62001CC0256_DE
Schlußanträge des Generalanwalts
Schlußanträge des Generalanwalts
I – Einleitung
1. Eine Hochschule entlässt ihre teilzeitbeschäftigten, mehrheitlich weiblichen, Dozenten. Danach kauft sie deren Dienste unter Zwischenschaltung einer Agentur wieder ein, bei der sie als Selbständige registriert sind. Durch diese Konstruktion will die Hochschule Arbeitskosten einsparen. Für die betroffenen Dozenten führt die Konstruktion zu einer Verringerung der Vergütung im Vergleich zu derjenigen, das sie im ursprünglichen Arbeitsverhältnis mit der Hochschule erhielten. In diesem Zusammenhang stellen sich folgende Fragen:
– Dürfen sich die betroffenen Dozentinnen in Bezug auf ihr Entgelt, zu dem auch die Voraussetzungen für den Beitritt zu einem Rentensystem gehören, mit einem Dozenten vergleichen, der im Dienst der Hochschule verblieben ist?
– Können die betroffenen Dozenten verlangen, dass sie in das Rentensystem aufgenommen werden, wenn es sich erweist, dass die Aufnahmevoraussetzungen, die den Zugang zu diesem System auf Dozenten beschränkt, die in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt sind, zu einer nicht objektiv gerechtfertigten unterschiedlichen Behandlung führen?
II – Rechtlicher Rahmen
A – Das Gemeinschaftsrecht
2. Nach Artikel 2 EG ist es unter anderem Aufgabe der Gemeinschaft, die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern.
3. Der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ist in Artikel 141 EG niedergelegt. Artikel 141 Absatz 2 Satz 1 EG lautet:
„Unter ‚Entgelt‘ im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.“
4. Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 75/117/EWG des Rates vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen(2) lautet:
„Der in Artikel 119 des Vertrages [ (3) ]
genannte Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen im Folgenden als ‚Grundsatz des gleichen Entgelts‘ bezeichnet, bedeutet bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltsbestandteile und ‑bedingungen.“
B – Das nationale Recht
5. Im Vereinigten Königreich ist der Grundsatz des gleichen Entgelts im Equal Pay Act 1970 (Gesetz über gleiches Entgelt) niedergelegt. Section 1 dieses Gesetzes lautet wie folgt:
„1. Verpflichtung zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen im gleichen Arbeitsverhältnis
(1) Enthält ein Vertrag, aufgrund dessen eine Frau in einem Unternehmen in Großbritannien beschäftigt wird, keine Gleichbehandlungsklausel (unmittelbar oder durch Bezugnahme auf einen Tarifvertrag oder in sonstiger Weise), wird dieser Vertrag so behandelt, als enthielte er eine derartige Klausel.
(2) Eine Gleichbehandlungsklausel ist eine Bestimmung, die sich auf die Bedingungen (seien sie entgeltbezogen oder nicht) eines Vertrages bezieht, aufgrund dessen eine Frau beschäftigt wird (Vertrag der Frau), und bewirkt, dass
...
(c) im Fall der Beschäftigung einer Frau mit einer Tätigkeit, die keine Tätigkeit ist, auf die die vorstehenden Buchstaben (a) oder (b) Anwendung finden, und die in Bezug auf die an sie gestellten Anforderungen (beispielsweise hinsichtlich Beanspruchung, Befähigung und Entscheidungsbefugnis) der Tätigkeit eines Mannes im gleichen Beschäftigungsverhältnis gleichwertig ist,
(i) wenn (abgesehen von der Gleichbehandlungsklausel) eine Bestimmung des Vertrages der Frau für die Frau weniger günstig ist oder wird als eine gleichartige Bestimmung in dem Vertrag, aufgrund dessen dieser Mann beschäftigt ist, diese Bestimmung des Vertrages der Frau als dahin geändert behandelt wird, dass sie nicht weniger günstig ist, und
(ii) wenn (abgesehen von der Gleichbehandlungsklausel) einer dem Mann günstigen Bestimmung in dem Vertrag, aufgrund dessen er beschäftigt ist, im Vertrag der Frau zu irgendeinem Zeitpunkt keine Bestimmung entspricht, der Vertrag der Frau so behandelt wird, als enthielte er eine solche Bestimmung.
...
(6) Gemäß den folgenden Subsections gilt für die Zwecke dieser Section Folgendes:
(a)	‚beschäftigt‘ bedeutet aufgrund eines Arbeits- oder Ausbildungsvertrags oder eines persönlichen Vertrags über die Durchführung einer Tätigkeit oder Arbeit beschäftigt, und im Zusammenhang damit stehende Ausdrücke sind demgemäß auszulegen;
(b)	...
(c)	zwei Arbeitgeber sind als miteinander verbunden zu betrachten, wenn es sich bei dem einen um eine Gesellschaft handelt, die von dem anderen (unmittelbar oder mittelbar) beherrscht wird, oder wenn es sich bei beiden um Gesellschaften handelt, die von einer dritten Person (unmittelbar oder mittelbar) beherrscht werden, und Männer gelten als im gleichen Arbeitsverhältnis stehend wie eine Frau, wenn sie von ihrem Arbeitgeber oder einem mit diesem verbundenen Arbeitgeber im gleichen Unternehmen oder in Unternehmen in Großbritannien beschäftigt sind, zu denen diese Gesellschaft gehört und in denen gleiche Arbeitsbedingungen entweder allgemein oder für Beschäftigte der einschlägigen Kategorien gelten.“
6. Der Pensions Act 1995 enthält neue Bestimmungen, die das Vereinigte Königreich nach dem Urteil Barber(4) und einer Reihe darauf folgender Urteile erlassen hat. Section 62, die gemäß Section 63 (4) im Zusammenhang mit Section 1 des Equal Pay Act 1970 zu sehen ist (da der Gerichtshof festgestellt hat, dass Betriebsrenten als Entgelt zu betrachten sind), bestimmt in den ersten vier Subsections:
„62. Grundsatz der Gleichbehandlung
(1) Eine betriebliche Altersversorgungsregelung, die den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht enthält, ist so zu behandeln, als enthielte sie diesen Grundsatz.
(2) Der Grundsatz der Gleichbehandlung bezieht sich auf die Bedingungen, zu denen
(a) Personen Mitglieder des Systems werden und
(b) Mitglieder des Systems behandelt werden.
(3) Gemäß Subsection (6) bewirkt der Grundsatz der Gleichbehandlung dass, wenn
(a) eine Frau mit einer gleichen Tätigkeit beschäftigt wird wie ein Mann im gleichen Arbeitsverhältnis,
(b) eine Frau mit einer Tätigkeit beschäftigt wird, die derjenigen eines Mannes im gleichen Arbeitsverhältnis gleichsteht, oder
(c) eine Frau mit einer Tätigkeit beschäftigt wird, bei der es sich nicht um eine Tätigkeit handelt, in Bezug auf die die Buchstaben (a) und (b) Anwendung findet und die in Bezug auf die an sie gestellten Anforderungen (beispielsweise in Bezug auf Beanspruchung, Befähigung und Entscheidungsbefugnis) derjenigen eines Mannes im gleichen Arbeitsverhältnis gleichwertig ist, bei der jedoch (abgesehen von der Gleichbehandlungsklausel) eine der Bedingungen im Sinne von Subsection (2) für die Frau ungünstiger ist oder wird als für den Mann, die Bestimmung so zu behandeln ist, als wäre sie dahin geändert worden, dass sie nicht ungünstiger ist.
(4) Der Grundsatz der Gleichbehandlung gilt nicht für Unterschiede zwischen einer Frau und einem Mann bei der Anwendung der in Subsection (2) genannten Bestimmungen, wenn die Treuhänder oder Manager des Systems nachweisen, dass der Unterschied tatsächlich auf einem sachlichen Umstand beruht, der
(a) nicht im Unterschied der Geschlechter besteht, sondern
(b) einen sachlichen Unterschied zwischen dem Fall der Frau und dem Fall des Mannes darstellt.“
7. Das Betriebsrentensystem für Lehrpersonal wird vom „Teachers’ Superannuation Scheme 1988“ (im Folgenden: TSS) verwaltet und geregelt durch die „Teachers’ Superannuation Scheme (Consolidation) Regulations 1988“ und die „Teachers’ Superannuation (Amendment) Regulations 1993“ (im Folgenden: TSS-Regulations). Verwalter des TSS ist der Minister. Nach den für das TSS geltenden Bestimmungen können Dozenten mit einem Arbeitsvertrag über Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung sich diesem Rentensystem anschließen.
III – Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Verfahrensablauf
8. Die Vorlagefragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen Frau Allonby (im Folgenden: Klägerin) und dem Accrington and Rossendale College (im Folgenden: Hochschule), Education Lecturing Services Ltd (im Folgenden: ELS) und dem Secretary of State for Education and Employment (im Folgenden: Secretary of State). Grund für den Rechtsstreit sind die Entlassung durch Nichtverlängerung des Arbeitsvertrags einer Reihe bei der Hochschule beschäftigter stundenweise bezahlter Dozenten, zu denen die Klägerin gehört, und die Entscheidung der Hochschule, künftig stundenweise bezahlte Dozenten nur noch über ELS anzunehmen, die Dozenten die Möglichkeit bot, sich als Selbständige für Lehraufträge an Hochschulen registrieren zu lassen.
9. Die Klägerin war ursprünglich als Teilzeitdozentin für Bürotechnologie bei der Hochschule beschäftigt. Von 1990 bis 1996 war sie aufgrund von Verträgen über jeweils ein Jahr beschäftigt, wobei ihr nach Stunden gezahltes Entgelt von dem Niveau abhing, auf dem sie Vorlesungen hielt. Unstreitig handelte es sich um fortlaufende Arbeitsverträge, die für den Arbeitgeber gesetzliche Verpflichtungen mit sich brachten.
10. Um 1996 erhöhten sich die finanziellen Belastungen für den Arbeitgeber als Folge von Gesetzesänderungen, die Teilzeitdozenten den Anspruch auf die gleichen oder gleichwertige Vergünstigungen verschafften wie Vollzeitdozenten. Die Hochschule beschäftigte 341 Teilzeitdozenten. Sie beschloss, deren Arbeitsverträge nicht zu verlängern und zur Begrenzung der festen Kosten Dozenten nur noch als Untervertragsnehmer einzusetzen. Der Arbeitsvertrag der Klägerin wurde mit Wirkung vom 29. August 1996 beendigt. Ihr wurde mitgeteilt, dass sie als Untervertragsnehmerin weiterhin Unterrichtsleistungen an der Schule anbieten könne. Hierzu musste sie sich bei ELS registrieren lassen. ELS ist eine Gesellschaft mit beschränkter Nachschusspflicht ( „company limited by guarantee“), die auf Provisionsbasis tätig ist und eine Datenbank mit verfügbaren Dozenten besitzt, aus der die Hochschulen, auf Wunsch nach dem Namen des Dozenten, auswählen können. Die Klägerin und andere, die sich zusammen mit ihr bei ELS registrieren lassen mussten, um weiterhin als Teilzeitdozenten tätig sein zu können, wurden auf diese Weise Selbständige. Ihre Vergütung war ein Teil des zwischen ELS und der Hochschule vereinbarten Honorars. Ihr Einkommen ging zurück, und sie verloren eine Reihe mit ihrem früheren Arbeitsverhältnis verbundener Vergünstigungen. Die Hochschule, die wie die meisten anderen Hochschulen mit finanziellen Problemen zu kämpfen hatte, schätzte, dass sie auf diese Weise 13 000 GBP pro Jahr sparen werde.
11. Von den 341 nach Stunden bezahlten Teilzeitdozenten, die die Hochschule entließ und denen 1996 über ELS erneut Arbeit angeboten wurde, waren 110 Männer und 231 Frauen. Ferner beschäftigte die Hochschule 1996 105 Dozenten in Vollzeit, von denen 55 Männer und 50 Frauen waren, und 23 Teilzeitdozenten, von denen 12 Männer und 11 Frauen waren.
12. Das Verhältnis zwischen Männern und Frauen auf dem Gebiet der nach Stunden bezahlten Teilzeitverträge mit der Hochschule im Jahr 1996 stimmte mit der landesweiten Lage im Vereinigten Königreich überein, wo Teilzeitarbeit überwiegend von Frauen verrichtet wird. Andererseits waren in der Datenbank von ELS beinahe ebenso viele Männer wie Frauen registriert. Bei der neuesten Zählung, über die das Employment Tribunal, das Gericht der ersten Instanz, verfügte, waren 18 050 Männer gegenüber 19 909 Frauen registriert, ein Unterschied von weniger als 5 %.
13. Ende August 1996 strengte die Klägerin, unterstützt von ihrem Berufsverband, ein Verfahren gegen die Hochschule an. Sie machte geltend, dass sie einen Anspruch auf eine Abfindung habe und dass ihre Kündigung wegen verbotener Diskriminierung aufgrund des Geschlechts unrechtmäßig sei. Im Dezember 1996 strengte sie drei weitere Verfahren an:
– gegen die Hochschule, die sie unter Verstoß gegen den Sex Discrimination Act als Auftragnehmerin bei der Vergabe von Unterrichtsdienstleistungen diskriminiert habe;
– gegen ELS, die ihr ─ anteilsmäßig ─ das gleiche Entgelt hätte zahlen müssen, das ein männlicher Vollzeitdozent der Hochschule erhalte;
– gegen den Staat, vertreten durch das „Department for Education and Employment“ (Ministerium für Bildung und Beschäftigung), das dadurch unrechtmäßig gehandelt habe, dass es ihr als Selbständiger den Zugang zum TSS versagt habe.
Aus den Akten des Ausgangsverfahrens geht hervor, dass beide Kategorien von Verfahren als Musterprozesse für die anderen betroffenen Dozenten angestrengt wurden.
14. Über die Zahlung einer Abfindung haben die Parteien inzwischen einen Vergleich geschlossen. In einer Vorabentscheidung vom 20. August 1997 entschied das Employment Tribunal, dass die Klägerin als Referenzperson für ihren Anspruch nicht auf einen in Vollzeit von der Hochschule beschäftigten männlichen Dozenten verweisen könne. Mit einer Reihe von Urteilen vom 8. Juli 1998 entschied das Tribunal, dass die Entlassung der Klägerin zwar nicht rechtmäßig gewesen sei, jedoch keine Grundlage für Schadensersatz biete und dass diese Entlassung als mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts betrachtet, jedoch aus sachlichen Gründen gerechtfertigt werden könne. Auch wies das Tribunal den Anspruch auf Zulassung zum TSS gegen das Department for Education and Employment sowie den auf Section 9 des Sex Discrimination Act gestützten Anspruch zurück, da alle Erbringer von Dienstleistungen, die der Hochschule durch ELS zur Verfügung gestellt worden seien, sowohl Frauen als auch Männer, gleichbehandelt worden seien. Diese Urteile wurden am 29. März 2000 mit einer Reihe von Urteilen des Employment Appeal Tribunal bestätigt, das jedoch das Rechtsmittel der Klägerin in allen Teilen zuließ.
15. Im Verfahren vor dem Court of Appeal macht die Klägerin Folgendes geltend:
a) Ihre Entlassung durch die Hochschule stelle eine rechtswidrige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar; dieser Punkt ist zu erneuter Entscheidung an das Employment Tribunal zurückverwiesen worden;
b) die Hochschule habe sie durch den späteren Entzug der Vergünstigungen, die als Arbeitnehmer beschäftigte Dozenten genössen, als Auftragnehmerin ( „contract worker“) aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert; auch dieser Punkt wurde zu erneuter Entscheidung an das Employment Tribunal zurückverwiesen;
c) ELS müsse ihr ebenso viel zahlen, wie einem männlichen Dozenten, der bei der Hochschule beschäftigt sei; diese Frage ist Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens;
d) ihr Ausschluss vom TSS stelle eine rechtswidrige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar; auch hierzu ist eine Vorlagefrage gestellt worden.
16. In Bezug auf die Punkte c) und d) hat das vorlegende Gericht Folgendes ausgeführt (Nummern 17 bis 20).
17. Im Verfahren gegen ELS führe die Klägerin aus, sie habe aufgrund von Artikel 141 EG Anspruch auf das gleiche Entgelt wie ein bei der Hochschule beschäftigter männlicher Dozent für ihre Tätigkeit an der Hochschule, die als gleichwertig zu betrachten sei. Sie verlange von ELS das gleiche Entgelt wie bei der Hochschule beschäftigte Dozenten, wobei sie auf einen bestimmten als Arbeitnehmer beschäftigten Dozenten, Ross Johnson, als Referenzperson verweise.
18. Als Tatsachen, die sich auf den Anspruch auf gleiches Entgelt bezögen, seien erheblich:
a) Die Klägerin und Herr Johnson hielten ein ─ vermutlich gleichwertiges ─ Paket von Vorlesungen an der Hochschule, jedoch nicht stets am selben Ort.
b) Herr Johnson sei bei der Hochschule als Dozent beschäftigt und erhalte ein von der Hochschule festgesetztes Entgelt ausgezahlt.
c) Die Klägerin sei als Selbständige für ELS tätig. Sie erfülle im Einvernehmen mit ELS besondere Aufträge an der Hochschule und andernorts.
d) Die Hochschule vereinbart mit ELS das Honorar, das sie für jeden Dozenten zu bezahlen habe. ELS vereinbare mit der Klägerin das Honorar, das sie für jeden Auftrag erhalten solle, und lege die Arbeitsbedingungen für ihre Dozenten fest. Die Hochschule habe auf diesem oder auf anderen Gebieten keine unmittelbare Kontrolle über ELS.
e) Für die Hochschule und ELS seien sowohl Männer als auch Frauen tätig.
19. Die Klägerin führe im Verfahren gegen ELS, die Hochschule und den Secretary of State an, dass sie zum TSS zugelassen werden müsse, und zwar (i) aufgrund eines Vergleichs zwischen ihr und einem männlichen Dozenten, der bei der Hochschule beschäftigt sei, oder (ii) ohne einen derartigen Vergleich aufgrund des statistischen Nachweises, dass von den Dozenten, die im Übrigen für den Anschluss an das TSS in Betracht kämen, ein erheblich kleinerer Prozentsatz Frauen als Männer das Erfordernis der Beschäftigung aufgrund eines Arbeitsvertrags erfüllen könne. In der vorliegenden Rechtssache sei noch nicht über die Frage entschieden worden, ob ein derartiger Nachweis oder ein objektiver Rechtfertigungsgrund vorliege. Dennoch hält es der Court of Appeal aus prozessökonomischen Gründen für angebracht, zuerst die Frage vorzulegen und danach, wenn die Antwort dazu Anlass gibt, den konkreten Sachverhalt festzustellen.
20. Der tatsächliche Zusammenhang für die Rentenansprüche der Klägerin sei Folgender:
a) Das TSS sei vom Secretary of State aufgrund seiner gesetzlichen Befugnis eingerichtet worden.
b) Um sich dem TSS anschließen zu können, müsse man Arbeitnehmer sein und als Dozent von einer bestimmten Kategorie von Lehranstalten angestellt worden sein. Die Hochschule gehöre zu diesen Kategorien.
c) Selbständige könnten sich dem TSS nicht anschließen.
d) Aufgrund des TSS würden Altersrenten und andere Leistungen gewährt, die grundsätzlich in einem bestimmten Verhältnis zur Beschäftigungsdauer der angeschlossenen Person und zu dem „Referenzgehalt“ stünden, das während eines unter das TSS fallenden Arbeitsverhältnisses verdient worden sei; dieses Arbeitsverhältnis brauche nicht ständig dasselbe gewesen zu sein, müsse jedoch bei den in Betracht kommenden Einrichtungen bestanden haben.
e) Die Gehälter, die die Leistungen bestimmten, die aufgrund der TSS bezogen werden könnten, könnten von Arbeitgeber zu Arbeitgeber unterschiedlich sein.
f) Die aufgrund des TSS gezahlten Leistungen würden aus den Beiträgen der dem TSS angeschlossenen Personen und ihrer Arbeitgeber finanziert.
g) Keiner der für ELS tätigen Dozenten sei Arbeitnehmer. Daher komme keiner von ihnen für den Anschluss an das System in Betracht.
Die Vorlagefragen
21. Der Court of Appeal ersucht mit Beschluss vom 23. März 2001, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 3. Juli 2001, um Vorabentscheidung über folgende Fragen:
1. Hat Artikel 141 unmittelbare Wirkung dahin gehend, dass eine Frau bei der in diesem Fall gegebenen Sachlage das gleiche Entgelt wie ein Mann beanspruchen kann?
2. Hat Artikel 141 unmittelbare Wirkung dahin gehend, dass die Klägerin Zugang zum Rentensystem beanspruchen kann (i) aufgrund eines Vergleichs mit Herrn Johnson oder (ii) aufgrund des statistischen Nachweises, dass ein bedeutend geringerer Anteil weiblicher als männlicher Lehrkräfte, die sonst dem System beitreten könnten, die Voraussetzung der Anstellung aufgrund eines Arbeitsvertrags erfüllen können, und aufgrund des Nachweises, dass diese Voraussetzung nicht sachlich gerechtfertigt ist?
Verfahren vor dem Gerichtshof
22. Im Verfahren vor dem Gerichtshof haben die Klägerin, ELS, die Regierung des Vereinigten Königreichs, die deutsche Regierung und die Kommission schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Klägerin, ELS, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission haben ihren Standpunkt in der mündlichen Verhandlung am 28. Januar 2003 erläutert.
IV – Beurteilung
Die erste Vorlagefrage
23. Die Klägerin weist darauf hin, dass der Sachverhalt des vorliegenden Falles für eine Entwicklung repräsentativ sei, die sich in den Arbeitsverhältnissen vollziehen und die erhebliche Folgen für die Durchführung des in Artikel 141 EG verankerten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Frauen und Männern auf dem Arbeitsmarkt haben könne. Immer häufiger pflegten die Arbeitgeber einen Teil ihrer Tätigkeiten an Subunternehmer und Agenturen, wie Zeitarbeitsunternehmen, auszugliedern. Die mit den ausgegliederten Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer seien danach gewöhnlich im selben Unternehmen, derselben Einrichtung oder derselben Dienststelle tätig und verrichteten häufig Tätigkeiten, die mit denjenigen von Arbeitnehmern vergleichbar seien, die bei diesem Unternehmen beschäftigt geblieben seien. Das Entgelt, das sie dafür erhielten, könne jedoch erheblich niedriger sein, während sich auch ihre Stellung in dem Sinn unterscheiden könne, dass sie ihre Tätigkeit als Selbständige zur Erbringung einzelner Dienstleistungen anstelle einer Beschäftigung als Arbeitnehmer verrichteten. Mit dieser unterschiedlichen Stellung könnten für diejenigen, die die ausgegliederten Tätigkeiten als Selbständige verrichteten, ungünstige Folgen verbunden sein.
24. Wenn Arbeitgeber dazu übergingen, Tätigkeiten, die überwiegend von Frauen verrichtet würden, auszugliedern mit den damit verbundenen ungünstigen Folgen für die Entlohnungsverhältnisse, habe dies zur Folge, dass der durch Artikel 141 EG gebotene Schutz entfalle, wenn eine Berufung auf diese Bestimmung, in einer derartigen Lage nicht ─ mehr ─ möglich sei. Dies gelte erst recht, wenn Arbeitgeber gerade deshalb zu derartigen Konstruktionen griffen, um den Folgen des Grundsatzes des gleichen Entgelts gemäß Artikel 141 EG zu entgehen. Daher sei es für die Klägerin von wesentlicher Bedeutung, dass Artikel 141 EG so ausgelegt werde, dass er auch in Sachverhalten seine Wirksamkeit behalte, bei denen Einrichtungen, Dienststellen oder Unternehmen ihre Tätigkeiten ganz oder teilweise ausgliederten.
25. Die Klägerin weist darauf hin, dass in der vorliegenden Rechtssache die Hochschule teilzeitbeschäftigtes Personal entlassen habe, um es danach mittelbar über ELS wieder zu beschäftigen. Auf diese Weise spare die Hochschule Kosten ein, die mit der Anwendung der Regelung in Bezug auf die Gleichbehandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer verbunden seien. Sie verrichte immer noch die gleiche Tätigkeit an der Hochschule, jedoch unter erheblich ungünstigeren Bedingungen als die von ihr gewählte Referenzperson. Unter diesen Umständen müsse sie ihre Tätigkeit und ihr Entgelt mit dieser Referenzperson vergleichen können.
26. Der Umstand, dass ihr unmittelbarer Arbeitgeber (ELS) und ihr mittelbarer Arbeitgeber (die Hochschule) nach nationalem Recht zwei getrennte rechtliche Einheiten seien, stehe der Anwendung von Artikel 141 EG nicht entgegen. Anders als in Section 1 (6) (c) des Equal Pay Act, wonach die Referenzperson beim selben Arbeitgeber oder einem mit diesem verbundenen Arbeitgeber im selben Unternehmen oder derselben Unternehmensgruppe beschäftigt sein müsse, finde sich dieses Erfordernis in der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht. Damit dem Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen für gleiche Arbeit volle Wirksamkeit verschafft werde, müsse sie sich auf die von Männern und Frauen im selben Unternehmen oder Dienst verrichtete Tätigkeit und das von ihnen bezogene Entgelt stützen können, ungeachtet dessen, wer der Arbeitgeber sei, und ohne dass es sich um denselben Arbeitgeber handeln müsse. Aus dem Urteil Defrenne II(5) sei nämlich abzuleiten, dass es ausreiche, wenn sich eine Frau und eine männliche Referenzperson „in ein und demselben Unternehmen oder Dienst“ befänden. Im vorliegenden Fall seien sowohl Johnson als auch die Klägerin in ein und derselben Einrichtung tätig.
27. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ausgeführt, dem vor kurzem verkündeten Urteil Lawrence u. a.(6) sei zu entnehmen, dass es Voraussetzung für eine Berufung auf Artikel 141 EG sei, dass sich der Unterschied in der Behandlung auf ein und dieselbe Quelle zurückführen lasse. Der Gerichtshof habe nicht entschieden, dass die Wirkung von Artikel 141 EG auf Frauen und Männer beschränkt bleibe, die für denselben Arbeitgeber tätig seien. In der Rechtssache Lawrence habe sich der Unterschied nicht auf ein und dieselbe Quelle zurückführen lassen. Im vorliegenden Fall sei dies jedoch gegeben. Die Quelle der Diskriminierung liege nämlich bei der Hochschule, da diese sich entschieden habe, ELS als Vermittler zu nutzen. Dadurch sei sie verpflichtet worden, wollte sie noch weiterhin an der Hochschule Vorlesungen halten, sich als Selbständige bei ELS registrieren zu lassen. Danach habe die Hochschule über ELS preisgünstig ihre Dienste in Anspruch nehmen können. Sie sei tatsächlich jedoch immer noch für die Hochschule und unter deren Anleitung und Weisungsbefugnis tätig. Dass ELS selbst nicht die Quelle der Diskriminierung sei, stehe der Anwendbarkeit von Artikel 141 EG nicht entgegen. Diese Bestimmung finde nämlich auch dann Anwendung, wenn die Quelle der Diskriminierung bei der Leitung einer Unternehmensgruppe, in einem Tarifvertrag oder in einer Rechtsnorm liege. In allen diesen Fällen befinde sich die Quelle der Diskriminierung außerhalb des Bereiches des einzelnen Arbeitgebers, doch müsse er schließlich seinen Arbeitnehmerinnen mehr zahlen, da eine Diskriminierung vorliege.
28. Ein anderer Unterschied zur Rechtssache Lawrence bestehe darin, dass es dort um einen Unternehmensübergang gegangen sei. In jener Rechtssache sei auch nicht vorgetragen worden, dass der Übergang von Arbeitnehmern von der Art gewesen sei, dass der Council die Ungleichbehandlung hätte verhindern können. Nach dem Übergang habe der Council auch nicht mehr die einzelnen Löhne der übertragenen Arbeitnehmer festlegen können. In der vorliegenden Rechtssache gehe es jedoch nicht um den Übergang eines Unternehmens. Zudem habe die Hochschule über die Vereinbarung mit ELS sehr wohl Einfluss auf die Höhe des Honorars, das ELS der Klägerin zahle. Die Hochschule und ELS vereinbarten nämlich innerhalb der Bandbreite, die ELS für verschiedene Kategorien anwende, einen Stundentarif für die Dozenten, die bei der Hochschule tätig würden. Die Hochschule habe somit über die Vereinbarung mit ELS einen starken Einfluss auf das Entgelt eines Dozenten. Die Hochschule sei in ihrer vertraglichen Beziehung mit ELS verpflichtet, den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen für gleiche Arbeit anzuwenden, die für sie und in ihren Schulen tätig seien, unabhängig davon, ob sie unmittelbar bei ihr beschäftigt seien oder mittelbar für sie aufgrund der Vereinbarung mit ELS tätig seien.
29. Nach Ansicht von ELS, der Regierung des Vereinigten Königreichs, der deutschen Regierung und der Kommission hat Artikel 141 EG im vorliegenden Fall keine unmittelbare Wirkung.
30. ELS weist daraufhin, dass nur dann Diskriminierung beim Entgelt vorliegen könne, wenn ein diskriminierender Beteiligter, mit anderen Worten eine Quelle, ermittelt werden könne, die für das unterschiedliche Entgelt von Männern und Frauen verantwortlich gemacht werden könne. Diese Quelle könne eine juristische Person oder auch eine Anzahl juristischer Personen sein, wenn eine gemeinsame Weisungsbefugnis vorliege. Fehle es an letzterem und zahlten die getrennten Einheiten ihren Arbeitnehmern unterschiedliche Entgelte, gebe Artikel 141 EG keine Grundlage für die Forderung nach gleichem Entgelt ab. Nur wenn sich der Unterschied beim Entgelt auf ein und dieselbe Quelle zurückführen lasse, sei das Gericht in der Lage, festzustellen, ob dieser Unterschied mit dem Geschlecht des Klägers zusammenhänge, und nur dann, wenn er gemeinsamer Arbeitgeber sei, könne der Arbeitgeber den Unterschied beim Entgelt erklären.
31. ELS führt aus, dass sie ihre Dienstleistungen Lehranstalten im gesamten Vereinigten Königreich anbiete. Die Dozenten, die sich bei ihr registrieren ließen, könnten angeben, welche Lehranstalt sie bevorzugten und zu welchen Zeiten sie verfügbar seien. Eine der von ELS angewandten Voraussetzungen sei, dass die bei ihr registrierten Dozenten selbständig tätig würden. Ein Dozent sei nicht verpflichtet, einen bestimmten Auftrag auszuführen. Ferner vereinbarten ELS und der Dozent ein Honorar für jeden Auftrag, den der Dozent ausführe. Ein Dozent könne einen Auftrag bei mehreren Lehranstalten ausführen. ELS vereinbare mit jeder Lehranstalt auf jährlicher Grundlage ein Honorar für die zu erbringenden Dienstleistungen. Die Festlegung der Höhe des Honorars erfolge auf gewerblicher Grundlage. Schließlich führt ELS aus, dass die Hochschule keinen Einfluss auf das Honorar habe, das ELS der Klägerin zahle, und dass ELS auch keinen Einfluss auf das Entgelt habe, das die Hochschule Johnson zahle.
32. ELS macht geltend, dass sie im Rahmen von Forderungen auf der Grundlage des Equal Pay Act als Arbeitgeber betrachtet werde, obwohl sämtliche in ihrer Datei registrierte Dozenten ihre Aufträge als Selbständige ausführten. Dies hänge zusammen mit der in Section 1 (6) (a) des Gesetzes verwendeten Definition des Begriffes „beschäftigt“. Diese Definition umfasse auch Vereinbarungen zu dem Zweck der Verrichtung persönlicher Arbeit oder Tätigkeit. Daher habe die Klägerin ihre Forderung auch gegen ELS gerichtet, obwohl ELS keine Diskriminierung anzulasten sei.
33. Das Ziel von Artikel 141 EG, gleiches Entgelt, erfordere eine Untersuchung des Entgelts, das ein bestimmter Arbeitgeber seinen männlichen und weiblichen Arbeitskräften zahle(7) . Auch könne der Begriff „Entgelt“ nicht so ausgelegt werden, dass er sich auf Entgelt beziehe, das von verschiedenen Arbeitgebern gezahlt werde. In diesem Zusammenhang verweist ELS darauf, dass ein wesentliches Element des Entgeltbegriffs nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes darin bestehe, dass es sich um Vergütungen handele, die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses gewährt würden(8) .
34. Die Klägerin mache ELS und nicht ihren ehemaligen Arbeitgeber für den Unterschied im Entgelt zwischen ihr und der bei der Hochschule beschäftigten männlichen Referenzperson verantwortlich. Würde sie obsiegen, so wären die praktischen Folgen viel weiter gehend als auf der Grundlage des Sachverhalts dieser Rechtssache. Dies bedeute u. a., dass sie auch einen Vergleich mit einer männlichen Referenzperson anstellen können müsse, wenn sie von einer anderen Lehranstalt beschäftigt würde. Auch für Unternehmensberatungen und andere Vermittler von Dienstleistungen seien die Konsequenzen unübersehbar.
35. Die Regierung des Vereinigten Königreichs weist auch auf derartige, von Artikel 141 EG nicht bezweckte Folgen hin. Eine Erhöhung des Entgelts, die ein Arbeitgeber mit seinem Personal vereinbare, würde automatisch einen Anspruch wegen Diskriminierung beim Entgelt bei einem anderen Arbeitnehmer nach sich ziehen können, sofern dieser Arbeitnehmer ebenfalls dazu übergehe, das Entgelt seines Personals zu erhöhen. Zudem brauche ein Arbeitgeber keine Kenntnis von derartigen Entgelterhöhungen zu haben, abgesehen davon, ob dies insbesondere im privaten Sektor erwünscht sei. Für Zeitarbeitsunternehmen würde dies bedeuten, dass sie verpflichtet wären, ihrem Zeitarbeitspersonal ein Entgelt zu zahlen, das ebenso hoch wie das Entgelt des Personals des Auftraggebers sei. Ein Zeitarbeitsunternehmen könne dann kein Personal zur Verfügung stellen, bevor ihm das Entgeltniveau und die übrigen Arbeitsbedingungen bekannt seien ─ u. a. Krankenversicherungen oder Versorgungsvergünstigungen, die häufig über einen Dritten bezahlt würden ─, die beim Auftraggeber gälten. Das Zeitarbeitsunternehmen müsste dann ein für allemal seinem Personal das gleiche Entgeltniveau gewährleisten, ungeachtet des Kunden. Umgekehrt müsste ein Arbeitnehmer von einem Kunden das gleiche Entgelt verlangen können, das dem Zeitarbeitspersonal bezahlt werde.
36. Die deutsche Regierung führt noch aus, wenn Artikel 141 EG auch in Fällen von Entgeltunterschieden zwischen verschiedenen Arbeitgebern unmittelbare Wirkung hätte, so hätte dies zur Folge, dass damit der Gestaltungsspielraum bei Tarifverhandlungen zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberorganisationen erheblich beeinträchtigt würde.
37. Die Kommission hat in ihren schriftlichen Erklärungen zwei Alternativen dargestellt. Nach der ersten Alternative sei der Arbeitgeber nicht ELS, sondern tatsächlich immer noch die Hochschule. Man müsse jedoch die von der Hochschule erdachte Konstruktion durchleuchten. Diese diene nur dazu, ein unmittelbares Vertragsverhältnis mit der Klägerin zu dem Zweck zu vermeiden, sich den einschlägigen Bestimmungen des Arbeitsrechts zu entziehen. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission jedoch zu erkennen gegeben, dass sie diesen Gedankengang nicht weiterverfolge. Zwar ist es nach Ansicht der Kommission unbefriedigend, dass ein Arbeitgeber durch alternative Lösungen Rechte, die der Arbeitnehmer aus Artikel 141 EG (oder aus anderen Bestimmungen des Arbeitsrechts) herleiten könne, aushöhlen könne, doch könne die Lösung dafür nicht in einer künstlichen Erstreckung von Artikel 141 EG auf eine fiktive Arbeitgeberkonstruktion mit allen damit verbundenen Problemen gesucht werden.
38. Die zweite, schließlich von der Kommission bevorzugte Alternative beinhaltet, dass, ungeachtet dessen, ob ELS Arbeitgeber im Sinne von Artikel 141 EG sei, ein Vergleich zwischen „Arbeitnehmern“ und „Selbständigen“ im Rahmen von Artikel 141 EG nicht möglich sei. Die letztgenannte Kategorie falle nämlich nicht in den Geltungsbereich dieses Artikels. Der Anspruch auf gleiches Entgelt könne nur auf Arbeitnehmer erstreckt werden, deren Situation von derselben Einheit wie der der Referenzperson verwaltet werde, da nur in diesem Fall eine gemeinsame Quelle für einen Unterschied im Entgelt bestehe. Es sei dem Begriff der Diskriminierung immanent, dass ein und dieselbe Quelle den Unterschied bei der Behandlung verursachen oder dafür verantwortlich sein müsse.
Beurteilung
39. Für meine Beurteilung gehe ich davon aus, dass die Klägerin immer noch an derselben Lehranstalt tätig ist, sei es auch als Selbständige über ELS, und dass sie die gleiche Tätigkeit verrichtet wie vorher. Kann sie sich als Selbständige (self-employed) mit einem Arbeitnehmer dieser Hochschule vergleichen, wobei ich auch annehme, dass dieser Dozent ein gleichwertiges Vorlesungspaket bestreitet? Die Klägerin bejaht diese Frage. Dass es dabei formal nicht um ein und denselben Arbeitgeber geht, hält sie für unerheblich. Sie verlangt dieses gleiche Entgelt übrigens von ELS. Hierauf werde ich getrennt eingehen.
40. Im kürzlich erlassenen Urteil Lawrence(9) hat der Gerichtshof ausgeführt, dass nichts im Wortlaut von Artikel 141 Absatz 1 EG darauf hindeute, dass die Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle beschränkt wäre, in denen Männer und Frauen ihre Arbeit für ein und denselben Arbeitgeber verrichteten. Insofern dürfte ein Vergleich zwischen ihr und einer Referenzperson an der Hochschule daher möglich sein.
41. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil jedoch auch ausgeführt ─ und auch ich habe dies in meinen Schlussanträgen in jener Rechtssache vorgeschlagen ─, dass dann, wenn sich die bei den Entgeltbedingungen für Arbeitnehmer, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten, festgestellten Unterschiede nicht auf ein und dieselbe Quelle zurückführen ließen, „eine Einheit [fehlt], die
für die Ungleichbehandlung verantwortlich ist
und die
die Gleichbehandlung wieder herstellen könnte“(10) . Eine solche Situation falle nicht unter Artikel 141 Absatz 1 EG.
42. Wird dieses Urteil auf den vorliegenden Fall angewandt, so entsteht folgendes Bild. Aus dem Vorlagebeschluss und den Akten geht hervor, dass die Klägerin Aufträge im Rahmen ihres Dienstleistungsvertrags mit ELS erledigt. Sie erledigt diese Aufträge zwar an der Hochschule, wo ihre Referenzperson beschäftigt ist, doch besteht zwischen ihr und der Hochschule kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses wurde, wie das nationale Gericht festgestellt hat, durch die Entlassung beendet. Ferner wenden die Hochschule und ELS unterschiedliche Arbeitsbedingungen an, die auch unabhängig voneinander festgelegt werden. Dabei legt ELS die finanzielle Gegenleistung für die Klägerin fest, und die Hochschule die Gegenleistung für Johnson. Obwohl die Klägerin und Johnson an derselben Lehranstalt Vorlesungen halten, sind die unterschiedlichen Entgeltsbedingungen beider nicht auf ein und dieselbe Quelle zurückzuführen. Auf der Grundlage der angeführten Rechtsprechung gilt, dass Artikel 141 Absatz 1 EG auf diese Situation keine Anwendung findet, so dass die Klägerin aus einem Vergleich mit Herrn Johnson keinen Anspruch gegen ELS oder gegebenenfalls die Hochschule ableiten kann.
43. Mit dieser Feststellung, die sich unwiderlegbar aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes in der Rechtssache Lawrence ergibt, könnte ich es bewenden lassen. Die Frage stellt sich jedoch, ob der Richter hier die Augen vor dem Umstand verschlieﾟen muss, dass in dem dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst eine juristische Konstruktion geschaffen worden ist, um den Folgen des in Artikel 141 EG verankerten Gleichheitssatzes zu entgehen. Eine Änderung der rechtlichen Form der Beziehung zwischen der Klägerin und ihrem ursprünglichen Arbeitgeber, der Hochschule, führt auf diese Weise dazu, dass der Schutz, den die Klägerin als Arbeitnehmerin aus Artikel 141 EG ableiten kann, entfällt.
44. Wir haben es hier mit einem Beispiel einer umfangreicheren Entwicklung zu tun, die sich in den Arbeitsverhältnissen in der Europäischen Gemeinschaft abzeichnet, wenn auch in einigen Mitgliedstaaten stärker als in anderen. Diese Entwicklung beinhaltet einerseits, dass Arbeitgeber stets mehr Aktivitäten, die sie nicht als zum Kern ihres Unternehmens gehörig betrachten, an spezialisierte Unternehmer oder Subunternehmer vergeben. Als Ausdruck einer stets weiter fortschreitenden Spezialisierung im Wirtschaftsleben ist diese Entwicklung nicht ohne weiteres als sozial oder gesellschaftlich unerwünscht zu betrachten. Andererseits entsteht der Eindruck, dass in bestimmten Berufen die klassischen arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die Arbeitsverhältnisse, durch vertragliche Dienstleistungsverhältnisse ersetzt werden, in deren Rahmen die Anbieter der Dienstleistungen selbständig tätig sind. Auch hierfür gilt, dass die Vorteile einer technischen und funktionellen Spezialisierung und Diversifizierung diese Entwicklung nicht von vornherein sozial oder gesellschaftlich unerwünscht machen.
45. Allerdings können die rechtlichen Konstruktionen, zu denen es im Zuge dieser Entwicklung kommt, auch angewandt werden, um den Folgen der öffentlich-rechtlichen Regelungen zu entgehen, die auf den Schutz des Faktors Arbeit abzielen oder die, wie beispielsweise Artikel 141 EG, der Durchsetzung grundlegender Rechtsprinzipien auf dem Arbeitsmarkt dienen. Der dem vorliegenden Fall zugrunde liegende, nach den Akten des Ausgangsverfahrens unstreitige Sachverhalt weist stark in diese Richtung. An der Tätigkeit der Klägerin als Dozentin und der Umgebung, in der sie ihre berufliche Tätigkeit seit August 1996 weiterhin ausübt, hat sich, sachlich betrachtet, wenig verändert: Sie ist unter der Leitung und Verantwortung der Hochschule tätig, der übrigens die Organisation ihrer Tätigkeiten weiterhin obliegt. Für die Qualität ihres Unterrichts bleibt die Hochschule gegenüber den Studenten verantwortlich. Kurzum, in ihrer gesamten Tätigkeit ist sie tatsächlich an die Weisungen der Leitung der Hochschule als Dienstherr gebunden. Es besteht jedoch ein erheblicher Unterschied. Das Entgelt für ihre Tätigkeit erhält sie als Subunternehmerin von ELS, die sich als Unternehmerin gegenüber der Hochschule verpflichtet hat, die von dieser Einrichtung benötigten Unterrichtsleistungen zu erbringen.
46. Daneben möchte ich darauf hinweisen, dass sowohl ELS als auch die Regierung des Vereinigten Königreichs implizit einräumen, dass die Veränderungen, die seit August 1996 in der Rechtsstellung der Klägerin eingetreten sind, an ihrer Tätigkeit als Dozentin in der Hochschule ganz wenig verändert haben.
47. Die Kommission hat das Dilemma in diesem Fall erkannt, das in der Frage besteht, ob die Verschiebung in der Rechtsstellung der Klägerin Anlass bietet, die Rechtsprechung des Gerichtshofes zur Herleitbarkeit einer ─ mittelbaren ─ Diskriminierung von ein und derselben Quelle zu erweitern, oder ob der Gesetzgeber gegen rechtliche Konstruktionen vorgehen muss, die darauf abzielen und zur Folge haben, dass der Schutz, den die Rechtsbürger Artikel 141 EG entlehnen können, ausgehöhlt wird.
48. In ihren schriftlichen Erklärungen hat die Kommission anfänglich einer richterlichen Lösung den Vorzug gegeben. Sie hat ursprünglich ausgeführt, dass die Hochschule, obwohl sie formal nicht mehr Arbeitgeber sei, für die Anwendung von Artikel 141 EG noch als solcher betrachten werden könne. Dem lag der Gedanke zugrunde, Arbeitgeber, die ihr Teilzeitpersonal entlassen, um später über eine Agentur erneut von dessen Diensten Gebrauch zu machen und auf diese Weise zu versuchen, sich dem geltenden, den Arbeitnehmer schützenden Arbeitsrecht ─ wie gleiches Entgelt für gleiche und gleichwertige Arbeit und andere soziale Ansprüche, die den Teilzeitbeschäftigten im Arbeitsverhältnis zugebilligt werden ─ zu entziehen, an dem zu hindern, was die Kommission als Rechtsmissbrauch betrachtet. Ein derartiger „Missbrauch“ könne die Wirksamkeit des in Artikel 141 EG verankerten Gleichheitssatzes aushöhlen. Daher müssten in Fällen wie dem vorliegenden nicht die rechtlichen Beziehungen zwischen dem ursprünglichen Arbeitgeber und seinen in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmern, sondern die tatsächlichen Beziehungen ─ die nahezu unverändert geblieben seien ─ ausschlaggebend sein.
49. Die Kommission ist von dieser auf einer rechtlichen Fiktion beruhenden Überlegung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich abgerückt. Erstens gibt es keine gemeinsame Quelle ─ im Sinne des Urteils Lawrence ─, die als einzige für den Unterschied in der Behandlung verantwortlich gemacht werden und diesen Unterschied beheben könnte. Die Entlassung ist nämlich unstreitig erfolgt; es besteht daher keine arbeitsrechtliche Beziehung mehr zwischen der Hochschule und der Klägerin, die als Anknüpfungspunkt für die Wiederherstellung der gleichen Entgeltbedingungen dienen könnte. Daher stellt sich die Frage, wie lange die rechtliche Fiktion noch dazu dienen können sollte, den ursprünglichen Arbeitgeber für Unterschiede beim Entgelt verantwortlich zu machen. Durch bloßen Zeitablauf können diese Entgeltbedingungen nämlich immer weiter auseinander laufen. Ursprünglich suchte die Kommission bei demjenigen anzuknüpfen, dem ihres Erachtens wie keinen anderen das Entstehen des Unterschiedes zuzurechnen war, nämlich der Hochschule, als diese beschloss, ihre Organisation umzustrukturieren. Hierbei entsteht die Schwierigkeit, dass die Hochschule nicht vollständig für den entstandenen Unterschied zwischen der Klägerin und ihrer Referenzperson verantwortlich gemacht werden kann. Denn das Honorar, dass die Klägerin für die von ihr erbrachten Dienstleistungen erhält, wird zwischen ELS und ihr vereinbart. Dies kann der Hochschule nicht zugerechnet werden, auch wenn sie in ihren Beziehungen zur ELS anstreben sollte, das Entgelt für ihre Arbeitnehmer und die Vertragspartner von ELS gleichwertig zu halten. Es spricht übrigens für sich, dass durch bloßen Zeitablauf die Aufrechterhaltung einer derartigen Parallelität in den Entgeltbedingungen schwieriger wird. Auch hier wirkt sich aus, dass nicht ein und dieselbe Quelle für die Wahrung und die Wiederherstellung der Gleichbehandlung verantwortlich gemacht werden kann.
50. Rein vorsorglich weise ich noch darauf hin, dass die Klägerin im Ausgangsverfahren ihre Forderung gegen ELS gerichtet hat. Den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vertretenen Standpunkt, dass der Unterschied beim Entgelt ein und derselben Quelle zuzuschreiben sei (der Hochschule), und sie sich daher mit Johnson vergleichen können müsse, um mit ihrer Forderung auf gleiches Entgelt gegen ELS Erfolg haben zu können, vermag ich nicht zu teilen. Die Ursache des Unterschieds zwischen dem Entgelt, das die Klägerin erhielt, als sie noch bei der Hochschule beschäftigt war, und dem Entgelt, das sie jetzt für ihre Aufträge von ELS erhält, mag der Hochschule anzulasten sein, jedoch gewiss nicht ELS. ELS ist mit den Worten des Gerichtshofes daher nicht die „Einheit, die
für die Ungleichheit verantwortlich ist und die
die Gleichbehandlung wiederherstellen könnte“(11) . Eine andere Ansicht würde bedeuten, dass der eine Arbeitgeber (ELS) die Folgen tragen müsste, die ein anderer Arbeitgeber (die Hochschule) verursacht hat, ohne dass zwischen Verursacher und Wiederhersteller eine Beziehung besteht.
51. Meines Erachtens zu Recht hat die Kommission noch darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall die Entlassung selbst angefochten werden konnte, da die damit beabsichtigte Umstrukturierung der Rechtsbeziehungen mit dem teilzeitbeschäftigten Personal ungleiche Folgen für Frauen nach sich zog. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, und die Klägerin hat eine gewisse Genugtuung erhalten.
52. Zum Schluss hat die Kommission darauf hingewiesen, dass der Kern des Problems in der Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse liege. Gegen die unter dem Gesichtspunkt des sozialen Schutzes unerwünschten Folgen daraus sei das Tätigwerden des Gesetzgebers angezeigt. In diesem Zusammenhang hat sie eine Richtlinie mit dem Ziel angekündigt, Arbeitnehmern, die unter Zwischenschaltung eines Arbeitsvermittlungsbüros tätig würden, mehr Schutz entsprechend demjenigen Schutz zu bieten, den das Personal in festen Beschäftigungsverhältnissen genieße.
53. Ich stimme mit der – nicht einfachen – Abwägung überein, die die Kommission hier gemacht hat. Der Umstand, dass innerhalb der Gemeinschaft unverkennbar Verschiebungen von den traditionelleren Arbeitsverhältnissen in Richtung auf flexiblere Beziehungen, wie Formen von „self-employment“, eintreten, lässt allgemein die Frage entstehen, welche Folgen der Gemeinschaftsgesetzgeber daraus für den besonderen Schutz ziehen muss, den das Gemeinschaftsrecht den Erwerbstätigen – im Lohn‑ oder Gehaltsverhältnis beschäftigt oder selbständig – gewährt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung, wie er als Grundprinzip in den Artikeln 13 und 141 verankert und in den Artikeln 21 Absatz 1 und 23 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bestätigt wird, ist ein wesentliches Element dieses Schutzes. Dies rechtfertigt ein besonders darauf zugeschnittenes Vorgehen des Gemeinschaftsgesetzgebers gemäß Artikel 141 Absatz 3 EG. Ein derartiges Vorgehen kann meines Erachtens anderen Maßnahmen zur Gewährleistung des Schutzes der Arbeitnehmer vorausgehen, für die gemäß Artikel 137 Absatz 2 Buchstabe b EG Einstimmigkeit im Rat erforderlich ist.
54. Ich gelange daher zu dem Ergebnis, dass beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts unter den dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Umständen eine Berufung auf Artikel 141 EG zu dem Zweck, für Frauen das gleiche Entgelt zu verlangen wie für Männer, nicht möglich ist.
Die zweite Vorlagefrage
55. Mit der zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Artikel 141 EG unmittelbare Wirkung hat, so dass die Klägerin verlangen kann, an das TSS angeschlossen zu werden, sei es aufgrund eines Vergleichs zwischen ihr und Johnson, sei es aufgrund eines statistischen Nachweises.
56. Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, ist die Stellung von Teilzeitdozenten, die ursprünglich bei der Hochschule beschäftigt waren und jetzt über ELS beschäftigt werden, geändert worden. Bei der Hochschule waren sie aufgrund eines Arbeitsvertrags („contract of service“) beschäftigt, bei ELS sind sie selbständig aufgrund eines Dienstvertrags über die Erbringung einzelner Dienstleistungen („contract for services“) tätig.
57. Der Anschluss an das TSS ist nur möglich, wenn auch Arbeit verrichtet wird, die einen Anspruch auf Anschluss an dieses Rentensystem verschafft (pensionable employment). Unter „pensionable employment“ fällt nach den TTS-Regulations ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags, jedoch kein Verhältnis auf der Grundlage eines Dienstvertrags über die Erbringung einzelner Dienstleistungen.
58. Auch die zweite Frage hängt mit dem Umstand zusammen, dass die Klägerin keine Referenzperson benennen kann, was nach dem nationalen Rentenrecht erforderlich ist. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass ein derartiges Erfordernis eine Behinderung des Zugangs zu einem Rentensystem darstelle. Sie könne sich in Bezug auf ihre Forderung auf Anschluss an das Rentensystem auf Johnson als Referenzperson beziehen, oder, falls die erste Frage und somit auch der erste Teil der zweiten Frage verneint wird, auf der Grundlage von Statistiken nachweisen, dass der Ausschluss für „self-employed workers“ von der Teilnahme am Rentensystem erheblich mehr Frauen als Männer treffe. Diese Benachteiligung steht im Zusammenhang mit der im Rentensystem benutzten Definition, wonach Arbeitnehmer, die auf der Grundlage eines Dienstvertrags tätig sind, vom System ausgeschlossen sind. Wenn sie mit ihrem Vorbringen, dass kein objektiver Rechtfertigungsgrund vorliege, Erfolg hat, wird der Secretary of State in seiner Eigenschaft als Gesetzgeber und Verwalter des Rentensystems diese Voraussetzungen mit dem Endergebnis ändern müssen, dass Dozenten, die auf der Grundlage eines Dienstvertrags selbständig tätig sind, sich dem System anschließen können, und ihr Arbeitgeber, ELS, verpflichtet ist, hierzu beizutragen.
59. Die Klägerin macht Folgendes geltend: 1. Die Diskriminierung beruhe auf der Definition der für den Anschluss an das TSS in Betracht kommenden Personen. 2. Unterstellt, dass diese Definition eine mittelbare Diskriminierung von Frauen bedeutet, könne eine solche Diskriminierung auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen rechtlichen Prüfung ermittelt werden. 3. Es sei unerheblich, ob sie bei ihrem gegenwärtigen Arbeitgeber ELS eine Referenzperson benennen könne, um die angebliche Diskriminierung darzutun, da sich die Diskriminierung aus den Beitrittsvoraussetzungen ergebe, auf die ELS keinen Einfluss habe.
60. Der Gerichtshof gebe sich in Rechtssachen, die ungleiche Behandlung beträfen, mit Statistiken zufrieden, wenn damit belegt werden könne, dass eine Praxis oder eine Voraussetzung für Frauen unverhältnismäßige Nachteile mit sich bringe. In derartigen Situationen sei eine Referenzperson, die die gleiche Arbeit für ein und dasselbe Unternehmen oder für ein oder denselben Dienst verrichte, nicht erforderlich.
61. Sie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung in den Urteilen Rinner-Kühn(12) sowie Seymour-Smith und Perez(13), in denen sich die Diskriminierung aus Rechtsnormen ergab. Auch für branchenweite betriebliche Rentensysteme werde der gleiche Ansatz verwendet, wie im Urteil Fisscher(14), in dem der Gerichtshof entschieden habe, dass der Anspruch auf Anschluss an ein Betriebsrentensystem in den Anwendungsbereich von Artikel 141 EG falle, dass die Verwalter eines Betriebsrentensystems ebenso wie der Arbeitgeber gehalten seien, diesen Artikel zu beachten, und dass der benachteiligte Arbeitnehmer seine Ansprüche unmittelbar gegen diese Verwalter geltend machen könne.
62. Die Klägerin führt aus, dass das Urteil Fischer(15) und auch das Urteil Bilka(16) den Zugang zu einem Rentensystem betroffen hätten. Dafür seien die von betreffenden Frauen verrichteten Tätigkeiten nicht unmittelbar erheblich gewesen. Anders verhalte es sich in Rechtssachen, die sich auf gleiche Leistungen aufgrund von Rentensystemen bezögen. In diesen Fällen könne es sich als nötig erweisen, zu bestimmen, ob die Frau weniger Rente für von ihr verrichtete gleiche oder gleichwertige Arbeit erhalte. Auch in derartigen Rechtssachen habe es der Gerichtshof nicht als nötig erachtet, seine Entscheidung Fällen vorzubehalten, in denen eine tatsächliche Referenzperson benannt werden könne, wenn sich schon aus den Voraussetzungen der Regelung selbst ergebe, dass Männer oder Frauen ungleiche Rentenleistungen für gleiche Arbeit erhielten, die sie in der Vergangenheit verrichtet hätten.
63. Dank des TSS erhalte ein Dozent, der die gleiche Arbeit auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags verrichte, über seine Rente mehr Entgelt von seinem Arbeitgeber, als er ohne diese Rente von seinem Arbeitgeber erhalte. Sie bezieht sich auf das Urteil Liefting(17) und führt aus, dass in dieser Rechtssache ─ auch hier ─ der Mann und die Frau unterschiedliche Arbeitgeber haben könnten. In beiden Rechtssachen gehe die Diskriminierung vom Gesetzgeber und Verwalter des Rentensystems aus. Nichtsdestoweniger sei die Rente in beiden Rechtssachen Entgelt, da sie auf der Arbeit beruhe und vom Arbeitgeber bezahlt werde. Der gleiche Grundsatz lasse sich aus dem Urteil Beune(18) ableiten.
64. Eine Berufung auf das Urteil Coloroll(19), auf das sich das Vereinigte Königreich für seine Ansicht beziehe, dass Artikel 141 EG auf Sachverhalte beschränkt sei, bei denen Männer und Frauen zum Personal gehörten, sei unerheblich. In dieser Rechtssache sei es um ein Betriebsrentensystem für einen bestimmten Betrieb gegangen, in dem ausschließlich Männer beschäftigt gewesen seien. Somit könne aus diesen Gründen keine Diskriminierung vorliegen. Das TSS sei jedoch eine landesweite Regelung, die sowohl für männliche als auch für weibliche Dozenten gelte.
65. Nach Ansicht der Regierung des Vereinigten Königreichs ist der erste Teil der zweiten Vorlagefrage aus den gleichen Gründen wie die erste Frage zu verneinen. Johnson und seine Kollegen kämen für den Anschluss an das System in Betracht, da die Hochschule beschlossen habe, sie aufgrund eines Arbeitsvertrags zu beschäftigen. Die Klägerin und ihre Kollegen könnten dagegen nicht beitreten, da sich ELS dafür entschieden habe, sie auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags zu beschäftigen. Das Gericht habe ferner festgestellt, dass die Hochschule keinen Einfluss auf die Höhe des Honorars ausübe, das sie bezahle, und es könne nicht gesagt werden, dass die Hochschule bestimme, welche der für ELS tätigen Personen für den Anschluss an das TSS in Betracht kämen. Sämtliche Arbeitskräfte bei ELS würden auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags tätig und seien daher vom TSS ausgeschlossen. Die Klägerin könne sich daher nicht auf Artikel 141 berufen, da keine Referenzperson benannt werden könne.
66. Ferner weist die Regierung des Vereinigten Königreichs auf die Folgen der Auffassung der Klägerin hin. Ein Zeitarbeitsunternehmen wie ELS sei dann gemäß Artikel 141 EG verpflichtet, zu gewährleisten, dass die gleichen Rentenvoraussetzungen, die für die Arbeitnehmer von Kunden gälten, für das Personal in ihrem Bestand angewandt würden. Dies sei nicht durchführbar. Die Verpflichtung würde nicht nur bei branchenweiten Rentensystemen gelten, sondern auch dann, wenn Kunden ihre eigenen Betriebsrentensysteme hätten, was im privaten Sektor im Vereinigten Königreich üblich sei. Solchen Zeitarbeitsunternehmen sei es dann unmöglich, die Mitgliedschaft ihres Personals in einem Rentensystem eines Kunden zu gewährleisten. Es wäre ebenfalls unmöglich, ein eigenes Betriebsrentensystem aufzubauen, bei dem Vergünstigungen über unterschiedliche Zeiträume der Dienstleistung auf unterschiedliche Weise, je nach den Voraussetzungen des Rentensystems für jeden Kunden von ELS, berechnet würden.
67. Zum zweiten Teil dieser Vorlagefrage führt die Regierung des Vereinigten Königreichs aus, dass im nationalen Verfahren noch keine Statistiken vorgelegt worden seien, auf deren Grundlage das nationale Gericht entscheiden könne, ob eine Diskriminierung vorliege. Das Vereinigte Königreich hat Zweifel daran, ob die Klägerin dies dartun könne, da nur bei ELS ein gleiches Verhältnis zwischen Männern und Frauen bestehe. Aufgrund dieses Verhältnisses könne nicht behauptet werden, dass von der Auslagerung von Aufgaben erheblich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Ferner hat die Regierung des Vereinigten Königreichs Zweifel daran, ob die Rechtsprechung des Gerichtshofes in den Urteilen Rinner-Kühn, Liefting und Beune der Klägerin einen Anspruch auf Anschluss an das TSS verschafft ─ und damit ELS verpflichtet, Beiträge für die Klägerin zu entrichten ─, selbst wenn ELS keine ungleiche Behandlung von männlichen und weiblichen Dozenten in ihrer Datei aufgrund ihres Geschlechts vornehme. Dies sei zu verneinen.
68. Die Regierung des Vereinigten Königreichs verweist auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes(20), wonach Rentenvergünstigungen Entgelt im Sinne von Artikel 141 EG sein könnten, wenn sie (mittelbar) vom Arbeitgeber stammten. Daraus folge, dass eine Diskriminierung vorliege, wenn ein Arbeitgeber bei der Bezahlung von Renten eine Unterscheidung nach dem Geschlecht vornehme. Der Verwalter eines Rentensystems teile in dieser Hinsicht die Verpflichtungen des Arbeitgebers, dies zu verhindern(21) . Ihm obliege nämlich ausdrücklich die Erfüllung der Verpflichtungen des Arbeitgebers. Ein Verwalter müsse daher in einer Weise zahlen, die mit der Verpflichtung des Arbeitgebers übereinstimme, jedoch nicht mehr als das.
69. Die Regierung des Vereinigten Königreichs weist darauf hin, dass das Vorbringen der Klägerin beinhalte, dass die Vorschriften eines Rentensystems auch gegen Artikel 141 EG verstoßen könnten, ohne dass eine ungleiche Entlohnung aufgrund des Geschlechts durch einen teilnehmenden Arbeitgeber vorliege. Diese Sichtweise stimme nicht mit den Gründen überein, aus denen Betriebsrenten unter Artikel 141 EG fielen. Ein Rentensystem und sein Verwalter könnten nicht gegen Artikel 141 EG verstoßen, wenn kein Verstoß gegen diesen Artikel durch den betreffenden teilnehmenden Arbeitgeber vorliege.
70. Die Regierung des Vereinigten Königreichs weist noch auf eine andere unlogische Folge der Auffassung der Klägerin hin. Ein Arbeitgeber, im vorliegenden Fall ELS, der alle seine Dozenten, ob männlich oder weiblich, auf der Grundlage von Bedingungen gleichbehandele, die ihnen keinen Anspruch auf Anschluss an das TSS gäben, müsste nämlich bestimmt im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet werden, Rentenbeiträge für alle Dozenten seines Personals, und zwar beider Geschlechter, zu entrichten. Dadurch würde das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und einem Verwalter, wie der Gerichtshof im Urteil Coloroll ausgeführt habe, umgekehrt. Was die Klägerin in Wirklichkeit erreichen wolle, sei, über die Zwischenschaltung eines Verwalters einen Arbeitgeber aufgrund von Artikel 141 EG zur Teilnahme an einem Rentensystem zu verpflichten, obwohl dieser Arbeitgeber keine Diskriminierung beim Entgelt vornehme und auch nicht an einem Rentensystem teilzunehmen wünsche.
71. Das TSS sei als Rentensystem für Arbeitnehmer errichtet worden, die bei öffentlichen Lehranstalten beschäftigt seien, es biete aber auch die Möglichkeit der Teilnahme von Arbeitnehmern privater Einrichtungen, wenn der betreffende Arbeitgeber dies in einem besonderen Verfahren beantrage. Einrichtungen wie ELS, die Dozenten auf der Grundlage eines Dienstvertrags über die Erbringung einzelner Dienstleistungen beschäftigten, hätten jedoch ihren Wunsch zur Teilnahme niemals zu erkennen gegeben. Außerdem kenne das Vereinigte Königreich eine Form von Staatsrente, und es sei Sache der Arbeitgeber, zu deren Ersetzung ein Rentensystem zu errichten, doch sei es keinesfalls wünschenswert, dass sie hierzu verpflichtet würden.
72. Was die verwendete Definition „beschäftigt“ betrifft, so hat die Regierung des Vereinigten Königsreich darauf hingewiesen, dass nach nationalem Recht ein Unterschied zwischen einem Arbeitsvertrag und einem Dienstleistungsvertrag bestehe. Der Umstand, dass der Equal Pay Act einen Rechtsbehelf sowohl für Personen habe schaffen wollen, die aufgrund eines Arbeitsvertrags beschäftigt seien, als auch für diejenigen, die auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags tätig seien, beinhalte keinesfalls eine Politik, wonach diejenigen, die auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags tätig seien, stets mit Arbeitnehmern gleichbehandelt werden müssten.
73. Auch die Kommission ist der Ansicht, dass die Klägerin, da sie sich im Rahmen ihrer Forderung nach gleichem Entgelt nicht auf Artikel 141 EG berufen könne, dies auch nicht im Hinblick auf die Renten tun könne. Betriebsrenten fielen nämlich unter Artikel 141 EG, da es sich um eine Geldleistung des Arbeitgebers handele. Das eine könne nicht getrennt vom anderen betrachtet werden. Die Entscheidung von ELS, mit einem Dozenten Dienstleistungsverträge zu schließen, mit der Folge, dass sie nicht dem TSS beitreten könnten, habe nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun. Auch die Kommission weist darauf hin, dass die Forderung der Klägerin nicht nur zu einer Änderung für diese, sondern zu einer Änderung für das gesamte Personal führen würde. Die Kommission meint, dass Artikel 141 EG dies nicht bezwecke.
Beurteilung
74. Zur Frage, ob sich die Klägerin in Bezug auf ihre Forderung auf Anschluss an das TSS mit Johnson vergleichen darf, oder ob sie überhaupt eine Referenzperson benötigt, möchte ich Folgendes ausführen.
75. In Bezug auf den ersten Teil der zweiten Frage stimme ich mit der Klägerin, der Kommission und der Regierung des Vereinigten Königreichs darin überein, dass diese Frage so zu beantworten ist wie die erste Frage. Unter dem Begriff Entgelt im Sinne von Artikel 141 EG sind alle gegenwärtigen oder künftigen in bar oder in Sachleistungen gewährten Vergütungen zu verstehen, sofern sie der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses gewährt. Der Gerichtshof hat entschieden, dass unter diesen Begriff auch Rentenvergünstigungen fallen. Daraus folgt, dass die Klägerin, wenn sie sich in Bezug auf eine Komponente ihres Entgelts mit einer Referenzperson vergleichen darf, sie das auch in Bezug auf eine andere Komponente ihres Entgelts darf.
76. Da Rentenleistungen unter den Begriff Entgelt fallen, hat dies zur Folge, dass in diesem Punkt keine Unterscheidung aufgrund des Geschlechts 1. beim Anspruch auf Anschluss und 2. auch nicht bei der Gewährung gemacht werden darf. Ein Arbeitgeber, der dies trotzdem tut, verstößt gegen Artikel 141 EG.
77. Bei der Behandlung der ersten Frage ist festgestellt worden, dass die Klägerin infolge ihrer Entlassung nicht mehr aufgrund eines Arbeitsverhältnisses mit der Hochschule dort Vorlesungen hält, sondern dass über ELS als Selbständige aufgrund eines Dienstleistungsvertrags. Wäre sie noch als Teilzeitkraft bei der Hochschule beschäftigt gewesen, hätte sie Anspruch auf Anschluss an das TSS gehabt. Durch die Änderung der Stellung, in der sie ihre Tätigkeit verrichtet, hat sich diese Situation jedoch geändert.
78. Ungeachtet des unterschiedlichen Status von Arbeitnehmern und Selbständigen gilt, dass eine Referenzperson oder ein Referenzrahmen für die Bestimmung erforderlich ist, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt. Das gilt auch für den Anspruch auf Anschluss. Bei der Behandlung der ersten Frage habe ich bereits ausgeführt, dass die Situation unbefriedigend sein mag, dass sich die Klägerin jedoch beim heutigen Stand des Rechts nicht unter Berufung auf die unmittelbare Wirkung von Artikel 141 EG mit einer bei der Hochschule beschäftigten Referenzperson vergleichen kann.
79. Selbst wenn sich die Klägerin nicht unmittelbar auf Artikel 141 EG berufen kann, um ihre Situation mit derjenigen von Johnson zu vergleichen, ändert dies nichts daran, dass eine mittelbare Diskriminierung aufgrund einer sektoriellen oder gesetzlichen Regelung vorliegen kann. Im vorliegenden Fall schließen die TTS-Regulations Dozenten aus, die auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags unterrichten. Es kann eine (mittelbare) Diskriminierung vorliegen, wenn sich erweist, dass von dieser Zugangsvoraussetzung erheblich mehr Frauen als Männer betroffen sind. Ob dies der Fall ist oder ob ein objektiver Rechtfertigungsgrund vorliegt, ist jedoch vom nationalen Gericht zu beurteilen.
80. Dazu möchte ich noch Folgendes bemerken. Erstens hat das Vereinigte Königreich durch den Equal Pay Act seine Verpflichtungen aus der Richtlinie 75/117 erfüllt. Zweitens hat das Vereinigte Königreich aufgrund des Urteils Barber und darauf folgender Urteile den Pensions Act geändert, um darin auch den Grundsatz der Gleichbehandlung zu verankern. Das Betriebsrentensystem für Dozenten, eine landesweite Regelung, wurde vom Staat eingerichtet, und seine Tätigkeit wird durch den Pensions Act und die TSS-Regulations geregelt. Die Letztgenannten schließen nun Dienstverhältnisse aufgrund eines Dienstleistungsvertrags aus und gelten nur für Arbeitsverhältnisse aufgrund eines Arbeitsvertrags. Dieser Ausschluss wirft eine Reihe von Problemen auf, die im Folgenden behandelt werden.
81. Die Ansicht der Regierung des Vereinigten Königreichs, dass keine Diskriminierung vorliege, überzeugt mich nicht. Natürlich teile ich die Auffassung, dass man dies nicht ELS oder der Hochschule zur Last legen kann. Dies ist nicht das Problem. Das Problem liegt vielmehr bei der Regelung selbst. Auch deshalb richtet die Klägerin ihre Forderungen in erster Linie gegen den Secretary of State, nicht so sehr in seiner Eigenschaft als Verwalter, sondern mehr noch in seiner Eigenschaft als Gesetzgeber. Die Ausführungen der Regierung des Vereinigten Königreichs, dass die Stellung eines Verwalters eines Rentenfonds Spiegelbild der Verpflichtungen sei, die dem Arbeitgeber gemäß Artikel 141 EG oblägen, ist an sich zwar richtig, übersieht jedoch, dass sich die Diskriminierung auch aus dem Wortlaut des Gesetzes selbst ergeben kann.
82. Zur Erhärtung Folgendes. Wenn die Hochschule versucht hätte, ihre finanziellen Probleme dadurch zu lösen, dass sie mit dem teilzeitbeschäftigten Personal künftig nur Dienstleistungsverträge über einzelne Leistungen geschlossen hätte, so hätte sie ─ anteilsmäßig ─ diesem Personal das gleiche Entgelt anbieten müssen wie ihrem in Vollzeit beschäftigten Personal. Dies ergibt sich nämlich aus dem Equal Pay Act. Allerdings hätte das Teilzeitpersonal, das nicht bei der Hochschule beschäftigt ist, keinen Zugang zum TSS erhalten, da es die Anschlussvoraussetzungen nicht erfüllt. Es entsteht dann eine Situation, in der Arbeitnehmer und Selbständige nicht gleichbehandelt werden können, da die Letztgenannten nicht für das zusätzliche Entgelt, das aus der Rentenleistung besteht, in Betracht kommen können. Wenn dann mit statistischen Angaben nachgewiesen werden kann, dass Frauen durch diese Ungleichbehandlung stärker betroffen sind als Männer, ist dagegen eine unmittelbare Berufung auf Artikel 141 EG zulässig.
83. Daher halte ich die in Randnummer 72 dargestellte Überlegung der Regierung des Vereinigten Königreichs für in sich widersprüchlich. Wenn einerseits die Ansicht vertreten wird, dass der Equal Pay Act den gleichen Zweck erfüllen soll wie Artikel 141 EG, nämlich ein Verbot der Diskriminierung beim Entgelt aufgrund des Geschlechts, und zur Gewährleistung der Wirksamkeit dieses Verbotes Arbeitnehmer und Selbständige gleichstellt, so lässt sich kaum vertreten, dass in Bezug auf die Rente als aufgeschobenes Entgelt diese Gleichstellung nicht gelten sollte.
84. Aus dem Vorlagebeschluss (Nrn. 50 und 109) geht übrigens hervor, dass das Employment Appeal Tribunal entschieden hat, dass in einem derartigen Fall der Dienstleistungsvertrag über die Leistung einzelner Dienste aufgrund des Equal Pay Act für die Anwendung der Betriebsrente als Arbeitsvertrag zu betrachten sei. In diesem Fall hätte die Klägerin nachträglich aufgrund des Pensions Act Zugang erhalten müssen. Das ändert jedoch nichts daran, dass das TSS als sektorübergreifende Regelung Dozenten, die als Arbeitnehmer beschäftigt sind, und Dozenten, die ihre Dienstleistungen als Selbständige anbieten, ungleich behandelt. Damit trägt diese Regelung gerade dazu bei, dass Lehranstalten ihre Zuflucht zu Konstruktionen von der Art nehmen, wie sie dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt. Der Umstand, dass der Equal Pay Act ausdrücklich beide Kategorien, Arbeitnehmer und Selbständige, in Bezug auf das Entgelt gleichstellt und dass das TSS eine Unterscheidung vornimmt, führt auf diese Weise zu einer Situation, bei der, unterstellt, dass davon verhältnismäßig mehr Frauen als Männer betroffen sind, die materielle Wirkung von Artikel 141 EG beeinträchtigt wird. In einem derartigen Fall trifft den nationalen Gesetzgeber die Rechtspflicht, dafür zu sorgen, dass beide Kategorien, Arbeitnehmer und Selbständige, sich unter gleichen Voraussetzungen dem Rentensystem anschließen können.
85. Das Argument der Regierung des Vereinigten Königreichs, dass Arbeitgeber nicht verpflichtet seien, ihr eigenes Betriebsrentensystem aufzustellen oder sich einem solchen anzuschließen, ist in diesem Stadium unerheblich. Übrigens meint die Klägerin, dass auch private Lehranstalten verpflichtet seien, zu dem in Rede stehenden Berufsrentenfonds Beiträge zu leisten, dass jedoch Einrichtungen wie ELS nach der zugrunde gelegten Definition keine Wahl hätten. Es stellt sich hier die Frage, ob die Klägerin auf der Grundlage von statistischen Unterlagen nachweisen kann, dass die in den TSS-Regulations benutzte Definition mittelbar diskriminierend ist. Gelingt ihr das und gibt es keine objektive Rechtfertigung, so muss der Gesetzgeber hier eine Änderung vornehmen. Ob sie danach mit ihrer Forderung gegen ELS, für sie Beiträge zum TSS zu entrichten, Erfolg hat, ist davon unabhängig. In Anbetracht des Vorstehenden meine ich, dass die Vorlagefrage zu bejahen ist.
V – Entscheidungsvorschlag
86. Nach allem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) zu antworten:
1. In einer Situation wie im Ausgangsverfahren, in der Unterschiede zwischen dem Entgelt von Dozenten festgestellt werden, die bei der Hochschule als Arbeitnehmer beschäftigt sind, und demjenigen von Dozenten, die im Rahmen ihres Dienstleistungsvertrags mit einem Dritten an dieser Hochschule Dienstleistungen erbringen, ist eine Berufung auf Artikel 141 Absatz 1 EG gegen diese Hochschule oder diesen Dritten nicht möglich, da die Unterschiede beim Entgelt, einschließlich des Anspruchs auf Anschluss an ein Rentensystem, sich nicht auf ein und dieselbe Quelle zurückführen lassen und es daher an einer Einheit fehlt, die für diesen Unterschied und dessen Beseitigung verantwortlich gemacht werden kann.
2. Eine Berufung auf Artikel 141 Absatz 1 EG gegenüber einem gesetzlich geregelten Berufsrentensystem, das ausschließlich für diejenigen errichtet worden ist, die ihre Unterrichtsleistungen im Arbeitsverhältnis erbringen und das Dozenten, die nur Dienstleistungen erbringen, nicht offen steht, ist möglich, wenn sich erweist, dass von dieser Beschränkung erheblich mehr Frauen als Männer betroffen sind und hierfür kein objektiver Rechtfertigungsgrund vorliegt.
(1) .
(2)  –	ABl. L 45, S. 19.
(3)  – Nach Änderung jetzt Artikel 141 EG.
(4)  –	Urteil vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88 (Barber, Slg. 1990, I-1889).
(5)  –	Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75 (Defrenne II, Slg. 1976, 455).
(6)  –	Urteil vom 17. September 2002 in der Rechtssache C-320/00 (Slg. 2002, I-7325).
(7)  –	ELS bezieht sich dabei auf folgende Rechtsprechung: Urteile vom 8. April 1976 (Defrenne II, angeführt in Fußnote 5), vom 27. März 1980 in der Rechtssache 129/79 (Macarthys, Slg. 1980, 1275), vom 9. November 1993 in der Rechtssache C-132/92 (Roberts, Slg. 1993, I-5579) und vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-200/91 (Coloroll Pension Trustees, Slg. 1994, I-4389).
(8)  –	Urteil vom 17. Mai 1990 (Barber, angeführt in Fußnote 4).
(9)  –	Angeführt in Fußnote 6.
(10)  –	Hervorhebung von mir.
(11)  –	Hervorhebung nur hier.
(12)  –	Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743).
(13)  –	Urteil vom 9. Februar 1999 in der Rechtssache C-167/97 (Seymour-Smith und Perez, Slg. 1999, I-623).
(14)  –	Urteil vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-128/93 (Fischer, Slg. 1994, I-4583).
(15)  –	Angeführt in Fußnote 13.
(16)  –	Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84 (Bilka, Slg. 1986, 1607).
(17)  –	Urteil vom 18. September 1984 in der Rechtssache 23/83 (Liefting, Slg. 1984, 3225).
(18)  –	Urteil vom 28. September 1994 in der Rechtssache C-7/93 (Beune, Slg. 1994, I-4471).
(19)  –	Angeführt in Fußnote 7.
(20)  –	Urteil vom 13. Mai 1986 (Bilka, angeführt in Fußnote 15) und Urteil vom 28. September 1994 (Beune, angeführt in Fußnote 17).
(21)  –	Urteil vom 28. September 1994 (Coloroll, angeführt in Fußnote 7, Randnrn. 17 bis 24) und Urteil vom 17. Mai 1990 (Barber, angeführt in Fußnote 4, Randnrn. 28 bis 29).