ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)
31 janvier 2008 (*)
«Libre prestation de services – Communications électroniques – Activités de radiodiffusion télévisuelle – Nouveau cadre réglementaire commun – Attribution de radiofréquences d’émission»
Dans l’affaire C‑380/05,
ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 234 CE, introduite par le Consiglio di Stato (Italie), par décision du 19 avril 2005, parvenue à la Cour le 18 octobre 2005, dans la procédure
Centro Europa 7 Srl
contre
Ministero delle Comunicazioni e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni,
Direzione generale per le concessioni e le autorizzazioni del Ministero delle Comunicazioni,
LA COUR (quatrième chambre),
composée de M. K. Lenaerts (rapporteur), président de chambre, M. G. Arestis, Mme R. Silva de Lapuerta, MM. J. Malenovský et T. von Danwitz, juges,
avocat général: M. M. Poiares Maduro,
greffier: M. B. Fülöp, administrateur,
vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 30 novembre 2006,
considérant les observations présentées:
–        pour Centro Europa 7 Srl, par Mes A. Pace, R. Mastroianni et O. Grandinetti, avvocati,
–        pour le gouvernement italien, par M. I. M. Braguglia, en qualité d’agent, assisté de M. P. Gentili, avvocato dello Stato,
–        pour la Commission des Communautés européennes, par MM. F. Benyon, E. Traversa, M. Shotter et F. Amato, en qualité d’agents, assistés de Me L. G. Radicati di Brozolo, avvocato,
ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 12 septembre 2007,
rend le présent
Arrêt
1        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation, dans le domaine de la radiodiffusion télévisuelle par voie hertzienne au niveau national, des dispositions du traité CE sur la libre prestation de services et la concurrence, de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108, p. 33, ci-après la «directive ‘cadre’»), de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation») (JO L 108, p. 21, ci-après la «directive ‘autorisation’»), de la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques (JO L 249, p. 21, ci-après la «directive ‘concurrence’»), ainsi que de l’article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la «CEDH»), en ce que l’article 6 UE y fait référence.
2        Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant la société Centro Europa 7 Srl (ci-après «Centro Europa 7») au Ministero delle Comunicazioni et à l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ainsi qu’à la Direzione generale per le concessioni et le autorizzazioni del Ministero delle Comunicazioni (ci-après, ensemble, les «défenderesses au principal»).
Le cadre juridique
La législation communautaire
3        Le nouveau cadre réglementaire commun aux services de communications électroniques, aux réseaux de communications électroniques ainsi qu’aux ressources et aux services associés (ci-après le «NCRC») se compose de la directive «cadre» et de quatre directives particulières, dont la directive «autorisation», lesquelles sont complétées par la directive «concurrence».
La directive «cadre»
4        Aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive «cadre»:
«La présente directive crée un cadre harmonisé pour la réglementation des services de communications électroniques, des réseaux de communications électroniques et des ressources et services associés. Elle fixe les tâches incombant aux autorités réglementaires nationales et établit une série de procédures visant à garantir l’application harmonisée du cadre réglementaire dans l’ensemble de la Communauté.»
5        L’article 1er, paragraphe 3, de cette directive énonce:
«La présente directive, ainsi que les directives particulières, ne porte pas atteinte aux mesures prises au niveau communautaire ou national, dans le respect du droit communautaire, pour poursuivre des objectifs d’intérêt général, notamment en ce qui concerne la réglementation en matière de contenus et la politique audiovisuelle.»
6        L’article 2 de la directive «cadre» dispose:
«Aux fins de la présente directive, on entend par:
a)      ‘réseau de communications électroniques’: les systèmes de transmission […] qui permettent l’acheminement de signaux par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes […] et mobiles, […] les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux câblés de télévision, quel que soit le type d’information transmise;
[…]
c)      ‘service de communications électroniques’: le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion […]
[…]»
7        L’article 8 de la directive «cadre», intitulé «Objectifs généraux et principes réglementaires», dispose:
«1.      Les États membres veillent, dans l’accomplissement des tâches de réglementation spécifiées dans la présente directive ainsi que dans les directives particulières, à ce que les autorités réglementaires nationales prennent toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs définis aux paragraphes 2, 3 et 4. Ces mesures sont proportionnées à ces objectifs.
[…]
2.      Les autorités réglementaires nationales promeuvent la concurrence dans la fourniture des réseaux de communications électroniques, des services de communications électroniques et des ressources et services associés, notamment:
[…]
b)      en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques;
[…]
d)      en encourageant l’utilisation et la gestion efficaces des radiofréquences et des ressources de numérotation.
3.      Les autorités réglementaires nationales contribuent au développement du marché intérieur, notamment:
a)      en supprimant les derniers obstacles à la fourniture de réseaux de communications électroniques, de ressources et services associés et de services de communications électroniques au niveau européen;
[…]»
8        L’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre» prévoit que «[l]es États membres veillent à la gestion efficace des radiofréquences pour les services de communications électroniques sur leur territoire» et «à ce que l’attribution et l’assignation de telles radiofréquences par les autorités réglementaires nationales soient fondées sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés».
9        L’article 28, paragraphe 1, de la directive «cadre» précise que «[l]es États membres adoptent et publient les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 juillet 2003» et qu’ils «appliquent ces dispositions à partir du 25 juillet 2003».
La directive «autorisation»
10      L’article 1er de la directive «autorisation» dispose:
«1.      La présente directive vise à mettre en place un marché intérieur des réseaux et des services de communications électroniques en harmonisant et en simplifiant les règles et les conditions d’autorisation, afin de faciliter leur fourniture dans l’ensemble de la Communauté.
2.      La présente directive s’applique aux autorisations portant sur la fourniture de réseaux et de services de communications électroniques.»
11      L’article 2, paragraphe 1, de la directive «autorisation» énonce:
«Aux fins de la présente directive, les définitions visées à l’article 2 de la [directive ‘cadre’] s’appliquent.»
12      Aux termes de l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive «autorisation», on entend par «autorisation générale» «un cadre juridique mis en place par l’État membre, qui garantit le droit de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques et qui fixe les obligations propres au secteur pouvant s’appliquer à tous les types de réseaux et de services de communications électroniques, ou à certains d’entre eux, conformément à la présente directive».
13      L’article 3 de la directive «autorisation», intitulé «Autorisation générale applicable aux réseaux et aux services de communications électroniques», dispose:
«1.      Les États membres garantissent la liberté de fournir des réseaux et des services de communications électroniques, sous réserve des conditions fixées dans la présente directive. À cette fin, les États membres n’empêchent pas une entreprise de fournir des réseaux ou des services de communications électroniques, sauf pour les raisons visées à l’article 46, paragraphe 1, du traité.
2.      La fourniture de réseaux de communications électroniques ou la fourniture de services de communications électroniques ne peut faire l’objet, sans préjudice des obligations spécifiques visées à l’article 6, paragraphe 2, ou des droits d’utilisation visés à l’article 5, que d’une autorisation générale. L’entreprise concernée peut être invitée à soumettre une notification, mais ne peut être tenue d’obtenir une décision expresse ou tout autre acte administratif de l’autorité réglementaire nationale avant d’exercer les droits découlant de l’autorisation. Après notification, s’il y a lieu, une entreprise peut commencer son activité, sous réserve, le cas échéant, des dispositions applicables aux droits d’utilisation visées aux articles 5, 6 et 7.
[…]»
14      L’article 5 de la directive «autorisation», intitulé «Droit d’utilisation des radiofréquences et des numéros», est libellé comme suit:
«1.      Lorsque cela est possible, notamment lorsque le risque de brouillage préjudiciable est négligeable, les États membres ne soumettent pas l’utilisation des radiofréquences à l’octroi de droits individuels d’utilisation, mais incluent les conditions d’utilisation de ces radiofréquences dans l’autorisation générale.
2.      Lorsqu’il est nécessaire d’octroyer des droits individuels d’utilisation des radiofréquences et des numéros, les États membres les octroient, sur demande, à toute entreprise fournissant ou utilisant des réseaux ou des services dans le cadre de l’autorisation générale, sous réserve des dispositions des articles 6 et 7 et de l’article 11, paragraphe 1, point c), de la présente directive, et de toute autre règle garantissant l’emploi efficace de ces ressources, conformément à la [directive ‘cadre’].
Sans préjudice des critères et procédures particuliers adoptés par les États membres pour octroyer le droit d’utilisation des radiofréquences à des fournisseurs de services de contenus de radio ou de télédiffusion en vue de poursuivre des objectifs d’intérêt général conformément au droit communautaire, ces droits d’utilisation sont octroyés par le biais de procédures ouvertes, transparentes et non discriminatoires […]
[…]
5.      Les États membres ne limitent le nombre des droits d’utilisation à octroyer que dans la mesure qui se révèle nécessaire pour garantir l’emploi efficace des radiofréquences conformément à l’article 7.»
15      L’article 7 de la directive «autorisation», intitulé «Procédure visant à limiter le nombre des droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer», prévoit:
«1.      Lorsqu’un État membre examine s’il convient de limiter le nombre de droits d’utilisation des radiofréquences à octroyer, il doit notamment:
a)      prendre dûment en considération la nécessité d’apporter un maximum d’avantages aux utilisateurs et de stimuler la concurrence;
[…]
c)      rendre publique et motiver toute décision visant à limiter l’octroi de droits d’utilisation;
d)      après avoir déterminé la procédure, lancer un appel à candidatures pour l’octroi de droits d’utilisation, et
e)      réexaminer la limitation à intervalles raisonnables ou à la demande des entreprises concernées, pour autant que celle-ci soit raisonnable.
[…]
3.      Lorsque l’octroi des droits d’utilisation de radiofréquences doit être limité, les États membres accordent ces droits sur la base de critères de sélection objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés. Ces critères de sélection doivent dûment prendre en considération la réalisation des objectifs de l’article 8 de la [directive ‘cadre’].
[…]»
16      L’article 17 de la directive «autorisation», intitulé «Autorisations existantes», est libellé comme suit:
«1.      Au plus tard à la date d’application visée à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, les États membres adaptent aux dispositions de la présente directive les autorisations existant déjà à la date d’entrée en vigueur de celle-ci.
[…]»
17      L’article 18, paragraphe 1, de la directive «autorisation» précise que «[l]es États membres adoptent et publient les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 juillet 2003» et qu’ils «appliquent ces dispositions à partir du 25 juillet 2003».
La directive «concurrence»
18      Il ressort de son article 1er, points 1 et 3, que la directive «concurrence» s’applique aux réseaux et aux services de communications électroniques tels qu’ils sont définis à l’article 2, sous a) et c), de la directive «cadre».
19      L’article 2 de la directive «concurrence», intitulé «Droits exclusifs et spéciaux pour les réseaux et les services de communications électroniques», dispose:
«1.      Les États membres ne peuvent accorder ni maintenir de droits exclusifs ou spéciaux pour l’établissement et/ou l’exploitation de réseaux de communications électroniques ou pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public.
2.      Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir des services de communications électroniques ou de mettre en place, d’étendre et d’exploiter des réseaux de communications électroniques.
[…]
4.      Les États membres garantissent que l’autorisation générale accordée à une entreprise pour la fourniture de services de communications électroniques ou l’établissement et/ou l’exploitation de réseaux de communications électroniques, ainsi que les conditions dont elle est assortie, se fondent sur des critères objectifs, non discriminatoires, proportionnés et transparents.
[…]»
20      L’article 4 de la directive «concurrence», intitulé «Droits d’utilisation des fréquences», précise:
«Sans préjudice des procédures et des critères particuliers qu’ils ont adoptés pour octroyer des droits d’utilisation des radiofréquences aux fournisseurs de contenu de radio ou de télédiffusion, en vue de réaliser des objectifs d’intérêt général conformément au droit communautaire:
1)      les États membres n’accordent pas de droits exclusifs ou spéciaux d’utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques;
2)      l’attribution des radiofréquences pour des services de communications électroniques doit être fondée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.»
21      Aux termes de l’article 9 de la directive «concurrence»:
«Les États membres fournissent à la Commission, au plus tard le 24 juillet 2003, les informations lui permettant de confirmer que les dispositions de la présente directive ont été respectées.»
La législation nationale
La loi n° 249, du 31 juillet 1997
22      La loi n° 249, du 31 juillet 1997 (supplément ordinaire à la GURI n° 177, du 31 juillet 1997, ci-après la «loi n° 249/1997»), entrée en vigueur le 1er août 1998, a institué l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (autorité pour les garanties dans les communications, ci-après l’«Autorità»).
23      L’article 2, paragraphe 6, de la loi n° 249/1997 imposait des limites de concentration du secteur de la radiodiffusion télévisuelle, en interdisant à un même opérateur d’être titulaire de concessions lui permettant d’émettre, à l’échelle nationale, sur plus de 20 % des chaînes de télévision opérant sur des radiofréquences hertziennes.
24      L’article 3 de la loi n° 249/1997 prévoyait, à son paragraphe 1, la possibilité, pour les opérateurs autorisés à émettre en vertu du cadre juridique antérieur, de continuer à émettre aux niveaux national et local jusqu’à l’octroi de nouvelles concessions ou au rejet de demandes de nouvelles concessions, mais, en tout état de cause, pas au-delà du 30 avril 1998.
25      L’article 3, paragraphe 2, de la loi n° 249/1997 prévoyait l’adoption par l’Autorità d’un plan national d’attribution des radiofréquences pour la radiodiffusion télévisuelle (ci-après le «plan national d’attribution des radiofréquences») au plus tard le 31 janvier 1998 et, sur la base dudit plan, l’attribution de nouvelles concessions au plus tard le 30 avril 1998.
26      Il ressort des indications contenues dans la décision de renvoi et confirmées par les observations du gouvernement italien et de la Commission des Communautés européennes que le plan national d’attribution des radiofréquences a été adopté le 30 octobre 1998 par la délibération n° 68/98 de l’Autorità et que cette dernière a adopté, par la délibération n° 78/98, du 1er décembre 1998, le règlement relatif aux conditions et aux modalités d’octroi des concessions pour la radiodiffusion télévisuelle sur des radiofréquences hertziennes analogiques.
27      À son article 3, paragraphe 6, la loi n° 249/1997 prévoyait un régime transitoire pour les chaînes de télévision nationales existantes et excédant les limites de concentration imposées à l’article 2, paragraphe 6, de cette loi (ci-après les «chaînes excédentaires»), en permettant auxdites chaînes de continuer à émettre sur les radiofréquences hertziennes, à titre transitoire après le 30 avril 1998, dans le respect des obligations incombant aux chaînes concessionnaires, à condition que les émissions soient diffusées en même temps sur le satellite ou sur le câble.
28      En application de l’article 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997, l’Autorità se voyait confier la fixation du délai dans lequel, eu égard à l’augmentation effective et importante des usagers des programmes par câble ou par satellite, les chaînes excédentaires devaient diffuser leurs programmes uniquement par satellite ou par câble, en abandonnant les radiofréquences hertziennes.
29      Il ressort des indications contenues dans la décision de renvoi et confirmées par les observations du gouvernement italien et de la Commission que, par l’arrêt de la Corte costituzionale n° 466, du 20 novembre 2002 (GURI du 27 novembre 2002), ce délai a été fixé au 31 décembre 2003.
La loi no 66, du 20 mars 2001
30      Il ressort des pièces du dossier que, en application du décret-loi n° 5, du 23 janvier 2001 (GURI n° 19, du 24 janvier 2001, p. 5), converti en loi et modifié par la loi no 66, du 20 mars 2001 (GURI n° 70, du 24 mars 2001, p. 3), les opérateurs exerçant légalement l’activité de radiodiffusion télévisuelle sur des radiofréquences hertziennes ont été autorisés de continuer à émettre jusqu’à la mise en œuvre du plan national d’attribution des radiofréquences pour la télévision numérique.
Les lois nos 43, du 24 février 2004, et 112, du 3 mai 2004
31      L’article 1er du décret-loi n° 352, du 24 décembre 2003 (GURI n° 300, du 29 décembre 2003, p. 4, ci-après le «décret-loi n° 352/2003»), converti en loi et modifié par la loi n° 43, du 24 février 2004 (GURI n° 47, du 26 février 2004, p. 4), a autorisé les chaînes excédentaires à poursuivre leurs émissions sur les réseaux de radiodiffusion télévisuelle en modes analogique et numérique jusqu’à l’issue d’une enquête sur le développement des chaînes de télévision numériques.
32      La loi n° 112, du 3 mai 2004 (supplément ordinaire à la GURI n° 82, du 5 mai 2004, ci-après la «loi n° 112/2004»), a précisé les différentes étapes de lancement de la phase d’émission en mode numérique sur les radiofréquences hertziennes.
33      L’article 23 de la loi n° 112/2004 dispose:
«1.      Jusqu’à la réalisation du plan national d’attribution des radiofréquences de télévision en technique numérique, les opérateurs exerçant à un titre quelconque des activités de diffusion radiotélévisée au niveau national ou local, qui remplissent les conditions requises pour obtenir l’autorisation d’expérimentation des émissions en technique numérique hertzienne, en application […] du décret-loi n° 5 [du 23 janvier 2001], devenu avec des modifications la loi n° 66 [du 20 mars 2001], peuvent effectuer, y compris par la rediffusion simultanée de programmes déjà diffusés en analogique, les expérimentations en question, jusqu’à la conversion complète des réseaux, ainsi que demander, à dater de l’entrée en vigueur de la présente loi, […] les licences et autorisations requises pour procéder à des émissions en technique numérique hertzienne.
2.      L’expérimentation des émissions en technique numérique peut être réalisée au moyen des installations exerçant légalement en technique analogique à la date d’entrée en vigueur de la présente loi.
3.      Afin de permettre la constitution des réseaux en numérique, les transferts d’installations ou de branches d’entreprise entre opérateurs exerçant légalement une activité de télévision au niveau national ou local sont autorisés, à la condition que les acquisitions soient destinées à la diffusion en technique numérique.
[…]
5.      À compter de la date d’entrée en vigueur de la présente loi, la licence d’opérateur de chaîne de télévision est octroyée, sur demande, aux personnes qui exercent légalement l’activité de diffusion télévisuelle en vertu d’une concession ou en vertu de l’autorisation générale visée au paragraphe 1, dès lors qu’elles démontrent avoir atteint une couverture d’au moins 50 % de la population ou de la zone d’influence locale.
[…]
9.      Afin de faciliter la conversion du système de la technique analogique à la technique numérique, la diffusion des programmes radiotélévisés se poursuit par l’exploitation des installations légalement en activité à la date d’entrée en vigueur de la présente loi […]»
Le litige au principal et les questions préjudicielles
34      Le litige au principal a trait à la réparation du préjudice que Centro Europa 7 soutient avoir subi du fait que ne lui ont pas été attribuées, par les défenderesses au principal, de radiofréquences d’émission pour la radiodiffusion télévisuelle par voie hertzienne en mode analogique.
35      Le 28 juillet 1999, Centro Europa 7 s’est vu octroyer par les autorités italiennes compétentes, en application de la loi n° 249/1997, une concession pour la radiodiffusion télévisuelle par voie hertzienne au niveau national l’autorisant à installer et à exploiter un réseau de radiodiffusion télévisuelle en technique analogique. La concession renvoyait, pour l’attribution des radiofréquences, au plan national d’attribution des radiofréquences, lequel a été adopté le 30 octobre 1998. Selon la juridiction de renvoi, ledit plan n’a cependant pas été mis en œuvre, de sorte que, bien que disposant d’une concession, Centro Europa 7 n’a jamais été en mesure d’émettre à défaut de radiofréquences attribuées.
36      Centro Europa 7 a saisi le Tribunale amministrativo regionale del Lazio d’une demande visant, notamment, à la reconnaissance de son droit à obtenir l’attribution de radiofréquences et à la réparation du préjudice subi.
37      Ledit tribunal a rejeté cette demande par un arrêt du 16 septembre 2004.
38      Il ressort de la décision de renvoi que, dans le cadre du recours formé contre cet arrêt devant le Consiglio di Stato par Centro Europa 7, les défenderesses au principal opposent, notamment, la loi n° 112/2004.
39      Tout en précisant, dans ladite décision, limiter son examen à la demande en réparation de Centro Europa 7 et ne pas envisager de statuer à ce stade sur la demande d’octroi de radiofréquences, le Consiglio di Stato fait observer que le défaut d’attribution de radiofréquences à Centro Europa 7 a eu pour cause des facteurs essentiellement législatifs.
40      Il rappelle que l’article 3, paragraphe 2, de la loi n° 249/1997 permettait aux «occupants de fait» de radiofréquences, habilités à exercer leur activité en vertu du régime antérieur, de continuer leurs émissions jusqu’à l’octroi des nouvelles concessions ou jusqu’au rejet de demandes de nouvelles concessions et, en tout état de cause, au plus tard jusqu’au 30 avril 1998.
41      Il rappelle, également, que l’article 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997 autorisait la poursuite desdites émissions, en renvoyant à l’Autorità pour la fixation d’une date butoir, à la seule condition que les émissions soient diffusées en même temps sur des radiofréquences hertziennes et par satellite ou par câble. À défaut de date fixée par l’Autorità, la Corte costituzionale a fixé au 31 décembre 2003 la date à laquelle les programmes diffusés par les chaînes excédentaires auraient dû être diffusés uniquement par satellite ou par câble, de sorte que, selon la juridiction de renvoi, les radiofréquences à attribuer à Centro Europa 7 auraient été libérées.
42      Selon la juridiction de renvoi, ce délai n’a cependant pas été respecté à la suite de l’intervention du législateur national, l’article 1er du décret-loi n° 352/2003, devenu la loi n° 43, du 24 février 2004, ayant prorogé l’activité des chaînes excédentaires jusqu’à l’issue d’une enquête de l’Autorità sur le développement des chaînes de télévision numériques, puis en raison de la loi n° 112/2004, eu égard, notamment, à son article 23, paragraphe 5.
43      La loi no 112/2004 aurait prolongé, par un mécanisme d’autorisation générale, la possibilité pour les chaînes excédentaires de continuer à émettre sur les radiofréquences hertziennes jusqu’à la mise en œuvre du plan national d’attribution des radiofréquences pour la télévision numérique, de sorte que ces chaînes n’ont pas été tenues de libérer les radiofréquences destinées à être attribuées aux personnes titulaires de concessions.
44      Cette loi a donc eu pour effet, selon la juridiction de renvoi, de ne pas libérer les radiofréquences destinées à être attribuées aux personnes titulaires de concessions en mode analogique et d’empêcher d’autres opérateurs que ceux émettant de fait sur des radiofréquences hertziennes de participer à l’expérimentation de la télévision numérique.
45      Centro Europa 7 contestant la conformité du décret-loi n° 352/2003 et de la loi n° 112/2004 avec le droit communautaire, le Consiglio di Stato s’interroge sur la conformité de la législation italienne, à compter de la loi n° 249/1997, avec les dispositions du traité sur la libre prestation de services et sur la concurrence, avec les articles 8 et 9, paragraphe 1, de la directive «cadre», avec les articles 5, 7 et 17 de la directive «autorisation» ainsi qu’avec le principe du pluralisme des sources d’information, inscrit à l’article 10 de la CEDH, en tant que principe général de droit communautaire.
46      Dans ces conditions, le Consiglio di Stato a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1)      Est-ce que l’article 10 de la CEDH, auquel renvoie l’article 6 [UE], garantit le pluralisme externe de l’information dans le secteur de la radiodiffusion télévisuelle, de sorte que les États membres sont tenus de garantir un pluralisme effectif et une concurrence effective dans ce secteur, fondée sur un système antitrust garantissant, en fonction du développement technologique, l’accès aux chaînes et la pluralité des opérateurs, sans qu’il soit possible de considérer comme licites des situations de duopole sur le marché?
2)      Les dispositions du traité […] garantissant la libre prestation de services et la concurrence, telles qu’interprétées par la Commission dans la communication interprétative du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire, exigent-elles que les concessions soient octroyées selon des principes susceptibles d’assurer un traitement non discriminatoire et égalitaire, la transparence, la proportionnalité et le respect des droits des particuliers? Les dispositions de droit italien de l’article 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997 et de l’article 1er du décret-loi [n° 352/2003] sont-elles contraires auxdites dispositions et auxdits principes du traité, en ce qu’elles ont permis à des personnes exploitant des chaînes de radiodiffusion télévisuelle ‘excédant’ les limites antitrust de continuer à exercer sans interruption leur activité en excluant les opérateurs, tels que la société appelante, qui, bien que titulaires de la concession correspondante, obtenue à la suite d’une procédure régulière d’appel d’offres, n’ont pas pu exercer l’activité objet de la concession faute de se voir attribuer des radiofréquences (en raison de l’insuffisance ou de la rareté de celles-ci, résultant de cette poursuite de l’exploitation par les titulaires de chaînes dites excédentaires)?
3)      L’article 17 de la [...] directive ‘autorisation’ entraînait-il l’efficacité directe de celle-ci dans l’ordre juridique interne, à compter du 25 juillet 2003, et imposait-il à l’État membre qui aurait octroyé des concessions pour l’activité de radiodiffusion télévisuelle (comportant le droit d’installer des réseaux, de fournir des services de communications électroniques ou le droit d’utiliser des radiofréquences) de conformer ces concessions à la réglementation communautaire? Cette obligation comportait-elle la nécessité d’attribuer effectivement les radiofréquences nécessaires pour exercer [cette] activité?
4)      L’article 9 de la [...] directive ‘cadre’ et l’article 5 de la directive ‘autorisation’, en prévoyant des procédures publiques, transparentes et non discriminatoires (article 5) se déroulant sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnels (article 9), s’opposent-ils à un régime d’autorisation générale, prévu par le droit national (article 23, paragraphe 5, de la loi n° 112/2004), qui, en permettant le maintien de chaînes dites ‘excédentaires’ n’ayant pas fait l’objet d’une sélection par voie de marché public, finit par léser les droits dont jouissent d’autres entreprises en vertu de la réglementation communautaire (article 17, paragraphe 2, de la [...] directive ‘autorisation’), entreprises qui, bien qu’adjudicataires de marchés publics, se voient empêcher d’exercer leur activité?
5)      L’article 9 de la [directive ‘cadre’], les articles 5, paragraphe 2, second alinéa, et 7, paragraphe 3, de la directive ‘autorisation’ et l’article 4 de la [directive ‘concurrence’] imposaient-ils aux États membres de faire cesser, à tout le moins à compter du 25 juillet 2003 (article 17 de la directive ‘autorisation’), une situation d’occupation de fait des radiofréquences (exploitation d’installations sans concessions ou autorisations octroyées à la suite d’une procédure de sélection) eu égard à l’activité de radiodiffusion télévisuelle telle qu’elle était exercée, de sorte à ne pas permettre que cette activité se déroule en l’absence de toute planification correcte de la diffusion hertzienne, en dépit de toute logique d’augmentation du pluralisme et en contradiction avec ces mêmes concessions que l’État membre a octroyées à l’issue d’une procédure publique?
6)      La dérogation prévue à l’article 5, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la [...] directive ‘autorisation’ et à l’article 4 de la [directive ‘concurrence’] pouvait-elle et peut-elle être invoquée par l’État membre uniquement en faveur du pluralisme de l’information et pour garantir la protection de la diversité culturelle ou linguistique, et non au profit des exploitants de chaînes excédant les limites antitrust déjà prévues par la réglementation nationale?
7)      L’État membre doit-il indiquer, afin de se prévaloir de la dérogation visée à l’article 5 de la [directive ‘autorisation’], quels sont les objectifs effectivement poursuivis par la disposition dérogatoire nationale?
8)      Cette dérogation peut-elle s’appliquer, outre le cas du concessionnaire du service public de radiodiffusion télévisuelle (la RAI en Italie), également au profit d’opérateurs privés qui n’ont pas passé avec succès des procédures de sélection et aux dépens d’entreprises qui ont au contraire obtenu une concession à l’issue d’une procédure de marché public?
9)      L’ensemble des règles découlant du droit communautaire primaire et dérivé, tendant à garantir une concurrence effective (‘workable competition’) également dans le secteur du marché de la radiodiffusion télévisuelle, n’aurait-il pas dû imposer au législateur national d’éviter la superposition de la prorogation de l’ancien régime transitoire [applicable à la diffusion analogique] ayant accompagné le début du système numérique hertzien, du moment que seul dans le cas de l’abandon des émissions analogiques hertziennes (et par conséquent le passage généralisé au numérique) il serait possible de réaffecter les radiofréquences libérées à divers usages, alors que dans le cas du simple passage au numérique hertzien on risque d’aggraver encore davantage le problème de la rareté des radiofréquences disponibles dû à la radiodiffusion analogique et numérique en mode simultané?
10)      Enfin, la protection du pluralisme des sources d’information et de la concurrence dans le secteur de la radiodiffusion télévisuelle garantie par le droit européen est-elle assurée par une législation nationale – telle la loi n° 112/2004 – qui prévoit une nouvelle limite de 20 % des ressources, calculée sur une nouvelle base (le SCI, voir article 2, sous [g)], et article 15 de la loi n° 112/2004) très large, comprenant également des activités qui n’ont aucun impact sur le pluralisme des sources d’information, alors que le ‘marché pertinent’ est normalement défini, en droit de la concurrence, en distinguant les marchés, dans le secteur de la télévision, et en distinguant même entre la télévision payante et la télévision non payante [voir, entre autres, décisions de la Commission du 21 mars 2000, déclarant la compatibilité avec le marché commun d’une concentration dans l’affaire COMP/JV.37 – BSkyB/KirchPayTV sur base du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, et du 2 avril 2003, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l’accord EEE, Affaire COMP/M.2876 — Newscorp/Telepiù]?»
Sur les questions préjudicielles
47      Par ses questions, la juridiction de renvoi demande, en substance, à la Cour de se prononcer sur l’interprétation des dispositions du traité sur la libre prestation de services et sur la concurrence, de la directive «cadre», de la directive «autorisation», de la directive «concurrence» ainsi que de l’article 10 de la CEDH, en ce que l’article 6 UE y fait référence.
Sur la compétence de la Cour et la recevabilité des questions
48      À titre liminaire, il convient, en premier lieu, de constater que, par certaines de ses questions, la juridiction de renvoi invite la Cour à se prononcer sur la conformité avec le droit communautaire de certaines dispositions de la législation italienne pertinente en l’espèce.
49      Or, il n’appartient pas à la Cour, dans le cadre de la procédure préjudicielle, d’apprécier la conformité d’une législation nationale avec le droit communautaire ni d’interpréter des dispositions législatives ou réglementaires nationales (voir arrêts du 9 septembre 2003, Jaeger, C‑151/02, Rec. p. I‑8389, point 43, ainsi que du 23 mars 2006, Enirisorse, C‑237/04, Rec. p. I‑2843, point 24 et jurisprudence citée).
50      Toutefois, la Cour a itérativement jugé qu’elle est compétente pour fournir à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation relevant du droit communautaire qui peuvent permettre à celle-ci d’apprécier une telle conformité pour le jugement de l’affaire dont elle est saisie (voir, notamment, arrêts du 15 décembre 1993, Hünermund e.a., C‑292/92, Rec. p. I‑6787, point 8, et Enirisorse, précité, point 24).
51      Il appartient donc à la Cour, dans la présente affaire, de limiter son examen aux dispositions du droit communautaire en en fournissant une interprétation qui soit utile pour la juridiction de renvoi, à laquelle il revient d’apprécier la conformité des dispositions législatives nationales avec le droit communautaire, aux fins de trancher le litige pendant devant elle.
52      Il convient, en deuxième lieu, de rappeler que, selon une jurisprudence constante, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour (arrêts du 15 décembre 1995, Bosman, C‑415/93, Rec. p. I‑4921, point 59, et du du 15 juin 2006, Acereda Herrera, C‑466/04, Rec. p. I‑5341, point 47).
53      Néanmoins, la Cour ne peut statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation d’une règle communautaire, demandée par la juridiction nationale, n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (arrêts Bosman, précité, point 61; Acereda Herrera, précité, point 48, et du 5 décembre 2006, Cipolla e.a., C-94/04 et C‑202/04, Rec. p. I‑11421, point 25).
54      À cet égard, la décision de renvoi doit indiquer les raisons précises qui ont conduit le juge national à s’interroger sur l’interprétation du droit communautaire et à estimer nécessaire de poser des questions préjudicielles à la Cour. Dans ce contexte, il est indispensable que le juge national donne un minimum d’explications sur les raisons du choix des dispositions communautaires dont il demande l’interprétation et sur le lien qu’il établit entre ces dispositions et la législation nationale applicable au litige au principal (ordonnance du 7 avril 1995, Grau Gomis e.a., C‑167/94, Rec. p. I‑1023, point 9; arrêts du 6 décembre 2005, ABNA e.a., C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 et C‑194/04, Rec. p. I‑10423, point 46; du 6 mars 2007, Placanica e.a., C‑338/04, C‑359/04 et C‑360/04, Rec. p. I‑1891, point 34, ainsi que du 19 avril 2007, Asemfo, C‑295/05, Rec. p. I‑2999, point 33).
55      Or, force est de constater que, pour ce qui est de sa dixième question, la juridiction de renvoi ne fournit aucune indication quant aux dispositions de droit communautaire dont elle demande l’interprétation ni aucune explication sur le lien qu’elle établit entre ces dispositions et le litige au principal ou l’objet dudit litige.
56      Par conséquent, la dixième question est irrecevable.
57      Il convient, en troisième lieu, de rappeler que la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions qu’il pose ou qu’à tout le moins il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées (voir arrêts du 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo e.a., C‑320/90 à C-322/90, Rec. p. I‑393, point 6; du 14 juillet 1998, Bettati, C‑341/95, Rec. p. I‑4355, point 67; du 21 septembre 1999, Albany International, C‑67/96, Rec. p. I‑5751, point 39, ainsi que Cipolla e.a., précité, point 25).
58      Ces exigences valent tout particulièrement dans le domaine de la concurrence qui est caractérisé par des situations de fait et de droit complexes (arrêts précités Telemarsicabruzzo e.a., point 7; Bettati, point 68, et Albany International, point 39).
59      Or, dans la présente affaire, ainsi que le relève M. l’avocat général au point 27 de ses conclusions, il apparaît que, en sollicitant une interprétation des dispositions du traité sur la concurrence dans sa deuxième question, la juridiction de renvoi a essentiellement en vue l’article 86, paragraphe 1, CE, lu en combinaison avec l’article 82 CE.
60      En vertu de la jurisprudence de la Cour, un État membre enfreint les interdictions édictées par ces deux dispositions lorsque l’entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits spéciaux ou exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus (arrêts du 12 septembre 2000, Pavlov e.a., C‑180/98 à C‑184/98, Rec. p. I‑6451 point 127; du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner C‑475/99, Rec. p. I‑8089, point 39, et du 30 mars 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Rec. p. I‑2941, point 23).
61      Toutefois, la décision de renvoi ne comporte aucune indication concernant, notamment, la définition du marché pertinent, le calcul des parts de marché détenues par les différentes entreprises opérant sur ledit marché et l’abus de position dominante supposé.
62      Par conséquent, il y a lieu de considérer que, en ce qu’elle a trait aux dispositions du traité sur la concurrence, la deuxième question est irrecevable (voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2005, Viacom Outdoor, C‑134/03, Rec. p. I‑1167, points 25 à 29).
63      Pour les mêmes motifs, il y a lieu de considérer que la neuvième question est irrecevable.
64      Il convient, en quatrième lieu, de vérifier si la Cour est compétente dans la présente affaire pour se prononcer sur l’article 49 CE, dès lors qu’il est constant que tous les éléments du litige au principal sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre.
65      En effet, une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui est indistinctement applicable aux ressortissants italiens et aux ressortissants des autres États membres n’est, en règle générale, susceptible de relever des dispositions relatives à la libre prestation de services établies par le traité que dans la mesure où elle s’applique à des situations ayant un lien avec les échanges intracommunautaires (arrêts du 15 décembre 1982, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij, 286/81, Rec. p. 4575, point 9, et du 11 septembre 2003, Anomar e.a., C‑6/01, Rec. p. I‑8621, point 39).
66      Or, il ne peut être exclu que, dans l’affaire au principal, des entreprises établies dans des États membres autres que la République italienne aient été ou seraient intéressées de fournir les services concernés (voir, en ce sens, arrêts du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C‑87/94, Rec. p. I‑2043, point 33, et du 13 octobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, point 55).
67      La constatation d’un lien avec les échanges intracommunautaires sera présumée si le marché en cause présente un intérêt transfrontalier certain (arrêt du 13 novembre 2007, Commission/Irlande, C‑507/03, non encore publié au Recueil, point 29), ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.
68      En tout cas, il y a lieu de répondre à la deuxième question soumise à la Cour dans la présente affaire en ce qu’elle vise l’article 49 CE.
69      En effet, une telle réponse peut être utile à la juridiction de renvoi dans l’hypothèse où son droit national imposerait de faire bénéficier un ressortissant italien des mêmes droits que ceux qu’un ressortissant d’un autre État membre tirerait du droit communautaire dans la même situation (arrêts du 5 décembre 2000, Guimont C‑448/98, Rec. p. I‑10663, point 23; du 5 mars 2002, Reisch e.a., C‑515/99, C‑519/99 à C‑524/99 et C‑526/99 à C‑540/99, Rec. p. I‑2157, point 26; Anomar e.a., précité, point 41; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, précité, point 29, ainsi que Cipolla e.a., précité, point 30).
70      Par conséquent, la Cour est compétente pour se prononcer sur l’interprétation de l’article 49 CE.
71      Partant, la deuxième question est recevable en ce qu’elle vise l’article 49 CE.
Sur les deuxième, quatrième et cinquième questions
72      Les deuxième, quatrième et cinquième questions visent toutes, en substance, à savoir si les dispositions de l’article 49 CE ou du NCRC s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut d’attribution de radiofréquences d’émission.
73      Certes, dans le cadre de la deuxième question, la Cour ne saurait répondre sous l’angle de l’article 49 CE que pour autant que cette question vise la législation italienne, à savoir l’article 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997, qui est antérieure à l’applicabilité du NCRC, ainsi qu’il résulte des articles 28, paragraphe 1, de la directive «cadre», 18, paragraphe 1, de la directive «autorisation» et 9 de la directive «concurrence».
74      De même, les quatrième et cinquième questions ne visent que le NCRC, dès lors qu’elles concernent la législation nationale postérieure à la date d’application de ce dernier, à savoir les dispositions de la loi n° 112/2004.
75      Toutefois, d’une part, la deuxième question vise également la législation italienne postérieure à l’applicabilité du NCRC, à savoir l’article 1er du décret-loi n° 352/2003.
76      D’autre part, ainsi que l’a relevé la Commission dans ses observations soumises à la Cour, le NCRC a mis en œuvre les dispositions du traité, en particulier celles sur la libre prestation de services, dans le domaine des réseaux et des services de communications électroniques tels que définis aux articles 2, sous a) et c), de la directive «cadre», 2, paragraphe 1, de la directive «autorisation» et 1er, points 1 et 3, de la directive «concurrence».
77      Les deuxième, quatrième et cinquième questions doivent donc être traitées ensemble, étant précisé que les éléments de réponse apportés sur le NCRC ne sont pertinents qu’à compter de son applicabilité, telle qu’indiquée aux articles 28, paragraphe 1, de la directive «cadre», 18, paragraphe 1, de la directive «autorisation» et 9 de la directive «concurrence».
78      En vue de fournir à ces questions une réponse utile à la juridiction de renvoi, il convient de rappeler que le traité n’exige pas l’abolition totale des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, mais prescrit leur aménagement de façon que soit assurée, dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres (arrêt du 23 octobre 1997, Franzén, C‑189/95, Rec. p. I‑5909, point 38 et jurisprudence citée).
79      Toutefois, l’article 49 CE s’oppose à l’application de toute réglementation nationale ayant pour effet de rendre la prestation de services entre États membres plus difficile que la prestation de services purement interne à un État membre (arrêt du 8 septembre 2005, Mobistar et Belgacom Mobile, C‑544/03 et C‑545/03, Rec. p. I‑7723, point 30).
80      Dans le domaine des réseaux et des services de communications électroniques, ces principes ont été mis en œuvre par le NCRC.
81      L’article 8 de la directive «cadre» assigne, en effet, aux États membres l’obligation de s’assurer que les autorités réglementaires nationales prennent toutes les mesures raisonnables visant à promouvoir la concurrence dans la fourniture des services de communications électroniques, en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques et en supprimant les derniers obstacles à la fourniture desdits services au niveau européen.
82      De même, l’article 2, paragraphe 2, de la directive «concurrence» enjoint aux États membres de prendre toutes les mesures nécessaires afin de garantir à toute entreprise le droit de fournir des services de communications électroniques ou de mettre en place, d’étendre et d’exploiter des réseaux de communications électroniques.
83      L’article 3, paragraphe 1, de la directive «autorisation» enjoint, par ailleurs, aux États membres de garantir la liberté de fournir des réseaux et des services de communications électroniques et leur interdit d’empêcher une entreprise de fournir ces mêmes réseaux ou ces mêmes services, sauf pour les raisons visées à l’article 46, paragraphe 1, CE.
84      À cet effet, l’article 3, paragraphe 2, de la directive «autorisation» précise que la fourniture de réseaux ou de services de communications électroniques ne peut faire l’objet que d’une autorisation générale.
85      Sur ce point, il importe de préciser que, dans le domaine des émissions radiotélévisées, la libre prestation de services, telle que consacrée à l’article 49 CE et mise en œuvre dans ce domaine par le NCRC, requiert non seulement la concession d’autorisations d’émission, mais également l’octroi de radiofréquences d’émission.
86      En effet, un opérateur ne saurait exercer de manière effective les droits qu’il tire du droit communautaire en termes d’accès au marché de la radiodiffusion télévisuelle à défaut de radiofréquences d’émission.
87      À cet effet, l’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre» prévoit que «[l]es États membres veillent à la gestion efficace des radiofréquences pour les services de communications électroniques sur leur territoire».
88      De même, l’article 5, paragraphe 1, de la directive «autorisation» précise que, lorsque cela est possible, notamment lorsque le risque de brouillage préjudiciable est négligeable, les États membres ne soumettent pas l’utilisation des radiofréquences à l’octroi de droits individuels d’utilisation, mais incluent les conditions d’utilisation de ces radiofréquences dans l’autorisation générale.
89      Par ailleurs, l’article 4, point 1, de la directive «concurrence» interdit aux États membres d’accorder des droits exclusifs ou spéciaux d’utilisation des radiofréquences pour la fourniture de services de communications électroniques.
90      Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur les critères mis en œuvre pour l’octroi des radiofréquences en vue d’opérer sur le marché des émissions de radiodiffusion télévisuelle en mode analogique.
91      En effet, d’une part, la juridiction de renvoi n’interroge pas la Cour sur les critères qui ont été mis en œuvre, en application de la loi n° 249/1997, pour la concession des droits d’opérer sur le marché des émissions de radiodiffusion télévisuelle en mode analogique. Ces critères ne sont pas non plus contestés par Centro Europa 7, ni devant la juridiction de renvoi ni dans les observations qu’elle a soumises à la Cour, Centro Europa 7 s’étant vu accorder une concession en application desdits critères.
92      Il n’y a donc pas lieu pour la Cour de se prononcer sur ces critères.
93      La juridiction de renvoi ne nourrit des doutes sur la conformité, avec le droit communautaire, de la loi n° 249/1997 qu’en ce que son article 3, paragraphe 7, a institué un régime transitoire en faveur des chaînes existantes, lequel a eu pour effet d’empêcher l’accès au marché en cause pour les opérateurs démunis de radiofréquences, tels que Centro Europa 7.
94      D’autre part, la juridiction de renvoi n’interroge la Cour sur les critères mis en œuvre, en application de la loi n° 112/2004, pour la concession des droits d’opérer sur le marché des émissions de radiodiffusion télévisuelle en modes numérique et analogique qu’en ce que ces critères ont consolidé le régime transitoire aménagé en faveur des chaînes existantes à l’article 1er du décret-loi n° 352/2003, lequel a eu pour effet de s’opposer à l’octroi à des opérateurs, pourtant pourvus de concessions accordées en application de la loi n° 249/1997, de radiofréquences en vue d’opérer sur le marché des émissions de radiodiffusion télévisuelle en mode analogique.
95      À cet égard, il y a lieu de relever que l’application successive des régimes transitoires aménagés en faveur des chaînes existantes aux articles 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997 et 1er du décret-loi n° 352/2003 a eu pour effet d’empêcher l’accès au marché en cause pour les opérateurs démunis de radiofréquences d’émission.
96      Il convient également de considérer que, en énonçant une autorisation générale d’opérer sur le marché des services radiodiffusés, en faveur des seules chaînes existantes, l’article 23, paragraphe 5, de la loi n° 112/2004 a consolidé l’effet restrictif constaté au point précédent.
97      En effet, d’une part, en limitant de fait le nombre d’opérateurs pouvant émettre sur le marché en cause, ces mesures sont et/ou ont été susceptibles d’entraver la prestation de services dans le domaine de la radiodiffusion télévisuelle.
98      D’autre part, ces mesures ont et/ou ont eu pour effet de figer les structures du marché national et de protéger la position des opérateurs nationaux déjà actifs sur ledit marché.
99      Par conséquent, l’article 49 CE et, à compter de leur applicabilité, les articles 9, paragraphe 1, de la directive «cadre», 5, paragraphe 1, de la directive «autorisation» et 4, point 1, de la directive «concurrence» s’opposent à de telles mesures, sauf si elles sont justifiées.
100    À cet égard, il convient de rappeler qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’un régime de licences qui limite le nombre des opérateurs sur le territoire national peut être justifié par des objectifs d’intérêt général (voir, en ce sens, arrêt Placanica e.a., précité, point 53), pour autant que les restrictions en découlant sont appropriées et ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre lesdits objectifs.
101    Ainsi, le NCRC permet expressément aux États membres, en vertu de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive «cadre», de prendre ou de maintenir, dans le respect du droit communautaire, des dispositions poursuivant des objectifs d’intérêt général, notamment en ce qui concerne la politique audiovisuelle.
102    De même, l’article 5, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive «autorisation» permet aux États membres de procéder à l’octroi de droits d’utilisation des radiofréquences sur une base individuelle en vue de respecter l’objectif d’un emploi efficace des radiofréquences, tel que rappelé par la directive «cadre».
103    Toutefois, ainsi que l’a relevé M. l’avocat général aux points 34 et 37 de ses conclusions, pour être justifié, un tel régime, qui porte en principe atteinte à l’article 49 CE et au NCRC, doit non seulement obéir à des objectifs d’intérêt général, mais aussi être aménagé sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés (voir, en ce sens, arrêt Placanica e.a., précité, point 49 et jurisprudence citée).
104    Ainsi, l’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre» prévoit que les États membres veillent à ce que l’attribution et l’assignation des radiofréquences par les autorités réglementaires nationales soient fondées sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
105    De plus, lorsqu’il est nécessaire d’octroyer des droits individuels d’utilisation des radiofréquences, ces droits doivent être accordés, aux termes de l’article 5, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive «autorisation», «par le biais de procédures ouvertes, transparentes et non discriminatoires».
106    De même, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, de la directive «autorisation», «[l]orsque l’octroi des droits d’utilisation de radiofréquences doit être limité, les États membres accordent ces droits sur la base de critères de sélection objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés».
107    Cette exigence est confortée par l’article 4, point 2, de la directive «concurrence», aux termes duquel «l’attribution des radiofréquences pour des services de communications électroniques doit être fondée sur des critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés».
108    Or, dans l’affaire au principal, il ressort des éléments fournis par la juridiction de renvoi que, en application de la loi n° 249/1997, l’attribution des radiofréquences à un nombre limité d’opérateurs n’a pas été mise en œuvre selon de tels critères.
109    En effet, d’une part, lesdites radiofréquences ont été attribuées de fait aux chaînes existantes en application du régime transitoire aménagé à l’article 3, paragraphe 7, de la loi n° 249/1997, alors même que certaines de ces chaînes ne s’étaient pas vu octroyer de concessions dans le cadre de cette loi.
110    D’autre part, des opérateurs, comme Centro Europa 7, ne se sont pas vu attribuer de radiofréquences, alors même qu’ils s’étaient vu octroyer des concessions dans le cadre de ladite loi.
111    Par conséquent, indépendamment des objectifs poursuivis par la loi n° 249/1997 quant au régime d’octroi de radiofréquences à un nombre limité d’opérateurs, il convient de considérer que l’article 49 CE s’opposait à un tel régime.
112    La même appréciation s’impose en ce qui concerne le régime d’octroi des radiofréquences à un nombre limité d’opérateurs en application de la loi n° 112/2004, en ce sens que ce régime n’a pas été mis en œuvre sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés, en violation de l’article 49 CE et, à compter de leur applicabilité, de l’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre», des articles 5, paragraphe 2, second alinéa, et 7, paragraphe 3, de la directive «autorisation» ainsi que de l’article 4, point 2, de la directive «concurrence».
113    En effet, en application de la loi n° 112/2004, les radiofréquences ont été octroyées aux chaînes existantes et ces dernières ont été autorisées à émettre en application du régime transitoire aménagé à l’article 1er du décret-loi n° 352/2003, lequel n’avait fait que prolonger le régime transitoire institué par la loi n° 249/1997.
114    En tout état de cause, les restrictions constatées ci-avant ne sauraient être justifiées par la nécessité d’assurer une mutation rapide vers la radiodiffusion télévisuelle en mode numérique.
115    En effet, indépendamment de la question de savoir si un tel objectif peut constituer un objectif d’intérêt général susceptible de justifier de telles restrictions, force est de constater, ainsi que l’a relevé à juste titre la Commission dans ses observations soumises à la Cour, que la législation italienne, notamment la loi n° 112/2004, ne se limite pas à attribuer aux opérateurs existants un droit prioritaire à obtenir les radiofréquences, mais qu’elle leur réserve ce droit en exclusivité, et ce sans limite temporelle à la situation de privilège attribuée à ces opérateurs et sans prévoir d’obligation de restitution des radiofréquences excédentaires après le passage à la radiodiffusion télévisuelle en mode numérique.
116    Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de répondre aux deuxième, quatrième et cinquième questions, prises ensemble, que l’article 49 CE et, à compter de leur applicabilité, l’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre», les articles 5, paragraphes 1 et 2, second alinéa, et 7, paragraphe 3, de la directive «autorisation» ainsi que l’article 4 de la directive «concurrence» doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut de radiofréquences d’émission octroyées sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
Sur les première et troisième questions
117    Par sa première question, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, de dire si les dispositions de l’article 10 de la CEDH, en ce que l’article 6 UE y fait référence, s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession, tel que Centro Europa 7, soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut de l’octroi de radiofréquences d’émission.
118    Par sa troisième question, la juridiction de renvoi interroge la Cour sur l’obligation, découlant de l’éventuel effet direct de l’article 17 de la directive «autorisation» à compter de son applicabilité, pour l’État membre qui aurait octroyé des concessions pour l’activité de radiodiffusion télévisuelle, de les mettre en conformité avec le droit communautaire et, partant, d’attribuer à Centro Europa 7 les radiofréquences d’émission nécessaires à l’exercice de ladite activité.
119    Par ces questions, la juridiction de renvoi entend donc vérifier l’existence de violations du droit communautaire en vue de statuer sur une demande en réparation des préjudices en ayant découlé.
120    Or, il ressort de la réponse apportée aux deuxième, quatrième et cinquième questions que l’article 49 CE et, à compter de leur applicabilité, l’article 9, paragraphe 1, de la directive «cadre», les articles 5, paragraphes 1 et 2, second alinéa, et 7, paragraphe 3, de la directive «autorisation» ainsi que l’article 4 de la directive «concurrence» doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut de radiofréquences d’émission octroyées sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
121    Partant, cette réponse permet, à elle seule, à la juridiction de renvoi de statuer sur la demande introduite par Centro Europa 7 de réparation des préjudices subis.
122    Par conséquent, eu égard à la réponse apportée par la Cour aux deuxième, quatrième et cinquième questions, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les première et troisième questions.
Sur les sixième, septième et huitième questions
123    Par ses sixième, septième et huitième questions, la juridiction de renvoi interroge la Cour, en substance, sur les conditions de mise en œuvre, par les États membres, de la dérogation prévue aux articles 5, paragraphe 2, second alinéa, de la directive «autorisation» et 4 de la directive «concurrence».
124    Or, il ressort de la réponse apportée aux quatrième et cinquième questions que, à compter de leur applicabilité, les articles 5, paragraphe 2, second alinéa, de la directive «autorisation» et 4 de la directive «concurrence» doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut de radiofréquences d’émission octroyées sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
125    Il résulte ainsi de cette réponse que le respect de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés constitue une condition nécessaire à la mise en œuvre de la dérogation prévue aux articles 5, paragraphe 2, second alinéa, de la directive «autorisation» et 4 de la directive «concurrence».
126    Partant, il n’y a pas lieu de se prononcer sur d’autres conditions éventuelles de mise en œuvre de ladite dérogation, telles que celles mentionnées dans les sixième, septième et huitième questions.
127    Par conséquent, eu égard à la réponse apportée par la Cour aux quatrième et cinquième questions prises ensemble avec la deuxième question, il n’y a pas lieu de se prononcer sur les sixième, septième et huitième questions.
Sur les dépens
128    La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit:
L’article 49 CE et, à compter de leur applicabilité, l’article 9, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre»), les articles 5, paragraphes 1 et 2, second alinéa, et 7, paragraphe 3, de la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à l’autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive «autorisation»), ainsi que l’article 4 de la directive 2002/77/CE de la Commission, du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent, en matière de radiodiffusion télévisuelle, à une législation nationale dont l’application conduit à ce qu’un opérateur titulaire d’une concession soit dans l’impossibilité d’émettre à défaut de radiofréquences d’émission octroyées sur la base de critères objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés.
Signatures
* Langue de procédure: l’italien.