62006CC0205
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н M. POIARES MADURO
представено на 10 юли 2008 година (
1
)
Дело C-205/06
Комисия на Европейските общности
срещу
Република Австрия
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Нарушение на член 307, втора алинея ЕО — Неприемане на подходящите мерки за премахване на несъответствията между двустранните споразумения, сключени с трети страни преди присъединяването на държавата членка към Европейския съюз, и Договора за ЕО — Споразумения в областта на инвестициите, сключени от Република Австрия с Република Корея, Република Кабо Верде, Китайската народна република, Малайзия, Руската федерация и Република Турция“
1.
Настоящите дела се отнасят до споразуменията за инвестиции, сключени от Република Австрия или Кралство Швеция, от една страна, и различни трети страни, от друга, които гарантират на инвеститорите капиталовите трансфери във връзка с техните инвестиции.
2.
Всички тези двустранни споразумения за инвестиции са сключени преди присъединяването на Австрия и Швеция и поради това се уреждат с член 307 ЕО. Съгласно този член Австрия и Швеция са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат всякакво съдържащо се в тези споразумения несъответствие с Договора за ЕО. Комисията на Европейските общности твърди, че Австрия и Швеция не са изпълнили това задължение, доколкото сключените от тях споразумения не предвиждат посочените в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО ограничения върху свободното движение на капитали към и от трети страни, и не са предприели действия, за да поправят това положение.
3.
Следователно Австрия и Швеция са „обвинени“ за това, че са защитавали прекалено усърдно свободното движение на капитали към и от трети страни. При все това главният въпрос, който се поставя в настоящите дела, не се състои в този явен парадокс. Макар с член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО да се разрешават ограничения на свободното движение на капитали, все още предстои Общността да въведе тези ограничения по отношение на заинтересованите трети страни. Доколко Австрия и Швеция биха могли да носят отговорност за неотстраняването на несъвместимост, която, както изглежда, все още трябва да се осъществи?
I — Фактическа и правна обстановка
4.
Австрия сключва няколко двустранни споразумения за инвестиции с трети страни преди присъединяването си към Европейския съюз (
2
). Тези споразумения съдържат така наречената „клауза за трансфер“, която гарантира на инвеститорите от двете страни осъществяването без неоснователна забава на свободния трансфер на капиталите, свързани с техните инвестиции.
5.
Преди присъединяването си Швеция също сключва с трети страни известен брой двустранни споразумения за инвестиции, съдържащи клауза за трансфер (
3
). В сключените от нея споразумения, с тази клауза се разрешава трансферът на няколко вида капитали, свързани с инвестициите, а именно печалбите, приходите от изплащане, изплащането на заеми и плащането на разходи. В някои споразумения се посочва, че трансферът ще се осъществява в съответствие с приложимото национално законодателство и правна уредба.
6.
Значението на споразуменията за инвестиции започва да нараства през 90-те години, което дори довежда до преговори, водени под егидата на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие с оглед на сключването на многостранен акт, които завършват без резултат. Вместо това се развива мрежа от двустранни споразумения, които понастоящем възлизат на хиляди. Австрия и Швеция посочват, без възражения от страна на Комисията, че съдържащите се в сключените от тях споразумения клаузи за трансфер били обичайни и дори основни за този вид споразумения.
7.
Договорът третира еднакво свободното движение на капитали към и от трети страни и свободното движение между държавите членки. С член 56 ЕО се забраняват всички ограничения и в двата случая, както и всички ограничения върху плащанията между държавите членки и плащанията към и от трети страни. При все това с Договора се дава възможност на държавите членки да налагат някои ограничения (по-специално в член 58 ЕО, където се изброяват няколко различни възможни основания) и, което е по-важно за настоящите дела, тази възможност се предоставя на самата Общност.
8.
С член 57, параграф 2 ЕО на Общността се дава възможност да урежда движението на капитали към и от трети страни, в това число и да въвежда ограничения:
„В стремежа си да постигне целта — свободно движение на капитали между държавите членки и трети страни във възможно най-голяма степен и без да се накърняват останалите глави на този договор, Съветът може с квалифицирано мнозинство по предложение на Комисията, да приема мерки за движението на капитали от и към трети страни, свързано с преки инвестиции, включително инвестиции в недвижимо имущество, установяване, предоставяне на финансови услуги или допускане на ценни книги на капиталовите пазари. За приемане на мерките по този параграф, които се явяват стъпка назад за общностното право по отношение на либерализацията на движението на капитали от и към трети страни, е необходимо единодушие.“
9.
Общността може също така да взема предпазни мерки, за да се справи със затруднения за функционирането на икономическия и паричния съюз, както се пояснява в член 59 ЕО:
„Когато при изключителни обстоятелства, движението на капитали към и от трети страни причинява или заплашва да причини сериозни затруднения за функционирането на икономическия и паричния съюз, Съветът с квалифицирано мнозинство, по предложение на Комисията и след консултации с ЕЦБ, може да вземе предпазни мерки по отношение на трети страни за срок, не по-дълъг от шест месеца, ако тези мерки са строго необходими.“
10.
Накрая, съгласно член 60, параграф 1 ЕО Общността може да ограничи икономическите връзки с трети страни, в това число и движението на капитали въз основа на съвместно действие, свързано с общата външна политика и политика на сигурност:
„Ако в случаите, предвидени в член 301, се счита за необходимо действие на Общността, Съветът може, в съответствие с процедурата, предвидена в член 301, да вземе необходимите спешни мерки по движението на капитали и плащания по отношение на съответните трети държави.“
Член 301 ЕО, към който препраща тази разпоредба, гласи:
„Когато обща позиция или съвместно действие, приети в съответствие с разпоредбите на Договора за Европейски съюз, свързани с общата външна политика и политика на сигурност, предвиждат действия на Общността за спирането или ограничаването, изцяло или отчасти, на икономическите връзки с една или повече трети страни, Съветът предприема необходимите неотложни мерки. Съветът приема решение с квалифицирано мнозинство, по предложение на Комисията.“
11.
Въпреки изложените по-горе възможности, все още предстои Общността да въведе ограничения, засягащи свободното движение на капитали от и към трети държави, които са страни по сключените с Австрия и Швеция споразумения. По-специално, Общността все още не е прибягнала до член 57, параграф 2 ЕО, за да уреди съответната област; въвеждането на предвидените в член 59 ЕО предпазни мерки не е било необходимо и макар Съветът вече да е упражнил правомощието си по член 60, параграф 1 ЕО, той не е засегнал значително никоя от тези трети страни (
4
).
12.
Член 307 ЕО би се приложил, ако възникне колизия между сключените от Австрия и Швеция споразумения и Договора. Съгласно този член споразуменията остават в сила, но Австрия и Швеция са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат несъответствието:
„Правата и задълженията, произтичащи от споразумения, сключени преди 1 януари 1958 г. или, за присъединяващите се страни, преди датата на тяхното присъединяване, между една или повече държави членки, от една страна, и една или повече трети страни, от друга, не се засягат от разпоредбите на настоящия договор.
Доколкото тези споразумения са несъвместими с настоящия договор, заинтересованата държава членка или държава са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат установените несъответствия. Когато е необходимо, държавите членки взаимно се подпомагат за постигането на тази цел, а когато това е възможно — приемат общ подход.
При прилагането на споразуменията, посочени в параграф първи, държавите членки вземат предвид факта, че преимуществата, предоставени от всяка държава членка по настоящия договор, образуват неразделна част от изграждането на Общността, като по този начин са неразделно свързани със създаването на общи институции, с предоставянето на правомощия на тези институции и с предоставянето на същите преимущества от страна на всички останали държави членки.“
II — Досъдебна процедура
13.
На 12 май 2004 г., в съответствие с член 226 ЕО, Комисията изпраща на Австрия и Швеция писма, в които излага виждането си, че сключените от тях двустранни споразумения с трети страни били несъвместими с въвеждането от Общността на предвидените в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО ограничения. Тя отправя запитване до Австрия и Швеция дали, в съответствие с член 307 ЕО, са взели мерки, за да премахнат установената от нея несъвместимост.
14.
В своите отговори, съответно от 14 и, Австрия и Швеция отричат наличието на подобна несъвместимост. В резултат на това на Комисията издава две мотивирани становища, с които на Австрия и Швеция се дава двумесечен срок, за да изпълнят задължението си по член 307 ЕО и да премахнат твърдяното несъответствие.
15.
В своите отговори на мотивираните становища и Австрия, и Швеция продължават да отричат наличието на каквато и да било несъвместимост, като Австрия добавя, че в хода на преразглеждането на нейния модел за двустранно споразумение за инвестиции щяла да се приеме клауза „международни регионални икономически организации“ (МРИО), която щяла да позволи да се избегнат колизиите с предвидените в Договора задължения.
16.
С оглед на тези отговори Комисията предявява настоящите искове на основание член 226 ЕО. Република Финландия, Федерална република Германия, Република Унгария и Република Литва подават молба за встъпване, в подкрепа на исканията на Австрия и Швеция.
III — Преценка
17.
Спорът между Комисията и държавите членки се отнася главно до наличието на несъвместимост като посочената в член 307 ЕО. Решаването на този спор щеше да бъде значително по-лесно, ако Общността вече беше въвела ограничения върху движението на капитали към и от трети държави, страни по сключените с Австрия и Швеция споразумения. Общността обаче трябва все още да го направи. Става въпрос за обхвата на задълженията на Австрия и Швеция в този интервал. Според държавите членки докато Общността не въведе тези ограничения, всякаква несъвместимост била чисто „хипотетична“. За сметка на това, Комисията поддържа, че тази несъвместимост във всички случаи е достатъчна, за да доведе до прилагането на член 307 ЕО и да задължи Австрия и Швеция да изменят сключените от тях споразумения.
18.
Посоченото в член 307 ЕО понятие за несъответствие логически предполага два противоречащи си елемента: задължение, наложено с Договора, и задължение, произтичащо от споразумение, сключено с трета страна (
5
).
19.
Ето защо най-напред ще анализирам дали някой от доводите на Комисията е достатъчен, за да се установи наличието на задължение, наложено с Договора (A). След това ще разгледам изтъкнатите от държавите членки доводи, според които споразуменията за инвестиции при всички положения не могат да доведат до възникването на несъвместимо международноправно задължение (Б). Накрая, ако съчетанието на тези елементи води до несъвместимост, ще проверя дали Австрия и Швеция са я поправили по подходящ начин и в каква степен имат задължение да направят това (В).
20.
В хода на настоящото заключение ще стане ясно, че задълженията на държавите членки по отношение на възможни действия на Общността имат много особен характер. За да перифразирам Сент-Екзюпери, техен дълг е не да предвидят бъдещето, а да го позволят (
6
).
A — Задължението, наложено с Договора
21.
Комисията посочва три източника на задължение, наложено с Договора, което би довело до прилагането на член 307 ЕО: i) вторичното право, посочено в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, ii) самите член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, и iii) задължението за лоялно сътрудничество (
7
). Ще ги разгледам последователно.
22.
Ще се занимая и iv) с явния парадокс, до който се стига по настоящите дела, а именно че член 307 ЕО се изтъква, за да се оспорят споразумения, способстващи за изпълнение на наложеното с член 56 ЕО задължение за въвеждане на свободното движение на капитали към и от трети страни.
i) Вторично право, посочено в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО
23.
И първичното, и вторичното право могат да доведат до възникването на задължение, наложено с Договора за целите на член 307 ЕО. Може ли обаче подобно задължение да произтича от законодателство като посоченото в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, което все още трябва да бъде прието?
24.
Очевидно отговорът е отрицателен. Посоченото в член 307 ЕО несъответствие трябва да следва от две противоречащи си задължения. При липсата на законодателство — независимо дали става въпрос за първично или за вторично право — не съществува задължение и следователно не е налице несъвместимост (
8
).
ii) Член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО
25.
За разлика от вторичното право, чието приемане разрешават, за да бъдат задължителни член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО сами по себе си не изискват действия от страна на Общността. Те вече са обвързващи по отношение на законодателния процес; въпросът, който се поставя, е дали те налагат задължение и на държавите членки.
26.
Текстът на член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО не указва, че това е така. С тези членове на Общността просто се предоставя правомощие за действие. Ако те водят до несъвместимост като посочената в член 307 ЕО, това оправомощаване трябва да налага задължение на държавите членки. От текста на самите членове обаче е трудно да се направи извод за подобно задължение (
9
).
27.
Противно на твърдението на Комисията, това задължение не би могло да се състои в изменение на споразумения, тъй като е възможно те да се окажат несъвместими със законодателството, което Общността има правомощието да приема. Задължението за изменение на споразумения би било следствие от прилагането на член 307 ЕО. За да може обаче член 307 ЕО да влезе в действие, освен това е необходимо да се открие и задължение за държавите членки, докато тук е налице само правомощие на Общността да действа.
28.
Налице е случай, в който предоставянето на правомощие води до възникването на задължение — а именно случаят, когато Общността разполага с изключителна компетентност. При това положение, държавите членки са длъжни да се въздържат от законодателна дейност. Положението в разглеждания случай обаче не е такова. Докато Общността действа, държавите членки могат да уреждат движението на капитали към и от трети страни (
10
). С други думи, става въпрос за споделена компетентност.
29.
Както посочват някои от встъпилите в производството държави членки, ако на държавите членки се наложи задължението да се въздържат от законодателна дейност, независимо дали става въпрос за национални мерки или за международни актове, за да се избегне всякаква възможна колизия с бъдещото общностно законодателство, това би означавало свободното движение на капитали към и от трети страни да се превърне в област, в която Общността разполага с изключителна компетентност. Всъщност всяка област, спадаща към споделената компетентност, би могла да има същата участ.
30.
Комисията отговаря, че член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО имат толкова специфично съдържание, че задълженията на държавите членки били ограничени, за разлика от останалите области на споделена компетентност. Следователно Комисията изглежда приема, че компетентността се превръщала в изключителна, но в ограничена степен. Въпреки това не мисля, че това е причина за отклоняване от принципите на споделената компетентност и за забрана държавите членки да осъществяват законодателна дейност при липсата на действия на Общността. Напротив, убеден съм, че отговорът на въпроса дали държавите членки имат задължения не зависи от обхвата на компетентността, а следва да се прилага за всички области на споделена компетентност.
31.
Както ще стане по-ясно в подточка iii) по-долу, изпитвам известна загриженост относно действието, което упражняването от страна на държавите членки на тяхната споделена компетентност посредством сключването на международни споразумения може да има върху свободното и ефективното упражняване на собствените правомощия на Общността. При все това не смятам, че правилният начин за разглеждане на този проблем се състои в преобразуване на тези разпоредби за предоставяне на правомощия в предполагаемо ограничена изключителна компетентност.
32.
Ето защо, считам, че член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО просто предоставят на Общността правомощие да действа и не налагат задължения на държавите членки. Те не могат да доведат, сами по себе си, до несъвместимост по член 307 ЕО.
iii) Задължението за лоялно сътрудничество
33.
Задължението, наложено с член 307 ЕО, е израз на задължението за лоялно сътрудничество, предвидено в член 10 ЕО (
11
). Именно това задължение обяснява защо държавите членки са длъжни да изменят несъвместимите с Договора споразумения, дори тези споразумения да са признати за напълно валидни.
34.
Задължението за лоялно сътрудничество поражда обаче и много други задължения, които сами по себе си могат да бъдат използвани за прилагането на член 307 ЕО (както е в случая на всяко наложено с Договора задължение). Характерно за задължението за лоялно сътрудничество е, че то не може да бъде приложено самостоятелно, а изисква други общностни норми, за да влезе в действие. При това положение член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО могат отново да станат относими. Те дават възможност въпросът да се формулира по общ начин: налага ли задължението за лоялно сътрудничество на държавите членки някакво задължение в областите, в които те споделят своята компетентност с Общността?
35.
Тук бих предложил да се направи паралел с друга област, в която е било приложено задължението за лоялно сътрудничество, а именно задълженията на държавите членки в срока за транспониране на директивите.
36.
Следва да се напомни, че преди изтичането на срока, предоставен за транспониране на дадена директива, държавите членки не са длъжни да осигурят съответствието на своето национално законодателство с тази директива (
12
). Съдът приема обаче, че дори при липсата на подобно задължение държавите членки не се ползват с пълна свобода. В съответствие със задължението за лоялно сътрудничество те са длъжни да се въздържат от приемане на „разпоредби, които могат да застрашат сериозно предписания [от директивата] резултат“ (
13
). Това не означава, че всички колизии са забранени, а само тези, които биха могли да застрашат целта на директивата (
14
).
37.
Транспонирането на директивите е аналогично на споделената компетентност, в смисъл че колизия с националното законодателство може да възникне само след определен момент — съответно изтичането на срока за транспониране и упражняването от страна на Общността на нейните правомощия. Разликата се състои в това, че изтичането на срока за транспониране е сигурно, докато правомощията на Общността може никога да не бъдат упражнени. Това достатъчно ли е, за да обоснове разлика в третирането в рамките на задължението за лоялно сътрудничество?
38.
Не мисля, че това е така. В съответствие със задължението за лоялно сътрудничество дадена държава членка не може да застраши какъвто и да било вид действия на Общността. В член 10 не се прави никакво разграничение. В него се посочва, че държавите членки „се въздържат от всякакви мерки, които биха могли да застрашат постигането на целите на настоящия договор“. Това, че до настоящия момент Съдът е постановявал, че член 10 се прилага в срока за транспониране на дадена директива, а не при упражняване на правомощие на Общността, предоставено с Договора, е чиста случайност.
39.
Фактът, че упражняването на дадено правомощие на Общността е просто възможност, не може да промени този извод. Държавите членки нямат право да застрашават постигането на дадена цел на Общността, дори тя да е потенциална. Без значение е, че преследването на тази цел изисква някои конкретни действия (в случая ефективното упражняване на правомощието); задължението за съобразяване с целта съществува и обвързва държавите членки (
15
).
40.
Бих искал обаче да поясня, че проблемът не се състои във възможността за бъдеща колизия с общностното законодателство и неговите цели. Ако всякаква подобна възможност трябваше да се премахне, вече нямаше да съществува споделена, а само изключителна компетентност. Проблемът се поставя само когато националните мерки или международните задължения на държавата членка могат да застрашат полезното действие на евентуално бъдещо общностно законодателство и по този начин de facto да ограничат свободата на действие в тези области, предоставена на Общността с Договора. Това ще зависи едновременно от естеството на националните мерки или на международните задължения и на засегнатите общностни правомощия, например от спешността на мерките, които следва да се приемат по силата на тези правомощия.
41.
Това е особено важно, що се отнася до споразуменията, които са защитени по силата на член 307 ЕО. Докато поради принципа на непосредственото действие и на предимството националното законодателство ще бъде автоматично изключено от бъдещото общностно законодателство, това не може да се случи с тези споразумения. Следователно наличието на тези споразумения може да увреди полезното действие на законодателството, което Общността е оправомощена да приема (
16
).
42.
Ето защо предлагам на Съда да приеме използваната вече по отношение на транспонирането на директивите формула и да постанови, че държавите членки са длъжни да се въздържат от всякакви мерки, които могат сериозно да застрашат упражняването на правомощията на Общността. По-специално, държавите членки са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да избегнат упражняването на правомощията на Общността да бъде застрашено от техните поети по-рано международни задължения.
43.
Следователно това наложено с Договора задължение може да послужи като основа за прилагането на член 307 ЕО. В този смисъл, за да е налице несъответствие по този член в разглежданите дела, упражняването от страна на Общността на предоставените ѝ с член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО правомощия трябва да е сериозно застрашено от сключените от Австрия и Швеция споразумения.
iv) Налице ли е колизия с член 56 ЕО?
44.
Посочих, че задължението за лоялно сътрудничество задължава държавите членки да се въздържат от застрашаване на упражняването на правомощията, предоставени на Общността. Отнася ли се това обаче за хипотезата на член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, в която става въпрос за правомощия, позволяващи налагане на ограничения върху свободното движение?
45.
Както отбелязват някои държави членки, това би могло да изглежда в противоречие с установеното в член 56 ЕО задължение да не се налагат ограничения върху движението на капитали към и от трети страни. Би могло да изглежда, че се предоставя предимство на евентуалните бъдещи ограничения пред настоящото задължение за допускане на свободното движение.
46.
Всякаква подобна загриженост е неуместна, просто защото не е налице колизия. Задължението за държавите членки да гарантират свободното движение се прилага независимо от тяхното задължение да не застрашават бъдещите действия на Общността. Ако това задължение предполага да се изключи национална норма, гарантираща свободното движение — или, както в настоящите дела, да се измени международно споразумение в съответствие с член 307 ЕО, — това е последица от предоставената на Общността възможност, в определени случаи да въвежда ограничения на свободното движение на капитали. Задължението да не се уврежда упражняването на предоставените на Общността правомощия не трябва да се смесва със задълженията и правата, свързани с действията на държавите членки в тази област.
Б — Задължението по споразумение, сключено с трета страна
47.
След като дадено задължение е закрепено в Договора, за да е налице несъответствие по член 307 ЕО, е необходимо сключено с трета страна споразумение да съдържа и несъвместимо задължение.
48.
Ето защо i) ще разгледам сключените от Австрия и Швеция споразумения, за да проверя дали съдържат подобно несъвместимо международно задължение. След това ii) ще анализирам изложените от държавите членки доводи, според които несъвместимостта може да бъде избегната, без да се прибягва до член 307 ЕО.
i) Международни задължения, които могат сериозно да застрашат упражняването на правомощията на Общността
49.
Съдът посочва, че член 307 ЕО се прилага за всяко международно споразумение, което „може да окаже въздействие върху прилагането на договора“ (
17
). Това установява нивото, на което следва да се извърши проверката. Обратно на твърдението на Швеция, не е необходимо да се определя точното значение на дадено споразумение въз основа на конкретните обстоятелства в случая; достатъчно е с оглед на неговата формулировка, споразумението да „може“ да бъде несъвместимо с Договора.
50.
Клаузите за трансфер, съдържащи се в сключените от Австрия и Швеция споразумения, бяха описани по-горе. Всички страни се споразумяват относно тяхното съдържание: тяхната цел е да се гарантира свободното движение на всички капитали, свързани с инвестиции. Ако Общността трябваше да въведе ограничения върху свободното движение по силата на член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, твърде вероятно е споразуменията да бъдат несъвместими с това законодателство (
18
). Както вече многократно посочих обаче, тази потенциална несъвместимост не засяга разглежданите дела. Само ако споразуменията застрашават сериозно упражняването на правомощия на Общността ще е налице несъвместимост.
51.
Смятам, че съществува такава несъвместимост. Упражняването на предоставено на Общността правомощие може да служи за постигането на различните цели, посочени в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, но общото между всички тях е, че могат да бъдат застрашени, ако се позволи на Австрия и Швеция да запазят в сила международни задължения, които биха застрашили полезното действие на законодателството, което Общността има право да приема по силата на тези членове.
52.
В някои случаи действията на Общността очевидно биха загубили полезното си действие. Член 59 ЕО например допуска вземането на мерки за срок, не по-дълъг от шест месеца. Трудно е да си представим как тези мерки биха могли да бъдат взети и наложени своевременно на държавите, които са страни по сключените от Австрия и Швеция споразумения. Същото важи и за член 60, параграф 1 ЕО. Спешността (и непосредственото изпълнение) на приетите по силата на този член санкции е несъвместима със запазването в сила на поетите по-рано международни задължения на Австрия и Швеция. В тези случаи, ако трябва да се изчаква възникването на действителна колизия между общностното законодателство и международните задължения, за да се предприемат всички необходими мерки за премахване на тази несъвместимост, това би лишило общностното законодателство от неговото полезно действие. Това би означавало да се наложат ограничения на правомощията, предоставени на Общността с Договора.
53.
В други случаи загубата на полезно действие не е толкова явна, например що се отнася до бъдещата правна уредба на свободното движение на капитали по член 57, параграф 2 ЕО или до ограничаване на икономическите връзки по член 60, параграф 1 ЕО по причини, различни от налагането на санкции. Това обаче не променя факта, че сключените от Австрия и Швеция споразумения могат да представляват пречка за непосредственото прилагане на ограничения и че това прилагане може да бъде съществено за постигането на целите на общностното законодателство. Правомощията, предоставени на Общността с член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, не трябва да бъдат стеснени поради възможността на Австрия и Швеция да запазят в сила международни задължения, които могат да лишат ex ante общностното законодателство от неговото полезно действие.
54.
Следователно стигам до заключението, че между клаузите за трансфер, съдържащи се в сключените от Австрия и Швеция споразумения, и наложеното с Договора задължение да не се застрашава упражняването на предвидените в член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО правомощия е налице несъответствие по член 307 ЕО.
ii) Избягване на несъвместимост по член 307 ЕО
55.
Австрия и Швеция, поддържани от всички встъпили държави членки, твърдят, че съществували различни начини за избягване на несъвместимост по член 307 ЕО, произтичаща от сключените от тях споразумения. Всички тези разрешения предполагат да се попречи на прилагането на тези споразумения или чрез използване на тълкувателни механизми, или чрез прибягване до международното право, или просто чрез въздържане от прилагане на споразумението.
56.
Принципно не считам, че тези доводи трябва да бъдат възприети. Ако поради своята формулировка дадено споразумение може да застраши прилагането на Договора, в член 307 ЕО се предвижда подходящо средство за защита: държавите членки трябва да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат несъответствието, които съгласно тълкуването на Съда се изразяват в изменение или — при необходимост — в денонсиране на споразумението (
19
).
57.
Ако държавите членки изтъкваха правилно, че всякаква несъвместимост може да бъде разрешена просто чрез тълкуване на споразуменията в съответствие с общностното право, чрез прилагане на някои принципи на международното право — по-специално на принципа rebus sic stantibus — или чрез въздържане от прилагане на споразумението, това би важало във всички случаи и наложеното с член 307 ЕО задължение за държавите членки да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат това несъответствие, не би имало смисъл.
58.
Във всички случаи нито тълкувателният подход, предложен от Австрия и Швеция, нито прилагането на международното право биха могли да поправят несъвместимостта на тези споразумения. Макар според мен този въпрос да не е относим към задължението на Австрия и Швеция по член 307 ЕО, все пак ще анализирам накратко клаузите за трансфер.
59.
Австрия твърди, че изразът „без неоснователна забава“ в клаузите за трансфер, съдържащи се в тези споразумения, би ѝ позволил да забави всякакъв трансфер, като по този начин се придаде действие на временните мерки, предвидени в член 59 ЕО. Това обаче не би било приложимо за член 57, параграф 2 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, а що се отнася до член 59 ЕО, дори е съмнително, че този израз би могъл да се тълкува в този смисъл.
60.
Швеция изтъква, че след като някои от тези споразумения съдържат клауза, предвиждаща, че трансферите трябва да се извършват в съответствие с нейното законодателство, споразуменията никога не биха могли да противоречат на общностното право. Тази клауза не се съдържа във всички сключени от Швеция споразумения. Освен това въпросът дали тя се отнася до общностното право също подлежи на обсъждане.
61.
Накрая, и Австрия, и Швеция твърдят, че клаузата rebus sic stantibus била приложима към сключените от тях споразумения. Тази доктрина е закрепена във Виенската конвенция и обикновено се разглежда като принцип на международното право (
20
). Австрия и Швеция твърдят, че упражняването от страна на Общността на правомощията ѝ по член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО било изключително. Следователно сключените от тях споразумения се засягали от този принцип и нямало да бъдат приложими в противоречие на общностното законодателство. Принципът rebus sic stantibus се прилага обаче само в много редки случаи и въпросът дали той може да бъде приложен в настоящите случаи е спорен.
62.
Всички тези доводи трябва да бъдат отхвърлени. Прилагането на член 307 ЕО не може да зависи от окончателното тълкуване на съдържащи се в дадено споразумение клаузи или от прилагането на противоречиво понятие на международното право като принципа rebus sic stantibus. Именно в този смисъл се е произнесъл и Съдът, като е посочил, че самата възможност дадено споразумение да бъде несъвместимо е достатъчна, за да доведе до прилагането на член 307 ЕО (
21
).
В — Мерки, предприети за премахване на несъответствието
63.
Когато е налице несъответствие като посоченото в член 307 ЕО, държавите членки са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да го премахнат.
64.
Убедена, че нейното поведение е законно, Швеция отказва да предприеме каквито и да било мерки в срока, предоставен ѝ в мотивираното становище на Комисията. Следователно тя не е изпълнила задължението си по член 307 ЕО.
65.
Австрия възприема сходна позиция, но за разлика от Швеция, посочва, че е в процес на изготвяне на клауза „международни регионални икономически организации“ (МРИО) за своя модел за споразумение за инвестиции. Тази клауза щяла да попречи на запазването в сила на дадено споразумение, ако то е в колизия с общностно задължение. Тя обаче щяла да се прилага само за бъдещите споразумения. Що се отнася до споразуменията, предмет на разглежданите дела, Австрия пояснява само че в „близко бъдеще“ били насрочени преговори с Китайската народна република и че предоговарянето на споразумението, сключено с Руската федерация, било започнато, но спряно до изготвянето на клаузата МРИО.
66.
Единствената действителна мярка, предприета от Австрия в срока, предоставен ѝ с мотивираното становище на Комисията, се състои в започването на преговори във връзка с едно споразумение. Тя е отговорна за последващото преустановяване на тези преговори. Ето защо смятам, че Австрия също не е изпълнила задължението си по член 307 ЕО.
67.
Макар да не са предприели каквато и да било значителна мярка за премахване на несъвместимостта, Австрия и Швеция изтъкват, че наложеното с член 307 ЕО задължение не се простира дотам, че да налага денонсиране на сключените от тях споразумения. По този повод някои държави членки посочват, че интересите на техните чуждестранни инвеститори трябвало да бъдат взети предвид, за да се определи обхватът на задължението за премахване на дадена несъвместимост, в съответствие с член 307 ЕО.
68.
Член 307 изисква държавите членки да предприемат всички необходими мерки, за да отстранят дадено несъответствие. Съдът вече е пояснил в какво може да се изразяват тези мерки, а именно изменение и, ако е необходимо, денонсиране на тези споразумения (
22
). Държавите членки са обвързани от подлежащия на постигане резултат и ограничени само от законосъобразността на средствата.
69.
При това положение те несъмнено могат да вземат предвид интересите на своите инвеститори. Тези интереси обаче не могат никога да освободят държавите членки от тяхното задължение да се съобразяват с общностното право, освен ако не е налице специална разпоредба в този смисъл. С член 307 ЕО вече се допускат дерогации от общностното право с оглед на международни задължения, поети от държавите членки по-рано. Неговата цел не е да се разреши на държавите членки да отдават предимство на тези задължения пред техните общностни задължения, ако това е по-благоприятно за интересите на техните инвеститори (
23
).
70.
С това искам да кажа, че според мен денонсирането трябва да се разглежда като ultima ratio (
24
). Причината за това е, че Договорът предпочита да избягва, доколкото е възможно, всякаква намеса в поетите по-рано международни задължения на държавите членки.
IV — Заключение
71.
В заключение предлагам на Съда да приеме, че като не са предприели всички необходими мерки, за да премахнат несъответствието между двустранните споразумения за инвестиции, които са сключили преди присъединяването си, и член 10 ЕО, във връзка с член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО, Австрия и Швеция не са изпълнили задължението си по член 307 ЕО.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Споразумения, сключени с Китай (BGBl. 537/1986, влязло в сила на 11 октомври 1986 г.), с Малайзия (BGBl. 537/1986, влязло в сила на ), с Руската федерация (BGBl. 387/1991, влязло в сила на, първоначално сключено с бившия СССР и станало приложимо между Република Австрия и Руската федерация по силата на размяна на ноти BGBl. 257/1994), с Корея (BGBl. 523/1991, влязло в сила на ), с Турция (BGBl. 612/1991, влязло в сила на ) и с Кабо Верде (BGBl. 83/1993, влязло в сила на ).
(
3
)	Споразумения, сключени с Виетнам (SÖ 1994:69, влязло в сила на 2 август 1994 г.), с Аржентина (SÖ 1992:91, влязло в сила на ), с Боливия (SÖ 1992:19, влязло в сила на ), Кот д’Ивоар (SÖ 1966:31, влязло в сила на ), с Египет (SÖ 1979:1, влязло в сила на ), с Хонг Конг (SÖ 1994:19, влязло в сила на ), с Индонезия (SÖ 1993:68, влязло в сила на ), с Китай (SÖ 1982:28, влязло в сила на ), с Мадагаскар (SÖ 1967:33, влязло в сила на ), с Малайзия (SÖ 1979:17, влязло в сила на ), с Пакистан (SÖ 1981:8, влязло в сила на ), с Перу (SÖ 1994:22, влязло в сила на ), със Сенегал (SÖ 1968:22, влязло в сила на ), с Шри Ланка (SÖ 1982:16, влязло в сила на ), с Тунис (SÖ 1985:25, влязло в сила на ), с Йемен (SÖ 1983:110, влязло в сила на ), с Югославия (SÖ 1979:29, влязло в сила на, подновено със Сърбия и Черна гора по силата на спогодба, сключена в Стокхолм на ).
(
4
)	Санкции вече са били приети, по силата на член 60, параграф 1 ЕО, срещу Кот д’Ивоар и срещу Сърбия и Черна гора, с които Швеция е сключила или запазила в сила споразумения. Комисията обаче не твърди, че е налице противоречие между тези санкции и сключените от Швеция споразумения.
(
5
)	Вж. в този смисъл Решение от 18 ноември 2003 г. по дело Budejovický Budvar (C-216/01, Recueil, стр. I-13617, точка 146) и Решение от по дело T. Port (C-364/95 и C-365/95, Recueil, стр. I-1023, точка 60), както и заключението на генералния адвокат Lenz по дело Evans Medical и Macfarlan Smith (C-324/93, Recueil, стр. I-563, точка 34). Що се отнася до наложеното с Договора задължение, съображенията, послужили за да се установи несъвместимост по член 307 ЕО, са същите като тези за определяне на наличието на неизпълнение на задължения съгласно член 226 ЕО.
(
6
)	Antoine de Saint-Exupéry. Citadelle, Paris, Gallimard, coll. NRF, 1948, р. 167.
(
7
)	Няколко държави членки с основание упрекват Комисията за нейната липса на яснота по отношение на точния източник на наложеното с Договора задължение, тъй като нейните доводи се променят в хода на производството.
(
8
)	Комисията дори преформулира твърдението си, че споразуменията за инвестиции „накърняват евентуалните общностни мерки“ (дял III от писмената ѝ реплика по дело Комисия/Австрия) в твърдение за несъвместимост с член 57, параграф 2 ЕО, член 59 ЕО и член 60, параграф 1 ЕО.
(
9
)	Изправен пред същото затруднение, в заключението си по дело „Open Skies“ (C-466/98—C-469/98, C-471/98, C-472/98, C-475/98 и C-476/98, Recueil, стр. I-9427) генералният адвокат Tizzano приема, че „външната компетентност на Общността, възникнала в области, които вече са уредени със споразумения на държавите членки, сама по себе си не води до несъвместимост на тези споразумения с [нормите и принципите в областта на разпределянето на компетентност]“ (точка 113). Съдът не се произнася по този въпрос, тъй като преценява, че разглежданите споразумения са били заменени със споразумения, сключени след присъединяването, които не попадат в приложното поле на член 307 ЕО.
(
10
)	Стига да спазват член 56 ЕО, който забранява налагането на ограничения, или стига тези ограничения да са обосновани от съображения за обществен интерес или от член 58 ЕО.
(
11
)	Вж. Заключение на генералния адвокат Tizzano по дело Budejovický Budvar (посочено по-горе, точка 150) и моето заключение по дело Kadi (C-402/05, Сборник, стр. I-06351, точка 32).
(
12
)	Вж. в този смисъл, Решение от 18 декември 1997 г. по дело Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Recueil, стр. I-7411, точка 43).
(
13
)	Решение по дело Inter-Environnement Wallonie, посочено в бележка под линия 12, точка 45.
(
14
)	Вж. моя анализ на това задължение в рамките на иска на основание член 226 ЕО в заключението ми по дело Комисия/Белгия (C-422/05, Сборник, стр. I-4749, точки 27—51).
(
15
)	По същия начин, съгласно постоянната съдебна практика обстоятелството, че определена дейност все още не съществува в дадена държава членка, не може да освободи тази държава от задължението ѝ да транспонира директива относно тази дейност: вж. Решение от 14 юни 2007 г. по дело Комисия/Белгия (C-422/05, Recueil, стр. I-4749, точка 59 и посочената съдебна практика). Вж. и Решение от по дело Комисия/Франция, известно като „Foie gras“ (C-184/96, Recueil, стр. I-6197, което е посочено в становищата на някои държави членки).
(
16
)	Що се отнася до действията на държавите членки в срока за транспониране на директивите, вече съм отбелязал в заключението си по дело Комисия/Белгия, посочено в бележка под линия 14, че „националната правна уредба може например да създаде задължения, чието изпълнение изглежда в състояние да премахне ползата от хармонизацията, извършена на европейско равнище, или да наложи разрешения, които да просъществуват след срока за транспониране и на свой ред да повлияят на последващото развитие на общностния избор“ (точка 49).
(
17
)	Решение от 14 октомври 1980 г. по дело Burgoa (812/79, Recueil, стр. 2787, точка 6).
(
18
)	Австрия твърди, че някои елементи от разглежданата клауза биха позволили да се избегне несъвместимостта, докато Швеция изтъква същия довод по повод на други клаузи от сключените от нея споразумения. Ще разгледам тези доводи в подточка ii) по-долу.
(
19
)	Решение от 4 юли 2000 г. по дело Комисия/Португалия (C-62/98, Recueil, стр. I-5171, точка 49).
(
20
)	Член 62 („Коренна промяна на обстоятелствата“) от Виенската конвенция за правото на договорите от 23 май 1969 г. гласи следното:
„1.   Коренна промяна на обстоятелствата, съществували по време на сключване на даден договор, която не е била предвидена от страните, не може да бъде призната за основание за прекратяване на договора или излизане от него освен в случай, че: а) съществуването на тези обстоятелства е представлявало съществено условие за съгласието на страните да се обвържат с договора и b) последиците от изменението на обстоятелствата коренно преобразуват обхвата на задълженията, които предстои да бъдат изпълнени съгласно договора.
2.   Коренна промяна на обстоятелствата не може да се приеме за основание за прекратяване или излизане от договор: а) ако договорът установява граница или b) ако коренната промяна, на която се позовава страна по договор, е резултат на нарушение от същата страна на задължение по договора или на всяко друго международно задължение, поето по отношение на всяка друга страна по договора.
3.   Ако съгласно предходните точки, дадена страна по договор може да се позовава на коренна промяна на обстоятелствата като основание за прекратяване или излизане от договора, тя може да се позовава на промяната и като основание за спиране на действието на договора.“
(
21
)	Вж. бележка под линия 17 по-горе.
(
22
)	Вж. бележка под линия 19 по-горе.
(
23
)	Аналогично, що се отнася до интересите на дадена държава членка в областта на външната политика, вж. Решение по дело Комисия/Португалия, посочено в бележка под линия 18 по-горе, точка 50.
(
24
)	Вж. и Заключение на генералния адвокат Mischo по дело Комисия/Португалия (посочено в бележка под линия 19, точка 69).