61995CC0106_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1 De frågor som Bundesgerichtshof har ställt till domstolen gäller tolkningen av artikel 5.1 och artikel 17 i konvention av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad konventionen) i den version som ändrats genom 1978 års anslutningsakt.
Närmare bestämt vill den nationella domstolen få avgjort huruvida ett "abstrakt" avtal om uppfyllelseort - det vill säga ett avtal som slutits inte för att bestämma den ort där gäldenären faktiskt skall uppfylla förpliktelsen utan endast och uteslutande för att ange behörig domstol - är giltigt enligt artikel 5.1 i konventionen, alltså huruvida domstolen på den på detta sätt bestämda uppfyllelseorten är behörig att besluta om tvister angående förpliktelsen i fråga. Om svaret blir nekande, är frågan till domstolen huruvida i förevarande fall det "abstrakta" avtalet uppfyller de villkor som ställs i artikel 17 i konventionen, det vill säga huruvida en giltig forumklausul slutits.
2 Jag vill framför allt fästa uppmärksamheten på förevarande måls ursprung. Genom ett muntligt hyresavtal på bestämd tid ställde flodfartsbolaget Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (nedan kallat MSG), med säte i Tyskland (Würzburg), en båt avsedd för flodfart till företaget Les Gravières Rhénanes SARL:s (nedan kallad motparten) förfogande. Båten användes på Rhen mellan den 1 juni 1989 och den 10 februari 1991 för att transportera grus från lastplatsen till avlastningsplatsen, båda belägna i Frankrike.(1) Under avlastningarna skadades båten av de avlastningsredskap som motparten använde under eget ansvar. Skadorna, som reparerades efter avtalets utgång, bedömdes olika av de sakkunniga som nominerats av respektive part.
Tvisteämnet vid den nationella domstolen är beloppet 197 284 DM, som utgör den exakta skillnaden mellan vad motpartens försäkringsbolag betalat och vad som begärs av MSG. MSG har för att erhålla denna summa väckt talan vid Schiffahrtsgericht Würzburg, som är behörig domstol för inrikes sjöfart, om skadestånd för bristande uppfyllande av hyresavtalet.
3 MSG har slutit sig till att tysk domstol är behörig av den omständigheten att motparten inte har gjort invändningar vare sig mot den skriftliga bekräftelsen som innehåller en förtryckt hänvisning där Würzburg, som är MSG:s säte, angavs som uppfyllelseort och behörigt forum, eller mot fakturorna som innehöll samma hänvisning och som motparten utfärdat och betalat utan något bestridande.
Schiffahrtsgericht har genom mellandom förklarat att ansökan kan tas upp till sakprövning. Oberlandesgericht Nürnberg har sedan mellandomen överklagats gett bifall till motpartens uppfattning att talan mot bolaget endast kunde väckas vid fransk domstol och har avvisat ansökan på grund av bristande domsbehörighet.
4 Motparten har överklagat mellandomen vid Bundesgerichtshof och yrkat att domen i första instans skall fastställas. Bundesgerichtshof har i hänskjutningsbeslutet särskilt fäst uppmärksamheten på att "förpliktelserna som härrörde från kontraktet skulle uppfyllas i Frankrike; där fanns tyngdpunkten för den prestation som kännetecknade avtalet, där hade inte bara motparten, som var den avtalspart som bestämde över båtens användning, sitt säte, utan där var nästan alltid lastplats och avlastningsplats belägna, så något avtal i enlighet med artikel 5 i konventionen för att garantera motpartens helt legitima intresse av att det skulle finnas en enda uppfyllelseort var inte nödvändigt".
Sedan den hänskjutande domstolen anmärkt att avtalsförpliktelserna, såväl huvudförpliktelserna som biförpliktelserna, endast kunde uppfyllas i Frankrike, har den kommit till slutsatsen att bestämmandet av uppfyllelseorten var en fiktion och att "omnämnandet av Würzburg som uppfyllelseort, vilket figurerade i motpartens allmänna handelsvillkor, endast syftade till att eventuella tvister skulle avgöras av domstolen på den ort där motparten hade sitt säte". Det skulle alltså vara fråga om ett val som träffats endast i syfte att kärandens forum skulle få behörighet utan att formföreskrifterna i artikel 17 i konventionen skulle behöva respekteras. Icke desto mindre har, som domstolen understrukit, "i enlighet med tysk lag ett giltigt avtal om uppfyllelseort slutits".
5 Med hänsyn till dessa omständigheter har Bundesgerichtshof ansett det nödvändigt för att lösa tvisten att ställa följande frågor till domstolen:
"1) Gäller ett muntligt avtal om fullgörelseort (artikel 5 i konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område) även för det fall avtalet inte avser att bestämma den ort på vilken gäldenären skall uppfylla sin del av avtalet, utan endast avser ett - formlöst - val av forum (s.k. 'abstrakt' avtal om uppfyllelseort)?
2) Om fråga 1 besvaras nekande:
a) Kan ett muntligt avtal om val av forum i internationell handel enligt artikel 17.1 andra punkten c i konventionen i 1978 års lydelse ingås även genom en parts tystnad i förhållande till en bekräftelse från en näringsidkare som innehåller en förtryckt hänvisning till avsändarens exklusiva forum eller erfordras under alla omständigheter att en ömsesidig viljeförklaring i fråga om bekräftelsens innehåll avgivits dessförinnan?
b) Är det för en forumklausul enligt nämnda bestämmelse tillräckligt, att var och en av de räkningar en part översänt innehåller en hänvisning till avsändarens exklusiva forum och de villkor som denne tillämpar då konossement utfärdas, varvid samma ort anges som forum, och den andra parten betalar räkningarna utan invändning, eller måste en ömsesidig viljeförklaring även i detta fall ha avgivits dessförinnan?"
6 Det gäller alltså framför allt att fastställa huruvida ett abstrakt avtal om uppfyllelseort - som helt enkelt döljer en derogation av behörigheten, för vilken formkrav gäller - skall anses giltig i enlighet med artikel 5.1. Och, om frågan besvaras nekande, huruvida i förevarande fall avtalet om uppfyllelseort kan anses som en giltig forumklausul enligt artikel 17.
Kommissionen har föreslagit att de frågor som underställts domstolen för ett förhandsavgörande skall ställas i omvänd ordning av det skälet att bedömningen huruvida det föreligger en giltig prorogation av domsrätt i enlighet med artikel 17 måste föregå bedömningen av huruvida det slutits ett giltigt avtal om uppfyllelseort i enlighet med artikel 5.1. Detta eftersom det i artikel 17 föreskrivs en exklusiv behörighet som har företräde framför annan behörighet, även särskild behörighet i enlighet med artikel 5.1. Å andra sidan, fortfarande enligt kommissionen, skulle förhandenvaron av en giltig forumklausul förskona domstolen från att behöva besvara frågan om det abstrakta avtalet om uppfyllelseort, som otvivelaktigt är en mer komplex och besvärlig fråga (sic!).
7 Personligen anser jag att den ordning för frågorna som föreslagits av den hänskjutande domstolen skall respekteras. Bortsett från att de två frågorna har (påstådd) olika svårighetsgrad, ett kriterium som jag inte anser kan eller bör påverka domstolens val, anser jag nämligen att Bundesgerichtshofs beslut att först ställa frågan om tolkningen av artikel 5.1 är allt annat än slumpmässigt. Och faktiskt, medan ett jakande svar på denna fråga klart skulle medföra tysk domstols behörighet kan det inte uteslutas att domstolens svar beträffande artikel 17 för att bestämma behörig domstol kräver ytterligare utredning av omständigheterna från den nationella domstolens sida, en utredning som Bundesgerichtshof inte kan göra. Följaktligen kan det bli nödvändigt med en andra begäran om förhandsavgörande i samma tvist ifall domstolen beslutar att svara endast på den andra frågan.
Härtill kan läggas att problemet med abstrakta klausuler om uppfyllelseort inte skall undervärderas och att detta problem, som vi kommer att se, har angripits och lösts på olika sätt i olika nationella rättsordningar. Av detta skäl är ett klargörande svar från domstolen på denna punkt nödvändigt. Jag övergår därför till en prövning av de enskilda frågorna i den ordning de ställts.
Den första frågan
8 Den första frågan rör artikel 5.1 i konventionen, vari föreskrivs att "talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat; om talan avser avtal, vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas ...".
Det bör hållas i minnet att artikel 5.1, som ingår i avsnitt 2 i konventionen med titeln "Särskilda behörighetsregler" föreskriver derogation från den allmänna regeln i artikel 2 i konventionen om behörighet för svarandens forum. Derogation till förmån för den ort där förpliktelsen skall uppfyllas är, som understryks i Jenardrapporten, berättigad, eftersom det "föreligger ett nära samband mellan tvisten och den behöriga domstolen".(2)
9 Man finner samma resonemang i domstolens praxis i ämnet, i vilken flera gånger har understrukits att den valmöjlighet som ges i artikel 5 "införts med hänsyn till att det i vissa fall ur processföringssynpunkt föreligger ett särskilt nära samband mellan tvisten och domstol på en viss ort".(3) Med andra ord kan behörighet för domstolen på uppfyllelseorten berättigas av ett direkt och framför allt objektivt samband mellan tvisten och den domstol som är behörig att ta upp den. Det är således domstolens fysiska närhet till det tvistiga förhållandet som, åtminstone enligt konventionens upphovsmän, berättigar domstolens behörighet.
Det kriterium för behörighet som fastlagts i artikel 5.1 utgörs emellertid inte, åtminstone inte direkt, av domstolens "närhet" till tvisten utan av den ort "där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas".(4)
10 Man bör vidare hålla i minnet att, i enlighet med domstolens fasta rättspraxis som dock inte gäller arbetsavtal(5), för att bestämma uppfyllelseorten i enlighet med artikel 5.1 det är "den förpliktelse som skall beaktas [som] är den som svarar mot den avtalsrättighet sökanden åberopar som grund för sin talan".(6) Denna förpliktelses uppfyllelseort bestäms genom hänvisning till nationell lag. Domstolen har nämligen påpekat att den domstol där talan väckts framför allt måste avgöra vilken lag som, enligt dess egna kollisionsnormer, skall tillämpas på den ifrågavarande tvisten, och enligt den lagen bestämma uppfyllelseorten för den omtvistade avtalsenliga förpliktelsen.(7)
Artikel 5.1 skall således förstås i den meningen att behörigheten tillkommer domstolen på den ort där den förpliktelse som talan konkret avser har uppfyllts eller skall uppfyllas; orten för förpliktelsens uppfyllelse bestäms med stöd av den materiella lag som är tillämplig på förpliktelsen i enlighet med den internationella privaträtt som gäller vid domstolen där talan väckts.
11 Sedan detta sagts kan uppfyllelseorten också bestämmas genom avtal mellan parterna. Detta framgår av domen i målet Zelger(8), i vilken domstolen har ägnat sig just åt förhållandet mellan artikel 5.1 och artikel 17. Domstolens uppgift i målet var att avgöra huruvida giltigheten av ett avtal mellan parterna om orten för förpliktelsens uppfyllelse skall vara underkastat formföreskrifterna i artikel 17.
Med utgångspunkt från att "behörigheten för domstolen på uppfyllelseorten (enligt artikel 5.1 och den behörighet som avtalats mellan parterna är två olika begrepp och att endast prorogationsavtal är underkastade formkraven i artikel 17 i konventionen (punkt 4 i domen)" har domstolen kommit till slutsatsen att "om parterna enligt tillämplig lag på de villkor som föreskrivs i denna får bestämma den plats där förpliktelsen skall uppfyllas utan särskilda formkrav är avtalet om uppfyllelseort tillräckligt för att skapa domsbehörighet i enlighet med artikel 5.1 i konventionen" (punkt 5).
12 I enlighet med domen i målet Zelger är det således tillräckligt för att en giltig klausul om uppfyllelseort i enlighet med artikel 5.1 skall ha tillkommit att "orten för uppfyllelse av en avtalsförpliktelse har bestämts av parterna genom en klausul som är giltig enligt den nationella rätt som är tillämplig på avtalet" (punkt 6).
När nu denna lösning tillämpas på vårt fall, borde man komma till slutsatsen att avtalet om uppfyllelseort - eftersom det är giltigt enligt tysk lag, som är den lag som är tillämplig på avtalet - likaledes är giltigt enligt artikel 5.1. För övrigt, som påpekats av Bundesgerichtshof i begäran om hänskjutande, kan "det inte av den domen säkert framgå huruvida även muntliga avtal om uppfyllelseort är giltiga om de inte bestämmer orten där gäldenären skall utföra sin prestation utan endast avser att peka ut behörigt forum utan att behöva uppfylla villkoren i artikel 17 i konventionen ('abstrakta' avtal om uppfyllelseort)".
13 Jag börjar med att anmärka att den lösning som domstolen funnit i domen i målet Zelger, om vars riktighet det i huvudsak kan hållas med, i realiteten har lämnat vår fråga öppen. I denna riktning pekar också den omständigheten att det inte i domen görs någon antydan om problemet med eventuellt kringgående av artikel 17 genom fingerat bestämmande av uppfyllelseorten, fastän det problemet diskuterats under processen och behandlats av generaladvokaten i förslaget till avgörande till dom.(9) I vilket fall som helst är det tillräckligt att här framhålla att det i målet Zelger till skillnad från i vårt fall inte var fråga om någon "abstrakt" klausul; den uppfyllelseort som parterna bestämt sammanföll med den som lagen föreskriver.
Härtill kan läggas att domstolen vid det tillfället inte begränsade sig till att framhäva att de diskuterade reglerna har en annan funktion och verkar på olika plan(10) när den fastslog att ett avtal mellan parterna om uppfyllelseort enligt artikel 5.1 inte behöver uppfylla formföreskrifterna i artikel 17 på villkor att det följer den tillämpliga nationella lagens bestämmelser. Den har nämligen fäst tyngdpunkten särskilt på den omständigheten att, medan behörigheten som bestäms enligt artikel 5 är berättigad av ett "direkt samband mellan tvisten och domstolen som skall avgöra den" (punkt 3), den exklusiva behörigheten enligt artikel 17 är "oberoende av objektivt samband mellan det omtvistade rättsliga förhållandet och den valda domstolen" (punkt 4).
14 Nu är det så att det inte råder några tvivel om att den uppfyllelseort som anges i den "abstrakta" klausul som förevarande mål angår är oberoende av ett objektivt samband mellan det omtvistade juridiska förhållandet och den valda domstolen. Dessutom är, enligt den hänskjutande domstolen, i förevarande fall det enda målet med avtalet om uppfyllelseort att välja ut den behöriga domstolen. Under dessa omständigheter råder det inget tvivel om att den klausul som här diskuteras snarare svarar mot tanken med artikel 17 och därför redan från logisk synpunkt borde ingå i dess tillämpningsområde. Följaktligen borde dess giltighet enligt artikel 5 nekas.
Denna lösning skulle emellertid möta flera hinder, särskilt med hänsyn till att domstolens praxis oåterkalleligen har bekräftat a) att uppfyllelseorten bestäms genom hänvisning till nationell rätt (domen i målet Tessili), b) att den nationella rätten visst kan föreskriva att det är parterna som bestämmer uppfyllelseorten och att det då inte är nödvändigt att uppfylla formföreskrifterna i artikel 17 (domen i målet Zelger) och slutligen c) att den uppfyllelseort som bestämts på detta sätt inte behöver ha något objektivt samband med tvisten (domen i målet Custom Made Commercial(11)). Den uppenbara slutsats som nås vid läsning av de tre domarna i kombination är just den, att en eventuellt fingerad bestämning av uppfyllelseorten alltid är giltig enligt artikel 5.1. Detta är för övrigt den mening som kommissionen hävdat under förfarandet, en mening som - vid läsning av ifrågavarande domar utanför sitt sammanhang - leder till en synbarligen oklanderlig och utan tvekan enklare lösning, som dock helt försummar att ta hänsyn till den roll artikel 17 har i konventionens system.
15 På grundval av denna uppfattning blir slutligen den oundvikliga följden, om det medges att parterna kan förlägga avtalsvillkoren hur och vart de vill - vilket framgår av de nyligen nämnda domarna - att parterna kan "använda" bestämningen av uppfyllelseorten även för att välja ett annat forum än det som normalt är behörigt (enligt artikel 2 eller enligt artikel 5 i de fall då uppfyllelseorten bestämts enligt lag). Med andra ord skulle parternas vilja inte möta någon gräns bortsett från de gränser som bestäms i den nationella rätten antingen genom formföreskrifter eller i rättspraxis genom hänvisning till sådana företeelser som kringgående av lagen.(12) Däremot borde avtal om uppfyllelseort alltid anses giltiga.
Detta sätt att läsa de tre tidigare nämnda domarna är grundat på syllogismer och är enligt min mening alltför förenklat. För det första, om det förhåller sig så att uppfyllelseorten bestäms genom hänvisning till materiell rätt, är det därmed inte sagt att gemenskapsdomstolen inte får fastlägga gränser ägnade att undvika ett kringgående av någon annan bestämmelse i konventionen, i detta fall artikel 17. För det andra förefaller det mig som om domen i målet Zelger med hänsyn till att den hänvisar till det direkta sambandet mellan tvist och dömande domstol snarare skall tolkas i den meningen att parterna visst kan bestämma sig för att förlägga avtalets uppfyllelse till en annan plats än den som fastställts i lag, men det måste vara en faktisk plats; det är bara i sådana fall parterna är befriade från att uppfylla formföreskrifterna i artikel 17. Slutligen anser jag inte att de syften som här är relevanta påverkas av domstolens uttalande i domen i målet Custom Made Commercial, enligt vilken talan mot svaranden "enligt artikel 5.1 beträffande avtalet kan väckas vid domstolen på den ort där förpliktelsen har uppfyllts eller skall uppfyllas även i de fall då på detta vis bestämt forum inte är det som har det närmsta sambandet med tvisten".(13) I målet Custom Made Commercial diskuterades möjligheten att utesluta hänvisning till lex causae som kriterium för att bestämma uppfyllelseorten, detta av det enkla skälet att med tillämpning av detta kriterium den domstol blev behörig som hade minst samband med det tvistiga förhållandet.(14)
16 I förevarande mål är det däremot klart att det är fråga om ett avtal som inte begränsar sig till att ge behörighet till en domstol på en plats som inte har något samband med tvisten bortsett från kärandens hemvist utan har som enda syfte att kringgå formföreskrifterna i artikel 17. Problemet som formulerats i förevarande mål går således långt utöver problemet huruvida behörigheten enligt artikel 5 alltid måste tillkomma domstolen på den plats som har störst fysiskt samband med tvisten i fråga.
Slutligen skall det avgöras huruvida, i det fall avtalsförpliktelsen inte alls kan uppfyllas på den plats som avtalats såsom uppfyllelseort, antingen för att denna plats är i strid med avtalets natur eller för att den inte motsvarar den geografiska verkligheten, artikel 5 ändå förblir ett giltigt kriterium för behörighet.
17 Om denna lösning antogs skulle det synbarligen innebära att parterna visst genom en fingerad bestämning av uppfyllelseorten kan kringgå de formella hinder som lagts för derogationsklausuler. Om domstolen bekräftar denna lösning skulle den därför ge sin välsignelse till en alternativ användning av artikel 5.1 på så sätt att parterna skulle tillåtas att välja en annan domare än den som är allmänt behörig på ett säkerligen enklare sätt än det som är reglerat i artikel 17 med den följden att både bestämmelsens bokstav och dess syfte överskrids. Det behöver för övrigt knappast erinras om att de formella villkor som artikel 17 ställer inte är till för sin egen skull utan syftar till att skydda den svagare parten; deras syfte är alltså att undvika att forumklausuler som infogas i ett avtal av den ena parten kan passera utan att uppmärksammas.
Det är alltför uppenbart från detta synsätt att artikel 5.1 inte kan tolkas på så sätt att den medger det resultat som artikel 17 har avsett att undvika.(15) Man skulle i så fall fråga sig på vilket sätt bekräftelsen av en sådan situation skulle kunna anses korrekt enligt artikel 5.1 och förenlig med konventionens system och mål sedd i dess helhet och särskilt beträffande artikel 17.
18 Även om kommissionen medger att en fiktiv bestämning av uppfyllelseorten kan vara ett sätt att kringgå formföreskrifterna i artikel 17, anser kommissionen emellertid att själva konventionen tillåter en sådan. I detta hänseende begränsar sig denna till att framhålla att artikel 5.1 inte kräver att parterna anger den faktiska platsen för uppfyllelse av avtalsförpliktelserna.
Ett argument som detta bevisar för mycket. Det enda kriterium som kan urskiljas i bestämmelsen i fråga, som för övrigt inte innehåller någon indikation om möjligheten till att avtalsmässigt bestämma uppfyllelseorten, är att det måste röra sig om den plats där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas. Det förefaller mig rimligt att anse att detta kriterium alls inte medger att vilken plats som helst i universum bestäms utan i stället föreskriver ett samband med den plats där den förpliktelse det är fråga om har uppfyllts eller skall uppfyllas. Det måste således alltid röra sig om en plats som har samband med eller som åtminstone passar till avtalsförpliktelsen, även om denna plats är en annan än den som skulle bestämmas enligt lag.
Argumentationen att denna infallsvinkel skulle leda parterna till att inte längre skriva klausuler om uppfyllelseort med den följden att artikel 5.1 skulle tömmas på sitt innehåll, förefaller mig inte heller ha särskild betydelse. I detta hänseende begränsar jag mig till att fästa uppmärksamheten på att uppfyllelseorten alls inte försvinner av det enkla skälet att avtalet om uppfyllelseort i vissa fall är berövat sin verkan som forumklausul; käranden kan fortfarande väcka talan på den ort där den förpliktelse som är föremål för talan skall uppfyllas i kraft av lagen.
19 Slutligen anser jag det absurt att över huvud taget anta att konventionen kan läsas på det sättet att den medger ett kringgående av artikel 17 med tanke, för övrigt, på denna bestämmelses betydelse i konventionens system. Ur denna synvinkel kan jag därför inte dela kommissionens uppfattning som är att detta pris måste betalas i rättssäkerhetens namn och för förutsägbarheten beträffande behörigt forum. Det är fråga om syften som inte är till för sin egen skull; att till exempel göra bestämmelserna om behörighet förutsägbara innebär framför allt att stärka det rättsliga skyddet för personer bosatta inom gemenskapen genom att göra det möjligt för käranden att lätt identifiera den domstol där han kan väcka talan och för svaranden att förutse vid vilken domstol han kan stämmas.(16) Jag kan inte se hur rättssäkerheten kan gå stärkt ur en överträdelse av artikel 17.
Det är riktigt att ett staplande av den ena bestämmelsen på den andra utan kontroll av tolkningen är oacceptabelt, särskilt om man anser det nödvändigt att värna om jämvikten mellan parterna vilken åsyftas med artikel 17.
20 Om man inte vill ifrågasätta domen i målet Zelger och bestämma uppfyllelseorten på ett oberoende sätt i fall då det sluts avtal mellan parterna - en lösning som principiellt är önskvärd och som har den fördelen att den är lineär och entydig(17) men skulle tvinga avtalsparterna att uppfylla särskilt stränga formföreskrifter även då en faktisk lokalisering av uppfyllelseorten föreligger - är den enklaste lösningen just den att gemenskapsdomstolen fastställer gränser endast för att undvika ett kringgående av artikel 17.(18)
Fastläggandet av dessa gränser kräver för övrigt ingen särskild fantasi eller ansträngning. Enlig min åsikt är det tillräckligt att bestämma att i det fall en nationell domstol, som i detta fall den tyska domstolen, fastställer att den uppfyllelseort som bestämts av parterna inte har något materiellt samband med avtalsförpliktelsen och att bestämmandet av den platsen har genomförts endast i syfte att göra en derogation utan att behöva uppfylla formföreskrifterna i artikel 17, kan den uppfyllelseort som bestämts på detta vis inte anses förenlig med artikel 5.1 i konventionen.
Den andra frågan
21 Med denna fråga, som ställts för det fall domstolen, såsom jag föreslagit, utesluter att avtal om uppfyllelseort är tillåtna som tillkommit i det enda syftet att formellt välja ett annat behörigt forum än det för den faktiska uppfyllelseorten, avser Bundesgerichtshof att fastställa huruvida i förevarande fall en prorogation i enlighet med artikel 17 kan anses föreligga. Närmare bestämt är frågan huruvida en forumklausul i internationell handel kan anses giltig även när den tillkommit genom ena partens tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse [fråga 2 a] eller betalning utan att denne gör invändningar mot räkningar i vilka hänvisas till behörigt forum [fråga 2 b], eller om en ömsesidig viljeförklaring som bekräftas skriftligen dessförinnan måste ha avgivits.
Frågan gäller således tolkningen av artikel 17 första stycket andra meningen i dess lydelse enligt anslutningsakten 1978. Vid det tillfället lades till möjligheten att sluta forumavtal "skriftligt" (första fallet) eller också "muntligt och skriftligen bekräftat" (andra fallet) ett tredje fall, med stöd av vilket en forumklausul kan slutas "i internationell handel, i en form som överensstämmer med handelsbruk eller annan sedvänja som parterna kände till eller borde ha känt till".
22 Domstolen har hittills inte haft tillfälle att yttra sig om tolkningen av denna bestämmelse.(19) Innan jag övergår till en undersökning av de syften och de nyheter som införts genom denna bestämmelse och drar slutsatser därav för föreliggande fall, anser jag det inte desto mindre lämpligt att hänvisa till domstolens tolkning av artikel 17 - naturligtvis i de aspekter som här är relevanta - beträffande artikelns lydelse före den ändring det här är fråga om.
Enligt en fast rättspraxis skall bestämmelserna i artikel 17 tolkas enligt ett restriktivt och fast kriterium eftersom de utgör ett undantag från den allmänna principen om svarandens forum (artikel 2) och den särskilda behörigheten i artiklarna 5 och 6. Domstolen har särskilt klargjort att genom att artikel 17 förklarar att "det krävs ett 'avtal' mellan parterna för att prorogationsklausulen skall vara giltig, måste den domstol där talan väckts i första hand pröva om den klausul som grundar dess behörighet har varit föremål för parternas samstämmiga vilja, vilken skall ha kommit till uttryck klart och tydligt".(20)
På detta sätt har domstolen nekat giltighet åt en derogationsklausul på baksidan av en skriftlig bekräftelse utfärdad av säljaren till köparen till följd av ett muntligt avtal, eftersom den inte uppfyllde formföreskrifterna i artikel 17,(21) ett mål som var mycket likt det förevarande. Även i det fallet förklarade domstolen att det är nödvändigt att acceptanten ger en skriftlig bekräftelse och att den enda förmildrande omständigheten härtill utgörs av möjligheten att göra undantag från kravet på skriftlig form i fall av pågående handelsförbindelser mellan parterna.(22)
23 Artikel 17 i dess nya lydelse förefaller formulerad just med tanke på den överdrivna formalism som en sådan infallsvinkel skulle innebära för den internationella handeln. I detta hänseende kan man läsa i Schlosserrapporten(23) att domstolens tolkning av artikel 17 "inte svarar vare sig mot sedvänja eller mot den internationella handelns krav. I synnerhet kan det inte tillåtas i internationell handel att motparten till den som använder allmänna kontraktsvillkor skall behöva skriftligen bekräfta en forumklausul som står upptagen i mängden av villkor för att denna skall få effekt. Internationell handel kan inte klara sig utan standardavtal som även innehåller forumklausuler".
Ur denna synvinkel är den ändring som skett genom 1978 års anslutningsakt klart ett resultat i riktning mot en större (och kanske nödvändig) uppmärksamhet och känslighet för internationell handels krav och, i större allmänhet, för affärsvärldens konkreta verksamhet. Det är nämligen uppenbart att en alltför sträng tillämpning av de principer som uttrycks i artikel 17 skulle göra det praktiskt taget omöjligt att använda derogationsklausuler som infogas i avtalshandlingar som på grund av sina speciella egenskaper inte underskrivits av den ene kontrahenten.
24 Om det är dessa överväganden som har frambringat en ändring av artikel 17, kvarstår enligt Schlosserrapporten att "det emellertid, som uttryckligen bör understrykas, endast handlar om en mildring av formföreskrifterna. Att det finns en ömsesidig viljeförklaring beträffande allmänna avtalsvillkor i avtalet och vissa klausuler som infogats i avtalet måste vara bevisad".(24)
Slutligen är avsikten med ändringen att mildra formkraven i artikel 17 så att de blir förenliga med internationell handels krav utan att det syfte som utgörs av den faktiska samstämmigheten förloras ut sikte. Motsättningen mellan dessa två krav, eller åtminstone svårigheten att förena dem, är alltför uppenbar. Sättet att uttrycka samstämmigheten på är nämligen enligt domstolens tolkning intimt förbundet med beviset på att det finns ett avtal mellan parterna.(25) Om det således förhåller sig så - och vem kan tvivla på det? - att formföreskrifterna inte är till för sin egen skull utan tjänar just till att bevisa att det faktiskt föreligger samstämmighet mellan parterna och följaktligen till att bevisa prorogationsklausulens giltighet, följer härav, som för övrigt framhållits i doktrinen,(26) att en mildring av formkraven inte kan annat än återverka på samstämmighetens realitet.
25 Härtill skall läggas att det visar sig ytterst svårt att fastställa att det finns ett handelsbruk som endast gäller formkrav - eftersom det rör sig om processrättsliga bestämmelser som i varje ögonblick kan ändras av staterna(27) - och skulle leda till att betydelsen av artikel 17 i dess lydelse efter ändringen genom 1978 års anslutningsakt helt skulle tömmas på sitt innehåll. Det måste därför medges att ändringen innebär en mildring inte bara av sättet att uttrycka samstämmigheten på utan även, just därför, mindre stränghet beträffande tillkomsten av parternas ömsesidiga viljeförklaring om valet av behörigt forum. Med andra ord trängs samstämmighetens faktiska förhandenvaro som ursprungligen var oumbärlig och kunde säkerställas endast i skriftlig form eller genom skriftlig bekräftelse av ett muntligt avtal, undan i internationell handel av presumtionen för en faktisk samstämmighet. Denna omständighet bekräftas av själva ordalydelsen i bestämmelsen i fråga till den del den anger att det måste vara fråga om handelsbruk eller annan sedvänja som parterna kände till eller "borde ha känt till".
Det föregående får emellertid inte föranleda att man glömmer att det huvudsakliga syftet med artikel 17 är att skydda den svagare parten och i detta syfte undvika att forumklausuler som den ena parten infogat i ett avtal passerar obemärkt. Det följer härav att tolkningen av bestämmelsen i fråga nödvändigtvis måste vara starkt restriktiv. Dessutom kan tolkningen inte vara sådan att den förlorar ur sikte målet som utgörs av en "faktisk" samstämmighet, även om det sker genom att känna till, eller åtminstone möjligheten att i god tro känna till, sedvänjor och bruk inom internationell handel. Detta är enligt min åsikt det kriterium som skall tjäna till ledning för tolkningen av bestämmelsen i fråga.(28)
26 När och på vilket sätt kan det under dessa förutsättningar anses föreligga ett handelsbruk beträffande sättet för den ömsesidiga viljeförklaringen vilket parterna kände till eller borde ha känt till?
Jag skulle genast vilja utesluta att ett sådant bruk kan bestämmas genom hänvisning till lex causae (målets lag) eller lex fori (domstolens lag) som vissa författare föreslår(29), dvs. till den rättsordning som bestämts på detta sätt. Framför allt är det alltför uppenbart att det finns risk för att en sådan lösning råkar i kontrast med syftet med bestämmelsen i fråga; lösningen skulle nämligen kunna få den onaturliga effekten att som "handelsbruk" enligt artikel 17 beteckna bruk inom ett eller flera rättssystem i stället för bruk inom internationell handel med följden att forumklausuler stadfästs som (eventuellt) grundas enbart på lokala sedvänjor eller på "sedvänjor" som ännu inte har rotat sig som sådana. Härtill kan läggas att begreppet "avtal" mellan parterna enligt artikel 17 hittills tolkats självständigt av domstolen. Det förefaller mig inte finnas skäl att avvika härifrån när sättet för samstämmigheten kan hänföras till handelsbruk.
27 Även vad beträffar det tredje fall som förutses i artikel 17 är det således lämpligt att domstolen själv anger de objektiva omständigheterna och/eller avgörande beteendena för att konstatera existensen av ett handelsbruk som är sådant att det kan "användas" för att sluta giltiga forumklausuler. I det perspektivet, med hänsyn tagen till vikten av samstämmighet mellan berörda parter, kan begreppet handelsbruk inte annat än grunda sig på att det finns "en reell praxis som följs allmänt och kontinuerligt i kretsarna i fråga beträffande transaktioner som i vad gäller faktiska och geografiska omständigheter motsvarar den tvistiga transaktionen", som generaladvokaten Lenz föreslår.(30) Det måste således vara fråga om en sådan praxis som kan leda till övertygelsen att parternas beteende är avgörande, dvs. visar att en överenskommelse föreligger och följaktligen en faktisk samstämmighet vad gäller prorogationen. Ur denna synvinkel måste det i vilket fall som helst bevisas att ett specifikt handelsbruk i en bestämd sektor föreligger; det är bara på dessa villkor som bruket får rättslig verkan enligt artikel 17.(31)
Denna tolkning bekräftas för övrigt i Luganokonventionen av år 1988(32) och av Brysselkonventionen i dess lydelse från San Sebastian år 1989(33). Utöver rekvisiten i 1978 års lydelse föreskriver nämligen texten till artikel 17 i dess lydelse i nämnda konventioner att handelsbruket i fråga måste vara "vida känt och regelmässigt respekterat av parter i kontrakt av samma typ i handelssektorn i fråga".(34) Det är således inte tillräckligt att en forumklausul sluts i en form som är tillåten av det bruk som råder i handelssektorn i fråga och som parterna kände till eller borde ha känt till; "bruket måste också dels vara vida känt i internationell handel, dels vara regelmässigt respekterat av parter i kontrakt av samma typ i handelssektorn i fråga".(35)
28 Den här föreslagna tolkningen av begreppet handelsbruk gör det enligt min mening också möjligt att lättare avgöra under vilka omständigheter, åtminstone i princip, parterna skall anses ha känt till eller bort ha känt till bruket i fråga. Det säger faktiskt sig självt att det är rimligt att förmoda att en praxis som regelmässigt följs av parter i kontrakt av samma typ i handelssektorn i fråga bör anses möjlig att känna till i god tro.
Sedan detta sagts är det visserligen så att denna möjlighet till kännedom inte kan vara föremål för en absolut presumtion utan måste påvisas på grundval av objektiva fakta. I detta syfte får sådana faktiska omständigheter betydelse som att tidigare avtalsförhandlingar finns mellan samma parter eller också med andra parter men avseende avtal av samma typ från såväl geografisk som materiell synpunkt. Vidare kan det vara av vikt att kontrollera om bruket i fråga är erkänt av den rättsordning där den näringsidkare mot vilken forumklausulen används har sitt hemvist.
29 Låt oss återgå till vårt fall. Eftersom det är fråga om ett hyresavtal slutet mellan näringsidkare i sektorn, står det utom tvivel att vi befinner oss inom internationell handel och följaktligen inom sagda bestämmelses tillämpningsområde. Jag vill vidare erinra om att den hänskjutande domstolen i första hand frågar om en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse som innehåller en förtryckt hänvisning som anger behörigt forum utgör sedvänja i den mening som avses i artikel 17 och således gäller som accept av prorogationen. I andra hand frågar den hänskjutande domstolen om denna prorogations giltighet kan härledas från det faktum att motparten utan invändningar har betalat alla räkningar som MSG utfärdat och som innehöll liknande hänvisningar till behörigt forum.
Med hänsyn till här gjorda anmärkningar är det alltför uppenbart att förhandenvaron, såsom sätt för samstämmighetens uppkomst och uttryck, av handelsbruk av den typ som avses i nu citerade frågor skall påvisas med avseende på handelssektorn i fråga.
30 Jag anser därför att den uppfattning sökanden och den tyska regeringen lagt fram under förfarandet, att artikel 17 ger verkan som tyst accept på tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse; detta oberoende av all utredning i syfte att konstatera förhandenvaron av en praxis i det hänseendet i handelssektorn i fråga.(36) Denna uppfattning som bygger dels på förhandenvaron av en förmodad allmän sedvänja som i denna mening kan påvisas i europeisk skala, dels på den omständigheten att den ändring som gjorts genom 1978 års anslutningsakt antogs just för att undvika överdriven formalism i rättspraxis avseende fall av den typen(37) saknar förvisso grund.
Det är visserligen på det viset, att det framgår av Schlosserrapporten att ändringen i fråga föranletts särskilt av önskan att undvika kravet på skriftlig form i en skriftlig bekräftelse. Detta betyder emellertid inte, åtminstone inte automatiskt, att i ett sådant fall praxis alltid tillerkänns verkan som handelsbruk i den mening och med den effekt som avses i artikel 17. Å andra sidan är tystnadens rättsliga betydelse inom internationell handel, till skillnad från i Tyskland, inte alls lika vitt och allmänt erkänd. Det räcker att tänka till exempel på artikel 18.1 i Wienkonventionen av den 11 april 1980 angående avtal om internationella köp av varor, enligt vilken "Ett uttalande eller annat uppträdande av anbudstagaren som visar att han samtycker till ett anbud utgör ett antagande svar. Tystnad eller overksamhet utgör inte i sig ett antagande svar".(38)
31 För att bestämma om en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse utgör ett sätt för en överenskommelse och således avgör en forumklausuls giltiga tillkomst är det nödvändigt att visa att en sådan sedvänja föreligger på grundval av tidigare nämnda kriterier.
Nu är det så att den hänskjutande domstolen inte har tillhandahållit domstolen någon omständighet som möjliggör ett ställningstagande i detta hänseende. Under dessa förhållanden ankommer det därför på den nationella domstolen att avgöra huruvida det inom den inhemska flodfarten på Rhen finns en fast praxis som regelmässigt följs vid hyresavtal, på grund av vilken tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse har verkan som accept på en forumklausul. För det fall det fastställs att en sådan sedvänja finns, måste det därefter fastställas huruvida den part mot vilken forumklausulen åberopas kände till eller borde ha känt till sedvänjan. Möjligheten till kännedom i god tro av sedvänjan i fråga beror i sin tur på den betydelse sedvänjan har i det land den part mot vilken klausulen används vanemässigt uppehåller sig och på huruvida det är första gången han sluter avtal med den motparten och/eller i den sektorn.
32 Den nu framlagda lösningen är också tillämplig för att utreda om det föreligger ett påstått handelsbruk som kan härledas från det faktum att motparten utan invändningar har betalat de räkningar MSG utfärdat, vilka innehöll en hänvisning där platsen för MSG:s säte angavs som behörigt forum. Även beträffande detta fall måste det således visas, på grundval av samma kriterier som tidigare angivits, att det föreligger ett handelsbruk som parterna kände till eller borde ha känt till.
33 På grund av vad som ovan anförts föreslår jag därför att domstolen besvarar de frågor Bundesgerichtshof ställt på följande sätt:
1) Artikel 5.1 i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 skall tolkas på så sätt att den utesluter behörighet för domstolen på avtalsförpliktelsens uppfyllelseort ifall denna ort, som bestämts genom avtal mellan parterna, inte har något materiellt samband med föremålet för avtalet och det framgår att bestämmandet skett endast i syfte att välja behörigt forum utan att uppfylla formkraven i artikel 17 i konventionen.
2) Artikel 17.1 andra meningen tredje fallet i Brysselkonventionen av den 27 september 1968 i dess lydelse efter ändring genom 1978 års anslutningsakt skall tolkas på så sätt att en forumklausul kan anses giltigt tillkommen på grund av en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse som innehåller en förtryckt hänvisning till behörigt forum liksom på grund av den omständigheten att parten utan invändningar har betalat räkningar som utfärdats av den andra parten, vilka innehöll en liknande hänvisning. I detta syfte ankommer det emellertid på den nationella domstolen att utreda a) om det inom handelssektorn i fråga föreligger en kontinuerlig och allmän praxis i den riktningen och om denna praxis följs vid avtal som liknar det tvistiga avtalet såväl från materiell som från geografisk synpunkt, b) om motparten känt till denna sedvänja eller borde ha känt till den, särskilt eftersom den var känd även i det land där denna har sitt hemvist och/eller med hänsyn till de avtalsförhandlingar denna tidigare haft med samma part och/eller i samma sektor.
(1) - I sammanhanget skall här preciseras att det av hänskjutningsbeslutet framgår att avlastningsplatserna uteslutande var belägna i Frankrike och att, med några försumbara undantag, även lastplatserna låg i Frankrike. Detta senare påstående har emellertid bestritts av MSG under det muntliga förfarandet. MSG har därvid gjort gällande att lastplatserna huvudsakligen var belägna i Tyskland.
(2) - EGT C 59, 1979, s. 1, särskilt s. 22.
(3) - Dom av den 6 oktober 1976 i mål C-12/76, Tessili (Rec. 1976, s. 1473, punkt 13).
(4) - Men det är just den orten, såsom domstolen själv understrukit, som "normalt utgör den mest direkta förbindelseplatsen mellan tvisten och den behörige domaren, en förbindelse som har lett till att uppfyllelseortens forum valts för avtalsenliga förpliktelser" (dom av den 15 januari 1987 i mål C 266/85, Shenavai (Rec. 1987, s. 239, punkt 18).
(5) - I rättspraxis har det nämligen beträffande denna sorts avtal fastställts att uppfyllelseorten inte bestäms enligt lex causae (tvistens lag) utan självständigt på grundval av den förpliktelse som karakteriserar avtalet (se särskilt dom av den 26 maj 1982 i mål C-133/81, Ivenel, Rec. 1982, s. 1891). Som bekant har vidare denna rättspraxis fått uttrycklig utformning i texten till artikel 5.1 i dess lydelse enligt 1989 års anslutningsakt.
(6) - Dom av den 6 oktober 1976 i mål C-14/76, De Bloos (Rec. 1976, s. 1497, punkt 13).
(7) - Dom i målet Tessili (nämnd ovan i fotnot 3), punkt 13.
(8) - Dom av den 17 januari 1980 i mål C-56/79, Zelger (Rec. 1980, s. 89).
(9) - Se generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande till dom (Rec. 1980, s. 98 f., särskilt s. 101 f.).
(10) - Domstolen har särskilt understrukit att, medan artikel 17 endast har processuell funktion, artikel 5.1 har en huvudsakligen materiell funktion som bara indirekt följs av en processrättslig effekt, vilken emellertid är beroende av parternas vilja.
(11) - Dom av den 29 juni 1994 i mål C-288/92 (Rec. 1994, s. I-2913, punkt 14-21).
(12) - På detta sätt har Cour d'appel i Liège i dom av den 12 maj 1977 (Journal de Tribunaux 1977, s. 710) förklarat en klausul om uppfyllelseort ogiltiga, eftersom den stred mot avtalets geografiska verklighet. Denna dom har sedan bekräftats av Cour de cassation (dom av den 28 juni 1979, Journal des Tribunaux 1979, s. 625, med not av Van der Elst i Revue critique de jurisprudence belge, 1981, s. 347 och följande sidor) som har hänvisat till att klausulen i fråga har bedräglig karaktär. Belgarna har således huvudsakligen löst problemet med stöd endast av nationell lag. För övrigt är nationell rättspraxis ganska varierad. Oftast medger den, särskilt efter domen i målet Zelger, att det inte är nödvändigt att uppfylla formföreskrifterna i artikel 17 vid klausuler om uppfyllelseort (se i denna mening till exempel dom i Cour d'appel i Lyon av den 28 mars 1979, i Semaine juridique, Edition générale 1981, Jurisprudence, nr 19519, samt tysk nationell rättspraxis citerad av Schack, "Abstrakte Erfüllungsortsvereinbarungen: form- oder sinnlos?" i Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, 1996, s. 247 och följande sidor, fotnot 5). Domen i Cour de cassation, Frankrike, av den 27 februari 1996 förtjänar ett särskilt omnämnande (Europe, april 1996, nr 171, s. 23), i vilken en klausul om uppfyllelseort förklarats ogiltig med framhållande dels att den omtvistade förpliktelsen endast kunde uppfyllas i Frankrike, dels att den enda förpliktelsen som enligt artikel 5.1 i konventionen skall beaktas är den som konkret ligger till grund för talan.
(13) - Dom i målet Custom Made Commercial (nämnd ovan i fotnot 11), punkt 21.
(14) - Med andra ord, om det förhåller sig så att behörigheten för domstolen på uppfyllelseorten är berättigad av det direkta och objektiva samband som normalt är för handen mellan tvisten och domstolen som skall lösa den, kvarstår det faktum att det kriterium som fastlagts i artikel 5 (orten där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas) kan leda till andra resultat som inte av det skälet skall nonchaleras.
(15) - I själva verket har även de som delar domstolens mening beträffande domen i målet Zelger uttryckt sig till förmån för enhetliga formföreskrifter för prorogationsavtal och för "abstrakta" klausuler om uppfyllelseort. Se i denna mening Kropholler: "Europäisches Zivilprozessrecht", 1996; Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, 1993, s. 121; Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 527; Lasok, Stone: Conflict of Laws in the European Community, Abingdon, 1987, s. 219; Desantes Real: La Competencia Judicial en la Comunidad Europea, Barcelona, 1986, s. 258 och följande sidor; Calvo-Caravaca: Comentario al Convenio de Bruselas, Madrid, 1994, s. 90 och följande sidor. I motsatt mening se däremot Geimer: Internationales Zivilprozessrecht, 1993, paragraf 1491.
(16) - Dom av den 13 juli 1993 i mål C-125/92, Mulox (Rec. 1993, s. I-4075, punkt 11).
(17) - I denna riktning uttalar sig såväl Jayme: "La place de l'article 5 dans l'économie de la Convention. La compétence en matière contractuelle", i Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe: actes du Colloque sur l'interprétation de la Convention de Bruxelles par la Cour de justice européenne dans la perspective de l'espace judiciaire européen, Luxembourg, les 1 et 12 mars 1991, London, 1993, s. 75 f.) som Huet: "Note sous l'arrêt de la Cour Zelger" i Journal du droit international, 1980, s. 435 f. Båda föreslår att uppfyllelseorten skall bestämmas på ett oberoende sätt och att även om formföreskrifterna i artikel 17 inte behöver uppfyllas skall åtminstone parternas samstämmighet kunna bevisas.
(18) - I detta hänseende anser jag det inte överflödigt att inskärpa att frånvaron av uppfyllelseort som självständigt begrepp, vilket skulle vara önskvärt, inte kan betraktas som sådant att det inte medger att gemenskapsdomstolen fastställer gränser i syfte att undvika att användandet av artikel 5 blir ett alternativ till artikel 17. Om det är på det viset att bestämmandet av uppfyllelseorten tillkommer materiell rätt, är det likaledes så, som domstolen flera gånger förklarat, att valet mellan en självständig tolkning och en hänvisning till kollisionsnormer sker på ett pragmatiskt vis genom att "den bästa lösningen diskuteras från gång till gång för varje bestämmelse i konventionen, dock så att konventionens fulla effekt garanteras i perspektivet av att genomföra målen i artikel 220 i fördraget" (domen i målet Tessili, nämnd ovan i fotnot 3, punkt 11). Fastläggandet av gemenskapsgränser kan anses desto mer nödvändigt i det fall det är fråga om att säkerställa full harmoni och effektivitet till två normer, av vilka den ena, artikel 17, hittills har varit föremål för oberoende tolkning.
(19) - Se dock generaladvokaten Lenz fördjupade förslag till avgörande av den 8 mars 1994 till dom i mål C-288/92, Custom Made Commercial (Rec. 1994, s. I-2915, särskilt s. I-2934 f.).
(20) - Domarna av den 14 december 1976 i mål 24/76, Estasis Salotti (Rec. 1976, s. 1831, punkt 7) och mål 25/76, Segoura (Rec. 1976, s. 1851, punkt 6).
(21) - Dom i mål Segoura, nämnd i föregående fotnot.
(22) - Denna möjlighet har senare uttryckligen lagts till artikel 17 genom 1989 års anslutningskonvention. Den nya texten i artikeln i fråga föreskriver nämligen att en forumklausul kan slutas med giltig verkan även "i en form som tillåts av den praxis som parterna utbildat sinsemellan".
(23) - EGT C 59, 5.3.1979, s. 1, punkt 179.
(24) - Min kursivering.
(25) - Och faktiskt, som förklarats i rapporten, "har formkraven i artikel 17 till uppgift att säkerställa att samstämmighet mellan parterna faktiskt föreligger" (domar i målen Estasis Salotti och Segoura (nämnda i fotnot 20), punkt 7 respektive punkt 6).
(26) - Se, bland andra, Kohler: "Rigueur et souplesse en droit international privé: les formes préscrites pour une convention attributive de juridiction 'dans le commerce international' par l'article 17 de la convention de Bruxelles dans sa nouvelle rédaction", Diritto del Commercio Internazionale, 1990, s. 611 f.
(27) - Se härvidlag Mezger: Travaux du comité français de droit international privé, 1980-1981, s. 15 f.
(28) - Begreppet presumtion för kännedom i bemärkelsen kännedom i god tro är för övrigt inte främmande för domstolens praxis. Jag syftar härvid på domen av den 10 mars 1992 i mål C-214/89, Powell Duffryn (Rec. 1992, s. I-1745), där domstolen anfört beträffande en prorogation som stod upptagen i en bolagsordning att "oberoende av sättet att förvärva aktier vet var och en eller bör var och en veta att han är bunden av det bolagets bolagsordning" (punkt 27; min kursivering).
(29) - Se i detta hänseende Rauscher: Zeitschrift für Zivilprozess 104, 1991, s. 272, särskilt s. 292 f.
(30) - Förslag till dom i mål C-288/92 (nämnd ovan i fotnot 19), särskilt s. I-2939.
(31) - Se i detta hänseende bland andra Kaye: Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgements, Abingdon, 1987, s. 1062 f.; Huet, fotnot i Clunet, 1990, s. 153 f.; Stöwe: Gerichtsvereinbarungen nach Handelsbrauch, 1993, s. 56 f.
(32) - EGT L 319, 1988, s. 1.
(33) - EGT L 285, 1989, s. 4.
(34) - Dessa ytterliga villkor har hämtats ur artikel 9.2 i Wienkonventionen av år 1980 angående avtal om internationella köp av varor.
(35) - I detta sammanhang är det inte överflödigt att erinra om att denna ändring föranletts just av oron som uttryckts av EFTA-staterna när Luganokonventionen antogs för att en parts tystnad i förhållande till en skriftlig bekräftelse skulle kunna få verkan som accept. Se Jenard- och Möllerrapporten, EGT C 189, 28.7.1990, punkt 55-59.
(36) - Se i detta hänseende till exempel Schmidt: Recht der Internationalen Wirtschaft, 1992, s. 173 f.
(37) - Det hänvisas till mål Segoura, nämnd ovan i fotnot 20.
(38) - Kursiveringen är min. Ur samma perspektiv erinrar jag vidare om artikel 8.2 i Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser, en bestämmelse om förhandenvaron och giltigheten av samstämmigheten mellan parterna om den lag som är tillämplig på avtalet. Denna bestämmelse medger nämligen att var och en av parterna hänvisar till lagen i det land där han vanligen befinner sig för att visa att han inte har gett sitt samtycke "om det följer av omständigheterna att det inte skulle vara rimligt att bestämma verkan av denna kontrahents beteende enligt den lag som i fallet skulle vara tillämplig enligt konventionen. Den lösning som antagits i detta fall syftar, som klarlagt genom Giuliano- och Lagarderapporten, bestämt till att lösa frågan om relevansen av en parts tystnad beträffande avtalets tillkomst.