61977C0013
CONCLUSÕES DO ADVOGADO
GERAL GERHARD REISCHL
apresentadas em 21 de Setembro de 1977 (
1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
O pedido prejudicial que temos que apreciar e foi apresentado pela Cour de cassation belga diz respeito à interpretação dos artigos 3.o, alínea 0, 5 o, segundo parágrafo, 86.o, 90.o, 30.o, 31.o e 32.o do Tratado CEE, bem como à interpretação de algumas disposições da Directiva 72/464 do Conselho, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados com excepção dos impostos sobre o volume de negócios (JO L 303/1, p. 3; EE 09 F1 p. 39), que entrou em vigor em 1 de Julho de 1973.
Para melhor compreender este processo, sublinho, em primeiro lugar, o seguinte.
Na Bélgica, os tabacos manufacturados são onerados com um imposto sobre consumos específicos e com um imposto sobre o valor acrescentado. As pessoas devedoras desses impostos são, em relação aos produtos fabricados na Bélgica, os fabricantes, e, para as mercadorias importadas, os importadores. Os impostos são pagos por meio de selos fiscais que podem ser obtidos nos serviços fiscais. Esses selos tanto podem ser apostos pelo fabricante como pelo importador, mas, como se devem encontrar por baixo da embalagem de celofane quando essa embalagem é utilizada (parece ser a regra em relação aos cigarros), a aposição do selo fiscal nas mercadorias importadas é, na prática, sempre efectuada pelo fabricante, que está nesse caso no estrangeiro. A base de cálculo dos impostos é o preço de venda a retalho indicado no selo fiscal. O preço é em princípio determinado livremente pelos fabricantes e importadores. Contudo, é necessário salientar que, como existe na Bélgica um controlo oficial dos preços máximos, os aumentos de preço devem ser autorizados pelo ministro da Economia. Aparentemente, o mesmo sucede em relação às diminuições de preço, que devem também ser notificadas e só podem entrar em vigor depois de determinados prazos.
Em relação ao presente processo, é sobretudo importante observar que os retalhistas são obrigados a respeitar os preços indicados nos selos fiscais. Isso resulta do artigo 58.o da lei belga de 3 de Julho de 1969, que adopta o Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado, que tem a seguinte redacção:
«No respeitante aos tabacos fabricados, importados ou produzidos no país, o imposto será cobrado sempre que, por força das disposições legais ou regulamentares relativas ao regime fiscal dos tabacos, tiver de ser pago o imposto sobre consumos específicos. O imposto é calculado com base no preço inscrito no selo fiscal, que deve ser o preço imposto de venda ao consumidor ou, se não for previsto qualquer preço, na base adoptada para a cobrança sobre consumos específicos.»
Por outro lado, um decreto ministerial de 9 de Abril de 1974 alterou no mesmo sentido o regulamento anexo ao decreto ministerial de 22 de Janeiro de 1948, que regula a cobrança do imposto sobre consumos específicos sobre os tabacos, embora esse texto preveja também actualmente que os produtos referidos devem ser vendidos aos consumidores aos preços indicados nos selos fiscais.
A sociedade de que a requerente no processo principal é sucessora, que explora na Bélgica hipermercados, não cumpriu as disposições desse artigo 58.o quando, em 1972, vendeu cigarros a preço inferior ao indicado no selo fiscal. A Association des détaillants en tabac (ATAB), requerida no processo principal, intentou então uma acção destinada a fazer cessar essa prática perante o tribunal de commerce de Bruxelas, à qual o presidente desse tribunal deu provimento. Considerando que o comportamento de Inno constituía um acto de concorrência desleal e uma infracção ao artigo 58.o da lei atrás referida, condenou essa empresa a pôr termo à colocação no mercado ou à venda de cigarros a preço inferior ao indicado no selo fiscal.
Inno interpôs recurso dessa decisão alegando que o artigo 58.o em questão não era compatível com as normas do Tratado CEE sobre a concorrência nem com as disposições sobre a livre circulação das mercadorias e infringia também a directiva atrás referida do Conselho porque autorizava apenas preços máximos. A Cour d'appel não tendo sido da opinião de Inno, esta empresa recorreu, em seguida, para a Cour de cassation belga, perante a qual sustentou que, ao partir da ideia de que o artigo 58.o da lei belga era compatível com o Tratado CEE, o acórdão da Cour d'appel tinha violado os artigos 3.o, alínea 0, 5.o, segundo parágrafo, 85.o, 86.o e 90.o do Tratado CEE, do mesmo modo que os seus artigos 30.o, 31.o, 32.o e 36.o, bem como as disposições da Directiva 72/464 do Conselho.
Tendo em consideração esta argumentação, a Cour de cassation belga, por acórdão de 7 de Janeiro de 1977, suspendeu a instância e remeteu ao Tribunal de Justiça, para decisão a título prejudicial nos termos do artigo 177.o do Tratado CEE, as seguintes questões:
1)
a)
Os artigos 3.o, alínea 0, 5.o, segundo parágrafo, e 86.o do Tratado CEE devem ser interpretados no sentido de que é proibido a um Estado-membro adoptar ou manter na sua legislação uma disposição que, entre outras, quer para os produtos importados quer para os produtos fabricados no país, impõe para a venda ao consumidor um preço de venda fixado pelos fabricantes ou importadores, quando essa disposição é susceptível de favorecer a exploração abusiva de uma posição dominante no mercado comum por uma ou várias empresas, na acepção do artigo 86.o do Tratado CEE?
Neste sentido, designadamente, é proibido adoptar ou manter em vigor uma disposição legislativa nacional que favorece o abuso de posição dominante por uma ou várias empresas, posição dominante que consiste em os fabricantes ou importadores de tabaco manufacturado poderem obrigar os retalhistas de um Estado-membro a respeitar os preços de venda ao consumidor por eles fixados?
b)
É proibido adoptar ou manter em vigor uma disposição nacional como a referida na alínea a), mesmo quando tenha um alcance geral no sentido de que visa qualquer fabricante ou importador, isto é, também aqueles que não detêm uma posição dominante ou que não a exploram de forma abusiva, e a fortiori quando o seu objectivo, o seu objecto ou o seu efeito não consiste de modo algum num abuso de posição dominante?
As disposições do Tratado CEE mencionadas na alínea a) e eventualmente conjugadas com outras não devem, em caso semelhante, ser interpretadas no sentido de que a adopção ou a manutenção de uma tal disposição legislativa nacional não é de modo nenhum proibida, mas que essa disposição não pode, simplesmente, ter qualquer incidência no âmbito de aplicação do artigo 86.o do Tratado CEE, no sentido de que um abuso de posição dominante é proibido, mesmo quando, no caso em apreço, tenha sido favorecido por essa disposição legal?
2)
O artigo 90.o do Tratado CEE deve ser interpretado no sentido de que estamos em presença de «empresas às quais o Estado concede direitos especiais exclusivos», quando, contrariamente ao caso dos fabricantes e importadores de outros produtos que devem transmitir ao ministro da Economia os aumentos de preços que se propõem aplicar mas que não podem fixar o preço obrigatório de venda ao consumidor, o Estado impõe aos fabricantes e importadores de determinados produtos a mesma obrigação de declaração de subida de preços, mas através de uma disposição legislativa que declara o preço desses produtos, aumentado depois da declaração, obrigatório para a venda ao consumidor, lhes dá indirectamente a possibilidade de fixarem eles próprios o preço imposto de venda ao consumidor?
No caso de resposta afirmativa a esta questão, a manutenção desses direitos especiais ou exclusivos pode ser contrária às disposições do Tratado CEE, nomeadamente às contidas nos artigos 7.o e 85.o a 94.o, inclusive?
3)
Os artigos 30.o, 31.o e 32.o do Tratado CEE devem ser interpretados no sentido de que constitui uma «medida de efeito equivalente a…», na acepção do artigo 30.o atrás referido, uma regulamentação de um Estado-membro que, para a venda de determinados produtos ao consumidor, impõe um preço fixo que está indicado nos selos fiscais e que, conforme o caso, é fixado tanto pelos fabricantes desses produtos estabelecidos nesse Estado como pelos importadores desses mesmos produtos, em especial provenientes de outros Estados-membros?
Ou esses artigos devem ser interpretados no sentido de que semelhante regulamentação só constitui tal medida quando seja de facto certo que é susceptível de impedir directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, as trocas comerciais intracomunitárias, o que, no caso em apreço, deve ser verificado pelo juiz nacional?
A situação é diferente na hipótese de um Estado-membro permitir aos produtores e importadores, após declaração do aumento de preços e através do cumprimento de um determinado prazo de espera, de fixarem os preços, incluindo os de venda a retalho, mas em que publica esses preços e impõe o seu cumprimento através da medida acima mencionada?
4)
a)
As disposições da Directiva 72/464 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972, em especial o seu artigo 5.o, são directamente aplicáveis no sentido de que os particulares, entre outros, têm o direito de as invocar perante os órgãos jurisdicionais nacionais?
b)
O artigo 5.o da Directiva 72/464 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados, com excepção dos impostos sobre o volume de negócios, deve ser interpretado no sentido de que é proibido aos Estados-membros adoptarem ou manterem em vigor uma medida legislativa que, para a venda ao consumidor de tabacos manufacturados importados ou fabricados no país, impõe um preço de venda, isto é, o preço inscrito no selo fiscal, quer dizer que nem o preço máximo pode ser ultrapassado nem o artigo pode ser vendido a um preço inferior?
Antes de apreciar estas questões, devo ainda assinalar que, em 1974, Inno apresentou uma queixa à Comissão e solicitou a abertura de um processo, nos termos das normas sobre a concorrência, contra a Fedetab, que é uma associação que reagrupa a maior parte dos fabricantes belgas e luxemburgueses de tabacos manufacturados, fabricantes dos quais alguns são também importadores, contra a FNCG, que reagrupa todos os principais grossistas belgas em tabacos manufacturados, e contra a ATAB, que é a associação belga dos retalhistas de tabacos. Ao fazê-lo, a Inno visava uma série de acordos de 1967 a 1969, que a Fedetab celebrou com a Fédération du commerce de gros, bem como com os grossistas e retalhistas belgas, relativos ao cumprimento dos preços indicados nos selos fiscais, à exclusão de qualquer redução e ao não fornecimento dos negociantes que não cumprissem essas disposições sobre os preços. A seguir a essa queixa, a Comissão, em Julho de 1974, deu início a um processo nos termos do Regulamento n.o 17, de 6 de Fevereiro de 1962 e, em Julho de 1975, comunicou à Fedetab uma série de acusações. Aparentemente, este processo está ainda pendente na Comissão.
Além disso, é importante saber que a Inno solicitou também à Comissão que iniciasse um processo nos termos do artigo 169.o do Tratado CEE contra o Estado belga, por incompatibilidade do referido artigo 58.o com as disposições do Tratado CEE e com a Directiva 72/464/CEE do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972. A Comissão examinou a disposição belga à luz do artigo 30.o do Tratado CEE, mas parece ter chegado à conclusão de que a propositura da acção não se justificava.
Como vimos, o órgão jurisdicional de reenvio encontra-se perante a questão de saber se o artigo 58.o da lei belga de 3 de Julho de 1969, que impõe o respeito dos preços indicados nos selos fiscais, é compatível com o direito comunitário. Para a apreciação das diversas questões apresentadas, tomo a liberdade de me afastar da ordem escolhida pela Cour de cassation. Com efeito, parece-me mais simples começar pela directiva do Conselho de 1972. Em seguida, voltarei aos problemas relativos aos artigos 30.o e seguintes do Tratado CEE, que dizem respeito, como sabeis, às medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação. Por último, debruçar-me-ei sobre o direito comunitário da concorrência, procurando o que resulta dos artigos 3.o, alínea 0, 5.o, segundo parágrafo, e 86.o do Tratado CEE, por um lado, e do seu artigo 90.o, por outro, para a solução do caso em apreço.
1.
Em relação à directiva do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados com excepção dos impostos sobre o volume dos negócios, a Cour de cassation apresentou uma questão que tem duas partes. Em primeiro lugar, pergunta se a directiva, e em especial o seu artigo 5.o, têm um efeito directo, no sentido da aplicabilidade directa do direito comunitário; só nesse caso um tribunal nacional pode tomar esse texto como critério da sua apreciação do direito nacional. Em seguida, a Cour de cassation deseja saber se o referido artigo 5.o proíbe aos Estados-membros a adopção das disposições legislativas que, para a venda ao consumidor de tabacos manufacturados importados ou fabricados no país, impõem um determinado preço, isto é, o preço inscrito no selo fiscal.
No respeitante a esta questão, parece-me oportuno examinar em primeiro lugar a sua segunda parte.
Para este efeito, recordamos para começar os termos do n.o 1 do artigo 5.o da directiva do Conselho. Ele dispõe:
«Os fabricantes e importadores fixarão livremente os preços máximos de venda a retalho de cada um dos seus produtos. Esta disposição não obsta, todavia, à aplicação das legislações nacionais sobre o controlo do nível de preços ou sobre e observância dos preços impostos».
A requerente no processo principal, que invocou esta disposição perante o órgão jurisdicional belga, sustenta — referindo-se nomeadamente à génese e aos considerandos da directiva — que o legislador, deste modo, desejou expressar que só são lícitos preços máximos e que a formação dos preços, quanto ao restante, deve permanecer livre. A menção adicional que figura na segunda frase — «legislações sobre a observância dos preços impostos» — pode unicamente referir-se, sob pena de não ser compatível com o Tratado, aos preços fixados individual e contratualmente pelos fabricantes. Em contrapartida, não pode tratar-se de uma legalização de regimes colectivos no sentido de uma competência atribuída aos Estados-membros de fixarem os preços, nem semelhante poder ser deixado aos fabricantes e importadores.
A esta opinião opõem-se os que pretendem que por esse aditamento o Conselho expressamente autorizou um sistema de preços vinculados; a ausência de uma tentativa de harmonização nessa matéria permite afirmar que semelhante sistema não é considerado um obstáculo à livre circulação das mercadorias.
Uma terceira opinião situa-se, de certo modo, entre as duas precedentes. Também para os seus aderentes a génese e os termos da disposição em causa demonstram claramente que a directiva não adopta apenas o princípio dos preços máximos. Semelhante objectivo relativo aos preços não se enquadraria numa directiva de carácter fiscal. Por outro lado, consideram que a segunda parte do n.o 1 do artigo 5.o não deve ser entendida como uma autorização expressa dos sistemas de preços fixos, que exorbitaria, com efeito, do âmbito de uma harmonização. Pelo contrário, a frase em questão deve ser interpretada como um simples reenvio para a competência dos Estados-membros no domínio da fixação dos preços, como uma reserva a favor dos regimes nacionais de preços impostos que prevêem ou a fixação directa ou a aceitação dos preços fixados pelos fabricantes e importadores. A legalidade desses sistemas deve correctamente ser apreciada em relação às disposições gerais do Tratado, de que o Conselho também não se pode afastar.
No respeitante a este litígio, pode facilmente, na minha opinião, ser demonstrado que a opinião mantida por Inno não é exacta, que o reenvio pela directiva para preços máximos de venda a retalho não permite, portanto, deduzir uma proibição de prever sistemas de preços fixos.
Em primeiro lugar, semelhante objectivo de carácter concorrencial não se enquadraria verdadeiramente numa directiva de harmonização das bases de imposição.
Por outro lado, pode-se também fazer referência à última parte do n.o 1 do artigo 5.o Como qualquer disposição legislativa tem por natureza um alcance geral, a formulação «legislações sobre a observância de preços impostos» permite perfeitamente pressupor que essas palavras visam os sistemas colectivos de fixação dos preços e não apenas, por via de consequência, as fixações de preços individuais, feitas por contrato.
Por último, as indicações fornecidas pela génese da disposição em causa vão também claramente nesse sentido. É assim que, na proposta alterada de uma directiva relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados com excepção dos impostos sobre o volume de negócios que a Comissão apresentou ao Conselho em 20 de Novembro de 1970, o n.o 1 do artigo 6.o, que se tornou a seguir no n.o 1 do artigo 5.o, declarava simplesmente, a seguir à frase que dispõe que os fabricantes e importadores fixarão livremente os preços máximos de venda a retalho de cada um dos seus produtos: «esta disposição não obsta, todavia, à aplicação das legislações nacionais sobre controlo de nível de preços». O Comité Económico e Social, que devia elaborar um parecer sobre esta proposta — por motivos que focarei mais tarde —, solicitou que os termos «preços máximos de venda a retalho» fossem substituídos por «preços fixos de venda a retalho» ou por «preços de venda a retalho». Esta proposta de alteração visava o n.o 1 do artigo 5.o do mesmo modo que o n.o 1 do artigo 6.o Além disso, o Comité Económico e Social sugeriu que, no âmbito da reserva a favor das legislações nacionais, o n.o 1, última parte, do artigo 6.o fosse completado pelas seguintes palavras: «ou sobre a determinação de preços fixos de venda a retalho» (v. JO 1971, C 93, p. 12). Esta última proposta correspondia a um projecto de resolução da Comissão das Finanças e dos Orçamentos do Parlamento Europeu, projecto que essa comissão justificou num relatório de 11 de Outubro de 1971 (Parlamento Europeu, documentos de sessão, Documento n.o 117/71, de 11 de Outubro de 1971), declarando que o texto da directiva devia especificar que a fixação de preços fixos de venda a retalho não era proibida. O próprio Parlamento, na sua resolução de 16 de Dezembro de 1971 (JO 1972, C 2, p. 10), foi ainda mais longe. Também considerou, como todos os Estados-membros que consagravam esse sistema, que tanto o artigo 5.o como o artigo 6.o da directiva deviam falar não de preços máximos de venda a retalho, mas de preços fixos de venda a retalho. Pensando aparentemente na próxima adesão de três novos Estados-membros, que não consagram esse sistema, o Conselho, todavia, não quis pronunciar-se formalmente a favor desta solução, mas antes optou pelo aditamento, à última parte do n.o 1 do artigo 5.o, da reserva sobre a observância dos preços impostos. Na minha opinião, mesmo esta génese não permite duvidar que os termos que foram finalmente aditados visavam apenas os preços fixados pelos fabricantes e importadores e a obrigação imposta aos retalhistas de os respeitarem.
Esta interpretação é, além disso, expressamente corroborada por uma acta do Conselho, segundo a qual o Conselho e a Comissão concordam no facto de que por «preços impostos» é necessário entender «os preços fixados pelos fabricantes ou os importadores e eventualmente homologados pelo Estado». De qualquer modo, não se pode partilhar a opinião da Inno, que considera que esta expressão visa apenas os preços declarados lícitos pelo Estado enquanto preços máximos autorizados, porque para o efeito teria bastado falar de disposições sobre o controlo do nível dos preços.
Esta interpretação também não pode ser contestada alegando o oitavo considerando da directiva do Conselho, que declara «que os imperativos da concorrência implicam um regime de preços formados livremente para todos os grupos de tabacos manufacturados». Na minha opinião, este considerando devia unicamente significar que o Estado deve, na medida do possível, abster-se de influenciar a formação dos preços. Tendo em consideração os termos do n.o 1 do artigo 5.o e a génese que acabámos de referir, este considerando, pouco preciso em relação ao objectivo evidente da directiva, não é suficiente para provar a pretensa vontade do Conselho de assegurar a livre formação dos preços ao nível do comércio retalhista.
Deste modo, a interpretação do artigo 5.o da directiva não conduz à conclusão de que só podem existir, em princípio, preços máximos de venda a retalho e que os preços fixados pelos fabricantes ou importadores não podem ser declarados obrigatórios. No presente contexto, esta constatação é suficiente. Noutros termos, não é necessário examinar neste momento se a directiva devia efectivamente declarar que, na óptica do Conselho, os regimes de preços fixos são legais, o que, supondo que essa tenha sido a intenção, suscitaria automaticamente a questão de saber se o Tratado permite esses regimes ou se, em relação aos seus princípios gerais, a validade da directiva é duvidosa.
Quanto à outra parte da questão respeitante à directiva, que pergunta se o n.o 1 do artigo 5.o é uma norma directamente aplicável que pode ser invocada perante os tribunais nacionais, já não deve ser examinada, uma vez que se demonstrou que o artigo 58.o da lei belga de 3 de Julho de 1969 não é incompatível com as disposições da directiva. Contudo, a este propósito acrescento resumidamente o seguinte. Como a jurisprudência actual já o demonstrou, as directivas não podem produzir um efeito directo no seu conjunto. Em contrapartida, não é excluído que esse efeito se ligue a determinadas disposições de uma directiva. Para isso é necessário que se trate de disposições claras e incondicionais, que imponham um determinado comportamento, um resultado preciso, e que não reservem para os Estados-membros qualquer poder de apreciação. A este respeito remeto para os acórdãos proferidos nos processos 9/70 (Franz Grad/Finanzamt Traunstein, acórdão de 6 de Outubro de 1970, Colect. 1969-1970, p. 509), 41/74 (Yvonne van Duyn/Home Office, acórdão de 4 de Dezembro de 1974, Colect., p. 567) e 51/76 (Verbond van Nederlandse Ondernemingen/ /Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen de Haia, acórdão de 1 de Fevereiro de 1977, Colect. 1977, p. 55). Segundo as observações precedentes é, todavia, claro, que, no que se refere à primeira parte n.o 1 do artigo 5.o, que a requerente no processo principal invoca em seu favor, essas condições não estão preenchidas, uma vez que a última parte, que deve ser relacionada com a primeira, contém uma reserva: os Estados-membros podem, com efeito, derrogar o regime dos preços máximos, uma vez que lhes é permitido ou cumprirem o regime dos preços máximos, ou controlar o nível dos preços aquando da fixação dos preços máximos, ou ainda declarar os preços máximos escolhidos pelos fabricantes e importadores obrigatórios.
Em resumo, posso pois dizer que a Directiva 72/464 do Conselho não permite concluir pela inaplicabilidade do artigo 58.o da lei belga de 1969.
2.
Antes de me debruçar, agora, sobre as outras questões apresentadas, que dizem respeito à interpretação do artigo 30.o e às normas do Tratado CEE sobre a concorrência, parece-me oportuno examinar, em primeiro lugar, a opinião de ATAB, que pretende que, para a apreciação da norma belga sobre os preços fixos, essas disposições não entram de modo algum em linha de conta.
Segundo a ATAB, um forte imposto proporcional, que é calculado como na Bélgica sobre o preço de venda a retalho, ocasiona necessariamente um sistema de preços fixos. Deste modo, o Estado, com efeito, estaria certo de obter efectivamente as receitas provenientes do imposto sobre os tabacos previstas no orçamento. Devido à fraca margem de lucro reservada ao comércio retalhista, o facto de tolerar diferenças de preço nesse estádio criaria, no entanto, o risco de certos retalhistas não poderem sustentar a pressão concorrencial, com a consequência provável — como na Alemanha no início dos anos trinta — de uma considerável perda de receitas fiscais. Quanto ao consumidor, ele também não teria qualquer interesse em que exista uma concorrência de preços ao nível do comércio retalhista. No caso da colocação à venda de determinados produtos do tabaco a um preço inferior, a transparência existente nesse mercado asseguraria, com efeito, uma baixa geral dos preços pelos próprios fabricantes e, portanto, uma utilização dos selos fiscais para um menor valor. A consequente diminuição das receitas fiscais seria, contudo, então imediatamente compensada por um aumento do imposto sobre os tabacos, a fim de se realizarem as previsões orçamentais. Na realidade, semelhantes medidas de diminuição dos preços só dariam ao consumidor uma vantagem temporária. Como a prática de preços fixos ao consumidor constitui, evidentemente, nessas condições, o elemento essencial do sistema fiscal e, no caso do imposto sobre os tabacos, um factor por assim dizer inerente ao sistema, é necessário apreciá-lo unicamente no âmbito da harmonização prevista nos artigos 99.o e seguintes do Tratado, em relação à qual tanto as disposições sobre as restrições quantitativas à importação como as regras da concorrência devem ceder. Esta harmonização, contudo, está ainda no seu início e o elemento aqui em causa não foi, de qualquer modo, ainda regulado no âmbito da primeira etapa que actualmente se atingiu. A directiva do Conselho de 1972 adapta-se, com efeito, ainda a diversos obstáculos às trocas comerciais resultantes de diferenças entre os direitos nacionais. É de resto o que explica que no artigo 5.o da directiva o Conselho tenha ainda expressamente autorizado os sistemas de preços fixos.
Estas considerações, que à primeira vista impressionam, quando examinadas de mais perto, verifica-se que não nos podem convencer.
É assim que a própria tese segundo a qual só um sistema de preços fixos permite assegurar as receitas provenientes do imposto sobre os tabacos não me parece irrefutável. Alguns responderão com efeito, não sem pertinência, que um outro sistema — o dos preços máximos ao consumidor — parece ter funcionado muito tempo de modo satisfatório, entre outros, precisamente na Bélgica.
Um outro elemento importante, na minha opinião, é a declaração do agente do Conselho, que expressamente sublinhou, na audiência, que a directiva do Conselho de 1972 não tinha entendido pronunciar-se sobre a conformidade ou não dos «preços impostos» em causa no primeiro parágrafo do artigo 5.o do Tratado. Os esforços de harmonização cessaram, de facto, onde começa a reserva expressa no artigo 5.o; ficou assim em aberto a questão da compatibilidade dos regimes de preços fixos com o Tratado.
Por outro lado, não me parece certo que a jurisprudência invocada por ATAB (acórdãos nos processos 74/76, Ianelli & Volpi SpA de Milão/Entreprise Paolo Meroni, acórdão de 22 de Março de 1977, e 11/76, Officier van Justitie/Beert van den Hazel, acórdão de 18 de Maio de 1977) permita afirmar que existe uma tendência de só reconhecer às prescrições sobre as restrições quantitativas, pelo menos em determinados casos especiais, uma importância limitada. Contudo, esta conclusão não pode, de qualquer modo, ser tirada do acórdão 111/76, em que não foi mesmo necessário fazer referência ao artigo 30.o, uma vez que a incompatibilidade das medidas nacionais então em causa já decorria de um regulamento comunitário (o Regulamento n.o 123/67, JO 117 de 19.6.1967, p. 2301). Quanto ao acórdão 74/76, segundo o qual o artigo 30.o não se aplica aos entraves para os quais existam disposições específicas, é necessário salientar que essa decisão se referia a problemas de natureza diferente, no caso concreto a prescrições sobre os direitos aduaneiros, ao artigo 95.o do Tratado e às suas disposições sobre as ajudas. No respeitante a estas últimas, o Tribunal sublinhou, além disso, que as modalidades de um regime de ajudas não necessárias ao seu objectivo ou ao seu funcionamento podiam perfeitamente ser examinadas à luz do artigo 30.o e ser reconhecidas contrárias a essa disposição.
Precisamente este acórdão e a última consideração acima reproduzida merecem certamente ser recordados em relação à tese de ATAB que considera que o sistema dos preços fixos é um elemento necessário do regime fiscal dos tabacos, de modo que não deve, na sua opinião, ser apreciado em relação às disposições gerais do Tratado, nomeadamente do artigo 30.o, mas situado unicamente no contexto das disposições de harmonização enunciadas nos artigos 99.o e seguintes, quer dizer, ser eventualmente objecto de uma recomendação da Comissão nos termos do artigo 102.o do Tratado. Tudo o que apreendemos no decurso do processo dá lugar a pensar que a tese segundo a qual o sistema belga dos preços fixos representa um elemento essencial e indispensável do regime fiscal dos tabacos não foi demonstrada suficientemente.
Sob este aspecto, a declaração do agente do Governo luxemburguês parece-me significativa: no decurso da audiência, declarou expressamente que a adopção do sistema dos preços fixos no Luxemburgo no outono de 1975 não tinha sido decidida por razões de ordem fiscal, mas antes por razões de concorrência e, nomeadamente, para proteger os retalhistas de tabaco contra a concorrência das grandes cadeias de lojas ou dos hipermercados.
Do mesmo modo, é interessante verificar que o Governo neerlandês também tentou justificar o sistema dos preços fixos por considerações de ordem puramente concorrencial e de acordo com a sua política em relação às classes médias. Com efeito, remeteu principalmente para o facto de o número dos retalhistas de tabaco, que teriam grandes dificuldades, ter baixado muito e de que uma nova diminuição não podia ser aceite devido aos seus efeitos sobre o comércio grossista e os pequenos fabricantes, nem também do ponto de vista do interesse dos consumidores, para os quais a oferta de uma grande gama de produtos tem importância.
Por último, na própria Bélgica, o regime fiscal dos tabacos funcionou durante mais de vinte anos, como já o dissemos, unicamente com o sistema de preços máximos, quer dizer, sem preços fixos. Aquando da adopção do regime de preços fixos, foi expressamente reconhecido que esta inovação prosseguia também um objectivo económico.
Assim, quando se tiverem em conta os rigorosos princípios relativos à falta de tomada em consideração de determinadas disposições gerais do Tratado, que podem ser deduzidos do acórdão 74/76, dificilmente se pode seguir a opinião segundo a qual o regime dos preços fixos no contexto da tributação dos produtos do tabaco só pode ser situado no âmbito da harmonização fiscal. Na verdade, não estamos em presença de uma matéria em que normas especiais, como as que prevê a Directiva 70/50 da Comissão (JO L 13 de 19.1.1970, p. 29), sobre a qual me debruçarei mais tarde, permitem não tomar em consideração disposições sobre as restrições quantitativas à importação. Do mesmo modo, a Comissão teve certamente razão quando declara que a simples verificação de que uma regulamentação que também foi adoptada por motivos fiscais não permite, sob pena de privar determinadas disposições fundamentais do Tratado da sua essência, deixar de tomar como critério de apreciação as disposições gerais do Tratado sobre as medidas de efeito equivalente ou as normas da concorrência.
3.
Assim, se não é de modo nenhum supérfluo interpretar também as outras disposições do Tratado citadas pela Cour de cassation, propomos abordar em primeiro lugar agora, como dissemos, o grupo dos problemas relativos aos artigos 30.o e seguintes do Tratado CEE. Sobre este aspecto, trata-se de saber se uma regulamentação nacional que, para a venda de tabacos manufacturados ao consumidor, impõe um preço fixo determinado pelos fabricantes ou pelos importadores, pode ser considerada uma medida de efeito equivalente.
A concessão de uma certa prioridade à apreciação desta questão parece-me justificada porque apresenta, manifestamente, uma importância fulcral no processo e porque lhe foram consagrados os desenvolvimentos mais detalhados.
O problema das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação foi várias vezes objecto da jurisprudência. Esta clarificou, assim, uma série de aspectos que também podemos aqui tomar em consideração.
Recordarei, por exemplo, que o Tribunal de Justiça se fundamentou já muitas vezes sobre as definições que a Comissão deu muito cedo na sua Directiva 70/50. Foi nomeadamente o caso nos processos 155/73 (Giuseppe Sacchi, acórdão de 30 de Abril de 1974, Colect. 1974, p. 223) e 74/76. Do mesmo modo, a jurisprudência também especificou que as medidas referidas são apenas as que se relacionam directamente com as importações. É necessário igualmente pensar nas que influenciam indirectamente as importações, como, por exemplo, as medidas que respeitam à produção ou outros estádios da comercialização. Faço referência, por exemplo, a este respeito, ao acórdão proferido nos processos 3, 4 e 6/76 (Kramer, acórdão de 14 de Julho de 1976, Colect., 1976, p. 515) ou ao acórdão no processo 65/75 (Riccardo Tasca, acórdão de 26 de Fevereiro de 1976, Colect. 1976, p. 135). Nestas condições, não é surpreendente verificar que a definição geral das medidas de efeito equivalente que resulta sem cessar da jurisprudência mais recente seja tão vasta, uma vez que considera como medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa (v., por exemplo, o acórdão de 11 de Julho de 1974 no processo 8/74, Procureur du Roi/Benoît et Gustave Dassonville, Colect. 1974, p. 423) qualquer regulamentação comercial dos Estados-membros susceptível de dificultar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente, o comércio intracomunitário.
Antes de examinar os factos do presente processo à luz desta jurisprudência, a grande discussão que houve sobre este ponto leva-me a formular duas observações que podem ser feitas sem dificuldade.
O Tribunal recordar-se-á que, no decurso do processo, também se faz referência à jurisprudência sobre os regimes dos preços máximos contida nos acórdãos 65/75 (Riccardo Tasca, acórdão de 26 de Fevereiro de 1976, Colect. 1976, p. 135) e 88/75 a 90/75 (Société SADAM e o./Comité interministériel des prix et Ministre de l'industrie, du commerce et de l'artisanat e o., acórdão de 26 de Fevereiro de 1976, Colect. 1976, p. 139). Na minha opinião, é manifesto que as diferenças respeitantes aos factos privam essas decisões de um interesse directo para o presente processo. Os acórdãos citados tinham por objecto os preços máximos fixados pela autoridade nacional, cujo nível era susceptível de ter o efeito de dificultar as importações. Esses efeitos não existem no caso de um regime de preços fixos como o aqui em apreço, porque os preços máximos aqui em causa, e que são em seguida declarados obrigatórios, são livremente determinados — para nos limitarmos a eles — pelos importadores, quer dizer, que a possibilidade deixada a estes últimos de escolher um nível de preços permite-lhes determinar a eles próprios as hipóteses de escoamento dos produtos importados.
A segunda observação prévia que pretendemos fazer refere-se a um argumento a favor do regime belga dos preços fixos, que pode ser deduzido, disse-se, da Directiva 70/50 da Comissão. Esta directiva faz uma distinção entre as medidas que não se aplicam indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados (artigo 2.o) e as medidas que regem a comercialização dos produtos, que se aplicam indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados (artigo 3.o). O artigo 2.o cita expressamente, no n.o 3, a) a e), diversas medidas respeitantes aos preços. Nestas condições, e tendo em consideração o facto de que a medida belga se aplica indistintamente aos produtos nacionais e aos importados, não é, assim, abrangida pelo artigo 2.o mas, em rigor, releva do artigo 3.o, considero poder concluir daí que, como o artigo 3.o não fala expressamente de medidas relativas aos preços, a norma belga não pode ser qualificada de medida de efeito equivalente. Esta conclusão não me parece obrigatória, e isso não apenas porque semelhantes deduções a contrario impõem prudência, mas porque o elemento na minha opinião mais importante é antes o facto de o artigo 3 o falar, de um modo absolutamente geral, de comercialização e que, na presença dessa noção, não existe seguramente qualquer motivo para excluir precisamente as medidas em matéria de preços. Além disso, é importante salientar que à argumentação reproduzida mais acima pode ser simplesmente oposta a definição muito vasta da noção de medidas de efeito equivalente elaborada pela jurisprudência.
Se as duas considerações que acabamos de expor não são, assim, susceptíveis de contribuir para a solução do problema aqui em causa, devemos, agora, tentar circunscrever os ensinamentos que se retiram para esse fim da referida definição geral formulada pelo Tribunal de Justiça. Sobre este aspecto, podemos limitar-nos à questão da determinação dos preços pelos importadores e negligenciar a da fixação dos preços pelos fabricantes nacionais. Para as trocas comerciais interestaduais, este último aspecto só tem efectivamente importância se os retalhistas vinculados aos preços fixos efectuassem operações de exportação. Ora, em razão do sistema dos selos fiscais, que a Comissão pertinentemente qualificou de medida legítima de controlo, tais exportações efectivamente não se fazem; trata-se no máximo de vendas pouco importantes nas fronteiras que, para a apreciação da regulamentação em causa, podem indubitavelmente ser negligenciadas.
No respeitante à determinação dos preços pelos importadores, a Comissão, nomeadamente, pretende que as trocas comerciais interestaduais são afectadas, mesmo que não se trate de medidas dirigidas directamente contra as importações. Na falta de preços impostos, os retalhistas teriam efectivamente a possibilidade de seguir uma política de preço próprio e, portanto, de efectuar, graças às reduções de preços, sobretudo nas regiões fronteiriças, um volume de negócios mais elevado, e de contribuir, deste modo, para o acréscimo das trocas comerciais. A manutenção da medida, em contrapartida, impediria consideravelmente uma evolução nesse sentido. Assim, a simples realização de importações paralelas deve ser excluída porque nenhum tabaco manufacturado com o selo fiscal belga se encontra em livre prática nos outros Estados-membros, mas a possibilidade de importar tabacos manufacturados disponíveis no mercado estrangeiro deveria também ser afastada, em razão dos grandes problemas que representa o reembolso do imposto sobre os tabacos estrangeiros: a lei alemã sobre o regime fiscal dos tabacos, por exemplo, exige a destruição dos selos fiscais sob controlo administrativo e depois uma nova embalagem. O retalhista estaria assim dependente da colaboração dos importadores, em relação aos quais só os grandes clientes estariam em condições de fazer prevalecer a sua própria concepção em matéria de preços, ou então seria necessário indagar a possibilidade de os retalhistas se tornarem, eles próprios, importadores, na acepção da lei belga, e fixarem, então, eles próprios, os preços, adquirindo os selos fiscais necessários. A esse respeito, é necessário, todavia, ter em consideração o facto de que semelhante alteração da sua função na vida económica seria difícil e dispendiosa, e por isso unicamente possível para os grandes operadores económicos. Além disso, seria necessário ter em consideração que, devido ao sistema, de resto legítimo, dos selos fiscais, os negociantes-importadores seriam dependentes da colaboração dos fabricantes estrangeiros para a aposição dos selos fiscais. Essa dependência criar-lhes-ia a dificuldade de não conseguirem fazer prevalecer as suas concepções em matéria de preços sobre a política, por vezes divergente, dos fabricantes, do mesmo modo que os interessados esbarrariam, em determinados casos, com recusas de entregas devido aos contratos de exclusividade celebrados com outros importadores. Esta acepção foi apoiada no decurso do processo pela correspondência da Inno, que se compunha de cartas trocadas por esta com fabricantes estrangeiros ou com importadores exclusivos. Um obstáculo capital a semelhantes esforços seria, por último, constituído pela impossibilidade de obter da autoridade fiscal belga selos fiscais indicando um preço inferior. Deste modo, como demonstra uma nota de 14 de Junho de 1977 dirigida à Inno pelo inspector-geral belga dos impostos sobre consumos específicos, a autoridade fiscal competente considera, com efeito, que cigarros da mesma marca e da mesma qualidade não podem simultaneamente ser colocados no mercado com selos fiscais diferentes. Ela baseia-se a este respeito no regulamento belga relativo ao regime dos tabacos, mas também na directiva do Conselho de 1972 segundo a qual não são possíveis vários preços máximos de venda a retalho para o mesmo produto. Por todas estas razões, é necessário reconhecer que os retalhistas que quisessem seguir uma política de preço próprio que favoreça as vendas encontrariam grandes dificuldades. Para as marcas estrangeiras, esta situação teria consequências mais graves, uma vez que deveriam, em primeiro lugar, conquistar um lugar no mercado; o regime dos preços em vigor teria, deste modo, para elas efeitos mais graves do que em relação aos produtos nacionais.
A isto é necessário ainda acrescentar que uma grande parte das importações belgas, de facto mais de metade, são feitas por fabricantes de tabacos manufacturados belgas, que não têm certamente o mesmo interesse que os importadores, completamente independentes, em que as vendas de produtos estrangeiros aumentem.
Na verdade, seria fazer prova de irrealismo supor que os pequenos retalhistas de tabacos manufacturados querem, em larga medida, praticar uma política de preço própria, concedendo reduções. A pouca margem de lucro, que em relação aos cigarros é aparentemente na Bélgica de cerca de 7,5 % do preço indicado no selo fiscal, de resto impede-os disso. Foi assim que, para justificar a proposta de só falar na directiva do Conselho de preços fixos de venda a retalho, o Comité Económico e Social declarou que os produtos de tabacos manufacturados se prestavam menos à venda com redução, que os retalhistas especializados não podiam em caso algum praticá-la devido à pequena margem que lhes é reservada, e que só poderia ser praticada por lojas que vendem vários produtos, o que devia, contudo, ser considerado uma prática de concorrência desleal. Esses hipermercados trabalham, com efeito, a menores custos graças à prática do self-service, às suas possibilidades favoráveis de compra por grosso e à faculdade que têm de explorar a integralidade da margem de lucro de 10 % prevista para o comércio por grosso e a retalho. De resto, foi por isso que na Bélgica apenas as grandes lojas se esforçam por obter derrogações aos preços inscritos nos selos fiscais, ao passo que a Associação dos Retalhistas de Tabaco defende rigorosamente o sistema dos preços fixos. Nesta óptica, não é, assim, possível sustentar que uma dificuldade às importações paralelas, acompanhadas de uma livre formação de preços, resida no facto de que é difícil para um retalhista tornar-se importador. Na verdade, este argumento não é válido para os empresas como a demandante no processo principal.
Quanto às dificuldades que a Inno encontrou quando tentou importar, ela própria, a preços inferiores aos indicados nos selos fiscais, observo o seguinte.
Como sabemos, determinados fabricantes estrangeiros ou invocaram contratos de exclusividade celebrados com os importadores belgas ou recusaram para os seus produtos preços diferentes, enquanto determinados importadores belgas recusaram aplicar preços diferentes, invocando que a situação jurídica belga não o permitia. Esta última opinião corresponde efectivamente à atitude da administração fiscal belga, tal como se exprime na carta apresentada pela Inno que já mencionámos.
Se nos debruçarmos em primeiro lugar no aspecto citado em último lugar, verifica-se que as autoridades belgas não se prevaleceram, sob este aspecto, do artigo 58.o da lei de 1969, quer dizer, da disposição em causa no processo principal, mas do regulamento belga relativo ao regime fiscal dos tabacos e da directiva do Conselho de 1972. O obstáculo resultante da atitude das autoridades fiscais belgas tem a sua origem não no regime dos preços fixos para os tabacos manufacturados, mas noutras disposições fiscais. Sob este aspecto, é necessário, além disso, observar que as autoridades belgas invocam injustificadamente a directiva do Conselho em apoio da sua opinião, porque não se vê como é que essa directiva permite deduzir o princípio de que, para um mesmo produto, só pode existir um único preço máximo de venda a retalho. Quanto ao regulamento belga sobre o regime fiscal dos tabacos, é necessário salientar — e isso porque os acontecimentos que a Cour de cassation foi solicitada a julgar aconteceram em 1972 — que, para justificar a sua opinião, a autoridade fiscal fez apenas referência à versão alterada de 1974. Em contrapartida, em relação ao texto anteriormente em vigor, a carta acima mencionada declara claramente que a questão da aposição de selos fiscais por valor inferior não se colocava na altura porque as vendas abaixo do preço indicado no selo fiscal não estavam então proibidas.
Os outros obstáculos alegados respeitam, em parte, a um comportamento de determinados fabricantes estrangeiros que, tendo em consideração o monopólio técnico por eles detido na fase da aposição dos selos fiscais, pode efectivamente, como a Comissão pertinentemente observou, ser considerado abusivo na acepção do artigo 86.o do Tratado, e, em parte, devido ao facto de os fabricantes terem celebrado contratos de exclusividade para o abastecimento do mercado belga com as empresas belgas, o que permite certamente colocar questões, não apenas porque as particularidades do regime fiscal fazem com que as importações não sejam possíveis, como a Comissão as julga nesse contexto indispensáveis, mas também porque os importadores exclusivos são em larga medida fabricantes belgas de tabacos manufacturados.
O sistema dos preços fixos, em si mesmo, não pode ser considerado a verdadeira causa da dificuldade das importações paralelas, quer dizer, de entrave ao comércio.
Como um obstáculo às trocas comerciais decorre, assim, unicamente, da existência simultânea do regime de preços fixos com o comportamento de outros operadores económicos e com uma prática administrativa nacional para a qual nenhuma base pode ser encontrada no próprio regime dos preços fixos, este regime não pode, na minha opinião, ser julgado incompatível com o artigo 30.o do Tratado. Parece-me mais indicado atacar os obstáculos existentes de uma outra maneira, por exemplo, através de medidas contra os fabricantes estrangeiros baseadas no artigo 86.o do Tratado, através de uma apreciação mais estrita dos contratos de exclusividade que excluam as importações paralelas e de proibição da prática administrativa belga respeitante aos preços diferentes apostos nos selos fiscais.
De qualquer modo, para encerrar estas observações, acrescento, contudo, ainda uma última observação, que é igualmente importante.
No decurso do processo demonstrou-se que a regulamentação belga sobre os preços fixos dos produtos do tabaco tem também um objectivo económico, o de proteger o comércio retalhista contra a concorrência dos hipermercados, no interesse do consumidor, que dispõe assim de uma rede de distribuição suficientemente densa e oferecendo uma grande escolha. Em princípio, o fundamento deste cuidado também não é posto em causa pela Comissão. Todavia, esta considera que esse objectivo pode também ser alcançado por outros meios, menos decisivos para as trocas comerciais interestaduais, e a Comissão cita, como medidas possíveis, a proibição de vender abaixo do preço de compra, uma limitação das reduções susceptíveis de serem concedidas na fase do comércio a retalho, ou um sistema de autorizações para os retalhistas tendo como critério o direito de só vender tabacos manufacturados nos pontos de venda especializados. Ao fazê-lo, a Comissão pensa manifestamente no artigo 3.o da Directiva 70/50, de 22 de Dezembro de 1969, que fala de medidas reguladoras do comércio aplicáveis indistintamente aos produtos nacionais e aos produtos importados, que sejam consideradas medidas de efeito equivalente quando os seus efeitos restritivos sobre a circulação das mercadorias ultrapassem o âmbito dos efeitos próprios de uma regulamentação de comércio.
No contexto de uma apreciação das diversas medidas possíveis, do ponto de vista do seu efeito de impedir as trocas comerciais, tal consideração conduz então à questão de saber se, numa situação em que um efeito restritivo sobre o comércio decorre da combinação de um regime de preços fixos e de outras circunstâncias (comportamento de outros operadores económicos sobre o mercado, prática administrativa aquando da emissão dos selos fiscais), não seria antes necessário tomar medidas, não colocando dificuldades especiais, contra as circunstâncias concomitantes indicadas, e qualificar o regime dos preços fixos de adequado na acepção do artigo 3 o da directiva da Comissão, em vez de se pronunciar pela supressão do sistema dos preços fixos e pela adopção simultânea das medidas de substituição recomendadas pela Comissão. Quando se atende ao facto de que a Comissão pensa, sob esse aspecto, em medidas que vão até à concessão de licenças aos retalhistas de tabacos manufacturados, não tenho dúvidas de que a possibilidade citada em primeiro lugar, que é menos radical para a vida económica, deveria ser preferida. Mesmo à luz dos princípios enunciados na Directiva 70/50 da Comissão, não é, deste modo, possível chegar à conclusão de que o regime belga dos preços fixos para os tabacos manufacturados deve ser considerado uma medida de efeito equivalente na acepção do artigo 30.o do Tratado CEE.
Assim, e sem que se demonstre necessário analisar as diversas particularidades da questão colocada pela Cour de cassation, o grupo dos problemas relativos ao artigo 30.o do Tratado foi, na minha opinião, totalmente examinado.
4.
A questão seguinte, que vamos agora analisar, é respeitante aos artigos 3.o 0, 5.o, segundo parágrafo, e 86.o do Tratado CEE. Não vou transcrever o seu longo texto, embora isso fosse útil para demonstrar que esta questão, que compreende várias subdivisões, não é fácil de compreender, de modo que se têm algumas dificuldades para apurar o seu sentido. É de resto o que explica que as partes tenham apresentado a seu respeito as observações mais divergentes, que é difícil e mesmo impossível de sistematizar.
Independentemente do alcance exacto das questões colocadas, algumas observações relativas à apreciação dos problemas de que tratam podem, todavia, ser facilmente feitas. Comecemos por elas.
Em primeiro lugar, é importante salientar que o presente processo, que se fundamenta no artigo 177.o do Tratado, tem unicamente por objectivo obter uma interpretação do direito comunitário e que nos é proibida toda a verificação material abrangida pelo domínio da aplicação do direito comunitário. Esta observação impõe-se devido a alguns argumentos extremamente sedutores alegados pela Inno. Esta refere-se, como se sabe, a diversos acordos celebrados pela Fedetab, de 1967 a 1969, com os grossistas e retalhistas belgas, que não estariam de acordo com o artigo 85.o do Tratado CEE. Inno deduziu daí que o direito comunitário também não permitia obter o mesmo efeito, isto é, uma espécie de acordo obrigatório, através de medidas legislativas. Por outro lado, remeteu para a posição dominante que a Fedetab detinha em acordo com a Fédération belge du commerce de gros e declarou que essa posição tinha sido explorada abusivamente, pelo recurso a meios de pressão para assegurar o cumprimento dos preços fixados pelos fabricantes. Ora, deveria também ser excluído que o Estado imponha o mesmo resultado por decisões públicas, quer dizer, por intermédio de leis, e que legalize, assim, de qualquer modo, o abuso. No âmbito deste processo, ao abrigo do artigo 177.o, não posso certamente debruçar-me sobre estas questões de facto e devo, assim, procurar se se pode efectivamente falar de uma posição dominante e da sua exploração abusiva. Também não me é permitido examinar neste processo se determinados acordos infringem o artigo 85.o do Tratado ou se não podem ser isentos nos termos do n.o 3 do artigo 85.o; aparentemente, esta questão é ainda objecto de um inquérito por parte da Comissão. Correctamente, devo, assim, não considerar os indícios materiais invocados como provados, quer dizer, não posso fundamentar a minha interpretação, sem mais, nos factos alegados pela Inno.
Por outro lado — e essa observação pode igualmente ser feita sem dificuldade —, é um facto que uma posição de força decorrente da lei — neste processo, a possibilidade de os fabricantes e importadores fixarem os preços obrigatórios de venda a retalho — não constitui necessariamente, em si, uma posição dominante na acepção do artigo 86.o do Tratado. Remeto a este propósito para o acórdão de 8 de Junho de 1971 no processo 78/70 (Deutsche Grammophon-Gesellschaft GmbH/Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, Colect. 1971, p. 183), no qual o Tribunal sublinhou que o titular de um direito vizinho do direito de autor não detinha apenas por esse facto uma posição dominante na acepção do artigo 86.o No caso concreto do presente processo, não devemos esquecer que a possibilidade impugnada existe também em relação aos pequenos fabricantes e em relação aos pequenos importadores. Pressupondo que a questão da aplicabilidade do artigo 86.o exige uma resposta afirmativa, é necessário, assim, de qualquer modo, efectuar, além disso, uma análise técnica da situação do mercado, como a jurisprudência o já declarou, várias vezes, necessária no que respeita à possibilidade de excluir a concorrência.
Em terceiro lugar, podemos também observar, previamente, que o Tratado não proíbe de modo algum a constituição de posições de mercado dominantes e que não exclui, nomeadamente, a sua criação por via legislativa. Isso também pode ser apoiado pela jurisprudência. Nestas condições, é, assim, incorrecto deduzir do artigo 86.o uma obrigação para os Estados-membros não adoptarem qualquer medida que ponha em perigo a concorrência.
Se, como a Cour de cassation parece solicitar nas suas questões, quisermos fornecer-lhe ainda mais auxílio interpretativo para a solução do litígio, a questão fundamental de saber se as disposições indicadas permitem efectivamente deduzir obrigações em relação aos Estados-membros obriga às seguintes observações.
Evidentemente, o artigo 86.o só se dirige às empresas e define os limites do seu comportamento. Uma aplicação directa desta norma aos Estados e às medidas provenientes dos poderes públicos não entra, portanto, em linha de conta. Do mesmo modo, parece evidente que, dado o artigo 3.o declarar in limine.«a acção da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado…», o artigo 3 o, alínea 0, dirige-se aos órgãos comunitários. Como o Tribunal declarou nos processos 6/72 (Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc./Comissão das Comunidades Europeias, acórdão de 21 de Fevereiro de 1973, Colect., p. 109) e 6/73 e 7/73 (Istituto Chemioterapico Italiano SpA e Commercial Solvents Corporation/Comissão das Comunidades Europeias, acórdão de 6 de Março de 1974, Colect., p. 119), esse artigo 3.o, 0, pode, quando muito, funcionar para interpretar os artigos 85.o e 86.o Deste modo, também não permite deduzir directamente obrigações para os Estados-membros.
Em contrapartida, não se contesta que uma conjugação destas disposições com o segundo parágrafo do artigo 5.o conduz à constatação de que, neste domínio, a acção do Estado também tem determinados limites. Nos termos do segundo parágrafo do artigo 5.o, com efeito, os Estados-membros são obrigados a abster-se de quaisquer medidas susceptíveis de pôr em perigo a realização dos objectivos do Tratado. Foi assim que, no acórdão proferido no processo 78/70, o Tribunal decidiu que o segundo parágrafo do artigo 5.o enunciava uma obrigação geral cujo conteúdo concreto dependia das disposições do Tratado e também das regras provenientes do seu sistema geral. No respeitante às relações entre o direito nacional da concorrência e o direito comunitário da concorrência, o acórdão de 13 de Fevereiro de 1969 no processo 14/68 (Walt Wilhelm e o./Bundeskartellamt, Colect. 1969-1970, p. 1) contém, além disso, esta fórmula significativa segundo a qual os Estados-membros não podem tomar medidas susceptíveis de comprometer o efeito útil do Tratado.
Nestas condições, é-se forçado a reconhecer como princípio que o direito comunitário deve poder produzir os seus efeitos e que os Estados-membros são, assim, obrigados a nada fazer que contrarie a sua acção. Relacionado com o artigo 86.o —, porque o artigo 85.o não é objecto de uma questão e que também aparentemente não interessa à Cour de cassation, não devemos tomar posição — isto significa indubitavelmente que os Estados-membros têm a obrigação de não subtrair as empresas do âmbito de aplicação do artigo 86.o e não criarem, por um acto estadual, consequências que o artigo 86.o proíbe às empresas de provocar.
Apesar de tudo, é um pouco difícil dar a esta questão da Cour de cassation, que fala de disposições legislativas susceptíveis de favorecer a exploração de uma posição dominante, uma resposta adequada.
Na verdade parece justificado considerar a este respeito o que a Comissão declarou, isto é, que os Estados que instituem por via legislativa um sistema de preços fixos como o aqui em causa são também obrigados a tomar qualquer medida útil para impedir um abuso previsível. Noutros termos, esses Estados têm a obrigação de velar por que a fixação dos preços, à qual está ligado um efeito obrigatório, não dê lugar a abusos. Tendo em consideração os termos da primeira questão, duvidamos, todavia, que a Cour de cassation tenha efectivamente visado esse aspecto. Por um lado, não devemos deixar de ter em consideração que o direito belga prevê já semelhantes medidas de protecção, uma vez que qualquer modificação do preço de um tabaco manufacturado deve ser autorizado pelo ministro dos Assuntos Económicos e só pode entrar em vigor, com o seu acordo, depois de decorrido um determinado prazo. Por outro lado, pode também pôr-se a questão de saber se o sistema tem verdadeiramente por efeito favorecer uma exploração abusiva, porque ou efectivamente determina das empresas ocupam no mercado uma posição de força que permite abusos aquando da fixação dos preços, ou efectivamente não é esse o caso e o sistema dos preços fixos também não tem qualquer efeito sobre o nível dos preços. Além disso, observou-se pertinentemente a este respeito que, do ponto de vista da luta contra os abusos por parte das empresas, a eficácia do direito comunitário não é de modo algum afectada.
É por isso necessário, sem dúvida, abstrair dos termos da questão «de natureza a favorecer uma exploração abusiva» e pressupor que essa fórmula do órgão jurisdicional a quo tem a sua origem num raciocínio que transparece da argumentação de Inno. Trata-se, assim, de examinar se o Tratado exclui que o resultado que era talvez anteriormente atingido por um abuso, quer dizer, o respeito dos preços fixos pelos fabricantes e produtores, é actualmente imposto pela lei.
Também sobre este aspecto dificilmente se poderá chegar à conclusão de que a disposição do direito belga que interessa à Cour de cassation é inaplicável.
Sem dúvida podemos negligenciar aqui a circunstância de que a disposição também se aplica aos pequenos fabricantes e importadores, para os quais não pode certamente falar-se de substituição de um comportamente abusivo por uma disposição legal, de modo que, nesta medida, seria pelo menos necessário pôr em questão se a disposição em causa pode ser considerada como integralmente inaplicável. O elemento verdadeiramente decisivo é contudo o facto de que um importante critério, também para aplicação do artigo 86.o, é o efeito de impedir as trocas comerciais interestaduais. Ora, como a apreciação do problema das medidas de efeito equivalente às restrições quantitativas à importação já demonstrou que o artigo 58.o da lei belga de 1969 não produz esse efeito, não pode ser de modo diferente em relação ao artigo 86.o
Em relação com o artigo 86.o também, podemos considerar que essa norma não permite declarar inaplicável a disposição belga sobre o regime dos preços fixos.
5.
Resta-nos pronunciarmo-nos sobre a interpretação a dar ao artigo 90.o do Tratado CEE, quer dizer, examinar se pode falar-se de empresas às quais o Estado concede direitos especiais ou exclusivos quando os fabricantes ou importadores de determinados produtos podem fixar os preços obrigatórios de venda ao consumidor e verificar se a manutenção desses direitos infringe os artigos 7.o e 85.o a 94.o do Tratado.
Também a este respeito foram alegadas inúmeras opiniões divergentes. Para tentar sistematizá-las, é necessário, em primeiro lugar, analisar a objecção segundo a qual a interpretação do artigo 90.o não tem, no caso em apreço, qualquer importância. Essa disposição não pode actuar porque o regime dos preços previsto no artigo 58.o faz parte integrante do sistema fiscal belga dos tabacos, para á apreciação do qual existem regras especiais. Além disso, seria necessário ter presente que o artigo 90.o não é directamente aplicável e que não pode, portanto, ter importância nos processos judiciais nacionais.
Algumas breves notas são suficientes para refutar essa asserção. No respeitante à sua primeira parte, remetemos para o que dissemos, antes de apreciar o artigo 30.o, sobre os artigos 99.o e seguintes do Tratado CEE. Em relação à segunda parte, recordo a jurisprudência (acórdão no processo 155/73, Giuseppe Sacchi, Colect. 1974, p. 223) segundo a qual o efeito directo está ligado de qualquer modo ao n.o 1 do artigo 90.o, quando actua conjugado com as normas directamente aplicáveis, o que é o caso do artigo 86.o
Nesta base, quando se coloca a questão de como é que a parte da frase «empresas a que o Estado concede direitos especiais ou exclusivos» deve ser entendida, a expressão «empresas» não apresenta certamente dificuldades. A utilização do termo geral «empresas» a seguir à expressão «empresas públicas» permite, com efeito, seguramente deduzir que a noção «empresas» engloba nessa disposição as empresas privadas.
Mais complicada, porque fortemente controversa, é, em contrapartida, a questão de saber se, no caso do regime belga, pode falar-se de um reconhecimento de direitos. A este respeito, foi sustentado que as empresas não gozam de um direito de fixar os preços de venda obrigatórios ao consumidor, mas que os preços eram declarados obrigatórios pelo Estado. As empresas teriam sobretudo obrigações, nomeadamente a de pagar o imposto sobre consumos específicos e o imposto sobre o valor acrescentado em função do preço inscrito no selo fiscal, e de notificar as alterações de preços. Além disso, não se trata de modo nenhum de direitos reconhecidos às empresas no seu interesse, para lhes facilitar as suas operações, mas de medidas destinadas a realizar uma determinada política do Estado.
Do mesmo modo, não houve unanimidade quanto a saber se, no caso de se tratar de um reconhecimento de direitos, se está em presença de uma concessão de direitos especiais. Alegou-se a este respeito que era necessário fazer uma comparação entre todas as empresas no sector económico em causa, no interior do qual existe concorrência, e não uma comparação com todos os operadores económicos, e que se demonstrava então claramente que a regulamentação belga se aplica a todos os fabricantes e importadores de tabacos manufacturados.
Estas questões em litígio necessitam, na minha opinião, as seguintes observações.
Um princípio exige que, quando se interpreta o artigo 90.o, não se deixe de ter em consideração as opções fundamentais que informam essa disposição. Esta destina-se a assegurar que as regras do Tratado não sejam postas em causa pelo facto de o Estado influenciar as empresas pelos meios que lhe são próprios e de as impelir a criar uma situação contrária ao Tratado que as empresas não podem provocar. A multiplicidade das possibilidades que existem a este respeito, segundo a estrutura económica e a organização do Estado, aparece claramente quando se lêem os comentários que foram consagrados ao artigo 90.o pela doutrina. Segundo esta, e porque qualquer derrogação às regras do Tratado deve ser apreciada de modo extremamente estrito, a interpretação do artigo 90.o deve fundamentalmente partir da ideia de que não deve rigorosamente ser função dos termos dessa disposição mas ter em consideração o seu objectivo e alcance e dar-lhe a maior eficácia possível.
Nesta óptica, considero perfeitamente sustentável falar no presente processo de um reconhecimento de direitos na acepção do artigo 90.o O elemento decisivo é o facto de os operadores económicos em causa chegarem finalmente, com a existência de uma regulamentação legal, a essa possibilidade exorbitante de os preços por eles fixados deverem ser respeitados pelos retalhistas, o que, sem a regulamentação legal, só seria possível graças a um acordo. Em contrapartida, não dou uma importância decisiva ao facto de o contexto normativo prever também obrigações — as de pagar os direitos e de notificar os aumentos de preços —, na medida em que essas obrigações podem fácil e logicamente ser separadas dos poderes criticados. Do mesmo modo, pouco determinante é, na minha opinião, a natureza dos interesses que a regulamentação tende a promover, tal como os seus fundamentos. O artigo 90.o é seguramente interpretado de maneira demasiado restritiva e, portanto, parcialmente privado de efeito se só se tomarem em consideração os direitos concedidos no interesse das empresas e cujo reconhecimento é estranho a qualquer objectivo dos poderes públicos. Esta atitude é contrária à consideração de que o artigo 90.o se caracteriza pelo cuidado de abranger, desse modo, o concurso de actos — e por isso também de objectivos — da autoridade pública e do comportamento de uma empresa. É por isso que, no âmbito da presente análise, os efeitos sobre a aplicação e sobre a execução das regras do Tratado devem colocar-se em primeiro lugar.
Por outro lado, quando se aborda a interpretação do artigo 90.o partindo dessa ideia fundamental, é dificilmente contestável que a regulamentação belga sobre os preços fixos no sector dos tabacos comporte, em relação aos fabricantes e importadores, a concessão de direitos especiais. Sobre este aspecto, nenhuma importância decisiva pode ser dada ao facto de, no domínio do fabrico e da comercialização dos tabacos manufacturados, só os fabricantes e importadores, e não todos os operadores económicos abrangidos, terem o poder de determinar os preços. A este respeito, é fundamentalmente errado, na minha opinião, fazer referência aos diversos sectores económicos separadamente e situar no centro da discussão a questão de saber como se apresenta a concorrência num determinado sector. O artigo 90.o tem evidentemente um alcance mais vasto, como o demonstra o reenvio para o artigo 7.o e para outras disposições do Tratado que são estranhas ao domínio da concorrência. Por consequência, é necessário partir da ideia de que o artigo 90.o actua também quando um sector económico é totalmente monopolizado e quando são criados direitos exclusivos em proveito de uma única empresa. Mesmo nesse caso, deve impedir-se que as medidas estatuais não causem efeitos que o Tratado proíbe as próprias empresas de provocarem.
Depois destas considerações sobre a primeira parte das questões colocadas, resta ainda verificar se o artigo 90.o implica a ilegalidade apenas pelo facto de instituir um regime de preços fixos. Esta é a opinião de Inno, que, citando o doutrina (v., por exemplo, Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, p. 652), alegou que o artigo 90.o se aplicava quando era dada a possibilidade às empresas de se furtarem à concorrência. Como no caso em apreço não é possível distinguir entre o exercício do direito, que deve ser julgado contrário ao Tratado, e o seu reconhecimento, o próprio facto de criar esta situação jurídica deve ser qualificado de incompatível com o Tratado.
A esta opinião opõe-se a dos que, fazendo referência aos termos do artigo 90.o, pretendem que deve ser feita uma distinção entre a concessão de direitos especiais e as medidas estatuais complementares, em relação às quais é necessário então examinar, além disso, se deve tratar-se de medidas individuais ou se as imposições gerais entram também em linha de conta.
Sobre este último grupo de problemas suscitados pelo processo assinalo, em resumo, o seguinte.
A opinião segundo a qual apenas o facto de criar direitos especiais do tipo dos do caso em apreço infringir o artigo 90.o limita-se indubitavelmente aos termos dessa disposição. Além disso, a jurisprudência já estabeleceu que o Tratado não proíbe a criação de situações de monopólio, que se caracterizam certamente pela exclusão de qualquer concorrência, e que a extensão desses direitos exclusivos também não é criticável. Esta regra é claramente expressa no acórdão proferido no processo 155/73. Por conseguinte, inclino-me para a opinião de que o artigo 90.o não tem automaticamente por efeito tornar ilegal qualquer medida nacional que dê a determinadas empresas a possibilidade de se furtarem à concorrência.
Ora, como no presente processo não estão em causa medidas estaduais complementares que ultrapassem o reconhecimento de direitos, pode-se pensar — e isso sem ser necessário examinar que condições as medidas nacionais devem preencher — que o artigo 90.o não fornece qualquer indício que permita julgar o regime belga dos preços fixos incompatível com o Tratado.
Esta conclusão negativa no respeitante ao artigo 90.o pode ainda ser apoiada por algumas considerações suplementares. Quando analisamos os efeitos não permitidos pelo Tratado, uma violação do artigo 7.o, isto é, um desconhecimento da proibição de qualquer discriminação exercida em razão da nacionalidade não entra certamente em consideração. A este respeito, basta considerar que o regime dos preços fixos se aplica, sem qualquer distinção, ao mesmo tempo aos produtos nacionais e aos produtos importados. Por outro lado, no respeitante às regras sobre a concorrência, para as quais o artigo 90.o remete — embora as imposições dos artigos 92.o a 94.o aqui não sejam manifestamante aplicáveis —, é importante notar, em relação ao artigo 86.o, que a medida belga não tem qualquer influência sobre a criação de uma posição dominante, para a qual o que é importante não é apenas a situação jurídica mas também o contexto económico. Do mesmo modo, não é possível falar de uma qualquer influência da medida belga sobre eventuais abusos em relação à determinação do nível dos preços. Por último, não devemos esquecer que os artigos 85.o e 86.o só se aplicam no caso de entrave às trocas comerciais interestaduais, o que, se considerarmos unicamente os efeitos do artigo 58.o da lei belga, não pode todavia pôr-se em questão, como já demonstrámos num outro contexto.
Em relação ao artigo 90.o também, observamos, portanto, em resumo, que essa disposição, mesmo interpretada extensivamente, como o pensámos adequado, sob diversos ângulos, não fornece qualquer indício que justifique declarar inaplicável o artigo 58.o da lei belga em questão.
6.
Em conclusão, proponho que se dê a seguinte resposta ao pedido de decisão a título prejudicial apresentado pela Cour de cassation belga:
a)
Os artigos 3.o, alínea D, 5.o, segundo parágrafo, e 86.o do Tratado CEE não devem ser interpretados no sentido de que é proibido a um Estado-membro adoptar disposições legislativas que, tanto em relação aos tabacos manufacturados importados como em relação aos tabacos fabricados no país, declarem obrigatório o preço de venda ao consumidor fixado pelo fabricante ou pelo importador e indicado no selo fiscal, quando se pretende que as importações paralelas, acompanhadas de uma fixação autónoma dos preços, possam existir sem entraves por parte de outros operadores económicos ou devidos a uma prática administrativa aquando da emissão dos selos fiscais.
b)
O mesmo se passa em relação às disposições do direito comunitário sobre a proibição das medidas de efeito equivalente a restrições quantitativas à importação.
c)
Pode também falar-se de empresas às quais o Estado concede direitos especiais ou exclusivos na acepção do artigo 90.o quando, por disposições legislativas que declaram o preço de determinados produtos fixado pelos fabricantes ou importadores obrigatório para a venda ao consumidor, o Estado dá, assim, a estes fabricantes e importadores, a possibilidade de fixarem os preços impostos de venda ao consumidor. Semelhantes disposições para o sector dos tabacos não infringem nem o artigo 7.o nem os artigos 85.o a 94.o do Tratado CEE, para os quais o artigo 90.o remete.
d)
O artigo 5.o da Directiva 72/464 do Conselho, de 19 de Dezembro de 1972, relativa aos impostos que incidem sobre o consumo de tabacos manufacturados com excepção dos impostos sobre o volume de negócios, não significa que é proibido aos Estados-membros adoptarem disposições legislativas que, para a venda ao consumidor de tabacos manufacturados importados ou fabricados no país, declarem obrigatório o preço inscrito no selo fiscal, que não pode, portanto, ser ultrapassado, nem o artigo vendido a preço inferior.
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1
)	Língua original: alemão.