62005CC0331_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
Innehållsförteckning
I –	Inledning
II –	Tillämpliga bestämmelser
III –	De faktiska omständigheterna och förfarandet
A –	De faktiska omständigheterna i målet vid förstainstansrätten
B –	Förfarandet vid förstainstansrätten och det överklagade beslutet
C –	Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
D –	Grunder som har åberopats till stöd för överklagandet samt parternas argument
IV –	Rättslig bedömning
A –	Bedömning av grunderna för överklagandet
1.	Den första grunden: Ersättning av advokatkostnader genom skadeståndstalan
a)	Gemenskapens kostnadsregler
i)	Gemenskapsdomstolarnas kostnadsbestämmelser
ii)	Avsaknaden av kostnadsbestämmelser för förfaranden inför Europeiska ombudsmannen
–	Skillnaderna gentemot gemenskapens jurisdiktion
–	Inte nödvändigt att utnyttja rådgivning av advokat
b)	Gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar
2.	Den andra grunden: Underlåtenhet att ta hänsyn till gemenskapsdomstolarnas rättspraxis
a)	Domen i målet Herpels
b)	Domen i målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen
3.	Den tredje grunden: Orsakssamband
B –	Resultat av analysen
V –	Rättegångskostnader
VI –	Förslag till avgörande
I – Inledning
1. Till grund för förevarande mål ligger en icke-privilegierad sökandes överklagande av ett beslut som fattades av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt den 11 juli 2005,(2) i vilket denna ogillade talan mot gemenskapen om ersättning av skada på grund av utomobligatoriskt ansvar enligt artikel 288.2 EG som uppenbart ogrundad.
2. Klagande och sökande i målet vid förstainstansrätten (nedan kallad klaganden) är en icke-statlig organisation som har bildats enligt tysk rätt och som bistår flyktingar och offer för krig och katastrofer. I sitt ursprungliga yrkande begärde klaganden ersättning för advokatkostnaderna i samband med tre förfaranden inför Europeiska ombudsmannen mot kommissionen. Enligt klaganden uppgår kostnaderna till 54 037 euro, och denna begär nu att Europeiska gemenskapernas domstol skall pröva förstainstansrättens avgörande.
II – Tillämpliga bestämmelser
3. I artikel 288.2 EG föreskrivs följande:
”Vad beträffar utomobligatoriskt ansvar skall gemenskapen ersätta skada, som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar.”
4. Enligt artikel 21.2 EG kan varje unionsmedborgare vända sig till den enligt artikel 195 tillsatta ombudsmannen.
5. I artikel 195.1 EG föreskrivs följande:
”Europaparlamentet skall utse en ombudsman med befogenhet att från varje unionsmedborgare eller varje annan fysisk eller juridisk person som är bosatt eller har sitt säte i en medlemsstat ta emot klagomål om missförhållanden i gemenskapsinstitutionernas eller gemenskapsorganens verksamhet, med undantag för domstolen och förstainstansrätten då dessa utövar sina domstolsfunktioner.
Ombudsmannen skall inom ramen för sitt uppdrag företa de undersökningar som han finner berättigade, antingen på eget initiativ eller på grundval av de klagomål som framförs till honom direkt eller genom en ledamot av Europaparlamentet; detta gäller dock inte om de påstådda förhållandena är eller har varit föremål för ett domstolsförfarande. Om ombudsmannen konstaterar att ett missförhållande har förekommit, skall han hänskjuta frågan till den berörda institutionen som skall ha en frist på tre månader för att delge honom sina synpunkter. Ombudsmannen skall därefter lämna en rapport till Europaparlamentet och den berörda institutionen. Den klagande skall underrättas om resultatet av dessa undersökningar.
Ombudsmannen skall förelägga Europaparlamentet en årlig rapport om resultatet av sina undersökningar.”
6. Den 9 maj 1994 antog Europaparlamentet i enlighet med dåvarande artikel 194.4 EG beslut 94/262/EKSG, EG, Euratom om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning.(3)
7. Enligt artikel 2.6 i beslut 94/262 skall klagomål som inges till ombudsmannen inte påverka tidsfrister för överklaganden i administrativa förfaranden eller domstolsförfaranden. När ombudsmannen måste avvisa ett klagomål eller avbryta sin undersökning på grund av pågående eller avslutade rättsliga åtgärder rörande omständigheter som tagits upp i ett klagomål skall resultatet av de undersökningar som redan är gjorda arkiveras utan ytterligare åtgärder.
III – De faktiska omständigheterna och förfarandet
A – De faktiska omständigheterna i målet vid förstainstansrätten
8. Bakgrunden till tvisten är en rad ansökningar från klaganden till kommissionen, i vilka klaganden bad om samfinansiering av vissa biståndsprojekt. Mellan 1993 och 1997 inlämnades sammanlagt sex ansökningar om samfinansiering av åtgärder till kommissionen.
9. Vid prövningen av de första ansökningarna ansåg kommissionen att klaganden inte var berättigad till de stöd som beviljas icke-statliga organisationer, eftersom den inte uppfyllde de allmänna villkoren för samfinansiering av projekt. I kommissionens allmänna villkor för samfinansiering av projekt som genomförs i utvecklingsländer av europeiska icke‑statliga organisationer fastställs kriterierna för rätt till stöd för icke‑statliga organisationer och projekt, och i villkoren finns konkreta riktlinjer för inlämnande av ansökningar och ingående förklaringar beträffande finansiering.(4) Klaganden underrättades om detta i en skrivelse av den 12 oktober 1993. I en skrivelse av den 29 juli 1996 förklarade kommissionen de huvudsakliga skälen till att den hade funnit att klaganden inte kunde anses vara en stödberättigad icke-statlig organisation.
10. Den 5 december 1996 inlämnade klaganden ett nytt projekt till kommissionen. En ändrad version av detta projekt inlämnades till kommissionen genom en ny ansökan i september 1997. Kommissionen tog inte ställning till dessa nya ansökningar om samfinansiering, eftersom den ansåg att beslutet av den 12 oktober 1993 att klaganden inte var stödberättigad fortfarande gällde.
11. Klaganden framförde då tre klagomål till ombudsmannen, det första år 1998 och de andra två år 2000. Dessa klagomål rörde huvudsakligen två omständigheter, nämligen klagandens tillgång till handlingarna i ärendet och huruvida kommissionen hade prövat klagandens ansökningar på ett formellt riktigt sätt.
12. Vad gäller tillgången till handlingarna i ärendet fann ombudsmannen, i ett beslut av den 30 november 2001, att den förteckning över handlingar som kommissionen erbjöd klaganden att få tillgång till inte var fullständig. Vidare fann han att kommissionen hade innehållit vissa handlingar utan anledning och att kommissionens inställning följaktligen kunde utgöra ett administrativt missförhållande. Ombudsmannen föreslog att kommissionen skulle tillåta lämplig tillgång till handlingarna i ärendet. Klaganden fick tillgång till handlingarna i ärendet i kommissionens lokaler den 26 oktober 2001. Ombudsmannen konstaterade dessutom att det förelåg ett administrativt missförhållande bestående i att klaganden aldrig getts möjlighet att yttra sig formellt avseende de uppgifter som kommissionen erhållit från tredje man och som legat till grund för ett beslut som gick klaganden emot.
13. Vad gäller frågan huruvida klagandens ansökningar prövats på ett formellt riktigt sätt fann ombudsmannen genom ett annat beslut, som också fattades den 30 november 2001, angående kommissionens beaktande av vissa uppgifter från tredje man, att en sådan prövning inte hade gjorts. I sitt beslut av den 11 juli 2000 kritiserade ombudsmannen dessutom kommissionen för att ha dröjt för länge med att skriftligen ange skälen till att den år 1993 fann att klaganden inte var stödberättigad. Vad slutligen gäller den omständigheten att kommissionen inte hade fattat något formellt beslut avseende de ansökningar som klaganden inlämnat i december 1996 och i september 1997, rekommenderade ombudsmannen i sitt beslut av den 19 juli 2001 kommissionen att ta ställning till dessa ansökningar före den 31 oktober 2001.
14. För att följa ombudsmannens rekommendation skickade kommissionen en skrivelse daterad den 16 oktober 2001, i vilken de två projekt som hade inlämnats i december 1996 och i september 1997 avslogs på grund av att klaganden inte var berättigad till samfinansiering.
15. Genom ansökan som inkom den 15 december 2001 väckte klaganden talan vid förstainstansrätten. Genom dom av den 18 september 2003 i mål T‑321/01(5) ogiltigförklarade förstainstansrätten kommissionens beslut av den 16 oktober 2001 att avslå klagandens ansökningar om samfinansiering från december 1996 och september 1997 och förpliktade svaranden att ersätta rättegångskostnaderna.
16. Klaganden hade även i sin talan i mål T‑321/01 yrkat ersättning av svaranden för de kostnader som uppkommit under förfarandet inför ombudsmannen. Förstainstansrätten fastslog i sin dom att de kostnader som härrör från förfarandena inför ombudsmannen inte kan anses vara nödvändiga kostnader i den mening som avses i artikel 91 b i förstainstansrättens rättegångsregler och följaktligen inte är ersättningsgilla.
B – Förfarandet vid förstainstansrätten och det överklagade beslutet
17. Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 juli 2004 väckte klaganden talan på nytt, denna gång med stöd av artikel 288.2 EG, och yrkade att gemenskapen skulle förpliktas att utbetala ett belopp på 54 037 euro i ersättning för den uppkomna materiella skadan.
18. I beslut av den 11 juli 2005 ogillade förstainstansrätten talan som uppenbart ogrundad med hänvisning till att gemenskapen inte hade utomobligatoriskt ansvar.
19. Förstainstansrätten stödde sitt avgörande på en rad argument som huvudsakligen har samma grund. Det nödvändiga orsakssambandet mellan gemenskapsinstitutionens agerande och den påstådda skadan saknades, eftersom det inte hade varit nödvändigt att anlita advokat i förfarandet inför Europeiska ombudsmannen.
20. Förstainstansrätten ogillade talan som uppenbart ogrundad, eftersom kostnaderna för förfarandet inför ombudsmannen inte kan anses vara nödvändiga kostnader i den mening som avses i artikel 91 b i förstainstansrättens rättegångsregler och följaktligen inte är ersättningsgilla. Förstainstansrätten påpekade att det framgår av denna bestämmelse att de ersättningsgilla kostnaderna endast omfattar utgifter för förfarandet vid förstainstansrätten och att dessa måste ha varit nödvändiga i detta avseende.
21. Beträffande förfarandet inför ombudsmannen förklarade förstainstansrätten att detta i motsats till förfaranden vid gemenskapsdomstolarna är utformat så, att det inte är nödvändigt att låta sig företrädas av en advokat. Det är således tillräckligt att framlägga omständigheterna i klagomålet, och det krävs inte någon rättslig argumentering. Under dessa omständigheter medför medborgarens fria val att låta sig företrädas av en advokat inom ramen för förfarandet inför ombudsmannen att denne personligen måste stå för kostnaderna. Det är just på grund av avsaknaden av detta fria val i förfaranden vid gemenskapsdomstolarna, där närvaro av en advokat är obligatorisk, som domstolsförfarandet nödvändiggör ett beslut om rättegångskostnader som inbegriper advokatkostnader.
22. Förstainstansrätten erinrade för övrigt om att domstolen i domen av den 9 mars 1978 i mål 54/77(6) fastställde att kostnader för att anlita en advokat på det stadium då administrativa klagomål framförs inom ramen för den administrativa fas som regleras i artikel 90 i tjänsteföreskrifterna för tjänstemän i Europeiska gemenskaperna skall särskiljas från advokatarvoden som uppkommer vid det rättsliga förfarandet. Även om man i ett sådant fall inte kan förbjuda de berörda parterna att redan på detta stadium ta råd av en advokat, är det deras eget val, som inte i något fall kan läggas den svarande institutionen till last. Domstolen ansåg därför att det inte finns något rättsligt orsakssamband mellan den påstådda skadan, det vill säga de advokatkostnader som uppkommit under den administrativa fasen, och gemenskapens agerande och att ett krav på ersättning i ett sådant fall följaktligen inte ba ra skall ogillas, utan kan anses sakna grund och följaktligen vara ställt i onödan, vilket eventuellt bör beaktas vid fastställandet av rättegångskostnaderna.
23. Med hänsyn till dessa överväganden fann förstainstansrätten att de advokatkostnader som uppkommit i förfarandet inför ombudsmannen inte är ersättningsgilla såsom skador inom ramen för en skadeståndstalan.
24. Beträffande de övriga förutsättningarna för skadeståndskrav gentemot gemenskapen på grund av utomobligatoriskt ansvar påpekade förstainstansrätten slutligen att klaganden inte har kunnat visa att det föreligger ett direkt orsakssamband mellan de olagligheter som den har lagt svaranden till last och den skada som den har yrkat ersättning för. Förstainstansrätten erinrade på nytt om att förfarandet inför ombudsmannen inte kräver anlitande av en advokat. Under dessa omständigheter kan inte medborgarens fria val att vända sig till ombudsmannen och att låta sig företrädas av en advokat inför denne betraktas som en nödvändig och direkt följd av de administrativa missförhållanden som eventuellt kan tillskrivas gemenskapsinstitutionerna.
C – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
25. Internationaler Hilfsfonds e.V. ingav förevarande överklagande genom en inlaga av den 2 september 2005, vilken registrerades vid domstolens kansli den 6 september 2005.
26. Klaganden har yrkat
– att förstainstansrättens beslut av den 11 juli 2005 skall upphävas och målet antingen återförvisas till förstainstansrätten eller svaranden förpliktas att betala 54 037 euro till klaganden
och
– att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
27. Genom en svarsinlaga av den 9 november 2005, vilken registrerades vid domstolens kansli den 10 november 2005, har kommissionen yrkat
– att överklagandet skall ogillas
och
– att klaganden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
28. Efter det skriftliga förfarandet hördes parterna muntligen vid förhandlingen som ägde rum den 16 november 2006.
D – Grunder som har åberopats till stöd för överklagandet samt parternas argument
29. Internationaler Hilfsfonds e.V. stöder sitt överklagande på tre grunder, vilka riktar sig mot förstainstansrättens tre huvudargument som anfördes i beslutet i förstainstansrätten.
30. Med den första grunden har klaganden ifrågasatt att förstainstansrätten fastställde att kostnaderna för förfaranden inför ombudsmannen inte är ersättningsgilla enligt artikel 91 b i förstainstansrättens rättegångsregler, och klaganden har hävdat att detta är oväsentligt för bedömningen av frågan huruvida dessa kostnader kan göras gällande som en skada genom skadeståndstalan enligt artikel 288.2 EG.
31. Klaganden har dessutom ifrågasatt förstainstansrättens bedömning enligt vilken förfaranden inför ombudsmannen i motsats till förfaranden vid gemenskapsdomstolarna är utformade så, att det inte är nödvändigt att anlita advokat. Enligt klaganden kan man inte dra någon sådan slutsats vare sig av tjänsteföreskrifterna eller av genomförandebestämmelserna.
32. I sin replik har kommissionen medgett att villkoren för rätten till ersättning av rättegångskostnader och rätten till skadestånd skiljer sig åt och är oberoende av varandra. Detta utesluter dock inte att en jämförelse mellan de båda rättigheterna görs när villkoren för rättigheterna är likartade. Frågan om ”nödvändigheten” av att anlita advokat är nämligen avgörande både när det gäller rätten till ersättning av rättegångskostnader och eventuell rätt till skadestånd, i den mån detta kriterium har betydelse för antagandet av ett orsakssamband och för prövningen av åliggandena att minska skadan.
33. Kommissionen anser att det är motsägelsefullt att de uppkomna kostnaderna inte anses vara nödvändiga i samband med prövningen av rättegångskostnaderna, samtidigt som man i samband med prövningen av rätt till skadestånd utgår från att klaganden kunde anse sig föranlåten att förorsaka just dessa kostnader.
34. En jämförelse visar att när nödvändigheten av att företrädas av advokat är erkänd och föreskriven i lagen, stadgas det också i lagen att de kostnader som härvid uppkommer skall ersättas. I förfarandet rörande klagomålet var det emellertid enligt lagen inte nödvändigt att företrädas av advokat.
35. Med den andra grunden har klaganden hävdat att förstainstansrätten gjorde en felaktig tolkning och inte följde gemenskapsdomstolarnas rättspraxis.
36. Klaganden har för det första bestritt att domstolens avgörande i målet Herpels mot kommissionen(7) skulle kunna tillämpas på de krav som har gjorts gällande i samband med denna talan, med motiveringen att denna dom endast skall ses mot bakgrund av det tjänsterättsliga förhållandet mellan gemenskapen och dess tjänstemän, varför inga slutsatser kan dras beträffande det aktuella fallet.
37. Klaganden har dessutom hävdat att förstainstansrättens dom av den 17 mars 2005, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen,(8) i vilken kommissionen dömdes att betala skadestånd på grund av oegentligheter vid upphandling, inte beaktats. Skadan som hävdades i detta mål omfattade nämligen bland annat de advokatkostnader som sökanden hade åsamkats i samband med klagomål till ombudsmannen. Klaganden har föreslagit att domstolen skall ifrågasätta förstainstansrättens underlåtenhet att ta hänsyn till denna dom och dess underlåtenhet att göra en jämförelse med klagandens fall.
38. Kommissionen anser däremot att avgörandet i målet Herpels är helt överförbart på förevarande fall. Att det i det fallet gällde ett tjänsterättsligt problem uppges vara lika oväsentligt som omständigheten att det finns ett avtalsförhållande mellan kommissionen och dess tjänstemän. Det som är avgörande är däremot att i båda fallen skadeståndskrav gjordes gällande för samma kostnader, nämligen kostnaderna för att företrädas av advokat i ett förfarande utanför domstol. Det är också relevant att man i båda fallen hade inlett ett förfarande utanför domstol rörande klagomål, i vilket advokat inte behöver anlitas, och att klaganden därför av egen fri vilja och utifrån sin egen bedömning hade ansett att det var nödvändigt att anlita advokat.
39. Kommissionen har vidare påpekat att underlåtenhet att beakta ett tidigare avgörande i samma instans inte i sig utgör felaktig rättstillämpning, eftersom gemenskapernas rättssystem inte grundar sig på principen med prejudikat, vilken det skulle vara en rättslig skyldighet att beakta.
40. För det tredje har klaganden hävdat att förstainstansrätten felaktigt underlåtit att beakta orsakssambandet mellan kommissionens rättsstridiga agerande och klagandens skada. Klaganden anser att ett orsakssamband mellan en rättsstridig handling och en skada alltid föreligger när en institutions agerande i normala fall leder till en sådan skada som den inträffade skadan. Detta följer av den så kallade adekvansprincipen, som är erkänd inom det tyska rättsområdet och även vid gemenskapsdomstolarna.
41. Klaganden har slutligen anfört att principen om jämlikhet i medel krävde anlitande av advokat i det konkreta fallet för försvarande av dess intressen, eftersom kommissionen utnyttjade sin rättstjänst i samband med de ovan nämnda klagomålen inför ombudsmannen.
42. Kommissionen har erinrat om att skadan enligt rättspraxis måste orsakas direkt av det ifrågasatta agerandet. Detta kriterium överensstämmer med det krav på adekvans som klaganden har gjort gällande. Av detta följer att ett direkt orsakssamband inte föreligger när en skada inte på något sätt har varit nödvändig, utan beror på ett frivilligt val som den skadelidande har gjort. I ett förfarande rörande klagomål, vilket är utformat så, att klaganden inte behöver framföra några rättsliga argument och ombudsmannen i förekommande fall själv utreder obesvarade frågor om de faktiska omständigheterna och rättsliga frågor, är beslutet att anlita advokat ett frivilligt val.
43. Argumentet om jämlikhet i medel är enligt kommissionen också felaktigt mot bakgrund av denna utformning av förfarandet rörande klagomål, eftersom det är ombudsmannen själv som bistår den berörda parten.
IV – Rättslig bedömning
44. Överklagande till domstolen begränsas enligt artikel 225 EG till rättsfrågor. Eftersom klaganden huvudsakligen har vänt sig mot att gemenskapsrätten åsidosattes genom förstainstansrättens beslut, uppfyller överklagandet detta villkor för upptagande till sakprövning.
45. Klaganden stöder överklagandet på tre olika grunder, och dessa grunder skall i det följande prövas i angiven ordningsföljd och ställning tas till huruvida de är rättsligt grundade.
A – Bedömning av grunderna för överklagandet
1. Den första grunden: Ersättning av advokatkostnader genom skadeståndstalan
46. Klaganden har inledningsvis ifrågasatt förstainstansrättens argument att ett erkännande av sådana kostnader som skador skulle strida mot förstainstansrättens rättspraxis, enligt vilken nämnda kostnader inte är ersättningsgilla som rättegångskostnader. I den mån förstainstansrätten jämför det skadeståndskrav som har gjorts gällande med frågan om ersättning av rättegångskostnader anser klaganden att denna utgångspunkt är felaktig.
47. Jag kan inte dela denna ståndpunkt. Jag anser i stället att förstainstansrätten har tagit upp en väsentlig aspekt i sammanhanget, från vilken man inte får bortse i målet som skall avgöras. Konkret gäller det konkurrensen mellan ett processrättsligt krav på kostnadsersättning och ett materialrättsligt skadeståndskrav samt frågan huruvida det senare sträcker sig längre än det som kan beviljas en rättssökande enligt processrättsliga regler. För att förklara min rättsuppfattning vill jag till att börja med lämna en allmän redogörelse för förhållandet mellan gemenskapens kostnadsregler och dess skadeståndsregler.
a) Gemenskapens kostnadsregler
i) Gemenskapsdomstolarnas kostnadsbestämmelser
48. En grundläggande gemenskapsrättslig princip för kostnadsreglerna i förfaranden vid gemenskapsdomstolarna är den så kallade principen om tappande parts ansvar, enligt vilken den tappande parten alltid skall ersätta rättegångskostnaderna, i synnerhet de nödvändiga kostnader som har åsamkats motparten. Beslut fattas om detta enligt artikel 69.2 i domstolens rättegångsregler och enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, om detta har yrkats.
49. Omfattningen av denna så kallade processrättsliga rätt till kostnadsersättning som den part som har vunnit målet har enligt kostnadsreglerna begränsas emellertid enligt lag, vilket också har sitt ursprung i lagstiftarens bedömning.
50. Artikel 73 b i domstolens rättegångsregler innehåller till exempel en precisering av kostnader som skall anses ersättningsgilla enligt artikel 69 till sådana nödvändiga kostnader som parterna har haft med anledning av förfarandet, särskilt utgifter för resor och uppehälle samt arvode för advokat. Hänsyn tas i princip dock bara till de kostnader som föranleds av domstolsförfarandet. Enligt domstolens fasta rättspraxis avses nämligen med ”förfarande” i artikel 73 b i domstolens rättegångsregler endast förfarandet i domstolen, det vill säga domstolsfasen, och inte den föregående fasen.(9) Detsamma gäller för förstainstansrätten enligt artikel 91 b i dess rättegångsregler.
51. Detta får till följd att utgifter som parterna har haft i ett tidigare administrativt förfarande inte omfattas av beslutet om rättegångskostnader.(10)
52. Av rättspraxis framgår slutligen att ersättning kan yrkas avseende kostnader för tiden innan talan väcktes, avseende kostnader för avfattande av ansökan.(11) Utgifter och arvoden till biträden för utarbetande av utlåtanden om utsikterna till framgång och om huruvida talan kan tas upp till sakprövning kan däremot inte utgöra ersättningsgilla kostnader.(12)
53. I det kritiserade beslutet påpekade förstainstansrätten helt riktigt att förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen har gett unionens medborgare ett alternativ till att väcka talan inför gemenskapsdomstolarna för att tillvarata sina intressen. Detta alternativa förfarande utanför domstol har speciella kännetecken och fyller inte nödvändigtvis samma syfte som att väcka talan vid domstol. Av tolkningen av artikel 195.1 EG och artikel 2.6 och 2.7 i beslut 94/262 har förstainstansrätten dessutom dragit den riktiga slutsatsen att dessa båda förfaranden inte kan användas parallellt.
54. Jag anser att det lovvärda i förstainstansrättens avgörande är att den har tydliggjort att ett förfarande rörande klagomål inför ombudsmannen ingalunda är ett obligatoriskt förfarande som föregår förfarandet vid gemenskapsdomstolarna och alltid skall genomföras innan talan väcks. Man kan av detta avgörande dra slutsatsen att ett förfarande rörande klagomål inför ombudsmannen inte är en del av det rättsmedel som lagstiftaren har skapat för att ge rättsligt skydd vid gemenskapsdomstolarna åt dem som drabbas av gemenskapsinstitutionernas åsidosättande av gemenskapsrätten. Det är således rimligt att reglerna för kostnader i domstolens och förstainstansrättens rättegångsregler inte heller innehåller någon bestämmelse om ersättningsgilla kostnader som eventuellt skulle kunna uppkomma i samband med ett förfarande rörande klagomål.
ii) Avsaknaden av kostnadsbestämmelser för förfaranden inför Europeiska ombudsmannen
55. I avsaknad av ett inre samband med gemenskapens jurisdiktion uppkommer sedan frågan huruvida det finns särskilda kostnadsbestämmelser för för faranden rörande klagomål inför ombudsmannen som också reglerar dessa frågor. En processrättslig rätt till kostnadsersättning för klaganden borde i första hand härledas ur en motsvarande grund för begäran om ersättning. Det finns dock inte någon sådan kostnadsregel, vilket vid närmare betraktande förklaras både av syftet med förfarandet rörande klagomål och av den funktion som ombudsmannen har i Europeiska unionens institutionella struktur enligt artikel 195.1 EG.
– Skillnaderna gentemot gemenskapens jurisdiktion
56. Såsom generaladvokaten Geelhoed påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Lamberts(13) har inrättandet av ombudsmannainstitutet bidragit till att begreppet medborgarskap i unionen enligt fördraget kommit att konkretiseras. En medborgare som har drabbats av beslut på grund av ett administrativt missförhållande vid en institution eller ett gemenskapsorgan har rätt att inkomma med klagomål till ombudsmannen. Ombudsmannen skall härvid agera för att tillvarata rättigheterna för medborgarna i unionen. Det framgår uttryckligen av institutets historik att detta institut var tänkt att utgöra ett av medlen för den europeiske medborgaren att tillvarata sina särskilda rättigheter. Jag anser dock att generaladvokaten Geelhoed också helt riktigt påpekade att även om möjligheten att inkomma med klagomål till ombudsmannen syftar till att säkerställa skyddet av medborgarnas rättigheter, är det inte fråga om samma skydd som garanteras genom ett förfarande vid domstol.(14)
57. Det skall noteras att förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen inte är något kontradiktoriskt förfarande som liknar ett domstolsförfarande där klaganden och respektive gemenskapsinstitution konfronteras med varandra som parter och överlåter åt en oberoende tredje man att bilägga tvisten. Varken av artikel 3.5 i föreskrifterna och de allmänna villkoren för ombudsmannens ämbetsutövning(15) eller av artikel 6 i genomförandebestämmelserna(16) framgår det att ombudsmannen skall ha en medlande roll gentemot parterna. Det framgår tvärtom av bestämmelserna att ombudsmannen så långt det är möjligt skall försöka att tillsammans med institutionen eller organet i fråga nå en lösning som rättar till felet eller gottgör försummelsen och som tillfredsställer klagomålet, vilket snarare talar för ombudsmannens närhet till administrationen.(17)
58. Ytterligare ett avsteg från principen med ett kontradiktoriskt förfarande görs genom ombudsmannens befogenhet enligt artikel 3.1 i föreskrifterna och de allmänna villkoren för ombudsmannens ämbetsutövning, med stöd av vilka han också på eget initiativ kan genomföra alla undersökningar som han finner motiverade när det gäller att reda ut misstänkta fel eller försummelser i samband med verksamheten inom gemenskapens institutioner och organ.
59. Skillnaderna gentemot gemenskapens jurisdiktion blir också tydlig i de fall där Europeiska ombudsmannen agerar på grund av ett klagomål. Möjligheterna att inkomma med klagomål är mindre begränsade för en fysisk eller juridisk person än när det gäller väckande av talan vid gemenskapsdomstolarna. Rätten att väcka talan som ett villkor för upptagande till sakprövning skall förhindra hävdande av allmän talerätt och således säkerställa att bara de personers talan tas upp till sakprövning som faktiskt och direkt berörs av gemenskapsinstitutionernas rättsstridiga agerande.(18) Medan exempelvis en fysisk eller juridisk persons talan om ogiltigförklaring av en rättsstridig gemenskaprättsakt, vilken inte riktar sig till denna, enligt artikel 230.4 EG är knuten till villkoret att klaganden i fråga skall vara direkt och personligen berörd, omfattas klagomål inför ombudsmannen inte av några speciella villkor för upptagande till sakprövning. Därför har också personer som inte har drabbats av misstänkta fel eller försummelser i samband med verksamheten inom gemenskapens institutioner och organ rätt att inkomma med klagomål till ombudsmannen.(19)
60. Som ytterligare ett särdrag i ombudsmannens ämbete bör nämnas att hans skyldighet endast är att eftersträva ett visst resultat, att han är helt oberoende och att han har stort utrymme för skönsmässig bedömning när han fullgör sina uppgifter.(20) Han har följaktligen många möjligheter att bilägga tvister mellan medborgarna och ifrågavarande gemenskapsinstitutioner. Om ombudsmannen konstaterar administrativa missförhållanden skall han försöka nå en uppgörelse i godo om att undanröja dem på ett tillfredsställande sätt för den person som har lämnat in klagomålet. Om ombudsmannen anser att en uppgörelse i godo inte är möjlig, eller om försök till en sådan har misslyckats, skall han antingen avsluta ärendet med ett motiverat beslut som kan inbegripa en kritisk anmärkning eller utarbeta en rapport med rekommendationer. Alla åtgärder har icke-bindande karaktär, eftersom han inte kan ålägga administrationen att ändra sitt agerande. Härigenom förklaras också att ombudsmannens avgöranden bara under vissa villkor kan överklagas vid gemenskapsdomstolarna. Hans enda medel att få organ och institutioner att ändra sitt agerande är styrkan i hans argumentation och allmänhetens krav, vilka han kan framkalla genom att kritisera missförhållanden i sina rapporter.(21)
61. Vid oegentligheter av mindre omfattning kan det stora utrymmet för skönsmässig bedömning till och med leda till att ombudsmannen inte agerar mot institutionen i fråga, vilket inte är möjligt för gemenskapsdomstolarna mot bakgrund av den i gemenskapsrätten fastställda rätten till ett effektivt rättsligt skydd.(22) För klaganden får detta konkret till följd att ombudsmannen inte kan garantera denna något bestämt resultat.(23)
62. Dessa grundläggande skillnader visar att det personliga rättsliga skyddet inte är den centrala delen av förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen.
63. Om en optimering av gemenskapens administration och inte det personliga rättsliga skyddet står i centrum för ombudsmannens ansträngningar, är det följdriktigt att inget beslut fattas om kostnader för förfarandet rörande klagomål. Det verkar tvärtom rätt och billigt att den som utnyttjar möjligheten att inkomma med klagomål får bära kostnaderna. Detta resultat överensstämmer med lagstiftarens syfte att tillhandahålla medborgarna en ekonomiskt fördelaktig och flexibel lösning för att göra allmänheten uppmärksam på administrationens felaktiga agerande.(24)
64. Klaganden har följaktligen ingen rättslig grund på vilken den kan stödja sitt yrkande på ersättning av advokatkostnaderna.
– Inte nödvändigt att utnyttja rådgivning av advokat
65. Eftersom det inte finns någon lagbestämmelse enligt vilken fysiska och juridiska personer är skyldiga att anlita advokat i förfaranden inför ombudsmannen, som i artikel 19.3 i domstolens stadga, kan man utgå från att det åtminstone inte föreskrivs att klaganden skall ha en företrädare.
66. Att anlita en advokat är något som traditionellt bara kommer i fråga i rättsliga ärenden.(25) En advokats främsta uppgift är nämligen att informera rättssökande om de rättsföreskrifter som gäller för deras rättsliga problem och garantera att sådana bevis säkerställs som är den viktigaste förutsättningen för att en rättsföljd skall inträda.
67. I sitt förslag till avgörande i målet Lamberts hänvisade generaladvokaten Geelhoed till domstolens fasta rättspraxis angående begreppet domstol i artikel 234 EG och fastställde att förfarandet rörande klagomål inte uppfyller alla kriterier.(26) Jag anser att frågan huruvida advokat måste anlitas framför allt är avhängig av svaret på frågan huruvida lösning av juridiska problem är det centrala i förfarande rörande klagomål inför ombudsmannen. För detta måste begreppet ”missförhållande” i den mening som avses i artikel 195.1 EG diskuteras, eftersom ombudsmannens materiella behörighet definieras genom detta.
68. Den definition som den dåvarande ombudsmannen Jacob Söderman, på grund av att det saknades en legaldefinition i primärrätten, framlade i sin årsrapport till Europaparlamentet år 1997 och som har använts sedan dess har följande lydelse: ”Administrativa missförhållanden föreligger när ett offentligt organ underlåter att agera i enlighet med en regel eller princip som är bindande för det.” Av definitionen kan man sluta sig till att med missförhållande i princip inte bara avses åsidosättande av bindande rättsprinciper, utan också alla överträdelser av de principer för vederbörlig myndighetspraxis som vanligen hänförs till så kallad soft law¸ eftersom de inte är juridiskt bindande. Definitionen överensstämmer med bestämmelserna i artikel 195 EG och artikel 2.7 i beslut 94/262, i vilka ombudsmannens behörighet avgränsas i förhållande till jurisdiktionen, och i vilka man implicit utgår från att ombudsmannen också, om än inte uteslutande, kan ägna sig åt rättsliga frågor.(27)
69. Även om det kan vara svårt för en juridiskt obevandrad person att göra en distinktion i det enskilda fallet, har avgränsningen i praktiken ingen betydelse för personen, i synnerhet som ombudsmannen, på eget initiativ med hjälp av klaganden och organet eller institutionen, inte bara skall klarlägga omständigheterna, utan också måste utreda eventuella juridiska frågor. Härigenom får klaganden hjälp av ombudsmannen med att tillvarata sina skyddsvärda intressen.
70. Mot klagandens argument att det är nödvändigt att anlita advokat för att upprätthålla jämlikhet i medel, eftersom Europeiska kommissionen utnyttjar sin rättstjänst för att försvara sig, kan invändas att kommissionens rättstjänst, trots att det är nödvändigt att företa en rättslig prövning i respektive fall, inte ovillkorligen har samma funktion som i förfaranden vid gemenskapsdomstolarna. Hänsyn skall till exempel tas till att ombudsmannens och kommissionens insatser i samband med förfarande rörande klagomål enligt ovanstående bestämmelser skall syfta till att uppnå en uppgörelse i godo. Inte heller gäller alla klagomål mot kommissionen juridiska frågor. Rättstjänsten är skyldig att sträva efter att få till stånd en lösning i godo och framlägga denna i en lämplig rättslig form.(28) Såtillvida kan klagandens rätt till ett rättssäkert förfarande anses vara tillgodosedd.
71. På grund av de redovisade skillnaderna jämfört med förfarandet vid gemenskapsdomstolarna, särskilt som förfarandet rörande klagomål äger rum utanför domstol och är av huvudsakligen icke‑juridisk karaktär och mot bakgrund av ombudsmannens speciella roll i sammanhanget, anser jag att det varken är föreskrivet eller nödvändigt att anlita advokat.
b) Gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar
72. Gemenskapens särskilda rättsordning bygger på medlemsstaternas rättstraditioner, och medlemsstaterna är i sin tur skyldiga att följa rättsstatsprincipen i enlighet med artikel 6.2 i fördraget om upprättandet av Europeiska unionen. Därför hör skyldigheten att följa rättsstatsprincipen också till de allmänna principerna i gemenskapsrätten. Ett viktigt kännetecken för denna princip är det tjänsteansvar(29) som åligger myndigheterna i medlemsstaterna i Europeiska unionen i händelse av rättsstridig skada.(30) Den centrala bestämmelsen angående tjänsteansvar är artikel 288.2 EG, enligt vilken gemenskapen skall ersätta skada som orsakats av dess institutioner eller av dess anställda under tjänsteutövning, i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. På denna grundval har domstolen utarbetat egna kriterier för skadeståndsansvar i gemenskapsrätten.(31)
73. Gemenskapens utomobligatoriska ansvar i den mening som avses i artikel 288.2 EG kan bara aktualiseras när tre villkor samtliga är uppfyllda, nämligen gemenskapens rättsstridiga agerande, en faktisk och säkerställd skada och ett orsakssamband mellan det rättsstridiga agerandet och den hävdade skadan.(32) Detta grundläggande ansvar har under utvecklingen av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis preciserats(33) till att en institutions agerande bara kan anses stå i strid med gemenskapsrätten om överträdelsen är kvalificerad på ett speciellt sätt. Därför föreligger inte tjänsteansvar enligt artikel 288.2 EG vid varje åsidosättande av gemenskapsrätten.(34)
74. Så snart som något av kriterierna för skadeståndsansvar inte är uppfyllt skall talan ogillas i hela dess omfattning, utan att de övriga villkoren för gemenskapens utomobligatoriska ansvar behöver prövas.(35)
75. Det juridiska begreppet skada avser förlust av egendom i snävare bemärkelse och även en minskning av förmögenheten liksom en utebliven sådan ökning av förmögenheten som skulle ha inträffat om skadan inte hade uppkommit. Genom skadeståndet skall den skadelidandes förmögenhet återfå samma värde som den skulle ha haft om överträdelsen inte hade ägt rum, eller åtminstone i möjligaste mån det värde återställas som den skulle ha haft om överträdelsen inte hade ägt rum. Dessa allmänna principer begränsas inte till det civilrättsliga området, utan gäller också för offentliga myndigheters ansvar och i synnerhet för gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar.(36)
76. Formellt sett och utan att frågorna om orsakssamband och huruvida förlusten omfattas av lagstiftningens tillämpningsområde, vilka kommer att behandlas mer ingående i det följande, tas upp, skulle den förlust som klaganden har åsamkats i samband med förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen i form av advokatkostnader objektivt sett kunna uppfylla kravet på naturlig minskning av förmögenheten. En annan fråga är dock huruvida en sådan förlust mot bakgrund av gemenskapsrätten, i synnerhet processrätten, kan anses vara en skada i den mening som avses i skadeståndsrätten. Med tanke på att klagandens yrkande står i klar motsats till gemenskapens kostnadsregler är jag tveksam till att via skadeståndsrätten tillerkänna klaganden en rättighet enligt de materiella bestämmelserna, vilka slutligen har samma syfte.
77. Såsom jag har förklarat ovan erkänns enligt gemenskapens processrätt en rätt att hållas skadeslös. Denna rätt omfattar dock mycket bestämda kostnader, som i regel har samband med processuella handlingar. Den processuella rätten till kostnadsersättning innehåller således en bedömning av lagstiftaren som skall uppfattas som en gräns för lagstiftningens tillämpningsområde i det avseendet att tillvaratagande av rättigheter på ett förprocessuellt stadium hör till en parts egna skyldigheter. Enligt de processrättsliga bestämmelserna är en part således skyldig att själv betala kostnaderna för utomprocessuellt tillvaratagande av rättigheter. Det är den risk som parten måste ta med processföringen.
78. Att erkänna en ytterligare rättighet, det vill säga rätt till kostnadsersättning enligt materiella bestämmelser på grundval av gemenskapens skadeståndsrätt, vilken är mer omfattande än den som enligt processrätten tillerkänns en part för att hålla denna skadeslös, innebär som jag ser det en risk för urholkning av lagstiftarens bedömning, vilken ligger till grund för kostnadsreglerna. Talan på grund av gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar om ersättning av de lege lata
icke ersättningsgilla kostnader kan bara leda till att gällande bestämmelser kringgås.(37)
79. I punkt 50 i sitt beslut tillämpade förstainstansrätten därför helt riktigt till att börja med kostnadsreglerna och avslog ett på dessa baserat processuellt krav på ersättning av advokatkostnader med hänvisning till rättspraxis, för att därefter i punkt 51 påpeka att det skulle vara inkonsekvent att godta skadeståndskrav av identisk omfattning.
80. Förstainstansrättens resonemang angående karaktären hos förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen är motiverat, eftersom man försöker framhäva skillnaderna mellan detta förfarande och förfarandet vid gemenskapsdomstolarna. Redogörelserna syftar till att tydliggöra att det här inte är fråga om ett administrativt förfarande som hör till domstolsförfarandet. Genom att förstainstansrätten också har påpekat att förfarandet rörande klagomål är utformat så att det inte är nödvändigt att anlita advokat tar den på nytt upp nödvändighetskravet enligt kostnadsreglerna.
81. Detta tyder på att förstainstansrätten helt riktigt har insett problematiken med konkurrens mellan ett processrättsligt och ett materialrättsligt kostnadsersättningskrav, och genom att avslå det senare har den funnit en lösning i enlighet med lagstiftarens förmodade vilja, genom vilken hänsyn tas till gemenskapsrättens sammanhang. Eftersom förstainstansrätten inte har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, kan överklagandet inte bifallas med stöd av den första grunden.
2. Den andra grunden: Underlåtenhet att ta hänsyn till gemenskapsdomstolarnas rättspraxis
a) Domen i målet Herpels(38)
82. Klagandens invändning mot förstainstansrättens hänvisning till domen i målet Herpels skall bemötas med samma argumentation. Utöver avgörandets tjänstemannarättsliga relevans finns här kriterier som kan tillämpas för att lösa det aktuella målet. I punkterna 45 och 49 i avgörandet hänvisas till det administrativa förfarande som regleras i artikel 90 i tjänsteföreskrifterna och för vilket inga särskilda formkrav föreskrivs, i synnerhet ingen juridisk skyldighet för tjänstemannen att låta sig företrädas av en advokat. Det kan tänkas att förstainstansrätten här försökte dra en parallell med förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen, vilket såsom fastställts ovan inte förutsätter att advokat anlitas.
83. Eftersom det inte krävs advokat i ett administrativt förfarande har förstainstansrätten uppenbarligen utgått från att det rör sig om ett beslut som har fattats av klaganden under eget ansvar. Det blir emellertid tydligt att man har försökt föra frågan om lagstiftningens tillämpningsområde vid bedömningen av skadeståndsansvaret, vilket har diskuterats ovan i samband med kostnadsbestämmelserna och som jag för bättre förståelse skall gå närmare in på i samband med orsakssambandet.
b) Domen i målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen(39)
84. Om klaganden tror sig kunna dra slutsatser om rättsliga följder av domen i målet AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen för förevarande mål, kan mot detta invändas att vare sig förstainstansrätten eller domstolen kan åläggas att göra en viss tolkning av gemenskapsrätten på grundval av domen. Som oberoende rättskipande organ i Europeiska unionens institutionella system är dessa endast skyldiga att följa lag och rätt. Detta framgår av artikel 220 EG, enligt vilken gemenskapsdomstolarna inom ramen för sina respektive behörighetsområden skall säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördraget. Uttrycket lag och rätt, i den mening som avses i bestämmelsen, omfattar alla bindande skrivna och oskrivna normer i gemenskapsrätten och unionsrätten. Med dessa avses utöver primär- och sekundärrätten också de allmänna rättsprinciperna och sedvanerätten.(40) Gemenskapsdomstolarnas domar hör dock inte till gemenskapsrättens rättskällor. Domar är ett uttryck för gemenskapsdomstolarnas tolkning av lagen, men de får inte förväxlas med själva lagen.(41)
85. Domars prejudicerande verkan är inte någon egenskap som är specifik för unionens jurisdiktion.(42) Även om gemenskapsdomstolarna av hänsyn till rättssäkerheten och en enhetlig tolkning av gemenskapens rättsakter principiellt strävar efter en konsekvent tolkning av lagen, medför både gemenskapsrättsordningens och jurisdiktionens allmänna struktur att gemenskapsdomstolarna inte är bundna av tidigare rättspraxis. Historiskt sett kan detta förklaras av att gemenskapen ursprungligen upprättades av stater som hör till civil law - länderna på den europeiska kontinenten, vilket fick till följd att den härigenom skapade överstatliga rättsordningen har en motsvarande prägel.(43) Vidare beror detta på den omständigheten att domstolen ursprungligen inrättades som en domstol i första och sista instans redan innan ytterligare ett rättskipande organ tillkom genom rådets beslut om upprättande av förstainstansrätten.(44) Ett övertagande av domars prejudicerande verkan i enlighet med common law hade varit olämpligt, eftersom det bara skulle ha varit möjligt att ändra domstolens lagakraftvunna domar genom att ändra grundfördragen. Mot bakgrund av de med detta förknippade författningsrättsliga hindren i medlemsstaterna måste domstolen få möjlighet att under vissa omständigheter avvika från sin tidigare rättspraxis och styra utvecklingen av gemenskapsrätten i en annan riktning.(45)
86. Dessa principer gäller också för förstainstansrätten, som senare inrättades. Förstainstansrätten kan följaktligen inte hindras från att ta avstånd från sin tidigare rättspraxis.(46) Detta är en självklarhet, eftersom överklagande vid domstolen skulle vara överflödigt om förstainstansrätten var strängt bunden av en tidigare dom. Om en avvikelse i förstainstansrättens rättspraxis utvecklas, som i förevarande mål, kan detta bara tolkas som en uppmaning till domstolen att träffa ett bindande och definitivt avgörande av en rättsfråga som behöver klarläggas.
87. Av ovanstående skäl kan inte enbart förstainstansrättens avvikelse från en tidigare dom åberopas som grund för överklagande. Följaktligen kan överklagandet inte heller bifallas med stöd av den andra grunden.
3. Den tredje grunden: Orsakssamband
88. Enligt fast rättspraxis kan bara ett direkt orsakssamband mellan den ifrågavarande institutionens påstått rättsstridiga agerande och den skada som har gjorts gällande leda till utomobligatoriskt skadeståndsansvar för gemenskapen enligt artikel 288.2 EG. Klaganden har bevisbördan för att det finns ett sådant orsakssamband.(47)
89. Om klaganden åberopar en kvalificerad överträdelse som grund kan en sådan inte bestridas. I den nu lagakraftvunna domen av den 18 september 2003 ansåg förstainstansrätten att kommissionen hade åsidosatt sin skyldighet att handlägga ansökningarna om samfinansiering av projekten 1996 och 1997 på ett formellt riktigt sätt, eftersom den inte hade prövat huruvida klaganden uppfyllde kraven för stöd.(48) I stället förlitade sig kommissionen fortfarande på den information om klagandens verksamhet som den tidigare hade fått från tredje man, utan att formellt ge denna möjlighet att yttra sig. Detta åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig hade tidigare kritiserats av Europeiska ombudsmannen som ett administrativt missförhållande.(49) Det är således uppenbart att förfarandet inför ombudsmannen och förstainstansrätten var en följd av kommissionens rättsstridiga agerande.
90. Orsakssamband kan endast anses finnas mellan de handlingar som i normala fall leder till en sådan skada som den inträffade. Så är inte fallet om det erfarenhetsmässigt var helt osannolikt att skadan skulle inträffa som en följd av handlingen. Institutionens felaktiga agerande måste vara den direkta och i synnerhet den avgörande orsaken till denna skada,(50) vilket får till följd att avlägsna följder inte kan tillräknas gemenskapen.(51)
91. Det finns i normala fall inget orsakssamband mellan gemenskapsinstitutionens rättsstridiga agerande och skadan, om den berörda parten själv har bidragit till skadans uppkomst.(52) Den berörda parten är nämligen skyldig att vidta alla åtgärder som står till buds för att avvärja eller minska en skada. Bara en skada som har kunnat uppkomma för en förnuftigt tänkande person är ersättningsgill.(53) Om den berörda parten inte iakttar erforderlig omsorg kan gemenskapen inte ställas till svars för skadan, eller så kan den bara delvis ställas till svars.(54)
92. I förevarande fall har klaganden ingett klagomål till ombudsmannen och anlitat advokat, trots att det senare, såsom har framgått, varken var rättsligt tvingande eller nödvändigt. Åtgärden var således baserad på ett frivilligt beslut, för vars följder gemenskapen inte kan göras retroaktivt ansvarig. I domen i målet Herpels, vilken förstainstansrätten också hänvisar till i sitt beslut, utgår domstolen uppenbarligen från samma grundtanke när den förklarar att de berörda parterna visserligen inte kan förbjudas att anlita advokat i ett administrativt förfarande, men att detta är parternas eget beslut, som inte kan läggas institutionen i fråga till last. I domen i målet Herpels drog domstolen slutsatsen att det i ett sådant fall juridiskt sett inte finns något som helst orsakssamband mellan den påstådda skadan och kommissionens agerande.(55)
93. Gemenskapens rättsordning och även medlemsstaternas rättsordningar är nämligen baserade på tanken om individens frihet och egna ansvar. De har det gemensamt att de överlåter åt den enskilde att avgöra hur denne bäst kan tillvarata sina skyddsvärda intressen. Ett uttryck för denna frihet när det gäller att tillvarata de egna rättigheterna är dispositionsprincipen som en processuell motsvarighet till det egna självbestämmandet enligt materialrätten. Denna princip som också erkänns i Europeiska unionens processrätt innebär att det enbart är parternas sak att inleda och avsluta ett förfarande och ändra föremålet för tvisten.(56) Denna frihet måste i synnerhet gälla under en förprocessuell fas.
94. Gemenskapens rättsordning ställer medborgarna inför valet att väcka talan vid gemenskapsdomstolarna eller inkomma med klagomål till ombudsmannen. Det kan i princip förväntas av medborgarna att de på förhand skaffar sig information om vad som speciellt kännetecknar respektive förfarande, till exempel huruvida det är nödvändigt att anlita advokat, och tar hänsyn till detta. Medborgarna måste följaktligen själva stå för konsekvenserna av att omsorgsplikten har åsidosatts. Det som är avgörande för valet av lämpligt förfarande är alltid det mål som eftersträvas. Om en medborgare har för avsikt att ålägga en gemenskapsinstitution en bindande skyldighet, måste han vända sig till gemenskapsdomstolarna för att få rättsligt skydd.(57) Förfarandet hos ombudsmannen syftar däremot framför allt till att ge medborgaren en möjlighet att uppnå en tillfredsställande lösning i de fall då han inte förfogar över några andra rättsmedel eller när utfallet av en talan vid domstol inte kan bli användbart för honom. Förfarandet hos ombudsmannen kompletterar således bestämmelserna om det egentliga skyddet för medborgarnas rättigheter.(58)
95. Det finns således inget orsakssamband mellan kommissionens agerande och klagandens utgifter i form av advokatkostnader i förfarandet inför ombudsmannen. Enligt ett normativt värderande synsätt skall de tvärtom tillräknas denne. Förstainstansrätten har därmed helt riktigt inte fastställt ett orsakssamband. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas med stöd av den tredje grunden.
96. Detta resultat av min analys av skadeståndsrätten överensstämmer med gemenskapens process- och kostnadsregler, och jag anser att detta är den enda lösning som är försvarbar i det aktuella målet med tanke på principen om gemenskapsrättens enhetlighet. Även på det institutionella planet skulle ett erkännande av rätten till skadeersättning leda till att viktiga regler kringgicks, eftersom det skulle uppmuntra medborgaren att, innan han väcker talan vid gemenskapsdomstolarna, inkomma med klagomål till ombudsmannen, för att utnyttja ytterligare en prövningsinstans. Han skulle inte bära någon kostnadsrisk, eftersom han åter skulle kunna göra de vanligen inte ersättningsgilla advokatkostnaderna gällande genom skadeståndstalan. Förfarandet rörande klagomål skulle således utvecklas till ett slags administrativt förfarande som äger rum innan talan väcks vid gemenskapsdomstolarna, vilket inte kan vara unionslagstiftarens syfte.
B – Resultat av analysen
97. Av det ovanstående följer att talan om skadestånd, som väckts mot gemenskapen av Internationaler Hilfsfonds e. V., helt riktigt har ogillats av förstainstansrätten som uppenbart ogrundad.
V – Rättegångskostnader
98. Enligt artikel 122 i rättegångsreglerna skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna när slutlig dom avkunnas. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i rättegångsreglerna skall tillämpas i mål om överklagande, skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att klaganden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas.
VI – Förslag till avgörande
99. Jag föreslår att domstolen
– ogillar överklagandet, och
– förpliktar Internationaler Hilfsfonds e. V. att ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)
–	Förstainstansrättens beslut av den 11 juli 2005 i mål T‑294/04, Internationaler Hilfsfonds mot kommissionen (REG 2005, s. II‑2719).
(3)
–	EGT L 113, s. 15; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 133.
(4)  –	År 2000 utfärdades en ny version av de allmänna villkoren. De allmänna villkoren har inte offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, men de kan beställas från kommissionen.
(5)
–	Förstainstansrättens dom av den 18 september 2003 i mål T‑321/01, Internationaler Hilfsfonds
mot kommissionen (REG 2003, s. II‑3225).
(6)  –	Domstolens dom av den 9 mars 1978 i mål 54/77, Herpels mot kommissionen (REG 1978, s. 585), punkterna 45–50.
(7)  –	Se ovan fotnot 6.
(8)  –	Förstainstansrättens dom av den 17 mars 2005 i mål T‑160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. II‑981).
(9)
–	Domstolens beslut av den 6 januari 2004 i mål C‑104/89 DEP, J.M. Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2004, s. I‑1), punkt 45, av den 15 mars 1994 i mål C‑107/91, Empresa Nacional de Urânio SA mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 21, och av den 30 november 1994 i mål C‑294/90, British Aerospace mot kommissionen (REG 1994, s. I‑5423), punkt 12.
(10)  –	Som ersättningsgilla kostnader gäller inte heller utgifter för kontakter med kommissionen till följd av antagandet av det beslut som har ifrågasatts i målet rörande huvudsaken och för kontakter innan talan väcktes (se förstainstansrättens beslut av den 7 december 2004 i mål T‑251/00 DEP, Lagardère SCA och Canal+ SA mot kommissionen (REG 2004, s. II‑4217), punkt 22. Detsamma gäller för sammanträden med respektive myndigheter, oberoende av om sammanträdet i fråga har varit avsett att förhindra ett förfarande vid förstainstansrätten (se förstainstansrättens beslut av den 7 december 2004 i mål T‑251/00 DEP, Lagardère SCA och Canal+ SA mot kommissionen (REG 2004, s. II‑4217), punkt 22. För förstainstansrätten gäller också att klaganden inte har rätt till ersättning av kostnader som har uppkommit i ett administrativt förfarande eller i ett förfarande före den egentliga rättsprocessen (se förstainstansrättens dom av den 15 mars 2000 i mål T‑25/95 m.fl., Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. II‑491), punkterna 5133 och 5134.
(11)
–	Förstainstansrättens beslut av den 25 juni 1998 i de förenade målen T‑177/94, T‑377/94 och T‑99/95, Altmann m.fl. mot kommissionen (REGP 1998, s. 1A-299, s. II‑883), punkt 21.
(12)
–	Förstainstansrättens beslut av den 23 oktober 1998 i mål T‑25/96, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen och Hapag-Lloyd Fluggesellschaft mot kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 34.
(13)  –	Generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande av den 3 juli 2003 i mål C‑234/02 P, Lamberts, där domstolen meddelade dom den 23 mars 2004 (REG 2004, s. I‑2803), punkt 55.
(14)
–	Ibidem, punkt 56.
(15)  –	Europaparlamentets beslut om föreskrifter och allmänna villkor för ombudsmannens ämbetsutövning, antagna den 9 mars 1994 (EGT L 113; svensk specialutgåva, område 1, volym 3, s. 133) och ändrade genom beslut av den 14 mars 2002 genom vilket artiklarna 12 och 16 utgår (EGT L 92, s. 13).
(16)  –	Europeiska ombudsmannens beslut om antagande av genomförandebestämmelser, antagna den 8 juli 2002 och ändrade genom ombudsmannens beslut av den 5 april 2004 (tillgängligt på http://www.ombudsman.europa.eu/lbasis/se/provis.htm).
(17)  –	Se även generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i målet Lamberts (ovan fotnot 13), punkt 63.
(18)  –	Borowski, M., Die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 4 EGV, Europarecht, nummer 6, 2004, s. 893. Generaladvokaten Lagranges förslag till avgörande av den 20 november 1962 i de förenade målen 16/62 och 17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes, där domstolen meddelade dom den 14 december 1962 (REG 1962, s. 608; svensk specialutgåva, volym1, s.145).
(19)  –	Cadeddu, S., The proceedings of the European Ombudsman, Law and contemporary problems, band 68 (2004), nummer 1, s. 165, s. 166; Karkowska, U., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (del 1), Human Rights within the European Union, Berlin, 2004, s. 192; Rzeznik, J., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (del 2), Human Rights within the European Union, Berlin, 2004, s. 199, och Chiti, M.P., Il mediatore europeo e la buona ammistrazione communitaria, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, årgång 10 (2000), nummer 2, s. 323, jämför förfarandet inför ombudsmannen med allmän talerätt ( actio popularis ).
(20)  –	Domstolens dom av den 23 mars 2004 i mål C‑234/02 P, Lamberts (REG 2004, s. I‑2803), punkt 50.
(21)  –	Rzeznik, J., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (del 2 ), Human Rights within the European Union, Berlin, 2004, s. 215.
(22)  –	Se Cadeddu, S. (ovan fotnot 19), s. 169. Rätten att få sin sak prövad i domstol hör till de allmänt erkända grundläggande rättigheterna. Detsamma gäller för det folkrättsligt erkända förbudet mot vägran av rättsligt skydd ( denial of trial
eller déni de justice ). Enligt domen som avkunnades av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna den 21 februari 1975 i målet Golder mot Förenade kungariket, Application nummer 4451/70, Series A, nummer 18, punkt 35, skall artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna tolkas mot bakgrund av dessa principer. Europeiska gemenskapen har gjort dem till en viktig allmän rättsprincip i sin rättsordning i form av rätten till ett effektivt rättsligt skydd. Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 14 januari 2003 i mål C‑467/01, Ministero delle Finanze mot Eribrand SpA, där domstolen meddelade dom den 19 juni 2003 (REG 2003, s. I‑6471), punkt 52, och generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 8 april 2003 i mål C‑224/01, Köbler mot Österrike, där domstolen meddelade dom den 30 september 2003 (REG 2003, s. I‑10239), punkt 67.
(23)  –	Garzón Clariana, G., Holding the administration accountable in respect of its discretionary powers: the roles and approaches of the Court, the Parliament and the European Ombudsman, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10 th
anniversary of the institution, kapitel 12, s. 209.
(24)  –	Söderman, J., The Citizen, the Administration and Community Law – General report prepared by The European Ombudsman for the 1998 FIDE congress in Stockholm, Sweden, den 3 juni 1998: ” Access to the Ombudsman is normally easy to obtain, direct and free of costs”
(s. 28), ” It should be obvious that the judiciary is the basic upholder of Community law at the national as well as at the Community level. Court proceedings are normally the first choice when a company or business wants to obtain its rights under Community law. The situation for a citizen who has a problem with the national administration in a Community law issue is different. Court proceedings can be time consuming and costly and are not a practical possibility in many cases”
(s. 35); Garzón Clariana, G., ovan fotnot 23, s. 209. Klaganden har i den muntliga förhandlingen hävdat att ett av de avgörande skälen till att den vände sig till Europeiska ombudsmannen och inte till gemenskapsdomstolarna var att förfarandet rörande klagomål inför ombudsmannen är ekonomiskt fördelaktigt.
(25)  –	Se generaladvokaten Stix-Hackls förslag till avgörande av den 11 maj 2006 i mål C‑193/05, kommissionen mot Luxemburg, där domstolen meddelade dom den 19 september 2006 (REG 2006, s. I‑0000), punkt 64. Enligt 3 § förbundslagstiftningen om advokatyrket (Bundesrechtsanwaltsordnung) (BGBl I 1959, s. 565, senast ändrad genom artikel 42 G av den 19 april 2006 I 866) är advokaten ”den utvalda oberoende rådgivaren och företrädaren i alla rättsliga ärenden”. Enligt Europeiska unionens advokaters yrkesregler (som ursprungligen antogs vid sammanträde i plenum med Europeiska gemenskapens advokaters råd den 28 oktober 1988, ändrade genom sammanträden i plenum den 28 november 1998 och den 6 december 2002) är advokaten i en rättsstat oumbärlig både för rättsväsendet och för den rättssökande, vars fri- och rättigheter han skall skydda.
(26)  –	Ovan fotnot 13, punkterna 57–61.
(27)  –	Chiti, M.P. (ovan fotnot 19), s. 314, drar av detta slutsatsen att Europeiska ombudsmannens behörighet omfattar både ”rättsstridiga förvaltningsbeslut” och sådana beslut som har fattats av gemenskapens organ och institutioner som visserligen är rättsenliga, men ändå kan betecknas som ”oskäliga förvaltningsbeslut” på grund av sin natur.
(28)  –	Eeckhout, J.‑C./Godts, P., The European Commission’s Internal Procedure for Dealing with the European Ombudsman’s Inquiries, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10 th
anniversary of the institution, kapitel 10, s. 176.
(29)  –	v. Bogdandy, A., Die außervertragliche Haftung der Europäischen Gemeinschaften, Juristische Schulung, 1990, nummer 1, s. 872; densamme i: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, artikel 288 EG, punkt 14 (tilläggsdel januari 2001); Borchardt, Handbuch des EU‑Wirtschaftsrechts / Manfred Dauses (utg.), P I. punkt 221; Ruffert, M., Kommentar zum EUV/EGV, 1 uppl. (1999), artikel 288, punkt 1. Domstolens dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C‑46/93 och C‑48/93, Brasserie du Pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I‑1029, punkterna 29 och 30.
(30)  –	I några medlemsstater i Europeiska unionen är statens ansvar för fel som begås av dess institutioner och tjänstemän inskrivet i författningen, till exempel i artikel 26 i den slovenska författningen, artikel 34 i den tyska grundlagen, artikel 9.3 i den spanska författningen och artikel 7 i den bulgariska författningen. Enligt artikel 23.1 i den österrikiska författningslagen (Bundesverfassungsgesetz) ansvarar staten, delstaterna, kommunerna och de övriga offentliga korporationerna och organen för sådan skada som personer, som handlar i egenskap av deras organ, av egen förskyllan genom rättsstridigt agerande har tillfogat någon vid tillämpning av lagarna. Denna författningsrättsliga bestämmelse genomförs genom lagbestämmelser i form av lagen om tjänsteansvar (Amtshaftungsgesetz) (1 § första stycket) och lagen om offentliga organs skadeståndsansvar (Organhaftpflichtgesetz) (1 § första stycket) (se, beträffande lagstiftningen om tjänsteansvar i vissa medlemsstater, Ossenbühl, F., Staatshaftungsrecht, 5 uppl., München 1998, s. 10; García de Enterría, E., La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español, Cizur Menor 2005, s. 71; Schrameyer, K., Die Amtshaftung des bulgarischen Staates, Osteuropa-Recht, årgång 51 (2005), nummer 2, s. 167; Schwarzenegger, P., Staatshaftung – Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und ihre Auswirkungen auf nationales Recht, Wien 2001, s. 245 och följande sidor). I en del andra medlemsstater som hör till common law -länderna tillämpas bestämmelserna i den allmänna skadeståndsrätten, exempelvis i Förenade kungariket (Fairgrieve, D., State liability in tort – A comparative law study, Oxford 2003, s. 16; Gromitsaris A., Die methodologische Herausforderung des Europarechts: Zum Verhältnis von Rechtsdogmatik, Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und Rechtstheorie am Beispiel des Staatshaftungsrechts, Theorie des Rechts und der Gesellschaft: Festschrift für Werner Krawietz zum 70. Geburtstag . 2003, s. 20). I vissa andra rättsordningar, som till exempel den franska, tillämpas principer som har utvecklats genom rättspraxis och speciella lagar genom vilka statens ansvar fastställs (Braibant, G./Stirn, B., Le droit administratif français, sjätte upplagan, Paris 2002, sidorna 315–363).
(31)  –	Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, punkt 11‑001, påpekar att domstolen endast betraktar dessa allmänna rättsprinciper som en inspirationskälla och har som mål att utveckla en självständig gemenskapslagstiftning för tjänsteansvar; Schockweiler, F./Wivenes, G./Godart, J.M., Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d’actes juridiques dans la Communauté européenne, Revue trimestrielle de droit européenne, januari–mars 1990, s. 74; Gellermann, M., EUV/EGV / Rudolf Streinz (utg.), München 2003, s. 2397, punkterna 1 och 8; Baratta, R., Trattati dell’Unione Europea e della Comunità Europea, Antonio Tizzano (utg.), Milano 2004, s. 1291.
(32)  –	Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I. (ovan fotnot 31), punkt 11‑024; Schütz, H.J./Bruha, T./König, D., Casebook Europarecht, München 2004, s. 377. Se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 7 september 2006 i mål C‑243/05 P, Agraz m.fl. mot kommissionen, där domstolen meddelade dom den 9 november 2006 (REG 2006, s. I‑0000), punkt 1.
(33)  –	Domstolens dom av den 8 april 1992 i mål C‑55/90, Cato mot kommissionen (REG 1992, s. I‑2533), punkt 18, av den 5 mars 1996, Brasserie du pêcheur och Factortame (ovan fotnot 29), av den 4 juli 2000 i mål C‑352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen (REG 2000, s. I‑5291), punkterna 41 och 42, av den 10 december 2002 i mål C‑312/00 P, kommissionen mot Camar och Tico (REG 2002, s. I‑11355), punkt 53, av den 10 juli 2003 i mål C‑472/00 P, kommissionen mot Fresh Marine Company (REG 2003, s. I‑7541), punkt 25, av den 23 mars 2004 i mål C‑234/02 P, Lamberts (REG 2004, s. I‑2803), punkt 49, och av den 9 november 2006 i mål C‑243/05 P, Agraz m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. I‑0000), punkt 26. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I. (ovan fotnot 31), punkt 11-024, och Schwarzenegger, P., Staatshaftung – Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und ihre Auswirkungen auf nationales Recht, Wien 2001, s. 90 och följande sidor, beskriver den utveckling i rättspraxis som har lett till en utveckling av det grundläggande skadeståndsansvaret.
(34)  –	Den åsidosatta primära eller sekundära gemenskapsrättsliga bestämmelsen inom ramen för ansvar på grund av administrativa orättvisor syftar inte uteslutande till att skydda allmänheten, utan den skall åtminstone även tjäna den klagandes intressen. Se domen i målet Bergaderm och Goupil mot kommissionen (ovan fotnot 33), punkt 42. Koenig, C./Pechstein, M./Sander, C., EU‑/EG‑Prozessrecht, andra upplagan, Tübingen 2002, punkt 727, hänvisar till detta kravs ansvarsbegränsande funktion; Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I. (ovan fotnot 31), punkt 11‑037, ser i detta kriterium ett uttryck för den ”Schutznormtheorie”, som har utvecklats i det tyska rättssystemet och i dag också återfinns i rättsordningarna i åtskilliga andra medlemsstater i Europeiska unionen, som i Danmark, Grekland, Italien, Portugal och Nederländerna (punkt 11‑037). Beträffande kriteriet ”särskilt kvalificerad överträdelse” (”sufficiently serious breach”) föreligger ett sådant åsidosättande när ifrågavarande gemenskapsinstitution uppenbart och i hög grad har överskridit sina gränser för skönsmässig bedömning (punkt 11-039).
(35)  –	Domstolens dom av den 14 oktober 1999 i mål C‑104/97 P, Atlanta mot Europeiska gemenskapen (REG 1999, s. I‑6983), punkt 65.
(36)  –	Generaladvokaten Capotortis förslag till avgörande av den 12 september 1979 i mål 238/78, Ireks-Arkady mot rådet och kommissionen, där domstolen meddelade dom den 4 oktober 1979 (REG 1979, s. 2998 och 2999; svensk specialutgåva, s. 567).
(37)  –	Enligt 91 § den tyska civilprocesslagen (Zivilprozessordnung) (ZPO enligt lydelsen i kungörelsen av den 5 december 2005 (BGBl. I, s. 3202), senast ändrad genom lag av den 22 december 2006 (BGBl. I, s. 3416) skall den tappande parten ersätta motpartens kostnader, om dessa har varit nödvändiga för att väcka talan eller på vederbörligt sätt försvara sig rättsligt. Den vinnande partens advokats lagstadgade avgifter och utlägg skall ersättas i alla processer. Reskostnader för en advokat som inte är behörig vid domstolen och inte heller är bosatt på platsen där domstolen är belägen skall bara ersättas i den mån de har varit nödvändiga för att väcka talan eller på vederbörligt sätt försvara sig rättsligt. Liksom i gemenskapens processrätt ersätts advokatkostnader om de är nödvändiga. Förprocessuella åtgärder är i princip undantagna från ersättningsskyldigheten, vilket tydliggörs genom begreppet ”rättstvist”, vilket omfattar hela förfarandet från det att talan väcks eller ansökan inges tills domen eller ett annat avgörande som avslutar prövningen av målet delges. Enligt Bundesgerichtshofs fasta rättspraxis finns vid sidan om detta processrättsliga kostnadsersättningskrav ett självständigt materialrättsligt krav som sammanfaller med det förra eller kan sträcka sig längre än detta i det avseendet att det också undantagsvis omfattar kostnader som har uppkommit före processen, däribland också advokatkostnader. De senare kan göras gällande om det på grund av ärendets karaktär har varit nödvändigt att anlita advokat. Bakgrunden till denna rättspraxis är en allmän rättsuppfattning, enligt vilken den skadevållande inte rätt och slätt måste ersätta alla rättegångskostnader som har uppkommit för den skadelidande genom skadehändelsen, utan bara sådana kostnader som ur den skadelidandes synvinkel har varit nödvändiga och lämpliga för att tillvarata hans rättigheter och i synnerhet för att undanröja skadan (Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, band 127, s. 350). Som måttstock för den skadelidandes synsätt utgår man från en förnuftig, ekonomiskt tänkande persons perspektiv (Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ), band 111, s. 178). Bundesgerichtshofs värderande syn stöder sig på en allmän uppfattning, enligt vilken detta så kallade bemödande, när rättigheter tillvaratas på ett stadium utanför domstol, principiellt hör till en parts egna skyldigheter (BGHZ, band 66, s. 114). Enligt detta kan det inte anses vara nödvändigt att anlita advokat i enkla mål, och följaktligen kan utgifterna i samband med detta anses vara icke ersättningsgilla. Om en part är oerfaren i affärer eller sjuk kan bedömningen dock bli en annan.
(38)  –	Ovan fotnot 6.
(39)  –	Förstainstansrättens dom av den 17 mars 2005 i mål T‑160/03, AFCon Management Consultants m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s.-II‑981). Förstainstansrätten gav klagandena rätt till ersättning av den skada som de hade åsamkats i samband med en upphandling på grund av kommissionens rättsstridiga beslut. Klagandena hade yrkat ersättning av den skada som de hade åsamkats genom att delta i upphandlingen. Det rörde sig om de kostnader som AFCon hade haft till ingen nytta för att lämna in anbudet och de kostnader som hade varit förknippade med de klagomål som hade ingetts till kommissionen och ombudsmannen. Förstainstansrätten ansåg att advokatkostnaderna i förfarandet rörande klagomål var en del av kostnaderna för att bestrida upphandlingens rättsenlighet.
(40)  –	Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, punkt. 4, s. 38.
(41)  –	Se Arnull, A., Interpretation and Precedent in European Community Law, European Community Law in the English Courts (utg. Andenas, M./Jacobs, F.), Oxford 1998, s. 130.
(42)  –	Arnull, A. (ovan fotnot 41), s. 126; densamme, Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice, Common Market Law Review, band 30, 1993, s. 248.
(43)  –	Stone Sweet, A./McCown, M., Discretion and Precedent in European Law, Judicial Discretion in European Perspective (utg. Ola Wiklund), Stockholm 2003, s. 109.
(44)  –	Rådets beslut 88/591/EKSG, EEG, Euratom av den 24 oktober 1988 om upprättandet av Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt (EGT L 319, s. 1; svensk specialutgåva, område 1, volym 2, s. 89, och L 241, s. 4). Genom Nicefördraget fick förstainstansrätten en ny primärrättsligt förankrad ställning med den nya lydelsen av artiklarna 220, 224, 225 och 225a EG.
(45)  –	Colneric, N., Auslegung des Gemeinschaftsrechts und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, årgång 13 (2005), nummer 2, s. 229, hänvisar till domstolens praxis att citera sin tidigare rättspraxis i rättssäkerhetens intresse och för lika tillämpning av lagen. Enligt denna kan det emellertid inte undvikas att domstolen ibland måste korrigera sin egen rättspraxis. Det är ett steg som dock bara tas om det finns tungt vägande skäl. Domstolen redovisar nuförtiden öppet ändringar i rättspraxis. Arnull, A. (ovan fotnot 41), s. 126; densamme, Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice (ovan fotnot 43), s. 248. Barceló, J., Precedent in European Community Law, Interpreting precedents – A comparative study
(utg. Mac Cormick, N./Summers, R.), Vermont 1997, s. 420, påpekar att det råder bred samstämmighet i doktrinen om att domstolen inte är bunden av sina egna avgöranden. Domstolen nämner visserligen ofta sina tidigare avgöranden, men detta görs inte på grund av att det skulle vara en rättslig skyldighet.
(46)  –	Enligt Arnull, A., Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice (ovan fotnot 45), s. 262, kan det inte råda något tvivel om att förstainstansrätten inte är bunden av sina tidigare avgöranden. Detta uppges gälla även för de avgöranden som bekräftas av domstolen. Det finns ingen skriven regel genom vilken en sådan skyldighet fastslås, och det skulle vara förvånande om en domstol vars ledamöter huvudsakligen kommer från civil law-länderna skulle se sig skyldig att följa beslut som den inte tror kommer att leda till rätt resultat i det konkreta fallet.
(47)  –	Dom av den 17 december 1981 i de förenade målen 197/80–200/80, 243/80, 245/80 och 247/80, Ludwigshafener Walzmühle m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 1981, s. 3211), punkterna 51–56, av den 15 mars 1984 i mål 310/81, Ente Italiano di Servizio Sociale mot kommissionen (REG 1984, s. 1341), punkterna 16 och 17, förstainstansrättens beslut av den 17 december 2003 i mål T‑346/03, Krikorian m.fl. mot Europaparlamentet, rådet och kommissionen (REG 2003, s. II‑6037), punkt 23.
(48)  –	Förstainstansrättens dom av den 18 september 2003 i mål T‑321/01, Internationaler Hilfsfonds mot kommissionen (REG 2003, s. II‑3225), punkt 61.
(49)  –	Förstainstansrättens dom av den 18 september 2003 i mål T‑321/01, Internationaler Hilfsfonds mot kommissionen (REG 2003, s. II‑3225), punkt 13.
(50)  –	Förstainstansrättens beslut av den 15 juni 2000 i mål T‑614/97, Aduanas Pujol Rubio m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. II‑2387), punkt 19, av den 16 juni 2000 i de förenade målen T‑611/97, T‑619/97 och T‑627/97, Transfluvia m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. II‑2405), punkt 17, och av den 12 december 2000 i mål T‑201/99, Royal Olympic Cruises m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. II‑4005), punkt 26, som efter överklagande faställts genom domstolens beslut av den 15 januari 2002 i mål C‑49/01 P, Royal Olympic Cruises m.fl. mot rådet och kommissionen (ej publicerat i rättsfallssamlingen). Ruffert, M., Kommentar zum EUV/EGV, första upplagan (1999), artikel 288, punkt 20.
(51)  –	Domstolens dom av den 4 oktober 1979 i de förenade målen 64/76, 113/76, 167/78 och 239/78, 27/79, 28/79 och 45/79, Dumortier frères m.fl. mot rådet (REG 1979, s. 3091), punkt 19 och följande punkter, av den 8 oktober 1986 i de förenade målen 169/83 och 136/84, Leussink‑Brummelhuis mot kommissionen (REG 1986, s. 2801) punkt 22, och av den 16 september 1997 i mål C‑362/95 P, Blackspur DIY Ltd m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 1997, s. I‑4775), punkt 43.
(52)  –	Förstainstansrättens dom av den 21 april 2005 i mål T‑28/03, Holcim mot kommissionen (REG 2005, s. II‑1357), punkt 123. Domstolens dom av den 29 september 1982 i mål 26/81, S.A. Oleifici Mediterranei mot Europeiska ekonomiska gemenskapen (REG 1982, s. 3057), punkt 24, och av den 4 februari 1975 i mål 169/73, Compagnie Continentale (REG 1975, s. 117), punkt 22 och följande punkter. Flera författare påpekar att orsakssambandet mellan gemenskapsinstitutionens rättsstridiga handling och den uppkomna skadan helt eller delvis kan upphävas genom den skadelidandes egna vållande. Något orsakssamband föreligger framför allt inte i sådana fall då skadan i vart fall även har orsakats av bristande insikt och, med tanke på tillgänglig information på grund av bristande förutseende, av felkalkyleringar eller av allmän oförsiktighet och bristfällig förvaltning från marknadsaktörens sida. Skälet för denna slutsats är att ett medvetet ekonomiskt risktagande inte utan vidare kan vältras över på gemenskapen vid ett misslyckande (se Toth, A.G., The concepts of damage and causality as elements of non-contractual liability, The Action for Damages in Community Law, Haag 1997, s. 193. Arnull, A./Dashwood, A./Dougan, M./Ross, M./Spaventa, E./Wyatt, D., Wyatt and Dashwood’s European Union law, fjärde upplagan, London 2000, s. 496; Craig, P./De Búrca, G., EU law: text, cases, and materials, tredje upplagan, s. 569; Gellermann, M., EUV/EGV
/ Rudolf Streinz (utg.), München 2003, s. 2397, punkt 27; Berg W., EU‑Kommentar
/ Jürgen Schwarze (utg.), Baden-Baden 2000, s. 2299, punkt 64; Gilsdorf, P./Niejahr, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 2004, artikel 288 EG, punkterna 76 och 81; Bieber, R./Epiney, A./Haag, M., Die Europäische Union – Europarecht und Politik, sjätte upplagan, Baden-Baden 2004, punkterna 119 och 120, Lenaerts, K./Arts D./Maselis, I. (ovan fotnot 31), punkt 11-059; Baratta, R., Trattati dell’Unione Europea e della Comunità Europea, Antonio Tizzano (utg.), Milano 2004, s. 1293; Borchardt, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts
/ Manfred Dauses (utg.), P. I. punkt 255).
(53)  –	Domstolens dom av den 16 december 1963 i mål 36/62, Société des Aciéries du Temple mot Höga myndigheten (REG 1963, s. 289), punkt 296.
(54)  –	Domstolens dom av den 13 juli 1961 i de förenade målen 14/60, 16/60, 17/60, 20/60, 24/60, 26/60, 27/60 och 1/61, Meroni m.fl. mot Höga myndigheten (REG 1961, s. 347), av den 12 december 1967 i mål 4/67, Muller mot kommissionen (REG 1967, s. 499), och av den 4 februari 1975 i mål 169/73, Compagnie Continentale mot rådet (REG 1975, s. 117), punkterna 22 och 23 samt förstainstansrättens dom av den 6 juli 1993 i mål T‑572/93, Odigitria mot rådet och kommissionen (REG 1993, s. II‑2025), och av den 15 mars 1995 i mål T‑514/93, Cobrecaf mot kommissionen (REG 1995, s. II‑621). Jämför Toth, A.G., The concepts of damage and causality as elements of non-contractual liability, The Action for Damages in Community Law, Haag 1997, s. 195.
(55)  –	Domen i målet Herpels (ovan fotnot 6), punkterna 45–49.
(56)  –	Lennarz, T., Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz zu prozessualen Fragen des Verfügungsgrundsatzes und der Fristen, Frankfurt am Main 2004, s. 21.
(57)  –	Diamandouros, N., Reflections on the Future Role of the Ombudsman in a Changing Europe, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10th anniversary of the institution, kapitel 14: ” The right to seek a judicial remedy is fundamental and wherever the rule of law exists, the courts are its most essential guarantors. Where ombudsmen also exist, citizens can choose the non-judicial ombudsman remedy as an alternative to going to court. It is important to underline that this does not involve duplication of roles, nor the possibility of inconsistent interpretation and application of the law, primarily because the decisions and recommendations of ombudsmen are not legally binding”
(s. 236).
(58)  –	Generaladvokaten Geelhoeds förslag till avgörande i målet Lamberts (ovan fotnot 13), punkt 65.