62009CC0264_ET
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
I. Sissejuhatus
1. Käesolevas kohtuasjas on kõne all küsimus, mis vahekorras on Slovakkia EL‑i õiguse järgsed kohustused, mis on seotud direktiivist 2003/54/EÜ (edaspidi „direktiiv 2003/54”)(2) tuleneva mittediskrimineeriva juurdepääsu tagamisega elektrienergia ülekandevõrkudele, ja tema kohustused kaitsta investeeringuid vastavalt investeeringute edendamise ja vastastikuse kaitse kokkuleppele (edaspidi „investeeringute kaitse kokkulepe”), mis sõlmiti Slovakkia ja Šveitsi vahel 5. oktoobril 1990, s.o enne seda, kui Slovakkia ühines 1. mail 2004 EL‑iga.(3)
2. Vaidluse keskmes on eraõiguslik leping (edaspidi „leping”), mis on sõlmitud 27. oktoobril 1997 ja mille pooled on Šveitsi ettevõte Aare-Tessin AG für Elektrizität (edaspidi „ATEL”) ja Slovakkia riiklik võrguhaldur varem nimega Slovenské elektrané a.s., nüüd Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (edaspidi „SEPS”). Vastavalt lepingule maksis ATEL üle poole seni veel valmimata Poola ja Slovakkia vahelise Lemesany-Krosno liini ehituskuludest ja pidi selle eest vastu saama 16‑aastase pikendamisõiguseta eelisjuurdepääsu liinile.
3. Komisjon palub nüüd Euroopa Kohtul tuvastada, et kuna Slovakkia ei ole taganud mittediskrimineerivat juurdepääsu sellele elektrienergia ülekandevõrgule, on ta rikkunud direktiivi 2003/54 artikli 20 lõikest 1 ja artikli 9 punktist e tulenevaid kohustusi. Kuigi komisjon ei palu Euroopa Kohtult otsesõnu otsust, et Slovakkia peaks lepingu tühistama, tuleneb tema märkustest Euroopa Kohtule, et Slovakkia ei ole kohustatud seda lepingut jõus hoidma. Lisaks leiab ta, et väidetava rikkumise kõrvaldamiseks ei piisa sellest, kui lõpetada lepingu täitmine. Sellega seoses on komisjon Euroopa Kohut kaudselt kutsunud üles kaaluma, kas Slovakkiat tuleks kohustada lepingut tühistama.
4. Slovakkia väidab vastu, et leping on investeeringuna energiaharta lepingu kaitse all ja et direktiivi 2003/54 tuleks tõlgendada vastavalt energiaharta lepingust tulenevatele EL‑i kohustustele.
II. Õiguslik raamistik
Rahvusvaheline õigus
– Rahvusvaheliste lepingute õiguse Viini konventsioon(4)
5. Viini konventsiooni artikkel 31 „Tõlgendamise üldnorm” sätestab:
„1. Lepingut tõlgendatakse heas usus, andes lepingus kasutatud mõistetele konteksti arvestades tavatähenduse ning lähtudes lepingu mõttest ja eesmärgist.
[...]
4. Eritähendus antakse terminile sel juhul, kui on kindlaks tehtud, et osalisriikidel oli selline kavatsus.”
– Energiaharta leping(5)
6. Energiaharta lepingu artikli 10 lõige 1 sätestab:
„Iga lepinguosaline soodustab ja loob vastavalt käesoleva lepingu sätetele oma territooriumile investeerimiseks stabiilsed, õiglased, soodsad, selged ja arusaadavad tingimused teiste lepinguosaliste investoritele. Kõnealused tingimused sisaldavad kohustust kohelda teiste lepinguosaliste investeeringuid alati ausalt ja õiglaselt. Sellistele investeeringutele tagatakse ka kõige kindlam kaitse ja turvalisus ning ükski lepinguosaline ei takista nende haldamist, hoidmist, kasutamist, nendest kasu saamist või nende võõrandamist mis tahes viisil tarbetute ega diskrimineerivate meetmetega. Mingil juhul ei tohi kõnealuseid investeeringuid kohelda ebasoodsamalt, kui on ette nähtud rahvusvahelise õiguse, sealhulgas lepingujärgsete kohustustega. Iga lepinguosaline järgib kõiki kohustusi, mille ta on võtnud teise lepinguosalise investori või tema investeeringu suhtes.”
7. Energiaharta lepingu artikkel 13 käsitleb sundvõõrandamise teemat: Selle asjakohased sätted on järgmised:
„1. Lepinguosalise investori investeeringuid teise lepinguosalise territooriumil ei natsionaliseerita, sundvõõrandata ega allutata muudele natsionaliseerimise või sundvõõrandamisega samaväärsetele meetmetele (edaspidi „sundvõõrandamine”), välja arvatud juhul, kui kõnealune sundvõõrandamine:
a) toimub üldsuse huvides;
b) on mittediskrimineeriv;
c) viiakse läbi vastavalt seadusele; ning
d) toob kaasa kiire, nõuetekohase ja tõhusa hüvitise maksmise.”
– Investeeringute kaitse kokkulepe
8. Investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 1 „Mõisted” asjakohased sätted on järgmised:
„2. „Investeeringud” hõlmavad igasuguseid varasid ja eelkõige:
[...]
c) nõudeid ja õigusi mis tahes sooritustele, millel on majanduslik väärtus;
[...]”
9. Investeeringute kaitse kokkuleppe artikkel 3 „Investeeringute edendamine ja lubamine” sätestab:
„1. Kokkuleppeosalised edendavad oma territooriumil teise kokkuleppeosalise investorite investeeringuid ja lubavad neid vastavalt oma seadustele ja õigusnormidele.
[...]”
10. Artikkel 4 „Kaitsmine, kohtlemine” sätestab:
„1. Kokkuleppeosalised kaitsevad oma territooriumil teise kokkuleppeosalise investorite poolt kooskõlas tema seaduste ja õigusnormidega tehtud investeeringuid ega raskenda põhjendamatute või diskrimineerivate meetmetega selliste investeeringute haldamist, hoidmist, kasutamist, pikendamist, müümist, likvideerimist või nendest kasu saamist. […]
2. Kokkuleppeosalised tagavad, et teise kokkuleppeosalise investorite poolt tema territooriumil tehtud investeeringuid koheldakse ausalt ja õiglaselt. Kokkuleppeosalised kohtlevad teise kokkuleppeosalise investorite poolt tema territooriumil tehtud investeeringuid vähemalt sama soodsalt kui enda või enamsoodustusrežiimiga riigi investorite omi, olenevalt sellest, kumb on soodsam [...]”
11. Artikkel 6 „Võõrandamine, hüvitamine” sätestab:
„1. Kokkuleppeosalised ei rakenda teise kokkuleppeosalise investorite investeeringute suhtes ei otseselt ega kaudselt sundvõõrandamise või natsionaliseerimise meetmeid ega muid, nendega samaväärseid meetmeid, välja arvatud juhul, kui need meetmed on vajalikud üldsuse huvides ning neid rakendatakse mittediskrimineerivalt ja vastavalt seadusele, ning tingimusel, et nende eest tagatakse tõhus ja küllaldane hüvitis [...]”
12. Artikkel 9 „Vaidluste lahendamine kokkuleppeosalise ja teise kokkuleppeosalise investori vahel” sätestab:
„1. Ilma et see piiraks käesoleva kokkuleppe artiklit 10 („Kokkuleppeosaliste vaidlused”), lahendatakse kokkuleppeosalise ja teise kokkuleppeosalise investori vahelised vaidlused investeeringute üle asjaomaste poolte konsultatsioonide teel.
2. Kui konsultatsioonid ei vii vaidluse lahendamiseni kuue kuu jooksul, suunatakse vaidlus investori taotlusel vahekohtule. Vahekohus moodustatakse järgmiselt:
a) Vahekohus moodustatakse iga vaidluse jaoks eraldi.[…]
b) Kui käesoleva artikli punktis a määratletud tähtajad on ületatud, võib kumbki vaidluspool muude kokkulepete puudumise korral paluda Pariisis asuva Rahvusvahelise Kaubanduskoja vahekohtu presidendil nimetada vajalikud isikud ise. […]
c) Kui vaidluspooled ei ole teisiti kokku leppinud, määrab vahekohus ise oma töökorra. Tema otsused on lõplikud ja siduvad. Kokkuleppeosalised tagavad vahekohtu otsuste tunnustamise ja täitmise. […]
3. Kui mõlemad kokkuleppeosalised on ühinenud Washingtonis 18. märtsil 1965 alla kirjutatud konventsiooniga riikide ning teiste riikide kodanike vaheliste investeerimisvaidluste kohta, võib käesoleva artikli alusel lahendamisele kuuluva vaidluse alternatiivina lõikes 2 määratletud korrale suunata investori taotlusel Rahvusvahelisele Investeeringuvaidluste Lahendamise Keskusele.
[...]
5. Kokkuleppeosalised ei püüa vahekohtule lahendamiseks suunatud vaidlust lahendada diplomaatiliste kanalite kaudu, välja arvatud juhul, kui teine kokkuleppeosaline ei täida vahekohtu otsust.”
13. Artikkel 10 „Kokkuleppeosaliste vaidlused” sätestab:
„1. Kokkuleppeosaliste vaidlused käesoleva kokkuleppe sätete tõlgendamise või kohaldamise üle lahendatakse diplomaatiliste kanalite kaudu.
2. Kui kokkuleppeosalised ei jõua vaidluse suhtes üksmeelele 12 kuu jooksul vaidluse algusest, võib vaidluse kummagi kokkuleppeosalise taotlusel suunata vahekohtule, mis koosneb kolmest liikmest. Mõlemad lepinguosalised nimetavad ühe liikme ning need kaks liiget määravad eesistuja, kes peab olema kolmanda riigi kodanik.
[…]
7. Vahekohtu otsused on kokkuleppeosalistele lõplikud ja siduvad.”
14. Artikkel 11 kannab pealkirja „Kohustuste täitmine”. Selle asjakohased sätted on järgmised:
„Kokkuleppeosaline tagab alaliselt, et täidab kohustusi, mille ta on endale võtnud seoses teise kokkuleppeosalise investorite investeeringutega.”
Euroopa Liidu õigus
– EÜ asutamisleping(6)
15. EÜ artikkel 307 sätestab:
„1. Käesoleva lepingu sätted ei mõjuta õigusi ja kohustusi, mis tulenevad enne 1. jaanuari 1958 või ühinevate riikide puhul enne nende ühinemise kuupäeva sõlmitud lepingutest ühe või mitme liikmesriigi ja ühe või mitme kolmanda riigi vahel.
2. Kui nimetatud lepingud ei ole kooskõlas käesoleva lepinguga, kasutavad asjassepuutuvad liikmesriigid kõiki vajalikke vahendeid kindlakstehtud vastuolude kõrvaldamiseks. Sel puhul abistavad liikmesriigid vajaduse korral üksteist ning kui see on põhjendatud, võtavad vastu ühise seisukoha.
[...]”
– Direktiiv 2003/54
16. Direktiivi 2003/54 artikli 9 „Edastusvõrgu haldurite ülesanded” asjakohased sätted on järgmised:
„Edastusvõrgu halduri kohustuseks on:
e) vältida vahetegemist võrgukasutajate või kasutajarühmade vahel ja eriti oma sidusettevõtjate eelistamist”.
17. Direktiivi 2003/54 artikkel 20 „Kolmandate isikute juurdepääs” sätestab:
„1. Liikmesriigid tagavad, et rakendatakse kolmandate isikute edastus- ja jaotusvõrkudele juurdepääsu süsteemi, mis põhineb avaldatud, kõikide vabatarbijate suhtes kohaldatavatel tariifidel ning mida kohaldatakse objektiivselt ja võrgukasutajate vahel vahet tegemata. Liikmesriigid tagavad, et nimetatud tariifid või nende arvutamise aluseks olev metoodika kiidetakse enne nende jõustumist heaks vastavalt artiklile 23 ning et need tariifid ja, kui heaks kiidetakse üksnes metoodika, see metoodika avaldatakse enne nende jõustumist.
2. Edastus- või jaotusvõrgu haldur võib keelduda juurdepääsu võimaldamast, kui tal puudub vajalik võimsus. Keeldumist tuleb nõuetekohaselt põhjendada, pidades eelkõige silmas artiklit 3. Vajaduse korral ning juurdepääsu võimaldamisest keeldumise korral tagavad liikmesriigid, et edastus- või jaotusvõrgu haldur annab asjakohast teavet meetmete kohta, mida oleks vaja võrgu tugevdamiseks. Isikult, kes teavet nõuab, võib võtta mõistlikku tasu, mis peegeldab teabe andmise kulusid.”
18. Direktiivi 2003/54 artiklis 26 sätestatud erandid ei ole käesolevas kohtuasjas kohaldatavad.
19. Direktiivi 2003/54 artikliga 29 tunnistatakse alates 1. juulist 2004 kehtetuks direktiiv 96/92, ilma et see piiraks liikmesriikide kohustusi, mis on seotud nimetatud direktiivi siseriiklikku õigusse ülevõtmise ja kohaldamise tähtaegadega.
20. Vastavalt direktiivi 2003/54 artiklile 30 pidid liikmesriigid jõustama direktiivi järgimiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid hiljemalt 1. juulil 2004.
21. Vastavalt direktiivi 2003/54 artiklile 31 pidi direktiiv jõustuma 20. päeval pärast direktiivi avaldamist Euroopa Liidu Teatajas, see tähendab 15. juulil 2003.
– Määrus nr 1228/2003(7)
22. Artikli 7 „Uued võrkudevahelised ühendused” asjakohased sätted on järgmised:
„1. Uute alalisvooluvõrkude vaheliste ühendustega seoses võib taotluse korral anda erandi käesoleva määruse artikli 6 lõike 6 sätetest ning [direktiivi 2003/54] artiklist 20 ja artikli 23 lõigetest 2, 3 ja 4 järgmiste tingimuste kohaselt:
a) investeering peab suurendama konkurentsi elektritarnete alal;
b) investeeringuga seotud riskiastmele vastavalt jääks investeering tegemata, kui erandit ei anta;
c) võrkudevahelise ühenduse omanik peab olema füüsiline või juriidiline isik, kes toimib vähemalt õigusliku vormi poolest eraldi võrguettevõtjatest, kelle võrkudesse kõnealune ühendus tehakse;
d) kõnealuse ühenduse kasutajatelt nõutakse sisse tasud;
e) alates direktiivi 96/92/EÜ artiklis 19 nimetatud turu osalisest avanemisest ei ole üheltki tasukomponendilt sisse nõutud ühtegi osa ühenduse kapitali- ega tegevuskuludest, mis on tehtud ühendusega seotud põhi- või jaotusvõrkude kasutamiseks;
f) erand ei kahjusta konkurentsi, elektri siseturu tõhusat toimimist ega reguleeritud võrgu toimimist, millega ühendus on liidetud.
[...]
3. Lõiget 1 kohaldatakse ka olemasolevate võrkudevaheliste ühenduste võimsuse märkimisväärse suurendamise suhtes.
4. a)	Reguleeriv asutus võib iga juhu puhul eraldi otsustada lõigetes 1 ja 2 nimetatud erandi andmise üle. Liikmesriigid võivad siiski ette näha, et reguleerivad asutused esitavad oma arvamuse liikmesriigi asjakohasele organile, kes teeb eranditaotluse kohta ametliku otsuse. Arvamus avaldatakse koos otsusega.
[...]
5. Kompetentne asutus saadab erandi andmise otsuse teate koos otsusega seotud asjakohase teabega kohe komisjonile. Selle teabe võib komisjonile esitada kokkuvõtlikul kujul, et komisjon saaks teha põhjendatud otsuse.
[...]
Komisjon võib kahe kuu jooksul pärast teate saamist nõuda, et asjaomane reguleeriv asutus või liikmesriik muudab erandi andmise otsust või tühistab selle. Kahe kuu pikkust ajavahemikku võib pikendada ühe kuu võrra, kui komisjon taotleb lisateavet.
[...]”
III. Asjaolud ja menetlus
23. 27. oktoobril 1997 sõlmisid ATEL ja SEPS‑i õiguseellane lepingu, millega SEPS andis ATEL‑ile õiguse 400 kV liini kaudu üle kanda 300 MW elektrienergiat. Kõne all on Poola ja Slovakkia vaheline Lemesany-Krosno elektrienergia ülekandeliin, mis lepingu sõlmimise ajal oli alles ehitamisel. Leping andis ATEL‑ile õiguse liini kaudu üle kanda elektrienergiat 16 aastat lõpptähtajaga 31. septembril 2014. Slovakkia lepingu pool ei olnud. Eelduste kohaselt pidi liin kasutusele võetama 1. oktoobril 1998. ATEL‑il oli õigus leping üles ütelda juhul, kui liin ei olnud kasutusele võetud hiljemalt 1. oktoobril 1999.
24. ATEL‑ile anti õigus sellisele ülekandevõimsusele ühekordse makse eest summas, mis moodustab üle 50% Lemesany-Krosno ülekandeliini Slovakkia osa ehitamise kuludest, ja ülekandetasu eest, mis tuli lepingus sätestatud valemi kohaselt iga paari aasta järel uuesti arvutada. Kummalgi poolel on õigus anda oma lepingujärgsed õigused ja kohustused üle õigusjärglasele, kui see on võimeline neid kohustusi täitma.
25. Leping on koostatud saksa keeles ja kuulub Austria eraõiguse kohaldamisalasse. Selles on sätestatud, et pooltevahelised vaidlused lahendatakse vahekohtus vastavalt Pariisis asuva Rahvusvahelise Kaubanduskoja eeskirjadele.
26. 16. aprillil 2003 kirjutas Slovakkia alla ühinemislepingule EL‑iga. Varsti pärast seda, 26. juunil 2003, avaldati direktiiv 2003/54. 1. mail 2004 ühines Slovakkia EL‑iga.(8) Liikmesriigina peab Slovakkia täitma kõiki EÜ asutamislepingust tulenevaid kohustusi. Direktiivi 2003/54 rakendusperiood lõppes 2004. aasta juunis. Järelikult ei olnud direktiiv osa acquis communautaire ’ist mida Slovakkia oleks pidanud ühinemiskuupäevaks rakendama. Lisaks ei ole Slovakkia ühinemisaktis sätestatud ühtki tingimust direktiivi 96/92 kohaldamise kohta.(9)
27. 10. aprillil 2006 saatis komisjon Slovakkiale märgukirja ja 15. detsembril 2006 põhjendatud arvamuse. Euroopa Kohtule esitatud hagiavalduses väidab komisjon, et lepingu alusel ATEL‑ile antud eelisjuurdepääs on vastuolus Slovakkia kohustustega vastavalt direktiivi 2003/54 artikli 9 punktile e ja artikli 20 lõikele 1, mis käsitlevad mittediskrimineerivat juurdepääsu elektrienergia ülekandesüsteemile.
28. Euroopa Kohtu praktika kohaselt tuleks selle hindamisel, kas rikkumine on toime pandud, lähtuda komisjoni põhjendatud arvamuses ette nähtud perioodi lõpus, seega 15. detsembrist 2006 kaks kuud hiljem valitsenud olukorrast.(10)
IV. Analüüs
29. Käesolevat kohtuasja analüüsides käsitlen kõigepealt paari esialgset küsimust ning analüüsin seejärel küsimust, kas see, kuidas Slovakkia kohtleb ATEL‑i, kujutab endast diskrimineerimist, mis on vastuolus direktiiviga 2003/54. Kui vastus sellele küsimusele on jaatav, analüüsin ma küsimust, kas sellist kohtlemist on võimalik põhjendada energiaharta lepinguga või EÜ artikli 307 esimese lõiguga.
A. Sissejuhatavad küsimused
30. Käesolevas asjas tekib kaks sissejuhatavat küsimust: a) kas vastutust SEPS‑i tegevuse eest on võimalik omistada Slovakkiale ja b) kas Euroopa Kohtul on võimalik nõuda Slovakkialt rikkumise lõpetamiseks eraõigusliku lepingu lõpetamist.
31. Esimese küsimuse puhul ei ole kumbki pool küll SEPS‑i omandi küsimust tõstatanud, kuid näib, et Slovakkiale kuulub 100% SEPS‑i aktsiakapitalist.(11) Seega saab vastutust ettevõtte tegevuse eest omistada Slovakkiale, sest vastutust riigi omandis olevate ettevõtete tegevuse eest saab omistada liikmesriikidele.(12)
32. Teise küsimuse kohta on Slovakkia oma vastuväidetes väitnud, et Slovakkia energiaturgu reguleeriv asutus (URSO) ei olnud eelisjuurdepääsu andmisega ATEL‑ile nõus, mille tõttu muudeti võrgule juurdepääsu andmise korda. Slovakkia vastuväidetele on lisatud URSO presidendi ja SEPS‑i presidendi kirjad, mis mõlemad kannavad 10. juuli 2009. aasta kuupäeva ja on koostatud käesoleva menetluse tarbeks; nende kohaselt ei ole ATEL‑il enam võrgule eelisjuurdepääsu ja ta hangib kogu oma võimsuse alates 1. jaanuarist 2008 enampakkumise teel.
33. Komisjon väidab, et sellest rikkumise lõpetamiseks ei piisa, sest ATEL‑i ja SEPS‑i leping on endiselt jõus. Selle väite tõenduseks viitab ta sellele, et Euroopa Kohus on tuvastanud, et rikkumise lõpetamiseks ei piisa haldustavast.
34. Kohtuasjas komisjon vs . Kreeka tuvastas Euroopa Kohus, et pelgalt haldustava, mis on juba oma olemuselt selline, et ametiasutused võivad seda oma suva järgi muuta, ei vabasta liikmesriiki kohustusest kaotada oma õigusest ühenduse õigusega vastuolus olevad normid.(13) Selle otsuse kohaselt on rikkumist võimalik lõpetada ainult asjaomast seadust ennast muutes.
35. Käesolevas asjas aga on rikkumise aluseks Austria eraõiguse kohaldamisalasse kuuluv kahe ettevõtja vaheline leping, mitte mõni seadusandlik või reguleeriv akt. Seepärast ei ole selge, milliseid õiguslikke meetmeid Slovakkia peaks liikmesriigina lepingu suhtes võtma, et väidetavat rikkumist lõpetada. Seega ei saa Euroopa Kohtu järeldusi kohtuasjas komisjon vs . Kreeka käesolevas asjas otse üle võtta.
36. Seega on käesolevas asjas kõne all huvitav küsimus, et kas liikmesriik on kohustatud rikkumise lõpetamiseks tühistama ka eraõigusliku lepingu, mis kuulub teise liikmesriigi õiguse kohaldamisalasse. Küsimust, kas liikmesriik on kohustatud tühistama lepingu tõendatud rikkumise korral, on Euroopa Kohus peamiselt käsitlenud seoses riigihangetega.(14) Minu arvates on see kohtupraktika käesoleval juhul asjakohane vaid piiratud kujul, sest riigihankeseaduste mõte ongi selles, et reguleerida lepingute sõlmimist riigiasutustega või riigi vahenditega. Elektrienergia jaotamise puhul on see teisiti.
37. Vaevalt, et liikmesriiki võib väljaspool riigihangete valdkonda kohustada tühistama kehtivat eraõiguslikku lepingut. Selline teguviis rikuks õiguskindluse põhimõtet ja võib liikmesriigi poolt toime pandud rikkumise eest karistada kolmandaid isikuid, kellel ei ole rikkumises mingit süüd. Euroopa lepinguõiguse põhimõtetest tuleneb, et seaduserikkumine viib automaatselt lepingu tühistamiseni ainult erandjuhtudel. Et see juhtuks, peab olema piisavalt tõsiselt rikutud õiguse mõnda üldpõhimõtet või kohustuslikku normi.(15)
38. Olgu lisatud, et isegi kui Slovakkia oleks lepingu pool, oleks tal minu arusaamist mööda õigus lepingust taganeda ainult ATEL‑i nõusolekul. Toimikust nähtub, et ATEL on nõudnud õigust lepingule tugineda.(16)
B. Kas tegemist on diskrimineerimisega direktiivi 2003/54 tähenduses?
39. Komisjon väidab, et kui osa elektrienergia ülekandevõimsusest reserveeritakse ühele ettevõtjale, seatakse ta teiste ettevõtjate suhtes eelistatud seisundisse, see aga on diskrimineerimine võrgule juurdepääsu taotlevate ettevõtjate vahel. Selle väite tõenduseks viitab komisjon otsusele kohtuasjas VEMW, kus Euroopa Kohus tuvastas, et direktiiv 96/92 keelab võtta meetmeid, mis annavad õigusi elektrienergia piiriüleseks ülekandeks soodustingimustel, kui need meetmed ei ole põhjendatavad direktiivi artiklis 24 sätestatud erandiga.(17)
40. Slovakkia väidab, et kuna ATEL on Lemesany-Krosno ülekandeliini ehitamisse palju panustanud, on ta teiste ettevõtjate suhtes erinevas seisundis, mistõttu tema teistsugune kohtlemine ei ole diskrimineerimine.
41. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt nõuab võrdse kohtlemise üldpõhimõte, et sarnaseid olukordi ei tohi käsitleda erinevalt ja erinevaid olukordi ei tohi käsitleda ühtmoodi, välja arvatud juhul, kui selline käsitlus on objektiivselt põhjendatud.(18)
42. Eelisjuurdepääs 300 MW‑le Lemesany-Krosno liini võimsusest tähendab, et ATEL‑i koheldakse erinevalt teistest ettevõtjatest, kes samuti võrgule juurdepääsu taotlevad. Seega tekib küsimus, et kas ATEL on nende teiste ettevõtjatega sarnases olukorras.
1. Kas eelisjuurdepääs kujutab endast alati diskrimineerimist? – Kohtuotsuse VEMW loogika
43. Kohtuasi VEMW käsitles piiriülese süsteemi võimsusest osa reserveerimist elektrienergia importimiseks Madalmaadesse kunagi monopoolses seisundis olnud ettevõtjale (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, millest hiljem sai Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV; edaspidi „SEP/NEA”). SEP/NEPA‑le määrati üldist majanduslikku huvi pakkuvate ülesannete täitmine, mille eesmärk oli tagada elektrienergia tarnimine Madalmaadesse, et seda seal mõistlike hindadega edasi müüa. Selleks oli SEP/NEA enne direktiivi 96/92 jõustumist elektrienergia importimiseks sõlminud mitmesuguseid rahvusvahelisi lepinguid ja seega oli tema jaoks reserveeritud võimsus tema jaoks vajalik. Ta väitis, et sellest tulenevalt oli ta teiste ettevõtjatega võrreldes teistsuguses olukorras ja et seepärast diskrimineerimist ei toimunud.
44. Euroopa Kohus lükkas selle väite kaudselt tagasi, sedastades et kuna seoses direktiivi 96/92 ja seda siseriiklikkusse õigusse üle võtva seaduse jõustumisega SEP/NEA ei täitnud enam seda ülesannet, oli ta teiste ettevõtjatega sarnases olukorras.
45. Seejärel analüüsis Euroopa Kohus küsimust, et kas erinev kohtlemine oli põhjendatud,(19) ja järeldas, et ei olnud. Selle järelduse põhjendamiseks viitas ta direktiivi 96/92 artiklile 24, mis nägi liikmesriikidele ette õiguse direktiivi üldsätetest kõrvale kalduda. Euroopa Kohus leidis, et liikmesriigid ei saa elektrienergia importijaid ühepoolselt erinevalt kohelda põhjendusega, mida võib tõlgendada direktiivi 96/92 erandina,(20) sest see ohustaks nii artikli 24 kui ka kogu direktiivi kasulikku mõju ( effet utile ).(21) Seega on Euroopa Kohus ilmselt järeldanud, et diskrimineerimine on direktiivi kohaselt põhjendatud ainult siis, kui on tehtud erand.(22)
46. Kui kõnealuse kohtuasja tõlgendamisel oleks loodud õiguse üldpõhimõte, mille kohaselt eelisjuurdepääs on alati diskrimineerimine, välja arvatud juhul, kui on antud erand, oleks see tõlgendus, nagu komisjongi väidab, liiga lai ja annaks soovimatu tulemuse.
47. Esimene argument puudutab olukordi, kus erandi tegemine ei ole võimalik. Tehniliselt võttes ei saa kohtuotsuse VEMW loogikat kasutada olukordades, kus erandi tegemine ei ole võimalik, kuna tekib ajaline lünk, mis toob endaga kaasa investorite erineva kohtlemise olenevalt sellest, millal keegi neist oma investeeringu tegi. Nii oleks investeeringud, mis tehti enne seda, kui direktiivi 96/92 erandisäte kaotas kehtivuse (s.o enne 20. veebruari 1998), ning investeeringud, mis tehti pärast määruse nr 1228/2003 jõustumist (s.o pärast 1. juulit 2004), võimalik direktiivi diskrimineerimist käsitlevate sätete täitmisest vabastada, kuid nende kuupäevade vahel tehtud investeeringute puhul see võimalik ei oleks. Nagu on põhjusega leitud, oleks see veider tulemus.(23)
48. Teine argument puudutab võimalust, et sõltumatute investorite erinevaks kohtlemiseks võrreldes teiste, elektrienergia ülekandeliinidele juurdepääsu taotlevate ettevõtjatega võib olla häid põhjusi. Investeeringud on energiasektoris olulised, sest seal vajatakse uute ülekandeliinide ehitamist, aga ka olemasoleva tehnika edasiarendamist.(24) See on ühtlasi väga kulukas.(25) Kuna elektrivõrgud on loomulikud monopolid,(26) on turu liberaliseerimise seisukohalt soovitav lasta neisse investeerida välisettevõtjatel, kuna see aitab samuti varasemaid monopole lammutada. Pealegi on komisjon juba asunud seisukohale, et võimsuse reserveerimine eesmärgiga kindlustada investeeringuid ei piira konkurentsi EÜ artikli 81 tähenduses ja see ei ole ka vastuolus EÜ artikliga 82.(27)
49. Ma saan küll nendest argumentidest aru, kuid minu arvates sobib kohtuotsuse VEMW loogika paremini kokku turu liberaliseerimisega üleüldiselt, mida seadusandja oma energiapoliitikaga taotlebki.
50. EL‑i energiapoliitika eesmärk on avada turud, suurendada konkurentsi ja luua kõigile võrdsed võimalused, mille tarvis kunagi monopoolses seisundis olnud ettevõtjaid ei kohelda enam soodsamalt.(28) Võrdse juurdepääsu põhimõte on selle eesmärgi saavutamiseks väga oluline.(29)
51. Turu liberaliseerimise eesmärgi puhul tuleb aga arvestada vajadusega soodustada investeerimistegevust energiasektoris,(30) sest see on eriti tähtis EL‑i energiavarustuse kindluse seisukohalt.(31)
52. Minu arvates ei ohusta investeerimistegevuse soodustamise eesmärki kohtuotsus VEMW ega direktiiv 2003/54, kuna kumbki ei keela diskrimineerimist täielikult.(32) Seadusandja ongi arvesse võtnud vajadust kaitsta teatavatel direktiivi 2003/54 kohaldamisalasse jäävatel juhtudel investeeringuid.(33) Nii sätestab määruse nr 1228/2003 artikkel 7, et selles artiklis sätestatud tingimuste kohaselt võib uute võrkudevaheliste ühendustega seoses taotluse korral anda erandi direktiivi 2003/54 artiklist 20. Määruse tähenduses on võrkudevahelised ühendused ülekandeliinid, mis kulgevad või ulatuvad üle liikmesriikide piiri.(34)
53. Seega võimaldab süsteem teatavatel juhtudel erinevat kohtlemist, kuid siiski komisjoni kontrolli all olevas raamistikus. Määruse nr 1228/2003 artiklis 7 sätestatud korra kohaselt võib reguleeriv asutus uute alalisvooluvõrkude vahelistesse ühendustesse tehtavate investeeringutega seoses iga juhu puhul eraldi otsustades anda erandi direktiivi 2003/54 artiklist 20. Lisaks võivad liikmesriigid sätestada, et reguleerivad asutused esitavad liikmesriigi asjaomasele asutusele vabastustaotluse üle otsustamiseks oma arvamuse.(35) Otsus edastatakse läbivaatamiseks komisjonile. Komisjon võib pärast otsuse läbivaatamist nõuda, et asjaomane reguleeriv asutus või liikmesriik muudab erandi andmise otsust või tühistab selle.(36)
54. Eespool öeldu tõttu olen seisukohal, et üldreegel, mille kohaselt eelisjuurdepääs on lubatud ainult juhul, kui see on antud asjakohase erandiga, sobib hästi selleks, et tasakaalustada ühelt poolt turu liberaliseerimise ja teiselt poolt investeeringute ligimeelitamise ja kaitsmise vajadust, mida seadusandja ongi taotlenud.
2. ATEL‑i ja sõltumatute investorite juhtum
55. Seega ei saa nõustuda Slovakkia väitega, et investorid on teistsuguses olukorras.
56. See on nii isegi hoolimata asjaolust, et sellel järeldusel on käesolevas asjas ettevõtjale isegi tõsisemad tagajärjed kui kohtuasjas VEMW. Nimetatud kohtuasjas võis SEP/NEA müüa elektrit, mida ta oli kohustunud ostma rahvusvaheliste lepingute alusel väljastpoolt Madalmaid,(37) samas kui käesoleva asja ettevõtja ATEL ei saa oma lepingujärgseid eelistatud juurdepääsuõigusi mõistlikult kasutada, sest need on muutunud kasutuks.
57. Kuid kui investorite teistsugune kohtlemine oleks lubatud, tähendaks see, et eelisjuurdepääsu ostmise õigus oleks vaid vähestel ettevõtjatel, ja see oleks vastuolus direktiivi 2003/54 ning EL‑i energiapoliitika eesmärkidega üldiselt.
58. ATEL on lihtsalt ettevõtja, kes taotleb võrgule juurdepääsu, et edastada oma klientidele elektrit. Sellisena konkureerib ta mitmesuguste muude võimalike elektrimüüjatega ning teda tuleb lugeda nendega võrreldavas olukorras olevaks.
59. Seega on käesolevas asjas kõne all olev eelistatud kohtlemine minu meelest diskrimineerimine direktiivi 2003/54 tähenduses ja seepärast tuleb kaaluda, kas selline kohtlemine on põhjendatud.
C. Diskrimineeriva kohtlemise põhjendatus
1. Energiaharta leping
60. Slovakkia peamine väide ATEL‑ile antud eelisjuurdepääsu põhjenduseks on energiaharta lepingust tulenevad kohustused. Ta väidab õigesti, et direktiivi 2003/54 tuleb tõlgendada kooskõlas energiaharta lepingust tulenevate EL‑i kohustustega.(38) Lisaks on energiaharta leping segaleping, mis paneb EL‑ile õigusliku kohustuse täita selles sisalduvaid ausa ja õiglase kohtlemise ning sundvõõrandamisest hoidumise sätteid ning mille materiaalõiguslikud sätted on sarnased investeeringute kaitse kokkuleppe omadega.
61. Kuid minu arvates ei saa energiaharta lepingu üldisemad sätted siiski üles kaaluda kohtuotsuses VEMW tõlgendatud direktiivi 2003/54 üksikasjalikke sätteid.(39) See on õigem isegi tõlgenduse korral, millega püütakse tagasiulatuvalt anda vabastust diskrimineerimist keelavatest sätetest ja mida direktiiv 2003/54 ei võimalda.
62. Seega jääb küsimus kohustuste kohta, mis tulenevad EL‑ile otseselt energiaharta lepingust.
63. Minu arvates ei kaitse energiaharta leping investoreid rohkem kui investeeringute kaitse kokkulepe. EL‑i energiaõiguse puhul, nagu see väljendub direktiivis 2003/54 ja määruses nr 1228/2003, ei saa arvata, et see ei vasta ajaliselt nende õigusaktide kohaldamisalasse jäävate investeeringute osas energiaharta lepinguga ette nähtud standarditele. Pealegi, mis puudutab investeeringute kaitset, siis on EL‑i põhiõigustega ette nähtud üldine kaitse investoritele, kes täidavad energiaharta lepingu artikli 10 lõikest 1 ja artikli 13 lõikest 1 tulenevaid kohustusi.(40)
64. Kuna leping on EÜ artikli 307 esimese lõigu kaitse all, nagu ma näitan pisut hiljem, ei riku EL käesolevas asjas energiaharta lepingust tulenevaid kohustusi ATEL‑i vastu. Seega ei ole minu arvates rohkem vaja energiaharta lepingu tõlgendamist analüüsida.
2. Erand
65. Komisjon väidab, et Slovakkia oleks pidanud oma ühinemisaktis taotlema lepingu jaoks erandit.
66. Minu arvates aga ei oleks Slovakkialt saanud seda eeldada, kuna tegemist oli sättega, mille seisund EL‑i õiguses oli ebakindel. Slovakkia ühinemise ajal ei olnud selge, kas kõnealune eelisjuurdepääs on diskrimineerimine direktiivi 2003/54 tähenduses. Esiteks ei olnud Euroopa Kohus Slovakkia ühinemislepingu läbirääkimiste ajal veel teinud otsust kohtuasjas VEMW.(41) Pealegi olid Madalmaade, Prantsusmaa ja Soome valitsus ning ka komisjon kohtuasjas VEMW seisukohal, et kõne all olnud eelisjuurdepääsu meetmed ei kujuta endast diskrimineerimist.(42) Lisaks näib komisjon oma 2003. aasta konkurentsipoliitika aruandes olevat asunud seisukohale, et enne turu liberaliseerimist sõlmitud lepingud on kehtivad, isegi kui nendega seoses tekib konkurentsiprobleeme.(43) On kaheldav, et liikmesriigid ja komisjon oleksid nõustunud erandi andmisega ühinemisläbirääkimisi pidavale kandidaatriigile, kui sellega oleksid nad pidanud omaks võtma vastu acquis communautaire ’i tõlgenduse, mida nad tol ajal ei jaganud.
67. Teisalt, kui leping on EÜ artikli 307 esimese lõigu kaitse all, poleks vaja ka ühinemisläbirääkimiste üle spekuleerida, sest sellisel juhul ei oleks Slovakkial erandit vaja olnud.
D. EÜ artikkel 307: enne ühinemist sõlmitud rahvusvahelisest lepingust tulenevad kohustused
68. Komisjon väidab, et enne ühinemist sõlmitud lepingust ei tulene EL‑ile EÜ artikli 307 tähenduses ühtki kohustust ning et seepärast ei saa sellega ATEL‑ile lubatud diskrimineerivat kohtlemist põhjendada.
1. Kas lepingut võib pidada investeeringute kaitse kokkuleppe kaitse all olevaks investeeringuks?
69. Investeeringute kaitse kokkulepe hõlmab investeeringuid, mis on kokkuleppes määratletud „igasuguse varana” ja mille kohta on näiteks toodud mitteammendav loetelu, mis sisaldab „nõudeid ja õigusi mis tahes sooritusele, millel on majanduslik väärtus”.(44)
70. Käesolevas asjas omandas ATEL õiguse Lemesany-Krosno liini kaudu üle kanda kindlaksmääratud kogus võimsust, makstes selle eest kinni üle poole liini ehituskuludest, mis tuleb välja arvutada vastavalt lepingu sätetele, ning ülekandetasu. Vastutasuks peab SEPS andma selle võimsuse ATEL‑ile siis, kui see seda nõuab, s.o elektrienergia ülekandesüsteemi haldurina peab ta ATEL‑i teenindama eelisjärjekorras. ATEL‑i omandatud õigusel on majanduslik väärtus, sest ta tagab juurdepääsu Slovakkia ülekandevõrgule, mida ATEL‑il on vaja selleks, et müüa elektrit Ungarist või Ungari kaudu Poolasse.
71. Seepärast võib seda minu arvates pidada investeeringuks investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 1 punkti c tähenduses.
2. Kas investeeringute kaitse kokkuleppest tuleneb kohustus EÜ artikli 307 tähenduses?
72. EÜ artikkel 307 püüab ühelt poolt tasakaalustada kolmandate riikide ühinemiseelseid õigusi (EÜ artikli 307 esimene lõik) ja teiselt poolt leevendada nendega seoses tuleneda võivaid vastuolusid asutamislepinguga, kohustades liikmesriike võtma kõik asjakohased meetmed, et kõrvaldada vastuolud enne ühinemist sõlmitud lepingute ja EL‑i kohustuste vahel (EÜ artikli 307 teine lõik).(45) Euroopa Kohus ongi oma kõige hiljutisemas kohtupraktikas käsitlenud seda EÜ artikli 307 teises lõigus sätestatud kohustust.(46) Käesolevas asjas aga on tähelepanu keskmes ainult EÜ artikli 307 esimene lõik, sest komisjon ei ole teisele lõigule tuginenud.
73. EÜ artikli 307 esimese lõigu kohaselt ei mõjuta asutamislepingu sätted õigusi ja kohustusi, mis tulenevad enne liikmesriigi ühinemise kuupäeva sõlmitud lepingutest selle liikmesriigi ja kolmanda riigi vahel.(47) Seega lahendab see säte kahe kohustuse vahelise vastuolu varasema kasuks ning kodifitseerib sellega rahvusvahelise õiguse põhimõtte, et hilisem leping, mis on vastuolus varasemaga, ei saa õiguslikult mõjutada riigi õigusi, mis on ainult varasema lepingu pool.(48)
74. Kuigi EÜ artikli 307 esimeses lõigus mainitakse ainult liikmesriikide kohustusi, ei saavutaks see oma eesmärke, kui sellega ei kaasneks ühenduse institutsioonide jaoks kohustus mitte takistada liikmesriigi kohustuste täitmist tulenevalt mõnest varasemast lepingust.(49)
75. Peale selle ei anna EÜ artikli 307 esimene lõik üksikisikutele, kes tuginevad enne riigi ühinemist sõlmitud lepingule, õigusi, mida liikmesriikide kohtud peavad järgima, ega kahjusta õigusi, mis üksikisikutel võivad sellise lepingu kohaselt olla.(50)
76. Käesolevas asjas on selge, et Slovakkial on kohustused Šveitsi ees, mis tulenevad Šveitsi investorite poolt Slovakkias tehtud investeeringute kaitseks sõlmitud kokkuleppest. Selge on seegi, et investeeringute kaitse kokkulepe annab rahvusvahelised õigused investoritele, kellel on õigus pöörata selles sisalduv vahekohtu klausel kokkuleppeosalise vastu sõltumata sellest, milline on kokkuleppe õiguslik toime kummagi kokkuleppeosalise siseriiklikus õiguskorras, ja ilma vajaduseta taotleda rahvusvahelise avaliku õiguse alusel diplomaatilist kaitset.
77. Kuna enne ühinemist sõlmitud eraõigusliku lepingu poolte õigused jäävad puutumata ja kui Slovakkial on investeeringute kaitse kokkuleppest tulenevalt kohustused ATEL‑i ees, mida Slovakkia ei saa täita, kui ta peab kohaldama direktiivi 2003/54, nagu Euroopa Kohus seda tõlgendas kohtuasjas VEWM, siis on Slovakkia vastuväide viitega EÜ artikli 307 esimesele lõigule õigustatud ning diskrimineeriv kohtlemine seega põhjendatud.
78. Komisjon väidab esiteks, et EL‑i õiguse ja investeeringute kaitse kokkuleppe vahel vastuolu ei ole, sest kokkuleppes puuduvad EL‑i õigusega kokkusobimatud sätted. Peale selle eitab komisjon sellise kohustuse tulenemist investeeringute kaitse kokkuleppest, kuna tema arvates ei ole Slovakkia investeeringute kaitse kokkuleppe kohaselt kohustatud lepingut jõus hoidma. Ta ütleb, et lepingu lõpetamine ei oleks a) investeeringute kaitse kokkuleppes sisalduva investeeringute ausat ja õiglast kohtlemist käsitleva sätte rikkumine ega b) sundvõõrandamine investeeringute kaitse kokkuleppe alusel.
79. Üldise ettepanekuna leian ma, et Euroopa Kohus ei ole pädev investeeringute kaitse kokkulepet tõlgendama. See pädevus kuulub ainult vahekohtutele, mille investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 9 kohaselt moodustavad kokkuleppeosaline ja teise osalise investor või artikli 10 kohaselt mõlemad kokkuleppeosalised. Sama tuleb öelda lepingu tõlgendamise kohta. Lisaks kaasneb nii investeeringute kaitse kokkuleppe kui ka lepingu vahekohtuklauslitega risk, et neid sätteid analüüsiv pädev vahekohus jõuab teistsugustele järeldustele kui Euroopa Kohus.
80. Käesolevas rikkumismenetluses aga peab Euroopa Kohus selleks, et hinnata, kas tegemist on kohustusega EÜ artikli 307 esimese lõigu tähenduses, „tõlgendavalt rekonstrueerima” nende ettevõtjate tekitatud õigusliku olukorra tunnused.(51) Nii või teisiti avalduvad need tunnused Euroopa Kohtu jaoks väidetava rikkumisega seotud asjaoludena, mitte õigusnormidena, mida Euroopa Kohus peab tõlgendama.
81. Kui Euroopa Kohtul on palutud tõlgendada rahvusvahelisi lepinguid, teeb ta seda vastavalt Viini konventsiooni artiklile 31. Viini konventsiooni artikli 31 kohaselt tõlgendatakse lepingut heas usus, andes lepingus kasutatud mõistetele konteksti arvestades tavatähenduse ning lähtudes lepingu mõttest ja eesmärgist. Selles osas tuleb rööbiti kontekstiga arvesse võtta ka rahvusvahelise õiguse asjaomaseid norme, mida kohaldatakse osalisriikide suhetes.
82. Viini konventsiooni artikli 31 lõike 4 kohaselt on rahvusvahelise lepingu sätte tõlgendamisel oluline arvesse võtta ka mis tahes eritähendusi, mille lepingu pooled on tahtnud mõistele anda. Käesolevas asjas on selge, et investeeringute kaitse kokkuleppe pooled on tahtnud kokkuleppes kasutada sõnu tähenduses, mille on nendele andnud vahekohtud ja Rahvusvaheline Investeeringuvaidluste Lahendamise Keskus (edaspidi „ICSID”), sest investeeringute kaitse kokkuleppes on sõnaselgelt sätestatud, et pooltevahelised vaidlused lahendatakse vahekohtus, mis moodustatakse kokkuleppes ette nähtud korras, või suunatakse lahendamiseks ICSID‑le.(52) Kuigi vahekohtumenetluses ei ole siduvat pretsedendiõiguse doktriini, viitavad vahekohtud oma otsustes harilikult teiste kohtute otsustele.
83. Investeeringute kaitse kokkuleppe ese ja eesmärk, nagu see on sätestatud preambulis, on luua ja hoida soodsaid tingimusi investeerimiseks ning investeeringuid soodustada ja kaitsta. Lisaks on investeeringute kaitse kokkuleppe artiklis 3 sõnaselgelt sätestatud, et pooled edendavad oma territooriumil investeerimist.
84. Artikkel 4 näeb ette, kuidas tuleb lubatud investeeringuid kohelda ja kaitsta. Investeeringute kaitsega on seotud võõrandamist käsitlevad sätted investeeringute kaitse kokkuleppe artiklis 6. Käsitlen kõiki neid sätteid ükshaaval.
a) Investeeringute kaitse kokkuleppe artikliga 4 ette nähtud „ausa ja õiglase kohtlemise” kohustus
85. Seoses investeeringute kaitse kokkuleppe artikliga 4 märgib komisjon, et ATEL‑il ei olnud õiguspärast ootust, et asjaomane õiguslik raamistik jääb samaks. Ta leiab, et ATEL pidi teadma, et Slovakkia ühineb EL‑iga, sest Slovakkia oli juba sõlminud Euroopa lepingu ja esitanud oma ühinemistaotluse.
86. Slovakkia väidab, et 1997. aastal, s.o investeeringu tegemise ajal ei saanud ATEL Slovakkia ühinemiskuupäeva teada. Igal juhul ei arvanud ta, et jääb oma investeeringust ilma, eriti kuna toonane EL‑i poliitika oli vastavalt direktiivile 90/547/EMÜ suunatud elektrienergia ülekandevõimsuste arendamisele, k.a väljaspool Euroopat.(53)
87. Tõsi on, et Slovakkia ühinemiskronoloogia on teiste samal ajal ühinenud riikide omaga võrreldes teistsugune. Slovakkia kirjutas assotsiatsioonilepingu alla 4. oktoobril 1993 ja ühinemistaotluse esitas Slovakkia peaminister Euroopa Ülemkogule 27. juunil 1995 Cannes’is. Ühinemisläbirääkimiste kutse esitati Slovakkiale aga alles 1999. aasta detsembris Helsingis toimunud Euroopa Ülemkogul. See on hiljem kui kandidaatriikide esimese rühma puhul, kes ühinesid EL‑iga Slovakkiaga samal ajal.(54)
88. See kronoloogia võimaldab oletada, et 1997. aastal ei oleks investor saanud olla kindel või ennustada, kas ja millal Slovakkia EL‑iga ühineb, kuna tema positsioon oli endiselt ebakindel.
89. Kas ATEL oleks sellest hoolimata pidanud eeldama, et õiguslik raamistik jääb samaks?
90. Investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 4 sõnastusest nähtub, et vastuvõttev riik peab oma territooriumil investeeringuid kaitsma ega tohi investeerimist põhjendamatute või diskrimineerivate meetmetega raskendada. Lisaks näeb see säte ette, et vastuvõttev riik peab investeeringuid kohtlema ausalt ja õiglaselt ning vähemalt sama soodsatel tingimustel kui tema enda investorite omi.
91. See, millisel tasemel kaitse artikkel 4 tervikuna investeeringutele tagab, ei viita minu arvates sellele, et õiguslikku ja majanduslikku raamistikku ei muudeta kunagi, vaid ainult sellele, et need muudatused ei tohiks olla meelevaldsed ega mõjutada välisinvestoreid võrreldes kohalike investoritega põhjendamatult või diskrimineerivalt.
92. Seda järeldust näib toetavat ka vahekohtute praktika. Üldiselt kehtib kohustus mitte muuta õigus- ja majanduskeskkonda, milles investeering tehti.(55) Kuid seoses investeeringutega, mida tehakse riigis, mis on eemaldumas oma kommunistlikust minevikust, on vahekohtud tuvastanud, et seal ei saa investor õiguspäraselt eeldada, et selle riigi seadused jäävad samaks.(56) Sellises olukorras võiks investorilt oodata, et ta leevendab ebastabiilsest õiguskeskkonnast tulenevaid riske mõne stabiliseeriva klausliga või muu sättega, mis kaitseb teda soovimatute muutuste eest. Kui ta seda ei teeks, võiks järeldada, et ta on võtnud kalkuleeritud äririski ja leppinud asjaoluga, et seadused võivad muutuda viisil, mis kahjustab tema huve või investeeringuid.(57)
93. Nendest kohtuasjadest nähtub, et seadusemuudatused peavad olema suunatud konkreetsetele investeeringutele,(58) välja arvatud juhul, kui riik, kes oli investorit investeerima kutsunud, oli sellele andnud vastupidise lubaduse.
94. Sellest hoolimata ei ole ma veendunud, et õigusliku raamistiku muutumine, millega ATEL silmitsi seisab, ei ole põhjendamatu, kuna ATEL‑i ähvardab oht, et ta võib oma investeeringu eest saadud tasu täielikult kaotada.
95. Õigusliku raamistiku muutmise näiteks, mille eest erainvestor ei ole kaitstud, võiks tuua olukorra, kus mõne teise riigi reisibüroo osaleb kohaliku puhkekuurordi rahastamises ja saab selle eest 20 aastaks õiguse kuni 20%‑le kuurordi voodikohtadest. Kuurordi populaarsus tuleneb looduskaitseala lähedusest. Kui puhkekuurort kaotab oma kasumlikkuses uute eeskirjade tõttu, mis ei luba turiste enam looduskaitsealale, ei saa väita, et sellega on rikutud investori õiguspäraseid ootusi, välja arvatud juhul, kui asjaomane riik on ise otseselt või kaudselt tehingu pool või andnud investorile muud moodi status quo
jätkumise lubadusi. Kui aga riik võtab selleks, et edendada võrdset juurdepääsu looduskaitsealale, vastu uued eeskirjad, mis paneb kõik reisibürood uue kuurordi voodikohtade kasutamise osas võrdsesse olukorda, tuleb olukorda hinnata teistmoodi. Investor ei pea eeldama reguleerivate asutuste meetmeid, millega tema seaduslikult tehtud erainvesteeringud muudetakse ühiskondlikuks varaks ja seega tema jaoks väärtusetuks.
96. Nii et isegi kui ATEL oleks pidanud reguleerivas raamistikus muudatusi eeldama, on kaheldav, et ta oleks pidanud ette nägema muudatusi, mis võtavad temalt võimaluse kasutada eelistatud korras vara, mille ta on oma investeeringuga seoses omandanud.(59)
b) Sundvõõrandamine investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 6 alusel
97. Investeeringute kaitse kokkuleppe artikkel 6 sätestab, et kokkuleppeosalised ei rakenda teise kokkuleppeosalise investorite investeeringute suhtes ei otseselt ega kaudselt sundvõõrandamise ega muid, nendega samaväärseid meetmeid. See tähendab, et selliseid meetmeid tohib võtta ainult üldsuse huvides, mittediskrimineerivalt, vastavalt seadusele ja tingimusel, et nende eest makstakse tõhusat ja küllaldast hüvitist.
98. Komisjon väidab, et investeeringute kaitse kokkuleppe artikkel 6 ei kätke rahvusvahelise õiguse kohustust hoida lepingut jõus, kuna lepingu rikkumine ei hõlma sundvõõrandamist. Tema väitel on haruldane, et riigipoolne sekkumine kokkuleppeosalise investeerimisõigustesse tähendaks kaudset sundvõõrandamist.
99. Slovakkia väidab, et selline olukord on sisuliselt kaudne sundvõõrandamine. Tema väitel on sundvõõrandamine riigi meede, mis mõjutab negatiivselt investeeringu haldamist, kasutamist ja väärtust, ning selline olukord tekib siis, kui kõnealune meede on lõplik, alaline ja mõjutab investeeringut nii, et osa sellest kaob.(60)
100. Investeeringute kaitse kokkuleppe artikkel 6 on üldsõnaline. Selles on mainitud nii otsest kui ka kaudset sundvõõrandamist, aga ka samaväärse toimega meetmeid. Seega näib, et kokkulepe tagab investeeringutele ulatusliku kaitse.
101. Käesolevas asjas on lähtuvalt sundvõõrandamise mõiste tähendusest ja investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 6 sõnastusest ilmne, et Slovakkia rikuks lepingut lõpetades ATEL‑i õigusi. Sellega jääks viimane ilma oma investeeringu ainsast
tulust.(61)
102. Komisjon väidab, et sundvõõrandamine ei ole ebaseaduslik, sest investeeringute kaitse kokkuleppe artikkel 6 näeb ette selle eest hüvitise maksmise. Seega ei ole tegemist kohustusega mitte sundvõõrandada, vaid kohustusega mitte sundvõõrandada hüvitist maksmata . Komisjon lisab, et kui käsitleda seda tingimusena, mis võib diskrimineerivat kohtlemist õigustada, tähendaks see aktsepteerida väidet, et rahaline koormus on vastuvõetav, mis on vastuolus Euroopa Kohtu praktikaga.(62)
103. Minu arvates tõstab see argument õiguskaitsevahendi õigusest ettepoole. Artikkel 6 näeb ette investori õiguse hüvitisele juhul, kui on rikutud tema investeeringu mittesundvõõrandamise õigust. See õigus hüvitisele ei välista investeeringu mittesundvõõrandamise õigust ehk seega Slovakkia rahvusvahelist kohustust EÜ artikli 307 tähenduses sundvõõrandada investeeringuid ainult juhul, kui täidetud on artikli 6 tingimused, millest hüvitamine on ainult üks.
104. Minu arvates ei ole seaduslik sundvõõrandamine erakorraline poliitiline meede, mis isegi juhul, kui see hüvitatakse, on suunatud kindla investori vastu, vaid seisneb olemasoleva õigusliku raamistiku kohaldamises eelnevalt kindlaksmääratud, ülekaalukaid üldisi huve teenivates olukordades, pidades täielikult kinni inim- ja põhiõigustest.
105. Seda järeldust toetab tulemus, mille saab analüüsides küsimust, mida peaks Slovakkia tegema, et saavutada olukord, mida komisjon näeb direktiivi 2003/54 valguses õiguslikuna. Lepingu pool ei ole mitte Slovakkia, vaid SEPS, kellel ei ole õigust sellest taganeda. Lepingut tõlgendatakse Austria õiguse kohaselt, nii et Slovakkia ei saa oma õigusaktidega selle sõnastust või toimet muuta ega kaotada. Isegi kui Slovakkia võtaks vastu seaduse, millega eelisjuurdepääsu elektrienergia ülekandevõrkudele andvad lepingud kuulutataks Slovakkias kehtetuks, ei muudaks see fakti, et leping jääks SEPS‑ile ikkagi siduvaks. Seega on Slovakkia jaoks ainus võimalus käesolevas asjas kõne all olevate kohustuste täitmiseks võtta vastu õigusakt, mis on suunatud konkreetselt SEPS‑ile ja keelab sellel lepingu täitmise. Minu arvates oleks tegemist tõenäoliselt sundvõõrandamisega või sellega samaväärse meetmega ja pealegi võib arvata, et see oleks vastuolus ka ausa ja õiglase kohtlemise põhimõttega.
106. Kuna EL‑i õigus lubab praegu teha elektrienergia ülekandevõrkudele mittediskrimineeriva juurdepääsu suhtes erandeid, ei saa ka öelda, et ATEL‑i investeeringu sundvõõrandamine oleks üldsuse huvides. Lisaks ei saa öelda sedagi, et selline sundvõõrandamine on mittediskrimineeriv, kuna direktiivi 96/92 artikliga 24 lubatud erandiperioodi lõppkuupäeva ja määruse nr 1228/2003 artikli 7 jõustumiskuupäeva vahel on ajaline lünk. See tähendab, et mõnele investeeringule võib erand antud olla, teistele aga mitte, mis omakorda tähendab, et ei saa väita, et meede on mittediskrimineeriv.
107. Sellest tuleb paratamatult järeldada, et tegemist on rahvusvahelise kohustusega EÜ artikli 307 esimese lõigu tähenduses ja et Slovakkia ei saa SEPS‑i lepingu täitmata jätmisele sundida, rikkumata seejuures oma kohustusi, mis tulenevad investeeringute kaitse kokkuleppest.
c) Järeldus rahvusvahelise kohustuse küsimuse kohta
108. Selle tulemus on, et EÜ asutamisleping ei saa mõjutada kohustust, mis on võetud enne EÜ asutamislepingu jõustumist ning seega ei saa Slovakkia rikkuda oma kohustusi, mis tulenevad direktiivi 2003/54 artiklitest 9 ja 20.
109. Sellele järeldusele ei jõua ma siiski päris kahtlusteta. Isegi kui EÜ artikkel 307 lubab sellist lahendust, on see minu arvates esmapilgul vastuolus turu liberaliseerimise mõttega, mida direktiiv 2003/54 tahab edendada. Sellegipoolest olen ma oma järelduse puhul veendunud, et selline tulemus ei ole kokkusobimatu direktiivi 96/92 artiklis 24 ja määruse nr 1228/2003 artiklis 7 sõnastatud erandisätetega, mis lubavad elektrienergia valdkonnas anda investeeringute eest erandkorras ajutisi eelistatud juurdepääsuõigusi.
110. Lisaks ei ohusta käesolev kohtuasi turu liberaliseerimist, sest ATEL on kolmanda riigi ettevõtja, mitte monopoolses seisundis äriühing, kellel on enne Slovakkia EL‑iga ühinemist omandatud õigus, mis on tähtajaline ja mida ei saa pikendada.
V. Ettepanek
111. Eespool toodud kaalutlustest lähtuvalt teen Euroopa Kohtule ettepaneku jätta hagi rahuldamata ja mõista kohtukulud välja komisjonilt.
(1) .
(2)  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta direktiiv 2003/54/EÜ, mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 96/92/EÜ (EÜT 2003, L 176, lk 37; ELT eriväljaanne 12/02, lk 211). Direktiiv 2003/54 vahetas välja Euroopa Parlamendi ja nõukogu 19. detsembri 1996. aasta direktiivi 96/92/EÜ elektri siseturu ühiseeskirjade kohta (EÜT 1997, L 027, lk 20; ELT eriväljaanne 12/02, lk 3) (edaspidi „direktiiv 96/92”). Direktiiv 2003/54 tunnistati hiljuti kehtetuks ja asendati Euroopa Parlamendi ja nõukogu 13. juuli 2009. aasta direktiiviga 2009/72/EÜ, mis käsitleb elektrienergia siseturu ühiseeskirju ning millega tunnistatakse kehtetuks direktiiv 2003/54/EÜ (ELT 2009, L 211, lk 55) (edaspidi „direktiiv 2009/72”).
(3)  –	Kokkuleppe pooled olid Tšehhoslovakkia Vabariik ja Šveitsi Konföderatsioon. Küsimusi Tšehhoslovakkia õigusjärgluse ja investeeringute kaitse kokkuleppe kohaldatavuse kohta Slovakkia suhtes pärast selle iseseisvumist tõstatatud ei ole.
(4)  –	Sõlmitud Viinis 23. mail 1969; jõustunud 27. jaanuaril 1980, UN Doc.A/Conf.39/27, 1155 UNTS 331, 8 ILM 679 (1969) (edaspidi „Viini konventsioon”). Mõlemad riigid on Viini konventsiooni osalised, Slovakkia õigusjärgluse alusel.
(5)  –	Energiaharta leping kirjutati alla 1994. aasta detsembris ja jõustus 1998. aasta aprillis. Slovakkia, Šveits ja EL olid kõik kõnealusel ajal energiaharta lepingu allakirjutanud pooled.
(6)  –	Kuna käesolevas kohtuasjas esitati hagi enne Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELT 2008, C 115, lk 47) jõustumist, on ettepaneku tekstis läbivalt viidatud Euroopa Ühenduse asutamislepingu (EÜT 2002, C 325, lk 33) artiklitele.
(7)  –	Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. juuni 2003. aasta määrus (EÜ) nr 1228/2003, milles käsitletakse võrkudele juurdepääsu tingimusi piiriüleses elektrikaubanduses (EÜT 2003, L 176, lk 1; ELT eriväljaanne 12/02, lk 175).
(8)  –	Leping Belgia Kuningriigi, Taani Kuningriigi, Saksamaa Liitvabariigi, Kreeka Vabariigi, Hispaania Kuningriigi, Prantsuse Vabariigi, Iirimaa, Itaalia Vabariigi, Luksemburgi Suurhertsogiriigi, Madalmaade Kuningriigi, Austria Vabariigi, Portugali Vabariigi, Soome Vabariigi, Rootsi Kuningriigi, Suurbritannia ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi (Euroopa Liidu liikmesriikide) ning Tšehhi Vabariigi, Eesti Vabariigi, Küprose Vabariigi, Läti Vabariigi, Leedu Vabariigi, Ungari Vabariigi, Malta Vabariigi, Poola Vabariigi, Sloveenia Vabariigi ja Slovaki Vabariigi vahel Tšehhi Vabariigi, Eesti Vabariigi, Küprose Vabariigi, Läti Vabariigi, Leedu Vabariigi, Ungari Vabariigi, Malta Vabariigi, Poola Vabariigi, Sloveenia Vabariigi ja Slovaki Vabariigi ühinemise kohta Euroopa Liiduga (ELT 2003, L 236, lk 17).
(9)  – Komisjoni sõnul oleks Slovakkia pidanud oma ühinemisaktis laskma ette näha üleminekukorra, mis kinnitab tema õigust ka edaspidi reserveerida ülekandevõimsust ATEL‑ile. Analüüsin selle argumendi asjakohasust hiljem.
(10)  – 27. novembri 1990. aasta otsus kohtuasjas 200/88: komisjon vs . Kreeka (EKL 1990, lk I‑4299, punkt 13); 31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C‑362/90: komisjon vs . Itaalia (EKL 1992, lk I‑2353, punkt 10); ja 7. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑29/01: komisjon vs . Hispaania (EKL 2002, lk I‑2503, punkt 11).
(11)  –	http://www.sepsas.sk/seps/en_Clanok012.asp?kod=128.
(12)  –	Vt nt 25. aprilli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑87/94: komisjon vs.  Belgia (nn autobus valloni kohtuotsus) (EKL 1996, lk I‑2043).
(13)  –	14. juuli 1988. aasta otsus kohtuasjas 38/87: komisjon vs . Kreeka (EKL 1988, lk 4415, punktid 9, 10, 12 ja 16).
(14)  –	10. aprilli 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑20/01 ja C‑28/01: komisjon vs . Saksamaa (EKL 2003, lk I‑3609). 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑328/96: komisjon vs . Austria (EKL 1999, lk I‑7479).
(15)  –	Artiklid 15:101 ja 15:102. Vt http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/Skabelon/pecl_engelsk.htm
(16)  – Toimikus ei ole ühtki selgitust selle kohta, miks pooled enam lepingut ei täida. Kuna ATEL käesolevas menetluses ei osale, on võimatu teada tema seisukohta selles küsimuses. Arvatavasti on ATEL‑il kehtivaid majanduslikke või õiguslikke põhjuseid, miks ta ei nõua lepingu täitmist, aga samal ajal ei loobu ka oma sellest tulenevatest õigustest.
(17)  – 7. juuni 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑17/03: VEMW jt (EKL 2005, lk I‑4983).
(18)  –	12. märtsi 2002. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑27/00 ja C‑122/00: Omega Air jt (EKL 2002, lk I‑2569, punkt 79 ja seal viidatud kohtupraktika). Vt ka 14. aprilli 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑128/03 ja C‑129/03: AEM ja AEM Torino (EKL 2005, lk I‑2861, punkt 58 ja seal viidatud kohtupraktika). 12. detsembri 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑442/00: Rodríguez Caballero (EKL 2002, lk I‑11915); 9. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑137/00: Milk Marque ja National Farmers’ Union (EKL 2003, lk I‑7975, punkt 126); 20. septembri 1988. aasta otsus 203/86: Hispaania vs . nõukogu (EKL 1988, lk 4563, punkt 25); 17. aprilli 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑15/95: EARL de Kerlast (EKL 1997, lk I‑1961, punkt 35); 13. aprilli 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑292/97: Karlsson (EKL 2000, lk I‑2737, punkt 39); 6. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑14/01: Niemann (EKL 2003, lk I‑2279, punkt 49).
(19)  – 17. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas VEMW, punkt 54.
(20)  –	17. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas VEMW, punkt 61.
(21)  –	17. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas VEMW, punktid 58, 61, 62 ja 63.
(22)  –	Tundub, et ka komisjon tõlgendab otsust kohtuasjas VEMW sedasi. Vt komisjoni töödokument Euroopa Ühenduste Kohtu 7. juuni 2005. aasta otsuse C‑17/03 kohta (SEK(2006) 547, 26.4.2006).
(23)  – Talus, K., Role of the European Court of Justice in the Opening of Energy Markets . ERA Forum (2007) 8, lk 435.
(24)  –	Vt nt määruses nr 1228/2003 sätestatud üle-euroopaline kümne aasta investeerimiskava.
(25)  –	Talus, K. ja Wälde, T., Electricity interconnectors in EU law: energy, security, long term infrastructure contracts and competition law . European Law Review (2007) 32. kd, nr 1, lk 133.
(26)  –	Helm, D., Energy, the State and the Market – British Energy Policy since 1979
(OUP, 2003), lk 407.
(27)  – Juhtum COMP/E-3/37.021 – Viking Cable, EÜT 2001, C 247, lk 11. Vt ka komisjoni XXXIII konkurentsipoliitika aruanne (2003), lk 202.
(28)  –	Direktiivi 2003/54 põhjendused 1–5. Vt ka 22. mai 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑439/06: citiworks (EKL 2008, lk I‑3913, punkt 38) ja 9. oktoobri 2008. aasta otsus kohtuasjas C‑239/07: Sabatauskas jt (EKL 2008, lk I‑7523, punkt 31).
(29)  –	Vt kohtujurist Stix-Hackli 28. oktoobri 2004. aasta ettepanek 17. joonealuses märkuses viidatud kohtuasjas VEMW, punkt 58.
(30)  –	Vt nt komisjoni 8. märtsi 2006. aasta roheline raamat „Euroopa strateegia säästva, konkurentsivõimelise ja turvalise energia tagamiseks” (KOM(2006) 105 lõplik), kus komisjon märgib, et EL‑i energiapoliitikaga püütakse luua elektrienergia siseturgu, mis oleks lõimitud, jätkusuutlik, konkurentsivõimeline ja kindel.
(31)  –	Seega on 18. jaanuari 2006. aasta direktiivi 2005/89/EÜ elektrienergia varustuskindluse ja infrastruktuuriinvesteeringute kohta (ELT 2006, L 33, lk 22) eesmärk konkreetselt tagada piisavad investeeringud elektrienergia tootmisvõimsusse, et tagada nõudluse ja pakkumise piisav tasakaal.
(32)  –	Huvitav on märkida sedagi, et direktiiv 2009/72, millega on kehtetuks tunnistatud direktiiv 2003/54, sisaldab sõnaselgeid sätteid EL‑i liikmesriikide investeeringute kavandamise kooskõlastamise edendamise kohta (vt komisjoni teatis parlamendile 2007/0195 (COD)).
(33)  –	Määruse nr 1228/2003 artikkel 7, mida kohaldatakse alates 1. juulist 2004.
(34)  –	Määruse nr 1228/2003 artikli 2 lõige 1.
(35)  –	Määruse nr 1228/2003 artikli 7 lõike 4 punkt a.
(36)  –	Määruse nr 1228/2003 artikli 7 lõige 5.
(37)  –	17. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas VEMW, punkt 83. Euroopa Kohus viitas selles otsuses ka võimalusele, et riiklik võrguhaldur võib riigiasutustelt nõuda hüvitist põhjusel, et need ei olnud taotlenud erandit direktiivi 96/92 artiklist 24 (vt punkt 86).
(38)  –	10. septembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑61/94: komisjon vs . Saksamaa (EKL 1996, lk I‑3898, punkt 52).
(39)  –	16. juuli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑136/96: Scotch Whisky Association (EKL 1998, lk I‑4571, punkt 47).
(40)  –	Mis puudutab ATEL‑i investeeringu kaitsmist, siis ma ei leia küll, et Slovakkialt võivad EL‑ile üle minna energiaharta lepingust tulenevad konkreetsed kohustused investori ees, kes on oma investeeringu teinud Slovakkiasse, enne kui see ühines EL‑iga.
(41)  –	Ühinemisleping, mis sisaldab ühinemisakti, sõlmiti 16. aprillil 2003 Ateenas. Otsuse kohtuasjas VEMW võttis suurkoda vastu 7. juunil 2005.
(42)  – Punkt 39.
(43)  –	Komisjoni XXXIII konkurentsipoliitika aruanne (2003), lk 202.
(44)  –	Investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 1 lõike 2 punkt c.
(45)  –	4. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑62/98: komisjon vs . Portugal (EKL 2000, lk I‑5171, punkt 50).
(46)  –	Vt nt 3. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑205/06: komisjon vs . Austria (EKL 2009, lk I‑1301); 3. märtsi 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑249/06: komisjon vs . Rootsi (EKL 2010, lk I‑1335); 19. novembri 2009. aasta otsus kohtuasjas C‑118/07: komisjon vs . Soome (EKL 2009, lk I‑10889).
(47)  –	Vt ka nt 46. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas C‑205/06: komisjon vs.  Austria (EKL 2009, lk‑1301, punkt 33) ja seal viidatud kohtupraktika (14. oktoobri 1980. aasta otsus kohtuasjas 812/79: Burgoa (EKL 1980, lk 2787, punkt 8); 4. juuli 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑84/98: komisjon vs . Portugal (EKL 2000, lk I‑5215, punkt 53); ja 18. novembri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑216/01: Budĕjovický Budvar (EKL 2003, lk I‑13617, punktid 144 ja 145)).
(48)  –	Viini konventsiooni artikkel 34.
(49)  –	47. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas Burgoa, punkt 9.
(50)  –	47. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas Burgoa, punkt 10. Selle „mittesekkumise” põhimõtte sõnastas selgelt kohtujurist Capotorti oma ettepanekus (punkt 2): „[...] et artikli 234 esimene lõik ei muuda kuidagi liikmesriikide ja ühendusväliste riikide vahel enne ühinemist sõlmitud lepingutest tulenevate õiguste ja kohustuste algset õiguslikku seisundit ning et sellised õigused ja kohustused jäävad ühenduse õigusest täielikult välja. Isegi kui kõnealust sätet ei oleks asutamislepingusse lisatud, ei oleks ka see lõppkokkuvõttes ühenduseväliste riikidega sõlmitud suhete ühinemiseelset õiguslikku seisundit mõjutanud”.
(51)  –	Vt 2. augusti 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑158/91: Levy (EKL 1993, lk I‑4287), kus Euroopa Kohus leidis, et selleks, et hinnata, kas ühenduse õigusnorm võib mõne enne ühendusega ühinemist sõlmitud lepingu tõttu kohaldamata jääda, „tuleb analüüsida küsimust, kas kõnealune leping paneb asjaomasele liikmesriigile kohustusi, mille täitmist võivad selle osaliseks olevad ühendusevälised riigid jätkuvalt nõuda” (punkt 13). Vt ka 14. jaanuari 1997. aasta otsus kohtuasjas C‑124/95: Centro-Com (EKL 1997, lk I‑81, punkt 57) ja 10. märtsi 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑364/95 ja C‑365/95: T. Port (EKL 1998, lk I‑1023, punkt 60).
(52)  –	Investeeringute kaitse kokkuleppe artikli 9 lõige 3.
(53)  –	Nõukogu 29. oktoobri 1990. aasta direktiiv 90/547/EMÜ elektri edastamise kohta ülekande- ja jaotusvõrkude kaudu (EÜT 1990, L 313, lk 30; ELT eriväljaanne 12/01, lk 147).
(54)  –	1997. aasta detsembris Luxembourgis toimunud Euroopa Ülemkogu otsustas 1998. aastal ühinemisläbirääkimisi alustada kuue kandidaatriigiga (Eesti, Küpros, Poola, Sloveenia Tšehhi ja Ungari). Luxembourgi Euroopa Ülemkogu (12.–13. detsember 1997) eesistujariigi järeldused. Euroopa Liidu Nõukogu, 16.4.2004, SN400/97. Avaldatud veebilehel http://ue.eu.int/en/info/eurocouncil/.
(55)  –	Vt nt Londoni Rahvusvahelise Vahekohtu lõplik otsus asjas nr UN 3467: OccidentalExploration and Production Company vs . Ecuadori Vabariik.
(56)  –	ICSID otsuses asjas nr ARB/05/8: Parkerings-Compagniet vs . Leedu Vabariik oli kõne all ajavahemik 1991–1999 „kui Leedu kujunes aastatel 1991–1997 järk-järgult Nõukogude vabariigist EL‑i kandidaatriigiks ja turumajanduseks” (punkt 51). SCC asjas nr 088/2004: Eastern Sugar vs . Tšehhi Vabariik otsustas vahekohus, et pelgalt asjaolu, et Tšehhi võttis EL‑iga ühinemise ootuses kasutusele suhkrurežiimi, mis oli sarnane EL‑i omaga, ei ole ausa ja õiglase kohtlemise põhimõtte rikkumine, vaid et rikkumine seisnes asjaolus, et asjaomased õigusaktid olid ebaausalt ja ebaõiglaselt suunatud kõnealusele konkreetsele ettevõtjale (punktid 271–274, 284–287 ja 333–338). Vt ka ICSID otsus asjas nr ARB/99/2: Genin vs . Eesti, punkt 356.
(57)  –	56. joonealuses märkuses viidatud otsus kohtuasjas Parkerings-Compagniet, punkt 336.
(58)  –	Vt nt 56. joonealuses märkuses viidatud otsus asjas Parkerings-Compagniet, punkt 337, ja otsus asjas Eastern Sugar, punkt 335.
(59)  –	Mulle tundub, et õigus, mis ATEL‑il lepingu järgi on, võib endast kujutada varaõigust Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni I lisaprotokolli artikli 1 tähenduses. Seal kasutatud „omandi” laiatähendusliku mõiste kohta vt Harris, D., Law of the European Convention on Human Rights, lk 656–662. Investeeringuid käsitleva kohtupraktika näiteks vt Euroopa Inimõiguste Kohtu 9. detsembri 1994. aasta otsus kohtuasjas Stran Greek Refineries ja Stratis Andreadis vs . Kreeka (hagi nr 13427/87).
(60)  –	ICSID otsus asjas nr ARB/03/24: Plama Consortium Limited vs . Bulgaaria Vabariik.
(61)  –	On huvitav märkida, et EL‑i õiguse järgimise vajadusega ei saa alati põhjendada vastuvõtva riigi meetmeid, mis on vastuolus kahepoolse investeerimislepinguga. Nii otsustaski ICSID asjas ADC Affiliate Limited ja ADC & ADMC Management Limited vs . Ungari, et EL‑i õiguse järgimisega (maapealne käitlus Budapesti lennujaamas tuli ühtlustada direktiiviga 96/97 ning lennuliikluse juhtimine tuli lahutada lennujaama käitamisest) ei saa põhjendada meetmeid, mida vastuvõttev riik võtab välisinvestori kahjuks. Kohus otsustas, et sellised meetmed kujutavad endast sundvõõrandamist, mis on vastuolus Ungari kohustustega, mis tulenevad kahepoolsest investeerimislepingust. Vt ICSID otsus asjas nr ARB/03/16: ADC Affiliate Limited ja ADC & ADMC Management Limited vs . Ungari.
(62)  –	20. veebruari 1986. aasta otsus kohtuasjas 309/84: komisjon vs . Itaalia (EKL 1986, lk 599, punkt 17). Juhin tähelepanu, et toimikus ei ole kuskil märgitud, et ATEL‑ile oleks uue olukorra eest pakutud hüvitist. Lisaks võib investorile keelatud diskrimineeriva eelise väärtuse kaotamise eest rahalise hüvitise pakkumine olla problemaatiline riigiabi seisukohast. Selle kohta vt nt Eilmansberfer, T., Bilateral Investment Treaties and EU law", (2009) 46 Common Market Law Review 383, lk 423, ja 171. joonealune märkus.