62004CC0015_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγικές παρατηρήσεις
1. Η παρούσα διαδικασία για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά το νομικό πρόβλημα της δυνατότητας ελέγχου της ανακλήσεως διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως. Ειδικότερα, τίθεται το ερώτημα αν η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (2) (στο εξής: οδηγία) υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν τη δυνατότητα ακυρώσεως και στην περίπτωση της ανακλήσεως ή τουλάχιστον στην περίπτωση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να προβεί σε μία τέτοιου είδους ανάκληση.
II – Νομικό πλαίσιο
Το κοινοτικό δίκαιο
2. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, προβλέπει:
«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 7, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που μεταφέρουν το δίκαιο αυτό.»
3. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, το οποίο αφορά τις δυνατότητες προσφυγής που πρέπει να προβλέπουν τα κράτη μέλη, ορίζει μεταξύ άλλων τα εξής:
«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:
[…]
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·
[…]»
Η εθνική νομοθεσία
4. Το σύστημα της διαδικασίας προσφυγής σύμφωνα με τον Bundesvergabegesetz του 2002 (3) (ομοσπονδιακό νόμο για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: BVergG) στηρίζεται στη διάκριση μεταξύ αυτοτελώς και μη αυτοτελώς προσβαλλόμενων αποφάσεων. Οι μη αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις μπορούν να προσβληθούν μόνον από κοινού με μεταγενέστερες, αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις.
5. Σύμφωνα με το άρθρο 20, σημείο 13, στοιχείο a), υποστοιχείο aa), του BVergG, αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας είναι: η προκήρυξη, οι λοιπές αποφάσεις που λαμβάνονται προ της λήξεως της προθεσμίας υποβολής προσφορών και η απόφαση περί αναθέσεως. Η ανάκληση της προκηρύξεως μετά το άνοιγμα των προσφορών δεν συνιστά αυτοτελώς προσβαλλόμενη απόφαση.
6. Το άρθρο 105 ρυθμίζει την ανάκληση μετά τη λήξη της προθεσμίας για την υποβολή προσφορών. Η δεύτερη παράγραφος του άρθρου αυτού παρέχει τη δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να προβεί σε ανάκληση για επιτακτικούς λόγους οι οποίοι δικαιολογούν κατά τρόπο αντικειμενικό την ανάκληση. Ανάκληση που έχει ως γενικό σκοπό να καταστεί δυνατή η προκήρυξη νέου διαγωνισμού, προκειμένου να μειωθεί το ύψος της τιμής προσφοράς, δεν συνιστά αντικειμενική δικαιολογία.
7. Σύμφωνα με το άρθρο 162, παράγραφος 2, σημείο 2, του BVergG, το Bundesvergabeamt (στο εξής: BVA) είναι αρμόδιο να ακυρώνει τις παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο των αιτιάσεων που προβάλλει ο προσφεύγων προκειμένου να αίρει, μέχρις αναθέσεως της συμβάσεως, τις παραβιάσεις του εν λόγω ομοσπονδιακού νόμου και των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής που έχουν εκδοθεί βάσει του νόμου αυτού.
8. Σύμφωνα με το άρθρο 166, παράγραφος 2, σημείο 1, του BVergG, προσφυγή που δεν στρέφεται κατά αυτοτελώς προσβαλλόμενης αποφάσεως είναι απαράδεκτη.
9. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι, βάσει του συστήματος του BVergG, η τυχόν έλλειψη νομιμότητας της ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού δεν μπορεί να προβληθεί εν προκειμένω μέσω διαδικασίας προσφυγής στρεφόμενης κατά μεταγενέστερης, αυτοτελώς προσβαλλόμενης αποφάσεως, δεδομένου ότι η ανάκληση περατώνει τη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως και, επομένως, αποκλείει την έκδοση περαιτέρω αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής.
10. Επομένως, σύμφωνα με το σύστημα του BVergG, το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι δεν είναι δυνατό στο πλαίσιο ανοικτής διαδικασίας να προσβληθεί με προσφυγή και ενδεχομένως να ακυρωθεί η ανάκληση της αναθέσεως μετά το άνοιγμα των προσφορών. Σύμφωνα με το σύστημα του BVergG, το BVA είναι (απλώς) αρμόδιο να διαπιστώσει αν η ανάκληση της προκηρύξεως ήταν παράνομη λόγω παραβιάσεως των διατάξεων του εν λόγω ομοσπονδιακού νόμου. Η θετική αναγνωριστική απόφαση του BVA αποτελεί την προϋπόθεση για την προβολή εκ μέρους των επιχειρήσεων αξιώσεως αποζημιώσεως κατά της αναθέτουσας αρχής λόγω ελλείψεως νομιμότητας της ανακλήσεως.
III – Πραγματικά περιστατικά, κύρια δίκη και προδικαστικά ερωτήματα
11. Με ανακοίνωση της 26ης Σεπτεμβρίου 2003 η Bundesimmobiliengesellschaft mbH (στο εξής: BIG) προκήρυξε διαγωνισμό για την ανάθεση των εργασιών κατεδαφίσεως στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως «6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium, ανέγερση δημοτικού σχολείου και τριών γυμναστηρίων» μέσω ανοικτής διαδικασίας (στο εξής: πρώτη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως).
12. Η BIG, στην οποία το αυστριακό κράτος κατέχει το σύνολο των εταιρικών μεριδίων, ιδρύθηκε προκειμένου να προσαρμοστεί η διαχείριση των οικοδομημένων και μη οικοδομημένων ακινήτων του αυστριακού κράτους. Το αντικείμενο της εταιρίας περιλαμβάνει μεταξύ άλλων την εξασφάλιση ακινήτων για σκοπούς αποκλειστικώς δημοσίου συμφέροντος ή για σκοπούς από κοινού δημοσίου και ιδιωτικού συμφέροντος και, προς τούτο, λαμβανομένων υπόψη των αναγκών του αυστριακού κράτους, ιδίως την απόκτηση, τη χρήση, τη διαχείριση, την εκμίσθωση και την πώληση ακινήτων και τμημάτων ακινήτων, την ανέγερση και συντήρηση κτιρίων, την παροχή γενικών υπηρεσιών που συνδέονται με τη διαχείριση των ακινήτων, καθώς και την πραγματοποίηση άλλων βοηθητικών παρεπόμενων πράξεων που εμπίπτουν στον εταιρικό σκοπό, εξαιρουμένων των πράξεων που διέπονται από τις διατάξεις του γερμανικού νόμου για τα πιστωτικά ιδρύματα.
13. Η πρώτη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως αφορά σύμβαση έργου του οποίου η αξία εκτιμάται ότι ανέρχεται σε 8 600 000 ευρώ. Η αξία της επίδικης εν προκειμένω συμβάσεως για τις εργασίες κατεδαφίσεως εκτιμάται ότι ανέρχεται σε 95 000 ευρώ.
14. Με έγγραφο της BIG της 29ης Οκτωβρίου 2003 ανακοινώθηκε μεταξύ άλλων στην Koppensteiner GmbH (στο εξής: Koppensteiner) ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού ανακλήθηκε για επιτακτικούς λόγους, βάσει του άρθρου 105 του BVergG, μετά την παρέλευση της προθεσμίας για την υποβολή προσφορών.
15. Στις 6 Νοεμβρίου 2003 η BIG κάλεσε τηλεφωνικώς την Koppensteiner να μετάσχει σε διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεως για την ανάθεση των εργασιών κατεδαφίσεως (αίθουσα γυμναστικής Angerzellgasse) στο πλαίσιο του σχεδίου ανεγέρσεως δημοτικού σχολείου με παιδικό σταθμό και τρία υπόγεια γυμναστήρια (στο εξής: δεύτερη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως). Η Koppensteiner υπέβαλε προσφορά στο πλαίσιο και αυτής της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Οι προκηρύξεις στο πλαίσιο των δύο διαδικασιών αφορούσαν τις ίδιες παροχές, ενώ η προκήρυξη για τη δεύτερη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως προσέθετε ότι «ο χονδρικός διαχωρισμός των θραυσμάτων είναι δυνατόν να γίνει επιτόπου». Ως προς τη δεύτερη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, η αξία της συμβάσεως εκτιμάται ότι ανέρχεται πλέον σε 90 000 ευρώ.
16. Στις 13 Νοεμβρίου 2003, η Koppensteiner ζήτησε σε σχέση με την πρώτη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως να ακυρωθεί η απόφαση περί ανακλήσεως της προκηρύξεως του διαγωνισμού και να απαγορευθεί η προκήρυξη διαγωνισμού στο πλαίσιο νέας διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως καθώς και, επικουρικώς, να αναγνωριστεί ότι η ανάκληση ήταν παράνομη. Σε σχέση με τη δεύτερη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, η Koppensteiner υπέβαλε μεταξύ άλλων αίτημα για την κατάργηση της διαδικασίας αυτής.
17. Με διάταξη του BVA της 20ής Νοεμβρίου 2003 απαγορεύτηκε στην BIG το άνοιγμα των προσφορών που είχαν υποβληθεί στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων καθ’ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας προσφυγής, το αργότερο πάντως μέχρι τις 13 Ιανουαρίου 2004.
18. Όπως προκύπτει από τα έγγραφα της δικογραφίας, η BIG ανέθεσε στις 28 Ιανουαρίου 2004, στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, την εκτέλεση του έργου σε μία άλλη εταιρία. Η εταιρία αυτή έχει ήδη εκτελέσει τις εργασίες κατεδαφίσεως.
19. Ενώπιον του BVA η BIG προέβαλε κατ’ ουσίαν ότι ο λόγος για την ανάκληση ήταν το γεγονός ότι οι τιμές όλων των προσφορών, παρά την επισταμένη εκτίμηση του έργου, υπερέβαιναν κατά πολύ την εκτιμηθείσα αξία του. Η εκτιμηθείσα αξία των εργασιών κατεδαφίσεως ανερχόταν, στο πλαίσιο της πρώτης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, σε 95 000 ευρώ και, στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, σε 90 000 ευρώ. Η πλέον συμφέρουσα προσφορά που υποβλήθηκε στο πλαίσιο της πρώτης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως ανερχόταν σε 304 150 ευρώ και, ως εκ τούτου, ήταν υπέρμετρα υψηλή.
20. Η Koppensteiner προέβαλε μεταξύ άλλων ότι λόγω της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Hospital Ingenieure «η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού […] μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο διαδικασίας προσφυγής και, ενδεχομένως, να ακυρωθεί με το αιτιολογικό ότι παραβίασε το κοινοτικό δίκαιο σε θέματα δημοσίων συμβάσεων» (4) .
21. Περαιτέρω, η Koppensteiner προέβαλε ότι «κατ’ αναλογική εφαρμογή του άρθρου 100, παράγραφος 2, του BVergG και της ρυθμιζόμενης στη διάταξη αυτή προθεσμίας περί μη μεταβολής των πραγμάτων η απόφαση περί ανακλήσεως πρέπει να μπορεί να προσβληθεί από τους προσφέροντες κατ’ αναλογική εφαρμογή των διατάξεων που διέπουν την απόφαση περί αναθέσεως». Κατά την Koppensteiner, η απόφαση περί ανακλήσεως πρέπει να ερμηνεύεται κατ’ αναλογίαν ως απόφαση περί αναθέσεως, δεδομένου ότι πρόκειται για μία απόφαση της αναθέτουσας αρχής να μην αναθέσει την εκτέλεση της συμβάσεως σε κανέναν προσφέροντα.
22. Στις 12 Ιανουαρίου 2004, το Bundesvergabeamt υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως:
1.
Είναι οι διατάξεις του άρθρου 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, απαλλαγμένες αιρέσεων και αρκούντως σαφείς, ώστε, σε περίπτωση ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού κατόπιν ανοίγματος των προσφορών, να μπορεί ένας ιδιώτης να τις επικαλείται απευθείας ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων και να κινεί παραδεκτώς διαδικασία προσφυγής;
2. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: Πρέπει το άρθρο 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να προβλέπουν σε όλες τις περιπτώσεις διαδικασία προσφυγής παρέχουσα στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα να επιτύχει, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, την ακύρωση της αποφάσεως με την οποία η αναθέτουσα αρχή εξέφρασε τη βούλησή της να ανακαλέσει την προκήρυξη διαγωνισμού, η οποία προηγείται χρονικώς της ανακλήσεως της προκηρύξεως (απόφαση περί ανακλήσεως κατ’ αναλογίαν προς την απόφαση περί αναθέσεως), ανεξαρτήτως της δυνατότητας του προσφεύγοντος να λάβει αποζημίωση μετά την ανάκληση;
IV – Επί του παραδεκτού
23. Η BIG και η Αυστριακή Κυβέρνηση διατύπωσαν ορισμένες επιφυλάξεις ως προς το παραδεκτό του δεύτερου, ήτοι αμφοτέρων των προδικαστικών ερωτημάτων. Η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί ότι είναι αδύνατη η ακύρωση της ανακλήσεως, διότι η εκ νέου σύναψη συμβάσεως στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως είναι από νομικής και πραγματικής πλευράς αδύνατη. Μετά την απόφαση περί αναθέσεως το BVA δεν έχει καμία αρμοδιότητα να άρει την ανάκληση, αλλά μόνον να προβεί στη διαπίστωση περί ελλείψεως νομιμότητας της ανακλήσεως. Η BIG στηρίζει το απαράδεκτο του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος, το οποίο αναφέρεται σε μία απόφαση με την οποία σκοπείται η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού, στο γεγονός ότι μία τέτοιου είδους απόφαση δεν είναι πλέον δυνατή στο πλαίσιο της κύριας δίκης.
24. Κατά πάγια νομολογία του, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι μπορεί να προβάλει άρνηση απαντήσεως σε προδικαστικό ερώτημα εθνικού δικαστηρίου μόνο στην περίπτωση που προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμη όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν (5) .
25. Αφενός, πρέπει να παρατηρηθεί ότι το αιτούν δικαστήριο παρέσχε στο Δικαστήριο όλα τα αναγκαία στοιχεία τα οποία χρειάζεται για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα υποβληθέντα ερωτήματα.
26. Αφετέρου, πρέπει να εξεταστεί αν τα ερωτήματα, τα οποία υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο, εξακολουθούν να είναι κρίσιμα για την έκδοση αποφάσεως στο πλαίσιο της κύριας δίκης που εκκρεμεί και μετά την ολοκλήρωση της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με την απόφαση περί αναθέσεως.
27. Επομένως, τίθεται το ερώτημα αν με τον τρόπο αυτόν έχει μεταβληθεί το αντικείμενο της κύριας δίκης και, ως εκ τούτου, έχουν καταστεί απαράδεκτα τα προδικαστικά ερωτήματα τα οποία αφορούν την ανάκληση και όχι και άλλα αιτήματα που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της κύριας δίκης.
28. Όπως προκύπτει από την απόφαση επί της υποθέσεως Siemens (6), η οποία επίσης αφορούσε αίτηση του BVA για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του παραδεκτού των προδικαστικών ερωτημάτων, και τις εξελίξεις που έχουν επέλθει μετά την έκδοση της διατάξεως περί παραπομπής.
29. Αντικείμενο της ανωτέρω υποθέσεως ήταν η εκτίμηση των συνεπειών μιας διατάξεως του BVA, η οποία ακυρώθηκε από το συνταγματικό δικαστήριο μετά την υποβολή της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως. Το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, μετά την ακύρωσή της, τα προδικαστικά ερωτήματα που αφορούσαν τις συνέπειες της εν λόγω διατάξεως είχαν αμιγώς υποθετικό χαρακτήρα. Εντούτοις, το Δικαστήριο έκρινε ότι είναι παραδεκτό το ερώτημα που αφορά την τυχόν ακυρότητα της συνάψεως παράνομων δημόσιων συμβάσεων.
30. Επομένως, θα υπήρχε μία αναλογία με την υπόθεση Siemens στην περίπτωση που η προσβαλλόμενη στο πλαίσιο της κύριας δίκης ανάκληση είχε εν τω μεταξύ ακυρωθεί. Εντούτοις, τούτο οπωσδήποτε δεν συνέβη.
31. Ωστόσο, εν αντιθέσει προς την υπόθεση Siemens δεν τίθεται στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας ρητώς το ερώτημα σχετικά με τη νομική εκτίμηση της προκηρύξεως νέου διαγωνισμού ή σχετικά με τις έννομες συνέπειες της συμβάσεως η οποία συνήφθη στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως.
32. Τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της ανακλήσεως και, ως εκ τούτου, την πρώτη διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου η οποία ζητείται δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή με το αντικείμενο της κύριας δίκης ή ότι είναι υποθετικού χαρακτήρα, δεδομένου ότι η εκτίμηση της νομιμότητας της ανακλήσεως που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης αφορά την πρώτη διαδικασία για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως και όχι τη δεύτερη διαδικασία. Ακριβώς ειπείν, η απόφαση περί αναθέσεως αφορά μόνον την τελευταία αυτή διαδικασία. Αυτή η τυπική θεώρηση των πραγμάτων, ήτοι η χωριστή εξέταση των δύο διαδικασιών για τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων, πρέπει να προτιμάται τουλάχιστον στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του παραδεκτού.
33. Κατά τα λοιπά, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η σύμβαση που συνήφθη μετά την ολοκλήρωση της δεύτερης διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως να είναι άκυρη λόγω των τυχόν παράνομων πράξεων της αναθέτουσας αρχής.
34. Επομένως, τα προδικαστικά ερωτήματα ακόμη και μετά τη μεταβολή των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών εξακολουθούν να αφορούν το αντικείμενο της κύριας δίκης.
35. Επιπλέον, δεν αποκλείεται επίσης η απάντηση των προδικαστικών ερωτημάτων να έχει σημασία και για την εκτίμηση της νομιμότητας της δεύτερης διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Έστω και αν τούτο δεν προκύπτει από την εθνική νομοθεσία, η απαιτούμενη συνάφεια ενδέχεται να απορρέει απ’ το κοινοτικό δίκαιο. Έτσι, η τυχόν απαιτούμενη βάσει της οδηγίας ακύρωση της ανακλήσεως θα μπορούσε να έχει και άλλες συνέπειες πέραν της απλής διαπιστώσεως ότι η ανάκληση είναι παράνομη. Ωστόσο, τούτο δεν χρήζει εν προκειμένω περαιτέρω αναλύσεως.
36. Συμπληρωματικώς, πρέπει να παρατηρηθεί ότι το ζήτημα της δυνατότητας ασκήσεως προσφυγής κατά της ανακλήσεως τίθεται κατά τρόπο ανεξάρτητο από το τι μπορεί ή πρέπει να πράξει η αναθέτουσα αρχή μετά την τυχόν ακύρωση (άρση και τα συναφή) της ανακλήσεως. Το τελευταίο θα αφορούσε π.χ. το ζήτημα αν σε ορισμένες περιπτώσεις, υπό ορισμένες προϋποθέσεις στην περίπτωση της γνωστής ως «εικονικής ακυρώσεως», δεν υπάρχει πράγματι η υποχρέωση να τερματιστεί η διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως με απόφαση περί αναθέσεως.
37. Τέλος, τα προδικαστικά ερωτήματα θα ήσαν απαράδεκτα στην περίπτωση που αφορούσαν ένα μέρος της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως το οποίο δεν αποτελεί αντικείμενο της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο (7), ή αν αφορούσαν μία άλλη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Ωστόσο, τούτο επίσης δεν συμβαίνει εν προκειμένω.
38. Το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε τους λόγους για τους οποίους έκρινε ότι είναι αναγκαία η απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα προκειμένου να εκδώσει απόφαση επί της εκκρεμούσας ενώπιόν του διαφοράς.
39. Επομένως, υπάρχουν αρκετά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι η απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα είναι αναγκαία για την έκδοση αποφάσεως επί της διαφοράς της κύριας δίκης.
40. Ως εκ τούτου, τα προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά.
V – Επί του περιεχομένου των προδικαστικών ερωτημάτων
Εισαγωγικές παρατηρήσεις
41. Αμφότερα τα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν την ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού από την αναθέτουσα αρχή και, ως εκ τούτου, ορισμένα σημεία που αφορούν την έννομη προστασία που παρέχουν οι εθνικές αρχές που είναι αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής. Κατ’ ουσίαν, το ζήτημα είναι αν η οδηγία υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν τη δυνατότητα ακυρώσεως της ανακλήσεως.
42. Ενώ το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά το τυχόν άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 1, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας, το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα έχει ως αντικείμενο την ερμηνεία των διατάξεων αυτών.
43. Όπως ορθώς προβάλλει η Επιτροπή, το ζήτημα της σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας υπό το φως μιας διατάξεως οδηγίας πρέπει κατ’ αρχήν να επιλύεται πριν από το ζήτημα του άμεσου αποτελέσματός της. Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά τη δυνατότητα ακυρώσεως μιας αποφάσεως με την οποία σκοπείται η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού. Αυτό το προδικαστικό ερώτημα προϋποθέτει μεν σύμφωνα με τη διατύπωσή του ότι το εθνικό δίκαιο προβλέπει πράγματι την έκδοση μιας τέτοιου είδους αποφάσεως, ωστόσο από τη διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι αντικείμενο του ερωτήματος είναι αν η οδηγία υποχρεώνει τα κράτη μέλη, στην περίπτωση που η ίδια η εθνική νομοθεσία δεν παρέχει τη δυνατότητα ακυρώσεως της ανακλήσεως, να προβλέπουν τουλάχιστον τη δυνατότητα εκδόσεως μιας τέτοιου είδους αποφάσεως καθώς και τη δυνατότητα ακυρώσεώς της.
44. Ωστόσο, από την ακριβέστερη ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων υπό το φως των αναπτύξεων της διατάξεως περί παραπομπής προκύπτει ότι το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά την τυχόν δυνατότητα ακυρώσεως της ίδιας της ανακλήσεως, ενώ αντιθέτως το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά τις δυνατότητες της –εναλλακτικής– διαπλάσεως του εθνικού δικαίου.
45. Βάσει των ανωτέρω, τα δύο προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να εξεταστούν χωριστά ως προς τα ακόλουθα σημεία: δυνατότητα ακυρώσεως της ίδιας της ανακλήσεως· υποχρέωση, στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η ακύρωση της ανακλήσεως, να προβλεφθεί η δυνατότητα εκδόσεως αποφάσεως για την ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού· σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία καθώς και άμεσο αποτέλεσμα των κρίσιμων διατάξεων της οδηγίας.
Επί του περιεχομένου του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας
46. Επομένως, κατ’ αρχάς πρέπει να εξεταστεί το ερώτημα αν η οδηγία υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέψουν γενικώς και για την ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού τη δυνατότητα ακυρώσεως, ήτοι τη δυνατότητα άρσεως της σχετικής αποφάσεως περί ανακλήσεως από τις αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές.
47. Προκειμένου να απαντηθεί το ανωτέρω ερώτημα πρέπει να τεθεί ως βάση η γενική αρχή της νομολογίας σύμφωνα με την οποία σκοπός της οδηγίας είναι «να επιρρωνύει τους υφιστάμενους […] μηχανισμούς για τη διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής των κοινοτικών οδηγιών σχετικά με τη σύναψη κρατικών συμβάσεων, ειδικότερα σ’ ένα στάδιο όπου είναι εισέτι δυνατή η διόρθωση των παραβάσεων» (8) .
48. Όσον αφορά τη δυνατότητα ακυρώσεως πρέπει να τεθεί ως βάση ειδικότερα η απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Hospital Ingenieure (9) . Η νομολογία αυτή ερμηνεύεται ποικιλοτρόπως. Έτσι, το Δικαστήριο χαρακτήρισε μεν ρητώς και με την ανωτέρω απόφασή του την απόφαση περί της ανακλήσεως ως απόφαση η οποία διέπεται από την οδηγία, ωστόσο τούτο ερμηνεύεται ενίοτε υπό την έννοια ότι πρέπει να προβλέπεται μεν η δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής κατά της αποφάσεως αυτής, ωστόσο αρκεί κατ’ αποτέλεσμα η αναγνώριση της ελλείψεως νομιμότητας και δεν χρειάζεται επιπ λέον να προβλεφθεί και η δυνατότητα ακυρώσεώς της. Αυτή η στενή ερμηνεία δικαιολογείται από το γεγονός ότι η απόφαση του Δικαστηρίου πρέπει να ερμηνευθεί βάσει της εθνικής νομοθεσίας που ίσχυε στο πλαίσιο της ανωτέρω υποθέσεως. Η νομοθεσία αυτή δεν παρείχε στις αρμόδιες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές ούτε την εξουσία να διαπιστώσουν την έλλειψη νομιμότητας ούτε την εξουσία να ακυρώσουν την ανάκληση.
49. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα σχετικά χωρία της αποφάσεως, και δη από τις σκέψεις 48 έως 54, το Δικαστήριο αιτιολόγησε το συμπέρασμά του, εν αντιθέσει προς άλλες αποφάσεις (10), χωρίς να αναφερθεί στη συγκεκριμένη εθνική νομοθεσία.
50. Αντιθέτως, οι διατυπώσεις του Δικαστηρίου στην απόφασή του επί της υποθέσεως Hospital Ingenieure έχουν γενικό και αφηρημένο χαρακτήρα. Ως εκ τούτου, οι εκτιμήσεις που διατυπώνονται με την ανωτέρω απόφαση είναι ως προς το σημείο αυτό εκγενικεύσιμες δεδομένου ότι μπορούν να συναχθούν εξ αυτών γενικώς εφαρμοστέες αρχές.
51. Επομένως, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να διευκρινιστεί αν η οδηγία προβλέπει όχι μόνον την υποχρέωση να διαπιστώνεται η έλλειψη νομιμότητας, η οποία υφίσταται και στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας, αλλά επίσης την υποχρέωση να παρέχεται η δυνατότητα άρσεως της ανακλήσεως, ήτοι αν η οδηγία υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν τη δυνατότητα ακυρώσεως της ανακλήσεως.
52. Η απάντηση στο ανωτέρω ερώτημα εξαρτάται από τις ερμηνευτέες και εφαρμοστέες διατάξεις της οδηγίας. Ενώ το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας ορίζει το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής σε σχέση με τις εμπίπτουσες στην οδηγία αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, το άρθρο 2, παράγραφος 1 ρυθμίζει τις δυνατότητες παροχής έννομης προστασίας που υποχρεούνται να προβλέπουν τα κράτη μέλη.
53. Συναφώς, βάση αμφοτέρων των διατάξεων είναι η έννοια «αποφάσεις». Στο πλαίσιο αυτό, το άρθρο 2 πρέπει να θεωρηθεί ως συγκεκριμενοποίηση της κατά πολύ γενικότερης διατάξεως του άρθρου 1. Δεδομένου ότι το άρθρο 2 έχει σχέση με το άρθρο 1, θα πρέπει να συμπίπτει και το πεδίο των «αποφάσεων» της αναθέτουσας αρχής που εμπίπτουν σε αμφότερες τις διατάξεις. Επομένως, έστω και αν το Δικαστήριο ερμήνευε τον όρο «αποφάσεις» μόνον κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, τούτο θα έπρεπε να επηρεάσει την ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 1.
54. Εντούτοις, όπως προκύπτει σαφώς από τη σκέψη 49 της αποφάσεως επί της υποθέσεως Hospital Ingenieure, το Δικαστήριο μνημόνευσε ρητώς και το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, και διαπίστωσε ότι «η διάταξη του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας δεν προβλέπει κανένα περιορισμό όσον αφορά τη φύση και το περιεχόμενο των εκεί διαλαμβανόμενων αποφάσεων. Παρόμοιος περιορισμός δεν μπορεί περαιτέρω να συναχθεί από το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας.»
55. Κατά τα λοιπά, το Δικαστήριο αναφέρθηκε ρητώς με τη σκέψη 55 της ανωτέρω αποφάσεως στη δυνατότητα ακυρώσεως της ανακλήσεως. Το γεγονός ότι το Δικαστήριο προέταξε της δυνατότητας ακυρώσεως ένα «ενδεχομένως», είναι σύμφωνο μόνο με τις διατάξεις της οδηγίας και δεν πρέπει να ερμηνεύεται εσφαλμένως ως περιορισμός. Και τούτο διότι δεν πρέπει βεβαίως σε κάθε περίπτωση ελέγχου αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να διατάσσεται η ακύρωσή της, αλλά μόνον εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις. Ωστόσο, πρέπει να υπάρχει γενική πρόβλεψη σχετικά με τη δυνατότητα ακυρώσεως.
56. Περαιτέρω, από την απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως GAT (11) προκύπτει ότι στον κατάλογο των διαδικασιών προσφυγής τις οποίες η οδηγία επιτάσσει να θεσπίσουν τα κράτη μέλη, περιλαμβάνονται οι μνημονευόμενες στο άρθρο 2, παράγραφος 1, διαδικασίες.
57. Επομένως, πρέπει να τεθεί ως βάση μία ευρεία ερμηνεία τόσο του όρου «αποφάσεις» κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, όσο και του όρου «αποφάσεις» κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας.
58. Η ανάκληση εμπίπτει επομένως τόσο στις αποφάσεις που διέπονται εν γένει από την οδηγία όσο και στις αποφάσεις σε σχέση προς τις οποίες τα κράτη μέλη υποχρεούνται να προβλέψουν τη δυνατότητα ακυρώσεως (άρσεως).
59. Ακολούθως, πρέπει να εξεταστεί αν η οδηγία δεν παρέχει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να εξαιρούν ορισμένες αποφάσεις από τη δυνατότητα άρσεως (ακυρώσεως). Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορεί εκ πρώτης όψεως μία απόφαση εις βάρος του Βασιλείου της Ισπανίας (12), η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο διαδικασίας λόγω παραβάσεως, με την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι είναι παραδεκτή μία ειδική μορφή του περιορισμού της δυνατότητας άρσεως σε ορισμένες αποφάσεις που εκδίδονται στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως.
60. Ωστόσο, από την ανωτέρω απόφαση συνάγεται επίσης η γενική αρχή ότι οι προβλεπόμενες στο άρθρο 1 της οδηγίας «διαδικασίες προσφυγής […] αφενός πρέπει να είναι αποτελεσματικές και όσο το δυνατόν ταχύτερες και, αφετέρου, πρέπει να μπορεί να τις κινήσει κάθε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μία εικαζόμενη παράβαση» (13) .
61. Ομοίως, υπέρ μιας ερμηνείας που ευνοεί την παροχή μείζονος έννομης προστασίας συνηγορεί η αρχή σύμφωνα με την οποία σκοπός της οδηγίας είναι η προστασία των επιχειρήσεων που έχουν συγκεκριμένο συμφέρον. Αυτό ακριβώς συνάγεται από τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς στα οποία στηρίζεται η παρούσα διαδικασία για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως (14) .
62. Όσον αφορά την υπόθεση σχετικά με το ισπανικό σύστημα παροχής έννομης προστασίας επιβάλλεται κατ’ αρχάς η παρατήρηση ότι το Δικαστήριο απέρριψε τις αιτιάσεις της Επιτροπής στην ανωτέρω υπόθεση κυρίως διότι η Επιτροπή δεν προσκόμισε τα αποδεικτικά στοιχεία που απαιτούνται στην περίπτωση των απευθείας προσφυγών (15) .
63. Περαιτέρω, πρέπει να τονιστεί ότι κρίσιμο για το Δικαστήριο στην ανωτέρω υπόθεση ήταν το γεγονός «ότι η ισπανική νομοθεσία διασφαλίζει στους ενδιαφερομένους τη δυνατότητα ασκήσεως προσφυγής όχι μόνον κατά των οριστικών πράξεων αλλά και κατά των διαδικαστικών πράξεων εφόσον κρίνουν άμεσα ή έμμεσα την ουσία της διαφοράς, συνεπάγονται αδυναμία συνεχίσεως της διαδικασίας ή υπερασπίσεως, ή προκαλούν ανεπανόρθωτη ζημία σε δικαιώματα ή θεμιτά συμφέροντα» (16) .
64. Ωστόσο, τούτο δεν συνιστά επιδοκιμασία της ισχύουσας εθνικής νομοθεσίας που αποτελεί εν προκειμένω αντικείμενο της κύριας δίκης.
65. Ωστόσο, η απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Hospital Ingenieure ενίοτε ερμηνεύεται περιοριστικά και σε μία άλλη συνάφεια. Έτσι, από την εκτίμηση του Δικαστηρίου ότι η αποκλεισμός της δυνατότητας ακυρώσεως στερεί από τους προσφέροντες τη δυνατότητα να ασκήσουν αγωγή αποζημιώσεως συνάγεται το συμπέρασμα ότι αρκεί ο περιορισμός στη χορήγηση αποζημιώσεως και ότι δεν χρειάζεται να προβλέπεται επίσης η δυνατότητα ακυρώσεως.
66. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί η διατυπωθείσα –επίσης– στο πλαίσιο της υποθέσεως Hospital Ingenieure αρχή σύμφωνα με την οποία η έκταση του δικαστικού ελέγχου δεν πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο συσταλτικό (17) .
67. Βάσει των ανωτέρω, ο αποκλεισμός της δυνατότητας άρσεως της ανακλήσεως και ο περιορισμός στη χορήγηση αποζημιώσεως και μόνον πρέπει να θεωρούνται ως εξαίρεση από τον γενικό κανόνα σύμφωνα με τον οποίο πρέπει, σε σχέση με τις αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, να προβλέπονται όλες οι δυνατότητες που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας.
68. Ωστόσο, μόνον το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας προβλέπει ρητώς έναν τέτοιου είδους περιορισμό των εξουσιών της αρμόδιας για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, μετά τη σύναψη της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση της συμβάσεως του δημοσίου, οι εξουσίες αυτές περιορίζονται στη χορήγηση αποζημιώσεως.
69. Εντούτοις, σε άλλες περιπτώσεις η οδηγία δεν προβλέπει περιορισμό στη χορήγηση αποζημιώσεως και μόνον.
70. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο περιορισμός στη χορήγηση αποζημιώσεως που προβλέπεται ρητώς μόνο για την περίπτωση της συνάψεως συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση της δημοσίας συμβάσεως δεν μπορεί να μεταφερθεί στην περίπτωση της ανακλήσεως. Και η ανάκληση έχει μεν ως συνέπεια τον τερματισμό της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, ωστόσο ο αποκλεισμός της ακυρώσεως και του περιορισμού στη χορήγηση αποζημιώσεως στην ανωτέρω περίπτωση στηρίζεται στην αρχή ότι οι άπαξ συναφθείσες συμβάσεις δεν πρέπει να ακυρώνονται. Ωστόσο, εν προκειμένω, ελλείψει συμβάσεως, η ανωτέρω αιτιολογία δεν ισχύει.
Γ –	Επί της μεταφοράς των διατάξεων της οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη
71. Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορά κατ’ ουσίαν το ζήτημα της μεταφοράς των διατάξεων της οδηγίας από τα κράτη μέλη και, ειδικότερα, την –επιβαλλόμενη ή τουλάχιστον επιτρεπτή– διάσπαση της ανακλήσεως σε μία απόφαση με την οποία σκοπείται η ανάκληση της προκηρύξεως του διαγωνισμού και στην ίδια την πράξη της ανακλήσεως η οποία δεν χρειάζεται πλέον να υπόκειται σε προσφυγή.
72. Η ως άνω εκτεθείσα προβληματική αντιστοιχεί –τουλάχιστον σ’ ένα ανώτερο αφαιρετικό επίπεδο– στην απαιτούμενη από το Δικαστήριο στην υπόθεση Alcatel (18) δυνατότητα προσβολής της αποφάσεως περί αναθέσεως.
73. Πράγματι, μεταξύ της ανακλήσεως και της αναθέσεως υφίσταται μία ορισμένη αναλογία καθ’ ο μέτρο αμφότερες οι πράξεις αυτές περατώνουν τη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως.
74. Κατ’ αρχάς, από την απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Alcatel μπορεί να συναχθεί η επιταγή ότι πρέπει να προβλέπεται μία πράξη «δυνάμενη να κοινοποιηθεί στους ενδιαφερoμένους και να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως» (19) .
75. Όποια κι αν είναι η δυνάμενη να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως απόφαση, η παροχή αποτελεσματικής έννομης προστασίας προϋποθέτει εν πάση περιπτώσει μία προς τα έξω πράξη της αναθέτουσας αρχής.
76. Όσον αφορά τον διαχωρισμό μεταξύ μιας προγενέστερης της πράξεως αποφάσεως για την εφαρμογή της οικείας πράξεως και της ίδιας της πράξεως, πρέπει να τονιστεί ότι ένας τέτοιου είδους διαχωρισμός είναι κατ’ αρχήν νοητός σε σχέση με κάθε πράξη της αναθέτουσας αρχής. Έτσι, και του αποκλεισμού ορισμένων προσφορών θα μπορούσε να προηγηθεί μία απόφαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή γνωστοποιεί την πρόθεσή της να αποκλείσει μία προσφορά.
77. Ωστόσο, στην παρούσα διαδικασία, ανεξαρτήτως του ζητήματος σχετικά με τη σκοπιμότητα ή τη νομιμότητα μιας τέτοιου είδους διπλής ενέργειας, πρέπει απλώς να διευκρινιστεί αν αυτού του είδους ο διαχωρισμός αρκεί σε σχέση με την ανάκληση.
78. Η Επιτροπή φρονεί ότι η απόφαση περί της ανακλήσεως, ήτοι αυτή καθ’ εαυτήν, πρέπει να υπόκειται σε προσφυγή ακυρώσεως και ότι ο διαχωρισμός δεν ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις των διατάξεων της οδηγίας. Η Επιτροπή στηρίζει την ανωτέρω άποψή της στο γεγονός ότι η υπόθεση Alcatel αφορούσε την ανάθεση και τη συνδεόμενη προς αυτήν σύναψη συμβάσεως. Εντούτοις, όσον αφορά την ανάκληση δεν επίκειται σύναψη συμβάσεως.
79. Εντούτοις, πρέπει να τεθούν ορισμένα όρια στη δυνατότητα εκ γενικεύσεως της αποφάσεως που εκδόθηκε επί της υποθέσεως Alcatel. Έτσι, δεν μπορούν να μεταφερθούν όλες οι εκτιμήσεις που διατύπωσε το Δικαστήριο στο πλαίσιο της υποθέσεως Alcatel σε άλλες υποθέσεις. Ωστόσο, τούτο δεν σημαίνει ότι παρεμφερείς λύσεις, όπως είναι οι λύσεις που γίνονται δεκτές σε σχέση με την ανάθεση, είναι ευθύς εξ αρχής απορριπτέες για άλλες περιπτώσεις.
80. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως της Συνθήκης που κινήθηκε κατά της Αυστριακής Δημοκρατίας ότι αρκεί ο διαχωρισμός τουλάχιστον όσον αφορά την ανάθεση. Σύμφωνα με την εκτίμηση του Δικαστηρίου, αρκεί η κοινοποίηση της αποφάσεως περί αναθέσεως με την οποία ορίζεται ορισμένη προθεσμία αναμονής ή μη μεταβολής των πραγμάτων. Σκοπός των προθεσμιών αυτών είναι να παράσχουν τη δυνατότητα στους προσφέροντες να ασκήσουν κάποιο ένδικο βοήθημα (20) .
81. Από την αιτιολογία της ανωτέρω αποφάσεως καθώς και από τη λοιπή νομολογία του Δικαστηρίου επί της οδηγίας δεν προκύπτει ωστόσο ότι τυχόν διαχωρισμός και σε άλλες περιπτώσεις πλην αυτής της αναθέσεως θα ήταν αντίθετος προς το κοινοτικό δίκαιο. Και εν προκειμένω κρίσιμο είναι το να επιτευχθούν οι βασικοί σκοποί της οδηγίας: αποτελεσματικότητα και ταχύτητα στην παροχή έννομης προστασίας. Ωστόσο, αυτός ο τελευταίος σκοπός θα μπορούσε να επιτευχθεί καλύτερα μέσω της δυνατότητας προσβολής της αποφάσεως που προηγείται της ανακλήσεως καθ’ εαυτήν.
82. Επομένως, μέσω της αντίστοιχης διαμορφώσεως του διαχωρισμού μπορεί ο εθνικός νομοθέτης να διατηρήσει τις διατάξεις που προβλέπουν ότι δεν είναι δυνατή η ακύρωση της πράξεως της ανακλήσεως. Ωστόσο, αυτή η λύση πρέπει να είναι σύμφωνη με τις διατάξεις της οδηγίας και του λοιπού κοινοτικού δικαίου.
83. Όσον αφορά τις αποφάσεις με τις οποίες σκοπείται η ανάκληση της προκηρύξεως διαγωνισμού, μεταξύ των προϋποθέσεων περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, η κοινοποίηση της αποφάσεως στους προσφέροντες οι οποίοι στην περίπτωση της ανακλήσεως μετά το άνοιγμα των προσφορών είναι γνωστοί καθώς και η πρόβλεψη εύλογης προθεσμίας αναμονής.
84. Για λόγους πληρότητας πρέπει να μνημονευθούν οι τροποποιήσεις που αφορούν την ανάκληση οι οποίες επήλθαν με μία δέσμη νομοθετημάτων. Έτσι, οι νέες οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων προβλέπουν ότι πρέπει να παρέχεται ενημέρωση σχετικά με τη ματαίωση της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως έστω και αν δεν έχει υποβληθεί αντίστοιχη αίτηση (21) .
85. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί επίσης ότι οι επιπτώσεις της τυχόν ακυρώσεως της ανακλήσεως, ήτοι οι έννομες συνέπειες επί της ανακληθείσας ή επί της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως που πραγματοποιήθηκε μετά την ανάκληση δεν αποτελούν αντικείμενο των προδικαστικών ερωτημάτων και, ως εκ τούτου, για δικονομικούς λόγους δεν μπορούν να εξεταστούν από το Δικαστήριο.
Δ –	Επί της σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας και επί του άμεσου αποτελέσματος
86. Όπως τονίζει το Δικαστήριο με την πάγια νομολογία του, οι διατάξεις του εθνικού δικαίου πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο σύμφωνο προς τις οδηγίες. Τούτο, όπως είναι αυτονόητο, ισχύει και για την ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπό το φως της οδηγίας (22) .
87. Στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία του εθνικού δικαίου, πρέπει να εξετάζεται αν η αντίστοιχη διάταξη της οδηγίας παράγει άμεσο αποτέλεσμα. Τούτο προϋποθέτει ότι το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής είναι απαλλαγμένο αιρέσεων και αρκούντως σαφές.
88. Αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι πρωτίστως το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας και η ρυθμιζόμενη στη διάταξη αυτή δυνατότητα ακυρώσεως των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και η ανάκληση και η σχετική απόφαση.
89. Κατά του άμεσου αποτελέσματος μιας διατάξεως της οδηγίας θα μπορούσε να προβληθεί ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει σαφώς ότι η οδηγία αυτή, και ιδίως το άρθρο της 2, παράγραφος 1, δεν παράγει άμεσο αποτέλεσμα.
90. Ως εκ τούτου, πριν από την έρευνα σχετικά με το αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την ύπαρξη άμεσου αποτελέσματος, πρέπει η άποψη αυτή να εξεταστεί υπό το φως των σχετικών αποφάσεων του Δικαστηρίου.
91. Κατά της απόψεως ότι το άρθρο 2, παράγραφος 1, παράγει άμεσο αποτέλεσμα προβάλλεται κατ’ αρχάς η απόφαση επί της υποθέσεως Alcatel. Με την ανωτέρω απόφασή του το Δικαστήριο έκρινε ότι «το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, της οδηγίας 89/665 δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι, παρά την έλλειψη αποφάσεως περί αναθέσεως η οποία θα μπορούσε να προσβληθεί με προσφυγή ακυρώσεως, οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής αρχές των κρατών μελών στον τομέα των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων του Δημοσίου μπορούν να επιληφθούν προσφυγών υπό τις προϋποθέσεις που θέτει η διάταξη αυτή» (23) . Εάν το χωρίο αυτό ερμηνευθεί σε συνδυασμό με την προπαρατεθείσα σκέψη, με την οποία τονίζεται στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία υπάρχει αξίωση αποζημιώσεως, θα μπορούσε να συναχθεί ότι δεν γίνεται δεκτή η άποψη περί άμεσου αποτελέσματος του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας.
92. Το ίδιο ισχύει για την απόφαση του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως Tögel, η οποία αφορούσε ρητώς το ζήτημα της αρμοδιότητας των εθνικών αρχών για μία ολόκληρη κατηγορία δημοσίων συμβάσεων. Και στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο έπρεπε να ερμηνεύσει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας και, για μία ακόμη φορά, δεν δέχθηκε ότι η διάταξη αυτή παράγει άμεσο αποτέλεσμα (24) .
93. Ωστόσο, το κοινό στοιχείο σε αμφότερες τις αποφάσεις είναι ότι πρέπει να εξεταστούν υπό το πρίσμα των εθνικών προβλημάτων αρμοδιότητας και, κατά την άποψή μου, δεν αποκλείουν ρητώς κατά τρόπο γενικό το άμεσο αποτέλεσμα ορισμένων διατάξεων της κρίσιμης εν προκειμένω οδηγίας. Τούτο περιορίζει την έκταση εφαρμογής αυτών των δύο αποφάσεων καθ’ ο μέτρο δεν περιέχουν καμία γενική εκτίμηση ως προς το άμεσο αποτέλεσμα.
94. Αντιθέτως, στη νομολογία επί της κρίσιμης εν προκειμένω οδηγίας, και δη σε απόφαση που εκδόθηκε μετά τις υποθέσεις Alcatel και Tögel, απαντά μία ρητή αναγνώριση του άμεσου αποτελέσματος ορισμένων διατάξεων της οδηγίας, ήτοι η ενέργειά της να εκτοπίζει διατάξεις του εθνικού δικαίου.
95. Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε στο πλαίσιο της υποθέσεως Santex για την περίπτωση που δεν είναι εφικτή η σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία ότι «το εθνικό δικαστήριο έχει υποχρέωση να εφαρμόσει ακέραιο το κοινοτικό δίκαιο και να προστατεύσει τα δικαιώματα που το κοινοτικό δίκαιο χορηγεί στους ιδιώτες, αφήνοντας εν ανάγκη ανεφάρμοστη κάθε εθνική διάταξη στο μέτρο που η εφαρμογή της, υπό τις συνθήκες της συγκεκριμένης υποθέσεως, θα οδηγούσε σε αποτέλεσμα αντίθετο προς το κοινοτικό δίκαιο» (25) .
96. Αναλυτικότερα, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι οι προσφέροντες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν τις αιτιάσεις τους κατά των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής μη εφαρμοζόμενων ορισμένων εθνικών δικονομικών διατάξεων από το εθνικό δικαστήριο. Το γεγονός ότι η εθνική νομοθεσία παρέχει αυτή τη δυνατότητα μη εφαρμογής ορισμένων διατάξεων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως γενική προϋπόθεση.
97. Η ανάλυση της νομολογία επί της οδηγίας οδηγεί επομένως στο συμπέρασμα ότι και το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας παράγει άμεσο αποτέλεσμα.
98. Οι γενικές προϋποθέσεις προκειμένου μία διάταξη οδηγίας να παράγει άμεσο αποτέλεσμα πληρούνται. Έτσι, ήδη από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄ προκύπτει ότι η διάταξη αυτή είναι αρκούντως σαφής. Ουδεμία αμφιβολία υφίσταται και ως προς το ότι το περιεχόμενό της είναι απαλλαγμένο αιρέσεων.
99. Το γεγονός ότι τα κράτη μέλη κατά τη ρύθμιση των εθνικών διαδικασιών προσφυγής διαθέτουν ορισμένη ελευθερία, δεν αναιρεί το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας, διότι οι διατάξεις της οδηγίας αυτής πρέπει να θεωρούνται ως το ελάχιστο όριο προστασίας. Εφόσον αυτού του είδους το ελάχιστο όριο προστασίας μπορεί να προσδιοριστεί, τούτο αρκεί σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου (26) για την παραγωγή άμεσου αποτελέσματος.
100. Το αιτούν δικαστήριο μπορεί να τηρήσει τις διατάξεις των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας είτε μη εφαρμόζοντας τις εθνικές διατάξεις σχετικά με τις αυτοτελώς προσβαλλόμενες αποφάσεις, περιλαμβανομένης της διατάξεως σχετικά με το παραδεκτό της προσφυγής, είτε διευρύνοντας τον κατάλογο των αποφάσεων αυτών προσθέτοντας την ανάκληση.
VI – Πρόταση
101. Βάσει των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα προδικαστικά ερωτήματα:
Το άρθρο 1 σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι τα κράτη μέλη υποχρεούνται να επιτρέπουν την κίνηση της διαδικασίας προσφυγής κατά της αποφάσεως της αναθέτουσα αρχής που προηγείται της ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού με την οποία σκοπείται η ανάκληση της προκηρύξεως παρέχοντας τη δυνατότητα στον αιτούντα να ακυρώσει την απόφαση εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις προς τούτο ανεξαρτήτως της δυνατότητας που έχει να ζητήσει την καταβολή αποζημιώσεως μετά την ανάκληση.
Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας είναι απαλλαγμένο αιρέσεων και αρκούντως σαφές σε τέτοιο βαθμό ώστε οι ιδιώτες μπορούν να το επικαλούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων στην περίπτωση ανακλήσεως της προκηρύξεως διαγωνισμού μετά το άνοιγμα των προσφορών και παραδεκτώς να ζητούν την κίνηση της διαδικασίας προσφυγής κατ’ αυτής.
(1) .
(2)
–	ΕΕ L 395, σ. 33.
(3)
–	BGBl. I, 99/2002.
(4)
–	Πρβλ. συναφώς το διατακτικό της αποφάσεως της 18ης Ιουνίου 2002, C 92/00, Hospital Ingenieure (Συλλογή 2002, σ. I-5553).
(5)
–	Πρβλ. συναφώς μόνον τις αποφάσεις της 13ης Μαρτίου 2001, C-379/98, PreussenElektra (Συλλογή 2001, σ. I-2099, σκέψη 39), της 22ας Ιανουαρίου 2002, C-390/99, Canal Satélite Digital (Συλλογή 2002, σ. I-607, σκέψη 19), και της 27ης Φεβρουαρίου 2003, C-373/00, Adolf Truley (Συλλογή 2003, σ. I-1931, σκέψεις 22 επ.).
(6)
–	Απόφαση της 18ης Μαρτίου 2004, C-314/01, Siemens (μη εισέτι δημοσιευθείσα στη Συλλογή, σκέψεις 38 επ.).
(7)
–	Για μία τέτοια περίπτωση βλ. την απόφαση της 16ης Οκτωβρίου 2003, C-421/01, Traunfellner (Συλλογή 2003, σ. I-11941, σκέψη 38).
(8)
–	Αποφάσεις της 24ης Ιουνίου 2004, C-212/02, Επιτροπή κατά Αυστρίας (μη εισέτι δημοσιευθείσα στη Συλλογή, σκέψη 20) και της 11ης Αυγούστου 1995, C-433/93, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1995, σ. I-2303, σκέψη 23).
(9)
–	Απόφαση C-92/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4).
(10)
–	Βλ. π.χ. μόνον την απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 2033, C-327/00, Santex (Συλλογή 2003, σ. I-1877).
(11)
–	Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2003, C-315/01, GAT (Συλλογή 2003, σ. I-6351, σκέψη 53) που αφορά τη δυνατότητα επιδικάσεως αποζημιώσεως.
(12)
–	Απόφαση της 15ης Μαΐου 2003, C-214/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-4667).
(13)
–	Απόφαση C-214/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12), σκέψη 78.
(14)
–	Απόφαση C-212/02 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8), σκέψη 24.
(15)
–	Απόφαση C-214/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12), σκέψη 80.
(16)
–	Απόφαση C-214/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12), σκέψη 79.
(17)
–	Απόφαση C-92/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4), σκέψη 61.
(18)
–	Απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1999, C-81/98, Alcatel κ.λπ. (Συλλογή 1999, σ. I-7671).
(19)
–	Απόφαση C-81/98 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18), σκέψη 48.
(20)
–	Απόφαση C-212/02 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8), σκέψεις 21 επ.
(21)
–	Άρθρο 41, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114), και άρθρο 49, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών μεταφορών (ΕΕ L 134, σ. 1).
(22)
–	Πρβλ. τις αποφάσεις C-81/98 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18), σκέψη 49, της 24ης Σεπτεμβρίου 1998, C-76/97, Tögel (Συλλογή 1998, σ. I-5357, σκέψη 25), και C-327/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10), σκέψη 63.
(23)
–	Απόφαση C-81/98 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18), σκέψη 50.
(24)
–	Απόφαση C-76/97 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22), σκέψεις 21 επ.
(25)
–	Απόφαση C-327/00 (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 10), σκέψη 64.
(26)
–	Έτσι, εσχάτως, η απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2004, C-397/01 έως C-403/01, Pfeiffer κ.λπ. (μη εισέτι δημοσιευθείσα στη Συλλογή, σκέψη 105).