62018CC0809
NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA
GIOVANNI PITRUZZELLA
prednesené 30. apríla 2020 (
1
)
Vec C‑809/18 P
Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO)
proti
John Mills Ltd
„Odvolanie – Ochranná známka Európskej únie – Námietkové konanie – Ochranná známka prihlasovaná obchodným zástupcom alebo zástupcom oprávneného majiteľa – Článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009“
1.
Odvolaním, ktoré je predmetom prejednávanej veci, sa Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo (EUIPO) domáha zrušenia rozsudku z 15. októbra 2018, John Mills/EUIPO – Jerome Alexander Consulting (MINERAL MAGIC) (T‑7/17, EU:T:2018:679), ktorým Všeobecný súd vyhovel žalobe spoločnosti John Mills Ltd. podanej proti rozhodnutiu prvého odvolacieho senátu EUIPO z 5. októbra 2016 (vec R 2087/2015‑1) (ďalej len „sporné rozhodnutie“) týkajúcemu sa námietkového konania začatého na návrh spoločnosti Jerome Alexander Consulting Corp.
2.
Odvolanie EUIPO poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť prvýkrát rozhodnúť o výklade článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 (
2
) (súčasný článok 8 ods. 3 nariadenia 2017/1001 (
3
)), ktorý medzi relatívne dôvody zamietnutia zápisu určitého označenia ako ochrannej známky Európskej únie zahŕňa skutočnosť, že príslušnú žiadosť o zápis podal vo vlastnom mene obchodný zástupca alebo zástupca majiteľa ochrannej známky bez súhlasu tohto majiteľa. (
4
)
I. Právny rámec
A. Medzinárodné právo
3.
Únia je zmluvnou stranou Dohody o obchodných aspektoch práv duševného vlastníctva (TRIPS), podpísanej 15. apríla 1994 (
5
), ktorá predstavuje prílohu 1 C Dohody o založení Svetovej obchodnej organizácie (WTO) (
6
). V článku 2 ods. 1 dohody TRIPS sa stanovuje, že pokiaľ ide o časť II tejto dohody, obsahujúcu ustanovenia v oblasti ochranných známok, zmluvné štáty dodržiavajú najmä články 1 až 12 Dohovoru na ochranu priemyslového vlastníctva, podpísaného 20. marca 1883 v Paríži, naposledy revidovaného v Štokholme 14. júla 1967 a zmeneného a doplneného 28. septembra 1979 (
7
), ktorý je záväzný pre všetky členské štáty Únie.
4.
V článku 6 septies uvedeného dohovoru, v revidovanom a doplnenom znení, sa stanovuje:
„1.   Ak žiada agent alebo zástupca majiteľa známky v niektorej únijnej krajine o zápis tejto známky na svoje vlastné meno v jednej alebo niekoľkých týchto krajinách bez súhlasu tohto majiteľa, je majiteľ oprávnený podať námietky proti požadovanému zápisu a žiadať o výmaz, alebo ak to povoľuje zákon dotyčnej krajiny, o prevod zápisu na seba, pokiaľ by agent alebo zástupca neospravedlnil svoje konanie.
2.   S výhradou vyššie uvedeného odseku 1 je majiteľ známky oprávnený podať námietky proti používaniu svojej známky agentom alebo zástupcom, pokiaľ na toto používanie nedal splnomocnenie.
3.   Národným zákonodarstvom môže byť určená spravodlivá lehota, v ktorej by majiteľ známky mohol uplatňovať svoje práva podľa tohto článku.“
B. Právo Únie
5.
V článku 8 nariadenia č. 207/2009, ktorý sa z hľadiska časovej pôsobnosti vzťahuje na skutkový stav v prejednávanej veci, sa vymenúvajú relatívne dôvody zamietnutia zápisu ochrannej známky. V odseku 3 uvedeného článku sa uvádza:
„Na základe námietok majiteľa ochrannej známky sa ochranná známka nezapíše, ak obchodný zástupca alebo zástupca majiteľa ochrannej známky požiada o jej zápis vo vlastnom mene bez súhlasu majiteľa, pokiaľ takýto obchodný zástupca alebo zástupca svoje konanie neodôvodní“ (
8
).
6.
V článku 11 uvedeného nariadenia, ktorý má názov „Zákaz používania ochrannej známky EÚ zapísanej na meno obchodného zástupcu alebo zástupcu“, sa stanovuje, že „ak je ochranná známka EÚ zapísaná na meno obchodného zástupcu alebo zástupcu osoby, ktorá je majiteľom takejto ochrannej známky, bez súhlasu majiteľa, je tento majiteľ oprávnený brániť používaniu svojej známky svojim obchodným zástupcom alebo zástupcom, ak takéto používanie nepovolil, pokiaľ obchodný zástupca alebo zástupca svoje konanie neodôvodní“ (
9
).
7.
Podľa článku 18 rovnakého nariadenia, ktorý má názov „Prevod ochrannej známky zapísanej na meno obchodného zástupcu“, „ak je ochranná známka EÚ bez súhlasu majiteľa zapísaná na meno obchodného zástupcu alebo zástupcu osoby, ktorá je majiteľom takejto ochrannej známky, tento majiteľ je oprávnený požadovať prevod ochrannej známky EÚ vo svoj prospech s výnimkou prípadu, ak takýto obchodný zástupca alebo zástupca odôvodní svoje konanie“ (
10
).
8.
V článku 53 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sa napokon stanovuje, že „Ochranná známka EÚ sa vyhlási za neplatnú na základe návrhu podaného úradu alebo na základe vzájomného návrhu v konaní o porušení práv… ak existuje ochranná známka, ako je uvedené v článku 8 ods. 3, a podmienky stanovené v danom odseku sú splnené“ (
11
).
II. Okolnosti predchádzajúce sporu, konanie pred EUIPO, konanie na Všeobecnom súde a napadnutý rozsudok
9.
Dňa 18. septembra 2013 podala John Mills Ltd na EUIPO prihlášku ochrannej známky Únie týkajúcu sa slovného označenia „MINERAL MAGIC“. Tovary, pre ktoré sa požadoval zápis, patria do triedy 3 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú tomuto opisu: „Vlasové vody; Brúsne prípravky; Mydlá; Voňavkárske výrobky; Éterické oleje; Kozmetické prípravky; Prípravky na čistenie a starostlivosť o pleť, pokožku a vlasy; Dezodoranty na osobnú potrebu“.
10.
Dňa 23. apríla 2014 podala Jerome Alexander Consulting Corp. námietku proti zápisu prihlasovanej ochrannej známky, na podporu ktorej uplatnila dôvod zamietnutia podľa článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009. Námietka sa okrem iného zakladala na slovnej ochrannej známke MAGIC MINERALS BY JEROME ALEXANDER zapísanej v Spojených štátoch 15. januára 2013 pre tieto tovary: „Púdre na tvár obsahujúce minerály“. Rozhodnutím z 18. augusta 2015 námietkové oddelenie námietku zamietlo. Dňa 15. októbra 2015 podala Jerome Alexander proti tomuto rozhodnutiu odvolanie na EUIPO.
11.
Dňa 5. októbra 2016 prijal prvý odvolací senát EUIPO sporné rozhodnutie, ktorým zrušil rozhodnutie námietkového oddelenia, a na základe článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 zápis prihlasovanej ochrannej známky zamietol. V tomto rozhodnutí odvolací senát predovšetkým odkázal na cieľ článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, t. j. „zabrániť zneužitiu ochrannej známky obchodným zástupcom majiteľa tejto ochrannej známky“ (
12
), a vymenoval podmienky, ktoré podľa neho mali byť splnené na to, aby námietka na základe tohto ustanovenia mohla byť úspešná, t. j. že „ten, kto namieta, musí byť majiteľom staršej ochrannej známky, prihlasovateľ ochrannej známky musí byť alebo bol obchodným zástupcom alebo zástupcom uvedeného majiteľa, žiadosť o zápis sa musí podať v mene obchodného zástupcu alebo zástupcu bez súhlasu majiteľa a bez toho, že by existovali legitímne dôvody na konanie obchodného zástupcu alebo zástupcu a žiadosť sa musí týkať zhodných alebo podobných označení a tovarov“ (
13
). Odvolací senát tak prijal záver, že „v čase podania prihlášky prihlasovanej ochrannej známky existoval skutočný, efektívny a stabilný obchodný vzťah, z ktorého vyplývala povinnosť dôvery a lojality, a že spoločnosť, ktorá podala odvolanie na EUIPO bola obchodným zástupcom v zmysle článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009“ (
14
). Odvolací senát napokon uviedol, že v prejednávanej veci sú výrobky, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce označenia, zhodné (
15
) a kolidujúce označenia podobné. (
16
)
12.
Dňa 5. januára 2017 podala John Mills na Všeobecný súd žalobu o neplatnosť sporného rozhodnutia, pričom uviedla jediný žalobný dôvod, rozdelený na tri výhrady, založený na porušení článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009. Prvá výhrada sa týkala kvalifikácie spoločnosti John Mills ako „obchodného zástupcu alebo zástupcu“ v zmysle predmetného ustanovenia. V druhej a tretej výhrade John Mills vytýkala odvolaciemu senátu nesprávny úsudok o uplatniteľnosti predmetného ustanovenia, hoci kolidujúce označenia boli jednoducho podobné, a nie zhodné a napriek tomu, že výrobky označené staršou ochrannou známkou neboli zhodné s výrobkami označenými prihlasovanou ochrannou známkou.
13.
Súd prvého stupňa najprv preskúmal druhú výhradu a žalobkyni v tomto bode vyhovel. Zrušil preto rozhodnutie odvolacieho senátu, pričom o prvej a tretej výhrade nerozhodol, a uložil EUIPO a spoločnosti Jerome Alexandre povinnosť, aby každý z nich nahradil polovicu trov konania, ktoré vznikli spoločnosti John Mills.
III. Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania
14.
Návrhom podaným do kancelárie Súdneho dvora 20. decembra 2018 podal EUIPO odvolanie, ktoré je predmetom prejednávanej veci. EUIPO navrhuje, aby Súdny dvor zrušil napadnutý rozsudok a zaviazal John Mills na náhradu trov konania. John Mills navrhuje, aby Súdny dvor odvolanie zamietol a zaviazal EUIPO na náhradu trov konania. EUIPO a John Mills vypovedali na pojednávaní 16. januára 2020.
IV. O odvolaní
15.
Na podporu svojho odvolania EUIPO uvádza dva odvolacie dôvody. Prvým odvolacím dôvodom vytýka Súdu prvého stupňa porušenie článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, druhým odvolacím dôvodom namieta porušenie článku 36 Štatútu Súdneho dvora.
A. O prvom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009
1.
Napadnutý rozsudok
16.
Prvý odvolací dôvod sa týka bodov 25 až 37 napadnutého rozsudku.
17.
V bode 25 tohto rozsudku Všeobecný súd najprv poznamenal, že cieľom článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 je „zabrániť zneužitiu ochrannej známky majiteľa obchodným zástupcom alebo zástupcom majiteľa tejto ochrannej známky, keďže obchodný zástupca alebo zástupca by mohol využívať znalosti a skúsenosti nadobudnuté počas obchodného vzťahu, ktorý ho spája s uvedeným majiteľom, a teda získavať neoprávnený prospech z úsilia a investovania, ktoré vynaložil samotný majiteľ ochrannej známky“ a následne uviedol, že toto ustanovenie „skutočne vyžaduje, aby medzi ochrannou známkou majiteľa a ochrannou známkou prihlasovanou obchodným zástupcom alebo zástupcom vo vlastnom mene existoval priamy vzťah“ a že „tento vzťah môže existovať len v prípade, že si dotknuté ochranné známky navzájom korešpondujú“. Všeobecný súd ďalej konštatoval, že výkladu, podľa ktorého si uplatnenie článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 vyžaduje, aby staršia ochranná známka a prihlasovaná ochranná známka boli zhodné – a nie iba podobné –, zodpovedajú jednak prípravné práce na nariadení č. 40/94 o ochrannej známke spoločenstva (
17
) (body 26 až 31 napadnutého rozsudku), jednak znenie článku 6 septies Parížskeho dohovoru (body 32 až 35 napadnutého rozsudku).
2.
Tvrdenia účastníkov konania
18.
EUIPO namieta, že Všeobecný súd nesprávne vyložil článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, keď obmedzil jeho pôsobnosť na pojem „zhodnosť“ označení, pričom tomuto pojmu priznal význam, ktorý má v kontexte článku 8 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 207/2009. EUIPO Všeobecnému súdu vytýka, že uprednostnil gramatický výklad článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, ktorý náležite nezohľadňuje cieľ predmetného ustanovenia. V tejto súvislosti EUIPO zdôrazňuje jednak skutočnosť, že na základe gramatického výkladu nemožno vylúčiť uplatniteľnosť uvedeného ustanovenia aj na podobné ochranné známky, jednak fakt, že súd Únie vychádzal pri výklade ustanovení v oblasti ochranných známok vždy z teleologického prístupu. EUIPO zastáva názor, že obchodný zástupca alebo zástupca by mohol neoprávnene ťažiť z prospechu, na ktorý odkazuje Všeobecný súd v bode 25 napadnutého rozsudku, nielen vtedy, keď používa ochrannú známku zhodnú s ochrannou známkou majiteľa, ale aj vo všetkých prípadoch, keď vykoná zmeny, ktoré umožňujú ďalej identifikovať podstatné prvky tejto ochrannej známky, čím získa možnosť si túto ochrannú známku privlastniť. V takýchto prípadoch by mal obchodný zástupca alebo zástupca nielen možnosť odviesť majiteľovi ochrannej známky zákazníkov a prispieť k tomu, že jeho expanzia alebo prípadný vstup na trh Únie budú menej výhodné, ale mohol by tiež zabrániť samotnému zápisu ochrannej známky majiteľa a/alebo jej používaniu v rámci Únie, a to na základe článku 8 ods. 1 písm. b) alebo článku 9 ods. 2 písm. b) nariadenia č. 207/2009. EUIPO usudzuje, že relevantným kritériom na účely uplatnenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, a to s ohľadom na cieľ tohto ustanovenia, nie je ani zhodnosť, ani podobnosť medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, tak, ako sa vyžaduje na účely posúdenia existencie pravdepodobnosti zámeny, ale ich „celková rovnocennosť z ekonomického a obchodného hľadiska“. Takáto rovnocennosť podľa názoru EUIPO existuje, ak v ochrannej známke prihlasovanej obchodným zástupcom alebo zástupcom možno „jasne rozpoznať“ označenie majiteľa. K tejto situácii dochádza v prípade, ak sa kolidujúce označenia zhodujú, „pokiaľ ide o prvky, ktoré v podstatnej miere prispievajú k rozlišovacej spôsobilosti staršej ochrannej známky“. EUIPO sa napokon domnieva, že skutočnosť, že prihlášky, o aké ide vo veci samej, zahŕňajú prípady nekonania v dobrej viere a vzťahuje sa na ne dôvod neplatnosti stanovený v článku 52 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009, nedovoľuje uprednostniť reštriktívny výklad článku 8 ods. 3 tohto nariadenia. Prinútiť majiteľa ochrannej známky, aby s konaním na ochranu svojich záujmov čakal na zápis označenia prihláseného obchodným zástupcom alebo zástupcom, by totiž bolo v rozpore so zásadami hospodárnosti konania a riadnej správy vecí verejných.
19.
Podľa názoru spoločnosti John Mills zo znenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, ako aj zo znenia článku 6 septies Parížskeho dohovoru jasne vyplýva, že tieto ustanovenia sa vzťahujú na zhodné, a nie iba podobné ochranné známky. Ako správne poznamenal Všeobecný súd, takýto výklad textu navyše potvrdzujú prípravné práce na nariadení č. 40/94. John Mills ďalej zdôrazňuje nejasnosť a nepresnosť kritéria, ktoré na účely uplatnenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 navrhuje EUIPO a ktorého základom je privlastnenie si rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky majiteľa obchodným zástupcom alebo zástupcom. Uvedená spoločnosť poznamenáva, že posúdenie rozlišovacej spôsobilosti sa nevykonáva v abstraktnej rovine, ale z pohľadu príslušného spotrebiteľa. Takýmto spotrebiteľom je spotrebiteľ štátu, v ktorom došlo k zápisu ochrannej známky majiteľa (alebo v ktorom je inak chránená), a nie, ako nesprávne usúdil odvolací senát, spotrebiteľ Únie. Za uvedených okolností by sa realizácia posúdenia rozlišovacej spôsobilosti mohla zdať zložitá. V prejednávanej veci sa podľa spoločnosti John Mills nepredložil nijaký dôkaz o rozlišovacej spôsobilosti výrazov MAGIC MINERALS, pokiaľ ide o tovary „púdre na tvár obsahujúce minerály“ z pohľadu spotrebiteľa zo Spojených štátov. Uvedená spoločnosť ďalej uvádza, že kritérium, ktoré navrhuje EUIPO, je širšie než kritériá stanovené v nariadení č. 207/2009, a najmä v článku 8 ods. 1 a 5 tohto nariadenia. Bolo by však nelogické domnievať sa, že zámerom normotvorcu Únie bolo priznať zahraničným ochranným známkam, aj keď sa v Únii nikdy nepoužívali, širšiu ochranu, než je ochrana poskytovaná národným ochranným známkam alebo ochranným známkam Únie. John Mills napokon namieta, že výklad článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 navrhovaný EUIPO by okrem značných ťažkostí pri uplatňovaní tohto ustanovenia viedol aj k zjavnej právnej neistote týkajúcej sa skutočnej pôsobnosti predmetného ustanovenia, keď účinný sankčný nástroj zodpovedajúci konaniam, na ktoré EUIPO odkazuje vo svojom odvolaní, poskytuje článok 52 ods. 1 písm. b) predmetného nariadenia týkajúci sa zápisov, pri ktorých prihlasovateľ nekonal v dobrej viere.
3.
Analýza
a)
O výklade článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009
1) Gramatický výklad
20.
Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora sa určenie významu a rozsahu pojmov, pre ktoré právo Únie neobsahuje definíciu, musí vykonať podľa ich obvyklého významu pri súčasnom zohľadnení súvislostí, v ktorých sa používajú, ako aj účelu sledovaného právnou úpravou, v ktorej sa nachádzajú. (
18
) Výklad ustanovenia práva Únie zahŕňa okrem iného porovnanie jeho jazykových verzií. (
19
) V prípade rozdielu medzi týmito verziami sa musí dotknuté ustanovenie vykladať podľa všeobecnej systematiky a účelu právnej úpravy, ktorej je súčasťou. (
20
)
21.
V prejednávanej veci nejde o určenie významu pojmu alebo výrazu uvedeného v ustanovení, ktorého text je potrebné analyzovať, ale o posúdenie, či výrazy a syntax použité v tomto ustanovení umožňujú jednoznačne identifikovať súvislosť, ktorá musí na základe predmetného ustanovenia existovať medzi ochrannou známkou, o ktorej zápis žiada obchodný zástupca alebo zástupca, a ochrannou známkou majiteľa.
22.
Keďže požiadavku takejto súvislosti možno nepochybne odvodiť zo znenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, ktorý by inak nemal logiku, treba konštatovať, že na prvý pohľad sa zdá, že v predmetnom ustanovení sa v drvivej väčšine jazykových znení vyžaduje prekrývanie alebo, pri použití výrazu Všeobecného súdu, navzájom „korešpondujúci“ vzťah medzi uvedenými ochrannými známkami. (
21
) Uvedený záver vyplýva najmä z použitia určitého členu v spojení „majiteľ ochrannej známky“ („titolare del marchio“) v dvoch odlišných prípadoch, v ktorých sa toto spojenie vyskytuje, čo poukazuje na záver, že prihlasovanú ochrannú známku a staršiu ochrannú známku v skutočnosti tvorí rovnaké označenie. Takýto zodpovedajúci vzťah je zvlášť jednoznačný v niektorých jazykových zneniach, akým je najmä španielske znenie, v ktorom sa zamietnutie prihlášky týka „tej istej“ ochrannej známky („misma“), pričom výraz „majiteľ ochrannej známky“ („titular de la marca“) sa v druhom prípade mení na spojenie „majiteľ uvedenej ochrannej známky“ („titular de dicha marca“) (
22
).
23.
Nedomnievam sa však, že z uvedeného textu jednoznačne vyplýva záver, že iba ochranná známka zhodná s ochrannou známkou majiteľa, a nie aj ochranná známka, ktorá sa od neho určitým spôsobom odlišuje, môže byť predmetom relatívneho dôvodu zamietnutia podľa článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009. Okrem toho, hoci sa ochranná známka vymedzuje aj vo vzťahu k výrobkom alebo službám, vo vzťahu ku ktorým je chránená, znenie predmetného ustanovenia neposkytuje nijaký výslovný údaj o vzťahu, ktorý má existovať medzi tovarmi alebo službami označenými v prihláške, a tovarmi alebo službami, na ktoré sa vzťahuje ochranná známka majiteľa, čiže neumožňuje s istotou vylúčiť z jej pôsobnosti označenia, hoci zhodné, ktoré sa majú používať na tovary alebo služby, ktoré nie sú zhodné.
24.
Na účely vymedzenia pôsobnosti predmetného ustanovenia je preto potrebné použiť iné prostriedky výkladu. Na druhej strane samotný Všeobecný súd nevychádzal, na rozdiel od tvrdenia EUIPO, z gramatického výkladu článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, ale v bode 25 napadnutého rozsudku odvodil z cieľa predmetného ustanovenia požiadavku „priameho vzťahu“ medzi ochrannou známkou majiteľa a ochrannou známkou obchodného zástupcu alebo zástupcu, ktorý sa má chápať v tom zmysle, že si navzájom „korešpondujú“. (
23
)
2) Systematický výklad
25.
Niektoré skutočnosti vychádzajúce z vnútornej systematiky článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 vyznievajú podľa môjho názoru v prospech navzájom „korešpondujúceho“ vzťahu medzi ochrannou známkou obchodného zástupcu alebo zástupcu a ochrannou známkou majiteľa. Ide o pozitívnu podmienku vyžadovanú týmto ustanovením, podľa ktorej prihlášku musí podať obchodný zástupca alebo zástupca „vo vlastnom mene“, a o negatívnu podmienku chýbajúceho súhlasu majiteľa. Obe skutočnosti totiž svedčia v prospech predpokladu, že ochranná známka, ktorá je predmetom prihlášky v mene obchodného zástupcu alebo zástupcu, je v skutočnosti vlastníctvom oprávneného majiteľa, v mene ktorého alebo so súhlasom ktorého sa mala takáto prihláška podať. Tento záver navyše podporuje článok 18 nariadenia č. 207/2009, ktorý bol súčasťou oddielu 4 tohto nariadenia s názvom „Ochranná známka Únie ako predmet vlastníctva“ a ktorý stanovuje právo majiteľa požadovať vo svoj prospech prevod zápisu uskutočneného obchodným zástupcom alebo zástupcom bez povolenia.
26.
Ak sa berie ohľad na článok 8 nariadenia č. 207/2009 ako celok, do popredia naopak vystúpi autonómia odseku 3 vo vzťahu k odseku 1 tohto článku. Obe ustanovenia upravujú dôvody zamietnutia týkajúce sa prípadov kolízie prihlasovanej ochrannej známky so staršou ochrannou známkou, pričom každé z týchto ustanovení stanovuje osobitné podmienky uplatňovania, ktoré sú pre jednotlivé dôvody špecifické. V súlade už s uvedeným v odseku 1 písm. a) a b) sa stanovujú dva prípady dvojakej zhodnosti a podobnosti vedúcej k riziku zámeny medzi predmetnými ochrannými známkami, kým odsek 3 vyžaduje existenciu osobitného vzťahu (vzťahu obchodného zastúpenia alebo zastúpenia) medzi prihlasovateľom a majiteľom staršej ochrannej známky, chýbajúci súhlas majiteľa ochrannej známky, ako aj neexistenciu dôvodov, ktoré by oprávňovali konanie obchodného zástupcu alebo zástupcu. Naproti tomu sa nespresňuje a už vôbec nie prostredníctvom odkazu na pojmy „zhodnosť“ a „podobnosť“ použité vo vyššie uvedenom odseku 1, vzťah, ktorý má existovať medzi prihlasovanou ochrannou známkou a staršou ochrannou známkou. To isté platí, pokiaľ ide o porovnanie odseku 3 a odseku 5 článku 8 nariadenia č. 207/2009, v ktorom sa naopak výslovne odkazuje na pojmy „zhodnosť“ a „podobnosť“.
3) Historický výklad
27.
Ako sa uvádza v bode 27 napadnutého rozsudku, predbežný návrh nariadenia o ochrannej známke spoločenstva z apríla 1977 (
24
) vo svojom článku 12 ods. 3 stanovoval, že relatívny dôvod zamietnutia sa uplatní na „zhodné alebo podobné ochranné známky“ so staršou ochrannou známkou, pokiaľ ide o „výrobky zhodné alebo podobné“ s výrobkami označenými staršou ochrannou známkou.
28.
Výslovná zmienka o dvojakom predpoklade zhodnosti a podobnosti označení a výrobkov alebo služieb sa však vypustila v zodpovedajúcom ustanovení návrhu nariadenia (
25
) predloženého Komisiou Rade v novembri 1980, ktoré viedlo k prijatiu nariadenia č. 40/94. Ani predbežný návrh, ani návrh Komisie neupravovali ustanovenia podobné článku 11 a článku 18 nariadenia č. 207/2009. (
26
) Okrem toho uvedené texty nestanovovali všeobecný dôvod neplatnosti ochrannej známky spoločenstva založený na nekonaní v dobrej viere pri zápise. (
27
) Otázku protiprávnej registrácie nastolila v roku 1982 talianska delegácia, pričom odporúčanie prijať ustanovenie v danom zmysle sa vložilo do správy pracovnej skupiny Rady poverenej preskúmaním návrhu nariadenia o ochrannej známke spoločenstva. Tieto diskusie, ako aj následné diskusie, ktoré prispeli k vymedzeniu obsahu pravidiel týkajúcich sa nekonania v dobrej viere, sa viedli na okraj debát týkajúcich sa článku 7 ods. 3 návrhu nariadenia, ktorý upravoval prípad prihlášky podanej obchodným zástupcom alebo zástupcom majiteľa ochrannej známky bez jeho súhlasu. (
28
)
29.
Pokiaľ ide o toto ustanovenie, v dokumente vypracovanom v rámci diskusií pracovnej skupiny o návrhu nariadenia o ochrannej známke spoločenstva Rada uviedla, ako Všeobecný súd pripomenul v bode 28 napadnutého rozsudku, že zamietla návrh nemeckej delegácie, aby sa pôsobnosť uvedeného ustanovenia rozšírila „na podobné ochranné známky pre podobné výrobky“ (
29
). V rovnakom dokumente sa uvádza, že návrh dánskej delegácie rozšíriť pôsobnosť uvedeného ustanovenia na každú osobu, ktorá nekoná v dobrej viere, bol zamietnutý, pretože by zaviedol subjektívne kritérium, nezlučiteľné s objektívnym kritériom, ktoré sa uprednostnilo v článku 7 ods. 3 návrhu nariadenia, a držiteľovi staršieho práva by umožnil namietať proti vytvoreniu ochrannej známky spoločenstva, a to bez reciprocity.
30.
Ako správne konštatoval Všeobecný súd v bode 30 napadnutého rozsudku, z prípravných prác k nariadeniu č. 40/94 vyplýva vôľa normotvorcu Spoločenstva zachovať pôsobnosť článku 8 ods. 3 tohto nariadenia (neskôr článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009) v presne stanovených medziach. Konkrétne, uplatnenie tohto ustanovenia na podobné ochranné známky pre podobné výrobky sa výslovne zamietlo. Za týchto okolností pri výklade nemožno, na rozdiel od tvrdenia EUIPO, postaviť skutočnosť, že v uvedenom článku sa výslovne nespomína možnosť jeho uplatnenia v prípade podobných označení, na rovnakú úroveň ako neexistenciu výslovného odkazu na pojem zhodnosť. Na jednej strane situácia, keď si obchodný zástupca alebo zástupca privlastní označenie zhodné s označením majiteľa, predstavuje typický prípad, na ktorý sa vzťahuje predmetné ustanovenie a ktorý je jednoznačne vyjadrený v znení tohto ustanovenia, na druhej strane, ako sa už uviedlo, absencia akéhokoľvek odkazu na pojem podobnosť je výsledkom konkrétnej vôle normotvorcu Spoločenstva, ktorú vyjadril v priebehu legislatívneho procesu vedúceho k prijatiu nariadenia č. 40/94 dvakrát, prvýkrát implicitne a druhýkrát výslovne.
31.
Dodávam, že v prospech záveru, že normotvorca Spoločenstva zamýšľal obmedziť pôsobnosť predmetného relatívneho dôvodu zamietnutia na prípad, keď si kolidujúce označenia objektívne korešpondujú, svedčí skutočnosť, že jeho uplatnenie nebolo podmienené preukázaním iných skutočností, či už objektívnych (napríklad existencia neoprávnenej výhody na strane nesplnomocneného obchodného zástupcu alebo zástupcu alebo ujmy na strane oprávneného majiteľa ochrannej známky), alebo subjektívnych (napríklad zlý úmysel nesplnomocneného obchodného zástupcu alebo zástupcu). V prípade existencie takéhoto vzájomne zodpovedajúceho vzťahu a pokiaľ nesplnomocnený obchodný zástupca alebo zástupca nemôže svoje konanie odôvodniť, je ochrana majiteľa ochrannej známky automatická, hoci sa ponecháva na jeho podnet.
4) Teleologický výklad
32.
Ako vyplýva z judikatúry Všeobecného súdu, cieľom relatívneho dôvodu zamietnutia podľa článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 je zabrániť zneužitiu ochrannej známky obchodným zástupcom alebo zástupcom oprávneného majiteľa dotknutej ochrannej známky, ktorý by využívaním vedomostí a skúseností získaných v obchodnom vzťahu s týmto majiteľom neoprávnene ťažil z práce a investícií, ktoré tento majiteľ uskutočnil. (
30
) Predmetné ustanovenie sa má v podstate uplatňovať v situáciách, keď majiteľ ochrannej známky chránenej výlučne mimo Únie distribuuje svoje výrobky alebo služby na trhu Únie prostredníctvom obchodného zástupcu alebo zástupcu. V takýchto situáciách sa majiteľ ochrannej známky vystavuje riziku nekalého konania obchodného zástupcu alebo zástupcu. Obchodný zástupca alebo zástupca by mohol po zápise ochrannej známky v Únii vo vlastnom mene súťažiť s dotknutým majiteľom a na základe získanej prednosti zabrániť majiteľovi v používaní ochrannej známky alebo, ak tento majiteľ ešte nie je prítomný na trhu Únie, zabrániť jeho prístupu na tento trh. Majiteľovi ochrannej známky nič nebráni v tom, aby namietal proti zápisu ochrannej známky na základe predmetného relatívneho dôvodu zamietnutia, a to aj v prípade, keď dotknutá ochranná známka požíva nejakú formu ochrany v Únii alebo v členskom štáte. V takomto prípade však disponuje aj ďalšími nástrojmi ochrany stanovenými v článku 8, pokiaľ sú splnené podmienky ich uplatnenia.
33.
Je nepochybné, že taký extenzívny výklad článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, aký navrhuje EUIPO, ktorý by zahŕňal prípad jednoduchej podobnosti medzi prihlasovaným označením a označením namietajúceho subjektu, by prispel k implementácii cieľa ochrany sledovaného týmto ustanovením. Reštriktívny výklad, ktorý by obmedzoval pôsobnosť článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 iba na prípady zhodnosti medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, by však na rozdiel od tvrdení EUIPO nezbavil predmetné ustanovenie akéhokoľvek potrebného účinku, obmedzil by však cieľ ochrany na presne vymedzené prípady.
34.
Pokiaľ sa takéto vymedzenie zdá byť v súlade so znením predmetného ustanovenia, ako aj s jasným zámerom normotvorcu Únie, kladiem si otázku, či je subjekt poskytujúci výklad oprávnený tieto skutočnosti ignorovať, aby uprednostnil taký výklad predmetného ustanovenia, ktorý podľa môjho názoru prekračuje hranice jednoduchého teleologického výkladu, a vedie skôr k analogickému uplatneniu pravidla, ktoré predmetné ustanovenie obsahuje. (
31
) V tejto súvislosti pripomínam jednak skutočnosť, že Súdny dvor už objasnil, že uplatnenie teleologického výkladu nemôže viesť k výkladu dotknutého ustanovenia, ktorý by bol v rozpore s jeho znením, (
32
) jednak fakt, že článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 predstavuje, bez ohľadu na akékoľvek iné úvahy, výnimku zo zásady prednosti, ktorou sa vyznačuje právo ochranných známok, (
33
) pričom z tohto dôvodu ho treba vykladať reštriktívne a nemožno na naň uplatniť výklad na základe analógie. (
34
)
5) Článok 6 septies Parížskeho dohovoru
35.
Pripomínam, že v súlade s ustálenou judikatúrou môže Súdny dvor vykladať ustanovenia medzinárodných zmlúv, pokiaľ sa na ne odvoláva právo Únie alebo predpis práva Únie sa prijal s cieľom prebrať takéto ustanovenia v Únie. (
35
)
36.
Článok 6 septies, ktorý sa do Parížskeho dohovoru zaradil v nadväznosti na revíznu konferenciu v Lisabone v roku 1958, (
36
) sa zameriava na poskytovanie ochrany majiteľovi ochrannej známky chránenej v jednom zo zmluvných štátov dohovoru proti protiprávnemu konaniu zo strany obchodného zástupcu alebo zástupcu tohto majiteľa v inom zmluvnom štáte. (
37
) V uvedenom článku sa stanovujú tri rôzne formy ochrany, ktorých cieľom je, v príslušnom poradí, zabrániť zápisu ochrannej známky majiteľa obchodným zástupcom alebo zástupcom alebo navrhnúť zrušenie zápisu, zakázať jej neoprávnené používanie obchodným zástupcom alebo zástupcom a umožniť prevod ochrannej známky na majiteľa ochrannej známky, ktorá je predmetom nezákonného zápisu obchodným zástupcom alebo zástupcom. Ako už bolo uvedené vyššie, všetky tri formy ochrany sa prebrali do nariadenia č. 207/2009 (a v súčasnosti aj do smernice 2015/2436).
37.
Text článku 6 septies Parížskeho dohovoru vo francúzskom znení, ktoré je rozhodujúce, (
38
) poukazuje ešte jasnejšie než zodpovedajúce znenie článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 na to, že predmetom prihlášky obchodného zástupcu alebo zástupcu je ochranná známka majiteľa (
39
). Je samozrejme pravda, ako poznamenal EUIPO, že tak v prípravných prácach k Lisabonskej dohode (
40
), ako aj v príručke o uplatňovaní Parížskeho dohovoru (
41
) sa uvádza, že pôsobnosť predmetného ustanovenia treba chápať tak, že zahŕňa „zhodné“ aj „podobné“ ochranné známky. (
42
) V každom prípade vzhľadom na to, že znenie článku 6 septies takýto výklad nepodporuje, považujem za správny záver, ku ktorému dospel Všeobecný súd v bode 35 napadnutého rozsudku, t. j. že uvedené ustanovenie vychádza z predpokladu, že kolidujúce označenia si majú navzájom korešpondovať.
38.
Tento záver nie je v každom prípade rozhodujúci na účely výkladu článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009. Ak je totiž pravda, že ustanovenie článku 8 ods. 3 nariadenia sa má vykladať v zhode s článkom 6 septies Parížskeho dohovoru, treba konštatovať, že tento dohovor ponecháva zmluvným štátom široký priestor pre voľnú úvahu, pričom štáty majú najmä voľnosť upraviť vo svojich vnútroštátnych právnych poriadkoch širšiu ochranu priemyselného vlastníctva, než sa stanovuje v dohovore. (
43
)
6) Záver týkajúci sa výkladu článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009
39.
Článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 stanovuje možnosť majiteľa ochrannej známky, a to aj v prípade, že táto ochranná známka je chránená len mimo územia EÚ, namietať proti nezákonnému zápisu dotknutej ochrannej známky jeho obchodným zástupcom alebo zástupcom. Ide o jediný prípad prípustnosti námietky proti prihláške, ktorú treba chápať ako podanú v rozpore so všeobecnou zásadou dobrej viery. (
44
) V ostatných prípadoch poškodené osoby nemajú možnosť zabrániť zápisu ochrannej známky, pričom k dispozícii majú iba návrh na vyhlásenie neplatnosti podľa článku 52 ods. 1 písm. b) uvedeného nariadenia.
40.
Dôvodov pre takúto rozmanitosť právnej úpravy je mnoho, od požiadavky zaviesť do systému ochrannej známky Únie ustanovenie preberajúce článok 6 septies Parížskeho dohovoru, až po vôľu nezaťažiť konanie o zápise námietkami proti údajne protiprávnym prihláškam, pri ktorých, na rozdiel od prípadov upravených článkom 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, neplatí domnienka konania v rozpore s dobrou vierou (s výnimkou odôvodnenia), ale takéto konanie je potrebné preukázať. Zdá sa mi však, že základom tohto ustanovenia, rovnako ako základom článku 6 septies Parížskeho dohovoru, je aj myšlienka, že právo podať prihlášku alebo splnomocniť niekoho na podanie prihlášky na zápis vlastnej ochrannej známky na inom území, ako je územie, na ktorom je chránená, patrí výlučne majiteľovi dotknutej ochrannej známky a že z tohto dôvodu, bez ohľadu na rozpor s dobrou vierou, uvedené ustanovenie sankcionuje predovšetkým nedostatok legitimácie obchodného zástupcu alebo zástupcu, ktorý nemal oprávnenie na podanie prihlášky. Z tohto hľadiska treba podľa môjho názoru chápať aj potrebu, aby si dotknuté ochranné známky navzájom korešpondovali, ktorá vyplýva zo znenia predmetného ustanovenia.
41.
Zo všetkých vyššie uvedených skutočností preto vyplýva, že výklad článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, podľa ktorého sa relatívny dôvod zamietnutia, ktorý sa v ňom stanovuje, uplatňuje aj v prípade podobných označení, a to prinajmenšom v rozsahu, v akom sa odkazuje na podobnosť vedúcu k riziku zámeny uvedenú v odseku 1 písm. b) rovnakého článku, by nebol zlučiteľný ani so znením predmetného ustanovenia, ani so zjavným zámerom normotvorcu Spoločenstva pri zavedení predmetného ustanovenia do systému ochrannej známky Únie. Inými slovami, kritérium, ktoré je rozhodujúce na účel posúdenia týkajúce sa porovnania označení na účely uplatnenia uvedeného ustanovenia, nemôže byť rovnaké ako kritérium vzťahujúce sa na prípad námietok proti zápisu, ktorých základom sú práva chránené na území Únie.
42.
Z toho, čo už bolo uvedené v bode vyššie, však automaticky nevyplýva, že článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 by sa mal vykladať v tom zmysle, že podať námietku možno len v prípade existencie dvojakej zhody medzi kolidujúcimi označeniami a tovarmi alebo službami, ktoré označujú, v zmysle odseku 1 písm. a) tohto článku. Ako totiž správne uvádza EUIPO, výklad predmetného ustanovenia, podľa ktorého by jeho pôsobnosť závisela od striktného použitia testu zhodnosti medzi kolidujúcimi označeniami a a fortiori testu dvojakej zhodnosti, by obchodnému zástupcovi alebo zástupcovi umožňoval vyhnúť sa sankcii spočívajúcej v nezapísaní ochrannej známky jednoducho tak, že mierne upraví označenie alebo opis tovarov alebo služieb, na ktoré sa dané označenie vzťahuje. Široká možnosť obchádzania takéhoto pravidla by viedla k tomu, že by bolo z veľkej časti neúčinné.
43.
Ako už bolo napokon uvedené vyššie, relatívny dôvod zamietnutia uvedený v odseku 3 článku 8 nariadenia č. 207/2009 požíva v rámci štruktúry tohto článku svoju vlastnú autonómiu. Pri neexistencii výslovného odkazu na pojmy uvedené v odseku 1 písm. a) a b) predmetného článku možno súvislosť medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, ktorá sa vyžaduje na účely priznania ochrany poskytovanej týmto ustanovením, definovať nezávisle od významu, ktorý sa daným pojmom priznáva v kontexte relatívnych dôvodov zamietnutia podľa odseku 1 uvedeného článku 8.
44.
Ak je teda pravda, ako bolo uvedené vyššie, že predpokladom spomenutej súvislosti je na základe článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 skutočnosť, že kolidujúce označenia si navzájom korešpondujú, v každom prípade sa nedomnievam, že takýto navzájom zodpovedajúci vzťah by sa mal automaticky vylúčiť v prípade, ak medzi dotknutými označeniami neexistuje úplná zhodnosť. Rovnako ochranu poskytovanú predmetným ustanovením nemožno podľa môjho názoru majiteľovi ochrannej známky odoprieť iba z dôvodu, že výrobky alebo služby označené kolidujúcimi ochrannými známkami nie sú presne zhodné.
45.
Je preto potrebné identifikovať kritérium, podľa ktorého sa má posúdiť, či napriek tomu, že dve kolidujúce ochranné známky, ako aj príslušné výrobky a služby, nie sú zhodné, existuje v každom prípade vzájomný zodpovedajúci vzťah vyžadovaný na účely uplatnenia príslušného relatívneho dôvodu zamietnutia zápisu.
46.
Pokiaľ ide o potrebu definovať také kritérium, EUIPO sa v priebehu tohto konania pridržiaval podľa môjho názoru príliš flexibilného stanoviska, pričom podľa mňa dospel k záveru, že deliaca čiara medzi prípadmi, na ktoré sa predmetný relatívny dôvod zamietnutia vzťahuje, a prípadmi, na ktoré sa nevzťahuje, spočíva, nad rámec vzťahu medzi kolidujúcimi označeniami, v existencii neprimeraného prospechu na strane nesplnomocneného obchodného zástupcu alebo zástupcu, vyplývajúceho z prihlásenia a používania ochrannej známky, pričom túto skutočnosť je potrebné posudzovať prípad od prípadu. Domnievam sa však, že takéto stanovisko treba odmietnuť. Ako som už uviedol vyššie, ak je nesporné, že cieľom článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 je zabrániť obchodnému zástupcovi alebo zástupcovi, aby zneužil vzťah, ktorý ho spája s majiteľom ochrannej známky, predmetný článok predpokladá, že kolidujúce označenia si navzájom korešpondujú. Tento vzájomne zodpovedajúci vzťah treba posudzovať na základe vopred stanoveného kritéria, a to aj a predovšetkým z dôvodu právnej istoty.
47.
Na základe uvedeného konštatujem, že kritérium „podstatnej rovnocennosti“ medzi kolidujúcimi označeniami, ktoré sa nachádza na polceste medzi „zhodnosťou“ a „podobnosťou“ vedúcou k zámene, prevzal EUIPO do svojich usmernení, podľa ktorých sa má predmetné ustanovenie uplatňovať nielen v prípade zhodnosti medzi ochrannými známkami a zhodnosti medzi príslušnými tovarmi a službami, ale aj „vtedy, keď označenie prihlasované zástupcom alebo obchodným zástupcom v podstate reprodukuje staršiu ochrannú známku, s miernymi zmenami, pridanými alebo odstránenými prvkami, ktoré nemajú podstatný vplyv na jej rozlišovaciu spôsobilosť“ a v prípade, keď „kolidujúce výrobky a služby sú z obchodného hľadiska blízke alebo rovnocenné“ (
45
). Hoci sa v uvedených usmerneniach odkazuje aj na test zameniteľnosti ochranných známok, (
46
) domnievam sa, že kritérium, ktorým sa usmernenia navrhujú riadiť, vyžaduje, aspoň vzhľadom na jeho formuláciu, užšiu súvislosť medzi ochrannými známkami a príslušnými výrobkami a službami, než je súvislosť, ktorá môže spôsobiť pravdepodobnosť zámeny.
48.
Zastávam názor, že takéto kritérium treba prijať, a to za predpokladu, že nepovedie k posudzovaniu existencie pravdepodobnosti zámeny medzi kolidujúcimi označeniami. Článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 sa má podľa môjho názoru uplatňovať okrem prípadu zhodných označení aj vtedy, keď ochranná známka prihlasovaná obchodným zástupcom alebo zástupcom zahŕňa mierne zmeny, pridanie alebo odstránenie prvkov, bez podstatného vplyvu na rozlišovaciu spôsobilosť staršej ochrannej známky. K uvedenému dochádza vtedy, ako sa konštatuje v usmerneniach EUIPO, keď prihlasovaná ochranná známka bez výraznej zmeny reprodukuje „jadro“ staršej ochrannej známky, t. j. prvok alebo prvky, ktoré sú základom jej rozlišovacej spôsobilosti. Takéto posúdenie je potrebné vykonať objektívnym porovnaním dvoch dotknutých označení. Pokiaľ na základe uvedeného porovnania nemožno dospieť k záveru o podstatnej rovnocennosti dotknutých označení, a to aj napriek určitému stupňu podobnosti medzi nimi, predmetné ustanovenie sa neuplatňuje, pričom oprávnený majiteľ ochrannej známky môže prípadne podať návrh na vyhlásenie neplatnosti podľa článku 52 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 59 ods. 1 písm. b) nariadenia 2017/1001). Rovnako sa článok 8 ods. 3 uvedeného nariadenia neuplatní v prípade, keď výrobky alebo služby, na ktoré sa vzťahujú kolidujúce ochranné známky, nie sú blízke alebo rovnocenné. Záujmy oprávneného majiteľa, ktorý by napríklad plánoval rozšíriť svoju ochrannú známku na iné tovary, možno preto chrániť iba následne, a to prostredníctvom návrhu na neplatnosť.
b)
Záver týkajúci sa prvého odvolacieho dôvodu
49.
Vzhľadom na všetky predchádzajúce úvahy sa domnievam, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď vyložil článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 v tom zmysle, že dané ustanovenie sa uplatňuje len v prípade zhodnosti medzi kolidujúcimi ochrannými známkami, a preto treba prvému odvolaciemu dôvodu podľa môjho názoru vyhovieť.
B. O druhom odvolacom dôvode týkajúcom sa porušenia článku 36 Štatútu Súdneho dvora
1.
Napadnutý rozsudok
50.
Druhý odvolací dôvod smeruje proti bodom 39 až 42 napadnutého rozsudku.
51.
Po tom, čo Všeobecný súd dospel v bode 37 napadnutého rozsudku k záveru, že článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 sa uplatňuje len v prípade zhodnosti kolidujúcich ochranných známok, v prejednávanej veci konštatoval, vzhľadom na „nepriamu“ súvislosť s otázkou zhodnosti, uplatniteľnosť judikatúry týkajúcej sa článku 15 nariadenia č. 207/2009 (teraz článok 18 nariadenia 2017/1001) v oblasti dôkazu o používaní, (
47
) pričom v bode 40 napadnutého rozsudku poukázal na zámer určiť, či sú kolidujúce označenia zhodné, a to konkrétne na základe uvedenej judikatúry. V nasledujúcom bode 41 napadnutého rozsudku Všeobecný súd potvrdil záver odvolacieho senátu, podľa ktorého sa kolidujúce označenia majú považovať za podobné, s tým, že chýbajúcu zhodu medzi uvedenými ochrannými známkami označil za „jasnú“ a „zjavnú“. V bode 42 napadnutého rozsudku preto Všeobecný súd dospel k záveru, že vzhľadom na to, že predmetné označenia nie sú zhodné, odvolací senát nesprávne usúdil, že na danú vec sa vzťahuje článok 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009.
2.
Tvrdenia účastníkov konania
52.
Prostredníctvom druhého odvolacieho dôvodu EUIPO vznáša dve odlišné námietky voči napadnutému rozsudku. V prvom rade Všeobecnému súdu vytýka, že si v odôvodnení rozsudku protirečí, keď pojem „zhodnosť“ uplatnil na dve právne aj skutkovo odlišné situácie. Test podľa článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009 podľa EUIPO nesúvisí s pojmom „zhodnosť“, pričom použitie tohto testu je nezlučiteľné s reštriktívnym výkladom článku 8 ods. 3 tohto nariadenia, ktorý podal Všeobecný súd. V druhom rade EUIPO uvádza, že Všeobecný súd, na rozdiel od tvrdenia v bode 40 napadnutého rozsudku, vyššie uvedený test nevykonal, pričom sa iba obmedzil na konštatovanie, že kolidujúce označenia nie sú zjavne zhodné.
53.
John Mills reagovala, že Všeobecný súd sa obmedzil na odkaz na článok 15 nariadenia č. 207/2009 s cieľom spresniť, že pojem „zhodnosť“ je v kontexte tohto ustanovenia miernejší, s tým, že ani článok 8 ods. 3 predmetného nariadenia nevyžaduje uplatnenie testu zhodnosti v užšom zmysle. V bode 41 napadnutého rozsudku Všeobecný súd konštatoval, že kolidujúce označenia nemožno považovať za zhodné ani na základe miernejšieho pojmu zhodnosť vyplývajúceho z článku 15 nariadenia č. 207/2009.
3.
Analýza
54.
Domnievam sa, že obom námietkam, ktoré vzniesol EUIPO v rámci svojho druhého odvolacieho dôvodu, je tiež potrebné vyhovieť.
55.
Predovšetkým súhlasím s názorom odvolateľa, podľa ktorého sa článok 15 ods. 1 druhý pododsek písm. a) nariadenia č. 207/2009 netýka testu „zhodnosti“, ale „podstatnej rovnocennosti“, ktorý je v niektorých ohľadoch podobný testu navrhnutému v bode 48 vyššie, podľa ktorého je potrebné identifikovať rozlišujúci prvok alebo prvky označenia a overiť, či v rámci používania zapísanej ochrannej známky v obchodnom styku došlo k podstatnej zmene týchto prvkov. (
48
) Ako správne uviedol EUIPO, takýto test predpokladá skôr neexistenciu zhodnosti medzi dvoma zohľadňovanými označeniami. (
49
) Okrem toho treba zdôrazniť, že porovnanie medzi zapísanou verziou ochrannej známky a jej podobou používanou v obchodnom styku, ktoré je základom uplatnenia článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009, sleduje odlišný cieľ a zodpovedá odlišnej logike než porovnanie medzi prihlasovanou ochrannou známkou a staršou ochrannou známkou, ktoré sa vyžaduje na účely uplatnenia článku 8 predmetného nariadenia. V prvom prípade totiž toto porovnanie slúži na umožnenie dôkazu o používaní ochrannej známky jej majiteľom aj vtedy, keď majiteľ vykonal na označení pri jeho obchodnom využití zmeny, ktoré mu dovolili bez zmeny rozlišovacej spôsobilosti lepšie sa prispôsobiť požiadavkám predaja a propagácie dotknutých výrobkov alebo služieb. (
50
) V súlade s uvedeným cieľom sa overenie podstatnej rovnocennosti podľa článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009 vykonáva na súbore prvkov, ktoré vyžadujú zohľadnenie potrieb a obchodných zvyklostí dotknutého odvetvia, (
51
) ako aj pretrvávanie rozlišovacej funkcie označenia v podobe, v akej ho konkrétne používa majiteľ ochrannej známky. (
52
)
56.
V druhom rade, ako správne poznamenal EUIPO, Všeobecný súd sa v rozpore so zámerom vyjadreným v bode 40 napadnutého rozsudku vecne nezaoberal porovnaním kolidujúcich označení, ktoré uskutočnil odvolací senát, aby tak preveril zlučiteľnosť výsledkov tohto porovnania s uplatnením testu podľa článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009. Naopak, prostredníctvom formalistických a v zásade kruhových argumentov sa Všeobecný súd obmedzil na konštatovanie, že vzhľadom na to, že odvolací senát usúdil, že kolidujúce ochranné známky sú iba podobné, tieto ochranné známky už z podstaty nemožno považovať za zhodné, čím naznačil, výslovne to však neuviedol, že uvedený test, ktorý samotný Všeobecný súd kvalifikoval ako test „zhodnosti“, nebolo v každom prípade možné považovať za splnený.
57.
Vzhľadom na vyššie uvedené sa domnievam, že aj druhému odvolaciemu dôvodu má Súdny dvor vyhovieť.
C. Návrh týkajúci sa odvolania
58.
Oba odvolacie dôvody sú podľa môjho názoru dôvodné. Z tohto dôvodu sa domnievam, že napadnutý rozsudok treba zrušiť. Podľa článku 61 ods. 1 Štatútu Súdneho dvora, ak je odvolanie dôvodné, Súdny dvor zruší rozhodnutie Všeobecného súdu. V danej veci môže vydať konečný rozsudok sám, ak to stav konania dovoľuje, alebo môže vec vrátiť na rozhodnutie Všeobecného súdu. Stav konania dovoľuje, aby Súdny dvor rozhodol o druhej výhrade v rámci jediného žalobného dôvodu, ktorý John Mills uviedla v konaní na Všeobecnom súde.
V. O druhej výhrade jediného žalobného dôvodu uvedeného na Všeobecnom súde
59.
Zo znenia bodov 33 a 34 napadnutého rozhodnutia jasne vyplýva, že odvolací senát porovnal kolidujúce ochranné známky s cieľom posúdiť, či z pohľadu spotrebiteľa Únie existuje potenciálna pravdepodobnosť ich zámeny. Zdá sa teda, že odvolací senát použil iný test, než je ten, ktorým sa riadi uplatňovanie článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, vysvetlený v bode 48 vyššie. Druhej výhrade jediného žalobného dôvodu spoločnosti John Mills treba z tohto dôvodu vyhovieť a sporné rozhodnutie zrušiť.
VI. O trovách
60.
Podľa článku 184 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora, ak odvolanie nie je dôvodné alebo ak je dôvodné a Súdny dvor sám rozhodne s konečnou platnosťou o veci, rozhodne aj o trovách konania. Keďže navrhujem, aby Súdny dvor vyhovel odvolaniu, a EUIPO navrhol zaviazať John Mills na náhradu trov, je opodstatnené zaviazať túto spoločnosť na náhradu trov odvolacieho konania. Navyše, keďže navrhujem vyhovieť žalobe, ktorú podala John Mills v prvostupňovom konaní, a zrušiť napadnuté rozhodnutie, odporúčam Súdnemu dvoru zachovať rozdelenie trov konania v bodoch 2 a 3 výroku napadnutého rozsudku.
VII. Návrh
61.
S ohľadom na všetky vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:
–
zrušil rozsudok z 15. októbra 2018, John Mills/EUIPO – Jerome Alexander Consulting (MINERAL MAGIC) (T‑7/17, EU:T:2018:679),
–
zrušil rozhodnutie prvého odvolacieho senátu EUIPO z 5. októbra 2016 (vec R 2087/2015‑1),
–
zaviazal John Mills na náhradu trov konania na Súdnom dvore,
–
zachoval rozdelenie trov konania na Všeobecnom súde tak, ako je uvedené v bodoch 2 a 3 výroku rozsudku z 15. októbra 2018, John Mills/EUIPO – Jerome Alexander Consulting (MINERAL MAGIC) (T‑7/17, EU:T:2018:679).
(
1
)	Jazyk prednesu: taliančina.
(
2
)	Nariadenie Rady (ES) z 26. februára 2009 o ochrannej známke Spoločenstva (Ú. v. EÚ L 78, 2009, s. 1).
(
3
)	Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1).
(
4
)	Všeobecný súd už rozhodol, hoci len nepriamo, o problematike, ktorá je predmetom prejednávanej veci, v rozsudkoch zo 6. septembra 2006, DEF‑TEC Defense Technology/ÚHVT – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑6/05, EU:T:2006:241); z 13. apríla 2011, Safariland/ÚHVT – DEF‑TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑262/09, EU:T:2011:171), a z 29. novembra 2012, Adamowski/ÚHVT – Fagumit (FAGUMIT) (T‑537/10 a T‑538/10, EU:T:2012:634).
(
5
)	Ú. v. ES L 336, 1994, s. 214; Mim. vyd. 11/021, s. 305.
(
6
)	Ú. v. ES L 336, 1994, s. 3; Mim. vyd. 11/021, s. 82.
(
7
)	Recueil des traités des Nations unies, zv. 828, č. 11851, s. 305 (ďalej len „Parížsky dohovor“).
(
8
)	Obdobné ustanovenie sa zaradilo až do poslednej smernice týkajúcej sa harmonizácie právnych predpisov v oblasti ochranných známok, pozri článok 5 ods. 3 písm. b) smernice Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2015/2436 zo 16. decembra 2015 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. EÚ L 336, 2015, s. 1). Pred týmto doplnením boli členské štáty v každom prípade povinné vykonávať článok 6 septies Parížskeho dohovoru.
(
9
)	Článok 13 ods. 1 písm. a) smernice 2015/2436.
(
10
)	Článok 13 ods. 1 písm. b) smernice 2015/2436.
(
11
)	Nariadenie č. 207/2009 sa s účinnosťou od 1. októbra 2017 zrušilo a nahradilo nariadením Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1001 zo 14. júna 2017 o ochrannej známke Európskej únie (Ú. v. EÚ L 154, 2017, s. 1). V novom ustanovení sa preberá, bez podstatných zmien z hľadiska prejednávanej veci, znenie vyššie uvedených ustanovení nariadenia č. 207/2009 (články 11, 18 a 53 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 sú teraz zodpovedajúcimi článkami 13, 21 ods. 1 a článkom 60 ods. 1 písm. b) nariadenia 2017/1001).
(
12
)	V tomto zmysle pozri rozsudok zo 6. septembra 2006, DEF‑TEC Defense Technology/ÚHVT – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑6/05, EU:T:2006:241, bod 38), na ktorý sa odkazuje v bode 17 sporného rozhodnutia.
(
13
)	Ide o podmienky vymenované v bode 61 rozsudku z 13. apríla 2011, Safariland/ÚHVT – DEF‑TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑262/09, EU:T:2011:171), na ktorý sa odkazuje v bode 18 sporného rozhodnutia.
(
14
)	Pozri bod 13 napadnutého rozsudku a body 20 až 25 sporného rozhodnutia.
(
15
)	Odvolací senát dospel jednak k záveru, že „kozmetické výrobky“, ktorých sa prihlasovaná ochranná známka týka, zahŕňajú „púdre na tvár obsahujúce minerály“, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, jednak konštatoval, že ostatné výrobky označené prihlasovanou ochrannou známkou majú spojitosť s tými, na ktoré sa vzťahuje skoršia ochranná známka, pozri bod 14 napadnutého rozsudku a body 30 a 31 sporného rozhodnutia.
(
16
)	Odvolací senát predovšetkým poukázal na markantnú podobnosť medzi prvými dvoma slovnými prvkami („magic“ a „minerals“) skoršej ochrannej známky a slovnými prvkami prihlasovanej ochrannej známky. Následne zdôraznil, že je pravdepodobné, že relevantná skupina verejnosti Únie vníma skoršiu ochrannú známku ako označenie zložené z dvoch prvkov: prvku „by jerome alexander“, ktorý vníma ako označenie jednotky zodpovednej za výrobok, a prvku „magic minerals“, „ktorý pravdepodobne vníma ako označenie samotného výrobku alebo série výrobkov“, pozri bod 15 napadnutého rozsudku a body 33 až 35 sporného rozhodnutia.
(
17
)	Nariadenie Rady (ES) z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1; Mim. vyd. 17/001, s. 146).
(
18
)	Rozsudky z 24. júna 2015, Hotel Sava Rogaška (C‑207/14, EU:C:2015:414, bod 25); z 27. septembra 2012, Partena (C‑137/11, EU:C:2012:593, bod 56), a z 10. marca 2005, easyCar (C‑336/03, EU:C:2005:150, bod 21).
(
19
)	Pozri okrem iného rozsudky z 24. júna 2015, Hotel Sava Rogaška (C‑207/14, EU:C:2015:414, bod 26), a z 30. januára 2001, Španielsko/Rada (C‑36/98, EU:C:2001:64, bod 47 a citovaná judikatúra).
(
20
)	Pozri okrem iného rozsudky z 24. júna 2015, Hotel Sava Rogaška (C‑207/14, EU:C:2015:414, bod 26), a z 19. septembra 2013, Brey (C‑140/12, EU:C:2013:565, bod 74).
(
21
)	Okrem znenia v talianskom jazyku pozri napríklad anglické, francúzske, nemecké, rumunské, portugalské znenie.
(
22
)	Podľa španielskeho znenia článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 „mediando oposición del titular de la marca, se denegará el registro de la misma cuando el agente o representante del titular de dicha marca la solicite en su propio nombre…“.
(
23
)	Druhá veta bodu 25 napadnutého rozsudku nadväzuje na prvú vetu, v ktorej Všeobecný súd vysvetľuje cieľ článku 8 ods. 3 nariadenia č. 207/2009, prostredníctvom príčinnej súvislosti vyjadrenej priraďovacou spojkou „teda“ („thus“ v angličtine, jazyku, ktorý je rozhodujúci pre konanie, a „donc“ vo francúzštine, jazyku v ktorom je daný dokument vyhotovený).
(
24
)	III/ex/C/268/77‑E, dostupný v angličtine na internetovej stránke http://aei.pitt.edu/5526/1/002057_1.pdf.
(
25
)	Návrh nariadenia Rady (EHS) o ochrannej známke spoločenstva, predložený 25. novembra 1980 COM/1980/635/FINAL/2 (Ú. v. C 351, 1980, s. 5), článok 7 ods. 3 (ďalej len „návrh nariadenia o ochrannej známke spoločenstva“).
(
26
)	V každom prípade sa stanovil relatívny dôvod neplatnosti ochrannej známky prihlásenej obchodným zástupcom alebo zástupcom bez súhlasu majiteľa [článok 42 ods. 1 písm. a) návrhu nariadenia o ochrannej známke spoločenstva].
(
27
)	Nekonanie v dobrej viere umožňovalo iba zamedziť premlčaniu práva podať žalobu o zrušenie v dôsledku tolerovania používania ochrannej známky (článok 44 návrhu nariadenia o ochrannej známke spoločenstva) a obmedziť nemožnosť uplatnenia skorších práv s miestnym dopadom na ochrannú známku spoločenstva v prípade tolerovaného používania.
(
28
)	Pre vysvetlenie vzniku ustanovení nariadenia č. 40/94 týkajúcich sa nekonania v dobre viere pozri TSOUTSANIS: Trade Mark Registrations in Bad faith. Oxford University Press, 2010, s. 47 a nasl.
(
29
)	Pozri závery stretnutia pracovnej skupiny pre duševné vlastníctvo (ochranné známky), ktoré sa uskutočnilo v Bruseli 13. a 14. septembra 1982, dok. č. 11035/82 z 1. decembra 1982, príloha I. Príslušná poznámka bola vyhotovená v tomto znení: „The working party did not adopt a suggestion for the German delegation that this provision should also apply to similar trade marks for similar products.“
(
30
)	Pozri rozsudok zo 6. septembra 2006, DEF‑TEC Defense Technology/ÚHVT – Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR) (T‑6/05, EU:T:2006:241, bod 38).
(
31
)	V tomto zmysle pozri rozhodnutie odvolacieho senátu, bod 27.
(
32
)	V tomto zmysle pozri rozsudky z 23. marca 2000, Met‑Trans a Sagpol (C‑310/98 a C‑406/98, EU:C:2000:154, bod 32), a z 15. septembra 2016, Mc Fadden (C‑484/14, EU:C:2016:689, body 68 až 70).
(
33
)	V rozsahu, v akom sa poskytuje ochrana ochranným známkam nechráneným na území Únie, pozri KUR, A.: Not prior in time, but superior in right‑ how trademark registrations can be affected by third‑party interests in a sign. International Review of Intellectual property and Competition Law, IIC, 2013, 44(7), s. 790 a nasl.
(
34
)	Pozri rozsudok z 26. septembra 2013, Salzgitter Mannesmann Handel (C‑157/12, EU:C:2013:597, bod 39).
(
35
)	Pozri rozsudok z 11. marca 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 32 a nasl.).
(
36
)	O vložení ustanovenia zameraného na ochranu majiteľa ochrannej známky pred prípadným protiprávnym konaním obchodného zástupcu sa diskutovalo jednak na revíznej konferencii v Haagu v roku 1925, ako aj počas revíznej konferencie v Londýne v roku 1934, návrh však narazil na nesúhlas viacerých delegácií, najmä japonskej delegácie, pozri RICKETSON, S.: The Paris Consevntion for the Protection of Industrial Property, a Commentary. Oxford, 2015, s. 579 a nasl.
(
37
)	Pozri viacero príkladov protiprávneho konania, ktoré sa skúmajú v zborníku z lisabonskej konferencie zo 6. až 13. októbra 1958, bod XVII programu, s. 680.
(
38
)	Pozri článok 29 ods. 1 písm. c) Parížskeho dohovoru.
(
39
)	Vo francúzskom znení „Si l’agent ou le représentant de celui qui est titulaire d’une marque dans un pays de l’Union demande, sans l’autorisation de ce titulaire, l’enregistrement de cette marque dans son propre nom…“, kurzívou zvýraznil generálny advokát.
(
40
)	Pozri s. 681.
(
41
)	Pozri BODENHAUSEN, G. H. C.: Guide d’application de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle telle que revidée à Stockholm en 1967. S. 131 na: (https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/intproperty/611/wipo_pub_611.pdf), ďalej len „príručka o uplatňovaní Parížskeho dohovoru“.
(
42
)	Poznamenávam však, že v príručke o uplatňovaní Parížskeho dohovoru sa na strane 131 uvádza, že článok 6 septies„možno“ uplatniť aj v prípade podobnosti, a nielen zhodnosti kolidujúcich označení, z čoho vyplýva, že takéto uplatňovanie nie je súčasťou normatívneho obsahu predmetného ustanovenia.
(
43
)	Pozri zborník k Parížskemu dohovoru, I, s. 131.
(
44
)	Pri príležitosti reformy nariadenia č. 207/2009 Komisia navrhla zaviesť možnosť namietať proti zápisu ochrannej známky vo všetkých prípadoch prihlášky nepodanej v dobrej viere, pričom však ponechala bez zmeny, čiže ako autonómny, relatívny dôvod zamietnutia súvisiaci s protiprávnym konaním obchodného zástupcu alebo zástupcu oprávneného majiteľa ochrannej známky, pozri COM(2013) 161 final, článok 8 ods. 3 písm. b). Tento návrh bol však zamietnutý.
(
45
)	Usmernenia pre prieskum ochranných známok Európskej únie, ktorý sa vykonal na Úrade Európskej únie pre duševné vlastníctvo, Časť C, Námietky, oddiel 3, neoprávnené prihlásenie obchodnými zástupcami majiteľa ochrannej známky (ďalej len „usmernenia EUIPO“), prístupné na internetovej stránke EUIPO, s. 19.
(
46
)	Pozri usmernenia EUIPO, s. 19, kde sa uvádza, že „záujmy majiteľa by boli vážne poškodené, najmä ak by sa skoršia ochranná známka už používala a zmeny vykonané prihlasovateľom by neboli dostatočne významné na to, aby vylúčili zámenu“.
(
47
)	Pozri bod 39 napadnutého rozsudku. Podľa odseku 1 druhého pododseku písm. a) uvedeného článku sa za použitie ochrannej známky považuje „používanie ochrannej známky EÚ v podobe, ktorá sa líši v prvkoch, ktoré nemenia rozlišovaciu spôsobilosť ochrannej známky v podobe, v akej bola zapísaná“.
(
48
)	Pozri napríklad rozsudok z 13. septembra 2016, hyphen/EUIPO – Skylotec (Représentation d'un polygone) (T‑146/15, EU:T:2016:469, bod 28), na základe ktorého „konštatovanie zmeny rozlišovacej spôsobilosti zapísanej ochrannej známky si preto vyžaduje preskúmanie rozlišovacej spôsobilosti a dominantnosti prvkov pripojených k nej, pri ktorom je potrebné zohľadniť vnútorné vlastnosti každého z týchto prvkov, ako aj umiestnenie jednotlivých prvkov v konfigurácii ochrannej známky“; pozri tiež rozsudok z 1. decembra 2016, Klement/EUIPO (C‑642/15 P, neuverejnený, EU:C:2016:918, bod 29).
(
49
)	Napríklad rozsudok z 11. októbra 2017, EUIPO/Cactus (C‑501/15 P, EU:C:2017:750), v ktorom Súdny dvor uznal rovnocennosť v zmysle článku 15 ods. 1 druhého pododseku písm. a) nariadenia č. 207/2009 medzi obrazovou a slovnou ochrannou známkou obsahujúcou slovný prvok „cactus“ a štylizovanú kresbu kaktusu, a ochrannou známkou bez slovného prvku, ktorá obsahovala iba štylizovanú kresbu.
(
50
)	Pozri rozsudky z 23. februára 2006, Il Ponte Finanziaria/ÚHVT – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE) (T‑194/03, EU:T:2006:65, bod 50), a z 3. júla 2019, Viridis Pharmaceutical/EUIPO (C‑668/17 P, EU:C:2019:557, bod 56).
(
51
)	Pozri napríklad rozsudky z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i. (C‑252/12, EU:C:2013:497, body 21 až 26), a z 11. októbra 2017, EUIPO/Cactus (C‑501/15 P, EU:C:2017:750).
(
52
)	Pozri rozsudok z 18. júla 2013, Specsavers International Healthcare a i. (C‑252/12, EU:C:2013:497, bod 23).