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Gericht: LG Stendal Kammer für Handelssachen
Entscheidungsdatum: 14.03.2019
Aktenzeichen: 31 O 43/18
ECLI: ECLI:DE:LGSTEND:2019:0314.31O43.18.00
Dokumenttyp: Urteil
Quelle:
Norm: § 8 UWG
Zitiervorschlag: LG Stendal, Urteil vom 14. März 2019 – 31 O 43/18 –, juris
  
 
Orientierungssatz
Es ist wettbewerbswidrig, wenn Rabatte einer Versandapotheke im EU-Ausland beim Verkauf
von verschreibungspflichtigen Medikamenten an PKV-Patienten auf den Quittungen, die zur
Vorlage bei Krankenkasse, Beihilfestelle oder Finanzamt bestimmt sind, nicht ausgewiesen
werden.
Fundstellen
A&R 2019, 87-94 (red. Leitsatz und Gründe)
PharmR 2019, 303-311 (red. Leitsatz und Gründe)
Verfahrensgang
anhängig Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, 9 U 24/19
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an nicht gesetzlich versicherte Endver-
braucher in Deutschland zur Vorlage bei den Privaten Krankenversicherungen geeignete
Unterlagen über Arzneimittelkosten auszustellen, die von den Endverbrauchern tatsäch-
lich nicht oder nicht in dieser Höhe geleistet wurden, wenn dies geschieht wie in der An-
lage K 12.
2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, es zu unterlassen, an nicht gesetzlich versicherte
Endverbraucher in Deutschland personenübergreifende Kundenkonten auszustellen, in
denen neben den Daten der Adressaten auch die weiterer Patienten/Familienangehöri-
ger ohne vorherige Einwilligung verarbeitet und wiedergegeben werden, wenn dies ge-
schieht wie in der Anlage K 18.
3. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ord-
nungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben wer-
den kann, eine Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wieder-
holungsfall bis zu zwei Jahren angedroht.
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4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger einen Betrag in Höhe von 1.173,26 Eu-
ro nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
25.05.2018 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 %.
Ausgenommen hiervon sind die durch die Verweisung des Rechtsstreits entstandenen
Kosten; diese trägt der Kläger.
7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken-
den Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens in An-
spruch.
2 Der Kläger ist selbstständiger Apotheker und betreibt als eingetragener Einzelkaufmann
die ...-Apotheke in ... .
3 Die in den Niederlanden ansässige Beklagte betreibt unter der Domain „www...BB...de“
eine Versandapotheke, über die deutsche Endverbraucher per Postversand Arzneimittel
bestellen können.
4 Im Rahmen der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel gewährt die Beklagte
deutschen Kunden Rezeptboni. Die Rezeptboni gelten sowohl bei der Einreichung von
Kassenrezepten als auch bei der Einreichung von Privatrezepten. Die Höhe der Boni ori-
entiert sich an unterschiedlichen Kriterien. So gewährt die Beklagte auf verschreibungs-
pflichtige Arzneimittel privatversicherter Patienten einen Rezeptbonus von 2,50 € pro
Rezept und bis zu 15,00 € bei mehreren Verschreibungen. Ferner erhalten Neukunden
einen Sofortbonus von 10,00 €. Kann ein gewährter Bonus nicht mit dem Rechnungsbe-
trag für das verschreibungspflichtige Arzneimittel verrechnet werden, wird dieser dem
Kundenkonto gutgeschrieben und ab einem Betrag i.H.v. 30,00 € ausgezahlt.
5 Die Ausstellung von Quittungen der Beklagten an gesetzlich versicherte Patienten war
Gegenstand des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 21.07.2016 (7 O 1/16 KfH),
hinsichtlich dessen Inhalt auf die Anl. K 03 zur Klagschrift (Anlagenband I) verwiesen
wird. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht Stutt-
gart durch Urteil vom 23.02.2017 (2 U 113/16) zurück. Wegen des Inhalts des vorge-
nannten, in Rechtskraft erwachsenen Urteils wird auf die Anl. K 04 zur Klagschrift (Anla-
genband I) verwiesen.
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6 Wegen der hierzu durchgeführten Testkäufe bei der Beklagten mit gesetzlich versicher-
ten Patienten vom 11.01.2017, 17.01.2017 und 13.07.2017 wird auf die Anl. K 05-K 07
zur Klagschrift (Anlagenband I) verwiesen.
7 Im Auftrag des Klägers führten die Privatpatienten DD und dessen Sohn EE im Zeitraum
vom 25.10.2017 bis zum 07.11.2017 Testkäufe bei der Beklagten durch.
8 Am 26.10.2017 bestellte der Testkäufer DD das verschreibungspflichtige Arzneimittel
Ibuprofen 600. Hierzu versandte er die entsprechende ärztliche Verschreibung mit ei-
nem Freiumschlag der Beklagten und fügte einen Gutschein der Beklagten mit der Auf-
schrift „Rezept einsenden und 10,00 € sparen“ aus der Werbebeilage der yy Zeitung
bei. Am 28.10.2017 erhielt er von der Beklagten das Arzneimittel mit einer „BB Vorteils-
übersicht“, einer Rechnung sowie einer Rezeptkopie zur Vorlage bei der Krankenkas-
se übersandt. In der Rezeptkopie zur Vorlage bei der Krankenkasse ist der Preis für das
Arzneimittel i.H.v. 12,32 € aufgeführt. In der Rechnung vom 27.10.2017 wird zunächst
ebenfalls der Preis für das Arzneimittel i.H.v. 12,32 € aufgeführt. Anschließend werden
2,50 € als Verrechnungsvorteil sowie ein Gutscheinabzug i.H.v. 9,82 € ausgewiesen. Die
Rechnung endet mit einem Zahlbetrag von 0,00 €. In der Vorteilsübersicht werden der
Rezeptbonus von 2,50 € und der Gutschein i.H.v. 9,82 € aufgeführt. Wegen der Einzel-
heiten der von der Beklagten übersandten Unterlagen wird auf die Anlagen K 10-12 zur
Klagschrift (Anlagenband I) Bezug genommen.
9 Am 26.10.2017 bestellte ferner der Testkäufer EE mit einem Freiumschlag der Beklag-
ten das verschreibungspflichtige Antibiotikum Sobelin 300 mg. Das Antibiotikum traf am
04.11.2017 bei dem Testkäufer ein. Auch dieser Arzneimittellieferung waren neben der
„Rezeptkopie zur Vorlage bei Ihrer Krankenkasse“, die einen Preis von 24,04 € auswies,
eine Vorteilsübersicht, die einen Rezeptbonus von 2,50 € auswies und eine Rechnung
vom 28.10.2017 beigefügt, die unter Verrechnung des Vorteils von 2,50 € einen Zahlbe-
trag i.H.v. 21,54 € auswies. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten übersandten
Unterlagen wird auf die Anlagen K 13 bis K 15 zur Klagschrift (Anlagenband I) verwiesen.
10 Am 03.11.2017 bestellte der Testkäufer EE aufgrund der auf seinen Namen lautenden
ärztlichen Verschreibung vom gleichen Tag nochmals das Arzneimittel Ibuprofen 600.
Bei der Bestellung fügte er ein entsprechendes Formular der Beklagten bei, in welchem
der Name seines Vaters DD eingetragen ist. Die Lieferung erfolgte am 07.11.2017. Der
Lieferung waren wiederum eine Übersicht über das Kundenkonto, eine Rechnung und ei-
ne Rezeptkopie zu Vorlage bei der Krankenkasse beigefügt. In der Rezeptkopie für EE
zur Vorlage bei der Krankenkasse ist der Gesamtbetrag für das Arzneimittel i.H.v. 12,32
€ aufgeführt. Die an DD gerichtete Rechnung weist den Preis für das Arzneimittel i.H.v.
12,32 € aus. Abzüglich eines zu verrechnenden Vorteils i.H.v. 2,50 € endet die Rechnung
mit einem Zahlbetrag von 9,82 €. Die an DD gerichtete Vorteilsübersicht weist auf Sei-
te 1 als Vorteil der Bestellung den Rezeptbonus von 2,50 € aus. Auf Seite 2 der Vorteils-
übersicht wird als Hauptbesteller DD mit verrechneten Vorteilen von 0,00 € aufgeführt;
darunter wird EE mit einem verrechneten Vorteil von 2,50 € aufgeführt.
11 Die Arzneimittelkosten des Testkäufers EE erstattete zunächst der Klägervertreter.
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12 Mit Schreiben vom 16.11.2017 und 02.03.2018 mahnte der Klägervertreter die Beklag-
te ab. Wegen der Einzelheiten der Abmahnungen wird auf die Anlagen K 23 und K 27 zur
Klagschrift (Anlagenband I) Bezug genommen. Auf die Abmahnungen reagierte die Be-
klagte nicht.
13 Die durch die Abmahnung entstandenen Rechtsanwaltsgebühren einschließlich der
Kosten für die Testkäufe gemäß der Rechnung des Klägervertreters vom 04.12.2017
über 1390,22 € (Anlage K 25 zur Klagschrift/Anlagenband I) überwies der Kläger am
28.12.2017.
14 Der Kläger macht geltend, er sei Mitbewerber der Beklagten. Da den Patienten aus der
Stadt und der Umgebung von ... durch die klägerische Apotheke und die Versandapothe-
ke der Beklagten Arzneimittel angeboten würden, konkurrierten beide um den gleichen
Kundenkreis auf demselben örtlichen/regionalen Markt und stünden dadurch in einem
konkreten Wettbewerbsverhältnis.
15 Der Kläger meint, ihm stünden Unterlassungsansprüche der streitgegenständlichen
Handlungen gegen die Beklagte zu, da es sich um unzulässige geschäftliche Handlungen
handele und aufgrund der fehlenden Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklä-
rung die Gefahr der Wiederholung derartiger Wettbewerbsverletzungen anzunehmen sei.
16 So sei die Herausgabe inhaltlich unrichtiger Quittungen und Belege, die zur Täuschung
von privaten Krankenversicherungen und Finanzbehörden geeignet seien, sowohl gemäß
§§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. den §§ 263 Abs. 1, 26, 27 StGB als auch nach § 3 Abs. 2 UWG
unzulässig.
17 Durch die Herausgabe der unrichtigen Rezeptkopien werde zum Versicherungsbetrug
angestiftet oder hierzu Beihilfe geleistet. Privatversicherte Patienten schlössen bei der
Arzneimittelabgabe mit der jeweiligen Apotheke einen Kaufvertrag. Hierdurch würden
sie selbst zur Leistung des vollen Arzneimittelpreises verpflichtet, könnten aber anschlie-
ßend ihre Ausgaben bei ihrer Versicherung gegen Vorlage entsprechender Belege erstat-
tet erhalten. Soweit eine vereinbarte Selbstbeteiligung noch nicht erreicht sei, dienten
die Kaufbelege bei der Geltendmachung späterer Gesundheitskosten als Nachweis, die
Selbstbeteiligung bereits erreicht zu haben. Durch die Einreichung der hierfür bestimm-
ten Rezeptkopien gäben Privatpatienten gegenüber ihren Versicherungen die Erklärung
ab, die darin ausgewiesenen Arzneimittelkosten bezahlt zu haben. Zugleich verschwie-
gen sie, dass sie tatsächlich weniger oder gar nichts bezahlt hätten. Die jeweilige Kran-
kenversicherung erstatte infolge dieser Täuschung Arzneimittelkosten in unzutreffen-
der Höhe und werde hierdurch entsprechend geschädigt. Privatversicherte Patienten, die
so verführen, verwirklichten daher den Tatbestand des Betruges. Durch die Herausga-
be dieser Rezeptkopien sei die Beklagte zumindest Teilnehmer an diesen Betrugshand-
lungen. Patienten, die erstmalig bei der Beklagten Arzneimittel bestellten und noch nicht
wüssten, dass sie neben einer Rechnung auch die zur Täuschung geeigneten Rezeptko-
pien erhielten, würden durch deren Zusendung zum Versicherungsbetrug angestiftet.
Gegenüber Patienten, die bereits Kunden der Beklagten seien und dort auch wegen der
falschen Quittungen bestellten, werde durch die Herausgabe der falschen Rezeptkopi-
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en eine Beihilfehandlung verwirklicht. Diese Teilnahmehandlungen würden auch durch
den oder die Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten vorsätzlich vorgenommen. Inso-
weit reiche ein bedingter Vorsatz aus. Der Täter müsse den Erfolg nur billigen oder bil-
ligend in Kauf nehmen. Dabei genüge es, wenn der mögliche Erfolg dem Täter gleich-
gültig sei. Ein Indiz für die billigende Inkaufnahme eines strafrechtlichen Erfolges liege
vor, wenn der oder die Täter von der Möglichkeit des Erfolgseintritts wüssten. Schon auf-
grund des Urteils des Landgerichts Ravensburg vom 21.07.2016 sei der Beklagten vor
Augen geführt worden, dass die missverständliche Gestaltung von Belegen zur Vorlage
bei Krankenkassen und Krankenversicherungen sowie bei Finanzbehörden dazu geeignet
sei, Dritte in die Irre zu führen und zur Anerkennung von Arzneimittelkosten zu bewegen,
die tatsächlich nicht oder in dieser Höhe angefallen seien. Die Bezeichnung der Rezept-
kopien belege, dass deren missbräuchliche Verwendung nicht unerwünscht sei. Ein ob-
jektiver Betrachter könne durch die Vorlage der Rezeptkopien ohne Kenntnis der Praxis
der Beklagten nicht erkennen, dass es weitere Dokumente gebe, aus denen sich gegebe-
nenfalls noch Rabatte ergäben. Die EDV-gestützte Anfertigung und Verbreitung der Do-
kumente spreche für einen planmäßigen Einsatz als zusätzlichen Kaufanreiz für die Pati-
enten. Für einen zumindest bedingten Vorsatz spreche auch das Werbeversprechen der
Beklagten, bei Rezepteinreichung und/oder Erstanmeldung einen Bonus zu gewähren, da
eine solche Gewährung wegen der Besonderheiten des öffentlichen Gesundheitswesens
in Deutschland bis auf wenige Ausnahmefälle nicht möglich sei. Für Privatpatienten biete
ein Bonus in Gestalt eines Rabattes keinen Kaufanreiz, wenn auch die Erstattung durch
die Versicherung geringer ausfalle oder ganz entfiele. Einen Bonus könne ein Privatpati-
ent, dem die durch die Quittung nachgewiesenen Kosten vollständig ersetzt würden, nur
dann erhalten, wenn dieser seine Krankenkasse mithilfe der Rezeptkopie täusche und
mehr erstattet erhalte, als er verauslagt habe.
18 Bei den Vorschriften des Betruges handele es sich auch um gesetzliche Vorschriften, die
dazu bestimmt seien, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
19 Die Herausgabe der inhaltlich unrichtigen Rezeptkopien widerspräche auch der unter-
nehmerischen Sorgfalt. Die Unterlagen begründeten zumindest die Gefahr der missver-
ständlichen Betrachtung durch die Finanzämter im Rahmen der Prüfung als Abzugspos-
ten wegen außergewöhnlicher Belastungen. Durch Vorlage der Rezeptkopien könnten
Verbraucher ungerechtfertigt ihre Steuerlasten mindern. Die Handlung der Beklagten sei
auch dazu geeignet, das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher wesentlich zu beein-
flussen. Wie die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung gegenüber dem Oberlandesge-
richt Stuttgart selbst eingeräumt habe, sprächen Patienten darauf an, die angeblichen
Gesundheitskosten in vollem Umfang gegenüber den Finanzbehörden geltend zu ma-
chen in der Hoffnung, höhere Arzneimittelkosten ersetzt und angerechnet zu erhalten als
tatsächlich bezahlt worden seien.
20 Die kostenlose Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel sei ebenfalls unlauter. Die
Beklagte verstoße sowohl gegen die nach § 78 AMG i.V.m. der AMPreisV festgesetzten
einheitlichen Abgabepreise als auch gegen §§ 7 Abs. 1 S. 1, 10 Abs. 1, 11 HWG und da-
mit gegen Rechtsvorschriften, die auch dazu bestimmt seien, im Interesse von Marktteil-
nehmern das Marktverhalten zu regeln. Die Handlung der Beklagten sei auch geeignet,
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die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern und Mitbewerbern spürbar
zu beeinträchtigen.
21 Die Festsetzung einheitlicher Arzneimittelpreise und deren Erstreckung auf ausländische
Apotheken seien ungeachtet des Urteils des EuGH vom 19.10.2016 nicht europarechts-
widrig. Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes habe mit Be-
schluss vom 22.08.2012 die Europarechtskonformität der einheitlichen Arzneimittelprei-
se zutreffend festgestellt. Die Regelung sei nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesund-
heit der Bevölkerung gerechtfertigt. Die Festschreibung einheitlicher Abgabepreise die-
ne der Unterbindung eines ruinösen Wettpreiswettbewerbs unter den Apotheken und si-
chere hierdurch eine flächendeckende sowie gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung
ab. Außerdem werde die Gefahr eines Fehl- und Mehrgebrauchs verschreibungspflichti-
ger Medikamente beseitigt. Das Urteil des EuGH könne diese Rechtsauffassung nicht er-
schüttern. So habe der EuGH bei seiner Entscheidung bereits übersehen, dass sich die
Beklagte gegenüber den gesetzlichen Krankenversicherungen freiwillig dazu verpflich-
tet habe, die Arzneimittelpreisverordnung einzuhalten, als sie im Jahr 2010 dem Rah-
menvertrag über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V beigetreten sei.
Die Ausübung dieses Wahlrechts und die freiwillige Unterwerfung unter die Arzneimittel-
preisverordnung könnten, so auch das Bundessozialgericht und das Bundesverfassungs-
gericht, nicht europarechtswidrig sein. Zudem habe der Bundesgerichtshof entschieden,
dass trotz der Entscheidung des EuGH die Europarechtswidrigkeit der deutschen Arznei-
mittelpreisbindung noch nicht feststehe. Die Feststellungen seien in einem anderen Ver-
fahren nachzuholen und es sei zu prüfen, ob eine erneute Vorlage an den EuGH vorzu-
nehmen sei. Außerdem müsse der Entscheidung des EuGH entgegengehalten werden,
dass die Beklagte nicht nur Zuwendungen oder Rabatte gewähre, sondern inhaltlich fal-
sche Unterlagen herausgäbe, mit denen Patienten Versicherungen, Sozialbehörden und
Finanzbehörden täuschen könnten. Auch sei der EuGH von der falschen Prämisse ausge-
gangen, dass die Beklagte im Vergleich zu den in der Bundesrepublik Deutschland nie-
dergelassenen Apotheken, die vollumfänglich dem Deutschen Arzneimittel- und Apothe-
kenrecht unterlägen, keinen Wettbewerbsnachteil, sondern vielmehr erhebliche Vortei-
le erlange. Sie könne Geld am Kapitalmarkt aufnehmen oder finanzstarke Investoren ge-
winnen. Hierdurch verfüge die Beklagte über ein Werbebudget, das traditionelle Apothe-
ken nicht realisieren könnten. Die Beklagte sei auch in der Vergangenheit in der Lage
gewesen, durch Ihr Franchise-Netzwerk in unmittelbarer Nachbarschaft zu anderen Vor-
Ort-Apotheken Patienten anzusprechen. Darüber hinaus vertreibe sie neben Arzneimit-
teln auch selbst hergestellte Nahrungsergänzungsmittel, wodurch ihr Möglichkeiten der
Markenbildung und Absatzmöglichkeiten eröffnet würden, die traditionellen Apotheken
nicht zur Verfügung stünden.
22 Die kostenlose Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel verstoße außerdem gegen
§ 7 Absatz 1 S. 1, 1. HWG. Die kostenlose Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimit-
tel sei das Ergebnis einer produktbezogenen Werbung, die der Kontrolle durch das Heil-
mittelwerbegesetz unterliege. Da die Beklagte Einkaufsvorteile anbiete, die dazu führ-
ten, dass privatversicherte Erstbesteller ein Arzneimittel unter einem Verkaufspreis von
12,50 € kostenlos erhalten könnten, liege ein Produktbezug vor, auch wenn sich dieser
Vorteil abstrakt auf das gesamte Sortiment an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln
beziehe. Von dem Begriff der Werbegabe im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes würden
auch Rabatte erfasst. Die Ausnahmetatbestände erlaubten auch lediglich prozentuale
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Nachlässe oder betragsmäßige Nachlässe auf den Normalpreis. Eine gänzlich kostenlo-
se Abgabe eines Heilmittels sei unzulässig. Außerdem seien die in den Ausnahmetatbe-
ständen des § 7 Abs. 1 S. 1, 2. HS Nr. 1 und 3 HWG enthaltenen Geringwertigkeitsgren-
zen auf die Gewährung von Rabatten analog anzuwenden.
23 Soweit die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes europarechtswidrig seien ent-
stünde eine nicht beabsichtigte und nicht hinnehmbare Regelungslücke in § 7 Abs. 1
S. 1 HWG, die sachgerecht nur durch die Übertragung der Geringwertigkeitsgrenzen ge-
schlossen werden könne.
24 Da die Boni der Beklagten eine produktbezogene Werbung für verschreibungspflichtige
Arzneimittel darstellten, seien diese auch nach § 10 Abs. 1 HWG unzulässig, das darin
verankerte Werbeverbot sei europarechtskonform; es setze das gleichlautende Verbot
des Art. 88 Abs. 1a GK zutreffend um. Die kostenlose Abgabe verschreibungspflichtiger
Arzneimittel sei zudem nach § 11 Abs. 1 Ziffer 14 HWG unzulässig.
25 Mit der Ausstellung personenübergreifender Kundenkonten verstoße die Beklagte ferner
gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, die gesetzliche Vorschriften im Sinne des
§ 3a UWG seien. Bei der Verwendung des Kundenkontos finde eine Datenverarbeitung
statt. Die im Kundenkonto als Hauptbesteller benannte Person erfahre, dass neben ihr
auch andere Personen Patienten der Beklagten seien. Der werbende Charakter zur Arz-
neimittelbestellung ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung des personenübergreifen-
den Kundenkontos mit dem Versprechen der Beklagten, nicht aufgebrauchte Boni dem
Kundenkonto gutschreiben zu lassen. Nicht aufgebrauchte Boni stünden auch den an-
deren Personen zur Verfügung, wodurch diese motiviert würden, ihrerseits Arzneimittel
bei der Beklagten zu bestellen, um das Guthaben zu nutzen. Die Nutzung der personen-
bezogenen Daten zum Zwecke der Werbung sei ohne Einwilligung der Betroffenen nach
den datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht zulässig. Eine entsprechende Einwilli-
gung liege hier nicht vor. Sie liege auch nicht in der Aushändigung eines Rezeptes an ei-
nen anderen Patienten mit der Bitte, dieses an die Versandapotheke der Beklagten zuzu-
senden. Bei der insoweit streitgegenständlichen Bestellung vom 03.11.2017 sei auch nur
versehentlich der Vorname des Vaters eingetragen worden.
26 Die Ausstellung personenübergreifender Kundenkonten verstoße zugleich gegen die un-
ternehmerische Sorgfalt. Die datenschutzrechtlichen Vorschriften seien auch dazu be-
stimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
27 Der Kläger beantragt,
28 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, an nicht gesetzliche versicherte
Endverbraucher in Deutschland
29 a. zur Vorlage bei den Privaten Krankenversicherungen geeignete Unterlagen
über Arzneimittelkosten auszustellen, die von den Endverbrauchern tatsächlich
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nicht oder nicht in dieser Höhe geleistet würden, wenn dies geschieht wie in der
Anlage K 12,
30 b. verschreibungspflichtige Arzneimittel kostenlos abzugeben,
31 c. personenübergreifende Kundenkonten auszustellen, in denen neben den Da-
ten der Adressaten auch die weiterer Patienten/ Familienangehöriger ohne wei-
tere Einwilligung verarbeitet und wiedergegeben werden, wenn dies geschieht
wie in der Anlage K 18,
32 2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ord-
nungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben
werden kann, eine Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im
Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren anzudrohen,
33 3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag i.H.v. 1.173,26 € nebst Zin-
sen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu
zahlen.
34 Die Beklagte beantragt,
35 die Klage abzuweisen.
36 Die Beklagte meint, dem Kläger stünden weder Unterlassung- noch Kostenerstattungs-
ansprüche zu.
37 Zwischen den Parteien bestehe schon kein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Ein sach-
licher Bezug liege lediglich zum Landgerichtsbezirk Leipzig vor, da dort die Testkäufer
wohnten und die streitgegenständlichen Testkäufe vorgenommen hätten.
38 Die Beklagte beruft sich im Rahmen der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel
und der Gewährung von Rezeptboni an deutsche Kunden auf das Urteil des EuGH vom
19.10.2016. Der EuGH habe entschieden, dass die Erstreckung der Preisbindung auf EU-
Versandapotheken - wie die Beklagte - einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die euro-
päische Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34, 36 AEUV darstelle. Die Preisbindung sei mit-
hin auf die Beklagte nicht anwendbar.
39 Der von der Beklagten gewährte Rezeptbonus diene entsprechend den Ausführungen
des EuGH der Kompensation des Aufwandes und der Unannehmlichkeiten, welche der
Kunde im Zusammenhang mit der Einreichung der Rezepte bei der Beklagten in Kauf
nehmen müsse und gleiche so den Wettbewerbsnachteil der Beklagten aus. Dass die Be-
klagte ihren Kunden einen Rezeptbonus gewähre und diesen mit dem Rechnungsbetrag
verrechne, sei den Privaten Krankenversicherungen zumindest seit dem EuGH-Urteil be-
kannt. Die Privaten Krankenversicherungen hätten auch seit dem EuGH-Urteil in keinem
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Fall von der Beklagten verlangt, den gewährten Rezeptbonus auf der Rezeptkopie auszu-
weisen.
40 Ein strafrechtlich relevantes Verhalten sei nicht ersichtlich. Die Privaten Krankenversi-
cherungen erlitten auch keinen Vermögensnachteil, weil die gewährten Rezeptboni den
privatversicherten Kunden der Beklagten zustünden und nicht der Privaten Krankenversi-
cherung. Auch das Landgericht Stuttgart habe in seinem Urteil vom 03.05.2018 (Anlage
B 1) festgestellt, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Beklagten nicht festzu-
stellen sei. Dieser Entscheidung sei zuzustimmen. Außerdem scheitere eine Teilnahme-
handlung der Beklagten daran, dass die Beklagte ihre privat krankenversicherten Kun-
den einfach und nachvollziehbar darüber informiere, dass und in welcher Höhe sich der
Kaufpreis der Arzneimittel zu Gunsten des Kunden reduziert habe. Zudem liege kein An-
stifter- oder Gehilfenvorsatz vor. Die Beklagte müsse nicht ohne weiteres davon ausge-
hen, dass der Kunde seiner Privaten Krankenversicherung die Rezeptkopie vorlege, ohne
seiner Krankenversicherung gleichzeitig auch die Kundenkontoübersicht zur Verfügung
zu stellen bzw. die dort aufgeführten Vorteile mitzuteilen. Die von der Beklagten den pri-
vatversicherten Kunden zur Verfügung gestellten Unterlagen seien nicht inhaltlich falsch.
Sie verleite ihre privatversicherten Kunden auch nicht dazu und leiste ihnen keine Bei-
hilfe, die zur Verfügung gestellten Unterlagen gegenüber den Privaten Krankenversiche-
rungen rechtsmissbräuchlich einzusetzen. Jedem rechtmäßig in Verkehr gebrachten Ge-
genstand könne unterstellt werden, er könne für rechtswidrige Zwecke missbraucht wer-
den. Soweit der Kunde seiner Privaten Krankenversicherung nur die Rezeptkopie vorle-
ge, könne dies nicht der Beklagten angelastet werden. Dieser obläge keine Aufklärungs-
pflicht über den gewährten Vorteil. Es sei nicht Aufgabe der Beklagten, dafür Sorge zu
tragen, dass ihre privatversicherten Kunden im Interesse der Privaten Krankenversiche-
rungen handelten. Gleiches gelte im Hinblick auf etwaige Angaben der Kunden der Be-
klagten gegenüber den nationalen Steuerbehörden. Dass die Rezeptkopie zur Vorlage
bei der Krankenkasse auf einem gesonderten Blatt überreicht werde, sei in Ansehung
der Vorteilsübersicht und Rechnung unverfänglich. Es gebe keinen Grund, ausschließlich
auf das Papier abzustellen, auf dem die Rezeptkopie abgedruckt sei. Da der Rezeptbo-
nus den Wettbewerbsnachteil der Beklagten ausgleichen solle, sei es der Beklagten un-
zumutbar, den Rezeptbonus auf den an den Privatversicherten überlassenen Unterlagen
noch deutlicher herauszustellen. Würde man von der Beklagten verlangen, die gewähr-
ten Rezeptboni auf den Rezeptkopien zu vermerken, würde dies aller Wahrscheinlichkeit
nach dazu führen, dass die Privaten Krankenversicherungen dem Versicherten nur den
um den Rezeptbonus verminderten Betrag erstatten würden, wodurch der Wettbewerbs-
nachteil wieder aufleben und das EuGH-Urteil konterkariert würde. Es bestehe mithin ein
schützenswertes Interesse der Beklagten daran, den gewährten Rezeptbonus nicht auf
der Rezeptkopie zu vermerken.
41 Die Beklagte habe entgegen der Meinung des Klägers auch keine verschreibungspflich-
tigen Arzneimittel kostenlos an Endverbraucher abgegeben. Sie habe lediglich von dem
ursprünglichen Preis des Arzneimittels den Rezeptbonus von 2,50 € sowie anteilig 9,82
€ von einem Gutschein, nämlich hier einem Neukundengutschein für die Erstbestellung,
abgezogen. Allein aufgrund der vorgenommenen Verrechnungen habe sich ein Zahlbe-
trag i.H.v. 0,00 € ergeben. Auch in diesem Zusammenhang sei das Urteil des EuGH zu
berücksichtigen und der Rezeptbonus nicht zu beanstanden.
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42 Der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V trage zu keiner anderslautenden Ausle-
gung des EuGH-Urteils bei. Hierbei handele es sich um einen öffentlich-rechtlichen Ver-
trag mit hoheitlichem Charakter, der einen öffentlich-rechtlichen Anspruch des Apothe-
kers auf Vergütung gegen die Krankenkasse begründe. Selbst wenn hierdurch die An-
wendung der Arzneimittelpreisverordnung auch auf EU-ausländische Versandapotheken
festgeschrieben werden könne, stelle dies eine nicht zu rechtfertigende Maßnahme glei-
cher Wirkung im Sinne des Artikels 34 AEUV dar. Unter dem Vorwand des Rahmenvertra-
ges dürften ausländische Apotheken nicht dazu gezwungen werden, sich ihrer Wettbe-
werbsvorteile zu begeben, die aus der Nichtanwendbarkeit deutschen Preisrechts folg-
ten. Auch der Rahmenvertrag sei europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass
im EU-Ausland ansässige Apotheken im grenzüberschreitenden Versandhandel Boni ge-
währen dürften. Es sei gerade Kern der EuGH-Entscheidung, dass die Boni EU-ausländi-
scher Versandapotheken gemeinschaftskonform seien und entgegenstehende nationale
Vorschriften auf den grenzüberschreitenden Versandhandel nicht anwendbar seien. Zu-
dem stelle der Rahmenvertrag mangels normativer Verbindlichkeit der Vertragspartner,
des Spitzenverbandes des Bundes der Krankenkassen sowie des Deutschen Apotheker-
verbandes, keine Marktverhaltensregel dar.
43 Die Feststellungen des EuGH seien entgegen der Meinung des Klägers ausreichend und
zutreffend. Das Urteil wirke im Übrigen inter omnes.
44 Zudem habe der bundesdeutsche Gesetzgeber nach wie vor keine validen Nachweise
dazu erbracht, die die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Preisbin-
dung stützen könnten. Eine Gefährdung der flächendeckenden Versorgung der Arznei-
mittelversorgung sei bereits in Betracht des von dem Kläger selbst vorgetragenen An-
teils des Arzneimittelversandhandels von 1,3 % nicht ersichtlich. Dies ergebe sich auch
aus dem von dem BMWi in Auftrag gegeben Honorargutachten vom 27.11.2017 (Anlage
B 6). Aus dem Gutachten lasse sich vielmehr herleiten, dass der Arzneimittelversandhan-
del eine sinnvolle Ergänzung des stationären Handels darstelle.
45 Ebensowenig sei ein Verstoß gegen § 7 HWG oder § 10 HWG zu erkennen. Es liege kei-
ne Heilmittelwerbung vor. Bei der Gewährung von Einkaufsgutscheinen handele es sich
nicht um eine produktbezogene Absatzwerbung, sondern um eine unternehmensbezoge-
ne Imagewerbung. Außerdem sei § 7 HWG unter Anwendung der RL 2001/83 EG als eu-
roparechtswidrig anzusehen. Zumindest sei die Vorschrift in Ansehung des EuGH-Urteils
europarechtskonform einzuschränken. Gleiches gelte für § 11 HWG.
46 Ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften komme schon deshalb nicht in Be-
tracht, weil EE sein Rezept DD willentlich übergeben habe, damit dieser das Rezept bei
der Beklagten einsende. Er habe daher darin eingewilligt, dass dieser das Rezept einse-
he. Vor diesem Hintergrund sei die Übersendung der Detailübersicht nicht verwerflich,
zumal es sich bei den Testkäufern offenbar um in einer Gemeinschaftspraxis tätige Ärzte
handele, die der ärztlichen Schweigepflicht unterlägen.
47 Das Datenschutzgesetz stelle auch kein Schutzgesetz im Sinne von § 3 a UWG dar.
- Seite 11 von 25 -
48 Die Abmahnung sei unberechtigt, so dass die Kosten auch nicht erstattungspflichtig sei-
en.
49 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den
Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
50 Mit Beschluss vom 15.11.2018 hat sich das Landgericht Leipzig - Kammer für Handels-
sachen - für örtlich unzuständig erklärt und die Sache an das Landgericht Stendal - Kam-
mer für Handelssachen - verwiesen (02 HK O 556/18).
Entscheidungsgründe
51 Die Klage ist zulässig und in dem im Urteilstenor ersichtlichen Umfang begründet.
52 A. Zulässigkeit
I.
53 Das angerufene Gericht ist international zuständig.
54 Nach Art. 5 Abs. 1 EuGVVO in der aktuellen Fassung (Brüssel-Ia-Verordnung) können Per-
sonen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates haben, vor den Gerich-
ten eines anderen Mitgliedstaates gemäß den Vorschriften der Abschnitte 2 bis 7 dieses
Kapitels verklagt werden.
55 Gemäß Art. 7 Ziffer 2 EuGVVO kann demgemäß eine Person, die ihren Wohnsitz im Ho-
heitsgebiet eines Mitgliedstaates hat, in einem anderen Mitgliedstaat verklagt werden,
wenn eine unerlaubte Handlung oder einer Handlung, die einer unerlaubten Handlung
gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des
Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einge-
treten ist oder einzutreten droht.
56 Begehungsort in diesem Sinn ist bei Wettbewerbsverletzungen als unerlaubte Handlun-
gen sowohl der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens (Handlungsort) als
auch der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolges (Erfolgsort). Der Kläger hat die
Wahl, den Beklagten vor dem Gericht eines der beiden Orte zu verklagen (Köhler/Born-
kamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019, Einleitung
UWG Anmerkung 5.46 mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Der Ort der Ein-
wirkung auf die inländischen Mitbewerber durch die von dem Kläger behauptete Wettbe-
werbsverletzungen der Beklagten liegt in der Bundesrepublik Deutschland.
II.
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57 Die nationale örtliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichts beruht auf § 281 Abs. 2
S. 4 ZPO.
58 Der Verweisungsbeschluss des Landgerichts Leipzig vom 15.11.2018, mit welchem sich
dieses für örtlich unzuständig erklärt und die Sache an die Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Stendal verwiesen hat, ist bindend. Eine Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs liegt nicht vor. Der Verweisung fehlt auch nicht jegliche rechtliche Grundlage, so
dass sie auch nicht objektiv willkürlich erscheint.
59 B. Begründetheit
I.
60 Nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO ist das Recht des Staates anwendbar, in dessen Gebiet die
Wettbewerbsbeziehung beeinträchtigt worden ist. Demgemäß ist das nationale Recht
der Bundesrepublik Deutschland maßgebend.
61 II. Klagantrag zu 1.a.
62 Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 UWG ein Anspruch auf Un-
terlassung zu, dass die Beklagte an nicht gesetzlich Versicherte Endverbraucher in
Deutschland zur Vorlage bei den privaten Krankenversicherungen geeignete Unterlagen
über Arzneimittelkosten ausstellt, die von den Endverbrauchern tatsächlich nicht oder
nicht in dieser Höhe geleistet wurden, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 12.
63 Nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vor-
nimmt.
64 Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig.
1.
65 Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu be-
stimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Ver-
stoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder
Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).
66 Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vorschrift
67 Durch Vorlage einer Rezeptkopie zur Vorlage bei der Privaten Krankenkasse ohne gleich-
zeitigen Ausweis der verrechneten Vorteile und des tatsächlich gezahlten Betrages (An-
lage K 12) entsprechend der Vorteilsübersicht sowie der gelegten Rechnung (Anlagen K
- Seite 13 von 25 -
10 bis K 11) begeht der privatversicherte Patient einen Betrug zulasten seiner Kranken-
versicherung.
68 Nach § 263 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft, wer in der
Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen,
das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher
oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder
unterhält. Der Versuch ist nach § 263 Abs. 2 StGB strafbar.
69 (a.) Täuschung über Tatsachen
70 Die Rezeptkopie zur Vorlage bei der Krankenkasse nebst Ausweis des Preises i.H.v.
12,32 € ist als solche zutreffend. Sie erweckt aber den Eindruck, dass der Betrag auch
tatsächlich gezahlt worden ist. Erst aus der Vorteilsübersicht ergibt sich ein Gesamtvor-
teil von 12,32 € und aus der Rechnung ein Zahlbetrag i.H.v. 0,00 €. Der in der Rezeptko-
pie ausgewiesene Preis für das Arzneimittel in Höhe von 12,32 € wurde tatsächlich nicht
gezahlt.
71 (b.) Irrtum
72 Dieser muss durch die Täuschung erregt oder unterhalten werden. Nach h.M. genügt je-
der Widerspruch zwischen einer Vorstellung und der Wirklichkeit vgl. nur Fischer, StGB,
65. Aufl. 2018, § 263 Rn. 53 u. 54).
73 Die Private Krankenkasse geht aufgrund der vorgelegten Rezeptkopie davon aus, dass
der Versicherungsnehmer den Preis für das Arzneimittel i.H.v. 12,32 € gezahlt hat.
74 Tatsächlich hat der Versicherungsnehmer/Testkäufer hier 0,00 € von 12,32 € gezahlt.
75 (c.) Vermögensverfügung
76 Verfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögens-
mindernd auswirkt (Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 70).
77 Die Private Krankenkasse erstattet aufgrund des Versicherungsvertrages den von der
Beklagten bescheinigten Preis für das Arzneimittel i.H.v. 12,32 € an den Versicherungs-
nehmer.
78 (d.) Vermögensschaden
79 Eine Vermögensbeschädigung erfordert eine Wertminderung des Vermögens;
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80 diese muss die unmittelbare Folge der Vermögensverfügung sein (Fischer, a.a.O., § 263
R. 88).
81 Bei der Krankheitskostenversicherung ist der Versicherer verpflichtet, im vereinbarten
Umfang die Aufwendungen für medizinisch notwendige Heilbehandlung wegen Krank-
heit oder Unfallfolgen und für sonstige vereinbarte Leistungen zu erstatten (§ 192 Abs. 1
VVG).
82 Aufwendungen sind Entgelte, die der Versicherungsnehmer aufgrund von Verträgen
zu bezahlen hat, die im Hinblick auf die Heilbehandlung geschlossen worden sind (vgl.
BGHZ 70, 158, 160).
83 Nachlässe sind abzuziehen (Voit in: Prölss/Martin, VVG, 30. Aufl. 2018, § 192 Rn. 118).
Der Versicherungsschutz erstreckt sich nur auf die vom Versicherungsnehmer tatsäch-
lich erbrachten Aufwendungen, so dass Preisnachlässe (des behandelnden Arztes) die
Leistungspflicht des Versicherers mindern. Lediglich in dieser Höhe ist dem Versiche-
rungsnehmer aus der Heilbehandlung ein Schaden entstanden (OLG Nürnberg Urteil vom
09.04.1987 - 8 U 3533/86 -).
84 Im Gegensatz zu dem Prinzip der abstrakten Bedarfsdeckung, das nach dem Gesetz bei
der Lebensversicherung, der Unfallversicherung sowie bei anderen Arten der Personen-
versicherung vorkommt, gilt bei der privaten Krankenversicherung, soweit es sich um ei-
ne Krankheitskostenversicherung handelt, der Grundsatz der konkreten Bedarfsdeckung.
Die Leistung des Versicherers wird also durch die Höhe des Schadens bestimmt und be-
grenzt. Ersetzt wird lediglich der letztlich tatsächlich entstandene Vermögensschaden
des Versicherungsnehmers (Anmerkung zum Urteil des OLG Nürnberg).
85 Aus der Rechtsnatur der Krankenversicherung als Passivenversicherung ergibt sich da-
bei, dass der Versicherer nur zum Ersatz derjenigen Aufwendungen verpflichtet ist, die
dem Versicherungsnehmer aus berechtigten Ansprüchen der Behandler entstanden sind
(so OLG Hamm Beschluss vom 12.04.2017 - I- 20 U 10/17 - Rn. 11 mit weiteren Nachwei-
sen zur Rechtsprechung; OLG Karlsruhe Urteil vom 21.11.2006 - 12 U 38/06 -).
86 Auch aus dem Sinn und Zweck der Krankenversicherung folgt, dass sich der Versiche-
rungsnehmer Vorteile, die er durch (nachträgliche) Preisnachlässe erlangt hat, auf sei-
nen gegen die Krankenversicherungen bestehenden Erstattungsanspruch anrechnen
lassen muss. Die Krankenversicherung soll nicht den eigentlichen Schädiger freistellen,
sondern ein Risiko abdecken. Naturgemäß entfällt deshalb hier die Entschädigungspflicht
des Versicherers in Höhe des erlangten Vorteils, da durch diesen das abzudeckende Risi-
ko gemindert worden ist (Anmerkung zum Urteil des vorgenannten OLG Nürnberg; ande-
rer Ansicht Landgericht Stuttgart Urteil vom 26.04.2018 - Anl. B 1 -).
87 Für das Arzneimittel hat der Versicherungsnehmer keine Aufwendungen gehabt. Auf-
grund der Bescheinigung der Beklagten zur Vorlage bei der Krankenkasse zahlt die Ver-
sicherung den Preis für das Arzneimittel aus. In Höhe der erstatteten, tatsächlich nicht
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geleisteten Aufwendungen entsteht der Privaten Krankenkasse ein entsprechender Ver-
mögensschaden.
88 (e.) Stoffgleichheit
89 Es besteht auch die erforderliche Stoffgleichheit zwischen dem erstrebten Vermögens-
vorteil und Schaden, d.h. dieselbe Vermögensverfügung der getäuschten Privaten Kran-
kenversicherung, die der Versicherungsnehmer, um sich zu bereichern, veranlasst, führt
den Vermögensschaden unmittelbar herbei (vgl. zur Stoffgleichheit nur Fischer, a.a.O.,
§ 263 Rn. 187 m.w.N.).
90 (f.) Vorsatz:
91 Der Vorsatz erfordert das Bewusstsein, durch die Täuschung einen Irrtum hervorzuru-
fen, ferner muss der Täter die vorgespiegelte Tatsache für unwahr halten; darüber hin-
aus soll gerade durch die Irrtumserregung eine Vermögensverfügung des Getäuschten
und dadurch eine unmittelbare Vermögensbeschädigung hervorgerufen werden. Hierbei
muss der Täter die wesentlichen Umstände erkennen; auf Einzelheiten braucht sich der
Vorsatz nicht zu erstrecken. Der Täter muss ferner das Bewusstsein haben, dass er auf
den angestrebten Vermögensvorteil kein Recht hat (Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 180 ff). In
jeder Hinsicht genügt bedingter Vorsatz (Fischer, a.a.O., § 263 Rn. 180).
92 Mit der Vorlage der Rezeptkopie bei der Privaten Krankenversicherung durch den privat-
versicherten Patienten ohne weitere Hinweise auf Verrechnungen von Vorteilen oder Bo-
ni nimmt der Versicherungsnehmer einen Irrtum der Krankenversicherung zumindest bil-
ligend in Kauf. Ihm ist dabei auch bewusst, eine entsprechende Auszahlung der Kranken-
versicherung zu erhalten, auf die er mangels entsprechender Aufwendungen keinen An-
spruch hat.
93 (g.) Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen
94 Es muss dem Täter darauf ankommen, den Vermögensvorteil zu erlangen, Motiv oder
letzter Zweck braucht er hingegen nicht zu sein (Fischer, a.a.O., § 263, Rn. 190 ff.).
95 Durch die Vorlage der Rezeptkopie ohne weitere Hinweise etwaiger Vorteile kommt es
dem Versicherungsnehmer auch darauf an, in Höhe der entsprechenden Rabatte und Bo-
ni einen Vermögensvorteil zu erlangen.
96 Im vorliegenden Fall sind jedoch aufgrund der Testkäufe die vorgenannten objektiven
Tatbestandsmerkmale des Betruges sind nicht verwirklicht. Vollendet ist der Betrug erst
mit dem mindestens teilweisen Eintritt eines Vermögensschadens, an dem es hier fehlt.
97 Es kommt also daher nur ein versuchter Betrug in Betracht.
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98 Der Versuch erfordert die Vornahme einer auf Täuschung und der Verwirklichung aller
Tatbestandsmerkmale abzielenden, aber nicht zum Erfolg gelangenden Handlung.
99 Eine Teilnahme ist möglich.
100 Anstiftung § 26 StGB:
101 Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen
vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt.
102 (a.) Bestimmen:
103 Ein Bestimmen setzt voraus, dass in dem Täter der Entschluss zur Tat durch irgendeine
dafür ursächliche Anstiftungshandlung hervorgerufen wird (BGHSt 9, 370, 379). Dies ist
auch möglich, falls der Täter nur ganz allgemein zu derartigen Taten bereit ist (Fischer,
a.a.O., § 26 Rn. 4).
104 Mit der Übersendung der Bescheinigung schafft die Beklagte bewusst den Anreiz für den
Versicherungsnehmer, der Privaten Krankenversicherung nur diese Bescheinigung, nicht
aber auch zugleich die separate Vorteilsübersicht mit vorzulegen.
105 (b.) Vorsatz:
106 Der Täter muss wissen, dass und wozu er bestimmt; bedingter Vorsatz genügt.
107 (a) Der Anstiftervorsatz muss sich auf eine bestimmte Haupttat beziehen. Er muss hier-
bei eine, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, aber doch in den wesentlichen Merkma-
len und Grundzügen konkretisierte Haupttat vor Augen haben im Sinne eines umriss-
haften Tatbildes, in dem auch einzelne individualisierende Merkmale fehlen können (Fi-
scher, a.a.O., § 26 Rn. 8).
108 (b) Der Anstifter muss alle Umstände kennen, welche die Tat des Täters zu einer rechts-
widrigen machen (Fischer, a.a.O., § 26 Rn. 10).
109 Durch die Vorlage der Bescheinigung weiß die Beklagte, dass die Bescheinigung auch
ohne weitere Vorlage der Vorteilsübersicht sowie der Rechnung zu einer Erstattung des
Preises führen kann, auf die der Käufer und Versicherungsnehmer tatsächlich keinen An-
spruch hat.
110 Die Anstiftung ist aber akzessorisch zur Haupttat. Zu einem versuchten Betrug zu Lasten
der Versicherung ist es im Rahmen der hier streitgegenständlichen Testkäufe nicht ge-
kommen.
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111 Die versuchte Anstiftung zu einem Betrug, einem Vergehen, ist nicht strafbar (§ 30
Abs. 1 S. 1, 12 Abs. 2 StGB; vgl. hierzu auch Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil
vom 15.09.2009 - 6 U 80/08 -).
112 Beihilfe (§ 27 StGB)
113 Beihilfe ist die dem Täter vorsätzlich geleistete, für die Begehung einer rechtswidrigen
Tat kausale Hilfe.
114 Der Gehilfe muss das Zustandekommen der Haupttat wollen. Die Hilfeleistung braucht
jedoch für den Taterfolg nicht ursächlich zu sein; sie muss aber die den Tatbestand ver-
wirklichende Handlung des Täters erleichtert oder gefördert haben (Fischer, a.a.O., § 27
Rn. 14).
115 Die Beihilfe braucht nicht zur Ausführung der Tat selbst geleistet zu werden. Es genügt
schon die Hilfe bei einer vorbereitenden Handlung oder zu einer Zeit, zu der der Täter
noch nicht zur Tat entschlossen ist (Fischer, a.a.O., § 27 Rn. 5).
116 Der Gehilfe muss die Handlung des Täters fördern und damit zur Tatbestandsverwirkli-
chung beitragen wollen. Von deren Einzelheiten braucht er aber keine Vorstellung zu ha-
ben. Der bedingte Vorsatz ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil sich der Gehil-
fe von der Haupttat bewusst distanziert hat (Fischer, a.a.O., § 27 Rn. 22 und 23).
117 Beihilfe durch Tat kann daher schon begehen, wer dem Täter ein entscheidendes Tat-
mittel willentlich an die Hand gibt und damit bewusst das Risiko erhöht, dass eine
durch dessen Einsatz typischerweise geförderte Haupttat verfügt wird (BGH Urteil vom
18.4.1996 - 1 StR 14/96 - zit. n. juris). Ein besonderes Interesse an der Tat braucht der
Gehilfe nicht zu haben. Es ist sogar gleichgültig wenn er das Unternehmen an sich miss-
billigt. Sein Vorsatz kann auch bedingt sein (Fischer, a.a.O., § 27 Rn. 22 und 23).
118 Durch die Vorlage einer Bescheinigung, die die tatsächlichen Aufwendungen des Versi-
cherungsnehmers nicht ausweist bzw. nicht auf eine solche Vorteilsübersicht oder Ver-
rechnung entsprechender Vorteile verweist, kommt eine Beihilfe der Beklagten zu einer
Betrugshandlung des Käufers zu Lasten dessen Privatversicherung in Betracht. Der ent-
sprechende Gehilfenvorsatz der Beklagten wird belegt durch ihren eigenen Vortrag in
der Klageerwiderung, nach welchem die Privaten Krankenversicherungen dem jeweiligen
Versicherten nur den um den Rezeptbonus verminderten Betrag erstatten würden, wenn
die gewährten Rezeptboni auf den Rezeptkopien vermerkt würden.
119 Aber auch die Beihilfe ist akzessorisch. Das heißt die Haupttat muss zumindest in Ver-
suchsform begangen worden sein. Dies ist aber bei den hier vorliegenden Testkäufen
nicht der Fall. Der Versuch beginnt erst mit der Vorlage der Bescheinigung durch den
Versicherungsnehmer bei seiner Privaten Krankenversicherung.
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120 Eine Beihilfe zu einer noch straflosen Vorbereitungshandlung ist ebenfalls nicht strafbar.
Gleiches gilt für eine versuchte Beihilfe zu einem Vergehen, hier des Betruges.
121 Ein Verstoß der Beklagten gegen § 263 StGB in Verbindung mit den §§ 26, 27 StGB schei-
det daher bei den hier streitgegenständlichen Testkäufen aus.
122 2. Unlauterkeit gemäß § 3 Abs. 2 UWG
123 Gemäß § 3 Abs. 2 UWG sind ferner geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher
richten oder diese erreichen, unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt
entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers we-
sentlich zu beeinflussen.
124 Beurteilungsmaßstab ist hiernach die unternehmerische Sorgfalt.
125 Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Ziffer 7 UWG bedeutet unternehmerische Sorgfalt
im Sinne des UWG der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise
angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich ge-
genüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen
Marktgepflogenheiten einhält.
126 Der Begriff ist richtlinienkonform am Maßstab des Art. 2 lit. h UGP-RL sowie unter Be-
rücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH auszulegen (Köhler/Bornkamm/Feddersen,
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019 § 2 UWG Rn. 130).
127 Maßgebend ist insoweit, welches Verhalten der (Durchschnitts-)Verbraucher vom Unter-
nehmer berechtigterweise unter den gegebenen Umständen erwarten darf (vergleiche
EuGH Urteil vom 07.09.2016 - C-310/15 - Rn. 34 - zit. n. juris).
128 Nach dem Urteil des EuGH vom 19.10.2016 - C-148/15 - (zitiert nach juris) ist es zwar
zum Ausgleich des angenommenen Wettbewerbsnachteils ausländischer Versandapo-
theken zulässig, dass die Beklagte Rabatte/Nachlässe auf die in der Bundesrepublik
Deutschland der Preisbindung unterliegenden verschreibungspflichtigen (Human-)Arz-
neimittel gewährt. In seiner Entscheidung vom 19.10.2016 hat der EuGH ausdrücklich
ausgeführt, dass traditionelle Apotheken grundsätzlich besser als Versandapotheken in
der Lage seien, Patienten durch Ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Not-
fallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Da die Versandapotheken mit ihrem
eingeschränkten Leistungsangebot eine solche Versorgung nicht angemessen ersetzen
könnten, sei davon auszugehen, dass der Preiswettbewerb für sie ein wichtigerer Wett-
bewerbsfaktor sein könne als für traditionelle Apotheken, weil von ihm abhänge, ob sie
einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt fänden und auf diesem konkurrenz-
fähig blieben. Die Festlegung einheitlicher Abgabepreise wirke sich daher auf in einem
anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland ansässige Apotheken stärker
aus als auf im deutschen Hoheitsgebiet ansässige Apotheken. Vor diesem Hintergrund
stellten sich einheitliche Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Humanarz-
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neimittel wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV dar,
ohne dass eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV bewiesen sei.
129 Darum geht es aber im Zusammenhang mit der Vorlage der hier streitgegenständlichen
Rezeptkopien der Beklagten nicht. Diese bieten erkennbar einen Anreiz zur Erlangung
von Vorteilen auf Kosten Dritter.
130 Die Rezeptkopie zur Vorlage bei der privaten Krankenversicherung ohne Verweis oder
Zusatz, der auf eine Verrechnung hinweist, ist auch nach dem Vorbringen der Beklagten
geeignet, den Versicherungsnehmer zu veranlassen, den Vorteil nicht an den Versiche-
rungsnehmer weiterzugeben. Das Bestehen der Möglichkeit von Missbräuchen ist ausrei-
chend, einen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt anzunehmen (Urteil des LG
Ravensburg, Anl. K 3; OLG Stuttgart GRUR 2017, 246; Köhler/Bornkamm/Feddersen, Ge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Aufl. 2019, § 3 Rn. 3.35).
131 Auch im Lichte des EuGH-Urteils vom 19.10.2016 sowie der unionsrechtlichen Vorgaben
ist keine andere Betrachtung veranlasst.
132 3. Wiederholungsgefahr
133 Die Wiederholungsgefahr wird durch den Eingriff indiziert (Köhler/Bornkamm/Feddersen,
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37. Auflage 2019, § 8 Rn. 1.42 ff).
134 4. Gläubiger des Abwehranspruchs
135 Der Kläger ist auch Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 1 UWG.
136 Nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der
mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder
Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.
137 Unionsrechtlich sind Unternehmen Mitbewerber, wenn die von ihnen auf dem Markt an-
gebotenen Waren oder Dienstleistungen oder zumindest ein Teil von ihnen in allgemei-
ner Weise in gewissem Grad substituierbar sind. Davon ist auszugehen, wenn sie in ge-
wisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können. Hierfür müssen zusätzlich zu einer
abstrakten Beurteilung der Warengattungen auch die konkreten Merkmale der beworbe-
nen Produkte, die konkrete Werbung und die Möglichkeit einer Änderung der Verbrau-
chergewohnheiten berücksichtigt werden (vgl. nur Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG,
37. Aufl. 2019, § 2 UWG Rn. 91).
138 Durch den Kläger und die Beklagte finden ein Absatz gleichartiger Waren innerhalb des-
selben Endabnehmerkreises und damit ein Substitutionswettbewerb auf demselben
Markt statt.
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139 Der Kläger und die Beklagte bieten privatversicherten Patienten verschreibungspflichti-
ge Arzneimittel an. Der Kläger betreibt eine Apotheke in ... . Die Beklagte betreibt einen
Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. Zwar ist die Bestellung und
Lieferung der Arzneimittel an Kunden in Leipzig erfolgt. Für die Beurteilung des Wettbe-
werbsverhältnisses ist jedoch die Geschäftstätigkeit des angegriffenen werbenden Un-
ternehmens, mithin der Beklagten maßgebend (BGH Urteil vom 11.7.1996 - I ZR 79/94 -
zit. n. juris; Köhler/Bornkamm/Feddersen, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 37.
Auflage 2019, § 2 Rn. 108c und § 8 Rn. 3.40).
140 Aufgrund der bundesweiten Werbung und Tätigkeit der Beklagten wird daher das gesam-
te Bundesgebiet erfasst, so dass auch in räumlicher Hinsicht ein Wettbewerbsverhältnis
besteht.
141 III. Klageantrag zu 1b
142 Dem Kläger steht jedoch gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung zu, dass
die Beklagte an nicht gesetzlich versicherte Endverbraucher in Deutschland verschrei-
bungsmittelpflichtige Arzneimittel kostenlos abgibt (§ 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. den §§ 3 Abs. 1,
3a UWG).
143 Voraussetzung ist auch hier, dass eine Zuwiderhandlung gegen eine gesetzliche Vor-
schrift vorliegt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Markt-
verhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern,
sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
144 Es fehlt insoweit an einem Verstoß der Beklagten gegen eine gesetzliche Vorschrift.
145 1. Verstoß gegen § 78 AMG in Verbindung mit der Arzneimittelpreisverordnung
146 Nach § 78 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln ist das Bundes-
ministerium für Wirtschaft und Energie ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustim-
mung des Bundesrates Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apo-
theken im Wiederverkauf abgegeben werden festzusetzen. Die Arzneimittelpreisverord-
nung, die aufgrund von S. 1 erlassen worden ist, gilt nach § 78 Abs. 1 S. 4 AMG auch für
Arzneimittel, die gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Ge-
setzes verbracht werden, mithin für den Versand von Arzneimitteln aus anderen Mit-
gliedstaaten der EU.
147 In seinem Urteil vom 19.10.2016 hat der EuGH ausdrücklich festgestellt, dass eine natio-
nale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige (Human-)Arzneimittel ein-
heitliche Abgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie ei-
ne mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellt, da sie sich
auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten
ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch die
im Inland ansässigen Apotheken. Ferner hat der EuGH ausgeführt, dass eine nationale
- Seite 21 von 25 -
Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche
Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, nicht mit dem Schutz der Gesundheit und
des Lebens von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden kann, da sie
zur Erreichung dieser Ziele nicht geeignet ist.
148 Zur Begründung hat der EuGH auf den freien Warenverkehr als elementarem Grundsatz
des AEU-Vertrages, der in dem Verbot mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen
den Mitgliedstaaten sowie aller Maßnahmen gleicher Wirkung in Art. 34 Buchst. AEUV
seinen Ausdruck findet, sowie auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs hinge-
wiesen, nach welcher das in Art. 34 AEUV aufgestellte Verbot von Maßnahmen mit glei-
cher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen jede Maßnahme der Mitgliedstaaten
erfasst, die geeignet ist, die Einfuhren zwischen Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittel-
bar, tatsächlich oder potentiell zu behindern (Urteil vom 19.10.2016 - C-148/15 - Rn. 22
mit weiteren Nachweisen - zitiert nach juris).
149 Zum deutschen Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln hat der EuGH entschieden,
dass ein solches Verbot außerhalb Deutschlands ansässige Apotheken stärker als Apo-
theken in Deutschland beeinträchtigt. Auch wenn ein solches Verbot den inländischen
Apotheken ein zusätzliches oder alternatives Mittel des Zugangs zum deutschen Markt
der Endverbraucher von Arzneimitteln nehme, verbleibe diesen - so der EuGH - die Mög-
lichkeit, Arzneimittel in ihren Apotheken zu verkaufen. Für nicht im deutschen Hoheits-
gebiet ansässige Apotheken könne indes der Verkauf von Arzneimitteln die Möglichkeit
für den unmittelbaren Zugang zu diesem Markt eröffnen. Ein Verbot, das sich auf außer-
halb des deutschen Hoheitsgebiets ansässige Apotheken stärker auswirke, könne ge-
eignet sein, den Marktzugang für Waren aus anderen Mitgliedstaaten stärker zu behin-
dern als für inländische Erzeugnisse. Traditionelle Apotheken seien in der Lage, Patien-
ten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arz-
neimitteln sicherzustellen. Mit ihrem eingeschränkten Leistungsangebot könnten Ver-
sandapotheken indes eine solche Versorgung nicht angemessen ersetzen. Der Preiswett-
bewerb könne daher für sie ein wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein als für traditionelle
Apotheken, da es von ihm abhänge, ob sie einen unmittelbaren Zugang zum deutschen
Markt fänden und auf diesem konkurrenzfähig blieben (Urteil des EuGH vom 19.10.2016
- C-148/15 - Rn. 23 und 24 - zitiert nach juris).
150 Soweit der Kläger geltend gemacht hat, dass der Gemeinsame Senat der Obersten Ge-
richtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 die Europarechtskonformität der
einheitlichen Arzneimittelpreise zutreffend festgestellt habe, ist die Entscheidung vor
dem Urteil des EuGH vom 19.10.2016 ergangen und daher nicht geeignet, dessen Fest-
stellungen in Frage zu stellen.
151 Auch soweit der Kläger das Urteil des EuGH aus verschiedenen Gründen für unzutreffend
erachtet, ändert dies an der ergangenen Entscheidung und dessen Erwägungen nichts.
Die im Vorabentscheidungsverfahren aufgeworfenen Rechtsfragen sind von diesem ent-
schieden, mag auch das Urteil eine förmliche Bindungswirkung allein gegenüber dem
vorlegenden Gericht sowie den Instanzgerichten in dem konkreten Rechtsstreit entfal-
ten. Das Vorabentscheidungsverfahren soll aber eine einheitliche Auslegung des Unions-
kollisionsrechts stärken und so der Rechtssicherheit dienen. Vor diesem Hintergrund ist
die ergangene Entscheidung des EuGH nach Auffassung des erkennenden Gerichts zwin-
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gend zu berücksichtigen, zumal die Gerichte der Mitgliedstaaten gehalten sind, für die
Wirksamkeit des Unionsrechts Sorge zu tragen.
152 Das von dem Kläger ferner herangezogene Urteil des BGH vom 24.11.2016 - I ZR 163/15
- (zit. n. juris) vermag nach Auffassung des Gerichts ebenfalls keine andere Beurteilung
zu rechtfertigen. So hat der BGH hierin ausdrücklich ausgeführt, dass für den Fall, dass
das Berufungsgericht nicht feststellen könne, dass einheitliche Apothekenabgabeprei-
se durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36
AEUV gerechtfertigt werden könnten, die Erstreckung der Arzneimittelpreisbindung ge-
gen die in Art. 34 AEUV garantierte Warenverkehrsfreiheit verstoße.
153 Es mag sein, dass das OLG München daraufhin die Bundesregierung aufgefordert hat,
Daten und Fakten zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit des Arzneimit-
telpreisrechts einzuholen um nach dieser Prüfung dem EuGH erneut die Frage vorzule-
gen, ob der Eingriff in den freien Warenverkehr nach Art. 34 AEUV gerechtfertigt sei.
154 In seinem Urteil vom 19.10.2016 hat der EuGH darauf verwiesen, dass es den nationalen
Behörden obliege, die erforderlichen Beweise in jedem Einzelfall beizubringen. Im dorti-
gen Verfahren ist dies nicht gelungen.
155 Entsprechende Beweise liegen auch dem OLG München offenbar nicht vor.
156 Der Kläger hat im hiesigen Verfahren nicht konkret dargetan, dass sich ein Preiswettbe-
werb bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nachteilig auf die Wahrnehmung be-
stimmter Gemeinwohlverpflichtungen auswirken würde. Es ist auch nicht dargetan oder
ersichtlich, dass sich die Versandapotheken einen ruinösen Preiswettbewerb liefern, der
zu einem Verschwinden der traditionellen Apotheken, insbesondere in ländlichen oder
dünn besiedelten Gebieten führt. Die Gewährleistung einer flächendeckenden, siche-
ren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung ist nach dem im Auftrag des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie erstellten Forschungsbericht (Anlage B
6), dem der Kläger auch nicht substanziell entgegengetreten ist, nicht in Frage gestellt.
Dies gilt erst recht mit Blick darauf, dass auch nach dem Vortrag des Klägers in der Klag-
schrift der Anteil der über den Versand abgegebenen verschreibungspflichtigen Arznei-
mittel im Jahr 2016 nur 1,3 % am deutschen Markt ausmacht.
157 Vor diesem Hintergrund besteht auch keine Veranlassung für eine erneute Vorlage an
den Gerichtshof der Europäischen Union nach Maßgabe des Art. 267 AEUV. Eine Vorlage-
pflicht besteht für das erkennende Gericht ohnehin nicht (Art. 267 Abs. 3 AEUV).
158 Der Beitritt der Beklagten zum Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung nach
§ 129 Abs. 2 SGB V führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Der Rahmenvertrag be-
gründet lediglich die Berechtigung der ausländischen Apotheke, auf der Grundlage des
§ 78 Abs. 3 AMG bezogene, als preisgebunden ausgewiesene Fertigarzneimittel zulasten
der Krankenkasse abzurechnen, wobei für die Abrechnungen nach § 2 Buchst. b Abs. 2
S. 1 des Rahmenvertrages die Preisvorschriften nach § 78 AMG sowie § 7 HWG gelten
(sogenanntes Rabattverbot). Der Rahmenvertrag hat auch nur Rechtswirkungen für die
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Krankenkassen nach § 4 SGB V und für die nach § 129 Abs. 3 SGB V bestimmten Apo-
theken (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2 des Rahmenvertrages). Apotheken, die weder einem Mit-
gliedsverband des Deutschen Apothekerverbandes noch diesem Rahmenvertrag beige-
treten sind, sind von der Lieferung ausgeschlossen. Eine Relevanz für die streitgegen-
ständlichen Testkäufe ist nicht ersichtlich.
159 Hiernach ist und bleibt es der Beklagten im Lichte des EuGH-Urteils vom 19.10.2016 un-
benommen, Rabatte und Boni zu gewähren.
160 Dies gilt nicht nur für gesetzlich versicherte Endverbraucher, sondern ebenso für privat-
versicherte Endverbraucher. Auch eine Kumulation von Rabatten ist hiernach möglich.
2.
161 Aus den gleichen Erwägungen liegt auch kein Verstoß gegen §§ 7, 10 und 11 HWG vor.
162 Mögen auch die Bestimmungen des § 78 AMG sowie der §§ 7,10,11 HWG unterschiedli-
chen Zielsetzungen dienen, so ist doch allein maßgebend, ob das Unionsrecht den arz-
neimittelrechtlichen Vorschriften entgegensteht, soweit ausländische Versandapotheken
betroffen sind.
163 Eben dies ist aus den vorgenannten Erwägungen unter 1. der Fall, auf die zur Meidung
von Wiederholungen Bezug genommen wird.
164 Einbezogen sind demgemäß letztlich sämtliche arzneimittelrechtlichen Vorschriften, die
eine Preisbindung vorsehen bzw. Abzüge oder Werbegaben für Arzneimittel verbieten.
Andernfalls würde die Entscheidung des EuGH konterkariert und damit das Unionsrecht
unterlaufen.
165 Im Übrigen fehlt es an einer kostenlosen oder unentgeltlichen Zuwendung der Beklag-
ten.
166 Eine kostenlose oder unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln liegt nur vor, wenn hierfür
keine Kosten entstehen. Das ist hier nicht der Fall.
167 Ausweislich der vorgelegten Rezeptkopien der Beklagten sind die darin aufgeführten
Kosten für die Arzneimittel jeweils entstanden. Dass sich aufgrund der Verrechnung
mehrerer Vorteile der von dem Kunden zu zahlende Betrag auf 0,00 € reduzieren kann,
so bei der Gewährung eines Neukundenvorteils von 10,00 € sowie des Rezeptvorteils
von 2,50 € und Arzneimittelkosten unter einem Verkaufspreis von 12,50 €, ist nach Auf-
fassung der Kammer auch bei wertender Betrachtung einer kostenlosen Abgabe nicht
gleichzusetzen.
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168 IV. Klagantrag zu 1c
169 Dem Kläger steht gegen die Beklagte jedoch ein Anspruch auf Unterlassung zu, an nicht
gesetzlich versicherte Endverbraucher in Deutschland personenübergreifende Kunden-
konten auszustellen, in denen neben den Daten der Adressaten auch die weiterer Pa-
tienten/ Familienangehöriger ohne vorherige Einwilligung verarbeitet und wiedergege-
ben werden, wenn dies geschieht wie in der Anlage K 18 (§ 8 Abs. 1 S. 1 i.V.m. den §§ 3
Abs. 1, 3 a UWG).
(1.)
170 Nach § 4 Abs. 1 des zum Zeitpunkt der Testkäufe geltenden Bundesdatenschutzgesetzes
ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, so-
weit das Bundesdatenschutzgesetz dies erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat.
171 Ein Erlaubnistatbestand ist nicht erfüllt. § 28 Abs. 3 S. 1 BDSG gestattet auch die Verar-
beitung oder Nutzung personenbezogener Daten zum Zwecke der Werbung ohne Einwil-
ligung des Betroffenen nicht.
172 Hier werden personenbezogene Daten Dritter - DD und EE - in der Vorteilsübersicht (An-
lage K 18 zur Klagschrift), die an den angegebenen Besteller DD gerichtet ist, aufgeführt,
obgleich das Rezept für EE ausgestellt ist.
173 Durch die Aufführung personenbezogener Daten in der Kontenübersicht der Beklagten
werden unzweifelhaft personenbezogene Daten verwendet.
174 Eine vorherige Einwilligung ist ausdrücklich nicht erklärt. Entgegen der Meinung der Be-
klagten liegt auch keine konkludente Einwilligung in die Verwendung der Daten vor.
175 Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der Testkäufer EE in dem Bestellschein aus Ver-
sehen den Vornamen seines Vaters eingetragen hat. Es kann jedenfalls keine Rede da-
von sein, dass der Testkäufer EE willentlich einem Dritten sein Rezept übergeben hat,
damit dieser es zusammen mit seinem eigenen Rezept an die Beklagte sendet. Gleiches
gilt für seinen Vater DD, der gar kein Rezept vorgelegt hat. Eine willentliche Übergabe ei-
nes Rezeptes und stillschweigende Einwilligung kann von der Beklagten auch nicht ohne
weitere Anhaltspunkte zu Grunde gelegt werden.
176 Der werbende Charakter des personenübergreifenden Kundenkontos mit dem Verspre-
chen der Beklagten, nicht aufgebrauchte Boni dem Kundenkonto gutschreiben zu lassen,
wobei nicht aufgebrauchte Boni auch den anderen, in dem Kundenkonto erfassten Perso-
nen zur Verfügung stehen und diese so zu weiteren Bestellungen bei der Beklagten ver-
anlasst werden sollen, liegt auf der Hand.
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(2.)
177 Bei den datenschutzrechtlichen Vorschriften handelt es sich auch um Marktverhaltens-
regeln (vergleiche nur KG Berlin Urteil vom 24.1.2014 - 5 U 42/12 -; OLG Karlsruhe Urteil
vom 9.5.2012 - 6 U 38/11 - und OLG Stuttgart Urteil vom 22.2.2007 - 2 U 132/06 - jeweils
zitiert nach juris).
(3.)
178 Die Verwendung der personenbezogenen Daten Dritter in der Vorteilsübersicht der Be-
klagten ist auch geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.
179 V. Klagantrag zu 2.
180 Die Androhung eines Ordnungsgeldes ist gemäß § 890 ZPO bezüglich der Anträge zu 1 a
und c begründet.
181 VI. Klagantrag zu 3.
182 Dem Kläger steht ferner ein Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten gemäß
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG zu, soweit die Abmahnung berechtigt ist, d.h. hinsichtlich der An-
träge zu 1. a und c.
183 Bei einem Streitwert für die Anträge zu 1. a. und c. in Höhe von insgesamt 40.000,00 €
errechnet sich bei einer 1,3-Gebühr ein Betrag in Höhe von 1.414,40 €. Zuzüglich der
Postpauschale von 20,00 € sowie der Umsatzsteuer errechnet sich ein Vergütungsan-
spruch in Höhe von 1.706,94 €, der bereits den geltend gemachten Erstattungsanspruch
übersteigt.
184 C. Prozessuale Nebenentscheidungen
185 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.