61993CC0070_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
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1. Las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesgerichtshof se refieren a la interpretación del apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE y a algunas disposiciones del Reglamento (CEE) nº 123/85 de la Comisión, de 12 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y de posventa de vehículos automóviles. (1)
En concreto, el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si es compatible con el Derecho comunitario de la competencia el hecho de que, en el marco de un sistema de distribución selectiva de vehículos automóviles, el fabricante prohíba al distribuidor suministrar a sociedades de arrendamiento financiero (leasing) independientes cuando dichos vehículos se destinen a clientes que tengan su domicilio fuera del territorio convenido por el correspondiente distribuidor en cuyo establecimiento se han comprado. En caso de que se responda negativamente a esta cuestión, el órgano jurisdiccional nacional desearía saber si, no obstante, este comportamiento puede prohibirse de conformidad con el Derecho nacional en materia de competencia.
Hechos
2. ALD Auto-Leasing GmbH (en lo sucesivo, "ALD") es una sociedad de arrendamiento financiero (leasing) independiente que ofrece automóviles de distintos fabricantes a particulares y empresas. ALD posee un parque automovilístico (rodante) de alrededor de 128.000 unidades. Con un volumen de negocios anual de alrededor de 1.000 millones de DM, es la segunda sociedad alemana de arrendamiento financiero y la primera entre las sociedades independientes de los fabricantes.
Además del uso del vehículo por una duración determinada, también ofrece la posibilidad de acogerse a un servicio completo (full service) que incluye reparaciones, inspección técnica, seguros, impuestos, tasas de radio y gestión en caso de accidentes. Los contratos de arrendamiento financiero ofrecidos por ALD no contienen ninguna opción de compra a favor del usuario.
Entre otros, ALD ofrece en régimen de arrendamiento financiero vehículos BMW, fabricados por Bayerische Motorenwerke AG (en lo sucesivo, "BMW"), que compra en todo el territorio contractual a los distribuidores o sucursales de BMW que le ofrecen las condiciones más favorables. ALD también celebra contratos de arrendamiento financiero con usuarios que tienen su domicilio fuera del territorio asignado contractualmente por BMW al distribuidor al que ALD compra los vehículos que ofrece, a continuación, en régimen de arrendamiento financiero.
3. En el territorio nacional BMW organiza la venta de los automóviles que fabrica a través de un sistema de sucursales y distribuidores. En el extranjero y, en particular, en los Estados miembros de la Comunidad, también tiene una estructura de distribución más o menos similar.
Para responder a la creciente demanda de vehículos en régimen de arrendamiento financiero, sector en expansión dentro del mercado del automóvil, BMW se sirve de las sociedades BMW Kredit Bank GmbH y BMW-Leasing GmbH. Los propios distribuidores de BMW ofrecen (también) los servicios de estas sociedades. Sin embargo, según afirmaciones de esta misma sociedad, la actividad de arrendamiento financiero de vehículos BMW la llevan a cabo cada vez en mayor medida sociedades independientes.
4. Considerando que estas sociedades independientes, que, por ese motivo, no están sometidas a las obligaciones contractuales que constituyen la base de la red BMW, provocaban un desequilibrio en su organización comercial, BMW envió a sus distribuidores, el 12 de febrero de 1988, una circular relativa al "suministro a sociedades de arrendamiento financiero independientes". En esta circular, teniendo en cuenta que "al igual que cualquier otro consumidor final, para la adquisición de vehículos nuevos de la marca BMW, dichas sociedades deben recurrir a la organización comercial de BMW", (2) se insistía en el hecho de que ejercen su actividad por intermedio de uno o varios distribuidores del sistema de que se trata y sin tener en cuenta el domicilio del usuario/cliente.
Así, afirma, se ha creado un sistema paralelo de distribución (interregional) que reduce a la nada la protección territorial de la que disfrutan los distribuidores en su zona de competencia y, por tanto, hace peligrar la estructura de distribución de BMW.
5. En opinión de BMW, la venta de automóviles a las sociedades de arrendamiento financiero independientes equivale, además, a eludir determinadas cláusulas del contrato de concesión, es decir, implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de estos distribuidores. Para poner fin a tal situación, la circular preveía, en particular:
"Conforme a todo ello, se prohíbe tratar con suscriptores de un contrato de arrendamiento financiero que tengan su domicilio fuera del territorio contractual y hayan sido o sean captadas como clientes por la sociedad externa. En estos casos, la sociedad de arrendamiento financiero externa asume, en la práctica, una función de intermediario. Ahora bien, esta función en el marco de relaciones comerciales permanentes fuera del territorio convenido constituye una infracción del punto 2.4 del contrato celebrado por BMW con sus revendedores. Unicamente cabría operar de otro modo cuando la demanda del vehículo parta del cliente/financiado en un arrendamiento financiero, es decir, cuando la empresa de ustedes mantenga relaciones comerciales con un cliente que tenga personalmente interés en que intervenga una sociedad de arrendamiento financiero externa. En ese caso, la demanda no surge del intermediario, puesto que la sociedad de arrendamiento financiero se limita a ejecutar el contrato concreto de arrendamiento financiero.
Para el desarrollo de las actividades comerciales de su empresa resultan de lo anterior las siguientes consecuencias:
1. Del contrato de distribución con ustedes celebrado se deriva, básicamente, su obligación de cerciorarse, en los contratos con sociedades de arrendamiento financiero independientes, de cuál es el domicilio de cada cliente. Si el domicilio no se encuentra dentro del territorio convenido, deberá remitirse la sociedad de arrendamiento financiero al distribuidor de la organización comercial que sea competente para dicho territorio.
2. [...]
3. En el caso de que se infrinjan las anteriores obligaciones, nos reservamos la facultad de resolver el contrato conforme a la cláusula 11.5, previo apercibimiento al interesado.
Le rogamos que, en el futuro, preste toda su atención a estos problemas. Sólo así será posible mantener a largo plazo la estructura de distribución puesta en práctica en el interés de la organización comercial y de los clientes." (3)
6. ALD consideró que esta circular constituía un requerimiento ilícito al boicot, una obstaculización injusta de sus operaciones comerciales en el sentido del apartado 1 del artículo 26 de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschraenkungen (Ley de Defensa de la Competencia; en lo sucesivo, "GWB"), y una infracción del artículo 85 del Tratado CEE. Por consiguiente, sometió el asunto al Landgericht Frankfurt am Main solicitando que prohibiera a BMW incitar a sus distribuidores a negarse a suministrar vehículos cuando éstos se destinan, en el marco de un contrato estipulado por ALD, a usuarios domiciliados fuera del territorio contractual del distribuidor.
Basándose en el Derecho nacional el Landgericht estimó las pretensiones de la demandante mediante sentencia que fue confirmada por el Oberlandesgericht.
7. El Bundesgerichtshof, ante el que BMW interpuso un recurso de casación ("Revision" alemana), consideró que la circular de que se trata estaba efectivamente destinada a prohibir los suministros y que tal incitación no se limitaba a los supuestos de venta a sociedades terceras de arrendamiento financiero que mantuvieran relaciones comerciales permanentes con uno o varios distribuidores, sino que, de manera más general, estaba destinada a que las sociedades de arrendamiento financiero independientes, que operan a nivel interregional, limiten su actividad de arrendamiento financiero de automóviles BMW al nivel regional, adaptando, en definitiva, su esfera comercial al territorio contractual definido en los contratos de concesión. Además, consideró que era innegable que la circular también se dirigía contra ALD, puesto que ésta era la principal sociedad de arrendamiento financiero independiente.
No obstante, en opinión del Bundesgerichtshof, dicha circular sólo podía ser considerada como una incitación al boicot si el objetivo perseguido por BMW era perjudicar injustamente a terceros. Así sucedería si se probara que, al incitar a sus distribuidores a no suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independientes, BMW perseguía intereses que son tenidos en cuenta y protegidos por el Derecho comunitario, en particular por el Reglamento nº 123/85.
8. Por entender que la solución del litigio entre BMW y ALD depende de la interpretación de las normas comunitarias de competencia, el Bundesgerichtshof planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
"1) ¿Infringe el apartado 1 del artículo 85 del Tratado CEE °teniendo en cuenta asimismo el Reglamento (CEE) nº 123/85° el hecho de que un fabricante de vehículos automóviles que comercializa sus vehículos a través de un sistema de distribución selectivo acuerde con sus distribuidores que no podrán suministrarse vehículos a empresas de arrendamiento financiero (leasing) independientes del fabricante cuando dichos productos estén destinados a clientes de tales empresas financieras que tengan su domicilio fuera del territorio convenido por el correspondiente distribuidor, o el hecho de que un fabricante de vehículos automóviles inste a sus distribuidores a seguir tal comportamiento?
2) En caso de que se responda negativamente a la primera cuestión: ¿Es contrario el Reglamento (CEE) nº 123/85 a una resolución de un Tribunal nacional por la que se prohíbe a un fabricante de vehículos automóviles dirigir a sus distribuidores un requerimiento con el contenido descrito en la primera cuestión, debido a que, conforme a la normativa nacional sobre prácticas restrictivas de la competencia, tal actuación constituye un requerimiento ilícito para que se denieguen suministros?"
Sobre la primera cuestión
9. Antes de examinar si la circular de que se trata puede acogerse a la exención prevista por el Reglamento nº 123/85, es necesario, evidentemente, determinar si constituye una infracción del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, hecho, por lo demás, que nadie ha negado en el presente procedimiento.
a) Apartado 1 del artículo 85
10. El apartado 1 del artículo 85 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.
Puesto que es jurisprudencia reiterada (4) que los acuerdos verticales no se substraen a la aplicación de las normas de la competencia, y puesto que es posible que un acuerdo entre operadores económicos que operan en fases distintas del ciclo de producción esté incluido en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, procede comprobar, en primer lugar, si la circular enviada por BMW a sus distribuidores constituye un acuerdo de los contemplados por esta disposición.
11. A este respecto baste recordar que, como ya ha precisado el Tribunal de Justicia, un requerimiento dirigido por un fabricante de vehículos automóviles a sus distribuidores constituye un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85 si se inserta en un conjunto de relaciones comerciales continuadas reguladas por un acuerdo general adoptado anteriormente. (5) Ahora bien, es innegable que el requerimiento a no suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independientes, contenido en la circular de que se trata, entra en el marco de las relaciones contractuales entre BMW y sus distribuidores, tanto más cuanto que esta circular se remite expresamente, y en varias ocasiones, al contrato de concesión.
Por lo tanto, lejos de constituir un acto unilateral, el requerimiento contenido en la circular de 12 de febrero de 1988 debe considerarse como un acuerdo en el sentido del apartado 1 del artículo 85.
12. Por otra parte, es evidente que la aplicación de la citada circular produce efectos contrarios a la competencia. En efecto, por una parte, la libertad de los distribuidores se ve considerablemente limitada puesto que ya no pueden vender a las sociedades de arrendamiento financiero independiente si no es en determinadas condiciones; por otra parte, las sociedades de que se trata ven limitadas sus posibilidades de aprovisionamiento, con la consecuencia de la canalización de sus operaciones de arrendamiento financiero en función del territorio contractual de los distintos distribuidores. Todo ello implica, evidentemente, una reducción de la competencia entre productos de la misma marca (intrabrand competition).
13. Por último, respecto al requisito relativo al perjuicio del comercio intracomunitario, baste señalar que tal acuerdo implica que las sociedades de arrendamiento financiero de otros Estados miembros no pueden adquirir automóviles BMW en el territorio alemán, a menos que °circunstancia bastante rara° los vehículos de que se trate se destinen a clientes que residan en el territorio contractual. Por tanto, en cualquier caso, les es imposible celebrar contratos de arrendamiento financiero con usuarios domiciliados en otros Estados miembros. A ello se añade que, como ha declarado el Tribunal de Justicia en varias ocasiones, "tales prácticas restrictivas de la competencia, que se extienden al conjunto del territorio de un Estado miembro, tienen por efecto, por su propia naturaleza, consolidar compartimentaciones de carácter nacional, obstaculizando de esta forma la interpenetración económica pretendida por el Tratado". (6)
Por consiguiente, el comportamiento controvertido está incluido en el ámbito de aplicación de la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado.
b) Exención en virtud del Reglamento nº 123/85
14. El Reglamento nº 123/85 (que ha suscitado tantos comentarios) exime de la observancia de la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 85 a los acuerdos mediante los cuales el suministrador encarga al revendedor (autorizado) promover la distribución de los productos contractuales en un territorio determinado y se compromete a reservarle, en el interior de esta zona, el suministro de vehículos automóviles y de sus piezas de recambio (artículo 1).
La exención por categoría también es aplicable al compromiso del distribuidor de no fabricar o vender vehículos automóviles o piezas de recambio que compitan con los productos contractuales (apartados 2, 3 y 4 del artículo 3), de no ejercer ninguna actividad fuera del territorio convenido (apartados 8 y 9 del artículo 3) y de no suministrar productos contractuales a revendedores no integrados en la red de distribución (apartado 10 del artículo 3). En la práctica, todas estas cláusulas de prohibición de competencia están destinadas a que los distribuidores concentren su actividad en la distribución y el servicio posventa de los productos contractuales en una zona definida y controlable, de manera que mejoren su conocimiento del mercado y de los deseos de los consumidores, lo que debe producir el efecto de estimular la competencia tanto intrabrand como interbrand, aportando simultáneamente considerables ventajas a los consumidores. (7)
15. Sin embargo, no se puede impedir totalmente a los distribuidores satisfacer la demanda de personas domiciliadas fuera del territorio contractual, y ello, evidentemente, con objeto de evitar una compartimentación de los mercados. (8) En efecto, la demanda de productos de la gama contractual "debe [...] seguir siendo móvil y no regionalizarse. Los distribuidores deben poder satisfacer no solamente la demanda de estos productos en el territorio convenido, sino también la que emane de personas y empresas radicadas en otros territorios del mercado común". (9)
Por tanto, los distribuidores pueden vender libremente a otros revendedores autorizados o a consumidores finales no sólo en su zona de concesión, sino en cualquier lugar del mercado común; además, los consumidores finales pueden efectuar adquisiciones a revendedores no autorizados siempre que éstos intervengan simplemente como intermediarios, es decir, como operadores que actúan en nombre y por cuenta de estos consumidores finales y que, a tal fin, hayan recibido poderes por escrito (apartado 11 del artículo 3).
16. Así, el Reglamento nº 123/85 no contiene ninguna disposición que se refiera y exima expresamente a un comportamiento como el controvertido. En efecto, nada se dice respecto a eventuales cláusulas de no competencia (que pudieran ser eximidas) aplicables, incluso indirectamente, a las sociedades de arrendamiento financiero independientes. (10)
Aunque no sea decisiva, la falta de disposiciones expresas relativas al comportamiento controvertido es indudablemente significativa por tratarse de un Reglamento que contiene disposiciones muy detalladas y que constituye una excepción a la prohibición general de acuerdos contrarios a la competencia. A este respecto recordaré que, precisamente a propósito del Reglamento nº 123/85, el Tribunal de Primera Instancia afirmó que "habida cuenta del principio general de prohibición de las prácticas colusorias contrarias a la competencia consagrado en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado, las disposiciones que establecen excepciones incluidas en un Reglamento de exención por categoría no pueden ser objeto de una interpretación extensiva y no pueden ser interpretadas de tal modo que los efectos del Reglamento se extiendan más allá de lo que exige la protección de los intereses que tienen por objeto garantizar". (11) Comparto íntegramente esta afirmación, que considero indiscutible.
17. Sin embargo BMW afirma que, habida cuenta del razonamiento que constituye la base del Reglamento de exención, éste es perfectamente aplicable al comportamiento controvertido. En efecto, BMW subraya el hecho de que si un número, que crece incesantemente, de vehículos comprados a revendedores autorizados se ceden, a continuación, en régimen de arrendamiento financiero fuera del territorio contractual en el que han sido adquiridos, el servicio posventa correrá inevitablemente a cargo de otro distribuidor, con la consiguiente reducción del margen de sus beneficios, puesto que no ha vendido él mismo dichos vehículos.
Pero, tal alegación no es convincente ni concluyente. Por el contrario, señalaré a este respecto que, aunque el Reglamento tenga por objetivo proteger la red de distribución, el beneficio de la exención está supeditado, entre otras, precisamente a la circunstancia de que el servicio de asistencia posventa sea prestado °en los establecimientos de los distribuidores autorizados° a todos los consumidores y en todo el territorio del mercado común, independientemente del Estado miembro en que se haya comprado el producto. En efecto, se trata de un servicio necesario para garantizar la libre circulación de mercancías. A ello se añade el hecho de que el citado Reglamento establece que la garantía y el servicio gratuito deben ser válidos en el conjunto de la Comunidad [letra a) del punto 1 del apartado 1 del artículo 5]. Las otras prestaciones siempre las paga el cliente.
18. Mediante la circular de que se trata, BMW pretende que las sociedades de arrendamiento financiero independientes adapten su esfera de actividad al territorio contractual de los distintos distribuidores. Ello implica, en definitiva, la transmisión a estas sociedades de obligaciones que incumben a los distribuidores de BMW, en la medida en que las sociedades de arrendamiento financiero también deberán respetar los límites del territorio contractual de los distribuidores y, por tanto, celebrar contratos de arrendamiento financiero únicamente con usuarios que tengan su domicilio en el interior del territorio contractual en el que las primeras han adquirido el vehículo.
Ello da lugar, además, a una inevitable fragmentación y regionalización de la demanda, fenómenos evidentemente antieconómicos para las empresas de arrendamiento financiero y, en cualquier caso, contrarios, al menos a primera vista, a la exposición de motivos del Reglamento en la parte en que establece que los distribuidores deberán satisfacer siempre la demanda de los consumidores establecidos fuera del territorio contractual. (12)
19. En definitiva, el problema es precisamente el siguiente: la negativa a suministrar a las sociedades de arrendamiento financiero independientes porque los vehículos de que se trata "salen" posteriormente del territorio contractual, ¿constituye una negativa a satisfacer la demanda procedente de fuera de este territorio?
En mi opinión sólo cabe dar una respuesta positiva. En efecto, las sociedades de arrendamiento financiero compran los vehículos y, desde el punto de vista jurídico, son las consumidoras, sin que importe el destino del bien adquirido, del que dichas sociedades son y continúan siendo propietarias.
20. No obstante, BMW alega que, habida cuenta del creciente aumento de la demanda de vehículos cedidos en régimen de arrendamiento financiero, la compra y el arrendamiento financiero no presentan ninguna diferencia para el fabricante, desde el punto de vista económico, y, en particular, respecto a la necesidad de proteger su red de distribución. Antes bien, habría que tener en cuenta que la distribución de automóviles reviste, en la práctica, dos formas jurídicas distintas, definidas precisamente por el distinto modo de adquisición por parte del usuario final: la compra y el arrendamiento financiero. El hecho de que el vehículo sea propiedad del usuario o que este último se limite a suscribir un contrato de arrendamiento financiero es completamente indiferente a los fines de la aplicación del Reglamento de exenciones.
BMW opina que su tesis viene corroborada por el apartado 12 del artículo 13 del Reglamento nº 123/85, a tenor del cual "' distribuidor' y 'vendedor' incluyen otras formas de comercialización, como el 'leasing' (arrendamiento financiero)". Efectivamente, de esta definición BMW deduce que las cláusulas de prohibición de competencia aplicables a la venta y objeto de la exención, se aplican analógicamente también a la actividad de arrendamiento financiero.
21. A este respecto señalaré, en primer lugar, que esta definición a) sólo puede interpretarse en función del hecho de que el Reglamento nº 123/85 contempla las relaciones entre fabricante y distribuidores y b) su alcance sólo puede deducirse de una norma material, esto es, de una de las cláusulas de prohibición de competencia exentas conforme al Reglamento.
Me explico. La exención por categoría sólo se aplica al arrendamiento financiero en la medida en que se trate de un compromiso °por supuesto, admitido por el Reglamento° que vincule a las partes contratantes, es decir, al fabricante y al distribuidor. (13) Por tanto el fabricante, en su caso, no podrá ofrecer en arrendamiento financiero (en la medida en que equivale a vender) productos contractuales a usuarios finales (artículo 2) y el distribuidor no podrá ofrecer en arrendamiento financiero vehículos nuevos que compitan con productos contractuales, al igual que no puede venderlos (apartado 3 del artículo 3); asimismo deberá, en su caso, respetar los límites del territorio contractual cuando ejerza él mismo la actividad de arrendamiento financiero.
Por el contrario, aceptar la tesis de BMW equivaldría a asimilar las sociedades de arrendamiento financiero independientes, en contra de su voluntad y de las disposiciones del Reglamento, a los distribuidores, en la medida en que los límites territoriales impuestos a éstos por el contrato de concesión se extendieran también a dichas sociedades.
22. Examinaré, a continuación, las diferentes disposiciones del Reglamento invocadas en apoyo de la tesis de que el acuerdo de que se trata está exento, es decir, de que las disposiciones se aplican también, por analogía, al comportamiento controvertido.
° apartados 8 y 9 del artículo 3
23. El apartado 8 del artículo 3 permite imponer al distribuidor la obligación "de, fuera del territorio convenido: a) no mantener sucursales o depósitos para la distribución de los productos contractuales y otros correspondientes; b) no hacer prospección de clientela para los productos contractuales y otros correspondientes". El apartado 9 del mismo artículo autoriza, además, a imponer al distribuidor la obligación "de no confiar a terceros la distribución o el servicio de venta o de posventa de los productos contractuales y otros correspondientes, fuera del territorio convenido". La justificación de estas obligaciones se encuentra en el noveno considerando, a tenor del cual "las restricciones impuestas a las actividades del distribuidor fuera del territorio convenido le llevan a asegurar mejor la distribución y el servicio en un territorio convenido y controlable, a conocer el mercado desde un punto de vista más próximo al del usuario y a orientar su oferta en función de las necesidades".
Por tanto, es más que evidente que las disposiciones de que se trata se refieren exclusivamente a la actividad del distribuidor fuera del territorio contractual, y no a la actividad de los clientes del distribuidor, en el presente asunto, las sociedades de arrendamiento financiero. Más concretamente, por lo que se refiere a lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 3, baste señalar que de la resolución de remisión no resulta ningún elemento en este sentido, es decir, que pueda inducir a suponer que los distribuidores de BMW mantienen sucursales o depósitos fuera del territorio convenido y que hagan prospección de clientela en favor de ALD fuera del territorio convenido. (14)
24. Por su parte, el apartado 9 del artículo 3 pretende simplemente evitar que el distribuidor pueda substraerse a las obligaciones contempladas en el apartado 8 confiando a terceros la distribución de los productos contractuales y el servicio de asistencia correspondiente a éstos. Aun queriendo interpretar el concepto de "tercero" de manera amplia, como pretende BMW, de forma que incluya a las sociedades de arrendamiento financiero, dicha disposición sigue refiriéndose a la oferta de productos contractuales por parte de los distribuidores, fuera del territorio contractual, por intermedio de terceros, y no a la demanda de productos contractuales procedentes de fuera de ese territorio. Por consiguiente, a este respecto, baste recordar que la sociedad de arrendamiento financiero no distribuye (ni celebra contratos de arrendamiento financiero) por cuenta o, en cualquier caso, en interés del distribuidor.
° letra a) del apartado 10 del artículo 3
25. La letra a) del apartado 10 del artículo 3 permite imponer al distribuidor la obligación de no suministrar a un revendedores "productos contractuales y otros correspondientes, más que en el caso de que dicho revendedor sea una empresa integrada en la red de distribución". Las observaciones de las partes se concentraron, con conclusiones opuestas, precisamente en esta disposición, que, ciertamente, es fundamental para la supervivencia misma de un sistema de distribución selectiva de automóviles, pero que, como ya he señalado, no puede implicar, en cualquier caso, una protección territorial absoluta.
En efecto, BMW opina que la lectura del apartado 10 del artículo 3 en relación con el apartado 12 del artículo 13, conforme al cual, recordaré, "los términos 'distribuidor' y 'vendedor' incluyen otras formas de comercialización, tales como el 'leasing' (arrendamiento financiero)", induce a concluir que el comportamiento controvertido está amparado por la exención. Sin embargo, tal lectura combinada excede de la definición de que se trata, en la medida en que supone asimilar las sociedades de arrendamiento financiero a los revendedores ajenos a la red de distribución.
26. Ahora bien, lejos de identificar al revendedor ajeno a la red de distribución con la sociedad de arrendamiento financiero independiente, la definición del apartado 12 del artículo 13 se limita a asimilar la actividad de venta al arrendamiento financiero, lo cual implica, como ya se ha señalado, que las cláusulas exentas relativas a la venta también se aplican a la actividad de arrendamiento financiero cuando se refieran, como no puede ser de otro modo, a obligaciones de distribuidor frente al fabricante y viceversa. (15)
No obstante, en el presente asunto, no es el distribuidor o el fabricante quien ejerce una actividad de arrendamiento financiero, sino una sociedad independiente. Respecto a esta sociedad, el distribuidor se limita, en realidad, a la venta de vehículos nuevos, de manera que la ecuación arrendamiento financiero=venta no es pertinente en modo alguno o, mejor dicho, carece de sentido. En otras palabras, la asimilación a la venta, que efectúa la citada disposición, de un concepto jurídico distinto, como es el arrendamiento financiero, no tiene ninguna transcendencia en el presente por el simple motivo de que a la persona pertinente a los fines de la disposición sólo le es imputable una venta y ninguna otra cosa.
27. Por tanto, el hecho de que la sociedad de arrendamiento financiero sea un adquirente que utiliza los vehículos para ejercer su actividad comercial no puede modificar los términos del problema; dicha sociedad compra al distribuidor y es propietaria de esos vehículos hasta que expire el contrato de arrendamiento financiero. Así, la situación de una sociedad de arrendamiento financiero no difiere en gran medida de la de una sociedad de arrendamiento: ambas adquieren de revendedores autorizados vehículos nuevos sin tener en cuenta, no obstante, el territorio contractual en que se usarán dichos vehículos; ambas los utilizan con fines comerciales; ambas los revenden, tras un período determinado, como vehículos usados. Y sin embargo, nunca se ha puesto en duda la condición de consumidor final de la sociedad de arrendamiento.
En definitiva, la sociedad de arrendamiento financiero no es sino un consumidor final: en efecto, los vehículos se adquieren y utilizan en el ejercicio de una actividad mercantil, sin ulterior transmisión de la propiedad. Por tanto, tal sociedad nunca puede ser asimilada a un revendedor, puesto que falta el elemento de la venta a los clientes, que le confiere esta condición. (16)
28. Por otra parte, asimilar la actividad de arrendamiento financiero a la reventa implicaría la imposibilidad total de las sociedades de arrendamiento financiero independientes de comprar vehículos BMW. En efecto, si el arrendador financiado se asimilara a un revendedor no autorizado, resultaría que, conforme al apartado 10 del artículo 3 del citado Reglamento, las sociedades de arrendamiento financiero independientes no podrían comprar vehículos BMW, habida cuenta de la imposibilidad de celebrar contratos de arrendamiento financiero también con clientes domiciliados en el territorio contractual. (17)
Es más que evidente que tal resultado es inaceptable (excepto para BMW): En otro caso habría que admitir que las sociedades de arrendamiento financiero dependientes o, al menos, vinculadas a la casa matriz, serían las únicas autorizadas para celebrar contratos de arrendamiento financiero de vehículos de la marca BMW.
° apartado 11 del artículo 3
29. Se podría, ciertamente, afirmar que las sociedades de arrendamiento financiero son asimilables a los intermediarios en el sentido del apartado 11 del artículo 3, (18) con la consecuencia de que siempre podrían comprar y dar en arrendamiento financiero vehículos BMW cuando actuaran en nombre y por cuenta de un usuario final determinado.
Sin embargo señalaré a este respecto que °por definición° la sociedad de arrendamiento financiero compra en su nombre y por su propia cuenta, puesto que conserva la propiedad de los vehículos dados en arrendamiento financiero, de manera que °por definición° no puede ser considerada como intermediario entre el distribuidor y el consumidor al que cede el vehículo comprado. La imposibilidad de tal asimilación queda confirmada, por lo demás, tanto en la comunicación de clarificación de la Comisión relativa precisamente a los intermediarios (19) como en la citada sentencia Peugeot/Comisión, en la que el Tribunal de Primera Instancia consideró que uno de los elementos que hacen desaparecer la condición de intermediario reside en el hecho de soportar un riesgo normalmente inherente a la propiedad. (20) Evidentemente dichos riesgos los asume, en general y por definición, la sociedad de arrendamiento financiero.
A ello se añade que la razón de ser de un poder escrito, como el contemplado por el apartado 11 del artículo 3, no existe en el caso de una sociedad de arrendamiento financiero puesto que, como ya se señaló en la vista, ésta adquiere el vehículo en función del cliente al que está destinado. Por tanto, la aplicación a las sociedades de arrendamiento financiero de la cláusula sobre los intermediarios necesita una disposición ad hoc o, en cualquier caso, adaptaciones; efectivamente, sería suficiente, por ejemplo, exigirles que obrara en su poder el contrato de arrendamiento financiero ya firmado por el cliente.
30. En cualquier caso, e incluso suponiendo que se rechazaran tales objeciones y se terminara por considerar las sociedades de arrendamiento financiero independientes al mismo nivel que los intermediarios, la obligación de no suministrar a estas sociedades, tal y como resulta de la circular de 12 de febrero de 1988, sigue sin poder acogerse a la exención conforme al Reglamento nº 123/85.
En efecto, el apartado 11 del artículo 3, cuyo objetivo es precisamente permitir satisfacer la demanda de vehículos procedente de fuera del territorio contractual, no limita ciertamente la actividad de los intermediarios al territorio contractual en el que está domiciliado el cliente/usuario. En el sentido y a los efectos de dicha disposición, no puede considerarse suficiente que, como se establece en dicha circular, se deje a los distribuidores la posibilidad de suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independientes en los supuestos en que "la demanda no pase por el intermediario, puesto que la sociedad de arrendamiento financiero se limita a celebrar el contrato de arrendamiento financiero". Pretender que es el cliente/usuario quien debe dirigirse al distribuidor y solicitar la intervención de una sociedad tercera determinada para la compra de un vehículo que desea utilizar en régimen de arrendamiento financiero constituye una hipótesis muy distinta del concepto de intermediario y, en cualquier caso, no encuentra fundamento ni en el apartado 11 del artículo 3 ni en ninguna otra disposición del Reglamento nº 123/85.
31. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, opino que la obligación impuesta a los distribuidores de no suministrar a las sociedades de arrendamiento financiero independientes, cuando se cumplen los requisitos tantas veces citados no está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 123/85.
Sobre la segunda cuestión
32. La solución preconizada hace superflua una respuesta a la segunda cuestión. No obstante, en aras de la exhaustividad y para el supuesto de que el Tribunal de Justicia no compartiera la solución propuesta, considero útil abordar esta cuestión, mediante la cual, recordaré, el órgano jurisdiccional nacional pide que se dilucide si un acuerdo exento en virtud del Reglamento nº 123/85 puede, sin embargo, estar prohibido conforme a disposiciones nacionales en materia de competencia.
Así vuelve a plantearse al Tribunal de Justicia el problema de las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho nacional sobre competencia, que ha enfrentado tanto tiempo a los partidarios de la llamada barrera simple y los de la llamada barrera doble. En esta ocasión se trata de determinar si la primacía del Derecho comunitario impide a las autoridades nacionales prohibir, en aplicación de disposiciones nacionales sobre la competencia, un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención, habida cuenta de que el Reglamento contemplado no excluye, al menos en circunstancias particulares, la aplicación de normas nacionales más restrictivas.
33. En efecto, en el vigésimo noveno considerando del Reglamento se afirma que "no obstará a las leyes y medidas administrativas de los Estados miembros por las cuales éstos, a causa de circunstancias particulares, prohíban los compromisos anticompetitivos que se deriven de un acuerdo exento por el presente Reglamento o le rehúsen la protección jurídica. No obstante, ello no puede ser motivo para poner en duda la prioridad del Derecho comunitario".
Señalaré, para empezar, que conciliar la primacía del Derecho comunitario con la posibilidad de prohibir un acuerdo exento en nombre y en virtud de este Derecho me parece una empresa desesperada, si no diabólica. No obstante, no tengo intención de escapar a esta tentación.
34. El punto de partida de tal examen sólo puede ser la sentencia Wilhelm y otros, (21) en la que el Tribunal de Justicia reconoció la posibilidad de una aplicación paralela de disposiciones comunitarias y nacionales a una misma práctica colusoria, habida cuenta de que las primeras contemplaban las prácticas restrictivas desde el punto de vista de los obstáculos que pueden resultar de ellas para el comercio entre Estados miembros, mientras que las segundas, inspirándose en consideraciones propias de cada Estado miembro, regulan las prácticas restrictivas únicamente desde este punto de vista.
No obstante, en dicha sentencia el Tribunal de Justicia precisó que tal aplicación paralela "sólo sería admisible en la medida en que no menoscabe la aplicación uniforme, en todo el mercado común, de las normas comunitarias en materia de prácticas colusorias y del pleno efecto de los actos adoptados de acuerdo con dichas normas". (22)
35. A tal reserva debe atribuirsele importancia fundamental en la medida en que, en definitiva, indica que la aplicación del Derecho nacional se paraliza cuando las disposiciones del Tratado lo exijan y no únicamente en el sentido, innegable por otra parte, de que la existencia de una infracción de los artículos 85 u 86 impide la aplicación del Derecho nacional menos severo.
En efecto, en la sentencia Wilhelm y otros el Tribunal de Justicia afirmó que el Tratado "permite igualmente a las autoridades comunitarias ejercer cierta acción positiva, aunque indirecta, con objeto de promover el desarrollo armonioso de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad". (23)
36. De las citadas declaraciones del Tribunal de Justicia se deduce con suficiente claridad que los acuerdos que se acogen a una exención están sustraidos, por ese mero hecho, al control de las autoridades nacionales, en el sentido de que éstas no pueden prohibirlos. También se encuentran indicaciones útiles en ese sentido en la sentencia Giry y Guerlain y otros, en la que, para llegar al resultado de que meras "comfort letters" (escritos internos) no pueden excluir la aplicación del Derecho nacional, el Tribunal de Justicia comenzó por declarar que los acuerdos controvertidos "no pueden acogerse a ninguna decisión de aplicación del apartado 3 del artículo 85" y "no están incluidos en el ámbito de aplicación de ningún Reglamento de exención por categoría". (24)
37. No obstante, algunos autores siguen negando que un acuerdo exento esté sustraído al control de las autoridades nacionales debido a que la aplicación de normas nacionales más estrictas no siempre perjudica a los objetivos del Tratado. En particular se ha afirmado, tesis que, por lo demás, reprodujo el Gobierno británico en el presente procedimiento, que la exención concedida por el Derecho comunitario a una práctica colusoria del Derecho de la competencia impide la aplicación del Derecho nacional más severo únicamente cuando la exención de que se trate constituya una medida de política comunitaria. (25)
Por otra parte, la propia Comisión afirmaba, poco después de la notificación de la sentencia Wilhelm y otros, que esta última no había resuelto "la cuestión de si la primacía de las exenciones comunitarias constituye una norma rígida o si se trata de un principio más flexible que permite tener en cuenta, al aplicarlo, los respectivos intereses de la Comunidad y de los Estados miembros". (26)
38. Sin embargo, no parece que pueda compartirse la tesis a la que acabo de referirme. Efectivamente, tratándose de acuerdos que pueden afectar al comercio entre Estados miembros y que, por tanto, están incluidos, en principio, en la prohibición del apartado 1 del artículo 85, considero que la exención que se concede a su favor debe impedir a las autoridades nacionales hacer caso omiso de la apreciación positiva efectuada por las autoridades comunitarias. (27) Sin ello no sólo recibiría diferente trato un acuerdo, dependiendo del Derecho de cada Estado miembro, con el consiguiente menoscabo de la aplicación uniforme del Derecho comunitario, sino que también se menoscabaría la eficacia plena de una medida comunitaria, como la que indudablemente constituye una exención en el sentido del apartado 3 del artículo 85.
39. Tampoco creo que se pueda llegar a otra conclusión respecto a acuerdos que no puedan acogerse a una protección en virtud de una exención individual sino a través de un Reglamento de exención. A este respecto, baste señalar que los Reglamentos de exención, al igual que el apartado 1 del artículo 85 y el artículo 86 "producen efectos directos en las relaciones entre particulares y engendran directamente en favor del justiciable derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar". (28)
Por tanto, el Juez nacional está obligado a no dictar una resolución incompatible con las disposiciones de un Reglamento de exención, tanto en el sentido de que no debe extender su alcance a acuerdos no comprendidos en él, como en el sentido de que no debe hacer caso omiso de dicho alcance respecto a acuerdos que, por el contrario, están cubiertos por la exención de que se trate, y ello, en su caso, tras efectuar una remisión al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 177.
40. Las consideraciones precedentes muestran que la primacía del Derecho comunitario se pone forzosamente en entredicho si se permite a las autoridades nacionales prohibir un acuerdo que puede acogerse a la exención, aunque sea debido a circunstancias particulares, a menos que se considere que, por su propia naturaleza, dichas circunstancias particulares no dan lugar a ningún conflicto entre el Derecho nacional y el Derecho comunitario.
Sin embargo, no es fácil determinar en qué consiste la naturaleza tan especial de dichas "circunstancias particulares". La explicación proporcionada por la Comisión en la vista, respecto a la torpe redacción del vigésimo noveno considerando, permite calificar de circunstancia particular, por ejemplo, la posibilidad de un distribuidor de distribuir los productos de varias marcas cuando esto se muestre indispensable para garantizar su supervivencia económica.
41. Sin embargo, puesto que tal posibilidad está expresamente prevista en el Reglamento [letra b) del punto 2 del apartado 2 del artículo 5], se puede, como mucho, deducir de ella que los posibles acuerdos contrarios a la competencia que, en principio, pueden estar exentos con arreglo a una disposición del Reglamento, pueden ser prohibidos por el Derecho nacional pero únicamente si lo permite otra disposición del mismo Reglamento. En mi opinión, ésta es la única forma de dar sentido a las afirmaciones contenidas en el vigésimo noveno considerando, las cuales siguen siendo contradictorias a pesar de tal interpretación.
42. Teniendo en cuenta lo precedente, es preciso reconocer que las afirmaciones contenidas en el molesto vigésimo noveno considerando del Reglamento nº 123/85 son inconciliables: el principio de la primacía del Derecho comunitario no puede autorizar una apreciación (y una aplicación) diferente por parte de las autoridades nacionales respecto a un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención. Por tanto, tal acuerdo no podrá prohibirse con arreglo al Derecho nacional.
Conclusión
43. Teniendo en cuenta las observaciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda al Bundesgerichtshof en los siguientes términos:
"Una circular dirigida por el fabricante a sus distribuidores, en el marco de un sistema de distribución selectiva de vehículos automóviles, que incita a estos últimos a negarse a vender a sociedades de arrendamiento financiero independientes cuando los vehículos comprados se destinan a clientes/usuarios domiciliados fuera del territorio contractual del distribuidor de que se trate, constituye una práctica colusoria prohibida por el apartado 1 del artículo 85 del Tratado y no puede acogerse a una exención al amparo de lo dispuesto en el Reglamento nº 123/85."
En el supuesto de que el Tribunal de Justicia llegara a una solución diferente, propongo responder a la segunda cuestión en los siguientes términos:
"El principio de primacía del Derecho comunitario exige que un acuerdo que puede ampararse en un Reglamento de exención no pueda ser prohibido por las autoridades nacionales con arreglo a disposiciones nacionales más restrictivas."
(*) Lengua original: italiano.
(1) ° DO 1985, L 15, p. 16; EE 08/02, p. 150.
(2) ° El subrayado es mío.
(3) ° En efecto, mediante carta de 30 de julio de 1990, BMW notificó a la Comisión su práctica en materia de contratos de arrendamiento financiero, solicitando una declaración de inaplicabilidad o, habida cuenta de la circular de que se trata, una exención del punto 2.4 del contrato de concesión. Hasta el momento presente, la Comisión no se ha pronunciado al respecto.
(4) ° Véase la sentencia de 13 de julio de 1966, Grundig y Consten/Comisión (asuntos acumulados 56/64 y 58/64, Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 517).
(5) ° Véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 1985, Ford/Comisión (asuntos acumulados 25/84 y 26/84, Rec. p. 2725), apartado 21. Véase, además, la sentencia de 11 de enero de 1990, Sandoz/Comisión (C-277/87, Rec. p. I-45).
(6) ° Sentencia de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, Rec. p. 2545), apartado 22.
(7) ° La justificación de la exclusividad y de la selección cuantitativa se explica en el cuarto considerando, conforme al cual Las cláusulas relativas a la distribución exclusiva y selectiva pueden ser consideradas racionales e indispensables en el sector de los vehículos automóviles, que son bienes muebles de consumo de una cierta duración que necesitan a intervalos regulares, así como en momentos imprevisibles y en lugares variables, operaciones de mantenimiento y reparación especializadas. Los fabricantes de automóviles cooperan con los distribuidores y talleres especializados para asegurar un servicio de venta y de posventa especialmente adaptado al producto. Aunque sólo fuera por razones de capacidad y eficacia, una cooperación de este tipo no puede extenderse a un número ilimitado de distribuidores y talleres.
(8) ° Precisamente en este sentido deben interpretarse las precauciones incluidas en el Reglamento con objeto de evitar, por ejemplo, que la garantía y el servicio gratuito se reserven a los compradores que residan en el territorio del distribuidor [letra a) del punto 1 del apartado 1 del artículo 5].
(9) ° Véase el noveno considerando.
(10) ° A este respecto, es interesante señalar que la comunicación interpretativa de la Comisión, publicada el 18 de enero de 1985 y relativa al Reglamento nº 123/85 (DO C 17, p. 4), no contiene ninguna indicación en materia de arrendamiento financiero.
(11) ° Sentencia de 22 de abril de 1993, Peugeot/Comisión (T-9/92, Rec. p. II-493), apartado 37.
(12) ° Véase el noveno considerando.
(13) ° En este sentido, véase también la Comunicación relativa a los Reglamentos (CEE) nº 1983/83 y (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva y de acuerdos de compra exclusiva, respectivamente, publicada el 13 de abril de 1984, en la que la Comisión, aun entendiendo que la cesión a título oneroso del uso de productos está más próxima, hablando en términos económicos, de la reventa que de la prestación de servicios, precisa, a continuación, que los Reglamentos se aplican a los acuerdos de exclusividad que obligan al comprador a poner los productos suministrados a disposición de terceros en concepto de alquiler o de arrendamiento financiero (DO C 101, p. 2; EE 08/02, p. 126, apartado 12). Ello significa que el suministrador puede imponer al distribuidor la obligación, exenta por el Reglamento, de celebrar contratos de arrendamiento financiero en las mismas condiciones que la venta, es decir, respetando el territorio contractual, pero no la obligación de negarse a vender a sociedades de arrendamiento financiero.
(14) ° A este respecto, conviene, además, precisar que no se puede impedir al distribuidor utilizar medios publicitarios mediante los que se dirige a los usuarios en el territorio convenido, pero que tienen también una incidencia suprarregional, puesto que esta publicidad no menoscaba la obligación de promocionar las ventas esencialmente en la zona contractual.
(15) ° Tal punto de vista viene confirmado por el proyecto de Reglamento de la Comisión, publicado el 31 de diciembre de 1994, destinado a sustituir el Reglamento nº 123/85 a partir del 1 de julio de 1995 (DO 1994, C 379, p. 16). Efectivamente, la norma correspondiente al apartado 12 del artículo 13 no se limita a afirmar que los términos distribuidor y vendedor incluyen otras formas de comercialización tales como el leasing, sino que expresamente especifica que se refieren al distribuidor (apartado 13 del artículo 10 del citado proyecto). De ello se deduce que no se podrá impedir al distribuidor suministrar vehículos a las sociedades de arrendamiento financiero independientes, ni ejercer por sí mismos la actividad de arrendamiento financiero, siempre y cuando, claro está, respete, en este último caso, las obligaciones contractuales, al igual que en el caso de reventa.
(16) ° A este respecto, procede precisar, además, que, en el citado proyecto de Reglamento se asimila a la reventa todo contrato de arrendamiento financiero (leasing) que implique una transferencia de propiedad o una opción de compra antes del vencimiento del contrato (apartado 12 del artículo 10). Ello significa que la cesión en régimen de arrendamiento financiero no puede ser considerada como una reventa, excepto en aquellos casos en los que la opción de compra y la transmisión de propiedad tengan lugar antes del vencimiento del contrato de arrendamiento financiero o bien se prevea una posibilidad en tal sentido.
(17) ° Por el contrario, de tal situación BMW deduce que, si se puede eximir una prohibición absoluta de suministrar a sociedades de arrendamiento financiero independientes, con mayor motivo sería lícito prohibir la venta a estas sociedades cuando dicha prohibición se limita a los supuestos en los que los vehículos se destinan a consumidores domiciliados fuera del territorio contractual.
(18) ° Esta disposición, lo recordaré, impone al distribuidor la obligación de no vender los vehículos automóviles de la gama considerada en el acuerdo u otros productos correspondientes a usuarios finales que utilicen los servicios de un intermediario, más que en caso de que dichos usuarios hayan previamente dado poderes por escrito al intermediario para comprar y, en caso de ser éste el que recoja el vehículo, para hacerse cargo de la entrega de un vehículo automóvil concreto .
(19) ° Me refiero a la Comunicación publicada el 18 de diciembre de 1991 que se titula Clarificación de la actividad de los intermediarios de automóviles (DO C 329, p. 20).
(20) ° Sentencia de 22 de abril de 1993, antes citada, apartado 50.
(21) ° Sentencia de 13 de febrero de 1969 (14/68, Rec. p. 1).
(22) ° Idem, apartado 4. En ese mismo sentido, véase, además, la sentencia de 10 de julio de 1980, Giry y Guerlain y otros (asuntos acumulados 253/78 y 1/79 a 3/79, Rec. p. 2327), apartado 16.
(23) ° Afirmación tanto más pertinente si se considera que el Abogado General sostenía, a este respecto, que la concesión de una exención en el sentido del apartado 3 del artículo 85 expresa únicamente una abstención por parte de las autoridades comunitarias, abstención que, como tal, autoriza a los Estados miembros a aplicar sus disposiciones nacionales, eventualmente más severas, sin que los objetivos perseguidos por el Tratado se vean menoscabados (véanse las conclusiones del Abogado General Sr. Roemer en el asunto 14/68, antes citado, pp. 1 y ss., especialmente p. 24).
(24) ° Sentencia Giry y Guerlain y otros, antes citada, apartado 17.
(25) ° Véase, en este sentido, Market: Some Legal Administrative Problems of the Coexistence of Community and National Competition Law in the EEC, CMLR, 1974, p. 92.
(26) ° Véase el Cuarto Informe sobre la política de competencia, p. 33.
(27) ° Aunque un acuerdo que pueda afectar al comercio entre Estados miembros produce necesariamente efectos en todos los Estados miembros en los que ejerzan su actividad las empresas de que se trate, lo cierto es que la aplicación uniforme del Derecho comunitario (también en materia de competencia) se vería reducida a la nada siempre que la exención que concede este Derecho a un acuerdo se hiciera depender de las disposiciones nacionales en la materia, a menos que se acepte una disociación total entre efectos comunitarios y efectos nacionales.
(28) ° Véase la sentencia de 28 de febrero de 1991, Delimitis (C-234/89, Rec. p. I-935), apartados 45 y 46.