61977C0073
CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL H. MAYRAS
VAN 23 NOVEMBER 1977 (
1
)
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
I —
Het hoofdgeding dat tot het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid, lijkt sterk op een afrekening tussen Nederlanders, die in het Ruhrgebied het beroep van bloemist uitoefenen.
Blijkens de overgelegde stukken zijn de feiten als volgt.
Volgens Van der Putte, een destijds te Wuppertal-Barmen wonende Nederlander, die reeds eigenaar was van twee bloemenzaken, een in Solingen en een in Wuppertal-Barmen, nam Sanders, eveneens Nederlander en in de Bondsrepubliek Duitsland wonend, in februari 1973 met ingang van 5 maart 1973 van Van der Putte de exploitatie van een bloemenzaak te Wuppertal-Elberfeld over. Het voor de pacht van het bedrijf verschuldigde bedrag werd op DM 750 per week vastgesteld: „gemakshalve” voldeed Sanders de huur van DM 1900 per maand rechtstreeks aan de werkelijke eigenaar van het onroerend goed, een Duitse verzekeringsmaatschappij. Sanders moest bovendien terzake van goodwill 25000 Mark of gulden (dit is onzeker) betalen. Voorts zou deze overeenkomst worden beheerst door de bepalingen, toepasselijk op de verpachting van een soortgelijke winkel te Wuppertal-Barmen bij notariële akte van 21 augustus 1972 door Van der Putte, verpachter, aan Sanders en diens vrouw, pachters.
Sanders wilde wel gevolg geven aan dit contract, doch deelde Van der Putte mee dat zijn vrouw ermee moest instemmen, aangezien zij medepachtster van de zaak te Wuppertal-Barmen was. Deze instemming werd niet verleend.
Sanders schikte zich ten slotte eerst op 17 april 1973 en begon de exploitatie van de in Wuppertal-Elberfeld gelegen winkel eerst nadat de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem hem bij vonnis in kort geding van 10 april 1973 had gelast met de exploitatie aan te vangen op verbeurte van een dwangsom van 300 gulden per dag. De overeengekomen bedragen voor de aan de eigenaar verschuldigde huur (DM 1900 per maand) en voor de pacht van het bedrijf (DM 750 per week) evenals de goodwill werden echter niet betaald.
Bij exploit van 3 juli 1973 vorderde Van der Putte naast betaling van de goodwill en de achterstallige pachtsom, betaling van 21794 gulden, welk bedrag schriftelijk was overeengekomen voor de overname van voorraden en verschillende goederen. Dit bedrag werd door Sanders tot 19635,94 gulden voldaan.
Bij vonnis van 10 januari 1974 gelastte de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, alvorens verder te beslissen, partijen te verschijnen voor de rechtercommissaris tot het geven van inlichtingen.
Van der Putte kwam van dit vonnis in hoger beroep bij het gerechtshof te Arnhem.
Toen de eigenaar van de in Solingen gelegen winkel nadien het met Van der Putte gesloten huurcontract had opgezegd en rechtstreeks met Sanders had onderhandeld, schijnt Van der Putte het Landgericht te Wuppertal te hebben verzocht, Sanders te gelasten van de exploitatie af te zien. Over de afloop van deze procedure is ons verder niets bekend.
Bij tussenarrest van 3 december 1974 wees het gerechtshof te Arnhem aan Van der Putte het door Sanders nog verschuldigde bedrag voor de overname van de voorraad, te weten 2158,06 gulden toe. Het was van oordeel dat door overgelegde bescheiden het bestaan van een overeenkomst aannemelijk was gemaakt, doch liet Sanders tot tegenbewijs toe.
Daar dit bewijs door Sanders niet werd geleverd, deed het gerechtshof te Arnhem bij eindarrest van 4 mei 1976 uitspraak over de vorderingen inzake de pacht en de goodwill: de vordering tot betaling van de pachtsom werd toewijsbaar geoordeeld tot 1 januari 1976, datum waartegen de omstreden verpachting door Sanders werd opgezegd en voorts werd Van der Putte een goodwill van 25000 gulden toegewezen.
Tijdens de procedure voor het gerechtshof te Arnhem had Sanders de onbevoegdheid van deze rechterlijke instantie ingeroepen: al aangenomen dat tussen partijen een geldige overeenkomst was gesloten — hetgeen Sanders betwistte — bevatte deze overeenkomst een bepaling waarin de rechter te Wuppertal — waar de winkel was gelegen — bevoegd werd verklaard. Bij zijn eindarrest wees het Hof te Arnhem het beroep op dit beding af op grond van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, in werking getreden op 1 februari 1973: er bestond geen schriftelijke overeenkomst of schriftelijke bevestigde mondelinge overeenkomst tot aanwijzing van de bevoegde rechter. De verschijning van Sanders had niet uitsluitend ten doel gehad de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten en deze bevoegdheidskwestie was eerst in een later stadium van de procedure opgeworpen. Het Hof te Arnhem voegde er evenwel ambtshalve, beweerdelijk op grond van artikel 19 van het Bevoegdheids-en Executieverdrag, een overweging betreffende artikel 16 aan toe, die als volgt luidt:
„Overwegende dat hierbij in het bijzonder moet worden gelet op hetgeen is bepaald bij artikel 16, aanhef en onder 1, te weten:
„Ongeacht de woonplaats zijn bij uitsluiting bevoegd:
1.
ten aanzien van zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de verdragsluitende staat waar het onroerend goed gelegen is”; …
Overwegende
a)
dat naar het oordeel van het Hof, ervan uitgaande dat de overeenkomst van partijen voor vaststaand moet worden gehouden, hierbij de nadruk minder valt op het tegen betaling in gebruik geven van een bepaald onroerend goed — hetwelk Van der Putte overigens ook zelf slechts in huur had — dan op het tegen betaling in gebruik geven van een geheel bedrijf, waaraan ten processe de benaming wordt gegeven van „pacht” van dit bedrijf;
b)
dat voor deze materie niet geldt de reden, die volgens de toelichting op het Verdrag van de hand van P. Jenard grond vormde om vorderingen uit hoofde van huur en pacht van onroerend goed onder de uitsluitende bevoegdheid te brengen van de rechter van het land waar dit goed gelegen is, namelijk dat huur en pacht van onroerende goederen in het algemeen door bijzondere wettelijke bepalingen worden beheerst en het de voorkeur verdient dat de toepassing van deze bepalingen slechts beoordeeld wordt door de rechters van het land waar deze bepalingen van kracht zijn;
c)
dat mitsdien hier niet aanwezig wordt geacht een vordering uit hoofde van huur of pacht in de zin van artikel 16 van het Verdrag, zodat ook hierin geen grond is gelegen om de Nederlandse rechter onbevoegd te achten.”
Het zijn deze overwegingen die het voorwerp uitmaken van een door Sanders ingesteld cassatieberoep en die de Hoge Raad ertoe hebben geleid, Uw Hof krachtens de artikelen 2 en 3 van het Protocol van 3 juni 1971, gehoord de procureur-generaal in zijn daartoe strekkende conclusie, te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen. -De Hoge Raad overwoog dat de in artikel 18 van het Verdrag voorziene uitzondering op de regel in het verlengde lag van artikel 19 en dat de overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter geen rechtsgevolg hebben … indien de gerechten op welker bevoegdheid inbreuk wordt gemaakt, krachtens artikel 16 bij uitsluiting bevoegd zijn (artikel 17, tweede alinea). De exclusieve bevoegdheid uit artikel 16 — die ingeval erkenning of executie van een gewezen vonnis wordt verlangd, eveneens ambtshalve moet worden getoetst (artikelen 28, eerste alinea en 34, tweede alinea) — hangt niet af van enig partijgedrag in of buiten proces.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 10 juni 1977 derhalve de volgende vragen gesteld:
„1.
Moet onder, huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen' in de zin van artikel 16, aanhef en onder 1, van het Verdrag ook begrepen worden een overeenkomst tot .verpachting' van een winkelbedrijf dat wordt uitgeoefend in een door de verpachter van een derde gehuurd onroerend goed?
2.
Zo ja, geldt de uitsluitende bevoegdheid van de gerechten van de staat waar het onroerend goed is gelegen, dan ook voor de op een zodanige overeenkomst gebaseerde vordering
a)
tot betaling van de, pacht' van het winkelbedrijf, of
b)
tot betaling door de pachter van de door de verpachter aan de eigenaar van het onroerend goed verschuldigde huur, of
c)
tot betaling van een vergoeding voor de, goodwill' van het winkelbedrijf?
3.
Maakt het voor de beantwoording van de voorgaande vragen verschil of de verweerder, pachter' in de procedure het bestaan van de overeenkomst heeft betwist?”
II —
De door de verdragsauteurs gebruikte termen om in de verschillende officiële talen uit te drukken wat in het Frans heet „en matière de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles” („ten aanzien van zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen”) zijn enigszins onduidelijk, hetgeen wellicht tot de vragen van de Hoge Raad heeft geleid.
Allereerst zij erop gewezen dat in de Franse tekst geenszins wordt uitgesloten dat geschillen omtrent huur en pacht van onroerend goed worden gebracht voor het gerecht van de staat waar het onroerend goed is gelegen, ongeacht of deze geschillen al dan niet betrekking hebben op een zakelijk recht en of het gaat om huur voor bewoning of voor handelsgebruik. Bellet (JDI, 1965, blz. 857) merkte reeds op dat het vrij vreemd is dat in de tekst niet alleen de geschillen betreffende zakelijke rechten, doch ook betreffende huur en pacht van onroerend goed worden vermeld.
De overeenkomstige zeer breedvoerige Nederlandse versie lijkt evenmin a priori uit te sluiten dat alle geschillen betreffende (al dan niet zakelijke) rechten voortvloeiend uit huur van onroerend goed voor het forum rei sitae kunnen worden gebracht.
De auteurs van het Verdrag wilden onzes inziens zowel voor zakelijke rechten op onroerend goed als voor — zelfs persoonlijke — rechten, ontstaan naar aanleiding van huur van onroerend goed voor bewoning of handelsgebruik een uitsluitende bevoegdheid vastleggen.
Men kan hiertoe in de eerste plaats een argument op grond van de tekst aanvoeren. De Duitse tekst van artikel 16, sub 1, luidt: „für Klagen die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete (huur) oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben …”.
De gedachte waardoor de auteurs zich hebben laten leiden lijkt algemeen erkend: uitsluitende bevoegdheid ten aanzien van zakelijke rechten op onroerend goed, zo schrijft Droz (Compétence judiciaire internationale, blz. 100) „is gemakkelijk te rechtvaardigen. Geschillen op het gebied van zakelijke rechten op onroerend goed brengen vaak verificaties, onderzoeken en taxaties mee die noodzakelijkerwijs ter plaatse zullen moeten worden verricht … Een vonnis inzake een onroerend goed zal bovendien noodzakelijk ter plaatse ten uitvoer moeten worden gelegd”.
Het belang van deze uitsluitende bevoegdheid in de ogen van de verdragsauteurs blijkt uit artikel 19 (de rechter moet zich ambtshalve onbevoegd verklaren) en uit de artikelen 28 en 34 (weigering van erkenning en tenuitvoerlegging ingeval van schending van de exclusiviteitsregel).
Doch de sterke binding met de plaats waar het onroerend goed is gelegen heeft ertoe geleid dat op internationaal vlak de regels inzake de rechterlijke bevoegdheid welke in het nationaal recht van kracht zijn, worden verruimd en, zoals Droz opmerkt „verlaat het terrein van de zuiver zakelijke rechten en strekt zich uit tot de huur van onroerend goed”. Ook Bellet wijst erop dat „de deskundigen hebben gemeend dat het huurstatuut, of dit nu de bewoning of de uitoefening van een beroep betreft, in de zes Lid-Staten van de gemeenschappelijke markt bijna een reëel statuut was geworden”. Huur van onroerend goed geeft niet alleen aanleiding tot zakelijke acties betreffende onroerend goed maar ook tot gemengde acties, dat wil zeggen acties die een persoonlijke, uit een verbintenis ontstane actie koppelen aan een zakelijke actie. In dit geval laten vier van de zes verdragsluitende staten in hun nationale recht aan eiser de keuze tussen het gerecht van de woonplaats van gedaagde en de rechter van de plaats waar het goed zich bevindt. Battifol merkt op (Mélanges Offerhaus-Kollewijn, blz. 57) dat ook het Engelse recht onlangs het adagium „personality has no locality” lijkt te hebben opgegeven. In Frankrijk en Italië doet zich een tendens voor om het statuut van zakelijke rechten op onroerend goed ruimer te interpreteren dan het statuut van zakelijke rechten op roerend goed omdat de plaats waar zich een roerend goed bevindt eerder kan variëren en derhalve minder kenmerkend is en bewijsmoeilijkheden kan opleveren.
„Zo zal het voortaan niet meer zijn” — schrijft Droz naar aanleiding van de formulering van artikel 16. Gebleken is dat de huur van ruimte voor bewoning of de beroepsuitoefening, voor handels-en agrarische doeleinden in alle wetgevingen van de Lid-Staten was onderworpen aan zeer bijzondere regels. „… Het is dus gerechtvaardigd dat de toepassing van deze bijzondere en ingewikkelde bepalingen slechts toekomt aan de rechters van het land waar zij van kracht zijn …”. Evenmin is uitgesloten dat nationale wettelijke regelingen of bijzondere plaatselijke gebruiken ook van toepassing kunnen zijn in het kader van een pacht van een bedrijf dat accessoir is aan de huur van een pand. Het feit dat de verpachter van een bedrijf zelf slechts huurder is van het onroerend goed waar het verpachte bedrijf wordt uitgeoefend is welbeschouwd van secundair belang.
„Het lijdt geen twijfel” — aldus Droz, gesteund door Weser (Convention communautaire, blz. 303), „dat de geschillen tussen verhuurders en huurders betreffende het bestaan of de interpretatie van de huur, de ontruiming van het pand en het afstand doen daarvan binnen de werkingssfeer van artikel 16, sub 1, vallen”.
Zodoende meent Droz, onzes inziens terecht, anders dan Jenard, opsteller van het rapport betreffende het Verdrag, dat acties die uitsluitend de betaling van huur tot voorwerp hebben, onlosmakelijk verbonden zijn met het gehuurde onroerend goed. Naast andere ter zake dienende overwegingen voert Droz ook aan, dat indien de huurder wordt veroordeeld, een internationale executie — die steeds delicate problemen meebrengt — vaak niet eens in aanmerking zal komen. Men zal het vonnis ook rechtstreeks kunnen executeren op het roerend goed dat zich in het gehuurde bevindt. Indien men toelaat dat de actie tot betaling van de huurpenningen wordt ingesteld in een ander land dan dat waar het onroerend goed zich bevindt, kan de huurder, indien hij in het eerste land woonachtig is, voor het gerecht van dit land geen eis in reconventie instellen ter compensatie van de uitgaven voor het onderhoud van het onroerend goed, welke in de plaatselijke regeling zijn voorgeschreven en door de huurder voor rekening van de eigenaar zijn voorgeschoten. In het belang van een goede rechtspleging zou men dus een beroep moeten doen op de bepalingen inzake verknochtheid om de geadieerde rechter alsnog in staat te stellen het geding te schorsen. Het verdient verre de voorkeur tijd en geld te sparen door het geheel van problemen te concentreren in het land waar het onroerend goed zich bevindt.
In deze zin oordeelde het Landgericht te Aken op 24 oktober 1975, op grond dat een actie tot betaling van huur nationale bepalingen inzake de huur zelf in het geding kan brengen. Het Landgericht overwoog dat zelfs voor vorderingen tot betaling van huur, de bepalingen van nationaal recht betreffende het object van de huur doorslaggevend kunnen zijn.
De Arrondissementsrechtbank te Amsterdam verwierp daarentegen bij vonnis van 25 november 1975 een exceptie van onbevoegdheid, opgeworpen in een geschil ter zake van de betaling van een geldsom welke werd gevorderd krachtens een strafbeding voor het geval een opschortende voorwaarde intrad. Het onroerend goed was gelegen in Frankrijk, verweerder woonde in Nederland en de rechtbank overwoog dat de actie geen zakelijk recht op een onroerend goed betrof.
In dit verband nog een overweging die in casu van belang is: al kan het overdreven lijken twee in dezelfde staat wonende partijen te verplichten een beroep te doen op het gerecht van een derde land of van een andere Lid-Staat waarin het onroerend goed is gelegen, wanneer de afstand die partijen van de plaats van dit gerecht scheidt zeer groot is, dit is in casu geenszins het geval, want Wuppertal ligt niet veel verder van Arnhem dan 's-Gravenhage.
III —
Zelfs indien men op dit eerste punt geneigd was te zeggen dat het aan de nationale rechter staat, te beslissen of het voor hem aanhangige geschil slechts een gering verband heeft met de huur van een onroerend goed of dat de voor hem opgeworpen kwestie integendeel onlosmakelijk verbonden is met de huur van het onroerend goed, leidt een beschouwing van de overige door de Hoge Raad der Nederlanden gestelde vragen tot een tegengesteld standpunt.
De sub 2 gestelde vragen van de Hoge Raad maken het mogelijk het voor hem opgeworpen probleem beter af te bakenen. Uit deze vragen blijkt dat het geschil betrekking heeft op een geheel van met de pacht van een bedrijf samenhangende verplichtingen, te weten de huur die de pachter ingevolge een beweerd contract rechtstreeks moest voldoen aan de eigenaar van het onroerend goed, de eigenlijke pacht, alsmede de betaling van een vergoeding voor de goodwill.
De actie waarin Van der Putte tegelijkertijd betaling vordert van het door hemzelf aan de eigenaar verschuldigde bedrag, van de eigenlijke „pacht” van het bedrijf en van de goodwill is een gemengde rechtsvordering: het is een persoonlijke actie voor zover daarbij nakoming van een verbintenis om te doen wordt gevorderd, maar het is ook een zakelijke actie betreffende onroerend goed voor zover daarbij de rechten, voortvloeiende uit de hoedanigheid van verhuurder of bezitter van het onroerend goed worden geldend gemaakt.
Indien bovendien het bestaan van een dergelijke overeenkomst moet worden erkend — en ons antwoord op de derde vraag luidt dat het bestaan van een vraag in dit verband een reden temeer is om de uitsluitende bevoegdheid in de zin van artikel 16, sub 1 te erkennen — moet deze overeenkomst worden geïnterpreteerd aan de hand van het contract betreffende de pacht van het winkelbedrijf te Wuppertal-Barmen. Artikel 2, lid 2, van dit schriftelijk contract bepaalt dat een copie van het huurcontract (tussen de verzekeringsmaatschappij, eigenares van het pand, en Van der Putte) als bijlage bij de notariële akte (pachtcontract tussen Van der Putte en Sanders) is gevoegd en hiervan een bestanddeel vormt. Het geschil heeft derhalve noodzakelijkerwijze tegelijkertijd betrekking op deze eerste huur van het onroerend goed.
Tevens verklaarden partijen volgens dit model het Duitse recht op de transactie van toepassing (artikel 14, lid 1) en wezen zij de rechter te Wuppertal als de bevoegde rechter aan. Voorts waren partijen oorspronkelijk in de Bondsrepubliek Duitsland woonachtig en zijn zij eerst later uitgeweken. Alles draagt er derhalve toe bij de rechter te Wuppertal als de bevoegde rechter in aanmerking te nemen. Ten slotte schijnt de belastingdienst van Wuppertal-Barmen wegens de belastingschuld van Van der Putte verschillende malen beslag te hebben gelegd en heeft zij in de wetenschap dat Sanders met Van der Putte een onderhuurcontract had gesloten de vorderingen van Van der Putte op Sanders, ter zake van zowel de hoofdhuur als de onderhuur, in beslag genomen.
Wij gaan zozeer in op deze details, omdat wij de nationale rechter alle nuttige gegevens willen verschaffen. Uiteraard staat het aan hem te beoordelen of hem, niettegenstaande de door Van der Putte in zijn inleidende dagvaarding gebezigde woorden, primair wel de vraag is voorge legd of er een pachtovereenkomst bestaat, in welk geval hij artikel 19 zal moeten toepassen.
Wat de goodwill betreft: hoewel deze een eigendomsrecht van onlichamelijke zaken en bij gevolg roerend van aard is en de actie waarvan zij het voorwerp uitmaakt als persoonlijk kan worden gekenschetst, is deze persoonlijke actie gemengd en vertoont zij een onroerend aspect voor zover dit recht wordt opgeëist bij gelegenheid en ter toepassing van de huur van onroerend goed: voor de bevoegdheid om hiervan kennis te nemen geldt derhalve bovengenoemde regel.
IV —
De derde vraag van de Hoge Raad versterkt ons in de zojuist gegeven mening. Uit deze vraag blijkt dat er in een bepaalde fase van de procedure een geschil tussen de verpachter (eiser) en de pachter (verweerder) is geweest inzake het bestaan van de pachtovereenkomst en de uitleg van haar bepalingen. Ten tijde van de dagvaarding, uitgebracht door Van der Putte, betrof het geding in hoofdzaak de betaling van de huur en de inachtneming van de andere bij de sluiting van het pachtcontract overeengekomen verbintenissen. Maar het bestaan zelf van een pacht wordt door Sanders ernstig betwist; een dergelijke betwisting van de rechtsgrond voor de betaling is steeds mogelijk in geval van een vordering tot betaling. Welnu, een actie tot betaling van achterstallige huur wordt onroerend, wanneer de rechtsgrond ervan wordt betwist; dit volstaat om een „gemengd” karakter te verlenen aan het geding voor de Nederlandse rechter en om de toepassing van de regel van artikel 16, sub 1, te rechtvaardigen. Deze bevoegdheid, die zelfs in het stadium van de erkenning en tenuitvoerlegging van openbare orde is, kan niet voortvloeien uit het enkele gedrag van partijen tijdens of buiten het proces.
Wij concluderen derhalve dat U voor recht verklare:
1.
Onder huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen in de zin van artikel 16, aanhef en onder 1, van het Verdrag van 1968 moet met name begrepen worden een overeenkomst tot „verpachting” van een winkelbedrijf dat wordt uitgeoefend in een door de verpachter van een derde gehuurd onroerend goed;
2.
De in deze bepaling voorgeschreven uitsluitende bevoegdheid geldt met name voor de op een zodanige overeenkomst gebaseerde vordering
—
tot betaling van de „pacht” van het winkelbedrijf,
—
tot betaling van de door de verpachter aan de eigenaar van het onroerend goed verschuldigde huur,
—
tot betaling van een vergoeding voor de „goodwill”;
3.
Het maakt voor het voorgaande geen verschil of de „pachter” zelf in de procedure het bestaan van de overeenkomst heeft betwist.
(
1
)	Vertaald uit het Frans.