62019TJ0136
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção alargada)
25 de outubro de 2023 (
*1
)
«Concorrência — Abuso de posição dominante — Mercado interno do gás natural — Decisão que declara uma infração ao artigo 102.o TFUE — Mercado regulamentado — Definição do mercado relevante — Gasoduto de trânsito romeno 1 — Titular de um direito de uso exclusivo do gasoduto romeno 1 — Recusa de acesso — Obrigação de fornecimento público — Exceção da ação estatal — Operador da rede de transporte — Operador da instalação de armazenamento — Estratégia anticoncorrencial — Efeitos de exclusão — Infração única e continuada — Direitos de defesa»
No processo T‑136/19,
Bulgarian Energy Holding EAD, com sede em Sófia (Bulgária),
Bulgartransgaz EAD, com sede em Sófia,
Bulgargaz EAD, com sede em Sófia,
representadas por M. Powell, A. Komninos, H. Gafsen e W. De Catelle, advogados,
recorrentes,
apoiadas por:
República da Bulgária, representada por L. Zaharieva e T. Mitova, na qualidade de agentes,
interveniente,
contra
Comissão Europeia, representada por H. van Vliet, G. Meessen, J. Szczodrowski e C. Georgieva, na qualidade de agentes,
recorrida,
apoiada por:
Overgas Inc., com sede em Sófia, representada por S. Cappellari e S. Gröss, advogados,
interveniente,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção alargada),
composto, durante as deliberações, por: S. Gervasoni, presidente, L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo (relatora) e J. Martín y Pérez de Nanclares, juízes,
secretário: I. Kurme, administradora,
vistos os autos,
após a audiência de 29 de setembro de 2022,
profere o presente
Acórdão (
1
)
[Omissis]
I. Antecedentes do litígio
2
A BEH é uma sociedade inteiramente detida pelo Estado Búlgaro. Os direitos do Estado Búlgaro na BEH são exercidos pelo ministro da Energia búlgaro. A BEH possui várias filiais ativas no domínio da energia na Bulgária. No setor do gás, detém 100 % do capital das suas filiais Bulgargaz e Bulgartransgaz.
3
A Bulgargaz é o fornecedor público de gás na Bulgária.
4
A Bulgartransgaz é:
–
o operador da rede de transporte de gás (a seguir «ORT») autorizado na Bulgária; a este título, explora a rede de transporte de gás búlgara (a seguir «rede de transporte») e o gasoduto de trânsito búlgaro;
–
o operador (a seguir «OIA») da única instalação de armazenamento de gás natural desse país, situada no subsolo em Chiren (a seguir «estação de armazenamento de Chiren»).
A. Contexto factual
[Omissis]
1.
Quanto ao aprovisionamento de gás na Bulgária
6
No período da infração, existiam duas fontes de aprovisionamento de gás na Bulgária, a saber, a produção doméstica e as importações provenientes da Rússia. Uma vez que à época a produção nacional era negligenciável, o aprovisionamento do país dependia quase inteiramente das importações de gás russo.
7
O gás russo era encaminhado para a Bulgária, através da Ucrânia e depois da Roménia, por três gasodutos, a saber, os gasodutos de trânsito romenos 1, 2 e 3, geridos pela Transgaz SA, o operador da rede de transporte de gás na Roménia.
8
O gasoduto de trânsito romeno 1 (a seguir «gasoduto romeno 1») atravessava a Roménia desde o ponto de entrada, a saber, a estação de contagem de gás Isaccea 1, situado na fronteira ucraniano‑romena, até ao ponto de entrada da rede de transporte Negru Vodă 1, situada na fronteira romeno‑búlgara. A rede de transporte, que, por sua vez, estava ligada à estação de armazenamento de Chiren, era uma rede puramente nacional à qual estavam ligados a maioria dos clientes e as redes de distribuição locais da Bulgária, com exceção dos clientes e das redes de distribuição situadas no sudoeste da Bulgária.
9
Os gasodutos de trânsito romenos 2 e 3 transportavam o gás russo da fronteira ucraniano‑romena para a fronteira romeno‑búlgara, nos pontos de entrada Negru Vodă 2 e 3, e fundiam‑se no território búlgaro, formando o gasoduto de trânsito búlgaro. Este gasoduto era utilizado para um aprovisionamento limitado no sudoeste da Bulgária e transportava principalmente gás para a antiga República jugoslava da Macedónia, a Grécia e a Turquia.
10
Por conseguinte, pelo menos até abril de 2016, o gasoduto romeno 1 era a única via viável para encaminhar gás para a Bulgária com vista ao aprovisionamento da maior parte do país.
11
O gasoduto romeno 1, com uma capacidade total de 7,4 mil milhões de metros cúbicos por ano, foi construído em 1974, em conformidade com o Acordo Intergovernamental celebrado entre a República Popular da Bulgária e a República Socialista da Roménia em 29 de novembro de 1970 (a seguir «Acordo Intergovernamental de 1970»).
12
Em 5 de julho de 1974, a antecessora da Bulgargaz, a sociedade Neftochim, celebrou um acordo com a sociedade Rompetrol, antecessora da Transgaz, para a utilização do gasoduto romeno 1. Este acordo vigorou até 2005.
13
Em 18 de fevereiro de 2003, a República da Bulgária e a Roménia celebraram um novo Acordo Intergovernamental (a seguir «Acordo Intergovernamental de 2003»). Nos termos do artigo 3.o deste acordo, as partes contratantes comprometeram‑se a obrigar os respetivos operadores de gás, a saber, a Bulgargaz e a Transgaz, a celebrar um novo contrato para a utilização do gasoduto romeno 1, para refletir as novas tarifas de trânsito.
14
Assim, em 19 de outubro de 2005, a Transgaz e a Bulgargaz celebraram um novo acordo (a seguir «Acordo de 2005»), nos termos do qual foi concedido à Bulgargaz o uso exclusivo do gasoduto romeno 1 até 31 de dezembro de 2011. Este contrato garantia, em substância, uma capacidade anual de 6,49 mil milhões de metros cúbicos. Em contrapartida, a Bulgargaz pagava à Transgaz uma taxa anual fixa, independente da capacidade efetivamente utilizada. Em 2009, este acordo foi prorrogado até 31 de dezembro de 2016.
2.
Quanto ao fornecimento de gás na Bulgária
15
No período da infração, a Bulgargaz comprou gás proveniente da Rússia e era o único ou o principal importador de gás russo para a Bulgária. Tinha igualmente adquirido a maior parte da produção doméstica de gás. Assim, a Bulgargaz era o principal fornecedor de gás, por um lado, no que respeitava ao comércio grossista a jusante e, por outro, no que respeitava aos clientes finais, a saber, as empresas diretamente ligadas à rede de transporte.
16
No período da infração, a Bulgargaz operou como fornecedora pública de gás nos mercados búlgaros, ao abrigo da licença n.o JI‑214‑14/29.11.2006 para o fornecimento público de gás no território da República da Bulgária (a seguir «licença da Bulgargaz»). Esta licença foi‑lhe atribuída pela Decisão n.o P‑046 da Komisia za energiyno i vodno regulirane (Comissão Reguladora da Energia e da Água, Bulgária, a seguir «Regulador Búlgaro»), de 29 de novembro de 2006 (a seguir «Decisão do Regulador Búlgaro»), com base na ЗАКОН ЗА ЕНЕРГЕТИКАТА (Lei da Energia), de 9 de dezembro de 2003 (DV n.o 107, de 9 de dezembro de 2003), alterada pela última vez em 13 de dezembro de 2018 (DV n.o 103, de 13 de dezembro de 2018) (a seguir «Lei Búlgara da Energia»), por um período de 35 anos (artigo 2.6.1 da referida licença).
[Omissis]
3.
Quanto à estação de armazenamento de Chiren
21
O gás natural pode ser armazenado para utilização posterior em instalações subterrâneas de armazenamento de gás. Estas instalações podem servir de instrumento para ajustar a oferta à procura, principalmente tendo em conta as variações sazonais da procura de gás. Além disso, em particular quando existe uma forte dependência de uma única fonte de aprovisionamento, estas instalações podem oferecer importantes possibilidades de reservas em caso de rutura do aprovisionamento.
22
Na Bulgária, a estação de armazenamento de Chiren, com uma capacidade de 0,5 mil milhões de metros cúbicos, era a única instalação de armazenamento existente no período da infração. Não era uma estação de armazenamento multiciclo, uma vez que o gás apenas podia ser injetado durante os meses ditos «de verão» e retirado durante os meses ditos «de inverno».
[Omissis]
B. Decisão impugnada
34
Na decisão impugnada, a Comissão concluiu, em substância, que as recorrentes tinham cometido uma infração única e continuada ao artigo 102.o TFUE, entre 30 de julho de 2010 e 1 de janeiro de 2015 (v. considerando 653).
[Omissis]
II. Pedidos das partes
56
As recorrentes, apoiadas pela República da Bulgária, pedem, na última versão dos seus pedidos, que o Tribunal Geral se digne:
–
adotar uma medida de organização do processo ou uma diligência de instrução, ordenando à Comissão que apresente a comunicação das objeções no processo AT.39816 — Aprovisionamento de gás a montante na Europa Central e Oriental (a seguir «processo Gazprom»), bem como os documentos para os quais esta remete, na medida em que digam respeito ao mercado do gás búlgaro;
–
anular total ou parcialmente a decisão impugnada, na parte em que lhes diz respeito ou em que diz respeito a uma delas;
–
a título subsidiário, anular a coima que lhes foi aplicada ou reduzir o seu montante;
–
condenar a Comissão nas despesas.
57
A Comissão, apoiada pela Gazprom, pede que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar as recorrentes nas despesas.
III. Questão de direito
58
As recorrentes invocam sete fundamentos, relativos, respetivamente:
–
o primeiro, a uma violação dos seus direitos de defesa, do princípio da boa administração e do princípio da transparência;
–
o segundo, a uma falta de fundamentação e a erros de direito e de facto a respeito da definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1;
–
o terceiro, à declaração errada da existência de uma posição dominante das recorrentes nos mercados relevantes;
–
o quarto, à declaração errada de um abuso de posição dominante da sua parte;
–
o quinto, a uma apreciação errada da duração da infração alegada;
–
o sexto, ao facto de terem sido privadas da possibilidade de concluir o processo através de compromissos, em conformidade com o artigo 9.o do Regulamento n.o 1/2003;
–
o sétimo, a erros no cálculo do montante da coima.
[Omissis]
A. Quanto ao segundo fundamento, relativo a uma falta de fundamentação e a erros de direito e de facto a respeito da definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1
[Omissis]
1.
Quanto à terceira parte, relativa a erros de direito e de apreciação dos factos na definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1
79
As recorrentes, apoiadas pela República da Bulgária, alegam que a definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 enferma:
–
de um erro de direito, na medida em que a Comissão não distinguiu entre os mercados primário e secundário da capacidade no gasoduto romeno 1;
–
de um primeiro erro de apreciação dos factos, na medida em que a Comissão não identificou a Transgaz como fornecedor de serviços relacionados com a capacidade no gasoduto romeno 1;
–
de um segundo erro de apreciação dos factos, na medida em que a Comissão identificou a Bulgargaz como fornecedor de capacidade no referido gasoduto, e não um comprador.
80
Importa começar pela análise conjunta dos dois primeiros erros invocados pelas recorrentes.
a)
Quanto aos erros de direito e de facto, relativos, respetivamente, ao facto de a Comissão não ter distinguido os mercados primário e secundário da capacidade no gasoduto romeno 1 e não ter identificado a Transgaz como fornecedor das referidas capacidades
81
As recorrentes alegam que o Regulamento (CE) n.o 715/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, relativo às condições de acesso às redes de transporte de gás natural e que revoga o Regulamento (CE) n.o 1775/2005 (JO 2009, L 211, p. 36), distingue entre os mercados primário e secundário da capacidade de gás. Salientam que, por força do referido regulamento, só o ORT pode vender capacidade no mercado primário, ao passo que os utilizadores da rede só podem revender capacidade no mercado secundário. Assim, ao não ter distinguido os mercados primário e secundário da capacidade de gás, a Comissão, por um lado, cometeu um erro de direito ao adotar uma definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 contrária ao Regulamento n.o 715/2009 e, por outro, ignorou o facto de que a Transgaz era o fornecedor no referido mercado primário.
82
A este respeito, é certo que o Regulamento n.o 715/2009 distingue entre os mercados primário e secundário da capacidade de gás. Por força do referido regulamento, o mercado primário é o mercado da capacidade diretamente transacionada pelo ORT (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 22), ao passo que o mercado secundário é o mercado da capacidade não transacionada no mercado primário (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 6).
83
No entanto, o considerando 34 do Regulamento n.o 715/2009 precisa que este último, tal como as orientações adotadas por força deste, não podem prejudicar a aplicação das regras de concorrência da União.
84
Além disso, como resulta dos n.os 2 e 3 da Comunicação relativa à definição do mercado, o conceito de mercado em matéria de concorrência difere dos outros conceitos de mercado frequentemente utilizados noutros contextos (Acórdão de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão, T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 97). O seu objetivo principal é identificar de forma sistemática os condicionalismos que a concorrência faz pesar sobre as empresas em causa (Acórdão de 18 de maio de 2022, Wieland‑Werke/Comissão, T‑251/19, não publicado, EU:T:2022:296, n.o 40).
85
Assim, no âmbito da aplicação do artigo 102.o TFUE, a definição do mercado relevante tem por objetivo definir o perímetro dentro do qual deve ser apreciada a questão de saber se uma empresa se pode comportar, de forma significativa, independentemente dos seus concorrentes, dos seus clientes e dos consumidores e, portanto, se detém uma posição dominante na aceção desta disposição (Acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão, 322/81, EU:C:1983:313, n.o 37, e de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão, T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 30).
86
Resulta de jurisprudência constante que, para efeitos do exame da posição, eventualmente dominante, de uma empresa, as possibilidades de concorrência devem ser apreciadas no âmbito do mercado que agrupa o conjunto dos produtos ou serviços que, em função das suas características, são particularmente aptos para satisfazer as necessidades constantes e pouco permutáveis com outros produtos ou serviços, devendo essas possibilidades de concorrência ser igualmente apreciadas à luz das condições de concorrência e da estrutura da oferta e da procura (v. Acórdãos de 9 de novembro de 1983, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Comissão, 322/81, EU:C:1983:313, n.o 37 e jurisprudência referida, e de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão, T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 31 e jurisprudência referida).
87
Por conseguinte, para determinar se a Comissão estava obrigada a distinguir entre os mercados primário e secundário de capacidade no gasoduto romeno 1, importa verificar se, no período da infração, esta distinção era pertinente tendo em conta os serviços prestados em cada um dos referidos mercados, para assim definir o perímetro dentro do qual deve ser apreciada a questão de saber se as recorrentes detinham uma posição dominante nesse mercado relevante.
88
Ora, é ponto assente que, no período da infração, o gasoduto romeno 1 era a única via viável para encaminhar o gás russo para a Bulgária, pelo que os serviços de capacidade no referido gasoduto não eram substituíveis por outros serviços, na aceção da jurisprudência referida no n.o 86, supra, para transportar gás entre a Rússia e a Bulgária. Daqui se conclui a contrario, e ainda na aceção da mesma jurisprudência, que os serviços de capacidade nos mercados primário e secundário no gasoduto romeno 1 constituíam um conjunto de serviços particularmente aptos para satisfazer necessidades constantes e, por conseguinte, eram substituíveis entre si.
89
A este respeito, a Comissão salientou acertadamente que, no período da infração, a Bulgargaz tinha, ao abrigo do Acordo de 2005, não só reservado todas as capacidades no gasoduto romeno 1, mas também podia impedir qualquer tentativa por parte da Transgaz de conceder capacidade a terceiros no mercado primário (v. considerandos 260 e 261 da decisão impugnada). Com efeito, o artigo 17.1 do referido acordo estipulava que «o gasoduto [romeno 1] [estava] reservado para uso exclusivo da [Bulgargaz] e [que], sem o consentimento da [Bulgargaz], não [era] possível ligar outros clientes a esse gasoduto, e não ser[ia] transportada nenhuma quantidade diferente de gás natural».
90
Assim, apesar de a Transgaz ser o ORT do gasoduto romeno 1, no período da infração:
–
A Bulgargaz era o único operador a poder prestar serviços de capacidade no referido gasoduto no mercado secundário, graças à exclusividade de utilização dessa infraestrutura que o Acordo de 2005 lhe conferia;
–
A Bulgargaz também tinha, ao abrigo do direito de consentimento prévio que o Acordo de 2005 lhe conferia, a possibilidade de se opor a qualquer pedido de acesso no mercado primário.
91
Por conseguinte, a distinção entre os mercados primário e secundário não era pertinente para a análise feita a título do artigo 102.o TFUE.
92
As recorrentes consideram que esta conclusão está errada uma vez que, em seu entender, por força do Regulamento n.o 715/2009, a Transgaz estava obrigada a retomar unilateralmente a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1 e a oferecê‑la a terceiros, independentemente da existência do Acordo de 2005. A este propósito, salientam que o referido regulamento e as orientações anexas ao mesmo, na sua redação em vigor até 16 de setembro de 2012 (a seguir «Orientações de 2009»), relativas aos procedimentos de gestão de congestionamentos contratuais têm efeito direto. Por conseguinte, sustentam que o facto de a Roménia não ter aplicado essas regras não os pode prejudicar.
93
A este respeito, há que recordar que, por força do Regulamento n.o 715/2009:
–
a capacidade firme é a capacidade de transporte de gás contratualmente garantida como ininterruptível pelo ORT (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 16);
–
a capacidade técnica é a capacidade firme máxima que o ORT pode oferecer aos utilizadores da rede, tendo em conta a integridade da rede e os requisitos operacionais da rede de transporte (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 18);
–
existe congestionamento contratual quando o nível de procura de capacidade firme excede a capacidade técnica (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 21);
–
a capacidade não utilizada é a capacidade firme adquirida por um utilizador da rede num contrato de transporte, mas não nomeada para utilização dentro do prazo definido no contrato (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 4);
–
a capacidade interruptível é a capacidade de transporte de gás que pode ser interrompida pelo ORT segundo as condições previstas no contrato de transporte (v. artigo 2.o, n.o 1, ponto 13).
94
O artigo 16.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento n.o 715/2009 prevê que, em caso de congestionamento contratual, o ORT deve oferecer a capacidade não utilizada no mercado primário pelo menos a curto prazo (isto é, com um dia de antecedência) e com a possibilidade de interrupção.
95
As Orientações de 2009, que completaram o Regulamento n.o 715/2009, previam, no seu ponto 2.2, n.o 1, que, caso a capacidade contratada continuasse a não ser utilizada, os ORT deviam disponibilizar essa capacidade no mercado primário, numa base interruptível, mediante contratos de duração variável. Todavia, esta obrigação apenas dizia respeito aos casos em que a referida capacidade não era oferecida pelo utilizador da rede em causa no mercado secundário, a um preço razoável.
96
Em contrapartida, no que respeita à possibilidade de retirar e reatribuir uma capacidade não utilizada como capacidade firme, as Orientações de 2009 previam unicamente, no seu ponto 2.2, n.o 4, que, sempre que oportuno, os ORT deviam envidar esforços razoáveis para oferecer, pelo menos parcialmente, a capacidade não utilizada no mercado como capacidade firme.
97
Duas conclusões resultam do artigo 16.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento n.o 715/2009, interpretado à luz das Orientações de 2009. Em primeiro lugar, a Transgaz só devia disponibilizar a capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1 se a Bulgargaz não a propusesse no mercado secundário a um preço razoável. Em segundo lugar, nesse caso, a Transgaz apenas estava obrigada a disponibilizar a capacidade não utilizada da Bulgargaz a terceiros como capacidade a curto prazo e interruptível, e não como capacidade firme.
98
Ora, no considerando 35 da decisão impugnada, não contestado pelas recorrentes, a Comissão salientou que os fornecedores de gás a jusante não se podiam normalmente apoiar na capacidade interruptível para cumprir as suas obrigações de fornecimento para com os seus clientes, uma vez que essa capacidade não estava garantida pelo ORT. Por conseguinte, a oferta por parte da Transgaz da capacidade não utilizada pela Bulgargaz como capacidade a curto prazo e interruptível não teria permitido ao referido ORT satisfazer as necessidades constantes das empresas que pretendiam obter acesso ao gasoduto romeno 1.
99
A alteração das Orientações de 2009 através da adoção da Decisão 2012/490/UE da Comissão, de 24 de agosto de 2012, que altera o anexo I do Regulamento n.o 715/2009 (JO 2012, L 231, p. 16; a seguir «Orientações de 2012»), confirma que a obrigação prevista no artigo 16.o, n.o 3, do Regulamento n.o 715/2009 era insuficiente. Com efeito, resulta do segundo considerando da Decisão 2012/490/UE que as Orientações de 2012 foram adotadas porque a prática tinha demonstrado que, apesar da aplicação de determinados princípios de gestão de congestionamentos, como a oferta de capacidades interruptíveis, o congestionamento contratual continuava a constituir um obstáculo ao desenvolvimento de um mercado interno do gás a funcionar corretamente.
100
Por conseguinte, para resolver esta situação, as Orientações de 2012 previram quatro procedimentos diferentes que tinham por objetivo permitir aos ORT, em caso de congestionamento contratual, reatribuir as capacidades não utilizadas como capacidades firmes. Apenas três desses procedimentos deviam ser aplicáveis a partir de 1 de outubro de 2013 e, por conseguinte, no período da infração.
101
No caso em apreço, as recorrentes referem‑se a dois desses mecanismos, a saber, por um lado, o mecanismo de aumento da capacidade através do regime de sobrerreserva e de resgate previsto no ponto 2.2.2 das Orientações de 2012 (a seguir «mecanismo de sobrerreserva e de resgate») e, por outro, o mecanismo de perda da reserva de capacidade não utilizada a longo prazo previsto no ponto 2.2.5 das referidas orientações (a seguir «mecanismo de perda de reserva» e, conjuntamente com o mecanismo de sobrerreserva e de resgate, «mecanismos de incentivo»).
102
Em primeiro lugar, o mecanismo de sobrerreserva e de resgate permitia ao ORT aumentar a capacidade da sua rede, oferecendo uma capacidade adicional como capacidade firme superior à que podia ser transportada. O ORT devia resgatar a capacidade finalmente nomeada pelos utilizadores que excedia a que a rede de transporte de gás podia transportar (v. ponto 2.2.2, n.os 1 e 6, das Orientações de 2012). Para incentivar o ORT a assumir os riscos associados à sobrevenda, o sistema previa uma compensação financeira (v. ponto 2.2.2, n.o 3, das Orientações de 2012).
103
Para que o mecanismo de sobrerreserva e de resgate se pudesse aplicar, as Orientações de 2012 previam que devia ser previamente aprovado pela autoridade reguladora nacional (a seguir «regulador nacional») e ser objeto de consultas com os reguladores nacionais dos Estados‑Membros adjacentes (v. ponto 2.2.2, n.o 1, das referidas orientações).
104
Em segundo lugar, por força do mecanismo de perda de reserva, os reguladores nacionais deviam exigir aos ORT que retirassem parcial ou totalmente a capacidade contratada sistematicamente subutilizada num ponto de interligação por um utilizador da rede, caso esse utilizador não tivesse vendido ou oferecido, em condições razoáveis, a sua capacidade não utilizada e quando outros utilizadores da rede solicitassem capacidade firme (v. ponto 2.2.5, n.o 1, das Orientações de 2012).
105
Todavia, para que o ORT pudesse utilizar o mecanismo de perda de reserva, o regulador nacional devia previamente determinar que estavam preenchidas as condições previstas pelas Orientações de 2012 que permitem a um ORT retirar a capacidade (v. ponto 2.2.5, n.os 1 e 4, das Orientações de 2012).
106
As recorrentes alegam, em substância, que, a partir de 2012, a Transgaz podia ter utilizado os mecanismos de incentivo para retirar unilateralmente a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1 e reatribuí‑la a terceiros.
107
A este respeito, resulta dos n.os 103 a 105, supra, que, para que esses mecanismos de incentivo pudessem ser aplicados, o regulador romeno tinha de adotar certas medidas prévias.
108
Ora, nos considerandos 293 e 294 da decisão impugnada, a Comissão declarou que o regulador romeno não tinha, à época, tomado as medidas prévias necessárias para permitir ao ORT utilizar os mecanismos de incentivo.
109
No entanto, as recorrentes contestam a necessidade da intervenção do regulador romeno para que a Transgaz pudesse oferecer a terceiros a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1.
110
A posição das recorrentes não resiste à análise. Com efeito, não havendo intervenção prévia do regulador nacional no período da infração, os mecanismos de incentivo não podiam ser aplicados (v. n.os 103 e 105, supra). Isto significa que, nesse período, a Transgaz não podia ter utilizado esses mecanismos para retirar unilateralmente a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1 e oferecê‑la a terceiros como capacidade firme. Por conseguinte, a Transgaz só podia oferecer a terceiros a referida capacidade não utilizada, ao abrigo do Regulamento n.o 715/2009, como capacidade a curto prazo e interruptível.
111
Ora, como resulta do n.o 98, supra, uma oferta a curto prazo e interruptível não teria permitido à Transgaz, na prática, contornar as restrições impostas pelo Acordo de 2005 e, assim, responder às necessidades constantes dos fornecedores que pretendessem ter acesso ao gasoduto romeno 1, dado que essa capacidade não seria atrativa para os fornecedores de gás a jusante, uma vez que não lhes permitia cumprir as suas obrigações de fornecimento para com os seus clientes.
112
Nestas condições, a distinção entre os mercados primário e secundário de capacidade de gás não era relevante no presente caso para avaliar se as recorrentes gozavam de uma posição dominante no que respeita aos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1. Com efeito, como declarado no n.o 89, supra, em resultado do Acordo de 2005, a Bulgargaz não só era, em todo o período da infração, o único fornecedor possível de serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 no mercado secundário mas também controlava o acesso de terceiros ao mercado primário, graças à exclusividade de utilização do referido gasoduto e do direito de consentimento prévio de que era titular ao abrigo do Acordo de 2005. Do mesmo modo, uma vez que a Transgaz só podia oferecer capacidade não utilizada, sem o consentimento da Bulgargaz, como capacidade a curto prazo e interruptível no período da infração, foi sem cometer um erro de apreciação que a Comissão não considerou que a Transgaz era um fornecedor no âmbito da definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1.
113
Estas conclusões não são postas em causa pelos restantes argumentos invocados pelas recorrentes.
114
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 adotada pela Comissão se afasta da sua prática decisória.
115
Ora, há que recordar que a Comissão deve proceder a uma análise individualizada das circunstâncias próprias de cada processo, sem estar vinculada por decisões anteriores relativas a outros operadores económicos, outros mercados de produtos e de serviços ou outros mercados geográficos, em momentos diferentes (Acórdão de 9 de setembro de 2009, Clearstream/Comissão, T‑301/04, EU:T:2009:317, n.o 55 e jurisprudência referida). Além disso, os operadores económicos não têm fundamento para depositarem a sua confiança legítima na manutenção de uma prática decisória anterior que pode ser alterada, em função da alteração das circunstâncias ou da evolução da análise da Comissão (v., neste sentido, Acórdão de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão, T‑162/10, EU:T:2015:283, n.os 142 e 143).
116
Assim, as recorrentes não podem pôr em causa as declarações da Comissão pelo facto de serem diferentes das feitas anteriormente noutro processo (Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.o 118; v., igualmente, Acórdão de 9 de setembro de 2009, Clearstream/Comissão, T‑301/04, EU:T:2009:317, n.o 55 e jurisprudência referida).
117
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Legea nr. 123/2012 energiei electrice și a gazelor naturale (Lei n.o 123/2012, relativa à eletricidade e ao gás natural), de 10 de julho de 2012 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.o 485 de 16 de julho de 2012; a seguir «Lei romena da energia») incorporou o Regulamento n.o 715/2009 e conferiu à Transgaz, enquanto ORT, poderes de retirada da capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1. A este respeito, referem‑se ao artigo 130.o, n.o 1, e ao artigo 194.o da referida lei, bem como à metodologia de atribuição de capacidades no gasoduto romeno 1, publicada pelo regulador romeno em 11 de julho de 2012 (Monitorul Oficial al României, parte I, n.o 472, de 11 de julho de 2012; a seguir «metodologia de atribuição de capacidade»).
118
Este argumento não pode ser acolhido pelas seguintes razões.
119
Primeiro, o artigo 130.o, n.o 1, da Lei romena da energia não era aplicável ao gasoduto romeno 1. Com efeito, esta disposição impunha ao ORT que assegurasse a atribuição de capacidade nos gasodutos de interligação, em conformidade com o Regulamento n.o 715/2009 [artigo 130.o, n.o 1, alínea q) da Lei Romena da Energia]. De acordo com a referida lei, um gasoduto de interligação era um gasoduto de transporte que atravessava uma fronteira entre dois Estados‑Membros da União com o único objetivo de ligar os sistemas de transporte de gás destes dois Estados (v. artigo 100.o, n.o 34, da referida lei). Ora, o gasoduto romeno 1 não estava ligado à rede de transporte de gás romena no período da infração e não constituía, portanto, um gasoduto de interligação na aceção do artigo 130.o, n.o 1, da Lei Romena da Energia.
120
Segundo, o artigo 194.o da Lei Romena da Energia previa que a violação, pelo ORT, das disposições relativas aos mecanismos de atribuição de capacidade e à gestão de congestionamentos previstas no direito da União constituía também uma violação das regras romenas aplicáveis na matéria (v. artigo 194.o, n.o 36, da referida lei). No entanto, na medida em que, como resulta do n.o 110, supra, a regulamentação da União em vigor à época não permitia à Transgaz retirar a capacidade não utilizada e reatribuí‑la a terceiros como capacidade firme, o artigo 194.o da Lei Romena da Energia também não a habilitava a agir nesse sentido.
121
Terceiro, quanto à metodologia de atribuição de capacidade, esta não impunha à Transgaz, enquanto ORT, que retirasse qualquer capacidade existente não utilizada pela Bulgargaz, mas obrigava‑a unicamente a vender a capacidade disponível no referido gasoduto (v. artigo 1.o da referida metodologia), a saber, a capacidade que não era objeto de um contrato. Ora, por força do artigo 17.1 do Acordo de 2005, «o gasoduto [romeno 1 estava] reservado para uso exclusivo da [Bulgargaz] e, sem o consentimento da [Bulgargaz,] não [era] possível ligar outros clientes a esse gasoduto e não [seria] transportada nenhuma quantidade diferente de gás natural da fornecida pela [Bulgargaz] à [Transgaz] na [estação de contagem de gás] Isaccea 1». Uma vez que o referido acordo esteve em vigor durante todo o período da infração, há que declarar que não havia nenhuma capacidade disponível que a Transgaz pudesse ter vendido a empresas terceiras nesse gasoduto nessa época.
122
Por conseguinte, as alegações de que a Comissão cometeu um erro de direito, ao não ter distinguido entre os mercados primário e secundário de capacidade no gasoduto romeno 1, e um erro de apreciação, ao não identificar a Transgaz como fornecedor da referida capacidade, devem ser rejeitadas.
b)
Quanto ao erro de facto, relativo à identificação da Bulgargaz como fornecedor no gasoduto romeno 1
123
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a Bulgargaz era unicamente um adquirente de serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 no mercado primário dos referidos serviços, e não um fornecedor dos referidos serviços.
124
Ora, a decisão impugnada não qualifica a Bulgargaz de fornecedor no mercado primário dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1. Com efeito, a Comissão limitou‑se a indicar que a Transgaz tinha atribuído capacidade no mercado primário à Bulgargaz ao celebrar o Acordo de 2005 (v. considerando 291 da decisão impugnada). Todavia, como resulta dos n.os 89 e 90, supra, tendo em conta a exclusividade de utilização do referido gasoduto e o direito de consentimento prévio concedidos à Bulgargaz pelo artigo 17.1 do referido acordo, que permaneceu em vigor durante todo o período da infração, a Comissão concluiu que a Transgaz não podia oferecer a terceiros capacidade no mercado primário sem o consentimento da Bulgargaz e que, por conseguinte, esta última era a única a poder fornecer a terceiros acesso ao gasoduto romeno 1 (v. considerandos 261, 288 e 306 da decisão impugnada).
125
Por conseguinte, o argumento das recorrentes relativo ao facto de a Comissão ter erradamente qualificado a Bulgargaz de fornecedor no mercado primário dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 deve ser rejeitado.
126
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que a Comissão concluiu erradamente, no considerando 292 da decisão impugnada, que a Bulgargaz podia revender capacidade no mercado secundário do gasoduto romeno 1 durante o período da infração, quando a Transgaz ainda não tinha adotado as regras que permitiam transações desse tipo em conformidade com o artigo 22.o do Regulamento n.o 715/2009.
127
A este respeito, é verdade que o artigo 22.o do Regulamento n.o 715/2009 impunha aos ORT a adoção de certas medidas para permitir e facilitar a transação de capacidades no mercado secundário. Todavia, importa salientar que, em 31 de janeiro de 2013, a Bulgargaz celebrou um acordo com a Overgas ao abrigo do qual foi concedido a esta última acesso ao gasoduto romeno 1, apesar de as medidas previstas no artigo 22.o do referido regulamento ainda não terem sido adotadas pela Transgaz.
128
Por conseguinte, como declarou a Comissão no considerando 292 da decisão impugnada, a circunstância de a Transgaz não ter adotado as medidas previstas no artigo 22.o do Regulamento n.o 715/2009 não constituía, de facto, um obstáculo a que a Bulgargaz pudesse oferecer capacidade no mercado secundário de capacidade no gasoduto romeno 1.
129
Daqui resulta que a alegação das recorrentes segundo a qual a Comissão cometeu um erro de facto ao considerar que a Bulgargaz podia fornecer capacidade no gasoduto romeno 1 é improcedente.
130
Consequentemente, a presente parte e, portanto, todo o segundo fundamento devem ser julgados improcedentes.
B. Quanto ao terceiro fundamento, relativo à declaração errada de uma posição dominante das recorrentes nos mercados relevantes
131
As recorrentes contestam a conclusão enunciada nos considerandos 426 e 427 da decisão impugnada, segundo a qual o grupo BEH ocupava, através da Bulgargaz e da Bulgartransgaz, uma posição dominante nos cinco mercados relevantes.
132
Este fundamento é composto por duas partes. As recorrentes alegam que a Comissão concluiu erradamente, por um lado, que a Bulgargaz ocupava uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 e, por outro, que a BEH ocupava indiretamente tal posição nos cinco mercados em causa.
1.
Quanto à primeira parte, relativa à declaração errada de uma posição dominante da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1
133
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que a definição do mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 enferma de erros de direito e de facto. Por conseguinte, a conclusão de que a Bulgargaz é dominante nesse mercado está igualmente errada.
134
A este respeito, resulta da análise do segundo fundamento que foi sem cometer um erro de direito e de facto que a Comissão definiu o mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1. Daqui decorre que o primeiro argumento das recorrentes deve ser, desde logo, rejeitado.
135
Em segundo lugar, as recorrentes consideram que, mesmo na hipótese de a definição do mercado dos serviços de capacidades no gasoduto romeno 1 estar correta, a apreciação da Comissão segundo a qual a Bulgargaz ocupava uma posição dominante nesse mercado está errada.
136
As recorrentes alegam mais especificamente que a decisão impugnada não contém uma análise da estrutura do mercado ou do poder de mercado das empresas ativas no gasoduto romeno 1, em violação das exigências formuladas nos pontos 13 a 15 da Comunicação relativa às Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo [102.o TFUE] a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (JO 2009, C 45, p. 7). Por conseguinte, consideram que a Comissão não fez prova bastante de que a Bulgargaz era dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1.
137
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a posição dominante prevista no artigo 102.o TFUE diz respeito a uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite obstar à manutenção de uma concorrência efetiva no mercado em causa e lhe confere a possibilidade de adotar comportamentos independentes, numa medida apreciável, em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores. A existência de uma posição dominante resulta em geral da reunião de diversos fatores que, considerados isoladamente, não seriam necessariamente determinantes [Acórdãos de 14 de fevereiro de 1978, United Brands e United Brands Continentaal/Comissão, 27/76, EU:C:1978:22, n.os 65 e 66, e de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, EU:C:1979:36, n.os 38 e 39).
138
Além disso, a existência de uma posição dominante não exclui a existência de uma certa concorrência, mas permite à empresa que dela beneficia, senão decidir, influenciar significativamente as condições em que a concorrência se desenvolverá e, em todo o caso, comportar‑se em larga medida sem ter de a tomar em conta e sem que, não obstante, a sua atitude lhe cause prejuízo (Acórdão de 13 de fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche/Comissão, 85/76, EU:C:1979:36, n.o 39).
139
No caso em apreço, a Comissão salientou que as infraestruturas de transporte de gás constituíam um monopólio natural e que, por conseguinte, a empresa que controlava a capacidade nessas infraestruturas se tornava um parceiro comercial incontornável, cujo poder de mercado não podia ser neutralizado. Quanto ao gasoduto romeno 1, a Comissão concluiu que, no período da infração, era a Bulgargaz que controlava qualquer possibilidade de acesso de terceiros ao mesmo (v. considerandos 335, 418 e 420 da decisão impugnada).
140
As recorrentes entendem que esta apreciação enferma de quatro erros.
a)
Quanto à primeira alegação, relativa ao facto de a Comissão ter erradamente considerado que a Bulgargaz controlava o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1
141
As recorrentes sustentam que a Comissão considerou erradamente que a Bulgargaz controlava o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1. Afirmam que esse controlo era exercido pela Transgaz, enquanto ORT desta infraestrutura.
142
Em apoio desta alegação, em primeiro lugar, as recorrentes alegam que, mesmo que o Acordo de 2005 fosse um contrato de exclusividade, apenas tinham sido conferidos à Bulgargaz direitos de consulta no que respeitava à possibilidade de oferecer capacidade a terceiros, os quais nunca foram utilizados.
143
A este respeito, importa recordar que, segundo a redação do artigo 17.1 do Acordo de 2005, «o gasoduto [romeno 1] está reservado para uso exclusivo da [Bulgargaz] e, sem o consentimento da [Bulgargaz,] não é possível ligar outros clientes a esse gasoduto e não será transportada nenhuma quantidade diferente de gás natural».
144
Por conseguinte, é evidente que a Transgaz não podia oferecer a terceiros capacidade no gasoduto romeno 1 sem obter o consentimento prévio da Bulgargaz.
145
Esta interpretação do Acordo de 2005 é corroborada pelos intercâmbios entre a Transgaz e a BEH na sua reunião de 24 de janeiro de 2011. Com efeito, resulta da ata dessa reunião elaborada pela BEH, datada de 31 de janeiro de 2011, que a Transgaz perguntou à BEH se era possível recuperar uma parte da capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1 com vista à futura construção de um terminal de gás natural liquefeito perto de Constança (Roménia) (a seguir «terminal em Constança»). A BEH respondeu que a totalidade da capacidade do referido gasoduto tinha sido reservada para a Bulgargaz, mas que a possibilidade evocada pela Transgaz podia, não obstante, ser objeto de discussão que devia, antes de mais, ter lugar a nível governamental [v. considerando 297, alínea a), da decisão impugnada].
146
Daqui se conclui que, contrariamente ao que alegam as recorrentes, o Acordo de 2005 não conferia à Bulgargaz simples direitos de consulta, mas concedia‑lhe um verdadeiro poder de consentimento prévio no que respeitava a qualquer tentativa da Transgaz de retomar a capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1, incluindo para oferecer essa capacidade a terceiros.
147
Em segundo lugar, as recorrentes consideram que o facto de a Bulgargaz ter subalugado uma parte da sua capacidade à Overgas a partir de 2013 não corrobora a conclusão de que a Bulgargaz controlava o acesso ao gasoduto romeno 1. Sustentam que era um gesto de boa‑fé da Bulgargaz para com a Overgas, atendendo ao facto de as regras que permitiam transações no mercado secundário ainda não terem sido estabelecidas.
148
A este respeito, importa salientar que o facto de a Bulgargaz ter subalugado à Overgas uma parte da capacidade do gasoduto romeno 1, independentemente do alegado caráter de boa‑fé que este ato pudesse revestir, ilustra que, de facto, a Bulgargaz conseguiu dar a terceiros acesso a esse gasoduto, apesar da inexistência de regras que regulassem o mercado secundário dos serviços de capacidade.
149
Esta circunstância era pertinente para a análise efetuada na decisão impugnada, dado que, nos termos do Acordo de 2005, a Bulgargaz tinha reservado a capacidade no gasoduto romeno 1 em condições de exclusividade. Por conseguinte, um terceiro que pretendesse ter acesso a esse gasoduto no período da infração só o teria obtido se a Bulgargaz tivesse consentido que a Transgaz oferecesse capacidade em conformidade com o artigo 17.1 do Acordo de 2005, ou se a Bulgargaz tivesse aceitado subalugar uma parte da sua capacidade, como fez com a Overgas a partir de 1 de janeiro de 2013.
150
Daqui resulta que foi com razão que a Comissão considerou que a Bulgargaz controlava o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1 no período da infração.
151
Consequentemente, há que afastar a primeira alegação.
b)
Quanto à segunda alegação, relativa ao facto de a Comissão não ter identificado a Transgaz como fornecedor de serviços de capacidade no gasoduto romeno 1
152
As recorrentes consideram que a apreciação da posição dominante da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 enferma de um erro de facto, na medida em que não identifica todos os fornecedores de serviços de capacidade presentes nesse mercado.
153
Sobre este ponto, as recorrentes criticam a Comissão por ter ignorado que a Bulgargaz não era o ORT do gasoduto romeno 1 e que a Transgaz tinha poderes regulamentares que lhe permitiam retirar a capacidade não utilizada de forma unilateral para a oferecer a terceiros. Deste modo, a Comissão omitiu identificar o fornecedor principal e dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1.
154
A este respeito, há que recordar, em primeiro lugar, que, como resulta dos n.os 89 e 90, supra, e da análise da primeira alegação, a Comissão concluiu que, embora a Bulgargaz não fosse o ORT do gasoduto romeno 1, controlava o acesso ao mesmo ao abrigo do Acordo de 2005.
155
Em segundo lugar, resulta da decisão impugnada que, antes de examinar a questão de saber se a Bulgargaz gozava de uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1, a Comissão concluiu acertadamente que, no período da infração, a Transgaz não podia retirar unilateralmente capacidade e oferecê‑la a terceiros como capacidade firme (v. n.os 97 e 98, supra).
156
A este propósito, na sua análise, a Comissão indicou que as Orientações de 2012 ao abrigo das quais os ORT podiam aplicar os mecanismos de incentivo, que lhes permitiam combater a acumulação de capacidade e, assim, oferecer a terceiros, a longo prazo, a capacidade contratual não utilizada, só entraram em vigor em 1 de outubro de 2013. Declarou igualmente que, para que a Transgaz pudesse aplicar esses mecanismos, as referidas orientações exigiam que o regulador romeno adotasse previamente certas medidas e que, no caso em apreço, essas medidas não tinham sido adotadas antes do termo do período da infração (v. considerandos 293 e 294 da decisão impugnada).
157
Por conseguinte, as recorrentes não podem alegar que a análise da Comissão ignorou que a Transgaz era o ORT do gasoduto romeno 1 ou que a Comissão não analisou a questão relativa aos poderes regulamentares desta, antes de concluir que a Bulgargaz detinha uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no referido gasoduto.
158
As recorrentes entendem, em todo o caso, que a interpretação feita pela Comissão do quadro regulamentar aplicável está errada e que não era exigida a intervenção do regulador romeno para que a Transgaz pudesse oferecer a terceiros a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1.
159
Ora, importa recordar que, no período da infração, o Regulamento n.o 715/2009, interpretado à luz das Orientações de 2009 e de 2012, não permitia à Transgaz oferecer a terceiros a capacidade não utilizada pela Bulgargaz no gasoduto romeno 1 como capacidade firme sem o consentimento desta. Com efeito, o quadro regulamentar então aplicável apenas permitia à Transgaz retirar unilateralmente a capacidade contratual não utilizada pela Bulgargaz para a oferecer a terceiros como capacidade interruptível e a curto prazo, o que, como resulta dos n.os 93 a 111, supra, teria sido insuficiente para permitir à Transgaz dar a terceiros um acesso que lhes permitisse cumprir as suas obrigações para com os seus clientes. Em contrapartida, a possibilidade de oferecer capacidade não utilizada como capacidade firme necessitava da intervenção prévia do regulador romeno, como resulta dos n.os 102 a 107, supra. Ora, este não tomou as medidas necessárias no período da infração.
160
Daqui se conclui que, no período da infração, sem o consentimento da Bulgargaz, a Transgez apenas podia oferecer a terceiros serviços de capacidade limitados e insuficientes no gasoduto romeno 1. Por conseguinte, o facto de o quadro regulamentar da União permitir à Transgaz oferecer capacidade não utilizada como capacidade de curto prazo e interruptível não era suficiente para lhe permitir contornar as restrições impostas pelo artigo 17.1 do Acordo de 2005 e não podia, assim, ter um efeito significativo sobre o controlo efetivo exercido pela Bulgargaz sobre o gasoduto romeno 1.
161
Nestas condições, há que declarar que foi com razão que a Comissão não identificou a Transgaz como uma verdadeira fonte de aprovisionamento alternativa para terceiros que pretendessem ter acesso ao gasoduto romeno 1 no período da infração.
162
Esta conclusão não é posta em causa pelos outros argumentos das recorrentes.
163
Em primeiro lugar, em apoio do seu argumento no sentido de que a Transgaz poderia ter retirado unilateralmente à Bulgargaz capacidade no gasoduto romeno 1, as recorrentes invocam o Regulamento (UE) n.o 984/2013 da Comissão, de 14 de outubro de 2013, que institui um código de rede para os mecanismos de atribuição de capacidade em redes de transporte de gás e que completa o Regulamento n.o 715/2009 (JO 2013, L 273, p. 5).
164
Ora, resulta do artigo 28.o do Regulamento n.o 984/2013 que as disposições pertinentes deste regulamento só entraram em vigor em 1 de novembro de 2015, ou seja, após o termo do período da infração. Portanto, estas disposições não podem ter impacto na apreciação dos factos e o argumento das recorrentes deve ser, desde logo, afastado por ser inoperante.
165
Em segundo lugar, as recorrentes criticam a Comissão por não ter recolhido o ponto de vista da Transgaz nem o do regulador romeno sobre a questão de saber se a Bulgargaz gozava de uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1.
166
Este argumento deve ser rejeitado, na medida em que, para avaliar os poderes conferidos aos ORT pelo direito da União e pelo direito nacional aplicável e, assim, tomar posição sobre a questão de saber se a Bulgargaz gozava de uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1, a apreciação jurídica da Comissão não dependia do ponto de vista da Transgaz nem do ponto de vista do regulador romeno.
167
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam, em substância, que a Comissão não podia ter concluído que a Bulgargaz era dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1, porquanto já tinha concluído, no processo AT.40335 — Interligações de gás na Roménia (a seguir «processo Transgaz»), que a Transgaz detinha uma posição dominante nesse mesmo mercado.
168
A este respeito, resulta da Decisão C(2020) 1232 da Comissão, de 6 de março de 2020, relativa a um procedimento nos termos do artigo 102.o TFUE (processo Transgaz), conforme publicada no seu sítio Internet, que, no termo da apreciação preliminar desse processo, a Comissão concluiu que a Transgaz beneficiava de uma posição dominante na aceção do artigo 102.o TFUE no mercado do transporte de gás natural na Roménia, incluindo o transporte através de interligações com os países vizinhos. Todavia, precisou que os três gasodutos de trânsito explorados paralelamente pela Transgaz, entre os quais o gasoduto romeno 1 que fornecia o mercado búlgaro, não faziam parte da sua apreciação preliminar, dado que não estavam ligados à rede de transporte de gás romena (v. considerando 25 da Decisão de 6 de março de 2020).
169
Por conseguinte, a Comissão não concluiu, no processo Transgaz, que a empresa objeto desse inquérito ocupava uma posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1.
170
Consequentemente, há que rejeitar o argumento das recorrentes relativo ao facto de que as conclusões preliminares da Comissão no processo Transgaz a impediam de concluir que a Bulgargaz era dominante no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 no período da infração.
171
Portanto, a segunda alegação deve ser rejeitada.
[Omissis]
C. Quanto ao quarto fundamento, relativo à declaração errada de um abuso de posição dominante das recorrentes
223
O quarto fundamento articula‑se, em substância, em torno de seis «subfundamentos». Os três primeiros são relativos, respetivamente, a erros de direito e de facto que viciam a decisão impugnada no que respeita à declaração de uma recusa de acesso por parte das recorrentes:
–
ao gasoduto romeno 1;
–
à rede de transporte
–
à estação de armazenamento de Chiren.
[Omissis]
1.
Princípios e jurisprudência aplicáveis
[Omissis]
a)
Quanto ao conceito de «abuso de posição dominante»
235
Nos termos do artigo 102.o, primeiro parágrafo, TFUE, é incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio entre os Estados‑Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste.
236
Por conseguinte, incumbe a uma empresa em posição dominante uma responsabilidade particular de não prejudicar, com o seu comportamento, uma concorrência efetiva e não falseada no mercado interno (Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, n.o 135; v., igualmente, Acórdão de 25 de março de 2021, Slovak Telekom/Comissão, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, n.o 40 e jurisprudência referida).
237
Embora o artigo 102.o TFUE enumere práticas abusivas, esta enumeração não esgota, no entanto, as formas de exploração abusiva de posição dominante proibidas pelo Tratado FUE (v. Acórdão de 15 de março de 2007, British Airways/Comissão, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, n.o 57 e jurisprudência referida).
238
Assim, segundo jurisprudência constante, o conceito de «exploração abusiva de uma posição dominante» na aceção do artigo 102.o TFUE é um conceito objetivo que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante que tenham como consequência impedir, recorrendo a meios diferentes dos que regem uma concorrência normal entre produtos ou serviços com base nas prestações dos operadores económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente no mercado ou o desenvolvimento dessa concorrência [v. Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 148 e jurisprudência referida].
239
Por último, recorde‑se que o caráter abusivo de um comportamento do tipo do examinado no caso em apreço pressupõe que este tenha tido a capacidade de restringir a concorrência e, em especial, de produzir os efeitos de exclusão que lhe são imputados, no sentido de que era suscetível de tornar mais difícil a entrada ou a manutenção dos concorrentes no mercado em causa e, deste modo, influenciar a estrutura do mercado. Esta apreciação deve ser efetuada atendendo a todas as circunstâncias factuais pertinentes que rodeiam o referido comportamento [v. Acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.o 154 e jurisprudência referida, e de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.os 50, 61, 64 e 72 e jurisprudência referida].
240
Todavia, esses efeitos de exclusão não devem ser puramente hipotéticos. Consequentemente, a Comissão não se pode basear nos efeitos que a prática em causa poderia ou teria podido produzir se certas circunstâncias particulares, que não eram as que predominavam no mercado no momento da sua execução e cuja realização se afigurava, então, pouco provável, se tivessem verificado ou se verificassem (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de outubro de 2015, Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, n.o 65, e de 12 de maio de 2022, Servizio Elettrico Nazionale e o., C‑377/20, EU:C:2022:379, n.o 70).
[Omissis]
2.
Quanto ao primeiro «subfundamento», relativo à declaração errada da ocorrência de uma recusa de acesso ao gasoduto romeno 1
[Omissis]
a)
Quanto à segunda parte, relativa a um erro de direito na aplicação da teoria das «infraestruturas essenciais», na medida em que foi imputada à Bulgargaz, simples utilizadora do gasoduto romeno 1, uma recusa de aprovisionamento abusiva
250
As recorrentes sustentam que a decisão impugnada enferma de um erro de direito, na medida em que imputa uma recusa de aprovisionamento abusiva no gasoduto romeno 1 à Bulgargaz, quando esta última não era nem proprietária nem ORT dessa infraestrutura essencial e mais não é de que uma simples utilizadora. Ora, segundo os Acórdãos de 26 de novembro de 1998, Bronner (C‑7/97, a seguir «Acórdão Bronner, EU:C:1998:569), e de 10 de julho de 1991, RTE/Comissão (T‑69/89, EU:T:1991:39), nos quais a Comissão baseou a sua análise no considerando 549 da decisão impugnada, e a jurisprudência posterior relativa à recusa de conceder acesso a uma infraestrutura essencial, um comportamento abusivo só pode ser imputado ao proprietário ou ao operador da referida infraestrutura, no sentido de que o acesso a infraestruturas essenciais sempre esteve intrinsecamente ligado à propriedade e ao controlo da infraestrutura ou do serviço em causa.
[Omissis]
254
Em seguida, resulta dos considerandos 532 e 549 a 564 da decisão impugnada que a Comissão apreciou a validade do comportamento da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 à luz da jurisprudência resultante do n.o 41 do Acórdão Bronner e, igualmente, do n.o 73 do Acórdão de 10 de julho de 1991, RTE/Comissão (T‑69/89, EU:T:1991:39).
255
Segundo esta jurisprudência, a recusa, por parte de uma empresa em posição dominante, de prestar um serviço ao qual terceiros devem ter acesso para poderem exercer uma atividade num mercado vizinho, nomeadamente a jusante, constitui uma violação do artigo 102.o TFUE se estiverem preenchidos os três requisitos cumulativos seguintes:
–
a recusa do serviço seja suscetível de eliminar qualquer concorrência nesse mercado por parte do requerente do referido serviço;
–
o serviço em causa seja indispensável para o exercício da atividade do requerente, no sentido de não existir nenhum substituto real ou potencial desse serviço;
–
a referida recusa não possa ser objetivamente justificada.
256
Os requisitos enunciados no Acórdão Bronner aplicam‑se, em princípio, a infraestruturas ou a serviços frequentemente qualificados de «infraestruturas essenciais», no sentido de que são indispensáveis para exercer uma atividade num mercado, na medida em que não existe nenhum substituto real ou potencial dos mesmos [Acórdãos de 15 de setembro de 1998, European Night Services e o./Comissão, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, EU:T:1998:198, n.os 208 e 212, e de 10 de novembro de 2021, Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping), T‑612/17, pendente de recurso, EU:T:2021:763, n.o 215], de modo que a recusa do respetivo acesso pode conduzir à eliminação de toda a concorrência por parte do requerente do acesso.
257
A este respeito, o Tribunal de Justiça já sublinhou que a declaração de que uma empresa dominante abusou da sua posição em razão da recusa de contratar com um concorrente tem como consequência que essa empresa é forçada a contratar com esse concorrente. Ora, tal obrigação é particularmente lesiva da liberdade de contratar e do direito de propriedade da empresa dominante, uma vez que uma empresa, mesmo dominante, continua, em princípio, a poder recusar livremente contratar e explorar a infraestrutura que desenvolveu para as suas próprias necessidades (v., por analogia, Acórdão de 25 de março de 2021, Slovak Telekom/Comissão, C‑165/19 P, EU:C:2021:239, n.o 46).
258
Assim, a jurisprudência relativa às «infraestruturas essenciais» diz respeito a situações em que esta liberdade de contratar e, nomeadamente, o livre exercício de um direito exclusivo, que sanciona a realização de um investimento ou de uma criação, pode ser restringido no interesse de uma concorrência não falseada no mercado interno, com exclusão de qualquer outro comportamento [v., neste sentido, Acórdãos de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão (T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 679, e de 10 de novembro de 2021, Google e Alphabet/Comissão (Google Shopping), T‑612/17, pendente de recurso, EU:T:2021:763, n.o 215].
259
No caso em apreço, como as recorrentes alegam acertadamente, a Bulgargaz não era proprietária do gasoduto romeno 1. No entanto, resulta dos autos, bem como no n.o 14, supra, que, em virtude do Acordo de 2005, esta beneficiava da utilização exclusiva desta infraestrutura.
260
A este respeito, importa recordar, em primeiro lugar, que é facto assente entre as partes que, no período da infração, o gasoduto romeno 1 era a única via viável para encaminhar o gás russo para a Bulgária (v. n.o 88, supra). Por conseguinte, este constituía uma infraestrutura indispensável na aceção do Acórdão Bronner (v. n.o 256, supra).
261
Em segundo lugar, como resulta dos n.os 143 e 144, supra, o Acordo de 2005 previa, por um lado, que o gasoduto romeno 1 estava reservado para uso exclusivo da Bulgargaz e, por outro, que a Transgaz não podia oferecer capacidade no referido gasoduto a terceiros sem obter o consentimento prévio desta. Consequentemente, embora a Bulgargaz não fosse proprietária do gasoduto romeno 1, o direito exclusivo de que beneficiava concretizava‑se, no período da infração, numa situação de controlo e, portanto, numa posição dominante no mercado dos serviços de capacidade no referido gasoduto, na medida em que o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1 era impossível sem o seu acordo.
262
A este respeito, importa salientar, à semelhança do advogado‑geral A. Rantos nas suas Conclusões no processo European Superleague Company (C‑333/21, EU:C:2022:993, n.o 138), que, em conformidade com a teoria das «infraestruturas essenciais», pode ser imposta a qualquer empresa dominante que possua ou controle uma «infraestrutura essencial» uma obrigação de cooperar com os seus concorrentes, obrigando‑a a conferir a estes últimos acesso a essa infraestrutura sem nenhuma discriminação.
263
Nestas circunstâncias, a natureza do direito exclusivo que liga a Bulgargaz à infraestrutura não é relevante, na medida em que esse direito exclusivo se concretizava numa situação de controlo sobre o gasoduto romeno 1 que constituía uma «infraestrutura essencial» na aceção da jurisprudência referida no n.o 256, supra. De resto, as próprias recorrentes reconhecem explicitamente que a jurisprudência relativa às «infraestruturas essenciais» se aplica a situações relacionadas com o controlo da referida infraestrutura, embora entendam, erradamente, que é igualmente exigida a qualidade de proprietário.
264
Ora, a natureza jurídica da relação entre a empresa dominante e a infraestrutura ou o serviço que controla não pode ser um fator decisivo para determinar se uma recusa de acesso a uma «infraestrutura essencial» oposta por uma empresa em posição dominante constitui uma violação do artigo 102.o TFUE.
265
Foi, portanto, acertadamente que a Comissão apreciou o comportamento da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1 à luz, nomeadamente, do n.o 41 do Acórdão Bronner.
266
Esta conclusão não é infirmada pelo recente Acórdão de 12 de janeiro de 2023, Lietuvos geležinkeliai/Comissão (C‑42/21 P, EU:C:2023:12), proferido após o encerramento da fase oral no presente processo, mas que confirmou a análise do Tribunal Geral no Acórdão de 18 de novembro de 2020, Lietuvos geležinkeliai/Comissão (T‑814/17, EU:T:2020:545). Nesse processo, que dizia respeito à supressão de uma via‑férrea, o Tribunal de Justiça declarou que a hipótese da destruição de uma infraestrutura por uma empresa dominante, situação em que a infraestrutura fica inevitavelmente inutilizável não só pelos concorrentes mas também pela própria empresa dominante, deve ser distinguida da situação de recusa de acesso na aceção da jurisprudência resultante do Acórdão Bronner (Acórdão de 12 de janeiro de 2023, Lietuvos geležinkeliai/Comissão, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, n.os 81 e 83).
267
Neste contexto, é certo que o Tribunal de Justiça confirmou que a análise à luz dos critérios resultantes do Acórdão Bronner se impunha no caso de recusa de acesso a uma infraestrutura de que a empresa dominante é proprietária e que desenvolveu para as necessidades da sua própria atividade, através dos seus próprios investimentos. Também concluiu que o Tribunal Geral não tinha cometido um erro de direito ao declarar, em substância, que, tendo em conta a sua finalidade, os referidos critérios não são aplicáveis quando, numa situação de destruição de infraestrutura, a infraestrutura em causa foi financiada, não através de investimentos próprios da empresa dominante, mas de fundos públicos e essa empresa não é proprietária dessa infraestrutura. (Acórdão de 12 de janeiro de 2023, Lietuvos geležinkeliai/Comissão, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, n.os 86 e 87).
268
Todavia, essa jurisprudência não exclui a aplicação dos critérios resultantes do Acórdão Bronner numa situação como a do caso em apreço, em que, por um lado, como resulta dos n.os 261 a 263, supra, embora não sendo proprietária do gasoduto romeno 1, a Bulgargaz beneficiava de um direito exclusivo sobre o mesmo que se concretizava, no período da infração, numa situação de controlo equiparável à de um proprietário e, por outro, embora seja verdade que não foi a Bulgargaz que desenvolveu o gasoduto romeno 1, não deixa de ser certo que, ao abrigo do Acordo de 2005, pagava, como contrapartida pelo uso dessa infraestrutura, uma taxa anual fixa que constituía assim o seu investimento relativo ao direito exclusivo que lhe tinha concedido pela Transgaz.
269
Por conseguinte, a segunda parte, relativa ao facto de o Acórdão Bronner e a jurisprudência dele decorrente quanto à recusa de conceder acesso a uma «infraestrutura essencial» só poderem ser aplicáveis à empresa que detinha a propriedade e o controlo dessa infraestrutura, deve ser rejeitada.
[Omissis]
b)
Quanto à sétima parte, relativa à inexistência de valor probatório da reserva da totalidade da capacidade no gasoduto romeno 1
470
As recorrentes contestam, em substância, o valor probatório da reserva, a favor da Bulgargaz, da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1 para demonstrar uma recusa de aprovisionamento, quando não foi recusado nenhum pedido individual de acesso ao referido gasoduto.
471
A Comissão contesta esta parte.
472
A título preliminar, há que recordar que a reserva da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1, prevista no artigo 17.1 do Acordo de 2005, quando a Bulgargaz utilizava apenas uma parte limitada da capacidade disponível, é um dos indícios em que a Comissão se baseou para demonstrar:
–
por um lado, e como confirmado na análise efetuada no âmbito do terceiro fundamento (v. n.os 133 a 171, supra), a existência de uma posição dominante da Bulgargaz no mercado dos serviços de capacidade no gasoduto romeno 1;
–
por outro lado, a existência de uma acumulação de capacidade no gasoduto romeno 1, constitutiva de uma recusa de aprovisionamento por parte da Bulgargaz [v. considerando 534, alínea a), da decisão impugnada]; a Comissão entendeu, assim, que a Bulgargaz devia ter renunciado à exclusividade estipulada em seu benefício no Acordo de 2005 ou oferecido a capacidade do gasoduto romeno 1 no mercado secundário mediante um procedimento objetivo, transparente e não discriminatório (v. considerandos 542, 563 e 564 da decisão impugnada).
473
Ora, em primeiro lugar, segundo jurisprudência constante, a declaração da existência de uma posição dominante não implica, por si só, qualquer censura em relação à empresa em causa. É a exploração abusiva de tal posição dominante que o artigo 102.o TFUE proíbe (v. Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, n.o 21 e jurisprudência referida).
474
A este respeito, incumbe à Comissão, para caracterizar tal exploração abusiva, identificar de que modo a empresa em causa, ao utilizar a sua posição dominante, recorreu a meios diferentes dos que regem uma concorrência normal, os quais tiveram por efeito obstar à manutenção do grau de concorrência existente no mercado ou ao desenvolvimento dessa concorrência (v. Acórdão de 27 de março de 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, n.o 24 e jurisprudência referida).
475
Assim, a exclusividade contratual consentida à Bulgargaz pelo Acordo de 2005, ainda que esta última tenha utilizado apenas uma parte da capacidade do gasoduto romeno 1, não pode constituir uma exploração abusiva da posição dominante desta recorrente, se a Comissão não provar que o comportamento da mesma lhe tinha, de facto, conferido a capacidade de excluir os concorrentes dos mercados búlgaros de fornecimento de gás, nomeadamente, na aceção do Acórdão Bronner e da jurisprudência posterior relativa à recusa de acesso a uma «infraestrutura essencial» referida nos n.os 255 e 256, supra.
476
Ora, os factos demonstram que a reserva, pela Bulgargaz, da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1, prevista no artigo 17.1. do Acordo de 2005, não impediu esta última, desde o primeiro pedido de acesso à capacidade não utilizada do referido gasoduto que recebeu em 23 de novembro de 2012, de conceder à Overgas o referido acesso, a partir de 1 de janeiro de 2013, sem que a Comissão tenha conseguido demonstrar o caráter tardio ou insatisfatório desse acesso e, portanto, o facto de o comportamento da Bulgargaz estar abrangido, a este respeito, pelo artigo 102.o TFUE.
477
A Comissão também não fez prova bastante de que a Bulgargaz se opôs, de forma abusiva, a pedidos de acesso de outros terceiros. Assim:
–
resulta do n.o 284, supra, que a Comissão não demonstrou, nem sequer alegou, que o pedido da Transgaz de 24 de janeiro de 2011 constituía um pedido de acesso ao gasoduto romeno 1 destinado a permitir a esse operador entrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, o que, aliás, admitiu na audiência; segundo a jurisprudência, as recorrentes não estavam, portanto, obrigadas a responder‑lhe favoravelmente [v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.os 42, 43 e 46];
–
a Comissão também admitiu não ter a prova de que a Transgaz tivesse transmitido à Bulgargaz pedidos individuais de acesso ao gasoduto romeno 1 provenientes de terceiros, nomeadamente, os que a Overgas lhe tinha enviado em 2010;
–
a Comissão também não demonstrou que o pedido da C Energy Group de 26 de setembro de 2013 era suficientemente preciso e sério para constituir um pedido de acesso ao gasoduto romeno 1, ao qual a Bulgargaz estava obrigada a responder (v. análise da sexta parte supra).
478
Além disso, a Comissão não se podia ter baseado na suposição segundo a qual, devido à reserva pela Bulgargaz da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1, terceiros tinham renunciado a apresentar pedidos de acesso a essa capacidade (v. considerandos 278 e 537, in fine, da decisão impugnada). Com efeito, não apresentou nenhum elemento que demonstre essa renúncia e, portanto, não cumpriu o ónus da prova que lhe incumbia. Além disso, importa sublinhar que, por força do seu artigo 17.3., o Acordo de 2005 e o seu conteúdo revestiam caráter confidencial e que a Comissão não demonstrou que, apesar dessa cláusula de confidencialidade, terceiros tinham podido tomar conhecimento da cláusula de exclusividade que figura no Acordo de 2005 a favor da Bulgargaz. Em todo o caso, admitindo que tais renúncias tenham ocorrido, uma vez que os terceiros em causa não apresentaram, por definição, nenhum pedido nesse sentido, não se pode censurar a Bulgargaz por uma recusa de acesso pelo facto de não ter respondido a pedidos que nunca lhe foram dirigidos.
479
Em segundo lugar, a Comissão considerou que a parte da infração relativa ao gasoduto romeno 1 apenas prosseguiu até 1 de janeiro de 2015, ou seja, até à data a partir da qual a Bulgargaz concedeu a terceiros, segundo afirma, um acesso satisfatório ao referido gasoduto (v. considerando 651 da decisão impugnada).
480
Ora, há que assinalar que, nessa data, as disposições do Acordo de 2005 que concediam uma exclusividade de utilização do gasoduto romeno 1 à Bulgargaz ainda estavam em vigor. Com efeito, essa exclusividade contratual só terminou em 30 de setembro de 2016, quando o Acordo de 2005 foi rescindido, ou seja, um ano e nove meses depois do termo do período da infração. Consequentemente, a própria Comissão admitiu implicitamente que a existência desse direito exclusivo contratual não era determinante.
481
Neste contexto, o indício relativo à reserva, pela Bulgargaz, da totalidade da capacidade do gasoduto romeno 1 ao abrigo do Acordo de 2005, quando esta utilizava apenas uma parte dessa capacidade, é insuficiente para demonstrar o pretenso abuso no mercado da capacidade do referido gasoduto.
482
Por conseguinte, a sétima parte deve ser acolhida.
c)
Quanto à oitava parte, relativa à inexistência de valor probatório das conversações sobre a renegociação do Acordo de 2005
483
As recorrentes, apoiadas pela República da Bulgária, contestam o valor probatório das conversações sobre a renegociação do Acordo de 2005. A este respeito, entendem que a decisão impugnada estabelece erradamente que as referidas conversações intergovernamentais constituíam uma recusa de conceder acesso ao gasoduto romeno 1 e que a Bulgargaz não tinha agido de forma construtiva durante as negociações relativas ao Acordo de 2005. A este propósito, invocam três alegações:
–
o caráter intergovernamental da renegociação do Acordo de 2005;
–
o caráter construtivo do seu comportamento durante as negociações;
–
o facto de não serem responsáveis pela duração dessas negociações.
484
A Comissão contesta esta parte.
1) Quanto à primeira alegação, relativa ao caráter intergovernamental da renegociação do Acordo de 2005
485
As recorrentes, apoiadas pela República da Bulgária, alegam que as conversações sobre a renegociação do Acordo de 2005 foram iniciadas e decorreram a um nível intergovernamental, envolvendo as autoridades governamentais e reguladoras da República da Bulgária e da Roménia. Essas conversações não podem, portanto, ser imputadas à Bulgargaz. As recorrentes invocam três elementos a este respeito:
–
«a integração» do Acordo de 2005 no Acordo Intergovernamental de 2003;
–
o facto de a renegociação do Acordo de 2005 ter tido por objeto resolver as preocupações suscitadas no processo por infração contra a Roménia;
–
o caráter central da segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária e do papel de fornecedor público da Bulgargaz na renegociação do Acordo de 2005.
[Omissis]
i) Quanto ao caráter central da segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária e do papel da Bulgargaz, enquanto fornecedor público, na renegociação do Acordo de 2005
529
As recorrentes sustentam que, no âmbito da renegociação do Acordo de 2005, a Bulgargaz agiu na qualidade de fornecedor público de última instância, encarregado de um serviço de interesse económico geral e obrigado, a esse título, a garantir um aprovisionamento de gás em toda a Bulgária. Na sua opinião, a proposta de garantia de uma capacidade mínima pela Transgaz no gasoduto romeno 1 de [3‑4] mil milhões de metros cúbicos (de uma capacidade total de 7,4 mil milhões de metros cúbicos) por ano cumpria as obrigações de fornecimento público que incumbiam à Bulgargaz.
530
A este respeito, resulta do projeto de protocolo de acordo que a renegociação do Acordo de 2005 devia conduzir, por um lado, à supressão da exclusividade de utilização do gasoduto romeno 1 a favor da Bulgargaz e, por outro, à alteração da taxa anual fixa paga à Transgaz ao abrigo do referido acordo, com vista a responder às preocupações da Comissão expressas no âmbito do processo por infração contra a Roménia.
531
Quando da reunião de 10 de outubro de 2012, a Bulgargaz apresentou a proposta de garantia de uma capacidade mínima de [3‑4] mil milhões de metros cúbicos por ano, indicando simultaneamente à Transgaz que, em contrapartida, estava disposta a liberar a capacidade disponível restante [v. considerando 297, alínea h), da decisão impugnada e n.o 468, supra].
532
Em seguida, na reunião de 9 de dezembro de 2013 entre a Bulgargaz, a Transgaz e as autoridades reguladoras e governamentais da República da Bulgária e da Roménia, foi acordado estabelecer a abordagem a adotar para solicitar à Comissão aprovação da proposta de garantia de uma capacidade mínima. Deste modo, as partes chegaram a acordo sobre uma série de ações para fazer avançar as negociações. Assim:
–
a Bulgargaz devia enviar uma carta à Transgaz a detalhar a sua proposta e a indicar que dava o seu acordo para que a capacidade no gasoduto romeno 1, com exceção daquela cuja reserva tinha pedido, fosse liberada;
–
o Regulador Búlgaro devia enviar uma carta à Transgaz a apoiar a alteração proposta do Acordo de 2005 e a indicar as razões que justificavam a proposta de garantia de uma capacidade mínima;
–
o Ministério da Economia, da Energia e do Turismo búlgaro devia enviar uma carta à Transgaz a expor as razões que justificavam manter o Acordo de 2005 até ao final de 2016.
533
Na sequência dessa reunião, com a sua Carta de 14 de dezembro de 2013 referida no n.o 525, supra, a Bulgargaz indicou à Transgaz que aceitava restituir‑lhe a capacidade não utilizada no gasoduto romeno 1, na condição de o «preço do serviço de trânsito», a saber, a taxa anual fixa estipulada no Acordo de 2005, ser alterado. Por conseguinte, a Bulgargaz propunha discutir a alteração da cláusula de exclusividade prevista no artigo 17.1. do Acordo de 2005 e da taxa anual fixa. Indicava igualmente que, se a Transgaz aceitasse a sua proposta, estaria disposta a assinar um acordo de alteração.
534
Em 13 de janeiro de 2014, o vice‑ministro da Economia da República da Bulgária enviou ao seu homólogo romeno uma Carta a expor as razões pelas quais o Acordo de 2005 era importante para a segurança do aprovisionamento do país em gás (a seguir «Carta Ministerial Búlgara»), que indicava o seguinte:
«O aprovisionamento de gás natural na Bulgária é assegurado principalmente por importações provenientes de uma única fonte (Federação da Rússia), ao longo de uma única ligação (através dos territórios da Ucrânia, da Moldávia e da Roménia), com base em contratos a longo prazo. Atualmente, as fontes e rotas alternativas ainda não estão disponíveis, faltam, em grande medida, as interligações com as redes de transporte de gás dos países vizinhos, enquanto as capacidades de armazenamento de gás e, sobretudo, as taxas de retiradas diárias são insuficientes. Estes elementos determinam os riscos relacionados com a segurança do aprovisionamento, o que foi demonstrado quando [da crise] do gás de janeiro de 2009, durante [a qual] a Bulgária foi o Estado‑Membro da União Europeia mais afetado. A única fonte externa e os contratos de aprovisionamento a longo prazo afetam o baixo grau de liberalização do mercado do gás do país e determinam o papel importante do fornecedor público [Bulgargaz].
Os cálculos que utilizam a fórmula N‑1 da norma de infraestrutura, segundo o artigo 6.o do Regulamento (UE) n.o 994/2010 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de outubro de 2010, relativo a medidas destinadas a garantir a segurança do aprovisionamento de gás, mostram que, em caso de perturbação da única maior infraestrutura de gás (a partir da Rússia através da Ucrânia, da Moldávia e da Roménia), a capacidade da infraestrutura restante (escoamento em sentido inverso a partir da Grécia, aumento da produção doméstica de gás e retirada da estação de armazenamento de Chiren) não poderá fornecer o volume de gás necessário para satisfazer a procura total de gás da Bulgária num dia de procura excecionalmente elevada de gás, o que ocorre estatisticamente uma vez em cada 20 anos […]»
535
Assim, a Carta Ministerial Búlgara mostra que a proposta de garantia de uma capacidade mínima era justificada pela muito grande dependência da Bulgária em relação ao gás proveniente da Rússia para garantir a segurança do aprovisionamento no seu território e, portanto, em relação ao acesso ao gasoduto romeno 1, que era a única rede capaz de encaminhar esse gás para a Bulgária.
536
A Carta que o Regulador Búlgaro enviou ao regulador romeno em 16 de janeiro de 2014 sublinhava, por sua vez, que a Bulgargaz estava quase integralmente dependente, a montante, de um único fornecedor de gás, a saber, a Gazprom e as suas filiais Overgas e Wintershall Erdgas Handelshaus Zug (seguir «WIEE»), e que o Acordo de 2005 revestia assim uma «importância excecional» para a segurança do aprovisionamento da República da Bulgária.
537
Em 13 de janeiro de 2014, a Transgaz respondeu à Carta da Bulgargaz de 14 de dezembro de 2013 referida no n.o 525, supra, sublinhando que o direito da União e os despachos publicados pelo regulador romeno em 2012 exigiam que toda a capacidade no gasoduto romeno 1 fosse disponibilizada no mercado e atribuída de forma transparente. No entanto, tendo em conta as circunstâncias relacionadas com a segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária, bem como a estreita cooperação entre a República da Bulgária e a Roménia, a Transgaz aceitava a solução de disponibilizar no mercado apenas a capacidade não utilizada pela Bulgargaz, mediante aprovação pela Comissão a este respeito.
538
A Transgaz sublinhava, assim, que a proposta da Bulgargaz de que lhe fosse reservada uma parte da capacidade do gasoduto romeno 1 derrogava, é certo, o quadro regulamentar aplicável, que obrigava o ORT a leiloar a totalidade da capacidade do referido gasoduto no mercado, mas que, tendo em conta a cooperação estreita da República da Bulgária com a Roménia, a aceitava porque a considerava justificada pela segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária.
539
Decorre dos contactos mencionados nos n.os 531 a 538, supra, que a segurança do aprovisionamento de gás da Bulgária e a importância do gasoduto romeno 1 a este respeito foram um motivo de preocupação central na renegociação do Acordo de 2005, o que explica o forte envolvimento das autoridades búlgaras nessas conversações.
540
Por conseguinte, o terceiro argumento das recorrentes é procedente.
[Omissis]
d)
Conclusões quanto ao primeiro «subfundamento»
688
Resulta de todas as considerações precedentes que as únicas partes do primeiro «subfundamento» que importa rejeitar são a primeira, relativa a um erro de direito na medida em que o artigo 102.o TFUE foi aplicado a uma cláusula contratual estabelecida bilateralmente, a segunda, relativa a um erro de direito na medida em que foi imputada à Bulgargaz, simples utilizador do gasoduto romeno 1, uma recusa de aprovisionamento abusiva, e a quarta, relativa a uma fundamentação insuficiente da decisão impugnada quanto à inclusão na infração de uma restrição de acesso ao gasoduto romeno 1 contra a Overgas.
689
Em contrapartida, na medida em que resulta da análise das outras partes que a Comissão não apresentou provas sérias, precisas e concordantes, na aceção da jurisprudência recordada no n.o 227, supra, que permitissem fazer prova bastante de que os comportamentos imputados à Bulgargaz relativos ao acesso ao gasoduto romeno 1 constituíam uma recusa de acesso suscetível de ser abrangida pelo artigo 102.o TFUE, há que acolher as referidas partes e, portanto, o primeiro «subfundamento».
[Omissis]
3.
Conclusão quanto ao quarto fundamento
1106
Resulta do exposto que a Comissão não fez prova bastante de uma recusa de acesso às três infraestruturas detidas pelo grupo BEH suscetível de ser abrangida pelo artigo 102.o TFUE, no que respeita:
–
primeiro, ao comportamento da Bulgargaz relativo ao acesso ao gasoduto romeno 1 entre 31 de janeiro de 2011 e 1 de janeiro de 2015 (v. terceira e quinta a oitava partes do primeiro «subfundamento» e conclusões formuladas no n.o 689, supra);
–
segundo, ao comportamento da Bulgargaz relativo ao acesso à rede de transporte entre 30 de julho de 2010 e 1 de janeiro de 2015 (v. quinta parte do segundo «subfundamento» e conclusões formuladas no n.o 954, supra);
–
terceiro, ao comportamento da Bulgargaz relativo ao acesso à estação de armazenamento de Chiren antes de 5 de junho de 2012 (v. n.os 1092 a 1100, supra).
1107
Em contrapartida, os elementos dos autos permitem demonstrar que o comportamento da Bulgartransgaz relativo ao acesso à estação de armazenamento de Chiren pode ter tido capacidade para restringir a concorrência nos mercados búlgaros de fornecimento de gás entre 5 de junho de 2012 e 19 de setembro de 2014 (v. n.os 1101 a 1104, supra).
1108
Contudo, importa recordar que o sistema de fiscalização jurisdicional das decisões da Comissão relativas às infrações que declara em aplicação do artigo 102.o TFUE consiste numa fiscalização da legalidade em conformidade com o artigo 263.o TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 10 de julho de 2014, Telefónica e Telefónica de España/Comissão, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, n.o 42).
1109
Ora, no âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.o TFUE, os órgãos jurisdicionais da União não podem substituir a fundamentação do autor do ato em causa pela sua própria fundamentação (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 89 e jurisprudência referida). Como observa a advogada‑geral J. Kokott nas suas Conclusões no processo Frucona Košice/Comissão (C‑73/11 P, EU:C:2012:535, n.o 92), a proibição de substituição, pelo juiz da União, da fundamentação do autor do ato impugnado é uma expressão da natureza cassatória do recurso de anulação, que se baseia no princípio do equilíbrio institucional que caracteriza a estrutura e o funcionamento da União. A salvaguarda deste equilíbrio institucional implica que cada uma das instituições exerça as suas competências com respeito pelas competências das outras.
1110
Assim, embora a Comissão tenha competência para adotar decisões nos termos do artigo 102.o TFUE, o juiz da União é, por sua vez, ao abrigo do artigo 263.o TFUE, competente, nomeadamente, para fiscalizar a legalidade da fundamentação dessas decisões, sem poder, em princípio, substituir a fundamentação da Comissão pela sua própria fundamentação nem completar a fundamentação desta última.
1111
A este respeito, importa salientar que a fundamentação da decisão impugnada assenta em dois pilares fundamentais, a saber, por um lado, a estratégia anticoncorrencial aplicada pelas recorrentes destinada a proteger a posição dominante da Bulgargaz nos mercados búlgaros de fornecimento de gás e, por outro, o conceito de «infração única e continuada».
1)
Estratégia anticoncorrencial
1112
A decisão impugnada estabeleceu que os comportamentos das recorrentes relativos ao gasoduto romeno 1, à rede de transporte e à estação de armazenamento de Chiren, que consistiram em impedir, restringir e retardar o acesso a cada uma dessas infraestruturas, se inseriam numa estratégia anticoncorrencial com vista a proteger a posição dominante da Bulgargaz nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, bloqueando o acesso de terceiros aos referidos mercados [v. considerando 389, considerando 454, alínea b), e considerandos 467, 569, 572 e 643]. Segundo a Comissão, esta estratégia foi concebida pela BEH e executada pelas suas filiais Bulgargaz e Bulgartransgaz (v. considerando 570 da referida decisão).
1113
A este respeito, no considerando 567 da decisão impugnada, a Comissão explicou que, tendo em conta a natureza fragmentada das práticas em causa, para provar esta estratégia global, se tinha baseado num conjunto de indícios que demonstravam:
–
a coerência temporal da infração;
–
a natureza comparável e a complementaridade das práticas em causa;
–
a norma comum dos comportamentos das recorrentes relativos a cada infraestrutura, que consistia na capacidade de excluir os concorrentes dos mercados búlgaros de fornecimento de gás.
1114
Assim, a Comissão observou, em primeiro lugar, que essas práticas, que consistiam em acumular capacidade no gasoduto romeno 1 e em impedir, restringir e retardar o acesso à rede de transporte e à estação de armazenamento de Chiren «se completa[vam] e se reforça[vam] mutuamente» (v. considerando 577 da decisão impugnada).
1115
Em segundo lugar, a Comissão sublinhou que as «práticas estavam explicitamente ligadas, subordinando o acesso à rede de transporte […] (controlada pela Bulgartransgaz) ao acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1 (controlado pela Bulgargaz e sujeito à autorização da BEH)» (v. considerando 577 da decisão impugnada). A este respeito, recorde‑se que a Comissão concluiu que a exigência da Bulgartransgaz de fornecer provas da capacidade reservada no gasoduto romeno 1 explorado pela Bulgargaz, que pertencia ao mesmo grupo de empresas, tinha «de facto impossibilitado [o] acesso à rede de transporte até 2013» (v. considerandos 475 e 480 da decisão impugnada).
1116
Em terceiro lugar, a Comissão indicou que a rede de transporte era a única infraestrutura suscetível de encaminhar gás para a estação de armazenamento de Chiren e, por conseguinte, era necessário ter acesso à referida rede para obter acesso ao armazenamento. Constatou igualmente que a capacidade de aceder à referida estação durante o período da infração estava «indiretamente ligada à capacidade de aceder ao gasoduto romeno 1 [que] […] era a única via que encaminhava gás para a rede de transporte […] durante [esse] período» (v. considerando 578 da decisão impugnada).
1117
Por conseguinte, a Comissão concluiu que a Bulgartransgaz e a Bulgargaz tinham «podido influenciar e contribuir conjuntamente para a prevenção, restrição e retardamento do acesso de terceiros à infraestrutura detida ou controlada pelo grupo BEH» (v. considerando 579 da decisão impugnada). Além disso, salientou, por um lado, que a Bulgargaz e a Bulgartransgaz coordenavam o seu comportamento relativamente aos pedidos de acesso de terceiros, tratando‑se mutuamente como entidades dentro de uma empresa integrada, e que, por outro, a BEH estava diretamente implicada em todas as práticas controvertidas (v. considerando 579 da referida decisão).
2)
Uma infração única e continuada
1118
A Comissão concluiu que as recorrentes tinham cometido uma infração única e continuada ao artigo 102.o TFUE entre 30 de julho de 2010 e 1 de janeiro de 2015, ao recusarem a terceiros o acesso ao gasoduto romeno 1, à rede de transporte e à estação de armazenamento de Chiren, o que tinha conduzido a um encerramento dos mercados búlgaros de fornecimento de gás (v. artigos 1.o e 2.o e considerandos 1, 2, e 450 da decisão impugnada).
1119
Segundo a jurisprudência, o conceito de «infração única e continuada» diz respeito a um conjunto de ações que se inscrevem num plano global, em razão do seu objeto idêntico que falseia o jogo da concorrência no mercado interno. Para efeitos de qualificar diferentes atuações como infração única e continuada, há que verificar se apresentam um nexo de complementaridade, no sentido de que cada uma delas se destina a enfrentar uma ou mais consequências do jogo normal da concorrência, e contribuem, através de uma interação, para a realização dos objetivos visados no quadro desse plano global. A este respeito, há que ter em conta todas as circunstâncias suscetíveis de demonstrar ou de pôr em causa o referido nexo, como o período de aplicação, o conteúdo (incluindo os métodos empregados) e, correlativamente, o objetivo das diversas atuações em questão (Acórdãos de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão, T‑446/05, EU:T:2010:165, n.o 89; de 1 de julho de 2010, AstraZeneca/Comissão, T‑321/05, EU:T:2010:266, n.o 892; e de 8 de setembro de 2016, Arrow Group e Arrow Generics/Comissão, T‑467/13, não publicado, EU:T:2016:450, n.o 384).
1120
No caso em apreço, para demonstrar que o conjunto das práticas das recorrentes constituíam uma infração única e continuada, nos considerandos 608, 609 e 614 da decisão impugnada, a Comissão baseou‑se, em substância, no facto de estas se inserirem num «plano global e a longo prazo de encerramento dos mercados [búlgaros] de fornecimento de gás […] em benefício da Bulgargaz».
1121
A este respeito, em primeiro lugar, a Comissão sublinhou novamente que a própria Bulgargaz tinha capacidade para excluir os seus concorrentes e restringir a possibilidade de uma concorrência viável nos mercados búlgaros de fornecimento de gás, acumulando capacidade no gasoduto romeno 1 (v. considerandos 611 e 624 da decisão impugnada).
1122
Em segundo lugar, a Comissão salientou que «as três práticas do grupo BEH» ligadas, respetivamente, às três infraestruturas que controlava «se complementa[vam] e se reforça[vam] mutuamente e [tinham sido] executadas com o único objetivo de encerrar os mercados [búlgaros] de fornecimento de gás» (v. considerando 612 da decisão impugnada). A este respeito, considerou que o acesso à rede de transporte e, por conseguinte, à estação de armazenamento de Chiren estava condicionado à obtenção prévia de acesso ao gasoduto romeno 1, que era, no período da infração, a única infraestrutura disponível para encaminhar gás através da referida rede e, portanto, até essa estação de armazenamento (v. considerandos 51, 578 e 611 da decisão impugnada).
1123
Por conseguinte, como resulta dos considerandos 578 e 611 da decisão impugnada e como sublinha, de resto, a Comissão na sua contestação, «sem acesso ao gasoduto romeno 1, os (potenciais) concorrentes não tinham acesso à rede de transporte nem, portanto, à [estação] de armazenamento [de Chiren]».
1124
Em terceiro lugar, a Comissão reiterou que a Bulgargaz e a Bulgartransgaz se coordenavam no que respeitava à análise dos pedidos de acesso de terceiros e tratavam‑se mutuamente como entidades dentro de uma empresa integrada (v. considerandos 612 e 579 da decisão impugnada).
1125
Em quarto lugar, a Comissão considerou, uma vez mais, que as práticas censuradas estavam também «explicitamente ligadas» na medida em que «o acesso à rede de transporte (controlado pela Bulgartransgaz) estava subordinado ao acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1 (controlado pela Bulgargaz) e sujeito a autorização da BEH» (v. considerando 612 da decisão impugnada). Sublinhou que, mesmo após janeiro de 2012, a BEH tinha mantido o controlo sobre a Bulgartransgaz, dado que o acesso à rede de transporte e, portanto, indiretamente, o acesso à estação de armazenamento de Chiren estava sujeito à obtenção prévia de acesso ao gasoduto romeno 1 junto da Bulgargaz, que, por sua vez, estava sujeito ao acordo prévio da BEH (v. considerando 611 da decisão impugnada).
1126
Segundo a Comissão, a ligação entre as referidas práticas permitiu:
–
por um lado, às três recorrentes influenciaram mutuamente o seu comportamento, de modo que, em conjunto, contribuíram para impedir, restringir e retardar o acesso de terceiros às infraestruturas detidas ou controladas pelo grupo BEH;
–
por outro lado, ao grupo BEH coordenar o seu comportamento de forma coerente aplicando métodos similares (v. considerando 612 da decisão impugnada).
1127
Resulta de todas as considerações expostas nos n.os 1112 a 1126, supra, que:
–
nem nos fundamentos da decisão impugnada nem, ainda menos, no seu dispositivo a Comissão imputou às recorrentes várias infrações distintas, cada uma delas ligada, respetivamente, a uma das infraestruturas em causa;
–
a estratégia anticoncorrencial censurada às recorrentes é um elemento constitutivo chave da infração única e continuada que lhes é imputada pela decisão impugnada; estas últimas são acusadas de terem contribuído para a execução dessa estratégia, que assentava na interdependência dos comportamentos relativos a cada uma das três infraestruturas de gás em causa e tinha como único objetivo o encerramento dos mercados búlgaros de fornecimento de gás com vista a proteger a posição dominante da Bulgargaz nesses mercados;
–
a Comissão sublinhou reiteradamente, na decisão impugnada, que as atuações da Bulgargaz relativas ao gasoduto romeno 1 eram essenciais, e suficientes por si só, para bloquearem o acesso dos seus potenciais concorrentes aos referidos mercados.
1128
Daqui resulta que o comportamento pretensamente abusivo relativo ao gasoduto romeno 1 constitui o eixo em que assentam a análise da Comissão e a fundamentação da decisão impugnada no que respeita aos elementos constitutivos da infração única e continuada declarada.
1129
Neste contexto, a circunstância de a Bulgartransgaz ter entravado o acesso da sociedade C à estação de armazenamento de Chiren em junho de 2012 e da Overgas entre 1 de janeiro de 2013 e meados de 2014 (v. n.os 1101 a 1104, supra) e de este comportamento ter, por si só, a capacidade de produzir efeitos anticoncorrenciais nos mercados búlgaros de fornecimento de gás não pode justificar, por si só, a declaração de uma infração única e continuada ao artigo 102.o TFUE imputada às recorrentes pela decisão impugnada.
1130
Com efeito, importa recordar que os artigos 1.o e 2.o da decisão impugnada imputa às recorrentes «uma infração única e continuada ao artigo 102.o [TFUE] [na medida em que recusaram] o acesso de terceiros à rede de transporte […], ao gasoduto […] romeno 1 e à [estação de armazenamento de] Chiren conduzindo a um encerramento dos mercados de fornecimento de gás na Bulgária», de «30 de julho de 2010 [a] 1 de janeiro de 2015».
1131
Por conseguinte, tendo em conta o conjunto dos comportamentos imputados às recorrentes na decisão impugnada e a tónica por esta colocada na respetiva interdependência, complementaridade e reforço mútuo, não se pode deduzir do dispositivo da decisão impugnada que este assenta em vários fundamentos relativos a comportamentos abusivos distintos, cada um dos quais seria suficiente para, por si só, o fundamentar.
1132
Ora, segundo a jurisprudência constante citada nos n.os 234 e 1109, supra, no âmbito da fiscalização da legalidade nos termos do artigo 263.o TFUE, o juiz da União não pode substituir a fundamentação do autor do ato em causa pela sua própria fundamentação. No caso em apreço, a declaração da infração única e continuada imputada às recorrentes no dispositivo da decisão impugnada, que indica a natureza e o alcance da referida infração às regras da concorrência da União e é indissociável da sua fundamentação, engloba todos os comportamentos das recorrentes relativos às três infraestruturas de gás em causa. Como salientado nos n.os 1113 e 1131, supra, a caracterização da infração única e continuada baseia‑se na complementaridade e na interdependência da pluralidade dos referidos comportamentos.
1133
Nestas condições, o único fundamento relativo ao comportamento da Bulgartransgaz em relação à estação de armazenamento de Chiren depois de junho de 2012 não pode, sob pena de desvirtuar a decisão impugnada substituindo a apreciação dos factos realizada pela Comissão por uma nova apreciação em violação da jurisprudência referida no n.o 1109, supra, constituir a fundamentação essencial, ou mesmo suficiente, suscetível de fundamentar, por si só, o dispositivo da referida decisão.
1134
Resulta do que precede que a Comissão não fez prova bastante da infração constitutiva do abuso de posição dominante imputado às recorrentes pela decisão impugnada.
1135
Por conseguinte, há que acolher o quarto fundamento, sem que seja necessário examinar os outros «subfundamentos» invocados pelas recorrentes.
D. Quanto ao primeiro fundamento, relativo à existência de vícios processuais essenciais que afetaram o exercício dos direitos de defesa das recorrentes, bem como à violação do princípio da boa administração
[Omissis]
1.
Quanto à primeira e segunda partes, relativas à violação das obrigações de registo e de junção ao processo dos documentos sobre as reuniões da Comissão com a Overgas, bem como a um acesso insuficiente a esses documentos
1142
No decurso do procedimento administrativo, a Comissão organizou, no total, oito reuniões com a Overgas, das quais:
–
as cinco primeiras, que tiveram lugar antes da comunicação de objeções às recorrentes, mais precisamente, em 13 de outubro de 2010, em 13 de janeiro, 17 de março e 15 de dezembro de 2011 e em 17 de junho de 2013 (a seguir «reuniões de 2010 a 2013»);
–
as outras três reuniões, que tiveram lugar depois da adoção da comunicação de objeções, mais precisamente, em 13 de outubro de 2015 e em 17 de março e 20 de outubro de 2016 (a seguir «reuniões de 2015 e 2016» e, conjuntamente com as reuniões de 2010 a 2013, «reuniões com a Overgas»).
1143
A Comissão afirma ter elaborado, após cada uma dessas oito reuniões com a Overgas, notas sucintas não confidenciais, bem como atas pormenorizadas confidenciais. Na audiência, admitiu que não podia indicar, exatamente, a data de redação dessas atas, mas que, atendendo ao seu grau de precisão, presumia que tinham sido redigidas logo após cada reunião.
1144
Além disso, na sequência de cada uma dessas reuniões com a Comissão, com exceção das de 13 de outubro de 2015 e de 17 de março de 2016, a Overgas apresentou observações escritas (a seguir «observações de seguimento»), nas quais desenvolveu os argumentos suscitados nas referidas reuniões.
1145
Também resulta dos autos que as recorrentes tiveram, desde logo, acesso, nomeadamente, às notas sucintas das reuniões de 2010 a 2013, bem como a uma versão não confidencial das observações de seguimento no âmbito do acesso ao processo efetuado na sequência da comunicação de objeções. Em 5 de janeiro de 2018, na sequência do Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), que precisou as obrigações de registo e de conservação do processo que incumbiam à Comissão nos procedimentos de repressão das infrações à concorrência, apresentaram um novo pedido destinado, designadamente, a obter o acesso às atas pormenorizadas e às notas de qualquer outra eventual reunião entre a Comissão e a Overgas.
1146
Em 23 de março de 2018, a Comissão respondeu admitindo ter tido três reuniões com a Overgas depois da comunicação de objeções, a saber, as reuniões de 2015 e 2016, cujas notas sucintas enviou, nesse momento, às recorrentes. Todavia, recusou o acesso às atas pormenorizadas com o fundamento de que, por um lado, continham informações confidenciais e, por outro, não seria possível encontrar aí nenhum elemento de prova que não estivesse já presente nos outros documentos não confidenciais a que as recorrentes tinham tido acesso, dado que tinham igualmente tido acesso às observações de seguimento.
1147
Consequentemente, as recorrentes enviaram o seu pedido de acesso ao auditor que, na sua resposta de 14 de maio de 2018, indicou que considerava que a recusa de divulgar as atas pormenorizadas era justificada por razões de confidencialidade e que esses documentos não continham elementos de prova de defesa adicionais. Todavia, para equilibrar o exercício efetivo dos direitos de defesa das recorrentes com as preocupações legítimas de confidencialidade da Overgas, o auditor propunha um acesso restrito às atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas, através dos representantes externos das recorrentes no âmbito de um procedimento em sala de dados.
1148
Além disso, por Carta de 18 de junho de 2018 (a seguir «Carta de 18 de junho de 2018»), as recorrentes pediram à Comissão que lhes desse acesso a uma versão das observações de seguimento menos expurgada, o que a Comissão lhes recusou.
1149
Em 28 de junho de 2018, os representantes externos das recorrentes tiveram acesso às atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas, no âmbito de um procedimento em sala de dados. Em conformidade com as instruções dadas pela Comissão, os representantes externos das recorrentes puderam levar para a sala de dados cópias, em suporte papel, da comunicação de objeções, da exposição dos factos, das notas sucintas das reuniões com a Overgas e das versões não confidenciais das observações de seguimento.
1150
Nessa ocasião, os representantes externos das recorrentes redigiram o relatório confidencial da sala de dados, no qual exprimiram o seu ponto de vista sobre as informações que consideravam ser elementos de defesa constantes das atas pormenorizadas. Foi redigida, sob a supervisão da Comissão, e comunicada às recorrentes uma versão não confidencial do referido relatório (a seguir «relatório não confidencial da sala de dados»). Os representantes podiam utilizar as informações postas à sua disposição na sala de dados para efeitos da defesa das recorrentes, às quais não podiam, todavia, divulgar nenhuma informação confidencial (Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, T‑136/19, EU:T:2022:149, n.os 20 a 22).
1151
No âmbito das duas primeiras partes do seu primeiro fundamento, as recorrentes invocam, em substância, duas séries de argumentos:
–
a primeira visa o procedimento de registo e de junção ao processo das notas sucintas e das atas pormenorizadas;
–
a segunda diz respeito ao acesso concedido às atas pormenorizadas e às observações de seguimento.
1152
Para efeitos da análise, importa verificar, em primeiro lugar, se a Comissão cometeu efetivamente as irregularidades processuais alegadas pelas recorrentes; se for caso disso, importa, em seguida, examinar as consequências dessas irregularidades para os seus direitos de defesa e, em particular, verificar se, tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito específicas do presente processo, as recorrentes fizeram prova bastante de que poderiam ter assegurado melhor a sua defesa se a irregularidade processual cometida pela Comissão não tivesse existido [Acórdãos de 2 de outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão, C‑194/99 P, EU:C:2003:527, n.o 31; de 13 de dezembro de 2018, Deutsche Telekom/Comissão, T‑827/14, EU:T:2018:930, n.o 129; e de 15 de junho de 2022, Qualcomm/Comissão (Qualcomm — pagamentos de exclusividade), T‑235/18, EU:T:2022:358, n.os 160 e 202].
2.
Quanto à existência de vícios processuais
1153
A título preliminar, importa salientar que o acesso ao processo, previsto no artigo 27.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1/2003 e no artigo 15.o, n.os 1 e 2, do Regulamento n.o 773/2004, é uma das garantias processuais que permitem aplicar o princípio da igualdade de armas e proteger os direitos de defesa das partes visadas pelo procedimento conduzido pela Comissão. Estas têm o direito de ter acesso ao processo de instrução, sem prejuízo dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais.
1154
O direito de acesso ao processo implica que a Comissão deve facultar à empresa em causa a possibilidade de proceder a um exame de todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa. Estes incluem elementos de prova, tanto de acusação como de defesa, sem prejuízo dos segredos comerciais de outras empresas, dos documentos internos da Comissão e de outras informações confidenciais (v. Acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão, C‑109/10 P, EU:C:2011:686, n.o 54 e jurisprudência referida).
1155
O alcance do direito de acesso ao processo como parte integrante dos direitos de defesa foi objeto de jurisprudência recente que precisou melhor os contornos das obrigações da Comissão, nomeadamente no que respeita às obrigações de registo que lhe incumbem [v., neste sentido, Acórdãos de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632; de 15 de junho de 2022, Qualcomm/Comissão (Qualcomm — pagamentos de exclusividade), T‑235/18, EU:T:2022:358; e de 14 de setembro de 2022, Google e Alphabet/Comissão (Google Android), T 604/18, pendente de recurso, EU:T:2022:541].
1156
A este respeito, há que recordar que o artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003 prevê que, no cumprimento das funções que lhe são atribuídas, a Comissão pode ouvir qualquer pessoa singular ou coletiva que a tal dê o seu consentimento para efeitos da recolha de informações sobre o objeto de inquérito. A referida disposição constitui, portanto, a base jurídica que habilita a Comissão a proceder a uma audição no âmbito de um inquérito e é aplicável a qualquer audição que vise a recolha de informações relativas ao objeto de um inquérito (Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, n.os 84 e 86).
1157
Quando realiza tal audição, a Comissão tem, por força do artigo 3.o do Regulamento n.o 773/2004, a obrigação de registar, sob a forma da sua escolha, as declarações das pessoas ouvidas (v., neste sentido, Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, n.os 90 e 91).
1158
Assim, embora seja certo que é permitido excluir do procedimento administrativo os elementos que não têm nenhuma relação com as alegações de facto e de direito que figuram na comunicação de objeções e que, consequentemente, não têm nenhuma pertinência para o inquérito, não cabe exclusivamente à Comissão determinar os elementos úteis para a defesa da empresa em causa (Acórdãos de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 126, e de 16 de junho de 2011, FMC Foret/Comissão, T‑191/06, EU:T:2011:277, n.o 306).
1159
Nesta perspetiva, as audições destinadas a recolher informações sobre o objeto do inquérito e, por conseguinte, abrangidas pelo artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003 devem ser objeto de um registo e não podem ser omitidas do processo [v., neste sentido, Acórdão de 15 de junho de 2022, Qualcomm/Comissão (Qualcomm — pagamentos de exclusividade), T‑235/18, EU:T:2022:358, n.o 199].
1160
Além disso, a obrigação que incumbe à Comissão, na aceção do artigo 3.o do Regulamento n.o 773/2004, de registar, sob a forma da sua escolha, as declarações feitas pelas pessoas ouvidas no decurso de um inquérito administrativo não se pode concretizar com a redação de um breve resumo dos assuntos abordados durante a audição. A Comissão deve poder fornecer uma indicação sobre o teor das conversações nessa audição, em particular, sobre a natureza das informações prestadas durante a audição sobre os assuntos abordados (v., neste sentido, Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, n.o 92).
1161
É à luz destes princípios que há que examinar os argumentos das recorrentes que denunciam pretensos incumprimentos da Comissão no que respeita às suas obrigações de registo, bem como de junção e de acesso ao processo.
a)
Quanto à primeira alegação, relativa à omissão de registar e de incluir adequadamente no processo as declarações prestadas nas reuniões com a Overgas
1162
As recorrentes, apoiadas pela República da Bulgária, alegam que a forma como a Comissão registou ou não registou as suas reuniões com a Overgas, tal como a forma como juntou ao processo as declarações prestadas nas referidas reuniões são contrárias às obrigações de registo decorrentes do artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003, conjugado com o artigo 3.o do Regulamento n.o 773/2004. Deste modo, a Comissão violou igualmente os princípios da boa administração e da transparência, bem como os direitos de defesa das recorrentes. Consequentemente, o Tribunal Geral não pode exercer a sua fiscalização jurisdicional.
1163
A este respeito, há que distinguir, por um lado, os argumentos relacionados com as reuniões com a Overgas de 2010 a 2013 e, por outro, os relativos às reuniões de 2015 e 2016.
1164
O Tribunal Geral considera que se deve começar pela análise dos argumentos relativos às reuniões de 2015 e 2016.
1) Quanto às reuniões de 2015 e 2016
1165
As recorrentes alegam que:
–
durante o inquérito, não foi junto ao processo nenhum registo relativo às reuniões de 2015 e 2016;
–
a Comissão só reconheceu a existência dessas reuniões e das respetivas atas pormenorizadas em resposta a um pedido das recorrentes de 5 de janeiro de 2018, na sequência do qual foi concedido acesso a notas sucintas em 23 de março de 2018.
1166
A Comissão observa que quando as recorrentes perguntaram se a Comissão teve outras reuniões com a Overgas após a comunicação de objeções, a Comissão informou‑as das reuniões de 2015 e 2016, comunicando‑lhes as notas sucintas a relativas a essas reuniões.
1167
A este respeito, a Comissão alega que, nos termos do ponto 27 da Comunicação da Comissão relativa às regras de acesso ao processo nos casos de aplicação dos artigos [101.o e 102.o TFUE], dos artigos 53.o, 54.o e 57.o do Acordo EEE e do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (JO 2005, C 325, p. 7), uma parte terá acesso aos documentos recebidos após a comunicação de objeções em fases posteriores do procedimento administrativo, quando tais documentos possam constituir novos elementos de prova, quer de acusação quer de defesa, no que se refere às alegações formuladas relativamente a essa parte na comunicação de objeções.
1168
Ora, segundo a Comissão, os documentos relativos às reuniões de 2015 e 2016 não constituíam nem o fundamento das objeções dirigidas às recorrentes nem novos elementos de prova quanto às alegações já formuladas e, por conseguinte, não lhe incumbia nenhuma obrigação de incluir as notas sucintas ou as atas pormenorizadas das reuniões de 2015 e 2016 no processo e de dar acesso às mesmas. De resto, cabia‑lhe, exclusivamente a ela, proceder a uma apreciação do caráter potencialmente ilibatório destes documentos.
1169
No entanto, resulta das notas sucintas e das atas pormenorizadas que as reuniões de 2015 e 2016 visavam recolher informações relativas ao objeto do inquérito que conduziu à adoção da decisão impugnada.
1170
Nesta perspetiva, à luz da jurisprudência citada nos n.os 1157 e 1159, supra, as audições destinadas a recolher informações sobre o objeto do inquérito e, portanto, abrangidas pelo artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003, como as audições em causa, devem ser objeto de registo e não podem ser omitidas do processo de instrução.
1171
É certo que a possibilidade de distinguir entre os documentos pertinentes para o inquérito e os que não o são e, consequentemente, de excluir estes últimos do procedimento de instrução continua a ser indispensável para evitar que a Comissão fique sujeita a um ónus processual excessivo. Não obstante, não lhe compete afastar um elemento do processo aplicando o seu pretenso poder de apreciação quanto ao caráter potencialmente acusatório ou ilibatório desses documentos, uma vez que a inexistência de qualquer registo escrito de uma audição impediria o Tribunal Geral de verificar se a Comissão se conformou com as disposições do Regulamento n.o 1/2003 e, mais genericamente, se os direitos das empresas e das pessoas singulares implicadas num inquérito foram plenamente respeitados.
1172
Além disso, a obrigação de registo prevista no artigo 3.o do Regulamento n.o 773/2004 seria desprovida de qualquer efeito útil se se permitisse à Comissão excluir, por sua própria iniciativa, o registo de certas reuniões, tanto mais que, nas circunstâncias do presente processo, as audições tiveram lugar com a Overgas, que desempenhou um papel não negligenciável na decisão da Comissão de abrir e prosseguir o inquérito e que alegava a existência de práticas anticoncorrenciais das recorrentes a seu respeito.
1173
Daqui se conclui que os argumentos da Comissão baseados na inexistência de uma obrigação de registar e juntar aos autos as atas das reuniões de 2015 e 2016 que tiveram lugar com a Overgas posteriormente à comunicação de objeções devem ser rejeitados.
1174
Por último, na medida em que as recorrentes sustentam que a Comissão não as informou das reuniões de 2015 e 2016, há que recordar que, durante o procedimento administrativo que conduziu à adoção da decisão impugnada, a Comissão não referiu efetivamente as audições que teve com a Overgas após a comunicação de objeções.
1175
Ora, como resulta dos n.os 1157 e 1159, supra, a Comissão não pode deixar de incluir no processo de instrução um registo de audições como as reuniões de 2015 e 2016 e, consequentemente, de informar as partes a esse respeito.
1176
Daqui resulta que os argumentos das recorrentes relativos aos incumprimentos da Comissão no que se refere às reuniões de 2015 e 2016 são procedentes, na medida em que esta devia ter procedido ao registo das declarações feitas durante essas reuniões e à junção ao processo dos documentos relativos às mesmas, bem como à atualização do índice do processo, permitindo às recorrentes tomarem conhecimento das audições em causa, sem prejuízo da proteção da confidencialidade de certos elementos legitimamente invocada pela Overgas.
1177
Por conseguinte, a Comissão cometeu uma irregularidade processual ao não registar adequadamente as declarações prestadas nas reuniões de 2015 e 2016 e ao não as juntar ao processo, bem como ao não informar as recorrentes das mesmas.
2) Quanto às reuniões de 2010 a 2013
1178
As recorrentes:
–
criticam a Comissão por não existir um registo adequado das reuniões de 2010 a 2013, uma vez que essa instituição apenas incluiu no processo notas sucintas que continham unicamente resumos vagos e genéricos; por outro lado, as notas sucintas só foram anexadas ao processo vários anos após a realização dessas reuniões, em 2014, o que pode ter prejudicado a sua exatidão;
–
queixam‑se de só terem descoberto em 2018 que existiam atas pormenorizadas relativas às notas sucintas, que não figuravam no processo; alegam que a Comissão não podia explicar a razão pela qual as referidas atas tinham sido guardadas fora do processo.
1179
Esses incumprimentos refletem‑se também no índice do processo de instrução, fornecido após a adoção da comunicação de objeções, que não enumerava com precisão suficiente os documentos recolhidos no decurso do inquérito e não indicava, em particular, as atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas.
1180
A Comissão responde que nada exige que um elemento de prova seja junto ao processo e incluído no índice relativo ao momento em que as reuniões tiveram lugar e as notas pertinentes foram redigidas. Alega que, em todo o caso, a decisão impugnada não se baseia nas notas sucintas nem nas atas pormenorizadas das reuniões em causa.
1181
A Comissão sustenta também que, graças ao acesso dado às notas sucintas das reuniões de 2010 a 2013 após a comunicação de objeções, as recorrentes podiam efetivamente exercer os seus direitos de defesa, o que fizeram ao apresentarem as suas respostas à referida comunicação, bem como observações posteriores nas quais invocaram, como circunstâncias atenuantes, certos elementos evocados nessas reuniões. Além disso, alega que as observações de seguimento apresentadas pela Overgas, que desenvolviam os pontos suscitados nessas reuniões, foram anexadas ao processo e divulgadas às recorrentes.
1182
A este respeito, há que salientar que as notas sucintas das reuniões com a Overgas a que as recorrentes tiveram acesso ocupam, para cada reunião, menos de meia página. Cada meia página contém a indicação da data da reunião, dos participantes e dos assuntos abordados durante a reunião, descritos em cinco a oito linhas no máximo.
1183
O conteúdo das notas sucintas é, assim, manifestamente insuficiente para dar conta do teor das discussões que tiveram efetivamente lugar entre a Comissão e a Overgas e, em particular, da natureza das informações prestadas por esta última sobre os assuntos abordados.
1184
Ora, nenhum elemento baseado na redação do artigo 19.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1/2003, ou na finalidade que este prossegue, permite inferir que o legislador tenha pretendido introduzir uma distinção entre, por um lado, «notas sucintas», finalizadas para efeitos de acesso ao processo, e «atas pormenorizadas», destinadas a permanecerem confidenciais. Tal interpretação equivaleria a privar de qualquer efeito útil o direito de acesso ao processo, conforme evocado no n.o 1153, supra, bem como o princípio da igualdade de armas.
1185
A este respeito, não é pertinente o facto, evocado pela Comissão, de a decisão impugnada não assentar nem nas notas sucintas nem nas atas pormenorizadas. Com efeito, o direito de acesso ao processo implica que a Comissão dê à empresa em causa a possibilidade de examinar todos os documentos que figuram no processo de instrução e que possam ser pertinentes para a sua defesa (Acórdão de 7 de janeiro de 2004, Aalborg Portland e o./Comissão, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, EU:C:2004:6, n.o 68).
1186
Daqui decorre que, no que respeita às notas sucintas das reuniões de 2010 a 2013, a Comissão não respeitou as obrigações que lhe incumbiam por força do artigo 19.o do Regulamento n.o 1/2003, conjugado com o artigo 3.o, n.o 3, do Regulamento n.o 773/2004, e à luz da jurisprudência citada nos n.os 1157 e 1159, supra. Este incumprimento manifestou‑se, por um lado, pela introdução de uma distinção injustificada entre dois tipos de documentos, a saber, as atas pormenorizadas, destinadas a uso interno, e as notas sucintas, destinadas ao processo e, assim, a serem objeto de acesso pelas recorrentes, e, por outro, pela manifesta insuficiência destas últimas para dar conta do teor das conversações entre a Comissão e a Overgas, em particular, da natureza das informações prestadas por esta última sobre os assuntos abordados, como exige a jurisprudência citada no n.o 1160, supra.
1187
Em contrapartida, o Tribunal Geral considera que a diferença temporal entre as reuniões de 2010 a 2013 e a junção aos autos, só em 2014, das correspondentes notas sucintas não permite concluir, por si só e não havendo outros elementos de prova ou, pelo menos, de indícios sérios, que a Comissão não cumpriu as suas obrigações no que se refere ao acesso ao processo.
1188
Em primeiro lugar, apesar da junção tardia das notas sucintas das reuniões com a Overgas, as recorrentes tiveram a possibilidade de as ter em conta e de exercer os seus direitos de defesa, não só apresentando as suas respostas à comunicação de objeções mas também e sobretudo, como resulta do n.o 1147, supra, apresentando ao auditor o seu pedido de acesso às atas pormenorizadas, que deu origem à concessão de acesso no âmbito de uma sala de dados.
1189
Em segundo lugar, quanto ao argumento da pretensa inexatidão das notas sucintas das reuniões de 2010 a 2013, baseado na sua junção tardia ao processo, mesmo admitindo que a Comissão tivesse preparado as referidas notas em 2014, a fiabilidade do seu conteúdo só poderia ser afetada se as atas pormenorizadas relativas às mesmas reuniões, que teriam necessariamente constituído a base para a redação das referidas notas sucintas, tivessem sido igualmente redigidas em 2014. Nessas circunstâncias, o decurso de um período significativo entre, por um lado, as reuniões e, por outro, a preparação das correspondentes atas pormenorizadas poderia suscitar dúvidas quanto à sua precisão e, consequentemente, quanto à precisão das notas sucintas baseadas nessas atas.
1190
Ora, no caso em apreço, as recorrentes não apresentam nenhum elemento de prova ou indício que permita concluir que as atas pormenorizadas foram preparadas anos após a realização, nomeadamente, das reuniões de 2010 a 2013. Pelo contrário, como alegou a Comissão na audiência, o nível de precisão das referidas atas constitui um indício que demonstra que foram redigidas numa data próxima da data das reuniões a que se referem.
1191
Tendo em conta as considerações que figuram nos n.os 1182 a 1186, supra, os argumentos das recorrentes relativos aos incumprimentos da Comissão no que se refere às reuniões de 2010 a 2013 são procedentes, na medida em que as notas sucintas eram manifestamente insuficientes para dar conta do teor das conversações entre a Comissão e a Overgas, na aceção da jurisprudência citada no n.o 1160, supra.
1192
Por conseguinte, a Comissão cometeu uma irregularidade processual ao não registar adequadamente as declarações prestadas nas reuniões de 2010 a 2013 e ao não as juntar aos autos.
1193
Quanto ao argumento da Comissão segundo o qual qualquer possível incumprimento decorrente da natureza excessivamente vaga e genérica das notas sucintas foi sanado, por um lado, através do acesso a versões não confidenciais das observações de seguimento e, por outro, através do acesso às atas pormenorizadas no âmbito do procedimento em sala de dados, as recorrentes sustentam, em substância, que por causa das significativas ocultações, o acesso a esses documentos não teve nenhuma utilidade para a sua defesa. Assim, este argumento e a segunda alegação sobrepõem‑se, pelo que devem ser analisados em conjunto.
b)
Quanto à segunda alegação, relativa ao acesso às atas pormenorizadas e às observações de seguimento
1194
As recorrentes criticam a Comissão, por um lado, por lhes ter dado um acesso restrito às atas pormenorizadas e, por outro, por lhes ter recusado o acesso a uma parte das observações de seguimento, sob pretexto da confidencialidade das informações contidas nesses documentos.
1195
Assim, em primeiro lugar, as recorrentes contestam que o direito de acesso às atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas tenha sido substituído, na sequência de numerosos pedidos com vista ao acesso, por um acesso restrito, por intermédio dos seus representantes externos no âmbito de um procedimento em sala de dados. O relatório por estes redigido, transmitido às recorrentes em versão não confidencial, era, em razão das significativas ocultações, desprovido de valor para a sua defesa.
1196
Em contrapartida, a Comissão insiste no facto de que o acesso concedido, aos representantes externos das recorrentes, às atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas no âmbito do procedimento em sala de dados permitiu às recorrentes exprimir o seu ponto de vista sobre as informações que figuravam nessas atas e, assim, exercer os seus direitos de defesa, respeitando, simultaneamente, as preocupações legítimas da Overgas em matéria de confidencialidade.
1197
Em segundo lugar, as recorrentes entendem que as observações de seguimento confidenciais podiam potencialmente conter elementos de prova de defesa, pelo que um acesso a uma versão menos expurgada desses documentos lhes teria permitido exercer melhor os seus direitos de defesa.
1198
A Comissão responde que, graças precisamente ao acesso às observações de seguimento, foi dada às recorrentes a possibilidade de exercerem os seus direitos de defesa apresentando as suas respostas à comunicação de objeções.
1199
A Comissão também sublinha que, entre o acesso ao processo e a apresentação das suas respostas à comunicação de objeções, as recorrentes nunca se queixaram de não terem podido exercer os seus direitos de defesa de maneira efetiva em razão da ocultação das partes confidenciais das observações de seguimento. Além disso, qualquer pedido de acesso posterior seria tardio e injustificado, dado que as recorrentes já tinham exercido o seu direito de serem ouvidas sobre esses documentos.
1200
Acresce que a Comissão alega que a maior parte das observações de seguimento não foi objeto de nenhuma ocultação e que não utilizou as informações expurgadas no âmbito da sua análise que conduziu à adoção da decisão impugnada.
1201
Resulta dos n.os 1194 a 1200, supra, que, em substância, os argumentos apresentados pelas partes no âmbito desta alegação suscitam duas questões, que importa analisar pela seguinte ordem:
–
a primeira questão diz respeito à não contestação imediata das ocultações nas observações de seguimento a que as recorrentes tiveram acesso;
–
a segunda questão diz respeito às ocultações pretensamente excessivas, por um lado, nas atas pormenorizadas que foram objeto de acesso na sala de dados e, por outro, nas observações de seguimento.
1) Quanto à obrigação de contestação imediata das ocultações nas observações de seguimento
1202
No que se refere à Carta de 18 de junho de 2018, pela qual as recorrentes pediram acesso a uma versão das observações de seguimento menos expurgada, a Comissão alega que a divulgação das versões não confidenciais dessas observações às recorrentes já tinha tido lugar em 2 e 8 de abril de 2015 e que, até à apresentação das suas respostas à exposição dos factos em 9 de dezembro de 2016, estas nunca tinham indicado que não podiam exercer os seus direitos de defesa de maneira efetiva em razão das ocultações que figuravam na referidas observações.
1203
Com efeito, resulta da Carta de 18 de junho de 2018 que o pedido de acesso a versões das observações de seguimento menos expurgadas estava relacionado com o facto de, quando da constituição da sala de dados, a Comissão ter autorizado os representantes externos das recorrentes a aí introduzirem, entre outros documentos, as versões das observações de seguimento expurgadas. Ao apresentarem o seu pedido, as recorrentes precisaram, relativamente a cada uma das observações de seguimento, que papel poderiam ter desempenhado as informações expurgadas na elaboração da sua defesa, também à luz dos novos elementos que poderiam resultar do acesso em sala de dados.
1204
O pedido das recorrentes com vista ao acesso a observações de seguimento menos expurgadas foi, portanto, indiretamente instigado, em substância, pelo Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). Com efeito, foi com base nesta nova jurisprudência, que reforça os seus direitos de defesa, que as recorrentes pediram à Comissão, em 5 de janeiro de 2018, que lhes concedesse o acesso a notas completas e detalhadas de todos os eventuais contactos e reuniões com a Overgas. Esta diligência, como resulta do n.o 1203, supra, deu lugar ao procedimento em sala de dados, para o qual as recorrentes receberam as regras detalhadas que fixavam o respetivo funcionamento. Essas regras previam, nomeadamente, que as versões das observações de seguimento expurgadas faziam parte do número limitado de documentos que os representantes externos das recorrentes podiam introduzir na sala de dados.
1205
A este respeito, não se pode excluir que uma versão das observações de seguimento mais completa teria permitido às recorrentes terem uma melhor compreensão dos documentos a que tiveram acesso na sala de dados através dos seus representantes externos e, consequentemente, exercerem os seus direitos de defesa de forma mais eficaz. Nestas circunstâncias, não podem ser censuradas por só nessa fase terem pedido um acesso mais amplo às referidas observações de seguimento.
1206
Daqui resulta que a não contestação imediata das ocultações nas observações de seguimento divulgadas às recorrentes após a comunicação de objeções não lhes pode ser oposta para as impedir de invocarem a violação dos seus direitos de defesa.
2) Quanto ao acesso aos documentos disponibilizados na sala de dados e às versões das observações de seguimento excessivamente expurgadas
1207
Quando se trata de conceder ou recusar o acesso a uma parte do processo durante os procedimentos de inquérito, a Comissão está obrigada, em particular, a ponderar o direito à proteção dos segredos comerciais das empresas com a garantia dos direitos de defesa (Acórdãos de 29 de junho de 1995, ICI/Comissão, T‑36/91, EU:T:1995:118, n.o 98, e de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão, T‑210/01, EU:T:2005:456, n.o 631).
1208
A este respeito, importa recordar que, em conformidade com o Despacho de 26 de maio de 2021, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, não publicado), e o artigo 91.o, alínea b), do Regulamento de Processo, e tendo em conta as garantias previstas no artigo 103.o, n.o 1, do referido regulamento, a Comissão juntou aos autos:
–
as atas pormenorizadas das reuniões com a Overgas e os pedidos de confidencialidade desta última relativos às mesmas;
–
as versões confidenciais das observações de seguimento;
–
o relatório confidencial da sala de dados.
1209
Em seguida, o Tribunal Geral, no âmbito do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), e em conformidade com o artigo 103.o, n.os 1 e 2, do Regulamento de Processo, examinou os documentos referidos no n.o 1208, supra, com base nos elementos de direito e de facto invocados pela Comissão quanto ao caráter confidencial dos referidos documentos em relação às recorrentes, bem como à sua pertinência para decidir o litígio com vista a, quando necessário, ponderar essa confidencialidade com as exigências do direito a uma proteção jurisdicional efetiva, nomeadamente com o princípio do contraditório (Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, T‑136/19, EU:T:2022:149, n.os 5 a 10).
1210
Em particular, o Tribunal Geral salientou que os representantes externos das recorrentes tinham sido autorizados pela Comissão a comunicar às suas clientes unicamente a versão não confidencial do respetivo relatório da sala de dados (Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, T‑136/19, EU:T:2022:149, n.os 20 a 22).
1211
Ora, resulta da análise efetuada nos n.os 26 e 27 do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), que vários elementos que tinham sido ocultados no relatório não confidencial da sala de dados não tinham ou, em todo o caso, já não tinham caráter confidencial. Por conseguinte, o Tribunal Geral juntou aos autos o relatório confidencial da sala de dados, com exceção de dois curtos elementos desprovidos de pertinência para decidir o litígio.
1212
A este respeito, resulta da análise da versão não confidencial do relatório da sala de dados a que as recorrentes tiveram acesso que esta não continha, em substância, nenhum elemento adicional face às notas sucintas às quais tinham tido anteriormente acesso, durante o procedimento administrativo.
1213
Ora, mesmo admitindo que, no momento do procedimento em sala de dados, certos elementos que figuravam na versão confidencial do relatório da sala de dados, sobretudo no que respeita aos elementos resultantes das atas pormenorizadas das reuniões de 2015 e 2016, possam ter mantido natureza confidencial, as informações que figuravam nas atas pormenorizadas das reuniões de 2010 a 2013 passaram a revestir natureza histórica.
1214
Daqui resulta que a Comissão não tinha o direito de expurgar o relatório da sala de dados de todo e qualquer elemento pertinente, a ponto de a versão não confidencial desse relatório ficar praticamente equivalente às notas sucintas.
1215
Com efeito, tal situação é, na prática, suscetível de comprometer o objetivo do procedimento em sala de dados, a saber, proteger as informações confidenciais dando simultaneamente acesso às provas de que uma parte necessita para apoiar a sua posição. Isto é tanto mais assim quanto, como alegaram as recorrentes, o procedimento em sala de dados, tal como decorreu no caso em apreço, era suscetível de afetar os direitos de defesa das recorrentes, que só os puderam exercer indiretamente, por intermédio dos seus representantes externos.
1216
Decorre das considerações expostas nos n.os 1207 a 1215, supra, que, ao conceder às recorrentes um acesso ao processo excessivamente restrito no âmbito do procedimento em sala de dados, a Comissão cometeu uma irregularidade processual suscetível de implicar uma violação dos direitos de defesa das recorrentes.
1217
Em seguida, quanto às observações de seguimento, em primeiro lugar, há que salientar que, relativamente às reuniões de 2015 e 2016, a Overgas apenas apresentou essas observações em relação à reunião de 20 de outubro de 2016. O Tribunal Geral recorda que, como declarado nos n.os 51 a 57 do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), este documento é desprovido de pertinência para decidir o litígio.
1218
Em segundo lugar, como resulta do n.o 49 do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), a versão alegadamente não confidencial das observações de seguimento da reunião de 17 de junho de 2013 não continha nenhuma ocultação.
1219
Em terceiro lugar, na sequência da verificação da natureza das informações que figuravam nas observações de seguimento relativas às quatro primeiras reuniões de 2010 a 2013, o Tribunal Geral concedeu às recorrentes acesso a versões destas últimas menos expurgadas (Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão, T‑136/19, EU:T:2022:149, n.os 34 a 48).
1220
A este respeito, o Tribunal Geral constata que as informações que figuravam nas observações de seguimento das reuniões de 2010 a 2013 já tinham perdido a sua natureza confidencial no momento em que as recorrentes, por Carta de 18 de junho de 2018, pediram acesso às mesmas.
1221
Consequentemente, ao ter recusado o acesso a versões das observações de seguimento menos expurgadas, designadamente às das reuniões de 13 de outubro de 2010 e de 13 de janeiro, 17 de março e 15 de dezembro de 2011, a Comissão cometeu igualmente uma irregularidade processual suscetível implicar uma violação do direito de defesa das recorrentes.
c)
Conclusão quanto aos vícios processuais
1222
Resulta das considerações expostas nos n.os 1177, 1192 e 1211 a 1221, supra, que a Comissão cometeu uma irregularidade processual ao recusar às recorrentes um acesso ao processo suficiente para garantir o exercício dos seus direitos de defesa.
1223
Assim, na aceção da jurisprudência citada no n.o 1152, supra, há que determinar, nesta fase, se, tendo em conta as circunstâncias de facto e de direito específicas do presente processo, as recorrentes fizeram prova bastante de que poderiam ter assegurado melhor a sua defesa se a irregularidade processual cometida pela Comissão não tivesse existido. Com efeito, não tendo essa prova sido feita, não pode ser dada como provada nenhuma violação dos direitos de defesa [Acórdão de 14 de setembro de 2022, Google e Alphabet/Comissão (Google Android), T‑604/18, pendente de recurso, EU:T:2022:541, n.o 934].
3.
Quanto ao impacto das irregularidades constatadas na garantia dos direitos de defesa das recorrentes
1224
Nas suas observações apresentadas em 27 de abril de 2022 (a seguir «observações de 27 de abril de 2022»), na sequência da apresentação dos documentos não confidenciais pela Comissão em execução do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), as recorrentes forneceram precisões para demonstrar em concreto que o acesso a certos elementos do processo, não divulgados durante o procedimento administrativo, lhes teria permitido assegurar melhor a sua defesa.
1225
É à luz destes argumentos que importa proceder à análise, nomeadamente, dos elementos de prova que foram divulgados às recorrentes na sequência do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), e que, em razão da sua proveniência, da sua precisão e das circunstâncias em que a Overgas os forneceu à Comissão, teriam permitido às recorrentes apoiar significativamente ou consolidar certos argumentos na sua defesa.
1226
A este respeito, há que sublinhar, antes de mais, que a violação do direito de acesso ao processo não fica regularizada pelo simples facto de o acesso se ter tornado possível, como no caso em apreço, durante o processo judicial. Com efeito, uma vez que a apreciação do Tribunal Geral se limita a uma fiscalização jurisdicional dos fundamentos invocados, esta não tem por objetivo nem por efeito substituir uma instrução completa do processo no âmbito de um procedimento administrativo. Por outro lado, a tomada de conhecimento tardia de certos documentos do processo não volta a coloca a empresa, que interpôs recurso de uma decisão da Comissão, na situação em que se encontraria se se tivesse podido basear nos mesmos documentos para apresentar as suas observações escritas e orais perante essa instituição antes da adoção da decisão impugnada [Acórdãos de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, n.o 51, e de 15 de junho de 2022, Qualcomm/Comissão (Qualcomm — pagamentos de exclusividade), T‑235/18, EU:T:2022:358, n.o 200].
a)
Quanto aos elementos não divulgados das atas pormenorizadas
1227
Nas suas observações de 27 de abril de 2022, as recorrentes sublinham a existência de uma pluralidade de elementos resultantes dos resumos das atas pormenorizadas que figuram no relatório confidencial da sala de dados, aos quais tiveram acesso em execução do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), que eram suscetíveis de lhes permitir assegurar melhor a sua defesa. O Tribunal Geral entende que é suficiente, para efeitos do exame exigido na aceção da jurisprudência referida nos n.os 1152 e 1223, supra, concentrar a análise nos elementos seguintes.
1228
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que resulta do resumo da reunião de 13 de outubro de 2010 que a Overgas entendia que estava impedida, pelo Governo Búlgaro, de abastecer de gás clientes na Bulgária. Resulta nomeadamente desse mesmo resumo que a Overgas considerava os mercados búlgaros de fornecimento de gás muito difíceis de explorar devido à transposição incorreta e incompleta das diretivas da União e à ingerência constante do Governo a favor da Bulgargaz e da Bulgartransgaz.
1229
O Tribunal Geral salienta que, em contrapartida, resulta das observações de seguimento de 18 de novembro de 2010, às quais as recorrentes tiveram acesso durante o procedimento administrativo, que a Overgas considerava que as recorrentes violavam o artigo 102.o TFUE com o apoio do Regulador Búlgaro e do Governo Búlgaro.
1230
Assim, o Tribunal Geral entende que as explicações das recorrentes quanto à utilidade das declarações que figuram no n.o 1228, supra para o exercício dos seus direitos de defesa são procedentes. Com efeito, trata‑se de elementos que poderiam ter permitido confirmar e apoiar o argumento das recorrentes segundo o qual as dificuldades encontradas pela Overgas para penetrar nos mercados búlgaros de fornecimento de gás não lhes eram imputáveis, em particular pelo facto de a Comissão, face às alegações da Overgas, ter evocado a possibilidade de as referidas dificuldades serem devidas a erros ou a incumprimentos na transposição da legislação europeia por parte da República da Bulgária.
1231
Em segundo lugar, as recorrentes sublinham, nas suas observações de 27 de abril de 2022, que resulta do resumo da reunião de 13 de janeiro de 2011 que a Overgas considerava que a Transgaz, e não elas, controlava o acesso ao gasoduto romeno 1.
1232
Ora, a decisão impugnada indica, no considerando 296, que a Overgas tinha contactado a Transgaz para pedir acesso, sem, no entanto, referir a sua declaração explícita quanto à entidade que exercia o controlo sobre o gasoduto romeno 1. O Tribunal Geral entende, à semelhança das recorrentes, que a declaração em questão era suscetível de ser utilizada em defesa para apoiar a posição das recorrentes, conforme enunciada no ponto 282 da decisão impugnada, segundo a qual a Transgaz era, enquanto ORT, a entidade encarregada de conceder e gerir o acesso de terceiros ao gasoduto romeno 1.
1233
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que resulta do resumo da reunião de 15 de dezembro de 2011 que a Comissão e a Overgas estavam de acordo sobre o facto de o primeiro pedido de acesso à rede de transporte ter sido apresentado em 29 de setembro de 2010, o que confirmava a sua posição segundo a qual nem todos os contactos anteriores a essa data constituíam pedidos de acesso e, consequentemente, o abuso não podia ter começado em 30 de julho de 2010.
1234
No âmbito do segundo «subfundamento» do seu quarto fundamento, as recorrentes alegam que a Carta de 30 de julho de 2010 não podia constituir um pedido de acesso à rede de transporte e que a Comissão qualificou erradamente, no considerando 101 da decisão impugnada, os contactos entre a Overgas e a Bulgartransgaz anteriores a 29 de setembro de 2010 de pedidos de acesso à referida rede. Como resulta dos n.os 790 a 797, supra, o resumo da reunião de 15 de dezembro de 2011 demonstra claramente que a própria Comissão tinha constatado, nessa reunião, que o primeiro pedido de acesso da Overgas à Bulgartransgaz datava de 29 de setembro de 2011. Este elemento, que não está de acordo com as considerações expostas pela Comissão na decisão impugnada, tem um impacto evidente sobre a apreciação da data de início do pretenso abuso, sobre a apreciação do comportamento das recorrentes, bem como sobre a duração da infração e, portanto, sobre o nível da coima. Por conseguinte, é com razão que as recorrentes sustentam que a divulgação deste elemento lhes poderia ter permitido assegurar melhor a sua defesa.
1235
Em quarto lugar, resulta do resumo da reunião de 17 de junho de 2013 que a Overgas tinha, nomeadamente, confirmado à Comissão ter acesso ao gasoduto romeno 1 e à rede de transporte desde 1 de janeiro de 2013 e que, para estas duas infraestruturas, a duração dos acordos pertinentes tinha sido prorrogada até 31 de dezembro de 2013. Segundo as recorrentes, esta declaração permitiu‑lhes reforçar o seu argumento de que não tinha ocorrido nenhum abuso posteriormente ao acesso da Overgas ao gasoduto romeno 1 e à rede de transporte em 1 de janeiro de 2013.
1236
A este respeito, importa salientar que, já na fase da petição, as recorrentes tinham sustentado, como tinham feito durante o procedimento administrativo, que a Overgas nunca tinha pedido que o contrato de acesso ao gasoduto para 2013 fosse válido durante um período específico e que nunca tinha contestado a sua duração de três meses. Contestaram igualmente o caráter restritivo do acesso à rede de transporte concedido à Overgas para o ano de 2013.
1237
Nestas circunstâncias, o facto de, como resulta do resumo da sua reunião com a Comissão de 17 de junho de 2013, ou seja, alguns meses após a assinatura do contrato de acesso ao gasoduto para 2013, a Overgas não ter manifestado a sua insatisfação quanto ao acesso concedido ao gasoduto romeno 1 e à rede de transporte poderia ter sido utilizado pelas recorrentes para fundamentar o seu argumento quanto à inexistência de abusos relativos às referidas infraestruturas, pelo menos a partir de 2013.
1238
Decorre assim das considerações expostas nos n.os 1228 a 1237, supra, que as recorrentes fizeram prova bastante de que, se a Comissão não tivesse cometido a irregularidade relativamente ao acesso aos elementos que figuram nas atas pormenorizadas, teriam tido acesso a elementos suscetíveis de lhes permitir assegurar melhor a sua defesa (Acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão, C‑110/10 P, EU:C:2011:687, n.o 52). Além disso, como resulta dos n.os 1233 e 1234, supra, conjugados com os n.os 790 a 797, supra, alguns dos elementos indicados pelas recorrentes nas suas observações de 27 de abril de 2022 teriam mesmo podido pôr em causa o conteúdo da decisão impugnada.
b)
Quanto aos elementos não divulgados das observações de seguimento
1239
Nas suas observações de 27 de abril de 2022, as recorrentes concentram as suas críticas, relativas ao acesso demasiado restrito concedido às observações de seguimento durante o procedimento administrativo, em dois documentos.
1240
Em primeiro lugar, as recorrentes alegam que resulta das observações de seguimento de 18 de novembro de 2010 na sua versão menos expurgada, à qual tiveram acesso ao abrigo do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), que a Overgas tinha reconhecido que a procura resultante dos pretensos acordos para o aprovisionamento de nove clientes industriais em 2011 ascendia a mais de 260 milhões de metros cúbicos. As recorrentes salientam que essas quantidades eram consideravelmente inferiores ao volume para o qual, como resulta do considerando 101, alínea e), da decisão impugnada, a Overgas tinha pretendido aceder à rede de transporte, que ascendia a mais de mil milhões de metros cúbicos.
1241
O Tribunal Geral constata que as recorrentes poderiam ter assegurado melhor os seus direitos de defesa utilizando o elemento referido no n.o 1240, supra, para sustentar o seu argumento relativo ao facto de a Overgas ter inflacionado consideravelmente as quantidades para as quais pedia acesso à rede de transporte em 2011 e que, por conseguinte, se viram obrigadas a pedir esclarecimentos na reunião realizada com a Overgas em 1 de dezembro de 2010.
1242
Em segundo lugar, as recorrentes alegam que resulta das observações de seguimento de 10 de junho de 2011 numa versão menos confidencial à qual tiveram acesso em execução do Despacho de 14 de março de 2022, Bulgarian Energy Holding e o./Comissão (T‑136/19, EU:T:2022:149), que a Overgas baseou a sua queixa na premissa enganosa segundo a qual a sua entrada nos mercados búlgaros de fornecimento de gás teria aumentado as alternativas de aprovisionamento de gás, o que obrigou os fornecedores a fixarem os seus preços com base em princípios de economia de mercado.
1243
Ora, nas suas observações de 27 de abril de 2022, as recorrentes sustentam que, em 2011, a Bulgária dispunha apenas de uma fonte de aprovisionamento a montante de gás, a saber, a Gazprom, à qual a Overgas tinha acesso direto, ao passo que a Bulgargaz apenas tinha um acesso indireto à mesma, por intermédio da Overgas. Sublinham que, nessa época, a Overgas era a intermediária da Gazprom na Bulgária e era objeto de um inquérito por abuso de posição dominante, nomeadamente porque faturava preços excessivos à Bulgargaz. Por conseguinte, não só a entrada da Overgas no mercado búlgaro não intensificou a concorrência a jusante como a Bulgargaz não podia, em caso algum, comprar gás em condições razoáveis.
1244
A este respeito, o Tribunal Geral entende que é com razão que as recorrentes sustentam que o conhecimento dos elementos evocados no n.o 1242, supra, lhes teria permitido assegurar melhor a sua defesa, em particular alegando perante a Comissão que as condições relativas a uma concorrência sã no mercado a jusante não estavam preenchidas, principalmente por causa da Overgas (e da Gazprom), o que poderia ter apoiado a sua defesa relativa a uma justificação objetiva ou, pelo menos, os seus argumentos a favor de uma redução da coima.
1245
Decorre das considerações que figuram nos n.os 1239 a 1244, supra, que as recorrentes fizeram prova bastante de que, se as irregularidades cometidas pela Comissão em relação aos elementos constantes das observações de seguimento da Overgas não tivessem existido, teriam tido acesso a elementos suscetíveis de lhes permitir assegurar melhor a sua defesa durante o procedimento administrativo, na aceção da jurisprudência citada no n.o 1238, supra.
c)
Conclusão quanto à primeira e à segunda partes
1246
Resulta da análise dos vícios do procedimento administrativo exposta nos n.os 1153 a 1223, supra, e das respetivas consequências sobre os direitos de defesa das recorrentes, analisadas nos n.os 1224 a 1245, supra, que a primeira e a segunda partes do primeiro fundamento devem ser acolhidas.
[Omissis]
E. Conclusão quanto ao pedido de anulação da decisão impugnada
1259
Uma vez que tanto o quarto fundamento, relativo à declaração errada de um abuso de posição dominante, como o primeiro fundamento, relativo à violação dos direitos de defesa, foram julgados procedentes, há que anular integralmente a decisão impugnada, sem que seja necessário apreciar os outros fundamentos invocados.
1260
Daqui decorre, em consequência, que não há que deferir os pedidos das recorrentes de medidas de organização do processo ou de medidas de instrução destinados a obter, por um lado, a comunicação de objeções no processo Gazprom, bem como os documentos para os quais esta remete, na medida em que dizem respeito ao mercado de gás búlgaro, e, por outro, os documentos subjacentes ao processo Transgaz, dado que os referidos pedidos, na fase atual, carecem de interesse para a resolução do litígio [v., neste sentido, Acórdãos de 25 de junho de 2002, British American Tobacco (Investments)/Comissão, T‑311/00, EU:T:2002:167, n.o 50, e de 9 de março de 2022, Zardini/Comissão, T‑511/20, não publicado, EU:T:2022:122, n.o 58].
[Omissis]
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção alargada)
decide:
1)
É anulada a Decisão C(2018) 8806 final da Comissão, de 17 de dezembro de 2018, relativa a um procedimento nos termos do artigo 102.o TFUE (processo AT.39849 — BEH Gas).
2)
A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas, bem como as efetuadas pela Bulgarian Energy Holding EAD, a Bulgartransgaz EAD e a Bulgargaz EAD.
3)
A República da Bulgária e a Overgas Inc. suportarão as suas próprias despesas.
S. Gervasoni
L. Madise
P. Nihoul
R. Frendo
J. Martín y Pérez de Nanclares
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 25 de outubro de 2023.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.
(
1
)	Apenas são reproduzidos os números do presente acórdão cuja publicação o Tribunal Geral considera útil.