62012CC0047_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Soudnímu dvoru je v projednávané věci opětovně podána žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týkající se slučitelnosti vnitrostátní právní úpravy týkající se korporační daně, která podřizuje dividendy vyplácené mateřským společnostem-rezidentům odlišným daňovým režimům podle jejich tuzemského nebo zahraničního původu, s unijním právem, v projednávané věci s ustanoveními Smlouvy týkajícími se svobody usazování a volného pohybu kapitálu.
2. Soudní dvůr bude povolán nejprve k určení, která svoboda se použije na spor v původním řízení, s tím, že dotčená společnost-rezident má sídlo ve Spojených státech amerických, podíly, které vlastní ve svých různých dceřiných společnostech, jsou vyšší než 90 %, a vnitrostátní právní úprava se použije na všechny podíly vyšší než 10 %. Soudní dvůr tak bude veden k prohloubení své velmi bohaté judikatury týkající se určení svobody použitelné na daňové zacházení s dividendami.
3. Soudní dvůr bude muset dále přezkoumat, zda je vnitrostátní právní úprava dotčená ve věci v původním řízení(2), která sleduje cíl zamezit řetězovému zdanění nebo dvojímu ekonomickému zdanění dividend vyplácených společnostem-rezidentům tím, že osvobozuje dividendy zahraničního původu, které jsou kromě toho předmětem zdanění u zdroje, a současně podřizuje dividendy tuzemského původu režimu započtení, slučitelná s ustanoveními Smlouvy.
4. Soudní dvůr již sice měl příležitost rozhodovat o otázkách této povahy, ale v případech, kdy na rozdíl od situace, o kterou jde ve sporu v původním řízení, byly osvobozeny od daní dividendy tuzemského původu a na dividendy zahraničního původu se vztahoval(3) nebo se měl vztahovat(4) režim započtení.
5. Projednávanou věc však komplikuje aspekt, který ji odlišuje od věcí, které byly doposud přezkoumány Soudním dvorem. Ve sporu v původním řízení není zpochybněna dualita režimů použitelných na dividendy, ale důsledky, které jejich použití může přinést v případě, kdy společnosti-rezidentu, která je příjemcem dividend, vznikne ztráta. Soudnímu dvoru je tedy předložena problematika, která se nachází v průsečíku jeho již bohaté judikatury o daňovém zacházení s dividendami a jeho judikatury o zacházení se ztrátou(5), ale ve zcela nové konstelaci.
I – Právní rámec
A – Dohody o zamezení dvojího zdanění
6. Všechny relevantní dvoustranné dohody platné v průběhu zdaňovacích období, o která jde ve sporu v původním řízení, uzavřené Spolkovou republikou Německo s Belgickým královstvím, Dánským královstvím, Francouzskou republikou, Spojeným královstvím Velké Británie a Severního Irska a Kanadou, obecně stanovily, že dividendy vyplacené mateřské společnosti se sídlem v Německu jejími dceřinými společnostmi nejsou počínaje podílem od 10 % do 25 % zdanitelné v Německu, ale ve státě usazení těchto posledně uvedených společností.
B – Německá právní úprava
7. Ustanovení § 49 odst. 1 německého zákona o korporační dani (Körperschaftsteuergesetz(6) ) odkazuje v souvislosti se zdaněním společností, včetně režimu započtení, na ustanovení zákona o dani z příjmů (Einkommensteuergesetz(7) ).
8. Ustanovení § 36 odst. 2 bodu 3 EStG, které upravuje tzv. režim „obecného započtení“, stanoví:
„[…] Na daň z příjmu se započítává:
3. korporační daň společnosti nebo sdružení v plném rozsahu podléhajících korporační dani ve výši 3/7 příjmů ve smyslu § 20 odst. 1 bodu 1 nebo 2, pokud tyto příjmy nepocházejí z výplaty dividend zahrnujících použití vlastního kapitálu ve smyslu § 30 odst. 2 bodu 1 zákona o korporační dani. Totéž platí pro příjmy ve smyslu § 20 odst. 2 bodu 2 písm. a) z prvního převodu kupónů nebo jiných práv společníkem; v těchto případech je započitatelná korporační daň omezena na 3/7 částky vyplacené za převedená práva. Korporační daň se nezapočítá:
[…]
f) nejsou-li příjmy zaúčtovány při stanovení daňového základu;
[…]“.
9. Předkládající soud kromě toho upřesňuje, že dividendy zahraničního původu byly v Německu osvobozeny od korporační daně rovněž na základě § 26 odst. 7 KStG, ve znění platném do roku 1993, a § 8b odst. 5 KStG, ve znění platném v letech 1994 až 2000.
II – Skutkový základ sporu v původním řízení
10. Kronos International Inc(8) ., žalobkyně v původním řízení, je holdingovou společností, založenou v roce 1988 podle práva státu Delaware (Spojené státy americké), která má své statutární sídlo v tomto státě a své ústředí v Německu, kde je zapsána do obchodního rejstříku s jednou pobočkou.
11. Byla založena za účelem zajištění jednotného řízení různých evropských a kanadských společností, které měla odkoupit od společnosti NL Industries Inc. (USA). Od roku 1989 vlastní 99,95 % podílů na německé společnosti Kronos Titan GmbH, jakož i přímé a nepřímé podíly na několika společnostech, jejichž velikost se v letech 1991 až 2001, o která jde ve sporu v původním řízení, pohybovala mezi 90 % a 100 %.
12. V letech 1991 až 2001 tak KII vlastnila 100 % kapitálu společností Kronos Canada Inc. a Kronos UK Ltd., jakož i podíl odpovídající 92, 941 % až 93, 771 % kapitálu společnosti Société Industrielle Titane (Francie).
13. V letech 1999 až 2001 vlastnila rovněž 100 % kapitálu společnosti Kronos Denmark APS, prostřednictvím které ovládala v letech 2000 a 2001 99,99 % kapitálu společnosti Kronos Europa SA/NV (Belgie) a 100 % kapitálu společnosti Kronos Norge (Norsko).
14. Spor v původním řízení se týká korporační daně dlužné společností KII v Německu za roky 1991 až 2001, konkrétně nemožnosti společnosti KII započíst si na korporační daň splatnou v Německu korporační daň uhrazenou jejími dceřinými a vnukovskými společnostmi usazenými v jiných členských státech nebo ve třetích státech, a dosáhnout případně jejího vrácení v Německu v případě ztráty.
15. V letech 2004 až 2010 byly vůči společnosti KII vydány daňové výměry na korporační daň splatnou za roky 1991 až 2001. Společnost KII v tomto případě zaplatila 4 190 788, 57 EUR z titulu korporační daně za rok 1991 a 2 050 183,81 EUR za rok 1992. Nezaplatila naopak korporační daň za období mezi lety 1993 až 2001 z důvodu ztráty, která jí vznikla.
16. V tomto kontextu požádala KII o započtení, na korporační daň, kterou byla povinna zaplatit v Německu, daní zaplacených jejími dceřinými a vnukovskými společnostmi usazenými v jiných členských státech (Belgie, Francie a Spojené království) nebo ve třetích státech (Kanada, Norsko) v letech 1991 až 2001, a o jejich vrácení.
17. Rozhodnutím ze dne 15. prosince 2005 odmítl Finanzamt Leverkusen této žádosti vyhovět. Toto zamítavé rozhodnutí bylo založeno na § 36 odst. 2 bodě 3 písm. f) EStG, ve spojení s § 49 odst. 1 KStG, na základě kterých je započtení korporační daně z dividend možné pouze tehdy, pokud jsou uvedené dividendy zaúčtovány jako zdanitelné příjmy. Vzhledem k tomu, že dividendy zahraničního původu jsou od daně osvobozeny, nemohly být zohledněny jako zdanitelné příjmy.
18. Rozhodnutím ze dne 10. ledna 2007 zamítl Finanzamt Leverkusen jako neopodstatněný opravný prostředek podaný společností KII v souvislosti s výměrem týkajícím se odpočtu a započtení daňového kreditu za korporační daň za období roku 1994.
19. Dne 7. února 2007 tedy podala společnost KII žalobu na neplatnost proti tomuto rozhodnutí, jakož i žalobu pro nečinnost týkající se odpočtu korporační daně za období let 1991 až 1993 a 1995 až 2001 k Finanzgericht Köln.
III – Předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem
20. Za těchto okolností se Finanzgericht Köln (Německo) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžné otázky:
„1. Vztahuje se na vyloučení započtení korporační daně v důsledku toho, že byly od daně osvobozeny dividendy vyplácené kapitálovými společnostmi ze třetího státu německým kapitálovým společnostem, pro které vnitrostátní právní předpisy stanoví pouze podmínku, aby kapitálová společnost přijímající dividendy měla alespoň 10% podíl na vyplácející kapitálové společnosti, pouze svoboda usazování ve smyslu článku 49 ve spojení s článkem 54 SFEU nebo rovněž volný pohyb kapitálu ve smyslu článků 63 až 65 SFEU, pokud skutečný podíl kapitálové společnosti, která obdrží dividendy, činí 100 %?
2. Je třeba chápat ustanovení o svobodě usazování (nyní článek 49 SFEU) a popřípadě i o volném pohybu kapitálu (do roku 1993 článek 67 Smlouvy o EHS/Smlouvy o ES, nyní články 63 až 65 SFEU) v tom smyslu, že brání takové právní úpravě, podle které je při osvobození dividend zahraničních dceřiných společností od daně vyloučeno započtení a vrácení korporační daně z těchto výplat dividend i v případě, kdy má mateřská společnost ztráty, pokud je pro vyplacení dividend ze strany tuzemských dceřiných společností stanovena úleva prostřednictvím započtení korporační daně?
3. Je třeba chápat ustanovení o svobodě usazování (nyní článek 49 SFEU) a popřípadě i o volném pohybu kapitálu (do roku 1993 článek 67 Smlouvy o EHS/Smlouvy o ES, nyní články 63 až 65 SFEU) v tom smyslu, že brání takové právní úpravě, která vylučuje započtení a vrácení korporační daně z dividend (pra)vnukovských společností, které byly v zemi dceřiné společnosti osvobozeny od daně a které byly (dále) vyplaceny tuzemské mateřské společnosti a v Německu rovněž osvobozeny od daně, avšak u čistě tuzemských forem umožňuje případně vrácení daně prostřednictvím započtení korporační daně z dividend vnukovské společnosti u dceřiné společnosti a započtení korporační daně z dividend dceřiné společnosti u mateřské společnosti, pokud má tato společnost ztráty?
4. Pro případ, že je třeba použít rovněž právní úpravu o volném pohybu kapitálu, vyvstává – v závislosti na odpovědi na druhou otázku – další otázka ohledně kanadských dividend:
Je třeba chápat nynější čl. 64 odst. 1 SFEU v tom smyslu, že umožňuje, aby Spolková republika Německo uplatňovala vnitrostátní právní úpravu a ustanovení dohod o zamezení dvojího zdanění, které se od 31. prosince 1993 obsahově v podstatě nezměnily, a tím trvale vyloučila započtení kanadské korporační daně z dividend, které jsou v Německu osvobozeny od daně?“
21. Žalobkyně a žalovaný v původním řízení, německá vláda a vláda Spojeného království, jakož i Evropská komise předložily písemná vyjádření.
22. Žalobkyně a žalovaný v původním řízení, německá vláda, jakož i Komise rovněž přednesly svá vyjádření při jednání, které se konalo dne 16. května 2013.
IV – Úvodní poznámka
23. Čtyři p ředběžné otázky položené předkládajícím soudem obecně vznášejí dva jasně odlišné problémy, které budou postupně přezkoumány, přičemž první se týká svobody použitelné na spor a odpovídá první otázce, a druhý se týká slučitelnosti německé právní úpravy s použitelnou svobodou a odpovídá druhé, třetí a čtvrté otázce.
V – Ke svobodám, kterých se lze dovolávat ve sporu v původním řízení a které na něj lze použít (první otázka)
24. Podstatou první otázky předkládajícího soudu Soudnímu dvoru je, zda se na právní úpravu členského státu (Německá spolková republika) použitelnou na zdanění dividend vyplacených společnostem z uvedeného členského státu („německé kapitálové společnosti“) dceřinými společnostmi usazenými ve třetím státě („kapitálové společnosti ze třetí země“) vztahují výlučně články 49 SFEU a 54 SFEU týkající se svobody usazování, nebo zda se na ni vztahují rovněž články 63 SFEU až 65 SFEU, týkající se volného pohybu kapitálu, přičemž uvedená právní úprava se použije na jakýkoliv podíl vyšší než 10 % a dotčený podíl je ve skutečnosti 100 %.
25. Dříve než přistoupím k následujícím úvahám, mohu úvodem upřesnit, že na první otázku předkládajícího soudu, tak jak je formulována, musí být nalezena odpověď v judikatuře Soudního dvora, v dané věci konkrétně v rozsudku ze dne 13. listopadu 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation II(9) .
26. Vyjádřeno velmi jednoduše a jak ukáži dále, Soudní dvůr totiž v tomto rozsudku rozhodl, že jelikož se svoboda usazování nepoužije ratione loci
na vnitrostátní právní úpravu týkající se daňového zacházení s dividendami vyplacenými tuzemské společnosti členského státu dceřinou společností usazenou ve třetím státě(10), musí se uplatnit volný pohyb kapitálu, s výhradou zneužití, pokud se uvedená právní úprava použije bez rozdílu na podíly umožňující vykonávat určitý vliv na rozhodování společnosti a určovat její činnosti („podíly zakládající kontrolu“) a na podíly získané pouze s cílem finanční investice bez úmyslu ovlivňovat řízení podniku a kontrolovat jej („portfoliové podíly“).
27. Jestliže však otázka svobody použitelné ve sporu v původním řízení vyvstává ve vztahu k dividendám vyplaceným společnosti KII její dceřinou společností usazenou v třetím státě, což budu z důvodu jazykového zjednodušení nazývat „extrakomunitárním rozměrem“ sporu v původním řízení, vyvstává rovněž ve vztahu k dividendám vyplaceným společnosti KII jejími dceřinými společnostmi, usazenými v jiných členských státech nebo dále ve státech, které jsou stranami dohody o Evropském hospodářském prostoru ze dne 2. května 1992(11), tedy ve vztahu k „intrakomunitárnímu rozměru“ sporu v původním řízení, bez ohledu na skutečnost, že předkládající soud nepovažoval za nutné dotázat se Soudního dvora v tomto ohledu, a to z následujícího důvodu.
28. Na základě ustálené judikatury Soudního dvora se na intrakomunitární rozměr sporu v původním řízení použije v zásadě pouze svoboda usazování. Na rozdíl od toho, co zdá se předpokládají otázky předkládajícího soudu, se však KII nemůže dovolávat svobody usazování ani ve vztahu ke svým dceřiným společnostem usazeným ve třetích státech, ani ve vztahu ke svým dceřiným společnostem usazeným v jiných členských státech nebo v členských státech, které jsou stranami dohody o EHP, z důvodu své „státní příslušnosti“.
29. Soudní dvůr tak musí rozhodnout otázku, zda v souladu se svým rozsudkem Test Claimants in the FII Group Litigation II a s ohledem na ratio legis řešení, které v tomto rozsudku zvolil, musí volný pohyb kapitálu použít nejen na extrakomunitární rozměr sporu v původním řízení, ale rovněž na jeho intrakomunitární rozměr.
30. Jak se pokusím prokázat, tato otázka vyžaduje kladnou odpověď. Jelikož se svoboda usazování nepoužije ratione persone
na vnitrostátní právní úpravu týkající se daňového zacházení s dividendami vyplacenými tuzemské společnosti členského státu dceřinou společností usazenou v jiném členském státě, musí se s výhradou zneužití uplatnit volný pohyb kapitálu, pokud se uvedená právní úprava použije nerozdílně na podíly zakládající kontrolu a na portfoliové podíly.
31. Tyto otázky přezkoumám podrobně.
A - Ke svobodě použitelné na extrakomunitární rozměr sporu v původním řízení
32. Ve svém rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II(12), u něhož je třeba zdůraznit, že byl vydán po datu, ke kterému byla k Soudnímu dvoru podána projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce, Soudní dvůr odpověděl kladně na otázku velmi blízkou první otázce předkládajícího soudu, položenou ve srovnatelné konstelaci(13), i když s výhradou případu zneužití práva(14) .
33. Rozhodl totiž, že tuzemská společnost z členského státu vlastnící podíl zakládající kontrolu v zahraniční společnosti z třetí země mohla s odvoláním na článek 63 SFEU namítat, že právní předpisy uvedeného členského státu týkající se daňového zacházení s dividendami pocházejícími z uvedené třetí země, které se použijí na podíly zakládající kontrolu i na portfoliové podíly, nejsou v souladu s tímto ustanovením(15) .
34. V tomto ohledu je třeba trvat na tom, že rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation II mění přístup vymezený Soudním dvorem v ustálené judikatuře k určení svobody použitelné na vnitrostátní právní úpravy týkající se daňového zacházení s dividendami, a to výslovně ve specifickém případě extrakomunitárních situací.
1.Obrat v judikatuře přinesený rozsudkem Test Claimants in the FII Group Litigation II v extrakomunitárních situacích
35. Do vydání rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, jak uvádí ostatně Soudní dvůr v bodech 89 až 92, musela být totiž svoboda použitelná na daňové zacházení s dividendami určena s přihlédnutím k předmětu dotčené vnitrostátní právní úpravy (právní kritérium) a současně k dotčeným skutkovým okolnostem (faktické kritérium).
36. Jestliže se dotčená vnitrostátní právní úprava použila pouze na podíly zakládající kontrolu, musela být přezkoumána v zásadě výlučně s ohledem na svobodu usazování(16) .
37. Jestliže se vnitrostátní právní úprava použila na portfoliové podíly, musela být přezkoumána, rovněž v zásadě výlučně, s ohledem na volný pohyb kapitálu.
38. Naopak, jestliže se vnitrostátní právní úprava použila nezávisle na velikosti vlastněného podílu, čili bez rozdílu na podíly zakládající kontrolu i na portfoliové podíly, nebylo možné pouze na základě jejího předmětu stanovit, zda se na ni převažujícím způsobem vztahuje ta či ona svoboda, a bylo tedy třeba použít faktické kritérium.
39. Jestliže se tedy jednalo o podíl zakládající kontrolu, použila se svoboda usazování, jestliže se jednalo o portfoliový podíl, použil se volný pohyb kapitálu, v obou případech v zásadě výlučně. Jestliže nebylo možné určit povahu dotčených podílů, bylo nutné přezkoumat vnitrostátní právní úpravu z hlediska obou svobod(17) .
40. Tento dvojí test se použil v plném rozsahu jak v situacích, kdy se jednalo o dividendy vyplacené tuzemským společnostem dceřinými společnostmi usazenými v jiných členských státech, tedy o intrakomunitární situace, tak v situacích, kdy se jednalo o dividendy vyplacené dceřinými společnostmi usazenými ve třetích státech, tedy o extrakomunitární situace.
41. Nyní, po rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, k určení použitelné svobody v kontextu týkajícím se daňového zacházení s dividendami původem z třetího státu, tedy v extrakomunitární situaci, stačí přezkum pouze předmětu vnitrostátních právních předpisů(18) .
42. Použije-li se tak dotčená vnitrostátní právní úprava na podíly zakládající kontrolu i na portfoliové podíly (právní kritérium), lze se volného pohybu kapitálu dovolávat bez ohledu na dotčené podíly (faktické kritérium).
43. Rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation II tak nově definuje způsob a kritéria určení svobody použitelné na daňové zacházení s dividendami v extrakomunitárních situacích, a umožňuje tím napravit někdy radikální důsledky judikatury, které by mohly vést Soudní dvůr k určení, že unijní právo je v některých situacích prostě nepoužitelné(19) .
44. Novátorské řešení rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II je tedy v zásadě odůvodněno tím, že uvedená právní úprava, použitá na dividendy původem z třetí země, nemůže spadat pod svobodu usazování s tím důsledkem, že se vymkne unijnímu právu.
2.Použití judikatury Test Claimants in the FII Group Litigation II na extrakomunitární rozměr sporu v původním řízení
45. KII, která je společností považovanou za „rezidenta“ v Německu, bez ohledu na svůj zápis do obchodního rejstříku ve Spojených státech amerických, vlastní v projednávané věci 100 % podíl na kapitálu dceřiné společnosti usazené v třetím státě, což ji nezpochybnitelně přiznává určitý vliv na její rozhodování. Podléhá kromě toho režimu osvobození dividend vyplacených touto dceřinou společností, který se použije na všechny podíly vyšší než 10 % a tedy nejen na situace, ve kterých mateřská společnost vykonává na společnost vyplácející dividendy rozhodující vliv.
46. První otázka položená předkládajícím soudem se tak, vzata doslova, týká situace, kterou lze považovat za přesně odpovídající situaci posuzované v rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, takže na ni lze odpovědět kladně, ve stejném znění a ze stejných důvodů, jako byly důvody uvedeného rozsudku.
B - Ke svobodě použitelné na intrakomunitární rozměr sporu v původním řízení
47. Již jsem však zdůraznil, že první otázka předkládajícího soudu se za okolností sporu v původním řízení týká pouze dceřiné společnosti KII usazené v třetím státě Unie („Drittland“), a nezdá se tedy, že by se týkala dceřiných společností, které jsou usazené v jiných členských státech než v Německu nebo dále ve státech, které jsou stranami dohody o EHP. Zdá se ostatně, že předkládající soud předpokládá, jak vyplývá z jeho druhé a třetí otázky, že na intrakomunitární rozměr sporu v původním řízení se vztahuje svoboda usazování, jakož i „případně“ volný pohyb kapitálu.
48. Svoboda usazování se přitom nepoužije za okolností sporu v původním řízení ani ratione loci, ani ratione persone . Společnost KII se totiž nemůže dovolávat svobody usazování ve vztahu k dividendám vyplaceným jejími dceřinými společnostmi usazenými ve třetích státech, jak bylo připomenuto výše. Nemůže se jí dovolávat ani ve vztahu k dividendám vyplaceným jejími dceřinými společnostmi usazenými v jiných členských státech z důvodu své „státní příslušnosti“.
1. Společnost KII se nemůže dovolávat svobody usazování
49. Spor v původním řízení je zvláštní v tom smyslu, že se společnost KII nemůže dovolávat svobody usazování ani ve vztahu ke svým dceřiným společnostem usazeným v třetích státech vzhledem k čistě intrakomunitární povaze této svobody, ani ve vztahu ke svým dceřiným společnostem usazeným v jiných členských státech nebo ve státech, které jsou stranami dohody o EHP, z důvodu její „státní příslušnosti“.
50. Mimoto, Soudní dvůr kromě toho ve svém posudku 1/94 ze dne 15. listopadu 1994(20) zdůraznil, že cílem kapitoly Smlouvy týkající se svobody usazování je zajistit svobodu usazování ve prospěch pouze státních příslušníků, fyzických nebo právnických osob, z členských států. Uvedená kapitola neobsahuje žádné ustanovení, které by rozšiřovalo působnost jejích ustanovení na situace mimo Evropskou unii. Svobody usazování se tak nelze dovolávat ani v situaci, kdy právnická osoba z třetí země vlastní podíl, který jí přiznává určující vliv na rozhodování a činnosti společnosti z členského státu(21), ani v situacích týkajících se usazení společnosti z členského státu v třetí zemi(22) .
51. Společnost KII je totiž společností založenou podle amerického práva se sídlem ve Spojených státech amerických. Její ústředí se nicméně nachází v Německu, takže, jak vyplývá z písemného vyjádření německé vlády, v plném rozsahu podléhá korporační dani v tomto členském státě v souladu s § 1 odst. 1 KStG. Na základě tohoto postavení společnosti „rezidenta“ podléhající korporační dani v Německu se KII dovolává jak svobody usazování, tak i volného pohybu kapitálu, aby se bránila použití německé daňové právní úpravy vůči ní nebo, přesněji, aby se domohla daňového zacházení s dividendami, které si nárokuje.
52. Společnost KII se tedy nemůže s ohledem na ustanovení článku 54 SFEU dovolávat svobody usazování, jelikož není založena podle právních předpisů některého členského státu(23) . Otázkou, která okamžitě vyvstává, je, zda se může případně dovolávat volného pohybu kapitálu.
53. Ve věci v původním řízení tedy vyvstává rovněž otázka, zda se volný pohyb kapitálu za okolností sporu v původním řízení použije na jeho extrakomunitární rozměr, nebo, jinak formulováno, zda lze řešení přijaté Soudním dvorem ve vztahu k extrakomunitárním situacím v jeho rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II použít v intrakomunitárních situacích a je tedy použitelné na celý spor v původním řízení.
2.Odpověď danou v rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II musí být možné použít za okolností sporu v původním řízení
54. Domnívám se, že jelikož se svobody usazování nelze dovolávat ve vztahu k obecně závazné vnitrostátní právní úpravě týkající se daňového zacházení s dividendami, která se vztahuje jak na podíly zakládající kontrolu, tak i na portfoliové podíly, musí se volný pohyb kapitálu použít, s výhradou zneužití, i když se ve sporu v původním řízení jedná o podíly zakládající kontrolu.
55. Jak vyplývá z předcházející analýzy, toto řešení plně navazuje na řešení přijaté Soudním dvorem v rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, když nic v odůvodnění tohoto rozsudku nemůže bránit jeho použití v projednávané věci.
56. Z rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II lze totiž bez obtíží vyvodit, že základním důvodem, proč Soudní dvůr rozhodl, že se volný pohyb kapitálu musí použít na obecně závazné vnitrostátní právní úpravy v extrakomunitárních situacích, není nic jiného než nemožnost na ně použít svobodu usazování.
57. Jak jsem přitom ukázal, stejně jako dceřiné společnosti usazené v třetích státech se společnost KII jakožto mateřská společnost nemůže dovolávat svobody usazování a splňuje tedy podmínku, které Soudní dvůr podřídil použitelnost volného pohybu kapitálu. Mimoto, vnitrostátní právní úprava dotčená v původním řízení se použije bez rozdílu na portfoliové podíly a na podíly zakládající kontrolu a splňuje tedy podmínku, které Soudní dvůr podřídil použití volného pohybu kapitálu.
58. Situace dotčená v původním řízení tedy v podstatě odpovídá podmínkám stanoveným Soudním dvorem v jeho rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, a nespadá pod případ, který Soudní dvůr jasně zamýšlel vyloučit z působnosti nové judikatury. Soudní dvůr se totiž vynasnažil zdůraznit, že volný pohyb kapitálu a tedy unijní právo se nadále nepoužije na extrakomunitární situace, pokud se vnitrostátní právní úprava týkající se daňového zacházení s dividendami použije výlučně na podíly zakládající kontrolu. V tomto případě je nadále jako jediná použitelná svoboda usazování a extrakomunitární situace se vymyká unijnímu právu(24) .
59. Nakonec, použití judikatury Test Claimants in the FII Group Litigation II umožňuje zvláště zabránit tomu, aby se unijní právo použilo na extrakomunitární rozměr sporu v původním řízení a současně se nemohlo použít na jeho intrakomunitární rozměr, což lze považovat pouze za anomálii.
60. Použitelnost volného pohybu kapitálu za takových okolností, jako jsou okolnosti ve sporu v původním řízení, se mi zdá o to více nutná, že nemůže být ani automatická, ani systematická tak, že by přispívala ke vzniku situací charakterizovaných zneužíváním, jak uvedl Soudní dvůr v bodě 100 svého rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II.
61. Soudní dvůr totiž upřesnil, že je nutno zamezit tomu, aby výklad čl. 63 odst. 1 SFEU umožňoval hospodářským subjektům, které nespadají do rámce územní působnosti svobody usazování, těžit prospěch z volného pohybu kapitálu. Rozhodl nicméně, že v uvedené věci tomu tak není, jelikož právní předpisy dotčeného členského státu se netýkají „podmínek přístupu na trh“ společnosti z uvedeného členského státu na trh v třetím státě nebo společnosti z třetího státu na trh v uvedeném členském státě.
62. Toto kritérium podmínek přístupu na trh je totožné s kritériem, které použil Soudní dvůr ve svém rozsudku Fidium Finanz(25), takže jestliže se hlubší důvody výhrady takto stanovené Soudním dvorem neobjevují výslovně v odůvodnění jeho rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation II, jsou nicméně zcela srozumitelné s přihlédnutím k rozsudku Fidium Finanz.
63. Ve věci Fidium Finanz podřizovala německá právní úprava výkon činností finančními institucemi usazenými v třetích státech, v dané věci poskytování finančních služeb na německém území, získání povolení, které bylo de facto
srovnatelné s povinností usazení. Měla za následek „ztížení přístupu společností usazených v třetích státech na německý finanční trh“(26) . Za takových okolností bylo stěží možné připustit, aby se společnost usazená v třetím státě mohla dovolávat volného pohybu kapitálu proto, aby určitým způsobem obešla či zneutralizovala právní úpravu členského státu upravující velmi specificky podmínky poskytování finančních služeb, tedy podmínky přístupu na trh uvedeného členského státu.
64. V projednávané věci, a podobně jako britská právní úprava, o kterou šlo ve věci, v níž byl vydán rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation II, nemá německá právní úprava dotčená ve věci v původním řízení žádným způsobem za cíl či za následek dotknout se „podmínek přístupu na trh“ ve smyslu rozsudku Fidium Finanz.
C. - Závěry
65. Z výše uvedených úvah vyplývá, že za okolností věci v původním řízení se tuzemská společnost z členského státu vlastnící podíly zakládající kontrolu v zahraničních společnostech z jiných členských států, ze států, které jsou stranami dohody o EHP, nebo z třetích států, může dovolávat ustanovení Smlouvy týkajících se volného pohybu kapitálu za účelem zpochybnění slučitelnosti právní úpravy členského státu týkající se daňového zacházení s dividendami s uvedenými ustanoveními, pokud se tato právní úprava použije na podíly umožňující vykonávat určitý vliv na rozhodování společností a určovat její činnost (podíly zakládající kontrolu) i na podíly získané pouze s cílem finanční investice bez úmyslu ovlivňovat řízení podniku a kontrolovat jej (portfoliové podíly), a není-li jejím účelem úprava podmínek přístupu společností z uvedeného členského státu na trh v jiných členských státech nebo v třetích státech nebo společností z jiných členských států a z třetích států na trh v uvedeném členském státě.
66. V důsledku toho navrhuji Soudnímu dvoru, aby v odpověď na první otázku položenou předkládajícím soudem, v přeformulovaném znění, rozhodl tak, že unijní právo je třeba vykládat v tom smyslu, že slučitelnost právní úpravy členského státu týkající se zdanění dividend, která se použije na jakýkoliv podíl vyšší než 10 %, může být přezkoumána s ohledem na volný pohyb kapitálu, pokud dotčené podíly umožňují vykonávat určitý vliv na rozhodování společností a určovat jejich činnost, není-li účelem uvedené právní úpravy stanovení podmínek přístupu společností z uvedeného členského státu na trh v jiných členských státech nebo v třetích státech nebo společností z jiných členských států a z třetích států na trh v uvedeném členském státě.
VI – Ke slučitelnosti německé právní úpravy s volným pohybem kapitálu
67. Podstatou druhé, třetí a čtvrté otázky předkládajícího soudu Soudnímu dvoru, které je třeba přezkoumat společně, je, zda ustanovení Smlouvy týkající se volného pohybu kapitálu musí být vykládána v tom smyslu, že brání takové právní úpravě členského státu, jako je právní úprava, o kterou jde v původním řízení, která vylučuje započtení a vrácení korporační daně zaplacené dceřinými a vnukovskými společnostmi tuzemské společnosti usazenými v jiných členských státech nebo v třetích státech, pokud této posledně uvedené společnosti vznikne ztráta, třebaže je toto započtení i vrácení stanoveno pro tuzemské dceřiné společnosti.
A – Německá právní úprava zdanění dividend (mechanismy započtení tuzemských dividend a osvobození zahraničních dividend)
68. Je třeba začít připomenutím základních prvků německé daňové právní úpravy dividend, jež odlišuje dividendy, které jsou vypláceny tuzemské společnosti tuzemskou dceřinou společností (dividendy tuzemského původu) a které podléhají režimu započtení, od dividend, které jsou vypláceny tuzemské společnosti dceřinou společností usazenou v jiném členském státě nebo v třetím státě (dividendy zahraničního původu) a na které se vztahuje režim osvobození.
1. Režim započtení dividend tuzemského původu
69. Dividendy tuzemského původu podléhají na základě § 36 odst. 2 bodu 3 EStG režimu započtení, v rámci kterého se korporační daň zaplacená u zdroje dceřinou společností vyplácející dividendy započítá na daň, kterou je povinna zaplatit mateřská společnost-příjemce, částečně tehdy, pokud uvedená společnost dále nevyplácí uvedené dividendy konečným akcionářům, a v plném rozsahu tehdy, pokud je vyplácí zcela.
2. Režim osvobození dividend zahraničního původu
70. Na dividendy zahraničního původu se naopak vztahuje režim osvobození, zvaný „smluvní zvýhodněný režim dividend v rámci skupiny“. Jsou totiž v Německu osvobozeny od daní na základě různých dvoustranných dohod počínaje podílem pohybujícím se od 10 % do 25 %. Vzhledem k tomu, že tyto dividendy zahraničního původu nepředstavují zdanitelné příjmy, nejsou zohledněny při stanovení daně a nelze je tedy započíst na daních dlužných mateřskou společností. Ustanovení § 36 odst. 3 písm. f) EStG totiž stanovilo, že korporační daň se nezapočítá na dani z příjmu, nejsou-li uvedené příjmy zaúčtovány při stanovení daňového základu.
3. Zacházení se ztrátou v rámci režimu započtení dividend tuzemského původu
71. Z předkládacího rozhodnutí, jakož i z písemných vyjádření předložených Soudnímu dvoru vyplývá, že režim započtení stanovený německou právní úpravou umožňuje mateřské společnosti, které jsou vyplaceny dividendy tuzemskou dceřinou společností, vznikne-li jí ztráta nebo přistoupí-li k převodu ztráty a výplata dividend vyplácející dceřinou společností neumožňuje uvedenou ztrátu nahradit, jednak neplatit žádnou korporační daň a jednak získat částku odpovídající korporační dani zaplacené u zdroje vyplácející dceřinou společností.
72. Taková platba je naopak zcela vyloučena v případě dividend zahraničního původu, jelikož ty jsou osvobozeny od daně a nemohou být tedy, na základě § 36 odst. 2 bodu 3 písm. f) EStG, zaúčtovány v daňovém základu mateřské společnosti.
B – K existenci omezení volného pohybu kapitálu
1. Shrnutí vyjádření předložených Soudnímu dvoru
73. Předkládající soud se domnívá, že pravidlo § 36 odst. 2 bodu 3 písm. f) EStG, které podřizuje započtení podmínce, aby odpovídající příjmy byly při stanovení daňového základu zaúčtovány, nepředstavuje omezení, jelikož nijak nerozlišuje podle původu příjmů. Pokud by existence omezení měla být konstatována, mohla by vyplývat pouze ze spojeného účinku pravidel týkajících se stanovení daně a pravidel týkajících se započtení daně.
74. Domnívá se, že režim osvobození, který se vztahuje na dividendy zahraničního původu a který je kromě toho v souladu s požadavky čl. 4 odst. 1 směrnice Rady 90/435/EHS ze dne 23. července 1990 o společném systému zdanění mateřských a dceřiných společností z různých členských států(27), je vždy výhodnější než režim započtení, kterému podléhají dividendy tuzemského původu.
75. K nerovnému zacházení s dividendami tuzemského a zahraničního původu by tak mohlo dojít pouze v případě, kdy zahraniční dceřiné společnosti vyplácejí dividendy a kdy tuzemské mateřské společnosti vznikne ztráta nebo přistoupí k převodu ztráty. Pochybuje však, že taková situace je neslučitelná s unijním právem.
76. Režim osvobození dividend zahraničního původu a režim započtení použitelný na dividendy tuzemského původu, posuzované ve dvou fázích, při stanovení daně a při započtení daně, jsou totiž rovnocenné, přičemž první z nich je ve srovnání s druhým dokonce výhodnější v tom, že neukládá žádnou povinnost důkazního břemene a tedy žádné procesní zatížení.
77. Předkládající soud sice s odkazem na judikaturu Soudního dvora(28) připouští, že daňové pravidlo, které znevýhodňuje dividendy zahraničního původu, představuje omezení, i když jeho použití může mít za určitých situací výhodné účinky. Nesouhlasí nicméně se stanoviskem zastávaným společností KII, podle kterého představuje omezení samotná skutečnost, že režim osvobození poskytuje zvýhodnění při stanovení výše daně a zhoršení stavu hotovostních toků při započtení daně.
78. Jelikož jsou dividendy zahraničního původu osvobozeny, vždy se vymykají stanovení výše daně a jsou tedy vždy zvýhodněny. Nemohou být tedy započteny. Dividendy tuzemského původu jsou naopak při stanovení výše daně vždy zohledněny, ale toto zohlednění je kompenzováno započtením korporační daně, která je zatěžuje a kterou zaplatila dceřiná společnost, jež vyplatila dividendy, na daně placené mateřskou společností-příjemcem, přičemž se jedná o započtení v plném rozsahu, pokud tato posledně uvedená společnost dividendy dále vyplácí, nebo o částečné započtení, pokud je uvedená společnost dále nevyplácí.
79. Vznikne-li však tuzemské mateřské společnosti ztráta, má výplata dividend tuzemskými dceřinými společnostmi rovněž nevýhodný účinek ve fázi stanovení daně i ve fázi započtení daně. Ve fázi stanovení výše daně nahrazuje tato výplata zcela či částečně ztrátu a přispívá ke snížení či zabránění převodu ztráty za předchozí i budoucí roky. Ve fázi započtení daně snížení převodu ztráty za předchozí roky omezuje vrácení daně zaplacené za předchozí roky.
80. Zlepšení stavu hotovostních toků, které představuje režim započtení v případě ztráty, je patrné až ve fázi započtení. Ve fázi stanovení daně je daň, kterou je povinna zaplatit mateřská společnost, bez ohledu na dividendy vyplacené tuzemskou dceřinou společností, snížená nebo nulová. Ve fázi započtení se daň z dividend zaplacená dceřinou společností započte na daň mateřské společnosti a může tedy vést k částečnému nebo úplnému vrácení.
81. Tyto zvýhodňující a znevýhodňující účinky z jednoho daňového období na druhé jsou však pouze logickým důsledkem použití dvou odlišných režimů.
82. Společnost KII ve svém písemném vyjádření v podstatě tvrdí, že německá daňová právní úprava použitelná na dividendy vyplacené tuzemské mateřské společnosti představuje omezení volného pohybu kapitálu, jelikož režim osvobození dividend zahraničního původu je méně výhodný než režim započtení dividend tuzemského původu, pokud tuzemské mateřské společnosti vznikne ztráta.
83. Vzhledem k tomu, že německá mateřská společnost může, vznikne-li jí ztráta, dosáhnout vrácení daně zaplacené její německou dceřinou společností na základě režimu započtení, domáhá se společnost KII stejného zvýhodnění, tedy vrácení korporačních daní zaplacených jejími dceřinými společnosti v jejich státě usazení v Německu. Vyloučení započtení a vrácení korporační daně zaplacené na vstupu zahraničními dceřinými společnostmi z dividend vyplacených mateřské společnosti, vznikne-li této společnosti ztráta, je v rozporu s volným pohybem kapitálu.
84. Společnost KII upřesňuje, že režim osvobození a režim započtení jsou rovnocenné jen v rozsahu, v němž není zohledněno zdanění jejích akcionářů. Jedná-li se o zdanění konečných akcionářů, je dvojímu zdanění zamezeno pouze v případě dividend tuzemského původu, a to jak na úrovni mateřské společnosti, tak i na úrovni jejích akcionářů. S odkazem na rozsudek Accor(29) společnost KII zejména tvrdí, že za účelem určení, zda je s dividendami zahraničního původu zacházeno stejně jako s dividendami tuzemského původu, je třeba posoudit daňové zatížení s přihlédnutím k další výplatě vyplacených dividend.
85. Spolková republika Německo, jakož i Finanzamt Leverkusen se v podstatě domnívají, že režim započtení a režim osvobození, jež mají oba zamezit dvojímu ekonomickému zdanění, jsou celkově rovnocenné a že dividendy zahraničního i tuzemského původu jsou předmětem stejného zacházení, u kterého se liší pouze podmínky. Tvrdí rovněž, že i kdyby byla německá právní úprava považována za omezující, je nicméně odůvodněna nutností zajistit soudržnost daňového systému, zachovat vyrovnané rozdělení daňové pravomoci mezi členskými státy a zamezit dvojímu zohlednění ztráty.
86. Konečně Komise tvrdí, že situace tuzemských a zahraničních dceřiných společností není srovnatelná, jelikož dividendy zahraničního původu jsou v Německu osvobozeny od korporační daně na základě dvoustranných dohod, zatímco dividendy tuzemského původu v Německu podléhají korporační dani. Vrácení korporační daně zaplacené tuzemskou dceřinou společností, která vyplácí dividendy, tuzemské mateřské společnosti představuje součást mechanismu, jehož cílem je zamezit dvojímu ekonomickému zdanění mateřské společnosti nebo je omezit. Rozdílné daňové zacházení s dividendami zahraničního a tuzemského původu je tedy objektivně odůvodněno touto rozdílnou si tuací. Je v každém případě odůvodněno naléhavým důvodem obecného zájmu spočívajícím v soudržnosti tuzemského daňového režimu.
2. Analýza
87. Je třeba nejprve připomenout, že podle ustálené judikatury přímé zdanění spadá do působnosti členských států, přičemž však jejich působnost musí být vykonávána v souladu s unijním právem a zejména ustanoveními Smlouvy týkajícími se volného pohybu kapitálu(30) .
88. Přísluší tedy každému členskému státu, aby při dodržení unijního práva uspořádal svůj systém zdanění dividend a v rámci toho vymezil základ daně, jakož i daňovou sazbu, které se použijí(31) .
89. Soudní dvůr rovněž upřesnil, že při neexistenci jednotících nebo harmonizačních opatření unijního práva mají členské státy i nadále pravomoc stanovit prostřednictvím mezinárodních smluv nebo jednostranně kritéria rozdělení své daňové pravomoci zejména za účelem odstranění dvojího zdanění(32) . Členské státy tak mají nadále volnost upravit v rámci dvoustranných dohod uzavřených za účelem zamezení dvojímu zdanění hraniční určovatele za účelem rozdělení jejich daňových pravomocí(33) .
90. Jestliže jsou nicméně členské státy oprávněny upravit si svůj daňový systém a zejména zvolit si mechanismus, jehož cílem je zamezení řetězovému zdanění nebo ekonomickému dvojímu zdanění nebo jejich omezení(34) dividend vyplácených tuzemské společnosti, musejí nicméně, využijí-li této možnosti, dodržovat požadavky vyplývající z unijního práva(35) .
91. Stanoví-li členský stát systém zamezení nebo omezení řetězového zdanění nebo dvojího ekonomického zdanění dividend vyplácených tuzemským společnostem jinými tuzemskými společnostmi, musí v důsledku toho v souladu s článkem 63 SFEU poskytnout rovnocenné zacházení dividendám vypláceným tuzemským společnostem zahraničními společnostmi(36) . Nemůže zejména zacházet s dividendami zahraničního původu méně výhodným způsobem než s dividendami tuzemského původu, ledaže by toto rozdílné zacházení bylo odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu nebo se týkalo situací, které nejsou objektivně srovnatelné(37) .
92. S přihlédnutím k těmto zásadám je třeba přezkoumat, zda německá daňová právní úprava použitelná na spor v původním řízení představuje omezení volného pohybu kapitálu, a pokud ano, zda může být toto omezení odůvodněné.
a) K existenci omezení
93. Z žádosti předkládajícího soudu o rozhodnutí o předběžné otázce vyplývá, že na základě různých dvoustranných dohod uzavřených Spolkovou republikou Německo s členskými státy nebo s třetími státy usazení různých dceřiných společností společnosti KII dotčených v původním řízení jsou dividendy vyplacené společnosti KII uvedenými dceřinými společnostmi zdanitelné v uvedených státech a osvobozeny od daně v Německu.
94. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že tento režim osvobození dividend zahraničního původu, který vyplývá z dohod o zamezení dvojího zdanění i z německého vnitrostátního práva, je sám o sobě v souladu s požadavky čl. 4 odst. 1 směrnice 90/435.
95. Vzhledem k tomu, že dividendy zahraničního původu jsou v Německu osvobozeny od daně a nezapočítávají se do daňového základu mateřské společnosti-příjemce, nemohou být tedy předmětem řetězového zdanění u mateřské společnosti-příjemce. Jak měl Soudní dvůr příležitost uvést, systém osvobození vyplácených dividend od daně vylučuje z povahy věci riziko jejich řetězového zdanění(38) .
96. Z toho vyplývá, že z hlediska cíle sledovaného německou právní úpravou, kterým je zamezit řetězovému zdanění nebo dvojímu ekonomickému zdanění dividend vyplácených tuzemským společnostem, je režim osvobození dividend zahraničního původu sám o sobě zcela legitimní, jelikož umožňuje dosáhnout rovnocenného výsledku jako režim započtení použitelný na dividendy tuzemského původu. V důsledku toho, a pokud dividendy zahraničního původu skutečně nejsou zdaněny, což přísluší ověřit předkládajícímu soudu, nemůže být Německu vytýkáno, že podřídilo dividendy vyplácené tuzemským společnostem odlišným režimům podle jejich původu.
97. Argumentace společnosti KII, kterou vyvozuje z rozsudku Accor a podle které by rovnocennost režimu osvobození a režimu započtení měla být posouzena s přihlédnutím ke zdanění konečných akcionářů, musí být proto odmítnuta.
98. Ve sporu v původním řízení jde totiž o zdanění společnosti KII v Německu, a nikoliv o zdanění jejích akcionářů a v důsledku toho se tedy spor týká samotné společnosti, a nikoliv jejích akcionářů(39) . Společnost KII ostatně ve svém písemném vyjádření upřesňuje, že její přímí akcionáři jsou rezidenty ve Spojených státech, a nijak se nezmiňuje o jejich případném zdanění v Německu.
99. Znevýhodnění, které KII kritizuje, nespočívá nicméně, jak správně uvedla Komise, v existenci dvojího ekonomického zdanění dividend zahraničního původu, ale v rozdílném výsledku, ke kterému vede použití režimu osvobození a režimu započtení v případě, kdy mateřské společnosti-příjemci dividend vznikne ztráta.
100. Společnost KII poukazuje konkrétně na okolnost, že z důvodu použití režimu osvobození na dividendy zahraničního původu nemůže využít zvýhodnění, které vyplývá z použití mechanismu započtení v případě ztráty a které je představováno vrácením částky odpovídající korporační dani z vyplacených dividend, zaplacené tuzemskou dceřinou společností. V důsledku toho se domáhá použití režimu započtení na dividendy zahraničního původu tak, aby se na ni uvedené vrácení mohlo uplatnit.
101. V tomto ohledu je třeba uvést, že Soudní dvůr má pouze málo informací ohledně toho, na jakém základě a za jakých podmínek může tuzemská společnost, které vznikne ztráta nebo která přistoupí k převodu ztráty, dosáhnout v rámci režimu započtení použitelného na dividendy tuzemského původu, vrácení korporační daně ze zisku rozděleného její tuzemskou dceřinou společností.
102. Ovšem je nesporné, že k takovému vrácení nemůže dojít v rámci režimu osvobození použitelného na dividendy zahraničního původu, jelikož tyto nejsou z podstaty věci zahrnuty do daňového základu tuzemské mateřské společnosti z důvodu jejich osvobození.
103. Finanzamt Leverkusen stejně jako Spolková republika Německo potvrzují upřesnění poskytnutá v tomto ohledu předkládajícím soudem a tvrdí, že v případě, kdy tuzemské mateřské společnosti vznikne ztráta nebo přistoupí k převodu ztráty, může s sebou režim osvobození nést zhoršení stavu hotovostních toků ve srovnání s režimem započtení, jelikož za rok, kdy dochází k výplatě dividend, může jeho použití vést k vyššímu daňovému zatížení.
104. Domnívají se nicméně v podstatě, že se jedná pouze o dočasné zhoršení stavu hotovostních toků, ke kterému dochází pouze ve zvláštním případě, kdy mateřské společnosti vznikne ztráta nebo přistoupí k převodu ztráty vyšší než vyplacené dividendy, což neumožňuje zpochybnit rovnocennost obou režimů. Toto zhoršení stavu je kromě toho v podstatě vyrovnáno skutečností, že režim osvobození s sebou nenese na rozdíl od režimu započtení žádnou důkazní povinnost ohledně daňového zatížení vyplacených dividend a tedy žádné provozní náklady k tíži mateřské společnosti-příjemce.
105. Z vysvětlení poskytnutých Soudnímu dvoru však vyplývá, že postavení tuzemské mateřské společnosti se zdá v případě vyplacení dividend tuzemského původu skutečně výhodnější než v případě vyplacení dividend zahraničního původu, jelikož vznikne-li jí ztráta nebo přistoupí-li k převodu ztráty, může dosáhnout vrácení daně z dividend vyplacených její tuzemskou dceřinou společností, přinejmenším tehdy, pokud vyplacené dividendy nevyrovnávají vzniklou ztrátu.
106. Nelze tedy vyloučit, že rozlišování takto zavedené německou právní úpravou může odradit tuzemské společnosti od investování do společností usazených v jiných členských státech nebo v třetích státech(40), a je tedy třeba jej kvalifikovat jako omezení volného pohybu kapitálu.
107. Jak však vyplývá z ustálené judikatury, omezení volného pohybu kapitálu je zakázáno pouze tehdy, nemůže-li být odůvodněno na základě čl. 64 odst. 1 SFEU nebo čl. 65 odst. 1 SFEU nebo naléhavými důvody obecného zájmu.
b) K odůvodněním
108. Jak vyplývá ze shrnutí vyjádření předložených Soudnímu dvoru, předkládající soud, podporovaný Finanzamt Leverkusen, Spolkovou republikou Německo, jakož i Komisí, se domnívá, že i kdyby německá právní úprava mohla být považována za omezující, byla by nicméně odůvodněna nutností zajistit soudržnost německého daňového systému, zachovat vyrovnané rozdělení daňové pravomoci mezi členskými státy a zamezit dvojímu zohlednění ztráty.
109. Domnívám se, že při současném stavu vývoje unijního práva a za velmi zvláštních, a upřímně řečeno zcela nových okolností věci v původním řízení, nelze požadavku společnosti KII vyhovět, i když z důvodů, které se trochu odlišují od odůvodnění tradičně připuštěných Soudním dvorem.
110. Pokud by totiž muselo být konstatováno, že systém zdanění dividend v Německu, jak vyplývá z dohod o zamezení dvojího zdanění a z ustanovení německého vnitrostátního práva, je neslučitelný s ustanoveními Smlouvy týkajícími se volného pohybu kapitálu, a pokud by tedy uvedený členský stát musel vrátit tuzemské společnosti daně z dividend zaplacené jejími dceřinými společnostmi v členských státech nebo v třetích státech, ve kterých jsou usazeny, celková soudržnost uvedeného systému i rozdělení daňové pravomoci mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími státy by byly vážně ohroženy.
111. V tomto ohledu je třeba nejprve připomenout, že Německo, ve kterém je společnost KII považována za rezidenta, jakož i různé členské státy a třetí státy, ve kterých jsou usazeny její dceřiné společnosti, se zcela oprávněně dohodly na rozdělení své daňové pravomoci tím, že uzavřely dohody směřující zejména k zamezení dvojího ekonomického zdanění dividend, které odpovídají požadavkům směrnice 90/435/EHS, jak uvedl předkládající soud, jakož i základním zásadám mezinárodního daňového práva(41) .
112. Tyto dohody stanoví zdanění dividend členským státem nebo třetím státem, ve kterém se nachází jejich zdroj, tedy stát usazení dceřiných společností vyplácejících dividendy, a současně jejich osvobození v členském státě, ve kterém jsou vypláceny, tedy ve státě sídla mateřské společnosti-příjemce. Zaručují tak právo členských států i třetích států uplatňovat svou daňovou pravomoc ve vztahu k činnostem vykonávaným na jejich území(42) .
113. Jak bylo uvedeno výše, není ostatně tvrzeno, že v rámci použití režimu osvobození není zajištěna neexistence jakéhokoliv řetězového zdanění dividend zahraničního původu(43) .
114. Jak jsem konstatoval, platí, že režim osvobození dividend zahraničního původu s sebou nese znevýhodnění ve srovnání s režimem započtení použitelným na dividendy tuzemského původu. Toto znevýhodnění, které lze označit za nevyhnutelné, musí být nicméně posuzováno ve velmi zvláštním kontextu, ve kterém k němu dochází a který odlišuje věc v původním řízení od všech věcí, které doposud Soudní dvůr rozhodoval, ať se jedná o věci týkající se daňového zacházení s dividendami nebo o věci týkající se vyrovnávání ztrát v rámci skupiny společností(44) .
115. Dualita režimu zdanění dividend, o který jde ve věci v původním řízení, je především opačná než dualita, o které Soudní dvůr doposud rozhodoval. Režim osvobození se totiž vztahuje na dividendy zahraničního původu a na dividendy tuzemského původu se vztahuje režim započtení. Okolnost, že v projednávané věci se dividendy zahraničního původu vymykají jakémukoliv zdanění v Německu, radikálně mění podmínky srovnání, které je třeba provést pro účely určení, zda jsou oba režimy rovnocenné.
116. Je třeba mít kromě toho na paměti, že režim započtení dotčený v původním řízení zahrnuje klasický mechanismus vyrovnání ztráty mateřské společnosti zisky vyplacenými její dceřinou společností, který je součástí stejně tak klasického mechanismu započtení korporační daně zaplacené dceřinou společností na korporační daň, kterou má zaplatit mateřská společnost, směřujícího k zamezení dvojího ekonomického zdanění dividend. Vzájemné překrývání obou mechanismů však činí věc v původním řízení zcela zvláštní a složitou.
117. V tomto ohledu je třeba zdůraznit, že ztráta zahraniční dceřiné společnosti(45) není započtena na daňový základ tuzemské mateřské společnosti, a tedy nesnižuje zdanitelný zisk této společnosti. V tomto případě je to ztráta tuzemské mateřské společnosti, která, zohledněná v rámci zdanění této společnosti a uplatnění mechanismu započtení, umožňuje získat vrácení daně z dividend zaplacené její tuzemskou dceřinou společností na vstupu.
118. V tomto kontextu je třeba posoudit znevýhodnění dividend zahraničního původu, na které poukazuje společnost KII a které odpovídá zvýhodnění, jež se vztahuje na dividendy tuzemského původu.
119. K vrácení částky daně z dividend zaplacené tuzemskou dceřinou společností její tuzemské mateřské společnosti dochází tehdy, pokud dividendy vyplacené dceřinou společností nepokryjí ztrátu mateřské společnosti. Vrácení mateřské společnosti tak, jak zdůrazňuje Komise, přímo souvisí se zdaněním dceřiné společnosti, dochází k němu tedy pouze z důvodu tohoto zdanění. Při neexistenci jakéhokoliv zisku celku tvořeného mateřskou společností a její dceřinou společností na území Spolkové republiky Německo se tak tento stát vzdává, ve svém dvojím postavení členského státu sídla mateřské společnosti a dceřiné společnosti a členského státu zdroje zisku(46), jakéhokoliv zdanění dividend.
120. V rámci režimu osvobození je situace zcela jiná. Dividendy vyplacené tuzemské mateřské společnosti zahraničními dceřinými společnostmi nejsou zdaněny v Německu, ale ve státech, ve kterých jsou usazeny tyto posledně uvedené společnosti, na základě dohod o zamezení dvojího zdanění a při dodržení základních zásad mezinárodního daňového práva. Za těchto podmínek nemůže existovat žádná vazba mezi předchozím zdaněním dceřiné společnosti a následným vrácením mateřské společnosti.
121. Pokud by v důsledku toho Německo, jakožto stát sídla mateřské společnosti, muselo této společnosti vrátit daně z dividend vybrané členskými státy nebo třetími státy, ve kterých jsou usazeny její dceřiné společnosti, jakožto státy zdroje zisku, byla by tím narušena rovnováha, která musí existovat mezi právem zdanit zisky a možností odpočíst ztráty(47), a nenapravitelně narušena celková soudržnost systému zdanění dividend i rozdělení daňové pravomoci vyplývající z uzavření dohod o zamezení dvojího zdanění různými dotčenými členskými státy a třetími státy.
3. Závěry
122. Z výše uvedených úvah vyplývá, že německou daňovou právní úpravou stanovené rozdílné zacházení s dividendami zahraničního původu, na které se vztahuje režim osvobození, a dividendami tuzemského původu, které podléhají režimu započtení, je odůvodněné. Za těchto podmínek není třeba činit rozdíl mezi dividendami od dceřiných společností a dividendami od vnukovských společností, což je předmětem třetí otázky. Tím spíše(48) není třeba činit rozdíl ani mezi dividendami, které pocházejí z jiných členských států, a dividendami, které pocházejí z třetích států, což je předmětem čtvrté otázky.
123. Za těchto podmínek tedy není nutné odpovídat na třetí a čtvrtou předběžnou otázku samostatně, odlišně od odpovědi na druhou otázku.
124. V důsledku toho navrhuji Soudnímu dvoru, aby na druhou, třetí a čtvrtou předběžnou otázku odpověděl tak, že ustanovení Smlouvy týkající se volného pohybu kapitálu musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, jako je právní úprava, o kterou jde v původním řízení, která vylučuje započtení a vrácení korporační daně zaplacené dceřinými a vnukovskými společnostmi tuzemské společnosti usazenými v jiných členských státech, státech, které jsou stranami dohody o EHP nebo v třetích státech, pokud této posledně uvedené společnosti vznikne ztráta, třebaže pro tuzemské dceřiné společnosti je toto započtení stanoveno a v případě ztráty je možné vrácení daně.
VII – Závěry
125. V důsledku toho navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Finanzgericht Köln (Německo) odpověděl následovně:
1) Unijní právo je třeba vykládat v tom smyslu, že slučitelnost právní úpravy členského státu týkající se zdanění dividend, která se použije na jakýkoliv podíl vyšší než 10 %, může být přezkoumána s ohledem na volný pohyb kapitálu, pokud dotčené podíly umožňují vykonávat určitý vliv na rozhodování společností a určovat jejich činnost, není-li účelem uvedené právní úpravy stanovení podmínek přístupu společností z uvedeného členského státu na trh v jiných členských státech nebo v třetích státech nebo společností z jiných členských států a z třetích států na trh v uvedeném členském státě.
2) Ustanovení Smlouvy týkající se volného pohybu kapitálu musí být vykládána v tom smyslu, že nebrání takové právní úpravě členského státu, jako je právní úprava, o kterou jde v původním řízení, která vylučuje započtení a vrácení korporační daně zaplacené dceřinými a vnukovskými společnostmi tuzemské společnosti usazenými v jiných členských státech, státech, které jsou stranami dohody o Evropském hospodářském prostoru nebo v třetích státech, pokud této posledně uvedené společnosti vznikne ztráta, třebaže pro tuzemské dceřiné společnosti je toto započtení stanoveno a v případě ztráty je možné vrácení daně.
(1) .
(2)
–	Právní úprava, jejíž některé aspekty již měl Soudní dvůr příležitost přezkoumat; viz rozsudky ze dne 6. března 2007, Meilicke a další (C‑292/04, Sb. rozh. s. I‑1835) a ze dne 30. června 2011, Meilicke a další (C‑262/09, Sb. rozh. s. I‑5669).
(3)
–	Viz rozsudek ze dne 12. prosince 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑446/04, Sb. rozh. 2006 s. I‑11753), dále jen „rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation I“; usnesení ze dne 23. dubna 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C‑201/05, Sb. rozh. s. I‑2875); rozsudky ze dne 23. dubna 2009, Komise v. Řecko (C‑406/07, Sb. rozh. s. I‑62*), jakož i ze dne 13. listopadu 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11,), dále jen „rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation II“.
(4)
–	Viz rozsudek ze dne 10. února 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen (C‑436/08 a C‑437/08, Sb. rozh. s. I‑305).
(5)
–	Viz zejména rozsudky ze dne 16. července 1998, ICI (C‑264/96, Recueil, s. I‑4695); ze dne 8. března 2001, Metallgesellschaft a další (C‑397/98 a C‑410/98, Recueil, s. I‑1727); Soudního dvora ze dne 13. prosince 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, Sb. rozh. s. I‑10837); ze dne 15. května 2008, Lidl Belgium (C‑414/06, Sb. rozh. s. I‑3601); výše uvedený rozsudek Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen; rozsudky ze dne 6. září 2012, Philips Electronics (C‑18/11,) a ze dne 21. února 2013, A (C‑123/11,).
(6)
–	Dále jen „KStG“.
(7)
–	Dále jen „EStG“.
(8)
–	Dále jen „KII“.
(9)
–	Uvedený výše (body 88 až 104).
(10)
–	Připomínám, že Soudní dvůr ve svém posudku 1/94 ze dne 15. listopadu 1994 (Recueil, s. I‑5267, bod 81) zdůraznil, že cílem kapitoly Smlouvy týkající se svobody usazování je zajistit svobodu usazování ve prospěch pouze státních příslušníků, fyzických nebo právnických osob, z členských států. Uvedená kapitola neobsahuje žádné ustanovení, které by rozšiřovalo působnost jejích ustanovení na situace mimo Evropskou unii. Svobody usazování se tak nelze dovolávat v situaci, kdy právnická osoba z třetí země vlastní podíl, který jí přiznává určující vliv na rozhodování a činnosti společnosti z členského státu [viz zejména usnesení ze dne 10. května 2007, Lasertec (C‑492/04, Sb. rozh. s. I‑3775, body 15 až 28)], ani v situacích týkajících se usazení společnosti z členského státu v třetí zemi [viz zejména usnesení ze dne 10. května 2007, A a B (C‑102/05, Sb. rozh. s. I‑3871, body 19 až 30)].
(11)
–	Úř. věst. 1994, L 1, s. 3, dále jen „dohoda o EHP“.
(12)
–	Uvedený výše, body 88 až 104.
(13)
–	V dané věci se jedná o čtvrtou předběžnou otázku. Viz body 30 a 31, jakož i 88 až 104.
(14)
–	Viz bod 100.
(15)
–	Viz bod 104 a bod 4 výroku.
(16)
–	Soudní dvůr se někdy spokojuje s konstatováním, že dotčená vnitrostátní právní úprava se týká pouze „vztahů v rámci skupiny společností“, ale myšlenka zůstává stejná, a sice že se na uvedenou právní úpravu vztahuje svoboda usazování, pokud se jí svým předmětem převažujícím způsobem dotýká. Pokud jde o tento směr judikatury, odvozený od bodu 32 rozsudku ze dne 12. září 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, Sb. rozh. s. I‑7995) a od bodu 118 výše uvedeného rozsudku Test Claimants in the FII Group Litigation I, viz rozsudky ze dne 13. března 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C‑524/04, Sb. rozh. s. I‑2107, bod 33); ze dne 18. července 2007, Oy AA (C‑231/05, Sb. rozh. s. I‑6373, bod 23); ze dne 26. června 2008, Burda (C‑284/06, Sb. rozh. s. I‑4571, bod 68).
(17)
–	Jedná se zejména o případ žalob na určení nesplnění povinnosti z důvodů vlastních tomuto právnímu prostředku; viz v tomto ohledu rozsudky ze dne 17. července 2008, Komise v. Španělsko (C‑207/07, bod 37); ze dne 23. dubna 2009, Komise v. Řecko, uvedený výše (bod 22); ze dne 10. listopadu 2011, Komise v. Portugalsko (C‑212/09, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 41 až 45); ze dne 25. října 2012, Komise v. Belgie (C‑387/11, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 35). Může to být rovněž případ v rámci žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce, pokud informace, které má Soudní dvůr k dispozici, Soudnímu dvoru neumožňují určit velikost podílu dotčeného ve sporu v původním řízení; viz v tomto ohledu rozsudky Test Claimants in the FII Group Litigation I, uvedený výše (bod 38) a Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, Sb. rozh. s. I‑11673, bod 40); ze dne 15. září 2011, Accor (C‑310/09, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 30 až 38).
(18)
–	Bod 96.
(19)
–	Viz výše uvedený rozsudek Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (body 26 až 35, 103 až 105); výše uvedené usnesení Lasertec (bod 27) a výše uvedené usnesení A a B (bod 29) a ze dne 6. listopadu 2007, Stahlwerk Ergste Westig (C‑415/06, body 18 a 19), jakož i rozsudek ze dne 19. července 2012, Scheunemann (C‑31/11, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, body 33 a 34).
(20)
–	Recueil, s. I‑5267, bod 81.
(21)
–	Viz zejména výše uvedené usnesení Lasertec (body 15 až 28).
(22)
–	Viz zejména výše uvedené usnesení A a B (body 19 až 30).
(23)
–	Viz, a contrario, zejména rozsudky ze dne 27. září 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, Recueil, s. 5483, bod 16); ze dne 9. března 1999, Centros (C‑212/97, Recueil, s. I‑1459, bod 17); ze dne 5. listopadu 2002, Überseering (C‑208/00, Recueil, s. I‑9919, body 56 a 57); ze dne 16. prosince 2008, Cartesio, C‑210/06, Sb. rozh. 2008 s. I‑9641, bod 110), a ze dne 20. června 2013, Impacto Azul (C‑186/12, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 32).
(24)
–	Výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation II (bod 98). Viz rovněž rozsudek ze dne 28. února 2013, Beker a Beker (C‑168/11, bod 30).
(25)
–	Rozsudek ze dne 3. října 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, Sb. rozh. s. I‑9521).
(26)
–	Body 46 a 48.
(27)
–	Úř. věst. L 225, s. 6 až 9; Zvl. vyd. 09/01, s. 147.
(28)
–	Rozsudky ze dne 14. prosince 2000, AMID (C‑141/99, Recueil, s. I‑11619, bod 27), jakož i ze dne 18. července 2007, Lakebrink a Peters-Lakebrink (C‑182/06, Sb. rozh. s. I‑6705)
(29)
–	Výše uvedený rozsudek (body 45 a násl.).
(30)
–	Viz zejména rozsudky ze dne 11. srpna 1995, Wielockx (C‑80/94, Recueil, s. I‑2493, bod 16); ze dne 6. června 2000, Verkooijen (C‑35/98, Recueil, s. I‑4071, bod 32); ze dne 15. července 2004, Lenz (C‑315/02, Sb. rozh. s. I‑7063, bod 19).
(31)
–	Viz výše uvedený rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (bod 50), a výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation I (bod 47); rozsudky ze dne 20. května 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, Sb. rozh. s. I‑3747, bod 30); a ze dne 16. července 2009, Damseaux (C‑128/08, Sb. rozh. s. I‑6823, bod 25).
(32)
–	Rozsudky ze dne 12. května 1998, Gilly (C‑336/96, Recueil, s. I‑2793, body 24 a 30); ze dne 21. září 1999, Saint-Gobain ZN (C‑307/97, Recueil, s. I‑6161, bod 57), jakož i výše uvedený rozsudek Damseaux (bod 30).
(33)
–	Viz zejména výše uvedený rozsudek Gilly (body 24 a 30); výše uvedený rozsudek Saint-Gobain ZN (bod 57); a rozsudek ze dne 14. prosince 2006, Denkavit Internationaal a Denkavit France (C‑170/05, Sb. rozh. s. I‑11949, body 43 a 44).
(34)
–	Pro připomenutí uvádím, že dvojím právním zdaněním označujeme situaci, kdy tentýž daňový poplatník podléhá dvojímu zdanění ze stejného příjmu, zatímco ekonomickým dvojím zdaněním označujeme situaci, kdy různí daňoví poplatníci podléhají zdanění ze stejného příjmu. Viz v tomto ohledu, daňový glosář International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD); viz rovněž sdělení Komise ze dne 19. prosince 2003, Zdanění dividend na úrovni fyzických osob na vnitřním trhu, COM (2003) 810 Final; body 2 a násl. stanoviska generálního advokáta F. Geelhoeda ze dne 6. dubna 2006 ve věci Test Claimants in the FII Group Litigation I; sdělení Komise ze dne 11. listopadu 2011, Dvojí zdanění na jednotném trhu, COM(2011) 712 Final.
(35)
–	Viz výše uvedené rozsudky Test Claimants in the FII Group Litigation I (bod 45); Accor (bod 43).
(36)
–	Viz výše uvedené rozsudky Test Claimants in the FII Group Litigation I (bod 72); Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (bod 156).
(37)
–	Viz zejména výše uvedený rozsudek Test Claimants in the FII Group Litigation I (body 45 a 46), jakož i citovaná judikatura. Rovněž viz výše uvedený rozsudek Accor (bod 44).
(38)
–	Viz výše uvedené rozsudky Test Claimants in the FII Group Litigation I (bod 63) a Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen (bod 158).
(39)
–	Logicky z toho ostatně vyplývá, že ani předkládající soud, ani jednotliví účastníci řízení, kteří předložili písemné nebo ústní vyjádření Soudnímu dvoru, s výjimkou společnosti KII, nezmiňují dvojí právní zdanění, které by se dotýkalo dividend zahraničního původu a kterého se dovolává společnost KII.
(40)
–	Viz zejména rozsudek ze dne 25. ledna 2007, Festersen (C‑370/05, Sb. rozh. s. I‑1129, bod 24); výše uvedený rozsudek Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen (body 50 a 80).
(41)
–	Viz v tomto ohledu zejména OECD, Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, 2013, s. 37.
(42)
–	V tomto smyslu viz výše uvedené rozsudky Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (bod 56); Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, (bod 75); rozsudky ze dne 17. září 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, Sb. rozh. s. I‑8591, bod 82); ze dne 20. října 2011, Komise v. Německo (C‑284/09, Sb. rozh. s. I‑9879, bod 77); ze dne 29. listopadu 2011, National Grid Indus (C‑371/10,
s. I‑12273, bod 46).
(43)
–	V tom tkví zásadní rozdíl oproti situaci, kterou se Soudní dvůr zabýval ve věci, v níž byl vydán rozsudek Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen (body 158 a 163).
(44)
–	Viz v tomto ohledu sdělení Komise Radě, Evropskému parlamentu a Hospodářskému a sociálnímu výboru ze dne 19. prosince 2006, Daňové zacházení se ztrátami v přeshraničních situacích, COM(2006) 824 final.
(45)
–	Viz zejména rozsudek ze dne 13. prosince 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, Sb. rozh. s. I‑10837); výše uvedené rozsudky Lidl Belgium; A a Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen.
(46)
–	K tomuto rozlišení, viz výše uvedený rozsudek Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (body 56 až 66).
(47)
–	Viz výše uvedené rozsudky Lidl Belgium (bod 33); National Grid Indus (bod 58); Philips Electronics (bod 24).
(48)
–	K rozdílu mezi intrakomunitární a extrakomunitární rovinou volného pohybu kapitálu, viz výše uvedené rozsudky Test Claimants in the FII Group Litigation I, (bod 170); A (body 60 a násl.); Orange European Smallcap Fund (bod 89 a 90); výše uvedené usnesení Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (bod 92) a rozsudek ze dne 4. června 2009, KBC Bank a Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (C‑439/07 a C‑499/07, Sb. rozh. s. I‑4409, body 71 a 72).