62023CJ0264_RES
Processo C‑264/23
Booking.com BVeBooking.com (Deutschland) GmbH
contra
25hours Hotel Company Berlin GmbH e o.
(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank Amsterdam)
Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 19 de setembro de 2024
«Reenvio prejudicial — Concorrência — Artigo 101.o TFUE — Acordos entre empresas — Contratos celebrados entre uma plataforma de reserva em linha e hoteleiros — Cláusulas de paridade de preços — Restrição acessória — Isenção por categoria — Acordos verticais — Regulamento (UE) n.o 330/2010 — Artigo 3.o, n.o 1 — Definição do mercado relevante»
Questões prejudiciais — Admissibilidade — Necessidade de uma decisão prejudicial e pertinência das questões suscitadas — Apreciação pelo juiz nacional — Presunção de pertinência das questões submetidas — Ação de indemnização por danos causados por infrações às regras da concorrência — Valor probatório das decisões definitivas proferidas noutro Estado‑Membro suscetível de ser reconhecido pelo referido juiz nacional — Ausência de incidência
(Artigo 267.o TFUE; Diretiva 2014/104 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 9, n.os 2 e 3)
(v. n.os 33‑40)
Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Restrição acessória — Conceito — Restrição necessária à realização de uma operação principal desprovida de caráter anticoncorrencial — Caráter objetivo e proporcionado — Apreciação do caráter objetivo — Condições distintas das exigidas para efeitos do benefício da isenção
(Artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE)
(v. n.os 51‑53, 55‑58, 65, 66)
Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Restrição acessória — Conceito — Restrição necessária à realização de uma operação principal desprovida de caráter anticoncorrencial — Caráter objetivo e proporcionado — Apreciação do caráter proporcionado
(Artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE)
(v. n.o 54)
Acordos, decisões e práticas concertadas — Infração à concorrência — Restrição acessória — Conceito — Restrição necessária à realização de uma operação principal desprovida de caráter anticoncorrencial — Caráter objetivo e proporcionado — Cláusula de paridade de preços que figura nos contratos entre as plataformas de reserva hoteleira em linha e os prestadores de serviços de alojamento — Exclusão
(Artigo 101.o, n.o 1, TFUE)
(v. n.os 59‑64, 72‑73, 75, disp. 1)
Acordos, decisões e práticas concertadas — Proibição — Isenção por categoria — Acordos verticais — Regulamento n.o 330/2010 — Requisitos — Mercado em questão — Delimitação — Critérios — Substituibilidade dos produtos ou serviços do lado da oferta e do lado da procura — Serviços de intermediação fornecidos por uma plataforma de reserva hoteleira nas transações realizadas entre prestadores de serviços de alojamento e consumidores — Exame concreto da substituibilidade dos referidos serviços — Fatores pertinentes — Consideração das apreciações de uma autoridade nacional da concorrência e das instâncias de recurso nacionais — Verificações que incumbem ao juiz nacional
(Artigo 101.o, n.os 1 e 3, TFUE; Regulamento n.o 330/2010 da Comissão, artigo 3.o, n.o 1)
(v. n.os 80, 82, 85‑90, disp. 2)
Resumo
Chamado a pronunciar‑se a título prejudicial pelo Rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primeira Instância de Amesterdão, Países Baixos, a seguir, «órgão jurisdicional de reenvio»), o Tribunal de Justiça presta esclarecimentos pela primeira vez relativamente à aplicação do princípio da proibição dos cartéis previsto no artigo 101.o, n.o 1, TFUE às cláusulas de paridade de preços utilizadas pela Booking.com, à semelhança de outras plataformas de reserva hoteleira nos contratos celebrados com os prestadores de serviços de alojamento. No presente caso, o Tribunal de Justiça declara que tais cláusulas não podem ser qualificadas como «restrições acessórias», como tal, não são abrangidas pela aplicação desta disposição, antes de serem fornecidas indicações sobre os elementos de definição do mercado dos produtos em causa para efeitos da aplicação do Regulamento de isenção n.o 330/2010 (
1
).
A Booking.com BV, uma sociedade de direito neerlandês, dedica‑se à intermediação de estabelecimentos de alojamento e clientes através da exploração da sua plataforma de reserva hoteleira em linha booking.com em troca de uma comissão paga por estes estabelecimentos por cada reserva efetuada através desta plataforma que não seja cancelada. A Booking.com opera no mercado alemão desde 2006 com o apoio da sua filial alemã Booking.com (Deutschland).
Até 2015, a Booking.com inseria, nas condições gerais dos acordos que celebrava com os prestadores de serviços de alojamento, uma cláusula denominada «paridade ampla», nos termos da qual estes prestadores não podiam oferecer, nos seus próprios canais de venda ou noutros canais de venda explorados por terceiros, incluindo as plataformas concorrentes, quartos a um preço inferior ao oferecido na plataforma Booking.com.
Em 2015, a Booking.com comprometeu‑se com as autoridades da concorrência francesa, italiana e sueca a suprimir esta cláusula de paridade ampla para a substituir por uma cláusula denominada «paridade restrita», que limitava a proibição imposta aos prestadores de serviços de alojamento de oferecerem os seus quartos a preços melhores do que os oferecidos na sua plataforma Booking.com às ofertas feitas através dos seus próprios canais de venda.
Por Decisão de 22 de dezembro de 2015, tomada após ter consultado a Comissão Europeia, a Bundeskartellamt (Autoridade Federal da Concorrência, Alemanha) considerou que essa cláusula de paridade restrita também era contrária à proibição dos cartéis no direito da União e no direito alemão e ordenou que a Booking.com cessasse a respetiva utilização. Por Decisão de 18 de maio de 2021, o Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal de Justiça Federal, Alemanha), chamado a conhecer de um recurso interposto pela Autoridade Federal da Concorrência, anulou a Decisão do Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Dusseldórfia, Alemanha), de 4 de junho de 2019, que tinha concedido provimento parcial ao recurso interposto pela Booking.com da decisão da referida autoridade. Declarou, sem ter questionado o Tribunal de Justiça, que a cláusula de paridade restrita restringia sensivelmente a concorrência no mercado das plataformas de reserva hoteleira em linha e no do alojamento hoteleiro. Essa cláusula não podia ser qualificada de «restrição acessória», uma vez que não estava demonstrado que, caso esta não existisse, a rentabilidade da Booking.com ficaria comprometida. Esta cláusula também não podia beneficiar de uma isenção ao abrigo do Regulamento n.o 330/2010 ou de qualquer outra isenção à proibição de cartéis no direito da União e no direito alemão.
É neste contexto que a Booking.com intentou uma ação no órgão jurisdicional de reenvio com vista a obter a declaração, nomeadamente, de que as cláusulas de paridade que utiliza não violavam o artigo 101.o TFUE. Sessenta e três estabelecimentos hoteleiros alemães pediram então, a título reconvencional, a este órgão jurisdicional que declarasse que a Booking.com tinha violado o artigo 101.o TFUE e que a condenasse no pagamento de uma indemnização por violação do artigo 101.o TFUE.
O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se as cláusulas de paridade de preços praticadas pelas plataformas de reserva hoteleira em linha devem ser consideradas como restrições acessórias na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE. Caso esta qualificação deva ser afastada, o órgão jurisdicional de reenvio considera que se coloca, então, a questão de saber se estas cláusulas podem ser isentas ao abrigo do Regulamento n.o 330/2010. Tal leva‑o a questionar o Tribunal de Justiça sobre a maneira de definir o mercado dos produtos em causa no caso em apreço, para efeitos da aplicação deste regulamento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Num primeiro momento, o Tribunal de Justiça presta os esclarecimentos solicitados relativos ao âmbito de aplicação da proibição de cartéis prevista no artigo 101.o, n.o 1, TFUE. A este respeito, tal como resulta de jurisprudência constante, se uma operação ou uma atividade determinada não estiver abrangida pelo princípio da proibição previsto no artigo 101.o, n.o 1, TFUE, devido à sua neutralidade ou ao seu efeito positivo no plano da concorrência, uma restrição da autonomia comercial de um ou de vários dos participantes nessa operação que, à primeira vista, poderia parecer anticoncorrencial, também não está abrangida pelo referido princípio da proibição se essa restrição for acessória em relação à referida operação.
Para que uma restrição anticoncorrencial possa ser qualificada de «acessória», importa, primeiro, verificar se a realização da operação principal seria impossível sem a restrição em questão, sendo certo que o facto desta operação se tornar simplesmente mais difícil de realizar ou menos rentável sem a restrição em causa não torna esta restrição «objetivamente necessária» para a realização da operação principal. Segundo, a restrição em causa deve ser proporcional relativamente aos objetivos subjacentes à operação principal.
Neste contexto, importa esclarecer que deve ser feita uma distinção entre o conceito de «restrições acessórias» tal como é analisado no âmbito do artigo 101.o, n.o 1, TFUE e a isenção baseada no artigo 101.o, n.o 3, TFUE. Com efeito, ao contrário desta última, o caráter objetivamente necessário de uma restrição relativamente à operação principal não implica a ponderação dos efeitos pró‑concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo, mas a determinação se, no âmbito particular dessa operação, a restrição é necessária à realização da mesma. Embora caiba, em princípio, exclusivamente ao órgão jurisdicional de reenvio, tendo em conta todos os elementos de facto que lhe são submetidos, determinar se estão reunidas as condições que permitem demonstrar a existência de uma restrição acessória, o Tribunal de Justiça também tem o direito de o orientar na sua apreciação destas condições.
No caso em apreço, o Tribunal de Justiça salienta que, embora a prestação de serviços de reserva hoteleira em linha tenha um efeito neutro, ou mesmo positivo, na concorrência, não está demonstrado, em contrapartida, que as cláusulas de paridade de preços, tanto amplas como restritas, são objetivamente necessárias à realização dessa operação principal e são proporcionadas em relação ao objetivo por ela prosseguido. Com efeito, embora as cláusulas de paridade ampla produzam claramente efeitos restritivos sensíveis, as cláusulas de paridade restrita, certamente menos restritivas, também não podem ser consideradas como objetivamente necessárias para garantir a viabilidade económica da plataforma de reserva hoteleira.
O facto, admitindo que é real, de tais cláusulas se destinarem a combater eventuais fenómenos de parasitismo e serem indispensáveis para garantir ganhos de eficiência ou para assegurar o sucesso comercial dos referidos serviços não permite qualificá‑las de «restrições acessórias».
Neste contexto, o Tribunal de Justiça recorda que o exame do caráter objetivamente necessário de uma restrição pode, nomeadamente, basear‑se numa análise contrafactual que permita examinar de que forma os serviços teriam funcionado sem a cláusula de paridade. Salienta, a este respeito, que a atividade da Booking.com não ficou comprometida nos Estados‑Membros onde estas cláusulas foram proibidas.
Tendo em conta as considerações precedentes, o Tribunal de Justiça, num segundo momento, esclarece as condições de isenção de determinados acordos, ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, TFUE, previstos no Regulamento n.o 330/2010. O órgão jurisdicional de reenvio partiu do pressuposto de que as cláusulas de paridade de preços se inserem num «acordo vertical» celebrado entre a Booking.com e os diferentes prestadores de serviços de alojamento. Estes acordos beneficiam de isenção se preencherem determinadas condições, como o limite máximo de quota de mercado detida pelo operador em causa que não deve ultrapassar 30 %.
A este respeito, o Tribunal de Justiça recorda que, para definir o mercado de produtos relevante, importa verificar se os produtos ou os serviços que fazem parte do mesmo mercado são permutáveis ou substituíveis entre si pelos consumidores.
No presente caso, importa analisar se outros tipos de serviços de intermediação e de outros canais de venda são substituíveis aos serviços fornecidos pela Booking.com, tanto do ponto de vista dos fornecedores de alojamento como do dos clientes finais, embora estes canais apresentem características diferentes e não ofereçam as mesmas funcionalidades de pesquisa e comparação das ofertas. O Tribunal de Justiça salienta que a definição do mercado relevante depende de um exame factual aprofundado que só o órgão jurisdicional de reenvio pode efetuar, tanto mais quando, como no caso em apreço, tenham sido fornecidos poucos elementos ao Tribunal de Justiça.
Para este efeito, incumbe a este órgão jurisdicional ter em conta todos os elementos que lhe foram apresentados. Neste contexto, as apreciações da Autoridade Federal da Concorrência e das instâncias de recurso na Alemanha relativas à definição do mercado de produtos relevante fazem parte dos elementos de contexto particularmente pertinentes.
Todavia, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se uma definição do mercado, que tem em conta as características específicas dos «serviços contratuais» oferecidos pelas plataformas de reserva hoteleira tanto do ponto de vista dos fornecedores de alojamentos como do ponto de vista dos clientes finais, está marcada por qualquer erro de análise ou assenta em constatações erradas.
(
1
)	Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO 2010, L 102, p. 1).