62001CC0042_CS
Opinion of the Advocate-General
Opinion of the Advocate-General
1. Předmětem projednávané věci je žaloba podaná Portugalskou republikou na základě článku 230 Smlouvy o ES, jíž se domáhá zrušení rozhodnutí Komise č. K (2000) 3543 konečné-PT ze dne 22. listopadu 2000 v řízení na základě článku 21 nařízení č. 4064/89 (nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků,(2) dále též jen „nařízení o spojování“). V napadeném rozhodnutí Komise především prohlásila, že zájmy, jež chrání dvě opatření portugalského ministra financí, jimiž bylo zamítnuto povolení nezbytné k nabytí akcií společnosti ve stadiu privatizace, odporují právu Společenství, a uložila portugalským úřadům povinnost uvedená opatření zrušit.
I – Právní rámec
Právní úprava Společenství
2. Je známo, že jako příspěvek k vytvoření „režimu, jenž by měl zajistit, že nebude docházet k omezování hospodářské soutěže na vnitřním trhu“ (čl. 3 písm. g) Smlouvy o ES) byla nařízením č. 4064/89 zavedena preventivní kontrola spojování mající význam pro celé Společenství(3) . Za tímto účelem bylo především stanoveno, že toto spojování je nutno včas oznámit Komisi a nelze je provádět bez jejího explicitního či implicitního povolení(4) . Následně byly tomuto orgánu stanoveny krátké a neodkladné lhůty, v nichž
musí rozhodnout, zda je předmětné spojování „slučitelné se společným trhem“, tj. „zda ne(vytváří) či ne(posiluje) dominantní postavení, jež by mohlo významným způsobem omezit účinnou hospodářskou soutěž na společném trhu či v jeho podstatné části“(5) .
3. V tomto ohledu stanoví článek 21 uvedeného nařízení k dané problematice toto:
„1. Komise má výhradní právo přijímat rozhodnutí podle tohoto nařízení s tím, že tato rozhodnutí jsou přezkoumatelná Soudním dvorem..
2. Žádný členský stát nesmí použít své vnitrostátní právní předpisy upravující hospodářskou soutěž na jakákoliv spojení mající význam pro celé Společenství.
(…)
3. Bez ohledu na odstavce 1 a 2 mohou členské státy podniknout vhodná opatření na ochranu jiných oprávněných zájmů než těch, které bere v úvahu toto nařízení a jež jsou slučitelné s obecnými zásadami a dalšími ustanoveními práva Společenství.
Za oprávněné zájmy ve smyslu prvního pododstavce se považuje veřejná bezpečnost, pluralita médií a pravidla obezřetnosti.
Jakýkoliv jiný veřejný zájem musí být sdělen Komisi dotyčným členským státem a musí být Komisí uznán po jeho zhodnocení, pokud jde o jeho slučitelnost s obecnými zásadami a dalšími ustanoveními práva Společenství, předtím než mohou být podniknuta shora uvedená opatření. Komise musí o svém rozhodnutí informovat příslušný členský stát do jednoho měsíce od uvedeného sdělení.“
Vnitrostátní právní úprava
4. Pokud jde o relevantní vnitrostátní právní úpravu, je třeba upozornit na nařízení s mocí zákona č. 380 z 15. listopadu 1993 (dále jen „nařízení s mocí zákona č. 380/93“)(6), přijaté k provedení rámcového zákona o privatizaci č. 11 ze dne 5. dubna 1990 (dále jen „rámcový privatizační zákon“ či „ zákon č. 11/90“) (7) . Pro účely probíhajícího řízení je třeba citovat především článek 1 tohoto nařízení, který stanoví:
„1. Úplatné či bezplatné nabytí mezi živými akcií představujících 10 % základního kapitálu s hlasovacími právy, jakož i nabytí akcií, které, když se přidají k těm, které již osoba má, přesahují tento práh, ve společnostech, které jsou předmětem reprivatizace, jedinou fyzickou či právnickou osobou, vyžaduje předchozí povolení ministra financí.
2. S výhradou ustanovení, která mohou být přijata při každé individuální privatizaci, se ustanovení předchozího odstavce vztahují pouze na případy nabytí, k nimž dojde po procesu privatizace“.
II – Skutkové okolnosti a řízení
Spojení týkající se nabytí společnosti Cimpor
5. Základem projednávaného sporu je návrh nabytí portugalské společnosti Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (dále jen „Cimpor“) portugalskou společností Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA ( dále jen „Secil“) a švýcarskou společností Holderbank Financiére Glaris SA (dále jen „Holderbank“). K nabytí mělo dojít prostřednictvím španělské společnosti Secilpar SL (dále jen „Secilpar“), jejímž 100% vlastníkem je Secil. Výsledkem mělo být rozdělení provozů společnosti Cimpor mezi Secil a Holderbank, kdy prvně jmenované měly připadnout provozy ve Španělsku a v Egyptě a rovněž část provozů v Brazílii a druhé jmenované pak provozy v Portugalsku, Maroku, Tunisku a Mozambiku, jakož i zbývající část provozů v Brazílii.
6. V okamžiku zamýšleného nabytí byla společnost Cimpor – jež byla po dlouhou dobu zcela ve vlastnictví státu – ve stadiu privatizace, kdy od roku 1994 portugalský stát postupně snižoval svou účast v dané společnosti (ta v rozhodné době poklesla na 12,7 % základního kapitálu), a nabídl akcie společnosti na lisabonské burze. Přes uvedený privatizační proces zaručoval článek 22 stanov společnosti akciím v držení státu (tzv. golden shares) zvláštní práva, jež dávala portugalské vládě právo veta při strategickém rozhodování a při změnách stanov. Kromě toho, dle článku 7 stanov nesměl žádný akcionář vyjma státu či jiných veřejnoprávních subjektů disponovat více než 10 % všech hlasů.
7. Dne 15. června oznámila Secilpar veřejný návrh na převzetí akcií Cimpor (dále jen „VNP“), podmíněný kromě jiného splněním těchto podmínek: i) přijetím návrhu akcionáři, kteří vlastní nejméně 67 % základního kapitálu; ii) zrušením zvláštních práv portugalské vlády, případně prostřednictvím souhlasu s VNP; iii) zrušením omezení výkonu hlasovacího práva valnou hromadou akcionářů dle článku 7 stanov.
Opatření přijatá portugalskými orgány
8. Ještě předtím, než bylo toto spojení v souladu s nařízením o spojování oznámeno Komisi (jak uvidíme později), byl o něm dne 16. června 2000 informován portugalský ministr financí, a to za účelem vydání povolení dle článku 1 nařízení s mocí zákona č. 380/93 (8) .
9. Výnosem ze dne 5. července 2000 však ministr toto povolení zamítl a upřesnil, že portugalská vláda nemá v úmyslu vzdát se zvláštních práv příslušejících jí dle stanov společnosti a nesouhlasí se zrušením omezení hlasovacího práva dle těchto stanov.
10. Dne 7. července 2000 se společnosti Secilpar a Holderbank obrátily na ministra financí s novou žádostí o povolení, v níž uvedly, že již VNP nepodmiňují: i) zrušením zvláštních práv portugalského státu ve společnosti Cimpor; ii) prodejem státní účasti způsobem odlišným od postupů uvedených v rámcovém privatizačním zákoně.
11. Ministr financí se k této nové žádosti vyjádřil dne 11.
srpna 2000.
12. Ve svém rozhodnutí především zdůraznil, že valná hromada společnosti Cimpor zamítla návrh na zrušení omezení hlasovacího práva, čímž VNP patrně pozbyla svého účelu. Ministr každopádně odmítl vydat v dané záležitosti požadované povolení a upozornil, že cíle sledované žadateli jsou v rozporu se záměry privatizace. Důvody tohoto rozporu spočívaly podle něj především: i) ve skutečnosti, že nabytím společnosti Cimpor by došlo k jejímu stažení z portugalského kapitálového trhu; ii) v neslučitelnosti podnikatelského záměru žadatelů se strategií portugalské vlády týkající se restrukturalizace daného odvětví; a dále též iii) ve skutečnosti, že by toto nabytí zabránilo prodeji státní účasti ve společnosti Cimpor za optimálních hospodářských a finančních podmínek; a iv) že by tímto nabytím došlo k porušení zásady rovného zacházení v rámci poslední fáze privatizačního procesu.
13. V návaznosti na záporné rozhodnutí portugalského ministra financí informovala týž den, 11. srpna 2000, Comisso do Mercado de Valores Mobiliarios (komise pro trh cenných papírů) společnost Secilpar, že se rozhodla nařídit zpětvzetí VNP.
Oznámení o spojování Komisi a vyjádření Komise k výnosům portugalské vlády
14. Jak již bylo uvedeno, byl o návrhu nabytí společnosti Cimpor informován nejen ministr financí, ale v souladu s nařízením o spojování i Komise. Oznámení o spojování ze dne 4. července 2000 pokládala Komise za neúplné a následně vyzvala účastníky řízení, aby je do 28. srpna 2000 doplnili. Tato lhůta byla později prodloužena do 15. září téhož roku. Jelikož ani v této lhůtě Komise požadované informace neobdržela, rozhodla přerušit zkoumání uvedeného spojení. Nakonec došlo dne 11. ledna 2001 ke zpětvzetí oznámení o navrhovaném spojení.
15. Mezitím dne 16. srpna 2000 vedoucí kanceláře portugalského ministra financí „soukromě“ informoval vedoucího kanceláře evropského komisaře odpovědného za hospodářskou soutěž o uvedeném výnosu z 11. srpna, jímž bylo podruhé společnostem Secilpar a Holderbank zamítnuto povolení k nabytí účasti ve společnosti Cimpor vyšší než 10 % základního kapitálu.
16. Později komisař odpovědný za hospodářskou soutěž informoval svým dopisem z  21. září 2000 portugalského ministra, že došlo k oznámení o spojování Komisi, a vyjádřil pochybnosti Komise ohledně slučitelnosti výnosů ministra ze dne 5. července a 11. srpna 2000 s článkem 21 nařízení o spojování.
17. V tomto dopise především uvedl, že tyto výnosy nejsou patrně určeny k ochraně zájmů pokládaných za „oprávněné“ dle čl. 21 odst. 3 druhého pododstavce nařízení (veřejná bezpečnost, pluralita médií, pravidla obezřetnosti, dále jen „zájmy oprávněné jako takové“). Komise tudíž nabyla dojmu, že portugalská vláda nesplnila povinnost vyplývající z čl. 21 odst. 3 třetího pododstavce, podle něhož měla tomuto orgánu sdělit, jaké jiné veřejné zájmy míní chránit, čímž by mu umožnila posoudit jejich slučitelnost s právem Společenství, a měla vyčkat jeho rozhodnutí.
18. Komise kromě toho upřesnila, že pokud by dospěla k závěru, že zájmy chráněné výnosy z 5. července a z 11. srpna 2000 jsou skutečně jiné než zájmy oprávněné jako takové, přijala by vhodná opatření. Dodala, že by přijala vhodná opatření, i pokud by se skutečně chráněné zájmy (jiné než oprávněné jako takové) projevily jako neslučitelné s právem Společenství. Závěrem vyzvala Komise portugalskou vládu, aby do 5. října 2000 podala své vyjáření k této záležitosti.
19. Na výtky Komise odpověděl portugalský ministr financí dopisem ze dne 3. října 2000. Ve svém dopise především zdůraznil, že v projednávaném případě nepoužil portugalské právní předpisy o hospodářské soutěži, ale nařízení s mocí zákona č. 380/93. Rovněž uvedl, že k poslední fázi opětovné privatizace dojde v krátké době, což bude mít za následek ukončení zvláštních práv, které má portugalský stát jako akcionář společnosti Cimpor, a to, že nabytí účasti ve společnosti Cimpor se již nebude řídit nařízením s mocí zákona č. 380/93.
Napadené rozhodnutí
20. Komise, jíž tato odpověď nepřesvědčila, přijala dne 22. listopadu 2000 rozhodnutí, v němž prohlásila „zájmy, jež stojí za výnosem portugalského ministra financí ze dne 6. července 2000 [oprava ze dne 5. července 2000] ve znění jeho výnosu ze dne 11. srpna 2000, za neslučitelné s právem Společenství, přičemž v případě obou těchto výnosů nebyla Komise v rozporu s čl. 21 odst. 3 nařízení č. 4064/89 informována“ (článek 1 napadeného rozhodnutí) (9) .
21. Komise v tomto ohledu především konstatovala, že výsledkem oznámeného spojování by byla dvě spojení, jejichž prostřednictvím by Secil a Holderbank získaly provozy, o něž měly zájem (viz výše bod 5) (10) . Komise rovněž rozhodla, že toto spojování by mělo význam pro celé Společenství, jelikož nabytí provozů Cimpor společností Holderbank by splňovalo kritéria stanovená v tomto ohledu v čl. 1odst. 2 nařízení č. 4064/89 (11) .
22. Poté co stanovila, že se na oznámené spojení vztahují ustanovení nařízení č. 4064/89, Komise se zabývala tím, zda jsou portugalské výnosy ze dne 5. července a 11. srpna, jimiž byla oznámená spojení zablokována, v souladu s článkem 21 uvedeného nařízení.
23. Za tímto účelem Komise nejprve objasnila, že záměrem těchto výnosů, jak vyplývá z jejich textu, byla ochrana zájmu souvisejícího s „vývojem akcionářských struktur privatizovaných podniků za účelem posílení podnikatelské kapacity a účinnosti vnitrostátní výrobní základny způsobem slučitelným s orientacemi hospodářské politiky Portugalska.“ (12) .
24. Komise, poté co takto určila veřejný zájem, který měly oba uvedené výnosy chránit, dospěla k názoru, že tento zájem nelze automaticky pokládat za zájem oprávněný jako takový (veřejná bezpečnost, pluralita médií, pravidla obezřetnosti) (13) . Z toho tudíž podle tohoto orgánu vyplývá, že portugalské orgány nemohly uvedené spojování zablokovat, aniž by Komisi oznámily, jaký jiný veřejný zájem mají v úmyslu chránit, a aniž by vyčkaly jejího rozhodnutí. Na tomto základě dospěla Komise k závěru, že „portugalská vláda tím, že tuto skutečnost Komisi neoznámila, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článku 21 nařízení č. 4064/89“ (14) .
25. I když k tomuto oznámení nedošlo, a navzdory tomu, že ani v odpovědi na dopis ze dne 21. září portugalské orgány neobjasnily, jaký veřejný zájem mají v úmyslu chránit, dospěla Komise k názoru, že může tento zájem odvodit z textu výnosů (což mimo jiné již učinila, když se zabývala otázkou, zda tento zájem patří mezi zájmy oprávněné jako takové) a prošetřit jeho slučitelnost s právem Společenství (15) .
26. Poté co Komise připomněla, že záměrem obou dvou rozhodnutí byla ochrana „vývoje akcionářských struktur privatizovaných podniků za účelem posílení podnikatelské kapacity a účinnosti vnitrostátní výrobní základny způsobem slučitelným s orientacemi hospodářské politiky Portugalska“, zabývala se slučitelností tohoto zájmu (či spíše výnosů zaměřených na jeho ochranu) s právem Společenství, přičemž dospěla k následujícímu závěru:
„Obě rozhodnutí tvoří omezení svobody usazování a volného pohybu kapitálu zakotvenýc h ve Smlouvě a nemohou být považována za odůvodněná důvody obecného zájmu uznanými judikaturou Soudního dvora; v každém případě Portugalská republika nepředložila důvody této povahy. Mimoto obecná zásada rovného zacházení, na základě které přijala Portugalská republika své první rozhodnutí, nepřináší žádnou novou skutečnost relevantní k výše uvedeným tvrzením.
V důsledku toho, bez ohledu na skutečnost, že Portugalská republika opomenula sdělit Komisi ve lhůtě důvody svých rozhodnutí v souladu s čl. 21 odst. 3 nařízení o spojování, musí Komise odmítnout uznat oprávněnost těchto důvodů.“ (16) .
27. V posledních bodech odůvodnění svého rozhodnutí dospěla Komise k tomuto závěru:
„Je namístě dojít k závěru, že opatření přijatá portugalskými úřady týkající se rozhodnutí portugalského ministra financí obsaženého ve výnosu ze dne 6. července 2000 [oprava ze dne 5. července 2000] ve znění výnosu ze dne 11. srpna 2000 nemohou být považována za opatření určená k ochraně oprávněných zájmů, slučitelná s obecnými zásadami a dalšími ustanoveními práva Společenství, zejména s článkem 21 nařízení o spojování.
Portugalská republika je tudíž povinna přijmout opatření nezbytná k dosažení souladu s právem Společenství a obě výše uvedená rozhodnutí zrušit.“ (17) .
Řízení před Soudním dvorem
28. Žalobou došlou kanceláři Soudního dvora dne 1. února 2001 se portugalská republika domáhala zrušení napadeného rozhodnutí Komise na základě článku 230 Smlouvy o ES. Komise tento návrh zpochybnila a předložila žalobní odpověď, po níž následovala replika a duplika. Po ukončení písemné části řízení se oba účastníci řízení vyjádřili na jednání konaném dne 9. září 2003.
III – Právní rozbor
Úvod
29. Portugalská vláda ve své žalobě nejdříve zdůraznila, že napadené rozhodnutí se stalo „neplatným“ v důsledku zpětvzetí oznámení ze strany Secil a Holderbank, a vznesla šest žalobních důvodů proti uvedenému rozhodnutí. Především uplatnila:
i) porušení článku 253 ES z důvodu nedostatku přesného a dostatečného uvedení právního základu napadeného rozhodnutí;
ii) porušení článku 253 ES z důvodu nedostatku odůvodnění údajné neslučitelnosti vnitrostátních opatření s právem Společenství;
iii) porušení článku 7 ES a čl. 21 odst. 1 a 3 nařízení o spojování tím, že z důvodu nesdělení zájmů chráněných vnitrostátními opatřeními Portugalskou republikou neměla Komise pravomoc přijmout napadené rozhodnutí;
iv) porušení článku 220 ES a čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování tím, že Komise porušila výhradu soudní kontroly přijetím napadeného rozhodnutí při neexistenci sdělení;
v) porušení zásady proporcionality jednak tím, že Komise neomezila své posouzení pouze na spojení mající význam pro Společenství, tj. Holderbank/Cimpor a jednak tím, že přijala konečné a nezvratné opatření i přes nečinnost oznamujících stran;
vi) zneužití procesního postupu tím, že i přes nedostatek výše uvedeného sdělení Portugalskou republikou přijala Komise napadené rozhodnutí namísto toho, aby podala žalobu pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES.
30. Lze snadno konstatovat, že tři žalobní důvody (třetí, čtvrtý a šestý) se v podstatě týkají toho, zda byla Komise oprávněna přijmout napadené rozhodnutí, aniž měla k dispozici vyjádření Portugalska ohledně chráněných zájmů, zatímco další žalobní důvody se týkají formálních či obsahových nedostatků rozhodnutí. Z důvodu přehlednosti a návaznosti jednotlivých bodů je vhodné začít po kratičké zmínce o údajné „neplatnosti“ napadeného rozhodnutí zkoumáním žalobních důvodů týkajících se nedostatku pravomoci Komise a pak přejít k žalobním důvodům týkajícím se formálních a obsahových nedostatků rozhodnutí.
K úvodní připomínce týkající se „neplatnosti“ napadeného rozhodnutí
31. Portugalská vláda úvodem zdůrazňuje, že napadené rozhodnutí bylo přijato v rámci řízení zahájeného na základě oznámení o návrhu spojení Secil/Holderbank/Cimpor. Vzhledem k tomu, že po přijetí napadeného rozhodnutí došlo ke zpětvzetí tohoto oznámení (viz výše bod 14), žalobkyně se domnívá, že rozhodnutí se stalo v určitém smyslu „neplatným“. Nicméně není jasné, za jakým účelem je tato úvodní připomínka vznesena, jelikož v žalobních návrzích není zmíněna, nýbrž se prostě Soudnímu dvoru navrhuje, aby rozhodnutí zrušil a uložil Komisi náhradu nákladů řízení.
32. Domnívám se, že není nutné se touto otázkou zabývat podrobněji. Omezím se na konstatování, že pokud by tato připomínka portugalské vlády měla podpořit návrh na zrušení rozhodnutí, zcela jasně nebyla relevantní. Jak správně Komise připomněla, podle ustálené judikatury „v rámci žaloby na neplatnost na základě článku 173 Smlouvy (nyní po změně článku 230 ES) musí být legalita právních aktů Společenství posuzována v závislosti na faktických a právních skutečnostech existujících v době, kdy byl daný právní akt přijat“ (18) . Zpětvzetí oznámení po přijetí napadeného rozhodnutí nemůže ovlivnit legalitu tohoto rozhodnutí.
33. K tomu dodávám, že dotčená připomínka by nebyla relevantnější, ani kdyby se pomocí ní portugalská vláda snažila Soudní dvůr přimět, aby určil, že projednávaná žaloba je bezpředmětná, jelikož ještě před jejím předložením se napadené rozhodnutí stalo „neplatným“. Je totiž zřejmé, že zpětvzetí oznámení ze strany Secil a Holderbank nemůže mít za následek ani zrušení, ani neplatnost napadeného rozhodnutí, které tudíž nadále existuje a je předmětem žaloby podané portugalskou vládou.
K žalobním důvodům týkajícím se pravomoci Komise přijmout napadené rozhodnutí bez předchozího vyjádření portugalské vlády
Argumenty účastníků řízení
34. Jak již bylo výše nastíněno, ve třetím, čtvrtém a šestém žalobním důvodu, jež budou dále zkoumány společně, portugalská vláda v podstatě tvrdí, že bez vyjádření portugalských úřadů ohledně zájmů chráněných výnosy ze dne  5. července a 11. srpna 2000 neměla Komise pravomoc napadené rozhodnutí přijmout.
35. V tomto ohledu žalobkyně uznává, že uvedené výnosy neměly chránit žádný ze  zájmů oprávněných jako takové, a tudíž – dle čl. 21 odst. 3 třetího pododstavce nařízení o spojování – měla Komisi oznámit, jaké jiné veřejné zájmy zamýšlí chránit, a vyčkat, až je daný orgán Společenství schválí. Tvrdí však, že nedostatek takového oznámení neopravňuje Komisi, aby vydala rozhodnutí o slučitelnosti chráněných zájmů s právem Společenství.
36. Ve prospěch této teze, pokračuje portugalská vláda, svědčí především samotné znění uvedeného ustanovení. Ale svědčí o tom i skutečnost, že v takové situaci by Komise nemohla mít jistotu, pokud jde o zájmy skutečně chráněné dotčeným členským státem, a mohla by tudíž rozhodovat o zájmech, které ve skutečnosti netvoří základ předmětných vnitrostátních opatření.
37. Proti tomuto uvažování nelze namítat nezbytnost zajistit užitečný účinek čl. 21 odst. 3 třetího pododstavce nařízení o spojování, jak tvrdí Komise. Podle portugalské vlády totiž pro zajištění kontroly Společenství nad legalitou vnitrostátních opatření není nutno deformovat text předmětného ustanovení, protože stejného výsledku by se mohlo dosáhnout pomocí řádného řízení o nesplnění povinnosti upraveného v článku 226 Smlouvy o ES.
38. A právě toto řízení měla podle názoru portugalské vlády Komise použít. Komise měla věc předložit Soudnímu dvoru a neměla přijímat rozhodnutí při nedostatku předpokladů pro výkon svých pravomocí. Žalovaný orgán tím, že nezvolil tento správnější procedurální postup, si tudíž jednak přisvojil pravomoci, jež přísluší dle článku 220 ES a čl. 21 odst. 1 nařízení o spojování (19) Soudnímu dvoru, a jednak porušil článek 226 ES a dopustil se zneužití procesního postupu.
39. Ohledně prvního žalobního důvodu portugalská vláda ještě dodává, že napadené rozhodnutí tím, že se vyjádřilo ke slučitelnosti cílů nařízení s mocí zákona č. 380/93 s právem Společenství, v podstatě předjímá rozsudek, o který byl Soudní dvůr ve smyslu článku 226 ES již požádán ve věci legality portugalské právní úpravy týkající se privatizace (věc C-367/98) (20) . Pokud jde o zneužití procesního postupu, uvedená vláda si klade otázku, zda Komise nepřijala napadené rozhodnutí jen proto, aby prosadila svůj výklad rozsahu pravomocí, jež jí přísluší dle článku 21 nařízení č. 4064/89.
40. Pokud jde o Komisi, ta především poukazuje na to, že: i) dle výslovného vyjádření portugalské vlády neměly výnosy ze dne  5. července a 11. srpna 2000 v úmyslu chránit žádný zájem oprávněný jako takový; ii) vláda neinformovala Komisi o jiných veřejných zájmech, jež má v úmyslu chránit, a to ani poté, co ji uvedený orgán vyzval, aby se k tomu vyjádřila.
41. Vzhledem k výše uvedenému zastává Komise názor, že v případě, že vnitrostátní opatření chrání zájmy odlišné od zájmů oprávněných jako takové, dává jí čl. 21 odst. 3 třetí pododstavec nařízení o spojování pravomoc vydat rozhodnutí týkající se slučitelnosti těchto zájmů s právem Společenství nezávisle na skutečnosti, zda o těchto zájmech byla či nebyla informována dotčeným členským státem.
42. Dotčené ustanovení, dodává Komise, by ostatně bylo zbaveno veškerého užitečného účinku a členské státy neplnící své povinnosti by získaly nespravedlivou výhodu, pokud by pravomoci Komise byly jednoduše omezeny v důsledku chybějícího oznámení ze strany dotčených členských států. Takové řešení by kromě toho bylo v příkrém rozporu s cílem nařízení o spojování vytvořit na úrovni Společenství systém kontrol spojování, založený na zásadě „jediné přepážky“.
43. Pokud jde o výtku, že Komise předjala rozsudek Soudního dvora ve věci C-367/98, Komise upřesňuje, že napadené rozhodnutí popírá slučitelnost s právem Společenství, nikoliv portugalské právní úpravy týkající se privatizace – především zákona 11/90 a nařízení s mocí zákona č. 380/93, nýbrž zájmů stojících za opatřeními, jimiž portugalský ministr financí nepovolil získání účasti ve společnosti Cimpor.
Posouzení
44. Pokud jde o posouzení dotčeného žalobního důvodu, je třeba především připomenout, že, jak Soudní dvůr nedávno zdůraznil, „je nařízení o spojování založeno na zásadě přesného rozdělení pravomocí mezi vnitrostátní kontrolní orgány a kontrolní orgány Společenství“. Na základě této zásady „spadá jakékoliv spojení, jež není uvedeno v […] nařízení, v zásadě do pravomoci členských států“, zatímco „Komise má výlučnou pravomoc přijímat veškerá rozhodnutí týkající se spojení mající význam pro celé Společenství“ (21) .
45. Tato zásada rozdělení pravomocí je přesně vyjádřena v čl. 21 odst. 1 a 2 nařízení o spojování, který stanoví, že Komise má výlučnou pravomoc přijímat rozhodnutí uvedená v tomto nařízení (odstavec 1), a upřesňuje, že žádný členský stát nesmí použít své vnitrostátní právní předpisy upravující hospodářskou soutěž na jakákoliv spojení mající význam pro celé Společenství (odstavec 2).
46. Přes tato ustanovení, jak již bylo řečeno, umožňuje odstavec 3 uvedeného článku členským státům přijímat vhodná opatření na ochranu oprávněných zájmů jiných, než jsou zájmy zohledněné v nařízení, pokud jsou tyto zájmy slučitelné s právem Společenství (první pododstavec), přičemž upřesňuje, jaké zájmy jsou oprávněné jako takové (druhý pododstavec), a ukládá členským státům, aby sdělily jakýkoliv jiný veřejný zájem k posouzení Komisi. Komise pak musí o svém rozhodnutí informovat příslušný členský stát do jednoho měsíce od uvedeného sdělení (třetí pododstavec).
47. Jak již bylo řečeno, právě na posledně uvedeném pododstavci je založen předmětný žalobní důvod. Podle žalobkyně z tohoto ustanovení vyplývá, že při nedostatku oznámení o zájmech chráněných výnosy ze dne 5. července a 11. srpna 2000 Komise nemůže vydat rozhodnutí o slučitelnosti těchto zájmů s právem Společenství.
48. Zdá se mi však, že tento žalobní důvod je založen na nepříliš pozorném přístupu k podstatě, účelům a systémovému rámci zkoumaného ustanovení, i na jeho příliš formálním výkladu.
49. Musím totiž připomenout, že smyslem tohoto ustanovení je zajistit „z důvodu právní jistoty a v zájmu dotčených podniků“(22) rychlou a účinnou kontrolu Komise nad slučitelností s právem Společenství zájmů (odlišných od zájmů oprávněných jako takové(23) ) chráněných vnitrostátními opatřeními týkajícími se spojování majícího význam pro celé Společenství.
50. Právě z tohoto pohledu toto ustanovení jednak ukládá členským státům, aby předem sdělily Komisi, které zájmy (odlišné od těch oprávněných jako takové) mají v úmyslu chránit, a jednak stanoví tomuto orgánu krátkou lhůtu (jeden měsíc) pro přijetí rozhodnutí o jejich slučitelnosti s právem Společenství. To je v souladu se záměry nařízení č. 4064/89, tj. zajištěním „kontroly nad spojováním ve lhůtách vyhovujících jak požadavkům na dobrou správu, tak podnikatelským zájmům.“ (24) .
51. Zjevná vůle zákonodárce ohledně zajištění takové rychlé a účinné kontroly Komisí se tudíž příliš neslučuje s tezí žalobkyně, že by při nedostatku oznámení ze strany členského státu tento orgán nebyl oprávněn rozhodovat o slučitelnosti zájmů chráněných tímto daným státem s právem Společenství, ale mohl by pouze zahájit řízení o nesplnění povinnosti dle článku 226 ES. V takovém případě by totiž, vzhledem k délce takového řízení, nebylo možné, aby Společenství dospělo k rozhodnutí v krátkých lhůtách stanovených nařízením č. 4064/89 z „důvodu právní jistoty a v zájmu dotčených podniků“ kvůli riziku, že Soudní dvůr dospěje k rozhodnutí v okamžiku, kdy vnitrostátní opatření již definitivně zabránila tomu, aby došlo ke spojení majícímu význam pro celé Společenství.
52. Na druhé straně, jak správně zdůraznila Komise, by teze portugalské vlády prakticky zbavila zkoumané ustanovení veškerého užitečného účinku, protože členské státy by se mohly pohodlně vyhnout jakýmkoli nařízením dané kontrole tím, že by jednoduše opomenuly sdělit zájmy chráněné svými opatřeními. To by mělo další a paradoxní důsledek, že by Komise mohla rychle a účinně zasáhnout proti těm členským státům, které dodržují oznamovací povinnost, třeba i zablokovat přijímání příslušných opatření, a přitom by byla zbavena možnosti výkonu stejné pravomoci vůči členským státům, jež tyto své povinnosti neplní. Jinými slovy, takové státy by nakonec získaly ze svého protiprávního chování výhody, což je v příkrém rozporu se zásadou nemo auditur propriam turpitudinem allegans (25) .
53. Zdá se mi tudíž, že zvláštnímu systému kontroly spojování, který zavedlo nařízení o spojování, a podstatě předmětného ustanovení odpovídá spíše výklad navržený Komisí, že Komise může přijímat rozhodnutí o slučitelnosti zájmů (odlišných od zájmů oprávněných jako takové )
chráněných členskými státy s právem Společenství, i když jí tyto zájmy nebyly oznámeny.
54. Z tohoto pohledu mi skutečně připadá pravděpodobnější, že předmětné ustanovení odkazuje na rozhodnutí přijatá na základě „oznámení“ členských států prostě proto, že se předpokládá, že členské státy plní oznamovac í povinnost, jež jim uvedené ustanovení ukládá. Mnohem méně hodnověrné by naopak bylo tvrzení, že nařízení chce stanovit, aby pravomoci Komise závisely na dobré vůli členských států a ještě méně, že chce odměnit ty státy, které se vyhýbají své oznamovací povinnosti.
55. Je pravdou, jak podotýká portugalská vláda, že nedostatek sdělení ze strany členských států může zkomplikovat a zpochybnit úlohu Komise, která by mohla mít potíže při určování zájmů chráněných vnitrostátními opatřeními. Připomínám však, že Komise si může, právě proto, aby se těmto potížím vyhnula, vyžádat od dotčených členských států příslušné informace, což se také v tomto případě stalo. Pokud by členské státy i nadále odmítaly tyto informace poskytnout, pak by se Komise bezpochyby měla pokládat za oprávněnou – analogicky jako například v případě státní podpory (26) – přijmout rozhodnutí pouze na základě skutečností, jež má k dispozici.
56. Bylo tudíž prokázáno, že Komise může vydat rozhodnutí o slučitelnosti zájmů (odlišných od zájmů oprávněných jako takové) chráněných členskými státy s právem Společenství, i když jí nebylo sděleno, o jaké zájmy se jedná. Z toho rovněž vyplývá, že přijetí takového rozhodnutí neznamená ani přisvojení si pravomocí příslušejících Soudnímu dvoru dle článku 226 ES, ani zneužití procesního postupu.
57. Ve světle předchozích úvah se tudíž domnívám, že předmětné žalobní důvody je namístě zamítnout.
K porušení článku 253 ES z důvodu nedostatku nebo nedostatečného uvedení právního základu aktu
58. V prvním žalobním důvodu uplatňuje portugalská vláda nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí z důvodu nedostatku nebo nedostatečného uvedení jeho právního základu. Přesněji řečeno, vláda namítá, že v názvu a „bodech odůvodnění“ rozhodnutí se Komise omezila na to, že se obecně dovolává článku 21 nařízení o spojování, aniž upřesňuje, jak by naopak učinit měla, že svou pravomoc zakládá na ustanovení odstavce 3 třetího pododstavce uvedeného článku.
59. Souhlasím nicméně s Komisí, že z textu rozhodnutí jasně vyplývá, že bylo přijato dle čl. 21 odst. 3 třetího pododstavce nařízení o spojování. Zdá se mi tudíž, že z tohoto hlediska splňuje odůvodnění rozhodnutí tak, jak to vyžaduje judikatura, „účel, jenž umožňuje Soudnímu dvoru uplatnit svou kontrolu nad legalitou samotného rozhodnutí a poskytuje dotčené osobě dostatečné informace pro posouzení, zda je rozhodnutí opodstatněné, či zda obsahuje vadu, jež umožňuje zpochybnit jeho platnost“(27) .
60. Dodávám ještě, že v projednávaném případě odůvodnění napadeného rozhodnutí bezpochyby umožnilo portugalské vládě pochopit, z jakého ustanovení Komise odvozuje svou pravomoc, a zpochybnit, jak jsme viděli, tuto pravomoc u Soudního dvora.
61. Domnívám se tudíž, že i tento žalobní důvod je namístě zamítnout.
K porušení článku 253 ES z důvodu nedostatečného odůvodnění neslučitelnosti vnitrostátních opatření s právem Společenství
62. V druhém žalobním důvodu uplatňuje portugalská vláda nedostatek odůvodnění napadeného rozhodnutí z důvodu nedostatečného odůvodnění neslučitelnosti vnitrostátních opatření s právem Společenství.
63. Zvláště zdůrazňuje, že v napadeném rozhodnutí se Komise omezila na určení zájmu chráněného výnosy ze dne 5. července a 11. srpna 2000, dále na vyloučení, zda tento zájem spadá do kategorie zájmů oprávněných jako takové, a na lapidární tvrzení, že oba tyto výnosy představují neodůvodněnou překážku svobodě usazování a volnému pohybu kapitálu. Takové odůvodnění je podle jejího názoru naprosto nedostačující, protože neobsahuje žádné specifické a podstatné posouzení zájmu chráněného vnitrostátními opatřeními ve světle příslušného právního rámce Společenství, jež by bylo založené na faktických a právních skutečnostech.
64. Žalobkyně se ve snaze o zdůraznění nedostatečnosti takového odůvodnění dlouze zabývá analýzou vnitrostátní právní úpravy týkající se privatizace, a především systémem předběžného povolování dle článku 1 nařízení s mocí zákona č. 380/93, a vysvětluje důvody, proč tento systém není neslučitelný s ustanoveními Společenství týkajícími se svobody usazování a volného pohybu kapitálu.
65. V odpovědi na tyto výtky Komise souhrnně podotýká, že v rozhodnutí jsou analyzovány zájmy stojící za spornými vnitrostátními opatřeními a jsou v něm uvedeny důvody, proč tyto zájmy nespadají do kategorie zájmů oprávněných jako takové a nelze je pokládat za slučitelné s právem Společenství.
66. Pokud jde o mě, musím konstatovat, že Komise poté co určila zájem chráněný vnitrostátními opatřeními a vyloučila, že by spadal do kategorie zájmů oprávněných jako takové, poskytla mimořádně stručné odůvodnění neslučitelnosti tohoto zájmu s právem Společenství. Vzhledem k choulostivosti celé záležitosti by bylo širší a pečlivější odůvodnění dle mého názoru určitě na místě.
67. Avšak i přes svou mimořádnou stručnost, umožňuje toto odůvodnění pochopit, z čeho vycházejí právní úvahy Komise. Z bodu 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že tento orgán má za to, že „oba dva výnosy (portugalského ministra financí) vytvářejí překážky svobodě usazování a volnému pohybu kapitálu“, že „tyto nelze odůvodnit žádným naléhavým důvodem obecného zájmu uznávaným judikaturou Soudního dvora“, že „v každém případě portugalská vláda o žádném takovém zájmu neinformovala“ a že „zásada rovného zacházení, na níž se portugalská vláda odvolává v prvním rozhodnutí, ničím neposkytuje žádnou relevantní skutečnost k výše uvedeným argumentům“ (28) .
68. Jsem toho názoru, že toto odůvodnění splňuje minimální judikaturou požadovanou úroveň (viz výše bod 59), především bereme-li v úvahu, že portugalské orgány jednak neposkytly Komisi žádné informace, pokud jde o slučitelnost zájmu chráněného jejich opatřeními s právem Společenství, a to ani v odpovědi na dopis z 21. září 2000; jednak, že napadené rozhodnutí bylo přijato v kontextu, jenž portugalská vláda dobře zná vzhledem k tomu, že v rámci řízení o nesplnění povinnosti, ve kterém byl vydán rozsudek ve věci C-367/98, již Komise tuto vládu s obšírným odůvodněním upozornila na neslučitelnost systému předběžného povolování dle článku 1 nařízení s mocí zákona č. 380/93 s právními předpisy Společenství týkajícími se svobody usazování a volného pohybu kapitálu (29) .
69. Jsem tudíž toho názoru, že je nutno zamítnout i tento žalobní důvod.
K porušení zásady proporcionality
70. V pátém žalobním důvodu uvádí portugalská vláda dvě výtky týkající se nerespektování zásady proporcionality a vytýká Komisi, že: i) neomezila své zkoumání na spojení mající význam pro celé Společenství; ii) nepřerušila řízení navzdory nečinnosti účastníků řízení.
71. Pokud jde o první výtku, žalobkyně poukazuje na to, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že oznámené spojení by vedlo ke dvojímu spojení (Secil/Cimpor a Holderbank/Cimpor) a že pouze toto druhé spojení by mělo význam pro celé Společenství, a vztahovalo by se tudíž na něj nařízení o spojování (viz výše bod 21). V tomto ohledu Komise tím, že nařídila zpětvzetí obou dvou opatření jako celku, a nikoliv pouze té části týkající se spojení Holderbank/Cimpor, překročila hranice nutné pro dodržování práva Společenství, čímž porušila zásadu proporcionality.
72. Nicméně souhlasím s Komisí v tom, že nemohla omezit svůj zásah pouze na získání některých provozů společnosti Cimpor společností Holderbank (spojení mající význam pro celé Společenství), jelikož napadená vnitrostátní opatření se týkala společně a nerozlučně obou dvou spojení. Jak bylo řečeno, tato opatření nebyla zaměřena proti dvěma odděleným spojení, nýbrž zablokovala VNP oznámenou na akcie Cimporu společností Secilpar, takže hned na počátku zabránila nabytí této společnosti a následnému rozdělení jejích provozů mezi Secil a Holderbank. Jediným vhodným prostředkem pro odstranění neoprávněného odporu portugalské vlády vůči spojení majícímu význam pro celé Společenství byl příkaz ke zpětvzetí výše uvedených opatření jako celku.
73. Pokud jde o druhou výtku, žalobkyně naopak poukazuje na to, že krátce před přijetím napadeného rozhodnutí Komise přerušila řízení týkající se oznámeného spojení, jelikož zúčastněné podniky neposkytly informace, které si Komise kvůli doplnění oznámení považovaného za neúplné vyžádala (viz výše bod 14). Portugalská vláda, vycházejíc z předpokladu, že nečinnost účastníků řízení podávajících oznámení dává tušit, že celá záležitost pro ně pozbyla významu, zastává názor, že Komise měla projevit více prozíravosti a zdržet se přijetí definitivního a nezvratného rozhodnutí, jakým byl příkaz ke zpětvzetí sporných vnitrostátních opatření.
74. I v tomto bodě se mi zdá přesvědčivější obrana Komise, která namítá, že portugalská vláda vůbec nevysvětluje, proč by se za daných okolností předmětného případu mělo z nečinnosti stran vyvozovat, že celá záležitost pro ně pozbyla významu. Zdá se mi naopak, že Komise mohla hodnověrně dospět k závěru, že nečinnost stran byla nějakým způsobem spjata s přijetím sporných opatření, a pokládala tudíž svůj zásah za zvlášť důležitý a naléhavý.
75. Jsem toho názoru, že i tento žalobní důvod je namístě zamítnout.
K nákladům řízení
76. V souladu s čl. 69 odst. 2 jednacího řádu bude účastníku řízení, který byl ve sporu neúspěšný, uložena náhrada nákladů řízení, pokud účastník řízení, který byl ve sporu úspěšný, náhradu nákladů ve svém návrhu požadoval. Vzhledem k tomu, že Komise podala návrh v tomto smyslu a s ohledem na to, co bylo řečeno výše ohledně výsledku žaloby, domnívám se, že tomuto návrhu musí být vyhověno.
IV – Závěry
77. Na základě předchozích úvah navrhuji Soudnímu dvoru, aby určil, že:
„1) Žaloba se zamítá.
2) Portugalské republice se ukládá  náhrada nákladů řízení“.
(1) .
(2)
–	Úř. věst L 395, s. 1 (opravená verze byla později zveřejněna v Úř. věst. L 257, 21.9.1990, s. 13). Nařízení č. 4064/89 bylo následně změněno nařízením Rady (ES) č. 1310/97 z 30. června 1997 (Úř. věst. L 180, s. 1).
(3)
–	Přesný výklad termínu „spojování“ je uveden v článku 3 nařízení, zatímco v čl. 1 odst. 2 a 3 je upřesněno, za jakých podmínek má spojování „význam pro celé Společenství“.
(4)
–	Článek 7.
(5)
–	Článek 2 odst. 2. V opačném smyslu odstavec 3 tohoto článku stanoví, kdy je nutno prohlásit spojování za „neslučitelné se společným trhem“.
(6)
–	Diário da República I, série A, č. 267 z 15. listopadu 1993, s. 6362.
(7)
–	Diário da República I, série A, č. 80 z 5. dubna 1993, s. 1664.
(8)
–	Jak je uvedeno v bodě 4, dle tohoto ustanovení se vyžaduje zvláštní povolení ministra financí, pokud jde o nabytí účasti s hlasovacím právem přesahující 10 % základního kapitálu v privatizované společnosti.
(9)
–	Překlady napadeného rozhodnutí nejsou oficiální, protože původní verze je pouze v portugalském jazyce.
(10)
–	Napadené rozhodnutí, bod 11 odůvodnění.
(11)
–	Napadené rozhodnutí, bod 12 odůvodnění.
(12)
–	Napadené rozhodnutí, bod 50 odůvodnění..
(13)
–	Napadené rozhodnutí, bod 52 až 54 odůvodnění.
(14)
–	Napadené rozhodnutí, bod 56 odůvodnění.
(15)
–	Napadené
rozhodnutí, body 57 a 62 odůvodnění.
(16)
– Napadené rozhodnutí, body 58 a 59.
(17)
– Napadené rozhodnutí, body 64 a 65.
(18)
–	Rozsudek ze dne  17. května 2001, C-449/98 P, IECC v. Komise (Recueil, s. I-3875, bod 87).
(19)
–	V tomto ohledu portugalská vláda zdůrazňuje, že dle uvedeného ustanovení nařízení „ Komise má výhradní právo přijímat rozhodnutí podle tohoto nařízení s tím, že tato rozhodnutí jsou přezkoumatelná Soudním dvorem
“ (kurzíva autor).
(20)
–	Předmětem věci C-367/98, dosud nerozhodnuté v okamžiku přijetí napadeného rozhodnutí, bylo „určení, že Portugalská republika tím, že přijala a ponechala v platnosti zákon č. 11/90, rámcový zákon o privatizaci […], nařízení s mocí zákona týkající se privatizace podniků přijaté po tomto zákonu k jeho provedení, jakož i nařízení s mocí zákona č. 380/93 ze dne 15. listopadu 1993 […] a č. 65/94 ze dne 28. února 1994 […], nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají ze Smlouvy o ES, zejména z jejího článku 52 (nyní po změně článku 43 ES), článku 56 (nyní po změně článku 46 ES), článku 58 (nyní po změně článku 48 ES), článku 73 B (nyní nově po změně článku 56 ES) an., jakož i z článku 221 (nyní po změně článku 294 ES), článků 221–231 Aktu o přistoupení Španělského království a Portugalské republiky a úprav Smluv.“ V této věci Soudní dvůr rozhodl rozsudkem ze dne 4. června 2002 (Recueil, s. I-4731), kterým vyhověl žalobnímu důvodu Komise týkajícímu se porušení článku 73 B Smlouvy (nyní po změně článku 56 ES).
(21)
–	Rozsudek Soudního dvora ze dne 25. září 2003, Schlüsselverlag, C-170/02 P (dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 32), kde je kromě jiného upřesněno, že Komise má výlučnou pravomoc rozhodnout, i na základě článku 9 nařízení, „o postoupení oznámeného spojení, na trhu v tomto členském státě, který má veškeré znaky zvláštního trhu‛, příslušným orgánům dotyčného členského státu“.
(22)
–	Jedná se o citaci z  výše uvedeného rozsudku
Schlüsselverlag (viz výše), kde je zdůrazněno, že „nařízení o spojování obsahuje (…) ustanovení, jejichž cílem je omezit z důvodu právní jistoty a v zájmu dotčených podniků dobu určenou pro přezkoumání spojování spadajících do pravomoci Komise“ (bod 33).
(23)
–	Kontrola Komise je v případě těchto zájmů vyloučena, protože se k nim již kladně vyjádřil zákonodárce Společenství.
(24)
–	Výše uvedený rozsudek Schlüsselverlag, bod 34.
(25)
–	Viz stanovisko
generálního advokáta Mischa ve věci C-453/99, Courage (Recueil, 2001, s. I-6297, body 39 a 68).
(26)
–	V tomto ohledu lze kvůli analogii citovat judikaturu Soudního dvora týkající se státních podpor, podle níž „v případě, že členský stát opomene přes výzvu Komise poskytnout požadované informace, je Komise oprávněna ukončit řízení a vydat rozhodnutí o slučitelnosti či neslučitelnosti podpory se společným trhem na základě skutečností, jež má k dispozici (rozsudek ze dne 14. února 1990, C-301/87, Francie v. Komise, Recueil, s. I-307, bod 22).
(27)
–	Rozsudek Soudu ze dne  2. října 2003, Salzgitte, C-182/99 P (dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 71).
(28)
–	Bod 58 napadnutého rozhodnutí.
(29)
–	Pokud jde o posledně jmenovaný aspekt, podotýkám, že Soudní dvůr již měl příležitost
objasnit, že „určení, zda odůvodnění jistého aktu splňuje požadavky dle článku 190 Smlouvy, se provádí nejen s ohledem na jeho znění, nýbrž i na jeho kontext (rozsudek ze dne  30. září 2003, Německo v. Komise, C-301/96, dosud nezveřejněný ve Sbírce rozhodnutí, bod 87). V tomto případě Soudní dvůr dospěl k názoru, že, jelikož „napadené rozhodnutí (bylo) vydáno v kontextu, jenž je dotčené vládě dobře znám, mohlo být toto rozhodnutí odůvodněno stručně“ (body 89 a 92).