62017CC0375
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
ELEANOR SHARPSTON
27 päivänä syyskuuta 2018 (
1
)
Asia C-375/17
Stanley International Betting Ltd ja
Stanleybet Malta Ltd
vastaan
Ministero dell’Economia e delle Finanze ja
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli
sekä muina osapuolina
Lottomatica SpA ja
Lottoitalia Srl
(Ennakkoratkaisupyyntö – Consiglio di Stato (ylin hallintotuomioistuin, Italia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Sijoittautumisvapaus, palvelujen tarjoamisen vapaus ja unionin oikeuden yleiset periaatteet – Lottopelin hallinnointia koskeva konsessio – Kansallisen lainsäätäjän päätös myöntää konsessio vain yhdelle talouden toimijalle – Sopimuksen arvon laskeminen – Menettämislauseke
1.
”Koskaan ei ole nähty eikä koskaan tulla näkemään täydellisen rehtejä arpajaisia”. (
2
)
2.
Tämä Consiglio di Staton (ylin hallintotuomioistuin, Italia) esittämä ennakkoratkaisupyyntö koskee julkista hankintamenettelyä Italian automatisoidun lottopelin (jäljempänä lotto) ja muiden ennalta määrätyin kertoimin pelattavien numeropelien hallinnointipalvelua koskevan yksinoikeussopimuksen (konsessio) myöntämiseksi. Stanley International Betting Ltd ja Stanleybet Malta Ltd (jäljempänä Stanley-yhtiöt) riitauttivat Italian tuomioistuimissa kansalliset säännökset, joissa annetaan Italian asianomaisille viranomaisille mahdollisuus julkaista asiaa koskeva tarjouspyyntö. Stanley-yhtiöt väittävät, että tietyillä tarjottavan sopimuksen näkökohdilla kansalliset viranomaiset loivat tosiasiallisesti esteen, jolla rajoitetaan niiden itsensä kaltaisten talouden toimijoiden markkinoille pääsyä käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun direktiivin 2014/23/EU, (
3
) sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevien perustamissopimuksen määräysten sekä unionin oikeuden yleisten periaatteiden vastaisesti.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
3.
SEUT 49 artiklassa kielletään rajoitukset, jotka koskevat jäsenvaltion kansalaisen vapautta sijoittautua toisen jäsenvaltion alueelle.
4.
SEUT 56 artiklassa kielletään rajoitukset, jotka koskevat muuhun jäsenvaltioon kuin palvelujen vastaanottajan valtioon sijoittautuneen jäsenvaltion kansalaisen vapautta tarjota palveluja unionissa.
5.
SEUT 49 ja SEUT 56 artikla eivät rajoita niiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten soveltamista, joiden mukaan ulkomaalaisiin sovelletaan erityissääntelyä yleisen järjestyksen tai turvallisuuden taikka kansanterveyden perusteella (SEUT 52 ja SEUT 62 artikla).
6.
Direktiivillä 2014/23 annetaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden noudattamia hankintamenettelyjä koskevat säännöt käyttöoikeussopimuksen (ts. konsessiosopimuksen) osalta, jonka ennakoitu arvo ei alita kynnysarvoa eli 5186 000:ta euroa (1 artiklan 1 kohta ja 8 artiklan 1 kohta). Direktiivin 5 artiklan 10 kohdan mukaan ”yksinoikeudella” tarkoitetaan ”oikeutta, jonka jäsenvaltion toimivaltainen viranomainen on myöntänyt perussopimusten kanssa yhteensopivan lain, asetuksen tai julkaistun hallinnollisen määräyksen nojalla ja jolla varataan tietyn toiminnan harjoittaminen yhdelle talouden toimijalle, mikä vaikuttaa merkittävästi muiden talouden toimijoiden mahdollisuuksiin harjoittaa tällaista toimintaa”.
7.
Direktiivin 10 artikla kuuluu II jaksoon, jonka otsikko on ”Poikkeukset”. Kyseisessä artiklassa yksilöidään ne hankintaviranomaisen tai hankintayksikön tekemät käyttöoikeussopimukset, jotka eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan. Sen 9 kohdassa säädetään, että direktiiviä ei sovelleta CPV-koodiin 92351100-7 kuuluvia arpajaispalveluja koskeviin käyttöoikeussopimuksiin, jotka jäsenvaltio on tehnyt talouden toimijan kanssa yksinoikeuden perusteella. (
4
) Direktiivin johdanto-osan 35 perustelukappaleessa todetaan tästä, että ”tämä direktiivi ei saisi vaikuttaa jäsenvaltioiden vapauteen valita unionin oikeuden mukaisesti menetelmiä rahapelien ja vedonlyönnin järjestämistä ja valvontaa varten, mukaan lukien myöntämällä siihen lupia. Tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle on aiheellista jättää arpajaisiin liittyvät käyttöoikeussopimukset, jotka jäsenvaltio on tehnyt talouden toimijan kanssa ilman julkista menettelyä myönnetyn yksinoikeuden pohjalta kansallisten lakien, asetusten tai julkaistujen hallinnollisten määräysten nojalla SEUT:n mukaisesti. Soveltamisalan ulkopuolelle jättämisen perusteena on yksinoikeuden myöntäminen talouden toimijalle, koska kyseisen kaltaiset yksinoikeudet eivät mahdollista kilpailullisen menettelyn noudattamista sopimuksen tekemisessä, sekä tarve taata jäsenvaltioille mahdollisuus säännellä pelialaa kansallisesti johtuen niiden yleisen ja yhteiskunnallisen järjestyksen ylläpitämiseen liittyvistä velvoitteista”.
8.
Direktiivin 51 artiklan 1 kohdan mukaan ”jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18 päivänä huhtikuuta 2016”. Direktiivin 54 artiklassa täsmennetään, että direktiiviä ”ei sovelleta sellaisten käyttöoikeussopimusten tekemiseen, jotka on tarjottu tai tehty ennen 17 päivää huhtikuuta 2014”.
Italian oikeus
9.
Vuonna 2014 annetun lain nro 190 (josta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käyttää nimitystä ”vuoden 2015 vakautuslaki” (legge di stabilità 2015)) 1 §:n 653 momentissa annettiin Agenzia delle Dogane e dei Monopolin (tulli- ja valtionmonopolilaitos, jäljempänä ADM) tehtäväksi järjestää tarjouskilpailu loton ja muiden ennalta määrätyin kertoimin pelattavien numeropelien hallinnointipalveluja koskevan yksinoikeuskonsession myöntämiseksi.
Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymykset
10.
Italiassa loton (
5
) hallinnointiin myönnetään kahdenlaisia konsessioita: toinen niistä koskee loton pelikuponkien myyntiä, joka on varattu jälleenmyyjille, ja toinen loton hallinnointia, johon kuuluu ennakkoratkaisupyynnön mukaan ”arvontoihin, siirtoyhteyksiin ja automaatioon liittyviä palveluja”. Italian hallitus tiivistää hallinnointikonsession piiriin kuuluvat palvelut seuraavasti: i) lottonumeroiden arvonta, ii) tietokoneyhteys kaikkien eri myyntipisteiden välillä, iii) tehtyjen vetojen valvonta, iv) voittajien määrittäminen, v) voittojen maksaminen, vi) veron pidättäminen tuloista ja vii) tuottojen ja pidätetyn veron tilittäminen Italian valtiolle. Lottomatica SpA vastasi näistä palveluista siihen saakka, kunnes sen sopimus päättyi 8.6.2016.
11.
ADM julkaisi joulukuussa 2015 konsessiota koskevan ilmoituksen, jossa esitettiin seuraavat keskeiset edellytykset: i) konsession voimassaoloaika on yhdeksän vuotta, eikä sitä voida uusia; ii) valintaperusteena käytetään kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta, ja pohjahinnaksi asetetaan 700 miljoonaa euroa; iii) ensimmäiselle sijalle asetetun kilpailijan tarjouksessa ilmoitettu summa maksetaan siten, että 350 miljoonaa euroa maksetaan hankintasopimuksen tekohetkellä, 250 miljoonaa euroa vuonna 2016, kun toimeksisaaja tosiasiallisesti ottaa pelipalvelun hoitaakseen, ja jäljelle jäävä osa 30.4.2017 mennessä; iv) konsessionsaaja voi käyttää tietoliikenneverkkoa suoraan tai epäsuorasti myös muihin palveluihin kuin loton ja muiden ennalta määrätyin kertoimin pelattavien numeropelien keräämiseen, kunhan ADM katsoo niiden käyttötarkoitusten olevan yhteensopivia itse keräyksen kanssa; ja v) konsessionsaajalle myönnettävä palkkio on 6 prosenttia keräystoiminnan tuotosta. (
6
)
12.
Osallistujien piti myös pystyä osoittamaan aiempi kokemus pelien hallinnoinnista ja keräämisestä jossakin Euroopan talousalueen valtiossa annetun voimassa olevan ja pätevän luvan perusteella.
13.
Tarjouspyyntöön liitetyn tarjouseritelmän 5.3 kohdassa esitettiin rahoituksellista tilannetta koskevat vaatimukset. Osallistujien oli osoitettava, että niiden pelien hallinnointiin tai pelien myyntiin liittyvä kokonaisliikevaihto oli vähintään 100000000 euroa kolmivuotiskaudella (joko 2012–2014 tai 2013–2015). Teknisten valmiuksien osalta tarjouseritelmän 5.4 kohdassa edellytettiin osallistujilta seuraavaa:
”a)
kolmella viimeisellä kolmivuotiskauden 2012–2014 tai kolmivuotiskauden 2013–2015 aikana päättyneellä tilikaudella pelien ja vetojen keräämisen tuoton on oltava yhteensä vähintään 350 miljoonaa euroa sen mukaan, millaisia pelejä pelipäätteillä pelataan. Mikäli tarjoaja on toiminut alalla alle kolme vuotta mutta vähintään 18 kuukautta, keräyksen arvo suhteutetaan ajanjaksoon, jona toimintaa on tosiasiallisesti harjoitettu
b)
tarjoajalla on oltava johtamisjärjestelmiä koskevan UNI EN ISO 9001:2008 ‑standardin mukainen niiden harjoittamaa pelien hallinnointi- ja keräystoimintaa koskeva laatusertifikaatti
c)
tarjoajalla on oltava tietoturvajärjestelmiä koskevan ISO/IEC 27001 ‑standardin mukainen sertifikaatti.”
14.
Tarjouseritelmän 12.4 kohdan mukaan tarjous tehdään korottamalla asetetun 700 miljoonan euron pohjahintaa; tarjousta on korotettava vähintään 3000000 euron erissä.
15.
Tarjouspyyntöön liitetyn mallisopimuksen 22.1 §:ssä todettiin, että kun konsession voimassaoloaika päättyy, kyseinen toimija ”luovuttaa ADM:lle, ilman viimeksi mainitulle koituvia kustannuksia ja sen pyynnöstä, kaikki aineelliset ja aineettomat hyödykkeet, joista fyysisistä keräyspisteistä koostuva verkko muodostuu, sekä kaikki automatisoidun järjestelmän osat, mukaan lukien tilat ja laitteet, kuten kaikkien myyntipisteiden päätelaitteet”.
16.
Mallisopimuksen 30 §:n 2 momentissa lueteltiin olosuhteet, jotka voivat johtaa konsession menettämiseen. Niihin kuuluivat muun muassa seuraavat:
”h)
– – kaikki rikostapaukset, joissa nostetaan syyte ja joiden [ADM] tapauksen luonteen, vakavuuden, tekotavan sekä teon ja konsession kohteena olevan toiminnan välisen yhteyden perusteella arvioi kyseenalaistavan konsessionsaajan luotettavuuden, ammattimaisuuden ja moraalisen soveltuvuuden – –
– –
k)
konsessionsaaja rikkoo epänormaalin, laittoman ja salaisen pelaamisen torjumiseksi annettua lainsäädäntöä ja erityisesti, henkilökohtaisesti tai missä tahansa sijaitsevien tytär- ja sidosyhtiöiden kautta, saattaa markkinoille Italian valtion alueella muita automatisoituun lottopeliin ja muihin ennalta määrätyin kertoimin pelattaviin numeropeleihin verrattavissa olevia pelejä ilman tarvittavaa lupaa tai muita Italian lainsäädännössä kiellettyjä pelejä”.
17.
Yksinoikeuskonsessio myönnettiin 16.5.2016 tehdyllä päätöksellä konsortiolle (Lottoitalia Srl), johon kuului silloinen palveluntarjoaja (Lottomatica SpA). Ilmoitus konsession myöntämisestä julkaistiin GURIssa 20.5.2016. Tällä välin Stanley-yhtiöt olivat nostaneet Tribunale Amministrativo Regionale per il Laziossa (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia, jäljempänä TAR Lazio) kanteen, jossa ne riitauttivat vuoden 2015 vakautuslain 1 §:n 653 momentin ja vaativat kumoamaan toimet, jotka liittyvät ADM:n lottoa koskevan yksinoikeuskonsession haltijan valinnassa käyttämään menettelyyn. TAR Lazio hylkäsi kanteen 21.4.2016.
18.
TAR Lazio muun muassa katsoi, että lotto poikkeaa muista peleistä sikäli, että Italian valtio kantaa siinä liiketoimintariskin ja siinä on kaksi erillistä osatekijää: vetojen ja pelien kerääminen, joka on annettu tehtäväksi 33000 myyntipisteelle, ja loton hallinnointi, joka annetaan tehtäväksi vain yhdelle konsessionsaajalle. ADM:n päätöksestä valita yksinoikeusmalli usean konsession myöntämisen sijasta TAR Lazio totesi, että tällaisella päätöksellä oli kaksi etua. Näin ei ensinnäkään ollut tarpeen nimetä ”ylintä konsessionsaajaa” valvomaan ja koordinoimaan loton hallinnointiin liittyvää eri konsessionsaajien toimintaa. Toiseksi päätös vapautti ADM:n mahdollisista vastuista, joita yksittäisten konsessionsaajien velvollisuuksien laiminlyönnit saattaisivat aiheuttaa, minkä etuna oli lisäksi se, ettei Italian valtiolle aiheudu ylimääräisiä kustannuksia. Vaikka päätöksen seurauksena myös kilpailu asianomaisilla markkinoilla vähenisi, tämä oli TAR Lazion mukaan linjassa onnenpelitoimintaa koskevan valtion vastuullisen valvonnan kanssa.
19.
TAR Lazio totesi lisäksi, että päätös määrittää sopimuksen pohjahinnaksi 700 miljoonaa euroa ja keskittää konsessionsaajalle koituvat taloudelliset velvoitteet ensimmäiseen vuoteen oli asianmukainen. Sopimuksen suuri arvo oli perusteltu ja oikeasuhteinen. Ennakolta oli varmistettu, että ainakin 15 alan toimijaa täytti tarjouseritelmän 5.3 ja 5.4 kohdassa asetetut erityiset edellytykset. Edeltävien viiden vuoden aikana vuosimyynti oli ollut aina yli 6 miljardia euroa, jolloin konsenssionsaajan liikevaihto oli noin 400 miljoonaa euroa. Uuden konsession voitiin perustellusti odottaa tuottavan vieläkin enemmän. Nämä edellytykset olivat siten tarkoituksenmukaisia ja oikeasuhteisia tarjouspyynnössä edellytetyn palvelun luonteeseen ja kohteeseen nähden. Se, että Lottomatica oli osallistunut tarjouskilpailuun yritysten väliaikaisen ryhmittymän edustajan ominaisuudessa, osoitti, ettei tarjouspyyntöä ollut tietoisesti suunniteltu mainitun yhtiön hyväksi. Menettämislausekkeet oli lisäksi laadittu riittävän selvästi niin, ettei niiden voitu katsoa saavan mahdollisia tarjoajia luopumaan tarjouksen jättämisestä epävarmuuden vuoksi. TAR Lazio myös katsoi, etteivät Stanley-yhtiöt voineet vedota unionin tuomioistuimen tuomioon Laezza, koska se koski toisenlaista tapausta. (
7
)
20.
Ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen tekemässään valituksessa Stanley-yhtiöt väittävät, että tarjouskilpailun järjestämistä yksinoikeusmallia noudattaen koskevan päätöksen seurauksena ne (ja monet muut talouden toimijat) suljetaan tosiasiallisesti valintamenettelyn ulkopuolelle, koska valintamenettely on pohjimmiltaan räätälöity Lottomaticaa tai ainakin hyvin harvalukuisia, toimintaa erittäin suuressa mittakaavassa harjoittavia sellaisia toimijoita varten, joilla on jo merkittävää toimintaa Italiassa. Stanley-yhtiöt toteavat, että tämä sai ne luopumaan tarjousmenettelyyn osallistumisesta, ja väittävät, että SEUT 49 ja SEUT 56 artikla, unionin oikeuden yleiset periaatteet ja direktiivin säännökset ovat esteenä vuoden 2015 vakautuslaille ja tarjouspyyntöön liittyville asiakirjoille. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että unionin tuomioistuimen vastaus seuraaviin kysymyksiin auttaa sitä pääasian ratkaisemisessa:
”1)
Onko unionin oikeutta – ja erityisesti sijoittautumisvapautta, palvelujen tarjoamisen vapautta sekä syrjintäkiellon, avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteita sekä suhteellisuus- ja johdonmukaisuusperiaatteita – tulkittava siten, että se on esteenä vuoden 2015 vakautuslain 1 §:n 653 momentin ja sen täytäntöönpanosäännösten kaltaiselle lainsäädännölle, jossa säädetään yksinomaisen konsessionsaajan monoproviding-mallista lottopelin osalta mutta ei muiden pelien, veikkausten ja vedonlyöntien osalta?
2)
Onko unionin oikeutta – ja erityisesti sijoittautumisvapautta, palvelujen tarjoamisen vapautta ja [direktiiviä 2014/23] sekä syrjintäkiellon, avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteita sekä suhteellisuus- ja johdonmukaisuusperiaatteita – tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle tarjouskilpailuilmoitukselle, jossa asetettu pohjahinta on perusteeton ja paljon korkeampi kuin sopimusehtojen 5.3, 5.4, 11, 12.4 ja 15.3 kohdassa asetettujen kaltaiset taloudelliset ja rahoitukselliset sekä tekniset ja organisaatioon liittyvät vaatimukset edellyttäisivät?
3)
Onko unionin oikeutta – ja erityisesti sijoittautumisvapautta, palvelujen tarjoamisen vapautta ja [direktiiviä 2014/23] sekä syrjintäkiellon, avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteita sekä suhteellisuus- ja johdonmukaisuusperiaatteita – tulkittava siten, että se on esteenä sellaiselle lainsäädännölle, jossa uuden konsession saaminen ja erinäisten rajat ylittävien vedonlyöntipalveluiden vapaan tarjoamisen jatkaminen asetetaan tosiasiallisesti toistensa vaihtoehdoiksi sopimusluonnoksen 30 §:n perusteella siten, että päätös osallistua uutta konsessiota koskevaan tarjouskilpailuun edellyttäisi luopumista rajat ylittävästä toiminnasta siitä huolimatta, että unionin tuomioistuin on usein todennut tällaisen toiminnan lailliseksi?”
21.
Stanley-yhtiöt, Lottoitalia, Belgian, Italian ja Portugalin hallitukset sekä Euroopan komissio esittivät kirjallisia huomautuksia. Samat osapuolet esittivät suulliset lausumansa 6.6.2018 pidetyssä istunnossa ja vastasivat siinä unionin tuomioistuimen kysymyksiin.
Arviointi
Tutkittavaksi ottaminen
22.
Lottoitalia ja Italian hallitus väittävät, että ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottamisen edellytykset selvästi puuttuvat. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pelkästään sisällytti Stanley-yhtiöiden muotoilemat kysymykset ennakkoratkaisupyyntöön tutkimatta, onko unionin tuomioistuimen ratkaisu tarpeen käsiteltävän asian ratkaisemiseksi. Ennakkoratkaisupyynnössä ei selitetä, miksi näissä kysymyksissä mainitut unionin oikeuden säännökset ovat asian kannalta merkityksellisiä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei myöskään selitä ennakkoratkaisupyynnössä yksilöidyn unionin lainsäädännön ja asiaa koskevien kansallisten säännösten välistä yhteyttä.
23.
Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan SEUT 267 artiklassa käyttöön otetussa menettelyssä yksinomaan kansallisen tuomioistuimen, jossa asia on vireillä ja joka vastaa annettavasta ratkaisusta, tehtävänä on asian erityispiirteiden perusteella harkita, onko ennakkoratkaisu tarpeen asian ratkaisemiseksi ja onko sen unionin tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta. Kun esitetyt kysymykset koskevat unionin oikeuden tulkintaa, unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi lähtökohtaisesti ratkaistava ne. (
8
)
24.
Vaikka nyt tarkasteltava ennakkoratkaisupyyntö ei olekaan malliesimerkki täydellisestä tai kattavasta ennakkoratkaisupyynnöstä, siihen sisältyy nähdäkseni riittävästi tietoja sen osoittamiseksi, että pyydetyllä unionin oikeuden tulkinnalla on jonkinlainen yhteys pääasian tosiseikkoihin. Huomautan, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämä aineisto oli riittävän yksityiskohtaista, jotta Belgian ja Portugalin hallituksilla oli mahdollisuus esittää kirjallisia huomautuksia. (
9
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tosiseikoista ja oikeudellisista seikoista esittämä kuvaus muodostaa siten riittävän taustan, jonka perusteella unionin tuomioistuin voi antaa hyödyllisiä vastauksia esitettyihin kysymyksiin. (
10
)
25.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin myöntää suoraan, että Stanley-yhtiöt ehdottivat ennakkoratkaisukysymyksiä. Se kuitenkin myös toteaa katsovansa, että nämä kysymykset ovat selkeästi merkityksellisiä pääasian ratkaisemisen kannalta. Unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus, jonka perusteella kansallinen tuomioistuin voi ratkaista siinä vireillä olevan asian, joten on tarpeen tarkastella sitä, miten ennakkoratkaisukysymykset voitaisiin parhaiten muotoilla uudelleen niiden täsmentämiseksi. (
11
)
26.
Edellä esittämistäni syistä katson, että ennakkoratkaisupyyntö voidaan ottaa tutkittavaksi.
Alustavat huomautukset
27.
Ensinnäkin on määritettävä kyseessä olevan sopimuksen tyyppi. Vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei käsittele tätä seikkaa nimenomaisesti, oletuksena – joka ilmenee implisiittisesti etenkin sen viittauksesta direktiiviin 2014/23 – on, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pitää tarjottavaa sopimusta palvelukonsessiona. Keskeiset perusteet palvelukonsessiota koskevan sopimuksen tunnistamisessa ovat ensinnäkin se, että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä, ja toiseksi, että palvelutoimintaan liittyvä riski siirretään konsessionsaajalle. (
12
) Kun otetaan huomioon se, miten ennakkoratkaisupyynnössä kuvataan konsessionsaajan saamaa korvausta, ja TAR Lazion toteamukset siitä, että konsessionsaajan tulot määräytyvät vuosiliikevaihdon perusteella, tarjouspyynnössä kuvattu sopimus koskee mielestäni todellakin palvelukonsessiota.
28.
Toiseksi siltä osin kuin kyseessä olevaan sopimukseen liittyy rajat ylittävä intressi, sopimusta tarjoavien ja sen tekevien viranomaisten on ”noudatettava yleisesti EY:n perustamissopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä, kuten [SEUT 56 artiklaa], ja erityisesti yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatetta samoin kuin näihin perustuvaa avoimuusvelvoitetta”. (
13
) Unionin tuomioistuin jättää yleensä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtäväksi varmistua rajat ylittävän intressin olemassaolosta. Käsiteltävässä asiassa unionin tuomioistuimella on kuitenkin käytettävissään riittävästi seikkoja, joiden perusteella voidaan katsoa, että kyseessä olevaan julkiseen hankintasopimukseen todellakin liittyy tällainen intressi. Näihin seikkoihin kuuluvat se, että Stanley-yhtiöt itse ovat sijoittautuneet Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ja Maltaan ja että objektiivisesti tarkasteltuna sopimuksen arvo, vaikka onkin kiistanalainen, on riittävän suuri, jotta sillä on rajat ylittävää merkitystä. (
14
)
29.
Lisäksi on riidatonta, että ADM on viranomainen ja että tarjouspyyntö kuuluu julkisten hankintojen alaan sikäli, että se on osa prosessia, jossa viranomainen pyrki hankkimaan loton hallinnointipalvelut. Tässä yhteydessä on huomattava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan ”avoimuuden periaate” liittyy erottamattomasti yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen. (
15
) Tällaisia menettelyjä koskevilla säännöksillä pyritään varmistamaan, että julkisten hankintojen markkinat perustuvat kilpailuun ja ovat avoimia ja hyvin säänneltyjä. Ymmärrän ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin sisältyvät viittaukset unionin oikeuden yleisiin periaatteisiin (”syrjintäkiellon, avoimuuden ja vapaan kilpailun periaatteet sekä suhteellisuus- ja johdonmukaisuusperiaatteet”) tässä valossa.
Direktiivi 2014/23
30.
Direktiivi tuli voimaan 17.4.2014, ja sitä sovelletaan sellaisten käyttöoikeussopimusten (ts. konsessiosopimusten) tekemiseen, jotka on tarjottu tai tehty 17.4.2014 jälkeen. (
16
) Jäsenvaltioiden täytäntöönpanon määräaika päättyi 18.4.2016. Nyt tarkasteltavassa tapauksessa ADM julkaisi tarjouspyynnön 17.12.2015 Euroopan unionin virallisessa lehdessä ja 21.12.2015 GURIssa. Tarjousten jättämisen määräaika oli 16.3.2016. Kaikki kolme päivämäärää ovat myöhempiä kuin se, josta alkaen direktiiviä sovelletaan käyttöoikeussopimuksiin (eli 17.4.2014). Konsessio itsessään myönnettiin 16.5.2016 eli täytäntöönpanon määräajan päättymisen jälkeen mutta ennen kuin direktiivi oli saatettu täysimääräisesti osaksi Italian lainsäädäntöä. (
17
)
31.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sovellettava direktiivi on lähtökohtaisesti direktiivi, joka on voimassa sillä hetkellä, jolloin hankintaviranomainen valitsee noudatettavan menettelytyypin ja päättää lopullisesti siitä, onko velvollisuutta järjestää kilpailu ennen julkista hankintaa koskevan sopimuksen antamista. Sen sijaan direktiivin, jonka täytäntöönpanon määräaika on päättynyt kyseisen hetken jälkeen, säännöksiä ei ole sovellettava. (
18
) Kyseinen oikeuskäytäntö koskee kuitenkin tilanteita, joissa kaksi aiempaa julkisia hankintoja koskevaa direktiiviä kumottiin ja korvattiin direktiivillä 2004/18/EY. (
19
) Vaikka viimeksi mainittu direktiivi tuli voimaan 30.4.2004, direktiiviä 92/50 (julkiset palveluhankinnat) ja direktiiviä 93/37 (julkiset rakennusurakat) sovellettiin edelleen direktiivin 2004/18 täytäntöönpanon määräajan päättymiseen (31.1.2006) asti. (
20
) Nämä säännökset otettiin käyttöön, jotta vanhasta julkisia hankintoja koskevasta sääntelystä siirryttäisiin sujuvasti uuteen sääntelyyn. (
21
)
32.
Käsiteltävässä asiassa ei ole kyse tällaisesta tilanteesta, sillä ennen direktiivin antamista unionissa ei ollut nimenomaisesti urakkakonsessioiden myöntämistä koskevaa sääntelyä. (
22
) Vaikuttaa näin ollen siltä, että pelkän 54 artiklan toisen kohdan sanamuodon perusteella direktiiviä 2014/23 voidaan soveltaa ajallisesti. Toisin kuin Italian hallitus ja komissio ovat esittäneet, hankintaviranomainen nimittäin valitsi noudatettavan menettelytyypin ja päätti lopullisesti tarjouspyynnön julkaisemisesta ajankohtana, jona direktiivi 2014/23 oli jo selkeästi voimassa.
33.
On kuitenkin myös tutkittava, kuuluuko tämä nimenomainen sopimus direktiivin aineelliseen soveltamisalaan. Direktiivin 10 artiklan 9 kohdan sanamuoto on tältä osin selvä ja yksiselitteinen. Koska loton palvelukonsessiosopimuksen tarjoaminen koski ”yksinoikeutta” (sellaisena kuin se määritellään direktiivin 5 artiklan 10 alakohdassa (
23
)), joka liittyy nimenomaisesti mainittuun CPV-koodiin – 92351100-7 –, tästä seuraa, ettei direktiivin säännöksiä sovellettu tarjouspyyntöön. (
24
)
34.
Direktiivin johdanto-osan 35 perustelukappaletta voitaisiin tulkita siten, että vapautusta sovelletaan vain, jos kyseinen jäsenvaltio päättää olla tiedottamatta sopimuksen myöntämisestä ja järjestämättä kilpailua käyttäessään ”vapauttaan valita – – menetelmiä rahapelien ja vedonlyönnin järjestämistä ja valvontaa varten”, mutta että vapautusta ei sovelleta, jos hankintaviranomainen julkistaa sopimuksen myöntämisen. (
25
) Tämä olisi mielestäni väkinäinen tulkinta puutteellisesti laaditusta johdanto-osan perustelukappaleesta, joka ei joka tapauksessa ole sitova. (
26
) Kyseiseen perustelukappaleeseen sisältyvät tärkeät sanat ovat nähdäkseni ”SEUT:n mukaisesti”. Ne alleviivaavat sitä, että julkinen hankinta, johon liittyy rajat ylittävä intressi, kuuluu joka tapauksessa perussopimusten ja unionin oikeuden yleisten periaatteiden mukaisen valvonnan piiriin.
35.
Niinpä direktiiviä ei sovelleta.
Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
36.
Ensimmäisellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko unionin oikeutta tulkittava siten, että se on esteenä kyseessä olevan kaltaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa edellytetään, että toimivaltaiset jäsenvaltion viranomaiset julkaisevat tarjouspyynnön automatisoidun loton hallinnointia koskevan konsession myöntämisestä vain yhdelle konsessionsaajalle. Tämän kysymyksen taustalla on se, että muiden pelien, veikkausten ja vedonlyöntien osalta tarjottavat sopimukset eivät perustu yksinoikeuteen, vaan ne mahdollistavat useat palveluntarjoajat.
37.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksessä on nähdäkseni kolme osatekijää. Ensinnäkin, onko unionin oikeus esteenä loton hallinnointiin myönnettävän konsession tarjoamiselle? Toiseksi, onko unionin oikeus esteenä sille, että tarjotaan yksinoikeuskonsessiota? Kolmanneksi, onko unionin oikeus esteenä tällaiselle yksinoikeusmallille, kun otetaan huomioon, että Italian valtio on soveltanut muita kuin yksinoikeusmalleja muihin peli- ja vedonlyöntitoiminnan muotoihin?
38.
Stanley-yhtiöt väittävät, että yksinoikeusmallilla rajoitetaan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa eikä rajoitusta voida oikeuttaa millään yleistä etua koskevalla pakottavalla syyllä ja että rikkominen on joka tapauksessa suhteetonta. Ne myös väittävät, että on muun muassa kilpailulainsäädäntöön perustuvia syitä siihen, miksi kaikkea pelitoimintaa olisi kohdeltava samalla tavalla. Italian hallitus ja Lottoitalia ovat tästä eri mieltä ja väittävät, että erilaiset pelitoiminnan muodot oikeuttavat erilaisen kohtelun ja että rajoitus on oikeasuhteinen ja oikeutettu yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä. Italian hallitus myös toteaa, että sen päätös valita yksinoikeusmalli ilmentää hallinnolla olevaa vapautta eikä siten kuulu valvonnan piiriin pelitoimintaan liittyvänä toimenpiteenä. Belgian ja Portugalin hallitukset sekä komissio katsovat, että rajoitus vaikuttaa olevan oikeasuhteinen ja oikeutettu yleistä etua koskevasta pakottavasta syystä SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta.
39.
Kun tarkastellaan ensimmäistä osatekijää – eli sitä, onko unionin oikeus esteenä konsessiosopimuksen tarjoamiselle –, edellytys, jonka mukaan tulevalla loton toiminnasta vastaavalla talouden toimijalla on oltava konsessiosopimus, merkitsee nähdäkseni SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattujen vapauksien rajoittamista, mutta tämä rajoitus on lähtökohtaisesti selvästi perusteltavissa.
40.
Etenkin on huomattava, että jos tosiseikkojen ja lainsäädännön perusteella talouden toimijan ei ole mahdollista tarjota loton hallinnointipalveluja Italiassa muulla tavoin kuin julkisessa hankintamenettelyssä saamansa konsession perusteella, tämä estää käyttämästä vapaasti SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattuja vapauksia. Yksinkertaisesti sanottuna talouden toimijoiden edellytetään tekevän tarjouksen konsessiosopimuksesta, jos ne aikovat jatkaa vastaavien palvelujen tarjoamista ja/tai aikovat tarjota näitä palveluja. (
27
) Lisäksi se, että kyseiseen konsessiosopimukseen sisältyy menettämislausekkeita, jotka uhkaavat liiketoiminnan jatkuvuutta (sovelletaanpa näitä lausekkeita sitten epäasianmukaisen menettelyn tai konsessiota koskevan sopimuskauden päättymisen vuoksi), tekee väistämättä palvelusta, jota talouden toimijat tarjoaisivat, taloudelliselta kannalta vähemmän houkuttelevan kuin siinä tapauksessa, että konsessiosopimus ei olisi ennakkoedellytys palvelun tarjoamiselle. (
28
)
41.
Kun tarkastellaan toista osatekijää, mielestäni ei voida automaattisesti olettaa, että päätös käyttää konsessiossa yksinoikeusmallia merkitsee sinänsä lainvastaista rajoitusta SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta. Vaikuttaa pikemminkin siltä, että palvelukonsessiosopimuksen täsmällisistä ehdoista riippuen yksinoikeus voi vahvistaa – vuoden 2015 vakautuslain nojalla tehdyn – julkisen hankintamenettelyn toteuttamista koskevan päätöksen rajoittavia kokonaisvaikutuksia tai, päinvastoin, yksinoikeus voi lieventää näitä vaikutuksia. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on arvioida sitä, onko tarjottavilla yksinoikeusjärjestelyillä todennäköisesti sellaisia vaikutuksia, että ne saavat talouden toimijat luopumaan tarjouksen tekemisestä, tai päinvastaisia tai neutraaleja vaikutuksia, joiden perusteella kyseiset järjestelyt ovat kokonaisuudessaan oikeasuhteisia. Ehdotan, että se arvioi tätä objektiivisten kriteerien perusteella eikä yksittäisten talouden toimijoiden subjektiivisten näkemysten perusteella. (
29
)
42.
Edellä mallin valinnasta esittämäni näkemykset merkitsevät väistämättä sitä, että on hylättävä Italian hallituksen väite, jonka mukaan tämä valinta ei kuulu SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan perusteella harjoitettavan valvonnan piiriin. Sama päätelmä on tehtävä ainakin kahdesta muusta syystä. Ensinnäkin unionin tuomioistuin on aiemmin todennut, että ainoastaan yhtä pelitoiminnan näkökohtaa koskevia sopimuksia on silti arvioitava sen oikeuskäytännön perusteella, jossa pelitoimintaa tutkitaan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta, koska niitä ei pidä tarkastella erillään tästä yleisestä toiminnasta. (
30
) Toiseksi pelitoiminnan hallinnoinnin erottaminen itse pelitoiminnasta vaikuttaa keinotekoiselta. (
31
)
43.
Päätöstä toteuttaa julkinen hankintamenettely käyttäen yksinoikeusmallia on nähdäkseni todellakin arvioitava SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta. Näin ollen kyseisen mallin – joka ei ole suoranaisesti syrjivä – valinta ei ole sallittua, ellei se ole perusteltu SEUT:ssa nimenomaisesti määrättyjen poikkeusten perusteella tai yleistä etua koskevista pakottavista syistä. (
32
) Näiden perustelujen esittämistä koskeva taakka on asianomaisilla viranomaisilla. (
33
)
44.
Italian hallitus mainitsee kirjallisissa huomautuksissaan useita yleisen edun mukaisia tavoitteita, kuten loton hallinnointiin kohdistuvan rikollisen toiminnan torjuminen ja pelitoiminnan kanavoiminen valvottuihin pelimuotoihin kilpailua vähentäen. Myös Lottoitalian huomautuksissa viitataan yleistä ja yhteiskunnallista järjestystä, kuluttajansuojaa ja petosten torjuntaa koskeviin syihin. Stanley-yhtiöt kiistävät näiden tavoitteiden aitouden ja väittävät, että ensisijainen syy mallin valintaan on Italian valtion varojen kasvattaminen.
45.
Unionin tuomioistuin on tunnustanut kaikkien Italian hallituksen ja Lottoitalian mainitsemien tavoitteiden muodostavan – yhdessä ja erikseen – yleistä etua koskevan pakottavan syyn pelitoiminnan osalta. (
34
) Sen sijaan jäsenvaltion verotulojen kasvattaminen ei ole syy, johon voidaan vedota palvelujen tarjoamisen vapauden rajoituksen oikeuttamiseksi, vaikka se voi olla kyseisen hallituksen kannalta suotuisa liitännäisseuraus. (
35
) Hallinnon tehokkuutta (tai pyrkimystä välttää hallinnollisia hankaluuksia) ei myöskään pidetä yleistä etua koskevana pakottavana syynä. (
36
) On ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia määrittää, mihin tavoitteisiin kyseisen mallin valinnalla tosiasiallisesti pyritään. (
37
)
46.
Jos kyseinen tuomioistuin katsoo, että Italian todellisena tavoitteena on ensisijaisesti valtion tulojen kasvattaminen tai muita puhtaasti taloudellisia perusteita, mallin valinnan on katsottava olevan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan vastainen. Samoin, jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että valinta on tehty ensisijaisesti hallinnon tehokkuuteen liittyvistä syistä, kuten hallinnointikonsessioiden päällekkäisyyden välttämiseksi (toisin sanoen jos ADM nimeäisi useita palveluntarjoajia – mihin Stanley-yhtiöt pyrkivät – yhden yksinomaisen palveluntarjoajan sijasta loton hallinnointia varten, voisi olla tarpeen nimetä kokonaisvastuussa oleva ”ylin konsessionsaaja” (
38
)), mallin valintaa olisi samoin pidettävä SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan vastaisena.
47.
Toisaalta, jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että yksinoikeusmallin valinnalla pyritään aidosti johonkin sallituista tavoitteista, sen on tarkasteltava rajoituksen oikeasuhteisuutta. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on oltava vakuuttunut siitä, että rajoitus soveltuu niiden tavoitteiden saavuttamiseen, joihin kyseisellä mallilla pyritään, ja sen suojan tason takaamiseen, joka sillä pyritään varmistamaan, ja ettei sillä ylitetä sitä, mikä on tarpeen näiden tavoitteiden saavuttamiseksi.
48.
Tältä osin on todettava, että vaikka jäsenvaltioilla on laaja harkintavalta ”omien arvoarvostelmiensa” ja ”moraalisten, uskonnollisten ja kulttuuristen” erojensa mukaisesti sen määrittämisessä, mitä vaatimuksia on asetettava yleistä etua koskevan pakottavan syyn varmistamiseksi, (
39
) asianomaisten Italian viranomaisten on toimitettava ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle todisteet sen vakuuttamiseksi siitä, että mallilla pyritään tosiasiassa asetettuun tavoitteeseen johdonmukaisesti ja järjestelmällisesti. (
40
) Esimerkiksi aiemmissa ennakkoratkaisumenettelyissä antamissaan ratkaisuissa unionin tuomioistuin on maininnut, että vaaditaan todisteita sen osoittamiseksi, että viranomaiset ”valvovat tiiviisti” konsessionsaajaa tai että yksinoikeuskonsession tarjoamiseen ”on liityttävä sellaisten oikeussääntöjen antaminen, joilla voidaan taata, että kyseisen monopolin haltija kykenee tosiasiallisesti tavoittelemaan johdonmukaisesti ja järjestelmällisesti haluttua päämäärää”. (
41
)
49.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa ennakkoratkaisupyynnössään TAR Lazion todenneen, että yksinoikeusmalli vähensi kilpailua asianomaisilla markkinoilla ja edisti näin pelitoiminnan vastuullista hallinnointia. Unionin tuomioistuin on tältä osin jo todennut, että ”siitä, että onnenpelien muodostamilla huomattavan erityislaatuisilla markkinoilla mahdollistettaisiin [vapaa ja vääristymätön kilpailu] eli kilpailu useiden sellaisten toimijoiden välillä, joilla olisi lupa harjoittaa samaa onnenpelitoimintaa, saattaisi aiheutua haitallinen vaikutus, joka liittyy siihen, että näiden toimijoiden pitäisi kilpailla kekseliäisyydessä, jotta niiden tarjonta olisi houkuttelevampaa kuin kilpailijoiden, ja näin ollen kasvattaa kuluttajien peliin liittyviä menoja sekä lisätä näiden peliriippuvuutta koskevaa riskiä”. (
42
) Unionin oikeus ei näin ollen ole esteenä yksinoikeusmallin valinnalle konsessioiden osalta, jos sillä pyritään vähentämään kilpailua ja siten edistämään loton vastuullista hallinnointia.
50.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on määrittää, mitkä ovat yksinoikeusmallin valinnan varsinaiset tavoitteet (joita Italian hallitus on esittänyt monia erilaisia), ja jos ne ovat hyväksyttäviä tavoitteita, onko valinta tosiasiallisesti oikeasuhteinen ja johdonmukainen näiden tavoitteiden kannalta. Oikeasuhteisuutta – joka on eri asia kuin se, mikä yksinoikeusmallin valinnan tavoite on, mitä haluan korostaa – arvioidessaan ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi nähdäkseni ottaa huomioon tämän mallin käytöstä saatavat hallinnolliset tehokkuushyödyt. Se voi myös ottaa huomioon sen TAR Lazion esittämän tosiseikkoja koskevan toteamuksen, että tämä malli suojaa Italian valtiota ylimääräisiltä kustannuksilta.
51.
Kun tarkastellaan kolmatta osatekijää, en näe mitään syytä, miksi sopimus loton hallinnoinnista olisi unionin oikeuden nojalla tehtävä useiden talouden toimijoiden kanssa pelkästään siksi, että Italiassa tarjotaan useita muita kuin yksinoikeuskonsessioita muiden pelien, veikkausten ja vedonlyöntien, kuten ennalta määrätyin kertoimin pelattavan vedonlyönnin, osalta.
52.
Tässä pohjimmiltaan väitetään, että koska kaikkiin peleihin liittyy monia erilaisia pelaamisen muotoja, niihin on sovellettava yhtä yleispätevää lähestymistapaa. (
43
) On nähdäkseni kuitenkin selvää, että sopimuksen, jota ADM tarjosi käsiteltävässä asiassa kyseessä olevassa tarjouspyyntömenettelyssä, ja esimerkiksi hevosurheilussa harjoitettavaa vedonlyöntiä koskevan konsession välillä on eroja.
53.
Kuten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa ennakkoratkaisupyynnössään, TAR Lazion mukaan pääasiallisia eroja ovat i) se, että tarjottava sopimus koskee kansallisen loton hallinnointiin liittyviä teknisiä, hallinnollisia ja organisatorisia toimintoja eikä suoraa asiakaspalvelua, jota esimerkiksi vedonlyönti edellyttää, ja ii) taloudellinen riski, jonka Italian valtio kantaa – ja joka, vaikka onkin kiistanalainen, vaikuttaa olevan vastakohta sille, ettei valtioon kohdistu minkäänlaista riskiä, kun joku lyö toimiluvan saaneen kaupallisen toimijan kautta vetoa jalkapallopelin tai hevosurheilukilpailun lopputuloksesta. Lisäksi kilpailulainsäädäntöä koskeva analyysi, jonka mukaan kaiken pelitoiminnan markkinoita olisi kohdeltava samalla tavalla (toisin sanoen käyttämällä usealle käyttäjälle myönnettäviä muita kuin yksinoikeuskonsessioita), ei ole merkityksellinen käsiteltävän asian kannalta. Arvioidessaan pelipalveluja SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta unionin tuomioistuin on nimenomaisesti myöntänyt, että kilpailua voidaan laillisesti rajoittaa ja että SEUT 101 tai SEUT 102 artiklaan perustuva ”perinteinen” lähestymistapa ei siten sovellu tähän tarkoitukseen. (
44
)
54.
En myöskään näe mitään syytä kyseenalaistaa mallin avoimuutta. Edellä kuvaamani arvioinnin, joka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen olisi tehtävä, yhteydessä on väistämättä tarkasteltava myös ”johdonmukaisuusperiaatetta” (sikäli, että mallin valinnan on oltava johdonmukainen yleisen edun mukaisen tavoitteen kanssa) ja myönnettävä, ettei täysin vapaa kilpailu ole aina toivottavaa.
55.
Ehdotan näin ollen vastaukseksi ensimmäiseen kysymykseen, että asianomaisten kansallisten viranomaisten päätöksellä käyttää konsessiomallia loton kaltaisen pelitoiminnan hallinnointiin rajoitetaan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattujen vapauksien käyttämistä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on määrittää tällaisen rajoituksen laajuus ottaen huomioon konsession osalta tarjotun yksinoikeusmallin objektiiviset ominaispiirteet. Kansallisten viranomaisten on sitten esitettävä riittävät todisteet i) yleistä etua koskevan pakottavan syyn mukaisesta tavoitteesta, joka tämän mallin valinnalla pyritään saavuttamaan, ja ii) mallin oikeasuhteisuudesta kyseiseen tavoitteeseen nähden.
Toinen kysymys
56.
Toinen kysymys perustuu siihen olettamaan, että sopimuksen arvo on suhteettoman suuri (”perusteeton”), kun sitä verrataan muihin tarjouspyynnössä asetettuihin edellytyksiin, ja siinä tiedustellaan, onko unionin oikeus näin ollen esteenä tälle arvolle. TAR Lazio – jonka toteamuksia ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei kyseenalaistanut eikä kiistänyt – tuli päinvastaiseen tulokseen. Muotoilen näin ollen toisen kysymyksen uudelleen seuraavasti: jos viranomainen julkaisee tarjouspyynnön, estääkö unionin oikeus sitä asettamasta sopimuksen pohjahintaa, jos tämä hinta on korkea, etenkin kun sitä tarkastellaan muiden tarjouspyynnössä määritettyjen edellytysten yhteydessä?
57.
Stanley-yhtiöt keskittyvät sopimuksen suuren arvon ja muiden sopimusehtojen yhteisvaikutukseen ja väittävät, että sen seurauksena ne eivät itse voineet jättää tarjousta ja tarjottava sopimus varataan nykyiselle palveluntarjoajalle. Belgian ja Italian hallitukset, Lottoitalia ja komissio taas viittaavat sopimuksen arvon laskennan perustana oleviin objektiivisiin tekijöihin. Ne katsovat, että laskennan tulokseksi saatava luku vaikuttaa oikeasuhteiselta ja perustellulta muista sopimusehdoista riippumatta. Portugalin hallitus ei esittänyt huomautuksia toisesta kysymyksestä.
58.
Lähtökohtana on mielestäni se, että sopimuksen arvon sisällyttämisessä tarjouspyyntöön ei ole sinänsä mitään moitittavaa. Sopimuksen arvioitu arvo on nimittäin yksi olennaisista tiedoista, jotka julkaistavan tarjouspyynnön on sisällettävä (samoin kuin esimerkiksi yksityiskohdat tarjottavan sopimuksen luonteesta). Ilman sitä on vaarana, ettei tarjouspyyntö houkuta jättämään yhtään tarjousta.
59.
Jos sopimuksen arvolla – kun sitä tarkastellaan tapauskohtaisesti – ei kuitenkaan ole objektiivista perustaa, näin loukattaisiin muun muassa avoimuusperiaatetta.
60.
Ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy nähdäkseni riittävästi kansallisen tuomioistuimen tosiseikoista esittämiä toteamuksia, jotta unionin tuomioistuin voi olla vakuuttunut siitä, ettei 700 miljoonan euron summaa voida moittia tämän perusteella. Se ei ole niin liioitellun suuri, ettei sille olisi objektiivista perustetta.
61.
Ennakkoratkaisupyynnön mukaan TAR Lazio totesi, että i) lottokuponkien myynnin liikevaihto ylitti 6 miljardia euroa vuodessa viitenä peräkkäisenä vuotena (tämä luku ilmenee hankintailmoituksen II.2.1 kohdasta) ja että ii) siitä saatavat vuosittaiset tulot olisivat noin 400 miljoonaa euroa (joka vastaa 6 prosentin palkkiota, joka käy samoin ilmi hankintailmoituksen II.2.1 kohdasta). Vaikuttaa näin ollen siltä, että Italian valtio tarjosi mahdollisuutta ansaita 400 miljoonaa euroa vuodessa yhteensä yhdeksän vuoden ajan (kaikelta kilpailulta suojattuna) vastineena (ainakin) 700 miljoonasta eurosta, jotka maksettaisiin kolmen vuoden aikana.
62.
Ennakkoratkaisupyynnössä mainitaan myös muita TAR Lazion huomioon ottamia tekijöitä. Vaikka summa, jolla lottokonsessioita on myyty muissa jäsenvaltioissa, ei välttämättä olekaan suoraan verrannollinen, on mielestäni täysin asianmukaista ottaa huomioon muita tekijöitä, kuten se, että maksun oli määrä jakautua kolmelle vuodelle, että yritysten oli mahdollista muodostaa väliaikaisia ryhmittymiä tarjouksen jättämistä varten ja että Italian valtio kantaa mahdollisesti osan lopullisesta riskistä, samoin kuin tarjottavien kokonaispalvelujen luonne ja vaatimus luovuttaa ADM:lle ilmaiseksi ”kaikki aineelliset ja aineettomat hyödykkeet, joista – – verkko muodostuu” (mallisopimuksen 22.1 §). (
45
) Se, että ADM arvioi 15 yhtiön täyttävän tarjouspyynnön edellytykset, asettaa 700 miljoonan euron lasketun summan laajempaan, mutta edelleen merkitykselliseen, asiayhteyteen.
63.
Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että sopimuksen arvoa kuvaava summa laskettiin objektiivisesti sekä erikseen tarkasteltuna että muihin sopimusehtoihin verrattuna, tämä riittää sen Stanley-yhtiöiden esittämän väitteen hylkäämiseen, että asettamalla tämä summa niitä syrjitään ja/tai kohdellaan eri tavalla nykyiseen palveluntarjoajaan verrattuna. Se, että mahdollinen talouden toimija luopuu tarjouksen jättämisestä pelkästään siksi, että sopimuksen arvo on suuri tai saavuttamattomissa yksin toimivalle yksittäiselle yritykselle, ei heikennä sopimuksen arvon objektiivisuutta.
64.
Jos ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kuitenkin päätyy siihen, että sopimuksen arvo määritettiin objektiivisten tekijöiden sijasta subjektiivisten näkökohtien perusteella, on hyvin vaikea nähdä, miten siitä seuraava SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattujen vapauksien rajoitus voisi olla perusteltu oikeasuhteisena ja avoimena keinona saavuttaa yleistä etua koskevan pakottavan syyn mukainen tavoite. (
46
) Samoin, jos sopimuksen arvon ja muiden sopimusehtojen vaikutukset ovat sellaisia, että tarjouskilpailuun osallistumisesta tulee kaikkea muuta kuin houkuttelevaa (tai jopa mahdotonta) kaikille muille paitsi nykyiselle palveluntarjoajalle, tästä seuraava rajat ylittävän sijoittautumisen ja palvelujen tarjoamisen rajoittaminen ei käytännössä varmuudella täyttäisi tätä edellytystä.
65.
Ehdotan näin ollen toiseen kysymykseen vastaamista siten, ettei unionin oikeus ole esteenä sille, että julkista hankintaa koskevaan tarjouspyyntöön sisällytetään korkea sopimuksen arvo, jos tämä arvo todetaan objektiiviseksi sekä sellaisenaan että muihin tarjouspyynnössä määritettyihin oikeuksiin ja velvollisuuksiin nähden. Kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, onko asia näin.
Kolmas kysymys
66.
Kolmas kysymys perustuu kahteen oletukseen (jotka kumpikin ovat edullisia Stanley-yhtiöiden kannalta): siihen, että vuoden 2015 vakautuslaissa ja tarjouspyynnössä edellytetään Stanley-yhtiöiden luopuvan kaupallisesta toiminnasta, jos ne tavoittelevat tarjottavaa sopimusta, ja siihen, että unionin tuomioistuin on todennut tällaisen toiminnan lailliseksi.
67.
Molemmat olettamat on syytä kyseenalaistaa. Ensinnäkään vuoden 2015 vakautuslain tai tarjouspyynnön luonnollisen tulkinnan perusteella ei voida päätellä, että ne kohdistuisivat nimenomaisesti Stanley-yhtiöihin. TAR Lazio ei myöskään esittänyt Consiglio di Staton ennakkoratkaisupyynnön perusteella mitään sellaista tosiseikkoja koskevaa toteamusta, joka voisi tukea tällaista olettamaa. Toiseksi unionin tuomioistuin ei ole esittänyt kyseisen kaltaista toteamusta kaupallisesta toiminnasta, jonka Stanley-yhtiöt käsiteltävässä asiassa pyrkivät esittämään laillisena.
68.
Muotoilen näin ollen kolmannen kysymyksen uudelleen seuraavasti: ovatko SEUT 49 ja SEUT 56 artikla ja/tai syrjintäkiellon periaate ja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteet esteenä sille, että kansallisen loton hallinnointia koskevan yksinoikeuskonsession mallisopimukseen sisällytetään lausekkeita, joiden mukaan konsessio menetetään, jos a) konsessionsaajaa, sen työntekijöitä tai edustajia syytetään tietyistä rikoksista tai jos b) konsessionsaaja rikkoo epänormaalin, laittoman ja salaisen pelaamisen torjumiseksi annettua kansallista lainsäädäntöä, jos nämä lausekkeet saavat mahdollisen tarjoajan luopumaan tarjouksen jättämisestä?
69.
Stanley-yhtiöt väittävät samanaikaisesti, että menettämislausekkeet oli muotoiltu epämääräisesti ja että nämä lausekkeet muodostivat niin selvän ja täsmällisen uhan, että ne eivät voineet jättää tarjousta tai ne luopuivat tarjouksen jättämisestä, koska ne ovat osallisina useissa vireillä olevissa oikeudenkäynneissä ja siten jättävät automaattisesti täyttämättä menettämislausekkeiden noudattamiseksi asetetut ehdot. Ne myös väittävät, että unionin tuomioistuimen tuomiossa Costa ja Cifone (
47
) vahvistettujen periaatteiden vastaisesti nämä lausekkeet koskevat myös rikoksia, joista annetut tuomiot eivät ole tulleet lainvoimaiseksi. Belgian ja Italian hallitukset, Lottoitalia ja komissio väittävät tiivistetysti, että menettämislausekkeet ovat selkeitä, että ne ovat oikeasuhteisia tavoitteeseen nähden ja että niillä ei automaattisesti jätetä Stanley-yhtiöitä hankintamenettelyn ulkopuolelle. Portugalin hallitus ei esittänyt huomautuksia kolmannesta kysymyksestä.
70.
Tarkastelen ensin mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h ja k kohtaa avoimuusperiaatteen kannalta (mikä tarkoittaa myös syrjintäkiellon periaatteen tarkastelua) ennen kuin käsittelen SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan edellytyksiä. Tutkin sen jälkeen vielä res judicata ‑kysymystä keskittyen erityisesti mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h kohtaan.
71.
Ennakkoratkaisupyynnössä todetaan, että TAR Lazion mukaan menettämislausekkeet olivat riittävän avoimia. Tältä osin lausekkeita on tarkasteltava kohtuullisen valistuneen ja tavanomaisen huolellisen tarjoajan näkökulmasta. (
48
) Tuomiossa Costa ja Cifone unionin tuomioistuin antoi ohjeita siitä, millaiset lausekkeet täyttivät avoimuusvaatimuksen. Siten sanamuotoa, joka mahdollisti konsession menettämisen ”19.3.1990 annetussa laissa nro 55 tarkoitettujen rikosten” vuoksi, pidettiin hyväksyttävänä, koska se liittyi tiettyihin ja mainitussa laissa yksilöityihin rikoksiin (ja oli myös rikollisuuden torjuntaa koskevan yleistavoitteen mukaista). Sitä vastoin sanamuotoa, jonka mukaan konsessio voitiin menettää ”minkä tahansa muun rikoksen [perusteella], joka on omiaan vahingoittamaan luottamuksellista suhdetta [hankintaviranomaiseen]”, ei pidetty hyväksyttävänä, koska tällainen sanamuoto ei mahdollistanut sitä, että ”mahdolliset tarjoajat voisivat arvioida varmuudella riskiä siitä, että niihin saatetaan soveltaa tällaisia seuraamuksia”. (
49
)
72.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on tarvittaessa arvioida uudelleen kummankin menettämislausekkeen avoimuutta sen oikeuskäytännön valossa, johon äsken viittasin.
73.
Omasta puolestani kohtuullisen valistuneella ja tavanomaisen huolellisella tarjoajalla ei nähdäkseni olisi juurikaan vaikeuksia ymmärtää mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin k kohdan soveltamisalaa ja soveltamista. Kun tarkastellaan 30 §:n 2 momentin h kohtaa, tilanteet, joissa ADM voi peruuttaa konsession kyseisen mallisopimuksen lausekkeen perusteella, kuvataan lyhyesti mutta selkeästi. Usean kumulatiivisen edellytyksen on täytyttävä ennen kuin ADM päättää menettämismenettelyn jatkamisesta. Menettäminen ei ole automaattista, mutta on selvää, että konsessio voidaan menettää, kun kaikki nämä edellytykset täyttyvät. Se, että lausekkeessa annetaan ADM:lle harkintavaltaa konsession menettämisen suhteen, ei tee lausekkeesta epäselvää. Lisäksi on selvää, että ADM:stä erillinen kolmas osapuoli (nimittäin yleinen syyttäjä, mistä vallitsi istunnossa yksimielisyys) arvioi, onko syytteen nostamiseen epäillystä rikoksesta riittävästi perusteita. Nämä osatekijät yhdessä ovat mielestäni riittäviä avoimuusperiaatteen noudattamiseksi.
74.
Arvioin kyseisiä lausekkeita seuraavaksi SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan kannalta, ja unionin tuomioistuin on tältä osin todennut, että asettamalla loton hallinnointipalvelujen tarjoamisen kaltaisen taloudellisen toiminnan edellytykseksi tarjouksen jättämisen sopimuksesta ja sopimuksen saamisen ja määrittämällä lausekkeita, jotka mahdollistavat konsession menettämisen sen jälkeen, rajoitetaan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattuja vapauksia. (
50
) Menettämislausekkeiden on siten oltava oikeutettuja yleistä etua koskevan pakottavan syyn perusteella ja täytettävä oikeasuhteisuuden edellytykset. Olen jo edellä tarkastellut sitä, mitä Italian viranomaisilta edellytetään, jotta yleistä koskevan pakottavan syyn mukainen tavoite voidaan saavuttaa. (
51
) Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on itse vakuututtava siitä, ovatko riidanalaiset lausekkeet kyseiseen tavoitteeseen soveltuvia ja tarpeellisia sen saavuttamiseksi, ja siitä, ettei niillä ylitetä sitä, mikä on tarpeen tämän tavoitteen saavuttamiseksi. Tältä osin tyydyn huomauttamaan, että esimerkiksi mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h kohtaan sisältyvät perusteet koskevat nimenomaisesti rikollisuutta ja että yksi yleisen edun mukaista pakottavista syistä on lottoon liittyvän rikollisuuden torjunta.
75.
Käsittelen vielä lopuksi argumenttia lainvoimaisuudesta. Tarkoittaako se, ettei mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h kohta (ja 30 §:n 2 momentin k kohta) koske pelkästään sellaisia rikoksia, joista annetut tuomiot ovat tulleet lainvoimaisiksi, että niitä on automaattisesti pidettävä suhteettomina? (
52
)
76.
Tässä yhteydessä on hyödyllistä muistuttaa, että kolmannen kysymyksen perustana on olettama siitä, että Stanley-yhtiöiden olisi luovuttava nykyisestä, kaupallisesti menestyksekkäästä ja laillisesta toimintamallista mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h ja/tai k kohdan lausekkeiden noudattamiseksi.
77.
Tuomiossa Costa ja Cifone kyseessä olleet lausekkeet koskivat konsession menettämistä, mutta niillä oli käytännössä sellainen vaikutus, että tietyt talouden toimijat suljettiin kokonaan tarjouspyyntömenettelyn ulkopuolelle (koska toimija, joka ei täytä edellytyksiä toimiluvan myöntämisajankohtana, menettää välittömästi toimilupansa). Unionin tuomioistuin katsoi, että ”– – markkinoiden ulkopuolelle sulkemisen toimiluvan menettämisen myötä olisi lähtökohtaisesti katsottava olevan oikeassa suhteessa rikollisuuden torjuntaa koskevaan tavoitteeseen nähden ainoastaan, jos se perustuu tuomioon, joka on lainvoimainen ja joka on annettu riittävän vakavasta rikoksesta. Lainsäädäntöä, jossa säädetään – vaikkakin vain väliaikaisesti – toimijoiden sulkemisesta markkinoiden ulkopuolelle, olisi mahdollista pitää oikeasuhteisena ainoastaan, jos siinä säädetään tehokkaista oikeussuojakeinoista ja siitä aiheutuneen vahingon korvaamisesta, että kyseinen ulkopuolelle sulkeminen osoittautuu myöhemmin perusteettomaksi”. (
53
)
78.
Unionin tuomioistuimen käytettävissä olevasta aineistosta ei ilmene selvästi, että käsiteltävässä asiassa riidanalaisilla lausekkeilla oli sellainen vaikutus, että Stanley-yhtiöt suljettiin automaattisesti tarjouspyyntömenettelyn ulkopuolelle. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on näin ollen ensin tutkittava huolellisesti Stanley-yhtiöitä vastaan vireillä olevien oikeudenkäyntien luonnetta ja määritettävä, ovatko ne todellakin sellaisia, että menettämislauseketta sovellettaisiin välittömästi, jos kyseiset yhtiöt olisivat jättäneet tarjouksen ja tulleet valituiksi. Jos näin ei ole, unionin tuomioistuimen tuomiossa Costa ja Cifone esittämät toteamukset eivät joka tapauksessa ole suoraan merkityksellisiä.
79.
Jos Stanley-yhtiöt kuitenkin jätettiin tarjouspyyntömenettelyn ulkopuolelle, voidaanko lottoa koskevan yksinoikeuskonsession mallisopimukseen sisällyttää menettämislauseke, jota voidaan soveltaa hankintaviranomaisen harkinnan mukaan siinä vaiheessa, jos konsessionsaaja, sen työntekijät tai edustajat on asetettu syytteeseen, mutta niitä ei vielä tuomittu, vakavasta rikoksesta (etenkin jos tuomio ei ole vielä tullut lainvoimaiseksi)?
80.
Tämä on nähdäkseni klassinen esimerkki tapauksesta, jossa on tarpeen saattaa kaksi kilpailevaa etua asianmukaiseen tasapainoon. Yhtäällä on lottojärjestelmään liittyvän rikollisuuden torjuntaa koskeva yleinen etu (kuten Italian hallitus väittää). Toisaalla on yksinoikeudella toimivan konsessionsaajan yksityinen kaupallinen etu ja olettama, jonka mukaan rikoksesta syytettyä on pidettävä syyttömänä, kunnes hänen syyllisyytensä on näytetty toteen. (
54
)
81.
Kun tarkastellaan mainittua yleistä etua, lainvoimaisen tuomion olemassaolo tarkoittaa (ehkä laajennettua) prosessia, joka käsittää (ensin) koko rikosoikeudenkäynnin ja sen jälkeen (mahdolliset) siitä tehtävät valitukset kaikissa oikeusasteissa. Tuomion lainvoimaiseksi tulo voi kestää kauankin. Yleisen edun näkökulmasta siitä, että on odotettava tuomion lainvoimaiseksi tuloa ennen kuin kansallista lottoa koskeva yksinoikeuskonsessio voidaan peruuttaa, aiheutuu selvästi merkittäviä haittoja. Koko tämän ajan arvokkaan ja haavoittuvan palvelun hallinnointi on edelleen konsessionsaajan käsissä. Tämä on selvästikin ei-toivottu tulos, jos – viime kädessä – ilmenee, että konsessionsaaja, sen työntekijät tai edustajat todellakin ovat syyllistyneet rikokseen, jonka (mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h kohtaa lainatakseni) ”[hankintaviranomainen] tapauksen luonteen, vakavuuden, tekotavan sekä teon ja konsession kohteena olevan toiminnan välisen yhteyden perusteella arvioi kyseenalaistavan konsessionsaajan luotettavuuden, ammattimaisuuden ja moraalisen soveltuvuuden”.
82.
Jos menettämislauseketta voidaan kuitenkin soveltaa ajankohtana, jona (tosiasiassa) ainoastaan epäillään vakavaan rikokseen syyllistymistä (vaikkakin kyseessä on kolmantena osapuolena olevan viranomaisen (yleisen syyttäjän) vahvistama epäily), tämä voi kallistaa tasapainon liiaksi yleisen edun puolelle yksityisen edun kustannuksella. Tällaisessa prima facie ‑tapauksessa, jota ei ole vielä tutkittu rikosoikeudenkäynnissä, jossa sovelletaan tavanomaisia takeita, vaarana on, että loukataan sekä talouden toimijan elinkeinovapautta että oikeutta syyttömyysolettamaan.
83.
Tältä osin huomautan, että muissa hankintamenettelyissä unionin oikeusjärjestyksessä säädetään mahdollisuudesta sulkea talouden toimija pois tarjousmenettelystä paitsi silloin, jos tämä on syyllistynyt vakavaan rikokseen, myös silloin, jos talouden toimija ”on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden” (kursivointi tässä). (
55
) Tulkitessaan esimerkiksi direktiivin 2004/18/EY (
56
) vastaavaa poissulkemista koskevaa säännöstä unionin tuomioistuin on todennut, että ”tuomiovaltaa käyttäen annettu ratkaisu, vaikka se ei olisi vielä lainvoimainen, voi aina tämän päätöksen kohteen mukaan antaa hankintaviranomaiselle asianmukaisen keinon näyttää toteen ammattitoiminnassa tehdyn vakavan virheen, ja hankintaviranomaisen päätökseen voidaan joka tapauksessa hakea muutosta tuomioistuimessa”. (
57
)
84.
Ehdotan näin ollen, että yleinen ja yksityinen etu on asianmukaista saattaa tasapainoon silloin, kun on jo ”tuomiovaltaa käyttäen annettu ratkaisu”, jossa on näytetty toteen rikosepäily tai vakava virhe ammattitoiminnassa. Käsiteltävässä asiassa tämä – esimerkiksi – mahdollistaisi siten talouden toimijan pois sulkemisen sen jälkeen, kun ensimmäisessä oikeusasteessa oli annettu tuomio rikoksesta, joka sai ADM:n asettamaan lottopalveluja koskevassa konsessiosopimuksessa edellytettävän talouden toimijan ”luotettavuuden, ammattimaisuuden ja moraalisen soveltuvuuden” kyseenalaiseksi. Poissuljetun talouden toimijan käytettävissä on myös oltava oikeussuojakeinoja, joilla se voi i) vaatia konsession menettämistä koskevan ADM:n päätöksen täytäntöönpanon lykkäämistä niin kauan kuin kyseisestä tuomioistuimen ratkaisusta tehty valitus on vireillä ja ii) vaatia hankintaviranomaiselta vahingonkorvauksia, jos tuomioistuimen ratkaisu kumotaan myöhemmin muutoksenhakumenettelyssä. (
58
) Molempien oikeussuojakeinojen osalta tarvittavat mekanismit olisi vahvistettava lailla eikä sopimuksessa. (
59
)
85.
Kun tarkastellaan käsiteltävää asiaa, se, saivatko kaksi riitautettua menettämislauseketta Stanley-yhtiöt luopumaan tarjouksen jättämisestä vai eivät, ja se, mitä oikeussuojakeinoja ja takeita poissuljetun talouden toimijan käytettävissä on kansallisen lainsäädännön perusteella, ovat molemmat kysymyksiä, jotka kansallisen tuomioistuimen on viime kädessä todennettava, joten en käsittele niitä tarkemmin tässä ratkaisuehdotuksessa.
86.
Ehdotan näin ollen, että kolmanteen kysymykseen vastataan seuraavasti: SEUT 49 ja SEUT 56 artikla sekä syrjintäkiellon periaate ja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteet eivät ole esteenä sille, että kansallisen loton hallinnointia koskevan yksinoikeuskonsession mallisopimukseen sisällytetään lausekkeita, joiden mukaan konsessio menetetään, jos a) konsessionsaajaa, sen työntekijöitä tai edustajia syytetään tietyistä rikoksista tai jos b) konsessionsaaja rikkoo epänormaalin, laittoman ja salaisen pelaamisen torjumiseksi annettua kansallista lainsäädäntöä, ja nämä lausekkeet saavat mahdollisen tarjoajan luopumaan tarjouksen jättämisestä, edellyttäen että
–
kyseiset lausekkeet ovat riittävän täsmällisiä, ennakoitavia ja selkeitä siten, että kohtuullisen valistunut ja tavanomaisen huolellinen tarjoaja ymmärtää niiden soveltamisalan ja soveltamisen, ja
–
asiaa koskevat rikokset tai hallinnolliset rikkomukset, joihin lausekkeissa viitataan, on vahvistettu tuomioistuimen antamassa ratkaisussa ja että
–
kyseisellä talouden toimijalla on lakisääteinen oikeus riitauttaa tällainen tuomioistuimen ratkaisu (ja myös oikeus hakea väliaikaista oikeussuojaa) ja lakisääteinen oikeus hakea vahingonkorvauksia, jos kyseinen tuomioistuimen ratkaisu kumotaan myöhemmin muutoksenhakumenettelyssä.
Ratkaisuehdotus
87.
Ehdotan näin ollen, että unionin tuomioistuin vastaa Consiglio di Staton esittämiin ennakkoratkaisukysymyksiin seuraavasti:
1)
Asianomaisten kansallisten viranomaisten päätöksellä käyttää konsessiomallia loton kaltaisen pelitoiminnan hallinnointiin rajoitetaan SEUT 49 ja SEUT 56 artiklassa taattujen vapauksien käyttämistä. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen asia on määrittää tällaisen rajoituksen laajuus ottaen huomioon konsession osalta tarjotun yksinoikeusmallin objektiiviset ominaispiirteet. Kansallisten viranomaisten on sitten esitettävä riittävät todisteet i) yleistä etua koskevan pakottavan syyn mukaisesta tavoitteesta, joka tämän mallin valinnalla pyritään saavuttamaan, ja ii) mallin oikeasuhteisuudesta kyseiseen tavoitteeseen nähden.
2)
Unionin oikeus ei ole esteenä sille, että julkista hankintaa koskevaan tarjouspyyntöön sisällytetään korkea sopimuksen arvo, jos tämä arvo todetaan objektiiviseksi sekä sellaisenaan että muihin tarjouspyynnössä määritettyihin oikeuksiin ja velvollisuuksiin nähden. Kansallisen tuomioistuimen on selvitettävä, onko tilanne tämä.
3)
SEUT 49 ja SEUT 56 artikla sekä syrjintäkiellon periaate ja suhteellisuus- ja avoimuusperiaatteet eivät ole esteenä sille, että kansallisen loton hallinnointia koskevan yksinoikeuskonsession mallisopimukseen sisällytetään lausekkeita, joiden mukaan konsessio menetetään, jos a) konsessionsaajaa, sen työntekijöitä tai edustajia syytetään tietyistä rikoksista tai jos b) konsessionsaaja rikkoo epänormaalin, laittoman ja salaisen pelaamisen torjumiseksi annettua kansallista lainsäädäntöä, ja nämä lausekkeet saavat mahdollisen tarjoajan luopumaan tarjouksen jättämisestä, edellyttäen että
–
kyseiset lausekkeet ovat riittävän täsmällisiä, ennakoitavia ja selkeitä siten, että kohtuullisen valistunut ja tavanomaisen huolellinen tarjoaja ymmärtää niiden soveltamisalan ja soveltamisen, ja
–
asiaa koskevat rikokset tai hallinnolliset rikkomukset, joihin lausekkeissa viitataan, on vahvistettu tuomioistuimen antamassa ratkaisussa ja että
–
kyseisellä talouden toimijalla on lakisääteinen oikeus riitauttaa tällainen tuomioistuimen ratkaisu (ja myös oikeus hakea väliaikaista oikeussuojaa) ja lakisääteinen oikeus hakea vahingonkorvauksia, jos kyseinen tuomioistuimen ratkaisu kumotaan myöhemmin muutoksenhakumenettelyssä.
(
1
)	Alkuperäinen kieli: englanti.
(
2
)	Adam Smith, Kansojen varallisuus, 1776, kirja 1, luku X, osa 1.
(
3
)	26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 1; jäljempänä direktiivi tai direktiivi 2014/23).
(
4
)	CPV on ”yhteinen hankintasanasto” eli ”julkisiin hankintoihin sovellettava yhteinen luokittelujärjestelmä, jonka tarkoituksena on yhdenmukaistaa hankintaviranomaisten ja ‑yksikköjen sopimusten kohteen kuvauksissaan käyttämät viittaukset” (yhteisestä hankintasanastosta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 2195/2002 sekä julkisista hankintamenettelyistä annettujen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivien 2004/17/EY ja 2004/18/EY muuttamisesta ja yhteisen hankintasanaston tarkistuksesta 28.11.2007 annetun komission asetuksen (EY) N:o 213/2008 (EUVL 2008, L 74, s. 1) johdanto-osan ensimmäinen perustelukappale). CPV-koodi 92351100-7 koskee nimenomaisesti arpajaisten järjestämispalveluja.
(
5
)	Lotossa on ymmärtääkseni kyse lähinnä siitä, että pelaaja arvaa oikein viisi numeroa yhdessä tai useammassa 11:stä ”lottopyörästä”. Lotto on ennalta määrätyin kertoimin pelattava peli, mikä tarkoittaa, että voittosumma on tiedossa etukäteen. Arvontoja suoritetaan kolme viikossa. Lottokuponkeja voi ostaa verkossa ja myyntipisteissä.
(
6
)	Konsessiota koskeva ilmoitus julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä 17.12.2015 (2015/S 244-443689). Se julkaistiin myöhemmin, 21.12.2015, Italian virallisessa lehdessä (GURI, erityissarja nro 150). Käytän tästä konsessiota koskevasta ilmoituksesta jäljempänä nimitystä tarjouspyyntö.
(
7
)	Tuomio 28.1.2016, C-375/14, EU:C:2016:60. Siinä oli kyse tapauksesta, jossa Italian viranomaiset myönsivät enintään 2000 toimilupaa, jotka oikeuttivat – ”yksinomaan fyysisen verkoston kautta” – keräämään vetoja urheilutapahtumista, myös hevosurheiluun liittyvistä tapahtumista, ja muista kuin urheiluun liittyvistä tapahtumista. Velvollisuus luovuttaa verkosto viranomaisille vastikkeetta siinä tapauksessa, että käyttöoikeus menetetään, oli yksi unionin tuomioistuimen tarkastelemista kysymyksistä. Ks. lisäksi jäljempänä 62 kohta ja siihen liittyvä alaviite.
(
8
)	Tuomio 8.9.2010, Winner Wetten, C-409/06, EU:C:2010:503, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
9
)	Ks. määräys 3.7.2014, Talasca, C-19/14, EU:C:2014:2049, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
10
)	Vertaa päinvastainen tilanne, jota kuvattiin määräyksessä 20.7.2016, Stanleybet Malta ja Stoppani, C-141/16, EU:C:2016:596, johon Lottoitalia on vedonnut.
(
11
)	Tuomio 13.2.2014, TSN ja YTN, C-512/11 ja C-513/11, EU:C:2014:73, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Ks. lisäksi jäljempänä 56 ja 68 kohta.
(
12
)	Ks. mm. analogisesti tuomio 10.3.2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, 24–26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. See, in that latter regard, the findings of the TAR Lazio cited at point 18 above and points 50 and 53 below.
(
13
)	Ks. mm. tuomio 3.6.2010, Sporting Exchange, C-203/08, EU:C:2010:307, 39 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Mainitussa tuomion kohdassa viitataan ”EY 49 artiklaan”, joka oli SEUT 56 artiklan edeltäjä.
(
14
)	Ks. analogisesti tuomio 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, 20 kohta.
(
15
)	Ks. mm. tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 73 ja 74 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
16
)	Direktiivin 54 artikla. Nämä säännökset otettiin käyttöön, jotta vanhan ja uuden julkisia hankintoja koskevan sääntelyn välillä on siirtymäaika. Käsiteltävässä asiassa ei ole kyse tällaisesta tilanteesta. Ennen direktiivin antamista unionissa ei ollut nimenomaisesti urakkakonsessioiden myöntämistä koskevaa sääntelyä. The 17 April 2014 date must be understood in light of the overall provisions of the directive which include continuing obligations regarding, inter alia, modifications to, and termination of, service concession contracts. Thus, if such a contract were awarded at some point after 17 April 2014 but were then modified or terminated after the date of application of the directive, the relevant public authority would require to follow the rules in Article 43 (modification) or Article 44 (termination).
(
17
)	Nämä tiedot sisältyvät kansalliseen asiakirja-aineistoon, ja olen omilla selvityksilläni varmistanut, että direktiivi saatettiin osaksi Italian lainsäädäntöä kahdella toimenpiteellä, jotka julkaistiin 19.4.2016 ja 5.5.2017.
(
18
)	Tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
19
)	Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2004, L 134, s. 114). Aiemman lainsäädännön muodostivat julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annettu neuvoston direktiivi 92/50/ETY (EYVL 1992, L 209, s. 1) ja julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annettu neuvoston direktiivi 93/37/ETY (EYVL 1993, L 199, s. 54).
(
20
)	Ks. direktiivin 2004/18 82 ja 83 artikla.
(
21
)	Ks. lisäksi tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C‑213/13, EU:C:2014:2067, 32 ja 33 kohta.
(
22
)	Ks. komission ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi käyttöoikeussopimusten tekemisestä, KOM(2011) 897 lopullinen, s. 2.
(
23
)	Direktiivin 10 artiklan 9 kohdassa säädetään, että ”tätä kohtaa sovellettaessa käsite yksinoikeus ei kata 7 artiklan 2 kohdassa tarkoitettuja yksinoikeuksia”. Mainitun 7 artiklan 2 kohdassa viitataan ”hankintayksiköihin”, joille on myönnetty erityis- tai yksinoikeuksia. Käsiteltävässä asiassa ei ymmärtääkseni ole kyse tällaisista oikeuksista.
(
24
)	Mielestäni tätä päätelmää tukee palveluista sisämarkkinoilla 12.12.2006 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/123/EY (EUVL 2006, L 376, s. 36). Mainitun direktiivin 2 artiklan 2 kohdan h alakohdassa säädetään, että direktiiviä ei sovelleta seuraavaan toimintaan: ”rahapelitoiminta, joka tapahtuu rahallista arvoa omaavin panoksin sattumaan perustuvissa peleissä, arpajaiset, rahapelitoiminta kasinoissa ja vedonlyöntitoiminta mukaan luettuina”. Tätä perustellaan direktiivin johdanto-osan 25 perustelukappaleessa seuraavasti: ”Rahapelitoiminta, mukaan luettuina arpajaiset ja vedonlyönti, olisi jätettävä tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tällaisen toiminnan erityisluonteen vuoksi, sillä se edellyttää jäsenvaltioilta yleistä järjestystä koskevia ja kuluttajia suojelevia toimenpiteitä.”
(
25
)	Ks. edellä 7 kohta.
(
26
)	Tuomio 10.1.2006, IATA ja ELFAA, C-344/04, EU:C:2006:10, 76 kohta.
(
27
)	Ks. mm. ja analogisesti tuomio 15.9.2011, Dickinger ja Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
28
)	Ks. mm. ja analogisesti tuomio 22.1.2015, Stanley International Betting ja Stanleybet Malta, C-463/13, EU:C:2015:25, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Ks. myös jäljempänä 74 kohta.
(
29
)	Esimerkiksi jos talouden toimija on tehnyt liikkeenjohdollisen päätöksen, ettei se pyri saamaan yksinoikeussopimuksia viranomaisten kanssa (mistä tahansa sisäisestä syystä), tätä ei pitäisi ottaa huomioon arvioitaessa tiettyjen viranomaisten valitseman mallin yleistä ehkäisevyyttä tai houkuttelevuutta.
(
30
)	Tuomio 8.9.2010, Stoß ym., C-316/07, C-358/07–C-360/07, C-409/07 ja C-410/07, EU:C:2010:504, 56 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
31
)	ADM itse vaikuttaa yhdistävän nämä kaksi, kun se edellyttää, että tarjoajilla on aiempaa kokemusta ”pelien hallinnointiin tai pelisaleihin liittyvästä toiminnasta” ja ”pelipäätteillä pelattavien kaltaisista peleistä” (ks. tarjouseritelmän 5.3 ja 5.4 kohta), toisin sanoen ei ainoastaan aiempaa kokemusta ”toiminnan hallinnoinnista”.
(
32
)	Ks. mm. tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym., C-186/11 ja C-209/11, EU:C:2013:33, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 19.7.2012, Garkalns, C-470/11, EU:C:2012:505, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
33
)	Tuomio 15.9.2011, Dickinger ja Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, 54 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
34
)	Ks. mm. tuomio 15.9.2011, Dickinger ja Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen; tuomio 6.3.2007, Placanica ym., C-338/04, C-359/04 ja C-360/04, EU:C:2007:133, 46 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 30.6.2011, Zeturf, C-212/08, EU:C:2011:437, 45 ja 46 kohta.
(
35
)	Ks. mm. tuomio 30.6.2011, Zeturf, C-212/08, EU:C:2011:437, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 15.9.2011, Dickinger ja Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, 55 kohta.
(
36
)	Tuomio 30.6.2011, Zeturf, C-212/08, EU:C:2011:437, 48 kohta.
(
37
)	Tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym., C-186/11 ja C-209/11, EU:C:2013:33, 26 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen. Viittaukseni ”ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen” käsittää TAR Lazion tosiseikkoja koskevien toteamusten osalta, mikäli tämä tehtävä lankeaa viime kädessä jälkimmäiselle tuomioistuimelle.
(
38
)	Ks. tältä osin edellä 18 kohta.
(
39
)	Tuomio 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International, C-42/07, EU:C:2009:519, 57 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
40
)	Tuomio 30.4.2014, Pfleger ym., C-390/12, EU:C:2014:281, 49 ja 50 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
41
)	Ks. mm. tuomio 8.9.2010, Stoß ym., C-316/07, C-358/07–C-360/07, C-409/07 ja C-410/07, EU:C:2010:504, 81 ja 83 kohta ja tuomio 8.9.2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional ja Bwin International, C-42/07, EU:C:2009:519, 65 kohta.
(
42
)	Tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym., C-186/11 ja C-209/11, EU:C:2013:33, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
43
)	Ks. mm. ja analogisesti tuomio 10.1.2006, IATA ja ELFAA, C-344/04, EU:C:2006:10, 95 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
44
)	Tuomio 24.1.2013, Stanleybet ym., C-186/11 ja C-209/11, EU:C:2013:33, 45 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
45
)	Tuomiossa 28.1.2016, Laezza (C-375/14, EU:C:2016:60) unionin tuomioistuin piti vastaavan sisältöistä lauseketta lainvastaisena, koska tavoite, joka sillä pyrittiin saavuttamaan, voitaisiin saavuttaa vähemmän rajoittavilla keinoilla, kuten siten, että hankintaviranomainen maksaa hyödykkeistä markkinahinnan. Voi olla, ettei mallisopimuksen 22.1 § (ks. edellä 15 kohta) herätä samoja huolenaiheita, kun otetaan huomioon tosiseikkoihin liittyvät eroavuudet, kuten erilainen sopimuksen kesto (tuomiossa Laezza 40 kuukautta ja käsiteltävässä asiassa 9 vuotta), ja se, että voittava tarjoaja perii osan loton hallinnassa tarvittavista hyödykkeistä (kuten Italian hallitus vahvisti istunnossa). Ennakkoratkaisupyynnöstä ei kuitenkaan käy ilmi, miten TAR Lazio päätyi siihen tulokseen, etteivät Stanley-yhtiöt voi vedota tuomioon Laezza, eikä unionin tuomioistuinta pyydetä nimenomaisesti lausumaan sen soveltamisesta – mikä on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä.
(
46
)	Ks. edellä 43 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
47
)	Tuomio 16.2.2012, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 81 kohta.
(
48
)	Tuomio 12.3.2015, eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, 54 ja 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen.
(
49
)	Tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 78 ja 79 kohta.
(
50
)	Tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 70 kohta. Ks. myös edellä 40 kohta.
(
51
)	Ks. edellä 43 kohta ja sitä seuraavat kohdat.
(
52
)	Tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 81 kohta. Res judicata viittaa tuomioistuimen ratkaisuun, joka on tullut lainvoimaiseksi käytettävissä olevien oikeussuojakeinojen käytön jälkeen tai jota ei näitä oikeussuojakeinoja varten säädettyjen määräaikojen päättymisen jälkeen voida enää saattaa kyseenalaiseksi: ks. tuomio 10.7.2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, 58 kohta.
(
53
)	Komissio tähdensi tätä eroa istunnossa. Ks. tuomio 16.2.2012, Costa ja Cifone, C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80, 68 ja 81 kohta.
(
54
)	Tämä olettama vahvistetaan muun muassa Euroopan unionin perusoikeuskirjan (EUVL 2010, C 83, s. 391) 48 artiklassa, ja sitä sovelletaan rikosoikeudenkäyntien lisäksi kilpailusääntöjen rikkomiseen liittyviin komission menettelyihin (ks. tuomio 8.7.1999, Hüls v. komissio, C‑199/92 P, EU:C:1999:358, 150 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen) ja unionin määräämiin seuraamuksiin, kuten varojen jäädyttämiseen väitetyn terrorismiin liittyvän toiminnan perusteella (ks. tuomio 7.12.2010, Fahas v. neuvosto, T-49/07
EU:T:2010:499, 63 ja 64 kohta). Julkisasiamies Campos Sánchez-Bordona myös katsoo, että sitä sovelletaan käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisiin julkisiin hankintamenettelyihin: ks. hänen ratkaisuehdotuksensa Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:506.
(
55
)	Ks. mm. direktiivin 2014/23 38 artiklan 7 kohdan c alakohta.
(
56
)	Direktiivin 2004/18 45 artiklan 2 kohdan d alakohdassa säädetään, että ”hankintamenettelystä voidaan sulkea pois taloudellinen toimija, joka – – on ammattitoiminnassaan syyllistynyt vakavaan virheeseen, jonka hankintaviranomaiset voivat näyttää toteen”.
(
57
)	Tuomio 20.12.2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani ja Guerrato, C-178/16, EU:C:2017:1000, 47 kohta. Selvennyksenä todettakoon, että unionin tuomioistuin tarkasteli mainitussa tuomiossa tapausta, jossa oli annettu tuomio, joka ei ollut kuitenkaan vielä lainvoimainen.
(
58
)	Kansallisessa lainsäädännössä olisi siten esimerkiksi varmistettava, että hankintaviranomainen ei voi hylätä vahingonkorvausvaatimusta pelkästään viittaamalla siihen, että konsessiosopimukseen sisältyy mallisopimuksen 30 §:n 2 momentin h kohdan kaltainen lauseke. Jos – kuten tapahtui – lausekkeen soveltamiseen johtanut syyte kaatuu, kansallisen lainsäädännön mukaisesti olisi katsottava, että lausekkeeseen on vedottu virheellisesti, jolloin vahingonkorvausvaatimus olisi hyväksyttävä (edellyttäen että muut vahingonkorvausvaatimuksen osatekijät, kuten syy-seuraussuhde ja vahinkojen määrä, näytetään toteen). Jos alkuperäinen tuomioistuimen ratkaisu kumotaan menettelyllisten eikä aineellisten perusteiden perusteella, poissuljettu talouden toimija ei välttämättä ole aina automaattisesti oikeutettu korvaukseen, vaan sen on mahdollisesti (olosuhteista riippuen) riitautettava lisäksi ratkaisun asiakysymys.
(
59
)	Nämä edellytykset vastaavat sitä unionin tuomioistuimen 16.2.2012 antamansa tuomion Costa ja Cifone (C-72/10 ja C-77/10, EU:C:2012:80) 81 kohdassa esittämää toteamusta, jonka mukaan ”lainsäädäntöä, jossa säädetään – vaikkakin vain väliaikaisesti – toimijoiden sulkemisesta markkinoiden ulkopuolelle, olisi mahdollista pitää oikeasuhteisena ainoastaan, jos siinä säädetään tehokkaista oikeussuojakeinoista ja siitä aiheutuneen vahingon korvaamisesta, että kyseinen ulkopuolelle sulkeminen osoittautuu myöhemmin perusteettomaksi”.