61997CC0076_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1 De onderhavige zaak betreft het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening op het gebied van personenvervoer, met of zonder medische verzorging, van en naar ziekenhuizen en medische centra. Zij doet in het bijzonder de vragen rijzen, welke instanties bevoegd zijn voor de beroepsprocedures ter zake van dergelijke overeenkomsten, welke rechtsmiddelen beschikbaar zijn wanneer de relevante gemeenschapsrichtlijnen niet tijdig zijn uitgevoerd, hoe de betrokken diensten moeten worden ingedeeld en welke procedures voor het plaatsen van opdrachten dienovereenkomstig moeten worden gevolgd, of de wettelijke bepalingen betreffende deze procedures rechtstreekse werking hebben en welke invloed de uitvoering van de toepasselijke richtlijn op reeds gesloten overeenkomsten heeft.
II - Wettelijk en feitelijk kader
A - Gemeenschapsrecht
2 Artikel 1 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(1) (hierna: "richtlijn beroepsprocedures"), zoals gewijzigd, bepaalt:
"1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG, tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.(2)
2. De lidstaten zien erop toe dat ondernemingen die een eis wegens in het kader van een gunningsprocedure geleden schade willen indienen, niet worden gediscrimineerd op grond van het in deze richtlijn gemaakte onderscheid tussen nationale voorschriften waarin het gemeenschapsrecht is omgezet, en andere nationale voorschriften."
Artikel 2 van de richtlijn beroepsprocedures bepaalt voor zover van belang:
"1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
a) zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten;
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een schending zijn gelaedeerd.
2. De in lid 1 bedoelde bevoegdheden kunnen worden opgedragen aan afzonderlijke instanties die verantwoordelijk zijn voor verschillende aspecten van de beroepsprocedures.
(...)
6. De gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 bedoelde bevoegdheden voor een overeenkomst die na de gunning van een opdracht is gesloten, worden door het nationale recht bepaald.
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een schending werd gelaedeerd.
7. De lidstaten zorgen ervoor dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze ten uitvoer kunnen worden gelegd.
8. Wanneer de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instanties geen gerechten zijn, moeten hun beslissingen steeds schriftelijk met redenen worden omkleed. Bovendien moeten in dat geval procedures worden gewaarborgd waarmee tegen de door de bevoegde basisinstantie genomen vermoede onwettige maatregelen of vermoede tekortkomingen bij de uitoefening van de haar opgedragen bevoegdheden, beroep kan worden ingesteld bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel 177 van het Verdrag en onafhankelijk is van de aanbestedende diensten en de basisinstantie.
Voor de benoeming en de beëindiging van het mandaat van de leden van deze onafhankelijke instantie gelden dezelfde voorwaarden als voor rechters, voor wat betreft de voor de benoeming bevoegde autoriteit, de duur van hun mandaat en hun afzetbaarheid. Ten minste de voorzitter van deze onafhankelijke instantie moet dezelfde juridische en beroepskwalificaties hebben als een rechter. De onafhankelijke instantie neemt haar besluiten na een procedure op tegenspraak en deze besluiten zijn, met middelen die door elke lidstaat worden vastgesteld, juridisch bindend."
3 Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(3) (hierna: "richtlijn dienstverlening") stelt aanbestedingsprocedures vast voor bepaalde typen overheidsopdrachten. De zevende overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening luidt als volgt:
"Overwegende dat, zowel met het oog op de toepassing van de procedurevoorschriften inzake aanbestedingen als voor controledoeleinden, de dienstensector het best wordt omschreven door deze onder te verdelen in categorieën die met bepaalde posten van een gemeenschappelijke nomenclatuur overeenkomen; dat in de bijlagen I A en I B van deze richtlijn wordt verwezen naar de CPC-indeling (Central Product Classification) van de Verenigde Naties; dat genoemde indeling in de toekomst kan worden vervangen door een communautaire nomenclatuur; dat in een mogelijke aanpassing van de CPC-indeling in de bijlagen I A en I B in die zin dient te worden voorzien."
4 De eenentwintigste overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening luidt voor zover hier relevant:
"Overwegende dat gedurende een overgangsperiode de volledige toepassing van de onderhavige richtlijn moet worden beperkt tot opdrachten voor dienstverlening waarvoor de bepalingen van de richtlijn de mogelijkheden tot uitbreiding van het grensoverschrijdende verkeer ten volle garanderen; dat de opdrachten voor andere diensten gedurende een bepaalde tijd moeten worden gevolgd, alvorens wordt besloten de richtlijn daarop volledig toe te passen."
5 Artikel 1 van de richtlijn dienstverlening omschrijft een aantal begrippen die in de richtlijn worden gebruikt. Artikel 2 bakent de werkingssfeer van de richtlijn af ten opzichte van die van richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen.(4) Artikel 3 van de richtlijn dienstverlening voorziet in de toepassing zonder discriminatie van de bepalingen van de richtlijn bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, bij het houden van prijsvragen voor ontwerpen en bij opdrachten voor dienstverlening die voor meer dan 50 % door de overheid worden gesubsidieerd, die worden geplaatst in verband met opdrachten voor de uitvoering van werken in de zin van artikel 1 bis, lid 2, van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.(5) Artikel 3, lid 1, luidt als volgt:
"Bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening of het houden van prijsvragen voor ontwerpen passen de aanbestedende diensten aan de bepalingen van deze richtlijn aangepaste procedures toe."
De artikelen 4 tot en met 6 van de richtlijn dienstverlening bepalen, dat deze richtlijn niet van toepassing is op een reeks bijzondere situaties. Artikel 7 bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de geschatte waarde ten minste 200 000 ECU, exclusief BTW, bedraagt, en beschrijft de methodes ter raming van het bedrag van die opdrachten.
6 Volgens artikel 8 van de richtlijn dienstverlening worden opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A bij de richtlijn vermelde diensten overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst. Artikel 9 bepaalt dat de opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten worden geplaatst overeenkomstig de artikelen 14 en 16 van de richtlijn, die enkel betrekking hebben op technische specificaties en de aankondiging van de resultaten van de gunningsprocedures. De procedure voor het plaatsen van opdrachten die tegelijkertijd betrekking hebben op in beide bijlagen vermelde diensten, is in artikel 10 van de richtlijn geregeld als volgt:
"De opdrachten die tegelijk betrekking hebben op in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten, worden overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst indien de waarde van de in bijlage I A vermelde diensten hoger is dan die van de diensten welke in bijlage I B zijn vermeld en, zo niet, overeenkomstig de artikelen 14 en 16."
7 Titel III van de richtlijn dienstverlening regelt de keuze van de procedure voor het plaatsen van de opdracht en bevat regels inzake prijsvragen voor ontwerpen. Titel IV betreft technische specificaties voor overheidsopdrachten voor dienstverlening. Titel V stelt gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking vast. Titel VI is in drie hoofdstukken ingedeeld, die respectievelijk gemeenschappelijke regels inzake de deelneming door dienstverleners in de procedure voor de gunning van de opdracht, criteria voor de kwalitatieve selectie en gunningscriteria bevatten.
8 Bijlage I A van de richtlijn dienstverlening somt diensten in de zin van artikel 8 op. Zij vermeldt in categorie 2 "Diensten voor vervoer over land, met inbegrip van diensten voor vervoer per pantserwagen en koeriersdiensten, postvervoer uitgezonderd", CPC-indelingsnummers 712 (uitgezonderd 71235), 7512 en 87304. Bijlage I B somt diensten in de zin van artikel 9 van de richtlijn dienstverlening op, en omvat categorie 25, "Gezondheids- en sociale diensten". Het CPC-indelingsnummer 93 is opgenomen in de derde kolom van de bijlage.
9 CPC-indelingsnummer 712 is een onderafdeling van afdeling 71 ("Diensten voor vervoer over land") en is getiteld "Andere diensten voor vervoer over land".(6) Onderafdeling 712 omvat "Passagiersvervoer zonder dienstregeling" (7122), dat weer is onderverdeeld in "Diensten voor taxivervoer" (71221), "Diensten voor de huur van particuliere auto's met chauffeur" (71222), "Diensten voor de huur van bussen en touringcars met chauffeur" (71223), "Passagiersvervoer met door mensen of dieren getrokken voertuigen" (71224) en "Ander passagiersvervoer zonder dienstregeling n.e.g." (71229).(7) In afdeling 93 van de CPC ("Gezondheids- en sociale diensten"), omvat onderafdeling 931 betreffende "Diensten voor de gezondheid van de mens" (9319) de "Andere diensten voor de gezondheid van de mens", waarvan een van de elementen is getiteld "Diensten voor ambulancevervoer" (93192), gevolgd door de volgende omschrijving: "[a]lgemene en gespecialiseerde medische diensten die worden verstrekt in de ambulance".
10 De vijfde overweging van de considerans van verordening (EEG) nr. 3696/93 van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de statistische classificatie van producten, gekoppeld aan de economische activiteiten in de Europese Economische Gemeenschap (CPA)(8) (hierna: "CPA-verordening"), luidt:
"Overwegende dat het in verband met de internationale compatibiliteit van economische statistieken nodig is dat de lidstaten en de instellingen van de Gemeenschap een aan de economische activiteiten gekoppelde productenclassificatie gebruiken die direct geënt is op de Central Product Classification (CPC) van de Verenigde Naties."
Artikel 1, lid 1, van de CPA-verordening bepaalt dat "het doel van deze verordening is de opstelling van een aan de economische activiteiten in de Gemeenschap gekoppelde productenclassificatie, teneinde te zorgen voor vergelijkbaarheid tussen nationale en communautaire classificaties en dus tussen nationale en communautaire statistieken".(9) Artikel 1, lid 3, bepaalt: "Deze verordening is alleen van toepassing op het gebruik van deze classificatie voor statistische doeleinden." Artikel 3, lid 1, van de CPA-verordening bepaalt, voor zover hier van belang: "De CPA wordt door de diensten van de Commissie en de lidstaten als centrale productenclassificatie gebruikt."
11 De CPA omvat een afdeling 60, "Vervoer te land (...)" en een afdeling 85 "Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening". Hoewel de groepen, klassen en categorieën niet op precies dezelfde wijze zijn ingedeeld als in de CPC(10), zijn hun volgorde en inhoud in wezen vergelijkbaar. De CPA-subcategorie 60.23.14, "Overig personenvervoer zonder dienstregeling, n.e.g.", en 85.14.14, "Ambulances", stemmen overeen met CPC-indelingsnummers 71229 respectievelijk 93192.
12 In 1996 heeft de Commissie een gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) vastgesteld.(11) Het voorwoord stelt dat de CPV "een gedetailleerde aanpassing van de CPA-nomenclatuur ten behoeve van overheidsopdrachten is. (...) Uiteindelijk zal de CPV een geharmoniseerde nomenclatuur worden die de verschillende nomenclaturen waarnaar de aanbestedingsrichtlijnen verwijzen, zal vervangen." In afdeling 60 van de CPV heeft indelingsnummer 60231400-0 betrekking op "Overig personenvervoer zonder dienstregeling, n.e.g.", terwijl indelingsnummer 85141400-3 van afdeling 85 betrekking heeft op "Ambulances".
13 De vijfde en de zesde overweging van de considerans van aanbeveling 96/527/EG van de Commissie van 30 juli 1996 betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) ter beschrijving van het voorwerp van overheidsopdrachten(12) (hierna: "CPV-aanbeveling") bevestigen dat de CPV een aanpassing van de CPA-nomenclatuur is en dat de CPA op haar beurt "nauw overeen[stemt] met de CPC-nomenclatuur (Centrale productenclassificatie) van de Verenigde Naties". De aanbestedende diensten en bedrijven waarop de diverse aanbestedingsrichtlijnen(13) van toepassing zijn, wordt aanbevolen de CPV te gebruiken in de aankondigingen die zij het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen toezenden, en het gebruik daarvan wordt eveneens aanbevolen aan leveranciers van goederen, openbare werken en diensten, alsmede hun vertegenwoordigers, ter beschrijving van de aankondigingen die hen interesseren.
B - Tenuitvoerlegging in het nationale recht
14 Ingevolge artikel 65 en bijlage XVI van de op 2 mei 1992 te Porto ondertekende Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte was de Republiek Oostenrijk verplicht, uiterlijk op 1 januari 1994(14) een aantal gemeenschapshandelingen op het gebied van aanbestedingen, met inbegrip van de richtlijn beroepsprocedures in haar oorspronkelijke versie, in het nationale recht ten uitvoer te leggen. De richtlijn beroepsprocedures werd op federaal niveau uitgevoerd door het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz; hierna: "BVergG")(15), dat op 1 januari 1994 in werking is getreden. Het BVergG heeft een conciliatieprocedure voor de Bundes-Vergabekontrollkommission en een beroepsprocedure voor het Bundesvergabeamt ingesteld. Het BVergG heeft het Bundesvergabeamt alleen bevoegd verklaard inzake beroepen met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken.
15 Ingevolge artikel 168 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden van het Koninkrijk Noorwegen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrondvest, van 24 juni 1994(16), moest de richtlijn dienstverlening, met inbegrip van artikel 41 tot wijziging van de richtlijn beroepsprocedures, in Oostenrijks recht worden uitgevoerd vanaf het tijdstip van toetreding, te weten 1 januari 1995.(17) De tenuitvoerlegging op federaal niveau geschiedde door een op 1 januari 1997 in werking getreden wijziging van het BVergG(18), dat de beroepsbevoegdheid van het Bundesvergabeamt uitbreidde tot het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.
16 De Oostenrijkse socialezekerheidsorganen zijn wettelijk verplicht, verzekerden die medische hulp hebben moeten inroepen, de door hen of hun gezinsleden gemaakte kosten van vervoer te vergoeden. Deze vergoeding omvat de kosten van vervoer binnenslands, enerzijds naar het dichtst bij gelegen ziekenhuis voor verzorging aldaar of vanaf dat ziekenhuis tot de woning van de zieke, en, anderzijds, voor ambulante behandeling, naar de dichtst bij wonende ziekenfondsarts of het dichtst bij gelegen, aan een ziekenfonds verbonden ziekenhuis, ter hoogte van de in de tariefovereenkomst vastgestelde bedragen. In de praktijk wordt een globaal onderscheid gemaakt tussen vervoer per ambulance (onder begeleiding van een dienstdoende arts en een verpleger), vervoer van zieken en gewonden (onder begeleiding van een verpleger) en vervoer per ambulance (zonder medische begeleiding). De betrekkingen tussen de socialezekerheidsorganen en de vervoersondernemingen worden beheerst door privaatrechtelijke overeenkomsten. De artsen worden bij vervoer per eerstehulpambulance afzonderlijk opgeroepen en betaald, zodat hun aanwezigheid en hun werkzaamheden in de ambulance geen deel uitmaken van deze overeenkomsten.
C - Feiten en procesverloop
17 In 1984 sloot de Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (hierna: "verweerster") met het Oostenrijkse Rode Kruis, Landesverband für Niederösterreich, en de Arbeiter-Samaritaner-Bund Österreich raamovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de verrichting van ziekenvervoer in de drie bovenvermelde vervoerssectoren. De raamovereenkomst bepaalt, dat de tarieven bij overeenkomst worden vastgesteld en dat jaarlijks tariefonderhandelingen plaatsvinden die binnen twee maanden tot een overeenkomst dienen te leiden. Elk van de partijen kan de raamovereenkomst, met inachtneming van een schriftelijke opzeggingstermijn van drie maanden, aan het einde van elk kalenderjaar beëindigen.
18 Op 1 december 1992 verleende de Bezirkshauptmannschaft Wien Umgebung W. Tögel (hierna: "verzoeker") vergunning voor de uitoefening van een autoverhuurbedrijf, enkel voor het vervoer van zieken en gewonden. Verweerster wees echter zijn herhaalde verzoeken om sluiting van een overeenkomst inzake directe verrekening van de kosten voor het vervoer van zieken en gewonden af op grond dat de behoeften door twee bestaande overeenkomsten voldoende waren gedekt. Verzoeker diende met het oog op de inleiding van een beroepsprocedure bij het Bundesvergabeamt op 22 augustus 1996, dus vóór de wijziging van het BVergG, de wet ter uitvoering van de richtlijn dienstverlening, een verzoek in krachtens § 91, lid 2, van deze wet. Hij verzocht om de in artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn beroepsprocedures voorziene bescherming met de stelling, dat het geschil een dienst in de zin van bijlage I A van de richtlijn dienstverlening betrof en dat derhalve een openbare inschrijvingsprocedure moest plaatsvinden.
19 Het Bundesvergabeamt besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
"1) Kan uit artikel 1, leden 1 en 2, alsmede uit artikel 2, lid 1, of andere bepalingen van richtlijn 89/665/EEG van de Raad houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, een individueel recht op inleiding van een beroepsprocedure bij autoriteiten of gerechten die aan de bepalingen van artikel 2, lid 8, van richtlijn 89/665/EEG voldoen, worden afgeleid, dat zo volledig duidelijk en concreet is, dat een particulier in geval van niet-omzetting van de betrokken richtlijn door de lidstaat zich in een procedure met succes tegenover de lidstaat op dat recht kan beroepen?
2) Moet een nationale rechter met de kwalificaties van het Bundesvergabeamt, wanneer wordt aangenomen dat een particulier een op artikel 41 van richtlijn 92/50/EEG juncto richtlijn 89/665/EEG berustend recht op inleiding van een beroepsprocedure heeft, bepalingen van nationaal recht als § 91, leden 2 en 3, van het Bundesvergabegesetz, waarin het Bundesvergabeamt enkel bevoegd wordt verklaard bij inbreuken op het Bundesvergabegesetz en de daartoe vastgestelde verordeningen, in een beroepsprocedure buiten toepassing laten, omdat die bepalingen de inleiding van een beroepsprocedure volgens het Bundesvergabegesetz voor het plaatsen van opdrachten voor dienstverlening verhinderen, en moet hij een beroepsprocedure volgens het vierde deel van het Bundesvergabegesetz laten plaatsvinden?
3) a) Moeten de in de uiteenzetting van de feiten genoemde diensten (gelet op artikel 10 van richtlijn 92/50/EEG) als dienstverlening in de zin van bijlage I A van richtlijn 92/50/EEG, categorie 2 (diensten voor vervoer over land), worden beschouwd en moeten opdrachten voor dergelijke diensten dus overeenkomstig de bepalingen van de titels III en IV van de richtlijn worden geplaatst, of moeten zij worden beschouwd als dienstverlening in de zin van bijlage I B van richtlijn 92/50/EEG (gezondheidszorg) en moeten opdrachten voor dergelijke diensten dus overeenkomstig de artikelen 13 en 14 worden geplaatst, respectievelijk vallen de genoemde diensten helemaal niet onder het toepassingsgebied van richtlijn 92/50/EEG?
3) b) Voldoen de bepalingen van de artikelen 1 tot en met 7 van richtlijn 92/50/EEG aan de in punt 12 van het arrest van 14 december 1974 in zaak 41/74, Van Duyn, gestelde voorwaarden voor rechtstreekse toepassing van een communautaire richtlijn, zodat diensten in de zin van bijlage I B van de richtlijn in het kader van de daarin genoemde procedure moeten worden aanbesteed, of vervullen de bepalingen van de richtlijn die relevant zijn voor de in bijlage I A genoemde dienstverlening de in die zaak gestelde voorwaarden?
4) Volgt uit artikel 5 of andere bepalingen van het EG-Verdrag, of uit richtlijn 92/50/EEG een verplichting van de staat om in te grijpen in bestaande, voor onbepaalde tijd of voor meerdere jaren, en niet overeenkomstig die richtlijn gesloten contracten?"
20 Verweerster, de Republiek Oostenrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen gemaakt. Verzoeker en de Franse Republiek hebben bovendien mondelinge opmerkingen gemaakt.
III - Analyse
A - Bevoegdheid
21 Om te beginnen merk ik op, dat het Bundesvergabeamt naar mijn mening "een rechterlijke instantie van een der lidstaten" in de zin van artikel 177 van het Verdrag is. In zoverre onderschrijf ik volledig het betoog van advocaat-generaal Léger in de zaak Mannesmann Anlagenbau Austria e.a.(19) Bovendien lijkt het Hof dit betoog impliciet te hebben aanvaard, aangezien het in zijn arrest de in deze zaak door het Bundesvergabeamt gestelde vragen heeft onderzocht zonder eerst na te gaan of zij ontvankelijk waren.(20)
B - De eerste en de tweede vraag
22 De richtlijn dienstverlening bevat de materiële bepalingen met betrekking tot het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening alsook betreffende de uitbreiding van de ter zake in de richtlijn beroepsprocedures geregelde procedures tot het terrein van de dienstverlening. Vaststaat dat de richtlijn dienstverlening in Oostenrijk had moeten zijn uitgevoerd, maar niet was uitgevoerd, op het tijdstip waarop verzoeker heeft getracht een beroepsprocedure in te leiden overeenkomstig artikel 2, lid 1, sub b, van de richtlijn beroepsprocedures, te weten op 22 augustus 1996. Met de eerste en de tweede vraag wenst de nationale rechter te vernemen, of er een rechtstreeks werkend recht op een beroepsprocedure voor instanties of gerechten overeenkomstig de bepalingen van artikel 2, lid 8, van de richtlijn beroepsprocedures bestaat, waarop een particulier zich kan beroepen om te bewerkstelligen dat deze procedure voor het Bundesvergabeamt wordt ingeleid in het kader van het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening, ofschoon deze instantie volgens het BVergG slechts bevoegd is op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken of voor leveringen.
23 In wezenlijk vergelijkbare omstandigheden heeft het Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes in de zaak Dorsch Consult(21) de vraag gesteld, of krachtens artikel 41 van de richtlijn dienstverlening de instanties die de lidstaten overeenkomstig de richtlijn beroepsprocedures enkel hebben ingesteld om kennis te nemen van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen, tevens bevoegd zijn om procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening te onderzoeken. Het Hof antwoordde, dat dit niet uit artikel 41 van de richtlijn dienstverlening voortvloeit.(22) Het merkte op, dat de rechtsorde van elke lidstaat de rechterlijke instantie moet aanwijzen die bevoegd is om kennis te nemen van geschillen betreffende individuele rechten die op het gemeenschapsrecht berusten. De lidstaten zijn gehouden in alle gevallen een effectieve bescherming van die rechten te verzekeren. Voor het overige dient het Hof zich niet in te laten met de beslechting van bevoegdheidsvragen.(23) Weliswaar verplicht artikel 41 van de richtlijn dienstverlening de lidstaten, ervoor te zorgen dat ter zake van overheidsopdrachten voor dienstverlening doeltreffend beroep kan worden ingesteld, doch dit artikel schrijft niet voor, "aan welke nationale instanties deze bevoegdheid moet worden verleend, noch dat dit dezelfde instanties moeten zijn als die welke de lidstaten hebben aangewezen ter zake van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen".(24)
24 Deze conclusie sloot de mogelijkheid uit, dat artikel 41 van de richtlijn dienstverlening een rechtstreeks werkend recht schept op een beroepsprocedure voor het Vergabeüberwachungsausschuß des Bundes, op de grond dat een van de wezenlijke elementen ontbrak, te weten een te identificeren persoon of orgaan op wie de plicht rust, de betrokken beroepsprocedure in te stellen.(25) Daarmee wordt impliciet het betoog verworpen dat de Republiek Oostenrijk aanvankelijk heeft gevoerd (maar waarop zij, gelet op het arrest Dorsch Consult, ter terechtzitting niet meer is teruggekomen), volgens hetwelk in geval van gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de richtlijn beroepsprocedures door de oprichting van een controlerende instantie als het Bundesvergabeamt, dat bevoegd is op het gebied van opdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen, die instantie een voldoende nauwe band heeft met het gebied van de dienstverlening, dat niet onder zijn bevoegdheid ressorteert, zodat haar bevoegdheid zich volgens het gemeenschapsrecht tot dit gebied uitstrekt. In antwoord op de stelling van de Republiek Oostenrijk, dat de bevoegdheid van het Bundesvergabeamt "dicht aanlag" tegen die waarin de richtlijn voorziet, heeft verweerster het bestaan van een dergelijk begrip in het Oostenrijkse recht bestreden, en heeft zij naar mijn mening terecht opgemerkt, dat, teneinde vast te stellen of een richtlijn rechtstreekse werking heeft wanneer zij niet correct is uitgevoerd, de mate van duidelijkheid van die richtlijn niet kan worden beoordeeld onder verwijzing naar de inhoud van bestaande nationale voorschriften, die van lidstaat tot lidstaat verschillen.
25 Mijns inziens verschilt de onderhavige zaak sterk van de situatie zoals die zich voordeed in een zaak als Factortame e.a.(26), die het Bundesvergabeamt in zijn verwijzingsbeschikking aanhaalt. In die zaak vroeg het Hof de nationale rechter, een nationaal voorschrift buiten toepassing te laten, dat onder bepaalde omstandigheden in de weg stond aan het treffen van voorlopige maatregelen die voor de volle werking van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten van wezenlijk belang werden geacht. Het stond echter vast, dat de nationale rechter, het House of Lords, bevoegd was om over het voorwerp van het geschil te oordelen en op de juiste wijze was geadieerd.(27) Ik ben het niet eens met de stelling van verzoeker, dat volgens het gemeenschapsrecht alle nationale rechterlijke instanties bevoegd zijn, alle rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht toe te passen, voor zover geen bepaling van nationaal recht deze bevoegdheid uitdrukkelijk uitsluit.(28) Zoals advocaat-generaal Tesauro heeft gepreciseerd in zijn conclusie in de zaak Dorsch Consult, zou het Hof zich daarmee "op het terrein van de nationale wetgever (...) begeven".(29)
26 Het Hof wees in het arrest Dorsch Consult echter op de verplichting voor "alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten (...), en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties" om alle maatregelen te treffen welke geschikt zijn om het met een richtlijn beoogde doel te verwezenlijken; daaruit volgt, dat de nationale rechter het nationale recht zo veel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.(30) Dit gebiedt de nationale rechter, "na te gaan of aan de desbetreffende bepalingen van nationaal recht voor de justitiabelen een recht van beroep ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening kan worden ontleend (...) [en] in het bijzonder, na te gaan, of dit recht van beroep voor dezelfde instanties kan worden uitgeoefend als die welke zijn voorzien ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken".(31)
27 In zijn verwijzingsbeschikking haalt het Bundesvergabeamt een beschikking van het Verfassungsgerichtshof van 11 december 1995(32) aan. Om vergelijkbare redenen als hiervoor genoemd betwijfelde het Verfassungsgerichtshof, of artikel 1, lid 1, van de richtlijn beroepsprocedures, zoals gewijzigd bij artikel 41 van de richtlijn dienstverlening, voor particulieren een rechtstreeks werkend recht in het leven riep om ter zake van overheidsopdrachten voor dienstverlening beroep in te stellen bij het Bundesvergabeamt. Volgens hem zou zulks vooruitlopen op een beslissing die aan de wetgever is voorbehouden, namelijk de beslissing om op het gebied van de dienstverlening dezelfde beroepsmogelijkheden te scheppen als op het gebied van de uitvoering van werken of van leveringen, of om de rechtsbescherming op dit gebied overeenkomstig de eisen van het gemeenschapsrecht anders te regelen. Uiteraard is dit een vraagstuk dat uitsluitend door de nationale rechtsorde kan worden opgelost.
28 Zo het Bundesvergabeamt uiteindelijk niet over de beweerde bevoegdheid mocht beschikken, staan er voor particulieren die beroep willen instellen tegen een beweerdelijke schending van de bepalingen van de richtlijn dienstverlening, principieel twee mogelijkheden open.
29 Het Hof merkte in het arrest Dorsch Consult op, dat wanneer een lidstaat heeft nagelaten de vereiste uitvoeringsmaatregelen vast te stellen, de justitiabelen zich onder bepaalde voorwaarden tegenover die lidstaat op de materiële bepalingen van de richtlijn dienstverlening kunnen beroepen.(33) Hierna ga ik bij de beantwoording van de derde vraag in op de mogelijke rechtstreekse werking van sommige van deze bepalingen. Zo een van deze materiële bepalingen rechtstreekse werking mocht hebben, zou er sprake zijn van een flagrante schending van het gemeenschapsrecht, indien de justitiabele geen concrete mogelijkheid had zich erop te beroepen, omdat geen enkele bijzondere of algemene rechter bevoegd zou zijn om van zijn zaak kennis te nemen.(34) Ter terechtzitting heeft de Republiek Oostenrijk gesteld, dat geschillen betreffende overheidsopdrachten die niet tot de bevoegdheid van het Bundesvergabeamt behoren, worden beschouwd als verbintenisrechtelijke geschillen ter zake waarvan de gewone burgerlijke rechter bevoegd is.(35) Deze vraag kan alleen door de nationale rechter worden beantwoord.
30 Als alternatief kunnen de belanghebbenden volgens de desbetreffende procedures van nationaal recht vergoeding vorderen van de schade die zij hebben geleden doordat de richtlijn dienstverlening niet binnen de gestelde termijn is omgezet.(36) Het bestaan van deze potentiële maatregelen doet echter niets af aan mijn conclusie ten aanzien van het vraagstuk dat in de eerste en de tweede vraag wordt opgeworpen, waarop ik geneigd ben in gelijke bewoordingen te antwoorden als in het dictum van het arrest Dorsch Consult is gedaan.
C - De derde vraag, onderdeel a
31 Met deze vraag verzoekt het Bundesvergabeamt voor de toepassing van artikel 10 van de richtlijn dienstverlening op de diensten "waarop de feiten van de onderhavige zaak betrekking hebben" te vernemen, hoe de classificatie in bijlage I A respectievelijk I B moet geschieden. Zoals gezegd, wordt in de praktijk ter zake van het ziekenvervoer onderscheid gemaakt tussen vervoer per ambulance (met een dienstdoend arts, voor wiens aanwezigheid de dienstverlener niet verantwoordelijk is), vervoer van zieken en gewonden (met een verpleger) en vervoer per ambulance (zonder medische begeleiding). Verzoeker bezit kennelijk alleen een vergunning voor diensten van de tweede categorie, en het was voor dit vervoer van zieken en gewonden dat hij met verweerster een overeenkomst wilde sluiten. Verweerster beroept zich op de reeds bestaande raamovereenkomsten voor ziekenvervoer in de drie voornoemde categorieën. Gelet op de huidige praktijk van verweerster zal ik deze vraag bespreken alsof zij betrekking heeft op de inhoud van deze raamovereenkomsten, hoewel het door mij voorgestelde antwoord mede geldt ter bepaling van de voor het plaatsen van een meer beperkte opdracht te volgen procedure.
32 Bij de beantwoording van deze vraag kan ik nu al vaststellen, dat ik het standpunt van de Franse Republiek deel, dat de CPC de enige gids is met bindende werking voor de uitlegging van de categorieën diensten die in bijlagen I A en I B van de richtlijn dienstverlening zijn opgesomd. De zevende overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening, die ik hiervoor onder punt 3 heb geciteerd, illustreert duidelijk, dat de verwijzingen in de bijlagen naar de CPC niet enkel een aanwijzing vormen, maar dat de gebruikte categorieën juist "met bepaalde posten van een gemeenschappelijke nomenclatuur", de CPC, "overeenkomen". Deze doelstelling blijkt ondubbelzinnig, niet alleen uit de bewoordingen van de betrokken overweging, maar ook uit de materiële bewoordingen van de bijlagen. De overheidsinstanties en de betrokken ondernemingen en particulieren hebben recht op zo veel mogelijk duidelijkheid wanneer zij te maken hebben met technische regels die de maatregelen beheersen die zij moeten nemen.
33 Hoewel de CPA-nomenclatuur is ingevoerd bij een bindende handeling, de CPA-verordening, is zij duidelijk bestemd voor andere doeleinden dan de uitlegging van de richtlijn dienstverlening, namelijk, zoals artikel 1, lid 3, van de CPA-verordening bepaalt, "voor statistische doeleinden". De meer algemene mededeling in artikel 3, lid 1, van de CPA-verordening, dat "[d]e CPA door de diensten van de Commissie en de lidstaten als centrale productenclassificatie [wordt] gebruikt", kan mijns inziens bij gebreke van een andere wetgevende handeling geen verandering brengen in de daarvoor in artikel 1, lid 3, opgenomen beschrijving van zijn doelstellingen. Uit de omstandigheid dat de CPA in het kader van richtlijn 93/36(37) wordt gebruikt voor classificatiedoeleinden, volgt niet, dat het normale toepassingsgebied ervan moet worden uitgebreid tot andere gebieden dan die welke onder de richtlijn vallen.
34 Daarentegen vormt de CPV, hoewel deze uitdrukkelijk is bestemd om te worden gebruikt op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten, slechts het voorwerp van een aanbeveling van de Commissie, die ingevolge artikel 189 EG-Verdrag niet verbindend is. Bijgevolg moet hij niet worden beschouwd als de eventuele vervanger van de CPC voor de toepassing van bijlagen I A en I B, waarop in de zevende overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening wordt gedoeld. Hoewel het voorwoord bij de CPV laat doorschemeren dat hij uiteindelijk deze functie zal krijgen, beperkt de CPV-aanbeveling zelf zich ertoe, het gebruik van die nomenclatuur te stimuleren bij de opstelling van aankondigingen en andere mededelingen op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten. Aangezien noch de CPV, noch de CPV-aanbeveling naar het gebruik van de bijlagen van de richtlijn dienstverlening verwijzen ter bepaling van de procedure voor de aanbesteding van overheidsopdrachten, kan de CPV-aanbeveling in de onderhavige zaak niet worden geacht voor de uitlegging de waarde te hebben van een aanbeveling, bedoeld om "dwingende communautaire bepalingen aan te vullen".(38)
35 Ik ben het niet eens met de Commissie, wanneer zij stelt dat de op de CPC gebaseerde lijsten van bijlagen I A en I B moeten worden uitgelegd met behulp van de CPA of de CPV. De vijfde overweging van de considerans van de CPA-verordening wijst erop, dat de CPA direct geënt is op de CPC "in verband met de internationale compatibiliteit van economische statistieken", terwijl de zesde overweging van de considerans van de CPV-aanbeveling bevestigt dat de CPA "nauw overeen[stemt] met de CPC-nomenclatuur". De vijfde overweging van de considerans beschrijft de CPV op haar beurt als een "aanpassing van de CPA-nomenclatuur". Onder die omstandigheden komt het mij logischer voor, de CPA en de CPV uit te leggen onder verwijzing naar de CPC die van eerdere datum is, en niet andersom.(39) Volledigheidshalve voeg ik daaraan toe, dat ik in de CPA- en CPV-nomenclaturen niets heb aangetroffen, dat op enigerlei wijze aanleiding zou kunnen vormen voor een andere uitlegging van de op de CPC gebaseerde lijsten in de bijlagen bij de richtlijn dienstverlening.
36 Hoewel het, gelet op het eenvoudige kopje "Diensten voor ambulancevervoer" van CPC-indelingsnummer 93192, op het eerste gezicht verleidelijk kan zijn, het geheel van de in casu in geding zijnde diensten, althans die welke enige mate van medische begeleiding met zich brengen, onder categorie 25, "Gezondheids- en sociale diensten" (CPC-indelingsnummer 93), van bijlage I B te scharen, blijkt bij nader onderzoek dat dit niet gerechtvaardigd zou zijn. In de eerste plaats luidt de toelichting op deze categorie "Algemene en gespecialiseerde medische diensten die worden verstrekt in de ambulance". In de tweede plaats moet acht worden geslagen op de context van dit indelingsnummer. "Diensten voor de gezondheid van de mens" (931) omvat "Ziekenhuisdiensten" (9311), "Medische en tandartspraktijken" (9312), en "Andere diensten voor de gezondheid van de mens" (9319), dat opnieuw is onderverdeeld in "Diensten voor bevalling en aanverwante diensten, diensten van het verplegend personeel, van fysiotherapeuten en van paramedisch personeel" (93191), "Diensten voor ambulancevervoer" (93192), "Diensten voor gezondheidscentra, andere dan ziekenhuizen" (93193) en "Andere diensten voor de gezondheid van de mens n.e.g." (93199). Deze eenvoudige kopjes, die worden uitgewerkt door de meer gedetailleerde omschrijvingen waarvan zij vergezeld gaan, tonen aan, dat deze afdeling van de CPC enkel gericht is op de medische aspecten van de gezondheidsdiensten, met uitsluiting van de niet-medische aspecten.(40)
37 "Algemene en gespecialiseerde medische diensten die worden verstrekt in de ambulance" (93192) omvat de verzorging door een verpleegster of verpleger. Deze categorie mag echter niet de zuivere vervoerskosten betreffende de brandstof, de chauffeur en de verwerving van een voertuig van het vereiste formaat en vermogen omvatten, evenmin als de algemene restauratiediensten van ziekenhuizen bijvoorbeeld mijns inziens mogen vallen onder CPC-indelingsnummer 93110 "Ziekenhuisdiensten". De uitgesloten vervoerselementen moeten daarentegen worden ingedeeld in categorie 2 van bijlage I A van de richtlijn dienstverlening, "Diensten voor vervoer over land", hetgeen overeenstemt met CPC-indelingsnummer 71229 "Ander passagiersvervoer zonder dienstregeling n.e.g.".
38 Ik ben het niet eens met verzoeker, dat aan deze conclusie afbreuk wordt gedaan door het feit dat de richtlijn dienstverlening de diensten die binnen haar materiële werkingssfeer vallen, verdeelt in twee categorieën, die aan verschillende gunningsprocedures zijn onderworpen. De eenentwintigste overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening wijst erop, dat de volledige toepassing van de gunningsprocedure van de titels III tot en met VI gedurende een overgangsperiode wordt beperkt "tot opdrachten voor dienstverlening waarvoor de bepalingen van de richtlijn de mogelijkheden tot uitbreiding van het grensoverschrijdende verkeer ten volle garanderen". Verweerster heeft erop gewezen, dat de in geding zijnde diensten derhalve onder bijlage I B moeten worden ingedeeld, aangezien geen niet-Oostenrijkse dienstverlener om het sluiten van een overeenkomst had verzocht, terwijl de desbetreffende diensten niet van buiten Oostenrijk konden worden verleend. De nationaliteit of de plaats van vestiging van de huidige of toekomstige inschrijvers is mijns inziens niet van belang. Bovendien dient het begrip "diensten" in de richtlijn dienstverlening niet aldus te worden opgevat, dat het enkel betrekking heeft op de economische activiteiten in de zin van hoofdstuk 3, "De diensten", van titel III van het Verdrag. De richtlijn dienstverlening is niet alleen vastgesteld op basis van artikel 66, maar eveneens op grond van artikel 57, lid 2, van het Verdrag, betreffende de vrije vestiging. Derhalve voldoen in Oostenrijk gevestigde dienstverleners uit andere lidstaten eveneens aan het criterium in de eenentwintigste overweging van de considerans.
39 Bijgevolg heeft de in het geding zijnde overheidsopdracht voor dienstverlening betrekking op drie soorten diensten die op het punt dat zij gemeenschappelijk hebben - personenvervoer zonder dienstregeling - als zodanig onder bijlage I A van de richtlijn dienstverlening vallen, en op het punt waarop zij verschillen - algemene en gespecialiseerde diensten die worden verstrekt in ambulances - onder dezelfde omstandigheden onder bijlage I B vallen. Het Bundesvergabeamt en enkele van de partijen die opmerkingen hebben gemaakt, hebben te kennen gegeven dat de procedure voor het plaatsen van de opdracht derhalve moet worden vastgesteld overeenkomstig artikel 10 van de richtlijn dienstverlening. Volgens de artikelen 8, 9 en 10 moeten de bepalingen van de titels III tot en met VI, respectievelijk van de artikelen 14 en 16, worden toegepast, afhankelijk van de inhoud van de opdrachten die moeten worden geplaatst. Wanneer een opdracht enkel betrekking heeft op diensten vermeld ofwel in bijlage I A of in bijlage I B, is artikel 8 of artikel 9 van toepassing. Indien de opdrachten "tegelijkertijd betrekking hebben op in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten", hangt de toepasselijke plaatsingsprocedure overeenkomstig artikel 10 af van de relatieve waarde van de diensten waarop de opdracht betrekking heeft.
40 Allereerst zou ik willen opmerken, dat naar mijn mening de specifieke bepaling van artikel 10 van de richtlijn dienstverlening in geval van conflict voorrang heeft op de uitleggingsregels van de CPC, daar de CPC veeleer wordt gebruikt als referentie en niet de regels voorschrijft ter bepaling van de te volgen aanbestedingsprocedure. Ik denk in het bijzonder aan CPC-uitleggingsregel B, die, voor zover hier van belang, bepaalt:
"1. Indien diensten in twee of meer categorieën kunnen worden ingedeeld, luidt de classificatie als volgt, met dien verstande dat slechts categorieën (secties, onderverdelingen, groepen, klassen en onderklassen) van hetzelfde niveau kunnen worden vergeleken:
a) De meest bijzondere categorie gaat voor categorieën met een meer algemene strekking.
b) Samengestelde diensten bestaande uit een combinatie van verschillende diensten die niet met toepassing van regel 1 a kunnen worden ingedeeld, worden ingedeeld onder de dienst die hen het wezenlijke karakter verleend, wanneer dit kan worden vastgesteld."
Gelet op voorgaande analyse beschrijven de "Diensten voor ambulancevervoer" de diensten in geding niet op een meer precieze wijze dan de categorie "Passagiersvervoer zonder dienstregeling". Bovendien bevat artikel 10 een duidelijke regel betreffende de opdrachten voor meervoudige of samengestelde diensten, die verschilt van regel B 1 b van de CPC. Er zijn echter verschillende manieren van toepassing van artikel 10 voorgesteld.
41 De Franse regering stelde, dat een dienst niet tegelijkertijd onder bijlage I A en onder bijlage I B van de richtlijn dienstverlening kan vallen, en dat derhalve de drie soorten contractuele diensten dienen te worden onderzocht in het licht van de algemene aard van elk van deze diensten - de al dan aanwezigheid van medisch personeel - in plaats van te trachten een schatting te maken van de relatieve kosten van vervoer en medische verzorging voor de drie categorieën diensten gezamenlijk. De Franse regering leidde hieruit af, dat ambulanceritten zonder medische begeleiding in normale voertuigen onder bijlage I A vallen, terwijl ziekenvervoer met een arts of een verpleger in een speciaal daartoe uitgerust voertuig moet worden geacht onder bijlage I B te vallen. Vervolgens zou moeten worden bepaald, of vervoer met medische begeleiding of enkel vervoer per ambulance een hogere waarde heeft, om overeenkomstig artikel 10 vast te stellen, welke van de in de artikelen 8 en 9 van de richtlijn dienstverlening bedoelde gunningsprocedures op de opdracht in haar geheel toepasselijk is. Deze benadering bevoordeelt a priori het medische aspect ten opzichte van het vervoersaspect van de diensten bij de bepaling van de toepasselijke gunningsprocedure.
42 De Commissie daarentegen, ondersteund door verzoeker, heeft ziekenvervoer in de meest ruime zin onderzocht, dat wil zeggen zonder onderscheid te maken tussen de drie verschillende soorten diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. De Commissie betoogt, dat ziekenvervoer bepaalde diensten omvat die door artikel 8 worden beheerst, en andere die onder artikel 9 vallen. Mitsdien kan haars inziens artikel 10 worden toegepast met inachtneming van de relatieve waarde van deze twee aspecten als deel van de gehele opdracht. Volgens verzoeker is het vervoersaspect van de verstrekte diensten het belangrijkste.
43 Niettegenstaande de dubbelzinnige verwijzing in artikel 10 van de richtlijn naar opdrachten die "tegelijkertijd betrekking hebben op in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten", die aldus zou kunnen worden gelezen dat bepaalde dienstverleningen tegelijkertijd kunnen vallen onder categorieën van de twee lijsten, stelt de Franse regering mijns inziens terecht, dat dit niet mogelijk is. Gelet op het bij de artikelen 8 en 9 ingevoerde tweeledige systeem voor de plaatsing van overheidsopdrachten, dat wordt toegepast onder verwijzing naar de toeschrijving van een bepaalde dienst aan de ene, dan wel de andere lijst van de bijlagen, moeten deze bijlagen noodzakelijkerwijs worden geacht elkaar uit te sluiten.
44 Ik ben echter ook van mening, dat de benadering van de Commissie de beste uitlegging van artikel 10 van de richtlijn dienstverlening bevat. De door Frankrijk voorgestane globale benadering, volgens welke elke dienst volledig hetzij onder bijlage I A, hetzij onder bijlage I B moet worden ingedeeld, afhankelijk van de vraag of er sprake is van medische begeleiding, geeft niet het uit die bijlagen voortvloeiende duidelijke onderscheid weer tussen vervoersdiensten en medische diensten per ambulance. De term "in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten", die in artikel 10 wordt gebruikt, is een gemeenschapsrechtelijke term. Derhalve dienen criteria van gemeenschapsrecht - die waarmee de lijsten in de bijlagen in een aantal categorieën worden onderverdeeld, met name onder verwijzing naar de CPC - te worden gebruikt voor het bepalen en onderscheiden van de verschillende diensten die het voorwerp kunnen vormen van een enkele overheidsopdracht. Deze procedure zou worden vervalst wanneer men zich noodgedwongen zou moeten conformeren aan een eerdere contractuele onderverdeling van de betrokken diensten in categorieën die verschillen van die welke voorkomen in de bijlagen van de richtlijn dienstverlening. De drie typen diensten waarin de bestreden opdracht voorziet, stroken niet met de categorieën diensten die in de bijlagen worden gebruikt, zodat het onmogelijk zou zijn, de precieze relatieve waarde van de in bijlage I A en in bijlage I B vermelde diensten aan te geven, indien niet de bijlagen als onderzoekskader werden gebruikt, maar de overeenkomst.
45 Artikel 10 vereist daarentegen een afzonderlijke raming en een vergelijking van de waarde van elk van de diensten die onderwerp vormen van de opdracht, die overeenkomstig het in de richtlijn dienstverlening vervatte schema zijn ingedeeld. In het onderhavige geval zou dit tot gevolg hebben, dat de totale waarde van het element personenvervoer in de drie typen diensten moet worden geschat, en vervolgens moet worden vergeleken met de waarde van het element medische dienstverlening, dat uiteraard aanzienlijk verschilt bij de drie in de opdracht bedoelde soorten diensten.
46 De Franse en de Oostenrijkse regering merken evenwel terecht op, dat het moeilijk is een schatting door te voeren aan de hand van andere categorieën diensten dan die welke worden gebruikt door de aanbestedende instantie of partijen zelf. De raming van de relatieve waarde van een aantal categorieën diensten die het onderwerp vormen van één overheidsopdracht, doet ook problemen van meer algemene aard rijzen. De gunningsprocedure is gebaseerd op de premisse dat verschillende dienstverleners verschillende kostenberekeningen hebben, sommige wat gunstiger dan andere. Dit kan leiden tot relatieve waarden die per dienstverlener uiteenlopen voor de categorieën diensten waarmee rekening wordt gehouden bij de totale prijzen die zij berekenen voor de diensten die het onderwerp vormen van een inschrijving of opdracht. Bovendien kan niet van de aanbestedende instantie worden verwacht, dat deze vooraf van elke potentiële dienstverlener de exacte relatieve kosten kent van de verschillende categorieën diensten die het voorwerp van een te plaatsen opdracht vormen.
47 Ik wil het belang van deze problemen echter niet overdrijven. In talrijke, misschien wel in de meeste gevallen, zal de kennelijk hogere relatieve waarde van een van de opgesomde categorieën diensten geen aanleiding tot discussie vormen. En hoewel artikel 7, leden 2 tot en met 7, van de richtlijn dienstverlening hoofdzakelijk betrekking lijkt te hebben op de berekening van de totale geschatte waarde van een opdracht, met het oog op de in artikel 7, lid 1, bepaalde drempel voor de toepassing van de richtlijn, bieden deze bepalingen een richtsnoer voor de wijze waarop de aanbestedende instanties de waarde van de verschillende individuele categorieën diensten van een opdracht vormen zouden kunnen ramen.
48 Wanneer een geschil bestaat over de raming door de aanbestedende instantie van de relatieve waarde van de categorieën diensten van een overheidsopdracht voor dienstverlening, vereist de erkenning van de problemen die zijn verbonden met een dergelijke raming vooraf, dat de partij die de raming betwist het bewijs van het tegendeel levert, en dat de aanbestedende instantie over een zekere beoordelingsruimte beschikt. De partij die het onderzoek verlangt zou moeten aantonen, dat de aan de diensten toegeschreven waarden klaarblijkelijk onjuist zijn, zulks op grond van de informatie waarover de aanbestedende instantie beschikt of zou moeten beschikken dankzij eerdere opdrachten, de handels- en boekhoudkundige praktijk, de omvang van eerdere inschrijvingen enzovoort, en rekening houdend met zijn beoordelingsruimte. In het onderhavige geval is het de taak van de bevoegde nationale rechter om de daartoe noodzakelijke feiten vast te stellen.
D - De derde vraag, onderdeel b
49 Met onderdeel b van de derde vraag wenst het Bundesvergabeamt te vernemen, of de artikelen 1 tot en met 7 van de richtlijn dienstverlening - ingeval de beperkte procedure voor de plaatsing van opdrachten voor de diensten van bijlage I B toepasselijk is - alsmede de bepalingen van de titels III tot en met VI van de richtlijn - ingeval de volledige procedure voor de plaatsing van de opdrachten voor de in bijlage I A vermelde diensten toepasselijk is - rechtstreekse werking kunnen hebben wanneer de richtlijn niet tijdig in nationaal recht is omgezet. De titels IV en V bevatten respectievelijk de artikelen 14 en 16 van de richtlijn dienstverlening, die eveneens van toepassing zijn op de plaatsing van opdrachten voor de in bijlage I B vermelde diensten.
50 In punt 12 van het arrest Van Duyn(41) heeft het Hof het beginsel neergelegd, dat richtlijnen die niet zijn omgezet, rechtstreekse werking kunnen hebben. Het is vaste rechtspraak van het Hof, dat "[w]anneer (...) de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, particulieren zich op die bepalingen [kunnen] beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is. Hetzelfde geldt wanneer die bepalingen rechten vastleggen die particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden."(42)
51 In het arrest Francovich e.a. heeft het Hof bevestigd, dat "moet worden onderzocht, of de bepalingen van [de betrokken] richtlijn (...) waarin de rechten van de werknemers worden omschreven, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. Dit onderzoek moet zich toespitsen op drie aspecten, te weten de bepaling van de kring van personen die voor de door de betrokken bepalingen geboden garantie in aanmerking komen, de inhoud van die garantie en, ten slotte, de identiteit van het orgaan dat de garantie verschuldigd is."(43) Evenzo moet in het onderhavige geval worden bepaald, welke relevante bepalingen van de richtlijn dienstverlening wellicht onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om particulieren rechten toe te kennen, welke personen voor deze rechten in aanmerking komen en welke overheidsorganen gehouden zijn deze rechten te eerbiedigen.
52 Met het oog op dit onderzoek zou ik in de eerste plaats willen opmerken, dat de toepassing van de richtlijn beroepsprocedures op het terrein van de dienstverlening er sterk op wijst, dat de richtlijn dienstverlening bestemd was om specifieke rechten in het leven te roepen die particulieren rechtsbescherming bieden. In de tweede plaats wil ik erop wijzen, dat, hoewel de bepalingen van een richtlijn die haar persoonlijke en materiële werkingssfeer afbakenen als zodanig geen rechten voor particulieren kunnen scheppen, zij onmisbaar zijn ter bepaling van de personen die rechten genieten en de personen waarop verplichtingen rusten alsmede van de reikwijdte van de rechten en plichten uit hoofde van de richtlijn, en dat zij, gelezen in samenhang met materiële bepalingen die rechten scheppen, rechtstreekse werking kunnen hebben. In de derde plaats kunnen bepalingen van een richtlijn waarvan de toepassing met zich brengt dat de autoriteiten van een lidstaat overeenkomstig voorgeschreven criteria discretionaire bevoegdheden van administratieve aard uitoefenen, in tegenstelling tot discretionaire bevoegdheden van materiële aard die de omzetting in het nationale recht betreffen, bij niet-uitvoering rechtstreekse werking hebben. Dit wordt door het arrest Van Duyn bevestigd met betrekking tot de criteria op grond waarvan de lidstaten maatregelen zouden moeten treffen om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, welke criteria waren vastgelegd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid.(44)
53 Anderzijds dient, aangezien de andere richtlijnen betreffende aanbestedingen vrijwel dezelfde inhoud hebben(45), de volgende verklaring van het Hof betreffende richtlijn 71/305 in het arrest CEI e.a.(46) in gedachten te worden gehouden:
"De richtlijn behelst (...) niet een eenvormige, volledig communautaire regeling. Binnen het kader van de gemeenschappelijke regels die zij bevat, blijven de lidstaten vrij om materiële en procedureregels inzake de aanbesteding van openbare werken te handhaven of vast te stellen, mits zij daarbij alle relevante bepalingen van het gemeenschapsrecht eerbiedigen (...)"
54 Tot de terreinen die de aanbestedingsrichtlijnen niet volledig regelen, behoren de bepaling van het financiële vermogen van de inschrijver, de vaststelling van een maximum waarde voor werken(47) en de vaststelling van voorwaarden betreffende de indienstneming van werklozen.(48) In het arrest van 10 februari 1982, Transporoute(49), stelde het Hof daarentegen vast, dat de artikelen 23 tot en met 26 van richtlijn 71/305, die de equivalenten vormen van de artikelen 29, 30, leden 2 en 3, 31 en 32, leden 2 en 3, van de richtlijn dienstverlening, de middelen waarmee de betrouwbaarheid en de vakbekwaamheid van een inschrijver (in tegenstelling tot zijn financiële en economische situatie) kunnen worden aangetoond, uitputtend opsommen.
55 Het niet-uitputtende karakter van de in de aanbestedingsrichtlijnen vervatte gemeenschappelijke regels betreffende bepaalde aspecten van de procedure voor de plaatsing van overheidsopdrachten staat niet in de weg aan de rechtstreekse werking van deze regels, voor zover zij aan voornoemd criterium voldoen. Ook al betekent het niet-uitputtende karakter van de aanbestedingsrichtlijnen dat de volledige eerbiediging van deze richtlijnen de benadeelde dienstverlener niet noodzakelijkerwijs verzekert van rechtsbescherming, indien hij niet ook voldoet aan alle met de richtlijn verenigbare toepasselijke nationale vereisten, bieden deze richtlijnen niettemin, zoals de Republiek Oostenrijk opmerkt, bepaalde minimumgaranties. In het arrest Beentjes(50) heeft het Hof geoordeeld, dat voor de inachtneming van de vereisten van de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305, die in grote lijnen gelijk zijn aan de artikelen 23, 32 en 37 van de richtlijn dienstverlening, geen bijzondere uitvoeringsmaatregelen nodig zijn en dat een particulier er zich bijgevolg voor de nationale rechter op kan beroepen.(51)
56 Wat nu de algemene bepalingen van de richtlijn dienstverlening betreft, ben ik van mening dat degenen aan wie rechten worden toegekend en de overheidsinstanties waarop volgens deze richtlijn verplichtingen rusten, op voldoende duidelijke wijze worden bepaald door artikel 1; hetzelfde geldt voor de soorten overheidsopdrachten voor dienstverlening, waarop de richtlijn krachtens de artikelen 2 tot en met 7 van toepassing is.(52) Artikel 3, lid 1, van de richtlijn dienstverlening is van bijzondere betekenis, omdat het een onvoorwaardelijk en nauwkeurig recht toekent op het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening overeenkomstig aan de bepalingen van de richtlijn aangepaste procedures. Hetzelfde geldt voor de artikelen 8 tot en met 10 van de richtlijn, die bepalen volgens welke procedure overheidsopdrachten moeten worden geplaatst. Tezamen verlenen deze bepalingen mijns inziens het rechtstreeks werkende recht voor dienstverleners om deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn dienstverlening, voor zover deze gedetailleerde bepalingen zelf rechten toekennen aan particulieren, onvoorwaardelijk zijn en voldoende duidelijk en nauwkeurig om zonder nationale uitvoeringsmaatregelen te kunnen worden ingeroepen.
57 Ook ben ik van mening, dat de gedetailleerde bepalingen van de titels III tot en met VI, betreffende de keuze van de procedure voor het plaatsen van de opdracht, de gemeenschappelijke regels op technisch gebied en voor de bekendmaking, de criteria voor de deelneming, selectie en gunning, behoudens uit de bewoordingen ervan voortvloeiende uitzonderingen en nuances, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en bestemd om rechten toe te kennen aan particulieren. Deze bepalingen geven gedetailleerd de verplichtingen weer die op de aanbestedende diensten rusten teneinde de dienstverleners toegang te verschaffen tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten, en zijn voor het merendeel analoog aan de bepalingen van de artikelen 20, 26 en 29 van richtlijn 71/305, zodat geen enkele bijzondere uitvoeringsmaatregel voor hun nakoming nodig is.(53) Een diepgaand onderzoek ter bepaling, welke artikelen van de titels III tot en met VI van de richtlijn dienstverlening rechtstreeks kunnen werken, wordt echter niet gerechtvaardigd door de feiten van de zaak zoals die er nu voorstaat. Mijns inziens moet de waarde van een bepaling eerst aan de hand van een concrete feitelijke situatie worden onderzocht. Bijgevolg dient het antwoord op de derde vraag, onderdeel b, te worden beperkt tot de titels I en II van de richtlijn dienstverlening.
E - De vierde vraag
58 Met de vierde vraag wenst het Bundesvergabeamt te vernemen, of een aanbestedende dienst gehouden is, de uitvoering van een overeenkomst, die voor onbepaalde tijd vóór het verstrijken van de termijn voor implementatie van de richtlijn dienstverlening, maar niet overeenkomstig de vereisten van de richtlijn, was gesloten, te beëindigen of anderszins te interveniëren.(54) Aangezien de richtlijn dienstverlening op dat tijdstip niet was uitgevoerd, is dit een hypothetische vraag. In het arrest Faccini Dori(55) stelde het Hof, dat bij gebreke van omzetting van richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten(56), de consumenten niet met een beroep op de richtlijn zelf een recht van afstand geldend kunnen maken tegenover de handelaren met wie zij een overeenkomst hebben gesloten. Hoewel de aanbestedende diensten een publiek of publiekrechtelijk karakter hebben, belet dit beginsel mijns inziens, dat de dienstverlener aan de richtlijn dienstverlening het recht ontleent, ontbinding te vorderen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een andere particuliere partij. Het verwante beginsel, volgens hetwelk de staat zich niet ten nadele van particulieren op een niet-uitgevoerde richtlijn kan beroepen, zou een aanbestedende dienst eveneens beletten, de anders onwettige ontbinding van een dergelijke overeenkomst met een beroep op de richtlijn dienstverlening te rechtvaardigen.(57)
59 Niettemin werpt de vraag van het Bundesvergabeamt de reële mogelijkheid op, dat ingeval de richtlijn dienstverlening wordt geacht bestaande overeenkomsten te kunnen beïnvloeden zodra zij ten uitvoer is gelegd, de benadeelde dienstverlener zich tot de rechter kan wenden met het betoog dat de aanbestedende dienst de bepalingen van de titels III tot en met VI van deze richtlijn, in het bijzonder die betreffende de in bijlage I A vermelde diensten, niet in acht neemt of de lidstaat deze niet ten uitvoer legt. Of hij onder deze omstandigheden al dan geen bescherming geniet, hangt af van de vraag welke vereisten de richtlijn dienstverlening stelt nadat zij volledig is uitgevoerd.
60 In het kader van de onderhavige zaak werpt deze vraag drie samenhangende problemen op, die ik in de volgende volgorde wil bespreken: in de eerste plaats, de toepassing van de richtlijn dienstverlening met terugwerkende kracht op bestaande overeenkomsten; in de tweede plaats, de vraag of de richtlijn op enigerlei wijze nationale voorschriften met betrekking tot het voortbestaan van deze overeenkomst beïnvloedt; en, in de derde plaats, de vraag of overheidsinstanties gebruik moeten maken van iedere mogelijkheid van opzegging die een bestaande overeenkomst biedt.(58)
61 Het rechtszekerheidsbeginsel staat er normaal gesproken aan in de weg, dat een communautaire maatregel in werking treedt op een tijdstip dat ligt vóór de bekendmaking, ook al kan dit bij uitzondering anders zijn wanneer het te verwezenlijken doel dit vereist en het gewettigd vertrouwen van de belanghebbenden in acht wordt genomen.(59) Bovendien geldt op grond van het gemeenschapsrecht het vermoeden, dat wettelijke bepalingen geen terugwerkende kracht hebben tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.(60) De richtlijn dienstverlening bepaalt nergens uitdrukkelijk, dat zij terugwerkende kracht heeft. Artikel 44 verlangt enkel, dat de lidstaten de noodzakelijke wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om vóór een bepaalde datum aan de richtlijn te voldoen. Bovendien suggereert niets in de bewoordingen, de algemene opzet of de doelstellingen van de richtlijn dienstverlening, dat deze algemene terugwerkende kracht zou moeten hebben. Haar titel, de derde overweging van de considerans, de artikelen 3, lid 1, 8 tot en met 10 en 23, en hoofdstuk 3 van titel VI maken alle gewag van procedures of criteria voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, hetgeen betekent dat bestaande overeenkomsten, die reeds geplaatst en gesloten zijn, in beginsel niet ter discussie kunnen worden gesteld.
62 Het Hof heeft reeds opgemerkt, dat de aanbestedingsrichtlijnen geen uitputtende gemeenschappelijke regeling betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten bevatten. De richtlijnen bevatten regels teneinde het open en niet-discriminerende karakter van de aanbestedingsprocedures te verzekeren, maar zetten de materiële nationale voorschriften betreffende de sluiting, de geldigheid, de voorwaarden en de duur van de overeenkomsten waartoe deze procedures leiden, niet opzij.(61) Voor de goede werking van de richtlijn dienstverlening is namelijk vereist, dat de nationale voorschriften betreffende het sluiten van overeenkomsten na de gunning van een opdracht overeenkomstig de bepalingen ervan voortdurend worden toegepast. Dit wordt bevestigd doordat de richtlijn dienstverlening de nadruk legt op procedures die de aanbestedende diensten binden bij het plaatsen van overheidsopdrachten, en niet op die welke beide partijen binden bij het sluiten van overeenkomsten. Artikel 2, lid 6, van de richtlijn beroepsprocedures illustreert de gevolgen van dit onderscheid, dat de rol van de nationale regels inzake overeenkomsten op het gebied van de aanbesteding van overheidsopdrachten in stand houdt. Dit artikel bepaalt, dat de werking van de door de richtlijn voorziene sancties, die alle zijn gericht op de aanbestedende diensten, op een na de aanbesteding door deze aanbestedende dienst gesloten overeenkomst door nationaal recht worden beheerst. Overigens lijkt het vooruitzicht dat een dergelijke overeenkomst naar nationaal recht haar werking behoudt, de basis te vormen voor de bevoegdheid die de wetgever aan de lidstaten heeft gegeven om de rechtsbescherming te beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan iedere persoon die is benadeeld door een door een aanbestedende dienst begane schending. Tot slot bepaalt het nationale recht, of de volle werking van een overeenkomst onder die omstandigheden moet worden behouden.
63 Bijgevolg zijn de nationale regels betreffende de duur van overeenkomsten in beginsel van toepassing op overeenkomsten die vóór de omzettingstermijn van de richtlijn dienstverlening zijn gesloten. Indien de verhouding tussen de overeenkomstsluitende partijen stabiel en bindend is in het nationale recht, zodat zelfs prijsschommelingen en andere zaken plaatsvinden tegen de achtergrond van een enkele overeenkomst die blijft doorwerken, wordt deze verhouding niet door de richtlijn dienstverlening aangetast. Indien daarentegen deze verhouding tussen de overeenkomstsluitende partijen in het nationale recht enkel een langdurige verhouding vormt die als kader dient voor een periodieke heronderhandeling van de voorwaarden, ben ik van mening dat de in de richtlijn dienstverlening voorziene procedures bij de eerste gelegenheid dienen te worden gevolgd. In ieder geval moet de vraag in welke categorie een contractuele verhouding moet worden geplaatst, worden opgelost door de nationale rechterlijke instanties overeenkomstig hun nationale recht. Aldus bepalen, wanneer een voor het tijdstip van uitvoering van de richtlijn dienstverlening gesloten raamovereenkomst voorziet in een periodieke heronderhandeling van bepaalde voorwaarden, het nationale verbintenissenrecht en de nationale rechterlijke instanties, of de verhouding tussen partijen op ieder moment en onder alle omstandigheden (zelfs bijvoorbeeld wanneer de heronderhandeling mislukt) onderworpen blijft aan een bestaande bindende overeenkomst. Indien volgens nationaal verbintenissenrecht de heronderhandeling geacht wordt een nieuwe overeenkomst te doen ontstaan of het mislukken van de heronderhandeling tot beëindiging van de overeenkomst leidt, dient de nieuwe overheidsopdracht voor dienstverlening te worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn dienstverlening.
64 Men kan betogen dat, ongeacht tot welk resultaat de toepassing van nationale regels leidt, de doelstellingen van de richtlijn dienstverlening vereisen dat voor de vraag of een overeenkomst voortbestaat, bepaalde minimumcriteria gelden, die in de gehele Gemeenschap van toepassing zijn. Dit standpunt kan worden gebaseerd op de potentiële nadelige gevolgen voor de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn dienstverlening, indien een aanzienlijk deel van de overheidsopdrachten voor dienstverlening, in het bijzonder voor de in bijlage I A vermelde diensten, aan haar toepassingsgebied zou worden onttrokken door vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van de richtlijn gesloten overeenkomsten, en het nationale recht ervan zou uitgaan dat zij ononderbroken voortbestaan ondanks de heronderhandeling van bepaalde essentiële voorwaarden van de overeenkomst, zoals die inzake de prijs.(62)
65 Hoewel deze stelling op correcte wijze de globale doelstellingen van het gemeenschapsoptreden op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening weergeeft, strookt zij mijns inziens niet met de bewoordingen en de opzet van de richtlijn dienstverlening. Deze richtlijn bepaalt niet de voorwaarden voor de geldigheid van overeenkomsten die na de gunning zijn gesloten, en a fortiori vormen haar bewoordingen evenmin aanleiding om te veronderstellen, dat voor de vaststelling van de noodzaak van een aanbestedingsprocedure de nationale regels betreffende de geldigheid of het voortbestaan van bestaande contracten die vóór het verstrijken van de termijn voor haar omzetting zijn gesloten, moeten wijken. Bovendien vereist het rechtszekerheidsbeginsel, dat de uit een geldige overeenkomst voortvloeiende rechten van dienstverleners bij de uitlegging van de richtlijn dienstverlening in acht worden genomen. Krachtens artikel 2, lid 6, van de richtlijn beroepsprocedures kunnen naar nationaal recht de gevolgen van onrechtmatig gegunde opdrachten worden gehandhaafd, waarbij de aanbestedende dienst aansprakelijk is voor de door deze onrechtmatigheid aan personen toegebrachte schade. Indien voornoemde stelling zou worden aanvaard, zouden de door de richtlijn beroepsprocedures voorziene sancties ten gunste van belanghebbende dienstverleners ingeval de bepalingen van de titels III tot en met VI van de richtlijn dienstverlening niet in acht zijn genomen, toepasselijk zijn. Hierdoor zou de aanbestedende dienst in een lastig parket worden gebracht, daar hij krachtens het nationale recht verplicht is, zich te houden aan de bepalingen - ook die inzake de herziening van prijzen - van hetgeen wordt beschouwd als een geldige overeenkomst, terwijl hij tegelijkertijd krachtens het gemeenschapsrecht verplicht is, zonder dat hij bij het gunnen en het sluiten van het contract onrechtmatig gehandeld heeft, degenen die zijn benadeeld omdat de aanbestedende dienst bij de prijsherziening geen nieuwe aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven, schadeloos te stellen. Een dergelijk willekeurig resultaat blijkt noch uit de bewoordingen, noch uit de opzet van de richtlijn dienstverlening.
66 Ten slotte kan kennelijk ten minste één van de raamovereenkomsten die in de onderhavige zaak in het geding is, aan het eind van elk kalenderjaar door elk van beide partijen met een opzeggingstermijn van drie maanden worden opgezegd. Gaat het daarbij naar nationaal recht enkel om de mogelijkheid, een overeenkomst op te zeggen die blijft gelden zolang van deze mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt, dan vereist het gemeenschapsrecht, in het licht van mijn conclusie dat de richtlijn dienstverlening geen terugwerkende kracht heeft voor deze betrekkingen, niet, dat een reeds bestaande mogelijkheid wordt omgezet in een verplichting. Bijgevolg brengt dit recht om de overeenkomst op te zeggen, op zich volgens het gemeenschapsrecht niet mee, dat de in de richtlijn voorziene aanbestedingsprocedures van toepassing worden.
IV - Conclusie
67 Gelet op het vorenstaande geef ik het Hof in overweging, de door het Bundesvergabeamt gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
"1) Artikel 41 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, kan niet aldus worden uitgelegd dat, indien deze richtlijn niet binnen de daartoe gestelde termijn is uitgevoerd, de beroepsinstanties van de lidstaten die bevoegd zijn op het gebied van procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en voor leveringen, tevens bevoegd zijn kennis te nemen van beroepen betreffende procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening. De vereisten inzake een met richtlijn 92/50 strokende uitlegging van het nationale recht en een effectieve bescherming van de rechten van de justitiabelen, gebieden de nationale rechter evenwel, na te gaan of aan de desbetreffende bepalingen van nationaal recht voor de justitiabelen een recht van beroep ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening kan worden ontleend. In omstandigheden als die van het onderhavige geval dient de nationale rechter in het bijzonder na te gaan, of dit recht van beroep voor dezelfde instanties kan worden uitgeoefend als die welke zijn voorzien ter zake van het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken.
2) De in geding zijnde contractuele diensten omvatten diensten waarvan er enkele moeten worden ingedeeld als diensten vermeld in bijlage I B, categorie 25 ($Gezondheids- en sociale diensten'), en de overige in bijlage I A, categorie 2 ($Diensten voor vervoer over land, met inbegrip van diensten voor vervoer per pantserwagen en koeriersdiensten, postvervoer uitgezonderd'), van richtlijn 92/50. De aanbestedingsprocedure dient derhalve overeenkomstig artikel 10 van richtlijn 92/50 te worden vastgesteld aan de hand van de relatieve waarde van deze twee categorieën door de overeenkomst bestreken diensten. Wanneer in een onder artikel 10 van richtlijn 92/50 vallend geval wordt gesteld, dat een opdracht had moeten worden geplaatst overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI van die richtlijn, moet voor de nationale rechter op basis van de informatie die de aanbestedende dienst in aanmerking heeft genomen of had moeten nemen, en gelet op de beoordelingsvrijheid van die dienst, worden aangetoond, dat de waarde van de in bijlage I A van de richtlijn vermelde dienst die deel uitmaakt van de diensten waarop de bestreden overeenkomst betrekking heeft, door de aanbestedende dienst hoger had moeten zijn geraamd dan de waarde van de in bijlage I B vermelde dienst.
3) Onverminderd het in een geschikt concreet geval in te stellen onderzoek naar de vraag, of particulieren aan de relevante bepalingen van de titels III tot en met VI van richtlijn 92/50 rechten ontlenen die onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk zijn om bij gebreke van nationale uitvoeringsmaatregelen geldend te kunnen worden gemaakt, kan het recht van dienstverleners ingevolge de artikelen 1 tot en met 10 van richtlijn 92/50 tezamen, deel te nemen aan het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening overeenkomstig de bepalingen van deze richtlijn, rechtstreekse werking hebben.
4) Richtlijn 92/50 is niet met terugwerkende kracht van toepassing op bestaande overheidsopdrachten, die zijn geplaatst vóór de datum waarop die richtlijn had moeten zijn uitgevoerd. De vraag of de heronderhandeling van de voorwaarden van een bestaande overheidsopdracht voor dienstverlening een breuk in de continuïteit van deze opdracht tot gevolg heeft, waardoor de relevante bepalingen van richtlijn 92/50 op het plaatsen van de volgende overheidsopdracht van toepassing zijn, moet naar nationaal recht worden beantwoord. Het gemeenschapsrecht verplicht een aanbestedende dienst niet, na het verstrijken van de termijn voor uitvoering van richtlijn 92/50 gebruik te maken van een recht tot opzegging waarin een bestaande overheidsopdracht voor dienstverlening voorziet."
(1) - PB L 395, blz. 33.
(2) - Deze gewijzigde versie is ingevoerd bij artikel 41 van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, hierna aangehaald. De oorspronkelijke versie verwees enkel naar procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG van de Raad, hierna aangehaald.
(3) - PB L 209, blz. 1.
(4) - PB L 13, blz. 1.
(5) - PB L 185, blz. 5.
(6) - CPC-indelingsnummers 7512 en 87304 hebben betrekking op diensten voor vervoer per pantserwagen en koeriersdiensten.
(7) - Uit de Toelichtingen op de CPC, uitgegeven door het Statistisch Bureau van de Verenigde Naties blijkt, dat het acroniem "n.e.g." staat voor "niet elders geclassificeerd".
(8) - PB L 342, blz. 1.
(9) - Artikel 1, lid 1, van de CPA-verordening.
(10) - Zo lijken CPA-klassen 85.12 "Medische praktijken" en 85.13 "Tandartspraktijken" bijvoorbeeld overeen te komen met het enkele CPC-indelingsnummer 9312 "Medische en tandartspraktijken", dat vervolgens is onderverdeeld in "Algemene medische praktijken" (93121), "Gespecialiseerde medische praktijken" (93122) en "Tandartspraktijken" (93123).
(11) - PB S 169, blz. 2.
(12) - PB L 222, blz. 10. Zowel de CPV-aanbeveling als de CPV zelf zijn op 3 september 1996 gepubliceerd.
(13) - De richtlijn dienstverlening; richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1); richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54); richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84).
(14) - De datum van de inwerkingtreding van de EER-overeenkomst, ofwel een jaar na de aanvankelijk in artikel 129, lid 3, van deze overeenkomst vastgestelde datum.
(15) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, nr. 462/1993.
(16) - PB C 241, blz. 21.
(17) - De Republiek Oostenrijk was reeds verplicht, de richtlijn dienstverlening ten uitvoer te leggen vanaf 1 juli 1994 ingevolge de artikelen 1 en 3, en bijlage 14, B, punt 5 B, van het Besluit van het Gemengd Comité van de EER nr. 7/94 van 21 maart 1994 tot wijziging van protocol 47 en sommige bijlagen bij de EER-overeenkomst (PB L 160, blz. 1). Er is niet gesuggereerd dat de onderhavige zaak de periode van 1 juli 1994 tot 1 januari 1995 betreft.
(18) - Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, nr. 776/1996.
(19) - Arrest van 15 januari 1998 (C-44/96, Jurispr. blz. I-73, conclusie van 16 september 1997, punten 34-45).
(20) - Reeds aangehaald arrest.
(21) - Arrest van 17 september 1997 (C-54/96, Jurispr. blz. I-4961).
(22) - Punt 46 van het arrest. Zoals uit voetnoot 2 blijkt, breidt artikel 41 de verplichting van de lidstaten om beroepsprocedures te regelen uit tot het gebied van de dienstverlening.
(23) - Punt 40 van het arrest. Het Hof haalde het arrest van 18 januari 1996, SEIM (C-446/93, Jurispr. blz. I-73, punt 32), aan. Zie ook arresten van 19 december 1968, Salgoil (13/68, Jurispr. blz. 661), en 9 juli 1985, Bozzetti (179/84, Jurispr. blz. 2301, punt 17).
(24) - Punt 41 van het arrest.
(25) - Arrest van 19 november 1991, Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357, punt 12 en 23-27).
(26) - Arrest van 19 juni 1990 (C-213/89, Jurispr. blz. I-2433).
(27) - Zie punt 21 van het arrest.
(28) - § 7, lid 2, BVergG lijkt uitdrukkelijk uit te sluiten, dat het Bundesvergabeamt bevoegd is ter zake van geschillen in de sectoren water, energie, vervoer en telecommunicatie, die worden beheerst door de bepalingen betreffende het beroep in richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 76, blz. 14), terwijl hij het stilzwijgen bewaart ten aanzien van geschillen in het kader van de richtlijn dienstverlening. Zie ook mijn conclusie van dezelfde datum in de zaak EvoBus Austria (C-111/97).
(29) - Conclusie van 15 mei 1997, punt 48.
(30) - Punt 43, cursivering van mij. Het Hof citeerde de arresten van 13 november 1990, Marleasing (C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8), 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20), en 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26).
(31) - Punt 46, cursivering van mij.
(32) - Beschikking B 3067/95-9.
(33) - Punt 44. De verwijzing van het Hof naar het arrest van 2 mei 1996, Commissie/Duitsland (C-253/95, Jurispr. blz. I-2423, punt 13), duidt erop, dat het niet zozeer het beginsel van de vergoeding van schade, dat het in het daaropvolgende punt van het arrest Dorsch Consult aanhaalde, in gedachten had, maar veeleer dat van de rechtstreekse werking.
(34) - Zie punt 48 van de conclusie van advocaat-generaal Tesauro bij het arrest Dorsch Consult.
(35) - Het lijkt mij, dat de in artikel 2, lid 1, van de richtlijn beroepsprocedures beschreven maatregelen - voorlopige maatregelen, nietigverklaring van onwettige besluiten, vergoeding van schade - in het kader van het gemeenschapsrecht zouden moeten kunnen worden getroffen door de bevoegde gewone rechter, zo de materiële bepalingen van de richtlijn dienstverlening rechtstreekse werking mochten hebben; zie J. M. Fernández Martín, The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis (Clarendon, Oxford, 1996), blz. 200-202 en 227.
(36) - Punt 45. Het Hof noemt het arrest van 8 oktober 1996, Dillenkofer e.a. (C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Jurispr. blz. I-4845).
(37) - Hierboven reeds aangehaald.
(38) - Zie arrest van 13 december 1989, Grimaldi (C-322/88, Jurispr. blz. 4407, punt 18).
(39) - Bovendien lijkt het waarschijnlijk, dat de CPV werd vastgesteld na de omstreden weigering om met verzoeker een overeenkomst te sluiten. Verzoeker diende op 22 augustus 1996 een verzoek in bij het Bundesvergabeamt, terwijl de CPV-aanbeveling pas op 30 juli 1996 werd vastgesteld. De CPV zelf is niet gedateerd, maar de omstandigheid dat de CPV-aanbeveling ernaar verwijst, veronderstelt dat zij tegelijkertijd zijn vastgesteld. Daarenboven werden de CPV en de CPV-aanbeveling op dezelfde datum, op 3 september 1996, gepubliceerd. De omstandigheid dat deze publicatie na de aanvang van de beroepsprocedure bij het Bundesvergabeamt ligt, vormt eveneens een argument, dat hij in casu niet van toepassing is.
(40) - De enige mogelijke uitzondering is "Diensten voor gezondheidscentra, andere dan ziekenhuizen" (93193), die wordt omschreven als "Gecombineerde diensten voor verblijf en medische zorg". Wellicht werd het noodzakelijk geacht, uitdrukkelijk te verwijzen naar de combinatie van verblijf en medische zorg, zodat de uitsluiting van het eerste type diensten wordt voorkomen.
(41) - Arrest van 4 december 1974 (41/74, Jurispr. blz. 1337).
(42) - Arrest van 19 januari 1982, Becker (8/81, Jurispr. blz. 53, punt 25); zie ook arrest Francovich e.a., reeds aangehaald, punt 11.
(43) - Ibidem, punt 12.
(44) - PB 1964, blz. 850.
(45) - De tweeëntwintigste overweging van de considerans van de richtlijn dienstverlening luidt, dat "de voorschriften inzake de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening zo nauw mogelijk behoren aan te sluiten bij de voorschriften inzake overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken". De drieëntwintigste overweging van de considerans luidt, dat "de bepalingen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten van de richtlijnen 71/305/EEG en 77/62/EEG geschikt kunnen zijn mits daarin de nodige aanpassingen worden aangebracht (...)".
(46) - Arrest van 9 juli 1987 (27/86, 28/86 en 29/86, Jurispr. blz. 3347, punt 15); zie ook arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punt 20).
(47) - Ibidem, punten 10 en 18 van het arrest.
(48) - Zie arrest Beentjes, reeds aangehaald, punten 30 en 31.
(49) - 76/81, Jurispr. blz. 417, punt 15.
(50) - Reeds aangehaald, punten 42-44.
(51) - Met betrekking tot de rechtstreekse werking van artikel 29, lid 5, van richtlijn 71/305, die nagenoeg overeenkomt met de tweede volzin, eerste streepje, van artikel 37 van de richtlijn dienstverlening, zie ook arrest van 22 juni 1989, Fratelli Costanzo (103/88, Jurispr. blz. 1839, punt 32).
(52) - Artikel 7, leden 2 en 8, van de richtlijn dienstverlening is niet van belang voor de rechtstreekse werking van de richtlijn, aangezien het noch de rechten van particulieren, noch de verplichtingen van de lidstaten betreft.
(53) - Zie de rechtstreekse werking die werd vastgesteld in het arrest Beentjes, reeds aangehaald, die in het vorige punt werd bedoeld.
(54) - Op grond van het arrest van het Hof van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Jurispr. blz. I-7411), kan worden volgehouden, dat de lidstaten verplicht waren, de toekomstige werking van de richtlijn dienstverlening in de periode tussen de vaststelling ervan en het tijdstip van tenuitvoerlegging niet te belemmeren. Deze stelling doet echter in de onderhavige zaak niet ter zake, aangezien de in geding zijnde kaderovereenkomsten vóór de vaststelling van de richtlijn dienstverlening zijn gesloten. Met het oog op de onderhavige discussie is het derhalve nuttiger, te verwijzen naar het tijdstip waarop de richtlijn dienstverlening had moeten zijn uitgevoerd, waarop haar bepalingen hun volle werking dienden te krijgen.
(55) - Reeds aangehaald, punt 25.
(56) - PB L 372, blz. 31.
(57) - Arrest van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen (80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 9). Onder punt 8 van zijn conclusie bij het arrest Marleasing, reeds aangehaald, verwees advocaat-generaal Van Gerven naar het arrest Kolpinghuis Nijmegen en voegde hij daaraan toe, dat de rechtszekerheid eraan in de weg stond, dat een niet-omgezette richtlijn een burgerrechtelijke sanctie zoals nietigheid in het leven riep.
(58) - Voor zover een dergelijke verplichting, zo zij mocht bestaan, op de overeenkomst zelf zou berusten, zou zij de aanbestedende dienst ook binden indien de richtlijn dienstverlening niet was uitgevoerd.
(59) - Arresten van 25 januari 1979, Racke (98/78, Jurispr. blz. 69, punt 20), en 11 juli 1991, Crispoltoni (C-368/89, Jurispr. blz. I-3695, punt 17).
(60) - Arresten van 15 juli 1964, Van der Veen (100/63, Jurispr. blz. 1105), en 31 maart 1977, Société pour l'exportation des sucres/Commissie (88/76, Jurispr. blz. 709); zie ook arrest Crispoltoni, reeds aangehaald, punt 20.
(61) - Bovendien doelt artikel 7, lid 2, punt 5, duidelijk op de mogelijkheid van overheidsopdrachten voor dienstverlening, gesloten voor onbepaalde tijd, overeenkomstig de bepalingen van de richtlijn.
(62) - Zie de criteria voor de gunning van de opdracht in artikel 36, sub a en b, van de richtlijn dienstverlening.