62008CC0378_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
I. Introducción
„δός μοί (φησι) ποῦ στῶ καὶ κινῶ τὴν γῆν“ (2)
1. Esta frase se atribuye al sabio griego Arquímedes e ilustra los efectos de su principio de la palanca.
2. Arquímedes vivía en la ciudad siciliana de Siracusa. No lejos de ella se encuentra una bahía, Rada de la Augusta, un área muy contaminada por sustancias nocivas desde hace muchos años. Los esfuerzos por eliminar esos daños medioambientales se encuentran en el origen de la presente petición de decisión prejudicial. (3)
3. Si bien no se trata de encontrar un punto de apoyo para mover el mundo, se plantea la cuestión del punto de conexión para determinar la responsabilidad por daños medioambientales. ¿Únicamente cabe responsabilizar a las personas que hayan causado el daño o también pueden ser responsables aquellas otras que posean tierras en el área de que se trate o ejerzan una actividad industrial en ella?
4. En el litigio principal del asunto C‑378/08 se señala que los organismos competentes obligaron a empresas que operan en el área de que se trata a eliminar daños medioambientales sin examinar y demostrar que existiera una relación causal entre el comportamiento de las empresas y el daño medioambiental o culpa por parte de las empresas.
5. El órgano jurisdiccional remitente plantea esta cuestión, en particular, en relación con la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (4) (en lo sucesivo, «Directiva sobre responsabilidad medioambiental»). Sin embargo, procede dilucidar en primer lugar en qué medida tiene importancia la referida Directiva respecto a los daños causados principalmente antes de su entrada en vigor.
6. Se suscitan otras cuestiones en relación con las medidas ordenadas para reparar los daños. Se alega que las autoridades competentes modificaron a posteriori
de manera considerable un proyecto de saneamiento que ya se había adoptado sin oír a las empresas interesadas, analizar las repercusiones de dichas modificaciones o motivar dicho proceder. Por esta razón se pregunta si esta actuación es compatible con la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
7. Por último se plantea la cuestión, relativa al Derecho de los contratos públicos, de las condiciones en las que la administración pública puede adjudicar contratos relativos al proyecto y a la ejecución de medidas de saneamiento sin licitación pública.
II. Marco jurídico
8. Los principios medioambientales de la Comunidad, en particular el principio de «quien contamina paga», vienen recogidos en el artículo 174 CE:
«La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad.
Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de “quien contamina paga”.
[…]»
9. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental se basa, según su objetivo establecido en su artículo 1, en el principio de «quien contamina paga»:
«La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de “quien contamina paga”, para la prevención y la reparación de los daños medioambientales.»
10. De conformidad con el artículo 3, apartado 1, la Directiva se aplicará:
«a) a los daños medioambientales causados por alguna de las actividades profesionales enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades;
b) a los daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos por actividades profesionales distintas de las enumeradas en el Anexo III y a cualquier amenaza inminente de tales daños debido a alguna de esas actividades, siempre que haya habido culpa o negligencia por parte del operador.»
11. Las excepciones al ámbito de aplicación de la Directiva se establecen en el artículo 4. El artículo 4, apartado 5, dispone:
«La presente Directiva sólo se aplicará a los daños medioambientales, o a la amenaza inminente de tales daños, causados por una contaminación de carácter difuso cuando sea posible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos.»
12. Por lo que respecta a los costes de las medidas de reparación, el artículo 8, apartado 1, dispone;
«El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva.»
13. El concepto de operador se define en el artículo 2, apartado 6, del siguiente modo:
«Cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad.»
14. En el artículo 16, apartado 1, se regula la adopción de disposiciones más rigurosas por parte de los Estados miembros:
«La presente Directiva no constituirá obstáculo para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, incluida la determinación de otras actividades que hayan de someterse a los requisitos de prevención y reparación de la presente Directiva y la determinación de otros responsables.»
15. La aplicación temporal de la Directiva se limita en el artículo 17:
«La presente Directiva no se aplicará a:
– los daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido antes de la fecha indicada en el apartado 1 del artículo 19;
– los daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido después de la fecha indicada en el apartado 1 del artículo 19, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha;
– […]»
16. En el artículo 19, apartado 1, se establece el plazo previsto para la incorporación al Derecho interno:
«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 30 de abril de 2007.»
17. La petición de decisión prejudicial en el asunto C‑378/08 se refiere además a las Directivas 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, (5) 93/37/CEE (6) del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, (7) y 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras. (8) No obstante, puede prescindirse de la reproducción de disposiciones particulares de dichas Directivas.
III. Hechos y peticiones de decisión prejudicial
A. Asunto C‑378/08
18. De la resolución de remisión en el asunto C‑378/08 se desprenden los siguientes hechos.
19. La zona de la Rada de Augusta está caracterizada por fenómenos debidos a la contaminación medioambiental que se presume comenzó hace mucho tiempo, al parecer, después de la segunda guerra mundial a más tardar. En particular, el suelo marino en dicha área está muy contaminado por sustancias nocivas.
20. En el período de tiempo en el que se considera que se produjo la contaminación, han operado de manera paralela y sucesiva una pluralidad de empresas industriales y de hidrocarburos en la zona de la Rada de Augusta. Según expone el órgano jurisdiccional remitente, esto puede conducir a que sea imposible establecer concretamente la responsabilidad individual correspondiente a cada empresa como consecuencia de la contaminación.
21. La administración italiana impuso en varias resoluciones sucesivas a las empresas que en la actualidad actúan en los alrededores de la Rada de Augusta al saneamiento de los fondos marinos contaminados. Para el caso de incumplimiento, la administración indicó que se ejecutarían las medidas de saneamiento a costa de las empresas.
22. Las empresas obligadas a la reparación ejercen actividades que guardan relación con la utilización o el tratamiento de sustancias contaminantes.
23. Según pudo comprobar el órgano jurisdiccional remitente, la administración obligó a las empresas que ejercen su actividad en los alrededores de la Rada de Augusta a eliminar la contaminación existente sin diferenciar entre contaminación previa y actual y sin comprobar la responsabilidad de cada empresa en la contaminación.
24. Algunas de las empresas afectadas impugnaron dichas resoluciones. Antes de remitir las presentes peticiones de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia, el Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia ya había declarado en diversas sentencias la ilegalidad de varias de las resoluciones impugnadas, entre otras razones, por infracción del principio comunitario de «quien contamina paga». El órgano jurisdiccional de apelación, el Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, por el contrario, consideró conforme a Derecho que se exigieran responsabilidades a las empresas que operan en la Rada de Augusta, por lo que suspendió en uno de los procedimientos la ejecución de una sentencia del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia.
25. En el procedimiento que dio lugar al asunto C‑378/08, varias de las empresas que ejercen su actividad en la Rada de Augusta impugnan la resolución, de 20 de diciembre de 2007, por la que se les obliga a sanear los fondos marinos.
26. Se pretende que el saneamiento se lleve a cabo de conformidad con un proyecto elaborado por la Società Sviluppo Italia Aree Produttive (en lo sucesivo, «Sviluppo Italia»). Según dicho proyecto, estaba previsto que se dragasen los sedimentos contaminados y, una vez tratados, se utilizaran para construir una isla artificial en el mar. Estaba previsto que la isla artificial sirviera de «hub portuario» para buques portacontenedores de diferentes dimensiones.
27. Sviluppo Italia es una empresa creada por el Estado que ejerce su actividad en el mercado. La administración italiana encargó a Sviluppo Italia la planificación y, en caso de que las empresas permanecieran inactivas, la posterior ejecución de las medidas de saneamiento litigiosas, sin licitación pública. El órgano jurisdiccional nacional considera que las obras adjudicadas son «de muy elevado valor económico».
28. Además de presentar una demanda de anulación de la resoluc ión impugnada, las empresas demandantes solicitaron que se suspendiera la ejecución de la resolución mediante una demanda de medidas cautelares.
29. En el marco del procedimiento de medidas cautelares, el Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se oponen el principio de “quien contamina paga” (artículo 174 CE, antiguo artículo 130 R, apartado 2, del Tratado CE), y las disposiciones de la Directiva 2004/35/CE, a una normativa nacional que permite a la administración pública imponer a empresas privadas –por el mero hecho de desarrollar actualmente su actividad en una zona contaminada desde hace tiempo o limítrofe con la históricamente contaminada– la ejecución de medidas de saneamiento prescindiendo de toda investigación dirigida a determinar quién es responsable de la contaminación?
2) ¿Se oponen el principio de “quien contamina paga” (artículo 174 CE, antiguo artículo 130 R, apartado 2, del Tratado CE), y las disposiciones de la Directiva 2004/35/CE, a una normativa nacional que permite a la administración pública atribuir la responsabilidad del resarcimiento del daño medioambiental de forma específica a la persona titular de derechos reales y/o que ejerce una actividad empresarial en la zona contaminada, sin necesidad de comprobar previamente la existencia del nexo causal entre la conducta de la persona y el hecho contaminante, en virtud de la mera relación de “posición” en la que ésta se encuentra (es decir, al ser un operador cuya actividad se desarrolla en el interior de la zona)?
3) ¿Se opone la normativa comunitaria establecida en el artículo 174 CE (antiguo artículo 130 R, apartado 2, del Tratado CE), y en las disposiciones de la Directiva 2004/35/CE, a una normativa nacional que permite a la administración pública, yendo más allá del principio de “quien contamina paga”, atribuir la responsabilidad del resarcimiento del daño medioambiental de forma específica a la persona titular de derechos reales y/o de una empresa en el lugar contaminado, sin necesidad de comprobar previamente la existencia, además del nexo causal entre la conducta de la persona y el hecho contaminante, del requisito subjetivo del dolo o de la culpa?
4) ¿Se oponen los principios comunitarios en materia de defensa de la competencia consagrados en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y en las citadas Directivas 2004/18/CE, 93/37/CEE y 89/665/CEE, a una normativa nacional que permite a la administración pública atribuir a entidades privadas (Società Sviluppo S.p.A. y Sviluppo Italia Aree Produttive S.p.A.) actividades de identificación, proyecto y ejecución de actuaciones de saneamiento –rectius: de realización de obras públicas– en terrenos estatales de forma directa, sin tramitar previamente los necesarios procedimientos de licitación pública?»
B. Asuntos acumulados C‑379/08 y C‑380/08
30. Los citados procedimientos se refieren a dos medidas prescritas mediante resolución de 16 de abril de 2008 para reparar los daños.
31. Según los demandantes, en primer lugar, se les impuso la obligación de levantar una barrera física para separar los terrenos de su propiedad que se abren a la Rada de Augusta del mar. En segundo lugar, se supeditó la autorización para explotar superficies en el área de saneamiento a la reparación de los daños medioambientales y al levantamiento de la citada barrera. Dichas condiciones se referían también a superficies saneadas y a superficies no contaminadas.
32. Las empresas demandantes alegan que dichas exigencias modificaron resoluciones anteriores y se impusieron sin oír a las interesadas y sin motivación o análisis adecuado de sus consecuencias.
33. Por lo tanto, el Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia plantea al Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento de medidas cautelares, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Se opone la Directiva comunitaria en materia de resarcimiento por daños medioambientales (Directiva 2004/35/CE y, en particular, el artículo 7 y el Anexo II de la misma), a una normativa nacional que permite a la administración pública imponer, en cuanto “opciones razonables de reparación del daño medioambiental”, actuaciones en las matrices medioambientales (constituidas, en el caso de autos, por la “separación física” de las aguas subterráneas a lo largo de todo el frente marino) distintas y posteriores a las elegidas previamente tras una apropiada fase de instrucción de carácter contradictorio, ya aprobadas, realizadas y en curso de ejecución?
2) ¿Se opone la Directiva comunitaria en materia de resarcimiento por daños medioambientales (Directiva 2004/35/CE y, en particular, el artículo 7 y el Anexo II de la misma), a una normativa nacional que permite a la administración pública imponer de oficio tales prescripciones, es decir, sin haber evaluado las condiciones específicas del lugar, los gastos de ejecución en relación con los beneficios razonablemente previsibles, los posibles o probables daños colaterales y los efectos desfavorables que pueden producirse sobre la salud y la seguridad públicas, así como el tiempo necesario para su ejecución?
3) A la vista de la particularidad de la situación que existe en el sitio de interés nacional de Priolo, ¿se opone la Directiva comunitaria en materia de resarcimiento por daños medioambientales (Directiva 2004/35/CE y, en particular, el artículo 7 y el Anexo II de la misma), a una normativa nacional que permite a la administración pública imponer de oficio tales prescripciones como condiciones para autorizar el uso legal de zonas no directamente afectadas por el saneamiento, dado que ya están saneadas o no están contaminadas, incluidas en el perímetro del sitio de interés nacional de Priolo?»
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
34. Polimeri Europa S.p.A. y Syndial S.p.A. participaron en la fase escrita presentando un escrito conjunto en el asunto C‑378/08 (en lo sucesivo, denominadas conjuntamente «Polimeri y otros»), ENI S.p.A., Polimeri Europa S.p.A. y Syndial S.p.A. participaron presentando un escrito conjunto en el asunto C‑379/08 y C‑380/08 (en lo sucesivo, denominadas conjuntamente «ENI y otros»), también participó ERG Raffinerie Mediterranee S.p.A. (en lo sucesivo, «ERG»), todas ellas en calidad de demandantes en el litigio principal. Además, participan la República Italiana y la Comisión de las Comunidades Europeas. El Reino de los Países Bajos y la República Helénica presentaron observaciones escritas en el asunto C‑378/08.
35. En la vista oral conjunta, celebrada el 15 de septiembre de 2009 en los tres asuntos, participaron en calidad de partes en el litigio principal, Polimeri y otros, ENI y otros, ERG y Sviluppo Italia, así como Italia, Grecia, los Países Bajos y la Comisión.
V. Apreciación jurídica
A. Sobre la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial
36. En primer lugar trataré brevemente de manera general las objeciones de Italia a la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial. En la medida en que existan dudas concretas sobre la admisibilidad de cuestiones particulares, las examinaré en relación con esas cuestiones.
1. Finalidad y objeto de las peticiones de decisión prejudicial
37. El Gobierno italiano alega que la petición de decisión prejudicial tiene por objeto primordial que se confirme la interpretación del Derecho nacional realizada por el juez remitente, que difiere de la interpretación hecha por el órgano jurisdiccional de apelación. Por tanto, persigue una finalidad no prevista en el artículo 234 CE.
38. Es cierto que el procedimiento previsto en el artículo 234 CE únicamente puede tener por objeto la interpretación del Derecho comunitario o la validez del Derecho derivado. (9) Pero las presentes peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto expresamente la interpretación de normas de Derecho primario y derivado del Derecho comunitario. Por lo tanto, esta alegación carece de todo fundamento.
39. Tampoco se opone a la petición el hecho de que se aparte de la opinión del órgano jurisdiccional de apelación. Precisamente mediante la petición de decisión prejudicial se pretende eliminar dudas sobre la interpretación del Derecho comunitario. (10) Las diferencias de opinión entre órganos jurisdiccionales sobre cuestiones de Derecho comunitario son indicio de que la petición de decisión prejudicial se basa en dudas reales.
2. Sobre el contenido de las peticiones de decisión prejudicial
40. Además, el Gobierno italiano considera que las cuestiones son demasiado detalladas y alega al propio tiempo que la exposición de los hechos es incorrecta y tendenciosa.
41. El hecho de que las cuestiones sean demasiado detalladas únicamente puede ser relevante para la admisibilidad de una petición de decisión prejudicial en la medida en que el Tribunal de Justicia no tiene competencia, en el procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, para aplicar las normas del Derecho comunitario a un caso concreto. (11) Sin embargo, en el presente asunto únicamente han de interpretarse disposiciones de Derecho comunitario en relación con las circunstancias del caso. La aplicación del Derecho al caso concreto es competencia del órgano jurisdiccional nacional.
42. El Tribunal de Justicia no ha de dilucidar en el procedimiento prejudicial si el órgano jurisdiccional remitente ha relatado los hechos de manera acertada. (12) Antes bien, la comprobación de los hechos queda reservada a los órganos jurisdiccionales nacionales que resulten competentes.
43. De este modo, no cabe acoger las objeciones de Italia contra la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial.
B. Sobre las tres primeras cuestiones en el asunto C‑378/08
44. Mediante las primeras tres cuestiones en el asunto C‑378/08 se pretende que se dilucide si es compatible con el principio de «quien contamina paga» del artículo 174 CE y con la Directiva sobre responsabilidad medioambiental la imputación a determinadas personas de la responsabilidad por el saneamiento de daños medioambientales debido a su actividad económica o su posición de propietario de superficies, independientemente de que hayan contribuido a la contaminación o hayan incurrido en culpa.
45. Si bien en la resolución de remisión se menciona expresamente el artículo 174 CE, no resulta necesario examinar dicha disposición de manera separada. El citado artículo se limita a determinar los objetivos generales de la Comunidad en materia de medio ambiente que el legislador comunitario ha de concretar antes de que sean vinculantes para los Estados miembros. (13) Por lo tanto, el artículo 174 CE no es un criterio para la aplicabilidad de las reglas de responsabilidad civil de Derecho interno.
46. Por el contrario, no cabe excluir que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se oponga a reglas de responsabilidad civil de Derecho interno. En el marco de la interpretación de dicha Directiva ha de prestarse especial atención al artículo 174 CE y al principio de «quien contamina paga» recogido en él, dado que dicha Directiva concreta los principios rectores de la Comunidad en materia de medio ambiente.
47. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental no exige que se adopte la responsabilidad civil del Derecho italiano expuesta en la resolución de remisión ni la prohíbe expresamente. Antes bien, el artículo 16 no impide que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más rigurosas en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, incluida la determinación de otros responsables.
48. El artículo 16 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental recoge el contenido del artículo 176 CE. Según dicha disposición, las medidas adoptadas en virtud del artículo 175 CE, es decir, medidas comunitarias exclusivamente de Derecho medioambiental, (14) como la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, no serán obstáculo para el mantenimiento y la adopción, por parte de cada Estado miembro, de medidas de mayor protección.
49. Según el Tribunal de Justicia, una medida de mayor protección en el sentido del artículo 176 CE adoptada por un Estado miembro, ha de perseguir las mismas finalidades de protección medioambiental que la Directiva de que se trate (15) o ser compatible con ella. (16) Las medidas que no cumplan estos requisitos son contrarias a la Directiva o se refieren a cuestiones no reguladas en ella.
50. Sería incompatible con los efectos jurídicos imperativos del Derecho comunitario que los Estados miembros pudieran adoptar medidas contrarias a la Directiva. La Directiva se opone a tales medidas.
51. Por el contrario, queda excluido el recurso al artículo 176 CE cuando la medida de un Estado miembro se refiere a una cuestión no regulada en la Directiva. El concepto de medidas de mayor protección presupone lógicamente una comparación. Una «medida de mayor protección» exige que exista en el Derecho comunitario una medida potencialmente de menor protección. Si no existe tal medida, tampoco puede existir una medida de mayor protección. Sin embargo, habida cuenta de que el Estado miembro únicamente ejerce sus propias competencias al no existir disposiciones comunitarias aplicables, no cabe oponer en este caso disposiciones comunitarias exclusivamente de Derecho medioambiental a los efectos de normas de Derecho interno. No es objeto del artículo 176 CE definir en qué medida cabe oponer otras disposiciones de Derecho comunitario a medidas nacionales.
52. Estas consideraciones han de aplicarse no solamente a las medidas de mayor protección con arreglo al artículo 176 CE, sino también a las disposiciones más rigurosas del artículo 16 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
1. Sobre la aplicabilidad de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental
53. De este modo, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental únicamente puede tomarse como criterio de comparación para medidas más rigurosas si resulta aplicable. Sin embargo, se duda de su aplicabilidad temporal y material a los casos de autos.
a) Sobre el ámbito de aplicación temporal de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental
54. De conformidad con los artículos 17 y 19, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, la Directiva no se aplicará a los daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido antes del 30 de abril de 2007. Tampoco se aplicará a los daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido después de la fecha indicada, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha.
55. Por esta razón, los Gobiernos italiano y de los Países Bajos, así como la Comisión, expresan en sus observaciones dudas sobre la aplicabilidad ratione temporis
de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Consideran que los daños medioambientales que procede reparar se produjeron en su totalidad antes del 30 de abril de 2007. Si esta consideración es cierta, procede dar la razón a dichos Gobiernos.
56. El Gobierno de los Países Bajos señala acertadamente que la resolución impugnada en el litigio principal se basa, entre otros, en un análisis que ya se había presentado en abril de 2007, es decir, antes de la fecha determinante. Por otra parte, la zona de la Rada de Augusta, según la sucinta descripción de los daños medioambientales hecha en la resolución de remisión, se caracteriza por fenómenos de contaminación medioambiental que se presume comenzó hace mucho tiempo. (17)
57. Sin embargo, parece que se siguen ejerciendo las actividades de las que se cree que causaron los daños. De ello deduzco que los daños medioambientales que procede eliminar son, según la apreciación hecha hasta el momento por el órgano jurisdiccional remitente, daños acumulables que se produjeron en gran parte antes del 30 de abril de 2007, pero que no está excluido que se siga contaminando. El Tribunal de Justicia no debe dilucidar en el procedimiento prejudicial si éste es el caso. (18) La comprobación de los hechos queda reservada a los órganos nacionales competentes.
58. El tenor del artículo 17, primer y segund o guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental y el contexto sistemático de la Directiva muestran que ésta es aplicable, en una situación de daños acumulables, a aquella parte del daño producido o que amenace con producirse después del 30 de abril de 2007.
59. De conformidad con el artículo 17, primer guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, la Directiva no se aplicará a los daños causados antes de la fecha determinante (daños antiguos).
60. Además, el artículo 17, segundo guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental indica que la Directiva no se aplicará a daños causados por una emisión, suceso o incidente que se hayan producido después de la fecha determinante, cuando éstos se deriven de una actividad específica realizada y concluida antes de dicha fecha.
61. Probablemente sean supuestos típicos de aplicación de esta segunda disposición ante todo las contaminaciones antiguas que causen nuevos daños, por ejemplo, cuando se produce una fuga de sustancias nocivas de un vertedero y éstas contaminan un acuífero limítrofe. Esta forma de propagación de sustancias contaminantes también puede considerarse una emisión. (19) En el Derecho alemán de garantía, se ha desarrollado para este tipo de daño el término ilustrativo de « Weiterfressen » (contaminación continua). (20)
62. Mediante los guiones primero y segundo del artículo 17 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, se pretende evitar una aplicación retroactiva de la misma. La Comisión ya perseguía dicho objetivo durante los trabajos preparatorios de dicha Directiva. (21) El trigésimo considerando de la Directiva recoge la idea al declarar que los daños causados antes de la expiración del plazo de transposición de la Directiva no deben estar cubiertos por sus disposiciones.
63. La razón para impedir una aplicación retroactiva es el principio de seguridad jurídica, que se opone, por regla general, a que el punto de partida del ámbito de aplicación temporal de un acto comunitario se fije en una fecha anterior a su publicación. Puede ocurrir de otro modo únicamente con carácter excepcional, siempre que lo exija el fin perseguido y se respete debidamente la confianza legítima de los interesados. (22) Sin embargo, el legislador comunitario quiso expresamente no dotar a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental de tales efectos retroactivos.
64. No obstante, una nueva normativa puede aplicarse inmediatamente a los efectos futuros de situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior. (23) El ámbito de aplicación del principio de protección de la confianza legítima no puede extenderse hasta el punto de impedir, de manera general, que una nueva normativa se aplique a los efectos futuros de situaciones nacidas con anterioridad. (24)
65. Interpretado conforme a los criterios anteriores, el artículo 17, primer guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental define los daños producidos antes del 30 de abril de 2007 como supuestos de hecho acabados, que no entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.
66. Contrariamente a la opinión expresada por el Gobierno griego en la fase escrita del procedimiento, esto también es así cuando la actividad causante comenzó antes de la fecha determinante y continúa después de ella. Es cierto que tales supuestos no vienen recogidos en el artículo 17, segundo guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, según el cual las actividades han tenido que finalizar antes del 30 de abril de 2007. No obstante, el primer guión puede excluir tales actividades de la aplicación de la Directiva, siempre que tuvieran lugar antes de la fecha determinante.
67. Como señala la Comisión acertadamente, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental tiene que aplicarse, por el contrario, cuando una actividad continuada produce nuevos daños. Esto ya es necesario para que se cumpla la obligación de evitar daños medioambientales prevista en el artículo 5 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Mediante esta norma se ponen en práctica, además del principio de «quien contamina paga», otros dos principios del Derecho medioambiental de la Comunidad de conformidad con el artículo 174 CE, apartado 2: la prevención y la corrección de los atentados al medio ambiente en la fuente misma.
68. El hecho de que una actividad comenzara antes de la entrada en vigor de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, no puede oponerse al deber de prevención. Por ejemplo, si en su actividad normal una instalación causa desde hace mucho tiempo daños al medio ambiente, éstos tienen que prevenirse en virtud de la Directiva, en principio, desde el 30 de abril de 2007.
69. En particular, no cabe excluir en el presente asunto que la obligación que se discute en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 de construir una barrera física tenga por objeto, entre otros, prevenir futuros daños medioambientales debido a la continuada actividad de las instalaciones. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes esclarecer, en su caso, si dicha medida sería adecuada para alcanzar el objetivo.
70. La aplicación del deber de prevención implica al mismo tiempo que han de eliminarse los daños que debían haberse prevenido pero que se produjeron de igual modo. Así, en virtud de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental procede reparar los daños causados por actividades continuadas después de la fecha determinante. En la medida en que tales actividades sean conformes a Derecho y/o se ajusten al estado de los conocimientos técnicos, el artículo 8, apartado 4, permite eximirlas de los costes.
71. Si bien es cierto que en el caso de daños acumulables puede ser difícil distinguir en la práctica la parte de los daños nuevos de la de los daños antiguos, el problema de causar daños acumulables se conoce de otros ámbitos del Derecho de la responsabilidad civil y no es imposible solucionarlo. El artículo 9 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental deja a los Estados miembros amplios márgenes de maniobra a este respecto, al declarar que la Directiva no afectará a las disposiciones nacionales relativas al reparto de responsabilidad entre varios causantes. Se consideran comprendidos también los causantes que en su calidad de causantes de daños antiguos no están comprendidos dentro de la Directiva, pero que si lo están en cuanto causantes de nuevos daños.
72. De este modo queda por dilucidar si la parte nueva de los daños antiguos que continúan contaminando está comprendida dentro de la Directiva de responsabilidad medioambiental, si se continúa la actividad causante original.
73. Tal interpretación podría estar fundada en el tenor del artículo 17, segundo guión, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, dado que no se ha puesto fin a la actividad causante original sino que ésta se continúa. La continuidad en el ejercicio y la extensión de daños antiguos serían características de un supuesto no acabado que recibe una nueva regulación de cara al futuro. Al propio tiempo se garantizaría con miras al futuro la restricción, según lo dispuesto en la Directiva, de tales daños que continúan contaminando.
74. Sin embargo, los efectos de la Directiva sí alcanzarían de manera indirecta actividades ejercidas antes de que ésta comenzara a producir efectos. Esto es precisamente lo que se pretende evitar mediante las normas sobre aplicación temporal de la Directiva.
75. El deber de prevenir daños medioambientales no conduce a otro resultado. La prevención de daños medioambientales en el ejercicio de una actividad es algo completamente distinto de evitar que daños antiguos continúen contaminando. Es prácticamente imposible calificar las medidas para evitar la contaminación continuada de prevención o corrección de los atentados al medio ambiente en la fuente misma. Con frecuencia se asimilarán a un saneamiento del daño antiguo. Pero la Directiva precisamente no establece tal obligación del operador. Por el contrario, la prevención de daños nuevos en el futuro en el ejercicio de una actividad se basa precisamente en la actividad. El objetivo expreso de la Directiva es que dicha actividad no cause ningún daño más en el futuro.
76. Por lo tanto, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no se aplicará a los daños causados por actividades ejercidas antes del 30 de abril de 2007. Por esta razón no se opone a las normas nacionales sobre la reparación de tales daños.
b) Sobre la aplicabilidad material de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental
77. Además, la Comisión expresa sus dudas sobre la aplicabilidad material de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental a los hechos del litigio principal. Tales dudas se basan en que, en opinión del órgano jurisdiccional nacional, podría ser imposible determinar la responsabilidad individual debido a la gran cantidad de empresas que ejercen su actividad en la Rada de Augusta.
78. Con arreglo a su artículo 4, apartado 5, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental sólo se aplicará a los daños medioambientales causados por una contaminación de carácter difuso cuando sea posible establecer un nexo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos.
79. Es cierto que dicha disposición forma parte de las excepciones a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Sin embargo, en realidad se trata más bien de una precisión del alcance de las disposiciones generales sobre la aplicación de la Directiva con arreglo al artículo 3, apartado 1. En virtud de dicha disposición, la Directiva se aplicará a los daños medioambientales causados por una actividad profesional. En el artículo 4, apartado 5, se precisa que también se aplicará a los daños medioambientales causados por una contaminación de carácter difuso. Por lo tanto, tales contaminaciones no impiden, en principio, su aplicación, siempre que pueda comprobarse que existe la relación casual necesaria.
80. El artículo 4, apartado 5, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se basa en la consideración de que en la práctica puede resultar particularmente difícil demostrar una causa concreta en casos de contaminación de carácter difuso. Así lo muestran los ejemplos que tuvo en cuenta la Comisión al preparar la norma: los efectos sobre el cambio climático producidos por las emisiones de dióxido de carbono y otros contaminantes, la muerte del bosque como consecuencia de la lluvia ácida y la contaminación atmosférica causada por el tráfico. (25) Sin embargo, esto no modifica el ámbito de aplicación material de la Directiva.
81. No obstante, la condición para su aplicabilidad de que el daño medioambiental haya sido causado por una actividad profesional, prevista en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, ha de interpretarse de manera restrictiva. La Directiva también prevé el examen de las causas del daño. Según el artículo 11, apartado 2, corresponderá a la autoridad competente establecer qué operador ha causado el daño o la amenaza inminente del mismo. Además, los artículos 5, apartado 4, 6, apartado 3, y 8, apartado 2, párrafo segundo, permiten adoptar medidas cuando no pueda determinarse el causante. Estas disposiciones, que procede analizar posteriormente en mayor detalle, (26) quedarían sin efecto si la Directiva no fuese aplicable hasta determinarse la causa de un daño.
82. Por lo tanto, es acertado que la producción de un daño por una actividad profesional sea la primera condición para responder con arreglo a la Directiva por daños causados al medio ambiente. No obstante, pueden resultar aplicables otras disposiciones, aunque (aún) no se haya llegado a la conclusión de que los daños medioambientales de que se trata hayan sido causados por tal actividad.
c) Sobre la responsabilidad con arreglo a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental
83. En la medida en que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental es aplicable al litigio principal, de su regulación de la responsabilidad relativa a la eliminación de los daños medioambientales a la luz del principio de «quien contamina paga» se derivan eventuales exclusiones para el ordenamiento jurídico nacional.
84. Según el artículo 174 CE, apartado 2, el principio de «quien contamina paga» es una base de la política medioambiental de la Comunidad. El artículo 1 y el segundo considerando de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental declaran en este sentido que la prevención y la reparación de los daños medioambientales han de orientarse teniendo en cuenta el referido principio. De este modo, el principio de «quien contamina paga» es el principio rector de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
85. El concepto alemán de «quien contamina paga», tiene la finalidad de que quien cause la contaminación deba hacer frente a los gastos en que se incurra para eliminarla. Otras versiones lingüísticas, según las cuales «el que contamina paga» ( «polluter-pays» principle, principe du «polleur-payeur» ), subrayan expresamente el hecho de que el principio de «quien contamina paga» es un principio de reparto del coste [en la versión alemana, el principio se denomina « Verursacherprinzip », literalmente «principio del causante»]. (27) Cargará con los gastos de eliminar una contaminación no la sociedad o terceros sino el que contamine. Por consiguiente, se produce una internalización de los costes medioambientales, es decir, los costes medioambientales se incluyen en los costes de producción de la empresa contaminante. (28)
86. De este modo se incentiva a los potenciales contaminadores a evitar la contaminación. (29) Por tanto, además de la función de distribuir los costes de manera justa, el principio de «quien contamina paga» cumple también una función de motivación y fomenta el principio de prevención. (30)
87. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental concretiza el principio de «quien contamina paga», en particular, al obligar, en virtud del artículo 6, al operador a reparar el daño, y al establecer en el artículo 8, apartado 1, que el operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la referida Directiva. Según el artículo 2, apartado 6, se entenderá por operador la persona responsable de la actividad causante del daño. Es, por su actividad, el más idóneo para prevenir los daños medioambientales.
88. En la práctica es probable que exista necesidad de regulación adicional en caso de daños ocasionados en tierras ajenas. La Directiva se refiere a sus propietarios a través de la consulta conforme al artículo 7, apartado 4. Sin embargo, de esto no cabe deducir que el obligado al saneamiento pueda adoptar sin más medidas en tierras de propiedad ajena.
89. Por lo demás, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no establece, con arreglo al artículo 3, aparado 1, la responsabilidad por todos los daños medioambientales y además distingue, a los efectos de dicha responsabilidad, entre diversos daños.
90. Por una parte se incluyen daños medioambientales causados por alguna de las actividades profesionales enumeradas en el anexo III [artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental]. En el anexo III se enumeran distintas actividades que, de conformidad con otras disposiciones del Derecho medioambiental comunitario, suponen un riesgo particular para el medio ambiente. En el presente asunto son pertinentes, por ejemplo, los puntos 1 y/o 7 de dicho anexo, es decir, la explotación de instalaciones sujetas a un permiso de conformidad con la Directiva 96/61/CE (31) o la fabricación, utilización, almacenamiento, transformación, embotellado, liberación en el medio ambiente y transporte in situ
de determinadas sustancias peligrosas.
91. Además, en el artículo 3, apartado 1, letra b), de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se prevé una responsabilidad por comportamientos culposos o negligentes en el ejercicio de otras actividades, siempre que se dañen especies y hábitats naturales protegidos en virtud del artículo 6, apartados 3 y 4, o del artículo 16 de la Directiva de Hábitats (32) o del artículo 9 de la Directiva sobre las aves. (33) En relación con tales daños no se comunicó ni alegó dato alguno.
92. Habida cuenta de que la responsabilidad por los daños causados a especies protegidas o hábitats naturales se basa expresamente en la culpa, en principio se aplicará sensu contrario la responsabilidad objetiva por los daños causados en el ejercicio de actividades del anexo III. Esta tesis viene confirmada por las opciones que el artículo 8, apartado 4, deja a los Estados miembros para establecer la exención de los costes de saneamiento cuando el operador haya actuado sin culpa y
la actividad causante estuviera autorizada o se hubiera ejercido de conformidad con el estado de los conocimientos técnicos. El criterio riguroso de una responsabilidad objetiva se corresponde con los riesgos especiales para el medioambiente que se asumen en el ejercicio de tales actividades, que por su naturaleza suelen ser peligrosas.
93. En ambos casos, la responsabilidad con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental exige cuando menos que los daños sean causados por las actividades comprendidas en su ámbito de aplicación. De conformidad con el artículo 11, apartado 2, corresponderá a la autoridad competente establecer qué operador ha causado el daño. Independientemente de tal comprobación, el operador está obligado en virtud de los artículos 5 a 7 a prevenir los daños medioambientales, repararlos en su caso, y a informar a la autoridad competente. Dicha responsabilidad queda limitada por el artículo 8, apartado 3, si el operador demuestra que los daños fueron causados por terceros o se produjeron como consecuencia de una orden cursada por las autoridades públicas.
94. De este modo, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental tiene por objeto concretizar el principio de «quien contamina paga» de una determinada manera. Básicamente, los operadores cargarán con los costes de los daños medioambientales que causen. Dicha atribución de los costes establece un incentivo a los operadores para prevenir daños medioambientales. Es justa en la medida en que los operadores, particularmente en el caso de la responsabilidad objetiva, ejercen una actividad que suele ser peligrosa y, por regla general, disfrutan de los beneficios económicos de dicha actividad.
95. Sin embargo, mientras no se conozcan los causantes de los daños, no resulta de la Directiva deber de reparación alguno. Puesto que así es en los supuestos que dieron lugar a los litigios principales, ha de considerarse que las obligaciones de saneamiento objeto de los litigios principales no constituyen una aplicación de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
d) Sobre la responsabilidad sin haber causado el daño
96. Mediante la segunda cuestión planteada en el asunto C‑378/08, el órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide si es posible atribuir la responsabilidad del resarcimiento del daño medioambiental de forma específica a la persona titular de derechos reales y/o que ejerce una actividad empresarial en el lugar contaminado. El órgano jurisdiccional remitente precisa esta cuestión en el sentido de que la responsabilidad se atribuye únicamente en virtud de la mera relación de «posición» en la que se encuentra dicha persona (es decir, porque se trata de un operador económico que ejerce su actividad en el lugar). No tiene que demostrarse la existencia de un nexo causal entre el comportamiento de la persona y la contaminación.
97. La Comisión defiende la postura de que tal responsabilidad está permitida en cuanto disposición más rigurosa con arreglo al artículo 176 CE y al artículo 16 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
98. Sin embargo, no puedo suscribir dicha postura en su totalidad: una responsabilidad objetiva no se correspondería con la orientación de la Directiva y tampoco sería compatible con ella si redujera la responsabilidad de aquél que, según la Directiva, es responsable del daño medioambiental. La Directiva supone precisamente para el operador responsable un incentivo para prevenir daños medioambientales y establece que éste cargará con los costes de la reparación de los daños que pese a todo se produzcan.
99. Las circunstancias en las que el operador no ha de cargar con los costes están reguladas, en particular, en el artículo 8 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Una exención de los costes más amplia dejaría normalmente sin efecto la concretización del principio de «quien contamina paga» realizada por la Directiva, disminuiría el efecto incentivador de la responsabilidad prevista y modificaría la distribución de los costes que el legislador comunitario considera justa.
100. Sin embargo, el artículo 16, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental muestra que el operador causante no puede ser el único responsable posible. La referida disposición permite expresamente a los Estados miembros determinar otros responsables.
101. Además, los artículos 5, apartado 4, 6, apartado 3, y 8, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental ilustran la admisibilidad de un régimen de responsabilidad adicional. Con arreglo a las citadas disposiciones, la autoridad competente podrá adoptar por sí misma medidas preventivas o reparadoras, en su caso a sus expensas, si no puede determinarse el operador causante. Este régimen no contenido en la propuesta de la Comisión fue introducida por el Consejo a petición de varios Estados miembros. (34)
102. Si no se quiere dejar sin efectos la responsabilidad principal del operador responsable, no debe interpretarse el artículo 16, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental en el sentido de que los Estados miembros pueden determinar otros (35) responsables que asuman su posición. Asimismo han de rechazarse los responsables adicionales (36) que respondan con su mismo rango y reduzcan su responsabilidad.
103. Además, resultaría problemático imputar la responsabilidad sin que en un primer momento exista necesidad para ello a otra persona, que posteriormente tuviera que dirigirse contra el operador responsable para repercutir sus costes. Es cierto que en el artículo 8, apartado 3, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental parece indicarse dicha posibilidad, dado que, en virtud de la citada disposición, los Estados miembros tienen que establecer el reembolso de los costes de saneamiento del operador, si éste demuestra que los daños fueron causados por un tercero o se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden cursada por una autoridad pública. Sin embargo, esto se explica por el hecho de que el operador se encuentra normalmente en la mejor posición para llevar a cabo una reparación, dado que dispone de la fuente de contaminación y, al menos, de las tierras primeramente afectadas. Por el contrario, en la mayoría de los casos, a otros causantes únicamente podrán imputarse los costes.
104. La responsabilidad de otros deberá tener más bien carácter adicional. Únicamente puede aplicarse si no se puede imputar la responsabilidad a ningún operador causante.
105. Mediante la referida restricción, los Estados miembros pueden concretizar el principio de «quien contamina paga» de manera distinta a como se hace en la Directiva sobre responsabilidad medioambiental [véase, a este respecto, el inciso i) infra]
y desarrollar regímenes de responsabilidad que se apliquen independientemente de si se ha contribuido a la contaminación [véase, a este respecto, el inciso ii) infra] .
i) Modelos de responsabilidad adicional sobre la base del principio de «quien contamina paga»
106. Parece lógico que otros responsables se determinen, en primer lugar, también con arreglo al principio de «quien contamina paga». Debido a la posible complejidad de las causas de daños medioambientales existe a este respecto un amplio margen de apreciación de los Estados miembros y de la Comunidad, igualmente con arreglo al principio de «quien contamina paga». (37) La Directiva sobre responsabilidad medioambiental no hace uso de todo el margen de maniobra del Derecho comunitario. Únicamente asigna la responsabilidad al operador responsable en cuanto causante, pero deja a los Estados miembros la posibilidad de asignar responsabilidad a otros causantes. En el artículo 16, apartado 1, se menciona a título de ejemplo la imputación de responsabilidad por el ejercicio de otras actividades.
107. Además, en el caso de autos cabe pensar, por ejemplo, en que puede considerarse causante al propietario o al usuario de tierras independientemente de su actividad profesional debido al estado de dichas tierras, por ejemplo en la medida en que producen daños medioambientales debido a una contaminación continuada. La causa del daño se encuentra en su esfera de control y el saneamiento requiere su colaboración. Por lo tanto, no sería contrario al principio de «quien contamina paga» asignar responsabilidad por tales daños al propietario o explotador de tales tierras.
108. Tampoco sería contrario al principio de «quien contamina paga» considerar causante de un daño al sucesor jurídico del causante, al menos cuando ya no pueda exigirse responsabilidad al causante original.
109. Además, la responsabilidad de asumir los costes también se corresponde, básicamente, con el principio de «quien contamina paga» cuando pueda determinarse que se ha participado en el daño pero no su alcance. En la práctica será con frecuencia difícil o incluso imposible determinar de manera exacta la contribución de cada uno a determinados daños medioambientales. Si se eximiera a los causantes de toda su responsabilidad, el principio de «quien contamina paga» se vería debilitado. En tales supuestos, los Estados miembros podrían imputar los costes de manera conjunta a los causantes identificables. En este contexto, el Derecho interno tendría que adoptar los regímenes necesarios de distribución de las cargas entre los distintos causantes y podría basarse en las disposiciones similares relativas a otros ámbitos del Derecho de daños. La referida competencia nacional es conforme con la valoración contenida en el artículo 9 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
110. Al parecer, en el procedimiento legislativo la Comisión aún consideraba que sería compatible con el principio de «quien contamina paga» imponer a un posible causante de un daño la carga de la prueba de que no causó un determinado daño. (38) Finalmente, propuso que se atenuara la carga de la prueba al menos para el caso de que los daños estuvieran comprendidos dentro del ámbito de aplicación temporal de la Directiva. (39) Si bien esta disposición no fue incluida en la versión final de la Directiva, tendrían cabida, en este sentido, normas nacionales que establecieran las presunciones refutables sobre la causa de daños, con reserva de las disposiciones de la Directiva sobre la determinación de las causas de los daños que procede aún analizar. (40)
ii) Modelos de responsabilidad adicional que se aplican independientemente de si se ha contribuido a la contaminación
111. Sin embargo, en opinión de Polimeri y otros, una responsabilidad que no exija relación causal entre la actividad del responsable y el daño sería contraria al principio de «quien contramina paga» establecido en la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Procede dar la razón a dicha parte en la medida en que la función que ha de atribuirse a dicho principio de justo reparto de los costes se ve debilitada, si se imputan costes de saneamiento a alguien que no ha causado el daño. (41)
112. No obstante, no puede deducirse del principio de «quien contamina paga» que exista una prohibición absoluta de imputar los costes de la eliminación de daños medioambientales a personas distintas de los causantes. Tal prohibición supondría aceptar daños medioambientales si no pueden imputarse los costes al causante. También en el caso de un saneamiento con cargo al público en general, los costes deben ser soportados por alguien no responsable del daño. Por el contrario, la aceptación de daños medioambientales sería incompatible con el objetivo de promover un elevado nivel de protección y de mejorar la calidad del medio ambiente. El principio de «quien contamina paga» fomenta este objetivo –no sólo recogido en el artículo 174 CE, apartado 2, sino también en el apartado 1, de dicha disposición, y, principalmente, en el artículo 2 CE. No cabe entender el principio de «quien contamina paga» en el sentido de que en último término sea contrario a la protección medioambiental, por ejemplo, el impedir el saneamiento de daños medioambientales cuando no puedan imputarse los costes al causante.
113. De este modo, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental también asume que se imputen los costes de saneamiento a personas distintas de los operadores responsables. Permite que el Estado adopte medidas a sus expensas, si no puede determinarse el operador causante o éste no tiene capacidad suficiente. (42)
114. Si no puede determinarse el causante, el justo reparto de costes justificaría, por lo demás, que se imputaran los costes de sanear las tierras al propietario de éstas en la medida en que se incrementa el valor de dichas tierras. De lo contrario obtendría un beneficio económico a costa de otros sin fundamento racional.
115. Considerando lo indicado en la resolución de remisión, en el presente asunto carece de pertinencia saber si es posible que existan normas sobre responsabilidad adicional de carácter objetivo, que quepa impugnar desde el punto de vista del Derecho comunitario. Un posible límite podría encontrarse en el principio de proporcionalidad con el que son incompatibles los resultados manifiestamente desproporcionados. (43) Sin embargo, resulta dudoso que dicho principio de Derecho comunitario sea aplicable a las medidas de mayor protección del artículo 176 CE. (44) Si se respeta la responsabilidad principal del operador responsable, en el presente caso no parece que existan normas sobre responsabilidad manifiestamente desproporcionadas.
iii) Respuesta a la segunda cuestión en el asunto C‑378/08
116. Para volver sobre la frase de Arquímedes citada al principio: la responsabilidad por daños medioambientales no exige necesariamente que exista un punto fijo en forma de causación como viene establecido en la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Antes bien, los Estados miembros disponen de una amplia discrecionalidad en la determinación de normas sobre responsabilidad adicional.
117. En este sentido procede responder a la segunda cuestión que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental únicamente se opone a una responsabilidad objetiva por daños medioambientales en la medida en que tal responsabilidad dejase sin efecto la responsabilidad principal del operador causante.
e) Sobre la renuncia a determinar las causas
118. Mediante la primera cuestión en el asunto C‑378/08 se pretende que se dilucide si puede exigirse a una empresa que desarrolla su actividad en una zona contaminada desde hace tiempo o limítrofe con la históricamente contaminada que ejecute medidas de reparación prescindiendo de toda investigación dirigida a determinar el responsable de la contaminación.
119. Según el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, corresponderá a la autoridad competente establecer qué operador ha causado el daño o la amenaza inminente del mismo. Dicha obligación es de importancia crucial para la aplicación del principio de «quien contamina paga», como se concretiza en la Directiva. Si los posibles causantes de daños no tienen que temer ser descubiertos, no existe incentivo para prevenir daños. Asimismo es imposible hacer un reparto justo de los costes si el causante permanece en el anonimato.
120. Además, el procedimiento de recurso por posibles daños medioambientales previsto en el artículo 12 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental («solicitud de acción») quedaría esencialmente vaciado de conteni do si las autoridades competentes no estuvieran obligadas a investigar los daños medioambientales. Así, el órgano jurisdiccional remitente tendrá que examinar la alegación de ERG, ENI y otros y Polimeri y otros de que en otros procedimientos se identificó como causante del daño medioambiental a una empresa distinta.
121. Sin embargo, la petición de decisión prejudicial muestra que la averiguación del causante puede plantear serias dificultades. De este modo, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental reconoce expresamente que es posible que no pueda determinarse el operador responsable. Según el artículo 4, apartado 5, de la Directiva, ésta no es aplicable a una contaminación de carácter difuso cuando no sea posible establecer un nexo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos. En los casos de otras contaminaciones, los artículos 5, apartado 4, 6, apartado 3, y 8, apartado 2, párrafo segundo, permiten que la autoridad competente adopte por sí, es decir, a sus expensas, medidas de reparación o prevención si no puede identificar a operador alguno y no dispone de otros medios.
122. De ello cabe deducir que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental permite no averiguar la causa del daño si las investigaciones adicionales no prometen la obtención de un resultado.
123. También cabe pensar en la adopción de medidas de urgencia antes de poner fin a la investigación o antes de iniciar ésta. Las autoridades competentes decidirán cómo proceder tras haber hecho una extensa apreciación de las circunstancias de cada caso concreto.
124. Dado que dichas decisiones requieren un pronóstico complejo, las autoridades competentes disponen de un amplio margen de apreciación. No obstante, tienen que basarse en los mejores datos científicos y técnicos disponibles, igual que se exige de manera general en el artículo 174 CE, apartado 3, en la aplicación del Derecho comunitario en materia de medio ambiente. (45)
125. Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental permite:
– no averiguar la causa del daño si las investigaciones adicionales no prometen la obtención de un resultado, y
– adoptar medidas de urgencia antes de poner fin a la investigación.
f) Sobre la responsabilidad objetiva
126. Mediante la tercera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende esencialmente que se dilucide si la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se opone a normas nacionales que establecen una responsabilidad objetiva por daños medioambientales.
127. La propia Directiva sobre responsabilidad medioambiental conoce dos tipos de responsabilidad por daños medioambientales. Una responsabilidad objetiva, independiente de la culpa, se aplica de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra a), a determinadas actividades que llevan aparejado un riesgo especial. Además, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, letra b), todas las actividades profesionales están sujetas a una responsabilidad objetiva por determinados daños causados a las especies y hábitats naturales protegidos.
128. Una responsabilidad objetiva del causante que excediera de las actividades del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental contribuiría al mismo objetivo de proteger el medio ambiente y sería compatible con ella. En la medida en que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental exige que exista culpa, limita el principio de «quien contamina paga». Los Estados miembros tienen que poder renunciar a dicha limitación en el marco de medidas de mayor protección. En la práctica, una responsabilidad objetiva tiene el efecto esencial de imponer obligaciones de diligencia frente al medio ambiente que han de observar las partes a las que se imputen los costes. Esto no sólo es el caso de los modelos de responsabilidad previstos en la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, sino también de las posibles normas adicionales sobre responsabilidad de los Estados miembros.
129. De ello cabe deducir, por lo que respecta a la tercera cuestión planteada en el asunto C‑378/08, que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no se opone a normas sobre responsabilidad por daños medioambientales que no exigen culpa.
2. Sobre la relevancia del principio de «quien contamina paga» en el marco de la Directiva marco sobre residuos
130. Independientemente de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, las cuestiones relativas al principio de «quien contamina paga» también tienen importancia para los litigios principales, porque puede resultar aplicable la Directiva marco sobre residuos. (46)
131. Es cierto que la Directiva marco sobre residuos únicamente es aplicable desde 1977, (47) por lo que se presume que tampoco cubre toda la contaminación que produjo los daños medioambientales objeto del presente litigio. Sin embargo, en los 30 años transcurridos hasta el comienzo de la aplicabilidad de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental podría haberse causado una parte más importante de los daños medioambientales que en los dos años en los que era aplicable la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. En el presente asunto no se pregunta ni ha de esclarecerse en qué medida sigue siendo aplicable la Directiva marco sobre residuos después de que resultara aplicable la Directiva sobre responsabilidad medioambiental ni cuáles son los efectos futuros de su nueva redacción. (48)
132. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que los hidrocarburos vertidos accidentalmente en el suelo, las aguas subterráneas o el mar, que han dejado de poder utilizarse para sus fines habituales, han de considerarse residuos. (49) La misma calificación de residuo se impone respecto al suelo contaminado como consecuencia de un vertido accidental de tales sustancias. (50) Las mismas consideraciones son aplicables a otros contaminantes.
133. Según el artículo 4 de la Directiva marco sobre residuos, los residuos se valorizarán o se eliminarán sin poner en peligro la salud del hombre y sin utilizar procedimientos ni métodos que puedan perjudicar el medio ambiente. La eliminación o valorización de los contaminantes que produjeron los daños medioambientales objeto del litigio y del suelo contaminado ya incluirá con frecuencia partes de una reparación del daño.
134. Según el artículo 15 de la Directiva marco sobre residuos, de conformidad con el principio de «quien contamina paga», el coste de la eliminación de los residuos deberá recaer sobre el poseedor que remitiere los residuos a un recolector o a una empresa de eliminación, y/o los poseedores anteriores o el productor del producto generador de los residuos. La Directiva marco sobre residuos no exige que exista culpa.
135. A diferencia de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, la citada norma no concretiza las personas que han de cargar con los costes de la eliminación de los residuos. No obstante, el Tribunal de Justicia consideró en relación con los hidrocarburos vertidos en la explotación de una estación de servicio que, en principio, era responsable el operador de la estación de servicio en cuanto poseedora y generadora de dichos residuos. (51) En el caso de hidrocarburos vertidos accidentalmente en el mar debido a la avería de un barco, el propietario del barco que transporta tales hidrocarburos está, de hecho, en posesión de éstos inmediatamente antes de que se conviertan en residuos. Por lo tanto, en principio, es responsable de los costes de eliminación. (52)
136. No obstante, es posible establecer la responsabilidad de otras personas si son responsables de la generación de los residuos debido a circunstancias particulares. (53)
137. Por lo tanto, existen numerosas razones que abogan por considerar, en virtud de la Directiva marco sobre residuos, que en los litigios principales son responsables de la eliminación de los contaminantes las empresas en el marco de cuya actividad dichos contaminantes fueron liberados de las plantas de producción al medio ambiente.
138. En principio, la Directiva marco sobre residuos se opone igual que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental a normas distintas. Esto es, la responsabilidad principal de los que según el principio de «quien contamina paga» resultan responsables en primer lugar puede completarse pero no sustituirse ni disminuirse. De este modo, tampoco puede prescindirse sin más de la determinación de los responsables.
C. Sobre las cuestiones de los asuntos C‑379/08 y C‑380/08
139. Las cuestiones en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 no se refieren a la responsabilidad de principio por los daños medioambientales, sino a la determinación de medidas reparadoras con arreglo a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Puesto que no cabe excluir la aplicabilidad de la Directiva al menos en relación con parte de los daños medioambientales de que se trata, (54) el Tribunal de Justicia también debe responder a dichas cuestiones.
1. Sobre la primera cuestión planteada en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 – Modificación de medidas reparadoras
140. Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se opone a una normativa nacional que permite a la administración pública imponer medidas de reparación distintas de las medidas elegidas previamente tras una apropiada fase de instrucción de carácter contradictorio, ya aprobadas, realizadas o en curso de ejecución.
141. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental no regula expresamente la modificación de obligaciones de reparación. Los artículos 7, apartado 2, y 11, apartado 2, únicamente establecen que la autoridad competente decidirá sobre las medidas reparadoras. Dicha formulación puede entenderse sin dificultad alguna en el sentido de que incluye las medidas reparadoras modificadas o adicionales. (55)
142. Esta interpretación se impone por el mero hecho de que puede modificarse la apreciación de la eficacia de las medidas reparadoras durante o después de su ejecución. Por lo tanto, sería incompatible con el objetivo de un elevado nivel de protección del medio ambiente y, por lo demás, también podría ser desproporcionado mantener siempre sin modificación las medidas de reparación una vez ordenadas, aunque su eficacia resulte cada vez más dudosa.
143. En la medida en que la Directiva carece de disposiciones aplicables a la modificación de las obligaciones de reparación, es competencia de los Estados miembros regular dicha materia. No obstante, a estos efectos tienen que observar el marco establecido por los principios de Derecho comunitario que resulten aplicables y que han de tenerse en cuenta al aplicar el Derecho comunitario o al adaptar a él su Derecho interno, (56) por ejemplo, los principios de protección de la confianza legítima (57) o de proporcionalidad. (58)
144. De este modo, puede crearse confianza legítima en la permanencia de obligaciones de reparación cuando los actos de las autoridades administrativas generaron, en un operador económico prudente y diligente, una confianza razonable de que éstas no serían modificadas. (59) Sin embargo, si se tiene en cuenta la incertidumbre científica existente respecto a la reparación de daños medioambientales, rara vez podrá crearse confianza legítima.
145. De conformidad con el principio de proporcionalidad, las medidas reparadoras del medio ambiente no pueden rebasar los límites de lo que resulta apropiado y necesario para la recuperación medioambiental, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, debe recurrirse a la menos onerosa, y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos. (60)
146. En su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente destaca, en particular, que las medidas modificadas ya se están ejecutando. Si bien esta circunstancia ha de tenerse en cuenta en el marco de la decisión sobre la modificación de la medida, no puede excluir necesariamente una modificación. Es cierto que puede resultar desproporcionado que las autoridades competentes desvaloren determinadas medidas reparadoras a posteriori
al prescribir la adopción de otras medidas sin que éstas prometan conseguir un valor añadido suficiente. Sin embargo, si durante la ejecución de medidas reparadoras se demuestra que éstas no son suficientes, tiene que ser posible prescribir medidas modificadas o adicionales para garantizar el éxito de la reparación.
147. Por lo tanto, en relación con la primera cuestión procede señalar que la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no se opone a la modificación de obligaciones de saneamiento siempre que se observen los principios generales del Derecho comunitario.
2. Sobre la segunda cuestión en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 – Renuncia al examen de los efectos
148. Es cierto que, conforme a lo indicado anteriormente, las autoridades competentes pueden modificar, en principio, las obligaciones de reparación, sin embargo, aún no está claro en qué condiciones puede hacerse. Una parte de dichas condiciones es objeto de la segunda cuestión, a saber, si la administración competente puede modificar de oficio tales obligaciones y prescindir de la evaluación de las condiciones específicas del lugar, los gastos de ejecución en relación con los beneficios razonablemente previsibles, los posibles o probables daños colaterales y los efectos desfavorables que pueden producirse sobre la salud y la seguridad públicas, así como el tiempo necesario para su ejecución.
a) Sobre la imposición de oficio
149. Como destacan ENI y otros y ERG, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental será, en principio, el operador responsable el que definirá las medidas reparadoras. La disposición menciona expresamente como excepción que la autoridad competente adopte por sí misma las medidas reparadoras necesarias [artículo 6, apartado 2, letra e)], sobre todo si no pueden serle exigidas al operador (artículo 6, apartado 3).
150. Sin embargo, esto no significa que las autoridades tengan que esperar siempre a que el operador haga sus propuestas. De lo contrario, los operadores podrían bloquear o al menos obstaculizar la reparación de daños medioambientales por falta de actividad.
151. Así, el artículo 6, apartado 2, letras b) a d), de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, faculta a las autoridades para exigir al operador en cualquier momento
que adopte las medidas reparadoras necesarias. En el artículo 11, apartado 2, se destaca que corresponderá a la autoridad competente determinar qué medidas reparadoras han de adoptarse. Según el vigésimo cuarto considerando, dicha decisión es expresamente competencia suya.
152. Es cierto que el artículo 11, apartado 2, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental faculta a la autoridad para exigir al operador correspondiente que efectúe su propia evaluación y que facilite todos los datos e información que se precise. No obstante, la autoridad no está obligada a solicitar dicha información al operador.
153. De este modo, no parece existir disposición alguna de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental que impida a la autoridad competente modificar de oficio las medidas reparadoras.
b) Sobre la evaluación de los efectos
154. La evaluación de los efectos está prevista en el punto 1.3.1 del anexo II. Además de otros criterios también se incluyen los aspectos que el órgano jurisdiccional remitente indica en su cuestión.
155. De conformidad con el artículo 7, apartado 2, y la introducción al anexo II, el anexo es, en principio, vinculante para la determinación de las medidas reparadoras. Sin embargo, el punto 1.3.1. únicamente establece que las opciones reparadoras razonables «deberían» valorarse. En la Propuesta de la Comisión se consideraba que dicha valoración se produciría siempre, (61) pero el Consejo modificó dicha disposición considerablemente y parece haber omitido a sabiendas una formulación que denote obligación. (62)
156. Sin embargo, no cabe entender esta técnica normativa en el sentido de que las autoridades competentes no tienen que hacer valoración alguna al determinar las medidas reparadoras. Antes bien, toda elección requiere una evaluación de las distintas variantes. Así se muestra, en particular, en el artículo 7, apartado 3, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, en el que se establece la obligación de observar determinados criterios en el caso de tener que elegir entre la eliminación de diferentes daños. La elección entre distintas medidas posibles para la reparación de un daño tiene, en principio, una naturaleza similar.
157. En particular, ha de tenerse en cuenta en la evaluación el principio de proporcionalidad invocado por ENI y otros. (63) Los criterios del anexo II, punto 1.3.1., de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental son especialmente adecuados, en opinión del legislador comunitario, para alcanzar una decisión proporcionada sobre medidas reparadoras. No obstante, la referida disposición permite un margen de maniobra en la elección de los criterios de evaluación. Si bien dicho margen de maniobra ha de ejercerse normalmente aplicando los criterios enunciados expresamente, las autoridades competentes pueden apartarse total o parcialmente de ellos si tienen razones fundadas.
158. Por ejemplo, cabe pensar que hayan de adoptarse medidas de particular urgencia sin llevar a cabo previamente una evaluación amplia según lo dispuesto en el anexo II, punto 1.3.1., de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. Tampoco puede excluirse que –por ejemplo debido a las circunstancias particulares del caso concreto o de conocimientos nuevos– se tengan en cuenta criterios de evaluación adicionales.
159. En cualquier caso, han de exponerse los criterios de evaluación utilizados, el resultado de la evaluación y los motivos por los que se prescindió de determinados criterios del anexo II, punto 1.3.1., de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, en la motivación de la resolución sobre la adopción de medidas reparadoras. El artículo 11, apartado 4, exige a la luz del principio de tutela judicial efectiva una «motivación exacta» de las resoluciones por las que se adopten medidas reparadoras. Dicha motivación es necesaria para que los órganos jurisdiccionales nacionales que resulten competentes puedan controlar la resolución. (64)
160. Dado que, según la resolución de remisión, las demandantes en los procedimientos principales alegan no haber sido oídas en relación con las medidas impugnadas, procede remitirse, además, al artículo 7, apartado 4, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. En virtud de dicha disposición, la autoridad competente invitará en cualquier caso a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas reparadoras a presentar sus observaciones y las tendrá en cuenta.
161. Aunque los responsables de la reparación no sean excepcionalmente propietarios de las tierras en este sentido, deberán ser oídos. En la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se considera que éstos normalmente participarán aún más en la determinación de las medidas reparadoras. Con arreglo al artículo 7, apartado 1, definirán y propondrán las medidas reparadoras. Si la autoridad competente determina por sí misma medidas distintas, deberá dar a los responsables de la reparación al menos la posibilidad de presentar sus observaciones antes de adoptar una decisión.
162. ENI y otros señalan acertadamente que los requisitos de procedimiento antes citados son aplicables de manera reforzada a la modificación de obligaciones de reparación. Si en un primer momento se prescriben medidas reparadoras sobre la base de una valoración amplia, su modificación debe fundamentarse en motivos de mayor peso que la evaluación hecha originalmente. Esto exige, en particular, que los nuevos motivos tengan una base científica similar.
163. No obstante, el esfuerzo hecho para evaluar una modificación de medidas reparadoras puede verse reducido meramente por haberse recabado información importante en el marco de la evaluación de las medidas reparadoras originales. No cabe excluir que nuevos datos relativamente limitados, que aparezcan al observar la ejecución de medidas reparadoras, puedan cuestionar los resultados alcanzados y exigir, junto con los datos conocidos, una nueva orientación de la reparación.
164. Por último, debe precisarse que las restricciones en la evaluación de medidas reparadoras, en la motivación de una resolución por la que se adoptan medidas reparadoras y en la audiencia a un operador responsable no pueden ser «medidas de mayor protección» en el sentido del artículo 176 CE ni «disposiciones más rigurosas» en el sentido del artículo 16 de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental. La renuncia a tales medidas procedimentales no sería apta para alcanzar una mayor protección del medio ambiente, sino que más bien la pondría en peligro. La valoración y la audiencia a las partes sirve para mejorar la base de información sobre la que se adopta la decisión relativa a las medidas reparadoras. Por el contrario, la motivación de una resolución contiene un elemento de autocontrol. (65) Si no se consigue formular motivos convincentes, procederá a reexaminar la resolución.
c) Respuesta a la segunda cuestión en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08
165. De este modo, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no se opone a una normativa nacional que permite a la autoridad competente modificar de oficio medidas reparadoras. A los efectos de tal resolución han de evaluarse normalmente las condiciones específicas del lugar, los gastos de ejecución en relación con los beneficios razonablemente previsibles, los posibles o probables daños colaterales y los efectos desfavorables que pueden producirse sobre la salud y la seguridad públicas, así como el tiempo necesario para su ejecución. Sin embargo, dentro del marco de su facultad de apreciación, la autoridad competente podrá prescindir de ello en todo o en parte en casos particulares, si dicha resolución se basa en la audiencia a los interesados y se motiva cuidadosamente.
3. Sobre la tercera cuestión en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 – Vinculación de medidas reparadoras con el uso de superficies
166. En la tercera cuestión planteada en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 se trata de la vinculación entre medidas reparadoras y el uso de superficies. El órgano jurisdiccional remitente pretende que se dilucide si es compatible con la Directiva sobre responsabilidad medioambiental que se impongan medidas reparadoras modificadas como condición para autorizar el uso legal de zonas no directamente afectadas por el saneamiento, dado que ya están saneadas o no están contaminadas.
167. La Directiva sobre responsabilidad medioambiental únicamente se refiere directamente al uso de tierras en la medida en que guarda relación con medidas preventivas o reparadoras. Sobre todo las medidas preventivas pueden afectar directamente a la actividad ejercida en la superficie, por ejemplo, si han de observarse valores máximos. Tampoco cabe excluir que se determinen en el marco de medidas reparadoras las condiciones que han de cumplirse para el uso de superficies sujetas a saneamiento. Como alega Italia, tienen que evitarse los posibles conflictos entre el uso y el saneamiento. Además, por ejemplo en el anexo II, punto 2, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental se pone de manifiesto la necesidad de adoptar medidas para evitar los riesgos en el uso de las tierras que podrían derivarse de la contaminación de una superficie.
168. Tales prescripciones han de respetar las exigencias de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, en particular los requisitos procesales expuestos anteriormente.
169. Si por el contrario –como se indica en las cuestiones prejudiciales– las superficies de que se trata (ya) no presentan o causan contaminación, la Directiva sobre responsabilidad medioambiental no contiene disposiciones que sean aplicables. En contra de la opinión de ERG, en particular, no puede deducirse de ella prohibición alguna de restringir el uso de superficies completamente saneadas. Al contrario: si las restricciones en el uso de tales superficies son un medio eficaz y proporcionado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental, desde el punto de vista del Derecho comunitario puede ser incluso obligatorio adoptarlas. (66)
170. Por lo tanto, no es contrario a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental establecer medidas reparadoras modificadas como condición para autorizar el uso legal de zonas no directamente afectadas por el saneamiento, dado que ya están saneadas o no están contaminadas.
D. Sobre la cuarta cuestión en el asunto C‑378/08 – Necesidad de licitación pública
1. Sobre la admisibilidad
171. La Comisión afirma tener serias dudas sobre la admisibilidad de la cuarta cuestión planteada en el asunto C‑378/08, dado que el órgano jurisdiccional nacional no define suficientemente el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscribe la cuarta cuestión.
172. Es cierto que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la necesidad de llegar a una interpretación del Derecho comunitario que sea eficaz para el juez nacional exige que éste defina el contexto fáctico y el régimen normativo en el que se inscriben las cuestiones que plantea o que, al menos, explique los presupuestos fácticos en los que se basan tales cuestiones. (67)
173. La petición de decisión prejudicial no cumple los referidos requisitos. El órgano jurisdiccional remitente únicamente expone que Sviluppo Italia fue contratada sin licitación pública para elaborar el proyecto y –en caso de que las empresas permanecieran inactivas– ejecutar a continuación las medidas reparadoras, y que Sviluppo Italia es una empresa creada por el Estado que actúa en el mercado.
174. Faltan datos más exactos sobre la adjudicación del contrato. No se indica cuándo, de qué manera y con qué contenido preciso se adjudicó el contrato ni cuál es su valor. Más bien, el órgano jurisdiccional remitente se limita a describir las obras adjudicadas de manera muy general como «operaciones de impacto medioambiental relevante y de muy elevado valor económico». Tampoco se facilitan datos sobre en qué medida Sviluppo Italia está sujeta a control estatal. En particular, el órgano jurisdiccional remitente no ha expuesto qué disposiciones del Derecho italiano son aplicables a la adjudicación del contrato.
175. Sobre la base de la referida exposición inexacta, el Tribunal de Justicia no puede determinar con exactitud qué disposiciones del Derecho comunitario han de tenerse en cuenta al hacer la valoración jurídica de la adjudicación del contrato y menos aún puede hacer una interpretación de los hechos del litigio principal. Por consiguiente, los datos facilitados en la resolución de remisión no permiten al Tribunal de Justicia ofrecer al órgano jurisdiccional nacional una interpretación útil del Derecho comunitario.
176. Por lo tanto, considero que procede declarar la inadmisibilidad de la cuarta cuestión.
2. Consideraciones adicionales para responder a la cuestión
177. Para el caso de que el Tribunal de Justicia decida pronunciarse sobre la cuarta cuestión, recojo pese a todo en mis conclusiones algunas indicaciones sobre el marco de Derecho comunitario para la adjudicación de contratos públicos que pueden facilitar al órgano jurisdiccional nacional la apreciación conforme al Derecho comunitario de los hechos del litigio principal.
178. El órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre la compatibilidad con las Directivas 2004/18, 93/37 y 89/665 de una normativa nacional que permite adjudicar la ejecución de medidas reparadoras sin licitación pública.
179. Como indica acertadamente la Comisión, la Directiva 89/665 no es aplicable a la apreciación de si la adjudicación de las medidas reparadoras del litigio principal se produjo de conformidad con el Derecho comunitario. La Directiva 89/665 únicamente contiene disposiciones de procedimiento sobre recursos contra una posible infracción de las disposiciones en materia de adjudicación de contratos públicos. Por el contrario, la Directiva 89/665 no contiene disposiciones de Derecho material para el propio procedimiento de licitación.
180. Además, la Comisión señala acertadamente que la Directiva 93/37 no parece ser aplicable ratione temporis . De conformidad con el artículo 82, en relación con el artículo 80, apartado 1, de la Directiva 2004/18, la Directiva 93/37 fue derogada con efectos desde el 31 de enero de 2006. La Directiva 93/37 fue sustituida por la Directiva 2004/18. (68) Pese a que el órgano jurisdiccional remitente no indica la fecha en que se adjudicó el contrato a Sviluppo Italia, cabe presumir según lo expuesto en la resolución de remisión que la adjudicación se produjo después del 31 de enero de 2006. El proyecto elaborado por Sviluppo Italia, que entre otros prevé la construcción de una isla artificial, parece ser un proyecto reciente sobre el que se decidió por primera vez el 20 de diciembre de 2007.
181. Por esta razón, el órgano jurisdiccional nacional deberá comprobar en primer lugar si es aplicable la Directiva 2004/18. A estos efectos tendría que existir un «contrato público» de conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 y la citada Directiva tendría que ser aplicable con arreglo a lo dispuesto en el título II, capítulo II. Lo indicado en la resolución de remisión no basta para examinar este punto. No obstante, el contexto global del litigio principal aboga por considerar que se trata de contratos de servicios y de obras que exceden los umbrales. De ser así, debería haberse aplicado, en principio, el procedimiento de adjudicación previsto en la Directiva 2004/18. La necesidad de seguir tal procedimiento no desaparece por el hecho de que el contrato en cuestión se adjudique debido a que la parte obligada en primer lugar a ejecutar los trabajos incumple dicha obligación («reparación sustitutoria»).
182. Sin embargo, el Gobierno italiano alega que la adjudicación del contrato, al tratarse de una llamada operación interna, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18. Polimeri y otros se oponen a dicha opinión.
183. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las disposiciones pertinentes del Derecho comunitario no son aplicables a las llamadas operaciones internas, dado que en las operaciones internas no se celebra contrato alguno entre dos personas distintas. Existe una operación interna cuando se cumplen los dos criterios siguientes: en primer lugar, la entidad adjudicadora tiene que ejercer sobre la entidad de que se trate, a la que se adjudica el contrato, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. La participación de una empresa privada en el capital de la entidad de que se trate excluye que la entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta entidad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. En segundo lugar, la entidad de que se trate debe realizar la parte esencial de su actividad con la entidad adjudicadora que posee sus participaciones sociales. (69)
184. Polimeri y otros alegan que no todo el capital de Sviluppo Italia pertenece a la administración pública y que Sviluppo Italia no realiza la parte esencial de su actividad con la administración pública. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no puede analizar esta alegación porque falta información en la petición de decisión prejudicial. Es competencia del órgano jurisdiccional nacional realizar esta apreciación.
185. Si no existe operación interna y si por lo demás tampoco es aplicable la Directiva 2004/18, un contrato únicamente podrá adjudicarse sin licitación pública en los supuestos enunciados en el artículo 31.
186. Únicamente podría ser aplicable al caso de autos el artículo 31, apartado 1, letra c), de la Directiva 2004/18. Con arreglo a dicha disposición, los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en la medida en que sea absolutamente necesario, cuando la urgencia imperiosa, consecuencia de hechos imprevisibles para los poderes adjudicadores en cuestión, no es compatible con los plazos exigidos. Sin embargo, parece poco probable que el proyecto y la ejecución de las medidas reparadoras se haya convertido en urgente sin que la administración hubiera podido preverlo, pues la contaminación medioambiental existe desde hace mucho tiempo e incluso ha sido objeto de otras medidas reparadoras. No obstante, en definitiva, únicamente el órgano jurisdiccional nacional puede apreciar esta cuestión.
VI. Conclusión
187. A la vista de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que decida en el asunto C‑378/08 de la siguiente manera:
«1) La Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, no se aplicará a los daños causados por actividades ejercidas antes del 30 de abril de 2007. Por esta razón no se opone a las normas nacionales sobre el saneamiento de tales daños.
2) La Directiva 2004/35 únicamente se opone a una responsabilidad objetiva por daños medioambientales en la medida en que tal responsabilidad dejase sin efecto la responsabilidad principal del operador causante.
3) La Directiva 2004/35 permite:
– no averiguar la causa del daño si las investigaciones adicionales no prometen la obtención de un resultado, y
– adoptar medidas de urgencia antes de ponerse fin a la investigación.
4) La Directiva 2004/35 no se opone a normas sobre responsabilidad por daños medioambientales que no exigen culpa.
5) La cuarta pregunta es inadmisible.»
188. Propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas en los asuntos C‑379/08 y C‑380/08 del siguiente modo:
«1) La Directiva 2004/35 no se opone a la modificación de obligaciones de saneamiento siempre que se observen los principios generales del Derecho comunitario.
2) La Directiva 2004/35 no se opone a una normativa nacional que permite a la autoridad competente modificar de oficio medidas reparadoras. A los efectos de tal resolución han de valorarse normalmente las condiciones específicas del lugar, los gastos de ejecución en relación con los beneficios razonablemente previsibles, los posibles o probables daños colaterales y los efectos desfavorables que pueden producirse sobre la salud y la seguridad públicas, así como el tiempo necesario para su ejecución. Sin embargo, dentro del marco de su facultad de apreciación, la autoridad competente podrá prescindir de ello en todo o en parte en casos particulares, si dicha resolución se basó en la audiencia a los interesados y se motiva cuidadosamente.
3) Por lo tanto, no es contrario a la Directiva 2004/35 establecer medidas reparadoras modificadas como condición para autorizar el uso legal de zonas no directamente afectadas por el saneamiento, dado que ya están saneadas o no están contaminadas.»
(1) .
(2)  – «Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo», cita tomada de Pappo de Alejandría, Collectionis quae supersunt, Voluminis 3, Tomus 1, editado por Hultsch, 1878, p. 1060 (http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k99429t.image.f62.pagination, visitada por última vez el 2 de septiembre de 2009).
(3)  –	Además de los tres asuntos que se examinan en el caso de autos, se encuentran pendientes ante el Tribunal de Justicia otros dos asuntos acumulados: Buzzi Unicem y otros (C‑478/08 y C‑479/08, comunicados en DO 2009, C 19, pp. 14 y ss.).
(4)  –	DO L 143, p. 56.
(5)  –	DO L 134, p. 114.
(6)  –	Es cierto que el órgano jurisdiccional nacional pregunta en la petición de decisión prejudicial sobre la compatibilidad con la Directiva 93/97/CEE. Sin embargo, la Directiva 93/97/CEE, por la que se complementa la Directiva 91/263/CEE en lo relativo a los equipos de estaciones terrenas de comunicaciones por satélite, es manifiestamente irrelevante para el litigio principal, de modo que ha de considerarse que se trata de una errata y que el órgano jurisdiccional quiso preguntar en realidad sobre la compatibilidad con la Directiva 93/37/CEE.
(7)  –	DO L 199, p. 54.
(8)  –	DO L 395, p. 33.
(9)  –	Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Wilson (C‑506/04, Rec. p. I‑8613), apartado 34.
(10)  –	Véase la sentencia de 15 de septiembre de 2005, Intermodal Transports (C‑495/03, Rec. p. I‑8151), apartado 33.
(11)  –	Sentencias de 24 de septiembre de 1987, Coenen (37/86, Rec. p. 3589), apartado 8, y de 5 de marzo de 2009, Kattner Stahlbau (C‑350/07, Rec. p. I‑0000), apartado 24.
(12)  –	Sentencias de 13 de noviembre de 2003, Neri (C‑153/02, Rec. p. I‑13555), apartados 34 y ss.; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri (C‑482/01 y C‑493/01, Rec. p. I‑5257), apartado 42, y de 12 de enero de 2006, Turn- und Sportunion Waldburg (C‑246/04, Rec. p. I‑589), apartado 21.
(13)  –	Sentencia de 14 de julio de 1994, Peralta (C‑379/92, Rec. p. I‑3453), apartados 57 y ss.
(14)  –	Respecto al establecimiento de excepciones a las medidas de Derecho medioambiental que se basan por lo menos también en el artículo 95 CE, los apartados 4 a 6 de este artículo establecen disposiciones especiales.
(15)  –	Sentencia de 14 de abril de 2005, Deponiezweckverband Eiterköpfe (C‑6/03, Rec. p. I‑2753), apartado 41.
(16)  –	Sentencia Deponiezweckverband Eiterköpfe (citada en la nota 15), apartado 52.
(17)  – Polimeri y otros alegaron en la vista oral incluso que el daño se remonta a contaminaciones producidas en los años 1958 a 1979.
(18)  –	Véase la jurisprudencia citada en la nota 12.
(19)  –	Véase la definición del artículo 2, apartado 8, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental: «la liberación en el medio ambiente, derivada de actividades humanas, de sustancias, preparados, organismos o microorganismos».
(20)  –	Véase la sentencia del Bundesgerichtshof de 24 de noviembre de 1976 [VIII ZR 137/75, Neue Juristische Wochenschrift 1977, p. 379 (381)].
(21)  –	El Libro Blanco sobre responsabilidad medioambiental [COM(2000) 66 final, de 9 de febrero de 2000, pp. 14 y ss.] y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales [COM(2002) 17 final, de 23 de enero de 2002, pp. 17 y 24] rechazan expresamente la aplicación retroactiva.
(22)  –	Sentencias de 25 de enero de 1979, Racke (98/78, Rec. p. 69), apartado 20; de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo (C‑110/97, Rec. p. I‑8763), apartado 151, y de 29 de abril de 2004, Sudholz (C‑17/01, Rec. p. I‑4243), apartado 33.
(23)  –	Sentencias de 5 de diciembre de 1973, SOPAD (143/73, Rec. p. 1433), apartado 8; de 10 de julio de 1986, Licata/CES (270/84, Rec. p. 2305), apartado 31; de 2 de octubre de 1997, Saldanha y MTS (C‑122/96, Rec. p. I‑5325), apartado 14; de 29 de enero de 2002, Pokrzeptowicz-Meyer (C‑162/00, Rec. p. I‑1049), apartado 50, y de 11 de diciembre de 2008, Comisión/Freistaat Sachsen (C‑334/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 43.
(24)  –	Sentencias de 16 de mayo de 1979, Tomadini (84/78, Rec. p. 1801), apartado 21; de 14 de enero de 1987, Alemania/Comisión (278/84, Rec. p. 1), apartado 36; de 29 de junio de 1999, Butterfly Music (C‑60/98, Rec. p. I‑3939), apartado 25, y Pokrzeptowicz-Meyer (citada en la nota 22), apartado 55.
(25)  –	Libro Blanco (citado en la nota 20, p. 11).
(26)  –	Véanse infra
los apartados 119 y ss.
(27)  –	Véanse, a este respecto, mis conclusiones presentadas el 13 de marzo de 2008 en el asunto Commune de Mesquer (sentencia de 24 de junio de 2008, C‑188/07, Rec. p. I‑4501), punto 120.
(28)  –	Véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas el 30 de abril de 2002 en el asunto GEMO (sentencia de 20 de noviembre de 2003, C‑126/01, Rec. p. I‑13769), punto 66.
(29)  –	Véase el punto 1 del anexo de la Recomendación 75/436/Euratom, CECA, CEE, del Consejo, de 3 de marzo de 1974, relativa a la imputación de costes y a la intervención de los poderes públicos en materia de medio ambiente (DO 1975, L 194, p. 1; EE 15/01, p. 94).
(30)  –	Véanse las consideraciones sobre las funciones del principio de «quien contamina paga» en mis conclusiones presentadas el 23 de abril de 2009 en el asunto Futura Immobiliare y otros (sentencia de 16 de julio de 2009, C‑254/08, Rec. p. I‑0000), puntos 30 y ss.
(31)  –	Directiva del Consejo, de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación (DO L 257, p. 26), codificada por la Directiva 2008/1/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación (DO L 24, p. 8).
(32)  –	Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DO L 206, p. 7).
(33)  –	Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres (DO L 103, p. 1; EE 15/02, p. 125).
(34)  –	Véanse los artículos 4, apartado 4, 5, apartado 3, y 6, apartado 4, del proyecto de 16 de abril de 2002, Documento nº 7771/02 del Consejo, así como el artículo 8, apartado 4, del proyecto de 7 de mayo de 2002, Documento nº 8647/02 del Consejo.
(35)  –	Así, particularmente, las versiones francesa, italiana, española, portuguesa y rumana, de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental.
(36)  –	Así, particularmente, las versiones alemana e inglesa.
(37)  –	Véanse mis conclusiones en el asunto Futura Immobiliare y otros (citadas en la nota 30), puntos 52 y ss., en particular, el punto 58.
(38)  –	Libro Blanco (citado en la nota 20, p. 19).
(39)  –	Artículo 19, apartado 2, de la Propuesta (citada en la nota 20, p. 46).
(40)  –	Véanse los puntos 119 y ss. infra .
(41)  –	Véanse mis conclusiones en los asuntos Commune de Mesquer (citadas en la nota 27), puntos 141 y ss. y Futura Immobiliare y otros (citadas en la nota 30), punto 32.
(42)  –	Véase el punto 101 supra .
(43)  –	Véase la sentencia Futura Immobiliare y otros (citada en la nota 30), apartado 56, y mis conclusiones en ese mismo asunto (citadas en la nota 30), punto 32.
(44)  –	Véase la sentencia Deponiezweckverband Eiterköpfe (citada en la nota 15), apartado 63.
(45)  –	Véanse las sentencias de 28 de junio de 2007, Comisión/España (C‑235/04, Rec. p. I‑5415), apartado 25, sobre zonas de protección especial para las aves; de 9 de diciembre de 2004, Comisión/España (C‑79/03, Rec. p. I‑11619), apartado 41, sobre cantidades cazadas, y de 6 de noviembre de 2008, Países Bajos/Comisión (C‑405/07 P, Rec. p. I‑0000), apartado 61, sobre medidas de la Comisión con arreglo al artículo 95 CE, apartados 5 y 6.
(46)  –	Directiva 2006/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, relativa a los residuos (DO L 114, p. 9). Mediante dicha Directiva se codifica la Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos (DO L 194, p. 39; EE 15/01, p. 129) y sus posteriores modificaciones.
(47)  –	En la versión de la Directiva 75/442, que ya contenía en el artículo 11 una disposición relativa a la responsabilidad por los costes con arreglo al principio de «quien contamina paga».
(48)  –	Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se derogan determinadas Directivas (DO L 312, p. 3). Según el artículo 2, apartado 1, letra b), la tierra (in situ), incluido el suelo no excavado contaminado y los edificios en contacto permanente con la tierra, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva marco sobre residuos en su nueva redacción. De conformidad con el artículo 41, quedará derogada la Directiva marco sobre residuos actualmente vigente a partir del 12 de diciembre de 2010.
(49)  –	Sentencias de 7 de septiembre de 2004, Van de Walle y otros (C‑1/03, Rec. p. I‑7613), apartados 47 a 50, y de 24 de junio de 2008, Commune de Mesquer (citada en la nota 27), apartados 57 a 59.
(50)  –	Sentencia van de Walle y otros (citada en la nota 49), apartado 52.
(51)  –	Sentencia van de Walle y otros (citada en la nota 49), apartado 59.
(52)  –	Sentencia Commune de Mesquer (citada en la nota 27), apartado 74.
(53)  –	Véanse las sentencias van de Walle y otros (apartado 60) y Commune de Mesquer (apartados 76 y ss.), citadas en la nota 49.
(54)  –	Véanse los puntos 54 y ss. supra
(en particular, el punto 57).
(55)  –	No ha de confundirse con las medidas de la «reparación complementaria» que, de conformidad con el anexo II, punto 1, letra b), compensan la pérdida de recursos naturales y/o servicios que no pueden restituirse.
(56)  –	Sentencias de 24 de marzo de 1994, Bostock (C‑2/92, Rec. p. I‑955), apartado 16; de 18 de mayo de 2000, Rombi y Arkopharma (C‑107/97, Rec. p. I‑3367), apartado 65; de 6 de noviembre de 2003, Lindqvist (C‑101/01, Rec. p. I‑12971), apartado 87; de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo (C‑540/03 Rec. p. I‑5769), apartado 105, y de 26 de junio de 2007, Orde barreaux francophones et germanophone y otros (C‑305/05, Rec. p. I‑5305), apartado 28.
(57)  –	Sentencia de 3 de diciembre de 1998, Belgocodex (C‑381/97, Rec. p. I‑8153), apartado 26; de 26 de abril de 2005, Goed Wonen (C‑376/02, Rec. p. I‑3445), apartado 32, y de 14 de septiembre de 2006, Elmeka (C‑181/04 a C‑183/04, Rec. p. I‑8167), apartado 31.
(58)  –	Sentencias de 17 de diciembre de 1970, Köster, Berodt & Co. (25/70, Rec. p. 1161), apartados 21 y ss.; de 18 de noviembre de 1987, Maizena y otros (137/85, Rec. p. 4587), apartado 15; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros (C‑331/88, Rec. p. I‑4023), apartado 13; de 7 de septiembre de 2006, España/Consejo (C‑310/04, Rec. I‑7285), apartado 97, y de 17 de enero de 2008, Viamex Agrar Handel (C‑37/06 y C‑58/06, Rec. p. I‑69), apartado 33.
(59)  –	Sentencia Elmeka (citada en la nota 57), apartado 32.
(60)  –	Véanse, en este sentido, las sentencias Köster, Berodt & Co., apartados 28 y 32, Fedesa y otros, apartado 13, y Viamex Agrar Andel, apartado 35, citadas en la nota 58, y las sentencias de 11 de julio de 1989, Schräder HS Kraftfutter (265/87, Rec. p. 2237), apartado 21, y de 12 de julio de 2001, Jippes y otros (C‑189/01, Rec. p. I‑5689), apartado 81.
(61)  –	Véase el anexo II, apartado 3.2.1., de la Propuesta de la Comisión (citada en la nota 21).
(62)  –	Así parece haber ocurrido por primera vez en la versión del anexo II, apartado 1.3.1., del Documento del Consejo 6191/03, de 13 de febrero de 2003.
(63)  –	Véase el punto 145 supra .
(64)  –	Véanse las sentencias de 15 de octubre de 1987, Heylens y otros (222/86, Rec. p. 4097), apartado 15; de 15 de febrero de 2007, BVBA Management, Training en Consultancy (C‑239/05, Rec. p. I‑1455), apartado 36, y de 30 de abril de 2009, Mellor (C‑75/08, Rec. p. I‑0000), apartado 59 y jurisprudencia citada.
(65)  –	Véanse mis conclusiones presentadas el 13 de diciembre de 2007 en el asunto Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala (sentencia de 10 de julio de 2008, C‑413/06 P, Rec. p. I‑4951), punto 97, y presentadas el 22 de enero de 2009 en el asunto Mellor (sentencia de 30 de abril de 2009, C‑75/08, Rec. p. I‑0000), punto 32.
(66)  –	Véanse, entre otras, las sentencias de 3 de mayo de 2005, Berlusconi y otros (C‑387/02, C‑391/02 y C‑403/02, Rec. p. I‑3565), apartado 65 y jurisprudencia citada.
(67)  –	Sentencia de 26 de enero de 1993, Telemarsicabruzzo y otros (C‑320/90 a C‑322/90, Rec. p. I‑393), apartado 6; autos de 19 de marzo de 1993, Banchero (C‑157/92, Rec. p. I‑1085), apartado 4; de 30 de abril de 1998, Testa y Modesti (C‑128/97 y C‑137/97, Rec. p. I‑2181), apartado 5; de 28 de junio de 2000, Laguillaumie (C‑116/00, Rec. p. I‑4979), apartado 15, y de 8 de octubre de 2002, Viacom (C‑190/02, Rec. p. I‑8287), apartado 15; sentencias de 9 de septiembre de 2004, Carbonati Apuani (C‑72/03, Rec. p. I‑8027), apartado 10; de 17 de febrero de 2005, Viacom Outdoor (C‑134/03, Rec. p. I‑1167), apartado 22; de 6 de diciembre de 2005, ABNA y otros (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 y C‑194/04, Rec. p. I‑10423), apartado 45; de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, Rec. p. I‑11987), apartado 26, y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios (C‑260/07, Rec. p. I‑0000), apartado 29.
(68)  –	Véase el primer considerando de la Directiva 2004/18.
(69)  –	Véanse, en relación con ambos criterios, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal (C‑107/98, Rec. p. I‑8121), apartado 50; de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C‑26/03, Rec. p. I‑1), apartado 49; de 13 de enero de 2005, Comisión/España (C‑84/03, Rec. p. I‑139), apartado 38; de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei (C‑340/04, Rec. p. I‑4137), apartado 33, y de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania (C‑480/06, Rec. p. I‑0000), apartado 34.