CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
NILS WAHL
apresentadas em 16 de junho de 2016 (1)
Processo C‑225/15
Domenico Politanò
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Regio de Calabre, Itália)]
«Reenvio prejudicial — Artigo 49.° TFUE — Liberdade de estabelecimento — Princípios da equivalência e da efetividade — Jogos de fortuna e azar — Restrições — Requisitos de participação no concurso e avaliação da capacidade económica e financeira — Exclusão do concorrente por falta de apresentação de declarações de capacidade económica e financeira emitidas por duas instituições bancárias — Razões imperiosas de interesse geral — Proporcionalidade — Aplicabilidade do artigo 47.° da Diretiva 2004/18/CE»
1.        O presente pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 49.° TFUE, dos princípios da igualdade de tratamento e da efetividade, bem como do artigo 47.° da Diretiva 2004/18/CE (2). Insere‑se na linha de continuidade de vários reenvios prejudiciais através dos quais o Tribunal de Justiça foi convidado a pronunciar‑se sobre diversos aspetos da legislação italiana no domínio dos jogos de fortuna e azar (3), designadamente, os requisitos impostos aos candidatos às concessões no âmbito do concurso lançado em 2012 (4) (a seguir também denominado «concurso Monti») em causa nos processos que deram origem aos acórdãos de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25), e de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
2.        Seguindo um modelo contencioso bem conhecido, este pedido foi apresentado no âmbito de um processo penal instaurado contra o recorrente no processo principal, Domenico Politano’, por violação da legislação italiana que regula a recolha de apostas desportivas ou relativas a outros eventos. Sendo acusado, em primeiro lugar, de não possuir a autorização exigida nos termos do direito nacional para o exercício da atividade de recolha e transmissão de apostas sobre eventos desportivos e, em segundo lugar, de não estar associado a um operador titular de uma concessão, Domenico Politano’ alega, no essencial, que as obrigações impostas à empresa candidata à concessão à qual o recorrente está associado, por força das regras administrativas anexas ao concurso Monti, são contrárias a uma série de regras e de princípios do direito da União.
3.        O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de especificar os elementos a serem levados em conta, bem como as obrigações que se impõem aos órgãos jurisdicionais nacionais na elaboração de um pedido de decisão prejudicial — e, em especial, na descrição do quadro factual e jurídico pertinente — para que o Tribunal de Justiça lhes possa dar uma resposta útil. Constitui igualmente uma oportunidade para o Tribunal de Justiça recentrar os termos do debate a conduzir neste caso e para a necessidade de o Tribunal de Justiça não ser levado a pronunciar‑se sobre questões que resultam, acima de tudo, da tentativa de certos operadores escaparem a determinadas sanções penais — configurando assim uma situação de abuso de direito —, e não do desejo de assegurar a eficácia do direito da União.
I –    Quadro jurídico
A –    Direito da União
4.        Nos termos do artigo 1.°, n.° 2, alíneas a) e d), da Diretiva 2004/18:
«a)      ‘Contratos públicos’ são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva.
[…]
d)      ‘Contratos públicos de serviços’ são contratos públicos que não sejam contratos de empreitada de obras públicas ou contratos públicos de fornecimento, relativos à prestação de serviços mencionados no anexo II.»
5.        O artigo 1.°, n.° 4, da Diretiva 2004/18 dispõe o seguinte:
«‘Concessão de serviços’ é um contrato com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste quer unicamente no direito de exploração do serviço, quer nesse direito acompanhado de um pagamento.»
6.        O artigo 17.° da mesma diretiva, intitulado «Concessões de serviços», estabelece o seguinte:
«Sem prejuízo da aplicação do disposto no artigo 3.°, a presente diretiva não é aplicável às concessões de serviços definidas no n.° 4 do artigo 1.°»
7.        O artigo 47.° da mesma diretiva, intitulado «Capacidade económica e financeira», tem a seguinte redação:
«1.       A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos elementos de referência seguintes:
a)      Declarações bancárias adequadas ou, se necessário, prova de que se encontra seguro contra riscos profissionais;
b)      Balanços ou extratos de balanços, sempre que a publicação de balanços seja exigida pela legislação do país onde o operador económico estiver estabelecido;
c)      Uma declaração relativa ao volume de negócios global e, eventualmente, ao volume de negócios no domínio de atividades objeto do contrato, respeitante no máximo aos últimos três exercícios disponíveis, em função da data de criação ou do início de atividades do operador económico, desde que estejam disponíveis as referências desse volume de negócios.
2.      Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que disporá efetivamente dos recursos necessários, por exemplo, através da apresentação do compromisso de tais entidades nesse sentido.
3.      Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.° pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.
4.       As entidades adjudicantes devem especificar no anúncio de concurso ou no convite à apresentação de propostas qual o elemento ou elementos de referência previstos no n.° 1 que escolheram, bem como quaisquer outros elementos de referência que devam ser apresentados.
5.      Se, por motivo fundamentado, o operador económico não puder apresentar as referências pedidas pela entidade adjudicante, poderá provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento que essa entidade considere adequado.»
B –    Direito italiano
8.        O quadro regulamentar nacional pertinente é já bem conhecido do Tribunal de Justiça que, tal como referi na introdução às presentes conclusões, foi diversas vezes convidado a pronunciar‑se sobre a compatibilidade das disposições legais italianas que regulam a atividade de recolha de apostas com o direito da União.
9.        A legislação italiana prescreve, no essencial, que a participação na organização de jogos de fortuna e azar, incluindo a recolha de apostas, está sujeita à obtenção de uma concessão e de uma autorização de polícia.
10.      Por força do artigo 88.° do Decreto Real n.° 773, de 18 de junho de 1931, que aprova o texto consolidado das leis em matéria de segurança pública (5), alterado pelo artigo 37.°, n.° 4, da Lei n.° 388, de 23 de dezembro de 2000 (6), a emissão da autorização de polícia depende da adjudicação de uma concessão pela Agenzia della Dogane e dei Monopoli di Stato (Agência das Alfândegas e dos Monopólios do Estado, a seguir «ADM»). Esta autorização de polícia habilita os seus detentores a recolher as reservas de apostas numa área territorial determinada. A não obtenção da concessão impossibilita, assim, a obtenção da autorização de polícia. O exercício da atividade de gestão de apostas sem concessão ou autorização de polícia é punido criminalmente.
11.      Em 1999, as autoridades italianas adjudicaram através de concurso público 1 000 concessões para gestão de apostas sobre competições desportivas. Paralelamente, foram adjudicadas 671 novas concessões, igualmente através de concurso público, para gestão de apostas sobre competições hípicas e 329 concessões existentes foram renovadas automaticamente. Por força da legislação em vigor nessa data, os operadores constituídos sob a forma de sociedades de capitais cujas ações estivessem cotadas em mercados regulamentados ficavam excluídos dos concursos, uma vez que não era possível a identificação permanente e precisa dos acionistas individuais. Esta exclusão foi considerada ilegal por violação dos artigos 43.° e 49.° CE, designadamente no acórdão Placanica e o. (7).
12.      O Decreto‑Lei n.° 223 (8) procedeu a uma reforma do setor dos jogos em Itália, destinada a assegurar a sua conformidade com as exigências do direito da União. Esse decreto previu a adjudicação de cerca de 16 300 novas concessões em matéria de jogos de fortuna e azar, que acresceram às concessões adjudicadas em 1999.
13.      Na sequência, nomeadamente, do acórdão Costa e Cifone (9), o setor dos jogos de fortuna e azar sofreu, de novo, uma reforma através do Decreto‑Lei n.° 16 (10).
14.      No que respeita à organização do concurso para adjudicação de concessões para recolha de apostas, o artigo 10.°, n.os 9‑octies e 9‑novies, do Decreto‑Lei de 2012 prevê:
«9‑octies.      No âmbito de uma reorganização das disposições em matéria de jogos públicos, incluindo as disposições em matéria de apostas sobre eventos desportivos, igualmente hípicos, e não desportivos, as disposições do presente número têm por objetivo favorecer a referida reorganização, através de um primeiro alinhamento temporal dos prazos das concessões para a recolha das apostas em causa, respeitando a exigência de adaptação das regras nacionais de seleção das pessoas que, por conta do Estado, recolhem apostas sobre eventos desportivos, incluindo hípicos, e não desportivos, aos princípios formulados no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 16 de fevereiro de 2012, nos processos [que deram origem ao acórdão de 16 de fevereiro de 2012, Costa e Cifone (C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80)]. Para o efeito, atendendo à caducidade próxima de um grupo de concessões para a recolha das referidas apostas, a [ADM] abre imediatamente e, em todo o caso, o mais tardar em 31 de julho de 2012, um concurso para a seleção das pessoas responsáveis pela recolha dessas apostas, respeitando, pelo menos, os seguintes critérios:
a)      possibilidade de participação das pessoas que já exerciam uma atividade de recolha de jogos num dos Estados do Espaço Económico Europeu, por aí terem a sede legal e operacional, ao abrigo de uma autorização válida e eficaz emitida segundo as disposições em vigor na ordem jurídica do referido Estado, e que sejam igualmente idóneas e fiáveis e possuam as capacidades económicas e patrimoniais indicadas pela Administração Autónoma dos Monopólios do Estado, tendo em conta as disposições sobre esta matéria constantes da Lei n.° 220 [(11)] [...] e do Decreto‑Lei n.° 98, de 6 de julho de 2011, convertido, após alteração, na Lei n.° 111, de 15 de julho de 2011;
b)      adjudicação de concessões, válidas até 30 de junho de 2016, para a recolha, exclusivamente numa rede física, de apostas sobre eventos desportivos, igualmente hípicos, e não desportivos, em agências, até ao máximo de 2 000, que tenham por atividade exclusiva a comercialização de produtos de jogos, sem obrigação de distâncias mínimas entre as agências ou relativamente a outros pontos de recolha, já ativos, de apostas idênticas;
c)      prevê‑se, como componente do preço, um valor de base do contrato de 11 000 euros por agência;
d)      celebração de contratos de concessão de teor conforme aos princípios formulados no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia referido, de 16 de fevereiro de 2012, bem como com as disposições nacionais compatíveis em vigor em matéria de jogos;
e)      possibilidade de gerir as agências em qualquer município ou província, sem limites numéricos de caráter territorial nem condições mais favoráveis em comparação com concessionários já autorizados a recolher apostas idênticas ou que, em todo o caso, se possam revelar favoráveis a estes últimos;
f)      constituição de cauções em conformidade com o disposto no artigo 24.° do Decreto‑Lei n.° 98, de 6 de julho de 2011, convertido, após alteração, na Lei n.° 111, de 15 de julho de 2011.
9‑novies      Os concessionários para a recolha das apostas referidos no n.° 9‑octies, cujos contratos terminem em 30 de junho de 2012, prosseguem a atividade de recolha até à data da celebração dos contratos de concessão adjudicados em conformidade com o referido número. São revogados os n.os 37 e 38 do artigo 24.° do Decreto‑Lei n.° 98, de 6 de julho de 2011, convertido, após alteração, na Lei n.° 111, de 15 de julho de 2011, a alínea e) do n.° 287 do artigo 1.° da Lei n.° 311, de 30 de dezembro de 2004, bem como a alínea e) do n.° 4 do artigo 38.° do [Decreto‑Lei n.° 223, de 4 de julho de 2006, relativo às disposições urgentes para o relançamento económico e social, para a contenção e a racionalização das despesas públicas, bem como intervenções em matéria de receitas fiscais e de luta contra a evasão fiscal], convertido, após alteração, na Lei n.° 248, de 4 de agosto de 2006.»
15.      As disposições deste decreto foram aplicadas através dos concursos lançados pela ADM durante o ano de 2012. O artigo 3.2 das regras administrativas anexas ao concurso Monti estabelecia a obrigação de os concessionários constituídos há menos de dois anos e cujas receitas globais provenientes da atividade de operador de jogos não excederam dois milhões de euros durante os dois últimos exercícios demonstrarem a sua capacidade económica e financeira mediante a apresentação de declarações adequadas, emitidas pelo menos por duas instituições bancárias.
16.      A Diretiva 2004/18 foi transposta para a ordem jurídica italiana pelo Decreto Legislativo n.° 163/2006, de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinário do GURI n.° 100, de 2 de maio de 2006), que codifica as regras em matéria de concursos públicos.
17.      Nos termos do artigo 41.° desse decreto legislativo, os requisitos a cumprir para demonstrar a capacidade económica e financeira exigida para executar a prestação são especificados pela entidade adjudicante. Não obstante, de acordo com o mesmo artigo, se o concorrente não puder, por motivo fundamentado, apresentar as referências bancárias ou contabilísticas exigidas, poderá provar a sua capacidade económica e financeira por qualquer outro documento considerado adequado pela entidade adjudicante.
II – Matéria de facto do litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
18.      Em 6 de fevereiro de 2015, na sequência de uma inspeção efetuada por uma equipa da polícia administrativa da Questura di Reggio Calabria (Itália) no estabelecimento comercial denominado «Betuniq» sito em Polistena (Itália), gerido por D. Politano’ e ligado à sociedade maltesa UniqGroup Ltd, as autoridades competentes constataram que a atividade de recolha de apostas era aí exercida sem concessão, autorização ou licença.
19.      Por decisão de 13 de fevereiro de 2015, o juiz de instrução (Giudice delle indagini preliminari) do Tribunale di Palmi (Tribunal de Palmi, Itália) ordenou a apreensão preventiva dos bens utilizados por D. Politano’ na atividade referida.
20.      D. Politano’ recorreu dessa decisão para o órgão jurisdicional de reenvio, invocando a incompatibilidade de certas cláusulas do concurso Monti com os artigos 49.° e 56.° TFUE.
21.      Assim, o recorrente no processo principal alega que a conduta que lhe é imputada não consubstancia nenhum crime, na medida em que a recolha de apostas sobre eventos desportivos por conta da UniqGroup deve ser considerada lícita dado que a legislação nacional é contrária aos artigos 49.° e 56.° TFUE.
22.      Afirma que a UniqGroup foi excluída do concurso de 2012, apesar de ter submetido o devido pedido de participação, pelo facto de não ter apresentado duas declarações relativas à capacidade económica e financeira emitidas por duas instituições bancárias diferentes, conforme exige o artigo 3.2 das regras administrativas anexas ao concurso Monti. Explica que a UniqGroup impugnou o concurso nos tribunais administrativos italianos, pelo facto de o mesmo não incluir nenhuma disposição relativa às empresas estrangeiras que, por motivos justificados, não podiam apresentar as referências bancárias exigidas no aviso do concurso.
23.      De acordo com o órgão jurisdicional de reenvio, um procedimento de concurso onde concorrem operadores de jogo estabelecidos em diversos países, como o que está em causa no processo principal, haveria que respeitar necessariamente o princípio decorrente do artigo 47.° da Diretiva 2004/18, nomeadamente a possibilidade de avaliar a capacidade económica e financeira «por qualquer outro documento que [a entidade adjudicante] considere adequado».
24.      A obrigação da Administração de estabelecer requisitos de participação rígidos deve necessariamente ser conciliada com o princípio da máxima participação nos concursos, devendo assegurar‑se — a todos os interessados — a possibilidade de demonstrarem a sua capacidade económica e financeira mediante qualquer outro documento considerado adequado.
25.      Daí decorre que a Administração competente devia indicar expressamente os outros critérios considerados adequados e úteis para demonstrar a capacidade exigida, de modo a que cada concorrente possa, em todo o caso, demonstrá‑la de forma eficaz.
26.      Ora, o órgão jurisdicional de reenvio considera que, no caso vertente, as regras administrativas anexas ao concurso Monti não permitiram à UniqGroup demonstrar a sua capacidade económica e financeira por outros meios. Não parece, portanto, que empresas como as que estão em causa no processo principal tenham beneficiado de possibilidades claras e evidentes de demonstrar, no respeito do interesse público em causa, a sua solidez e fiabilidade económicas.
27.      Nestas circunstâncias, o Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Regio de Calabre, Itália) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1.      Devem o artigo 49.° TFUE e os princípios da igualdade de tratamento e da efetividade ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional em matéria de jogos de fortuna e azar que prevê o lançamento de um novo concurso (regulado no artigo 10.°, n.° 9‑octies, da Lei n.° 44 de 26 de abril de 2012) para a adjudicação de concessões que contém cláusulas de exclusão do concurso por incumprimento do requisito relativo à capacidade económica e financeira como consequência da falta de critérios alternativos respeitantes a duas referências bancárias de duas instituições financeiras diferentes?
2.      Deve o artigo 47.° da Diretiva 2004/18[...] ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação nacional em matéria de jogos de fortuna e azar que prevê o lançamento de um novo concurso (regulado no artigo 10.°, n.° 9‑octies, da Lei n.° 44 de 26 de abril de 2012) para a adjudicação de concessões que contém cláusulas de exclusão do concurso por incumprimento do requisito relativo à capacidade económica e financeira como consequência da falta de documentos e possibilidades alternativas, como as previstas na legislação supranacional?»
28.      Foram apresentadas observações escritas pelos Governos italiano, belga, alemão e polaco, bem como pela Comissão Europeia.
29.      Em 13 de abril de 2016, realizou‑se uma audiência na qual participaram Domenico Politano’, os Governos italiano e belga, bem como a Comissão Europeia.
III – Análise
30.      À semelhança do que se verificou no processo que deu origem ao acórdão de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), o presente processo não diz respeito à legalidade do Decreto‑Lei de 2012, mas a uma outra medida posterior, incluída nas regras administrativas que completam o concurso Monti (12).
31.      Embora as conclusões do acórdão de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) possam ser úteis ao Tribunal de Justiça no que se refere à grelha de análise a adotar, o presente processo diz respeito a uma disposição diferente relativa à obrigação imposta aos novos proponentes no concurso Monti de demonstrarem a sua solidez financeira mediante a apresentação de declarações emitidas pelo menos por duas instituições bancárias, caso não possam fazer prova de um volume de negócios mínimo de dois milhões de euros durante dois anos.
32.      Antes de mais, irei debruçar‑me sobre a questão da admissibilidade colocada em causa por algumas partes intervenientes.
A –    Quanto à admissibilidade
33.      O Governo italiano e, relativamente à segunda questão, a Comissão Europeia consideram que o pedido de decisão prejudicial deve ser declarado inadmissível, uma vez que a decisão de reenvio não explica suficientemente o quadro factual de modo a permitir que o Tribunal de Justiça forneça uma resposta útil.
34.      Concordo, em grande medida, com as interrogações das partes intervenientes.
35.      Com efeito, as informações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio parecem‑me incompletas em muitos aspetos e, de certa forma, poderá considerar‑se que não cumprem os requisitos constantemente reiterados pelo Tribunal de Justiça. Neste aspeto, constitui jurisprudência assente que a decisão de reenvio deve indicar, nomeadamente, as razões precisas que conduziram o juiz nacional a interrogar‑se sobre a interpretação do direito da União e a considerar necessário apresentar questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça (13).
36.      No que diz respeito à primeira questão, e na linha de continuidade das interrogações mencionadas nas minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (14), a questão prejudicial parece assim basear‑se em representações factuais que não têm apoio direto nos autos do processo principal (15).
37.      Antes de mais, não é, de facto, fácil determinar os motivos pelos quais a medida controvertida, concretamente a possibilidade de o candidato à concessão no concurso Monti demonstrar a sua capacidade económica e financeira mediante a «apresentação de declarações adequadas emitidas pelo menos por duas instituições bancárias», é diretamente posta em causa no litígio no processo principal. Diferentemente das situações que estavam em causa nos processos que deram origem aos acórdãos Costa e Cifone (16) e Stanley International Betting e Stanleybet Malta (17), a reorganização do sistema através de um novo concurso — que, no caso em apreço, foi instituído pela intervenção do legislador através do Decreto‑Lei de 2012 — não é, de forma alguma, posta em causa na sua globalidade. Neste contexto, compete apenas ao órgão jurisdicional nacional verificar se, tendo em conta as regras de direito nacional aplicáveis, a medida controvertida pode efetivamente ter influência na situação penal do recorrente no processo principal (18).
38.      Além disso, é difícil perceber em que medida a regra controvertida constituiu para a UniqGroup, à qual o recorrente no processo principal parece estar associado, um obstáculo real à sua participação no concurso Monti.
39.      Como resulta do processo e foi referido na audiência, continua por explicar a razão pela qual a UniqGroup, à qual o recorrente no processo principal está alegadamente associado, não foi capaz de apresentar uma declaração emitida por outra instituição bancária. Neste aspeto, o órgão jurisdicional de reenvio limitou‑se a indicar que «por correio eletrónico de 15 de janeiro de 2013, a Banca di Valletta precisou que não podia acrescentar nada às declarações […], devendo ater‑se aos padrões seguidos em Malta». Ora, esta indicação, que especifica apenas o motivo pelo qual a instituição bancária em causa não pôde fornecer informações mais precisas, não tem nenhum nexo com a questão de saber por que razão a UniqGroup não foi capaz de obter uma declaração emitida por outra instituição.
40.      Além disso, parece‑me que, tal como foi confirmado na audiência, o recorrente no processo principal, apoiado neste aspeto pelo órgão jurisdicional de reenvio, está mais inclinado para pôr em causa os condicionalismos com que a UniqGroup foi confrontada em Malta para obter as declarações exigidas do que a obrigação imposta aos proponentes no concurso Monti de fornecerem as referidas declarações.
41.      Por outro lado, resulta do processo que a UniqGroup foi excluída do concurso não só por não ter apresentado as duas declarações exigidas, como também devido ao teor insuficiente da única declaração que apresentou. Além disso, mesmo admitindo que a obrigação imposta às pessoas que pretendem participar no concurso controvertido de apresentarem declarações emitidas por duas instituições bancárias possa ser censurada do ponto de vista do cumprimento do direito da União, tal não ajudaria a tese defendida pelo recorrente no processo principal. De salientar, ainda, que o órgão jurisdicional de reenvio não mencionou, neste contexto, as outras modalidades possíveis em que a UniqGroup poderia eventualmente ter demonstrado a sua capacidade económica e financeira.
42.      No que diz respeito à segunda questão, é ainda mais difícil compreender por que razão a Diretiva 2004/18 é um diploma pertinente no caso vertente. Pela minha parte, tenho dificuldade em entender a afirmação, contida na decisão de reenvio, segundo a qual «[a] defesa sustenta, justificadamente que, tratando‑se de uma seleção […], onde concorrem operadores de jogo estabelecidos em diversos países, haveria que respeitar necessariamente o princípio decorrente do artigo 47.° da Diretiva 2004/18». Retomarei esta questão nas considerações que se seguem.
43.      Nestas condições, a regularidade formal da decisão de reenvio poderia ser seriamente colocada em causa, e a questão prejudicial poderia, por esse motivo, ser considerada inadmissível. Embora seja da exclusiva competência do órgão jurisdicional nacional apreciar, tendo em conta as especificidades do processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões submetidas ao Tribunal de Justiça, bem como a fase do processo em que deve colocar as suas questões (19), é preciso que o Tribunal de Justiça disponha dos elementos de facto ou de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (20). Exige‑se, designadamente, que o órgão jurisdicional nacional, pelo menos, explique os pressupostos factuais em que assentam as questões prejudiciais (21).
44.      Contudo, à semelhança da abordagem adotada no passado (22), o Tribunal de Justiça pode decidir, por via de uma apreciação compreensiva dos requisitos impostos ao órgão jurisdicional de reenvio, que a decisão de reenvio descreve suficientemente o quadro jurídico e factual do litígio no processo principal e que as indicações fornecidas por esse órgão jurisdicional permitem determinar o âmbito das questões submetidas. O Tribunal de Justiça pode, a este respeito, considerar que as interrogações do órgão jurisdicional de reenvio assentam no pressuposto de que D. Politano’ não pode ser censurado, para efeitos de aplicação de uma sanção penal, por não ser titular de uma concessão — e, consequentemente, de uma autorização de polícia — no quadro de um concurso organizado de acordo com regras e em condições que violam o direito da União (23).
45.      Nas considerações que se seguem irei debruçar‑me, igualmente, sobre as respostas que, em meu entender, devem ser dadas às questões prejudiciais.
B –    Quanto ao mérito
46.      Antes de mais, examinarei se a Diretiva 2004/18, especialmente o artigo 47.°, pode opor‑se à medida controvertida, passando depois à questão de saber se essa medida é conforme com a liberdade de estabelecimento e os princípios da efetividade e da equivalência.
1.      Primeiro aspeto (segunda questão prejudicial): aplicabilidade da Diretiva 2004/18
47.      Não me alongarei sobre este aspeto da decisão de reenvio, que não me parece colocar nenhuma dificuldade em particular.
48.      Tal como referi anteriormente, o órgão jurisdicional de reenvio colocou em causa a compatibilidade da medida controvertida, a saber, a medida que impõe ao candidato à concessão o requisito de demonstrar a sua solvabilidade financeira mediante a apresentação de duas declarações bancárias, com o artigo 47.° da Diretiva 2004/18, sem explicar as razões que motivaram essa questão.
49.      Com efeito, não me parece haver grandes dúvidas de que a referida diretiva, especialmente o artigo 47.°, não é aplicável ao processo principal, respeitante a um sistema de concessões que não podem ser qualificadas como «contratos públicos», na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea a), da Diretiva 2004/18, nem como concessões de obras públicas, na aceção do artigo 1.°, n.° 3, da mesma diretiva.
50.      Importa recordar que a Diretiva 2004/18 apenas se aplica aos contratos de serviços, ou seja, aos contratos a título oneroso, celebrados entre uma entidade adjudicante e um operador económico, que têm por objeto a prestação de serviços na aceção do anexo II da diretiva (v. artigo 1.°, n.° 2, alínea d), da Diretiva 2004/18). Por outro lado, nos termos do artigo 17.°, a Diretiva 2004/18 não é aplicável às concessões de serviços, definidas como contratos com as mesmas características que um contrato público de serviços, com exceção de que a contrapartida dos serviços a prestar consiste unicamente no direito de exploração do serviço, acompanhado ou não de um pagamento (24).
51.      Ora, afigura‑se que a concessão relativa à organização de apostas, como a que está em causa no processo principal, não é um contrato público de serviços na aceção do artigo 1.°, n.° 2, alínea d), da Diretiva 2004/18. Por um lado, o «serviço» em causa não é prestado por conta da entidade adjudicante e, por outro, os operadores económicos proponentes não recebem nenhuma remuneração de fundos públicos. Além disso, o proponente suporta a totalidade do risco associado ao exercício da atividade de recolha e transmissão das apostas.
52.      De um modo mais geral, importa recordar que, no estado atual do direito da União, os contratos de concessão de serviços não são regulados por nenhuma das diretivas de harmonização do âmbito dos contratos públicos (25). Esses contratos podem, no entanto, enquadrar‑se no âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23/UE (26), que entrou em vigor em 23 de junho de 2014 e cujo prazo de transposição foi fixado em 18 de abril de 2016. Embora essa diretiva não tenha sido invocada e não pareça, definitivamente, ser aplicável à época dos factos, é interessante constatar que, nos termos do seu artigo 38.°, n.° 1, «as autoridades adjudicantes e as entidades adjudicantes verificam as condições de participação relacionadas com as capacidades profissionais e técnicas dos candidatos ou proponentes e a situação económica e financeira dos candidatos ou proponentes, com base em declarações feitas pelos próprios ou em referências a apresentar como prova de acordo com os requisitos especificados no anúncio de concessão» (sublinhado nosso).
53.      Efetivamente, a Diretiva 2004/18 não é aplicável ao presente processo, pelo que não se justifica questionar se a medida controvertida é conforme com o artigo 47.° dessa diretiva.
2.      Segundo aspeto: existência de uma restrição incompatível com a liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.° TFUE e com os princípios da igualdade de tratamento e da efetividade
54.      A primeira questão, que se situa no cerne do processo que nos foi submetido, convida o Tribunal de Justiça a apreciar se a medida controvertida, que prevê que o candidato à concessão deve provar a sua capacidade económica e financeira mediante a apresentação de declarações adequadas emitidas pelo menos por duas instituições bancárias, constitui uma restrição injustificada e desproporcionada à liberdade de estabelecimento.
55.      Desde logo, e apesar de não caber ao Tribunal de Justiça pôr em causa a interpretação dada pelo órgão jurisdicional de reenvio ao direito nacional pertinente, devo expressar a minha perplexidade quanto à apresentação que foi feita dos requisitos impostos aos candidatos às concessões para efeitos de demonstração da sua capacidade económica e financeira.
56.      O órgão jurisdicional de reenvio parece, de facto, partir do pressuposto de que o incumprimento do requisito de apresentação de duas declarações ad hoc de concessão de crédito emitidas pelo menos por duas instituições bancárias justifica, por si só, a exclusão da participação no concurso Monti de candidatos proponentes constituídos há menos de dois anos. Devido a esse requisito, os operadores «históricos» estariam em vantagem face aos operadores que ainda não beneficiaram de concessões, o que constitui uma violação do direito da União.
57.      Ora, se me limitar à mera leitura da disposição controvertida, prevista no artigo 3.2 das regras administrativas anexas ao aviso de concurso Monti, parece‑me que o requisito em causa apenas é imposto a título subsidiário da obrigação de o candidato à concessão demonstrar que as receitas globais provenientes da atividade de operador de jogos não foram inferiores a dois milhões de euros durante os dois últimos exercícios antes da data de apresentação do pedido (27).
58.      Depois desta clarificação e de acordo com a grelha de análise tradicionalmente adotada para determinar se uma medida restritiva é conforme com as liberdades previstas no Tratado FUE, examinarei a problemática que nos foi submetida em três fases: em primeiro lugar, a identificação de uma restrição imposta de forma discriminatória, em segundo lugar, a apreciação dos motivos invocados em defesa da restrição e, em terceiro lugar, o exame da proporcionalidade da medida controvertida.
59.      Em primeiro lugar, importa analisar se a disposição controvertida constitui uma restrição potencial à liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.° TFUE e, sendo caso disso, se a mesma foi imposta de forma discriminatória.
60.      Tendo em conta a definição ampla do que constitui, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma «restrição», nomeadamente no setor dos jogos de fortuna e azar, em que foram consideradas restritivas todas as medidas que, direta ou indiretamente, sejam desvantajosas para os operadores económicos que desejem participar na atividade de recolha de apostas (28), sou de opinião que essa questão merece uma resposta positiva.
61.      Com efeito, a medida controvertida, que impõe aos proponentes no concurso Monti obrigações específicas para demonstrar a sua solidez financeira, pode influenciar a decisão destes de participar ou não no referido concurso e, portanto, constitui potencialmente uma restrição à liberdade de estabelecimento (29).
62.      Como salientou a Comissão nas suas observações, devido à obrigação de comprovar a sua solidez financeira mediante a apresentação de declarações emitidas pelo menos por duas instituições bancárias, o proponente potencial em causa é obrigado a estabelecer uma relação de crédito bancário com dois operadores diferentes. Trata‑se de uma condição que nem todos os novos proponentes poderão estar dispostos cumprir, uma vez que ela não é indispensável ao exercício da sua atividade noutros contextos e porque pode implicar dificuldades específicas.
63.      Quanto à questão de saber se essa restrição foi imposta de forma discriminatória, é preciso referir que não foi confirmado — e, segundo me parece, nem sequer foi alegado — que a medida controvertida apenas se aplicava aos operadores, candidatos ao concurso de 2012, estabelecidos noutros Estados‑Membros. Pelo contrário, parece resultar dos elementos apresentados ao Tribunal de Justiça que a medida controvertida se aplica a todos os operadores que desejem participar no concurso de 2012, independentemente do seu local de estabelecimento.
64.      Do mesmo modo e na falta de informações em contrário, afigura‑se que a exigência de apresentar declarações emitidas por duas instituições financeiras é aplicada da mesma maneira a todos os participantes no referido procedimento de concurso.
65.      Em segundo lugar, importa esclarecer se os motivos invocados pelas autoridades nacionais para justificar as obrigações impostas aos proponentes com vista à demonstração da sua solvabilidade financeira são suscetíveis de justificar essa restrição.
66.      Nesta matéria, constitui jurisprudência assente que as restrições às atividades de jogos de fortuna e azar podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, como a proteção dos consumidores e a prevenção da fraude e da incitação dos cidadãos a uma despesa excessiva ligada ao jogo. No que se refere à regulamentação italiana dos jogos de fortuna e azar, o Tribunal de Justiça declarou que o objetivo geral da luta contra a criminalidade associada aos jogos de fortuna e azar é suscetível de justificar as restrições às liberdades fundamentais que decorrem desta regulamentação (30), desde que essas restrições cumpram o princípio da proporcionalidade e na medida em que os meios utilizados para esse efeito sejam examinados de maneira global, coerente e sistemática (31).
67.      Compete, nomeadamente, aos Estados‑Membros interessados garantir que os meios utilizados no âmbito de um sistema de concessões sejam adequados para garantir o acesso à atividade económica no setor em causa e o exercício da mesma em condições equivalentes e de forma efetiva.
68.      No caso em apreço, recordo que não é o sistema de concessões na sua globalidade que está em causa, mas as obrigações impostas aos candidatos às concessões, nos termos do artigo 3.2 das regras administrativas anexas ao aviso de concurso Monti, para demonstrarem a sua solidez económica e financeira.
69.      Em meu entender, não restam dúvidas de que essas exigências, que visam não só canalizar a oferta de jogos de fortuna e azar — e, em última análise, limitar a criminalidade organizada e as fraudes associadas à organização clandestina de jogos —, como também exercer um certo controlo no interesse dos jogadores, prosseguem um objetivo legítimo. A este respeito, recordo que o Tribunal de Justiça já fez, justamente, referência a um inquérito realizado pelo Governo italiano, que concluiu que «as atividades de jogos e apostas clandestinas e como tal proibidas constituem um problema considerável em Itália que poderá ser remediado através da expansão das atividades autorizadas e regulamentadas» (32).
70.      Em terceiro e último lugar, coloca‑se agora a questão de saber se a medida em causa foi imposta em conformidade com o princípio da proporcionalidade.
71.      Começo por abordar a questão do caráter adequado da medida controvertida e, em seguida, abordarei a questão da sua proporcionalidade.
72.      No que respeita, antes de mais, ao caráter adequado da obrigação em causa, parece‑me bastante evidente que as declarações bancárias, como as que são exigidas pelas disposições controvertidas, são suscetíveis de comprovar a capacidade financeira do proponente para exercer a atividade de recolha de apostas, no caso de esta lhe vir a ser confiada.
73.      À semelhança da exigência em causa no processo que deu origem ao acórdão Dickinger e Ömer (33), segundo a qual o titular de um monopólio em matéria de jogos de fortuna e azar deve dispor de um capital social de determinado montante, também a obrigação de apresentar declarações emitidas por duas instituições financeiras pode ser útil para garantir que o operador económico possui a capacidade financeira que lhe permite cumprir as obrigações que poderá contrair com os apostadores vencedores.
74.      Tal como o Governo belga referiu nas suas observações escritas, toda a regulamentação eficiente e coerente em matéria de jogos de fortuna e azar contém necessariamente disposições destinadas a garantir a capacidade financeira dos candidatos.
75.      No que se refere, em seguida, ao caráter proporcionado da medida em causa, recordo que cabe, em princípio, ao órgão jurisdicional de reenvio decidir se, tendo em conta todos os elementos levados ao seu conhecimento, a medida em causa não vai além do que é necessário para atingir o objetivo prosseguido (34). Isso é válido, dado que a decisão de reenvio contém escassas indicações a este respeito.
76.      A fim de dar uma resposta o mais útil possível ao órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça pode, no entanto, fornecer os esclarecimentos seguintes quanto aos elementos que devem orientar a análise.
77.      Em primeiro lugar, compete ao juiz nacional determinar se a obtenção das declarações bancárias exigidas é suscetível de implicar encargos financeiros específicos ou problemas efetivos de organização para as empresas que pretendam participar num concurso com vista à obtenção de uma concessão para o exercício da atividade no setor dos jogos de fortuna e azar.
78.      No caso em apreço, saliento que nada permite concluir que a obrigação de apresentar duas declarações emitidas por bancos europeus constitui uma exigência inultrapassável para um operador fiável que pretenda dedicar‑se à atividade de recolha de apostas. Neste aspeto, recordo que o órgão jurisdicional de reenvio se limitou a indicar que o recorrente no processo principal não pôde, «por motivos justificados», apresentar as duas referências bancárias exigidas. Permitam‑me, no entanto, ter dúvidas quanto à natureza desses motivos e questionar se a verdadeira causa da impossibilidade alegada pelo recorrente no processo principal não reside, na realidade, no facto de não ter credibilidade financeira. Com efeito, decorre do processo que a única referência apresentada pela sociedade UniqGroup não era, em todo o caso, suficiente para comprovar a sua capacidade económica e financeira.
79.      Em segundo lugar, cabe ao juiz nacional examinar se, perante as obrigações concretamente impostas aos proponentes, poderá afirmar‑se que, tendo em conta a margem de manobra de que os Estados‑Membros devem dispor na organização do setor dos jogos de fortuna e azar, a exigência em causa vai além do que é necessário.
80.      Quanto a este último aspeto, parece‑me oportuno recordar que a natureza específica das atividades económicas no setor dos jogos de fortuna e azar, constantemente reconhecida pelo Tribunal de Justiça, e que explica, aliás, o facto de esse setor ainda não ter sido alvo de medidas de harmonização, deve permitir a criação de instrumentos adequados para garantir, nomeadamente, a segurança da atividade, tanto do ponto de vista da proteção dos consumidores, como para prevenir a fraude e o desenvolvimento de atividades criminosas.
81.      Neste contexto, julgo que não se pode censurar as autoridades adjudicantes por não se contentarem com quaisquer declarações e provas para se certificarem da capacidade económica e financeira dos candidatos às concessões. As declarações emitidas por bancos, como as que são exigidas pela medida controvertida, são, em princípio, mais fiáveis do que as precedentes do candidato à concessão no setor dos jogos de fortuna e azar.
IV – Conclusão
82.      Face às considerações precedentes, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Tribunale di Reggio Calabria (Tribunal de Regio de Calabre, Itália):
A Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços e, especialmente, o artigo 47.°, não é aplicável a uma legislação nacional que regula, no setor dos jogos de fortuna e azar, o procedimento de concurso para adjudicação de concessões, como o que está em causa no processo principal.
A liberdade de estabelecimento consagrada no artigo 49.° TFUE, bem como os princípios da equivalência e da efetividade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional que, para a adjudicação de concessões no setor dos jogos de fortuna e azar, exclui do procedimento de concurso os operadores que não puderam apresentar declarações emitidas por duas instituições bancárias diferentes, desde que essa condição cumpra o princípio da proporcionalidade. Compete ao juiz nacional verificar se, tendo em conta todas as circunstâncias do caso vertente, essa exigência é justificada e proporcionada face ao objetivo prosseguido.
1 —      Língua original: francês.
2 —      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).
3 —      Para uma referência mais detalhada desta jurisprudência, remeto para as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.° 2).
4 —      Aviso publicado no GURI n.º 88, de 30 de julho de 2012, 5ª série especial, p. 15, e no Jornal Oficial da União Europeia, S 145, de 31 de julho de 2012.
5 —      GURI n.° 146, de 26 de junho de 1931.
6 —      Suplemento ordinário da GURI n.° 302, de 29 de dezembro de 2000.
7 —      Acórdão de 6 de março de 2007, C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, EU:C:2007:133.
8 —      Decreto‑Lei de 4 de julho de 2006, que aprova disposições urgentes para a retoma económica e social, para o controlo e a racionalização das despesas públicas, bem como intervenções em matéria de receitas fiscais e de luta contra a fraude fiscal, convertido na Lei n.° 248, de 4 de agosto de 2006 (GURI n.° 18, de 11 de agosto de 2006).
9 —      Acórdão de 16 de fevereiro de 2012, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80.
10 —      Decreto‑Lei de 2 de março de 2012, que aprova disposições urgentes em matéria de simplificação fiscal, de melhoria da eficácia e de reforço dos procedimentos de controlo (GURI n.° 52, de 2 de março de 2012, p. 1), convertido, após alteração, na Lei n.° 44, de 26 de abril de 2012 (GURI n.° 99, de 28 de abril de 2012, e suplemento ordinário do GURI n.° 85, p. 1 e segs.; texto coordenado, p. 23 e segs., a seguir «Decreto‑Lei de 2012»).
11 —      Lei que regula a elaboração do orçamento anual e plurianual do Estado (Lei de estabilidade de 2011) [legge n.° 220 — Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011)], de 13 de dezembro de 2010 (suplemento ordinário do GURI n.° 297, de 21 de dezembro de 2010).
12 —      V. as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.os 27 e 28).
13 —      V., designadamente, acórdão de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, n.° 27 e jurisprudência referida).
14 —      C‑375/14, EU:C:2015:788, n.os 40 a 45.
15 —      V., neste sentido, as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.° 44).
16 —      Acórdão de 16 de fevereiro de 2012, C‑72/10 e C‑77/10, EU:C:2012:80.
17 —      Acórdão de 22 de janeiro de 2015, C‑463/13, EU:C:2015:25.
18 —      V., neste sentido, as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.os 41 e 43).
19 —      V., designadamente, neste sentido, acórdãos de 27 de outubro de 1993, Enderby (C‑127/92, EU:C:1993:859, n.° 10); de 26 de outubro de 2010, Schmelz (C‑97/09, EU:C:2010:632, n.° 28); e de 16 de junho de 2015, Gauweiler e o. (C‑62/14, EU:C:2015:400, n.° 15).
20 —      V., designadamente, acórdão de 22 de dezembro de 2008, Les Vergers du Vieux Tauves (C‑48/07, EU:C:2008:758, n.° 17).
21 —      V., designadamente, acórdão de 26 de janeiro de 1993, Telemarsicabruzzo e o. (C‑320/90 a C‑322/90, EU:C:1993:26, n.° 6), bem como despachos de 9 de abril de 2008, RAI (C‑305/07, não publicado, EU:C:2008:208, n.° 16); de 17 de setembro de 2009, Investitionsbank Sachsen‑Anhalt (C‑404/08 e C‑409/08, não publicado, EU:C:2009:563, n.° 29); e de 3 de julho de 2014, Talasca (C‑19/14, EU:C:2014:2049, n.° 17).
22 —      V., designadamente, acórdão de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60).
23 —      V., neste sentido, as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.° 46).
24 —      Quanto à diferença entre «contrato público de serviços» e «concessão de serviços» nos termos da Diretiva 2004/18, remete se, especificamente, para o acórdão de 10 de março de 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler (C‑274/09, EU:C:2011:130, n.os 23 e 29, bem como jurisprudência referida).
25 —      V. acórdão de 3 de junho de 2010, Sporting Exchange (C‑203/08, EU:C:2010:307, n.° 39 e jurisprudência referida).
26 —      Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (JO 2014, L 94, p. 1).
27 —      No caso em apreço, o recorrente no processo principal indicou precisamente, durante a audiência, que o volume de negócios registado no último exercício foi de 14 milhões de euros.
28 —      V., neste sentido, as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.os 56 a 58 e jurisprudência referida).
29 —      V., neste sentido, as minhas conclusões no processo que deu origem ao acórdão Laezza (C‑375/14, EU:C:2015:788, n.° 64).
30 —      V., designadamente, acórdão de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting e Stanleybet Malta (C‑463/13, EU:C:2015:25, n.os 48 e 49, bem como jurisprudência referida).
31 —      V. acórdão de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, n.° 36 e jurisprudência referida).
32 —      V. acórdão de 6 de março de 2007, Placanica e o. (C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, EU:C:2007:133, n.° 56).
33 —      Acórdão de 15 de setembro de 2011, C‑347/09, EU:C:2011:582, n.° 77.
34 —      V., designadamente, acórdão de 28 de janeiro de 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60, n.° 37 e jurisprudência referida).