DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (neuvième chambre)
25 novembre 2020 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne figurative KISS COLOR – Marque de l’Union européenne verbale antérieure KISS – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001] – Application de la loi dans le temps »
Dans l’affaire T‑802/19,
Kisscolor Living GmbH, établie à Bad Homburg (Allemagne), représentée
par Me T. Büttner, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par Mme A. Söder, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Teoxane SA, établie à
Genève (Suisse),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la quatrième chambre de recours de l’EUIPO du 16 septembre 2019 (affaire R 2167/2018-4), relative à une procédure d’opposition entre Teoxane
et Kisscolor Living,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre),
composé de Mme M. J. Costeira, présidente, M. B. Berke et Mme T. Perišin (rapporteure), juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 19 novembre 2019,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le
25 mars 2020,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 20 février 2017, la requérante, Kisscolor Living GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif suivant de couleurs blanche et rouge :
3        Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent notamment des classes 5 et 44 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 5 : « Produits pharmaceutiques ; produits sanitaires à usage médical, désinfectants »;
–        classe 44 : « Services cosmétiques, soins de santé et de beauté pour êtres humains ».
4        La demande de marque a été publiée au Bulletin des marques de l’Union européenne no 2017/093, du 19 mai 2017.
5        Le 18 août 2017, Teoxane SA, a formé opposition, au titre de l’article 41
du règlement no 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits et les services visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était fondée, notamment, sur la marque de l’Union européenne verbale antérieure KISS, enregistrée le 7 février 2008 sous le numéro 5 755 749 désignant les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits stériles implantables destinés au comblement des rides, ridules, dépressions cutanées et à l’augmentation du volume des lèvres ».
7        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à
l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement 2017/1001].
8        Le 12 septembre 2018, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition pour tous les produits relevant de la classe 5, a rejeté la demande d’enregistrement pour lesdits produits et a fait droit à la demande pour les services relevant de la classe 44. En particulier, la division d’opposition a considéré que les produits relevant de la classe 5 désignés par la marque antérieure étaient identiques ou très similaires aux produits relevant de la classe 5 désignés par la marque demandée. En revanche, selon la division d’opposition, les services relevant de la classe 44 désignés par la marque demandée étaient
différents, dans la mesure où ils étaient proposés par les instituts de beauté et de bien-être, par opposition aux produits relevant de la classe 5 désignés par la marque antérieure qui étaient administrés dans des cliniques spécialisées.
La division d’opposition a considéré que, bien qu’ils aient eu la même destination, à savoir soigner ou améliorer l’apparence d’une personne, ils n’étaient pas complémentaires et ils avaient des canaux de distribution différents.
9        Le 6 novembre 2018, l’opposante a formé un recours partiel auprès de l’EUIPO, au titre des articles 66 à 71 du règlement 2017/1001, contre la décision de la division d’opposition dans la mesure où l’opposition avait été rejetée pour les services relevant de la classe 44.
10      Par décision du 16 septembre 2019 (ci-après la « décision attaquée »), la quatrième chambre de recours a annulé partiellement la décision de la division d’opposition dans la mesure où elle rejetait l’opposition pour les services relevant de la classe 44. La
chambre de recours a ainsi accueilli l’opposition pour l’ensemble
des services en cause et rejeté la demande d’enregistrement pour ces services. En particulier, premièrement, la chambre de recours a observé que le public pertinent était composé, d’une part, en ce qui concerne les produits relevant de la classe 5
pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée, des professionnels et des consommateurs finaux, et d’autre part, en ce qui concerne les services relevant de la classe 44 visés par la marque demandée, du grand public. À cet égard, elle a souligné que, dans la mesure où les produits et les services en cause avaient une incidence sur la santé et la beauté du consommateur, le niveau d’attention des publics qui se chevauchent, soit le grand public, variait de moyen à supérieur à la moyenne. Elle a également conclu que le territoire pertinent était l’ensemble de l’Union européenne. Deuxièmement, elle a constaté que les services relevant de la classe 44 visés par la marque demandée et les produits relevant de la classe 5 pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée étaient similaires à un degré moyen. Troisièmement, elle a relevé que les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique.
Elle a également observé que, pour la partie anglophone du public pertinent, qui comprenait le mot « kiss », les signes en conflit présentaient un degré moyen de similitude sur le plan conceptuel. Quatrièmement, la chambre de recours a estimé que la marque antérieure avait un caractère distinctif normal. Cinquièmement, elle a considéré que, étant donné la similitude moyenne entre les produits et les services en cause, la similitude moyenne sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, pour la partie anglophone du public pertinent, entre les signes en conflit et le caractère distinctif normal de la marque antérieure, il existait un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du « RMUE », même pour le public faisant preuve d’un niveau d’attention supérieur à la moyenne.
Conclusions des parties
11      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal d’annuler la décision attaquée.
12      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la détermination du règlement applicable ratione temporis
13      Premièrement, il convient de relever que la demande d’enregistrement et l’opposition sont intervenues, respectivement le 20 février et le 18 août 2017, sous l'empire du règlement no 207/2009, dans sa version modifiée par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2015, modifiant le règlement no 207/2009 et le règlement (CE) no 2868/95 de la Commission portant modalités d’application du règlement no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire, et abrogeant le règlement (CE) no 2869/95 de la Commission relatif aux taxes à payer à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (JO 2015, L 341, p. 21).
14      Deuxièmement, la décision de la division d’opposition et la décision attaquée, qui ont été rendues respectivement le 12 septembre 2018 et le 16 septembre 2019, sont intervenues sous l’empire du règlement 2017/1001. La chambre de recours, en tant qu’elle mentionne le « RMUE »,
et la requérante se réfèrent respectivement dans la décision attaquée et la requête aux dispositions du règlement 2017/1001 et notamment à l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement.
15      Or, d’une part, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement
censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur, à la différence des règles de fond qui sont habituellement interprétées comme ne visant des situations acquises antérieurement
à leur entrée en vigueur que dans la mesure où il ressort clairement de leurs termes, de leur finalité ou de leur économie qu’un tel effet doit leur être attribué [voir arrêt du 6 juin 2019, Torrefazione Caffe' Michele Battista/EUIPO – Battista Nino Caffè (BATTISTINO), T‑221/18, non publié, EU:T:2019:382, point 19 et jurisprudence citée]. D’autre part, la date pertinente aux fins de la détermination du droit matériel applicable est la date d’introduction de la demande d’enregistrement (voir, en ce sens, arrêt du 4 mars 2020, EUIPO/Equivalenza Manufactory, C‑328/18 P, EU:C:2020:156, point 2).
16      En conséquence, dès lors qu’il ne ressort ni des termes, ni de la finalité, ni de l’économie des règles de fond pertinentes du règlement 2017/1001 qu’elles
ont vocation à s’appliquer à des situations acquises antérieurement
à leur entrée en vigueur, le présent litige est régi, sur le fond, par les dispositions du règlement
no 207/2009, dans sa version modifiée par le règlement 2015/2424.
17      Il est vrai que tant la chambre de recours, dans la décision
attaquée, en tant qu’elle mentionne le « RMUE », que la requérante, dans ses écritures, semblent se référer aux dispositions du règlement 2017/1001. Néanmoins, d’une part, les références au règlement 2017/1001 peuvent être comprises comme renvoyant aux dispositions correspondantes du règlement
no 207/2009, sans que cela n’affecte la légalité de la décision
attaquée (voir, par analogie, arrêt du 6 juin 2019, BATTISTINO, T‑221/18, non publié, EU:T:2019:382, point 22), étant donné que le contenu de ces dernières dispositions n’a pas été
affecté par l’entrée en vigueur du règlement 2017/1001. D’autre part, le Tribunal doit, selon la jurisprudence, interpréter les écritures des parties par leur substance plutôt que par leur qualification (voir, par analogie, arrêt du 6 juin 2019, BATTISTINO, T‑221/18, non publié, EU:T:2019:382, point 23 et jurisprudence citée).
18      Partant, il y a lieu de considérer que le moyen invoqué par la requérante est tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement
no 207/2009, dans sa version modifiée par le règlement 2015/2424.
Sur le fond
19      À l’appui du recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009.
20      Ce moyen repose, en substance, sur trois griefs, visant à contester, premièrement, l’appréciation de la chambre de recours relative à la comparaison des produits et services en cause, deuxièmement, l’appréciation de la chambre de recours relative à la comparaison des marques en conflit, notamment en ce qui concerne le caractère distinctif du mot « kiss » et, troisièmement, l’appréciation globale du risque de confusion.
21      L’EUIPO conteste les allégations de la requérante.
22      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, sur l’opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
23      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
24      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, point 42 et jurisprudence citée]. En outre, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement [arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74].
25      C’est à la lumière des principes susmentionnés qu’il convient d’examiner si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé qu’il existait, en l’espèce, un risque de confusion entre les marques en conflit.
Sur le public pertinent
26      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
27      En l’espèce, la chambre de recours a estimé que les produits relevant de la classe 5 pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée
s’adressaient aux professionnels du secteur de la beauté et aux consommateurs finaux, tandis que les services de soins cosmétiques, d’hygiène et de beauté relevant de la classe 44 visés par la marque demandée s’adressaient au grand public.
28      La chambre de recours a ajouté que, dans la mesure où les produits et services avaient une incidence sur la santé et la beauté du consommateur, le niveau d’attention des publics qui se chevauchaient, soit le grand public, variait de moyen à supérieur à la moyenne.
29      Elle a également conclu que le territoire pertinent était l’ensemble de l’Union.
30      Ces appréciations de la chambre de recours, qui ne sont pas du reste contestées par la requérante, doivent être approuvées.
Sur la comparaison des produits et des services
31      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
32      S’agissant plus particulièrement de la complémentarité des produits et des services, il convient de rappeler que les produits ou les services complémentaires sont ceux entre lesquels existe un lien étroit, en ce sens que l’un est indispensable ou important pour l’usage de l’autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise. Cette définition jurisprudentielle implique que les produits ou les services complémentaires soient susceptibles d’être utilisés ensemble, ce qui présuppose qu’ils soient adressés au même public (voir arrêt du 22 janvier 2009, easyHotel, T‑316/07, EU:T:2009:14, points 57 et 58 et jurisprudence citée).
33      En l’espèce, la chambre de recours a considéré que les « services cosmétiques, soins de santé et de beauté pour êtres humains » compris dans la classe 44 et désignés par la marque demandée et les « produits stériles implantables destinés au comblement des rides, ridules, dépressions cutanées et à l’augmentation du volume des lèvres » compris dans la classe 5 et désignés par la marque antérieure étaient similaires à un degré moyen.
34      La requérante conteste cette appréciation en avançant, en substance, deux séries d’arguments.
35      Premièrement, la requérante soutient que les produits ne peuvent pas être comparés aux services en tant que tels, eu égard aux différences fondamentales relatives à leur nature.
36      Deuxièmement, la requérante fait valoir que les produits et les services en cause ne seraient pas non plus comparables, car ils ne sont pas interchangeables et ne sont pas proposés par les mêmes canaux de distribution.
37      L’EUIPO conteste les arguments avancés par la requérante.
38      En premier lieu, il convient de rappeler que, comme le relève à juste titre la chambre de recours au point 17 de la décision attaquée, bien que les produits, par leur nature même, soient généralement différents des services, il n’en demeure pas moins qu’ils peuvent être complémentaires ou que les services peuvent avoir le même objet ou la même destination que les produits et se trouver, de ce fait, en concurrence avec ces derniers. Il s’ensuit que, dans certaines circonstances, une similitude peut être constatée entre des produits et des services [voir arrêt du 7 septembre 2016, Victor International/EUIPO – Ovejero Jiménez et Becerra Guibert (VICTOR), T‑204/14, non publié, EU:T:2016:448, point 105 et jurisprudence citée].
39      Par conséquent, la requérante ne saurait se prévaloir utilement de ce que les services visés par la marque demandée ne peuvent pas être comparés aux produits couverts par la marque antérieure en raison de leur nature différente.
40      En second lieu, il convient d’observer que la chambre de recours a correctement considéré, au point 18 de la décision attaquée, que les produits et les services en cause partageaient la même destination, à savoir améliorer et embellir l’apparence du visage humain, qu’ils étaient tous les deux utilisés dans le contexte d’un traitement thérapeutique et pouvaient être trouvés dans les mêmes établissements.
41      En effet, tant les « services cosmétiques, soins de santé et de beauté pour êtres humains » relevant de la classe 44 et désignés par la marque demandée que les « produits stériles implantables destinés au comblement des rides, ridules, dépressions
cutanées et à l’augmentation du volume des lèvres » relevant de la classe 5 et désignés par la marque antérieure
visent à l’amélioration de l’apparence du visage humain et sont proposés dans le cadre d’un traitement cosmétique par un institut de beauté.
42      En outre, c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu qu’il existait une forte relation de complémentarité entre les produits et les services en cause, puisque les instituts de beauté, où étaient proposés les services compris dans la classe 44, fournissaient généralement des traitements cosmétiques et administrent des produits stériles implantables compris dans la classe 5 destinés à combler les rides et les ridules ou à augmenter le volume des lèvres.
43      Dans ces circonstances, comme le relève à juste titre la chambre de recours, il est probable que le public pertinent pense que la même entreprise, ou des entreprises liées, est responsable de la fabrication des produits désignés par la marque antérieure et de la fourniture des services désignés par la marque demandée, autrement dit que les produits et les services ont une origine commerciale commune.
44      S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel les produits de la marque antérieure relevant de la classe 5 ne seraient administrés que dans des cliniques spécialisées, il convient d’observer, à l’instar de l’EUIPO, que certains produits implantables compris dans la classe 5, comme la toxine botulique (botox) ou l’acide hyaluronique, sont désormais proposés dans de nombreux instituts de beauté.
45      En effet, bien qu’une certaine spécialisation soit nécessaire pour leur utilisation, il est notoire que, compte tenu de l’évolution des traitements cosmétiques, certains produits relevant de la classe 5 sont administrés non seulement dans des cliniques spécialisées, mais également dans des instituts de beauté.
46      Il convient également de relever que, même à supposer que les produits implantables de la marque antérieure soient administrés dans des cliniques spécialisées, ces dernières proposent précisément des services cosmétiques désignés par la marque demandée.
47      Par conséquent, force est de constater que les produits et les services en cause partagent les mêmes canaux de distribution, à savoir les cliniques spécialisées de beauté ainsi que les instituts de beauté.
48      Il ressort donc de ce qui précède que, eu égard à la destination et l’utilisation commune, le caractère complémentaire et les canaux de distribution concordants, la chambre de recours a conclu à bon droit que les produits et les services étaient similaires
à un degré moyen.
Sur la comparaison des signes
49      Selon une jurisprudence constante, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents [voir arrêt du 1er mars 2016, BrandGroup/OHMI – Brauerei S. Riegele, Inh. Riegele (SPEZOOMIX), T‑557/14, non publié, EU:T:2016:116, point 29 et jurisprudence citée].
50      En l’espèce, ainsi que le décrit la chambre de recours au point 21 de la décision attaquée, la marque demandée est une marque figurative composée, d’une part, des mots « kiss » et
« color » écrits en lettres majuscules de couleur rouge relativement classiques, et, d’autre part, d’un élément figuratif placé au-dessus de l’élément verbal se présentant sous la forme d’un carré rouge à l’intérieur duquel figurent, imprimés en blanc, des lignes courbes stylisées ainsi qu’un dispositif représentant une empreinte de lèvres, telle que reproduite ci-après :
51      La marque verbale antérieure est constituée du mot « kiss ».
–       Sur l’identification des éléments distinctifs et dominants
52      La requérante reproche, en substance, à la chambre de recours d’avoir considéré, au point 24 de la décision attaquée, que l’élément dominant de la marque demandée était l’élément verbal « kiss color », plutôt que l’élément verbal « color » et son élément figuratif. La requérante fait valoir, à cet égard, que le terme « color » n’est quant à lui pas descriptif dans le domaine cosmétique et que c’est par conséquent à juste titre qu’il a été considéré comme distinctif. Par contre, le terme « kiss » est dénué de caractère distinctif, en raison de son caractère descriptif. En effet, la requérante considère que, dans le domaine des cosmétiques et notamment à l’égard des produits pour les lèvres, l’élément verbal « kiss » – qui est d’ailleurs l’élément verbal unique de la marque antérieure – n’est, en fait, rien de plus qu’une description de l’endroit où la prestation de service cosmétique doit être fournie. Selon la requérante, cet élément
indique que l’effet cosmétique vise la bouche, au moins pour la partie anglophone de la population.
53      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
54      À titre liminaire, il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 1er mars 2016, SPEZOOMIX, T‑557/14, non publié, EU:T:2016:116, point 28 et jurisprudence citée).
55      Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude, plus ou moins grande, de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée, et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est dénué ou non de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée [arrêt du 8 novembre 2016, For Tune/EUIPO – Gastwerk Hotel Hamburg (fortune), T‑579/15, non publié, EU:T:2016:644, point 34].
56      Lorsque certains éléments d’une marque revêtent un caractère descriptif des produits et des services pour lesquels la marque est protégée ou des produits et des services désignés par la demande d’enregistrement, ces éléments ne se voient reconnaître qu’un caractère distinctif faible, voire très faible. Ce caractère distinctif ne pourra, le plus souvent, leur être reconnu qu’en raison de la combinaison qu’ils forment avec les autres éléments de la marque. Du fait de leur faible, voire très faible, caractère distinctif, les éléments descriptifs d’une marque ne seront généralement pas considérés par le public comme étant dominants dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci, sauf lorsque, en raison notamment de leur position ou de leur dimension, ils apparaissent comme susceptibles de s’imposer à la perception du public et d’être gardés en mémoire par celui-ci. Cela ne signifie toutefois pas que les éléments descriptifs d’une marque sont nécessairement négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci. À cet égard, il convient, en particulier, de rechercher si d’autres éléments de la marque sont susceptibles de dominer, à
eux seuls, l’image de celle-ci, que le public pertinent garde en mémoire [voir, en ce sens, arrêt du 19 juin 2019, Marriott Worldwide/EUIPO – AC Milan (AC MILAN), T‑28/18, non publié, EU:T:2019:436, point 30].
57      Quant à l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs composants déterminés d’une marque complexe, il convient de prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun de ces composants en les comparant à celles des autres composants. En outre et de manière accessoire, peut être prise en compte la position relative des différents composants dans la configuration de la marque complexe [arrêt du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, point 35].
58      En l’espèce, il convient de vérifier si la chambre de recours a correctement jugé que l’élément verbal « kiss color » constituait l’élément distinctif et dominant de la marque demandée, plutôt que l’élément verbal « color » et son élément figuratif.
59      Premièrement, en ce qui concerne l’élément verbal « kiss », il y a lieu de constater que, contrairement à ce que prétend la requérante, l’élément verbal « kiss » n’est pas descriptif, du point de vue du public pertinent, des produits et des services
en cause.
60      À titre liminaire, il convient d’observer, ainsi que le souligne à juste titre l’EUIPO, que la requérante argumente exclusivement à propos du consommateur anglophone, sans contester le fait que l’élément verbal « kiss » peut avoir un caractère distinctif et, par conséquent, entraîner un risque de confusion pour les consommateurs non anglophones.
61      À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar de la chambre de recours, que l’élément verbal « kiss », commun aux deux signes, étant un terme de la langue anglaise, il revêt une signification au regard, à tout le moins, du public anglophone, mais n’en possède aucune pour une partie importante des consommateurs non anglophones.
62      En outre, il convient d’observer que, même pour les consommateurs anglophones, l’élément « kiss » est distinctif. Contrairement à ce que soutient la requérante, l’élément « kiss » ne décrit pas la bouche, mais un baiser, ainsi que le fait valoir à juste titre l’EUIPO. Par ailleurs, la requérante n’a pas démontré dans quelle mesure le mot « kiss » était descriptif des produits et des services en cause.
63      Deuxièmement, en ce qui concerne l’élément verbal « color »,
la requérante ne conteste pas la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le mot « color » a également un caractère distinctif.
64      En effet, comme le relève à juste titre la chambre de recours, l’élément verbal « color » revêt une signification pour le public anglophone, ainsi que pour une partie du public pertinent lorsque des équivalents linguistiques similaires existent, notamment en France, en Italie, en Espagne, mais reste également dépourvu de signification pour une partie importante du public pertinent qui ne comprend pas ces langues
65      Troisièmement, en ce qui concerne l’élément figuratif de la marque demandée, la requérante soutient que le consommateur percevra cet élément figuratif comme un « signe d’origine » qui ne saurait être assimilé au simple mot de quatre lettres « kiss ». Selon la requérante, l’impression d’ensemble est fortement influencée par un élément figuratif aussi marquant et, par conséquent, cet
élément figuratif aurait dû être considéré par la chambre de recours comme l’élément distinctif et dominant de la marque demandée.
66      Il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et d’éléments figuratifs, les premiers sont, en principe, plus distinctifs que les seconds, car le consommateur moyen fera plus facilement référence aux produits ou aux services en cause en citant les éléments verbaux qu’en décrivant les éléments figuratifs de cette marque [voir arrêt du 3 octobre 2019, Puma/EUIPO – Destilerias MG (MG PUMA), T‑500/18, non publié, EU:T:2019:721, point 33 et jurisprudence citée].
67      En l’espèce, l’élément figuratif de la marque demandée consiste en une écriture stylisée de l’élément verbal « kiss color » en lettres majuscules de couleur rouge relativement classiques, au-dessus duquel est représenté un carré rouge à l’intérieur duquel figurent, imprimés en blanc, des lignes courbes stylisées ainsi qu’un dispositif représentant une empreinte de lèvres.
68      Il y a lieu de constater, à l’instar de la chambre de recours, que, bien que cet élément figuratif soit remarquable en raison de sa taille et de sa position, son rôle n’en reste pas moins purement décoratif.
69      Contrairement à ce que soutient la requérante, cet élément figuratif sera perçu par le public pertinent comme un élément purement accessoire à l’élément verbal « kiss color ». En effet, cet élément, par sa représentation simple, ordinaire et peu stylisée, ne peut transmettre de message mémorisable par les consommateurs et ces derniers ne le considèreront donc pas comme un élément distinctif et dominant de la marque demandée.
70      Par conséquent, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en ne considérant pas l’élément figuratif comme l’élément distinctif et dominant de la marque demandée.
71      À la lumière de l’ensemble des considérations qui précèdent, c’est à
juste titre que la chambre de recours a conclu que l’élément verbal « kiss color » constituait l’élément distinctif et dominant de la marque demandée.
–       Sur la similitude visuelle
72      La chambre de recours a estimé que les deux marques présentaient un degré moyen de similitude sur le plan visuel, en ce que la marque antérieure était entièrement reproduite dans l’élément verbal de la marque demandée « kiss color » et en ce que la seule différence entre les signes en conflit
résidait dans le second élément verbal « color » et l’élément figuratif de la marque demandée, qui n’était pas particulièrement distinctif.
73      La requérante n’a pas présenté d’argumentation spécifique tenant à la similitude visuelle des signes en conflit.
74      Il convient de rappeler, à titre liminaire, que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du 19 mai 2011, PJ Hungary/OHMI – Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, EU:T:2011:227, point 75 et jurisprudence citée].
75      Ensuite, il ressort de la jurisprudence citée au point 66 ci-dessus
que, lorsqu’une marque est composée d’éléments verbaux et figuratifs, les premiers doivent, en principe, être considérés comme plus distinctifs que les seconds.
76      En l’espèce, comme il a été établi au point 68 ci-dessus, la chambre de recours a dûment tenu compte de l’élément figuratif de la marque demandée dans le cadre de la comparaison visuelle des signes et a considéré, à bon droit, que, bien que cet élément figuratif soit remarquable en raison de sa taille et de sa position, son rôle n’en restait pas moins purement décoratif.
77      S’agissant des éléments verbaux des marques en conflit, ainsi que l’a relevé à bon droit la chambre de recours, la marque antérieure KISS est entièrement reproduite dans l’élément verbal distinctif et dominant de la marque demandée KISS COLOR, elle y est placée au début et y joue un rôle indépendant.
78      Tel qu’il ressort de la jurisprudence,
lorsque l’élément unique composant la marque antérieure est entièrement inclus dans la marque demandée, les signes en cause présentent une identité partielle de nature à
créer, dans l’esprit du public pertinent, une certaine impression de similitude [voir arrêt
du 11 juillet 2018 Link Entertainment/EUIPO – García-Sanjuan Machado (SAVORY DELICIOUS ARTISTS & EVENTS), T‑694/17, non publié, EU:T:2018:432, point 43 et jurisprudence citée].
79      Dans ces conditions, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en concluant que les signes en conflit présentaient un degré de similitude moyen sur le plan visuel.
–       Sur la similitude phonétique
80      La chambre de recours a considéré que les deux marques étaient similaires à un degré moyen sur le plan phonétique, en ce que la marque antérieure était entièrement reproduite dans l’élément verbal de la marque demandée
et était prononcée de la même manière que le premier mot de l’élément verbal de la marque demandée. Elle a ajouté que le second élément verbal de la marque demandée, « color », n’avait pas d’équivalent dans la marque antérieure et que l’élément figuratif n’avait aucune incidence sur la comparaison phonétique.
81      La requérante n’a pas présenté d’argumentation spécifique tenant à la similitude phonétique des signes en conflit.
82      En l’occurrence, il y a lieu de constater que, même si les signes en conflit ont une structure syllabique distincte du fait qu’ils comprennent un nombre de syllabes différent, la chambre de recours a considéré à juste titre qu’ils étaient similaires dès lors que l’élément « kiss »
était inclus dans les deux signes et sera prononcé à l’identique et selon la même intonation, de sorte que l’élément verbal « color » présent dans la marque demandée n’était pas en mesure de neutraliser cette similitude phonétique [voir,
en ce sens, arrêt du 24 octobre 2019, ZPC Flis/EUIPO – Aldi Einkauf (FLIS Happy Moreno choco), T‑708/18, non publié, EU:T:2019:762, point 106 et jurisprudence citée].
83      Dans ce contexte, il y a lieu de souligner que, selon une jurisprudence constante, le consommateur est réputé prêter généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin, la partie initiale d’une marque ayant normalement un impact plus fort que la partie finale de celle-ci [voir arrêt du 22 mai 2012, Sport Eybl & Sports Experts/OHMI – Seven (SEVEN SUMMITS), T‑179/11, non publié, EU:T:2012:254, point 36 et jurisprudence citée].
84      Partant, la circonstance selon laquelle l’élément verbal « kiss », constituant la marque antérieure, figure avant le second élément verbal « color » de la marque demandée constitue une indication d’une certaine similitude phonétique [voir, en ce sens, arrêt du 8 février 2019, Serendipity e.a./EUIPO – CKL Holdings (CHIARA FERRAGNI), T‑647/17, non publié, EU:T:2019:73, point 59].
85      Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en considérant que les signes en conflit présentaient un degré de similitude moyen sur le plan phonétique.
–       Sur la similitude conceptuelle
86      La chambre de recours a considéré que les deux marques étaient similaires à un degré moyen sur le plan conceptuel pour la partie anglophone du public pertinent, dans la mesure où les deux signes partageaient l’élément commun « kiss » qui était lié conceptuellement au dispositif représentant une empreinte de lèvres dans le signe demandé. En ce qui concerne la partie non anglophone du public pertinent, la chambre de recours a considéré que les signes n’étaient pas similaires sur le plan conceptuel.
87      La requérante n’a pas présenté d’argumentation spécifique tenant à la similitude conceptuelle des signes en conflit.
88      Selon la jurisprudence, la similitude conceptuelle implique que les signes en conflit concordent dans leur contenu sémantique (voir, par analogie, arrêt du
11 novembre 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, point 24).
89      En l’espèce, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que les deux signes partagent l’élément commun « kiss » qui est lié conceptuellement au dispositif représentant une empreinte de lèvres dans le signe demandé. Le terme « kiss » sera compris par le public anglophone comme faisant référence au concept de baiser.
90      Il résulte de ce qui précède que les signes en conflit concordent dans leur contenu sémantique pour la partie anglophone du public pertinent par l’élément commun « kiss ».
91      Partant, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit présentaient un degré de similitude moyen sur le plan conceptuel pour la partie anglophone du public pertinent.
92      Au vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de conclure que les signes en conflit présentent un degré moyen de similitude sur les plans visuel, phonétique et conceptuel pour une partie du public pertinent.
93      Par conséquent, il doit être considéré que les signes en conflit sont globalement similaires.
Sur le risque de confusion
94      En l’espèce, la chambre de recours a conclu à l’existence d’un risque de confusion pour le public pertinent au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009, eu égard au caractère similaire des produits et services en cause, au degré de similitude moyen des signes en conflit sur les plans visuel, phonétique et conceptuel, pour la partie anglophone du public pertinent, et au caractère distinctif normal de la marque antérieure.
95      La requérante soutient que le risque de confusion doit être écarté lorsque les similitudes entre les signes en conflit se limitent essentiellement à l’élément verbal « kiss », qui, étant descriptif, n’est pas susceptible d’être protégé ou qui présente un faible caractère distinctif. La requérante ajoute que l’élément verbal « color » ainsi que l’élément figuratif de la marque demandée sont plus distinctifs et revêtent une importance accrue, de sorte que le risque de confusion est exclu. À cet égard, selon la requérante, la composante visuelle domine par rapport aux termes utilisés et l’impression du public pertinent est fortement influencée par l’élément figuratif de la marque demandée. Enfin, la requérante fait valoir que sa conclusion selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion est d’autant plus vraie que les services à comparer ne sont ni identiques ni similaires.
96      L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
97      À cet égard, tout d’abord, il convient de rappeler que l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).
98      Aux fins de cette appréciation globale, le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Cependant, il convient de tenir compte de la circonstance selon laquelle le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (arrêt du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, point 26).
99      En outre, le fait que le public en cause soit plus attentif ne signifie pas qu’il examinera dans les moindres détails la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque [voir arrêts du 21 novembre 2013, Equinix (Germany)/OHMI – Acotel (ancotel.), T‑443/12, non publié, EU:T:2013:605, point 54 et jurisprudence citée, et du 13 mars 2018, Kiosked/EUIPO – VRT (K), T‑824/16, EU:T:2018:133, point 73 et jurisprudence citée].
100    Enfin, il est utile de rappeler que, parmi les facteurs pertinents dont il peut être tenu compte dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, figure également le caractère distinctif de la marque antérieure. L’examen du caractère distinctif de la marque antérieure est particulièrement pertinent dans les cas où il n’existe qu’un faible degré de similitude entre les signes et où il y a lieu de vérifier si ce faible degré peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits [arrêt du 28 septembre 2016, The Art Company B & S/EUIPO – G-Star Raw (THE ART OF RAW), T‑593/15, non publié, EU:T:2016:572, point 39].
101    En l’espèce, la requérante semble soutenir que la marque antérieure est dépourvue de caractère distinctif, dans la mesure où son élément verbal unique « kiss » est descriptif de l’endroit où la prestation de service cosmétique doit être fournie.
102     Il convient de relever que cette argumentation de la requérante ne se distingue pas de celle tenue aux fins de la contestation des éléments distinctifs et dominants de la marque demandée.
103    Or, il a été établi, aux points 59 à 62 ci-dessus, que l’élément verbal « kiss » ne présentait
aucune signification pour une partie importante non anglophone du public pertinent et que, même pour la partie anglophone du public pertinent, l’élément « kiss » n’était pas descriptif des produits et des services en cause, dans la mesure où il ne décrivait pas la bouche, mais un baiser.
104    En effet, pour qu’un signe soit considéré comme descriptif, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits ou des services en cause, ou d’une de leurs caractéristiques [voir arrêt du 25 octobre 2018, Devin/EUIPO – Haskovo (DEVIN), T‑122/17, EU:T:2018:719, point 18 et jurisprudence citée].
105    La requérante n’a
apporté aucun élément de nature à remettre en cause la conclusion de la chambre de recours selon laquelle l’élément verbal « kiss » – qui est d’ailleurs l’élément unique de la marque antérieure – possédait un caractère distinctif au regard des produits et des services concernés. Il convient donc de considérer, à l’instar de la chambre de recours au point 32 de la décision attaquée, que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.
106    En tout état de cause, même à supposer qu’une marque antérieure possède un degré de caractère distinctif intrinsèque faible, ainsi que le prétend la requérante, le caractère distinctif éventuellement faible n’empêche pas, en tant que tel, de constater l’existence d’un risque de confusion (voir, en ce sens, ordonnance du 27 avril 2006, L’Oréal/OHMI, C‑235/05 P, non publiée, EU:C:2006:271, points 42 à 45). Si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en considération pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément parmi d’autres intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure à caractère distinctif faible, il peut exister un risque de confusion, notamment en raison d’une similitude des signes et des produits et services visés [voir arrêt du 13 décembre 2007, Xentral/OHMI – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, point 70 et jurisprudence citée].
107    Or, tel est précisément le cas en l’espèce, ainsi qu’il a été établi aux points 48 et 92 ci-dessus.
108    S’agissant de l’argumentation de la requérante selon laquelle les services à comparer ne sont ni identiques ni similaires, il convient de rappeler qu’il a été conclu,
au point 48 ci-dessus, que la chambre de recours avait considéré, à bon droit, que les produits et les services en cause étaient similaires
à un degré moyen.
109    Par conséquent, eu égard à l’ensemble des éléments pertinents pris en compte par la chambre de recours dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion entre les marques en cause, et en particulier, le caractère similaire des produits et services en cause (voir point 48 ci-dessus), le degré de similitude moyen des signes en conflit sur les plans visuel, phonétique et conceptuel pour une partie du public pertinent (voir points 92 ci-dessus) et le caractère distinctif normal de la marque antérieure (voir point 105 ci-dessus), la chambre de recours n’a pas commis d’erreur en concluant à l’existence d’un risque de confusion entre lesdites marques dans l’esprit du public pertinent visé au point 27 ci-dessus, et ce, même en tenant compte d’un niveau d’attention plus élevé de ce dernier.
110    Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il convient de rejeter le moyen unique soulevé par la requérante et, partant, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
111    Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      Kisscolor Living GmbH est condamnée aux dépens.
Costeira
Berke
Perišin
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 novembre 2020.
Signatures
*      Langue de procédure : l’allemand.