62008CC0280_ES
Conclusiones del abogado general
Conclusiones del abogado general
1. Mediante el presente recurso de casación, Deutsche Telekom AG (en lo sucesivo, «parte recurrente») pide al Tribunal de Justicia que anule la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (actualmente «Tribunal General») (2) que confirma la Decisión de la Comisión relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 CE (actualmente artículo 102 TFUE). (3) Es la primera vez que se pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre un supuesto caso de abuso de posición dominante en forma de compresión de márgenes.
I. Antecedentes del litigio
2. Los hechos quedan expuestos en los apartados 1 a 24 de la sentencia recurrida. Me  limitaré a los puntos más importantes. La parte recurrente es el operador de telecomunicaciones histórico en Alemania, donde explota la red de telefonía fija. Desde su entrada en vigor el 1 de agosto de 1996, la Ley alemana de telecomunicaciones (en lo sucesivo, «TKG») liberalizó en Alemania el mercado de puesta a disposición de infraestructuras y el mercado de prestación de servicios de telecomunicación. Cada una de las redes locales de la recurrente contiene varios «bucles locales hacia los abonados» (circuito físico que conecta el extremo de la red en las dependencias del abonado a la red de distribución principal o a cualquier otra instalación equivalente de la red pública de telefonía fija). Procede distinguir entre los servicios de acceso a la red local prestados por la recurrente a sus competidores (también denominados, en lo sucesivo, «servicios mayoristas») y aquellos prestados por la recurrente a sus abonados (también denominados, en lo sucesivo, «servicios de acceso para abonados»). La recurrente estaba obligada, a partir de junio de 1997, a permitir a sus competidores un acceso completamente desagregado a los bucles locales. La tarifa mayorista de la recurrente debe ser previamente aprobada por la Autoridad Reguladora de Telecomunicaciones y Correos alemana (en lo sucesivo, «RegTP»), que verifica si las tarifas mayoristas propuestas por la recurrente han sido establecidas, entre otras cosas, en función de los costes de una prestación de servicios eficiente y que no contengan descuentos que perjudiquen las posibilidades de los competidores. Por lo que respecta a los servicios de acceso para abonados, la recurrente ofrece dos opciones básicas, a saber, la línea analógica tradicional y la línea digital de banda estrecha (red digital de servicios integrados – ISDN). En ambos casos, el servicio puede prestarse a través de la red histórica de par de cobre de la recurrente. La recurrente también ofrece a sus abonados conexiones de banda ancha (Línea de Abonado Numérica Asimétrica – ADSL), para las que tuvo que ampliar las líneas existentes con objeto de poder ofrecer servicios de banda ancha, es decir, acceso rápido a Internet. La tarifa de la recurrente por los servicios de acceso para abonados (en lo sucesivo, «tarifa minorista» o «precios minoristas») a las líneas analógicas o ISDN está sujeta a un régimen de precios máximos. La recurrente fija libremente sus precios minoristas de ADSL. No obstante, éstos pueden estar sujetos a una regulación a posteriori .
3. Los precios minoristas por la conexión a la red de la recurrente y por las llamadas telefónicas se fijan para un conjunto de servicios mediante agrupación en «cestas». Las resoluciones del Ministerio Federal de Correos y Telecomunicaciones (en lo sucesivo, «BMPT») y, posteriormente, del RegTP obligaron a la recurrente a reducir el precio total de cada una de las dos cestas entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001. Dentro de este marco vinculante de reducciones de precios, la recurrente podía, previa autorización de la RegTP, modificar los precios de los distintos componentes de cada una de las cestas. Se autorizaban modificaciones en las tarifas de una cesta si el precio medio de ésta no superaba el índice de precios máximos impuestos. Durante este período, la recurrente redujo los precios minoristas en las dos cestas; las reducciones afectaban básicamente a los precios de las llamadas telefónicas. En cambio, la tarifa minorista para las líneas analógicas no varió. Desde el 1 de enero de 2002 está en vigor un nuevo régimen de precios máximos, que introdujo cestas adicionales. El 15 de enero de 2002 la recurrente comunicó a la RegTP su intención de incrementar el precio del abono mensual de las líneas analógicas e ISDN. El incremento fue autorizado. El 31 de octubre de 2002 la recurrente solicitó una nueva subida de su tarifa minorista. Esta solicitud fue parcialmente denegada. Las tarifas ADSL no están sujetas a un régimen de precios máximos, pero pueden ser objeto de una regulación a posteriori . El 2 de febrero de 2001, tras recibir diversas denuncias procedentes de competidores, la RegTP inició una investigación a posteriori
sobre los precios ADSL de la recurrente, en aplicación de las normas de competencia alemanas. El 25 de enero de 2002 concluyó que la subida de las tarifas mencionada no contenía indicio alguno de «venta a pérdida».
4. Con respecto a la Decisión impugnada, los principales puntos quedan expuestos en los apartados 34 a 46 de la sentencia recurrida y no es necesario repetirlos aquí. Básicamente, la Comisión recibió en 1999 varias denuncias procedentes de quince competidores de la recurrente. Estas denuncias cuestionaban sus prácticas tarifarias. El considerando 102 de la Decisión impugnada establece fundamentalmente que se habla de compresión de márgenes cuando las tarifas pagaderas a la recurrente en concepto de acceso mayorista obliga a los competidores a facturar unos precios superiores a los que la recurrente cobra a sus propios clientes finales. Aunque los competidores sean igual de eficientes que la recurrente, no pueden realizar beneficios. El considerando 103 establece también que de esta forma se impide que los competidores puedan ofrecer servicios de acceso a través del bucle local además de llamadas telefónicas. Para poder ofrecerlos, se ven obligados a compensar las pérdidas derivadas de los servicios de acceso con la aplicación de unas tarifas más elevadas por las llamadas telefónicas, como hace la recurrente. Ahora bien, las tarifas de las llamadas en Alemania han experimentado en los últimos años un descenso importante, por lo que a menudo a los competidores les resulta imposible proceder a semejante compensación. La Comisión sólo tuvo en cuenta, a efectos del cálculo de la compresión de márgenes, la tarifa por el acceso al bucle local, excluyendo los precios de las llamadas telefónicas. Se llega a la concusión de que entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001 (en lo sucesivo, «primer período»), el margen entre la tarifa mayorista y minorista de la recurrente fue negativo. Entre el 1 de enero de 2002 y el 21 de mayo de 2003 (en lo sucesivo, «segundo período») este margen fue positivo. No obstante, dado que este margen positivo era insuficiente para cubrir los costes específicos de la recurrente derivados de la prestación de servicios a los abonados, siguió existiendo una abusiva compresión de márgenes en 2002. La Comisión reconoce que tanto la tarifa mayorista como la minorista están sujetas a regulación sectorial. A pesar de ello, la recurrente disponía de un margen de maniobra suficiente para minimizar o incluso neutralizar (según el período correspondiente) la compresión de márgenes mediante reestructuraciones tarifarias. La Comisión estimó que la infracción fue grave en el primer período y leve en el segundo e impuso una multa de 12,6 millones de euros.
II. La sentencia recurrida
5. Con respecto a la pretensión principal del recurso, es decir, la anulación de la Decisión impugnada, el primer motivo se basa en la infracción del artículo 82 CE. En relación con la primera parte, me remito a los apartados 70 a 152 de la sentencia recurrida. Sólo reproduciré en este lugar los puntos más relevantes. En cuanto al primer período, el Tribunal General estimó que la Comisión declaró acertadamente que la recurrente disponía de un margen de maniobra para formular solicitudes de aumento de precios por sus servicios de acceso a las líneas analógicas e ISDN, respetando el límite global de las cestas. El Tribunal General no aceptó el argumento de que la recurrente dejaba de estar sometida al artículo 82 CE debido a la intervención ex ante
de la RegTP. Señaló que la RegTP no examina la compatibilidad de las solicitudes con el artículo 82 CE. Las autoridades reguladoras nacionales (en lo sucesivo, «ARN») operan de acuerdo con el Derecho (nacional) relativo a las telecomunicaciones, que puede proponerse objetivos que son distintos de los perseguidos por la política comunitaria de competencia. En cualquier caso, la Comisión no puede estar vinculada por una resolución adoptada por un órgano nacional. Con respecto al segundo período, el margen de maniobra de que dispone la recurrente para aumentar su tarifa ADSL podía reducir la compresión de márgenes entre los precios mayoristas, por una parte, y los precios minoristas para el conjunto de los servicios de acceso analógicos, ISDN y ADSL, por otra parte, ya que, a nivel mayorista, estos servicios corresponden a una única prestación de servicios, sin que el ADSL pueda ofrecerse a los abonados de forma aislada.
6. Con respecto a la segunda parte relativa a la legalidad del método empleado por la Comisión, me remito a los apartados 153 a 213 de la sentencia recurrida. Básicamente, el Tribunal General consideró que, dado que el comportamiento de la recurrente estaba ligado al carácter no equitativo de la diferencia entre precios mayoristas y minoristas, la Comisión no estaba obligada a demostrar que los precios minoristas de la recurrente eran abusivos en sí mismos. Con respecto al cálculo, la Comisión actuó correctamente al analizar el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de la recurrente únicamente sobre la base de la situación propia de ésta –sus propias tarifas y costes– y no en relación con la situación de sus competidores efectivos o potenciales. Además, la Comisión tenía razones fundadas para concluir que sólo eran relevantes los servicios de acceso, pudiendo, por tanto, excluir las tarifas de las llamadas telefónicas. Dicho método es compatible con el principio del reajuste tarifario y con la igualdad de oportunidades. Con respecto a la cuarta parte del primer motivo –basada en la falta de efectos en el mercado de la compresión de márgenes– me remito a los apartados 225 a 245 de la sentencia recurrida. En concreto, en el apartado 237 el Tribunal General estimó que, dado que «los servicios mayoristas [de la recurrente] son imprescindibles para que cualquiera de sus competidores pueda entrar en competencia con ella en el mercado descendiente de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes [en circunstancias como las del presente caso] obstaculizará, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendientes». Las escasas cuotas de mercado alcanzadas por los competidores en el mercado de los servicios de acceso para abonados desde su liberalización acreditan los obstáculos que las prácticas tarifarias de la recurrente suponen para el desarrollo de la competencia en estos mercados.
7. Con respecto al tercer motivo –basado en la desviación de poder y en la violación de los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica y protección de la confianza legítima– me remito a los apartados 257 a 272 de la sentencia recurrida. Concretamente, el Tribunal General estimó que el principio de protección de la confianza legítima no había sido vulnerado puesto que las resoluciones de la RegTP no contienen referencia alguna al artículo 82 CE y porque necesariamente se deduce de las mismas de modo implícito que las prácticas tarifarias de la recurrente tienen un efecto contrario a la competencia, puesto que los competidores de la recurrente tenían que recurrir a una subvención cruzada. El Tribunal General también rechazó la alegación de que la Comisión incurrió en desviación de poder, señalando que aun cuando la RegTP hubiese infringido una norma comunitaria y la Comisión hubiera podido incoar por ello un procedimiento por incumplimiento contra Alemania, ello no podría afectar en absoluto a la legalidad de la Decisión impugnada, entre otras cosas porque el artículo 82 CE no incumbe a los Estados miembros, sino únicamente a los agentes económicos.
8. Mediante la pretensión subsidiaria, la recurrente pide que se reduzca la multa impuesta. Con respecto al tercer motivo, me remito a los apartados 290 a 300 de la sentencia recurrida. Básicamente, el Tribunal General estimó que la recurrente no podía ignorar que, a pesar de las decisiones de autorización de la RegTP, disponía de un margen real de maniobra para fijar y aumentar sus precios minoristas y de esta manera reducir la compresión de márgenes. La recurrente tampoco podía ignorar que esta compresión de márgenes provocaba graves restricciones de competencia. Con respecto a los motivos cuarto y sexto, me remito a los apartados 301 a 321 de la sentencia recurrida. Concretamente se llegó a la conclusión de que la Comisión pudo legítimamente calificar de grave la infracción por el primer período. Igualmente, la Comisión, al reducir el importe de base de la multa en un 10 %, tomó en consideración debidamente la intervención de la RegTP. Finalmente, la Comisión adoptó la decisión correcta al rechazar la imposición de una multa simbólica. Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal General desestimó el recurso.
III. El recurso de casación
9. El 25 de noviembre de 2009 el Tribunal de Justicia oyó los informes orales de la recurrente, Vodafone y la Comisión y también de Versatel, que no había presentado alegaciones escritas con anterioridad.
10. A título preliminar, debemos analizar aquí la alegación de Vodafone de que la primera, segunda y tercera parte del primer motivo y la primera y segunda parte del segundo motivo del recurso son inadmisibles puesto que la recurrente se limita a reproducir las alegaciones invocadas en primera instancia, pretendiendo ahora que se vuelvan a examinar. Baste recordar, sin embargo, que conforme a la jurisprudencia, «cuando un recurrente impugna la interpretación o la aplicación del Derecho comunitario efectuada por el [Tribunal General], las cuestiones de Derecho examinadas en primera instancia pueden volver a discutirse en el marco de un recurso de casación [...] En efecto, si un recurrente no pudiera basar su recurso de casación en motivos y alegaciones ya invocados ante el [Tribunal General], se privaría al recurso de casación de parte de su sentido.» (4) Considero que en el caso de autos la recurrente no pide simplemente que se vuelva a examinar la demanda planteada ante el Tribunal General sino que, apoyándose en alegaciones que son básicamente las mismas, la recurrente impugna la interpretación y aplicación del artículo 82 CE realizada por el Tribunal General. Por lo tanto, los motivos del recurso de casación son admisibles.
A. Primer motivo de casación, basado en errores de Derecho relativos a la regulación de la RegTP como autoridad reguladora competente
1. Sobre la primera parte del primer motivo de casación, relativa a la imputabilidad de la infracción
11. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del primer motivo de casación debe ser desestimada.
12. Con respecto al primer período, la recurrente alega que el Tribunal General incurrió en error al estimar que la infracción no le sería imputable tan sólo si el comportamiento se hubiese derivado exclusivamente del Derecho nacional sin la existencia de un margen de maniobra para aplicar tarifas más elevadas. En primer lugar, la recurrente sostiene fundamentalmente que la existencia de un margen de maniobra es una condición necesaria pero no suficiente para apreciar imputabilidad. Esto no resuelve la cuestión de si la recurrente podría haber solicitado una subida de tarifas o si debería incluso haberlo hecho. Además, la RegTP consideró reiteradamente que la compresión de márgenes no era contraria a la competencia.
13. Con respecto a la imputabilidad, el Tribunal General ha aplicado correctamente la jurisprudencia relevante. Aunque el hecho de que la RegTP no se oponga al comportamiento abusivo de la recurrente podría ser entendido en cierta medida como incitación, lo cierto es que este hecho, por sí mismo, no exime a la recurrente de responsabilidad con arreglo al artículo 82 CE. (5) Según la jurisprudencia, «[...] cabe aplicar [el artículo 82 CE] si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas». (6) Por tanto, si la recurrente tiene un margen de maniobra, debería haber solicitado a la ARN el aumento de sus precios minoristas para terminar con el comportamiento abusivo. Recientemente, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha confirmado de forma clara esta interpretación en la sentencia de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia. (7) El apartado 113 de la sentencia recurrida señala acertadamente que las ARN, al igual que cualquier órgano del Estado, están obligadas a respetar las disposiciones del Tratado CE. Sin embargo, las decisiones de las ARN no pueden impedir que la Comisión intervenga posteriormente y que exija el cumplimiento del artículo 82 CE en virtud del Reglamento nº 17, actualmente Reglamento (CE) nº 1/2003. (8) En efecto, en la sentencia de 14 de diciembre de 2000, Masterfoods y HB, el Tribunal de Justicia declaró en lo sustancial que la Comisión no puede estar vinculada por una resolu ción adoptada por un órgano nacional en aplicación del artículo 82 CE. (9) Con respecto a este punto, considero, como ya se declaró en el apartado 265 de la sentencia recurrida, que no puede descartarse que en el caso de autos las autoridades alemanas también hayan infringido el Derecho comunitario. Su omisión, si se demostrase, no eliminaría el margen de maniobra del que la recurrente ha dispuesto efectivamente para reducir la compresión de márgenes. Ciertamente, la posibilidad de incoar un procedimiento contra un Estado miembro por incumplimiento de obligaciones complementa las competencias de la Comisión mencionadas anteriormente, pero no las sustituye.
14. Además, según la recurrente, en el caso de autos la responsabilidad de la ARN difumina y limita la responsabilidad particular de la empresa regulada, que queda reducida a la obligación de facilitar de forma íntegra y veraz toda la información a la ARN. La recurrente declara, en primer lugar, que en el caso presente las tarifas estaban sujetas a regulación destinada a la creación de un sector de telecomunicaciones abierto a la competencia. (10) Igualmente, la Directiva 90/388/CEE, de «liberalización», (11) se basa en el Derecho de la competencia, especialmente en el artículo 86 CE, apartado 3. En consecuencia, la RegTP estaba obligada a respetar el Derecho comunitario de la competencia. De hecho, según el artículo 27, apartado 3, de la TKG, la RegTP debe garantizar la compatibilidad de las tarifas «con otras normas jurídicas», incluido el artículo 82 CE. Además, el artículo 10 CE implica que la RegTP, como órgano de un Estado miembro, esté obligada a abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del Tratado.
15. Con respecto a la supuesta transferencia de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que, a efectos del Derecho de la competencia, lo que importa es el comportamiento objetivo de la empresa. (12) En general, el comportamiento de la empresa debe ser imputado a la misma. Consiguientemente, el Tribunal General declaró acertadamente en los apartados 85 y 86 de la sentencia recurrida que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sólo reconoce excepciones a este principio bajo condiciones estrictas. En cualquier caso, el hecho de que la empresa actuara de buena fe no debe ser un factor relevante a estos efectos. Ciertamente, tal y como señalé al principio, el mero hecho de que el Estado miembro pueda incitar a un comportamiento contrario a la competencia, no impide que la infracción sea, no obstante, imputada a la empresa. Además, aunque sea en sí mismo correcto el argumento de la recurrente de que la jurisprudencia citada en los apartados 86 a 89 de la sentencia recurrida se refiere a una normativa nacional destinada a restringir o prohibir la competencia mientras que el marco normativo del presente asunto tiene por objeto la apertura del sector de las telecomunicaciones a la competencia de acuerdo con la Directiva 90/388 y el Reglamento nº 2887/2000, no es menos cierto que el marco regulador en cuestión complementa las disposiciones del Tratado sobre la competencia y debe garantizar que el marco de la competencia tenga un alcance que los artículos 81 CE y 82 CE no podrían establecer por sí solos con la misma efectividad. (13) A este respecto, la Comisión declaró acertadamente que de la normativa comunitaria se desprende claramente la voluntad de proteger especialmente la competencia en este mercado, a través de la adopción de medidas adicionales. Por consiguiente, los artículos 81 CE y 82 CE deben ser entendidos como un conjunto de criterios mínimos. Concretamente, con respecto a la primera alegación de la recurrente relativa al período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, mencionada anteriormente, baste recordar que, conforme al artículo 1 de la Decisión impugnada, la infracción de la recurrente no obedece a la falta de la formulación de solicitudes a la RegTP sino a una política tarifaria que es incompatible con el artículo 82 CE. Dichas solicitudes eran un paso necesario pero sólo constituían una formalidad para hacer uso del margen de maniobra del que dispone. En este sentido, el Tribunal General confirmó acertadamente en los apartados 125 a 131 de la sentencia recurrida el criterio de la Comisión en este punto.
16. En segundo lugar, la recurrente alega que el Bundesgerichtshof (Tribunal de Justicia Federal, Alemania) no consideró en su sentencia de 10 de febrero de 2004 que la obligación de la recurrente de formular solicitudes de modificación de sus tarifas implicara que debía sustituir por su propia valoración con arreglo al artículo 82 CE la valoración de la ARN. Al contrario, confirmó que la responsabilidad de preservar la estructura del mercado incumbe a la ARN.
17. Sin embargo, basta con señalar que la Comisión acertadamente declaró, en relación con la interpretación por el Tribunal General de la sentencia mencionada, que la recurrente no ha alegado desnaturalización de las pruebas y que, en cualquier caso, el Bundesgerichtshof declaró efectivamente que puede haber explotación abusiva incluso cuando las tarifas están sujetas a previo examen por la RegTP.
18. En tercer lugar, con respecto al apartado 120 de la sentencia recurrida, la recurrente alega que la sentencia Masterfoods y HB, antes citada, no es aplicable al caso de autos. Hay que puntualizar en primer lugar que la cuestión aquí planteada es la imputabilidad y no si la Comisión está vinculada por la valoración sobre el fondo de la RegTP. En segundo lugar, debe señalarse que, en el sector de las telecomunicaciones, las ARN son autónomas en el desempeño de su función en el marco del régimen de la competencia.
19. También en este punto opino que no pueden acogerse los argumentos de la recurrente. Como se ha dicho anteriormente, la Comisión no puede estar vinculada por una resolución adoptada por un órgano nacional y la autorización de este órgano no impide que la Comisión pueda apreciar la existencia de explotación abusiva a la luz del artículo 82 CE, meramente por una supuesta falta de imputabilidad. De hecho, la competencia de la Comisión se basa directamente en el Tratado y en el Reglamento nº 17, y, actualmente, en el Reglamento nº 1/2003. Como también he mencionado antes, el marco regulador en cuestión completa las disposiciones normativas sobre la competencia y debe entenderse que ambas normativas son complementarias. (14) Por último, como acertadamente alega la Comisión, una directiva basada en el artículo 86 CE, apartado 3, no puede poner en tela de juicio, con respecto a la aplicación del artículo 82 CE, la distribución de competencias establecida a nivel de Derecho primario en virtud de los artículos 83 CE y 85 CE. Finalmente, la Comisión ha establecido claramente en sus Directrices sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado (15) –algo que de hecho ya era cierto con respecto al marco jurídico anterior (véase la Comunicación de acceso, en la nota 14)– que, en la práctica, no puede excluirse que surjan procedimientos paralelos con arreglo a la regulación ex ante
y a la legislación sobre competencia, y las autoridades de competencia podrán efectuar sus propios análisis del mercado e imponer las soluciones en paralelo con las medidas sectoriales que pueden aplicar las ARN.
20. En cuarto lugar, la recurrente alega que el principio de seguridad jurídica requiere que una empresa en posición dominante sujeta a regulación debe poder confiar en la legitimidad de esa regulación. Cuando las medidas adoptadas por las ARN no son compatibles con el artículo 82 CE, la Comisión debería incoar un procedimiento contra el Estado miembro por incumplimiento de obligaciones y no contra la empresa en posición dominante.
21. En mi opinión, el Tribunal General actuó correctamente al estimar que, aunque la RegTP, al igual que cualquier órgano del Estado, estaba obligada a respetar las disposiciones del Tratado CE, en el momento de los hechos, ella era la autoridad alemana encargada de aplicar la normativa sectorial en el ámbito de las telecomunicaciones, y no la autoridad de competencia del Estado miembro de que se trata. La analogía de las dos barreras utilizada en la argumentación de la Comisión es, a mi juicio, bastante apropiada en este contexto. La regulación constituye la primera barrera; se respeta cuando la recurrente cumple con los preceptos de la misma y es la RegTP quien valora este punto. El artículo 82 CE constituye la segunda barrera, y –con independencia de la obligación de cumplir con las disposiciones del Tratado CE aplicables a la RegTP– forma parte de las atribuciones de la correspondiente autoridad de competencia –que en este caso es la Comisión– dilucidar cuando sea necesario si la segunda barrera ha sido respetada o no. Además, la recurrente no podía ignorar el hecho de que la regulación de las telecomunicaciones y la aplicación del artículo 82 CE constituyen instrumentos independientes, incluso aunque ambos tengan como finalidad última promover la competencia. La recurrente se equivoca con respecto a la separación de los dos instrumentos cuando se acoge al apartado 61 de la Comunicación de acceso para argumentar que si la Comisión considera que las medidas adoptadas por la ARN no son compatibles con el artículo 82 CE, debe incoar un procedimiento contra el Estado miembro por incumplimiento de sus obligaciones. Es cierto que la Comisión puede corregir de esta manera los errores en los que incurren los Estados miembros con respecto al marco de regulación, es decir, la aplicación insuficiente del marco regulador. Sin embargo, el presente procedimiento no tiene por objeto determinar si la RegTP incurrió o no efectivamente en tal error. Como acertadamente señaló la Comisión, el control sobre la aplicación del artículo 82 CE no se traspasa a la ARN, en sustitución de la Comisión.
22. Por otra parte, la recurrente alega que las consideraciones de los apartados 111 a 119 de la sentencia recurrida –relativos a la investigación de la compresión de márgenes por parte de la RegTP– no son relevantes y adolecen de errores de Derecho. La RegTP negó en todo momento la existencia de una compresión de márgenes contraria a la competencia. La recurrente sostiene, en primer lugar, que, con respecto a la imputabilidad, carece de importancia que el Tribunal General no esté de acuerdo con la opinión de la RegTP. Este razonamiento desemboca en un círculo vicioso contrario a Derecho: como posteriormente el Tribunal General llegó a una conclusión diferente que la RegTP, la recurrente no tenía derecho a confiar en el resultado de la investigación de la RegTP. En ese momento, no existía jurisprudencia comunitaria ni una práctica decisoria de la Comisión al respecto. Además, dado que el concepto utilizado por la RegTP en su decisión de 29 de abril de 2003 es el de «subvención cruzada», la recurrente no tenía razones para dudar de la legitimidad de la conclusión de la RegTP según la cual no existía compresión de márgenes. En efecto, como se declara en el apartado 116 de la sentencia recurrida, la RegTP no sólo aplicó este concepto con respecto a la tarifa por las llamadas telefónicas sino también con respecto a la agrupación de varios tipos de servicios de acceso a nivel minorista, un método que, como tuvo que reconocer el Tribunal General, constituye una «subvención cruzada».
23. En mi opinión, la Comisión estuvo en lo cierto al señalar que la afirmación del Tribunal General de que la RegTP no examinó el artículo 82 CE es una afirmación sobre los hechos que no puede ser objeto del presente recurso de casación. En cualquier caso, estoy de acuerdo con el argumento del Tribunal General expuesto en los apartados 114 y 268 de la sentencia recurrida según el cual es significativo el hecho de que ninguna de las decisiones de la RegTP que cita el recurrente contiene referencia alguna al artículo 82 CE. Por tanto, está claro que la RegTP aplicó el Derecho nacional y no el Derecho comunitario en materia de competencia. Como señaló la Comisión, las declaraciones de la RegTP con respecto a la compresión de márgenes no se referían al ámbito con respecto al que quedaba probado que la recurrente tenía un margen de maniobra, es decir, a la modificación de las tarifas por el acceso de los abonados. Estoy de acuerdo con el Tribunal General cuando afirma que la RegTP no consideró la compatibilidad de las tarifas en cuestión con el artículo 82 CE o, en cualquier caso, no aplicó correctamente dicho artículo. Por consiguiente, el Tribunal General declaró fundadamente que la RegTP no examinó el artículo 82 CE. La recurrente tampoco debería acusar al Tribunal General de incurrir en un razonamiento circular. Podría haber deducido de la resolución de la RegTP que los actos de ésta no sustituyen ni impiden el examen del artículo 82 CE por parte de la Comisión. De hecho, no se trata sólo de que la RegTP y la Comisión hayan obtenido resultados diferentes en sus investigaciones; lo más importante es que también es diferente el criterio relevante aplicado. Con respecto al concepto de subvención cruzada, considero que el Tribunal General no le atribuyó un peso desproporcionado. En realidad, tanto la RegTP como el Tribunal General, en el apartado 116 de la sentencia recurrida, claramente estimaron que de lo que se trata es de la subvención cruzada entre «la tarifa por los servicios de acceso y la tarifa por las llamadas telefónicas» y no de una cuestión de agrupar diferentes tipos de acceso.
24. En segundo lugar, la recurrente alega que el razonamiento del Tribunal General en los apartados 111 a 114 de la sentencia recurrida –según el cual la RegTP no tenía obligación de examinar la compatibilidad de las tarifas con el artículo 82 CE– también constituye un error de Derecho por las razones expuestas con respecto a las alegaciones referidas en el punto 14 supra . Esta cuestión y el hecho de si la RegTP se refiere o no expresamente al artículo 82 CE no son relevantes. Lo decisivo es el hecho de que la RegTP actuó dentro de un marco regulador cuya finalidad es abrir el sector a la competencia y aplicar al mismo el Derecho comunitario de competencia, y que analizó y desestimó la existencia de una compresión de márgenes contraria a la competencia.
25. Esta argumentación es incorrecta. Baste señalar al respecto que la RegTP aplicaba el Derecho de telecomunicaciones y no el Derecho de la competencia. El Tribunal General declaró fundadamente en el apartado 113 de la sentencia recurrida que las ARN operan de acuerdo con el Derecho nacional, que puede proponerse objetivos que, en lo que atañe a las políticas de telecomunicaciones, sean distintos de los perseguidos por la política comunitaria de competencia (véase la Comunicación de acceso, apartado 13).
26. En tercer lugar, la recurrente alega que, contrariamente a lo que la sentencia recurrida afirma en los apartados 109 y 110, el hecho de que la tarifa minorista por el acceso a las líneas analógicas se apoyara en una autorización del BMPT es irrelevante a efectos de imputabilidad. Lo único importante es que la RegTP examinó la existencia de la supuesta compresión de márgenes contraria a la competencia y declaró que carecía de fundamento.
27. Sin embargo, según se deduce de los apartados 109 y 110 de la sentencia recurrida, la recurrente no alega que el BMPT haya examinado la compatibilidad de aquellas tarifas con el artículo 82 CE. De hecho, como señaló la Comisión, la diferencia entre la tarifa por la línea analógica y la tarifa mayorista no pudo haberse examinado en ese momento porque las tarifas mayoristas sólo fueron autorizadas posteriormente, a saber, de forma provisional en marzo de 1998 y con carácter definitivo en febrero de 1999.
28. Con respecto al segundo período, la recurrente alega que la conclusión de que existió una compresión abusiva de márgenes imputable a la misma es errónea. En primer lugar, la recurrente alega que la sentencia recurrida es incorrecta ya que, tal y como sucede con respecto al primer período, la compresión de márgenes no le es imputable debido a las resoluciones de la RegTP. En segundo lugar, la recurrente alega que la sentencia recurrida contiene una contradicción entre la apreciación de la imputabilidad de la infracción y el cálculo de la compresión de márgenes. De hecho, ésta última requiere una «subvención cruzada» entre dos mercados aunque en el cálculo de la compresión de márgenes no se tuvieron en cuenta los ingresos que los competidores obtienen por las llamadas telefónicas, ya que en cuanto a los competidores, no se tiene en cuenta la posibilidad de la «subvención cruzada» entre dos mercados.
29. En mi opinión, el Tribunal General no incurrió en ninguna contradicción. De hecho, la separación entre un mercado para el acceso a la banda ancha y el mercado de acceso a la banda estrecha es sólo válida para el mercado minorista. Por otro lado, con respecto al mercado mayorista, sólo existe un único mercado para el acceso a redes locales fijas. Es significativo que la recurrente no impugnase los apartados 148 a 150 de la sentencia recurrida y creo que las afirmaciones hechas en los mismos son correctas. En efecto, a este respecto es relevante que la recurrente no impugnase en primera instancia la definición de los mercados pertinentes. Del apartado 139 de la sentencia recurrida se desprende que la recurrente no rebate que antes de 2002 tenía suficiente margen de maniobra para terminar con la compresión de márgenes. Si la recurrente hubiese hecho uso de dicho margen de maniobra, tampoco se habría dado la compresión de márgenes en el período entre 2002 y 2003. De hecho, debido a una nueva regulación aplicable a partir de 2002, que autorizaba un aumento adicional de las tarifas minoristas de acceso y, por consiguiente, una reducción de la compresión de márgenes (véanse los apartados 141 y 142 de la sentencia recurrida), una compresión de márgenes que ya había finalizado en 2001 en ningún caso habría debido restablecerse en virtud de dicha regulación de 2002. Estoy de acuerdo con la Comisión cuando afirma que mediante el abuso cometido en el primer período la recurrente estaba preparando el terreno para el abuso en el segundo período. Esta conclusión del Tribunal General se encuentra en el apartado 135 de la sentencia recurrida con respecto al período que se extiende hasta 2002 y la misma lógica subyace a la conclusión del Tribunal con respecto al segundo período.
30. En tercer lugar, la recurrente mantiene que existe un error de Derecho con respecto a la posibilidad de reducir la compresión de márgenes. La afirmación contenida en el apartado 149 de la sentencia recurrida es correcta pero irrelevante. Sin embargo, la conclusión de que «un aumento limitado de la tarifa ADSL habría conducido a un precio minorista medio más elevado para los servicios de acceso de banda estrecha y ancha conjuntamente» adolece de un error de Derecho ya que no queda respaldada por hechos. No se analizó la cuestión de hasta qué punto los abonados a una conexión de banda estrecha renunciarían a cambiar de conexión de banda ancha debido al incremento de la tarifa de conexión a la misma. El incremento de las tarifas de acceso a la banda ancha habría conducido a una reducción del volumen de negocios.
31. Con respecto a este punto, como ya expuse más arriba, la recurrente no rebate la separación de los mercados. La recurrente admite en su recurso de casación que el mercado de la banda ancha creció de forma considerable durante el período en cuestión (véase el considerando número 27 de la Decisión impugnada) y sobre este punto la recurrente no alegó desnaturalización de la prueba. Tal como apuntó la Comisión, mediante la compresión de márgenes en el sector de las líneas analógicas y de ISDN, la recurrente se aseguraba la clientela en el sector ADSL. Se deduce de ello que, en cualquier caso, un aumento de las tarifas de ADSL habría conducido a una mejora de la competencia y a una reducción de la compresión de márgenes. También coincido con la Comisión en que la recurrente no ha refutado la afirmación (véase el considerando 77 y siguientes de la Decisión impugnada) de que la mayoría de los abonados que dependen de la conexión de banda ancha para sus negocios no van a sustituirla por una simple conexión de banda estrecha en caso de aumento de los precios. Por tanto, incluso si hubiese habido un aumento limitado en el número de abonados nuevos, debido al incremento de precios (elasticidad de precios), se habría reducido la compresión de márgenes. Por consiguiente, considero que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho cuando confirmó la afirmación de la Comisión de que la compresión de márgenes podría haberse reducido mediante un aumento de las tarifas de ADSL. De lo anterior se desprende que carece de fundamento la primera parte del primer motivo de casación formulado por la recurrente.
2. Sobre la segunda parte del primer motivo de casación, relativa al principio de protección de la confianza legítima
32. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del primer motivo de casación debe ser desestimada.
33. La recurrente alega que el Tribunal General aplicó de forma errónea el principio de protección de la confianza legítima. De hecho, las resoluciones de la RegTP fueron la base de una confianza legítima de la recurrente en que sus tarifas eran conformes a Derecho. Con respecto a este punto, la cuestión de si aquellas dec isiones incluyen una referencia al artículo 82 CE es irrelevante por las razones expuestas más arriba en el punto 24. En cuanto a la segunda objeción, y contrariamente a lo que estimó el Tribunal General en los apartados 267 y 268 de la sentencia recurrida, ni la afirmación de la RegTP sobre la posibilidad de la subvención cruzada con las tarifas de comunicación, ni el empleo del término «subvención cruzada» implican que las prácticas tarifarias de la recurrente tuvieran un efecto contrario a la competencia. En aquel momento, no existía ninguna decisión de la Comisión o jurisprudencia de los tribunales comunitarios sobre este asunto. Por consiguiente, la recurrente tenía derecho a confiar en las resoluciones de la RegTP.
34. Sin embargo, se desprende de las declaraciones expuestas con respecto a la primera parte del primer motivo de casación que, de la misma manera que las afirmaciones de la RegTP no impiden la valoración de la Comisión, tampoco pueden ser la base para una confianza legítima en que la Comisión seguirá la opinión de la RegTP. Esto ya es de por sí razón suficiente para excluir la vulneración del principio de protección de la confianza legítima y para desestimar los argumentos de la recurrente en contra de los apartados 267 a 269 de la sentencia recurrida. En cualquier caso, coincido con la Comisión en que la crítica hecha por la recurrente a los apartados 267 y 268 de la sentencia recurrida también se basa implícitamente en la hipótesis de que la Comisión debería estar vinculada por la valoración de la RegTP, lo cual, como ya hemos visto, no es así. De hecho, las decisiones de la RegTP deberían haber suscitado sospechas de que podría haber problemas con su estructura tarifaria –por lo menos a la luz de la jurisprudencia existente en aquel momento y de la práctica decisoria de la Comisión, que se citan en los apartados 188 a 191 de la sentencia recurrida, en el sentido de que el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de una empresa en posición dominante se determina con respecto a su propia situación. Además, como acertadamente señaló Vodafone, la recurrente sabía que en 1998 y 1999 quince de sus competidores habían presentado denuncias ante la Comisión con respecto a su estructura tarifaria y que la Comisión había empezado a investigar estos hechos a la luz del artículo 82 CE.
35. En su tercera alegación, la recurrente sostiene que carece de relevancia la referencia del Tribunal General a la sentencia del Bundesgerichtshof de 10 de febrero de 2004. Dicha sentencia fue dictada después del período en cuestión y no es decisiva con respecto a si la recurrente tenía derecho a confiar en la legitimidad de las resoluciones adoptadas por la RegTP durante el período relevante. Mas bien al contrario, la recurrente podía deducir de la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Regional Superior de Düsseldorf) de 16 de enero de 2002 que era legítimo apoyarse en las decisiones de la RegTP y que quedaba excluido todo abuso a efectos del artículo 82 CE.
36. Con respecto a la sentencia del Bundesgerichtshof, contrariamente a lo que sugiere la recurrente en su argumentación, de la lectura de la sentencia recurrida se desprende claramente que el Tribunal General no consideró que constituyese una base para la confianza legítima, sino simplemente se pretendía indicar que el Bundesgerichtshof había llegado a la misma conclusión que el Tribunal General. En relación con la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf, estoy de acuerdo con Vodafone en que, en cualquier caso, fue dictada varios años después de que empezara el período en cuestión. Por lo tanto, podría ser relevante, a lo sumo, para el período posterior al 16 de enero de 2002. De hecho, como señaló Vodafone, es discutible que la recurrente tuviese realmente una confianza legítima merecedora de protección. (16) De las alegaciones expuestas en la primera parte del primer motivo de casación se deduce que, como empresa en posición dominante, debería haber verificado por sí misma si su comportamiento era compatible con el artículo 82 CE. También es relevante el hecho de que con arreglo al Reglamento nº 17 –aún vigente en aquel momento– existía la posibilidad de que la recurrente solicitara de la Comisión una declaración negativa para su estructura tarifaria. Así pues, resulta de todo lo anterior que la segunda parte del primer motivo de casación debe ser desestimada.
3. Sobre la tercera parte del primer motivo de casación, relativa a si la infracción fue cometida de forma deliberada o negligente
37. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del primer motivo de casación debe ser desestimada.
38. Según la primera alegación de la recurrente, los apartados 284 a 289 de la sentencia recurrida no cumplen con los requisitos del artículo 253 CE, debido a que se estimó erróneamente que la Decisión impugnada estaba suficientemente motivada en lo referente a negligencia e intencionalidad. Desde un punto de vista jurídico, no es suficiente que la Comisión se remita en el segundo «Visto» de la Decisión impugnada al artículo 15, apartado 2 del Reglamento nº 17 como base legal para imponer una multa. Un «Visto» no forma parte de la motivación de una decisión. En cualquier caso, no explica las razones en las que se basó la Comisión para considerar que la infracción fue cometida de forma deliberada o negligente. En segundo lugar, la apreciación de los hechos por parte de la Comisión a la que se refiere el apartado 287 de la sentencia recurrida, no es suficiente para justificar la afirmación de la existencia de una infracción deliberada o negligente del artículo 82 CE. No guardan ninguna relación con la cuestión de la imputabilidad subjetiva de un comportamiento según la jurisprudencia.
39. En primer lugar, según la jurisprudencia, se estima que una empresa conoce el carácter contrario a la competencia de su comportamiento cuando, «[conoce] los antecedentes de hecho que justifican tanto la declaración de la existencia de una posición dominante en el mercado como [la apreciación de la Comisión de] una explotación abusiva de dicha posición». (17) Por lo tanto, basta con señalar que, debido al hecho de que el conocimiento de la infracción de las normas sobre competencia no es decisivo, puede existir dolo incluso cuando la empresa desconoce la interpretación que la Comisión hace de dichas normas. El argumento de la recurrente relativo a la regulación sectorial sólo podría tenerse en cuenta en este contexto, a lo sumo, con respecto a la cuestión de si la recurrente sabía que sus actos eran contrarios a Derecho. No afecta, sin embargo, a la intencionalidad de su comportamiento. Como bien señaló la Comisión, en estas circunstancias, esa parte del primer motivo de casación queda sin efecto ya que la recurrente manifiestamente cumple con los requisitos subjetivos del artículo 15, apartado 2 del Reglamento nº 17, un hecho que no ha refutado. La Comisión ha reconocido que la Decisión impugnada no contiene explicaciones precisas sobre si la infracción se cometió de forma deliberada o, al menos, negligente. Sin embargo, estoy de acuerdo con que, dado que la obligación de motivación depende de las circunstancias concretas del caso, el Tribunal General podía legítimamente llegar a la conclusión de que en el presente asunto se cumplían los requisitos del artículo 253 CE. A este respecto, cabe observar que los criterios relevantes relativos a los conceptos de intencionalidad y negligencia están, por ahora, fuera de duda, ya que forman parte de una jurisprudencia consolidada. (18) Como se afirma correctamente en el apartado 286 de la sentencia recurrida, la Decisión impugnada contiene una referencia al artículo 15, apartado 2 del Reglamento nº 17 y esto debe entenderse en el sentido de que la Comisión estimó que la infracción fue cometida deliberada, o al menos, negligentemente. Posteriormente, como bien señaló el Tribunal General en el apartado 287 de la sentencia recurrida, la Comisión describió en la Decisión impugnada de forma detallada las circunstancias de la infracción, al igual que los motivos por los que la Comisión estima que las prácticas tarifarias de la recurrente son abusivas y los motivos por los que la recurrente debe ser considerada responsable, a pesar de la regulación existente. Por lo tanto, debe desestimarse la alegación de que el Tribunal General incurrió en error al declarar que la Decisión impugnada contenía un razonamiento suficiente.
40. Según la segunda alegación de la recurrente, la apreciación contenida en los apartados 295 a 300 de la sentencia recurrida carece de motivación suficiente. Además, la motivación se basa en una aplicación errónea del primer párrafo del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17. No existe imputabilidad subjetiva con respecto a una potencial infracción del artículo 82 CE. A la vista de las resoluciones de la RegTP y de la inexistencia de jurisprudencia comunitaria, la recurrente desconocía el carácter supuestamente contrario a la competencia de su comportamiento. Las afirmaciones concernientes a las resoluciones de la RegTP contenidas en los apartados 267 a 269 de la sentencia recurrida, a las que se refiere el apartado 299 de esa misma sentencia, no justifican la conclusión de que la recurrente incurrió en dolo. La apreciación del dolo no depende de si la empresa sabe que su comportamiento infringe el artículo 82 CE, sino de si sabe que la naturaleza de su comportamiento es contraria a la competencia. Además, ni el concepto de la subvención cruzada empleado por la RegTP ni la sentencia del Bundesgerichtshof justifican la conclusión de que la recurrente incurrió en dolo. Finalmente, el Tribunal General no analizó la alegación de que la recurrente tenía derecho a deducir las conclusiones correspondientes del comportamiento general de la Comisión con respecto al presente asunto.
41. A mi juicio, en el apartado 295 y siguientes de la sentencia recurrida, el Tribunal General cumple con los requisitos de la motivación, ya que explica cómo llega a la conclusión de que la recurrente actuó de forma intencionada basándose en que tenía conocimiento de los elementos fácticos relevantes para la valoración del asunto. El argumento de la recurrente de que desconocía que cierto comportamiento no estaba permitido por las normas aplicables según una valoración jurídica basada en los conceptos de «contrario a la competencia» o de «carácter contrario a la competencia», no puede prosperar. Baste con señalar que este enfoque no se corresponde con los criterios relevantes establecidos por la jurisprudencia citada en el punto 39 supra,
de acuerdo con los cuales lo que importa son las circunstancias o elementos fácticos que justifican la apreciación de explotación abusiva a efectos del artículo 82 CE. Finalmente, el Tribunal General declaró fundadamente en el apartado 298 de la sentencia recurrida que las alegaciones de la recurrente relativas a la incoación de un procedimiento administrativo previo contra la República Federal de Alemania son irrelevantes en cuanto que no afectan a los criterios sentados en la jurisprudencia sobre el concepto de dolo mencionados anteriormente. Con respecto a la supuesta promesa de la Comisión de que no incoaría un procedimiento contra la recurrente, ésta última no ha aportado prueba alguna que lo acredite y, por tanto, el Tribunal General no estaba obligado a examinar esta cuestión. Se deduce de lo anterior que la tercera parte del primer motivo de casación también debe ser desestimada. Por lo tanto, el primer motivo de casación debe ser desestimado en su totalidad por carecer de fundamento.
B. Segundo motivo de casación, por el que se alegan errores de Derecho en la aplicación del artículo 82 CE
1. Sobre la primera parte del segundo motivo de casación, relativa a la relevancia de la determinación de la compresión de márgenes para apreciar la existencia de explotación abusiva
42. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada.
43. En primer lugar, la recurrente alega falta de motivación debido a que sus alegaciones no fueron examinadas por el Tribunal General. La sentencia recurrida se basa en un círculo vicioso –el Tribunal General aplicó el criterio adoptado por la Comisión para determinar los elementos de valoración de las tarifas de la recurrente. Sin embargo, la objeción de la recurrente se refería a una fase anterior del razonamiento– a la cuestión relativa a si la determinación de la compresión de márgenes de la Comisión era la apropiada.
44. Procede señalar que es la primera vez que el Tribunal de Justicia ha de pronunciarse sobre esta forma de explotación abusiva. (19) La única jurisprudencia comunitaria existente sobre la compresión de márgenes es el asunto Industrie des poudres sphériques/Comisión, del Tribunal General. (20) Sin embargo, aquel asunto trataba de la desestimación de una denuncia por parte de la Comisión y no sobre una decisión mediante la que se declaraba la explotación abusiva de una posición dominante. En el caso de autos el Tribunal de Justicia deberá decidir, entre otras cosas, una cuestión de principio: ¿obró correctamente el Tribunal General al estimar que la compresión de márgenes constituye por sí misma una explotación abusiva de posición dominante, es decir, incluso en ausencia de precios mayoristas abusivos y/o precios minoristas predatorios? Como veremos más adelante, creo que el Tribunal General –al aceptar la definición de la compresión de márgenes propuesta por la Comisión en la Decisión impugnada– pudo apreciar, sin incurrir en error de Derecho, que efectivamente en el presente asunto la compresión de márgenes constituye por sí misma una forma de explotación abusiva. Concretamente no estoy de acuerdo con la postura de la recurrente con respecto a la primera alegación relativa a la falta de razonamiento. De hecho, el razonamiento del Tribunal General en este punto no se limita a los apartados 166 a 168 de la sentencia recurrida. También son relevantes a este respecto los apartados 169 a 213, ya que en ellos el Tribunal General analiza el método utilizado por la Comisión para determinar si existía o no una compresión de márgenes y, consiguientemente, explotación abusiva a efectos del artículo 82 CE. Esto es suficiente para estimar que el Tribunal General no infringió el artículo 253 CE. Tampoco creo que se le pueda acusar al Tribunal General de un razonamiento circular. Es cierto que en los apartados 166 a 168 de la sentencia recurrida el Tribunal General se limita a seguir el punto de vista de la Comisión. Sin embargo, como bien señala Vodafone, en los apartados 183 y siguientes de la sentencia recurrida el Tribunal General pasa a examinar las alegaciones de la recurrente explicando igualmente por qué consideró necesario rechazarlas. Concretamente, cuando analiza el método aplicado por la Comisión, el Tribunal General también examina la cuestión de si el método es apropiado para probar la existencia de una explotación abusiva a efectos del artículo 82 CE. Esta es la razón por la que en el apartado 167 de la sentencia recurrida, coincidiendo con el punto de vista de la Comisión, el Tribunal General pudo declarar que para este tipo de explotación abusiva lo relevante es la diferencia entre los precios y no el carácter abusivo de los precios en sí mismos. A este respecto, el Tribunal General hace referencia, en los apartados 189 a 191 de la sentencia recurrida, a los precedentes relevantes a estos efectos. Por lo tanto, está claro que la sentencia recurrida no carece de un razonamiento sobre este punto.
45. En segundo lugar, la recurrente alega la aplicación errónea del artículo 82 CE: la determinación de la compresión de márgenes es sustancialmente inadecuada para determinar la existencia de abuso en una situación en la que las tarifas por acceso mayorista son impuestas por una ARN. De hecho, si las tarifas mayoristas fijadas por la ARN fuesen excesivamente elevadas, la empresa regulada estaría obligada a aplicar tarifas minoristas excesivamente elevadas para poder asegurar un margen adecuado entre las tarifas mayoristas y las minoristas. Aquí la recurrente estaba obligada a elegir entre dos formas diferentes de abuso: entre la compresión de márgenes y los precios excesivamente elevados. Por lo tanto, no podía evitar incurrir en explotación abusiva. Una empresa en posición dominante únicamente incurre en explotación abusiva cuando sus tarifas minoristas son en sí mismas abusivamente reducidas.
46. Opino que, dado que el Tribunal General estimó acertadamente que la compresión de márgenes depende de la diferencia entre dos precios y no del nivel de los precios en sí mismo –y, por supuesto, partiendo de que la empresa tiene margen para modificar al menos uno de estos precios– la determinación de la compresión de márgenes debe seguir siendo aplicable incluso cuando uno de los precios o ambos están sujetos a regulación. De hecho, el ejemplo de los precios mayoristas excesivamente elevados impuestos por la ARN es, a mi juicio, de carácter teórico y la recurrente no ha explicado por qué esto debería ser relevante en el caso de autos, entre otras cosas porque los precios mayoristas fueron fijados en función de sus costes, tal y como se desprende del apartado 8 de la sentencia recurrida y la recurrente tenía la opción de presentar una solicitud para que se tuviera en cuenta un cambio en el cálculo de la base de los costes. Por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme con el artículo 82 CE y la primera parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada por carecer de fundamento.
2. Sobre la segunda parte del segundo motivo de casación, relativa al error en el cálculo de la compresión de márgenes
47. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada.
48. En primer lugar, la recurrente alega que la sentencia recurrida también adolece de errores de Derecho en relación con la apreciación del método utilizado por la Comisión, ya que se apoya en criterios que no son compatibles con el artículo 82 CE. El «As-Efficient-Competitor-Test» ha sido aplicado incorrectamente a los hechos del presente asunto ya que la recurrente está sometida, como empresa en posición dominante, a unas condiciones reguladoras diferentes de las de sus competidores. La recurrente estaba obligada a hacerse cargo de todos los abonados, independientemente de su atractivo económico. También estaba obligada a ofrecer la posibilidad de «preselección» y de «call-by-call» [en lo sucesivo, conjuntamente denominadas «(pre)selección»], mientras que sus competidores no tienen esta obligación. Por consiguiente, el «As-Efficient-Competitor-Test» debería haberse adaptado a estas circunstancias. La apreciación no debería haberse basado en la estructura de la clientela de la recurrente.
49. Esta parte del segundo motivo de casación se refiere al criterio relevante para considerar que una compresión de márgenes es abusiva según el artículo 82 CE. Ya ha quedado claro que ni en la Decisión impugnada de la Comisión ni en la sentencia recurrida del Tribunal General se critica a la recurrente por el nivel de sus precios mayoristas, entre otras cosas porque habían sido impuestos por la ARN (a pesar de que, como se deduce del apartado 93 de la sentencia recurrida, este hecho fue presumido en favor de la recurrente). De hecho, el problema no era que los precios mayoristas fueran demasiado elevados, sino que los precios minoristas eran demasiado bajos, de manera que la diferencia entre estos y los precios mayoristas –y, por ende, los márgenes de los competidores– era, dependiendo del período, negativa o insuficiente. (21) Por lo tanto, como se deduce del apartado 181 de la sentencia recurrida, la presente alegación de la recurrente relativa a los costes específicos de los productos sólo concierne al segundo período (de 2002 a mayo de 2003), ya que en el primer período la diferencia entre los precios mayoristas y minoristas de la recurrente era negativa. El criterio que debe considerar el Tribunal de Justicia en este punto es la relevancia del «As-Efficient-Competitor-Test», cuestión que es objeto de la primera alegación de la recurrente. El Tribunal de Justicia deberá dilucidar si en casos de compresión de márgenes deben tenerse en cuenta, en principio, los propios costes de la empresa dominante (en aplicación del «As-Efficient-Competitor-Test») y no los costes de sus competidores (en aplicación del «Reasonably-Efficient-Competitor-Test»). (22) En 1998 la Comisión declaró expresamente en su Comunicación de acceso, que ambos criterios de comparación son relevantes. Con respecto al primero, la Comisión manifestó: «Se puede demostrar que ha tenido lugar una [compresión de márgenes] cuando las operaciones descendentes de la propia empresa dominante no son rentables si se aplica el precio que la rama de la empresa dominante dedicada a las actividades descendentes impone a sus competidores [...]». Con respecto al segundo criterio, declaró: «En circunstancias adecuadas, puede demostrarse que se ha producido una [compresión de márgenes] mostrando que el margen entre la tarifa de acceso aplicada a los competidores en el mercado descendente [...] y el precio que el operador de la red aplica en el mercado descendente no basta para que un prestador de servicios con un grado de eficiencia suficiente en el mercado descendente obtenga un beneficio normal [...]». (23) Sin embargo, como bien apunta la sentencia recurrida, el Tribunal de Justicia ha considerado que el «As-Efficient-Competitor-Test» era relevante en el contexto de precios predatorios en la sentencia AKZO/Comisión. (24) En mi opinión, el Tribunal General declaró fundadamente que el «As-Efficient-Competitor-Test» es relevante no sólo cuando la explotación abusiva se basa en la diferencia entre los precios y los costes de la empresa dominante, sino también cuando se basa en la diferencia entre sus precios mayoristas y minoristas. (25) Efectivamente, opino que difícilmente se le puede criticar al Tribunal General por el análisis realizado en los apartados 186 a 194 de la sentencia recurrida, ya que se deduce claramente de los precedentes relevantes y del principio de seguridad jurídica que el «As-Efficient-Competitor-Test» es el criterio apropiado en el contexto del caso de autos. Además, gran parte de la jurisprudencia y de la doctrina admiten que, en general, el «As-Efficient-Competitor-Test» constituye un criterio adecuado. (26)
50. Concretamente, en su primera alegación la recurrente impugna el apartado 188 de la sentencia recurrida y mantiene que a efectos del presente caso debería ser relevante la situación de los competidores y no la de la empresa dominante. La recurrente alega que dado que, como empresa en posición dominante, en el presente asunto está sujeta a condiciones normativas y sustantivas diferentes, el «As-Efficient-Competitor-Test» debería haberse adaptado a estas circunstancias. Concretamente alega que el análisis no debería haberse basado en la estructura de su clientela. En primer lugar, quisiera señalar que la propia recurrente reconoce que este criterio es generalmente útil en la medida en que reduce la promoción de competidores ineficientes e incrementa la seguridad jurídica para las empresas en posición dominante, ya que aplicando este criterio es posible valorar ex ante
la legalidad de sus propias actividades. En segundo lugar, como bien señala la Comisión, la recurrente no puede escudarse en el hecho de que no era tan eficiente como sus competidores. El Derecho de competencia no contiene ninguna «justificación basada en la ineficiencia». Por el contrario, el artículo 82 CE tiene por finalidad evitar un comportamiento de la empresa dominante encaminado a eliminar la competencia, cuando precisamente dicha empresa debe esforzarse en suprimir las ineficiencias. Por tanto, no creo que en el caso de autos deban modificarse los criterios establecidos en el artículo 82 CE en este contexto.
51. En segundo lugar, la recurrente alega que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho, ya que no tuvo en cuenta las tarifas por los servicios de telecomunicaciones complementarios (llamadas telefónicas). Dicho método no es compatible ni con criterios económicos ni con la práctica decisoria de otras autoridades en Europa ni en los Estados Unidos. Se contradice con la realidad del mercado: ni los abonados ni los operadores consideran los servicios de acceso como un elemento aislado. Desde un punto de vista económico, el análisis de la compresión de márgenes debe tener en cuenta todos los ingresos y costes relacionados con el servicio mayorista. En los casos de empresas multiproductos, si existen costes de servicios mayoristas que sirven de base a varios servicios prestados a los abonados en varios mercados de forma simultánea, la agregación debe llevarse a cabo a un nivel más alto, teniendo en cuenta la totalidad de los servicios relevantes prestados a los abonados.
52. El «As-Efficient-Competitor-Test» es, en efecto, apropiado pues muestra si un competidor puede competir con la empresa en posición dominante sobre la base de igualdad de oportunidades. Además, como bien señala el Tribunal General en el apartado 192 de la sentencia recurrida, cualquier otro enfoque podría vulnerar el principio general de seguridad jurídica. Sin embargo, la recurrente alega que, a pesar de la compresión de márgenes, sus competidores podían competir con ella mediante modelos comerciales diferentes al suyo o a través de la oferta de productos basados en servicios diferentes de los del mercado en cuestión. Como se deduce de los apartados 195 a 199 de la sentencia recurrida, el «As-Efficient-Competitor-Test» prueba que los competidores de la recurrente no podían adoptar el modelo específico utilizado por la recurrente en el mercado para el acceso por razones económicas. La recurrente no puede pedir la adaptación del «As-Efficient-Competitor-Test» en este caso sólo porque su situación no sea la misma que la de sus competidores. Esto no es posible, simplemente porque, por definición, la empresa en posición dominante nunca estará en la misma situación que sus competidores. Con respecto a las alegaciones relativas a las dificultades que tiene como antigua empresa estatal en proceso de transformarse en una empresa privada y con una estructura de clientela diferente de la de sus competidores, me limitaré a señalar, como ya he mencionado más arriba, que las normas sobre la competencia no tienen en cuenta estas ineficiencias de las empresas dominantes. Además, la Comisión apuntó que la recurrente más bien tenía una ventaja competitiva gracias a sus clientes analógicos en los casos en que éstos quieren mejorar cualitativamente los servicios de acceso a los que están abonados. Con respecto a la alegación de que sólo la recurrente ofrece «call by call», la Comisión señaló que esto no es exacto –algunos de sus competidores también ofrecen este servicio a sus abonados. La obligación de la recurrente de ofrecer ese servicio resulta de su especial posición en el mercado y, por tanto, no existe discriminación con respecto a sus competidores; situaciones diferentes han sido tratadas de forma diferente. Como ya apunté al principio de estas conclusiones, la regulación no puede afectar a la aplicación del artículo 82 CE, ya que la recurrente tenía un margen de maniobra comercial suficiente. Por lo tanto, la recurrente no puede ahora acogerse a un régimen especial basándose en la regulación.
53. La recurrente alega que el análisis realizado por el Tribunal General de la compresión de márgenes es incompleto al no tener en cuenta las comunicaciones ofrecidas gracias al servicio mayorista. De hecho, los competidores pueden excluir la «(pre)selección» de operadores y ofrecer un paquete de acceso, comunicaciones, etc., a través del bucle local. Aquí la demanda de los abonados y la competencia de los operadores existe en relación con la oferta de un paquete de servicios de acceso y comunicaciones. En segundo lugar, los apartados 196 a 202 de la sentencia recurrida adolecen de varios errores de Derecho. La cuestión de si las tarifas de comunicaciones son relevantes o no depende de la cuestión de principio relativa al método correcto que debe aplicarse a las empresas multiproductos. El Tribunal General no puede eludir la valoración de esta cuestión remitiéndose, como hace en el apartado 185 de la sentencia recurrida, a su control limitado.
54. En primer lugar, las afirmaciones de los apartados 196 a 197 de la sentencia recurrida –sobre que el principio de reajuste tarifario requiere una consideración por separado de las tarifas de acceso y las tarifas de llamada– adolecen de un error de Derecho. La sentencia recurrida es contradictoria. En el apartado 113, el Tribunal General se apoya, con respecto a la imputabilidad, en el hecho de que la regulación sectorial puede proponerse objetivos que pueden ser distintos de los perseguidos por la política comunitaria de competencia, pero luego deduce precisamente de un principio de regulación que es necesario llevar a cabo una valoración separada de las tarifas de acceso y las tarifas por llamadas incluso cuando los abonados perciben estos servicios de forma unitaria. Luego, el apartado 161 de la sentencia recurrida carece de una motivación suficiente en cuanto que no declara por qué el razonamiento del Tribunal General es correcto y no examina las objeciones alegadas por la recurrente.
55. También en este punto coincido con la Comisión en que en este caso únicamente un enfoque que permita considerar los dos mercados por separado y analizar la compresión de márgenes entre el mercado mayorista y el minorista, es compatible con el artículo 82 CE. En efecto, en los apartados 195 a 207 de la sentencia recurrida el Tribunal General no incurre en ningún error de Derecho cuando confirma el enfoque de la Comisión. Con respecto a la alegación relativa a la determinación de la compresión de márgenes en el caso de empresas multiproducto, la Comisión ha observado acertadamente que la recurrente no tiene en cuenta el hecho de que los servicios de acceso no son imprescindibles para generar ingresos de las comunicaciones. La recurrente también podía generar ingresos a través de los servicios call-by-call en el mercado de las comunicaciones, igual que sus competidores, independientemente de la situación de sus contratos de abono. La Comisión explicó acertadamente la razón por la que la afirmación de la recurrente de que todos los competidores desactivaron el call-by-call es inexacta; la recurrente confunde causa y efecto, ya que la compresión de márgenes creada por la misma, impedía a los competidores ofrecer sólo servicios de acceso y cubrir sus costes. Con respecto a los ejemplos de decisiones de otras autoridades reguladoras que llegaron a conclusiones diferentes, estos podrían ser interesantes, a lo sumo, desde el punto de vista del Derecho comparado. Sin embargo, no modifican ni los objetivos ni los criterios de análisis a efectos del artículo 82 CE. Así pues, con respecto a la afirmación contenida en el apartado 185 de la sentencia recurrida, parece que el Tribunal General, a pesar de dicha afirmación, sí procedió a hacer un razonamiento detallado para confirmar el método de la Comisión.
56. Además, según la recurrente, la conclusión de que el principio de reestructuración tarifaria excluye los servicios de telecomunicaciones es básicamente inexacta e infringe el artículo 82 CE. Dicho principio no aporta criterios para la aplicación del artículo 82 CE. Igualmente, el principio de reestructuración tarifaria sólo es aplicable a la recurrente y a su régimen tarifario pero no a sus competidores. No dice nada sobre sus posibilidades de competir. Aunque la regulación de las telecomunicaciones puede usarse para la aplicación del artículo 82 CE, éste artículo no es un instrumento destinado a la aplicación de la regulación sectorial.
57. Con respecto al principio de reestructuración tarifaria, no parece haber ninguna contradicción en la sentencia recurrida. Es indiscutible que a efectos del artículo 82 CE hay que tener en cuenta la situación y el marco legal del mercado correspondiente. La alegación basada en la falta de motivación de la sentencia recurrida en este punto, no puede ser estimada ya que carece de una explicación detallada. Concretamente, la recurrente no explica en qué consisten sus objeciones a la aplicación del principio de la reestructuración tarifaria. Además, mientras el apartado 196 de la sentencia recurrida expone la relación entre el marco regulador y la valoración según el artículo 82 CE, el apartado 197 hace referencia a la motivación de la Comisión. Coincido con la Comisión en que, contrariamente a lo que afirma la recurrente, la reestructuración tarifaria regulada en la Directiva 96/19/CE de la Comisión (27) tiene como objetivo separar claramente la prestación de un servicio universal de la de servicios sujetos a la competencia, al igual que está destinada a diferenciar sobre la base de costes. La subvención cruzada debe, por tanto, ser evitada. Sin embargo, esto nos lleva a la conclusión, acertadamente expuesta en el apartado 196 de la sentencia recurrida, de que debe hacerse una distinción entre tarifas por las conexiones y tarifas por las comunicaciones, incluso en el marco de un análisis a efectos del artículo 82 CE. Es irrelevante si la regulación es aplicable a los competidores a este respecto, porque la Directiva 96/19 precisamente pretende proteger a los competidores de la recurrente.
58. En primer lugar, la recurrente alega que el apartado 199 de la sentencia recurrida contiene una motivación insuficiente. El Tribunal General debería haber examinado qué servicios están basados en el bucle local como servicio mayorista. Sólo entonces podría el Tribunal General llegar a una conclusión sobre la igualdad de oportunidades. Dicha igualdad sólo puede ser garantizada mediante un análisis global de la totalidad de las tarifas y costes de todos los servicios basados en el bucle local. La recurrente alega que el Tribunal General conculcó las leyes de la lógica en el apartado 238 de la sentencia recurrida. El punto de partida del Tribunal General, según el cual la recurrente no soporta ningún coste de las conexiones, es manifiestamente erróneo. En realidad, como las tarifas minoristas de las conexiones aplicadas por la recurrente son más bajas que sus propios costes, la recurrente debería, como sus competidores, recurrir a la subvención cruzada entre las tarifas de acceso y las tarifas de comunicaciones. Además, la afirmación del apartado 202 de la sentencia recurrida es contradictoria, ya que se opone frontalmente al «As-Efficient-Competitor-Test», según el cual sólo son relevantes la estructura tarifaria y las tarifas de la recurrente.
59. Opino que las afirmaciones de los apartados 199 a 201 de la sentencia recurrida, según las cuales la igualdad de oportunidades exige una separación, son correctas porque una valoración global de las conexiones y comunicaciones obligaría a los competidores de la recurrente a competir con la misma exclusivamente sobre la base de un modelo específico de subvención cruzada, lo que consolidaría la posición de peso de la recurrente en el ámbito de los servicios de conexión, como bien advirtió la Comisión. Sin embargo, como señaló el Tribunal General en el apartado 202 de la sentencia recurrida, el modelo propuesto por la recurrente obligaría a sus competidores a compensar las pérdidas generadas en el ámbito de los servicios de conexión con unas tarifas más elevadas en el ámbito de comunicaciones. A este respecto, es importante enfatizar que la recurrente no se opone a la definición de mercado según la cual los servicios de conexión prestados al abonado y las tarifas por las comunicaciones constituyen mercados separados. Además, los servicios de comunicaciones también pueden suministrarse sin recurrir a un servicio de conexión. La Comisión señala acertadamente que la alegación de que han contravenido los principios de la lógica no ayuda a la recurrente. La Decisión impugnada condenó la compresión de márgenes únicamente con respecto a sus efectos sobre el mercado minorista y, por tanto, la Comisión no estaba obligada a investigar si los competidores estaban en peor posición que la recurrente en el mercado de las comunicaciones. En mi opinión, basta con señalar que el apartado 237 de la sentencia recurrida ya contiene una repuesta completa a las alegaciones hechas en primera instancia, lo cual es suficiente para confirmar la Decisión impugnada. Por tanto, la crítica al apartado 238 de la sentencia recurrida es irrelevante. En cualquier caso, la recurrente no ha probado que esa crítica tenga fundamento. Además, el Tribunal General obró correctamente al estimar –sin contradecirse– sobre la base del «As-Efficient-Competitor-Test» que los competidores tenían una oportunidad en el mercado si, aplicando unas tarifas de conexión más altas para cubrir costes, ofrecen tarifas de comunicaciones más bajas que las de la recurrente, para que los paquetes de servicios sean comparables.
60. Finalmente, la recurrente alega que el Tribunal General aplicó un criterio jurídico erróneo con respecto al reparto de la carga de la prueba, ya que en los apartados 201 y 202 de la sentencia recurrida se limita a declarar que «no puede descartarse» que los competidores no tuvieran la posibilidad económica de llevar a cabo la compensación de potenciales pérdidas generadas por las conexiones telefónicas con los ingresos de las comunicaciones, mientras que la recurrente pretendía demostrar, en su demanda en primera instancia, que era posible llevar a cabo una subvención cruzada.
61. Estoy de acuerdo con la Comisión en que el Tribunal General se pronunció sobre la cuestión fáctica planteada por la recurrente sin resolver la cuestión litigiosa sobre la base de la carga de la prueba. En el apartado 202 de la sentencia recurrida, el Tribunal General afirmó que durante el período correspondiente la recurrente redujo considerablemente sus tarifas por llamadas. Esta afirmación no puede ser impugnada por la recurrente, puesto que no ha alegado desnaturalización de los hechos. Por tanto, la segunda parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada.
3. Sobre la tercera parte del segundo motivo de casación, relativa a los efectos de la compresión de márgenes
62. La Comisión y Vodafone alegan que esta parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada.
63. La recurrente alega en primer lugar que, como el cálculo de la compresión de márgenes fue erróneo, también adolece de errores de Derecho la valoración de los efectos de la supuesta compresión de márgenes. En los apartados 234 y 235 de la sentencia recurrida se rechaza acertadamente la idea de la Comisión de que no había necesidad de probar los efectos contrarios a la competencia. Sin embargo, el análisis del apartado 237 de la sentencia recurrida se basa en una compresión de márgenes que sólo tiene en cuenta las tarifas de comunicación. El apartado 238 de la sentencia recurrida se basa en una premisa errónea, según la cual, con respecto a la subvención cruzada entre los servicios de conexión y los de comunicación, los competidores son discriminados en comparación con la recurrente, que no sufre pérdidas en el ámbito de conexión. En segundo lugar, la recurrente alega que el razonamiento para demostrar que existían efectos contrarios a la competencia también adolece de errores de Derecho. El apartado 239 de la sentencia recurrida únicamente declara que la cuota de mercado de los competidores en el mercado de conexiones de banda ancha y de banda estrecha seguía siendo escasa, sin ofrecer ningún tipo de relación de causalidad entre estas cuotas de mercado y la supuesta compresión de márgenes. Además, el apartado 240 de la sentencia recurrida se basa en una lectura errónea del considerando 182 de la Decisión impugnada.
64. Quisiera señalar que en el apartado 235 de la sentencia recurrida el Tribunal General declaró acertadamente que la Comisión debe demostrar que las prácticas tarifarias de la recurrente tienen un efecto contrario a la competencia. Se deduce claramente de este apartado que el Tribunal General estimó que el efecto contrario a la competencia, que la Comisión debe demostrar en el caso de autos, se refiere a las posibles barreras que las prácticas tarifarias de la recurrente podían haber creado para el desarrollo de la competencia en el mercado en cuestión. Por tanto, mientras el Tribunal General no exige que la Comisión demuestre efectos contrarios a la competencia concretos, sí exige prueba de la creación de las barreras para entrar en el mercado y, por tanto, una prueba de potenciales efectos contrarios a la competencia. A este respecto, el Tribunal General estimó en el apartado 237 de la sentencia recurrida que, dado que los servicios mayoristas de la recurrente son imprescindibles para que cualquiera de sus competidores pueda entrar en competencia con la recurrente en el mercado descendente de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes entre las tarifas por los servicios mayoristas y minoristas de la recurrente obstaculizará, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendentes. Por lo tanto, en mi opinión el Tribunal General obró correctamente cuando enfatizó el hecho de que en este caso los servicios mayoristas eran imprescindibles y que sin el acceso a dichos servicios los competidores de la recurrente no podrían acceder al mercado descendente de los servicios a los abonados. Esto coincide con el enfoque desarrollado por el Tribunal General en su jurisprudencia y confirmado por el Tribunal de Justicia, según el cual el efecto requerido no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado. Para poder determinar si existe infracción del artículo 82 CE basta con la prueba de que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia o, en otras palabras, que el comportamiento puede tener dicho efecto. (28) En mi opinión, de ello se deduce claramente que la Comisión tiene que demostrar que en el contexto del mercado en cuestión en concreto existen efectos potencialmente contrarios a la competencia. (29) Por lo tanto, no es suficiente la mera afirmación de que puede haber efectos lejanos y abstractos contrarios a la competencia. De todo lo cual se deduce que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho.
65. En lo que atañe a la primera alegación de la recurrente, basada en que el análisis de los efectos es, en cualquier caso, incorrecto porque sólo tienen en cuenta las tarifas de conexión, tal alegación carece de validez. Ya he explicado anteriormente en estas conclusiones por qué debe rechazarse tal argumentación. En relación con la segunda alegación relativa a la relación de causalidad y, en concreto, el argumento según el cual en el ámbito de las telecomunicaciones no es extraño que los operadores penetren en el mercado lentamente, esto no se planteó como tal en primera instancia y, en cualquier caso, es irrelevante. Sobre la inclusión de los servicios de llamadas, la recurrente no ha explicado el motivo por el que era necesario modificar, en ese momento de la valoración, el enfoque utilizado como base para calcular la compresión de márgenes y tener en cuenta los servicios de llamada. Finalmente, en cuanto a la alegación relativa al considerando 182 de la Decisión impugnada, debe señalarse que no está dirigida contra la sentencia recurrida. Además, como argumentó la Comisión, es inadmisible, ya que no se planteó en primera instancia, y, en cualquier caso, carece de fundamento porque en este caso la compresión de márgenes, independientemente de su alcance, hacía que resultase económicamente imposible para los competidores ofrecer servicios de acceso al mismo precio que la recurrente. Por lo tanto, la tercera parte del segundo motivo de casación debe ser desestimada por ser parcialmente inadmisible y, en cualquier caso, carecer de fundamento. Por consiguiente, el segundo motivo de casación debe ser desestimado en su totalidad.
C. Tercer motivo de casación, basado en errores de Derecho con respecto al cálculo de la multa
1. Sobre la primera parte del tercer motivo de casación, relativa al carácter grave de la infracción
66. La recurrente alega la infracción del artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17, ya que ni los argumentos de la Comisión ni el razonamiento del Tribunal General contenido en los apartados 306 a 310 de la sentencia recurrida sirven de fundamento para la afirmación de que, en el primer período, la recurrente cometió una infracción grave. El Tribunal General no tuvo en cuenta el hecho de que el artículo 1, letra A, de las Directrices para multas (30) sólo dice que el comportamiento consistente en exclusiones «puede» constituir una infracción grave. Por tanto, omitió examinar los argumentos contrarios a la calificación de la infracción como grave.
67. La Comisión alega que esta parte del tercer motivo de casación debe ser desestimada.
68. Baste con señalar que, en lo que atañe al período que comienza el 1 de enero de 2002, la alegación de la recurrente no es válida, ya que la infracción no fue calificada de grave sino tan sólo de leve. Con respecto al período de 1998 a 2001, la Comisión estimó correctamente que, conforme al artículo 1, letra A, inciso 1 de las Directrices, no está obligada a tener en cuenta, en el momento de determinar la gravedad de la infracción, una leve participación en la misma (véase el apartado 311 de la sentencia recurrida). La posibilidad de reconocer la existencia de una circunstancia atenuante al respecto ha sido utilizada por la Comisión, tal y como se deduce del apartado 312 de la sentencia recurrida. Además, la recurrente no explica qué acto concreto de participación de la RegTP en relación con la fijación de precios debería haber resultado en una reducción adicional de la multa. Por lo tanto, esta parte del tercer motivo de casación debe ser desestimada.
2. Sobre la segunda parte del tercer motivo de casación, basada en que no se tuvo en cuenta suficientemente la existencia de circunstancias atenuantes
69. La recurrente alega que, en el considerando 212 de la Decisión impugnada, la Comisión sólo tuvo en cuenta la existencia de regulación sectorial a nivel nacional pero no el contenido de la misma, es decir, el análisis y negación por la RegTP de una compresión de márgenes contraria a la competencia. El Tribunal General incurrió en error de Derecho al no criticar a la Comisión por no haber tenido en cuenta dos circunstancias atenuantes adicionales a efectos del inciso 3 de las Directrices. A la luz de las resoluciones de la RegTP, la recurrente estaba convencida de la legalidad de su comportamiento. En cualquier caso, la infracción fue cometida de forma negligente.
70. La Comisión sostiene que la tercera parte del tercer motivo de casación debe ser desestimada.
71. Tal y como argumentó la Comisión, la recurrente no tiene en cuenta el hecho de que el considerando 212 de la Decisión impugnada fue formulado en términos generales y que respalda totalmente la interpretación hecha al respecto en el apartado 312 de la sentencia recurrida. En lo relativo a la alegación de que la recurrente actuó sólo negligentemente, ésta no fue planteada en primera instancia. En cualquier caso, el Tribunal General declaró fundadamente en los apartados 295 a 297 de la sentencia recurrida que la conducta de la recurrente se correspondía con la definición de infracción intencionada. Por consiguiente, esta parte del tercer motivo de casación es parcialmente inadmisible y, en cualquier caso, carece de fundamento.
3. Sobre la tercera parte del tercer motivo de casación, relativa a la imposición de una multa simbólica
72. Del apartado 319 de la sentencia recurrida se deduce una vulneración del derecho de igualdad de trato. A la recurrente se le debería haber impuesto una multa simbólica, como hizo la Comisión en el asunto Deutsche Post. (31) La recurrente actuó de conformidad con la jurisprudencia de los tribunales alemanes y con las resoluciones de la RegTP. Es irrelevante que la sentencia del Oberlandesgericht fuera posteriormente anulada porque ello obedeció a la posibilidad de aplicación de una excepción, posibilidad que no existe en este caso, y porque tan sólo después de que aquella sentencia fuese anulada pudo la recurrente actuar sobre la base de que podría ser responsable a efectos del artículo 82 CE. La situación de la recurrente es comparable a la que sirvió de base en la decisión Deutsche Post. La Comunicación de acceso difícilmente puede considerarse «jurisprudencia». Finalmente, el compromiso de terminar con una infracción no puede constituir una condición necesaria para la imposición de una multa simbólica.
73. La Comisión mantiene que esta parte del tercer motivo de casación debe ser desestimada.
74. La Comisión está en lo cierto cuando argumenta que la alegación de la recurrente es irrelevante. La recurrente sólo podría acogerse a esta alegación si el marco fáctico y jurídico de ambos asuntos fuesen efectivamente comparables. (32) Los apartados 317 a 320 de la sentencia recurrida demuestran que no sucede así y, de hecho, la recurrente no alegó que las afirmaciones contenidas en dichos apartados adolecieran de error de hecho ni que las diferencias manifestadas en las mismas no existieran. La Comisión también tiene razón cuando señala que las multas simbólicas son una excepción y que no se le puede exigir que justifique la decisión de fijar una multa de acuerdo con los criterios habituales. En cualquier caso, la Comisión tuvo en cuenta las resoluciones de la RegTP como circunstancias atenuantes. El Tribunal General confirmó en los apartados 312 a 313 que no hubo ningún error de apreciación a este respecto. En lo que atañe a la sentencia del Oberlandesgericht, basta señalar que el Tribunal General declaró fundadamente en el apartado 319 de la sentencia recurrida que aquella sentencia fue dictada durante el período en relación con el cual la Comisión no impuso ninguna multa, multa que, de otro modo, habría sido apropiada en circunstancias normales. En cualquier caso, también es exacto que el Oberlandesgericht no trató en absoluto la cuestión de qué factores debían tenerse en cuenta al determinar una compresión de márgenes. De ahí que la sentencia no sea relevante a efectos de la imposición de una multa simbólica. Finalmente, la sentencia es incompatible con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El hecho de que fuera anulada por el Bundesgerichtshof no hace sino confirmar lo que la recurrente debería haber sabido. En segundo lugar, la Comisión dio a conocer su postura respecto de ciertas prácticas en sus comunicaciones a la recurrente. Las declaraciones de la RegTP no se referían al artículo 82 CE y, en cualquier caso, en 1998 la Comisión dio a conocer en su Comunicación de acceso que el Derecho comunitario de competencia era aplicable paralelamente al Derecho de telecomunicaciones y que incluso las prácticas autorizadas por las ARN estaban sujetas a las disposiciones del Tratado en materia de competencia. Finalmente, en mi opinión es suficiente señalar que, a diferencia de lo sucedido en el asunto Deutsche Post, en el caso de autos la recurrente no ha asumido ningún compromiso para evitar cualquier otra infracción en el futuro. Por otro lado, la Comisión añadió que en el presente asunto la recurrente no le facilitó su labor de autoridad de competencia. Esta parte del tercer motivo de casación debe ser desestimada por carecer de fundamento y, por consiguiente, el tercer motivo de casación debe ser desestimado en su totalidad. Resulta de todo lo anterior que el recurso de casación debe ser desestimado.
IV. Conclusión
75. En virtud de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que:
– Desestime el recurso de casación.
– Condene a Deutsche Telekom a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión.
– Disponga que Vodafone y Versatel carguen con sus propias costas.
(1) .
(2)
–	Sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (T‑271/03, Rec. p. II‑477; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).
(3)
–	Decisión 2003/707/CE de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 CE (COMP/C‑1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (DO L 263, p. 9; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
(4)
–	Sentencia de 12 de septiembre de 2006, Reynolds Tobacco y otros/Comisión
(C‑131/03 P, Rec. p. I‑7795), apartados 49 a 51, y la jurisprudencia citada.
(5)
–	Véase la sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 36 a 73, y sentencia de 9 de septiembre de 2003, CIF (C‑198/01, Rec. p. I‑8055), apartado 56. Véase también la sentencia de 30 de enero de 1985, BNIC (123/83, Rec. p. 391), apartados 21 a 23.
(6)
–	Véase la sentencia de 11 de noviembre de 1997, Comisión y Francia/Ladbroke Racing (C‑359/95 P y C‑379/95 P, Rec. p. I‑6265), apartados 33 y 34, y la jurisprudencia citada.
(7)
–	C‑468/06 a C‑478/06, Rec. p. I‑7139, apartados 62 y siguientes.
(8)
–	Respectivamente, Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (DO 13, pp. 204 a 211; EE 08/01, p. 22), y Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO 2003, L 1, p. 1).
(9)
–	Asunto C‑344/98, Rec. p. I‑11369, apartado 48.
(10)
–	Reglamento (CE) nº 2887/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local (DO L 336, p. 4).
(11)
–	Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones (DO L 192, p. 10).
(12)
–	Véase la sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión (85/76, Rec. p. 461; EE p. 225), apartado 91. Véase también la sentencia de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión (6/72, Rec. p. 215; EE p. 101), apartado 29.
(13)
–	Con respecto a este punto y en relación con el Reglamento nº 2887/2000, véase la sentencia de 24 de abril de 2008, Arcor (C‑55/06, Rec. p. I‑2931), apartados 59 a 64.
(14)
–	Véase la Comunicación de la Comisión de 22 de agosto de 1998, sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones – Marco jurídico, mercados de referencia y principios (en lo sucesivo, «Comunicación de acceso»), (DO C 265, p. 2), apartado 22: «las empresas [...] en el sector de las telecomunicaciones deben ser conscientes de que el cumplimiento de las normas comunitarias de competencia no les exime de su obligación de acatar las exigencias que les impongan en el contexto de la ONP, y viceversa » (la cursiva es mía). Véase igualmente el apartado 60: «[El artículo 82 CE se aplica] por regla general a [...] las prácticas [...] aprobadas o autorizadas por una [ARN]». Véase, en general, de Streel, A.: On the edge of antitrust: the relationship between competition law and sector regulation in European electronic communications, IUE Florencia, octubre 2006; Larouche, P.: Contrasting legal solutions and the comparability of EU and US experiences, TILEC Discussion Paper, noviembre 2006; Monti, G.: Managing the intersection of utilities regulation and EC competition law, Competition Law Review, vol. 4, 2, julio 2008, y Klotz, R. en Koenig, Ch., Bartosch, A., Braun, J.-D. and Romes, M. (editores.): EC competition and telecommunications law,
2ª edición, Wolters Kluwer, 2009, pp. 108 y ss.
(15)
–	Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (DO 2002, C 165, p. 6), pp. 6 a 31 y, especialmente, apartado 31.
(16)
–	Véase la sentencia de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland (C‑24/95, Rec. p. I‑1591), apartados 25 y 31.
(17)
–	Véanse las sentencias de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión (también denominada «Michelin I») (322/81, Rec. p. 3461; EE p. 897), apartado 107, y de 8 de noviembre de 1983, IAZ/Comisión (96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369), apartado 45. Véase también la sentencia de 14 de diciembre de 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich y otros/Comisión (T‑259/02 a T‑264/02 y T‑271/02, Rec. p. II‑5169), apartado 206.
(18)
–	Véase la sentencia de 1 de febrero de 1978, Miller/Comisión (19/77,
Rec. p. 131, EE p. 39), apartado 18.
(19)
–	Véase también el asunto TeliaSonera Sverige, aún pendiente (petición de decisión prejudicial de 6 de febrero de 2009; C‑52/09, DO C 90, p. 12), en el que se plantean una serie de cuestiones sobre la compresión de márgenes. Sin embargo, las cuestiones y el contexto fáctico y regulatorio son diferentes en algunos aspectos importantes (por ejemplo, no hay interacción entre las normas reguladoras de las telecomunicaciones y las de la competencia, y, en particular, no existía una obligación reglamentaria de TeliaSonera de ofrecer insumos para ADSL).
(20)
–	Sentencia de 30 de noviembre de 2000 (T‑5/97, Rec. p. II‑3755) (también denominada «sentencia IPS»). Véase la jurisprudencia nacional, entre otras: Italia: sentencia de 16 de noviembre de 2004, Telecom Italia, A 351, provvedimento nº 13752; Francia: sentencia de 14 de octubre de 2004, France Télécom/SFR Cegetel/Bouygues, Decision nº 04-D-48; Dinamarca: sentencia de 27 de abril de 2004, Song Networks A/S/TDC/SDNOFON; Suecia: sentencia de 22 de diciembre de 2004, TeliaSonera, dnr 1135/2004; Reino Unido: resolución de Ofcom de 1 de agosto de 2008, BSkyB, CA98/20/2002 y asunto NCCN 500. Véanse igualmente las notas a pie de página 26 y 29.
(21)
–	Véanse las objeciones analizadas en la Decisión 88/518/CEE de la Comisión, de 18 de julio de 1988, relativa a un procedimiento en virtud del artículo [82 CE] (IV/30.178, Napier Brown- British Sugar) (DO L 284, p. 41), considerandos 65 y 66: «BS [dejó] un margen insuficiente para [...] un vendedor de azúcar al por menor, tan eficiente como BS [...] El hecho de que una compañía dominante [...] mantenga un margen entre el precio que cobra por la materia prima a las compañías que compiten con ella en la fabricación del producto derivado y el precio que cobra por el producto derivado, insuficiente para reflejar los propios costes de transformación de la compañía dominante [...] es un abuso de posición dominante [...]». Véase también el considerando 41.
(22)
–	Conforme a este criterio de comparación se pueden tener en cuenta competidores que sean o bien reales o bien abstractos (potenciales). Este criterio ha sido aceptado por el Competition Appeal Tribunal (Tribunal de Apelación de la Competencia, Reino Unido, en lo sucesivo, «CAT»), en el asunto Genzyme (remedy) [2005] CAT 32, apartado 249, y por el Tribunal de Apelación de Bruselas en la sentencia de 18 de diciembre de 2007, TELE2/Belgacom, R.G. 2006/MR/3.
(23)
–	Véase también, por ejemplo, Comisión Europea, «Pricing Issues in Relation to Unbundled Access to the Local Loop», Comité ONP, ONPCOM 01-17, de 25 de junio de 2001, pp. 1 a 17.
(24)
–	Sentencia de 3 de julio de 1991 (C‑62/86, Rec. p. I‑3359).
(25)
–	Véanse, sobre este particular, las conclusiones del Abogado General Fennelly de 29 de octubre de 1998 que dieron lugar a la sentencia de 16 de marzo de 2000, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión (C‑395/96 P y C‑396/96 P, Rec. p. I‑1365), puntos 123 a 139.
(26)
– Esto ha sido confirmado en el Reino Unido por el CAT en el asunto Genzyme,
asunto nº 1016/1/1/03 [2004] CAT 4 y por la Court of Appeal en el asunto Albion (Dwr Cymru Cyfyngedig and Albion Water Limited and Water Services Regulation Authority [2008] EWCA Civ 536), apartado 105. Dicho esto, podría entenderse que, en principio, el Tribunal General no ha excluido totalmente la aplicación del «Reasonably-Efficient-Competitor-Test» y creo que, de hecho, es posible que haya otros casos en los que este criterio sea apropiado como criterio adicional secundario. Con respecto a la posible infracción del principio de seguridad jurídica, algunos autores mantienen que debería ser valorado caso por caso y que los operadores históricos que gozan de una larga experiencia a menudo están en una posición de poder valorar con precisión los costes de los nuevos operadores, o, al menos de los costes de un nuevo operador con un grado de eficiencia suficiente, entre otras cosas porque conocen mejor que nadie el mercado. Véase, Amory, B. y Verheyden, A.: Comments on the CFI’s recent ruling in Deutsche Telekom,
Global Competition Policy, mayo de 2008, y Clerckx, S. y De Muyter, L.: Price squeeze abuse in the EU telecommunications sector,
Global Competition Policy, abril de 2009. Igualmente, O’Donoghue, R., y Padilla, A.J.: The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, pp. 191 y 331.
(27)
–	Directiva de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones (DO L  74, p. 13).
(28)
–	Sentencia de 15 de marzo de 2007, British Airways/Comisión (C‑95/04 P, Rec. p. I‑2331), apartado 30; con respecto a la jurisprudencia del Tribunal General, véase sentencia de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión (también denominada «Michelin II») (T‑203/01, Rec. p. II‑4071), apartados 238 y 239, y sentencia de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión (T‑219/99, Rec. p. II‑5917), apartado 293. Véanse también las conclusiones del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer, Sot. Lélos kai Sia y otros, anteriormente citadas en la nota a pie de página 7, punto 50. Véase, sobre este tema, Abogado General Kokott: Economic thinking in EU competition law, Madrid, 29 de octubre de 2009.
(29)
–	Este enfoque coincide con la sentencia Sot. Lélos kai Sia y otros, ibid.,
en la que el Tribunal parece rechazar implícitamente la noción de un abuso en sí mismo y pasó a examinar las justificaciones objetivas teniendo en cuenta el contexto del mercado concreto. Véase la resolución de Ofcom, de mayo de 2004, Vodafone/O2/Orange/T‑Mobile (asunto CW/00615/05/03), y la decisión de Oftel, de noviembre de 2003, en el asunto BTOpenworld’s consumer broadband products.
(30)
–	Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 y del apartado 5 del artículo 65 del Tratado CECA (DO 1998, C 9, p. 3; en lo sucesivo, «Directrices»).
(31)
–	Decisión 2001/892/CE de la Comisión, de 25 de julio de 2001, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 del Tratado CE (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Retención de correo transfronterizo) (DO L 331, p. 40; en lo sucesivo, «decisión Deutsche Post»).
(32)
–	Véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2003, Aristrain/Comisión (C‑196/99 P, Rec. p. I‑11005), apartados 76 y ss.