62006CC0348
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
PAOLO MENGOZZI
föredraget den 22 november 2007 (
1
)
Mål C-348/06 P
Europeiska gemenskapernas kommission
mot
Marie-Claude Girardot
”Överklagande — Tillfälligt anställd — Skadeståndstalan — Förlust av en möjlighet att anställas — Faktisk och säker skada — Fastställande av skadeståndets storlek”
1.
I förevarande mål har domstolen att ta ställning till ett överklagande som har ingetts av Europeiska gemenskapernas kommission mot den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt meddelade den 6 juni 2006 i mål T-10/02, Girardot mot kommissionen (REGP 2007, s. I-A-2-129 och II-A-2-609) (nedan kallad den överklagade domen). I ifrågavarande dom fastställde förstainstansrätten den ekonomiska ersättning som kommissionen skall betala till Marie-Claude Girardot enligt förstainstansrättens mellandom av den 31 mars 2004 i mål T-10/02, Girardot mot kommissionen (REGP 2004, s. I-A-109 och s. II-483) (nedan kallad mellandomen).
I — Tillämpliga bestämmelser
2.
Enligt artikel 236 EG, skall domstolen vara behörig att avgöra alla tvister mellan gemenskapen och dess anställda inom de gränser och på de villkor som fastställts i tjänsteföreskrifterna eller som följer av anställningsvillkoren.
3.
I artikel 29.1 i Tjänsteföreskrifter för anställda vid Europeiska gemenskaperna (nedan kallade tjänsteföreskrifterna), enligt den lydelse som ägde giltighet vid tidpunkten för omständigheterna i tvisten i förstainstansrätten föreskrivs följande:
”Tillsättningsmyndigheten skall innan den tillsätter en ledig tjänst vid en institution först bedöma
a)
om tjänsten kan tillsättas genom befordran eller förflyttning inom institutionerna,
b)
om den skall tillsättas genom internt uttagningsförfarande inom institutionen,
c)
vilka ansökningar om överflyttning som inkommit från tjänstemän vid andra institutioner i de tre Europeiska gemenskaperna,
och därefter genomföra en uttagning på grundval av antingen meriter eller prov eller bådadera. I bilaga III fastställs bestämmelser om uttagningsförfarandet.
Uttagningsförfarandet kan också genomföras för att upprätta en reserv för framtida rekrytering.”
4.
Enligt artikel 2 d i anställningsvillkoren för övriga anställda i Europeiska gemenskaperna (nedan kallade anställningsvillkoren), enligt den lydelse som ägde giltighet vid tidpunkten för omständigheterna i målet i förstainstansrätten, menas med tillfälligt anställd enligt dessa villkor ”den som är tillfälligt anställd på en fast tjänst och som avlönas via forsknings- och investeringsanslagen och är upptagen i den tjänsteförteckning som är bifogad den aktuella institutionens budgetavsnitt”.
5.
I artikel 8 fjärde och femte styckena i anställningsvillkoren föreskrivs särskilt att en anställning för sådana tillfälligt anställda i kategorierna A eller B som utför arbetsuppgifter som kräver vetenskapliga eller tekniska kvalifikationer, och vilka avses i artikel 2 d i anställningsvillkoren, får inte anställas för mer än fem år. Deras anställningsavtal kan endast förnyas en gång på viss tid. Om avtalen därefter förnyas skall de gälla tills vidare.
6.
I artikel 47 i anställningsvillkoren föreskrivs följande:
”Förutom vid dödsfall skall tillfälligt anställdas anställning upphöra i följande fall
[…]
2)
Om anställningsavtalet gäller tills vidare:
a)
vid utgången av den uppsägningstid som anges i avtalet […]. För en tjänsteman som avses i artikel 2 d [i anställningsvillkoren] får uppsägningstiden inte vara kortare än en månad för varje fullgjort tjänsteår, dock minst tre månader och högst 10 månader. […];
b)
vid utgången av den månad då den anställde fyller 65 år.”
7.
De fall där anställningen upphör utan uppsägningstid framgår av artiklarna 48–50 i anställningsvillkoren.
II — Bakgrund till tvisten
8.
Enligt förstainstansrättens redogörelse för omständigheterna tillträdde Marie-Claude Girardot sin tjänst som utsänd nationell expert vid kommissionen den 1 februari 1996. Hon behöll denna ställning fram till den 31 januari 1999.
9.
Genom ett avtal undertecknat den 15 januari 1999 anställdes Marie-Claude Girardot för en period av två år i egenskap av tillfälligt anställd i den mening som avses i artikel 2 d i anställningsvillkoren. Avtalet förlängdes med ytterligare ett år genom ett tillägg till avtalet. Inom ramen för anställningen tjänstgjorde hon först vid kommissionens generaldirektorat för industri och sedan vid generaldirektoratet för informationssamhället.
10.
Den 26 juli 2000 publicerade kommissionens generaldirektorat för personal och administration ett meddelande om lediga tjänster av vilket det framgick att kommissionen inom ramen för sitt beslut om den nya ordningen för forskningspersonal, skulle anordna interna uttagningsprov, och däribland det interna uttagningsprovet COM/T/R/ST/A/2000 för lönegraderna A 8/A 5, A 4 samt A 3 i tjänstekategorin A, vilka finansierades via forsknings- och investeringsanslagen för vetenskaplig och teknisk personal.
11.
Marie-Claude Girardot anmälde sitt intresse till internt uttagningsprov COM/T/R/ST/A/2000, men hennes ansökan avslogs med motiveringen att sökanden inte uppfyllde samtliga villkor för tillträde till provet. (
2
)
12.
Den 9 och den 12 februari 2001 publicerade generaldirektoratet för personal och administration två meddelanden om lediga fasta tjänster avlönade med anslag till forskning. I en skrivelse av den 20 februari 2001 anmälde Marie-Claude Girardot sitt intresse dels till en tjänst i kategori A, vilken hade offentliggjorts i meddelandet om lediga tjänster av den 9 februari 2001 med referens COM/2001/CCR/16/R, dels till sju andra tjänster i kategori A, vilka hade offentliggjorts i meddelandet om lediga tjänster av den 12 februari 2001.
13.
I en skrivelse av den 15 mars 2001 upplyste kommissionen Marie-Claude Girardot om att ”hennes ansökan till den tjänst som utlysts den 9 februari 2001 inte haft framgång”.
14.
När det gäller de övriga sju tjänsterna informerade kommissionen Marie-Claude Girardot i en skrivelse av den 13 mars 2001, om att sökandens ansökan ”inte [kunde] beaktas”, eftersom ifrågavarande tjänster ”[endast] kunde sökas av personal som tjänstgör vid kommissionen, som omfattas av tjänsteföreskrifterna och som har godkänts i ett uttagningsprov”. Var och en av dessa tjänster hade tillsatts med sju andra sökande som samtliga var tillfälligt anställda och upptagna i den förteckning som upprättats efter det interna uttagningsprovet COM/T/R/ST/A/2000. Samtliga dessa sökande erbjöds den tjänst de hade anmält sitt intresse för.
15.
Den 8 juni 2001 anförde Marie-Claude Girardot klagomål mot de beslut i de två skrivelserna med stöd av vilka hennes ansökan hade avslagits. Klagomålet bemöttes med ett tyst avslag.
III — Förstainstansrättens mellandom
16.
Genom sin mellandom ogiltigförklarade förstainstansrätten kommissionens beslut att avslå Marie-Claude Girardots ansökan med motiveringen att det inte kunde fastställas att kommissionen i vederbörlig ordning hade prövat sökandens kvalifikationer innan den avslog hennes ansökan och biföll de ansökningar som andra sökande hade framställt. (
3
)
17.
Förstainstansrätten ogillade däremot Marie-Claude Girardots yrkande om att ogiltigförklara besluten att tillsätta de uttagna sökandena på de ifrågavarande tjänsterna. (
4
) Efter att, i enlighet med vad som åligger förstainstansrätten enligt proportionalitetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar, ”ha gjort en avvägning mellan Marie-Claude Girardots, de ifrågavarande enheternas och de tillsatta personernas intressen”, kom förstainstansrätten fram till att en ogiltigförklaring av besluten om tillsättning av de ifrågavarande tjänsterna skulle innebära en alltför långtgående sanktionsåtgärd för den rättsstridighet som kommissionen gjort sig skyldig till genom att inte kunna visa att den vederbörligen undersökt kvalifikationerna hos en av sökandena till de ifrågavarande tjänsterna. (
5
)
18.
Förstainstansrätten erinrade emellertid om att gemenskapsdomstolen, för att säkerställa att domen om ogiltigförklaring ges en ändamålsenlig verkan som är i klagandens intresse, genom att utöva den fulla prövningsrätt som den har i mål av ekonomisk art, också på eget initiativ, kan förplikta svarandeinstitutionen att betala ett skadestånd (
6
), eller anmoda den ifrågavarande institutionen att vederbörligen skydda klagandesidans rättigheter.
19.
I förevarande fall har förstainstansrätten anmodat parterna att söka nå en överenskommelse om skälig ekonomisk ersättning för det rättsstridiga avslaget av Marie-Claude Girardots ansökan. I överenskommelsen skulle hänsyn tas till den omständigheten att Marie-Claude Girardot inte kommer att kunna delta i något nytt uttagningsförfarande då hon varken kan eller har rätt att anmäla sitt intresse för lediga tjänster genom att svara på meddelanden om lediga sådana tjänster inom särskilt forskningsområdet. Då någon sådan överenskommelse inte träffades slog förstainstansrätten fast att parterna inom en frist på tre månader från det datum då mellandomen meddelats skulle inkomma med sina yrkanden om ersättningsbeloppets storlek.
IV — Den överklagade domen
20.
Parterna lyckades inte nå en överenskommelse om en skälig ekonomisk ersättning och framställde därför den 6 september 2004 sina yrkanden om ersättningsbeloppets storlek till förstainstansrätten.
21.
Marie-Claude Girardot har i första hand yrkat att denna ersättning skall fastställas till 2687994 euro, i andra hand till 432887 euro och i sista hand till 250248 euro, jämte ränta.
22.
Kommissionen har yrkat att ersättningen skall fastställas till 23917,43 euro, med motiveringen att det är skäligt att tillerkänna Marie-Claude Girardot ”tre månaders nettolön enligt den minsta uppsägningstid som föreskrivs i [artikel 47.2 a i anställningsvillkoren], det vill säga 18917,43 euro som gottgörelse för förlust av en möjlighet att erhålla en av de åtta ifrågavarande tjänsterna, samt 5000 euro som kompensation för förlust av en möjlighet att delta i ett nytt förfarande för tillsättning av lediga tjänster”. (
7
) På detta belopp skall dröjsmålsränta också betalas från den dag då mellandomen meddelades och fram till dess att full betalning av beloppet skett, samt 1 euro i symbolisk  ersättning för ideell skada. (
8
)
23.
Genom den överklagade domen har förstainstansrätten dels fastställt den ekonomiska ersättning som kommissionen skall utge till Marie-Claude Girardot till 92785 euro, jämte ränta från och med den 6 september 2004 till den räntesats som Europeiska centralbanken har fastställt för återfinansieringstransaktioner ökad med två procentenheter, dels förpliktat kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
24.
Innan den redogjorde för den beräkning som lett fram till nämnda belopp erinrade förstainstansrätten inledningsvis att de kommissionsbeslut som ogiltigförklarats genom mellandomen, med beaktande av att det är omöjligt att återupprätta den situation som rådde innan de antogs, på ett bestämt och oåterkalleligt sätt har berövat sökanden möjligheten att få sina olika ansökningar prövade och också möjligheten att en av dem skulle leda till anställning. (
9
) Vidare slog förstainstansrätten fast att förlust av en möjlighet att erhålla en ledig tjänst vid en gemenskapsinstitution och komma i åtnjutande av de därtill hörande ekonomiska förmånerna skall, vilket var otvistigt mellan parterna, anses utgöra en ekonomisk skada. (
10
) Förstainstansrätten konstaterade slutligen i punkterna 57 och 58 i den överklagade domen att man, för att kunna fastställa omfattningen av den skada som orsakats genom den förlust av en möjlighet som parterna tvistar om i förevarande mål, först måste ”bestämma skillnaden mellan den lön Marie-Claude Girardot skulle ha erhållit om hennes möjlighet att bli anställd hade blivit verklighet och den lön hon faktiskt erhöll till följd av att hennes anställningsansökan rättsstridigt avslogs. I förekommande fall, kan man sedan i form av en procentsats uppskatta hur stor möjligheten varit för att nämnda hypotes skulle ha infriats för Marie-Claude Girardot”.
25.
För att bestämma den ekonomiska ersättningen i förevarande fall räknade förstainstansrätten först fram skillnaden mellan den lön Marie-Claude Girardot skulle ha erhållit med stöd av de ekonomiska anställningsvillkor som hon skulle ha omfattats av om hon rekryterats av kommissionen och den nettolön efter avdrag hon erhöll enligt de villkor hon i själva verket omfattades av. (
11
) Vad närmare beträffar den period som jämförelsen avsåg slog förstainstansrätten fast att denna, för att omfatta alla de möjliga sätt för en anställning att upphöra som föreskrivs i artiklarna 47.2, 48, 49 och 50 i anställningsvillkoren, i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono) bör bestämmas till fem år, inklusive uppsägningstid. Perioden skall räknas från och med den dag då utnämningen trädde i kraft av de sökanden som kommissionen valt ut efter det förfarande för tillsättning av lediga tjänster som Marie-Claude Girardot rättsstridigt uteslöts från, nämligen perioden mellan den 1 april 2001 och den 31 mars 2006. (
12
) Med ledning av de sifferuppgifter som lämnats av Marie-Claude Girardot fastställde förstainstansrätten i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono) Girardots inkomstbortfall under den aktuella perioden till 185570 euro.
26.
När det sedan gäller uppskattningen i form av en procentsats av hur stor möjlighet Marie-Claude Girardot hade att bli anställd, har förstainstansrätten till att börja med, för att försäkra sig om att den möjlighet sökanden berövats verkligen förelåg, undersökt huruvida de ansökningar Marie-Claude Girardot lämnat in uppfyllde de ansökningskriterier som uppställts i de meddelanden om lediga tjänster som sökanden svarat på. (
13
) I detta avseende erinrade förstainstansrätten att det, enligt mellandomen, verkligen förhöll sig så. (
14
)
27.
Förstainstansrätten undersökte vidare huruvida den möjlighet som berövats Marie-Claude Girardot kunde anses säker i den meningen att sökanden annars med all säkerhet skulle ha fått en av de ifrågavarande tjänsterna eller i vart fall haft en påtaglig möjlighet att få den. (
15
)
28.
I detta hänseende, och med beaktande av handlingarna i målet, angav förstainstansrätten att det inte kan tas för givet att kommissionen (som mycket väl hade kunnat vilja utvidga sitt urval), vid utgången av den första fasen i förfarandet för tillsättning av lediga tjänster enligt artikel 29.1 i tjänsteföreskrifterna, med all säkerhet skulle ha valt att anställa Marie-Claude Girardot på grundval av någon av hennes ansökningar och att hon därmed med all säkerhet skulle ha haft möjligheten att erhålla en tjänst som tillfälligt anställd i den mening som avses i artikel 2 d i anställningsvillkoren samt komma i åtnjutande av de ekonomiska förmåner som är hänförliga till utövandet av denna tjänst. Förstainstansrätten slog emellertid fast att Marie-Claude Girardot hade haft en påtaglig möjlighet att erhålla en sådan tjänst, och att sökanden på grund av att kommissionen meddelat avslag på hennes ansökningar, utan att bevisligen ha beaktat dessa, hade berövats denna möjlighet. (
16
)
29.
Slutligen vägde förstainstansrätten samman övriga omständigheter som skulle kunna bidra till att minska respektive öka Marie-Claude Girardots möjligheter till anställning. (
17
) Förstainstansrätten slog därvid fast att Marie-Claude Girardot ”hade haft en definitiv och påtaglig möjlighet att bli anställd och tillträda någon av de tjänster som hon hade anmält sitt intresse för eller annan tjänst som hon med framgång kunde ha sökt därefter”. (
18
) Avseende skillnaden i lön på 185570 euro har förstainstansrätten i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono) tillämpat en multipliceringsfaktor på 0,5 för att återspegla den påtagliga möjlighet (50 procent) som funnits för att erhålla en av de ifrågavarande tjänsterna. Den skäliga ekonomiska ersättningen fastställdes sålunda till ett belopp av 92785 euro. (
19
)
30.
När det gäller de övriga ekonomiska, ideella och fysiska skador som Marie-Claude Girardot har åberopat fastställde förstainstansrätten i punkt 123 i den överklagade domen att skälig ekonomisk ersättning var avsedd att tjäna som verkställighet av mellandomen och att på lämpligt sätt skydda Marie-Claude Girardots rättigheter genom att, i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono), kompensera den omständigheten att det var omöjligt att återupprätta den situation som rådde före kommissionens rättsstridiga agerande. Mot denna bakgrund slog förstainstansrätten fast att skadeståndet, då inget yrkande om ersättning hade framställts i förväg, inte kunde avse andra skador som sökanden kunde ha åsamkats till följd av rättsstridigheten, och att de argument som Marie-Claude Girardot fört fram beträffande de övriga skador hon åberopat således saknade relevans. (
20
) Förstainstansrätten fann att ingen av de övriga skador som åberopats, under några som helst omständigheter, skulle kunna beaktas vid fastställandet av beloppet av den skäliga ekonomiska ersättningen. (
21
) När det i synnerhet gäller de aspekter av den ideella skadan som är hänförliga till Marie-Claude Girardots förändrade psykiska hälsa och depressionstillstånd samt den fysiska skada som lär ha uppkommit till följd av den rättsstridighet som konstaterats, slog förstainstansrätten fast att Marie-Claude Girardot inte kunnat styrka förekomsten av dessa skador. (
22
)
V — Parternas yrkanden
31.
Genom sitt överklagande yrkar kommissionen att domstolen skall
—
upphäva den överklagade domen,
—
förplikta kommissionen att betala ett belopp om 23917,40 euro i ersättning till Marie-Claude Girardot, och
—
fastslå att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad.
32.
Marie-Claude Girardot yrkar att domstolen skall
—
avvisa kommissionens överklagande eller, under alla omständigheter, ogilla det, samt
—
fastställa att anslutningsöverklagandet kan tas upp till sakprövning och bifalla de yrkanden som framställts om ogiltigförklaring och skadestånd,
—
förplikta kommissionen att betala rättegångskostnaderna.
VI — Huvudöverklagandet
A — Parternas argument
33.
Till stöd för sitt yrkande om upphävande av den överklagade domen har kommissionen åberopat en enda grund, enligt vilken den metod som förstainstansrätten använt i den överklagade domen för att beräkna värdet av en förlorad ”möjlighet” innebär ett åsidosättande av artikel 236 EG och de villkor som gäller för att kommissionen skall bli skadeståndsskyldig. Kommissionen anför därvid att dess överklagande syftar till att domstolen skall ta ställning till hur en förlust av en ”möjlighet” att bli rekryterad av kommissionen skall beräknas när kommissionen har fattat ett rättsstridigt beslut som gör att en sökande berövats möjligheten att bli anställd. Kommissionen har dessutom, både i sina skriftliga inlagor och vid den muntliga förhandlingen, anfört att syftet med dess överklagande är att få domstolen att fastställa ett juridiskt resonemang och en enhetlig metod för att beräkna förlusten av en möjlighet att erhålla en anställning.
34.
Kommissionen preciserar att man inte har för avsikt att förneka att rättsstridigheten hos de beslut som legat till grund för avslaget av Marie-Claude Girardots olika ansökningar har orsakat en ersättningsbar skada. Kommissionen säger sig i själva verket vara beredd att medge att förlusten av en möjlighet till anställning utgör en ekonomisk skada.
35.
Däremot betonar kommissionen att den faktiska och säkra skada som Marie-Claude Girardot lidit har orsakats av att sökandens anställningsansökningar inte undersöktes, och inte av en hypotetisk förlust av inkomst under en period som också bestämts på ett hypotetiskt sätt.
36.
Enligt kommissionen skulle det resonemang som redovisas i punkt 58 i den överklagade domen, enligt vilket man för att fastställa omfattningen av den skada som uppstått till följd av en förlust av en möjlighet, skall bestämma skillnaden mellan den lön Marie-Claude Girardot skulle ha erhållit om möjligheten att anställas hade infriats och den lön hon, till följd av att hennes ansökningar rättsstridigt avslogs, i själva verket fått skulle leda till att man bestämde en ekonomisk skada som inte längre kunde hänföras till en förlust av möjlighet att anställas. Ett sådant resonemang skulle också leda till att begreppet förlust av en möjlighet förändrades till ett begrepp innebärande förlust av en försäkran om att erhålla anställning. Kommissionen gör också gällande att det är ostridigt att den förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning i rekryteringsärenden.
37.
Kommissionen menar att denna felaktiga rättstillämpning befästs, för det första, av den omständigheten att förstainstansrätten för att beräkna inkomstförlusten, beaktat den inkomst som sökanden haft under den aktuella tidsperioden. Om sökanden under den ifrågavarande tidsperioden skulle ha haft en anställning som var bättre betald än den anställning hon under samma period hade kunnat få vid kommissionen, skulle det nämligen inte föreligga någon ersättningsbar inkomstförlust trots att sökanden faktiskt lidit en förlust av en möjlighet. Den beräkningsmetod som använts av förstainstansrätten skall därför anses vara ologisk och medföra risk för diskriminering. För det andra, hävdar kommissionen att den felaktiga rättstillämpning som den kunnat konstatera även befästs av den uppfattning som även redovisas i punkt 58 i den överklagade domen. Enligt denna uppfattning kan skadans ekonomiska omfattning som bestäms genom en beräkning av skillnaden i erhållen lön, ”i förekommande fall”, fastställas i form av en procentsats som motsvarar hur stor möjligheten varit för att sökanden skulle ha rekryterats. Detta antagande som ligger till grund för resonemanget i den överklagade domen visar, enligt kommissionen, att förstainstansrätten försökt beräkna en skada som orsakats av en hypotetisk inkomstförlust, eftersom den omständigheten att sökanden endast förlorat en möjlighet att anställas inte är något som kan anses ske med automatik (”i förekommande fall”). För det tredje, har förstainstansrätten på grundval av godtyckliga påståenden fastställt sannolikhetsgraden för att sökanden kunde ha fått en anställning trots att rätten i punkt 57 i mellandomen slagit fast att sökanden inte hade någon som helst rätt att bli anställd. Den omständigheten att man först utfört en bestämning av den ekonomiska skadan, som om sökanden skulle ha haft en sådan rätt, gör att den överklagade domen motsäger mellandomen.
38.
Med ledning av samtliga dessa överväganden skall, enligt kommissionens uppfattning, bestämningen av den skada som orsakats genom en förlust av en möjlighet att anställas, ske på annan grund än den som förstainstansrätten har tillämpat och kan i vart fall inte göras beträffande en inkomstförlust som skulle ha förutsatt en försäkran (hypotetisk och osäker) om att få en anställning. Vid den muntliga förhandlingen tillade kommissionen att den skada som uppkommit till följd av den rättsstridiga handling som bestod i underlåtelse att undersöka en ansökan inte kan anses utgöras av en förlust av inkomst.
39.
Mot denna bakgrund har kommissionen begärt att domstolen, enligt artikel 61 första stycket andra meningen i domstolens stadga, skall slå fast att den skada som Marie-Claude Girardot har lidit till följd av det fel som kommissionen begått genom att inte undersöka hennes ansökan till någon av de ifrågavarande tjänsterna och som har medfört en förlust av en möjlighet att anställas, skäligen skall kompenseras genom att Marie-Claude Girardot tillerkänns ersättning med ett engångsbelopp som motsvarar tre nettomånadslöner, det vill säga det belopp som kommissionen skulle ha varit skyldig att utge under uppsägningstiden inom ramen för ett avtal om tidsbegränsad anställning – i förevarande fall 18917,43 euro – och därutöver ytterligare ett engångsbelopp på 5000 euro som gottgörelse för att sökanden inte kommer att kunna delta i något framtida rekryteringsförfarande.
40.
Marie-Claude Girardot anser att huvudöverklagandet skall avvisas eller att det, under alla omständigheter, skall ogillas.
41.
Vad avser upptagande till sakprövning har Marie-Claude Girardot i första hand gjort gällande att förstainstansrätten, enligt praxis, är ensam behörig att bedöma den skada som uppstått till följd av förlust av en möjlighet. Hon har gjort gällande att kommissionen endast kan kritisera förstainstansrättens bedömning i den mån den, vilket inte är fallet, förebrår förstainstansrätten för att inte ha redogjort för de kriterier som legat till grund för fastställandet av den skada hon åsamkats. Kommissionen kan a fortiori inte förvänta sig att domstolen skall fatta ett principiellt beslut om den metod som skall användas vid beräkningen av ersättning för den ekonomiska skada som uppstått som en följd av förlust av en möjlighet. I detta hänseende finns en mängd olika tänkbara situationer och dessa kan endast bedömas från fall till fall. För det andra, har Marie-Claude Girardot hävdat att överklagandet inte kan prövas såvitt avser grunden att förstainstansrätten skulle ha kompenserat förlust av en försäkran och inte förlust av en möjlighet, eftersom grunden inte hade åberopats vid förstainstansrätten.
42.
Marie-Claude Girardot har i sak inledningsvis betonat att förstainstansrätten vid fastställandet av skadans omfattning i den överklagade domen inte har förfarit på samma sätt som den gjort i andra mål av det skälet att omständigheterna i de andra målen inte kan jämställas med dem i det förevarande.
43.
Vad gäller, för det första, frågan om huruvida skadan kan anses vara faktisk och säker, har Marie-Claude Girardot erinrat om att förstainstansrätten i fråga om skada som uppkommit till följd av förlust av en möjlighet, tidigare uttalat att kravet att skadan verkligen föreligger skall anses uppfyllt då sökanden kan visa att det är det rättsstridiga agerandet som institutionen beskylls för som medfört att sökanden berövats möjligheten (förstainstansrättens dom av den 21 mars 1996 i mål T-230/94, Farrugia mot kommissionen, REG 1996, s. II-195, punkt 43). I förevarande mål, är det ostridigt att kommissionens rättsstridiga vägran att pröva Marie-Claude Girardots ansökningar har berövat henne dels möjligheten att bli erbjuden en eller flera tjänster, dels att i framtiden på ett ändamålsenligt sätt söka andra tjänster om hon fortfarande skulle haft rätt att göra det.
44.
För det andra, har Marie-Claude Girardot, när det gäller den påstådda förvanskningen av begreppet förlust av en möjlighet till förlust av en försäkran, påpekat att det tillvägagångssätt som valts i den överklagade domen och som bestod i att räkna samman de förmåner som hon skulle ha erhållit om hon anställts och därefter i procentenheter fastställa hur stor möjligheten hade varit att hon skulle ha anställts, är ett klassiskt tillvägagångssätt som förstainstansrätten redan har tillämpat i domen av den 5 oktober 1994 i målet Eagle m.fl. mot kommissionen (
23
) och som också fastställts i belgisk doktrin. Tillvägagångssättet innebär inte att begreppet förlust av en möjlighet förvanskas. Metoden är däremot anpassad för gottgörelse av en skada som uppkommit till följd av en förlust av en möjlighet som per definition inte med säkerhet kommer att infrias.
45.
När det, för det tredje, gäller den diskriminering som påståtts kunna följa av den metod som förstainstansrätten använt sig av, anser Marie-Claude Girardot att den kritik som kommissionen har uttryckt inte tar någon hänsyn till den andra delen i förstainstansrättens resonemang. Denna andra del i resonemanget syftar till att bestämma den faktor för möjlighetens realisering som skall tillämpas avseende den konstaterade inkomstförlusten och som motsvarar hur stor sannolikheten varit för att möjligheten skulle ha infriats. För övrigt framstår det som rimligt att, då samma sannolikhet för fast anställning föreligger, en sökande som lidit en större inkomstförlust skall ges högre ersättning än en sökande som lidit en mindre inkomstförlust. Då de ifrågavarande sökandena inte befunnit sig i en jämförbar situation kan det inte anses ha skett något åsidosättande av principen om likabehandling.
B — Bedömning
1. Inledande anmärkningar
46.
Enligt domstolens rättspraxis faller en tvist mellan en tjänsteman eller en tillfälligt anställd och den institution vederbörande tillhör eller tillhörde som rör ersättning för en skada som uppkommit till följd av ett anställningsförhållande som knyter honom eller henne till denna institution, inom tillämpningsområdet för artikel 236 EG och tjänsteföreskrifterna men utanför tillämpningsområdet för artiklarna 235 EG och 288 EG. (
24
)
47.
Av rättspraxis i tvister rörande skadestånd på området för anställning i gemenskapens tjänst framgår också att gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar utlöses först om tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att det agerande institutionerna förebrås för är rättsstridigt, att det verkligen föreligger en skada samt att det finns ett orsakssamband mellan agerandet och den skada som orsakats. (
25
) I detta avseende har domstolen slagit fast att förstainstansrätten inte har avvikit från nämnda rättspraxis genom att fastställa att tjänstemän för att kunna erhålla skadestånd, måste visa att institutionen begått ett fel, att det verkligen föreligger en skada som är säker och kan beräknas samt att det finns ett orsakssamband mellan det begångna felet och den åberopade skadan. (
26
)
48.
Dessa villkor – som både enligt mellandomen och den överklagade domen skall anses uppfyllda, vilket kommissionen delvis har ifrågasatt inom ramen för förevarande mål – är i huvudsak jämförbara med dem som gäller för gemenskapens utomobligatoriska ansvar enligt artikel 288 EG.
49.
Härvid kan jag konstatera att det varken i artikel 236 EG eller i tjänsteföreskrifterna, i motsats till artikel 288.2 EG, finns någon hänvisning till regeln om att gemenskapen skall ersätta de skador som orsakats av dess institutioner, ”i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar”.
50.
Då gemenskapens utomobligatoriska ansvar både inom ramen för artikel 288 EG och artikel 236 EG samt i tjänsteföreskrifterna regleras av likartade oskrivna principer finns det emellertid, enligt min uppfattning, inget som hindrar att en analys av medlemsstaternas rättsordningar utförs för att utreda om det finns några allmänna principer som är gemensamma för lagstiftningen i medlemsstaterna, eller i vart fall om det inom några av dessa system erkänns rättsliga instrument som gemenskapsdomstolen skulle kunna inspireras av. För övrigt kan det i förevarande fall, vara intressant att göra en snabbanalys av de nationella rättsordningarna för att ta reda på hur förlust av en möjlighet definieras enligt dessa, vilka skador som betraktas som ersättningsbara samt vilken metod som enligt rättsordningarna tillämpas för att bestämma omfattningen av den skada som uppstått till följd av en förlust av ifrågavarande art. En sådan analys bidrar också till en bättre förståelse av det tillvägagångssätt som förstainstansrätten – säkerligen under intryck av en del av dessa nationella rättsordningar – tillämpat i förevarande mål. Det tillvägagångssätt förstainstansrätten använt kommer därmed kanske inte att framstå som lika ”ologiskt ” som kommissionen inom ramen för huvudöverklagandet har hävdat.
51.
Efter att ha gjort en analys av medlemsstaternas nationella lagstiftning vid tidpunkten för anhängiggörandet av talan vid förstainstansrätten, det vill säga år 2003, kan jag konstatera att det inte finns någon gemensam allmän princip om att förlust av en möjlighet att anställas skulle anses utgöra en ersättningsbar skada och inte heller någon princip om gemensamma eller liknande regler för gottgörelse för en sådan skada.
52.
Enligt flera av de nationella rättsordningarna (dansk rätt, tysk rätt, österrikisk rätt, portugisisk rätt, finsk rätt och svensk rätt) är en förlorad möjlighet att anställas i princip inte ersättningsbar. Enligt andra av dessa rättsordningar (nämligen enligt dansk rätt, portugisisk rätt och finsk rätt) föreskrivs däremot olika former av gottgörelse som, i förekommande fall, kan vara mer fördelaktiga för en sökande som utkonkurrerats på ett otillbörligt sätt. (
27
)
53.
Däremot erkänns begreppet förlust av möjlighet och dess karaktär av ersättningsbar skada, i synnerhet inom ramen för arbetsrättsliga tvister och/eller tvister avseende statlig nationell tjänst, i belgisk rätt, grekisk rätt, spansk rätt, fransk rätt, irländsk rätt, italiensk rätt, luxemburgsk rätt, nederländsk rätt samt enligt relevant lagstiftning i Förenade kungariket.
54.
Sammanfattningsvis definieras, enligt dessa nationella rättsordningar, begreppet förlust av möjlighet som en sviken förhoppning om att erhålla en förmån och/eller att undvika att en risk uppkommer. Vad beträffar i vart fall förlusten av en möjlighet att erhålla en förväntad förmån – vilket är vad som är aktuellt i förevarande mål (förlusten av en möjlighet att anställas) – har alla de rättsordningar som erkänner en sådan förlust det gemensamt att förlusten inträffar under omständigheter där ett mått av slump spelar in och vars förekomst gör att det förväntade resultatet för alltid förblir okänt. Dessutom fordras enligt dessa nationella rättsordningar att den förlorade möjligheten skall vara påtaglig i den meningen att sannolikheten för att den inträffar skall vara hög. Den förlorade möjlighetens påtagliga karaktär utgör således ett verktyg för värdering av hur säker den åsamkade skadan varit.
55.
När det gäller bedömningen av den skada som orsakats genom förlusten av en möjlighet, gör de nationella domstolarna en skälighetsbedömning oavsett om skadan varit av ideell eller ekonomisk art. (
28
) I Belgien bestäms det ekonomiska värdet av den förlorade möjligheten i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono) varvid den nationella domstolen, sedan den fastställt att det inte finns någon konkret grund för hur skadan skall bestämmas, med denna vetskap i åtanke, beaktar samtliga omständigheter som skulle kunna ha en inverkan på hur skadan beräknas. (
29
) I en del av avgörandena har skadan beräknats genom att man multiplicerar den förlorade inkomsten med en procentsats som motsvarar den förlorade möjligheten. Vad gäller statlig tjänst, har exempelvis skada som åsamkats den som förlorat en påtaglig möjlighet att bli befordrad beräknats till 50 procent av skillnaden mellan den lön tjänstemannen skulle ha erhållit till följd av denna befordran och den han behöll med anledning av att befordran uteblev. (
30
) I Frankrike har nationella förvaltningsdomstolar, då villkoren för gottgörelse, och särskilt villkoret om förlust av en påtaglig möjlighet som är den enda skada som betraktas som säker, varit uppfyllda fastställt ersättningsbeloppet med ledning av ett kriterium enligt vilket skadeersättningen skall beräknas till värdet av den förlorade möjligheten och inte kan vara lika med den förmån som hade uppkommit om möjligheten hade infriats. (
31
) När det gäller bestämningen av den ersättning som tillerkänns skadelidande får förvaltningsdomstolar, inom ramen för ett yrkande om skadestånd och med iakttagande av principen om full ersättning för skada, göra en helhetsbedömning av skadans ekonomiska omfattning. (
32
) I det särskilda fall där skadelidande fått upprättelse (exempelvis genom återanställning eller omklassificering), kan förvaltningsdomstolen fastställa skadan på grundval av skillnaden mellan den lön som tjänstemannen skulle ha fått om han behållit sin tjänst och den lön han i själva verket fått. (
33
) I Italien har Corte suprema di Cassazione (kassationsdomstol) godtagit en metod, enligt vilken hänsyn tas till skillnaden mellan den lön som arbetstagaren skulle ha erhållit om möjligheten för hans befordran hade infriats och den han faktiskt erhöll, och beslutade att medge att arbetstagaren tillerkändes en procentsats av detta belopp som motsvarade möjligheterna att bli befordrad. (
34
) I Förenade kungariket har bestämning av förlust av en möjlighet att anställas, i arbetsrättsligt sammanhang, skett genom att man fastställt en procentsats för att beräkna sannolikheten för att denna anställning skulle ha erhållits och sedan tillämpat denna procentsats på det hypotetiska lönebortfallet. (
35
)
56.
Förstainstansrätten tycks ha tagit intryck av de ovannämnda metoderna för sin bedömning i förevarande fall. Kommissionen har i sitt huvudöverklagande gjort gällande att förstainstansrättens praxis visar tecken på bristande konsekvens. Detta gäller dels i fråga om erkännande av förlusten av en möjlighet som en fullt ersättningsbar skada, dels det sätt på vilket skadeersättningen för denna förlorade möjlighet beräknats i de olika målen.
57.
Det är riktigt att förstainstansrätten i andra tvister än de som avser offentlig anställning i gemenskapens tjänst, har fastställt att den skada som orsakats av förlust av en möjlighet, inte kan anses vara ersättningsbar, eftersom skadan inte varit vare sig faktisk eller säker. Förstainstansrätten förefaller därför, i tvister om offentlig upphandling, ha bedömt att den skada som orsakats av en utebliven vinst till följd av att kommissionen åsidosatt gemenskapsrätten i ett anbudsförfarande, förutsätter att sökanden hade rätt att tilldelas kontraktet. (
36
) I ett av dessa mål har förstainstansrätten slagit fast att den skada som orsakats av en utebliven vinst och som åberopats av den utkonkurrerade anbudsgivaren varken kunde anses vara faktisk eller säker, eftersom man inte med säkerhet kunde sluta sig till att anbudsgivaren skulle ha vunnit upphandlingen. (
37
) Ett liknande, om än mindre kategoriskt tillvägagångssätt tillämpades i det ovannämnda målet Farrugia mot kommissionen. (
38
) I målet avvisades av liknande skäl sökandens påstående om att han lidit en betydande skada till följd av att han förlorat en unik möjlighet att fullfölja sina studier och sin forskning. Sökanden gjorde gällande att förlusten orsakats genom att hans ansökan om ett stipendium för forskningsutbildning rättsstridigt avslogs trots att kommissionen, enligt tillämplig gemenskapslagstiftning, borde ha tilldelat honom stipendiet.
58.
När det gäller personalmål, tycks förstainstansrätten emellertid inte tillämpa samma strikta hållning. Den i vart fall huvudsakliga tendensen i rättspraxis tycks i stället vara att förlust av en möjlighet att anställas eller befordras godtas som en ersättningsbar skada. (
39
) I dessa mål har förstainstansrätten, ibland på ett tvetydigt sätt, fastställt att den skada som åsamkats varit av ideell art (
40
) och/eller ekonomisk art. (
41
) För att beräkna skadans omfattning har förstainstansrätten använt sig av en metod som antingen utgår från skillnaden i erhållen lön (
42
), eller en metod där skadeersättningen bestäms i överensstämmelse med rätt och billighet (ex æquo et bono). (
43
)
59.
Att en skada som lidits till följd av en förlust av en möjlighet till karriärutveckling anses vara av ekonomisk art, har bekräftats genom domstolens dom i överklagandet i det ovannämnda målet rådet mot de Nil och Impens.
60.
Som första instans slog förstainstansrätten i punkt 47 i domen av den 26 juni 1996 i målet de Nil och Impens mot rådet (
44
) fast att sökandena visat att de var berättigade till ersättning för den skada de lidit genom att de inte hade omplacerats till kategori B på samma gång som de andra godkända sökandena i ett internt uttagningsprov som hade anordnats av Europeiska unionens råd. Motiveringen till detta var att sökandena, även om de inte hade rätt att bli befordrade efter deras omplacering, i vart fall hade gått miste om en möjlighet till en framtida karriärutveckling som motsvarar karriärutvecklingen för andra sökande som hade godkänts i nämnda uttagningsprov. Utöver denna ekonomiska skada biföll förstainstansrätten också sökandenas yrkande om skadestånd för den ideella skada som var hänförlig till det långvariga tillstånd av ovisshet som sökandena befunnit sig i vad gäller deras karriärutveckling. Förstainstansrätten bestämde följaktligen, i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono), den sammanlagda ersättningen för ekonomisk och ideell skada till 500000 BEF.
61.
Genom ett överklagande som anhängiggjorts av rådet upphävde domstolen förstainstansrättens dom i den del sökandena hade tillerkänts kompensation för den ideella skada de påstått sig ha lidit. Domstolen slog fast att tvisten på denna punkt var färdig för avgörande och ogillade sökandenas talan om skadestånd för ideell skada. Däremot avvisade domstolen de invändningar som rådet framfört mot att förstainstansrätten fastställt förekomsten av en ekonomisk skada. I punkt 28 i domen i det ovannämnda målet rådet mot de Nil och Impens preciserar domstolen, med direkt hänvisning till nämnda punkt 47 i den ovannämnda förstainstansdomen, således följande: ”[d]et kan däremot inte utan vidare uteslutas att de tjänstemän som hade misslyckats i […] [det ifrågavarande] uttagningsprovet och som i likhet med sökandena godkänts i ett annat uttagningsprov […] har orsakats en ekonomisk skada som består i att de gått miste om en möjlighet till en framtida karriärutveckling som motsvarar karriärutvecklingen för godkända sökande i [ifrågavarande] uttagningsprov, på grund av att det var omöjligt att omplacera dem med verkan från den 1 januari 1991”.
62.
Jag ser inget hinder mot att en liknande bedömning görs vad gäller en sådan förlust av en möjlighet att anställas som är föremål för prövning i förevarande mål. (
45
) Dessutom kan jag konstatera att kommissionen i sitt huvudöverklagande inte har bestridit att förlust av en möjlighet att anställas kan vara ersättningsbar. Trots den kritik kommissionen riktat mot förstainstansrättens rättspraxis, ”godtar” institutionen ”själva idén” om att en skada som orsakats till följd av en sådan förlust kan, så som förstainstansrätten slagit fast i punkt 56 i den överklagade domen, vara av ekonomisk art.
63.
Kommissionen har däremot, i sitt överklagande, anfört att man inte kan godta den metod förstainstansrätten använt för att beräkna en sådan förlust. Kommissionen betonar att förstainstansrätten, genom att bestämma förlusten av en möjlighet till skillnaden mellan den lön sökanden skulle ha erhållit om hon anställts och den hon faktiskt erhöll, har förvanskat begreppet förlust av möjlighet. Den metod som förstainstansrätten har tillämpat, och som utgår från skillnaden i lön, medför enligt kommissionen att skadan som fastställs är hypotetisk och att gottgörelsen avser en förlust av en försäkran om anställning och inte en möjlighet att anställas. Vid den muntliga förhandlingen anförde kommissionen vidare att det nödvändiga orsakssamband som skall föreligga mellan det rättsstridiga agerandet och den skada som åsamkats inte uppfyller en av de förutsättningar som uppställts i rättspraxis, nämligen att det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan det rättsstridiga agerandet och skadan.
64.
Innan jag går över till att undersöka om detta påstående kan anses välgrundat, måste jag först undersöka det problem som Marie-Claude Girardot påtalat (se ovan punkt 41) och som avser frågan om huruvida kommissionens argumentation kan tas upp till sakprövning.
2. Upptagande till sakprövning
65.
Inledningsvis kan det erinras om att förstainstansrätten, enligt rättspraxis, sedan den fastställt att en skada föreligger ensam är behörig att, inom ramen för talan, bedöma hur och med vilket belopp denna skada skall ersättas. (
46
) Domstolen har emellertid preciserat att för att den skall kunna utöva sin rättsliga prövning av förstainstansrättens domar, skall de innehålla en tillräcklig motivering och, vad avser bedömningen av en skadas omfattning, ange vilka kriterier som beaktats när beloppets storlek har bestämts. (
47
)
66.
Det är riktigt att de invändningar som i förevarande fall inom ramen för huvudöverklagandet har framställts mot den överklagade domen innehåller några tvetydigheter.
67.
Kommissionen förklarar å ena sidan att dess avsikt är att få domstolen att granska den metod som tillämpats i den överklagade domen för att räkna fram ersättningen för den skada som orsakats genom förlust av en möjlighet. Emellertid kan dessa invändningar i huvudöverklagandet, enligt ovannämnd rättspraxis, antingen inte längre tas upp till sakprövning eller så skall de, vilket domstolen redan haft anledning att göra (
48
), ändras till att avse avsaknad av eller bristande motivering i den överklagade domen vad gäller kriterierna för bestämning av skadeersättningen, så att dessa invändningar ges en ändamålsenlig verkan.
68.
Å andra sidan, begränsar kommissionen emellertid inte sin invändning till att avse skadeersättningens omfattning, utan gör, såvitt jag förstår, i den enda grund som åberopats till stöd för överklagandet, gällande att det inom ramen för den överklagade domen förekommit en verkligt felaktig rättstillämpning.
69.
Kommissionen ifrågasätter i själva verket inte – och skulle för övrigt inte heller kunna göra det – den omständigheten att det i mellandomen fastställts att skada uppkommit till följd av det rättsstridiga agerandet. Den gör i huvudsak gällande att den kompensation som förstainstansrätten beslutat om i den överklagade domen inte avser den skada som fastställts i mellandomen utan en annan skada, nämligen förlusten av en försäkran om att erhålla en tjänst och förlusten av den inkomst som är hänförlig till denna tjänst. I detta hänseende vidhåller kommissionen således att förstainstansrätten, genom att tillämpa den ifrågasatta metoden, har ändrat de villkor som gäller för att gemenskapens utomobligatoriska ansvar skall utlösas, antingen genom att ha utdömt ersättning för en skada som inte var faktisk och säker eller genom att ha missbedömt graden av orsakssamband mellan det rättsstridiga agerandet och den åsamkade skadan. Med andra ord är det riktigt att förstainstansrätten har fastställt att en skada skett. Den har däremot inte kompenserat denna skada utan en annan skada som inte uppfyller de krav som enligt rättspraxis uppställs för att skadan skall vara ersättningsbar. Frågeställningen, som måste anses utgöra en rättsfråga, kan enligt min uppfattning inte undantas från domstolens prövning inom ramen för överklagandet.
70.
Man kan heller inte, i motsats mot vad Marie-Claude Girardot har anfört i sin invändning om rättegångshinder, påstå att kommissionens argumentation i den del den ifrågasätter huruvida skadan var faktisk och säker skall avvisas, eftersom den inte har framställts i första instans. Det är i själva verket fastställt att de av kommissionen ifrågasatta påståendena förekommer för första gången i den överklagade domen. Marie-Claude Girardots påstående om att detta skulle vara en ny grund kan således inte godtas. (
49
)
71.
Jag föreslår följaktligen att huvudöverklagandet tas upp till sakprövning under förutsättning att de invändningar i överklagandet som avser skadeersättningens omfattning tolkas i den mening att de åsyftar avsaknad av eller bristande motivering av den överklagade domen.
3. Prövning i sak
72.
Kommissionen invänder, med hänvisning till punkt 58 i den överklagade domen, i huvudsak mot att den ekonomiska skadan har beräknats på grundval av kriteriet om skillnad i lön. Därigenom skall förlust av en möjlighet ha förvanskats till förlust av en försäkran om att erhålla en tjänst. Enligt kommissionen fastställs förstainstansrättens felaktiga rättstillämpning också genom andra omständigheter, vilka framgår av punkt 37 ovan.
73.
Jag anser att denna kritik har sin grund i en delvis felaktig tolkning av den överklagade domen.
74.
Visserligen får det medges att den bedömning som redovisas i punkt 58 i den överklagade domen innehåller en felaktig rättstillämpning.
75.
Jag skulle vilja erinra om att förstainstansrätten i sin motivering i nämnda punkt i den överklagade domen redogör för hur den gått tillväga för att bestämma omfattningen av den skada som Marie-Claude Girardot har åsamkats. Förstainstansrätten anger i detta avseende att man skall ”bestämma skillnaden mellan den lön Marie-Claude Girardot skulle ha erhållit om hon erbjudits anställning och den hon verkligen erhöll till följd av att hennes ansökan rättstridigt avslogs, och sedan, i förekommande fall, i form av en procentsats, uppskatta hur stor sannolikheten varit för att Marie-Claude Girardot skulle ha fått denna möjlighet”. (
50
)
76.
Förstainstansrätten förefaller genom att i resonemanget ha infört detta andra led som åtföljs av lokutionen ”i förekommande fall” mena att detta andra led endast skulle vara fakultativt. Om det skett en förlust av en möjlighet att anställas är detta led emellertid från rättslig synpunkt obligatoriskt.
77.
Man bör i själva verket hålla i minnet, vilket kommissionen för övrigt har medgett, att förlust av en möjlighet utgör en skada i sig. När det gäller förlust av en möjlighet att anställas är det inte den förväntade inkomsten som anses utgöra skadan utan den förhoppning som hysts om att erhålla denna inkomst. Vid bestämningen av skadeståndet skall domstolen ta hänsyn till styrkan av nämnda förhoppning, som enligt rättspraxis skall ha varit påtaglig. Möjligheten skall ha varit verklig. Det handlar om en tillämpning av principen om kompensation för en säker skada i ett fall där det inte är händelsen eller den förväntade framtida utvecklingen som är säker utan förlusten av en möjlighet att dessa inträffar. Mot denna bakgrund, och då den ingår som en del i definitionen av själva begreppet förlust av möjlighet, kan den prövning som gjorts av vilka möjligheter Marie-Claude Girardot hade att bli anställd inte anses ha varit frivillig.
78.
Emellertid medför den felaktiga rättstillämpning som förstainstansrätten gjort sig skyldig till, enligt min uppfattning, inte att den överklagade domen skall upphävas. Det är nämligen fastställt att förstainstansrätten i punkterna 96–122 i nämnda dom uttryckligen har prövat den möjlighet – som för övrigt befanns vara påtaglig – som Marie-Claude Girardot hade att erhålla någon av de tjänster hon hade sökt. Man kan således inte hävda, vilket kommissionen felaktigt gör, att den ekonomiska skada som fastställts i den överklagade domen endast skulle bestå i skillnaden mellan den inkomst Marie-Claude Girardot skulle ha erhållit om hon anställts av kommissionen och den som hon i själva verket erhöll.
79.
Den kritik som kommissionen har riktat mot att förlust av inkomst i den överklagade domen betraktats som ett kriterium för bestämning av förlust av en möjlighet att anställas kan därför inte godtas.
80.
Det är riktigt, som kommissionen har anfört, att Marie-Claude Girardot inte hade någon rätt att bli anställd. Detta förhållande motsägs heller inte av den överklagade domen. Förstainstansrätten har till och med i punkt 72 i den överklagade domen uttryckligen bekräftat denna omständighet. Därmed är det också, i motsats till vad kommissionen har hävdat, uteslutet att det skulle föreligga en motsägelse mellan den överklagade domen och punkt 57 i mellandomen.
81.
Att det inte föreligger någon rätt att bli anställd innebär emellertid inte att inkomstkriteriet inte kan beaktas vid bestämningen av den ekonomiska skada som uppstått till följd av en förlust av en möjlighet att bli anställd, om man vid fastställandet av denna också tar hänsyn till hur stor sannolikheten varit för att en sådan rekrytering skulle komma till stånd och förutsatt att ifrågavarande bestämning, i likhet med hur förstainstansrätten förfarit i den överklagade domen, sker i ljuset av vad parterna har yrkat.
82.
Det är säkert att Marie-Claude Girardot genom den rättsstridighet som har konstaterats, det vill säga att det inte kunnat styrkas att det skett en jämförelse av kvalifikationer, berövades möjligheten att erhålla en av de efterfrågade tjänsterna och därmed också möjligheten att få den därtill knutna inkomsten. Förstainstansrätten har emellertid, genom att tillämpa en metod, enligt vilken man utgått från den förväntade inkomsten och tagit hänsyn till att Marie-Claude Girardot hade en påtaglig möjlighet att erhålla ifrågavarande inkomst, inte gjort något annat än att på ett särskilt fall av förlust av en möjlighet till anställning tillämpa de villkor som gäller för att gemenskapens utomobligatoriska ansvar skall utlösas.
83.
Dessutom är det intressant att notera att den alternativa metod som kommissionen föreslår också har sin grund i inkomstkriteriet. Kommissionens förslag består nämligen i att Marie-Claude Girardot skall få ekonomisk ersättning som fastställs till ett belopp motsvarande tre månaders nettoinkomst under den minsta uppsägningstid som föreskrivs enligt artikel 47.2 a i anställningsvillkoren.
84.
Även om man antar att sådan ersättning – som har sin grund i antagandet att kommissionen skulle ha rätt att ensidigt och utan anledning säga upp Marie-Claude Girardots anställning omedelbart efter det att hon trätt i tjänst (
51
) – kan utgå, har den likväl sin grund i det kriterium som tillämpats av förstainstansrätten. Det är endast när det gäller fastställelse av skadans omfattning som kommissionen avviker från detta kriterium. Som redan har anförts ovan i förevarande förslag till avgörande ankommer det uteslutande på den domstol som är behörig att avgöra målet i sak att avgöra skadans omfattning. Med andra ord kan kommissionen, när den väl godtagit att inkomstkriteriet är relevant för att kompensera förlust av en möjlighet att anställas, också som utgångspunkt i sin egen beräkningsmetod, inte inom ramen för överklagandet längre ifrågasätta varken det sätt på vilket ersättningen för den skada som åsamkats har bestämts eller skadeersättningens omfattning.
85.
För övrigt har kommissionen betonat att den metod den förespråkar syftar till att förlust av en möjlighet till anställning skall kompenseras på ett enhetligt sätt. Emellertid tas enligt ifrågavarande tillvägagångssätt inte hänsyn till att den skada som orsakats till följd av gemenskapsinstitutionens rättsstridiga agerande nödvändigtvis är av individuell art. Dessutom innebär metoden en risk för att den ekonomiska ersättningens huvudsakligen avskräckande karaktär ändras och den berörda administrationen uppmuntras att göra en avvägning mellan de regler den har att iaktta och ett rättsstridigt agerande vars kostnad den redan i förväg känner till.
86.
Att, som kommissionen föreslagit, påtvinga den domstol som är behörig att avgöra målet i sak en enhetlig metod att tillämpa skulle med all sannolikhet beröva nämnda domstol en stor del av dess utrymme för att utöva sin fulla prövningsrätt enligt vilken den i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono) har möjlighet att fastställa den mest lämpliga gottgörelsen för åsamkad skada. Om det tillvägagångssätt som kommissionen föreslår tillämpas, finns det i slutändan en risk för att den domstol som är behörig att avgöra målet i sak åsidosätter principen om skadans fulla ersättning. (
52
)
87.
Med ledning av dessa överväganden måste jag också avvisa kommissionens påstående om att den metod förstainstansrätten har tillämpat inte tillgodoser kravet på likabehandling. Förutom den omständigheten att invändningen avser skadans omfattning bortser den också från det nödvändiga utrymme för skönsmässig bedömning som den domstol som är behörig att avgöra målet i sak måste förfoga över för att på lämpligaste sätt kunna utvärdera hur den åsamkade skadan bäst kan repareras.
88.
Avslutningsvis skall de invändningar som kommissionen har framställt i fråga om den skadeersättning som fastställts i den överklagade domen också avvisas. Enligt vad som anförts ovan i punkterna 67 och 71 skall dessa invändningar tolkas så att de avser avsaknad av och/eller bristande motivering. Invändningarna åsyftar i huvudsak den femårsperiod som i den överklagade domen använts vid beräkningen av skillnaden mellan den inkomst Marie-Claude Girardot kunde ha förväntat sig om någon av hennes ansökningar hade nått framgång och den hon faktiskt erhöll. Det är emellertid tillräckligt att konstatera att förstainstansrätten genom att dels i punkt 62 i den överklagade domen förklara att man som utgångspunkt för jämförelseperioden fastställt den tidpunkt då de valda sökandena tillsattes på sina tjänster, dels i punkterna 63–78 i nämnda dom fastställt den ifrågavarande periodens längd med beaktande av alla de faktiska och rättsliga omständigheter som skulle ha reglerat förhållandet mellan sökanden och kommissionen om kommissionen hade anställt henne, skall anses i tillräcklig omfattning ha redogjort för de skäl som legat till grund för rättens beslut att använda sig av nämnda period.
89.
Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att huvudöverklagandet skall ogillas.
VII — Anslutningsöverklagande
A — Parternas argument
90.
I sitt anslutningsöverklagande gör Marie-Claude Girardot gällande att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskapsrätten genom att i flera fall göra en uppenbart oriktig bedömning. För det första, har förstainstansrätten vid bestämningen av den period som skall beaktas vid beräkningen av skillnaden i inkomst, i punkt 80 i den överklagade domen, vägrat ta hänsyn till förlorad möjlighet till karriär vid kommissionen trots att utsikterna till fast anställning, enligt Marie-Claude Girardot, inte varit osäkra. Således borde den relevanta tidsperioden nödvändigtvis ha varit längre än den femårsperiod som förstainstansrättens prövning avsåg. Förstainstansrätten gjorde för det andra en uppenbart oriktig bedömning när den fastställde inkomstskillnaden. Genom att utgå från en nettolön som i genomsnitt motsvarade den av kommissionen senast utbetalda lönen har förstainstansrätten i punkt 85 i den överklagade domen förbisett den omständigheten att Marie-Claude Girardot, då fem av de åtta tjänster hon anmält sitt intresse för var placerade i lönegrad A4, hade en större möjlighet att rekryteras till en tjänst i lönegrad A4 än till en tjänst i lönegrad A5. Det tredje fallet av uppenbart oriktig bedömning avser sannolikheten för att möjligheten att bli anställd skulle infrias. Genom att slå fast att sannolikheten för att Marie-Claude Girardot skulle få en anställning vid kommissionen var 50 procent har förstainstansrätten bortsett dels från den omständigheten att anmälan av intresse till åtta tjänster torde öka chansen till anställning, dels från att en påtaglig möjlighet inte kan anses motsvara en chans på två. Det fjärde fallet av uppenbart oriktig bedömning består slutligen i att rätten i punkterna 133–138 i den överklagade domen, inte beaktat alla de omständigheter som utgör grund för de ideella och fysiska skadorna trots att det av de läkarintyg som bifogats till anslutningsöverklagandet framgår att Marie-Claude Girardot lidit av depressionssymptom alltsedan kommissionen rättsstridigt avslog hennes ansökningar.
91.
Vid den muntliga förhandlingen gjorde kommissionen gällande att anslutningsöverklagandet skall avvisas.
B — Bedömning
92.
Av artikel 225 EG och artikel 58 första stycket i domstolens stadga framgår det att förstainstansrätten ensam är behörig dels att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels att bedöma dessa faktiska omständigheter. När förstainstansrätten har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna, är domstolen enligt artikel 225 EG behörig att pröva förstainstansrättens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav. (
53
)
93.
I förevarande fall, och detta upprepades av Marie-Claude Girardot vid den muntliga förhandlingen, inskränker sig anslutningsöverklagandet, vad gäller dess första tre grunder, till att invända mot det sätt på vilket förstainstansrätten bedömt vissa omständigheter vid tillämpningen av den beräkningsmetod rätten använt sig av för att bestämma den skada som Marie-Claude Girardot åsamkats som en följd av förlusten av en möjlighet att bli tillfälligt anställd vid kommissionen. Det har däremot inte gjorts gällande att det skulle ha skett någon förvanskning av omständigheterna och det har heller inte framkommit att så har skett. Som jag redan anfört, är förstainstansrätten också ensam behörig att bedöma på vilket sätt och till vilket belopp skadeersättningen skall beräknas. (
54
) Med hänsyn till båda dessa skäl kan anslutningsöverklagandet inte prövas såvitt avser dessa grunder.
94.
Genom den fjärde grunden klandrar Marie-Claude Girardot förstainstansrätten för att ha underlåtit att beakta de läkarintyg som hon förebringat för rätten. Jag anser att denna grund, då den inte avser en felaktig bedömning av bevisningen utan ett påstått åsidosättande av skyldigheten att undersöka den bevisning som påstås ha förebringats till stöd för förekomsten av andra skador än den ekonomiska skada som orsakats till följd av kommissionens rättsstridiga agerande, skall kunna tas upp till sakprövning. Däremot anser jag, i likhet med domstolen som inom ramen för ett överklagande slagit fast att en grund, enligt vilken bedömningen av de faktiska omständigheterna varit ofullständig skall godtas (
55
), att den grund som avser förstainstansrättens underlåtenhet att undersöka den bevisning som förebringats rätten också skall kunna prövas av domstolen.
95.
Trots detta kan anslutningsöverklagandet av de skäl som redovisas nedan inte vinna bifall såvitt avser denna grund då den är verkningslös eller under alla omständigheter saknar fog.
96.
När det gäller grundens verkningslösa karaktär framgår det, vid en samlad läsning av punkterna 123–125, 133 och 138 i den överklagade domen, att den fysiska skada samt det ändrade psykiska hälsotillstånd och det depressiva tillstånd som Marie-Claude Girardot åberopat inte erkändes, eftersom hon inte kunnat styrka förekomsten av dessa skador. Beslutet att inte godta dessa skador har sin grund i en motivering som inte varit nödvändig, vilket framgår av punkt 125 andra meningen i den överklagade domen som inleds med lokutionen ”[u]nder alla omständigheter”. (
56
) Marie-Claude Girardot har inte påstått att någon felaktig rättstillämpning förekommit vad beträffar det huvudsakliga skäl som rätten redovisat i punkterna 123–125 i den överklagade domen. Huvudskälet grundas på att den ekonomiska ersättningen endast syftar till att kompensera den ekonomiska skada som uppkommit till följd av den förlust av en möjlighet att anställas som orsakats av kommissionens rättsstridiga agerande och inte, om yrkande om ekonomisk ersättning inte i förväg har framställts, till att kompensera all annan skada som ifrågavarande rättsstridighet i övrigt kunnat åsamka Marie-Claude Girardot. Förstainstansrätten har följaktligen med fog i punkt 125 första meningen i den överklagade domen slagit fast att de argument som är hänförliga till de övriga skador som har åberopats saknar relevans.
97.
Vad gäller frågan om huruvida grunden, under alla omständigheter, inte skall anses vara välunderbyggd, kan jag konstatera att de läkarintyg som bifogats anslutningsöverklagandet och vilka utgör grunden för Marie-Claude Girardots yrkande alla utfärdats efter det att den överklagade domen meddelats. Marie-Claude Girardot har sålunda inte visat att förstainstansrätten, genom att i punkterna 133 och 138 i den överklagade domen slå fast att hon, med stöd av bland annat läkarintyg inte kunnat styrka de skador hon åberopat, skulle ha gjort en felaktig rättstillämpning avseende de bestämmelser som reglerar bevisbörda och bevisning eller skulle ha åsidosatt gemenskapsrätten genom att inte beakta bevisning när ingen bevisning hade förebringats för förstainstansrätten. (
57
)
98.
Mot bakgrund av de ovanstående skälen anser jag att i den mån anslutningsöverklagandet kan tas upp till sakprövning skall det ogillas såsom verkningslöst eller ogrundat.
99.
Under dessa omständigheter skall både huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandet ogillas.
VIII — Rättegångskostnader
100.
Enligt artikel 122 första stycket i rättegångsreglerna skall domstolen när överklagandet avvisas besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i dessa regler är tillämpliga i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. Marie-Claude Girardot har yrkat att kommissionen skall ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen, enligt min uppfattning, har tappat målet och inte vunnit framgång med den enda grund som åberopats skall kommissionen förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna vad avser huvudöverklagandet. Kommissionen har yrkat att vardera parten skall bära sina egna kostnader i förevarande instans. Då Marie-Claude Girardot, enligt min uppfattning, tappat anslutningsöverklagandet och inte vunnit framgång med de åberopade grunderna skall vardera part förpliktas att bära sina egna kostnader för anslutningsöverklagandet i enlighet med kommissionens yrkande och enligt artikel 69.3 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i dessa regler skall tillämpas i mål om överklagande.
IX — Förslag till avgörande
101.
Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen skall besluta som följer:
1)
Huvudöverklagandet och anslutningsöverklagandet ogillas.
2)
Europeiska gemenskapernas kommission skall bära de kostnader som är hänförliga till huvudöverklagandet.
3)
Marie-Claude Girardot och Europeiska gemenskapernas kommission skall bära sina respektive rättegångskostnader som är hänförliga till anslutningsöverklagandet.
(
1
)	Originalspråk: franska.
(
2
)	Det finns skäl att notera att Marie-Claude Girardot i sin svarsskrivelse till överklagandet bestrider att hon skulle ha anmält sitt intresse till nämnda uttagningsprov. Detta förhållande saknar emellertid relevans inom ramen för förevarande mål, då det är fastställt att det inte har gjorts någon jämförelse av kvalifikationer (eller i vart fall att det inte är styrkt att sådan jämförelse har genomförts). Förhållandet fastställs också i förstainstansrättens mellandom som delvis har sin grund i den omständigheten att Marie-Claude Girardot inte hade godkänts i nämnda uttagningsprov – en faktisk omständighet som är ostridig.
(
3
)	Punkterna 65–71 och 78–80 i nämnda dom.
(
4
)	Punkt 88 i mellandomen.
(
5
)	Ibidem (punkterna 85–87).
(
6
)	Ibidem (punkt 89). Förstainstansrätten hänvisar för ett liknande resonemang till domstolens dom av den 5 juni 1980 i mål 24/79, Oberthür mot kommissionen (REG 1981, s. 1743), punkt 14. Se även domstolens dom av den 16 december 1960 i mål 44/59, Fiddelaar mot kommissionen (REG 1960, s. 1077), samt av den 27 oktober 1987 i de förenade målen 176/86 och 177/86, Houyoux och Guery mot kommissionen (REG 1987, s. 4333), punkt 16. Det kan, i förevarande fall, noteras att det är riktigt att Marie-Claude Girardot inte hade yrkat ersättning för den skada hon lidit till följd av kommissionens påstått rättsstridiga agerande. I mellandomen har rätten valt en lösning där sökanden tillerkänns skadestånd snarare än att ogiltigförklara både beslutet att avslå ansökan och beslutet att utnämna eller anställa tredjeman. I fråga om förfaranden för utnämning och anställning, placerar sig domen bland en minoritet av avgöranden i praxis. För exempel där dessa två besluts oskiljaktighet beaktats och besluten ogiltigförklarats, se domstolens dom av den 30 juni 1983 i mål 85/82, Schloh mot rådet (REG 1983, s. 2105), punkt 40, av den 23 september 2004 i mål C-150/03 P, Hectors mot parlamentet (REG 2004, s. I-8691), punkt 54, samt domslutet i förstainstansrättens dom av den 9 mars 1999 i mål T-273/97, Richard mot parlamentet (REGP 1999, s. I-A-45 och s. II-235), av den 18 september 2003 i mål T-73/01, Pappas mot regionkommittén (REGP 2003, s. I-A-207 och s. II-1011).
(
7
)	Punkt 45 i den överklagade domen.
(
8
)	Ibidem (punkterna 46 och 47).
(
9
)	Ibidem (punkt 54).
(
10
)	Ibidem (punkt 56).
(
11
)	Ibidem (punkt 60 och punkterna 83—95).
(
12
)	Ibidem (punkterna 78 och 82).
(
13
)	Ibidem (punkt 96).
(
14
)	Ibidem (punkt 97).
(
15
)	Ibidem (punkt 98).
(
16
)	Ibidem (punkt 115).
(
17
)	Se punkterna 116 respektive 117 i den överklagade domen. Vad beträffar den förstnämnda kategorin noterade förstainstansrätten att den påtagliga möjlighet som avses i punkt 115 i den överklagade domen hade minskat genom att en annan sökande, i enlighet med artikel 29.1 b i tjänsteföreskrifterna, hade anmält sitt intresse för samtliga åtta tjänster och att kommissionen följaktligen hade kunnat anställa den ena eller den andra av sökandena eller inte anställa någon av sökandena och inte fullfölja förfarandet. Vad beträffar den andra kategorin har förstainstansrätten slagit fast att Marie-Claude Girardot, om hon haft rätt att delta i ett nytt förfarande om tillsättning av lediga tjänster som anordnades till följd av att de beslut som legat till grund för avslag på hennes ansökan ogiltigförklarades, med framgång, skulle ha kunnat anmäla sitt intresse för samma slags tjänster och möjligen också ha blivit anställd.
(
18
)	Punkt 118 i den överklagade domen.
(
19
)	Ibidem (punkterna 119 och 121).
(
20
)	Ibidem (punkterna 124 och 125 första meningen).
(
21
)	Ibidem (punkt 125 andra meningen).
(
22
)	Punkterna 133 respektive 137 i den överklagade domen.
(
23
)	Dom av den 5 oktober 2004 i mål T-144/02 (REG 2004, s. II-3381,
REGP 2004, s. I-A 275 och s. II-1231), punkterna 149 och 163.
(
24
)	Se dom av den 22 oktober 1975 i mål 9/75, Meyer-Burckhardt (REG 1975, s. 1171), punkt 7, av den 17 februari 1977 i mål 48/76, Reinarz mot rådet och kommissionen (REG 1977, s. 291), punkt 10, av den 4 juli 1985 i mål 176/83, Allo mot kommissionen (REG 1986, s. 2155), punkt 18, samt av den 7 oktober 1987 i mål 401/85, Schina mot kommissionen ( REG 1987, s. 3911), punkt 9.
(
25
)	Dom av den 16 december 1987 i mål 111/86, Delauche mot kommissionen (REG 1987, s. 5345), punkt 30,  av den 1 juni 1994 i mål C-136/92 P, kommissionen mot Brazzelli m.fl. (REG 1994, s. I-1981), punkt 42, och av den 14 maj 1998 i mål C-259/96 P, rådet mot de Nil och Impens (REG 1998, s. I-2915), punkt 23.
(
26
)	Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Brazelli Lualdi m.fl (punkt 42). Se även förstainstansrättens dom av den 12 december 1996 i mål T-99/95, Stott mot kommissionen (REG 1996, s. II-2227), punkt 72.
(
27
)	Sålunda skall, enligt portugisisk rätt, med stöd av förvaltningsrättslig praxis och den nya förvaltningsprocesslagen för förvaltningsdomstolar, en skada som en tjänsteman lidit i fråga om vederbörandes karriär kompenseras genom att karriären retroaktivt återskapas så som den skulle ha utvecklats om det inte varit för den ogiltigförklarade rättsakten. I dansk rätt tillämpas inte begreppet förlust av möjlighet. De beslut som statliga myndigheter fattat och som är behäftade med rättegångsfel eller materiella fel kan bli föremål för skadeståndstalan. Inom ramen för en sådan, anses orsakssamband mellan det rättsstridiga agerandet och den uppkomna skadan vara styrkt om det till en viss grad är sannolikt att den berörda personen skulle ha anställts om beslutet inte varit behäftat med nämnda brist.
(
28
)	I Spanien betraktas förlust av en möjlighet, i fråga om civilrättsligt ansvar, som en ersättningsbar ideell skada medan den enligt andra nationella rättsordningar lika gärna kan anses utgöra en ekonomisk skada.
(
29
)	Beträffande detta samband som måste föreligga mellan felet och skadan, se Durand, I., Droit de la responsabilité — Morceaux choisis, Formation permanente C.U.P., volym 68, Liège, Larcier, 2004, s. 43.
(
30
)	Cour d’appel i Bryssel, den 28 november 1994, publicerat i tidskriften Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, 1995, s. 1108.
(
31
)	Se, Conseil d’État, den 6 november 2000, Grégory, nr 189398 publicerat på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr. I målet preciserade Conseil d’État att sökanden inte var berättigad att få de förmåner som han skulle ha erhållit i egenskap av student vid École normale supérieure om han inte förlorat en möjlighet att bli godkänd i antagningsprov till denna skola.
(
32
)	Se, för ett liknande resonemang, Conseil d’État, den 8 februari 1984, Gueninchault, nr 44690/044777 och, den 8 november 2002, Guisset, nr 227147, publicerade på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr. I sin dom i målet Marie-Claude Liuzzi (av den 2 februari 1996, nr 146769, som publicerats på webbplatsen www.legifrance.gouv.fr), fastställde Conseil d’État att det ”inte finns någon bestämmelse eller allmän rättsprincip som hindrar att förvaltningsdomstolen, efter att ha undersökt huruvida de yrkanden om skadestånd som framställts avseende diverse skador kan anses välgrundade, gör en helhetsbedömning vad gäller ersättningsbeloppet för dessa skador”.
(
33
)	Se Conseil d’État, den 27 maj 1987, Legoff, nr 59158, publicerat på webbplatsen www.legisfrance.gouv.fr, samt den 24 januari 1996, Collins, Rec. Lebon, nr 103987.
(
34
)	Corte suprema di Cassazione, sez. lav., den 14 december 2001, nr 15810.
(
35
)	Court of Appeal, den 22 juli 1998, Doyle mot Wallace, [1998], Personal Injuries and Quantum Reports (P.I.Q.R.), Q146.
(
36
)	Dom av den 29 oktober 1998 i mål T-13/96, TEAM mot kommissionen (REG 1998, s. II-4073), punkt 76, och av den 9 juli 1999 i mål T-231/97, New Europe Consulting och Brown mot kommissionen (REG 1999, s. II-2403), punkt 51.
(
37
)	Dom av den 11 juni 2002 i mål T-365/00, AICS mot parlamentet (REG 2002, s. II-2719), punkt 79, och av den 17 mars 2005 i mål T-160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. II-981), punkterna 112–114. Förhållningssättet har godkänts av generaladvokaten Poiares Maduro i hans förslag till avgörande som föredrogs den 7 september 2006 avseende mål C-243/05 P, Agraz (REG 2006, s. I-10833), i vilket domstolens dom meddelades den 9 november 2006. I sitt förslag till avgörande betonade generaladvokaten i punkt 20 och med hänvisning till de ovan nämnda avgörandena att det förhållandet att kommissionen, i de fall de förlorade möjligheterna är väl avgränsade, tillerkänns en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar är en faktor som kan motivera att en skada betraktas som hypotetisk. Generaladvokaten anför att när en sökande till en anställning, eller en anbudsgivare till ett kontrakt, är utestängd från rätten att konkurrera på grund av att gemenskapen har gjort sig skyldig till ett fel, vägrar domstolen i allmänhet att ersätta den förlorade möjlighet som följer därav för den berörda personen. Skälet därtill är att denna inte kan stödja sig på en rätt eller en berättigad förväntning att erhålla anställningen eller den berörda marknaden. Den materiella skada som följer av förlusten av den vinst som skulle ha kunnat följa av att anställningen eller kontraktet erhölls är i så fall alltför obestämd för att kunna anses berättiga till ersättning. Genom sitt avgörande i målet upphävde domstolen förstainstansrättens dom. Den tog emellertid inte ställning tilll frågan om förlust av en möjlighet.
(
38
)	Punkterna 44 och 46.
(
39
)	Dom av den 17 mars 1993 i mål T-13/92, Moat mot kommissionen (REG 1993, s. II-287), punkt 44, av den 27 oktober 1994 i mål T-47/93, C mot kommissionen (REGP 1994, s. I-A-233 och s. II-743), punkt 54, av den 12 november 1998 i mål T-91/96 REV, rådet mot Hankart (REGP 1998, s. I-A-597 och s. II-1809), punkt 27, av den 27 november 2003 i de förenade målen T-331/00 och T-115/01, Bories m.fl mot kommissionen (REGP 2003, s. I-A-309 och s. II-1479), punkterna 194–204, av den 5 oktober 2004 i mål T-144/02, Eagle m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. II-3381; REGP 2004, s I-A-275 och s. II-1231), punkt 150, av den 5 oktober 2004 i mål T-45/01, Sanders m.fl mot kommissionen (REG 2007, s. II-3315; REGP 2004, s. I-A-267 och s. II-1183), punkterna 151 och 152 samt av den 31 januari 2007 i mål T-166/04, C mot kommissionen (ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 70.
(
40
)	Ovannämnda dom i målet Moat (punkterna 44–48) samt dom av den 31 januari 2007, C mot kommissionen (punkt 70). Även om den ovannämnda domen av den 27 oktober 1994 i målet C mot kommissionen, tycks tillhöra denna kategori, eftersom förstainstansrätten har bifallit ett yrkande om ersättning för ideell skada som sökanden lidit, är den förenad med viss tvetydighet då förstainstansrätten dels underlåtit att uttryckligen ange vad det var för slags skada som den ansåg berättiga till ersättning, dels för att den utdömt ett högre belopp ideellt skadestånd än det som sökanden hade yrkat och samtidigt ogillade yrkandet om ekonomisk ersättning för förlust av en möjlighet att anställas som beräknats som skillnaden mellan den förväntade lönen och den som faktiskt erhölls, vilket skulle tyda på att förstainstansrätten gjort en samlad bedömning av båda skadorna.
(
41
)	Domen i det ovannämnda målet Bories m.fl mot kommissionen (punkterna 195, 197, 200 och 202); Eagle m.fl. mot kommissionen (punkt 150), Sanders m.fl. mot kommissionen (punkt 150). Se även domen i mål T-386/94, Allo mot kommissionen (REGP 1996, s. I-A-393 och s. II-1161), punkt 73, som i den överklagade domen (punkt 56) citeras bland de mål i vilka den skada som orsakats till följd av förlust av en möjlighet har bedömts vara av ekonomisk art, men i vilket förstainstansrätten, i motsats till vad som varit fallet i de övriga ovannämnda målen, slog fast att den åberopade skadan inte hade styrkts.
(
42
)	Se domen i det ovannämnda målet Eagle m.fl mot kommissionen (punkt 163) och Sanders m.fl. mot kommissionen (punkt 166).
(
43
)	Se den ovannämnda domen i målet Moat mot kommissionen (punkt 49), dom av den 27 oktober 1994 i målet C mot kommissionen (punkt 55), domen i målet Bories m.fl. mot kommissionen (punkt 194–204), samt dom av den 31 januari 2007 i målet C mot kommissionen (punkt 79).
(
44
)	Dom av den 26 juni 1996 i mål T-91/95, de Nil och Impens mot rådet (REG FP 1996, s. I-A-327 och s. II-959).
(
45
)	 I detta hänseende kan jag konstatera att domstolen i sin ovannämnda dom av den 5 april 1973 i mål 11/72, Giordano mot kommissionen (REG 1973, s. 417), punkterna 8 och 9, ogillade sökandens yrkande om skadestånd med anledning av den åberopade ekonomiska skada vederbörande lidit till följd av förlust av en påtaglig möjlighet att bli anställd, inte på grund av att en sådan skada skulle sakna relevans inom ramen för en tvist om utomobligatoriskt ansvar, utan enbart av den anledningen att sökanden inte kunnat styrka att han haft en reell möjlighet till anställning.
(
46
)	Domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Brazzelli Lualdi m.fl. (punkt 81), domen i målet rådet mot de Nil och Impens (punkt 32), liksom dom av den 9 september 1999 i mål C-257/98 P, Lucaccioni mot kommissionen (REG 1999, s. I-5251), punkt 34, av den 23 april 2002 i mål C-62/01 P, Campogrande mot kommissionen (REG 2002, s. I-3793), punkt 44, och beslut av den 14 december 2006 i mål C-12/05 P, Meister mot harmoniseringsbyrån (ej offentliggjort i rättsfallssamlingen), punkt 82 (min kursivering).
(
47
)	Se särskilt domen i det ovannämnda målet rådet mot de Nil och Impens (punkterna 32 och 33), och beslutet i det ovannämnda målet Meister mot harmoniseringsbyrån, punkt 82.
(
48
)	Se den ovannämnda domen i målet Luccacioni mot kommissionen, punkt 36.
(
49
)	Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2007 i mål C-229/05 P, PKK och KNK mot rådet (REG 2007, s. I-439), punkt 33.
(
50
)	Min kursivering.
(
51
)	I dom av den 18 oktober 1977 i mål 25/68, Schertzer mot parlamentet (REG 1977, s. 1729), punkterna 38–40, och av den 19 juni 1992 i mål C-18/91 P, V mot parlementet (REG 1992, s. I-3997), punkt 39, fastslog domstolen att sådan ensidig uppsägning av ett kontrakt för en tillfälligt anställd som uttryckligen avses i artikel 47.2 i anställningsvillkoren och som möjliggörs av den behöriga myndighetens stora utrymme för skönsmässig bedömning är berättigad enligt anställningsavtalet och således inte behöver motiveras. Vad gäller i synnerhet den betydelse, som det i rättspraxis regelbundet erinras om, som skall tillmätas den gemenskapsrättsliga principen om motiveringsskyldighet (som det bara är tillåtet att avvika ifrån av tvingande skäl) och arbetstagarens skydd mot uppsägningar och missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, bör förhållningssättet, enligt min uppfattning, ändras. Se, för ett liknande resonemang, dom av Europeiska unionens personaldomstol av den 26 oktober 2006 i mål F-1/05, Landgren mot Europeiska utbildningsstiftelsen (ETF) (REGP 2006, s. I-A-1-123 och II-A-1-459), punkterna 63–76, överklagat till förstainstansrätten (referens T-404/06 P).
(
52
)	Se, vad gäller denna princip, dom av den 8 oktober 1986 i de förenade målen 169/83 och 136/84, Leussink mot kommissionen (REG 1986, s. 2801), punkt 13, domen i det ovannämnda målet Lucaccioni mot kommissionen, punkt 22, liksom punkt 4 i generaladvokaten Darmons förslag till avgörande i mål 131/81, Berti mot kommissionen (REG 1985, s. 645), i vilket dom meddelades den 14 februari 1985.
(
53
)	Se dom av den 21 september 2006 i mål C-167/04 P, JCB Service mot kommissionen (REG 2006, s. I-8935), punkt 106 och ovannämnd rättspraxis.
(
54
)	Se ovannämnd rättspraxis (fotnot 47).
(
55
)	Dom av den 15 oktober 2002 i de förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P och C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. I-8375), punkterna 392–406.
(
56
)	Enligt fast rättspraxis kan inte invändningar som riktas mot en motivering som inte varit nödvändig för förstainstansrättens beslut, ligga till grund för att ifrågavarande beslut upphävs, och skall följaktligen anses verkningslösa. Se beslut av den 9 mars 2007 i mål C-188/06 P, Schneider Electric mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 64, samt angiven rättspraxis.
(
57
)	Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 4 oktober 2007 i mål C-100/07 P, É.R. m.fl. mot rådet och kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 29.