62007CC0536
ĢENERĀLADVOKĀTES VERICAS TRSTENJAKAS [VERICA TRSTENJAK]
SECINĀJUMI,
sniegti 2009. gada 4. jūnijā (
1
)
Lieta C-536/07
Eiropas Kopienu Komisija
pret
Vācijas Federatīvo Republiku
Satura rādītājs
I — Ievads
II — Atbilstošās tiesību normas
III — Prāvas rašanās fakti
IV — Pirmstiesas procedūra
V — Tiesvedība Tiesā un lietas dalībnieku prasījumi
VI — Galvenie lietas dalībnieku argumenti
A — Par prasības pieņemamību
B — Par prasības pamatotību
VII — Juridiskais vērtējums
A — Par prasības pieņemamību
B — Par prasības pamatotību
1) Ievada apsvērumi
2) Ķelnes pilsētas kā pasūtītājas statuss attiecībā pret GKM-GbR
3) 2004. gada 6. augusta pamatlīgums kā jaukts būvdarbu un pakalpojumu līgums
4) Jauktā 2004. gada 6. augusta pamatlīguma galvenā priekšmeta noteikšana
5) Secinājums
VIII — Par tiesāšanās izdevumiem
IX — Secinājumi
“Valsts pienākumu neizpilde — Būvdarbu publiskā iepirkuma līgumi — Direktīva 93/37/EEK — Līgums starp publisku iestādi un privātu uzņēmumu par šī uzņēmuma uzceļamo izstāžu zāļu iznomāšanu minētajai iestādei — Atlīdzība, kas privātajam uzņēmumam tiek maksāta, 30 gadu laikā pārskaitot ikmēneša nomas maksu”
I — Ievads
1.
Šīs lietas pamatā ir saskaņā ar EKL 226. pantu Komisijas celtā prasība par valsts pienākumu neizpildi, kurā Komisija lūdz Eiropas Kopienu Tiesu atzīt, ka Vācijas Federatīvā Republika nav izpildījusi pienākumus, kas tai uzlikti ar 7. pantu, skatot to kopā ar 11. pantu, Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīvā 93/37/EEK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu piešķiršanas procedūras [būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras] (
2
), jo Ķelnes pilsēta ar sabiedrību Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (turpmāk tekstā — “GKM-GbR”) ir noslēgusi līgumu par četru izstāžu zāļu, ieskaitot piebūves un infrastruktūru, celtniecību un tam sekojošo lietojuma tiesību nodošanu uz 30 gadiem, nerīkojot Eiropas mēroga publiskā iepirkuma konkursa procedūru saskaņā ar iepriekš minētajām normām.
2.
Izvērtējot šo prasību, vispirms ir jāprecizē, vai apgalvotā publiskā iepirkuma tiesību pārkāpuma iedarbība bija pilnībā izsmelta pirms Komisijas argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām, kas nozīmē, ka prasība būtu jānoraida kā nepieņemama. Pēc tam ir jāizvērtē, vai runa ir par būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu publiskā iepirkuma tiesību izpratnē, kurā pasūtītāja ir Ķelnes pilsēta.
II — Atbilstošās tiesību normas
3.
Direktīvas 93/37 preambulas otrajā un desmitajā apsvērumā ir noteikts:
“tā kā — sakarā ar valsts būvdarbu [publiskā iepirkuma] valsts līgumiem, ko dalībvalstīs piešķir valsts, reģionālu vai vietēju iestāžu vai citu publisko tiesību subjektu vārdā — vienlaicīgi sasniegt brīvību veikt uzņēmējdarbību un brīvību sniegt pakalpojumus nozīmē ne tikai ierobežojumu atcelšanu, bet arī valstu procedūru koordinēšanu, ar kurām piešķir valsts būvdarbu valsts līgumus;
[..]
tā kā, lai nodrošinātu efektīvas konkurences attīstību valsts līgumu jomā, dalībvalstu līgumslēdzēju iestāžu paziņojumi par līgumiem jāizsludina visā Kopienā; tā kā šajos paziņojumos ietvertajai informācijai jābūt tādai, lai Kopienā reģistrētie būvuzņēmēji saprastu, vai piedāvātie līgumi viņos rada ieinteresētību; tā kā šā iemesla dēļ viņiem jāsniedz pietiekama informācija par veicamajiem darbiem un ar tiem saistītajiem nosacījumiem [..].”
4.
Direktīvas 93/37 1. pantā ir noteikts:
“Šajā direktīvā:
a)
“būvdarbu valsts līgumi” [būvdarbu publiskā iepirkuma līgumi] ir līgumi, kas peļņas nolūkos rakstiski noslēgti starp būvuzņēmēju un līgumslēdzēju iestādi, kā tā definēta šā panta b) punktā, un kuru priekšmets ir vai nu tādu būvdarbu veikšana vai veikšana un projektēšana, kas saistīti ar kādu no II pielikumā minētajām darbībām vai turpmāk c) punktā definētiem darbiem, vai arī būvdarbu veikšana vienalga kādiem līdzekļiem saskaņā ar līgumslēdzējas iestādes izvirzītām prasībām;
b)
“līgumslēdzējas iestādes” ir valsts, reģionālas vai vietējas iestādes, publisko tiesību subjekti, apvienības, ko izveidojusi viena vai vairākas šādas iestādes vai publisko tiesību subjekti.
“Publisko tiesību subjekts” ir jebkura struktūra:
—
kas nodibināta ar konkrētu mērķi apmierināt vispārējas vajadzības un neveic rūpnieciskas vai komerciālas darbības, un
—
kas ir juridiska persona, un
—
ko finansē galvenokārt valsts, reģionālas vai vietējas iestādes vai citi publisko tiesību subjekti, vai ko šie subjekti pārrauga, vai kuru vadībā, pārvaldē vai uzraudzības struktūrā vairāk nekā pusi locekļu ieceļ valsts, reģionālas vai vietējas iestādes vai citi publisko tiesību subjekti; [..]
c)
“būve” ir būvdarbu vai civilās celtniecības iznākums, par būvi uzskatot vienotu veselumu, kas pats par sevi spēj pildīt kādu saimniecisku un tehnisku funkciju;
[..]
e)
“atklātās procedūras” ir tādas valstu procedūras, kas paredz to, ka visi ieinteresētie būvuzņēmēji var iesniegt piedāvājumus;
f)
“slēgtas procedūras” ir tādas valstu procedūras, kas paredz to, ka piedāvājumus var iesniegt tikai tie būvuzņēmēji, ko uzaicinājušas līgumslēdzējas iestādes;
g)
“sarunu procedūras” ir tādas valstu procedūras, kas paredz to, ka līgumslēdzējas iestādes apspriežas ar pašu izraudzītiem būvuzņēmējiem un ar vienu vai vairākiem no viņiem vienojas par līguma noteikumiem;
[..].”
5.
Saskaņā ar Direktīvas 93/37 6. pantu tā principā neattiecas uz būvdarbu līgumiem, kuru vērtība nepārsniedz EUR 5000000.
6.
Direktīvas 93/37 7. panta 1. punktā ir noteikts, ka, piešķirot būvdarbu publiskā iepirkuma līgumus, līgumslēdzējām iestādēm jāpiemēro 1. pantā minētās atklātās, slēgtās un sarunu procedūras, kas ir pielāgotas šai direktīvai. 7. panta 2. punktā ir uzskaitīti gadījumi, kad būvdarbu līgumi var tikt piešķirti ar sarunu procedūru, iepriekš publicējot paziņojumu par līgumu, bet 3. punktā ir paredzēti gadījumi, kad būvdarbu līgumus drīkst piešķirt ar sarunu procedūru, iepriekš nepublicējot paziņojumu par līgumu. Visos citos gadījumos līgumslēdzējām iestādēm saskaņā ar direktīvas 7. panta 4. punktu būvdarbu līgumi jāpiešķir ar atklātu procedūru vai ar slēgtu procedūru.
7.
Direktīvas 93/37 11. pantā ir noteikts:
“1.   Līgumslēdzējas iestādes informatīvā paziņojumā dara zināmas galvenās īpašības būvdarbu līgumiem, ko tās paredz piešķirt un kuru paredzētā vērtība ir vismaz tik liela kā 6. panta 1. punktā noteiktā robežvērtība.
2.   Līgumslēdzējas iestādes, kas vēlas piešķirt būvdarbu valsts līgumu ar atklātu, slēgtu vai sarunu procedūru gadījumos, kas minēti 7. panta 2. punktā, šo nodomu dara zināmu paziņojumā.
[..]”
8.
Padomes 1992. gada 18. jūnija Direktīvas 92/50/EEK par procedūru koordinēšanu valsts pakalpojumu līgumu [pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību] piešķiršanai (
3
) 1. pantā ir noteikts:
“Šajā direktīvā:
a)
“valsts pakalpojumu līgumi [pakalpojumu publiskā iepirkuma līgumi]” ir līgumi, kas peļņas nolūkos rakstiski noslēgti starp pakalpojumu sniedzēju un līgumslēdzēju iestādi un kas nav:
[..]
iii)
līgumi par zemes, esošu ēku vai cita nekustamā īpašuma vai ar to saistītu tiesību iegādi vai nomu/īri, izmantojot jebkādus finanšu līdzekļus; šī direktīva tomēr attiecas uz finanšu pakalpojumu līgumiem, kas ir noslēgti vienlaikus ar, pirms vai pēc jebkāda veida līguma par īpašuma iegādi vai nomu/īri;
[..].”
III — Prāvas rašanās fakti
9.
Izskatāmā prasība par valsts pienākumu neizpildi attiecas uz Ķelnes pilsētas ierosināto četru izstāžu zāļu, ieskaitot piebūves un infrastruktūru, celtniecību, uzticot to veikt privātam uzņēmumam GKM-GbR. Kā šo izstāžu zāļu apsaimniekotājs jau sākotnēji bija plānots uzņēmums Kölnmesse GmbH, atbilstoši privātām tiesībām dibināta sabiedrība, no kuras kapitāldaļām 79% pieder Ķelnes pilsētai un 20% — Ziemeļreinas-Vestfālenes federālajai zemei un kuras statūtos nostiprinātais darbības veids ir izstāžu un gadatirgu rīkošana ar mērķi sekmēt rūpniecību, tirdzniecību un amatniecību.
10.
Pirmos plānus par četru izstāžu zāļu celtniecību Ķelnes izstāžu kompleksā Kölnmesse GmbH izstrādāja jau 1990. gados. Balstoties uz atzinumu, ka “Reinas zāles” (1., 2., 3. un 5. izstāžu zāle), kuras Kölnmesse GmbH kā Ķelnes pilsētas mantojamo apbūves tiesību turētāja [“Erbbaurechtnehmer”] izmantoja izstāžu un gadatirgu rīkošanai, vairs neatbilda tām izvirzītajām prasībām, tā 2000./2001. gadā izstrādāja ģenerālplānu, kas cita starpā paredzēja līdz 2012. gadam uzcelt četras izstāžu zāles. 2003. gadā šo ģenerālplānu sāka izskatīt Ķelnes pilsēta, jo tā sākot ar 2008. gadu vēlējās nodot Kölnmesse GmbH izmantotās Reinas zāles telekompānijai RTL, lai nepieļautu tās draudošo aiziešanu no Ķelnes. Ņemot vērā iepriekš minēto, Kölnmesse GmbH un Ķelnes pilsēta vienojās par ātrāku ģenerālplānā paredzēto četru jauno izstāžu zāļu, ieskaitot piebūves un infrastruktūru, celtniecību.
11.
Saistībā ar attiecīgā būvniecības projekta finansēšanu Ķelnes pilsēta un Kölnmesse GmbH galu galā izlēma piemērot finansējuma modeli, atbilstoši kuram izstāžu zāles un nepieciešamo infrastruktūru kā pasūtītājs būvētu nevis Ķelnes pilsēta vai Kölnmesse GmbH, bet gan privāts uzņēmums — GKM-GbR, lai pēc celtniecības beigām iznomātu tās Ķelnes pilsētai. Nākošā posmā Ķelnes pilsēta noīrētās izstāžu zāles nodotu apakšnomā Kölnmesse GmbH, kurai ar izstāžu un gadatirgu rīkošanu būtu jāgūst nepieciešamie ienākumi, lai segtu summas, kas Ķelnes pilsētai ir jāatdod GKM-GbR.
12.
Šis finansējuma modelis kalpoja par iemeslu sarežģītam līgumtiesību un tiesību nekustamā īpašuma jomā kompleksam, kura centrā atradās Ķelnes pilsēta. 2004. gada 6. augustā tā ar GKM-GbR vispirms noslēdza līgumu ar nosaukumu “Nomas līgums par zemesgabala nomu, uz kura atrodas četras izstāžu zāles, būve “Nordeingang” [Ziemeļu ieeja], bulvāris un ceļa mezgls pie [daudzstāvu] autostāvvietas, piecas būves, kas savieno izstāžu zāles, autostāvvietas un ārējos objektus Ķelnē-Deicā [Köln-Deutz], Deutz-Müllheimer ielā u.c.” (turpmāk tekstā — “pamatlīgums”), saskaņā ar kuru GKM-GbR iznomātu Ķelnes pilsētai izstāžu kompleksa teritoriju ar uz tās uzceļamajām izstāžu zālēm N8, N9, N10 un N11, kopā ar tām piegulošajām ēkām, infrastruktūru un vismaz 505 automašīnu novietnēm, kā arī ārējiem objektiem. Par nomas termiņa sākumu tika noteikts 2005. gada 1. decembris, līguma darbības ilgumu nosakot uz 30 gadiem. Ķelnes pilsēta kā atlīdzību apņēmās veikt ikmēneša maksājumu EUR 1725000 apmērā, turklāt par pirmajiem 13 mēnešiem nomas maksa netiktu pieprasīta.
13.
Balstoties uz iepriekš minēto nomas līgumu, Ķelnes pilsēta 2004. gada 11. augustā ar Kölnmesse GmbH noslēdza “apakšnomas līgumu”  (
4
), kurā ir atrunāta šo izstāžu zāļu, ieskaitot visas piegulošās ēkas, tālāka iznomāšana Kölnmesse GmbH ar pilnībā identiskiem nosacījumiem (turpmāk tekstā — “apakšnomas līgums”). Atbilstoši šim līgumam tika panākta vienošanās par izstāžu zāļu, ieskaitot visas piegulošās ēkas, nodošanu apakšnomā uz 30 gadiem, kā arī par ikmēneša nomas maksu EUR 1730000 apmērā, turklāt par pirmajiem 13 mēnešiem nomas maksa netiktu pieprasīta.
14.
Turklāt nolūkā vienkāršot no pamatlīguma un apakšnomas līguma izrietošo līgumattiecību izpildi Ķelnes pilsēta un Kölnmesse GmbH 2004. gada 11. un 16. augustā noslēdza vienošanos par apakšnomas līguma īstenošanas kārtību, ar ko Ķelnes pilsēta pilnvaroja Kölnmesse GmbH īstenot un ievērot lielāko daļu tiesību un pienākumu, ko Ķelnes pilsēta bija uzņēmusies attiecībā pret GKM-GbR. Tas tika darīts nolūkā vienkāršot saskaņošanas, kā arī nodošanas un pieņemšanas sarunu norisi ar GKM-GbR, tehnisko rīkojumu pieņemšanu, tiesību un pienākumu īstenošanu saistībā ar vēl veicamajiem darbiem un [konstatētajiem] trūkumiem un principā novērst līgumslēdzēju pušu tiesību aizskārumus. Tomēr iepriekš minētā vienošanās noteikti neattiecas uz “nomas maksājumiem”, kas ir jāveic katrā līgumattiecību modelī atsevišķi. Turklāt, īstenojot Ķelnes pilsētas izvēles tiesības (atkāpšanās no līguma, līgumsaistību pārtraukšana utt.), Kölnmesse GmbH vienmēr iepriekš ir jāsaņem Ķelnes pilsētas akcepts.
15.
Gatavojot attiecīgo līgumu noslēgšanu, Ķelnes pilsēta un arī Kölnmesse GmbH jau 2003. gadā privātam investoram pārdeva jauno izstāžu zāļu celtniecībai nepieciešamos zemesgabalus, tādējādi “nomas līgumu” slēgšanas brīdī šie zemesgabali bija GKM-GbR īpašums.
16.
2005. gada 30. novembrīGKM-GbR oficiāli nodeva izstāžu zāles Ķelnes pilsētai.
IV — Pirmstiesas procedūra
17.
Kad Komisija 2005. gada 7. septembrī saņēma sūdzību, ka Ķelnes jauno izstāžu zāļu būvdarbu līguma slēgšanas tiesības ir piešķirtas neatbilstoši Kopienu tiesībām, tā 2005. gada 13. decembra vēstulē paziņoja Vācijas Federatīvajai Republikai, ka tā varētu būt pārkāpusi direktīvas 7. pantu, to aplūkojot saistībā ar 11. pantu, jo šajā būvniecības projektā iesaistītās līgumslēdzējas iestādes nav atklātā vai slēgtā procedūrā sarīkojušas Eiropas mēroga konkursa procedūru par izstāžu zāļu celtniecību un iznomāšanu vai citu tiesību nodošanu. Tādēļ Vācijas Federatīvās Republikas valdība tika aicināta saskaņā ar EKL 226. pantu divu mēnešu laikā iesniegt savus apsvērumus, kā arī starp līgumslēdzējām pusēm noslēgtos līgumus un visus pārējos svarīgos dokumentus.
18.
2006. gada 15. februāra atbildē Vācijas Federatīvā Republika paziņoja, ka Kölnmesse GmbH nav līgumslēdzēja iestāde Direktīvas 93/37 1. panta b) punkta izpratnē, tādēļ Kopienu tiesības nav pārkāptas. Atbildot uz Komisijas 2006. gada 28. jūnija papildu brīdinājuma vēstuli, kurā Vācijas Federatīvā Republika tika lūgta sniegt papildu informāciju, kā arī atkārtoti lūgta iesniegt visus svarīgos dokumentus, tā 2006. gada 8. septembra vēstulē būtībā apstiprināja savu nostāju attiecībā uz Kölnmesse GmbH pasūtītāja statusu, norādot, ka Ķelnes pilsēta attiecīgā būvniecības projekta ietvaros ir veikusi tikai tādus darījumus, uz kuriem neattiecas publiskā iepirkuma tiesību akti. Līdzīgi Vācijas Federatīvā Republika arī norādīja, ka tai nav pieejami Kölnmesse GmbH līgumi un pārējie dokumenti, jo runa ir par privātu saimnieciskās darbības subjektu. Tādēļ Vācijas Federatīvā Republika iesniedza tikai pamatlīgumu, apakšnomas līgumu, vienošanos par apakšnomas līguma īstenošanas kārtību, Ķelnes rajona pārvaldes [Bezirksregierung Köln] 2006. gada 27. janvāra ziņojumu, kā arī Kölnmesse GmbH adresētu Ķelnes pilsētas 2003. gada 8. decembra“Letter of intent” [nodomu vēstuli].
19.
2006. gada 18. oktobra vēstulē Komisija atbilstoši EKL 226. panta 1. punktam nosūtīja Vācijas Federatīvajai Republikai argumentētu atzinumu. Atbildot uz šo atzinumu, Vācijas Federatīvā Republika 2006. gada 11. decembra vēstulē apstiprināja savu nostāju par materiāla Kopienu tiesību pārkāpuma neesamību un kā jaunu argumentu minēja, ka pirms nomas līgumiem 2003. gada 18. decembrī starp Kölnmesse GmbH un GKM-GbR noslēgtais zemesgabalu pirkšanas un pārdošanas līgums vienlaicīgi uzlika GKM-GbR pienākumu veikt atbilstošu pārdotās izstāžu kompleksa teritorijas apbūvi. Turklāt tā norādīja, ka sakarā ar izstāžu zāļu celtniecības pabeigšanu un nodošanu 2005. gada 1. decembrīKölnmesse GmbH būvdarbu līgums ir noslēdzies vēl pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām. Pat ja tiktu pieļauts publiskā iepirkuma noteikumu pārkāpums, pārkāpuma procedūras uzsākšana un turpināšana būtu nepieņemama apstrīdētā būvniecības projekta pabeigšanas dēļ. Vienlaicīgi Vācijas Federatīvā Republika iesniedza piecu lappušu garu izrakstu no 2003. gada 18. decembra zemesgabalu pirkšanas un pārdošanas līguma.
20.
Visbeidzot, atsaucoties uz Ķelnes pilsētas mēra mutisko solījumu, kas tika izteikts Eiropas Komisijas iekšējā tirgus un pakalpojumu komisāram Makkrīvijam [McCreevy], “nākotnē nepieļaut šāda veida līgumiskos noteikumus un līgumu gadījumā, kas pārsniedz publiskā iepirkuma direktīvās noteiktās robežvērtības, rīkot Eiropas mēroga konkursa procedūras saskaņā ar spēkā esošajām tiesību normām”, Vācijas Federatīvā Republika 2007. gada 18. aprīļa vēstulē lūdza Komisiju apturēt procedūru.
V — Tiesvedība Tiesā un lietas dalībnieku prasījumi
21.
Prasības pieteikumā, kas Tiesas kancelejā tika iesniegts 2007. gada 30. novembrī, Komisijas prasījumi ir šādi:
—
atzīt, ka Vācijas Federatīvā Republika nav izpildījusi pienākumus, kas tai uzlikti ar 7. pantu, skatot to kopā ar 11. pantu, Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīvā 93/37/EEK par to, kā koordinēt būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, jo Ķelnes pilsēta 2004. gada 6. augustā ir noslēgusi līgumu ar sabiedrību Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (vēlāk kļuva par Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8–11), nerīkojot Eiropas mēroga publiskā iepirkuma konkursa procedūru saskaņā ar iepriekš minētajiem noteikumiem;
—
piespriest Vācijas Federatīvajai Republikai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
22.
2008. gada 25. februārī iesniegtajā atbildes rakstā Vācijas Federatīvās Republikas prasījumi ir šādi:
—
prasību noraidīt;
—
piespriest Komisijai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
23.
Rakstveida process tika pabeigts ar 2008. gada 30. aprīlī iesniegto Komisijas repliku un 2008. gada 26. jūnijā iesniegto Vācijas Federatīvās Republikas atbildi uz repliku.
24.
2009. gada 25. marta tiesas sēdē Komisijas un Vācijas Federatīvās Republikas valdības pārstāvji sniedza savus mutvārdu apsvērumus.
VI — Galvenie lietas dalībnieku argumenti
25.
Komisija uzskata, ka Vācijas Federatīvā Republika nav izpildījusi pienākumus, kas tai uzlikti ar kopējiem 7. un 11. panta noteikumiem Direktīvā 93/37, jo Ķelnes pilsēta kā līgumslēdzēja iestāde 2004. gada 6. augusta pamatlīgumu, kas saimnieciski ir cieši saistīts ar iepriekš noslēgto zemesgabalu pirkšanas un pārdošanas līgumu starp Kölnmesse GmbH un GKM-GbR, ir noslēgusi, nepiemērojot publiskā iepirkuma procedūru.
26.
Vācijas Federatīvā Republika ceļ vairākus iebildumus par pieņemamību un uzskata prasību par nepamatotu arī no materiāltiesiskā viedokļa.
A — Par prasības pieņemamību
27.
Vācijas Federatīvā Republika vispirms apgalvo, ka prasība par valsts pienākumu neizpildi ir nepieņemama, jo apgalvotais publiskā iepirkuma tiesību pārkāpums ir beidzies pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām. Brīdī, kad beidzās iepriekš minētais termiņš, visi būvniecības darbi jau bija pabeigti un nodoti Ķelnes pilsētai kā galvenajai nomniecei. Līdz ar to apstrīdētā līguma vai apstrīdētās līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas radītās “būtiskās sekas” zaudēja savu nozīmi pirms termiņa beigām, tādēļ tam sekojošā Komisijas prasība saskaņā ar Tiesas pastāvīgo judikatūru ir jānoraida kā nepieņemama.
28.
Vācijas Federatīvā Republika uzskata, ka, izvērtējot [prasības] pieņemamību, ir jānošķir apstrīdētās līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas sekas, kas ir “potenciāli nesaderīgas ar publiskā iepirkuma tiesībām”, un “likumīgās” sekas, turklāt, izvērtējot termiņa ievērošanu, nozīme ir tikai pirmajām. Pie šīm sekām, kas ir “potenciāli nesaderīgas ar publiskā iepirkuma tiesībām”, it īpaši piederētu izpildītāja veicamie būvniecības darbi. Turpretī būvdarbu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas “likumīgās” sekas, kurām nav nozīmes pieņemamības izvērtējumā, attiektos uz pasūtītāja saistībām atlīdzības jomā, kas klasificējamas kā neitrālas. Ņemot vērā, ka izskatāmajā lietā būvniecības darbi tika pilnībā pabeigti pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa, prasība par valsts pienākumu neizpildi ir jānoraida kā nepieņemama. Pieņemamības izvērtējumā neko negroza apstāklis, ka pēc iepriekš minētā termiņa beigām Ķelnes pilsētai vēl ir jāpilda “neitrālās” maksājumu saistības.
29.
Attiecībā uz šo iebildumu par nepieņemamību Komisija apgalvo, ka Vācijas Federatīvā Republika nav iesniegusi pierādījumus, ka GKM-GbR visus svarīgos būvniecības darbus ir pabeigusi pirms [argumentētajā atzinumā noteiktā] termiņa beigām. Turklāt 2004. gada 6. augusta pamatlīgums nosaka virkni līgumsaistību, kas GKM-GbR un Ķelnes pilsētai ir jāpilda līguma īstenošanas laikā un tādējādi arī pēc argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām. Sakarā ar pārkāpuma izbeigšanu pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām prasība par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma jomā ir nepieņemama tikai tādā gadījumā, ja, beidzoties argumentētajā atzinumā noteiktajam termiņam, attiecīgajam līgumam vairs nav nekādas iedarbības, tomēr izskatāmajā lietā tas tā noteikti nav.
B — Par prasības pamatotību
30.
Turklāt Vācijas Federatīvā Republika prasību par valsts pienākumu neizpildi uzskata par nepamatotu, jo strīdīgais 2004. gada 6. augusta līgums nav būvdarbu līgums, bet gan — no funkcionālā viedokļa — tikai līgums par finansiālu nodrošinājumu līgumam, kas noslēgts starp GKM-GbR un Kölnmesse GmbH, par uzceļamo izstāžu zāļu lietojuma tiesību nodošanu, turklāt Kölnmesse GmbH principā nav kvalificējama kā publisko tiesību iestāde, uz kuru attiektos publiskā iepirkuma direktīvas. Pat ja netiek atbalstīta šī funkcionālā analīze, strīdīgais pamatlīgums pēc formas un būtības ir kvalificējams kā nomas līgums. Atkarībā no pieejas 2004. gada 6. augusta līguma galvenais priekšmets ir nomas attiecības vai finansējuma nodrošināšanas pakalpojums, kas tādējādi nenoliedzami neietilpst Direktīvas 93/37 piemērošanas jomā.
31.
Turpretī Komisija apgalvo, ka 2004. gada 6. augusta pamatlīguma galvenais mērķis ir būvniecības pakalpojumu sniegšana — it īpaši izstāžu zāļu, ieskaitot piebūves un infrastruktūru, celtniecība — un tādēļ tas ir kvalificējams kā būvdarbu līgums, turklāt Ķelnes pilsēta kā GKM-GbR tiešā līgumslēdzēja puse ir jāuzskata arī par galveno līgumslēdzēju iestādi. Tādējādi 2004. gada 6. augusta pamatlīgums ir būvdarbu publiskā iepirkuma līgums, ko Ķelnes pilsēta ir piešķīrusi neatbilstoši publiskā iepirkuma tiesību normām, nerīkojot tam paredzēto Eiropas mēroga konkursa procedūru.
VII — Juridiskais vērtējums
A — Par prasības pieņemamību
32.
Vācijas Federatīvā Republika vispirms apgalvo, ka Komisijas ierosinātā prasība par valsts pienākumu neizpildi ir nepieņemama, jo apgalvotais publiskā iepirkuma tiesību pārkāpums ir pilnībā izbeigts pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām.
33.
Atbilstoši pastāvīgai judikatūrai Komisija prasību par valsts pienākumu neizpildi saskaņā ar EKL 226. pantu Tiesā var iesniegt tikai tad, ja attiecīgā dalībvalsts argumentētajā atzinumā izvirzītās prasības nav izpildījusi tajā noteiktajā termiņā. Turklāt valsts pienākumu neizpildes fakts ir novērtējams, ņemot vērā stāvokli, kāds dalībvalstī bija argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigās (
5
).
34.
Saskaņā ar šīm vispārējām norādēm prasība par valsts pienākumu neizpildi ir noraidāma kā nepieņemama, ja, beidzoties argumentētajā atzinumā noteiktajam termiņam, apgalvotajam pārkāpumam vairs nav nekādas atbilstošas iedarbības (
6
). Proti, pirmstiesas procedūras mērķis ir pārtraukt Kopienu tiesību pārkāpumu pirms tiesvedības, tādēļ — atbilstoši šīs procedūras mērķim — gadījumā, ja pārkāpums tiek pilnībā izbeigts pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām, zūd pamats turpināt uzturēt prasību par valsts pienākumu neizpildi (
7
).
35.
Šo principu apstiprina precīzāka EKL 226. panta otrās daļas teksta analīze, kas noteic, ka Komisija var griezties Tiesā, ja attiecīgā valsts Komisijas noteiktajā termiņā neizpilda atzinuma prasības. Izejot no pretējā tas nozīmē, ka Komisijai nav tiesību celt prasību par valsts pienākumu neizpildi, ja apgalvotais pārkāpums ir izbeigts vai pārtraukts Komisijas noteiktajā termiņā (
8
).
36.
Attiecībā uz prasībām par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma tiesību jomā atbilstoši EKL 226. pantam tas nozīmē, ka šāda prasība ir noraidāma kā nepieņemama, ja argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigu datumā attiecīgais līgums, kas noslēgts neatbilstoši publiskā iepirkuma direktīvai, ir pilnībā izpildīts (
9
). Turpretī nozīmes nav tam, ka līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūra ir jau tikusi pilnībā pabeigta pirms noteiktā termiņa beigām (
10
).
37.
Tādējādi, lai izvērtētu Vācijas Federatīvās Republikas izvirzīto iebildumu par nepieņemamību, būtiska ir atbilde uz jautājumu, vai argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigu datumā, proti, 2006. gada 18. decembrī, Komisijas apstrīdētais 2004. gada 6. augusta pamatlīgums vēl tika īstenots vai arī jau bija pabeigts.
38.
Uzskatu, ka 2006. gada 18. decembrī pamatlīguma izpilde no juridiskā viedokļa vēl nebija pilnībā pabeigta.
39.
Kaut gan saskaņā ar pastāvīgo judikatūru pārkāpuma procedūrā Komisijai ir jāpierāda, ka pastāv apgalvotais pārkāpums, un jāiesniedz Tiesai vajadzīgā informācija, lai būtu iespējams to apstiprināt (
11
), pārbaudot dalībvalsts izvirzītu iebildi par nepieņemamību, pārkāpuma savlaicīgas izbeigšanas dēļ saskaņā ar principu reus in exceptione fit actor pierādīšanas pienākums principā gulstas uz attiecīgo dalībvalsti.
40.
Vācijas Federatīvā Republika kā pierādījumu faktisko būvdarbu pabeigšanai 2005. gada 1. decembrī iesniedza 2005. gada 30. novembra“Nomas objekta — Ķelnes izstāžu kompleksa Ziemeļu daļas izbūves Ķelnē [..] — pieņemšanas–nodošanas aktu”, kā arī vairākus presē publicētus rakstus par kādas izstādes atklāšanu 2006. gada 16. janvārī.
41.
Šie dokumenti gan ir pierādījums tam, ka izstāžu zāļu, piebūvju un infrastruktūras būvniecība šajā laikā lielākoties jau bija pabeigta, tomēr pieņemšanas–nodošanas aktā ir uzskaitīta vēl virkne veicamo darbu un novēršamo trūkumu. Šajā pieņemšanas–nodošanas aktā ir atsauce arī uz pārējiem “2005. gada 30. oktobra un 11. novembra darbu pieņemšanas–nodošanas aktiem”, kas netika iesniegti Tiesai un kuros arī ir iekļauta informācija par vēl veicamajiem darbiem un novēršamajiem trūkumiem. Iesniegtajos dokumentos nav konkrētu ziņu par datumu, kad attiecīgie darbi tiks pabeigti. Šajā sakarā pieņemšanas–nodošanas aktā tikai ir norādīts, ka izīrētājs centīsies līdz 2005. gada 18. decembrim pabeigt pēc iespējas vairāk atlikušo darbu un novērst trūkumus. Turklāt Ķelnes pilsēta norādīja, ka sakarā ar izstāžu grafiku laikā no 2005. gada 18. decembra līdz 2006. gada 10. martam nebūs iespējams novērst trūkumus un pabeigt darbus vai arī tas būs iespējams tikai ļoti ierobežotā apjomā un saskaņā ar konkrētu vienošanos, kas liecina par to, ka darbu izpildei katrā ziņā būs nepieciešami vairāki mēneši.
42.
Pamatlīgumā ir paredzēta arī virkne GKM-GbR saistību attiecībā uz objekta uzturēšanu kārtībā un remontu, uz kuru pamata GKM-GbR var tikt uzlikts pienākums visā līguma darbības laikā veikt lielāka vai mazāka apjoma darbus, kas skar nesošās konstrukcijas, fasādes, izstāžu zāļu un piebūvju jumtus, kā arī būvju pamatu hidroizolāciju [un skaņas izolāciju]. Ņemot vērā faktu, ka ārējo sienu atjaunošana un saglabāšana, hidroizolācijas darbi, kā arī jumiķu darbi Direktīvas 93/37 II pielikumā ir skaidri klasificēti kā celtniecības un it īpaši inženiertehniskās būvniecības darbības, arī šie līgumā minētie darbi ir jākvalificē kā daļa no “būvdarbiem” Direktīvas 93/37 1. panta a) punkta izpratnē un sekojoši tiem ir nozīme, izvērtējot prasības pieņemamību.
43.
Tādējādi, ņemot vērā no lietas materiāliem izrietošo informāciju, nevar izslēgt, ka arī pēc argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām GKM-GbR veica lielāka vai mazāka apjoma būvdarbus, kā arī remontdarbus, kas klasificējami kā celtniecība, vai arī tai ir līgumā noteikts pienākums īstenot šādus darbus nākotnē.
44.
Turklāt jāuzsver, ka atlīdzība — ikmēneša maksājums, kas Ķelnes pilsētai jāveic atbilstoši līgumam, sākot ar 2007. gada 1. janvāri, gandrīz 29 gadu garumā, tādējādi būtiski pārsniedzot argumentētajā atzinumā noteikto termiņu, — ir regulārs maksājums.
45.
Ir jānoraida Vācijas Federatīvās Republikas argumentācija, ka, pārbaudot prasības par valsts pienākumu neizpildi būvdarbu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā pieņemamību, noteicošais ir brīdis, kad tiek pabeigti publiskā iepirkuma tiesībām neatbilstošie izpildītāja būvdarbi, turpretī šajā sakarā nav nozīmes brīdim, kad līgumslēdzēja iestāde veic naudas izteiksmē aprēķināto pretizpildījumu.
46.
Ne no Direktīvas 93/37 1. panta teksta, ne arī no Tiesas judikatūras neizriet, ka ir jānošķir līguma, kas noslēgts, neievērojot publiskā iepirkuma tiesību normas, “ar publiskā iepirkuma tiesībām nesaderīgas” un “juridiski neitrālas” sekas.
47.
Saskaņā ar Direktīvas 93/37 1. panta a) punktu būvdarbu publiskā iepirkuma līgums ir līgums, kas peļņas nolūkos noslēgts starp būvuzņēmēju un līgumslēdzēju iestādi par noteiktu būvdarbu veikšanu. Tādējādi, tā kā būvdarbu publiskā iepirkuma līgums ir kvalificējams kā būtībā abpusējs līgums, no sistēmiskā viedokļa prasības pieņemamības izvērtējumā nevar nošķirt būvuzņēmēja veicamos būvdarbus un līgumslēdzējas iestādes pienākumu veikt maksājumus. Tas tāpēc, ka tieši līgumslēdzējas iestādes pienākums veikt maksājumus ir iemesls, kādēļ būvuzņēmēja veicamie darbi ietilpst publiskā iepirkuma tiesību piemērošanas jomā. Šādā situācijā ģenerāladvokāts Ležē [Léger] secinājumos lietā Ordine degli Architetti u.c. (
12
) ir pamatoti atzinis, ka, ņemot vērā publiskā iepirkuma direktīvas, publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību diskriminējoša piešķiršana, ko īsteno līgumslēdzēja iestāde, ir nepieņemama tieši tādēļ, ka tā ir saistīta ar maksājumiem atlasītajiem uzņēmumiem.
48.
Turklāt jānorāda, ka Direktīvas 93/37 mērķis, kā izriet no tās preambulas desmitā apsvēruma, ir veicināt efektīvu konkurenci būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu jomā. Ja publiskā iepirkuma līgums tiek piešķirts, nepiemērojot attiecīgu publiskā iepirkuma procedūru un līdz ar to bez konkurences, līgumslēdzēja iestāde sistemātiski maksās vairāk nekā tajā gadījumā, ja līgums tiktu piešķirts atbilstoši publiskā iepirkuma tiesību normām. Tādējādi publiskā iepirkuma tiesību pārkāpuma sekas izpaužas tieši maksājumu saistībās, kas jāpilda līgumslēdzējai pusei, līdz ar to šīs saistības diezin vai var kvalificēt kā līguma, kas noslēgts, pārkāpjot publiskā iepirkuma tiesību normas, publiskā iepirkuma tiesību ziņā “neitrālas” sekas.
49.
No iepriekš minētā izriet, ka, izvērtējot, vai, beidzoties Komisijas noteiktajam termiņam, līgums jau ir izpildīts, līgumslēdzējas iestādes veicamo pretizpildījumu (naudas izteiksmē) nevar kvalificēt kā “no publiskā iepirkuma tiesību viedokļa neitrālu”. Tādējādi arī līgumā noteiktais pienākums veikt maksājumus, ko jāturpina īstenot līgumslēdzējai iestādei, ir jāvērtē kā līguma, kas noslēgts, pārkāpjot attiecīgo publiskā iepirkuma direktīvu, juridiski svarīgas sekas.
50.
Šo vērtējumu apstiprina arī līdzšinējā Tiesas judikatūra attiecībā uz prasību par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma tiesību jomā pieņemamību, kurā skaidri tiek ņemts vērā brīdis, kad ir pilnībā izpildīts līgums, kas noslēgts, pārkāpjot publiskā iepirkuma tiesību normas (
13
), vai brīdis, kad ir izbeigtas visas attiecīgā līguma vai strīdīgās konkursa procedūras sekas (
14
). Šis kritērijs tiek piemērots neatkarīgi no tā, vai runa ir par piegādes, pakalpojumu vai būvdarbu līgumu, un šajā ziņā tas neapstrīdami ir pēc būtības universāli piemērojams publiskā iepirkuma tiesību jomā.
51.
Ņemot vērā šo kritēriju, principā vairs nevar apšaubīt jautājumu par apgalvotā pārkāpuma turpināšanos, ja Komisijas noteiktā termiņa beigās vēl nav pilnībā izpildīti būvdarbi, par ko vienošanās panākta, pārkāpjot publiskā iepirkuma tiesības, turklāt neatkarīgi no atlikušo darbu apjoma. Līdz ar to būvdarbu izpilde pēc noteiktā termiņa beigām per se nozīmē apgalvotā pārkāpuma turpināšanos un tādēļ nav jāmin papildu pazīmes vai pierādījumi, pat ja tie ir salīdzinoši neliela apjoma būvdarbi (
15
). Turpretī, ja veicamie būvdarbi ir pilnībā pabeigti, jāpārbauda, vai no līguma neizriet citas juridiski svarīgas sekas.
52.
Šo principu, ka, izvērtējot prasības pieņemamību, tiek ņemtas vērā līguma sekas kopumā, apstiprina 2007. gada 11. oktobra spriedums lietā C-237/05 Komisija/Grieķija (
16
). Šajā lietā Tiesai saistībā ar prasību par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma tiesību jomā bija jālemj par Direktīvas 92/50 piemērošanu 2001. gada 20. februāra pamatnolīgumam, kas tika noslēgts starp kompetentajām Grieķijas iestādēm un Grieķijas Lauksaimniecības kooperatīvu savienību (turpmāk tekstā — “PASEGES”), kā arī līgumiem par pamatnolīguma izpildi, kas tika noslēgti starp PASEGES dalībniekiem un Grieķijas iestādēm. Izpildes līgumos it īpaši bija paredzēts, ka vietējās lauksaimniecības kooperatīvās sabiedrības konsultēs lauksaimniekus par jaunu atbalsta administrēšanas un kontroles sistēmu un palīdzēs šiem lauksaimniekiem sagatavot un iesniegt attiecīgos atbalsta pieteikumus. PASEGES bija jākoordinē tās dalībnieku darbība. Turklāt Komisijas apgalvotais publiskā iepirkuma tiesību pārkāpums attiecās tikai uz lauksaimniecības kooperatīvo sabiedrību sniegto palīdzību atbalsta pieteikumu sagatavošanā 2001. gadā, bet argumentētajā atzinumā noteiktais termiņš beidzās tikai 2004. gada 19. februārī. Izvērtējot prasības par valsts pienākumu neizpildi pieņemamību, Tiesa vispirms norādīja uz vispārējo principu, ka šāda prasība nav pieņemama, ja argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigu datumā attiecīgais līgums jau ir pilnībā izpildīts. Tādēļ ir jāizvērtē, vai, beidzoties šim termiņam, apstrīdētie līgumi vēl vismaz daļēji atradās izpildes stadijā. Tiesa tam sekojošajā faktu analīzē uzsvēra, ka apstrīdētajos līgumos bija ietverta klauzula, atbilstoši kurai līgumi beidzas tad, kad lauksaimniekiem, kas ir pieprasījuši finanšu atbalstu, šis atbalsts ticis izmaksāts pilnā apmērā. Ņemot vērā, ka 2001. gadā pieprasīto atbalstu izmaksa pilnā apmērā tika veikta nākamā gada laikā un līdz ar to pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām un tādējādi līgumi tika pilnībā izbeigti, Tiesa atzina, ka, beidzoties noteiktajam termiņam, pamatlīguma un apstrīdēto līgumu iedarbība jau bija pilnībā izsmelta, tādēļ tā prasību par valsts pienākumu neizpildi noraidīja kā nepieņemamu.
53.
Tādējādi šajā 2007. gada 11. oktobra spriedumā Tiesa balstījās nevis uz datumu, kad izpildītājs sniedza savus pakalpojumus, bet gan, gluži pretēji, uz līguma pilnīgu izbeigšanu, kas notika tikai pēc pieteiktā atbalsta izmaksas.
54.
Prasības par valsts pienākumu neizpildi būvdarbu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā pieņemamības izvērtējumā ņemot vērā publiskā iepirkuma līgumu kā vienu veselumu, tiek ņemts vērā arī apstāklis, ka mūsdienās pat ļoti lielus būvprojektus var pilnībā īstenot salīdzinoši īsā laikā, turpretī Komisija par attiecīgo publiskā iepirkuma tiesību pārkāpumu bieži uzzina, tikai saņemot sūdzību un līdz ar to novēloti. Arī izskatāmajā lietā no lietas materiāliem izriet, ka Komisija tikai 2005. gada 7. septembra sūdzībā tika informēta par iespējamu publiskā iepirkuma tiesību pārkāpumu izstāžu zāļu celtniecības gaitā, turklāt izstāžu zāles tikai dažus mēnešus vēlāk, 2005. gada decembrī, jau tika nodotas ekspluatācijā. Šis piemērs skaidri parāda, ka pārāk ierobežots pieņemamības izvērtējums, kura gaitā tiktu ņemti vērā tikai izpildītāja veicamie būvdarbi, nebūtu labvēlīgs efektīvai būvdarbu publiskā iepirkuma direktīvu īstenošanai.
55.
Šādos apstākļos arī no procesuālā viedokļa jāuzsver, ka Komisijas argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigas un tam sekojošā prasības celšana obligāti nenozīmē, ka apstrīdētie būvdarbi patiešām tiek apturēti. Piemēram, ja, beidzoties Komisijas noteiktajam termiņam, būve ir uzcelta par 85% un līgumslēdzēja iestāde nepiekrīt, ka ir pieļauts būvdarbu publiskā iepirkuma tiesību pārkāpums, brīdī, kad šajā sakarā ierosinātajā procesā par valsts pienākumu neizpildi tiks pasludināts spriedums, būvdarbi parasti jau būs pilnībā pabeigti. No šī viedokļa attiecīgais gadījums faktiski ne ar ko neatšķiras no situācijas, kad, beidzoties Komisijas noteiktajam termiņam, būvdarbi jau ir pilnībā pabeigti, bet pasūtītājs vēl nav izpildījis savas finansiālās saistības, un šī iemesla dēļ, beidzoties noteiktajam termiņam, līgumam vēl ir iedarbība.
56.
Ņemot vērā visu iepriekš minēto, es secinu, ka, izvērtējot prasības par valsts pienākumu neizpildi būvdarbu līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas jomā pieņemamību, ir jāpārbauda, vai pirms Komisijas noteiktā termiņa beigām ir pilnībā izsmelta līguma, kas noslēgts, pārkāpjot publiskā iepirkuma tiesību normas, iedarbība. Pie šādas iedarbības ir pieskaitāms arī pretizpildījums, ko līgumslēdzēja iestāde veic maksājumu formā.
57.
Līdz ar to kopumā jāsecina, ka iebildums par nepieņemamību sakarā ar pārkāpuma izbeigšanu pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām ir jānoraida, ja, beidzoties šim termiņam, līgums vēl vismaz daļēji atradās izpildes stadijā, turklāt arī līgumslēdzējas iestādes veiktais pretizpildījums (maksājuma formā) ir kvalificējams kā nozīmīga līguma izpilde.
58.
Šādos apstākļos izskatāmajā lietā, lai secinātu, ka, beidzoties argumentētajā atzinumā noteiktajam termiņam, 2004. gada 6. augusta līgums vēl vismaz daļēji atradās izpildes stadijā un tādējādi tam bija juridiski nozīmīgas sekas, pietiek ar faktu, ka pēc noteiktā termiņa beigām Ķelnes pilsēta veica vai arī tai bija jāveic ikmēneša pretizpildījums (maksājuma formā).
59.
Ņemot vērā visu iepriekš minēto, nevar pieņemt Vācijas Federatīvās Republikas iebildi par nepieņemamību sakarā ar apgalvotā pārkāpuma izbeigšanu pirms argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigām. Tādēļ uzskatu, ka prasība ir pieņemama.
B — Par prasības pamatotību
1) Ievada apsvērumi
60.
Vācijas Federatīvās Republikas argumenti par izskatāmās prasības par valsts pienākumu neizpildi pamatojuma trūkumu pamatā balstās uz tiesību izpratni, ka GKM-GbR nav piešķirts būvdarbu publiskā iepirkuma līgums Direktīvas 93/37 1. panta a) punkta izpratnē un — pakārtoti — ka tiesības slēgt līgumu ar strīdīgo 2004. gada 6. augusta līgumu katrā ziņā nav piešķīrusi Ķelnes pilsēta. Šos galvenos argumentācijas virzienus Vācijas Federatīvā Republika nostiprina, kvalificējot 2004. gada 6. augusta pamatlīgumu kā nomas līgumu vai kā finansējuma līgumu.
61.
Ir skaidrs, ka 2004. gada 6. augusta līgumā, ņemot vērā tajā noteikto ilgtermiņa lietošanas tiesību nodošanu uz laiku, ir ietverts svarīgs pakalpojuma elements. Tādēļ turpmākā gaitā ir jāizvērtē, vai un ciktāl šajā līgumā parādās arī būvdarbu publiskā iepirkuma līguma pazīmes un vai pierādītie būvdarbu līguma elementi ir pietiekami, lai kopējo (jaukto) līgumu iekļautu Direktīvas 93/37 piemērošanas jomā. Tomēr pirms šiem jautājumiem ir jāaplūko Vācijas Federatīvās Republikas arguments, ka izskatāmajā lietā no publiskā iepirkuma tiesību viedokļa par īsto pasūtītāju ir jāuzskata nevis Ķelnes pilsēta, bet gan, gluži pretēji, Kölnmesse GmbH.
2) Ķelnes pilsētas kā pasūtītājas statuss attiecībā pret GKM-GbR
a) Attiecībā pret GKM-GbR Ķelnes pilsēta ir jākvalificē kā pasūtītāja
62.
Ir neapstrīdami, ka 2004. gada 6. augusta pamatlīgumu noslēdza Ķelnes pilsēta ar GKM-GbR un ka pēc tam Ķelnes pilsēta noslēdza “apakšnomas līgumu” ar Kölnmesse GmbH. Tomēr, norādot uz jēdziena “līgumslēdzēja iestāde” funkcionālo raksturojumu Tiesas judikatūrā, kā arī no šīs judikatūras izrietošo Tiesas gatavību vispusīgi analizēt sarežģītas publiskā iepirkuma tiesību konstrukcijas, lai noteiktu piešķirto līgumu īsto juridisko raksturu un pēc tam pārbaudītu to likumību, Vācijas Federatīvā Republika apgalvo, ka no funkcionālā viedokļa, kā arī kopumā aplūkojot publiskā iepirkuma tiesības, izskatāmajā lietā kā īstā pasūtītāja attiecībā pret GKM-GbR ir jākvalificē Kölnmesse GmbH.
63.
Kaut arī Tiesa patiešām jau sen ir precizējusi, ka līgumslēdzējas iestādes jēdziens ir jāinterpretē nevis formāli, bet gan funkcionāli (
17
), jāuzsver, ka šī judikatūra nebalstās uz universālu publiskā iepirkuma tiesību principu, atbilstoši kuram “līgumslēdzējas iestādes” pazīme būtu jāvērtē tīri funkcionāli un, neņemot vērā [publiskā iepirkuma] līguma slēgšanas tiesību piešķiršanai izvēlēto līgumtiesisko konstrukciju. Gluži pretēji, šī judikatūra liecina par Tiesas centieniem pavērt slēgtos valsts iepirkumu tirgus un — saskaņā ar publiskā iepirkuma direktīvu preambulu apsvērumos minētajiem mērķiem — atvērt tos kopējam tirgum (
18
). Šādos apstākļos Tiesa izšķīrās par “līgumslēdzējas iestādes” pazīmes funkcionālu interpretāciju, atbilstoši kurai, lai valsts iestādi kvalificētu kā līgumslēdzēju iestādi Kopienu publiskā iepirkuma tiesību izpratnē, nav svarīgi, vai šis statuss atbilstošajā valsts tiesību aktā ir piesaistīts noteiktam institūciju raksturojumam (
19
).
64.
Tā tas vienmēr ir bijis arī lietās, kurās Tiesa likumības izvērtējumā iekļāva sarežģītas publiskā iepirkuma tiesību konstrukcijas aspektus, lai, ņemot vērā vienlaicīgu brīvības veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvības īstenošanu publiskā iepirkuma līgumu jomā, nodrošinātu piemērojamo publiskā iepirkuma direktīvu efektivitāti (
20
).
65.
Izskatāmajā lietā nekas neliecina, ka GKM-GbR, Ķelnes pilsētas un Kölnmesse GmbH izvēlētā līguma konstrukcija ar Ķelnes pilsētu kā galveno pasūtītāju nebūtu jāņem vērā Direktīvas 93/37 teleoloģiskajā interpretācijā.
66.
Proti, no vienas puses, jānorāda, ka Ķelnes pilsēta nav nodevusi Kölnmesse GmbH savas tiesības un pienākumus, kas izriet no 2004. gada 6. augusta“nomas līguma”, tādēļ starp Kölnmesse GmbH un GKM-GbR nav tiešu līgumattiecību (
21
). Lai gan 2004. gada 6. augusta līgumā noteiktie pienākumi būtībā atspoguļojas starp Ķelnes pilsētu un Kölnmesse GmbH noslēgtajā “apakšnomas līgumā” un vienošanās par pamatlīguma izpildi ietver regulējumu, kas palīdz koordinēt un vieglāk īstenot pamatnomas un apakšnomas attiecības, tomēr tikai Ķelnes pilsētai tieši no 2004. gada 6. augusta līguma izriet pienākumi un tiesības attiecībā pret GKM-GbR (
22
). Turklāt vēl pirms šo līgumu noslēgšanas bija panākta vienošanās, ka no 2012. gada Kölnmesse GmbH vairs nebūtu jāpilda Ķelnes pilsētas finansiālās saistības, ja izrādītos, ka Kölnmesse GmbH ar izstāžu un gadatirgu rīkošanu nevar gūt pietiekamus ienākumus, lai segtu ikmēneša maksājumus (
23
).
67.
No otras puses, tas būtu pretrunā brīvības veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvības būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu jomā īstenošanai, ja, pārāk plaši interpretējot funkcionālo pasūtītāja jēdzienu, līgumslēdzējām iestādēm tiktu dota iespēja ar sarežģītu līguma konstrukciju palīdzību noslēpt īstā pasūtītāja identitāti un gūt no tā procesuālu labumu. Prasībās par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma tiesību jomā bieži dominē asimetrisks informācijas sadalījums, turklāt Komisijai ne vienmēr ātri ir pieejami nepieciešamie dati, lai atšifrētu attiecīgo personu izvēlēto līguma konstrukciju. Ja pasūtītāja jēdziena publiskā iepirkuma tiesībās funkcionālā interpretācija nozīmētu, ka “oficiālo līgumslēdzēju” kā “īstais (funkcionālais) pasūtītājs” var nomainīt kāds, kas nav publiskā iepirkuma līgumā tieši pilnvarota līgumslēdzēja puse, tad daudzas prasības par valsts pienākumu neizpildi publiskā iepirkuma tiesību jomā būtu lemtas neveiksmei — prasībās par valsts pienākumu neizpildi ļoti stingri ievērotā (
24
) — procesuālā aizlieguma grozīt vai paplašināt strīda priekšmetu dēļ, piemēram, tādēļ, ka pirmstiesas procedūrā ir ņemts vērā “nepareizais” pasūtītājs vai “nepareizais” pasūtījuma līgums (
25
).
68.
Arī izskatāmajā lietā Vācijas Federatīvās Republikas argumentācija saistībā ar Kölnmesse GmbH pasūtītāja statusu galu galā nonāk pie procesuāla iebilduma, ka Komisija savā prasības pieteikumā nav norādījusi uz Kölnmesse GmbH iespējamu publiskā iepirkuma direktīvas pārkāpumu. Ņemot vērā, ka Līguma pārkāpuma procesos Tiesa izvērtē tikai tos prasības pamatus, ko Komisija ir skaidri formulējusi savā prasības pieteikumā, jautājums — tāds ir Vācijas Federatīvās Republikas arguments — par to, vai Kölnmesse GmbH kā īstajai pasūtītājai bija jāizsludina konkurss par strīdīgo līgumu, nav konkrētā pārkāpuma procesa priekšmets.
69.
Iepriekš minēto iemeslu dēļ Vācijas Federatīvās Republikas argumentācija par Kölnmesse GmbH pasūtītāja statusu nav pamatota. Ķelnes pilsētas kā līgumslēdzējas puses ar GKM-GbR un pasūtītājas statusu nevar noliegt ne atsaucoties uz jēdziena “līgumslēdzēja iestāde” funkcionālo raksturojumu, ne arī Direktīvas 93/37 teleoloģiskās interpretācijas kontekstā.
70.
Ņemot vērā visu iepriekš minēto, es secinu, ka izskatāmajā lietā kā līgumā noteiktais pasūtītājs attiecībā pret GKM-GbR ir kvalificējama nevis Kölnmesse GmbH, bet gan, gluži pretēji, Ķelnes pilsēta.
b) Pakārtoti: gadījumā, ja Kölnmesse GmbH ir kvalificējama kā “īstā”GKM-GbR pasūtītāja
71.
Gadījumā, ja Tiesa nonāk pie atšķirīga Kölnmesse GmbH pasūtītājas statusa vērtējuma, turpmākā gaitā pakārtoti īsumā paskaidrošu no tā izrietošās sekas.
72.
Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru no Tiesas Reglamenta 38. panta 1. punkta c) apakšpunkta izriet, ka prasības pieteikumā ir jāietver strīda priekšmets un izvirzīto pamatu kopsavilkums un tie ir jānorāda pietiekami skaidri un precīzi, lai atbildētājs varētu sagatavot savu aizstāvību un lai Tiesa varētu veikt kontroli. Tādējādi galvenie faktiskie un tiesiskie apstākļi, ar kuriem ir pamatota prasība, šajā pieteikumā ir jānorāda tekstuāli loģiskā un saprotamā veidā un prasības pieteikumā ietvertajiem prasījumiem ir jābūt formulētiem nepārprotami, lai izvairītos no tā, ka Tiesa lemj ultra petita vai arī vispār nelemj par kādu iebildumu (
26
).
73.
Gan pirmstiesas procedūrā, gan savā prasības pieteikumā Komisija ir norādījusi, ka Vācijas Federatīvā Republika nav izpildījusi pienākumus, kas tai uzlikti ar Direktīvas 93/37 7. pantu, skatot to kopā ar 11. pantu, jo Ķelnes pilsēta 2004. gada 6. augustā ir noslēgusi līgumu ar GKM-GbR, nerīkojot Eiropas mēroga publiskā iepirkuma konkursa procedūru saskaņā ar iepriekš minētajiem noteikumiem. Tādējādi Komisija savu prasījumu ir skaidri formulējusi tādā nozīmē, ka izskatāmā Līguma pārkāpuma procesa priekšmets ir tikai šis Ķelnes pilsētas 2004. gada 6. augustā noslēgtais līgums.
74.
Ja, to ievērojot, Tiesa secinātu, ka par īsto pasūtītāju ir jāuzskata Kölnmesse GmbH, Komisijas celtā prasība par valsts pienākumu neizpildi būtu jānoraida.
75.
Šādā gadījumā būtu tomēr jāatbild uz daudziem citiem juridiskiem un faktu jautājumiem, ko lietas dalībnieki šajā tiesvedībā nav vai tikai nedaudz ir ņēmuši vērā, piemēram, uz jautājumu, vai Kölnmesse GmbH kā izstāžu rīkotājsabiedrība atbilst līgumslēdzējas iestādes pazīmēm Direktīvas 93/37 1. panta b) punkta izpratnē, lai tai varētu tieši piemērot Eiropas publiskā iepirkuma tiesību noteikumus.
76.
Uz jautājumu par izstāžu rīkotājsabiedrības klasificēšanu kā tādu, uz ko attiecas publiskā iepirkuma direktīvu līgumslēdzējas iestādes jēdziens, principā var atbildēt tikai ar individuālu lēmumu un ņemot vērā visus konkrētos apstākļus. Attiecībā uz Kölnmesse GmbH katrā ziņā ir jāsecina, ka lietas materiālos ir vairāki faktori, kas, šķiet, principā paver iespēju ietvert to līgumslēdzējas iestādes jēdzienā Direktīvas 93/37 1. panta b) punkta izpratnē.
77.
Saskaņā ar Direktīvas 93/37 1. panta b) punktu publisko tiesību subjekts ir jebkura struktūra, kas ir juridiska persona un kas nodibināta ar konkrētu mērķi apmierināt vispārējas vajadzības, un neveic rūpnieciskas vai komerciālas darbības, un ko finansē vai pārvalda galvenokārt valsts, reģionālas vai vietējas iestādes vai citi publisko tiesību subjekti.
78.
Izvērtējot, vai tāda izstāžu rīkotājsabiedrība kā Kölnmesse GmbH atbilst trim galvenajām līgumslēdzējas iestādes jēdziena pazīmēm, nebūtu jārodas jautājumiem, vai ir izpildīti nosacījumi par juridisku personu, kā arī valsts iestāžu kontroli. Turklāt Tiesa spriedumā apvienotajās lietās Agorà un Excelsior ir precizējusi, ka gadatirgu, izstāžu un citu līdzīgu pasākumu rīkošana ir uzskatāma par sabiedrības interesēs esošu uzdevumu (
27
).
79.
Kaut arī publisko tiesību subjekta jēdziens funkcionāli (
28
) un vispārīgi ir interpretējams plaši (
29
), mazāk skaidrs varētu būt, vai tāda izstāžu rīkotājsabiedrība kā Kölnmesse GmbH atbilst arī nosacījumam par rūpnieciskas vai komerciālas darbības neveikšanu, it īpaši tādēļ, ka Tiesa spriedumā apvienotajās lietās Agorà un Excelsior neklasificēja “Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano” [Milānas starptautiskās meses pašpārvaldes organizāciju] kā publisko tiesību subjektu Direktīvas 92/50 1. panta b) punkta izpratnē, jo tā īstenoja komerciāla rakstura darbību (
30
).
80.
Šķiet, ka spriedumā apvienotajās lietās Agorà un Excelsior veikto analīzi tomēr nevar vienkārši attiecināt uz tādu Vācijas izstāžu rīkotājsabiedrību kā Kölnmesse GmbH, it īpaši tādēļ, ka Tiesa savā jaunākajā judikatūrā attiecībā uz nosacījumu publisko tiesību subjektam neveikt rūpniecisku vai komerciālu darbību — it īpaši spriedumā lietā Ing. Aigner (
31
) un spriedumā lietā Korhonen (
32
) — pastiprināti ņēmusi vērā to, vai attiecīgais subjekts savu darbību īsteno konkurences apstākļos vai nē. Šajā sakarā par izpildīto uzdevumu komerciālo raksturu nopietni liecina it īpaši tas, ka attiecīgais subjekts darbojas parastos tirgus apstākļos, ka tas darbojas peļņas gūšanas nolūkā un faktiski cieš ar savas darbības veikšanu saistītos zaudējumus (
33
).
81.
Ņemot vērā iepriekš minēto, attiecībā uz Vācijas izstāžu rīkotājsabiedrībām vispirms kopumā jānorāda, ka attiecīgās federālās zemes un pašvaldības parasti izmanto tās kā reģionālās ekonomikas veicināšanas instrumentu, lai stiprinātu interesi par tām kā uzņēmējdarbības veikšanas vietām. No šāda viedokļa attiecīgās izstāžu rīkotājsabiedrības ļoti līdzinās organizācijām, kas veicina ekonomikas attīstību, kuras Direktīvas 93/37 I pielikuma III.2 iedaļā ir skaidri klasificētas kā publisko tiesību subjekti atbilstoši 1. panta b) punktam (
34
).
82.
Ciktāl valsts īpašumā esošās izstāžu rīkotājsabiedrības tiek izmantotas kā ekonomikas veicināšanas instruments, to darbība nav orientēta tikai uz saimniecisku mērķi palielināt peļņu (
35
). Šādā veidā pilsētas un pašvaldības ietekmē Vācijas izstāžu un gadatirgu jomu, piešķirot subsīdijas un uzņemoties par labu izstāžu rīkotājsabiedrībām garantijas, no konkurences viedokļa nostādot tās īpašā stāvoklī (
36
).
83.
Publiskā iepirkuma direktīvu teleoloģiskās interpretācijas kontekstā tieši šis no konkurences viedokļa valsts īpašumā esošo Vācijas izstāžu rīkotājsabiedrību īpašais stāvoklis, ņemot vērā spriedumu lietā Ing. Aigner un spriedumu lietā Korhonen, ir ļoti nopietns netiešs pierādījums, ka to uzdevumiem nav komerciāla rakstura (
37
).
84.
Atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai Kopienu direktīvu, ar kurām tiek koordinēta publiskā iepirkuma līgumu piešķiršana, mērķis ir izvairīties gan no riska, ka priekšrocība tiktu sniegta piedāvājuma iesniedzējiem vai pieteicējiem no konkrētās valsts, kad vien līgumslēdzējas iestādes piešķir līgumu, gan no iespējas, ka valsts, reģionālas vai vietējās iestādes finansēts vai kontrolēts subjekts var izvēlēties balstīties uz apsvērumiem, kas nav ekonomiski (
38
).
85.
Tādējādi, ja konkrētā gadījumā izrādītos, ka izstāžu rīkotājsabiedrība nedarbojas normālos tirgus apstākļos un nav pilnā apjomā atbildīga par zaudējumiem, kas saistīti ar tās darbību, pastāvētu nopietns risks, ka publiskā iepirkuma līguma piešķiršanas procedūrās galvenie nav saimnieciskie apsvērumi un tādējādi tās tiek rīkotas ar saimnieciski nepamatotiem nosacījumiem (
39
). Pēc manām domām, šādā gadījumā to uzdevumi būtu klasificējami kā nekomerciāli, līdz ar to šāda izstāžu rīkotājsabiedrība — pārējo pazīmju esamības gadījumā — būtu kvalificējama kā līgumslēdzēja iestāde publiskā iepirkuma direktīvu izpratnē.
3) 2004. gada 6. augusta pamatlīgums kā jaukts būvdarbu un pakalpojumu līgums
86.
Kā jau iepriekš minēju, no publiskā iepirkuma tiesību viedokļa izskatāmajā lietā par pasūtītāju un līgumslēdzēju pusi ar GKM-GbR ir uzskatāma Ķelnes pilsēta (
40
). Tādēļ tagad ir jāprecizē, vai 2004. gada 6. augusta pamatlīgumam, kas noslēgts starp Ķelnes pilsētu un GKM-GbR, piemīt būvdarbu publiskā iepirkuma līguma pazīmes Direktīvas 93/37 1. panta 1. punkta a) punkta izpratnē.
87.
Saskaņā ar pastāvīgo judikatūru būvdarbu publiskā iepirkuma līguma definīcija Direktīvas 93/37 1. panta a) punkta izpratnē ietilpst Kopienu tiesību jomā (
41
). Tādējādi, lai atbildētu uz jautājumu, vai GKM-GbR ir piešķirts būvdarbu publiskā iepirkuma līgums, nav svarīgas ne Vācijas tiesību normas, ne arī līgumslēdzēju pušu izvēlētais līguma nosaukums.
88.
Šajā sakarā nedrīkst neņemt vērā, ka izskatāmā lieta ir saistīta arī ar contractus simulatus problemātiku, turklāt arī valstu tiesību sistēmās šādu līgumu juridiskajā klasifikācijā galvenokārt tiek ņemts vērā faktiskais līguma saturs (
42
).
89.
Saskaņā ar Direktīvas 93/37 1. panta a) punktu būvdarbu publiskā iepirkuma līguma faktiskās pazīmes paredz, ka starp būvuzņēmēju un līgumslēdzēju iestādi peļņas nolūkos tiek rakstiski noslēgts līgums, kura priekšmets ir attiecīgajā direktīvā sīkāk definētu būvdarbu veikšana vai veikšana un projektēšana vienalga kādiem līdzekļiem saskaņā ar līgumslēdzējas iestādes izvirzītām prasībām.
90.
Šis būvdarbu publiskā iepirkuma līguma jēdziens ir jāinterpretē, ņemot vērā Direktīvas 93/37 mērķus, kas, kā izriet no direktīvas preambulas apsvērumiem, sakarā ar būvdarbu publiskā iepirkuma līgumiem nozīmē vienlaicīgi sasniegt brīvību veikt uzņēmējdarbību un brīvību sniegt pakalpojumus (
43
), kā arī veicināt efektīvu konkurenci šajā jomā (
44
). Šie mērķi ir apdraudēti arī tad, ja [publiskā] līgumslēdzēja iestāde noslēdz līgumu par būves izveidi, pēc kuras uzcelšanas tai tiek piešķirtas — mazāka vai lielāka apjoma — lietu tiesības vai saistību tiesības. Proti, dodot priekšroku noteiktiem tirgus dalībniekiem, konkurences izkropļošanas risks rodas jau tādā gadījumā, ja [publiska] līgumslēdzēja iestāde nolemj uzticēt būves izveidi uzņēmējam neatkarīgi no tā, kādu iemeslu dēļ un kādā sakarā būve tiks izveidota un kāds būs tās izmantošanas mērķis (
45
).
91.
Tādējādi, lai atbildētu uz jautājumu, vai Ķelnes pilsēta ar 2004. gada 6. augusta līgumu publiskā iepirkuma tiesību ziņā ir uzdevusi GKM-GbR uzcelt izstāžu zāles, nav būtisks apstāklis, ka GKM-GbR būvdarbus ir veikusi kā pasūtītāja uz tai piederoša zemesgabala, bet Ķelnes pilsētai galvenokārt ir tikušas piešķirtas tikai ilgtermiņa saistību tiesību reglamentētas attiecīgo būvju lietošanas tiesības (
46
). Mazsvarīgs ir arī jautājums, vai Ķelnes pilsēta vai Kölnmesse GmbH var īstenot zemesgabala un uz tā atrodošos izstāžu zāļu atpirkuma tiesības, vēršoties tiesā (
47
).
92.
Tā Tiesa 2007. gada 18. janvāra spriedumā lietā Auroux nosprieda, ka līgums, ar ko Francijas pilsēta Roanna uzdeva pilsētas attīstības sabiedrībai ar jauktu kapitālu izveidot izklaides centru, ir būvdarbu publiskā iepirkuma līgums direktīvas 1. panta a) punkta izpratnē, kaut gan svarīgas šī centra daļas bija paredzēts pārdot trešām personām un pilsētai paredzētās daļas bija plānots tai pārdot tikai pēc to uzcelšanas. Argumentu, ka par būvdarbu publiskā iepirkuma līguma priekšmetu direktīvas 1. panta a) punkta izpratnē nevar būt ne pārdošanai trešām personām paredzētā centra daļa, ne centra daļa, kas jāpārdod pilsētai pēc tās uzcelšanas, Tiesa noraidīja ar pamatojumu, ka nav svarīgi, vai paredzēts, ka Roannas pašvaldība ir vai būs visas būves vai tās daļas īpašniece (
48
).
93.
Tādējādi, lai atbildētu uz jautājumu, vai līgums atbilst būvdarbu līguma publiskā iepirkuma tiesību izpratnē būtiskām pazīmēm, galvenais ir objektīva konstatācija, ka līguma priekšmets ir būves celtniecība peļņas nolūkos.
94.
Līdz ar to izskatāmajā lietā 2004. gada 6. augusta līguma klasifikācijai no publiskā iepirkuma tiesību viedokļa būtisks ir jautājums, vai šajā līgumā bez nomas tiesību faktoriem ir arī regulējums par izstāžu zāļu celtniecību (un plānošanu) saskaņā ar Ķelnes pilsētas izvirzītām prasībām.
95.
Kaut arī līgumslēdzējas puses 2004. gada 6. augusta līgumu ir nosaukušas par “Nomas līgumu par zemesgabala nomu, uz kura atrodas četras izstāžu zāles, būve “Nordeingang” [Ziemeļu ieeja], bulvāris un ceļa mezgls pie [daudzstāvu] autostāvvietas, piecas būves, kas savieno izstāžu zāles, autostāvvietas un ārējos objektus Ķelnē-Deicā [Köln-Deutz], Deutz-Müllheimer ielā u.c.”, un tajā nav skaidri formulēts pienākums GKM-GbR uzcelt attiecīgās būves, tomēr nomas saistību izpilde nenoliedzami paredz, ka pirms tam ir jāveic viss būvdarbu kopums. Līguma slēgšanas brīdī “iznomātās” būves vēl bija pilnībā jāuzceļ, tādēļ pamatlīgumā netieši, bet neapstrīdami bija noteikts pienākums uzcelt attiecīgās [izstāžu] zāles kopā ar piebūvēm un infrastruktūru.
96.
Šo analīzi apstiprina dažādas vairāk vai mazāk tiešas norādes uz GKM-GbR pienākumu faktiski veikt būvniecības darbus, kas ir pamanāmas, sīkāk analizējot 2004. gada 6. augusta pamatlīguma tekstu.
97.
Svarīgs netiešs pierādījums ir jau attiecīgā līguma 2. panta virsraksts, kura formulējums ir “Nomas objekta izveidošana, iekārtošana un izmantošana”. Šajā sakarā “nomas objekta izveidošana” nepārprotami norāda uz izstāžu zāļu būvniecību, kas jāveic GKM-GbR saskaņā ar šajā līguma sadaļā sniegtajām norādēm. Tas it īpaši izriet no līguma 2. panta 1. punkta, kur pirmajā teikumā gan ir runa tikai par attiecīgo objektu “nodošanu [Ķelnes pilsētas] rīcībā”, tomēr pēc konstatējumiem par izstāžu zāļu iekārtojumu, lielumu, veidu un raksturu tiek secināts, ka GKM-GbR jāveic “vismaz apmierinoša veida un kvalitātes darbi”, ar ko, protams, ir domāta būvniecība. Tādējādi šajā līguma sadaļā noteiktā, īpaši detalizētā (
49
)“informācija par objekta raksturu” patiesībā ir jākvalificē kā pasūtītāja norādes par izstāžu zāļu būvniecību, kas jāveic GKM-GbR.
98.
Lai gan līguma 2. panta 1. punktā ir minēts, ka detalizētos darbu aprakstus un plānošanas dokumentus līgumslēdzējas puses ir izstrādājušas kopā, tomēr no Vācijas Federatīvās Republikas iesniegtajiem faktiem skaidri izriet, ka GKM-GbR izstāžu zāles kopā ar piebūvēm un infrastruktūru ir uzcēlusi saskaņā ar tai izvirzītajām prasībām un līdz ar to “pēc pasūtījuma”  (
50
).
99.
Komisija pamatoti norāda, ka arī ģenerālo darbuzņēmēju, ko GKM-GbR piesaistīja būvdarbu izpildei, nodēvēšana par GKM-GbR“apakšpilnvarotajiem” attiecībā pret Ķelnes pilsētu (
51
) vēlreiz skaidri apliecina, ka GKM-GbR ir līgumā noteikts pienākums pret Ķelnes pilsētu veikt būves celtniecību.
100.
Uzskatu, ka 2004. gada 6. augusta pamatlīgumā ir ietverts arī detalizēts regulējums par izstāžu zāļu kopā ar piebūvēm un infrastruktūru celtniecību saskaņā ar Ķelnes pilsētas izvirzītām prasībām, tādēļ tajā ir noteikts pirms nomas saistībām izpildāms, pēc būtības līdz sīkumiem izstrādāts GKM-GbR pienākums atbilstīgi līgumam uzbūvēt izstāžu zāles un pārējās būves.
101.
Tādējādi 2004. gada 6. augusta pamatlīgumam piemīt būtiskās būvdarbu publiskā iepirkuma līguma pazīmes Direktīvas 93/37 1. panta a) punkta izpratnē.
102.
Tomēr nedrīkst neņemt vērā, ka šis pamatlīgums bez GKM-GbR pienākuma veikt būvniecības darbus skaidri paredz un detalizēti nosaka arī tās pienākumu uz ierobežotu laiku nodot Ķelnes pilsētai uzceļamās būves. Šāda ilgtermiņa lietojuma tiesību nodošana uz laiku ir kvalificējama kā noma un līdz ar to kā pakalpojums, tādējādi pamatlīgumu veido gan būvdarbu, gan pakalpojumu elementi.
103.
Līdz ar to starpsecinājumā ir jāatzīmē, ka 2004. gada 6. augusta pamatlīguma priekšmets ir gan būvdarbu veikšana, gan pakalpojumu sniegšana un tādēļ tas no publiskā iepirkuma tiesību viedokļa ir klasificējams kā jaukts vai salikts līgums.
4) Jauktā 2004. gada 6. augusta pamatlīguma galvenā priekšmeta noteikšana
104.
No Tiesas judikatūras izriet, ka tad, ja līgums ietver elementus, kam ir būvdarbu publiskā iepirkuma līguma iezīmes, un tādus elementus, kam ir pakalpojumu līguma iezīmes, to, kura Kopienu direktīva par publiskajiem iepirkumiem ir būtībā jāpiemēro, nosaka līguma galvenais priekšmets (
52
). Šī prasība izvērtēt galveno uzdevumu, lai nošķirtu būvdarbu līgumu Direktīvas 93/37 materiāltiesiskās piemērošanas jomu no pakalpojumu Direktīvas 92/50 materiāltiesiskās piemērošanas jomas, tika skaidri atzīta pēdējās minētās direktīvas preambulas sešpadsmitajā apsvērumā, norādot, ka, lai līgums būtu būvdarbu publiskā iepirkuma līgums, tā priekšmetam ir jābūt būves izveidei. Ja šiem būvdarbiem ir tikai pakārtota nozīme un līdz ar to tie neveido līguma priekšmetu, līgumu nevar uzskatīt par būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu (
53
).
105.
Atšķirībā no jaukta pakalpojumu un preču piegādes līguma, kura gadījumā, lai noteiktu galveno uzdevumu, saskaņā ar Direktīvas 92/50 2. pantu ir jāņem vērā tikai attiecīgā pakalpojumu vai ražojumu vērtība (
54
), jaukta pakalpojumu un būvdarbu līguma gadījumā bez attiecīgo izmaksu salīdzinājuma ir objektīvi jāanalizē viss publiskais iepirkums (
55
).
106.
Izskatāmajā lietā kopējo atlīdzības vērtību, kas Ķelnes pilsētai jāmaksā 30 gadu garumā, neņemot vērā “nomas maksas palielinājumu” nākotnē, absolūtos skaitļos var salīdzinoši viegli izteikt ar EUR 598575000. Tomēr, ņemot vērā objektīvu piesaistes faktoru neesamību līgumā, iegūt precīzu šīs summas skaitlisko sadalījumu atbilstoši 2004. gada 6. augusta līgumā noteiktajiem būvdarbu un pakalpojumu elementiem, ir gandrīz neiespējami.
107.
Neskatoties uz to, lietas materiāli atklāj pietiekoši daudz citu piesaistes faktoru, kas ļauj noteikt 2004. gada 6. augusta līguma galveno priekšmetu, objektīvi izvērtējot visu projektu.
108.
Ir skaidrs, ka Kölnmesse GmbH jau kopš 1990. gadiem ir strādājusi pie plāniem par jaunu izstāžu zāļu celtniecību un ka tie 2003. gadā vairāku notikumu rezultātā ļoti ātri ieguva konkrētu veidolu. Šādos apstākļos Kölnmesse GmbH un Ķelnes pilsēta kopā steidzami meklēja piemērotu finansējuma vai investoru modeli, lai finansētu izstāžu zāļu ātru celtniecību, un galu galā tās izlēma par labu 2004. gada 6. augusta pamatlīgumam ar GKM-GbR (
56
). Tādējādi pirms līguma noslēgšanas priekšplānā skaidri atradās izstāžu zāļu celtniecība saskaņā ar Ķelnes pilsētas izvirzītajām prasībām un līdz ar to GKM-GbR veicamie būvdarbi.
109.
Turklāt jāuzsver, ka, ciktāl izriet no lietas materiāliem, Ķelnes pilsētas norādes GKM-GbR par izstāžu zāļu celtniecību būtiski pārsniedz parastās nomnieka prasības jaunam nekustamam īpašumam, kas smaguma centru no jauna nobīda būvdarbu publiskā iepirkuma līguma virzienā (
57
).
110.
Turklāt lietas materiālos ir ļoti skaidras norādes uz vienošanās esamību starp ieinteresētām personām, saskaņā ar kuru Kölnmesse GmbH būtu jāparedz iespēja pēc 30 gadus ilgā līguma termiņa beigām iegādāties zemesgabalu kopā ar izstāžu zālēm par jau pirms pamatlīguma noslēgšanas noteiktu cenu 70 miljonu EUR, kas atbilstu aptuvenai zemesgabala (bez celtnēm) nākotnes vērtībai. Lai gan attiecīgā vienošanās nav skaidri noteikta 2004. gada 6. augusta pamatlīgumā, tomēr no publiskiem izteikumiem, ko sniegusi Ķelnes pašvaldības par finansēm atbildīgā amatpersona, kuras kompetencē bija līgumslēgšanas sarunas (
58
), kā arī no Bezirksregierung Köln [Ķelnes reģionālās pārvaldes] 2006. gada 27. janvāra ziņojuma par jauno izstāžu zāļu celtniecību (
59
) nepārprotami izriet, ka Ķelnes pilsēta bija pārliecināta, ka tā juridiski ir nostiprinājusi Kölnmesse GmbH pirmpirkuma tiesības par iepriekš noteiktu cenu 70 miljoniem EUR.
111.
No Bezirksregierung Köln2006. gada 27. janvāra ziņojuma par jauno izstāžu zāļu celtniecību, kurā cita starpā ir hronoloģisks pārskats par līgumslēgšanas sarunām ar GKM-GbR, it īpaši izriet, ka 2003. gada beigās tika panākta vienošanās par “nomas līguma projektu” ar līguma darbības laiku uz 30 gadiem un gada “nomas maksu”20,7 miljoniem EUR, kas mēnesī ir 1,725 miljoni EUR, turklāt “piedāvājuma vērtībā [bija ierēķināta] pārņemšanas cena 2036. gadā 70 miljoni EUR”. Kaut arī šīs pirkuma tiesības nekad nav bijušas līguma neatņemama sastāvdaļa, ir skaidrs, ka šajā projektā minētā “nomas maksa”1,725 miljoni EUR galu galā ir nostiprināta 2004. gada 6. augusta pamatlīgumā. Līdz ar to pamatlīguma noteikums par Ķelnes pilsētas maksājamo atlīdzību nepārprotami balstās uz līguma projektā veiktajiem aprēķiniem, atbilstoši kuriem GKM-GbR līguma termiņa beigās būtu jānodod izstāžu teritorija Kölnmesse GmbH, pretī saņemot pārņemšanas cenu 70 miljonus EUR (
60
). Šo analīzi nevar ietekmēt arī — acīmredzami vēlāk norunātais — atbrīvojums no nomas maksas uz 13 mēnešiem, it īpaši tādēļ, ka Vācijas Federatīvā Republika uz to nav norādījusi ne apspriežot un izskaidrojot šo atbrīvojumu no nomas maksas, ne sīki analizējot atpirkuma vai pirmpirkuma iespējas. Vācijas Federatīvā Republika gan atbildes rakstā, gan tiesas sēdē norāda, ka šāda atbrīvojuma no nomas maksas piešķiršana ir tirgum pilnībā raksturīgs darījums, ar kuru iznomātāja interesēs var formāli palielināt peļņu no nomas objekta.
112.
Līdz ar to var nepārbaudīt, vai Kölnmesse GmbH galu galā ir piešķirtas tiesas ceļā realizējamas pirmpirkuma tiesības par iepriekš noteiktu (zemesgabala) cenu 70 miljoniem EUR. Svarīgi ir tas, ka Ķelnes pilsēta un GKM-GbR ir noslēgušas pamatlīgumu ar skaidru pieņēmumu, ka pēc līguma termiņa beigām Kölnmesse GmbH par 70 miljoniem EUR varēs iegādāties izstāžu teritoriju, ko GKM-GbR neilgi pirms tam neapbūvētā stāvoklī par aptuveni 67 miljoniem EUR iegādājās no Ķelnes pilsētas vai Kölnmesse GmbH, kopā ar izstāžu zālēm, un šeit vērtējamā līgumtiesiskā konstrukcija galu galā ir veidota, balstoties uz šo pieņēmumu.
113.
Pēc manām domām, no šiem secinājumiem izriet, ka atlīdzība, kas Ķelnes pilsētai jāmaksā katru mēnesi, galvenokārt ir uzskatāma par GKM-GbR veikto būvdarbu nomaksu. Tādēļ no līgumslēdzēju pušu izvēlētā atlīdzības modeļa viedokļa šķiet, ka 2004. gada 6. augusta pamatlīgums vispirms ir būvdarbu veikšanas uzdevums ar pēcapmaksas atlīdzības modeli, turklāt vienlaicīgo lietojuma tiesību nodošanu būtībā nosaka pēcapmaksas atlīdzības modeļa termiņš un tādējādi tā iet roku rokā ar īsto pamatlīguma priekšmetu, proti, būvdarbu līgumu.
114.
Šo analīzi apstiprina līguma noteikumi par būvdarbu iespējamo palielināto vai samazināto izdevumu sadalījumu, kas var būt nepieciešami, pielāgojot būvdarbu atļaujas un izpildes plānus iestāžu, būvinženiera, komunālo uzņēmumu vai atkritumu savākšanas uzņēmumu prasībām. Saskaņā ar pamatlīgumu (
61
) Ķelnes pilsētai un GKM-GbR ir jāvienojas par šo GKM-GbR radušos palielināto vai samazināto izdevumu kompensāciju, kas būtībā nozīmē saimnieciskā riska sadali, kas atbilst riska sadalei starp pasūtītāju un izpildītāju būvdarbu [publiskā iepirkuma] līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā.
115.
Objektīvi izvērtējot iepirkuma procedūru un it īpaši izskatāmajā lietā panākto vienošanos par līgumtiesisko konstrukciju, ir jāsecina, ka starp GKM-GbR un Ķelnes pilsētu noslēgtā līguma galvenais mērķis nav vis uzceļamo būvju lietojuma tiesību nodošana uz laiku, bet gan drīzāk šo būvju celtniecība. Līdz ar to 2004. gada 6. augusta līguma noslēgšanas galvenais mērķis bija nodrošināt Ķelnes pilsētai būvdarbu pakalpojumus, turklāt uzcelto būvju ilgtermiņa lietojuma tiesību nodošana būtībā bija palīgrīks, lai finansētu šos būvdarbus. Šajā ziņā ikmēneša “nomas maksa”1,725 miljoni EUR galvenokārt ir vērtējama kā atlīdzības maksājums par GKM-GbR veiktajiem būvdarbiem, turklāt maksājuma termiņš 30 gadu garumā un ar to saistītā lietojuma tiesību nodošana pamatā ir skaidrojami ar izvēlētajām finansēšanas metodēm.
116.
Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es secinu, ka 2004. gada 6. augusta līgumā ietvertie būvdarbu publiskā iepirkuma līguma elementi ir attiecīgā līguma galvenais priekšmets, tādēļ tas ietilpst Direktīvas 93/37 piemērošanas jomā.
5) Secinājums
117.
Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ir jāatzīst, ka strīdīgais 2004. gada 6. augusta pamatlīgums ir klasificējams kā būvdarbu publiskā iepirkuma līgums Direktīvas 93/37 1. panta a) punkta izpratnē, kas Ķelnes pilsētai kā līgumslēdzējai iestādei tātad atbilstoši šīs direktīvas 7. panta 4. punktam bija jāpiešķir ar atklātu vai ar slēgtu procedūru, ņemot vērā 11. pantā noteiktos izsludināšanas noteikumus.
VIII — Par tiesāšanās izdevumiem
118.
Saskaņā ar Reglamenta 69. panta 2. punktu lietas dalībniekam, kam spriedums ir nelabvēlīgs, piespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus, ja to ir prasījis lietas dalībnieks, kuram spriedums ir labvēlīgs. Tā kā Vācijas Federatīvajai Republikai spriedums ir nelabvēlīgs, tai jāpiespriež atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
IX — Secinājumi
119.
Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, ierosinu Tiesai atzīt,
1)
ka Vācijas Federatīvā Republika nav izpildījusi pienākumus, kas tai uzlikti ar 7. pantu, skatot to kopā ar 11. pantu, Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīvā 93/37/EEK par to, kā koordinēt būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūras, jo Ķelnes pilsēta 2004. gada 6. augustā ir tieši noslēgusi līgumu ar sabiedrību Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR, nerīkojot Kopienas mēroga publiskā iepirkuma konkursa procedūru saskaņā ar iepriekš minētajiem noteikumiem un neņemot vērā attiecīgos izsludināšanas noteikumus;
2)
piespriest Vācijas Federatīvajai Republikai atlīdzināt tiesāšanās izdevumus.
(
1
)	Oriģinālvaloda — vācu.
(
2
)	OV L 199, 54. lpp.
(
3
)	OV L 209, 1. lpp.
(
4
)	Attiecīgā līguma pilns nosaukums ir “Apakšnomas līgums par zemesgabala nomu, uz kura atrodas četras izstāžu zāles, būve “Nordeingang” [Ziemeļu ieeja], bulvāris un ceļa mezgls pie [daudzstāvu] autostāvvietas, piecas būves, kas savieno izstāžu zāles, autostāvvietas un ārējos objektus Ķelnē-Deicā [Köln-Deutz], Deutz-Müllheimer ielā u.c.”.
(
5
)	2008. gada 17. jūlija spriedums lietā C-311/07 Komisija/Austrija (26. punkts), 2008. gada 19. jūnija spriedums lietā C-319/06 Komisija/Luksemburga (Krājums, I-4323. lpp., 72. punkts), 2008. gada 21. februāra spriedums lietā C-412/04 Komisija/Itālija (Krājums, I-619. lpp., 42. punkts), 2005. gada 27. oktobra spriedums lietā C-525/03 Komisija/Itālija (Krājums, I-9405. lpp., 13. un 14. punkts), 2002. gada 7. marta spriedums lietā C-29/01 Komisija/Spānija (Recueil, I-2503. lpp., 11. punkts), 1998. gada 19. maija spriedums lietā C-3/96 Komisija/Nīderlande (Recueil, I-3031. lpp., 36. punkts) un 1997. gada 3. jūlija spriedums lietā C-60/96 Komisija/Francija (Recueil, I-3827. lpp., 15. punkts).
(
6
)	Iepriekš 5. zemsvītras piezīmē minētais 2005. gada 27. oktobra spriedums lietā Komisija/Itālija, 16. punkts.
(
7
)	Šajā sakarā skat. jau ģenerāladvokāta Lenca [Lenz] 1992. gada 26. februāra secinājumus lietā C-362/90 Komisija/Itālija (1992. gada 31. marta spriedums, Recueil, I-2353. lpp., 11. un 12. punkts).
(
8
)	Šajā sakarā skat. arī ģenerāladvokāta Mengoci [Mengozzi] 2007. gada 15. februāra secinājumus lietā C-237/05 Komisija/Grieķija (2007. gada 11. oktobra spriedums, Krājums, I-8203. lpp., 62. punkts).
(
9
)	2007. gada 11. oktobra spriedums lietā C-237/05 Komisija/Grieķija (Krājums, I-8203. lpp., 29. punkts) saistībā ar Direktīvu 92/50. Skat. arī 2005. gada 2. jūnija spriedumu lietā C-394/02 Komisija/Grieķija (Krājums, I-4713. lpp.) saistībā ar Padomes 1993. gada 14. jūnija Direktīvu 93/38/EEK, ar ko koordinē līgumu piešķiršanas procedūras, kuras piemēro subjekti, kas darbojas ūdensapgādes, enerģētikas, transporta un telekomunikāciju nozarē. Šajā sakarā skat. arī Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I. Procedural Law of the European Union, 2. izdevums, Londona, 2006, 159. un 160. lpp., 5-052. punkts.
(
10
)	Tiesa ir skaidri noraidījusi formālo pieeju, atbilstoši kurai Kopienu publiskā iepirkuma tiesību normas ir uzskatāmas par procesuālām normām, kādēļ sekas, ko rada šo noteikumu pārkāpums, automātiski zūd pārkāpuma izdarīšanas brīdī; skat. 2003. gada 10. aprīļa spriedumu apvienotajās lietās C-20/01 un C-28/01 Komisija/Vācija (Recueil, I-3609. lpp., 31.–37. punkts).
(
11
)	1997. gada 23. oktobra spriedums lietā C-159/94 Komisija/Francija (Recueil, I-5815. lpp., 102. punkts) un 1982. gada 25. maija spriedums lietā 96/81 Komisija/Nīderlande (Recueil, 1791. lpp., 6. punkts).
(
12
)	Ģenerāladvokāta Ležē 2000. gada 7. decembra secinājumi lietā C-399/98 Ordine degli Architetti u.c. (2001. gada 12. jūlija spriedums, Recueil, I-5409. lpp., 94. punkts).
(
13
)	Iepriekš 10. zemsvītras piezīmē minētais spriedums apvienotajās lietās Komisija/Vācija, 35. un 36. punkts.
(
14
)	1999. gada 28. oktobra spriedums lietā C-328/96 Komisija/Austrija (Recueil, I-7479. lpp., 42.–45. punkts) un 1992. gada 31. marta spriedums lietā C-362/90 Komisija/Itālija (Recueil, I-2353. lpp., 11. punkts).
(
15
)	Šādi ir jāinterpretē iepriekš 9. zemsvītras piezīmē minētais 2005. gada 2. jūnija spriedums lietā Komisija/Grieķija. Tiesa vispirms atzina, ka prasība par valsts pienākumu neizpildi nav pieņemama, ja argumentētajā atzinumā noteiktā termiņa beigu datumā attiecīgais līgums jau ir pilnībā izpildīts. Ņemot vērā, ka apstrīdētajā gadījumā attiecīgā termiņa beigās bija izpildīti tikai 85% līgumā noteikto darbu, iebildums par nepieņemamību tika noraidīts.
(
16
)	Iepriekš 9. zemsvītras piezīmē minētais 2007. gada 11. oktobra spriedums lietā Komisija/Grieķija, 29. un nākamie punkti.
(
17
)	1988. gada 20. septembra spriedums lietā 31/87 Beentjes (Recueil, 4635. lpp., 11. punkts), 1998. gada 10. novembra spriedums lietā C-360/96 BFI Holding (Recueil, I-6821. lpp., 62. punkts), 2001. gada 1. februāra spriedums lietā C-237/99 Komisija/Francija (Recueil, I-939. lpp., 43. punkts) un 2002. gada 12. decembra spriedums lietā C-470/99 Universale-Bau u.c. (Recueil, I-11617. lpp., 53. punkts).
(
18
)	Skat. Marx, F., Prieß, H. izdevumā Jestaedt, Kemper, Marx, Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Noivīda, 1999, 16. lpp.
(
19
)	Skat. tikai iepriekš 17. zemsvītras piezīmē minēto spriedumu lietā Beentjes, 11. punkts, kurā Tiesa uzsvēra, ka Padomes 1971. gada 26. jūlija Direktīvas 71/305/EEK par būvdarbu valsts līgumu piešķiršanas procedūru koordinēšanu (OV L 185, 5. lpp.) 1. pantā lietotais valsts jēdziens ir jāinterpretē funkcionāli, jo direktīvas mērķis faktiski īstenot brīvību veikt uzņēmējdarbību un pakalpojumu sniegšanas brīvību būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu jomā būtu apdraudēts, ja direktīva nebūtu piemērojama tikai tādēļ, ka būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu ir piešķīrusi iestāde, kas tikusi izveidota, lai izpildītu tai ar likumu deleģētos uzdevumus, tomēr formāli nav iekļauta valsts pārvaldē.
(
20
)	Skat., piemēram, 2005. gada 10. novembra spriedumu lietā C-29/04 Komisija/Austrija (Krājums, I-9705. lpp.).
(
21
)	Attiecīgā lieta, iespējams, būtu jāvērtē citādāk, ja Ķelnes pilsēta jau no paša sākuma rīkotos kā Kölnmesse GmbH pārstāve un nodotu tai visas savas tiesības un pienākumus, kas izriet no 2004. gada 6. augusta līguma. Šajā ziņā Tiesa 1998. gada 15. janvāra spriedumā lietā C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria (Recueil, I-73. lpp., 42. un nākamie punkti) atzina, ka uz būvdarbu publiskā iepirkuma līgumu, ko piešķīrusi līgumslēdzēja iestāde, vairs neattiecas Direktīvas 93/37 noteikumi, ja pirms būves pabeigšanas līgumslēdzēja iestāde savas tiesības un pienākumus, kas izriet no attiecīgā konkursa, nodod uzņēmumam, kas nav līgumslēdzēja iestāde, ciktāl no kopējā konteksta izriet, ka līguma slēgšanas tiesības ir piešķirtas, pārstāvot šo uzņēmumu, un turklāt attiecas uz projektu, kas jau no paša sākuma pilnībā ir atbildis attiecīgā uzņēmuma saimnieciskās darbības mērķim. Šajā sakarā skat. arī: Bovis, C., Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, Common Market Law Review, 1999, 205. un 212. lpp.
(
22
)	Ar vienošanos par apakšnomas līguma īstenošanas kārtību Ķelnes pilsēta pilnvaroja Kölnmesse GmbH pilnībā īstenot un ievērot tiesības un pienākumus, ko Ķelnes pilsēta bija uzņēmusies attiecībā pret GKM-GbR, tomēr izvēles tiesības varēja īstenot, tikai iepriekš saņemot Ķelnes pilsētas akceptu. Tādējādi no šīs līguma konstrukcijas neizriet, ka Ķelnes pilsēta būtu nodevusi savas tiesības un pienākumus Kölnmesse GmbH, bet gan tikai, ka Kölnmesse GmbH Ķelnes pilsētas vārdā drīkstēja īstenot tiesības un pienākumus attiecībā pret GKM-GbR. Turklāt Ķelnes pilsēta paturēja tiesības jebkurā laikā pilnībā vai daļēji atcelt vienošanos par apakšnomas līguma īstenošanas kārtību un liegt Kölnmesse GmbH tās vārdā īstenot līgumā noteiktās tiesības un pienākumus attiecībā pret GKM-GbR.
(
23
)	Šī vienošanās it īpaši izriet no Ķelnes pilsētas 2003. gada 8. decembra“Letter of intent” [nodomu vēstules], ko tā adresēja Kölnmesse GmbH, kurā ir skaidri noteikts, ka gadījumā, ja Kölnmesse GmbH neizdotos pēc 2012. gada izlīdzināt radušos papildizdevumus ar papildu pasākumu rīkošanu, nomas maksa, kas Kölnmesse GmbH ir jāmaksā Ķelnes pilsētai, jāpielāgo uzņēmuma saimnieciskās situācijas izmaiņām. Šis solījums tika skaidri apstiprināts Ķelnes pilsētas 2004. gada 14. jūlijaKölnmesse GmbH adresētajā nodomu vēstulē, saskaņā ar kuru Ķelnes pilsēta paziņoja, ka tā noteiktu saimniecisku nosacījumu gadījumā saistoši piekritīs pielāgot (apakš)nomas maksu, kas Kölnmesse GmbH ir jāmaksā par no jauna ceļamajām izstāžu zālēm.
(
24
)	Skat. tikai Rengeling, H.-W., Middeke, A., Gellermann, M. Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, Minhene, 2003, 23. pants, 37. punkts, 426. lpp.
(
25
)	Atbilstoši pastāvīgai judikatūrai saskaņā ar EKL 226. pantu celtas prasības priekšmeta robežas nosaka šajā normā paredzētā pirmstiesas procedūra, līdz ar to Komisijas argumentētais atzinums un prasība ir jābalsta uz vienādiem iebildumiem. Šis nosacījums gan nenozīmē, ka prasības formulējumam pilnībā jāsakrīt ar brīdinājuma vēstulē formulētajiem iebildumiem un argumentētā atzinuma rezolutīvo daļu, tomēr priekšnoteikums vienmēr ir, lai strīda priekšmets nebūtu paplašināts vai grozīts. Turpretī ir iespējams ierobežot strīda priekšmetu (1999. gada 9. novembra spriedums lietā C-365/97 Komisija/Itālija, Recueil, I-7773. lpp., 23. un 25. punkts; 2003. gada 12. jūnija spriedums lietā C-229/00 Komisija/Somija, Recueil, I-5727. lpp., 44. un 46. punkts, un 2005. gada 14. jūlija spriedums lietā C-433/03 Komisija/Vācija, Krājums, I-6985. lpp., 28. punkts). Komisijai ir arī atļauts prasības pieteikumā precizēt sākotnējos iebildumus, protams, ar nosacījumu, ka tā negroza strīda priekšmetu (2007. gada 26. aprīļa spriedums lietā C-195/04 Komisija/Somija, Krājums, I-3351. lpp., 18. punkts un tajā minētā judikatūra).
(
26
)	Iepriekš 5. zemsvītras piezīmē minētais 2008. gada 21. februāra spriedums lietā Komisija/Itālija, 103. punkts, un iepriekš 25. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā Komisija/Somija, 22. punkts. Šajā sakarā skat. arī 2003. gada 20. novembra spriedumu lietā C-296/01 Komisija/Francija (Recueil, I-13909. lpp., 121. punkts) un 1962. gada 14. decembra spriedumu apvienotajās lietās 46/59 un 47/59 Meroni/Augstā iestāde (Recueil, 783. un 801. lpp.).
(
27
)	2001. gada 10. maija spriedums apvienotajās lietās C-223/99 un C-260/99 Agorà un Excelsior (Recueil, I-3605. lpp., 33. un 34. punkts). Pamatojumam Tiesa it īpaši norāda, ka, izstāžu un gadatirgu rīkotājam sapulcinot vienā vietā ražotājus un tirgotājus, tas darbojas ne tikai šo personu grupu īpašajās interesēs, kuru rīcībā tādējādi tiek nodota vieta, lai veicinātu izstrādājumu un preču noietu, bet tas sagādā informāciju arī patērētājiem, kuri apmeklē šos pasākumus, kas ļauj tiem izdarīt izvēli optimālos apstākļos. No tā izrietošo impulsu tirdzniecībai var uzskatīt par sabiedrības interesēs esošu uzdevumu.
(
28
)	2007. gada 13. decembra spriedums lietā C-337/06 Bayerischer Rundfunk u.c. (Krājums, I-11173. lpp., 36. un 37. punkts).
(
29
)	2003. gada 27. februāra spriedums lietā C-373/00 Adolf Truley (Recueil, I-1931. lpp., 43. punkts). Šādā nozīmē skat. arī ģenerāladvokāta Mazaka [Mazák] 2008. gada 16. decembra secinājumus lietā C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns (2009. gada 6. oktobra spriedums, 27. punkts).
(
30
)	Iepriekš 27. zemsvītras piezīmē minētais spriedums apvienotajās lietās Agorà un Excelsior, 35. un nākamie punkti. Šajā sakarā Tiesa it īpaši norāda, ka gadatirgu, izstāžu un citu līdzīgu pasākumu rīkošana ir saimnieciskā darbība, kas izpaužas kā pakalpojumu piedāvāšana tirgū. Šie pakalpojumi tiek sniegti pret atlīdzību, un ar tiem tiek segtas saimnieciskās vajadzības. Taču attiecīgais gadatirgus, pat ja tam nav nolūka gūt peļņu, darbojas saskaņā ar tā statūtu 1. pantu atbilstoši darbības efektivitātes un labas pārvaldības kritērijiem, un, tā kā nav bijis paredzēts varbūtēju finansiālu zaudējumu kompensācijas mehānisms, tas pats uzņemas saimniecisko risku par savu darbību. Nozīme ir arī apstāklim, ka gadatirgus darbojas konkurences apstākļos. Par šiem kritērijiem skat. Brown, A., Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character, PPLR 2001, 107. un 109. lpp.
(
31
)	2008. gada 10. aprīļa spriedums lietā C-393/06 Ing. Aigner (Krājums, I-2339. lpp., 41. punkts).
(
32
)	2003. gada 22. maija spriedums lietā C-18/01 Korhonen u.c. (Recueil, I-5321. lpp., 49. punkts). Skat. arī 2003. gada 16. oktobra spriedumu lietā C-283/00 Komisija/Spānija (Recueil, I-11697. lpp., 81. un 82. punkts).
(
33
)	Iepriekš 32. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā Korhonen, 51. punkts.
(
34
)	Šajā sakarā skat. Marx, F., izdevumā: Motzke, Pietzcker, Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. izdevums, § 98 Auftraggeber, 32. punkts; Werner, M., izdevumā: Byok, J., Jaeger, W, Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberga, 2000, § 98, 313. punkts; Byok, J., Goodarzi, R. “Messegesellschaften und Auftragsvergabe”, NVwZ [Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht], 2006, 281., 285. lpp. Skat. arī Dreher, M., izdevumā: Dreher, M., Stockmann, K, Kartellvergaberecht, 4. izdevums, Minhene, 2008, § 98, 136. punkts, kurš pauž viedokli, ka izstāžu rīkotājsabiedrības tātad parasti ir jāklasificē kā līgumslēdzējas iestādes.
(
35
)	Šajā sakarā skat. iepriekš 18. zemsvītras piezīmē minētos Marx, F., Prieß, H., 38. un 39. lpp., kuri norāda, ka tirgu un gadatirgu rīkošana pieder pie publiskiem uzdevumiem un tos parasti var finansēt, tikai ieguldot lielus valsts līdzekļus. Minētie autori uzskata, ka šādu izstāžu rīkotājsabiedrību klasificēšanai līgumslēdzējas iestādes jēdzienā būtisks ir apstāklis, ka tās nav tikai uz peļņas palielināšanu orientēts rūpniecības vai tirdzniecības uzņēmums.
(
36
)	Iepriekš 34. zemsvītras piezīmē minētie Byok, J., Goodarzi, R., 281., 285. lpp., ar daudziem piemēriem kā pierādījums šim no konkurences viedokļa īpašajam stāvoklim.
(
37
)	Šajā sakarā skat. iepriekš 34. zemsvītras piezīmē minēto Dreher, M., § 98, 77. punkts, kurš norāda, ka komerciāla rakstura neesamība faktiski ir vienlīdzīga ar valsts radītu īpašu stāvokli tirgū. Skat. arī ģenerāladvokāta Ležē 1997. gada 16. septembra secinājumus lietā C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria (1998. gada 15. janvāra spriedums, Recueil, I-73. lpp., 69. punkts), kuros viņš uzsver, ka Kopienu likumdevējs ir paredzējis piemērot publiskā iepirkuma direktīvu [publisko tiesību] subjektiem, kas pilda sabiedrības interesēs esošus uzdevumus, uz kuriem pilnībā vai daļēji neattiecas tirgus likumi.
(
38
)	Skat. it īpaši iepriekš 32. zemsvītras piezīmē minēto spriedumu lietā Korhonen, 52. punkts, un iepriekš 17. zemsvītras piezīmē minēto spriedumu lietā Universale-Bau, 52. punkts.
(
39
)	Šajā sakarā skat. arī ģenerāladvokāta Hēlhuda [Geelhoed] 2004. gada 24. jūnija secinājumus lietā C-126/03 Komisija/Vācija (2004. gada 18. novembra spriedums, Krājums, I-11197. lpp., 32. punkts), kurš uzsver, ka subjekts, kam ir peļņas gūšanas nolūks un kas pats ir atbildīgs par riskiem, kas ir saistīti ar tā darbību, parasti neveiks piešķiršanas procedūru ar saimnieciski nepamatotiem noteikumiem.
(
40
)	Skat. iepriekš šo secinājumu 62. un nākamos punktus.
(
41
)	2007. gada 18. janvāra spriedums lietā C-220/05 Auroux (Krājums, I-385. lpp., 40. punkts). Par Direktīvu 92/50 skat. 2005. gada 20. oktobra spriedumu lietā C-264/03 Komisija/Francija (Krājums, I-8831. lpp., 36. punkts).
(
42
)	Vērtējums, atbilstoši kuram contractus simulatus gadījumā attiecīgā līguma juridiskā klasifikācija notiek, pamatojoties uz vienošanos faktisko saturu, ir atrodams jau romiešu tiesību pamatprincipā plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Cod. Iust. 4, 22. sadaļa). Šajā sakarā arī Vācijas Civilkodeksa [BGB, Bürgerliches Gesetzbuch] 117. panta 2. punktā paredzēts, ka gadījumā, ja šķietams darījums slēpj citu juridisku darījumu, ir piemērojami slēpjamam juridiskam darījumam atbilstošie noteikumi. Tādējādi brīvā formā slēgta darījuma gadījumā atbilstoši noteikumam falsa demonstratio non nocet ir spēkā slēptais, vienprātīgi gribētais juridiskais darījums (šajā sakarā skat. Larenz, K., Wolf, M. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, 9. izdevums, Minhene, 2004, § 35, 34. punkts). Šai Vācijas tiesību normai līdzīgs noteikums ir ietverts arī Slovēnijas Saistību kodeksa [Obligacijski zakonik] 50. panta 2. punktā (šajā sakarā skat. Dolenc, M., izdevumā: Juhart, M., Plavšak, N. (red.), Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. sējums, GV založba, Ļubļana, 2003, 50. panta komentārs, 207. lpp.). Līdzīgi arī Austrijas Vispārējā civilkodeksa [ABGB, Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch] 916. panta 1. punkta otrajā daļā ir noteikts, ka iespējami slēptais darījums ir jāvērtē pēc tā patiesās kvalitātes. Šī vadlīnija ir saskatāma arī Francijas un Beļģijas tiesību sistēmā, kur tiesas līgumu juridiskajā klasifikācijā var neievērot līgumslēdzēju pušu izvēlētos līgumu nosaukumus, lai noteiktu attiecīgo līgumu patieso juridisko raksturu un līdz ar to arī piemērojamās tiesības (par Franciju skat. Le Tourneau, Ph. Droit de la responsabilité et des contrats, 6. izdevums, Parīze, 2006, 3615. punkts. Par Beļģiju skat. Cornelis, L. Algemene theorie van de verbintenis, Antverpene, 2000, 229. punkts). Arī saskaņā ar Spānijas Civilkodeksa [Codigo Civil] 1281. panta 2. punktu pretrunu gadījumā primārais ir līgumslēdzēju pušu acīmredzamais nolūks, nevis attiecīgā līgums teksts. Balstoties uz šo tiesību normu, Tribunal Supremo1990. gada 28. maija spriedumā (saīsinātu variantu skat. Moreno Gil, O. Código civil y jurisprudencia concordada, 4. izdevums, Madride, 2006, 4.230. punkts) secināja, ka attiecīgā līguma klasifikācijā nozīme ir nevis līgumslēdzēju pušu izvēlētajam līguma nosaukumam, bet gan līgumā noteiktajiem pienākumiem.
(
43
)	Direktīvas 93/37 preambulas otrais apsvērums.
(
44
)	Direktīvas 93/37 preambulas desmitais apsvērums.
(
45
)	Šajā sakarā skat. ģenerāladvokātes Kokotes [Kokott] 2006. gada 15. jūnija secinājumus lietā C-220/05 Auroux (iepriekš 41. zemsvītras piezīmē minētais spriedums, 43. punkts).
(
46
)	Līdzīgi arī Franke, H., izdevumā: Grabitz, Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 4. sējums, Minhene, 30. papildu izdevums, 2006. gada jūnijs, B. 8. Bauaufträge, 11. punkts, Egger, A. Europäisches Vergaberecht, 1. izdevums, Vīne, 2008, 719. punkts, šajā sakarā norāda, ka publiskā iepirkuma tiesībās nostiprinātā būvdarbu līguma definīcija ietver tieši būvniecību “vienalga kādiem līdzekļiem” un līdz ar to ir piemērojama arī nekustamā īpašuma līzinga līgumiem, ja līzinga devējs veic būves celtniecību saskaņā ar pasūtītāja/līzinga ņēmēja izvirzītām prasībām.
(
47
)	Turpretī, nosakot kvalitatīvo jaukta pakalpojumu un būvdarbu līguma priekšmetu, secinājumam, ka līgumslēdzējas puses ir noslēgušas līgumu, paredzot šādu atpirkuma iespēju, var būt liela nozīme. Skat. šo secinājumu 110. un nākamos punktus.
(
48
)	Iepriekš 41. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā Auroux, 47. punkts.
(
49
)	Šajā sakarā it īpaši tiek norādīts uz pielikumā pievienotajiem darbu aprakstiem un sarakstiem, kā arī uz apjomīgiem ēku plāniem, shēmām un pārējiem plānošanas dokumentiem, kas pielikumu veidā — uz vairākiem tūkstošiem lappušu — bija pievienoti līgumam.
(
50
)	Vācijas Federatīvā Republika iebildumu raksta 67. punktā skaidri apliecina, ka “izstāžu zāles katrā ziņā tika uzceltas saskaņā ar Kölnmesse GmbH prasībām Direktīvas 93/37/EEK 1. panta a) punkta izpratnē”.
(
51
)	Pamatlīguma 17. panta 2. punkts.
(
52
)	Iepriekš 5. zemsvītras piezīmē minētais 2008. gada 21. februāra spriedums lietā Komisija/Itālija, 47. punkts, un iepriekš 41. zemsvītras piezīmē minētais spriedums lietā Auroux, 37. punkts. Skat. arī 1994. gada 19. aprīļa spriedumu lietā C-331/92 Gestión Hotelera Internacional SA (Recueil, I-1329. lpp., 29. punkts).
(
53
)	Šis apsvērums pēc būtības ir pārņemts Eiropas Parlamenta un Padomes 2004. gada 31. marta Direktīvas 2004/18/EK par to, kā koordinēt būvdarbu valsts līgumu, piegādes valsts līgumu un pakalpojumu valsts līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru (OV L 134, 114. un nākamās lpp.), preambulas desmitajā apsvērumā un ir šādi apstiprināts: “[..] Pakalpojumu valsts līgumos, jo īpaši īpašuma apsaimniekošanas pakalpojumu jomā, dažos apstākļos var būt paredzēta būvdarbu veikšana. Tomēr — ciktāl šādi būvdarbi ir saistīti ar galveno līguma priekšmetu un var izrietēt no tā vai to papildināt — tas, ka minētie būvdarbi līgumā ir paredzēti, nav iemesls atzīt šo līgumu par būvdarbu valsts līgumu”.
(
54
)	Skat. tikai 2006. gada 11. maija spriedumu lietā C-340/04 Carbotermo (Krājums, I-4137. lpp., 31. punkts) un 1999. gada 18. novembra spriedumu lietā C-107/98 Teckal (Recueil, I-8121. lpp., 38. punkts).
(
55
)	Iepriekš 5. zemsvītras piezīmē minētais 2008. gada 21. februāra spriedums lietā Komisija/Itālija, 48. punkts.
(
56
)	Skat. šo secinājumu 10. un nākamos punktus.
(
57
)	Šajā sakarā skat. Trepte, P., Public procurement in the EU. A Practitioner’s Guide, 2. izdevums, Oksforda, 2007, 246. un 247. lpp., kurš uzskata, ka, lai līgumu, kas kalpo kāda nekustamā īpašuma lietojuma tiesību nodošanai, klasificētu kā tādu, uz ko attiecas būvdarbu publiskā iepirkuma jēdziens, ir būtiski, ka būve ir uzcelta atbilstoši detalizētām līgumslēdzējas iestādes norādēm un pasūtītājs bez līgumslēdzējas iestādes iepriekšējas piekrišanas attiecīgo būvi nebūtu cēlis. Šajā sakarā skat. arī Eschenbruch, K., Immobilienleasing und neues Vergaberecht, BB-Beilage Nr. 5, 2000, 8. un 11. lpp., kurš uzskata, ka “nekustamā īpašuma līzinga” gadījumā par būvdarbu līgumu var runāt, ja līgumslēdzēja iestāde nosaka ēkas arhitektūru (dizainu) vai citādāk būtiski iejaucas objekta plānošanā un neaprobežojas tikai ar noteiktu, specifisku lietotāja prasību izvirzīšanu.
(
58
)	Komisijas prasības pieteikumam kā I pielikums bija pievienota 2005. gada 5. un 6. septembrī Kölner Stadt-Anzeiger [Ķelnes pilsētas ziņotājā] publicētā intervijā ar Ķelnes pašvaldības par finansēm atbildīgo amatpersonu, kuras saturu Komisija un Vācijas Federatīvā Republika detalizēti diskutēja un izklāstīja. Šī amatpersona apstiprina, ka [Ķelnes] pilsētas krājkase, kas bija veicinājusi līguma noslēgšanu ar GKM-GbR, apliecina, ka tā garantē Kölnmesse GmbH tiesības atpirkt izstāžu teritoriju par 70 miljoniem EUR un ka šis apliecinājums pamato Kölnmesse GmbH tiesības uz izpirkumu. Turklāt attiecīgā persona uzsvēra, ka “pēc 30 gadiem gadatirgum ne no saimnieciskā, ne no juridiskā viedokļa nevar nogriezt skābekli”.
(
59
)	Bezirksregierung Köln2006. gada 27. janvāra ziņojums “Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen” [Ķelnes mese: jauno izstāžu zāļu celtniecība. Publiskā iepirkuma un pašvaldību tiesību vērtējuma rezultāts], kur cita starpā ir atspoguļota līgumslēgšanas sarunu norise.
(
60
)	Atbildot uz jautājumu tiesas sēdē, Vācijas Federatīvā Republika atzina, ka nevar sniegt objektīvu skaidrojumu, kādēļ iespējas izmantot atpirkuma tiesības zudums nav ietekmējis nomas maksas aprēķinu.
(
61
)	2004. gada 6. augusta pamatlīguma 2. panta 3. punkta d) apakšpunkts.