61984J0075
RELATÓRIO PARA AUDIÊNCIA
apresentado no processo 75/84 (
*1
)
Sumário
I — Matéria de facto
1. As actividades comerciais da Metro
2. O sistema de distribuição selectiva SABA para os produtos da electrónica de diversão
3. A decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1983
II — Fase escrita do processo e pedidos das partes
III — Fundamentos e argumentos das partes
A — Admissibilidade do recurso
Β — Quanto ao mérito
1. Os fundamentos invocados pela Metro em apoio do seu requerimento de recurso
2. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo 26/76
a) As posições assumidas pelas partes, em geral, quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.°
b) Tomadas de posição especificadas das partes sobre as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°
aa) Multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva a partir de 1975
bb) Eliminação do mercado dos grossistas de livre serviço
cc) Reforço da concentração
dd) Rigidez da estrutura dos preços
ee) Natureza do produto
3. Desvio de poder cometido pela Comissão na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE
a) As posições assumidas pelas partes, em geral, sobre a aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°
b) Tomadas de posição especificadas das partes quanto às condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°
aa) Melhoria da produção ou da distribuição
bb) A vantagem para o utilizador
cc) Carácter indispensável das condições SABA
dd) Eliminação da concorrência
4. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta a aplicação efectiva dos acordos SABA
5. Desvio do poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados limitados, incompletos e ultrapassados
6. Desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo
7. Incompetencia da Comissão para a concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, na falta da notificação prevista pelo artigo 4.° do Regulamento n.° 17
IV — Fase oral do processo
I — Materia de facto
1. As actividades comerciais da Metro
a)
A recorrente (a seguir designada por «Metro») explora urna empresa de comércio por grosso, dito de livre serviço, com cerca de quarenta estabelecimentos na República Federal da Alemanha, bem como com outros estabelecimentos em outros Estados-membros. As suas actividades comerciais consistem em vender, depois de se ter abastecido directamente junto dos produtores, uma larga gama de produtos alimentares (rayon food) e outros (rayon no food), a título principal, quer a retalhistas, para efeitos de revenda por estes, quer a empresas comerciais, artesanais ou industriais, com vista à utilização das mercadorias compradas no seu estabelecimento para fins profissionais, quer a utilizadores finais privados, considerados «consumidores institucionais», tais como os hospitais e os hotéis.
b)
A Metro distribui estes produtos pelo sistema dito «pague e leve» («cash and carry»). De acordo com este sistema, os compradores abastecem-se nos lugares de venda de mercadorias que são armazenadas de forma a permitir um rápido levantamento pelo próprio cliente, apresentadas de maneira rudimentar e pagas a pronto. Daí resultariam reduções dos custos e a possibilidade de se contentar com margens de lucro mais reduzidas que as do comércio por grosso tradicional. Esta forma de distribuição é, por isso, caracterizada, simultaneamente, por métodos de venda especiais e pela natureza da clientela a que o grossista se dirige.
2. O sistema de distribuição selectiva SABA para os produtos da electrónica de diversão
a)
A sociedade SABA GmbH (a seguir designada por «SABA») com sede em Villingen-Schwenningen, na República Federal da Alemanha, e propriedade do grupo francês Thomson-Brandt desde 1980, fabrica produtos da electrónica de diversão destinados à utilização pelo consumidor final, tais como, por exemplo, receptores de rádio, receptores de televisão, aparelhos de video, aparelhagens de alta fidelidade e gravadores de som. Coloca estes produtos no mercado através de uma rede de contratos e de acordos com concessionários exclusivos, grossistas e retalhistas autorizados, constituindo o conjunto um sistema de distribuição selectiva (a seguir designado por sistema «SABA»).
b)
O sistema SABA apresenta-se, de acordo com a decisão impugnada e na época em que foi tomada, como um sistema de distribuição uniforme para todo o espaço territorial abrangido pela Comunidade. Este sistema compreende, em relação à República Federal da Alemanha, incluindo Berlim (Oeste), uma rede de grossistas e retalhistas especializados, uns e outros autorizados, e, em relação aos outros Estados-membros — salvo a Irlanda —, concessionários exclusivos e retalhistas especializados. Os concessionários exclusivos designados para a Itália e Reino Unido são filiais da SABA.
O sistema SABA consiste numa série de contratos e acordos entre a SABA e os diferentes distribuidores da sua rede que correspondem aos seguintes acordos-tipo:
—
o contrato de distribuição selectiva dos grossistas especializados SABA para a Comunidade Económica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Fachgroßhändler) (a seguir designado «contrato para grossistas»);
—
o acordo de cooperação SABA (SABA-Kooperationsvertrag) ;
—
o contrato de distribuição selectiva dos retalhistas especializados SABA para a Comunidade Econômica Europeia (SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler) (a seguir designado «contrato para retalhistas») ;
—
o acordo SABA «Fair Service».
c)
Os referidos acordos prevêem o seguinte:
aa) O «contrato para grossistas»:
Nos termos deste contrato-tipo a SABA apenas autoriza como grossistas especializados aqueles que satisfizerem, entre outras, as seguintes condições:
i)
explorarem um comércio por grosso especializado, isto é, realizarem mais de 50 % do seu volume de negócios na área da electrónica de diversão, ou possuírem uma secção especial para venda por grosso dos produtos deste género, comparável à exploração de um grossista especializado;
ii)
agirem exclusivamente como grossistas, isto é, abastecerem apenas os distribuidores especializados e os utilizadores profissionais, com exclusão dos utilizadores finais privados, e assumirem, além disso, todas as funções que incumbem normalmente a um grossista especializado;
iii)
terem organizado um serviço exterior qualificado, capaz de oferecer os produtos SABA em condições adequadas;
iv)
reconhecerem o sistema SABA «Fair Service», estarem em condições de aconselhar devidamente os retalhistas especializados SABA graças a pessoal qualificado e aceitarem uma formação regular do pessoal pela SABA;
ν)
estarem organizados para o armazenamento e para a entrega à clientela dentro dos prazos, oferecer, se possível, a gama completa dos produtos SABA e manter um «stock» correspondente ao seu volume de negócios;
vi)
assinar o «contrato para grossistas» e, em caso de abastecimento directo, o acordo de cooperação SABA.
Se a SABA não se pronunciar sobre um pedido de autorização num prazo de quatro semanas, o interessado é considerado como grossista especializado da SABA. Neste caso, a SABA compromete-se a assinar imediatamente com ele o «contrato para grossistas». Este contrato prevê expressamente, para o grossista SABA, o direito de vender ou de comprar no mercado comum a qualquer comerciante SABA autorizado e de determinar livremente os seus preços de revenda. Está, além disso, habilitado a autorizar, na qualidade de retalhista especializado da SABA, os comerciantes que satisfaçam os critérios de qualificação enunciados no «contrato para retalhistas» e a abastecê-los em produtos da SABA. Em contrapartida, é obrigado, entre outras coisas, a fornecer os produtos SABA para revenda no mercado comum apenas aos distribuidores especializados ou concessionários exclusivos da SABA autorizados e a verificar esta qualidade, junto do administrador fiduciário, antes de qualquer entrega. Além disso, é obrigado a vender os produtos da SABA a utilizadores finais apenas quando estes dispõem de um estabelecimento industrial ou comercial e compram estes produtos para uso profissional, o que devem atestar assinando um compromisso especial (Sonderverpflichtungsschein).
A SABA compromete-se designadamente a garantir a aplicação integral do sistema SABA, a autorizar e a abastecer apenas os comerciantes especializados que satisfaçam os critérios previstos e a manter uma lista geral actualizada dos comerciantes da SABA autorizados. A versão mais recente desta lista é confiada a um administrador fiduciário obrigado a dar informações sobre a pertença de um comerciante à rede SABA.
Os concessionários exclusivos independentes que a SABA designou em certos Estados-membros são igualmente obrigados a assinar o «contrato para grossistas».
bb) O acordo de cooperação
Os grossistas especializados da SABA estabelecidos na República Federal da Alemanha e que se abastecem directamente junto da SABA devem, além disso, assinar o acordo de cooperação da SABA que prevê designadamente a obrigação de oferecer, em princípio, a gama completa dos seus produtos e celebrar com ela, em cada ano, um acordo sobre o volume de negócios previsível, por tipos e por número de unidades. Para determinar melhor as quantidades e as datas da entrega, celebram, em Janeiro, Abril e Agosto de cada ano, acordos quadrimestrais com a SABA, sobre o volume de negócios, pela execução dos quais recebem um prémio. A SABA compromete-se, além disso, a manter, permanentemente, um processo de estreita concertação com os seus parceiros signatários do acordo de cooperação, nomeadamente sobre a evolução da sua gama de produtos, e a informar os seus parceiros ou o seu pessoal, através de cursos de formação, sobre as novas técnicas dos aparelhos SABA e problemas de comercialização.
ce) O «contrato para retalhistas»
Nos termos deste contrato-tipo, um retalhista, para obter a qualidade de retalhista especializado da SABA, deve satisfazer designadamente as seguintes condições:
i)
explorar um comércio especializado, isto é, realizar mais de 50 % do seu volume de negócios na área da electrónica de diversão ou ter uma secção especial para a venda de produtos deste género comparável a um comércio especializado; esta secção deve ter à sua frente, constantemente, pessoal qualificado, exclusivamente empregado neste sector e encarregado de aconselhar a clientela e de assegurar a demonstração e a venda destes produtos;
ii)
explorar um comércio especializado ou uma secção especial para a electrónica de diversão, sendo visível como tal mesmo do exterior, e tendo o conjunto, no interior, um aspecto apresentável e cuidado;
iii)
abster-se de se definir como grossita ou como grossista-retalhista ou exercer simultaneamente estas duas funções;
iv)
estar em condições de e disposto a:
—
comprar e vender regularmente os produtos SABA,
—
propor uma gama tão completa quanto possível destes produtos e expô-la de maneira apresentável,
—
manter um stock de produtos SABA que garanta uma entrega rápida ao cliente,
—
aconselhar e servir de forma competente o consumidor final através de pessoal especialmente formado, com os conhecimentos técnicos necessários;
v)
assegurar um serviço pós-venda apropriado (quer na sua própria oficina quer numa outra oficina ligada a ele por contrato) e a execução da garantia face ao consumidor final;
vi)
ter assinado o acordo SABA «Fair Service» e
vii)
ter assinado o «contrato para retalhistas».
Se a SABA não se tiver pronunciado sobre um pedido de autorização dentro de quatro semanas, o interessado é considerado retalhista especializado da SABA. Neste caso, a SABA compromete-se a assinar imediatamente o «contrato para retalhista» com ele. Este contrato prevê expressamente, para o retalhista SABA, o abastecimento no mercado comum de todos os comerciantes SABA autorizados ou abastecer-se junto deles e determinar livremente os seus preços de revenda. Em contrapartida, é obrigado a fornecer os produtos SABA no mercado comum apenas aos revendedores autorizados como comerciantes especializados ou concessionários exclusivos da SABA e a certificar-se desta qualidade junto do administrador fiduciario antes de qualquer entrega.
Segundo o «contrato para retalhistas», a SABA concede autorização para ser retalhista especializado da SABA a qualquer comerciante que satisfaça os critérios de qualificação requeridos. Os grossistas SABA podem, eles também, conceder autorizações a retalhistas especializados, nos termos do processo descrito anteriormente. Após ter obtido a sua autorização, o comerciante é inscrito na lista geral de retalhistas especializados da SABA.
A SABA compromete-se, designadamente, a garantir a integral aplicação do sistema SABA e a designar um administrador fiduciário, de acordo com as mesmas regras aplicáveis aos grossistas especializados. Todavia, a SABA reservou-se o direito de dispensar algumas condições de qualificação quando e na medida em que não existam, normalmente, nos revendedores da electrónica de diversão no país considerado. Em contrapartida, as exigências relativas à qualidade de comerciante especializado, a compra e a venda regulares de produtos da SABA, incluindo a oferta de uma gama tão completa quanto possível da SABA e a posse de um «stock» apropriado, bem como a execução do serviço pós-venda e da garantia são indispensáveis.
dd) O acordo SABA «Fair Service»
Os retalhistas especializados da, SABA devem, além disso, assinar o acordo SABA «Fair Service» que determina o objecto e a extensão dos serviços assegurados pela SABA aos seus vendedores. Regula, designadamente, os princípios da participação da SABA nos custos de reparação dos seus aparelhos sob garantia, o abastecimento em sobresselentes e o apoio técnico permanente sob a forma de documentação e instruções escritas, de visitas de engenheiros da SABA e do sistema de formação SABA.
O retalhista da SABA compromete-se, por seu lado, a dispor de uma oficina apropriada e a respeitar as especificações técnicas do fabricante ou a mandar executar as reparações de forma adequada a uma oficina em regime contratual e a velar por que esta observe essas mesmas especificações técnicas.
d)
Assim, o sistema SABA é caracterizado pelos seguintes elementos essenciais:
aa)
a distribuição faz-se através de grossistas e retalhistas seleccionados, de acordo com certos critérios e formalmente autorizados, bem como de concessionários exclusivos;
bb)
estes revendedores comprometem-se a só abastecer no mercado comum revendedores que sejam distribuidores autorizados e aceitarem proceder e submeter-se a medidas de controlo rigorosas, destinadas a assegurar o respeito desta obrigação; os grossistas especializados comprometem-se a não fornecer utilizadores finais privados;
cc)
estes grossistas e retalhistas comprometem-se a propor uma gama «tão completa quanto possível» de produtos SABA, a manter um «stock» de produtos SABA que permita uma entrega rápida e assegurar aos clientes um serviço qualificado. Os retalhistas devem, além disso, estar em condições de comprar e vender regularmente os produtos SABA e assegurar um serviço pós-venda adequado;
dd)
os grossistas estabelecidos na República Federal da Alemanha comprometem-se a concluir com a SABA acordos sobre o volume de negócios anual previsível para os diferentes produtos da SABA cuja execução é recompensada por um prêmio; os grossistas e a SABA comprometem-se a efectuar consultas regulares sobre a comercialização destes produtos e sobre o futuro programa de fabrico. Os grossistas e retalhistas comprometem-se, portanto, a promover a venda de produtos SABA.
3. A decisão da Comissão de 21 de Dezembro de 1983
a)
Pela Decisão 76/159, de 15 de Dezembro de 1975, a Comissão fez, pela primeira vez, a pedido da SABA, uma declaração negativa, nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22), relativa a algumas «condições de venda em relação ao mercado interno» do sistema SABA, e concedeu-lhe uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, válida até 21 de Julho de 1980, mediante o respeito de certas condições referentes ao excedente do sistema SABA, designadamente, à obrigação de os retalhistas oferecerem um sortido de artigos SABA tão completo quanto possível, de realizarem um volume de negócios julgado satisfatório e de terem «stocks» correspondentes, bem como à obrigação, tanto para os concessionários e grossistas como para os retalhistas, de verificarem, em caso de fornecimento a um revendedor, se se trata de um distribuidor autorizado da SABA.
b)
Esta decisão tinha sido objecto de recurso da Metro contra a Comissão das Comunidades Europeias, a que foi negado provimento pelo acórdão do Tribunal de 25 de Outubro de 1977 (26/76, Recueil p. 1875, a seguir designado por «Metro I»).
c)
Em 2 de Julho de 1979, a SABA solicitou à Comissão que lhe fosse prorrogado o período inicial de isenção a partir do dia 21 de Julho de 1980. Com base nas informações de que dispunha, a Comissão, na sequência desse pedido, dirigiu à SABA, em 2 de Junho de 1980 e 13 de Outubro de 1981, duas comunicações de acusações, com o objectivo de expor os motivos pelos quais se propunha não prorrogar a isenção concedida ao sistema SABA, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, e proibir a prossecução da execução dos acordos SABÁ. Na sequência destas comunicações, a SABA introduziu várias alterações, nomeadamente no que respeita ao processo de autorização segundo o qual a filiação dos retalhistas no sistema pode ser autorizada não apenas pela própria SABA mas também pelos seus grossistas autorizados. Ademais, os grossistas, mesmo que não desejem assinar o acordo de cooperação, podem obter fornecimentos de outros grossistas autorizados depois de terem aceitado as condições do «contrato para grossistas».
d)
Em 28 de Maio de 1983, a Comissão publicou no Jornal Oficial um aviso dando a conhecer o seu projecto de conceder à SABA nova isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, relativa ao sistema SABA e convidando terceiros interessados a apresentar-lhe as suas eventuais observações acerca do assunto (JO C 140, p. 3).
A Metro, a quem a SABA recusou e continua a recusar fornecer os produtos da sua marca pela razão de que não preencheria as condições para ser autorizada como grossista SABA, apresentou as suas observações por cartas de Fevereiro de 1983 e, posteriormente, após a publicação do aviso da Comissão respeitante à sua intenção de conceder à SABA uma isenção da aplicação do n.° 3 do artigo 19.° do citado Regulamento n.° 17 do Conselho JO C 140 de 28.5.1983, p. 3).
e)
Pela decisão impugnada, de 21 de Dezembro de 1983, a Comissão emitiu, a pedido da SABA, uma declaração negativa, nos termos do artigo 2.° do citado Regulamento n.° 17, quanto ao acordo SABA «Fair Service» e concedeu-lhe uma isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, válida de 22 de Julho de 1980 a 21 de Julho de 1988, mediante o respeito de certas condições, relativas ao excedente do sistema SABA. Nestas decisões, a Comissão, com base na análise da estrutura da distribuição e da posição da SABA no mercado, examinou a aplicabilidade tanto do n.° 1 como do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE:
i)
No que respeita à estrutura da distribuição, a Comissão constatou que na República Federal da Alemanha, incluindo Berlim (Oeste), os produtos SABA são distribuídos por grossistas e retalhistas especializados. Na fase do comércio por grosso, a SABA dispõe, além disso, de várias filiais próprias. Nos outros Esta-dos-membros, salvo na Irlanda, os produtos SABA são vendidos por concessionários exclusivos e retalhistas especializados. Os concessionários exclusivos designados para a Itália e para o Reino Unido são filiais da SABA.
Em relação à posição da SABA no mercado da electrónica de diversão da Comunidade, a Comissão observou, na sua decisão, que varia muito, de acordo com as regiões e os produtos. No que respeita ao elemento de longe mais importante no volume de negócios, isto é, os televisores a cores, a participação da SABA no mercado foi, de acordo com as constatações da Comissão, em relação a 1982 de 8,3 %, no mercado alemão e de 7,4 %, na Itália. Em contrapartida, nos países do Benelux e no Reino Unido, a participação da SABA no mercado situar-se-ia apenas entre 0,2 e 2,7 %.
Para os restantes produtos da electrónica de diversão, a quota de mercado da SABA teria sido inferior a estas percentagens. Para os aparelhos audio, por exemplo, teria sido apenas cerca de 1,9 %, na República Federal da Alemanha em 1979.
ii)
Quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.° do Tratado CEE, a Comissão observa que os contratos celebrados ou a celebrar entre a SABA e os grossistas e retalhistas são acordos entre empresas, que têm por objecto e por efeito restringir o jogo da concorrência no interior do mercado comum e são susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-membros. Com efeito, o acesso ao sistema SABA seria exclusivamente reservado a empresas dispostas a preencher não somente condições objectivas de carácter qualitativo, mas também determinadas obrigações de promoção que vão para lá do necessário para uma distribuição adequada dos produtos em causa. Segundo a Comissão, são, designadamente, obrigações de ter condições para comprar e vender regularmente os produtos SABA e propor ao cliente uma gama tão completa quanto possível desses produtos e de a manter em «stock». Além disso, nos termos do acordo de cooperação assinado pelos grossistas na República Federal da Alemanha que se abastecem directamente junto da SABA, tratar-se-ia da obrigação de fazer com a SABA um acordo sobre o volume de negócios anual que inclui compromissos vinculativos no que respeita às vendas previsíveis, por tipos e número de unidades. Em contrapartida, nem as obrigações de controlo impostas aos distribuidores autorizados em caso de venda a revendedores, nem o processo de autorização de distribuidores qualificados, nem o acordo SABA «Fair Service» iriam, na sua versão actual, para lá do que é indispensável para assegurar a aplicação efectiva e a coerência do sistema SABA.
iii)
No que respeita à aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, a Comissão afirma que os contratos que constituem o sistema SABA continuam a preencher, na sua nova versão, as condições nele previstas. Entende, nomeadamente, que se traduzirão em melhoria da produção e da distribuição e comportam vantagens para os utilizadores, que as obrigações em causa são indispensáveis para obter as referidas vantagens e que os acordos SABA não dão às empresas interessadas a possibilidade de eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial dos produtos em causa. A este propósito, afirma que a posição da SABÁ nos mercados da maior parte dos Estados-membros era relativamente pequena e que o mercado da electrónica de diversão se caracterizava por uma concorrência particularmente viva. Por fim, a Comissão afirma que não conseguiu, portanto, verificar que a larga difusão dos sistemas de distribuição selectiva simples se traduza numa rigidez da estrutura dos preços ou que a difusão desses sistemas no domínio da electrónica de diversão afaste, em princípio, certas formas de distribuição, tais como os grandes supermercados e os grossistas ou retalhistas em livre serviço da venda destes produtos. As condições de distribuição selectiva SABA não seriam efectivamente tais que não pudessem, em princípio, ser igualmente satisfeitas por essas formas de distribuição, mesmo que isto implicasse uma modificação parcial dos seus métodos de comercialização. Poderia, portanto, ter concedido de novo uma isenção aos contratos de distribuição selectiva CEE da SABA.
II — Fase esenta do processo e pedidos das partes
O recurso da Metro, de 6 de Fevereiro de 1984, foi registado na Secretaria do Tribunal em 19 de Março de 1984.
Por despacho de 26 de Setembro de 1984, o Governo do Reino Unido foi admitido a intervir em apoio dos pedidos da recorrente.
Por despacho do mesmo dia, a sociedade SABA e o Governo da República Federal da Alemanha foram admitidos a intervir em apoio dos pedidos da recorrida.
O Tribunal, tendo em consideração o relatório do juiz relator, ouvido o advogado-geral, decidiu abrir a fase oral do processo sem medidas de instrução prévia. Solicitou, todavia, às partes que indicassem os anexos mais importantes dos seus memorandos.
Por despacho de 22 de Maio de 1985, o Tribunal, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 95.° do Regulamento Processual, decidiu deferir o processo à Quarta Secção.
A recorrente conclui pedindo ao Tribunal se digne:
—
declarar nula e de nenhum efeito a decisão da Comissão das Comunidades Europeias de 21 de Dezembro de 1983, (83/672/CEE) relativa a um processo a decorrer com base no artigo 85.° do Tratado CEE (processo IV/29.598 — sistema de distribuição SABA na CEE);
—
condenar a recorrida nas despesas.
A recorrida conclui pedindo ao Tribunal se digne :
—
negar provimento ao recurso;
—
condenar a recorrente nas despesas.
O Governo do Reino Unido, interveniente, apoia os pedidos da recorrente.
A SABA e o Governo da República Federal da Alemanha, intervenientes, apoiam os pedidos da Comissão.
III — Fundamentos e argumentos das partes
A — Admissibilidade do recurso
Na opinião da Metro, o recurso seria admissível dado que a decisão em litígio, se bem que não tenha sido dirigida à Metro, dir--lhe-ia directa e individualmente respeito pois teria por consequência que a Metro não poderia abastecer-se de produtos da SABA. Teria sofrido, por consequência, e continuaria a sofrer, um prejuízo pelo facto da adopção pela Comissão da decisão em litígio. A Comissão teria reconhecido que a Metro era interessada e lhe dizia directamente respeito o resultado do processo SABA, ao convidá-la, por telex de 28 de Janeiro de 1982, por carta de 13 de Setembro de 1982 e por carta de 8 de Junho de 1983, a apresentar as suas observações sobre o seu projecto de decisão.
A Comissão não levanta qualquer objecção à admissibilidade do recurso ao abrigo do artigo 173.°, se bem que a Metro não tenha apresentado um pedido com base no n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17, como aconteceu no processo Metro I. A Comissão admite que, ao declarar não aplicável ao sistema SABA a proibição contida no n.° 1 do artigo 85.°, a decisão alterou a posição de empresas que, como a recorrente, desejassem ser abastecidas de produtos SABA. Além disso, foram precisamente as objecções da Metro apresentadas nos termos do n.° 3 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 que foram desatendidas na parte I C da decisão em litígio.
A SABA, por seu lado, formula reservas quanto à admissibilidade do recurso. Por um lado, a Metro não tem interesse em agir dado não exercer, de facto, uma actividade de grossista, dedicando-se, na verdade, ao comércio a retalho, e não preencher as condições formais de admissão no sistema SABA. Por outro lado, a decisão em litígio não diz directa e individualmente respeito à Metro pois não foi tomada em relação a pedido seu baseado na alínea b) do n.° 2 do artigo 3.° do Regulamento n.° 17. Ora, um recorrente só pode ser directa e individualmente afectado por uma decisão que não lhe foi dirigida se esta constituir uma decisão tomada a seu pedido. Em compensação, não basta que a Metro pudesse ser considerada como parte potencialmente interessada na compra dos produtos da SABA.
Β — Quanto ao mérito
1. Os fundamentos invocados pela Metro em apoio do seu requerimento de recurso
A Metro invoca, em apoio dos seus pedidos, essencialmente os seguintes fundamentos:
—
desvio de poder cometido pela Comissão ao não ter levado em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo n.° 26/76 (a seguir, n.° 2);
—
desvio de poder na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, cometido pela Comissão (a seguir, n.° 3);
—
desvio de poder cometido pela Comissão ao não ter levado em conta o cumprimento efectivo dos acordos SABA (a seguir, n.° 4);
—
desvio de poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados contestados, incompletos e ultrapassados (a seguir, n.° 5);
—
desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86.° do Tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo (a seguir, n.° 6);
—
incompetência da Comissão, no caso de concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE, sem a notificação prevista pelo artigo 4.° do Regulamento n.° 17 (a seguir, n.° 7).
Quanto a estes pontos, a Metro é apoiada pelo Governo do Reino Unido.
A Comissão desatende os fundamentos por os considerar totalmente infundados.
A posição da Comissão é apoiada tanto pela SABA como pelo Governo da República Federal da Alemanha.
2. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta as condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça no processo 26/76
a)
As posições assumidas pelas partes, em geral, quanto à aplicabilidade do n.° 1 do artigo 85.°
aa)
A Metro acusa a Comissão de, ao conceder uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, ao sistema SABA, ter cometido um desvio de poder porquanto não teria levado em conta as condições prévias essenciais que o Tribunal estabeleceu no acórdão Metro I para qualquer isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, a sistemas de distribuição selectiva. Com efeito, o Tribunal teria entendido que uma isenção não poderia ser justificada na hipótese de uma proliferação de redes de distribuição selectiva no sector em causa que redundasse num reforço da rigidez da estrutura dos preços ou na eliminação dos grossistas de livre serviço como distribuidores. Na sequência das alterações fundamentais da estrutura da concorrência neste sector já não estariam reunidas as condições existentes em 1975.
Na sua réplica, a Metro esclarece que mesmo um sistema de distribuição selectiva dito «simples» só seria conforme ao n.° 1 do artigo 85.° quando existisse no mercado uma «concorrência eficaz», e o Tribunal teria estabelecido, no acórdão Metro I, um certo número de condições indispensáveis para aquele efeito. A Comissão teria desconhecido estas condições e não teria tido em conta também a jurisprudência posterior do Tribunal, nomeadamente os acórdãos de 10 de Julho de 1980 (Lancôme, processo 99/79, Recueil p. 2511) e de 11 de Dezembro de 1980 (L'Oréal, 31/80, Recueil p. 3775).
bb)
O Governo do Reino Unido contesta a opinião da Comissão de que alguns dos critérios pretensamente «qualificativos» estabelecidos pela SABA para a filiação no seu sistema de distribuição selectiva não caem no âmbito do n.° 1 do artigo 85.°, em particular as condições respeitantes ao nível e ao tipo de prestações a fornecer aos clientes antes e depois da venda e as que dizem respeito à natureza e à qualidade das instalações do distribuidor. Pelo contrário, aqueles critérios, por um lado, excederiam largamente o necessário para defender a qualidade dos produtos SABA e assegurar a sua boa utilização, e seriam insuficientemente precisos e susceptíveis de uma interpretação demasiado subjectiva para que pudessem constituir critérios objectivos e, por outro lado, seriam aplicados de forma discriminatória. A este propósito, remete para o citado acórdão do Tribunal, de 11 de Dezembro de 1980 (L'Oréal, 31/80). Em todo o caso, a Comissão não teria procedido a um inquérito satisfatório a fim de determinar se as condições acima visadas teriam sido efectivamente necessárias para uma distribuição eficaz dos produtos SABA, tomando em consideração, em primeiro lugar, as suas características reais e não apenas a imagem de marca. Nem o relatório da Mackintosh International Ltd apresentado pela Comissão (a seguir designado por relatório Mackintosh) nem o relatório de R. M. Grant, da London Business School, elaborado a seu próprio pedido e por ela apresentado, (a seguir designado por relatório Grant) seriam susceptíveis de apoiar o ponto de vista da Comissão.
cc)
A Comissão responde que os fundamentos da Metro seriam todos improcedentes e as condições estabelecidas no n.° 50 do acórdão Metro I não estariam totalmente satisfeitas. Além disso, disporia de um certo poder discricionário na apreciação dos factos de natureza económica. Em consequência, a decisão em litígio só poderia ser anulada por excesso de poder, o que a Metro não teria alegado. Na sua tréplica, a Comissão objecta que, contrariamente à opinião da Metro, a compatibilidade dos sistemas de distribuição selectiva simples com o n.° 1 do artigo 85.° não estaria sujeita à condição dos efeitos perceptíveis do sistema sobre a concorrência. Por conseguinte, uma eventual concentração de tais sistemas não exerceria qualquer efeito sobre a sua compatibilidade com o n.° 1 do artigo 85.° A presença ou a ausência de sistemas similares deveria ser tomada em conta na altura do exame da aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°
dd)
A SABA sublinha que nenhum sistema de distribuição selectiva «simples» é abrangido pela proibição contida no n.° 1 do artigo 85.° Em tal caso, pouco importaria saber se este sistema exclui ou não da distribuição o comércio de livre serviço por não satisfazer as condições de qualificação ou se o mercado está fortemente concentrado ou se a estrutura dos preços é rígida. Seria apenas em conexão com as exigências impostas pelo n.° 3 do artigo 85.° que estes elementos deveriam ser examinados. Não sendo o sistema SABA apenas um sistema de distribuição selectiva «simples», mas indo para além disso, conviria examinar a sua legalidade face a esta última disposição.
ee)
De acordo com o Governo alemão, é notório que existe no conjunto da Comunidade uma forte concorrência em matéria de preços no sector em causa, não apenas entre as marcas mas ainda no seio de uma mesma marca. Independentemente do número de sistemas de distribuição selectiva existentes, a rigidez da estrutura dos preços, longe de se reforçar, ter-se-ia, por isso, enfraquecido, particularmente graças à pressão da concorrência dos fabricantes japoneses.
b)
Tornadas de posição especificadas das partes sobre as condições de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°
aa)
Multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva a partir de 1975
A Metro alega que, a partir de 1975, o número de sistemas de distribuição selectiva teria aumentado sensivelmente. Os sistemas de distribuição explorados por quatro dos principais produtores da Comunidade (SABA, AEG-Telefunken, Nordmende e Dual) teriam passado entretanto para o domínio do grupo Thomson-Brandt. Vários produtores (AEG-Telefunken, Grundig, Nordmende, Loewe-Opta, Wega, Sony) teriam comunicado à Comissão a existência de tais sistemas. A maioria dos principais produtores teria apresentado à Comissão um pedido de isenção, ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°, para os seus sistemas de distribuição selectiva. Outros grandes produtores praticariam igualmente sistemas que excluem o abastecimento dos grossistas de livre serviço.
A Comissão afirma que no mercado em causa não existiriam outras redes de distribuição selectiva com conteúdo semelhante ao da SABA e que o acordo de cooperação SABA, que obriga os grossistas a assinar estimativas de entregas, constituiria um traço único do sistema SABA. Num total de treze sistemas de distribuição selectiva que operam na Comunidade e notificados à Comissão, quatro seriam sistemas «simples», que não caem no âmbito de aplicação do n.° 1 do artigo 85.°, ao passo que os outros nove sistemas teriam requerido uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.°
bb)
Eliminação do mercado dos grossistas de livre serviço
A Metro pretende que a multiplicação dos sistemas de distribuição selectiva teria por consequência que ela e vários outros grossistas de livre serviço seriam actualmente incapazes de obter as grandes marcas de produtos electrónicos de primeira qualidade, em particular material de video e televisores, tais como a Grundig, Dual, ITT, Schaub-Lorenz, Telefunken, Loewe-Opta, Nordmende e Wega. Cada um deles teria recusado abastecer a Metro pela razão de que não satisfaria os critérios que regem a escolha dos seus distribuidores. O único produtor que forneceria à Metro televisores seria a Philips; todavia, a Philips fá-lo-ia apenas sob a marca relativamente ignorada «Watson». A Metro e outros grossistas de livre serviço seriam por isso praticamente eliminados como concorrentes.
Na réplica, a Metro sustenta, além disso, que a Comissão deveria ter tido em conta a existência dos outros sistemas de distribuição selectiva no mercado em causa, designadamente dos explorados pelos principais fornecedores de televisores a cores na República Federal da Alemanha (entre outros, Thomson-Brandt, Wega, Bang & Olufsen, Sanyo, National Panasonic, Sony e Mitsubishi), bem como a «política de distribuição selectiva» da Philips, Blaupunkt, Hitachi e Sharp. No total, pareceria existirem actualmente dezanove sistemas de distribuição selectiva notificados e vários sistemas informais e não notificados. Doze destes dezanove sistemas abrangeriam os equipamentos electrónicos em geral no mercado alemão. A Comissão deveria ter examinado, portanto, as condições prevalecentes no mercado alemão em relação aos televisores a cores.
A Comissão afirma que existiria uma grande variedade de conceitos de distribuição no mercado em causa. Mesmo a pretensa proliferação dos sistemas de distribuição selectiva não poderia, por isso, ter por consequência a exclusão dos grossistas de livre serviço das cadeias de distribuição da maior parte dos principais produtores. A Metro, mesmo que não desejasse assinar o acordo de cooperação, poderia obter entregas de grossistas autorizados depois de se ter conformado com as condições do «contrato para grossistas».
Na sua tréplica, a Comissão afirma que nenhum facto viria a servir de base à pretensa proliferação dos sistemas de distribuição selectiva. A recorrente estava actualmente excluída de três sistemas simples (Canton, Heco, National Panasonic) e de quatro sistemas com outras obrigações (SABA, Grundig, Dual, Sony). Entre estes últimos, a SABA seria o único fabricante a abastecer directamente apenas os grossistas que aceitaram assinar estimativas de entregas. Por outro lado, existiriam importantes fabricantes que distribuem os seus produtos sem procederem a qualquer selecção. Aliás, o sistema SABA, na sua nova versão, excluiria qualquer possibilidade de abuso que pudesse resultar de uma decisão de autorização pelo fabricante.
cc)
Reforço da concentração
A Metro sustenta que a estrutura da concorrência se teria alterado completamente desde 1975 em virtude da evolução do grupo Thomson-Brandt que teria comprado as empresas SABA, Nordmende e Dual e, além disso, adquirido a maior parte da AEG-Telefunken. Por este motivo, a participação deste grupo no mercado alemão dos televisores a cores teria passado para cerca de 21,3 % em 1980 e para 27 % em 1983. A Thomson-Brandt ocuparia actualmente o primeiro lugar não apenas no mercado alemão mas igualmente nos mercados francês e italiano, com uma quota que atinge 34 e 27 % destes mercados, respectivamente. As empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt, a saber, SABA, Telefunken, Nordmende e Dual, seriam apenas filiais da Thomson-Brandt e já não poderiam, por isso, ser consideradas como independentes. Elas não estariam em concorrência entre si no mercado, nem em geral nem ao nível dos preços, se bem que cada uma disponha de uma rede de distribuição própria. As aquisições da Thomson-Brandt teriam, por isso, conduzido a uma concentração, simultaneamente importante ao nível da produção e excessiva ao nível da distribuição.
Na sua réplica, a Metro observa, quanto a este ponto, que, de acordo com o acórdão Metro I, o mercado geográfico em causa, na acepção do artigo 85.°, poderia ser do mesmo modo uma «parte substancial do mercado comum». De facto, enquanto a rede de distribuição selectiva da SABA seria um sistema que se aplicaria em toda a Comunidade, os seus efeitos seriam principalmente visíveis na República Federal da Alemanha. Seria necessário, por isso, avaliar o grau de concentração com referência à oferta de televisores a cores no mercado alemão que, de acordo com o relatório Mackintosh, seria dominado apenas por dois fornecedores, a saber, a Philips e a Thomson-Brandt, cada uma com uma participação global de cerca de 30 %.
A Comissão não nega o reforço recente da concentração horizontal, mas contesta que esta tenha afectado a estrutura da concorrência. Além disso, esta concentração não relevaria em relação a sistemas de distribuição selectiva simples, podendo unicamente afectar a admissibilidade das restrições de concorrência ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° Aliás, as diferentes empresas do grupo Thomson-Brandt continuariam a ser independentes e a estar em relação concorrencial, pelo menos, no que toca aos respectivos sistemas de distribuição.
Na tréplica, a Comissão afirma que a estrutura do mercado deveria ser examinada no contexto do n.° 3 do artigo 85.° e que o mercado geográfico em causa não se limitaria à Alemanha, mas seria o mercado de todo o mercado comum. Em nenhum dos diversos mercados dos produtos em causa a posição da SABA ou da Thomson-Brandt seria tal que as colocasse em condições de eliminar a concorrência. Mesmo no mercado alemão, a SABA deteria apenas 9 % do mercado de televisores a cores e o grupo Thomson-Brandt deteria apenas cerca de 30 %.
dd)
Rigidez da estrutura dos preços
Na opinião da Metro, o facto de o grupo Thomson-Brandt ter adquirido o controlo de varias grandes marcas implicaria que a concorrência potencial, ao nível dos preços, entre as marcas, teria baixado sensivelmente desde 1975. Além disso, a concorrência entre distribuidores autorizados das diferentes marcas seria fraca ou mesmo inexistente. A manutenção de sistemas de distribuição selectiva permitiria aos fabricantes orientar os preços para a subida e impediria os grossistas de livre serviço de rivalizar com eles ao nível dos preços.
Na sua réplica, a Metro afirma igualmente, baseando-se em diversos estudos económicos, a saber, entre outros, o relatório Mackintosh, bem como um «ISIS market report», igualmente elaborado pela sociedade Mackintosh, e um estudo comparativo das margens de retalho no mercado de televisores a cores na República Federal da Alemanha e no Reino Unido, que a estrutura do comércio a retalho dos televisores a cores é completamente diferente nos dois Estados-membros acima mencionados e que a proliferação dos sistemas de distribuição selectiva na República Federal da Alemanha teria conduzido a um nível de preços mais elevado do que aquele que prevaleceria na sua ausência. Por esta razão, os retalhistas especializados alemães, que representariam 65 % do valor do mercado alemão, disporiam de uma margem consideravelmente mais elevada que os retalhistas britânicos.
A Comissão afirma que o mercado comunitário da electrónica de diversão seria um dos mercados de bens de consumo mais concorrenciais tanto entre as diferentes marcas como entre produtos da mesma marca e esta situação ir-se-ia intensificando. Seria, por isso, impossível atenuar de maneira significativa a concorrência através dos preços no seio de uma mesma marca. A Comissão sublinha, por fim, que os acordos SABA teriam previsto expressamente o direito de os revendedores determinarem os seus preços com toda a liberdade.
Na sua tréplica, a Comissão critica a comparação efectuada pela Metro entre os preços no produtor e os preços a retalho bem como as margens de lucro entre os armazéns «ganha pouco» alemães e os hipermercados, por um lado, e o comércio especializado, por outro, e entre os próprios retalhistas especializados. Em sua opinião, a existência das diferenças de preços a retalho entre os armazéns «ganha pouco» e os armazéns especializados provaria que a estrutura dos preços, na Alemanha, não é rígida.
ee)
Natureza do produto
A Metro alega, na sua réplica, em particular que a Comissão não teria tido em conta a natureza dos produtos abrangidos pelo sistema SABA. Designadamente os televisores a cores, que segundo o relatório Mackintosh representariam não menos de 70 % da produção total da electrónica de diversão na Comunidade, teriam conhecido um progresso tecnológico que comporta uma maior qualidade e fiabilidade e, em consequência, não exigiriam já a opinião de um especialista para a sua venda ao utilizador. Isto aconteceria porque, no Reino Unido, uma percentagem importante do total das vendas de televisores seria levada a cabo por armazéns com sucursais não especializadas e de livre serviço.
Na opinião da Comissão, a natureza dos produtos em causa justifica plenamente o sistema de distribuição selectiva por intermédio de armazéns especializados.
3. Desvio de poder cometido pela Comissão na concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° do Tratado CEE
a)
As posições assumidas pelas partes, em geral, sobre a aplicabilidade do n.° 3 do artigo 85.°
aa)
A Metro afirma que, ao conceder uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° ao sistema SABA, a Comissão teria cometido um desvio do poder que lhe é conferido por esta disposição. Com efeito, nem os acordos SABA nem as modalidades da sua aplicação no mercado satisfariam todas as condições nela expressamente enunciadas. A Metro afirma designadamente a inexistência de uma concorrência eficaz no mercado em causa.
Na sua réplica, a Metro censura à Comissão não ter averiguado os factos necessários a uma correcta aplicação do n.° 3 do artigo 85.° Afirma, referindo-se de novo ao relatório Mackintosh, que os sistemas de distribuição selectiva serviriam, na realidade, para excluir os armazéns cujos métodos de comercialização a baixo preço seriam, em sua opinião, susceptíveis de atentar contra a «imagem de marca» do seu produto, em prejuízo do consumidor.
bb)
O Governo do Reino Unido alega igualmente que numerosos elementos do sistema SABA, pretensamente «qualitativos», que na verdade estariam sujeitos ao disposto no n.° 1 do artigo 85.°, não poderiam ser justificados com base no n.° 3 desta disposição, uma vez que constituiriam critérios subjectivos e seriam aplicados de forma irregular e discriminatória. A Comissão não teria examinado as condições actuais do mercado e nomeadamente levado em conta as incidências práticas dos critérios SABA no mercado em causa e a estrutura da concorrência no que respeita à evolução do grupo Thomson-Brandt. Por um lado, os efeitos do sistema SABA sobre a produção e a distribuição não seriam benéficos mas, na verdade, nocivos. Por outro lado, o sistema SABA não poderia ser considerado como susceptível de assegurar aos utilizadores uma parte equitativa dos benefícios. Pelo contrário, desfavoreceria o consumidor na medida em que teria menos liberdade de escolha e de pagar preços mais elevados. Todas as condições impostas pela SABA para a filiação no seu sistema ultrapassariam o necessário para uma distribuição a contento dos produtos em causa. Isto resultaria claramente do facto de não serem uniformemente aplicadas e de a SABA ter expressamente conservado a faculdade de as dispensar em casos especiais. Por fim, o Governo do Reino Unido entende que seria impossível aos armazéns do tipo «cash and carry» (pague e leve) e aos supermercados de livre serviço satisfazer as condições SABA sem alteração radical do carácter dos seus locais de venda.
cc)
A Comissão admite que os acordos SABA diferem de uma simples obrigação de abastecimento exclusivo dos revendedores especializados no facto de conterem, além de certas condições de autorização objectivas de carácter qualitativo, a obrigação de os revendedores promoverem a venda dos produtos SABA. Todavia, no que respeita a esta obrigação, insiste em que todas as condições enumeradas no n.° 3 do artigo 85.° estariam preenchidas.
Na tréplica, a Comissão afirma que o sistema SABA comportaria certamente tanto vantagens como inconvenientes em relação à concorrência. Ao examinar os aspectos positivos e negativos, teria, todavia, concluído que este sistema satisfaz as condições do n.° 3 do artigo 85.°
dd)
A SABA sustenta que o seu sistema de distribuição selectiva satisfaz todos as condições do n.° 3 do artigo 85.° Afirma, nomeadamente, que uma distribuição correcta dos seus produtos só poderia efectuar-se por meio de retalhistas especializados. Isto resultaria da rápida evolução tecnológica no mercado da electrónica de diversão e da evolução dos novos meios de comunicação bem como de inovações importantes noutras categorias de produtos que ultrapassam o quadro clássico dos produtos de «rádio-tele-visão». A SABA não quereria deixar ao acaso a qualidade dos conselhos dados ao cliente pelo distribuidor e por este motivo teria criado, em Rottweil (Alemanha), a escola SABA para o ensino da tecnologia do video e da comunicação. Além disso, o utilizador alemão daria mais importância, na altura da compra, aos conselhos de um profissional e a uma apresentação completa que o utilizador no Reino Unido. A SABA sublinha igualmente a importância da garantia e do serviço pós-venda para a boa reputação dos seus produtos.
No que respeita aos canais de distribuição, a SABA afirma que, em 1983, teria realizado pouco mais de 7 % do seu volume de negócios interno em produtos de «rádio-televi-são» por intermédio de supermercados e de grandes armazéns, 24,3 % por intermédio de sistemas de compra em grupo e outras associações, 7,2 % por intermédio de alguns retalhistas cooperantes no quadro dos sistemas de compras em grupo e das cooperativas, 28,5 % por intermédio do comércio por grosso e 17,3 % por intermédio de retalhistas especializados independentes.
Quanto à existência de concorrência no sector em causa, a SABA sustenta que as quotas do mercado das empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt, isoladamente consideradas, seriam relativamente pequenas, tanto no mercado alemão como no mercado comum. Com efeito, existiria uma concorrência considerável tanto entre si como entre as diferentes marcas, tanto entre os fornecedores europeus como entre os produtores do Extremo Oriente, nomeadamente os japoneses.
Dada a estrutura de distribuição acima referida bem como o grau de concorrência neste mercado, a SABA nega que tenha qualquer possibilidade de seguir uma «política de preços elevados». Quanto à concorrência de preços, a SABA afirma que, segundo inquérito levado a cabo pela Arbeitsgemeinschaft der Verbraucher em 1984, em oito cidades diferentes da República Federal da Alemanha teriam sido detectadas diferenças de preço que vão até 30 % e mais dentro de uma mesma marca, na mesma cidade e no mesmo período. A SABA nega igualmente ter impedido deliberadamente as importações paralelas; na verdade, as importações paralelas seriam automaticamente autorizadas e protegidas no interior da Comunidade.
ee)
O Governo alemão afirma, além disso, que o carácter indispensável das restrições exigido pelo n.° 3 do artigo 85.° não deveria ser entendido apenas numa acepção técnico-funcional; os critérios de escolha de natureza qualitativa indispensáveis na acepção desta disposição seriam, ao contrário, todos os necessários a uma concepção isenta de discriminação e a uma aplicação prática do canal de distribuição escolhido pelo fabricante. Estas condições estariam preenchidas no caso presente. De acordo com o Governo alemão, não deveria ser possível a um distribuidor impor a sua estratégia de comercialização ao fabricante. A sorte das diferentes formas de distribuição deveria depender, pelo contrário, da escolha do utilizador. Esta liberdade de escolha seria garantida pela multiplicidade dos fornecedores europeus e japoneses utilizando sistemas de distribuição diferentes, bem como por uma larga variedade de formas de distribuição. Os sistemas de distribuição selectiva também não excluiriam, na República Federal da Alemanha, de um modo geral, o comércio por grosso de livre serviço da distribuição dos produtos em causa. Pelo contrário, a parte deste mercado detida por esta forma de distribuição não seria negligenciável, mesmo no mercado alemão.
b)
Tomadas de posição especificadas das partes quanto às condições de aplicação do n.° 3 do artigo 85.°
aa)
Melhoria da produção ou da distribuição
Sobre este ponto, a Metro alega que a Comissão não teria provado que o sistema SABA melhore, quer a produção quer a distribuição.
Na réplica, a Metro afirma que a Comissão não teria aplicado ao sistema SABA os princípios enumerados no acórdão do Tribunal de 29 de Outubro de 1980 (Fedetab, processos apensas 209-215 e 218/78, Recueil p. 3125) e na decisão da Comissão de 15 de Julho de 1982 (82/506/CEE, Sticking Sigarettenindustrie, JO L 232, p. 1). Caberia à Comissão provar e não simplesmente presumir a existência da melhoria de distribuição ou da produção.
A Comissão entende que a obrigação de os grossistas cooperarem com a SABA, por um lado, e a de a SABA consultar os seus grossistas, por outro, permitiria à SABA planificar e racionalizar a produção e a distribuição e satisfazer a procura de forma contínua. Em todo o caso, o conjunto das obrigações favoreceria a concorrência entre a SABA e as marcas concorrentes, sem afectar a concorrência dentro da mesma marca.
No que respeita ao acórdão Fedetab, citado pela Metro, a Comissão salienta, na tréplica, que os membros da Fedetab deteriam 95 % do mercado em questão, enquanto a SABA disporia de uma quota do mercado entre 0,2 e 8,3 %.
bb)
A vantagem para o utilizador
A Metro afirma, quanto a este ponto, que a Comissão não teria fornecido qualquer elemento de prova em apoio da sua alegação de que as vantagens comerciais obtidas pela SABA se repercutirão no consumidor.
Na réplica, a Metro alega que as restrições do sistema SABA seriam, na realidade, destinadas a aproveitar à SABA e aos retalhistas especializados em vez de aos utilizadores. A este propósito, a Metro refere-se a uma diligência do Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC) de 25 de Junho de 1980, feita junto da Comissão, nos termos do artigo. 3.° do Regulamento n.° 17, e que exprime as preocupações do BEUC quanto à concessão de uma nova isenção à SABA e à proliferação dos sistemas de distribuição selectiva neste sector.
A Comissão admite que a sua conclusão quanto às vantagens do consumidor derivadas da obrigação de promoção de vendas seria apenas baseada numa conjectura. Todavia, esta conclusão seria a consequência lógica de um mercado concorrencial e corresponderia a uma probabilidade suficientemente forte.
Na tréplica, a Comissão sublinha a vantagem para o utilizador de poder comprar o mesmo tipo de produto à sua vontade, quer em revendedores especializados quer em armazéns «ganha pouco» ou em supermercados. Todavia, os utilizadores não poderiam exigir a mesma possibilidade de escolha em relação a um produto da mesma marca.
cc)
Carácter indispensável das condições SABA
Na opinião da Metro, várias disposições restritivas dos acordos SABA não são indispensáveis nem necessárias para atingir os objectivos acima referidos. A Metro contesta, designadamente, que seja indispensável que um grossista SABA disponha de vendedores especializados no local de venda e esteja apto a dar pareceres de ordem técnica precisos aos retalhistas SABA que seriam já tecnicamente muito especializados e beneficiariam do apoio técnico da SABA. A Metro põe em dúvida, designadamente, a necessidade das obrigações de assegurar um serviço pós-venda e de constituir «stocks» avultados.
Na réplica, a Metro sustenta que, de qualquer forma, a Comissão não teria provado que a programação da produção da SABA tenha sido, realmente, objecto de qualquer processo de consulta entre os grossistas e a SABA ou que as vendas sejam, de facto, planificadas em função das estimativas.
A Comissão sublinha que a necessidade de os grossistas serem tecnicamente qualificados e disporem de «stocks» contribuiria para promover a concorrência entre a SABA e as marcas concorrentes. Pelo contrário, não haveria qualquer obrigação de os grossistas fornecerem serviços pós-venda ou de terem uma oficina de reparação. No que toca às obrigações dos grossistas em matéria de volume de negócios e de fornecimentos, estas, combinadas com a obrigação de consulta pela SABA, derivada do acordo de cooperação, permitiriam a planificação da produção e das vendas e seriam, por isso, inteiramente justificadas.
Na tréplica, a Comissão observa que a Metro se referiria a uma restrição da concorrência que não existiria no sistema SABA e que, por conseguinte, nunca teria sido examinada: a obrigação de o fabricante nunca abastecer directamente o comércio a retalho. A inclusão do comércio por grosso no sistema SABA resultaria de uma política de distribuição autónoma do fabricante.
dd)
Eliminação da concorrência
A Metro contesta as afirmações da Comissão segundo as quais existe uma forte concorrência no mercado dos produtos electrónicos destinados ao consumo e a situação da SABA nesse mercado é relativamente fraca na maior parte dos Estados-membros. A Comissão não deveria ter examinado o sistema SABA separadamente dos sistemas explorados pelas sociedades irmãs do grupo Thomson-Brandt no conjunto da Comunidade. A multiplicação destes sistemas permitiria aos fornecedores dos produtos em causa eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado em apreço. A Comissão não teria provado também a existência efectiva de concorrência baseada no direito de os distribuidores autorizados da SABA procederem a distribuições horizontais recíprocas no âmbito do sistema SABA, ainda que teoricamente possível. Além disso, o grau de concorrência entre as diferentes marcas teria continuado insignificante, além do mais, devido aos entraves constituídos pelas diferenças que existem entre os sistemas de difusão nacionais e à similitude dos produtos quanto à sua qualidade técnica.
Na réplica, a Metro dá conta de uma ausência pronunciada de importações paralelas dos produtos em causa, particularmente de televisores a cores, no seio da Comunidade, não obstante as marcadas diferenças entre os preços em vigor nos diferentes Estados-membros, que resulta, na opinião da Metro, da própria existência dos sistemas de distribuição selectiva.
A Comissão não teria fornecido qualquer elemento que provasse a existência efectiva de concorrência horizontal no quadro do sistema SABA («intra-brand competition»); além disso, o grau de concorrência, ao nível dos preços, entre as diferentes marcas («inter-brand competition») continuaria despiciendo; não existiria, de forma alguma, uma forte concorrência no mercado em causa.
Ao contrário, a Comissão observa, no que toca aos fornecimentos recíprocos entre revendedores autorizados, que não seria nem possível nem necessário, para ela, determinar o volume efectivo dessas trocas. Todavia, ao longo de diversos inquéritos, teria constatado que tais trocas teriam efectivamente lugar, mesmo além-fronteiras. Aliás, todos os revendedores autorizados estariam juridicamente habilitados a participar em tais transacções. Em segundo lugar, a Comissão sustenta que, contrariamente à opinião da Metro, os produtos dos vários fabricantes não seriam idênticos aos olhos dos consumidores, constituindo o preço o único factor decisivo para a compra, mas que os consumidores reagiam também a outros parâmetros da concorrência, tais como o rendimento, o aspecto, o «design» e a reputação da marca. A Comissão rejeita, em terceiro lugar, as alegações da Metro quanto à posição da SABA e do grupo Thomson-Brandt no mercado, remetendo para as suas afirmações anteriores sobre este ponto.
No que toca às importações paralelas, a Comissão invoca, na tréplica, a possibilidade de os revendedores dà SABA efectuarem fornecimentos recíprocos e fixarem individualmente os seus preços. Ao longo dos inquéritos efectuados por ocasião de diversos processos, teria obtido provas suficientes de que os revendedores utilizam efectivamente esta possibilidade, não apenas no território nacional mas também entre Estados-membros. O sistema SABA não ameaçaria, de forma alguma, eliminar a concorrência em relação a uma parte substancial do mercado em causa.
4. Desvio de poder cometido pela Comissão ao não levar em conta a aplicação efectiva dos acordos SABA
a)
A Metro sustenta que a Comissão teria agido com desvio de poder ao não levar em conta a forma como a SABA teria abusado da isenção que lhe foi concedida em 1975, e, em particular, ao não reconhecer o carácter fictício do sistema de distribuição, a maneira discriminatória como a SABA o explora e a natureza subjectiva dos critérios que constituem a base do mesmo sistema. Com efeito, as modalidades da aplicação do sistema afastar-se-iam totalmente das condições previstas pelos acordos SABA, quer pelos inicialmente notificados quer pelos novos. A Comissão deveria, por isso, ter revogado a sua decisão anterior ou tê-la alterado, com base no n.° 3 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.
No que toca à obrigação dos retalhistas de proporem ao cliente «uma gama tão completa quanto possível de produtos SABA», a Metro sustenta, na réplica, que, segundo o catálogo da SABA, existiriam 103 artigos na gama completa, ao passo que um inquérito levado a cabo pela Metro, em 175 armazéns (162 retalhistas especializados e 13 grandes armazéns) na República Federal da Alemanha, teria revelado que qualquer destes armazéns SABA não preencheria efectivamente as condições dos acordos SABA. Além disso, estas condições não teriam sido incluídas, na sua totalidade, no questionário de controlo do exame da SABA.
A Metro critica, além disso, que a Comissão não tenha fornecido quaisquer indicações quanto ao número e à natureza das queixas sobre o funcionamento do sistema SABA que teria recebido, nem quanto à natureza e ao alcance do inquérito que teria levado a cabo, na sequência destas queixas, nem quanto aos seus resultados. A Metro requer, por isso, ao Tribunal que proceda ele mesmo a um inquérito e solicite à Comissão que forneça as informações disponíveis resultantes das queixas e do inquérito por ela levado a cabo.
b)
O Governo do Reino Unido entende também que as condições fixadas para a filiação no sistema SABA seriam demasiado genéricas e vagas, e portanto susceptíveis de uma interpretação excessivamente subjectiva pela SABA, para poderem constituir critérios «objectivos». O direito de a SABA renunciar às suas condições em casos particulares conferir-lhe-ia um amplo poder de
apreciação. Em todo o caso, esse direito deveria ser conferido a todos os titulares do direito de admitir distribuidores no sistema SABA. Além disso, os criterios da SABA seriam aplicados de forma incoerente e discriminatoria. O processo de filiação no sistema SABA não afastaria suficientemente a possibilidade do abuso de que a Comissão teria dado conta. O direito de autorizar revendedores deveria ser concedido não apenas a grossistas mas igualmente a retalhistas da SABA.
c)
A Comissão observa que todas as objecções e queixas formuladas contra a exploração do sistema SABA ter-se-iam mostrado infundadas. O inquérito que teria levado a cabo para determinar se a SABA tinha aplicado o seu sistema de distribuição de forma diferente da que tinha sido comunicada não teria fornecido qualquer prova de uso abusivo da isenção concedida em 1975. Todavia, sublinha que teria pedido alterações ao sistema originário SABA com base em experiências gerais, alterações que teriam tornado o sistema consideravelmente menos restritivo que antes. A Comissão sublinha, além disso, que a posição dos grossistas na República Federal da Alemanha não poderia ser comparada à dos grossistas de outros Estados-membros, uma vez que, nestes, os grossistas não seriam em absoluto abastecidos pela SABA e os retalhistas não receberiam dela fornecimentos directos mas seriam abastecidos exclusivamente pelos concessionários exclusivos. Não existiria, por isso, discriminação. Por fim, a Comissão entende que os critérios de autorização da SABA seriam fundamentalmente objectivos, não obstante uma certa margem de interpretação.
Na tréplica, a Comissão afirma que teria recebido, após a adopção da primeira decisão SABA em 1975, quatro queixas formais relativas a recusa de autorização que, todas, se teriam revelado infundadas ou tardias. Na sua decisão, teria levado em conta todas as objecções apresentadas por outras empresas.
Quanto ao resto, afirma que, em Junho de 1979, a DG IV teria levado a cabo um vasto inquérito sobre as práticas restritivas pretensamente aplicadas no mercado em causa, inquérito realizado na sequência de queixas, apresentadas por vários revendedores, relativas à exclusão abusiva de sistemas de distribuição selectiva motivada pela sua política de preços. No que respeita à SABA, este inquérito teria terminado com duas comunicações de acusações, de 2 de Junho de 1980 e de 13 de Outubro de 1981, na sequência das quais a SABA teria proposto alterar o seu sistema de distribuição. Após inquérito posterior efectuado nos estabelecimentos de vinte e sete grossistas e retalhistas de quatro Estados-membros, em Março e Abril de 1982, a Comissão teria comunicado à SABA, em Novembro de 1982, quais os elementos do sistema que deveriam, em sua opinião, ser alterados. Após a SABA ter aceitado todas as suas sugestões, a Comissão teria adoptado a decisão em litígio.
d)
A SABA contesta vivamente a afirmação da Metro segundo a qual não põe em prática o seu sistema de distribuição de acordo com os contratos que beneficiam de isenção e porpõe-se fazer a prova de que os distribuidores da SABA, na sua maioria, oferecem nos seus armazéns um número considerável de produtos SABA. Não seria nem possível nem exigido aos distribuidores especializados da SABA que oferecessem à venda ou tivessem em «stock» a totalidade da gama dos produtos SABA. Com efeito, a obrigação relevante derivada dos acordos SABA seria limitada às possibilidades de um retalhista especializado de colocação dos seus produtos.
e)
O Governo alemão considera que uma aplicação discriminatória estaria praticamente excluída pelo processo de admissão descentralizado de retalhistas. A questão de saber se houve, no passado, casos isolados de aplicação diferenciada não poderia revestir importância neste aspecto. Aliás, a obrigação de fornecer um serviço pós-venda não seria exigida dos grossistas, como a Metro, mas unicamente dos retalhistas especializados.
5. Desvio de poder cometido pela Comissão ao basear a decisão em litígio em dados limitados, incompletos e ultrapassados
a)
A Metro pretende que a Comissão baseara a sua decisão em dados limitados e ultrapassados sem ter levado em conta as incidências económicas reais da exploração do sistema SABA no conjunto do mercado comunitário. Não apresentando razões convincentes, teria faltado ao dever de proceder a um inquérito sério sobre os factos e de os indicar na decisão impugnada. A Metro contesta designadamente os números relativos a percentagens invocadas na decisão sobre a quota da SABA no mercado dos televisores a cores.
Na sua réplica, a Metro contesta que o relatório Mackintosh respeitante ao período que vai de 1975 a 1982 pudesse constituir base adequada da decisão em litígio porque teria sido concluído apenas dois meses após a adopção desta decisão e não abordaria os problemas pertinentes ao caso em apreço. Esse relatório constituiria, no entanto, o único elemento de prova que a Comissão teria oferecido em apoio da sua decisão. Entretanto, a Metro, em Agosto de 1984, teria levado a cabo o seu próprio inquérito no que toca às margens de lucro dos retalhistas no mercado de televisores a cores na República Federal da Alemanha e no Reino Unido.
b)
O Governo do Reino Unido, sustenta, também, que a Comissão não teria procedido a um inquérito satisfatório em relação aos factos, nomeadamente no que respeita à estrutura da distribuição, aos efeitos da concentração aumentada e à amplitude da concorrência. Em particular, a Comissão não deveria ter-se apoiado nos factos que constituem a base da sua decisão anterior ou nas notificações mas ter reexaminado todos os aspectos pertinentes da causa, dando conta das condições actuais do mercado. Por conseguinte, a argumentação da Comissão, na decisão impugnada, em apoio da sua conclusão seria manifestamente insuficiente e a própria conclusão não seria justificada face aos elementos de prova disponíveis. Com efeito, a Comissão não teria levado suficientemente em conta as alterações da estrutura global da distribuição dos produtos em causa nem os efeitos destas alterações na concorrência nem a concentração aumentada da produção neste sector. O relatório Mackintosh não constituiria base suficiente para apreciar as questões em causa. Isto seria a razão pela qual o Governo do Reino Unido teria encarregado R. M. Grant do London Business School de efectuar um relatório relativo à existência e à aplicação de sistemas de distribuição selectiva no Reino Unido.
c)
A Comissão objecta que teria discutido, na decisão litigiosa, os aspectos pertinentes à estrutura do mercado em toda a Comunidade. Além disso, nega que a estrutura concorrencial do mercado tenha sido afectada de maneira apreciável pelo recente aumento da concentração no sector em causa e remete, a este propósito, para as afirmações do relatório Mackintosh, elaborado a seu pedido em Fevereiro de 1984.
Na tréplica, a Comissão remete para o inquérito sobre as práticas restritivas no mercado em causa, que a DG IV teria levado a cabo em Junho de 1979, bem como para o inquérito já referido, efectuado em 1982, sobre a aplicação do sistema SABA.
d)
A SABA oferece os seus próprios números respeitantes à estrutura da produção, às quotas de mercado das empresas do grupo Thomson-Brandt e à situação concorrencial que, em sua opinião, apoiariam plenamente a argumentação da Comissão.
e)
O Governo alemão entende também que a existência de uma forte concorrência no sector em causa seria notória. Não haveria por isso necessidade de uma análise suplementar do mercado. Além disso, os factos apresentados pela Comissão bastariam igualmente para provar a necessidade das restrições impostas aos distribuidores da SABA e sujeitas a isenção por parte da Comissão.
6. Desvio de poder cometido pela Comissão ao autorizar a exploração abusiva de uma posição dominante, na acepção do artigo 86. ° do Tratado CEE, pela SABA e pelas sociedades do mesmo grupo
a)
A Metro adianta que, ao conceder a isenção nos termos do n.° 3 do artigo 85.°, ao sistema SABA, a Comissão teria, na realidade, autorizado a exploração abusiva de uma posição dominante pela SABA e pelo grupo Thomson-Brandt no mercado da electrónica de diversão em geral e no dos televisores a cores e dos gravadores de video, em particular. Depois das aquisições acima referidas, as empresas do grupo Thomson-Brandt constituiriam actualmente uma entidade económica única que disporia de uma posição dominante em cada um dos diversos sectores do mercado de bens de consumo duradouros no sector da electrónica, de acordo com os criterios desenvolvidos pelo Tribunal nos acórdãos de 13 de Fevereiro de 1979 (Hoffmann-La Roche, 85/76, Recueil p. 461) e de 14 de Julho de 1972 (ICI, 48/69, Recueil p. 619). Ao pôr em prática o seu sistema anticoncorrencial e, em particular, ao recusar abastecer a Metro, a SABA teria explorado esta posição de forma abusiva, no sentido que lhe foi dado pela jurisprudência recente do Tribunal (acórdão de 21 de Fevereiro de 1984, Hasselblad, 86/82, Recueil p. 883, e acórdão de 14 de Fevereiro de 1978, United Brands, 27/76, Recueil p. 207).
b)
A Comissão contrapõe que as diversas empresas do grupo Thomson-Brandt teriam continuado independentes, do ponto de vista da distribuição, e que os sistemas de distribuição praticados por estas divergiriam em pontos essenciais. Por isso, seria a posição da SABA no mercado, e não a do grupo Thomson-Brandt no seu conjunto, que deveria constituir a base de apreciação adequada para avaliar da existência de uma posição dominante. A Metro nem teria conseguido provar, nem mesmo o teria afirmado, que a participação da SABA nos mercados em causa tenha aumentado, a partir do seu nível relativo a 1977, de 5 para 10 %. Mesmo que a recorrente tivesse fundamentos para ter em conta as quotas de mercado das empresas do grupo Thomson-Brandt no seu conjunto, os seus próprios números não revelariam qualquer elemento constitutivo de uma posição dominante. De facto, a SABA não disporia, em relação aos produtos da electrónica de diversão, de uma posição dominante no mercado comum no seu conjunto ou numa parte substancial deste e não seria, por isso, necessário examinar a existência de um eventual abuso de posição dominante.
c)
A SABA, por seu lado, insiste no facto de que as empresas alemãs do grupo Thomson-Brandt não dispõem de uma posição dominante no mercado. Se fosse de outra forma, o Bundeskartellamt não teria permitido as aquisições de empresas pela Thomson-Brandt, na Alemanha, entre 1979 e 1983.
d)
O Governo alemão contesta igualmente a tese da Metro quanto à existência de uma posição dominante do grupo Thomson--Brandt ou da SABA. Observa, além disso, que mesmo uma empresa que tivesse uma posição dominante estaria no direito de recusar vender a um distribuidor que não satisfizesse os critérios qualitativos de admissão. Na medida em que, designadamente, a empresa em causa pôs em funcionamento um sistema de distribuição selectiva muito antes de adquirir uma posição dominante, não se estaria na presença da exploração de uma posição dominante.
7. Incompetência da Comissão para a concessão de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85. ° do Tratado CEE, na falta da notificação prevista pelo artigo 4. ° do Regulamento n.° 17
a)
A Metro entende que, dadas as importantes alterações introduzidas pela SABA no seu sistema originário, a decisão impugnada não teria por objecto uma simples renovação da isenção inicial mas uma isenção nova. Na falta duma notificação nova e formal, em conformidade com o n.° 1 do artigo 4.° do Regulamento n.° 17, no que tange ao sistema SABA alterado, a Comissão não teria competência para lhe conceder uma isenção com base no n.° 3 do artigo 85.° do Tratado. Em todo o caso, as modalidades reais da exploração do sistema SABA desviar-se-iam sensivelmente das condições originariamente notificadas e das condições constantes dos novos acordos-tipo.
Na réplica, a Metro sustenta que a própria Comissão teria feito uma distinção entre a antiga série de acordos SABA e a série actual ao declarar, na sua decisão, que os acordos «sofreram grande número de alterações» e remete, neste aspecto, para o acórdão do Tribunal de 10 de Julho de 1980 (30/78, Distillers, Recueil p. 2229).
b)
A Comissão objecta que, de acordo com o Regulamento n.° 27 da Comissão, de 6 de Fevereiro de 1962 (JO 1962, p. 1118; EE 08 Fl p. 31) não teria sido necessária nova notificação formal no caso em consideração uma vez que se tratava da renovação de uma isenção ao abrigo do n.° 3 do artigo 85.° chegada ao seu termo. Com efeito, a notificação original do sistema SABA cobriria as alterações e correcções posteriores que teriam sido devidamente comunicadas à Comissão. Em tal caso, o n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17 exigiria apenas que a empresa fizesse um pedido. Mesmo que as alegações da Metro se revelassem exactas, não afectariam a competência da Comissão para isentar o sistema SABA na sua forma actual, podendo apenas justificar uma revogação da isenção concedida à SABA em conformidade com o n.° 3 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17.
Na tréplica, a Comissão sustenta que a notificação prevista no Regulamento n.° 17 equivaleria, em sua opinião, simplesmente a um pedido de isenção e estabeleceria um limite no tempo que a isenção retroactiva não poderia normalmente ultrapassar. Após notificação de um acordo, bastaria comunicar à Comissão as correcções posteriores sem necessidade de uma notificação formal para poder dar cumprimento à obrigação de ser exacta e completa, sob pena de multa, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17.
e)
A SABA é também de opinião de que nenhuma formalidade seria necessária para um pedido de prorrogação ou de renovação feito nos termos do n.° 2 do artigo 8.° do Regulamento n.° 17. Isto valeria igualmente para alterações introduzidas nos contratos que teriam sido comunicados à Comissão na pendência do processo. Uma repetição da notificação por meio de um formulário A/B para cada alteração do texto constituiria uma formalidade desprovida de sentido.
d)
A opinião da Comissão e da SABA sobre este ponto é partilhada pelo Governo alemão, que sustenta que a forma de proceder postulada pela Metro seria não apenas um formalismo inútil mas tornaria o processo impraticável.
IV — Fase oral do processo
A sociedade Metro representada por Richard J. J. Taylor e D. Marks, solicitors, o Reino Unido, representado por S. Richards, barrister, a Comissão, representada por N. Koch e K. Banks, a República Federal da Alemanha, representada por O. Lieberknecht, e a sociedade SABA, representada por C. Hootz, foram ouvidas, nas suas alegações orais e respostas às questões do Tribunal, nas audiências de 2 de Julho e de 12 de Novembro de 1985.
Na sequência do pedido formulado pelo Tribunal na audiência, a Comissão enviou, por carta de 12 de Julho de 1985, documentos que mostram em que medida a distribuição de certos produtos é realizada por sistemas de distribuição selectiva («taxa de cobertura») na República Federal da Alemanha e na CEE, no que toca aos receptores de televisão a cores. De acordo com o anexo I da carta já citada, relativa aos sistemas de distribuição selectiva vigentes no mercado alemão, a Comissão não menciona sistemas «simples» que se estendem a toda a Comunidade, ao passo que os sistemas com obrigações de promoção que cita, detêm uma parte do mercado de 33,6 % (SABA, Nordmende, Grundig, Bang & Olufsen, Sony); além disso, existem no mercado, na opinião da Comissão, sistemas nacionais de distribuição selectiva que detêm uma quota de mercado de 10,0 % (na verdade, um sistema «simples» da Panasonic e dois sistemas mais desenvolvidos da ITT e da Mitsubishi). O conjunto destes sistemas detém, portanto, uma parte do mercado de 46,6 %. De acordo com o anexo 5, relativo ao mercado comunitário, a Comissão não menciona sistemas «simples», ao passo que os sistemas mais desenvolvidos que menciona detêm uma quota de mercado de 17,0 % (SABA, Nordmende, Grundig, Bang & Olufsen, Sony).
A Metro comentou os números apresentados pela Comissão, sustentando que os considerados no anexo 1 dão uma imagem enganadora das estruturas da concorrência no mercado alemão na medida em que a Comissão não teria tido em conta sistemas de distribuição selectiva não notificados e de facto simples, e outros sistemas comerciais que excluiriam igualmente o comércio não especializado. A Metro contesta, por isso, os números indicados pela Comissão e apresenta a sua própria lista de taxas de cobertura no mercado alemão dos sistemas de comercialização dos televisores a cores que excluem o comércio não especializado. Em sua opinião, os sistemas de distribuição selectiva «formais», neles incluindo o «sistema do parceiro» da Telefunken, detêm uma quota de mercado de 58,0 % (Grundig, Telefunken, ITT/Graetz, Sony, Panasonic e Mitsubishi), ao passo que os sistemas «informais», aí compreendido o sistema pretensamente discriminatório da Philips, detêm uma participação no mercado de 33,0 % (Siemens, Blaupunkt, Loewe-Opta, Metz, Toshiba, Hitachi, Sharp, Sanyo e Philips). Daí resulta, por isso, no total, uma quota de mercado de 91,0 % detida, na opinião da Metro, por sistemas de distribuição selectiva, quer simples quer qualificados, a que a Metro acrescenta 16,0 % para a SABA e Nordmende.
O advogado-geral apresentou as suas conclusões na audiência de 12 de Novembro de 1985.
K. Bahlmann
Juiz relator
(
*1
)	Língua do processo: inglês.