62007CC0102
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
fremsat den 16. januar 2008 (
1
)
Sag C-102/07
adidas AG og adidas Benelux BV
mod
Marca Mode CV m.fl.
»EF-varemærker — artikel 5, stk. 1, litra b), og artikel 5, stk. 2, samt artikel 6, stk. 1, litra b), i direktiv 89/104/EØF — friholdelsesbehov — figurmærker med tre striber — motiv med to striber, som konkurrenter bruger som dekoration — klagepunkt vedrørende det forhold, at varemærket skades og udvandes«
I — Indledning
1.
Den berømte sportsartikelproducent Adidas og dennes nederlandske datterselskab strides igen (
2
) med andre virksomheder om brugen af bestemte tegn, der ligner Adidas’ kendte varemærke med de tre striber, efter at Adidas har anklaget disse virksomheder for at have krænket selskabets industrielle ejendomsrettigheder til dette tegn.
2.
Denne gang påberåber Adidas sig sit varemærke over for andre sælgere af denne type beklædningsgenstande, som ønsker at benytte to striber i kontrastfarver til at skjule og forstærke syningerne i deres tøj. På denne baggrund har Hoge Raad rejst spørgsmålet om anvendelsen af friholdelsesbehovet til at begrænse udøvelsen af en varemærkeindehavers rettigheder.
3.
Grundlæggende set er der tale om en kamp for at bane sig vej ind på et marked, der er karakteriseret ved en ubarmhjertig rivalisering, som de store indtægter, virksomhederne kan gøre sig håb om, giver næring til. Man forstår således, at det, der kan fremstå som en banalitet for en lægmand, dvs. kampen for at tilegne sig to eller tre striber anbragt oven over hinanden og farvelagt på en bestemt måde, får afgørende betydning, når konflikten finder sted inden for sektoren for sportsbeklædning.
4.
Inden for konkurrencesport på højeste niveau er sejrene for de stjerner, der er sponsoreret — tydeligvis for betragtelige summer — af producenterne af sportstrøjer og sportssko, den bedste reklame for virksomhederne. Ikke desto mindre findes der løbere, som har løbet selv store afstande på bare fødder, som f.eks. etiopieren Abebe Bikila (
3
).
II — Retsforskrifter
5.
Indledningsvis skal det præciseres, at det henset til den indholdsmæssige lighed mellem direktiv 89/104/EØF (
4
) (herefter »direktivet«) og forordning nr. 40/94 om EF-varemærker (
5
) (herefter »forordningen«) forekommer relevant at henvise til visse af Domstolens domme vedrørende bestemmelser i den nævnte forordning med henblik på fortolkningen af direktivet (
6
).
6.
I henhold til direktivets artikel 2, der har overskriften »Varemærkers form«, kan der ske registrering af alle tegn, der kan gengives grafisk, navnlig ord, herunder personnavne, afbildninger, bogstaver, tal eller varens form eller emballage, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.
7.
Artikel 3, der har overskriften »Registreringshindringer og ugyldighedsgrunde«, indeholder i stk. 1 en udtømmende liste over disse hindringer og grunde:
»1.   Følgende tegn og varemærker udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret:
a)
tegn, som ikke kan udgøre et varemærke
b)
varemærker, der mangler fornødent særpræg
c)
varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
d)
varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, som i daglig sprogbrug eller i redelig og almindelig markedsføringsskik udgør en sædvanlig betegnelse for varen eller tjenesteydelsen
e)
tegn, som udelukkende består af
—
en udformning, som følger af varens egen karakter
—
en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, eller
—
en udformning, hvorved varen får en væsentlig værdi
[…]«
8.
Ved artikel 3, stk. 3, er det, der almindeligvis kan kaldes opnåelse af fornødent særpræg ved brug af varemærket, reguleret på følgende måde:
»Et varemærke må ikke udelukkes fra registrering og kan ikke erklæres ugyldigt efter stk. l, litra b), c) eller d), hvis det inden anmeldelsen til registrering, som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg. Medlemsstaterne kan i øvrigt træffe bestemmelse om, at det samme skal gælde, når det fornødne særpræg først opnås efter anmeldelse til registrering eller efter registrering.«
9.
Direktivets artikel 5 indeholder under overskriften »Rettigheder, der er knyttet til varemærket« en beskrivelse af de fortrinsrettigheder, der tilkommer indehaveren af en industriel ejendomsrettighed; særligt er artikel 5, stk. 1 og 2, affattet på følgende måde:
»1.   Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af
a)
et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret
b)
et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, når de varer eller tjenesteydelser, der er dækket af varemærket, er af samme eller lignende art som dem, der er dækket af det pågældende tegn, og der som følge heraf i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling, herunder at der er en forbindelse med varemærket.
2.   En medlemsstat kan ligeledes træffe bestemmelse om, at indehaveren kan forhindre tredjemand, der ikke har hans samtykke, i at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke varemærket er registreret, når varemærket er renommeret i medlemsstaten, og brugen af tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
10.
Omvendt er direktivets artikel 6 helliget »Begrænsninger i varemærkets retsvirkninger«, og bestemmelsens stk. 1, der er relevant i forbindelse med dette præjudicielle spørgsmål, har følgende ordlyd:
»1.   De til varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forhindre tredjemand i at gøre erhvervsmæssig brug af
a)
sit eget navn og sin adresse
b)
angivelser vedrørende varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved varen eller tjenesteydelsen
c)
varemærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele
for så vidt dette sker i overensstemmelse med redelig markedsføringsskik.«
III — De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
11.
Adidas AG er på grundlag af syv Benelux- og internationale registreringer indehaver i Benelux af figurmærker, som hver især består af et motiv med tre lodrette og parallelt løbende striber af samme bredde, som er anbragt på hele længden af siden af skuldre, ærmer og bukseben og/eller sømme på en beklædningsgenstand, udført i en farve, der står i kontrast til beklædningsgenstandens grundfarve. Varemærkerne er registreret for sports- og fritidsbeklædning.
12.
Ovennævnte tyske virksomhed, der har tildelt en eksklusiv licens på forhandlingen af virksomhedens varer i Benelux til dens datterselskab Adidas BV (herefter under ét »Adidas«), er i konflikt omkring sine rettigheder med tekstilvirksomhederne Marca Mode, C&A, H&M og Vendex (herefter samlet »de fire sagsøgte«), der ligeledes har etableret virksomheder i Nederlandene.
13.
I 1986 konstaterede Adidas, at Marca Mode og C&A var begyndt at sælge sports- og fritidsbeklædning, hvorpå der var anbragt to lodrette, parallelle striber, hvis farve stod i kontrast til beklædningsgenstandens grundfarve (sort/hvid).
14.
Det er utvivlsomt, at der før retstvisterne har været ført forhandlinger mellem parterne, da det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Marca Mode og C&A, før de blev inddraget i en rettergang, ikke var villige til at ophøre med at benytte de to lodrette, parallelle striber i tydeligt anderledes farver.
15.
I en sag om foreløbige retsmidler mod H&M og i en anden sag om realiteten mod Marca Mode og C&A, der begge blev anlagt ved rechtbank Breda (herefter »rechtbank«), fremsatte kassationsappellanten — under henvisning til, at der var sket en krænkelse af selskabets industrielle ejendomsrettigheder — krav om, at der blev nedlagt forbud mod brugen af samt at de sagsøgte blev frakendt retten til et tegn, som består af et figurmærke med tre striber, eller noget andet tegn, der ligner Adidas’ figurmærke, herunder det af de fire sagsøgte anvendte to-stribe-motiv, der er beskrevet ovenfor.
16.
Såvel H&M som Marca Mode, C&A og Vendex bestred disse krav. De fire sagsøgte gjorde først et modkrav gældende og anlagde dernæst en selvstændig sag ved rechtbank, hvorved de krævede fastslået, at det stod dem frit for at bruge to striber som dekoration på sports- og fritidsbeklædning.
17.
Det blev ved dom af 2. oktober 1997 fastslået af dommeren i sagen om foreløbige retsmidler samt ved foreløbig dom af 13. oktober 1998 fastslået af rechtbank, der skulle træffe afgørelse vedrørende sagens realitet, at der i forskellige henseender var sket en krænkelse af Adidas’ varemærkerettigheder.
18.
De fire sagsøgte iværksatte appel af hver af de nævnte domme til Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (herefter »Gerechtshof«), som ex officio besluttede at forene sagerne.
19.
Ved dom af 29. marts 2005 kendte Gerechtshof for ret, at der ikke kunne gives Adidas medhold i selskabets hovedkrav, og at der ikke kunne gives Marca Mode og C&A medhold i deres modkrav, samt at der for så vidt angik den selvstændigt anlagte sag ikke kunne gives de fire sagsøgte medhold, hvorved Gerechtshof således ophævede dommen af 2. oktober 1997.
20.
Gerechtshof fastslog i det væsentlige, at de fire sagsøgtes handlemåde ikke udgjorde en krænkelse af de af Adidas påberåbte varemærkerettigheder, men retten tog dog ikke de øvrige krav om, at det blev fastslået, at der kunne gøres brug af to striber, til følge, fordi disse krav var så generelle, at der dermed ikke blev taget hensyn til omfanget af beskyttelsen af et varemærke, der ikke er en statisk faktor, med derimod er afhængig af bestemte omstændigheder, som er foranderlige alt efter tid og sted, og som er af betydning for vurderingen af, om der foreligger en krænkelse.
21.
Ifølge Gerechtshof kan tre-stribe-mærket ikke anses for efter sin art at være et stærkt varemærke, fordi varemærket i sig selv kun kan tillægges ringe særpræg. I 1996 havde tegnet imidlertid som følge af Adidas’ reklamefremstød opnået fornødent særpræg ved brug, hvilket resulterede i en mere vidtgående beskyttelse. Dette betyder dog ikke, at denne beskyttelse derved også er blevet udvidet til andre stribemotiver eller til enkle stribemotiver, da disse motiver fortsat skal være til rådighed for tredjemænd, idet de efter deres art er tegn, som ikke egner sig til monopolisering.
22.
Adidas indgav kassationsanke ved Hoge Raad mod Gerechtshofs dom, idet selskabet anså den for at være fejlagtig. Idet Adidas anerkendte vigtigheden af, at motivet var til rådighed for tredjemænd, hvilket ifølge Domstolens praksis skal tages i betragtning blandt de absolutte registreringshindringer i artikel 3 i direktiv 89/104, afviste selskabet dog samtidig at indlede en ny diskussion om friholdelsesbehovets betydning for fastlæggelsen af, hvilken beskyttelse varemærket nyder, når tegnet ikke er omfattet af en af de registreringshindringer, der er nævnt i ovennævnte artikel 3.
23.
Hoge Raad lagde under kassationsankesagen til grund, at Adidas’ tre-stribe-mærke ved indarbejdelse har erhvervet et betydeligt særpræg. Retten var til gengæld i tvivl om bestemmelsen af beskyttelsens omfang for et varemærke, som udgøres af et tegn, der ikke har særpræg i sig selv i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 89/104, men som er indarbejdet som varemærke og dernæst registreret som et sådant. Særligt ønsker Hoge Raad oplyst, om det er nødvendigt at tage hensyn til den almene interesse i, at rådigheden over bestemte tegn ikke utilbørligt begrænses for de andre erhvervsdrivende, som udbyder varer eller tjenesteydelser af samme art (»Freihaltebedürfnis«, dvs. »friholdelsesbehov«).
24.
På denne baggrund har Hoge Raad udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1.
Skal der ved fastlæggelsen af beskyttelsens omfang for et varemærke, der udgøres af et tegn, som ikke i sig selv har noget særpræg, eller af en angivelse, der opfylder definitionen i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), men som er indarbejdet og registreret som varemærke, tages hensyn til den almene interesse i, at rådigheden over bestemte tegn ikke utilbørligt begrænses for de andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af samme art (Freihaltebedürfnis)?
2.
Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende: Gør det herved da nogen forskel, om de deri nævnte tegn, som fortsat skal stå til rådighed, af den relevante del af offentligheden anses for tegn, der skal give varer særpræg, eller blot for udsmykning af varen?
3.
Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende: Gør det herved da nogen forskel, om det tegn, som varemærkeindehaveren anfægter, savner fornødent særpræg som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), eller indeholder en angivelse som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c)?«
IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen
25.
Forelæggelseskendelsen blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. februar 2007. Marca Mode, H&M, Adidas, den italienske regering og Det Forenede Kongeriges regering samt Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har indgivet skriftlige indlæg inden for den frist, der er fastsat i artikel 23 i Domstolens statut.
26.
Under retsmødet den 6. december 2007 blev der givet møde og afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Adidas, Marca Mode og H&M samt af de befuldmægtigede for den italienske regering, Det Forenede Kongeriges regering og Kommissionen.
V — Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål
A — Problemstillingen
27.
Forelæggelseskendelsen rejser spørgsmålet om rækkevidden af varemærkebeskyttelsen. Besvarelsen heraf kræver en undersøgelse af området for udøvelsen af de rettigheder, som denne industrielle ejendomsret giver i medfør af direktivets artikel 5 og 6.
28.
Det omhandlede varemærke har, som det fremgår af forelæggelseskendelsen, fået fornødent særpræg ved den brug, Adidas har gjort heraf, hvorfor der ligeledes er grundlag for at anvende bestemmelserne vedrørende varemærker eller tegn, der i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), c) og d), er udelukket fra registrering.
29.
Eftersom Hoge Raad har lagt særlig vægt på friholdelsesbehovet som fortolkningskriterium, der eventuelt er relevant for fortolkningen af de nævnte bestemmelser, får direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), imidlertid en særlig betydning for afgørelsen af tvisten, fordi bestemmelsen ikke blot regulerer begrænsningerne i varemærkeretten, men også i henhold til sin ordlyd har visse ligheder med direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), vedrørende beskrivende varemærker.
30.
I denne sammenhæng skal den forelæggende rets opmærksomhed henledes på nødvendigheden af at klarlægge, om Adidas’ tegn i tvisten i hovedsagen er omfattet af direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), eller af artikel 3, stk. 1, litra c), idet den registreringshindring eller i givet fald ugyldighedsgrund, der er fastsat i førstnævnte litra, til forskel fra, hvad der er tilfældet i de situationer, som er omfattet af sidstnævnte litra, ikke er opregnet blandt de begrænsninger i varemærkeretten, der er omhandlet i artikel 6, stk. 1. Det følger heraf, at resultatet er forskelligt, alt efter om tegnet fra begyndelsen savnede fornødent særpræg [direktivets artikel 3, stk. 1, litra b)], eller om det er beskrivende for visse egenskaber ved varen [direktivets artikel 3, stk. 1, litra c)]. Vurderingen heraf kan på grundlag af sin faktiske karakter imidlertid kun foretages af Hoge Raad, eller — hvis denne ret ikke har kompetence til at fastlægge de faktiske omstændigheder under behandlingen af kassationsanken — af den i så henseende kompetente instans.
31.
Henset til den nære forbindelse mellem disse spørgsmål er jeg enig med den italienske regering i, at de skal behandles samlet, idet der skal lægges fokus på det første spørgsmål, hvormed Hoge Raad nærmere bestemt ønsker oplyst, om den almene interesse i at bevare rådigheden til et konkret tegn udgør et element i fortolkningen af rækkevidden af de rettigheder, varemærket giver indehaveren, i en sag anlagt på grundlag af en krænkelse af denne industrielle ejendomsret.
32.
Selv om Domstolen gentagne gange har henvist til friholdelsesbehovet (
7
), har den — hvis jeg ikke tager fejl eller har overset noget — aldrig givet sig i kast med en detaljeret undersøgelse af dette juridiske begreb, der stammer fra tysk ret, hvilket giver mig anledning til at foretage en mere udtømmende analyse, der går videre end den blotte definition, der er givet i andre forslag til afgørelse.
B — Indledning: om friholdelsesbehovet
1. Oprindelse: tysk ret
33.
I mit forslag til afgørelse i Koninklijke-sagen (
8
) henviste jeg til »det såkaldte friholdelsesbehov, hvilket udledes af den tyske doktrin«, hvorefter »der, ud over hindringer, der er forbundet med et eventuelt manglende særpræg, [findes] betragtninger af almen interesse, der begrunder, at mulighederne for registrering af visse tegn begrænses, således at de frit kan anvendes af alle erhvervsdrivende« (
9
).
34.
Heraf fremgår det dels, at begrebet er af tysk oprindelse, idet begrebet også har sit navn fra dette sprog (»Freihaltebedürfnis«) (
10
), dels at det har en snæver forbindelse med den almene interesse. Det forekommer ikke desto mindre relevant med henblik på at opnå en større forståelse af dette nationale retsprincip og dets betydning for fællesskabssystemet at se nærmere på princippets udvikling inden for de to retsordener.
35.
Undersøgelsen af Freihaltebedürfnis’ oprindelse fører tilbage til det tidspunkt, hvor den tidligere tyske varemærkelov (Warenzeichengesetz, herefter »WZG«) (
11
) var gældende. Det blev i praksis antaget, at ordlyden af lovens § 4, stk. 2, nr. 1, var for restriktivt formuleret, idet bestemmelsen blot forbød registrering af tegn, der udelukkende var sammensat af tal, bogstaver eller ord, der indeholdt oplysninger om varens art, fremstillingstidspunkt eller -sted, egenskaber, anvendelsesformål, pris, mængde eller vægt (
12
).
36.
Med henblik på at løse visse vanskeligheder blev der udviklet en retspraksis, hvorefter kredsen af tegn, der ikke kunne registreres, blev udvidet til alle dem, i forbindelse med hvilke det måtte antages, at en individuel tildeling heraf i form af en eneret ville være i strid med konkurrenternes interesser (
13
). Dette havde indvirkning på behandlingen af varemærkeansøgningerne, fordi et afslag støttet på friholdelsesbehovet gjorde det unødvendigt for det tyske kontor at undersøge, om det ønskede tegn havde fornødent særpræg (
14
).
37.
I den traditionelle tyske fortolkning var der knyttet tre adjektiver til friholdelsesprincippet, idet det var påkrævet, at det skulle være konkret, aktuelt og tungtvejende (
15
). Disse betegnelser skulle sikre, at princippet kun fandt anvendelse på varer eller tjenesteydelser, der var knyttet til registreringsansøgningen (konkret karakter), at der ikke blot forelå en hypotetisk situation eller en hypotetisk risiko, medmindre der var tale om en fremtidig risiko støttet på verificerbare og sikre oplysninger (aktualitet), og at der var tale om en høj grad af vægtighed og betydning (tungtvejende) (
16
).
38.
Som følge af denne tyske retspraksis og administrative praksis (
17
) påhvilede det ansøgerne at bevise, både at tegnet havde fornødent særpræg, og at det ikke var nødvendigt at forbeholde tegnet til alle konkurrenternes brug (
18
).
39.
Sammenfattede blev Freihaltebedürfnis i tysk varemærkeret til en uskreven betingelse (
19
), der var udviklet i retspraksis og skulle føjes til de lovbestemte betingelser, der var fastsat i WZG.
40.
Den lovændring, der blev gennemført i 1995, da den nye tyske varemærkelov, som var inspireret af direktivet, trådte i kraft den 1. januar 1995, fik konsekvenser for ordlyden af WZG’s § 4, stk. 2, idet de absolutte registreringshindringer i denne bestemmelse blev overført til den nye lovs § 8.
2. Uforenelighed med fællesskabsretten
41.
I 1997 forelagde Landgericht München I Domstolen de præjudicielle spørgsmål i Windsurfing Chiemsee-sagen (
20
). I lyset af den ordlyd, bestemmelserne havde i 1995, er det næppe overraskende, at den bayriske ret bl.a. rejste spørgsmålet, om Freihaltebedürfnis var foreneligt med bestemmelsen i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c).
42.
Sagen vedrørte som bekendt geografiske oprindelsesangivelser, hvilket på ingen måde mindsker betydningen eller vægten af det, Domstolen fastslog, nemlig at »[…] anvendelsen af direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), ikke afhænger af, at der består et konkret, aktuelt eller tungtvejende behov for at udelukke enerettigheder […] i tysk retspraksis’ forstand […]« (
21
) — en erklæring, der ikke gik ubemærket hen i tysk retsteori (
22
).
43.
Domstolen underkendte imidlertid ikke Freihaltebedürfnis-teorien, idet den således anerkendte dens forbindelse med den almene interesse, der lå til grund for den regel, som Landgericht München I ønskede en fortolkning af (
23
). Der er således støtte for den opfattelse, at udelukkelsen af beskrivende tegn eller angivelser fra registrering, jf. direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), er udtryk for et ønske om at forhindre monopoliseringen af dem for ikke at indskrænke samfundets legitime stræben efter frit at kunne gøre brug af dem (
24
).
44.
Siden da er nødvendigheden af at anvende det friholdelsesprincip, der ligger i den almene interesse, gentagne gange blevet understreget i den fællesskabsretlige retspraksis, som også har præciseret rammerne herfor under henvisning til det formål, der forfølges med ovennævnte bestemmelse, dvs. at give alle fri adgang til at gøre brug af tegn eller angivelser, når der er truffet afgørelse vedrørende en registreringsansøgning (
25
), og denne opfattelse er blevet udvidet til også at omfatte artikel 3, stk. 1, litra b) og e) (
26
).
45.
På dette sted skal undersøgelsen af friholdelsesbehovet ikke føres videre, da det næppe er nyttigt at tage stilling til sekundære aspekter, som ikke har betydning for vurderingen af Hoge Raads præjudicielle spørgsmål, og som kunne vanskeliggøre forståelsen af nærværende forslag til afgørelse. Tilbage står nu på grundlag af den relevante opnåede viden om dette juridiske begreb at behandle direktivets artikel 6, idet det skal fastlægges, i hvilket omfang denne ved retspraksis fastlagte figur kommer til udtryk i denne bestemmelse som en del af den almene interesse.
C — Fortolkning af direktivets artikel 6, stk. 1
46.
Før analysen af denne bestemmelse påbegyndes, skal jeg henvise til, at jeg ikke finder tanken om ved afgørelsen af tvisten i hovedsagen at begrænse analysen af de præjudicielle spørgsmål til en fortolkning af direktivets artikel 5, som kassationsappellanterne og Det Forenede Kongeriges regering foreslår i deres skriftlige indlæg, overbevisende.
47.
Jeg overser ikke den logiske og systematiske forbindelse mellem direktivets artikel 5 og 6, der sandsynligvis vil få en indflydelse på det endelige resultat som et element i fortolkningen, men der kan så meget desto mindre ses bort fra artikel 6, stk. 1, netop når der er tale om en undersøgelse af grænserne for varemærkeindehaverens udøvelse af ius prohibendi i overensstemmelse med overskriften på denne artikel (
27
). Den omfangsrige retspraksis vedrørende direktivets artikel 5 vil desuden vise sig at være utilstrækkelig til at tilfredsstille den forelæggende ret, som — uden dog at henvise hertil — påberåber sig artikel 6 i den pågældende fællesskabsretsakt.
48.
I direktivets artikel 5 er varemærkeindehaverens rettigheder præciseret. Der findes to argumenter mod at anvende friholdelsesbehovet i denne sammenhæng: for det første Freihaltebedürfnis’ oprindelse, der klart er forbundet med registrering af varemærker og ikke med en udvidelse af varemærkeindehaverens udøvelse af sine rettigheder; for det andet direktivets opbygning, hvor begrænsningerne i disse rettigheder udtrykkeligt er fastsat i artikel 6, hvorfor det i strid med retssikkerheden og fællesskabsretsaktens ånd ville indebære, at der blev tilføjet en uskreven betingelse, hvis man tillod anvendelsen af det tyske princip ved fortolkningen af direktivets artikel 5.
49.
De åbenbare ligheder og markante forskelle mellem direktivets artikel 3, stk. 1, og artikel 6, stk. 1, tilskynder desuden til at behandle begge disse bestemmelser, idet det dog skal undgås at opholde sig ved artikel 6, stk. 1, litra a), som ikke er relevant for den materielle prøvelse af de præjudicielle spørgsmål, og som er indgående behandlet i Domstolens nyere retspraksis (
28
).
1. Udelukkelse af tegn, der mangler fornødent særpræg, jf. direktivets artikel 3, stk. 1, litra b)
50.
Sammenligningen mellem denne bestemmelse og artikel 6, stk. 1, viser, at der er betydelige forskelle som følge af, at artikel 6 vedrører den manglende ret til at »forbyde brug« af varemærket fra tredjemands side og ikke falder ind under området for indsigelse mod registrering af et lignende varemærke.
51.
Blandt de tegn, som indehaveren af den industrielle ejendomsrettighed ikke kan forhindre brugen af i henhold til artikel 6, stk. 1, er således navne [litra a)], beskrivende symboler [litra b)] og brugen af varemærket til at angive anvendelsen [litra c)] for så vidt »dette sker i overensstemmelse med redelig markedsføringsskik«.
52.
En henvisning til tegn, der mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 3, stk. 1, litra b), mangler. Eftersom artikel 3, stk. 3, giver mulighed for at registrere denne type tegn, kan det udledes heraf, at det fornødne særpræg, der er opnået ved brug, i sådanne tilfælde er til hinder for at gøre den oprindelige mangel på fornødent særpræg gældende, og at lovgiver belønner de anstrengelser, varemærkeindehaveren har gjort sig med henblik på at overvinde denne vanskelighed, ved at give den pågældende tilladelse til at modsætte sig, at andre konkurrenter drager fordel heraf.
53.
Grunden til denne betydningsfulde undladelse er at finde i det standpunkt, jeg længe har forfægtet — ganske vist i forbindelse med forordningen (
29
) — nemlig at hensynet til offentlige interesser, hvorefter visse tegns adgang til at blive registreret bør begrænses, således at de forbliver frit tilgængelige for alle erhvervsdrivende (friholdelsesbehov), ikke kan tages i betragtning inden for rammerne af forordningens artikel 7, stk. 1, litra b) [direktivets artikel 3, stk. 1, litra b)].
54.
Udgangspunktet for disse overvejelser er, at formålet med den absolutte registreringshindring, som disse bestemmelser indeholder, er at forhindre registrering af tegn, der savner konkret særpræg, dvs. de tegn, som en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ikke er i stand til at identificere som pålidelige angivelser af den erhvervsmæssige oprindelse, idet generiske symboler, som det allerede med rette er blevet hævdet, således er varemærkets modsætning (
30
).
55.
Forordningens artikel 7, stk. 1, litra c), d) og e) (de samme litraer som i direktivets artikel 3, stk. 1), er udtryk for den almene interesse i at undgå, at bestemte erhvervsdrivende tilegner sig tegn, der er ud fra en æstetisk eller teknisk synsvinkel er nyttige, eller som egner sig til at beskrive varen som sådan, dens reelle eller formodede egenskaber eller andre kendetegn, som f.eks. dens oprindelsessted, eller tegn, der er sædvanlige i almindelig sprogbrug eller i almindelig og redelig handelsskik.
56.
En sådan beskyttelse synes imidlertid ikke at skulle udvides til at omfatte tegn, der uden at være beskrivende af andre grunde savner ethvert specifikt særpræg. Det ville være ulogisk at antage, at der er en almen interesse i at bevare den offentlige tilgængelighed til tegn, som ikke er egnede til at identificere den erhvervsmæssige oprindelse af de varer eller tjenesteydelser, som betegnes dermed. Er det lykkedes en erhvervsdrivende at skabe et varemærke, der er kendt af kundekredsen, på grundlag af et ubetydeligt tegn ved hjælp af brugen af det og reklamen for det, er det i henhold til strukturen af den industrielle ejendomsret påkrævet at belønne den pågældende erhvervsdrivende for, at det er lykkedes ham at afhjælpe den mangel, der bestod i, at hans varemærke savnede fornødent særpræg, ved at have gjort det egnet til at udfylde den oplysende funktion med hensyn til den erhvervsmæssige oprindelse af varerne eller tjenesteydelserne. Overgangen fra bagatel til industriel ejendomsret sker via direktivets artikel 3, stk. 3.
57.
Alle de foregående betragtninger vil være relevante for Hoge Raad, hvis denne ret under hensyntagen til det alternativ vedrørende de faktiske omstændigheder, der er nævnt i punkt 30 i nærværende forslag til afgørelse, lægger til grund, at Adidas’ tre striber fra begyndelsen savnede fornødent særpræg, jf. direktivets artikel 3, stk. 1, litra b). Hvis den forelæggende ret derimod finder, at det omhandlede varemærke er en angivelse, der betegner varens egenskaber, vil der være grundlag for at undersøge direktivets artikel 6, stk. 1, litra b).
2. Rækkevidden af direktivets artikel 6, stk. 1, litra b)
58.
Fortolkningen af denne bestemmelse kræver en kort gennemgang af de af Domstolens domme, hvori den er nævnt.
a) Gennemgang af Domstolens praksis
59.
I dommen i sagen BMW (
31
) præciserede Domstolen bestemmelsens ratio legis, nemlig at forene de grundlæggende hensyn til henholdsvis beskyttelsen af varemærkerettighederne og varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed inden for Fællesskabet, således at varemærkeretten kan udfylde sin funktion som et afgørende element i den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten (
32
).
60.
Ifølge Domstolen er det nødvendigt at forene udøvelsen af de rettigheder, der er tildelt indehaveren af den industrielle ejendomsret, med traktatens formål om at sikre en korrekt og loyal konkurrence mellem virksomheder.
61.
I Windsurfing Chiemsee-sagen anmodede den forelæggende ret reelt ikke Domstolen om en fortolkning af direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), men ønskede snarere oplyst, om bestemmelsen havde indflydelse på fortolkningen af direktivets artikel 3. Domstolen afviste, at der var tale om en sådan indflydelse, men beskrev rækkevidden af førstnævnte bestemmelse, idet den umiddelbart efter tilføjede, at artikel 6, stk. 1, litra b), ikke tillagde tredjemand ret til at gøre brug af et geografisk navn som varemærke, men var begrænset til at sikre, at tredjemand kunne bruge det på beskrivende måde, dvs. som angivelse vedrørende den geografiske oprindelse, såfremt brugen skete i overensstemmelse med redelig markedsføringsskik (
33
).
62.
Ifølge denne analyse er konkurrenternes brug af et beskrivende tegn, der har kunnet registreres, underlagt den dobbelte betingelse, at der ikke gøres brug af det som varemærke, og at brugen sker i overensstemmelse med redelig markedsføringsskik (
34
).
63.
For så vidt angår metoden til anvendelse af artikel 6, stk. 1, litra b), indeholder Gerolsteiner Brunnen-dommen visse angivelser herom. Efter først at have fastslået, at denne artikel ikke sondrer mellem de forskellige mulige anvendelser af de nævnte angivelser, rettede Domstolen opmærksomheden mod bestemmelsens funktion: For at en sådan angivelse er omfattet af denne artikels anvendelsesområde, er det tilstrækkeligt, at det drejer sig om en angivelse vedrørende en af de egenskaber, der er nævnt deri, såsom den geografiske oprindelse (
35
). Denne kvalifikation påhviler, idet der er tale om et faktisk spørgsmål, den nationale ret, der skal foretage en helhedsvurdering af alle relevante forhold (
36
).
64.
Det skal desuden holdes for øje, at tredjemands adfærd skal bedømmes i forhold til kriteriet om »redelig markedsføringsskik«, der i henhold til fast retspraksis (
37
) er udtryk for en forpligtelse til at handle på en måde, der er loyal i forhold til varemærkeindehaverens legitime interesser, og som navnlig ikke bringer varemærket i miskredit eller udsætter det for nedvurdering (
38
).
65.
Ingen af disse domme indeholder henvisninger til forbindelsen mellem direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), og friholdelsesbehovet. Tavsheden herom i disse domme opvejes delvis af to afgørelser, den ene vedrørende EF-varemærkets rækkevidde og den anden vedrørende spørgsmålet om registrering af farver som varemærker.
66.
I den første af disse sager (
39
) satte generaladvokat Jacobs friholdelsesbehovet i forbindelse med forordningens artikel 12 (alter ego’et til direktivets artikel 6) (
40
). »Baby-Dry«-dommen fulgte i det væsentlige forslaget til afgørelse (
41
), idet Domstolen udledte af forordningens artikel 7, sammenholdt med artikel 12 (direktivets artikel 3 og 6), at formålet med forbuddet mod at registrere tegn eller angivelser, der udelukkende er beskrivende, er at forhindre, at der registreres tegn eller angivelser som varemærker, der på grund af deres lighed med almindelige måder at beskrive de pågældende varer eller tjenesteydelser eller deres egenskaber på, ikke kan opfylde funktionen om at identificere den virksomhed, der markedsfører dem, og som derfor ikke har det særpræg, som denne funktion forudsætter (
42
).
67.
I den anden af disse sager, Libertel-dommen, nærmede Domstolen sig forsigtigt Freihaltebedürfnis. Efter inden for anvendelsesområdet for EF-varemærkeretten at have anerkendt »en almen interesse i ikke utilbørligt at begrænse rådigheden over farver for andre erhvervsdrivende«, afviste Domstolen et argument fra Kommissionen, som — sandsynligvis inspireret af det forslag til afgørelse, der er nævnt i foregående punkt — havde gjort gældende, at tanken om friholdelsesbehovet var udtrykt i direktivets artikel 6 (
43
).
68.
Domstolen så i dette argument en risiko for, at der indføres en minimal kontrol med de absolutte registreringshindringer fastsat i direktivets artikel 3 ved behandlingen af ansøgningen om registrering, idet bedømmelsesfejl ville blive opvejet af den begrænsning i varemærkerettighedernes udøvelse, der følger af friholdelsesbehovet, jf. nævnte artikel 6. Ifølge Domstolen ville dette forslag svare til at forlægge bedømmelsen af disse registreringshindringer fra de varemærkemyndigheder, der er kompetente på tidspunktet for registreringen af varemærket, til domstolene — en tilgangsvinkel, som Domstolen fandt uforenelig med ordningen i direktivet, der hviler på en forudgående kontrol af registreringen og ikke en efterfølgende kontrol (
44
).
69.
Sammenfattende tog Domstolen ikke stilling til friholdelsesbehovet som fortolkningskriterium for direktivets artikel 6, men begrænsede sig til i de præmisser, der er refereret ovenfor, at afvise et argument fra Kommissionen, hvorefter dette retlige begreb af tysk oprindelse alene skulle finde anvendelse inden for rammerne af denne bestemmelse, uden på nogen måde at træffe afgørelse om, hvorvidt det kunne anvendes som en rettesnor for en begrænsning af varemærkeindehaverens rettigheder.
70.
Der må følgelig findes en retlig løsning på dette problem.
b) Den foreslåede opfattelse
71.
Jeg har allerede sigtet til forbindelsen mellem direktivets artikel 3, stk. 1, og artikel 6, stk. 1; jeg har ligeledes fremhævet den systematiske forskel, der adskiller bestemmelserne, idet den første bestemmelse vedrører adgangen til registrering, mens den anden afgrænser udøvelsen af varemærkeindehaverens ius prohibendi.
72.
Den bemærkelsesværdige lighed, der er mellem ordlyden af de to bestemmelsers litra c) og b), kan imidlertid ikke stå ubemærket hen. Bortset fra udtrykket »som udelukkende består af« i artikel 3, stk. 1, litra c), er ordlyden identisk.
73.
Denne forskel kan forklares med, at det, eftersom artikel 3 vedrører registrering, kan sluttes modsætningsvis heraf, at der skal ske registrering af sammensatte tegn, som bl.a. består af beskrivende angivelser, jf. artikel 3, stk. 1, litra c). Til gengæld mister denne detalje enhver betydning i forbindelse med udøvelsen af varemærkeindehaverens rettigheder i overensstemmelse med artikel 6, som kun har til formål at bevare adgangen for alle til at råde over de tegn, der er omfattet af de tilfælde, som er nævnt i bestemmelsens stk. 1, litra c). Direktivets artikel 5 finder uden begrænsninger anvendelse på det sammensatte varemærkes øvrige bestanddele.
74.
Ud fra en opbygningsmæssig synsvinkel indgår artikel 6, stk. 1, litra b), i en helhed bestående af tre bestemmelser i direktivet, hvortil også hører vurderingen af registreringshindringerne og vurderingen af ugyldighedsgrundene. Ved prøvelsen af, om et tegn er omfattet af en af de typer angivelser, der er nævnt i artikel 6, stk. 1, litra b), er der derfor intet i direktivet, som indebærer en lempelse af følgerne heraf for det registrerede varemærke i forhold til følgerne af registreringsansøgningen eller ugyldighedsgrunden på grundlag af artikel 3, stk. 1, litra c).
75.
Jeg vil endog gå så vidt som til at anføre, at der end ikke er grundlag for at anlægge en restriktiv fortolkning af artikel 6, alene med den begrundelse, at der er tale om en bestemmelse, som begrænser de rettigheder, der er givet ved artikel 5. Det usædvanlige består i dette tilfælde i at være indehaver af et tegn, som strengt taget er tilgængeligt for alle. Den omstændighed, at der senere er blevet givet en eneret til tegnet som en del af et sammensat varemærke eller ved en fejl (
45
), kan ikke gøres gældende til skade for andre erhvervsdrivende, der frit ønsker at bruge de pågældende beskrivende henvisninger, eller til skade for den anden persongruppe, som bestemmelsen omhandler: forbrugerne, der ønsker gennemskuelige og pålidelige oplysninger, hvilket netop disse angivelser sædvanligvis giver dem (
46
).
76.
Det offer, der kræves af indehaveren af den industrielle ejendomsret i medfør af artikel 6, stk. 1, litra b), forpligter dommeren til at finde en balance mellem de beføjelser, der gives indehaveren i henhold til direktivets artikel 5, og de heroverfor stående rettigheder for de øvrige erhvervsdrivende og forbrugerne, men til gengæld til ikke at foretage en mekanisk anvendelse af reglen om at fortolke rettighedsbegrænsende bestemmelser restriktivt.
77.
Ud over at finde støtte i litteraturen (
47
) er denne tilgangsvinkel fuldstændig i overensstemmelse med Domstolens praksis nævnt i forbindelse med bestemmelsens ratio legis og dens formål om at forene beskyttelsen af varemærkerettighederne og fællesmarkedets grundlæggende principper, således at varemærket kan udfylde sin funktion som et afgørende element i den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten (
48
), uden at glemme, at konkurrenterne ikke har tilladelse til at gøre brug af angivelsen som varemærke, men udelukkende på beskrivende måde (
49
).
78.
Følgelig taler alle disse argumenter for at tillade, at der via friholdelsesbehovet tages hensyn til den almene interesse, herunder også i forbindelse med prøvelsen af direktivets artikel 6, stk. 1, litra b).
79.
Denne vurdering synes desuden ikke at være uforenelig med Libertel-dommens præmis 57 ff., hvori Domstolen som nævnt ikke tog stilling til, om Freihaltebedürfnis kunne tages i betragtning i forbindelse med direktivets artikel 6, men blot afviste et argument fra Kommissionen, hvorefter begrebets anvendelsesområde skulle begrænses til alene denne bestemmelses område.
80.
Sammenfattende skal den besvarelse af de præjudicielle spørgsmål, som jeg vil foreslå, tage udgangspunkt i behovet for at støtte sig på friholdelsesbehovet med henblik på at fastlægge rækkevidden af den beskyttelse, der ydes et varemærke bestående af et tegn, der svarer til en af angivelserne i direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), når varemærket har fået fornødent særpræg ved brug og er blevet registreret som varemærke. Til gengæld er der ikke grundlag for at gøre brug af dette princip, når tegnet fra begyndelsen savnede fornødent særpræg i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), men har fået det senere som følge af brug.
81.
Hvad endelig angår det andet spørgsmål stillet af Hoge Raad skal det påpeges, at kundekredsens eventuelle opfattelse af et tegn, der fortsat skal stå til rådighed, kun vil have betydning på et tidligere stadie, nemlig ved afgørelsen af, om tegnet kan sættes i forbindelse med en af de angivelser, der er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 1, litra b).
82.
Hvis gennemsnitsforbrugeren kun tillægger tegnet en rent dekorativ funktion, vil han ikke opfatte symbolet som en angivelse af varernes eller tjenesteydelsernes handelsmæssige oprindelse, hvorfor tegnet ikke vil være egnet til at opfylde sin primære opgave, hvilket således rejser tvivl om dets værdi som varemærke (
50
); det modsatte vil være tilfældet, hvis forbrugeren er i stand til ud fra tegnet at identificere varernes og tjenesteydelsernes oprindelse.
83.
Når først den omtalte forbindelse med en af de angivelser eller egenskaber, der er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 1, litra b), er skabt, kan det imidlertid ikke antages, at forbrugerens opfattelse kan have nogen som helst indflydelse på fortolkningen af den almene interesse.
84.
Følgelig er det henset til den foreslåede besvarelse af det første præjudicielle spørgsmål ufornødent at behandle H&M’s argumentation, der taler for i det mindste at anvende Freihaltebedürfnis i forbindelse med tegn, der er registreret før direktivets ikrafttræden. Selskabet sigter således til den liberale registreringspraksis i Benelux på det tidspunkt, hvor den ikke-harmoniserede varemærkeret var gældende, men denne situation vedrører området for ugyldighed af varemærker, der savner fornødent særpræg, hvilket er noget helt andet end udøvelsen af de rettigheder, der gives i henhold til direktivets artikel 5, og begrænsningen af dem i medfør af artikel 6, stk. 1, litra b). Henset til resultatet af min analyse er det mig derfor ufornødent at behandle dette andet spørgsmål.
VI — Forslag til afgørelse
85.
I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg derfor Domstolen at give Hoge Raad følgende besvarelse:
»Ved fastlæggelsen af beskyttelsens omfang for et varemærke, der udgøres af et tegn, der svarer til en af angivelserne i artikel 3, stk. 1, litra c), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker, men som har fået fornødent særpræg ved brug og er blevet registreret som varemærke, skal der tages hensyn til den almene interesse i, at rådigheden over bestemte tegn ikke utilbørligt begrænses for de andre erhvervsdrivende, der udbyder varer eller tjenesteydelser af lignende art.
Når det pågældende tegn fra begyndelsen savnede fornødent særpræg, men har fået det senere som følge af brug, kan varemærkeindehaverens rettigheder derimod ikke bedømmes i lyset af friholdelsesbehovet.«
(
1
) – Originalsprog: spansk.
(
2
) – På varemærkeområdet har selskabet været part i de sager, der har ligget til grund for følgende domme: dom af 22.6.2000, Marca Mode (sag C-425/98, Sml. I, s. 4861), og af 23.10.2003, Adidas-Salomon AG og Adidas Benelux (sag C-408/01, Sml. I, s. 12537). Jf. også for så vidt angår fællesskabstoldordningen dom af 14.10.1999, Adidas (sag C-223/98, Sml. I, s. 7081).
(
3
) – På bare fødder vandt han guldmedaljen på maratondistancen ved sommer-OL i Rom i 1960 og — denne gang med passende fodtøj — ved sommer-OL i Tokyo i 1964. Det vides ikke, om formålet med at løbe på bare fødder var at løbe hurtigere, eller om han herved ville henlede opmærksomheden på den fattigdom, der herskede på hans hjemkontinent. Abebe Bikila var den første afrikanske guldmedaljevinder i den moderne olympiades historie (http://da.wikipedia.org/wiki/Abebe_Bikila). Der fandtes også andre sportshelte, der gjorde ham kunsten efter, og endnu i dag fortsætter visse abessinske atleter, som f.eks. Haile Gebrselassie, med at træne i bare fødder (http://www.elmundo.es/1997/02/24/deportes/24N0150.html).
(
4
) – Rådets første direktiv af 21.12.1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT L 40, s. 1).
(
5
) – Rådets forordning (EF) af 20.12.1993 (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret ved Rådets forordning (EF) nr. 3288/94 af 22.12.1994, med henblik på gennemførelse af de aftaler, der er indgået i forbindelse med Uruguayrunden (EFT L 349, s. 83), og senest ved Rådets forordning (EF) nr. 422/2004 af 19.2.2004 (EFT L 70, s. 1).
(
6
) – I det konkrete tilfælde forordningens artikel 4, 7, 9 og 12.
(
7
) – F.eks. og grundlæggende i dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee (forenede sager C-108/97 og C-109/97, Sml. I, s. 2779), af 19.9.2002, DKV (sag C-104/00 P, Sml. I, s. 7561), af 8.4.2003, Linde m.fl. (forenede sager C-53/01 — C-55/01, Sml. I, s. 3161), og af 29.4.2004, Henkel mod KHIM (forenede sager C-456/01 P og C-457/01 P, Sml. I, s. 5089).
(
8
) – Fremsat den 31.1.2002 i sagen Koninklijke KPN Nederland (dom af 12.2.2004, sag C-363/99, Sml. I, s. 1619).
(
9
) – Punkt 52 i forslaget nævnt i foregående note.
(
10
) – I tysk retslitteratur anvendes disse udtryk uden at skelne, jf. f.eks. O. Sosnitzas og S. Fröhlich, »Freihaltebedürfnis bei mehrdeutigen Zeichen — Unterschiede in der Beurteilung durch EuGH, BGH und BPatG?«, Markenrecht, 09/2006, s. 383 ff., og varianten »Freihaltungsbedürfnis«, f.eks.: A. Bender, »Absolute Eintragungshindernisse — Art. 7 GMV«, i F. Ekey og D. Klippel, Heidelberger Kommentar zum Markenrecht, C.F. Müller, Heidelberg, 2003, s. 893.
(
11
) – Bestemmelsen fra 1936 blev gennemgribende ændret i 1968 (Bekanntmachung af 2.1.1968, BGBl. I, s. 1/29), og denne affattelse var gældende umiddelbart før vedtagelsen af den nye lov Markenrechtsreformgesetz af 25.10.1994 (BGBl. I, s. 3082).
(
12
) – Jf. forklaringerne af P. Ströbele, »Vom Freihaltungsbedürfnis zum Allgemeininteresse im Markenrecht«, i H.J. Ahrens, J. Bornkamm og H.-P. Kunz-Hallstein, Festschrift für Eike Ullmann, juris GmbH, Saarbrücken, 2006, s. 425 og 426. Forfatteren tilføjer, at den tyske Bundesgerichtshof har udvidet princippet til at omfatte WZG’s § 8, stk. 2, nr. 2.
(
13
) – Jf. om udviklingen af Freihaltebedürfnis-teorien, K.-H. Fezer, Markenrecht, C.H. Beck, 2. udgave, Munchen, 1999, s. 402.
(
14
) – P. Ströbele, op. cit., s. 427.
(
15
) – G. Eisenführ, »Artikel 12«, i G. Eisenführ/D. Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung — Kommentar, Heymanns, Köln, 2003, s. 230.
(
16
) – K.-H. Fezer, op. cit., s. 401 ff., beskriver alle disse aspekter indgående.
(
17
) – Bundespatentgerichtshof har ligeledes overtaget de principper, der er opstillet af Bundesgerichtshof.
(
18
) – M. Lobato, Comentario a la Ley 17/2001, de marcas, Thomson — Civitas, 2. oplag, Pamplona, 2007, s. 238.
(
19
) – P. Ströbele, op. cit., s. 429.
(
20
) – Nævnt ovenfor i fodnote 7.
(
21
) – Windsurfing Chiemsee-dommen, præmis 35.
(
22
) – K.-H. Fezer, op. cit., s. 402, rejste tvivl om gyldigheden af den tyske retspraksis vedrørende Freihaltebedürfnis før Windsurfing Chiemsee-dommen.
(
23
) – Windsurfing Chiemsee-dommen, præmis 26 og 27.
(
24
) – P. Ströbele, op. cit., s. 431.
(
25
) – Jf. med hensyn til direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), ud over de allerede nævnte afgørelser i Windsurfing Chiemsee-dommen og Linde-dommen, ligeledes dom af 6.5.2003, Libertel, sag C-104/01, Sml. I, s. 3793, præmis 52, og af 12.2.2004, Henkel, sag C-218/01, Sml. I, s. 1725, præmis 40 og 41.
(
26
) – Jf. for så vidt angår direktivets artikel 3, stk. 1, litra b), ud over ovennævnte dom i sagen Henkel mod KHIM, ligeledes dom af 16.9.2004, SAT.1 mod KHIM, sag C-329/02 P, Sml. I, s. 8317, præmis 26 og 27; for så vidt angår artikel 3, stk. 1, litra e), jf., ud over Libertel-dommen, dom af 18.6.2002, Philips, sag C-299/99, Sml. I, s. 5475, præmis 80.
(
27
) – Gengivet i punkt 10 i nærværende forslag til afgørelse.
(
28
) – Dom af 11.9.2007, Céline (sag C-17/06, Sml. I, s. 7041, præmis 29 ff.
(
29
) – Følgende betragtninger kan findes i det forslag til afgørelse, jeg fremsatte den 6.11.2003 i sagen Henkel mod KHIM, navnlig i punkt 48 og 78-82.
(
30
) – C. Fernández-Nóvoa, El sistema comunitario de marcas, Montecorvo, Madrid, 1995, s. 119, der henviser til amerikansk teori, hvor ordene »generisk« og »varemærke« stilles op over for hinanden som gensidigt udelukkende.
(
31
) – Dom af 23.2.1999 (sag C-63/97, Sml. I, s. 905).
(
32
) – BMW-dommens præmis 62, hvor der igen henvises til dom af 17.10.1990, Hag GF, benævnt »HAG II«, sag C-10/89, Sml. I, s. 3711, præmis 13.
(
33
) – Windsurfing Chiemsee-dommen, præmis 28.
(
34
) – Dette synes at være blevet bekræftet for nylig ved dom af 25.1.2007, Adam Opel, sag C-48/05, Sml. I, s. 1017, præmis 43.
(
35
) – Dom af 7.1.2004, sag C-100/02, Sml. I, s. 691, præmis 19.
(
36
) – Gerolsteiner Brunnen-dommen, præmis 26.
(
37
) – Dom af 17.3.2005, Gilette Company og Gilette Group Finland, sag C-228/03, Sml. I, s. 2337, præmis 41 (herefter »Gilette«), BMW-dommen, præmis 61, og Gerolsteiner Brunnen-dommen, præmis 24.
(
38
) – Gilette-dommen, præmis 44.
(
39
) – Dom af 20.9.2001, Procter & Gamble mod KHIM, »Baby-Dry« (sag C-383/99 P, Sml. I, s. 6251).
(
40
) – Punkt 77 ff. i det pågældende forslag til afgørelse.
(
41
) – Jeg er på dette punkt enig med G. Eisenführ, op. cit., s. 230.
(
42
) – Baby-Dry-dommen, præmis 37.
(
43
) – Libertel-dommen, præmis 57 ff.
(
44
) – Libertel-dommen, præmis 58 og 59.
(
45
) – Det er med rette blevet anført, at det store antal ansøgninger om varemærker fører til, at der på grund af den hast, hvormed disse sager skal behandles, fejlagtigt opføres generiske eller beskrivende symboler i registrene; F. Hacker, »§ 23«, i P. Ströbele og F. Hacker, Markengesetz, Heymanns, 8. udgave, Köln, 2006, s. 917.
(
46
) – Jf. C. Fernández-Nóvoa, Tratado sobre Derecho de marcas, Marcial Pons, Madrid, 2001, s. 367, der i denne forbindelse med rette lægger vægt på brugerne i sine forklarende bemærkninger til artikel 33 i den spanske varemærkelov.
(
47
) – Følgende forfattere har med større eller mindre styrke foreslået at bedømme denne begrænsning i varemærkeindehaverens rettigheder i overensstemmelse med friholdelsesbehovet: G. Eisenführ »Artikel 7«, i G. Eisenführ/D. Schennen, op. cit., s. 113 ff., og K.-H. Fezer, op. cit, s. 402.
(
48
) – BMW-dommen, præmis 62, og Gerolsteiner Brunnen-dommen, præmis 16.
(
49
) – Windsurfing Chiemsee-dommen, præmis 28.
(
50
) – Dommen i sagen Adidas-Salomon og Adidas Benelux, præmis 39-41.