62005CC0220_BG
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Въведение
1. В настоящото производство френски съд, Tribunal administratif de Lyon,(2) поставя на Съда редица въпроси относно тълкуването на европейското право в областта на обществените поръчки. Тези въпроси възникват по повод на правен спор във връзка с център за отдих във френския град Роан, чието проектиране и изграждане е възложено на смесено дружество за извършване на благоустройствена дейност без предварителна процедура за възлагане. За проекта е характерно по-специално, че след изграждането на планирания комплекс за отдих само отделни части от него е следвало да бъдат прехвърлени на самата община, докато останалите части е трябвало да бъдат продадени пряко на трети лица от дружеството за извършване на благоустройствена дейност, като обаче общината е следвало да участва във финансирането им, да поеме непродадените части след завършване на дейността, както и общо да понесе риска от загуби.
2. При тези обстоятелства препращащата юрисдикция цели на първо място да се установи кои разпоредби от европейското право в областта на обществените поръчки се прилагат към подобна дейност и как по-специално трябва да се тълкува понятието за обществена поръчка за строителство. Освен това се поставя въпросът дали при определяне на стойността на обществената поръчка следва да се има предвид общият обем на дейността или при изчисляването ѝ се включва само цената, която възлагащият орган трябва да заплати за предназначените за него части от комплекса, както и, според случая, общият размер на финансовото му участие. Накрая следва да се изясни дали е възможно да не се провежда процедура по възлагане на обществена поръчка, ако съгласно националното право въпросният договор може да бъде сключен само с определени юридически лица, като те самите трябва да провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки с цел да възложат евентуални последващи поръчки.
II – Правна уредба
А – Общностно право
3. Член 1 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство(3) (наричана по-нататък „Директива 93/37“) гласи следното (откъси):
„За целите на настоящата директива:
a) „обществени поръчки за строителство“ са възмездни договори, сключени в писмена форма между предприемач и възлагащ орган, както е определен съгласно буква б), които имат за предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, посочени в приложение II, или на строеж, както е определен съгласно буква в) по-долу, или изпълнение на дейности по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган;
б) „възлагащи органи“ са държавни, регионални или местни власти, публичноправни субекти, сдружения, създадени от един или няколко такива органи или публичноправни субекти.
„Публичноправен орган“ е всеки орган:
– създаден със специфичната цел да се задоволяват нужди от обществен интерес, без [...] промишлен или търговски характер,
– който има юридическа правосубектност и е
– финансиран предимно от държавата, регионалните или местни органи или други публичноправни органи; или е под управителния надзор на тези органи; или има административен, управителен или надзорен съвет, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местни органи или от други публичноправни органи.
[…]
в) „строеж“ означава резултатът от строителни или монтажни работи, който като цяло е достатъчен сам по себе си за изпълнението на дадена икономическа и техническа функция;
[…]“ [неофициален превод]
4. Член 6 от Директива 93/37, изменен с Директива 97/52(4), гласи:
„1) Настоящата директива се прилага по отношение на:
a) обществени поръчки за строителни работи, чиято прогнозна стойност без данък добавена стойност (ДДС) е не по-малка от равностойността в екю на 5 милиона специални права на тираж (СПТ);
[…]
3) Когато даден строеж е подразделен на няколко позиции, всяка от които е предмет на поръчка, за целите на изчисляване на сумите, посочени в параграф 1, трябва да се вземе предвид стойността на всяка позиция. Когато общата стойност на позициите е не по-малка от сумата, посочена в параграф 1, разпоредбите на този параграф се прилагат за всички позиции. На възлагащите органи се разрешава да се отклонят от тази разпоредба при позиции, чиято прогнозна стойност без ДДС е по-малка от 1 000 000 ECU, при условие че общата прогнозна стойност на всички позиции, които са освободени от тази разпоредба, в крайна сметка не надвишава 20 % от общата прогнозна стойност на всички позиции.
4) Строеж или поръчка не могат да се разделят на части, с цел да се избегне прилагането на настоящата директива.
5) При изчисляване на сумите, посочени в параграф 1 и в член 7, се взема предвид не само сумата на обществените поръчки за строителство, но също така и прогнозната стойност на доставките, необходими за извършване на строителството и предоставени на разположение на предприемача от възлагащия орган.
6) Възлагащите органи следят да няма дискриминация между различните предприемачи.“ [неофициален превод]
5. През периода, който е от значение за настоящото производство, съответната равностойност на праговата стойност от 5 000 000 СТП е 6 242 028 EUR(5) .
Б – Национално право
6. Към момента на настъпване на обстоятелствата, които са в основата на спора(6), редакцията на приложимия тогава член L. 300‑4 от френския Сode de l’urbanisme(7) (наричан по-нататък „член L. 300‑4 от Code de l’urbanisme, предишна редакция“) предвижда:
„Държавата, регионалните или местните власти или техните публичноправни организации могат да възлагат проучването и изпълнението на предвидените в настоящия раздел благоустройствени дейности на всеки субект на публичното или частното право, който отговаря на изискванията.
Когато се сключва договор с публичноправна организация, със смесено дружество на местно ниво съгласно Закон № 83‑597 от 7 юли 1983 г. или със смесено дружество, в което повече от половината капитал е собственост на един или повече от следните субекти на публичното право: държавата, областите, департаментите, общините или техните обединения, договорът може да е във формата на административен договор за благоустрояване. В този случай на организацията, която е страна по договора, може да бъде възложено да придобива участия посредством отчуждаване или предпочтително придобиване и да извършва всяка благоустройствена дейност или мярка, и всяка комунална дейност, която допринася за изпълнението на общата дейност, предмет на административния договор за благоустрояване.
На посочените в предходната алинея организации може да се възложи извършването на предварителни проучвания, необходими за определяне на характеристиките на дейността по даден договор за поръчка, по силата на който те са задължени да сключат договори за проучване от името и за сметка на регионалните или местни власти или обединения на последните.
[…]“
7. След като Комисията на Европейските общности започва производство за установяване на неизпълнение на задължения на държава-членка срещу Френската република, със Закон № 2005‑809(8) член L. 300‑4 от Code de l’urbanisme е изменен, както следва:
„Държавата, регионалните или местните власти или техните публичноправни организации могат да предоставят извършването на предвидените в настоящия раздел благоустройствени дейности на всяко лице, което отговаря на изискванията.
Предоставянето на концесии за благоустрояване подлежи на процедура за публикуване от страна на възлагащия орган, която позволява да бъдат представени множество конкуриращи се оферти при условията, определени с декрет на Conseil d’Etat [Държавния съвет].
Концесионерът осигурява надзора на предвидените в концесията строителни работи и на съоръженията, които допринасят за благоустройствената дейност, както и извършването на проучвания и всички действия, необходими за изпълнението ѝ. Той може да бъде задължен от възложителя да придобие необходимите за осъществяването на дейността имуществени блага, включително, според случая, посредством отчуждаване или предпочтително придобиване. Той пристъпва към продажбата, отдаването под наем или концесия на недвижимите имоти, които попадат в териториалния обхват на концесията.“
8. Член 11 от посочения Закон № 2005‑809 освен това гласи:
„Освен в случаите на съдебни решения със сила на пресъдено нещо, следните се считат за действителни, доколкото законосъобразността им се оспорва, на основание че изборът на изпълнителя на благоустройствената дейност не е предшестван от процедура по публикуване, която позволява представянето на множество конкуриращи се оферти:
1. концесиите за благоустрояване, административните договори за благоустро яване и договорите за благоустрояване, подписани преди обнародването на настоящия закон.
[…]“
III – Фактически обстоятелства и главно производство
9. През 2002 г. френската община Роан взима решение за изграждането на център за отдих като градоустройствена мярка. Първият етап на проекта включва по-специално кинокомплекс, както и изграждането на търговски обекти, на обществен паркинг с около 320 места, на пътища за достъп и на обществени площи. През следващия етап се предвижда последващото изграждане на други търговски обекти и на хотел.
10. Изпълнението на дейността е възложено на смесено дружество за извършване на благоустройствена дейност, Société d’équipement du département de la Loire (наричано по-нататък SEDL). С тази цел на 25 ноември 2002 г. о бщина Роан сключва със SEDL административен договор за благоустрояване(9), за подписването на който общинският съвет на град Роан предварително оправомощава кмета на общината с решение от 28 октомври 2002 г.
11. С този договор на SEDL се възлагат по-специално следните задачи: да пристъпи към придобиване на терени, да набере средства, да представи определена счетоводна документация, да пристъпи към проучвания, да организира конкурс за инженерингова дейност, да извърши строително-монтажни работи и да осигури координирането на дейността, както и осведомяването на общината.
12. Съгласно сключения договор подлежащите на изграждане във връзка с центъра за отдих обществен паркинг, пътища за достъп и обществени площи ще бъдат включени в имуществото на о бщина Роан. В замяна на това другите включени в проекта обекти следва да бъдат продадени на трети лица, като се предвижда SEDL като изпълнител на проекта да получи приходи в размер на общо 8 099 000 EUR от продажбата им.
13. В договора се предвижда, че цената, която общината следва да заплати на SEDL за обществения паркинг, възлиза на 2 925 000 EUR. Също така е уговорено, че общината ще участва във финансирането на съвкупността от подлежащите на изграждане строителни обекти със сума, която съгласно проектобаланса възлиза на 2 443 103 EUR за първия етап и на 3 034 341 EUR за всички строителни работи(10) . Освен това се предвижда, че с изтичане на срока на договора о бщина Роан автоматично ще стане собственик на терените и на строителните обекти, които не са продадени на трети лица, ще осигури изпълнението на текущите договори и ще поеме договорните задължения на SEDL до този момент. Накрая, о бщина Роан изрично поема общия финансов риск от сделката(11) .
14. Преди сключването на административния договор за благоустрояване със SEDL не е публикувано обявление, нито покана за представяне на оферти.
15. Жалбоподателите в главното производство са членове на опозицията в общинския съвет на град Роан. Те подават до Tribunal administratif de Lyon жалба за отмяна на решението на общинския съвет от 28 октомври 2002 г., като се позовават между другото на нарушение на изискванията на общностното право в областта на обществените поръчки. Те считат, че трябвало да се организира процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Директива 93/37.
IV – Преюдициално запитване и производство пред Съда на Европейските общности
16. С решение от 7 април 2005 г. Tribunal administratif de Lyon спира производството и поставя на Съда следните три въпроса, по които да се постанови преюдициално заключение:
1) Представлява ли обществена поръчка за строителство по смисъла на разпоредбите на изменения член 1 от Директива 93/37 […] договор, с който даден възлагащ орган поверява на друг възлагащ орган извършването с общественополезна цел на благоустройствена дейност, в рамките на която вторият възлагащ орган прехвърля на първия строителните обекти, предназначени да му служат, и с изтичането на срока на договора първият възлагащ орган придобива автоматично собствеността върху онези от останалите терени и строителни обекти, които не са прехвърлени на трети лица?
2) Ако отговорът на първия въпрос е положителен, следва ли с оглед преценката на горепосочения праг от 5 000 000 специални права на тираж, установен в член 6 от същата директива, да се взима предвид само цената, платена за прехвърлянето на предоставените на възлагащия орган строителни обекти, или сумата от тази цена и предоставеното финансовото участие, дори ако то е само отчасти свързано с изграждането на строителните обекти, или общата стойност на строителните работи, непрехвърлените имуществени блага, които с изтичане на срока на договора автоматично стават собственост на първия възлагащ орган, като той впоследствие продължава изпълнението на текущите договори и поема договорните задължения на втория възлагащ орган?
3) Ако отговорът на първите два въпроса е положителен, освободен ли е първият възлагащ орган при сключването на подобен договор от задължението да спазва предвидените в същата директива процедури за възлагане на обществени поръчки, на основание че този договор може да се сключи само с определени юридически лица и същите процедури ще се прилагат от втория възлагащ орган при възлагането на неговите поръчки за строителство?
17. Освен о бщина Роан като ответник в главното производство, писмени и устни становища пред Съда са представили и френското правителство и Комисията на Европейските общности. Писмени становища са представили също така литовското, австрийското и полското правителство. Жалбоподателите в главното производство не са представили писмените си становища в срок, но са изложили устните си становища в съдебното заседание.
V – Съображения
А – Допустимост на преюдициалното запитване
18. Община Роан и френското правителство изразяват съмнение по отношение на допустимостта на преюдициалното запитване.
19. На първо място о бщина Роан изтъква, че преюдициалните въпроси не са от значение за решаването на спора, тъй като френският законодател изрично е признал с обратна сила за действителни административни договори за благоустрояване като спорния в настоящото производство (т.нар. процедура на „validation législative“). Тяхната законосъобразност следователно не можела да се оспорва поради обстоятелството, че не била проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.
20. Съгласно постоянната съдебна практика само националният съдия, сезиран с правния спор и отговорен за последващото му съдебно решаване, е компетентен да прецени, предвид особеностите на съответното дело, както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на поставените от него въпроси на Съда. Последният може да отхвърли отправеното от национална юрисдикция запитване, когато е очевидно, че исканото тълкуване на общностното право няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, или когато въпросът е от общ или хипотетичен характер и Съдът не разполага с необходимите фактически и правни елементи, за да бъде полезен с отговора си на поставените му въпроси(12) . С изключение на тези случаи, Съдът по принцип е длъжен да се произнася по преюдициални запитвания относно тълкуването на разпоредби от общностното право(13) .
21. По настоящото дело съвсем не е очевидно, че поставените от Tribunal administratif de Lyon въпроси относно тълкуването на Директива 93/37 не са от значение за решаването на спора в главното производство.
22. Безспорно е, че член 11 от Закон № 2005‑809 обявява с обратна сила за действителни определени административни договори за благоустрояване, дори ако те са сключени без провеждане на процедура за възлагане на обществени поръчки, която евентуално е била необходима.
23. Предмет на спора в главното производство обаче изобщо не е въпросът относно валидността на сключения между о бщина Роан и SEDL договор, а въпросът относно валидността на решението на общинския съвет, с което кметът на град Роан предварително е оправомощен да сключи този договор. Следователно по същество става въпрос за спор в рамките на общината, в който преди всичко се поставят под съмнение правомощията на органите на о бщина Роан(14) . Напълно е възможно за решаването на този правен спор да е от значение кои от изискванията на европейското право в областта на обществените поръчки е следвало да се спазват, дори ако сключеният със SEDL договор би бил действителен по отношение на трети лица. Във всеки случай не изглежда a priori изключено дадено решение на общинския съвет да може да бъде отменено и ако административният договор за благоустрояване, сключен въз основа на него с дружество за извършване на благоустройствена дейност, сам по себе си не може да бъде оспорен по съдебен ред. Освен това само националните съдилища са компетентни да извършат проверка на последиците, които евентуалната невалидност на решението на общинския съвет има по отношение на валидността на договора между о бщина Роан и SEDL.
24. Възражението на о бщина Роан относно допустимостта на преюдициалните въпроси следователно е необосновано.
25. Според френското правителство преюдициалните въпроси освен това не са релевантни за решаването на спора, тъй като се отнасят до административен договор за благоустрояване. То обаче твърди, че в действителност изграждането на градски комплекс за отдих като спорния в главното производство изобщо не представлява благоустройствена мярка. Поради това отправените към Съда въпроси били чисто хипотетични.
26. Това възражение също не е убедително. Всъщност наистина няма значение как е следвало да се квалифицира сключеният със SEDL договор и дали о бщина Роан, както и препращащата юрисдикция, основателно или неоснователно приемат, че е налице административен договор за благоустрояване(15) . В производството по член 234 ЕО Съдът е компетентен да тълкува само общностното право, а не националните разпоредби, той не може да решава и дали тълкуването им от препращащата юрисдикция е правилно(16) . По отношение на правния и фактически контекст, в който се вписват преюдициалните въпроси, Съдът следва да приеме установеното от препращащата юрисдикция(17) .
27. Дори обаче договорът между о бщина Роан и SEDL в действителност да не би могъл да се квалифицира като административен договор за благоустрояване, в конкретния случай Съдът разполага с достатъчно данни за фактическия и правния контекст на спора в главното производство, за да бъде полезен на препращащата юрисдикция с отговора си на поставените във връзка с тълкуването на Директива 93/37 въпроси. Както бе посочено по-горе, тези въпроси се поставят по повод на конкретен правен спор относно валидността на решението на общинския съвет на Роан, поради което в никакъв случай не могат да се разглеждат като хипотет ични.
28. Следователно преюдициалното запитване е допустимо.
Б – По същество
1. По първия въпрос: понятие за обществена поръчка за строителство
29. С първия си въпрос препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали е налице обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1 от Директива 93/37, когато един възлагащ орган възложи на друг възлагащ орган като благоустройствена мярка проектирането и изграждането на център за отдих, само отделни части от който след изграждането му са предназначени за първия възлагащ орган, докато други части следва да бъдат продадени от втория възлагащ орган пряко на трети лица, като въпреки това първият възлагащ орган поема непродадените след завършването на проекта части и общо носи риска от загуби.
30. От определението в член 1, буква а) от Директива 93/37 следва, че дадена обществена поръчка се отнася до определени, подробно описани в тази директива строителни работи, за изпълнението на които даден възлагащ орган сключва с даден предприемач възмезден договор в писмена форма.
а) Предмет на договора: разграничение между обществени поръчки за услуги и други обществени поръчки
31. Съгласно член 1, буква а) от Директива 93/37 предмет на обществена поръчка за строителство може да бъде един от следните три вида строителни работи(18) :
– изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите, посочени в приложение ІІ от Директива 93/37(19),
– изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж; при това „строеж“ означава резултатът от строителни или монтажни работи, който като цяло е достатъчен сам по себе си за изпълнението на дадена икономическа и техническа функция (член 1, буква в) от Директива 93/37), или
– изпълнение на дейности по изграждане [от трети лица(20) ] с каквито и да е средства на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган.
32. Съгласно предоставените от препращащата юрисдикция данни проектираният градски център за отдих в Роан трябва да обхваща по-специално кинокомплекс и търговски обекти, както и обществен паркинг, пътища за достъп и обществени площи; през следващия етап се предвижда последващото изграждане на други търговски обекти и на хотел.
33. За да се изгради подобен център за отдих, са необходими строителни работи по смисъла на трите варианта, посочени в член 1, буква а) от Директива 93/37: на първо място, става въпрос за строителни работи, за чието изпълнение е необходимо извършването на редица дейности, посочени в приложение ІІ към Директива 93/37(21) . На второ място, в настоящия случай SEDL изгражда центъра за отдих, като ползва услуги, извършвани от трети предприятия, в съответствие с изискванията на о бщина Роан(22) и под контрола на последната(23) . И на трето място, център за отдих като спорния в настоящото производство е резултат от съвкупност от строителни работи, която с оглед поставеното за цел усъвършенстване на градската инфраструктура(24) изпълнява икономическа функция(25) ; следователно става дума за строеж по смисъла на член 1, буква а) във връзка с член 1, буква в) от Директива 93/37(26) . Всеки един от посочените три аспекта навежда на мисълта, че изграждането на център за отдих като планирания от о бщина Роан по принцип попада в материалния обхват на Директива 93/37.
34. В настоящия случай обаче предметът на сключения от о бщина Роан със SEDL административен договор за благоустрояване надхвърля самото изграждане на градския център за отдих. Така на SEDL се възлагат между другото следните задачи: да пристъпи към придобиване на терени, да набере средства, да представи определена счетоводна документация, да пристъпи към проучвания, да организира конкурс за инженерингова дейност, да извърши строително-монтажни работи и да осигури координирането на дейността, както и осведомяването на общината. Освен това дружеството отговаря за продажбата на голяма част от подлежащите на изграждане обекти.
35. Посредством тези допълнителни задачи в договора между община Роан и SEDL се включват елементи с характер на доставка на услуга. При тези обстоятелства възниква въпросът за разграничението между обществени поръчки за строителство, от една страна, и обществени поръчки за услуги по смисъла на член 1, буква а) от Директива 92/50(27), от друга страна. Това се посочва изрично и от редица участници в производството пред Съда.
36. От посочените елементи, които имат характер на доставка на услуги, само проектирането
на строежа попада несъмнено в обхвата на Директива 93/37, доколкото обществената поръчка се отнася едновременно
до проектирането и до изпълнението на строителни работи (вж. член 1, буква а) от Директива 93/37). Точно такъв е случаят при административен договор за благоустрояване като сключения между о бщина Роан и SEDL, тъй като в него на SEDL е възложено както проектирането, така и изпълнението на строителните работи.
37. Предвид всички останали елементи с характер на предоставяне на услуга, следва да се приеме, че е налице смесен договор, чиято правна квалификация зависи от анализа на същността му. Само ако в сравнение с останалите задачи, възложени на изпълнителя, проектирането и изпълнението на строителните работи представляват основен предмет на договора, може да става въпрос за обществена поръчка за строителство; проектирането и изпълнението на строителните работи не трябва да имат чисто акцесорен характер(28) .
38. Тази преценка следва да се направи от препращащата юрисдикция(29) . Съдът на Европейските общности обаче може да му даде указания във връзка с тълкуването, които да улеснят нейното решение и с които тя е длъжна да се съобрази(30) .
39. По принцип стойността на уговорените престации може да служи като опорна точка при определянето на предмета на даден смесен договор и при преценката на значението на неговите елементи. Доколкото може се определи единична цена за всяка от отделните престации, които подлежат на изпълнение, стойността на работите по проектиране и строителство следва да се сравни с тази на останалите подлежащи на изпълнение престации. Във всеки случай обаче е важно освен това да се направи цялостна обективна оценка на обществената поръчка. Действително само въз основа на това може да се прецени дали строителните работи представляват основен предмет на договора не само в количествено, но и в качествено отношение(31) .
40. В настоящия случай не е известно каква е стойността, определена за отделните престации, които SEDL следва да изпълни(32) . Поради това от значение е единствено цялостната обективната оценка на обществената поръчка: на SEDL е възложено изграждането на градски център за отдих като градоустройствена мярка. Задачата по придобиване на терени и набиране на средства има единствено подготвителен характер по отношение на тази дейност. Това важи и за конкурса за инженерингова дейност, който SEDL следва да организира. Колкото до задачата за координиране на дейността, за осведомяване на общината и за представяне на счетоводна документация, при нея става въпрос за чисто акцесорни задължения, които само съпътстват същинското проектиране и изграждане на центъра за отдих от страна на SEDL. Задачата, свързана с продажбата на големи части от центъра за отдих, също е по-скоро от второстепенно значение в сравнение с проектирането и изграждането му.
41. Следователно препращащата юрисдикция правилно приема, че предвид вида и значението на останалите строителни работи, изграждането на строителни обекти като спорните в настоящото производство не може да се разглежда като чисто второстепенно. Напротив, от данните относно обстоятелствата, които са в основата на спора в главното производство, представени на Съда, е видно, че проектирането и изграждането на градския център за отдих представляват ядрото на обществената поръчка, възложена от о бщина Роан на SEDL.
42. Няма пречка по-специално договор от вида на спорния да се квалифицира като обществена поръчка за строителство, независимо от обстоятелството, че изграждането на центъра за отдих е решено като градоустройствена мярка, както и че само една сравнително незначителна част от центъра за отдих — обществен паркинг, пътища за достъп и обществени площи — е трябвало след нейното изграждането да стане собственост на общината, д окато останалите строителни обекти са предназначени за продажба на трети лица. Понятието за обществена поръчка за строителство в действителност не зависи от предназначението на строежа, който следва да бъде изграден. Така например Съдът вече е приел, че това понятие не се ограничава само до обществени поръчки, с които се задоволяват нужди от обществен интерес(33) . Не е от значение също така дали възлагащият орган възнамерява да използва сам строежа, който следва да бъде изграден, или да го предостави на разположение на обществеността или на отделни трети лица.
43. Член 1, буква a) от Директива 93/37 следва да се тълкува по-скоро с оглед на целите на правната уредба(34), която е насочена към премахване на ограниченията по отношение на свободата на установяване и на свободното движение на услуги в областта на обществените поръчки за строителство и към осигуряване на ефективна конкуренция на съответните пазари(35) . Постигането на тези цели може да бъде възпрепятствано и когато възлагащият орган възлага изграждането на строеж, който в качеството си на благоустройствена и градоустройствена мярка или поради съображения, свързани със социалната политика, следва изцяло или отчасти да се ползва от обществеността или от отделни трети лица. Опасността от нарушаване на конкуренцията посредством предпочитанието, което се отдава на едни участници на пазара по отношение на други, е всъщност винаги налице, когато възлагащ орган решава да възложи на даден предприемач строителство, независимо поради какви съображения и в какъв контекст следва да се изгради строежът и какво е неговото предназначение.
44. Обстоятелството, че на SEDL е възложено да придобие строителния терен и че о бщина Роан ще придобие от SEDL полагащите му се части от центъра за отдих едва в завършен вид (36) — обществен паркинг, пътища за достъп и обществени площи — също не изключва от материалния обхват на Директива 93/37 този вид административен договор за благоустрояване. Действително, съгласно наличните данни, предмет на договора между о бщина Роан и SEDL в никакъв случай не е само прехвърлянето на центъра за отдих в завършен вид, а изрично е предвидено и предварителното проектиране и изграждане на строежа в съответствие с изискванията на общината, за което SEDL е поело изрично договорно задължение. В замяна на това о бщина Роан от своя страна не само е решила да закупи завършения строеж, но и предварително е възложила изграждането му на SEDL.
45. Поради същото съображение спорният договор не може освен това да се квалифицира като обществена поръчка за доставки
по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/36(37) . Както вече бе посочено, необходимите за това проектантски и строителни работи в никакъв случай не са с чисто акцесорен характер, а представляват ядрото на сключения договор. В този случай разпоредбите относно обществените поръчки за строителство представляват специални норми(38) .
46. Накрая, от обстоятелството, че SEDL е оправомощено да продава пряко на трети лица големи части от центъра за отдих, не може да се заключи, че е налице концесия за обществено строителство
по смисъла на член 1, буква г) от Директива 93/37. Наподобява концесия тристранното отношение между о бщина Роан, SEDL и третите купувачи, чиито плащания съставляват голямата част от възнаграждението на SEDL. Публичната концесия обаче се отличава с това, че насрещната страна на възлагащия орган носи стопанския риск от сделката(39) . В настоящия случай това не е налице, тъй като о бщина Роан е поела договорното задължение след приключване на дейността да поеме непродадените части от центъра за отдих и да носи риска от загуби във връзка с проекта.
47. При тези обстоятелства договор от вида на сключения между о бщина Роан и SEDL следва, с оглед на неговия предмет, да се квалифицира като обществена поръчка за строителство и попада в материалния обхват на Директива 93/37.
б) Възмезден договор в писмена форма, сключен между предприемач и възлагащ орган
48. За да се приеме, че е налице обществена поръчка за строителство съгласно член 1, буква а) от Директива 93/37, освен това е необходимо извършването на строителните работи да е уговорено във възмезден договор в писмена форма, сключен между възлагащ орган и даден предприемач.
49. В качеството си на регионален орган на власт о бщина Роан е възлагащ орган
(вж. член 1, буква б) от Директива 93/37). Обстоятелството, че първоначално SEDL евентуално ще изгради от свое име центъра за отдих и след това ще го прехвърли отчасти на о бщина Роан, не е пречка общината да бъде разглеждана като възлагащ орган на обществена поръчка за строителство(40) .
50. Директива 93/37 не дефинира подробно понятието „предприемач“ .
В конкурентното право понятието „предприятие“ обхваща всяка икономическа единица, извършваща стопанска дейност, независимо от нейната правна форма и начина на финансиране, като под стопанска дейност се разбира всяка дейност, която се състои в предлагането на стоки или услуги на даден пазар(41) . Това определение може да бъде отнесено и към областта на обществените поръчки. Действително с оглед на целите, които си поставя Директива 93/37 — да допринесе за реализиране на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги, както и да създаде ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки(42), и в тази област понятието предприемач следва да се разбира в широк смисъл. Това намира потвърждение и в легалното определение в член 1, параграф 8 от Директива 2004/18, което се прилага по отношение на бъдещи случаи. Съгласно тази разпоредба предприемачи по смисъла на правото в областта на обществените поръчки са физически или юридически лица, [или органи] или групи от такива лица и/или органи, които предлагат на пазара изпълнението на съответните услуги.
51. Съществува пазар на услугите, свързани с проектирането и изпълнението на строителни работи като изискваните от о бщина Роан в настоящото дело. Освен частни предприятия на този пазар могат да предлагат услугите си и смесени дружества за извършване на благоустройствена дейност. Такова дружество следователно може да бъде предприемач по смисъла на Директива 93/37.
52. Не представлява a priori пречка по отношение на качеството предприемач на дадено дружество за извършване на благоустройствена дейност като SEDL обстоятелството, че е възможно то да не бъде в състояние и съответно да не извърши със собствени средства проектирането и изграждането на строителните обекти, а от своя страна в голяма степен или изцяло да бъде зависимо от услугите на подизпълнители(43) . Това е така, тъй като съгласно посочената разпоредба строителни обекти могат да бъдат изграждани „с каквито и да е средства“ [неофициален превод](44) . Обстоятелството, че това включва и привличането на подизпълнители, е особено ясно от текста на разпоредбата на немски език — в него става въпрос за изграждане на строеж от „трети лица“.
53. Когато дадено дружество за извършване на благоустройствена дейност предлага проектирането и изграждането на строеж, макар да ползва услугите на подизпълнители, самото дружество е предприемач по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37. В такъв случай дружеството за извършване на благоустройствена дейност е нещо повече от обикновен пълномощник (на френски език: „mandataire“) на възлагащия орган, който само подпомага последния при търсенето на подходящи предприятия и извършва дейност по координиране. Който сам се задължава да проектира и изгради строеж(45), е предприемач по смисъла на Директива 93/37.
54. Качеството предприемач по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37 освен това не предполага задължителното наличие на стопанска цел. Това следва от самото обстоятелство, че обществени поръчки могат да бъдат възлагани и на възлагащи органи(46) . В периоди на малък брой поръчки частните предприятия дори биха имали интерес да приемат поръчки, от които не очакват никаква или очакват само незначителна печалба, за да могат по този начин да покрият поне своите постоянни разходи. При това положение обстоятелството, че с административния договор за благоустрояване SEDL се задължава да преведе на община Роан евентуалния излишък от изграждането и продажбата на градския център за отдих, не представлява a priori пречка на SEDL да бъде признато качеството на предприемач(47) .
55. След сключването на договора за благоустрояване от 25 ноември 2002 г. между община Роан и SEDL, е налице договор в писмена форма . Обстоятелството, че договорът за благоустрояване има публичноправен характер и оправомощава SEDL в определени случаи да упражнява публичноправни правомощия, а именно да извършва отчуждаване, не е пречка той да се квалифицира като договор
по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37(48) .
56. Също така може a priori да се изключи, че става въпрос за обществена поръчка in-house
или quasi-in-house (49) по смисъла на съдебната практика по делото Teckal(50), тъй като SEDL е смесено дружество и поради това регионалните или местни власти, които имат участие в неговия капитал, не могат да упражняват върху него контрол, подобен на упражнявания от тях по отношение на собствените им служби(51) .
57. Един договор винаги е възмезден, когато възлагащият орган дължи насрещна престация срещу дължимата от предприемача престация(52) . В съответствие с целите на Директива 93/37 — осигуряване на ефективна конкуренция на пазарите на обществени поръчки за строителство и реализиране на свободата на установяване и на свободното движение на услуги в областта на обществените поръчки в този сектор(53) — понятието за възмезден характер на договора следва да се тълкува широко. То включва не само парични престации, но и всеки вид задължение, което поема възлагащият орган срещу изпълнението на обществената поръчка за строителство, като например обещанието за определено финансово участие в дейността или за покриване на евентуалните загуби при изпълнението ѝ.
58. В настоящия случай о бщина Роан не само се е задължила да заплати 2 925 000 EUR за прехвърлянето на обществения паркинг. Тя освен това е обещала да участва във финансирането на всички строителни обекти, които следва да бъдат изградени, като съгласно проектобаланса тази сума възлиза на 2 443 103 EUR за първия етап и на 3 034 341 EUR за цялата дейност. Освен това се предвижда, че о бщина Роан става автоматично собственик на терените и на строителните обекти, които при изтичане на договора не са продадени на трети лица, както и че тя осигурява изпълнението на текущите договори в бъдеще и че поема изпълнението на задълженията, чийто носител до този момент е SEDL. Всяко от тези задължения има характер на насрещна престация от страна на възлагащия орган за проектирането и изграждането на центъра за отдих от SEDL. Следователно административен договор за благоустрояване от вида на разглеждания в настоящия случай представлява възмезден договор.
в)	Междинен извод
59. Поради това административен договор за благоустрояване от вида на спорния в главното производство отговаря на всички изисквания за обществена поръчка за строителство. Следователно на първия преюдициален въпрос трябва да се отговори, както следва:
Налице е обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37, когато даден възлагащ орган възложи на друг възлагащ орган като градоустройствена мярка проектирането и изграждането на център за отдих, като след изграждането му само отделни части от него са предназначени за първия възлагащ орган, докато други части следва да бъдат продадени от втория възлагащ орган пряко на трети лица, като въпреки това първият възлагащ орган поема непродадените след завършването на дейността части и общо носи риска от загуби.
2. По втория въпрос: изчисляване на праговите стойности
60. Вторият въпрос на препращащата юрисдикция е посветен на стойността на обществената поръчка по смисъла на член 6 от Директива 93/37, изменена с Директива 97/52.
61. Особената трудност при определянето на стойността на обществената поръчка в конкретния случай произтича от факта, че приходите на SEDL от проектирането и изграждането на центъра за отдих се състоят от множество елементи: на първо място, о бщина Роан му заплаща сумата 2 925 000 EUR за изграждането на обществения паркинг. На второ място, о бщина Роан участва във финансирането на съвкупността от подлежащите на изграждане строителни обекти с предварително предвидената обща сума от 2 443 103 EUR за първия етап и 3 034 341 EUR за цялата дейност. Третият източник на приходи за SEDL е продажбата на трети лица на частите от центъра за отдих, които не са предвидени за Община Роан; в административния договор за благоустрояване печалбата от тази продажба се оценява на 8 099 000 EUR.
62. Препращащата юрисдикция всъщност иска да установи кой от тези елементи следва да се има предвид при изчисляването на стойността на обществената поръчка; в настоящия случай от това зависи дали е надвишена или не праговата стойност 5 000 000 СПТ. Текстът на член 6 от Директива 93/37 мълчи по този въпрос. От целите на тази директива обаче могат да се изведат важни съображения, които са от значение за изчисляването стойността на обществената поръчка.
63. Както вече бе посочено, крайната цел на Директива 93/37 е да допринесе за осъществяване на свободата на установяване и на свободното предоставяне на услуги и да създаде ефективна конкуренция в областта на обществените поръчки(54) . Предвидената в член 6 от тази директива прагова стойност служи за определянето на обществените поръчки, които представляват особен интерес за предприемачи от други държави-членки(55) . Всъщност именно с оглед запазването правата на тези предприемачи и на равното им третиране по отношение на националните предприятия Директива 93/37 предвижда провеждането на специални процедури за възлагане на обществени поръчки(56) .
64. Поради това решаващият критерий в рамките на член 6 от Директива 93/37 е гледната точка на потенциалния оферент. Само по този начин може да се определи дали дадена обществена поръчка е от особен интерес за чуждестранни предприемачи(57) и по тази причина, с оглед на улесняването на достъпа до пазара и на конкуренцията, следва да бъде предмет на специални процедури за възлагане на обществени поръчки, предвидени в тази директива.
65. От гледна точка на потенциалните оференти в това отношение преди всичко е от значение общият обем
на обществената поръчка за строителство, т.е. общият оборот, който предприемачът очаква да реализира(58) . Ако при това естеството на обществената поръчка за строителство е такова, че за самия възлагащ орган са предназначени само части от подлежащите на изграждане обекти, докато останалата част от строежа следва да бъде продадена пряко на трети лица, при изчисляване на стойността на обществената поръчка трябва да се имат предвид и частите, предназначени за трети лица.
66. В замяна на това е без значение дали всички или само част от приходите, които ще реализира даден предприемач, постъпват от средства на възлагащия орган и дали част от приходите се получават пряко от трети лица. В действителност, доколкото възлагащият орган възлага на предприемача само целия проект, включително частите, които са евентуално предназначени за трети лица, и поне отчасти го финансира, налице е опасност от неравно третиране на чуждестранните оференти по отношение на целия проект и като последица от това би било застрашено осъществяването на целите за улесняване на достъпа до пазара и на ефективна конкуренция.
67. Отнесено към случай като настоящия, това означава, че в никакъв случай не трябва да се взима предвид само сумата 2 925 000 EUR, която о бщина Роан ще заплати за обществения паркинг, както и нейното прогнозно финансово участие в размер на 3 034 341 EUR(59) . Напротив, в изчисленията следва да се включи и съвкупността от приходите, които вероятно ще реализира предприятието, на което е поверено извършването на дейността, от продажбата на части от центъра за отдих на трети лица, т.е. още 8 099 000 EUR. В настоящия случай това важи на по-силно основание, доколкото посредством общото си финансово участие о бщина Роан е субсидирала до голяма степен и частите от центъра за отдих, предназначени за трети лица.
68. Ако в замяна на това наред със същинските задължения за плащане на о бщина Роан(60) при изчисленията не се вземат предвид и приходите, реализирани от продажбата на трети лица в размер на 8 099 000 EUR, а само поетите от о бщина Роан в тази връзка обезпечения за риска(61), така изчислената стойност на поръчката няма да отрази напълно оборота, който може да се реализира, а като последица от това и интереса, който поръчката за строителство представлява за потенциалните оференти.
69. При тези обстоятелства на втория въпрос следва да се отговори следното :
За да се определи стойността на една поръчка по смисъла на член 6 от Директива 93/37, изменен с Директива 97/52, следва да се вземе предвид общата стойност на поръчката за строителство от гледна точка на предприемача. Не е достатъчно при изчисляването да се включват само цената на отделни части от строеж, прехвърлени на възлагащия орган, поетото от него финансово участие, както и евентуално поетите от него обезпечения за риска.
3. По третия въпрос: възможност да не се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка
70. С третия си въпрос препращащата юрисдикция всъщност иска по същество да установи дали е възможно да не се провежда предвидената в Директива 93/37 процедура за възлагане на обществена поръчка, ако съгласно националното право въпросният договор може да бъде сключен само с определени юридически лица, като те самите трябва да провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки, за да възложат последващи поръчки.
71. Съгласно постоянната съдебна практика директивите в областта на обществените поръчки следва да се прилагат и в случай че предприемачът, на който е възложена поръчката, от своя страна е възлагащ орган(62) . Следователно дори в този вид случаи по принцип трябва да се проведе процедура за възлагане на обществена поръчка.
72. Несъмнено е възможно предприемачът, на който е възложено строителството, от своя страна да бъде задължен да провежда процедури за възлагане на обществени поръчки при последващ избор на подизпълнители, например когато изпълнява ролята на основно предприятие. Подобни последващи процедури за възлагане на обществени поръчки обаче по принцип се отнасят само до отделни части от общата поръчка. Освен това, поради по-ниската стойност на поръчката, предмет на сключените с подизпълнителите договори, е възможно последните да не достигат праговите стойности, които са в сила, и да останат извън обхвата на директивите в областта на обществените поръчки. По този начин най-малкото функцията по координиране на основните предприятия никога не би била предмет на процедура за възлагане на обществени поръчки. Евентуални последващи процедури за възлагане на обществени поръчки, проведени с оглед избора на по дизпълнители, следователно не могат да компенсират първоначалната липса на процедура за възлагане на обществената поръчка на основното предприятие.
73. Точно такъв е и настоящият случай: безспорно е предвидено, че в рамките на проектирането и изграждането на градския център за отдих на Роан SEDL ще поверява определени задачи на подизпълнители и с тази цел ще провежда процедури за възлагане на обществени поръчки, но това по никакъв начин не обхваща всички задачи, възложени на SEDL с административния договор за благоустрояване — не са обхванати по-специално поетите от него задачи по координиране и общата отговорност за дейността във връзка с изграждането на центъра за отдих. Предметът на административния договор за благоустрояване между о бщина Роан и SEDL следователно не е идентичен с предмета на евентуалните последващи поръчки, възлагани от SEDL на неговите подизпълнители.
74. Всичко това води до извода, че административен договор за благоустрояване от вида на този в настоящия случай не може да бъде сключван без предварителна процедура по възлагане на обществени поръчки.
75. Решението по дело Миланска скала не е в разрез с този извод; в посоченото дело Съдът приема, че не е необходимо да се изисква от дадена община да провежда процедурите за възлагане на обществена поръчка съгласно Директива 93/37, преди да възложи обществена поръчка за строителство, като уточнява също, че полезният ефект на Директива 93/37 се запазва и когато в съответствие с националното право съответната общинска администрация може да задължи изпълнителя на строителството, който е титуляр на разрешителното, от своя страна да прилага тези процедури(63) .
76. Както всъщност Съдът впоследствие е уточнил, това съображение е обосновано само с оглед на особените обстоятелства по делото Миланска скала; характерно за фактическата обстановка по това дело е, че собственикът на строителния терен и титуляр на разрешителното за строителство е определен по закон за изпълнител на обществената поръчка за строителство и че общината като възлагащ орган няма избор да възложи поръчката на друг предприемач(64) .
77. Нищо в конкретния случай не показва, че о бщина Роан разполага с толкова ограничена възможност за избор по отношение на насрещната страна по договора и че SEDL е определено по закон за изпълнител на поръчката.
78. Безспорно е, че през релевантния за настоящото производство период съгласно френското право административни договори за благоустрояване могат да бъдат сключвани само с ограничен кръг лица. От предишната редакция на член L. 3004‑4, втора алинея от Code de l’urbanisme действително следва, че към тогавашния момент насрещни страни по договорите са могли да бъдат само френски публичноправни организации и определени смесени дружества по френското право. Това обаче не означава, че, както по делото Миланска скала, по закон поръчката може да бъде възложена само на един-единствен предприемач и че той е предварително определен.
79. Наличието на разпоредба като член L. 300‑4, втора алинея от Code d'urbanisme, предишна редакция, не може да обоснове възможността да не се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка и на друго основание: като стеснява кръга на евентуалните насрещни страни по договора до ограничен брой юридически лица, за които общо е характерно, че са френски публичноправни организации или са контролирани от такива, подобна разпоредба изключва a priori възможността възлагащи органи да предвиждат сключването на административни договори за благоустрояване с чуждестранни предприемачи. По този начин улесняването на достъпа до пазара не би могло да се осъществи по отношение на редица значителни обществени поръчки за строителство. Това би било в противоречие с целта на директивата, съгласно която следва да се премахнат ограниченията по отношение на свободата на установяване и на свободното движение на услуги в областта на обществените поръчки за строителство и да се осигури ефективна конкуренция на съответните пазари(65) .
80. Само член 6 от Директива 92/50 допуска отказ от процедура за възлагане на обществена поръчка, в случай че обществените поръчки за услуги са възложени на организация — сама по себе си възлагащ орган, в рамките на упражняването на определени изключителни права, които са ѝ предоставени. Тъй като тази разпоредба има характер на изключение, тя следва да се тълкува стеснително(66) и не може да се прилага по аналогия към други директиви в областта на обществените поръчки(67) . Освен това, доколкото ми е известно, смесени дружества за извършване на благоустройствена дейност като SEDL по никакъв начин не разполагат с изключително право по смисъла на посочената разпоредба по отношение на проектирането и изграждането на центрове за отдих.
81. В конкретния случай не е необходимо да се отговаря на въпроса дали член 11 от Директива 2004/18 би довел до различен извод, тъй като обстоятелствата в основата на спора в главното производство не попадат във времевия обхват на действие на тази директива.
82. Поради това на третия преюдициален въпрос следва да се отговори по следния начин:
Не е възможно да не се проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, предвидена в Директива 93/37, на основание че според националното право въпросният договор може да бъде сключен само с определени юридически лица, като самите те имат качеството на възлагащ орган и на свой ред трябва да провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки, за да възложат евентуални последващи поръчки.
VI – Заключение
83. С оглед на изложеното по-горе, предлагам на Съда да отговори на Tribunal Adiministratif de Lyon по следния начин:
1) Налице е обществена поръчка за строителство по смисъла на член 1, буква а) от Директива 93/37/ЕИО от 14 юни 1993 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, когато даден възлагащ орган възложи на друг възлагащ орган като градоустройствена мярка проектирането и изграждането на център за отдих, като след изграждането му само отделни части от него са предназначени за първия възлагащ орган, докато други части следва да бъдат продадени от втория възлагащ орган пряко на трети лица, като въпреки това първият възлагащ орган поема непродадените след завършването на дейността части и общо носи риска от загуби.
2) За да се определи стойността на една поръчка по смисъла на член 6 от Директива 93/37, изменен с Директива 97/52, следва да се вземе предвид общата стойност на поръчката за строителство от гледна точка на предприемача. Не е достатъчно при изчисляването да се включват само цената на отделни части от строеж, прехвърлени на възлагащия орган, поетото от него финансово участие, както и евентуално поетите от него обезпечения за риска.
3) Не е възможно да не се проведе процедура за възлагане на обществена поръчка, предвидена в Директива 93/37, на основание че според националното право въпросният договор може да бъде сключен само с определени юридически лица, като самите те имат качеството на възлагащ орган и на свой ред трябва да провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки, за да възложат евентуални последващи поръчки.
(1) .
(2)  –	Административен съд гр. Лион, по-нататък наричан и „препращащата юрисдикция“.
(3)  –	ОВ L 199, стр. 54. Тази директива е отменена и заменена с Директива 2004/18/EО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116, наричана по-нататък „Директива 2004/18“). Тази промяна в правната уредба обаче влиза в сила едва на 31 януари 2006 г. и поради това не е от значение за фактическата обстановка в главното производство.
(4)  –	Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 г. за изменение и допълнение на Директиви 92/50/ЕИО, 93/36/ЕИО и 93/37/ЕИО, отнасящи се до координирането на процедурите за възлагане съответно на обществени поръчки за услуги, на обществени поръчки за доставка и на обществени поръчки за строителни работи (ОВ L 328, стр. 1).
(5)  –	Вж. публикацията на равностойността на посочените в директивите за обществените поръчки прагови стойности, които са в сила от 1 януари 2002 г. (Известие на Комисията, ОВ С 332, 2001 г., стр. 21, точка 2, трета графа).
(6)  –	Тази редакция следва от Закон № 2000‑1208 от 13 декември 2000 г. (JORF, 14 декември 2000 г., стр. 19777).
(7)  –	Градоустройствен кодекс.
(8)  –	Закон от 20 юли 2005 г. (JORF, 21 юли 2005 г., стр. 1183).
(9)  –	Convention publique d’aménagement.
(10)  –	В приложение към административния договор за благоустрояване, представено на Съда от френското правителство, се определя освен това сумата от 210 000 EUR, която следва да се предостави от други участници (наричани „partenaires du pôle d’échanges“).
(11)  –	Така например в член 25‑1 от административния договор за благоустрояване се посочва, че: „[…] le risque financier de l’opération est à la charge de la Collectivité Publique Cocontractante […]“ [договарящата публичноправна организация носи свързания с дейността финансов риск].
(12)  –	Вж. например Решение от 15 декември 1995 г. по дело Bosman (C‑415/93, Recueil, стр. I‑4921, точки 59—61), Решение от 18 ноември 2003 г. по дело Budéjovický Budvar (C‑216/01, Recueil, стр. I‑13617, точка 47), Решение от 7 юни 2005 г. по дело VEMW и др (C‑17/03, Recueil, стр. I‑4983, точка 34) и Решение от 10 януари 2006 г. по дело IATA & ELFAA (C‑344/04, Recueil, Recueil, стр. І-403, точка 24).
(13)  –	Решение по дело Bosman (точка 59), Решение по дело Budéjovický Budvar (точка 47) и Решение по дело IATA & ELFAA (точка 24), посочени съответно в бележка под линия 12.
(14)  –	Тъй като в главното производство не се поставя под въпрос валидността на административния договор за благоустрояване, пред препращащата юрисдикция не стои въпросът дали следва да не прилага
член 11 от Закон № 2005‑809, в случай че той противоречи на общностното право (относно задължението на националните съдилища просто да не прилагат разпоредбите, които противоречат на общностното право, вж. постоянната съдебна практика, установена след Решение от 9 март 1978 г. по дело Simmenthal (106/77, Recueil, стр. 629, точки 21 и 24), потвърдена за последен път с Решение от 3 май 2005 г. по съединени дела Berlusconi и др. (C‑387/02, C‑391/02 и C‑403/02, Recueil, стр. I‑3565, точка 72, с допълнителни позовавания).
(15)  –	В този смисъл и Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция (C‑264/03, Recueil, стр. І‑8831, точка 36). Съгласно това решение не е необходимо да се изследва въпросът за квалификацията на определен договор по националното право, за да се определи дали този договор е обществена поръчка по смисъла на директивите в областта на обществените поръчки.
(16)  –	Решение от 12 януари 2006 г. по дело Turn- und Sportunion Waldburg (C‑246/04, Recueil, стр. І-589, точка 20) и Решение от 10 януари 2006 г. по дело Cassa di Risparmio di Firenze (C-222/04, Recueil, стр. І-289, точка 63).
(17)  –	Решение по дело Turn- und Sportunion Waldburg (посочено в бележка под линия 16, точка 21) и Решение от 30 юни 2005 г. по дело Tod’s и Tod’s France (C‑28/04, Recueil, стр. I‑5781, точка 14, с допълнителни позовавания).
(18)  –	Вж. и Решение от 12 юли 2001 г. по дело Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi и др., известно като „Миланска скала“ (C‑399/98, Recueil, стр. I‑5409, точка 58).
(19)  –	Приложение II към Директива 93/37 съдържа списък на дейностите в строителството в съответствие с общата класификация на икономическите дейности в Европейската общност (NACE). В него е включен и NACE-код 501.1 „Предприятие, извършващо общи сградостроителни дейности“, който е част от NACE-група 501 „Строителство на сгради (жилищни и други)“.
(20)  –	Изричното уточнение „от трети лица“ не се среща във всички езикови версии на директивата.
(21)  –	Вж. по-горе, точка 31, първо тире от настоящото заключение.
(22)  –	Вж. и точка 31, трето тире от настоящото заключение. Вж. и по-долу, точки 52 и 53 от настоящото заключение.
(23)  –	В това отношение от преюдициалното запитване по-специално е видно, че SEDL следва да представи на о бщина Роан проектите за одобрение, както и че освен това о бщина Роан може да изисква от SEDL представянето на всички документи, да надзирава строителните площадки и да има достъп до тях, и да предяви възражения по отношение на SEDL.
(24)  –	В преюдициалното запитване този проект изрично е определен като градоустройствена мярка.
(25)  –	В този смисъл — във връзка с изграждането на участъци от магистрали — Решение от 12 септември 2000 г. по дело Комисия/Франция (C‑276/97, Recueil, стр. I‑6251, точка 32) и Решение от 27 октомври 2005 г. по дело Koмисия/Италия (C‑187/04 и C‑188/04, непубликувано в Recueil, точка 28).
(26)  –	Вж. по-горе, точка 31, второ тире от настоящото заключение.
(27)  –	Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50, наричана по-нататък Директива 92/50). Тази директива е отменена и заменена с Директива 2004/18, която влиза в сила едва на 31 януари 2006 г., поради което промяната в правната уредба не е от значение за фактическата обстановка в главното производство.
(28)  –	В този смисъл е и шестнадесето съображение от Директива 92/50, чието съдържание е потвърдено и в десето съображение от Директива 2004/18. Относно изискването да се анализира същността на договора, с оглед отграничаването на материалния обхват на Директива 93/37 от този на други директиви в областта на обществените поръчки, вж. и Решение от 19 април 1994 г. по дело Gestión Hotelera Internacional (C‑331/92, Recueil, стр. I‑1329, точки 26—29).
(29)  –	Решение по дело Gestión Hotelera Internacional (посочено в бележка под линия 28, точка 28); вж. и Решение от 19 януари 2006 г. по дело Bouanich (C‑265/04, Recueil, стр.І-923, точка 54).
(30)  –	Постоянна съдебна практика; вж. например решението по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 48).
(31)  –	Доколкото съгласно член 2 от Директива 92/50 разграничението между обществени поръчки за услуги и обществени поръчки за доставки се извършва единствено в зависимост от стойността на съответните услуги и продукти (вж. в тази връзка постановеното на последно място Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo и Consorzio Alisei (C‑340/04, Recueil, стр. І-4137, точка 31), аналогична разпоредба по отношение на разграничението между обществени поръчки за услуги и обществени поръчки за строителство липсва. По отношение на последния случай шестнадесето съображение от Директива 92/50 се придържа към количествени критерии
(строителните работи следва да „съставляват предмет на договора“); придържането към количествени критерии става още по-ясно от десето съображение от Директива 2004/18, където става въпрос за „странична дейност по отношение на основния предмет на поръчката“, която е „възможно следствие или допълнение към нея“.
(32)  –	Единична цена е определена единствено по отношение на обществения паркинг, който е предназначен за о бщина Роан. За останалите части е предвидено общо финансово участие от страна на о бщина Роан за цялостната дейност. Освен това Община Роан се е съгласила да поеме частите от центъра за отдих, които не са били продадени на трети лица след изтичане на срока на договора, както и да поеме договорните задължения на SEDL.
(33)  –	Решение от 15 януари 1998 г. по дело Mannesmann Anlagenbau Austria и др. (C‑44/96, Recueil, стр. I‑73, точка 32); в същия смисъл и Решение от 18 ноември 2004 г. по дело Комисия/Германия (C‑126/03, Recueil, стр. I‑11197, точка 18), както и Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau (C-26/03, Recueil, стр. I-1, точка 26).
(34)  –	Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точки 52, 54 и 75).
(35)  –	Вж. по-специално второ и десето съображение от Директива 93/37, както и решението по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точки 52 и 75), Решение от 27 ноември 2001 г. по дело Impresa Lombardini (C‑285/99 и C‑286/99, Recueil, стр. I‑9233, точки 34 и 35), Решение от 12 декември 2002 г. по дело Universale-Bau (C‑470/99, Recueil, стр. I‑11617, точки 51 и 89) и Решение от 7 октомври 2004 г. по дело Sintesi (C‑247/02, Recueil, стр. I‑9215, точка 35); в същия смисъл е и Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei (посочено в бележка под линия 31, точка 58).
(36)  –	Става въпрос за институт на френското право, наречен „vente en l’état futur d’achèvement“ [продажба „на зелено“)].
(37)  –	Директива 93/36/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. за съгласуване на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 199, стр. 1, наричана по-нататък „Директива 93/36“). Тази директива е отменена и заменена и Директива 2004/18, която влиза в сила едва на 31 януари 2006 г., поради което промяната в правната уредба не е от значение за фактическата обстановка в главното производство.
(38)  –	Член 1, буква а), второ изречение от Директива 93/36; вж. също Решение по дело Gestión Hotelera Internacional (посочено в бележка под линия 28, точки 25 и 26).
(39)  –	В този смисъл — по отношение на разграничаването между обществени поръчки за услуги и публични концесии за услуги — Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585, точка 40).
(40)  –	Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 95).
(41)  –	Постоянна съдебна практика; вж. постановеното на последно място Решение по дело Cassa di risparmio di Firenze, посочено в бележка под линия 16, точки 107 и 108) и Решение от 23 март 2006 г. по дело Enirisorse (C‑237/04, Recueil, стр. І-2843, точки 28 и 29), с допълнителни позовавания.
(42)  –	Второ съображение и първо изречение от десето съображение от Директива 93/37. Вж. и точка 43 от настоящото заключение.
(43)  –	Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 90). Относно привличането на подизпълнители вж. във връзка с обществени услуги и Решение от 2 декември 1999 г. по дело Holst Italia (C‑176/98, Recueil, стр. I‑8607, точка 26 и сл.) и Решение по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 33, точка 18).
(44)  –	По този въпрос вж. също по-горе точка 31, трето тире от настоящото заключение.
(45)  –	С административния договор за благоустрояване (вж. член 2, алинея 4 от същия) SEDL изрично се задължава да изгради строителните обекти: „[…] l’Aménageur s’engage, pour sa part, à […] réaliser la construction des volumes, y compris les parkings, […]“ [Изпълнителят на благоустройствената дейност от своя страна се задължава […] да изгради съоръжения, включително места за паркиране[…].
(46)  –	Решение от 18 ноември 1999 г. по дело Teckal (C‑107/98, Recueil, стр. I‑8121, точка 50, второ изречение) и Решение от 7 декември 2000 г. по дело ARGE (C‑94/99, Recueil, стр. I‑11037, точка 40); в същия смисъл Решение по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 33, точки 18 и 19) и Решение от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания (C‑84/03, Recueil, стр. I‑139, точки 38—40).
(47)  –	Член 22, алинея 2 от административния договор за благоустрояване.
(48)  –	Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 73).
(49)  –	Вж. в тази връзка точка 2 от представеното от мен на 1 март 2005 г. заключение по дело Parking Brixen (C‑458/03, Recueil, стр. I‑8585).
(50)  –	Решение по дело Teckal (посочено в бележка под линия 46, точка 50, второ изречение), Решение от 8 май 2003 г. по дело Испания/Комисия (C‑349/97, Recueil, стр. I‑3851, точка 204, четвърто изречение), Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau (посочено в бележка под линия 33, точка 49, второ изречение), Решение от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания (посочено в бележка под линия 46, точка 38), Решение от 10 ноември 2005 г. по дело Комисия/Австрия (C‑29/04, Recueil, стр. I‑9705, точка 34) и Решение по дело Carbotermo и Consorziо Alisei (посочено в бележка под линия 31, точка 33); по отношение на фактически състави, които не попадат в обхвата на директивите в областта на обществените поръчки вж. също Решение по дело Parking Brixen (посочено в бележк а под линия 39, точки 58, 59 и 62) и Решение от 6 април 2006 г. по дело ANAV (C‑410/04 Recueil, стр. І-3303, точка 24 и сл.).
(51)  –	Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau (посочено в бележка под линия 33, точка 49), Решение по дело Комисия/Австрия (посочено в бележка под линия 50, точка 46) и Решение по дело ANAV (посочено в бележка под линия 50, точка 31).
(52)  –	В този смисъл Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 77).
(53)  –	Второ съображение и първо изречение от десето съображение от Директива 93/37. Вж. също точка 43 от настоящото заключение.
(54)  –	Второ съображение и първо изречение от десето съображение на Директива 93/37. Вж. и точка 43 от настоящото заключение.
(55)  –	Вж. в този смисъл шесто съображение от Директива 93/37.
(56)  –	Независимо че основните свободи налагат осигуряването на минимално равнище на публикуване и под тази прагова стойност (принцип на прозрачност, вж. в тази връзка Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C‑231/03, Recueil, стр. I‑7287, точки 16—22), Решение по дело Parking Brixen (посочено в бележка под линия 39, точки 46—50) и Решение по дело ANAV (посочено в бележка под линия 50, точки 18—22), тези изисквания са по-ниски от предвидените в рамките на обхвата на директивите в областта на обществените поръчки (вж. в тази връзка моето заключение по дело Parking Brixen, посочено в бележка под линия 49, точка 37).
(57)  –	Този аспект се подчертава и в Решение от 5 октомври 2000 г. по дело Комисия/Франция (C‑16/98, Recueil, стр. I‑8315, точки 44 и 46) във връзка със сроден проблем в рамките на Директива 93/38/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 г. относно координирането на процедурите за възлагане от обществени поръчки на възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и телекомуникационния сектор (ОВ L 199, стр. 84).
(58)  –	На тази основна идея в крайна сметка се базира член 6, параграфи 3—5 от Директива 93/37. В съответствие с нея общата оценка на строежа или на обществената поръчка за строителство е от решаващо значение, като следва да се избягва разделянето им по начин, чиято последица би било да се избегне провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка за целия строеж или обществена поръчка за строителство или за части от тях.
(59)  –	Доколкото ми е известно, от самото начало е било предвидено изпълнението на двата етапа да се възложи на едно и също предприятие. По тази причина решаващо е финансовото участие от страна на общината в целия проект (per argumentum a fortiori от разпоредбата на член 6, параграф 3 от Директива 93/37, съгласно която трябва да се сумира стойността на отделните позиции). Освен това следва да се вземе предвид и сумата 210 000 EUR, посочена в бележка под линия 10, която следва да се предостави от трети лица.
(60)  –	Т.е. 2 925 000 EUR за обществения паркинг, както и финансово участие в размер на 3 034 341 EUR за цялостната дейност (вж. бележка под линия 59).
(61)  –	Т.е. автоматичното поемане от страна на о бщина Роан на частите от центъра за отдих, които след завършване на проекта не са били продадени на трети лица, както и встъпването във всички текущи задължения.
(62)  –	Решение по дело Teckal (посочено в бележка под линия 46, точка 42, второ изречение и точка 51) и Решение по дело ARGE (посочено в бележка под линия 46, точка 40); в същия смисъл Решение по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 33, точки 18 и 19) и Решение от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания (посочено в бележка под линия 46, точки 38—40).
(63)  –	Решение по дело Миланска скала (посочено в бележка под линия 18, точка 100).
(64)  –	Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия /Франция (посочено в бележка под линия 15, точка 57).
(65)  –	Вж. по-специално второ и десето съображение от Директива 93/37, както и прогласената в член 6, параграф 6 от тази директива забрана за дискриминация. В същия смисъл Решение по дело Комисия/Франция (посочено в бележка под линия 15, точки 60, 61 и 68).
(66)  –	Относно принципа за стеснителното тълкуване на изключенията от принципите в областта на обществените поръчки вж. Решение от 13 януари 2005 г. по дело Комисия/Испания (посочено в бележка под линия 50, точка 48), Решение по дело Stadt Halle и RPL Lochau (посочено в бележка под линия 33, точка 46) и Решение по дело ANAV (посочено в бележка под линия 50, точка 26).
(67)  –	В този смисъл Решение по дело Teckal (посочено в бележка под линия 46, точка 44) и Решение по дело Carbotermo и Consorzio Alisei (посочено в бележка под линия 31, точка 33).