62019CJ0771
SODBA SODIŠČA (deseti senat)
z dne 24. marca 2021 (
*1
)
„Predhodno odločanje – Oddaja javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev – Direktiva 92/13/EGS – Revizijski postopki – Predpogodbena faza – Ocenjevanje ponudb – Zavrnitev tehnične ponudbe in sprejem ponudbe konkurenta – Odlog izvršitve tega akta – Zakoniti interes neizbranega ponudnika, da izpodbija zakonitost ponudbe izbranega ponudnika“
V zadevi C‑771/19,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (državni svet (odbor za odlog izvršitve), Grčija) z odločbo z dne 12. septembra 2019, ki je na Sodišče prispela 21. oktobra 2019, v postopku
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE,
NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE,
LDK Symvouloi Michanikoi AE
proti
Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP),
Attiko Metro AE,
ob udeležbi
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL,
SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon,
Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE,
TPF Getinsa Euroestudios SL,
SODIŠČE (deseti senat),
v sestavi M. Ilešič, predsednik senata, E. Juhász (poročevalec) in C. Lycourgos, sodnika,
generalni pravobranilec: M. Campos Sánchez-Bordona,
sodni tajnik: A. Calot Escobar,
na podlagi pisnega postopka,
ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
–
za NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE – LDK Symvouloi Michanikoi AE, LDK Symvouloi Michanikoi AE, NAMA Symvouloi Michanikoi kai Meletites AE, S. Vlachopoulos in N. Gountza, dikigoroi,
–
za Archi Exetasis Prodikastikon Prosfigon (AEPP) S. Karatza in F. Katsigianni, dikigoroi,
–
za Attiko Metro AE G. Arvanitis in E. Christofilopoulos, dikigoroi,
–
za SALFO kai Synergates Anonymi Etairia Meletitikon Ypiresion Technikon Ergon – Grafeio Doxiadi Shymvouloi gia Anaptyxi kai Oikistiki AE – TPF Getinsa Euroestudios SL K. Vrettos, dikigoros,
–
za grško vlado K. Georgiadis, Z. Chatzipavlou in D. Tsagkaraki, agenti,
–
za Evropsko komisijo A. Bouchagiar, P. Ondrůšek in L. Haasbeek, agenti,
na podlagi sklepa, sprejetega po opredelitvi generalnega pravobranilca, da bo v zadevi razsojeno brez sklepnih predlogov,
izreka naslednjo
Sodbo
1
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 1(3), člena 2(1)(a) in (b) ter člena 2a(2) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 315), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 (UL 2014, L 94, str. 1) (v nadaljevanju: Direktiva 92/13), v povezavi s sodno prakso Sodišča v zvezi s temi določbami.
2
Ta predlog je bil vložen v okviru postopka odloga izvršitve, ki so ga sprožili združenje podjetij in družbe, ki ga sestavljajo (v nadaljevanju: NAMA), proti Archi Exetasis Prodikastikon Prosfion (organ za preverjanje zahtevkov za revizijo na področju javnega naročanja (AEPP), Grčija) in družbi Attiko Metro AE v zvezi z zakonitostjo sklepa, ki ga je ta sprejela kot naročnik, o oceni tehničnih ponudb, predloženih v okviru postopka oddaje javnega naročila na transportnem področju.
Pravni okvir
Pravo Unije
3
V drugi uvodni izjavi Direktive 92/13 je navedeno, da „obstoječe ureditve na nacionalni ravni in na ravni Skupnosti za zagotavljanje […] [učinkovite uporabe pravil za oddajo javnih naročil] niso vselej ustrezne“.
4
Člen 1 Direktive 92/13, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, v odstavkih 1 in 3 določa:
„1.   Ta direktiva se uporablja za javna naročila iz Direktive 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta [z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES (UL 2014, L 94, str. 243)], razen če so takšna naročila izključena v skladu s členi 18 do 24, 27 do 30, 34 ali 55 navedene direktive.
[…]
Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z naročili s področja uporabe Direktive 2014/25/EU ali Direktive 2014/23/EU zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f te direktive, ker je bilo s takšnimi odločitvami kršeno pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi o prenosu tega prava.
[…]
3.   Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsem osebam, ki imajo ali so imel[e] interes za pridobitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.“
5
Člen 2 te direktive, naslovljen „Zahteve za revizijske postopke“, določa:
„1.   Države članice zagotovijo, da ukrepi sprejeti glede revizijskih postopkov iz člena 1, vključujejo določbe o pooblastilih:
bodisi
(a)
zato, da bi kakor hitro mogoče in po enkratnem postopku sprejeli prehodne ukrepe za odpravo domnevne kršitve ali za preprečitev nadaljnje škode za zadevne interese, vključno z ukrepi za zadržanje ali zagotovitev zadržanja postopka oddaje javnega naročila ali izvajanja katere koli odločitve, ki jo je sprejel naročnik;
in
(b)
zato da bi razveljavili ali zagotovili razveljavitev nezakonito sprejetih odločitev, vključno z odpravo diskriminatornih tehničnih, ekonomskih ali finančnih specifikacij v obvestilu o javnem naročilu, periodičnem informativnem obvestilu, javnem razpisu za kvalifikacijo ponudnikov, povabilu k oddaji ponudbe, pogodbeni dokumentaciji ali v katerem koli drugem dokumentu v zvezi z zadevnim postopkom oddaje javnega naročila;
ali
(c)
zato, da bi kakor hitro mogoče, po možnosti po enkratnem postopku in po potrebi v dokončnem postopku o zadevi, sprejeli ukrepe, ki niso predvideni v točkah (a) in (b), za odpravo vseh ugotovljenih kršitev in za preprečitev škode za zadevne interese; zlasti zato, da bi lahko izdali nalog za plačilo določene vsote, če kršitev ni bila odpravljena ali preprečena.
Države lahko to odločitev sprejmejo bodisi za vse naročnike ali za vrste naročnikov, opredeljene na podlagi objektivnih meril, pri tem pa morajo vsekakor ohraniti učinkovitost opredeljenih ukrepov, s čimer preprečijo povzročanje škode zadevnim interesom;
(d)
ter, v obeh zgornjih primerih, zato da bi osebam, ki jim je bila s kršitvijo povzročena škoda, dodelili nadomestilo škode.
Kadar se nadomestilo škode uveljavlja zato, ker je bila odločitev sprejeta protizakonito, lahko države članice, kadar njihov sistem notranjega prava to zahteva in predvideva organe, ki imajo v ta namen potrebna pooblastila, predvidijo, da je treba sporno odločitev najprej razveljaviti ali jo razglasiti za nezakonito.
2.   Pooblastila, navedena v odstavku 1 ter členih 2d in 2e, se lahko prenesejo na ločene organe, ki so pristojni za različne vidike revizijskega postopka.
3.   Če prvostopenjski organ, ki je neodvisen od naročnika, opravi revizijo odločitve o oddaji naročila, države članice zagotovijo, da naročnik ne more skleniti pogodbe, dokler revizijski organ ne sprejme odločitve glede zahtevka za začasne ukrepe ali za revizijo. Začasna prekinitev se ne sme končati pred potekom obdobja mirovanja iz člena 2a(2) in člena 2d(4) in (5).
[…]
9.   Organi, ki so pristojni za revizijske postopke, sicer niso sodni organi, vendar morajo svoje odločitve vedno pisno obrazložiti. Nadalje je treba v takšnem primeru zagotoviti postopke, po katerih je vsak domnevno protizakoniti ukrep, ki ga sprejme revizijski organ, ali vsaka domnevna nepravilnost pri izvajanju pooblastil, ki so mu bila dodeljena, lahko predmet sodne revizije ali revizije s strani drugega organa, ki je sodišče v smislu člena [267 PDEU] in ki je neodvisen tako od naročnika kot od revizijskega organa.
[…]“
6
Člen 2a navedene direktive, naslovljen „Obdobje mirovanja“, določa:
„1.   Države članice zagotovijo, da imajo osebe, navedene v členu 1(3), na voljo primerne roke, ki jim zagotavljajo učinkovita pravna sredstva zoper odločitve o oddaji naročila, ki jih sprejmejo naročniki, in sicer tako, da sprejmejo potrebne določbe, ki upoštevajo minimalne pogoje, navedene v odstavku 2 tega člena in v členu 2c.
2.   Do sklenitve pogodbe, ki sledi odločitvi o oddaji naročila s področja uporabe Direktive 2014/25/EU ali Direktive 2014/23/EU, ne sme priti pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko se zadevnim ponudnikom in kandidatom po faksu ali po drugih elektronskih komunikacijskih sredstvih pošlje odločitev o oddaji naročila, oziroma, če so bila uporabljena druga komunikacijska sredstva, pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 15 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je bila zadevnim ponudnikom in kandidatom poslana odločitev o oddaji naročila, ali od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odločitve o oddaji naročila.
Zadevni ponudniki so tisti, ki niso bili dokončno izključeni. Izključitev je dokončna, če je bil zadevni ponudnik o njej obveščen in jo neodvisni revizijski organ šteje za zakonito ali pa izključitev ne more več biti predmet revizijskega postopka.
Zadevni kandidati so tisti, ki jim naročnik ni zagotovil informacij o zavrnitvi njihovih prošenj pred objavo odločitve o oddaji naročila zadevnim ponudnikom.
[…]“
Grško pravo
7
Z zakonom 4412/2016 o javnih naročilih gradenj, blaga in storitev (FEK A’147/8.8.2016), kakor je bil spremenjen (v nadaljevanju: zakon 4412/2016), je bil reorganiziran sistem sodnega varstva na področju javnih naročil v predpogodbeni fazi, zlasti z ustanovitvijo osrednjega neodvisnega upravnega organa, in sicer AEPP, ki je zadolžen za predhodni preizkus veljavnosti aktov javnih naročnikov, ter z določitvijo možnosti vložitve predloga za odlog izvršitve in predloga za razglasitev ničnosti aktov, ki jih je sprejel ta organ.
8
Člen 346(1) in (2) zakona 4412/2016, določa:
„1.   Vsak zainteresirani subjekt, ki ima ali je imel interes za pridobitev naročila iz člena 1(2)(a) ali (b) in je bil oškodovan ali bi lahko bil oškodovan z izvršljivim aktom ali z opustitvijo javnega naročnika, in sicer v nasprotju z nacionalno zakonodajo ali zakonodajo Unije, lahko zadevo predloži [AEPP] v skladu s posebnimi pogoji iz člena 360 in predlaga ukrepe za začasno varstvo v skladu s členom 366, razglasitev ničnosti nezakonitega akta ali opustitve s strani naročnika v skladu s členom 367 ali razveljavitev nezakonito sklenjenega naročila v skladu s členom 368.
2.   Vsak zainteresirani subjekt, ki je bil oškodovan ali bi lahko bil oškodovan s sklepom AEPP, ki se nanaša na zahtevek za revizijo iz člena 360, lahko v skladu s členom 372 pri pristojnih sodiščih vloži zahtevek za odlog izvršitve in razglasitev ničnosti navedenega sklepa. Naročnik ima pravico do vložitve istega pravnega sredstva, če AEPP sprejme zahtevek za revizijo.“
9
Člen 347 zakona 4412/2016 določa:
„1.   Ustanovi se [AEPP], katerega naloga je reševanje sporov, ki nastanejo v fazi postopka pred oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, kadar odloča o revizijskem zahtevku v skladu z določbami oddelka II tega naslova. […]
2.   AEPP je funkcionalno neodvisen, upravno in finančno samostojen ter ni pod kontrolo ali nadzorom vladnih organov ali drugih upravnih organov. Nadzira ga le Parlament, v skladu s svojim poslovnikom.“
10
Člen 360 zakona 4412/2016 določa:
„1.   Vsak zainteresirani subjekt, ki ima ali je imel interes za pridobitev posameznega naročila iz tega zakona in ki je oškodovan, je bil oškodovan ali bi lahko bil oškodovan zaradi izvršljivega akta ali opustitve naročnika ob kršitvi nacionalne zakonodaje ali zakonodaje Unije, mora pred vložitvijo zahteve za revizijo na podlagi naslova 3 pri AEPP vložiti zahtevek za revizijo zoper navedeni akt ali navedeno opustitev naročnika.
2.   Izvedba revizije je predpogoj za vložitev pravnih sredstev na podlagi naslova 3 zoper izvršljive akte ali opustitve naročnikov.
3.   Zoper izvršljive akte ali opustitve naročnika v postopku oddaje javnih naročil ni dovoljeno vložiti nobenega drugega zahtevka za revizijo, razen tistega iz odstavka 1.“
11
V skladu s členom 372 zakona 4412/2016 lahko oseba, ki izkaže zakoniti interes, zahteva odlog in razglasitev ničnosti sklepa AEPP pred Symvoulio tis Epikrateias (državni svet), če gre za javno naročilo, ki spada na področje uporabe Direktive 2014/25.
Spor o glavni stvari in vprašanja za predhodno odločanje
12
Družba Attico Metro je z obvestilom o javnem naročilu, objavljenim 24. januarja 2018, začela odprti postopek oddaje javnega naročila, katerega predmet so storitve tehničnega svetovanja za projekt razširitve podzemne železnice v Atenah (Grčija) v vrednosti približno 21,5 milijona EUR. Merilo za oddajo je bila ekonomsko najugodnejša ponudba na podlagi najboljšega razmerja med kakovostjo in ceno. V skladu z obvestilom o javnem naročilu je prva faza postopka zajemala preverjanje dokazil in tehničnih ponudb kandidatov, medtem ko je druga faza zajemala odprtje ekonomskih ponudb in skupno oceno.
13
Štirje gospodarski subjekti so predložili svoje ponudbe. Naročnikov odbor za ocenjevanje je v prvi fazi postopka na eni strani predlagal zavrnitev ponudbe enega od teh kandidatov v fazi preverjanja dokazil in ponudbe dveh drugih kandidatov, med katerimi je bilo tudi združenje NAMA, v fazi preverjanja tehničnih ponudb. Po drugi strani je predlagal, naj se podjetniško združenje SALFO in tri družbe, ki ga sestavljajo (v nadaljevanju: SALFO), pripustijo k drugi fazi postopka. Naročnik je pred izdajo dokončnega sklepa v zvezi s tem zahteval pojasnila o izkušnjah ekipe, ki jo je predlagalo združenje NAMA.
14
S sklepom upravnega odbora naročnika z dne 6. marca 2019 so bili zgoraj navedeni predlogi odbora potrjeni. Natančneje, ponudba, ki jo je podalo združenje NAMA, je bila izključena iz nadaljevanja postopka, ker izkušnje nekaterih članov njegove ekipe na področju gradnje objektov niso izpolnjevale zahtev iz obvestila o javnem naročilu. Združenje NAMA je 26. marca 2019 pri AEPP vložilo zahtevek za revizijo zoper ta sklep, s katerim je izpodbijalo tako zavrnitev njegove tehnične ponudbe kot sprejetje ponudbe združenja SALFO.
15
AEPP je s sklepom z dne 21. maja 2019 ugodil zahtevku združenja NAMA le v delu, v katerem je bil vložen zoper obrazložitev sklepa naročnika glede dokazovanja izkušenj enega od članov predlagane ekipe. V preostalem je zahtevek zavrnil.
16
Združenje NAMA je po delni zavrnitvi svojega zahtevka za revizijo pri Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (državni svet, odbor za odlog izvršitve), ki je v tej zadevi predložitveno sodišče, vložilo tožbo, s katero je predlagalo, prvič, naj se odredi odlog izvršitve sklepa AEPP z dne 21. maja 2019 in sklepa upravnega odbora naročnika, družbe Attico Metro, z dne 6. marca 2019, in drugič, sprejetje vseh ustreznih ukrepov za zagotovitev začasnega varstva njegovih interesov v okviru udeležbe v zadevnem postopku javnega naročanja. Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (državni svet (odbor za odlog izvršitve) meni, da so nedopustni oziroma neutemeljeni razlogi, na katere se sklicuje združenje NAMA, s katerimi je ta stranka trdila, prvič, da je bila njena izključitev iz tega postopka nezakonita, ker naj bi naročnik napačno presodil izkušnje nekaterih njenih strokovnjakov, in drugič, da je bilo kršeno načelo enakosti pri presoji tehničnih ponudb ponudnikov, ker naj bi jih naročnik preučil drugače.
17
Predložitveno sodišče opozarja, da v skladu z njegovo ustaljeno sodno prakso ponudnik, ki je bil izključen iz postopka oddaje javnega naročila, nima pravnega interesa za izpodbijanje zakonitosti sodelovanja drugega ponudnika v tem postopku, razen zaradi kršitve načela enakosti pri presoji ponudb. Vendar se to sodišče sprašuje, v kolikšnem obsegu se rešitev, ki izhaja zlasti iz sodbe z dne 11. maja 2017, Archus in Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), uporablja tudi pri predlogu za odlog izvršitve, ki ga neizbrani ponudnik ne vloži v končni fazi oddaje javnega naročila, temveč v predhodni fazi postopka oddaje javnega naročila, kakršna je faza preverjanja dokazil o udeležbi ali faza preverjanja in ocenjevanja tehničnih ponudb. Sodišče naj še ne bi odločalo o tem vprašanju, ki je povzročilo razhajanja v razlagi odbora za odlog izvršitve pri Symvoulio tis Epikrateias (državni svet), kar je nazadnje privedlo do tega, da je bila obravnavana zadeva predložena v odločanje velikemu senatu petih sodnikov.
18
Predložitveno sodišče navaja, da ta odbor za odlog izvršitve meni, da je treba ponudnika, ki je izključen iz postopka oddaje javnega naročila, šteti za dokončno izključenega, če ni izpodbijal sklepa o izključitvi, ki se nanaša nanj, oziroma če je ta sklep postal pravnomočen. Ni pa mogoče šteti, da je dokončno izključen, če je bil zahtevek za revizijo, ki ga je vložil, zavrnjen s sklepom AEPP, vendar se rok za vložitev ničnostne tožbe ali predloga za odlog izvršitve na podlagi zakona 4412/2016 še ni iztekel. Prav tako ponudnik, katerega predlog za odlog izvršitve, ki se nanaša na zavrnitev njegovega zahtevka za revizijo s strani AEPP, je bil zavrnjen, ni dokončno izključen, dokler ima pravico vložiti ničnostno tožbo zoper ta sklep o zavrnitvi oziroma dokler sklep o zavrnitvi ničnostne tožbe, ki jo je vložil, ni postal pravnomočen. Poleg tega predložitveno sodišče pojasnjuje, da je priznanje pravnega interesa izključenega ponudnika zoper sklep o sprejetju ponudbe enega od njegovih konkurentov in oddaji naročila temu konkurentu pogojeno s tem, da spor ne privede do dokončne razveljavitve postopka oddaje zadevnega naročila, to je do nezmožnosti njegove ponovne uvedbe. V tem okviru naj ne bi bilo pomembno, v kateri fazi postopka oddaje javnega naročila je bil zadevni ponudnik izključen, saj pravni interes obstaja v vseh fazah tega postopka. Zato naj bi imelo združenje NAMA načeloma pravni interes za to, da poleg očitkov, ki se nanašajo na kršitev načela enakosti pri presoji, zoper združenje SALFO uveljavlja tudi druge očitke.
19
Nazadnje predložitveno sodišče navaja, da je predlog za odlog izvršitve iz postopka v glavni stvari zavrnilo v delu, v katerem je združenje NAMA izpodbijalo zakonitost svoje izključitve iz postopka oddaje javnega naročila in sprejetje ponudbe združenja SALFO, pri čemer se je sklicevalo na to, da je bilo z izpodbijanima sklepoma kršeno načelo enakosti pri presoji. Sprašuje pa se, ali se lahko združenje NAMA v utemeljitev svojega predloga za odlog izvršitve sklicuje na razloge zoper sklep o sprejetju ponudbe združenja SALFO, s katerimi se graja neupoštevanje pogojev, določenih v obvestilu o javnem naročilu, določb zakona 4412/2016 ter načel enakega obravnavanja ponudnikov in preglednosti.
20
V teh okoliščinah je Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (državni svet, odbor za odlog izvršitve) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložil ta vprašanja:
„1.
(a)
Ali je treba člen 1(3), člen 2(1)(a) in (b) ter člen 2a(2) Direktive 92/13, ob upoštevanju ugotovitev iz sodb z dne 4. julija 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), z dne 5. aprila 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), z dne 11. maja 2017, Archus in Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), ter z dne 5. septembra 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni sodni praksi, v skladu s katero velja, da kadar je ponudnik – ki ni izključen s sklepom naročnika v sklepni fazi oddaje naročila, temveč v eni od predhodnih faz v postopku oddaje javnega naročila (kakršna je faza preverjanja tehničnih ponudb) – izključen iz postopka oddaje javnega naročila in se dopusti sodelovanje drugega zainteresiranega subjekta (konkurenta), izključeni ponudnik ohrani – če pristojno sodišče zavrne njegov predlog za odlog izvršitve sklepa v delu, ki se nanaša na njegovo izključitev – svoj pravni interes, da z istim predlogom predlaga izključitev drugega ponudnika, če trdi le, da je bilo sodelovanje tega ponudnika dopuščeno v nasprotju z načelom enakega obravnavanja [zadevnih ponudb]?
(b)
Če je odgovor na vprašanje iz točke (a) pritrdilen, ali je treba zgoraj navedene določbe razlagati tako, da ima izključeni ponudnik, glede na zgoraj navedeno, pravico, da s predlogom za odlog izvršitve očita kakršno koli pomanjkljivost sodelovanja konkurenta v postopku oddaje javnega naročila, in sicer tudi druge ločene nepravilnosti v ponudbi konkurenta, ki ne izkazujejo nobene povezave z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena, da se zlasti prekine nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila in oddaja javnega naročila konkurentu s sklepom, ki se sprejme v poznejši fazi postopka, tako da bi bil ta konkurent, če bi se glavnemu pravnemu sredstvu (predlog za razglasitev ničnosti) ugodilo, izključen, postopek za oddajo javnega naročila razveljavljen in bi se lahko začel nov postopek oddaje javnega naročila, v katerem bi sodelovala izključena tožeča stranka?
2.
Ali je za odgovor na predhodno vprašanje pomembno dejstvo, da je dostop do začasnega (in tudi dokončnega) sodnega varstva pogojen s predhodno vložitvijo zahtevka za revizijo, ki ga je neodvisni nacionalni organ za preverjanje zahtevkov za revizijo zavrnil, tudi ob upoštevanju ugotovitev iz sodbe z dne 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988)?
3.
Ali je za odgovor na prvo vprašanje pomembno dejstvo, da v primeru ugoditve očitkom izključenega ponudnika zoper sodelovanje konkurenta v postopku oddaje javnega naročila ne bi bilo mogoče organizirati novega javnega razpisa, ali to, da razlog, zaradi katerega je bila tožeča stranka izključena, ne bi omogočal njenega sodelovanja v morebitnem novem postopku oddaje javnega naročila?“
21
S sklepom predsednika Sodišča z dne 19. oktobra 2019 je bil predlog Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) (državni svet (odbor za odlog izvršitve)), naj se ta zadeva obravnava po hitrem postopku, zavrnjen.
Vprašanja za predhodno odločanje
Dopustnost vprašanj
22
Komisija meni, da drugo in tretje vprašanje nimata nobene zveze s predmetom spora o glavni stvari in ju je zato treba šteti za nedopustni. Združenje NAMA v bistvu uveljavlja enak ugovor nedopustnosti glede tretjega vprašanja.
23
Čeprav v skladu z ustaljeno sodno prakso za vprašanja v zvezi z razlago prava Unije, ki jih nacionalno sodišče zastavi v pravnem in dejanskem okviru, ki ga to opredeli v okviru lastne odgovornosti in katerega pravilnosti Sodišče ne preizkuša, velja domneva upoštevnosti, je postopek, uveden s členom 267 PDEU, instrument sodelovanja med Sodiščem in nacionalnimi sodišči, s katerim prvo zagotavlja drugim elemente razlage prava Unije, ki jih ta potrebujejo za rešitev sporov, ki so jim predloženi. Razlog za obstoj predhodnega odločanja ni oblikovanje posvetovalnih mnenj o splošnih ali hipotetičnih vprašanjih, temveč dejanska potreba po učinkoviti rešitvi spora. Kot izhaja iz člena 267 PDEU, je predhodno odločbo, za katero je zaprošeno, „treba“ sprejeti, da se predložitvenemu sodišču omogoči „izreči sodbo“ v zadevi, v kateri odloča. Poleg tega mora predložitveno sodišče v skladu s členom 94(c) Poslovnika Sodišča natančno predstaviti razloge, ki so mu vzbudili dvom glede razlage prava Unije (sodba z dne 14. maja 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU in C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, točki 167 in 168 ter navedena sodna praksa).
24
V obravnavanem primeru je, v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, iz predložitvene odločbe razvidno, da želi predložitveno sodišče z drugim vprašanjem ugotoviti, ali je dejstvo, da je naročnikovo izključitev ponudbe združenja NAMA delno potrdil AEPP – po obvezni vložitvi zahtevka za revizijo – element, ki ga je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali lahko ta ponudnik pred predložitvenim sodiščem še vedno izpodbija sklep naročnika, s katerim je bila sprejeta ponudba njegovega konkurenta. To vprašanje je torej dopustno.
25
Nasprotno pa v predložitveni odločbi niso opredeljeni razlogi, iz katerih bi bil odgovor na tretje vprašanje nujen za rešitev spora iz postopka v glavni stvari, saj predložitveno sodišče ni opredelilo, zakaj naj bi okoliščine zadeve iz postopka v glavni stvari ustrezale enemu od dveh primerov, navedenih v tretjem vprašanju.
26
Iz navedenega izhaja, da je treba tretje vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, razglasiti za nedopustno.
Utemeljenost
27
Predložitveno sodišče želi s prvim in drugim vprašanjem, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu izvedeti, ali je treba člen 1(3), člen 2(1)(a) in (b) ter člen 2a(2) Direktive 92/13 v povezavi s sodno prakso Sodišča razlagati tako, da nasprotujejo nacionalni praksi, v skladu s katero se ponudnik – ki je bil izključen iz postopka oddaje javnega naročila v fazi pred fazo oddaje tega naročila in čigar predlog za odlog izvršitve sklepa o njegovi izključitvi iz tega postopka je bil zavrnjen – v svojem predlogu za odlog izvršitve sklepa, s katerim je bila sprejeta sočasno vložena ponudba drugega ponudnika, ker je brez pravnega interesa, ne more sklicevati na razloge, ki niso povezani z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena, razen na razlog, v skladu s katerim sklep o dopustitvi te ponudbe krši načelo enakosti pri presoji ponudb. Poleg tega se sprašuje, ali na pravni interes neizbranega ponudnika vpliva okoliščina, da je bil zahtevek za revizijo zoper sklep o njegovi izključitvi, ki ga je bilo v skladu z nacionalnim pravom treba vložiti pri neodvisnem nacionalnem organu, zavrnjen.
28
V skladu s členom 1(3) Direktive 92/13 države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj vsem osebam, ki imajo ali so imele interes za pridobitev določenega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.
29
V členu 2(1)(a) in (b) te direktive so določene zahteve, ki jih morajo izpolnjevati nacionalni ukrepi, sprejeti v zvezi z revizijami iz člena 1 te direktive, med katerimi je tudi dejstvo, da morajo te revizije na eni strani omogočiti sprejetje začasnih ukrepov, katerih cilj je popraviti zatrjevano kršitev ali preprečiti nadaljnje škodovanje zadevnim interesom, na drugi strani pa razveljaviti ali zagotoviti razveljavitev nezakonito sprejetih odločitev.
30
Člen 2a navedene direktive določa pravila o rokih, ki jih morajo imeti na voljo osebe, navedene v členu 1(3) iste direktive, da lahko vložijo učinkovita pravna sredstva zoper odločitve o oddaji naročila, ki jih sprejmejo naročniki. Tako je v odstavku 2 tega člena 2a določeno, da do sklenitve pogodbe, ki sledi odločitvi o oddaji naročila, ne sme priti pred potekom roka, izračunanega na podlagi načina posredovanja odločitve o oddaji naročila zadevnim ponudnikom in kandidatom, zlasti pa so v njem podrobno določeni pogoji, pod katerimi se šteje, da gre za zadevnega ponudnika ali kandidata. Glede ponudnikov je v drugem pododstavku te določbe navedeno, da so zadevni ponudniki tisti, ki niso bili dokončno izključeni, ter da je izključitev dokončna, če je bil zadevni ponudnik o njej obveščen in jo neodvisni revizijski organ šteje za zakonito ali pa izključitev ne more več biti predmet revizijskega postopka.
31
Sodišče, ki je bilo pozvano k razlagi določb člena 1(3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), je razsodilo, da imajo ponudniki, katerih izključitev se zahteva, v okviru postopka oddaje javnega naročila enak zakoniti interes za izključitev ponudbe drugih ponudnikov za pridobitev naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 4. julija 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, točka 33). Sodišče je v točki 27 sodbe z dne 5. aprila 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), na eni strani ugotovilo, da izključitev enega ponudnika lahko privede do tega, da drug ponudnik pridobi naročilo neposredno v skladu z istim postopkom, po drugi strani pa lahko v primeru izključitve obeh ponudnikov in začetka novega postopka za oddajo javnega naročila v novem postopku sodeluje vsak od ponudnikov in tako posredno pridobi javno naročilo. Poleg tega je Sodišče v točki 29 iste sodbe pojasnilo, da število udeleženih v zadevnem postopku oddaje javnega naročila in število tistih udeleženih, ki so vložili tožbo, ter razhajanje v njihovih razlogih niso upoštevni za uporabo načela, ki izhaja iz sodne prakse na podlagi sodbe Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).
32
Načelo iz sodne prakse, navedeno v prejšnji točki, ki je bilo razvito v okviru ureditve iz Direktive 89/665, je mogoče prenesti na sistem sodnega varstva, ki je bil uveden z Direktivo 92/13 (glej v tem smislu sodbo z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točke od 50 do 53).
33
Vendar je treba preučiti, ali se to načelo, ki izhaja iz sodne prakse, uporablja tudi v primeru, kadar ponudnik, čigar ponudba je bila izključena, zakonitost sklepa, s katerim je ponudba ponudnika sprejeta, izpodbija v fazi pred oddajo naročila.
34
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da Direktiva 92/13 ne določa faze, v kateri lahko ponudnik vloži zahtevek za revizijo zoper takšen sklep naročnika.
35
Poleg tega, kot izhaja iz druge uvodne izjave Direktive 92/13, se želi s to direktivo okrepiti obstoječa ureditev na nacionalni ravni, pa tudi na ravni Unije, za zagotavljanje učinkovite uporabe direktiv na področju oddaje javnih naročil. V ta namen člen 1(1), četrti pododstavek, te direktive državam članicam nalaga obveznost, da „zagotovijo učinkovito in zlasti čim hitrejšo revizijo odločitev, ki so jih sprejeli naročniki“ (glej po analogiji sodbo z dne 5. aprila 2017, Marina del Mediterráneo in drugi, C‑391/15, EU:C:2017:268, točka 30).
36
Cilj učinkovitega in hitrega pravnega varstva, ki se uresničuje s to direktivo, zlasti z začasnimi ukrepi, državam članicam ne dopušča, da izvrševanje pravice do vložitve zahtevka za revizijo podredijo dejstvu, da je postopek za oddajo javnega naročila formalno dosegel določeno fazo (glej po analogiji sodbi z dne 11. januarja 2005, Stadt Halle in RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, točka 38, in z dne 5. aprila 2017, Marina del Mediterráneo in drugi, C‑391/15, EU:C:2017:268, točka 31).
37
Natančneje, nacionalna ureditev, ki bi v vsakem primeru zahtevala, da mora ponudnik, preden bi lahko vložil zahtevek za revizijo zoper sklep o dopustitvi sodelovanja drugega ponudnika, počakati na odločitev o oddaji zadevnega naročila, bi kršila določbe Direktive 92/13 (glej po analogiji sodbo z dne 5. aprila 2017, Marina del Mediterráneo in drugi, C‑391/15, EU:C:2017:268, točka 34).
38
Iz tega izhaja, na eni strani, da neizbrani ponudnik lahko vloži zahtevek za revizijo zoper sklep naročnika, s katerim je bila dovoljena ponudba enega od njegovih konkurentov, ne glede na fazo postopka oddaje javnega naročila, v kateri je bil ta sklep sprejet, in na drugi strani, da je treba v okviru take revizije uporabiti načelo iz sodne prakse, navedeno v točki 31 te sodbe.
39
Glede razlogov, ki jih lahko neizbrani ponudnik uveljavlja v okviru take revizije, je treba ugotoviti, da Direktiva 92/13 ne določa nobene druge zahteve od tiste iz člena 1(1) te direktive, in sicer, da se lahko ta ponudnik sklicuje na razloge, ki se nanašajo na kršitev prava Unije na področju javnih naročil ali nacionalnih pravil o prenosu tega prava.
40
Poleg tega je Sodišče v točki 29 sodbe z dne 5. aprila 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), navedlo, da razlika med razlogi, ki so jih navedli ponudniki, ki so bili izključeni iz postopka oddaje zadevnega naročila, ni upoštevna za uporabo načela iz sodne prakse, navedenega v točki 31 te sodbe.
41
Iz tega izhaja, da ima neizbrani ponudnik pravico uveljavljati vse razloge zoper dopustitev sodelovanja drugega ponudnika, vključno s tistimi, ki niso povezani z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena.
42
Vendar načelo sodne prakse, navedeno v točki 31 te sodbe, velja le, če izključitev ponudnika ni bila potrjena s pravnomočno odločbo (glej v tem smislu sodbi z dne 11. maja 2017, Archus in Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, točki 57 in 58, ter z dne 5. septembra 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, točki 31 in 32).
43
Zato mora predložitveno sodišče ugotoviti, ali je treba v obravnavanem primeru izključitev združenja NAMA šteti za dokončno, ker je bila potrjena s pravnomočnim sklepom. Kot je bilo opozorjeno v točki 18 te sodbe, pa iz predložitvene odločbe ni razvidno, da bi bilo tako.
44
S tem pridržkom okoliščina, da nacionalno pravo neizbranemu ponudniku nalaga vložitev zahtevka za revizijo, preden lahko vloži tožbo pri predložitvenem sodišču, ne vpliva na razlago, navedeno v točkah 38 in 41 te sodbe. Člen 2(9) Direktive 92/13 namreč državam članicam izrecno dovoljuje, da organe, ki niso sodni organi, pooblastijo, da na prvi stopnji odločajo o revizijah iz te direktive, če so vsi domnevno nezakoniti ukrepi, ki jih sprejme ta organ, ali domnevna neizpolnitev pri izvajanju pooblastil, ki so mu podeljena, lahko predmet sodne revizije ali revizije pri drugem organu, ki je sodišče v smislu člena 267 PDEU, ki je neodvisno od naročnika in organa, ki ni sodni organ, ki je odločal na prvi stopnji.
45
Takšna razlaga ni ovržena s sodbo z dne 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), ki jo je predložitveno sodišče navedlo v tem okviru. Sodišče je v točkah od 13 do 16, 31 in 36 navedene sodbe sicer presodilo, da se ponudniku, čigar ponudbo je naročnik v postopku oddaje javnega naročila izločil, lahko zavrne dostop do revizije, kar zadeva sklep o oddaji naročila, vendar je treba poudariti, da je bila v zadevi, v kateri je bila izdana navedena sodba, ki se ni nanašala na revizijo pred nacionalnim revizijskim organom, sklep o izključitvi navedenega ponudnika potrjen s sklepom, ki je postal pravnomočen, preden je sodišče, pri katerem je bila vložena tožba zoper odločitev o oddaji naročila, odločilo, tako da je bilo treba za navedenega ponudnika šteti, da je dokončno izločen iz zadevnega postopka oddaje naročila (glej v tem smislu sodbo z dne 5. septembra 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, točka 31).
46
Glede na zgoraj navedeno je treba na postavljeni vprašanji odgovoriti, da je treba člen 1(1) in (3), člen 2(1)(a) in (b) ter člen 2a(2) Direktive 92/13 razlagati tako, da se ponudnik, ki je bil izključen iz postopka oddaje javnega naročila v fazi pred fazo oddaje tega naročila in čigar predlog za odlog izvršitve sklepa o njegovi izključitvi iz tega postopka je bil zavrnjen, lahko v svojem predlogu za odlog izvršitve sklepa, s katerim je bila sprejeta sočasno vložena ponudba drugega ponudnika, sklicuje na vse razloge, ki se nanašajo na kršitev prava Unije na področju javnih naročil ali nacionalnih pravil o prenosu tega prava, vključno z razlogi, ki ne izkazujejo povezave z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena. Na to možnost ne vpliva okoliščina, da je bil zahtevek za revizijo pred neodvisnim nacionalnim organom, ki ga je moral ta ponudnik v skladu z nacionalnim pravom predhodno vložiti zoper sklep o svoji izključitvi, zavrnjen, če ta zavrnitev ni postala pravnomočna.
Stroški
47
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (deseti senat) razsodilo:
Člen 1(1) in (3), člen 2(1)(a) in (b) ter člen 2a(2) Direktive Sveta 92/13/EGS z dne 25. februarja 1992 o uskladitvi zakonov in drugih predpisov o uporabi pravil Skupnosti za oddajo javnih naročil podjetij na vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem področju, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014, je treba razlagati tako, da se ponudnik, ki je bil izključen iz postopka oddaje javnega naročila v fazi pred fazo oddaje tega naročila in čigar predlog za odlog izvršitve sklepa o njegovi izključitvi iz tega postopka je bil zavrnjen, lahko v svojem predlogu za odlog izvršitve sklepa, s katerim je bila sprejeta sočasno vložena ponudba drugega ponudnika, sklicuje na vse razloge, ki se nanašajo na kršitev prava Unije na področju javnih naročil ali nacionalnih pravil o prenosu tega prava, vključno z razlogi, ki ne izkazujejo povezave z nepravilnostmi, zaradi katerih je bila njegova ponudba izključena. Na to možnost ne vpliva okoliščina, da je bil zahtevek za revizijo pred neodvisnim nacionalnim organom, ki ga je moral ta ponudnik v skladu z nacionalnim pravom predhodno vložiti zoper sklep o svoji izključitvi, zavrnjen, če ta zavrnitev ni postala pravnomočna.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: grščina.