62008CC0568_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Rechtbank Assen
(Nyderlandai) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą susijęs su 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo(2) su pakeitimais, padarytais 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB(3) (toliau Direktyva 89/665), aiškinimu.
2. Rechtbank
pateikė penkis klausimus, kurių dauguma suskirstyti į kelias dalis ir kuriais jis prašo Teisingumo Teismo priimti sprendimą dėl dviejų visiškai skirtingų dalykų.
3. Jis prašo išaiškinti, pirma, ar Direktyvoje 89/665, būtent jos 1 straipsnio 1 ir 3 dalyse ir 2 straipsnio 1 ir 6 dalyse, nustatytomis peržiūros procedūromis draudžiama taikyti nacionalinius procedūros teisės aktus dėl apsaugos priemonių, kaip antai Nyderlandų teisės aktai, pagal kuriuos viešųjų pirkimų srityje, nustatant ribas reikalavimams ir įrodymams pateikti, jurisdikcija pagal bendrąją taisyklę patikėta civilinės teisenos teismams ir pagal kuriuos galiausiai minėtoms apsaugos priemonėms suteikiamas nepriklausomas statusas procedūros iš esmės, kuri reglamentuoja šalių teisinius santykius taip, kad tos priemonės įgyja tam tikrą nuolatinį pobūdį, atžvilgiu.
4. Antra, Rechtbank
klausia, ar taikant Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą, t. y. siekiant „priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims“, Sąjungos teisėje nustatyti kriterijai, pagal kuriuos galima nustatyti atsakomybę ir nustatyti bei apskaičiuoti žalą.
5. Taigi ši byla suteikia Teisingumo Teismui progą patikslinti tam tikras Direktyvos 89/665 nuostatas, kurios yra labai svarbios siekiant išsaugoti teisėtumą, kurio reikalauja Sąjungos teisė viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje.
I – Faktinės aplinkybės
6. Drentės provincija (toliau – provincija), nusprendusi renovuoti du pakeliamus tiltus per Erica–Ter Apel kanalą Emeno savivaldybėje, paskelbė kvietimą teikti paraiškas viešojo darbų pirkimo sutarčiai sudaryti, o pranešimas apie konkursą buvo paskelbtas 2007 m. liepos 18 d. Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje (4) .
7. Šiam projektui suteikta Europos Sąjungos parama su sąlyga, kad projektas bus užbaigtas per tam tikrą terminą, kuris baigiasi 2008 m. liepos 1 dieną.
8. Dalyvauti konkurse pateiktos keturios paraiškos, mažiausią kainą pasiūlė įmonė Machinefabriek Emmen BV (toliau – MFE), o Combinatie Spijker Infrabouw (toliau – Combinatie ) linko antroje vietoje.
9. 2007 m. spalio 2 d. provincija pranešė Combinatie
ketinanti sudaryti sutartį su MFE, nes ji pasiūliusi mažiausią kainą.
10. Nepatenkinta tokiu sprendimu sudaryti sutartį 2007 m. spalio 18 d. Combinatie dėl provincijos veiksmų pateikė prašymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingam Rechtbank Assen teisėjui ir paprašė pripažinti, kad MFE pateikė negaliojantį pasiūlymą, todėl Combinatie pasiūlyta kaina yra mažiausia, bei nurodyti provincijai su ja sudaryti viešojo pirkimo sutartį.
11. Nepaisydama to, kad pateiktas prašymas dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, 2007 m. lapkričio 1 d. raštu provincija pranešė visiems konkurso dalyviams nusprendusi atšaukti konkursą ir atidėti sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį, apie kurią ji pranešė 2007 m. spalio 2 d., nes paaiškėjo, kad procedūra turėjo tam tikrų esminių trūkumų(5) .
12. Tačiau Combinatie neatsiėmė prašymo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo. 2007 m. lapkričio 9 d. MFE, su kuria turėjo būti sudaryta sutartis, įstojo į procedūrą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo ir pareikalavo, kad teismas nurodytų sutartį sudaryti su ja. Teisme provincija pranešė, kad sutarties nesudarys nė su vienu konkurso dalyviu.
13. 2007 m. lapkričio 28 d. už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teisėjas priėmė laikinai vykdytiną sprendimą, kurio svarbiausia šiai bylai dėl prejudicinio klausimo dalis išdėstyta taip: kadangi „2007 m. spalio 2 d. raštu provincija pranešė, kad ketina sutartį sudaryti su MFE, jei per penkiolika dienų nebus pradėta jokia procedūra dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, provincija, esant šiai viešojo prikimo sutarties sudarymo procedūros stadijai ir laikydamasi vienodo požiūrio, teisėtų lūkesčių ir ikisutartinio sąžiningumo principų, negali paskelbti antro konkurso ir sudaryti sutarties su kitu asmeniu, o ne su tuo, kuris turėjo teisę ją sudaryti remiantis pirmąja konkurso procedūra“(6) ; sprendimo rezoliucinėje dalyje tai išreikšta „draudimu sudaryti sutartį su kita įmone, o ne su MFE“.
14. Po penkių dienų, t. y. 2007 m. gruodžio 3 d., provincija sudarė sutartį su MFE.
15. 2007 m. gruodžio 11 d. dėl šio sprendimo Combinatie pateikė apeliacinį skundą Gerechtshof Leeuwaarden
ir paprašė sustabdyti už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teisėjo sprendimo vykdymą.
16. 2008 m. sausio 30 d. tarpiniu sprendimu Gerechtshof Leeuwaarden
atmetė prašymą sustabdyti vykdymą, nes MFE turi saugotiną interesą, kad už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teisėjo sprendimas būtų vykdomas. Nors Combinatie
ieškinys galėjo būti toliau nagrinėjamas dėl kitų reikalavimų, kad už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teisėjo sprendimas būtų panaikintas(7), ji nusprendė atsiimti apeliacinį skundą.
17. Combinatie nusprendė iškelti ieškinį provincijai dėl žalos, kurią ji patyrė dėl viešojo pirkimo procedūros baigties, atlyginimo. Ieškinys pareikštas 2008 m. vasario 29 dieną. 2008 m. gruodžio 22 d. Rechtbank Teisingumo Teismui pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą.
II – Prejudiciniai klausimai
18. Sprendime pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą Rechtbank
kelia prielaidą, kuri vėliau bus labai svarbi, kad provincijos sprendimas atšaukti 2007 m. spalio 2 d. sprendimą sudaryti sutartį ir paskelbti naują viešojo pirkimo konkursą buvo vienintelė išeitis, atitinkanti viešojo pirkimo sutarčių teisės teisingą taikymą.
19. Remdamasis šia prielaida jis sustabdė bylos nagrinėjimą ir pagal SESV 267 straipsnį pateikė Teisingumo Teismui tokius prejudicinius klausimus:
„1.a) Ar Direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnio 1 ir 3 dalys bei 2 straipsnio 1 ir 6 dalys turi būti aiškinamos taip, kad šių nuostatų nesilaikoma, jei nacionalinio teismo suteiktina teisinė apsauga ginčuose dėl Europos viešųjų pirkimų apsunkinama tuo, jog sistemoje, kurioje jurisdikciją priimti tą patį sprendimą ir nustatyti jo pasekmes gali turėti ir administracinis, ir civilinis teismai, gali būti priimti vienas kitam prieštaraujantys teismo sprendimai?
1.b) Ar šiuo atžvilgiu leistina tai, kad administracinis teismas gali priimti sprendimą tik dėl sprendimo dėl viešojo pirkimo, ir, jei taip, kodėl ir (arba) kokiomis sąlygomis?
1.c) Ar šiuo atžvilgiu leistina tai, kad Algemene wet bestuursrecht, reglamentuojančiame bendruosius kreipimosi į administracinį teismą principus, numatyta, jog tokio skundo negalima pateikti tuomet, kai kalbama apie perkančiosios organizacijos sprendimą sudaryti sutartį su vienu iš kandidatų, ir, jei taip, kodėl ir (arba) kokiomis sąlygomis?
1.d) Ar šiuo atžvilgiu svarbus atsakymas į antrąjį klausimą?
2.a) Ar Direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnio 1 ir 3 dalys bei 2 straipsnio 1 ir 6 dalys turi būti aiškinamos taip, kad šių nuostatų nesilaikoma, jei, siekiant skubaus sprendimo, galima pasinaudoti tik viena procedūra, kuriai būdinga tai, jog ji iš principo orientuota į skubios priemonės priėmimą, joje advokatai nepasikeičia raštais, paprastai renkami (tik) rašytiniai įrodymai ir netaikomos teisinės įrodinėjimo taisyklės?
2.b) Jeigu ne, ar tas pats pasakytina ir tuomet, kai teismo sprendimu teisiniai santykiai nenustatomi galutinai ir šis sprendimas nėra sprendimo priėmimo procedūros, kurioje priimamas toks galutinis sprendimas, dalis?
2.c) Ar šiuo atžvilgiu reikšminga tai, kad teismo sprendimas privalomas tik proceso šalims, nors gali būti ir kitų suinteresuotųjų asmenų?
3. Ar su Direktyva 89/665/EEB suderinama tai, kad teisėjas „kort geding“ procedūroje nurodo perkančiajai organizacijai priimti sprendimą dėl viešojo pirkimo, kuris vėliau, nagrinėjant bylą iš esmės, pripažįstamas prieštaraujančiu Europos viešųjų pirkimų nuostatoms?
4.a) Jeigu būtų neigiamai atsakyta į trečiąjį klausimą, ar tokioje situacijoje perkančioji organizacija laikytina atsakinga ir, jei taip, kokiu būdu?
4.b) Ar ji taip pat atsakinga, jei į trečiąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai?
4.c) Jei ši organizacija turi atlyginti žalą, ar Bendrijos teisėje įtvirtinti kriterijai, kuriais remiantis ši žala turi būti nustatoma ir apskaičiuojama, ir, jei taip, kokie tie kriterijai?
4.d) Jei perkančiosios organizacijos negalima laikyti atsakinga, ar tuomet pagal Bendrijos teisę galima nustatyti kitą asmenį, kuris būtų atsakingas, ir kokiu pagrindu?
5. Jeigu pagal nacionalinę teisę ir (arba) remiantis atsakymais į pirmiau išdėstytus klausimus pasirodytų praktiškai neįmanoma ar pernelyg sudėtinga įgyvendinti civilinę atsakomybę, ką tokiu atveju privalo daryti nacionalinis teismas?“
III – Procesas Teisingumo Teisme
20. Sprendimas pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo kanceliarijoje užregistruotas 2008 m. gruodžio 22 dieną.
21. Combinatie, provincija, Nyderlandų vyriausybė ir Europos Komisija pateikė rašytines pastabas per Europos Sąjungos Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje nustatytą terminą.
22. 2009 m. gruodžio 1 d. susirinkęs į bendrąjį posėdį Teisingumo Teismas, remdamasis Procedūros reglamento 104 straipsnio 5 dalimi, nusprendė paprašyti Rechtbank pateikti papildomos informacijos apie sutarties, kuria sudarė provincija, ekonominę vertę. 2010 m. vasario 2 d. Teisingumo Teismo kanceliarijoje užregistruotame atsakyme Rechtbank
nurodė, kad ši sutartis yra dalis su laivybos linija Erica–Ter Apel susijusio didesnio projekto, kurio bendra vertė be PVM yra 6 100 000 eurų.
23. Iš naujo nagrinėdamas bylą per 2010 m. kovo 23 d. bendrąjį posėdį, Teisingumo Teismas nusprendė procedūros dėl prejudicinio klausimo šalims pateikti keletą klausimų dėl apsaugos priemonių taikymo Nyderlandų teisėje, apie jos teikiamas galimybes panaikinti viešojo pirkimo konkursą ir apie galimybes, kurias provincija dar turi po sprendimo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo.
24. Paskutiniai į prancūzų kalbą išversti atsakymai gauti 2010 m. birželio 7 d., o nuo šios datos pastabos nebepriimamos, nes nė viena šalis nepaprašė pradėti žodinės proceso dalies.
IV – Dėl taikytinos teisės
A – Sąjungos teisė
1. Direktyva 2004/18/CE(8)
25. Direktyvos 2004/18 7 straipsnio c punkte nustatytos viešojo darbų pirkimo sutarčių vertės ribos:
„Ši direktyva taikoma viešosioms sutartims, kurios įeina į jos taikymo sritį < … > ir kurių apskaičiuota vertė be PVM yra lygi arba viršija šias ribas:
< … >
5 278 000 EUR viešosioms darbų pirkimo sutartims.“(9)
2. Direktyva 89/665
26. Remiantis Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalimi, „valstybės narės imasi reikiamų priemonių užtikrinti, kad sutarčių sudarymo procedūrų, kurioms taikomos Direktyvos  71/305/EEB, 77/62/EEB ir 92/50/EEB, atžvilgiu perkančiosios organizacijos priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir, svarbiausia, kaip galima greičiau apsvarstyti iš naujo pagal tolesniuose straipsniuose, ir ypač 2 straipsnio 7 dalyje nurodytas sąlygas todėl, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę dėl viešųjų pirkimų arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles“(10) .
27. 1 straipsnio 3 dalyje nustatyta:
„Valstybės narės užtikrina, kad remiantis išsamiomis taisyklėmis, kurias gali nustatyti valstybės narės, būtų įmanoma taikyti peržiūros procedūras bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo arba viešojo darbų pirkimo sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Visų pirma valstybės narės gali reikalauti, kad peržiūros siekiantis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie tariamą pažeidimą ir apie savo ketinimą reikalauti peržiūros.“
28. 2 straipsnio 1, 5 ir 6 dalys išdėstytos taip:
„1. Valstybės narės užtikrina, kad dėl 1 straipsnyje nurodytos peržiūros procedūros vykdomos priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
a) kuo anksčiau imtis tarpinių priemonių, kuriomis siekiama atitaisyti tariamą konkrečių interesų pažeidimą arba užkirsti kelią jų tolesniam pažeidimui, įskaitant priemones sustabdyti arba užtikrinti viešųjų pirkimų sutarties sudarymo procedūros ar bet kurio sprendimo, kurį priėmė perkančioji organizacija, įgyvendinimo sustabdymą;
b) anuliuoti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų anuliavimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų konkurso skelbime, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties sudarymo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą;
c) priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.
< … >
5. Valstybės narės gali numatyti, kad jeigu reikalaujama atlyginti nuostolius dėl to, kad sprendimas buvo priimtas neteisėtai, tokį ginčytiną sprendimą pirmiausia turi anuliuoti reikiamus įgaliojimus turinti institucija.
6. Šio straipsnio 1 dalyje minimų įgaliojimų panaudojimą su konkurso nugalėtoju pasirašytos sutarties atžvilgiu lemia nacionalinės teisės aktai.
Be to, išskyrus atvejus, kai sprendimas turi būti anuliuotas dar prieš žalos atlyginimą, valstybė narė gali numatyti, kad pasirašius kontraktą po jo suteikimo institucijos, atsakingos už peržiūros procedūras, įgaliojimai apribojami žalos atlyginimu visiems dėl pažeidimo nukentėjusiems asmenims.
< … > “
3. Direktyvos 92/13/EEB(11) 2 straipsnio 7 dalis
29. Šioje nuostatoje nustatyta, kad, „kai yra pareiškiama pretenzija dėl žalos atlyginimo, kurios dydis yra tokio pat dydžio, kaip pasiūlymo parengimo arba dalyvavimo sutarties sudarymo tvarkoje išlaidos, reikalaujama, kad pretenziją pareiškiantis asmuo tik įrodytų, jog buvo pažeisti Bendrijos teisės aktai viešųjų pirkimų srityje arba tuos teisės aktus įgyvendinančios nacionalinės taisyklės ir kad jis būtų turėjęs realią galimybę laimėti sutartį, o dėl to pažeidimo jis tos galimybės neteko“.
B – Nyderlandų teisė
30. Nyderlandų Karalystė nepriėmė konkrečių Direktyvos 89/665 įgyvendinimo nuostatų, nes nusprendė, kad jos teisės aktai ir taip atitinka direktyvoje nustatytus reikalavimus(12) .
31. Taisyklės, kurios reglamentuoja šią sritį Nyderlandų teisėje, turi tokią ypatybę, kad viešojo pirkimo sutarčių sudarymas priklauso privatinės teisės sričiai(13), o ankstesni sprendimai, kuriuos priima valdžios institucijos per sutarčių sudarymo procedūrą(14), laikomi paprasčiausiais sprendimais, kurie reikalingi privačiam teisės aktui priimti.
32. Todėl tokiu atveju būtent civilinės teisenos teismams(15) priklauso išimtinė jurisdikcija nagrinėti ginčus dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo ir dėl apsaugos priemonių, kaip antai procedūra iš esmės, per kurią nagrinėjamas tik ieškinys dėl patirtos žalos atlyginimo, taikymo.
33. Nenumatytas joks administracinių teismų vaidmuo(16), nebent konkrečiuose įstatymuose būtų numatyta kitaip(17) .
34. Nyderlandų civilinio proceso kodekso ( Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, toliau – CPK) 254–260 straipsniuose išdėstytos taisyklės, reglamentuojančios apsaugos priemonių taikymo procedūrą. Kadangi ši procedūra taikoma tik skubos atvejais, kad būtų vykdoma greičiau,
ji yra žodinė, o įrodymų administravimo sistema yra specifinė ir skiriasi nuo įprastose procedūrose taikomos sistemos.
V – Klausimas dėl priimtinumo
A – Preliminarus klausimas: projekto vertė
35. Pastabose Komisija ir Nyderlandų vyriausybė pažymi, kad sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nenurodyta numatytų darbų rinkos vertė, kaip reikalaujama ankstesniame išaiškinime.
36. Iš tikrųjų tam, kad šioje byloje būtų galima taikyti Direktyvą 89/665, reikia, kad provincijos sudarytos sutarties vertė viršytų Direktyvoje 2004/18 nustatytą ribą, kuri, kaip minėta, tuo metu buvo 5 278 000 eurų viešosioms darbų pirkimo sutartims.
37. Be to, remiantis Direktyvos 2004/18 9 straipsniu, numatoma viešosios sutarties vertė apskaičiuojama remiantis visa mokėtina suma be PVM, kurią yra įvertinusi perkančioji organizacija (1 dalis) ir kuri negali būti skaidoma, nesvarbu, koks darbų projektas, „kai tokio suskaidymo tikslas yra išvengti šios direktyvos taikymo“ (3 dalis). Jei, atsižvelgiant į darbų projektą, galima vienu metu sudaryti
atskiras sutartis dėl atskirų projekto dalių, „atsižvelgiama į visą tokių dalių numatomą vertę“ (5 dalies a punktas).
38. Iš dėl šio klausimo pateiktų Rechtbank paaiškinimų matyti, kad darbai, su kuriais susijęs ginčas pagrindinėje byloje, yra didelio tarptautinio turistinio plaukiojimo maršruto tarp Vokietijos ir Nyderlandų statybos projekto dalis. Šie darbai buvo suskirstyti į atskirus etapus, tačiau jais siekiama to paties tikslo funkciniu požiūriu, todėl remiantis pirmiau minėtomis nuostatomis šio bendro projekto negalima skaidyti skaičiuojant jo vertę. Už projekto įgyvendinimą atsakinga valdžios institucija nustatė, kad išlaidoms padengti gali būti skirta 6 100 000 eurų subsidija, todėl, kaip pažymėjo prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, visų projektų bendra vertė viršija nurodytą ribą.
39. Atsižvelgiant į projekto vertę, viešajam darbų pirkimui, skirtam dviem pakeliamiems tiltams, esantiems Erica–Ter Apel kanalų tinklo laivybos maršrute, atnaujinti, taikoma Direktyva 2004/18 ir todėl taikomos pagal Direktyvą 89/665 suteikiamos peržiūros garantijos.
B – Pirmojo klausimo hipotetiškumas
40. Rechtbank
Teisingumo Teismui pateikė daug klausimų, iš kurių pirmasis, kaip buvo įrodyta ir kaip pamatysime, yra visiškai hipotetinis, todėl nepriimtinas.
41. Visų pirma reikia priminti, kad nacionalinis ginčas, per kurį iškilo tas klausimas, nagrinėjamas civilinėje byloje ir kad ją iškėlė konkurso dalyvis, kuris nori, jog jam būtų atlyginta žala, kurią tariamai patyrė dėl to, kad viešojo pirkimo sutartis neteisėtai buvo sudaryta ne su juo, be to, kaip minėta pirmiau, šį ginčą Nyderlanduose reglamentuoja privatinė teisė. Be to, Rechtbank pirmąjį klausimą suskirstė į daug dalių, kurios nesusijusios (arba susijusios tik netiesiogiai) su realiu procedūros pobūdžiu ir pagrindine byla, kurią jis nagrinėja, todėl tie klausimai yra nepriimtini(18) .
42. Iš tikrųjų Rechtbank
kelia prielaidą (pirmojo klausimo a dalyje), kad gali būti pažeistos tam tikros Direktyvos 89/665 nuostatos, jei kils su teisine apsauga susijusių sunkumų (jis pats taip teigia dėstydamas šį klausimą), nes pagal Nyderlandų teisę civilinis ir administracinis teismai, abu turintys jurisdikciją, „gali priimti vienas kitam prieštaraujančius teismo sprendimus“. Kitose trijose pirmojo klausimo dalyse Rechtbank
toliau laikosi šios prielaidos, kaip liudija žodžiai „šiuo atžvilgiu“, kuriuos jis vartoja pradėdamas kiekvieną klausimo dalį, ir klausia, ar „leistina tai, kad, pirma, administracinis teismas gali priimti sprendimą tik dėl sprendimo dėl viešojo pirkimo“ (b dalis) ir, antra, kad Administracinės teisės bendrajame kodekse numatyta, jog negalima kreiptis į administracinį teismą su ieškiniais dėl valdžios institucijų sprendimo, susijusio su sutarčių sudarymu (c dalis)(19) . Galiausiai jis prašo pasakyti (d dalis), ar atsakymui į pirmąją klausimo dalį turi įtakos tai, kad atsakydamas į antrąją klausimo dalį Teisingumo Teismas gali konstatuoti, jog tvarka, pagal kurią Nyderlandų teisės sistemoje taikomos apsaugos priemonės, prieštarauja Sąjungos teisei.
43. Visų pirmojo klausimo dalių hipotetiškumas neginčijamas. Siekiant tuo įsitikinti, pakanka atkreipti dėmesį, kad už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teismas, Gerechtshof Leeuwaarden
(pirmoji civilinių bylų kolegija, nagrinėjanti apeliacinius skundus) ir Rechtbank (prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, nagrinėjantis prašymą atlyginti žalą), t. y. visi trys teismai, kurie dalyvavo nagrinėjant Combinatie iniciatyva iškeltą bylą, yra civilinės teisenos teismai.
44. Neatsižvelgiant į tai, kad, kaip paaiškino šalys kalbėdamos apie Nyderlandų teisės aktus(20), išimties atvejais vienu metu galima kreiptis į civilinį ir administracinį teismą, ši aplinkybė bet kokiu atveju šioje byloje neegzistuoja, o remiantis Rechtbank
sprendimu pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą greičiau galima teigti, jog yra priešingai. Tiesą sakant, jis niekur neužsimena, kad administracinis teismas būtų nagrinėjęs šią bylą, todėl a dalyje vartojama formuluotė „gali turėti jurisdikciją“ reiškia, ne ką kitą, o tik prielaidą. Jis taip pat neidentifikuoja „to paties sprendimo“, kurį priimti gali būti kompetentingi abu teismai, be to, ieškinių dalykas skiriasi nuo tų ieškinių, kuriuos nagrinėja už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teismas (sprendimas sudaryti sutartį su MFE) ir Rechtbank, priimantis sprendimus tik dėl žalos atlyginimo, dalyko, todėl galima daryti išvadą, kad bent jau šioje byloje nebuvo priimti vienas kitam prieštaraujantys sprendimai dėl to paties dalyko, nes ieškiniai buvo iš esmės skirtingi.
45. Kadangi pirmajame klausime ir jo dalyse kalbama apie administracinio teismo vaidmenį, nors jis akivaizdžiai nenagrinėjo šios bylos, manau, kad reikia jį pripažinti nepriimtinu, nes pagal SESV 267 straipsnį Teisingumo Teismas negali pateikti konsultacinės išvados bendrais ar hipotetiniais klausimais(21) .
VI – Dėl esmės
46. Nepaisant tam tikro kitų keturių Rechtbank
pateiktų klausimų reikšmės neaiškumo, juos galima nagrinėti, atsižvelgiant į iš trejopą jų ir Direktyvos 89/665 santykį: A) laikinųjų apsaugos priemonių taikymas, B) kito nei su žalos atlyginimu susijusio ieškinio dėl esmės nebuvimas ir C) atsakomybės nustatymas bei išraiška nustatant žalos atlyginimą.
A – Laikinųjų apsaugos priemonių taikymas: atsakymas į antrąjį klausimą
47. Antruoju klausimu Rechtbank iš esmės klausia, ar sumarinė laikinųjų apsaugos priemonių taikymo procedūra, kuri nepriklauso nuo bylos nagrinėjimo iš esmės ir per kurią greitai pritaikomos apsaugos priemonės, neprieštarauja Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 ir 3 dalims bei 2 straipsnio 1 ir 6 dalims, nes advokatai neturi teisės keistis nuomonėmis, įrodymai turi būti pateikti tik raštu ir netaikomos su įrodymais susijusios teisės nuostatos, be to, sprendimu dėl laikinųjų priemonių taikymo galutinai nenustatomi teisiniai santykiai ir jis nesukelia erga omnes
pasekmių, tačiau taikomas tik bylos šalims.
48. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas puikiai suvokia, kad Nyderlandų teisės sistemoje apsaugos priemonėms, atrodytų, teikiama viršenybė, kuri Sąjungos teisės požiūriu vien dėl ankstesniame punkte išdėstytų priežasčių galbūt kelia abejonių dėl laikinųjų apsaugos priemonių procedūros taikymo.
49. Visų pirma reikia atkreipti dėmesį, kad pagal Direktyvą 89/665 valstybėms narėms suteikiama didelė diskrecija nustatant, kurie teismai turi jurisdikciją užtikrinti joje nustatytas procesines garantijas ir kaip tas garantijas taikyti.
50. Kadangi Bendrijos teisė šios srities nereglamentuoja, kiekviena valstybė narė savo nacionalinėje teisinėje sistemoje turi paskirti jurisdikciją turinčius teismus ir nustatyti ieškinių, skirtų iš Sąjungos teisės kylančių teisės subjektų teisių apsaugai užtikrinti, procesines taisykles(22), nepažeisdama ribų, kurios, remiantis veiksmingumo(23) ir lygiavertiškumo(24) principais, nustatytos tų teisių apsaugai.
51. Reikia pažymėti, kad vienintelis Rechtbank pateiktas palyginimo kriterijus yra Direktyva 89/665, kuri šio klausimo nereglamentuoja, todėl nėra jokio nepritarimo motyvo, nes sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nenurodyta, kokiu mastu ši ypatinga proceso tvarka sukeltų neigiamų pasekmių teisės subjektų pagrindinėms teisėms, o neigiamų pasekmių gali atsirasti pažeidus lygiavertiškumo ir veiksmingumo principus.
52. Be to, nekalbant apie įrodymų ypatybes, apie tai, kaip formuluojamas šalių rungimosi principas, ar apie apsaugos priemonių keliamas pasekmes(25), atrodo logiška, kad, atsižvelgiant į pastarųjų tikslą ir pobūdį, jų priėmimo procedūra skiriasi nuo įprastų procedūrų tvarkos, juo labiau kad Direktyva 89/665 būtent siekiama greitai priimti apsaugos priemones. Iš tiesų šia direktyva siekiama koordinuoti valstybių narių teisės aktus, kad, be kita ko, būtų galima priimti priemones „ esant pirmai galimybei ir naudojant preliminarias procesines priemones “(26) .
53. Kita vertus, Rechtbank antrojo klausimo b dalyje pažymi, kad „teismo sprendimu (kuriuo nustatomos laikinosios priemonės) teisiniai santykiai nenustatomi galutinai ir šis sprendimas nėra sprendimo priėmimo procedūros, kurioje priimamas toks galutinis sprendimas, dalis“.
54. Tai susiję su laikinųjų priemonių taikymo procedūros savarankiškumu Nyderlandų teisės sistemoje. Šis savarankiškumas ne tik neprieštarauja Europos viešųjų pirkimų teisei, bet tai yra net reikalavimas, nustatytas ją aiškinančioje teismų praktikoje. Teisingumo Teismas patenkino ne vieną Komisijos pateiktą ieškinį dėl įsipareigojimų neįvykdymo(27) būtent todėl, kad kai kurios valstybės narės laikinųjų priemonių taikymą suvokė kaip paprastą procedūros iš esmės dalį, o ne kaip tikrą savarankišką procedūrą.
55. Tai, kad priemonės taikomos siekiant apsaugos, reiškia, kad jos yra laikinos, kaip tai aiškiai nurodyta Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies a punkte, kuriame kalbama apie „ laikinąsias priemones “(28), o tai reiškia, kad iš esmės jos galutinai nelemia teisinių santykių, su kuriais yra susijusios.
56. Trumpai tariant, kai kurios minėtų ypatybių, kurias nacionalinis teismas antrajame klausime apibūdina kaip trūkumus, greičiau yra esminiai laikinųjų priemonių požymiai.
57. Todėl Teisingumo Teismui siūlau į antrąjį klausimą atsakyti taip, kad jei neįrodytas joks Sąjungos teisės veiksmingumo pažeidimas, Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 ir 3 dalys ir 2 straipsnio 1 ir 6 dalys nesudaro kliūčių taikyti nacionalinius teisės aktus, kuriuose, siekiant taikyti apsaugos priemonę, numatyta tik viena procedūra, kuriai būdinga tai, kad pagal ją priemonę galima priimti greitai, nes advokatai neturi teisės keistis nuomonėmis, įrodymai gali būti pateikiami iš esmės tik raštu ir įrodymų teikimo taisyklės šiuo atveju netaikomos (a dalis), neatsižvelgiant į tai, kad sprendimas dėl jų taikymo galutinai nenustato teisinių santykių ir nėra proceso, kuriuo jie galutinai nustatomi, dalis (b dalis), arba neatsižvelgiant į tai, kad jis nesaisto proceso šalių (c dalis).
B – Už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo ir bylą iš esmės nagrinėjančio teismo santykis: atsakymas į trečiąjį klausimą
1. Pirminės pastabos
58. Trečiuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo klausia, ar su Direktyva 89/665 suderinama tai, kad už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teismas vykstant procedūrai nurodo perkančiajai organizacijai priimti sprendimą dėl viešojo pirkimo, kuris vėliau, nagrinėjant bylą iš esmės, pripažįstamas prieštaraujančiu Europos viešųjų pirkimų nuostatoms.
59. Išskyrus provinciją, visos į bylą įstojusios šalys tvirtina, kad iš tikrųjų 2007 m. lapkričio 28 d. už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo sprendimu, kuriuo nurodyta taikyti apsaugos priemones, provincijai nenurodoma sudaryti sutartį su MFE, ir jos teigia, kad šį klausimą reikia performuluoti(29), nes mano, kad pateikdamas šį klausimą Rechtbank
rėmėsi klaidinga prielaida.
60. Elgiantis taip, kaip per prejudicinio klausimo sprendimo procesą siūlo Komisija ir Nyderlandų Karalystė, iškiltų pavojus iškreipti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimą, nes jis iš tikrųjų nori, kad būtų išaiškintas klausimas dėl to, ką aš pavadinčiau įtampa tarp laikinąsias apsaugos priemones taikančio teismo ir bylą iš esmės nagrinėjančio teismo.
61. Kadangi SESV 267 straipsnis grindžiamas aiškiu ir vienareikšmiu nacionalinių teismų ir Teisingumo Teismo funkcijų atskyrimu, tik pastarasis turi kompetenciją priimti sprendimą dėl Sąjungos teisės normos aiškinimo ir galiojimo, remdamasis nacionalinio teismo išdėstyta konkrečia situacija, o nacionalinis teismas turi konstatuoti faktines aplinkybes, dėl kurių kilo ginčas, ir nustatyti jų pasekmes sprendimui, kurį jis turės priimti(30) .
62. Todėl manau, kad Teisingumo Teismas negali savo vertinimu pakeisti Rechtbank vertinimo, o tai jis iš karto padarytų, jei performuluotų klausimą dėl to, kad sprendime pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą yra ankstesnio teismo sprendimo aiškinimo klaida(31), kuri, be kita ko, priklauso jo sričiai (kaip už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingam teismui). Atvirkščiai, jis privalo tik pateikti naudingą atsakymą analizuodamas visos bylos faktines aplinkybes(32) .
2. Apsaugos priemonės ir sprendimo iš esmės kriterijų skirtumai
63. Priešingai, nei nusprendė už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teismas, Rechtbank
mano (sprendimo pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą 4.18 punktas), kad „provincijos sprendimas atšaukti 2007 m. spalio 2 d. sprendimą dėl sutarties sudarymo ir organizuoti naują konkursą atitiko teisingą viešųjų pirkimų teisės normų taikymą“.
64. Taigi, analizuojant pažodžiui, trečiasis klausimas nekelia pernelyg daug sunkumų.
65. Kad ir koks savarankiškas būtų procesas dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo, šiuo atveju priimti sprendimai, jei jie turi tik laikiną statusą (jie iš esmės yra laikini), turi būti atšaukti, pakeisti ar patvirtinti bylą nagrinėjant iš esmės, jei to prašo bylą iškėlusi šalis(33), todėl galimas prieštaravimas neturėtų sukelti problemų.
66. Atrodo, kad būtent tokiai išvadai pritaria prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas (sprendimo 4.18 punkto pabaigoje), pripažindamas, jog (galutinis) sprendimas „pakeis už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo sprendimą“.
67. Tokiomis aplinkybėmis iškyla klausimas, kur yra problema. Pačiame sprendime pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikiami jos apmatai, kai Rechtbank
teigia, kad tuo atveju, kai sprendime dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo ir sprendime iš esmės pateikiami du skirtingi požiūriai, iškyla problema, nes „tokiu atveju yra du savarankiški, vienas nuo kito nepriklausomi teismo sprendimai, turintys (galintys turėti) skirtingo poveikio šalims ir tretiesiems asmenims“ (4.8 punktas). Padėtis dar labiau komplikuojasi, jei tuo metu, kai priimamas galutinis sprendimas, „užsakymas jau suteiktas ir galbūt jau įvykdytas, todėl Combinatie
nebent galėtų gauti kompensaciją“ (4.18 punkto pabaiga).
68. Trumpai tariant, toks klausimas netiesiogiai lemia kitą aspektą, kurį galima laikyti riba neigiamam atsakymui į trečiąjį klausimą: už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingam teismui Direktyva 89/665 nedraudžiama nurodyti perkančiajai organizacijai priimti sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį, kuri, vėliau nagrinėjant bylą iš esmės, bus pripažinta nesuderinama su Europos viešųjų pirkimų teisės aktais, jei sprendimo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo poveikis gali pasikeisti
dėl naujos padėties, susidariusios priėmus sprendimą iš esmės.
69. Galiausiai negaliu atsikratyti minties, kad nuo pranešimo apie sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį iki sutarties pasirašymo vienintelė Nyderlanduose egzistuojanti veiksminga priemonė sustabdyti jos sudarymą yra laikinųjų apsaugos priemonių taikymas, nes, kaip patvirtino Nyderlandų vyriausybė savo pastabose(34), nėra jokių galimybių panaikinti sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį nei prieš, nei po jo priėmimo. Atvirkščiai, pagal Europos Sąjungos teisę sutarties sudarymas laiko ir funkciniu atžvilgiu yra esminis įvykis, kad būtų iškeltas ieškinys dėl sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį panaikinimo, nes nors pagal Sąjungos teisę nereikalaujama, kad valstybės narės numatytų galimybę pareikšti ieškinį dėl panaikinimo, kai sutartis jau pasirašyta, pagal ją jos vis dėlto privalo nukentėjusiajai šaliai suteikti galimybę prašyti panaikinti sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį prieš sutarties sudarymą(35) .
70. Taigi faktas, kad iki sutarties pasirašymo sprendimui sudaryti viešojo pirkimo sutartį netaikoma nei administracinė, nei teisminė kontrolė, kurios rezultatas gali lemti to sprendimo panaikinimą(36), vis dėlto nėra ypatingai svarbus šios bylos aplinkybėmis(37) .
71. Taip yra visų pirma dėl to, kad Combinatie savanoriškai atsiėmė apeliacinį skundą, kurį pateikė Gerechtshof Leeuwaarden, ir vietoj jo pareiškė ieškinį iš esmės dėl žalos atlyginimo(38) . Antra, kadangi sutartis jau buvo pasirašyta (2007 m. gruodžio 3 d.), pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 5 ir 6 dalis valstybės narės neprivalo numatyti ieškinio dėl panaikinimo, kai reikalaujama atlyginti žalą, o tai, be kita ko, įrodo, jog Rechtbank
sprendimo pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą 4.14 punkte išdėstyti argumentai dėl būtinybės panaikinti sprendimą sudaryti viešojo pirkimo sutartį ir tik po to atlyginti žalą yra nereikšmingi(39) .
72. Tai taip pat patvirtina Rechtbank klausimų formulavimas. Konkrečiomis jo aprašomomis aplinkybėmis veiksmingumo ir lygiavertiškumo principai, kurie yra pagrindinės valstybių narių procesinio savarankiškumo ribos, nebuvo pažeisti, todėl tai, kad nebuvo pareikštas joks ieškinys dėl panaikinimo, neturi jokios reikšmės atsakant į šį klausimą.
73. Atsižvelgdamas į pirmiau išdėstytus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui į trečiąjį klausimą atsakyti taip, kad Direktyva 89/665 nedraudžiama, kad skirtųsi už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo ir bylą iš esmės nagrinėjančio teismo priimami sprendimai, jei tai neprieštarauja direktyva siekiamiems rezultatams ir jei, svarbiausia, nepažeidžiamos 2 straipsnio 1 dalyje išvardytos trys garantijos, kaip jos aiškinamos Bendrijos teismų praktikoje.
C – Atsakomybės nustatymas ir įvertinimas nustatant kompensaciją už patirtą žalą: atsakymai į ketvirtąjį ir penktąjį klausimus
1. Teisingumo Teismas neturi kompetencijos nustatyti atsakomybės nacionalinėje byloje
74. Ketvirtuoju klausimu Rechtbank prašo Teisingumo Teismo išaiškinti, kas gali būti pripažintas atsakingu už Combinatie tariamai patirtą žalą. Klausimus dėl galimybės priskirti atsakomybę perkančiajai organizacijai jis formuluoja darydamas prielaidą, jog Teisingumo Teismas į trečiąjį klausimą atsakys, kad Nyderlandų laikinųjų apsaugos priemonių taikymo sistema neprieštarauja Direktyvai 89/665 (ketvirto klausimo a dalis) arba kad ji jai prieštarauja (ketvirto klausimo b dalis). Rechtbank
taip pat nurodo kitus galimus atsakingus asmenis, „jei perkančiosios organizacijos negalima laikyti atsakinga“ (ketvirto klausimo d dalis). Ketvirto klausimo c dalis grindžiama prielaida, kad „perkančioji organizacija (turi) atlyginti žalą“ tam, kad Teisingumo Teismas nurodytų galimus Bendrijos teisės kriterijus, kuriais remiantis ta žala turi būti nustatyta ir įvertinta.
75. Penktasis klausimas yra tarsi išvada atsižvelgiant į ankstesnius klausimus, nes jame Teisingumo Teismo prašoma pasakyti, „ką tokiu atveju privalo daryti nacionalinis teismas“, jei, remiantis nacionaline teise ar atsakymais į ankstesnius klausimus, „pasirodytų praktiškai neįmanoma ar pernelyg sudėtinga įgyvendinti civilinę atsakomybę“.
76. Mano nuomone, Teisingumo Teismas negali nurodyti Rechtbank, kas atsakingas už Combinatie galimai patirtą žalą dėl nurodomo viešųjų pirkimų teisės aktų pažeidimo, nes būtent šis klausimas yra jo nagrinėjamo ginčo branduolys. Pirma atmečiau mintį performuluoti trečiąjį klausimą remdamasis nacionalinio teismo jurisdikcija įvertinti jo nagrinėjamo ginčo faktus ir aplinkybes. Dėl visiškai tų pačių priežasčių Teisingumo Teismas neturi kompetencijos priimti sprendimo dėl atskirų šalių, kurios dalyvavo sudarant Emeno viešųjų pirkimų sutartį, atsakomybės.
77. Manau, kad tik Rechtbank turi vertinti(40) klausimus dėl to, ar kyla atsakomybė ir, jei taip, ar ją reikia priskirti provincijai, valstybei (dėl už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo įsikišimo), ar kuriam nors kitam asmeniui. Šiuo tikslu jis turės atsižvelgti į svarbias aplinkybes: pirma, į tai, kad provincija nelaukdama sudarė sutartį ir nepateikia skundo dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo ir kad tikriausiai buvo ir kitų galimybių nei sutarties su MFE sudarymas. Antra vertus, jis turės išnagrinėti aplinkybes, susidariusias laikinai vykdant už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teisėjo nutartį, ir atsižvelgti į tai, kad Combinatie
savanoriškai atsiėmė skundą, kurį
buvo pateikusi dėl minėtos nutarties.
78. Be to, kadangi pagrindinėje byloje pareikštas ieškinys gali būti grindžiamas Sąjungos teisės pažeidimu, būtent valstybė narė ir tik ji privalo nustatyti, ar taip yra(41), o svarbiausia – atsižvelgdama į nacionalinę teisę dėl finansinės atsakomybės(42) .
79. Todėl manau, kad Teisingumo Teismas neturi atsakyti į tas ketvirtojo ir penktojo klausimų dalis, kuriose Rechtbank prašo nuspręsti, kas turi būti laikomas atsakingu nacionalinėje byloje.
2. Atsakomybės už žalą ir žalos dydžio nustatymo kriterijai
80. Neatsižvelgiant į tai, kas pasakyta pirmiau, Teisingumo Teismas turi pasakyti Rechtbank, ar Sąjungos teisėje nustatyti kriterijai, pagal kuriuos galima nustatyti žalą, priskirti už ją atsakomybę ar ją apskaičiuoti.
a) Pirminės pastabos
81. Visų pirma reikia patikslinti tai, ko klausia Rechtbank ketvirtojo klausimo c dalyje prašydamas Teisingumo Teismo nuspręsti, darydamas prielaidą, kad „perkančioji organizacija turi atlyginti žalą“, ar Sąjungos teisėje nustatyti žalos nustatymo ir jos apskaičiavimo kriterijai.
82. Iš pirmo žvilgsnio galima pamanyti, kad Rechtbank
daro prielaidą, jog atsakymas į klausimo c dalį bus teigiamas ir kad perkančioji organizacija yra atsakinga.
83. Tačiau tokio požiūrio nereikėtų laikytis, nes nors Rechtbank 4 klausimo c dalyje išdėsto prielaidą, kad provincija yra atsakinga, vis tiek negalima atmesti galimybės, kad atsakomybė gali būti priskirta kitiems subjektams, kurie vienaip ar kitaip dalyvavo viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje. Jo klausimą galima aiškinti taip, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas apskritai nori sužinoti, kokie kriterijai nustatyti Sąjungos viešųjų pirkimų teisėje, kai reikia skirti su atsakomybe susijusią kompensaciją.
84. Nereikėtų pamiršti, kad, siekiant tinkamai nustatyti finansinę atsakomybę, reikia, prieš imantis kitų veiksmų, patikrinti, ar nuostoliai yra realūs: jei nėra žalos, negalima taikyti jokio mechanizmo dėl deliktinės atsakomybės. Šiame etape esminiai klausimai susiję su žalos nustatymu ir jos apskaičiavimu.
85. Su viešaisiais pirkimais suijusioje bylose tokius veiksmus atlikti labai sudėtinga, nes net darant prielaidą, kad buvo pažeistos Sąjungos teisės normos, reikia įvertinti visas tikimybes, kad būtų galima daryti išvadą, jog nelaimėjęs konkurso dalyvis (šioje byloje – Combinatie ) galiausiai būtų sudaręs sutartį, jei sutarties sudarymo procedūra būtų vykusi laikantis teisės normų.
86. Nepaisant to, mano aprašomas sudėtingumas būdingas ne tik šiai bylai, bet ir daugeliui su deliktine atsakomybe susijusių bylų(43), todėl bylą iš esmės nagrinėjantis teismas privalo taikyti turimais įrodymais grindžiamas abstrakčias formuluotes, leidžiančiais teigti, jog yra tiesai artima tikimybė, kad konkurso nelaimėjęs dalyvis būtų jį laimėjęs, jei būtų buvę laikomasi teisės aktų.
87. Taip pat reikia išnagrinėti, kas turi būti įtraukta į žalos turinį, kuris kompensacijos tikslais gali kisti pagal tai, ar atsižvelgiama tik į objektyvias išlaidas, kurių konkurso dalyvis patyrė dalyvaudamas viešajame konkurse (faktiniai nuostoliai), ar taip pat atsižvelgiama į kitus aspektus, kuriuos sunkiau įrodyti, kaip antai negautas pelnas (nuostolis dėl negauto pelno) dėl neteisėto pašalinimo iš konkurso.
88. Todėl reikia aiškiai atskirti tris sritis, susijusias su Direktyva 89/665:
– Pirma: pačios Direktyvos 89/665 sritis, kuria siekiama sustiprinti egzistuojančius nacionalinius ir Sąjungos mechanizmus, kad būtų užtikrintas veiksmingas direktyvų dėl viešųjų pirkimų taikymas(44), o tam, kad būtų pasiektas šis tikslas, joje valstybėms narėms nustatyta pareiga užtikrinti, kad būtų galima veiksmingai ir kuo greičiau peržiūrėti perkančiųjų organizacijų neteisėtus sprendimus, o jos 2 straipsnio 1 dalies c punkte aiškiai numatytas žalos, kurią asmenys patyrė dėl pažeidimo, atlyginimas.
– Antra: sritis, susijusi su konkretesnėmis taisyklėmis, reglamentuojančiomis skirtingas procedūras valstybėse narėse. Kadangi Direktyvos 89/665 nuostatomis tik siekiama paprasčiausiai suderinti nacionalines procedūros priemones, kad būtų užtikrintas Sąjungos teisės aktų viešųjų pirkimų srityje įgyvendinimas, akivaizdu, kad valstybės narės privalo sukurti procedūras, kuriomis būtų įvykdyta Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkte nustatyta pareiga ir apibrėžtos joms būdingos savybės, nes tikslios procedūros nepatenka į direktyvos taikymo sritį.
– Trečia: materialinės teisės aspektų sritis, leidžianti apibrėžti tą atsakomybę, o tie aspektai akivaizdžiai taip pat nepatenka į Direktyvos 89/665 taikymo sritį.
b) Dėl Direktyvos 92/13 2 straipsnio 7 dalies taikymo
89. Ši puikiai apibrėžta schema, kuriai Europos Sąjungos teisė turi ne tiesioginį poveikį, o tik per veiksmingumo ir lygiavertiškumo principus, turi būti laikoma pakeista Direktyva 92/13, jei reikėtų teigti, kad jos 2 straipsnio 7 dalyje nustatyti tam tikri kriterijai, leidžiantys nustatyti žalą ir jos dydį.
90. Kaip matysime vėliau, yra ne visiškai taip.
91. Dėl šios nuostatos kyla klausimas, ar ji gali būti siejama su žalos, kurios atlyginimą užtikrina Direktyva 89/665, nustatymo ir apskaičiavimo sąlygomis: kitaip tariant, kokia yra šio Direktyvoje 92/13 esančio papildomo straipsnio vertė Direktyvos 89/665 atžvilgiu?
92. Iki šiol Teisingumo Teismas niekada nenagrinėjo tokio klausimo.
93. 2 straipsnio 7 dalyje galima išskirti tris skirtingus dalykus: pirma, joje nurodytos tam tikros išlaidos, kaip antai patirtos rengiant pasiūlymą; antra, joje įrodinėjimo našta ribojama pareiga įrodyti, pirma, kad yra Bendrijos teisės pažeidimas ir, antra, kad buvo reali galimybė laimėti konkursą; galiausiai, trečia, joje nustatyta, kad turi būti priežastinis ryšys, t. y. kad dėl minėto pažeidimo dalyvis neteko realios galimybės laimėti konkurso.
94. Nors viešieji pirkimai konkrečiuose sektoriuose (kaip antai vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų, kuriuos reglamentuoja Direktyva 2004/17/EB(45) ) skiriasi savo pobūdžiu ir situacijomis, kuriomis jie vyksta, nuo bendrojoje srityje vykdomų viešųjų pirkimų (reglamentuojamų Direktyva 2004/18), sunku nustatyti priežastis, dėl kurių teisės aktų leidėjas nustatė žalos atlyginimo taisykles tik pirmųjų viešųjų pirkimų atveju, kaip ir šioje byloje, o dėl antrųjų paminėtų viešųjų pirkimų tuo klausimu nenumatė nieko.
95. Reikia pažymėti, kad Sąjungos teisės aktų leidėjas pakeitė šias direktyvas priimdamas Direktyvą 2007/66/EB(46), tačiau nepasinaudojo proga į Direktyvą 89/665 įtraukti Direktyvos 92/13 2 straipsnio 7 daliai analogiškos nuostatos, o tuo remiantis galima netiesiogiai daryti išvadą, kad teisės aktų leidėjas nenorėjo priimti taisyklės, panašios į taikomą žalai, kurios atlyginimą užtikrina Direktyva 89/665, taigi klausimas dėl jos nustatymo sąmoningai paliktas neišspręstas.
96. Kalbant apie atlygintinos žalos dydį, akivaizdu, kad Direktyvoje 89/665 nepateikiamas joks atsakymas į šį klausimą, o tai visų pirma gali reikšti, kad valstybės narės gali laisvai nacionalinės teisės aktus taikyti ir faktiniams nuostoliams, ir nuostoliams dėl negauto pelno. Be to, akivaizdu, kad Direktyva 92/13 taip pat neriboja jų autonomijos, nes joje reglamentuojami tik tam tikri priežastingumo ir įrodymų kriterijai, kad būtų lengviau kompensuoti konkurso dalyvio patirtas išlaidas, tačiau nieko nepasakyta apie žalos dydį ar jos atlyginimą ir apie atsakomybės nustatymą. Pagal ją reikalaujama tik pateikti teisinius argumentus, jei pažeidžiama Sąjungos teisė, ir daugiau ar mažiau išsamius įrodymus, susijusius su tikimybe laimėti konkursą(47) .
97. Manau, kad būtent dėl šios priežasties reikia įvertinti Direktyvos 92/13 2 straipsnio 7 dalies svarbą šiai bylai. Vis dėlto manau, kad nebus pažeistas nei teisinis saugumas, nei institucinė pusiausvyra, jei, siekdami išaiškinimo, minėtos 7 dalies aspektus, susijusius su priežastingumu ir objektyvios žalos, atsiradusios dėl konkurso dalyvio patirtų išlaidų dalyvaujant sutarties sudarymo procedūroje, įrodymu, pritaikytume ir Direktyvai 89/665, tačiau neribodami laisvės, pagal procedūros autonomiją Sąjungos teisės suteiktos valstybėms narėms, apsispręsti, ar reikalauti priežastinio ryšio įrodymo(48) bet kokios rūšies ir dydžio žalos atžvilgiu arba atsižvelgti į kitą žalą nei kilusią tik dėl to, kad patirtos išlaidos, įskaitant, pavyzdžiui, nuostolius dėl negauto pelno.
c) Žalos nustatymas
98. Kalbant apie žalos nustatymą, pažymėtina, kad atsakymo į ketvirtojo klausimo c dalį reikėtų ieškoti atsižvelgiant į valstybių narių, kurios turi nustatyti Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punkte nurodytą žalos atlyginimą, procesinės autonomijos principą.
99. Tiesą sakant, Direktyvoje 89/665 nepateikiamas joks atsakomybės nustatymo kriterijus, kuriuo remiantis būtų galima nustatyti žalą; tačiau tai nereiškia, kad Bendrijos teisė visiškai nereglamentuoja šios srities, nes lygiavertiškumo ir veiksmingumo principais, kuriuos nuolat akcentavau šioje išvadoje, nustatytų ribų visada privaloma laikytis ir jas taikyti tinkamai vykdant teisingumą nacionaliniuose teismuose, kurie turi užtikrinti teisę į veiksmingą pagal Sąjungos teisę suteiktų teisių apsaugą.
100. Pavyzdžiui, būtent remdamasis veiksmingumo kriterijumi Teisingumo Teismas Portugalijos Respubliką pripažino kalta(49) dėl to, kad pagal jos nacionalinės teisės aktus siekiant gauti kompensaciją už Sąjungos viešųjų pirkimų srities teisės aktų ir nacionalinių teisės aktų, kuriais perkeliami pirmieji, pažeidimą nustatyta pareiga įrodyti sukčiavimą ar kaltę, o, Teisingumo Teismo nuomone, tokia sąlyga neatitinka tinkamos teisinės apsaugos sistemos, nes sukelia pavojų, kad iš žalą patyrusių konkurso dalyvių bus atimta teisė reikalauti kompensacijos arba bus vilkinamas atlyginimo už žalą sumokėjimas(50) .
101. Kitoje srityje priimtame Sprendime T‑Mobile Netherlands BV ir kt. (51) buvo nagrinėjamas klausimas, ar nacionalinis teismas, taikydamas EB 81 straipsnio 1 dalį, privalo, nagrinėdamas „priežastinį ryšį“ tarp įmonių susitarimo ir jų veikimo rinkoje, preziumuoti, kad egzistuoja toks priežastinis ryšys esant tam tikroms prielaidoms(52) . Tame pačiame sprendime Teisingumo Teismas taip pat nagrinėjo klausimą, ar, kiek tai susiję su įrodinėjimo našta, nacionalinis teismas gali laisvai taikyti vidaus teisės sistemos normas: Teisingumo Teismas laikėsi nuomonės, kad EB 81 straipsnio 1 dalyje nustatyta priežastinio ryšio prezumpcija, todėl „ji yra sudėtinė taikytinos Bendrijos teisės dalis“.
102. Sprendimas T‑Mobile Netherlands ir kt ., kuriuo į Sąjungos (konkurencijos) teisės lygmenį iškeliamas faktas, kad priežastinis ryšys gali būti preziumuojamas, skiriasi nuo Sprendimo ERG ir kt .(53), kuriame Teisingumo Teismas, priminęs, kad Direktyvoje 2004/34/EB(54) reikalaujama pirma įrodyti priežastinį ryšį, kad būtų galima reikalauti atlyginti žalą(55), vis dėlto leidžia valstybėms narėms sukurti priežastingumo prezumpciją, kuri dėl to turi būti grindžiama tam tikrais patikimais duomenimis, kuriuos jis nurodo sprendime.
103. Kaip matėme, su viešaisiais pirkimais nesusijusiame Sprendime T‑Mobile Netherlands ir kt . patvirtinama, kad reikia taikyti Sąjungos teisę, kai norima nustatyti priežastinį ryšį, nors, remiantis procesinės autonomijos reikalavimais, būtent valstybės narės privalo tai padaryti. Tokios pozicijos priežasčių netrūksta, nes konkurencijos srityje EB 81 straipsnis, kuris yra pirminės teisės nuostata, taikomas tiesiogiai(56) . Tačiau EB 81 straipsnio pobūdis labai skiriasi nuo direktyvos straipsnių pobūdžio, todėl aiškindamas antrinę teisę Teisingumo Teismas vengia (be kita ko, Sprendime ERG ir kt .) taip pat tiesiogiai aiškinti su procedūra glaudžiai susijusį aspektą.
104. Vis dėlto pirmiau minėtose bylose Komisija prieš Portugaliją Teisingumo Teismas rėmėsi Direktyva 89/665 ir, remdamasis procesinės autonomijos ribojimo taisykle, padarė išvadą, kad nacionalinė nuostata dėl atsakomybės nustatymo, kuri reikalauja įrodyti kaltę arba sukčiavimą, yra neteisėta. Todėl, atsižvelgdamas į tai, manau, kad nėra jokių priežasčių nepritaikyti to kitiems nacionaliniams kriterijams, kaip antai, apskritai kalbant, kriterijams, pagal kuriuos įrodoma ar nustatoma atsakomybė.
105. Atsakant į ketvirtojo ir penktojo klausimo dalis, susijusias su žalos nustatymo kriterijais, remiantis tuo, kas išdėstyta, galima išvesti principą, kuris konkrečiai atitinka Sąjungos teisės veiksmingumo reikalavimą, t. y. žalos įrodinėjimo našta taikant Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą negali būti tokia griežta, jog dėl to įrodinėjimas taptų toks sunkus, kad būtų daroma kliūčių Sąjungos teisės veiksmingumui.
d) Žalos dydis
106. Direktyvoje 89/665 nepateikiama daugiau nuorodų į aspektus, kurie gali patekti į žalos sąvoką, todėl viskas, kas susiję su žalos dydžiu, turi būti laikoma nacionalinės kompetencijos sritimi.
107. Tam tikromis su konkurencija iš esmės susijusiomis aplinkybėmis Teisingumo Teismas šiuo klausimu taip pat nustatė konkrečias pareigas dėl žalos atlyginimo, kad būtų apsaugoti interesai, kuriems pakenkta Sąjungos teisės pažeidimu.
108. Taigi Sprendime Courage ir Crehan (57) jis nusprendė, kad taikant EB 85 straipsnį (dabar SESV 101 straipsnis) privaloma atlyginti žalą, kurią sukėlė sutartis ar elgesys, galintys riboti ar iškraipyti konkurenciją. Minėtame Manfredi ir kt.
jis pripažino, kad, nesant šią sritį reglamentuojančių Sąjungos teisės nuostatų, „kiekviena valstybė narė savo vidaus teisinėje sistemoje turi įtvirtinti kriterijus, leidžiančius nustatyti < … > žalos atlyginimo dydį, su sąlyga, kad bus laikomasi ekvivalentiškumo ir veiksmingumo principų“ (98 punktas).
109. Tame pačiame Sprendime Manfredi ir kt. jis minėjo „kiekvieno asmens teisę prašyti atlyginti karteliu ar veiksmais, galinčiais apriboti ar iškreipti konkurenciją, padarytą žalą“ ir pabrėžė, kad „žalą patyrusiems asmenims turi būti suteikta teisė prašyti atlyginti ne tik faktiškai patirtą žalą ( damnum emergens ), bet ir negautą pelną ( lucrum cessans ) bei palūkanas“ (95 punktas).
110. Kadangi praktikoje visi žalą dėl Sąjungos teisės pažeidimo patyrę asmenys turi turėti galimybę reikalauti ją atlyginti, negalima sutikti, kad nuostolis dėl negauto pelno būtų nelaikomas atlygintina žala(58) .
111. Mano nuomone, juo labiau akivaizdi būtinybė į žalos atlyginimą įtraukti, remiantis taikytinais nacionalinės teisės aktais ir siekiant veiksmingos kompensacijos, mokėtinas palūkanas, nes, kaip Sprendime Marshall konstatavo Teisingumo Teismas,(59) „palūkanų mokėjimas < … > turi būti laikomas neatskiriama žalos atlyginimo sudedamąja dalimi“.
112. Atsakydamas į ketvirtąjį ir penktąjį klausimus siūlau Teisingumo Teismui nuspręsti, kad, taikant Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą, kriterijus, kuriais remiantis nustatoma žala dėl Sąjungos viešųjų pirkimų srities teisės pažeidimo ir jos dydis, turi patvirtinti nacionalinė teisė, tačiau, remiantis Sąjungos teisės veiksmingumo principu, draudžiama, jog patirtos žalos įrodinėjimo taisyklės būtų tokios griežtos, kad įrodinėjimas taptų toks sunkus, jog dėl to sumažėtų šios nuostatos veiksmingumas, be to, į žalos atlyginimą reikia įtraukti palūkanas ir, galiausiai, negalima neatsižvelgti į galimybę įvertinti negautą pelną.
VII – Išvada
113. Atsižvelgdamas į pirmiau išdėstytus argumentus, Teisingumo Teismui siūlau:
„1. Pripažinti, kad pirmasis klausimas yra nepriimtinas.
2. Į kitus Rechtbank
pateiktus klausimus atsakyti taip:
a) jei neįrodytas joks Sąjungos teisės veiksmingumo pažeidimas, Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo su pakeitimais, padarytais Tarybos direktyva 92/50/EEB, 1 straipsnio 1 ir 3 dalys ir 2 straipsnio 1 ir 6 dalys nesudaro kliūčių taikyti nacionalinius teisės aktus, kuriuose, siekiant taikyti apsaugos priemonę, numatyta tik viena procedūra, kuriai būdinga tai, kad pagal ją priemonę galima priimti greitai, nes advokatai neturi teisės keistis nuomonėmis, įrodymai gali būti pateikiami iš esmės tik raštu ir įrodymų teikimo taisyklės šiuo atveju netaikomos (a dalis), neatsižvelgiant į tai, kad sprendimas dėl jų taikymo galutinai nenustato teisinių santykių ir nėra proceso, kuriuo jie galutinai nustatomi, dalis, (b dalis) arba neatsižvelgiant į tai, kad jis nesaisto proceso šalių (c dalis);
b) Direktyva 89/665 nedraudžia, kad skirtųsi už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingo teismo ir bylą iš esmės nagrinėjančio teismo priimami sprendimai, jei tai neprieštarauja direktyva siekiamiems rezultatams ir jei, svarbiausia, nepažeidžiamos 2 straipsnio 1 dalyje išvardytos trys garantijos, kaip jos aiškinamos Bendrijos teismų praktikoje;
c) ketvirtasis ir penktasis klausimai:
– Teisingumo Teismas pripažįsta, kad neturi kompetencijos priimti sprendimo dėl to, kas turi būti laikomas atsakingu nacionalinėje byloje.
– taikant Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą, kriterijus, kuriais remiantis nustatoma žala dėl Sąjungos viešųjų pirkimų srities teisės pažeidimo ir jos dydis, turi patvirtinti nacionalinė teisė, tačiau remiantis Sąjungos teisės veiksmingumo principu draudžiama, jog patirtos žalos įrodinėjimo taisyklės būtų tokios griežtos, kad įrodinėjimas taptų toks sunkus, jog dėl to sumažėtų šios nuostatos veiksmingumas; į žalos atlyginimą reikia įtraukti palūkanas, nes negalima neatsižvelgti į galimybę įvertinti negautą pelną.“
(1) .
(2)  –	OL L 395, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246.
(3)  –	OL L 209, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p 322.
(4)  –	Nacionalinėje administracinėje byloje šis viešasis pirkimas vadinamas „Projektu 1382“.
(5)  –	Pasak provincijos, pagrindiniai trūkumai buvo tai, kad per procedūrą buvo padaryti esminiai konkurso dalyvių pajėgumų, patirties ir apyvartos kriterijų pakeitimai. Combinatie atžvilgiu provincija paskelbė, kad išsamiai išnagrinėjo sprendimą sudaryti sutartį su MFE ir, remdamasi šio tyrimo rezultatais, nusprendė, kad numatytas darbas negali būti patikėtas tai įmonei, nes atsirado prielaidų iš naujo pradėti viešojo pirkimo procedūrą.
(6)  –	2007 m. lapkričio 27 d. sprendimo 4.13 punktas.
(7)  –	Posėdis buvo paskirtas vasario 13 d.
(8)  –	2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 132).
(9)  – Ši suma, galiojusi viešojo pirkimo konkurso paskelbimo momentu, nustatyta 2005 m. gruodžio 19 d. Komisijos reglamentu (EB) Nr. 2083/2005, iš dalies keičiančiu Europos Parlamento ir Tarybos direktyvų 2004/17/EB ir 2004/18/EB nuostatas dėl ribų, taikomų viešojo pirkimo sutarčių tvarkai (OL L 333, p. 28).
(10)  –	Ši nuostata suformuluota remiantis Direktyvos 92/50 41 straipsniu. Remiantis 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 110) 33 straipsniu, 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyvos 93/37/EEB dėl viešojo darbų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 54; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 2 t., p. 163) 36 straipsniu ir Direktyvos 2004/18/EB 82 straipsnio antra pastraipa bei prie minėtų direktyvų pridėtomis atitikmenų lentelėmis, nuorodos į direktyvas 71/305/EEB, 77/62/EEB ir 92/50/EEB, kurios pateiktos Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje, laikomos nuorodomis į Direktyvą 2004/18.
(11)  –	1992 m. vasario 25 d. Tarybos direktyva dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, reglamentuojančių Bendrijos taisyklių taikymą viešųjų pirkimų tvarkai vandens, energetikos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose, suderinimo (OL L 76, p. 14; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 315).
(12)  –	Tokia pozicija grindžiama Pagrindų įstatymo dėl EEB taisyklių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje motyvais ( Raamwet EEG- voorschriften aanbestedingen, een kaderwet voor de implementatie van communautaire aanbestedingsregels, toliau – Raamwet ) : „[Direktyvai 89/665] įgyvendinti nereikia keisti teisės aktų. < … > Peržiūros procedūros, kuriomis suinteresuotieji asmenys turi galėti pasinaudoti pagal šią direktyvą, yra pakankamai gerai reglamentuotos Nyderlandų teisėje.“
(13)  –	Taip nustatyta Raad van State (Valstybės tarybos) teismų praktikoje.
(14)  –	Būtent sprendimas sudaryti sutartį su tam tikru konkurso dalyviu.
(15)  –	Remiantis Raamwet
ir Algemene Wet Bestuursrecht
(toliau – Administracinės teisės kodeksas) 8 straipsnio 3 dalimi (administraciniuose) teismuose nenagrinėjamas joks ieškinys dėl preliminarių sprendimų, kuriuos valdžios institucija priima rengdama privatinės teisės aktą.
(16)  –	Net ir tais atvejais, kai kalbama apie preliminarius perkančiųjų organizacijų sprendimus, kaip antai apie patį sprendimą sudaryti sutartį.
(17)  –	Pastabose Nyderlandų vyriausybė nurodė, kad administracinis teismas vis dėlto gali turėti jurisdikciją, kai išimties atveju tam tikras įstatymas, kaip antai 2000 m. Įstatymas dėl keleivių vežimo ( Wet Personenvervoer ), jam suteikia jurisdikciją sudaryti viešosios paslaugos koncesijos sutartį.
(18)  –	2007 m. spalio 4 d. Teisingumo Teismo sprendimas Rampion ir Godard
(C‑429/05, Rink. p. I‑8017, 23 ir 24 punktai), 2008 m. gruodžio 11 d. Sprendimas MI.VER ir Antonelli (C‑387/07, Rink. p. I‑9597, 15 punktas), 2009 m. rugsėjo 10 d. Sprendimas Eurawasser
(C‑206/08, Rink. p. I‑0000, 33 ir 34 punktai) ir 2009 m. lapkričio 19 d. Sprendimas Fikipiak
(C‑314/08, Rink. p. I‑11049, 40–42 punktai).
(19)  –	Reikia pažymėti, kad pirmojo klausimo b ir c dalys viena kitai prieštarauja, nes b dalyje teigiama, kad „administracinis teismas gali priimti sprendimą tik dėl sprendimo dėl viešojo pirkimo“, o c dalyje teigiama, kad Administracinės teisės kodeksas draudžia „(administraciniam teismui) skundą pateikti tuomet, kai kalbama apie perkančiosios organizacijos sprendimą sudaryti sutartį su vienu iš kandidatų“.
(20)  –	Nyderlanduose administracinis teismas neturi jurisdikcijos nagrinėti su viešojo pirkimo sutarčių sudarymu susijusių klausimų. Jis vykdo tik kai kurių viešųjų koncesijų priežiūrą, kuri patenka į administracinės teisės sritį ir plačiai taikoma valstybės turto ir paslaugų srityje. Ši išimtis nurodyta Administracinės teisės kodekso aiškinamajame memorandume, kaip tai pabrėžė Nyderlandų vyriausybė; ji, norėdama išvengti nepageidaujamų konfliktų, nepritaria dviejų skirtingų teismų jurisdikcijos dubliavimuisi.
(21)  –	1981 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimas Foglia
(244/80, Rink. p. 3045, 18 punktas).
(22)  –	1976 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimas Rewe
(33/76, Rink. p. 1989, 5 punktas), 1995 m. gruodžio 14 d. Sprendimas Pe terbroeck
(C‑312/93, Rink. p. I‑4599, 12 punktas), 2007 m. kovo 13 d. Sprendimas Unibet
(C‑432/05, Rink. p. I‑2271, 39 punktas), 2007 m. birželio 7 d. Sprendimas Van der Weerd ir kt.
(C‑222/05–C‑225/05, Rink. p. I‑4233, 28 punktas) ir 2008 m. balandžio 15 d. Sprendimas Impact
(C‑268/06, Rink. p. I‑2483, 44 punktas).
(23)  –	Minėto Teisingumo Teismo sprendimo Peterbroeck
14 punktas ir 2009 m. rugsėjo 3 d. Sprendimas Fallimento Olimpiclub
(C‑2/08, 27 punktas).
(24)  –	1998 m. rugsėjo 15 d. Teisingumo Teismo sprendimas Edis
(C‑231/96, Rink. p. I‑4951, 36 punktas), 1998 m. gruodžio 1 d. Sprendimas Levez
(C‑326/96, Rink. p. I‑7835, 41 punktas) ir 2006 m. rugsėjo 19 d. Sprendimas i-21 Germany ir Arcor
(C‑392/04 ir C‑422/04, Rink. p. I‑8559, 62 punktas).
(25)  –	Aspektai, dėl kurių Teisingumo Teismas neturi priimti sprendimo in abstracto.
(26)  –	2 straipsnio 1 dalies a punktas. Kursyvu pažymėta mano. Be to, pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 4 dalį valstybės narės gali numatyti, kad, nuspręsdamas leisti taikyti tas priemones, už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teismas gali atsižvelgti į „galimas tų priemonių pasekmes visiems interesams, kuriems gali būti padaryta žala, taip pat ir viešiems interesams, ir gali nuspręsti netaikyti tokių priemonių ten, kur jų neigiamos pasekmės viršytų teigiamas“. Nors toje pačioje dalyje pažymėta, kad „sprendimas netaikyti tarpinių priemonių neturi įtakos visoms kitoms asmens, prašančio taikyti tokias priemones, pretenzijoms“, joje nenustatyta procedūra, kurios laikantis tas priemones turi būti leista taikyti.
(27)  –	Pavyzdžiui, 1996 m. rugsėjo 19 d. Sprendime Komisija prieš Graikiją
(C‑236/95, Rink. p. I‑4459, 11 punktas) ir 2003 m. gegužės 15 d. Sprendime Komisija prieš Ispaniją
(C‑214/00, Rink. p. I‑4667, 98 punktas), iš kurių matyti, kad laikinąsias priemones turi būti galima priimti neatsižvelgiant į bet kokius prieš tai atliktus veiksmus.
(28)  –	Kursyvu pažymėta mano.
(29)  –	Komisija ir Nyderlandų Karalystė siūlo performuluoti šį klausimą ir Teisingumo Teismo paklausti, ar Direktyvai 89/665 neprieštarauja tai, kad už laikinųjų apsaugos priemonių taikymą atsakingas teisėjas taiko Sąjungos teisę taip, kad bylą iš esmės nagrinėjantis teismas vėliau nuspręs, jog tai buvo klaidinga. Į šitaip performuluotą klausimą atsakyti būtų lengva, nes visiškai akivaizdu, kad, atsižvelgiant į skirtumą, kurį reikia daryti tarp neesminės proceso taisyklės, kuri nustatyta Direktyvoje 89/665, t. y. dėl peržiūros garantijų, ir viešuosius pirkimus iš esmės reglamentuojančių teisės aktų, klaidingu taikomos materialinės teisės aiškinimu grindžiama apsaugos priemonė iš esmės nelemia Direktyvos 89/665 pažeidimo.
(30)  –	1994 m. birželio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimas AC ATEL Electronics Vertriebs
(C‑30/93, Rink. p. I‑2305, 16 ir 17 punktai) ir 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimas Teckal
(C‑107/98, Rink. p. I‑8121, 29 ir 30 punktai).
(31)  –	Kad galėtų konstatuoti šią „aiškinimo klaidą“, Teisingumo Teismas turėtų analizuoti aplinkybes, su kuriomis susipažinti išimtinę kompetenciją turi tik nacionalinis teismas.
(32)  –	1990 m. vasario 8 d. Teisingumo Teismo sprendimas Shipping and Forwarding Enterprise Safe
(C‑320/88, Rink. p. I‑285, 11 punktas).
(33)  –	Egzistuoja tokios procedūrų sistemos, kaip antai Ispanijoje, kai tokie pakeitimai daromi automatiškai: pakanka, kad teismas priimtų galutinį sprendimą.
(34)  –	Ypač jos pateiktuose paaiškinimuose (18 ir paskesni punktai), susijusiuose su Teisingumo Teismo suformuluotais klausimais. Patvirtinusi, kad Nyderlandų teisės sistemoje daromas skirtumas tarp, pirma, administracinės teisės sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį ir, antra, privatinės teisės akto, kuriuo įgyvendinamas tas sprendimas, t. y. sudaroma sutartis, ji nedviprasmiškai pripažįsta, kad negali būti pareikštas joks ieškinys nei dėl pirmojo, nei dėl antrojo teisės akto panaikinimo.
(35)  –	1999 m. spalio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimas Alcatel Austria AG ir kt.
(C‑81/98, Rink. p. I‑7671, 35, 37, 38 ir 43 punktai).
(36)  –	Per visą procesą Nyderlandų vyriausybė teigė, kad, kaip jau minėjau, administracinis teismas neturi jurisdikcijos panaikinti sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį, nes šis sprendimas yra ne kas kita kaip pradinis privatinės teisės akto, t. y. pačios sutarties, etapas. Tačiau civilines bylas nagrinėjantis teismas taip pat negali panaikinti sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį, nes tą sprendimą priėmė viešosios valdžios institucija. Taigi net civilines bylas nagrinėjantis teismas negali pareikšti ieškinio dėl sutarties sudarymo panaikinimo (sutartį reglamentuoja privatinė teisė) – kaip pastabų 20 punkte teigia Nyderlandų vyriausybė, Hoge Raad
praktikoje tokia kontrolė draudžiama ir, išskyrus konkrečias aplinkybes, sutartis negali būti ginčijama dėl nesuderinamumo su viešuosius pirkimus reglamentuojančiais teisės aktais, nes niekam nesuteiktas teisinis statusas užginčyti teisinių sutarties trūkumų arba ankstesnės procedūros, t. y. nelaimėjusiam konkurso dalyviui, nes privatinės teisės aspektu jis nėra sutarties šalis.
(37)  –	Be to, nė viena šalis neužsiminė apie šią problemą.
(38)  –	Nors mažai tikėtina, kad per šią procedūrą būtų „atšauktos, panaikintos ar pakeistos“ laikinosios apsaugos priemonės, nes, kaip jau minėjau pirmiau, abiejų procedūrų dalykas yra skirtingas ir, be to, jos gali turėti įtakos įvairioms šalims.
(39)  –	Pasak Rechtbank, jo nurodyta problema neiškiltų, „jei sprendimas galėtų būti ginčijamas tik viename teisme per specialią sprendimo sutaryti sutartį procedūrą ir jei įstatyme būtų numatyta, kad tam, jog būtų galima priteisti žalos atlyginimą, priimtą sprendimą turėtų visų pirma panaikinti toje srityje jurisdikciją turintis teismas“.
(40)  – Šiuo tikslu jis turės atsižvelgti į visą informaciją, apibūdinančią jo nagrinėjamą situaciją, „ypač į pažeistos teisės normos aiškumo ir tikslumo laipsnį, į tai, ar pažeidimas padarytas tyčia, į tai, ar už teisės klaidą galima atleisti, jei reikia, į Bendrijos institucijos išreikštą poziciją ir į aptariamo teismo neįvykdytą pareigą pateikti prejudicinį sprendimą pagal (SESV 267) straipsnį“ (2003 m. rugsėjo 30 d. Teisingumo Teismo sprendimas Köbler
(C‑224/01, Rink. p. I‑10239, 55 punktas), nes Bendrijos teisės pažeidimas yra pakankamai aiškus, „jei atitinkamas sprendimas buvo priimtas akivaizdžiai neatsižvelgiant į šios srities Teisingumo Teismo praktiką“ (1996 m. kovo 5 d. Sprendimas Brasserie du pêcheur ir Factortame
(C‑46/93 ir C‑48/93, Rink. p. I‑1029, 57 punktas) ir minėto Sprendimo Köbler
56 punktas).
(41)  –	Jei tenkinamos nusistovėjusioje Teisingumo Teismo praktikoje nustatytos sąlygos, t. y. turi būti pažeista Europos Sąjungos teisės norma, kuria suteikiamos teisės Europos Sąjungos piliečiui, tos normos pažeidimas turi būti pakankamai rimtas ir turi būti nustatytas tiesioginis priežastinis ryšys tarp pažeidimo ir patirtos žalos.
(42)  –	Joje šiuo atveju negali būti nustatyta mažiau palanki nuostata už Europos Sąjungos teisės pažeidimus nei už nacionalinės teisės pažeidimus (lygiavertiškumo principas) ir negali būti suformuluota taip, kad praktiškai būtų neįmanoma ar pernelyg sudėtinga gauti žalos atlyginimą (veiksmingumo principas) (žr., be kita ko, minėto Teisingumo Teismo sprendimo Köbler
58 punktą ir 2007 m. kovo 13 d. Sprendimą Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation
(C‑524/04, Rink. p. I‑2107, 123 punktas).
(43)  –	Pakanka kaip pavyzdį paminėti bylas dėl atsakomybės už žalą, patirtą dėl medicininio gydymo, atlikto nesilaikant nustatytų reikalavimų.
(44)
– 1999 m. vasario 4 d. Sprendimas Köllensperger and Atzwanger
(C‑103/97, Rink. p. I‑551, 3 punktas) ir 2004 m. spalio 14 d. Sprendimas Komisija prieš Portugaliją (C‑275/03, Rink. p. I‑0000, 28 punktas).
(45)
2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų tvarkos derinimo (OL L 134, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 7 t., p. 19).
(46)
2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB, iš dalies keičianti Tarybos direktyvas 89/665/EEB ir 92/13/EEB dėl viešųjų sutarčių suteikimo peržiūros procedūrų veiksmingumo didinimo (OL L 335, p. 31).
(47)  –	Kalbant apie žalos nustatymo kriterijus, užslėptas 2 straipsnio 7 dalies paprastumas negali nepriminti Teisingumo Teismo įrodyto paprastumo minėtoje byloje Komisija prieš Portugaliją . Jei jo nėra šioje byloje kalbant apie objektyviąją atsakomybę, praktiniu požiūriu jis tartum apribojo žalos nustatymo kriterijus Sąjungos teisės pažeidimo konstatavimu.
(48)  –	Šiuo klausimu Teisingumo Teismas, remdamasis lygiavertiškumo principu, 2006 m. liepos 13 d. priimto sprendimo byloje Manfredi ir kt.
(C‑295/04–C‑298/04, Rink. p. I‑6619), kurioje buvo nagrinėjamas konkurencijos klausimas, 99 punkte pripažino, kad: „jei specialių nuostolių atlyginimas, pavyzdžiui, turintis baudžiamąjį pobūdį, gali būti priteistas pareiškiant nacionalinius ieškinius, panašius į tuos, kurie pagrįsti Bendrijos < … > taisyklėmis, tokia galimybė turi būti ir pareiškiant pastaruosius ieškinius“, tačiau, neatsižvelgiant į tai, „Bendrijos teisė nekliudo nacionaliniams teismams užtikrinti, kad Bendrijos teisinės sistemos garantuojamų teisių apsauga nesukeltų tokias teises turinčių asmenų nepagrįsto praturtėjimo“.
(49)  –	Minėtas Sprendimas Komisija prieš Portugaliją .
(50)  –	Sprendime, kurį Teisingumo Teismas priėmė 2008 m. sausio 10 d. byloje Komisija prieš Portugaliją
(C‑70/06, Rink. p. I‑1), o tai jau antroji byla šioje ilgoje istorijoje, ir kuriame jis pripažino Portugalijos Respubliką kalta, nes ši nepriėmė priemonių, kurias turėjo priimti vykdydama minėtą 2004 m. spalio 14 d. sprendimą, Teisingumo Teismas dar sykį konstatuoja, kad jei ji neuždraus fiziniams asmenims pareikšti ieškinių, dėl pareigos įrodinėti sukčiavimą arba kaltę „bus < … > apsunkintas tokių ieškinių pateikimas ir jie taps brangesni, taip sudarant kliūtis visapusiškam Bendrijos politikos viešųjų pirkimų srityje poveikiui“ (42 punktas).
(51)  –	2009 m. birželio 4 d. sprendimas (C‑8/08, Rink. p. I‑4529).
(52)  –	Konkrečiai tuo atveju, kai įmonės toliau veikia rinkoje ir atsižvelgia į informaciją, kuria keičiasi su konkurentais.
(53)  –	2010 m. kovo 9 d. sprendimas (C‑378/08, Rink. p. I‑0000).
(54)  	2004 m. balandžio 21 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/35/EB dėl atsakomybės už aplinkos apsaugą siekiant išvengti žalos aplinkai ir ją ištaisyti (atlyginti) (OL L 143, p. 56; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 8 t., p. 357).
(55)  –	Tarp ūkio subjektų veiksmų ir šioje byloje aptariamos taršos.
(56)  –	Be to, kadangi ši nuostata susijusi su viešąja tvarka, ji daro tiesioginį poveikį fiziniams asmenims, todėl nacionaliniai teismai ją privalo taikyti automatiškai: Sprendimo T‑Mobile Netherlands
44–53 punktai.
(57)  –	2001 m. rugsėjo 20 d. Teisingumo Teismo sprendimas (C‑453/99, Rink. p. I‑6297, 26 punktas).
(58)  –	Minėto Teisingumo Teismo sprendimo Brasserie du pêcheur ir Factortame
87 punktas, 2001 m. kovo 8 d. Sprendimas Metallgesellschaft ir kt.
(C‑397/98 ir C‑410/98, Rink. p. I‑1727, 91 punktas) ir minėto Sprendimo Manfredi ir kt.
96 punktas.
(59)  –	1993 m. rugpjūčio 2 d. Teisingumo Teismo sprendimas Marshall
(C‑271/91, Rink. p. I‑4367, 31 punktas), kuriame pasakyta, jog Sąjungos teisė reikalauja veiksmingai atlyginti žalą ir kitose su konkurencija nesusijusiose srityse, nes byla Marshall buvo susijusi su žala dėl su diskriminacija susijusio atleidimo.