61996TJ0102_BG
Страни по делото
Основания за решението
Диспозитив
Страни по делото
[…]
По дело T-102/96
Gencor Ltd, учредено по южноафриканското право дружество със седалище в Йоханесбург (Република Южна Африка), за което се явяват г‑н Paul Lasoc, QС, г‑н James Flynn и г‑н David Hall, solicitors, със съдебен адрес в Люксембург — кантората на адв. Marc Loesch, 11, rue Goethe
жалбоподател,
срещу
Комисията на Европейските общности, за която се явява г‑н Richard Lyal, член на правната служба, в качеството си на представител, със съдебен адрес в Люксембург — г‑н Carlos Gómez de la Cruz, член на правната служба, Centre Wagner, Kirchberg,
ответник,
подпомаган от
Федерална република Германия, за която се явяват г‑н Ernst Röder, Ministerialrat, и г‑н Bernd Kloke, Oberregierungsrat, в качеството на представители, Федерално министерство на икономиката и технологиите, Бон (Германия),
встъпила страна,
с предмет искане за отмяна на Решение 97/26/ЕО на Комисията от 24 април 1996 г., с което концентрацията се обявява за несъвместима с общия пазар и с действието на Споразумението за Европейското икономическо пространство (дело № ІV/М.619 — Gencor/Lonrho) (ОВ L 11, 1997 г., стр. 30)
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ (пети разширен състав),
състоящ се от: г‑н J. Azizi, председател, г‑н B. Vesterdorf, г‑н R. García-Valdecasas, г‑н R. M. Moura Ramos и г‑н M. Jaeger, съдии,
секретари: г‑н J. Palacio González и г‑н A. Mair, администратори,
предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 18 февруари 1998 г.,
постанови настоящото
Решение
Основания за решението
[…]
Факти в основата на спора
1. Разглежданата концентрация
Участници в концентрацията
1. Gencor Ltd (наричано по-нататък „Gencor“) е учредено по южноафриканското право дружество. Става въпрос за дружество майка, основните дейности на чиято група са свързани с минната и металургичната промишленост.
2. Impala Platinum Holdings Ltd (наричано по-нататък „Implats“) e учредено по южноафриканското право дружество, което обединява дейностите на Gencor в областта на платиноидите. Gencor притежава 46,5 % от дяловете в дружеството, а 53,5 % се притежават от други акционери, като дружеството се контролира от Gencor по смисъла на член 3, параграф 3 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета от 21 декември 1989 година относно контрола върху концентрациите между предприятия (ОВ L 395, стр. 1, наричан по-нататък „Регламент № 4064/89“).
3. Lonrho Plc (наричано по-нататък „Lonrho“) е учредено по английското право дружество. Става въпрос за дружество майка, чиято група извършва разнообразни дейности в областта на минната и металургичната промишленост, както и в областта на хотелиерството, селското стопанство и изобщо търговията.
4. Eastern Platinum Ltd (наричано по-нататък „Eastplats“) и Western Platinum Ltd (наричано по-нататък „Westplats“), известни с наименованието Lonrho Platinum Division (наричано по-нататък „LPD“), са учредени по южноафриканското право дружества, обединяващи дейностите на Lonrho в областта на платиноидите. Lonrho притежава 73 % от капитала на дружеството, а Gencor посредством Implats — 27 %. Във връзка с дяловото участие на Gencor на 15 януари 1990 г. групите Gencor и Lonrho подписват споразумение на акционерите (наричано по-нататък „споразумението на акционерите“). Това споразумение предвижда, че всеки акционер посочва равен брой управители в управителния съвет, които имат равни права на глас, без някой от тях да има решаващ глас. Съгласието на управителния съвет е необходимо за вземането на някои решения, в частност по следните въпроси: разнообразяване на дейностите на LPD, размер на дивидентите за разпределяне, годишен стратегически план и годишен бюджет, одобряване на годишните счетоводни отчети и промяна на възнаграждението на акционерите. Съгласието на акционерите е необходимо при вземането на решения за извършването на значителна инвестиция или прехвърляне на значителни дялове. В съответствие с подписаните от Eastplats и Westplats договори (наричани по-нататък „договорите за управление“) управленските дейности се осъществяват от Lonrho Management Services (наричано по-нататък „LMS“), учредено по южноафриканското право дружество, контролирано от Lonrho.
Проект за концентрация
5. Намерението на Gencor и Lonrho е било да поемат съвместно контрола върху Implats, а чрез това предприятие — и върху Eastplats и Westplats (LPD), по силата на операция, което е трябвало да се осъществи на два етапа. На първия етап Gencor и Lonrho е трябвало да поемат съвместно контрола върху Implats. На втория етап Implats е следвало да получи изключителен контрол върху Eastplats и Westplats. В замяна на прехвърлянето на участието си в капитала на Eastplats и Westplats Lonrho е трябвало да увеличи дела си в Implats.
6. В резултат на операцията Implats е следвало да придобие изключителен контрол върху Eastplats и Westplats. Дяловете в Implats е трябвало да бъдат разпределени по следния начин: 32 % за Gencor, 32 % за Lonrho и 36 % за други акционери. Правата и задълженията на двамата основни акционери при решаването на най-важните въпроси за дейността на дружеството е трябвало да се уредят със споразумение относно бъдещите управители и правилата за гласуване, което по този начин да им осигури съвместен контрол върху Implats.
2. Административната процедура
7. На 20 юни 1995 г. Gencor и Lonrho оповестяват сключването на рамково споразумение за обединяване на съответните им дейности във връзка с платиноидите. Същия ден страните изпращат на Комисията копие от прессъобщение, с което се оповестява извършената сделка.
8. На 22 август 1995 г. южноафриканската Служба по конкуренцията (South African Competition Board) уведомява страните, че предвид изпратените от тях документи на 14 август 1995 г. предстоящата концентрация не представлява проблем от гледна точка на южноафриканското право на конкуренцията.
9. На 10 ноември 1995 г. Gencor и Lonrho подписват редица споразумения, свързани с концентрацията. Сред тези документи фигурира и договор за покупка, чието изпълнение е обвързано със сбъдването на някои отлагателни условия, и по-точно одобрението на концентрацията от Комисията преди 30 юни 1996 г. или най-късно — със съгласието на страните — до 30 септември 1996 г., в съответствие с клаузи 3.1.8. и 3.3 от договора за покупка.
10. На 17 ноември 1995 г. в съответствие с член 4, параграф 1 от Регламент № 4064/89 Gencor и Lonrho уведомяват заедно Комисията за тези споразумения и приложенията към тях чрез формуляр „СО“.
11. С решение от 8 декември 1995 г. Комисията издава разпореждане да се спре осъществяването на концентрацията в съответствие с член 7, параграф 2 и член 18, параграф 2 от същия регламент, докато приеме окончателно решение по въпроса.
12. С решение от 20 декември 1995 г. Комисията приема, че концентрацията буди сериозни съмнения относно съвместимостта ѝ с общия пазар, поради което в съответствие с член 6, параграф 1, буква в) от Регламент № 4064/89 образува предвидената в този регламент процедура.
13. На 13 март 1996 г. Anglo American Corporation of South Africa Ltd (наричано по-нататък „AAC“) придобива дялово участие от 6 % в капитала на Lonrho заедно с право на предимство при закупуването на дял от 18 %. ААС е основният конкурент на Gencor и Lonrho в областта на платиноидите посредством свързаното с него дружество Amplats, което е най-големият доставчик в света.
14. След среща, организирана от Комисията на 13 март 1996 г., жалбоподателят и Lonrho започват разговори със службите на Комисията, за да проучат възможността за поемане на ангажименти в приложение на член 8, параграф 2 от Регламент № 4064/89.
15. На 27 март 1996 г. Комисията уведомява Gencor и Lonrho, че едно от основните ѝ опасения по повод концентрацията е свързано с евентуалното ограничаване на производството, което би могло да окаже възходящ натиск върху цените. В това отношение тя припомня, че ангажиментите за определено поведение обикновено не се приемат от общностния орган.
16. На 1 април 1996 г. след поредица от срещи и предложения в тази насока Gencor и Lonrho представят последен вариант на предложените от тях ангажименти. Тези ангажименти се отнасят по-специално до обема на производство на определен обект.
17. С писмо от 2 април 1996 г. Комисията възразява срещу тези предложения, тъй като същите не отстраняват опасенията ѝ. По-конкретно, тя отбелязва трудностите, които ще предизвика проверката на ангажиментите, и проблемите при евентуалното анулиране на концентрацията, в случай че тези ангажименти не бъдат спазени. Тя добавя, че тези предложения не отчитат предвидимото нарастване на търсенето.
18. На 9 април 1996 г. Консултативният комитет по концентрациите между предприятия (наричан по-нататък „Консултативният комитет“) дава становище по концентрацията и предложените от жалбоподателя и Lonrho ангажименти. Той изразява съгласие с направеното от Комисията предложение за решение, що се отнася до естеството на концентрацията, общностното ѝ измерение, съответния продуктов и съответния географски пазар, както и до недостатъчността на поетите ангажименти. По-голямата част от членовете му приемат анализа на Комисията, съгласно който подобна концентрация би довела до създаването на олигополно господстващо положение на съответните пазари, както и нейното заключение, че концентрацията би била несъвместима с общия пазар и с функционирането на Европейското икономическо пространство (наричано по-нататък „ЕИП“). Малцинството от членовете на комитета изразява съмнения относно възможността да се приложи Регламент № 4064/89 в случаите на олигополно господстващо положение, поради което не взема отношение по въпроса дали концентрацията е съвместима, или не с общия пазар и с функционирането на ЕИП.
19. На 19 април 1996 г. южноафриканският упълномощен министър на външните работи официално връчва на Комисията становището на неговото правителство по планираната концентрация. В това писмо той посочва само, че не възнамерява да оспорва политическата позиция, възприета от Комисията във връзка с концентрациите и тайните практики, но подчертава, че предвид значението на минералните ресурси за икономиката на Южна Африка смята за по-уместно да се предприемат действия при действително наличие на тайни споразумения. В конкретния случай южноафриканското правителство е на мнение, че в някои случаи двама еднакво силни конкуренти са за предпочитане пред положението към онзи момент, при което на минния пазар осъществява дейност едно-единствено предприятие. Според него, макар основните залежи на платина да се намират на територията на неговата страна, находищата в други страни биха могли теоретично да задоволят търсенето за 20 години, като се изключат значителните потенциални ресурси на Зимбабве. Накрая южноафриканското правителство изразява желанието си да проучи тези въпроси заедно с Комисията и иска окончателното решение да бъде взето след провеждането на подобно обсъждане.
20. С Решение 97/26/ЕО от 24 април 1996 г. (ОВ L 11, стр. 30, наричано по-нататък „оспорваното решение“) Комисията обявява на основание член 8, параграф 3 от Регламент № 4064/89 концентрацията за несъвместима с общия пазар и с функционирането на ЕИП, тъй като в резултат на нея на свето вните пазари на платина и родий би възникнало дуополно господстващо положение в полза на Amplats и Implats/LPD, което значително би възпрепятствало ефективната конкуренция в рамките на общия пазар.
21. С писмо от 21 май 1996 г. Lonrho уведомява жалбоподателя, че не възнамерява да удължи от 30 юни до 30 септември 1996 г. предвидения в договора за покупка срок за сбъдване на отлагателните условия, тъй като заложеното в клауза 3.1.8 от договора условие Комисията да одобри концентрацията не се сбъдва в определения срок.
Съдебното производство
22. На 28 юни 1996 г. жалбоподателят подава настоящата жалба за отмяна на оспорваното решение.
23. На 3 декември 1996 г. жалбоподателят подава на основание членове 49, 64 и 65 от Процедурния правилник молба за предприемане на процесуално-организационни действия и за събиране на доказателства, за да се установят точно правният статут и действието на официалните писма, изпратени от южноафриканските органи по конкуренцията, както и приложното поле и условията за прилагане на южноафриканското право относно конкуренцията.
24. На 18 декември 1996 г., 24 януари 1997 г. и 30 юли 1997 г. Комисията представя становища по тази молба.
25. На 25 ноември и 3 декември 1996 г. Федерална република Германия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия подават молба за встъпване в подкрепа на исканията на Комисията.
26. На 11 декември 1996 г. и на 3 януари 1997 г. жалбоподателят иска поверително по отношение на Федерална република Германия и Обединеното кралство третиране на някои материали по делото.
27. На 19 февруари 1997 г. Първоинстанционният съд иска от жалбоподателя и Lonrho да отговорят на някои въпроси във връзка с допустимостта на жалбата и да представят някои документи. Съответно на 1 април и на 10 март 1997 г. жалбоподателят и Lonrho дават отговор на въпросите на Първоинстанционния съд. Жалбоподателят представя исканите документи, а именно договорите за управление, сключени на 15 януари 1990 г. от Eastplats и Westplats с LMS, както и сключеното между Gencor и Lonrho също на 15 януари 1990 г. споразумение относно контрола върху LPD, известно като споразумението на акционерите.
28. С определение от 3 юни 1997 г. председателят на пети разширен състав на Първоинстанционния съд, от една страна, допуска Федерална република Германия и Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия да встъпят в производството, и от друга страна, уважава частично искането за поверително третиране.
29. На 27 юни 1997 г. жалбоподателят прави допълнително искане за поверително третиране на някои данни в преписката по делото.
30. С определение от 16 юли 1997 г. председателят на пети разширен състав на Съда уважава искането.
31. На 22 септември 1997 г. Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия оттегля молбата си за встъпване. На 26 септември 1997 г. Федерална република Германия представя становище при встъпване.
32. Въз основа на доклада на съдията докладчик Първоинстанционният съд решава да открие устната фаза на производството и в рамките на процесуално-организационните действия, предвидени в член 64 от Процедурния правилник, жалбоподателят и Комисията са поканени да представят пълния текст на ангажиментите, предложени в административната процедура от участниците в концентрацията. Страните представят искания документ, съответно на 6 и 12 февруари 1998 г.
33. Устните състезания между главните страни и отговорите на поставените от Първоинстанционния съд устни въпроси са изслушани в съдебното заседание от 18 февруари 1998 г.
34. С писмо от 17 юли 1998 г. Първоинстанционният съд поставя на жалбоподателя въпроса дали предвид Решение на Съда от 31 март 1998 г. по дело Франция и др./Комисия (С‑68/94 и С‑30/95, Recueil, cтр. І‑1375) оттегля възражението си, че концентрациите, които създават съвместно господстващо положение, не попадат в приложното поле на Регламент № 4064/89. Жалбоподателят отговаря на въпроса на Първоинстанционния съд с писмо от 29 юли 1998 г.
Искания на страните
35. Жалбоподателят моли Първоинстанционния съд:
– да отмени оспорваното решение,
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
36. Комисията моли Първоинстанционния съд:
– да отхвърли жалбата като недопустима,
– при условията на евентуалност да я отхвърли като неоснователна,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
37. Федерална република Германия моли Първоинстанционния съд да отхвърли жалбата.
По допустимостта
Доводи на жалбоподателя
38. Комисията твърди, че жалбата е недопустима, тъй като жалбоподателят вече няма правен интерес. Всъщност правното положение на жалбоподателя нямало да се промени, ако Първоинстанционният съд постанови решение в негова полза, тъй като нотифицираната концентрация вече не можело да бъде осъществена.
39. В това отношение Комисията подчертава, че предвидената между Gencor и Lonrho концентрация е зависела от сбъдването на някои отлагателни условия, сред които получаването на разрешение от Комисията съгласно член 6, параграф 1, буква а) или буква б), или съгласно член 8, параграф 2 от Регламент № 4064/89. Тя отбелязва, че това условие е трябвало да се сбъдне най-късно до 30 юни 1996 г., като в противен случай в съответствие с клауза 3.3 от договора за покупка същият нямало да породи правно действие. Накрая тя посочва, че възможността за продължаване на този срок до 30 септември 1996 г. —предвидена в същата клауза възможност по силата на писмено споразумение между страните — е отхвърлена от Lonrho в писмо от 21 май 1996 г.
Съображения на Първоинстанционния съд
40. Следва да се припомни, че подадената от физическо или юридическо лице жалба за отмяна е допустима само ако жалбоподателят има интерес от отмяната на обжалваното решение (Решение на Първоинстанционния съд от 9 ноември 1994 г. по дело Scottish Football/Комисия, T‑46/92, Recueil, стр. II‑1039, точка 14). Подобен интерес съществува само когато отмяната на акта сама по себе си може да има правни последици (Решение на Съда от 24 юни 1986 г. по дело Akzo Chemie/Комисия, 53/85, Recueil, стр. 1965, точка 21).
41. В това отношение следва да се отбележи, че съгласно член 176 от Договора за ЕО институцията, чийто акт е бил отменен, е длъжна да предприеме необходимите мерки за изпълнение на съдебното решение. Целта на тези мерки не е въпросният акт да престане да съществува в общностния правов ред, тъй като това следва от самата отмяна по съдебен ред. Те са насочени към заличаване на породените от въпросния акт правни последици, които са засегнати от установените нарушения. Отмяната на акт, който вече е изпълнен или който междувременно е отменен, считано от определена дата, може винаги да има правни последици. Всъщност въпросният акт е можел да породи правни последици, докато е бил в сила, и неговите последици невинаги отпадат поради отмяната му. Жалбата за отмяна е допустима и когато позволява да се избегне повторно извършване на твърдяното нарушение. По тези причини решението за отмяна може да породи за съответната институция задължение да възстанови по подходящ начин предишното положение на жалбоподателя или да избегне приемането на идентичен акт (вж. Решение на Съда от 6 март 1979 г. по дело Simmenthal/Комисия, 92/78, Recueil, стр. 777, точка 32, Решение на Съда по дело Akzo Chemie/Комисия, посочено по-горе, точка 21 и Решение на Съда от 26 април 1988 г. по дело Apesco/Комисия, 207/86, Recueil, стр. 2151, точка 16).
42. Обстоятелството, че жалбоподателят е адресат на оспорваното решение, с което концентрацията е обявена за несъвместима с общия пазар, създава интерес за него да обжалва посоченото решение и да иска от общностния съд да провери дали същото е законосъобразно.
43. Освен това, както подчертава жалбоподателят, оспорваното решение може да промени неговото правно положение на евентуален приобретател на дяловете на Lonrho в LPD.
44. Всъщност съгласно член 11 от споразумението на акционерите (и по-конкретно 11.1 и 11.6) всяка продажба и всеки проект за търгуване на борсата от страна на Lonrho на каквато и да била част от дяловото му участие от 73 % в LPD дават право на Gencor да придобие целия или част от този дял. Ако някое от междинните дружества, притежаващи дялове в LPD, напусне групата Lonrho и трето лице придобие 51 % от капитала на Lonrho, това обстоятелство също поражда за Gencor права на придобиване. Налага се обаче изводът, че оспорваното решение е пречка за упражняването на тези права на закупуване на акции с предимство.
45. Накрая тезата на Комисията би довела до положение, при което законосъобразността на взетите съгласно Регламент № 4064/89 неблагоприятни решения не би могла да бъде обект на съдебен контрол в случаите, в които договорното основание на концентрацията е отпаднало, преди Първоинстанционният съд да се е произнесъл. Отпадането на основанието за концентрацията обаче само по себе си не може да изключи контрола за законосъобразност на решението на Комисията.
46. Поради това повдигнатото от Комисията възражение за недопустимост следва да бъде отхвърлено.
По същество
47. Жалбоподателят излага различни правни основания в подкрепа на своята жалба, изведени от липса на компетентност на Комисията по отношение на разглежданата концентрация и съответно нарушение на член 190 от Договора, от нарушение на член 2 от Регламент № 4064/89, доколкото концентрациите, създаващи съвместно господстващо положение, не попадали в приложното поле на Регламента, и съответно нарушение на член 190 от Договора, от нарушение на член 2 от Регламент № 4064/89, доколкото Комисията неправилно приела, че концентрацията щяла да създаде съвместно господстващо положение, и съответно нарушение на член 190 от Договора, както и от нарушение на член 8, параграф 2 от Регламент № 4064/89 и съответно нарушение на член 190 от Договора.
I – По правните основания, изведени, от една страна, от нарушение на Регламент № 4064/89, доколкото същият не предоставял правомощие на Комисията да прецени съвместимостта на разглежданата концентрация с общия пазар, и от друга страна, от нарушение на член 190 от Договора
Доводи на страните
48. Жалбоподателят твърди главно, че Регламент № 4064/89 не предоставя на Комисията правомощие да прецени съвместимостта на концентрацията с общия пазар. Субсидиарно той посочва, че ако се приеме, че Регламент № 4064/89 предоставя подобно правомощие, същият е незаконосъобразен и поради това неприложим по силата на член 184 от Договора.
49. Регламент № 4064/89 не бил приложим по отношение на разглежданата концентрация, тъй като тя се отнася до икономически дейности, извършвани на територията на трета страна, Република Южна Африка, и била одобрена от властите на тази страна. Регламентът се прилагал само за осъществените в Общността концентрации.
50. Този анализ бил в съответствие с принципа на териториалност, който е основен принцип на международното публично право и който Комисията следвало да спазва при упражняването на своите правомощия (Решение на Съда от 27 септември 1988 г. по дело Ahlstrom Osakeyhtio и др./Комисия, 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85, 125/85—129/85, Recueil, стр. 5193, наричано по-нататък „Решението за дървесината“, точка 18 и Решение на Съда от 24 ноември 1992 г. по дело Poulsen и Diva Navigation, C‑286/90, Recueil, стр. І‑6019, точка 9).
51. Правните основания, кои то Съветът използва, за да приеме Регламент № 4064/89, а именно членове 87 и 235 от Договора, не можело да се тълкуват в нарушение на този принцип, така че да се приеме наличието на извънтериториална компетентност. Всъщност съдържащите се в членове 85 и 86 принципи, към които препраща член 87, както и целите на Общността, към които препраща член 235, се отнасяли единствено до конкуренцията в рамките на общия пазар, а не до конкуренцията между предприятия на общия пазар и предприятия извън него, нито пък до конкуренцията между предприятия извън общия пазар. Този извод произтичал както от условието за засягане на търговията между държавите членки, предвидено в членове 85 и 86, така и от самите цели на Общността, изброени в член 2 и член 3, буква ж) от Договора.
52. Това ограничение на приложното поле на нормите на Договора, уреждащи конкуренцията, било заложено както в първо до пето и девето до единадесето съображение от Регламент № 4064/89, така и в член 2 от него, тъй като в тези разпоредби се посочвало, че Регламентът се отнася само до концентрациите, пораждащи последици в рамките на общия пазар.
53. Въпреки че Регламент № 4064/89 не определя изрично своето приложно поле в зависимост от мястото на извършване на операцията, от тридесето съображение от този регламент, както и от член 24 от него, можело да се заключи, че концентрация, осъществена в трета страна с участието на предприятия от Общността, е от компетентността на властите на тази страна, а не на Комисията.
54. Жалбоподателят уточнява, че неговият анализ не означава, че Регламент № 4064/89 може да се прилага единствено по отношение на концентрации между предприятия, установени в Общността. В действителност мястото на установяване на съответните предприятия не било толкова важно, колкото мястото или местата, където се осъществява концентрацията. По този въпрос жалбоподателят се позовава на Решение на Съда от 21 февруари 1973 г. по дело Europemballage и Continental Can/Комисия (6/72, Recueil, стр. 215), в което се признава правомощието на Комисията да приложи член 86 от Договора по отношение на концентрация, осъществена от намиращо се извън Общността предприятие, тъй като в случая става въпрос за придобиване на дялове в предприятие от Общността.
55. Поради това Регламент № 4064/89 бил приложим само в случаите, при които дейностите, свързани с концентрацията, се извършват в рамките на Общността. По-конкретно, както се посочва в единадесето съображение от него, той се прилагал по отношение на предприятията, развиващи значителна дейност в Общността. В случая нотифицираната на Комисията концентрация се извършвала на територията на Южна Африка, където била съсредоточена основната дейност на осъществяващите концентрацията предприятия, а именно добивът и пречистването на платиноиди. Обстоятелството, че Lonrho има дъщерно дружество с търговски обект в Общността за продажба на цялото произведено количество платиноиди, както и фактът, че извършва други дейности в Общността в областта на хотелиерството или търговията, не дават основание да се приеме, че извършва значителна дейност в Общността по смисъла на посоченото по-горе единадесето съображение.
56. Жалбоподателят сравнява този анализ със съдържащия се в решението за дървесината, в което във връзка със споразумение относно цените се потвърждавало, че Общността има правомощие да прилага своите правила на конкуренция към ограничителните практики на общия пазар от страна на намиращи се извън Общността предприятия, стига споразумението да е сключено или съгласуваната практика да е приложена на територията на Общността. В случая обаче концентрацията била започната и осъществена на територията не на Общността, а на Република Южна Африка. Следователно тя попадала преди всичко в обхвата на политиката на трета страна в областта на промишлеността и конкуренцията. В резултат на това Комисията не притежавала териториална компетентност (Решение за дървесината, точки 11—18 и заключение на генералния адвокат Darmon по това дело, точка 20).
57. Дори да се приемело, че Регламент № 4064/89 възприема като критерий за компетентност наличието на непосредствени и съществени последици от концентрацията за конкуренцията в Общността, в случая този критерий не бил изпълнен.
58. На първо място, Комисията установила (точки 206 и 210 от съображенията на оспорваното решение), че концентрацията можела да доведе до създаването в средносрочен план на господстващо положение от дуополен вид на световните пазари на платина и родий. Тази констатация обаче не била достатъчно основание в случая да се приложи критерият, свързан с непосредствените и съществените последици. Изразът „в средносрочен план“ бил двусмислен, тъй като можел да се свърже или със създаването в средносрочен план на господстващо положение, или с постепенното му отпадане. В първата хипотеза последиците от концентрацията не били непосредствени, тъй като зависели от бъдещото поведение както на предприятието, възникнало вследствие на концентрацията, така и на другия член на дуопола, а именно Amplats. Във втората хипотеза последиците от операцията не били съществени поради преходния си характер.
59. На второ място, тъй като съответните пазари били световни, евентуалното господстващо положение, резултат от концентрацията, нямало да засегне Общността повече отколкото всяка друга власт, поради което последиците от концентрацията нямало да бъдат съществени. В оспорваното решение (точки 16, 18 и 98 от съображенията) не се посочвало, че компетентността на Комисията е по-широка от тази на Република Южна Африка или на друга трета страна, и по-конкретно Япония или Съединените щати, а само се отбелязвало, че съответните пазари са световни, че европейското потребление представлява близо 20 % от световното търсене на платиноиди (17 % средно за платината) и че последиците за световните пазари неминуемо щели да се отразят на Общността и ЕИП. Тези обстоятелства били недостатъчни, за да се обоснове компетентността на Комисията и при всички случаи, за да се мотивира решението в съответствие с изискванията на член 190 от Договора.
60. В това отношение както отрасловото, така и географското търсене на платина и родий в световен мащаб показвало, че Западна Европа (включваща Общността), чието потребление за периода 1991—1995 г. представлява едва 17 % до 22 % от световното търсене, щяла да бъде засегната от осъществявана извън нейните рамки концентрация много слабо и в по-малка степен, отколкото щяла да бъде засегната Япония, където потреблението за същия период е между 47 % и 51 % от световното търсене или Северна Америка (включваща Съединените щати, където потреблението за същия период е между 19 % и 21 % от световното търсене. Този анализ се потвърждавал и от относително малките пазарни дялове (около (…)(1) % за платината и (…) % за родия през 1994 г.) и общи обороти (…) милиони екю приблизително само за платината през 1994 г.), реализирани в резултат от дейността във връзка с платината и родия, осъществявана в Общността от двете участващи в концентрацията предприятия. В това отношение определянето на общностното измерение на концентрацията налагало при изчисляването на оборота на съответните предприятия по смисъла на член 5 от Регламент № 4064/89 да се вземе предвид само понятието „дружество“ или „юридическо лице“, но не и понятието „предприятие“ по смисъла на членове 85 и 86 от Договора (вж. оспорваното решение, точки 24, 34, 44, 56, 98, 100 и 209 от съображенията, както и съдържащата се в точка 96 таблица 6).
61. На трето място, що се отнася до създаване на дуополно господстващо положение на пазарите на платина и родий, изтъкнатият от Комисията риск от евентуални тайни споразумения или паралелно поведение на членовете на олигопола бил главно от компетентността на южноафриканските власти в областта на конкуренцията. Положението можело да бъде различно само при изпълнение на условията, установени в решението за дървесината. Настоящото дело обаче се различавало от делото, по което е постановено посоченото решение, тъй като последното не се отнасяло до концентрация, осъществена в трета страна, а до споразумение относно цените, което е свързано пряко с Общността и е изпълнено на нейната територия (вж. решение за дървесината, точка 13). При всички положения Комисията не можела да приеме, че е компетентна по отношение на концентрация, позовавайки се бъдещо и хипотетично поведение на действащи на съответния пазар предприятия, което евентуално попада в обхвата на нейната компетентност съгласно Договора.
62. Накрая, на 22 август 1995 г. компетентните южноафрикански органи в областта на конкуренцията, а именно южноафриканската Служба по конкуренцията, вземат решение по оспорваните споразумения. С това решение се приемало, че нотифицираната концентрация не създава затруднения от гледна точка на южноафриканската политика по конкуренция. В резултат на това посочената концентрация била в съответствие с правото, действащо в мястото на нейното осъществяване, така че ако Комисията я обяви за незаконосъобразна, между нея и южноафриканските власти неминуемо щял да възникне спор за компетентност. В това отношение южноафриканският упълномощен министър на външните работи ясно изложил опасенията си в писмо, изпратено до Комисията на 19 април 1996 г. Спорът за компетентност се дължал на факта, че концентрацията променяла структурата на промишлеността в трета страна (в случая Република Южна Африка), което щяло да доведе до по-съществени последици за заинтересованите предприятия, а и за икономиката на съответната държава, отколкото едни обикновени споразумения. Ето защо претендирането на компетентност по отношение на подобна промяна било равнозначно на по-съществена намеса във вътрешните дела на тази държава.
63. В крайна сметка поради сравнително умереното въздействие на концентрацията върху Общността можело да се заключи, че твърдението на Комисията, че разполага с компетентност, е неоснователно от правна гледна точка и непропорционално по своя характер.
64. Комисията изтъква, че компетентността ѝ почива главно на две основания. Първото основание е принципът на националност, по силата на който притежава компетентност ratione personae, за да се произнесе по действията на Lonrho — дружество, учредено в съответствие с правото на държава членка. Второто основание е принципът на териториалност.
65. Като начало Комисията отбелязва, че именно участниците в концентрацията се обръщат към нея с искане да прецени съвместимостта на тази концентрация с общия пазар и ЕИП, като ѝ изпращат своя договор и предвиждат като предварително условие за изпълнението на този договор неговото одобряване от Комисията. При това положение нито една от страните не можела, без да наруши принципите на „nemo auditur“ и „venire contra factum proprium“, да действа така, сякаш не е имало съгласие за прилагане на Регламент № 4064/89.
66. Комисията възразява срещу доводите на жалбоподателя относно критерия за мястото на свързаната с концентрацията икономическа дейност, както и относно критериите и условията за упражняване на компетентността ѝ в рамките на Регламент № 4064/89.
67. По отношение на мястото на свързаната с концентрацията икономическа дейност тя уточнява, че макар да споделя гледната точка на жалбоподателя, че Регламент № 4064/89, както и членове 85 и 86 от Договора, се отнасят до конкуренцията в рамките на общия пазар, в конкретния случай не застъпва същото мнение. Всъщност, тъй като оспорваното решение се основава на съображението, че макар да се осъществява в Република Южна Африка под формата на групиране на производствени средства, поради световното измерение на географския пазар концентрацията щяла да се осъществи в световен мащаб и да промени структурата на конкуренцията на съответните продуктови пазари както на световно, така и на общностно равнище, било погрешно да се твърди, подобно на жалбоподателя, че посоченото решение не е свързано с регулиране на икономическата дейност на територията на Общността. В това отношение Комисията отбелязва, че макар да не добиват платина в Общността, участниците осъществяват немаловажна част от дейността си в нейните предели.
68. Комисията обосновава подхода си с решението за дървесината и заключението на генералния адвокат Darmon по това дело, като припомня, че спорът по въпросното дело е свързан не толкова с мястото на установяване на съответните предприятия, колкото с антиконкурентните последици на територията на Общността. Ето защо в настоящото дело следвало да се обърне внимание не толкова върху мястото на установяване на предприятията, колкото върху промяната на структурата на конкуренцията в рамките на общия пазар. Посочената промяна, противно на това, което намеквал жалбоподателят, не засягала добива или пречистването на разглежданите продукти, а по-скоро пазара на платина в Общността.
69. Що се отнася до критериите и условията за упражняване на международната компетентност на Общността в съответствие с Регламент № 4064/89, Комисията счита, че обжалваното решение е в съответствие с разрешенията, възприети в решението за дървесината, в което Съдът определя двете необходими действия, а именно сключването на споразумение и неговото изпълнение, за да отбележи впоследствие, че разглежданото споразумение се изпълнява в рамките на общия пазар. Спорната концентрация щяла да бъде осъществена в световен мащаб и щяла да промени структурата на конкуренцията в целия свят. Следователно компетентността на Комисията произтичала от класическите правила на международната компетентност — извод, който се потвърждавал от факта, че световните продажби на LPD били извършени посредством Western Metal Sales, белгийско дъщерно дружество на Lonrho в Брюксел.
70. Комисията счита, че доводите, развити от жалбоподателя във връзка със съществените и непосредствени последици, са напълно неоснователни, тъй като в оспорваното решение правилно се определят съществените и непосредствени последици за структурата на конкуренцията в рамките на общия пазар и ЕИП.
71. Що се отнася до вероятността от спор за компетентност с южноафриканските власти, последиците от разглежданата концентрация за състоянието на конкуренцията в Южна Африка били незначителни, тъй като търсенето на платина в тази страна е много слабо. При тези условия Комисията приравнява планираната концентрация на картел за износ, който по същество не би се отразил върху структурата на конкуренцията в страните на участващите предприятия и чиито последици властите на тези страни дори биха могли да определят като благотворни.
72. Германското правителство изтъква, че Регламент № 4064/89 дава възможност да се прецени дали нотифицираната концентрация е съвместима с общия пазар и ЕИП. Този анализ съответствал както на принципите, изведени от международното публично право, така и на практиката на Съда по член 85 от Договора.
73. На първо място, Регламент № 4064/89 сам уреждал режима на своето извънтериториално приложение. Всъщност стълкновителна норма, приложима за предприятията извън Общността, можела да бъде изведена от тълкуване на единадесето съображение във връзка с член 1, параграф 2, буква б). Единадесето съображение предвиждало по-конкретно, че по отношение на концентрации, осъществени от предприятия, чиято основна дейност е извън Общността, но които развиват на нейна територия значителна дейност, се прилага критерият по член 1, параграф 2, буква б), а именно реализирането в Общността на общ оборот, надвишаващ 250 милиона екю, от най-малко две от участващите в концентрацията предприятия. В случая разглежданата концентрация отговаряла на така определения праг и Комисията очертала в достатъчна степен последиците от концентрацията за общия пазар.
74. На второ място, по отношение на съответствието на този анализ с международното публично право германското правителство уточнява, че както стълкновителната норма, включена в Регламент № 4064/89, така и прилагането ѝ в случая отговарят на критериите, произтичащи от теорията на правните последици, наричана още принцип на обективната териториалност. Реализирането в Общността на оборот от поне 250 милиона екю от всяко едно от двете предприятия, участващи в концентрацията, представлявал подходящ критерий за привързване. Фактите, изложени от Комисията в анализа ѝ за въздействието на концентрацията върху ЕИП, освен това потвърждавали, че извънтериториалното приложение на Регламент № 4064/89 е в съответствие с международното право.
75. Присъединявайки се към доводите, изложени от Комисията в това отношение, германското правителство отбелязва на трето място, че нейното тълкуване на Регламент № 4064/89 не се опровергава с решението за дървесината.
Съображения на Първоинстанционния съд
76. Като начало следва да бъде отхвърлен доводът на Комисията, съгласно който, като ѝ изпраща за преценка споразумението за концентрация и като предвижда, че одобрението на това споразумение от страна на Комисията е предварително условие за неговото изпълнение, жалбоподателят доброволно признава нейната компетентност. Всъщност нарушението на задълженията за нотифициране и спиране на изпълнението, предвидени в членове 4 и 7 от Регламент № 4064/89 за всяка концентрация с общностно измерение, е обвързано съгласно член 14 от този регламент със значителни имуществени санкции. Ето защо от нотифицирането или спирането на изпълнението на споразумението за концентрация не може да се заключи, че жалбоподателят доброволно признава компетентността на Комисията. От друга страна, за да прецени тази компетентност по отношение на концентрацията, Комисията трябва първо да може да разгледа въпросната концентрация, което оправдава налагането на участниците в концентрацията на задължение за нотифициране. Това задължение не предопределя компетентността на Комисията да се произнесе по съответната концентрация.
77. В случая трябва да бъдат разгледани два въпроса. Първо, следва да се провери дали концентрация като разглежданата в настоящото дело попада в приложното поле на Регламент № 4064/89, а след това, при утвърдителен отговор, да се прецени дали прилагането му по отношение на този вид концентрация противоречи на международното публично право относно компетентността на държавите.
1. По териториалния обхват на Регламент № 4064/89
78. По отношение на първия въпрос следва да се припомни, че в съответствие с член 1 от Регламент № 4064/89 същият се прилага за всички концентрации с общностно измерение, т.е. за всички концентрации между предприятия, които поотделно не реализират повече от две трети от общия си оборот в Общността в пределите на една и съща държава членка, като съвместният общ оборот, реализиран в световен мащаб, е над 5 милиарда екю, а общият оборот, реализиран поотделно в Общността от поне две от тях, надвишава 250 милиона екю.
79. За да се приеме, че дадена концентрация има общностно измерение, член 1 от Регламента не изисква засегнатите предприятия да бъдат установени в Общността или производствената им дейност, предмет на концентрацията, да се извършва на територията на Общността.
80. Що се отнася до критерия за оборота, следва да се приеме, че както се посочва в съображение 13 от оспорваното решение, разглежданата концентрация е с общностно измерение по смисъла на член 1, параграф 2 от Регламент № 4064/89. Всъщност съответните предприятия реализират в световен мащаб общ оборот от над 10 милиарда екю, надвишаващ прага от 5 милиарда, предвиден в Регламент № 4064/89. Резултатите от последната финансова година на Gencor и Lonrho сочат, че и двете предприятия реализират в Общността оборот над 250 милиона екю. Накрая, Gencor и Lonrho не реализират, поотделно, повече от две трети от общия си оборот в Общността в пределите на една и съща държава членка.
81. Не е възможно да се приемат доводите на жалбоподателя, че предвид правните основания, съображенията и постановителната част на Регламент № 4064/89 същият не се прилага по отношение на разглежданата концентрация.
82. В действителност както от правните основания на Регламент № 4064/89, а именно членове 87 и 235 от Договора, и по-специално разпоредбите, които те привеждат в изпълнение, т.е. член 3, буква ж) и членове 85 и 86 от Договора, така и от съображения 1—5, 9 и 11 от посочения регламент, е видна само необходимостта да се гарантира ненарушаването на конкуренцията на общия пазар, в частност чрез концентрации, създаващи или засилващи съществуващо господстващо положение. Тези разпоредби по никакъв начин не изключват от приложното поле на Регламента концентрациите, които макар да се отнасят до дейности по добив и/или производство извън Общността, създават или засилват съществуващо господстващо положение, чиито последици съществено възпрепятстват ефективната конкуренция на общия пазар.
83. По-конкретно, единадесето съображение in fine от Регламент № 4064/89 не подкрепя тезата на жалбоподателя.
84. Съгласно това съображение „концентрация с общностно измерение е налице […], когато концентрациите се осъществяват от предприятия, чиято основна дейност не е в Общността, но които развиват в нея значителна дейност“.
85. Ето защо, препращайки, макар и общо, към понятието за значителна дейност, Регламентът не отдава предимство, когато определя своя териториален обхват, на производствените дейности за сметка на продажбите. Точно обратното, като предвижда в член 1 количествени прагове, основаващи се на световния и общностен оборот на съответните предприятия, той отдава по-скоро предимство на продажбите в рамките на общия пазар като критерий за привързване по отношение на концентрацията в Общността. Безспорно е обаче, че Gencor и Lonrho осъществяват значителни продажби в Общността (на стойност над 250 милиона екю).
86. Освен това значението на критерия, основан на мястото на производствените дейности, не се потвърждава нито от тридесето съображение, нито от член 24 от Регламент № 4064/89. Без да определя критерий, по силата на който да се очертае териториалният обхват на Регламента, член 24 от същия само урежда процедурите, които следва да бъдат приложени, когато трети страни не третират предприятията от Общността по начин, сходен с този, по който Общността третира предприятията на тези трети страни при осъществяването на контрол върху концентрацията.
87. Позовавайки се на решението за дървесината, жалбоподателят не може да използва критерия за изпълнението на споразумение в подкрепа на своето схващане за териториалния обхват на Регламент № 4064/89. Критерият за изпълнението на споразумение в качеството му на критерий за привързване на това споразумение с територията на Общността не само че не потвърждава предложената от жалбоподателя гледна точка, а дори, напротив, я опровергава. Всъщност съгласно решението за дървесината, за да е изпълнен посоченият критерий, е достатъчно извършването на продажби в Общността, като е без значение къде се намират източниците на снабдяване и производствените мощности. Безспорно е, че Gencor и Lonrho извършват продажби в Общността преди концентрацията и ще продължат да го правят и след това.
88. При тези обстоятелства, като прилага в случая Регламент № 4064/89 по отношение на проект за концентрация, представен от предприятия със седалище и дейност по добив и производство извън Общността, Комисията не преценява погрешно териториалния обхват на Регламент № 4064/89.
2. По съвместимостта на оспорваното решение с международното публично право
89. В резултат на споразумението за концентрация съществуващите преди това конкурентни отношения между Implats и LPD, по-конкретно що се отнася до продажбите им в Общността, са щели да изчезнат. Това е щяло да промени структурата на конкуренцията вътре в общия пазар, тъй като вместо трима южноафрикански доставчици на платиноиди, са щели да останат само двама. Осъществяването на планираната концентрация е щяла да доведе до сливане не само на дейностите по добив и производство на платиноиди, извършвани в Южна Африка от участниците в концентрацията, но и на търговската им дейност навсякъде по света и в частност на територията на Общността, където Implats и LPD извършват значителни по обем продажби.
90. Следва да се отбележи, че когато може да се предвиди, че концентрацията ще има съществени и непосредствени последици в Общността, прилагането на Регламента е обосновано от гледна точка на международното публично право.
91. В това отношение от оспорваното решение е видно, че концентрацията е щяла да доведе до създаването на дуополно господстващо положение на Amplats и Implats/LPD на пазарите на платина и родий, поради което ефективната конкуренция на общия пазар е щяла да бъде съществено възпрепятствана по смисъла на член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89.
92. При това положение следва да се провери дали в конкретния случай са изпълнени трите критерия, а именно дали последиците са непосредствени, съществени и предвидими.
93. Що се отнася до критерия, свързан с непосредствените последици, изразът „в средносрочен план“, използван в точки 206 и 210 от съображенията на оспорваното решение във връзка със създаването на дуополно господстващо положение, е, противно на твърденията на жалбоподателя, лишен от всякакво двусмислие. Той ясно препраща към момента, в който според предвижданията руските запаси ще бъдат изчерпани, което от своя страна ще доведе до създаване на дуополно господстващо положение на Amplats и Implats/LPD на световните пазари на платина и родий, както и до създаване на дуополно господстващо положение в Общността, разглеждана като съществена част от тези световни пазари.
94. Противно на становището на жалбоподателя, това господстващо положение е нямало да зависи от бъдещото поведение на създаденото в резултат от концентрацията предприятие и на дружеството Amplats, а от самите характеристики на пазара и на променената му структура. Позовавайки се на бъдещото поведение на членовете на дуопола, жалбоподателят разграничава промяната в структурата на предприятията и на пазара поради концентрацията от евентуалните злоупотреби с господстващо положение, които в по-близко или по-далечно бъдеще могат да извършат членовете на дуопола, явление, което евентуално би могло да се контролира по силата на член 85 и/или член 86 от Договора. Вярно е, че появата на злоупотреби невинаги е непосредствена последица от концентрацията, тъй като зависи от бъдещите решения на членовете на дуопола. Все пак създаването на условия, които правят не само възможно, но и икономически целесъобразно подобно поведение, би било пряка и непосредствена последица от концентрацията, тъй като последната съществено възпрепятства съществуващата на пазара ефективна конкуренция, променяйки трайно структурата на съответните пазари.
95. Ето защо концентрацията е щяла да породи непосредствени последици в Общността.
96. Що се отнася до критерия, свързан със съществените последици, следва да се отбележи, че както се посочва в точка 297 по-долу, Комисията надлежно установява, че концентрацията е щяла да създаде трайно дуополно господстващо положение на световните пазари на платина и родий.
97. Жалбоподателят не може да твърди, че предвид малкия обем на продажби и малкия пазарен дял на участниците в концентрацията в ЕИП същата е нямало да има съществени последици в Общността. Всъщност, въпреки че обемът на продажби в Западна Европа (20 % от световното търсене) и делът, който образуваното в резултат от концентрацията дружество притежава от пазара на Общността (…) %, що се отнася до платината), обосновават в достатъчна степен компетентността на Общността по отношение на въпросната концентрация, евентуалното въздействие на концентрацията е щяло да бъде дори още по-голямо от това, което е можело да се очаква предвид тези стойности. Всъщност, като се има предвид, че концентрацията е щяла да създаде дуополно господстващо положение на световните пазари на платина и родий, е очевидно, че продажбите в Общността, които евентуално са щели да бъдат засегнати от концентрацията, са не само тези на предприятието Implats/LPD, но и тези на Amplats (около 35 % до 50%), което е щяло да означава повече от съществена част от продажбите на платина и родий в Западна Европа и много по-голям общ пазарен дял на Implats/LPD и на Amplats (около (…) до 65 %).
98. Накрая не може да бъде приет доводът на жалбоподателя, че твърдяното от Комисията в оспорваното решение създаване на господстващо положение е нямало да засегне Общността в по-голяма степен отколкото която и да било друга компетентна власт, дори напротив, щяло да я засегне в много по-малка степен. В действителност фактът, че в контекста на световен пазар други части на света са засегнати от концентрацията, не е пречка Общността да упражни контрол върху концентрация, засягаща съществено конкуренцията вътре в общия пазар поради създаването на господстващо положение.
99. Поради това следва да се отхвърлят доводите, с които жалбоподателят отрича, че концентрацията е щяла да има съществени последици в Общността.
100. Що се отнася до критерия, свързан с предвидимите последици, от изложеното дотук може да се заключи, че е било напълно предвидимо, че създаването на дуополно господстващо положение на световния пазар е щяло да доведе и до съществено възпрепятстване на конкуренцията в Общността — неразделна част от този пазар.
101. Следователно прилагането на Регламент № 4064/89 по отношение на планираната концентрация е в съответствие с международното публично право.
102. На следващо място трябва да се прецени дали при упражняването на тази компетентност Общността нарушава принципа за ненамеса и принципа на пропорционалност.
103. Доводът на жалбоподателя, че за да избегне спора за компетентност с южноафриканските власти, в съответствие с принципа за ненамеса Общността не е трябвало да забранява концентрацията, следва да бъде отхвърлен, без да се разглежда въпросът дали в международното право съществува подобно правило. В това отношение е достатъчно да се установи, че липсва противоречие между предписанията на южноафриканското правителство и тези на Комисията, доколкото в писмото си от 22 август 1995 г. компетентните в областта на конкуренцията южноафрикански органи само заключават, че споразуменията за концентрация не поставят никакви проблеми за конкуренцията, без да изискват сключването на подобни споразумения (вж. в този смисъл решение за дървесината, точка 20).
104. В това отношение в писмото си от 19 април 1996 г. южноафриканското правителство, без изобщо да оспорва компетентността на Общността да се произнесе по разглежданата концентрация, най-напред само посочва, че предвид стратегическото значение на мините в Южна Африка предпочита намесите ad hoc в случаите на тайни споразумения, без да уточнява промишлените или други предимства на планираната от Gencor и Lonrho концентрация. На следващо място само изразява мнение, че планираната концентрация може да не възпрепятства конкуренцията, като се има предвид икономическата мощ на Amplats и наличието на други източници за снабдяване с платиноиди, както и възможността за навлизане на други производители на южноафриканския пазар чрез предоставянето на нови концесии за експлоатация.
105. Накрая, като се изключат някои принципни декларации, нито жалбоподателят, нито впрочем южноафриканското правителство в писмото си от 19 април 1996 г. доказват по какъв начин планираната концентрация е щяла да засегне жизненоважните икономически и/или търговски интереси на Република Южна Африка.
106. Що се отнася до довода, съгласно който Общността не може да приеме, че е компетентна по отношение на концентрацията на основата на едно бъдещо и хипотетично поведение, а именно паралелно поведение на осъществяващите дейност на съответния пазар предприятия, което евентуално попада в обхвата на компетентност на Общността съгласно Договора, следва да се отбележи, както бе подчертано по-горе във връзка с анализа на непосредствените последици от концентрацията, че макар премахването на риска от бъдещи злоупотреби да е оправдана грижа на всеки компетентен в областта на конкуренцията орган, основната цел на контрола върху концентрациите на общностно равнище е да се гарантира, че преобразуването на предприятия не води до създаването на положение на икономическа мощ, което съществено би възпрепятствало ефективната конкуренция на общия пазар. При това положение компетентността на Общността се основава, на първо място, на необходимостта да се избегне създаването на пазарни структури, чрез които се създава или засилва съществуващо господстващо положение, а не на необходимостта от пряк контрол върху евентуалните случаи на злоупотреба с господстващо положение.
107. Ето защо не е необходимо становище по въпросите дали в писмото от 22 август 1995 г. южноафриканската Служба по конкуренцията изразява окончателната си позиция по концентрацията, дали южноафриканското правителство е, или не е орган в областта на конкуренцията, и накрая, дали е приложимо южноафриканското право относно конкуренцията. Поради това искането за предприемане на процесуално-организационни действия или за събиране на доказателства, направено от жалбоподателя с писмото му от 3 декември 1996 г., не следва да бъде уважено.
108. При тези обстоятелства решението на Комисията не противоречи нито на Регламент № 4064/89, нито на нормите на международното публично право, на които се позовава жалбоподателят.
109. По същите съображения следва да се отхвърли повдигнатото на основание член 184 от Договора възражение, че Регламент № 4064/89 е незаконосъобразен, тъй като предоставя компетентност на Комисията по отношение на концентрацията между Gencor и Lonrho.
110. По отношение на съдържащите се в оспорваното решение мотиви във връзка с компетентността на Общността да приложи Регламента по отношение на концентрацията следва да се отбележи, че обосновката в съображения 4, 13—18, 204—206, 210 и 213 от оспорваното решение е в съответствие със задължението на Комисията съгласно член 190 от Договора да мотивира решенията по начин, който да даде възможност на общностния съд да упражни съдебен контрол, на страните — да защитят правата си, а на заинтересованите лица — да се запознаят с условията, при които Комисията е приложила Договора и разпоредбите за неговото прилагане.
111. При това положение двете правни основания за отмяна следва да бъдат отхвърлени, без да е необходимо да се уважи искането на жалбоподателя за предприемане на процесуално-организационни действия или за събиране на доказателства, направено с писмото от 3 декември 1996 г.
II – По правните основания, изведени, от една страна, от нарушение на член 2 от Регламент № 4064/89, тъй като Комисията нямала правомощие да забранява концентрации, създаващи или засилващи вече съществуващо съвместно господстващо положение, и от друга страна, от нарушение на член 190 от Договора
Доводи на жалбоподателя
112. Жалбоподателят подържа, че Регламент № 4064/89 не допуска да се забранява създаването или засилването на съществуващо съвместно господстващо положение.
113. Анализът на текста на Регламент № 4064/89 показвал, че понятието за съвместно господстващо положение не попада в приложното поле на този регламент. За разлика от член 86 от Договора, член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89 изобщо не съдържал понятието за съвместно господстващо положение. Ето защо Комисията не била компетентна да забрани дадена концентрация на това основание.
114. Освен това от петнадесето съображение от Регламент № 4064/89, съгласно което, ако пазарният дял на съответните предприятия не надвишава 25 %, това е белег за съвместимост, можело да се заключи, че посоченият регламент изключва възможността да се забрани концентрация на основание, че същата създава съвместно господстващо положение. Всъщност на олигополните пазари било възможно концентрацията между двама оператори да не доведе до появата на ново, резултат от тяхното сливане, дружество, притежаващо пазарен дял над 25 %. Предприятията, за които се твърди, че имат съвместно господстващо положение, но които не са участници в концентрацията, не можело да бъдат разглеждани като „съответни предприятия“ по смисъла на Регламент № 4064/89.
115. Позовавайки се на подготвителните документи, жалбоподателят посочва, че въпросът за съвместното господстващо положение е обсъждан при приемането на Регламент № 4064/89. Обстоятелството, че този регламент не обхваща олигополите, не било резултат на недоглеждане, а на съзнателен пропуск, доколкото заседавалите в рамките на Съвета държави членки не постигнали съгласие по този въпрос. При това положение било нецелесъобразно и ненужно Регламент № 4064/89 да се тълкува по начин, несъвместим с резултата от проведените при приемането на този регламент усилени преговори в рамките на Съвета.
116. В Обединеното кралство, Германия и Франция разпоредбите относно контрола върху концентрациите изрично уреждали, за разлика от Регламент № 4064/89, съвместното господстващо положение. Освен в тези държави било предвидено специално производство с участието на всички дружества, за които се приема, че са част от олигопола.
117. Тълкуването на член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89 така сякаш включва понятието за съвместно господстващо положение поставяло два конкретни правни проблема поради нарушаването на основни принципи на Договора, а именно принципа на правната сигурност и процесуалните права на третите лица.
118. Подобно тълкуване било несъвместимо с принципа на правната сигурност предвид по-конкретно санкциите, които съгласно Регламент № 4064/89 могат да бъдат наложени на предприятията.
119. По отношение на процесуалните права на третите лица жалбоподателят твърди, че макар на практика в хода на процедурата Комисията да се консултира с третите лица, осъществяващи дейност на съответния пазар, и да им дава възможност да изложат становището си и да участват в изслушването, тези трети лица нито имат същите права, нито са третирани по същия начин като участващите в концентрацията предприятия; това показвало, че Регламент № 4064/89 не обхваща случаите на съвместно господстващо положение.
120. Важно било Регламент № 4064/89 да се прилага стриктно, когато концентрациите се отнасят само до дейности, осъществявани на територията на трета страна, и особено когато правителството на тази страна, както в случая южноафриканското правителство, набляга върху необходимостта тайните практики да бъдат проверявани при тяхната поява, а не предварително.
121. Жалбоподателят изтъква, че в Решение 92/553/ЕИО от 22 юли 1992 година относно процедура съгласно Регламент № 4064/89 (дело № ІV/М.190 — Nestlé-Perrier) (ОВ L 356, стр.1, наричано по-нататък „решението Nestlé-Perrier“) Комисията тълкува член 2 от Регламент № 4064/89 в смисъл, че липсата на контрол върху концентрациите, създаващи и/или засилващи съществуващо съвместно господстващо положение, можела да застраши постигането на основната цел, провъзгласена в член 3, буква ж) от Договора, а именно осигуряването на ненарушена конкуренция на вътрешния пазар. Според жалбоподателя в Шестнадесетия си доклад относно политиката на конкуренция
Комисията приема, че подобен риск не съществува. В същия доклад институцията приела, че може да контролира злоупотребите от страна на предприятия със съвместно господстващо положение по силата на член 86 от Договора. Така или иначе правомощията на Комисията в случая били определени в Регламент № 4064/89, а не посредством свързана с общата политика цел за предотвратяване на евентуално ограничителни практики. Поради това Комисията била компетентна само в случаите, в които с концентрацията се създава или засилва вече съществуващо господстващо положение и по този начин се възпрепятства ефективната конкуренция, а не просто когато тази концентрация може да възпрепятства ефективната конкуренция.
122. И накрая, прилагането на Регламента по отношение на концентрация, която може да доведе до създаването на съвместно господстващо положение, без изобщо да се излагат мотиви във връзка с правното основание за подобно решение, е в нарушение на член 190 от Договора.
Съображения на Първоинстанционния съд
123. Член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89 предвижда:
„Концентрациите, с които се създава или засилва господстващо положение, в резултат от което ефективната конкуренция в общия пазар или в съществена част от него би била съществено възпрепятствана, се обявяват за несъвместими с общия пазар“. [неофициален превод]
124. Поставя се въпросът дали изразът „които създават или засилват господстващо положение“ се отнася само до създаването или засилването на самостоятелно господстващо положение, или се отнася и до създаването или засилването на съвместно господстващо положение, т.е. на две или повече предприятия.
125. От текста на член 2 от Регламента не може да се заключи, че само концентрациите, които създават или засилват едно самостоятелно господстващо положение, т.е. господстващо положение на участниците в концентрацията, попадат в приложното поле на посочения регламент. Всъщност член 2 от Регламента, доколкото се отнася до „концентрациите, които създават или засилват господстващо положение“, сам по себе си не изключва възможността за прилагане на Регламента в случаите, в които концентрациите водят до създаването или засилването на съвместно господстващо положение, а именно господстващо положение, което участниците в концентрацията заемат заедно с едно или повече предприятия, които са трети лица по отношение на концентрацията (Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 166).
126. Жалбоподателят няма основания да твърди, че тъй като към момент а на приемане на Регламент № 4064/89 в други държави са съществували разпоредби, уреждащи изрично контрола върху концентрациите, с които се създава или засилва съвместно господстващо положение, съзнателният избор на Съвета да не предвиди подобни разпоредби в посочения регламент непременно означава, че същият не обхваща случаите на съвместно господстващо положение. Всъщност изборът на неутрална формулировка като съдържащата се в член 2, параграф 3 от Регламента не изключва a priori възможността за прилагане на този регламент по отношение на създаването или засилването на съвместно господстващо положение.
127. Накрая е необходимо да се отбележи, че независимо от конкретността им националните разпоредби, които преди влизането в сила на Регламент № 4064/89 са били приложими по отношение на създаването или засилването на съвместно господстващо положение, съгласно член 21, параграф 2 от посочения регламент вече не са приложими към този вид концентрация. Ако се следва гледната точка на жалбоподателя, би трябвало да се приеме, че всички държави членки, чиито системи за контрол върху концентрациите са обхващали случаите на създаване или засилване на съвместно господстващо положение, а именно Френската република, Федерална република Германия и Обединеното кралство, са се отказали от тази форма на контрол, що се отнася до концентрациите с общностно измерение. При липсата обаче на ясни индиции в тази насока не е възможно да се презумира, че такава е била волята на държавите членки.
128. По отношение на доводите на жалбоподателя, свързани с подготвителните документи, Първоинстанционният съд счита, че при тълкуването на законодателен акт следва да се обърне внимание не толкова на позициите, застъпени от една или друга държава членка по време на изготвянето му, колкото на текста и целите на този акт.
129. Сами по себе си подготвителните документи не могат да бъдат разглеждани като ясен показател за волята на авторите на Регламент № 4064/89 във връзка с обхвата на израза „господстващо положение“. При тези обстоятелства те не могат да предоставят необходимите насоки за тълкуване на спорното понятие (Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 167 и посоченото решение).
130. При всички случаи фактът, че след приемането на Регламента някои държави членки, и по-точно Френската република, оспорват неговата приложимост по отношение на съвместните господстващи положения, не означава, че Регламентът не обхваща подобен род хипотези. Всъщност, тъй като държавите членки не са обвързани с позициите, възприети при разискванията в рамките на Съвета, не може да се изключи възможността някоя от тях да промени становището си след приемането на законодателния акт или просто да реши да постави въпроса за неговата законосъобразност пред общностния съд.
131. На следващо място е необходимо Регламент № 4064/89, и в частност член 2 от него, да бъде тълкуван с оглед на неговата обща система.
132. Следва да се разгледа доводът на жалбоподателя, че системата на Регламента изключва неговото прилагане в случаите на съвместно господстващо положение. В това отношение жалбоподателят изтъква, че препращането в петнадесето съображение от Регламент № 4064/89 към прага от 25 % сякаш изключва прилагането на този регламент по отношение на съвместните господстващи положения.
133. Петнадесето съображение гласи:
„[…] концентрациите, които поради ограничения пазарен дял на съответните предприятия не са в състояние да възпрепятстват ефективната конкуренция, могат да се считат за съвместими с общия пазар; […] ако разпоредбите на членове 85 и 86 от Договора не предвиждат друго, индикация в този смисъл е налице, по-специално когато пазарният дял на съответните предприятия не превишава 25 % от общия пазар или от съществена част от него“. [неофициален превод]
134. Както правилно подчертава Комисията, препращането към 25 %-ния пазарен дял не е основание за ограничително тълкуване на Регламента. При положение че олигополните пазари, на които някое от предприятията със съвместно господстващо положение притежава по-малко от 25 % от пазара, са относително редки, този показател не може да изключи от приложното поле на Регламента случаите на съвместно господстващо положение. В действителност много по-често са случаите на олигополни пазари, на които предприятията с господстващо положение притежават повече от 25 % от пазарните дялове. Поради това пазарните структури, които създават най-благоприятни условия за появата на олигополно поведение, са пазарните структури, за които е характерно наличието на двама, трима или четирима доставчици с приблизително еднакъв пазарен дял, например двама доставчици с пазарен дял от по 40 %, трима доставчици, всеки с пазарен дял между 25 % и 30 %, или четирима доставчици с пазарен дял от по 25 %. Всички тези конфигурации обаче са в съответствие с предвидения в петнадесето съображение от Регламента праг от 25 %.
135. Нещо повече, този праг има само примерна стойност, както впрочем се уточнява в самото петнадесето съображение, и изобщо не е възпроизведен в постановителната част на Регламента (Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 176).
136. Ето защо тълкуването на член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89 с оглед на петнадесето съображение не обосновава тезата на жалбоподателя, че Регламентът не се прилага по отношение на съвместните господстващи положения.
137. На следващо място е необходимо да се разгледа доводът на жалбоподателя, изведен от принципа на правната сигурност и от правото на защита.
138. Жалбоподателят счита, че предвид по-конкретно санкциите, които съгласно Регламент № 4064/89 могат да бъдат наложени на предприятията, е несъвместимо с принципа на правната сигурност да се изопачава обичайното тълкуване на член 2, параграф 3, така че същият да обхване и случаите на съвместно господстващо положение.
139. Въпросът, които се поставя във връзка с разглежданото правно основание, е дали правилното тълкуване на Регламента е застъпеното от Комисията. Ако това е така, решението е законосъобразно от тази гледна точка и липсва нарушение на принципа на правната сигурност. Ако, напротив, правилното тълкуване на Регламента е предложеното от жалбоподателя, решението е опорочено поради липса на компетентност, в който случай не е необходимо да се преценява дали принципът на правната сигурност е нарушен.
140. Поради това доводът на жалбоподателя е неотносим.
141. По отношение на зачитането на правото на защита следва да се припомни, че член 18 от Регламент № 4064/89 предвижда следното:
„1. Преди приемане на решение по член 7, параграфи 2 и 4, член 8, параграф 2, втора алинея и параграфи 3, 4 и 5, както и по членове 14 и 15, Комисията предоставя на съответните лица, предприятия и обединения на предприятия възможността по всяко време на процедурата до консултациите с Консултативния комитет да изложат техните становища във връзка с възраженията, повдигнати срещу тях.
[…]
3. Комисията основава решението си единствено на възраженията, по отношение на които заинтересованите лица са имали възможност да представят становищата си. Правото на защита на тези лица следва да бъде изцяло спазено при производството. Право на достъп до преписката имат най-малкото пряко заинтересованите страни при спазване на законния интерес на предприятията от неоповестяване на техните търговски тайни.
4. Ако счетат за необходимо, Комисията или компетентните органи на държавите членки могат да изслушат и други физически или юридически лица. Физически или юридически лица, които докажат достатъчен интерес, и особено членове на управителни или контролни органи на съответните предприятия или упълномощени представители на техните работници или служители, имат право по тяхно искане да бъдат изслушани“. [неофициален превод]
142. Противно на становището на жалбоподателя, тези разпоредби не изключват a priori възможността членовете на олигопола, които не са участници в концентрацията, да имат същите права на изслушване както участниците в концентрацията.
143. Всъщност с оглед на системата на член 18 от Регламента степента на зачитане на правото на защита на дадено предприятие зависи само от качеството му на заинтересовано предприятие, пряко заинтересована страна или трето лице с достатъчен интерес, като този въпрос от своя страна зависи от това дали решението, което Комисията възнамерява да приеме, може да го увреди. Следователно, ако предприятията, които са членове на олигопола, но не са участници в концентрацията, трябва да се разглеждат като пряко заинтересовани от решението на Комисията страни, те би следвало да разполагат със същите процесуални права както участниците в концентрацията.
144. Обратно, ако решението на Комисията не може да увреди предприятията, които не са участници в концентрацията, същите имат право да бъдат изслушани само ако съгласно член 18, параграф 4 от Регламент № 4064/89 докажат наличието на достатъчен интерес, което е в съответствие с практиката на Съда и на Първоинстанционния съд във връзка с процесуалните права на третите лица.
145. Дори да се допусне, че констатацията на Комисията, че с планираната концентрация е щяло да се създаде или засили съвместното господстващо положение на съответните предприятия или на трето предприятие, може сама по себе си да увреди това предприятие, следва да се напомни, че във всяко производство, което може да завърши с увреждащ дадено лице акт, спазването на правото на защита представлява основен принцип на общностното право и трябва да бъде гарантирано, дори когато липсва каквато и да било правна уредба относно производството (вж. в този смисъл Решение на Съда от 13 февруари 1979 г. по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, Recueil, стр. 461, Решение на Съда от 24 октомври 1996 г. по дело Комисия/Listrestal и др., С‑32/95 Р, Recueil, стр. І‑5373, точка 21 и Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 174).
146. При наличието на подобен принцип обстоятелството, че в Регламента общностният законодател не предвижда изрично процедура, гарантираща правото на защита на третите предприятия, за които се предполага, че имат съвместно господстващо положение заедно с участващите в концентрацията предприятия, не може да се разглежда като решаващо доказателство за неприложимостта на този регламент към съвместните господстващи положения (Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 175).
147. Следователно доводът, изведен от процесуалните права на третите лица, не може да бъде приет.
148. След като граматическото, историческото и систематическото тълкуване на Регламента, и в частност на член 2 от него, не позволява да се определи какъв точно е обхватът му по отношение на разглеждания вид господстващо положение, въпросната правна уредба следва да се тълкува от гледна точка на нейната цел (вж. Решение на Съда от 7 февруари 1979 г. по дело Нидерландия/Комисия, 11/76, Recueil, стр. 245, точка 6, Решение на Съда от 5 декември 1996 г. по дело Merck и Beecham, C‑267/95 и С‑268/95, Recueil, стр. І‑6285, точки 19—25 и Решение на Съда по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 168).
149. В това отношение, видно от първите пет съображения от Регламента, основната му задача е постигането на целите на Договора, и по-точно на тази по член 3, буква е) (след влизането в сила на Договора за Европейския съюз — член 3, буква ж), а именно да се гарантира, че процесът на преструктуриране на предприятията, в резултат по-конкретно от окончателното изграждане на вътрешния пазар, не води до трайни вреди за конкуренцията. Ето защо в пето съображение in fine от Регламент № 4064/89 се подчертава, че „правото на Общността трябва да съдържа разпоредби, регулиращи тези концентрации, които могат съществено да възпрепятстват ефективната конкуренция в общия пазар или в значителна част от него“ [неофициален превод] (вж. в този смисъл Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 169).
150. От друга страна, от шесто, седмо, десето и единадесето съображение от Регламента е видно, че същият, за разлика от членове 85 и 86 от Договора, следва да се прилага по отношение на всички концентрации с общностно измерение, доколкото поради своите последици за структурата на конкуренцията в Общността те могат да се окажат несъвместими със заложеното в Договора изискване за ненарушаване на конкуренцията (вж. Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 170).
151. Концентрация, която създава или засилва господстващото положение на участниците в нея и на трето по отношение на тази концентрация лице, може да се окаже несъвместима с предвиденото в Договора изискване за ненарушаване на конкуренцията. Ето защо, ако се приеме, че Регламентът се отнася единствено до концентрациите, които създават или засилват господстващото положение на участниците в концентрацията, неговата цел, така както произтича от посочените по-горе съображения, би била отчасти обречена на неуспех. Така Регламентът би бил лишен от немалка част от своето полезно действие, без това да е необходимо от гледна точка на общата структура на общностния режим на контрол върху концентрациите (Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе, точка 171).
152. Що се отнася до доводите, изведени, от една страна, от това, че Регламентът може да се приложи по отношение на концентрации между предприятия, чиято основна дейност е извън Общността, и от друга страна, от това, че Комисията би могла евентуално да осъществи контрол върху ограничителните практики на членовете на даден олигопол по силата на член 86 от Договора, тези доводи в никакъв случай не поставят под въпрос приложимостта на Регламента в случаите на съвместно господстващо положение, установено в резултат на концентрация.
153. По отношение на първия от тези доводи следва да се отбележи, че приложимостта на Регламента към съвместните господстващи положения не може да зависи от неговия териториален обх ват.
154. Що се отнася до възможността да се приложи член 86 от Договора, същата не е основание да се приеме, че Регламентът не се прилага по отношение на съвместното господстващо положение, тъй като същото би важало и за случаите на господстващо положение на едно-единствено предприятие, което би довело до извода, че Регламентът изобщо не е нужен.
155. Нещо повече, тъй като член 86 от Договора допуска единствено контрол в случаите на засилване на господстващото положение, а не в случаите на създаване на подобно положение (Решение по дело Europemballage и Continental Can/Комисия, посочено по-горе, точка 26), неприложимостта на Регламента по отношение на концентрациите би създало празнина в общностната система за контрол върху концентрациите, което от своя страна може да застраши правилното функциониране на общия пазар.
156. От всичко изложено дотук следва, че съвместните господстващи положения не са изключени от приложното поле на Регламент № 4064/89, както впрочем след заседанието от 18 февруари 1998 г. Съдът сам приема с Решение по дело Франция и др./Комисия, посочено по-горе (точка 178).
157. Поради тези причини Комисията не е длъжна да изложи в решението специални мотиви относно приложимостта на Регламента по отношение на съвместните господстващи положения, още повече че по този въпрос вече е изразила гледната си точка както в годишните доклади относно политиката на конкуренция, така и по повод на други случаи на концентрация, по-конкретно в решението по дело Nestlé/Perrier. Ето защо оплакването, изведено от нарушение на предвиденото в член 190 от Договора задължение за мотивиране, е неоснователно.
158. Следователно разгледаните правни основания трябва да бъдат отхвърлени.
III – По правните основания, изведени, от една страна, от нарушение на член 2 на Регламент № 4064/89, тъй като Комисията неправилно приела, че концентрацията е щяла да създаде съвместно господстващо положение, и от друга страна, от нарушение на член 190 от Договора
А – Оспорваното решение
159. За да заключи, че е щяло да се създаде съвместно господстващо положение на Implats/LPD и Amplats, което може съществено да възпрепятства конкуренцията в общия пазар (съображение 219 от оспорваното решение), Комисията приема (съображения 74—214), че:
– макар в естествения си вид платиноидите (платина, паладий, родий, иридий, рутений и осмий) да се намират в едно и също находище, те не са достатъчно взаимозаменяеми, за да се разглеждат като представляващи един и същ продуктов пазар, и поради това всеки платиноид съставлява отделен пазар,
– платиноидите са стоки с висока стойност, които в цял свят се продават при едни и същи условия и поради това за всеки платиноид съществува интегриран световен пазар,
– пазарите на платина и родий се характеризират с еднородност на продуктите, голяма прозрачност на пазара, нееластичност на търсенето спрямо текущите цени, умерен растеж на търсенето, напреднали технологии за производство, високи бариери за навлизане на пазара, висок процент на концентрация на предприятия, финансови връзки и контакти между доставчици на множество пазари, липса на възможност за купувачите да договарят, както и с факта, че конкуренцията е слаборазвита и в миналото са се наложили само някои форми на конкуренция,
– в резултат на концентрацията групата Implats/LPD и Amplats са щели поотделно да притежават дял от приблизително 35 % от световния пазар на платина (или общ пазарен дял от приблизително 70 %), който след очакваното изчерпване на руските запаси в следващите две години е щял да стане по 40 % за всеки от тях (или общ дял от приблизително 80 %), както и обща част от прогнозираните световни запаси на платиноиди от 89 % до 50 % за всеки от тях,
– в резултат на концентрацията структурата на разходите на Implats/LPD и Amplats е щяла да бъде сходна,
– концентрацията е щяла окончателно да премахне по-рано упражняваната от LPD на пазара конкурентна заплаха,
– в резултат на концентрацията Русия вече нямало да бъде важен участник на пазара,
– допълнителните източници на снабдяване, а именно външните за олигопола доставчици, рециклиращите предприятия, притежателите на запаси, различни от руските, и заместването на платината с паладий нямало да могат да осуетят икономическата мощ на създадения от Implats/LPD и Amplats дуопол,
– появата на нови оператори на пазарите на платина и родий е щяла да бъде малко вероятна.
Б – Общи бележки
160. Жалбоподателят твърди, че доказателствата и съображенията в оспорваното решение не обосновават в достатъчна степен констатацията, че съществува съвместно господстващо положение, и поддържа, че предвид съдебната практика по член 190 от Договора не е изпълнено и изискването за излагане на достатъчно мотиви.
161. Той твърди, че ако към обективните характеристики на пазарите на платина и родий правилно бе приложила критериите, използвани в предходната ѝ практика при вземането на решения, Комисията нямаше да стигне до извода, че в резултат на концентрацията е щяло да се създаде съвместно господстващо положение.
162. Следва да се припомни, че съгласно член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89 концентрациите, с които се създава или засилва господстващо положение, в резултат от което ефективната конкуренция в общия пазар или в значителна част от него би била съществено възпрепятствана, се обявяват за несъвместими с общия пазар.
163. Следователно, когато преценява дали съществува съвместно господстващо положение, Комисията е длъжна да провери чрез прогнозен анализ на референтния пазар дали разглежданата от нея концентрация е щяла да доведе до положение, при което ефективната конкуренция на пазара е щяла да бъде съществено възпрепятствана от участващите в концентрацията предприятия и от едно или повече предприятия — трети лица, които поради свързващи ги фактори могат заедно да наложат една и съща линия на поведение на пазара и в значителна степен да действат независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите (Решение по дело Франция, и др./Комисия, посочено по-горе, точка 221).
164. В това отношение материалноправните норми на Регламента, и в частност член 2 от него, предоставят на Комисията известна дискреционна власт, по-конкретно когато са необходими преценки от икономическо естество (същото решение, точка 223).
165. Поради това, когато осъществява контрол върху упражняването на подобна власт, който контрол има съществено значение за определянето на правилата относно концентрациите, общностният съд следва да държи сметка за свободата на преценка, имплицитно заложена в нормите с икономически характер, които са част от режима на концентрациите (същото решение, точка 224).
166. Отделните доводи на жалбоподателя следва да бъдат разгледани с оглед на тези съображения.
В – По твърдението, че преди концентрацията Gencor и Lonrho упражняват съвместен контрол върху LPD
Доводи на страните
167. Жалбоподателят посочва, че Комисията изглежда не взема предвид в достатъчна степен всички доказателства, които са ѝ представени във връзка с предхождащото концентрацията положение, при което заедно с Lonrho той упражнявал съвместен контрол върху LPD. Факторите, довели Комисията до заключението, че планираната концентрация е несъвместима с общия пазар, съществували и преди въпросния проект. Ето защо трудно можело да се разбере по какъв начин концентрацията е щяла да промени равнището на конкуренция на общия пазар или на значителна част от него.
168. Комисията поддържа, че противно на становището на жалбоподателя, преди предложението за концентрация LPD не е било обект на съвместен контрол от страна на Gencor и Lonrho. Според нея жалбоподателят твърди точно обратното на това, което поддържа в представения от страните отговор на изложението на възраженията, а именно че Implats и LPD били напълно обособени субекти и че Implats участва в LPD единствено в качеството си на миноритарен акционер.
Съображения на Първоинстанционния съд
169. Съдът отбелязва, че в съображения 114—121 и 186—191 от оспорваното решение Комисията прави подробен анализ на структурните връзки, съществуващи между Implats и LPD преди концентрацията, както и на отражението на последната върху структурата на конкуренция на пазара на платина. Така съгласно оспорваното решение въпреки съществуването на тези връзки LPD е запазило независимостта си по отношение на Implats, която независимост обаче щяла да изчезне след осъществяването на концентрацията.
170. Поради това следва да се прецени дали концентрацията е можела да промени съществено степента на евентуалното влияние на жалбоподателя върху LPD, а оттам и условията и структурата на конкуренция на пазарите на платина и родий, или ако тази концентрация е нямало да доведе до никаква съществена промяна в предишната структура на пазара, дали Комисията е трябвало да я разреши.
171. В това отношение следва да се посочи, че съгласно член 8.2 от споразумението на акционерите от 1990 г. текущото управление и редовният надзор върху дейността на Eastpats и Wastplats, тоест на LPD, подлежат на контрол само от страна на Lonrho чрез неговото дъщерно дружество LMS.
172. Всъщност този член гласи:
„Текущото управление и редовният надзор върху дейността на всяко едно от дружествата се поема от LMS [Lonrho Management Services] посредством договори за управление, като в деня на подписването страните следва вече да са сключили с LMS договори за управление, съгласно които управлението на дейността на дружествата се възлага на LMS. LSA [Lonrho South Africa] следи за това LMS редовно и подробно да уведомява управителния съвет на всяко едно от дружествата за материалните аспекти на дейността на всяко от тях посредством (между другото) месечни отчети за управленската дейност“.
173. Освен това съгласно член 8.5 от споразумението на акционерите пускането на пазара и продажбата на продукцията на LPD също подлежат на контрол единствено от страна на Lonrho чрез неговото дъщерно дружество Western Metal Sales (съображение 117 от оспорваното решение).
174. Всъщност този член гласи:
„Продукцията на WPL (Westplats) и на EPL (Eastplats), включително продукцията от рудника, придобит от WPL по силата на основното споразумение, следва да бъде пусната на пазара чрез WMS [Western Metal Sales] […]“.
175. Освен това съгласно член 6.3 от споразумението на акционерите „докато групата Lonrho притежава общо 50 % или повече от капитала на всяко едно от дружествата, изпълнителният директор и управителят на всяко от тях, както и председателят на събранията на управителния съвет, ще се назначават от LSA“. В това отношение е безспорно, че в качеството си на доставчик на управленски услуги за LPD LMS се намира в силна и привилегирована позиция, която му дава възможност както да следи и управлява дейността на LPD, така и да упражнява силно влияние във връзка с всички решения на това дружество (съображение 118 от оспорваното решение).
176. В допълнение, липсата на влияние на групата Gencor върху конкурентните стратегии на LPD се потвърждава от изявленията на самите участници в концентрацията, направени в отговор на изложението на възраженията (вж. приложение 5 към отговора на Gencor и Lonrho на изложението на възраженията, параграфи 6, 7 и 8: контрол върху LPD от страна на Gencor и Lonrho, четвърта алинея) и в подкрепа на твърдението, че „Implats и LPD са били и остават до ден-днешен напълно обособени субекти с отделно текущо управление от страна на съответните им управителни органи“ и че „дяловото участие на Implats е било и остава […] това на акционер, притежаващ 27 % от капитала на LPD“ (съображение 118 от решението). Липсата на влияние се потвърждава и от член 17 от споразуме нието на акционерите, който гласи: „Отношенията между акционерите (групите Gencor и Lonrho) се уреждат с това споразумение и нито една клауза от него не може да се разглежда като учредяваща сдружение или съвместно предприятие или друго приравнено на него предприятие […]“.
177. Накрая не се оспорват, от една страна, фактът, че запазвайки съответните си търговски отдели, Implats и LPD взаимно са били в конкуренция преди концентрацията и са продавали своите продукти на някои общи клиенти при различни условия, например по отношение на предоставяните отстъпки (съображение 117 от оспорваното решение), и от друга страна, фактът, че през последните десет години LPD е било заедно с Русия основният конкурент на пазара (съображения 174—177).
178. Следователно Lonrho е било в състояние самостоятелно и без съгласието на Gencor да контролира много важен аспект от конкурентната стратегия на LPD, а именно политиката му относно пускането на пазара.
179. След концентрацията обаче контролът върху този аспект на търговската политика на LPD е щял да бъде упражняван не само от Lonrho, а от Lonrho и Gencor съвместно. Всъщност операцията е щяла да доведе до поглъщането на Western Metal Sales и LMS от новия субект, както и до обединяването на всички дейности по добив, преработка, пречистване и пускане на пазара под едно и също ръководство в рамките на Implats/LPD (съображения 120 и 186 от оспорваното решение).
180. При тези обстоятелства, и противно на становището на жалбоподателя, концентрацията не е можела да промени чувствително конкурентните възможности на LPD при пускането на платиноидите на пазара.
181. По отношение на производствената политика следва да се отбележи, че съгласно цитираните по-долу разпоредби от споразумението на акционерите както решенията за всяка крупна инвестиция извън вече одобрената програма, така и годишният стратегически план и бюджетът на всяко едно от дружествата в LPD подлежат на предварително одобрение от страна на Gencor и Lonrho:
„6.1 LSA и Implats са еднакво представени и имат равни права на глас в управителните съвети на дружествата […].
[…]
8.3 Всяко решение за крупна инвестиция, която е извън вече одобрената програма и е свързана с дейността на някое от дружествата, включително неговото финансиране, и всяко решение за прекратяване на инвестициите се вземат със съгласието на акционерите. В случай че не постигнат съгласие по такъв въпрос, акционерите следва да се обърнат към избран съвместно независим експерт, чието мнение е обвързващо.
8.4 Въпреки разпоредбите, съдържащи се в учредителните актове на всяко едно от дружествата, правомощията и функциите на управителния съвет на всяко от тях включват разглеждане, а ако е необходимо и съгласие по следните въпроси:
[…]
8.4.3	годишния стратегически план и бюджета на всяко дружество“.
182. В това отношение не се оспорва възможността на Lonrho да увеличи, без участието на Gencor, текущото производство на LPD до приблизително (…) унции годишно на базата на съществуващите рудници и чрез непрекъснато усъвършенстване на производствения процес и отстраняване на трудностите при пласирането на наличностите (точка 5.1 от доклада, изготвен през март 1996 г. от представители на National Economic Research Associates, икономически консултанти, наричан по-нататък „докладът NERA“).
183. Жалбоподателят обаче изтъква, че концентрацията нямало да промени възможностите му да блокира бъдещото нарастване на производствения капацитет на LPD над тази стойност, тъй като в съответствие със споразумението на акционерите от 1990 г. съгласието му е необходимо за осъществяване на всяка крупна инвестиция, включително инвестициите, необходими за разрастването на рудника, известен с името (…). Всъщност според жалбоподателя с правото му на вето при одобряването на годишния стратегически план и годишните бюджети може да попречи на LPD да получи нужното финансиране (посредством банкови заеми или финансиране от потребителите) за разработване на находището (…) („докладът NERA“, точка 5.1).
184. В това отношение следва да се приеме, че видно от представените от страните данни и от анализа на г‑н R.W. Rowland, бивш изпълнителен директор на Lonrho, LPD, независимо от задлъжнялостта си, е било в състояние самò да финансира своя проект за развитие и че при ограничени допълнителни разходи за оборудване е можело да увеличи производството си на 900 000 унции годишно (съображения 115 in fine, 121 и 191 от оспорваното решение). (…)
185. Съгласно член 8.3 in fine от споразумението на акционерите от 1990 г. при несъгласие относно бъдещото разрастване на LPD Gencor и Lonrho следва да се обърнат към независим експерт. Следователно, както се посочва от Комисията, Gencor нямало да може безкрайно и по несвързани с правилното функциониране на предприятието причини да блокира решенията за инвестиране, които са необходими за нарастването на производствения капацитет на LPD и могат да донесат полза на всички акционери (съображение 191 от оспорваното решение).
186. След концентрацията обаче подобен вид конфликт на интереси е щял да бъде по-малко вероятен поради промяната на икономическите интереси на страните.
187. Всъщност преди концентрацията Gencor е контролирал Implats и е притежавал миноритарен дял от 27 % в капитала на LPD съгласно споразумението на акционерите. От своя страна Lonrho е разполагал със 73 % от капитала на LPD, но не е притежавал дял в капитала на Implats. При тези обстоятелства, макар преди концентрацията Gencor да е имал интерес да налага, ако е необходимо дори в ущърб на LPD, решения, благоприятни за развитието на дейностите, които самостоятелно е контролирал (и които пропорционално са носели по-високи приходи), т.е. дейностите на Implats, това не е било така в случая с Lonrho, който осъществявайки дейност на пазарите на платиноиди единствено чрез LPD, обективно е имал интерес само от възможно най-рационалното развитие на дейността на това свое дъщерно дружество.
188. За сметка на това, след концентрацията това положение е можело коренно да се промени, тъй като както Gencor, така и Lonrho са щели да имат еднакъв дял в капитала на новия субект Implats/LPD, поради което са можели да имат общи икономически цели и интереси, най-малко що се отнася до стратегическите решения, свързани с развитието на новия субект. Иначе казано, концентрацията е можела да промени баланса на интересите на двамата основни акционери на LPD, довеждайки до още по-голямо единомислие между Gencor и Lonrho във връзка с нарастването на производствения капацитет на новия субект, като по този начин направи възможна появата на дуополна структура на пазара, съставена от Gencor и Lonrho, от една страна, и от Amplats, от друга.
189. Впрочем това се потвърждава и от самите страни.
190. В това отношение съображение 187 от оспорваното решение гласи:
„[…] Както се посочва в писмото до акционерите на Lonrho по повод на концентрацията:
„Съществуват въпроси, по които до момента Implats и Lonrho не са постигнали съгласие, като например по предложените от Lonrho планове за развитие на дейността на LPD. За управителния съвет е ясно, че след концентрацията и Lonrho, и Gencor ще имат интерес от нарастването на стойността на Implats, което ще е от голяма полза на съответните им акционери“.
191. В съображение 188 от оспорваното решение се добавя следното:
„Освен това според предвижданията, представени на (…), припокриването на интересите поради концентрацията ще доведе до свиване на производството и увеличаване на цените, противно на това, което би се случило, ако концентрацията не се осъществи и ако двете предприятия се придържат към сегашните си проекти за развитие. По-конкретно, на (…) са предложени два различни сценария за промяна на производството на Implats/LPD в зависимост от това дали е, или не е налице сливане:
a) (…)
б) (…)“. [неофициален превод]
192. Накрая, съгласно съображение 189 от оспорваното решение (…) приема въз основа на доклада от август 1994 г., озаглавен (…), че концентрацията би имала две големи предимства от гледна точка на пазара (наред с възможното спестяване на разходи):
„(…)
[… запазването на сегашните равнища на производство би трябвало да се отрази положително върху цените …],
и освен това
(…)
[… поради своята големина и по-сериозните си възможности за влияние върху пазара групата, която ще се създаде вследствие на концентрацията, ще има по-голяма пазарна капитализация от тази на слелите се предприятия …]“.
193. При тези обстоятелства въпреки структурните връзки, съществуващи между жалбоподателя и Lonrho по силата на споразумението на акционерите от 1990 г., Комисията правилно приема, че планираната концентрация е можела окончателно да премахне конкурентната заплаха, която LPD упражнява по отношение на скъпоструващите дейности на Implats и Amplats, както във връзка с пускането на пазара, така и във връзка с производството, и поради това да окаже съществено влияние върху съществуващата пазарна структура.
194. Ето защо разгледаното правно основание следва да бъде отхвърлено.
Г – По преценката на Комисията, че е налице съвместно господстващо положение
1. По критерия, свързан с пазарния дял
Доводи на страните
195. Жалбоподателят посочва, че пазарните дялове на страните на световния пазар на платина, на които се основава Комисията, са съответно (…) % (за Implats) и (…) % (за LPD), което представлява общ пазарен дял от (…) %. На общностния пазар тези дялове достигали съответно (…) % (LPD), (…) % (Implats) и (…) % (общ дял). В други случаи на контрол върху концентрации, при които е установено наличие на съвместно господстващо положение, като например довелите до решение Nestlé/Perrier или Решение 94/449/ЕО от 14 декември 1993 година относно процедура по прилагане на Регламент № 4064/89 (дело № ІV М.308-Каli + Saltz/MdK/Treuhand) (ОВ L 186, 1994 г., стр. 38) (наричано по-нататък „Решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand“), общите пазарни дялове били много по-големи отколкото в настоящия случай и въпреки това Комисията разрешила планираните концентрации.
196. По делото, по което е постановено решение Nestlé/Perrier, Nestlé и BSN разполагат заедно с дял от 82 % от съответния пазар, а именно френския пазар на минерална вода (съображение 119 от решението). Концентрацията е разрешена при спазването на определени условия.
197. По делото, по което е постановено решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand, пазарният дял на Каli + Saltz се увеличава от 17 % на 25 % от общностния пазар извън Германия, поради което се създава фактическо монополно положение, изразяващо се в притежаване на дял от 98 % от германския пазар, който е приет за отделен в географско отношение съответен пазар. И в този случай концентрацията е разрешена от Комисията при спазването на определени условия.
198. Комисията твърди, че сравнението, което жалбоподателят прави между пазарните дялове на участниците в концентрацията и общия пазарен дял на всички членове на олигопола по делото, по което е постановено решение Nestlé/Perrier (82 %), е неточно, както и сравнението с делото, по което е постановено решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand.
Съображения на Първоинстанционния съд
199. Забраната, съдържаща се в член 2, параграф 3 от Регламент № 4064/89, е израз на общата цел, заложена в член 3, буква ж) от Договора, а именно установяването на режим на ненарушена конкуренция на общия пазар (първо и седмо съображение от Регламент № 4064/89). Тя се отнася до концентрациите, с които се създава или засилва господстващо положение, в резултат на което ефективната конкуренция в общия пазар или в значителна част от него би била съществено възпрепятствана.
200. Това господстващо положение представлява положение на икономическа мощ на едно или няколко предприятия, което им дава възможност да попречат на поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, доколкото могат в значителна степен да действат независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите.
201. Наличието на господстващо положение може да е резултат от множество фактори, които взети поотделно, невинаги са определящи. Сред тези фактори наличието на големи пазарни дялове е от съществено значение. Същевременно притежаването на значителен пазарен дял като доказателство за съществуването на господстващо положение не е неизменна даденост. Неговото значение се променя според пазарите и тяхната структура, по-конкретно що се отнася до производителността, търсенето и предлагането (Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, посочено по-горе, точки 39 и 40).
202. Освен това съотношението между пазарните дялове, притежавани от участващите в концентрацията предприятия, и тези на следващи те ги по големина техни конкуренти е меродавен показател за съществуването на господстващо положение. Всъщност този фактор позволява да се измерят конкурентните възможности на конкурентите на съответното предприятие (същото решение, точка 48).
203. При това положение обстоятелството, че за да обоснове преценката си, че е възможно да се създаде или засили съвместно господстващо положение, Комисията се основава на други случаи на концентрация, при които се придобиват в по-голяма или в по-малка степен значителни пазарни дялове, не означава, че в други случаи, отнасящи се до пазари с различна структура на търсенето и предлагането и с различни условия на конкуренция, тя е обвързана от взетите в тези случаи решения.
204. Следователно при липсата на доказателства, въз основа на които може да се приеме, че пазарът на минерална вода и/или пазарът на поташ, разглеждани по делата, по които са постановени решение Nestlé/Perrier и решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand, от една страна, и разглежданите в настоящото дело пазари на платина и родий, от друга страна, притежават по същество сходни характеристики, жалбоподателят не може да се позовава на евентуалните разлики в притежаваните от членовете на олигопола и взети предвид от Комисията в посочените случаи пазарни дялове, за да постави под въпрос прага на пазарния дял, възприет в настоящия случай като показател за наличието на съвместно господстващо положение.
205. Освен това, ако значението на пазарните дялове може да бъде различно в зависимост от пазарите, с основание може да се счита, освен в изключителни случаи, че особено големите пазарни дялове сами по себе си са доказателство за съществуването на господстващо положение (Решение на Съда от 3 юли 1991 г. по дело Akzo/Комисия, С‑62/86, Recueil, стр. І‑3359, точка 60). Всъщност за определен период от време притежаването на особено голям пазарен дял поставя съответното предприятие поради неговия обем на производство и предлагане — без притежателите на значително по-малки дялове да са в състояние да задоволят бързо търсенето на тези, които не желаят да се снабдяват от предприятието с най-значителния дял — в силно положение, което го прави задължителен партньор и поради това му гарантира поне за относително дълги периоди възможност за независимо поведение, характерно за господстващото положение (Решение по дело Hoffmann-La Roche/Комисия, посочено по-горе, точка 41).
206. Вярно е, че при анализа на самостоятелното господстващо положение в случаите на олигопол притежаването на големи пазарни дялове от членовете му невинаги има едно и също значение предвид възможностите на тези членове в значителна степен да действат като група независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите. И все пак притежаването, по-конкретно в случай на дуопол, на значителен пазарен дял може също да бъде, освен ако не са налице данни за обратното, много важен показател за съществуването на съвместно господстващо положение.
207. В случая следва да се отбележи, че, както Комисията посочва в оспорваното решение (съображения 81 и 181), в резултат от концентрацията предприятията Implats/LPD и Amplats са щели да притежават поотделно пазарен дял от 30 % до 35 %, тоест общ дял от около 60 % до 70 % от световния пазар на платиноиди и около 89 % от световните запаси на платиноиди. Русия притежава 22 % пазарен дял и приблизително 10 % от световните запаси, производителите от Северна Америка — съответно пазарен дял от 5 % и 1 % от световните запаси, а рециклиращите предприятия — пазарен дял от 6 %. При това положение е възможно, след изчерпването на запасите в Русия, тоест вероятно в рамките на две години след приемането на оспорваното решение, предприятията Implats/LPD и Amplats да придобият пазарен дял от по 40 % или общ дял от 80 %, което би било много голям пазарен дял.
208. Ето защо, като се има предвид разпределението на пазарните дялове между участниците в концентрацията, както и разликата в пазарните дялове, която ще се появи поради тази концентрация, между, от една страна, образуваното в резултат от сливането дружество и Amplats, и от друга страна, останалите доставчици на платина, Комисията с основание стига до заключението, че планираната концентрация е можела да доведе до създаването на господстващо положение на южноафриканските предприятия.
209. Следва да се приеме, че направеното от жалбоподателя сравнение между пазарните дялове на участниците в концентрацията и общия дял на всички членове на олигопола по делото, по което е постановено решение Nestlé/Perrier (82 %), е неточно. Всъщност, както подчертава Комисията, би трябвало да се сравни делът от 82 % със съвкупността от пазарните дялове на участниците в концентрацията и Amplats след фактическото отстраняване на руския производител (Almaz) в качеството му на важен участник на пазара, т.е. общо около 80 %. Що се отнася до делото, по което е постановено решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand, жалбоподателят сравнява също неправилно пазарните дялове на участниците в концентрацията и тези на Каli + Saltz/MdK/Treuhand (98 %) в Германия, където не става въпрос за съвместно господстващо положение. По делото, по което е постановено решение Каli + Saltz/MdK/Treuhand, Комисията установява съществуването на съвместно господстващо положение на европейския пазар, с изключение на Германия, тъй като образуваното в резултат от концентрацията предприятие е притежавало заедно с друг член на дуопола общ пазарен дял от 60 %. При това положение жалбоподателят е трябвало да направи сравнение с тази стойност, която е значително по-малка от общия пазарен дял на Amplats и Implats/LPD в резултат на концентрацията.
210. Що се отнася до довода на жалбоподателя, че общият пазарен дял на Implats/LPD след концентрацията е щял да достигне едва (…) % в Общността, следва да се отбележи, от една страна, че разглежданият географски пазар представлява обособен географски район, характеризиращ се с достатъчно еднородни условия на конкуренция за всички икономически оператори. В този район предприятието или предприятията с господстващо положение биха могли да извършат евентуални злоупотреби, които да попречат на ефективната конкуренция (вж. в този смисъл Решение на Съда от 14 февруари 1978 г. по дело United Brands/Комисия, 27/76, Recueil, стр. 207, точки 11 и 44). Ето защо Комисията е можела правилно да прецени последиците от концентрацията за конкуренцията във въпросния район. От друга страна, следва да се отбележи, че поради особеностите на пазарите на платиноиди, описани в съображения 68—72 от оспорваното решение, разглежданият географски пазар има световно измерение, което не се оспорва от страните.
211. При тези обстоятелства не е възможно позоваване на притежаваните от участниците „пазарни дялове“ в Общността. Всъщност на един световен пазар като този на платината или родия икономическата мощ на група, подобна на тази на Amplats и Implats/LPD след концентрацията, би била свързана с дела от световния пазар, а не с пазарния дял в определена част от света.
212. В това отношение съществуването на регионални различия в разпределението на пазарните дялове на членовете на олигопола с господстващо положение на пазара на един заместим продукт, който е лесно превозим и чиито цени са определени на световно равнище, само отразява традиционните делови отношения, които биха могли или лесно да изчезнат, ако предприятията със съвместно господстващо положение решат да наложат хищнически цени, за да отстранят своите конкуренти, или трудно да бъдат прекратени вследствие на ценови злоупотреби, в случай че допълнителните източници на снабдяване не могат лесно да задоволят търсенето на клиентите на предприятията с господстващо положение, които извършват тези ценови злоупотреби.
213. Както обаче самият жалбоподател признава в точка 4.24 от жалбата си, липсват каквито и да било доказателства, че предприятията, осъществяващи дейност на пазарите на платина извън установения от Комисията дуопол, както и членовете на самия дуопол, са в състояние да изолират общия пазар, например за да противодействат по избирателен начин на решение на членовете на господстващия олигопол за увеличаване на цените в световен мащаб.
214. Дори да се допусне, че в контекста на световен пазар, какъвто е пазарът на платината и родия, трябва да се отчете и точното равнище на продажби на съответните оператори в Общността, следва да се приеме, че пазарният дял на групата Implats/LPD-Amplats в Общността по същество не е по-различен от притежавания от тях на световния пазар на платина.
215. Всъщност, видно от данните, които участниците в концентрацията представят във формуляра за нотификация „СО“, общият пазарен дял на Implats/LPD в Общността е около (…) % средно за периода 1992—1995 г. (вж. формуляр „СО“, точка 6.1.10, приложение 6 към жалбата), докато пазарният дял на Amplats е оценен през 1994 г. на около 35 % до 50 % срещу 25 % до 35 % за Русия. С други думи, по време на концентрацията общият пазарен дял на групата Implats/LPD-Amplats в Общността е бил около (…) до 65 %, с тенденция след изчерпването на руските запаси да достигне от около (…) до 78 %, тъй като съгласно предоставените от самите участници в концентрацията сведения от 1994 г. насетне Русия осъществява около 50 % от продажбите си от тези запаси (вж. формуляр „СО“, точка 7.3.2, приложение 7 към жалбата).
216. Ето защо оплакването, изведено от свързания с пазарния дял критерий, следва да бъде отхвърлено изцяло.
2. По сходната структура на разходите на Implats/LPD и Amplats в резултат на концентрацията
Доводи на жалбоподателя
217. По мнение на жалбоподателя Комисията неправилно приема, че възникналото в резултат от сливането дружество и Amplats неминуемо са щели да действат заедно на пазара поради сходната структура на техните разходи. Анализът на тази институция не отчитал голямата разлика между експлоатационните разходи на различните рудници както при Implats/LPD, така и при Amplats. В това отношение било погрешно да се имат предвид единствено средните разходи, тъй като производствените решения се вземали за всеки рудник поотделно, а конкуренция се наблюдавала във връзка с пределните разходи.
Съображения на Първоинстанционния съд
218. Направеното от Комисията сравнение на разходите се основава на графиките в приложение ІІ към оспорваното решение, изобразяващи кривите на експлоатационните разходи на трима южноафрикански производители, така както са посочени от самите участници в концентрацията.
219. В съображение 138, буква б) от оспорваното решение Комисията отбелязва, без това да се оспорва от жалбоподателя, че структурата на разходите на платинената промишленост се характеризира с липса на гъвкавост и много високи фиксирани разходи, което означава, че в платинените мини производството не може да варира значително, дори когато приходите от някои експлоатирани рудници са ниски или нулеви. Тя посочва също така, че при това положение затварянето на носещите ниски приходи рудници в полза на по-рентабилните е щяло да доведе до разпределяне на фиксираните разходи между оставащите рудници, което би намалило рентабилността на малките рудници, и до закриване на още рудници.
220. Следователно Комисията с основание заключава, че в платинената промишленост производителят трябва да се съобразява с общото състояние на експлоатационните разходи, за да определи подходящото производствено равнище, а не единствено с експлоатационните разходи на всеки един от своите рудници. При тези обстоятелства сравняването на разходите на образуваното в резултат от сливането дружество и на Amplats, основано на експлоатационните разходи на всички техни рудници, е напълно оправдано.
221. Жалбоподателят няма основание да твърди, че анализът на Комисията не отчита съществуването на много голяма разлика между експлоатационните разходи на различните рудници както при Implats и LPD, така и при Amplats. В това отношение предвид графиките, които изобразяват кривите на направените от тримата южноафрикански производители на платина експлоатационни разходи преди и след концентрацията и които са изготвени от участниците в концентрацията (приложения ІІ и ІV към оспорваното решение), следва да се отбележи, че въпреки наличието на установените от Комисията в оспорваното решение (съображение 182) разлики, свързани с качеството на извлечената руда, със стойността на дейностите по преработване и пречистване и с административните разходи, концентрацията е щяла да доведе до създаването на ново предприятие с подобна на тази на Amplats структура на разходите за експлоатация на мините.
222. Ето защо предвид сходството на пазарните дялове на съответните предприятия, на дяловете им в световните запаси и на структурата на разходите им Комисията правилно заключава, че концентрацията е щяла да доведе до по-голямо припокриване между интересите на Implats/LPD и Amplats, що се отнася до развитието на пазара, което от своя страна е щяло да увеличи рисковете от антиконкурентно паралелно поведение, като например налагането на производствени ограничения.
223. Ето защо разгледаните оплаквания трябва да бъдат отхвърлени.
3. Относно характеристиките на пазара
а) По прозрачността на пазара
Доводи на страните
224. Жалбоподателят твърди, че направеният от Комисията анализ на характеристиките на пазара е погрешен. Според него, макар платината да е еднороден продукт, при който е налице голяма прозрачност на цените, това не води автоматично и до прозрачност на равнищата на продажби, на производствените решения и на ресурсите на конкурентите, което личи от факта, че през 1994 г. Amplats е успяло да скрие в продължение на месеци производствените си проблеми, наемайки платина на лизинг, за да изпълни задълженията си за доставки.
225. Комисията посочва, че в съображения 145 и 146 от решението е изложила причините, поради които е съществувала голяма прозрачност
по отношение не само на цените, но и във връзка с производството, продажбите, запасите и новите инвестиции. Жалбоподателят не представил никакви данни, които да опровергаят направените в решението констатации. Освен това прозрачността на цените била най-важният показател, по който да се определи степента на прозрачност на пазара в условията на олигопол. Накрая Комисията отбелязва, че според Lonrho Amplats не е било в състояние да скрие производствените си проблеми, противно на изложеното в доклада NERA.
Съображения на Първоинстанционния съд
226. Жалбоподателят не оспорва факта, че платината е еднороден продукт, за който на пазара съществува прозрачен механизъм на ценообразуване.
227. Що се отнася до прозрачността на цените, тя представлява съществен показател за определяне на равнището на прозрачност на пазара в условията на олигопол. Посредством ценовия механизъм членовете на даден олигопол могат незабавно да разкрият решенията на другите членове на олигопола за увеличаване на пазарния им дял в ущърб на установеното статукво и евентуално да предприемат необходимите санкционни мерки, за да предотвратят подобни действия.
228. В конкретния случай, както се посочва в решението (съображения 144—146), на пазара съществува сравнително голяма прозрачност, поради това че платината се търгува на борсите за метали, че се публикуват статистики за производството и продажбите, че преките клиенти на пазара са ограничен и известен брой, че в сектора на платината осъществяват дейност сравнително затворен кръг предприятия с тесни връзки помежду си, че най-често използваните договори, а именно дългосрочните договори със забрана за препродажба на закупения продукт, са специфични, както и че всяко увеличаване на производствения капацитет обикновено предполага инвестиционни проекти, чиито подробни условия по принцип са известни на заинтересованите среди.
229. При тези условия следва да се заключи, че Комисията правилно приема, че съществува голяма прозрачност по отношение не само на ценообразуването, но и във връзка с производството, продажбите, запасите и новите инвестиции.
230. При това положение разгледаното оплакване трябва да бъде отхвърлено.
б) По перспективите за растеж на пазара на платина
Доводи на страните
231. Според жалбоподателя извършеният от Комисията анализ на характеристиките на пазара е погрешен. Фактът, че търсенето нараства бавно, не бил пречка за съществуването на силна конкуренция и на произтичащите от нея промени на пазарните дялове. В подкрепа на твърдението си жалбоподателят се позовава на доклада NERA. Съгласно точка 4.1.4 от него, когато, както в случая, в съответната промишленост е налице свръхкапацитет, производителите следва да се конкурират помежду си, например като намалят производствените разходи, за да избегнат закриването на излишните производствени мощности. Според жалбоподателя промените на пазарните дялове и намаляването на действителните цени на платината в периода 1985—1995 г., както и реакцията на Amplats, което увеличило продукцията си на ниски цени, и на Implats, което въвело съществени рационализации, показват, че структурата на пазара на платина не е довела до олигополно сътрудничество между водещите производители.
232. Комисията подържа, че след планираната концентрация структурата на разходите на двамата основни производители е щяла да бъде почти еднаква. Така паралелното поведение, дори във връзка с намаляване на разходите, щяло да бъде разумна стратегия. Вярно е също така, че пазарът, при който е налице бавен растеж, не благоприятства силната конкуренция и появата на нови участници на пазара.
Съображения на Първоинстанционния съд
233. Жалбоподателят не оспорва, че по принцип пазарът, при който е налице бавен растеж, не благоприятства силната конкуренция и появата на нови участници на пазара. Основавайки се на миналото развитие на пазара, той само посочва, че този принцип не важи по отношение на пазара на платина.
234. Жалбоподателят не оборва анализа на Комисията (съображения 160—172 от оспорваното решение) за съществуване в миналото на тенденция за олигополно господстващо положение, основан на проучване на растежа на пазара и промените на пазарните дялове през последното десетилетие, на слабата пряка конкуренция чрез цените при дългосрочните договори с купувачите, на запазването на високи цени и на поведението на основните участници на пазара.
235. Що се отнася до нарастването на търсенето, съображенията на жалбоподателя се основават на предпоставки, които не са съпоставими с предвижданията за нарастване на търсенето в периода 1995—2000 г. Всъщност в периода 1985—1995 г., през който се наблюдават колебания в цените и в пазарните дялове и описаните от жалбоподателя реакции от страна на Amplats и на Implats, търсенето почти се е удвоило, като от 2 830 000 се е увеличило на 5 205 000 унции годишно (вж. доклада NERA, таблица 3.1, стр. 15), докато в периода 1995—2000 г. не се предвиждало търсенето да нарасне чувствително, от 4 705 000 едва на 5 570 000 унции годишно (вж. съображение 127 от оспорваното решение).
236. Накрая, анализът на жалбоподателя не отчита въздействието на концентрацията върху пазарната структура и на новото дружество по отношение на основния му конкурент в лицето на дружеството Amplats. Дори да се допусне обаче, че анализът на жалбоподателя е правилен по отношение на миналия период, вярно е също така, че концентрацията е щяла да доведе до положение, при което структурата на разходите на двамата основни производители е щяла да бъде почти еднаква, и че предвид структурата на пазара на платина едно антиконкурентно паралелно поведение е щяло да бъде по-разумна от икономическа гледна точка стратегия, отколкото взаимната конкуренция в ущърб на максимализирането на общите печалби.
237. При тези условия, и предвид стабилността на пазара на платина, по отношение на който предвижданията за среден годишен растеж са били около 3 % за периода 1995—2000 г., Комисията правилно е заключила, че липсват стимули за навлизане на пазара на нови конкуренти или за възприемане на нападателна стратегия от страна на вече действащите на този пазар конкуренти с цел задоволяване на нарасналото търсене.
238. Поради това оплакването на жалбоподателя следва да се отхвърли.
в) Относно равновесието между търсенето и предлагането
Доводи на жалбоподателя
239. На следващо място жалбоподателят посочва, че опасенията на Комисията за евентуално увеличаване на цените на платината очевидно са подхранвани от неоправданото схващане, че е възможно да се стигне до положение на недостатъчно предлагане (съображение 136 от решението).
240. По мнение на жалбоподателя поддържаната от Комисията гледна точка е в противоречие със становището на по-голямата част от индустриалците, според които било налице свръхснабдяване, което би могло да бъде овладяно през следващите години.
Съображения на Първоинстанционния съд
241. В съображение 127 от оспорваното решение Комисията излага отделните предвиждания на страните относно бъдещите промени в търсенето, а именно предвижданията на самите страни и различните предвиждания, изготвени от дружествата Anderson, Wilson & Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBS Wartburg и Engelhard.
242. Същевременно в съображения 128 и 131 от решението Комисията прави подробен анализ (който впрочем не се оспорва от жалбоподателя) на факторите, които обуславят предвижданията, че през следващите години търсенето умерено ще нарасне.
243. Тези фактори са следните:
– увеличаване на производството на каталитични преобразуватели за автомобили поради предвиденото до края на века в САЩ, Европа, Бразилия и Аржентина въвеждане и/или затягане на правния режим за контрол върху замърсяването и поради по-честото използване на платина в каталитичните преобразуватели за автомобили с дизелов двигател,
– нарастване на търсенето на платина в бижутерийната промишленост в Япония, САЩ и вероятно Китай,
– по отношение на промишлените приложения, операциите по заместване в петролната и химическата промишленост поради възобновяването на дейността на спрени съоръжения в периода на рецесия,
– по-голямо използване на лични компютри, тъй като платината се използва в покритието на твърдите дискове и в други компоненти,
– и накрая, използване в по-дългосрочен план на горивни клетки.
244. Освен това, независимо кое от предвижданията на страните относно промените в предлагането е най-точно, в съображения 134—136 от оспорваното решение Комисията посочва, че в резултат на концентрацията световното предлагане на платина е щяло да бъде доминирано от южноафриканските предприятия и че поради това единствено те са щели да бъдат в състояние да компенсират недостатъчното от гледна точка на търсенето предлагане.
245. Предвид тези съображения, които жалбоподателят не оспорва, се налага изводът, че анализът на Комисията относно промените в търсенето и предлагането на платина не води до явно погрешна преценка.
246. Ето защо разгледаното оплакване следва да бъде отхвърлено.
г) Относно допълнителните и алтернативните източници на снабдяване
Доводи на страните
247. Жалбоподателят изтъква, че разглеждайки пречките за достъп до пазара, Комисията не взема предвид в достатъчна степен следните обстоятелства:
– кумулативния ефект на различните допълнителни и алтернативни източници на снабдяване, и по-точно растящия потенциал на рециклираната платина,
– четирите милиона унции запаси от платина, натрупани след 1985 г.,
– все по-честото заместване на платината с паладий,
– производството на Русия и продажбите на нейните запаси,
– плановете на странични производители като Stillwater в САЩ и Hartley в Зимбабве за значителна нова продукция.
248. В това отношение жалбоподателят отбелязва, че в писмото на южноафриканското правителство от 19 април 1996 г. се посочва, че световните запаси извън Южна Африка и Зимбабве теоретично биха могли да задоволят световното търсене за период от 20 години.
249. Комисията допуснала съществен пропуск, като не преценила евентуалното въздействие на различните допълнителни източници на снабдяване и на други фактори, които могат да повлияят върху конкуренцията в случай на увеличаване на цените, например с 10 % или 20 %. Подобно увеличение, ако е можело да бъде поддържано, щяло да означава, че де йстващото съвместно с Amplats дружество, резултат на сливането, е можело да има независимо поведение спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите.
250. Комисията не преценила надлежно как са щели да се променят цените при липсата на посочените от жалбоподателя фактори, а още по-малко оценила растящото влияние, което са щели да имат тези фактори за в бъдеще, ако хипотетичното увеличение на цените — основното притеснение на Комисията — стане факт. Този пропуск бил равнозначен на липса на мотиви, което представлявало нарушение на член 190 от Договора, тъй като било очевидно, че наличието на 37 % пазарен дял на допълнителните източници на снабдяване щяло да даде възможност, заедно с други фактори, за поддържане на увеличените цени.
251. От своя страна Комисията препраща към съображения 91—95 от оспорваното решение, свързани с рециклирането, към съображения 29—32 относно заместването на платината с паладий, към точка 138, буква в), свързана със запасите, към точки 122—125, 134, 135 и 173, отнасящи се до руското производство и продажбите на запаси, към точки 85—90 и към точка 138, буква в) относно новото производство и към точки 193—204, посветени на представения от страните икономически анализ. В края на съображение 138 от оспорваното решение тя стига до заключението, че посредством вторичните източници на предлагане, а именно запасите, новите мини и рециклирането, нямало да бъде възможно да се предотврати евентуална злоупотреба с господстващо положение. Освен това в точка 203 тя заявява, че съществува много малка възможност външните за олигопола източници на снабдяване, запасите, различни от руските, и рециклирането да осигурят достатъчни количества, така че да се предотврати евентуална злоупотреба със съвместно господстващо положение. Последният извод отчитал съществуващото положение в Русия като основен източник на конкуренция на пазара освен LPD.
252. По отношение на довода на жалбоподателя, че 37 %-ния пазарен дял на допълнителните източници на снабдяване, заедно с други влияещи фактори, е щял да бъде пречка за увеличаването на цените, Комисията посочва, че през 1995 г. южноафриканските производители сами притежавали 63 % от пазара и че тази цифра щяла да нарасне значително (за да достигне близо 80 %), когато след 1997 г. Русия преустанови продажбите си на запаси. Тя подържа освен това, че възможността за значителна конкуренция от страна на страничните доставчици е хипотетична и така или иначе в близките години подобна конкуренция нямало да може да окаже натиск върху пазара.
253. И накрая, Комисията изтъква, че жалбоподателят не обосновава твърдението, съгласно което запасите, различни от тези на Южна Африка, биха могли теоретично да задоволят световното търсене през следващите 20 години. Жалбоподателят не уточнил и последиците за пазара от тези други „теоретично“ достатъчни запаси.
Съображения на Първоинстанционния съд
254. Следва да се приеме, че тезата на жалбоподателя не се подкрепя от фактите.
255. В съображения 93, 94 и 95 от оспорваното решение Комисията разглежда границите на възможния растеж на дейността по рециклиране на платината, в частност на базата на каталитичните преобразуватели, дейност, чиито граници са свързани с разходите за събиране на отпадъците и с износа на автомобили към третия свят, т.е. автомобили, които не се рециклират, както и с други фактори.
256. В съображение 138, буква в) от решението тя надлежно разглежда въпроса за четирите милиона унции платина, част от натрупаните след 1985 г. запаси.
257. В съображения 29—32 тя посочва границите на тенденцията за все по-често заместване на платината с паладий.
258. В съображение 81 Комисията разглежда производството на Русия и продажбите на нейните запаси. В съображения 123—125, 134 и 173 тя оценява възможностите за развитие на руското производство. В съображения 171 и 173 тя първо допуска, а после изключва възможността за избирателно използване от Русия на нейните запаси с оглед на евентуален опит за монополно намаляване на производството.
259. Що се отнася до плановете на странични доставчици като Stillwater в САЩ и Hartley в Зимбабве, те са разгледани в точка 88.
260. Що се отнася до кумулативния ефект на различните допълнителни и алтернативни източници на снабдяване, той е разгледан в съображение 138, буква в) и съображение 202.
261. Поради това следва да се приеме, противно на становището на жалбоподателя, че Комисията взема предвид в достатъчна степен гореизложените фактори и в това отношение надлежно мотивира решението си.
262. Що се отнася до довода на жалбоподателя, че Комисията не преценява надлежно как щели да се променят цените при липсата на посочените от него фактори, достатъчно е да се приеме, че при оценката на предвидимото въздействие на дадена концентрация върху пазара, Комисията не е длъжна да изследва какво е щяло да бъде развитието на пазара в миналото, ако липсваше един или друг конкурентен фактор. Всъщност при своето проучване Комисията е длъжна само да провери дали поради минали промени в условията на конкуренция на въпросния пазар, концентрацията може да доведе до установяването на положение на икономическа мощ в полза на едно или няколко предприятия, което да му/им позволи да извършват злоупотреби, и по-конкретно да увеличават цените.
263. Поради това оплакванията на жалбоподателя следва да бъдат отхвърлени.
д) Относно структурните връзки
Доводи на страните
264. Жалбоподателят твърди, че Комисията не се съобразява с практиката на Първоинстанционния съд (Решение от 10 март 1992 г. по дело SIV и др./Комисия, Т‑68/89, T‑77/89 и Т‑78/89, Recueil, стр. ІІ‑1403, наричано по-нататък „решението за плоското стъкло“), която в рамките на член 86 от Договора обуславя констатацията за наличие на съвместно господстващо положение от съществуването на структурни връзки между две предприятия, например посредством технологично предимство по силата на споразумение или лицензия, което им дава възможност да действат независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите. В случая Комисията не доказала съществуването на структурни връзки, нито установила, че Amplats и образуваното в резултат от сливането дружество са щели да действат, все едно че представляват едно-единствено дружество с господстващо положение. Това било и неизпълнение на задължението за мотивиране по смисъла на член 190 от Договора.
265. В това отношение жалбоподателят подчертава, че в оспорваното решение Комисията има предвид следните структурни връзки между Amplats и образуваното в резултат от сливането дружество (съображения 156 и 157), а именно:
– връзки в определени промишлени отрасли, и по-точно съвместно предприятие в стоманената промишленост,
– неотдавнашно придобиване от ААС на 6 % от капитала на Lonrho и на право на закупуване с предимство на допълнително дялово участие от 18 %.
266. Този анализ обаче бил недостатъчен по три причини.
267. От една страна, нито едно от тези обстоятелства не се отнасяло пряко до промишлеността, свързана с платиноидите. Първото се отнасяло по-специално до установените връзки с други промишлени отрасли, а както първото, така и второто били свързани по-скоро с ААС, а не с неговия акционер, осъществяващ дейност в платинената промишленост, а именно Amplats.
268. От друга страна, изобщо не ставало въпрос за структурни връзки от вида на тези, които съгласно решението за плоското стъкло са достатъчни, за да е налице общо господстващо положение по смисъла на член 86 от Договора.
269. И накрая, неотдавнашното придобиване от страна на ААС на дял от капитала на Lonrho било враждебно действие, насочено срещу Gencor и концентрацията. Само по себе си то било индиция, че съществуващите между различните дружества връзки не са пречка същите да са агресивни конкуренти един на друг.
270. Комисията посочва, че в своята предходна практика при вземане на решения невинаги се е позовавала на съществуването на икономически връзки, за да приеме, че е налице съвместно господстващо положение, и от друга страна, че в решението за плоското стъкло (точка 358) Първоинстанционният съд не е отдал особено значение на наличието на икономически връзки, нито е свел понятието за икономически връзки до това за структурни връзки, на което се позовава жалбоподателят. Ето защо тя с право тълкувала въпросното понятие като включващо отношението на взаимозависимост, съществуващо между членовете на ограничен олигопол.
271. От друга страна, дори да се допусне, че в контекста на член 86 от Договора Първоинстанционният съд поставя изискване за наличие на икономически връзки, това не означавало, че същото изискване трябва да бъде изпълнено при осъществяването на контрол върху концентрациите.
272. Освен това, дори понятието за икономически връзки да трябва да се тълкува в по-тесен смисъл, между участниците в планираната концентрация и Amplats съществували, въпреки склонността на жалбоподателя да ги подценява, редица връзки, които щели да засилят общите интереси на членовете на ограничен олигопол (съображения 155—157 от оспорваното решение).
Съображения на Първоинстанционния съд
273. В решението за плоското стъкло Първоинстанционният съд не възприема съществуването на връзки от структурен вид, които използва само като пример, за необходим критерий при установяването на съвместно господстващо положение.
274. Той само подчертава (точка 358 от съдебното решение), че не може изначално да се изключи възможността между два или повече независими икономически субекта на територията на специфичен пазар да съществуват икономически връзки и поради това заедно да имат господстващо положение по отношение на останалите оператори на този пазар. Той прибавя (същата точка), че такъв би бил случаят с две или повече независими предприятия, които по силата на договор или лицензия заедно разполагат с технологично предимство, позволяващо им да действат в значителна степен независимо спрямо своите конкуренти, своите клиенти и накрая — спрямо потребителите.
275. От същото съдебно решение не може да се заключи, че Първоинстанционният съд свежда понятието за икономически връзки до това за структурни връзки, на което се позовава жалбоподателят.
276. Впрочем в юридически или икономически план не съществува никаква причина от понятието за икономически връзки да се изключи отношението на взаимозависимост, съществуващо между членовете на ограничен олигопол, в който — на пазар с подходящи характеристики, особено във връзка с концентрацията на пазара, прозрачността и еднородността на продукта — тези членове са в състояние да предвиждат взаимно поведението си и следователно са в голяма степен склонни да сближават поведението си на пазара, така че да максимализират общата си печалба чрез ограничаване на производството с цел увеличаване на цените. Всъщност в подобни условия операторът знае, че всяко силно конкурентно действие от негова страна, предприето с цел увеличаване на пазарния му дял (например чрез намаляване на цените), ще предизвика същото ответно действие от страна на другите оператори, така че той няма да извлече никакво предимство от своята инициатива. Следователно всички оператори са щели да бъдат засегнати от понижаването на цените.
277. Подобно заключение важи с още по-голяма сила по отношение на контрола върху концентрациите, чиято цел е да се предотврати създаването или утвърждаването на антиконкурентни пазарни структури. Посочените структури може да са резултат както на икономически връзки в тесния смисъл, застъпван от жалбоподателя, така и на пазарни структури от олигополен вид, при които всеки оператор може да осъзнае общите интереси и съответно да увеличи цените, без да трябва преди това да сключва споразумение или да прибягва до съгласувана практика.
278. Ето защо в случая твърдението на жалбоподателя, че Комисията не установява съществуването на структурни връзки, е несъстоятелно.
279. Основавайки се на предвидената промяна на структурата на пазара, както и на сходството на разходите на Amplats и на Implats/LPD, институцията правилно заключава, че планираната концентрация е щяла да доведе до създаването на съвместно господстващо положение и на практика до установяването на дуопол, съставен от тези две предприятия.
280. За същата цел тя правилно взема предвид и икономическите връзки, до които се отнасят съображения 156 и 157 от оспорваното решение.
281. Жалбоподателят неоснователно твърди, че посочените връзки са ирелевантни, тъй като не се отнасят пряко до промишлеността, свързана с платиноидите, и важат по-скоро за ААС, отколкото за Amplats. Всъщност Комисията взема предвид връзките между основните производители на платина, отнасящи се до дейности извън производството на платиноиди (съображение 156 от решението), не като индиции за съществуването на икономически връзки в застъпвания от жалбоподателя тесен смисъл на това понятие, а като фактори, които улесняват санкционирането на членовете на даден олигопол чрез увеличаване на рисковете от санкции, в случай че някой от членовете реши да действа по неприемлив за останалите начин. Този анализ впрочем се потвърждава от консултантско проучване от 6 май 1994 г. на възможните ответни действия на Implats по отношение на LPD, фигуриращо в документите на управителния комитет на Gencor и Implats, посочени в решението (съображение 158): според това проучване един от възможните сценарии е „дисциплиниращи мерки — целенасочени ценови войни, например Rh (родий)“.
282. Обстоятелството, че въпросните връзки се отнасят до ААС, а не пряко до Amplats, не опровергава разсъжденията на Комисията. Тъй като дружеството Amplats се контролира от ААС, Комисията правилно приема, че връзките между ААС и други предприятия, независимо дали същите осъществяват, или не дейност на пазарите на платиноиди, могат да се отразят благоприятно или неблагоприятно на Amplats.
283. Що се отнася до довода, че неотдавнашното придобиване от страна на ААС на дял от капитала на Lonrho е враждебно действие, насочено срещу Gencor и концентрацията, и само по себе си е индиция, че съществуващите връзки между различните предприятия не са пречка същите да са агресивни конкуренти един на друг, следва да се отбележи, от една страна, че жалбоподателят не доказва враждебния характер на това действие, и от друга страна, че независимо от причините за предприемането му посоченото действие укрепва връзките, съществуващи между двамата най-важни конкуренти на пазара.
284. При това положение разгледаното оплакване следва да бъде отхвърлено.
е) Относно способите за конкуренция, различни от технологичното развитие
Доводи на страните
285. Жалбоподателят отбелязва, че макар технологията за производство и рудодобив да е високоразвита, Комисията не взема предвид другите нетехнически аспекти на конкурентните предимства — а именно наличните минни запаси, управлението на дейността и различните помощи за производителите — които обуславят различните конкурентни възможности на предприятията.
286. Комисията не отрича, че е възможна конкуренция в сектор на високоразвити технологии. Все пак липсата на технологични промени водела до отпадането на важен източник на конкуренция. Освен това доводът на жалбоподателя показвал значението на разликата между методите на управление и ресурсните бази. При все това една от най-важните характеристики на проекта за концентрация, от гледна точка на последиците му за конкуренцията, била отстраняването на конкурент (LPD), чиито метод на управление и структура на разходите са много различни от тези на Implats и Amplats.
Съображения на Първоинстанционния съд
287. Противно на становището на жалбоподателя, в съображения 152 и 153 от оспорваното решение Комисията отчита факта, че дори в сектор на високоразвити технологии конкуренцията остава възможна чрез прилагането на нови методи на работа и на нови производствени техники, както и факта, че са съществували различия в управлението на четиримата големи производители на платина, че усъвършенстването на техниките за добив на платина е сравнително бавно и че не се е очаквал никакъв технологичен пробив, който да промени из основи производствената структура на платинената промишленост.
288. Следователно в решението са взети предвид и другите нетехнически аспекти на конкурентните предимства. Поради това оплакването на жалбоподателя следва да бъде отхвърлено.
ж) Относно отчитането на реакцията на заинтересованите трети лица
Доводи на жалбоподателя
289. Според жалбоподателя Комисията пренебрегва неутралната или положителна по отношение на концентрацията реакция на повечето клиенти и други трети лица, с които се свързва, реакция, описана в точки 2.17—2.21 от отговора на изложението на възраженията. Ако не смятали, че странични и други фактори ще въздействат върху конкуренцията на този пазар, така че да се предотврати евентуално увеличаване на цените, тези оператори със сигурност щели да реагират отрицателно.
Съображения на Първоинстанционния съд
290. Жалбоподателят не привежда никакви доказателства в подкрепа на своето твърдение. Фактът, че след като анализира пазара, Комисията се присъединява към гледната точка на клиентите и на другите заинтересовани трети лица, които са изразили отрицателно отношение по проекта за концентрация, не доказва, че тя не взема предвид мнението на тези, чиято реакция е била положителна или неутрална.
291. Във всеки случай, макар да е възможно мнението на клиентите и на другите трети лица да бъде важен източник на информация за предвидимото въздействие на концентрацията върху пазара, то в никакъв случай не обвързва суверенната преценка на Комисията относно въздействието на концентрацията върху пазара.
292. Поради това разгледаното оплакване следва да бъде отхвърлено.
з) Относно предходните олигополни тенденции
Доводи на страните
293. Жалбоподателят твърди, че като се позовава на предходна тенденция на платинената промишленост да създава съвместно господстващо положение, Комисията пренебрегва обстоятелството, че пазарните дялове са се променяли във времето (жалбоподателят препраща към таблицата на стр. 15 от доклада NERA) и че постепенното свиване на пазарните дялове на основните производители, което самата Комисия признала, е доказателство за съществуването на известна конкуренция на пазара. Освен това през последното десетилетие цените действително се понижили (жалбоподателят препраща към доклада NERA, таблица 3.2, стр. 18; фигура 3 от приложение 10 към отговора на изложението на възраженията, възпроизведен в приложение 11 към жалбата).
294. Комисията изтъква, че макар в самото решение да се признава наличието в миналото на известна конкуренция, съществували са и паралелни действия или действия, сходни на тези на обединените в картел предприятия.
Съображения на Първоинстанционния съд
295. Противно на твърденията на жалбоподателя, от съображения 166—173, както и от съображения 168—172 и 204 от оспорваното решение, е видно, че когато анализира особените условия на конкуренция, в които южноафриканските доставчици осъществяват дейността си преди концентрацията, Комисията надлежно отчита както колебанията на пазарните дялове, така и промяната на цените.
296. При това положение оплакването на жалбоподателят следва да бъде отхвърлено.
и) Заключение
297. От всичко изложено по-горе следва, че в оспорваното решение правилно се приема (съображение 219), че концентрацията е щяла да доведе до създаването на дуополно господстващо положение на Amplats и Implats/LPD на пазара на платината и родия, в резултат на което ефективната конкуренция на територията на общия пазар е щяла да бъде съществено възпрепятствана по смисъла на член 2 от Регламент № 4064/89. От гореизложеното следва също, че мотивите на решението са в съответствие с изискванията на член 190 от Договора.
298. Тъй като всички оплаквания на жалбоподателя са отхвърлени, разгледаните правни основания също трябва да бъдат отхвърлени.
IV – По правните основания, изведени, от една страна, от нарушение на член 8, параграф 2 от Регламент № 4064/89, доколкото Комисията не приела предложените от участниците в концентрацията ангажименти, и от друга страна, от нарушение на член 190 от Договора
Доводи на страните
299. Жалбоподателят твърди, че Комисията допуска грешка при прилагане на правото, като отказва да приеме предложените от участниците в концентрацията ангажименти, и че освен това не мотивира надлежно отказа си, с което нарушава член 190 от Договора.
300. Той припомня, че съгласно съображение 215 от оспорваното решение страните предоставят на Комисията проект на ангажименти, на основата на който да се решат проблемите, които концентрацията създава за конкуренцията. Тези ангажименти са представени на държавите членки и обсъдени на заседанието на Консултативния комитет от 9 април 1996 г.
301. Предложените ангажименти са три на брой, а именно:
а) увеличаване на производствения капацитет на рудника (…) с (…) унции;
б) запазване на сегашното равнище на производство (…) унции (…);
в) създаване на нов доставчик на пазара.
302. Комисията (съображение 216 от оспорваното решение) неоснователно отхвърлила тези ангажименти, посочвайки, че те са ангажименти за определено поведение и поради това не могат да бъдат приети съгласно Регламент № 4064/89. Жалбоподателят обаче твърди, че Комисията вече е приемала такъв вид ангажименти съгласно този регламент. В това отношение той се позовава на редица решения, при които Комисията недвусмислено приема този вид ангажименти.
303. Жалбоподателят изтъква, че в съображение 216 от оспорваното решение ангажиментите са отхвърлени, по съображение че „производството може да бъде намалено в други рудници, стопанисвани от образуваното в резултат от сливането дружество, само за да се запази общото производство на равнище (…) унции — равнище, което би намалило общото производство“. Той счита, че този довод е несъстоятелен. Според него ангажиментът е предполагал развитие на допълнителен капацитет от (…) унции на рудник (…), както и запазване на производството на съществуващото равнище. В резултат на това нямало да настъпи спад на производството, преди допълнителният капацитет да е налице.
304. Жалбоподателят оспорва и довода на Комисията (съображение 216 от оспорваното решение), че ако един от доставчиците запази своето производство на определено равнище, това щяло да стане известно на Amplats, другия член на олигопола, което би довело до натиск за увеличаване на цените. Той твърди също така, че ангажиментът не е предвиждал таван, ограничаващ производството на образуваното в резултат от сливането дружество. Ето защо Amplats не би могло да предположи, че образуваното в резултат от сливането дружество ще реагира на евентуалното нарастване на търсенето, като запази производството си на съществуващото равнище. При всички положения предприятията биха били в правото си да извлекат разумна печалба от икономическите си дейности, стига тя да не е в неприемлив или неоправдано висок размер от гледна точка на правото на конкуренция. Според жалбоподателя всяко поведение на образуваното в резултат от сливането дружество и на Amplats, което би довело до подобна печалба, можело да предизвика намесата на южноафриканските власти.
305. Жалбоподателят твърди също така, че Комисията изобщо не се съобразява с констатацията на южноафриканските власти, съгласно която Amplats вече има господстващо положение, което щяло да бъде изложено на ефективната конкуренция на образуваното в резултат от концентрацията дружество. Ето защо позицията на Комисията не съответствала на опасението, изразено от запознатите със случая южноафрикански органи във връзка със съществуващата структура на пазара.
306. Що се отнася до създаването на нов доставчик, което според Комисията щяло да има незначителни последици, жалбоподателят изтъква, че дори останалите му възражения срещу възприетия в решението подход на Комисията спрямо ангажимента да не б ъдат приети за основателни, този аспект на оспорваното решение не може да бъде обоснован.
307. Той също така оспорва твърдението на Комисията, че ангажиментът не отразява растежа на пазара — въпрос, по който всички анализатори са постигнали съгласие (съображение 216 от оспорваното решение). Той твърди, че тази гледна точка е опровергана от по-голямата част от индустриалците. Последните подчертавали наличието на свръхснабдяване, което през следващите години би могло да бъде овладяно. Тази гледна точка била подкрепена в поне три независими доклада, приложени към отговора на страните на изложението на възраженията, на който Комисията се позовала съвсем бегло в оспорваното решение. При това положение ангажиментът на страните да запазят производството на съществуващото равнище можел да премахне основното опасение на Комисията.
308. Освен това жалбоподателят подчертава възможността да се следи за изпълнението на поетите ангажименти. Проверката дали е запазено равнището на производство щяла да се осъществява посредством задължението на всяко тримесечие на Комисията да се предоставя информация за производствените стойности. Така щяло да бъде възможно последните да бъдат сравнявани ежегодно с публикуваните стойности в заверения годишен отчет и заверения счетоводен баланс. По отношение на другия предложен ангажимент, а именно развитието на проекта (…), жалбоподателят счита, че въпреки структурния му характер той лесно може да бъде проверяван чрез съответните заварени отчети и ежегодни посещения на място. Контролът върху изпълнението на тези ангажименти нямало да бъде по-сложен от този върху приетите в други случаи ангажименти.
309. Накрая, за да отхвърли предложените ангажименти, Комисията без основание приела, че контролът върху изпълнението на тези ангажименти щял да бъде по-сложен, тъй като всички производствени инфраструктури на създадената група се намирали в Южна Африка. Всъщност жалбоподателят твърди, че ако съгласно общностното право и международното право Комисията има право да забрани концентрация, осъществявана изцяло извън пределите на Общността, по отношение на подобно сливане тя все пак трябва да приложи същите правила и критерии, които би приложила в случай на сливане в рамките на Общността.
310. Комисията не счита, че предложеният ангажимент се изразява в запазване на производството и
развитие на проект (…), т.е. в увеличаване
на производството. Според нея предложеният ангажимент се изразява единствено в запазване
на съществуващото равнище на производство и успоредно развиване на нови производствени възможности. В оспорваното решение (съображение 216) се обяснявало защо подобен подход нямало да бъде достатъчен за един развиващ се пазар. Освен това доводът на жалбоподателя, че Amplats не би могло да допусне, че образуваното в резултат от концентрацията дружество няма да увеличи производството в отговор на нарасналото търсене, означавал да се отрече съществуването на положение на олигопол. Накрая, по изложените във връзка с първото основание за отмяна причини било абсурдно в това отношение да се допусне, че южноафриканските органи в областта на конкуренцията са щели да имат интерес да се намесят в случай на умишлено ограничаване на производството.
311. Комисията счита за неприемливи ангажиментите за определено поведение. Според нея от гледна точка на Регламент № 4064/89 разрешението на въпроса със съсредоточаването на икономическа власт на пазара поради концентрация трябва само по себе си да бъде от структурно естество. Тъй като целта на Регламента е да се предотвратят случаи, при които могат да се предприемат антиконкурентни действия, които не са съгласувани, било възможно да се вземат предвид единствено ангажиментите, отстраняващи възможността за злоупотреба. Впрочем член 2 от Регламента изрично забранява на Комисията да разреши концентрации, с която се създава или засилва господстващо положение. При това положение обещанието да не се злоупотребява с господстващото положение било недостатъчно и не отговаряло на съдържащите се в Регламента изисквания.
312. Комисията не споделя направения от жалбоподателя анализ на предложените и приети в предишни случаи ангажименти. Даден ангажимент можел да се счита за структурен, когато решавал структурен проблем, като например достъпа до пазара. В това отношение не било нужно да се обсъжда въпросът дали предложеният ангажимент за развитие на проекта (…) сам по себе си е структурен, след като той по никакъв начин не разрешавал разглеждания проблем във връзка с конкуренцията.
Съображения на Първоинстанционния съд
313. На първо място следва да се определи какъв вид ангажимент може да бъде приет съгласно Регламент № 4064/89, и в частност дали тезата на Комисията, че ангажиментите за определено поведение са неприемливи, е обоснована от правна гледна точка.
314. С оглед на съображение 7, съгласно което „следва да се създаде нов правен инструмент (…), който да даде възможност за ефективен контрол върху всички концентрации по отношение на тяхното въздействие върху структурата на конкуренцията в Общността“ [неофициален превод], основната цел на Регламент № 4064/89 е осъществяването на контрол върху пазарните структури, а не на контрол върху поведението на предприятията, доколкото последният по същество е предвиден в членове 85 и 86 от Договора.
315. Член 8, параграф 2 от Регламента гласи:
„Когато Комисията установи, че след извършена промяна от страна на съответните предприятия нотифицираната концентрация отговаря на критерия, установен в член 2, параграф 2, тя издава решение, обявяващо концентрацията за съвместима с общия пазар.
Тя може да включи в решението си условия и задължения, предназначени да гарантират, че съответните предприятия изпълняват поетите от тях спрямо Комисията ангажименти с оглед изменението на първоначалния проект на концентрацията […]“. [неофициален превод]
316. От тези разпоредби, както и от член 2, параграф 3 от същия регламент, е видно, че след като заключи, че концентрацията може да доведе до създаване или засилване на господстващо положение, Комисията следва да я забрани, дори свързаните с планираната концентрация предприятия да се ангажират пред нея да не допускат злоупотреби.
317. Всъщност, при положение че целта на Регламента е да се предотврати създаването или утвърждаването на пазарни структури, които могат съществено да възпрепятстват ефективната конкуренция на общия пазар, не може да се допускат подобни положения, под предлог че съответните предприятия поемат ангажимент да не злоупотребяват с господстващото си положение, дори когато лесно може да се провери изпълнението на този ангажимент.
318. Следователно в рамките на Регламент № 4064/89 Комисията е оправомощена да приеме само ангажименти, които могат да направят нотифицираната концентрация съвместима с общия пазар. С други думи, предложените от съответните предприятия ангажименти трябва да дават възможност на Комисията да заключи, че разглежданата концентрация няма да доведе до създаване или засилване на господстващо положение по смисъла на член 2, параграфи 2 и 3 от Регламента.
319. При това положение е без значение дали предложеният ангажимент може да бъде окачествен като ангажимент за определено поведение или като структурен ангажимент. Вярно е, че ангажиментите от структурно естество, като например за намаляване на пазарния дял на образуваното в резултат на концентрацията дружество чрез продажбата на дъщерно дружество, по принцип са за предпочитане от гледна точка на целта на Регламента, тъй като предотвратяват окончателно или най-малкото за сравнително дълъг период от време появата или засилването на предварително установено от Комисията господстващо положение, без да изискват средносрочни или дългосрочни мерки за надзор. Все пак не може изначално да се изключи възможността на пръв поглед ангажименти за определено поведение, като например да не се използва дадена марка през определен период от време или да се предостави на трети конкурент част от производствения капацитет на образуваното в резултат от концентрацията предприятие или по-общо достъп до основна инфраструктура при недискриминационни условия, да предотвратят появата или засилването на господстващо положение.
320. При това положение предложените от съответните предприятия ангажименти следва да се разгледат с оглед на конкретните обстоятелства.
321. В случая, макар да определя като структурен ангажимент развитието на проекта (…), жалбоподателят не отрича, както Комисията посочва в оспорваното решение (съображение 216), че подобно на другите предложени ангажименти този ангажимент, а именно за запазване на определено равнище на производството и за създаване на нов доставчик, не може да разреши въпроса с олигополната пазарна структура, създадена в резултат от концентрацията.
322. Всъщност първите два ангажимента с нищо не променят структурата на разглеждания пазар в качеството му на дуополен пазар, а само обвързват производствената политиката на Implats/LPD с обикновено задължение за минимално производство, което, макар да може да намали вероятността от бъдещи злоупотреби с господстващо положение в зависимост от промените в търсенето, не е гаранция, че няма да има какъвто и да било вид злоупотреба, нито пък, което е по-важно, че господстващото положение действително ще отпадне.
323. Освен това жалбоподателят няма основания да твърди, че Комисията не може да отхвърли ангажимента с довода, че ако Implats/LPD запази своето производство на определено равнище, това щяло да стане известно на Amplats и да доведе до упражняването на натиск за увеличаване на цените. Всъщност без да доказва, че предложеният ангажимент може да премахне създаденото в резултат от концентрацията дуополно господстващо положение, изложеният довод единствено поставя под съмнение самото съществуване на господстващо положение. Доводите на жалбоподателя по този въпрос обаче бяха вече отхвърлени във връзка с основанието за отмяна, изведено от нарушение на член 2 от Регламент № 4064/89 и свързано с констатацията за наличие на съвместно господстващо положение.
324. По отношение на доводите на жалбоподателя, че, от една страна, предприятията са били в правото си да извлекат разумна печалба от икономическите си дейности, и че, от друга страна, всяко поведение на образуваното след сливането дружество и на Amplats, водещо до подобна печалба, е щяло да предизвика намесата на южноафриканските власти, е достатъчно да се приеме, че независимо дали са състоятелни, тези доводи са ирелевантни по отношение на преценката дали предложеният ангажимент е можел или не да отстрани създадените с концентрацията пречки пред конкуренцията.
325. Що се отнася до третия ангажимент, а именно създаването на нов доставчик, достатъчно е да се отбележи, че жалбоподателят не оспорва анализа на Комисията, съгласно който този ангажимент е щял да има незначителни последици за обема на бъдещото снабдяване на крайния потребител с платина. Признавайки по този начин второстепенния характер на този ангажимент, жалбоподателят само подчертава, че ако останалите му възражения срещу подхода, който Комисията възприема в решението спрямо ангажимента, са основателни, този аспект на решението по никакъв начин не би могъл да бъде обоснован.
326. Тъй като, както бе постановено по-горе, Комисията основателно отхвърля първите два ангажимента, тя не допуска явна грешка в преценката, като приема, че независимо от своето естество третият ангажимент е неприемлив поради незначителните му последици за пазара.
327. При тези условия доводите на жалбоподателя относно възможностите за контрол върху изпълнението на предложените ангажименти са напълно неотносими. Всъщност, тъй като ангажиментите като цяло не могат да премахнат създадените с концентрацията пречки пред ефективната конкуренция, Комисията основателно ги отхвърля, въпреки че проверката на тяхното изпълнение е нямало да създаде особени трудности.
328. Ето защо Комисията не допуска нито грешка при прилагане на правото, нито явна грешка в преценката, като отхвърля ангажиментите, които Gencor и Lonrho предлагат, за да се отстранят създадените в резултат на концентрацията проблеми за конкуренцията.
329. Ето защо с оглед на гореизложеното следва да се приеме, че в решението са изложени достатъчно мотиви във връзка с отхвърлянето на предложените ангажименти.
330. Поради това разгледаните правни основания следва да бъдат отхвърлени.
По съдебните разноски
331. Съгласно член 87, параграф 2 от Процедурния правилник загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като жалбоподателят е загубил делото, следва да бъде осъден да заплати съдебни разноски на Комисията в съответствие с направените от нея искания в този смисъл.
332. Съгласно член 87, параграф 4, първа алинея държавите членки, които са встъпили в делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Поради това Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.
(1) .
(1)  –	Заличени поверителни данни.
Диспозитив
По изложените съображения
ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (пети разширен състав)
реши:
1) Отхвърля жалбата.
2) Жалбоподателят понася наред с направените от него съдебни разноски и тези на Комисията.
3) Федерална република Германия понася направените от нея съдебни разноски.