DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
20 septembre 2016(*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale MERLIN’S KINDERWELT – Marque nationale verbale antérieure KINDER – Motif relatif de refus – Absence de similitude des signes – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑565/15,
Excalibur City s.r.o., établie à Znojmo (République tchèque), représentée par Me E. Engin-Deniz, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par Mme M. Simandlova et M. A. Folliard-Monguiral, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Ferrero SpA, établie à Alba (Italie), représentée par Mes L. Ghedina et F. Jacobacci, avocats,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’EUIPO du 9 juillet 2015 (affaire R 1538/2014-1), relative à une procédure d’opposition entre Ferrero et Excalibur City,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas (rapporteur), président, E. Bieliūnas et I. S. Forrester, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 28 septembre 2015,
vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 3 décembre 2015,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 5 février 2016,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties principales dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 20 septembre 2012, la requérante, Excalibur City s.r.o., a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal MERLIN’S KINDERWELT.
3        Les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment de la classe 41 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Éducation et services d’éducation, divertissement et jeux récréatifs, de sport et activités culturelles, exploitation de terrains de jeux d’enfants et de parcs d’attraction, théâtrales (représentations -), fourniture d’informations sur les possibilités de divertissements, sur l’éducation et l’instruction, services de clubs éducatifs et de divertissements, publication de livres et de textes à l’exception des textes publicitaires ou professionnels, enseignement par correspondance, organisation et conduite de conférences et séminaires, organisation d’expositions culturelles ou d’instruction, organisation de spectacles, organisation de jeux et concours instructifs ou récréatifs ».
4        La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 12/2013, du 17 janvier 2013.
5        Le 25 mars 2013, l’intervenante, Ferrero SpA, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les services visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée sur les deux marques italiennes verbales antérieures suivantes :
–        la marque italienne verbale KINDER, déposée le 19 juin 2012 et enregistrée sous le numéro 1536452, désignant des services relevant de la classe 41 et correspondant à la description suivante : « Éducation ; formation ; divertissement ; activités sportives et culturelles » ;
–        la marque italienne verbale KINDER, déposée le 28 janvier 1965 et enregistrée sous le numéro 168843, désignant des produits de la classe 30 et correspondant à la description suivante : « Gâteaux, pâtisserie, confiseries, produits à base de cacao et de chocolat ».
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés, respectivement, à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, s’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 1536452, et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009, s’agissant de la marque antérieure enregistrée sous le numéro 168843.
8        Le 28 avril 2014, la division d’opposition a rejeté l’opposition.
9        Le 17 juin 2014, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
10      Par décision du 9 juillet 2015 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours et fait droit à la demande d’opposition. En particulier, elle a considéré, après avoir observé que l’élément dominant de la marque demandée était l’élément verbal « kinderwelt », que, eu égard à la présence dans les signes en conflit de l’élément verbal commun « kinder », au degré de similitude visuelle et de similitude phonétique entre les signes en conflit induit par ledit élément et à l’identité des services en cause, il existait un risque de confusion entre les signes en conflit, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, lequel risque inclurait un risque d’association pour le public italophone pertinent.
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
12      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
13      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        à titre principal, confirmer la décision attaquée ;
–        à titre subsidiaire, renvoyer l’affaire devant la chambre de recours de l’EUIPO pour un examen de la demande d’opposition sur le fondement de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009 ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
14      À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens, tirés, respectivement, le premier, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et, le second, de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 207/2009.
15      Dans le cadre du premier moyen, la requérante fait valoir, en substance, qu’en l’absence de similitudes entre les signes en conflit il n’existerait pas de risque de confusion entre la marque demandée et la marque antérieure. Pour illustrer ses différentes allégations, la requérante cherche principalement appui sur l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 14 octobre 2009, Ferrero/OHMI – Tirol Milch (TiMi KiNDERJOGHURT) (T‑140/08, EU:T:2009:400), dans lequel le Tribunal a jugé que les signes TiMi KiNDERJOGHURT et Kinder n’étaient pas similaires.
16      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante, en se prévalant principalement des similitudes qui existeraient entre l’affaire en cause et l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 mai 2012, Wohlfahrt/OHMI – Ferrero (Kindertraum) (T‑580/10, non publié, EU:T:2012:240), dans lequel le Tribunal a jugé que, eu égard à la présence dans les signes Kindertraum et Kinder qui étaient en conflit de l’élément commun « kinder », au degré moyen de similitude visuelle et de similitude phonétique entre les signes en conflit induit par ledit élément et à l’identité des produits en cause, il existait un risque de confusion entre ces signes.
17      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement n° 207/2009, il convient d’entendre par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre dont la date de dépôt est antérieure à celle de la demande de marque de l’Union européenne.
18      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
19      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des signes en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services désignés par les marques en cause. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir, en ce sens, arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée].
20      C’est à la lumière de ces considérations qu’il y a lieu d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé qu’il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
Sur le public pertinent
21      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits ou de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
22      En l’espèce, au vu de la nature des services concernés et du fait que les marques antérieures invoquées à l’appui de l’opposition sont protégées en Italie, il y a lieu de confirmer la constatation de la chambre de recours aux points 22 à 27 de la décision attaquée, selon laquelle, en substance, le risque de confusion doit être analysé du point de vue du public pertinent constitué par le grand public, c’est-à-dire le consommateur moyen italien.
Sur la comparaison des signes
23      Selon la jurisprudence, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 30]. L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
Sur les éléments distinctifs et dominants
24      Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits pour lesquels la marque a été enregistrée [arrêts du 13 juin 2006, Inex/OHMI – Wiseman (Représentation d’une peau de vache), T‑153/03, EU:T:2006:157, point 35, et du 13 décembre 2007, Cabrera Sánchez/OHMI – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391, point 51].
25      S’agissant de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre, et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [arrêts du 23 octobre 2002, MATRATZEN, T‑6/01, EU:T:2002:261, point 35, et du 8 février 2007, Quelle/OHMI – Nars Cosmetics (NARS), T‑88/05, non publié, EU:T:2007:45, point 58].
26      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 41 et jurisprudence citée).
27      Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. En outre, le fait qu’un élément ne soit pas négligeable ne signifie pas qu’il soit dominant, de même que le fait qu’un élément ne soit pas dominant n’implique nullement qu’il soit négligeable (arrêt du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié, EU:C:2007:539, points 43 et 44).
28      Il y a lieu de rappeler également que, lorsque certains éléments d’une marque revêtent un caractère descriptif des produits et des services pour lesquels la marque est protégée ou des produits et des services désignés par la demande d’enregistrement, ces éléments ne se voient reconnaître qu’un caractère distinctif faible, voire très faible [voir, en ce sens, arrêts du 12 septembre 2007, Koipe/OHMI – Aceites del Sur (La Española), T‑363/04, EU:T:2007:264, point 92, et du 13 décembre 2007, el charcutero artesano, T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391, point 52 et jurisprudence citée]. Ce caractère distinctif ne pourra, le plus souvent, leur être reconnu qu’en raison de la combinaison qu’ils forment avec les autres éléments de la marque. Du fait de leur faible, voire très faible, caractère distinctif, les éléments descriptifs d’une marque ne seront généralement pas considérés par le public comme étant dominants dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, sauf lorsque, en raison notamment de leur position ou de leur dimension, ils apparaissent comme susceptibles de s’imposer à la perception du public et d’être gardés en mémoire par celui-ci (voir arrêt du 13 décembre 2007, el charcutero artesano, T‑242/06, non publié, EU:T:2007:391, point 53 et jurisprudence citée). Cela ne signifie toutefois pas que les éléments descriptifs d’une marque sont nécessairement négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. À cet égard, il convient, en particulier, de rechercher si d’autres éléments de la marque sont susceptibles de dominer, à eux seuls, l’image de celle-ci que le public pertinent garde en mémoire.
29      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que, d’une part, l’élément « kinderwelt » constituait l’élément dominant et distinctif de la marque demandée et, d’autre part, l’élément « merlin’s » n’était pas en mesure de jouer un rôle distinctif à l’égard des services de la classe 41 visés par la marque demandée, au motif qu’il renvoyait directement au contenu de ces services en ce qu’il était dépourvu de caractère distinctif intrinsèque à l’égard des services concernés compris dans la classe 41.
30      La requérante conteste cette analyse. À cet égard, d’une part, elle prétend que la marque demandée ne possède aucun élément la composant qui revête une importance supérieure, de sorte qu’aucun élément ne peut être qualifié de dominant. Elle estime néanmoins que l’élément « merlin’s » est hautement distinctif. Ainsi, selon la requérante, la marque demandée jouit, prise dans son ensemble et sur l’ensemble du territoire pertinent, d’un caractère distinctif élevé. D’autre part, la requérante affirme que, pour une partie au moins du public pertinent, la marque antérieure, qui sera comprise comme étant un mot allemand signifiant « enfants », ne possède qu’un caractère distinctif faible.
31      L’EUIPO et l’intervenante font valoir que l’élément « merlin’s » de la marque demandée n’est pas en mesure de jouer un rôle distinctif en ce qu’il se contente de décrire le sujet des services visés par la demande d’enregistrement en donnant des informations sur le thème principal desdits services. L’EUIPO ajoute que l’élément « kinderwelt », qualifié par la chambre de recours d’élément dominant, possède, quant à lui, un caractère distinctif moyen.
32      Il convient donc d’analyser si, au vu des caractéristiques des éléments composant les signes en conflit, la chambre de recours a fait une correcte appréciation des éléments distinctifs et dominants.
33      S’agissant, en premier lieu, des éléments distinctifs de la marque demandée, force est de constater que, bien que le public pertinent puisse comprendre que l’élément « merlin’s » renvoie à un personnage emblématique de la légende arthurienne (« Merlino » en italien), cet élément ne sera pas pour autant perçu par le public pertinent comme pouvant désigner les services visés par la marque demandée ou une caractéristique de ceux-ci. Ainsi, comme le fait valoir la requérante, la circonstance que l’élément « merlin’s » ait une signification pour le public pertinent ne permet pas nécessairement de conclure que ce terme est descriptif des services en cause. En effet, selon une jurisprudence constante, un terme possédant une signification claire n’est considéré comme étant descriptif que s’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques [voir arrêt du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB), T‑19/04, EU:T:2005:247, points 24 et 25 et jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, la signification du terme « merlin’s » ne présente pas avec les services visés par la marque demandée un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public pertinent de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description desdits services ou, comme le font valoir l’EUIPO et l’intervenante, d’une de leurs caractéristiques. En effet, le terme « merlin’s » ne saurait être considéré comme étant descriptif des services visés par la marque demandée, à savoir des services destinés à divertir visés au point 3 ci-dessus, dès lors qu’il n’est pas établi qu’il sert, dans le commerce, pour désigner une caractéristique de ceux-ci. La circonstance qu’un terme tel que « merlin’s » puisse être évocateur, le cas échéant, de la thématique particulière de la légende arthurienne n’implique pas qu’il soit descriptif des services visés par la marque demandée ou d’une de leurs caractéristiques.
34      Il y a donc lieu de considérer, contrairement à l’appréciation portée par la chambre de recours à cet égard, que l’élément verbal « merlin’s » de la marque demandée possède un caractère distinctif moyen.
35      La même conclusion doit, a fortiori, être tirée à propos de l’élément verbal « kinderwelt », qui n’a, ainsi que les parties le reconnaissent, aucune signification pour le public pertinent et qui, dès lors, possède également un caractère distinctif moyen.
36      S’agissant, en second lieu, du caractère dominant des éléments composant les marques en conflit, il convient de rejeter l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle, en substance, l’élément verbal « merlin’s » de la marque demandée ne peut être intrinsèquement dominant, étant donné qu’il serait descriptif et donc non distinctif. En effet, il a été établi, au point 34 ci-dessus, que cet élément verbal possédait un caractère distinctif moyen.
37      À supposer même que l’élément « merlin’s » ne soit pas l’élément dominant de la marque demandée, cette circonstance n’impliquerait en tout état de cause nullement qu’il soit négligeable.
38      Ainsi, il y a lieu de constater, selon l’impression d’ensemble qui se dégage de la marque demandée, que l’élément « kinderwelt » ne présente pas de caractère dominant, pas plus que l’élément « merlin’s ». Dès lors, il y a lieu de considérer qu’aucun de ces éléments ne domine l’impression d’ensemble produite par la marque demandée.
39      À la lumière de l’ensemble de ces considérations, il convient de conclure que la chambre de recours a commis une erreur en considérant, premièrement, que l’élément « merlin’s » de la marque demandée ne possédait pas de caractère distinctif, de sorte que, deuxièmement, l’élément dominant de la marque demandée serait nécessairement l’élément « kinderwelt ».
40      Par conséquent, au regard de la jurisprudence mentionnée au point 27 ci-dessus, la comparaison entre les signes ne pourra s’effectuer sur le seul fondement de l’élément dominant des signes en conflit, mais devra s’effectuer au vu des signes en conflit considérés chacun dans son ensemble.
Sur la similitude visuelle
41      La chambre de recours a relevé, au point 55 de la décision attaquée, que l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit conduisait au constat qu’ils présentaient une certaine similitude sur le plan visuel en raison de leur élément verbal commun « kinder ».
42      La requérante fait valoir que, sur le plan visuel, les signes en conflit ne sauraient être jugés similaires. Selon la requérante, l’élément « kinder » ne forme qu’une partie de la marque demandée, laquelle diffère également de la marque antérieure KINDER tant par sa longueur, puisqu’elle est composée des éléments verbaux « merlin’s » et « kinderwelt », ce second élément verbal devant d’ailleurs être perçu comme une unité indissociable, que par son premier élément, auquel les consommateurs accordent généralement plus d’importance.
43      L’EUIPO et l’intervenante rétorquent en substance que l’élément « kinderwelt » reproduit à l’identique l’élément « kinder », qui sera dès lors clairement identifiable.
44      Premièrement, il est à noter que les signes en conflit se distinguent très nettement par leur longueur. En effet, alors que la marque demandée comporte dix-sept lettres ainsi qu’une apostrophe, la marque antérieure ne comporte que six lettres. Dès lors, est sans pertinence la circonstance selon laquelle les six lettres composant la marque antérieure se retrouvent, dans le même ordre, dans la marque demandée, à savoir de la huitième à la treizième lettre.
45      Deuxièmement, l’élément « kinder » de la marque demandée fait corps avec l’élément « welt », ce qui les prive d’une existence autonome spécifique. En effet, non seulement les éléments « kinder » et « welt » ont la même importance visuelle, mais en outre l’élément « kinderwelt » forme une unité harmonieuse dans laquelle les deux éléments constituants sont devenus à peine perceptibles, a fortiori pour le public italophone pertinent. Ces particularités démontrent que, contrairement à ce que font valoir l’EUIPO et l’intervenante, l’élément « kinder » n’est pas simplement attaché à l’élément « welt », pas plus qu’il n’en serait l’élément dominant.
46      Troisièmement, force est de constater que l’élément « kinder » dans la marque demandée fait simplement partie de l’élément « kinderwelt » et ne revêt pas d’importance supérieure par rapport à l’élément « merlin’s ». D’un point de vue visuel, l’élément « merlin’s », placé en début de signe, attire le regard en premier, de sorte que l’élément « kinder » est plutôt neutralisé par l’élément « merlin’s », qui frappe sans aucun doute l’esprit des consommateurs en premier (voir, par analogie, arrêt du 14 octobre 2009, TiMi KiNDERJOGHURT, T‑140/08, EU:T:2009:400, point 57).
47      Quatrièmement, contrairement à sa position dans la marque verbale antérieure, l’élément « kinder » se trouve dans la marque demandée parmi deux autres éléments qui sont, d’une part, l’élément « merlin’s » et, d’autre part, l’élément « welt ».
48      Il découle de ce qui précède que, en dépit du fait que l’élément « kinder » soit présent dans les deux signes en conflit, selon une impression d’ensemble, ceux-ci ne sont pas similaires sur le plan visuel.
Sur la similitude phonétique
49      La chambre de recours a estimé, au point 55 de la décision attaquée, que l’impression d’ensemble produite par les signes en conflit conduisait au constat qu’ils avaient une certaine similitude sur le plan phonétique en raison de leur élément dominant commun « kinder ».
50      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours et prétend que, sur le plan phonétique, le degré de similitude entre les signes en conflit serait négligeable, sinon inexistant. Selon la requérante, la prononciation des signes en conflit diffère par leurs lettres, par la longueur des mots et par la présence d’autres éléments verbaux dans le signe contesté, à savoir « merlin’s » et « welt », qui n’ont pas d’équivalents dans la marque antérieure.
51      L’EUIPO répond en substance que, dans la mesure où les signes en conflit sont partiellement identiques, en ce que la marque antérieure est contenue dans la marque demandée, les signes en conflit présenteraient nécessairement un certain degré de similitude sur le plan phonétique.
52      Premièrement, à cet égard, il y a lieu d’emblée de constater que, si les signes en conflit partagent certes la suite de lettres « k », « i », « n »_« d », « e », « r », il n’en demeure pas moins qu’ils ne seront pas prononcés suivant le même rythme et la même intonation. En effet, la marque antérieure comporte seulement deux syllabes, alors que la marque demandée, qui, certes, partage ces deux syllabes avec la marque antérieure, en comporte cinq.
53      Deuxièmement, force est de constater que l’élément « merlin’s » de la marque demandée est celui qui est prononcé en premier, de sorte que les consommateurs y attachent le plus d’importance (voir, en ce sens, arrêt du 14 octobre 2009, TiMi KiNDERJOGHURT, T‑140/08, EU:T:2009:400, point 57). L’élément « kinder » est donc plutôt neutralisé par l’élément « merlin’s », qui, sur le plan phonétique, frappe sans aucun doute l’esprit des consommateurs en premier (voir, par analogie, arrêt du 14 octobre 2009, TiMi KiNDERJOGHURT, T‑140/08, EU:T:2009:400, point 57).
54      Il découle de ce qui précède que, en dépit du fait que l’élément « kinder » soit présent dans les deux signes, selon une impression d’ensemble, ces signes ne sont pas similaires sur le plan phonétique.
Sur la similitude conceptuelle
55      La chambre de recours a relevé, au point 58 de la décision attaquée, que l’élément « kinderwelt » de la marque demandée et l’élément « kinder » de la marque antérieure n’avaient pas de signification pour le public italophone pertinent. Dès lors, la chambre de recours a estimé qu’une comparaison sur le plan conceptuel entre les signes en conflit n’était pas possible ou, en tout état de cause, pas pertinente et que, d’un point de vue conceptuel, l’impression globale laissée par les signes en conflit était neutre pour le public pertinent.
56      La requérante soutient, bien qu’elle reconnaisse que les signes en conflit ne présentent aucune signification pour le public pertinent, qu’ils ne sauraient être qualifiés de similaires sur le plan conceptuel, en ce que, avec l’ajout de l’élément « merlin’s », le concept véhiculé par la marque demandée deviendrait évident pour les consommateurs. À cet égard, la requérante fait valoir que l’élément « merlin’s » renvoie à un monde imaginaire lié à la légende arthurienne, ce qui n’est pas le cas de la marque antérieure.
57      L’EUIPO rétorque en substance que les signes en conflit, pris dans leur ensemble, ne véhiculent pas deux concepts clairs et différents, de sorte que toute comparaison sur le plan conceptuel n’est pas pertinente. L’EUIPO ajoute que la référence au magicien Merlin, qui est certes un élément de différenciation conceptuelle, n’est pas déterminante compte tenu de la faiblesse de cet élément.
58      À cet égard, il convient de relever que les signes en conflit sont composés de termes qui ne possèdent pas de signification courante ou connue pour le public italophone pertinent.
59      En effet, les éléments verbaux « kinder » et « kinderwelt » sont des termes issus de l’allemand qui n’ont pas de signification pour le grand public italien (voir, par analogie, arrêt du 16 mai 2012, Kindertraum, T‑580/10, non publié, EU:T:2012:240, points 47 à 49).
60      Or, même si l’élément « merlin’s » de la marque demandée peut avoir une certaine force évocatrice et faire référence au personnage de « Merlin », de « Merlin le magicien », de « Merlin l’enchanteur » (le personnage étant connu sous le nom Merlino en italien), à la légende arthurienne et à la littérature médiévale, il y a lieu de relever que, dans la marque demandée, l’élément « merlin’s » s’accompagne de l’élément « kinderwelt » pour former l’expression « merlin’s kinderwelt », expression qui n’a aucune signification en italien, de sorte que ce signe est finalement dépourvu de charge conceptuelle pour le public pertinent.
61      En tout état de cause, quelle que soit la force évocatrice de l’élément « merlin’s » pour le public pertinent, il y a lieu de constater que cet élément est absent de la marque antérieure de sorte que, à cet égard, les signes en conflit sont conceptuellement différents.
62      Dès lors, c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu que la comparaison conceptuelle des signes en conflit était, selon une impression d’ensemble, dénuée de pertinence.
63      Il résulte de tout ce qui précède que, selon une impression d’ensemble, les signes en conflit ne sont pas similaires sur les plans visuel et phonétique et qu’une comparaison sur le plan conceptuel est, en l’espèce, dénuée de pertinence, de sorte que ces signes ne sont pas identiques ou similaires au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
64      L’une des conditions cumulatives d’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 faisant défaut, il y a lieu de conclure que la chambre de recours a commis une erreur en constatant l’existence d’un risque de confusion au sens de cette disposition.
65      Dès lors, il y a lieu d’annuler la décision attaquée, sans qu’il soit besoin d’examiner le second moyen soulevé par la requérante.
Sur les dépens
66      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
67      En l’espèce, l’EUIPO et l’intervenante ont succombé. Partant, d’une part, il y a lieu de condamner l’EUIPO à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la requérante, conformément aux conclusions de cette dernière. D’autre part, l’intervenante ayant succombé en ses conclusions, celle-ci supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la première chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 9 juillet 2015 (affaire R 1538/2014-1) est annulée.
2)      L’EUIPO supportera, outre ses propres dépens, ceux exposés par Excalibur City s.r.o.
3)      Ferrero SpA supportera ses propres dépens.
Papasavvas
Bieliūnas
Forrester
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 20 septembre 2016.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.