62024CC0245
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
L. MEDINA
представено на 10 юли 2025 година (
1
)
Дело C‑245/24
„ЛУКОЙЛ България“ ЕООД,
„ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас“ АД
срещу
Комисия за защита на конкуренцията
(Преюдициално запитване, отправено от Административен съд София-област (България)
„Преюдициално запитване — Конкуренция — Член 102 ДФЕС — Злоупотреба с господстващо положение — Нефтен сектор — Отказ да се предостави достъп до съществено съоръжение — Прилагане на теста от решение Bronner (дело C‑7/97) — Приватизация — Концесия“
1.
Настоящото дело отново повдига въпроса за прилагането на ключовото решение Bronner (
2
) във връзка с отказ да се предостави достъп до съществена инфраструктура. Този път въпросът се повдига в контекста на бивша държавна монополна инфраструктура, която е придобита чрез приватизация и в която са извършени значителни инвестиции, както в изпълнение на договора за приватизация, така и в хода на стопанската дейност на новия собственик.
2.
Настоящото запитване от Административен съд София-област (България) се отправя в рамките на жалба, подадена от „ЛУКОЙЛ България“ ЕООД (наричано по-нататък „Лукойл България“) и „ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас“ АД (наричано по-нататък „Лукойл Бургас“) (наричани заедно по-нататък „групата Лукойл“), срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията (български национален орган по конкуренцията, наричана по-нататък „КЗК“) (
3
). В решението си този орган установява, че групата Лукойл е нарушила член 21, точки 2 и 5 от Закона за защита на конкуренцията (наричан по-нататък „ЗЗК“) и член 102, втора алинея, буква б) ДФЕС чрез злоупотреба с господстващо положение на пазара на съхранение на автомобилни горива.
I. Фактите по спора в главното производство и преюдициалните въпроси
Дейностите на групата Лукойл в България и процесът на приватизация
3.
Жалбоподателите в главното производство са две установени в България дружества, чиито дейности в тази държава членка датират от приватизацията на „Нефтохимически комбинат — Бургас“ (България) (наричан по-нататък „комбинат Бургас“).
4.
Комбинат Бургас започва да функционира през 1963 г. като държавно предприятие. Между 1960 г. и 1970 г. са построени и въведени в експлоатация основните инсталации за производство на химически продукти. В активите на предприятието (тоест инфраструктурата) са включени три продуктопровода и седем депа/терминали, формиращи мрежата по-специално за пренос на автомобилни горива от брега на Черно море до столицата, както и за съхранение и експедиране на горива от петролни бази в най-големите градове в страната (Бургас, Стара Загора, Пловдив и София). Предприятието ползва и пристанищния терминал Росенец за внос на суровини и износ на готови продукти. С решение на Министерски съвет от 24 февруари 1989 г. е създадена фирма „Нефтохим“ със седалище град Бургас. С Постановление на Министерски съвет от 5 септември 1991 г. за образуване на еднолични търговски дружества с държавно имущество тази фирма е преобразувана в еднолично търговско дружество с държавно имущество, считано от 31 август 1991 г. Съгласно Програмата за приватизация чрез инвестиционни бонове, приета от Народното събрание на 19 декември 1995 г., 25 % от капитала на дружеството от държавна трябва да станат частна собственост чрез масовата приватизация с инвестиционни бонове, като държавата си запази 75 %. С решение № 650 на Министерски съвет от 11 октомври 1999 г. е одобрен приватизационният договор за продажба на 58 % от капитала на дружеството, представляващи основния мажоритарен дял. Договорът за продажба е сключен на 12 октомври 1999 г. между Република България и „Лукойл Петрол“ АД, гр. София. На 3 май 2001 г.„Лукойл Петрол“ АД купува чрез приватизационен договор 13,89 % от капитала на „Нефтохим“ (чието наименование е променено на „Лукойл Нефтохим Бургас“ АД), представляващи преференциален пакет от акции/дялове.
5.
С постановление № 181 от 20 юли 2009 г. Република България обявява, че пристанище Бургас, включително свързаният с него пристанищен терминал Росенец, и посочените по-горе продуктопроводи представляват стратегическа инфраструктура.
6.
В това отношение в акта за преюдициално запитване се посочва, че групата Лукойл е извършила значителни инвестиции в съответните предприятия след сключването на договора за приватизация и че по делото в главното производство са представени доказателства за инвестиции, направени в същественото съоръжение на групата Лукойл.
7.
Адресати на решението на КЗК са две дружества от групата Лукойл: Лукойл Бургас, което е производителят, и Лукойл България, което е дистрибуторът в тази група в България.
8.
Лукойл Бургас е установено в Бургас и е основният производител на петролни продукти в страната. То експлоатира бургаската рафинерия и пристанищен терминал Росенец, за който разполага с концесия, предоставена от българската държава на 22 март 2011 г.
9.
Що се отнася до управлението на Лукойл Бургас, от 1 януари 2016 г. до 9 декември 2018 г. капиталът на дружеството е разпределен в 88417183 акции с номинална стойност 1 лев всяка. Lukoil Europe Holdings BV притежава 88,72 % от акциите, а ПАО „ЛУКОЙЛ“ (руско акционерно дружество, регистрирано на фондовата борса) притежава 11,10 %. От 10 декември 2018 г. капиталът на дружеството е разпределен в 99397192 акции, като Lukoil Europe Holdings притежава 89,97 % от тях, а ПАО „Лукойл“ — 9,88 %. Крайното контролиращото дружество е ПАО „Нефтяная компания ЛУКОЙЛ“, установено в Руската федерация. Акциите са разделени в два класа, а именно клас А — само една акция, притежавана от Република България, която ѝ дава особени права, и клас Б, а именно останалите 99397191 акции, които са обикновени, безналични акции. По силата на тези особени права общото събрание на акционерите на Лукойл Бургас не може, без предварително писмено съгласие на българската държава и при определени условия, да приеме решение за съществено намаляване на производството на горива или за отказ да се предоставя достъп до пристанищните съоръжения и продуктопроводите срещу справедливо възнаграждение.
10.
Лукойл България е установено в София и извършва дейност по разпространение на петролни продукти, основно търговия на едро с моторни горива. За тази цел то притежава складове навсякъде в страната. В периода от 1 януари 2016 г. до 30 ноември 2020 г. Лукойл България притежава три акцизни данъчни склада. За разпространението на горива на дребно Лукойл България използва националната си мрежа от бензиностанции.
11.
Що се отнася до управлението на Лукойл България, в периода от 1 януари 2016 г. до 15 декември 2020 г. едноличният собственик на капитала на дружеството е Lukoil Europe Holdings Ltd, регистрирано в Амстердам (Нидерландия), а от последната дата нататък се притежава от друго дружество от групата Лукойл — LITASCO SA, регистрирано в Швейцария.
Решението на КЗК и мотивите за преюдициалното запитване
12.
През март 2020 г., след като установява, че цената на дребно на автомобилните горива не е намаляла толкова значително в България (- 11 %) колкото цената на петрола на световните пазари (- 47 %), Върховна административна прокуратура (България) иска от КЗК да разследва дали са допуснати нарушения на конкурентното право при определянето на цените на дребно на горивата.
13.
Според запитващата юрисдикция от решението на КЗК следва, че групата Лукойл е най-големият лицензиран складодържател за горива и основният оператор на пазарите на едро и дребно за тези продукти. КЗК счита, че инфраструктурата на групата Лукойл е уникална за страната и региона и че дублирането ѝ след отмяната на държавния режим на собственост е невъзможно.
14.
Освен това за групата Лукойл, в качеството ѝ на лицензиран складодържател, се прилага нормативно установено задължение да предоставя достъп до част от складовия си капацитет. Съгласно същото решение, считано от 23 декември 2020 г., това задължение се прилага за всички тези инфраструктури, както и за складовете в Илиянци и Русе, с изключение на продуктопровода Бургас—София, като то произтича от измененията, извършени на 18 септември 2020 г. в Правилника за прилагане на Закона за акцизите и данъчните складове и изискващи от лицензираните складодържатели да предоставят част от наличния си капацитет на своите конкуренти.
15.
Съгласно решението на КЗК в периода между 1 януари 2016 г. и 31 март 2021 г. (наричан по-нататък „периодът на нарушението“) групата Лукойл следва цялостна стратегия, насочена към злоупотреба с господстващото ѝ положение на пазара на съхранение на горива, като не допуска горива на други производители или вносители да имат достъп до нейната инфраструктура за съхранение и транспорт на горива, като по-специално: i) отказва да даде достъп на вносители и производители на автомобилни горива до данъчните складове на групата Лукойл; ii) ограничава вноса по море чрез блокиране на данъчните складове, свързани с пристанищни терминали Росенец и Варна; и iii) отказва да предостави достъп до нефтопродуктопроводите на групата Лукойл на вносители и производители на горива.
16.
Според КЗК това поведение може да се квалифицира като „необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга“ по смисъла на член 21, точка 5 от ЗЗК и като „ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите“ по смисъла на член 21, точка 2 от ЗЗК, като всяка от тези две квалификации попада и в обхвата на практиките на злоупотреба, които се изразяват в „ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите“ и са забранени с член 102, втора алинея, буква б) ДФЕС. Според този орган Лукойл Бургас и Лукойл България се извършили едно нарушение на посочената буква б) и на съответните разпоредби от българското право, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на съхранение на автомобилни горива в България. За да санкционира това нарушение, КЗК налага на Лукойл Бургас имуществена санкция в размер на 139864965 лева (около 71,5 милиона евро), а на Лукойл България имуществена санкция в размер на 55271210 лева (около 28,3 милиона евро).
17.
Запитващата юрисдикция посочва, inter alia, че видно от решението на КЗК, според КЗК решение Bronner е неприложимо, тъй като придобитата инфраструктура е изградена с публични средства, като това се отнася за целия период на нарушението, и тъй като е налице правно задължение за предоставяне на достъп, като това се отнася за периода от 23 декември 2020 г. до 31 януари 2021 г.
18.
От това решение следва, че инфраструктурата, включваща по-специално пет петролни бази, два данъчни склада (Бургас и Росенец) и всички нефтопродуктопроводи на групата Лукойл, до която Лукойл Бургас и Лукойл България отказват да дадат достъп през периода на нарушението, в по-голямата си част е била изградена с публични средства.
19.
Запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали, за да се пренебрегнат произтичащите от решение Bronner критерии, поради това че предприятието с господстващо положение е получило съществената инфраструктура вследствие на приватизация или концесия, предвид трябва да се вземат други обстоятелства, като например задълженията, произтичащи от договор за приватизация, размерът на инвестициите, направени от това предприятие, както и дали тези инвестиции са направени по инициатива на предприятието с господстващо положение или по искане на държавата.
20.
В това отношение запитващата юрисдикция отбелязва, че според КЗК критериите, произтичащи от решение Bronner, са неприложими за изградена с използване на публични средства инфраструктура, която е придобита впоследствие от предприятието с господстващо положение при приватизация или му е предоставена чрез концесия. Решението на КЗК обаче е подписано с две особени мнения от двама от нейните членове, които в мотивите си цитират решение LG (
4
), в което се приема, че нарушение, което е подобно на разглежданото в настоящия случай, не е било отказ за доставка, а е съставлявало съвсем различен вид нарушение.
21.
Във въпрос 2.1 запитващата юрисдикция отбелязва съобщението на Европейската комисия, съдържащо нейните Насоки относно приоритетите в правоприлагането (
5
). Съгласно точка 75 от тях „[а]ко едно предприятие знае, че е задължено да изпълня[ва] доставки срещу волята си, това може да накара господстващото предприятие — или тези, които предвиждат, че могат да станат такива — да не инвестира или да инвестира по-малко във въпросната дейност. Също така, конкурентите могат да се изкушат да се възползват от инвестицията на господстващото предприятие вместо сами да инвестират. В дългосрочен план нито едно от тези последствия не би било в интерес на потребителите“.
22.
При това положение Административен съд София-област решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
При установени от [КЗК] различни форми на поведение, част от които квалифицирани като отказ да се предостави достъп до съществено съоръжение, а други — като ограничаване на търговията, но обединени в обща стратегия на дружеството, допустимо ли е установяването на едно общо нарушение по член 102 от ДФЕС или следва да бъдат установени отделни нарушения, квалифицирани като отказ да се предостави достъп до съществено съоръжение и съответно като ограничаване на търговията?
2)
Следва ли [КЗК] да изключи приложението на [теста от решение Bronner, наричан по-нататък „тестът Bronner“], по отношение на твърдяното нарушение по член 102 от ДФЕС […] отказ за доставка (refusal to supply) във всички случаи, когато господстващото предприятие за ключовата инфраструктура (essential facility) е получило публични средства (по силата на приватизационен договор/концесия), или следва да се преценява размерът на инвестицията, изпълнението на приватизационния договор/концесията (по силата на които е получена ключовата инфраструктура), както и дали инвестицията е направена във връзка с изпълнение на инвестиционния договор/концесия или е по собствена инициатива?
2.1)
Ако отговорът на горния въпрос е положителен, гарантирано ли е спазването на принципа на пропорционалност, даден в [точка 75 от съобщението на Комисията, съдържащо нейните Насоки относно приоритетите в правоприлагането], когато господстващото предприятие е инвестирало в ключовата инфраструктура (essential facility), при използване на рестриктивни критерии, определени на принципа „най-необходимо“ за запазване на конкуренцията, при пропорционално отчитане на интереса на господстващото предприятие?“.
II. Производството пред Съда
23.
Писмени становища представят групата Лукойл, КЗК, българското правителство и Комисията. На 10 април 2025 г. всички посочени страни излагат и устни доводи пред Съда.
III. Анализ
А.
Предварителни съображения
24.
В съответствие с искането на Съда в настоящото заключение ще се анализират само въпроси 2 и 2.1, отнасящи се за прилагането на теста от решение Bronner.
25.
Тъй като въпроси 2 и 2.1 са взаимно свързани, ще ги разгледам заедно. С тези въпроси запитващата юрисдикция по същество иска тълкуване на член 102 ДФЕС, за да се определи дали тестът Bronner е неприложим във всички случаи на отказ да се предостави достъп до инфраструктура, която предприятие с господстващо положение е придобило от държавата чрез приватизация или която то контролира по договор за концесия. При условията на евентуалност, запитващата юрисдикция иска да се установи дали, за да се приложи тестът Bronner в настоящия случай, е необходимо да се преценят поведението и структурата на инвестициите на предприятието с господстващо положение, както и размерът на инвестициите. Тя освен това иска да знае какви са възможните последици от прилагането на принципа на пропорционалност в настоящия случай. Трябва да се отбележи, че съгласно акта за преюдициално запитване въпросите почиват на виждането, че въпросната инфраструктура се явява съществено съоръжение.
26.
Както ще покажа по-нататък, в скорошната практика на съдилищата на Съюза се следва нюансиран подход към приложимостта на теста Bronner, която зависи, inter alia, от собствеността или контрола върху инфраструктурата, явяваща се въпросното съществено съоръжение, и от всякакви нормативно установени задължения.
27.
Що се отнася до практиките, изразяващи се в отказ да се предостави достъп до инфраструктура, развита от предприятие с господстващо положение за целите на собствената му стопанска дейност и притежавана от него, съгласно практиката на Съда такъв отказ може да съставлява злоупотреба с господстващо положение, ако: i) отказът може да премахне всякаква конкуренция на въпросния пазар; ii) отказът не може да бъде обективно обоснован; и iii) инфраструктурата сама по себе си е абсолютно необходима за упражняването на дейността на искащото достъпа предприятие, в смисъл че няма никакъв реален или потенциален заместител на тази инфраструктура (
6
).
28.
Тестът Bronner има две страни. Първо, той въвежда някои изисквания, на които въпросната инфраструктура трябва да отговаря, за да се приложи този тест (наричани по-нататък „изискванията Bronner“). Второ, той определя последиците, които трябва да произтичат, ако предприятие с господстващо положение откаже да предостави достъп до въпросната инфраструктура, за да се счете това поведение за злоупотреба по член 102 ДФЕС (наричани по-нататък „критериите Bronner“). Макар въпроси 2 и 2.1 по принцип да са свързани с първата част от теста Bronner, необходимо е да се припомнят причините, накарали Съда да въведе посочените критерии за установяване на такава злоупотреба.
29.
Както Съдът подчертава, констатацията, че предприятие с господстващо положение е злоупотребило със своето положение поради отказ да се договаря с конкурент, води до принуждаване на посоченото предприятие да се договаря с този конкурент. Такова задължение обаче накърнява в значителна степен свободата на договаряне и правото на собственост на предприятието с господстващо положение, тъй като, дори предприятие да е господстващо, то по принцип е свободно да откаже да се договаря и да предоставя за използване инфраструктурата, която е развило за свои собствени нужди (
7
).
30.
Критериите Bronner са предназначени за постигане на справедлив баланс между, от една страна, изискванията за ненарушена конкуренция, и от друга страна, свободата на договаряне и правото на собственост на предприятието с господстващо положение. Принуждаването на дружество да споделя активи, които е развило за своя сметка, може да ограничи иновирането и инвестирането, тъй като намалява стимулите за което и да било предприятие да инвестира и иновира в дългосрочен план (
8
). Този подход се основава на виждането, че предприятието с господстващо положение не би инвестирало по същия начин (или изобщо) в такава инфраструктура, ако е знаело, че ще бъде задължено да я сподели с конкурентите си (
9
).
31.
За да се наложи задължението за предоставяне на достъп, Съдът изисква въпросната инфраструктура да е абсолютно необходима и поведението на предприятието с господстващо положение да може да премахне всякаква конкуренция. Строгото естество на тези критерии неизбежно изисква приложимостта на теста Bronner да се сведе до хипотезите, които действително съответстват на първоначалните изисквания, въведени от Съда в рамките на този тест. Различно тълкуване на тези изисквания би снижило необосновано ефективността на член 102 ДФЕС.
32.
Според Съда тези критерии, първо, са предназначени да бъдат приложени при отказ на достъп до инфраструктура, която предприятието с господстващо положение е развило за нуждите на собствената си стопанска дейност чрез негови собствени инвестиции, поради което въвежда изискването за собственост и за контрол върху въпросната инфраструктура. Така предвид тяхната цел посочените критерии не следва да се прилагат, когато разглежданата инфраструктура е финансирана чрез способи, различни от собствени инвестиции на предприятието с господстващо положение, като например чрез публични средства, и когато това предприятие не е собственик на инфраструктурата (
10
).
33.
Второ, Съдът изяснява приложимостта на теста Bronner, когато предприятието с господстващо положение носи нормативно установено задължение, и посочва, че „налагането на такова задължение [да се предостави достъп до собствената инфраструктура] води до това, че предприятието с господстващо положение не може действително да откаже да предостави достъп до [нея]“ (
11
). Може да се презумира, че в такъв случай законодателят вече е постигнал справедлив баланс между засегнатите интереси, като е взел предвид специфичните обстоятелства в сектора и факта, че предприятието с господстващо положение запазва своята самостоятелност за вземане на решения само по отношение на условията за посочения достъп (
12
). Съдът съответно въвежда изискването предприятието с господстващо положение да има пълна самостоятелност при вземане на решения по отношение на този достъп.
34.
Съдът разяснява също, че критериите Bronner се прилагат само при категорични откази от споразумяване (
13
) и не се прилагат при други форми на злоупотреба (като свиване на маржове или разрушаването на инфраструктура, например чрез премахването на участък от железопътната мрежа) (
14
) или пък, що се отнася до цифровите платформи, когато предприятието с господстващо положение не е разработило такава платформа само за нуждите на собствената си стопанска дейност, а с цел да даде възможност на трети предприятия да я използват (
15
).
35.
От гореизложеното следва, че Съдът е възнамерявал тестът Bronner да бъде стриктен, за да не се допусне подкопаване на стимулите на предприятията с господстващо положение да инвестират в своята инфраструктура. В същото време обхватът на теста Bronner се свежда до конкретни случаи, в които предприятие с господстващо положение има пълен контрол върху съответната инфраструктура. Във всички други случаи не може да се изисква — за да се приеме, че поведение, изразяващо се в отказ на предприятието с господстващо положение да предостави достъп до съществени съоръжения, съставлява злоупотреба — критериите Bronner винаги да бъдат изпълнени (
16
).
36.
Предвид тези съображения ще анализирам въпроси 2 и 2.1.
Б.
Анализ на разглежданите съоръжения предвид теста Bronner
37.
С първата част от втория си въпрос запитващата юрисдикция иска да се установи дали тестът Bronner е неприложим във всички случаи на отказ да се предостави достъп до инфраструктура, когато инфраструктурата е била развита от държавата с използване на публични средства.
38.
Както посочих в предварителните си съображения, от практиката на съдилищата на Съюза ясно следва, че решението дали да се приложи тестът Bronner не трябва да се взема механично. От съдебната практика е видно, че съдилищата на Съюза разглеждат практическите последици за конкуренцията и иновирането (тоест, интересувайки се дали злоупотребата поражда отстраняващ ефект и възпира иновирането), а не разглеждат само формата на въпросната инфраструктура, кой има законното право върху нея или кой я е изградил първоначално (
17
). За тази цел при преценката си на приложимостта на теста Bronner Съдът подхожда, отчитайки релевантните обстоятелства по случая (
18
). Той разглежда въпроси, свързани със собствеността или контрола върху инфраструктурата (
19
), характеристиките на твърдяното антиконкурентно поведение (
20
) и наличието на външни ограничения за самостоятелността при вземане на решения (
21
), както и целта на инвестирането и развиването на инфраструктурата, като във всеки случай се произнася въз основа на конкретното отражение на тези обстоятелства, взети като цяло. Ето защо според мен, за да се произнесе дали тестът Bronner се прилага, запитващата юрисдикция е длъжна да прецени всички релевантни обстоятелства в разглеждания от нея случай.
39.
Само запитващата юрисдикция е компетентна да установи тези обстоятелства, тъй като в преюдициалното производство Съдът няма за задача да установява фактите, а само да тълкува релевантните разпоредби от правото на Съюза (
22
). Във връзка с това Съдът трябва да даде на запитващата юрисдикция отговор, който да бъде полезен за нея и да ѝ позволи да разреши разглеждания от нея случай (
23
).
40.
Видно от предоставените на Съда документи, съмненията на запитващата юрисдикция в приложимостта на теста Bronner са свързани с последиците, които трябва да се изведат от различните елементи на придобиването на инфраструктурата, а също получаването и упражняването на контрол върху нея. Запитващата юрисдикция не повдига въпроси относно целта на придобиването и ползването на инфраструктурата, нито пък изразява каквито и да било съмнения относно характеристиките на твърдяното поведение на предприятието с господстващо положение. Поради това анализът ми ще се съсредоточи върху следните две изисквания: i) собствеността и контрола върху инфраструктурата; и ii) самостоятелността на предприятието с господстващо положение при вземане на решения.
41.
За да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, тези изисквания следва да се разгледат предвид конкретните елементи в настоящия случай, които са релевантни, за да се определи дали тестът Bronner е приложим, а именно: i) съоръженията, които предприятието с господстващо положение е придобило от частни трети лица и посредством частно финансиране; ii) релевантността на произхода на съоръженията от държавен монопол; iii) контрола върху съоръженията при концесия; iv) релевантността на инвестициите, направени от предприятието с господстващо положение след приватизацията; и v) задълженията, произтичащи от договорите за приватизация и концесия.
1. Съоръжения, които предприятието с господстващо положение е придобило от частни трети лица и посредством частно финансиране
42.
От акта за преюдициално запитване следва, че някои от разглежданите съоръжения в главното производство са придобити от групата Лукойл по нейна собствена инициативи и за нейните собствени стопански цели от частни трети лица и посредством частно финансиране. Тези съоръжения са петролни бази Илиянци и Русе, които според Лукойл „нямат нищо общо с договорите за приватизация и концесия“.
43.
Лукойл твърди в съдебното заседание, че самата КЗК изрично счита теста Bronner за приложим за петролни бази Илиянци и Русе за почти целия период на нарушението, но че този орган същевременно решава да не го приложи.
44.
При условие запитващата юрисдикция да провери това, съществени съоръжения от такъв вид биха представлявали класическия контекст за приложимостта на теста Bronner, тоест съоръженията са създадени или получени за стопанските цели на предприятието, без никаква намеса на държавата. Следователно тестът Bronner по принцип е приложим, доколкото в такъв случай предприятието с господстващо положение е инвестирало в съоръженията, защото ще може да ги използва за собствените си стопански цели и защото не би трябвало лесно да бъде принудено да ги сподели с конкурентите си.
45.
В решение LG Съдът всъщност признава, че критериите Bronner са предназначени да се приложат при отказ на достъп до инфраструктура, която е собственост на предприятието с господстващо положение и то е развило за нуждите на собствената си стопанска дейност, посредством свои собствени инвестиции (
24
). В това решение, изглежда, не се изисква инфраструктурата непременно да бъде построена от самото предприятие с господстващо положение: напълно е възможно употребата на термина „развило“ да означава „придобило с цел вписването ѝ в стопанската стратегия на предприятието“. В този контекст правата на собственост могат да бъдат получени чрез всякаква търговска сделка.
46.
Следователно за тези съоръжения тестът Bronner по принцип е приложим, стига запитващата юрисдикция да може да установи, че групата Лукойл е придобила собствеността върху тях чрез търговски сделки с частни трети лица, посредством частно финансиране, и че по отношение на тези съоръжения посочената група упражнява пълна самостоятелност при вземане на решения.
2. Релевантност на произхода на съоръженията от държавен монопол и дали този произход изключва ipso facto теста Bronner
47.
От акта за преюдициално запитване следва, че произходът на по-голямата част от съоръженията е от монополна инфраструктура, която е била държавна или публична собственост, а впоследствие е придобита от частно предприятие (групата Лукойл) чрез приватизация, без за тази инфраструктура да има текуща концесия или нормативно установено задължение за предоставяне на достъп (
25
). Може да се отбележи, че пряко относимата съдебна практика към този раздел не е изобилна, тъй като за повечето такива сектори — телекомуникации, енергетика, железопътен транспорт и т.н. — се въвеждат регулаторни режими при тяхната приватизация или либерализация.
48.
Ключов въпрос е дали КЗК правилно твърди, че критериите Bronner не трябва да се прилагат във всички случаи само защото построяването на съществени съоръжения не е било финансирано със собствени средства на предприятието с господстващо положение, а произходът им е от държавен монопол и/или са били финансирани с публични средства.
49.
Считам, че такъв подход би бил ограничаващ. Макар произходът на съоръжението да е релевантно съображение, както ще обясня по-нататък, съгласно относимата практика на съдилищата на Съюза и практиката на Комисията по вземане на решения фактът, че актив някога е бил публичен (изграден с публични средства), не дава правно основание за ipso facto изключване на приложимостта на теста Bronner.
50.
Поради това, когато се преценява приложимостта на теста Bronner в контекста на приватизация, този въпрос трябва да се разглежда във всеки отделен случай при отчитане на естеството на въпросната инфраструктура и на индивидуалните аспекти на придобиването на тази инфраструктура.
51.
Първо, що се отнася до критериите Bronner за установяване на злоупотреба, изразяваща се в отказ да се предостави достъп, няма непременна пряка връзка между историческия държавен монопол и изпълнението на тези критерии. Въпросът дали достъп до конкретна инфраструктура е абсолютно необходим и дали отказът му може да премахне всякаква конкуренция зависи от фактическите и правните обстоятелства към момента на твърдяната злоупотреба, а не от събития, които значително предшестват твърдяното нарушение на конкурентното право.
52.
Второ, от нищо в член 102 ДФЕС — в чиято втора алинея, буква б) се посочва, че злоупотребата може да се изразява в „ограничаване на производството, пазарите или технологичното развитие във вреда на потребителите“ — не следва, че за инфраструктура, притежавана или контролирана от предприятие, което преди е било държавен монополист, трябва за неуточнен период от време след края на държавния монопол да се прилагат различни правни стандарти по силата на този член. В него всъщност не се предвижда никакво специално третиране за бившите държавни монополи (
26
).
53.
Следователно за целите на член 102 ДФЕС бивша държавна инфраструктура, която е частна собственост, от правна гледна точка е сходна с чисто частна инфраструктура, стига предприятието с господстващо положение да е собственик на тази инфраструктура и да упражнява пълна самостоятелност при вземане на решения за нея. По-специално важното в този контекст е дали инфраструктура е била придобита на справедлива цена, дали предприятието с господстващо положение е инвестирало в нея и дали това предприятие може да действа като собственик за целите на прилагането на решение Bronner. В това отношение предприятието с господстващо положение следва да може да се позове на гаранциите, предвидени в член 17, параграф 1 от Хартата на основните права на Европейския съюз, съгласно който всеки има право да се ползва от собствеността на имуществото, което е придобил законно, да го ползва, да се разпорежда с него и да го завещава (
27
).
54.
Следователно по случая в главното производство запитващата юрисдикция трябва да провери дали при приватизацията групата Лукойл е платила справедлива цена на държавата. Във връзка с това ще отбележа, че Съдът вече е постановил (
28
) по същество — в контекста на правото на Съюза в областта на държавните помощи, преплитащо се с правото на Съюза в областта на конкуренцията — по дело относно приватизация в минната промишленост, че придобивания на активи чрез конкурентна тръжна процедура и в контекста на приватизация трябва да се третират като всяко друго придобиване на активи. По-специално, в този контекст Съдът подчертава важността на справедливата цена, „тоест […] най-високата цена, която частен инвеститор, действащ при нормални условия на конкуренция, е готов да заплати за тези дружества в положението, в което се намират“. В допълнение Съдът подчертава значението на естеството на сделката, която трябва да представлява „открита и конкурентна тръжна процедура при пазарни условия“. Запитващата юрисдикция трябва да прецени дали по случая в главното производство е следвана процедура с подобно естество.
55.
Трябва всъщност да се отбележи, че в предишни свои решения Комисията е прилагала рамки, сходни с тези по дело Bronner, за приватизирана съществена инфраструктура. Преди решение Bronner доктрината за съществените съоръжения е била развита от Комисията в поредица случаи, отнасящи се за достъп до транспортна инфраструктура. В тези ранни случай от 90‑те години, засягащи приватизирани пристанища и фериботни терминали (преписки Sealink/B&I — Holyhead и Sea Containers/Stena Sealink) (
29
), Комисията прилага доктрината за съществените съоръжения за достъпа до пристанища, като по този начин имплицитно признава, че пристанищата са абсолютно необходими за фериботните оператори и че отказът на достъп би премахнал конкуренцията. Макар тези случаи да предшестват решение Bronner, подходът на Комисията го предзнаменува.
56.
По-нататък, предшестващи решение Bronner случаи, като Magill (
30
) и IMS Health (
31
), показват, че дори когато даден актив първоначално е развит чрез публично участие или изключителни права, принудителният достъп до него се свежда до „изключителни обстоятелства“ като тези в решение Bronner (абсолютна необходимост, нов продукт и т.н.).
57.
Предлаганият от мен подход освен това се подкрепя от точка 75 от решение LG. От нея може да се заключи, че тестът Bronner per se е изключен, „когато господстващото положение произтича от законен монопол, и още повече когато разглежданата инфраструктура принадлежи на държавата и е изградена и развита чрез публични средства“. Следователно, ако няма законов монопол и ако правата на собственост са били прехвърлени на частен субект при приватизация, автоматично изключване на теста Bronner не може да се изведе от практиката на Съда и запитващата юрисдикция трябва да прецени обхвата на правата на собственост и контрол. В крайна сметка, една от целите на този тест е защитата на правата на собственост на предприятието с господстващо положение, така че до принудителен достъп от неговите конкуренти до инфраструктурата му се стига само когато е уместно и обосновано.
58.
Следователно не е възможно положение, в което инфраструктурата е била прехвърлена възмездно на частно предприятие и от това предприятие е изискано да поеме ангажиментите на бившия публичен собственик към трети лица (например дългове, договорни задължения или екологични разходи), да се счита за еквивалентно на положение, в което бивш държавен монопол „наследява“ съществената инфраструктура (както в решение LG, където предприятието с господстващо положение е публично дружество и инфраструктурата по принцип му се прехвърля безвъзмездно).
59.
Накрая, трябва да се отбележи, че както в най-новата практика на Общия съд, така и в практиката на Комисията по вземане на решения, се сочи същият подход. По дело Български енергиен холдинг (
32
) фактът, че мрежата на този субект исторически е била изградена от държавата, не възпрепятства Общия съд — или Комисията в нейното решение — да приложи теста Bronner.
60.
Следователно фактът, че дадена инфраструктура по-рано е била държавна собственост и е била изградена от държавата, не означава, че — след като е станала частна собственост в резултат на приватизация — критериите Bronner могат автоматично да се отхвърлят.
61.
От гореизложените съображения следва, че произходът на съоръженията от държавен монопол не възпрепятства автоматично приложимостта на теста Bronner, стига — когато в резултат от приватизация предприятието с господстващо положение е придобило съществени съоръжения с произход от държавен монопол — това предприятие да е собственик на посочените съоръжения и да ги контролира, и да не се ползва от законов монопол.
3. Контрол върху съоръжения при концесия
62.
В настоящия раздел се разглежда релевантността на контрола върху съоръжения при проверката дали тестът Bronner се прилага. С други думи, анализира се значението в този контекст на факта, че някои от разглежданите в главното производство инфраструктури не са собственост на групата Лукойл, а се експлоатират от тази група въз основа на концесия. По-специално този раздел се отнася за конкретно съоръжение, а именно пристанищен терминал Росенец, който е собственост на българската държава, но е предоставен на разположение на групата Лукойл за 35 години на концесия.
63.
Противно на доводите на КЗК, самият факт, че групата Лукойл не е собственик на това съоръжение, не е достатъчен per se, за да се изключи приложимостта на теста Bronner. В решение IMS Health (
33
) Съдът подчертава факта, че предприятието „[е] контролира[ло] […] продукт или услуга“. Освен това, както посочва генерален адвокат Rantos в заключението си по дело European Superleague Company „[с]поред теорията за съществените съоръжения предприятие с господстващо положение, което притежава или контролира значителна инфраструктура, може да бъде принудено да си сътрудничи със своите конкуренти, като им предостави достъп до нея без каквато и да е дискриминация“ (
34
). Горните съображения и съдебна практика разкриват възможността разбирането за връзката между предприятие с господстващо положение и въпросното съществено съоръжение да се разшири от собственост, stricto sensu, до положение на контрол.
64.
Що се отнася до отражението на теста Bronner, трябва да се отбележи, че той се фокусира върху последиците от даден отказ на достъп до съществено съоръжение за конкурентите и потребителите, както и върху безалтернативността, която предприятието с господстващо положение, притежаващо или контролиращо съоръжението, може да създаде (
35
). Трите критерия Bronner, посочени в точка 41 от решение Bronner, са очертани от Съда по начин, защитаващ стимула на предприятието с господстващо положение да инвестира, както и общото му право на собственост и свобода да избира търговските си партньори, за да се гарантира, че задължението да се предостави достъп до съществено съоръжение продължава да бъде „изключително обстоятелство“. Предвид този контекст мотивите, на които почива постановяването на решение Bronner, позволяват изискването за „собственост“ да се разглежда в широк смисъл, тоест като включващо и „контрола“ върху съответното съществено съоръжение (отказът на достъп до което отстранява конкуренцията) като достатъчен.
65.
Както отбелязва генерален адвокат Jacobs в заключението си по дело Bronner, доктрината за съществените съоръжения се фокусира върху предотвратяването на ефекта на отстраняване (
36
). В този контекст при злоупотреба, изразяваща се в отказ да се предостави достъп до такива съоръжения, потребителите ще претърпят еднаква вреда, независимо дали предприятието с господстващо положение е „собственик“ или „концесионер“ на тези съоръжения. Същевременно, първо, по договора за концесия концесионерът трябва да разполага с правомощие за упражняване на степен на контрол, която по същество е сравнима със собственост, включително пълна самостоятелност при вземане на решения за използването на такова съоръжение. Второ, за да се ползва от защитата на правата си, получени по такъв договор, предприятието с господстващо положение трябва да е платило справедлива цена за ползването на това съоръжение. Запитващата юрисдикция трябва да повери дали това е така в главното производство.
66.
Следователно, макар да е възможно предприятието с господстващо положение да не е собственик на същественото съоръжение, фактът, че то има права върху това съоръжение — например изключителни права — които са придобити чрез договор за концесия срещу справедлива цена и предоставят на това предприятие контрол върху съоръжението (по-специално, правят невъзможен достъпа на трети лица до съоръжението без съгласието на предприятието с господстващо положение), може да се окаже достатъчен да се обоснове прилагането на теста Bronner. Този подход е следван от Общия съд и Комисията по случая Български енергиен холдинг (
37
).
67.
Ето защо според мен тестът Bronner по принцип се прилага еднакво, независимо дали предприятието с господстващо положение притежава съоръжението пряко, или го експлоатира на концесия. Важното е обаче, че при концесиите често има значителни „съпътстващи ограничения“ (
38
), доколкото предприятието с господстващо положение може да не е в състояние в такова положение да докаже, че има достатъчен контрол или права върху съоръжението, и по-специално правото да изключи достъпа на конкуренти до него — за разлика от неограничения контрол, който предприятието Bronner има върху разглежданата по този случай инфраструктура, на която е едноличен собственик. В такава хипотеза самостоятелността на предприятието с господстващо положение при вземане на решения, включително свободата му да избира своите търговски партньори, е ограничена.
68.
Следователно, въпреки че предприятие с господстващо положение може да не е собственик на същественото съоръжение, фактът, че то има права върху това съоръжение — например изключителни права — произтичащи от договора за концесия, с който срещу справедлива цена на това предприятие се предоставя самостоятелност при вземане на решения, за да контролира съоръжението (по-специално като достъпът на трети лица до съоръжението се направи невъзможен без съгласието на предприятието с господстващо положение), е достатъчен да се обоснове прилагането на теста Bronner, стига тези права да не са ограничени с клаузите от договора за концесия.
4. Релевантност на инвестициите, направени след приватизация
69.
За да реши приложим ли е тестът Bronner, запитващата юрисдикция иска също насоки дали, ако предприятието с господстващо положение е получило ключова инфраструктура от държавата (чрез приватизация или концесия), предвид трябва да се вземат други обстоятелства, като например изпълнението на задълженията, произтичащи от договора за приватизация или концесия, размерът на всякакви инвестиции и дали инвестициите са направени по инициатива на предприятието или са част от изпълнението на договора.
70.
Запитващата юрисдикция освен това иска да се установи по същество дали когато анализира горепосочените аспекти, КЗК трябва да приложи принципа на пропорционалност, за да гарантира, че ако предприятието с господстващо положение е длъжно да предостави достъп до своето съоръжение, то не се оказва несправедливо санкционирано за инвестициите, които действително е направило.
71.
Дори когато произходът на същественото съоръжение е от държавен монопол, предприятието с господстващо положение може да е направило значителни последващи инвестиции (поддръжка, модернизиране, разширяване на капацитета, въвеждане на нови продукти и услуги, и т.н.) и/или да е платило справедлива цена при приватизацията. От гледна точка на предприятието това са „потънали“ разходи и то има легитимното право да се ползва от тези инвестиции.
72.
Следователно, както следва от точки 53 и 68 от настоящото заключение, ако предприятието с господстващо положение е действало като разумен участник на пазара по време на приватизационната или концесионната процедура и в периода след нея, то заслужава защита на неговите права и на свободата на договаряне на същата основа като собствениците на инфраструктура, придобита в общия ход на стопанска дейност, стига тези права да не се ограничават от договора за приватизация или концесия.
5. Задължения, произтичащи от договори за приватизация и концесия
73.
Преди да разгледам отражението на задълженията, произтичащи от договори за приватизация или концесия, е важно да се припомни, че Съдът вече е изяснил, че тестът Bronner не се прилага, когато предприятието с господстващо положение има нормативно установено задължение (
39
) да предоставя достъп до контролираната от него инфраструктура (
40
).
74.
В това отношение Съдът посочва, че нормативно установено задължение може да е релевантно при преценката на злоупотреба по смисъла на член 102 ДФЕС (
41
). Съдът изяснява също, че наличието на такова задължение засяга самостоятелността на предприятието с господстващо положение при вземане на решения (
42
). В този контекст поради нормативно установеното задължение предприятието вече не може (свободно) да откаже достъп (
43
).
75.
От предоставените на Съда документи е видно, че запитващата юрисдикция няма никакви съмнения в нормативно установените задължения и тяхното значение за въпросната инфраструктура.
76.
Съгласно акта за преюдициално запитване българската държава притежава пристанищен терминал Росенец, който е част от „Пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас“. Както става ясно от параграф II.3 от акта за преюдициално запитване, пристанищен терминал Росенец се експлоатира от Лукойл Бургас по договор за концесия (
44
), чиято продължителност е 35 години. От предоставените на Съда документи е видно, че в този договор за концесия се изисква: i) предприятието с господстващо положение да предоставя достъп до своите пристанищни услуги (
45
) и ii) да не осъществява никакви действия, които представляват злоупотреба с господстващо положение, при предоставянето на такъв достъп (
46
).
77.
Предвид тези фактически обстоятелства настоящият случай повдига нов въпрос, а именно дали е възможно да се направи аналогия между нормативно установено задължение за предоставяне на достъп, от една страна, и договор за концесия и/или договор за приватизация, от друга страна, когато те пряко или непряко съдържат определени задължения, наложени от държавата на предприятието с господстващо положение във връзка с въпросното съоръжение.
78.
От посочената по-горе практика на Съда следва, че когато предприятието с господстващо положение носи нормативно установени задължения, аспектът, който определя приложимостта на теста Bronner, е дали съответното предприятие с господстващо положение може свободно да реши да откаже да предостави достъп до инфраструктурата. Следователно важен е ефектът от упражняването на нормативното правомощие. Поради тези причини считам, че е възможно да се направи аналогия с положение, в което компетентният държавен орган — чрез договор за концесия или договор за приватизация — едностранно налага задължение да се предоставя достъп, упражнявайки правомощията си по относимите нормативни актове, дори когато това се извършва под формата на особена гражданскоправна сделка. Важно е обаче инструментът, който държавата избира да използва — законов, договорен или подзаконов — действително да създава обвързващо задължение да се предоставя достъп до въпросното съоръжение и да съдържа ясни, точни и безусловни разпоредби в това отношение.
79.
От предоставените на Съда документи е видно, че българската държава е използвала няколко способа, характерни за публичните властнически правомощия: i) начинът, по който формулира клаузите от договорите за приватизация и концесия; ii) предоставянето на „златна акция“ в капитала на Лукойл Бургас, даваща на държавата право на вето върху някои стратегически решения на дружеството; iii) законодателните намеси (тоест, квалифицирането на нефтената инфраструктура като стратегическа инфраструктура); и iv) налагането на задължение да се предоставя достъп на трети лица до част от складовия капацитет. При това положение запитващата юрисдикция трябва да провери дали самостоятелността на групата Лукойл при вземане на решения в действителност е ограничена дотолкова, че тя запазва своята самостоятелност при вземане на решения единствено по отношение на условията за достъп (
47
).
80.
От гореизложените съображения следва, че приложимостта на теста Bronner трябва да се изключи, когато договор за приватизация, договор за концесия или други съответни мерки ограничават самостоятелността на предприятието с господстващо положение при вземане на решения, стига такива разпоредби да са наложени от компетентен държавен орган, упражняващ правомощията си по относимите нормативни разпоредби. Запитващата юрисдикция трябва да провери дали това е така.
IV. Заключение
81.
Предлагам на Съда да отговори на поставените от Административен съд София-област (България) преюдициални въпроси 2 и 2.1 така:
„1)
Тестът, предвиден в точка 41 от решение от 26 ноември 1998 г., Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569), по принцип е приложим, когато може да се установи, че:
а)
предприятието с господстващо положение е придобило собствеността върху съответното съществено съоръжение чрез търговски сделки с частни трети лица, посредством частно финансиране, стига то да упражнява пълна самостоятелност при вземане на решения във връзка с това съоръжение;
б)
предприятието с господстващо положение, което е придобило съществено съоръжение с произход от държавен монопол в резултат на приватизация, не се ползва от законов монопол, собственик е на това съоръжение и го контролира;
в)
предприятието с господстващо положение не е собственикът на съответното съществено съоръжение и все пак има права — например изключителни права — произтичащи от договор за концесия, с който на това предприятие срещу справедлива цена се предоставя самостоятелност при вземане на решения, за да контролира напълно съоръжението.
2)
Приложимостта на теста Bronner следва да се изключи, когато засягащи същественото съоръжение договор за приватизация, договор за концесия или съответни мерки съдържат разпоредби, които ограничават самостоятелността на предприятието с господстващо положение при вземане на решения, стига такива разпоредби да са наложени от компетентен държавен орган при упражняване на правомощията му по относимите нормативни разпоредби“.
Запитващата юрисдикция трябва да определи дали тестът Bronner е приложим по делото в главното производство“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: английски.
(
2
)	Решение от 26 ноември 1998 г. (C‑7/97, наричано по-нататък решение Bronner, EU:C:1998:569).
(
3
)	Решение № 332 от 4 април 2023 г. (наричано по-нататък „решението на КЗК“).
(
4
)	Решение от 12 януари 2023 г., Lietuvos geležinkeliai/Комисия (C‑42/21 P, наричано по-нататък решение LG, EU:C:2023:12).
(
5
)	Съобщение на Комисията — Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 [ЕО] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение (ОВ C 45, 2009 г., стр. 7).
(
6
)	Вж. решения Bronner, точка 41, LG, точка 79, и от 10 септември 2024 г., Google и Alphabet/Комисия (Google Shopping) (C‑48/22 P, наричано по-нататък решение Google Shopping, EU:C:2024:726, т. 89).
(
7
)	Решение от 25 март 2021 г., Slovak Telekom/Комисия (C‑165/19 P, наричано по-нататък решение Slovak Telekom, EU:C:2021:239, т. 46 и цитираната съдебна практика).
(
8
)	Вж. заключението на генерален адвокат Jacobs по дело Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:264, т. 57).
(
9
)	Същата загриженост намира отзвук и в практиката на Върховния съд на Съединените щати (Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v. Trinko LLP, 540 US No 02‑682 (2004).
(
10
)	Решение LG, точки 86 и 87. Отказът на предприятие с господстващо положение да предостави достъп до инфраструктура, с която разполага, след като е „наследило“ безвъзмездно от публичните органи правото да я използва, трябва да се анализира не предвид специалните критерии от решение Bronner, а според общите критерии по член 102 ДФЕС, като самостоятелна форма на злоупотреба (решение LG, т. 91 и цитираната съдебна практика).
(
11
)	Решение LG, точка 88 и цитираната съдебна практика.
(
12
)	Вж. в този смисъл решение LG, точка 88.
(
13
)	Решение Google Shopping, точка 90.
(
14
)	Съответно, решения Slovak Telekom, точки 59 и 60, и LG, точка 91.
(
15
)	Решение от 25 февруари 2025 г., Alphabet и др. (C‑233/23, EU:C:2025:110, т. 44).
(
16
)	Вж. в този смисъл решение от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 58).
(
17
)	Вж. например решения от 6 декември 2012 г., AstraZeneca/Комисия (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), където Съдът установява, че злонамереното използване на патенти за забавяне на генерични продукти съставлява злоупотреба, защото отстранява конкурентите и иновирането, макар правата на интелектуална собственост да се притежават законосъобразно; от 17 февруари 2011 г., TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 60—77); Slovak Telekom, точки 50, 51 и 109, където се подчертава отстраняващият ефект; от 12 май 2022 г., Servizio Elettrico Nazionale и др. (C‑377/20, EU:C:2022:379), където Съдът установява, че използването на исторически клиентски данни може да съставлява злоупотреба, ако може да отстрани конкурентни оферти, независимо от наследеното право върху данните на предприятието с господстващо положение; LG, точка 134, където се подчертава отстраняващият ефект, и Google Shopping, където Съдът приема, че самофаворизирането трябва да се преценява чрез анализ, основан на последиците. Вж. също решения от 17 септември 2007 г., Microsoft/Комисия (T‑201/04, EU:T:2007:289), където се акцентира върху вредата за иновирането и потребителите, и от 25 октомври 2023 г., Български енергиен холдинг и др./Комисия (T‑136/19, наричано по-нататък решение Български енергиен холдинг, EU:T:2023:669, т. 235 и сл.), с което решението на Комисията се отменя, тъй като „отстраняващ[ят] ефект […] не трябва да е чисто хипотетичен“.
(
18
)	Вж. решение LG, точка 78 и цитираната съдебна практика.
(
19
)	Вж. например решение LG, точки 75 и 78 и цитираната съдебна практика.
(
20
)	Вж. например решение Google Shopping, точка 158 (Съдът отхвърля твърдението, че преценката на Комисията е чисто спекулативна, установявайки че тя е основала анализа си i) на будещи подозрение елементи с оглед на конкурентното право и ii) на специфични обстоятелства относно естеството на инфраструктурата, стояща в основата на тази разлика в третирането)
(
21
)	Вж. например решение LG, точка 88.
(
22
)	Решение от 4 октомври 2024 г., Bezirkshauptmannschaft Landeck (Опит за достъп до лични данни, съхранявани на мобилен телефон) (C‑548/21, EU:C:2024:830, т. 41 и цитираната съдебна практика).
(
23
)	Решение от 28 март 2019 г., Cogeco Communications (C‑637/17, EU:C:2019:263, т. 35 и цитираната съдебна практика).
(
24
)	Решение LG, точка 86.
(
25
)	Това е било така до налагането на нормативно установено задължение. Вж. точка 14 от настоящото заключение.
(
26
)	Всъщност, аналогичен довод вече е бил изложен пред Съда. Вж. например делото, по което е постановено решение Slovak Telekom. Освен това, противно на решението на Общия съд по този случай, при обжалването Съдът не основава решението си на произхода на господстващото положение от държавен монопол, а на съществуването на нормативно установено задължение за достъп и естеството на поведението.
(
27
)	Решение от 21 май 2019 г., Комисия/Унгария (Право на ползване върху земеделска земя) (C‑235/17, EU:C:2019:432, т. 67 и сл.).
(
28
)	Решение от 20 септември 2001 г., Banks (C‑390/98, EU:C:2001:456, т. 77).
(
29
)	Решение на Комисията от 11 юни 1992 г. относно производство за прилагане на член 86 от Договора за ЕИО (IV/34.174 — Sealink/B&I — Holyhead: Временни мерки), достъпно на адрес: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf), и решение на Комисията от 21 декември 1993 г. относно производство за прилагане на член 86 от Договора за [ЕО] (IV/34.689 — Sea Containers/Stena Sealink — Временни мерки) (ОВ L 15, 1994 г., стр. 8).
(
30
)	Решение от 6 април 1995 г. (C‑241/91 P и C‑242/91 P, EU:C:1995:98, т. 53 и сл.).
(
31
)	Решение от 29 април 2004 г. (C‑418/01, EU:C:2004:257, т. 28 и сл.).
(
32
)	Производството по обжалване пред Съда понастоящем е висящо. В решение Български енергиен холдинг Общият съд потвърждава прилагането на теста Bronner в точки 250—269.
(
33
)	Решение от 29 април 2004 г. (C‑418/01, EU:C:2004:257, т. 28 и 29).
(
34
)	C‑333/21, EU:C:2022:993, т. 138 (курсивът е мой).
(
35
)	При злоупотреба, изразяваща се в отказ да се предостави достъп до съществено съоръжение, конкуренцията се премахва и без такъв достъп не може да се развие.
(
36
)	C‑7/97, EU:C:1998:264, точка 43.
(
37
)	Вж. решение Български енергиен холдинг, точка 261 и сл., и решението на Комисията по този случай (което е отменено от Общия съд по други причини). Групата Български енергиен холдинг твърди, че не може да носи отговорност за отказ за предоставяне на достъп, тъй като не е нито собственикът на въпросното съоръжение, нито операторът на преносната мрежа. Този довод е отхвърлен от Общия съд.
(
38
)	Например задължения за предоставяне на достъп на трети лица конкуренти до съоръжението на предприятието с господстващо положение, особено в мрежовите индустрии.
(
39
)	Съоръженията, за които се прилага нормативно установено задължение за достъп, са тези, за които вече се прилага специфично за сектора нормативно установено задължение за предоставяне на достъп на трети лица, като например телекомуникационни мрежи съгласно правилата за необвързан достъп до абонатната линия, енергийни мрежи или железопътна инфраструктура, където нормативната уредба изисква отворен достъп при нормативно определени условия.
(
40
)	Решение LG, точка 89. Вж. също решение Slovak Telekom, точки 57—60 (предвид, inter alia, нормативно установеното ex ante задължение за достъп, абсолютната необходимост не трябва да се доказва). Освен това в точка 51 от това решение Съдът разяснява, че макар ограничаването на достъпа да може да представлява форма на злоупотреба, когато е в състояние да породи най-малкото потенциални антиконкурентни последици и дори отстраняване, то не може да се приравни на обикновен отказ да се позволи на конкурент да получи достъп до инфраструктура, при положение че компетентният орган за защита на конкуренцията или национална юрисдикция не следва да наложи задължение на предприятието с господстващо положение да предостави достъп до своята инфраструктура, тъй като този достъп вече е бил предоставен. Следователно мерките, които ще бъдат взети в такъв контекст, биха накърнили в по-малка степен свободата на договаряне на предприятието с господстващо положение и правото му на собственост, отколкото ако то бъде принудено да предостави достъп до инфраструктурата си, когато го е запазило за нуждите на собствената си дейност.
(
41
)	Решение LG, точки 88 и 89, и цитираната съдебна практика.
(
42
)	Пак там, точка 88.
(
43
)	Решение Slovak Telekom, точка 57.
(
44
)	С решение № 172 от 22 март 2011 г. на Министерски съвет на Република България българската държава предоставя концесия за услуга върху пристанищен терминал Росенец.
(
45
)	Член 32, алинея 2 от договора за концесия между Република България и „ЛУКОЙЛ Нефтохим Бургас“ АД, достъпен на адрес: https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae-11f9‑4bbc-9557-fa3250ce48a6.
(
46
)	Член 32, алинея 6 от договора за концесия. За приватизираната инфраструктура запитващата юрисдикция отбелязва, че българската държава има известно влияние върху правомощията за вземане на решения на Лукойл Бургас, както и факта, че въпросната инфраструктура е от стратегическо значение съгласно българското законодателство.
(
47
)	Вж. в този смисъл решение LG, точка 88.