61992CC0399_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
++++
Señor Presidente,
Señores Jueces,
1. Teniendo en cuenta que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, ¿exige el artículo 119 del Tratado CEE que las horas extraordinarias trabajadas por éstos sobre la jornada de trabajo prevista en sus contratos se paguen en la misma cuantía que las realizadas por los trabajadores en jornada completa sobre la jornada ordinaria semanal establecida en Convenio Colectivo?
2. Esta es la principal cuestión que plantean cinco órganos jurisdiccionales alemanes en asuntos muy similares que voy a resumir a grandes rasgos.
3. Una empleada a tiempo parcial (1) realiza horas que exceden la jornada ordinaria semanal pactada en su contrato de trabajo. El empresario se las retribuye en la misma cuantía que las horas de trabajo normales. El Convenio Colectivo prevé el pago de un complemento del 15 al 25 % del salario/hora (2) por las horas extraordinarias realizadas sobre la jornada ordinaria semanal de los trabajadores en jornada completa (es decir, 38,30 horas en el caso del BAT). (3)
4. La empleada reclama el derecho a percibir este complemento por todas las horas de trabajo realizadas sobre la jornada estipulada en su contrato sin alcanzar la jornada semanal ordinaria y, ante la negativa de su empresario, presenta recurso contra esta decisión contraria, a su juicio, al artículo 119 del Tratado y a la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos (4) (en lo sucesivo, "Directiva").
5. Los órganos jurisdiccionales a quo plantean al Tribunal de Justicia cuestiones que se refieren, esencialmente, a los tres puntos siguientes (5):
1) El Convenio Colectivo que sólo prevé el pago del complemento por horas extraordinarias por las horas trabajadas sobre la jornada laboral ordinaria fijada para los trabajadores en jornada completa, de manera que excluye del pago de los complementos por horas extraordinarias a los trabajadores a tiempo parcial °por tanto, principalmente a mujeres° que no alcanzan dicho umbral, ¿establece una discriminación indirecta prohibida por el artículo 119 del Tratado y la Directiva?
2) Si así fuere, ¿está esta discriminación justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación basada en el sexo en atención a: i) una carga de trabajo superior y ii) a la restricción del tiempo libre impuestos al trabajador en jornada completa?
3) Si el trabajador a tiempo parcial tiene derecho a un complemento por cada hora trabajada sobre la jornada laboral ordinaria fijada en su contrato, ¿cómo debe calcularse este complemento?
6. Abordaré la primera cuestión.
7. Considero necesario hacer cuatro observaciones de carácter previo.
8. En primer lugar, las consideraciones que realizaré a continuación se aplican tanto al artículo 119 del Tratado como al artículo 1 de la Directiva adoptada en aplicación del anterior.
9. En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del artículo 4 de la Directiva resulta que los convenios colectivos, al igual que las disposiciones legales o reglamentarias, están sujetos a la prohibición de discriminación por razón de sexo en lo que se refiere a la retribución. (6)
10. En tercer lugar, no se discute que los trabajadores a tiempo parcial son en su mayoría mujeres y que una discriminación que afecte a los primeros causa indirectamente un perjuicio a las segundas.
11. Por último, consta que los complementos por horas extraordinarias constituyen retribuciones en el sentido del párrafo primero del artículo 119, que debe ser objeto de una lata interpretación. (7)
12. Este artículo consagra el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras "para un mismo trabajo". Y precisa en la letra b) de su párrafo tercero que la igualdad de retribución significa "que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo". (8) Según el artículo 1 de la Directiva, el principio de igualdad de retribución "[...] implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo". (9)
13. El Tribunal de Justicia ha elaborado su jurisprudencia sobre la discriminación indirecta precisamente en relación con las disposiciones convencionales relativas al trabajo a tiempo parcial (10) : "[...] cuando una situación desfavorable en virtud de la aplicación de criterios no fundados en el sexo [...] afecta a un número muy superior de mujeres que de hombres, esta situación es contraria al principio de igualdad de trato, a menos que se demuestre que responde a 'factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo' ". (11)
14. En todas estas ocasiones, el Tribunal de Justicia consideró, incluso antes de preguntarse sobre su posible justificación, que había que determinar si concurría una desigualdad de trato entre trabajadores en jornada completa y trabajadores a tiempo parcial o una situación desfavorable para estos últimos.
15. Tal puede ser el caso, en condiciones de trabajo idénticas, del trabajador a tiempo parcial que percibe una retribución por hora de trabajo inferior a la concedida al trabajador en jornada completa. (12)
16. Tal es también el caso de un trabajador a tiempo parcial excluido del régimen de pensiones de empresas (13) o privado del derecho al mantenimiento del salario en caso de enfermedad (14) o del derecho al subsidio transitorio por extinción de la relación laboral. (15)
17. Existe asimismo discriminación si el período de prueba para el paso a un nivel salarial superior se duplica para los trabajadores a tiempo parcial (16) o si el régimen de indemnización de los cursos realizados por estos últimos cuando son miembros del comité de empresa es menos favorable que el de los miembros en jornada completa. (17)
18. Existe, por último, desigualdad de trato cuando el asegurado aquejado de una incapacidad laboral percibe un ingreso mínimo social en condiciones menos favorables, por la exclusiva razón de haber trabajado anteriormente a tiempo parcial. (18)
19. La sentencia Bilka (19) establece la siguiente regla: existe desigualdad de trato siempre que la retribución global que se paga a los trabajadores en jornada completa es más elevada, en igualdad de horas de trabajo, que la que se paga a los trabajadores a tiempo parcial.
20. ¿Qué decir de la disposición convencional que sólo prevé el pago de complementos por horas extraordinarias por las horas trabajadas sobre la jornada laboral ordinaria fijada por el Convenio Colectivo para los trabajadores a jornada completa? ¿Reciben los trabajadores a tiempo parcial un trato distinto del de estos últimos?
21. Destacaré que, per se, esta disposición no es discriminatoria: se aplica indistintamente a todos los trabajadores por cuenta ajena, sean trabajadores en jornada completa o trabajadores a tiempo parcial, siempre que la jornada ordinaria semanal supere la fijada por el Convenio Colectivo.
22. Destacaré igualmente que tanto los trabajadores en jornada completa como los trabajadores a tiempo parcial sufren los mismos inconvenientes: un mayor esfuerzo físico y una reducción del tiempo libre que el complemento por horas extraordinarias viene a compensar en idénticas condiciones, sea cual fuere la jornada laboral prevista en los contratos individuales.
23. Nos hallamos, pues, ante una situación en la que un mismo trabajo al que se atribuye un mismo valor es retribuido en la misma cuantía tanto si es realizado por un trabajador a jornada completa como por un trabajador a tiempo parcial. (20)
24. Además, los requisitos de obtención de este complemento °el "umbral" por encima del cual debe pagarse este complemento° son establecidos objetivamente por el Convenio Colectivo y no dependen de lo que prevean los contratos de trabajo individuales.
25. Y es precisamente en este punto donde choca el razonamiento de las demandantes en el litigio principal.
26. Pretender que el hecho de que se exceda la jornada laboral del trabajador a tiempo parcial pactada en el contrato debe sistemáticamente dar derecho al complemento implica sostener que el trabajador cuya jornada ordinaria semanal es de cinco horas tiene derecho al complemento a partir de la sexta hora. No obstante, esta última es retribuida sin complemento no sólo a los trabajadores en jornada completa, sino también a los trabajadores a tiempo parcial con una jornada de trabajo pactada en contrato más prolongada.
27. Esta concepción deja perplejo.
28. En efecto, destinado a remunerar el mayor esfuerzo asumido por el trabajador por cuenta ajena, así como a disuadir al empresario de hacer trabajar a su personal por encima de la jornada semanal establecida en Convenio Colectivo, el complemento por horas extraordinarias debe encontrar, a priori, pocas posibilidades de aplicación al trabajo a tiempo parcial.
29. Es más, las demandantes en el litigio principal desearían sustituir el criterio constante de la jornada semanal legal o fijada mediante Convenio Colectivo por un criterio fluctuante, que varía según la jornada laboral pactada en contrato y que abocaría, so pretexto de eliminar una supuesta desigualdad, a la creación de una desigualdad real ya que, a igual número de horas trabajadas, ciertos trabajadores percibirían el complemento y otros no.
30. En los convenios colectivos de que se trata, se aplica a los trabajadores a tiempo parcial el mismo régimen que a los otros, pero en proporción a su tiempo de trabajo. Este es, a mi juicio, "el único sistema de referencia válido", en el sentido de la sentencia Kowalska del Tribunal de Justicia. (21)
31. Constituiría, en cambio, una desigualdad de trato que conferiría una ventaja a los trabajadores a tiempo parcial, y de importancia inversamente proporcional a la jornada laboral pactada en sus contratos, que hubiera que pagar dichos complementos desde el momento en que se excediera esta jornada.
32. Como destaca acertadamente el Gobierno del Reino Unido, la solución propuesta disuadiría a los empresarios de contratar a trabajadores a tiempo parcial cuya retribución, a igual número de horas trabajadas, resultaría más costosa para la empresa, si hubiera necesidad de recurrir a horas extraordinarias. (22)
33. Concluyo de lo anterior que el artículo 119 del Tratado no se opone a que un Convenio Colectivo sólo prevea el pago de complementos por horas extraordinarias en caso de que se exceda la jornada ordinaria semanal fijada por éste.
34. En consecuencia, sólo abordaré la segunda cuestión con carácter subsidiario, y para el caso de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera.
35. El hecho de que un Convenio Colectivo no prevea el pago de complementos por horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial, ¿está justificado por factores objetivos ajenos a cualquier consideración basada en el sexo?
36. El Tribunal de Justicia considera que
"corresponde al órgano jurisdiccional nacional, que es el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, determinar si y en qué medida se justifica por razones objetivas, ajenas a toda discriminación basada en el sexo, una disposición legal cuyo ámbito de aplicación, aun siendo independiente del sexo del trabajador, afecta de hecho a un número mayor de mujeres que de hombres". (23)
37. A tal fin, el Tribunal de Justicia ha señalado al Juez nacional los criterios siguientes: los medios elegidos deben responder a una efectiva necesidad de la empresa, ser idóneos para alcanzar el objetivo perseguido y necesarios a tal fin. (24)
38. En la sentencia de 1 de julio de 1986, Rummler (25), el Tribunal de Justicia juzgó que la Directiva no se oponía "[...] a que, para determinar el nivel de retribución, un sistema de clasificación utilice el criterio del esfuerzo o de la carga muscular o el del grado de pesadez física del trabajo, cuando teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades, el trabajo que deba realizarse exija efectivamente cierto despliegue de fuerza física, con la condición de que, mediante la consideración de otros criterios, consiga excluir, en su conjunto, cualquier discriminación por razón de sexo". (26)
39. En el mismo sentido, la fatiga suplementaria así como la reducción del tiempo de ocio que ocasionan las horas de trabajo efectuadas sobre la jornada semanal ordinaria son razones objetivas que pueden justificar que un Convenio Colectivo prive a los trabajadores a tiempo parcial del derecho a percibir complementos en el caso de que la realización de horas extraordinarias no les lleve a exceder la jornada semanal antes citada.
40. En cuanto a la alegación relativa a las cargas educativas que pesan sobre los demandantes en el litigio principal, me limitaré a hacer una única observación.
41. El Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Bilka que
"[...] el artículo 119 no tiene como efecto obligar a un empresario a organizar el régimen de pensiones de empresa constituido por él para sus empleados de manera que deba tener en cuenta las especiales dificultades que encuentran los empleados con cargas familiares para cumplir los requisitos que dan derecho a dicha pensión". (27)
42. En efecto, en el presente caso, el tener esto en cuenta favorecería a los trabajadores a tiempo parcial frente a los trabajadores en jornada completa que pueden estar sujetos a las mismas obligaciones familiares.
43. Concluyo, pues, que el mayor esfuerzo físico y la restricción de la posibilidad de disponer del tiempo libre que implica la prestación de horas extraordinarias constituyen razones objetivas sometidas a la apreciación del Juez nacional que pueden justificar una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores en jornada completa.
44. Así pues, sólo abordaré la tercera cuestión con carácter muy subsidiario.
45. Suponiendo que los trabajadores a tiempo parcial puedan aspirar al pago de un complemento por horas extraordinarias cuando exceden la jornada semanal prevista en su contrato, ¿cómo debe calcularse este complemento? ¿Pueden aspirar a la totalidad del complemento que el Convenio Colectivo prevé para los trabajadores en jornada completa o únicamente a un porcentaje de éste?
46. Si el Tribunal de Justicia estimara que, en tal caso, existe derecho al complemento, éste sólo podría ser proporcional al número de horas realizadas.
47. En la sentencia Kowalska, remitiéndose a la sentencia Ruzius-Wilbrink (28), el Tribunal de Justicia juzgó que
"[...] en un supuesto de discriminación indirecta, los miembros del grupo perjudicado por esta discriminación deben ser tratados de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a los demás trabajadores, en proporción a su jornada de trabajo". (29)
Esta norma sería aplicable tanto si se trata de una disposición discriminatoria contenida en una Ley como en un Convenio Colectivo. (30)
48. Una última observación. En el supuesto de que el Tribunal de Justicia considerara hallarse ante una discriminación prohibida por el artículo 119, no tendría, a mi juicio, que limitar el alcance temporal de su sentencia.
49. En las conclusiones que presenté en el asunto Nimz, antes citado, alegué: "Desde 1976 se admite en Derecho comunitario el efecto directo del artículo 119 del Tratado CEE. Por lo tanto, los interlocutores sociales no pueden dejar de tener en cuenta las exigencias de esta disposición en la negociación de los Convenios Colectivos." (31)
50. Destacaré que en las sentencias Kowalska y Nimz, en las cuales el Tribunal de Justicia detectó una discriminación indirecta en una disposición de un Convenio Colectivo, no se limitaron los efectos ratione temporis de la decisión.
51. En consecuencia, propongo al Tribunal de Justicia que declare:
"° Que el artículo 119 del Tratado CEE y la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, no se oponen a que un Convenio Colectivo sólo prevea el pago de complementos por horas extraordinarias en caso de que se exceda la jornada ordinaria semanal fijada por éste para los trabajadores en jornada completa;
° subsidiariamente, que el mayor esfuerzo físico y la pérdida de tiempo libre provocados por la prestación de horas extraordinarias constituyen razones objetivas ajenas a toda discriminación basada en el sexo que pueden justificar una diferencia de trato entre trabajadores en jornada completa y trabajadores a tiempo parcial, y que tal apreciación es competencia del Juez nacional;
° con carácter subsidiario de segundo grado, que el complemento por horas extraordinarias, concedido a los trabajadores a tiempo parcial que exceden la jornada semanal prevista en contrato y que no superan la jornada semanal ordinaria fijada en Convenio Colectivo, debe ser proporcional al número de horas efectivamente trabajadas."
(*) Lengua original: francés.
(1) ° En el asunto C-399/92, 19,30 horas por semana; en el asunto C-409/92, 23,75 horas; en el asunto C-425/92, 30 horas; en el asunto C-34/93, no se indica; en el asunto C-50/93, 3,75 horas x 6 días por semana, y en el asunto C-78/93, 21 horas por semana y 3/4 de la jornada ordinaria semanal.
(2) ° Véanse los artículos 15, apartado 1, 17, apartado 1, y 35, apartado 1, segunda frase, letra a), del BAT aplicable en los asuntos C-399/92, C-425/92 y C-78/93. El Convenio Colectivo de las Cajas de Enfermedad asimiladas ( Ersatzkassentarifvertrag ), aplicable en el asunto C-409/92; el Convenio Colectivo para los empleados de las Entidades Gestoras del Régimen de Seguridad Social de la Minería ( Knappschaftsangestelltentarifvertrag ), aplicable en el asunto C-34/93, y el Convenio Colectivo marco de los trabajadores de empresas de limpieza de edificios ( Rahmentarifvertrag fuer die gewerblichen Arbeitnehmer im Gebaeudereinigerhandwerk ), aplicable en el asunto C-50/93, contienen disposiciones equivalentes.
(3) ° Convenio Colectivo federal para los empleados ( Bundesangestelltentarifvertrag ).
(4) ° DO L 45, p. 19; EE 05/02, p. 52.
(5) ° En los asuntos C-409/92 y C-50/93 se plantea únicamente la primera cuestión. En los asuntos C-425/92 y C-78/93 se plantean únicamente las dos primeras cuestiones.
(6) ° Véanse las sentencias de 27 de junio de 1990, Kowalska (C-33/89, Rec. p. I-2591), apartados 12 y 18; de 7 de febrero de 1991, Nimz (C-184/89, Rec. p. I-297), apartado 11, y de 27 de octubre de 1993, Enderby (C-127/92, Rec. p. I-5535), apartado 21.
(7) ° Véanse la sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (C-262/88, Rec. p. I-1889), apartado 12, y la reciente sentencia de 17 de febrero de 1993, Comisión/Bélgica (C-173/91, Rec. p. I-673), apartado 13.
(8) ° El subrayado es mío.
(9) ° El subrayado es mío.
(10) ° Véase Darmon y Huglo: L' égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes: un univers en expansion, RTDE, 1992, pp. 1, 14.
(11) ° Ibidem.
(12) ° Sentencia de 31 de marzo de 1981, Jenkins (96/80, Rec. p. 911), apartados 10 y ss.
(13) ° Sentencia de 13 de mayo de 1986, Bilka (170/84, Rec. p. 1607), apartado 27.
(14) ° Sentencia de 13 de julio de 1989, Rinner-Kuehn (171/88, Rec. p. 2743), apartados 10 a 12.
(15) ° Sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska, antes citada en la nota 6, apartado 13. En estos dos últimos asuntos, la disposición impugnada emanaba del BAT.
(16) ° Sentencia de 7 de febrero de 1991, Nimz, antes citada en la nota 6, apartado 12.
(17) ° Sentencia de 4 de junio de 1992, Boetel (C-360/90, Rec. p. I-3589), apartado 17.
(18) ° Sentencia de 13 de diciembre de 1989, Ruzius-Wilbrink (C-102/88, Rec. p. 4311), apartado 13.
(19) ° Antes citada en la nota 13, apartado 27. Véanse igualmente las sentencias antes citadas Rinner-Kuehn, apartado 10; Kowalska, apartados 13, 19 y 20, y Boetel, apartados 16 y 17.
(20) ° Véase la sentencia de 1 de julio de 1986, Rummler (237/85, Rec. p. 2101), apartados 13 y 14. Esta afirmación no es cuestionada por el ejemplo dado por el profesor Schueren en Der Anspruch Teilzeitbeschaeftigter auf UEberstundenzuschlaege RdA, 1990, pp. 18 y 19. Efectivamente, un trabajo de 48 horas resulta más caro al empresario si es realizado por un trabajador en jornada completa (el cual percibirá un complemento por horas extraordinarias) que si es efectuado por dos trabajadores a tiempo parcial, ninguno de los cuales excederá la jornada semanal ordinaria. ¿No revela aquí que se ha alcanzado el objetivo de la normativa que es encarecer las horas extraordinarias, sin contar la incitación al fomento del empleo a tiempo parcial?
(21) ° Apartado 20.
(22) ° Punto 3.7 de sus observaciones.
(23) ° Sentencia Rinner-Kuehn, antes citada, apartado 15.
(24) ° Sentencia Bilka, antes citada, apartado 36.
(25) ° Antes citada en la nota 20.
(26) ° Apartado 17.
(27) ° Apartado 43.
(28) ° Antes citada en la nota 18.
(29) ° Apartado 19.
(30) ° Ibidem. Véanse igualmente los apartados 19 y 20 de la sentencia Nimz, antes citada.
(31) ° Punto 21 de las conclusiones (Rec. 1991, p. I-312). Véase igualmente el punto 24 de mis conclusiones en el asunto Kowalska (Rec. 1990, p. I-2605).