61989C0060
CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
GIUSEPPE TESAURO
apresentadas em 16 de Janeiro de 1991 (
*1
)
Senhor Presidente,
Senhores Juízes,
1.
O Tribunal de Justiça é chamado mais uma vez a intervir na «querela» que, em França, opõe os farmacêuticos a outras profissões quanto à questão de saber se determinados produtos devem ser qualificados de medicamentos e se, e eventualmente, dentro de que limites é legítimo reservar a sua venda exclusivamente aos farmacêuticos. Na recapitulação dos factos que estão na origem do presente processo, não consigo afastar a suspeita já expressa nas conclusões apresentadas no processo Schumacher (
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), isto é, nas controvérsias deste tipo, o papel da personagem principal é desempenhado por Mercúrio, o deus do comércio, e não por Higia, a deusa da saúde.
Mediante denúncia do Sindicato dos Farmacêuticos de Bouches-du-Rhône, D. Samanni foi acusado de exercício ilegal da profissão de farmacêutico por ter vendido, no supermercado que gere, álcool rectificado a 70 % e eosina a 2 %. J. Monteil, por seu turno, foi acusado de cúmplice desse delito, por ser o fornecedor de D. Samanni dos produtos em questão. Tendo sido condenados pelo tribunal correctionnel de Marselha (França) por sentença de 14 de Junho de 1988, os dois acusados interpuseram recurso perante a cour d'appel d'Aix-en Provence (França) que submeteu ao Tribunal de Justiça uma questão prejudicial, perguntando «se a eosina a 2 % e o álcool rectificado a 70 % são medicamentos cuja venda está reservada aos farmacêuticos, tal como definidos no direito comunitário europeu.»
2.
Para além da formulação imprópria da questão prejudicial, parece evidente, segundo os próprios factos do processo, que o juiz nacional pretende, por intermédio da interpretação do Tribunal de Justiça, determinar:
a)
se o álcool e a eosina são medicamentos na acepção da regulamentação comunitária aplicável;
b)
se a sua venda é reservada, com base nessa regulamentação, aos farmacêuticos.
A regulamentação comunitária a considerar para responder a essas questões é constituída, por um lado, pela Directiva 65/65/CEE do Conselho, de 26 de Janeiro de 1965, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes às especialidades farmacêuticas (
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) e, por outro, pelos artigos 30.° e seguintes do Tratado, a fim de verificar se a criação de um monopólio de distribuição a favor dos farmacêuticos, e, em especial, a sua extensão aos produtos em causa, é compatível com esses artigos.
Em conclusão trata-se da mesma problemática já afrontada no processo C-369/88 (Delattre), no qual apresentei hoje as minhas conclusões Colect. 1991, p. I-1487, I-1508. Assim, permito-me remeter para essas conclusões quanto às observações de caracter geral e limitar-me-ei aqui a uma análise mais pontual no que diz respeito aos dois produtos em questão.
Preliminarmente recordo que o artigo 1.° da Directiva 65/65 define como medicamento «toda a substância apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas relativas a doenças humanas ou animais» (medicamento por apresentação) e acrescenta que «a substância ou composição que possa ser administrada ao homem ou animal com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou a restaurar, corrigir ou modificar as funções orgânicas no homem ou no animal é igualmente considerada como medicamento» (medicamento por função).
Esta directiva impõe aos Estados-membros que sujeitem a uma autorização prévia a colocação no mercado apenas das especialidades farmacêuticas definidas como sendo «todo o medicamento preparado antecipadamente, introduzido no mercado com denominação e acondicionamento especiais» (artigo 3.°).
Daqui resulta que, fora da hipótese das «especialidades farmacêuticas», os Estados-membros não têm a obrigação, mas simplesmente a faculdade de sujeitar a uma autorização prévia a colocação no mercado dos produtos, faculdade que, no caso de produtos importados, deve ser exercida nos termos dos artigos 30.° e 36.° do Tratado, uma vez que a autorização prévia se apresenta como um obstáculo às trocas comerciais e intracomunitárias.
3.
Sendo assim, observo, em primeiro lugar, que os produtos em causa, conforme são definidos pelo juiz a quo, não fazem parte das especialidades farmacêuticas, uma vez que não possuem nem uma denominação especial (com efeito, são comercializados sob as suas respectivas denominações internacionais comuns, isto é, «álcool» e «eosina»), nem um acondicionamento especial. Resulta, evidentemente, desta verificação que a obrigação dos Estados-membros sujeitarem a colocação no mercado a uma autorização prévia não existe para esses produtos, que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 65/65. A legalidade dessa autorização relativamente aos produtos em causa (independentemente de serem ou não qualificados de medicamentos), imposta por um Estado-membro para efeitos da sua comercialização, deve ser apreciada à luz dos artigos 30.° e 36.° do Tratado no que diz respeito aos produtos importados.
Dito isto há, apesar disso, que determinar se os produtos em causa são abrangidos pelas definições já mencionadas de medicamentos dadas pela direttiva, como o solicita o juiz a quo.
Observo, em primeiro lugar, que tanto o álcool rectificado como a eosina são produtos de grande e corrente difusão, com indefinidas modalidades de utilização, e que fazem, de qualquer modo, parte do patrimônio da cultura geral de cada um, mesmo sem noções de medicina ou de farmacologia. E evidente que o álcool pode ser utilizado em quantidade inteiramente livre (o bom senso apenas limita o seu desperdício) para limpar a pele e impedir, assim, as infecções causadas por corpos estranhos e impurezas, em especial a seguir a escoriações. Isto sem querer falar da utilização «vulgar» do álcool, por exemplo para a lavagem das mãos quando não estão escoriadas mas simplesmente muito sujas, quer dizer, como produto de higiene geral ou também como diluente.
Sabe-se também que a eosina é muito simplesmente um colorante (cor «rosa aurora», segundo a etimologia grega do termo) utilizado no fabrico de doces, de tinta vermelha, baton vermelho e verniz de unhas. Como a maioria dos colorantes, possui também propriedades bactericidas. Diluída na água, constitui também um desinfectante ligeiro, utilizado em vez do álcool nas escoriações, sobretudo nas peles muito delicadas ou por pessoas que preferem evitar a queimadura característica do álcool.
Quanto à possibilidade de qualificar os produtos em causa como medicamentos por apresentação, observo, em primeiro lugar, que o despacho de reenvio não fornece qualquer elemento respeitante à sua apresentação concreta. Todavia, resulta das observações das partes, igualmente confirmadas no decurso da audiência, que nem o álcool, nem a eosina são descritos ou recomendados como tendo propriedades curativas ou preventivas (
3
).
Parece-me também de excluir que esses produtos possam ser considerados como sendo implicitamente medicamentos por apresentação no sentido esclarecido pelo Tribunal de Justiça no acórdão Van Bennekom: «um produto é apresentado como tendo propriedades curativas ou preventivas ... também sempre que se afigura, mesmo de modo implícito mas certo, perante os olhos de um consumidor medianamente informado, que o referido produto deve — tendo em conta a sua apresentação — ter um efeito como o descrito pela primeira definição comunitária» (
4
).
Efectivamente, não considero que o consumidor médio, mesmo reduzindo as suas faculdades intelectuais a zero, possa atribuir ao álcool, e muito menos à eosina, propriedades terapêuticas em relação a uma «doença». Com efeito, embora seja um facto que o álcool e a eosina são incontestavelmente produtos que possuem propriedades desinfectantes (e essa é sem qualquer dúvida a opinião geral do consumidor) e que são, assim, utilizados na superfície externa do corpo para impedir pequenas infecções, também é verdade que são igualmente utilizados como produtos de higiene para fins diversos. Noutros termos, as possibilidades referidas de utilização geral desses produtos que, de qualquer modo, banalizaram a sua função, levam a excluir que possa ser considerada implícita a sua apresentação como «medicamentos».
Em seguida, quanto à noção de medicamentos por função, é igualmente de excluir, sem mesmo dever proceder-se a qualquer análise, que esses produtos sejam destinados a «restaurar, corrigir ou modificar uma função orgânica»: qual? Se assim não fosse, a água de Colónia, que possui as mesmas propriedades desinfectantes, seria também um medicamento.
É interessante sublinhar que, numa nota de 31 de Maio de 1988, a «Direcção-Geral da Concorrência, do Consumo e da Repressão das Fraudes» do Ministério da Economia, das Finanças e da Privatização francês tomou posição quanto à natureza de determinados produtos «fronteira», entre os quais o álcool e a eosina. A nota em questão fornece, nomeadamente, indicações gerais sobre os critérios a aplicar para classificar os referidos produtos (em primeiro lugar, a apresentação e a utilização predominante) e, em especial, no respeitante aos produtos aqui em causa, essa nota confirma que as suas propriedades desinfectantes não têm nenhuma ligação com qualquer patologia, trata-se de produtos que não apresentam qualquer risco para a saúde e que devem, em conclusão, ser considerados, justamente, como produtos de higiene.
4.
As observações precedentes levam-me a considerar que, para qualificar, ou não, os produtos em causa como medicamentos, é necessário fazer referência à apresentação do próprio produto. Noutros termos: os produtos como os aqui em causa só podem ser abrangidos pela definição comunitária de medicamentos se forem expressamente apresentados (recomendados ou descritos, através de rótulos ou de indicações na embalagem) como sendo desinfectantes tendo uma acção terapêutica no tratamento das infecções cutâneas. Efectivamente, pode encontrar-se no comércio álcool e eosina adicionados a outras substâncias (mesmo em baixa proporção) de modo a torná-los produtos tendo efectivamente propriedades terapêuticas e condições de utilização especiais ou susceptíveis, de qualquer modo, de serem nocivos para a saúde. E evidente que, nessa hipótese, competirá às autoridades nacionais competentes, e eventualmente ao juiz, verificar, em cada caso concreto, se a apresentação de tipo medicinal é apenas o sinal de uma intenção especulativa, na medida em que se destina a justificar unicamente um preço mais elevado e uma distribuição mais atraente, ou ainda, se a prudência é imposta por razões válidas de saúde dos consumidores o que, só por si, justifica a restrição às trocas comerciais.
Observo também que a solução que acaba de ser proposta, a qualificação do produto com base na apresentação, é indirectamente confirmada pela circunstância de, em vários Estados-membros (Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Dinamarca), os produtos em causa (cujas propriedades são agora bem conhecidas e a respeito das quais penso que não possam objectivamente existir ainda opiniões divergentes a nível científico) são qualificados ou não de medicamentos consoante a sua apresentação.
É importante acrescentar que, quando são qualificados como medicamentos com base na sua apresentação — circunstância que não se verifica no caso em apreço —, os produtos em causa só são especialidades farmacêuticas se forem «introduzidos no mercado com denominação e acondicionamento especiais». A simples denominação álcool ou eosina e/ou um acondicionamento normal, recordo, são elementos que excluem que se trate de «especialidades farmacêuticas» na acepção da Directiva 65/65.
5.
A segunda parte da questão apresentada pelo juiz nacional destina-se a determinar se a instituição de um monopólio de venda a favor dos farmacêuticos é regulamentada pelo direito comunitário e, em especial, se esse monopólio abrange também os produtos em causa.
Das considerações já feitas a este respeito nas conclusões no processo Delattre e tendo em consideração as observações precedentes, resulta, antes de mais, que os Estados-membros podem prever um monopólio de venda a favor dos farmacêuticos relativamente ao álcool e à eosina, quando se trate de «especialidades farmacêuticas». Considero, efectivamente, que essa conclusão se impõe, mesmo para os produtos em questão, dado que um acondicionamento particular e, sobretudo, uma denominação especial podem ser susceptíveis de criar dúvidas ao consumidor quanto à sua utilização.
Pelo contrário, quando esses mesmos produtos importados sejam apresentados, como no caso em apreço, unicamente sob as suas denominações comuns (por exemplo «álcool»), considero que a proibição de os vender em locais diferentes das farmácias é incompatível com o artigo 30.° e que não é objectivamente justificada por razões de protecção da saúde na acepção do artigo 36.°
Trata-se, efectivamente, de produtos que apresentam uma grande segurança de utilização, que são facilmente identificáveis pelos consumidores e que estão banalizados, sendo de utilização corrente; não necessitando a sua venda da presença de um farmacêutico.
6.
Tendo em conta as considerações desenvolvidas, concluo propondo ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão apresentada pela cour d'appel d'Aix-en-Provence :
«Enquanto tais e na falta de quaisquer outros componentes que lhes confiram propriedades terapêuticas específicas, e, de qualquer modo, na falta de uma apresentação medicinal expressa, o álcool rectificado a 70 °/o e a eosina a 2 °/o não são especialidades farmacêuticas na acepção da Directiva 65/65/CEE; no caso de serem importados, o alargamento do monopólio de venda dos farmacêuticos a esses produtos é incompatível com o artigo 30.° do Tratado e não pode ser justificado pelo artigo 36.° no caso de, como aqui acontece, não existirem exigências objectivas de protecção efectiva da saúde.»
(
*1
)	Língua do processo: italiano.
(
1
)	Acórdão de 7 de Março de 1989 (215/87, Colect., p. 617, 629).
(
2
)	JO 1965, 22 p. 369; EE 13 FI p. 18.
(
3
)	Esta circunstância tem uma confirmação indirecta, sobretudo no respeitante ao álcool, na abundante jurisprudência nacional que nunca definiu esse produto como sendo um medicamento por apresentação.
(
4
)	Acórdão de 30 de Novembro de 1983, n.° 18 (227/82, Recueil, p. 3383).