62011CC0049
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
P. MENGOZZI
fremsat den 6. marts 2012 (
1
)
Sag C-49/11
Content Services Ltd
mod
Bundesarbeitskammer
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Wien (Østrig))
»Forbrugerbeskyttelse — fjernsalg — direktiv 97/7 — artikel 5 — oplysninger, som forbrugeren skal »modtage« på »varigt medium« — oplysninger, som er til rådighed på et websted og tilgængelige for forbrugeren via et hyperlink«
1.
Den foreliggende sag tager udgangspunkt i et præjudicielt spørgsmål fra Oberlandesgericht i Wien og giver Domstolen mulighed for at klarlægge måden, hvorpå forbrugere, der indgår aftale om fjernsalg, skal modtage de foreskrevne oplysninger i EU-retten og i den foreliggende sag nærmere bestemt i direktiv 97/7 (
2
) (herefter »direktivet«). Direktivet bestemmer navnlig i artikel 5, at forbrugeren efter indgåelse af aftale om fjernsalg skal »modtage« bekræftelsen af visse oplysninger på et »varigt medium«. Spørgsmålet fra den forelæggende ret drejer sig om, hvorvidt man kan betragte oplysninger som værende forelagt forbrugeren på et varigt medium, såfremt de er tilgængelige på leverandørens webside, som forbrugerne kan få adgang til ved at klikke på et link, som vises ved indgåelsen af aftalen.
I – Retsforskrifter
2.
Direktiv 97/7 indeholder en række minimumsbestemmelser (
3
) med det formål at beskytte forbrugeren i forbindelse med indgåelse af aftaler om fjernsalg.
3.
Direktivets artikel 4 bestemmer, at forbrugeren inden indgåelse af aftale om fjernsalg skal modtage (
4
) en række oplysninger vedrørende navnlig leverandørens navn, varens eller tjenesteydelsens egenskaber, prisen, leveringsomkostninger, betalingsbetingelser, eventuel fortrydelsesret.
4.
Artikel 5 har overskriften »Skriftlig bekræftelse af oplysningerne« og angiver visse oplysninger, som forbrugeren (atter) under aftalens opfyldelse skal modtage på et »varigt medium«. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
»1.   Forbrugeren skal modtage bekræftelse skriftligt eller på et andet varigt medium, som er til hans rådighed og tilgængeligt for ham, af de i artikel 4, stk. 1, litra a)-f), nævnte oplysninger i god tid under aftalens opfyldelse, og senest ved leveringen, når der er tale om varer, som ikke skal leveres til tredjemand, medmindre oplysningerne allerede er givet forbrugeren forud for aftalens indgåelse skriftligt eller på et andet varigt medium, som er til hans rådighed og tilgængeligt for ham.
[…]
2.   Stk. 1 finder ikke anvendelse på tjenesteydelser, hvor selve opfyldelsen sker ved anvendelse af fjernkommunikationsteknik, når disse tjenesteydelser leveres samlet på en gang, og hvor faktureringen foretages af formidleren af fjernkommunikationsteknikken. Forbrugeren skal dog under alle omstændigheder kunne få oplyst den fysiske adresse på leverandørens forretningssted, hvortil han kan indgive eventuelle klager.«
5.
Direktivet indeholder ikke en definition af begrebet »varigt medium«. Dette begreb er dog blevet defineret af EU-lovgiver i andre retsakter (
5
). Jeg vil her angive de vigtigste.
6.
I medfør af artikel 2, litra f), i direktiv 2002/65/EF (
6
) er et varigt medium »en indretning, som sætter forbrugeren i stand til at lagre oplysninger sendt til ham personligt på en måde, der muliggør senere konsultation i en periode, som er afpasset efter oplysningernes formål, og som giver mulighed for uændret gengivelse af de lagrede oplysninger«.
7.
I henhold til artikel 2, stk. 12, i direktiv 2002/92/EF (
7
) er et varigt medium »en indretning, der sætter kunden i stand til at lagre oplysninger, sendt til ham personligt, på en måde, der muliggør senere konsultation i en periode, som er afpasset efter oplysningernes formål, og som giver mulighed for uændret gengivelse af de lagrede oplysninger«. Samme bestemmelse præciserer herudover i det efterfølgende afsnit, at begrebet varigt medium navnlig »omfatter disketter, cd-rom, dvd og harddisken på kundens computer, hvorpå den elektroniske post lagres, men omfatter ikke internetsteder, medmindre sådanne websteder opfylder kriterierne i første afsnit«.
8.
I det nye direktiv 2011/83/EU (
8
), der også skal erstatte direktiv 97/7, defineres varigt medium i artikel 2, stk. 10, som »ethvert middel, som sætter forbrugeren eller den erhvervsdrivende i stand til at lagre oplysninger rettet personligt til vedkommende med mulighed for fremtidig anvendelse i en periode afpasset efter oplysningernes formål, og som giver mulighed for uændret gengivelse af de lagrede oplysninger«. Det fremgår af 23. betragtning til samme direktiv, at varige medier »bør sætte forbrugeren i stand til at lagre oplysninger så længe, som det er nødvendigt for forbrugeren at beskytte sine interesser«, og at »sådanne medier bør navnlig omfatte papir, USB-nøgler, cd-rom’er, dvd’er, memory cards eller harddiske på computere samt e-mail«.
II – Faktiske omstændigheder, hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
9.
Selskabet Content Services administrerer webstedet opendownload.de, som er affattet på tysk. Webstedet er tilgængeligt, og de derpå udbudte tjenesteydelser kan også anvendes af internetbrugere i Østrig. Det drejer sig om et websted, hvor man kan downloade gratis software eller prøveversioner af software mod betaling. Det fremgår desuden af sagen, at selskabets server ikke indeholder filerne til download, men blot videresender brugerne til programudviklernes officielle sider. Med andre ord er webstedet opendownload.de en samling af links til programmer, som er frit tilgængelige på internettet.
10.
For at kunne anvende webstedet og dermed downloade de forskellige programmer ved brug af de links, der findes på opendownload.de, skal man oprette et abonnement, som på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen var 96 EUR om året. Indgåelsen af aftalen sker online derved, at kunden udfylder en interaktiv webside, hvor han navnlig afkrydser et felt til accept af de generelle kontraktbetingelser og giver afkald på fortrydelsesretten. Oplysningerne i artikel 4 og 5 i direktivet, og navnlig dem, der vedrører fortrydelsesretten, vises ikke direkte til kunden, som dog kan gennemse dem ved at klikke på et link på siden for indgåelsen af aftalen.
11.
Efter indgåelse af aftalen på webstedet modtager kunden en e-mail med et brugernavn og en adgangskode til brug af webstedet opendownload.de. I meddelelsen er der ingen særlig angivelse af fortrydelsesretten. Efterfølgende modtager kunden en faktura, hvor han anmodes om at betale 96 EUR, og hvor han mindes om, at han har givet afkald på sin fortrydelsesret.
12.
Hovedsagen er blevet indledt ved Bundesarbeitskammer, som også fungerer som forbrugerbeskyttelsesinstans, og som betragter Content Services’ handelsmæssige adfærd som ulovlig, idet selskabet tilsidesætter flere bestemmelser i EU-retten og i den nationale lovgivning på området for forbrugerbeskyttelse.
13.
Content Services tabte sagen i første instans og har anket den første afgørelse til den forelæggende ret. Den forelæggende ret mener, at sagen kun kan afgøres ved hjælp af Domstolens fortolkning af indholdet af direktivets artikel 5 og har udsat sagen og forelagt følgende præjudicielle spørgsmål:
»Opfyldes kravet i fjernsalgsdirektivets artikel 5, stk. 1, hvorefter en forbruger skal modtage bekræftelse af de deri nævnte oplysninger på et varigt medium, som er til hans rådighed og tilgængeligt for ham, medmindre oplysningerne allerede er givet forbrugeren forud for aftalens indgåelse på et varigt medium, som er til hans rådighed og tilgængeligt for ham, såfremt forbrugeren får stillet disse oplysninger til rådighed på leverandørens websted via et hyperlink, der findes i en tekst, som forbrugeren skal markere som læst ved at afkrydse det for at etablere et kontraktforhold?«
III – Indledende bemærkninger
14.
Forholdet, der gav anledning til hovedsagen, er på mange måder mærkværdigt, selv om det ikke er enestående. Navnlig i tysktalende lande har aviserne ofte skrevet om tilfælde, hvor internetbrugere, som søgte efter frit tilgængelig software, har downloadet softwaren fra websteder som det, der administreres af Content Services, og således har indgået aftale om abonnement uden at være klar over det. I Østrig, og navnlig i Tyskland, har klager over sådanne tilfælde allerede ført til flere retsafgørelser.
15.
De juridiske spørgsmål, der opstår som følge af ovennævnte tilfælde, er overordnet set både mange og interessante (
9
). Det præjudicielle spørgsmål er dog begrænset, idet det udelukkende vedrører den måde, hvorpå kunden meddeles oplysningerne i medfør af direktivets artikel 5. Derfor vil jeg begrænse mine bemærkninger til det specifikke aspekt.
16.
Jeg vil herudover påpege, at Domstolen i det præjudicielle spørgsmål ikke anmodes om at give en præcis definition af et »varigt medium«, men blot om at afgøre, om en handelsmæssig praksis, som den, der anvendes af Content Services, er i overensstemmelse med kravene i direktivet hvad angår pligten til at give visse oplysninger på et varigt medium. Med andre ord anmodes Domstolen ikke om at komme med en udtømmende definition af begrebet, men om at afgøre, hvorvidt det kan betragtes som modtagelse af oplysningerne på et varigt medium, når oplysningerne stilles til forbrugerens rådighed på et websted via et hyperlink, inden indgåelse af aftalen.
17.
Selv om det kan virke fristende at give en udtømmende definition af »varigt medium«, mener jeg, at man bør følge den »minimalistiske« tilgang som den forelæggende ret implicit har anlagt. Frem for at give en generel og detaljeret definition er det mere hensigtsmæssigt at begrænse sig til at anføre, om betingelserne for et varigt medium under omstændigheder, som dem, der gør sig gældende i hovedsagen, er overholdt. Det er dog muligt at give en generel definition, men den skal formuleres abstrakt uden at gå i detaljer med de teknologiske måder, hvorpå et varigt medium kan skabes. Man må ikke glemme, at for strenge begrænsninger i en branche som branchen for nye teknologier kan have negative følger og i sidste ende være til skade for forbrugeren. Det vigtige er, at de teknologiske metoder til udførelse af en bestemt aktivitet (f.eks. indgå en aftale eller give visse oplysninger til forbrugeren) er i overensstemmelse med direktivets bestemmelser. Det er derimod ikke en god ide på forhånd at angive, hvilke metoder det kan være, da den teknologiske udvikling i løbet af kort tid kan have ført til nye metoder, som man i dag ikke kan forestille sig, men som i praksis vil kunne opfylde de af lovgiver fastsatte krav endnu bedre.
IV – Bedømmelse
A – Generelle betragtninger
18.
Det står klart, at Content Services efter indgåelse af aftalen ikke har givet sine kunder en specifik bekræftelse af alle oplysningerne i direktivets artikel 5’s forstand. Ifølge selskabet selv var en sådan bekræftelse dog ikke nødvendig, eftersom måden, hvorpå oplysningerne blev stillet til kundernes rådighed i henhold til artikel 4, også opfylder betingelserne i artikel 5, navnlig kravet om kundens modtagelse af oplysningerne på et »varigt medium«, og i sådanne tilfælde bestemmes det i artikel 5, at det ikke er nødvendigt at give yderligere bekræftelse af oplysningerne.
19.
Som det fremgår af beskrivelsen af de faktiske omstændigheder, skulle potentielle kunder udtrykkeligt, og ved afkrydsning af et felt ved indgåelse af aftalen, erklære, at de gav afkald på fortrydelsesretten og accepterede de generelle kontraktbetingelser. De generelle kontraktbetingelser, reglerne for fortrydelsesret og informationsmeddelelsen vedrørende behandling af personlige data blev ikke vist på samme side, men kunne gennemses ved at klikke på et link ved siden af afkrydsningsfeltet for accept.
20.
Det bestrides ikke, at de oplysninger på websiderne, som potentielle kunder havde adgang til, inden de indgik aftalen, ved at klikke på linkene på kontraktindgåelsessiden, indeholdt alle de oplysninger, der kræves i henhold til direktivets artikel 4 og 5. Den forelæggende ret synes at tage udgangspunkt i den forudsætning, at denne måde at præsentere oplysningerne på er tilstrækkelig til at opfylde kravene i artikel 4, men sætter derimod spørgsmålstegn ved, om den også er tilstrækkelig i henhold til artikel 5.
21.
Ifølge Content Services bør svaret naturligvis være bekræftende. Det vil være tilstrækkeligt at stille oplysningerne til rådighed for kunderne på et websted, som kunderne selv har adgang til, navnlig for at kunne betragte oplysningerne som forelagt på et varigt medium i medfør af artikel 5. Omvendt, og ifølge Bundesarbeitskammer, Kommissionen og størstedelen af de regeringer, der har afgivet indlæg, er det ikke tilstrækkeligt til at opfylde artikel 5, at oplysningerne blot stilles til rådighed for kunden gennem en mulighed for at klikke på et link ved indgåelsen af en aftale.
22.
Jeg skal her straks anføre, at jeg ikke mener, at Content Services’ synspunkt kan tiltrædes. Den måde, som selskabet har stillet oplysningerne til rådighed på, stemmer ikke overens med bestemmelserne i direktivets artikel 5. Jeg skal i det følgende redegøre for begrundelserne herfor.
B – De to aspekter vedrørende forpligtelsen i artikel 5
23.
Generelt kræver direktivet, at forelæggelsen af oplysningerne for kunden, i medfør af artikel 5, besidder to grundlæggende egenskaber.
24.
For det første skal kunden »modtage« oplysningerne. Det indebærer navnlig, at oplysningerne videregives til kunden, uden at denne på nogen måde selv påtager sig en aktiv rolle for at få adgang til dem. I den forbindelse skal det også påpeges, at dette begreb i størstedelen af sprogversionerne af direktivet forstærkes af en sondring mellem oplysningerne i medfør af artikel 4 – som blot skal »stilles til rådighed« for den potentielle kunde (
10
) – og oplysningerne i medfør af artikel 5, som kunden derimod skal »modtage« (
11
). Den italienske version af direktivet, som taler om oplysninger, der skal »modtages« i begge bestemmelser, er enestående på området, selv om den også bekræfter, at oplysningerne i artikel 5 skal forelægges kunden og ikke kun stilles til dennes rådighed.
25.
Bestemmelsens formål er klar. Direktivet bestemmer, at forbrugeren skal have visse vigtige oplysninger for automatisk at kunne gøre sine rettigheder gældende uden aktivt at skulle gøre noget. Mange forbrugere, og herunder navnlig de mindre oplyste, ville i modsat fald have et lavere beskyttelsesniveau, idet de, i givet fald, ikke nødvendigvis ville være i stand til at indhente de omhandlede oplysninger.
26.
For det andet skal kunden opnå kontrol over de oplysninger, som gives til ham i medfør af artikel 5. Dette er efter min mening selve formålet med forpligtelsen til at give oplysningerne på et »varigt medium«. Hvis oplysningerne blev givet til kunden på flygtig vis, er det klart, at det beskyttelsesniveau, som direktivet giver forbrugeren, ville blive væsentligt forringet. Det er kun hvis oplysningerne forbliver tilgængelige for forbrugeren på pålidelig vis og i en tilstrækkelig periode, at kunden, om nødvendigt, kan benytte sig af dem til at gøre sine rettigheder gældende.
27.
Definitionerne af begrebet »varigt medium« indeholdt i andre direktiver, som jeg har citeret ovenfor, bekræfter, at formålet med det varige medium netop er at beskytte forbrugeren. Som det fremgår af disse direktiver, er det afgørende, at forbrugeren har mulighed for at bevare, hente og genskabe oplysningerne i en passende tidsperiode.
28.
Herudover, og som det også understreges af Domstolens praksis, er forbrugerbeskyttelsen en af grundpillerne i direktivet. Navnlig udgør fortrydelsesretten et vigtigt værktøj i denne beskyttelse, og direktivet har til formål at sikre forbrugeren denne fortrydelsesret (
12
).
29.
Det skal derfor efterprøves, om oplysningerne i artikel 5 i den foreliggende sag er blevet givet til kunden i overensstemmelse med de to ovennævnte betingelser. Jeg vil i det følgende undersøge overensstemmelsen med hver af disse to betingelser.
C – Nødvendigheden af, at kunden
»modtager« oplysningerne
30.
Som ovenfor nævnt kan kravene i artikel 5 kun opfyldes, såfremt kunden »modtager« oplysningerne, dvs. at kunden kommer i besiddelse af oplysningerne uden aktivt at skulle gøre noget.
31.
I den forbindelse mener jeg ikke, at det fuldt ud opfylder kravene i artikel 5, når kunden pålægges at klikke på et link på websiden beregnet til indgåelse af aftalen for at kunne gennemse de nødvendige oplysninger. Selv om det i princippet ikke kræver en stor indsats at klikke på et link, så forudsætter det, at forbrugeren gør det frivilligt og således påtager sig en »aktiv« rolle. Omvendt er hensigten med artikel 5 netop, som vi har set, at forbrugeren skal modtage visse oplysninger også uden at udføre specifikke handlinger (ud over selvfølgelig de handlinger, der har ført til indgåelsen af aftalen).
32.
Man bør også tage hensyn til den omstændighed, at det inden for elektronisk handel generelt ikke er svært at give kunden de i artikel 5 krævede oplysninger, uden at denne skal udføre nogen aktive handlinger. Jeg mener desuden, at det er meget afgørende, at Content Services – efter indgåelse af aftalen – selv sender kunderne en e-mail med en bekræftelse af aftalen og de nødvendige informationer (brugernavn og adgangskode) for at kunne få adgang til webstedet. Det står desuden klart, at det teknisk set f.eks. ikke ville indebære nogen problemer at tilføje de påkrævede oplysninger i artikel 5 i den pågældende e-mail.
33.
Hvis aktørerne inden for elektronisk handel gives tilladelse til at pålægge kunderne at udføre visse handlinger for at få adgang til oplysningerne i medfør af direktivets artikel 5, også selv om det blot er at klikke på et link, som vises i forbindelse med indgåelse af aftalen, vil det indebære en risiko for et muligt misbrug. Det står derfor klart, at selv om det er en simpel handling at klikke på et link for almindelige internetbrugere, så er det ikke alle brugere, der ved indgåelse af aftalen vil være klar over nødvendigheden af at klikke på linket for bedst muligt at kunne beskytte deres fremtidige rettigheder, hvis det skulle blive nødvendigt.
34.
I den foreliggende sag er den første af de to nødvendige betingelser for overensstemmelse med direktivets artikel 5, dvs. forbrugeren har ikke »modtaget« de påkrævede oplysninger, derfor ikke opfyldt. Ovenstående bør være tilstrækkeligt til at give den forelæggende ret et klart svar. For et udtømmende svar vil jeg dog også behandle de to betingelser i den nævnte bestemmelse.
D – Nødvendigheden af, at kunden opnår kontrol over oplysningerne
35.
Det andet krav, som opstilles i artikel 5, vedrører som før nævnt begrebet »varigt medium«. Pligten til at forelægge oplysningerne på et varigt medium er et krav om, at oplysningerne gives til kunden på en sådan måde, at kunden, når det er nødvendigt, kan konsultere dem for at gøre sine rettigheder gældende.
36.
Som tidligere nævnt har lovgiver i andre retsakter givet nogle definitioner af begrebet »varigt medium«, som kan være en hjælp, selv om de dog ikke automatisk kan gøres gældende her. Der er intet, der tyder på, at de henviser til et andet begreb end det, der er anvendt i direktivet 97/7 (
13
).
37.
Disse definitioner fremhæver navnlig nogle hovedprincipper og drejer sig særlig om kundens mulighed for: a) at registrere eller under alle omstændigheder gemme oplysningerne, b) at opnå adgang til oplysningerne i uændret form i en »passende« tidsperiode, og c) at genskabe oplysningerne uden ændringer.
38.
Dermed opstår problemet med at fastslå, hvorvidt et websted kan udgøre et »varigt medium« i medfør af direktivet – og, hvis det er tilfældet, på hvilke betingelser. Som før nævnt gør Content Services udelukkende oplysningerne tilgængelige for sine kunder på webstedet opendownload.de.
39.
Domstolen har endnu ikke haft mulighed for at træffe afgørelse vedrørende begrebet varigt medium. For nylig har EFTA-Domstolen taget stilling til problemet i en dom afsagt i januar 2010 (
14
). I den nævnte dom har EFTA-Domstolen fastslået, at et websted i princippet også kan være et varigt medium, såfremt de tre betingelser er opfyldt. For det første skal webstedet give forbrugeren mulighed for at gemme de modtagne oplysninger. For det andet skal lagringen sikres i en tilstrækkelig lang tidsperiode, som ikke kan angives nærmere, men som skal fastsættes i det konkrete tilfælde. Herudover skal kunden beskyttes, idet det skal sikres, at oplysningerne ikke kan ændres af den part, der har fremlagt dem.
40.
Jeg er for så vidt enig med EFTA-Domstolens betragtninger på området.
41.
Det er klart, at man i princippet ikke kan udelukke, at også en webside kan opfylde de nødvendige betingelser for at kunne blive betragtet som et varigt medium i direktivets forstand. Som tidligere nævnt foreskriver den definition af varigt medium, som er anført i direktiv 2002/92, f.eks. udtrykkeligt, at hvis betingelserne angivet i definitionen er opfyldt, kan et websted godt betragtes som et varigt medium, også selv om der, i modsætning til f.eks. cd-rom’er og e-mails, ikke gælder formodning for, at websiden opfylder kravene i bestemmelsen. Som følge heraf skal det i hvert enkelt tilfælde efterprøves, om webstedet besidder de nødvendige egenskaber eller ej.
42.
Som nævnt ovenfor drejer det sig om de egenskaber, der gør det muligt at bekræfte, at oplysningerne er bragt under kundens kontrol og ikke længere kontrolleres af den part, der har forelagt dem. Som EFTA-Domstolen med rette har påpeget, indebærer dette, at oplysningerne skal kunne gemmes af kunden i en tilstrækkelig tidsperiode, så kunden kan gøre sine rettigheder gældende, og at oplysningerne ikke kan ændres af leverandøren.
43.
Den tekniske måde, hvorpå dette eventuelt kan udføres, skal vurderes i hvert enkelt tilfælde, og det er ikke Domstolens opgave at anføre dem her. Det forholder sig dog således, at en almindelig webside som den, hvorpå Content Services forelægger sine kunder oplysninger, ikke opfylder de angivne krav. I sagens natur kan en almindelig webside ikke kontrolleres af den, som bruger den, men kontrolleres derimod af den, som offentliggør den, og som efter eget skøn til enhver tid kan ændre eller slette den. Selv om forbrugeren eventuelt selv kan gribe aktivt ind og udskrive eller gemme siden, inden den ændres, er situationen den samme. I sådanne tilfælde ville det varige medium (den udskrevne eller gemte udgave af siden) faktisk være produceret af forbrugeren, og ikke af leverandøren, som det kræves i henhold til direktivet.
44.
Som følge heraf opfylder selskabet Content Services’ websted ikke kravene i direktivets artikel 5, heller ikke hvad angår typen af medium, som kunden forelægges oplysningerne på.
45.
Afslutningsvis kan jeg kun bemærke, at selv om det generelt ikke kan udelukkes, at en webside kan udgøre et »varigt medium« i direktivets forstand, så kan det være problematisk at fastsætte måden, hvorpå oplysningerne på en webside kan »modtages« af forbrugeren, som foreskrevet i direktivets artikel 5. Som anført ovenfor fastsætter bestemmelsen, at oplysningerne forelægges kunden, uden at denne skal gøre noget aktivt på nogen måde. Det kræver en nøje undersøgelse af, hvorvidt en leverandørs praksis med at sende en e-mail til kunden – efter indgåelse af en aftale – som indeholder et link til en webside med de pågældende oplysninger, er i overensstemmelse med direktivet. I sådanne tilfælde, og selv om websiden betragtes som et »varigt medium«, forudsætter adgangen til oplysningerne en aktiv handling fra forbrugerens side (idet der skal klikkes på et fremsendt link). Hvis der ses bort fra en retlig bedømmelse af en lignende situation, er det dog et faktum, at det er mere enkelt, og afgjort bedre i overensstemmelse med direktivets hensigt, at indsætte oplysningerne direkte i e-mailens tekst (
15
). Dette gælder, som ovenfor nævnt, selv om det ikke på forhånd kan udelukkes, at der kan findes specifikke måder, hvorpå oplysninger, som forelægges på en webside, kan opfylde begge betingelser, som er fastsat i direktivets artikel 5.
E – Sammenfatning
46.
Sammenfattende vil jeg påpege, at måden, hvorpå oplysningerne er blevet præsenteret for kunden i den foreliggende sag, ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 5. Navnlig den omstændighed, at kunden udelukkende forelægges oplysningerne på en webside, som han opnår adgang til ved at klikke på et link, som præsenteres for ham ved indgåelse af aftalen, udelukker både, at kunden har »modtaget« oplysningerne, og at disse er blevet forelagt ham på et »varigt medium«.
V – Forslag til afgørelse
47.
På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer Oberlandesgerichts præjudicielle spørgsmål på følgende måde:
»Betingelserne i artikel 5, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg er ikke opfyldt, når de oplysninger, der kræves i den nævnte bestemmelse, stilles til rådighed på en webside, som kunden kan opnå adgang til ved at klikke på et hyperlink, som præsenteres for ham ved indgåelse af aftalen.«
(
1
) – Originalsprog: italiensk.
(
2
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 20.5.1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg, EFT L 144, s. 19.
(
3
) – I artikel 14 fastsættes endda, at medlemsstaterne kan indføre strengere bestemmelser med henblik på at sikre forbrugeren et højere beskyttelsesniveau.
(
4
) – Den italienske version af direktivet anvender det samme verbum »modtage« i forbindelse med oplysningerne, som nævnt i artikel 4 og artikel 5. I de fleste andre sprogversioner skal oplysningerne, som nævnt i artikel 4, dog blot »stilles til rådighed« for forbrugeren, mens det kun er oplysningerne nævnt i artikel 5, som forbrugeren skal »modtage«. Jf. f.eks. den franske, engelske, tyske, spanske og hollandske version af direktivet. Jf. også punkt 24 i nærværende forslag til afgørelse.
(
5
) – Faktisk er det ikke i alle sprogversioner, at begrebet indeholdt i artikel 5, stk. 1, i direktiv 97/7 har samme navn som begrebet, som er defineret i andre direktiver. F.eks. anvender den italienske retsakt, som definerer begrebet, ikke udtrykket »varigt medium«, men »holdbart medium«. Det står dog klart, at lovgiver havde til hensigt at referere til samme begreb, hvilket en sammenligning af sprogversionerne af direktiverne, som indeholder en definition, også vidner om, idet størstedelen af dem benytter den samme terminologi, som i direktiv 97/7. Se f.eks. sprogversionerne på engelsk (»durable medium«), fransk (»support durable«), tysk (»dauerhafter Datenträger«) og spansk (»soporte duradero«) af de nævnte tekster.
(
6
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 23.9.2002 om fjernsalg af finansielle tjenesteydelser til forbrugerne og om ændring af Rådets direktiv 90/619/EØF og direktiverne 97/7/EF og 98/27/EF, EFT L 271, s. 16.
(
7
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 9.12.2002 om forsikringsformidling, EFT L 9, s. 3.
(
8
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 25.10.2011 om forbrugerrettigheder, om ændring af Rådets direktiv 93/13/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 1999/44/EF samt ophævelse af Rådets direktiv 85/577/EØF og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF, EUT L 304, s. 64. Ophævelsen af direktiv 97/7 træder i kraft den 13.6.2014 (jf. artikel 31 i direktiv 2011/83).
(
9
) – Der hersker navnlig tvivl om, hvorvidt det »afkald« på fortrydelsesretten, som Content Services pålægger sine kunder, er lovligt. Ifølge oplysningerne fra den forelæggende ret fremgår Content Services’ standpunkt på området ikke klart. Selskabet henviser både til, at forbrugeren skal give afkald på fortrydelsesretten, og samtidig påstår selskabet, at der ikke er nogen fortrydelsesret i forbindelse med dets tjenesteydelser i medfør af direktivets artikel 6, stk. 3, første led.
(
10
) – Jf. f.eks. den franske version (»le consommateur doit bénéficier des informations suivantes«), den engelske version (»the consumer shall be provided with the following information«), den tyske version (»der Verbraucher muß […] über folgende Informationen verfügen«), den spanske version (»el consumidor deberá disponer de la información siguiente«) og den nederlandske version (»moet de consument […] beschikken over de volgende informatie«).
(
11
) – Som Kommissionen har bemærket, svarer »forelæggelse« af oplysningerne, som nævnt i artikel 5, stk. 1, fuldt ud til »modtagelse«, som anført i den første del af samme artikel. Det er kun synsvinklen, der ændres og ses fra forbrugerens side, når lovgiver taler om at »modtage«, og fra sælgerens og/eller leverandørens side, når der tales om at »forelægge«.
(
12
) – Jf. f.eks. dom af 3.9.2009, sag C-489/07, Messner, Sml. I, s. 7315, præmis 19, og af 15.4.2010, sag C-511/08, Handelsgesellschaft Heinrich Heine, Sml. I, s. 3047, præmis 54.
(
13
) – Jf. ovenfor, fodnote 5.
(
14
) – EFTA-Domstolen, dom af 27.1.2010, Inconsult Anstalt, E-4/09. Mere præcist vedrører dommen direktiv 2002/92. Som nævnt ovenfor er der dog intet, der tyder på, at det heri nævnte begreb »varigt medium« skulle have en anden betydning end begrebet i direktiv 97/7.
(
15
) – Her skal det bemærkes, at det, alt efter forbrugerens type af e-mail-tjeneste og måden, hvorpå han opnår adgang til den, kan ske, at en besked sendt via e-mail ikke kontrolleres fuldt ud af den kunde, som modtager oplysningerne. Her tænkes på de tjenester, der kun giver mulighed for at læse e-mails via en webgrænseflade uden mulighed for at benytte sig af protokoller (IMAP, POP osv.), der gør det muligt for brugeren at overføre en eller flere kopier af beskederne til sit eget elektronisk udstyr (computer, smartphone osv.). Den anfægtelse er dog ubegrundet. Den elektroniske posttjeneste har netop til formål at bringe personlige beskeder frem til brugerne. En eventuel situation, hvor brugeren mister kontrollen over sine beskeder, vil skyldes enten uforsigtighed fra brugerens side eller fra den part, der leverer e-mail-tjenesten, og dermed ikke leverandøren, som har sendt oplysningerne via e-mail til sin kunde. Man kan ikke bede leverandøren om ikke at benytte sig af et kommunikationsmiddel, blot fordi kunden eventuelt ikke anvender det korrekt eller benytter sig af en upålidelig serviceudbyder.