62004TJ0363
RETTENS DOM (Første Afdeling)
12. september 2007 (
*1
)
»EF-varemærker — ansøgning om EF-figurmærket »La Española« — indsigelse rejst af indehaveren af de nationale figurmærker og EF-figurmærket »Carbonell« — afvisning af indsigelsen — dominerende bestanddele — lighed — risiko for forveksling — beføjelse til at omgøre en afgørelse«
I sag T-363/04,
Koipe Corporación, SL, San Sebastián (Spanien), ved avocat M. Fernández de Béthencourt,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved J. García Murillo, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og intervenient ved Retten:
Aceites del Sur, SA, Sevilla (Spanien), ved avocats C.L. Fernández-Palacios og R. Jiménez Díaz,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 11. maj 2004 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1109/2000-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Koipe Corporación, SL og Aceites del Sur, SA,
har
DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (Første Afdeling)
sammensat af præsidenten, J.D. Cooke, og dommerne R. García-Valdecasas og V. Ciucă,
justitssekretær: assisterende justitssekretær B. Pastor,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 14. marts 2007,
afsagt følgende
Dom
Retsforskrifter
1
Artikel 8, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1) bestemmer følgende:
»1.   Hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering:
[…]
b)
såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.«
2
Samme forordnings artikel 8, stk. 2, bestemmer:
»Ved »ældre varemærker« efter stk. 1 forstås:
a)
varemærker af følgende kategorier, hvis ansøgningsdato ligger før datoen for EF-varemærkeansøgningen, i givet fald under hensyntagen til den prioritet, der gøres gældende til støtte for disse mærker:
i)
EF-varemærker
ii)
varemærker, som er registreret i en medlemsstat eller, for så vidt angår Belgien, Luxembourg og Nederlandene, hos Benelux-Varemærkemyndigheden […]«
3
Samme forordnings artikel 8, stk. 5, angiver:
»Hvis indehaveren af et ældre varemærke efter stk. 2 rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, ligeledes udelukket fra registrering, hvis det er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og det søges registreret for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke det ældre varemærke er registreret, når der, hvis det drejer sig om et ældre EF-varemærke, er tale om et i Fællesskabet velkendt varemærke, og der, hvis det drejer sig om et ældre nationalt varemærke, er tale om et i den pågældende medlemsstat velkendt varemærke, og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«
4
Nævnte forordnings artikel 55, stk. 3, angiver:
»Begæringen om varemærkets fortabelse eller ugyldighed afvises, såfremt en ret i en af medlemsstaterne har truffet afgørelse i en sag vedrørende det samme spørgsmål mellem de samme parter, og denne afgørelse har fået retskraft.«
Tvistens baggrund
5
Den 23. april 1996 indgav selskabet Aceites del Sur, SA (herefter »intervenienten«) en EF-varemærkeansøgning til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til forordning nr. 40/94.
6
Det varemærke, der er søgt registreret (herefter »det ansøgte varemærke« eller »varemærket La Española«), er det nedenfor gengivne figurtegn:
7
De varer, som ansøgningen vedrører, henhører under klasse 29 og 30 i Nice-arrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nice-arrangementet«), og er i hver enkelt af disse klasser blevet beskrevet på følgende måde:
—
Klasse 29: »Kød, fisk, fjerkræ og vildt; kødekstrakter; konserverede, frosne, tørrede og kogte frugter og grøntsager; geléer, syltetøj, kompotter; æg; mælk og mejeriprodukter; spiselige olier og fedtstoffer«
—
Klasse 30: »Kaffe, te, kakao, sukker, ris, tapioka, sago, kaffeerstatning; mel og næringsmidler af korn, brød; konditori- og konfekturevarer; spiseis; honning, sirup; gær, bagepulver; salt, sennep; saucer (krydrede); krydderier; råis«
8
Den 23. november 1998 blev varemærkeansøgningen offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 89/98.
9
Den 19. februar 1999 rejste La Española Alimentaria Alcoyana, SA, indsigelse mod registreringen af det ansøgte EF-varemærke (herefter »den første indsigelse« eller »den første indsigelsesprocedure«). Den første indsigelse vedrørte alle de varer, der var omfattet af EF-varemærkeansøgningen.
10
Indsigelsen blev begrundet med, at der i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og et ældre figurmærke tilhørende La Española Alimentaria Alcoyana, der består af en figurbestanddel samt ordbestanddelen »la española«, og som er beskyttet af fællesskabsregistrering nr. 15909 og den spanske registrering nr. 1816147. EF-varemærke nr. 15909 er registreret for visse varer henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet, heriblandt ikke for olier og fedtstoffer. EF-varemærke nr. 15909 såvel som det spanske varemærke nr. 1816147 er endvidere registreret for flere varer henhørende under klasse 30 i Nice-arrangementet.
11
Den 23. februar 1999 rejste selskabet Aceites Carbonell, der var blevet til Koipe Corporation, SL, en indsigelse mod registreringen af det ansøgte varemærke, der var rettet mod samtlige varer omfattet heraf. Indsigelsen blev begrundet med, at der i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), artikel 8, stk. 2, litra c), og artikel 8, stk. 5, i forordning nr. 40/94 var risiko for forveksling mellem det ansøgte varemærke og sagsøgerens ældre figurmærke Carbonell (herefter »det ældre varemærke« eller »varemærket Carbonell«), gengivet nedenfor:
12
Som bevis for det ældre varemærkes eksistens har sagsøgeren påberåbt sig de spanske registreringer nr. 994364, 1238745, 1698613, 28270, 252783, 994365, fællesskabsregistrering nr. 338681, de internationale registreringer nr. 244428 og 528639 samt de nationale registreringer i Irland, Danmark, Sverige og Det Forenede Kongerige. Efter at have undersøgt de beviser, som var fremlagt med henblik på at godtgøre eksistensen og gyldigheden af de påberåbte rettigheder, var Harmoniseringskontorets Indsigelsesafdeling af den opfattelse, at sagsøgeren ikke havde godtgjort eksistensen af følgende fire registreringer:
—
den spanske registrering nr. 994364 af 20. oktober 1982 for »ren olivenolie« henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet
—
den spanske registrering nr. 1238745 af 20. juni 1988 for »olivenolie« henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet
—
den spanske registrering nr. 1698613 af 5. januar 1994 for »olivenolie« henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet
—
fællesskabsregistrering nr. 338681 af 24. januar 2000 for »olivenolie« henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet.
13
Intervenienten begrænsede herefter ved skrivelse af 29. september 1999 til Harmoniseringskontoret listen over de varer, som registreringen var ansøgt for, til følgende varer:
—
Klasse 29: »Spiselige olier og fedtstoffer«
—
Klasse 30: »Mayonnaise og eddike«
14
I forbindelse med den første indsigelsesprocedure blev det ansøgte varemærke, ved afgørelse nr. 259/2000 truffet af Indsigelsesafdelingen den 22. februar 2000, afslået for varer henhørende under klasse 30 i Nice-arrangementet. I denne afgørelse afviste Indsigelsesafdelingen dog La Española Alimentaria Alcoyanas indsigelse for så vidt angår varer henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet. Afgørelsen blev bekræftet af Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret ved afgørelse R 326/2000-4 af 17. februar 2003. Intervenientens varemærkeansøgning vedrører derfor kun varer henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet.
15
Indsigelsen af 23. februar 1999 blev afvist af Harmoniseringskontorets Indsigelsesafdeling ved afgørelse nr. 2084/2000 af 21. september 2000 med den begrundelse, at de omhandlede tegn som helhed giver et forskelligt visuelt indtryk, er fonetisk fuldstændig forskellige, og at den begrebsmæssige forbindelse forbundet med varernes art og landbrugsoprindelse er svag, hvilket udelukker enhver risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
16
Den 19. januar 2001 indgav sagsøgeren en klage over Indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret. Den 11. maj 2004 afviste Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen ved afgørelse R 1109/2000-4 (herefter »den anfægtede afgørelse«). Appelkammeret bekræftede, at det visuelle udtryk, som tegnene giver, som helhed er forskelligt. Det anførte, at de figurmæssige bestanddele, som i det væsentlige består af et billede af en siddende person i en olivenlund, alene havde en svag grad af særpræg for olivenolie, hvilket førte til, at ordbestanddelene »la española« og »carbonell« måtte få en afgørende betydning. Vedrørende den fonetiske og begrebsmæssige sammenligning mellem tegnene konstaterede appelkammeret, at sagsøgeren hverken havde benægtet den fuldstændige mangel på sammenfald mellem ordbestanddelene eller den svage begrebsmæssige forbindelse mellem de omtvistede tegn. Endelig anførte appelkammeret, at Indsigelsesafdelingen burde have taget stilling til, om de ældre varemærker er velkendte. Appelkammeret var imidlertid af den opfattelse, at denne vurdering såvel som undersøgelsen af de dokumenter, der var fremlagt for appelkammeret med henblik på at godtgøre denne velkendthed, ikke var strengt nødvendig, idet en af de første betingelser for vurderingen af en risiko for forveksling med et renommeret eller velkendt varemærke, nemlig at der er lighed mellem tegnene, ikke var opfyldt.
Retsforhandlinger og parternes påstande
17
Ved stævning modtaget på Rettens Justitskontor den 31. august 2004 har sagsøgeren anlagt nærværende sag.
18
Ved skrivelse af 8. november 2004 til Retten har sagsøgeren anmodet om, at en erklæring fra det spanske handelskammer i Belgien og Luxembourg om, at varemærket Carbonell er velkendt, vedlægges sagens akter. Denne erklæring var blevet sendt til sagsøgeren, efter at søgsmålet var indledt, selv om sagsøgeren havde anmodet om den før denne dato. Retten efterkom denne anmodning ved afgørelse af 17. november 2004.
19
Den 1. marts 2005 indgav Harmoniseringskontoret sit svarskrift. Den 17. januar 2005 indgav intervenienten sit interventionsindlæg. Ved skrivelse indleveret den 10. maj 2005 anmodede sagsøgeren om tilladelse til at indgive replik i sagen, hvilket blev afvist ved Rettens afgørelse af 23. maj 2005.
20
På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
21
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret de af Retten stillede spørgsmål under retsmødet den 14. marts 2007.
22
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
—
Den anfægtede afgørelse annulleres.
—
Det ansøgte varemærke erklæres ugyldigt, eller Harmoniseringskontoret tilpligtes i givet fald at give afslag på det ansøgte EF-varemærke.
—
Harmoniseringskontoret og intervenienten betaler nærværende sags omkostninger samt omkostningerne afholdt i forbindelse med sagen for Fjerde Appelkammer.
23
Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
—
Frifindelse.
—
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
24
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
—
Harmoniseringskontoret frifindes i det hele, og den anfægtede afgørelse stadfæstes.
—
Sagsøgeren betaler sagens omkostninger.
25
Under retsmødet har intervenienten givet afkald på begæringen om at indkalde selskabets personlige repræsentant såvel som dets formalitetsindsigelse vedrørende sagsøgerens repræsentants status som advokat.
Formaliteten
Formaliteten vedrørende påstanden om, at Retten skal erklære det ansøgte varemærke ugyldigt eller i givet fald påbyde afslag på registrering af det
Parternes argumenter
26
Harmoniseringskontoret er af den opfattelse, at sagsøgerens anden påstand, hvorved Retten anmodes om at erklære varemærket La Española ugyldigt eller i givet fald påbyde, at der gives afslag på EF-varemærkeansøgningen, må afvises, idet det ikke tilkommer Retten at give Harmoniseringskontoret et pålæg, og det påhviler dette at drage konsekvenserne af dommenes konklusion og præmisser (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-388/00, Institut für Lernsysteme mod KHIM — Educational Services (ELS), Sml. II, s. 4301, præmis 19).
Rettens bemærkninger
27
Sagsøgerens anden påstand kan opdeles i to dele. I den første del har sagsøgeren anmodet om, at varemærket La Española erklæres ugyldigt. I den anden del har sagsøgeren begæret et påbud om, at registreringen af nævnte varemærke afslås.
28
For så vidt angår begæringen om varemærket La Españolas ugyldighed skal det bemærkes, at artikel 62, stk. 3, i forordning nr. 40/94 bestemmer, at appelkamrenes afgørelser, såfremt et søgsmål vedrørende en sådan afgørelse er indbragt for Fællesskabets retsinstanser, først får retskraft fra tidspunktet for søgsmålets afvisning. Som Harmoniseringskontoret med rette har anført, er varemærket endnu ikke registreret, og det kan derfor ikke erklæres ugyldigt. Første del af sagsøgerens anden påstand er følgelig irrelevant.
29
For så vidt angår anden del af påstanden har sagsøgeren i det væsentlige anmodet Retten om at træffe den afgørelse, som Harmoniseringskontoret ifølge sagsøgeren burde have truffet, nemlig en afgørelse, hvorved det fastslås, at betingelserne for indsigelse er opfyldt, således at Harmoniseringskontoret ved at give afslag på registreringen af det ansøgte varemærke ville opfylde Rettens afgørelse.
30
Sagsøgeren har således nedlagt påstand om, at den anfægtede afgørelse omgøres, hvilket er muligt i henhold til artikel 63, stk. 3, i forordning nr. 40/94. Denne påstand indebærer nemlig ikke, at Retten anmodes om at tilpligte Harmoniseringskontoret at foretage eller undlade en handling, hvilket ville være et pålæg tilstillet sidstnævnte. Den er derimod rettet mod at få Retten til på samme måde som appelkammeret at tage stilling til, om varemærket kan registreres i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 40/94. En sådan afgørelse er omfattet af de foranstaltninger, som Retten kan træffe i medfør af dens beføjelse til at omgøre en afgørelse (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2004, sag T-334/01, MFE Marienfelde mod KHIM — Vétoquinol (HIPOVITON), Sml. II, s. 2787, præmis 19, og af 4.10.2006, sag T-190/04, Freixenet mod KHIM (formen af en hvid slebet flaske), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 17).
31
Det følger heraf, at anden del af sagsøgerens påstand kan antages til realitetsbehandling.
Rækkevidden af fuldmagten for sagsøgerens repræsentant
Parternes argumenter
32
Intervenienten har gjort gældende, at den fuldmagt, som er givet til sagsøgerens advokat, ikke giver vedkommende mulighed for at repræsentere denne ved Retten. Ifølge intervenienten giver den for notaren bekræftede fuldmagt, som sagsøgeren har givet J. Munguía Arsuaga, denne ret til at repræsentere sagsøgeren ved de spanske retsinstanser, men ikke ved Fællesskabets retsinstanser. Derfor overskrider fuldmagten, som J. Munguía Arsuaga havde givet til M. Fernández de Béthencourt, som er den advokat, som har underskrevet stævningen på sagsøgerens vegne og for dennes regning, den bemyndigelse, som var tildelt J. Munguía Arsuaga.
Rettens bemærkninger
33
I henhold til Rettens procesreglements artikel 44, stk. 5, litra b), stilles der krav om, at stævningen, når sagsøgeren er en privatretlig juridisk person, skal være ledsaget af bevis for, at advokatens fuldmagt er behørigt udstedt af den, der på den juridiske persons vegne er beføjet hertil.
34
Det følger imidlertid af de for notaren bekræftede fuldmagter af 16. august 2004 til fordel for sagsøgerens repræsentant J. Munguía Arsuaga, at denne havde beføjelse til selv at repræsentere sagsøgeren eller at give andre advokater fuldmagt hertil i denne henseende »nationalt såvel som supranationalt«, hvilket omfatter repræsentation for Retten. Der er derfor overraskende, at intervenienten har gjort det synspunkt gældende, at den fuldmagt, som M. Fernández de Béthencourt har fået af J. Munguía Arsuaga, overskrider sidstnævntes bemyndigelse. Synspunktet er tydeligt og åbenbart i strid med de faktiske omstændigheder.
35
Det følger heraf, at det her omhandlede anbringende til støtte for afvisningspåstanden skal forkastes.
Anvendelsen af princippet om retskraft
Parternes argumenter
36
Intervenienten har anført, at indsigelsen om retskraft i artikel 55, stk. 3, i forordning nr. 40/94, hvorefter en begæring om varemærkets fortabelse eller ugyldighed afvises, såfremt en ret i en af medlemsstaterne har truffet afgørelse i en sag vedrørende det samme spørgsmål mellem de samme parter, og denne afgørelse har fået retskraft, finder anvendelse i det foreliggende tilfælde.
37
Intervenienten er af den opfattelse, at en dom afsagt den 7. juli 1997 af en spansk retsinstans, nemlig Audiencia Provincial de Sevilla (Spanien), må anses for at have retskraft i henhold til artikel 55, stk. 3, i forordning nr. 40/94, idet den vedrører de samme parter, den samme genstand og det samme grundlag som den foreliggende sag. Den pågældende afgørelse vedrører nemlig en tvist mellem sagsøgeren og intervenienten, hvori sagsøgeren har forsøgt at fratage intervenienten brugen af et spansk varemærke, der er identisk med varemærket La Española, på grundlag af forbuddet mod efterligninger som foreskrevet ved ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal (den spanske lov nr. 3/91 af 10.1.1991 om illoyal konkurrence) (BOE nr. 10 af 11.1.1991, s. 959). Den pågældende dom fastslog, at de omtvistede varemærker var forenelige, og sagsøgeren fik dermed ikke medhold. Afgørelsen blev endelig, da Tribunal Supremo (Spanien) ved kendelse af 16. februar 1999 forkastede appellen indgivet af sagsøgeren. Intervenienten har følgelig nedlagt påstand om, at det foreliggende søgsmål må afvises
38
Sagsøgeren og Harmoniseringskontoret har under retsmødet gjort gældende, at artikel 55 i forordning nr. 40/94 ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, da nærværende sag og den, der lå til grund for dommen afsagt af Audiencia Provincial de Sevilla, hverken har samme grundlag eller genstand.
Rettens bemærkninger
39
I henhold til fast retspraksis er EF-varemærkesystemet et selvstændigt system, der består af en helhed af regler, og idet det forfølger formål, der er særlige for det, er dets anvendelse uafhængig af alle nationale systemer (Rettens dom af 5.12.2000, sag T-32/00, Messe München mod KHIM (electronica), Sml. II, s. 3829, præmis 47, og af 24.11.2005, sag T-346/04, Sadas mod KHIM — LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), Sml. II, s. 4891, præmis 70).
40
Derfor skal lovligheden af appelkamrenes afgørelser udelukkende vurderes på grundlag af forordning nr. 40/94, som denne fortolkes af Fællesskabets retsinstanser, og ikke på grundlag af en national retspraksis (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 53, af 4.11.2003, sag T-85/02, Díaz mod KHIM — Granjas Castelló (CASTILLO), Sml. II, s. 4835, præmis 37, og af 13.7.2004, sag T-115/02, AVEX mod KHIM — Ahlers (a), Sml. II, s. 2907, præmis 30).
41
Princippet om EF-varemærkesystemets selvstændighed finder så meget desto mere anvendelse i situationer som den foreliggende, eftersom dommen afsagt af Audiencia Provincial de Sevilla ikke blev truffet på grundlag af bestemmelser, der svarer til dem i forordning nr. 40/94, men på grundlag af en lov om illoyal konkurrence.
42
Det bemærkes ligeledes, at artikel 55, stk. 3, i forordning nr. 40/94 er en undtagelse til ovennævnte princip. Denne bestemmelse foreskriver således alene, at Harmoniseringskontoret bør afvise en begæring om fortabelse eller ugyldighed, der er indgivet mod et EF-varemærke, som allerede er registreret, når en national retsinstans har truffet afgørelse i en sag vedrørende det samme spørgsmål, dvs. varemærkets ugyldighed eller fortabelse, mellem de samme parter, og denne afgørelse har fået retskraft.
43
Denne bestemmelse har derfor ikke betydning for, om den foreliggende sag, der ikke er en begæring om fortabelse eller ugyldighed, og som ikke er indgivet til Harmoniseringskontoret, men til Retten, kan antages til realitetsbehandling.
44
Endelig skal det bemærkes — for fuldstændighedens skyld — at i modsætning til, hvad intervenienten har gjort gældende, vedrører den sag, som Audiencia Provincial de Sevilla har truffet afgørelse i ved dommen af 7. juli 1997, hverken det samme grundlag eller den samme genstand som den foreliggende sag. For så vidt angår grundlaget vedrørte sagen en tilsidesættelse af den spanske lov om illoyal konkurrence, hvorimod den foreliggende sag drejer sig om et spørgsmål i henhold til forordning nr. 40/94. For så vidt angår sagens genstand skal det bemærkes, at afgørelsen truffet af Audiencia Provincial de Sevilla i det væsentlige var baseret på en afgørelse truffet af Tribunal Supremo den 10. juni 1987, som ikke fastslog foreneligheden mellem varemærket Carbonell og det ansøgte varemærke. Tribunal Supremos afgørelse vedrørte alene spørgsmålet om forenelighed mellem intervenientens varemærke, som havde en høj grad af lighed med det ansøgte varemærke, og varemærket La Española, der tilhører sagsøgeren, og som er registreret for »charcuterivarer« henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet. Eftersom de omhandlede varemærker er forskellige fra de i den foreliggende sag omtvistede, kan der ikke fastslås nogen lighed for så vidt angår genstanden.
45
Det her omhandlede anbringende til støtte for afvisningspåstanden skal derfor forkastes.
Realiteten
46
Sagsøgeren har gjort to anbringender om annullation gældende, det første vedrørende tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 og det andet vedrørende pligten til at undersøge beviserne for det ældre varemærkes renommé.
Indledende bemærkninger
47
Parterne er ikke enige om, hvilke registreringer der skal tages hensyn til med henblik på bedømmelsen af, om der foreligger en ret til indsigelse, som påstået af sagsøgeren. Sagsøgeren er af den opfattelse, at der ikke alene skal tages hensyn til de spanske registreringer og fællesskabsregistreringen, som blev taget i betragtning af Indsigelsesafdelingen, men også til de øvrige registreringer, som sagsøgeren har påberåbt sig. Harmoniseringskontoret og intervenienten har anfægtet dette synspunkt og har argumenteret for, at eftersom datoen for sagsøgerens indgivelse af fællesskabsregistrering nr. 338681 er senere end datoen for indgivelsen af EF-varemærkeansøgningen, burde appelkammeret ikke have taget den i betragtning.
48
Retten er imidlertid af den opfattelse, at dette spørgsmål er uden betydning i det foreliggende tilfælde. Den anfægtede afgørelse er nemlig i det væsentlige baseret på den manglende lighed mellem figurbestanddelene i varemærket Carbonell og i det ansøgte varemærke. Figurbestanddelen for varemærket Carbonell er imidlertid den samme for alle de af sagsøgeren påberåbte registreringer både for så vidt angår dem, som appelkammeret tog i betragtning, og dem, som det ikke tog i betragtning.
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
49
Sagsøgeren har anført, at den anfægtede afgørelse tilsidesætter artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, idet der hverken tages hensyn til den omstændighed, at de omtvistede varemærker ved første øjekast som helhed ligner hinanden, og at de derfor kan skabe risiko for forveksling på markedet, eller til den omstændighed, at de varer, som er genstand for registreringsansøgningen, er identiske med de varer, som er omfattet af det ældre varemærke.
50
For så vidt angår ligheden mellem de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, har sagsøgeren for det første anført, at appelkammeret begik en fejl ved i den anfægtede afgørelses præmis 17 at fastslå, at disse varer til dels var identiske (spiselige olier og fedtstoffer), til dels havde en høj grad af lighed (salt, sennep, eddike, saucer (krydrede), krydderier), og for resten af varerne var forskellige. Sagsøgeren har gjort gældende, at henset til — på den ene side — intervenientens begrænsning i skrivelse af 29. september 1999 af listen over varer, samt — på den anden side — den omstændighed, at der blev givet afslag på registreringen af varemærket La Española for varer i klasse 30 i Nice-arrangementet, er de varer, for hvilke registreringen er ansøgt, identiske med dem, der markedsføres under det ældre varemærke, idet olivenolie (klasse 29 i Nice-arrangementet), som er omfattet af varemærket Carbonell, hører under »spiselige olier og fedtstoffer«, som nævnes i EF-varemærkeansøgningen. Sagsøgeren har gjort gældende, at den retspraksis, hvorefter en mindre lighed mellem tegnene i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling kan opvejes af en lighed mellem de varer, der er omfattet af disse varemærker, følgelig bør finde anvendelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 29.9.1998, sag C-39/97, Canon, Sml. I, s. 5507, præmis 17, og af 22.6.2000, sag C-425/98, Marca Mode, Sml. I, s. 4861, præmis 40).
51
Sagsøgeren er for det andet af den opfattelse, at appelkammeret foretog en urigtig vurdering i den visuelle analyse af de omtvistede varemærker, idet det anførte, at figurelementet havde en svag grad af særpræg, og idet det tillagde ordbestanddelen en større betydning. Ifølge sagsøgeren burde appelkammeret snarere have koncentreret sin sammenlignende undersøgelse om lighederne mellem figurbestanddelene, som er de omtvistede varemærkers dominerende bestanddele.
52
Sagsøgeren har således gjort gældende, at brugen af en tegning som det ældre varemærkes hverken er nødvendigt eller almindeligt for markedsføring af olivenolie. Til forskel fra en gengivelse af oliventræer eller oliven er billedet af en kvinde i forgrunden, iført en tydeligt traditionel klædning, ikke typisk. I denne forbindelse har sagsøgeren vedlagt en for notaren bekræftet erklæring, der attesterer ægtheden af en fotografisk dokumentation vedrørende de olivenoliemærker, som markedsføres på spansk område, og som tilsammen har en andel på 95% af dette marked, og hvoraf det fremgår, at med undtagelse af de omtvistede varemærker er der ikke på en eneste af etiketterne påsat disse varer gengivet en kvinde.
53
Sagsøgeren har anført, at betegnelsen »la española« derimod ikke har nogen grad af særpræg. Selskabet understreger, at ordene »España« og »española« er almindeligt anvendt, og at deres betydning er velkendt, selv for dem, der ikke kender det spanske sprog. I ikke-spansktalende lande vil betegnelsen »la española« blive opfattet som værende betegnende for varernes geografiske oprindelse.
54
Sagsøgeren har ligeledes anført, at appelkammeret ikke har taget hensyn til den omstændighed, at gennemsnitsforbrugeren opfatter varemærket som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer. Selskabet understreger, at forbrugeren i de fleste tilfælde køber sine varer i supermarkeder, hvor varen står på rækker direkte foran kundekredsen, som ikke skal bede om den mundtligt. Sagsøgeren er af den opfattelse, at forbrugeren ikke bruger meget tid mellem de på hinanden følgende køb, som foretages forskellige steder i forretningen. Under disse omstændigheder er købshandlingen noget, der gentages igen og igen uden nærmere overvejelse og ubevidst, forstærket af den omstændighed, at varerne opbevares samme sted, hvilket øger risikoen for forveksling. Forbrugeren vælger således snarere ud fra et indtryk end en direkte sammenligning mellem forskellige mærker. Vedkommende er normalt mindre opmærksom end den specialiserede forbruger. Sagsøgeren udleder heraf, at den visuelle virkning af etiketten, hvoraf varemærket fremgår, er afgørende for valget af varen.
55
Sagsøgeren har for det tredje oplistet 16 lighedstegn mellem det ældre varemærke og det ansøgte varemærke.
56
Sagsøgeren har påpeget, at disse sammenfald mellem de to tegninger fører til et visuelt helhedsindtryk med en høj grad af lighed. Selv hvis gennemsnitsforbrugeren er i stand til at opfatte visse forskelle mellem de to tegn, er der derfor en reel risiko for at skabe en forbindelse mellem de to varemærker.
57
Sagsøgeren har for det fjerde anført, at kundekredsen i betragtning af ligheden mellem de omtvistede tegn vil kunne tro, at det ansøgte varemærke blot er en variation af varemærket Carbonell. Selskabet påpeger, at det ifølge retspraksis er muligt for et selskab at anvende undermærker, der er afledt fra et hovedvaremærke, og som har et dominerende element til fælles med dette, for at adskille forskellige produktionslinjer (jf. i denne retning Rettens dom af 18.2.2004, sag T-10/03, Koubi mod KHIM — Flabesa (CONFORFLEX), Sml. II, s. 719, præmis 61). I denne forbindelse har sagsøgeren præciseret, at selskabet markedsfører forskellige udvalg af olivenolie, der identificeres af den samme tegning, men som har forskellige navne, som »carbonell«, »fontana«, »finoliva«, »sotoliva« og »mezquita«.
58
Endelig har sagsøgeren påpeget, at det billede, som selskabet anvender, er væsentligt for Carbonell, idet det giver forbrugeren mulighed for automatisk at identificere dets varers oprindelse, endda uden at det er nødvendigt at bruge betegnelsen »carbonell«.
59
Harmoniseringskontoret har medgivet, at appelkammeret begik en fejl ved ikke at tage hensyn til begrænsningen af listen over varer, der var genstand for registreringsansøgningen. Det anerkender, at olivenolie (en vare, som er omfattet af det ældre varemærke) er en vare, der er identisk med spiselige olier og fedtstoffer, som er genstand for registreringsansøgningen, når disse sidstnævnte vedrører olivenolie. Harmoniseringskontoret og intervenienten er imidlertid af den opfattelse, at en sådan fejl ikke har haft afgørende indflydelse på den anfægtede afgørelse, idet afslaget på indsigelsen er baseret på den manglende lighed mellem de omtvistede varemærker og ikke på den omstændighed, at de pågældende varer hverken var identiske eller lignede hinanden. Intervenienten har tilføjet, at det ikke bør få konsekvenser, at der i den anfægtede afgørelse er nævnt andre varer, idet både Indsigelsesafdelingen og appelkammeret hele tiden har anerkendt, at varerne til dels var identiske.
60
Harmoniseringskontoret har bekræftet appelkammerets vurdering af, at de omtvistede tegn giver et forskelligt visuelt indtryk.
61
Harmoniseringskontoret og intervenienten er af den opfattelse, at den retspraksis, hvorefter helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, lydlige og begrebsmæssige lighed af de omhandlede varemærker skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele, skal finde anvendelse i den foreliggende tvist (Domstolens dom af 11.11.1997, sag C-251/95, SABEL, Sml. I, s. 6191, præmis 23, og af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 25). Harmoniseringskontoret har anført, at Indsigelsesafdelingens vurdering af det helhedsindtryk, som de omtvistede tegn giver forbrugeren, og som er gentaget af appelkammeret, er i overensstemmelse med retspraksis. Således tages der ved vurderingen hensyn til, at disse figurbestanddele kan være forbundet med varen og derved have en mindre betydning for opfattelsen af tegnet.
62
Harmoniseringskontoret har medgivet, at billedet af en siddende kvinde, der er iført en traditionel dragt, kan have fornødent særpræg for de pågældende varer. Det er imidlertid af den opfattelse, at de fælles figurbestanddele for de to omtvistede tegn i det foreliggende tilfælde ikke har noget særligt særpræg. I denne forbindelse har Harmoniseringskontoret gjort gældende, at én konkurrent alene ikke kan tilegne sig eneretten til en gengivelse af en landlig baggrund med oliventræer (samt den farvekombination, der er anvendt til denne baggrund), idet den er nært forbundet med den vare, som den omfatter (olivenolie) og dens oprindelse. På samme måde kan ideen om at gengive en kvinde ikke være genstand for tilegnelse. Intervenienten har for sit vedkommende anført, at de omtvistede varemærkers fælles figurelementer vedrører generiske genstande eller generelle kategorier af genstande, som har en svag grad af særpræg.
63
Intervenienten har anfægtet bevisværdien af det for notaren bekræftede dokument, som er fremlagt af sagsøgeren med henblik på at godtgøre, at intet olivenoliemærke, der markedsføres på spansk område, gengiver en kvinde. Som eksempler på det modsatte har intervenienten nævnt andre varemærker, som bruger billeder af en kvinde med en kjole med flæser eller med sigøjnerbeklædning og har i denne forbindelse vedlagt forskellige dokumenter.
64
Harmoniseringskontoret er i det foreliggende tilfælde af den opfattelse, at de pågældende tegns ordbestanddel spiller en meget væsentlig rolle for det visuelle indtryk, som de giver, og at det er åbenbart, at bestanddelene »la española« og »carbonell« visuelt er meget forskellige.
65
Selv om Harmoniseringskontoret medgiver, at udtrykket »la española« i sig selv har en mindre grad af særpræg, anfægter kontoret, at det, som sagsøgeren har gjort gældende, er uden betydning, om der tages hensyn hertil under sammenligningen af de omtvistede tegn. Ifølge Harmoniseringskontoret skal der således tages hensyn til den omstændighed, at ordbestanddelen i forbindelse med komplekse varemærker, der består af figur- og ordbestanddele, almindeligvis har en afgørende betydning, idet forbrugeren lettere husker det, og det er mindre tvetydigt for så vidt angår identifikationen af varemærket og kommunikationen med tredjemænd. Intervenienten har for sit vedkommende præciseret, at når ordbestanddelen almindeligvis har en mere fremherskende karakter, er grunden den, at forbrugeren identificerer komplekse varemærker ved deres navn, navnlig når forbrugeren beder om dem mundtligt, og fordi figurbestanddelen i visse tilfælde er uden betydning som i forbindelse med radioreklamer.
66
Intervenienten har bekræftet analysen, hvorefter betegnelserne »la española« og »carbonell« er de dominerende elementer. Vedrørende den første har intervenienten tilføjet, at denne dominans forstærkes af, at varemærket La Española er velkendt.
67
Harmoniseringskontoret har med støtte fra intervenienten anført, at der mellem de omhandlede tegn er væsentlige forskelle af generel art ved den tegnede kvinde, både i måden hun sidder på, hendes beklædning og hendes ansigtstræk, og af den omstændighed, at hun i det ansøgte EF-varemærke holder en kande i hænderne, hvorimod varemærket Carbonell gengiver hende med løftede arme holdende i en gren på et oliventræ. Harmoniseringskontoret har ligeledes påpeget, at kvinden i det ældre varemærke sidder på en lav mur, hvorpå der står to dunke i en traditionelt udseende emballage, hvorimod man ikke på tegningen for det ansøgte varemærke kan se, hvad kvinden sidder på.
68
På det begrebsmæssige plan har Harmoniseringskontoret endelig anført, at forbrugeren opfatter ordet »carbonell« som et efternavn, mens figurbestanddelen giver forbrugeren en association til varens naturlige og traditionelle oprindelse. Angående det ansøgte varemærke vil både selve figurmærket og betegnelsen »la española« i kundekredsens bevidsthed skabe en klar forbindelse til varens naturlige og geografiske oprindelse. Harmoniseringskontoret har på den baggrund udledt, at der mellem de omhandlede tegn er en forbindelse, der kan betegnes som en henvisning til varernes naturlige oprindelse. Det præciserer, at en sådan forbindelse ganske enkelt er forbundet med varernes egenskaber og kvaliteter og ikke med deres handelsmæssige oprindelse.
69
Harmoniseringskontoret har heraf sluttet, at appelkammeret ikke har begået nogen fejl, da det foretog sin bedømmelse af sammenligningen mellem tegnene, og på hvilket grundlag det konstaterede, at tegnene hverken var identiske eller lignede hinanden, og at der følgelig ikke var en risiko for forveksling i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 (Domstolens dom af 12.10.2004, sag C-106/03 P, Vedial mod KHIM, Sml. I, s. 9573, præmis 53 og 54). Harmoniseringskontoret har tilføjet, at princippet om faktorernes indbyrdes afhængighed af samme årsag ikke kan finde anvendelse i sagen.
Rettens bemærkninger
70
Indledningsvis skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse har konstateret (punkt 17), at varerne omfattet af varemærket Carbonell og dem, som det ansøgte varemærke betegner, til dels er af samme art (spiselige olier og fedtstoffer henhørende under klasse 29 i Nice-arrangementet), og til dels har stor lighed (salt, sennep, eddike, saucer (krydrede), krydderier, varer henhørende under klasse 30 i Nice-arrangementet), og for så vidt angår de resterende varer er forskellige.
71
Som sagsøgeren imidlertid med rette har gjort gældende, og som Harmoniseringskontoret og intervenienten har medgivet under retsmødet, burde appelkammeret i den anfægtede afgørelse have begrænset sig til at fastslå, at varerne, som er omfattet af varemærket Carbonell, og varerne, som er omfattet af det ansøgte varemærke, er af samme art, når sidstnævnte vedrører olivenolie, og at der er en meget høj grad af lighed mellem varerne, som er omfattet af varemærket Carbonell, og varerne, som er omfattet af det ansøgte varemærke, når sidstnævnte vedrører andre spiselige fedtstoffer. Denne konklusion følger dels af begrænsningen af listen over varerne i intervenientens skrivelse af 29. september 1999, dels af Indsigelsesafdelingens afgørelse af 22. februar 2000 i forbindelse med den første indsigelsesprocedure, hvor Indsigelsesafdelingen gav afslag på registreringen af varemærket La Española for varer henhørende under klasse 30 i Nice-arrangementet, hvilken afgørelse blev bekræftet af Fjerde Appelkammer ved afgørelse af 17. februar 2003.
72
Under disse betingelser er Retten af den opfattelse, at det var med urette, at appelkammeret ikke tog hensyn til den retspraksis, hvorefter en svag grad af lighed mellem tegnene kan opvejes af en høj grad af lighed mellem varerne (Canon-dommen, præmis 17, og Marca Mode-dommen, præmis 40).
73
I den anfægtede afgørelse har appelkammeret imidlertid konkluderet, at der ikke var nogen form for lighed mellem de omtvistede varemærker, idet deres figurbestanddele havde en svag grad af særpræg for olivenolie, og at sammenligningen af deres ordbestanddele, som er fuldstændig forskellige, således ville få en afgørende betydning. Derfor fastslog appelkammeret — uden at anvende ovennævnte retspraksis — at enhver risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker var udelukket.
74
Retten skal herefter punkt for punkt undersøge konklusionerne om figurbestanddelenes svage grad af særpræg, ordbestanddelenes dominerende karakter samt ligheden og risikoen for forveksling mellem de omtvistede varemærker.
— Figurbestanddelenes særpræg
75
I den anfægtede afgørelses punkt 18 har appelkammeret til støtte for konklusionen om de omtvistede varemærkers figurbestanddeles svage grad af særpræg alene anført, at de i det væsentlige består af en person, der sidder i landlige omgivelser og mere præcist i en olivenlund. Denne kortfattede analyse skal læses således, at appelkammeret gentager Indsigelsesafdelingens analyse, hvorefter de omtvistede varemærkers figurbestanddele har en svag grad af særpræg, fordi de er almindeligt anvendte i olivenoliebranchen (den anfægtede afgørelses punkt 9, andet led).
76
Imidlertid har appelkammeret i den anfægtede afgørelse ikke præciseret årsagerne til, at det fandt, at den omtvistede fremstilling er almindeligt anvendt i olivenoliebranchen, og det har ikke nævnt et eneste varemærke ud over de omtvistede, som omfatter en figurbestanddel, der ligner de omtvistede varemærkers.
77
Derimod fremgår det af den for notaren bekræftede erklæring, der attesterer ægtheden af en fotografisk dokumentation af de olivenoliemærker, som markedsføres på spansk område, og som tilsammen har en andel på 95% af dette marked, som er fremlagt af sagsøgeren, at med undtagelse af de omtvistede varemærker er der ikke på et eneste af disse varemærker gengivet en kvinde. Hverken Harmoniseringskontoret eller intervenienten har stillet spørgsmålstegn ved denne dokumentations rigtighed. Harmoniseringskontoret har dog under retsmødet anfægtet, at den kunne indgå i sagen, fordi den ikke var fremlagt under den administrative procedure. Dokumentationen er imidlertid fremlagt sammen med stævningen, som det kræves i henhold til procesreglementets artikel 44, stk. 1, og har netop til formål at vise, at analysen, som er udarbejdet i den anfægtede afgørelse vedrørende spørgsmålet, om de pågældende figurbestanddele er almindeligt anvendt, er forkert. Den kan derfor indgå i sagen.
78
Intervenientens argument om, at der i andre spanske varemærker for olivenolie bruges et billede af en kvinde, og hvorefter den pågældende gengivelse ikke er usædvanlig for spanske varemærker for olivenolie, kan ikke godtages. Det følger nemlig af undersøgelsen af disse varemærker, at den gengivelse af kvinden, som de bruger, er meget forskellig fra den, som bruges af de omtvistede varemærker. I øvrigt er disse varemærker meget lidt repræsentative for det spanske marked for olivenolie. Ingen af disse varemærker findes i det ene dokument, der er fremlagt for Retten, og som viser udbredelsen af diverse olivenoliemærker i Spanien, dvs. rapporten fra markedsanalysevirksomheden AC Nielsen Company SL af 18. august 2004, hvis rigtighed ikke er anfægtet af parterne.
79
Under disse omstændigheder skal det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse med urette fandt, at de omtvistede varemærkers figurbestanddel var almindeligt anvendt på det spanske marked for olivenolie.
80
Harmoniseringskontoret er imidlertid af den opfattelse, at årsagen til, at appelkammeret fandt, at de omtvistede varemærkers figurbestanddele havde en svag grad af særpræg, ikke var, at der fandtes lignende varemærker på markedet, men at årsagen var den samme som den, der begrundede dets konklusion om, at der var en svag begrebsmæssig forbindelse mellem de omtvistede varemærker, nemlig at deres figurbestanddele var forbundet med de omfattede varers art og landbrugsmæssige oprindelse (den anfægtede afgørelse, punkt 9, fjerde led). Gennemsnitsforbrugeren vil således ikke i disse bestanddele se en antydning af varernes handelsmæssige oprindelse, men en hentydning til dens naturlige og traditionelle forarbejdning.
81
Selv hvis det antages, at den anfægtede afgørelse kan fortolkes som anført af Harmoniseringskontoret, kan Retten ikke tage Harmoniseringskontorets argument til følge.
82
For det første kan man, selv om det med rette kan anføres, at gengivelsen af en olivenlund henviser til en bestanddel, som nødvendigvis er forbundet med olivenolie, ikke nå til samme konklusion for så vidt angår den siddende person. Harmoniseringskontoret selv har i sit svarskrift (punkt 50) anerkendt, at billedet af en siddende kvinde, der er traditionelt klædt, kan have særpræg for de omhandlede varer. Retten finder imidlertid, at der ikke er nogen grund til at fastslå, at billedet af en siddende kvinde i gennemsnitsforbrugerens øjne henviser til varens naturlige og traditionelle oprindelse, snarere end til dens handelsmæssige oprindelse.
83
Harmoniseringskontoret har imidlertid gjort gældende, at én konkurrent alene ikke kan tilegne sig eneretten til at gengive en kvinde. Spørgsmålet om, hvorvidt de bestanddele, som et varemærke omfatter, frit bør kunne anvendes af andre konkurrenter, vedrører imidlertid ikke undersøgelsen af et varemærkes figurbestanddels særpræg (jf. analogt Domstolens dom af 16.9.2004, sag C-329/02 P, SAT.1 mod KHIM, Sml. I, s. 8317, præmis 36). Det eneste relevante spørgsmål i forbindelse med denne undersøgelse er spørgsmålet om, hvorvidt det analyserede tegn har særpræg, hvilket Harmoniseringskontoret for så vidt angår den siddende kvinde allerede har besvaret bekræftende.
84
I denne forbindelse skal det præciseres, at sagsøgeren ikke har til hensigt abstrakt at tilegne sig enhver gengivelse af en olivenlund eller enhver gengivelse af en kvinde. Sagsøgeren påberåber sig alene eneretten til en konkret gengivelse af kombinationen af disse to bestanddele, som er en del af sagsøgerens varemærke. Sagsøgeren anfægter således ikke intervenientens brug af gengivelsen af en kvinde i varemærket, men brugen af en gengivelse, som efter sagsøgerens opfattelse i for høj grad har lighed med sagsøgerens.
85
For det andet skal det bemærkes, at undersøgelsen af, om et varemærkes figurbestanddel har særpræg, til dels kan foretages for varemærkets ord eller bestanddele hver for sig, men under alle omstændigheder må den afhænge af en efterprøvelse af det helhedsindtryk, som de danner. Det forhold alene, at hver af disse bestanddele taget hver for sig mangler fornødent særpræg, udelukker ikke, at den kombination, som de udgør, kan have fornødent særpræg (jf. analogt dommen i sagen SAT.1 mod KHIM, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).
86
Harmoniseringskontoret og intervenienten har imidlertid foretaget en vurdering af de omtvistede varemærkers figurbestanddeles særpræg på grundlag af en særskilt analyse af hvert enkelt element heri — navnlig gengivelsen af en olivenlund og en siddende kvinde såvel som de omtvistede varemærkers sekundære elementer, som den røde ramme og områderne til ordbestanddele samt deres former — uden at tage hensyn til, at visse bestanddele, der hver for sig ikke har særpræg, kombineret kan have et sådant særpræg.
87
Det følger af det foregående, at det er med urette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse fandt, at de omtvistede varemærkers figurbestanddele havde en svag grad af særpræg.
— Ordbestanddelenes dominerende karakter
88
I den anfægtede afgørelses punkt 18 har appelkammeret præciseret, at sammenligningen mellem de omtvistede varemærkers ordbestanddele i det foreliggende tilfælde får en afgørende betydning henset til nævnte varemærkers figurbestanddeles svage grad af særpræg, selv om varemærket La Españolas ordbestanddel i sig selv kun har en svag grad af særpræg.
89
Retten er af den opfattelse, at appelkammerets vurdering er fejlagtig.
90
For det første har Retten fastslået, at det var med urette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse fandt, at de omtvistede varemærkers figurbestanddele havde en svag grad af særpræg. Derfor kan sammenligningen af ordbestanddelene ikke foretages på grundlag af denne vurdering.
91
For det andet er det fastlagt i praksis, at i tilfælde, hvor et komplekst varemærkes ordbestanddel optog lige så meget plads som den figurative bestanddel, kunne denne sidste ikke på et visuelt plan betragtes som værende subsidiær i forhold til mærkets anden bestanddel (jf. analogt Rettens dom af 12.12.2002, sag T-110/01, Vedial mod KHIM — France Distribution (HUBERT), Sml. II, s. 5275, præmis 53). Dette må så meget desto mere gælde i tilfælde, hvor figurelementet indtager en langt mere fremtrædende plads, for så vidt angår arealet, end ordbestanddelen.
92
For det tredje er Retten af den opfattelse, at ordbestanddelen »la española« alene har en meget svag grad af særpræg. Dette ord er almindeligt anvendt i Spanien og opfattes som betegnende for varernes geografiske oprindelse. Som det fremgår af en dom afsagt af Tribunal Supremo den 10. juni 1987, som intervenienten har tilført sagens akter, findes ordbestanddelen »la española« i nær ved 100 varemærker i Spanien, hvoraf flere end 12 henhører under klasse 29 i Nice-arrangementet. Intervenienten selv gjorde i forbindelse med den første indsigelsesprocedure gældende for Indsigelsesafdelingen (jf. Indsigelsesafdelingens afgørelse nr. 259/2000 af 22.2.2000, s. 3, sidste afsnit, og s. 5, sidste afsnit) og for appelkammeret (jf. afgørelse truffet af Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret den 17.2.2003, R 326/2000-4, s. 4, tredje og fjerde afsnit), at udtrykket »la española« var blevet et almindeligt udtryk i den normale sprogbrug, at det havde en svag grad af særpræg, og at det udgjorde en fælles henvisning i branchen.
93
Harmoniseringskontoret selv har i andre indsigelsesprocedurer gjort et andet synspunkt gældende end det, som det har anført i forbindelse med den foreliggende procedure. Således har Indsigelsesafdelingen i afgørelsen af 22. februar 2000 (s. 6, femte afsnit), stadfæstet af Fjerde Appelkammer (afgørelse R 326/2000-4 af 17.2.2003), i forbindelse med den første indsigelsesprocedure og i afgørelse nr. 843/2000 af 27. april 2000 (s. 6, fjerde afsnit) fastslået, at udtrykket »la española« alene havde en svag grad af særpræg, idet det var en almindelig betegnelse inden for fødevarebranchen og indebar en henvisning til varernes geografiske oprindelse. På samme måde og i strid med det, som gøres gældende i den foreliggende sag, fastslog Indsigelsesafdelingen i afgørelsen af 22. februar 2000, at eftersom de to varemærkers fælles bestanddel havde en svag grad af særpræg, ville forbrugerens opmærksomhed ikke blive tiltrukket af udtrykket »la española«, men af det ansøgte varemærkes figurbestanddel.
— Varemærkernes lighed og risikoen for forveksling
94
Appelkammeret er af den opfattelse, at det visuelle helhedsindtryk, som de omtvistede varemærker fremkalder, er forskelligt, og at deres helhedsvurdering derfor ikke bringer nogen lighed mellem dem for dagen, hvilket udelukker enhver risiko for forveksling.
95
Det skal bemærkes, at det fremgår af Domstolens praksis vedrørende fortolkning af artikel 4, stk. 1, litra b), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989 L 40, s. 1), hvis normative indhold i det væsentlige er identisk med artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94, at risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder, udgør en risiko for forveksling (Canon-dommen, præmis 29, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 17). Ifølge samme praksis skal vurderingen af risikoen for forveksling i offentlighedens bevidsthed foretages ud fra en helhedsvurdering under hensyntagen til alle de relevante faktorer (SABEL-dommen, præmis 22, Canon-dommen, præmis 16, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 18).
96
Denne vurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (Canon-dommen, præmis 17, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 19).
97
Det fremgår imidlertid også af princippet om indbyrdes afhængighed mellem faktorerne, at en høj grad af lighed mellem varemærkerne forstærkes af en høj grad af lighed mellem de omfattede varer eller endnu mere, hvis varerne er af samme art.
98
Det skal endvidere bemærkes, at ifølge retspraksis ligner to varemærker hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM — Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 30, og af 7.9.2006, sag T-168/04, L & D mod KHIM — Sämann (Aire Limpio), Sml. II, s. 2699, præmis 91).
99
Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, lydlige og begrebsmæssige lighed af de omhandlede varemærker skal være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele samt til den omstændighed, at gennemsnitsforbrugeren normalt opfatter et varemærke som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer (SABEL-dommen, præmis 23, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25).
100
For så vidt angår det visuelle plan konstaterer Retten, at de to omtvistede varemærker har en meget lang række bestanddele til fælles, nemlig:
—
De har en rektangulær, lodret og regelmæssig etiket af samme størrelse og med en rød kant med afrundede hjørner i yderkanten.
—
De har en tegning af en siddende kvinde i forgrunden i etikettens lodrette akse, hvis beklædning har lignende nuancer, begge med nederdel, hvid skjorte og et rødt sjal med frynsede kanter.
—
De to gengivne kvinder har opsat hår med en blomst bag højre øre og en pyntekam.
—
De to gengivne kvinder har bare arme, hovedet mod deres venstre side, og de sidder på en okkerfarvet mur.
—
Der er en olivengren i forgrunden i nærheden af de to gengivne kvinders hoveder.
—
Der er et område til varens navn i det øvre bånd, der har en runding mod det ydre af etiketten og er hvælvet mod det indre.
—
Varemærkebetegnelsen fremstår i en hvid ramme på en rød baggrund på etikettens nedre del.
—
Denne rammes form er flad mod etikettens nedre del og hvælvet mod dens indre.
—
Varemærkebetegnelsen fremstår i hvide bogstaver i samme størrelse på rammens røde baggrund.
—
En olivenlund i samme farvenuancer, hvoraf horisonten fylder en tilsvarende del, kan ses bagved kvinden.
101
Retten er af den opfattelse, at de omhandlede figurbestanddeles lighed såvel angående farverne som tegningen har større betydning end små forskelle, som alene fremgår efter en indgående og udtømmende undersøgelse.
102
For så vidt angår det begrebsmæssige plan konstaterer Retten, at appelkammeret selv i den anfægtede afgørelse (punkt 9 og 19) er af den opfattelse, at der er et — om end svagt — begrebsmæssigt bånd mellem de omtvistede varemærker, der er forbundet med de beskyttede varers art og oprindelse.
103
Retten er af den opfattelse, at de to omhandlede varemærkers samlede fælles bestanddele fremkalder et visuelt helhedsindtryk af stor lighed, idet varemærket La Española med stor præcision gentager det væsentlige i det budskab og det visuelle indtryk, der formidles af varemærket Carbonell: kvinden i den traditionelle beklædning, siddende på en særlig måde i nærheden af en olivengren med en olivenlund i baggrunden, alt sammen med en næsten identisk disponering af områderne, farverne, stederne, hvor betegnelserne er skrevet, og måden, hvorpå disse er udført.
104
Retten finder, at dette lignende helhedsindtryk uundgåeligt skaber en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker hos forbrugeren.
105
Denne risiko for forveksling bliver ikke mindre som følge af de forskellige ordbestanddele, eftersom det ansøgte varemærkes ordbestanddel, som det tidligere er fastslået, har en meget svag grad af særpræg, idet den henviser til varens geografiske oprindelse.
106
Det skal således for det første bemærkes, at gennemsnitsforbrugeren kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning af de forskellige mærker og må stole på det ufuldstændige billede, han i erindringen har af dem (Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 26). Denne omstændighed øger vægten af de bestanddele i de omhandlede varemærker, der er særligt tydelige og lette at forstå, som i det foreliggende tilfælde de omtvistede varemærkers figurbestanddele (jf. i denne retning CONFORFLEX-dommen, præmis 45).
107
For det andet skal det bemærkes, at det spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af risikoen for forveksling, hvordan gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer eller tjenesteydelser opfatter varemærkerne (SABEL-dommen, præmis 23, og Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 25). For så vidt angår denne helhedsvurdering anses gennemsnitsforbrugeren for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet, men gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (Lloyd Schuhfabrik Meyer-dommen, præmis 26).
108
Eftersom olivenolie er en meget almindelig forbrugsvare i Spanien, er gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau for så vidt angår dens ydre fremtoning mindre højt (jf. i denne retning Rettens dom af 17.1.2007, sag T-283/04, Georgia-Pacific mod KHIM (pladetrykt motiv), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41).
109
For det tredje skal der tages hensyn til den omstændighed, at olivenolie, som det anerkendes af appelkammeret i den anfægtede afgørelse, i de fleste tilfælde købes i supermarkeder eller forretninger, hvor varerne af forskellige mærker er opstillet på hylder. I sådanne typer af salgssteder bruger forbrugeren, som sagsøgeren har anført, ikke meget tid på de på hinanden følgende køb, som finder sted forskellige steder i forretningen, og beder ikke mundtligt om de forskellige varer, som vedkommende leder efter, men går selv rundt mellem hylderne, hvor varerne findes, hvilket fører til, at de fonetiske forskelle mellem de omtvistede varemærker ikke har afgørende betydning for så vidt angår adskillelsen af disse varer. Under disse omstændigheder ledes forbrugeren i højere grad af et indtryk end af en direkte sammenligning mellem de forskellige mærker og læser sjældent alle angivelserne på hver beholder af olivenolie. I de fleste tilfælde tager forbrugeren blot en flaske, hvis etiket fremkalder det visuelle indtryk af varemærket, som vedkommende søger. Under disse omstændigheder er det, i modsætning til det, som blev anført i den anfægtede afgørelse, de omtvistede varemærkers figurbestanddele, der får en større betydning, hvilket øger risikoen for forveksling mellem de to omhandlede varemærker.
110
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at når de omtvistede varemærker undersøges på den afstand og med den hastighed, som forbrugeren i supermarkeder udviser i valget af de varer, som vedkommende søger, er forskellene mellem de omtvistede tegn vanskeligere at adskille og lighederne er mere tydelige, idet gennemsnitsforbrugeren opfatter varemærket som en helhed og ikke foretager en undersøgelse af dets forskellige detaljer.
111
Endelig skal der tages hensyn til den omstændighed, at forbrugeren, henset til de omtvistede tegns lighed og det forhold, at det ansøgte varemærkes ordbestanddel har en svag grad af særpræg, kan opfatte det ansøgte varemærke som et undervaremærke forbundet med varemærket Carbonell, der omfatter en olivenolie af en anden kvalitet end den, som er genstand for det nævnte varemærke (jf. i denne retning CONFORFLEX-dommen, præmis 61). Som det således fremgår af sagsakterne, identificeres varemærket Carbonell, som har eksisteret i Spanien siden 1904, med olivenolie på det spanske marked, og det billede, som det anvender, identificerer automatisk nævnte varemærke.
112
Henset til det foregående skal det konstateres, at appelkammeret med urette fastslog, at enhver risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker var udelukket (punkt 24). Det følger derimod af Rettens samlede bemærkninger, at der er risiko for forveksling mellem de nævnte varemærker.
113
Følgelig skal der gives medhold i det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94.
114
Herefter, og uden at det er nødvendigt at undersøge det andet anbringende, skal den anfægtede afgørelse i overensstemmelse med artikel 63, stk. 3, i forordning nr. 40/94 omgøres således, at den af sagsøgeren indbragte klage for appelkammeret er begrundet, og at der gives medhold i indsigelsen.
Sagens omkostninger
115
I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til dette reglements artikel 136, stk. 2, betragtes de nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret, som omkostninger, der kan kræves erstattet. Harmoniseringskontoret og intervenienten har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger, herunder de nødvendige udgifter, som er afholdt af sagsøgeren i forbindelse med sagen for appelkammeret i overensstemmelse med sagsøgerens påstande.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling)
1)
Afgørelsen truffet af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) den 11. maj 2004 (sag R 1109/2000-4) omgøres således, at den af sagsøgeren indbragte klage for appelkammeret er begrundet, og at der gives medhold i indsigelsen.
2)
Harmoniseringskontoret og intervenienten betaler sagens omkostninger.
Cooke
García-Valdecasas
Ciucă
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 12. september 2007.
E. Coulon
Justitssekretær
J.D. Cooke
Afdelingsformand
Indhold
Retsforskrifter
Tvistens baggrund
Retsforhandlinger og parternes påstande
Formaliteten
Formaliteten vedrørende påstanden om, at Retten skal erklære det ansøgte varemærke ugyldigt eller i givet fald påbyde afslag på registrering af det
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
Rækkevidden af fuldmagten for sagsøgerens repræsentant
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
Anvendelsen af princippet om retskraft
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
Realiteten
Indledende bemærkninger
Det første anbringende om tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94
Parternes argumenter
Rettens bemærkninger
— Figurbestanddelenes særpræg
— Ordbestanddelenes dominerende karakter
— Varemærkernes lighed og risikoen for forveksling
Sagens omkostninger
(
*1
) – Processprog: spansk.