är tvärtom ett bestämt och ytterligare villkor, och avsaknad av detta vid ankomsten ger de nationella myndigheterna grund att sända tillbaka sökanden till hans ursprungsland.
103. Jag anser således att båda delarna av den femte frågan skall besvaras jakande.
Den sjätte frågan
104. Mot bakgrund av skälen till varför jag anser att Förenade kungariket har rätt att vägra tillträde till den som inte har något inresetillstånd, är det lätt att besvara den sjätte frågan.
105. De olika faktorer som den nationella domstolen räknar upp i sin sjätte fråga kan över huvud taget inte påverka svaret på den femte frågan. För det första är det inget som tvingar Förenade kungariket att föreskriva att avsaknad av inresetillstånd i vissa fall inte automatiskt resulterar i att tillträde vägras, eftersom den medborgare som inte har detta tillstånd inte kan hävda någon rätt till inresa eller vistelse.
106. För det andra är domstolens rättspraxis om turkiska medborgares rätt till vistelse i medlemsstaterna fullständigt entydig. Den som har utövat verksamhet i en medlemsstats territorium men vars situation inte varit i överensstämmelse med denna medlemsstats bestämmelser om rätt till inresa och vistelse kan inte göra anspråk på någon rätt på grund av denna verksamhet.
107. På liknande sätt kan inte en person, som har kunnat uppehålla sig i en medlemsstats territorium med denna stats medgivande, men vars situation är helt osäker, särskilt i avvaktan på ett domstolsbeslut om lagenligheten av en vägran att bevilja uppehållstillstånd eller av ett beslut om utvisning, göra anspråk på någon som helst rätt enligt gemenskapsrätten på grund av en närvaro som endast är tolererad.
108. Det faktum att en medlemsstat, av skäl som kan kallas humanitära, faktiskt inte hindrar att en utlänning beträffande vilken staten aldrig har erkänt någon rätt till vistelse, eller varit skyldig att göra det, befinner sig på dess territorium kan inte återfalla på denna stat. I annat fall skulle en verklig bonus för illegal invandring sanktioneras.
109. På liknande sätt kan en person, som har medgetts tillfälligt tillträde och har kunnat utöva verksamhet som egenföretagare, kanske på grund av att de behöriga myndigheterna, inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som ingen kan bestrida att de har, har ansett att det är mer välbetänkt att låta personen i fråga tjäna sitt uppehälle än att han skall ligga det sociala trygghetssystemet till last, inte hävda att han har etablerat sig i enlighet med avtalet och göra anspråk på bestämmelsen om icke-diskriminering enligt artikel 45.3.
Den sjunde frågan
110. Den sjunde frågan kräver med hänsyn till svaret på den femte frågan i princip inget svar, men ger mig inte desto mindre anledning att göra några kommentarer.
111. Om en medlemsstat vid utövandet av sin befogenhet att företa skönsmässig bedömning samtycker till, såsom Förenade kungarikets regering har gjort och som bekräftats under förhandlingen, att överväga möjligheten av att bevilja den tjeckiske medborgare rätt till inresa och vistelse som avser att åberopa bestämmelsen om icke-diskriminering i avtalet, trots det faktum att han inte har uppfyllt skyldigheten enligt immigrationslagstiftningen att begära inresetillstånd före ankomsten till gränsen, och fastän inget förbjuder de behöriga myndigheterna att fatta ett beslut om avvisning, har den fullständigt rätt att göra ett eventuellt beslut om tillträde beroende av att de väsentliga kraven för beviljande av rätt till tillträde och vistelse för syftet med etablering klart och uppenbart uppfylls.
112. Den tjeckiske medborgare som ankommer till Förenade kungarikets gräns utan ett inresetillstånd kan enligt bestämmelserna i Förenade kungariket avvisas och har ingen rätt att få sin situation med avseende på etablering undersökt på exakt samma sätt som det skulle ha varit om han hade följt det föreskrivna förfarandet.
113. Det faktum att en sådan ansökan undersöks är ett privilegium i sig, för att inte säga en oskälig förmån, som myndigheterna i Förenade kungariket beviljar personen i fråga, och det skulle vara grundlöst att diskutera villkoren och förfarandet för beviljandet.
114. Den andra raden av frågor från den nationella domstolen kräver följaktligen följande svar:
- Artiklarna 45 och 59 i avtalet ger en medlemsstat rätt att kräva av en person, som avser att resa in till dess territorium enbart i syfte att etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, att han i förväg ansöker om och erhåller ett inresetillstånd ("entry clearance") (det vill säga ett förhandstillstånd att resa till den staten för det särskilda syftet).
- En medlemsstat kan i vart fall vägra en person, som avser att etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, tillträde till dess territorium av det enda skälet att ett sådant inresetillstånd inte har erhållits.
- En medlemsstat kan göra beviljandet av ett inresetillstånd beroende av att materiella förutsättningar beträffande etablering, såsom de som beskrivits av den nationella domstolen, är uppfyllda.
Förslag till avgörande
115. Då jag har kommit till slutpunkten av mitt förslag till avgörande föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divisional Court) på följande sätt:
- Artikel 45.3 i Europaavtalet av den 4 oktober 1993 om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Tjeckien, å andra sidan, har direkt effekt i den mån den förbjuder att tjeckiska medborgare, som lagligen inrest i en medlemsstat för att utöva verksamhet som egenföretagare, där ges en mindre gynnsam behandling än den som medlemsstaten ger sina egna medborgare.
- Tjeckiska medborgare kan dock inte härleda någon rätt till inresa och vistelse från denna bestämmelse.
- En tjeckisk medborgare kan inte åberopa artiklarna 45.3 och 59.1 första meningen in fine i avtalet för att ifrågasätta lagenligheten av en medlemsstats lagar och förordningar beträffande fysiska personers inresa, vistelse och etablering, såvida inte dessa lagar och förordningar är utformade eller tillämpas på ett sätt som rent allmänt gör det omöjligt eller mycket svårt för tjeckiska medborgare att etablera sig i medlemsstaten i fråga, till den grad att artikel 45.3 fråntas sin ändamålsenliga effekt.
- Artiklarna 45 och 59 i avtalet ger en medlemsstat rätt att kräva av en person, som avser att resa in till dess territorium enbart i syfte att etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, att han i förväg ansöker om och erhåller ett inresetillstånd ("entry clearance") (det vill säga ett förhandstillstånd att resa till den staten för det särskilda syftet).
- En medlemsstat kan i varje fall vägra en person, som avser att etablera sig som egenföretagare enligt avtalet, tillträde till dess territorium av det enda skälet att ett sådant inresetillstånd inte har erhållits.
- En medlemsstat kan göra beviljandet av ett inresetillstånd beroende av att materiella förutsättningar beträffande etablering, såsom de som beskrivits av den nationella domstolen, är uppfyllda.