62004TO0447_SK
Účastníci konania
Odôvodnenie
Výrok
Účastníci konania
Vo veci T‑447/04 R,
Capgemini Nederland BV,
so sídlom v Utrechte (Holandsko), v zastúpení: M. Meulenbelt a H. Speyart, advokáti,
žalobca,
proti
Komisii Európskych spoločenstiev,
v zastúpení: L. Parpala, splnomocnený zástupca, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,
žalovanej,
ktorej predmetom je návrh na odklad výkonu rozhodnutia Komisie o zamietnutí ponuky, ktorú predložil žalobca vo verejnom obstarávaní (JAI‑C3-2003-01) na rozvoj a inštaláciu Schengenského informačného systému druhej generácie (SIS II) a na možný rozvoj a inštaláciu vízového informačného systému (VIS) v oblasti spravodlivosti a vnútorných vecí a o prijatí ponuky iného uchádzača, ako aj rozhodnutia Komisie uzavrieť zmluvu týkajúcu sa systémov SIS II a VIS s iným uchádzačom,
PREDSEDA SÚDU PRVÉHO STUPŇA EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV
vyhlásil toto
Uznesenie
Odôvodnenie
Skutkové okolnosti
1. Oznámením o vyhlásení metódy verejného obstarávania zverejneným v dodatku k Úradnému vestníku Európskej únie z 25. júna 2003 (Ú. v. ES S 119) Komisia vyhlásila verejné obstarávanie metódou užšej súťaže pod číslom JAI‑C3‑2003‑01 na rozvoj a inštaláciu Schengenského informačného systému (SIS II) druhej generácie a na možný rozvoj a inštaláciu vízového informačného systému (VIS) v oblasti spravodlivosti a vnútorných vecí.
2. Ponuka preložená žalobcom nebola v rámci postupu verejného obstarávania vybraná. Rozhodnutie Komisie, ktorým zamieta jeho ponuku a prijíma ponuku tretej osoby, bolo žalobcovi oznámené 13. septembra 2004 (ďalej len „rozhodnutie z 13. septembra 2004“). V tomto rozhodnutí Komisia uviedla, že dodrží lehotu dvoch týždňov pred tým, než uzavrie zmluvu SIS II/VIS (ďalej len „sporná zmluva“) s uchádzačom, ktorý predložil najlepšiu ponuku.
3. Faxom zo 16. septembra 2004 požiadal žalobca Komisiu, aby upresnila dôvody rozhodnutia z 13. septembra 2004 v súlade s článkom 100 ods. 2 nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 z 25. júna 2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 248, s. 1; Mim vyd. 01/004, s. 74, ďalej len „finančné nariadenie“). Žalobca v ňom takisto namietal úmysel Komisie prijať ponuku v lehote dvoch týždňov a v tejto súvislosti odkázal na rozsudok Súdneho dvora z 28. októbra 1999, Alcatel Austria a i. (C‑81/98, Zb. s. I‑7671).
4. Listom z 30. septembra 2004 Komisia potvrdila svoj úmysel prijať ponuku tretej osoby na základe správy vypracovanej hodnotiacou komisiou v auguste 2004 (ďalej len „hodnotiaca správa“), ktorá bola pripojená k tomuto listu. Podľa hodnotiacej správy dvaja uchádzači, pričom jedným z nich bol žalobca, boli úspešní vo fáze technického vyhodnotenia a postúpili do fázy finančného hodnotenia.
5. Listom z 8. októbra 2004 informoval žalobca Komisiu o tom, že so zreteľom na hodnotiacu správu sa mu zdá, že zamietnutie jeho ponuky bolo v rozpore s právom Spoločenstva. Od Komisie preto žiadal, aby v konaní nepokračovala a počkala na analýzu, ktorú sa jej zaviazal predložiť v lehote jedného týždňa.
6. Dňa 15. októbra 2004 žalobca oznámil Komisii výsledky svojej analýzy a žiadal vysvetlenie týkajúce sa metódy výpočtu celkovej hodnoty jeho ponuky. Žalobca opäť požiadal Komisiu, aby v postupe verejného obstarávania nepokračovala.
7. Dňa 22. októbra 2004 Komisia uzavrela spornú zmluvu so skupinou podnikov vedenou spoločnosťami STERIA-France a HP-Belgium (ďalej len „rozhodnutie z 22. októbra 2004“).
8. Dňa 26. októbra 2004 uverejnila Komisia tlačovú správu č. IP/04/1300, v ktorej oznámila podpísanie spornej zmluvy so skupinou podnikov vedenou spoločnosťami STERIA-France a HP-Belgium (ďalej len „Steria/HP“) s celkovým rozpočtom 40 miliónov eur.
9. Dňa 5. novembra 2004 žalobca oznámil Komisii, že výška 40 miliónov eur oznámená v tlačovej správe prekračuje celkovú sumu, ktorú navrhol vo svojej ponuke. Takisto požiadal Komisiu, aby odpovedala na jeho list z 15. októbra 2004 a aby neuzavrela predmetnú zmluvu so Steria/HP.
10. Listom z 11. novembra 2004 Komisia zamietla námietky uvedené v listoch žalobcu z 8. a 15. októbra 2004.
Konanie
11. Návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 15. novembra 2004 podal žalobca žalobu, ktorou navrhuje zrušenie rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004.
12. Samostatným podaním podal žalobca podľa článku 76a Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa žiadosť, aby bola jeho žaloba o neplatnosť prejednaná v skrátenom súdnom konaní.
13. Samostatným podaním podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa v ten istý deň podal žalobca návrh na nariadenie predbežného opatrenie, v ktorom navrhuje:
– odklad výkonu rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004 dovtedy, kým sa o tomto návrhu nerozhodne,
– odklad výkon týchto rozhodnutí dovtedy, kým Súd prvého stupňa nerozhodne o žalobe vo veci samej,
– ak sa ukáže, že sporná zmluva už bola uzavretá, prerušiť plnenie tejto zmluvy dovtedy, kým Súd prvého stupňa nerozhodne o žalobe vo veci samej,
– všetky ďalšie predbežné opatrenia, ktoré bude možné považovať za primerané,
– zaviazať Komisiu na náhradu trov konania.
14. V odpovedi na písomnú otázku položenú 17. novembra 2004 sudcom rozhodujúcim o predbežných opatreniach Komisia na nasledujúci deň upresnila dátum uzavretia spornej zmluvy; takisto uviedla, že nemá v úmysle prerušiť jej plnenie dovtedy, kým sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach vydá uznesenie.
15. Uznesením z 18. novembra 2004 sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach nariadil na základe článku 105 ods. 2 druhého pododseku rokovacieho poriadku okamžité prerušenie plnenia spornej predmetnej zmluvy dovtedy, kým v konaní o nariadení predbežného opatrenia nevydá konečné uznesenie.
16. Komisia predložila svoje písomné pripomienky k návrhu na nariadenie predbežného opatrenia 25. novembra 2004.
17. Vysvetlenia účastníkov konania boli vypočuté na pojednávaní pred sudcom rozhodujúcim o predbežných opatreniach 2. decembra 2004.
18. Dňa 8. decembra 2004 Súd prvého stupňa rozhodol, že vyhovuje žiadosti žalobcu o tom, aby bolo rozhodnuté v skrátenom súdnom konaní.
Právny stav
19. Podľa ustanovení článkov 242 ES a 243 ES v spojení s článkom 225 ods. 1 ES, môže Súd prvého stupňa, ak zastáva názor, že si to okolnosti vyžadujú, nariadiť odklad výkonu napadnutého aktu alebo nariadiť nevyhnutné predbežné opatrenia.
20. Podľa článku 104 ods. 2 rokovacieho poriadku musí návrh na nariadenie predbežného opatrenia uvádzať okolnosti preukazujúce naliehavosť, ako aj skutkové a právne dôvody, ktoré na prvý pohľad ( fumus boni iuris ) odôvodňujú nariadenie navrhovaných predbežných opatrení. Tieto podmienky sú kumulatívne, takže návrh na odklad výkonu musí byť zamietnutý, ak nie je splnená čo len jedna z nich [uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa zo 14. októbra 1996, SCK a FNK/Komisia, C‑268/96 P(R), Zb. s. I‑4971, bod 30].
Tvrdenia účastníkov konania
O fumus boni iuris
21. Pokiaľ ide o rozhodnutie z 13. septembra 2004, žalobca tvrdí, že ponuka predložená Steria/HP nezodpovedá ani finančným podmienkam, ani technickým podmienkam uvedeným v dokumentácii verejného obstarávania.
22. Po prvé, finančné podmienky neboli dodržané z niekoľkých dôvodov.
23. Predovšetkým, metóda finančného hodnotenia zvolená Komisiou bola „nezvyčajná“, keďže nebola založená na pevne stanovenej cene projektu, alebo na celkovej výške cien ponúknutých pre každý z 15 samostatných bodov projektu. Bola založená na pomere cien, teda na pomere medzi cenou ponúknutou jedným uchádzačom a najnižšou cenou ponúknutou ostatnými vybranými uchádzačmi, vypočítaným na úrovni každého z 15 bodov. Pomer celkovej ceny bol následne určený na základe výpočtu priemeru pomernej ceny 15 bodov. V tomto ohľade žalobca zdôrazňuje, že aj keď voľba takéhoto systému finančného hodnotenia bola nepochybne na Komisii, je zrejmé, že tento systém viedol k nespravodlivým výsledkom, keďže Komisia s osobitnou starostlivosťou neoverila, či ceny určené záujemcami pre každý bod boli vierohodné a presné, a či nešlo o neobvykle nízke ceny. Nesprávna analýza, spravidla menej podstatných bodov, mala neprimeraný vplyv na pomer celkovej ceny.
24. Žalobca zdôrazňuje, že vzhľadom na tento systém hodnotenia verejné obstarávanie vyžadovalo od uchádzačov, aby uviedli cenu pre každý z 15 bodov projektu. V tomto ohľade sa odvoláva na niekoľko ustanovení uvedených v súťažných podkladoch vrátane článku 5.4 správnych pokynov. Povinnosť uviesť cenu bola o to dôležitejšia, že finančné hodnotenie nebolo založené na celkovej výške cien ponúknutých pre 15 bodov projektu, ale bolo založené na pomeroch cien vypočítaných na úrovni každého bodu.
25. V danom prípade je z hodnotiacej správy zrejmé, že Steria/HP sa úmyselne rozhodla neuviesť cenu alebo uviedla nulovú cenu pre bod 6 (simulátory), bod 7 (vnútroštátne prepojenie) a bod 11 (voliteľné funkcie VIS) . Namiesto toho, aby bola ponuka Steria/HP zamietnutá ako nevyhovujúca, Komisia ju prijala a pridelila každému z týchto bodov cenu 0,01 eur, čo spôsobilo závažné skreslenie celkovej ceny.
26. Po druhé, ceny ponúknuté Steria/HP boli nezvyčajne nízke. S ohľadom na metódu finančného hodnotenia použitú Komisiou, podľa ktorej mal každý z 15 bodov významný dosah na pomer celkovej ceny, malo byť pravidlo týkajúce sa neobvykle nízkych ponúk uplatnené na každý z 15 bodov. V danom prípade, s výnimkou bodov 6, 7 a 11 ponuky Steria/HP, pre ktoré nebola uvedená žiadna cena, mala ponuka tejto skupiny podnikov týkajúca sa bodu 1 (riadenie projektu) a bodu 2 (podrobný návrh) vyvolať zo strany Komisie otázky týkajúce sa možnosti stanoviť nezvyčajne nízke ceny. Z listu Komisie z 11. novembra 2004 však vyplýva, že v danom prípade neuplatnila pravidlá týkajúce sa nezvyčajne nízkych cien.
27. Po tretie, Komisia nedodržala zásadu výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Táto zásada je stanovená v článku 138 ods. 3 nariadenia Komisie (ES, Euratom) č. 2342/2002 z 23. decembra 2002, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na vykonávanie nariadenia Rady (ES, Euratom) č. 1605/2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev (Ú. v. ES L 357, s. 1; Mim. vyd. 01/004, s. 145, ďalej len „vykonávacie nariadenie“). Z tlačovej správy Komisie z 26. októbra 2004 totiž vyplýva, že celková suma ponuky predloženej Steria/HP bola jednoznačne vyššia ako suma, ktorú ponúkol žalobca. Pokiaľ ide o celkovú sumu jeho ponuky, žalobca uvádza, že Komisia zobrala do úvahy nesprávnu sumu predloženú v jeho pôvodnej ponuke, ktorá bola vyššia než skutočná suma, a to z toho dôvodu, že protiprávne nezohľadnila opravu, ktorá jej bola zaslaná 26. mája 2004.
28. Na druhom mieste neboli dodržané technické podmienky verejného obstarávania. Predovšetkým ponuka Steria/HP nezahrňovala vývoj vnútroštátneho prepojenia v súlade s technickými špecifikáciami obsiahnutými v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania, a to aj napriek tomu, že technické špecifikácie stanovili inštaláciu vnútroštátneho prepojenia na vnútroštátnej úrovni. Dôkazné prostriedky, ktoré má žalobca, totiž preukazujú, že riešenie navrhnuté Steria/HP nezahŕňalo inštaláciu vnútroštátneho prepojenia na stránkach užívateľov, ktorými sú členské štáty. Tieto dôkazné prostriedky rovnako umožňujú domnievať sa, že ponuka Steria/HP nepočítala s vývojom a dodaním vnútroštátnych simulátorov, ktoré sú však nutné pre vyskúšanie riadneho fungovania vnútroštátneho prepojenia.
29. Podľa ustálenej judikatúry však musí byť ponuka, ktorá nevyhovuje podstatným technickým požiadavkám uvedeným v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania, zamietnutá. Toto pravidlo bolo výslovne potvrdené článkom 1.3 technických špecifikácií, podľa ktorého bol celý text dokumentov nachádzajúcich sa v dokumentácii verejného obstarávania pre Komisiu záväzný. Pokiaľ Steria/HP navrhla alternatívne technické riešenie („variant“), mala Komisia jej ponuku okamžite zamietnuť.
30. Pokiaľ ide o rozhodnutie z 22. októbra 2004, žalobca predovšetkým tvrdí, že by malo byť zrušené z dôvodu, že Komisia porušila zásadu práva na účinný prostriedok nápravy (rozsudky Súdneho dvora z 15. mája 1986, Johnston, 222/84, Zb. s. 1651, bod 18, a z 25. júla 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Rada, C‑50/00 P, Zb. s. I‑6677, bod 39). V oblasti vnútroštátneho verejného obstarávania bola táto zásada rozvinutá smernicou Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246) a bola potvrdená Súdnym dvorom (rozsudok Alcatel Austria a i., už citovaný).
31. Podľa tejto zásady musí verejný obstarávateľ ponechať určitú primeranú lehotu medzi prijatím ponuky a uzavretím zmluvy, takže neúspešní uchádzači môžu v tejto lehote podať návrh na nariadenie predbežného opatrenia proti rozhodnutiu o prijatí ponuky. Ani finančné nariadenie, ani vykonávacie nariadenie však neobsahuje ustanovenia o možnosti podať žalobu na súdy Spoločenstva, povinnosť podobná povinnosti vyplývajúcej zo smernice 89/665 sa v danom prípade uplatní na základe všeobecnej zásady práva na účinný prostriedok nápravy.
32. V danom prípade sa Komisia rozhodla uzavrieť spornú zmluvu bez toho, aby vo svojom liste z 30. septembra 2004, ktorý obsahoval prvé odôvodnenie rozhodnutia z 13. septembra 2004, stanovila primeranú lehotu. Táto lehota by žalobcovi umožnila, aby si pripravil účinný prostriedok nápravy proti tomuto rozhodnutiu vo forme návrhu na nariadenie predbežného opatrenie, nasledujúcom po žalobe o neplatnosť podanej proti zamietavému rozhodnutiu. Stanovením dvojtýždňovej lehoty Komisia v skutočnosti porušila právo žalobcu na podanie žaloby o neplatnosť a návrhu na nariadenie predbežného opatrenia v lehote dvoch mesiacov stanovenej v článku 230 ES, a v dôsledku toho porušila toto ustanovenie.
33. Navyše tým, že prijala rozhodnutie z 22. októbra 2004, Komisia porušila článok 103 finančného nariadenia, podľa ktorého má dotknutá inštitúcia, ktorá je verejným obstarávateľom, povinnosť v prípade možnej chyby alebo nezrovnalosti prerušiť konanie. Navyše z článku 153 ods. 1 vykonávacieho nariadenia vyplýva, že na to, aby sa upl atnil prvý odsek článku 103 finančného nariadenia, nemusí byť existencia problému nezvratne preukázaná.
34. Komisia sa domnieva, že podmienka týkajúca sa fumus boni iuris
nie je splnená.
35. Na úvod pripomína, že disponuje rozsiahlou mierou voľnej úvahy pri posúdení skutočností, ktoré treba zohľadniť pri rozhodovaní o tom, s kým bude uzavretá zmluva v podmienkach verejného obstarávania. Navyše žalobca akceptoval metódu vyhodnotenia cien, keďže článok 3.1 správnych pokynov v súťažných podkladoch jasne uvádza, že „predloženie ponuky predstavuje neodvolateľný súhlas uchádzačov zúčastniť sa všetkých hodnotiacich postupov stanovených v tomto verejnom obstarávaní“ [ neoficiálny preklad ].
36. K údajnému nedodržaniu finančných podmienok Komisia po prvé uviedla, že žalobca spochybňuje ponuku Steria/HP z toho dôvodu, že nestanovila ceny niektorých bodov alebo stanovila nulovú cenu, hoci sám postupoval rovnako v prípade niektorých bodov, vrátane bodu 8 (dodávky užívateľom).
37. Navyše podľa Komisie, aj keď článok 2.8 správnych pokynov v súťažných podkladoch skutočne od uchádzačov vyžadoval, aby uviedli ceny pre všetky body, cena rovnajúca sa nule predstavovala takisto cenu, ktorá mala byť prijatá. Pokračuje, že údaj o nulovej cene pre niektoré body mohol byť totiž priamo spojený s povahou zmluvy a mohol sa ukázať ako úplne odôvodnený.
38. V tomto zmysle Komisia uvádza, že je na uchádzačoch, aby navrhli riešenie, ktoré považujú za najvhodnejšie na splnenie cieľov a strategických potrieb verejného obstarávania. Na základe toho sa od uchádzačov očakávalo, že poskytnú vhodné technické riešenie. Údaj o nulovej cene pre niektoré body preto nepredstavuje cenovú manipuláciu.
39. Pokiaľ ide o zmeny ceny údajne uskutočnené Komisiou, táto uvádza, že vybrala cenu 0,01 eur iba na ten účel, aby mohla uskutočniť matematický výpočet. Toto odôvodnenie bolo takisto uvedené v hodnotiacej správe a Komisia postupovala rovnako v prípade všetkých dotknutých bodov a všetkých uchádzačov.
40. Po druhé sa Komisia domnieva, že žiadnym spôsobom neporušila pravidlá týkajúce sa neobvykle nízkych ponúk. Celková zmluvná hodnota SIS II a VIS bola totiž podľa oznámenia o vyhlásení metódy verejného obstarávania medzi 28 a 38 miliónmi eur. Hodnotu podpísanej zmluvy, ktorá je vyššia ako 37 miliónov eur, preto nemožno považovať za neobvykle nízku ponuku v zmysle článku 139 vykonávacieho nariadenia.
41. Po tretie, pokiaľ ide o údajné nedodržanie zásady výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, Komisia tvrdí, že žalobca nepredložil ponuku, ktorej celková hodnota by bola nižšia ako cena, ktorú ponúkla Steria/HP, a že aj keby bola pravda, že žalobca zaslal Komisii opravu z 26. mája 2004, Komisia nebola povinná ju zohľadniť. Podľa článku 148 ods. 3 vykonávacieho nariadenia môže totiž verejný obstarávateľ nadviazať spojenie s uchádzačom vtedy, ak je potrebné opraviť zrejmé vecné chyby. V danom prípade išlo o chybu v násobení, ktorej sa dopustil žalobca, a ktorá neukladala Komisii povinnosť, aby s ním nadviazala spojenie.
42. Pokiaľ ide o údajné nedodržanie technických kritérií, Komisia tvrdí, že pokiaľ ide o vnútroštátne prepojenie, je potrebné rozlišovať medzi komunikačnou časťou na jednej strane a logickým programovým vybavením na strane druhej. Len komunikačná časť, ktorá nebola súčasťou verejného obstarávania, musela byť nainštalovaná v priestoroch členských štátov, zatiaľ čo časť logického programového vybavenia mohla byť nainštalovaná na centrálnej úrovni. Definícia vnútroštátneho prepojenia uvedená v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania nešpecifikuje, či to malo byť nainštalované spolu so všetkými časťami na centrálnej úrovni, alebo na vnútroštátnej úrovni, avšak jasne uvádza, že centrálna doména nesie zodpovednosť za vnútroštátne prepojenia. Možnosť nainštalovať časť programového vybavenia vnútroštátneho prepojenia na centrálnej úrovni je potvrdená štúdiou, ktorú nechala Komisia vypracovať spoločnosťou Deloitte & Touche a ktorá bola pripojená k oznámeniu o vyhlásení metódy verejného obstarávania medzi technickými dokumentmi. Táto štúdia sa zaoberá výlučne výhodami a nevýhodami spojeným s inštaláciou časti programového vybavenia vnútroštátneho prepojenia na centrálnej a na miestnej úrovni. Ak by sa rozhodlo, že inštalácia všetkých častí vnútroštátneho prepojenia v členských štátoch je povinná, potom by skutočnosť, že štúdia bola priložená k technickým dokumentom, nemala zmysel.
43. Navyše v odpovedi na tvrdenie žalobcu Komisia upresňuje, že ponuka Steria/HP jasne stanovuje spôsob oceňovania rozvoja simulátorov (bod 6), ale tento bod bol zahrnutý v bode 5 (centrálna doména).
44. Pokiaľ ide o tvrdenia uvedené na podporu údajne protiprávneho rozhodnutia z 22. októbra 2004, Komisia tvrdí, že žiadnym spôsobom neporušila zásadu práva na účinný prostriedok nápravy, keďže smernica 89/665 a už citovaný rozsudok Alcatel Austria a i. nie sú v danom prípade relevantné. Rozhodnutie z 13. septembra 2004 a list z 30. septembra 2004 adresovaný žalobcovi sú navyše úplne v súlade s povinnosťou odôvodnenia, ktorú Komisii ukladá prvá veta článku 100 ods. 2 finančného nariadenia. Odôvodnenie uvedené v liste z 30. septembra 2004 totiž žalobcovi jasne umožnilo, aby sa obrátil na súd.
45. Pokiaľ ide o článok 103 finančného nariadenia, ktorého sa dovoláva žalobca, toto ustanovenie nemožno v danom prípade uplatniť.
O naliehavosti
46. Žalobca tvrdí, že pri nenariadení navrhovaných predbežných opatrení mu hrozí, že utrpí závažnú a nenapraviteľnú škodu.
47. Škoda, ktorú by utrpel, by bola závažná z toho dôvodu, že keďže jediné ponuky zohľadňované v konečnej fáze verejného obstarávania boli práve jeho a Steria/HP, zamietnutie ponuky Steria/HP by viedlo k rozhodnutiu o prijatí jeho ponuky.
48. Keďže projekt SIS II/VIS má navyše výnimočný rozsah, strata, ktorú utrpel žalobca, zahŕňa stratu dôležitého odporúčania, ako aj stratu príležitosti preukázať svoju spôsobilosť vyvíjať informačné systémy na medzinárodnej úrovni.
49. V tejto súvislosti žalobca dodáva, že spoločnosti zúčastnené na realizácii projektu sa budú nachádzať vo veľmi zvýhodnenom postavení v porovnaní so svojimi konkurentmi pri budúcich verejných obstarávaniach týkajúcich sa SIS II a VIS predložených Komisiou, napríklad na účel rozšírenia systému do iných členských štátov a členskými štátmi a miestnymi orgánmi v rámci Schengenského priestoru, napríklad pri aktualizácii ich vnútroštátnych informačných systémov. Celková hodnota týchto dodatočných zmlúv je podstatne vyššia ako hodnota „centrálneho systému“, ktorý bol predmetom verejného obstarávania Komisie v danom prípade.
50. Škoda, ktorú by utrpel, je tiež nenapraviteľná. Prijatie ponuky a, a fortiori, plnenie a splnenie zmluvy, hoci aj počas konania o nariadení predbežných opatrení, by v tomto prípade zabránilo Komisii, aby zmenila rozhodnutia, ktoré prijala. Jediným spôsobom, ako predísť tomu, aby bol žalobca postavený pred hotovú vec, by bol okamžitý odklad výkonu týchto rozhodnutí. Ak by sa žiadne predbežné opatrenie nenariadilo, bol by zrušujúci rozsudok Súdu prvého stupňa zbavený akéhokoľvek potrebného účinku. Tak ako už súd Spoločenstva rozhodol, rozhodnutie vo veci samej vydané po splnení zmluvy nemôže odstrániť škodu, ktorá vznikla právnemu poriadku Spoločenstva a neúspešným uchádzačom (uznesenie predsedu Súdneho dvora z 22. apríla 1994, Komisia/Belgicko, C‑87/94 R, Zb. s. I‑1395, bod 31). Z toho vyplýva, že priznanie náhrady škody by nepredstavovalo primeranú náhradu.
51. Na pojednávaní žalobca uviedol, že prejednávaná vec sa odlišuje od tých, v ktorých boli vydané uznesenia predsedu Súdu prvého stupňa z 27. júla 2004, TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisia (T‑148/04 R, Zb. s. II‑3027), a z 10. novembra 2004, European Dynamics/Komisia (T‑303/04 R, Zb. s. II‑3889), pretože na rozdiel od dotknutých zmlúv v týchto veciach je trh v tomto prípade veľmi úzky z dôvodu svojej jedinečnej povahy v Európe a možno na celom svete. Prístup na predmetný trh možno získať len úspechom v predmetnom verejnom obstarávaní.
52. Komisia zdôrazňuje, že žalobca nemá žiadny nárok na prijatie svojej ponuky, a to ani za predpokladu, že by boli rozhodnutia z 13. septembra 2004 a z 22. októbra 2004 zrušené. Navyše uvádza, že ak by Súd prvého stupňa musel potvrdiť, že pri finančnom vyhodnotení došlo ku chybe, rovnaká chyba by sa dotkla ponuky predloženej žalobcom, keďže sám uviedol pre niektoré body nulovú cenu.
53. Je ustálenou judikatúrou, že strata budúceho odporúčania alebo príležitosti preukázať svoju spôsobilosť nemá za následok vznik škody, ktorá by odôvodnila prijatie predbežných opatrení. Predovšetkým strata budúceho odporúčania nebráni žalobcovi v tom, aby sa úspešne zúčastnil neskorších verejných obstarávaní. Okrem toho škoda, ktorá je založená na existencii budúcich neistých udalostí, nemôže odôvodniť nariadenie požadovaných predbežných opatrení z toho dôvodu, že je čisto hypotetická.
54. Pokiaľ ide o údajne nenapraviteľnú povahu škody, Komisia na úvod zdôrazňuje, že už citované uznesenie Komisia/Belgicko nie je v žiadnom prípade relevantné v danom prípade, pretože článok 226 ES a štvrtý odsek článku 230 ES majú odlišný účel. Konkrétnejšie, jedným z dôvodov, pre ktorý bolo možné uvažovať o nariadení predbežných opatrení vo veci, v ktorej bolo vydané už citované uznesenie Komisia/Belgicko, bola neexistencia iných opatrení na ochranu záujmov uchádzačov.
55. Škodu nie je možné okrem toho považovať za nenapraviteľnú, alebo dokonca za ťažko napraviteľnú z toho dôvodu, že neskôr je možné získať náhradu na základe žaloby o náhradu škody podľa článku 288 ES.
56. Rozsah a skutočná škoda utrpená z dôvodu zamietnutia ponuky žalobcu neboli nakoniec preukázané, podobne ako ani jej závažnosť a nenapraviteľná povaha. Žalobca takisto nepreukázal, že by bola ohrozená jeho existencia alebo že by jeho postavenie na trhu bolo nenapraviteľne dotknuté.
57. Podľa ustálenej judikatúry Súdu prvého stupňa skutočnosť, že sporná zmluva je vo fáze plnenia v čase vyhlásenia rozsudku vo veci samej, nie je spôsobilým tvrdením na preukázanie naliehavosti (uznesenie TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisia, už citované, bod 55). Ak by sa totiž zamietnutie ponuky žalobcu ukázalo ako neodôvodnené, mohlo by byť napravené: náklady jeho účasti vo verejnom obstarávaní by mohli byť vyčíslené a nahradené, bolo by možné uvažovať o peňažnom vyrovnaní a žalobca by sa mohol úplne slobodne zúčastniť nových verejných obstarávaní. Komisia v tomto zmysle na pojednávaní uviedla, že v prípade zrušenia rozhodnutia je príslušný orgán povinný na základe článku 233 ES prijať také opatrenia, ktoré sú nevyhnutné na rešpektovanie výroku rozsudku. Ani pravidlá, ktoré treba uplatniť, ani ustálená judikatúra súdov Spoločenstva však nestanovujú dôsledky, ktoré je potrebné vyvodiť v prípade, že zmluva bola podpísaná a plní sa. Daný prípad sa týka zmluvy, ktorá je platná podľa belgického občianskeho práva. Okrem toho by zrušenie spornej zmluvy spôsobilo rozsiahle omeškanie pri uskutočňovaní projektu SIS II/VIS, čo by bolo na škodu rozvoja a udržania spoločného priestoru slobody, bezpečnosti a spravodlivosti (článok 2 EU).
O rovnováhe záujmov
58. Žalobca po prvé uvádza, že porušenie práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a škoda spôsobená takýmto porušením právnemu poriadku Spoločenstva a právam ostatných uchádzačov predstavujú samy osebe vážny záujem, ktorý má byť chránený súdmi Spoločenstva (uznesenie Komisia/Belgicko, už citované).
59. Po druhé tvrdí, že malé omeškanie pri realizácii projektu SIS II/VIS by nespôsobilo neprimeranú škodu záujmom Komisie a členských štátov. Nie je totiž potrebné, aby bol súčasný Schengenský informačný systém nahradený novým systémom pred koncom roku 2007; a ani to, aby k predbežnému schváleniu došlo pred 31. marcom 2007. Nič nenasvedčuje tomu, že by malé omeškanie spôsobilo škodu veľkého rozsahu, a ani že by škoda nemohla byť znížená na prijateľnú úroveň miernym urýchlením realizácie. Naopak, plnenie spornej zmluvy by vytvorilo alebo prispelo k vytvoreniu hotovej veci spôsobujúcej závažnú a nenapraviteľnú škodu tak žalobcovi, ako aj právnemu poriadku Spoločenstva.
60. Po tretie, k zamietnutiu ponuky Steria/HP a k prijatiu ponuky žalobcu by mohlo dôjsť veľmi rýchlo. Je možné prijať aj iné opatrenia určené na nápravu porušenia práva Spoločenstva, napríklad umožniť žalobcovi predložiť ponuku na základe kritérií, ktoré boli zjavne zvolené pri prijatí ponuky Steria/HP, alebo vyhlásenie nového verejného obstarávania.
61. Po štvrté, aj za predpokladu, že by odklad výkonu rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004 spôsobil škodu Komisii alebo členským štátom, Komisia sama by bola pôvodcom tejto škody. Žalobca stále konal veľmi starostlivo, čo predstavuje rozhodujúcu skutočnosť na účely rovnováhy záujmov (uznesenie Komisia/Belgicko, už citované, bod 34).
62. Po piate, žalobca na pojednávaní uviedol, že tvrdenia Komisie týkajúce sa rozvrhu realizácie projektu nie sú veľmi presvedčivé. Tieto tvrdenia sú navyše v rozpore s dokumentom Rady z 23. novembra 2001, ktorý bol odovzdaný medzi delegáciami členských štátov zodpovedných za realizáciu systému SIS, z ktorého vyplýva, že je možné pokračovať so súčasným systémom SIS, hoci s 30 členskými štátmi.
63. Po šieste, žalobca na pojednávaní poukázal na skutočnosť, že Rada poverila Komisiu úlohou vyvinúť systém SIS II už v roku 2001. Žalobca ďalej uvádza, že začiatok vývoja systému SIS II/VIS nebol pôvodne stanovený na január roku 2004. Nie je možné pripustiť, aby Komisia mohla oneskorene organizovať verejné obstarávanie a súčasne tvrdiť, že existuje taký stupeň naliehavosti, že je potrebné vylúčiť nariadenie predbežných opatrení.
64. Komisia tvrdí, že nariadenie predbežných opatrení by spôsobilo škodu Spoločenstvu, Komisii, členským štátom, tretím štátom, ako aj samotnej druhej zmluvnej strane a že takáto škoda presahuje akúkoľvek potenciálnu škodu spôsobenú žalobcovi v prípade zamietnutia jeho ponuky.
Posúdenie sudcom rozhodujúcim o predbežných opatreniach
O fumus boni iuris
65. Je potrebné uviesť, že v návrhu na nariadenie predbežného opatrenia žalobca rozlišuje medzi žalobnými dôvodmi smerujúcimi k zrušeniu rozhodnutia z 13. septembra 2004 (pozri body 21 až 29 vyššie) a medzi žalobnými dôvodmi smerujúcim k zrušenie rozhodnutia z 22. októbra 2004 (pozri body 30 až 33 vyššie).
66. V tomto bode sa sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach domnieva, že prípadným zrušením rozhodnutia z 13. septembra 2004, ktorým bola zamietnutá ponuka žalobcu a vybratá ponuka tretej osoby, by zbavilo rozhodnutie z 22. októbra 2004 právneho základu. Neskoršie rozhodnutie by bolo z toho dôvodu postihnuté protiprávnosťou a muselo by byť takisto zrušené.
67. V počiatočnom štádiu je preto postačujúce skúmať, či sa žalobné dôvody smerujúce k zrušeniu rozhodnutia z 13. septembra 2004, tak ako sú uvedené v návrhu na nariadenie predbežného opatrenie, zdajú na prvý pohľad opodstatnené.
68. Na úvod je potrebné poznamenať, že článok 89 ods. 1 finančného nariadenia stanovuje, že všetky verejné zmluvy, ktoré sú celkom alebo len sčasti financované z rozpočtu Spoločenstva, musia byť v súlade so zásadami transparentnosti, proporcionality, rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie. Po ďalšie, podľa článku 97 ods. 1 finančného nariadenia musia byť kritériá vyhodnotenia ponúk umožňujúce vyhodnotiť obsah ponúk definované a upresnené vopred v zadávacích podkladoch. Nakoniec, z ustálenej judikatúry vyplýva, že na základe zásady rovnosti zaobchádzania a transparentnosti musia byť kritériá vyhodnotenia ponúk formulované v súťažnej dokumentácii alebo v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania takým spôsobom, ktorý umožní všetkým primerane informovaným a bežne starostlivým uchádzačom vykladať ich rovnako (pozri analogicky rozsudok Súdneho dvora z 18. októbra 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Zb. s. I‑7725, bod 42).
69. Ďalej je potrebné na úvod uviesť, že podľa ustálenej judikatúry disponuje Komisia rozsiahlou mierou voľnej úvahy pri stanovení skutočností, ktoré treba zohľadniť pri prijímaní rozhodnutia o prijatí ponuky na základe verejného obstarávania, a že kontrola súdom Spoločenstva sa má obmedziť na overenie toho, že nedošlo ku závažnej a zjavnej chybe (rozsudok Súdneho dvora z 23. novembra 1978, Agence européenne d’interims/Komisia, 56/77, Zb. s. 2215, bod 20, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. mája 1996, Adia interim/Komisia, T‑19/95 Zb. s. II‑321, bod 49).
70. Pri formulovaní týchto úvodných pripomienok zastáva sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach názor, že dva žalobné dôvody uplatnené žalobcom sú veľmi závažné.
71. Prvý žalobný dôvod je založený na zjavne nesprávnom posúdení pri finančnom vyhodnotení ponuky predloženej Steria/HP, vyplývajúcom zo skutočnosti, že táto spoločnosť neuviedla cenu pre každý z pätnástich bodov ponuky.
72. Otázkou je, či žalobca uviedol skutočnosti, ktoré na prvý pohľad umožňujú dospieť k záveru, že nemožno vylúčiť to, že sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, pretože použila systém finančného hodnotenia, ktorý je stanovený v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania takým spôsobom, že finančné ponuky neodrážali ich skutočnú pomernú hodnotu.
73. V tomto konaní Komisia uviedla, že na jednej strane článok 2.8 správnych pokynov v súťažných podkladoch od uchádzačov vyžadoval, aby uviedli cenu pre každý bod a na strane druhej, že táto povinnosť bola splnená uvedením nulovej ceny. V tomto zmysle je potrebné uviesť, že v ponuke Steria/HP nebola uvedená cena, alebo bola uvedená nulová cena pre bod 6 (simulátory), bod 7 (vnútroštátne prepojenie) a bod 11 (voliteľné funkcie VIS), ale že ceny týchto bodov boli zahrnuté v hodnotení iných bodov, s ktorými boli z technického hľadiska neoddeliteľne spojené. Ceny bodov 6, 7 a 11 tak boli zahrnuté do bodov 4 (centrálny systém), 3 ( systémové prostredie) a 2 (podrobný návrh).
74. Otázkou teda je, či sa Komisia na prvý pohľad dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, ak neuvedenie ceny alebo uvedenie nulovej ceny pre jeden alebo niekoľko bodov považovala za zodpovedajúce súťažným podmienkam, ak ponúkané riešenie pre tento alebo tieto body a ceny, ktoré im zodpovedali, bolo zahrnuté do jedného alebo niekoľkých iných bodov tejto ponuky.
75. Je potrebné poznamenať, že článok 2.8 správnych pokynov v súťažných podkladoch stanovil, že na účely finančného vyhodnotenia musí uchádzač uviesť ceny všetkých bodov a že pokiaľ ide o finančné formuláre, musia byť všetky ceny uvedené v eurách, musia byť uvedené jasne a tam, kde je to prichádza do úvahy, musia obsahovať súčet častí všetkých bodov a podbodov.
76. Z tohto ustanovenia je zrejmé, že cena musela byť uvedená pre každý bod uvedený v ponuke a že nemohla byť zahrnutá v inom bode.
77. Tento záver je potvrdený samotným účelom systému finančného vyhodnotenia stanoveného v rámci sporného verejného obstarávania.
78. Článok 5.4 správnych pokynov v súťažných podkladoch pod názvom „finančné vyhodnotenie“ teda používa systém založený na pätnástich rozdielnych bodoch. Z toho vyplýva, že pre potreby finančného vyhodnotenia neboli ponuky posudzované na základe použitia súčtu cien ponúknutých za pätnásť rozdielnych bodov, ale vzhľadom na pomer cien vypočítaných na úrovni každého bodu. Komisia totiž použila pre každý bod metódu vyhodnotenia založenú na skóre pridelenom každému uchádzačovi na základe pomeru medzi cenou ponúknutou uchádzačom a najnižšou cenou ponúknutou ostatnými uchádzačmi vybranými na účel finančného vyhodnotenia. Tak ako žalobca zdôrazňuje, bez toho, aby tomu Komisia odporovala, skóre každého bodu bola preto pridelená rovnaká váha, a to bez ohľadu na rozsah a zložitosť jednotlivých bodov.
79. Prijať tvrdenia Komisie a to, že nulová cena bodu mohla byť uvedená pre bod skutočne zodpovedajúci technickému riešeniu, by znamenalo pripustiť, že uchádzač by mohol umelo zlepšiť svoj pomer celkovej ceny, a z toho dôvodu získať lepší pomer celkovej ceny, hoci by celková cena jeho ponuky bola najnižšia. Tak, ako žalobca správne uviedol, tento systém by v skutočnosti uchádzačovi umožňoval umelo si zlepšiť pomer svojej celkovej hodnoty napríklad tým, že by odobral 500 000 euro z dvoch bodov v hodnote 1 milión eur a pridal túto výšku do bodu, ktorého hodnota je 10 miliónov eur. Uchádzač mohol takisto dosiahnuť veľmi zaujímavý pomer celkovej ceny tým, že ponúkol cenu, ktorá bola umelo znížená na polovicu ceny jeho súťažiteľa pre päť alebo šesť menších bodov. Najlepší pomer celkovej ceny mohol získať aj vtedy keď celková hodnota ponuky bola zjavne vyššia ako hodnota všetkých ostatných ponúk. Sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach poznamenáva, že Komisia neobjasnila, ako mohli podrobné pravidlá upravujúce systém finančného hodnotenia umožniť vyhnúť sa takémuto riziku.
80. Tento záver nie je žiadny spôsobom ovplyvnený tvrdením Komisie, podľa ktorého nemala táto inštitúcia v úmysle zbaviť uchádzačov možnosti slobodne navrhnúť ich technické riešenia. Okrem toho, že sa táto argumentácia týka technického vyhodnotenia, a nie vyhodnotenia finančného, rovnako nepotvrdzuje, že nebolo možné od uchádzačov žiadať, aby uviedli približnú cenu pre každý bod ponuky, aj keď bolo technické hodnotenie zahrnuté v inom bode.
81. Výklad finančných inštrukcií v súťažných podkladoch navrhnutý Komisiou preto nijakým spôsobom nezaručuje, že bola prijatá ekonomicky najvýhodnejšia ponuka, čo je v danom prípade v rozpore so zásadou, podľa ktorej má byť vybraná ekonomicky najvýhodnejšia ponuka (bod IV.2 oznámenia o vyhlásení metódy verejného obstarávania).
82. Za týchto okolností je potrebné na prvý pohľad dospieť k záveru, že Komisia tým, že prijala neuvedenie údaja o cene alebo údaj o nulovej cene pre niektoré body ponuky Steria/H, hoci nemožno vylúčiť, že mala zamietnuť ponuku z dôvodu nerešpektovania podmienok verejného obstarávania, nezohľadnila súťažné podklady a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia.
83. Druhý žalobný dôvod považovaný sudcom rozhodujúcim o predbežných opatreniach za závažný sa týka nerešpektovania technických podmienok ponuky týkajúcej sa vnútroštátneho prepojenia (bod 7). Žalobca totiž kritizuje riešenie navrhnuté Steria/HP z dôvodu, že nezahŕňalo inštaláciu vnútroštátneho prepojenia na stránkach užívateľov, ktorými sú členské štáty, hoci sa to vyžadovalo v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania.
84. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že špecifikácie verejného obstarávania potvrdzujú na prvý pohľad analýzu, že vnútroštátne prepojenie musí byť nainštalované na stránkach užívateľov (bod 2.2 modulu SIS II; body 2.1.2, 4.1 a 4.3 všeobecných požiadaviek, bod 2.5.2 správnych pokynov). Z bodu 4.1 všeobecných požiadaviek osobitne vyplýva, že vnútroštátne prepojenie „musí byť nainštalované v priestoroch užívateľa“. Podľa bodu 2.5.2 správnych pokynov „miesta doručenia plnení určených pre užívateľov (t. j. vnútroštátne prepojenie) [budú] stanovené pri podpise zmluvy“.
85. Žalobca navyše aj vo svojom návrhu, aj na pojednávaní podrobne vysvetlil dôvody, pre ktoré je inštalácia vnútroštátneho prepojenia na vnútroštátnej úrovni rozhodujúca.
86. Odpovede Komisie na tieto tvrdenia neumožňujú v tomto štádiu rozptýliť nepresnosti technických špecifikácií, pokiaľ ide o miesto inštalácie vnútroštátneho prepojenia.
87. V dôsledku toho nie je možné vylúčiť, že výklad technických špecifikácií predložený žalobcom je správny, a že z toho dôvodu bola ponuka Steria/HP v rozpore s technickými špecifikáciami verejného obstarávania.
88. Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné dospieť k záveru, že podmienka týkajúca sa fumus boni iuris
je splnená.
O naliehavosti
89. Tak ako bolo rozhodnuté v uznesení predsedu Súdneho dvora z 25. marca 1999, Willeme/Komisia [C‑65/99 P(R), Zb. s. I‑1857], účelom konania o nariadení predbežného opatrenia nie je zabezpečenie náhrady škody, ale zaručenie úplnej účinnosti rozsudku vo veci samej. Na dosiahnutie tohto cieľa je potrebné, aby boli požadované opatrenia neodkladné v tom zmysle, že na to, aby sa zabránilo závažnej a nenapraviteľnej škode na záujmoch žalobcu, je nevyhnutné, aby boli vyhlásené a aby ich účinky nastali už pred rozhodnutím vo veci samej (bod 62). Je na účastníkovi konania, ktorý navrhuje nariadenie predbežného opatrenia, aby preukázal, že nie je možné čakať na výsledok konania o veci samej bez toho, aby utrpel závažnú a nenapraviteľnú škodu (uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 20. júla 2000, Esedra/Komisia, T‑169/00 R, Zb. s. II‑2951, bod 43).
90. V danom prípade žalobca tvrdí, že škoda, ktorú utrpel v dôsledku toho, že nebola prijatá jeho ponuka, je nenapraviteľnej povahy z toho dôvodu, že zrušenie rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004 nebude mať, pri neexistencii akéhokoľvek predbežného opatrenia, žiadny potrebný účinok .
91. S touto argumentáciou nie je možné súhlasiť.
92. Na úvod, aj keby Súd prvého stupňa zrušil tieto rozhodnutia, nedokazuje to, na rozdiel od toho, čo tvrdí žalobca, že by jeho ponuka bola prijatá. V tomto zmysle navrhol, podobne ako úspešný uchádzač, aj žalobca nulovú cenu pre jeden bod projektu, a to pre bod 8. Ponuka žalobcu má preto na prvý pohľad ten istý nedostatok, aký má ponuka úspešného uchádzača.
93. Po ďalšie, nie je možné dospieť k záveru, tak ako tvrdí žalobca, že by jeho záujmy neboli chránené primeraných spôsobom v prípade zrušenia rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004.
94. Po prvé je potrebné zdôrazniť, že tvrdenie, podľa ktorého je odškodnenie jediným a výlučným spôsobom výkonu rozsudku o zrušenie, je nesprávne.
95. Ako to vyplýva z článku 233 ES, inštitúcia, ktorá vydala zrušený akt, je povinná prijať opatrenia určené na vykonanie rozsudku Súdu prvého stupňa. Z toho na jednej strane vyplýva, že sudca, ktorý vydal zrušujúci rozsudok, nemá právomoc na to, aby inštitúcii, ktorá vydala zrušený akt, určil spôsoby vykonania súdneho rozhodnutia (uznesenie Súdneho dvora z 26. októbra 1995, Pevasa a Inpesca/Komisia, C‑199/94 P a C‑200/94 P, Zb. s. I‑3709, bod 24). Na strane druhej, sudca rozhodujúci o predbežných opatreniach nemôže vopred rozhodnúť o opatreniach, ktoré môžu byť prijaté po prípadnom zrušujúcom rozsudku. Spôsob, akým je možné vykonať zrušujúci rozsudok, závisí tak od zrušeného ustanovenia a od rozsahu uvedeného rozsudku, ktorý sa posudzuje so zreteľom na jeho odôvodnenie (rozsudok Súdneho dvora z 26. apríla 1988, Asteris a i./Komisia, 97/86, 193/86, 99/86 a 215/86, Zb. s. I‑2181, bod 27, a rozsudok Súdu prvého stupňa, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Zb. s. II‑931, bod 184), ako aj od osobitných okolností prípadu, ako napríklad lehota, počas ktorej došlo k zrušeniu napadnutého aktu, alebo záujmy dotknutých tretích osôb.
96. V danej veci by v prípade zrušenia rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004 bolo na Komisii, so zreteľom na osobitosti tejto veci, aby prijala nevyhnutné opatrenia na zabezpečenie primeranej ochrany záujmov žalobcu (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 2. mája 1994, Candiotte/Rada, T‑108/94 R, Zb. s. II‑249, bod 27, a uznesenia Esedra/Komisia, už citované, bod 51, a TQ3 Travel SolutionsBelgium/Komisia, už citované, bod 55).
97. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť skutočnosť, že žalobca podal svoju žalobu vo veci samej a svoj návrh na nariadenie predbežného opatrenia po uzavretí spornej zmluvy, a že teda návrh na nariadenie predbežného opatrenie neumožnil sudcovi rozhodujúcemu o predbežných opatreniach zabrániť podpísaniu zmluvy, hoci žalobca mohol podať žalobu o neplatnosť rozhodnutia z 13. septembra 2004 spolu s návrhom na nariadenie predbežného opatrenie v priebehu troch týždňov, ktoré uplynuli medzi dátumom, keď Komisia poskytla hodnotiacu správu (30. september 2004), a dátumom podpísania zmluvy (22. október 2004). Je však potrebné uviesť, po prvé, že odklad nariadený z dôvodu zachovania stavu sudcom rozhodujúcim o predbežných opatreniach (pozri bod 15 vyššie) mal za následok odklad plnenia spornej zmluvy, a po druhé, že Súd prvého stupňa súhlasil s prejednaním veci v skrátenom súdnom konaní (pozri bod 18 vyššie), a v dôsledku toho bude rozsudok vyhlásený v krátkom čase (pozri k podobnej situácii rozsudok Súdu prvého stupňa z 27. septembra 2002 Tideland Signal/Komisia, T‑211/02, Zb. s. II‑3781). Za týchto okolností nie je možné vylúčiť, že by Komisia mohla byť zaviazaná ukončiť spornú zmluvu a zorganizovať nové verejné obstarávanie, ktorého by sa žalobca mohol zúčastniť.
98. Po druhé je potrebné poznamenať, že aj keby sa Komisia rozhodla nahradiť stratu prostredníctvom náhrady škody, ktorú utrpel žalobca, takýto spôsob výkonu prípadného zrušujúceho rozsudku by mohol byť podľa ustálenej judikatúry považovaný za primeranú náhradu. V dôsledku toho nie je možné považovať prípadnú stratu, ktorú utrpel žalobca, za nenapraviteľnú, pretože môže byť predmetom neskoršieho finančného vyrovnania (pozri uznesenie Esedra/Komisia, už citované, bod 44 a tam citovanú judikatúru, a uznesenie TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisia, už citované, bod 43).
99. V každom prípade, aj za predpokladu neexistencie dobrovoľnej náhrady škody zo strany Komisie je potrebné poznamenať, že žalobca mohol naopak pri nedostatku údajov podať na Súd prvého stupňa žalobu o náhradu škody, pretože strata zmluvy predstavuje ekonomickú stratu, ktorú je možné odškodniť prostredníctvom žaloby podľa článku 288 ES (uznesenie Esedra/Komisia, už citované, bod 47; uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 27. februára 2002, Euroalliages a i./Komisia, T‑132/01 R, Zb. s. II‑777, body 51 až 53, a uznesenie TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisia, už citované, bod 45).
100. So zreteľom na tieto úvahy je potrebné poznamenať, že situácia vedúca k tomuto sporu je zásadne odlišná od situácie vo veci, v ktorej bolo vydané už citované uznesenie Komisia/Belgicko, na ktoré sa žalobca odvoláva. V rozpore s tým, čo bolo uvedené v neskoršie uvedenej veci, nie je v tomto prípade možné dospieť k záveru, že by rozhodnutie vo veci samej, aj keby bolo prijaté počas plnenia zmluvy, nemohlo nahradiť škodu, ktorá vznikla právnemu poriadku Spoločenstva a žalobcovi.
101. Na základe vyššie uvedeného by boli navrhované predbežné opatrenia odôvodnené iba vo výnimočných prípadoch, ako napríklad vtedy, keby sa ukázalo, že pri neexistencii takýchto opatrení by sa žalobca nachádzal v situácii, ktorá by mohla ohroziť jeho samotnú existenciu alebo nenapraviteľne zmeniť jeho postavenie na trhu (pozri v tomto zmysle uznesenia Esedra/Komisia, už citované, bod 45, a TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisia, už citované, bod 46).
102. V tomto zmysle je potrebné poznamenať, že zatiaľ čo žalobca tvrdí, že by mal z prijatia jeho ponuky prospech, netvrdí, že rozhodnutia z 13. septembra 2004 a 22. októbra 2004 majú také finančné následky, ktoré by ohrozovali jeho existenciu. Žalobca v skutočnosti takéto tvrdenie neuviedol a nepredložil ani žiadny dôkazný prostriedok týkajúci sa jeho finančnej situácie, ktorý by mohol viesť sudcu rozhodujúceho o predbežných opatreniach k záveru, že jeho existencia je ohrozená.
103. Jedinými skutočnými účinkami, ktoré žalobca spája s výkonom rozhodnutia z 13. septembra 2004 a rozhodnutia z 22. októbra 2004, sú strata dôležitého odporúčania a údajná ťažkosť zúčastniť sa na ďalších verejných obstarávaniach v rámci projektov súvisiacich s dotknutou zmluvou. V rozsahu, v akom môžu byť tieto účinky považované za účinky smerujúce k preukázaniu nenapraviteľnej povahy údajnej škody, obsah spisu neumožňuje posúdiť ich skutočný dopad na situáciu žalobcu. Žalobca osobitne nepreukázal, že toto odporúčanie bolo preňho dôležité, a ani to, že by mu bolo v budúcnosti zabránené zúčastniť sa na iných projektoch rovnakého rozsahu. Okrem toho nepredložil dôkazný prostriedok, ktorý by umožnil dospieť k záveru, že by bol poškodený závažným a nenapraviteľným spôsobom na svojej povesti alebo, a fortiori, že takéto poškodenie mu bude brániť v tom, aby sa v budúcnosti zúčastnil verejného obstarávania vyhláseného Komisiou v súvislosti so systémami SIS II a VIS. V tejto súvislosti je potrebné dodať, že podľa ustálenej judikatúry účasť na postupe verejného obstarávania, ktorá je svojou povahou veľmi súťaživá, nutne nesie riziká pre všetkých účastníkov a že vylúčenie uchádzačov podľa pravidiel verejného obstarávania samo osebe nemá za následok spôsobenie škody, a preto nemôže byť v zásade považované za škodu na povesti (pozri v tomto zmysle uznesenie predsedu Súdneho dvora z 5. augusta 1983, CMC/Komisia, 118/83 R, Zb. s. 2583, bod 51, a uznesenie Esedra/Komisia, už citované, bod 48).
104. Za týchto okolností je potrebné dospieť k záveru, že dôkaz predložený žalobcom dostatočne právne nepreukazuje, že nenariadením navrhovaných predbežných opatrení by žalobca utrpel závažnú a nenapraviteľnú škodu.
105. Na základe vyššie uvedeného je preto potrebné dospieť k záveru, že podmienka týkajúca sa naliehavosti nie je splnená a že návrh na nariadenie predbežného opatrenie je preto potrebné zamietnuť.
Výrok
Z týchto dôvodov
PREDSEDA SÚDU PRVÉHO STUPŇA
nariadil:
1. Návrh na nariadenie predbežného opatrenia sa zamieta.
2. O trovách konania sa rozhodne v konaní vo veci samej.
V Luxemburgu 31. januára 2005