62008CC0064_LT
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I – Įžanga
1. Landesgericht Linz
(Austrija) pateiktais prejudiciniais klausimais dar kartą atkreipiamas Teisingumo Teismo dėmesys į Bendrijos laisvių ir valstybių narių teisės aktų leidybos politikos azartinių lošimų srityje santykį.
2. Atsižvelgdamas į esamą gausią Teismo praktiką Teisingumo Teismas šį kartą turės nuspręsti, ar EB 43 ir 49 straipsnius atitinka nacionalinės teisės aktai, kuriais azartinių lošimų veikla lošimo namuose leidžiama verstis tik atitinkamos valstybės narės teritorijoje buveinę turinčioms akcinėms bendrovėms, kuriuose numatyta, kad koncesijų trukmė negali viršyti penkiolikos metų ir kuriais koncesiją turintiems organizatoriams leidžiama reklamuoti nagrinėjamus lošimus, skatinant juose dalyvauti.
II – Teisinis pagrindas
A – Austrijos azartinių lošimų įstatymas
3. Azartiniai lošimai Austrijoje reglamentuojami 1989 m. redakcijos Glücksspielgesetz (Federalinis azartinių lošimų įstatymas)(2) .
1. Azartinių lošimų įstatymo tikslai
4. Azartinių lošimų įstatyme nėra nuostatų, įvardijančių tikslus, kurių siekia Austrijos Respublika azartinių lošimų teisiniu reglamentavimu. Vis dėlto jo parengiamuosiuose dokumentuose pateikiami šiokie tokie paaiškinimai ir nurodoma, kad šie tikslai yra reglamentuojamojo ir mokestinio pobūdžio.
5. Kalbant apie reglamentavimo tikslą, aptariamuose dokumentuose nurodyta, kad „idealiu atveju protingiausias teisinis reglamentavimas būtų visiškas azartinių lošimų uždraudimas. Atsižvelgiant į gerai žinomą aplinkybę, kad žmogui vis dėlto būdinga lošimo aistra, < ... > kur kas protingiau ją nukreipti individo ir visuomenės interesų linkme. Taip pasiekiami du tikslai: užkertamas kelias neteisėtos azartinių lošimų veiklos atsiradimui, kurį galima stebėti azartinius lošimus visiškai uždraudusiose valstybėse, ir kartu valstybei išlieka galimybė prižiūrėti azartinius lošimus, kuriais verčiamasi teisėtai. Šios priežiūros pagrindinis tikslas turi būti individualaus žaidėjo apsauga“.
6. Kalbant apie mokestinį tikslą, parengiamuosiuose dokumentuose nurodomas „federalinės valstybės interesas turėti galimybę gauti kuo didesnes pajamas iš azartinių lošimų monopolio. < ... > Taigi reglamentuodama azartinius lošimus federalinė vyriausybė, laikydamasi reglamentavimo tikslo ir jį apsaugodama, turi siekti, kad azartiniai lošimai būtų vykdomi taip, jog monopolis jai teiktų kuo didesnes pajamas“.
2. Valstybės monopolis azartinių lošimų srityje
7. Azartinių lošimų įstatymo 1 straipsnyje azartiniai lošimai apibrėžiami kaip lošimai, „kuriuose laimėjimas ir pralaimėjimas priklauso vien arba daugiausia nuo atsitiktinumo“.
8. Azartinių lošimų įstatymo 3 straipsnyje nustatytas „valstybės monopolis“ azartinių lošimų srityje ir numatyta, kad teisė organizuoti azartinius lošimus ir jais verstis iš esmės priklauso valstybei, išskyrus šiame įstatyme numatytas kitokias nuostatas.
3. Liberalizuoti lošimai
9. Šis monopolis netaikomas sporto lažyboms, „mažiems“ lošimo automatams ir mažiausios vertės loterijoms.
10. Pirma, sporto lažybos Austrijoje nėra laikomos azartiniais lošimais, nes jos negrindžiamos vien atsitiktinumu, bet priklauso ir nuo žaidėjo tam tikrų gebėjimų ir žinių. Jos priklauso Länder kompetencijai ir buvo liberalizuotos. Bet kuris asmuo, atitinkantis teisės aktų numatytas sąlygas, turi teisę gauti licenciją organizuoti sporto lažybas tradiciniu būdu arba internetu.
11. Antra, pagal Azartinių lošimų įstatymo 4 straipsnį valstybės monopolis netaikomas lošimo automatams, kuriuose didžiausia statoma suma ne daugiau kaip 0,50 euro, o galimas laimėjimas negali būti didesnis nei 20 eurų („maži“ automatai), taip pat nedidelių sumų loterijoms, burtų traukimams ir prekių loterijoms. Mažų lošimo automatų teisinis reglamentavimas perduotas Länder
kompetencijai. Mažas loterijas turi leisti Federalinė finansų ministerija.
4. Koncesijų sistema
12. Federalinis finansų ministras gali leisti organizuoti monopolizuotus azartinius lošimus ir verstis jų veikla suteikdamas koncesijas organizuoti loterijas bei elektroninius burtų traukimus (Azartinių lošimų įstatymo 14 straipsnis) ir koncesijas verstis lošimo namų veikla (Azartinių lošimų įstatymo 21 straipsnis).
13. Azartinių lošimų įstatymo 14 straipsnyje nustatytos sąlygos loterijų ir elektroninių burtų traukimo koncesijoms gauti. Gali būti suteikta tik viena koncesija(3) . Gavėjas turi būti kapitalo bendrovė, turinti buveinę Austrijoje. Jei yra keli kandidatai, koncesija suteikiama asmeniui, kuris federalinei valstybei pasiūlo geriausias biudžeto pajamų perspektyvas.
14. Pagal Azartinių lošimų įstatymo 20 straipsnį(4) suma, lygi 3 % Austrijos loterijų pajamų, ir ne mažesnė kaip 40 milijonų eurų kiekvienais metais perduodama sporto skatinimo fondui.
15. 21 straipsnyje nustatytos sąlygos, taikomos vertimuisi kazino veikla. Suteikiama ne daugiau nei dvylika kazino koncesijų(5) . Vienos savivaldybės teritorijoje gali būti suteikta tik viena koncesija. Įstatyme numatyta, kad koncesininkai privalo būti akcinės bendrovės, turinčios stebėtojų tarybą ir buveinę Austrijoje, turėti ne mažesnį kaip 22 milijonų eurų kapitalą ir, atsižvelgiant į aplinkybes, vietinėms institucijoms siūlyti geriausias biudžeto pajamų perspektyvas, laikydamosi Azartinių lošimų įstatymo 14 straipsnyje nustatytų taisyklių, susijusių su žaidėjų apsauga.
16. Azartinių lošimų įstatymo 22 straipsnyje nustatyta, kad koncesijų trukmė negali viršyti penkiolikos metų.
17. Azartinių lošimų įstatymo 24 straipsnyje draudžiama koncesininkui steigti dukterines bendroves už Austrijos ribų. Pagal to paties įstatymo 24 a straipsnį turi būti leistas jau suteiktos koncesijos dalyko išplėtimas, jeigu jis neturės neigiamos įtakos biudžeto pajamoms iš lošimo namų.
18. Pagal Azartinių lošimų įstatymo 19 ir 31 straipsnius Finansų ministerija turi bendros koncesininko priežiūros teisę. Todėl ji gali susipažinti su koncesininko sąskaitomis, o jos priežiūros teisę įgalioti įgyvendinti tarnautojai gali patekti į koncesininko verslo patalpas. Be to, koncesiją gavusioje bendrovėje ministerijai atstovauja „valstybės komisaras“. Patikrintos metinės ataskaitos galiausiai turi būti pateiktos federaliniam ministrui ne vėliau kaip per šešis mėnesius nuo finansinių metų pabaigos.
19. 1989 m. redakcijos Azartinių lošimų įstatymo 25 straipsnio 3 dalyje buvo numatyta koncesininko pareiga uždrausti arba apriboti patekimą į kazino žaidėjams, Austrijos piliečiams, kurie negali dalyvauti azartiniuose lošimuose arba kuriems dalyvauti tokiuose lošimuose buvo uždrausta. Remiantis šia taisykle koncesininkė, bendrovė Casinos Austria AG, įvykus keliems teisminiams procesams, kuriuos pradėjo žaidėjai, buvo įpareigota grąžinti dideles lošimuose pralaimėtas sumas. 2005 m. rugpjūčio mėn. atlikus Azartinių lošimų įstatymo reformą, koncesininko pareiga grąžinti buvo apribota konkrečiu žaidėjo pragyvenimo minimumu, o atsakomybė apribota tyčios ir didelio neatsargumo atvejais, todėl ji nebetaikoma tais atvejais, kai žaidėjas, kurio iš anksto buvo teirautasi dėl jo gebėjimo dalyvauti azartiniuose lošimuose, pateikė tik neišsamius duomenis. Be to, įstatyme nuo šiol numatytas šešių mėnesių naikinamasis terminas.
20. Po 2008 m. Azartinių lošimų įstatymo pakeitimo 56 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad koncesininkai, skelbdami savo reklaminius pranešimus, privalo elgtis atsakingai, o šiuos pranešimus, be to, kontroliuoja priežiūros institucija.
B – Austrijos baudžiamasis kodeksas
21. Pagal Strafgesetzbuch
(Austrijos baudžiamasis kodeksas) 168 straipsnį baudžiamas „tas, kas organizuoja oficialiai uždraustus lošimus, kurių laimėjimas ar pralaimėjimas priklauso vien arba daugiausia nuo atsitiktinumo, arba tas, kas sudaro sąlygas susirinkimams, skirtiems organizuoti tokius lošimus, siekdamas turtinės naudos iš tokio organizavimo ar susirinkimo sau arba kitam asmeniui“.
III – Faktinės aplinkybės, procesas ir prejudiciniai klausimai
22. Ernst Engelmann, Vokietijos pilietis, turėjo lošimo namus Lince, Austrijoje, nuo 2004 m. pradžios iki 2006 m. liepos 19 d., ir Šerdinge, taip pat Austrijoje, nuo 2004 m. balandžio mėn. iki 2004 m. balandžio 14 dienos. Jis savo klientams siūlė įvairius lošimus, be kita ko, lošimą, vadinamą „stebėjimo ruletė“, ir du lošimus kortomis – pokerį ir „Two Aces“. E. Engelmann nesikreipė į Austrijos institucijas dėl koncesijos organizuoti azartinius lošimus, taip pat neturėjo ir kitų valstybių narių kompetentingų institucijų išduoto teisės aktuose numatyto leidimo.
23. 2007 m. kovo 5 d. sprendimu Bezirksgericht Linz pripažino E. Engelmann kaltu dėl neteisėto azartinių lošimų organizavimo Austrijos teritorijoje siekiant turtinės naudos. Sprendime jis pripažintas kaltu dėl Baudžiamojo kodekso 168 straipsnio 1 dalyje numatyto baudžiamojo nusižengimo, susijusio su azartinių lošimų organizavimu, ir nubaustas 2 000 eurų bauda.
24. E. Engelmann pateikė apeliacinį skundą dėl šio sprendimo Landesgericht Linz . Suabejojęs, ar Austrijos nuostatos dėl azartinių lošimų suderinamos su Bendrijos laisve teikti paslaugas ir įsisteigimo laisve, nacionalinis teismas, remdamasis EB 234 straipsniu, pateikė Teisingumo Teismui tris prejudicinius klausimus.
25. Šios abejonės pirmiausia grindžiamos tuo, kad, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo žiniomis, taikytinos Azartinių lošimų įstatymo nuostatos buvo priimtos neatlikus su patologiniu lošimu susijusių pavojų ir teisinių bei faktinių prevencijos galimybių tyrimo, o tai prieštarauja 2003 m. lapkričio 13 d. Sprendimui Lindman
(C‑42/02, Rink. p. I‑13519, 25 ir 26 punktai).
26. Antra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kelia abejonių Austrijos politikos pagal koncesijas leidžiamų azartinių lošimų srityje nuoseklumas ir sistemiškumas. Jis mano, kad azartinių lošimų ir lažybų veikla gali būti ribojama nuosekliai ir sistemiškai, tik jei teisės aktų leidėjas ištiria visas azartinių lošimų rūšis ir sektorius, ir tuomet imasi priemonių atsižvelgdamas į kiekvieno konkretaus lošimo galimą grėsmę ar sukeliamą priklausomybę. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nuomone, Austrijoje taip nėra. Iš tiesų Austrijos azartinių lošimų monopolis leidžia masiškai organizuoti šio sektoriaus reklamą, visų pirma lažybų dėl futbolo rungtynių rezultatų, vadinamų TOTO, ir statymo lošime „Lotto Jackpot“ reklamą. Taigi šia prasme, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, Austrijoje leidžiamas aktyvus skatinimas dalyvauti azartiniuose lošimuose ir lažybose.
27. Trečia, Landesgericht Linz abejoja dėl to, ar tinkamumo, būtinumo ir proporcingumo reikalavimus atitinka koncesijų suteikimas tik akcinėms bendrovėms, kurių buveinė yra nacionalinėje teritorijoje, ir dėl to, ar toks apribojimas pateisinamas, atsižvelgiant į kovos su ekonominiais nusikaltimais, pinigų plovimu ir patologiniu lošimu tikslus.
28. Galiausiai Landesgericht
nurodo Azartinių lošimų įstatymo 24 a straipsnį, kuriuo aiškiai siekiama užkirsti kelią, kad biudžeto pajamoms iš lošimo namų nebūtų padaryta neigiama įtaka. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, ar tai neprieštarauja Teisingumo Teismo praktikai, pagal kurią pagrindinių laisvių apribojimu azartinių lošimų srityje turi būti siekiama realiai sumažinti galimybes lošti, o ne sukurti naują finansavimo šaltinį.
29. Taigi, kaip teigia prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, darant prielaidą, jog pagal Bendrijos teisę leidžiama suteikti E. Engelmann leidimą verstis lošimo namų veikla neįkuriant ir neįsigyjant tuo tikslu Austrijoje buveinę turinčios akcinės bendrovės, jis iš principo galėtų dalyvauti konkurse dėl koncesijos suteikimo. Jeigu ji jam būtų suteikta, neliktų Baudžiamojo kodekso 168 straipsnyje numatyto neteisėto azartinio lošimo sudėties.
30. Šiomis aplinkybėmis Landesgericht Linz nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir kreiptis į Teisingumo Teismą dėl tokių prejudicinių klausimų:
„1. Ar (EB) 43 straipsnį reikia aiškinti taip, kad juo draudžiama valstybės narės teisės akto nuostata, kuria azartinių lošimų veikla lošimo namuose leidžiama verstis tik bendrovėms, kurios yra akcinės bendrovės ir kurių buveinė yra šios valstybės narės teritorijoje, taigi kurioje numatytas reikalavimas įsteigti ar įsigyti tokią bendrovę šioje valstybėje narėje?
2. Ar (EB) 43 ir EB 49 straipsnius reikia aiškinti taip, kad jais draudžiamas bet koks nacionalinis tam tikrų azartinių lošimų, pavyzdžiui, lošimo namuose, monopolis, jei šioje valstybėje narėje nėra nuoseklios ir sisteminės azartinių lošimų ribojimo politikos, nes nacionalinės koncesijos tur ėtojai skatina azartinius lošimus, pavyzdžiui, nacionalines sporto lažybas ir loterijas, bei juos reklamuoja (televizijoje, laikraščiuose, žurnaluose), o vienoje iš reklamų netgi skelbiama, kad prieš pat loto tiražą už loto bilietą bus pasiūlyta grynųjų pinigų suma (TOI TOI TOI – Glaub' ans Glück“) („Sėkmės – Tikėk sėkme“)?
3. Ar (EB) 43 ir EB 49 straipsnius reikia aiškinti taip, kad jais draudžiama nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią visos lošimus reglamentuojančiuose nacionalinės teisės aktuose numatytos koncesijos lošimų veiklai ir lošimo namams yra suteikiamos penkiolikai metų pagal tvarką, kuria vadovaujantis koncesijų konkurse draudžiama dalyvauti asmenims iš Bendrijos (kurie nėra šios valstybės narės subjektai)?“
31. Rašytines pastabas Teisingumo Teismui pateikė E. Engelmann, Europos Bendrijų Komisija, Austrijos, Belgijos, Graikijos, Ispanijos ir Portugalijos vyriausybės. Per posėdį, kuris įvyko 2010 m. sausio 14 d., žodines pastabas pateikė E. Engelmann, Komisijos, Austrijos, Belgijos, Graikijos, Ispanijos ir Portugalijos vyriausybių atstovai.
IV – Teisinis vertinimas
A – Įvadinis klausimas: dėl prejudicinių klausimų priimtinumo ir Teisingumo Teismo sprendimo galimo poveikio E. Engelmann padėčiai
32. Šioje byloje kyla įvadinis klausimas dėl Teisingumo Teismui pateiktų klausimų priimtinumo, nes atsakymas, kurį Teisingumo Teismas turės pateikti, gali neturėti jokio poveikio E. Engelmann teisinei padėčiai, kuri yra pagrindinės bylos dalykas.
33. Dėl pirmojo prejudicinio klausimo pažymėtina, kad net darant prielaidą, jog Teisingumo Teismas nuspręs, kad reikalavimas turėti buveinę Austrijoje neatitinka EB sutarties, tiesa ta, kad E. Engelmann yra fizinis asmuo. Taigi Teisingumo Teismo atsakymas jam būtų reikšmingas tik tuo atveju, jeigu jis būtų galėjęs įsteigti bendrovę pagal Austrijos teisės aktus (minimalus kapitalas ir t. t.). Antrasis prejudicinis klausimas, susijęs su azartinių lošimų reklamine veikla, taip pat nėra tiesiogiai susijęs su E. Engelmann situacija ir pagrindinės bylos aplinkybėmis. Vis dėlto abiem atvejais teismo praktikoje raginama pasitikėti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiu teismu, kuris turi įvertinti tiek prejudicinio sprendimo reikalingumą savo sprendimui priimti, tiek Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą(6) .
34. Dėl trečiojo prejudicinio klausimo, kiek jis susijęs su koncesijų galiojimo trukme, svarbos aiškiai kyla mažiau abejonių ir jis tiesiogiai susijęs su pagrindinės bylos aplinkybėmis. Tai aišku iš 2007 m. kovo 6 d. Sprendimo Placanica ir kt. (7) 63 punkto, kuriame Teisingumo teismas nusprendė, kad „nesant licencijų suteikimo procedūros, atviros ūkio subjektams, kuriems neteisėtai buvo atimta galimybė gauti licenciją per paskutinį konkursą, licencijos neturėjimas negali būti tokiems ūkio subjektams taikomų sankcijų pagrindas“(8) .
35. Jei Teisingumo Teismas nuspręstų, kad penkiolikos metų trukmė neatitinka Sutarties, Sprendimas Placanica ir kt. būtų taikomas netiesiogiai.
36. Dėl šios teismo praktikos reikia atsakyti į klausimą, kurio neiškėlė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, tačiau kuris buvo pateiktas Teisingumo Teismui ir gali turėti įtakos pagrindinei bylai išspręsti: tai – preziumuojamo neskaidrumo pratęsiant koncesijas verstis kazino veikla klausimas.
B – Dėl pirmojo prejudicinio klausimo
37. Pirmuoju prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės nori sužinoti, ar EB 43 straipsniu draudžiama valstybės narės teisės akto nuostata, kuria azartinių lošimų veikla lošimo namuose leidžiama verstis tik bendrovėms, kurios įsteigtos kaip akcinės bendrovės ir kurių buveinė yra šios valstybės narės teritorijoje, taigi kurioje numatytas reikalavimas įsteigti ar įsigyti tokią bendrovę šioje valstybėje narėje.
1. Pagrindiniai šalių argumentai
38. Tiek E. Engelmann, tiek Komisija mano, kad į šį klausimą reikia atsakyti teigiamai. Tačiau Komisija patikslina, kad privalomasis bendrojo intereso pagrindas, kaip antai kreditorių apsauga, vis dėlto gali pateisinti reikalavimą turėti kapitalo bendrovę.
39. Austrijos, Belgijos, Graikijos ir Ispanijos vyriausybės teigia, kad net darant prielaidą, jog Austrijos teisės aktuose nustatytas įsisteigimo laivės apribojimas, jis gali būti pateisinamas bendrojo intereso pagrindu ir būti proporcingas.
40. Austrijos vyriausybė visų pirma nurodo, kad nacionalinės teisės aktuose nustatyti reikalavimai, susiję su koncesiją turinčios bendrovės buveine ir jos teisine forma, yra būtini siekiant užtikrinti veiksmingą koncesininko veiklos kontrolę. Be to, Austrijos vyriausybė pabrėžia, kad pagal jos teisės aktus nėra reikalaujama, kad bendrovė turėtų buveinę Austrijos teritorijoje prašymo pateikimo arba jo nagrinėjimo momentu.
41. Portugalijos vyriausybė mano, kad nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą nėra pakankamai informacijos, kad būtų galima atsakyti į pirmąjį prejudicinį klausimą, todėl jis yra nepriimtinas.
2. Vertinimas
a) Įvadinė pastaba dėl rėmimosi įsisteigimo laisve
42. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui kyla abejonių, ar Azartinių lošimų įstatymo 21 straipsnis, kuriame nustatyta, kad kazino koncesininkai turi būti akcinės bendrovės, turinčios stebėtojų tarybą ir buveinę Austrijoje, suderinamas su įsisteigimo laisve (EB 43 straipsnis).
43. Pirmą kartą perskaičius šį klausimą galima pamanyti, kad šiuo atveju nagrinėjama laisvė teikti paslaugas (EB 49 straipsnis) atsižvelgiant į tai, kad bendrovės, kurioms gali būti neleista gauti šios rūšies koncesijų, yra bendrovės, kurios neturi buveinės paslaugų paskirties valstybėje. Atlikus išsamesnį bylos aplinkybių tyrimą Teismo praktikos atžvilgiu, vis dėlto galima daryti išvadą, kad Landesgericht Linz
pozicija yra teisinga.
44. Teismų praktikoje šių dviejų laisvių taikymo sritys buvo aiškiai atribotos, o esminis yra klausimas, ar ūkio subjektas teikia savo paslaugas „nuolat ir nepertraukiamai“ iš verslo vietos paskirties valstybėje narėje, ar iš verslo vietos kitoje valstybėje narėje. Pirmuoju atveju ūkio subjektui taikoma įsisteigimo laisvė, antruoju atveju – jis yra kitos valstybės paslaugų teikėjas, kuriam taikoma laisvė teikti paslaugas(9) .
45. Atsižvelgiant į EB 43 straipsnį, ši „verslo vietos“ sąvoka aiškinama plačiai ir apima ne tik ūkio subjekto pagrindinę veiklos vietą fizine prasme, bet ir galimas antrines vietas. Kaip Teisingumo Teismas aiškiai nurodė minėtame sprendime Gebhard, „asmuo gali būti įsisteigęs, kaip apibrėžta Sutartyje, daugiau nei vienoje valstybėje narėje: įmonių atveju įsteigdamas atstovybes, padalinius arba antrines bendroves ir, kaip Teisingumo Teismas yra nusprendęs laisvųjų profesijų atstovų atveju, įsteigdamas antrąją profesinės veiklos buveinę“ (24 punktas)(10) .
46. Taigi EB 43 straipsnio esmė yra „konkrečios ekonominės veiklos vykdymas, įsisteigus kitoje valstybėje narėje neribotam laikui“(11) .
47. Nagrinėjamu atveju Austrijos azartinių lošimų įstatymu trukdoma kitose valstybėse narėse įsteigtoms bendrovės įsisteigti Austrijoje, draudžiant joms atidaryti nuolatinę buveinę, skirtą verstis kazino veikla galimos koncesijos laiką. Kaip nurodė Komisija savo įstojimo į bylą paaiškinime, atsižvelgiant į tai, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo klausimas susijęs tik su kazino „fizine prasme“, būtinai turinčiais verslo vietą Austrijoje, klausimui taikomas EB 43 straipsnis. Kalbant apie kitų nei Austrija valstybių bendroves, yra nagrinėjama teisė įsisteigti Austrijoje įsteigiant antrąją verslo vietą.
48. Kitų valstybių narių ūkio subjektams nustatytas reikalavimas pirmiausia įsisteigti valstybėje, kurioje jie nori teikti paslaugas, akivaizdžiai yra „laisvės teikti paslaugas paneigimas“(12) . Tačiau Teisingumo teismas jau pažymėjo, kad „įsisteigimo teisės skyriaus nuostatos yra pagrindinės, palyginti su paslaugų skyriaus nuostatomis“(13) .
49. Pirmasis Landesgericht Linz
klausimas susijęs su dviem sąlygomis, kurios Azartinių lošimų įstatymo 21 straipsnyje nustatytos bendrovėms, norinčioms pateikti prašymus verstis kazino veikla. Pirma, koncesijos gali būti suteiktos tik akcinei bendrovei, antra, nagrinėjama akcinė bendrovė turi turėti buveinę Austrijoje. Šie du reikalavimai labai skiriasi pobūdžio ir apimties požiūriu, todėl būtų geriau kiekvieną jų nagrinėti atskirai.
b) Reikalavimas turėti buveinę Austrijoje
50. Pirmiausia išnagrinėsime bendrovėms nustatytą reikalavimą įkurti jų buveinę Austrijoje.
51. Dėl šio reikalavimo lošimų sektoriuje Austrijoje kliudoma dalyvauti kitose valstybėse įsisteigusioms bendrovėms, kurios šiuo tikslu nori tik įsteigti nuolatinę buveinę (tai gali būti atstovybė, padalinys, dukterinė bendrovė ar kita). Užsienio bendrovė, norinti tapti kazino koncesininke Austrijoje, turi ten įsteigti arba įsigyti kitą bendrovę ir negali apsiriboti tik kazino valdymu iš kitos valstybės, kai lošimo namai būtų tik antrinė verslo vieta. Atsižvelgiant į tai ir į anksčiau nagrinėtą Teismo praktiką, toks reikalavimas yra EB 43 straipsnyje numatytos įsisteigimo laisvės apribojimas.
52. Be to, tai aiškus tiesioginės bendrovių, kurių buveinė yra kitoje valstybėje narėje, diskriminacijos pavyzdys.
53. Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką EB 43 straipsnyje nustatytas bet kokių apribojimų, dėl kurių įsisteigimo laisvės įgyvendinimas tampa mažiau patrauklus, draudimas, o pats reikšmingiausias iš šių apribojimų yra diskriminacinės priemonės.
54. Taikant EB 48 straipsnį įsisteigimo laisvė, kuri garantuojama EB 43 straipsniu, apima bendrovių, įsteigtų vadovaujantis valstybės narės teisės aktais ir Bendrijoje turinčių savo pagrindines buveines, centrinę administraciją ar pagrindinę verslo vietą, teisę vykdyti savo veiklą atitinkamoje valstybėje narėje per dukterinę bendrovę ar atstovybę. Taigi pagal jų buveinę minėta prasme jos priskiriamos konkrečios valstybės teisinei sistemai, kaip ir fiziniai asmenys – pagal pilietybę. Todėl pripažinus, kad įsisteigimo valstybė narė gali laisvai taikyti skirtingą vertinimą vien dėl to, kad bendrovės buveinė yra kitoje valstybėje narėje, EB 43 straipsnis taptų beprasmis(14) .
55. Šiuo atžvilgiu iš nusistovėjusios Teismo praktikos taip pat matyti, kad vienodo vertinimo normomis draudžiama ne tik atvira diskriminacija dėl priklausymo vienai ar kitai valstybei arba buveinės vietos, kalbant apie bendroves, bet ir kitos paslėptos diskriminacijos formos, kuriomis, pritaikius kitus atskyrimo kriterijus, pasiekiamas toks pats rezultatas(15) .
56. Nagrinėjamu atveju Austrijos teisės aktais dėl azartinių lošimų nustatoma tiesioginė diskriminacija, nes draudžiama kitoje valstybėje narėje buveinę turinčioms bendrovėms tapti koncesininkėmis ir verstis kazino veikla.
57. „Tiesioginės diskriminacijos“ nustatymas, be abejo, nėra bereikšmis: paprastai diskriminacinės priemonės gali būti pateisinamos tik viena iš EB 45 ir 46 straipsniuose aiškiai numatytų išimčių, o nediskriminaciniai apribojimai ir apribojimai, susiję su netiesiogine diskriminacija, taip pat gali būti pateisinti „privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais“, kurių sąvoka yra akivaizdžiai platesnė(16) .
58. Iš EB 45 ir 46 straipsnyje numatytų išimčių nagrinėjamu atveju gali būti pasiremta tik viešosios tvarkos, visuomenės saugumo arba visuomenės sveikatos apsaugos pagrindais.
59. Kaip ir visų taisyklių, kuriomis nustatomos išimtys, atveju Teisingumo Teismas EB 46 straipsnį visada aiškina griežtai. Iš tiesų šiuo pateisinimu galima pasiremti tik esant realiam ir pakankamai reikšmingam pavojui pagrindiniam visuomenės interesui(17) .
60. Tačiau, atvirkščiai nei teigia Austrijos vyriausybė, negalima tvirtinti, kad toks pavojus kyla dėl to, kad jei ginčijamos nuostatos nebūtų, Austrijos institucijos neturėtų galimybės veiksmingai kontroliuoti lošimo įmonės, kurios pagrindinė buveinė yra kitoje valstybėje narėje, vykdomos veiklos. Iš tiesų gali būti kontroliuojama kiekviena valstybėje narėje įsteigta įmonė, be to, jai gali būti taikomos sankcijos, nepaisant jos vadovų gyvenamosios vietos. Faktiškas galimos piniginės sankcijos sumokėjimas taip pat gali būti užtikrintas pateikus garantiją(18) .
61. Austrijos vyriausybė taip pat remiasi Teisingumo Teismo praktika, pagal kurią azartinių lošimų srityje paliekama valstybėms narėms „diskrecija, kurios pakaktų nustatyti vartotojų ir socialinės santvarkos apsaugos reikalavimus“, laikantis savo vertybių(19) . Ši reali diskrecija vis dėlto turi ribas. Pirmoji jų kaip tik susijusi su bet kokios diskriminuojančios priemonės draudimu. Todėl Austrijos vyriausybės nurodytas argumentas šiuo atveju nėra tinkamas.
62. Galiausiai Austrijos vyriausybė teigia, kad Azartinių lošimų įstatymo 21 straipsnyje nereikalaujama, kad bendrovė, norinti tapti koncesininke, turėtų savo buveinę valstybės teritorijoje tuo metu, kai yra svarstomas jos prašymas, ir kad nagrinėjamas reikalavimas taikomas tik atrinktam asmeniui koncesijos galiojimo laikotarpiu. Taigi, Austrijos vyriausybės nuomone, tai proporcinga priemonė. Vis dėlto šis argumentas nepagrįstas. Pirmiausia dėl to, kad šiais teisės aktais kitose valstybėse narėse įsisteigusios bendrovės gali būti atgrasomos dalyvauti konkurse dėl įsisteigimo ir įsikūrimo Austrijoje išlaidų, kurias jos turėtų patirti, jei būtų atrinktos. Be to, ir bet kuriuo atveju dėl to, kad užsienio bendrovių diskriminacija yra visiškai reali nuo tada, kai koncesija yra suteikiama, o diskriminacinės priemonės galimas „proporcingumas“ nieko nekeičia.
c) Reikalavimas dėl akcinės bendrovės
63. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat Teisingumo Teismo klausia, ar kazino koncesininkui keliamas teisinės formos reikalavimas – būti akcine bendrove – atitinka EB 43 straipsnį.
64. Šia sąlyga trukdoma Bendrijos (Austrijos ar kitiems) ūkio subjektams, kurie yra fiziniai asmenys, šiuo tikslu Austrijoje steigti antrinę įmonę. Todėl tai – įsisteigimo laisvės apribojimas(20) .
65. Vis dėlto konkrečios teisinės formos reikalavimas, kitaip nei sąlyga dėl priklausymo vienai ar kitai valstybei, kuri buvo išnagrinėta, nėra diskriminuojantis, nes jis taikomas vienodai Austrijos ir kitų valstybių subjektams. Todėl, nors tai įsisteigimo laisvės apribojimas, jis gali būti pateisinamas bendrojo intereso tikslais.
66. Konkrečiau kalbant, tokie apribojimai gali būti pateisinami privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, kai jie yra tinkami siekiant užtikrinti siekiamo tikslo įgyvendinimą ir neviršija to, kas būtina šiam tikslui pasiekti. Bet kuriuo atveju, kaip jau buvo minėta, jie turi būti taikomi nediskriminuojant(21) .
67. Tarp „privalomųjų bendrojo intereso pagrindų“, kuriuos Teisingumo Teismas pripažino galinčiais pateisinti šiuos apribojimus, yra vartotojų apsauga, su lošimu susijusio sukčiavimo ir piliečių skatinimo pernelyg išlaidauti prevencija. Šiuo atžvilgiu Austrijos vyriausybė remiasi valstybės „tikslu veiksmingai kontroliuoti“ tokį jautrų sektorių, koks yra susijęs su azartiniais lošimais. Ji turės prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme įrodyti, kad reikalavimas, pagal kurį kazino koncesininkas turi būti akcinė bendrovė, yra tinkama priemonė šiam tikslui pasiekti ir kad tai yra proporcingas sprendimas, bei kad nagrinėjamas tikslas negali būti pasiektas, jei koncesininkas yra kitos teisinės formos.
68. Apsiribosiu nurodydamas, kad šiuo klausimu pritariu Komisijos nuomonei, jog „minimalaus kapitalo suformavimas, kurio akcinių bendrovių atveju reikalaujama (Bendrijos) teisės aktuose, susijusiuose su bendrovėmis, gali, pavyzdžiui, padėti siekti socialinės apsaugos tikslo, nes tai yra tam tikras patikimumo reikalavimas, kuriuo tam tikra prasme užtikrinama kreditorių apsauga vykdant komercinius sandorius“. Tačiau prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi įvertinti, ar šis pagrindinėje byloje nagrinėjamame Austrijos įstatyme nustatytas įsisteigimo laisvės apribojimas atitinka minėtas sąlygas.
C – Dėl antrojo prejudicinio klausimo
69. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, ar EB 43 ir 49 straipsniais draudžiamas bet koks nacionalinis tam tikrų azartinių lošimų, pavyzdžiui, lošimo namuose, monopolis, jei šioje valstybėje narėje nėra nuoseklios ir sisteminės azartinių lošimų ribojimo politikos. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad šį nuoseklumo nebuvimą lemia tai, kad „nacionalinės koncesijos turėtojai skatina azartinius lošimus, pavyzdžiui, nacionalines sporto lažybas ir loterijas, bei juos reklamuoja televizijoje, laikraščiuose, žurnaluose“.
1. Pagrindiniai šalių argumentai
70. E. Engelmann teigia, kad Austrijos azartinių lošimų politika yra nenuosekli, ir kaip įrodymą pateikia faktą, kad monopolininkų siūlomų lošimų ir jų išlaidų reklamai pastaraisiais metais nuolat daugėjo. Austrijos vyriausybės nuomone, priešingai, šis augimas atitiko „kontroliuojamos ekspansijos“ siekį, kad būtų pasiūlyta patikima ir patraukli alternatyva draudžiamai veiklai. Austrijos vyriausybė taip pat nurodo, kad vienintelė netinkama reklaminė kampanija (kuria, panašu, remiasi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas) negali paneigti koncesijų sistemos nuoseklumo.
71. Belgijos, Graikijos ir Portugalijos vyriausybės, remdamosi Sprendimu Placanica ir kt., pažymi, kad vien tai, jog egzistuoja tam tikros rūšies azartinių lošimų paslaugų reklama, nereiškia, kad šios srities nacionalinė politika yra nenuosekli EB 43 ir 49 straipsnių prasme.
72. Komisija taip pat pažymi, kad siekiant įvertinti esamos lošimų politikos nuoseklumą ir sistemiškumą, reikia, be kita ko, atsižvelgti į monopolininkų strategiją produktų ir reklamos srityje, taip pat į esamas kontrolės priemones.
2. Vertinimas
73. Klausimas, kurį pateikė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, grindžiamas azartinių lošimų politikos valstybėje narėje bendru nuoseklumo vertinimu. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas leidžia manyti, kad valstybės monopolis kazino yra nesuderinamas su Sutartimi dėl to, kad kitų taip pat monopolizuotų lošimų (pavyzdžiui, loterijos) koncesijos turėtojai reklamuoja savo produktus.
74. Atsakymui reikia dvipakopio nagrinėjimo.
75. Pirmiausia reikia išnagrinėti, kiek galima reklamuoti lošimus, kuriems taikomas monopolis, kad nebūtų pakenkta lošimų politikos nuoseklumui. Tai – reklamos klausimas.
76. Antra, reikia kelti klausimą, ar galimas nenuoseklumas, kylantis iš loterijų koncesininkų vykdomos reklaminės veiklos, gali paneigti sprendimo taikyti monopolį kitiems lošimams, kaip antai vykdomiems kazino, nuoseklumą, taigi ir suderinamumą su Sutartimi. Tai – sektoriaus įvertinimo klausimas.
a) Reklamos klausimas
77. Pirmiausia reikia pažiūrėti, ar reklama ir monopolis gali koegzistuoti nepažeidžiant Sutarčių.
78. Tokios ribojančios priemonės, kaip antai lošimų monopolis, nuoseklumo ir proporcingumo nagrinėjimas, be abejo, yra platus klausimas ir pirmiausia reikia nustatyti tikslus, kurių siekiama ribojančiais teisės aktais.
79. Nagrinėjamu atveju žinome tik šių tikslų prielaidas. Azartinių lošimų įstatymo parengiamieji dokumentai rodo, kad teisės aktų leidėjas siekė dvejopo tikslo nukreipti lošimus teisėtumo link ir taip užkirsti kelią, kad žaidėjai būtų raginami išbandyti neteisėtus azartinius lošimus, ir kartu prižiūrėti lošimų veiklą bei apsaugoti žaidėjus.
80. Iš parengiamųjų dokumentų aišku, kad teisės aktų leidėjas siekė ne tik šio dvejopo, bet ir mokestinio tikslo. E. Engelmann teigia, kad šios srities Austrijos politikai trūksta nuoseklumo, nes iš esmės monopoliu siekiama šio mokestinio tikslo, t. y. kad valstybė gautų pajamų. Kadangi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas vis dėlto aiškiai šio klausimo nekelia, tik nurodysiu, kad pagal teismų praktiką šios rūšies tikslas „turi būti ne realus įgyvendinamos ribojančios politikos pateisinimas, bet tik papildoma teigiama pasekmė“(22) . Nacionalinis teismas turės nustatyti, kokia yra Azartinių lošimų įstatymo 14 ir 21 straipsnių, kuriuose pirmenybė gauti koncesiją suteikiama asmenims, pasiūliusiems geriausias biudžeto pajamų perspektyvas, reikšmė. Jei paaiškėtų, kad šis mokestinis tikslas yra pagrindinis, monopolinė sistema, nepaisant to, ar yra reklama, prieštarautų Bendrijos teisei.
81. Taigi pradėkime nuo „nukreipimo“ tikslo, kuris pirmiausia nurodytas Austrijos įstatymo parengiamuosiuose dokumentuose. Tai susiję su kova su sukčiavimu ir nusikalstamumu sektoriuje, nukreipiant lošimų paklausą valstybės kontroliuojamos ir prižiūrimos pasiūlos link.
82. Teisingumo Teismas jau nusprendė dėl atitikties tarp šio lošimų paklausos „nukreipimo“ tikslo ir tam tikros reklaminės veiklos. Minėtame Sprendime Placanica ir kt. Teismas pripažino, kad „kontroliuojama ekspansinė politika azartinių lošimų sektoriuje iš tiesų gali būti suderinama su tikslu draudžiamą nelegalią lošimų ir lažybų veiklą vykdančius žaidėjus paskatinti dalyvauti leidžiamoje ir reglamentuojamoje veikloje. < ... > norint pasiekti šį tikslą leidimą vykdyti veiklą turintys ūkio subjektai turi būti patikima, tačiau kartu ir patraukli alternatyva draudžiamai veiklai, o tai savaime gali reikšti plačią lošimų gamos pasiūlą, reikšmingą reklamą ir naujų platinimo būdų naudojimą“ (55 punktas).
83. Taigi principas jau buvo nustatytas teismų praktikoje(23) . Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės nustatyti, ar nacionalinės koncesijos turėtojų siūloma lošimų pasiūla ir jų pasitelkiama reklama yra tinkamos apimties, kad taptų „patrauklia“ draudžiamų lošimų alternatyva ir perdaug neskatintų azartinių lošimų paklausos, nes tai prieštarautų individualaus žaidėjo apsaugos tikslui, kuris taip pat nurodytas parengiamuosiuose dokumentuose. Galiausiai reklama ir lošimų plėtra turi būti proporcingos.
84. Šiuo klausimu pritariu Komisijos nuomonei, išsakytai rašytiniuose paaiškinimuose, kuriuose nurodoma, kad, „kalbant apie reklamą, nacionalinis teismas taip pat turi patikrinti, ar faktinio monopolininko atitinkama strategija siekiama tik informuoti galimus klientus apie produktų buvimą ir ar ji padeda užtikrinti nuolatinę galimybę lošti azartinius lošimus, ar vis dėlto šios strateginės priemonės ragina ir skatina aktyviai dalyvauti tokiuose lošimuose“.
85. Vis dėlto Austrijos vyriausybė savo atsiliepime tinkamai nurodė, kad „individualus reklamos, net jeigu ji buvo perteklinė, atvejis negali paneigti nacionalinės apsaugos sistemos teisėtumo“. Iš tiesų manau, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės išnagrinėti ginčijamo apribojimo nuoseklumą koncesininkų reklamos strategijos atžvilgiu, tačiau taip pat atsižvelgdamas į valstybės vykdomos šios komercinės veiklos kontrolės veiksmingumą.
b) Sektoriaus įvertinimo klausimas
86. Bet kuriuo atveju ši galima nuoseklumo stoka, mano nuomone, turėtų įtakos tik monopoliui, kurio atžvilgiu būtų plėtojama neproporcinga ir netinkama reklaminė veikla.
87. Nors, kaip pabrėžiama nusistovėjusioje teismų praktikoje, „valstybės narės gali nekliudomos nustatyti savo politikos azartinių lošimų srityje tikslus ir, jei reikia, tiksliai apibrėžti siektiną apsaugos lygį“(24), laisvių apribojimų, kuriuos jos nustato, atitiktį reikia vertinti individualiai, kiekvieną lošimą vertinant atskirai.
88. Sprendime Placanica ir kt . Teisingumo Teismas aiškiai nurodė, kad atliekant nuoseklumo ir proporcingumo testą reikia atskirai nagrinėti „kiekvieną nacionalinės teisės aktais nustatytą apribojimą“(25) . Todėl dviejų skirtingų azartinių lošimų, kaip antai loterijos ir kazino vykstantys lošimai, monopolis negali būti nagrinėjamas bendrai.
89. Be to, kiekvienas lošimas skiriasi nuo kitų. Vienas azartinių lošimų sektorius gali būti palankesnis sukčiavimo arba nusikalstamos veiklos plėtrai, kitas gali būti pavojingesnis priklausomybės požiūriu. Todėl šie skirtingi sektoriai negali būti vertinami vienodai ir valstybė narė turi pateisinti savo sprendimą.
90. Dėl šios priežasties valstybė narė gali skirtingai reglamentuoti du lošimų monopolius, kaip ir gali uždrausti vienų alkoholinių gėrimų televizijos reklamą, o kitų – nedrausti(26) .
91. Šis sektoriaus įvertinimas nesuderinamas su argumentu, kuriuo per posėdį rėmėsi Austrijos vyriausybė, kad platesnė tokių mažiau pavojingų lošimų, kaip antai loterijos, reklama padeda pasiekti tikslą nukreipti žaidėjus į šiuos lošimus ir atitraukti juos nuo tokių labiau priklausomybę sukeliančių lošimų, kaip antai kazino vykstantys lošimai.
D – Dėl trečiojo prejudicinio klausimo
1. Pagrindiniai šalių argumentai
92. Kalbėdamas apie trečiąjį prejudicinį klausimą E. Engelmann teigia, kad tiek koncesijos suteikimas penkiolikos metų laikotarpiui, tiek tai, kad konkurse negali dalyvauti asmenys, kurie nėra valstybės narės subjektai, prieštarauja EB 43 ir 49 straipsniams. Dėl koncesijų trukmės E. Engelmann nurodo iš esmės mokestinį tikslą, kurio siekiama Austrijos teisės aktais, konkrečiai kalbant, Azartinių lošimų įstatymo 14 straipsnio 5 dalimi ir 21 straipsnio 4 ir 5 dalimis, kuriose numatyta: jei prašymus dėl koncesijos vienu metu pateikia keli asmenys, koncesija suteikiama tam, kuris pasiūlo geriausias biudžeto pajamų perspektyvas.
93. Belgijos ir Austrijos vyriausybės bei Komisija siūlo nevienareikšmišką atsakymą į trečiąjį prejudicinį klausimą, kuriuo būtų skirtingai išspręstas, pirma, galimo draudimo dalyvauti konkurse užsieniečiams klausimas, antra, koncesijos trukmės klausimas.
94. Pirmiausia, kalbant apie draudimą dalyvauti asmenims, kurie nėra valstybės narės subjektai, ir Komisija, ir Belgijos vyriausybė teigia, kad tokia diskriminuojanti nuostata prieštarauja EB 43 ir 49 straipsniams. Austrijos vyriausybė teigia, kad Austrijos teisės aktais nedraudžiama dalyvauti procedūroje dėl koncesijos suteikimo asmenims, kurių buveinė yra kitoje valstybėje narėje, nes reikalavimai dėl konkurso dalyvio teisinės formos ir buveinės neturi būti įvykdyti prašymų koncesijai gauti pateikimo momentu. Portugalijos vyriausybė teigia, kad pagal Teisingumo Teismo praktiką, nors Sutartis draudžia diskriminaciją, joje nenustatyta pareiga užsienio paslaugų teikėjus vertinti palankiau nei valstybės narės, kurioje paslaugos yra teikiamos, subjektus.
95. Dėl koncesijų trukmės ir Komisija, ir Austrijos vyriausybė mano, kad trukmės apribojimas penkiolika metų yra protingas ir proporcingas, atsižvelgiant į lėšų, kurias turi investuoti koncesininkai, dydį. Taigi, jų nuomone, tokia nuostata gali būti EB 43 ir 49 straipsnių požiūriu pateisinamas apribojimas.
2. Vertinimas
96. Trečiuoju ir paskutiniu prejudiciniu klausimu prašymą priimti prejudicinį spr endimą pateikęs teismas Teisingumo Teismo klausia, ar nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią visos koncesijos lošimų veiklai ir lošimo namams yra suteikiamos penkiolikai metų ir kuria vadovaujantis koncesijų konkurse draudžia dalyvauti asmenims iš Bendrijos, kurie nėra šios valstybės narės subjektai, atitinka Sutartį.
97. Mano manymu, pirmiausia visiškai nedraudžiama nustatyti, kad koncesijų lošimų srityje trukmė yra penkiolika metų. Apriboti koncesijų trukmę yra būtina siekiant užtikrinti vidutinės trukmės laikotarpiu tam tikrą konkurenciją. Kartu penkiolikos metų laikotarpis neatrodo pernelyg ilgas atsižvelgiant į investicijų, kurių apskritai reikia šios rūšies veiklai, dydį. Dėl pernelyg trumpo laikotarpio koncesininkai būtų priversti vykdyti agresyvią verslo politiką, nesuderinamą su viešojo intereso tikslais. Taigi tai nediskriminuojantis, nuoseklus ir proporcingas apribojimas.
98. Kalbėdamas apie šį klausimą E. Engelmann taip pat tvirtino, kad azartinių lošimų koncesijos Austrijoje „suteikiamos per CASAG ir ÖLG uždarus posėdžius“, ir teigė, kad Austrijos institucijos pratęsė šių koncesijų terminą prieš jam pasibaigiant tam, kad išvengtų konkurso procedūros, taigi ir galimybės kitiems ūkio subjektams gauti koncesiją.
99. Austrijos vyriausybė, apie tai paklausta per posėdį, to neneigė ir patvirtino, kad koncesijų kazino veiklai trukmė buvo pratęsta iki 22 metų, iš anksto apie tai nepaskelbus.
100. Pagal nusistovėjusią Teismo praktiką pagal bendrąjį skaidrumo principą „kiekvieno galimo konkurso dalyvio labui būtina užtikrinti pakankamą viešumo laipsnį, dėl kurio būtų galima paslaugų koncesiją suteikti konkurencijos sąlygomis bei kontroliuoti konkurso procedūrų nešališkumą“(27) .
101. Todėl jei paaiškėtų, kad nagrinėjamų koncesijų terminas buvo pratęstas viešai nepranešus ir nepaskelbus konkurso, Austrijos institucijos galėtų pateisinti tokią priemonę tik remdamosi EB 45 ir 46 straipsniuose numatytomis nukrypti leidžiančiomis nuostatomis arba privalomuoju bendrojo intereso pagrindu, pastaruoju atveju su sąlyga, kad skaidrumo stoka yra tinkama priemonė įgyvendinti nagrinėjamą bendrojo intereso tikslą ir neviršija to, kas būtina jam pasiekti(28) .
102. Antra, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas išreiškia susirūpinimą dėl taisyklių galimos diskriminuojančios reikšmės suteikiant koncesijas lošimų srityje. Landesgericht Linz
šiuo klausimu nurodo galimą draudimą užsieniečiams dalyvauti konkurso procedūroje (tai neigia Austrijos vyriausybė), o pirmasis prejudicinis klausimas susijęs su draudimu užsiimti veikla pagal koncesiją.
103. Nepaisydamas šio aspekto manau, kad atsakymas, kurį reikia pateikti į šį klausimą, yra toks pats, kokį pateikiau į pirmąjį prejudicinį klausimą, o anksčiau nurodyti argumentai gali būti be kliūčių pritaikyti galimam EB 49 straipsnio apribojimui. Draudimas kitų valstybių narių subjektams dalyvauti konkurse yra laisvės teikti paslaugas apribojimas (nes norint paprasčiausiai dalyvauti procedūroje nereikia turėti padalinių nagrinėjamoje šalyje) ir tai diskriminuojantis apribojimas, kuris nagrinėjamu atveju negali būti pateisinamas.
V – Išvada
104. Taigi siūlau į Teisingumo Teismui pateiktus klausimus atsakyti:
„1. EB 43 straipsnį reikia aiškinti taip, kad juo draudžiama valstybės narės teisės akto nuostata, pagal kurią azartinių lošimų veikla lošimo namuose leidžiama verstis tik bendrovėms, kurios yra akcinės bendrovės ir kurių buveinė yra šios valstybės narės teritorijoje.
2. Tai, kad nacionalinės koncesijos turėtojai ragina dalyvauti azartiniuose lošimuose ir juos reklamuoja, nebūtinai reiškia, jog nacionalinei azartinių lošimų politikai trūksta nuoseklumo teismų praktikos prasme. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi patikrinti, ar ši reklama atitinka tikslą sukurti patrauklią alternatyvą draudžiamiems lošimams, tačiau pernelyg neskatina azartinių lošimų paklausos. Bet kuriuo atveju galima nuoseklumo stoka turėtų įtakos tik monopoliui, kuris lemia šios neproporcingos ir nenuoseklios reklaminės veiklos plėtrą.
3. EB 43 ir 49 straipsniais draudžiama nacionalinės teisės nuostata, pagal kurią visos koncesijos lošimų veiklai ir lošimo namams yra suteikiamos pagal tvarką, kuria vadovaujantis koncesijų konkurse draudžiama dalyvauti asmenims iš Bendrijos, kurie nėra šios valstybės narės subjektai.
EB 43 ir 49 straipsniais nedraudžiamas koncesijų trukmės apribojimas penkiolika metų.“
(1) .
(2)
–	BGB1. 620/1989.
(3)
–	Dabar ji priklauso Österreichische Lotterien GmbH
(toliau – OLG ).
(4)
–	Aptariamo įstatymo 2004 m. gruodžio 10 d. redakcija (BGB1.I, 136/2004).
(5)
–	Dabar jos visos priklauso bendrovei Casinos Austria AG . Pirmiausia koncesija jai buvo suteikia 1991 m. gruodžio 18 d. administracine nutartimi maksimaliam penkiolikos metų laikotarpiui. Austrijos vyriausybė savo rašytiniame atsakyme į Teisingumo Teismui pateiktus klausimus patvirtino, kad „konkursas Teisingumo Teismo nurodytoms koncesijoms suteikti nebuvo paskelbtas“, ir per posėdį paaiškino, kad koncesijos terminas buvo pratęstas nuo 15 iki 22 metų, neskelbiant konkurso ir iš anksto apie tai nepranešus.
(6)
–	Žr. 2001 m. kovo 13 d. Sprendimą PreussenElektr a (C‑379/98, Rink. p. I‑2099, 38 punktas); 2003 m. gegužės 22 d. Sprendimą Korhonen ir kt.
(C‑18/01, Rink. p. I‑5321, 19 punktas) ir 2007 m. balandžio 19 d. Sprendimą Asemfo (C‑295/05, Rink. p. I‑2999, 30 punktas).
(7)
–	C‑338/04, C‑359/04 ir C‑360/04, Rink. p. I‑1891.
(8)
–	Sprendime Placanica ir kt.
Teisingumo Teismas pasirėmė tuo, kad suteikiant koncesijas sporto lažyboms organizuoti nebuvo skaidrumo, kai lošimo įmonė pateikė prašymą suteikti koncesiją. Tačiau sprendime taikoma ta pati pasekmė neturint policijos leidimo, kurio reikėjo prašymo nepateikusiam tarpininkui (M. Placanica). Teisingumo Teismas 67 punkte nurodė, jog „tai, kad neturėta policijos leidimo, bet kuriuo atveju negali būti tinkamas pagrindas pareiškiant kaltinimus tokiems asmenims, kaip antai kaltinamiesiems pagrindinėje byloje, kurie tokių leidimų negalėjo gauti, nes norint gauti tokį leidimą reikėjo, kad jau būtų buvusi suteikta licencija, kurios, pažeidžiant Bendrijos teisę, šie asmenys negalėjo gauti“. Atitinkamo subjekto neveikimas nebuvo kliūtis pripažinti prejudicinį klausimą, pateiktą byloje Gottwald, priimtinu (2009 m. spalio 1 d. Sprendimo C‑103/08, dar nepaskelbto Rinkinyje, 18 punktas; taip pat žr. mano išvados šioje byloje, pateiktos 2009 m. balandžio 30 d., 29 punktą).
(9)
–	Žr. 1986 m. gruodžio 4 d. Sprendimą Komisija prieš Vokietiją
(205/84, Rink. p. 3755, 21 punktas); 1995 m. lapkričio 30 d. Sprendimą Gebhard
(C‑55/94, Rink. p. I‑4165, 22 punktas) ir 2004 m. balandžio 29 d. Sprendimą Komisija prieš Portugaliją
(C‑171/02, Rink. p. I‑5645, 24 ir 25 punktai).
(10)
–	Žr. 1984 m. liepos 12 d. Sprendimą Klopp
(107/83, Rink. p. 2971, 19 punktas) ir 1996 m. birželio 6 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją
(C‑101/94, Rink. p. I‑2691, 12 punktas).
(11)
–	1991 m. liepos 25 d. Sprendimas Factortame ir kt.
(C‑221/89, Rink. p. I‑3905, 20 punktas).
(12)
–	Šia prasme žr. minėto Sprendimo Komisija prieš Vokietiją
52 punktą; minėto Sprendimo Komisija prieš Italiją
31 punktą ir 1997 m. liepos 9 d. Sprendimą Parodi (C‑222/95, Rink. p. 3899, 31 punktas). Vis dėlto visuose šiuose sprendimuose nurodoma pareiga įsteigti nuolatinį padalinį tarpvalstybinėms paslaugoms teikti, kurių atveju, kitaip nei kai kurių finansinių paslaugų atveju, tai nėra būtina.
(13)
–	Minėto Sprendimo Gebhard
22 punktas.
(14)
–	Žr. 1986 m. sausio 28 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją
(270/83, Rink. p. 273, 18 punktas) ir 1993 m. liepos 13 d. Sprendimą Commerzbank
(C‑330/91, Rink. p. I‑4017, 13 punktas).
(15)
–	Minėto Sprendimo Commerzbank
14 punktas ir 1994 m. balandžio 12 d. Sprendimas Halliburton Services
(C‑1/93, Rink. p. I‑1137, 15 punktas).
(16)
–	Žr. 2001 m. gegužės 29 d. Sprendimą Komisija prieš Italiją
(C‑263/99, Rink. p. I‑4195, 15 punktas); 2002 m. spalio 17 d. Sprendimą Payroll ir kt.
(C‑79/01, Rink. p. I‑8923, 28 punktas) ir 2006 m. kovo 30 d. Sprendimą Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti
(C‑451/03, Rink. p. I‑2941, 36 ir 37 punktai).
(17)
–	Žr. 1977 m. spalio 27 d. Sprendimą Bouchereau (30/77, Rink. p. 1799, 35 punktas) ir 1998 m. spalio 29 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją
(C‑114/97, Rink. p. I‑6717, 46 punktas).
(18)
–	Žr. minėto Sprendimo Komisija prieš Ispaniją
47 punktą.
(19)
–	Žr. 1994 m. kovo 24 d. Sprendimą Schindler
(C‑275/92, Rink. p. I‑1039 32 ir 61 punktai); 1999 m. rugsėjo 21 d. Spre ndimą Läärä (C‑124/97, Rink. p. I‑6067, 14 punktas); 1999 m. spalio 21 d. Sprendimą Zenatti (C‑67/98, Rink. p. I‑7289, 15 punktas); 2003 m. lapkričio 6 d. Sprendimą Gambelli ir kt.
(C‑243/01, Rink. p. I‑13031, 63 punktas); minėtą Sprendimą Placanica
(47 punktas) ir 2009 m. rugsėjo 8 d. Sprendimą Liga Portuguesa de Futebol Professional ir Bwin International
(C‑42/07, dar nepaskelbtas Rinkinyje, 57 punktas).
(20)
–	Žr. sprendimus, susijusius su privačios saugos veikla: minėto Sprendimo Komisija prieš Portugaliją 42 punktą ir 2006 m. sausio 26 d. Sprendimą Komisija prieš Ispaniją
(C‑514/03, Rink. p. I‑963, 31 punktas). Azartinių lošimų srityje žr. minėtą Sprendimą Gambelli ir kt., kuriame Teisingumo Teismas pripažino, kad nesuteikus galimybės kapitalo bendrovėms, kurios kotiruojamos kitų valstybių narių reguliuojamose rinkose, gauti koncesijų „iš pirmo žvilgsnio ribojama įsisteigimo laisvė, net jeigu šis apribojimas vienodai taikomas visoms koncesijas gauti norinčioms kapitalo bendrovėms, nesvarbu, ar jos būtų įsteigtos Italijoje, ar kitoje valstybėje narėje“ (48 punktas).
(21)
–	Žr., be kita ko, minėto Sprendimo Gambelli ir kt.
65 punktą.
(22)
–	Minėto Sprendimo Zenatti
36 punktas ir minėto Sprendimo Gambelli ir kt.
62 punktas.
(23)
–	Kitaip būtų, jei ginčijamo apribojimo tikslas būtų progų lošti sumažinimas, nes iki šiol šis tikslas nebuvo keliamas reklamos veiklai. Vis dėlto Teisingumo Teismas turės nuspręsti dėl šio klausimo byloje Stoß ir kt.
(C‑316/07, C‑358/07, C‑359/07, C‑360/07, C‑409/07, C‑410/07, nagrinėjama Teisingumo Teisme). Neatrodo, kad taip būtų Austrijos teisės aktų atveju, nes parengiamuosiuose dokumentuose tik bendrai nurodoma teisėtų lošimų priežiūra, kurios pagrindinis tikslas apsaugoti individualų žaidėją.
(24)
–	Minėto Sprendimo Placanica 48 punktas.
(25)
–	Minėto Sprendimo Placanica
49 punktas.
(26)
–	Žr. šia prasme 2004 m. liepos 13 d. Sprendimą Komisija prieš Prancūziją
(C‑262/02, Rink. p. I‑6569).
(27)
–	2000 m. gruodžio 7 d. Sprendimas Teleaustria ir Telefonadress
(C‑324/98, Rink. p. I‑10745, 61 ir 62 punktai) ir 2005 m. spalio 13 d. Sprendimas Parking Brixen
(C‑458/03, Rink. p. I‑8585, 49 punktas).
(28)
–	Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas galėtų remtis 2007 m. rugsėjo 13 d. Sprendimu Komisija prieš Italiją
(C‑260/04, Rink. p. I‑70083), nors jis ir susijęs su ieškiniu dėl įsipareigojimų neįvykdymo bei kitokiomis faktinėmis aplinkybėmis. Šiame sprendime Teisingumo Teismas pripažino, kad EB 43 ir 49 straipsniams prieštarauja 329 žirgų lenktynių lažybų sumų rinkimo koncesijų pratęsimas, neskelbiant konkurso. Jis pažymėjo, kad šis pratęsimas negalėjo būti pateisintas būtinybe užkirsti kelią nelegalios lažybų sumų rinkimo ir paskirstymo veiklos plėtrai, kad jis nėra tinkamas būdas įgyvendinti siekiamą tikslą ir viršija tai, kas būtina, norint išvengti, kad aktyvūs žirgų lenktynių lažybų sektoriaus ūkio subjektai nebūtų įtraukti į baudžiamąją arba sukčiavimo veiklą (34 punktas).