62001CC0099_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I - Indledning
1. Verwaltungsgerichtshof (Østrig) har forelagt Domstolen to spørgsmål på grund af, at østrigsk ret er relativt streng ved anvendelsen af begrebet vildledning i tilfælde, hvor kosmetiske midler tillægges en medicinsk virkning. Tvisten vedrører betegnelsen »dermatologisk testet« anbragt på sæber og shampoo, dvs. kosmetiske midler, der er beregnet til at komme i kontakt med huden. Den forelæggende ret ønsker oplyst, om fællesskabsretten tillader en national lovgivning, der forbyder en sådan betegnelse, når den ikke er ledsaget af oplysninger om de undersøgte egenskaber og undersøgelsernes resultat, eller når betegnelsen er brugt uden forudgående tilladelse fra forbundsministeren. Domstolen kan efter min opfattelse finde svaret på disse spørgsmål i sine tidligere afgørelser.
II - Relevante retsregler
A - Fællesskabsretten
2. Artikel 6, stk. 3, i Rådets direktiv 76/768/EØF af 27. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne træffer alle hensigtsmæssige foranstaltninger for, at der på etiketter og salgspakninger samt i forbindelse med reklamering for kosmetiske midler ikke anvendes tekster, betegnelser, mærker, afbildninger eller andre figurer eller symboler, der tillægger disse midler egenskaber, som de ikke besidder [...]«
3. Artikel 4 i Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame bestemmer, at »[m]edlemsstaterne påser, at der findes tilstrækkelige og effektive muligheder for kontrol med vildledende reklame af interesse for forbrugerne såvel som konkurrenterne og offentligheden i almindelighed«. Ifølge direktivets artikel 7 er direktiv 84/450 ikke til hinder for, at medlemsstaterne opretholder eller vedtager bestemmelser med henblik på at sikre en mere vidtgående beskyttelse af de førnævnte persongrupper.
B - Nationale bestemmelser
4. Sagen er forbundet med Bundesgesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, Kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975) (forbundslov om markedsføring af levnedsmidler, konsumvarer, tilsætningsstoffer, kosmetiske midler og forbrugsgenstande, herefter »LMG«) af 23. februar 1975. I overensstemmelse med LMG's § 26, stk. 1, litra d), er det forbudt at markedsføre kosmetiske midler, der ikke er korrekt betegnet.
5. I medfør af LMG's § 26, stk. 2, finder § 8, litra a), b) og f), analog anvendelse (på markedsføring af kosmetiske midler), og § 9 gælder under forudsætning af, at der ikke forekommer vildledende oplysninger om fysiologiske eller farmakologiske virkninger samt illustrationer med henblik på at forklare anvendelsesområdet. Hvis midlet hævdes at have sådanne virkninger, skal der efter anmodning fremsendes meddelelse til myndigheden om alle aktive komponenter.
6. I henhold til (sammenholdt med § 26, stk. 2) LMG's § 8, litra f), er kosmetiske midler urigtigt betegnet, såfremt de bringes i omsætning med oplysninger, der er egnet til at vildlede (forbrugerne), når de vedrører omstændigheder, der efter den almindelige opfattelse, navnlig forbrugernes forventninger, er væsentlige, såsom midlernes beskaffenhed, herkomst/oprindelse, anvendelighed, holdbarhed, fremstillingstidspunkt, art, indhold af værdibestemmende bestanddele, mængde, mål, antal og vægt, eller i en vildledende form eller emballage eller med sundhedsrelaterede angivelser, som er forbudte (§ 9).
7. I medfør af LMG's § 9, stk. 1, sammenholdt med § 26, stk. 2, er det ved markedsføring af kosmetiske midler forbudt
»a) at henvise til forebyggelse, lindring eller helbredelse af sygdomme eller sygdomssymptomer, eller til fysiologiske eller farmakologiske virkninger, navnlig sådanne, der holder en ung, hæmmer alderstegnene, gør en slank eller holder en sund, eller at give indtryk af en sådan virkning
b) at henvise til sygehistorier, lægelige anbefalinger eller sagkyndige udtalelser
[...]«
8. Ifølge LMG's § 9, stk. 3, sammenholdt med § 26, stk. 2, skal forbundsministeren efter begæring meddele tilladelse til at anvende sundhedsrelaterede angivelser for bestemte kosmetiske midler, såfremt dette er foreneligt med hensynet til at beskytte forbrugerne mod vildledning.
9. I medfør af LMG's § 74, stk. 1, begår den, der - bl.a. - giver et kosmetisk middel en urigtig betegnelse eller markedsfører kosmetiske midler med en urigtig betegnelse, en overtrædelse af særlovgivningen.
III - Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
10. Ved afgørelse af 22. februar 1999 fra Unabhängige Verwaltungssenat Wien blev G. Linhart kendt skyldig i en overtrædelse af LMG's § 74, stk. 1, sammenholdt med § 9, stk. 1, litra a), og § 8, litra f), idet han var ansvarlig for, at Colgate Palmolive Gesellschaft mbH til Billa AG havde leveret produktet »Palmolive flüssige Seife Prima Antibakteriell« med betegnelsen »dermatalogisk testet« . Betegnelsen gav hos forbrugerne indtryk af, at midlet har en forebyggende virkning, og var derfor ifølge Unabhängige Verwaltungssenat ikke betegnet korrekt.
11. Ved afgørelse af 9. maj 2000 fra Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich blev H. Biffl kendt skyldig i en overtrædelse af LMG's § 74, stk. 1, sammenholdt med § 9, stk. 1, litra b), og § 8, litra f), idet han var ansvarlig for, at Haarkos Parfumeriewaren og Kosmetika Gmbh havde markedsført det kosmetiske middel »Keralogie Creme-Peeling Anti Schuppen regulierendes Haarbad«, med betegnelsen »dermatologisk testet« anbragt på indpakningen (plastflaske), uden at have fået offentlig tilladelse hertil .
12. I de søgsmål, der blev anlagt ved Verwaltungsgerichtshof til prøvelse af disse afgørelser, påberåbte sagsøgerne sig Domstolens dom af 28. januar 1999 i Unilever-sagen og gjorde bl.a. gældende, at den omhandlede nationale lovgivning er i strid med fællesskabsretten, navnlig fordi en national lovgivning, som forbyder reklame for kosmetiske midler med sundhedsrelaterede udsagn, som ikke er vildledende, overskrider grænserne for det skøn, som medlemsstaterne er tillagt i henhold til artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768.
13. Verwaltungsgerichtshof er flere gange tidligere blevet anmodet om at prøve lovligheden af betegnelserne »klinisk testet« og »dermatalogisk testet« i sager før Republikken Østrigs tiltrædelse af Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde og Den Europæiske Union.
14. Ifølge denne nationale praksis er det efter LMG's § 9, stk. 1, litra b), ikke tilladt at henvise til sagkyndige udtalelser ved markedsføringen af kosmetik, såfremt disse henvisninger ikke angiver, hvilke af produktets egenskaber der er blevet undersøgt og med hvilket resultat. Det bærende synspunkt i denne henseende er lovgivers opfattelse af, at henvisningen til sagkyndige udtalelser ved hjælp af fremhævelsen af en klinisk, henholdsvis dermatologisk test i hvert fald i forbrugernes underbevidsthed kan fremkalde en vag forestilling om sundhedsrelaterede virkninger, når denne henvisning ikke er nærmere præciseret.
15. Derimod anses henvisninger til sagkyndige udtalelser (»klinisk testet« eller »dermatologisk testet«) ved markedsføring af kosmetiske midler for tilladt i relation til bestemmelsen i LMG's § 26, stk. 2, såfremt det gøres klart, at undersøgelsen - som ikke vedrørte følgerne for menneskers sundhed - havde vedrørt enkelte af produktets fysiologiske eller farmakologiske virkninger, som det f.eks. er tilfældet med angivelsen »klinisk testet som hudvenlig og egnet til fjernelse af hår og rødder« i forbindelse med et hårfjerningsmiddel.
16. Den forelæggende ret finder, at Domstolens praksis, Unilever-dommen og dom af 13. januar 2000, Estée Lauder, ikke endeligt har afklaret spørgsmålet om, hvorvidt den østrigske lovgivning, der finder anvendelse på hovedsagerne, er forenelig med fællesskabsretten.
17. Ifølge Verwaltungsgerichtshof angiver bestemmelsen i LMG's § 9, stk. 1, litra b), sammenholdt med § 26, stk. 2, en kategori af henvisninger til lægelig virksomhed, som af lovgiver i deres helhed på grund af deres ubestemthed betragtes som vildledende, fordi de vækker de mest forskelligartede forestillinger om det kosmetiske middels egenskaber og virkninger, som er egnet til at blive opfattet i sammenhæng med lægelig virksomhed. Der er efter den forelæggende rets opfattelse ikke holdepunkter for at antage, at denne vurdering - der er baseret på den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger - ikke er korrekt. Der er ifølge Verwaltungsgerichtshof ikke nogen grund til, at den nationale lovgiver inden for rammerne af en almindelig lovgivning skulle være afskåret fra at betegne en nærmere afgrænset gruppe reklamebudskaber som vildledende på grund af deres ubestemte karakter og deres henvisning til lægelig virksomhed, når undersøgelsen i det konkrete tilfælde af, om de er vildledende, fører til samme resultat. Henvisninger til tilstrækkeligt konkretiserede sagkyndige udtalelser efter betydningen i LMG's § 26, stk. 2, og som ikke vildleder forbrugeren, er under alle omstændigheder allerede tilladt.
18. Verwaltungsgerichtshof har desuden understreget, at det forbud, der fremgår af LMG's § 9, stk. 1, ikke er absolut. Det kan således ophæves ved en tilladelse i henhold til LMG's § 9, stk. 3. Forbundsministeren skal efter begæring meddele tilladelse til at anvende sundhedsrelaterede betegnelser for kosmetiske midler, såfremt dette er foreneligt med hensynet til at beskytte forbrugerne mod vildledning. LMG's § 9, stk. 3, gør det altså muligt at opnå tilladelse til at anvende (ikke-vildledende) henvisninger til lægelige udtalelser og dermed undgå at blive idømt en bøde.
19. Verwaltungsgerichtshof har følgelig ved kendelse af 29. januar 2001, indgået til Domstolens Justitskontor den 28. februar 2001, forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Er artikel 28 EF og 30 EF, Rådets direktiv 76/768/EØF af 27. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler, som affattet ved Rådets direktiv 88/667/EØF af 21. december 1988, og Rådets direktiv 93/35/EØF af 14. juni 1993, særligt dettes artikel 6, stk. 3, samt Rådets direktiv 84/450/EØF af 10. september 1984 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om vildledende reklame, særligt dettes artikel 4 og 7, til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter det i forbindelse med markedsføringen af kosmetiske midler - særligt ved anvendelsen af betegnelsen »klinisk testet« henholdsvis »dermatologisk testet« - er forbudt at henvise til lægelige udtalelser, såfremt der som følge af manglende oplysninger om udtalelsernes formål og genstand kan fremkaldes urigtige forestillinger hos forbrugeren om det kosmetiske middels beskaffenhed og virkninger?
2) Er artikel 28 EF og 30 EF, direktiv 76/768, særligt dets artikel 6, stk. 3, samt direktiv 84/450, særligt dets artikel 4 og 7, til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter angivelsen af oplysninger som omhandlet i spørgsmål 1 kun er tilladt efter vedkommende forbundsministers forudgående tilladelse?«
20. G. Linhart og H. Biffl, den østrigske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har indgivet skriftlige indlæg. Der er blev ikke afholdt mundtlig forhandling.
IV - Stillingtagen
A - Indledende bemærkninger
21. G. Linhart, H. Biffl og Kommissionen har rejst kritik af den måde, Verwaltungsgerichtshofs anmodning om præjudiciel afgørelse er blevet begrundet og affattet.
22. Kritikken er til dels af faktisk karakter. G. Linhart har gjort gældende, at yderligere oplysninger simpelthen fremgår af den omhandlede sæbes indpakning ved siden af betegnelsen »dermatologisk testet«. Oplysninger vedrørende genstanden for og resultatet af de dermatologiske undersøgelser er påført produktet med betegnelsen »Schutz gegen Bakterien« (beskyttelse mod bakterier). G. Linhart og H. Biffl har derudover gjort gældende, at selve betegnelsen »dermatologisk testet« på deres produkter er korrekt og heller ikke kan vildlede en forbruger i betragtning af den måde, betegnelsen er anbragt på indpakningen i modsætning til det i det første spørgsmål anførte.
23. Herved skal jeg alene påpege, at det tilkommer den nationale ret at fastlægge hovedsagens faktiske omstændigheder og relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen . Rækkevidden af begrebet vildledning er i øvrigt netop et af de centrale elementer i det første spørgsmål.
24. I øvrigt har Kommissionen med rette bemærket, at henvisningen i de præjudicielle spørgsmål til betegnelsen »klinisk testet« intet har med de to hovedsager at gøre, der alene vedrører betegnelsen »dermatologisk testet«. Betegnelsen »klinisk testet« er som beskrevet i forelæggelseskendelsen imidlertid allerede blevet behandlet i national retspraksis. Måske ønsker Verwaltungsgerichtshof, at Domstolen foretager en grundigere vurdering af gældende eller tidligere afgørelsers forenelighed med fællesskabsretten . Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare spørgsmål, når der overhovedet ikke er forbindelse mellem fællesskabsretten og de konkrete omstændigheder . Da betegnelsen »klinisk testet« intet har med hovedsagens faktiske omstændigheder at gøre, kan dette forhold i det følgende lades ude af betragtning.
25. Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om fællesskabsretten er til hinder for en national lovgivning, der, som fortolket af national retspraksis, forbyder anvendelsen af betegnelsen »dermatologisk testet« i følgende tilfælde: a) når der ikke er blevet henvist udtrykkeligt til disse undersøgelser, og det ikke er blevet præciseret, hvilke af produktets egenskaber der er blevet undersøgt og med hvilket resultat, og b) når der ikke er blevet indhentet nogen tilladelse .
26. De to præjudicielle spørgsmål vedrører fortolkningen af artikel 28 EF og 30 EF, direktiv 76/768 og direktiv 84/450. Det er derfor hensigtsmæssigt for det første at undersøge det gensidige forhold mellem disse tre elementer af fællesskabsretten i forhold til den nationale lovgivning, der forbyder betegnelsen »dermatologisk testet« på kosmetiske midler.
27. Domstolen har ved flere lejligheder fastslået, at der ved direktiv 76/768 er sket en fuldstændig harmonisering af de nationale retsforskrifter om emballering og etikettering af kosmetiske midler . Når en harmoniseret ordning er blevet indført på fællesskabsniveau på et givent område, skal alle nationale foranstaltninger på området bedømmes på grundlag af de harmoniserede bestemmelser og ikke på grundlag af de for denne sag relevante artikel 28 EF og 30 EF . Følgelig er det min opfattelse, at den nationale lovgivning alene skal vurderes i relation til artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768, og ikke i relation til artikel 28 EF og 30 EF, selv om denne direktivbestemmelse, som enhver afledt regel, skal fortolkes i lyset af traktatens bestemmelser om de frie varebevægelser . Som det vil fremgå, er dette sidste punkt vigtigt ved fastlæggelsen af rækkevidden af artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 og det skøn, medlemsstaterne er tillagt i medfør af denne bestemmelse.
28. På den anden side er Domstolens praksis på området for etikettering og reklamering for kosmetiske midler ikke helt konsekvent i denne henseende. I Clinique-dommen og Estée Lauder-dommen foretog Domstolen en prøvelse af de pågældende nationale lovgivninger såvel i relation til artikel 28 EF og 30 EF som til den omhandlede bestemmelse i direktiv 76/768. I Unilever-dommen blev den nationale lovgivning efter min opfattelse derimod med rette alene vurderet i relation til direktivet og ikke til den primære fællesskabsret, selv om den forelæggende østrigske ret ligeledes havde anmodet om en fortolkning af artikel 28 EF .
29. Hvad angår forholdet mellem direktiv 76/768 og direktiv 84/450 har Kommissionen, G. Linhart og H. Biffl med rette gjort gældende, at artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 i medfør af princippet om »lex specialis derogat legi generali« har forrang for bestemmelserne i direktiv 84/450. Jeg mener derfor, at Domstolen ikke skal inddrage direktiv 84/450 i besvarelsen af spørgsmålene. Direktivet indebærer forpligtelser, der er affattet meget generelt, og som i ret vage vendinger definerer, hvad der skal forstås ved vildledning. Derimod indeholder direktiv 76/768 i artikel 6, stk. 3, en særlig bestemmelse, der forbyder vildledende betegnelser på indpakningen og etiketteringen af de produkter, der er omfattet af direktivet. Henset til den udtømmende karakter af harmoniseringen på området kan medlemsstaterne ikke fravige de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse. Forbrugeren kan således ikke tilbydes et højere beskyttelsesniveau mod vildledning og kan heller ikke påberåbe sig artikel 7 i direktiv 84/450, der tillader en mere omfattende beskyttelse .
B - Det første spørgsmål
30. Ved besvarelsen af det første spørgsmål skal der tages stilling til, om artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 tillægger medlemsstaterne et skøn med hensyn til at forbyde den generelle betegnelse »dermatologisk testet« på kosmetiske midler, der er beregnet til at komme i kontakt med huden, idet betegnelsen tillægger disse midler egenskaber, som de ikke har.
31. Indledningsvis bemærkes det, at det ligger fast, at de omtvistede midler - sæbe og shampoo - er kosmetiske midler i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768, og at den anfægtede betegnelse, »dermatologisk testet«, er omfattet af direktivets artikel 6, stk. 3. Jeg tager følgelig udgangspunkt i en antagelse om, at midlerne ikke skal betragtes som lægemidler, hvorved det i givet fald er fællesskabsordningen på området for lægemidler og ikke direktiv 76/768, der finder anvendelse. Det fremgår heller ikke af sagens akter, at midlerne - bortset fra den anfægtede betegnelse - er blevet markedsført ulovligt.
32. Det fremgår af Domstolens tidligere afgørelser, at direktiv 76/768 har til formål at sikre den frie bevægelighed for de førnævnte produkter. Artikel 6, stk. 3, definerer de foranstaltninger, der skal træffes for at beskytte forbrugerne og sikre god handelsskik, som er blandt de tvingende hensyn, på grundlag af hvilke hindringer i de frie varebevægelser i artikel 28 EF's forstand ifølge Domstolens praksis er tilladt. Direktivet har også til formål at beskytte menneskers sundhed i den betydning, udtrykket er anvendt i artikel 30 EF, for så vidt som vildledende oplysninger om disse midlers egenskaber kan få indvirkning på den offentlige sundhed .
33. De foranstaltninger, som medlemsstaterne træffer ved gennemførelsen af denne bestemmelse, skal imidlertid overholde proportionalitetsprincippet . Ved vurderingen af på den ene side risikoen for, at forbrugeren bliver vildledt, og på den anden side kravene til varernes frie bevægelighed, har Domstolen ud fra proportionalitetsprincippet udledt et kriterium, der bygger på en bestemt type forbruger. Ved afgørelsen af, om en betegnelse, et mærke eller et reklameudsagn er vildledende eller ej, skal der tages udgangspunkt i »den formodede forventning hos en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger«, som med urette tror, at midlet har bestemte egenskaber .
34. Dette billede af »gennemsnitsforbrugeren« finder også anvendelse på området for salg af kosmetiske midler. Domstolen har udtrykkeligt forbundet dets anvendelse i dette tilfælde med betingelsen om, at »en vildfarelse med hensyn til produktets egenskaber ikke kan skade den offentlige sundhed« . Helt i tråd med Clinique-dommen, Unilever-dommen og Estée Lauder-dommen drejer den konkrete sag sig heller ikke om menneskers sundhed. De pågældende sager vedrører betegnelser, som kan give forbrugerne et forkert indtryk af, at de besidder visse medicinske egenskaber. Foranstaltninger, der har til formål at afværge muligheden for en sådan vildledning eller forvirring hos kunderne, er efter min opfattelse ikke forbundet med hensynet til beskyttelsen af den offentlige sundhed, men med hensynet til at beskytte forbrugerne og at sikre god handelsskik. Denne sondring er vigtig ved anvendelsen af proportionalitetsprincippet, som efter min vurdering ikke er et statisk begreb, men som skal vurderes i relation til det forfulgte mål .
35. Ved anvendelsen af kriteriet »gennemsnitsforbruger« skal der tages hensyn til sagens konkrete omstændigheder. Det fremgår af retspraksis, at Domstolen ved vurderingen af, hvorvidt en bestemt betegnelse eller reklame er vildledende i direktiv 76/768's forstand, forholder sig meget kritisk over for nationale lovgivninger, der forbyder et udsagn, som i sig selv er korrekt. Proportionalitetsprincippet bliver hurtigt til hinder for sådanne lovregler. En abstrakt risiko for vildledning er ikke tilstrækkelig; kun såfremt forbrugeren faktisk kan blive vildledt om et væsentligt forhold, er foranstaltninger, hvorved køb af et produkt underkastes yderligere betingelser, tilladt.
36. Domstolen har således allerede fastslået, at betegnelsen »Clinique« om kosmetiske midler ikke kan vildlede forbrugeren, fordi betegnelsen tillægger midlet en terapeutisk virkning, som det ikke har . I Estée Lauder-dommen fastslog Domstolen, at en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger ikke ud fra en umiddelbar betragtning kan forvente, at en styrkende ansigtscreme til huden kaldet »Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme« på grund af brugen af ordet »lifting« frembringer de samme vedvarende virkninger som et kirurgisk indgreb . Unilever-sagen vedrørte et østrigsk forbud mod en reklame for tandpastaen »Odol-Med 3 (Samtweiß)«, hvorefter produktet forebygger dannelsen af tandsten samt paradentose, selv om ingen af de aktive stoffer i dens sammensætning, der er nævnt i lovgivningen, og som kan opnå et sådant resultat, var til stede. Ligesom den foreliggende sag vedrørte den pågældende lovgivning bl.a. LMG's § 9 og § 26. Denne liste over stoffer blev gengivet i et bilag til Kosmetikverordnung. Bilaget opregnede imidlertid ikke alle de stoffer, der kunne forebygge dannelsen af tandsten samt paradentose. Det var derfor muligt, at reklame for visse tandpastaer var forbudt, selv om den ikke vildledte forbrugerne. Domstolen fastslog derfor, at artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 er til hinder for anvendelsen af en sådan lovgivning. Muligheden for at undgå dette forbud ved at anmode om en tilladelse var ikke relevant .
37. Henset til ovenstående bemærkninger skal det i den foreliggende sag først undersøges, om betegnelsen »dermatologisk testet« på nogen som helst måde kan vildlede køberne, før det eventuelt undersøges, om den nationale foranstaltning, der har til formål at beskytte forbrugerne og sikre god handelsskik, er forholdsmæssig. Selv om det i sidste ende tilkommer den nationale ret at prøve dette, og selv om den forelæggende ret ikke har oplyst Domstolen om de omstændigheder, under hvilke de omtvistede produkter er blevet markedsført, er det min opfattelse, at Domstolen er i besiddelse af de fornødne oplysninger til at fremkomme med følgende præciseringer.
38. Kosmetiske midler såsom sæbe og shampoo er beregnet til at komme i kontakt med huden. Man foretog derfor naturligvis undersøgelser om midlernes virkninger på huden forud for markedsføringen. Det er i det væsentlige dette, som betegnelsen »dermatologisk testet« henviser til. Dermatologi er den videnskab, der beskæftiger sig med forskning i hudsygdomme. Anvendelsen af betegnelsen »dermatologisk testet« indebærer således, at man har undersøgt, om huden kan tåle det pågældende produkt.
39. En sådan oplysning på etiketteringen, indpakningen eller i reklamen for disse midler kan i sagens natur vanskeligt give anledning til forvirring. Henset til de væsentlige egenskaber i sæbe og shampoo kan jeg ikke forestille mig, at en almindeligt oplyst, rimelig opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger på grund af betegnelsen »dermatologisk testet«, tror, at produktet besidder visse egenskaber, det ikke har. Betegnelsen »dermatologisk testet« søger at udtrykke en opfattelse af, at produktet er blevet undersøgt grundigt for enhver skadelig virkning for huden. Det drejer sig imidlertid i sig selv om en overflødig oplysning, idet kosmetiske midler, hvis normale brug udgør en fare for menneskets sundhed, i henhold til artikel 2 i direktiv 76/768, sammenholdt med artikel 3, under alle omstændigheder ikke må markedsføres.
40. Den forelæggende ret har anført, at ifølge national retspraksis kan henvisningen til sagkyndige udtalelser gennem fremhævelsen af en dermatologisk test i hvert fald i forbrugerens underbevidsthed fremkalde en vag forestilling om sundhedsrelaterede virkninger, når denne henvisning ikke er nærmere præciseret. Men selv om betegnelsen »dermatologisk testet« hos nogle forbrugere kan fremkalde en ubestemt lægelig association - f.eks. på grund af den græske oprindelse af ordet »dermatologisk« - er dette ikke tilstrækkeligt til at tillægge den en vildledende virkning og begrunde et forbud mod betegnelsen, hvis produkterne i øvrigt er markedsført korrekt. Der er efter min opfattelse stadigvæk ikke tale om en reel fare for forvirring eller vildledning hos gennemsnitsforbrugeren. Derudover er det ud fra en umiddelbar betragtning ikke i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet udelukkende at forbyde betegnelsen »dermatologisk testet«. Reklamer, der ved markedsføringen af et hårfjerningsmiddel indeholder mere udførlige oplysninger og dermed oplysninger, der er mere suggestive, såsom »dermatologisk testet som hudvenlig og egnet til fjernelse af hår og rødder«, er tilladte .
41. I relation til rækkevidden af artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 er det som følge heraf ikke nødvendigt af hensyn til at beskytte forbrugerne eller til at sikre god handelsskik at forbyde anvendelsen af betegnelsen »dermatologisk testet« for de to berørte produkter. Den østrigske regerings argument om, at den østrigske lovgivning under visse omstændigheder tillader ikke-vildledende betegnelser, er naturligvis irrelevant i denne henseende.
C - Det andet spørgsmål
42. Henset til ovenstående er det herefter ufornødent at behandle det andet spørgsmål i detaljer. Besvarelsen af spørgsmålet om, hvorvidt fællesskabsretten er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter det kun er tilladt at anvende betegnelsen »dermatologisk testet« efter forudgående tilladelse fra den kompetente forbundsminister, fremgår således indirekte af besvarelsen af det første spørgsmål. Da den omhandlede betegnelse ikke kan vildlede forbrugeren i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768, er kravet om en forudgående tilladelse til at anvende den omhandlede betegnelse naturligvis heller ikke begrundet.
43. Den østrigske regering har gjort gældende, at forbundsministeren ifølge LMG's § 9, stk. 3, ved gennemførelsesbekendtgørelse skal meddele tilladelse til sundhedsrelaterede angivelser, under betingelse af, at der ved den første markedsføring af det kosmetiske middel fremlægges bevis for rigtigheden af de i reklamerne indeholdte oplysninger, og at de tilsvarende sagkyndige udtalelser fremskaffes. Denne fremgangsmåde er ifølge den østrigske regering i overensstemmelse med Unilever-dommen, for så vidt som Domstolen heri fandt, at en lovgivning, der fastsætter en kontrol vedrørende rigtigheden af de i reklamerne indeholdte oplysninger til forskel fra et automatisk forbud mod reklamer, er en forholdsmæssig foranstaltning.
44. Denne påstand hviler efter min opfattelse på en fejlfortolkning af Unilever-dommen og kan ikke tiltrædes. Det blev i denne dom om den samme lovgivning fastslået, at en godkendelse ganske vist er mulig, men at nødvendigheden af at opnå en sådan godkendelse udgør en begrænsning af den frie bevægelighed for det pågældende produkt, der ifølge Domstolen er uden nogen som helst berettigelse . Kravet om tilladelse svarer faktisk til et automatisk forbud mod reklamer, idet de betegnelser, som er underlagt et krav om tilladelse, og som fremgår af kosmetiske midler uden tilladelse fra ministeren, ikke er tilladt. I Unilever-dommen nævnte Domstolen alternative foranstaltninger, der sikrede opfyldelsen af direktiv 76/768's formål, og som var mindre indgribende for de frie varebevægelser. Domstolen tolererede på ingen måde en ordning med tilladelser. I tilfælde af tvivl om rigtigheden af de sundhedsrelaterede betegnelser anser Domstolen det for tilstrækkeligt, at medlemsstaten pålægger den ansvarlige erhvervsdrivende at fremlægge bevis for rigtigheden af de sagkyndige udtalelser. Dette vil ikke på nogen måde frembyde nogen problemer i relation til en så lidt prætentiøs betegnelse som »dermatologisk testet«. Dette er der i øvrigt allerede taget højde for i den østrigske lovgivning. Som G. Linhart med rette har påpeget, kan myndighederne i henhold til LMG's § 26, stk. 2, anmode producenten eller forhandleren om at fremsende meddelelse om de aktive stoffer med henblik på at vurdere, om de fysiologiske eller farmakologiske virkninger, produktet tillægges, ikke er vildledende.
45. Endelig skal jeg tilføje, at den pågældende tilladelse, som en foranstaltning, der har til formål at beskytte forbrugerne og at sikre god handelsskik, er så meget desto mere uforholdsmæssig, såfremt H. Biffl's påstand om, at der er omkostninger forbundet med proceduren i henhold til LMG's § 9, stk. 3, er holdbar.
V - Forslag til afgørelse
46. Henset til ovenstående bemærkninger foreslår jeg Domstolen at besvare Verwaltungsgerichtshofs spørgsmål på følgende måde:
»1) Artikel 6, stk. 3, i Rådets direktiv 76/768/EØF af 27. juli 1976 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kosmetiske midler er til hinder for anvendelsen af en national lov, der ifølge dens fortolkning i henhold til national retspraksis ved markedsføringen af kosmetiske midler, der skal anvendes til huden, forbyder anvendelsen af en generel betegnelse som »dermatologisk testet«, såfremt der mangler oplysninger om, hvilke af produktets egenskaber der er blevet undersøgt og med hvilket resultat, og såfremt producenten eller forhandleren af de omhandlede produkter ikke er i stand til at fremlægge bevis for rigtigheden af betegnelsen.
2) Artikel 6, stk. 3, i direktiv 76/768 er også til hinder for en national lovgivning, der alene tillader anvendelsen af betegnelsen »dermatologisk testet« efter forudgående tilladelse fra den kompetente minister.«