61985C0157
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
MARCO DARMON
apresentadas em 7 de Maio de 1986 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
Uma regulamentação nacional que impõe aos residentes de um Estado-membro que adquiram títulos estrangeiros negociados na bolsa a dupla obrigação
—
de depositar esses títulos num banco autorizado,
—
de depositar, a título de caução, uma importância, calculada em função do valor de compra desses títulos e que não vence juros,
é ou não compatível com as disposições do artigo 67.° do Tratado CEE, nos termos em que foram concretizadas pelas directivas adoptadas para a sua execução, com ressalva das medidas de protecção autorizadas ao abrigo do artigo 108.°, n.° 3, do Tratado?
São estas, na essência, as questões prejudiciais para as quais o Pretore de Génova solicita a vossa interpretação das referidas normas comunitárias, no âmbito de um litígio que opõe L. Brugnoni e o seu procurador especial, R. Ruffinengo à Cassa di risparmio di Genova e Imperia, demandada no processo principal.
Antes de recordar os factos, tracemos o contexto legislativo comunitário e nacional.
2.
O artigo 67.°, n.° 1, do Tratado CEE determina que os Estados-membros suprimirão «progressivamente entre si... as restrições aos movimentos de capitais pertencentes «às pessoas neles residentes», bem como as discriminações de tratamento em razão da nacionalidade ou da residência das partes ou do lugar do investimento.
Nos termos do artigo 69.°, tal como foi interpretado no vosso acórdão Casati (processo 203/80, acórdão de 11 de Novembro de 1981, Recueil, p. 2595), a livre circulação de capitais está subordinada à adopção, pelo Conselho, de «directivas necessárias à aplicação progressiva das disposições do artigo 67.°».
Duas directivas, datadas respectivamente de 11 de Maio de 1960QO de 12.7.1960, p. 921; EE 10, fase. 1, p. 6) e de 18 de Dezembro de 1962 (JO de 22.1.1963, p. 62; EE 10, fase. 1, p. 18), foram sucessivamente adoptadas «para execução do artigo 67.° do Tratado». Designá-las-emos, de ora em diante, pelo termo «a directiva».
O artigo 2.°, n.° 1, da directiva dispõe que:
«1.
Os Estados-membros concederão autorizações gerais para a conclusão ou execução de transacções e para as transferências entre residentes dos Estados-membros relativas aos movimentos de capitais enumerados na lista B do anexo I da presente directiva.
Esta lista, relativa às «operações sobre títulos», refere-se, nomeadamente, à «aquisição, por residentes, de títulos estrangeiros negociados na bolsa e (à) utilização do produto da sua liquidação» e aos «movimentos físicos» destes títulos, ou seja, segundo a nomenclatura de referência, a sua importação e exportação.
O artigo 5.° da directiva reserva «o direito dos Estados-membros de verificarem a natureza e a realidade das transacções e transferências» e «de tomarem as medidas indispensáveis para impedir as infracções à respectiva legislação e regulamentação».
Podendo a livre circulação dos capitais efectuada dentro dos limites do direito derivado revelar-se incompatível com uma situação de crise, o Tratado previu dois conjuntos de disposições que permitem derrogá-la a título provisório. Assim, o artigo 73.° permite a adopção de «medidas de protecção»«no caso de os movimentos de capitais provocarem perturbações no funcionamento do mercado de capitais de um Estado-mem-bro». Estas medidas são autorizadas pela Comissão, após consulta do Comité Monetário (n.° 1). Excepcionalmente, podem ser tomadas pelo Estado-membro, devendo este informar dessas medidas os outros Estados-membros e a Comissão, que, após consulta, pode decidir modificá-las ou suprimi-las (n.° 2).
O segundo conjunto de disposições consta dos artigos 108.° e 109.° do Tratado.
O primeiro destes textos prevê um processo comunitário «caso algum Estado-membro se encontre em dificuldades, ou sob grave ameaça de dificuldades, relativamente à sua balança de pagamentos». No seu n.° 3, nomeadamente, atribui à Comissão competência para autorizar o Estado-membro em dificuldades «a tomar medidas de protecção, de que fixará as condições e modalidades». O artigo 109.° refere-se aos casos de «crise súbita na balança de pagamentos». Nessa situação, o Estado-membro em causa pode, «a título cautelar, tomar as medidas de protecção necessárias», que o Conselho pode decidir mandar modificar, suspender ou suprimir.
3.
Três decisões sucessivas da Comissão autorizaram a República Italiana a tomar determinadas medidas de protecção ao abrigo do artigo 108.°, n.° 3, do Tratado CEE [decisões 74/287, de 8 de Maio de 1974, e 75/355, de 26 de Maio de 1975 (JO L 152, de 8.6.1974, p. 18, e JO L 158, de 26.5.1975, p. 25)] ou a prosseguir a aplicação de algumas de entre elas [Decisão 85/16, de 19 de Dezembro de 1984 (JO L 8, de 10.1.1985, p. 34)].
O artigo 5.° da primeira decisão autorizava a República Italiana a exigir aos seus residentes «que efectuassem um depósito bancário não remunerado, não superior a 50 % do montante das operações de investimento nos outros Estados-membros referidas nos artigos 1.° e 2.°» da directiva. Esta autorização, concedida a «título temporário» sem qualquer indicação quanto à sua duração, foi mantida inalterada pela decisão de 1975 (ver o seu último considerando), a qual revogava, aliás, algumas disposições da decisão de 1974.
O artigo 1.° da decisão de 1984 dispõe a este respeito que, durante três anos,
«1.
A República Italiana é autorizada, a título temporário e no limite das medidas que constam do anexo da presente decisão, a restringir a execução das transferências referentes aos movimentos de capitais liberalizados à data da presente decisão, nos termos dos artigos 1.° e 2.°» da directiva.
O anexo a que se faz referência reduz de 50 % para 30 % o montante do depósito bancário não remunerado para os títulos emitidos, como neste caso, pelas instituições comunitárias, «na condição de a propriedade dos títulos adquiridos se manter por tempo superior a um ano», precisando que, «em caso contrário, o depósito é igual a 50 % do montante da aquisição».
O artigo 3.° da decisão de 1984 determinava a revogação da decisão de 1974.
4.
Por decreto ministerial de 12 de Março de 1981, a República Italiana utilizou a autorização que lhe havia sido dada.
Com efeito, o artigo 15.° deste texto impunha aos residentes, adquirentes de títulos emitidos ou pagáveis no estrangeiro, o depósito, numa conta não vencendo juros, no banco ou na instituição de crédito encarregada da operação, de um montante em LIT igual a 50 % da importância investida na compra.
Por força do artigo 20.° do mesmo decreto, esses títulos
«devem ser depositados num banco autorizado para a sua conservação e administração, nos trinta dias imediatos àquele em que os residentes se tornem possuidores ou possam deles dispor...» (primeiro parágrafo),
precisando-se que (parágrafo terceiro) esta obrigação se cumpre igualmente quando os bancos autorizados depositem os títulos, dentro do prazo determinado, em bancos estrangeiros, no seu próprio nome e por conta dos titulares.
Um decreto de 30 de Novembro de 1984, anterior portanto à terceira decisão da Comissão, reduziu para 30 % o montante do depósito obrigatório não remunerado referente à aquisição de obrigações emitidas pelas instituições comunitárias.
5.
São estas, portanto, as disposições essenciais em discussão no âmbito do presente processo.
Em finais de Novembro de 1984, R. Ruffinengo, agindo na qualidade de mandatário, deu ordem à Cassa di risparmio para comprar, por conta de L. Brugnoni, obrigações ao portador, no montante de 5000 DM, emitidas pela CECA e cotadas na bolsa de valores estrangeiros na República Federal da Alemanha.
Cumprindo a ordem, a demandada no processo principal debitou na conta do adquirente, em 28 de Novembro de 1984, não somente o contravalor em liras dos títulos (3260292 LIT), mas também 50 % desta importância (ou seja, 1630146 LIT), a título da caução prevista no artigo 15.° do decreto ministerial de 12 de Março de 1981, depositada numa conta a prazo, não vencendo juros, aberta na Cassa di risparmio. Em aplicação do referido decreto ministerial de 30 de Novembro de 1984, um montante de 651758 LIT, ou seja, 20 % do custo da compra dos títulos, foi creditado a L. Brugnoni em 11 de Fevereiro de 1985.
Também ao abrigo das disposições do artigo 20.° do citado decreto, a Cassa di risparmio depositou as obrigações CECA em questão no Deutsche Bank de Francoforte, por conta dos demandantes mas em seu nome. Foi debitada aos demandantes uma comissão de depósito no montante de 7600 LIT, relativa ao período de 28 de Novembro a 31 de Dezembro de 1984. Esclareça-se que a Cassa di Risparmio conserva gratuitamente em carteira os títulos dos seus clientes a partir de 1 de Julho de 1985, com ressalva, quanto a títulos estrangeiros, das eventuais despesas reclamadas pelo banco estrangeiro depositário.
Acrescente-se que uma lei italiana de 1976 prevê a aplicação de sanções penais aos administradores e empregados bancários que não cumpram «as disposições relativas à regulamentação dos câmbios relativos às operações comerciais e financeiras no estrangeiro».
L. Brugnoni e R. Ruffinengo contestaram, perante o Pretore de Genova, a dupla obrigação que lhes havia sido imposta de depositar os títulos num banco autorizado e de prestar uma caução não remunerada.
6.
Aquele juiz coloca-vos, assim, as quatro questões prejudiciais cujo texto consta do relatório para audiência.
Depois de ter constatado no seu despacho que a operação em causa se enquadra na lista B da directiva — o que, aliás, ninguém contesta — pede que o Tribunal decida:
—
se de facto resultam, para os adquirentes de tais títulos, direitos directamente aplicáveis resultantes da ordem jurídica comunitária e, em caso afirmativo, se medidas restritivas nacionais, nomeadamente quanto à obrigação de os depositar num banco, são ou não compatíveis com a existência de tais direitos;
—
ou se, nos termos dos artigos 67.° e 68.° do Tratado, tal medida pode ser imposta por um Estado-membro por força do artigo 108.°, n.° 3, para execução do qual foi adoptada a terceira decisão da Comissão (85/16) que visa a operação em causa;
—
se o Governo italiano violou o Tratado ao não respeitar o processo de consultas previsto no artigo 73.° ;
—
finalmente, se a terceira decisão da Comissão prorrogou as autorizações desde 1974 ou se apenas concedeu uma nova autorização aplicável somente às operações posteriores a 19 de Dezembro de 1984, isto em virtude do segundo parágrafo do artigo 191.° do Tratado.
Examinemos sucessivamente a compatibilidade com as regras comunitárias das duas medidas contestadas pelos demandantes no processo principal.
7.
Quanto à caução não remunerada, L. Brugnoni e R. Ruffinengo sustentam que a operação em litígio ocorreu na vigência da decisão de 1974, expressamente revogada pela de 1984. Essa revogação teria necessariamente o efeito de pôr termo à obrigatoriedade da caução. Quanto à caução prevista na decisão de 1984, que não tem efeito retroactivo, não poderia referir-se às operações efectuadas anteriormente.
Segundo o Governo italiano e a Comissão, a Decisão 85/16, como resulta do seu quinto considerando, teria mantido «sem solução de continuidade» esta medida de protecção.
Como já salientámos, esta decisão, como decorre do seu título, autoriza a República Italiana a «prosseguir» a aplicação de «certas medidas de protecção». Além disso, o quinto considerando esclarece o seu alcance, uma vez que prevê que «a revogação das medidas de protecção que a Itália tinha sido autorizada a tomar deve efectuar-se de maneira gradual» e que «convém, consequentemente, manter certas restrições de câmbios sobre operações de capital normalmente liberalizadas» (o sublinhado é nosso).
O legislador comunitário, portanto, entendeu por bem manter a autorização dada em 1974 à Itália para impor, nas circunstâncias referidas, «a constituição de um depósito bancário não remunerado». Ao prorrogar esta autorização, a decisão de 1984 não cria, por conseguinte, uma nova medida de protecção, em aplicação do artigo 108.°, n.° 3. Impõe-lhe, todavia, outros limites, relativos essencialmente ao montante máximo dos depósitos e, sobretudo, à duração da autorização. Esta última, cujo termo não havia sido fixado nem em 1974 nem em 1975, foi — como indicámos — expressamente concedida por três anos, pela decisão de 1984.
Digamos ainda que, como observa a Comissão, os processos previstos nos artigos 73.° e 108.° do Tratado são alternativos e não cumulativos. O Governo italiano não tinha, portanto, neste caso, que seguir os do artigo 73.°
8.
Resta, pois, o problema mais discutido, objecto das duas primeiras questões: a compatibilidade com o direito comunitário, originário ou derivado da obrigação, imposta ao proprietário de títulos estrangeiros, de os depositar num banco autorizado.
Os demandantes no processo principal sustentam a tese da incompatibilidade.
Tratando-se do artigo 67.°, n.° 1, do Tratado, recordam a interpretação dada pelo Tribunal no referido acórdão Casati, no qual se afirma (n.os
8, 10 e 11, Recueil 1981, p. 2614) que:
—
«a livre circulação dos capitais constitui, tal como a das pessoas e dos serviços, uma das liberdades fundamentais da Comunidade»;
—
«a obrigação de liberalizar os movimentos de capitais está prevista apenas ‘na medida necessária ao bom funcionamento do mercado comum’»;
—
«esta apreciação compete, em primeiro lugar, ao Conselho, seguindo o processo previsto no artigo 69.°», no âmbito do qual o Conselho adoptou duas directivas cujos anexos repartem o conjunto dos movimentos de capitais por quatro listas (A, B, C e D) e «determina», para os movimentos enumerados nas listas A e B, uma «liberalização incondicional».
L. Brugnoni e R. Ruffinengo inferem daí que, uma vez que há uma liberalização incondicional, os Estados-membros são obrigados, relativamente a estes movimentos de capitais, a eliminar qualquer discriminação, de acordo com a segunda parte do artigo 67.°, n.° 1. Essa eliminação, complementar da liberalização incondicional, seria automática, sem necessitar de ser prevista por uma directiva do Conselho. Ora, a regulamentação italiana relativa ao depósito obrigatório dos títulos seria discriminatória em razão tanto da residência das partes como do lugar do investimento.
Seria, ainda, contrária às determinações da directiva, mais precisamente ao seu artigo 2.°, na medida em que tem em vista a execução das transacções relativas aos movimentos de capitais enumerados na lista B do seu anexo I e às disposições desta lista, as quais preveriam expressamente o direito de transferir títulos para o país do comprador, tudo isto sem que se pudesse considerar como uma medida de controlo tomada ao abrigo do artigo 5.° da directiva, nem como uma medida de protecção autorizada pela ordem jurídica comunitária, uma vez que não tinha sido seguido o processo previsto no artigo 73.° do Tratado.
Finalmente, os demandantes no processo principal sustentam que a medida criticada seria gravemente atentatória do direito de propriedade e colocaria mesmo em perigo os seus direitos patrimoniais, em caso de cessação de pagamentos do banco depositário ou do banco intermediário.
9.
Pelas razões seguintes e nomeadamente pelas invocadas pelo Governo italiano e pela Comissão, a argumentação desenvolvida pelos demandantes não nos pareceu convincente.
Para situar a medida criticada relativamente ao princípio estabelecido no artigo 67.°, n.° 1, é necessário partir do vosso acórdão Casati.
Com efeito, embora o Tribunal tenha qualificado de «fundamental» a liberdade de circulação de capitais, esclarece indirectamente a seguir que:
«... o artigo 67.°, n.° 1, difere das disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de pessoas e de serviços pela razão de que a obrigação de liberalizar os movimentos de capitais apenas está prevista «na medida em que tal for necessário ao bom funcionamento do mercado comum». A amplitude desta limitação, que permanece em vigor após o termo do período de transição, é variável no tempo e depende da apreciação das necessidades do mercado comum e da avaliação simultânea das vantagens e dos riscos que a liberalização poderia representar para ele, tendo em conta a sua situação de momento e, nomeadamente, o grau de integração alcançado nos domínios em que os movimentos de capitais têm particular importância» (203/80, n.° 10, Recueil 1981, p. 2614).
O Tribunal seguiu, portanto, a via que havia sido sugerida pelo advogado-geral Capotorti, que considerava que:
«... o artigo 67.°, n.° 1, não se reveste de características tais que possa ser incluído entre as disposições directamente aplicáveis após o fim do período de transição» (Recueil 1981, p. 2625).
Ora, é uma inversão da jurisprudência que os demandantes no processo principal efectivamente pretendem quando pedem ao Tribunal que estabeleça uma distinção entre a primeira e a segunda partes deste texto, dedicadas respectivamente às restrições aos movimentos de capitais e às discriminações de tratamento, devendo o desaparecimento das primeiras conduzir necessariamente, e segundo eles, à eliminação das segundas. Haveria aqui uma espécie de efeito directo reflexo que nem a letra nem o espírito do texto confirmam.
Se tivesse sido essa a vontade dos autores do Tratado, não teriam utilizado a expressão «bem como», mas «e por consequência» ou «portanto». Tal como as restrições, as discriminações destinam-se a ser «progressivamente» suprimidas pelos Estados-membros, de acordo com uma apreciação que, recordemos, o Tribunal disse que «incumbe, em primeiro lugar, ao Conselho, seguindo o processo previsto no artigo 69.°» (203/80, citado, n.° 11, Recueil 1981, p. 2614).
10.
Convém, pois, apurar se o depósito obrigatório doś títulos num banco autorizado é contrário às disposições da directiva adoptada para execução do artigo 67.°, n.° 1.
E pacífico que os movimentos de capitais em causa são regulados pelo artigo 2.° da directiva e pela lista B do seu anexo I.
«Quanto aos movimentos enumerados nas listas A e B», dissestes, «as directivas determinam a sua liberalização incondicional» (203/80, n.° 11, Recueil 1981, p. 2614).
Contudo, esta liberalização efectua-se dentro dos limites, que é conveniente definir, da eliminação das restrições operada pela directiva.
No caso em apreço, caberá ao juiz nacional, tendo em conta a interpretação que o Tribunal der das normas comunitárias, decidir se a regulamentação italiana permite «a conclusão ou execução de transacções» e «as transferências entre residentes dos Estados--membros» com vista a «operações sobre títulos» que possibilitem a «aquisição, por residentes, de títulos estrangeiros negociados na bolsa e utilização do produto da sua liquidação, incluindo os «movimentos físicos dos títulos mencionados».
Nada permite sustentar que a medida impugnada tenha impedido ou sequer limitado a possibilidade de compra pelos residentes de títulos estrangeiros negociados na bolsa. E evidente que os movimentos de capitais necessários a essas compras puderam efec-tuar-se normalmente e nada permite que a referida medida obste à utilização do produto da eventual liquidação dos títulos em causa.
E quanto aos «movimentos físicos dos títulos», e, mais precisamente, que «operações sobre títulos» se compreendem nesta rubrica? Trata-se, como sustentam os demandantes no processo principal, da importação dos títulos estrangeiros para o Estado de residência, com a finalidade de permitir a posse material pelos adquirentes?
Não cremos que o legislador comunitário tenha pretendido abranger essa transferência, que vai ao arrepio de uma evolução desde há muito caracterizada pela desmaterialização do direito do proprietário do título. Com efeito, este direito destaca-se, cada vez mais, do título em si mesmo, para tomar forma escriturai nos livros bancários.
Assim, somos de parecer de que os movimentos físicos referidos na lista B são aqueles que condicionam as operações sobre títulos e, nomeadamente, a suanegociação (
1
). Por conseguinte, o depósito obrigatório apenas seria incompatível com as normas da directiva se criasse qualquer obstáculo aos movimentos de capitais e, nesse caso, unicamente na medida do obstáculo criado. Nesta perspectiva, seria incompatível com a directiva uma regulamentação nacional que proibisse a exportação de títulos estrangeiros negociados na bolsa quando a exportação fosse necessária para permitir a negociação desses títulos com vista à sua aquisição.
Mas, uma vez que não afecta os movimentos de capitais liberalizados até ao momento, não nos parece que uma regulamentação que imponha o depósito num banco autorizado dos títulos comprados invada o domínio liberalizado incondicionalmente pela directiva. Parece-nos, portanto, que a medida impugnada se insere no âmbito da competência que, no estado actual do direito comunitário, pertence ainda aos Esta-dos-membros.
Consideramos, por conseguinte, que estes podem decretá-la, sem ter de recorrer a um dos processos previstos nos artigos 73.° ou 108.° do Tratado e que podem sancionar penalmente a sua inobservância.
11.
Consequentemente, sugerimos ao Tribunal que responda da seguinte forma às questões colocadas pelo Pretore de Gênova:
«1)
Desde que não afecte os movimentos de capitais, uma medida nacional que obrigue os residentes de um Estado-membro a depositar num banco autorizado títulos estrangeiros negociados na bolsa, incluídos na lista B do anexo I da directiva do Conselho de 11 de Maio de 1960, não é, no estado actual do direito comunitário, contrária às disposições do artigo 67.°, n.° 1, do Tratado CEE, com a execução que lhes foi dada pela citada directiva, completada e alterada pela directiva do Conselho de 18 de Dezembro de 1962. A adopção de tal medida não está, actualmente, dependente de autorização da Comissão concedida ao abrigo do artigo 73.° ou do artigo 108.° do referido Tratado.
2)
Uma medida nacional adoptada ao abrigo do artigo 108.° do Tratado CEE e que respeita o processo nele previsto não está cumulativamente sujeita ao processo previsto no artigo 73.° do mesmo Tratado.
3)
A Decisão 85/16 da Comissão, de 19 de Dezembro de 1984, que autoriza a República Italiana a prosseguir a aplicação de determinadas medidas de protecção em conformidade com o n.° 3 do artigo 108.° do Tratado CEE não tem, relativamente às decisões 74/287 e 75/355, que revoga, o efeito de suprimir, no que se refere às compras de títulos estrangeiros negociados na bolsa feitas por residentes antes da sua entrada em vigor, a obrigação de depósito de uma importância determinada a título de caução e sem vencer juros.»
(
*1
)	Tradução do francês.
(
1
)	Ver, a este propósito, P. Oliver: «Free Movement of Capital: Art. 67 (I) and Implementing Directives», European Law Review, 1984, p. 401, especialmente p. 404.