61984C0042
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. CARL OTTO LENZ
presentadas el 14 de mayo de 1985 (
*1
)
Señor Presidente,
Señores Jueces,
A.
El procedimiento sobre el cual me pronuncio hoy se refiere a la cuestión relativa a en qué medida pueden ser compatibles con el Derecho comunitario unas cláusulas de no competencia que fueron convenidas con ocasión de la venta de empresas.
1.
Con el fin de explicar los hechos que condujeron a las cláusulas de no competencia acordadas en los años 1979 y 1980, debo remontarme a 1974. En aquel afio, la empresa NV Verenigde Bedrijven Nutricia (en lo sucesivo, «Nutricia»), fabricante de productos de alimentación dietética e infantil, adquirió dos empresas:
—
Remia BV (en lo sucesivo, «Remia»), principalmente dedicada a la producción de salsas, margarina y productos para el sector de la panificación, así como
—
Luycks Producten BV (en lo sucesivo, «Luycks»), también dedicada a la fabricación de salsas, además de encurtidos (pickles) y condimentos, en especial vinagre y mostaza.
Tras la adquisición de Remia y Luycks, Nutricia centralizó las funciones de ventas, aunque inicialmente mantuvo los centros de producción existentes. De las funciones de ventas se hicieron cargo cuatro departamentos de ventas en el marco del grupo Nutricia:
—
el departamento de ventas Nutricia continuó encargándose de la venta de productos Nutricia tradicionales, es decir, de los productos de alimentación dietética e infantil;
—
el departamento de ventas Luycks se encargaba de la venta de todos los productos Luycks, así como de las salsas fabricadas por Remia;
—
el departamento de ventas Nutremia se encargaba de la venta de leche condensada, leche con chocolate y margarina;
—
el departamento de ventas Remia se encargaba de la venta de aceites y grasas, así como de la exportación de los productos Remia, aunque no de la venta de salsas.
Desde los años 1977 y 1978, Luycks y Remia registraron pérdidas de explotación. Siguiendo la recomendación de una empresa asesora, Nutricia emprendió una reorganización de sus centros de producción, concluida la cual la producción de salsas debía concentrarse en Remia, mientras que la producción de encurtidos y condimentos se mantendría en Luycks. Esta reorganización se intentó, en especial, con la esperanza en que de este modo sería más fácil encontrar compradores para Remia y Luycks, dado que Nutricia deseaba volver a concentrarse en su negocio básico, integrado por los productos de alimentación dietética e infantil. La reorganización se efectuó en el año 1979, si bien durante este procedimiento no fue posible comprobar si se realizó antes o después de octubre de 1979.
2.
Mediante un contrato de 31 de agosto de 1979, Remia fue vendida al Sr. de Rooij. En este contrato (en lo sucesivo, «acuerdo sobre salsas») se estipulaba que Nutricia transmitiría el 1 de octubre de 1979 al Sr. de Rooij su participación accionarial en el capital de Remia, conjuntamente con el derecho exclusivo de venta de los productos de consumo final fabricados por la propia Remia o por su cuenta, así como con el derecho exclusivo de venta en los Países Bajos de las salsas fabricadas por la propia Luycks o por su cuenta. Nutricia garantizaba el respeto de esta estipulación por parte de Luycks. Las salsas a que se refería el contrato eran salsa para patatas fritas, mayonesa, salsa de ensalada, salsa de guarnición, salsa de chile, salsa para satay, tomate ketchup, salsa curry, salsa para albóndigas, salsa de barbacoa y mezclas de estas salsas. Con arreglo a la estipulación 5 del acuerdo sobre salsas, Nutricia se comprometía a abstenerse, hasta el 30 de septiembre de 1989, de toda actividad directa o indirecta en la producción o venta de salsas en el mercado neerlandés, y a asegurar el respeto de esta cláusula por parte de Luycks. De todos modos, se concedió a Luycks durante un período transitorio, que expiraba el 1 de julio de 1980, el derecho a fabricar y vender salsas para la exportación y con destino al mercado neerlandés, siempre y cuando no se vendieran a través de Remia.
Con arreglo a la estipulación 6 del acuerdo sobre salsas, Remia y sus sociedades filiales y asociadas obtuvieron un derecho de uso de la marca Luycks para designar las referidas salsas. Este derecho se refería a las ventas a los sectores de hostelería y alimentación, y debía expirar en un plazo de dos años, el 1 de octubre de 1981.
En la estipulación 7 del acuerdo sobre salsas se concedió al Sr. de Rooij, así como a Remia y a sus sociedades filiales, una opción de compra con el correspondiente derecho de tanteo, hasta el 1 de julio de 1980, para la adquisición de las instalaciones de producción de salsas existentes en Diemen (localidad del domicilio social de Luycks). Esta opción, sin embargo, no fue ejercida.
En el período que siguió, una parte de los empleados de los departamentos de ventas de Luycks y Nutremia se incorporaron a Remia. No se entregaron a Remia listas de clientes.
3.
Mediante contrato de 6 de junio de 1980 (en lo sucesivo, «acuerdo sobre encurtidos») Nutricia vendió Luycks, con efecto a partir del 4 de julio de 1980, a la empresa Zuid-Hollandse Conservenfabriek B V (en lo sucesivo, «Zuid»), filial del grupo Campbell. En la letra f) del apartado 1 de la estipulación V del acuerdo sobre encurtidos, Zuid se comprometía a respetar las obligaciones impuestas a Luycks en el acuerdo sobre salsas. Estas obligaciones se detallaban en el anexo XXIII del acuerdo sobre encurtidos. No obstante, se estipuló que sólo Luycks y sus empresas filiales, y no otras empresas dependientes de Zuid, estarían sujetas a estas obligaciones.
Con arreglo al apartado 1 de la estipulación IX del acuerdo sobre encurtidos, Nutricia se comprometió, durante cinco años, a abstenerse de toda actividad directa o indirecta en la producción o venta de encurtidos o condimentos en los «países europeos».
4.
En los meses de junio y julio de 1981, Nutricia, con arreglo al artículo 4 del Reglamento no 17 del Consejo, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), notificó a la Comisión de las Comunidades Europeas los acuerdos concluidos el 31 de agosto de 1979 y el 6 de junio de 1980 y solicitó para dichos acuerdos, de conformidad con el apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE, una exención de la prohibición de las prácticas colusorias impuesta en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
5.
a)
El 12 de diciembre de 1983, la Comisión adoptó la Decisión 83/670/CEE relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CEE (Asuntos no IV/30.389 — Nutricia-de Rooij y IV/30.408 — Nutricia-Zuid-Hollandse Conservenfabriek; DO L 376, p. 22), cuyos artículos 1 a 5 tienen el siguiente tenor:
Artículo 1 : la cláusula de no competencia que figura en la estipulación 5 del acuerdo celebrado el 31 de agosto de 1979 entre la sociedad anónima Verenigde Bedrijven Nutricia y el Drs. F.A. de Rooij constituye, desde el 1 de octubre de 1983, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
Artículo 2: la cláusula de no competencia que figura en el apartado 1 de la estipulación IX y la letra f) del apartado 1 de la estipulación V del acuerdo celebrado el 6 de junio de 1980 entre la sociedad anónima Verenigde Bedrijven Nutricia y Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV constituye, desde el 4 de julio de 1982, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. La misma cláusula constituye, desde la fecha en que se acordó, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, en la medida en que su ámbito de aplicación geográfica va más allá de los mercados belga, neerlandés y alemán.
Artículo 3: se desestiman las solicitudes dirigidas a obtener, para los acuerdos contemplados en los artículos 1 y 2, una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
Artículo 4: la sociedad anónima Verenigde Bedrijven Nutricia, el Drs. F.A. de Rooij, Remia BV, Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV y Luycks Producten BV pondrán fin inmediatamente a toda aplicación de las estipulaciones contempladas en los artículos 1 y 2.
Artículo 5: son destinatárias de la presente Decisión:
—
NV Verenigde Bedrijven Nutricia, con domicilio en Zoetermeer;
—
Drs. F.A. de Rooij, con domicilio en Den Dolder;
—
Remia BV, con domicilio en Den Dolder;
—
Zuid-Hollandse Conservenfabriek BV, con domicilio en Zundert;
—
Luycks Producten BV, con domicilio en Diemen. (
1
)
b)
En la motivación de su Decisión, la Comisión describe, en primer lugar, los mercados de que se trata, los intercambios entre los Estados miembros así como las posiciones de mercado de Remia y Luycks. No voy a reproducir de nuevo el contenido de esta exposición, puesto que en su versión íntegra contiene secretos comerciales que no deben publicarse. Me remito, sin embargo, a los apartados 6 a 15, 37 y 38 de la Decisión, que tanto las partes como el Tribunal de Justicia tienen a su disposición en su versión íntegra.
En su apreciación jurídica, la Comisión señala, en primer lugar, que, según el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común. No obstante, afirma la Comisión, no toda restricción de la competencia convenida en relación con la venta de una empresa incurre en esta prohibición.
Ya en su Decisión 76/743/CEE, de 26 de julio de 1976, (
2
) relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado, la Comisión llegó a la conclusión de que podría ser necesario imponer restricciones contractuales de la competencia al vendedor cuando la venta de una empresa no se refiera únicamente a la transmisión de activos materiales, sino también del fondo de comercio y la clientela. La restricción contractual de la competencia en estas circunstancias, estimó la Comisión, constituye una medida admisible, destinada a garantizar el cumplimiento de la obligación del vendedor de transmitir la totalidad del valor comercial de la empresa.
Sin embargo, la Comisión estimó que la protección otorgada al comprador no puede ser ilimitada. Debe limitarse a la medida mínima objetivamente necesaria para permitir al comprador, mediante un comportamiento de competencia activa, obtener la posición de mercado anteriormente conseguida por el vendedor. Según la Comisión, no es posible fijar un plazo de protección adecuado para todos los casos. Para la determinación de la duración objetivamente necesaria de dichas prohibiciones son pertinentes, entre otros, los siguientes criterios:
—
El período que necesita el adquirente de una empresa para formar una clientela.
—
La frecuencia con que los consumidores, en el sector de que se trate, cambien de marca y de tipos de productos.
—
El período necesario para habituar al consumidor a nuevos productos o marcas introducidos en el mercado.
—
El período en el cual el vendedor, tras la enajenación de la empresa y de no existir cláusulas restrictivas de la competencia, estaría en condiciones de introducirse de nuevo con éxito en el mercado y recuperar su antigua clientela.
La duración de los pactos concomitantes, por ejemplo, del derecho transitorio del comprador a utilizar las marcas o el personal comercial del vendedor, podría asimismo constituir un criterio de utilidad para la determinación del plazo necesario para transmitir al comprador la totalidad del fondo de comercio y de la clientela del vendedor.
Según dicha Decisión de la Comisión, también el alcance geográfico de la cláusula de no competencia debe limitarse a la medida objetivamente necesaria para alcanzar el mencionado objetivo. Por regla general, en consecuencia, dicha prohibición únicamente debe abarcar los mercados en los que los productos de que se trate se fabricaban o vendían en el momento de la celebración del acuerdo.
En la apreciación de las restricciones contenidas en el acuerdo sobre salsas, la Comisión tuvo en cuenta la circunstancia de que la producción de los productos de que se trata no exige ninguna tecnología de elevado valor. Según la Comisión, las partes pensaban manifiestamente que un período de dos años bastaría a Remia para introducir su propia marca en el mercado, utilizando al mismo tiempo la marca Luycks, y para ganarse la confianza de los clientes. Sin embargo, dado que la confianza de estos nuevos clientes habría podido socavarse si Nutricia (o Luycks) hubiera podido volver al mercado y, entonces, utilizar la marca Luycks tras una ausencia de sólo dos años de duración, un período de otros dos años parecía objetivamente necesario con el fin de permitir a Remia consolidar su nueva clientela. De ese modo, según la Comisión, un período de cuatro años parecía el límite máximo de la duración jurídicamente aceptable de la cláusula de no competencia. Con toda seguridad, un período de diez años no era objetivamente necesario.
De conformidad con la Decisión, en la medida en que el personal de ventas que no se incorporó a Remia, con sus contactos comerciales, representaba una parte del fondo de comercio que se transmitió, esta parte del mismo fue objeto de una renuncia y no cabe reclamar protección por este concepto.
Según la Decisión, la aplicación extensiva a Luycks-Zuid de la restricción de diez años de duración no podía continuar vigente cuando, como tal, ya no se aplicaba a Nutricia. Ciertamente, cabía afirmar que dicha ampliación sirvió para proteger a una empresa relativamente pequeña frente a la filial de un gran grupo (Campbell). Sin embargo, el grupo Campbell no ocupa en ningún lugar una posición dominante en el mercado de salsas de referencia, mientras que Remia posee la cuota de mercado individual de mayor dimensión en el mercado neerlandés.
Según la Decisión, la mencionada cláusula de no competencia afecta al comercio entre Estados miembros o, al menos, puede afectarle a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. La obligación de abstenerse de producir salsas en los Países Bajos tiene efectos en el comercio intracomunitário, puesto que prohibe a Luycks-Zuid participar en el comercio transfronterizo de salsas con la República Federal de Alemania a partir del 1 de julio de 1980. Por otro lado, esta restricción impediría al grupo Campbell utilizar su filial en los Países Bajos como importadora de salsas fabricadas en otros Estados de la CEE. También según la Decisión, la restricción podía afectar al comercio entre Estados miembros desde el momento, en todo caso, en que Luycks-Zuid recuperó la utilización exclusiva de la marca Luycks para las salsas, es decir, el 1 de octubre de 1981.
Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, puede declararse la inaplicabilidad de la prohibición enunciada en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado en las circunstancias que en dicha disposición se indican. Ahora bien, según la Decisión, cuando las restricciones de la competencia han ido más allá de lo objetivamente necesario para garantizar la transmisión de la totalidad del valor comercial de la empresa enajenada, una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 del Tratado únicamente puede considerarse en circunstancias especiales. A tenor de la Decisión, en particular, debe estar acreditado que las estipulaciones contractuales son indispensables para garantizar la consecución de otros fines distintos de la mera necesidad que tiene el comprador de consolidar su adquisición.
Según la Decisión, sin embargo, las partes no acreditaron que estuviera justificada la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a los dos acuerdos comunicados. A juicio de la demandada, tampoco consta que la inclusión de las cláusulas de no competencia, de duración y/o ámbito de aplicación que iban más allá de lo necesario para la transmisión de la totalidad del valor comercial de la empresa enajenada, pudiera tener ventajas que, reservando a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, contribuyeran a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico. Conforme a la Decisión, las mencionadas cláusulas contractuales de no competencia no representaban ninguna ventaja objetiva apreciable que bastara para compensar sus considerables desventajas para la competencia en los mercados de referencia. Por estas razones, según la Comisión, no cabía considerar una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
6.
Contra esta Decisión de la Comisión, el 16 de febrero de 1984 interpusieron un recurso la empresa Remia, el Sr. de Rooij y la empresa Nutricia. Los demandantes solicitan al Tribunal de Justicia que:
a)
declare que la Decisión impugnada se dirigió erróneamente al Sr. de Rooij;
b)
anule la Decisión y declare que la cláusula de no competencia contemplada en esta última no constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado o, en todo caso ciertamente no desde el 1 de octubre de 1983; con carácter subsidiario, se declare que la Comisión incurrió en un error al no aplicar el apartado 3 del artículo 85, y
c)
condene en costas a la Comisión.
En apoyo de su recurso, los demandantes aducen, básicamente, las siguientes alegaciones:
La demandada no motivó suficientemente la limitación de la cláusula de no competencia a cuatro años ni tuvo en cuenta lo bastante las singularidades de este caso. La cláusula de no competencia con un período de vigencia de diez aflos era necesaria para que Remia pudiera asegurarse la cuota de mercado que anteriormente poseían la propia Remia y Luycks. De haberse mantenido la anterior estructura de producción y comercialización, ambas empresas, Luycks y Remia, habrían estado condenadas a desaparecer. La cláusula de no competencia, entre otras cosas, debía asegurar que, al menos, se garantizasen los puestos de trabajo de unos 230 a 250 empleados de Remia. Además, habría debido tenerse en cuenta que sólo una parte del departamento de ventas de Luycks se traspasó a Remia, mientras que los restantes vendedores que se dedicaban al mercado de salsas permanecieron en Luycks y continuaron ejerciendo su actividad en un sector afín, a saber, el de la venta de encurtidos. Por otra parte, sólo durante dos años se permitió a Remia utilizar la marca Luycks, que estaba muy implantada; una utilización temprana de la marca Luycks para designar salsas producidas por la propia Luycks habría constituido, necesariamente, una amenaza contra la posición de mercado de Remia.
Los demandantes alegan asimismo que Luycks obstaculizó la introducción por Remia de su propia marca «McMillan» en el año 1981. En la primavera de 1982, Luycks inició una gran campaña publicitaria relativa a salsas designadas con la marca Luycks, contra la cual Remia hubo de defenderse en vía judicial.
Desde la celebración del contrato había que contar con la posibilidad de que Luycks fuese vendida a un competidor considerablemente más fuerte, como efectivamente sucedió en junio de 1980.
Los demandantes añaden que la cláusula de no competencia no afectó al comercio entre los Estados miembros. No se impidió a Luycks-Zuid importar salsas a los Países Bajos ni exportarlas desde este país. Unicamente tenía vedada la posibilidad de utilizar la marca Luycks. Por lo demás, Remia estaba dispuesta a consentir una interpretación de la estipulación 5 del acuerdo sobre salsas que fuese compatible con el artículo 85 del Tratado.
Según los demandantes, la exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado fue indebidamente denegada. También en este contexto, la demandada debió considerar la respectiva situación financiera y económica de Remia y Luycks. Debió tener en cuenta que se mantuvieron en torno a 230-250 puestos de trabajo. Mediante la concentración de la fabricación de salsas en Remia, se incrementaron los conocimientos técnicos en el área de la producción de salsas. La producción y comercialización de las salsas mejoraron, al tiempo que se mantenía una competencia óptima. También mejoró la estructura de la competencia, puesto que, en un mercado oligopolistico, una de las pequeñas empresas al menos podía sobrevivir.
Por último, la Decisión se dirigió incorrectamente también al Sr. de Rooij. Este último sólo firmó el acuerdo sobre salsas, que se refería a varios negocios jurídicos autónomos, en su calidad de futuro propietario de Remia. El Sr. de Rooij no puede ser considerado como «empresa» a efectos del apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
La demandada solicitó la desestimación del recurso, con condena en costas a los demandantes.
En primer lugar, estima que los demandantes no expusieron suficientemente los motivos en que basan sus recursos. En el centro de su exposición se sitúa el reproche dirigido contra la demandada según el cual ésta motivó su Decisión de manera insuficiente y contradictoria. Sin embargo, desde el punto de vista de su contenido, esta imputación se refiere a una supuesta aplicación incorrecta del artículo 85 del Tratado; así pues, no puede considerarse esta alegación, por estar subsumida en un motivo del recurso que carece de pertinencia. En consecuencia, la Comisión examina estas alegaciones única y exclusivamente con carácter subsidiario.
En primer lugar, no considera pertinente la imputación de los demandantes según la cual su propia Decisión no estaba suficientemente motivada. La obligación de motivación se satisface cuando se indican de forma suficientemente clara los elementos de hecho y las consideraciones decisivas en que se basa la Decisión.
Por lo demás, la demandada aduce fundamentalmente los mismos argumentos que ya se contienen en su Decisión. Con carácter adicional, menciona que no cabe excluir del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado unos acuerdos que afectan a la competencia por el mero hecho de que se destinen a proteger a una empresa que está registrando pérdidas.
Por último, según la demandada, la Decisión se dirigió también al Sr. de Rooij conforme a Derecho. El Sr. de Rooij participó en calidad de empresario en la celebración del acuerdo sobre salsas. Le fueron concedidos derechos autónomos, además de los derechos de Remia y de sus filiales.
La sociedad Sluyck BV (actual denominación de la sociedad anteriormente denominada Luycks), que interviene como parte coadyuvante en apoyo de las pretensiones de la demandada, solicita también la desestimación del recurso con condena en costas a los demandantes.
Alega que, desde su venta a Zuid, sufrió pérdidas sustanciales. Su continuidad estaba en peligro si no podía volver a ejercer actividades en el mercado de salsas. Para ello, dependía también de su marca Luycks, que había utilizado ya durante más de un siglo y sin cuyo uso la actividad en el mercado de salsas carecía de interés. En este contexto, también tenía que disponer de la posibilidad de vender en el mercado neerlandés, puesto que una actividad exclusivamente concentrada en la exportación no era económicamente rentable.
7.
A preguntas del Tribunal de Justicia, los demandantes aportaron datos más pormenorizados sobre las pretensiones de su recurso. La demandada aportó una aclaración referente a las fechas mencionadas en el artículo 2 de la Decisión.
Los demandantes adujeron que sus conclusiones se dirigen, en primer lugar, contra la declaración contenida en el artículo 1 de la Decisión según la cual la cláusula de no competencia que figura en el acuerdo sobre salsas constituye, desde el 1 de octubre de 1983, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. No se solicitó expresamente que se anulase la declaración de la demandada contenida en el artículo 2 de la Decisión. Sin embargo, dado que la cláusula de no competencia a que se refiere el artículo 2 de la Decisión únicamente constituye la extensión al comprador de Luycks de la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas, ambas cláusulas de no competencia presentan una estrecha vinculación material. Con carácter subsidiario, no obstante, se solicitó también una declaración de nulidad del artículo 2 de la Decisión.
La demandada concedió que, en la formulación del artículo 2, se produjo un error manifiesto. La fecha indicada en el artículo 2, el 4 de julio de 1982, se refiere a la cláusula de no competencia contenida en el apartado 1 de la estipulación IX del acuerdo sobre encurtidos aplicable al sector de los encurtidos y condimentos para Nutricia, mientras que la extensión a Zuid de la cláusula de no competencia en el sector de las salsas para Luycks, conforme a lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 de la estipulación V, constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a partir del 1 de octubre de 1983.
B.
Mi postura acerca de este recurso es la siguiente:
1.
a)
Pese a las explicaciones que han aducido las partes acerca del alcance de las pretensiones del recurso y del efecto de la Decisión de la Comisión, estimo apropiado volver a delimitar de manera exacta el objeto del litigio a que se refiere este procedimiento. Por un lado, las pretensiones de los demandantes no se formulan de forma enteramente clara y, por otro, el artículo 2 de la Decisión contiene una desdichada confusión entre dos cláusulas de no competencia distintas y, a pesar de la aclaración aportada por la Comisión, continúa sin ser comprensible en sí mismo.
El artículo 2 de la Decisión menciona la «cláusula de no competencia que figura en el apartado 1 de la estipulación IX y la letra f) del apartado 1 de la estipulación V del acuerdo celebrado el 6 de junio de 1980». En las estipulaciones citadas, sin embargo, no se menciona una única cláusula de no competencia sino que, por el contrario, la estipulación V contiene la aplicación extensiva a Zuid de la cláusula de no competencia en el sector de las salsas procedente del acuerdo sobre salsas, mientras que la estipulación IX versa sobre la restricción de la competencia pactada por Nutricia en favor de Zuid, con respecto a su actividad en el mercado de encurtidos. Además, tampoco está claro a cuál de estas restricciones de la competencia se refiere la segunda frase del artículo 2, que comienza, sin distinción, con las palabras «la misma cláusula». En esta frase se declara ilegal el ámbito de aplicación geográfica de una cláusula de no competencia en la medida en que va más allá del mercado belga, neerlandés y alemán; en el apartado 38 de la motivación de la Decisión se mencionan también estos tres mercados en relación con la cláusula de no competencia pactada por Nutricia en favor de Zuid en relación con la producción y venta de encurtidos. Por esta razón opino que dicha frase debía referirse sin ninguna duda a la estipulación IX del acuerdo sobre encurtidos.
Una vez aclarado, el artículo 2 de la Decisión debe interpretarse del siguiente modo:
La cláusula de no competencia que figura en la letra f) del apartado 1 de la estipulación V del acuerdo celebrado el 6 de junio de 1980 constituye, desde el 1 de octubre de 1983, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
La cláusula de no competencia en el sector de los encurtidos que figura en el apartado 1 de la estipulación IX del acuerdo celebrado el 6 de junio de 1980 constituye, desde el 4 de julio de 1982 (es decir, a partir la expiración de un plazo de dos años a contar desde la entrada en vigor del acuerdo de 6 de junio de 1980, el 4 de julio de 1980), una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. En la medida en que el ámbito de aplicación geográfica de esta cláusula va más allá de los mercados belga, neerlandés y alemán, constituye, desde la fecha de su entrada en vigor, una infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
En sus pretensiones, los demandantes solicitan, por un lado, que se anule la Decisión de la Comisión y por otro, sin embargo, también que se declare que ésta se dirigió incorrectamente al Sr. de Rooij, que la cláusula de no competencia contemplada no era contraria al apartado 1 del artículo 85 del Tratado ya desde el 1 de octubre de 1983 o que, al menos, la Comisión se abstuvo incorrectamente de aplicar el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
Habida cuenta de las observaciones escritas y orales de los demandantes — incluida la aclaración presentada a preguntas del Tribunal de Justicia- así como considerando sus intereses, entiendo que, con sus pretensiones, los demandantes solicitan al Tribunal de Justicia que anule:
—
El articulo 1 de la Decisión relativo a la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas, en la medida en que se refiere al período posterior al 1 de octubre de 1983.
—
El artículo 2 de la Decisión, en la medida en que se refiere a la aplicación extensiva a Zuid de la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas y al período posterior al 1 de octubre de 1983.
—
El artículo 3 de la Decisión, en la medida en que se refiere a la inaplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a la cláusula de no competencia del acuerdo sobre salsas y a la aplicación extensiva de la misma a Zuid con posterioridad al 1 de octubre de 1983.
—
El artículo 4 de la Decisión, en la medida en que comprende la cláusula de no competencia del acuerdo sobre salsas y su aplicación extensiva a Zuid.
—
El artículo 5, en la medida en que se menciona al Sr. de Rooij en tanto que destinatario de la Decisión.
No me parece que del objeto del presente litigio forme parte la cláusula de no competencia que se menciona en el artículo 2 de la Decisión, convenida por Nutricia en favor de Zuid en relación con el mercado de encurtidos. Por una parte, los demandantes no alegaron nada de lo que pueda deducirse que su recurso se dirige también contra la Decisión sobre esta cláusula de no competencia. Por otra, no podrían tener, en especial Nutricia, ningún interés en la anulación de esta parte de la Decisión de la Comisión, que amplía sus posibilidades de actuación con respecto a la estipulación IX del acuerdo sobre encurtidos. Unicamente podría tener interés en el mantenimiento de esta cláusula de no competencia la parte coadyuvante de la demandada, es decir, la empresa Sluyck, aunque ésta, en su calidad de coadyuvante de la demandada, no podía formular una pretensión en ese sentido, sino únicamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Estatuto (CEE) del Tribunal de Justicia, apoyar sus pretensiones.
b)
Tras haber delimitado el objeto del litigio sobre el que versa este procedimiento, indicaré brevemente al Tribunal de Justicia el orden en que voy a examinar los problemas jurídicos mencionados.
Tras una observación acerca de una objeción de carácter procesal aducida por la demandada, examinaré si las presentes cláusulas de no competencia incurren, por reunir los presupuestos de hecho, en la prohibición enunciada en el artículo 85 del Tratado. Si la respuesta a este interrogante fuese afirmativa, deberá acto seguido apreciarse si las singularidades de la constelación de contratos objeto de este litigio -las distintas cláusulas de no competencia están contenidas en contratos de transmisión de empresas— excluyen, sin embargo, la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 del Tratado al menos durante un determinado período de tiempo. Por último, deberá analizarse si, por otro lado, cabe considerar una exención de la prohibición de las prácticas colusorias con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
2.
Antes de entrar, desde el punto de vista sustantivo, en el examen de las alegaciones de las partes debo ocuparme brevemente de la objeción procesal planteada por la Comisión, según la cual los demandantes subsumieren sus alegaciones relativas a la aplicación incorrecta del artículo 85 del Tratado en el motivo de recurso referente a la motivación insuficiente de la Decisión de la Comisión. Debido a esta subsunción incorrecta, entiende la Comisión que no cabe considerar esta alegación.
Puede concederse a la demandada que la alegación de los demandantes, a primera vista, no siempre parece clara. En ocasiones, no resulta claro de inmediato si se refiere a la inaplicabilidad de principio del artículo 85 del Tratado a las cláusulas de no competencia vinculadas a contratos de transmisión de empresas, o a la concurrencia de los presupuestos de hecho del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, o a la de los requisitos de la exención a que se refiere el apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
No obstante, partiendo de su contexto global, la alegación de los demandantes puede entenderse perfectamente. Ello satisface las exigencias que el Tribunal de Justicia impone a las alegaciones de las partes demandantes. El Tribunal de Justicia no exige que la parte demandante vincule explícitamente el vicio impugnado a uno de los cuatro motivos de recurso citados en el artículo 173 del Tratado. «La presentación de los motivos que justifican la admisibilidad por su contenido más que por su calificación jurídica puede bastar, a condición, no obstante, que del recurso se deduzca suficientemente cuál de los motivos que contempla el Tratado es el invocado.» (
3
) La alegación de los demandantes satisface estas exigencias, ya que en cada caso puede determinarse a qué motivo del recurso se refiere. En consecuencia, debe considerarse en toda su extensión en el marco del presente procedimiento.
3.
El examen de la cuestión relativa a si concurren los presupuestos de hecho del apartado 1 del artículo 85 del Tratado puede realizarse con relativa rapidez. Con arreglo al artículo 85 del Tratado, serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
a)
La cláusula de no competencia contenida en la estipulación 5 del acuerdo sobre salsas prohibe a Nutricia y a Luycks toda actividad en el mercado de salsas neerlandés durante diez años. Durante la vista, el representante de los demandantes confirmó que esta estipulación no sólo se refería a la actividad utilizando la marca o la denominación Luycks, sino a toda actividad, con cualquier marca o denominación.
No cabe poner en duda que una prohibición absoluta de la competencia, es decir, la obligación de no ejercer actividades, ni directa ni indirectamente, durante un determinado período en un determinado mercado debe considerarse como un acuerdo que tiene por objeto o efecto impedir la competencia. Esto es algo que las partes tampoco discuten. Por otro lado, las partes de ambos contratos eran empresas, a saber, en el caso del acuerdo sobre salsas de 31 de agosto de 1979, las sociedades Nutricia, Remia y otras; en el acuerdo sobre encurtidos de 6 de junio de 1980, las sociedades Nutricia y Zuid. En consecuencia, las partes únicamente discuten si el Sr. de Rooij, en su calidad de parte en el acuerdo sobre salsas, debe ser considerado también como «empresa».
Respondería de forma afirmativa a esta cuestión, por dos razones:
Por un lado, el Sr. de Rooij era parte del acuerdo sobre salsas. En dicho acuerdo se le menciona, en primer lugar, en calidad de comprador. Las afirmaciones de los demandantes según las cuales el acuerdo sobre salsas contiene toda una serie de negocios jurídicos, que no deben contemplarse como una unidad, son sin duda correctas en la medida en que, efectivamente, junto al verdadero contrato de compraventa de empresa, el contrato contiene otras estipulaciones. Sin embargo, el Sr. de Rooij también era parte con respecto a estas estipulaciones, en su condición de beneficiario. Así, con arreglo al apartado 2 de la estipulación 7 del acuerdo, le corresponde un derecho de tanteo sobre las instalaciones productivas de Luycks. Además, debe ser considerado como beneficiario con respecto a todas las obligaciones contractuales de los vendedores que no contemplan expresamente un beneficiario inmediato: en este caso la obligación del vendedor le incumbe a éste frente a todas las restantes partes del contrato. Ello se aplica, en especial, a la estipulación 5 del acuerdo, que obliga a Nutricia a no vender ni producir en los Países Bajos, ni directa ni indirectamente, las salsas mencionadas en la estipulación 4 salvo que lo autorice el comprador (el Sr. de Rooij).
Así pues, el papel desempeñado por el Sr. de Rooij no se limita al de futuro propietario de Remia; en el acuerdo sobre salsas, se le conceden asimismo diversos derechos de obrar y dispositivos, que dan a entender que debe ser considerado como una persona que actúa en calidad de empresario.
b)
Se discute asimismo si la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas puede afectar al comercio entre los Estados miembros.
A este respecto debe tenerse en cuenta que la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas se refiere a la totalidad del territorio de los Países Bajos. Cuando un acuerdo se extiende a todo el territorio de un Estado miembro puede, por su naturaleza, afectar al comercio intracomunitário, puesto que contribuye a compartimentar los mercados nacionales en el interior de la Comunidad. Obstaculiza así la interpenetración económica perseguida por el Tratado. (
4
) La estipulación que prohibe a Nutricia vender o fabricar salsas en el mercado neerlandés se refiere no sólo a la producción nacional de salsas, sino también a la importación de salsas de otros Estados miembros. De este modo, dicha prohibición puede obstaculizar «directa o indirectamente, real o potencialmente» (
5
) los intercambios comerciales entre Estados miembros.
c)
Así, la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas de 31 de agosto de 1979 reúne todos los presupuestos de hecho necesarios para incurrir en la prohibición enunciada en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
d)
Debe aún observarse, por último, que la cláusula de no competencia contenida en el acuerdo sobre salsas no sólo obliga a Nutricia sino también a Luycks, en nombre de la cual intervenía Nutricia. Por consiguiente, también Luycks está directamente obligada por la estipulación V del acuerdo sobre salsas, por lo que puede uno preguntarse si debe considerarse que en la letra f) del apartado 1 de la estipulación V del acuerdo sobre encurtidos de 6 de junio de 1980 figura una cláusula de no competencia autónoma. En la estipulación 5 del acuerdo sobre encurtidos, Zuid garantiza a la sociedad Nutricia que Luycks no vulnerará las obligaciones derivadas del acuerdo sobre salsas. Interpreto esta estipulación en el sentido de que Zuid, por un lado, declara conocer las obligaciones que incumben a Luycks y, por otro, se obliga con Nutricia a garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones por parte de Luycks. La prohibición de competencia que incumbe a Luycks únicamente se reitera en una declaración relativa a su contenido, mientras que el círculo de los beneficiarios que pueden exigir el respeto de esta cláusula de no competencia se amplía para incluir a Nutricia, de tal manera que la estipulación V del acuerdo sobre encurtidos tiene, así, un significado autónomo.
4.
Si bien, de este modo, se cumplen los presupuestos de hecho del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, la demandada estima que la cláusula de no competencia no estaba comprendida en el ámbito de estas disposiciones del Tratado durante un período de cuatro años, es decir, hasta el 31 de octubre de 1983. La demandada declaró esto invocando una Decisión anterior, (
6
) sin, con todo, efectuar una declaración de exención de la prohibición de las prácticas colusorias con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
En lo que sigue, me ocuparé de la cuestión referente a si sería posible, al margen del procedimiento de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, no aplicar aun acuerdo restrictivo de la competencia que, desde el punto de vista conceptual, está comprendido en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, la prohibición enunciada en esta última disposición. Si la respuesta a esta cuestión fuese afirmativa, deberá acto seguido determinarse cuáles son las normas jurídicas que deben aplicarse a dicha «inaplicación» del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. El análisis de este interrogante, sin lugar a dudas, no reviste importancia con respecto al período que concluye el 31 de octubre de 1983, aunque será decisivo para el período en relación con el cual la demandada afirma la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, es decir, el período comprendido entre octubre de 1983 y octubre de 1989.
No tengo conocimiento de que, hasta la fecha, el Tribunal de Justicia se haya ocupado de la inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado al margen del procedimiento de exención con arreglo al apartado 3 del mismo artículo. Si bien para la inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado no puede encontrarse en el Tratado ningún criterio de referencia inmediato, la doctrina la admite en especial en el caso de los contratos de transmisión de empresas. (
7
) También en el Derecho de la competencia nacional se conocen dichas excepciones a la prohibición de las prácticas colusorias. (
8
)
En el ámbito nacional, se encuentran cláusulas de no competencia tanto contractuales como legales, como, por ejemplo, para los agentes comerciales, los socios o los administradores de las sociedades.
En lo que respecta a la cuestión de la aplicabilidad de las disposiciones sobre la competencia del Tratado, sin embargo, no puede representar ninguna diferencia el hecho de que las cláusulas de no competencia se basen en un pacto contractual o en disposiciones legales. Si bien es cierto que las normas sobre la competencia «se refieren al comportamiento de las empresas y no a las medidas legislativas o reglamentarias de los Estados miembros, éstos estarán obligados, sin embargo, con arreglo al párrafo segundo del artículo 5 del Tratado, a no obstaculizar mediante su legislación nacional la aplicación plena y uniforme del Derecho comunitario [...] y a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera de carácter legislativo
zum EWG-Vertrag; M. Waelbroeck, en Mégret y otros: «Le droit de la Communauté économique européenne», vol. 4, Concurrence, pp. 10 y ss.; dudas en Koch, N., nota 39 relativa al artículo 85 del Tratado, en Grabitz: Kommentar zum EWG-Vertrag.
o reglamentario, que puedan privar de eficacia a las normas sobre la competencia aplicables a las empresas». (
9
)
En consecuencia, la inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los acuerdos controvertidos en el presente caso únicamente puede basarse en los principios del Derecho comunitario.
En la doctrina referente al Derecho comunitario se afirma que las restricciones de la competencia pactadas en relación con contratos de transmisión de empresas reúnen en principio y sin duda, consideradas de manera abstracta, los presupuestos de hecho del apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Ahora bien, deben ser examinadas en el marco de su contexto económico, puesto que podrían ser necesarias para hacer posible la transmisión de determinados valores económicos. Según la doctrina, ello se aplica, en especial, a la cesión de las relaciones con la clientela, del resto del fondo de comercio y de los conocimientos técnicos sobre aplicaciones industriales, que a menudo representan una parte sustancial del activo de una empresa. Dado que las empresas forman parte de los activos que pueden constituir el objeto de un contrato de compraventa, en cierta medida es necesario autorizar las cláusulas de no competencia en las enajenaciones de empresas. Al vendedor de una empresa le incumbe también, aun cuando no se pacte de manera expresa, conforme al sentido y la finalidad de dicho contrato, la obligación de no hacer la competencia al comprador durante un período de tiempo razonable. Debe evitarse que el vendedor vuelva a continuación a arrebatar al comprador, o perjudique de forma decisiva, las relaciones con los clientes que vende conjuntamente con la empresa y por las que percibe un pago. De esta manera, cabe que no sea ilícita una cláusula de no competencia indispensable para la enajenación de la empresa, aunque dicha cláusula no debe ir más allá de lo indispensable desde el punto de vista espacial, temporal y material.
También yo estimo que es, en tal medida, concebible y posible una excepción a la prohibición de las prácticas colusorias enunciada en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Dichas cláusulas de no competencia inherentes a las enajenaciones de empresas pueden ser lícitas, pese a no mencionarse expresamente en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en la medida en que el comprador de una empresa debe estar protegido frente a la competencia del vendedor que, contradiciendo el contrato de compraventa, desee arrebatarle de nuevo aquello que como tal vendedor le debe. Al igual que, con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, pueden declararse exentas las restricciones de la competencia cuando sean indispensables para alcanzar los objetivos positivos mencionados en dicha disposición, estimo posible inaplicar la prohibición de las prácticas colusorias cuando sea indispensable para alcanzar objetivos contractuales jurídicamente aceptables, como, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de transmisión de empresa.
En el marco de esta inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado que va más allá de lo dispuesto en el apartado 3 de dicha disposición, a mi juicio, debería efectuarse una apreciación análoga a la que prescribe el citado apartado 3 del artículo 85 del Tratado. En lo que respecta al procedimiento, no aprecio ningún inconveniente para la aplicación por analogía de las isposiciones adoptadas sobre la base del artículo 87 del Tratado.
Esto tendría, entre otras, la consecuencia de obligar a otorgar la declaración de inaplicación para un período de tiempo determinado, de conformidad con el artículo 8 del Reglamento no 17.
Si, de este modo, los principios referentes a la exención de la prohibición de las prácticas colusorias pudieran aplicarse por analogía al problema suscitado en el presente asunto, ello tendría otra consecuencia relativa a la posibilidad de someter la Decisión de la Comisión a control jurisdiccional. Dado que los requisitos para declarar la exención únicamente se definen de forma general, también en caso de aplicación analógica de esta disposición la Comisión cuenta con un amplio margen de apreciación discrecional. El Tribunal de Justicia ha declarado que el apartado 3 del artículo 85 del Tratado entraña necesariamente apreciaciones complejas en materia económica. En consecuencia, según este Tribunal, el control jurisdiccional de dichas apreciaciones debe respetar este carácter también en el caso de las prohibiciones de la competencia vinculadas a transmisiones de empresas, limitándose al examen de la realidad de los hechos y al de su calificación jurídica. Dicho control debe ejercerse en primer lugar, como ha señalado el Tribunal de Justicia, sobre la motivación de las decisiones de las autoridades competentes en materia de prácticas colusorias, que debe precisar los hechos y las consideraciones en que se basan dichas apreciaciones. (
10
)
Al examinar, acto seguido, la Decisión de la demandada desde estos puntos de vista, llego a la conclusión de que nada cabe objetar al artículo 1 de la Decisión.
En principio, la demandada admitió que podía ser necesario imponer al vendedor restricciones contractuales de la competencia. Señaló asimismo que dicha protección no podía ser ilimitada, sino que tenía que limitarse a la medida mínima necesaria para permitir al comprador, mediante un comportamiento de competencia activa, obtener la posición de mercado anteriormente conseguida por el vendedor. Finalmente, declaró que no era posible determinar un plazo de protección apropiado para todos los casos, y mencionó los criterios que consideraba de importancia.
Si se tiene en cuenta la circunstancia de que Remia, inicialmente, podía utilizar durante dos años la marca introducida por Luycks, y que la producción de los productos de que se trata no exigía ninguna tecnología de alto valor, y si se considera además que, al menos, una parte del personal de ventas de Nutricia pasó a incorporarse a Remia, no puede censurarse que la Comisión limitase a otros dos años el período de validez de la cláusula de no competencia. En todo caso, no alcanzo a comprender por qué razón Remia no podía, en un período de cuatro años (dos años con la denominación Luycks y otros dos años sin la competidora Luycks), mediante un comportamiento de competencia activa, obtener la posición de mercado anteriormente conseguida por el vendedor. En particular, la alegación de los demandantes según la cual la Comisión, a la hora de dilucidar si debía aplicarse el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, tenía que tener en cuenta la situación financiera de las empresas participantes así como la circunstancia de que, mediante la cláusula de no competencia, se mantuvieron puestos de trabajo, no puede invocarse para cuestionar la decisión de principio que adoptó la demandada, en el sentido de que, transcurridos cuatro años de vigencia de la cláusula de no competencia, el apartado 1 del artículo 85 del Tratado era de nuevo aplicable.
Dado que, como antes expuse, estimo que la razón concebible para la inaplicación de la prohibición de las prácticas colusorias a los contratos de transmisión de empresas estriba en la necesidad de garantizar al comprador la adquisición de la empresa que ha comprado —puesto que debe permitírsele, mediante un comportamiento de competencia activa, obtener la posición de mercado anteriormente conseguida por el vendedor-debe tenerse en cuenta en especial el alcance de todo aquello que efectivamente compró el Sr. de Rooij a Nutricia.
Se adquirieron: la sociedad Remia, el derecho, por tiempo indefinido, de comercializar los bienes de consumo fabricados por Remia o por su cuenta, y el derecho, limitado en el tiempo, de comercializar las salsas fabricadas por Luycks o por cuenta de ésta.
No se adquirieron: la sociedad Luycks, la marca Luycks, ni tampoco las instalaciones productivas de Luycks, que se destinaban a la fabricación de salsas, si bien se concedió al Sr. de Rooij una opción de compra, limitada en el tiempo, relativa a dichas instalaciones productivas.
Si se tiene en cuenta la circunstancia de que el Sr. de Rooij, básicamente, adquirió la sociedad Remia y sus actividades productivas así como la «inactividad» de Luycks en el sector de las salsas, que además tampoco podía vender al Sr. de Rooij sus instalaciones productivas para la fabricación de salsas, según mi parecer, la demandada ya hizo muchas concesiones a los demandantes; en efecto, en principio reconoció que debía permitirse al comprador obtener la posición de mercado anteriormente conseguida por el vendedor, y ello pese a que sólo se transmitió una parte de las instalaciones productivas, mientras que la otra permaneció en poder del vendedor, aunque no podía continuar utilizándose para los fines anteriores.
En virtud de todas estas consideraciones, estimo razonable el período de cuatro años que la demandada fijó para la inaplicabilidad de la prohibición de las prácticas colusorias enunciada en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. En todo caso, no alcanzo a comprender por qué razón sería jurídicamente obligatorio ampliar a un período más dilatado la inaplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, que no se contempla expresamente en el Tratado, a las cláusulas de no competencia relacionadas con contratos de transmisión de empresas.
Con carácter de conclusión provisional, deseo declarar:
Si se admitiera la posibilidad de no aplicar a las cláusulas de no competencia convenidas en relación con la enajenación de una empresa las normas generales sobre la competencia del Tratado durante un determinado período, el artículo 1 de la Decisión de la demandada sería legal, puesto que una excepción de cuatro años de duración a la prohibición de las prácticas colusorias enunciada en el artículo 85 del Tratado sería suficiente para alcanzar los objetivos lícitamente perseguidos con la transmisión de la empresa. Si no se admitiera esta posibilidad, se llegaría al mismo resultado: en tal caso, las cláusulas de no competencia constituirían, desde un principio, una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, si bien, durante el período anterior al 1 de octubre de 1983, no serían objeto del presente procedimiento, puesto que no existe la correspondiente Decisión de la demandada. Sólo si el Tribunal de Justicia concluyera que, por las mencionadas razones inherentes al contrato, una cláusula de no competencia se impone en un caso de enajenación de empresa y, en este caso concreto, era necesaria y lícita con posterioridad al 1 de octubre de 1983, habría de pronunciarse sobre la cuestión de principio que en tal caso se suscitaría. Sin embargo, por las razones antes expuestas, me parece que esto no es necesario, puesto que el período de cuatro años me parece el más dilatado que cabe admitir, caso de que se desee eximir las cláusulas de no competencia controvertidas en el presente caso de la prohibición de las prácticas colusorias, durante un determinado período de tiempo. Ahora bien, si el Tribunal de Justicia fuese de otro parecer, debería indicarlo. En tal caso me parecerían necesarias, en particular, indagaciones adicionales con el fin de dilucidar si los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros o, al menos, una serie de ellos contemplan excepciones a las normas generales sobre la competencia que permitirían determinar la existencia de dicho principio, también en tanto que principio del Derecho comunitario.
5.
Si, por tanto, desde el 1 de octubre de 1983 las normas generales sobre la competencia del Tratado son aplicables a las dos cláusulas de no competencia antes mencionadas, de ello se desprende que debe asimismo examinarse la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85 del Tratado. En este contexto, deben apreciarse ahora las alegaciones de los demandantes que no se refieren a la necesidad de la cláusula de no competencia intrínseca con ocasión de la enajenación de la empresa sino a otros puntos de vista.
Para la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, la demandada expuso —y cito aquí a propósito de forma literal e íntegra— lo siguiente:
«A tenor del apartado 3 del artículo 85 del Tratado, las disposiciones del apartado 1 deben ser declaradas inaplicables a cualquier acuerdo que contribuya a mejorar la producción o distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserve al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, sin que:
a)
imponga las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
b)
ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Cuando las cláusulas de no competencia van más allá de lo que es objetivamente necesario para efectuar la transmisión del valor comercial íntegro de la empresa enajenada, únicamente cabe concebir una exención en circunstancias particulares. En especial debe demostrarse que las cláusulas son indispensables para garantizar, al margen de la necesidad que tiene el comprador de continuar reforzando su posición, la realización de otros objetivos que pueden legítimamente perseguirse con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
En el presente caso, las partes no aportaron argumentos suficientes para justificar la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a los dos acuerdos notificados. Por su parte, la Comisión no alcanza a apreciar por qué razón la inclusión de ambas cláusulas restrictivas de la competencia, con una duración y/o extensión superiores al máximo necesario para la transmisión del valor comercial íntegro de las empresas enajenadas, puede mejorar la producción o la distribución de los productos o fomentar el progreso técnico o económico, reservando al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. En ambos casos, las restricciones contractuales no ofrecen ninguna ventaja objetiva apreciable que compense los graves inconvenientes que presentan para la competencia en los mercados de que se trata. En consecuencia, no procede contemplar una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado.»
En este pasaje de su Decisión, la demandada menciona inicialmente, de manera acertada, que para una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado deben concurrir razones que vayan más allá de la mera necesidad que tiene el comprador de consolidar su adquisición. En efecto, este criterio ya se tuvo en cuenta a la hora de dilucidar la cuestión de si el apartado 1 del artículo 85 del Tratado era aplicable a las cláusulas de no competencia convenidas con ocasión de transmisiones de empresas. En el marco del examen con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en cambio, deben apreciarse todas las alegaciones de los demandantes que no se refieren específicamente a la prohibición de la competencia con ocasión de una enajenación de empresa. En este contexto, los demandantes, aunque de manera muy concisa, mencionaron los siguientes elementos:
—
la precaria situación financiera de Remia y Luycks;
—
el mantenimiento de unos 230-250 puestos de trabajo;
—
la circunstancia de que, en un mercado de estructura oligopolistica, las pequeñas empresas deben poder sobrevivir, y que, en efecto, una de las empresas ha sobrevivido hasta ahora;
—
la ampliación de los conocimientos técnicos sobre aplicaciones industriales en al terreno de la fabricación de salsas que se derivó de la concentración de la misma en Remia.
No alcanzo a deducir de la motivación de la Decisión de la Comisión si la demandada examinó estas alegaciones. En mi opinión, al menos la alegación relativa a la garantía de los puestos de trabajo, como también la referencia a la estructura del mercado, habrían exigido un análisis más pormenorizado. Incluso si la demandada consideró estas alegaciones, en todo caso, ello no se refleja en la motivación de su Decisión. La demandada únicamente señala que las partes no acreditaron que estuviera justificada la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a los dos acuerdos notificados. Acto seguido, se limitó, básicamente, a reproducir pasajes del tenor del apartado 3 del artículo 85 del Tratado para, por último, declarar de manera apodíctica que las restricciones contractuales no ofrecían ninguna ventaja objetiva apreciable que compensara los graves inconvenientes que presentaban para la competencia en los mercados de que se trata.
Esta escueta «motivación» no satisface la obligación enunciada en el artículo 190 del Tratado, según el cual «las decisiones del Consejo y la Comisión deberán ser motivad(o/a)s». El alcance de la obligación de motivación consagrada en el artículo 190 del Tratado depende de la naturaleza del acto de que se trate. (
11
) En este contexto, la Comisión debe mencionar los elementos de hecho y de Derecho de que depende la justificación legal de la medida, así como las consideraciones que le llevaron a adoptar su Decisión; no se exige que examine todos los elementos de hecho y de Derecho planteados por cada una de las partes durante el procedimiento administrativo. (
12
) Ya en su sentencia de 4 de julio de 1963, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente de manera exhaustiva:
«Considerando que, al imponer a la Comisión la obligación de motivar sus Decisiones, el artículo 190 no responde tan sólo a un objetivo formal, sino que pretende permitir a las partes defender sus derechos, al Tribunal de Justicia ejercer su control y a los Estados miembros, así como a cualquier ciudadano interesado, conocer las circunstancias en que la Comisión ha aplicado el Tratado;
que, para alcanzar estos objetivos, basta que la Decisión exponga, aunque sea de forma sucinta, pero clara y pertinente, los principales elementos de hecho y de Derecho en los que se ha basado y que sean necesarios para hacer comprensible el razonamiento que ha guiado a la Comisión». (
13
)
Estos criterios no fueron respetados por la demandada en el presente caso. Su motivación relativa a la inaplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado puede, en efecto, ser escueta, pero a mi juicio no es ni clara ni concluyente.
Pese a la concisión de la motivación sobre este extremo, cabe sin embargo señalar otro defecto jurídico en el que incurrió la demandada a la hora de apreciar la argumentación de los demandantes.
En relación con esta argumentación, la demandada señaló, en concreto, lo siguiente:
«En especial debe demostrarse que las cláusulas son indispensables para garantizar [...] la realización de [...] objetivos [...]»
así como lo siguiente:
«En el presente caso, las partes no aportaron argumentos suficientes para justificar la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a los dos acuerdos notificados.»
De este modo, la demandada introdujo en el procedimiento elementos relativos a la carga de la prueba, que están fuera de lugar. En efecto el procedimiento de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, a diferencia del procedimiento de declaración negativa, se rige por el principio instructorio. (
14
) La demandada debe comprobar la exactitud y exhaustividad de los hechos comunicados en la notificación y, en su caso, realizar investigaciones adicionales. A las empresas participantes les incumbe, ciertamente una obligación de aportación de información; sin embargo, la Comisión no puede imponerles la carga de probar que se cumplen los requisitos para la exención. Así lo declaró ya el Tribunal de Justicia en su sentencia de 13 de julio de 1966, en la que expuso:
«Considerando que las empresas tienen derecho a que la Comisión examine debidamente sus solicitudes de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado;
que, para ello, la Comisión no puede limitarse a exigir de las empresas que prueben que concurren los requisitos para conceder la exención, sino que, en aras de la buena administración, debe intervenir activamente con sus propios medios para determinar los hechos y circunstancias pertinentes». (
15
)
En este contexto, debo añadir todavía que el texto neerlandés -único vinculante- de la Decisión también deja que desear, desde el punto de vista lingüístico, en punto a claridad. En el apartado 40 de la motivación se dice: «Vooral moet worden aangetoond [...]», y en el apartado 41, «In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren [...]». Es posible que la traducción alemana de la Decisión fuese demasiado lejos, cuando en ambos pasajes emplea los términos «beweisen» y «nachweisen». En el primer pasaje, lo apropiado habría sido emplear expresiones como «zeigen, darlegen, dartun, beweisen» (mostrar, exponer, evidenciar, probar), mientras que la segunda fórmula podría traducirse del siguiente modo: «en el presente caso, las partes no pudieron aducir motivos [...]».
Sea como fuere, la Decisión no permite inferir con claridad si la demandada deseaba imponer íntegramente a los demandantes la carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos para la exención. Ello sería contrario a la jurisprudencia que acabo de citar. Sin embargo, tampoco la otra interpretación lingüística, según la cual las partes no estaban en condiciones de aducir motivos, responde a los hechos: las partes presentaron y expusieron los hechos por los que pensaban que estaban comprendidas en el ámbito de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado. Ante esta afirmación, la demandada habría debido ordenar nuevas investigaciones. No basta con que alegue que no constaba que se hubieran cumplido los requisitos del apartado 3 del artículo 85 del Tratado.
Por consiguiente, al término de mis conclusiones, propondré al Tribunal de Justicia que anule la Decisión de la Comisión en la medida en que se refiere a la solicitud de exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado. La demandada deberá así tener la ocasión de decidir de nuevo sobre este extremo.
En su nuevo examen, la demandada, en particular, tendrá que ocuparse de la afirmación de los demandantes según la cual la cláusula de no competencia convenida sirvió para mantener puestos de trabajo. Ya en su sentencia de 25 de octubre de 1977 señaló el Tribunal de Justicia que este punto de vista debe tenerse en cuenta en relación con el apartado 3 del artículo 85 del Tratado; en ella, declaró que el mantenimiento del empleo, en tanto que mejora de las condicione generales de producción, especialmente en circunstancias de coyuntura económica desfavorable, entra en el marco de los objetivos que permite perseguir el apartado 3 del artículo 85 del Tratado. (
16
) En este contexto, sin embargo, la Comisión también habrá de tener en cuenta la suerte que corran los puestos de trabajo en la empresa Luycks, acerca de cuya capacidad para subsistir en el mercado se han formulado observaciones contradictorias en este procedimiento. Por un lado se dice que Luycks, o su sucesora Sluyck, se encuentra en liquidación por causas económicas, mientras que por otro se afirme que se han realizado incluso inversiones sustanciales para volver a implantar la empresa en el mercado de salsas. Por último, la demandada deberá asimismo apreciar si, en su caso, podría declarar la exención con arreglo al artículo 8 del Reglamento no 17 limitándola a un período de tiempo determinado, más breve que el plazo de diez años previsto en los acuerdos.
C.
En resumen, llego al siguiente resultado:
El artículo 1 de la Decisión de la Comisión de 12 de diciembre de 1983 es válido. No cabe censurar el hecho de que la cláusula contractural de no competencia, por las razones particulares vinculadas a la enajenación de una empresa, fuese inicialmente excluida del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, hasta el1 de octubre de 1983 y sometida, a partir de esta fecha, a las disposiciones generales del artículo 85 del Tratado.
El artículo 2 de la Decisión, en la versión corregida por la Comisión, es también válido en la parte que ha sido impugnada. En efecto, en tal medida, constituye únicamente una consecuencia del artículo 1 de la misma Decisión.
El artículo 3 de la Decisión debe anularse en la medida en que se refiere a la cláusula de no competencia que figura en el acuerdo sobre salsas y a su aplicación extensiva al acuerdo sobre encurtidos.
El artículo 4 de la Decisión, por tanto, debe también anularse en igual medida.
El artículo 5 es válido.
Por lo demás, debe devolverse el asunto a la Comisión, para que adopte una nueva Decisión.
La decisión sobre las costas, por último, deberá basarse en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 69 del Reglamento de Procedimiento.
D.
Por todas las consideraciones expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que:
1)
Anule los artículos 3 y 4 de la Decisión 83/670/CEE de la Comisión, de 12 de diciembre de 1983, en la medida en que se refieren a las cláusulas de no competencia contenidas en la estipulación 5 del acuerdo de 31 de agosto de 1979 y en la letra f) del apartado 1 de la estipulación V, en relación con el anexo XXIII, del acuerdo de 6 de julio de 1980.
2)
Devuelva el asunto a la Comisión.
3)
Desestime el recurso en todo lo demás.
4)
Decida que cada parte abone sus propias costas.
(
*1
)	Lengua original: alemán.
(
1
)	En la Decisión, antes citada.
(
2
)	IV/28.996 - Reuter/BASF (DO L 254, p. 40).
(
3
)	Sentencia de 15 de diciembre de 1961, Société Fives Lille Cail y otras/Alta Autoridad (asuntos acumulados 19/60, 21/60, 2/61 y 3/61, Rec. p. 561).
(
4
)	Sentencia de 17 de octubre de 1972, Vereeniging van Cementhandelaren/Comisión (8/72_↔ Rec. pp. 977 y ss., especialmente p. 992).
(
5
)	Sentencia de 29 de octubre de 1980, Van Landewyck/Comisión (asuntos acumulados 209/78 a 215/78 y 218/78_↔ Rec. pp. 3125 y ss., especialmente p. 3274).
(
6
)	Reuter/BASF; véase la nota 2 supra.
(
7
)	Véase Bail Ch., notas 171 y ss. relativas al artículo 85 del Tratado, en Groeben-Boeckh-Thiesing-Ehlermann, Kommentar
(
8
)	Véase, por ejemplo, la sentencia del Bundesgerichtshof de 3 de noviembre de 1981 (asunto KZR 33/80), en: Neue Juristische Wochenschrift, 1982, p. 2011.
(
9
)	Sentencia de 10 de enero de 1985, Leclerc (229/83_↔ Rec. p. 1), apartado 14.
(
10
)	Véase la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64_↔ Rec. p. 429).
(
11
)	Sentencia de 30 de noviembre de 1978, Welding (87/78_↔ Rec. p. 2457).
(
12
)	Véase la sentencia citada en la nota 5 supra (p. 3244).
(
13
)	Sentencia de 4 de julio de 1963, Alemania/Comisión (24/62_↔ Rec. pp. 131 y ss., especialmente p. 143).
(
14
)	Véase, a este respecto, la exposición de Schröter, H., nota 137 bis relativa al apartado 3 del artículo 85 del Tratado, en Groeben-Broeckh-Thiesing-Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag.
(
15
)	Véase la sentencia citada en la nota 10 supra (p. 501).
(
16
)	Sentencia de 25 de octubre de 1977, Metro/Comisión (26/76_↔ Rec. pp. 1875 y ss., especialmente p. 1915).