62011TJ0528
URTEIL DES GERICHTS (Sechste Kammer)
16. Januar 2014 (
*1
)
„Gemeinschaftsmarke — Widerspruchsverfahren — Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke FOREVER — Ältere nationale Bildmarke 4 EVER — Relatives Eintragungshindernis — Verwechslungsgefahr — Ähnlichkeit der Zeichen — Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 — Ernsthafte Benutzung der älteren Marke — Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑528/11,
Aloe Vera of America, Inc. mit Sitz in Dallas, Texas (Vereinigte Staaten von Amerika), Prozessbevollmächtigte: R. Niebel und F. Kerl, Rechtsanwälte,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch J. Crespo Carrillo als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Verfahrensbeteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
Detimos – Gestão Imobiliária, SA mit Sitz in Carregado (Portugal), Prozessbevollmächtigte: V. Caires Soares, Rechtsanwältin,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 8. August 2011 (Sache R 742/2010‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda und der Aloe Vera of America, Inc.
erlässt
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten S. Frimodt Nielsen sowie der Richter F. Dehousse und A. Collins (Berichterstatter),
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 6. Oktober 2011 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 31. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 27. Januar 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der Änderung der Besetzung der Kammern des Gerichts,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1
Am 22. Dezember 2006 meldete die Klägerin, die Aloe Vera of America, Inc. nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer geänderten Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2
Dabei handelte es sich um folgendes Bildzeichen:
3
Die Marke wurde u. a. für folgende Waren der Klasse 32 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet: „Aloe-Vera-Saft, Aloe-Vera-Getränke und Aloe-Vera-Mark; Aloe-Vera-Saft, gemischt mit Fruchtsaft/-säften; und in Flaschen abgefülltes Quellwasser“.
4
Die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 30/2007 vom 2. Juli 2007 veröffentlicht.
5
Am 28. September 2007 erhob Diviril – Distribuidora de Viveres do Ribatejo, Lda nach Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
6
Der Widerspruch war auf die nachfolgend wiedergegebene, am 27. Januar 1994 angemeldete, am 11. April 1995 unter der Nr. 297697 eingetragene und am 9. August 2005 verlängerte ältere portugiesische Bildmarke für die zur Klasse 32 des Abkommens von Nizza gehörenden Waren „Saft, Zitronen-Limonen-Saft – ausschließlich für die Ausfuhr“ gestützt:
7
Als Widerspruchsgründe wurden die Eintragungshindernisse gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009) und Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) geltend gemacht.
8
Am 19. Oktober 2007 wurde die ältere Marke auf die Streithelferin Detimos – Gestão Imobiliária, SA als Rechtsnachfolgerin von Diviril übertragen.
9
Am 20. April 2009 beantragte die Klägerin, dass die Streithelferin die ernsthafte Benutzung der älteren Marke nachweise.
10
Mit Schreiben vom 19. Mai 2009 ersuchte das HABM die Streithelferin, diesen Nachweis innerhalb einer Frist von zwei Monaten, also bis spätestens 20. Juli 2009, zu erbringen.
11
Als Antwort auf dieses Schreiben legte die Streithelferin am 12. Juni 2009 eine Reihe von Rechnungen vor.
12
Mit Entscheidung vom 22. April 2010 gab die Widerspruchsabteilung dem Widerspruch statt und wies die Gemeinschaftsmarkenanmeldung zurück.
13
Am 30. April 2010 legte die Klägerin gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung nach Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM Beschwerde ein.
14
Mit Entscheidung vom 8. August 2011 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Beschwerde zurück. Erstens stellte sie fest, die maßgeblichen Verkehrskreise bestünden aus portugiesischen Durchschnittsverbrauchern. Zweitens war sie der Ansicht, die Streithelferin habe ausreichend nachgewiesen, dass die ältere Marke in Portugal während des maßgeblichen Fünfjahreszeitraums ernsthaft benutzt worden sei. Drittens vertrat sie die Auffassung, die betreffenden Waren seien teilweise identisch und teilweise ähnlich. Viertens stellte sie fest, zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe ein geringer Grad an visueller Ähnlichkeit; in klanglicher Hinsicht seien sie für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der eine gewisse Kenntnis der englischen Sprache habe, identisch, und für den Rest der maßgeblichen Verkehrskreise wiesen sie eine durchschnittliche Ähnlichkeit auf. Im Hinblick auf den begrifflichen Vergleich war sie der Auffassung, die einander gegenüberstehenden Marken seien für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der mit der englischen Sprache vertraut sei, identisch und für den Rest der maßgeblichen Verkehrskreise neutral. Fünftens kam sie, insbesondere nach der Feststellung, dass die ältere Marke eine normale Kennzeichnungskraft habe, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis, dass eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 vorliege.
Anträge der Parteien
15
Die Klägerin beantragt,
—
die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
—
dem HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
16
Das HABM beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
17
Die Streithelferin beantragt,
—
die Klage abzuweisen;
—
der Klägerin die ihr in allen Verfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Zur Begründetheit
18
Die Klägerin stützt ihre Klage auf zwei Gründe: erstens auf einen Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 und zweitens auf einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009
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Die Klägerin macht im Gegensatz zur Beurteilung der Beschwerdekammer geltend, die von der Streithelferin im Rahmen des Verwaltungsverfahrens vorgelegten Rechnungen stellten keinen ausreichenden Nachweis für eine ernsthafte Benutzung der älteren Marke im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 dar.
20
Das HABM und die Streithelferin stimmen mit der Beurteilung der Beschwerdekammer überein.
21
Gemäß Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 kann der Anmelder einer mit einem Widerspruch angegriffenen Gemeinschaftsmarke den Nachweis verlangen, dass die ältere nationale Marke, auf die dieser Widerspruch gestützt wird, innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Anmeldung ernsthaft benutzt worden ist.
22
Im Übrigen hat sich nach Regel 22 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission vom 13. Dezember 1995 zur Durchführung der Verordnung Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 303, S. 1) in ihrer geänderten Fassung der Nachweis der Benutzung auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der älteren Marke zu beziehen.
23
Nach ständiger Rechtsprechung folgt aus den genannten Bestimmungen und auch im Hinblick auf den zehnten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009, dass der Normzweck des Erfordernisses, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, um einer Gemeinschaftsmarkenanmeldung entgegengehalten werden zu können, darin besteht, Markenkonflikte zu begrenzen, soweit kein berechtigter wirtschaftlicher Grund vorliegt, der einer tatsächlichen Funktion der Marke auf dem Markt entspringt. Dagegen zielt diese Bestimmung weder auf eine Bewertung des kommerziellen Erfolgs noch auf eine Überprüfung der Geschäftsstrategie eines Unternehmens oder darauf ab, den Markenschutz nur umfangreichen Verwertungen von Marken vorzubehalten (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T-203/02, Slg. 2004, II-2811, Rn. 36 bis 38 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil des Gerichtshofs vom 11. März 2003, Ansul, C-40/01, Slg. 2003, I-2439, Rn. 43). Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Marke verlangt, dass die Marke so, wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 39; vgl. auch in diesem Sinne und entsprechend Urteil Ansul, Rn. 37).
25
Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 40; vgl. auch in diesem Sinne und entsprechend Urteil Ansul, oben in Rn. 24 angeführt, Rn. 43).
26
Bezüglich des Umfangs der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteile des Gerichts VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 41, und vom 8. Juli 2004, MFE Marienfelde/HABM – Vétoquinol [HIPOVITON], T-334/01, Slg. 2004, II-2787, Rn. 35).
27
Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung einer älteren Marke im konkreten Fall ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Faktoren vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 26 angeführt, Rn. 36).
28
Der erzielte Umsatz und die Zahl der unter der älteren Marke verkauften Waren können nicht absolut beurteilt werden, sondern müssen im Zusammenhang mit anderen relevanten Umständen wie dem Umfang der Geschäftstätigkeit, den Produktions- oder Vertriebskapazitäten oder dem Grad der Diversifizierung des Unternehmens, das die Marke verwertet, sowie den charakteristischen Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen auf dem betreffenden Markt gesehen werden. Daher braucht die Benutzung der älteren Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden (Urteile VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 42, und HIPOVITON, oben in Rn. 26 angeführt, Rn. 36). Selbst eine geringfügige Benutzung kann also als ernsthaft eingestuft werden, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen wird, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Folglich ist es nicht möglich, von vornherein und abstrakt zu bestimmen, ab welcher mengenmäßigen Grenze eine Benutzung als ernsthaft anzusehen ist, so dass ein Mindestmaß der Benutzung, das das HABM oder auf eine entsprechende Klage hin das Gericht daran hindern würde, sämtliche Umstände des ihnen unterbreiteten Streitfalls zu würdigen, nicht festgesetzt werden kann (Urteil des Gerichtshofs vom 11. Mai 2006, Sunrider/HABM, C-416/04 P, Slg. 2006, I-4237, Rn. 72).
29
Die ernsthafte Benutzung einer Marke lässt sich außerdem nicht mit Wahrscheinlichkeitsannahmen oder Vermutungen nachweisen, sondern muss auf konkreten und objektiven Umständen beruhen, die eine tatsächliche und ausreichende Benutzung der Marke auf dem betreffenden Markt belegen (Urteile des Gerichts vom 12. Dezember 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/HABM – Harrison [HIWATT], T-39/01, Slg. 2002, II-5233, Rn. 47, und vom 6. Oktober 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/HABM – Krafft [VITAKRAFT], T-356/02, Slg. 2004, II-3445, Rn. 28).
30
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 15 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 und 3 dieser Verordnung als Nachweis der ernsthaften Benutzung einer nationalen oder Gemeinschaftsmarke, auf die ein Widerspruch gegen eine Gemeinschaftsmarkenanmeldung gestützt ist, auch der Nachweis der Benutzung der älteren Marke in einer Form gilt, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dadurch die Unterscheidungskraft der Marke zu beeinflussen (vgl. Urteil des Gerichts vom 8. Dezember 2005, Castellblanch/HABM – Champagne Roederer [CRISTAL CASTELLBLANCH], T-29/04, Slg. 2005, II-5309, Rn. 30 und die dort angeführte Rechtsprechung).
31
Unter Beachtung dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer in den Rn. 18 bis 25 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, dass die Streithelferin ausreichend nachgewiesen hat, dass die ältere Marke während des in Art. 42 Abs. 2 und 3 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten fünfjährigen Zeitraums in Portugal ernsthaft benutzt wurde, wobei sich dieser Zeitraum im vorliegenden Fall vom 2. Juli 2002 bis zum 1. Juli 2007 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum) erstreckte.
32
Vor der Widerspruchsabteilung legte die Streithelferin als Antwort auf das Schreiben des HABM vom 19. Mai 2009 (siehe oben, Rn. 10) 27 Rechnungen vor, die von Diviril Comercio – Comercialização de produtos alimentares, Lda, einer mit Diviril verbundenen portugiesischen Gesellschaft, ausgestellt worden waren.
33
Von diesen 27 Rechnungen beziehen sich zwölf auf den maßgeblichen Zeitraum und belegen, dass die ältere Marke zwischen dem 30. März 2005 und dem 8. Juni 2007, d. h. während eines Zeitraums von ungefähr 26 Monaten, Gegenstand von Benutzungshandlungen war (im Folgenden: zwölf Rechnungen).
34
Die in den zwölf Rechnungen enthaltenen Waren tragen insbesondere die Bezeichnungen „4Ever Lima Limão“, „4Ever Laranja“ oder „4Ever Ananás“ und werden in Flaschen von 1,5 Litern verkauft. Dieser Umstand erlaubt den Schluss, dass es sich um Fruchtsäfte und damit um Waren handelt, für die die ältere Marke eingetragen ist und auf die sich der Widerspruch stützte. Ebenso weisen diese Rechnungen auf Verkäufe von Getränken mit der Bezeichnungen „4Ever Gasosa“ und „4Ever Cola“ in Flaschen von 1,5 Liter hin.
35
Der Bestandteil „4Ever“ ist, worauf die Klägerin in ihren Ausführungen zu Recht hinweist, auf den zwölf Rechnungen in gewöhnlichen Zeichen geschrieben und gibt daher nicht genau die ältere Marke wieder. Jedoch sind die Unterschiede zu dieser Marke nur gering, wobei deren bildliche Erscheinungsform eher alltäglich ist, da die Ziffer 4 und der Ausdruck „ever“ mit Ausnahme des leicht stilisierten Buchstabens „r“ in ziemlich gewöhnlichen Zeichen erscheinen und sie weder Farbe noch Logo noch ein überraschendes grafisches Element enthalten. Auch beeinträchtigen die vorerwähnten Unterschiede, wie in Rn. 24 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt wird, in keiner Weise die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so wie sie eingetragen wurde, und schwächen nicht die von dieser wahrgenommene Identifizierungsfunktion. Entgegen den Ausführungen der Klägerin kann der Streithelferin nicht vorgeworfen werden, kein zusätzliches Beweismittel vorgelegt zu haben, das die „genaue Darstellung“ der älteren Marke enthalte.
36
Den zwölf auf Portugiesisch abgefassten Rechnungen lässt sich des Weiteren entnehmen, dass die Lieferungen der Flaschen mit Fruchtsaft für sieben Kunden bestimmt waren, die sich an verschiedenen Orten Portugals befanden. Es ist daher nicht zu bestreiten, dass diese Waren für den portugiesischen Markt bestimmt waren, welcher der relevante Markt ist.
37
Im Übrigen belegen diese Rechnungen, dass sich der Wert der unter der älteren Marke zwischen dem 30. März 2005 und dem 8. Juni 2007 an Kunden in Portugal vertriebenen Fruchtsäfte auf einen Betrag von 2604 Euro ohne Mehrwertsteuer belief, was einem Verkauf von 4968 Flaschen entspricht. Wenn man die Flaschen mit der Bezeichnung „4Ever Gasosa“ und „4Ever Cola“ hinzunimmt, beträgt die Anzahl der verkauften Flaschen 8628 und der Umsatz ohne Mehrwertsteuer 3856 Euro.
38
Wie das HABM zu Recht in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, erlauben die vorgelegten Rechnungen, auch wenn diese Zahlen ziemlich gering sind, die Schlussfolgerung, dass die Waren, für die sie ausgestellt wurden, über einen Zeitraum von ungefähr 26 Monaten relativ konstant vermarktet wurden, wobei dieser Zeitraum weder besonders kurz ist noch besonders nahe an der Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Klägerin liegt (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 48).
39
Die getätigten Verkäufe stellen Benutzungshandlungen dar, die objektiv geeignet sind, für die fraglichen Waren einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern; das Handelsvolumen dieser Waren ist gemessen an der Dauer und der Häufigkeit der Benutzung nicht so gering, dass daraus zu folgern wäre, dass es sich um eine rein symbolische, geringfügige oder fiktive Benutzung handelte, die allein der Erhaltung des Rechts an der Marke diente (vgl. in diesem Sinne Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 49). Insoweit ist insbesondere festzuhalten, dass das Hoheitsgebiet Portugals eine relativ geringe Ausdehnung und Bevölkerung aufweist.
40
Nichts anderes gilt hinsichtlich der Tatsache, dass die zwölf Rechnungen an sieben Kunden adressiert waren. Es genügt nämlich, dass die Marke öffentlich und nach außen – nicht nur innerhalb des Unternehmens, das Inhaber der älteren Marke ist, oder innerhalb seines eigenen oder eines von ihm kontrollierten Vertriebsnetzes – benutzt wird (Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 50).
41
Deshalb ist die Beschwerdekammer, auch wenn die ältere Marke in relativ begrenztem Umfang benutzt wurde, in der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der Streithelferin vorgelegten Beweise für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung ausreichend waren.
42
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin begründete die Beschwerdekammer diese Schlussfolgerung nicht mit „schlichten Vermutungen und Wahrscheinlichkeitsannahmen“. Denn die Widerspruchsabteilung und die Beschwerdekammer stützten sich in dieser Hinsicht auf die zwölf Rechnungen und auf Erwägungen, die im Einklang mit der Rechtsprechung stehen, insbesondere mit dem Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, das durch das Urteil Sunrider/HABM, oben in Rn. 28 angeführt, bestätigt wurde. Im Urteil VITAFRUIT, oben in Rn. 23 angeführt, stellte das Gericht fest, dass die durch ein Dutzend Rechnungen belegte Lieferung von 3516 Flaschen Fruchtsaftkonzentrat zu einem ungefähren Umsatz von 4800 Euro an einen einzigen Kunden in Spanien in einem Zeitraum von elfeinhalb Monaten eine ernsthafte Benutzung der betreffenden älteren Marke darstellt.
43
In diesem Zusammenhang kann sich die Klägerin in ihrer Argumentation nicht darauf stützen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 22 der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen hat, dass „zulässigerweise nicht davon ausgegangen werden [konnte], dass es sich bei den vorgelegten Rechnungen um die gesamten in dem relevanten Fünfjahreszeitraum ausgestellten Rechnungen [handelte]“, und dass „Widerspruchsführer …, wenn der Nachweis einer Benutzung in der Vorlage von Rechnungen besteht, im Allgemeinen nur eine Auswahl von ausgestellten Rechnungen vor[legen]“. Wie das HABM zutreffend ausführt, handelt es sich dabei nur um Erwägungen des gesunden Menschenverstands, da von einem Inhaber einer älteren Marke nicht verlangt werden könne, dass er jedes unter dieser Marke im relevanten Fünfjahreszeitraum im Sinne von Art. 42 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 getätigte Geschäft nachweise. Wenn er Rechnungen als Beweismittel vorlegt, so ist darauf zu achten, dass er diese in einem Umfang vorlegt, der die Annahme erlaubt, dass jegliche Möglichkeit einer nur symbolischen Benutzung dieser Marke ausgeschlossen ist, und der folglich ausreichend ist, um eine ernsthafte Benutzung zu beweisen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Streithelferin im vorliegenden Fall in ihren bei der Beschwerdekammer am 17. März 2011 eingereichten Erklärungen ausdrücklich angegeben hat, dass die zwölf Rechnungen eine Auswahl darstellten.
44
Nach alledem ist der erste Klagegrund als unbegründet zurückzuweisen.
Zum zweiten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009
45
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdekammer habe zu Unrecht die Aussprache der einander gegenüberstehenden Marken durch englischsprachige Verbraucher zum Zweck des klanglichen Vergleichs berücksichtigt. Außerdem habe sie die begrifflichen und visuellen Unterschiede dieser Marken nicht zutreffend wiedergegeben. Deshalb sei die Beschwerdekammer fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr gegeben sei.
46
Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder ihrer Ähnlichkeit mit einer älteren Marke und wegen der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum des Gebiets, in dem die ältere Marke Schutz genießt, die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
47
Ferner sind nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009 unter älteren Marken die in einem Mitgliedstaat eingetragenen Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke zu verstehen.
48
Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr umfassend, entsprechend der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T-162/01, Slg. 2003, II-2821, Rn. 30 bis 33] und die dort angeführte Rechtsprechung).
49
Im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass eine Identität oder eine Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und zugleich eine Identität oder eine Ähnlichkeit zwischen den mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich dabei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T-316/07, Slg. 2009, II-43, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
50
Anhand dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob die Beschwerdekammer zu Recht eine Verwechslungsgefahr zwischen der älteren Marke und der angemeldeten Marke bejaht hat.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen und dem Grad ihrer Aufmerksamkeit
51
Zu Recht stellte die Beschwerdekammer in den Rn. 17 und 32 der angefochtenen Entscheidung fest, dass sich die maßgeblichen Verkehrskreise aus den portugiesischen Durchschnittsverbrauchern zusammensetzten und dass der Aufmerksamkeitsgrad dieser Verkehrskreise durchschnittlich sei. Die Klägerin schließt sich übrigens in ihren schriftlichen Erklärungen ausdrücklich diesen Feststellungen an.
Zum Vergleich der Waren
52
In den Rn. 26 bis 28 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer zu Recht – und ohne dass die Klägerin dem im Übrigen widersprochen hätte – fest, dass die betreffenden Waren zum Teil identisch und zum Teil ähnlich seien.
Zum Vergleich der Zeichen
53
Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marken auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirken. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C-334/05 P, Slg. 2007, I-4529, Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
54
Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken darf sich nicht darauf beschränken, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die betreffenden Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein könnten (vgl. Urteil HABM/Shaker, oben in Rn. 53 angeführt, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile des Gerichtshofs HABM/Shaker, oben in Rn. 53 angeführt, Rn. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 42). Das könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn dieser Bestandteil allein schon geeignet ist, das Bild dieser Marke, welches das maßgebliche Publikum im Gedächtnis behält, so zu prägen, dass alle übrigen Bestandteile der Marke in dem durch diese hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil Nestlé/HABM, Rn. 43).
– Zum visuellen Vergleich
55
Die Beschwerdekammer stellte in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung fest, dass es einen geringen Grad an visueller Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken gebe.
56
Die Klägerin trägt vor, die einander gegenüberstehenden Marken hätten in visueller Hinsicht nicht die geringste Ähnlichkeit. Denn erstens bestehe zwischen der älteren Marke und dem Wortbestandteil der angemeldeten Marke nur ein geringer Grad an visueller Ähnlichkeit. Zweitens sei der Bildbestandteil der angemeldeten Marke individuell und originell. Drittens sei die Kennzeichnungskraft dieses Bildbestandteils der angemeldeten Marke mit der Darstellung eines Raubvogels genauso intensiv wie jene des Wortbestandteils derselben Marke, so dass dieser letztgenannte Bestandteil nicht als dominierend angesehen werden könne.
57
Das HABM und die Streithelferin treten den Argumenten der Klägerin entgegen.
58
Es ist festzustellen, dass die einander gegenüberstehenden Marken übereinstimmend die Buchstaben „e“, „v“, „e“ und „r“ in dieser Reihenfolge aufweisen. Sie bilden nahezu die Gesamtheit der älteren Marke und den zweiten Teil des Wortbestandteils der angemeldeten Marke. Es gibt also in visueller Hinsicht zwischen diesen Marken ähnliche Bestandteile, wie es im Übrigen von der Klägerin ausdrücklich anerkannt wird.
59
Die einander gegenüberstehenden Marken unterscheiden sich durch die zur Darstellung des jeweiligen Wortbestandteils verwendete Schriftart, die leicht stilisierte Form des Buchstabens „r“ in der älteren Marke, die Platzierung der Ziffer „4“ an den Anfang der älteren Marke, die Darstellung eines Raubvogels im oberen Teil der angemeldeten Marke und die Darstellung der Buchstaben „f“, „o“ und „r“ am Anfang des Wortbestandteils der letztgenannten Marke, wobei diese mit den anderen Buchstaben des Wortbestandteils auf diese Weise das englische Wort „forever“ (für immer) bilden.
60
Auch wenn diese Unterschiede nicht eindeutig beiläufigen Charakter haben, sind sie doch nicht so bedeutend, dass sie die geringfügige visuelle Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken aufheben, die sich aus den in Rn. 58 dargestellten Bestandteilen ergibt.
61
Diese Feststellung wird nicht durch die Argumente der Klägerin entkräftet, die sich auf den Bildbestandteil der angemeldeten Marke stützen (siehe oben, Rn. 56). Denn einerseits ist, wie die Streithelferin zu Recht geltend macht, dieser Bildbestandteil, nämlich die relativ einfache Darstellung eines Raubvogels, nicht so originell und überraschend, wie es die Klägerin zu verstehen geben will. Andererseits müssen die Wortbestandteile im Fall einer Marke, die sich sowohl aus Wort- als auch aus Bildbestandteilen zusammensetzt, generell als kennzeichnungskräftiger, d. h. als dominanter, angesehen werden als die Bildbestandteile, insbesondere deshalb, weil die maßgeblichen Verkehrskreise im Hinblick auf die Identifizierung der betreffenden Marke den Wortbestandteil im Gedächtnis behalten und die Bildbestandteile mehr als dekorative Bestandteile verstanden werden (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 15. November 2011, Hrbek/HABM – Outdoor Group [ALPINE PRO SPORTSWEAR & EQUIPMENT], T‑434/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 55 und 56, vom 31. Januar 2012, Cervecería Modelo/HABM – Plataforma Continental [LA VICTORIA DE MEXICO], T‑205/10, Rn. 38 und 46, und vom 2. Februar 2012, Almunia Textil/HABM – FIBA-Europe [EuroBasket], T‑596/10, Rn. 36).
62
Angesichts dieser Überlegungen und unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Durchschnittsverbraucher sich im Allgemeinen auf das unvollkommene Bild der Marken verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Slg. 1999, I-3819, Rn. 26), ist der Beurteilung der Beschwerdekammer betreffend das Vorliegen eines geringen Grades bildlicher Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken zuzustimmen.
– Zum klanglichen Vergleich
63
In Rn. 30 der angefochtenen Entscheidung führte die Beschwerdekammer aus:
„Ein Teil der Verkehrskreise, nämlich jener, der über gewisse Englischkenntnisse verfügt, wird die beiden Marken auf dieselbe Weise aussprechen. Lediglich der Teil der portugiesischen Verkehrskreise, der nicht mit dem Englischen vertraut ist, wird die beiden Marken unterschiedlich aussprechen, nämlich als CU/A/TRO/E/VER und FO/RE/VER. Im ersten Fall sind die Marken klanglich identisch; im zweiten Fall sind sie sich nur zu einem mittleren Grad ähnlich.“
64
Die Klägerin weist diese Beurteilung zurück, indem sie geltend macht, dass dann, wenn ein Widerspruch sich allein auf eine nationale Marke stütze, die Verwechslungsgefahr am Maßstab der Sprach- und Ausspracheregeln der Sprache der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen sei, d. h. jener des Mitgliedstaats, in dem diese Marke geschützt sei. Deshalb sei im vorliegenden Fall allein das Markenverständnis der Portugiesisch sprechenden Verbraucher zu berücksichtigen. Es sei in keinerlei Weise gesichert, dass der portugiesische Durchschnittsverbraucher erkenne, dass die Kombination der Ziffer 4 und des Ausdrucks „ever“ eher aus dem Englischen abgeleitet sei als dass es sich dabei um ein Phantasiewort handle. Jedenfalls spreche dieser Verbraucher die ältere Marke nicht zwingenderweise nach den englischen Ausspracheregeln aus. Im Übrigen sei festzustellen, dass ein mehrheitlicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage sei, das fragliche Wort akzentfrei auszusprechen. Die Klägerin stellt auch in Abrede, dass die einander gegenüberstehenden Marken für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der nicht mit der englischen Sprache vertraut sei und der daher die ältere Marke als „quatroever“ ausspreche, „zu einem mittleren Grad“ ähnlich seien.
65
Das HABM und die Streithelferin weisen das Vorbringen der Klägerin zurück.
66
Es ist festzustellen, dass die Verwechslungsgefahr zwar in der Tat am Maßstab der Verkehrskreise des Gebiets zu beurteilen ist, auf dem die ältere Marke eingetragen wurde – im vorliegenden Fall das portugiesische Hoheitsgebiet –, im Rahmen dieser Gedankenführung jedoch die besonderen Eigenschaften und Kenntnisse dieser Verkehrskreise in Betracht zu ziehen sind.
67
In dieser Hinsicht ist im vorliegenden Fall, wie das die Streithelferin zu Recht geltend gemacht hat, insbesondere nicht davon auszugehen, dass der portugiesische Durchschnittsverbraucher nur die Marken, die auf Portugiesisch abgefasst sind, versteht oder dass er ohne Weiteres davon ausgeht, dass die Marken, die aus Zahlen und aus auf Englisch abgefassten Worten zusammengesetzt sind, auf Portugiesisch zu verstehen und auszusprechen sind.
68
Allgemein betrachtet ist es irrig, wenn – wie dies auch die Klägerin tut ‐ behauptet wird, dass „Englisch im Allgemeinen von den portugiesischen Verbrauchern weder gesprochen noch verstanden wird“. Denn Englischkenntnisse sind, wenn auch mit Abstufungen, in Portugal relativ weit verbreitet. Auch wenn nicht davon auszugehen ist, dass die Mehrheit der portugiesischen Verkehrskreise fließend Englisch spricht, so kann doch mit einigem Recht angenommen werden, dass ein beträchtlicher Teil dieser Verkehrskreise zumindest eine Grundkenntnis in dieser Sprache hat, die es ihm ermöglicht, grundlegende und allgemein geläufige englische Worte wie „forever“ zu verstehen und auszusprechen oder kleinere Zahlen als zehn auf Englisch auszusprechen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 28. Oktober 2009, X‑Technology R & D Swiss/HABM – Ipko-Amcor [First-On-Skin], T‑273/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 37, vom 5. Oktober 2011, La Sonrisa de Carmen und Bloom Clothes/HABM – Heldmann [BLOOMCLOTHES], T‑118/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 38, und vom 6. Juni 2013, Celtipharm/HABM – Alliance Healthcare France [PHARMASTREET], T‑411/12, Rn. 34).
69
Im Übrigen kann angesichts insbesondere des Gebrauchs der weit verbreiteten, als „SMS-Sprache“ bezeichneten Sprache bei der Kommunikation über das Internet mittels Sofortnachrichten oder E‑Mail, über Internet-Foren und Blogs oder auch in Netzwerkspielen ebenfalls zu Recht angenommen werden, dass die Ziffer 4, wenn sie mit einem englischen Wort kombiniert wird, im Allgemeinen selbst auf Englisch gelesen wird und als Verweis auf die englische Präposition „for“ (für) verstanden wird (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 7. Mai 2009, NHL Enterprises/HABM – Glory & Pompea [LA KINGS], T‑414/05, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 31). So wird nach der zutreffenden Ausführung der Streithelferin eine portugiesische Marke, die eine Zahl enthält, in der Regel nur dann auf Portugiesisch gelesen, wenn dieser Zahl ein oder mehrere portugiesische Worte beigefügt sind, wie das bei der portugiesischen Marke Companhia das 4 Patas der Fall ist. Der Ausdruck „ever“ in der älteren Marke ist aber im portugiesischen Wortschatz nicht enthalten.
70
Daraus folgt, dass die Beschwerdekammer zu Recht annahm, dass der Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der über eine gewisse Kenntnis des Englischen verfügt, die aus den in den Rn. 68 und 69 angeführten Gründen nicht notwendigerweise fundiert sein muss, die ältere Marke in derselben Weise lesen und aussprechen wird wie die angemeldete Marke, wenn Letztere das englische Wort „forever“ (für immer) verwendet.
71
Es ist zwar möglich, dass der Ausdruck „forever“ von dem oben bezeichneten Teil der maßgeblichen Verkehrskreise nicht genauso ausgesprochen wird wie von englischen Muttersprachlern. Jedoch kann die Klägerin diesen Umstand nicht für sich geltend machen, da nicht angenommen werden kann, dass dieser Ausdruck eine fundierte Kenntnis des Englischen oder eine besondere Fähigkeit zur Aussprache in einer verständlichen Weise erfordert.
72
Als Ergebnis ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer angesichts des Umstands, dass die einander gegenüberstehenden Marken denselben Terminus „ever“ verwenden, keinem Rechtsirrtum mit ihrer Feststellung unterlegen ist, dass diese Marken für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der über keine Kenntnis der englischen Sprache verfügt, in klanglicher Hinsicht zu einem mittleren Grad ähnlich seien.
– Zum begrifflichen Vergleich
73
In Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung führte die Beschwerdekammer aus:
„… der begriffliche Vergleich hängt davon ab, welchen Teil der Verkehrskreise man in Erwägung zieht: Der Teil der Verkehrskreise, der mit dem Englischen vertraut ist, wird in den beiden Marken dieselbe Vorstellung des ‚Unendlichen, Ewigen‘ wiederfinden – die Marken sind von daher begrifflich identisch –, während der Teil, der nicht mit dem Englischen vertraut ist, in begrifflicher Hinsicht keine Verbindung zwischen den Marken herstellen wird.“
74
Die Klägerin trägt vor, der portugiesische Durchschnittsverbraucher nehme zwischen den einander gegenüberstehenden Marken keinerlei begriffliche Ähnlichkeit wahr. Denn erstens habe für die portugiesischen Verbraucher, die nicht Englisch sprächen, keine dieser Marken eine Bedeutung. Zweitens seien die einander gegenüberstehenden Marken auch für die portugiesischen Verbraucher mit hinreichenden Englischkenntnissen gänzlich unähnlich, da diese zwischen dem Ausdruck „forever“ der angemeldeten Marke und der Ziffer 4 keine gedankliche Verbindung herstellten. Drittens sei zu berücksichtigen, dass der einen Raubvogel darstellende Bildbestandteil der angemeldeten Marke wegen seiner Größe und der Botschaft, die er vermittle, Teil der begrifflichen Bedeutung dieser Marke sei und in der älteren Marke kein Äquivalent habe.
75
Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
76
Zunächst genügt im Hinblick auf den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der über keine Englischkenntnisse verfügt, die Feststellung, dass die Klägerin die – im Übrigen begründete –Beurteilung der Beschwerdekammer teilt, wonach die einander gegenüberstehenden Marken in begrifflicher Hinsicht neutral sind.
77
Des Weiteren erkennt der Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der über eine ausreichende Kenntnis der englischen Sprache verfügt, klarerweise eine Verbindung zwischen dem englischen Wort „forever“ (für immer) und der Kombination der Ziffer 4, die sie aus den in den Rn. 68 und 69 angeführten Gründen mit der englischen Präposition „for“ (für) assoziiert, mit dem englischen Wort „ever“ (immer), wobei diese Kombination auf eben dieses Wort „forever“ verweist.
78
Diese Feststellung lässt sich nicht durch die Argumentation der Klägerin hinsichtlich der Darstellung eines Raubvogels in der angemeldeten Marke entkräften. Denn wie das HABM zu Recht festgestellt hat, wird mit dieser Darstellung weder ein besonders konkreter oder überraschender Begriff hervorgebracht, noch wird damit die Bedeutung des englischen Worts „forever“ vervollständigt, deutlicher hervorgehoben oder verändert.
79
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Beschwerdekammer bei der Beurteilung der Ähnlichkeiten zwischen der angemeldeten und der älteren Marke keinen Rechtsirrtum begangen hat.
Zur Verwechslungsgefahr
80
Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C-39/97, Slg. 1998, I-5507, Rn. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T-81/03, T-82/03 und T-103/03, Slg. 2006, II-5409, Rn. 74).
81
In Rn. 32 der angefochtenen Entscheidung stellte die Beschwerdekammer fest, dass der älteren Marke eine normale Kennzeichnungskraft zukomme, verwies auf die Schlussfolgerungen, zu denen sie im Hinblick auf den Vergleich der einander gegenüberstehenden Marken gelangt war (siehe oben, Rn. 55, 63 und 73), wies darauf hin, dass der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise durchschnittlich sei, hob hervor, dass die betreffenden Waren zum Teil identisch und zum Teil ähnlich seien, und kam aufgrund dieser Feststellungen zu dem Ergebnis, dass diese Marken zusammen betrachtet eine Verwechslungsgefahr begründeten.
82
Die Klägerin wendet sich gegen diese Schlussfolgerung und verweist dabei auf die vorgeblichen Unterschiede, die nach ihrem Vorbringen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehen.
83
Das HABM und die Streithelferin stimmen mit der Beurteilung durch die Beschwerdekammer überein.
84
Die Beschwerdekammer hat zu Recht festgestellt, dass die in Rede stehenden Waren zum Teil identisch und zum Teil ähnlich seien, dass es einen geringen Grad an visueller Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken gebe, dass in klanglicher Hinsicht diese Marken für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, der über eine gewisse Kenntnis der englischen Sprache verfüge, identisch seien und für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise ohne eine derartige Kenntnis durchschnittlich ähnlich seien und dass in begrifflicher Hinsicht diese Marken für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise mit einer gewissen Kenntnis der englischen Sprache identisch und für den Teil der maßgeblichen Verkehrskreise ohne eine derartige Kenntnis neutral seien. Unter Berücksichtigung des von der Klägerin im Übrigen nicht in Abrede gestellten Umstands, dass der älteren Marke bei einem mittleren Aufmerksamkeitsgrad der maßgeblichen Verkehrskreise und dem kumulativen Charakter der Voraussetzungen hinsichtlich der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Ähnlichkeit der Marken normale Kennzeichnungskraft zukommt, ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung festzustellen, dass die Beschwerdekammer zu Recht zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken besteht.
85
Nach alledem ist der zweite Klagegrund zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
86
Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
87
Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
88
Letztere hat ferner beantragt, die Klägerin zur Tragung der ihr im Verfahren vor dem HABM entstandenen Kosten zu verurteilen.
89
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 136 § 2 der Verfahrensordnung „[d]ie Aufwendungen der Parteien, die für das Verfahren vor der Beschwerdekammer notwendig waren, … als erstattungsfähige Kosten [gelten]“. Folglich sind die Kosten des Widerspruchsverfahrens nicht als erstattungsfähige Kosten anzusehen (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 12. Januar 2006, Devinlec/HABM – TIME ART [QUANTUM], T-147/03, Slg. 2006, II-11, Rn. 115, und vom 16. Januar 2008, Inter-Ikea/HABM – Waibel (idea), T‑112/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 88).
90
Daher sind die Anträge der Streithelferin auf Verurteilung der Klägerin zur Tragung der im Widerspruchsverfahren entstandenen Kosten zurückzuweisen.
91
Unter diesen Umständen sind der Klägerin neben ihren eigenen Kosten und den Kosten des HABM jene der Streithelferin aufzuerlegen, mit Ausnahme der Kosten, die der Letztgenannten im Verfahren vor der Widerspruchsabteilung entstanden sind.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Sechste Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Aloe Vera of America, Inc. trägt die Kosten einschließlich derjenigen, die der Detimos – Gestão Imobiliária, SA im Verfahren vor der Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) entstanden sind.
Frimodt Nielsen
Dehousse
Collins
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Januar 2014.
Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Englisch.