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Gericht: KG Berlin Kartellsenat
Entscheidungsname: Produktbilder
Entscheidungsdatum: 16.01.2020
Aktenzeichen: 2 U 12/16 Kart
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0116.2U12.16KART.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Normen: § 2 Abs 1 Nr 5 UrhG, § 72 UrhG
Zitiervorschlag: KG Berlin, Urteil vom 16. Januar 2020 – 2 U 12/16 Kart –, juris
 
 
Leitsatz
Eine am Computer mittels elektronischer Befehle erstellte Abbildung eines virtuellen Gegen-
standes stellt kein Erzeugnis im Sinne des § 72 UrhG dar, das ähnlich wie ein Lichtbild herge-
stellt wird. Dies gilt auch dann, wenn die Grafik wie eine Fotografie wirkt, da es auf das Ergeb-
nis des Schaffensprozesses nicht entscheidend ankommt. Maßgeblich ist vielmehr allein das
Herstellungsverfahren und insoweit die Vergleichbarkeit der technischen Prozesse.
Fundstellen
GRUR 2020, 280-287 (Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
vorgehend LG Berlin 16. Zivilkammer, 26. Januar 2016, 16 O 103/14, Urteil
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. Januar 2016 verkündete Urteil der Zi-
vilkammer 16 des Landgerichts Berlin – 16 O 103/14 –, berichtigt durch Beschluss vom
25. April 2016, wie folgt teilweise abgeändert:
1. Die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 1. abgewiesen, soweit dieser sich auf
die unter (i) wiedergegebenen Produktbilder bezieht.
2. Die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 2. abgewiesen, soweit sich die Aus-
kunft auf die ersten drei dort wiedergegebenen Produktbilder bezieht.
3. Die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 3. abgewiesen.
4. Die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 4. abgewiesen, soweit die Klägerinnen
einen über den Betrag von 439,90 € hinausgehenden Betrag geltend gemacht ha-
ben.
5. Die Klage wird hinsichtlich des Antrages zu 5. abgewiesen, soweit sich das Fest-
stellungsbegehren auf die in dem Antrag zu 1. unter (i) wiedergegebenen Bilder be-
zieht.
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II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Klägerinnen zu 75
% und die Beklagte zu 25 % zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstre-
ckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwen-
den, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des je-
weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird für die Klägerinnen in dem aus den Entscheidungsgründen ersichtli-
chen Umfang zugelassen.
Gründe
I.
1 Die Parteien streiten über die Wiedergabe von Produktabbildungen auf der Internetsei-
te „www.a....de“. Die Klägerin macht neben dem Unterlassen der Zugänglichmachung
der Bilder einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über den Umfang der Nutzung von
konkreten Produktfotos sowie über die Herkunft eines Produktfotos geltend. Daneben be-
gehrt sie die Übernahme der Kosten der Abmahnung in Höhe von insgesamt 1.971,80
€ (1.531,90 € + 439,90 €) sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den
Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen den über die Abmahnungskosten hinausgehen-
den Schaden zu ersetzen, der ihnen aufgrund der Nutzung der Produktfotos entstanden
ist.
2 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der tatsächlichen
Feststellungen erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge
sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe wird auf das am 26. Januar 2016
verkündete Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin – 16 O 103/14, der Beklag-
ten zugestellt am 3. Februar 2016, Bezug genommen. Die Beklagte verfolgt ihr in erster
Instanz geltend gemachtes Begehren, nämlich die Abweisung der Klage, mit der am 26.
Februar 2016 eingelegten und nach der im Einverständnis mit den Klägerinnen um ein
zweites Mal bis zum 3. Juni 2016 verlängerten Frist zur Berufungsbegründung am letzten
Tag der Frist begründeten Berufung weiter. Sie führt dabei im Kern Folgendes aus:
3 Die Rüge der teilweise fehlenden internationalen Zuständigkeit bleibe ausdrücklich auf-
rechterhalten. Das Landgericht habe ein etwaiges Verbot überdies auf die an das deut-
sche Publikum gerichtete Website beschränken müssen.
4 Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen
Bilder Urheberrechtsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG genießen. Es habe aufgrund der
Aussage des Zeugen F... zunächst noch zutreffend festgestellt, dass es sich bei diesen
Bildern nicht um klassische Fotografien handele. Nicht zutreffend sei jedoch, dass die-
se am Computer erstellten Bilder den Schutz des § 72 UrhG genießen. Zwischen diesen
Abbildungen und fotografischen Lichtbildern gebe es deutliche Unterschiede sowohl im
Schaffensvorgang als auch im Schaffensergebnis. Den hiesigen Bildern fehle es auch an
der nach § 2 Abs. 1 UrhG erforderlichen Schöpfungshöhe.
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5 Von den Klägerinnen sei auch schon nicht klar und eindeutig vorgetragen worden, wann,
welches konkrete Lichtbild, in welcher Form von der Beklagten genutzt worden sein soll.
Der Zeuge F... habe auch nicht bestätigt, die streitgegenständlichen Bilder angefertigt zu
haben. Er habe lediglich angegeben, die aus dem Beweisbeschluss vom 21. April 2015
ersichtlichen Bilder erstellt zu haben. Diese seien jedoch unübersehbar mit dem Logo
„real lies“ und der Unterschrift des Zeugen F... versehen gewesen. Hierbei habe es sich
gerade nicht um die aus dem Tenor des Urteils ersichtlichen Bilder gehandelt. Damit feh-
le es bereits an dem für die Verurteilung erforderlichen Vollbeweis. Im Übrigen sei der
Zeuge F... offenbar auch davon ausgegangen, seine Aussage im Auftrag der Klägerinnen
zu machen. So habe er diesen eine Rechnung über ein Ausfallhonorar für den Gerichts-
termin in Höhe von 1.650,00 € gestellt (Anlage BK 4).
6 Bezüglich der von dem Zeugen F... erstellten Bilder habe sich erst aufgrund der Zeugen-
aussage ergeben, dass es sich hierbei gerade nicht um Lichtbilder, sondern um Compu-
tergrafiken handele. Es werde daher nunmehr mit Nichtwissen bestritten, dass es sich
bei den Bildern des Zeugen M... um Fotografien handele. Im Übrigen habe der Zeuge
M... in seiner Vernehmung nicht bestätigen können, dass er das streitgegenständliche
Bild gefertigt habe, da ihm dieses im Rahmen der Vernehmung nicht vorgelegt worden
sei. Soweit ihm die Abbildung aus der Klageschrift vorgelegt worden sei, habe er erklärt,
dass diese zu klein sei, um sie wieder zu erkennen. Die von den Klägerinnen im Rahmen
des Prozesses vorgelegten, vergrößerten Aufnahmen seien derart verschwommen, dass
sie zur Identifizierung von vornherein ungeeignet gewesen seien. Soweit das Landgericht
Identifizierungsmerkmale aufgeführt habe, seien diese auf der Abbildung im Klageantrag
und im Tenor des Urteils nicht erkennbar. Im Übrigen sei der Umstand, dass der Zeuge
M... ein Bild mit Produktverpackung, einem geöffneten und einem geschlossenen Flakon
unstreitig nicht erstellt hat, nicht ausreichend gewürdigt worden. Das Landgericht habe
es zudem versäumt, sich mit der im Termin am 17. November 2015 vorgelegten und zu
den Gerichtsakten gegebenen Abbildung, die von einem Nutzer namens Robin bereits
im Dezember 2012 in einem Parfum-Blog eingestellt worden sei, auseinanderzusetzen.
Dieses Bild sei bereits vor der Herstellung der M...-Bilder im Internet zugänglich gemacht
worden. Die Vermutung, dass es sich bei dem auf der Website www.dejure.org einge-
blendeten Bild um ein „Robin-Bild“ handele, liege näher als die Annahme einer Collage
aus M...-Bildern.
7 Das Landgericht sei zudem rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass auch für Bilder,
die unstreitig nicht genutzt worden seien, ein Unterlassungsanspruch bestehe. Anders
als in dem von dem Landgericht in Bezug genommenen Urteil sei vorliegend aber schon
nicht festgestellt, dass die nicht genutzten Bilder von irgendeinem Händler, der seine
Waren auf der A...-Website anbiete, eingescannt und hochgeladen worden seien. Soweit
das Landgericht die Wiederholungsgefahr damit begründe, dass die Bilder durch einen
Algorithmus ausgewählt worden seien, fehle es schon an der Verantwortlichkeit der Be-
klagten für diesen Algorithmus. Zudem müsse dann für jedes existierende Produktfoto,
gleich von welchem Drittanbieter es hochgeladen werde, eine Begehungsgefahr ange-
nommen werden.
8 Die Beklagte sei zudem nicht passivlegitimiert. So werde die Seite www.a....de nicht von
ihr, sondern von der A... E... C... S... verantwortet. Die Beklagte vermittle den Drittanbie-
tern unter der Bezeichnung „A....de-Marketplace“ lediglich den rechtlichen Zugang zu
der Webseite und der damit verbundenen Infrastruktur für den Verkauf von Produkten.
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Die A... E... C... S... dagegen betreibe die technische Infrastruktur und steuere die techni-
schen Vorgänge, d. h. die Speicherung und Übermittlung der Daten und den Betrieb der
technischen Befehle. Sie sei es auch, die im Impressum als Verantwortliche für den tech-
nischen Betrieb der Webseite genannt werde.
9 Im Übrigen fehle es auch an der Verantwortlichkeit der Beklagten; die Texte und etwai-
ge Produktbilddateien seien von den Händlern selbst hochgeladen worden. Der Prozess
des Ladens und Speicherns der Informationen sowie die Zuordnung der Produkte zu den
Kategorien laufe vollautomatisch ab. Weder A... C... noch die Beklagte nehme die gela-
denen Daten und Bilder zur Kenntnis oder prüfe diese. Die Händler selbst würden dage-
gen über die volle Kontrolle verfügen, ob ihr Produkt noch auf der Produktdetailseite an-
gezeigt werde oder nicht.
10 Eine Haftung der Beklagten sei auch bereits aufgrund der Privilegierung nach § 10 TMG
ausgeschlossen. Bei der Website „A....de“ handele es sich um einen Hostingdienst, der
haftungsprivilegiert sei. Auch die Tatsache, dass ein Algorithmus darüber entscheide, ob
eine vom Händler eingestellte Bilddatei an den Nutzer übermittelt werde, könne nicht
dazu führen, dass das Haftungsprivileg entfalle. Die Beklagte sei weder Täterin noch
Teilnehmerin einer Urheberrechtsverletzung. Die urheberrechtliche Tathandlung liege in
dem Bereithalten der Bilder zum Abruf, was von den Händlern zu verantworten sei. Auch
ein „Zueigenmachen“ könne nicht angenommen werden. So könne eine urheberrechtli-
che Haftung laut der Rechtsprechung des EuGH hierauf nicht gestützt werden.
11 Die Beklagte sei zudem zu der Nutzung der Bilder berechtigt. Sie habe über die Deposi-
täre der Klägerin zu 2. mit dieser einen Vertrag zur Nutzung geschlossen. Dabei habe die
Klägerin zu 2. auch die Nutzungsbedingungen bestätigt. Hierdurch habe sie aber bestä-
tigt, dass die bereitgestellten Materialien keine Rechte Dritter verletzen, und der Beklag-
ten ein Nutzungsrecht eingeräumt.
12 Die Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche verstoße überdies gegen Kartell-
recht. Den Klägerinnen gehe es im Grunde nur darum, ihr selektives Vertriebssystem
durchzusetzen, das den Online-Vertrieb über offene Marktplätze sowie Preissuchmaschi-
nen einschränke. Die mit den Depositären vereinbarten Beschränkungen hinsichtlich der
Verwendung der Produktbilder könnten der Beklagten nicht entgegengehalten werden;
diese seien wegen Verstoßes gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV nichtig.
13 Die Aktivlegitimation der Klägerinnen bleibe bestritten. Das Landgericht habe nicht auf-
geklärt, in welchem Verhältnis die Klägerinnen in Bezug auf die in Anspruch genomme-
nen Nutzungsrechte zueinanderstehen. Der Klägerin zu 2. habe im Zeitpunkt der angeb-
lichen Verletzungshandlung durch die Anzeige auf der Webseite www.dejure.org im Juli
2013 kein Nutzungsrecht zugestanden. Insofern habe das Landgericht als Zeitpunkt der
Rechtseinräumung den 7. April 2014 festgestellt.
14 Der Unterlassungsantrag der Klägerinnen sei überdies zu unbestimmt und weitgehend
und damit bereits unzulässig.
15 Auch der Auskunftsanspruch bestehe nicht, da dieser als Hilfsanspruch zumindest einen
Anspruch auf Schadensersatz dem Grunde nach voraussetze. Es fehle insoweit aber be-
reits an einer von der Beklagten begangenen Urheberrechtsverletzung. Darüber hinaus
erstrecke sich das Haftungsprivileg des § 10 TMG auch auf die Auskunfts- und Kostener-
stattungsansprüche. Im Übrigen fehle es auch an dem erforderlichen Verschulden der
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Beklagten. Mangels Urheberrechtsverletzung komme weder ein Anspruch auf Erstattung
von Abmahnkosten noch ein Schadensersatzfeststellungsanspruch in Betracht.
16 Schließlich scheide eine Geltendmachung des Anspruchs durch die Klägerinnen als Ge-
samtgläubigerinnen aus.
17 Die Beklagte beantragt,
18 die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 26. Januar 2016 –
16 O 103/14 – abzuweisen.
19 Der Klägerinnen beantragen,
20 die Berufung zurückzuweisen.
21 Die Klägerinnen verteidigen das angegriffene Urteil. Das Landgericht habe den Bildern
den Schutz als Lichtbild gemäß § 72 UrhG zu Recht zuerkannt und die Frage der Schöp-
fungshöhe deshalb für unerheblich erachtet. Sie seien daher berechtigt, zur Entstehung,
zu den Merkmalen und zum Schutz der Bilder im Rahmen des Berufungsverfahrens er-
gänzend auszuführen.
22 Die von dem Zeugen M... erstellten und Anfang Dezember 2012 übergebenen Bilder sei-
en mit einer digitalen Fotokamera gefertigt worden, wobei sich der Fotograf eng an den
Bildern des Zeugen F... orientiert habe. Dass es sich um Fotografien handele, sei bereits
daraus ersichtlich, dass der Sprühkopf eine weniger filigrane Gestaltung aufweise als der
in den Computergrafiken dargestellte Sprühkopf.
23 Es werde daran festgehalten, dass die Bilder des Zeugen F... gemäß § 72 UrhG Schutz
genießen. Hierauf komme es im Ergebnis aber nicht an, da diese jedenfalls als Werke im
Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG geschützt seien. Dies gelte jedenfalls – anders als
für die Bilder der Verpackungen –, soweit Flakons, Deostifte und Tuben abgebildet wor-
den seien. Der Zeuge F... habe die zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielräume hin-
sichtlich der Perspektive, der konkreten Farbgebung sowie der Gestaltung der Oberflä-
che mit Lichtreflexen und Spiegelungen genutzt und etwa die Oberfläche mit einem fi-
ligranen Muster aus Spiegelungen und Lichtreflexen versehen. In dem „virtuellen Foto-
studio“ könne das Objekt ausgerichtet und durch frei wähl- und gestaltbare Lichtquellen
ausgeleuchtet werden. Der Zweck des Bildes liege darin, die Verbraucher und den Han-
del auf assoziativer, gefühlsmäßiger Ebene für das Produkt zu gewinnen. Die ästhetische
Wirkung dieser Bilder sei Ergebnis klassischer künstlerischer Tätigkeit, nämlich der ei-
genschöpferischen Umsetzung des abstrakten Gestaltungskonzepts.
24 Den Klägerinnen seien auch die Rechte an sämtlichen streitgegenständlichen Bildern des
Zeugen F... eingeräumt worden. Im Übrigen hätten der Zeuge F... und die real lies die
Klägerinnen aber auch durch Erklärung vom 31. August 2016 ermächtigt, die Unterlas-
sungsansprüche bezüglich der streitgegenständlichen Bilder im eigenen Namen geltend
zu machen. In diesem Zusammenhang seien auch die Auskunfts- und Schadensersatz-
ansprüche an die Klägerinnen abgetreten worden. Die Klägerinnen seien daher jeden-
falls als Prozessstandschafter prozessführungsbefugt. Die Klage auf Unterlassen werde
hilfsweise als Prozessstandschafter der real lies und höchst hilfsweise als Prozessstand-
schafter des Zeugen F... erhoben. Die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche würden
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hilfsweise aus abgetretenem Recht der real lies und höchst hilfsweise aus abgetretenem
Recht des Zeugen F... geltend gemacht.
25 Die Nutzung der streitgegenständlichen Bilder durch die Beklagte sei im Einzelnen und
unter Einblendung der Angebote dargelegt worden. Soweit die Beklagte die Identität zwi-
schen den genutzten Bildern und den F...-Bildern bestritten habe, habe sie es versäumt,
substantiiert Unterschiede vorzutragen. Dies sei ihr von vornherein nicht möglich gewe-
sen, da die Bilder bis zum kleinsten Lichtreflex übereinstimmten.
26 Der Vortrag der Klägerinnen, wonach der Nutzer auf der Seite „www.dejure.org“ dassel-
be Bild sehe, das er zuvor auf a....de angeschaut habe, werde unstreitig gestellt. Inso-
weit werde der Klageantrag bezüglich des M...-Bildes auch auf die Verwendung in der
Produktdetailseite auf a....de gestützt. Im Übrigen verbleibe es aber auch bei der Verant-
wortlichkeit der Klägerinnen. Diese nutze das Retargeting-System in ihrem werblichen
Interesse. Ob sie von der konkreten Anzeige Kenntnis gehabt habe, sei für ihre Verant-
wortlichkeit unerheblich.
27 In ihrer Replik bestreitet die Beklagte den neuen Vortrag der Klägerinnen. Wegen der
Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 Bezug genommen. Im Üb-
rigen führt sie ergänzend Folgendes aus: Die vorgelegte Anlage BB 4b veranschauliche,
dass der Zeuge F... nur handwerkliche Leistung erbracht habe, indem er die Bearbei-
tungsfunktionen eines Bildbearbeitungsprogrammes verwendet habe. Diese Leistungen
seien mit der Leistung eines Fotografen nicht vergleichbar. Nach dem eigenen Vortrag
der Klägerinnen simuliere die Software die Leistungen des Fotografen. Auch Art, Anzahl
und Position der Lichtquellen und die Positionierung der Kamera habe der Zeuge nicht
selbst gestaltet, sondern nur eine unter mehreren von der Software vorgegebenen Mög-
lichkeiten ausgewählt. Die Lichteffekte seien dann von der Software geschaffen worden.
Der Designer habe dem Zeugen detaillierte Vorgaben gemacht, sodass dem Zeugen F...
kein nennenswerter Spielraum verblieben wäre. Dies werde durch die Anlagen BB 5, BB
6 und BB 7 belegt. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihren bisherigen Vor-
trag.
28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechsel-
ten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
29 Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Ver-
letzung der Nutzungsrechte an den Grafiken des Zeugen F... richtet. Im Übrigen hat die
Berufung indes keinen Erfolg.
30 Die Berufung der Beklagten ist am Maßstab der §§ 511 ff. ZPO zulässig und dabei insbe-
sondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
31 Die Berufung ist begründet, soweit das Landgericht die Beklagte wegen der Nutzung der
Grafiken des Zeugen F... verurteilt hat (vgl. sogleich unter B. I.). Insoweit beruht die an-
gefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§§ 546, 513 ZPO). Was die Nut-
zung der Fotografien des Zeugen M... angeht, hat das Landgericht der Klage indes zu
Recht stattgegeben (vgl. sogleich unter B. II.).
32 A. Zulässigkeit der Klage
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33 Die Klage der Klägerinnen ist insgesamt zulässig.
34 I. Internationale Zuständigkeit
35 Das Landgericht ist zutreffend von seiner internationalen Zuständigkeit ausgegangen.
Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die auf unzulässige Nutzung
der streitgegenständlichen Bilder gestützten Ansprüche der Klägerinnen, die von Amts
wegen zu prüfen ist, richtet sich nach Art. 5 Nr. 3 der am 1. März 2002 in Kraft getrete-
nen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtli-
che Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (Brüssel-I-VO). Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines Mitgliedsstaats hat, in einem anderen Mitgliedsstaat vor dem Gericht
des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, ver-
klagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten
Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Ge-
genstand des Verfahrens bilden. Dies ist vorliegend der Fall.
36 1. Satzungsmäßiger Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates
37 Die beklagte Gesellschaft hat ihren satzungsmäßigen Sitz im Sinne der Verordnung im
Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedsstaats, nämlich in Luxemburg (Art. 60 Abs. 1 lit. a)
Brüssel-I-VO).
38 2. Unerlaubte Handlung
39 Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO zählen auch Ver-
letzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Urheberrechtsverletzungen (vgl.
BGH, Urteil vom 24. September 2014 – I ZR 35/11, zitiert nach juris).
40 3. Schlüssiger Vortrag einer Urheberrechtsverletzung
41 Die Klägerinnen haben auch schlüssig vorgetragen, dass im Inland eine Urheberrechts-
verletzung eingetreten ist. Die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis einge-
treten ist oder einzutreten droht“ meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Scha-
denserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, sodass der
Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser beiden Orte verklagt wer-
den kann. Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorgetragen hat, im In-
land sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigen-
des Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen
Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom
24. September 2014 – I ZR 35/11, zitiert nach juris).
42 Die deutschen Gerichte sind für die von den Klägerinnen geltend gemachten Ansprüche
wegen Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte unzweifelhaft international zustän-
dig, da der Internetauftritt der Beklagten in Deutschland öffentlich zugänglich ist. Bei der
behaupteten Verletzung von Urheberrechten oder verwandten Schutzrechten durch ein
öffentliches Zugänglichmachen des Schutzgegenstands über eine Internetseite im Inland
ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn die geltend gemachten Rechte im Inland ge-
schützt sind und die Internetseite (auch) im Inland öffentlich zugänglich ist (vgl. BGH, Ur-
teil vom 21. April 2016 – I ZR 43/14, zitiert nach juris).
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43 II. Klageänderung
44 Die von den Klägerinnen in Bezug auf die Grafiken des Zeugen F... im Rahmen des Beru-
fungsverfahrens vorgenommene Klageänderung (Prozessstandschaft bzw. Abtretung der
Ansprüche) ist gemäß §§ 533, 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zulässig, nachdem die Nutzungs-
rechte für die Grafiken des Zeugen F... auch erst im Rahmen der Berufungsinstanz aus-
gelaufen sind.
45 III. Bestimmtheit des Klageantrags
46 Der Klageantrag ist entgegen der Auffassung der Beklagten weder zu unbestimmt noch
zu weitgehend.
47 Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4
ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der
Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Ge-
richts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend vertei-
digen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber über-
lassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist; der Mangel der Bestimmtheit des Kla-
geantrags ist dabei von Amts wegen zu beachten (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – I ZR
55/12, Rn. 12, zitiert nach juris). Ein solcher Mangel lässt sich hier indes nicht erkennen.
Die im Unterlassungsantrag eingeblendeten und im Tenor des Urteils des Landgerichts
wiedergegebenen Kopien der streitgegenständlichen Abbildungen lassen diese hinrei-
chend deutlich erkennen. Der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Ge-
richts wird hinreichend deutlich. Zur Auslegung einer Urteilsformel könnte im Übrigen
auch das Parteivorbringen herangezogen werden (BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 – I ZR
27/13, K-Theory, Rn. 19, zitiert nach juris). Überdies dürfen auch die Abbildungen der An-
tragsschrift und ihrer Anlagen hinzugezogen werden, um die Identität von Bildern zu be-
urteilen, soweit dies wegen der Wiedergabequalität der Lichtbilder im Urteil vom 26. Ja-
nuar 2016 nicht zuverlässig möglich ist.
48 Aus dem Vortrag der Klägerinnen wird auch unmissverständlich deutlich, dass mit der
Wendung „im Internet” die Aktivitäten der Beklagten „auf dem und/ oder für den Markt-
platz www.a....de” gemeint sind.
49 Anders als die Beklagte meint, war auch die Stellung eines zeitlich befristeten Unterlas-
sungsantrages nicht erforderlich. Die Nutzungsrechte der Klägerinnen bezüglich der Fo-
tografien des Zeugen M... wurden ohnehin in zeitlicher Hinsicht unbeschränkt erteilt. Be-
züglich der Bilder des Zeugen F... haben die Klägerinnen ihre Anträge nach dem Auslau-
fen der Nutzungsrechte am 31. Januar 2017 auf eine erteilte Prozessstandschaft bzw. auf
abgetretenes Recht gestützt (Anlage BB 12).
50 B. Begründetheit der Klage
51 Die Klage der Klägerinnen ist nur zum Teil begründet.
52 I. Grafiken des Zeugen F...
53 Die Berufung ist begründet, soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass den
Klägerinnen gegen die Beklagte Ansprüche wegen Nutzung der Grafiken des Zeugen F...
zustehen. Bei den streitgegenständlichen Bildern handelt es sich weder um geschütz-
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te Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG noch genießen diese ein Leistungs-
schutzrecht nach § 72 UrhG. Den Klägerinnen stehen daher insoweit weder Unterlas-
sungs- noch Auskunfts- oder Schadensersatzansprüche zu.
54 1. Schutz nach § 2 Abs. 1 und 2 UrhG
55 Die von dem Zeugen F... gefertigten streitgegenständlichen Abbildungen stellen keine
urheberrechtlich geschützten Werke im Sinne des § 2 Abs. 1, 2 UrhG dar.
56 a) Werke der bildenden Kunst § 2 Abs 1 Nr. 4 UrhG
57 Selbst unter Berücksichtigung des bestrittenen Vortrags der Klägerinnen zu der Herstel-
lung der Bilder des Zeugen F... lassen sich diese nicht als Werke der bildenden Kunst
nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG einstufen. Unter den Begriff der bildenden Kunst fallen alle
eigenpersönlichen Schöpfungen, die mit den Darstellungsmitteln der Kunst durch form-
gebende Tätigkeit hervorgebracht werden. Diesen Schutz können grundsätzlich auch
Computeranimationen oder -grafiken genießen (OLG Hamm, Urteil vom 24. August 2004
– 4 U 51/04), wenn sie nicht lediglich auf der Tätigkeit des Computers beruhen (Schri-
cker/Loewenheim, § 2 UrhG Rn. 135). Dabei ist für ein Werk der bildenden Kunst ein-
schließlich der angewandten Künste eine persönliche geistige Schöpfung nach § 2 Abs. 2
UrhG erforderlich. Eine persönliche geistige Schöpfung ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt ei-
nen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und
mit Kunstanschauung einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen“ Leis-
tung gesprochen werden kann (BGH, Urteile vom 13. November 2013 – I ZR 143/12 Rn.
15, Geburtstagszug, vom 1. Juni 2011 – I ZR 140/09, Lernspiele, vom 12. Mai 2011 – I ZR
53/10, Seilzirkus, vom 10. Dezember 19786 – I ZR 15/85, Le-Corbusier-Möbel, alle zitiert
nach juris). Es ergibt sich insoweit auch aus der Cofemel-Entscheidung des EuGH (Ent-
scheidung vom 12. September 2019 – C-683/17, zitiert nach juris), in welcher dieser an
seine ständige Rechtsprechung anknüpft, kein anderer Prüfungsmaßstab. In dieser Ent-
scheidung befasst sich der EuGH mit der Frage des Urheberrechtsschutzes von Model-
len, die über ihren Gebrauchszweck hinaus eine spezielle ästhetische Wirkung haben.
Danach setzt der Urheberrechtsschutz voraus, dass es sich bei den Modellen um origi-
nale Werke handelt. Dabei hat er auf seine bisherige Rechtsprechung hingewiesen, wo-
nach jeder originale Gegenstand, der Ausdruck einer eigenen geistigen Schöpfung seines
Urhebers ist, als Werk im Sinne der Richtlinie über das Urheberrecht eingestuft werden
kann. Dass es durch diese Entscheidung zu einer Absenkung der Anforderungen an den
Urheberrechtsschutz gekommen wäre, ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob die ästhetische
Wirkung eines Gegenstands für die Einstufung als Werk relevant ist, ist vorliegend dage-
gen nicht streitentscheidend, da es den Grafiken bereits an der für die Einordnung als ei-
genpersönliche Schöpfung erforderlichen Originalität fehlt.
58 Nach Einschätzung des Senats, der aus eigener Anschauung die Werkqualität der streit-
gegenständlichen Abbildung zu beurteilen vermag, fallen die Grafiken des Zeugen F...
nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG, da diese eine eigene geistige
Schöpfung nicht erkennen lassen.
59 Für Erzeugnisse der angewandten Kunst gelten in Abkehr von der früheren Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofs keine erhöhten Anforderungen mehr als bei Werken der
zweckfreien Kunst. Gleichwohl ist bei der Beurteilung, ob die weiterhin erforderliche Ge-
staltungshöhe erreicht ist, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestal-
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tung einen Urheberrechtsschutz jedenfalls nur dann begründen kann, soweit sie nicht
dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht
(BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 53/10, Seilzirkus, zitiert mach juris). Eine eigene
geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht
und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise
zum Ausdruck zu bringen. Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck
bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstle-
rische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt (BGH, Urteile vom 13. November 2013 – I
ZR 143/12 Rn. 15, Geburtstagszug, zitiert mach juris). Deshalb stellt sich bei ihnen in be-
sonderem Maße die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus
künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die ei-
nen Urheberrechtsschutz rechtfertigt (BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 53/10, Seilzir-
kus, m. w. N., zitiert mach juris). Auch diesen abgesenkten Schutzanforderungen genü-
gen die im Antrag der Klägerinnen auf den dortigen Seiten 2 und 3 abgedruckten Abbil-
dungen nicht.
60 Die erforderliche Gestaltungshöhe lässt sich auch unter Zugrundelegung des Vortrags
der Klägerinnen nicht begründen. Nachdem diese zunächst behauptet haben, dass es
sich bei den streitgegenständlichen Abbildungen um von der Agentur Real Lies bzw. dem
„Fotografen“ F... erstellte Produktfotos handele, haben sie den Herstellungsprozess der
Abbildungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens dahingehend korrigiert, dass die
„Bilder mittels Software am Bildschirm erstellt“ worden seien. Aber selbst wenn der Vor-
trag der Klägerinnen unterstellt wird, wonach der Zeuge F... bei der Gestaltung der Far-
ben, der Kontraste und der Lichtreflexe einen Gestaltungsspielraum besessen hat, kann
dies für die Annahme eines Urheberrechtsschutzes nicht genügen.
61 Die auf Seite 3 des Antrags abgedruckten drei Verpackungen für 40ml-, 60ml- und
100ml-Gefäße weisen – wovon die Klägerinnen offenbar auch selbst ausgehen – schon
keine Merkmale künstlerischer Gestaltung jenseits der von der Verpackung selbst ge-
stellten Vorgaben auf. So ergibt sich die sechsseitige Quaderform mit ihrer schwarzen
Grundfarbe sowie den grauen Streifen bereits durch die Verpackung selbst. Gleiches gilt
für die abgebildete Schrift einschließlich ihrer Größe, Type und Farbgebung sowie für die
Namensnennung. Einzig die abgebildete Perspektive, die perspektivisch bedingte Schat-
tenbildung auf der linken und oberen Fläche der sichtbaren Verpackung sowie der am
äußeren Rand jenseits der Grundfläche der Verpackung angedeutete Schattenwurf las-
sen hier überhaupt Gestaltungselemente erkennen, die nicht zwingend von der vorgege-
benen Form bestimmt sind. Diese erreichen jedoch kein künstlerisches Gestaltungsmaß,
das den Schutzbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG eröffnen würde. Denn bei diesen Gestal-
tungselementen handelt es sich vielmehr um Grundelemente der perspektivischen Dar-
stellung dreidimensionaler Körper auf zweidimensionalen Flächen.
62 Entsprechendes gilt im Ergebnis auch für die auf der Seite 2 der Antragsschrift abgebil-
deten fünf Gefäße. Auch hier ergibt sich die Form der Flakons bereits aus den Vorgaben
der zylindrischen Gefäße selbst. Soweit die Klägerinnen vorgetragen haben, dass dem
Zeuge F... ein Flakon nicht vorgelegen und er diesen im Grunde maßgeblich mitgestal-
tet habe, so kann es auf diesen Vortrag hier nicht ankommen, nachdem die Frage, ob
der Flakon selbst die erforderliche Schöpfungshöhe erreicht, nicht Gegenstand des hiesi-
gen Verfahrens ist. Im Übrigen sei – auch wenn es hierauf letztlich nicht ankommt – an-
gemerkt, dass dieser Vortrag im Hinblick auf den ursprünglichen Klagevortrag („Produkt-
fotos“) nicht nachvollziehbar ist. Was die abgebildete Schrift einschließlich Größe, Ty-
- Seite 11 von 25 -
pe und Farbe sowie die Nennung des Produktnamens angeht, wurde ein schöpferischer
Gestaltungsspielraum ebenfalls nicht ausgeschöpft, da die Zeichnungen und Entwür-
fe des Designers die wesentliche Gestaltung vorgegeben haben (vgl. Anlagen BB 5 bis
10b). Ein Spielraum hat sich auch bei der Darstellung der Gefäße als stilisierter Stapel
von Spielchips („Jetons“), der sich – mit Ausnahme des auf Seite 3 der Antragsschrift in
der letzten Reihe dargestellten Deodorant-Stiftes – als originelles Merkmal der Produkt-
linie selbst über sämtliche Duftwassergefäße hinweg erstreckt, nicht ergeben. So haben
die Klägerinnen selbst vorgetragen, dass aus den technischen Zeichnungen die Abmes-
sungen der Flakons, der Aufbau der übereinandergelegten jetonartigen Elemente und
das Muster aus dunkelgrauen und silber/hellgrauen Rechtecken auf dem Flakon hervor-
gegangen seien (Anlagen BB 5 bis 7). Einzig hinsichtlich der abgebildeten Perspektive,
der dargestellten Lichtspiegelungen und der gewählten Kontraste sowie des Verhältnis-
ses von intransparenten und zumindest semi-transparenten Gefäßabschnitten könnten
die Abbildungen der Zylinderformen überhaupt einen Gestaltungsspielraum des „Foto-
grafen“ erkennen lassen. Zwar werden die Produkte dadurch in gewisser Weise ideali-
siert und ästhetisch dargestellt. Weder für sich genommen noch in der Gesamtschau las-
sen diese Merkmale indes die für den Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshö-
he erkennen. Denn es handelt sich insoweit – wenn überhaupt – nur um eine margina-
le Gestaltung, die den Gesamteindruck der streitgegenständlichen Gefäße nicht so stark
prägt, dass die erforderliche Gestaltungshöhe erreicht wird. Vielmehr handelt es sich so-
wohl bei der Einzelausführung der Licht- und Schatteneffekte mittels ausgefeilter Bild-
bearbeitungsprogramme als auch bei der Perspektivwahl um in Produktwerbung und -
marketing gängige handwerkliche Effekte. Die Abbildungen des Zeugen F... setzen typi-
sche Anforderungen an die Präsentation eines designten Produktes auf technisch ange-
messene und handwerklich durchaus überzeugende Weise um, ohne dabei aber jene be-
sondere, das Durchschnittskönnen eines mit dem Fachgebiet vertrauten Designers über-
ragende Kreativität erkennen zu lassen. Dass die computergestützte Erstellung der Ent-
würfe nicht automatisiert abläuft und wegen der Vielzahl einzelner Auswahlentscheidun-
gen und manuell einzugebender Befehle mit beträchtlichem auch personellem Aufwand
verbunden sein mag, genügt für die Annahme der Originalität des Werkes nicht. Zwar
lassen die streitgegenständlichen Bildwiedergaben eine gewisse Eigenständigkeit in der
Auswahl und Umsetzung der von dem Computerprogramm bereitgestellten Visualisie-
rungsmöglichkeiten und optischen Effekte (Perspektive, Kontrast, Licht-/Schatteneffekte,
Freistellung) erkennen. Mehr als eine handwerklich solide und technisch aufwendige Ar-
beit vermag der Senat dieser Ausnutzung der im Kern bereits von der Software gebote-
nen Möglichkeiten indes nicht zu entnehmen.
63 Schließlich wird das Fehlen der Schutzfähigkeit der Abbildungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 4,
Abs. 2 UrhG auch durch die Aussage des Zeugen F... in seiner Vernehmung vom 17. No-
vember 2015 gestützt. So hielt dieser es für möglich, dass er die Bilder, die ihm vorge-
legt worden waren, gefertigt habe, wobei er sich zu 90 % sicher war. Zu 100 % war er
sich hingegen über seine Urheberschaft nur bei solchen Bildern sicher, die er selbst un-
terschrieben hatte. Wenn sich jedoch schon der vermeintliche Urheber eines Werkes
selbst mangels bestimmter eigenschöpferischer Züge erst durch Hinzuziehung weiterer
Kriterien, wie seiner Unterschrift, nicht ohne letzten Zweifel sicher ist, dass die Bilder sei-
ner Urheberhaft entstammen – bildlich gesprochen: seine „künstlerische Handschrift“
tragen –, indiziert dies gerade nicht eine besondere Originalität des Werkes, anhand de-
rer jedenfalls der Urheber sein eigenes Werk eindeutig wiedererkennen sollte.
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64 b) Wissenschaftliche oder technische Darstellungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG
65 Bei den Grafiken des Zeugen F... handelt es sich auch nicht um nach § 2 Abs. 1 Nr. 7
UrhG geschützte Werke.
66 Die Werke nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG lassen sich von Werken der bildenden Kunst durch
ihren Zweck abgrenzen. Anders als die Werke der bildenden Kunst, die in erster Linie der
reinen Anschauung dienen, also ihren Zweck in sich selbst tragen, dienen die wissen-
schaftlichen oder technischen Werke der Informationsvermittlung im Sinne einer Beleh-
rung oder Unterrichtung (OLG München, Urteil vom 19. September 1991 – 6 U 2093/88;
KG, Urteil vom 11. Juli 2000 – 5 U 3777/09, Memo-Kartei; Nordemann, in: Fromm/Norde-
mann, 12. Auflage 2018, § 2 UrhG Rn. 210 f.; Schulze, in: Dreier/Schulze/Specht, 6. Aufla-
ge 2018, § 2 UrhG Rn. 222). Vorliegend ergibt sich schon aus dem Sachkontext, in dem
die streitgegenständlichen Abbildungen als Produktwerbung beauftragt wurden, dass
weder die wissenschaftliche noch die technische Informationsvermittlung, sondern einzig
die Produktwerbung als Kaufanreiz im Vordergrund der Abbildungen stehen sollte.
67 2. Schutz nach § 72 UrhG (Lichtbilder)
68 Die mittels eines Computerprogrammes erstellten Grafiken des Zeugen F... fallen
schließlich auch nicht in den Anwendungsbereich des § 72 UrhG. Lichtbilder und ähnlich
hergestellte Erzeugnisse, die die Schöpfungshöhe des § 2 UrhG nicht erreichen, können
unter den Voraussetzungen des § 72 UrhG ebenfalls geschützt sein, wobei ein Minimum
eigener Leistung jedoch auch hierfür gegeben sein muss (Meckel in: Dreyer/Kotthoff/Me-
ckel/Hentsch, 4. Aufl. 2018, § 72 UrhG Rn. 1). Vorliegend handelt es sich bei den Grafi-
ken des Zeugen F... aber weder um Lichtbilder noch um diesen gleichgestellte Erzeug-
nisse, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden.
69 a) Lichtbilder
70 Bei den streitgegenständlichen Bildern handelt es sich nicht um Lichtbilder. Hierunter
werden zunächst alle Abbildungen gezählt, die dadurch entstehen, dass strahlungsemp-
findliche Schichten chemisch oder physikalisch durch Strahlung eine Veränderung erfah-
ren (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1962 – I ZR 118/60, AKI, GRUR 1962, 470 472; Vo-
gel in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl., § 72 UrhG Rn. 18). Dies ist bei am Computer er-
stellten Grafiken jedenfalls schon nicht der Fall.
71 b) Erzeugnisse, die ähnlich wie ein Lichtbild hergestellt werden
72 Bei den von dem Zeugen F... erstellten Grafiken handelt es sich aber auch nicht um Er-
zeugnisse, die ähnlich wie ein Lichtbild hergestellt werden.
73 Ausgangspunkt der vorzunehmenden Auslegung des § 72 UrhG ist der Wortlaut der
Norm, wonach maßgeblich auf den Schaffensvorgang und nicht auf das Ergebnis des
Schaffensprozesses abgestellt wird. Dementsprechend kann für die Beantwortung der
Frage, was unter „Erzeugnissen, die ähnlich wie Lichtbilder hergestellt werden“ zu ver-
stehen ist, allein das Ergebnis des Herstellungsverfahrens letztlich nicht maßgeblich
sein. Andernfalls wäre bereits jedes Bild, das optisch wie eine Fotografie wirkt, etwa fo-
torealistische Werke, als lichtbildähnliches Erzeugnis einzuordnen (vgl. Nordemann in:
Fromm/Nordemann, 12. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rn. 193). Durch eine solche Auslegung wür-
den jedoch die Grenzen zu den Schöpfungen, die von ihrer Entstehungsweise her eher
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Zeichnungen ähneln und die damit dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 4 bzw.
Nr. 7 UrhG zuzuordnen sind, verschwimmen.
74 Erforderlich ist nach dem Wortlaut der Norm vielmehr, dass ein ähnliches Herstellungs-
verfahren wie bei der Erstellung von Lichtbildern angewandt wird. Insoweit kommt es je-
doch nicht entscheidend auf den Schaffensvorgang aus Sicht des Anwenders der Tech-
nik, sondern auf die Vergleichbarkeit der technischen Prozesse an. Aus der Perspektive
des Anwenders könnte eine Ähnlichkeit der Herstellung durchaus angenommen werden,
da ausgehend von dem Vortrag der Klägerinnen der Schaffensprozess bei der Erstellung
der Computergrafiken dem des Fotografierens stark ähnelt. Dem Vortrag der Klägerin-
nen folgend hat der Zeuge F... die digital nachgebauten Gegenstände zunächst räum-
lich in ganz bestimmter Weise zueinander angeordnet, eine bestimmte Farbwahl getrof-
fen und sodann über Art, Anzahl und Position der Lichtquellen entschieden, um die Pro-
dukte individuell auszuleuchten und entsprechende Schattenwürfe zu erzeugen. Anders
als in anderen Fallkonstellationen hat also das Computerprogramm die Grafik nicht quasi
„selbständig hervorgebracht“ (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 24. August 2004 – 4 U
51/04, zitiert nach juris), sondern den Grafiken liegt eine persönliche Leistung bezüglich
der Anordnung der Objekte, der Bildgestaltung durch Bildausschnitt sowie der Licht- und
Schattenverteilung zugrunde, die der Tätigkeit eines Fotografen im Wesentlichen ent-
spricht.
75 Dies genügt jedoch nicht, um von einem lichtbildähnlichen Erzeugnis auszugehen. Zen-
trales Argument für die Privilegierung der Lichtbilder war der Einsatz der Technik der Fo-
tografie. Im Rahmen der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über Urheberrecht
und verwandte Schutzrechte wurde ausdrücklich herausgestellt, dass es bei dem Schutz
der Lichtbilder nicht um den Schutz einer schöpferischen Leistung, sondern um den ei-
ner rein technischen Leistung gehe, die nicht einmal besondere Fähigkeiten vorausset-
ze (vgl. BT-Drs. IV/220, S. 37, 88). Charakteristische Merkmale der Fotografie sind aber
zum einen der Einsatz von strahlender Energie und zum anderen die Abbildung eines im
Moment der Bilderschaffung vorhandenen, körperlichen Gegenstandes (so auch in einer
nach dem hier angefochtenen Entscheidung LG Berlin, Urteil vom 20. Juni 2017 – 16 O
59/16, zitiert nach juris; anders aber Schulze in: Dreier/Schulze/Sprecht, 6. Auflage 2018,
§ 2 UrhG Rn. 200; vgl. auch Büchner, ZUM 2011, 549, 551). Eben jene Merkmale erfül-
len die von dem Zeugen F... erstellten Grafiken indes nicht. Es handelt sich hierbei ge-
rade nicht um unter Einsatz strahlender Energie erzeugte selbstständige Abbildungen
der Wirklichkeit, sondern vielmehr um mittels elektronischer Befehle erzeugte Abbildun-
gen von virtuellen Gegenständen (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 20. März 2009 – 6 U
183/08, 3D-Messestände,; OLG Hamm, Urteil vom 24. August 2004 – 4 U 51/04, beide zi-
tiert nach juris; Dreyer in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, 4. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rn.
265; Gercke, ZUM 2004, 929, 930; Lauber-Rönsberg in: Möhring/Nicolini, 4. Aufl. 2018,
§ 72 UrhG Rn. 11; Nordemann in: Fromm/Nordemann, 12. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rn. 193;
Thum in: Wandtke/Bullinger, 5. Aufl. 2019, § 72 UrhG Rn. 60; für eine weite Auslegung
Härting in: Härting, Internetrecht, 6. Aufl. 2017, Urheberrecht, Rn.1401; Schulze in: Drei-
er/Schulze/Specht, 6. Aufl. 2018, § 2 UrhG Rn. 200 m. w. N.; offen gelassen von LG Köln,
Urteil vom 21. April 2009 – 28 O 124/08, zitiert nach juris).
76 Der Umstand, dass im Rahmen der Reformierung des Urheberrechts im Jahre 1962 be-
reits das Bewusstsein vorhanden war, dass das Urheberrecht durch technische Entwick-
lungen stark beeinflusst wird, es stets zu neuen Fragen der Anwendbarkeit kommt und
es daher den technischen Möglichkeiten hinterherhinkt (vgl. BT-Drs. IV/220, S. 27), kann
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vorliegend nicht zu einer anderen Bewertung führen. Zwar gehört es angesichts des be-
schleunigten Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse grundsätzlich zu den Aufga-
ben der Rechtsprechung, die Gesetze an veränderte Verhältnisse anzupassen. Dies hat
jedoch stets mit Rücksicht auf die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzes-
bindung zu erfolgen (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. November 2008 – 1 BvR 2360/07, zitiert
nach juris). Vor diesem Hintergrund hat die richterliche Rechtsfortbildung die gesetzge-
berische Grundentscheidung zu respektieren und eine Auslegung innerhalb dieses vor-
gegebenen Rahmens vorzunehmen. Nicht hinnehmbar ist es, wenn sich der geltende
Rechtszustand immer weiter vom Wortlaut der Gesetze entfernt. Insoweit ist zunächst zu
bedenken, dass Computergrafiken im Rahmen des Urheberrechts nicht völlig schutzlos
gestellt sind. Vielmehr genießen diese unter den Voraussetzungen des § 2 UrhG urheber-
rechtlichen Schutz. Die Frage, ob ihnen aber darüber hinaus eine Privilegierung im Sin-
ne des § 72 UrhG zukommen soll, ist unter Berücksichtigung der bisher getroffenen ge-
setzgeberischen Grundentscheidung zu verneinen. Eine andere Auslegung lässt sich je-
denfalls dem Zweck des Urheberrechts nicht entnehmen. Der Gesetzgeber hatte seiner-
zeit die Privilegierung des § 72 UrhG in einer bewussten Entscheidung allein auf Lichtbil-
der und ähnlich hergestellte Erzeugnisse beschränkt. Bei der Frage, ob der Anwendungs-
bereich dieser Norm für die Computergrafiken geöffnet werden soll, wenn diese in einer
Art virtuellem Fotostudio erstellt werden, handelt es sich um eine grundsätzliche Wer-
tentscheidung, die der Gesetzgeber zu treffen hat. Durch eine Einbeziehung der Compu-
tergrafiken in den Schutzbereich würde die bestehende Grenze zwischen der rein bildli-
chen Darstellung existierender Motive und der darüber hinausgehenden bildlichen Dar-
stellung nicht existenter Motive aufgehoben (so bereits Landgericht Berlin, Urteil vom
20. Juni 2017 – 16 O 59/16). Darüber hinaus würde hierdurch auch die Grenze zwischen
dem Urheber- und dem Leistungsschutzrecht neu justiert.
77 Die Forderung nach der Einbeziehung derartiger Grafiken in den Schutzbereich des § 72
UrhG mit Blick auf die Entwicklung der Computertechnologie, die zu völlig neuen Gestal-
tungs- und Bearbeitungsmöglichkeiten geführt hat, ist zwar nachvollziehbar. Dabei ver-
kennt der Senat auch nicht, dass sich bereits heute deutliche Wertungswidersprüche er-
geben. So werden etwa Digitalfotos als Erzeugnisse, die ähnlich wie Lichtbilder herge-
stellt werden, angesehen (vgl. hierzu etwa LG Hamburg, Urteil vom 4. April 2003 – 308
O 515/02, ZUM 2004, 675, 677; LG Kiel, Urteil vom 2. November 2004 – 16 O 112/03, zi-
tiert nach juris), obwohl diese in technischer Hinsicht der Herstellung von Computergrafi-
ken näher kommen dürften als der analogen Fotografie. Auch bezüglich der mittels Com-
puter geschaffenen Video- und Computerspiele, die urheberrechtlichen Schutz genie-
ßen (BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 – I ZR 64/17, zitiert nach juris), ergibt sich ein Bruch,
wenn das, was für die gesamte Bildabfolge gilt, nicht auch für einzelne Teile hiervon Gel-
tung hat (so etwa Schulze in: Dreier/Schulze/Sprecht, 6. Auflage 2018, § 2 UrhG Rn. 200).
Ebenso wenig stimmig ist es, wenn ein praktisch von jedermann herzustellendes einfa-
ches Lichtbild eines Parfumflakons bereits (leistungs)schutzfähig sein soll, während eine
aufwändig hergestellte und bearbeitete Visualisierung allenfalls Schutz als Werk der an-
gewandten Kunst in Anspruch nehmen kann, obwohl beide Abbildungen dem Betrachter
in ihren Grundzügen denselben optischen Eindruck vermitteln (zu diesem Wertungswi-
derspruch ebenfalls bereits LG Berlin, Urteil vom 20. Juni 2017 – 16 O 59/16, zitiert nach
juris). Dieser Bruch ist jedoch bereits im Gesetz angelegt, so dass es auch Aufgabe des
Gesetzgebers ist, die bestehenden Regelungen unter Berücksichtigung der technischen
Entwicklung sinnvoll anzupassen.
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78 II. Fotografien des Zeugen M...
79 Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass den Klägerinnen hinsichtlich der
Fotografien des Zeugen M... Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche
zustehen.
80 1. Aktivlegitimation
81 Die Klägerinnen sind bezüglich der M...-Bilder aktivlegitimiert. Nach dem insoweit nicht
angegriffenen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils hat der Zeuge M... der Klägerin
zu 1. zeitlich unbeschränkte Vervielfältigungsrechte für alle Nutzungen weltweit einge-
räumt. Soweit die Klägerin zu 1. ihrerseits der Klägerin zu 2. die Mitinhaberschaft an den
von dem Zeugen M... für die Produktlinie „The Game“ übertragenen Rechte erst mit Er-
klärung vom 7. April 2014, und damit nach der öffentlichen Zugänglichmachung des Bil-
des, eingeräumt hat, steht dies einer Aktivlegitimation bezüglich der geltend gemachten
Ansprüche unabhängig von dem Zeitpunkt der Verletzungshandlung nicht entgegen.
82 2. Unterlassungsanspruch
83 a) Verletzung des Leistungsschutzrechts
84 Die Beklagte hat das Leistungsschutzrecht der Klägerinnen bezüglich der von dem Zeu-
gen M... erstellten Fotografien verletzt.
85 aa) Schutz nach § 72 UrhG (Lichtbilder)
86 Angesichts der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen M... ist der Senat davon über-
zeugt, dass es sich bei den von diesem erstellten Bildern um Fotografien im Sinne des
§ 72 UrhG handelt.
87 Auf das erstmalige Bestreiten der Beklagten in der Berufungsinstanz war – unabhängig
von der Frage der Berücksichtigungsfähigkeit des Bestreitens – eine erneute Verneh-
mung des Zeugen nicht durchzuführen, da insoweit keine weiteren Erkenntnisse zu er-
warten sind. Der Zeuge hat im Rahmen seiner Vernehmung im Zusammenhang mit den
streitgegenständlichen Bildern nicht nur von „Fotos“ und „fotografieren“ gesprochen. Er
hat vielmehr auch konkret das Verfahren der Erstellung der Bilder beschrieben und dar-
gelegt, dass ihm Muster zur Verfügung gestellt werden, die er fotografiere.
88 bb) Öffentlich-Zugänglichmachung der Bilder
89 Durch das Öffentlich-Zugänglichmachen der Fotografien des Zeugen M... ohne Erlaubnis
wurde in das ausschließliche Recht der Klägerinnen eingegriffen (§ 72 Abs. 2 UrhG i. V. m
§§ 15 Abs. 2 S. 2 2 Nr. 2, 19 a UrhG). Die Klägerinnen haben in der Klageschrift konkret
unter Hinweis auf einen Screenshot zu der Veröffentlichung der Bilder auf der Website
„www.dejure.de“ vorgetragen. Soweit die Beklagte in Abrede gestellt hat, dass es sich
bei den eingeblendeten Angeboten um die Bilder des Zeugen M... handelt, wird die Be-
gründung des Landgerichts durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet. Der Senat
ist ebenso wie das Landgericht davon überzeugt, dass die streitgegenständlichen Bilder
von dem Zeugen M... erstellt worden sind.
90 An die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts ist der Senat als Berufungsgericht
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, da weder Verfahrensfehler des Landgerichts, wie
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Verstöße gegen die Grundsätze der freien Beweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO), noch
konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der getroffe-
nen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, von den
Beklagten aufgezeigt worden oder sonst aufgrund des Akteninhalts ersichtlich sind.
91 Die von der Beklagten im Einzelnen erhobenen Rügen greifen nicht durch. Insbesondere
hat sich das Landgericht im angefochtenen Urteil mit dem Streitstoff und den Beweiser-
gebnissen gemäß § 286 ZPO in angemessenem Umfang und widerspruchsfrei auseinan-
dergesetzt; dies macht sich der Senat zu eigen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ei-
ne Behauptung dann als bewiesen anzusehen ist, wenn das Gericht von ihrer Wahrheit
überzeugt ist. Voraussetzung für diesen sog. Vollbeweis ist die volle richterliche Über-
zeugung. Es bedarf keiner absoluten Gewissheit oder „an Sicherheit grenzender“ Wahr-
scheinlichkeit; erforderlich und ausreichend ist vielmehr ein für das praktische Leben
brauchbarer Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig aus-
zuschließen (BGH, Urteil vom 6. Mai 2015 – VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111, 2112).
92 Es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht diese Grenzen überschritten hätte. Auf-
grund der Zeugenvernehmung hat es festgestellt, dass die in der Anlage K 21 wiederge-
gebenen Bilder von dem Zeugen M... erstellt wurden. Dass dem Zeugen die Zuordnung
durch seine Unterschriften erleichtert wurde, ändert nichts daran, dass er die von ihm fo-
tografierten Bilder erkannt hat. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass der Zeuge M...
die Bilder zuvor bereits durch seine Unterschrift gekennzeichnet hat, gerade für seine
Urheberschaft.
93 Soweit das Landgericht sodann in einem zweiten Schritt nach einem Vergleich der Foto-
grafien des Zeugen M... mit den streitgegenständlichen Bildern zu der Feststellung ge-
langt ist, dass eine Verletzungshandlung in Form des Öffentlich-Zugänglichmachens be-
steht, ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Eine Vernehmung des Zeugen zu der Fra-
ge, ob das veröffentlichte Bild von ihm hergestellte Fotos enthält, war entgegen der Auf-
fassung der Beklagten nicht erforderlich. Der Zeuge M... hat selbst keine eigenen Wahr-
nehmungen darüber gemacht, welches konkrete Foto hochgeladen und eingestellt wur-
de. Der Kammer war es daher in gleicher Weise wie dem Zeugen M... möglich, das streit-
gegenständliche Foto mit den eingereichten Fotografien abzugleichen.
94 Die Feststellung des Landgerichts, wonach die Abbildungen in dem Banner-Foto den von
dem Zeugen M... angefertigten Fotos entsprechen, ist nicht zu beanstanden. Das Land-
gericht hat insoweit nachvollziehbar gleich mehrere prägende Merkmale der M...-Fo-
tos aufgezeigt, die sich auf dem zusammengesetzten Banner-Foto wiederfinden. Auch
der Senat vermochte Unterschiede zwischen den Bildern nicht zu erkennen. Zwar war
es dem Senat – ebenso wie bereits dem Fotografen selbst – nicht möglich, die Überein-
stimmung der Bilder auf der Grundlage des von den Klägerinnen eingereichten, nur sehr
kleinen Bildausschnitts mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen. Auch die von den
Klägerinnen vergrößerten Ausschnitte des Bildes (Anlage K 24) sind so verschwommen,
dass eine verlässliche Zuordnung auf dieser Grundlage nicht möglich ist. Allerdings lässt
die von der Beklagten selbst im Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 zur Verfügung gestell-
te Vergrößerung des Bannerfotos den hinreichend sicheren Schluss auf die Übereinstim-
mung der Bilder zu. Die Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass sie die
Gegenüberstellung unter Verwahrung gegen die Beweislast vorgenommen hat. Während
sie zwar von „angeblichen M...-Bildern“ spricht, verdeutlicht ihr Vortrag im Übrigen, dass
es sich in der rechten Spalte der Gegenüberstellung um eine Vergrößerung des Ban-
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ner-Fotos handelt. Gründe, weshalb das Urteil nicht auf diese von ihr selbst eingereichte
Vergrößerung gestützt werden könnte, sind nicht ersichtlich. Auf dieser Grundlage lässt
sich aber eine solche Übereinstimmung zwischen den von den Klägerinnen eingereich-
ten M...-Fotos und dem Banner-Foto feststellen, die letztlich keinen Zweifel daran las-
sen, dass es sich bei dem Banner-Foto um eine Collage aus den Fotos des Zeugen M...
handelt. Die Herstellung einer solchen Fotomontage ist angesichts des Stands der Tech-
nik mittlerweile in kürzester Zeit und ohne jeden Aufwand möglich, so dass dieser Um-
stand – anders als die Beklagte meint – nicht gegen die Nutzung der Fotos des Zeugen
M... spricht.
95 Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachten Einwände gegen
die Übereinstimmung der Bilder greifen nicht durch. Dass die Bilder Unterschiede in
der Ausleuchtung aufweisen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Soweit die Beklag-
te dargelegt hat, dass der helle Streifen in der Produktverpackung des Banner-Fotos
mehr „glänze“, liegt dies offenbar in der Qualität des Ausdrucks begründet. Dass auf den
M...-Fotos von der Oberseite des Deckels der Produktverpackung mehr zu sehen ist als
auf dem Banner-Foto, ist allein auf die unterschiedliche Größe der Darstellung der Ver-
packungen zurückzuführen. Entsprechendes gilt für den Deckel des Flakons. Dass der
Schriftzug auf dem Deckel nicht leserlich ist, liegt hingegen an der schlechteren Qualität
der Vergrößerung des Banner-Fotos. Wegen der Annahme einer Fotomontage sind die
Zwischenabstände ebenso wie die sonstige Anordnung der Bildausschnitte zueinander
unbeachtlich. Im Übrigen aber vermag der Senat zwischen den veröffentlichten Bildern
und den von den Klägerinnen eingereichten Fotos des Zeugen M... keinen einzigen Un-
terschied auszumachen.
96 Die Beklagte kann auch nicht mit ihrem Einwand gehört werden, wonach die in erster In-
stanz eingereichten „identischen oder ähnlichen Bilder“ die von dem Landgericht fest-
gestellten Übereinstimmungsmerkmale ebenfalls aufweisen. Entscheidend ist nämlich,
dass die in den Banner-Fotos verwendeten Bilder gleich alle von dem Landgericht jeweils
ausfindig gemachten Merkmale auf sich vereinen.
97 Soweit die Beklagte mit dem sog. „Robin-Bild“ eine Abbildung eingereicht hat, das mit
dem Banner-Foto ebenfalls in allen wesentlichen Merkmalen übereinstimmt, so steht
dies der Annahme des Landgerichts ebenfalls nicht entgegen. Der unstreitig gebliebe-
ne Vortrag der Beklagten ist, obwohl er verspätet war, da sie erstmals nach dem Schluss
der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz zu dem Datum
der Veröffentlichung dieses „Robin-Fotos“ vorgetragen hat, zu berücksichtigen. Aller-
dings haben die Klägerinnen in der Berufungsinstanz ebenfalls unbestritten ihren Vortrag
zu der Übergabe der Fotos dahingehend korrigiert, dass diese nicht erst Anfang Januar
2013, sondern bereits im Dezember 2012 erfolgt sei und eine eidesstattliche Versiche-
rung des Zeugen D... (Anlage BB 26) vorgelegt. Diesem neuen Vortrag ist die Beklagte
nicht entgegen getreten. Vor diesem Hintergrund aber ist die Urheberschaft des Zeugen
M... bezüglich der von dem User Robin verwendeten Bilder gerade nicht ausgeschlossen.
98 cc) Weitere Verletzungshandlungen
99 Soweit das Landgericht ausgeführt hat, dass die Klägerinnen ihr Begehren nicht auf die
Anlage K 30 stützen können, war – anders als die Beklagten meinen – eine teilweise Ab-
weisung der Klage nicht angezeigt, da sich der Klageantrag schon nicht auf diese kon-
kreten Bilder erstreckt.
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100 b) Passivlegitimation
101 Die Beklagte ist auch die „richtige Anspruchsgegnerin“, da sie die urheberrechtliche Ver-
antwortlichkeit für die rechtswidrige Nutzungshandlung trifft.
102 Urheberrechtsverletzungen sind unerlaubte Handlungen, so dass sich die Passivlegitima-
tion anhand der im Rahmen der §§ 823 ff. BGB vorausgesetzten Begriffe von Täterschaft
und Teilnahme beurteilt. Täter ist nach § 25 Abs. 1 StGB folglich derjenige, der die Zu-
widerhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (vgl. BGH, Versäumnisur-
teil vom 12. Februar 2015 – I ZR 204/13, zitiert nach juris). Mittäterschaft hingegen erfor-
dert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwir-
ken (vgl. § 830 Abs. 1 S. 1 BGB). Für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverlet-
zung müssen die Merkmale einer der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des
Urheberrechts erfüllt sein (OLG München, Urteil vom 28. Januar 2016 – 29 U 2798/15, zi-
tiert nach juris). Der Schädiger muss nur für Schäden einstehen, die aufgrund einer von
ihm willentlich steuer- und beherrschbaren Handlung entstanden sind. Verletzungshand-
lung ist demnach ein der Bewusstseinskontrolle und Willenslenkung unterliegendes be-
herrschbares Verhalten, das nicht durch physischen Zwang oder durch infolge Fremd-
einwirkung ausgelösten unwillkürlichen Reflex veranlasst ist (BGH, Urteil vom 12. Febru-
ar 1963 – VI ZR 70/62, zitiert nach juris). Entscheidend für die urheberrechtliche Verant-
wortlichkeit ist, dass der in Anspruch Genommene zu der Urheberrechtsverletzung in or-
ganisatorischer und finanzieller Hinsicht maßgebliche Beiträge leistet (Spindler in: Spind-
ler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, § 97 UrhG Rn. 16). Dies ist
vorliegend der Fall.
103 aa) Verantwortlichkeit der Beklagten für die Website
104 Die Beklagte ist für die Website, auf der die streitgegenständlichen Bilder öffentlich zu-
gänglich gemacht wurden, rechtlich als Täterin verantwortlich. Dies ergibt sich bereits
aus dem von ihr selbst als Anlage B 11 eingereichten Impressum („A... E... C... S... (Be-
trieb des A....de Marketplace)“). Nach ihrem eigenen Vortrag vermittelt die Beklagte den
Drittanbietern unter der Bezeichnung „A....de-Marketplace“ den rechtlichen Zugang zu
der Webseite und der damit verbundenen Infrastruktur, damit diese dort ihre Produkte
zum Verkauf anbieten können. Soweit der technische Betrieb der Website „www.a....de“
nicht von der Beklagten selbst verantwortet wird, hat dies auf ihre Verantwortlichkeit
keinen Einfluss, da sie diese technische Grundlage für den Betrieb der von ihr verantwor-
teten Website übernimmt.
105 (1) Verantwortlichkeit durch automatische Auswahl der Bilder
106 Die Beklagte kann sich nicht auf die alleinige Verantwortlichkeit ihrer Händler berufen,
da sie die Letztverantwortung dafür trägt, welches Foto für die jeweilige Produktdetail-
seite verwendet wird.
107 Dass die Fotos für die Produktdetailseiten nicht bewusst ausgewählt, sondern diese
durch ein Computerprogramm mittels eines Algorithmus ausgewählt werden, führt nicht
zu einer anderen Bewertung, da die automatische Auswahl und Zuordnung auf den von
der Beklagten eingesetzten Auswahlkriterien beruht. Insofern muss sie sich die durch
den Algorithmus getroffene Auswahl zurechnen lassen. Anders als die Beklagte zuletzt
dargetan hat, gibt es auch nicht lediglich die Unterscheidung zwischen Selektion und
Nichtselektion eines Bildes. Vielmehr wird im Falle der Nichtselektion eines von einem
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Händler hochgeladenen Bildes diesem Angebot ein anderes, von diesem Händler gerade
nicht zur Verfügung gestelltes Bild verwendet. Damit aber erfolgt eine völlige neue Zu-
ordnung von Händlerangeboten und Bildern, die allein auf den verwendeten Algorithmus
zurückzuführen ist (siehe hierzu auch sogleich unter b).
108 (2) Einsatz von Beauftragten
109 Die Beklagte kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass die technischen Vorgän-
ge, also die Gestaltung der Infrastruktur der Website (insbesondere Algorithmus, Spei-
cherung und Übermittlung der Daten und Betrieb der technischen Befehle) nicht von ihr
selbst, sondern von der A... E... C... S... verantwortet wird. Diese Auslagerung von Aufga-
ben entbindet die Beklagte nicht von ihrer Verantwortlichkeit. Da sie sich dieser techni-
schen Grundlagen bei dem Betrieb der Website bedient, ist eine Haftung der Beklagten
für die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Fotos durch die Be-
treiberin der Webseite als ihrer Beauftragten gemäß § 99 UrhG zu bejahen (vgl. BGH, Ur-
teil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16, Ortlieb, zitiert nach juris).
110 Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Begriff des „Beauftragten” weit auszulegen
(BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16, zitiert nach juris). Dem Inhaber ei-
nes Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene
Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Ver-
antwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll (vgl. BGH, Urteil vom 15.
Februar 2018 – I ZR 138/16, Ortlieb, zitiert nach juris). Der Unternehmensinhaber, dem
die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, soll sich bei seiner Haftung
nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können; deshalb ist es unerheb-
lich, wie die Rechtsbeziehungen konkret ausgestaltet sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Fe-
bruar 2018 – I ZR 138/16, Ortlieb, zitiert nach juris). Der Unternehmensinhaber haftet ge-
gebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftrag-
ten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16,
Ortlieb, zitiert nach juris). Entscheidend ist insoweit, dass der Beauftragte in die betrieb-
liche Organisation in der Weise eingegliedert ist, dass seine Tätigkeit dem Unternehmen
zugutekommt und dessen Inhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die-
jenige Tätigkeit des Handelnden, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, hat
oder haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16, Ortlieb, zitiert
nach juris). Dies ist vorliegend der Fall.
111 Die A... E... C... S... ist als Betreiberin der Webseite „www.a....de“ in die betriebliche Or-
ganisation der Beklagten als Betreiberin des A... Marketplace eingegliedert. Denn mit der
von ihr betriebenen Webseite, auf der sie durch die Verwendung einheitlicher Produkt-
detailseiten und ASIN die Zuleitung von Kaufinteressenten zu dem von der Beklagten be-
triebenen Online-Marktplatz organisiert, bezweckt und fördert sie deren Verkaufs- und
Vermittlungsaussichten. Die Beklagte war daher gehalten, durch konzerninterne Verein-
barungen mit der Betreiberin der Webseite sicherzustellen, dass die Verwendung von
Dritthändlern hochgeladener Fotos keine Urheberrechte Dritter verletzt.
112 Nicht verantwortlich wäre die Beklagte nur dann, wenn die Verletzungen außerhalb ihres
Einflussbereichs liegen würden. Dies ist aber nicht der Fall. Soweit sie sich darauf beruft,
der A... E... C... S... gegenüber keine Weisungsrechte und ihr auch keinen Auftrag zur Er-
stellung oder hinsichtlich der Einrichtung dieses Algorithmus gegeben zu haben, steht
dies ihrer Verantwortlichkeit nicht entgegen. Nach außen tritt die Beklagte als Betreibe-
rin des A... Marketplace auf. Damit muss sie sich aber auch nach außen voll für die Web-
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site verantworten. Soweit ihr möglicherweise aus innerbetrieblichen Gründen Einfluss-
möglichkeiten auf technische Dienste fehlen, kann dies jedenfalls nicht zu Lasten von
Dritten gehen. Die Frage, ob der A... E... C... S... eine mittäterschaftliche Verantwortung
zukommt, ist für das hiesige Verfahren indes nicht von Relevanz.
113 b) Keine Haftungserleichterung nach TMG
114 Die Beklagte kann sich auch – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht dar-
auf berufen, dass die Fotos von den Händlern selbst hochgeladen wurden und diese im
weiteren Verlauf die Kontrolle über die Bilder behalten, indem sie diese etwa jederzeit lö-
schen können. Es ist vielmehr von einer eigenen täterschaftlichen Handlung der Beklag-
ten auszugehen.
115 Zwar kann eine Täterhaftung nicht allein damit begründet werden, dass die Betreiberin
eines Marketplace Nutzern die Möglichkeit der Veröffentlichung von Bildern und damit
auch die Möglichkeit von Rechtsverletzungen gibt. Denn allein der Umstand, dass eine
Gefahrenquelle eröffnet wird, genügt nicht, um eine Verantwortlichkeit als Täter zu be-
gründen (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 1. Juli 2015 – 5 U 87/12, zitiert nach juris). Vor-
liegend übt die Beklagte durch den Einsatz des für die Bilderauswahl genutzten Algo-
rithmus, die Vorgabe der Kriterien, nach denen der Algorithmus arbeitet, und die Art der
Vernetzung des Angebots mit den anderweitig abgelegten Händlerdaten jedoch selbst
die Kontrolle darüber aus, ob und ggf. wann ein Foto bei einem Angebot sichtbar ge-
macht wird (vgl. auch KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U 178/14; OLG Düssel-
dorf, Urteil vom 15. Dezember 2015 – I-20 U 3/15, alle zitiert nach juris). Die Verknüpfun-
gen werden von dem von der Beklagten genutzten Computerprogramm hergestellt; sie
werden von der Beklagten im Netz zum Abruf bereit gehalten und stammen deshalb un-
mittelbar von ihr (so für die durch einen Algorithmus bestimmte Trefferliste OLG Köln,
Urteil vom 20. November 2015 – I-6 U 40/15, zitiert nach juris; hierzu auch Hohlweck,
ZUM 2017, 109, 113).
116 Vor diesem Hintergrund aber kann sie sich auch nicht auf die Privilegierung gemäß §§ 7,
10 TMG berufen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2015 – I ZR 94/13 – Hotelbewertungspor-
tal; KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U 178/14; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.
Dezember 2015 – I-20 U 3/15; alle zitiert nach juris). Die Erleichterung des § 10 TMG, der
Art. 14 E-Commerce-RL umsetzt, soll für Tätigkeiten rein technischer, automatischer und
passiver Art greifen. Dieser Bereich ist nach der Rechtsprechung des EuGH bereits dann
verlassen, wenn der Betreiber eine aktive Rolle spielt, die ihm eine Kontrolle ermöglicht,
was insbesondere anzunehmen ist, wenn er Hilfestellung leistet, die Präsentation der
fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder zu bewerben (EuGH, Urteil vom 12. Juli
2011 – C-324/09, Leitsatz 6 und Rn. 113, 116, L’Oréal SA u. a./eBay; vgl. auch BGH, Be-
schlüsse vom 13. September 2018 – I ZR 140/15 und 17. August 2011 – I ZR 57/09, Rn.
24, Stiftparfüm; KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U 178/14, alle zitiert nach ju-
ris). Dies ist hier der Fall.
117 Die Beklagte stellt den „Marketplace-Händlern“ wie auch dem konzerneigenen Geschäft
nicht lediglich die technischen Mittel zur Verfügung, damit diese ihr jeweiliges Angebot
präsentieren können (so auch bereits KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U 178/14,
alle zitiert nach juris; zustimmend Reinholz, IPRB 2018, 140, 143). Zwar hat die Beklag-
te die streitgegenständlichen Bilder weder selbst auf der Website www.a....de hochgela-
den noch ihre Nutzer oder Händler dazu unmittelbar veranlasst. Die fraglichen Lichtbil-
der werden aber eben nicht nur als Teil des jeweils eingestellten, fremden Angebots wie-
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dergegeben, sondern vielmehr von der Beklagten als Betreiberin der Website einheitlich
verwendet. Dabei übt die Beklagte durch die Wahl des sichtbaren und abrufbaren Pro-
duktfotos tatsächlich und selbst die Kontrolle über die Bereithaltung der Werke aus und
stellt diese im Wege der Produktseite zur weiteren kommerziellen Nutzung zur Verfü-
gung bzw. bindet diese unmittelbar in das kommerzielle Angebot Dritter ein. Damit ord-
net sie sich die Abbildungen auch wirtschaftlich zu und beschränkt sich gerade nicht auf
die technische Vermittlerrolle. Dafür, dass sich die Beklagte die Abbildungen zu eigen
gemacht hat, spricht zudem, dass die Produktbilder als Bestandteil der jeweiligen Pro-
duktdetailseite aufgrund des diesem Konzept zugrundeliegenden Algorithmus den An-
geboten verschiedener Händler zugeordnet und mit diesen verknüpft werden. Das Kon-
zept der Produktdetailseite unterscheidet sich gerade dadurch von Auktionsplattformen
oder einfachen elektronischen Handelsplätzen, dass der Betreiber von www.a....de auch
nach außen sichtbar sämtliche Produktabbildungen auf einer Produktdetailseite einheit-
lich zusammenfasst und den Händlern als Werbung sowie den Nutzern als Produktinfor-
mation zur Verfügung stellt. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Auswahl
der Beklagten automatisiert abläuft, denn sie gibt mit dem Algorithmus die Kriterien vor,
nach denen dies erfolgt (so bereits KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U 178/14).
Durch die Zuhilfenahme des Algorithmus nimmt die Beklagte als Betreiberin der Website
faktisch Einfluss auf die Zugänglichmachung der Fotos und übt damit die Datenhoheit
aus.
118 c) Widerrechtlichkeit
119 Die Nutzung der hochgeladenen Bilder geschah auch widerrechtlich. In der Weiterga-
be der Dateien an die Vertragshändler ist eine Einwilligung der Klägerinnen nicht zu er-
blicken. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Depositäre der Klä-
gerinnen ihr im Wege der Weiterlizensierung die Nutzungsrechte eingeräumt haben.
Die Geltendmachung der urheberrechtlichen Ansprüche durch die Klägerinnen verstößt
schließlich auch nicht gegen kartellrechtliche Bestimmungen oder den Grundsatz von
Treu und Glauben (§ 242 BGB).
120 aa) Keine bloße Einwilligung
121 Die von der Beklagten zur Begründung einer Einwilligung der Klägerinnen herangezoge-
ne Rechtsprechung zu Vorschaubildern hat zum Inhalt, dass ein Urheber, der eine Ab-
bildung eines urheberrechtlich geschützten Werks ins Internet einstellt, ohne technisch
mögliche Vorkehrungen gegen ein Auffinden und Anzeigen dieser Abbildung durch Such-
maschinen zu treffen, durch schlüssiges Verhalten seine Einwilligung in eine Wiederga-
be der Abbildung als Vorschaubild und ein dadurch bewirktes öffentliches Zugänglichma-
chen des abgebildeten Werkes durch eine Suchmaschine erklärt (vgl. BGH, Urteil vom
19. Oktober 2011 – I ZR 140/10 – Vorschaubilder II, Rdn.18 m. w. N.). Mit diesem Sach-
verhalt ist der hiesige Sachverhalt aber nicht vergleichbar. Die streitgegenständlichen
Fotos wurden vorliegend nämlich nicht für eine bloße Vorschau verwendet, sondern zur
Bewerbung der Angebote auf „www.a....de“ eingesetzt. Im Übrigen ist auch nicht vorge-
tragen worden, dass die Klägerinnen naheliegende technische Möglichkeiten zur Verhin-
derung der Verwendung der Fotos ungenutzt gelassen haben.
122 bb) Unterlizensierung durch die Depositäre
123 Anders als die Beklagte meint, war sie im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen auch
nicht aufgrund von Weiterlizenzierungen durch Vertragshändler der Klägerinnen auf-
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grund ihrer AGB berechtigt, die streitgegenständlichen Bilder zu nutzen. Das Landgericht
ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vertragshändler die Fotos ausweislich des
bereits erstinstanzlich vorgelegten Vertrages für Depositäre nicht an Dritte weiterlizen-
sieren durften. Laut Ziffer 1.1 des Annexes I zum Depotvertrag war jedenfalls im Zeit-
punkt der Verletzungshandlungen ein Verkauf der Produkte unter „www.a....de“ unter-
sagt. Damit aber war auch eine Weiterlizensierung der Bilder auf diesem Wege – jeden-
falls im Zeitpunkt der Verletzungshandlung – von vornherein ausgeschlossen. Vor die-
sem Hintergrund kann die von der Beklagten vorgenommene Auslegung der Ziffer 6, wo-
nach die Benutzung jeglicher Form des geistigen Eigentums durch die Depositäre zuläs-
sig ist, soweit diese strikt auf den Vollzug dieses Depotvertrages gerichtet ist und soweit
diese Benutzung notwendig ist, um dem Depositär einen Außenauftritt als autorisierter
Vertragsmittler zu ermöglichen, nicht überzeugen.
124 Soweit die Depositäre zwischenzeitlich berechtigt gewesen sein sollten, Unterlizenzen
zu erteilen, handelte es sich hierbei – was der Beklagten, die das Rundschreiben der C...
P... (Anlage BK 8) selbst eingereicht hat, bekannt gewesen sein muss – jedenfalls nur um
ein zeitlich begrenztes Recht. Im Übrigen fehlt es auch an einem konkreten Vortrag zu
der Erteilung der Unterlizenzen durch Depositäre. Unabhängig davon aber kann sich die
Beklagte auch nicht auf eine etwa erteilte Berechtigung zur Erteilung von Unterlizenzen
stützen.
125 Aus dem von der Beklagten vorgelegten Rundschreiben der C... P... an die Depositäre
vom 9. September 2014 (Anlage BK 8) geht hervor, dass ein Verkauf der Produkte bei
A... durch die Depositäre gewissermaßen als Interimslösung jedenfalls nur bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung in dem von dem OLG Frankfurt zu entscheidendem Verfah-
ren 11 U 96/14 gestattet wird. Eben dies bestätigt auch der Vortrag des Prozessbevoll-
mächtigten der Klägerinnen, auf den sich die Beklagte bezieht (vgl. Anlage BK 16). Nach-
dem das vor dem OLG Frankfurt geführte Verfahren in der Zwischenzeit jedoch rechts-
kräftig im Sinne der Klägerinnen entschieden wurde – der BGH hat die Nichtzulassungs-
beschwerde mit Entscheidung vom 9. Juli 2019 (KZR 67/18) zurückgewiesen – ist das
Recht zur Erteilung von Unterlizenzen jedenfalls in der Zwischenzeit erloschen (§ 158
Abs. 2 BGB).
126 Auch die Nutzungsbedingungen der Beklagten sprechen nicht gegen die Einräumung ei-
nes befristeten Nutzungsrechts. So behält der Händler nach dem eigenen Vortrag der
Beklagten jederzeit die Kontrolle darüber, ob sein Produktbild angezeigt wird oder nicht.
Dieser Vortrag kann aber letztlich nur so verstanden werden, dass die Einräumung der
Rechte nicht unbegrenzt erfolgt, sondern auf die Zeit bis zur Löschung des Bildes be-
schränkt ist.
127 Die Geltendmachung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs setzt auch
keine nach einer etwa zwischenzeitlichen Rechtseinräumung liegende Begehung einer
erneuten Verletzungshandlung voraus. Die Beklagte hat die Verteidigung gegen den gel-
tend gemachten Unterlassungsanspruch gerade nicht ausschließlich auf die zwischen-
zeitliche Rechtseinräumung gestützt. Vor diesem Hintergrund ist trotz einer etwaigen
zwischenzeitlichen Einräumung der Rechte eine Wiederholungsgefahr gegeben, die das
Unterlassungsbegehren der Klägerinnen begründet.
128 d) Geltendmachung der Ansprüche verstößt nicht gegen Kartellrecht
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129 Es kann bereits nicht angenommen werden, dass die Klägerinnen ein unzulässiges selek-
tives Vertriebssystem betreiben.
130 Insoweit wird zunächst auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 12. Juli 2018 (11 U 96/14
(Kart), zitiert nach juris) Bezug genommen. Das Gericht hat sich mit der Frage umfas-
send auseinandergesetzt. Danach kann die Klägerin zu 2. nach Ziffer 1 Abs. 3 der Inter-
net-Zusatzvereinbarung zu dem Depotvertrag von den beklagten Depositären verlangen,
dass diese die genannten Produkte nicht über die Verkaufsplattform „www.a....de“ ver-
treiben und bewerben. Die entsprechende Vereinbarung ist danach nicht gemäß § 134
BGB i. V. m. Art. 101 AEUV unwirksam.
131 Aber auch eine – unterstellte – kartellrechtliche Unzulässigkeit der von der Beklagten ge-
nannten, den Onlinehandel einschränkenden Klauseln der Händlerverträge könnte – an-
ders als wohl noch in dem Beschluss des Kammergerichts vom 7. Februar 2017 zu dem
Aktenzeichen 24 U 47/16 angenommen – nicht zu einer Erweiterung der Rechtsposition
der Beklagten führen. Der Beklagten, die an dem Vertragsverhältnis zwischen der Kläge-
rin zu 2. und ihren Vertragshändlern nicht beteiligt ist, können im Falle einer teilweisen
Unwirksamkeit der Depotverträge keine Nutzungsrechte an den dort streitgegenständli-
chen Bildern zufallen. Vielmehr bleibt es dabei, dass diese von den Vertragshändlern der
Klägerin zu 2. nur solche Nutzungsrechte erlangt haben kann, zu deren Weiterlizenzie-
rung die Händler auch befugt waren. Eine etwaige Unwirksamkeit führt auch nicht zu der
Annahme einer Einwilligung in die Verwendung der Fotos seitens der Klägerinnen.
132 Im Falle der kartellrechtlichen Unzulässigkeit dieser Klauseln könnten die Vertragshänd-
ler möglicherweise – neben den allgemeinen kartellrechtlichen Rechtsfolgen – auch eine
(weitergehende) Lizenzierung im Wege des Beseitigungsanspruchs verlangen, wenn ein
Missbrauch nicht anders abgestellt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs scheitern Unterlassungsansprüche des Rechtsinhabers jedoch grundsätz-
lich nicht an § 242 BGB, selbst wenn eine kartellrechtliche Pflicht zur Lizenzeinräumung
gegeben ist. Vielmehr muss der Lizenzsuchende notfalls auf Nutzungsrechtseinräumung
klagen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn er dem Rechtsinhaber ein
unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags gemacht hat, an das er sich ge-
bunden hält und das dieser nicht ablehnen darf, ohne den Lizenzsucher unbillig zu be-
hindern, und dieser sich an die Verpflichtungen aus dem Lizenzvertrag hält (vgl. zu Vor-
stehendem BGH, GRUR 2009, 694, Orange-Book-Standard, Rdn. 22 ff.; BGH, GRUR 2013,
618, Internet-Videorecorder II, Rn. 45 f.).
133 e) Wiederholungs- und Begehungsgefahr
134 Die Begehung des Verstoßes indiziert die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der von dem
Zeugen M... erstellen, im Tenor unter (ii) wiedergegebenen Bilder, da diese Bilder von
der Beklagten bereits widerrechtlich genutzt wurden.
135 f) Reichweite des Unterlassungsausspruchs
136 Das Urteil des Landgerichts ist in räumlicher Hinsicht nicht zu weitgehend formuliert.
Weder aus dem Tenor noch aus der Begründung ergibt sich, dass ihm eine Wirkung über
das Bundesgebiet hinaus zukommen soll (KG, Urteil vom 28. September 2015 – 24 U
178/14; vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 27. Januar 2015 – 16 O 279/14, beide zitiert nach
juris).
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137 Auch eine zeitliche Begrenzung kommt nicht in Betracht.
138 3. Auskunftsanspruch
139 Das Landgericht hat auch einen Auskunftsanspruch der Klägerinnen gemäß § 242 BGB
zu Recht bejaht, soweit dieser die Fotos des Zeugen M... betrifft.
140 Im Übrigen kommt ein Auskunftsanspruch weder aus § 242 BGB noch aus § 101 Abs. 1
UrhG nicht in Betracht, da es an eine Urheberrechtsverletzung fehlt.
141 4. Ersatz der Abmahnkosten
142 Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der ihr für die
vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten entstandenen Anwaltskosten in
Höhe von 439,90 € zu. Gegenstand dieser Abmahnung war die öffentliche Zugänglich-
machung der Bilder des Zeugen M....
143 5. Anspruch auf Schadensersatz
144 Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Schadens-
ersatz ist zulässig. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht ist anerkannt, dass
das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse regelmäßig besteht
und durch die Möglichkeit einer Stufenklage nicht entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli
2018 – I ZR 274/16, zitiert nach juris).
145 Der Antrag ist auch begründet. Gemäß § 97 Abs. 2 S. 3 UrhG steht den Klägerinnen auch
ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Die Beklagte hat die Rechtsverlet-
zungen schuldhaft verursacht, da ein möglicherweise vorliegender Rechtsirrtum über
die Zulässigkeit der Nutzung der Fotos des Zeugen M... jedenfalls fahrlässig war (§ 97
Abs. 2 S. 1 UrhG, § 276 BGB). An die Sorgfaltspflicht eines Werknutzers ist grundsätzlich
ein strenger Maßstab anzulegen. Wer ein fremdes Werk nutzen will, muss sich über die
Rechtmäßigkeit seiner Handlungen Gewissheit verschaffen und gegebenenfalls sachkun-
digen Rat einholen. Er trägt das Risiko eines Rechtsirrtums. Daher handelt er fahrlässig,
wenn er sich erkennbar im Grenzbereich des Zulässigen bewegt (vgl. zu Vorstehendem
Schricker/Wimmers, 5. Aufl., § 97 UrhG Rn. 245 ff. m. w. N.).
146 Vorliegend hat es die Beklagte jedenfalls fahrlässig unterlassen, sich Gewissheit über die
Zulässigkeit der Verwendung der Fotos des Zeugen M... auf der Webseite zu verschaf-
fen. Insbesondere durfte sie nicht darauf vertrauen, dass die von ihrer Beauftragten ver-
wendeten AGB, in denen sich diese von den Dritthändlern zusichern lässt, über die erfor-
derlichen Rechte an den von ihnen übermittelten Inhalten zu verfügen, tatsächlich be-
wirken können, dass von diesen nur solche Fotos hochgeladen werden, an denen diese
tatsächlich über die erforderlichen ausschließlichen Nutzungsrechte verfügen (vgl. dazu
OLG Köln, Urteil vom 19. Dezember 2014 – I-6 U 51/14, 6 U 51/14, Softairmunition; OLG
München, Urteil vom 10. März 2016 – 29 U 4077/15, Angebote mit Lichtbildverknüpfung,
Freizeitrucksack; siehe auch BGH, Urteil vom 3. März 2016 – I ZR 140/14, Angebotsma-
nipulation bei Amazon, alle zitiert nach juris). Es kommt hinzu, dass gegen die wirksame
Einbeziehung solch überraschender Klauseln Bedenken bestehen.
147 Jedenfalls ist der als Beauftragte handelnden Betreiberin insoweit fahrlässiges Handeln
vorzuwerfen, für das die Beklagte gemäß § 831 BGB einzustehen hat.
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148 III. Nebenentscheidung
149 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Ent-
scheidung über die Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
150 Die Revision war zuzulassen, soweit der Senat den Computergrafiken des Zeugen F... ein
Leistungsschutzrecht nach § 72 UrhG abgesprochen hat. Die Rechtssache hat grundsätz-
liche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts bzw. die Bestätigung, dass das Recht
nicht durch entsprechendes Richterrecht fortzubilden ist, erfordert eine Entscheidung
des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die in der Literatur umstrittene Frage, ob
am Computer mittels elektronischer Befehle erstellte Abbildungen von virtuellen Gegen-
ständen in den Anwendungsbereich des § 72 UrhG fallen, ist höchstrichterlich noch nicht
geklärt.