62000CC0373_PT
Conclusões do Advogado-Geral
Conclusões do Advogado-Geral
I - Introdução
1. O presente processo refere-se à interpretação do conceito de entidade adjudicante como «organismo de direito público», na acepção da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (a seguir «Directiva 93/36»). Trata-se particularmente da definição de «necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial» e da questão de saber se a actividade de uma empresa de serviços funerários é abrangida por este conceito.
II - Enquadramento jurídico
1) Disposições comunitárias
2. A Directiva 93/36 define, do seguinte modo, no artigo 1.°, alínea b), o conceito de organismo de direito público:
«Para efeitos da presente directiva:
a) [...]
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.
Entende-se por organismo de direito público qualquer organismo:
- criado para satisfazer de um modo específico necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial,
- dotado de personalidade jurídica
e
- cuja actividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, cuja gestão esteja sujeita a um controlo por parte destes últimos ou cujos órgãos de administração, de direcção ou de fiscalização sejam compostos, em mais de metade, por membros designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no segundo parágrafo do presente número constam do anexo I da Directiva 93/37/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 35.° da citada directiva;»
2) Disposições nacionais
3. De entre as disposições nacionais aparecem como significativas para a solução do presente caso sobretudo as seguintes:
a) Gewebeordnung 1994
4. Os §§ 130 a 134 do Gewebeordnung (regulamento relativo às actividades industriais e comerciais, a seguir «GewO») regulamentam a prestação dos serviços funerários .
5. A actividade não é reservada a determinadas pessoas ou, por exemplo, ao Estado, aos Länder ou às autarquias. Todavia o § 131 GewO sujeita a autorização do exercício à existência da necessidade da actividade em causa. Na verificação desta condição, é especialmente de apurar se as autarquias prestam um serviço suficiente.
6. Segundo a exposição do Vergabekontrollsenat, a exigência da existência de uma necessidade da prestação do serviço só tem importância para efeitos de obtenção da licença para o exercício da actividade. Se, posteriormente, essa necessidade deixar de se verificar, a autoridade competente não pode retirar a licença. O GewO também não prevê uma limitação territorial que possa restringir o exercício da actividade apenas a uma zona determinada.
7. Segundo o § 132 do GewO, o Landeshauptmann (presidente do Land) fixa as tarifas máximas pela prestação de serviços funerários, as quais podem ser fixadas para o conjunto do território nacional, por circunscrições administrativas ou também por autarquias.
b) Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz
8. Em termos de direito do Land, as actividades funerárias estão reguladas na Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (lei do Land de Viena relativa a serviços funerários, a seguir «WLBG»). O § 10, n.° 1, desta lei dispõe que:
«Se, decorridos cinco dias sobre a emissão da certidão de óbito, não tiver sido realizado o funeral, a administração municipal procederá à inumação ou incineração nos locais próprios da cidade de Viena. Esta última suportará os respectivos custos se e na medida em que os mesmos não devam ser suportados por terceiros ou pelos herdeiros.»
9. De acordo com o § 22, n.° 1, da WLBG, todos os corpos devem ser inumados ou incinerados. Tal deve apenas, segundo o n.° 2 desta disposição, em conjugação com o § 23 WLBG, ocorrer em cemitérios e outros locais para tal especialmente previstos.
c) Wiener Landesvergabegesetz
10. O artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36 foi transposto através do § 12 da Wiener Landesvergabegesetz (Lei do Land de Viena relativa à adjudicação de contratos, a seguir «WLVergG»). Esta disposição determina que:
«A presente lei aplica-se à adjudicação de contratos por entidades adjudicantes, os quais, na acepção desta lei, são:
1. Viena, como Land ou como autarquia, assim como
2. Organismos instituídos com base no direito do Land, na medida em que tenham sido criados com o objectivo de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial, quando tenham, pelo menos, uma capacidade jurídica restrita e
a) sejam administrados principalmente por órgãos da cidade de Viena ou de uma outra instituição na acepção dos pontos 1 a 4, ou por pessoas designadas para este fim pelos órgãos das instituições mencionadas, ou
b) estejam submetidos, na sua gestão, à tutela da cidade de Viena ou de outras instituições na acepção dos pontos 1 a 4, ou
c) sejam financiados essencialmente pela cidade de Viena ou por outras instituições na acepção dos pontos 1 a 4.
3. Empresas submetidas ao controlo do Rechnungshof (Tribunal de Contas), não abrangidas pelo artigo 126b, n.° 2, B-VG, na versão da lei constitucional federal BGBl. I n.° 148/1999, que tenham sido criadas para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter comercial, e nas quais a cidade de Viena, como Land ou como autarquia, detenha pelo menos a maioria relativa das participações pertencentes a entidades públicas. [...]»
d) Wiener Stadtverfassung
11. Assume ainda significado o Wiener Stadtverfassung (estatuto municipal de Viena, a seguir «WStV»). Este regulamenta, no § 73, a actividade do Kontrollamt der Stadt Wien (serviço de controlo), o qual, em termos estruturais, faz parte do Magistrat (§ 106, n.° 1, do WStV), que é, por sua vez, um órgão da autarquia (cidade) de Viena (§ 8, n.° 11, do WStV).
«1) O Kontrollamt é responsável pelo controlo do conjunto da gestão da autarquia e dos fundos e instituições dotados de personalidade jurídica administrados por órgãos da autarquia, sob os aspectos da exactidão dos números, da regularidade, dos critérios de poupança, da rentabilidade e da oportunidade (controlo de gestão). O Kontrollamt verifica também a execução das missões administrativas que incumbem os órgãos da autarquia relativas à segurança e à saúde das pessoas. Cabe-lhe também verificar, nos organismos e instalações administrados pelos órgãos da autarquia, dos quais possam resultar riscos para a segurança e a saúde das pessoas, se foram tomadas as medidas de segurança suficientes, apropriadas e legais (controlo de segurança). Deste controlo estão, no entanto, excluídas as decisões dos órgãos colegiais competentes em matéria de gestão e segurança. O Bürgermeister (presidente da autarquia) prevê, na estrutura do Magistrat, a criação, no seio do Kontrollamt, de duas secções autónomas, uma para o controlo de gestão, outra para o controlo de segurança.
2) O Kontrollamt é também responsável pelo controlo da gestão de empresas comerciais nas quais a autarquia detenha uma participação maioritária. Se uma empresa comercial deste tipo detiver uma participação maioritária noutra empresa, o controlo também se estende a esta última. As prerrogativas de controlo do Kontrollamt devem ser garantidas por medidas adequadas.
3) O Kontrollamt pode ainda controlar a gestão de organismos (empresas comerciais, associações, etc.), nos quais a autarquia detenha uma participação diferente da mencionada no n.° 2, ou nos quais a autarquia esteja representada nos órgãos respectivos, na medida em que se tenha reservado um direito de controlo. Esta disposição também é válida para organismos que recebam subvenções provenientes de fundos autárquicos ou em relação aos quais a autarquia assuma a responsabilidade.
4) [...]
5) [...]
6) O Kontrollamt efectua, mediante decisão do conselho municipal ou do comité de controlo, a pedido do Bürgermeister, assim como, no quadro das suas atribuições, de um vereador, missões especiais de controlo de gestão e de segurança e comunica o resultado ao órgão que o solicitou.
7) [...]
8) [...]»
e) Contrato de sociedade da Bestattung Wien GmbH
12. A competência de controlo do Kontrollamt nos termos do § 73 WStV está reflectida no n.° 10.3 do contrato de sociedade da Bestattung Wien GmbH (a seguir «Bestattung Wien»). Nos termos deste, o Kontrollamt da cidade de Viena tem direito, não só de verificar se a administração corrente é exacta, regular, económica, rentável e oportuna, como também de fiscalizar o relatório de contas anual, incluindo o registo contabilístico de recibos e outros documentos comprovativos, inspeccionar os locais e as instalações da empresa e comunicar o resultado desses controlos não só aos órgãos competentes, como também aos sócios da sociedade e à cidade de Viena.
III - Exposição dos factos
13. Até 1999, as actividades funerárias em Viena incumbiam à Wiener Bestattung, que era um estabelecimento integrado nas Wiener Stadtwerke (empresas municipais de Viena). Ambos os organismos não gozavam de personalidade jurídica própria. As Wiener Stadtwerke eram uma empresa na acepção do § 71 do WStV, fazendo, assim, parte do Magistrat (§ 106, n.° 1, do WStV). Nesse período, foram por várias vezes abertos concursos públicos, equivalentes ao que está em litígio no processo principal.
14. Em 1999, as Wiener Stadtwerke foram destacadas da administração do Magistrat, passando a constituir a Wiener Stadtwerke Holding AG, dotada de personalidade jurídica própria. A totalidade das suas acções pertence à cidade de Viena.
15. À Wiener Stadtwerke Holding AG pertence, entre outras, a Wiener Bestattung GmbH (a seguir «Wiener Bestattung»), de igual modo dotada de personalidade jurídica própria. O seu capital social é detido na totalidade pela Wiener Stadtwerke Holding AG. Desde 1999 exerce, em Viena, a actividade de uma empresa de serviços funerários.
16. A Wiener Bestattung produz, nomeadamente, as urnas necessárias aos enterros, mas compra as respectivas guarnições a empresas terceiras. Neste contexto, abriu um concurso público para fornecimento de guarnições necessárias para urnas (vestuário funerário, estofos e revestimentos internos). O anúncio de concurso foi publicado, para todo o país, no boletim oficial dos concursos públicos de fornecimento e, além disso, no Amstsblatt der Stadt Wien (jornal oficial da cidade de Viena). A Adolf Truley GmbH (a seguir «Truley») tomou parte neste concurso. Por carta de 6 de Junho de 2000, a Bestattung Wien comunicou-lhe que o contrato de fornecimento não lhe tinha sido atribuído.
17. Segundo as observações da Bestattung Wien, o motivo de recusa repousa no elevado preço exigido pela Truley na sua proposta. A Truley afirma, pelo contrário, que ela é a única candidata que apresentou uma proposta correspondente aos termos do concurso e que, por isso, deveria ser tida em consideração. As propostas parciais apresentadas pelos outros concorrentes não corresponderiam ao aviso de concurso e não deveriam, por isso, ter sido consideradas.
18. No processo de controlo intentado junto do Vergabekontrollsenat na sequência da não adjudicação, a Bestattung Wien defendeu que não deve ser considerada como um organismo de direito público, na acepção da Directiva 93/36 e da WLVergG, adoptada para sua transposição. Define-se como uma sociedade dotada de personalidade jurídica própria, gerida segundo princípios puramente económicos e totalmente independente da cidade de Viena. Pediu, por isso, o indeferimento do pedido de controlo. A Truley contesta esta tese jurídica fazendo referência à identidade de proprietários em relação à Wiener Bestattung e considera que aquela é obrigada a respeitar as regras sobre os contratos públicos de fornecimento. Ao Vergabekontrollsenat coloca-se, pois, a questão de saber em que medida é que a Bestattung Wien é um organismo de direito público na acepção da legislação sobre adjudicações.
IV - Questões prejudiciais
19. Neste contexto, o Vergabekontrollsenat de Viena submeteu ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias as seguintes três questões:
«1) A noção de necessidades de interesse geral, que figura no artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento, deve ser entendida
a) no sentido de que se trata da definição que resulta do ordenamento jurídico do Estado-Membro?
b) no sentido de que a subsidiariedade da obrigação imposta por lei a uma autarquia local é suficiente para se considerar que existe uma necessidade de interesse geral?
2) Ao determinar o que deve entender-se por necessidades sem carácter industrial ou comercial, na acepção da Directiva 93/36/CEE, a) é determinante a existência de uma concorrência desenvolvida, ou b) isso depende dos elementos de facto ou de direito da situação concreta?
3) A condição referida na alínea b) do artigo 1.° da Directiva 93/36/CEE, segundo a qual a gestão do organismo de direito público deve estar sujeita a um controlo por parte do Estado ou de uma autarquia local, considera-se igualmente preenchida através da existência de um simples controlo a posteriori, como o que deve ser efectuado pelo Kontrollamt da cidade de Viena?»
V - Observações das partes e apreciação
1) Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial
a) Órgão jurisdicional na acepção do artigo 234.° CE
20. Até hoje, o Tribunal de Justiça ainda não declarou que o Vergabekontrollsenat de Viena é um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 234.° CE. A questão também se coloca nos processos Universale-Bau (C-470/99) e Hospital Ingenieure (C-92/00), actualmente pendentes, nos quais ainda não foi proferido acórdão.
21. Nas conclusões que apresentámos no processo C-470/99, em 8 de Novembro de 2001, expusemos detalhadamente porque é que, segundo a nossa opinião, o Vergabekontrollsenat deve ser considerado como «órgão jurisdicional». Gostaríamos, por conseguinte, de remeter para estas conclusões.
22. Segundo as mesmas, o Vergabekontrollsenat é, de acordo com o § 94, n.° 2, da WLVergG, competente, em primeira e última instância para o controlo de decisões da entidade adjudicante num processo de adjudicação. Assim, a sua actividade apoia-se numa base legal e representa uma jurisdição obrigatória. É também um organismo independente. O controlo da decisão da entidade adjudicante ocorre segundo as normas da WLVergG e, na medida em que esta não contenha nenhuma disposição especial, de acordo com o § 94, n.° 3, da WLVergG, com base no código de procedimento administrativo e na lei relativa à execução em matéria administrativa. A independência do Vergabekontrollsenat face à administração é garantida pelo § 94, n.° 2, da WLVergG, que determina que as suas decisões não podem ser modificadas ou revogadas por via administrativa. De resto, o § 95, n.° 4, da WLVergG garante aos seus membros o exercício de funções de modo independente e sem quaisquer instruções. O n.° 6 estabelece regras sobre a imparcialidade, um critério que o Tribunal de Justiça, no processo Köllensperger e Atzwanger, realçou de maneira especial . As decisões do Vergabekontrollsenat devem, de acordo com o § 95, n.° 7, ser proferidas por escrito. Com base nestas considerações, é de concluir que o Vergabekontrollsenat satisfaz as exigências da jurisprudência para constituir um «órgão jurisdicional» na acepção do artigo 234.° CE.
b) Necessidade da decisão prejudicial
23. A Wiener Bestattung contesta a admissibilidade do pedido prejudicial. A qualidade da Wiener Bestattung de organismo de direito público na acepção do artigo 1.°, alínea b), da directiva não se verifica, porque o Vergabekontrollsenat, de acordo com o § 99 da WLVergG, apenas pode decidir sobre a questão de saber se a adjudicação se efectuou ao concorrente que apresentou a proposta mais barata. A proposta da Truley, em termos de preço, tanto globalmente como por categorias de artigos, em relação às quais, de acordo com o aviso de concurso, também poderiam ser apresentadas propostas isoladas, ocupava o penúltimo lugar, pelo que nunca teria podido ser contemplada.
24. Além disso, os pedidos baseados na falta da publicação do anúncio de concurso a nível europeu, assim como da ponderação dos critérios de adjudicação, são julgados inadmissíveis pelo Landesvergabesenat de Viena. Quanto a estas circunstâncias, esta instância não está, nomeadamente, em posição de avaliar se a adjudicação é ilícita. Segundo a Wiener Bestattung, trata-se, nesses casos, de uma «questão artificial», que levanta uma questão de direito meramente hipotética.
25. Em conformidade com a jurisprudência constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 234.° CE, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio, apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, como as questões colocadas são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir .
26. Uma excepção a este princípio só é possível quando seja manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada pelo órgão jurisdicional nacional não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema é hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispõe dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas .
27. Partindo da premissa de que a exposição da Truley é exacta, a questão prejudicial não aparece como manifestamente irrelevante para efeitos da decisão do Vergabekontrollsenat. Se, nomeadamente, a Truley era o único concorrente que estava em condições de apresentar uma proposta que correspondesse, ao anúncio do concurso então a adjudicação a outros concorrentes foi ilegal. Nesse caso, a objecção da Bestattung Wien segundo a qual a proposta da Truley se classificava, quanto ao preço, em penúltimo lugar, não é pertinente.
28. Estas considerações apenas têm cabimento se a Bestattung Wien estivesse, de facto, obrigada a abrir concurso para o fornecimento dos artigos em causa. Convém, antes de mais esclarecer se a mesma é um organismo de direito público na acepção do artigo 1.° da Directiva 93/36 e do § 12 da WLVergG, que transpôs a directiva. Não se pode, pois, concluir que entre a questão prejudicial e o processo principal não existe manifestamente qualquer relação. Tão pouco se trata, quanto às questões colocadas pelo Vergabekontrollsenat, de questões gerais e hipotéticas.
29. Assim, o pedido de decisão prejudicial é de considerar admissível.
2) Primeira questão: existência de necessidades de interesse geral
30. Pela primeira questão, o Vergabekontrollsenat pretende saber se o exercício da actividade de uma empresa de serviços funerários responde a «necessidades de interesse geral». Trata-se, numa primeira parte, de saber se esta noção é de interpretar à luz do direito comunitário ou do direito nacional. Numa segunda vertente desta questão, o Vergabekontrollsenat levanta o problema de saber se a Bestattung Wien, talvez em função do disposto no acima mencionado § 10 da WLBG, se ocupa de uma necessidade de interesse geral.
a) Parâmetros de interpretação da noção de necessidades de interesse geral
i) Observações das partes
31. Quanto ao primeiro aspecto da primeira questão, as partes que apresentaram observações sobre o pedido de decisão prejudicial defendem as três soluções concebíveis. A Truley e o Governo austríaco são da opinião de que a noção é de interpretar exclusivamente à luz do direito comunitário. A Truley apoia-se no sentido e no objectivo das directivas em matéria de contratos públicos, que consistem em abrir os mercados nacionais à concorrência comunitária. Os candidatos não apenas devem ser informados através dos anúncios dos concursos, mas também saber antecipadamente que entidades estão obrigadas à abertura de concursos para adjudicação. No processo BFI Holding, o Tribunal de Justiça decidiu que esta noção é de interpretar objectivamente. De resto, é desejável uma interpretação uniforme em toda a Comunidade, por motivos de segurança jurídica.
32. O Governo austríaco invoca a jurisprudência segundo a qual as noções de direito comunitário devem ser interpretadas de modo autónomo na medida em que não exista nenhuma remissão expressa ou implícita para o direito dos Estados-Membros . De resto, o legislador escolheu propositadamente esta noção vaga. Dos textos legais não resulta, também, qualquer indício de que a noção seja de interpretar fazendo uso do direito nacional.
33. A Bestattung Wien, o Governo francês e o Órgão de Fiscalização da EFTA são da opinião de que a noção é, na verdade, de interpretar no quadro do direito comunitário, mas que a sua aplicação tem de ocorrer à luz das regulamentações nacionais.
34. A Bestattung Wien é de parecer que as directivas em matéria de contratos públicos apenas visam a aproximação das regras nacionais e não a sua unificação. Por conseguinte, a noção é de interpretar tendo em conta as condições específicas do caso concreto. Uma definição abstracta e geral não teria em conta o carácter funcional da noção de entidade adjudicante, sublinhado pela jurisprudência . O objectivo da directiva é o de abrir os mercados nacionais de aprovisionamento. Estes caracterizam-se, de modo geral, pela ausência de uma pressão concorrencial que imponha um procedimento de adjudicação aberto, conforme às leis económicas e não discriminatório. É, de todo o modo, de questionar se o organismo em questão está sujeito à possibilidade de controlo e de influência por parte do Estado. Os organismos cujo comportamento não seja exclusivamente determinado pelos mecanismos gerais do mercado, devem ser abrangidos pelo âmbito das directivas em matéria de contratos públicos. As necessidades de interesse geral são, na realidade, necessidades cuja satisfação responde ao interesse da sociedade no seu todo. A noção de interesse geral tem, no entanto, de ser determinada à luz das ordens jurídicas respectivas dos diversos Estados-Membros, a quem cabe definir o que consideram como necessidades de interesse geral. Em apoio desta tese, remete para o anexo I da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54). Dele resulta que a própria directiva tem em conta as particularidades de cada um dos Estados-Membros. As tarefas de interesse geral são aquelas que não prosseguem exclusivamente objectivos individuais, antes são realizadas no interesse da sociedade no seu conjunto.
35. O Governo francês propõe uma definição comunitária da noção de interesse geral, tendo em conta na sua aplicação as circunstâncias particulares do Estado-Membro em causa. Remete para a noção de «serviços de interesse económico geral» dos artigos 16.° CE e 86.° CE, assim como para a Comunicação da Comissão sobre os serviços de interesse geral . Realça que, nos processos Mannesmann Anlagenbau Austria e o. e BFI Holding, o Tribunal de Justiça também interpretou a noção à luz do direito comunitário. Na verdade, também é de notar que o Tribunal de Justiça analisou os motivos da criação do organismo em causa e o modo como assegura a sua função, bem como a eventual relação entre a actividade - para a qual o organismo foi criado - e uma missão de soberania essencial. Nessa medida, a situação especial de cada caso concreto justifica uma aplicação diferenciada dos mencionados critérios no quadro nacional. A noção de necessidades de interesse geral é uma noção imprecisa e flutuante, dependente da medida em que o Estado pretenda intervir.
36. O Órgão de Fiscalização da EFTA é também da opinião de que a noção deve ser interpretada à luz do direito comunitário, para que possa ser aplicada uniformemente. Baseia a sua concepção no acórdão Linster . De resto, no entender do referido órgão, é de notar que o artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36 não remete para o direito dos Estados-Membros. No entanto, resulta dos acórdãos Mannesmann Anlagenbau Austria e o. e BFI Holding que há que ter em conta as disposições do direito nacional na apreciação do caso concreto. Assim, foram aí tidas em consideração as circunstâncias da criação de um organismo e as disposições legais nacionais que lhe eram aplicáveis. De igual modo, é de tomar em consideração, no presente caso, o § 10 da WLBG.
37. A Comissão, por último, é da opinião de que a noção deve ser interpretada exclusivamente à luz do direito nacional. No acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., o Tribunal de Justiça fundamentou a qualificação da imprensa do Estado na sua missão e na sua importância para o funcionamento do Estado, conforme resultam das disposições nacionais. No acórdão BFI Holding, o Tribunal de Justiça qualificou a recolha dos lixos domésticos como constituindo uma necessidade de interesse geral, referindo-se à lista que figura no anexo I da Directiva 93/37. Deduziu que se trata de tarefas cuja execução o Estado reserva para si ou em relação às quais pretende manter uma influência determinante. A Comissão retira destes acórdãos a conclusão de que cabe a cada Estado-Membro determinar que actividades, no caso concreto, devem ser exercidas no interesse geral. Baseia igualmente a sua opinião nas conclusões do advogado-geral A. La Pergola no processo BFI Holding, o qual sublinhou que a directiva remete para as ordens jurídicas dos Estados-Membros .
ii) Apreciação
38. A primeira parte da primeira questão diz respeito, sobretudo, a um problema de teoria do direito, nomeadamente, o de saber se a noção de «necessidades de interesse geral» deve ser interpretada à luz do direito comunitário ou do direito nacional do respectivo Estado-Membro.
39. Segundo a jurisprudência, as noções do direito comunitário são de interpretar de modo autónomo, isto é, independentemente do direito dos Estados-Membros. A excepção apenas se verifica quando o direito comunitário remeter expressamente para o direito nacional .
40. O artigo 1.° da Directiva 93/36 não remete expressamente para o direito nacional. No entanto, a alínea b), terceiro parágrafo, desta disposição contém uma remissão para as listas de organismos e de categorias de organismos de direito público que cumprem os critérios mencionados na alínea b), segundo parágrafo, e que figuram no anexo I da Directiva 93/37. Poder-se-ia ver aí uma remissão implícita. A jurisprudência também permite ter em conta remissões tácitas para o direito dos Estados-Membros .
41. Pode, no entanto, objectar-se que a lista do anexo I da Directiva 93/37 não tem carácter exaustivo . Deveria, é certo, ser o mais completa possível, mas, finalmente, acaba por apenas conter exemplos de organismos que são organismos de direito público na acepção da alínea b). A definição jurídica constante do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/37, que é idêntica à definição do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36, foi inserida por iniciativa do Parlamento Europeu. A fim de garantir à directiva um âmbito de aplicação o mais alargado possível, o Parlamento introduziu a noção de «órgão de direito público», modificada posteriormente para «organismo». A introdução de uma definição legal deveria substituir as listas a elaborar nos termos do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), e que circunscreviam a categoria das entidades adjudicantes. Pretendia assegurar uma aplicação da directiva isenta de lacunas. Visava-se estender o âmbito de aplicação da directiva aos trabalhos executados por terceiros, financiados no todo ou em parte, directa ou indirectamente, por fundos públicos . O objectivo de uma definição geral de entidade adjudicante é precisamente impor ao máximo de organismos que pertençam materialmente ao sector público a obrigação de proceder pela via do concurso para adjudicação, independentemente de estarem incluídos na lista ou não. Por isso não parece correcto ver na referência à lista uma remissão implícita para o direito nacional. Há que concluir, portanto, que a noção de necessidades de interesse geral é de interpretar à luz do direito comunitário.
42. Uma interpretação puramente comunitária é desejável, não apenas devido à autonomia do direito comunitário, mas também por motivos de aplicação uniforme do mesmo . A unidade da ordem jurídica comunitária estaria ameaçada se a noção de «necessidades de interesse geral» fosse interpretada diferentemente segundo os Estados-Membros. Uma mesma actividade não pode ser considerada de interesse geral num Estado-Membro e noutro Estado-Membro como não o sendo. Nesse caso, um organismo estaria obrigado, num Estado-Membro, a proceder por via de concurso para adjudicação, enquanto um organismo noutro Estado-Membro, encarregue da mesma missão, não estaria sujeito a essa obrigação. Tal poderia conduzir a distorções de concorrência, o que iria precisamente contra o objectivo prosseguido pela directiva, que é o de criar uma concorrência no domínio dos contratos públicos de fornecimento (v. décimo quarto considerando).
43. Uma interpretação dependente do modo como o Estado-Membro em causa define o seu domínio de actividade mostra-se tão-pouco compatível com o sentido e objectivo das directivas em matéria de contratos públicos. A Directiva 93/36 funda-se, como as restantes directivas em matéria de contratos públicos, no artigo 95.° CE. Deve, por isso, contribuir para a criação e o funcionamento do mercado único. Deve, particularmente, promover a livre circulação de mercadorias no domínio dos contratos públicos de fornecimento. A directiva coordena, por isso, as disposições nacionais, como resulta do seu quinto considerando. O êxito desta coordenação pressupõe que sejam desenvolvidos critérios uniformes para a interpretação de noções centrais, como a de entidade adjudicante ou, mais precisamente, a de organismo de direito público. A harmonização das legislações não significa a renúncia à interpretação uniforme de noções centrais. A transparência e a previsibilidade criadas precisamente pelas directivas em matéria de contratos públicos seriam postas em causa se a noção de «necessidades de interesse geral», que desempenha um papel essencial na determinação da qualidade de entidade adjudicante, obrigada a proceder por via de concurso público para adjudicação, pudesse ser interpretada de maneira diferente de Estado-Membro para Estado-Membro.
44. É, no entanto, de assinalar que, mesmo que a noção de «necessidades de interesse geral» seja interpretada à luz do direito comunitário, o direito nacional não é desprovido de significado. Na verdade, a aplicação desta noção jurídica abstracta a um caso concreto deve partir das circunstâncias de facto e de direito do caso em análise.
45. Assim, para qualificar a imprensa de Estado austríaca, o Tribunal de Justiça teve em conta o facto de esta ter sido criada por lei e de satisfazer uma necessidade de interesse geral através da impressão de passaportes, cartas de condução e bilhetes de identidade, assim como de textos legislativos e administrativos . No processo Telaustria e Telefonadress, o Tribunal baseou-se no facto de a Telaustria ter sido criada por lei e de a sua actividade consistir na oferta de serviços públicos de telecomunicações. E, no acórdão Comissão/França, o Tribunal de Justiça baseou também nas disposições nacionais pertinentes a análise da qualificação dos organismos públicos de ordenamento e de construção e das sociedades anónimas de habitação de renda limitada .
46. Há, portanto, que concluir, quanto à primeira parte da primeira questão, que a noção de «necessidades de interesse geral» deve ser interpretada à luz do direito comunitário. Apenas quando da aplicação desta noção de direito abstracta a um caso concreto é que a situação de facto e de direito do organismo em questão assume uma especial importância e, neste contexto, também o direito nacional.
b) Os serviços funerários como necessidade de interesse geral
47. Pela segunda questão, o Vergabekontrollsenat pretende saber se resulta, eventualmente, do § 10 WLBG que a Bestattung Wien responde a «necessidades de interesse geral».
48. A este propósito é desde logo de notar que, no quadro da repartição de funções estabelecida pelo artigo 234.° CE, compete ao juiz nacional aplicar ao caso concreto as normas de direito comunitário tal como foram interpretadas pelo Tribunal de Justiça . Nesta medida, a questão prejudicial é de reformular no sentido de que o Vergabekontrollsenat pretenderá saber se uma obrigação subsidiária legal, por parte de uma autarquia, de se ocupar da inumação ou incineração de um cadáver e de suportar os respectivos custos é suficiente para se considerar que os serviços funerários satisfazem necessidades de interesse geral.
i) Observações das partes
49. Na sequência das suas considerações relativas à primeira parte da questão, a Truley entende que o § 10 da WLBG não é pertinente para esclarecer a questão de saber se a actividade da Bestattung Wien satisfaz necessidades de interesse geral. Em sua opinião, esta noção é de interpretar exclusivamente à luz do direito comunitário. A Truley baseia a sua opinião no acórdão BFI Holding, no qual o Tribunal de Justiça se pronunciou a favor de uma interpretação funcional da noção .
50. Em relação à actividade funerária, a Truley defende, no entanto, que se trata da satisfação de uma necessidade de interesse geral. Tal resulta, por um lado, de uma comparação com a lista constante do anexo I da Directiva 93/37 e à qual faz referência o artigo 1.° da Directiva 93/36. Por outro lado, a Truley considera os cemitérios e os serviços funerários como um domínio-chave dos serviços de interesse geral, que na acepção do acórdão BFI Holding, são de assegurar pelo Estado, enquanto garante dos interesses da colectividade, no interesse do bem comum.
51. A Bestattung Wien também não atribui importância ao § 10 da WLBG. Entende que se trata apenas de uma norma de política sanitária, que visa a prevenção de epidemias. Da mesma nada resulta quanto à qualificação, lato sensu, dos serviços funerários exercidos por aquela.
52. Sugere distinguir entre serviços funerários, em sentido estrito (gestão de cemitérios, abertura e fecho de túmulos, enterro dos corpos ou das cinzas, exumações) prestados pela cidade de Viena e serviços funerários em sentido amplo (exposição dos corpos em câmara ardente, cerimónias, transporte, lavagem, preparação e amortalhamento dos corpos, manutenção dos túmulos, obtenção de certificados, obituários), prestados pela Bestattung Wien. Apenas os serviços funerários em sentido restrito visam a satisfação de necessidades de interesse geral. Referindo-se ao acórdão BFI Holding, caracteriza estas tarefas como serviços que o próprio Estado assegura ou sobre os quais mantém, pelo menos, uma influência decisiva. A actividade de uma empresa de serviços funerários é uma actividade que visa a obtenção de lucros e, assim, uma actividade de natureza económica, não visando a satisfação de necessidades de interesse geral. Ao contrário, por exemplo, da gestão dos cemitérios, esta actividade não está submetida à tutela do Estado, a não ser quanto à possibilidade de os presidentes dos Länder (Landeshauptmänner) fixarem tarifas máximas. Também a verificação da necessidade, a efectuar segundo o GewO, não constitui um indício da existência de necessidades de interesse geral. Trata-se de uma medida que respeita também a outras profissões, como as empresas de táxis e de fiacres e os limpa-chaminés. Em conclusão, a recorrida é da opinião de que, não estando sujeita a controlo dos órgãos de Estado, não satisfaz necessidades de interesse geral, mas exerce, antes, uma actividade lucrativa.
53. O Governo austríaco compartilha da opinião da Truley e da Bestattung Wien quanto ao § 10 da WLBG. Além do aspecto de política sanitária, sublinha ainda que esta disposição contém uma regra relativa aos custos. Em seu entender, a obrigação financeira subsidiária da cidade de Viena não permite concluir que se trata da satisfação de necessidades de interesse geral. Seria diferente se a própria cidade estivesse subsidiariamente obrigada à prestação do serviço funerário.
54. No quadro da interpretação da noção de interesse geral, a República da Áustria remete para as explicações da Comissão relativas aos serviços de interesse geral, assim como para as conclusões do advogado-geral W. van Gerven no processo Merci convenzionali porto di Genova . No entender daquela, a noção de interesse geral é de compreender como o interesse da Comunidade, da colectividade na realização do bem comum e opõe-se à de interesse individual. No entanto, esta noção tem carácter evolutivo e não se presta a uma descrição precisa. Segundo a República da Áustria, os serviços funerários fazem parte destas necessidades cuja satisfação é de interesse público.
55. O Governo francês e o Órgão de Fiscalização da EFTA consideram, pelo contrário, o § 10 da WLBG como um indício da existência de uma necessidade de interesse geral. O Governo francês sublinha que, neste caso, os custos da Bestattung Wien são cobertos pelos poderes públicos. O Órgão de Fiscalização da EFTA deduz desta disposição que a cidade de Viena assume o papel de uma empresa funerária quando ninguém se ocupe do funeral.
56. A Comissão, por fim, no seguimento da sua tese de que a noção de necessidades de interesse geral deve ser interpretada à luz do direito nacional, é de opinião de que as disposições do § 10 da WLBG atestam de que se trata aqui de uma necessidade de interesse geral.
ii) Apreciação
57. De seguida, analisaremos a noção de necessidades de interesse geral à luz do direito comunitário e averiguaremos se a Bestattung Wien satisfaz tais necessidades. Com este fim, é de apreciar, primeiro, se resulta já da obrigação subsidiária da cidade de Viena de agir e de suportar os custos, segundo o § 10 da WLBG, que se trata de uma necessidade de interesse geral.
58. O § 10 da WLBG prevê que o Magistrat der Stadt Wien se ocupa do funeral se, decorridos cinco dias sobre a emissão da certidão de óbito, ninguém tiver procedido nesse sentido. Prevê ainda que a cidade de Viena suportará os custos se e na medida em que estes não devam ser suportados por terceiros nem pelos herdeiros. A disposição estabelece assim uma obrigação subsidiária da cidade de Viena de proceder ao enterro e outra obrigação subsidiária de suportar os custos respectivos.
59. O texto do § 10 da WLBG fundamenta desde logo a competência da cidade de Viena de se ocupar do funeral se mais ninguém o fizer. Assegura-se, assim, que é respeitada em todos os casos a obrigação de proceder ao funeral, consta do § 22 da WLBG. Como resulta do § 22 em conjugação com o § 23 da WLBG, o funeral não pode ocorrer fora dos cemitérios e dos locais para tal previstos. Esta regulamentação visa a prevenção de epidemias e de outros riscos sanitários.
60. É ainda de ter em conta que o § 10 figura na parte I da WLBG e aí na primeira secção, intitulada «Controlo dos óbitos». Esta é uma missão de polícia que visa antes de mais o apuramento das causas de morte, como resulta do § 1, n.° 3, da WLBG. De resto, é de referir o § 8, n.° 1, da WLBG, que determina que a certidão de óbito deve também mencionar, entre outras, as indicações destinadas à prevenção dos riscos associados ao cadáver. Desta regulamentação resulta ainda que a inumação (ou incineração) dos corpos serve igualmente objectivos de polícia sanitária. Estas considerações apoiam o entendimento segundo o qual os serviços funerários respondem a uma necessidade de interesse geral.
61. Como acima afirmámos quanto à interpretação do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36, é de ter em consideração, no quadro da interpretação da noção de «necessidades de interesse geral», o conjunto das circunstâncias de direito e de facto do caso concreto. Deve, por isso, averiguar-se de seguida, se dos diversos elementos fornecidos pelo despacho de reenvio resulta que os serviços funerários respondem a uma necessidade de interesse geral.
62. Quase todas as partes que apresentaram observações neste processo procuraram definir a noção de necessidades de interesse geral opondo-a à de necessidades particulares. A Truley e o Governo austríaco, particularmente, procuraram desenvolver considerações no quadro do serviço público, que valem para o conjunto dos cidadãos e não apenas para os cidadãos vistos isoladamente.
63. Como já expusemos, a Directiva 93/36 não define a noção de necessidades de interesse geral. As outras directivas em matéria de contratos públicos, as Directivas 93/37, 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, e 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, também não contêm nenhuma definição desta noção, igualmente utilizada por elas.
64. Tanto quanto é do nosso conhecimento, o Tribunal de Justiça ainda não deu até agora uma definição de alcance geral da noção de necessidades de interesse público na acepção das directivas em matéria de contratos públicos. A jurisprudência reconheceu, no entanto, pouco a pouco, uma série de necessidades de interesse geral: a impressão de documentos oficiais como passaportes, cartas de condução e bilhetes de identidade, a recolha e o processamento de lixos domésticos, a manutenção das florestas nacionais e o apoio à indústria florestal, a gestão de uma universidade, a gestão de redes públicas de telecomunicações e da oferta de serviços públicos de comunicações, a actividade dos «organismos públicos de ordenamento e de construção» e de uma «sociedade anónima de habitações de renda limitada» que gerem a construção de habitações sociais e, finalmente, a organização de feiras e exposições .
65. Os exemplos citados referem-se a actividades que, em princípio, beneficiam a colectividade. Como exposto acima, os serviços funerários servem, não com menor relevância, fins de prevenção de epidemias e de outros perigos para a saúde da colectividade. Pelo menos nesta medida, os serviços funerários seriam de considerar como respondendo a necessidades de interesse geral. Se se conceberem os serviços funerários como uma prestação de serviços unitária, como entendem todos os interessados com excepção da Bestattung Wien, chega-se à conclusão de que a Bestattung Wien satisfaz uma necessidade de interesse geral.
66. A Bestattung Wien propõe, todavia, que se distinga entre serviços funerários em sentido estrito (gestão de cemitérios, inumações e exumações) e em sentido lato (manutenção de túmulos, câmara ardente, certificados, obituários). É da opinião de que apenas exerce actividades que constituem serviços funerários lato sensu e que não satisfaz, por isso, quaisquer necessidades de interesse geral, antes exercendo uma actividade puramente económica.
67. As actividades que a Bestattung Wien inclui nos serviços funerários lato sensu correspondem à enumeração do § 130, n.° 1, 1), e n.° 2, do GewO. São actividades que se caracterizam menos pelo interesse geral de protecção sanitária do que pelo interesse dos particulares na celebração individual das cerimónias fúnebres. Tal pode apontar no sentido da distinção sugerida.
68. É, no entanto, de ter em consideração que as disposições do GewO e da WLBG, comunicadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, não apoiam a distinção dos dois domínios de actividade apresentada pela Bestattung Wien. Já o facto de que, no direito do Land de Viena, os serviços funerários e as cerimónias fúnebres são regidos por uma e mesma lei («Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz»), indicia que se trata de domínios inseparáveis. É ainda de referir o § 33, n.° 4, da WLBG, segundo o qual «a realização de cerimónias fúnebres nos espaços consagrados à exposição e à bênção dos corpos, assim como o transporte dos corpos ou das cinzas até aos locais de enterro [...] serão efectuadas pelos prestadores de serviços da autoridade pública ou da empresa por esta encarregada. Esta regra também é válida para a abertura e fecho de túmulos, o enterro dos corpos ou das cinzas, assim como para a realização de exumações [...]». Esta disposição regula conjuntamente as actividades de cerimónias fúnebres e as de instalação de túmulos, que a Bestattung Wien distingue, o que também vai contra uma distinção dos diversos domínios de actividade.
69. Do mesmo modo, o § 130 do GewO 1994 trata de maneira unitária as diferentes prestações de serviço ligadas aos serviços funerários. O § 130, n.° 1, 1), do GewO refere, particularmente, os serviços de exposição dos corpos em câmara ardente e de cerimónias fúnebres, que também são objecto do § 33, n.° 4, da WLBG. Este facto também não favorece a possibilidade de cindir as diferentes actividades entre aquelas que satisfazem necessidades de interesse geral e as que satisfazem interesses particulares.
70. A isto junta-se a seguinte consideração: No controlo da necessidade, a efectuar segundo o § 131 do GewO, é de ter em conta se a autarquia tomou as medidas suficientes para a inumação (ou incineração). Tal implica que, em princípio, é à autarquia que cumpre prestar os serviços funerários. Como mostra o exemplo da cidade de Viena, a autarquia pode realizar ela própria essa missão, como fez até 1999 por meio de um estabelecimento não autónomo das Stadtwerke Wien, ou confiá-la a terceiros. No entanto, o facto de ser a autarquia a assegurar em última análise a execução desta tarefa, incluindo as actividades mencionadas no § 130, n.os 1 e 2, do GewO, que a Bestattung Wien qualifica de serviços funerários lato sensu, indica que os diferentes aspectos dos serviços funerários devem ser considerados de um modo unitário e qualificados como serviços que satisfazem necessidades de interesse geral.
71. Em suma, é de partir do princípio de que os serviços funerários satisfazem necessidades de interesse geral.
3) Segunda questão: a satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial
72. A segunda questão trata de saber se os serviços funerários satisfazem uma necessidade de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. O Vergabekontrollsenat constata que operam na Áustria, repartidas por todo o território, cerca de 550 empresas funerárias. Refere ainda que o Landeshauptmann pode fixar tarifas máximas para as prestações de serviços funerários. De resto, expõe que a Truley, no processo principal, declarou, sem ser contrariada, que não existe qualquer concorrência desenvolvida no mercado local de Viena. Segundo as observações apresentadas pela Truley no processo prejudicial, a Bestattung Wien é a única a oferecer a prestação de serviços funerários em Viena, com base num acordo com a cidade de Viena. O Vergabekontrollsenat levanta, por isso, a questão de saber se a existência de uma concorrência desenvolvida é condição necessária para a conclusão de que se não trata da satisfação de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Neste contexto, pretende também saber se, para tal, são determinantes os elementos de facto e de direito e qual o mercado, local ou nacional, em que deve ser constatada a concorrência.
a) Observações das partes
73. No quadro da análise da segunda questão, a Truley remete para o acórdão British Telecommunications, do qual resulta que deve existir uma concorrência, tanto na prática como juridicamente. É, nomeadamente, de ter em consideração todas as características dos serviços em causa, a existência de serviços de substituição, as condições de preço, a posição dominante da entidade adjudicante no mercado, bem como a existência de eventuais condicionalismos legais. Na opinião da Truley, já não existe, do ponto de vista jurídico, concorrência no mercado dos serviços funerários. A WLBG estabelece, por parte da cidade de Viena, uma obrigação de direito público de assegurar as inumações (ou incinerações) a título subsidiário. Esta obrigação existe independentemente da questão de saber se exerce ela mesma esta função ou se a confia a uma empresa privada. Além disso, a concessão de uma autorização está ligada, segundo o GewO, à verificação de uma necessidade. No entender da Truley, este regime exclui em grande medida a pressão da concorrência e pode levar uma empresa a uma posição dominante num determinado território. A concorrência também é limitada pela possibilidade de o Landeshauptmann fixar tarifas máximas, o que impede a formação dos preços através dos mecanismos de mercado. Esta possibilidade visa também, o que não deixa de ser importante, evitar um abuso de monopólio.
74. Segundo a Truley, não existe também, do ponto de vista factual, concorrência. A Bestattung Wien, em razão de um «contrato de exclusividade» celebrado entre a cidade de Viena e a Bestattung Wien, é a única a oferecer estes serviços em Viena. Mesmo partindo do pressuposto de que existiria uma concorrência desenvolvida, o carácter não industrial ou comercial dos serviços funerários resulta do facto de estes constituírem um dos «núcleos duros» das competências do Estado, na acepção do acórdão BFI Holding . A existência de concorrentes privados não exclui o carácter não industrial ou comercial destas actividades.
75. Além disso, resulta das disposições da Bundesvergabegesetz (lei federal sobre os contratos públicos) que a qualificação como entidade adjudicante só não é justificada se o organismo funcionar nas mesmas condições que as empresas privadas concorrentes. Este não é o caso da Bestattung Wien, desde logo porque a sua criação se fez em condições fiscais privilegiadas. Além disso, os seus agentes, todos originários das Wiener Stadtwerke, gozam de um estatuto especial face ao Magistrat. É ainda de supor que a remuneração e os direitos a pensão deste pessoal são garantidos pelo Magistrat. Neste ponto, na opinião da Truley, a Bestattung Wien é favorecida face a outras empresas de serviços funerários.
76. A Truley, remetendo para a doutrina em matéria de contratos públicos, entende que, quando se trata de uma privatização meramente formal, como no presente caso, o novo organismo conserva a qualidade de entidade adjudicante.
77. A Bestattung Wien considera também que a segunda questão deve ser analisada à luz da existência de uma concorrência. No entanto, chega a uma conclusão diferente da da Truley. Em seu entender, o quadro jurídico pertinente é fornecido pelo GewO, segundo o qual a prestação de serviços funerários não está reservada ao Estado ou a determinados organismos, antes estando aberta, em princípio, a qualquer empresa. O facto de apenas existir, em determinados sectores, um único fornecedor, não é necessariamente imputável à verificação das necessidades, podendo antes resultar também de livre decisão das empresas. De resto, existe na Áustria concorrência entre cerca de 550 empresas de serviços funerários, que podem exercer a sua actividade no conjunto do território federal. Na opinião da Bestattung Wien, existe também uma concorrência relativa a preços, porque não foram fixados preços máximos para todas as prestações de serviços funerários. Relativamente às prestações de serviços não afectadas, os preços praticados em Viena correspondem à média federal. Em conclusão, a Bestattung Wien considera-se uma empresa que actua segundo critérios puramente económicos e que realiza lucros. Os órgãos da cidade não têm qualquer influência nas suas decisões empresariais. Também por esta razão, não é de qualificar como organismo de direito público na acepção da Directiva 93/36.
78. Os Governos austríaco e francês, assim como a Comissão e o Órgão de Fiscalização da EFTA são da opinião de que a existência de concorrência constituir apenas um indício da satisfação de necessidades de carácter industrial ou comercial. A situação de facto e de direito deve ser analisada em cada caso concreto. Além disso, invocam ainda a seguinte argumentação.
79. Como a Bestattung Wien, também o Governo austríaco entende que uma empresa não está em concorrência com outras quando o Estado a favorece, através de determinadas disposições legais ou do ponto de vista factual, em relação às outras empresas. É, no entanto, suficiente que a concorrência seja possível de direito e de facto. Em contrapartida, não é, na sua opinião, necessário que exista realmente, porque tal depende também das decisões das empresas.
80. O Governo francês afirma, com referência aos acórdãos Mannesmann Anlagenbau Austria e o. e BFI Holding, que a existência de fornecedores privados no mercado em causa não exclui o reconhecimento do carácter não industrial ou comercial de uma actividade. Da jurisprudência resulta que são de analisar três critérios, o objectivo da criação do organismo, o modo como exerce a sua missão e a ligação da sua actividade às prerrogativas da actuação estadual. No presente caso, estes três critérios estão preenchidos. A Bestattung Wien foi criada para assumir uma função anteriormente exercida pela cidade. A obrigação subsidiária da cidade, segundo o § 10 WLBG, de suportar os custos tem uma influência directa no modo como a Bestattung Wien exerce a sua missão e, por último, a obrigação subsidiária de proceder às inumações (ou incinerações) responde a uma necessidade de protecção sanitária e de higiene. Por conseguinte, a Bestattung Wien foi criada com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
81. A Comissão não vê na existência de concorrência uma condição sine qua non para responder à questão de saber se se trata da satisfação de uma necessidade de interesse geral sem carácter industrial ou comercial. Para responder a esta questão são, em seu entender, de analisar todas as circunstâncias de facto e de direito.
82. O Órgão de Fiscalização da EFTA também é da opinião de que, embora a Bestattung Wien esteja, na verdade, sujeita à concorrência, satisfaz, por força do § 10 da WLBG, uma necessidade de interesse geral sem carácter industrial ou comercial.
b) Apreciação
83. No acórdão BFI Holding, o Tribunal de Justiça decidiu que a existência de uma concorrência desenvolvida e, em especial, o facto de o organismo em causa agir em situação de concorrência no mercado com operadores privados, pode ser um indício de que não se trata de satisfazer uma necessidade de interesse geral sem carácter industrial ou comercial . No entanto, a existência de concorrência num sector é apenas um indício de que uma necessidade tem carácter industrial ou comercial. Como o Tribunal de Justiça, nomeadamente neste acórdão, também afirmou, o conceito de necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial não exclui, em princípio, que estas sejam igualmente satisfeitas ou que o possam ser por empresas privadas . Esta jurisprudência foi confirmada no acórdão Agorà e Excelsior .
84. Com base nesta jurisprudência, é de concluir desde logo, em relação à segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio, que a existência de uma concorrência desenvolvida não é uma condição sine qua non para que a necessidade não tenha carácter industrial ou comercial. A existência de uma concorrência desenvolvida não é muito mais do que um indício de que está em causa a satisfação de uma necessidade de carácter industrial ou comercial.
85. Em relação à questão de saber se basta que a concorrência seja possível de facto e/ou de direito, ou se ela tem de existir realmente, convém notar, em primeiro lugar, que a jurisprudência acima citada não permite uma resposta decisiva. Se a existência de concorrência é apenas um indício de que está em causa a satisfação de uma necessidade de carácter industrial ou comercial mas não responde por si só a essa questão, o facto de a concorrência apenas ser juridicamente possível, ou de o ser também de facto, ou de a mesma existir realmente, não pode ser decisivo para a interpretação da noção de necessidades sem carácter industrial ou comercial.
86. Além disso, é de chamar a atenção para o facto de o Tribunal de Justiça, no acórdão BFI Holding, ter sublinhado que a definição de entidade adjudicante parte das necessidades a satisfazer e não da circunstância de elas poderem ou não igualmente ser satisfeitas por entidades privadas . Decisiva é, por isso, a análise da necessidade em causa.
87. O Tribunal de Justiça, além das considerações relativas ao indício que constitui a concorrência num determinado mercado, demonstrou ainda, no acórdão BFI Holding, ao descrever as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial, que, em geral, estas são satisfeitas de modo diferente da oferta de bens ou de serviços no mercado e que se trata, em regra, de necessidades que, por razões ligadas ao interesse geral, o Estado opta por satisfazer ele próprio, ou em relação às quais entende manter uma influência determinante . Estas considerações foram confirmadas pelo acórdão Agorà e Excelsior .
88. Destas considerações reter-se-á que, para a questão de saber se existe concorrência, são de ter em conta todas as circunstâncias, tanto de facto como de direito. É também de analisar se os serviços funerários são prestados de um modo diferente da oferta no mercado relevante ou se a cidade de Viena, por motivos de interesse geral, reserva para si a respectiva prestação ou se, pelo menos, mantém nesta uma influência determinante.
89. A resposta a estas questões pressupõe, antes de mais, a definição do mercado relevante. Esta é uma questão de facto, a decidir pelo próprio órgão jurisdicional de reenvio . A este propósito é de ter em conta, por um lado, que as mais de 500 empresas de serviço funerários autorizadas na Áustria podem, em princípio, exercer a sua actividade no conjunto do território nacional. Esta consideração poderá apontar a favor de um mercado nacional. Por outro lado, é de ter em conta a condição de aprovação contida no GewO e a verificação da necessidade no quadro do respectivo procedimento de aprovação. É o Landeshauptmann que deve realizar esta verificação, o que pode constituir um indício de um mercado limitado ao Land em causa.
90. A verificação da necessidade tem ainda um outro significado. Por um lado, limita a concorrência, independentemente do modo como o mercado relevante é definido do ponto de vista geográfico. Assim, os poderes públicos mantêm uma influência essencial, pelo menos no que respeita ao número de operadores presentes no mercado.
91. Por outro lado, na verificação da necessidade nos termos do § 131, n.° 2, do GewO, deve, particularmente, analisar-se se a autarquia já tomou as medidas suficientes para assegurar as inumações (ou incinerações). Tal implica, como já acima foi exposto quanto à primeira questão, que a autarquia intervenha no âmbito dos serviços funerários e, eventualmente, reserve, para si este domínio. Estes dois aspectos devem ser apreciados, à luz da jurisprudência acima citada, pelo órgão jurisdicional de reenvio.
92. Destas últimas considerações não resulta necessariamente que a autarquia se reserve esta actividade. Mesmo quando se ocupa ela própria das inumações (ou incinerações), pode existir uma necessidade suplementar, que ela mesma não possa satisfazer, pelo que poderá admitir outros concorrentes, apesar da sua própria actividade. No caso de para si reservar esta actividade, tal pode, no entanto, constituir um facto a ter em conta na qualificação dos serviços funerários. Com efeito, quando os poderes públicos reservam para si, conscientemente, o exercício de uma actividade, fornecem assim uma razão para a aplicabilidade das directivas em matéria de contratos públicos ao organismo favorecido.
93. A questão do carácter industrial ou comercial de uma necessidade coloca-se no quadro da determinação do âmbito de aplicação pessoal das directivas. Se os poderes públicos se reservam uma determinada actividade, existe o risco de que as decisões tomadas no quadro do exercício dessa actividade sejam influenciadas por outros pontos de vista que não considerações puramente económicas. Nesta medida, existe uma razão para procurar aplicar as directivas em matéria de contratos públicos, atribuindo assim, por esse motivo, carácter não industrial ou comercial à necessidade em causa. As declarações da Truley, segundo as quais a Bestattung Wien possui um direito exclusivo no que respeita aos serviços funerários, na base de um acordo celebrado com a cidade de Viena, devem, neste quadro, ser analisadas mais atentamente pelo órgão jurisdicional de reenvio.
94. Do ponto de vista jurídico, é ao órgão jurisdicional nacional que compete ter em consideração que a concorrência no mercado dos serviços funerários é ainda limitada, para além da já referida verificação da necessidade nos termos do § 131 do GewO, pelo facto de o Landeshauptmann poder fixar, de acordo com o § 132 do GewO, os preços máximos. A objecção da Bestattung Wien de que tal não ocorre em relação a todas as prestações não é, assim, necessariamente pertinente. O texto do § 132 do GewO não prevê, em todo o caso, nenhuma limitação da respectiva aplicação a determinadas prestações. Em todo o caso, a possibilidade jurídica de concorrência, através da aprovação de várias empresas de serviços funerários, é limitada pelo facto de os preços não poderem ser determinados pelo livre jogo da oferta e da procura. Tal pode constituir um indício de que a necessidade, na acepção da jurisprudência acima citada, é satisfeita de modo diferente da oferta de serviços no mercado. De resto, os poderes públicos exercem igualmente, por meio da fixação de preços máximos, uma certa influência sobre a prestação de serviços funerários, o que também é de ter em consideração, de acordo com a jurisprudência acima mencionada.
95. Nas conclusões apresentadas nos processos apensos Agorà e Excelsior, assim como no processo Universale Bau, propusemos que se baseasse a análise quanto à questão de saber se um organismo respondia a necessidades sem carácter industrial ou comercial no facto, entre outros, de o organismo em causa suportar o risco financeiro das suas decisões. O facto de o próprio organismo ter de suportar as consequências financeiras das suas decisões poderá constituir um indício de uma actividade industrial ou comercial . Se se aplicar este critério à Bestattung Wien, o órgão jurisdicional nacional deve, primeiramente, analisar em que medida do contrato de sociedade da Bestattung Wien resulta uma obrigação da cidade de Viena de cobrir os défices de exploração da sociedade. De resto, convém analisar as alegações da Truley relativas à situação estatutária do pessoal da Bestattung Wien e à eventual garantia dos seus salários e direitos a pensão. Neste contexto, também pode ter importância saber em que medida os sócios, ou seja, as Stadtwerke Wien, cujo titular é, por seu lado, a cidade de Viena, são obrigados a intervir para suprir os eventuais défices.
96. Pelo contrário, a regra relativa à cobertura subsidiária dos custos constante do § 10, n.° 1, segundo período, da WLBG, não aparece, por si só, como adequada para apoiar a tese de que a Bestattung Wien não suporta qualquer risco financeiro. Esta regra visa apenas o caso em que os custos dos serviços funerários não são cobertos de outro modo. Este reembolso dos custos vale, em princípio, para todas as empresas de serviços funerários. Se se quiser, portanto, interpretar o § 10 da WLBG no sentido sugerido, todos os serviços funerários terão necessariamente um carácter não industrial ou comercial. Tal parece incompatível com a regulamentação dos serviços funerários através do GewO. Por conseguinte, deverá também ser possível exercer esta actividade de modo industrial ou comercial.
97. Em conclusão, é, por isso, de responder à segunda questão que, na interpretação da noção de «necessidades sem carácter industrial ou comercial»,
a) a existência de uma concorrência desenvolvida não leva forçosamente à conclusão de que uma necessidade tem carácter industrial ou comercial, e
b) há que ter em conta, na análise da existência de concorrência, tanto os dados de facto como os de direito.
4) Terceira questão: a tutela do Estado ou de uma autarquia local
98. Pela terceira questão, o Vergabekontrollsenat pretende saber se as prerrogativas do Kontrollamt der Stadt Wien em relação à Bestattung Wien levam a considerar que esta empresa é controlada por uma autarquia local, na acepção da terceira condição do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36.
a) Observações das partes
99. A Truley considera que a Bestattung Wien está sujeita ao controlo da cidade de Viena, na acepção da Directiva 93/36. Apoia a sua tese, em primeiro lugar, na identidade do titular da Bestattung Wien. Esta sociedade é 100% filial da Wiener Stadtwerke Holding AG, a qual, por seu turno, é propriedade exclusiva da cidade de Viena. Com base nestas relações, a Bestattung Wien está ainda submetida ao controlo do Rechnungshof. Além disso, o conselho fiscal da Bestattung Wien é composto, em parte, por membros da direcção da Wiener Stadtwerke Holding AG. A influência da cidade de Viena também se manifesta em caso de eventual insolvência. Se a Bestattung Wien estiver numa situação financeira difícil, a cidade de Viena é obrigada, em virtude do § 10 da WLBG, a cobrir, em caso de necessidade, o respectivo défices. Nesta medida, a Bestattung Wien não está obrigada a actuar exclusivamente segundo critérios económicos, porque não suporta os riscos financeiros da sua actividade. Por último, a Truley refere ainda o ponto 10.3 do contrato de sociedade da Bestattung Wien, segundo o qual o Kontrollamt der Stadt Wien verifica a gestão corrente da Bestattung Wien e transmite estas informações à cidade de Viena.
100. A Bestattung Wien, o Governo austríaco e a Comissão entendeu, pelo contrário, que um controlo a posteriori, como o que é exercido pelo Kontrollamt der Stadt Wien sobre a Bestattung Wien, não é suficiente para preencher as condições de um controlo na acepção do artigo 1.° da Directiva 93/36. Detalhadamente expõem o seguinte:
101. A Bestattung Wien considera que o controlo exercido pelo Kontrollamt não tem nenhuma influência sobre os seus negócios correntes ou a sua política comercial. Trata-se simplesmente de um fluxo de informações, permitido segundo as normas do direito da concorrência.
102. O Governo austríaco acrescenta que o artigo 1.° da Directiva 93/36 pressupõe uma possibilidade de influência ex ante, que permite orientar as decisões do organismo em função de considerações de ordem não económica.
103. A Comissão remete para as conclusões do advogado-geral J. Mischo no processo Comissão/França e considera que o controlo, na acepção do artigo 1.° da Directiva 93/36, se caracteriza por uma estreita dependência do organismo face aos poderes públicos. Esta dependência deve manifestar-se na possibilidade de influência nos negócios correntes, o que não é o caso do controlo exercido pelo Kontrollamt der Stadt Wien sobre a Bestattung Wien.
104. O Governo francês baseia a sua argumentação menos no momento do que no efeito do controlo. Referindo-se às conclusões do advogado-geral J. Mischo, no processo Comissão/França, assenta a sua análise na questão de saber se o controlo incide apenas sobre a exactidão dos números ou se provoca um determinado comportamento do organismo no exercício da sua actividade. Como o Kontrollamt também verifica os critérios de economia, a rentabilidade e a oportunidade da gestão da Bestattung Wien, existirá, no presente caso, uma possibilidade de influência na acepção do artigo 1.° da Directiva 93/36.
105. O Órgão de Fiscalização da EFTA é da opinião de que a situação descrita no artigo 1.° da Directiva 93/36 se caracteriza por uma relação de dependência particularmente estreita. Em seu entender, o órgão jurisdicional de reenvio terá de analisar se existe entre a Bestattung Wien e a cidade de Viena essa estreita relação de dependência.
b) Apreciação
106. Com a terceira questão pretende-se averiguar se da competência do Kontrollamt para efectuar verificações junto da Bestattung Wien, será de deduzir uma possibilidade de influência, na acepção do terceiro critério do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36. Como o Tribunal de Justiça declarou no acórdão Comissão/França, deve apurar-se, no quadro deste critério, se o controlo cria uma dependência face aos poderes públicos que permita a estes influenciar as decisões do organismo em causa em matéria de contratos públicos. Tal significa que a relação de dependência existente entre o organismo e os poderes públicos deve ser equivalente à que existe quando um dos dois outros critérios alternativos se encontre preenchido, ou seja, o financiamento do organismo ser proveniente maioritariamente dos poderes públicos ou o facto de mais de metade dos membros dos órgãos dirigentes do organismo serem designados pelos poderes públicos .
107. De acordo com o ponto 10.3 do contrato de sociedade da Bestattung Wien, o Kontrollamt tem o direito, não só de se certificar de que a administração corrente é exacta, regular, económica, rentável e oportuna, como também de fiscalizar o relatório de contas anual, incluindo o registo contabilístico dos recibos e outros documentos comprovativos, inspeccionar os locais e as instalações da empresa e de comunicar o resultado dessas inspecções, não só aos órgãos competentes, como também aos associados da empresa e à cidade de Viena. A questão é agora a de saber se esta possibilidade de controlo fundamenta a tese da possibilidade de influência nos negócios correntes, particularmente no que toca à adjudicação dos contratos. Aqui seria importante constatar, nomeadamente, o momento em que ocorre o controlo.
108. O Vergabekontrollsenat parte manifestamente, na sua terceira questão, do pressuposto de que o Kontrollamt exerce o seu controlo a posteriori. Para o caso de se tratar de um controlo a posteriori, afigura-se, em princípio, excluída a possibilidade de influência, na acepção do terceiro critério do artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36.
109. Mostra-se, pelo contrário, questionável se, atenta a competência do Kontrollamt, se trata de um controlo a posteriori. Segundo o ponto 10.3 do contrato de sociedade da Bestattung Wien, o Kontrollamt tem o direito não só de fiscalizar o relatório de contas anual, mas também de verificar a «administração corrente» da Bestattung Wien. Assim, é, desde logo, de notar que o texto da disposição não restringe a competência do Kontrollamt a um controlo a posteriori. O controlo a posteriori ocorre em relação ao relatório de contas anual da Bestattung Wien. Segundo o contrato de sociedade, a competência de controlo do Kontrollamt também abrange a «administração corrente».
110. É, de resto, de notar que o Kontrollamt, com base na citada disposição, não tem apenas o direito de se certificar de que a administração corrente é exacta e regular. É ainda competente para verificar a gestão da empresa sob os aspectos da economia, da rentabilidade e da oportunidade. Sobretudo a verificação quanto à oportunidade pressupõe uma competência de controlo muito alargada, que ultrapassa o controlo da exactidão dos números e o mero controlo da legalidade da gestão e evidencia uma relação estreita entre o controlador e o controlado. Esta competência corresponde, de facto, ao «controlo da gestão», previsto no § 73, n.° 1, da WStV relativamente a entidades que fazem parte da administração municipal.
111. Esta correspondência conceptual é, provavelmente, de atribuir ao regime previsto no § 73, n.os 2 e 3, da WStV, segundo o qual o Kontrollamt controla as empresas comerciais em que a cidade é titular de uma participação. Também este facto mostra a proximidade entre a Bestattung Wien e a cidade de Viena.
112. A isto vem juntar-se o facto de a disposição em questão não autorizar o Kontrollamt a verificar apenas os documentos comprovativos, ou seja, a realizar um controlo da contabilidade. O Kontrollamt tem, mais do que isso, a possibilidade de inspeccionar os locais e as instalações da Bestattung Wien. Também aqui existe uma competência alargada, que permite ao Kontrollamt proceder a verificações autónomas. Este regime permite assegurar, nomeadamente, o respeito da obrigação, prevista no § 73, n.° 6, da WStV, de realizar actos específicos de controlo da gestão. Também por este meio se manifesta uma relação estreita entre a autarquia e a Bestattung Wien.
113. Finalmente, de acordo com o ponto 10.3 do contrato de sociedade, o Kontrollamt comunica o resultado das fiscalizações, não só aos órgãos competentes e aos associados da Bestattung Wien, como também à cidade de Viena. Independentemente do facto de o capital social da Bestattung Wien estar na íntegra nas mãos da cidade de Viena e de esta dever já ser informada com actualidade enquanto accionista, esta regulamentação permite manter o direito de informação da cidade ainda que esta deixe de ser accionista, por intermédio das Wiener Stadtwerke Holding AG. Também neste caso se verifica um controlo muito alargado por parte dos poderes públicos.
114. Apenas a título de complemento, é de referir o seguinte: a questão do órgão jurisdicional de reenvio tende a averiguar se a Bestattung Wien preenche o terceiro critério, que, segundo o artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36, tem de se verificar para que se possa falar de um organismo de direito público e concluir pela aplicabilidade das directivas em matéria de contratos públicos. Neste contexto, é de notar que a Bestattung Wien é 100% propriedade das Wiener Stadtwerke Holding AG, que, por seu lado, são 100% propriedade da cidade de Viena. No acórdão Mannesmann Anlagenbau Austria e o., o Tribunal de Justiça concluiu, entre outros, do facto de o capital social da imprensa do Estado ter permanecido maioritariamente nas mãos do Estado austríaco, que a imprensa do Estado está submetida ao controlo do Estado . No acórdão Telaustria e Telefonadress, confirmou este princípio e deduziu igualmente a possibilidade de influência do Estado da sua participação no capital social da empresa . Afigura-se, assim, como perfeitamente admissível a conclusão de que existe uma influência determinante da autarquia sobre a Bestattung Wien.
115. Em conclusão, é de responder à terceira questão que corresponde à situação prevista no artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36, de a gestão do organismo de direito público estar submetida ao controlo do Estado ou de uma autarquia, o caso em que existe um controlo que incide sobre a gestão corrente e a oportunidade do comportamento do organismo controlado, que inclui uma inspecção autónoma dos locais e das instalações da empresa e que prevê uma obrigação de informação à autarquia, a qual, por intermédio de uma outra empresa de que detém a totalidade das participações, possui todo o capital social do organismo controlado.
VI - Conclusão
116. Com base nas considerações expostas, propomos ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais do seguinte modo:
«1) A noção de necessidades de interesse geral deve ser interpretada à luz do direito comunitário. A situação de direito e de facto do organismo em causa, e neste contexto, também o direito nacional, apenas são relevantes no momento da aplicação desta noção abstracta a um caso concreto.
Os serviços funerários respondem a uma necessidade de interesse geral.
2) Para efeitos de interpretação dos elementos constitutivos da noção de necessidades sem carácter industrial ou comercial,
a) a existência de uma concorrência desenvolvida não leva forçosamente à conclusão de que uma necessidade tem carácter industrial ou comercial, e
b) há que ter em conta, na análise da existência de concorrência, tanto os dados de facto como os de direito.
3) Corresponde à situação prevista no artigo 1.°, alínea b), da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, a saber, que a gestão do organismo de direito público está submetida ao controlo do Estado ou de uma autarquia, o caso em que existe um controlo que incide sobre a gestão corrente e a oportunidade do comportamento do organismo controlado, que inclui uma inspecção autónoma dos locais e das instalações da empresa e que prevê uma obrigação de informação à autarquia, a qual, por intermédio de uma outra empresa de que detém a totalidade das participações, possui todo o capital social do organismo controlado.»