62007CC0199
CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
ELEANOR SHARPSTON
apresentadas em 9 de Julho de 2009 (
1
)
Processo C-199/07
Comissão das Comunidades Europeias
contra
República Helénica
«Incumprimento de Estado — Contratos públicos — Directiva 93/38/CEE — Anúncio de concurso — Realização de estudo — Critérios de exclusão automática — Critérios de selecção qualitativa e de adjudicação»
1.
No presente processo, que tem por objecto um processo específico de concursos públicos de concepção e serviços de consultoria, organizado pela autoridade ferroviária grega, a Comissão alega que a Grécia violou as obrigações que lhe incumbiam por força da Directiva 93/38/CEE do Conselho (a seguir «a directiva») (
2
), o princípio da igualdade de tratamento, consagrado no artigo 12.o CE, o artigo 49.o CE, que garante a liberdade de prestação de serviços dentro da Comunidade, bem como o princípio do reconhecimento mútuo das qualificações profissionais.
Legislação comunitária relevante
2.
O artigo 12.o CE proíbe a discriminação em razão da nacionalidade.
3.
O artigo 49.o CE proíbe restrições à liberdade de prestação de serviços em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação.
Directiva 93/38
4.
A directiva coordena os processos de celebração de contratos de entidades que sejam poderes públicos ou empresas públicas (
3
), que operem nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações.
5.
A directiva prevê três tipos de processo:
—
«concursos públicos», nos quais todos os fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços podem apresentar propostas;
—
«concursos limitados», no qual só os candidatos convidados pela entidade adjudicante podem apresentar propostas;
—
«processos por negociação», em que a entidade adjudicante consulta os fornecedores, os empreiteiros ou os prestadores de serviços da sua escolha, negociando com um ou mais de entre eles as condições do contrato (
4
).
6.
Os «concursos de concepção» são definidos como processos nacionais que permitem à entidade adjudicante adquirir um plano ou um projecto que é seleccionado por um júri no âmbito de um concurso (
5
).
7.
O artigo 4.o, n.o 1, prevê que na organização, entre outros, de concursos de concepção, as entidades adjudicantes aplicarão os procedimentos que se adaptem às disposições da directiva. O artigo 4.º n.o 2, dispõe que: «[a]s entidades adjudicantes providenciarão para que não haja qualquer discriminação entre fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços».
8.
Os contratos celebrados por entidades adjudicantes que exerçam actividades no sector dos transporte, quando o valor estimado desses contratos, sem IVA, seja igual ou superior a EUR 400000, para os contratos de fornecimentos e de serviços, ou EUR 5000000, para os contratos de empreitadas de obras públicas, caem no âmbito de aplicação da directiva (
6
).
9.
Os artigos 30.o a 38.o (Capítulo V da directiva) abrangem a qualificação, a selecção e a adjudicação nos processos de contratação. O artigo 31.o dispõe o seguinte:
«1.   As entidades adjudicantes que seleccionam os candidatos à participação num concurso limitado ou num processo por negociação devem fazê-lo de acordo com os critérios e regras objectivos que definiram e que estão à disposição dos fornecedores, dos empreiteiros ou dos prestadores de serviços interessados.
2.   Os critérios utilizados podem incluir os critérios de exclusão enumerados no artigo 23.o da Directiva 71/305/CEE e no artigo 20.o da Directiva 77/62/CEE (
7
).
3.   Os critérios podem basear-se na necessidade objectiva, para a entidade adjudicante, de reduzir o número de candidatos para um nível justificado pela necessidade de equilíbrio entre as características específicas do processo de celebração do contrato e os meios requeridos para a sua realização. O número de candidatos aceites deve todavia ter em conta a necessidade de assegurar uma concorrência suficiente.»
10.
Os critérios em que as entidades adjudicantes devem basear a adjudicação dos contratos são definidos no artigo 34.o, cujos números relevantes dispõem o seguinte:
«1.   Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios em que as entidades adjudicantes se basearão para a adjudicação de contratos são:
a)
Quer, quando a adjudicação for feita à proposta economicamente mais vantajosa, diversos critérios variáveis consoante o contrato em causa: por exemplo, o prazo de entrega ou de execução, os custos de funcionamento, a rentabilidade, a qualidade, o carácter estético e funcional, o valor técnico, o serviço pós-venda e a assistência técnica, os compromissos em matéria de peças sobressalentes, a segurança de abastecimento e o preço;
b)
Quer unicamente o preço mais baixo.
2.   No caso referido na alínea a) do n.o 1, as entidades adjudicantes indicarão no caderno de encargos ou no anúncio do concurso todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível por ordem decrescente de importância.»
Directiva 92/13/CEE
11.
A Directiva 92/13/CEE (
8
) do Conselho dispõe que os Estados-Membros devem tomar as medidas necessárias para assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou das normas nacionais de transposição desse direito (
9
). O artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13/CEE prevê o seguinte:
«Os efeitos do exercício dos poderes a que se refere o no 1 sobre o contrato celebrado na sequência de uma adjudicação serão determinados pelo direito nacional. Além disso, excepto se a decisão dever ser anulada antes da atribuição de indemnizações por perdas e danos, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência de uma adjudicação, os poderes da instância responsável pelo processo de recurso se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma infracção.»
Antecedentes da acção por incumprimento
O concurso impugnado
12.
Os seguintes factos não foram impugnados.
13.
Em 24 de Outubro de 2003, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio de concurso para vários serviços de engenharia e projectos de concepção associados, no contexto do desenvolvimento do complexo Thriaso Pedio nos arredores de Atenas (a seguir «concurso impugnado»). Foi publicado como concurso público. A entidade adjudicante era a ERGA OSE AE.
14.
A ERGA OSE AE é uma entidade pública que presta serviços públicos na área do transporte ferroviário. O valor estimado do contrato objecto do anúncio do concurso impugnado era de EUR 3240000, bem acima dos limiares previstos no artigo 14.o, n.o 1, alínea c), da directiva.
15.
O anúncio do concurso impugnado foi publicado pela entidade adjudicante nos termos dos requisitos jurídicos nacionais em vigor na época, nomeadamente a Lei 716/1977 (
10
).
16.
A Secção III do anúncio de concurso abrangia as informações jurídicas, económicas, financeiras e técnicas que os candidatos eram obrigados a fornecer. Os termos relevantes são os seguintes:
«[…]
2.1)
Informações relativas à situação individual de […] prestadores de serviços e formalidades necessárias para avaliar a sua capacidade económica e técnica mínima:
2.1.3)
Capacidade técnica — documentos comprovativos necessários: A. As manifestações de interesse serão aceites se apresentadas por:
a)
Gabinetes de estudos gregos inscritos no correspondente registo nacional e que possuam um certificado:
[…]
b)
Gabinetes de estudos estrangeiros, constituídos ao abrigo da legislação de um Estado-Membro da União Europeia ou do EEE e que tenham a sua administração central, principal local de actividade ou sede estatutária na União Europeia ou no EEE […]. Os consultores estrangeiros devem possuir qualificações formais e materiais para cada categoria de estudo, correspondentes às exigidas para consultores gregos inscritos no registo de consultores gregos, e os gabinetes de estudos devem ter pessoal para cada categoria de estudo correspondente ao pessoal necessário para os gabinetes de estudos gregos.
Note-se que não serão aceites gabinetes de estudo/consultores estrangeiros que tenham manifestado interesse no concurso para o estudo da ERGA OSE AE nos seis meses anteriores à data da sua manifestação de interesse no presente concurso e que tenham declarado habilitações equivalentes às categorias certificadas diferentes das agora exigidas» (
11
).
17.
A Secção IV do anúncio impugnado contém os aspectos processuais do concurso.
«1)
Natureza do processo: concurso público
[…]
2)
Critérios de adjudicação:
a proposta economicamente mais vantajosa, em conformidade com os critérios seguintes […]:
Tendo em conta o artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da Directiva 93/38/CEE, o contrato será adjudicado em conformidade com os seguintes critérios:
1.
Experiência geral e específica, em particular trabalho de concepção de projectos semelhantes, seja por gabinetes de estudos seja por consultores e respectivo pessoal científico.
2.
Capacidade efectiva de realizar um estudo no calendário estabelecido, a par das obrigações assumidas quanto à realização de outros estudos científicos específicos e ao pessoal científico e operacional proposto para a realização do estudo em questão, bem como ao equipamento relativo ao objecto do estudo […]».
18.
É facto assente que a referência a categorias de qualificações na cláusula III 2.1.3.b (a seguir «cláusula controvertida») resulta de a Grécia aplicar um sistema de classificação de engenheiros por categorias, em função da duração, nível e complexidade dos respectivos estudos, e de, além disso, classificar as empresas de engenharia por grupos, de acordo com as classificações dos respectivos engenheiros. Não existia um sistema idêntico de classificação dos gabinetes de estudos externos e dos consultores estrangeiros; consequentemente, essas empresas não eram obrigadas a um registo equivalente.
Procedimento pré-contencioso
19.
Em 2004, a Comissão recebeu duas denúncias de uma empresa, que declarou não se ter candidatado para o concurso impugnado por se ter considerado necessariamente excluída pelo facto de ser uma empresa estrangeira e por ter participado, menos de seis meses antes, num concurso com a mesma entidade adjudicante, com uma classificação diferente da exigida no concurso impugnado.
20.
Na apreciação dessa queixa, a Comissão entendeu que o critério constante da cláusula controvertida do anúncio de concurso (i), introduzia um motivo de exclusão adicional em relação àqueles taxativamente enumerados no artigo 31.o, n.o 2, da Directiva 93/38 e (ii) discriminava gabinetes de estudos ou os consultores estrangeiros em violação das obrigações das autoridades gregas ao abrigo do direito comunitário.
21.
A 28 de Junho de 2005, a Comissão escreveu às autoridades gregas para investigarem a denúncia. As autoridades gregas responderam a .
22.
Insatisfeita com a resposta recebida, a Comissão dirigiu à Grécia uma notificação para cumprir em 18 de Outubro de 2005.
23.
As autoridades gregas responderam a 14 de Dezembro de 2005. Salientaram que a cláusula controvertida não exigia o registo das empresas estrangeiras, apenas constituindo um meio de verificação da sua experiência. As autoridades gregas alegaram que a ERGA OSE AE, de facto, não tinha excluído uma empresa estrangeira com base na referida cláusula.
24.
A Comissão considerou inadequada a resposta das autoridades gregas, tendo, por isso, emitido um parecer fundamentado em 4 de Julho de 2006. A Comissão concluiu que a cláusula controvertida infringia a directiva, o princípio do reconhecimento mútuo de diplomas e o princípio da igualdade de tratamento, e que não distinguia entre critérios de selecção e critérios de adjudicação, o que constitui um requisito jurídico neste domínio.
25.
A 30 de Junho de 2006, as autoridades gregas apresentaram uma resposta, alegando (i) que a legislação nacional em que se baseava o anúncio do concurso (a Lei 716/1977) tinha sido alterada, de modo que qualquer acção de incumprimento seria inadmissível; (ii) que os contratos já tinham sido adjudicados a terceiros de boa-fé e, portanto, não poderiam ser anulados; e (iii) que a cláusula controvertida não tinha quaisquer efeitos na liberdade de concorrência.
26.
Insatisfeita com a resposta das autoridades gregas ao seu parecer fundamentado, a Comissão intentou a acção de incumprimento ora em apreço.
Admissibilidade
27.
As autoridades gregas alegam que a acção é inadmissível por três motivos. Em primeiro lugar, alegam ter cumprido o parecer fundamentado antes do termo do prazo. Em segundo lugar, afirmam que o objecto da acção da Comissão ultrapassa as objecções suscitadas no procedimento pré-contencioso. Em terceiro lugar, alegam já não ser possível sanar a alegada violação pela anulação dos contratos já celebrados no âmbito do concurso impugnado, por certos motivos de ordem prática (ver n.os 39 a 41, infra) e por força dos efeitos do artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13.
28.
Na minha opinião, a acção da Comissão é admissível.
Cumprimento do parecer fundamentado
Argumentos das partes
29.
As autoridades gregas alegam ter cumprido o parecer fundamentado antes do termo do prazo, uma vez que a Lei 716/1977 foi revogada e substituída pela Lei 3316/2005, a qual baniu o uso de disposições como a cláusula controvertida e clarificou a distinção entre selecção e critérios de adjudicação.
30.
Em resposta, a Comissão explica que o objecto da acção não é o quadro jurídico nacional. Por conseguinte, a revogação da Lei 716/1977, não é relevante no contexto do presente processo.
Apreciação
31.
Concordo com a Comissão.
32.
Dado que os argumentos da Comissão se baseiam apenas no concurso impugnado, a revogação da Lei 716/1977 não tem qualquer influência no mérito da acção intentada pela Comissão, não podendo, por isso, torná-la inadmissível.
Objecto da acção
Argumentos das partes
33.
As autoridades gregas alegam que o objecto da acção foi ampliado para além das questões levantadas no procedimento pré-contencioso em dois aspectos. Em primeiro lugar, alegam que a Comissão apresentou pela primeira vez a acusação de que a Grécia não tinha anulado o processo de adjudicação no parecer fundamentado e não na notificação para cumprir. Em segundo lugar, alegam que a acusação de que a violação do direito comunitário se deve a uma prática administrativa constante foi suscitada pela primeira vez na petição da Comissão. A Grécia alega também que o petitum do parecer fundamentado é vago e impreciso.
34.
A Comissão explica que o objecto da sua acção se limita ao concurso impugnado. Na réplica, a Comissão confirma expressamente que não alega que a violação do direito comunitário pelas autoridades gregas se deva a uma prática administrativa constante.
Apreciação
35.
É facto assente que o objecto da acção intentada ao abrigo do artigo 226.o CE é circunscrito pelo procedimento pré-contencioso e que, por conseguinte, o parecer fundamentado da Comissão e a acção devem basear-se nos mesmos fundamentos (
12
).
36.
Na minha opinião, o Governo grego não demonstrou que a Comissão tenha ampliado o objecto da sua acção para além do que está definido no parecer fundamentado. A Comissão não pede a condenação das autoridades gregas na anulação do procedimento de adjudicação. Também não alega violação das obrigações comunitárias devido a uma prática administrativa constante (
13
).
37.
O objecto da acção é, portanto, coerente com o procedimento pré-contencioso.
38.
Os requisitos a cumprir para intentar uma acção nos termos do artigo 226.o CE estão bem fixados na jurisprudência do Tribunal de Justiça. Essencialmente, a petição inicial deve indicar o objecto do litígio e a exposição sumária dos fundamentos do pedido, e esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao demandado preparar a sua defesa e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização (
14
).
39.
Na minha opinião, o petitum do parecer fundamentado expõe os fundamentos da acusação da Comissão, de uma forma que permite às autoridades gregas tomarem conhecimento do que lhes é imputado. Por isso, discordo de que a petição da Comissão seja vaga e imprecisa.
A impossibilidade de sanar o alegado incumprimento
Argumentos das partes
40.
As autoridades gregas argumentam que é impossível sanar o alegado incumprimento por razões jurídicas e de ordem prática.
41.
No que diz respeito às razões jurídicas, as autoridades gregas alegam que o concurso não pode ser anulado e que os contratos que foram adjudicados ao abrigo do mesmo não podem ser anulados a nível nacional. Em particular, a legislação nacional de aplicação do artigo 2.o, n.o 6, da Directiva 92/13 determina que os poderes do órgão de fiscalização se restringem à concessão de indemnização.
42.
A Comissão alega que a Directiva 92/13/CEE não é aplicável à presente acção, não podendo a Grécia, por isso, invocá-la.
43.
No que diz respeito às razões de ordem prática, as autoridades gregas alegam que o projecto é co-financiado pelas Comunidades e, como tal, está sujeito a um calendário que não pode ser alterado.
44.
É também alegado que, se o concurso impugnado fosse anulado e repetido, isso distorceria a concorrência.
Apreciação
45.
Os argumentos sobre os efeitos jurídicos da anulação estão relacionados com os direitos e meios processuais dos lesados, a nível nacional. Na minha opinião essas questões não são relevantes para as questões a decidir na presente acção de incumprimento.
46.
Mais especificamente, a Directiva 92/13/CEE exige que os Estados-Membros assegurem que as decisões das entidades adjudicantes possam ser objecto de meios processuais eficazes a nível nacional, com fundamento na violação do direito comunitário em matéria de concursos públicos (
15
). A directiva diz, assim, respeito aos meios processuais nacionais através dos quais um indivíduo procure obter reparação perante as autoridades nacionais. As acções de incumprimento nos termos do artigo 226.o CE são de natureza completamente diferente. Essas acções correm a nível comunitário; e a questão é a de saber se o Estado-Membro violou as obrigações que lhe incumbiam por força do direito comunitário. Assim, a Directiva 92/13/CEE é irrelevante no presente processo.
47.
As autoridades gregas não apresentaram qualquer prova para fundamentar as suas alegações de que foram razões de ordem prática que inviabilizaram a licitude do concurso impugnado. É, pois, desnecessário aprofundar a apreciação deste argumento.
48.
Nestas circunstâncias, a acção é admissível.
O pedido
49.
A Comissão pede a declaração de que, ao acrescentar, na prática, um critério adicional de exclusão automática aos critérios expressamente previstos no artigo 31.o, n.o 2, da directiva, que prejudica os gabinetes de estudos estrangeiros, e ao não fazer distinção, no concurso em causa, entre critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação, a Grécia não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força da legislação comunitária relativa aos concursos públicos, em particular dos artigos 4.o, n.o 2, 31.o, n.os 1 e 2, e 34.o, n.o 1, alínea a), da directiva, tal como interpretados pelo Tribunal de Justiça, do princípio do reconhecimento mútuo das qualificações formais, que preside ao direito comunitário dos concursos públicos e dos artigos 12.o e 49.o CE.
50.
Os fundamentos do pedido suscitam duas observações preliminares.
51.
Em primeiro lugar, a base jurídica e factual do pedido deve ser clara. Em segundo lugar, nas acções nos termos do artigo 226.o CE, o ónus da prova recai sobre a Comissão, cabendo-lhe apresentar ao Tribunal de Justiça os elementos que permitam demonstrar a existência do incumprimento alegado (
16
).
Argumentos substantivos das partes
52.
A Comissão apresenta seis fundamentos, os quais agrupei como segue. Em primeiro lugar, analiso a alegada violação dos critérios de qualificação, selecção e adjudicação. Em segundo lugar, aprecio a alegada violação dos princípios da não-discriminação e da transparência.
Violação dos critérios relativos à qualificação, selecção e adjudicação
Artigo 31.o, n.os 1 e 2, da directiva
53.
O artigo 31.o começa com uma referência expressa aos concursos limitados e aos processos por negociação (
17
). O processo impugnado era, no entanto, um concurso público (
18
). Por isso, é necessário verificar se e, em caso de resposta afirmativa, em que medida, a Comissão pode afirmar que a Grécia violou as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 31.o, no concurso impugnado.
54.
Em resposta a perguntas feitas na audiência, a Comissão reconheceu que o artigo 31.o não se refere expressamente ao concurso público, mas alegou que as suas disposições devem ser aplicadas por analogia. Não é inteiramente claro o que a Comissão quis dizer com isso; e a Comissão não desenvolveu mais durante a fase oral do processo.
55.
Todavia, na petição, a Comissão refere-se aos processos C-71/92, Comissão/Espanha (
19
), C-107/98, Teckal Srl (
20
), e C-84/03, Comissão/Espanha (
21
), em apoio da sua posição. Nesses processos, o Tribunal de Justiça entendeu que as únicas excepções admissíveis ao âmbito de aplicação das directivas relativas aos concursos públicos são as que se encontram aí taxativa e expressamente previstas. Pode ser, portanto, que o argumento da Comissão seja o de que as únicas razões pelas quais a entidade adjudicante pode excluir um candidato de um concurso, independentemente de se tratar de um concurso limitado, por negociação ou por concurso público, são as que se encontram expressamente enumeradas no artigo 31.o, n.o 2.
56.
Esse argumento exige que se extraia o princípio geral decorrente desses processos quanto ao momento da aplicação das directivas e se utilize esse mesmo princípio na reformulação de uma disposição específica de uma directiva específica, a fim de estender a todos os processos o seu âmbito específico de aplicação.
57.
Não considero que isso seja apropriado.
58.
No caso em apreço, é pacífico que o concurso impugnado cai no âmbito de aplicação da Directiva 93/38. O princípio geral estabelecido pelo Tribunal de Justiça nesses casos já está, portanto, cumprido. Parece-me totalmente diferente — e inadmissível — utilizar esse princípio geral para reescrever um texto que se inicia com as palavras, «[a]s entidades adjudicantes que seleccionam os candidatos à participação num concurso limitado ou num processo por negociação […]», de forma a tornar aplicável tudo quanto se segue, não aos concursos limitados e aos processos por negociação, mas a todos os processos. A leitura óbvia e natural é que a disposição se aplica aos dois processos expressamente identificados. Essa disposição não se aplica ao outro processo (o concurso público utilizado para adjudicar o contrato controvertido).
59.
A interpretação do artigo 31.o é reforçada por três factores suplementares.
60.
Em primeiro lugar, se o legislador quisesse que o que se segue às palavras iniciais do artigo se aplicasse a todos os processos, nada seria mais fácil de expressar. Teria apenas que omitir a parte «que seleccionam os candidatos à participação num concurso limitado ou num processo por negociação».
61.
Em segundo lugar, a linguagem utilizada no número seguinte (artigo 31.o, n.o 2) sugere fortemente que os critérios de exclusão aí enumerados — mesmo no caso de concursos limitados e dos processos por negociação — não são taxativos. Para ilustrar este ponto: o texto em inglês afirma «[t]he criteria used may include the criteria for exclusion specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive77/62/EEC.» O texto francês lê-se «[l]es critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE», e o texto alemão «[d]ie angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen» (
22
). A expressão «podem incluir» nas várias versões linguísticas do texto indicam (tanto quanto eu possa dizer, de forma bastante coerente) que os critérios de selecção referidos são indicativos e não exaustivos.
62.
Em terceiro lugar, essa interpretação é reforçada pelo n.o 3. O artigo 31.o, n.o 3, contém mais linguagem permissiva (os critérios «podem» basear-se na necessidade objectiva, para a entidade adjudicante, e não que «devem») e relaciona directamente o fundamento aí identificado («[a] necessidade objectiva […] de reduzir o número de candidatos para um nível justificado pela necessidade de equilíbrio entre as características específicas do processo de celebração do contrato e os meios requeridos para a sua realização.») com os concursos limitados e os processos por negociação. Nos concursos públicos, não existe (por definição) redução inicial do número de concorrentes: em vez disso, «todos os fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços podem apresentar propostas» (
23
). A cláusula de salvaguarda contida na frase final do artigo 31.o, n.o 3, («[o] número de candidatos aceites deve todavia ter em conta a necessidade de assegurar uma concorrência suficiente.») é também perfeitamente compreensível no contexto de concursos limitados e de processos por negociação, não fazendo, todavia, qualquer sentido quando aplicada a concursos públicos. Nada pode «assegurar [mais] uma concorrência suficiente» do que permitir o acesso de todos os candidatos a um concurso público.
63.
Por último, a Comissão pretende basear-se, de alguma forma, no acórdão La Cascina e o. (
24
). No entanto, não concordo que esse processo auxilie o Tribunal de Justiça na interpretação do artigo 31.o da directiva. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça entendeu que o artigo 29.o da Directiva 92/50/CE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços  (
25
) fixa (taxativamente) os sete fundamentos de exclusão de candidatos à adjudicação de contratos. Todavia, o artigo 31.o da directiva está estruturado de maneira diferente do artigo 29.o da Directiva 92/50/CE. O artigo 31.o, n.o 1, contém os requisitos obrigatórios, ou seja de que os candidatos serão seleccionados «de acordo com os critérios e regras objectivos que [as entidades adjudicantes] definiram», e prevê que estes «estão à disposição dos fornecedores, dos empreiteiros ou dos prestadores de serviços interessados.». Assim, ao contrário do artigo 29.o, o artigo 31.o, n.os 2 e 3, concede aos Estados-Membros alguma margem de apreciação quanto aos critérios de exclusão que se podem aplicar.
64.
Concluo, por conseguinte, que a acusação da Comissão de que o concurso impugnado infringe o artigo 31.o, n.os 1 e 2, é improcedente.
Artigo 34.o, n.o 1, alínea a), da directiva
65.
A Comissão alega que, incumprindo as obrigações que lhes incumbiam por força do artigo 34.o, n.o 1, alínea a), as autoridades gregas, no concurso em apreço, não estabeleceram uma distinção entre critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação.
66.
Num concurso limitado ou num processo por negociação, o processo de adjudicação compreende duas fases: uma primeira fase, em que (aplicando critérios de selecção), a entidade adjudicante escolhe os candidatos que convida a apresentar candidaturas ou a entrar em negociações, e uma segunda fase em que (aplicando critérios de adjudicação) a entidade adjudicante decide a quem deve ser adjudicado o contrato.
67.
Num concurso público, a entidade adjudicante apenas tem de decidir (entre os prestadores de serviços interessados que apresentaram candidaturas), a quem devem ser adjudicados os contratos.
68.
O concurso impugnado era um concurso público.
69.
É, pois, pouco claro para mim com que fundamento a Comissão alega que a entidade adjudicante conduziu um processo em duas fases que envolveu a aplicação tanto de critérios de selecção como de adjudicação.
70.
A denunciante não se candidatou ao concurso impugnado, pois considerou-se automaticamente excluído pela formulação da cláusula 2.1.3 do capítulo III do anúncio de concurso. A Comissão não fez no Tribunal de Justiça qualquer prova, quer no que diz respeito ao concurso impugnado ou a outros processos de adjudicação, para fundamentar a alegação de que as autoridades gregas não estabeleceram uma distinção entre critérios de selecção e critérios de adjudicação.
71.
Consequentemente, concluo que este fundamento é improcedente.
Violação do princípio do reconhecimento mútuo ao abrigo da directiva
72.
A Comissão alega que as autoridades gregas não cumpriram a obrigação de aplicação do princípio do reconhecimento mútuo. A Comissão não identifica qualquer disposição substantiva da directiva em apoio desta alegação, mas afirma basear-se nos considerandos 34 e 36 do preâmbulo da directiva (
26
). Contudo, é jurisprudência assente que o preâmbulo de um acto comunitário não tem carácter vinculativo (
27
).
73.
Não há, portanto, razão para aprofundar a apreciação desse argumento.
74.
Por conseguinte, subsistem duas questões para o Tribunal de Justiça apreciar: a questão de saber se as autoridades gregas não cumpriram as obrigações que lhes incumbem por força do Tratado em matéria de reconhecimento mútuo das qualificações formais, e a questão de saber se o processo aplicado no concurso impugnado violou os princípios da não-discriminação e da transparência (argumentos ao abrigo do artigo 4.o, n.o 2, da directiva, e artigos 12.o e 49.o CE).
O reconhecimento mútuo dos diplomas ao abrigo do Tratado
75.
O princípio do reconhecimento mútuo das qualificações formais decorre da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de liberdade de estabelecimento (
28
). No entanto, esse princípio é igualmente aplicável à prestação de serviços (
29
).
76.
A Comissão alega que a cláusula controvertida tem o efeito de impedir os candidatos de provarem as suas habilitações e experiência com base nas regras aplicáveis nos respectivos Estados-Membros.
77.
As autoridades gregas contestam a interpretação que a Comissão faz da cláusula controvertida, alegando que a prova da experiência técnica e das qualificações é menos onerosa para os estrangeiros do que para as empresas nacionais. Afirmam que não foi excluído qualquer candidato da participação no concurso com base na cláusula controvertida.
78.
A própria denunciante não se candidatou, por se ter considerado necessariamente excluída do concurso impugnado. A questão de saber se as autoridades gregas teriam ou não reconhecido as suas qualificações formais nunca foi, por isso, posta à prova. Além disso, a Comissão não apresentou qualquer prova ao Tribunal de Justiça que demonstrasse que a entidade adjudicante não reconheceu as qualificações formais de um candidato de outro Estado-Membro que se tivesse efectivamente candidatado à participação no concurso impugnado.
79.
Daqui resulta que este fundamento deve ser julgado improcedente.
Violação dos princípios da não-discriminação e da transparência
Artigo 4.o, n.o 2, da directiva
80.
É facto assente que o concurso impugnado cai no âmbito de aplicação da directiva (
30
) e que, consequentemente, a ERGA OSE AE está sujeita às suas regras.
81.
O artigo 4.o, n.o 2, da directiva prevê que as entidades adjudicantes «providenciarão» para que não haja qualquer discriminação entre fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços.
82.
Na sua jurisprudência em matéria de concursos públicos, o Tribunal de Justiça refere-se indiferentemente ao «princípio da não-discriminação» e ao «princípio da igualdade de tratamento». Declarou que o princípio da igualdade de tratamento constitui a base das directivas relativas aos processos de adjudicação de contratos públicos (
31
). O Tribunal de Justiça considerou também que o princípio da não-discriminação no domínio dos fornecimentos públicos é a expressão específica do mesmo princípio geral de direito comunitário (
32
).
83.
O princípio da igualdade de tratamento implica, por sua vez, uma obrigação de transparência que rege todos os processos de adjudicação de contratos públicos (
33
), a fim de oferecer a todos os potenciais candidatos igualdade de oportunidades na formulação das suas candidaturas (
34
).
84.
A obrigação de transparência exige que a entidade adjudicante assegure que todos os potenciais candidatos tenham acesso imediato às condições aplicáveis à apresentação de candidaturas. Isso inclui as informações relativas às qualificações formais exigidas dos candidatos para que possam participar. Como o Tribunal de Justiça afirmou, no acórdão Comissão/França (
35
), o «[…] artigo 4.o, n.o 2, da directiva, ao proibir qualquer discriminação entre os proponentes, protege igualmente os que tenham sido dissuadidos de participar pelo facto de terem sido prejudicados pelas modalidades do processo seguido por uma entidade adjudicante.»
85.
Nesse processo, o Tribunal de Justiça considerou que a publicação de informações limitadas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, equivale a discriminação, pois os candidatos que tiveram acesso a informações adicionais publicadas em jornais nacionais estavam em vantagem, já que conheciam todos os factos relativos ao alcance exacto das obras projectadas (
36
).
86.
As autoridades gregas cumpriram os requisitos do artigo 4.o, n.o 2, em relação ao concurso impugnado?
87.
As autoridades gregas alegam que a cláusula controvertida não exclui potenciais concorrentes. Na sua opinião, esta apenas indicava que eram exigidos diplomas e atestados oficiais, bem como a prova de experiência técnica geral, para demonstrar que o concorrente possuía uma competência técnica específica mínima. A Grécia argumenta que os gabinetes de estudos ou consultores estrangeiros tinham, na realidade, algumas vantagens relativamente aos concorrentes nacionais, na medida em que tinham sido autorizados a provar que cumpriam os requisitos por qualquer meio adequado, incluindo com base em anteriores declarações relativas à sua experiência. Além disso, a Grécia reitera que qualquer candidato que tivesse dúvidas quanto à sua posição teria apenas que pedir esclarecimentos à entidade adjudicante.
88.
A Comissão sustenta que a cláusula controvertida só pode ser interpretada no sentido de que os gabinetes de projectos ou de estudos estrangeiros seriam classificados com base na classificação de qualificações apresentadas anteriormente à entidade adjudicante (nos seis meses anteriores). A Comissão salienta que este requisito dissuadiu o denunciante de participar no concurso impugnado. A Comissão considera também que a cláusula controvertida introduziu um requisito suplementar que é particularmente difícil de cumprir por parte dos gabinetes de projectos ou de estudos estrangeiros.
89.
Concordo com a Comissão.
90.
Em primeiro lugar, na minha opinião, a cláusula controvertida era intrinsecamente susceptível de produzir um efeito dissuasivo nos gabinetes de estudos e consultores estrangeiros, pois indicava (expressamente) que estes não seriam aceites como candidatos em determinadas circunstâncias.
91.
Em segundo lugar, as autoridades gregas não demonstraram que as informações que esclareciam a forma de tratamento das candidaturas dos gabinetes de estudos e consultores estrangeiros estavam imediatamente acessíveis pelos potenciais candidatos no momento da publicação do anúncio de concurso.
92.
Finalmente, não aceito o argumento das autoridades gregas de que o facto de os potenciais candidatos estrangeiros com dúvidas quanto à sua elegibilidade poderem solicitar mais informações à entidade adjudicante, para definirem a sua posição, afastava o efeito dissuasivo. A transparência exige que o potencial concorrente tenha a possibilidade de, com base nas informações publicadas que lhe são imediatamente disponibilizadas, decidir apresentar ou não uma proposta. Não basta que, por sua iniciativa e assumindo o ónus e a despesa de obter mais informações detalhadas, lhe seja possível determinar a sua verdadeira situação (
37
). Assim sucede, a fortiori, sempre que (como no caso ora em apreço) os termos publicados do convite à apresentação de candidaturas indiquem expressamente que uma determinada categoria de potenciais candidatos de outros Estados-Membros, ao qual aquele pertence, será excluída.
93.
Além disso, é óbvio que, pelo menos, um potencial candidato (a denunciante) foi efectivamente dissuadido de apresentar uma proposta.
94.
Concluo, portanto, que o concurso impugnado não cumpriu os requisitos do artigo 4.o, n.o 2, da directiva.
Artigos 12.o e 49.o CE
95.
A discriminação em razão da nacionalidade, que impede ou dificulta o exercício da liberdade de prestação de serviços é, obviamente, proibida pelo artigo 49.o CE — expressão específica, no que respeita aos serviços, da proibição geral de discriminação em razão da nacionalidade constante do artigo 12.o CE.
96.
Contudo, uma vez que o concurso impugnado se inscreve no âmbito de aplicação da directiva, é desnecessário apreciar a aplicação dessas disposições de direito comunitário do Tratado (
38
).
Despesas
97.
Tanto a Comissão como o Governo grego pediram a condenação da parte contrária no pagamento das despesas. Na minha opinião, apenas um dos fundamentos da petição da Comissão procede. A forma como o processo foi conduzido pelas partes não foi particularmente útil para o Tribunal de Justiça para a definição do objecto da acção e o esclarecimento dos argumentos de cada uma das partes.
98.
Nos termos do primeiro parágrafo do artigo 69.o, n.o 3, do Regulamento de Processo, cada parte deve suportar as suas próprias despesas.
Conclusão
99.
Assim, proponho que o Tribunal de Justiça:
—
declare que, ao incluir a cláusula controvertida no anúncio do concurso (2003/S 205-185214), sem prestar outras informações sobre a elegibilidade dos gabinetes de estudos ou consultores estrangeiros para apresentarem propostas, as autoridades gregas não cumpriram as obrigações que lhes incumbiam por força do artigo 4.o, n.o 2, da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações;
—
julgue improcedentes os restantes pedidos;
—
condene cada uma das partes nas respectivas despesas.
(
1
)	Língua original: inglês.
(
2
)	Directiva 93/38/CEE do Conselho de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO 1993, L 199, p. 84), alterada pela Directiva 98/4/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de (JO 1998 L 101, p. 1) e Directiva 2001/78/CE da Comissão, de (JO 2001, L 285, p. 1).
(
3
)	V. artigo 2.o, n.o 1, alínea a), da directiva.
(
4
)	V. artigo 1.o, n.o 7.
(
5
)	V. artigo 1.o, n.o 16.
(
6
)	V. artigo 14.o, n.o 1, alínea c).
(
7
)	Resumidamente o artigo 23.o da Directiva 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 185, p. 5; EE 17 F3 p. 9), prevê que qualquer empreiteiro, e o artigo 20.o da Directiva 77/62/CEE do Conselho, de, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento de direito público (JO L 13, p. 1; EE 17 F1 p. 29), prevê que qualquer fornecedor, que seja insolvente, que tenha sido objecto de condenação por qualquer delito que afecte a sua honorabilidade profissional, que não tenha cumprido as suas obrigações no que respeita ao pagamento de impostos ou que tenha incorrido com culpa grave em falsas declarações quanto à prestação das informações exigidas pelas duas Directivas relativamente a qualquer dessas matérias, deve ser excluído da participação no concurso.
(
8
)	Directiva de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coordenação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitárias em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 76, p. 14).
(
9
)	Artigo 1.o da Directiva 92/13/CEE.
(
10
)	A Lei 716/1977 foi posteriormente revogada e substituída pela Lei 3316/2005.
(
11
)	Traduzido a partir do anúncio de concurso (2003/S 205-185214) que aparece no anúncio publicado no Jornal Oficial. O último parágrafo (que destaquei para dar ênfase), é o elemento que é contestado pela Comissão e a única parte do anúncio impugnado que se refere à sua aplicação.
(
12
)	Acórdão de 26 de Abril de 2007, Comissão/Finlândia (C-195/04, Colect., p. I-3351, n.o 18, e jurisprudência aí referida).
(
13
)	V., por exemplo, acórdão de 19 de Março de 2009, Comissão/Grécia (C-489/06, Colect., p. I-1797, n.o 48), relativamente aos elementos que devem ser estabelecidos para demonstrar que um Estado-Membro não cumpriu as suas obrigações com base numa prática administrativa.
(
14
)	Acórdão Comissão/Finlândia, já referido na nota 12, n.o 22 e jurisprudência aí referida.
(
15
)	V. artigo 1.o da Directiva 92/13/CEE.
(
16
)	Acórdão de 18 de Dezembro de 2007, Comissão/Irlanda (C-532/03, Colect., p. I-11353, n.o 29 e jurisprudência aí referida).
(
17
)	Artigo 31.o, n.o 1.
(
18
)	V. n.o 17.
(
19
)	Acórdão de 17 de Novembro de 1993, C-71/92, Colect., p. I-5923.
(
20
)	Acórdão de 18 de Novembro de 1999, C-107/98_Colect., p. I-8121.
(
21
)	Acórdão de 13 de Janeiro de 2005, C-84/03_Colect., p. I-139.
(
22
)	V., no mesmo sentido, «Los criterios empleados podrán incluir…», «I criteri utilizzati possono comprendere…», «De gehanteerde criteria kunnen… omvatten», e «Os critérios utilizados podem incluir…» nas versões linguísticas espanhola, italiana, holandesa e portuguesa.
(
23
)	V. artigo 1.o, n.o 7), referido no n.o 5 supra, e comparar as definições de concursos públicos, concursos limitados e processos por negociação.
(
24
)	Acórdão de 9 de Fevereiro de 2006, La Cascina e o. (C-226/04 e C-228/04, Colect., p. I-1347, n.o 22).
(
25
)	JO L 209, p. 1.
(
26
)	O considerando 34 refere que as normas comunitárias em matéria de reconhecimento mútuo de diplomas, certificados ou outros títulos de qualificação formal são aplicáveis sempre que for necessário fazer prova de uma determinada qualificação para poder participar num processo de celebração de contratos ou num concurso. O considerando 36 refere que o princípio do reconhecimento mútuo se aplica no domínio abrangido pela directiva. É geralmente aceite que os considerandos servem para motivar as disposições substanciais, como previsto no artigo 253.o CE.
(
27
)	V. acórdão de 24 de Novembro de 2005, Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, Colect., p. I-10095, n.o 32 e jurisprudência aí referida).
(
28
)	V., a título de exemplo, acórdão de 7 de Maio de 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Colect., p. I-2357, n.os 15 a 17) e de, Markopoulos e o. (C-255/01, Colect., p. I-9077, n.o 63 e jurisprudência aí referida).
(
29
)	Resulta de jurisprudência assente que o artigo 49.o CE determina não só a eliminação de toda a discriminação em razão de nacionalidade contra prestadores de serviços, como igualmente a abolição de qualquer restrição susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivas as actividades de um prestador estabelecido noutro Estado-Membro onde presta legalmente serviços análogos. Ver, a título de exemplo, acórdão de 17 de Julho de 2008, Comissão/França (C-389/05, Colect., p. I-5397, n.o 57).
(
30
)	V. n.o 14.
(
31
)	Acórdão de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki (C-213/07, Colect., p. I-9999, n.os 44 e 45 e jurisprudência aí referida).
(
32
)	Acórdãos de 13 de Outubro de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Colect., p. I-8585, n.o 48) e de, Überschär (810/79, Recueil, p. 2747, n.o 16)
(
33
)	V., a título de exemplo, acórdãos de 25 de Abril de 1996, Comissão/Bélgica (C-87/94, Colect., p. I-2043, n.os 51 a 54), de, Telaustria e Telefonadress (C-324/98, Colect., p. I-10745, n.o 61) e de, La Cascina e o. (C/226/04 e C/228/04, já referido na n.o 24, n.o 32).
(
34
)	Acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o. (C-470/99, Colect., p. I-11617, n.o 93).
(
35
)	Acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França (C-16/98, Colect., p. I-8315, n.o 109) onde o Tribunal de Justiça analisou o artigo 4.o, n.o 2, da directiva.
(
36
)	V. acórdão Comissão/França C-18/98, já referido na nota 35, n.o 111.
(
37
)	Com isto, não sugiro que a obrigação de transparência é violada quando um pacote de informações mais detalhado pode ser adquirido pelo potencial candidato mediante simples pedido à entidade adjudicante: ver as minhas conclusões no processo Lämmerzahl GmbH (C-241/06, Colect., p. I-8415, n.os 70 a 73).
(
38
)	V., por analogia, acórdão de 18 de Dezembro de 2007, Laval un Partneri (C-341/05, Colect., p. I-11767, n.os 54 e 55).