61979C0098
SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS
FRANCESCO CAPOTORTI
VOM 31. JANUAR 1980 (
1
)
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
1.
Bei den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, um deren Auslegung Sie in dieser Vorabentscheidungssache ersucht worden sind, handelt es sich Um die Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/221 des Rats vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Bei der Prüfung dieser Bestimmungen werden auch die aus Artikel 6 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte abzuleitenden Grundsätze eines fairen Prozesses zu berücksichtigen sein, wobei es zu klären gilt, welche Rechtsschutzinstrumente den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zur Verfügung stehen müssen, wenn ein anderer als ihr eigener Mitgliedstaat gegen sie eine Maßnahme zur Entfernung aus seinem Hoheitsgebiet, in dem sie sich aufhalten oder wo sie um eine Aufenthaltserlaubnis nachgesucht haben, trifft.
Der Sachverhalt läßt sich wie folgt kurz zusammenfassen :
Die französische Staatangehörige Josette Pecastaing reiste im Oktober 1977 nach Belgien ein und nahm ihren Wohnsitz in Awans. Am 8. November 1977 beantragte sie bei der belgischen Verwaltung die Genehmigung, sich in Belgien niederlassen zu dürfen, um eine Tätigkeit als Serviererin in einer Bar oder einem Café auszuüben. Die Behörde für öffentliche Sicherheit lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 3. Mai 1978, bekanntgegeben am 16. Mai 1978, mit der Feststellung ab, das Verhalten der Antragstellerin lasse ihren Verbleib in Belgien aus Gründen der öffentlichen Ordnung als unerwünscht erscheinen. In der Begründung des ablehnenden Bescheids wurde zum Verhalten von Frau Pecastaing u. a. ausgeführt: „Hat in Belgien in einer in sittlicher Hinsicht fragwürdigen Bar gearbeitet. Verfügt seit Mitte Januar 1978 nicht mehr über die notwendigen Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts; bei der vorgelegten Bescheinigung des Arbeitgebers dürfte es sich um ein Gefälligkeitsattest handeln. Ist in Frankreich und in Deutschland wegen Prostitution registriert.“
Der fragliche Bescheid enthält außer der Versagung der Erlaubnis zum Aufenthalt in Belgien die Aufforderung, das Land innerhalb 15 Tagen zu verlassen, und den Hinweis, daß die Adressatin der Anordnung „bei Nichtbeachtung dieser Aufforderung vorbehaltlich gerichtlicher Entscheidungen in Haft genommen werden kann, um ihre Abschiebung durch die öffentliche Gewalt zu sichern“.
Am 24. Mai 1978, also 8 Tage nach Bekanntgabe der oben erwähnten Entscheidung, legte Frau Pecastaing einen Rechtsbehelf beim Justizminister ein, mit dem sie die Prüfung ihres Falles durch den Beirat für Ausländerfragen gemäß Artikel 3a des Gesetzes vom 28. März 1952 in der Fassung des Gesetzes vom 1. April 1969 beantragte. Nach einer Reihe von Vertagungen behandelte der Beirat die Angelegenheit in Anwesenheit der Betroffenen in der Sitzung vom 14. Dezember 1978 und kam zu dem Ergebnis, daß die Verwaltung die Aufenthaltserlaubnis zu Recht verweigert habe. Er begründete seine Stellungnahme wie folgt: „Persönliches Verhalten, das für die öffentliche Ordnung schädlich ist. Hat in einer in sittlicher Hinsicht fragwürdigen Bar gearbeitet. Hat ein Gefälligkeitsattest des Arbeitgebers vorgelegt. Ist in Frankreich und Deutschland 1977 wegen Prostitution registriert gewesen.“
Im Anschluß an dieses Verfahren teilte die Behörde für öffentliche Sicherheit Frau Pecastaing durch den Bürgermeister ihres Wohnortes mit, daß die bereits am 16. Mai 1978 bekanntgegebene Versagung der Aufenthaltserlaubnis aufrechterhalten werde, und forderte Frau Pecastaing erneut auf, das Land innerhalb von 15 Tagen zu verlassen. Diese Entscheidung wurde am 23. Januar 1979 bekanntgegeben.
Am 9. März 1979 ließ Frau Pecastaing dem Belgischen Staat eine Ladung vor das Tribunal de première instance Lüttich in einem Verfahren zustellen, mit dem sie die Aufhebung der Ausweisungsverfügung wegen Rechtswidrigkeit, insbesondere wegen Unvereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht, sowie darüber hinaus die Verurteilung des Belgischen Staates zum Ersatz des Schadens begehrte, der ihr infolge dieser rechtswidrigen Handlung entstanden sei. Gleichzeitig beantragte sie beim Präsidenten des angerufenen Gerichts, die Vollziehung der angefochtenen Maßnahme durch einstweilige Verfügung auszusetzen.
Im Rahmen dieses zweiten Verfahrens hat der Präsident des Tribunal de première instance Lüttich dem Gerichtshof zwei Gruppen von Fragen vorgelegt, deren Ausgangspunkt das Urteil des Gerichtshofes vom 8. April 1976 in der Rechtssache 48/75 (Royer, Slg. 1976, 497), genauer: die Ziffer 4 des Tenors dieses Urteils bildet. Der Gerichtshof entschied damals, daß „eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet... — außer im Falle nachweislicher Dringlichkeit —... nicht vollziehbar [ist], bevor nicht der Betroffene die ihm in den Artikeln 8 und 9 der Richtlinie 64/221 garantierten Rechtsbehelfsverfahren auszuschöpfen in der Lage war“. Der belgische Richter wirft nun im wesentlichen zwei Fragen auf. Die erste betrifft die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen, welche die vom Gemeinschaftsrecht geschützten Personen gegen Ausweisungen (genauer: gegen die Verweigerung der ersten Aufenthaltserlaubnis sowie gegen die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet) eingelegt haben; das einzelstaatliche Gericht ist anscheinend der Auffassung, daß die unter Artikel 8 der Richtlinie fallenden Rechtsbehelfe, die auf Nichtigerklärung oder Aufhebung der fraglichen Verwaltungsakte gerichtet sind, stets aufschiebende Wirkung entfalten, und es fragt deshalb an, ob auch anderen gerichtlichen Rechtsbehelfen, wie zum Beispiel der auf zivilrechtlichen Schadensersatz gerichteten Klage gegen den Staat, der die Maßnahme gegen den Ausländer getroffen hat, die gleiche Bedeutung zukommt. In diesem Zusammenhang nimmt das Gericht sowohl auf den soeben zitierten Abschnitt des Urteils in der Rechtssache Royer als auch auf das persönliche Grundrecht auf einen fairen Prozeß Bezug; es erwägt, ob aus letzterem folgt, daß zum einen der persönliche Zugang zu den Gerichten eines anderen Staates effektiv ermöglicht wird und daß zum anderen aber auch der Betroffene einen Anspruch darauf hat, sich während der Dauer des Verfahrens trotz der Ausweisung im Hoheitsgebiet des Staates aufzuhalten, gegen dessen Maßnahme er vorgeht. Die zweite Vorlagefrage betrifft wegen angeblicher Dringlichkeit erlassene Ausweisungsmaßnahmen; hier fragt sich der belgische Richter, ob sie trotz der Einlegung eines Rechtsbehelfs vollzogen werden dürfen und ob die Beurteilung der Dringlichkeit in die ausschließliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde fällt, die die Ausweisung verfügt, oder aber — im Falle eines Rechtsstreits — dem Gericht übertragen ist, das gegen die Anordnung der Verwaltung angerufen wird.
2.
Bevor ich mich der Prüfung der genannten Fragen zuwende, scheint es mir angebracht zu betonen, daß für die Regelung der strittigen Materie noch immer die Richtlinie 64/221 maßgeblich ist und diese nicht, wie es die Klägerin im Ausgangsverfahren und sogar der Bevollmächtigte der Kommission anscheinend unterstellen, als durch die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofes verdrängt anzusehen ist. Zwar hat der Gerichtshof in dem genannten Urteil Royer unmißverständlich festgestellt, daß „das Recht der Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats einzureisen und sich dort... aufzuhalten..._... unmittelbar aus dem Vertrag oder, je nach Sachlage, aus den zu seiner Durchführung ergangenen Bestimmungen [fließt]“, und zwar „unabhängig von der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats“ (Randnrn. 31 und 32 der Entscheidungsgründe). Diese Ausführungen stellen nunmehr zweifellos den Schlüssel zu einer zutreffenden Beurteilung der rechtlichen Situation des Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats dar, der in ein anderes Land der Gemeinschaft einreist. Gleichzeitig gilt es jedoch zu erkennen, daß die durch die Richtlinie 64/221 getroffene Regelung nach wie vor in Kraft ist und anzuwenden ist, bis sie eventuell durch eine neue Regelung der Gemeinschaft ersetzt wird. In derartigen Situationen fällt dem Richter notwendigerweise eine beschränkte Rolle zu: Er hat die geitenen Rechtsnormen auszulegen, auch wenn er sich dabei bemühen muß, sie der Rechtsentwicklung und den sich ständig wandelnden gesellschaftlichen Erfordernissen anzupassen. Diesen Weg hat der Gerichtshof bereits in dem Urteil Royer eingeschlagen, und es besteht kein Grund, von dieser Linie abzuweichen.
3.
Die Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/221 dienen dem Zweck, „in jedem Mitgliedstaat... den Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten hinreichende Möglichkeiten einzuräumen, Rechtsbehelfe gegenüber Verwaltungsakten... einzulegen“, die in das Recht auf Aufenthalt eingreifen (vgl. die dritte Begründungserwägung der Richtlinie). Im Hinblick auf dieses Ziel bestimmt Artikel 8, daß jeder Mitgliedstaat den Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten in erster Linie das Recht einräumen muß, gegen die Entscheidungen, durch welche die Einreise oder die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ver-.weigert wird, oder gegen die Entscheidungen über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die „Rechtsbehelfe, die Inländern gegenüber Verwaltungsakten zustehen“, einzulegen.
Dieser Artikel trägt offensichtlich dem Gedanken der vollen Gleichbehandlung von Inländern und Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten Rechnung, verpflichtet die Mitgliedstaaten aber nicht, irgendwelche Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte in ihr Rechtssystem einzuführen, die sie nicht bereits zuvor geschaffen und ihren Bürgern eröffnet hatten. Um so weniger ist daher anzunehmen, daß den Mitgliedstaaten aufgegeben worden sei, die bestehenden Rechtsbehelfe oder die Rechtsbehelfe gegen die oben genannten Ausländer betreffenden Entscheidungen mit aufschiebender Wirkung auszustatten. Dies bestätigt außerdem eindeutig Artikel 9 Absatz 1, der, wie wir sehen werden, ein besonderes Verfahren (u. a.) für den Fall vorsieht, daß die gerichtlichen Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben. Angesichts dieser Vorschrift läßt sich nicht bezweifeln, daß Rechtsbehelfe ohne aufschiebende Wirkung zulässig und mit dem Grundgedanken der Richtlinie vereinbar sind.
Artikel 9 dient sozusagen der Ergänzung der Gewährleistung des Artikels 8. Mit ihm wollte der Gemeinschaftsgesetzgeber nämlich die Mitgliedstaaten angesichts bestimmter Mängel der einzelnen Rechtsordnungen verpflichten, ein Minimum an verfahrensmäßigen Garantien für die Ausländer einzuführen. Offensichtlich hielt man die Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung allein nicht für geeignet, die Interessen der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten in dem fraglichen Bereich angemessen zu schützen. Daher unterschied man drei Fälle, in denen die Garantie der Behandlung wie ein Inländer als unzureichend angesehen wurde, nämlich daß gegen die oben genannten Entscheidungen keine. gerichtlichen Rechtsbehelfe. gegeben sind, daß diese Rechtsbehelfe die Nachprüfung der Entscheidung nur bezüglich ihrer Gesetzmäßigkeit (nicht aber in der Sache) ermöglichen und schließlich, daß sie keine aufschiebende Wirkung haben. Auf diesen letztgenannten Fall richtet sich die Aufmerksamkeit des vorlegenden Gerichts, da er der gegenwärtigen Rechtslage in Belgien entspricht, nach der Ausländer (gemäß Artikel 8 der Richtlinie) die Möglichkeit haben, die Entscheidungen über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet vor dem Conseil d'État (Staatsrat) oder (im Zusammenhang mit einer Schadensersatzklage) im ordentlichen Rechtsweg anzugreifen, keinem der beiden gerichtlichen Rechtsbehelfe jedoch aufschiebende Wirkung für den angegriffenen Verwaltungsakt zukommt.
In den drei Fällen des Artikels 9 schreibt die Richtlinie vor, daß die in die Interessen des Ausländers eingreifende Maßnahme von einer anderen als der für ihren Erlaß zuständigen Verwaltungsbehörde zu prüfen und der Betroffene berechtigt ist, sich vor dieser zu verteidigen.
Eine Entscheidung über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung des Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet darf — außer in dringenden Fällen — nicht getroffen werden, bevor nicht der Fall der genannten Prü- fung unterzogen worden ist und die Verwaltungsbehörde eine Stellungnahme abgegeben hat. Über die Verweigerung der ersten Aufenthaltserlaubnis sowie über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet vor deren Erteilung wird hingegen entschieden, ohne daß von Amts wegen eine solche Stellungnahme eingeholt wird. Jedoch ist das Nachprüfungsverfahren durchzuführen, wenn der Betroffene es beantragt; dieser ist dann berechtigt, seine Verteidigung auch persönlich wahrzunehmen (außer wenn Gründe der Sicherheit des Staates dem entgegenstehen).
Die Tatsache, daß die in Artikel 9 festgelegte besondere Form des Rechtsschutzes eine Hilfe in den Fällen darstellen soll, in denen den gerichtlichen Rechtsbehelfen nach dem Recht des betreffenden Staates keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist Anlaß genug, dem soeben beschriebenen Anhörungsverfahren aufschiebende Wirkung beizumessen. Es würde mit anderen Worten keinen Sinn haben, wenn die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Einführung des genannten Verfahrens in den Fällen vorschreiben würde, in denen die in ihrer Rechtsordnung bereits vorgesehenen gerichtlichen Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, es ihnen aber gleichzeitig gestattete, eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet (oder eine der anderen oben genannten Entscheidungen) zu treffen, ohne den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Hierzu hat der Gerichtshof in der genannten Rechtssache Royer bereits eindeutig wie folgt Stellung genommen: „Ist der Rechtsweg [im Sinne des Artikels 8] nicht gegeben oder hat der gerichtliche Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung, dann kann die Entscheidung — außer in Fällen nachweislicher Dringlichkeit — nicht getroffen werden, bevor nicht der Betroffene Gelegenheit hatte, die in Artikel 9 der Richtlinie 64/221 bezeichnete Stelle anzurufen, und bevor nicht diese Stelle entschieden hat“ (Randnr. 60 der Entscheidungsgründe). Diese Rechtsprechung sollte meines Erachtens bestätigt werden.
Noch immer mit Blick auf das Urteil in der Rechtssache Royer kann man sodann versuchen, die für das Verhältnis von Artikel 8 zu Artikel 9 der Richtlinie 64/221 maßgebliche Überlegung nachzuvollziehen. Es ist von der in der zitierten Randnummer 60 der Entscheidungsgründe getroffenen Unterscheidung zwischen folgenden zwei Fällen auszugehen: Entweder sieht die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats gerichtliche Rechtsbehelfe mit aufschiebender Wirkung vor oder diese haben (sofern sie überhaupt vorgesehen sind) keine aufschiebende Wirkung. Im ersten Fall ist es dem Betroffenen zu ermöglichen, den Rechtsbehelf einzulegen, bevor die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet Entgültigkeit erlangt, um die Aussetzung der Vollziehung zu erreichen (s. auch die Randnrn. 56—59 der Entscheidungsgründe). Im zweiten Fall muß der Betroffene, wie wir gesehen haben, das durch Artikel 9 garantierte Verfahren nützen können und darf die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet nicht vollziehbar werden, bevor nicht die für die Prüfung (oder Nachprüfung) des Falles zuständige Verwaltungsbehörde Stellung genommen hat. Nur wenn man sich den Unterschied zwischen den beiden oben genannten alternativen rechtlichen Situationen vor Augen hält, vermag man die Bedeutung der Feststellung des Gerichtshofes richtig zu erfassen, daß der Schutz, den die Ausübung der prozessualen Rechte gegenüber der Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet oder ähnlichen Maßnahmen darstellt, „hinfällig [würde], wenn die Mitgliedstaaten dem Betroffenen durch die sofortige Vollziehung einer Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die Möglichkeit abschneiden könnten, tatsächlich Vorteile aus den in der Richtlinie 64/221 garantierten Rechtsbehelfen zu ziehen“ (Randnr. 56 der Entscheidungsgründe). Noch einmal: Nur bei klarer Unterscheidung der beiden genannten rechtlichen Situationen vermag man zutreffend zu beurteilen, welche Bedeutung der Ziffer 4 des Tenors des Urteils Royer zukommt, die sich auf die in den Artikeln 8 und 9 genannten Rechtsbehelfe insgesamt bezieht und wo es heißt, daß deren Ausschöpfimg nicht durch die sofortige Vollziehung der Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet verhindert werden darf.
Wie wir gesehen haben, hat der vorlegende belgische Richter sich bei der Formulierung seiner Fragen gerade auf die Ziffer 4 des Tenors des Urteils Royer gestützt. Berücksichtigt man jedoch die soeben angestellten Erwägungen, so zeigt sich eindeutig, daß das vorlegende Gencin das Urteil Royer unzutreffend ausgelegt hat, als es hieraus den Grundsatz der ausnahmslosen aufschiebenden Wirkung gerichtlicher Rechtsbehelfe im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie ableiten zu können glaubte. Tatsächlich ist es eine Sache zu verlangen, daß der Betroffene in die Lage versetzt werden muß, die Rechtsbehelfe auszuschöpfen, ohne daran durch die sofortige Vollziehung einer Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet gehindert zu werden, jedoch eine andere Sache, jedem gerichtlichen Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung beizumessen (was zu einer Verzögerung der Vollziehung dieser Maßnahme bis zur endgültigen Entscheidung über den Rechtsbehelf führen müßte). Der Gerichtshof hat keineswegs etwas Derartiges festgestellt; dies beweist der Umstand, daß er in dem Urteil Royer im Zusammenhang mit der Richtlinie 64/221 Ausführungen für den Fall gemacht hat, daß die gerichtlichen Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben (Randnr. 60 der Entscheidungsgründe).
Ich wiederhole deshalb, daß nach den Artikeln 8 und 9 der genannten Richtlinie sowohl die gerichtlichen Rechtsbehelfe im Verwaltungsrechtsweg, mit denen die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts begehrt wird, als auch die im ordentlichen Rechtsweg erhobenen, mit denen Ersatz für den aus einem rechtswidrigen Verwaltungsakt entstandenen Schaden begehrt wird, nur dann aufschiebende Wirkung für die angefochtene Maßnahme haben, wenn die jeweilige einzelstaatliche Rechtsordnung sie ihnen zuschreibt. Der durch Artikel 9 Absatz 2 der genannten Richtlinie bereitgestellte Rechtsbehelf sowie das in Artikel 9 Absatz 1 vorgesehene Anhörungsverfahren haben hingegen aufschiebende Wirkung für die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, die (im Falle des Absatzes 2) nicht bestätigt oder (im Falle des Absatzes 1) nicht getroffen werden darf, bevor nicht die eigens dazu geschaffene Verwaltungsbehörde Stellung genommen hat.
4.
Ich möchte nunmehr auf die herausragenden Merkmale des Verwaltungsverfahrens nach Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 64/221 eingehen und darlegen, welche Voraussetzungen die Mitgliedstaaten bei der Verwirklichung dieser Vorschrift erfüllen müssen, damit dieses Verfahren seinem Zweck als hinreichende Rechtsschutzmöglichkeit im Sinne der dritten Begründungserwägung der Richtlinie gerecht wird.
In erster Linie möchte ich darauf hinweisen, daß es zweifellos dem Gemeinschaftsrecht widerspräche, wenn ein Mitgliedstaat etwa versuchen würde, die aufschiebende Wirkung des fraglichen Verfahrens insoweit auszuschließen, als er sie nur für den in Artikel 9 Absatz 1 genannten Fall vorsähe. Wenngleich Absatz 2 über die aufschiebende Wirkung nichts ausdrücklich bestimmt, so meine ich doch, daß Artikel 9 als Einheit zu sehen ist, da die Interessen, auf die sich seine beiden Absätze beziehen, gleichartig und im wesentlichen deckungsgleich sind. Jedenfalls hat Artikel 9, wie ich bereits hervorgehoben habe, den Zweck, bestimmte Unzulänglichkeiten der einzelnen Rechtsordnungen — insbesondere diejenige, daß für die administrativen oder gerichtlichen Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung vorgesehen ist — auszugleichen, so daß das Verfahren nach Artikel 9 Absatz 2 nicht dem Zweck gerecht würde, zu dem es entwikkelt worden ist, wenn es keine aufschiebende Wirkung entfalten würde.
Wenn der Betroffene also die Prüfung durch die in Artikel 9 Absatz 1 beschriebene Behörde verlangt, so kann die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet (oder die Verweigerung der ersten Aufenthaltserlaubnis) so lange nicht vollzogen werden, wie dem Betroffenen nicht eine Stellungnahme dieser Behörde bekanntgegeben worden ist, die sich mit derjenigen der Behörde für öffentliche Sicherheit, die die Maßnahme getroffen hat, deckt.
Was die Stellung und die Aufgaben der in Artikel 9 Absatz 1 genannten Verwaltungsbehörde in den Fällen angeht, in denen sie einen Antrag nach Artikel 9 Absatz 2 prüft, so ist festzustellen, daß die zuletzt genannte Vorschrift nicht klar bestimmt, ob die fragliche Behörde eine Stellungnahme abzugeben oder aber eine regelrechte Entscheidung zu treffen hat. Meines Erachtens ergibt sich jedoch aus dem Zusammenhang zwischen den beiden Absätzen des Artikels 9, daß sie auch hier nur eine beratende Funktion hat. Bedeutsam ist vor allem, daß Absatz 2 die Worte „der Stelle, deren vorherige Stellungnahme in Absatz 1 vorgesehen ist“ verwendet und von einer „Prüfung“ spricht ohne auf irgendeine Entscheidungsbefugnis hinzudeuten. Noch bedeutsamer ist es, daß dieselbe Stelle im Verfahren nach Absatz 1 bezüglich der Entscheidungen „über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet“ eine beratende Funktion erfüllt; dabei stehen in diesem Verfahren bedeutendere Interessen auf dem Spiel, da es sich hier um Personen handelt, die in dem Land, aus dem sie ausgewiesen oder abgeschoben werden sollen, bereits Fuß gefaßt haben. Vernünftigerweise dürfte also wohl anzunehmen sein, daß der zweiten Verwaltungsbehörde in beiden Fällen lediglich eine beratende Aufgabe zugewiesen ist; eine andere Auslegung, nach der gerade den vergleichsweise weniger gewichtigen Interessen ein weiter gehender Schutz zugestanden würde, wäre hingegen in sich widersprüchlich.
Als dritter Aspekt ist die Unabhängigkeit der Stelle hervorzuheben, der die Prüfung des Falles zur Beratung der entscheidungsbefugten Behörde übertragen ist. In diesem Sinn ist Artikel 9 Absatz 1 Unterabsatz 2 auszulegen, der bestimmt, daß die fragliche Stelle „eine andere sein [muß] als diejenige, welche für die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist“. Die Verschiedenheit der beiden Behörden, der entscheidenden und der beratenden Behörde, dient nämlich meines Erachtens dem Ziel, eine unparteiische Prüfung der Entscheidungen der Behörde zu gewährleisten, die für die Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet (oder die Maßnahmen gleicher Art) zuständig ist. Man darf nicht außer acht lassen, daß das Verfahren nach Artikel 9 Absatz 2 der' Ergänzung der gerichtlichen Rechtsbehelfe dient, so daß es auch unter diesem Gesichtspunkt vernünftig erscheint, es ähnlich wie die Tätigkeit der Rechtsprechung zu regeln und daher die Unabhängigkeit der mit der Prüfung der angefochtenen Maßnahmen betrauten Stelle zu gewährleisten, auch wenn die Nachprüfung sich lediglich in der Abgabe einer Stellungnahme niederschlägt. Damit nun aber eine tatsächliche Verschiedenheit zwischen den beiden Stellen besteht und damit die eine von der anderen unabhängig ist, ist es meines Erachtens unabdingbar, daß die Person oder die Personen, welche die beratende Behörde bilden, völlig frei von irgendwelchen Bindungen gegenüber der entscheidungsbefugten Stelle sind. So wäre zum Beispiel die Mitwirkung in einer solchen Behörde mit der Stellung als (aktiver) Bediensteter der Verwaltung, der die endgültige Entscheidung zukommt, unvereinbar. Es reicht also meines Erachtens für die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Stelle nicht aus, daß die sie bildenden Personen durch eine andere als die entscheidungsbefugte Behörde ernannt werden oder daß sie bei der Ausübung ihrer Beratungsfunktion nicht den dienstlichen Weisungen der Verwaltung, bei der sie fest angestellt sind, unterliegen. Nur wenn keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Personen, die die beratende Stelle bilden, und der für die Entscheidung zuständigen Verwaltung besteht, ist meines Erachtens eine effektive Unabhängigkeit in angemessener Weise gewährleistet.
Ein letzter Gesichtspunkt des in Artikel 9 der Richtlinie vorgesehenen Verfahrens, zu dem einige Ausführungen zu machen sind, ist das Recht auf Verteidigung. Nach Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie ist der Betroffene „berechtigt, persönlich seine Verteidigung wahrzunehmen, außer wenn Gründe der Sicherheit des Staates dem entgegenstehen“. Meines Erachtens setzt die Wahrnehmung der Verteidigung voraus, daß der Betroffene — unmittelbar oder über seinen Rechtsanwalt — Zugang zu den Verfahrensakten hat. Diese Möglichkeit bildet einen wesentlichen Aspekt der Verteidigung, da nur die genaue Kenntnis aller Gesichtspunkte, auf die die Verwaltung den Erlaß der Maßnahme gestützt hat, die Vorbereitung einer gezielten und wirksamen Verteidigung ermöglicht. Eine Beschränkung des Zugangs zu den Akten kommt, wie sich-aus Artikel 9 Absatz 2 letzter Satz ergibt, nur in Betracht, wenn „Gründe der Sicherheit des Staates“ vorliegen.
Ein Verfahren, das entsprechend der soeben vorgeschlagenen Auslegung des Artikels 9 ausgestaltet ist, scheint mir zur Erfüllung der Aufgabe geeignet, die ihm im Rahmen des den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten zustehenden Rechtsschutzes gegen Entscheidungen über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats vom Gemeinschaftsrecht zugedacht ist. In diesem Zusammenhang sei noch einmal betont, daß dieses Verfahren die gerichtlichen Rechtsbehelfe, die nicht ipso jure aufschiebende Wirkung haben, ergänzen soll und seinem Wesen nach dazu dient, eine Nachprüfung der Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet unter Beteiligung der Betroffenen sowie eine, wenn auch notwendigerweise befristete, Aufschiebung der Vollziehbarkeit dieser Entscheidung zu gewährleisten.
5.
Das von mir erzielte Ergebnis läßt sich meines Erachtens nicht dadurch in Frage stellen, daß man sich auf Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention und das durch diesen gewährleistete Recht auf einen fairen Prozeß beruft. Wie wir gesehen haben, hat der belgische Richter ausdrücklich auf dieses Recht Bezug genommen und sich gefragt, ob aus ihm folgt, daß den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten die Möglichkeit des „persönlichen Zugangs“ zu den Gerichten jedes anderen Mitgliedstaats einzuräumen und eventuell das Recht zuzuerkennen ist, sich während der Dauer des Verfahrens im Hoheitsgebiet des Staates aufzuhalten, gegen den sich der. Rechtsbehelf richtet.
Vorab möchte ich klarstellen, daß das in Artikel 6 der Menschenrechtskonvention anerkannte Recht auf einen fairen Prozeß nach der Rechtsprechung der Europäischen Kommission für Menschenrechte nur Straf- und Zivilprozesse betrifft, also nicht Verwaltungsstreitverfahren (s. in diesem Sinne: X_Y_V_W/Vereinigtes Königreich, Verfahren Nr. 3325/67, 15. Dezember 1967, in Annuaire de la Convention européenne des droits de l'homme, Bd. 10, S. 337 und 339; X-Kirche/Vereinigtes Königreich, Verfahren Nr. 3798/67, 17. Dezember 1968, in Annuaire, Bd. 12, S. 317). Es besteht daher Anlaß zu der Frage, ob Artikel 6 für gerichtliche Rechtsbehelfe gilt, die ein einzelner eingelegt hat, um gegenüber der staatlichen Verwaltung sein Recht auf Aufenthalt aus dem Vertrag von Rom geltend zu machen. Auf den ersten Blick hängt die Antwort auf diese Frage davon ab, ob die Rechtsbehelfe, die dem Betroffenen auf dem hier in Rede stehenden Gebiet gegeben sind, zivil- oder verwaltungsrechtlicher Natur sind. Im Hinblick darauf, daß es sich bei der geltend gemachten Rechtsposition um ein echtes subjektives Recht handelt, neige ich indessen zu einer Bejahung der Frage, zumal die Menschenrechtskommission der — meines Erachtens zutreffenden — Auffassung zu sein scheint, daß die vor Gericht geltend gemachten individuellen Rechtspositionen nur dann als „verwaltungsrechtlich“ einzustufen sind — mit der Folge der Unanwendbarkeit der'Grundsätze des Artikels 6 auf das Verfahren —, wenn es sich um Rechtspositionen handelt, die einer Ermessensentscheidung der öffentlichen Verwaltung unterliegen (in diesem Sinne s. die Entscheidung der Kommission über den bereits erwähnten Antrag Nr. 3798/67).
Dies vorausgeschickt, möchte ich darauf hinweisen, daß der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar in letzter Zeit dazu tendiert, das Recht auf Zugang zu den Zivilgerichten als. subjektive Rechtsposition anzuerkennen, die in Artikel 6 der Konvention zwar nicht ausdrücklich genannt ist, die sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang dieser Vorschrift ergibt. (Sehr bedeutsam ist in diesem Zusammenhang das Urteil Golder vom 24. Februar 1975, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Reihe A, Nr. 18.) Zwischen dem Recht auf persönlichen Zugang zu und dem Recht auf persönliches Erscheinen vor einem Gericht besteht jedoch ein Unterschied, der nicht außer acht gelassen werden darf.
Tatsächlich halten sich der Gerichtshof und die Kommission für Menschenrechte in ihrer Rechtsprechung bei der Anerkennung des Rechtes einer Partei auf persönliches Erscheinen in einem Zivilprozeß sehr zurück und scheinen eher der Auffassung zuzuneigen, daß keine allgemeine Regel erkennbar und die Frage vielmehr von Fall zu Fall zu entscheiden ist. Im wesentlichen sei ein Recht zum Erscheinen vor Gericht immer dann anzuerkennen, wenn die persönliche Anwesenheit der Partei nach den Umständen des Einzelfalles für eine wirksame Verteidigung ihrer Rechte erforderlich sei.
Meines Erachtens ¡st diese Lösung des Problems, durch die der Anspruch auf persönliches Erscheinen zurückgeführt wird auf das Recht zur Verteidigung, auch für das Gemeinschaftsrecht gutzuheißen. Wir haben jedoch gesehen, daß das vorlegende Gericht noch weiter geht, indem es die Möglichkeit erwägt, daß sich aus dem Recht auf einen fairen Prozeß auch das Recht ergeben könnte, sich während der gesamten Dauer des Verfahrens in dem Land aufzuhalten, wo dieses stattfindet. In diesem Punkt bin ich anderer Meinung: Ein solches Recht ließe sich nämlich nicht ebenfalls, wie das Recht auf persönliches Erscheinen, mit den Erfordernissen der Verteidigung begründen. In Wirklichkeit möchte man mit dem behaupteten Recht auf Aufenthalt im Inland während der gesamten Dauer des Verfahrens ein materiellrechtliches Ergebnis erzielen: dem einzelnen den Verbleib in dem Land zu ermöglichen, zu dessen Verlassen er gezwungen werden soll, um ihm so die Nachteile eines Wohnsitzwechsels zu ersparen, für die bei einem positiven Ausgang des Verfahrens angeblich kein voller Ersatz geleistet werden kann. Damit würde man die Vollziehung einer Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet aufgrund eines Rechtes verhindern, das einen wesentlich unbestimmteren Inhalt hat und nach dem allgemeinen Zusammenhang, in dem es zu sehen ist, die gewünschte Rechtsfolge nicht einschließt.
6.
Dem Ergebnis, das ich hinsichtlich der Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/221 erzielt habe, steht meines Erachtens auch nicht entgegen, daß die den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten nach dem Vertrag zustehende Möglichkeit, sich im Hoheitsgebiet jedes anderen Mitgliedstaats aufzuhalten, als subjektives Recht ausgestaltet ist. Das diesbezügliche Vorbringen der Kommission, wonach das Vorliegen eines Rechtes in jedem Fall bedingt, daß zu seinem Schutz der Rechtsweg eröffnet und der gerichtliche Rechtsbehelf ohne weiteres mit aufschiebender Wirkung ausgestattet ist, überzeugt nicht. Meines Erachtens ist es willkürlich zu behaupten, das Fehlen einer solchen Wirkung sei dem Fehlen jeglichen Rechtsschutzes gleichzusetzen. Selbst wenn man annehmen wollte, zum Schutz der subjektiven Rechtspositionen, die sich für den einzelnen unmittelbar aus dem Vertrag ergeben, müsse in jedem Fall der Rechtsweg offenstehen, könnte daraus meines Erachtens nicht abgeleitet werden, daß es an einem solchen Rechtsschutz immer dann fehlt, wenn der von einer Ausweisungsverfügung betroffene Ausländer nicht die Möglichkeit hat, deren Vollziehung durch die bloße Einlegung eines gerichtlichen Rechtsbehelfs zu blockieren. Denn der Schutz der tatsächlichen Position einer Person, die sich zeitweilig in einem anderen Mitgliedstaat aufhält, wird durch ein beweglicheres und schnelleres, wenn auch weniger wirksames Instrument als ein gerichtlicher Rechtsbehelf sichergestellt, nämlich durch die Verpflichtung zur verwaltungsinternen Nachprüfung und die bis zur Durchführung des Anhörungsverfahrens befristete Aussetzung des Vollzugs der Ausweisungsverfügung. Außerdem stellt die Vollziehung der Ausweisungsverfügung kein Hindernis für die Ausschöpfung der gerichtlichen Rechtsbehelfe dar und schließt daher nicht aus, daß auf diese hin dem Betroffenen schließlich das Recht zuerkannt wird, sich in einem Mitgliedstaat, dem er nicht angehört, aufzuhalten.
Daß die Möglichkeiten, den Zustand, der bei Erlaß der Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet besteht, während der Dauer der Rechtsbehelfsverfahren zu erhalten, weniger weit gehen, ist im Hinblick auf die allgemeinen Interessen gerechtfertigt, zu deren Schutz der Staat das Aufenthaltsrecht verweigern kann. Dabei handelt es sich bekanntlich um Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, die der Vertrag ausdrücklich anerkennt (Artikel 48 Absatz 3 a.A.) und durch die die Tragweite des Aufenthaltsrecht begrenzt werden soll. Es ist vollkommen normal und in jeder Hinsicht gerechtfertigt, daß das Interesse des einzelnen, seine Stellung während der Dauer der Rechtsbehelfsverfahren unverändert zu erhalten, hinter derartigen Gründen zurücktreten muß, und sei es nur innerhalb bestimmter Grenzen und unter einigen wesentlichen Vorkehrungen, durch die, wie wir gesehen haben, die doppelte Prüfung der Position des Ausländers durch verschiedene Behörden bei gleichzeitiger Aussetzung der Vollziehung der Ausweisungsverfügung sichergestellt werden soll.
Eine genaue Bestätigung für die Erforderlichkeit einer Abstufung der Rechtsschutzmöglichkeiten, durch die die tatsächliche Position des Ausländers gesichert werden kann, findet sich in der Richtlinie 64/221 selbst, in deren Artikel 9 Absatz 1 die aufschiebende Wirkung des dort vorgesehenen besonderen Verwaltungsverfahrens „in dringenden Fällen“ ausgeschlossen wird. Außerdem gilt es sich daran zu erinnern, daß der Gerichtshof in der Rechtssache Royer ausdrücklich diese Ausnahme erwähnt hat, ohne ihre Vereinbarkeit mit dem Vertrag in Zweifel zu ziehen (Randnr. 61 der Entscheidungsgründe).
7.
Nunmehr ist noch die zweite Fragengruppe zu prüfen, d. h. zu klären, ob eine Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet in dringenden Fällen auch dann vollzogen werden kann, wenn ein gerichtlicher Rechtsbehelf eingelegt worden ist, und ob für die Beurteilung der Dringlichkeit ausschließlich die Verwaltung oder aber, sobald der Rechtsbehelf eingelegt ist, das angerufene Gericht zuständig ist.
Zunächst möchte ich auf folgendes hinweisen: Hat man einmal der Auffassung zugestimmt, daß die Einlegung eines gerichtlichen Rechtsbehelfs nicht aufgrund der Richtlinie 64/221 ohne weiteres aufschiebende Wirkung für den angegriffenen Verwaltungsakt hat, so ist der Staat durch die Anhängigkeit des Rechtsbehelfsverfahrens allein nicht daran gehindert, seine Maßnahme zu vollziehen. Insofern kommt dem Umstand, daß die Vollziehung etwa dringend ist, keinerlei besondere Bedeutung zu. Handelt es sich hingegen um das in Artikel 9 vorgese- hene Verfahren, so ist die Vollziehung vor dem Zeitpunkt, in dem die hierzu geschaffene Behörde eine Stellungnahme abgegeben hat, allenfalls in dringenden Fällen gerechtfertigt. Dies ergibt sich eindeutig aus Artikel 9 Absatz 1, der auch in dem in Artikel 9 Absatz 2 vorgesehenen Fall als anwendbar anzusehen ist.
Bei Dringlichkeit ist es also in beiden Fällen möglich, die Maßnahme zur Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zu vollziehen, bevor die Stellungnahme der für ihre Prüfung (oder Nachprüfung) zuständigen beratenden Stelle vorliegt. Der Gerichtshof hat in der bereits angeführten Rechtssache Royer die Rechtmäßigkeit dieser Regelung anerkannt und lediglich verlangt, daß die Dringlichkeit „nachweislich“ ist. Meines Erachtens spricht nichts dafür, von dieser Linie abzugehen.
Was die Zuständigkeit für die Beurteilung der Dringlichkeit während der Dauer eines gerichtlichen Verfahrens angeht, so bin ich der Auffassung, daß diese Kompetenz der Behörde zusteht, die auch für die Anordnung der Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist. Es handelt sich um eine Entscheidung, die eng mit der Anordnung der Entfernung aus dem Hoheitsgebiet verbunden ist, so daß es unnatürlich wäre, die beiden Entscheidungen nur deshalb zu trennen, weil ein Prozeß anhängig ist. Es handelt sich überdies um eine der Verwaltung eigentümliche Entscheidung, die vernünftigerweise nicht den Organen der Rechtsprechung übertragen werden sollte. Diesen obliegt es eventuell, die Entscheidung der Verwaltung im nachhinein zu überprüfen, wenn der Betroffene sich mit den üblichen Rechtsbehelfen an sie wendet.
8.
Abschließend schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die ihm vom Präsidenten des Tribunal de premiere instance Lüttich mit Beschluß vom 18. Juni 1979 vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten:
a)
Die Artikel 8 und 9 der Richtlinie 64/221 des Rates verpflichten die Mitgliedstaaten nicht, einem gerichtlichen Rechtsbehelf, der (im ordentlichen oder im Verwaltungsrechtsweg) gegen eine Entscheidung über die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und die damit verbundene Anordnung der Entfernung aus dem Hoheitsgebiet eingelegt worden ist, aufschiebende Wirkung beizulegen. Daher steht die Einlegung eines gerichtlichen Rechtsbehelfs, der nach dem Recht des betreffenden Mitgliedstaats keine aufschiebene Wirkung entfaltet, der Vollziehung der Entscheidung (über die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet) nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob ein dringender Fall vorliegt.
b)
Beantragt der Adressat einer Entscheidung über die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet die Prüfung des Falles durch eine andere Behörde, die Beratungsaufgaben wahrzunehmen hat, so hat dieser Antrag gemäß Artikel 9 Absatz 2 der genannten Richtlinie aufschiebende Wirkung; die Vollziehung der angefochtenen Maßnahme ist mindestens so lange auszusetzen, bis diese Behörde Stellung genommen und ihre Stellungnahme dem Betroffenen bekanntgegeben hat.
c)
Das Gemeinschaftsrecht erkennt gemäß dem in Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention niedergelegten Grundsatz das Recht auf Zugang zu den Gerichten eines anderen Mitgliedstaats sowie das Recht der Parteien eines Zivilprozesses an, persönlich vor Gericht zu erscheinen, wenn das Erscheinen zur wirksamen Ausübung ihres Rechtes auf Verteidigung erforderlich ist. Hingegen erkennt das Gemeinschaftsrecht den Parteien eines Zivilprozesses nicht das Recht zu, sich während der gesamten Dauer des Prozesses im Hoheitsgebiet des Staates aufzuhalten, zu dessen Rechtspflegeorganen das angerufene Gericht gehört.
d)
In nachweislich dringenden Fällen steht die Angehörigkeit des in Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 64/221 vorgesehenen besonderen Verfahrens der Vollziehung der angegriffenen Maßnahme nicht entgegen.
e)
Es ist Sache der staatlichen Behörde, die die Entscheidung über die Verweigerung der Aufenthaltserlaubnis und über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet trifft, zu beurteilen, ob die Vollziehung dieser Entscheidung vor Abschluß des in Artikel 9 der Richtlinie 64/221 vorgesehenen Verfahrens dringend geboten ist.
(
1
)	Aus dem Italicnischen übersetzt.