62009TJ0331_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-331/09,
Novartis AG,
Basel (Schweiz), ved advokat N. Hebeis,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)
ved B. Schmidt, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Harmoniseringskontoret:
Sanochemia Pharmazeutika AG, Wien (Østrig),
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 18. juni 2009 af Første Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 1601/2007-1), vedrørende en indsigelsessag mellem Novartis AG et Sanochemia Pharmazeutika AG,
har
RETTEN (Første Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, I. Wiszniewska-Białecka (refererende dommer), og dommerne F. Dehousse og H. Kanninen,
justitssekretær: fuldmægtig C. Heeren,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 25. august 2009,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 11. december 2009,
og efter retsmødet den 15. juni 2010,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Sagens baggrund
1. Den 22. november 2004 indgav Sanochemia Pharmazeutika AG i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994 L 11, s. 1), som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1)), en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«).
2. Det varemærke, der søges registreret, er ordmærket TOLPOSAN.
3. De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører under klasse 5 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Lægemidler med indhold af tolperison; veterinærmedicinske præparater med indhold af tolperison«.
4. EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-varemærketidende
nr. 26/2005 af 27. juni 2005.
5. Den 6. juli 2005 rejste sagsøgeren, Novartis AG, indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 41 i forordning nr. 207/2009) mod registreringen af varemærket TOLPOSAN for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
6. Indsigelsen var støttet på den internationale registrering med nr. 227508 af ordmærket TONOPAN, der blev ansøgt om den 13. januar 1960, og som har retsvirkning bl.a. i Østrig og Spanien for varer i klasse 5 og svarer til følgende beskrivelse: »Farmaceutiske produkter«.
7. Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009].
8. På begæring indgivet af ansøgeren om EF-varemærket den 20. marts 2006 blev sagsøgeren af Harmoniseringskontoret den 12. april 2006 anmodet om i henhold til artikel 43, stk. 2, og 3, i forordning nr. 40/94 (nu artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009) at godtgøre, at der inden for de seneste fem år forud for offentliggørelsen af EF-varemærkeansøgningen var gjort reel brug af det ældre varemærke i de medlemsstater, hvor dette varemærke er beskyttet.
9. Den 5. juli 2006 fremlagde sagsøgeren inden for den fastsatte frist forskellige dokumenter for at bevise, at det varemærke, som indsigelsen var støttet på, havde været genstand for reel brug i Østrig og i Spanien.
10. Den 27. september 2006 begrænsede ansøgeren – idet selskabet tog hensyn til, at det var blevet godtgjort, at der blev gjort reel brug af det ældre varemærke med hensyn til et analgetikum, der blev brugt til behandling af hovedpine – de varer, der var omfattet af registreringsansøgningen, til varerne i klasse 5, der svarer til følgende beskrivelse: »Lægemidler med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning; veterinærmedicinske præparater med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning«.
11. Ved skrivelse af 28. oktober 2006 gjorde sagsøgeren Harmoniseringskontoret opmærksom på, at lægemidlet, der var omfattet af det ældre varemærke, skulle anses for at være et almindeligt analgetikum.
12. Ved afgørelse af 14. august 2007 forkastede indsigelsesafdelingen indsigelsen. Indsigelsesafdelingen fandt, at de omtvistede varemærker ikke lignede hinanden, og at der derfor ikke var anledning til at undersøge, om der var risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94. Den fandt også, at det ikke var nødvendigt at tage hensyn til de dokumenter, sagsøgeren havde fremlagt, for at bevise, at der var gjort reel brug af det ældre varemærke, da dette ikke ville ændre på resultatet.
13. Den 9. oktober 2007 indgav sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009).
14. Ved afgørelse af 18. juni 2009 (herefter »den anfægtede afgørelse«) gav Første Appelkammer ved Harmoniseringskontoret afslag på klagen. Appelkammeret fandt, at eftersom de omhandlede varer henhørte under klasse 5, var den relevante kundekreds sammensat af fagfolk (læger, kemikere og apotekere) og af den brede offentlighed med et skærpet opmærksomhedsniveau, og at det relevante geografiske område var Østrig og Spanien. Appelkammeret anførte, at det ikke var blevet bestridt, at beviset for, at der var blevet gjort reel brug af det ældre varemærke, kun var blevet ført med hensyn til en del af de varer, det var registreret for, og at det ældre varemærke derfor i henhold til artikel 42, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ved behandlingen af indsigelsen kun kunne anses for registreret for et specifikt farmaceutisk produkt, nemlig et analgetikum, der bl.a. bruges til behandling af hovedpine og migræne. Hvad angik sammenligningen af varerne fandt appelkammeret, at de omhandlede varer havde en svag grad af lighed. Med hensyn til sammenligningen af tegnene fandt appelkammeret, at en helhedsvurdering af de omtvistede tegn på det visuelle og det fonetiske plan førte til, at det kunne fastslås, at tegnene – i betragtning af, at de første og de sidste bestanddele var identiske, og at de midterste bestanddele var forskellige – havde en gennemsnitlig grad af lighed. På det begrebsmæssige plan fandt appelkammeret, at de omtvistede tegn ikke havde nogen betydning for den spanske eller østrigske gennemsnitsforbruger. I betragtning af den svage grad af lighed, der var mellem de omhandlede varer, og den gennemsnitlige grad af lighed, der var mellem de omtvistede tegn, samt den relevante kundekreds’ skærpede opmærksomhedsniveau, konkluderede appelkammeret følgelig, at der ikke var risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
Parternes påstande
15. Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Harmoniseringskontoret tilpligtes at betale sagens omkostninger.
16. Harmoniseringskontoret har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
17. Sagsøgeren har gjort et enkelt anbringende gældende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
18. Det bestemmes i artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 209/2009, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre varemærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre varemærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne, som de to varemærker betegner, er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke. I henhold til artikel 8, stk. 2, litra a), nr. iii), i forordning nr. 207/2009, forstås ved ældre varemærker desuden varemærker, som er genstand for en international registrering med retsvirkning i en medlemsstat.
19. Risikoen for forveksling er ifølge fast retspraksis risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser, idet der skal tages hensyn til alle de faktorer, der karakteriserer den foreliggende sag, navnlig at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-162/01, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), Sml. II, s. 2821, præmis 30-33, og af 16.12.2008, sag T-357/07, Focus Magazin Verlag mod KHIM – Editorial Planeta (FOCUS Radio), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 24 og 25).
20. I den foreliggende sag er det ubestridt, at det ældre varemærke TONOPAN er genstand for en international registrering, der har retsvirkning i Østrig og i Spanien, som således udgør det relevante geografiske område for undersøgelsen af risikoen for forveksling.
21. Hvad angår den relevante kundekreds følger det af retspraksis, at når de omhandlede varer er lægemidler, er den relevante kundekreds sammensat af dels medicinske fagfolk, dels patienter som endelige forbrugere af de nævnte varer (jf. Rettens dom af 21.10.2008, sag T-95/07, Aventis Pharma mod KHIM – Nycomed (PRAZOL), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis). I den foreliggende sag er det ikke blevet bestridt, at den relevante kundekreds er sammensat af fagfolk, dvs. læger og apotekere, og af endelige forbrugere, dvs. patienterne.
22. Sagsøgeren har derimod anfægtet appelkammerets vurderinger vedrørende den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed, sammenligningen af varerne, sammenligningen af tegnene og spørgsmålet, om der i den foreliggende sag er en risiko for forveksling.
Den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed
23. Hvad angår den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed følger det af retspraksis, at for så vidt angår helhedsvurderingen af risikoen for forveksling anses gennemsnitsforbrugeren af de omhandlede varer for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. Rettens dom af 13.2.2007, sag C-256/04, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), Sml. II, s. 449, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
24. I den foreliggende sag fandt appelkammeret, at den endelige forbruger – da de omhandlede varer ikke var dagligvarer, men varer vedrørende forbrugerens sundhed – udviste en skærpet grad af opmærksomhed.
25. Sagsøgeren har gjort gældende, at de varer, der er omfattet af det ældre varemærke, er billige, ikke-receptpligtige smertestillende lægemidler, som forbrugeren anser for at være dagligvarer, og med hensyn til hvilke han ved købet ikke er mere opmærksom end ved købet af andre forbrugsgoder. Sagsøgeren har ligeledes anfægtet appelkammerets konklusion, hvorefter den brede offentlighed normalt søger råd hos apotekerne og lægerne, når den står over for at vælge lægemidler. Ved vurderingen af risikoen for forveksling skal der tages hensyn til de endelige forbrugere, der køber ind uden hjælp fra fagfolk. De lægemidler, der er omfattet af det ældre varemærke, sælges nemlig uden recept og via internettet, hvilket udelukker en fagmands kontrol.
26. Det fremgår for det første af retspraksis, at de medicinske fagfolk udviser en høj grad af opmærksomhed, når de ordinerer lægemidler. Det fremgår for det andet, at det med hensyn til de endelige forbrugere i de tilfælde, hvor farmaceutiske produkter sælges uden recept, må antages, at disse varer interesserer forbrugerne, som anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, og det er mindre sandsynligt, at disse forbrugere vil forveksle de forskellige udgaver af de nævnte varer. Hertil kommer, at selv i de tilfælde, hvor der er receptpligt, må forbrugerne formodes at udvise en høj grad af opmærksomhed ved ordinationen af de omhandlede varer i betragtning af den omstændighed, at det er farmaceutiske produkter (Rettens dom i PRAZOL-sagen, nævnt ovenfor i præmis 21, præmis 29, og dom af 8.7.2009, sag T-240/08, Procter & Gamble mod KHIM – Laboratorios Alcala Farma (oli), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 50). Således kan lægemidler, der udleveres med eller uden recept, anses for at få en høj grad af opmærksomhed fra forbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede (Rettens dom af 15.12.2009, sag T-412/08, Trubion Pharmaceuticals mod KHIM – Merck (TRUBION), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28).
27. I nærværende sag kan det derfor lægges til grund, at den relevante kundekreds under alle omstændigheder har et opmærksomhedsniveau, der er højere end gennemsnittet.
28. I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, kan den omstændighed, at den endelige forbruger eventuelt via internettet kan skaffe sig et receptfrit lægemiddel uden råd fra en apoteker eller en læge, ikke nedsætte hans opmærksomhedsniveau ved købet af en sådan vare.
29. Det følger heraf, at appelkammeret med rette fandt, at den relevante kundekreds var sammensat af faguddannede personer fra lægesektoren og af østrigske og spanske endelige forbrugere, der har et skærpet opmærksomhedsniveau.
Sammenligningen af varerne
30. Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af ligheden mellem varer eller tjenesteydelser skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de berørte varers distributionskanaler (jf. Rettens dom af 11.7.2007, sag T-443/05, El Cortes Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiaÑAM diseño original Juan Bolaños), Sml. II, s. 2579, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
31. I det foreliggende tilfælde bemærkes først, at det ældre varemærke er blevet registreret for »farmaceutiske produkter«, der henhører under klasse 5. Parterne har ikke bestridt, at sagsøgeren kun har godtgjort, at der er blevet gjort reel brug af det ældre varemærke for en underkategori af disse varer, som svarer til »et analgetikum, der bl.a. bruges til behandling af hovedpine og migræne«, og at det ældre varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 ved behandlingen af indsigelsen kun blev anset for registreret for disse varer.
32. Med henblik på vurderingen af, om varerne er af lignende art, har appelkammeret således med rette taget hensyn til dels de »analgetika, der lindrer smerter, navnlig ved behandling af hovedpine og migræne«, som henhører under klasse 5, og som er omfattet af det ældre varemærke, og dels de »lægemidler med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning [og de] veterinærmedicinske præparater med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning«, der henhører under klasse 5, og med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering.
33. Appelkammeret fandt, at hvis de omhandlede varer var af lignende art i det omfang, de henhørte under klasse 5, var ligheden højst svag, da de varer, der var omfattet af det ældre varemærke, henhørte under underkategorien for analgetika, mens de varer, med hensyn til hvilke der var ansøgt om registrering, henhørte under underkategorien for præparater med muskelafslappende virkning.
34. Sagsøgeren har gjort gældende, at graden af lighed mellem de omhandlede varer er meget høj. Selskabet foreholder appelkammeret, at det ikke har taget hensyn til den omstændighed, at de varer, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering, er præparater med en muskelafslappende virkning, der ligeledes har til virkning at lindre smerter, og som således har en stærk lighed med de analgetika, der er omfattet af det ældre varemærke. Sagsøgeren har gjort gældende, at der er tale om lægemidler med sammenfaldende formål, da præparaterne med muskelafslappende virkning ligesom analgetika har til virkning at lindre smerter ved muskelstivhed. Derudover anvendes de som lægemidler, der supplerer hinanden, de fremstilles af farmaceutiske virksomheder og distribueres via den samme distributionskanal, og de er rettet mod den samme endelige forbruger. Således er alle de relevante faktorer sammenfaldende med undtagelse af varernes formål, dvs. deres terapeutiske indikation. Sagsøgeren er af den opfattelse, at den omstændighed, at de omhandlede varer supplerer hinanden, idet analgetika kan ordineres ved smertende muskelstivhed, er en af de faktorer, der fører til, at det kan konkluderes, at de omhandlede varer i høj grad ligner hinanden.
35. Det bemærkes, at varerne som lægemidler er af samme art (farmaceutiske præparater), har samme formål eller anvendelsesformål (behandling af menneskers sundhedsmæssige problemer), retter sig til de samme forbrugere (fagfolk inden for medicin og patienter) og benytter de samme distributionskanaler (almindeligvis apotekerne). Denne konstatering følger af de omhandlede varers tilhørsforhold til den samme generelle kategori af varer, lægemidler. Der er imidlertid tale om en meget bred kategori, der omfatter varer, som kan være forskellige. Det kan således lægges til grund, at lægemidlers tilhørsforhold til den samme generelle varekategori kun gør det muligt at fastslå en svag grad af lighed mellem alle lægemidlerne.
36. Da de faktorer, der er henvist til ovenfor i præmis 35, ikke gør det muligt at sondre mellem de forskellige underkategorier af lægemidler for korrekt at vurdere ligheden mellem lægemidler, må der tages andre faktorer med i betragtning. Disse faktorer er navnlig, om lægemidlerne er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden, samt deres formål eller særlige anvendelsesformål (behandling af særlige sundhedsmæssige problemer). Ved vurderingen af disse faktorer har et lægemiddels terapeutiske indikation en afgørende betydning.
37. Der er allerede blevet taget hensyn til denne særegenhed ved lægemidler i retspraksis, hvorefter varens eller tjenesteydelsens formål – i det omfang forbrugeren først og fremmest søger en vare eller en tjenesteydelse, som kan opfylde hans særlige behov – udgør et væsentligt led i forbrugerens afgørelse af sit valg. Formåls- eller anvendelseskriteriet er således, i det omfang det anvendes af forbrugerne forud for ethvert køb, et primært kriterium i definitionen af en underkategori af varer eller tjenesteydelser. Formålet med og anvendelsen af et behandlingsmiddel er udtrykt i dets terapeutiske indikationer (RESPICUR-dommen, nævnt ovenfor i præmis 23, præmis 29 og 30).
38. I den foreliggende sag er det ubestridt, at de omhandlede varer adskiller sig fra hinanden ved deres væsentligste terapeutiske indikation. De varer, der omfattet af det ældre varemærke, er analgetika, der har til formål at lindre smerter, navnlig hovedpine, mens de varer, med hensyn til hvilke der er ansøgt om registrering, har til formål at behandle muskelstivhed ved en muskelafslappende virkning. Appelkammeret har således med rette fundet, at de omhandlede varer henhører under forskellige underkategorier for lægemidler. Det må således lægges til grund, at de omhandlede varer ikke står i et konkurrenceforhold til hinanden (er substituerbare).
39. Som sagsøgeren har anført, kan de præparater med muskelafslappende virkning, der er omfattet af det ansøgte varemærke, ganske vist ligeledes have til virkning at lindre smerter. Imidlertid ændrer dette ikke ved den konstatering, at formålet med disse lægemidler, som beskrevet ved deres terapeutiske indikation, er at gøre musklerne afslappede, og at det således er forskelligt fra formålet med de analgetika, der er omfattet af det ældre varemærke.
40. På samme måde er det af mindre betydning for vurderingen af ligheden mellem lægemidlerne, at den samme patient kan være ramt af flere forskellige lidelser og kan tage flere lægemidler samtidig. Denne konstatering gælder særligt i den foreliggende sag, da analgetika kan tages med andre lægemidler.
41. Den omstændighed, at de omhandlede varer kan bruges samtidig af den samme forbruger, er derfor ikke tilstrækkeligt til at anse dem for at supplere hinanden i henhold til retspraksis. De varer og tjenesteydelser, der supplerer hinanden, er nemlig dem, hvorimellem der er en tæt forbindelse i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af de to varer eller for leveringen af disse tjenesteydelser påhviler den samme virksomhed (jf. Rettens dom af 22.1.2009, sag T-316/07, Commercy mod KHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel), Sml. II, s. 43, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).
42. Det følger af det ovenstående, at appelkammeret – i betragtning af de lighedspunkter mellem de omhandlede varer, som blev fastslået ovenfor i præmis 35, og den forskel, der er knyttet til deres terapeutiske indikationer – ikke har begået en fejl ved at konkludere, at de omhandlede varer højst har en svag grad af lighed.
Sammenligningen af tegnene
43. Ifølge retspraksis ligner to varemærker hinanden, såfremt der efter opfattelsen i den relevante kundekreds foreligger en i det mindste delvis lighed mellem dem i en eller flere relevante henseender, nemlig i visuel, fonetisk og begrebsmæssig henseende (Rettens dom af 23.10.2002, sag T-6/01, Matratzen Concord mod KHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), Sml. II, s. 4335, præmis 30, og af 10.12.2008, sag T-290/07, MIP Metro mod KHIM – Metronia (METRONIA), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 41).
44. Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling for så vidt angår den visuelle, fonetiske og begrebsmæssige lighed af de omtvistede varemærker skal desuden være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der navnlig skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Gennemsnitsforbrugerens opfattelse af de pågældende varer og tjenesteydelser spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. Gennemsnitsforbrugeren opfatter imidlertid normalt et varemærke som en helhed og undersøger ikke de forskellige detaljer (Domstolens dom af 12.6.2007, sag C-334/05 P, KHIM mod Shaker, Sml. I, s. 4529, præmis 35, og Rettens dom af 4.3.2009, sag T-168/07, Professional Tennis Registry mod KHIM – Registro Profesional de Tenis (PTR PROFESSIONAL TENNIS REGISTRY), ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 28).
45. I den foreliggende sag fandt appelkammeret, at de to omhandlede ordmærker, TOLPOSAN og TONOPAN, havde en gennemsnitlig grad af lighed på det visuelle og det fonetiske plan, idet deres første og sidste bestanddele var ens, og deres midterste dele var forskellige, og at det på det begrebsmæssige plan ikke var muligt at foretage en sammenligning mellem de omtvistede tegn.
46. Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren på det begrebsmæssige plan ikke anfægter appelkammerets vurdering, hvorefter de omtvistede varemærker ikke har nogen betydning for den østrigske og den spanske gennemsnitsforbruger.
47. Sagsøgeren har koncentreret sine argumenter omkring den sammenligning af de omtvistede tegn, appelkammeret har foretaget på det visuelle og det fonetiske plan.
48. Sagsøgeren har gjort gældende, at de omtvistede varemærker har en meget høj grad af lighed på det visuelle og det fonetiske plan, idet varemærkernes fælles træk klart ophæver forskellene. På det visuelle plan har sagsøgeren gjort gældende, at de omtvistede varemærker indeholder seks identiske bogstaver, hvoraf fem står i samme rækkefølge (»t«, »o«, »o«, »a« og »n«), og at bogstavet »p« er placeret efter vokalen »o« i det ældre varemærke og før vokalen »o« i det varemærke, der søges registreret. På det fonetiske plan har sagsøgeren foreholdt appelkammeret, at det ikke har taget hensyn til lighederne i varemærkernes midterste dele, nemlig lydene »op« og »po«, vokalernes rækkefølge, der er identisk (»o«, »o« og »a«), og de ens bogstaver »p« og »o«. Ifølge sagsøgeren har appelkammeret opløst de omtvistede varemærker i identiske og forskellige bestanddele og har ikke taget hensyn til det helhedsindtryk, de giver.
49. Hvad indledningsvis angår den visuelle lighed bemærkes, at både varemærket TOLPOSAN og varemærket TONOPAN begge består af et enkelt ord på tre stavelser, med næsten det samme antal bogstaver, henholdsvis otte og syv, og hvis vokaler er placeret i samme rækkefølge (»o«, »o« og »a«). De omtvistede varemærker begynder med de samme to bogstaver, »t« og »o«, og slutter med de samme to bogstaver, »a« og »n«. Imidlertid kan det også fastslås, at varemærkerne er forskellige på det visuelle plan, hvilket dels følger af tilstedeværelsen af bogstaverne »l« og »s« i den midterste del af det ansøgte varemærke, og dels af det forhold, at bogstaverne »p« og »o« er byttet om i forhold til hinanden i de midterste dele af de omtvistede varemærker.
50. Appelkammeret har således ikke begået en fejl ved at fastslå, at de omtvistede tegns første bestanddele, »to«, og sidste bestanddele, »an«, var identiske, og at deres midterste bestanddele, »lpos« og »nop«, var forskellige.
51. Hvad herefter angår den fonetiske lighed bemærkes, at de omtvistede varemærker begynder med den samme lyd, »to«, og ender med den samme lyd, »an«. Deres midterste dele »lpos« og »nop« indeholder vokalen »o«, men udtales forskelligt. For det første har den omvendte stilling af bogstaverne »o« og »p« i den midterste del af de omtvistede varemærker i den henseende til virkning, at udtalen af varemærkerne er forskellig. For det andet styrker tilstedeværelsen af bogstavet »l«, der står foran bogstavet »p«, og bogstavet »s« i det ansøgte varemærke denne forskel i udtalen.
52. Appelkammeret har derfor ikke begået en fejl ved at fastslå, at de omtvistede tegn på det fonetiske plan udtales forskelligt, fordi bogstavrækkefølgen ikke er identisk, og der er forskellige bogstaver i deres midterste bestanddele.
53. Det følger heraf, at appelkammeret med rette har fundet, at de omtvistede tegn på det visuelle og det fonetiske plan har en gennemsnitlig grad af lighed.
54. Hvad endelig angår sagsøgerens klagepunkt om, at appelkammeret ikke har taget hensyn til det helhedsindtryk, de omtvistede varemærker giver, er det tilstrækkeligt at bemærke, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse fastslog, at det var en helhedsvurdering af de omtvistede tegn på det visuelle og fonetiske plan, der førte til dets konklusion om, at disse tegn havde en gennemsnitlig grad af lighed. Det anførte endvidere, at det forhold, at der var blevet taget hensyn til den omstændighed, at tegnenes identiske første bestanddele, nemlig »to«, fangede den relevante kundekreds’ opmærksomhed mere, ikke kunne stille spørgsmålstegn ved denne konklusion. Det tilføjede, at hvis der kun blev givet den første bestanddel af tegnet opmærksomhed, ville det føre til at ignorere vurderingen af det helhedsindtryk, de omtvistede varemærker giver.
55. Den omstændighed, at appelkammeret konkluderede, at der som helhed var en gennemsnitlig lighed mellem de omtvistede varemærker, beviser i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret på behørig måde har foretaget en helhedsvurdering af disse varemærker, idet det på én gang har taget hensyn til deres identiske bestanddele og deres forskellige bestanddele. Som Harmoniseringskontoret har understreget, forhindrer vurderingen af det helhedsindtryk, de omtvistede varemærker giver, ikke, at der kan foretages en sammenligning af deres forskellige bestanddele og stavelser, sådan som de fremstår for forbrugeren.
56. Det følger af det ovenstående, at det – da der på det visuelle og fonetiske plan er en gennemsnitlig grad af lighed mellem de omtvistede tegn, og da de på det begrebsmæssige plan ikke har nogen betydning – var med rette, at appelkammeret fandt, at de omtvistede tegn som helhed havde en gennemsnitlig grad af lighed.
Risikoen for forveksling
57. Appelkammeret konkluderede, at da der var en svag grad af lighed mellem varerne og en gennemsnitlig grad af lighed mellem tegnene, gjorde en helhedsvurdering det muligt at udelukke enhver risiko for forveksling i de tysk- og spansksprogede områder. Det præciserede, at denne konklusion hvilede på, at der var taget hensyn til den omstændighed, at den relevante kundekreds var mere opmærksom på de omtvistede varer, der vedrører dens sundhed, og mere agtpågivende, når den skulle vælge dem.
58. Hvad angår helhedsvurderingen af risikoen for forveksling følger det af det ovenstående, at i betragtning af, dels at de omhandlede varer kun svagt ligner hinanden, og de omtvistede varemærker har en gennemsnitlig grad af lighed, dels at den relevante kundekreds udviser en grad af opmærksomhed, der er højere end gennemsnittet, har appelkammeret ikke begået en fejl ved at konkludere, at der ikke er risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
59. Der kan ikke stilles spørgsmålstegn ved denne konklusion, selv om det – som sagsøgeren har understreget – følger af retspraksis, at den endelige forbruger kun sjældent har mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige mærker, men må stole på det ufuldstændige billede, han i erindringen har af dem (Domstolens dom af 22.6.1999, sag C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Sml. I, s. 3819, præmis 26, og Rettens dom af 23.10.2002, sag T-104/01, Oberhauser mod KHIM – Petit Liberto (Fifties), Sml. II, s. 4359, præmis 28). Som det nemlig er blevet konstateret ovenfor, udviser den relevante kundekreds i den foreliggende sag en højere grad af opmærksomhed ved købet af de omhandlede varer.
60. Der kan heller ikke stilles spørgsmålstegn ved denne konklusion med sagsøgerens argument, hvorefter de omtvistede tegns lighed på det fonetiske plan skulle have en forstærket betydning, fordi den endelige forbruger udtrykker sit ønske om køb verbalt til apotekeren, og lægemidlerne bestilles telefonisk af apotekerne hos grossisterne.
61. I forbindelse med helhedsvurderingen af forvekslingsrisikoen har de omtvistede tegns visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige bestanddele ifølge retspraksis ganske vist ikke altid samme vægt, og det er således nødvendigt at undersøge de objektive betingelser, hvorunder varemærkerne kan præsenteres på markedet (Rettens dom af 3.7.2003, sag T-129/01, Alejandro mod KHIM – Anheuser-Busch (BUDMEN), Sml. II, s. 2251, præmis 57, og af 6.10.2004, forenede sager T-117/03 – T-119/03 og T-171/03, New Look mod KHIM – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE og NLCollection), Sml. II, s. 3471, præmis 49). Betydningen af de omtvistede tegns ligheds- eller forskelsbestanddele kan bl.a. afhænge af deres væsentlige kendetegn eller markedsføringsbetingelserne for de varer eller tjenesteydelser, som disse betegner. Hvis de varer, som de omhandlede varemærker betegner, normalt sælges i selvbetjeningsbutikker, hvor forbrugeren selv vælger varen og således hovedsageligt må forlade sig på billedet af det varemærke, der anvendes på denne vare, får en visuel lighed mellem tegnene generelt større betydning. Hvis varen derimod hovedsageligt sælges mundtligt, vil en fonetisk lighed mellem tegnene normalt blive tillagt mere vægt (dommen i sagen NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE og NLCollection, præmis 49).
62. I den foreliggende sag er graden af lighed på det fonetiske plan mellem de omtvistede varemærker imidlertid ikke særlig høj, og den er på samme niveau som graden af lighed på det visuelle plan. Den omstændighed, at ligheden på det fonetiske plan har mere vægt end ligheden på det visuelle plan, fordi de omhandlede varer traditionelt sælges mundtligt, gør det følgelig ikke muligt at fastslå, at der foreligger en risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
63. Det følger af det foregående, at det enkelte anbringende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 må forkastes.
Sagens omkostninger
64. Ifølge artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Harmoniseringskontorets påstand herom.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1) Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) frifindes.
2) Novartis AG betaler sagens omkostninger.