62007CJ0573
EUROOPA KOHTU OTSUS (kolmas koda)
10. september 2009 (
*1
)
„Riigihanked — Hankemenetlus — Olmejäätmete kogumise, vedamise ja töötlemise teenuseid hõlmav hankeleping — Hankelepingu sõlmimine hankemenetlust korraldamata — Riigihanke otselepingu sõlmimine aktsiaseltsiga, mille kapital kuulub täielikult kohalikele omavalitsusüksustele, kuid mille põhikirjas on ette nähtud erakapitali osalemise võimalus”
Kohtuasjas C-573/07,
mille ese on EÜ artikli 234 alusel Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itaalia) 11. oktoobri 2007. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse, menetluses
Sea Srl
versus
Comune di Ponte Nossa,
menetluses osales:
Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA,
EUROOPA KOHUS (kolmas koda),
koosseisus: koja esimees A. Rosas, kohtunikud A. Ó Caoimh, J. N. Cunha Rodrigues (ettekandja), J. Klučka ja A. Arabadjiev,
kohtujurist: J. Mazák,
kohtusekretär: vanemametnik L. Hewlett,
arvestades kirjalikus menetluses ja 1. aprilli 2009. aasta kohtuistungil esitatut,
arvestades kirjalikke märkusi, mille esitasid:
—
Sea Srl, esindaja: avvocatessa L. Nola,
—
Comune di Ponte Nossa, esindajad: avvocato A. Di Lascio ja avvocato S. Monzani,
—
Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA, esindajad: avvocato M. Mazzarelli ja avvocato S. Sonzogni,
—
Itaalia valitsus, esindajad: R. Adam, hiljem I. Bruni, keda abistas avvocato dello Stato G. Fiengo,
—
Tšehhi valitsus, esindaja: M. Smolek,
—
Madalmaade valitsus, esindajad: C. Wissels ja C. ten Dam,
—
Austria valitsus, esindaja: M. Fruhmann,
—
Poola valitsus, esindaja: A. Ratajczak,
—
Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: M. Konstantinidis ja C. Zadra,
arvestades pärast kohtujuristi ärakuulamist tehtud otsust lahendada kohtuasi ilma kohtujuristi ettepanekuta,
on teinud järgmise
otsuse
1
Eelotsusetaotlus puudutab EÜ artiklite 12, 43, 45, 46, 49 ja 86 tõlgendamist.
2
Taotlus esitati Sea Srl-i (edaspidi „Sea”) ja Comune di Ponte Nossa (Ponte Nossa kommuun) vahelises kohtuvaidluses, mis puudutas asjaolu, et viimati nimetatud omavalitsusüksus oli sõlminud olmejäätmete kogumist, vedamist ja töötlemist hõlmava hankelepingu Servizi Tecnologici Comuni – Se.T.Co. SpA-ga (edaspidi „Setco”).
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigus
3
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta (ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132) artikkel 1 sätestab:
„[…]
a)
Riigihankelepingud – ühe või mitme ettevõtja ning ühe või mitme ostja vahel sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud, mille objektiks on ehitustööd, toodete tarnimine või teenuste osutamine käesoleva direktiivi tähenduses.
[…]
d)
Teenuste riigihankelepingud – muud riigihankelepingud kui ehitustööde või asjade riigihankelepingud, mille eesmärgiks on II lisas nimetatud teenuste osutamine.
[…]
4.   Teenuste kontsessioon – sama liiki leping kui teenuste riigihankeleping, välja arvatud asjaolu, et vastutasuks teenuste osutamise eest antakse üksnes õigus teenust kasutada või see õigus koos tasuga.”
4
Direktiivi artikkel 20 sätestab:
„Lepingud, mille objektiks on II A lisas loetletud teenused, sõlmitakse vastavalt artiklitele 23–55.”
5
Direktiivi artikkel 28 näeb ette, et hankelepingute sõlmimisel kasutatakse – välja arvatud erandjuhtudel – avatud või piiratud menetlust.
6
Direktiivi 2004/18 artikli 80 kohaselt pidid liikmesriigid selle direktiivi täitmiseks vajalikud õigusnormid jõustama hiljemalt 31. jaanuariks 2006.
7
Direktiivi II A lisa 16. kategooria hõlmab „Reovee- ja jäätmekäitlusteenuse[i]d: kanalisatsiooni- jms teenuse[i]d”.
Siseriiklik õigus ja põhikirja sätted
8
Itaalia tsiviilseadustiku artikkel 2341bis sätestab:
„Sõltumata nende vormist ei või lepinguid, mille eesmärk on stabiliseerida äriühingu varalist olukorda või juhtimist ning
a)
mis käsitlevad hääleõiguse teostamist aktsiaseltsides või nende emaettevõtjates;
b)
piiravad aktsiate või osaluse võõrandamist emaettevõtjas;
c)
millega reguleeritakse või mis mõjutavad valitseva mõju teostamist niisuguste äriühingute üle, sh juhul, kui see on ühine, sõlmida pikemaks perioodiks kui viis aastat ning neid käsitatakse sõlmituna niisuguseks perioodiks ka juhul, kui pooled on ette näinud pikema tähtaja; lepinguid võib tähtaja lõppemisel uuendada.
Kui lepingu tähtaega ei ole kindlaks määratud, on igal lepinguosalisel õigus 180-päevase etteteatamisega lepingust taganeda.
Käesolevas artiklis sätestatut ei kohaldata kaupade või teenuste tootmist või vahetamist puudutavatele koostöökokkulepetele, mis puudutavad äriühinguid, mille osalus kuulub 100% kokkuleppe osapooltele.”
9
Tsiviilseadustiku artikkel 2355bis sätestab:
„Juhul kui aktsiad on nimelised või kui aktsiate emissiooni ei toimu, võib põhikirjas nende võõrandamise suhtes ette näha konkreetsed tingimused või keelata võõrandamine perioodil, mis ei ületa viit aastat arvates äriühingu asutamisest või selle keelu kehtestamisest.
Põhikirja sätted, millega nähakse aktsiate võõrandamise suhtes tingimusena ette nõusoleku saamine juhtimisorganitelt või muudelt äriühingutelt, on tühised, kui nendega ei ole ette nähtud äriühingu või teiste osanike ostukohustust või ei tunnustata võõrandaja õigust lahkuda äriühingust; sel juhul kuulub kohaldamisele artikkel 2357. Müügihind või saadavad dividendid määratakse kindlaks artiklis 2437ter sätestatud korras.
Eelmises lõigus sätestatut kohaldatakse juhtudel, kui isiku surma korral on aktsiate ülemineku suhtes ette nähtud eritingimused, välja arvatud juhul, kui on antud ettenähtud nõusolek.
Aktsiate võõrandamise piirangud peavad tulenema vastavast aktsiast endast.”
10
18. augusti 2000. aasta seadusandliku dekreedi nr 267 kohalike omavalitsuste korralduse seaduste konsolideeritud redaktsioon (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, edaspidi „GURI”, nr 227 regulaarne lisa, ), muudetud . aasta dekreetseadusega nr 269 arengu soodustamise ja riigi rahanduse toimimise parandamise kiireloomuliste sätete kohta (disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici) (GURI nr 229 regulaarne lisa, ), millest sai pärast muutmist . aasta seadus nr 326 (GURI nr 274 regulaarne lisa, ; edaspidi „seadusandlik dekreet nr 267/2000”), artikli 113 lõikes 5 on sätestatud:
„Teenuste osutamine toimub vastavalt valdkonda reguleerivatele õigusnormidele ja järgides Euroopa Liidu õigusnorme; teenuse osutamise leping sõlmitakse:
a)
kapitaliühinguga, kes valitakse välja avaliku pakkumismenetluse teel;
b)
samaaegselt nii avalikus kui eraomandis oleva kapitaliühinguga, kelle eraõiguslik osanik valitakse avaliku pakkumismenetluse teel, mille puhul on tagatud konkurentsialaste siseriiklike ja ühenduse õigusnormide järgimine vastavalt pädevate ametiasutuste poolt asjakohastes õigusaktides või juhendites kehtestatud juhistele;
c)
täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluva kapitaliühinguga, tingimusel et avalik-õiguslikul asutusel või asutustel, kellele kapital kuulub, on äriühingu üle samasugune kontroll nagu oma struktuuriüksuste üle ning et äriühingu põhiline tegevus toimub koos järelevalvet teostava avalik-õigusliku asutusega või asutustega.”
11
Setco põhikirja artikli 1 lõige 3 näeb ette:
„Arvestades äriühingu laadi, võivad selle aktsionärideks olla kohalikud omavalitsusüksused seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 2 lõike 1 tähenduses, samuti muud ametiasutused ja täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluvad kapitaliühingud, mis on juriidilised isikud ning mille tegevus ja kogemus võivad soodustada äriühingu eesmärkide täielikku saavutamist.”
12
Nimetatud põhikirja artikli 1 lõige 4 näeb ette:
„Aktsionärideks ei saa olla eraõiguslikud isikud või üksused ning igal juhul isikud, kelle osalemine, isegi kui see on kvalitatiivselt ja/või kvantitatiivselt vähemuslik, võib tingida „samasuguse kontrolli” mehhanismide (nagu on määratletud järgnevates sätetes ja siseriiklikus ning ühenduse õigusaktides) muutumise või äriühingu juhtimisstruktuuri vastuolu kehtivate õigusnormidega.”
13
Setco põhikirja artikkel 3 sätestab:
„1.   Äriühingu tegevusalaks on niisuguste kohaliku tasandi avalike teenuste ja kommuunidevaheliste kohalike teenuste osutamise haldamine, mis puudutavad üksnes kohalikke omavalitsusüksusi, kes on sõlminud nimetatud hankelepingud seadusandliku dekreedi nr 267/2000 […] artikli 113 ja järgnevate artiklite alusel ning samuti kohalike omavalitsusüksuste vaheliste lepingute vormis.
[…]
3.   Eespool mainitud teenuseid või töid:
—
võib osutada või teostada ka eraõiguslikele isikutele, juhul kui see ei ole vastuolus äriühingu eesmärkidega või aitab kaasa nende saavutamisele;
[…]”
14
Kõnealuse põhikirja artikli 6 lõige 4 näeb ette:
„Äriühing võib kohalikul (kodanikud ja/või ettevõtjad) või töötajate tasandil osaluse soodustamiseks emiteerida eelisaktsiaid […]”.
15
Nimetatud põhikirja artikkel 8a näeb ette:
„1.   Kohaliku tasandi avalike teenuste riigihanke otselepingute sõlmimise võivad otsustada siseriiklikke ja ühenduse õigusnorme järgides kohalikke omavalitsusüksuseid esindavad aktsionärid („tellijast aktsionärid”) kõigis või mõnes artiklis 3 nimetatud sektoritest, mis vastavad järgmistele allüksustele: allüksus nr 1 – jäätmed; allüksus nr 2 – vesi; allüksus nr 3 – gaas; allüksus nr 4 – turism; allüksus nr 5 – energia; allüksus nr 6 – avalikud teenused.
2.   Äriühing osutab teenust üksnes tellijast aktsionäride huvides ja igal juhul nimetatud üksuste territoriaalse pädevuse piirides.
3.   Aktsionärid teostavad koos ja/või eraldi kõige suuremat juhtimis-, kooskõlastamis- ja järelevalvepädevust äriühingu organite ja üksuste suhtes ning eelkõige nad: võivad kutsuda kokku äriühingu organid, et saada täpsustusi kohaliku tasandi avalike teenuste haldamise kohta; nõuavad perioodiliselt ja igal juhul vähemalt kaks korda aastas aruannete esitamist teenuste haldamise ja äriühingu majandusliku ja finantsolukorra kohta; viivad läbi eri halduskontrolle vastavalt tellijaks olevate asutuste sise-eeskirjades kehtestatud menetlustele; annavad oma eelneva nõusoleku, mida tuleb käsitada seaduslikkuse eeltingimusena, igale põhikirja muudatusele, mis käsitleb kohaliku tasandi avalike teenuste haldamist.
4.   Allüksustest tulenevalt kohaldatakse samasuguse koos või eraldi läbiviidava kontrolli mehhanisme vastavalt käesolevas aktis ja vastavates teenuste riigihankelepingutes ette nähtud eeskirjadele.
5.   Tellijast aktsionärid on pädevad seoses nende allüksustega, mille osas nad on otsustanud sõlmida teenuste otselepingud. Nimetatud teenuste tõhusa haldamise eesmärgil vastutavad äriühingu organid ja töötajad oma tegevuse eest ka käesolevas aktis määratletud üksuste ees.
6.   Peale äriühinguõiguses määratletud äriühingu aktsionäride eesõiguste teostamise viiside toimub tellijaks olevate aktsionäride poolt läbiviidav kontrollimine ka halduspoliitika ühtse juhtimis- ja kontrollikomitee (edaspidi „ühtne komitee”) ja iga allüksuse kontrolli tehnilise komitee (edaspidi „tehniline komitee”) abil.
7.   Aktsionärid, kes ei ole tellijad, võivad hääleõiguseta osaleda […] ühtse […] komitee ja iga allüksuse […] tehnilise komitee koosolekutel. Nimetatud komiteede liikmete absoluutse häälteenamusega võib otsustada mittetellijatest aktsionäride osalemise keelamise teatud koosolekutel või koosoleku teatud osades, põhjendades seda koosoleku protokollis.”
16
Setco põhikirja artikkel 8b on järgmine:
„1.   […] [Ü]htne […] komitee koosneb: ühest esindajast iga tellijast aktsionäri kohta – selleks valitakse kas selle üksuse seaduslik esindaja, volitatud osakonnajuhataja või pro tempore esindama volitatud nõunik –, ametnikust, kelle ülesanne on esindaja abistamine ja protokolli koostamine, kellel puudub hääleõigus ja kelle tellijatest aktsionärid on koos valinud esimesel koosolekul selliste sekretäride, peadirektorite või juhatajate (või juhul, kui tegemist on üksusega, kus puudub juhtivpersonal, talituste juhatajate) hulgast, kes töötavad vähemalt ühe tellijaks oleva omavalitsusüksuse juures.
2.   Ühtsel komiteel on nõuandev, juhtimis- ja otsustuspädevus samasuguse kontrolli läbiviimise eesmärgil ja eelkõige ta: a) teostab äriühingu organite ja üksuste suhtes provintsi, valla või linna volikogule, valitsusele või provintsi esimehele/vallavanemale/linnapeale oma enda ametite ja talituste kontrolli osas antud pädevust ja eesõigusi. Kontrolli teostatakse kõigi nende teenuste korralduslike ja funktsionaalsete aspektide osas, mille osas sõlmiti riigihankeleping; b) annab allüksuste komiteedele juhtnöörid teenuste kooskõlastatud ja ühtseks haldamiseks ning samuti nendes valdkondades ja aspektides, mis on mitmele allüksusele ühised; c) nimetab kohalike omavalitsusüksuste esindajad äriühingu juhatusse; d) valib juhatuse esimehe ja nõukogu esimehe ning kutsub nad käesolevas põhikirjas nimetatud juhtudel tagasi; e) annab juhtnöörid äriühingu juhatuse ja peadirektori valimiseks; f) võtab vastu arengukava projekti, mitmeaastase eelarve eelnõu, majandusaasta aruande eelnõu ning samuti iga-aastase tegevusaruande projekti; g) kuulab ära äriühingu juhtivorganid, kuulates vähemalt ühe korra aastas ära juhatuse esimehe ja/või peadirektori; h) saab perioodiliselt – vähemalt kord semestris – aruandeid kohaliku tasandi avalike teenuste osutamise kohta äriühingu juhtivorganitelt; i) võib delegeerida mõningad oma ülesanded ühele või mitmele tehnilisele komiteele; seda ka vastavate pädevuste eripära arvestades erinevas ulatuses; l) annab käesolevas põhikirjas määratletud juhtudel oma eelneva arvamuse juhatuse aktidele, mis tuleb aktsionäride koosolekul heaks kiita.
3.   Ühtne komitee tuleb korraliselt kokku vähemalt kord aastas ja komitee erakorraline koosolek kutsutakse kokku, kui seda taotleb: a) üks tellijaks olev aktsionär; b) äriühingu seaduslik esindaja.”
17
Kõnesoleva põhikirja artikkel 8c näeb ette:
„1.   Luuakse […] tehniline komitee iga järgmise allüksuse tarvis: allüksus nr 1 – jäätmed; allüksus nr 2 – vesi; allüksus nr 3 – gaas; allüksus nr 4 – turism; allüksus nr 5 – energia; allüksus nr 6 – avalikud teenused.
2.   Tehniline komitee koosneb: iga tellijast aktsionäri esindajast, kes on välja valitud selliste sekretäride, peadirektorite või juhatajate (või juhul, kui tegemist on asutustega, kus puudub juhtivpersonal, talituste juhatajate) hulgast, kes töötavad vähemalt ühe tellijaks oleva omavalitsusüksuse juures […].
3.   Sama isik võib olla eri allüksuste tehniliste komiteede liikmeks.
4.   Tehniline komitee eelkõige: a) teostab äriühingu organite ja üksuste suhtes ametiasutuste tehnilistele organitele asutuse enda struktuuriüksuste osas antud pädevusi ja eesõigusi. Kontrolli teostatakse kõigi nende teenuste korralduslike ja funktsionaalsete aspektide osas, mille osas sõlmiti riigihankeleping, kuid ainult allüksuse materiaalse pädevuse piirides ja järgides ühtse komitee juhtnööre; b) abistab ühtset komiteed allüksuse pädevusse kuuluvate teenuste korralduse ja toimimisega seonduvates otsustes; c) täidab ühtse komitee poolt talle delegeeritud ülesandeid; d) kooskõlastab äriühingu halduskontrolli süsteeme; e) teeb ühtsele komiteele ja äriühingu organitele ettepaneku võtta vastu aktid, mis on vajalikud äriühingu tegevuse kooskõlastamiseks tellijaks olevate ametiasutuste eesmärkidega, mis tulenevad juhtimise tegevuskavast ja kavandatud eesmärkidest; f) osutab administratiiv-tehnilist abi äriühingu tegevusele vastavalt tellijaks olevate ametiasutuste põhimääruses või nendevahelisi suhteid reguleerivates kokkulepetes sätestatud korrale; g) annab teada võimalikest tõrgetest teenuste haldamisel ning teeb parandusettepanekuid kohaliku omavalitsuse õigusnormide ja kohaliku tasandi avalike teenuseid reguleerivate õigusnormide muutmiseks.”
18
Sama põhikirja artikkel 14 sätestab:
„1.   Ilma et see mõjutaks koos või eraldi samasugust kontrolli teostavate organite eesõigusi, mis on ette nähtud artiklites 8a, 8b ja 8c, kuulub otsustusõigus kõikides seaduses ja käesoleva põhikirjaga ette nähtud küsimustes korralisele üldkoosolekule, arvestades nimetatud organite poolt antud suuniseid, juhiseid ja instruktsioone, mis puudutavad niisuguste avalike teenuste osutamise korraldust ja haldamist, mille osas on äriühinguga sõlmitud otseleping.
[…]
3.   Korralise üldkoosoleku eelnev luba, mille aluseks on eespool artiklis 8b nimetatud ühtse komitee positiivne kooskõlastatud arvamus kohaliku tasandi avalike teenuste korralduse ja toimimisega seotu kohta, on vajalik järgmiste juhatuse aktide puhul:
a)
arengukava, mitmeaastase ja üht konkreetset aastat puudutava eelarve eelnõu ning eelnõudesse tehtud muudatusi kajastav vahearuanne;
b)
niisuguste kapitaliühingute asutamine, mille tegevusvaldkonnaks on äriühingu tegevust toetavad või täiendavad teenused; osaluse, sh vähemusosaluse omandamine niisugustes äriühingutes ja sellest loobumine;
c)
põhikirjas ette nähtud uute teenuste käivitamine või hetkel osutatavate teenuste pakkumise lõpetamine;
d)
kinnisvara ja sisseseade omandamine ja võõrandamine, hüpoteegiga tagatud laenude võtmine ja muud sarnased tehingud sõltumata tehingu liigist ja laadist, millega kaasnevad rahalised kohustused, mis ületavad 20% viimase aasta heakskiidetud eelarvest nähtuvast netovarast;
e)
suunised osutatavate teenuste puhul kasutatavate tariifide ja hindade kujunemise kohta, kui nende suhtes ei kehti seadusest tulenevad piirmäärad või kui need ei ole kindlaks määratud pädevate organite või ametiasutuste poolt.
[…]
5.   Üldkoosolek ja ühtne komitee võivad anda nõusoleku eelmistes punktides nimetatud toimingute ja aktide teostamiseks ka tingimusel, et teatavaid instruktsioone, kohustusi või toiminguid peavad täitma juhatuse liikmed. Sel juhul koostavad juhatuse liikmed instruktsioonide järgimise kohta aruande loa andmise aktis ette nähtud tähtajaks või niisuguse tähtaja puudumisel 30 päeva jooksul arvates asjassepuutuva toimingu teostamisest.
6.   Kui kohalikud omavalitsusüksused, kellele aktsionärina kuulub vähemalt üks kahekümnendik äriühingu kapitalist, ja tellijaks olevad aktsionärid leiavad, et äriühing ei ole toimingut teostanud või ei teosta seda vastavalt loale, võivad nad ühtse komitee kaudu nõuda üldkoosoleku viivitamatut kokkukutsumist vastavalt tsiviilseadustiku artikli 2367 lõikele 1, et üldkoosolek võtaks meetmeid, mis on äriühingu huvides tarvilikud.
7.   Niisuguste toimingute teostamine, mille puhul on ette nähtud eelneva loa saamine, ilma et põhikirjas ette nähtud juhtudel oleks üldkoosolekult küsitud ja saadud nõusolekut või ühtselt komiteelt kooskõlastatud arvamust, või juhul, kui toimingut ei ole teostatud vastavalt antud loale, võib olla põhjendatud alus juhatuse liikmete tagasikutsumiseks.
8.   Kui juhatus ei soovi üldkoosoleku poolt heakskiidetud toimingut teostada, võtab ta üldkoosoleku otsuse tegemisest 15 päeva jooksul vastu põhjendatud ad hoc otsuse, mis tuleb viivitamatult edastada aktsionärideks olevatele kohalikele omavalitsusüksustele ning kohaliku tasandi avalike teenuste haldamisega seotud küsimustes ühtsele komiteele. Ühtne komitee võib kohaliku tasandi avalike teenuste korraldust ja/või haldamist puudutavate otsuste korral 30 päeva jooksul juhatuselt teate saamisest vastu võtta otsuse, millega kinnitab oma arvamust ja/või instruktsioone. Vastuvõetud akt on juhatusele kohustuslik.
[…]”
19
Kõnesoleva põhikirja artikkel 16 sätestab:
„1.   Äriühingut juhib juhatus, kellel on igapäevase ja erakorralise juhtimise volitused, ilma et see mõjutaks volitusi, mida seaduse või põhikirja kohaselt:
a)
täidab üldkoosolek;
b)
mille puhul on vajalik üldkoosolekult eelneva loa saamine;
c)
mida teostavad põhikirja artiklis 18a ja sellele järgnevates artiklites nimetatud kontrolliorganitega analoogsed organid.
2.   Juhatus koosneb 3 (kolmest) kuni 7 (seitsmest) liikmest, kelle artiklis 8b ette nähtud ühtse komitee ettepanekul nimetab ametisse üldkoosolek. Igal juhul on aktsionäridel õigus nimetada otse ametisse, samuti tagasi kutsuda või asendada neile kuuluva osalusega proportsionaalne – kuid igal juhul üle 50% – arv juhatuse liikmeid (sh juhatuse esimees).
[…]
6.   Juhatus võtab vastu otsuseid, mis puudutavad otselepingu esemeks olevate kohaliku tasandi avalike teenuste korraldust ja/või haldamist, järgides käesoleva põhikirja artiklis 8a ja sellele järgnevates artiklites nimetatud kontrolliorganite poolt vastu võetud suuniseid.
[…]”
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
20
Sea, kellega sõlmiti avaliku pakkumismenetluse tulemusena Ponte Nossa kommuuni tahkete olmejäätmete ja muude sarnaste jäätmete kogumise, vedamise ja töötlemise teenuste riigihankeleping, osutas nimetatud teenuseid ajavahemikul 1. jaanuarist 2004 kuni, st 3 aasta vältel.
21
Setco on aktsiaselts, kelles osalus kuulub teatud hulgale Val Seriana oru kommuunidele ja kelle enamusaktsionär on Comune di Clusone (Clusone kommuun).
22
Comune di Ponte Nossa otsustas 16. detsembril 2006 vastu võetud otsusega omandada Setcos vähemusosaluse, et sõlmida nimetatud äriühinguga otseleping kõnesolevate teenuste osutamiseks alates .
23
Setco aktsionärideks olevad kommuunid, sh Comune di Ponte Nesso, muutsid 23. detsembril 2006 nimetatud äriühingu põhikirja, et näha äriühingu suhtes ette samasuguse kontrolli teostamine nagu nende endi struktuuriüksuste suhtes vastavalt seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 113 lõike 5 punktile c.
24
Comune di Ponte Nossa 30. detsembri 2006. aasta otsusega sõlmiti hankeleping kõnesoleva kommuuni tahkete olmejäätmete ja muude sarnaste jäätmete kogumise, vedamise ja töötlemise teenuste osutamiseks alates Setcoga otse, ilma eelneva pakkumismenetluseta.
25
Sea esitas 2. jaanuaril 2007 Comune di Ponte Nesso 16. ja . aasta otsuste peale kaebuse Tribunale amministrativo regionale per la Lombardiale (Lombardia maakonna halduskohus).
26
Sea väitel on Comune di Ponte Nesso rikkunud seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 113 lõiget 5 ning EÜ artikleid 43, 49 ja 86, sõlmides kõnesoleva teenuste hankelepingu otse Setcoga, arvestades, et ta ei teosta Setco üle samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle, mis aga on nõutav, et tellijaks olev omavalitsusüksus saaks sõlmida tema poolt kontrollitava ettevõtjaga teenuste hankelepingu otse.
27
Eelotsusetaotluse esitanud kohus on seisukohal, et teatavad asjaolud tekitavad kahtlusi selles osas, kas Comune di Ponte Nesso teostab Setco üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.
28
Esiteks on võimalik, et Setco aktsionärideks on eraõiguslikud isikud, kuigi praegu tal neid ei ole. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib selles osas täpsustuseks, et vaatamata asjaolule, et Setco põhikirja artikli 1 lõikes 4 on sõnaselgelt ette nähtud, et tema aktsionärideks ei saa olla eraõiguslikud isikud, tundub, et see on põhikirja artikli 6 lõike 4 ning Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2355 kohaselt võimalik.
29
Teiseks, mis puudutab Comune di Ponte Nossa volitusi Setco üle tegeliku kontrolli teostamisel, siis mainitud kohtul on tekkinud küsimus, kas tegemist võib olla samasuguse kontrolliga nagu see, mis on Comune di Ponte Nossal oma struktuuriüksuste suhtes, arvestades, et sel omavalitsusüksusel on asjassepuutuvas äriühingus üksnes vähemusosalus.
30
Neil asjaoludel otsustas Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas ühenduse õigusega ja eelkõige EÜ artiklites 12, 43, 45, 46, 49 ja 86 sätestatud asutamisvabaduse, teenuste osutamise vabaduse ja diskrimineerimise keelu ning samuti võrdse kohtlemise, läbipaistvuse ja vaba konkurentsi kohustustega on kooskõlas tahkete olmejäätmete ja sarnaste jäätmete kogumise, vedamise ja töötlemise teenuse riigihanke otselepingu sõlmimine täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluva aktsiaseltsiga ning selle äriühingu seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 113 järgimiseks kohandatud ning käesoleva otsuse põhjendavas osas kirjeldatud põhikiri?”
Eelotsuse küsimus
31
Kõigepealt tuleb märkida, et niisugune olmejäätmete kogumise, vedamise ja töötlemise teenuseid hõlmav hankeleping nagu põhikohtuasjas käsitletu võib sõltuvalt teenuse eest makstava tasuga seotud iseärasustest kuuluda kas teenuste riigihankelepingu või teenuste kontsessiooni määratluse alla vastavalt kas direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punkti d või lõike 4 tähenduses.
32
Eelotsusetaotluses ja eelotsusetaotluse esitanud kohtu poolt Euroopa Kohtule esitatud materjalidest nähtub, et põhikohtuasjas käsitletav leping võib kujutada endast teenuste riigihankelepingut eelkõige seetõttu, et Setco ja Comune di Ponte Nossa vahel sõlmitud lepingus, mis puudutab kõnesolevate teenuste osutamist, on ette nähtud, et tellija maksab Setcole teenuseosutamise eest tasu.
33
Niisugune hankeleping võib kuuluda direktiivi 2004/18 reguleerimisalasse, kuna see puudutab selle direktiivi II A lisa 16. kategooriasse kuuluvaid jäätmekäitlusteenuseid.
34
Siiski puuduvad eelotsusetaotluses andmed, mis on vajalikud selleks, et jõuda selgusele, kas tegemist on teenuste kontsessiooniga või teenuste riigihankelepinguga ning kui tegemist on teenuste riigihankelepinguga, siis kas kõik kõnesoleva direktiivi kohaldamise tingimused on täidetud. Eelotsusetaotluses ei ole täpsustaud, kas põhikohtuasjas käsitletava hankelepingu hind ületab direktiivi kohaldamiseks vajaliku läve.
35
Igal juhul ei mõjuta Euroopa Kohtu vastust talle esitatud eelotsuse küsimusele ei küsimus sellest, kas põhikohtuasja vaidlus puudutab teenuste kontsessiooni või teenuste riigihankelepingut, ega sellest, kas – teisena mainitud juhul – niisugune teenuste hankeleping kuulub või ei kuulu direktiivi 2004/18 kohaldamisalasse.
36
Euroopa Kohtu praktika kohaselt ei ole hanketeate avaldamine kohustuslik juhul, kui tegemist on tellijaks oleva kohaliku võimuorgani õiguslikult eraldiseisva üksusega sõlmitava rahaliste huvidega seotud lepinguga, tingimusel et see omavalitsusüksus teostab selle üksuse üle kontrolli, isegi kui lepingupool on tellijast õiguslikult eraldiseisev isik, tingimusel et hankijaks olev territoriaalne omavalitsusüksus teostab selle eraldiseisva üksuse suhtes samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ja et kõnesolev isik tegutseb põhiliselt teda kontrolliva kohaliku omavalitsusüksuse või -üksuste huvides (vt selle kohta 18. novembri 1999. aasta otsus kohtuasjas C-107/98: Teckal, EKL 1999, lk I-8121, punkt 50).
37
Mainitud kohtupraktika omab tähtsust nii direktiivi 2004/18 kui ka EÜ artiklite 12, 43 ja 49 ning nendes väljendatud üldpõhimõtete tõlgendamise seisukohast (vt selle kohta 11. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas C-26/03: Stadt Halle ja RPL Lochau, EKL 2005, lk I-1, punkt 49, ja . aasta otsus kohtuasjas C-458/03: Parking Brixen, EKL 2005, lk I-8585, punkt 62).
38
Tuleb meenutada, et vaatamata sellele, et teatavad lepingud ei kuulu riigihankelepinguid käsitlevate ühenduse direktiivide kohaldamisalasse, peavad tellijad nende sõlmimisel järgima EÜ asutamislepingu üldpõhimõtteid (vt selle kohta 7. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C-324/98: Telaustria ja Telefonadress, EKL 2000, lk I-10745, punkt 60, ning . aasta määrus C-59/00: Vestergaard, EKL 2001, lk I-9505, punkt 20).
39
Tellijad on kohustatud riiklike teenustelepingute sõlmimisel järgima EÜ artikleid 43 ja 49 ning võrdse kohtlemise ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu ning neist tulenevat läbipaistvuse põhimõtet (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punktid 47–49, ja 6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV, EKL 2006, lk I-3303, punktid 19-21).
40
EÜ artiklites 12, 43 ja 49 sätestatud nõuete ning nendes väljendatud üldpõhimõtete kohaldamine ei ole nõutav juhul, kui tellijaks olev territoriaalne omavalitsusüksus teostab lepingupooleks oleva üksuse suhtes samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle ning kui see üksus tegutseb põhiliselt teda kontrolliva ametiasutuse või ametiasutuste huvides (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Teckal, punkt 50; Parking Brixen, punkt 62, ning 9. juuni 2009. aasta otsus kohtuasjas C-480/06: komisjon vs. Saksamaa, EKL 2009, lk I-4747, punkt 34).
41
Asjaolu, et lepingupooleks olev üksus on kapitaliühing, ei välista seda, et kohaldada tuleb eelmises punktis nimetatud kohtupraktikast tulenevat erandit. Euroopa Kohus on eespool viidatud kohtuotsuses ANAV märkinud, et juhul, kui tegemist on kapitaliühinguga, tuleb lähtuda nimetatud kohtupraktikast.
42
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib, et vaatamata sellele, et vastavalt Setco põhikirja artikli 1 lõigetele 3 ja 4 võivad selle aktsionärideks olla üksnes avalik-õiguslikud asutused, on põhikirja artikli 6 lõikes 4 öeldud, et Setco võib kohalikul (kodanikud ja/või ettevõtjad) või töötajate tasandil osaluse soodustamiseks emiteerida eelisaktsiaid.
43
Comune di Ponte Nossa väitis kohtuistungil, et mainitud artikli 6 lõige 4 pidi kustutatama, kui Setco põhikirja 23. detsembril 2006 muudeti, kuid eksimise tõttu seda ei tehtud. Samuti on Comune di Ponte Nossa väitnud, et artikli 6 lõige 4 kustutati hiljem. Siseriiklik kohus peab kontrollima, kas see info vastab tõele, kuna artikli 6 lõike 4 kustutamise tulemusena ei saa eraõiguslikud investorid enam Setcos osalust omandada.
44
Eelotsusetaotlus tõstatab küsimuse, kas juhul, kui eraõiguslikel investoritel on võimalus – kuigi seda ei ole täpsustatud – kõnesolevas äriühingus osalust omandada, saab tellija teostada niisuguse äriühingu üle, mille aktsionär ta on ja millega ta kavatseb lepingu sõlmida, samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle.
45
Sellele küsimusele vastamiseks tuleb meenutada, et see, kui lepingupooleks oleva äriühingu kapital kuulub täielikult kas tellijale ja muudele avalikele võimuorganitele, võib – aga ei pruugi – näidata, et tellija teostab selle äriühingu üle samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle (vt selle kohta 11. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C-340/04: Carbotermo ja Consorzio Alisei, EKL 2006, lk I-4137, punkt 37, ja . aasta otsus kohtuasjas C-324/07: Coditel Brabant, EKL 2008, lk I-8457, punkt 31).
46
Seevastu juhul, kui eraõiguslikul ettevõtjal on kas või vähemusosalus niisuguse äriühingu kapitalis, milles omab osalust ka asjassepuutuv tellija, on igal juhul välistatud, et niisugune tellija võiks selle äriühingu üle teostada samasugust kontrolli nagu oma struktuuriüksuste üle (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 49, ja Coditel Brabant, punkt 30).
47
Seda, kas lepingupooleks oleval äriühingul on eraõiguslikke osanikke, tuleb üldreeglina kontrollida asjassepuutuva hankelepingu sõlmimise hetkel (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, punktid 15 ja 52). Samuti võib olla asjakohane võtta arvesse asjaolu, et hetkel, mil tellija sõlmib hankelepingu äriühinguga, milles talle kuulub 100% osalus, on siseriiklikes õigusnormides ette nähtud, et kõnesoleva äriühingu kapital peab olema lühiajaliselt avatud muudele investoritele (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Parking Brixen, punktid 67 ja 72).
48
Erandkorras võib juhtumi asjaolude eripära tõttu olla vajalik võtta arvesse ka hankelepingu sõlmimise kuupäevast hilisemaid sündmusi. Nii on see eelkõige siis, kui lepingupooleks oleva äriühingu aktsiad, mis varem kuulusid täies ulatuses tellijale, võõrandatakse eraõiguslikule ettevõtjale vahetult pärast seda, kui kõnesoleva äriühinguga on sõlmitud hankeleping, juhul kui niisuguse võõrandamise näol on tegemist kunstliku tehinguga, mille eesmärk on kalduda kõrvale antud valdkonda reguleerivatest ühenduse õigusnormidest (vt selle kohta 10. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas C-29/04: komisjon vs. Austria, EKL 2005, lk I-9705, punktid 38–41).
49
Muidugi ei saa välistada äriühingu aktsiate müüki kolmandatele isikutele mis tahes ajahetkel. Sellegipoolest ei ole õiguskindluse põhimõttega kooskõlas see, kui pidada lubatavaks, et niisuguse võimaluse kaudu saaks lõpmatuseni jääda lahtiseks, kas hankelepingu pooleks oleva äriühingu kapital kuulub ainult avalik-õiguslikele isikutele või mitte.
50
Kui äriühingu osalus kuulub hetkel, mil selle äriühinguga sõlmitakse asjassepuutuv leping, täies ulatuses kas ainult tellijale üksi või nii tellijale kui muudele avalikele võimuorganitele, saab äriühingu kapitali avatust eraõiguslikele investoritele arvesse võtta vaid juhul, kui niisugune konkreetne lühiajaline võimalus reaalselt eksisteerib.
51
Siit tuleneb, et niisuguses olukorras nagu põhikohtuasjas käsitletu, kus osalus lepingupooleks olevas äriühingus kuulub täies ulatuses avalikule võimuorganile ning pole konkreetset alust arvata, et eraõiguslikele aktsionäridele võidakse lähitulevikus anda võimalus selles äriühingus osaluse omandamiseks, ei ole asjaolu, et eraõiguslikel isikutel on teoreetiliselt võimalus selles äriühingus osalust omandada, piisav selleks, et järeldada, et ametiasutuse poolt teostatava kontrolliga seonduv tingimus ei ole täidetud.
52
Seda järeldust ei kummuta 21. juuli 2005. aasta kohtuotsuse C-231/03: Coname (EKL 2005, lk I-7287) punktis 26 esitatud järeldused, mille kohaselt asjaolu, et niisugune äriühing nagu mainitud kohtuasjas käsitletu on erakapitalile avatud, välistab võimaluse, et teda saaks pidada nende kommuunide seisukohast, kes omavad selles äriühingus osalust, avaliku teenuse osutamisega seotud struktuuriüksuseks. Kõnesoleva kohtuasja puhul sõlmiti avaliku teenuse osutamise leping äriühinguga, mis ei kuulunud lepingu sõlmimise hetkel täies ulatuses avalikule võimuorganile, vaid tegemist oli avaliku sektori enamusosalusega, seega n-ö segatüüpi osalusega äriühinguga (vt eespool viidatud kohtuotsus Coname, punktid 5 ja 28).
53
Sellegipoolest tuleb täpsustada, et juhul, kui käesoleva kohtuotsuse punktis 51 mainitud tingimustel sõlmitaks leping ilma hankemenetlust korraldamata äriühinguga, mida kontrollib avalik võimuorgan, ning kui hiljem, kuid siiski selle hankelepingu kehtivuse ajal, lubataks selles äriühingus omandada osalust eraõiguslikel aktsionäridel, on tegemist niisuguse muudatusega hankelepingu põhitingimustes, mis tooks kaasa hankemenetluse läbiviimise vajaduse.
54
Edasi tekib küsimus, kas juhul, kui avalik võimuorgan omandab täielikult avalik-õiguslikule isikule kuuluvas aktsiaseltsis vähemusosaluse, et sõlmida selle äriühinguga avaliku teenuse haldamise leping, peavad kõnesolevas äriühingus osalust omavad avalikud võimuorganid teostama kontrolli selle äriühingu üle igaüks eraldi, et niisugust kontrolli saaks pidada samasuguseks kontrolliks kui see, mida nad teostavad omaenda struktuuriüksuste üle, või võivad nad seda teostada ühiselt.
55
Kohtupraktika kohaselt ei ole nõutav, et niisugusel juhul peaks lepingupooleks oleva äriühingu üle teostatav kontroll olema individuaalne (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 46).
56
Juhul kui mitu avalikku võimuorganit otsustavad täita teatavaid avalike teenuste osutamise kohustusi ühe äriühingu kaudu, kes kuulub neile kõigile ühiselt, on tavaliselt välistatud võimalus, et üks neist organitest, kellele kuulub selles äriühingus üksnes vähemusosalus, kontrolliks üksi otsustaval määral viimati nimetatu otsuseid. Kui niisugusel juhul oleks nõutav, et avaliku võimuorgani poolt teostatav kontroll peaks olema individuaalne, tooks see juhtudel, kus üks avalik võimuorgan plaanib omandada äriühingus, mille osanikeks on avalik-õiguslikud isikud, osaluse selleks, et temaga sõlmitaks avaliku teenuse osutamise leping, enamasti kaasa hankemenetluse läbiviimise vajaduse (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 47).
57
Niisugune tulemus ei oleks kooskõlas riigihangete ja kontsessioonide valdkonda reguleerivate ühenduse õigusnormide süsteemiga. Avalik võimuorgan võib avalike huvidega seotud ülesandeid täita omaenda administratiivsete, tehniliste või muude vahenditega, ilma et ta oleks kohustatud kasutama niisuguste üksuste teenuseid, kes ei kuulu tema struktuuriüksuste alla (eespool viidatud kohtuotsused Stadt Halle ja RPL Lochau, punkt 48, Coditel Brabant, punkt 48, ja komisjon vs. Saksamaa, punkt 45).
58
Kui avalikud võimuorganid kasutavad võimalust osutada nende ülesandeks olevaid avalikke teenuseid omaenda vahenditega, võivad nad teha koostööd teiste avalike võimuorganitega (vt selle kohta 19. aprilli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-295/05: Asemfo, EKL 2007, lk I-2999, punkt 57, ja eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 49).
59
Seega tuleb nentida, et juhul, kui osalus niisuguses äriühingus, millele avalikud võimuorganid on usaldanud nende ülesandeks olevate avalike teenuste osutamise, kuulub mitmele avaliku võimu organile, võivad need asutused teostada selle äriühingu üle kontrolli ühiselt (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 50).
60
Kollegiaalse organi puhul ei oma tähtsust see, millist menetlust – nagu lihthäälteenamusega otsustamine – otsuste vastuvõtmisel kasutatakse (vt eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 51).
61
Sellist järeldust ei lükka ümber ka eespool viidatud kohtuotsus Coname. Euroopa Kohus on selle otsuse punktis 24 märkinud, et 0,97% suurune osalus ettevõtjas on niivõrd väike, et ei võimalda kommuunil avalikku teenust osutava kontsessionääri üle tegelikult kontrolli teostada. Siiski ei pidanud Euroopa Kohus otsuse selles punktis silmas küsimust, kas niisugust kontrolli võib teostada ühiselt (vt eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 52).
62
Muus osas on Euroopa Kohus hiljem eespool viidatud kohtuotsuses Asemfo (punktid 56–61) möönnud, et teatud asjaoludel saab tellijaks oleva avaliku võimuorgani poolt teostatava kontrolli tingimus olla täidetud ka juhul, kui sellele asutusele kuuluv osalus avalik-õiguslikus ettevõtjas on üksnes 0,25% (vt eespool viidatud kohtuotsus Coditel Brabant, punkt 53).
63
Sellest järeldub, et kui avalik võimuorgan omandab täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluvas aktsiaseltsis vähemusosaluse, et sõlmida selle äriühinguga avaliku teenuse haldamise leping, võib kõnesolevas äriühingus osalust omavate avalike võimuorganite poolt selle äriühingu üle teostatavat kontrolli, mida need võimuorganid teostavad ühiselt, pidada samasuguseks kontrolliks nagu see, mida nad teostavad omaenda struktuuriüksuste üle.
64
Lisaks on eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud küsimuse eesmärk teha kindlaks, kas niisugune otsusetegemise mehhanism nagu Setco põhikirjas ettenähtu on laadilt selline, et võimaldab aktsionärideks olevatel kommuunidel teostada nende osalusega äriühingu üle tegelikkuses samasugust kontrolli nagu see, mida nad teostavad omaenda struktuuriüksuste üle.
65
Et välja selgitada, kas tellija teostab lepingupooleks oleva äriühingu üle samasugust kontrolli kui see, mida ta teostab omaenda struktuuriüksuste üle, tuleb arvesse võtta kõiki asjassepuutuvaid õigusnorme ja asjaolusid. Uurimise tulemusena peab järelduma, et lepingupooleks olev äriühing on allutatud niisugusele kontrollile, mis võimaldab tellijal mõjutada selle äriühingu otsuseid. Tegemist peab olema otsustava tähtsusega mõjuga nii selle äriühingu strateegilistele eesmärkidele kui ka olulistele otsustele (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsused Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 36, ja Coditel Brabant, punkt 28).
66
Eelotsusetaotluses nimetatud asjassepuutuvatest elementidest tuleb kõigepealt uurida kohaldatavaid õigusnorme, seejärel kõnesoleva äriühingu turusuunitlust ning lõpuks Setco põhikirjas ette nähtud kontrollimehhanisme.
67
Mis puudutab kohaldatavaid õigusnorme, siis seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 113 lõike 5 punktis c on sätestatud, et teenuseosutamise lepingu võib – järgides Euroopa Liidu õigusnorme – sõlmida täielikult avalik-õigusliku isiku omandis oleva kapitaliühinguga tingimusel, et avalik-õiguslikul asutusel või asutustel, kellele kapital kuulub, „on äriühingu üle samasugune kontroll nagu oma struktuuriüksuste üle ning et äriühingu põhiline tegevus toimub koos järelevalvet teostava avalik-õigusliku asutusega või asutustega”.
68
Itaalia seadusandja on seda punkti kehtestades võtnud sõna-sõnalt üle eespool viidatud kohtuotsuse Teckal punktis 50 nimetatud tingimused, mis on kinnitust leidnud paljudes hilisemates Euroopa Kohtu otsustes. Niisugune siseriiklik õigusakt on põhimõtteliselt ühenduse õigusega kooskõlas, tingimusel et ka selle õigusakti tõlgendamine on kooskõlas ühenduse õigusest tulenevate nõuetega (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus ANAV, punkt 25).
69
Pealegi nähtub eelotsusetaotlusest, et Setco aktsionärideks olevad kommuunid muutsid 23. detsembril 2006 nimetatud äriühingu põhikirja, et näha äriühingu suhtes ette samasuguse kontrolli teostamine nagu nende endi struktuuriüksuste suhtes, vastavalt seadusandliku dekreedi nr 267/2000 artikli 113 lõike 5 punktile c.
70
Setco põhikirja artikli 8a lõikest 1 nähtub, et kõnesolevate põhikirjamuudatuste eesmärk on tagada selle vastavus antud valdkonna ühenduse õigusnormidele.
71
Pealegi ei osuta mitte miski kohtuasja materjalides sellele, et põhikirja muutmise eesmärk oleks olnud riigihankelepingute valdkonda reguleerivatest ühenduse õigusnormidest möödaminemine.
72
Nagu eelotsusetaotlusest nähtub, on teise tasandi territoriaalsetel omavalitsusüksustel võimalik – vastavalt kohaldatavatele õigusnormidele ja põhikirja sätetele – sõlmida majanduslike huvidega seotud kohaliku tasandi avalike teenuste haldamise leping täielikult avalik-õiguslike isikute omandis olevate kapitaliühingutega otse vaid juhul, kui need omavalitsusüksused teostavad selle äriühingu üle samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ühenduse õiguse mõttes. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu väitel ei ole mõistet „samasugune kontroll” selles siiski määratletud.
73
Mis puudutab kõnesoleva äriühingu turusuunitlust, mis muudaks selle aktsionärideks olevate omavalitsusüksuste poolt teostatava kontrolli ebakindlaks, siis tuleb uurida selle äriühingu tegevuse geograafilist ja esemelist ulatust ning seda, kas tal on võimalik astuda lepingulistesse suhetesse erasektori ettevõtjatega.
74
Setco põhikirja artikkel 3 „Tegevusala” näeb ette, et Setco haldab niisuguste kohaliku tasandi avalike teenuste osutamist, mis puudutavad üksnes vastavad hankelepingud sõlminud kohalikke omavalitsusüksusi.
75
Lisaks on Setco põhikirja artikli 8a lõikes 2 öeldud, et äriühing osutab teenust üksnes tellijast aktsionäride huvides ja nimetatud üksuste territoriaalse pädevuse piirides.
76
Niisugustest sätetest nähtub esiteks, et põhikohtuasjas käsitletava, lepingupooleks oleva äriühingu tegevus ei ulatu geograafiliselt väljapoole tema aktsionärideks olevate kommuunide territooriumi, ning teiseks see, et äriühingu tegevusalaks on üksnes nendele kommuunidele suunatud avalike teenuste haldamine.
77
Seevastu Setco põhikirja artikli 3 lõikes 3 on ette nähtud, et äriühing võib osutada teenuseid ka eraõiguslikele isikutele, juhul kui see ei ole vastuolus äriühingu eesmärkidega või aitab kaasa nende saavutamisele.
78
Setco kinnitas kohtuistungil, et võimalus sõlmida lepinguid erasektori ettevõtjatega on avalike teenuste osutamise ülesannete täitmise seisukohast vajalik lisaväärtus. Näitena mainis ta jäätmete täpsemat sorteerimist, millega seoses tekib vajadus müüa teatud kategooria tagastatud materjal taaskasutamistoimingutele spetsialiseerunud ettevõtetele. Setco väitel on tegemist jäätmete kogumisega seotud kõrvaltegevusega, mitte aga põhitegevusest eraldiseisva tegevusalaga.
79
Tuleb nentida, et kuigi põhikohtuasjas käsitletava, lepingupooleks oleva äriühingu õigus osutada teenuseid eraõiguslikele ettevõtjatele on üksnes tema põhitegevusega seotud kõrvaltegevus – mida peab kontrollima eelotsusetaotluse esitanud kohus –, ei välista selle õiguse olemasolu seda, et kõnesoleva äriühingu põhitegevusalaks on endiselt hallata avalike teenuste osutamist. Seega ei ole niisuguse õiguse olemasolu piisav selleks, et järeldada, et äriühingu turusuunitlus muudab tema aktsionärideks olevate omavalitsusüksuste poolt teostatava kontrolli ebakindlaks.
80
Seda järeldust kinnitab fakt, et eespool viidatud kohtuotsuse Teckal punktis 50 nimetatud tingimustest teine, mille kohaselt lepingupooleks olev äriühing peab tegutsema põhiliselt teda kontrollivate kohalike omavalitsusüksuste huvides, võimaldab sel äriühingul teha koostööd muude ettevõtjatega peale asjassepuutuvate omavalitsusüksuste üksnes niisuguses ulatuses, mis jääb marginaalseks (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Carbotermo ja Consorzio Alisei, punkt 63). Nimetatud tingimus oleks sisutu, kui eespool viidatud kohtuotsuse Teckal punktis 50 nimetatud tingimustest esimest tõlgendataks nii, et see keelab igasuguse kõrvaltegevuse, sh erasektoriga tehtava koostöö.
81
Setco põhikirjas ette nähtud kontrollimehhanisme puudutavas osas nähtub kohtuasja materjalidest, et 23. detsembril 2006 põhikirja tehtud muudatuste kohaselt delegeerivad aktsionärid niisugused otsusetegemise juhtumid, mida ei ole Itaalia äriühinguõiguses sõnaselgelt ette nähtud, selles ette nähtud korras üldkoosoleku ja juhatuse pädevusse, mille eesmärk on tagada Setco suhtes samasuguse kontrolli teostamine nagu nende endi struktuuriüksuste üle. Sellega kehtestati tõhustatud kontrollimehhanism, mida rakendavad ühelt poolt ühtne komitee ja teiselt poolt Setco erinevate tegevusalade eest vastutavate osakondade jaoks ette nähtud tehnilised komiteed.
82
Nagu kõnesoleva põhikirja artiklitest 8b ja 8c tuleneb, koosnevad ühtne komitee ja tehnilised komiteed aktsionärideks olevate omavalitsusüksuste esindajatest. Igal omavalitsusüksusel on nendes komiteedes üks hääl, sõltumata asjassepuutuva omavalitsusüksuse suurusest või talle kuuluvate aktsiate arvust.
83
Pealegi on ühtsel komiteel ja tehnilistel komiteedel Setco põhikirja artiklite 8a ja 8c kohaselt ulatuslik kontrolli- ja otsusetegemise pädevus.
84
Sellega seonduvalt piirab Setco põhikirja artikkel 14 üldkoosoleku pädevust, pannes sellele kohustuse arvestada eespool nimetatud komiteede antud juhiseid ja instruktsioone ning kehtestades nõude, et üldkoosolek peab enne äriühingu juhatuse liikmete teatavate toimingute tegemisele loa andmist saama ühtselt komiteelt heakskiitva arvamuse.
85
Samuti piirab Setco põhikirja artikkel 16 juhatuse otsusetegemise pädevust, pannes juhatusele kohustuse järgida nimetatud komiteedele antud volitusi ning kehtestades nõude, et juhatus peab oma otsustes lähtuma komiteedelt saadud juhistest.
86
Arvestades põhikirjaga selles ette nähtud komiteedele antud kontrolli- ja otsusetegemise volituste ulatust ning asjaolu, et mainitud komiteed koosnevad aktsionärideks olevate omavalitsusüksuste esindajatest, tuleb asuda seisukohale, et põhikohtuasjas käsitletud lepingupooleks oleva äriühingu põhikirja sätted võimaldavad aktsionärideks olevatel omavalitsusüksustel avaldada nende komiteede kaudu otsustava tähtsusega mõju nii selle äriühingu strateegilistele eesmärkidele kui ka olulistele otsustele.
87
Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab siiski, et Setco põhikirja artiklid 8a ja 8c on ühtset komiteed ja tehnilisi komiteesid käsitlevas osas samastatavad aktsionäride kokkulepetega Itaalia tsiviilseadustiku artikli 2341 mõttes. Kohus järeldab sellest, et seega võib osutuda ainetuks kõnesolevaid komiteesid puudutava mehhanismi raames ette nähtud kontroll, mis peaks olema samasugune kui see, mida aktsionärideks olevad omavalitsusüksused teostavad omaenda struktuuriüksuste üle.
88
Tegemist on siseriiklike õigusnormide tõlgendamise küsimusega, mis on eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses.
89
Arvestamata seda, millisele tulemusele jõuab eelotsusetaotluse esitanud kohus asjassepuutuvate põhikirjasätete toimimise kontrollimisel, järeldub eeltoodust, et niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasja puhul võib kontrolli, mida aktsionärideks olevad omavalitsusüksused teostavad põhikirjas ette nähtud organite kaudu lepingupooleks oleva äriühingu üle, pidada niisuguseks, et see võimaldab neil omavalitsusüksustel teostada selle äriühingu üle samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle.
90
Eeltoodut arvestades tuleb esitatud küsimusele vastata järgmiselt.
EÜ artiklitega 43 ja 49, võrdse kohtlemise ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu ning sellest tuleneva läbipaistvuse põhimõttega ei ole vastuolus teenuse riigihanke otselepingu sõlmimine täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluva aktsiaseltsiga, kui tellijaks olev omavalitsusüksus teostab selle äriühingu suhtes samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ning kui selle äriühingu põhitegevus toimub teda kontrolliva omavalitsusüksuse või -üksuste huvides.
Arvestades seda, et asjassepuutuvate põhikirjasätete toimimise kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses, võib niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas asuda seisukohale, et aktsionärideks olevad omavalitsusüksused teostavad kõnesoleva äriühingu üle samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle, kuna:
—
äriühingu tegevus piirdub nimetatud omavalitsusüksuste territooriumiga ning on põhiosas suunatud neile omavalitsusüksustele, ja
—
põhikirjas ette nähtud organite kaudu, mis koosnevad nimetatud omavalitsusüksuste esindajatest, mõjutavad nad otsustaval määral nii selle äriühingu strateegilisi eesmärke kui ka olulisi otsuseid.
Kohtukulud
91
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse siseriiklik kohus. Euroopa Kohtule märkuste esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (kolmas koda) otsustab:
EÜ artiklitega 43 ja 49, võrdse kohtlemise ja kodakondsuse alusel diskrimineerimise keelu ning sellest tuleneva läbipaistvuse põhimõttega ei ole vastuolus teenuse riigihanke otselepingu sõlmimine täielikult avalik-õiguslikule isikule või isikutele kuuluva aktsiaseltsiga, kui tellijaks olev omavalitsusüksus teostab selle äriühingu suhtes samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle ning kui selle äriühingu põhitegevus toimub teda kontrolliva omavalitsusüksuse või -üksuste huvides.
Arvestades seda, et asjassepuutuvate põhikirjasätete toimimise kontrollimine on eelotsusetaotluse esitanud kohtu pädevuses, võib niisugustel asjaoludel nagu põhikohtuasjas asuda seisukohale, et aktsionärideks olevad omavalitsusüksused teostavad kõnesoleva äriühingu üle samasugust kontrolli nagu omaenda struktuuriüksuste üle, kuna:
—
äriühingu tegevus piirdub nimetatud omavalitsusüksuste territooriumiga ning on põhiosas suunatud neile omavalitsusüksustele, ja
—
põhikirjas ette nähtud organite kaudu, mis koosnevad nimetatud omavalitsusüksuste esindajatest, mõjutavad nad otsustaval määral nii selle äriühingu strateegilisi eesmärke kui ka olulisi otsuseid.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: itaalia.