ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)
4 juin 2013 (*) (1)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale BETWIN – Marque communautaire figurative antérieure b’Twin – Motif relatif de refus – Risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑514/11,
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, établie à Berlin (Allemagne), représenté par Me A. Nordemann, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P. Bullock, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Decathlon SA, établie à Villeneuve-d’Ascq (France),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 30 juin 2011 (affaire R 1816/2010‑1), relative à une procédure d’opposition entre Decathlon SA et i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland,
LE TRIBUNAL (troisième chambre),
composé de M. O. Czúcz (rapporteur), président, Mme I. Labucka et M. D. Gratsias, juges,
greffier : M. E. Coulon,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 28 septembre 2011,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 29 novembre 2011,
vu les questions écrites du Tribunal à l’OHMI et la réponse à ces questions, déposée au greffe du Tribunal le 4 octobre 2012,
vu les observations de la partie requérante sur celle-ci, déposées au greffe du Tribunal le 30 octobre 2012,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai d’un mois à compter de la signification de la clôture de la procédure écrite et ayant dès lors décidé, sur rapport du juge rapporteur et en application de l’article 135 bis du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1        Le 1er octobre 2008, la requérante, i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal BETWIN.
3        Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent, notamment, des classes 25, 26 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour les classes 25 et 28, seules pertinentes pour le présent recours, à la description suivante :
–        classe 25 : « Combinaisons de plongée ; articles de chaussures ; uniformes ; ceintures (habillement) ; boxer-shorts ; semelles ; chaussures de golf ; pantalons ; robes de mariée ; cardigans ; bandeaux contre la sueur ; bottes de pluie ; casquettes de base-ball ; vêtements de pluie ; chaussures de tennis ; lingerie féminine ; cols ; bas ; vêtements d’extérieur ; blousons ; couvre oreilles ; slips ; chaussures de gymnastique ; habillement pour automobilistes ; turbans ; guêtres ; bretelles ; chapeaux en laine ; vêtements pour la nuit ; chapellerie ; bouts de chaussures ; bandanas (foulards) ; vêtements confectionnés ; souliers de sport ; sous-vêtements ; chemises de golf ; layettes ; chaussures de plage ; trench coats ; bérets ; baskets ; vêtements en cuir ; robes ; déshabillés ; sandales de bain ; corselets ; gilets ; chaussures en cuir ; nœuds papillon ; souliers de bain ; masques pour dormir ; formes inférieures (de chapeaux) ; (crampons de) chaussures de football ; peignoirs de bain ; casquettes ; culottes ; ceintures à monnaie (vêtements) ; lingerie ; soutiens-gorge ; chasubles ; calottes (couvre-chef) ; ferrures de chaussures ; manchettes (habillement) ; visières ; pantoufles ; jambières ; tricots (vêtements) ; robes de chambre ; chaussures de sport ; smokings ; pyjamas ; mules ; shorts ; manteaux pour dames et hommes ; chaussures de cyclisme ; serviettes ; combinaisons de ski nautique ; talons ; jambières ; ensembles de ski ; robes ; pull-overs ; jupons ; layettes ; blazers ; justaucorps ; sweat-shirts ; lingerie (de corps) ; chemises ; chaussures de tennis ; vêtements pour enfants ; costumes de plage ; justaucorps (body) ; pantalons ; blouses ; parkas ; protège chaussures en caoutchouc ; maillots ; cravates ; chaussettes et bas ; vêtements de gymnastique ; sous-vêtements ; gaines (sous-vêtements) ; brodequins ; kimonos ; vareuses ; chemises de sport ; bonnets de bain ; vêtements, chaussures, chapellerie ; bikinis ; tenues de jogging ; polos ; pantalons de ski ; costumes ; jarretières ; chaussures ; accessoires (pour chaussures) ; coupe-vent ; caleçons de bain ; bottes d’alpinisme ; foulards ; écharpes ; chaussures de football ; chapeaux ; capes ; crampons de chaussures de football ; voiles (vêtements) ; chaussures de ski ; jupes ; vêtements en imitations du cuir ; costumes de mascarades ; gants ; chandails ; chemisiers ; bottes d’équitation ; vêtements (habillement) ; maillots de bain ; fourrures (vêtements) ; mocassins ; mantilles ; combinaisons ; salopettes ; châles ; chaussures de ski ; chaussures d’athlétisme ; imperméables ; culottes ; combinaisons de ski ; visières pour le soleil ; bandeaux ; capuches ; foulards ; bottes ; peignoirs ; vestes ; visières ; corsets ; déguisements ; semelles intérieures ; chemises de nuit ; vêtements de dessus ; chemisettes ; cravates ; pochettes ; sur chaussures ; T-shirts ; caleçons ; survêtements ; camisoles ; sandales ; maillots de corps ; habillement pour cyclistes ; jeans ; vêtements de nuit ; pardessus ; jambières ; manteaux ; pyjamas ; collants ; bonnets de douche ; vestes de sport ; chaussettes pour hommes ; tabliers ; faux-cols ; bermudas ; vêtements de plage ; bandeaux pour poignets ; vestes de pêcheur (gilets de pêche) ; mitaines ; bottines ; mitaines » ;
–        classe 28 : « Queues de billard ; piscines gonflables à usage récréatif ; cages à poule (jouets) ; masques d’escrime ; filets de tennis ; palmes ; bottines patins (combiné) ; animaux en peluche (empaillés) ; patins à roulettes en ligne ; ballons de sport ; pistes pour petites voitures ; balles filets ; exerciseurs (extenseurs) ; appareils de gymnastique ; blocs de départ (pour le sport) ; mâts pour planches à voile ; piscines (articles de jeu) ; haltères ; pistolets à air (jouets) ; volants (jeux) ; jeux vidéo électroniques portatifs ; tables de billard ; tremplins (articles de sport) ; fixations pour skis ; tables de billard à prépaiement ; véhicules (jouets) ; raquettes de tennis de table ; modèles réduits ; gants d’escrime ; ballons de football ; unité de jeux électroniques portable ; jetons pour jeux ; parapentes ; protège coudes (articles de sport) ; queues de billard ; damiers ; matériel de tir à l’arc ; cordes à sauter ; jeux de dames ; tables pour football de salon ; ailes delta ; appareils pour terrains de jeux ; appareils pour le culturisme ; sacs prévus pour transporter des articles de sport ; protège-tibias (articles de sport) ; filets (articles de sport) ; coussinets de protection (équipements de sport) ; jeux d’action mécaniques ; jouets, à l’exception des jouets pour animaux domestiques ; gants de golf ; skis nautiques ; boules de bowling ; balles de peinture ; ceintures d’haltérophilie (articles de sport) ; puzzles d’assemblage ; skis pour le surfing ; arcs à flèches ; armes d’escrime ; jeux électroniques ; ballons (jouets) ; dés (jeux) ; objets de cotillon ; jeux électroniques portatifs ; cartes à jouer ; jeux de type flippers ; mâts pour planches à voile ; attirail de pêche ; balles de jeu ; balles en caoutchouc ; matelas gonflables à usage récréatif ; jeux de ping-pong ; patins à glace ; gants de boxe ; gobelets (pour jeu) ; jouets d’impression ; fleurets pour l’escrime ; bandes de billard ; sets de question pour jeux de société ; ballons de volley-ball ; cartes de bingo ; avions miniatures ; quilles de billard ; jeux de dominos ; manches à air de décoration ; flippers ; revêtements pour skis ; jeux d’adresse et jeux d’action ; filets pour jeux de balle ; jeux de société ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; flippers (à prépaiement ou non) ; épuisettes pour la pêche ; punching-balls ; parapentes ; raquettes ; planches pour flotter à des fins de divertissement ; modèle réduits d’avions (réduits à l’échelle) ; clubs de golf ; buts de football ; raquettes de squash ; tables pour le football de salon ; flotteurs de natation ; ballons (de jeu) ; raquettes ; jambières (articles de sport) ; jeux de cartes ; planches à roulettes ; bâtons de ski ; frisbees ; balles de jeu ; jeux ; planches de surf ; gobelets pour jeux de dés ; poupées ; tables pour tennis de table ; quilles (jeu) ; balles de golf ; bobsleighs ; véhicules téléguidés (jouets) ; sacs de ski et snowboard, à la forme adaptée ; plaques tournantes de roulette ; écrans camouflés (articles de sport) ; protections (genouillères) (articles de sport) ; poids pour les chevilles et les poignets pour l’exercice ; palets ; fléchettes ; tirs au pigeon ; modèles réduits de véhicules ; toboggan (jeu) ; ceintures pour l’escalade (articles de sport) ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; échiquiers ; masques de carnaval ; puzzles ; équipements d’exercice actionnés manuellement ; jouets rembourrés ; sacs de golf ; jeux d’ordinateurs portatifs ; fléchettes ; appareils de culture physique ; avions jouets ; planches à voile ; rembourrages de protection (parties d’habillement de sport) ; fixations de skis ; disques à lancer (jouets) ; vélos de route ; pigeons d’argile (cibles) ; gants de base-ball ; battes ; skis ; pistolets à harpon (articles de sport) ; culbuteurs ; ours en peluche ; jeux vidéo portatifs ; starting-blocks (pour le sport) ; billes de billard ; battes de base-ball ; barres parallèles de gymnastique ; véhicules jouets à moteur actionnés électroniquement ; jouets à piles ; gants de soft-ball ; articles de gymnastique et de sport non compris dans d’autres classes ; sangles pour planches de surf ; jetons pour jeux de hasard ; cibles ; ours (jouets rembourrés) ; jouets gonflables ; patins à roulettes, patins à roulettes en ligne ; jeux de société ; balançoires ; cerfs-volants ; bicyclettes fixes pour l’entraînement ; protège genoux (articles de sport) ; modèles réduits de véhicules ».
4        La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 49/2008, du 9 décembre 2008.
5        Le 9 mars 2009, Decathlon SA a formé opposition, en application de l’article 42 du règlement n° 40/94 du Conseil (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée, pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6        L’opposition était notamment fondée sur la marque communautaire figurative antérieure, déposée le 13 mars 2008, sous le numéro 6780951, et enregistrée le 11 mai 2011, reproduite ci-après :
7        Les produits visés par la marque antérieure relèvent, notamment, des classes 25 et 28 et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 25 : « Vêtements, chaussures (à l’exception des chaussures orthopédiques) et chapellerie, vêtements de sport, bandeaux, poignets, chaussures (à l’exception des chaussures orthopédiques), chaussures de sport, chaussures à lacets, chaussures à bandes auto-agrippantes, housses pour chaussures, chapellerie, casquettes, chapeaux, sous-vêtements, vestes, gants (habillement), vêtements imperméables, chaussettes, shorts, tee-shirts, pulls, survêtements, maillots » ;
–        classe 28 : « Articles de sport et de gymnastique (à l’exception des vêtements, chaussures et tapis) ».
8        Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
9        Le 21 juillet 2010, la division d’opposition a partiellement fait droit à l’opposition en rejetant la demande de marque communautaire pour tous les produits compris dans les classes 25 et 28, mais en l’accueillant pour les produits compris dans la classe 26.
10      Le 21 septembre 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
11      Par décision du 30 juin 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours de l’OHMI a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que, étant donné le type de produits en cause, le public pertinent était constitué du grand public. S’agissant de la comparaison des produits, elle a constaté l’absence de contestation par les parties de la conclusion de la division d’opposition. Elle a donc confirmé l’analyse de cette dernière s’agissant, d’une part, de la dissimilitude entre les produits de la classe 26 couverts par la marque demandée et les produits des classes 25 et 28 couverts par la marque antérieure, et, d’autre part, de l’identité des produits de la classe 25 couverts par la marque demandée et la marque antérieure ainsi que de l’identité ou de la similitude entre les produits de la classe 28 couverts par la marque demandée et la marque antérieure. S’agissant de la comparaison visuelle, la chambre de recours a estimé que les signes en conflit étaient visuellement similaires. Elle a également considéré que les marques étaient phonétiquement identiques et similaires sur le plan conceptuel. Elle a donc conclu que les signes en conflit étaient similaires parce que les différences visuelles, dues à l’élément figuratif de la marque antérieure, ne pouvaient pas contrebalancer l’identité phonétique et les similitudes visuelles et conceptuelles. Considérant globalement le risque de confusion, elle a considéré qu’un tel risque existait dans l’esprit du public pertinent de l’Union européenne en ce qui concerne les produits contestés compris dans les classes 25 et 28.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        rejeter l’opposition ;
–        condamner l’OHMI aux dépens.
13      L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours dans son intégralité ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions de la requérante
14      Il convient d’examiner la recevabilité, contestée par l’OHMI, du deuxième chef de conclusions de la requérante tendant au rejet de l’opposition. L’OHMI fait valoir que ce chef de conclusions est irrecevable dès lors qu’il tend, en réalité, à ce que le Tribunal lui adresse une injonction, ce qui ne relève pas de sa compétence.
15      Cette argumentation ne saurait prospérer. Contrairement à ce que fait valoir l’OHMI, ce chef de conclusions vise, en réalité, à ce que le Tribunal prenne la décision que, selon la requérante, la chambre de recours aurait dû prendre lorsqu’elle a été saisie du recours. En effet, il ressort de l’article 64, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement n° 207/2009, que la chambre de recours peut annuler la décision de l’instance de l’OHMI ayant pris la décision attaquée et exercer les compétences de cette instance, en l’occurrence statuer sur l’opposition et la rejeter. Par conséquent, cette mesure figure parmi celles pouvant être prises par le Tribunal au titre de son pouvoir de réformation, consacré par l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009 [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2011, Völkl/OHMI – Marker Völkl (VÖLKL), T‑504/09, non encore publié au Recueil, point 40, et la jurisprudence citée].
16      Le deuxième chef de conclusions de la requérante est donc recevable.
Sur la demande en annulation
17      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
18      L’OHMI conteste le bien-fondé de ce moyen.
19      Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20      Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et celle des produits désignés [voir arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Rec. p. II‑2821, points 30 à 33, et la jurisprudence citée].
21      Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit et une identité ou une similitude des produits qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives [voir arrêt du Tribunal du 22 janvier 2009, Commercy/OHMI – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, Rec. p. II‑43, point 42, et la jurisprudence citée].
22      Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque communautaire, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, Rec. p. II‑5409, point 76, et la jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
23      Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du Tribunal du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 42, et la jurisprudence citée].
24      En l’espèce, la chambre de recours a constaté, au point 17 de la décision attaquée que, la marque antérieure étant une marque communautaire, le territoire dans lequel le risque de confusion devait être examiné était celui de l’Union. Par ailleurs, étant donné le type de produits en cause, elle a considéré que le public par rapport auquel le risque de confusion devait être apprécié était le grand public.
25      Il y a lieu de confirmer cette appréciation de la chambre de recours, qu’aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause et qui n’est d’ailleurs pas contestée par la requérante.
Sur la comparaison des produits
26      Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du Tribunal du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, Rec. p. II‑2579, point 37, et la jurisprudence citée].
27      La chambre de recours a confirmé les constatations de la division d’opposition selon laquelle les produits litigieux des classes 25 et 28 couverts par la marque demandée et la marque antérieure étaient identiques ou similaires. Il y a donc lieu d’examiner l’analyse de la division d’opposition, reproduite au point 10 de la décision attaquée, conformément à la jurisprudence selon laquelle, lorsque la chambre de recours entérine la décision de l’instance inférieure de l’OHMI dans son intégralité, cette décision ainsi que sa motivation font partie du contexte dans lequel la décision de la chambre de recours a été adoptée, contexte qui est connu des parties et qui permet au juge d’exercer pleinement son contrôle de légalité quant au bien-fondé de l’appréciation de la chambre de recours [arrêt du Tribunal du 9 juillet 2008, Reber/OHMI – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Rec. p. II‑1927, point 47]. S’agissant des produits contestés compris dans la classe 25, la division d’opposition a conclu que, étant donné que la marque antérieure était enregistrée, notamment, pour l’intitulé de la classe 25, elle était réputée couvrir tous les produits devant être classés dans la classe 25 et que, par conséquent, les produits litigieux de cette classe étaient identiques. Concernant les produits contestés compris dans la classe 28, la division d’opposition a considéré que les « articles de sport et de gymnastique (à l’exception des vêtements, chaussures et tapis) », visés par la marque demandée, étaient protégés de façon identique par la marque antérieure. S’agissant des autres produits contestés compris dans la classe 28, il s’agissait, selon elle, de différents types d’articles de sport et de gymnastique et de différents jeux et jouets. À cet égard, elle a considéré que, la marque antérieure protégeant des « articles de sport et de gymnastique », les produits visés par cette marque étaient semblables à tous les produits visés par la marque demandée, car ils partageaient la même finalité, les mêmes canaux de distribution et les mêmes utilisateurs finaux.
28      S’agissant des produits de classe 25, la requérante ne conteste pas l’analyse de la chambre de recours. Aucun élément du dossier ne remettant en cause l’identité des produits litigieux pour ce qui concerne cette classe, il y a lieu de confirmer l’analyse de la chambre de recours à leur égard.
29      S’agissant des produits de la classe 28, une distinction s’impose.
30      En premier lieu, il convient d’examiner l’argument de la requérante selon lequel il existe des différences importantes entre les « articles de sport et de gymnastique (à l’exception des vêtements, chaussures et tapis) », visés par la marque antérieure, et une catégorie d’articles constituée de jouets, jeux et articles de jeu, visés par la marque demandée.
31      À cet égard, la requérante fait référence aux produits relevant de la classe 28, visés par la marque demandée, et correspondant à la description suivante : « Piscines gonflables à usage récréatif ; cages à poule (jouets) ; animaux en peluche (empaillés) ; piscines (articles de jeu) ; pistolets à air (jouets) ; jeux vidéo électroniques portatifs ; véhicules (jouets) ; modèles réduits ; unité de jeux électroniques portable ; jetons pour jeux ; jeux de dames ; appareils pour terrains de jeux ; jeux d’action mécaniques ; jouets, à l’exception des jouets pour animaux domestiques ; jeux électroniques ; ballons (jouets) ; dés (jeux) ; objets de cotillon ; jeux électroniques portatifs ; cartes à jouer ; jeux de type flippers ; gobelets (pour jeu) ; jouets d’impression ; sets de question pour jeux de société ; cartes de bingo ; avions miniatures ; quilles de billard ; jeux de dominos ; manches à air de décoration ; flippers ; jeux d’adresse et jeux d’action ; jeux de société ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; flippers (à prépaiement ou non) ; modèles réduits d’avions (réduits à l’échelle) ; jeux de cartes ; frisbees ; balles de jeu ; jeux ; gobelets pour jeux de dés ; poupées ; quilles (jeu) ; véhicules téléguidés (jouets) ; palets ; fléchettes ; tirs au pigeon ; modèles réduits de véhicules ; toboggan (jeu) ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; échiquiers ; masques de carnaval ; puzzles ; jouets rembourrés ; jeux d’ordinateurs portatifs ; fléchettes ; avions jouets ; disques à lancer (jouets) ; pigeons d’argile (cibles) ; culbuteurs ; ours en peluche ; jeux vidéo portatifs ; véhicules jouets à moteur actionnés électroniquement ; jouets à piles ; jetons pour jeux de hasard ; cibles ; ours (jouets rembourrés) ; jouets gonflables ; jeux de société ; balançoires ; cerfs-volants ; modèles réduits de véhicules ».
32      La requérante soutient que les articles de sport et de gymnastique, d’une part, et les jouets, jeux et articles de jeu, tels qu’énumérés au point 31 ci-dessus, d’autre part, sont des produits différents. Par ailleurs, selon elle, ils ne sont généralement pas vendus dans les mêmes magasins spécialisés : les articles de gymnastique et de sport sont vendus dans des magasins d’articles de sport et dans les rayons dédiés aux articles de sport des grands magasins tandis que les jouets, jeux et articles de jeu sont habituellement vendus dans des magasins de jouets ou dans les rayons de jouets des grands magasins. Elle ajoute que les articles de gymnastique et de sport, d’une part, et les jouets, jeux et articles de jeu, d’autre part, sont aussi généralement fabriqués et distribués par des sociétés différentes. Des grands fabricants d’articles de sport et de gymnastique, tels qu’Adidas, Puma ou Nike, ne fabriquent, ni ne distribuent généralement de jouets, de jeux ou d’articles de jeu, alors que de grands fabricants de jouets, comme Mattel, Hasbro, Bandai, Lego, Playmobil ou Steiff, ne fabriquent, ni ne distribuent d’articles de gymnastique et de sport. Elle en déduit qu’il aurait dû être manifeste pour la chambre de recours qu’il y avait des différences importantes entre les articles de sport et de gymnastique, d’une part, et les jouets, jeux et articles de jeu, d’autre part, qui appelaient nécessairement la conclusion qu’il y avait, tout au plus, un faible degré de similitude.
33      À cet égard, il doit être relevé que l’analyse de la division d’opposition, confirmée par la chambre de recours, s’agissant de la similitude entre les articles de sport et de gymnastique (catégorie à laquelle appartiennent les produits de la classe 28 visés par la marque antérieure) et les jouets, jeux et articles de jeu (catégorie à laquelle appartiennent les produits de la classe 28 couverts par la marque demandée et identifiés au point 31 ci-dessus) repose, en substance, sur plusieurs éléments : la même finalité de ces produits, le fait qu’ils partagent les mêmes canaux de distribution et l’identité des utilisateurs finaux.
34      S’agissant de l’argument de la division d’opposition selon lequel la catégorie des articles de sport et de gymnastique s’adresse généralement aux mêmes utilisateurs que les jouets, jeux et articles de jeu, il y a lieu de relever que, les produits en cause s’adressant au grand public, une telle affirmation ne constitue pas un élément significatif dans l’appréciation de la similitude des produits [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 1er mars 2005, Sergio Rossi/OHMI – Sissi Rossi (SISSI ROSSI), T‑169/03, Rec. p. II‑685, point 56].
35      Concernant la prétendue finalité ou destination identique des produits en cause, force est de constater que ni la décision attaquée ni la décision de la division d’opposition ne contiennent de précisions à cet égard. En réponse aux questions écrites du Tribunal, l’OHMI a fait valoir qu’il existait une certaine transition fluide entre les articles de sport, d’une part, et les jeux, d’autre part. Il a notamment expliqué que tant les articles de sport pouvaient être utilisés pour les jeux, tant certains jeux pouvaient également constituer des articles de sport. Il a ajouté que de nombreux articles de sport étaient proposés sous une forme simplifiée en tant que jouets, par exemple des ballons, des raquettes, des filets ou d’autres équipements. Selon lui, il est possible qu’il soit difficile d’établir une distinction dans des cas individuels.
36      Cette argumentation n’est pas convaincante, une certaine transition fluide entre deux catégories de produits n’étant pas une condition suffisante pour considérer qu’il s’agit de produits qui ont une même destination, au sens de la jurisprudence rappelée au point 26 ci-dessus. Même s’il n’est pas exclu que, pour certains articles de sport et de gymnastique, d’une part, et certains jouets, jeux et articles de jeu, d’autre part, un rapprochement puisse être établi dans la mesure où certains articles de sport peuvent être utilisés pour les jeux et certains jeux peuvent également constituer des articles de sport, en l’absence d’indications précises des instances de l’OMHI quant aux produits spécifiques concernés et quant à la manière selon laquelle ils seraient affectés, une telle hypothèse ne remet pas en cause le fait que ces deux catégories de produits ont, en substance, une destination différente. En effet, même si, par leur nature, ces deux catégories de produits sont vouées à divertir le public, elles servent aussi d’autres buts. Comme la requérante le fait valoir à juste titre, les articles de sport et de gymnastique sont destinés à entraîner le corps par l’exercice physique, tandis que les jouets, jeux et articles de jeu visent avant tout à amuser leurs utilisateurs.
37      S’agissant de la question de savoir si les deux catégories de produits en cause partagent les mêmes canaux de distribution, l’OHMI explique devant le Tribunal qu’il est possible que les articles de sport et de gymnastique soient destinés aux enfants sous forme de jouets ou qu’ils soient confectionnés pour servir de produits complémentaires pour les jeux, de sorte qu’ils peuvent être fabriqués par les mêmes entreprises et proposés par les mêmes canaux de distribution.
38      De tels phénomènes en marge ne sauraient toutefois, sans d’autres preuves à l’appui, mener le Tribunal à considérer que ces deux catégories de produits partagent les mêmes canaux de distribution. En effet, comme le fait valoir la requérante, il s’agit de catégories de produits qui, de manière générale, sont fabriqués par des entreprises spécialisées et se vendent dans des magasins spécialisés. Certes, comme tous types d’autres produits, on les retrouve aujourd’hui dans des grandes surfaces. Or, dans de tels points de vente, aussi bien les articles de sport et de gymnastique que les jouets, jeux et articles de jeux sont vendus dans des départements spécialisés qui, même s’ils peuvent être proches, sont néanmoins distincts.
39      Il résulte de ce qui précède que, contrairement à la conclusion de la division d’opposition, entérinée par la chambre de recours, les jouets, jeux et articles de jeu mentionnés au point 31 ci-dessus, ne sont pas semblables aux « articles de sport et de gymnastique (à l’exception des vêtements, chaussures et tapis) » couverts par la marque antérieure. La décision attaquée est donc entachée d’une erreur à cet égard.
40      En deuxième lieu, force est de constater que la requérante ne conteste pas que les produits de la classe 28 visés par la marque demandée, autres que les jouets, jeux et articles de jeu mentionnés au point 31 ci-dessus, constituent différentes sortes d’articles de sport et de gymnastique qui sont identiques ou semblables aux « articles de sport et de gymnastique (à l’exception des vêtements, chaussures et tapis) » couverts par la marque antérieure. Pour ces autres produits, il y a donc lieu de valider la conclusion de la division d’opposition, confirmée par la chambre de recours, d’une similitude, voire d’une identité des produits.
41      À l’exception des produits de la classe 28 mentionnés au point 31 ci-dessus, il y a donc lieu de confirmer la conclusion de la chambre de recours s’agissant d’une identité ou d’une similitude des produits des classes 25 et 28 couverts par les marques en cause.
Sur la comparaison des signes
42      L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt de la Cour du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, Rec. p. I‑4529, point 35, et la jurisprudence citée).
43      L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants (voir arrêt OHMI/Shaker, précité, point 41, et la jurisprudence citée). Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant (arrêts de la Cour OHMI/Shaker, précité, point 42, et du 20 septembre 2007, Nestlé/OHMI, C‑193/06 P, non publié au Recueil, point 42). Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (arrêt Nestlé/OHMI, précité, point 43).
44      La requérante soutient, en substance, que la chambre de recours n’a pas tenu compte de certaines différences visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les deux marques en conflit.
45      En l’espèce, la chambre de recours a constaté au point 19 de la décision attaquée que la marque contestée était une marque verbale et la marque antérieure une marque complexe. Elle a retenu que, à l’intérieur de cette dernière, l’élément dominant était l’expression « b’twin », l’élément figuratif consistant en un cycliste roulant sur un vélo représenté par la lettre majuscule « T » ne présentant qu’un caractère distinctif faible pour une partie des produits en cause, notamment les articles de sport, parce qu’il établissait une connexion avec le cyclisme.
46      Cette analyse doit être confirmée. En effet, s’agissant de la marque antérieure, il y a lieu de rappeler que le consommateur moyen fera plus facilement référence au produit en cause en citant le nom de la marque, de sorte que l’élément verbal prévaut sur l’élément figuratif [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 14 juillet 2005, Wassen International/OHMI – Stroschein Gesundkost (SELENIUM-ACE), T‑312/03, Rec. p. II‑2897, point 37]. Par ailleurs l’élément figuratif en l’espèce a un caractère abstrait ne permettant pas aisément de l’identifier comme représentant un cycliste. L’élément figuratif au sein de la marque antérieure doit donc être considéré soit comme descriptif pour les produits de la marque demandée ayant un lien avec les sports, soit comme dépourvu de signification pour les autres produits. Dès lors, il y a lieu de se focaliser, pour la comparaison avec la marque verbale demandée, sur l’élément verbal de la marque complexe antérieure, même si, au vu de la jurisprudence rappelée au point 43 ci-dessus, l’élément figuratif ne saurait être ignoré, ce que reconnaît d’ailleurs la chambre de recours au point 19 de la décision attaquée.
47      S’agissant, en premier lieu, de la comparaison visuelle des signes, la chambre de recours a constaté, au point 20 de la décision attaquée, que les signes coïncidaient grâce aux les lettres « b », « t », « w », « i » et « n » et que l’élément verbal « b’twin » de la marque antérieure était entièrement compris dans le signe BETWIN. Elle en a déduit qu’il existait une similitude visuelle entre les signes.
48      À cet égard, la requérante fait valoir que, si on tient compte de l’impression globale de la marque antérieure, il est évident que ses éléments figuratifs sont destinés à accentuer les lettres et les éléments verbaux d’une certaine façon. Elle rappelle que la lettre minuscule « b » est suivie d’une apostrophe, qui est elle-même suivie d’une lettre majuscule « T ». Cette lettre majuscule « T » attirerait encore plus l’attention du fait du dessin d’un cycliste « assis » sur le « T », comme s’il se trouvait sur une bicyclette. En raison des lettres minuscules supplémentaires « w » « i » et « n » qui suivent la lettre majuscule « T », l’impression visuelle émanant de la marque antérieure serait celle d’un « b » qui est séparé par une apostrophe et qui est suivi par le mot séparé « twin ». Par contraste, selon elle, la marque demandée consisterait en un seul mot, « betwin », qui se présente comme un seul mot bien que, dans son impression d’ensemble, le consommateur moyen remarquera qu’il est composé de deux syllabes, à savoir « bet » et « win ». La requérante en conclut que c’est à tort que la chambre de recours a considéré qu’il y avait une similitude visuelle.
49      En ce qui concerne la comparaison sur le plan visuel, il convient d’abord de rappeler que rien ne s’oppose à ce que soit vérifiée l’existence d’une similitude visuelle entre une marque verbale et une marque figurative, étant donné que ces deux types de marques ont une configuration graphique capable de donner lieu à une impression visuelle [voir arrêt du Tribunal du 4 mai 2005, Chum/OHMI – Star TV (STAR TV), T‑359/02, Rec. p. II‑1515, point 43, et la jurisprudence citée].
50      Il convient de relever ensuite, à l’instar, en substance, de la chambre de recours, que la présence, dans les deux signes en conflit, des lettres « b », « t », « w », « i » et « n » dans le même ordre, ainsi que le fait que la suite desdites lettres composant la marque demandée est entièrement comprise dans le signe BETWIN, sont des considérations qui justifient la conclusion selon laquelle les signes sont visuellement similaires, et ce en dépit de la présence de quelques éléments de différenciation entre les marques en conflit, à savoir le remplacement du « e » par une apostrophe et l’élément figuratif entourant, dans la marque antérieure, la lettre majuscule « T ». En effet, la requérante reconnaît elle-même que l’élément figuratif de la marque antérieure met en valeur l’élément verbal « twin ».
51      S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison phonétique, la chambre de recours a considéré, au point 21 de la décision attaquée que, étant donné que les signes en conflit étaient composés de mots anglais, ils seraient prononcés conformément aux règles de la langue anglaise, notamment comme le mot anglais « between » (entre), en un mot. Elle a également admis que les signes en litige pourraient se prononcer comme la suite des mots « be » et « twin » pour une partie du public pertinent, tout en considérant que le mot anglais « twin » (jumeau, double) était moins susceptible d’être reconnu par une majorité du public pertinent de l’Union qui ne serait pas enclin à scinder les marques en deux éléments verbaux, dont l’un lui était inconnu. Enfin, la chambre de recours a estimé très improbable qu’une partie du public pertinent de l’Union puisse prononcer la marque contestée comme la suite des mots anglais « bet » (parier) et « win » (gagner), car cette interprétation n’aurait pas de relation avec le secteur du marché en cause et la requérante n’aurait pas présenté de raisons convaincantes pour venir au soutien de la considération suivant laquelle le message véhiculé par la marque serait « bet and win » (parie et gagne). Elle a donc conclu que les signes en cause étaient phonétiquement identiques.
52      La requérante fait valoir que les signes sont phonétiquement différents. S’agissant de la marque antérieure, elle conteste l’analyse de la chambre de recours selon laquelle le public pertinent ne reconnaîtrait pas le mot anglais « twin » et soutient que cette affirmation relève de la pure spéculation et ne repose sur aucun fait. Selon elle, le mot anglais « between » fait autant partie du vocabulaire anglais de base que le mot « twin », et, certainement, que les mots « bet » et « win ». Elle soutient, par ailleurs, qu’en examinant l’impression phonétique globale produite par la marque antérieure, la chambre de recours a ignoré la présence de l’apostrophe. Selon elle, celle-ci a pour fonction de séparer la marque en deux parties, à savoir « b » et « twin », ce qui est accentué aussi par l’élément graphique. Étant donné que le mot « twin » est clairement reconnaissable en tant que tel et n’est jamais prononcé « tween », l’affirmation de la chambre de recours selon laquelle le consommateur moyen pourrait prononcer la marque antérieure comme le terme anglais « between » est, de l’avis de la requérante, tout à fait invraisemblable.
53      S’agissant de la marque demandée, la requérante relève qu’elle sera probablement prononcée comme un seul mot de deux syllabes, « bet » et « win ». Au soutien de son argument selon lequel il est assez probable que le consommateur moyen reconnaîtra les mots « bet » et « win », puisque ces deux mots font aussi partie du vocabulaire anglais de base et sont certainement connus du consommateur moyen, elle invoque l’arrêt du Tribunal du 6 juillet 2011, i-content/OHMI (BETWIN) (T‑258/09, non encore publié au Recueil, point 32). Elle indique, à cet égard, avoir du mal à comprendre pourquoi sa demande de marque communautaire BETWIN a été rejetée, pour des services ayant pour objet l’offre de paris ou de jeux d’argent, en raison du fait que ladite marque BETWIN a été regardé comme descriptive sur la base de la présomption suivant laquelle les milieux commerciaux pertinents comprenaient directement le sens caché derrière la marque BETWIN comme se référant au concept « bet and win » (parier et gagner), alors que, en l’espèce, la chambre de recours a considéré que la marque BETWIN ne transmettait pas un tel message. Enfin, selon elle, il est improbable que le consommateur moyen puisse prononcer la marque demandée comme le terme anglais « between ».
54      À cet égard, premièrement, force est de constater que la requérante relève, à juste titre, certaines incohérences dans le raisonnement de la chambre de recours. En effet, si on adopte l’angle d’analyse de la chambre de recours d’une prononciation conforme à la langue anglaise, ce qui suppose donc de prendre en compte la partie du public pertinent ayant au moins une certaine familiarité avec cette langue, on ne saurait retenir une prononciation des éléments verbaux des marques en conflits identique à celle du mot anglais « between ». La requérante a raison de faire valoir à cet égard que la partie « twin » ou « win » des éléments verbaux ne sera pas prononcé de façon appuyée, à savoir comme dans les termes « tween » ou « ween ». Une telle prononciation n’est envisageable que si on se place du point de vue de la partie du public pertinent, certes non négligeable, n’ayant qu’une connaissance très limitée des règles de prononciation de la langue anglaise. Par ailleurs, à cet égard, ne saurait non plus être confirmée la partie du raisonnement de la chambre de recours selon laquelle le mot anglais « twin » est moins susceptible d’être reconnu par une partie du public pertinent. La requérante relève à juste titre qu’il fait autant partie du vocabulaire anglais de base que les termes « between », « bet » ou « win ». En outre, s’agissant de la comparaison phonétique des signes en conflit, il y a lieu de faire abstraction de leur signification, ces considérations étant pertinentes pour la comparaison conceptuelle examinée ci-après. Les arguments de la chambre de recours et de la requérante à cet égard, notamment la référence à la signification de la marque demandée au vu de l’arrêt BETWIN, précité, seront donc pris en compte dans le cadre de la comparaison conceptuelle des signes examinée ci-après.
55      Deuxièmement, s’agissant de la prononciation de la marque antérieure, l’OHMI et la requérante mentionnent à juste titre qu’il y a lieu de tenir compte de l’apostrophe qui sépare la lettre « b » et le mot « twin ». Vu la présence de l’apostrophe et le fait que le premier élément se compose d’une seule lettre, il est effectivement plus probable qu’improbable que ces deux éléments seront prononcés séparément, en marquant une courte pause entre les deux. Le signe antérieur se prononcera alors, pour la partie du public pertinent ayant une certaine familiarité avec la langue anglaise et sa prononciation, comme « be » et « twin », ces deux éléments étant aisément identifiables.
56      S’agissant de la marque demandée, il ne saurait être exclu qu’une partie du public pertinent ayant une certaine familiarité avec la langue anglaise le prononcera également comme « be » « twin », vu que ces mots sont clairement identifiables. Quant à l’argument de la requérante selon lequel cette dernière marque sera plutôt prononcée comme une suite des termes « bet » et « win », même si une telle prononciation ne peut être exclue, aucun élément ne porte à croire que, du point de vue phonétique, cette prononciation soit plus évidente que celle découpant le terme composé en deux syllabes « be » et « twin ». Enfin, s’agissant de la prononciation identique à celle du mot anglais « between », il ne peut pas être exclu qu’une partie du public pertinent, n’ayant que des notions de base de la langue anglaise et moins familiarisée avec ses règles de prononciation, prononcera les deux signes opposés de cette façon, en prononçant la lettre « b » ou le terme « be » à l’anglaise et en prononçant le « i » dans « twin » de façon appuyée. En tout état de cause, même dans cette hypothèse, les signes seraient identiques d’un point de vue phonétique.
57      Il résulte de ce qui précède que, même si la chambre de recours a conclu à l’identité phonétique des signes en se fondant principalement sur l’hypothèse qu’ils seraient tous deux prononcés comme le mot anglais « between », hypothèse à laquelle elle semble avoir attaché trop d’importance dans la perspective d’un public ayant au moins des notions de base de la langue anglaise, il est clair, comme le fait valoir l’OHMI, qu’en admettant qu’une partie du public pourrait prononcer les deux signes comme la suite des termes anglais « be » et « twin », la chambre de recours a étendu sa conclusion selon laquelle les signes en cause sont phonétiquement identiques à cette dernière hypothèse de prononciation des deux signes. Il s’ensuit que, en tout état de cause, la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les signes sont identiques sur le plan phonétique peut être confirmée, au moins s’agissant d’une partie non négligeable du public pertinent anglophone.
58      S’agissant, en troisième lieu, de la comparaison conceptuelle des signes, la chambre de recours a considéré au point 22 de la décision attaquée que, compte tenu du fait que le terme « between » sera perçu dans les deux marques en litige, elles sont similaires d’un point de vue conceptuel. Elle a ajouté que le petit élément figuratif de la marque antérieure évoquant un cycliste est le seul élément différenciant les deux signes sur le plan conceptuel. Elle a également relevé que si les termes opposés sont tous les deux scindés en « be » « twin », ils pourraient tous deux faire référence au concept « being twins » (être jumeaux), qui pourrait être compris par le public anglophone pertinent, en concluant que, pour cette partie du public, les marques seraient similaires sur le plan conceptuel. Elle a précisé, enfin, ne pas partager l’avis de la requérante selon lequel la marque demandée fait exclusivement référence au pari et au gain (« bet » et « win »), notamment en ce qui concerne les produits et services en cause. Elle a donc conclu que les signes en conflit étaient similaires sur le plan conceptuel.
59      La requérante fait valoir, en substance, que le consommateur moyen reconnaîtra le concept correspondant à l’expression « be twin » (être jumeau) dans la marque antérieure, alors qu’il identifiera celui correspondant à l’association des termes « bet » et « win » (parier et gagner) pour la marque demandée. Vu qu’il s’agit de deux sens totalement distincts l’un de l’autre, elle conclut à l’absence de similitude conceptuelle entre les signes en cause. La signification du terme anglais « between » serait, selon elle, dépourvue de pertinence.
60      À cet égard, il convient d’observer d’abord que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en reste pas moins que, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (voir arrêt RESPICUR, précité, point 57, et la jurisprudence citée).
61      En l’espèce, s’agissant, premièrement, de la compréhension par le public pertinent des deux marques comme se référant au terme anglais « between », tout comme la requérante, le Tribunal considère qu’une telle analyse reste largement sans pertinence. En effet, comme relevé ci-dessus dans le cadre de l’analyse phonétique des deux marques, il y a lieu de considérer que c’est seulement la partie du public pertinent qui, tout en ayant des notions de base de la langue anglaise, prononcera de façon incorrecte les éléments verbaux en cause qui y lira, le cas échéant, des termes prononcés comme le mot anglais « between ». Or, il semble douteux que des personnes ayant seulement un tel niveau de connaissance faible de la langue anglaise puissent alors comprendre le sens des signes en conflit comme se référant à la signification de ce mot anglais (entre). Il est donc probable que, pour cette partie du public pertinent qui ne décomposerait pas les marques opposées, une comparaison conceptuelle des signes n’est pas possible.
62      Deuxièmement, il ne peut, certes, pas être exclu qu’une partie non négligeable du public pertinent décomposera en deux termes les deux marques en conflit. S’agissant, d’une part, de la marque antérieure, elle la comprendra comme se référant au concept anglais correspondant à l’expression « be twin » (être ou sois double/jumeau). En effet, comme le relève l’OHMI, il ne peut être exclu qu’une partie du public anglophone percevra la lettre « b » suivie d’une apostrophe comme l’équivalent de l’élément verbal anglais « be » (être ou sois). Par ailleurs, le terme « twin » (double/jumeau) sera aisément compris. Enfin, l’élément figuratif, qui ne peut être négligé, aide à retenir une telle compréhension de la marque, l’image d’un vélo rappelant le concept de deux roues, et donc, de dualité.
63      D’autre part, s’agissant de la marque demandée, il est tout à fait plausible qu’une partie non négligeable de ce même public décomposera le terme « betwin » en les éléments « be » et « twin » qui ont une signification concrète et ressemblent à des mots connus. Dans ce cas, les signes coïncideraient par leur référence commune à la notion de « being twin » ou de « be twin » (être ou sois double/jumeau). En outre, même les consommateurs ayant des notions de base de la langue anglaise qui ne percevraient pas la lettre « b » suivie d’une apostrophe comme l’équivalent du terme anglais « be » pourront détecter et comprendre la référence commune au terme « twin » et, dès lors, retiendront une similitude conceptuelle.
64      S’agissant, troisièmement, de l’argument de la requérante selon lequel la marque demandée sera aisément comprise comme se référant aux termes anglais « bet » (parie) et « win » (gagne), impliquant, dès lors, en substance, la signification de parier pour gagner, au soutien duquel elle invoque l’arrêt BETWIN, précité, il ne saurait prospérer. Contrairement à ce qu’elle allègue, aucun élément dans le dossier ne permet de conclure que la décomposition de la marque demandée dans les termes « bet » et « win » s’impose, par rapport aux produits visés, de manière plus évidente que celle retenant les mots « be » et « twin ».
65      Quant à la référence à l’arrêt BETWIN, précité, elle n’appuie pas non plus une telle analyse pour le cas d’espèce. Certes, au point 32 dudit arrêt, le Tribunal a confirmé l’analyse de la chambre de recours selon laquelle la marque BETWIN, considérée dans son ensemble, évoquait la possibilité de « parier et gagner » et que cette combinaison était directement compréhensible pour le public pertinent. Toutefois, cette analyse concernait la question de savoir si la marque BETWIN avait un caractère descriptif pour des services ayant pour objet l’offre de paris ou de jeux d’argent. Or, comme l’OHMI le relève à juste titre, aucun des produits visés par les marques en conflit en l’espèce ne relève nécessairement de ce type de services, même s’agissant des produits relevés par la requérante au point 31 ci-dessus. Cet argument ne permet donc pas d’exclure que, pour les produits visés, au moins une partie du public pertinent anglophone comprendra la marque demandée comme se référant aux termes anglais « be » et « twin ».
66      Dès lors, la chambre de recours a conclu à juste titre qu’il existait entre les marques en conflit une identité phonétique et des similitudes visuelles et conceptuelles qui ne sont pas contrebalancées par des différences au niveau visuel. Par conséquent, il y a lieu de considérer que les marques en conflit sont globalement similaires.
Sur le risque de confusion
67      L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt de la Cour du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, Rec. p. I‑5507, point 17, et arrêt VENADO avec cadre e.a., précité, point 74).
68      Au point 25 de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours n’avait pas revendiqué un caractère distinctif accru de la marque antérieure. Elle a estimé qu’il existait un risque de confusion entre les marques en conflit dans l’esprit des consommateurs moyens de l’Union pour les produits de la classe 25 et de la classe 28, étant donné l’identité ou la similitude des produits, combinée à la similitude des signes.
69      La requérante fait valoir, d’une part, s’agissant des produits de la classe 25 et de ceux de la classe 28 qui relèvent de la catégorie des articles de sport et de gymnastique, que, même s’il s’agit de produits identiques ou similaires et s’il existe entre les marques en conflit un faible degré de similitude dans leurs aspects visuel et phonétique, les différences entre lesdites marques dépassent ces similitudes. Elle invoque, notamment, leur différence conceptuelle, une marque voulant dire « be twin » et une autre voulant dire « bet » et « win », ce que le consommateur moyen remarquerait immédiatement. D’autre part, quant aux produits de la classe 28 relevant de la catégorie des jouets, jeux et articles de jeu, selon elle, ils ne sont pas semblables, ou, tout au plus, très faiblement semblables aux produits des classes 25 et 28 visés par la marque antérieure, de sorte que le consommateur moyen ne confondrait pas les marques en cause, compte tenu aussi du faible degré de similitude des produits et des différences, ou, du moins, du faible degré de similitude visuelle et phonétique entre les marques, ainsi que du fait que les différences sont accentuées par les concepts auxquelles ces produits se réfèrent.
70      À cet égard, ainsi qu’il a été constaté au point 41 ci-dessus, il convient de considérer que, à l’exception des produits relevant des jouets, jeux et articles de jeu de la classe 28, couverts par la marque demandée, identifiés au point 31 ci-dessus, les produits des classes 25 et 28 couverts par les marques en cause sont, pour partie, identiques et, pour partie, similaires.
71      Quant aux signes, ils sont globalement similaires, leur similitude conceptuelle ne pouvant d’ailleurs pas être exclue pour une partie du public pertinent comprenant l’anglais. Contrairement à ce que semble vouloir alléguer la requérante, il n’y a donc pas lieu de tenir compte de la jurisprudence selon laquelle, dans le cadre d’une appréciation globale du risque de confusion, les différences conceptuelles entre deux signes peuvent neutraliser des similitudes phonétiques et visuelles entre eux, pour autant qu’au moins l’un de ces signes ait, dans la perspective du public pertinent, une signification claire et déterminée, de sorte que ce public est susceptible de la saisir directement [arrêt de la Cour du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, point 98, et arrêt du Tribunal du 14 octobre 2003, Phillips-Van Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T‑292/01, Rec. p. II‑4335, point 54].
72      Par ailleurs, il y a encore lieu de rappeler, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion entre les deux marques, que les différences dues à la présence, dans la marque antérieure, de l’apostrophe et de la représentation stylisée d’un cycliste roulant sur un vélo ne sont pas suffisamment importantes pour remettre en question les similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles constatées.
73      En outre, s’agissant du caractère distinctif de ladite marque antérieure, il ne ressort pas du dossier qu’il y ait lieu de retenir un caractère distinctif accru. L’impact de ce facteur sur l’analyse du risque de confusion est donc neutre.
74      De plus, même s’il fallait, d’une part, tenir compte d’une similitude visuelle moins importante que celle retenue par la chambre de recours et, d’autre part, retenir que, pour certains produits couverts par les marques en question dans les classes 25 et 28, l’aspect visuel revêt une plus grande importance lors de l’achat de ces produits, il n’en demeure pas moins que l’aspect phonétique reste également pertinent dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, non seulement l’importance de certaines différences visuelles peut être amoindrie par le fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques en conflit et doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire, de plus, le consommateur peut être amené à choisir des produits des catégories en question, par exemple à la suite d’une publicité à la télévision ou parce qu’il en a entendu parler, auxquels cas il se peut qu’il mémorise, outre l’aspect visuel, également l’impression phonétique de la marque en cause [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23 septembre 2009, Phildar/OHMI – Comercial Jacinto Parera (FILDOR), T‑99/06, non publié au Recueil, point 82].
75      Au vu de ce qui précède, il n’est pas exclu qu’au moins une partie du public anglophone est susceptible de croire que, à l’exception des jouets, jeux et articles de jeu identifiés au point 31 ci-dessus, les produits concernés de la classe 25 et de la classe 28 couverts par les marques en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. La chambre de recours a donc conclu à juste titre qu’il existait un risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée pour ces produits, sans qu’il y ait lieu d’établir si ce risque existait également pour la partie du public pertinent non anglophone, ainsi qu’il découle de la jurisprudence rappelée au point 22 ci-dessus.
76      S’agissant toutefois des jouets, jeux et articles de jeu identifiés au point 31 ci-dessus, le Tribunal a constaté que la conclusion de la chambre de recours, s’agissant de l’existence d’une similitude des produits en ce qui les concerne, est erronée. Cependant, l’OHMI fait valoir devant le Tribunal que, même en tenant compte d’un faible degré de similitude à l’égard de ces produits, il y aurait lieu de conclure à l’existence d’un risque de confusion au vu de la similitude des signes et de l’application du principe de l’interdépendance. Or, il résulte du point 39 ci-dessus que le Tribunal n’a pas pu identifier de similitude, même faible, entre ces produits et les produits couverts par la marque demandée. Dès lors, une des conditions cumulatives de l’application de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 faisant défaut, un risque de confusion ne peut pas être retenu entre les marques en conflit s’agissant des jouets, des jeux et des articles de jeu identifiés au point 31 ci-dessus.
77      En conséquence, le moyen unique de la requérante, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 et, partant, la demande d’annulation de la décision attaquée doivent être accueillis pour les produits relevant de la classe 28 et correspondant à la description suivante : « Piscines gonflables à usage récréatif ; cages à poule (jouets) ; animaux en peluche (empaillés) ; piscines (articles de jeu) ; pistolets à air (jouets) ; jeux vidéo électroniques portatifs ; véhicules (jouets) ; modèles réduits ; unité de jeux électroniques portable ; jetons pour jeux ; jeux de dames ; appareils pour terrains de jeux ; jeux d’action mécaniques ; jouets, à l’exception des jouets pour animaux domestiques ; jeux électroniques ; ballons (jouets) ; dés (jeux) ; objets de cotillon ; jeux électroniques portatifs ; cartes à jouer ; jeux de type flippers ; gobelets (pour jeu) ; jouets d’impression ; sets de question pour jeux de société ; cartes de bingo ; avions miniatures ; quilles de billard ; jeux de dominos ; manches à air de décoration ; flippers ; jeux d’adresse et jeux d’action ; jeux de société ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; flippers (à prépaiement ou non) ; modèles réduits d’avions (réduits à l’échelle) ; jeux de cartes ; frisbees ; balles de jeu ; jeux ; gobelets pour jeux de dés ; poupées ; quilles (jeu) ; véhicules téléguidés (jouets) ; palets ; fléchettes ; tirs au pigeon ; modèles réduits de véhicules ; toboggan (jeu) ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; échiquiers ; masques de carnaval ; puzzles ; jouets rembourrés ; jeux d’ordinateurs portatifs ; fléchettes ; avions jouets ; disques à lancer (jouets) ; pigeons d’argile (cibles) ; culbuteurs ; ours en peluche ; jeux vidéo portatifs ; véhicules jouets à moteur actionnés électroniquement ; jouets à piles ; jetons pour jeux de hasard ; cibles ; ours (jouets rembourrés) ; jouets gonflables ; jeux de société ; balançoires ; cerfs-volants ; modèles réduits de véhicules ». Il s’ensuit que la décision attaquée doit être annulée à l’égard de ces produits et que la demande en annulation doit être rejetée pour le surplus.
Sur la demande en réformation
78      En ce qui concerne le chef de conclusions de la requérante visant à ce que le Tribunal rejette l’opposition, il y a lieu de rappeler que le pouvoir de réformation, reconnu au Tribunal en vertu de l’article 65, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position. L’exercice du pouvoir de réformation doit, par conséquent, en principe, être limité aux situations dans lesquelles le Tribunal, après avoir contrôlé l’appréciation portée par la chambre de recours, est en mesure de déterminer, sur la base des éléments de fait et de droit tels qu’ils sont établis, la décision que la chambre de recours était tenue de prendre (arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin/OHMI, C‑263/09 P, non encore publié au Recueil, point 72).
79      En l’espèce, les conditions pour l’exercice du pouvoir de réformation du Tribunal, telles qu’elles ressortent de l’arrêt Edwin/OHMI, précité, sont réunies. En effet, il résulte des considérations reprises aux points 67 à 77 ci-dessus que la chambre des recours était tenue de constater que, contrairement à ce que la division d’opposition a considéré, aucun risque de confusion n’existait pour les produits relevant de la classe 28 et correspondant à la description suivante : « Piscines gonflables à usage récréatif ; cages à poule (jouets) ; animaux en peluche (empaillés) ; piscines (articles de jeu) ; pistolets à air (jouets) ; jeux vidéo électroniques portatifs ; véhicules (jouets) ; modèles réduits ; unité de jeux électroniques portable ; jetons pour jeux ; jeux de dames ; appareils pour terrains de jeux ; jeux d’action mécaniques ; jouets, à l’exception des jouets pour animaux domestiques ; jeux électroniques ; ballons (jouets) ; dés (jeux) ; objets de cotillon ; jeux électroniques portatifs ; cartes à jouer ; jeux de type flippers ; gobelets (pour jeu) ; jouets d’impression ; sets de question pour jeux de société ; cartes de bingo ; avions miniatures ; quilles de billard ; jeux de dominos ; manches à air de décoration ; flippers ; jeux d’adresse et jeux d’action ; jeux de société ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; flippers (à prépaiement ou non) ; modèles réduits d’avions (réduits à l’échelle) ; jeux de cartes ; frisbees ; balles de jeu ; jeux ; gobelets pour jeux de dés ; poupées ; quilles (jeu) ; véhicules téléguidés (jouets) ; palets ; fléchettes ; tirs au pigeon ; modèles réduits de véhicules ; toboggan (jeu) ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; échiquiers ; masques de carnaval ; puzzles ; jouets rembourrés ; jeux d’ordinateurs portatifs ; fléchettes ; avions jouets ; disques à lancer (jouets) ; pigeons d’argile (cibles) ; culbuteurs ; ours en peluche ; jeux vidéo portatifs ; véhicules jouets à moteur actionnés électroniquement ; jouets à piles ; jetons pour jeux de hasard ; cibles ; ours (jouets rembourrés) ; jouets gonflables ; jeux de société ; balançoires ; cerfs-volants ; modèles réduits de véhicules ». En conséquence, il y a lieu, par réformation de la décision attaquée, d’annuler la décision de la division d’opposition du 21 juillet 2010 et de rejeter l’opposition en ce qui concerne les produits susmentionnés.
Sur les dépens
80      Aux termes de l’article 87, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, celui-ci peut répartir les dépens si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs ou décider que chaque partie supporte ses propres dépens. En l’espèce, la demande de la requérante n’étant accueillie que pour une partie des produits couverts par la marque demandée, il y a lieu de décider que chaque partie supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (troisième chambre)
déclare et arrête :
1)      La décision de la de la première chambre de recours de l’OHMI du 30 juin 2011 (affaire R 1816/2010‑1) est annulée en ce qui concerne les produits relevant de la classe 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant à la description suivante : « Piscines gonflables à usage récréatif ; cages à poule (jouets) ; animaux en peluche (empaillés) ; piscines (articles de jeu) ; pistolets à air (jouets) ; jeux vidéo électroniques portatifs ; véhicules (jouets) ; modèles réduits ; unité de jeux électroniques portable ; jetons pour jeux ; jeux de dames ; appareils pour terrains de jeux ; jeux d’action mécaniques ; jouets, à l’exception des jouets pour animaux domestiques ; jeux électroniques ; ballons (jouets) ; dés (jeux) ; objets de cotillon ; jeux électroniques portatifs ; cartes à jouer ; jeux de type flippers ; gobelets (pour jeu) ; jouets d’impression ; sets de question pour jeux de société ; cartes de bingo ; avions miniatures ; quilles de billard ; jeux de dominos ; manches à air de décoration ; flippers ; jeux d’adresse et jeux d’action ; jeux de société ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; flippers (à prépaiement ou non) ; modèles réduits d’avions (réduits à l’échelle) ; jeux de cartes ; frisbees ; balles de jeu ; jeux ; gobelets pour jeux de dés ; poupées ; quilles (jeu) ; véhicules téléguidés (jouets) ; palets ; fléchettes ; tirs au pigeon ; modèles réduits de véhicules ; toboggan (jeu) ; jeux automatiques (machines) à prépaiement ; échiquiers ; masques de carnaval ; puzzles ; jouets rembourrés ; jeux d’ordinateurs portatifs ; fléchettes ; avions jouets ; disques à lancer (jouets) ; pigeons d’argile (cibles) ; culbuteurs ; ours en peluche ; jeux vidéo portatifs ; véhicules jouets à moteur actionnés électroniquement ; jouets à piles ; jetons pour jeux de hasard ; cibles ; ours (jouets rembourrés) ; jouets gonflables ; jeux de société ; balançoires ; cerfs-volants ; modèles réduits de véhicules ».
2)      En ce qui concerne les produits mentionnés à l’article 1er, la décision de la division d’opposition du 21 juillet 2010 est annulée et l’opposition est rejetée.
3)      Le recours est rejeté pour les surplus.
4)      Chaque partie supportera ses propres dépens.
Czúcz
Labucka
Gratsias
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 4 juin 2013.
Signatures
* Langue de procédure : l’anglais.
1 Le présent arrêt fait l’objet d’une publication par extraits.