ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА СЪДА (осми състав)
10 януари 2023 година(*)
„Преюдициално запитване — Член 99 от Процедурния правилник на Съда — Възлагане на обществени поръчки за услуги, доставки и строителство — Директива 2014/24/ЕС — Развитие на процедурата — Избор на участници и възлагане на поръчки — Член 63 — Икономически оператор, който използва капацитета на друг субект, за да отговори на изискванията на възлагащия орган — Задължение за този икономически оператор да представи документите за възлагане на подизпълнител след възлагането на обществената поръчка — Несъвместимост“
По дело C‑469/22
с предмет преюдициално запитване на основание член 267 ДФЕС, отправено от Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд, Португалия), с акт от 23 юни 2022 г., постъпил в Съда на 13 юли 2022 г., в рамките на производство по дело
Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA
срещу
Fundação do Desporto,
ANO — Sistemas de Informática e Serviços Lda,
Link Consulting — Tecnologias de Informação SA,
Съдът (осми състав),
състоящ се от: M. Safjan, председател на състав, N. Piçarra и M. Gavalec (докладчик), съдии,
генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,
секретар: A. Calot Escobar,
предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, да се произнесе с мотивирано определение, в съответствие с член 99 от Процедурния правилник на Съда,
постанови настоящото
Определение
1        Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 63 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/EО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65).
2        Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (наричано по-нататък „Ambisig“) и Fundação do Desporto във връзка с решението, с което последното го изключва от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги и възлага разглежданата обществена поръчка на Link Consulting — Tecnologias de Informação SA (наричано по-нататък „Link“).
Правна уредба
Правото на Съюза
3        Съображение 84 от Директива 2014/24 гласи:
„Много икономически оператори и особено [малките и средни предприятия] МСП откриват, че сериозна пречка за тяхното участие в обществени поръчки представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта да представят значителен брой сертификати или други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. Ограничаването на тези изисквания — например като се използва единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), състоящ се от актуализирана лична декларация — би могло да доведе до значително опростяване, което е от полза както за възлагащите органи, така и за икономическите оператори.
От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. Възлагащите органи следва да могат също така да изискват всички или някои придружаващи документи, винаги щом сметнат, че е необходимо с оглед на правилното провеждане на процедурата. Такъв би могъл да бъде по-специално случаят при двуетапните процедури— ограничени процедури, състезателни процедури с договаряне, състезателен диалог и партньорства за иновации— при които възлагащите органи използват възможността да ограничат броя на кандидатите, поканени да представят оферта. Изискването за представяне на придружаващи документи в момента на подбор на кандидатите, които да бъдат поканени, може да се счита за обосновано, за да се избегне ситуация, при която възлагащите органи канят кандидати, които впоследствие не са в състояние да представят придружаващите документи на етапа на възлагане и по този начин лишават от възможност за участие други квалифицирани кандидати.
Следва ясно да се посочи, че в ЕЕДОП следва да се предоставя и съответната информация относно субектите, на чийто капацитет разчита икономическият оператор, така че проверката на информацията относно тези субекти да може да се извърши едновременно и при същите условия като проверката на основния икономически оператор“.
4        В член 57 от тази директива са изброени различните основания за изключване на икономически оператор от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка.
5        Член 59 от посочената директива е озаглавен „Единен европейски документ за обществени поръчки“ и гласи:
„1.      При подаването на заявленията за участие или на офертите възлагащите органи приемат единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство вместо издадени от публични органи или трети лица удостоверения, потвърждаващи, че съответният икономически оператор отговаря на което и да е от следните условия:
а)      не се намира в едно от положенията по член 57, при които икономическите оператори е задължително или възможно да бъдат изключени;
б)      отговаря на съответните критерии за подбор, установени в съответствие с член 58;
в)      когато е приложимо, отговаря на обективните правила и критерии, установени в съответствие с член 65.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти в съответствие с член 63, ЕЕДОП съдържа също така информацията, посочена в първа алинея от настоящия параграф, по отношение на тези субекти.
В ЕЕДОП се съдържа официално изявление на икономическия оператор, че съответното основание за изключване не се прилага и/или че съответният критерий за подбор е изпълнен, и се предоставя съответната информация, изисквана от възлагащия орган. Освен това в ЕЕДОП се посочва публичният орган или третото лице, отговорни за изготвянето на придружаващия документ, и се съдържа официално изявление в смисъл, че при поискване икономическият оператор ще може незабавно да представи тези придружаващи документи.
[…]
4.      Възлагащият орган може да поиска от оферентите и кандидатите във всеки момент от процедурата да представят всички или част от придружаващите документи, когато това е необходимо за осигуряване на правилното провеждане на процедурата.
Преди да възложи поръчката, възлагащият орган изисква от оферента, на когото е решил да я възложи — освен при поръчки въз основа на рамкови споразумения, когато договорите за тези поръчки са сключени в съответствие с член 33, параграф 3 или параграф 4, буква а) — да представи актуални придружаващи документи в съответствие с член 60 и когато е целесъобразно, член 62. Възлагащият орган може да прикани икономическите оператори да допълнят или пояснят сертификатите, получени съгласно членове 60 и 62.
5.      Независимо от параграф 4 от икономическите оператори не се изисква да представят придружаващи документи или други документални доказателства, когато и доколкото възлагащият орган има възможност да получи сертификатите или съответната информация чрез пряк и безплатен достъп до национална база данни във всяка държава членка, като национален регистър на обществените поръчки, виртуални досиета на предприятия, електронна система за съхранение на документи или система за предварително класиране.
[…]“.
6        Член 60 от същата директива е озаглавен „Доказателства“ и предвижда в параграф 1:
„Възлагащите органи могат да изискват сертификатите, изявленията и другите доказателства, посочени в параграфи 2, 3 и 4 от настоящия член и в приложение XII, като доказателства за липсата на основания за изключване по член 57 и за изпълнението на критериите за подбор в съответствие с член 58.
Възлагащите органи не изискват други доказателства, освен посочените в настоящия член и в член 62. Във връзка с член 63 икономическите оператори могат да използват всякакви подходящи средства, за да докажат на възлагащия орган, че ще разполагат с необходимите ресурси“.
7        Член 63 от Директива 2014/24 е озаглавен „Използване на капацитета на други субекти“ и има следното съдържание:
„1.      По отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, установени съгласно член 58, параграф 3, и критериите, свързани с техническите и професионалните способности, установени съгласно член 58, параграф 4, икономически оператор може, когато е целесъобразно и за конкретна поръчка, да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. По отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация, посочени в част II, буква е) от приложение ХII, или със съответния професионален опит, икономическите оператори могат обаче да използват капацитета на други субекти само когато последните ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет. Когато икономически оператор иска да използва капацитета на други субекти, той доказва на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси, например като представя доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел.
Възлагащият орган проверява в съответствие с членове 59, 60 и 61 дали другите субекти, чийто капацитет икономическият оператор възнамерява да използва, отговарят на съответните критерии за подбор и дали има основания за изключване съгласно член 57. Възлагащият орган изисква от икономическия оператор да замени субект, който не отговаря на съответния критерий за подбор или по отношение на който има задължителни основания за изключване. Възлагащият орган може да изиска от икономическия оператор да замени субект, по отношение на който има незадължителни основания за изключване, или държава членка може да изиска от възлагащия орган да изиска това.
Когато икономическият оператор използва капацитета на други субекти по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, възлагащият орган може да изисква икономическият оператор и тези субекти да носят обща отговорност за изпълнението на поръчката.
При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 19, параграф 2, може да използва капацитета на участниците в групата или на други субекти.
2.      При поръчки за строителство, поръчки за услуги и операции, свързани с проучване на терена или инсталиране в контекста на поръчка за доставки, възлагащите органи могат да изискват определени операции от критично значение да бъдат извършвани пряко от самия оферент или, когато офертата е подадена от група от икономически оператори по член 19, параграф 2 — от участник в тази група“.
Португалското право
8        Както е видно от акта за преюдициално запитване, съгласно член 77, параграф 2, букви a) и c) от Código dos Contratos Públicos (Кодекс за обществените поръчки) във връзка с членове 81, 92 и 93 от този кодекс, когато икономически оператор използва капацитета на трето лице за предоставяне на съответните услуги и освен ако в обявлението за обществена поръчка не е посочено друго, както документите за възлагане на това трето лице, така и представянето на декларация за поемане на задължение от същото трябва да се изискват едва след възлагането на съответната обществена поръчка. Следователно само в рамките на ограничена процедура с предварителен подбор това изискване се налага към момента на подаване на офертата по силата на член 168, параграф 4 от посочения кодекс.
Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос
9        От становището, изложено от Ambisig в подкрепа на жалбата му, така както e възпроизведено в акта за преюдициално запитване, е видно, че Fundação do Desporto организира процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги. Съответната обществена поръчка е възложена на Link.
10      Ambisig подава жалба пред Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Данъчен и административен съд, Лейрия, Португалия), с която иска да оспори както изключването си от участие в тази процедура за възлагане на обществена поръчка, така и възлагането на тази обществена поръчка на Link.
11      По същество Ambisig упреква Fundação do Desporto, че приема, че офертата му е представена от група от оференти, въпреки че то е възнамерявало да използва подизпълнител и поради това не било длъжно да приложи към офертата си декларация за поемане на задължение от този подизпълнител. В това отношение според Ambisig прилагането по аналогия към разглежданата в главното производство процедура на разпоредбите на член 168, параграф 4 от Кодекса за обществените поръчки, с които в португалския правен ред се транспонира член 63 от Директива 2014/24, е незаконосъобразно, тъй като изключването му от участие в тази процедура на основание член 70, параграф 2, букви a) и b) от този кодекс представлявало грешка при прилагане на правото.
12      С решение от 28 септември 2021 г. Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Данъчен и административен съд, Лейрия) отхвърля жалбата на Ambisig. Тази юрисдикция приема, че безспорно изискването за поемане на задължение от трето лице не е изрично предвидено в обявлението за обществената поръчка и че става въпрос за условие за изпълнение на тази поръчка, което на това основание може да бъде изпълнено след възлагането ѝ. Ambisig обаче се позовавало на използването на подизпълнител за част от съответните услуги, което попадало в обхвата на клауза 12 от техническата спецификация, съгласно която за подизпълнението било необходимо предварителното разрешение на възлагащия орган. Непредоставянето на това предварително разрешение било и основание за изключване на съответния оператор от участие в тази процедура за възлагане на обществена поръчка. Това изключване било също резултат от прилагането по аналогия на член 168, параграф 4 от Кодекса за обществените поръчки.
13      Това решение е потвърдено във въззивното производство с решение на Tribunal Central Administrativo Sul (Централен административен съд на Юга, Португалия), постановено на 3 февруари 2022 г. Тази юрисдикция посочва, че съгласно клауза 12 от техническата спецификация подизпълнението следва предварително да бъде разрешено от възлагащия орган и че предварителното представяне от съответния икономически оператор на документите за възлагане на потенциалния му подизпълнител е абсолютно необходимо за издаването на такова разрешение.
14      Ambisig, което смята, че това решение е неправилно на три основания, подава срещу него жалба пред Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд, Португалия). Първо, представянето на документи за възлагане на съответното трето лице не можело да се изисква, след като това не следвало нито от обявлението за обществена поръчка, нито от Кодекса за обществените поръчки, тъй като член 168, параграф 4 от този кодекс не бил приложим към спора в главното производство. Второ, клауза 12 от техническата спецификация не била приложима на етапа на предварително договаряне на процедурата за възлагане на въпросната обществена поръчка. Трето, член 63 от Директива 2014/24 не задължавал оферент към момента на подаване офертата си да представи декларация за поемане на задължение от подизпълнителите.
15      Според Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд), който препраща към фактите, така както са установени в решението от 3 февруари 2022 г. и чието изложение се счита за изцяло възпроизведено в съответствие с член 663, параграф 6 от Código de Processo Civil (Граждански процесуален кодекс), първите два довода на Ambisig, посочени в предходната точка, са основателни.
16      Следователно оставало да се отговори на въпроса дали, когато в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги оферент представи трето лице, чиито технически способности смята да използва, за да изпълни част от тази обществена поръчка, член 63 от Директива 2014/24 го задължава да представи заедно с офертата си документите за възлагане на това трето лице и декларацията на последното, съгласно която то поема задължение да изпълни тази част от посочената обществена поръчка.
17      При тези обстоятелства Supremo Tribunal Administrativo (Върховен административен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Съвместимо ли е с правото на Съюза, и по-специално с член 63 от Директива [2014/24], решение на националното право, съгласно което в процедурите за възлагане на обществени поръчки, при които се използва капацитетът на други субекти за изпълнение на заданието— независимо дали възлагането на подизпълнителя, или представянето на декларация за поемане на задължение от подизпълнителя се изискват едва след възлагането на поръчката?“.
По искането за бързо производство
18      Запитващата юрисдикция иска от Съда настоящото преюдициално запитване да се разгледа по реда на бързото производство по член 105, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда.
19      Като се има предвид обаче решението на Съда да се произнесе с мотивирано определение в съответствие с член 99 от Процедурния правилник, Съдът не следва да се произнася по това искане (определение от 17 май 2022 г., Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, непубликувано, EU:C:2022:414, т. 17 и цитираната съдебна практика).
По преюдициалния въпрос
20      По силата на член 99 от Процедурния правилник, когато преюдициалният въпрос е идентичен с въпрос, по който Съдът вече се е произнесъл, отговорът на този въпрос се налага недвусмислено от съдебната практика или отговорът не оставя място за разумно съмнение, Съдът може във всеки един момент да се произнесе с мотивирано определение по предложение на съдията докладчик и след изслушване на генералния адвокат.
21      По настоящото дело следва да се приложи тази разпоредба.
22      С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да установи дали член 63 от Директива 2014/24 във връзка със съображение 84 от същата директива трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която икономически оператор, който възнамерява да използва капацитета на друг субект за изпълнението на обществена поръчка, трябва да представи документите за възлагане на този субект и декларацията за поемане на задължение на същия едва след възлагането на съответната обществена поръчка.
23      В това отношение следва да се припомни, че член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 предвижда правото на икономически оператор да използва за конкретна поръчка капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях, за да изпълни както критериите за икономическото и финансовото състояние, посочени в член 58, параграф 3 от тази директива, така и критериите за техническите и професионалните способности, посочени в член 58, параграф 4 от посочената директива (вж. в този смисъл решения от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 29 и 33 и от 7 септември 2021 г., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, т. 150).
24      Икономическият оператор, който желае да се ползва от това право, може в съответствие с член 60, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/24 да използва всякакви подходящи средства, за да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с необходимите ресурси. В това отношение в член 63, параграф 1, трето изречение от тази директива се посочва като пример възможността за този икономически оператор да представи доказателство за поетия от посочените субекти ангажимент за тази цел. Посоченият икономически оператор може също в съответствие с член 59, параграф 1, втора и трета алинея от посочената директива във връзка със съображение 84, трета алинея от нея да представи на възлагащия орган, при подаване на заявлението си за участие или на офертата си, ЕЕДОП, който има за цел по-специално да потвърди, от една страна, че нито самият той, нито който и да е от субектите, чийто капацитет възнамерява да използва, се намират в едно от положенията по в член 57 от същата директива, при които икономически оператор е задължително или възможно да бъде изключен, и от друга страна, че съответният или съответните критерии за подбор са изпълнени. Във всички случаи всеки икономически оператор, който желае да използва капацитета на други субекти, трябва да представи на възлагащия орган доказателства, че ще разполага с необходимите ресурси, за да отговори на посочените в член 58 от Директива 2014/24 критерии за подбор.
25      Следователно по силата на член 63, параграф 1, втора алинея от Директива 2014/24 възлагащият орган трябва да провери в съответствие с членове 59—61 от нея, първо, дали субектите, чийто капацитет икономическият оператор възнамерява да използва, отговарят на съответните критерии за подбор и второ, дали по отношение на тези субекти има основания за изключване, посочени в член 57 от тази директива.
26      Тези проверки трябва да могат да бъдат направени от възлагащия орган преди възлагането на съответната обществена поръчка. В това отношение съображение 84 от Директива 2014/24, което изяснява обхвата на член 63 от тази директива, във втора и трета алинея предвижда изрично, че изискването за представяне на придружаващи документи в момента на подбор на кандидатите, които да бъдат поканени, може да се счита за обосновано, за да се избегне ситуация, при която възлагащите органи канят кандидати, които впоследствие не са в състояние да представят придружаващите документи на етапа на възлагане, и по този начин лишават от възможност за участие други квалифицирани кандидати.
27      Така от изложените по-горе съображения следва, че член 63 от Директива 2014/24 във връзка с член 59 и съображение 84 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която икономически оператор, който възнамерява да използва капацитета на друг субект за изпълнението на обществена поръчка, трябва да представи документите за възлагане на този субект и декларацията за поемане на задължение на същия едва след възлагането на съответната обществена поръчка.
По съдебните разноски
28      С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски.
По изложените съображения Съдът (осми състав) постанови:
Член 63 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/EО във връзка с член 59 и съображение 84 от тази директива
трябва да тълкува в смисъл, че:
не допуска национална правна уредба, по силата на която икономически оператор, който възнамерява да използва капацитета на друг субект за изпълнението на обществена поръчка, трябва да представи документите за възлагане на този субект и декларацията за поемане на задължение на същия едва след възлагането на съответната обществена поръчка.
Подписи:
*      Език на производството: португалски.