62000CC0055_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Tribunale Ordinario di Roma har med stöd av artikel 234 EG ställt en fråga till domstolen angående tolkningen av artikel 12 EG och av artikel 39.2 EG som förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet.
När en medlemsstat har ingått ett avtal om social trygghet med ett tredje land, som innebär att medborgarna i dessa länder ges rätt att med avseende på beviljandet av ålderspension lägga samman avgiftsperioder som fullgjorts i båda länderna, uppkommer frågan om dessa gemenskapsbestämmelser tillåter att de nekar en arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat samma rättighet. Det skäl som staten har anfört för att neka sammanläggningen är att arbetstagaren inte är medborgare i landet.
I - Bakgrunden till tvisten vid den nationella domstolen
2. Elide Gottardo var vid födelsen italiensk medborgare och förvärvade franskt medborgarskap då hon i februari 1953 gifte sig med en fransk medborgare. Hon har betalat socialförsäkringsavgifter 100 veckor i Italien, 252 veckor i Schweiz och 429 veckor i Frankrike. Hon uppbär en ålderspension från Schweiz och en annan från Frankrike, som hon har beviljats utan att det har varit nödvändigt att lägga samman perioder.
I september 1996 lämnade Elide Gottardo in en ansökan om ålderspension till Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (nedan kallat INPS). Ansökan avslogs i november 1997, på grund av att hon var fransk medborgare och att det italiensk-schweiziska avtalet om social trygghet av den 14 december 1962, vilket ratificerats genom lag nr 1781 av den 31 oktober 1963 (nedan kallat italiensk-schweiziska avtalet), inte var tillämpligt på sammanläggning av hennes avgiftsperioder. Därpå ingav hon ett administrativt klagomål över detta beslut och INPS fastställde i juni 1998 avslaget.
3. I det rättsliga förfarandet har Elide Gottardo gjort gällande att Italien, eftersom hon är medborgare i en medlemsstat, skall bevilja henne rätt till pension på samma villkor som dess egna medborgare, även om det är fråga om att tillämpa ett avtal som har ingåtts med ett tredje land. INPS har yrkat att talan skall ogillas på grund av att bestämmelserna i det italiensk-schweiziska avtalet inte kan tillämpas på sökanden, som är fransk medborgare.
4. Enligt vad den nationella domstolen har förklarat i beslutet om hänskjutande, ger den italienska staten sina egna medborgare, som kan styrka försäkringsperioder som har fullgjorts i Italien och i Schweiz, möjlighet att erhålla ålderspension genom sammanläggning av dessa perioder. Om Elide Gottardo inte hade förvärvat franskt medborgarskap och förlorat sitt italienska medborgarskap, skulle INPS säkerligen ha bifallit hennes ansökan under samma omständigheter, nämligen att avgiftsperioder hade fullgjorts i Italien, Frankrike och Schweiz. Den nationella domstolen anser att nationaliteten är det enda skälet till att det svarande socialförsäkringsorganet har avslagit arbetstagarens ansökan.
II - Tolkningsfrågan
5. Då Tribunale Ordinario di Roma anser att INPS genom sitt beslut kan ha åsidosatt artikel 12 EG och artikel 39 EG har den beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
"Har en arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat och som har erlagt socialförsäkringsavgifter till den behöriga institutionen i en annan medlemsstat rätt att få ålderspension beräknad genom sammanläggning av de avgifter som betalats till institutionen i en stat utanför unionen med stöd av ett avtal som medlemsstaten har ingått med den sistnämnda staten, vilken den tillämpar till förmån för sina egna medborgare?"
III - Tillämpliga gemenskapsbestämmelser
6. Artikel 12 EG första stycket lyder:
"Inom detta fördrags tillämpningsområde och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, skall all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden."
Artikel 39.2 EG föreskriver:
"Denna fria rörlighet [för arbetstagare inom gemenskapen] skall innebära att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor."
7. Artikel 7.1 och 7.2 i förordning (EEG) nr 1612/68 stadgar:
"1. En arbetstagare som är medborgare i en medlemsstat får inom en annan medlemsstats territorium inte på grund av sin nationalitet behandlas annorlunda än landets egna arbetstagare i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, speciellt vad avser lön, avskedande och, om han eller hon skulle bli arbetslös, återinsättande i arbete eller återanställning.
2. Arbetstagaren skall åtnjuta samma sociala och skattemässiga förmåner som landets medborgare."
IV - Förfarandet vid domstolen
8. Skriftliga yttranden har i detta förfarande ingivits av sökanden i tvisten vid den nationella domstolen, INPS, samt av den italienska regeringen, den österrikiska regeringen och kommissionen.
I sammanträdet, som hölls den 6 mars 2001, deltog ombuden för Elide Gottardo respektive INPS, representanten för den italienska regeringen samt kommissionens representant för att avge muntliga yttranden.
9. Elide Gottardo har gjort gällande att INPS:s vägran att bevilja henne rätt till pension i Italien genom sammanläggning av avgiftsperioder som fullgjorts i denna stat och i Schweiz utgör en direkt diskriminering på grund av nationalitet, som strider mot artikel 39 EG och artiklarna 12 EG och 17 EG. Enligt hennes uppfattning innebär principen om likabehandling när det gäller den italienska socialförsäkringsinstitutionen, som tillämpar sin nationella lagstiftning i vilken det italiensk-schweiziska avtalet ingår, en skyldighet att behandla medborgare i andra medlemsstater på samma sätt som italienska medborgare. Hon har tillagt att unionsmedborgarskapets införande i fördraget har förstärkt förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet.
10. INPS har förklarat att det italiensk-schweiziska avtalet inte är tillämpligt på Elide Gottardo, eftersom hon inte är medborgare i någon av avtalsstaterna. Av samma skäl kan hon inte heller åberopa det andra tilläggsavtalet som antogs år 1980, där det stadgas om sammanläggning av avgiftsperioder i ett tredje land som har ingått avtal om social trygghet med Italien eller Schweiz.
11. Den italienska regeringen anser att principen om likabehandling som föreskrivs i artiklarna 12 EG och 39 EG endast är relevant inom ramen för gemenskapsrätten. Om det italiensk-schweiziska avtalet skulle tillämpas ensidigt på en fransk medborgare skulle det innebära ett åsidosättande av förordning (EEG) nr 1408/71, eftersom de medlemsstater som hade för avsikt att tillämpa sammanläggning av avgiftsperioder skrev in de bestämmelser som redan förekom i tidigare bilaterala avtal i bilaga III. Medlemsstaterna har hittills inte heller kommit överens om att utsträcka bestämmelserna i förordning nr 1408/71 till att omfatta medborgare i tredje länder.
12. Den österrikiska regeringen har gjort gällande att den icke-diskrimineringsprincip som föreskrivs i artikel 12 EG har införts på socialförsäkringsområdet genom artikel 3 i förordning nr 1408/71 och att det därför endast är möjligt att åberopa artikel 12 EG om förordningen är tillämplig på omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen. Den österrikiska regeringen har framhållit att artiklarna 39 EG och 42 EG och förordning nr 1408/71 i princip avser migrerande arbetstagare som förflyttar sig inom gemenskapen och att föreskrifter om en utvidgning av dessa bestämmelser till att omfatta försäkringsperioder som har fullgjorts utanför gemenskapen saknas. Den har förklarat att det endast kan anses att förordning nr 1408/71 föreskriver likabehandling av italienska och franska medborgare om det italiensk-schweiziska avtalet om socialförsäkring skulle omfattas av begreppet "lagstiftning" i den mening som avses i sagda förordning, och att artikel 3 endast i detta fall föreskriver en icke-diskrimineringsplikt.
13. Kommissionen anser att den nationella domstolen inte har begärt en tolkning av förordning nr 1408/71, varför detta inte är nödvändigt för att avgöra målet. Den anser att den hänskjutande domstolen vill att domstolen skall pröva om den omständigheten att italienska medborgare är de enda som kan gynnas av beräkningen av avgiftsperioder som har fullgjorts i Schweiz är förenlig med gemenskapsrätten, inte med utgångspunkt i en fokusering på begreppet "social trygghetsförmån", utan i begreppet "social förmån". Enligt dess uppfattning har den nationella domstolen, trots att beräkningen av avgiftsperioder för att förvärva rätt till ålderspension är knuten till en av de sociala trygghetsförmåner som räknas upp i artikel 4 i förordning nr 1408/71, rätt att fråga om de nationella förhållanden som följer av det italiensk-schweiziska avtalet överensstämmer med artikel 39.2 EG. Kommissionen har i detta avseende påpekat att erkännandet av en avgiftsperiod för att få rätt till ålderspension utgör en social förmån som den italienska rätten skall tillerkänna dem som berörs, med iakttagande av det förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som nämnda artikel 39.2 EG ålägger medlemsstaterna.
Kommissionen har påpekat att Italien inte kan undandra sig skyldigheten att, i fråga om rätten till ålderspension, säkerställa likabehandling mellan italienska arbetstagare som varit anställda i Schweiz och arbetstagare från andra medlemsstater som är i samma situation.
V - Bedömning av tolkningsfrågan
14. Såväl artikel 12 EG som artikel 39.2 EG förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet i medlemstaterna. Skillnaden mellan de båda bestämmelserna består i att den första innehåller ett förbud av allmän karaktär som omfattar hela fördragets tillämpningsområde, medan den andra avser det kapitel som behandlar den fria rörligheten för arbetstagare.
15. Enligt domstolens fasta rättspraxis kan artikel 12 EG endast tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men avseende vilka fördraget inte innehåller några särskilda regler om icke diskriminering. Inom området för fri rörlighet för arbetstagare har principen om likabehandling genomförts och konkretiserats i artikel 39.2 EG, vilken förbjuder all diskriminering i fråga om anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor.
Det framgår av handlingarna i målet att Elide Gottardo är medborgare i en av medlemsstaterna och att hon har arbetat i Italien, Schweiz och Frankrike, som det förefaller i egenskap av anställd. Därför anser jag att såväl artikel 39 EG som förordning nr 1612/68 är tillämpliga, eftersom alla gemenskapsmedborgare som har utnyttjat rätten till fri rörlighet för arbetstagare och som har bedrivit yrkesverksamhet i en annan medlemsstat, oavsett bosättningsort och nationalitet, genom domen i målet Scholz ges rätt att åberopa dessa.
Ålderspensionen är en uppskjuten rättighet som arbetstagaren förvärvar under loppet av sitt yrkesverksamma liv. När en migrerande arbetstagare enbart har flyttat inom medlemsstaterna, beräknas dennes pensionsrätt med tillämpning av förordning nr 1408/71. Men om arbetstagaren även har arbetat i ett tredje land med vilket den medlemsstat av vilken pensionsutbetalningen begärs har ingått ett avtal om social trygghet som föreskriver en sammanläggning av avgiftsperioder i båda staterna, ingår tillgodoräknandet av avgiftsperioder som har fullgjorts i detta tredje land i de arbetsvillkor som medlemsstaten enligt artikel 39.2 EG är skyldig att, utan diskriminering på grund av nationalitet, erbjuda medborgarna i andra medlemsstater.
Det är därför inte nödvändigt att i detta fall gå till artikel 12 EG eller artikel 7.2 i förordning nr 1612/68 för att besvara den tolkningsfråga som har ställts av Tribunale Ordinario di Roma.
16. Det bör framhållas att trots att det är fråga om en migrerande arbetstagares rätt till ålderspension, har den nationella domstol som har ställt tolkningsfrågan inte begärt en tolkning av förordning nr 1408/71, vilken som bekant samordnar medlemsstaternas nationella system för social trygghet i syfte att uppnå de mål som uppställs i artikel 42 EG. I beslutet om hänskjutande nämns inte ens denna förordning.
17. Den nationella domstolen har noga undvikit att hänvisa till förordning nr 1408/71 för det första eftersom den är övertygad om att INPS tillämpning av socialförsäkringsavtalet med Schweiz i detta fall innebär en överträdelse av artikel 39 EG. För det andra är det mycket troligt att den känner till domstolens tolkning av förordning nr 1408/71 i mål där en medlemsstat, som har ingått ett avtal om social trygghet med ett tredje land, nekar att, vad gäller beviljandet av rättigheter för medborgare i en annan medlemsstat, tillgodoräkna försäkringsperioder i detta tredje land och inte vill få samma svar.
A - Tolkningen av förordning nr 1408/71 och medlemsstaternas vägran att till förmån för medborgare i andra medlemsstater räkna avgiftsperioder som har fullgjorts i ett tredje land med vilket de har ingått ett avtal om social trygghet
18. Till dags dato har alla mål som har anhängiggjorts vid domstolen avseende denna fråga avgjorts genom en tolkning av förordning nr 1408/71. Artikel 3 i denna förordning innebär att principen om likabehandling överförs till området för social trygghet för migrerande arbetstagare. Enligt denna bestämmelse har personer som är bosatta inom en medlemsstats territorium, och för vilka denna förordning gäller, samma skyldigheter och rättigheter enligt en medlemsstats lagstiftning som denna medlemsstats egna medborgare.
19. Varje gång en tolkningsfråga har ställts inom ramen för en tvist där den migrerande arbetstagaren befann sig i samma eller en liknande situation som Elide Gottardo i Italien, och åberopade principen om likabehandling i denna bestämmelse, har emellertid domstolen svarat nekande.
Resonemanget har grundats på att ett bilateralt avtal om social trygghet som har ingåtts mellan en medlemsstat och ett tredje land, även om det genom lag har införlivats med den interna rätten, inte ingick i begreppet "lagstiftning" enligt definitionen i artikel 1 j i förordning nr 1408/71, varför det inte var möjligt att åberopa artikel 3 för att kräva likabehandling. Det är riktigt att i de flesta fall har den nationella domstolen just begärt en tolkning av dessa två sekundärrättsliga bestämmelser. Jag tvivlar inte på att frågan, ställd på precis detta sätt, skulle kunna besvaras så, men jag måste erkänna att jag är förvånad över att man i vissa fall även har begärt en tolkning av primärrättsliga bestämmelser som artikel 12 EG, vilken, som jag nämnt ovan, förbjuder diskriminering på grund av nationalitet inom fördragets tillämpningsområde.
20. Den första av dessa domar avkunnades år 1972 som svar på en fråga från Bundessozialgericht. Målet, som avsåg förordning nr 3 (föregångare till förordning nr 1408/71), liknade det som är föremål för förevarande förslag till avgörande. Till skillnad från Elide Gottardo var den berörde en italiensk medborgare som med åberopande av det italiensk-schweiziska avtalet om social trygget begärde sammanläggning av avgiftsperioder som fullgjorts i Schweiz hos det tyska socialförsäkringsorganet.
Domstolen betonade att artikel 16 i förordning nr 3 (som fastställde bestämmelserna om sammanläggning av perioder avseende sjuk- och moderskapsförmåner) avsåg försäkringsperioder "som har fullgjorts enligt lagstiftningen i var och en av medlemsstaterna" och att artikel 1 b i förordningen, som motsvarar artikel 1 j i förordning nr 1408/71, med "lagstiftning" endast avsåg "nuvarande eller kommande lagar och andra författningar om ... grenar av och system för social trygghet". Detta föranledde domstolen att fastslå att medlemsstaterna inte är skyldiga att beakta försäkringsperioder som fullgjorts i tredje land när de tillerkänner rätt till förmåner.
21. Den andra domen avkunnades år 1977. Målet behandlade en invaliditetspension som skulle utbetalas i Belgien till en italiensk arbetstagares rättsinnehavare. Arbetstagaren hade arbetat i Italien, Belgien och Österrike och i sistnämnda land fått en invaliditetspension beräknad enligt bestämmelserna i ett bilateralt avtal om social trygghet som ingåtts mellan Italien och Österrike. Den belgiska lagstiftningen föreskrev att försäkringsperioder som fullgjorts inte bara i medlemsstater utan även i tredje länder skulle beaktas, med påföljd att den förmån som skulle utbetalas sattes ned. Domstolen bekräftade att bestämmelserna i förordning nr 3 och 4 (den senare är en föregångare till förordning (EEG) nr 574/72), om sammanläggning av försäkringsperioder avser perioder som har fullgjorts i enlighet med lagstiftningen i medlemsstaterna och att de perioder som fullgjorts i ett tredje land, vare sig detta är knutet till en eller flera medlemsstater genom ett avtal om social trygghet eller inte, inte är föremål för någon bestämmelse i gemenskapslagstiftningen om samordningen mellan medlemsstaternas system för social trygghet.
22. Den tredje domen avkunnades år 1993 i målet Grana-Novoa som svar på en fråga från Bundessozialgericht, som hade att avgöra en talan väckt av en migrerande arbetstagare som hade nekats en invaliditetspension. Maria Grana-Novoa, som var spansk medborgare, hade inte betalat avgifter till den obligatoriska försäkringen i sitt ursprungsland, men hade utövat yrkesverksamhet som omfattades av obligatorisk socialförsäkring i Schweiz och i Tyskland, där hon drabbades av permanent arbetsoförmåga och ansökte om invaliditetspension, vilket avslogs, med motiveringen att antalet arbetsår i Tyskland inte var tillräckligt för att uppfylla det villkor avseende kvalificeringsperiod som föreskrivs i de nationella bestämmelserna. Hon överklagade till tysk domstol. Det var klarlagt att hon skulle ha haft rätt till pensionen även om de försäkringsperioder som hon hade fullgjort i Schweiz hade tagits med i beräkningen. Tyskland hade ingått ett avtal om social trygghet med Spanien, ett avtal som föreskrev att tyska och spanska medborgare skall behandlas lika, och ett annat med Schweiz, vars tillämpning var begränsad till tyska och schweiziska medborgare och som innehöll en undantagsklausul som hindrade Maria Grana-Novoa från att samtidigt åberopa det tysk-schweiziska och det tysk-spanska avtalet.
Den nationella domstolen ville ha klarhet i huruvida gemenskapsprincipen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet sedan den 1 januari 1986, dagen för Spaniens anslutning till Europeiska gemenskaperna, utgjorde hinder för att tillämpa en klausul som den i det tysk-schweiziska avtalet, i den mån den riskerade att i den avtalsslutande medlemsstaten hindra den fria rörligheten för medborgare från andra medlemsstater.
Den nationella domstolen frågade i första hand om begreppet lagstiftning i artikel 3.1 i förordning 1408/71 även omfattade bestämmelser i mellanstatliga konventioner som slutits mellan en medlemsstat och ett tredje land och som genom lag har blivit en integrerad del av den ifrågavarande medlemsstatens rättsordning. Om den första frågan besvarades jakande ville den nationella domstolen få klarhet i om principen om likabehandling i artikel 12 EG och artikel 3.1 i förordning nr 1408/71 utgjorde hinder för att de tyska socialförsäkringsinstitutioner hos vilka en ålders- eller invaliditetspension hade begärts lade samman försäkringsperioder som fullgjorts i Schweiz endast i fråga om tyska medborgare, men nekade medborgare från andra medlemsstater i Europeiska gemenskapen detta.
Domstolen svarade nekande på den första frågan och ansåg inte att det var nödvändigt att besvara den andra.
23. På så sätt fann Maria Grana-Novoa, som befann sig i en nästan identisk situation som Elide Gottardo, att trots att artikel 39.2 EG förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet mellan arbetstagare från medlemsstaterna i fråga om anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor - till vilka rätten till social trygghet tveklöst hör - kunde hon inte åberopa denna bestämmelse för att i Tyskland erhålla samma behandling som den medlemsstaten gav de egna medborgare som hade fullgjort avgiftsperioder i Schweiz.
24. Det bör betonas att av de fem medlemsstater som yttrade sig i målet Grana Novoa var inte samtliga för ett nekande svar på den första av de två tolkningsfrågorna. Italien och Portugal föreslog domstolen att en medlemsstat skall vara skyldig att garantera medborgare i Europeiska unionen som har utövat yrkesverksamhet inom dess territorium och fullgjort motsvarande försäkringsperioder samma behandling som den som medges de egna medborgarna vid tillämpningen av dess lagstiftning, som inbegriper de avtal om social trygghet som dessa tecknat med tredje länder.
25. Det skall också framhållas att även om Italien i sitt yttrande i målet Gottardo har gjort gällande att den fråga som har ställts av Tribunale Ordinario di Roma skall besvaras nekande, hävdade denna medlemsstat i sitt yttrande i målet Grana-Novoa, att de tyska myndigheterna enligt principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet var skyldiga att tillerkänna den berörda rätten att lägga samman avgiftsperioder som fullgjorts i Schweiz.
B - Aktuell rättspraxis om principen om nationell behandling till förmån för ett bolag med begränsat ansvar med säte i en medlemsstat och fast driftställe i en annan, i fråga om skatteförmåner som föreskrivs i bilaterala avtal om dubbelbeskattning som ingåtts mellan den stat där det fasta driftstället är beläget och tredje land
26. De utgångspunkter för en utveckling av domstolens inställning till fri rörlighet för arbetstagare, som jag beskrivit ovan, och bilaterala avtal som ingåtts mellan medlemsstater och tredje länder tycks ha slagits fast i domen i målet Saint-Gobain ZN, som anmärkningsvärt nog avkunnades i fråga om etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster med avseende på skatteförmåner som beviljades bolag med begränsat ansvar.
27. Saint-Gobain ZN är en tysk filial till ett bolag med säte och ledning i Frankrike, och därmed inskränkt skattskyldigt i Tyskland avseende såväl bolagets intäkter i Tyskland som det fasta driftställets tillgångar. Skatteförvaltningen i sistnämnda land nekade bolaget tre skatteförmåner vilka hade till syfte att undvika dubbelbeskattning av utdelning som uppburits i Tyskland vad gäller bolag med andelar i utländska bolag, som redan beskattats i utlandet.
I förfarandet visades det att den tyska lagstiftningen innebar en särbehandling av filialer till utländska bolag jämfört med inhemska bolag och en inskränkning i friheten att välja vilken form som ett underordnat driftställe skall ha.
28. Den tyska regeringen motiverade beslutet att neka förmånerna med att bilaterala avtal med tredje land inte omfattas av gemenskapens behörighetsområde. Den menade att beskattningen av inkomster och vinster hör till medlemsstaternas behörighet och att medlemsstaterna därför har frihet att sluta dubbelbeskattningsavtal med tredje land.
Domstolen slog fast att även om den direkta beskattningen omfattas av medlemsstaternas behörighet, skall medlemsstaterna ändå beakta gemenskapsrätten vid utövandet av sin behörighet. I det konkreta fallet, där det var fråga om ett dubbelbeskattningsavtal mellan en medlemsstat och tredje land, skulle den medlemsstat som är avtalspart enligt principen om nationell behandling bevilja fasta driftställen som tillhör utländska bolag de förmåner som föreskrivs i avtalet på samma villkor som gäller för inhemska bolag.
Därpå upprepade den denna bedömning och tillade att Förbundsrepubliken Tysklands skyldigheter enligt gemenskapsrätten aldrig kunde äventyra de skyldigheter som följer av dess åtaganden gentemot USA eller Schweiz. Balansen och ömsesidigheten i avtalen mellan Förbundsrepubliken Tyskland och dessa två länder kunde inte rubbas genom att Förbundsrepubliken Tyskland ensidigt beslutade att utvidga den personkrets som i Tyskland kunde beviljas den skatteförmån som föreskrivs i avtalen, i detta fall en internationell koncernförmån vid bolagsbeskattning, eftersom en sådan utvidgning inte på något sätt äventyrade de rättigheter som motparterna i avtalen hade och inte heller medförde några nya skyldigheter för dessa.
29. Genom denna dom har medlemsstaterna ålagts att bevilja bolag med begränsat ansvar, vilka har sitt säte i en annan medlemsstat, samma skatteförmåner på samma villkor som gäller för bolag med begränsat ansvar, som har sitt säte i landet.
Jag anser att domstolen genom denna dom även har övervunnit det hinder som förelåg för en medlemsstat som hade ingått ett avtal om social trygghet med ett tredje land, vars fördelar inskränktes till medborgarna i dessa två länder, att utvidga dessa till migrerande arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater, ett hinder som hittills har förefallit oöverstigligt. Det förbud mot diskriminering som föreskrivs i artikel 39 EG till förmån för arbetstagare kan nämligen inte ha en svagare ställning än det förbud mot diskriminering som anges i artikel 43 EG i fråga om etableringsrätten eller det i artikel 50 EG om friheten att tillhandahålla tjänster.
Det förefaller således uppenbart att det krävs en kursändring i domstolens rättspraxis, som ger artikel 39.2 EG den räckvidd som krävs av den grundläggande principen om icke-diskriminering som den innehåller. Den lösning som tillämpades i domen av den 2 augusti 1993 i målet Grana-Novoa bör frångås till förmån för en tillämpning inom detta område av det krav som infördes i domen av den 2 oktober 1999 i målet Saint-Gobain ZN, vilken ålägger medlemsstaterna att tillerkänna bolag med begränsat ansvar som har sitt säte i en annan medlemsstat och ett fast driftställe inom dess territorium, samma skatteförmåner som enligt avtal som ingåtts med tredje land gäller för bolag med begränsat ansvar som har sitt säte i landet.
C - Den förändring av rättspraxis som föreslås och betydelsen av tolkningsfrågans formulering
30. Jag vill betona att det, med vetskap om det svar domstolen gav Bundessozialgericht för knappt åtta år sedan, innebär en motsägelse ett ge den nationella domstolen det svar jag föreslår.
Den enda skillnad jag kan se mellan målet Grana-Novoa och målet Gottardo är att Bundessozialgericht begärde en tolkning av förordning nr 1408/71, medan Tribunale Ordinario di Roma inte har stannat vid sekundärrätten, utan direkt har begärt en tolkning av bestämmelserna i fördraget som villkorslöst förbjuder diskriminering på grund av nationalitet.
31. Jag finner det oroande att olika lösningar nås samtidigt som omständigheterna är i stort sett likadana och de gällande gemenskapsbestämmelserna är identiska. Det enda skälet till olikheten är att tolkningsfrågorna formulerats olika. Det skulle dock inte vara första gången som detta inträffar i gemenskapens rättspraxis.
32. Som exempel på denna bristande samstämmighet kan jag nämna två mål som avgjordes av domstolen inom knappt två år, mål där det var fråga om att klargöra om en bestämd artikel i den franska Code du travail (L. 213-1), som med vissa undantag föreskrev ett förbud mot att anställa kvinnor för nattarbete inom industrin, stod i strid med artikel 5 i direktiv 76/207/EEG. I det första fallet sträckte sig inte tolkningsfrågan längre än så, i det andra tillade den nationella domstolen att det var nödvändigt att beakta ILO:s konvention nr 89 av den 9 juli 1948, som undertecknats av Frankrike, vilken förbjuder nattarbete för kvinnor.
De omständigheter som låg till grund för de båda tvisterna var mycket likartade. Två arbetsgivare hade anklagats för att i sina fabriker ha anlitat ett antal kvinnor för nattskift, och därmed åsidosatt bestämmelserna i Code du travail, en överträdelse som var belagd med bötesstraff.
33. I domen i målet Stoeckel, som var den första av de två, inskränkte sig domstolen, trots att den franska regeringen gjorde gällande att ILO-konventionen var gällande, till att svara att artikel 5 i direktivet ålägger medlemsstaterna skyldigheten att i sin lagstiftning inte införa ett principiellt förbud mot nattarbete för kvinnor, när det inte förekommer ett motsvarande förbud för män.
34. I domen i målet Levy uppmärksammade däremot den nationella domstolen själv domstolen på att ILO-konventionen var gällande i Frankrike. När problemet formulerats på detta sätt var det fråga om att utreda huruvida den nationella domstolens skyldighet att, med åsidosättande av alla däremot stridande nationella bestämmelser, säkerställa att den regel som slogs fast i domen i målet Stoeckel fick full verkan förelåg även när den nationella bestämmelse som stod i strid med gemenskapsbestämmelsen hade antagits av medlemstaten för att fullgöra ett internationellt avtal av den typ som avses i artikel 307 EG. Enligt denna bestämmelse påverkar fördragets bestämmelser varken tredje länders rättigheter eller medlemstaternas skyldigheter till följd av avtal som dessa ingått med tredje länder innan fördraget trädde i kraft.
Domstolen fann i detta fall att även om likabehandling mellan män och kvinnor utgör en i gemenskapsrätten erkänd grundläggande rättighet, har dess genomförande skett successivt genom direktiv som medger temporära undantag, varför det inte är tillräckligt att åberopa principen om likabehandling för att förhindra att en medlemsstat fullgör skyldigheter som till följd av ett tidigare internationellt avtal åligger den inom detta område, eftersom iakttagandet av dessa skyldigheter garanteras genom artikel 307 EG.
Således innebar domstolens konkreta svar att den nationella domstolen var skyldig att säkerställa att artikel 5 i direktiv 76/207 iakttogs fullt ut genom att underlåta att tillämpa varje däremot stridande bestämmelse i den nationella lagstiftningen, om inte denna var nödvändig för att garantera att medlemsstaten fullgjorde de skyldigheter som ålåg denna enligt ett avtal som ingåtts med tredje länder före fördragets ikraftträdande.
35. Jag finner det allvarligt att domstolen väntade tills den fick den andra tolkningsfrågan innan den gav de franska domstolar som skulle tillämpa denna samling bestämmelser den fullständiga tolkning av gemenskapslagstiftningen som de behövde när det redan, under förfarandet för förhandsavgörande i målet Stoeckel, hade framhållits att ILO-konventionen var gällande i Frankrike.
36. Jag är medveten om den rättspraxis från domstolen enligt vilken det på grund av den funktionsfördelning som fastställs i artikel 234 EG ankommer på den nationella domstol som skall avgöra målet i sak att tillämpa gemenskapsrätten i det konkreta fallet. Domstolen har även slagit fast att när det gäller frågor som avser tolkningen av en gemenskapsrättslig bestämmelse avgör domstolen dessa utan att den i princip behöver ta ställning till de omständigheter som har föranlett de nationella domstolarna att ställa frågor och på vilka de avser att tillämpa den gemenskapsrättsliga bestämmelse som de har bett domstolen tolka.
Men det tolkningsuppdrag som har tillerkänts domstolen genom artikel 234 EG, vilket syftar till att garantera en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten i medlemstaterna, kan inte inskränka sig till att mekaniskt besvara tolkningsfrågorna och strängt iaktta det sätt på vilket dessa formulerats, utan domstolen skall som den kvalificerade uttolkare av gemenskapsrätten den är analysera frågeställningen ur ett vidare perspektiv och med större flexibilitet för att ge den nationella domstol som har begärt ett förhandsavgörande och de övriga domstolarna i Europeiska unionen ett användbart svar mot bakgrund av de gällande gemenskapsbestämmelserna. I annat fall kan den dialog mellan domstolar som upprättats genom artikel 234 EG i alltför hög grad komma att styras av den domstol som ställer frågan, och svaret kan bli beroende på hur denna formuleras, vilket inträffade i de mål jag beskrivit ovan.
D - Svaret på den fråga som har ställts av Tribunale Ordinario di Roma
37. Jag har i ovanstående överväganden redan antytt att jag delar den nationella domstolens och kommissionens uppfattning att det förbud mot diskriminering på grund av nationalitet som föreskrivs i artikel 39 EG skall kunna förhindra att INPS, med hänvisning till att hon inte uppfyller det nationalitetsvillkor som ställs i avtalet, nekar att tillgodoräkna Elide Gottardo de avgiftsperioder som hon har fullgjort i Schweiz som grund för hennes rätt till ålderspension i Italien.
38. I förevarande mål har inga argument anförts som visar att den avtalsmässiga balansen mellan de stater som ingått avtalet skulle förändras av det faktum att Italien ensidigt utsträckte förmånen till medborgare i de övriga medlemstaterna, och tillerkände dem denna på samma villkor som de egna medborgarna. Som domstolen slog fast i domen i målet Saint-Gobain ZN skulle en sådan utvidgning inte på något sätt äventyra det tredje landets rättigheter och inte heller medföra några nya skyldigheter. Inte heller skulle balansen eller ömsesidigheten mellan parterna äventyras. Slutligen skulle den inte inkräkta på de rättigheter som avtalet tillerkänner den schweiziska staten, eftersom de skyldigheter som följer av tillgodoräknandet av avgiftsperioder drabbar Italien, och inte på något sätt påverkar det schweiziska ålderspensionssystemet.
39. En gemenskapsmedborgare som inte är italiensk medborgare kan nämligen inte med åberopande av nämnda avtal göra anspråk på att Schweiz skall tillgodoräkna honom avgiftsperioder som har fullgjorts i Italien.
40. Inte heller kan en gemenskapsmedborgare som, med avseende på beviljandet av en förmån av Italien har tillgodoräknats försäkringsperioder som fullgjorts i Schweiz, kräva att vilken medlemsstat som helst skall tillgodoräkna honom dessa. Domstolen slog i domen i målet Borowitz fast att "enbart den omständigheten att den tyska institutionen enligt ett bilateralt avtal som ingåtts av Tyskland har tillgodoräknat avgiftsperioder med stöd av lagstiftningen i ett tredje land medför inte att dessa perioder kan anses vara perioder som [har uppfyllts] enligt en medlemsstats lagstiftning i den mening som avses i artikel 46 i förordning nr 1408/71. Följaktligen finns det inte någon bestämmelse som ålägger institutionerna i de övriga medlemsstaterna att inkludera dessa perioder i de beräkningar som de enligt föreskrifterna i artikel 46 skall utföra, varför den tyska institutionens beräkning av dessa inte innebär att deras förpliktelser på något sätt ökar."
41. Italien har påpekat att i ett fall som liknade Elide Gottardos och som berörde en spansk medborgare som hade arbetat i Italien, Spanien och Schweiz nekade myndigheterna i sistnämnda land att ge de italienska myndigheterna de uppgifter som krävdes för att bevilja en förmån, med hänvisning till att den berörde inte uppfyllde nationalitetsvillkoret.
Jag medger att de skyldigheter att samarbeta och att tillämpa nationell behandling som föreskrivs i artikel 10 EG respektive 39.2 EG inte berör Schweiz. Men Italien kan inte befria sig från sin skyldighet med hänvisning till bristande samarbete från ett tredje land som nekar att tillhandahålla de uppgifter som krävs och försätta en arbetstagare som är medborgare i en annan medlemsstat i ett sämre läge än de egna medborgarna. Italien bör använda alla tänkbara bevismedel för att i tillräcklig grad styrka de avgiftsperioder som har fullgjorts av arbetstagaren i det tredje landet.
42. Jag anser därför att artikel 39.2 utgör hinder för att en medlemsstat, för beviljandet av rätt till ålderspension, nekar arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater rätten att tillgodoräkna sig avgiftsperioder som har fullgjorts i ett tredje land med vilket medlemsstaten har ingått ett avtal om social trygghet, när de egna medborgare som befinner sig i samma situation får tillgodoräkna sig dessa perioder.
VI - Förslag till avgörande
43. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen skall besvara den tolkningsfråga som har ställts av Tribunale Ordinario di Roma på följande sätt:
Artikel 39.2 EG utgör hinder för att en medlemsstat, för beviljandet av rätt till ålderspension, nekar arbetstagare som är medborgare i andra medlemsstater rätten att tillgodoräkna sig avgiftsperioder som har fullgjorts i ett tredje land med vilket medlemsstaten har ingått ett avtal om social trygghet, när de egna medborgare som befinner sig i samma situation får tillgodoräkna sig dessa perioder.