Affaire C‑23/14
Post Danmark A/S
contre
Konkurrencerådet
(demande de décision préjudicielle, introduite par le Sø- og Handelsretten)
«Renvoi préjudiciel – Article 82 CE – Abus de position dominante – Marché de la distribution d’envois postaux en nombre – Publipostage – Système de rabais rétroactif – Effet d’éviction – Critère du concurrent aussi efficace – Degré de probabilité et caractère sérieux d’un effet anticoncurrentiel»
Sommaire – Arrêt de la Cour (deuxième chambre) du 6 octobre 2015
1.        Position dominante – Abus – Contrats de distribution d’envois postaux en nombre comportant un système de rabais rétroactifs et conditionnels octroyés sur une longue période – Caractère abusif comportant un effet d’éviction – Critères d’appréciation
(Art. 82 CE)
2.        Position dominante – Abus – Notion – Notion objective visant les comportements de nature à influencer la structure du marché et ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou au développement de la concurrence
(Art. 82 CE)
3.        Position dominante – Abus – Rabais de quantité – Rabais de fidélité – Qualifications respectives – Contrats de distribution d’envois postaux en nombre comportant des rabais de fidélité – Caractère abusif – Critères d’appréciation
(Art. 82 CE)
4.        Position dominante – Abus – Rabais non discriminatoires – Absence d’incidence sur un éventuel effet d’éviction
(Art. 82 CE)
5.        Position dominante – Abus – Justification objective – Conditions – Portée de la charge probatoire
(Art. 82 CE)
6.        Position dominante – Abus – Capacité à restreindre la concurrence et effet d’éviction – Critères d’appréciation – Obligation d’avoir recours au critère du concurrent aussi efficace – Absence
(Art. 82 CE)
7.        Position dominante – Abus – Effet anticoncurrentiel – Caractère suffisant d’un effet potentiel – Éviction effective ou probable des concurrents – Critères d’appréciation
(Art. 82 CE)
8.        Position dominante – Abus – Effet anticoncurrentiel – Exigence d’un caractère grave ou notable – Absence
(Art. 82 CE)
1.        Pour déterminer si un système de rabais décidés dans le cadre de contrats de distribution d’envois postaux en nombre conclus entre une entreprise en position dominante et ses clients, système caractérisé par:
–        une échelle comportant des taux de 6 % à 16 %,
–        une conditionnalité en ce sens qu’à la fin d’une période de référence l’entreprise en position dominante effectue un ajustement lorsque les quantités de courrier remises ne coïncident pas avec celles estimées à l’origine et
–        une rétroaction en ce sens que, lorsque le seuil d’envois fixé initialement est dépassé, le taux de rabais retenu à la fin de l’année s’applique à l’ensemble des envois remis pendant la période concernée et non exclusivement aux envois excédant le seuil initialement estimé,
et mis en œuvre par une entreprise en position dominante est susceptible d’avoir un effet d’éviction sur le marché, en violation de l’article 82 CE, il convient d’examiner l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier les critères et les modalités de l’octroi des rabais, l’étendue de la position dominante de l’entreprise concernée et les conditions de concurrence spécifiques du marché pertinent. La circonstance que ledit système de rabais couvre la majeure partie de la clientèle sur le marché peut constituer une indication utile de l’importance de cette pratique et de son impact sur le marché, pouvant renforcer la vraisemblance d’un effet d’éviction anticoncurrentiel.
À cet égard, en premier lieu, les obligations contractuelles qui pèsent sur les cocontractants d’une entreprise en position dominante et la pression exercée sur eux peuvent être particulièrement fortes lorsqu’un rabais ne se rapporte pas seulement à l’accroissement des achats des produits de cette entreprise réalisés par ces cocontractants durant la période prise en considération, mais s’étend également à l’ensemble de ces achats. De cette manière, des variations proportionnellement modestes des ventes des produits de l’entreprise en position dominante produisent des effets disproportionnés sur les cocontractants. Il est inhérent à tout système de rabais accordés en fonction des quantités vendues au cours d’une période de référence relativement longue que la pression, pour l’acheteur, de réaliser le chiffre d’achats nécessaire afin d’obtenir l’avantage ou de ne pas subir la perte prévue pour l’ensemble de la période, s’accroît à la fin de la période de référence. Par conséquent, un tel système de rabais est susceptible de permettre à l’entreprise en position dominante de fidéliser plus facilement ses clients et d’attirer les clients de ses concurrents, et ainsi d’aspirer à son profit la partie de la demande soumise à concurrence sur le marché pertinent. Cet effet d’aspiration est encore renforcé lorsque les rabais s’appliquent indistinctement à la partie disputable et à la partie non disputable de la demande relevant d’un monopole légal.
En second lieu, la possession d’une part de marché extrêmement importante place l’entreprise qui la détient dans une situation de force qui fait d’elle un partenaire obligatoire et qui lui assure une indépendance de comportement. Dans ces conditions, il est particulièrement difficile pour les concurrents de ladite entreprise de surenchérir face à des rabais fondés sur le volume global des ventes. En raison de sa part de marché sensiblement plus élevée, l’entreprise en position dominante constitue en général un partenaire commercial incontournable sur le marché.
Dans ces conditions, un système de rabais pratiqué par une entreprise qui, sans lier par une obligation formelle les clients à cette dernière, tend néanmoins à rendre plus difficile l’approvisionnement de ces clients auprès d’entreprises concurrentes, produit un effet d’éviction anticoncurrentiel.
(cf. points 23-25, 33-35, 40, 42, 50, disp. 1)
2.        Voir le texte de la décision.
(cf. point 26)
3.        En cas de rabais octroyés par une entreprise en position dominante à ses clients, à la différence d’un rabais de quantité, lié exclusivement au volume des achats effectués auprès du producteur concerné qui n’est pas, en principe, de nature à enfreindre l’article 82 CE, un rabais de fidélité, tendant à empêcher, par l’octroi d’avantages financiers, l’approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents pour la totalité ou une partie importante de ses besoins, constitue un abus au sens de cet article. À cet égard, un système qui n’est pas assorti d’une obligation ou d’une promesse des acheteurs de s’approvisionner exclusivement ou pour une certaine quotité de leurs besoins auprès de l’entreprise en position dominante se distingue de tels rabais de fidélité.
Un système de rabais ne peut pas être considéré comme un simple rabais de quantité dans la mesure où les rabais en cause sont accordés non pas pour chaque commande individuelle, correspondant ainsi aux économies de coûts réalisées par le fournisseur, mais en fonction de l’ensemble des commandes passées au cours d’une période donnée. Dans ces conditions, afin de déterminer si l’entreprise en position dominante a exploité de manière abusive cette position en appliquant un tel système de rabais, il faut apprécier l’ensemble des circonstances, notamment les critères et les modalités de l’octroi du rabais, et examiner si ce rabais tend, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l’acheteur, ou à restreindre dans son chef, la possibilité de choix, en ce qui concerne ses sources d’approvisionnement, à barrer l’accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée.
(cf. points 27-29, 64)
4.        Voir le texte de la décision.
(cf. point 38)
5.        Voir le texte de la décision.
(cf. points 47-49)
6.        Il n’est pas possible de déduire de l’article 82 CE une obligation juridique de se fonder systématiquement sur le critère du concurrent aussi efficace pour constater le caractère abusif d’un système de rabais pratiqué par une entreprise en position dominante. Cette conclusion ne doit néanmoins pas avoir pour effet d’exclure, par principe, le recours au critère du concurrent aussi efficace dans les affaires mettant en cause un système de rabais afin d’en examiner la conformité avec l’article 82 CE.
En revanche, dans une situation caractérisée par la détention par l’entreprise en position dominante d’une part de marché très importante et par des avantages structurels conférés notamment par le monopole légal de cette entreprise qui s’applique à une partie très importante du marché concerné, l’application du critère du concurrent aussi efficace est dépourvue de pertinence dans la mesure où la structure du marché rend pratiquement impossible l’apparition d’un concurrent aussi efficace.
En outre, dans un marché dont l’accès est protégé par d’importantes barrières, la présence d’un concurrent moins efficace pourrait contribuer à intensifier la pression concurrentielle sur ce marché et, de ce fait, à exercer une contrainte sur le comportement de l’entreprise en position dominante.
Le critère du concurrent aussi efficace doit ainsi être considéré comme un instrument parmi d’autres en vue d’apprécier l’existence d’une exploitation abusive d’une position dominante dans le cadre d’un système de rabais.
(cf. points 57-62, disp. 2)
7.        Ne relèvent du champ d’application de l’article 82 CE que les entreprises en position dominante dont le comportement est susceptible d’avoir un effet anticoncurrentiel sur le marché. À cet égard, l’appréciation de la capacité d’un système de rabais à restreindre la concurrence doit être effectuée en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes, notamment des modalités et des critères selon lesquels les rabais sont accordés, du nombre de clients concernés et des caractéristiques du marché sur lequel opère l’entreprise dominante. Une telle appréciation vise à déterminer si le comportement de l’entreprise en position dominante a pour résultat l’éviction effective ou probable des concurrents, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs.
(cf. points 67-69, 74, disp. 3)
8.        S’agissant du caractère grave ou notable d’un effet anticoncurrentiel, s’il est vrai que la constatation de l’existence d’une position dominante n’implique par elle-même aucun reproche à l’égard de l’entreprise concernée, le comportement d’une telle entreprise, du fait que la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie, peut donner lieu à une exploitation abusive de sa position dominante. Ainsi, pèse sur l’entreprise qui détient une position dominante la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur.
De plus, dans la mesure où la structure concurrentielle du marché est déjà affaiblie par la présence de l’entreprise dominante, toute restriction supplémentaire de cette structure concurrentielle est susceptible de constituer une exploitation abusive de position dominante.
Il en découle que la fixation d’un seuil de sensibilité (de minimis) en vue de déterminer une exploitation abusive d’une position dominante ne se justifie pas. En effet, cette pratique anticoncurrentielle est, de par sa nature même, susceptible de provoquer des restrictions de concurrence non négligeables, voire d’éliminer la concurrence sur le marché sur lequel opère l’entreprise concernée.
(cf. points 70-74, disp. 3)