62021CJ0449_RES
Processo C‑449/21
Towercast SASU
contra
Autorité de la concurrenceeMinistre chargé de l’économie
[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França)]
Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 16 de março de 2023
«Reenvio prejudicial — Concorrência — Controlo das concentrações de empresas — Regulamento (CE) n.o 139/2004 — Artigo 21.o, n.o 1 — Aplicação exclusiva deste regulamento às operações abrangidas pelo conceito de “concentração” — Alcance — Operação de concentração sem dimensão comunitária, situada abaixo dos limiares de controlo ex ante obrigatório previstos pelo direito de um Estado‑Membro e que não foi objeto de remessa à Comissão Europeia — Controlo pelas autoridades desse Estado‑Membro responsáveis em matéria de concorrência de uma tal operação à luz do artigo 102.o TFUE — Admissibilidade»
Concorrência – Regras da União – Aplicação pelas autoridades nacionais de concorrência – Exame de uma operação de concentração sem dimensão europeia e que não está abrangida pelo âmbito de aplicação da regulamentação em matéria de controlo das concentrações do Estado‑Membro em causa – Controlo ex post à luz do artigo 102.o TFUE – Admissibilidade
(Artigo 102.o TFUE; Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, artigo 21.o, n.o 1)
(cf. n.os 39, 41, 53 e disp.)
Posição dominante – Abuso – Proibição – Efeito direto – Consequências – Possibilidade de aplicação pelas autoridades nacionais da concorrência, por intermédio das suas próprias regras processuais, do artigo 102.o TFUE a uma operação de concentração sem dimensão europeia
(Artigo 102.o TFUE)
(cf. n.os 44‑47, 50, 51)
Posição dominante – Abuso – Conceito – Operação de concentração sem dimensão europeia – Inclusão – Requisitos
(Artigo 102.o TFUE)
(cf. n.o 52)
Resumo
Aberto à concorrência desde o seu lançamento em 2005, o setor francês da difusão da televisão digital terrestre (TDT) conheceu desde então um movimento de concentração contínuo, pelo que, a partir de 2014, só restavam os difusores Itas, Towercast e Télédiffusion de France (TDF) (
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). Esta última tinha, além disso, a maior quota de mercado, quer no mercado grossista a montante, quer no mercado grossista a jusante, da difusão hertziana da TDT, considerados como mercados de dimensão nacional.
Em outubro de 2016, a TDF anunciou ter assumido o controlo da sua concorrente Itas. A operação de aquisição da Itas, situada abaixo dos limiares pertinentes definidos no artigo 1.o do Regulamento relativo às concentrações (
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) e no code de commerce (Código Comercial) francês, não tinha sido objeto de notificação nem de uma análise a título de controlo prévio das concentrações pela Comissão Europeia ou pela Autorité de la concurrence (Autoridade da Concorrência, França). Esta operação também não deu lugar a um procedimento de remessa à Comissão ao abrigo do artigo 22.o do Regulamento relativo às concentrações.
Nestas circunstâncias, a Towercast apresentou à Autoridade da Concorrência uma reclamação segundo a qual a tomada de controlo da Itas pela TDF constituía um abuso de posição dominante, na medida em que colocava entraves à concorrência nos mercados grossistas, a montante e a jusante, da difusão da TDT, reforçando significativamente a posição dominante da TDF nesses mercados.
Por Decisão de 16 de janeiro de 2020, a Autoridade da Concorrência indeferiu esta reclamação. Adotando uma análise diferente da adotada pelos seus serviços que instruíram o processo, essa autoridade considerou, em substância, que o Regulamento relativo às concentrações se aplicava exclusivamente às concentrações definidas no artigo 3.o deste regulamento. Na falta de um comportamento abusivo da empresa requerida, destacável dessa concentração, esta deixa de estar abrangida pela proibição de abuso de posição dominante prevista no artigo 102.o TFUE.
Em 9 de março de 2020, a Towercast interpôs recurso dessa decisão para a Cour d’appel de Paris (Tribunal de Recurso de Paris, França). Esse órgão jurisdicional pergunta, em substância, ao Tribunal de Justiça se é possível uma autoridade nacional de concorrência controlar a posteriori, à luz do artigo 102.o TFUE, uma operação de concentração realizada por uma empresa em posição dominante, quando essa concentração se situe aquém dos limiares de controlo prévio previstos no Regulamento relativo às concentrações e no direito nacional das concentrações, pelo que não foi objeto de um controlo ex ante nessa aceção.
No seu acórdão de hoje, o Tribunal de Justiça responde afirmativamente a esta questão.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Nos termos do artigo 21.o, n.o 1, do Regulamento relativo às concentrações, «apenas» este regulamento «se aplica às concentrações definidas no artigo 3.o», relativamente às quais o Regulamento n.o 1/2003 (
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) não é, em princípio, aplicável.
A fim de fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio a interpretação solicitada desta disposição, o Tribunal de Justiça examina, num primeiro momento, os seus termos e a sua génese, e depois, num segundo momento, os objetivos e a sistemática geral do Regulamento relativo às concentrações.
Tendo em conta a redação do artigo 21.o, n.o 1, do Regulamento relativo às concentrações, o Tribunal de Justiça constata, antes de mais, que esta disposição tende a regular o âmbito de aplicação deste regulamento no que respeita ao exame das operações de concentração em relação ao dos outros atos de direito derivado da União em matéria de concorrência. Em contrapartida, o exame da redação desta disposição não responde à questão de saber se as disposições do direito primário, e, em especial, o artigo 102.o TFUE, continuam a ser aplicáveis a uma operação de concentração de empresas numa situação como a do processo principal, em que não foi efetuado nenhum controlo ex ante à luz do direito das concentrações.
Em seguida, na medida em que o artigo 21.o, n.o 1, do Regulamento relativo às concentrações reproduz, em substância, o teor do artigo 22.o do Regulamento n.o 4064/89 (
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), anteriormente aplicável, o Tribunal de Justiça salienta, quanto à sua génese, que a disposição em causa traduz a vontade do legislador da União de precisar que os outros regulamentos que aplicam o direito da concorrência deixam, em princípio, de ser aplicáveis ao conjunto das operações de concentração, incluindo as constitutivas de um abuso de posição dominante.
Dito isto, no âmbito do exame posterior dos objetivos e da sistemática geral do Regulamento relativo às concentrações, o Tribunal de Justiça observa, por último, que, com o artigo 21.o, n.o 1, do mesmo regulamento, o legislador da União entendeu especificar que este regulamento constitui o único instrumento processual aplicável ao exame prévio e centralizado das concentrações, destinado a permitir um controlo eficaz de todas as concentrações em função do seu efeito sobre a estrutura da concorrência. Por conseguinte, longe de privar as autoridades competentes dos Estados‑Membros da possibilidade de aplicar as disposições do Tratado em matéria de concorrência às concentrações, como definidas no artigo 3.o do Regulamento relativo às concentrações, este último regulamento faz parte de um quadro normativo que visa executar os artigos 101.° e 102.° TFUE e estabelecer um sistema de controlo que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno da União.
Resulta da sistemática do Regulamento relativo às concentrações que, embora este institua um controlo ex ante das operações de concentração de dimensão comunitária, não exclui, por essa razão, um controlo ex post das operações de concentração que não atinjam esse limiar.
A este respeito, o Tribunal de Justiça observa que a interpretação adotada pela Autoridade da Concorrência equivale, em definitivo, a afastar a aplicabilidade direta de uma disposição do direito primário em razão da adoção de um ato de direito derivado que visa determinados comportamentos de empresas no mercado. Ora, o artigo 102.o TFUE é uma disposição de efeito direto cuja aplicação não está subordinada à prévia adoção de um regulamento processual, precisando‑se, por outro lado, que a proibição do abuso de posição dominante prevista por esta disposição não é suscetível de isenção, em caso algum, e que a enumeração das práticas abusivas aí contida não é taxativa.
Nestas condições, o Regulamento relativo às concentrações não se pode opor a que uma operação de concentração de dimensão não comunitária, como a que está em causa no processo principal, possa ser objeto de controlo pelas autoridades nacionais da concorrência e pelos órgãos jurisdicionais nacionais a título do efeito direto do artigo 102.o TFUE, recorrendo às suas próprias regras processuais.
Daqui resulta que a uma operação de concentração que não atinja os limiares de controlo prévio previstos, respetivamente, pelo Regulamento relativo às concentrações e pelo direito nacional aplicável pode ser aplicado o artigo 102.o TFUE quando estejam reunidos os requisitos previstos neste artigo para demonstrar a existência de um abuso de posição dominante. Cabe, nomeadamente, à autoridade chamada a pronunciar‑se verificar se o adquirente que está em posição dominante num determinado mercado e que tomou o controlo de outra empresa nesse mercado, através desse comportamento, entravou substancialmente a concorrência no referido mercado. A este respeito, a mera constatação do reforço da posição de uma empresa não basta para concluir pela qualificação de um abuso, uma vez que é necessário demonstrar que o grau de domínio assim alcançado entravaria substancialmente a concorrência, ou seja, deixaria subsistir apenas empresas dependentes, no seu comportamento, da empresa dominante.
(
1
)	Em França, a difusão audiovisual por via hertziana terrestre foi historicamente objeto de um monopólio do Estado detido, por último, pela TDF. Este monopólio terminou com a abertura deste setor à concorrência no início de 2004.
(
2
)	Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (JO 2004, L 24, p. 1) (a seguir «Regulamento relativo às concentrações»).
(
3
)	Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.° e 82.° do Tratado [CE] (JO 2003, L 1, p. 1).
(
4
)	Regulamento (CEE) n.o 4064/89 do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas (JO 1989, L 395, p. 1).