62023CC0692
GENERALINIO ADVOKATO
ATHANASIOS RANTOS IŠVADA,
pateikta 2025 m. balandžio 30 d. (
1
)
Byla C‑692/23
AVR-Afvalverwerking BV
prieš
NV BAR-Afvalbeheer,
Gemeente Barendrecht,
Gemeente Albrandswaard,
Gemeente Ridderkerk,
NV Irado,
Afvalsturing Friesland NV
(Gerechtshof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas, Nyderlandai) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Prašymas priimti prejudicinį sprendimą – Teisės aktų derinimas – Viešieji pirkimai – Direktyva 2014/24/ES – 12 straipsnio 3 dalis – Viešojo pirkimo sutartis, sudaroma vadinamuoju in house principu – Sąlygos – Kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos, vykdomos atliekant perkančiųjų organizacijų pavestas užduotis, riba – Atsižvelgimas į susijusių grupės bendrovių apyvartą – Atsižvelgimas į apyvartą, pasiektą vykdant veiklą perkančiųjų organizacijų nurodymu“
Įžanga
1.
Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl Direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų (
2
) 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkto ir 5 dalies išaiškinimo.
2.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant ginčą tarp, pirma, AVR-Afvalverwerking BV (toliau – AVR) ir, antra, Gemeente Barendrecht (Barendrechto savivaldybė, Nyderlandai), Gemeente Albrandswaard (Albrandsvardo savivaldybė, Nyderlandai), Gemeente Ridderkerk (Ridderkerko savivaldybė, Nyderlandai) (toliau kartu – BAR savivaldybės), NV BAR-Afvalbeheer (toliau – BAR), NV Irado (toliau – Irado) ir Afvalsturing Friesland NV (toliau – AF), (toliau kartu – atsakovės pagrindinėje byloje), dėl viešųjų pirkimų, susijusių su galutinių buitinių atliekų surinkimu ir tvarkymu BAR savivaldybėse, dėl kurių buvo tiesiogiai sudarytos sutartys su Irado ir AF pagal „in house“ išimtį.
3.
Reikia priminti, kad pagal šią išimtį, Teisingumo Teismo įtvirtintą Sprendime Teckal (
3
) ir vėliau kodifikuotą, be kita ko, Direktyvos 2014/24 (
4
) 12 straipsnyje, viešojo pirkimo sutartims, sudarytoms su perkančiosios organizacijos kontroliuojamais juridiniais asmenimis, netaikomos viešojo pirkimo taisyklės, jeigu perkančioji organizacija atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius ir jeigu juridinis asmuo didžiąją savo veiklos dalį vykdo perkančiosios organizacijos naudai. Iš tikrųjų, šios taisyklės ratio legis yra tai, kad tokiu atveju perkančioji organizacija iš tikrųjų naudojasi savo ištekliais ir kad subjektas, su kuriuo sudaroma sutartis, yra tarsi viena iš jos vidaus tarnybų (
5
). Šio straipsnio 1 dalyje nustatytos šios išimties taikymo sąlygos sutartims, kurias sudaro perkančioji organizacija, savarankiškai kontroliuojanti juridinį asmenį, o 3 dalyje ta pati išimtis taikoma ir sutartims, kurias sudaro perkančioji organizacija, turinti tokią kontrolę kartu su kitomis perkančiosiomis organizacijomis. Pastaroji situacija susiklostė šioje byloje, kurioje atitinkamą juridinį asmenį (t. y. AF) kontroliuoja kelios Nyderlandų savivaldybės, įskaitant BAR savivaldybes.
4.
Šiuo klausimu Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmoje pastraipoje reikalaujama, kad norint įvykdyti in house pirkimą (
6
) turi būti tenkinamos trys sąlygos, įskaitant numatytąją šios 3 dalies b punkte, kuri yra pagrindinės bylos nagrinėjimo dalykas ir pagal kurią reikalaujama, kad kontroliuojamasis juridinis asmuo „daugiau kaip 80 % [savo] veiklos“ vykdytų atlikdamas užduotis, kurias jam yra pavedusios kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos (toliau – veiklos sąlyga). Šios direktyvos 12 straipsnio 5 dalyje nurodyta, kad ši „procentinė veiklos dalis“, gali būti nustatoma, be kita ko, remiantis „trejų metų iki sutarties skyrimo <…> vidutin[e] bendrąj[a] apyvart[a]“.
5.
Šiomis aplinkybėmis Gerechtshof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas, Nyderlandai) iš esmės siekia išsiaiškinti, ar tuo atveju, kai kontroliuojamasis juridinis asmuo priklauso įmonių grupei, kaip šiuo atveju AF, „veiklos procentinė dalis“ turi būti apskaičiuojama tik pagal šio juridinio asmens apyvartą, ar pagal konsoliduotąją grupės apyvartą.
6.
Nors Teisingumo Teismas jau turėjo progą išaiškinti „in house“ išimties taikymo sritį po to, kai ji buvo kodifikuota Direktyva 2014/24 (
7
), nagrinėjamos bylos aplinkybėmis jo pirmą kartą teiraujamasi dėl veiklos sąlygos praktinio taikymo ir dėl kitų Sąjungos teisės sričių, visų pirma sąvokos „įmonė“, kaip ji suprantama pagal Europos Sąjungos konkurencijos teisę, arba sąvokos „konsoliduotosios finansinės ataskaitos“ buhalterinės apskaitos teisėje pagal Direktyvą 2013/34/ES (
8
), svarbos šiuo tikslu.
Teisinis pagrindas
7.
Direktyvos 2014/24 5, 31 ir 32 konstatuojamosiose dalyse nustatyta:
„(5)
reikėtų priminti, kad nė viena šios direktyvos nuostata neįpareigoja valstybių narių sudaryti paslaugų, kurias jos nori teikti pačios, teikimo sutarčių arba naudotis išorės paslaugomis, [nė viena šios direktyvos nuostata neįpareigoja valstybių narių sudaryti paslaugų teikimo sutarčių su trečiaisiais asmenimis arba naudotis išorės paslaugomis, jeigu jos nori šias paslaugas teikti pačios] arba teikimą organizuoti kitu būdu nei sudarant viešąsias [viešojo pirkimo] sutartis, kaip apibrėžta šioje direktyvoje. <…>
<…>
(31)
kyla didelis teisinis netikrumas dėl to, kiek viešųjų pirkimų taisyklės turėtų būti taikomos tarp viešojo sektoriaus subjektų tarpusavyje sudaromoms sutartims. Susijusią Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktiką valstybės narės ir netgi pačios perkančiosios organizacijos aiškina skirtingai. Todėl reikia paaiškinti, kokiais atvejais viešajame sektoriuje sudaromoms sutartims viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos.
Atliekant tokį aiškinimą reikėtų vadovautis atitinkamoje Europos Sąjungos Teisingumo Teismo praktikoje nustatytais principais. Vien tai, kad abi susitarimo šalys yra viešosios institucijos, savaime nereiškia, jog viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos. <…>
Reikėtų užtikrinti, kad dėl viešojo sektoriaus institucijų tarpusavio bendradarbiavimo, kuriam viešųjų pirkimų taisyklės netaikomos, nebūtų iškreipta konkurencija privačių ekonominės veiklos vykdytojų atžvilgiu tiek, kiek taip bendradarbiaujant privatus paslaugų teikėjas atsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu;
(32)
viešosioms [viešojo pirkimo] sutartims, skiriamoms kontroliuojamiesiems juridiniams asmenims, šioje direktyvoje numatytos procedūros neturėtų būti taikomos, jeigu perkančiosios organizacijos vykdoma to juridinio asmens kontrolė yra panaši į tą, kurią ji vykdo savo skyrių atžvilgiu, su sąlyga, kad daugiau kaip 80 % to kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija arba kiti tos perkančiosios organizacijos kontroliuojami juridiniai asmenys, neatsižvelgiant į tai, kas yra naudos, susijusios su sutarties įvykdymu, gavėjas.
Ši išimtis neturėtų būti taikoma situacijoms, kai privatus ekonominės veiklos vykdytojas tiesiogiai dalyvauja kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale, nes tokiomis aplinkybėmis, skyrus viešąją sutartį be konkurso procedūros, privačiam ekonominės veiklos vykdytojui, dalyvaujančiam kontroliuojamojo juridinio asmens kapitale, būtų užtikrintas nepagrįstas pranašumas jo konkurentų atžvilgiu. <…> Be to, turėtų būti paaiškinta, kad lemiamas elementas – tik tiesioginis dalyvavimas privačiomis lėšomis kontroliuojamajame juridiniame asmenyje. Todėl, kai kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos arba kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų kapitale yra privataus dalyvavimo, tai nekliudo skirti viešąsias [viešojo pirkimo] sutartis kontroliuojamajam juridiniam asmeniui netaikant šioje direktyvoje numatytų procedūrų, nes toks dalyvavimas neturi neigiamo poveikio privačių ekonominės veiklos vykdytojų konkurencijai.
<…>“
8.
Šios direktyvos 2 straipsnio „Terminų apibrėžtys“ 1 dalyje nustatyta:
„Šioje direktyvoje vartojamų terminų apibrėžtys:
1.
perkančiosios organizacijos – valstybės, regionų ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojami subjektai arba iš vienos ar daugiau tokių institucijų arba vieno ar daugiau tokių viešosios teisės reglamentuojamų subjektų sudarytos asociacijos;
<…>
5.
viešosios [viešojo pirkimo] sutartys – atlygintinos sutartys, kurios raštu sudaromos tarp vieno ar daugiau ekonominės veiklos vykdytojų ir vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų, kurių objektas – darbų vykdymas, produktų tiekimas ar paslaugų teikimas;
<…>
10.
ekonominės veiklos vykdytojas – bet kuris fizinis ar juridinis asmuo arba viešasis subjektas, arba tokių asmenų ir (arba) subjektų grupė, įskaitant bet kokias laikinas įmonių asociacijas, kurie rinkoje siūlosi vykdyti darbus ir (arba) darbą [statybos darbus], tiekti produktus ar teikti paslaugas;
<…>“
9.
Minėtos direktyvos 12 straipsnyje „Viešosios [viešojo pirkimo] sutartys tarp viešojo sektoriaus subjektų“ nustatyta:
„1.   Ši direktyva netaikoma viešosioms [viešojo pirkimo] sutartims, kurias perkančioji organizacija skiria privačiosios ar viešosios teisės reglamentuojamam juridiniam asmeniui, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
perkančioji organizacija atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius;
b)
daugiau kaip 80 % kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusi kontroliuojančioji perkančioji organizacija arba kiti tos perkančiosios organizacijos kontroliuojami juridiniai asmenys, ir
c)
kontroliuojamajame juridiniame asmenyje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, išskyrus atvejus, kai kontrolės ir teisės blokuoti nesuteikiantis privataus kapitalo dalyvavimas yra reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas laikantis Sutarčių ir jis nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams.
Perkančioji organizacija laikoma kontroliuojančiąja juridinį asmenį panašiai kaip ir savo skyrius pagal pirmos pastraipos a punktą, kai ji daro lemiamą įtaką kontroliuojamojo juridinio asmens strateginiams tikslams ir reikšmingiems sprendimams. Tokią kontrolę gali vykdyti ir kitas juridinis asmuo, kurį patį tokiu pačiu būdu kontroliuoja perkančioji organizacija.
<…>
3.   Vis dėlto perkančioji organizacija, nekontroliuojanti privačiosios ar viešosios teisės reglamentuojamo juridinio asmens taip, kaip apibrėžta 1 dalyje, gali skirti tam juridiniam asmeniui viešąją [viešojo pirkimo] sutartį netaikydama šios direktyvos, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
a)
perkančioji organizacija kartu su kitomis perkančiosiomis organizacijomis tą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai, kaip jos kontroliuoja savo skyrius;
b)
daugiau kaip 80 % to juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusios kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos arba kiti tų pačių perkančiųjų organizacijų kontroliuojamieji juridiniai asmenys, ir
c)
kontroliuojamajame juridiniame asmenyje nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo, išskyrus atvejus, kai kontrolės ir teisės blokuoti nesuteikiantis privataus kapitalo dalyvavimas yra reikalaujamas pagal nacionalinės teisės aktų nuostatas laikantis Sutarčių ir jis nesuteikia lemiamos įtakos kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimams.
Taikant pirmos pastraipos a punktą perkančiosios organizacijos vykdo bendrą juridinio asmens kontrolę, kai įvykdomos visos šios sąlygos:
i)
kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimų priėmimo organus sudaro visų dalyvaujančių perkančiųjų organizacijų atstovai. Atskiri atstovai gali atstovauti kelioms arba visoms dalyvaujančioms perkančiosioms organizacijoms;
ii)
tos perkančiosios organizacijos gali kartu daryti lemiamą įtaką kontroliuojamojo juridinio asmens strateginiams tikslams ir svarbiems sprendimams ir
iii)
kontroliuojamasis juridinis asmuo nesiekia jokių interesų, kurie prieštarautų kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų interesams.
<…>
5.   Nustatant procentinę 1 dalies pirmos pastraipos b punkte, 3 dalies pirmos pastraipos b punkte ir 4 dalies c punkte nurodytos veiklos dalį, atsižvelgiama į trejų metų iki sutarties skyrimo duomenis apie vidutinę bendrąją apyvartą arba atitinkamą alternatyvų veikla grindžiamą rodiklį, kaip antai atitinkamo juridinio asmens ar perkančiosios organizacijos sąnaudas, susijusias su paslaugomis, prekėmis ir darbais.
<…>“
Pagrindinė byla, prejudiciniai klausimai ir procesas Teisingumo Teisme
10.
1995 m. Fryzijos provincijos (Nyderlandai) savivaldybės įkūrė bendrą atliekų tvarkymo ne pelno organizaciją – AF. Po tos datos kitos savivaldybės, nesančios Fryzijos provincijoje, tapo AF dalininkėmis.
11.
AF vadovauja patronuojamųjų įmonių grupei, iš kurių, kaip teigia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, kai kurių veikimo sritys yra kitos nei AF arba šioms patronuojamosioms įmonėms AF akcininkų savivaldybių pavestos užduotys (
9
). AF rengia konsoliduotąsias metines finansines ataskaitas, į kurias pagal Direktyvos 2013/34 22 straipsnį įtraukia savo ir savo patronuojamųjų įmonių, kurias ji kontroliuoja arba kurioms ji viena vadovauja, finansinius duomenis.
12.
Be to, pati AF eksploatuoja atliekų sąvartyną (toliau – aptariamas sąvartynas) Fryzijos provincijos savivaldybių pavedimu. Į šį sąvartyną priimamos galutinės ne buitinės atliekos (
10
), įskaitant pramonines atliekas ir atliekas, susidarančias vykdant komunalinius projektus, pavyzdžiui, dirvožemio valymą, susijusį su pastatų statyba arba asbesto šalinimu.
13.
2000 m. trys Pietų Olandijos provincijos (Nyderlandai) savivaldybės įkūrė ne pelno organizaciją Irado, kad visų pirma užtikrintų savo atliekų tvarkymą. 2017 m. Irado tapo AF akcininke ir nuo 2017 m. vasario 1 d. pavedė AF tvarkyti galutines buitines atliekas, kurias ji surenka šiose trijose savivaldybėse.
14.
2015 m. BAR savivaldybės, kurios taip pat yra Pietų Olandijos provincijoje, įsteigė ne pelno organizaciją BAR, siekdamos užtikrinti savo atliekų tvarkymą (
11
).
15.
Iki 2019 m. gruodžio 31 d. kiekviena iš BAR savivaldybių buvo sudariusi sutartis su skirtingomis atliekų tvarkymo įmonėmis. Remdamasi šiomis sutartimis, AVR, šioje srityje veikianti komercinė bendrovė, iš dalies kaip subrangovė tvarkė šių savivaldybių galutines buitines atliekas.
16.
2019 m. BAR savivaldybės nusprendė, kad BAR įsigis Irado akcijų paketą ir kad ši organizacija bus atsakinga už jų galutinių buitinių atliekų surinkimą ir tvarkymą.
17.
2019 m. gruodžio 13 d.Irado ir AF sudarė sutartį dėl BAR savivaldybių galutinių buitinių atliekų pristatymo, vežimo ir tvarkymo nuo 2020 m. sausio 1 d. (toliau – Irado–AF sutartis).
18.
2019 m. gruodžio 20 d. BAR ir Irado sudarė sutartį, kuri taip pat buvo susijusi su BAR savivaldybių galutinių buitinių atliekų tvarkymu (toliau – BAR–Irado sutartis).
19.
2019 m. gruodžio 31 d. BAR tapo Irado akcininke.
20.
AVR pareiškė ieškinį Rechtbank Den Haag (Hagos teismas, Nyderlandai), kuriuo visų pirma prašė pripažinti šios išvados 17 ir 18 punktuose nurodytas sutartis negaliojančiomis arba jas nutraukti ar jų nevykdyti dėl to, kad nebuvo įvykdytos in house pirkimo sąlygos. Šiuo ieškiniu taip pat buvo prašoma įpareigoti paskelbti konkursą dėl šių pirkimų, jei BAR savivaldybės vis dar norėtų sudaryti atitinkamas sutartis.
21.
Atmetus šį ieškinį dėl to, kad buvo įvykdytos in house pirkimo sąlygos, AVR pateikė apeliacinį skundą Gerechtshof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas, Nyderlandai), prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
22.
Šis teismas nurodė, kad šalys neginčija, jog sudarant abi minėtas sutartis iš esmės taikoma Direktyvoje 2014/24 nustatyta pareiga rengti konkursą, išskyrus atvejus, kai galima taikyti in house išimtį.
23.
Taigi šis teismas laikosi nuomonės, kad sprendžiant jo nagrinėjamą ginčą iš esmės reikia įvertinti, ar AF, kalbant apie santykius su ją kontroliuojančiomis perkančiosiomis organizacijomis, atitinka šios direktyvos 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte ir 12 straipsnio 5 dalies pirmoje pastraipoje numatytus reikalavimus. Pagal pirmąją iš šių nuostatų daugiau kaip 80 % juridinio asmens, su kuriuo sudaroma sutartis, veiklos turi būti vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusios kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos. Antroje nuostatoje patikslinama, kad ši veiklos procentinė dalis nustatoma, be kita ko, remiantis vidutine bendrąja apyvarta.
24.
Šiuo klausimu tam pačiam teismui kyla abejonių visų pirma dėl dviejų aspektų.
25.
Viena vertus, jis teiraujasi, ar apskaičiuojant apyvartą, į kurią reikia atsižvelgti vertinant, ar pasiekta 80 % veiklos riba, reikia atsižvelgti tik į AF apyvartą, ar ir į grupės, kuriai ji priklauso, apyvartą. Šiuo atveju, nelygu kaip vertinama konsoliduotoji grupės apyvarta, ši riba gali būti pasiekta arba nepasiekta.
26.
Šiuo klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymėjo, kad atsakovės pagrindinėje byloje teigia, jog Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte aiškiai kalbama apie juridinio asmens, su kuriuo sudaryta viešojo pirkimo sutartis, veiklą, todėl atitinkama apyvarta gali būti tik paties šio juridinio asmens, t. y. AF, apyvarta. Jei būtų vertinama grupės, kuriai ji priklauso, konsoliduotoji apyvarta, ši nuostata būtų taikoma contra legem. Be to, konsoliduotoji apyvarta nebūtų geras rodiklis, nes apskaitos teisėje konsolidacijos teorija yra pernelyg techniška ir sudėtinga. Kita vertus, AVR teigia, kad reikia atsižvelgti į grupės apyvartą, nes tik taip galima atsižvelgti į tikrąją faktinę ir ekonominę grupei priklausančio asmens padėtį (
12
). Priešingu atveju perkančiųjų organizacijų kontroliuojamas juridinis asmuo galėtų apeiti šios direktyvos 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte nustatytą reikalavimą, veikdamas grupės, kurioje šis juridinis asmuo pats vykdytų daugiau kaip 80 % savo veiklos tų perkančiųjų organizacijų naudai, viduje, o viena ar kelios tos grupės bendrovės veiktų atviroje rinkoje.
27.
Kita vertus, šis teismas laikosi nuomonės, kad jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, jog reikia atsižvelgti tik į nekonsoliduotąją AF apyvartą, reikėtų nustatyti, ar jis turi atsižvelgti į AF apyvartą, pasiektą eksploatuojant sąvartyną, kaip į apyvartą, pasiektą vykdant perkančiosios organizacijos jai pavestas užduotis. Šiuo klausimu minėtas teismas pažymi, kad AVR teigia, jog Nyderlanduose esančius pramoninių atliekų sąvartynus iš dalies eksploatuoja privatūs ekonominės veiklos vykdytojai, todėl, atsižvelgiant į tai, kad AF, vykdydama šią veiklą, konkuruoja su šiais ūkio subjektais, su sąvartynu susijusi apyvarta neturėtų būti vertinama. Atsakovės pagrindinėje byloje tvirtina, kad AF apyvarta, susijusi su aptariamu sąvartynu, yra susijusi su perkančiosios organizacijos jai pavestų užduočių vykdymu, todėl į ją reikia atsižvelgti, nepaisant to, ar ši apyvarta yra gaunama iš trečiųjų asmenų, kurie čia deponuoja atliekas.
28.
Šiomis aplinkybėmis Gerechtshof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas, Nyderlandai) nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar veiklos kriterijus, numatytas [Direktyvos 2014/24] 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte, siejamame su šios direktyvos 12 straipsnio 5 dalimi, turi būti aiškinamas taip, kad jeigu jame nurodyta veiklos procentinė dalis nustatoma remiantis apyvarta, o kontroliuojamasis juridinis asmuo priklauso grupei, atsižvelgiama tik į paties kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, ar visgi į visų susijusių ar nesusijusių grupės bendrovių apyvartą, pavyzdžiui:
(i)
konsoliduotąją apyvartą, kurios atveju pagal nacionalinės teisės nuostatas, perkeliančias Direktyvos 2013/34 22 ir 24 straipsnius, atitinkamo juridinio asmens apyvarta turi būti pridėta prie kitų grupės įmonių apyvartos, arba
(ii)
įmonių, su kuriomis kontroliuojamasis juridinis asmuo sudaro ekonominį vienetą, kaip tai suprantama pagal Sąjungos konkurencijos teisėje vartojamą „įmonės“ sąvoką, apyvartą?
2.
Jeigu į pirmąjį klausimą bus atsakyta, kad reikia atsižvelgti tik į paties kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, ar šiame klausime minimas veiklos kriterijus turi būti aiškinamas taip, kad apyvarta, pasiekta tretiesiems naudotojams šalinant atliekas sąvartyne, kurį kontroliuojamasis juridinis asmuo eksploatuoja kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų pavedimu, laikytina apyvarta, gauta vykdant kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų šiam juridiniam asmeniui pavestas užduotis, jei atsižvelgiama į tai, kad kontroliuojamasis juridinis asmuo šiuo atžvilgiu taip pat konkuruoja su privačiais operatoriais?“
29.
Rašytines pastabas pateikė AVR, AF, Irado, BAR ir BAR savivaldybės, Italijos ir Austrijos vyriausybės, taip pat Europos Komisija. Šios šalys, išskyrus Austrijos vyriausybę, per 2025 m. vasario 5 d. vykusį teismo posėdį pateikė ir žodines pastabas.
Analizė
Pirminės pastabos
30.
Ši byla susijusi su sąlygomis, taikomomis sutarčių sudarymui in house, t. y. viešųjų pirkimų sutarčių sudarymui tiesiogiai be konkurso, kai perkančiosios organizacijos bendrai kontroliuoja atitinkamą juridinį asmenį pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalį.
31.
Reikia priminti, kad šioje nuostatoje numatyta, jog ši direktyva netaikoma viešojo pirkimo sutarčiai, kurią perkančioji organizacija sudaro su privatinės ar viešosios teisės reglamentuojamu juridiniu asmeniu, jeigu, pirma, perkančioji organizacija kartu su kitomis perkančiosiomis organizacijomis atitinkamą juridinį asmenį kontroliuoja panašiai kaip ir savo skyrius (pirmoji sąlyga), antra, daugiau kaip 80 % kontroliuojamojo juridinio asmens veiklos vykdoma atliekant užduotis, kurias jam yra pavedusios kontroliuojančiosios perkančiosios organizacijos arba kiti pastarųjų kontroliuojami juridiniai asmenys (antroji sąlyga), ir, trečia, tame pačiame juridiniame asmenyje iš principo nėra tiesioginio privataus kapitalo dalyvavimo (trečioji sąlyga).
32.
Nagrinėjamu atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimai yra susiję tik su antrąja sąlyga ir kilo dėl ginčo, susijusio su BAR savivaldybių buitinių atliekų tvarkymu per gana sudėtingą teisinę struktūrą.
33.
Atsižvelgiant į šį sudėtingumą, manau, tikslinga, pirma, pateikti paaiškinimą, kuris leistų geriau apibrėžti šiuos klausimus. Taigi ginčo pagrindinėje byloje dalykas iš esmės yra susijęs su tuo, ar teisėtas BAR savivaldybių sprendimas tiesiogiai sudaryti sutartį su AF dėl šių savivaldybių galutinių buitinių atliekų pristatymo, vežimo ir tvarkymo naudojant sudėtingą struktūrą, kuria siekiama sukurti bendros BAR savivaldybių vykdomos AF kontrolės mechanizmą per du tarpinius subjektus – BAR ir Irado. Konkrečiau kalbant, pirma, BAR savivaldybės įkūrė BAR, ne pelno organizaciją, kad užtikrintų jų atliekų tvarkymą. Vėliau, įvykdžiusi in house pirkimą, BAR sudarė su Irado sutartį dėl galutinių buitinių atliekų surinkimo ir tvarkymo trijose atitinkamose savivaldybėse (toliau – BAR–Irado sutartis). Irado yra ne pelno organizacija, kurią įsteigė trys kitos savivaldybės, priklausančios tai pačiai provincijai kaip ir BAR savivaldybės, siekdamos įgyvendinti šių kitų savivaldybių atliekų tvarkymą. Antra, Irado taip pat tiesiogiai su AF sudarė sutartį dėl BAR savivaldybių galutinių buitinių atliekų pristatymo, vežimo ir tvarkymo (toliau – Irado–AF sutartis). AF yra bendra atliekų tvarkymo ne pelno organizacija, kurią įkūrė Fryzijos provincijos savivaldybės, o vėliau jos akcininkėmis tapo ir kitos už šios provincijos ribų esančios savivaldybės. AF vadovauja patronuojamųjų įmonių grupei, kurios veikla apima elektros energijos gamybą ir garo generavimą deginant galutines atliekas ir šių atliekų organinę fermentaciją biodujoms gauti. Be to, pati AF Fryzijos provincijos savivaldybių nurodymu eksploatuoja sąvartyną. Į šį sąvartyną priimamos galutinės ne buitinės atliekos, įskaitant pramonines atliekas ir atliekas, susidarančias vykdant savivaldybių projektus, pavyzdžiui, dirvožemio išvalymą, susijusį su pastatų statyba arba asbesto šalinimu.
34.
Ginčą pagrindinėje byloje apeliacine tvarka prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme inicijavo AVR, atliekų tvarkymo srityje veikianti komercinė bendrovė, siekdama užginčyti BAR–Irado ir Irado–AF sutartis, sudarytas pasinaudojus in house išimtimi.
35.
Siekdamas nustatyti, ar buvo galima remtis in house išimtimi, šis teismas pažymėjo, kad svarbu įvertinti, ar AF, esant santykiams, kurie ją sieja su BAR ir Irado, atitinka Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte numatytą antrąją sąlygą, pagal kurią AF daugiau kaip 80 % savo veiklos turi vykdyti atlikdama AF akcininkų, t. y. Irado ir kitų Fryzijos savivaldybių, jai pavestas užduotis. Toks vertinimas priklauso nuo dviejų veiksnių: pirma, nuo apyvartos, į kurią atsižvelgiama vertinant veiklos kriterijų, kai „daugiau kaip 80 %“ veiklos riba pasiekiama tik pagal atskirą AF apyvartą, o ne pagal grupės, kuriai ji priklauso, apyvartą (pirmasis prejudicinis klausimas), ir, antra, nuo atsižvelgimo į AF sąvartyno apyvartą, kaip apyvartą, pasiektą vykdant AF kontroliuojančių akcininkų jai pavestas užduotis (antrasis prejudicinis klausimas).
36.
Pateikęs šiuos paaiškinimus, manau, kad, antra, prieš pradedant nagrinėti šiuos klausimus iš esmės, būtų naudinga pabrėžti tam tikrus aspektus, susijusius su in house išimties taikymu, kurie, mano nuomone, taip pat yra svarbūs šios analizės tikslais, tačiau nėra šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą dalykas.
37.
Pirma, reikia pažymėti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visiškai nekalba apie pirmąją Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos a punkte nustatytą sąlygą, pagal kurią reikalaujama, kad perkančiosios organizacijos kartu vykdytų juridinio asmens kontrolę, panašią į tą, kurią jos vykdo dėl savo skyrių. Kaip Teisingumo Teismas pažymėjo savo Sprendime Sambre, skirtingai nei šio straipsnio 1 ir 2 dalyse, 3 dalyje nenumatyta, kad sąlygos, susijusios su perkančiosios organizacijos vykdoma juridinio asmens, su kuriuo sudaryta sutartis, kontrole, gali būti įvykdytos netiesiogiai, t. y. kai kontrolę vykdo kitas juridinis asmuo, kurį tokiu pačiu būdu kontroliuoja pati perkančioji organizacija (
13
). Be to, juridinio asmens „bendros kontrolės“ sąvoka šios 3 dalies taikymo kontekste pasižymi specifiniais bruožais, išdėstytais tos pačios nuostatos antroje pastraipoje, kurioje nustatytos trys kumuliacinės sąlygos, susijusios su šiais elementais: i) kontroliuojamojo juridinio asmens sprendimus priimančių organų sudėtimi; ii) galimybe daryti lemiamą įtaką šio juridinio asmens tikslams ir svarbiems sprendimams ir iii) siekiu įgyvendinti interesus, atitinkančius perkančiųjų organizacijų interesus (
14
).
38.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad nagrinėjamu atveju iš Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagos nematyti, jog BAR savivaldybės tiesiogiai dalyvautų sudarant AF sprendimus priimančius organus, kas joms būtų leidę daryti lemiamą įtaką svarbiems AF priimamiems sprendimams. Veikiau atrodo, kad BAR savivaldybės tame procese dalyvauja netiesiogiai, per Irado, kurią kontroliuoja BAR, o ši savo ruožtu yra bendrai kontroliuojama BAR savivaldybių (
15
). Vis dėlto, jei tokia netiesioginė kontrolė būtų vykdoma per du tarpinius subjektus, man sunku suprasti, kaip tokią pakopinę kontrolę būtų galima atskirti nuo netiesioginės kontrolės, kurią Teisingumo Teismas aiškiai atmetė kalbėdamas apie bendrą kontrolę. Be to, dėl tokios pakopinės kontrolės de facto susilpnėtų pirminė kontrolė, taip nukrypstant nuo in house išimties ratio legis, grindžiamos idėja, kad perkančiosios organizacijos viešųjų paslaugų misiją vykdo naudodamos savo išteklius (
16
). Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nustatyti, ar šios bylos aplinkybėmis BAR savivaldybių vykdoma AF kontrolė yra reali kontrolė, panaši į tą, kurią pastarosios vykdo dėl savo skyrių.
39.
Antra, reikia konstatuoti, kad įvairių pagrindinėje byloje nagrinėjamų santykių susiklostymo tvarka taip pat kelia tam tikrų klausimų dėl to, kada buvo įvykdytos abiejų pagrindinėje byloje nagrinėjamų sutarčių sudarymo sąlygos. Nuostatos, kuria nukrypstama nuo Sąjungos viešųjų pirkimų teisės aktų, tinkamo taikymo sąlygos iš esmės turi būti įvykdytos sutarties sudarymo metu (
17
). Šiuo atveju, kaip matyti iš šios išvados 17–19 punktų, nei BAR savivaldybės, nei pati BAR neturėjo jokių Irado akcijų, kai buvo sudarytos dvi ginčijamos sutartys. Iš tikrųjų Irado–AF sutartis buvo sudaryta 2019 m. gruodžio 13 d., BAR–Irado sutartis – 2019 m. gruodžio 20 d., o BAR, taigi netiesiogiai ir BAR savivaldybės, Irado akcininkėmis tapo tik 2019 m. gruodžio 31 d. Taigi atsakymas į klausimą, ar ginčui pagrindinėje byloje taikomas Direktyvos 2014/24 12 straipsnis, priklauso nuo to, ar, atsižvelgiant į chronologinę šių sutarčių sudarymo tvarką, jos turi būti vertinamos kaip visuma, kad abiejų ginčijamų sutarčių sudarymo data būtų laikoma data, kai BAR tapo Irado akcininke, t. y. 2019 m. gruodžio 31 d. (
18
) Šiuo klausimu reikia priminti, kad, siekiant iš kelių etapų susidedantį sandorį kvalifikuoti kaip „viešojo pirkimo sutartį“, toks sandoris turi būti nagrinėjamas bendrai ir atsižvelgiant į jo tikslą (
19
). Taigi, jeigu atsižvelgimo į sąlygas, susijusias su in house išimtimi, klausimu svarbi data yra 2019 m. gruodžio 31 d., tokiam taikymui reikėtų bent jau patvirtinimo, kad BAR–Irado sutartis įsigalios po šios datos, t. y. 2020 m. sausio 1 d. (
20
)
40.
Trečia, kalbant apie tuos pačius probleminius aspektus, nors prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad prejudiciniai klausimai yra susiję su dviem tiesiogiai sudarytomis sutartimis, t. y. su BAR–Irado ir Irado–AF sutartimis, sunku suprasti, kodėl AF veikla būtų svarbi šioje byloje siekiant įvertinti BAR–Irado sutarties teisėtumą, kai AF nėra su šios sutarties šalis. Iš tikrųjų šias dvi sutartis reikėtų nagrinėti atskirai, o BAR–Irado sutartis turėtų būti nagrinėjama atsižvelgiant į Irado apyvartą (
21
).
41.
Galiausiai, trečia, kalbant apie prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo pateiktus klausimus, reikia priminti, kad, kaip Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, pagrindinis Sąjungos viešųjų pirkimų teisės normų tikslas, t. y. laisvas prekių ir paslaugų judėjimas ir atvėrimas neiškraipytai konkurencijai visose valstybėse narėse, apima pareigą taikyti taisykles, reglamentuojančias viešųjų pirkimų procedūras, kai perkančioji organizacija ketina su teisiškai atskiru subjektu sudaryti atlygintinę sutartį, nesvarbu, ar šis subjektas pats yra perkančioji organizacija, ar ne. Bet kokia šios pareigos taikymo išimtis aiškintina griežtai (
22
).
42.
Taigi šiuos klausimus reikia nagrinėti atsižvelgiant į šią Teisingumo Teismo jurisprudenciją, visų pirma todėl, kad, kaip matyti iš Direktyvos 2014/24 31 konstatuojamosios dalies, išaiškinimai, kuriuos reikia pateikti dėl sutarčių, sudarytų tarp viešojo sektoriaus subjektų, turi būti grindžiami minėtoje jurisprudencijoje nustatytais principais (
23
).
Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
43.
Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktą, siejamą su šios direktyvos 12 straipsnio 5 dalies pirma pastraipa, reikia aiškinti taip, kad sąlyga, jog kontroliuojamasis juridinis asmuo daugiau kaip 80 % savo veiklos vykdytų atlikdamas užduotis, kurias jam pavedė jį kontroliuojančios perkančiosios organizacijos, kai šiose nuostatose nurodyta veiklos dalis nustatoma pagal apyvartą, o šis juridinis asmuo kontroliuoja kitas įmones, su kuriomis sudaro grupę, turi būti vertinama tik pagal šio juridinio asmens apyvartą, ar grupės apyvartą. Pastaruoju atveju šis teismas teiraujasi, ar pagal Direktyvos 2013/34 22 ir 24 straipsnius galima atsižvelgti į grupės konsoliduotąją apyvartą, ar į subjektų, su kuriais kontroliuojamasis juridinis asmuo sudaro „ekonominį vienetą“, apyvartą, kaip ji suprantama pagal iš Sąjungos konkurencijos teisės kildinamą „įmonės“ sąvoką.
44.
Reikia priminti, kad Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 5 dalies pirmoje pastraipoje numatyta, jog šios direktyvos 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte nurodyta „procentinė veiklos dalis“ nustatoma, be kita ko, „atsižvelgia[nt] į trejų metų iki sutarties skyrimo duomenis apie vidutinę bendrąją apyvartą“. Šiuo atveju prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nurodo, kad, remiantis grupės, kuriai priklauso AF, konsoliduotąja apyvarta, ši „veiklos procentinė dalis“ būtų mažesnė nei 80 %, todėl pagrindinėje byloje nagrinėjamos sutartys neatitiktų antrosios šioje nuostatoje numatytos sąlygos. Kita vertus, remiantis vien AF (nekonsoliduotąja) apyvarta, „veiklos procentinė dalis“ būtų didesnė nei 80 %, ir BAR savivaldybės galėtų teisėtai remtis in house išimtimi, nes šis didesnis rodiklis patvirtintų, kad AF didžiąją dalį savo veiklos vykdo BAR savivaldybių ir kitų ją kontroliuojančių perkančiųjų organizacijų naudai.
45.
Šiuo klausimu iškart reikia pažymėti, kad 12 straipsnio 5 dalyje pateiktos sąvokos „procentinė veiklos dalis“ ir „apyvarta“ nėra apibrėžtos ar patikslintos Direktyvoje 2014/24 (
24
).
46.
Pagal suformuotą Teisingumo Teismo jurisprudenciją, kai Sąjungos teisės nuostatoje nėra aiškios nuorodos į valstybių narių teisę, tam, kad būtų nustatyta jos prasmė ir apimtis, jos turinys visoje Europos Sąjungoje paprastai turi būti aiškinamas autonomiškai ir vienodai, atsižvelgiant ne tik į šios nuostatos tekstą, bet ir į jos kontekstą bei nagrinėjamu reglamentavimu siekiamą tikslą. Sąjungos teisės nuostatos genezėje taip pat gali būti jai aiškinti svarbios informacijos (
25
).
47.
Pirma, kiek tai susiję
su Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 5 dalies pirmos pastraipos tekstu, iš šios nuostatos matyti, kad, nustatant procentinę veiklos dalį, „atsižvelgiama į trejų metų iki sutarties skyrimo duomenis apie vidutinę bendrąją apyvartą arba atitinkamą alternatyvų veikla grindžiamą rodiklį, kaip antai atitinkamo juridinio asmens ar perkančiosios organizacijos sąnaudas, susijusias su paslaugomis, prekėmis ir darbais“ (
26
). Be to, šios nuostatos antroje pastraipoje numatyta, kad „[k]ai dėl atitinkamo juridinio asmens ar perkančiosios organizacijos įsteigimo ar veiklos pradžios datos <…> duomenų apie trejų ankstesnių metų apyvartą <…> nėra arba jie nebeaktualūs, pakanka įrodyti, visų pirma remiantis verslo planais, kad veiklos matavimas yra patikimas“ (
27
).
48.
Iš šių nuostatų formuluotės matyti, kad apyvarta yra susijusi su „juridiniu asmeniu“ arba „perkančiąja organizacija“, su kuriais yra susijusi sutartis. Tai paaiškinama pačiu Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 5 dalies, kuria siekiama patikslinti, kaip turi būti nustatoma šio straipsnio 1, 3 ir 4 dalyse nurodyta veiklos procentinė dalis, pobūdžiu; pastarosiose nuostatose kalbant apie veiklos kriterijus taip pat vartojami žodžiai „juridinis asmuo“ (
28
) arba „perkančioji organizacija“ (
29
). Vis dėlto šioje analizėje svarbi tik nuoroda į „juridinį asmenį“.
49.
Taigi remiantis pažodiniu atitinkamų nuostatų aiškinimu, kuriuo remiasi atsakovės pagrindinėje byloje, sąvoka „apyvarta“, kaip ji suprantama pagal šias nuostatas, turi būti vertinama tik atsižvelgiant į „atitinkamo juridinio asmens“, šiuo atveju AF, o ne grupės, kuriai ji priklauso, apyvartą.
50.
Vis dėlto manau, kad vien ši pažodiniu aiškinimu grindžiama išvada negali būti pakankama pateisinti tai, kad neatsižvelgiama į įmonių grupės apyvartą, ypač atsižvelgiant į Direktyvos 2014/24 12 straipsnio kontekstą ir juo siekiamus tikslus. Mano nuomone, aiškinant šias sąvokas nereikia laikytis pernelyg formalaus požiūrio. Toks požiūris, mano nuomone, prieštarautų Teisingumo Teismo jurisprudencijai, kurioje nacionalinis teismas, kai jis vertina, ar subjekto, su kuriuo sudaroma sutartis, veikla iš esmės skirta jį valdančioms perkančiosioms organizacijoms, skatinamas atsižvelgti į „visas bylos aplinkybes – tiek kiekybinius, tiek kokybinius duomenis“ (
30
).
51.
Taigi, antra, kalbant
apie Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 5 dalies pirmos pastraipos kontekstą ir genezę, reikia priminti, kad pagal šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalies 5 punktą „viešojo pirkimo sutartys“ apibrėžiamos kaip „atlygintinos sutartys, kurios raštu sudaromos tarp vieno ar daugiau ekonominės veiklos vykdytojų ir vienos ar daugiau perkančiųjų organizacijų“ (
31
). Pagal šios nuostatos 10 punktą „ekonominės veiklos vykdytojas“ reiškia „bet kur[į] fizin[į] ar juridin[į] asm[enį] arba vieš[ąjį] subjekt[ą], arba tokių asmenų ir (arba) subjektų grup[ę] <…>, kurie rinkoje siūlosi vykdyti darbus ir (arba) darbą [statybos darbus], tiekti produktus ar teikti paslaugas“ (
32
). Vadinasi, analizuojant minėtos direktyvos 12 straipsnį negalima neatsižvelgti į tai, kad šioje nuostatoje, kiek joje kalbama apie „viešojo pirkimo sutart[is] tarp viešojo sektoriaus subjektų“, vartojama „viešojo pirkimo sutartims“ apibūdinti naudojama sąvoka, neatsižvelgiant į tai, kad joje numatyta su jų sudarymu susijusių taisyklių taikymo išimtis. Taigi akivaizdu, kad šio 12 straipsnio 1 ir 3 dalyse kalbama apie „privačiosios ar viešosios teisės reglamentuojamą juridinį asmenį“, kad būtų užtikrintas terminų suderinamumas su sąvoka „ekonominės veiklos vykdytojas“, kuri taip pat visų pirma susijusi su „juridiniais asmenimis“. Be to, atsižvelgiant į tai, kad „viešojo pirkimo sutartys“ apibrėžiamos kaip „atlygintinos sutartys“, net ir taikant tos pačios direktyvos 12 straipsnio 3 dalyje numatytą išimtį, sutartis turi būti sudaryta su asmeniu, kuris yra sutarties šalis. Todėl ši kontekstinė analizė paaiškintų Sąjungos teisės aktų leidėjo sprendimą vartoti sąvoką „juridinis asmuo“, o ne platesnę sąvoką, pavyzdžiui, „įmonė“ arba „įmonių grupė“, kuri leistų, remiantis vien šios nuostatos formuluote, daryti išvadą, kad atitinkamos apyvartos apimtis gali būti platesnė nei atitinkamo juridinio asmens apyvarta. Nors, tiesa, kad teisės aktų leidėjas galėjo vartoti sąvoką „įmonė“, iš šios kontekstinės analizės ir net iš Direktyvos 2014/24 parengiamųjų darbų nematyti, kad sąvoka „juridinis asmuo“ buvo sąmoningai pasirinkta siekiant sukurti priešpriešą su sąvoka „įmonė“ arba kad šios dvi sąvokos negali egzistuoti kartu (
33
).
52.
Trečia, kalbant apie Direktyvos 2014/24 12 straipsniu siekiamus tikslus, kaip išaiškino Teisingumo Teismas, reikalavimo, kad atitinkamas asmuo didžiąją savo veiklos dalį vykdytų kartu su perkančiąja organizacija (perkančiosiomis organizacijomis), kuriai (kurioms) jis priklauso, tikslas yra užtikrinti, kad ši direktyva ir toliau būtų taikoma tuo atveju, kai šis juridinis asmuo veikia rinkoje ir dėl to gali konkuruoti su kitomis įmonėmis. Toks juridinis asmuo nebūtinai prarastų veiksmų laisvę vien dėl to, kad su juo susijusius sprendimus kontroliuoja viena ar daugiau perkančiųjų organizacijų, jei jis dar gali didelę dalį savo ekonominės veiklos vykdyti su kitais ekonominės veiklos vykdytojais. Teisingumo Teismas pridūrė, kad, kita vertus, kai šio juridinio asmens paslaugos daugiausia skirtos vien šioms perkančiosioms organizacijoms, yra pagrįsta jam netaikyti minėtos direktyvos suvaržymų, nes jie buvo nustatyti siekiant išsaugoti konkurenciją, kurios tokiu atveju nėra (
34
). Iš tikrųjų remiantis tos pačios direktyvos 31 konstatuojamąja dalimi, dėl pareigos rengti konkursą išimties neturi būti iškraipyta konkurencija privačių ekonominės veiklos vykdytojų atžvilgiu taip, kad privatus paslaugų teikėjas atsidurtų privilegijuotoje padėtyje savo konkurentų atžvilgiu.
53.
Būtent šiuo tikslu, mano nuomone, turėtų būti vadovaujamasi atliekant analizę, skirtą atitinkamos apyvartos apimčiai įvertinti. Taigi, kalbant apie Direktyvos 2014/14 12 straipsnio 3 dalyje numatytos antrosios sąlygos taikymą, sprendimas atsižvelgti į konsoliduotąją arba nekonsoliduotąją apyvartą turi būti priimamas įvertinus tai, ar pastaroji gali atskleisti, ar kontroliuojamasis juridinis asmuo didžiąją savo ekonominės veiklos dalį vykdo dėl jį kontroliuojančių perkančiųjų organizacijų, ar, atvirkščiai, su kitais privačiais ekonominės veiklos vykdytojais jis vykdo tik nedidelę savo veiklos dalį (
35
).
54.
Šiuo klausimu manau, kad kai, kaip šiuo atveju, kontroliuojamasis juridinis asmuo vadovauja grupei, taigi veikia kaip patronuojančioji bendrovė, šios grupės konsoliduotoji apyvarta geriau parodo, ar šio juridinio asmens teikiamos paslaugos iš esmės skirtos perkančiajai organizacijai, ar ne.
55.
Iš tiesų, pirma, iš esmės tokiu atveju konsoliduotoji apyvarta tiksliau parodo tikrąjį ir faktinį kontroliuojamojo juridinio asmens dydį, ir taip sudaromos galimybės įvertinti, ar jis gali, kad ir netiesiogiai, pradėti konkuruoti su kitomis įmonėmis, t. y. su įmonėmis, kurios yra jo kontroliuojamų patronuojamųjų įmonių konkurentės. Iš tiesų dėl patronuojamųjų bendrovių kontrolės konkurencijos požiūriu patronuojamųjų bendrovių apyvarta gali būti „priskirta“ patronuojančiajai bendrovei, todėl atrodo logiška, kad veiklos, vykdytos atliekant šių perkančiųjų organizacijų jai pavestas užduotis, procentinė dalis turėtų būti vertinama atsižvelgiant į šią konsoliduotąją apyvartą. Šiuo klausimu negalima atmesti galimybės, kad grupės kontroliuojamų patronuojamųjų įmonių veikla yra neatsiejamai susijusi su patronuojančiajai bendrovei pavestų užduočių vykdymu, o gal net tam būtina, todėl šių patronuojamųjų įmonių apyvarta turi būti laikoma apyvarta, gauta vykdant šias užduotis (
36
).
56.
Antra, jei patronuojančiajai bendrovei padedama in house sutartimi, visiškai įmanoma, kad patronuojamoji bendrovė, net jei ji veikia kitoje rinkoje, gaus turtinės naudos, taip atsidurdama privilegijuotoje padėtyje konkurentų atžvilgiu. Taigi praktikoje ji galėtų pasinaudoti patronuojančiosios bendrovės mokumu ir žmogiškaisiais bei materialiniais ištekliais. Lygiai taip pat kontroliuojamasis juridinis asmuo galėtų sau leisti taikyti didesnius nei rinkos įkainius viešojo sektoriaus akcininkams, kad per savo patronuojamąsias įmones galėtų taikyti mažesnes kainas ne akcininkams ir tokiu būdu nesąžiningai konkuruoti su privačiais ekonominės veiklos vykdytojais, teikiančiais konkuruojančias paslaugas ne akcininkams (
37
).
57.
Trečia, ir svarbiausia, pasirinkus konsoliduotąją grupės apyvartą, būtų sumažinama rizika, kad viešosios įstaigos galėtų apeiti konkuravimo principą, kaip tai suprantama pagal Direktyvą 2014/24, dirbtinai suskaidydamos kontroliuojamų įmonių struktūrą, kad fiktyviai atitiktų 80 % verslo ribą. Iš tikrųjų viešieji ekonominės veiklos vykdytojai galėtų paprasčiausiai išvengti rinkos sąlygų, formaliai padalydami bendrovę į kelias patronuojamąsias bendroves ir priskirdami joms dalį apyvartos, gautos privačioje rinkoje, kad apeitų šią ribą. Tai lemtų pernelyg didelį šios direktyvos taikymo išimčių skaičių ir sumažintų konkurenciją. Iš tikrųjų minėtos direktyvos tikslų, visų pirma užtikrinti neiškreiptą konkurenciją visose valstybėse narėse, įgyvendinimui kiltų pavojus, jei perkančiosios organizacijos galėtų laisvai imtis veiksmų, kuriais nuslėptų viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymą su mišraus kapitalo įmonėmis (
38
). Taigi taikant konsoliduotąją apyvartą būtų galima apriboti tokio vengimo galimybes.
58.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, kai kontroliuojamasis juridinis asmuo yra grupės patronuojančioji bendrovė, šio kontroliuojamojo juridinio asmens „vidutinė bendroji apyvarta“, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 5 dalies pirmą pastraipą, turi būti prilyginama šios grupės konsoliduotajai apyvartai. Kita vertus, įmonių grupės apyvarta nesvarbi, kai kontroliuojamasis juridinis asmuo yra tik viena iš šios grupės patronuojamųjų įmonių, niekaip nekontroliuojanti kitų tos pačios grupės įmonių.
59.
Galiausiai, ketvirta, kiek tai susiję su prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo iškeltais klausimais, iš esmės susijusiais su Direktyvos 2013/34 nuostatų arba
iš Sąjungos konkurencijos teisės kildinamos sąvokos „įmonė“ svarba nustatant konsoliduotąją grupės apyvartą, manau, kad pirmenybė teiktina funkciniam požiūriui dėl priežasčių, kurias išdėstysiu toliau šioje išvadoje.
60.
Pirma, kalbant apie Direktyvą 2013/34, iš jos 31 konstatuojamosios dalies matyti, kad „konsoliduotosiose finansinėse ataskaitose patronuojančiosios įmonės ir jos patronuojamųjų įmonių veikla turėtų būti rodoma kaip vieno ūkio subjekto (grupės) veikla. Patronuojančiosios įmonės kontroliuojamas įmones reikėtų laikyti patronuojamosiomis įmonėmis. Kontrolė turėtų būti grindžiama balsavimo teisių daugumos turėjimu, bet kontrolė gali egzistuoti ir tuomet, kai su kitais akcininkais ar nariais sudaryti susitarimai. Tam tikromis aplinkybėmis kontrolė gali būti veiksmingai vykdoma, kai patronuojančioji įmonė turi patronuojamosios įmonės akcijų mažumą arba visai jų
neturi“ (
39
).
61.
Darytina išvada, kad ši direktyva apima ne tik kapitalo kontrolės, bet ir sutartinės bei administracinės kontrolės atvejus, todėl pirmenybė teikiama funkciniam požiūriui. Iš tiesų, minėtos direktyvos 22 straipsnyje numatyta, kad valstybės narės reikalauja, jog jeigu patronuojančiosios bendrovės kontroliuoja patronuojamąją bendrovę, jos turi parengti „konsoliduotąsias finansines ataskaitas“ ir „konsoliduotąjį vadovybės pranešimą“. Tokia kontrolė nustatoma remiantis įvairiais veiksniais, t. y. ar patronuojančioji bendrovė turi, be kita ko, daugumą patronuojamosios bendrovės akcininkų ar narių balsavimo teisių, teisę skirti arba atleisti daugumą patronuojamosios bendrovės administracinio, valdymo ar priežiūros organo narių arba teisę jai daryti lemiamą įtaką pagal sutartį.
62.
Šiuo klausimu reikia konstatuoti, kad, pirma, nors pagrindinis tikslas, kurio siekiama privalomu „konsoliduotųjų finansinių ataskaitų“ rengimu, neabejotinai yra apskaitos ir informacijos skaidrumas, t. y. poreikis užtikrinti, kad patronuojančiosios ir patronuojamosios įmonės akcininkai, taip pat suinteresuotos trečiosios šalys, pvz., investuotojai ir bendraturčiai, turėtų tikrą ir teisingą vaizdą apie atitinkamų įmonių ekonominius ir finansinius rezultatus (
40
), manau, kad, turint omenyje veiksnius, į kuriuos buvo atsižvelgta rengiant minėtą kontrolės ataskaitą, faktas, kad patronuojančioji įmonė rengia konsoliduotąsias finansines ataskaitas, rodo, kad egzistuoja „viena ekonominė veikla“, o tai, galima teigti, yra svarbu vertinant „veiklos procentinę dalį“. Iš tiesų konsolidavimo taisyklės galiausiai grindžiamos logika, bendra logikai, kuria grindžiama sąvoka „įmonė“ konkurencijos teisėje.
63.
Antra, reikia pažymėti, kad aiškinimas, pagal kurį, siekiant atlikti patikrinimus, susijusius su veiklos procentine dalimi, palanku atsižvelgti į metines finansines ataskaitas, kaip nustatyta Direktyvoje 2013/34, taip pat egzistuoja teisės aktuose, susijusiuose su specialiuose sektoriuose veikiančių subjektų vykdomais pirkimais (Direktyva 2014/25) ir koncesijos sutarčių sudarymu (Direktyva 2014/23/ES (
41
)). Siekiant patikrinti, ar bendrovė yra „susijusi“ su tam tikra perkančiąja organizacija ir todėl tiesiogiai ar netiesiogiai jai daroma lemiama įtaka, šiose dviejose direktyvose aiškiai numatyta, kad konsoliduotoji finansinė atskaitomybė yra „paprasčiausia“ priemonė tokiam patikrinimui atlikti (
42
). Taigi, pagal minėtas direktyvas „susijusi įmonė“ reiškia bet kurią įmonę, „kurios metinės finansinės ataskaitos yra konsoliduojamos su perkančiojo subjekto metinėmis finansinėmis ataskaitomis laikantis [Direktyvoje 2013/34] nustatytų reikalavimų“, o tais atvejais, kai tas pačias paslaugas teikia „daugiau nei viena įmonė, susijusi su perkančiuoju subjektu, su kuriuo jos sudaro ekonominę grupę“, procentiniai dydžiai apskaičiuojami „atsižvelgiant į bendrąją apyvartą, kuri susidarė dėl tų susijusių įmonių vykdomo atitinkamai paslaugų teikimo, prekių tiekimo ar darbų atlikimo“ (
43
). Nėra priežasčių, dėl kurių šios taisyklės neturėtų būti taikomos ir aiškinamos taip pat pagal Direktyvą 2014/24 (
44
).
64.
Taigi laikausi nuomonės, kad konsoliduotosiose finansinėse ataskaitose pagal Direktyvą 2013/34 galima rasti papildomos informacijos, siekiant įvertinti veiklos sąlygą, numatytą, be kita ko, Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punkte.
65.
Tokios išvados, mano nuomone, negali paneigti atsakovių pagrindinėje byloje argumentas, kad konsoliduotoji apyvarta nėra geras rodiklis, nes konsolidacijos teorija apskaitos teisėje yra pernelyg techniška ir sudėtinga, be to, turi daug išimčių. Priešingai, būtent dėl to, kad patronuojančiosios bendrovės privalo su savo ataskaitomis konsoliduoti įmonių, kuriose jos turi daugumą akcininkų balsavimo teisių, gali paskirti daugumą administracijos organo narių arba kurioms jos turi teisę daryti lemiamą įtaką, ataskaitas, konsolidacijos apimtis teisingai parodo tikrąjį ir faktinį įmonės dydį (
45
). Be to, pati Direktyvos 2013/34 esmė – užtikrinti teisinį saugumą, parodant tikrą ir teisingą įmonės turto ir įsipareigojimų, finansinės būklės ir pelno (nuostolių) vaizdą, kuris taip pat padeda užtikrinti naudingą Direktyvos 2014/24 poveikį, nes riboja galimybes ją apeiti (
46
).
66.
Antra, kiek tai susiję su sąvokomis „įmonė“ ir „ekonominis vienetas“, vartojamomis konkurencijos teisėje, reikia pažymėti, kad Sąjungos taisyklės dėl konsoliduotųjų metinių ataskaitų nėra taikomos tam tikrais atvejais, pavyzdžiui, dėl atitinkamų įmonių dydžio arba dėl to, kad neįvykdytos tam tikros sąlygos, susijusios su jų teisine forma (
47
). Be to, neatmestina, kad„kontroliuojamasis juridinis asmuo“ gali kreiptis į kitą juridinį asmenį, kurio smulkusis akcininkas jis yra, prašydamas atlikti jam pavestas užduotis, kad ši bendrovė išvengtų konsolidavimo prievolės. Todėl tokiu atveju, siekiant užtikrinti nuoseklų veiklos sąlygos taikymą, gali būti numatytas alternatyvus kriterijus, ir iš tikrųjų gali būti naudinga remtis sąvokomis „įmonė“ ir „ekonominis vienetas“, kaip jos suprantamos pagal Sąjungos konkurencijos teisę. Iš tiesų SESV 101 ir 102 straipsniuose vartojama sąvoka „įmonė“ yra savarankiška sąvoka, kuria apibrėžiamas konkurencijos teisės pažeidėjas ir kuri apima „bet kokį ekonominę veiklą vykdantį subjektą, kurį sudaro žmogiškųjų išteklių, materialūs ir nematerialūs elementai, neatsižvelgiant į jo teisinį statusą ar finansavimo būdą“ (
48
). Remdamasis funkciniu požiūriu Teisingumo Teismas laikėsi nuomonės, kad sąvoka „įmonė“ reiškia ekonominį vienetą, net jei teisiniu požiūriu jį sudaro keli fiziniai arba juridiniai asmenys. Svarbiausiais laikant įmonių veiksmus, Sąjungos konkurencijos teisėje kaip lemiamas kriterijus įtvirtintas elgesio rinkoje vientisumas, o formalus įvairių bendrovių atskyrimas, kurį lemia tai, kad jos turi atskirą teisinį subjektiškumą, negali paneigti tokio vientisumo taikant konkurencijos taisykles (
49
). Sąvoka „ekonominis vienetas“ buvo sukurta ir taikoma siekiant dviejų tikslų: pirma, norint į SESV 101 straipsnio taikymo sritį neįtraukti susitarimų tarp subjektų, priklausančių tai pačiai įmonei, ir, antra, esant bendrovių grupei, antikonkurencinį patronuojamosios bendrovės elgesį priskirti patronuojančiajai bendrovei.
67.
Pirmasis iš šių dviejų tikslų pagal analogiją atitinka reikalavimus, keliamus sąvokai „juridinis asmuo“, kaip ji suprantama pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnį, nes jis taip pat susijęs su „susitarimais“ – viešojo pirkimo sutartimis, t. y. atlygintinomis sutartimis, kurios sudaromos su vienu ar daugiau ekonominės veiklos vykdytojų, todėl jei toks juridinis asmuo, kaip patronuojančioji bendrovė, kartu su patronuojamomis bendrovėmis, kurias jis kontroliuoja, sudaro vieną ekonominį vienetą, šios įmonės apyvarta rodo šio juridinio asmens veiklą ir į ją turi būti atsižvelgta siekiant patikrinti, ar laikomasi veiklos sąlygos (net ir nesant konsolidavimo). Taigi alternatyvių kriterijų taikymas, siekiant užtikrinti visišką veiklos sąlygos poveikį, negali neleisti taikyti sąvokos „įmonė“, kaip ji suprantama pagal konkurencijos teisę (pavyzdžiui, kai tarp įmonių nėra kapitalo ryšio, o yra tik sutartiniai ryšiai). Konkurencijos teisėje vartojama sąvoka „ekonominis vienetas“ padeda užkirsti kelią tam, kad patronuojančioji bendrovė išvengtų šios teisės poveikio vien dėl to, kad pažeidimą padaro tik jos patronuojamoji bendrovė. Šį argumentą taip pat galima pateikti ir dėl veiklos kriterijaus. Jeigu patronuojančioji bendrovė ir jos patronuojamoji bendrovė sudaro vieną ir tą patį ekonominį vienetą, siekiant patikrinti, ar laikomasi veiklos kriterijaus, reikia atsižvelgti į šio ekonominio vieneto apyvartą, net jei ir nėra konsolidavimo.
68.
Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus, siūlau į pirmąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip: Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktas ir 5 dalies pirma pastraipa turi būti aiškinami taip, kad sąlyga, kad kontroliuojamasis juridinis asmuo daugiau kaip 80 % savo veiklos vykdytų atlikdamas užduotis, kurias jam pavedė jį kontroliuojančios perkančiosios organizacijos, kai šiose nuostatose nurodyta veiklos dalis nustatoma pagal apyvartą, o šis kontroliuojamasis juridinis asmuo vadovauja grupei, rengiančiai konsoliduotąsias metines ataskaitas, iš esmės turi būti vertinama atsižvelgiant į šios grupės konsoliduotosios apyvartos duomenis pagal Direktyvos 2013/34 22 ir 24 straipsnius arba, be kita ko, jei ši direktyva netaikoma, remiantis kriterijais, kildinamais iš Sąjungos konkurencijos teisėje įtvirtintos sąvokos „įmonė“.
Dėl antrojo prejudicinio klausimo
69.
Antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia išsiaiškinti, ar Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktą, siejamą su šios direktyvos 12 straipsnio 5 dalies pirma pastraipa, reikia aiškinti taip, kad nustatant kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, pasiektą vykdant jam kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų pavestas užduotis, reikia atsižvelgti į apyvartą, gautą iš trečiųjų naudotojų rinkose, kuriose jis taip pat konkuruoja su privačiais ekonominės veiklos vykdytojais.
70.
Reikia priminti, kad šioje byloje šis teismas klausia, ar apyvarta, gauta iš trečiųjų naudotojų, kurie deponuoja atliekas AF eksploatuojamame sąvartyne, turi būti laikoma apyvarta, gauta vykdant BAR savivaldybių jai pavestas užduotis. Jeigu minėtas teismas šį klausimą formuluoja darydamas prielaidą, kad į pirmąjį klausimą būtų atsakyta, jog reikia atsižvelgti tik į kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, o, mano nuomone, taip nėra, negalima atmesti galimybės, kad tas pats teismas turės įvertinti faktines aplinkybes ir kad dėl to jam bus naudingas atsakymas į antrąjį klausimą. Taigi manau, kad į jį būtina atsakyti.
71.
Pirmiausia reikia pažymėti, kad, kitaip nei pirmuoju prejudiciniu klausimu, šiuo antruoju klausimu siekiama nustatyti ne tai, ar AF sąvartyno apyvarta turi būti laikoma AF apyvarta, nes neginčijama, kad taip ir yra, o tai, ar ši apyvarta turi būti laikoma gauta vykdant „perkančiosios organizacijos pavestas užduotis“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktą, ir todėl patenkančia į 80 % apyvartos, skirtos perkančiosios organizacijos pavestoms užduotims vykdyti, ribas.
72.
Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad nei šioje nuostatoje, nei šios direktyvos 2 straipsnio 1 dalies 1 punkte, kuriame apibrėžiama sąvoka „perkančiosios organizacijos“, nėra nurodyta, ką reiškia „perkančiosios organizacijos pavestos užduotys“. Iš tikrųjų šių žodžių vertinimas yra išimtinai faktinis. Vis dėlto, nors tik prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, ar sąvartyno eksploatavimas yra „kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų pavesta užduotis“, laikausi nuomonės, kad jam bus naudinga toliau šioje išvadoje pateikta analizė.
73.
Pirma, kaip Teisingumo Teismas nusprendė Sprendime Carbotermo, „įmonės, su kuria sudaryta sutartis, veikla, į kurią reikia atsižvelgti, yra ta, kurią ši įmonė vykdo pagal perkančiosios organizacijos su ja sudarytą sutartį, nepaisant to, kas iš šios veiklos gauna naudos: pati perkančioji organizacija ar asmuo, kuris tomis paslaugomis naudojasi“ (
50
). Taigi tai, kad už sąvartyno paslaugą moka tretieji naudotojai, iš esmės neturi įtakos sprendžiant klausimą dėl atsižvelgimo į apyvartą, kai vertinama „veiklos procentinė dalis“. Darytina išvada, kad svarbu ne tai, kas gauna naudos iš paslaugos ar kas ją finansuoja, o veikiau tai, ar paslauga iš tikrųjų gaunama vykdant užduotis, kurias juridiniam asmeniui pavedė jį kontroliuojančios perkančiosios organizacijos. Pastaruoju atveju apyvarta, gauta tretiesiems naudotojams atlikus mokėjimus, iš tikrųjų yra apyvarta, gauta vykdant pavestas užduotis.
74.
Taigi šiuo atveju nebūtų svarbu atsižvelgti į tai, kad į sąvartyną priimamos tik trečiųjų šalių deponuojamos atliekos. Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės patikrinti, ar AF buvo pavesta eksploatuoti aptariamą sąvartyną jį kontroliuojančių savivaldybių vardu, siekiant vykdyti viešųjų paslaugų misiją. Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad į nagrinėjamą sąvartyną priimamos ne buitinės atliekos, t. y. be kita ko, pramoninės atliekos ir dirvožemio išvalymo atliekos. Kita vertus, BAR–Irado ir Irado–AF sutartys buvo susijusios tik su BAR savivaldybių buitinių atliekų tvarkymu (
51
). Iš pirmo žvilgsnio ir nesant kitų faktinių aplinkybių šios aplinkybės rodo, kad AF vykdomos užduotys, susijusios su jos eksploatuojamu sąvartynu, nepatenka į perkančiųjų organizacijų pavestų užduočių sritį, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktą.
75.
Antra, išimtis, susijusi su in house pirkimais, neapima jokios sąlygos, pagal kurią ji būtų taikoma tik sektoriuose, kurie nėra atviri konkurencijai. Iš tiesų reikia išnagrinėti tik tai, ar AF, eksploatuodama sąvartyną (įskaitant ne buitinių atliekų tvarkymą, kurį taip pat vykdo privatūs operatoriai), vykdo užduotį, kurią AF kontroliuojančios perkančiosios organizacijos jai patikėjo. Taigi aplinkybė, kad AF tiesiogiai konkuruoja su privačiais ekonominės veiklos vykdytojais, pati savaime nėra svarbi, atsižvelgiant į tai, kad pagal Nyderlandų teisės aktus buitinių atliekų šalinimas sąvartynuose yra draudžiamas, kad sąvartynuose gali būti šalinamos tik pramoninės atliekos ir kad Nyderlanduose sąvartynų, kuriuose šalinamos pramoninės atliekos, eksploatavimas yra veikla, kurią iš dalies vykdo privatūs ekonominės veiklos vykdytojai.
76.
Atsižvelgdamas į išdėstytus argumentus siūlau į antrąjį prejudicinį klausimą atsakyti taip: Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktas ir 5 dalies pirma pastraipa turi būti aiškinami taip, kad nustatant kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, pasiektą vykdant jam kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų pavestas užduotis, reikia atsižvelgti į apyvartą, gautą iš trečiųjų asmenų rinkose, kuriose šis juridinis asmuo taip pat konkuruoja su privačiais ekonominės veiklos vykdytojais, jei galima įrodyti, kad tas užduotis jam iš tikrųjų pavedė tos perkančiosios organizacijos.
Išvada
77.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui taip atsakyti į Gerechtshof Den Haag (Hagos apeliacinis teismas, Nyderlandai) pateiktus prejudicinius klausimus:
2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB, 12 straipsnio 3 dalies pirmos pastraipos b punktas ir 5 dalies pirma pastraipa
turi būti aiškinami taip:
–
sąlyga, kad kontroliuojamasis juridinis asmuo daugiau kaip 80 % savo veiklos vykdytų atlikdamas užduotis, kurias jam pavedė jį kontroliuojančios perkančiosios organizacijos, kai šiose nuostatose nurodyta veiklos dalis nustatoma pagal apyvartą, o šis kontroliuojamasis juridinis asmuo vadovauja grupei, rengiančiai konsoliduotąsias metines ataskaitas, iš esmės turi būti vertinama atsižvelgiant į šios grupės konsoliduotosios apyvartos duomenis pagal 2013 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2013/34/ES dėl tam tikrų rūšių įmonių metinių finansinių ataskaitų, konsoliduotųjų finansinių ataskaitų ir susijusių pranešimų, kuria iš dalies keičiama Direktyva 2006/43/EB ir panaikinamos direktyvos 78/660/EEB ir 83/349/EEB, 22 ir 24 straipsnius arba, jei ši direktyva netaikoma, remiantis kriterijais, kildinamais iš Sąjungos konkurencijos teisėje įtvirtintos sąvokos „įmonė“, ir
–
nustatant kontroliuojamojo juridinio asmens apyvartą, pasiektą vykdant jam kontroliuojančiųjų perkančiųjų organizacijų pavestas užduotis, reikia atsižvelgti į apyvartą, gautą iš trečiųjų asmenų rinkose, kuriose šis juridinis asmuo taip pat konkuruoja su privačiais ekonominės veiklos vykdytojais, jei galima įrodyti, kad tas užduotis jam iš tikrųjų pavedė tos perkančiosios organizacijos.
(
1
)	Originalo kalba: prancūzų.
(
2
)	2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/24/ES dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (OL L 94, 2014, p. 65).
(
3
)	Žr. 1999 m. lapkričio 18 d. Sprendimą Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, 50 punktas).
(
4
)	Žr. Direktyvos 2014/24 31 konstatuojamąją dalį. Taip pat žr. 2022 m. gruodžio 22 d. Sprendimą Sambre & Biesme ir Commune de Farciennes (C‑383/21 ir C‑384/21, toliau – Sprendimas Sambre, EU:C:2022:1022, 43 punktas). Ši išimtis taip pat buvo kodifikuota 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2014/25/ES dėl subjektų, vykdančių veiklą vandens, energetikos, transporto ir pašto paslaugų sektoriuose, vykdomų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/17/EB (OL L 94, 2014, p. 243), 28 straipsnyje.
(
5
)	Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2014/24 5 konstatuojamosios dalies pirmą sakinį ir 2016 m. gruodžio 8 d. Sprendimą Undis Servizi (C‑553/15, toliau – Sprendimas Undis Servizi, EU:C:2016:935, 30 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
6
)	Direktyvoje 2014/24 nėra tiesiogiai vartojami žodžiai „vidaus“ ir „in house“ ar „pusiau vidaus“ ir „pusiau in house“, tačiau praktikoje ir doktrinoje jie dabar paprastai vartojami. Dėl šios terminijos žr. generalinio advokato G. Hogan išvadą byloje Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:369, 38 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
7
)	Žr., be kita ko, 2019 m. spalio 3 d. Sprendimą Irgita (C‑285/18, toliau – Sprendimas Irgita, EU:C:2019:829), 2020 m. gegužės 28 d. Sprendimą Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395), 2020 m. birželio 4 d. Sprendimą Remondis (C‑429/19, toliau – Sprendimas Remondis, EU:C:2020:436), 2022 m. gegužės 12 d. Sprendimą Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) ir Sprendimą Sambre.
(
8
)	2013 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva (ES) 2013/34 dėl tam tikrų rūšių įmonių metinių finansinių ataskaitų, konsoliduotųjų finansinių ataskaitų ir susijusių pranešimų, kuria iš dalies keičiama Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2006/43/EB ir panaikinamos Tarybos direktyvos 78/660/EEB ir 83/349/EEB (OL L 182, 2013, p. 19).
(
9
)	Vis dėlto reikia pažymėti, kad per teismo posėdį AF pareiškė, jog jos patronuojamosios įmonės nevykdo jokios kitos veiklos, išskyrus tą, kurią vykdo AF akcininkų naudai.
(
10
)	Šios atliekos nėra atliekos, kurias draudžiama šalinti sąvartynuose pagal 1999 m. balandžio 26 d. Tarybos direktyvos 1999/31/EB dėl atliekų sąvartynų (OL L 182, 1999, p. 1; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 15 sk., 4 t., p. 228) 5 straipsnio 1–4 dalis.
(
11
)	Visų pirma įgyvendinant priemones, reikalingas 2008 m. lapkričio 19 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2008/98/EB dėl atliekų ir panaikinančios tam tikras direktyvas (OL L 312, 2008, p. 3) 11 straipsnyje nustatytiems tikslams pasiekti.
(
12
)	Grįsdama šį požiūrį AVR remiasi 2006 m. gegužės 11 d. Sprendimu Carbotermo ir Consorzio Alisei (C‑340/04, toliau – Sprendimas Carbotermo, EU:C:2006:308, 60–62 punktai) ir Sprendimu Undis Servizi (33 punktas).
(
13
)	Žr. Sprendimą Sambre (61 punktas).
(
14
)	Žr. Sprendimą Sambre (62–64 punktai). Reikia atkreipti dėmesį į tai, kad Komisijos pasiūlyme dėl direktyvos šių trijų sąlygų įvykdymas reiškė, kad „kontrolė preziumuojama“, o ne iš tikrųjų vykdoma (žr. šio pasiūlymo 11 straipsnio 3 dalies antrą pastraipą COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)).
(
15
)	Irado–AF sutartis susijusi ne su Irado tenkančių užduočių, o su užduočių, kurias jai delegavo BAR, vykdymu. Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad nacionalinėje byloje AVR ginčijo faktą, jog BAR faktiškai kontroliavo Irado, atsižvelgdama į tai, kad BAR turėjo labai ribotas balsavimo teises Irado.
(
16
)	Šiuo klausimu žr. Sprendimą Sambre (72 punktas) ir Sprendimą Carbotermo (39 ir 40 punktai) bei šios išvados 3 punktą.
(
17
)	Žr. 2022 m. gegužės 12 d. Sprendimą Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372, 40 punktas).
(
18
)	Pagal analogiją žr. 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimą Komisija / Austrija (C‑29/04, EU:C:2005:670, 38 punktas).
(
19
)	Šiuo klausimu žr. 2020 m. gegužės 28 d. Sprendimą Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (C‑796/18, EU:C:2020:395, 38 ir 39 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija).
(
20
)	Šiuo klausimu žr. šios išvados 17 punktą. Taip pat būtų buvę naudinga žinoti, ar BAR–Irado sutartyje buvo nurodyta, be kita ko, kad BAR tampa Irado akcininke 2019 m. gruodžio 31 d.
(
21
)	AF apyvarta galėtų būti svarbi tik tuo atveju, jei būtų nustatyta, jog, be to, kad Irado kontroliavo AF panašiai kaip savo skyrius, vienintelis BAR–Irado sutarties sudarymo tikslas buvo patikėti atliekų tvarkymą AF, todėl abi sutartys būtų laikomos vienu paketu. Vis dėlto neatrodo, kad taip yra, nes, kaip matyti iš BAR žodinių pastabų, BAR ir Irado bendradarbiavimo sutartis buvo kur kas platesnės apimties ir išsamesnė ir apėmė ne tik BAR savivaldybių buitinių atliekų tvarkymą, bet ir daugybę kitų paslaugų (pavyzdžiui, pagalbą finansų ir žmogiškųjų išteklių valdymo srityje).
(
22
)	Šiuo klausimu žr. 2005 m. spalio 13 d. Sprendimą Parking Brixen (C‑458/03, EU:C:2005:605, 63 punktas) ir Sprendimą Undis Servizi (28 ir 29 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija) bei generalinio advokato G. Cosmas išvadą byloje Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:344, 65 punktas).
(
23
)	Šiuo klausimu žr. Sprendimą Sambre (66 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
24
)	Vis dėlto reikia atkreipti dėmesį į tai, kad 80 % yra minimali riba, kuri kai kuriose valstybėse narėse yra aukštesnė (žr. Hartung, X., ir Kuźma, K., „Article 12, Public contracts between entities within the public sector“, Caranta, R., ir Sanchez-Graells, A. (leid.), European Public Procurement, Edward Elgar Publishing, 2021, p. 135).
(
25
)	Šiuo klausimu žr. Sprendimą Remondis (23 ir 24 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija) ir Sprendimą Sambre (54 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
26
)	Išskirta mano.
(
27
)	Išskirta mano.
(
28
)	Žr. Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 1 dalies pirmos pastraipos b punktą, 2 dalį ir 3 dalies pirmos pastraipos b punktą.
(
29
)	Žr. Direktyvos 2014/24 12 straipsnio 2 dalį ir 4 dalies c punktą.
(
30
)	Žr. Sprendimą Undis Servizi (31 ir 32 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija).
(
31
)	Išskirta mano.
(
32
)	Išskirta mano.
(
33
)	Žr. Komisijos pasiūlymo dėl direktyvos [(COM(2011) 896 final – 2011/0438 (COD)] 11 straipsnį.
(
34
)	Žr. Sprendimą Undis Servizi (33 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija) ir generalinio advokato G. Léger išvadą byloje ARGE (C‑94/99, EU:C:2000:330, 77 punktas).
(
35
)	Žr. Sprendimą Carbotermo (63 punktas).
(
36
)	Šiuo atveju reikia pažymėti, kad iš Teisingumo Teismui pateiktos bylos medžiagos matyti, jog atliekų tvarkymu užsiima ne tik AF, bet ir patronuojamosios bendrovės, kurios užsiima atliekų rūšiavimu ir deginimu. Taigi ši AF patronuojamųjų bendrovių vykdoma veikla yra glaudžiai susijusi su in house sutarties įgyvendinimu ir tam būtina.
(
37
)	Kalbant apie kryžminio subsidijavimo riziką, reikia atkreipti dėmesį į tai, kad šiuo atveju AF ją pašalino, nes, kaip paaiškino per teismo posėdį, trečiosioms šalims taikomi tarifai negali būti mažesni už pačių akcininkų mokamus tarifus.
(
38
)	Pagal analogiją žr. 2005 m. lapkričio 10 d. Sprendimą Komisija / Austrija (C‑29/04, EU:C:2005:670, 48 punktas).
(
39
)	Išskirta mano.
(
40
)	Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2013/34 29 konstatuojamąją dalį.
(
41
)	Žr. 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvą dėl koncesijos sutarčių suteikimo (OL L 94, 2014, p. 1).
(
42
)	Žr. Direktyvos 2014/23 39 konstatuojamąją dalį ir Direktyvos 2014/25 41 konstatuojamąją dalį.
(
43
)	Išskirta mano. Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2014/23 13 straipsnio 1 ir 6 dalis bei Direktyvos 2014/25 29 straipsnio 1 ir 6 dalis.
(
44
)	Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2014/25 38 konstatuojamąją dalį. Tai, kad minėtose dviejose direktyvose, skirtingai nei Direktyvoje 2014/24, yra aiški nuoroda į Direktyvos 2013/34 nuostatas, tikriausiai paaiškinama tuo, kad pagal tas direktyvas perkantieji subjektai dažnai yra organizuoti kaip ekonominė grupė, kurią gali sudaryti kelios atskiros įmonės, todėl tikslinga konkurso neskelbti dėl tam tikrų sutarčių, sudarytų su susijusia įmone, kurios pagrindinė veikla yra teikti paslaugas grupei, kuriai ji priklauso, o ne siūlyti jas rinkoje (žr. Direktyvos 2014/25 39 konstatuojamąją dalį ir Direktyvos 2014/23 38 konstatuojamąją dalį).
(
45
)	Taip pat žr. Direktyvos 2013/34 20 konstatuojamąją dalį, kurioje numatyta: „kad finansinių ataskaitų vartotojai Sąjungoje galėtų geriau palyginti įmonių finansinę būklę, būtinas ribotas balanso formų skaičius“.
(
46
)	Šiuo klausimu žr. Direktyvos 2013/34 9 konstatuojamąją dalį.
(
47
)	Žr. Direktyvos 2013/34 23 straipsnį, kuriame nustatytos išimtys dėl „mažųjų grupių“ ir „vidutinių grupių“.
(
48
)	Žr. 2017 m. balandžio 27 d. Sprendimą Akzo Nobel ir kt. / Komisija (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 47 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija). Dėl sąvokų „įmonė“ ir „ekonominis vienetas“ žr. mano išvadą byloje Unilever Italia Mkt. Operations (C‑680/20, EU:C:2022:586, 24–55 punktai ir juose nurodyta jurisprudencija). Taip pat mano išvadą byloje Finanzamt T II (C‑184/23, EU:C:2024:416, 1 ir 38 punktus) dėl sąvokos „PVM grupė“, t. y. grupė, sudaryta iš subjektų, kurie teisiniu požiūriu yra savarankiški, bet tarpusavyje glaudžiai susiję finansiniais, ekonominiais ir organizaciniais ryšiais.
(
49
)	Žr. 2021 m. spalio 6 d. Sprendimą Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, 41 punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
(
50
)	Žr. Sprendimą Carbotermo (65 ir 66 punktai; išskirta mano) ir Direktyvos 2014/24 32 konstatuojamąją dalį.
(
51
)	Kalbant konkrečiau, pasak BAR savivaldybių, po BAR organizuotų konsultacijų dėl tvaraus buitinių atliekų tvarkymo sutarties paaiškėjo, kad AVR nebuvo pajėgi užtikrinti tvaraus šių atliekų tvarkymo, ypač kiek tai susiję su garantuota minimalia plastikinių pakuočių, metalinių pakuočių ir gėrimų kartoninių pakuočių rūšiavimo procentine dalimi, siekiant sudeginti kuo mažiau atliekų, o tai pateisino in house sutarties sudarymą su Irado ir AF.