JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
12 päivänä syyskuuta 2024 (1)
Asia C‑424/23
DYKA Plastics NV
vastaan
Fluvius System Operator CV
(Ennakkoratkaisupyyntö – ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (Gentin kauppatuomioistuin, Gentin istuntopaikka, Belgia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Julkiset hankinnat – Direktiivi 2014/24/EU – 42 artikla – Tekniset eritelmät – Teknisten eritelmien laadintatavat – 42 artiklan 3 kohdassa olevan luettelon tyhjentävyys – Tarjouspyyntömenettely, jossa vaaditaan käyttämään rakennusurakassa kivitavarasta tai betonista valmistettuja putkia – Muoviputkien sulkeminen pois menettelystä – Viittaukset tyyppiin tai tiettyyn tuotantoon – Tiettyjen yritysten tai tuotteiden suosiminen tai sulkeminen pois menettelystä – Yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatteet
1.        Fluvius System Operator CV(2) ylläpitää Flanderin hallintoalueen (Belgia) kuntien viemäriverkkoja. Fluvius edellyttää putkistojen rakentamista tai vaihtamista koskevissa urakkasopimuksissaan oletusarvoisesti, että sadevesien poistoputket ovat betonia ja jätevesien poistoputket kivitavaraa.
2.        Eräs muoviputkien valmistusta ja jakelua harjoittava yritys on saattanut asian ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen käsiteltäväksi, jotta Fluvius velvoitettaisiin sisällyttämään muoviputket yleisesti hankintasopimuksiinsa.
3.        Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pyytää tulkitsemaan direktiivin 2014/24/EU(3) 42 artiklaa, jossa säädetään hankintasopimusten (tässä tapauksessa rakennusurakkasopimusten) teknisistä eritelmistä.
4.        Unionin tuomioistuimen, joka on jo tulkinnut teknisten eritelmien käsitettä useissa tuomioissa(4), on kehitettävä sitä koskevaa oikeuskäytäntöään vastatakseen ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.
I       Asiaa koskevat oikeussäännöt
A       Unionin oikeus
1.     Direktiivi 2014/24
5.        Direktiivin 18 artiklassa (”Hankintaperiaatteet”) säädetään seuraavaa:
”1.      Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.
– –”.
6.        Direktiivin 42 artiklassa (”Tekniset eritelmät”) säädetään seuraavaa:
”1.      Liitteessä VII olevassa 1 kohdassa määritellyt tekniset eritelmät on esitettävä hankinta-asiakirjoissa. Teknisessä eritelmässä on vahvistettava rakennusurakoilta, palveluilta tai tavaroilta vaadittavat ominaisuudet.
– –
2.      Teknisten eritelmien on mahdollistettava talouden toimijoiden yhtäläinen pääsy hankintamenettelyyn, eikä niillä saa luoda perusteettomia esteitä julkisten hankintojen avaamiselle kilpailulle.
3.      Rajoittamatta pakollisten kansallisten teknisten sääntöjen soveltamista, sikäli kuin ne ovat unionin oikeuden mukaisia, tekniset eritelmät on laadittava jollakin seuraavista tavoista:
a)      suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella, mukaan lukien ympäristövaatimukset, edellyttäen että parametrit ovat riittävän tarkat, jotta tarjoajat pystyvät määrittämään hankinnan kohteen ja hankintaviranomaiset pystyvät tekemään hankintasopimuksen;
b)      viittaamalla teknisiin eritelmiin sekä seuraavassa tärkeysjärjestyksessä: kansallisiin standardeihin, joilla saatetaan voimaan eurooppalaisia standardeja, eurooppalaisiin teknisiin arviointeihin, yhteisiin teknisiin eritelmiin, kansainvälisiin standardeihin, muihin eurooppalaisten standardointielinten laatimiin teknisiin viitejärjestelmiin tai, jos näitä ei ole, kansallisiin standardeihin, kansallisiin teknisiin hyväksyntöihin tai kansallisiin rakennusurakoiden suunnitteluun, laskentaan ja toteuttamiseen sekä tavaroiden käyttöön liittyviin teknisiin eritelmiin. Jokaiseen viittaukseen on liitettävä ilmaus ’tai vastaava’;
c)      a alakohdassa tarkoitettujen suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella ja viittaamalla suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten mukaisuutta koskevana olettamana b alakohdassa tarkoitettuihin teknisiin eritelmiin;
d)      viittaamalla b alakohdassa tarkoitettuihin teknisiin eritelmiin tiettyjen ominaisuuksien osalta ja a alakohdassa tarkoitettuihin suorituskykyä koskeviin tai toiminnallisiin vaatimuksiin muiden ominaisuuksien osalta.
4.      Teknisissä eritelmissä ei saa viitata tiettyyn valmistajaan tai tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin tai tiettyyn menetelmään, joka on ominainen tietyn talouden toimijan tuotteille tai palveluille, eikä tavaramerkkeihin, patentteihin, tyyppeihin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon siten, että maininta suosisi tai sulkisi menettelystä pois tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita, paitsi jos tämä on perusteltua hankinnan kohteen vuoksi. Maininta tai viittaus on poikkeuksellisesti sallittu siinä tapauksessa, että hankinnan kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata 3 kohdan mukaisesti. Tällaiseen mainintaan tai viittaukseen on liitettävä ilmaus ’tai vastaava’.
– –”
7.        Liitteessä VII (”Tiettyjen teknisten eritelmien määritelmät”) säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä sovelletaan seuraavia määritelmiä:
1)      ’teknisellä eritelmällä’ tarkoitetaan jotakin seuraavista:
a)      rakennusurakkasopimuksissa kaikkia teknisiä määräyksiä, jotka sisältyvät erityisesti hankinta-asiakirjoihin ja joissa määritellään materiaalilta, tuotteelta tai hankinnalta vaadittavat ominaisuudet, jotta kyseinen materiaali, tuote tai hankinta täyttää hankintaviranomaisen tarkoittaman käytön vaatimukset. Näihin ominaisuuksiin on sisällyttävä ympäristö- ja ilmastomyötäisyyden taso, kaikki vaatimukset täyttävä suunnittelu (mukaan lukien esteettömyys vammaisille henkilöille), vaatimustenmukaisuuden arviointi, suorituskyky, turvallisuus tai mitat, mukaan lukien menettelyt, jotka koskevat laadunvarmistusta, termistöä, tunnuksia, testausta ja testausmenetelmiä, pakkausta, merkitsemistä, etiketöintiä ja käyttöohjeita sekä tuotantoprosesseja ja ‑menetelmiä kaikissa rakennustyön elinkaaren vaiheissa. Näiden ominaisuuksien on sisällettävä myös säännöt, jotka liittyvät suunnitteluun ja kustannuslaskentaan, testaukseen ja tarkastukseen, sekä työn hyväksymisehdot, rakennusmenetelmät ja ‑tekniikat sekä kaikki muut tekniset edellytykset, jotka hankintaviranomaisen on mahdollista määrätä yleisen tai erityisen sääntelyn puitteissa ja jotka liittyvät valmiiseen työhön ja materiaaleihin tai näiden osiin;
– –”.
2.     Direktiivi 2014/25
8.        Direktiivin johdanto-osan 24 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Juomavesialalla toimivat hankintayksiköt voivat harjoittaa myös muuta veteen liittyvää toimintaa, kuten toteuttaa vesirakennushankkeita tai harjoittaa maan kastelua tai kuivatusta tai jäteveden poistoa ja käsittelyä. Tällaisissa tapauksissa hankintayksiköiden olisi voitava soveltaa tässä direktiivissä säädettyjä hankintamenettelyjä kaikkiin veteen liittyviin toimintoihinsa riippumatta siitä, mistä veden kiertokulun osasta kulloinkin on kyse. – –”.
9.        Direktiivin 10 artiklassa (”Vesi”) säädetään seuraavaa:
”1.      Veden osalta tätä direktiiviä sovelletaan seuraaviin toimintoihin:
a)      sellaisten kiinteiden verkkojen antaminen käyttöön tai niiden toiminta, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle juomaveden tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja;
b)      juomaveden toimittaminen näihin verkkoihin.
2.      Tätä direktiiviä sovelletaan myös hankintasopimuksiin tai suunnittelukilpailuihin, jotka 1 kohdassa tarkoitettua toimintaa harjoittavat hankintayksiköt tekevät tai järjestävät ja jotka liittyvät johonkin seuraavista:
a)      vesirakennushankkeet, maan kastelu tai kuivatus, jos juomavedeksi hankittavan veden osuus on yli 20 prosenttia näissä hankkeissa tai kastelu- tai kuivatusjärjestelmissä saataville annettavan veden koko määrästä;
b)      jäteveden poisto tai käsittely.
– –”.
B       Belgian oikeus. Julkisista hankinnoista 17.6.2016 annettu laki ()(5)
10.      Lain 5 §:n 1 momentissa säädetään, että hankintaviranomainen ei saa hankintasopimusta suunniteltaessa pyrkiä sen jättämiseen tämän lain soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.
11.      Lain 53 §:n 2, 3 ja 4 momentissa toistetaan olennaisilta osin direktiivin 2014/24 42 artiklan 2, 3 ja 4 kohdan sisältö.
II     Tosiseikat, riita-asia ja ennakkoratkaisukysymykset
12.      Fluvius vastaa Flanderin hallintoalueen kuntien viemäriverkostojen rakentamisesta, toiminnasta ja ylläpidosta.
13.      Fluvius vaatii rakennusurakkasopimuksia koskevissa tarjouspyyntöasiakirjoissaan ”oletusarvoisesti”, että tarjoukset rajataan betoniputkiin (sadeveden poisto) tai kivitavarasta tehtyihin putkiin (jäteveden poisto).
14.      Muoviputkia valmistava ja toimittava DYKA Plastics NV (jäljempänä DYKA) väittää tällaisen vaatimuksen olevan syrjivä, koska se ei sen vuoksi voi osallistua Fluviusin järjestämiin hankintasopimusten kilpailutuksiin.
15.      DYKA oli ollut useita kertoja yhteydessä Fluviusiin ja väittänyt sen julkisia hankintoja koskevan politiikan olevan lainvastaista:
–        Se pyysi 4.6.2020 Fluviusia suunnittelemaan tulevat tarjouspyyntömenettelyt siten, että niissä voitaisiin betonista ja kivitavarasta valmistettujen putkien ohella tarjota muoviputkia.
–        Se pyysi 7.10.2020 Fluviusia täsmentämään, minkä tyyppisiä putkia Langeveldstraat Beringen (Langeveldinkatu Beringenissä, Belgiassa) ‑nimisessä hankintasopimuksessa voitiin käyttää ja oliko muoviputket suljettu pois menettelystä sekä sade- että jäteveden poistoverkon osalta. Jos Fluvius vastaisi tähän kysymykseen myöntävästi, DYKA pyysi, että sille ilmoitetaan poissulkemisperusteet.
16.      Fluvius vastasi 15.10.2020, että tarjoukseen voitiin sisällyttää vain betonista valmistettuja (huokoisia) sadevesiputkia ja kivitavarasta valmistettuja jätevesiputkia.
17.      DYKA nosti kanteen ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gentissä (Gentin yritystuomioistuin, Gentin istuntopaikka, Belgia) ja väitti Fluviusin käyttäneen teknisiä eritelmiä julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisesti. Sulkiessaan muoviputket perusteettomasti pois rakennusurakoita koskevista tarjouspyyntömenettelyistä se eväsi DYKAlta mahdollisuuden tulla valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, mikä rajoittaa selvästi kilpailua.(6)
18.      Fluvius sitä vastoin katsoo, että sen toiminta on laillista seuraavista syistä:
–        Sen tarjouspyyntöasiakirjoissa ei määrätä ”ainutkertaisesta tuotteesta”.
–        Kivitavara- ja betoniputkien valmistajia ja toimittajia on useampia, ja ne voivat kilpailla valinnasta hankintasopimuksen sopimuspuoleksi.
–        Viemäriputkien valmistusmateriaalin määrittely kuuluu sen harkintavaltaan.
–        Kivitavaran tai betonin valinta on perusteltua teknisistä syistä. Kivitavaraputkien käyttöikä on vähintään 100 vuotta, kun taas muoviputkilla se on 50 vuotta. Muoviputkissa on myös selvästi enemmän vikoja ja toimintahäiriöitä kuin kivitavaraputkissa, ja niiden huoltokustannukset ovat paljon suuremmat.
–        Ympäristön näkökulmasta muoviputkiin liittyy ongelmia, joita kivitavara- tai betoniputkissa ei ole.(7)
–        On sekä taloudellisesti että hankintaviranomaisen edun kannalta perusteltua valita säännönmukaisesti kivitavaraputket muoviputkien sijasta. Muoviputkien käyttö ei kuitenkaan ole kokonaan poissuljettua, koska niitä on käytettävä silloin, kun kivitavaran tai betonin käyttö ei hankkeen teknisten ominaispiirteiden vuoksi ole suositeltavaa.
19.      Tässä yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1      Onko direktiivin [2014/24] 42 artiklan 3 kohtaa tulkittava siten, että siinä oleva luettelo tavoista, joilla tekniset eritelmät on laadittava, on tyhjentävä ja että hankintaviranomainen on siten velvollinen laatimaan hankintasopimustensa tekniset eritelmät jollakin kyseisessä säännöksessä mainituista tavoista?
2)      Onko direktiivin [2014/24] 42 artiklan 4 kohtaa tulkittava siten, että hankintojen teknisissä eritelmissä olevia viittauksia kivitavarasta ja betonista valmistettuihin viemäriputkiin (sen mukaan, millaisesta viemärijärjestelmästä konkreettisessa tapauksessa on kyse) on pidettävä yhtenä tai useampana kyseisessä säännöksessä luetelluista viittauksista, esimerkiksi viittauksina putkien tiettyihin tyyppeihin tai putkien tiettyihin tuotantoihin?
3)      Onko direktiivin [2014/24] 42 artiklan 4 kohtaa tulkittava siten, että hankintojen teknisissä eritelmissä olevilla viittauksilla yhteen ainoaan tuotteeseen, esimerkiksi kivitavarasta ja betonista valmistettuihin viemäriputkiin (sen mukaan, millaisesta viemärijärjestelmästä konkreettisessa tapauksessa on kyse) erityisinä teknisinä ratkaisuina, jo aiheuttaa kyseisessä säännöksessä edellytetty seuraus (erityisesti se, että tällainen maininta ’suosisi tai sulkisi menettelystä pois tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita’), ottaen huomioon, että ne johtavat siihen, että yritykset, jotka tarjoavat vaaditulle tuotteelle vaihtoehtoisia ratkaisuja, suljetaan pois ennalta ja niille aiheutuu siten haittaa siitä seikasta huolimatta, että eri yritykset voivat keskenään kilpaillen tarjota edellä mainittua vaadittua tuotetta, vai edellytetäänkö, ettei mainittuun tuotteeseen, esimerkiksi kivitavarasta ja betonista valmistettuihin viemäriputkiin (sen mukaan, millaisesta viemärijärjestelmästä konkreettisessa tapauksessa on kyse) liity minkäänlaista kilpailua ja että mainitusta seurauksesta voi näin ollen olla kyse vain, jos asianomainen tuote on ominainen yhdelle tietylle yritykselle, joka tarjoaa sitä ainoana yrityksenä markkinoilla?
4)      Onko direktiivin [2014/24] 42 artiklan 2 kohtaa tulkittava siten, että todettu direktiivin [2014/24] 42 artiklan 3 ja/tai 4 kohdan rikkominen, joka johtuu hankintojen teknisissä eritelmissä olevien viittausten (esimerkiksi kivitavarasta ja betonista valmistettuihin viemäriputkiin, sen mukaan, millaisesta viemärijärjestelmästä konkreettisessa tapauksessa on kyse) lainvastaisesta käytöstä, merkitsee samalla myös direktiivin [2014/24] 42 artiklan 2 kohdan ja siihen liittyvän 18 artiklan 1 kohdan rikkomista?”
III  Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
20.      Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 11.7.2023.
21.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet DYKA, Fluvius, Itävallan ja Tšekin hallitukset sekä Euroopan komissio.
22.      DYKA, Fluvius ja komissio osallistuivat 30.5.2024 pidettyyn istuntoon.
IV     Asian arviointi
A       Sovellettava direktiivi
23.      Vaikka vain komissio on tuonut tämän kysymyksen esiin asian käsittelyn kirjallisessa vaiheessa,(8) on pohdittava, kuuluvatko julkisten jäte- ja sadevedenpoistoverkostojen rakennusurakkasopimukset direktiivin 2014/24 vai direktiivin 2014/25 soveltamisalaan.
24.      Komissio erottaa toisistaan sopimukset, joissa Fluvius toimii sähkön- ja kaasunjakeluverkon haltijana (joita säännellään direktiivillä 2014/25), ja sopimukset, jotka koskevat viemäriverkkojen (joita säännellään direktiivillä 2014/24) asentamista.
25.      Katson kuitenkin, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarpeen tarkistaa tämä toteamus(9) sen varmistamiseksi, ettei Fluvius harjoita hankintayksikkönä direktiivin 2014/25 10 artiklan 1 kohdassa tarkoitettua toimintaa (sellaisten kiinteiden verkkojen hyödyntäminen, joiden tarkoituksena on tarjota yleisölle juomaveden tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja, tai juomaveden toimittaminen näihin verkkoihin).(10)
26.      Jos Fluvius osallistuisi myös ”veden kiertokulun”(11) tähän osaan, riidanalaisissa hankintasopimuksissa, joihin sisältyy jätevedenpoistoon liittyviä urakoita, olisi noudatettava direktiiviä 2014/25, jonka 10 artiklan 2 kohdan b alakohdassa viitataan nimenomaisesti tämäntyyppisiin sopimuksiin.
27.      Jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen arvioinnista muuta ilmene, ja vaikka teknisiä eritelmiä koskevat säännökset ovat direktiivissä 2014/24 (42 artikla) ja direktiivissä 2014/25 (60 artikla) olennaisilta osin samat, tarkastelen lähemmin ensiksi mainitun säännöksen tulkintaa.
B       Harkintavalta, joka koskee teknisten eritelmien sisällyttämistä hankinta-asiakirjoihin
28.      Hankintaviranomaisten on määriteltävä julkaisemissaan hankinta-asiakirjoissa niiden urakoiden, palveluiden tai tavaroiden ominaisuudet, jotka hankintamenettelyssä on tarkoitus hankkia. Näihin ominaisuuksiin kuuluvat muun muassa kyseisten tavaroiden tai palvelujen teknisissä eritelmissä mainitut ominaisuudet.(12)
29.      Teknisten eritelmien puolueellinen kuvaaminen voi vähintään muodostaa merkittävän ”alallepääsyn esteen” tietyille tarjoajille ja pahimmillaan määrätä (myös vilpillisessä tarkoituksessa) ennalta, kuka tarjoajista tulee lopullisesti valituksi hankintasopimuksen sopimuspuoleksi, jos kuvatut ominaisuudet liittyvät tavaroihin tai palveluihin, joita ainoastaan se pystyy tarjoamaan.
30.      Estääkseen väärinkäytökset ja varmistaakseen, että ”julkiset hankinnat avautuvat kilpailulle”, unionin lainsäätäjä on ottanut käyttöön tätä koskevia sääntöjä.
31.      Unionin tuomioistuimen mukaan ”teknisiä eritelmiä koskevassa unionin säännöstössä hankintaviranomaiselle myönnetään laajaa harkintavaltaa tietyn hankinnan teknisten eritelmien laatimisen yhteydessä”. ”Tämä harkintavalta on perusteltu siitä syystä, että juuri hankintaviranomaiset tuntevat parhaiten [tarpeensa], ja ne voivat parhaiten vahvistaa vaatimukset, joiden on täytyttävä haluttujen tulosten saavuttamiseksi”.(13)
32.      Hankintaviranomainen voi siis sen harkintavallan perusteella, joka koskee hankintasopimuksen teknisten eritelmien sisällyttämistä hankinta-asiakirjoihin, lähtökohtaisesti valita ne tuotteet ja materiaalit, joita se käyttää suunnitellun rakennusurakan toteuttamisessa.
33.      Hankintaviranomaisen valinnanvapaus määräytyy kuitenkin jossain määrin hankinnan kohteen ja sen tarkoituksen perusteella:
–        Kun on kyse rakennusurakan eri osien suorituskykyyn tai toimintaan liittyvistä tekijöistä (toiminnalliset vaatimukset), harkintavaltaa on vähemmän. Toiminnalliset vaatimukset voivat koskea myös ympäristöön liittyviä ominaisuuksia. On direktiivin 2014/24 tavoitteen mukaista, että näissä tapauksissa tarjouksissa hyväksytään mahdollisimman monia teknisiä vaihtoehtoja, joilla pystytään saavuttamaan haluttu tarkoitus.
–        Sitä vastoin silloin, kun on kyse toimista, joissa määrääviä ovat muut kuin pelkästään objektiiviset tekijät (esimerkiksi esteettisyys tai soveltuvuus ympäristöön), harkintavalta on laajempi.
34.      Alkuperäisessä riita-asiassa ei ole kyse esteettisistä näkökohdista, ja hankintaviranomainen voi tehdä soveltuvia materiaaleja koskevat päätökset ensisijaisesti suorituskykyyn tai objektiivisiin toiminnallisiin tekijöihin liittyvin perustein. Näitä perusteita ja tekijöitä ei kuitenkaan nähtävästi ole täsmennetty riittävän yksityiskohtaisesti hankinta-asiakirjoissa, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tutkittava.(14)
35.      Kun otetaan huomioon teknisten eritelmien merkityksellisyys, ne on hankintasopimuksen kohteen ja tekoperusteen tavoin määritettävä selvästi jo heti hankintasopimuksen tekomenettelyn alussa, toisin sanoen hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjoissa. Ainoastaan tällä tavoin tarjoajat voivat ymmärtää niiden täsmällisen ulottuvuuden ja tulkita niitä samalla tavalla.(15)
36.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 1 kohdassa tarkoitetut tekniset eritelmät on määritelty direktiivin liitteessä VII olevassa 1 kohdassa. Sen a alakohdassa säädetään, mitä teknisellä eritelmällä tarkoitetaan rakennusurakkasopimuksissa.
37.      Kyseisen kohdan mukaan teknisillä eritelmillä tarkoitetaan kaikkia teknisiä määräyksiä, ”jotka sisältyvät erityisesti hankinta-asiakirjoihin ja joissa määritellään materiaalilta, tuotteelta tai hankinnalta vaadittavat ominaisuudet, jotta kyseinen materiaali, tuote tai hankinta täyttää hankintaviranomaisen tarkoittaman käytön vaatimukset”.
C       Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
38.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohtaan sisältyvä ”luettelo tavoista, joilla tekniset eritelmät on laadittava”, tyhjentävä.
39.      Kysymyksessä lähdetään siitä, että vaatimus, jonka mukaan putkistojen on oltava betonista tai kivitavarasta valmistettuja, on itsessään tekninen eritelmä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin, asianosaiset, väliintulijoina olevat hallitukset ja komissio hyväksyvät tämän lähtökohdan, josta kansallinen tuomioistuin ei ole esittänyt epäilyjä.
40.      Istunnossa heräsi kuitenkin tästä samasta lähtökohdasta keskustelua, joka koski direktiivin 2014/24 liitteessä VII olevan 1 kohdan a alakohdan tulkintaa. Kyseisen alakohdan sanamuodosta voitaisiin päätellä, että teknisellä eritelmällä tarkoitetaan vain määräyksiä, joissa määritellään materiaalilta, tuotteelta tai hankinnalta vaadittavat ominaisuudet, mutta ei vaatimusta, jonka mukaan rakennustöissä on käytettävä tiettyä materiaalia.
41.      Mielestäni tätä seikkaa ei pidä tarkastella nimitysten kannalta. Vaikka alkuperäiseen riita-asiaan liittyy ennakkoratkaisupyynnöstä puuttuvien tietojen vuoksi epävarmuustekijöitä, vaatimus siitä, että putkistojen on oltava betonia tai kivitavaraa, koskee sekä tuotetta (putkia) että yhtä sen perusominaisuutta (nämä putket valmistetaan betonista tai kivitavarasta).
42.      Katson, että näin ymmärrettynä ennakkoratkaisupyynnön perustana oleva lähtökohta voidaan hyväksyä. Jos sitä ei hyväksyttäisi, ennakkoratkaisukysymykset sellaisina, kuin ne nyt on muotoiltu, olisivat hypoteettisia tai tarpeettomia.
43.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan mukaisista teknisten eritelmien ilmoittamista koskevista ”tavoista” säädetään kyseisen kohdan a, b, c ja d alakohdassa.(16) Unionin tuomioistuin on jo todennut, että ”direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdassa ei aseteta tärkeysjärjestykseen teknisten eritelmien laatimismenetelmiä, eikä siinä anneta etusijaa millekään näistä menetelmistä”.(17)
44.      Hankintaviranomaisen on siis käytettävä yhtä tai useampaa näistä menetelmistä. Ilmaisu ”on laadittava jollakin seuraavista tavoista”,(18) viittaa siihen, että kyseessä on tyhjentävä luettelo. Lainsäätäjä olisi voinut käyttää avoimia ilmaisuja (joissa käytetään adverbejä, kuten ”ensisijaisesti” tai ”erityisesti”) hyväksyäkseen lisämenetelmiä, mutta se on valinnut määräyksiä sisältävän tyhjentävän luettelon.(19)
45.      Edellä esitetty riittää vastaukseksi ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen, sellaisena kuin se on laadittu. Muut tavanomaiset tulkintaperusteet (säännöksen asiayhteys ja tarkoitus) eivät puolla toisenlaista ratkaisua.
46.      Asianosaisten huomautuksissa keskitytään kuitenkin erilaiseen kysymykseen kuin se, joka tarkalleen ottaen sisältyy ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen. Kyse on pikemminkin siitä, voiko betoni- tai kivitavaraputkien pakollinen käyttö sisältyä johonkin direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdassa säädetyssä tyhjentävässä luettelossa mainituista tavoista, minkä DYKA kiistää.(20)
47.      Jos unionin tuomioistuin päättää osallistua tähän keskusteluun, sen ratkaisemista vaikeuttaa ensinnäkin se – kuten olen jo todennut – että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole esittänyt tarjouspyyntöasiakirjojen yksityiskohtaista sisältöä riidanalaisen teknisen eritelmän osalta.
48.      Ennakkoratkaisupyynnön sanamuodosta ei ilmene, sisältyykö tarjouspyyntöasiakirjoihin betoni- tai kivitavaraputkia koskevan maininnan lisäksi muita täsmennyksiä (mikä olisi johdonmukaista), esimerkiksi se, että ne vastaavat erityisesti tiettyä standardia tai vaatimusta.
49.      Fluvius korjasi tämän puutteen istunnossa vastaamalla unionin tuomioistuimen kysymyksiin. Se totesi, että sen tarjouspyyntöasiakirjoissa mainitaan betonin tai kivitavaran lisäksi putkien muita ominaisuuksia ja viitataan putkistoja koskeviin belgialaisiin teknisiin standardeihin.
50.      Tämän toteamuksen (toistan, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä se) perusteella voidaan tarkastella kyseessä olevan teknisen eritelmän kuulumista direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan yhden tai useamman alakohdan soveltamisalaan.
1.     Direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan a alakohdan soveltaminen
51.      Kyseessä olevat hankinta-asiakirjat olisivat mainitun alakohdan mukaisia, jos niissä asetettaisiin putkistoille tiettyjä suorituskykyä koskevia tai toiminnallisia vaatimuksia. Näin olisi, jos niihin sisältyisi määräyksiä, jotka koskevat esimerkiksi putkien taipumattomuutta, lämpötilan vaihtelujen sietoa, vakautta, tiiviyttä, ympäristöominaisuuksia tai muita fyysisiä taikka mekaanisia ominaisuuksia.
52.      Fluvius väittää,(21) että vaadittu tekninen eritelmä perustuu vaatimuksiin, jotka koskevat valitun materiaalin käyttöikää ja sen huoltokustannuksia tai ympäristöön liittyviä kustannuksia (kierrätettävyys, jätteiden syntyminen ja niiden pääsy maaperään). Kyse on siis suorituskykyä koskevista tai toiminnallisista vaatimuksista.
53.      Kuten jo mainitsin, unionin tuomioistuimelle ei ole toimitettu riittäviä tietoja hankinta-asiakirjojen sisällöstä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ainoastaan, että Fluvius ei ole vahvistanut kyseisissä eritelmissä putkistojen suorituskykyä koskevia tai toiminnallisia vaatimuksia, jotka mahdollistaisivat muiden teknisten ratkaisujen tarjoamisen.(22)
54.      Jos yhdytään ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tätä seikkaa koskevaan arvioon, hankinta-asiakirjoihin ei sisälly riittävän täsmällisiä toiminnallisia vaatimuksia, minkä vuoksi direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohtaa ei voida soveltaa. Kyseisessä säännöksessä edellytetään, että (suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten perusteella laaditun teknisen eritelmän) parametrit ovat riittävän tarkat, jotta tarjoajat pystyvät määrittämään hankinnan kohteen.
2.     Direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdan soveltaminen
55.      Fluviusin(23) ja komission(24) mukaan riidanalainen eritelmä kuuluu direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdan soveltamisalaan. DYKA väittää päinvastaista.
56.      Fluviusin ja komission mukaan b alakohdassa erotetaan toisistaan viittaukset yhtäältä ”teknisiin eritelmiin” ja toisaalta ”standardeihin”. Liitteessä VII olevassa 1 kohdassa säädetään teknisten eritelmien osalta, että sellaiseksi voidaan hyväksyä pelkkä materiaalilta tai tuotteelta vaadittavien ominaisuuksien määrittely.
57.      Istunnossa käytiin vilkasta keskustelua direktiivin 2004/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdan alkuosan tulkinnasta. Sen sanamuotoa voitaisiin luonnehtia tautologiseksi, kun siinä säädetään, että ”tekniset eritelmät on laadittava” – – viittaamalla teknisiin eritelmiin – –”. Tältä osin voidaan esittää kaksi näkemystä:
–        Voidaan väittää, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitettuihin teknisiin eritelmiin kuuluu kyseisessä alakohdassa luetelluissa (kansallisissa, eurooppalaisissa tai kansainvälisissä) ”standardeissa” tai ”viitejärjestelmissä” kuvattujen eritelmien lisäksi muita määräyksiä, jotka eivät liity näihin standardeihin ja järjestelmiin vaan joissa täsmennetään materiaalilta tai tuotteelta ”vaadittavat ominaisuudet”.
–        Voidaan päinvastoin väittää, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetut tekniset eritelmät ovat ainoastaan standardoituja eritelmiä eli eritelmiä, joissa viitataan (kansallisiin, eurooppalaisiin tai kansainvälisiin) standardeihin tai viitejärjestelmiin. Tämä ilmenee tuomion Klaipėdos 87 kohdasta.(25)
58.      Tämä keskustelu tosin menettää osan merkityksestään (tai sen merkitys säilyy täysin abstraktilla tai akateemisella tasolla), jos myönnetään – kuten Fluvius väitti istunnossa – että sen laatimissa hankinta-asiakirjoissa viitattiin nimenomaisesti belgialaisiin teknisiin standardeihin. Jos näin on, kyseisissä hankinta-asiakirjoissa käsittääkseni esitettäisiin rakennusurakkasopimuksen tekniset eritelmät direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan b alakohdassa säädetyssä muodossa.
59.      Koska abstraktia keskustelua ei voida välttää, olen joka tapauksessa sitä mieltä, että kyseessä olevista väitteistä ensimmäinen on tarkemmin säännöksen mukainen (vaikka kummallakin näistä väitteistä on tukenaan vankkoja perusteluja). Puollan tätä ratkaisua kahdesta syystä.
60.      Ensinnäkin b alakohdan rajaaminen standardoituihin teknisiin eritelmiin merkitsisi sitä, että sivuutettaisiin muut kuin standardoidut tekniset eritelmät eli muut tekniset määräykset, joita hankintaviranomainen voi sisällyttää hankinta-asiakirjoihin viittaamatta ennalta määrättyihin teknisiin standardeihin.(26)
61.      Kuten komissio totesi istunnossa, mikään ei estä sitä – ja on yleistä – että rakennusurakkasopimukset sisältävät teknisiä määräyksiä, joita ei direktiivin 2014/24 liitteessä VII olevan 1 kohdan a alakohdassa esitetyn määritelmän mukaisesti ilmaista viittaamalla teknisiin standardeihin ja jotka eivät perustu suorituskykyä koskeviin tai toiminnallisiin vaatimuksiin. Jälkimmäisen väitteen hyväksyminen johtaisi siihen, ettei tällaisten määräysten voitaisi katsoa kuuluvan minkään direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan alakohdan soveltamisalaan.
62.      On toiseksi niin, että juuri direktiivin 2014/24 liitteessä VII määritellään, mitä teknisellä eritelmällä tarkoitetaan, ja direktiivin 42 artiklan 1 kohdassa viitataan kyseiseen liitteeseen. Muodoista, joissa (tai tavoista, joilla) nämä eritelmät on ilmaistava, säädetään 42 artiklan 3 kohdassa, mutta itse teknisen eritelmän käsite määritellään liitteessä VII olevan 1 kohdan a alakohdassa rakennusurakkasopimusten osalta.
63.      Tästä näkökulmasta määräystä, jossa ”määritellään materiaalilta [tai] tuotteelta – – vaadittavat ominaisuudet”, kuten direktiivin 2014/24 liitteessä VII olevan 1 kohdan a alakohdasta ilmenee, voidaan pitää teknisenä eritelmänä ja näin ollen se voi kuulua kyseisen direktiivin 42 artiklan 3 kohdan b alakohdan alkuosan soveltamisalaan, vaikka – toistan – siinä ei viitata mihinkään standardiin.
3.     Välipäätelmä
64.      Yhteenvetona totean seuraavaa:
–        Ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdassa oleva luettelo tavoista, joilla tekniset eritelmät on laadittava, on tyhjentävä.
–        Tähän kysymykseen vastaamiseksi ei ole tarpeen eritellä, minkä kyseisen säännöksen alakohdan soveltamisalaan riidanalainen tekninen eritelmä kuuluu, mikä määräytyy hankinta-asiakirjojen sisällön mukaan.
D       Toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys
65.      Toinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys, jotka voidaan käsitellä yhdessä, koskevat direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan tulkintaa.
66.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee näissä kysymyksissä kivitavara- ja betoniputkia koskevista maininnoista seuraavaa:
–        ”[Onko niitä] pidettävä yhtenä tai useampana kyseisessä säännöksessä luetelluista viittauksista, esimerkiksi viittauksina putkien tiettyihin tyyppeihin tai putkien tiettyihin tuotantoihin?”
–        ”[Onko tällaisen maininnan] seuraus – – se, että [se] ’suosisi tai sulkisi menettelystä pois tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita’”, koska se sulkisi ennalta pois vaihtoehtoisia ratkaisuja tarjoavat yritykset, vai onko päinvastoin niin, että ”mainitusta seurauksesta voi – – olla kyse vain, jos asianomainen tuote on ominainen yhdelle tietylle yritykselle, joka tarjoaa sitä ainoana yrityksenä markkinoilla?”
67.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan mukaan hankintasopimuksen teknisissä eritelmissä ei saa olla tiettyjä viittauksia,(27) joiden katsotaan lähtökohtaisesti suoraan tai välillisesti haittaavan julkisten hankintojen avaamista kilpailulle. Kieltoa sovelletaan, ”paitsi jos [viittaaminen] on perusteltua hankinnan kohteen vuoksi”.
68.      Tällaiset viittaukset voidaan lisäksi sallia poikkeuksellisesti, ”siinä tapauksessa, että hankinnan kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata 3 kohdan mukaisesti”.(28)
69.      Ennakkoratkaisumenettelyyn osallistuneiden asianosaisten ja väliintulijoiden näkemykset näiden kahden ennakkoratkaisukysymyksen osalta ovat seuraavat:
–        DYKA väittää, että kivitavara- tai betoniputket vastaavat sekä ”tyyppiä” (viemärien rakentamiseen käytettävien putkien erityisenä muotona) että ”tiettyä tuotantoa” (koska niiden valmistus edellyttää kunkin tuoteryhmän osalta erityistä teollista tuotantoprosessia).
–        Fluviusin mukaan kieltoa sovelletaan vain silloin, kun hankinta-asiakirjoissa edellytetään yksinoikeutta tai ainutkertaista tuotetta ja suositaan siten sitä valmistavaa yritystä. Sitä ei sitä vastoin sovelleta silloin, kun vaadittua tuotetta valmistaa useampi yritys.
–        Itävallan hallituksen mukaan sanat ”betoni” ja ”kivitavara” eivät kuvaa konkreettista tuotetta vaan materiaaleja, joiden valmistusmenetelmät ja ominaisuudet voivat olla muodoltaan erilaisia.
–        Tšekin hallitus väittää, ettei viittauksen tarkoituksena ole suosia tai sulkea pois tiettyjä yrityksiä tai tuotteita.
–        Komission mukaan putkien valmistuksessa käytettyyn materiaaliin tehdyn viittauksen hyväksyminen tekniseksi eritelmäksi merkitsee laajan tulkinnan hyväksymistä. Koska ”tyypin” ja ”tietyn tuotannon” käsitteitä ei ole määritelty lainsäädännössä, se tarkastelee niiden tavanomaista merkitystä ja päättelee, ettei viittaus kuulu kumpaankaan näistä käsitteistä.
70.      Käsittelen näitä kysymyksiä analysoimalla kiellon ulottuvuutta ja hyväksyttäviä poikkeuksia, joiden perusteella sovellan jäljempänä tätä analyysiä alkuperäiseen riita-asiaan.
1.     Kiellon ulottuvuus
71.      Kuten olen jo todennut, direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan mukaan hankintasopimuksen teknisiin eritelmiin ei saa sisältyä tiettyjä viittauksia. Tämän riita-asian kannalta merkityksellisiä ovat viittaukset ”tyyppeihin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon siten, että maininta suosisi tai sulkisi menettelystä pois tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita”.(29)
72.      Mielestäni kivitavaran ja betonin mainitseminen hankinta-asiakirjojen mukaan pakollisina materiaaleina viittaa putkien ”tyyppiin” tai ”tiettyyn tuotantoon”. Kuten DYKA väittää, kivitavara ja betoni eivät ole luonnonmateriaaleja (kuten puu), vaan tietyn keinotekoisen valmistusprosessin tuloksena ”tuotettuja” materiaaleja. On loogista, että niiden valitseminen hyödyttää kivitavara- ja betoniputkien valmistajia ja toimittajia ja että tämän (väistämättömänä) seurauksena muovisia tai muusta materiaalista valmistettuja putkia tarjoavat yritykset suljetaan pois menettelystä.
73.      Toisin kuin Fluvius väittää, katson, että kieltoa sovelletaan sekä silloin, kun hankinta-asiakirjojen perusteella valitaan yksi ainoa valmistaja, että silloin, kun niissä rajataan ehdokkaiden joukko useisiin (eli kaikkiin, jotka valmistavat tiettyä betoni- tai kivitavaraputkityyppiä) ja suljetaan pois menettelystä muoviputkien valmistajat.
74.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voisi siten katsoa, että objektiivisesti tarkasteltuna hankinta-asiakirjoihin sisältyvä viittaus betoni- tai kivitavaraputkiin kuuluu kiellon soveltamisalaan. On vielä tutkittava, onko viittaus kaikesta huolimatta perusteltu.
2.     Poikkeukset kiellosta
a)     Kiellon perusteleminen hankinnan kohteella
75.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdassa sallitaan tarkasteltavana olevan kiellon sivuuttaminen, jos se ”on perusteltua hankinnan kohteen vuoksi”.
76.      On totta, että tietyissä tapauksissa hankinnan kohde määrää väistämättä ennalta yhden rakennusurakan osatekijän valinnan siten, että samalla suljetaan pois muut osatekijät.(30)
77.      Jos hankintaviranomainen haluaa vedota kyseiseen säännökseen, sen on selitettävä, miksi hankinnan kohteella voidaan perustella sellainen tekninen eritelmä, joka ei lähtökohtaisesti ole direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan mukainen.
78.      Mielestäni tämän selityksen on sisällyttävä hankinta-asiakirjoihin. Juuri niissä hankintaviranomaisen on ilmoitettava (tuleville tarjoajille) asianmukaisesti syyt, joiden vuoksi hankinnan kohde edellyttää juuri tietynlaista eritelmää. Ainoastaan tällä tavoin ne, joita asia koskee, voivat päättää, noudattavatko ne tarjouseritelmää vai riitauttavatko sen.(31)
b)     Viittauksen salliminen poikkeuksellisesti sen vuoksi, että hankinnan kohdetta ei ole mahdollista kuvata täsmällisesti
79.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan mukaan jotkin kielletyt viittaukset voidaan sallia poikkeuksellisesti, jos ”hankinnan kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata 3 kohdan mukaisesti”.
80.      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, onko hankintaviranomainen hankinnan kohteen perusteella asettanut hyväksyttävän vaatimustason tuotteille tai niiden valmistusmateriaaleille. Hankintaviranomainen voi vapaasti vahvistaa tämän vaatimustason, mutta sen on perusteltava täsmällisesti ja selvästi, miksi sen päätös vastaa hankinnan kohdetta.
81.      Toistan, että koska tarjouspyyntöasiakirjojen yksityiskohtaisesta sisällöstä ei ole tietoa (ennakkoratkaisupyynnössä), ei voida selvittää, sisältyikö niihin tällainen täsmällinen ja selvä kuvaus. Ainoastaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on mahdollista selvittää asiaa ja lausua siitä, voiko hankintaviranomainen sisällyttää tällaisen viittauksen hankinta-asiakirjoihin.
c)     Ilmaus ”tai vastaava”
82.      Direktiivin 2014/24 42 artiklan kahdessa kohdassa edellytetään, että teknisiin eritelmiin tehtyihin viittauksiin lisätään ”ilmaus ’tai vastaava’”: kyse on 3 kohdan b alakohdan loppuosasta ja 4 kohdan loppuosasta.
83.      Tämän kaksinkertaisen varotoimenpiteen perimmäisenä tarkoituksena on mahdollistaa talouden toimijoiden yhtäläinen pääsy hankintamenettelyyn. Teknisten eritelmien sisältö ei voi merkitä sitä, että ”[luodaan] perusteettomia esteitä julkisten hankintojen avaamiselle kilpailulle”.(32)
84.      Juuri sen vuoksi, että tietyt tuottajat voidaan asettaa etusijalle ja toiset sulkea pois menettelystä direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohtaan sisältyvän poikkeuksen nojalla, sitä lievennetään edellyttämällä, että viittaukseen liitetään ilmaus ”tai vastaava”. Poikkeukselle on asetettu kaksi edellytystä: a) viittaus on tarpeen riittävän täsmällisen ja täysin selvän kuvauksen esittämiseksi hankkeen kohteesta; ja b) viittaukseen on liitettävä ilmaus ”tai vastaava”.(33)
85.      Unionin lainsäätäjä on huolissaan siitä, että tekniset eritelmät kaventavat ”kilpailua – – keinotekoisesti vaatimuksilla, joilla suositaan tiettyä talouden toimijaa edellyttämällä hankinnalta sen yleensä tarjoamien tavaroiden, palvelujen tai rakennusurakoiden keskeisiä ominaisuuksia”.(34)
86.      Tämä varotoimi on direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan toisessa alakohdassa säädetyn periaatteen mukainen: ”– – Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan”.
87.      Vaatimuksella, jonka mukaan hankinta-asiakirjoissa on edellä mainituissa tapauksissa käytettävä ilmausta ”tai vastaava”, pyritään siis kiistatta edistämään hankinnan mahdollisimman suurta avaamista kilpailulle. Hankintaviranomaisen nimeämiä materiaaleja tai tuotteita vastaavien materiaalien tai tuotteiden valmistajat ja toimittajat voivat vedota tähän ilmaukseen osallistuakseen tarjoajina toimeksisaajan valintamenettelyyn.
88.      Unionin tuomioistuin on korostanut tämän ilmauksen merkitystä: ”maininnan ’tai vastaava’ poisjättäminen tarjouspyyntöasiakirjoista tietyn tuotteen maininnan jälkeen voi sen lisäksi, että se tekee kyseisen tuotteen kanssa analogisten järjestelmien käyttäjille vähemmän houkuttelevaksi tehdä tarjous tarjouspyynnön perusteella, häiritä tuontivirtoja rajatylittävässä unionin kaupassa, koska sopimus varataan pelkästään sellaisille tavarantoimittajille, jotka aikovat käyttää tätä erityisesti mainittua tuotetta”.(35) Vastaavuutta koskevan ehdon pois jättäminen voi olla jopa primaarioikeuden määräysten vastaista silloin, kun kyse on sopimuksista, jotka eivät ylitä julkisia hankintoja koskevissa direktiiveissä säädettyä kynnysarvoa.(36)
89.      Ilmaus hyödyttää myös hankintaviranomaista siinä tapauksessa, että tarjoaja tarjoaa sille teknisesti yhtä päteviä vaihtoehtoja, jotka eivät ole olleet sen tiedossa.
3.     Näiden arviointiperusteiden soveltaminen alkuperäiseen riita-asiaan
90.      Edellä esitetyn perusteella ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle voidaan vastata, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan nojalla vaatimus, jonka mukaan sadeveden poistoputkistojen on oltava betonia ja jäteveden poistoputkistojen kivitavaraa, merkitsee viittausta tiettyihin tyyppeihin tai tiettyihin tuotantotapoihin.
91.      Tätä vastausta on täydennettävä toteamalla edellä mainitun viittauksen osalta myös seuraavaa:
–        Siitä itsestään on seurauksena tiettyjen yritysten tai tiettyjen tuotteiden suosiminen tai niiden sulkeminen pois menettelystä, mikä ei välttämättä edellytä, että markkinoilla on yksi ainoa tuotteen valmistaja.
–        Viittaus voidaan hyväksyä, jos se on perusteltua hankinnan kohteen vuoksi, ja hankintaviranomaisen on esitettävä nämä perustelut hankinta-asiakirjoissa.
–        Se voidaan direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan nojalla sallia myös, jos hankinnan kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata.
–        Siihen on liitettävä ilmaus ”tai vastaava”, ellei hankinnan kohde välttämättä edellytä sellaisen rakennusurakan osatekijän käyttämistä, jota ei objektiivisesti tarkasteltuna voida korvata toisella vastaavalla osatekijällä.
92.      Koska keskustelussa on keskitytty osittain ehtoon, joka koski ilmausta ”tai vastaava”, olen DYKAn(37) kanssa samaa mieltä siitä, että teknisten ratkaisujen rajaaminen Fluviusin määrittämään luetteloon haittaa sekä kilpailua että innovointia, jonka edistäminen mainitaan direktiivin 2014/24 johdanto-osan 74 perustelukappaleessa. Teknisiltä ominaisuuksiltaan kivitavara- tai betoniputkien ominaisuuksia vastaavien tai niitä parempien materiaalien tarjoaminen on sinänsä omiaan edistämään parhaaseen mahdolliseen tulokseen pääsemistä julkisissa hankinnoissa.
93.      Mielestäni hankintaviranomainen ei voi ennakolta sulkea pois sitä, että kivitavaraan ja betoniin rinnastettavista tuotteista valmistettuja putkia on saatavilla. Kuten komissio korostaa,(38) ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin ei ota ennakkoratkaisupyynnössä kantaa tietynlaisten putkien (muoviputket) ja muunlaisten putkien (betoni- ja kivitavaraputket) vertailukelpoisuuteen.
94.      Katson, että talouden toimijoille on annettava tilaisuus osoittaa, että niiden putkien suorituskyky vastaa betonista tai kivitavarasta valmistettujen putkien suorituskykyä tai ylittää sen, varsinkin jos ensiksi mainitut putket vastaavat niille asetettuja teknisiä vaatimuksia koskevia eurooppalaisia standardeja.(39)
95.      Hankintaviranomainen arvioi tarvittaessa jälkikäteen, miksi tarjottu vaihtoehtoinen tuote täyttää tietyssä hankintasopimuksessa vaaditun suorituskyvyn tai ei täytä sitä, ja perustelee arvionsa.
E       Neljäs ennakkoratkaisukysymys
96.      Viimeisellä ennakkoratkaisukysymyksellä pyritään selvittämään, merkitseekö direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 ja 4 kohdan (tai jommankumman niistä) rikkominen myös kyseisen direktiivin 42 artiklan 2 kohdan ja 18 artiklan 1 kohdan rikkomista.
97.      Unionin tuomioistuimen mukaan direktiivin 2014/24 42 artiklan 2 kohta ”on teknisiä eritelmiä laadittaessa konkreettinen ilmaus mainitun direktiivin 18 artiklan 1 kohdan ensimmäiseen alakohtaan sisältyvästä yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta. Kyseisen säännöksen mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa”.(40)
98.      Katson siis DYKAn ja komission tavoin,(41) että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 tai 4 kohdan rikkominen merkitsee myös sen 2 kohdan rikkomista. Koska kyseisessä 2 kohdassa puolestaan täsmennetään saman direktiivin 18 artiklan 1 kohdan säännöksiä, kyse on myös viimeksi mainitun säännöksen rikkomisesta.
V       Ratkaisuehdotus
99.      Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gentille seuraavasti:
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 42 artiklan 2, 3 ja 4 kohtaa
on tulkittava siten, että
1)      direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdassa säädetty luettelo teknisten eritelmien laadintatavoista on luonteeltaan pakottava ja tyhjentävä
2)      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 4 kohdan nojalla vaatimus siitä, että sadeveden poistoputkien on oltava betonia ja jäteveden poistoputkien kivitavaraa, merkitsee viittausta tiettyihin tyyppeihin tai tiettyihin tuotantotapoihin. Kyseisen viittauksen osalta todetaan seuraavaa:
–        Siitä itsestään on seurauksena tiettyjen yritysten tai tiettyjen tuotteiden suosiminen tai niiden sulkeminen pois menettelystä, mikä ei välttämättä edellytä, että markkinoilla on yksi ainoa tuotteen valmistaja.
–        Viittaus voidaan hyväksyä, jos se on perusteltua hankinnan kohteen vuoksi, ja hankintaviranomaisen on esitettävä nämä perustelut hankinta-asiakirjoissa.
–        Viittaus voidaan direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan nojalla sallia myös, jos hankinnan kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvata.
–        Viittaukseen on liitettävä ilmaus ”tai vastaava”, ellei hankinnan kohde välttämättä edellytä sellaisen rakennusurakan osatekijän käyttämistä, jota ei objektiivisesti tarkasteltuna voida korvata toisella vastaavalla osatekijällä.
3)      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 tai 4 kohdan säännösten rikkominen merkitsee saman artiklan 2 kohdan ja direktiivin 18 artiklan 1 kohdan rikkomista.
1      Alkuperäinen kieli: espanja.
2      Jäljempänä Fluvius. Ennakkoratkaisupyynnön mukaan kyse on yksityisoikeuden alaan kuuluvasta yhtiöstä, jonka osakkaina on useita julkisyhteisöjä.
3      Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65). Sen 42 artikla vastaa olennaisilta osin vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/25/EU (EUVL 2014, L 94, s. 243) 60 artiklaa.
4      Muun muassa tuomio 22.9.1988, komissio v. Irlanti (C‑45/87, EU:C:1988:435); tuomio 24.1.1995, komissio v. Alankomaat (C‑359/93, EU:C:1995:14); tuomio 10.5.2012, komissio v. Alankomaat (C‑368/10, EU:C:2012:284); tuomio 12.7.2018, VAR ja ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568); tuomio 25.10.2018, Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; jäljempänä tuomio Roche Lietuva); tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; jäljempänä tuomio Klaipėdos). Joissakin näistä tuomioista viitataan vuotta 2014 edeltäviin julkisia hankintoja koskeviin direktiiveihin.
5      Moniteur belge, 14.7.2016, s. 44167.
6      Kanteessaan DYKA vaatii, a) että Fluviusin viemäröintiurakoita koskeva hankintapolitiikka todetaan julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön vastaiseksi, b) että se velvoitetaan muuttamaan hankinta-asiakirjojaan erityisesti teknisten eritelmien osalta ja c) että se velvoitetaan maksamaan vahingonkorvausta.
7      Fluvius toteaa (sen kirjallisten huomautusten 4 kohta), että taipumattomat putket voidaan kierrättää lukemattomia kertoja, muoviputkia taas ei. Muoviputket on poltettava, mikä ei ole hyväksi ympäristölle, ja niistä voi vapautua mikromuoveja maaperään, koska ne altistuvat kulumiselle (eräänlaiselle syöpymiselle tai eroosiolle, jossa mikromuovia irtoaa veden hankauksen vaikutuksesta). Koska muoviputket on vaihdettava 50 vuoden välein, vaarana on, että mikromuoveja jää maaperään (putket haurastuvat ja niiden sisään kertyy jäämiä). Tätä ongelmaa ei esiinny ympäristölle vaarattomista luonnonmateriaaleista valmistetuissa taipumattomissa putkissa.
8      Sen kirjallisten huomautusten 12 kohta. Muut menettelyn osapuolet ovat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tavoin keskittyneet direktiivin 2014/24 42 artiklan tulkintaan.
9      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on muun muassa arvioitava, ylittävätkö sopimukset arvoltaan kummankin direktiivin asianomaisissa artikloissa tarkoitetun vähimmäiskynnysarvon. Fluvius väitti istunnossa, ettei se harjoita juomaveden toimittamiseen liittyvää toimintaa.
10      Yhteisöjen tuomioistuin käsitteli 22.9.1988 antamassaan tuomiossa komissio v. Irlanti (45/87, EU:C:1988:435) riita-asiaa, joka koski putkia koskevan teknisen eritelmän sisällyttämistä vesihuoltoa koskevan hankintasopimuksen tarjouspyyntöasiakirjoihin. Asiassa oli kyse siitä, voitiinko julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 26.7.1971 annettua neuvoston direktiiviä 71/305/ETY (EYVL 1971, L 185, s. 5) soveltaa. Sen soveltaminen ei ollut mahdollista, koska ”direktiivin 3 artiklan 5 kohdan sanamuoto on täysin yksiselitteinen siltä osin kuin siinä suljetaan [juomaveden tuotantoon, siirtoon tai jakeluun liittyviä palveluja] koskevat julkiset rakennusurakat direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle” (tuomion 10 kohta).
11      Ks. edempänä lainattu direktiivin 2014/25 johdanto-osan 24 perustelukappale.
12      Viittaan ratkaisuehdotukseeni VAR (C‑14/17, EU:C:2018:135, 1–3 kohta).
13      Tuomio Roche Lietuva, 29 ja 30 kohta.
14      Ennakkoratkaisupyynnössä ei esitetä riittäviä tietoja hankinta-asiakirjojen sisällöstä. Niiden puuttuminen vaikeuttaa unionin tuomioistuimen vastaamista.
15      Ks. 5.4.2017 annetun tuomion Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266) 69 kohta, jossa viitataan 10.5.2012 annettuun tuomioon komissio v. Alankomaat (C‑368/10, EU:C:2012:284, 56, 88 ja 109 kohta), 6.11.2014 annettuun tuomioon Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, 44 kohta) ja 14.7.2016 annettuun tuomioon TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, 23 kohta).
16      Ks. kyseisen kohdan lainaus tämän ratkaisuehdotuksen 6 kohdassa.
17      Tuomio Roche Lietuva, 28 kohta.
18      Niissä kieliversioissa, joita olen tarkastellut, käytetään yhdenmukaisesti pakottavia ilmaisuja.
19      Näin ollen on korostettava, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdassa säädetään teknisten eritelmien laatimismenetelmistä ”rajoittamatta pakollisten kansallisten teknisten sääntöjen soveltamista, sikäli kuin ne ovat unionin oikeuden mukaisia”.
20      Sen kirjallisten huomautusten 9 kohta.
21      Sen kirjallisten huomautusten 4 kohta.
22      Ennakkoratkaisupyynnön 16 kohta. Ennakkoratkaisupyynnöstä näyttää ilmenevän, että Fluvius esitti suorituskykyä tai toiminnallisia vaatimuksia koskevat perustelunsa ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa muttei hankintamenettelyn yhteydessä.
23      Sen kirjallisten huomautusten 10–12 kohta.
24      Sen kirjallisten huomautusten 19–22 ja 41 kohta.
25      Unionin tuomioistuin totesi tuomion Klaipėdos kyseisessä kohdassa, että direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 kohdan mukaan tekniset eritelmät laaditaan suorituskykyä koskevien tai toiminnallisten vaatimusten, erityisesti ympäristövaatimusten, perusteella tai viittaamalla teknisiin standardeihin. Tuomion espanjankielisessä versiossa käytetään kuitenkin ilmaisua ”tekniset eritelmät”, muissa versioissa taas ilmaisua ”tekniset standardit”.
26      Tuomion Klaipėdos 87 kohta voitaisiin ymmärtää sivuhuomautukseksi, jossa esitetään yhteenveto säännöksestä mutta ei tyhjentävästi sen merkitystä. Komissio väitti näin istunnossa.
27      Viittaukset ”tiettyyn valmistajaan tai tiettyä alkuperää oleviin tuotteisiin tai tiettyyn menetelmään, joka on ominainen tietyn talouden toimijan tuotteille tai palveluille, – – tavaramerkkeihin, patentteihin, tyyppeihin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon”.
28      Kun otetaan huomioon, että tässä viimeksi mainitussa mahdollisuudessa on kyse poikkeuksesta, sitä on luonteensa vuoksi tulkittava suppeasti. Tätä korostetaan 12.7.2018 annetussa tuomiossa VAR ja ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, 26 kohta) ja tuomiossa Roche Lietuva (38 kohta).
29      Tarkastelemani kieliversiot eroavat toisistaan (ehdotetun) tarkoituksen tai (luontaisen) seurauksen osalta. Espanjankielisessä versiossa viitataan ”tarkoitukseen”, kun taas muissa versioissa korostetaan ”seurausta”. Siten saksankielisen version mukaan ”Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden”, englanninkielisen version mukaan ”trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products”, ranskankielisen version mukaan ”une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits”, italiankielisen version mukaan ”un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”, portugalinkielisen version mukaan ”marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos” tai romaniankielisen version mukaan ”o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse”. Näiden erilaisten versioiden perusteella olen taipuvainen sulkemaan pois tarkoituksellisuutta koskevan vaatimuksen, joten riittää, että seurauksena on tiettyjen yritysten tai tuotteiden suosiminen tai sulkeminen pois menettelystä. Tällä tulkinnalla saavutetaan parhaiten tavoite hankintasopimusten avaamisesta kilpailulle.
30      Istunnossa mainittiin esimerkkinä historiallisen rakennuksen kunnostamista koskeva rakennusurakkasopimus, jonka tarjouspyyntöasiakirjoissa edellytetään sellaisen samantyyppisen (tiettyä alkuperää olevan) kiven käyttöä, josta rakennus on aikoinaan rakennettu. Tässä tapauksessa hankinnan kohteella voidaan itsessään perustella viittaaminen tiettyyn tuotteeseen (tietyn louhoksen kiviin) ja muiden tuotteiden sulkeminen pois menettelystä.
31      Unionin tuomioistuin on katsonut, että tietyissä tilanteissa hankintaviranomainen on velvollinen perustelemaan päätöksensä, jotta ne, joita asia koskee, voivat ”puolustaa oikeuksiaan ja päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko kyseisistä päätöksistä syytä nostaa kanne”, ja ”jotta tuomioistuimet voivat valvoa kyseisten päätösten lainmukaisuutta”. Ks. tuomion Klaipėdos 120 kohta, jossa viitataan aiempaan oikeuskäytäntöön, ja 21.12.2023 annettu tuomio Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, 87 kohta).
32      Direktiivin 2014/24 42 artiklan 2 kohta ja tuomion Roche Lietuva 32 kohta.
33      Ks. direktiivin 2014/25 60 artiklan 4 kohdan osalta tuomio 27.10.2022, Iveco Orecchia (C‑68/21 ja C‑84/21, EU:C:2022:835, 87 kohta): ”[tässä säännöksessä] sallitaan poikkeuksellisesti se, että teknisissä eritelmissä viitataan ’tavaramerkkeihin, patentteihin, tyyppeihin tai tiettyyn alkuperään tai tuotantoon’, jos se on tarpeen hankinnan kohteen riittävän täsmällisesti ja täysin selvästi kuvaamiseksi ja kunhan tällaiseen viittaukseen liitetään ilmaus ’tai vastaava’”.
34      Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 74 perustelukappale. Direktiivin 2014/24 artiklaosa menee johdanto-osan kappaleessa ilmaistua tavoitetta pidemmälle, koska siinä kielletään pääsääntöisesti myös sulkemasta pois menettelystä ”tiettyjä yrityksiä tai tiettyjä tuotteita”.
35      Tuomion Roche Lietuva 39 kohta. Unionin tuomioistuin vahvisti siinä sen, minkä se oli jo todennut 24.1.1995 annetussa tuomiossa komissio v. Alankomaat (C‑359/93, EU:C:1995:14, 27 ja 28 kohta). Viimeksi mainitussa tuomiossa se kyseenalaisti sen, ettei ainoan tarjouspyyntöasiakirjoissa hyväksytyn tietojenkäsittelyjärjestelmän nimen ”UNIX” jälkeen ollut lisätty ilmausta ”tai vastaava”
36      Ks. vastaavasti 3.12.2001 annetun määräyksen Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654) määräysosa: ”[EY:n] perustamissopimuksen 30 artikla – – estää sen, että hankintaviranomainen ottaa rakennusurakkasopimuksen, jonka arvo ei ylitä julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 14.6.1993 annetussa neuvoston direktiivissä 93/37/ETY [(EYVL 1993, L 199, s. 54)] säädettyä kynnysarvoa, tarjouspyyntöasiakirjoihin ehdon, jossa edellytetään, että sopimusta täytäntöönpantaessa on käytettävä tietynmerkkistä tuotetta, liittämättä tähän ehtoon mainintaa ’tai vastaavaa’”. Ks. vastaavasti tuomio 22.9.1988, komissio v. Irlanti (45/87, EU:C:1988:435), joka koski vaatimusta siitä, että putkistojen on oltava tietyn irlantilaisen standardin mukaisia, vaikka sen jälkeen ei ollut lisätty ilmausta ”tai vastaava”.
37      Sen kirjallisten huomautusten 48–51 kohta.
38      Sen kirjallisten huomautusten 13 kohta. Komissio korostaa, että ennakkoratkaisupyynnön 7 kohdassa ainoastaan toistetaan Fluviusin tätä seikkaa koskeva väite.
39      DYKA vetoaa (kirjallisten huomautustensa 19 kohta ja liite 1) jätevesi- ja viemäröintijärjestelmissä käytettäviä osia koskevista yleisistä vaatimuksista annettuun eurooppalaiseen standardiin EN 476:2022. Standardissa esitetään yleiset vaatimukset, joita on noudatettava osien, kuten jätevesi- ja viemäröintijärjestelmissä käytettävien putkien ja liitäntöjen, tuotestandardeissa. Sitä sovelletaan talousjätevesien, sadeveden ja pintavesien sekä muun sellaisen jäteveden kuljetukseen, jonka poistaminen putkiverkoston kautta on sallittua.
40      Tuomio 25.10.2018, Roche Lietuva (33 kohta).
41      Fluvius väittää kirjallisissa huomautuksissaan (28 kohta), että koska se ei ole rikkonut direktiivin 2014/24 42 artiklan 3 ja 4 kohtaa, kysymyksestä ei ole hyötyä riita-asian ratkaisemisessa, joten sitä ei sen mielestä pidä tutkia.