62002CJ0230_EL
Διάδικοι
Σκεπτικό της απόφασης
Διατακτικό
Διάδικοι
Στην υπόθεση C-230/02,
που έχει ως αντικείμενο αίτηση του  Bundesvergabeamt (Αυστρία) προς το Δικαστήριο, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ, με την οποία ζητείται, στο πλαίσιο της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου μεταξύ
Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG,
και
Republik Österreich,
η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία των άρθρων 1, παράγραφος 3, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης των συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1),
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
συγκείμενο από τους Β. Σκουρή, προεδρεύοντα του έκτου τμήματος, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues, J. P. Puissochet και R. Schintgen (εισηγητή), δικαστές,
γενικός εισαγγελέας: L. A. Geelhoed
γραμματέας: M.-F. Contet, κύρια υπάλληλος διοικήσεως,
λαμβάνοντας υπόψη τις γραπτές παρατηρήσεις που κατέθεσαν:
– η Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, εκπροσωπούμενη από τον P. Schmautzer, Rechtsanwalt,
– η Αυστριακή Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον Μ. Fruhmann,
– η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενη από τον K. Wiedner,
έχοντας υπόψη την έκθεση ακροατηρίου,
αφού άκουσε τις προφορικές παρατηρήσεις της Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG, εκπροσωπούμενης από τον P. Schmautzer, της Αυστριακής Κυβερνήσεως, εκπροσωπούμενης από την Μ.Winkler, και της Επιτροπής, εκπροσωπούμενης από τον J. C. Schieferer, κατά τη συνεδρίαση της 10ης Σεπτεμβρίου 2003,
αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις του κατά τη συνεδρίαση της 16ης Οκτωβρίου 2003,
εκδίδει την ακόλουθη
Απόφαση
Σκεπτικό της απόφασης
1. Με διάταξη της 14ης Μαΐου 2002, η οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 20 Ιουνίου 2002, το Bundesvergabeamt υπέβαλε, δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, τρία προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία των άρθρων 1, παράγραφος 3, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (EE L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1, στο εξής: οδηγία 89/665).
2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG (στο εξής: Grossmann) και της Republik Österreich, εκπροσωπούμενης από το ομοσπονδιακό Υπουργείο Οικονομικών (στο εξής: υπουργείο), αναφορικά με διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως.
Το νομικό πλαίσιο
Η κοινοτική νομοθεσία
3. Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 3, της οδηγίας 89/665 ορίζει ότι:
«1. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα, έτσι ώστε, όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ, 77/62/ΕΟΚ και 92/50/ΕΟΚ […], οι αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, σύμφωνα με τους όρους που τίθενται στα ακόλουθα άρθρα και, ιδίως, στο άρθρο 2 παράγραφος 7, στην περίπτωση όπου οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία.
[…]
3. Τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής μπορούν να κινηθούν, σύμφωνα με προϋποθέσεις που μπορούν να καθορίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον από οποιοδήποτε πρόσωπο που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από μια εικαζόμενη παράβαση. Ειδικότερα, τα κράτη μέλη μπορούν να απαιτούν από το πρόσωπο που επιθυμεί να χρησιμοποιήσει τη διαδικασία αυτή να ενημερώνει προηγουμένως την αναθέτουσα αρχή για την εικαζόμενη παράβαση και για την πρόθεσή του να ασκήσει προσφυγή.»
4. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665:
«1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου :
α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με την επείγουσα διαδικασία, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας σύναψης της εν λόγω σύμβασης του δημοσίου ή της εκτέλεσης οποιασδήποτε απόφασης λαμβάνεται από τις αναθέτουσες αρχές
β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης
γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.»
Η εθνική νομοθεσία
5. Η οδηγία 89/665 μεταφέρθηκε στην αυστριακή νομοθεσία με τον Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (ομοσπονδιακό νόμο του 1997 περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, BGBl. I, 1997/56, στο εξής: BVergG). Ο BVergG προβλέπει τη σύσταση της Bundes-Vergabekontrollkommission (ομοσπονδιακής επιτροπής ελέγχου των διαγωνισμών, στο εξής: B-VKK) και της Bundesvergabeamt (ομοσπονδιακής υπηρεσίας διαγωνισμών).
6. Το άρθρο 109 του BVergG καθορίζει τις αρμοδιότητες της B‑VKK. Περιλαμβάνει τις ακόλουθες διατάξεις:
«1. Η B‑VKK είναι αρμόδια:
1) μέχρι τη σύναψη της συμβάσεως, για τον διακανονισμό των διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και ενός ή περισσοτέρων υποψηφίων ή υποβαλόντων προσφορά σχετικές με την εφαρμογή του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των σχετικώς εκδιδομένων διατάξεων εφαρμογής·
[…]
6. Η κατά το άρθρο 1, σημείο 1, αίτηση περί παρεμβάσεως της B‑VKK υποβάλλεται στη διεύθυνση αυτής της υπηρεσίας το ταχύτερο δυνατόν μετά τη γνωστοποίηση της διαφωνίας.
7. Σε περίπτωση κατά την οποία η B-VKK δεν παρεμβαίνει κατόπιν αιτήσεως της αναθέτουσας αρχής, η B-VKK οφείλει να πληροφορήσει αμελλητί την αναθέτουσα αρχή για την παρέμβασή της αυτή.
8. Η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να προχωρήσει στη σύναψη της συμβάσεως, για περίοδο τεσσάρων εβδομάδων αρχόμενη […] από της  κατά την παράγραφο 7 προβλεπομένης ενημερώσεως, επί ποινή ακυρότητας του διαγωνισμού […].»
7. Το άρθρο 113 του BVergG καθορίζει τις αρμοδιότητες της Bundesvergabeamt. Η διάταξη αυτή προβλέπει ότι:
«1. Η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια για τις εκδικάσεις προσφυγών, των οποίων επιλαμβάνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ακόλουθου κεφαλαίου.
2. Προς άρση των παραβιάσεων του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου και των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, η Bundesvergabeamt είναι, μέχρι τη σύναψη της συμβάσεως, αρμόδια:
1) να διατάσσει τη λήψη ασφαλιστικών μέτρων, και
2) να ακυρώνει παράνομες αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής.
3.
Μετά τη σύναψη της συμβάσεως ή μετά το πέρας της διαδικασίας αναθέσεως του έργου ή της προμήθειας, η Bundesvergabeamt είναι αρμόδια να αποφαίνεται επί του αν, κατά παράβαση του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου ή των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής, η εκτέλεση του έργου ή η προμήθεια δεν ανατέθηκε στον υποψήφιο που υπέβαλε την καλύτερη προσφορά.[...]»
8. Το άρθρο 115, παράγραφος 1, του BVergG ορίζει:
«Ο επιχειρηματίας που επικαλείται συμφέρον για τη σύναψη συμβάσεως, η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος ομοσπονδιακού νόμου, μπορεί να ασκήσει, κατά των αποφάσεων που έλαβε η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, προσφυγή λόγω παραβάσεως του νόμου, όταν η παράβαση αυτή του προκάλεσε ή μπορεί να του προκαλέσει ζημία.»
9. Κατά το άρθρο 122, παράγραφος 1, του BVergG, «σε περίπτωση υπαίτιας παραβάσεως του ομοσπονδιακού νόμου ή των κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του από τα όργανα της αναθέτουσας αρχής, ο υποψήφιος ή ο υποβαλών προσφορά που δεν έγινε δεκτή μπορεί να προβάλει δικαίωμα αποδόσεως των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε για την κατάρτιση της προσφοράς του και των άλλων εξόδων στα οποία υποβλήθηκε λόγω της συμμετοχής του στη διαδικασία του διαγωνισμού κατά της αναθέτουσας αρχής στα όργανα της οποίας καταλογίζεται η συμπεριφορά».
10. Κατά το άρθρο 125, παράγραφος 2, του BVergG, αγωγή αποζημιώσεως, η οποία πρέπει να ασκηθεί ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, είναι παραδεκτή μόνον αν προηγηθεί η κατά το άρθρο 113, παράγραφος 3, διαπίστωση εκ μέρους της Bundesvergabeamt.Το πολιτικό δικαστήριο, το οποίο καλείται να αποφανθεί επί μιας τέτοιας αγωγής αποζημιώσεως, καθώς και οι διάδικοι ενώπιον της Bundesvergabeamt, δεσμεύονται από τη διαπίστωση αυτή.
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
11. Στις 27 Ιανουαρίου 1998, το υπουργείο προκήρυξε διαγωνισμό με αντικείμενο την παροχή «υπηρεσιών μη τακτικής αεροπορικής μεταφοράς των μελών της Αυστριακής Κυβερνήσεως και των εκπροσώπων της με executive jets και κοινά αεροσκάφη». Η Grossmann έλαβε μέρος στον διαγωνισμό αυτό υποβάλλουσα προσφορά.
12. Στις 3 Απριλίου 1998 το υπουργείο αποφάσισε να ακυρώσει τον πρώτο αυτό διαγωνισμό, σύμφωνα με το άρθρο 55, παράγραφος 2, του BVergG, το οποίο προβλέπει ότι «η προκήρυξη του διαγωνισμού μπορεί να ανακληθεί αν διαπιστωθεί ότι, μετά τον αποκλεισμό προσφορών δυνάμει του άρθρου 52, παραμένει μία μόνο προσφορά».
13. Στις 28 Ιουλίου 1998, το υπουργείο προκήρυξε νέο διαγωνισμό με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών μη τακτικής αεροπορικής μεταφοράς για τα μέλη της Αυστριακής Κυβερνήσεως και των εκπροσώπων της. Η Grossmann προμηθεύθηκε τα τεύχη προκηρύξεως αυτού του διαγωνισμού, αλλά δεν κατέθεσε προσφορά.
14. Με έγγραφο της 8ης Οκτωβρίου 1998, η Αυστριακή Κυβέρνηση ενημέρωσε την Grossmann περί της προθέσεώς της να συνάψει τη σχετική σύμβαση με τη Lauda Air Luftfahrt AG (στο εξής: Lauda Air). Η επιστολή αυτή περιήλθε στην Grossmann την επομένη. Η σύμβαση με τη Lauda Air  συνήφθη στις 29 Οκτωβρίου 1998.
15. Με δικόγραφο το οποίο έφερε ημερομηνία 19 Οκτωβρίου 1998, ταχυδρομήθηκε στις 23 Οκτωβρίου 1998 και περιήλθε στην Bundesvergabeamt στις 27 Οκτωβρίου 1998, η Grossmann άσκησε ενώπιον αυτής της υπηρεσίας προσφυγή μ ε αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής να συνάψει τη σύμβαση με τη Lauda Air. Προς στήριξη της προσφυγής της, η Grossmann υποστήριξε, ουσιαστικώς, ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού είχε εξαρχής συνταχθεί κατά τρόπο που να ταιριάζει σε ένα διαγωνιζόμενο, συγκεκριμένα τη Lauda Air.
16. Με απόφαση της 4ης Ιανουαρίου 1999, η Bundesvergabeamt απέρριψε την προσφυγή της Grossmann, κατ’ εφαρμογήν των άρθρων 115, παράγραφος 1, και 113, παράγραφοι 2 και 3, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του BVergG, με το σκεπτικό ότι η Grossmann δεν προέβαλε την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος για την ανάθεση σ’ αυτήν του συνολικού αντικειμένου του προκηρυχθέντος διαγωνισμού και ότι, εν πάση περιπτώσει, μετά τη σύναψη της σχετικής συμβάσεως, η Bundesvergabeamt δεν έχει πλέον αρμοδιότητα για την ακύρωσή της.
17. Όσον αφορά την έλλειψη συμφέροντος, η Bundesvergabeamt διαπίστωσε, αφενός, ότι, ως μη διαθέτουσα μεγάλα αεροσκάφη, η Grossmann δεν ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των υπηρεσιών που αφορούσε η προκήρυξη του διαγωνισμού και ότι, αφετέρου, δεν κατέθεσε προσφορά στο πλαίσιο της δεύτερης διαδικασίας συνάψεως της σχετικής συμβάσεως.
18. Η Grossmann άσκησε ενώπιον του Verfassungsgerichtshof (Αυστρία) προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως της Bundesvergabeamt. Με απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 2001, το Verfassungsgerichtshof ακύρωσε την απόφαση αυτή, λόγω παραβιάσεως του συνταγματικού δικαιώματος προσβάσεως στον φυσικό δικαστή, με το σκεπτικό ότι η Bundesvergabeamt αδικαιολογήτως παρέλειψε να υποβάλει στο Δικαστήριο προδικαστικό ερώτημα ως προς το αν συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο η εκ μέρους του ερμηνεία του άρθρου 115, παράγραφος 1, του BVergG.
19. Με τη διάταξή της περί παραπομπής, η Bundesvergabeamt διευκρινίζει ότι σκοπός των διατάξεων του άρθρου 109, παράγραφοι 1, 6 και 8, του BVergG είναι να αποκλειστεί η δυνατότητα συνάψεως συμβάσεως κατά τη διάρκεια της διαδικασίας διακανονισμού. Αν από τη διαδικασία αυτή δεν προκύψει φιλικός διακανονισμός, μια επιχείρηση έχει ακόμα τη δυνατότητα, πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, να ζητήσει την ακύρωση οποιασδήποτε αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, περιλαμβανομένης της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως, ενώ, μετά τη σύναψη της συμβάσεως, η Bundesvergabeamt έχει απλώς τη δυνατότητα να διαπιστώσει ότι η σύμβαση δεν συνήφθη με τον υποβαλόντα την πλέον συμφέρουσα προσφορά, λόγω παραβιάσεως του BVergG ή των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων εφαρμογής του.
20. Το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, σχετικώς, ότι, εν προκειμένω, η προσφυγή που άσκησε η Grossmann με αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως με τη Lauda Air, περιήλθε μεν σ’ αυτό πριν από τη σύναψη αυτής της συμβάσεως μεταξύ της Lauda Air και της αναθέτουσας αρχής, η εξέτασή της, όμως, από τη Bundesvergabeamt, εντός της προβλεπομένης σχετικώς προθεσμίας, κατέστη δυνατή μετά τη σύναψη της εν λόγω συμβάσεως. Το αιτούν δικαστήριο, τονίζει, επίσης, ότι το δικόγραφο της προσφυγής αυτής ταχυδρομήθηκε στις 23 Οκτωβρίου 1998, καίτοι η αναθέτουσα αρχή είχε ενημερώσει την Grossmann, με επιστολή της 8ης Οκτωβρίου 1998, η οποία περιήλθε στην εν λόγω εταιρία την επομένη, περί της προθέσεώς της να συνάψει τη σύμβαση με τη Lauda Air.
21. Η Bundesvergabeamt διαπιστώνει, ως εκ τούτου, ότι η Grossmann άφησε να παρέλθει η προθεσμία δεκατεσσάρων ημερών μεταξύ της κοινοποιήσεως σ’ αυτήν της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως (9 Οκτωβρίου 1998) και της ασκήσεως, εκ μέρους αυτής της εταιρίας, προσφυγής ενώπιόν της (23 Οκτωβρίου 1998), χωρίς να έχει κατατεθεί αίτηση φιλικού διακανονισμού ενώπιον της B-VKK (αίτηση η οποία θα είχε ως αποτέλεσμα την έναρξη της προθεσμίας των τεσσάρων εβδομάδων που προβλέπει το άρθρο 109, παράγραφος 8, του BVergG, κατά τη διάρκεια της οποίας η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να συνάψει τη σύμβαση) ή, σε περίπτωση τελεσφορήσεως της διαδικασίας φιλικού διακανονισμού, χωρίς να έχει ζητηθεί η λήψη προσωρινών μέτρων και η ακύρωση της αποφάσεως περί συνάψεως της συμβάσεως. Συνεπώς, κατά το αιτούν δικαστήριο, ανακύπτει το ζήτημα αν η Grossmann έχει έννομο συμφέρον, δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, καθόσον μάλιστα, επειδή δεν ήταν σε θέση να παράσχει τις υπηρεσίες που αποτελούσαν αντικείμενο της προκηρύξεως, λόγω του ότι, κατά την άποψή της, τα τεύχη της προκηρύξεως του διαγωνισμού περιείχαν διατάξεις εισάγουσες δυσμενείς διακρίσεις κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της εν λόγω οδηγίας, η εταιρία αυτή δεν κατέθεσε προσφορά στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως.
22. Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, η Bundesvergabeamt, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1) Έχει το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 […] την έννοια ότι νομιμοποιείται να κινήσει τη διαδικασία προσφυγής όποιος υπέβαλε προσφορά για σύναψη δημοσίας συμβάσεως ή ζήτησε να μετάσχει σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως;
Στην περίπτωση που η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι αρνητική:
2) Έχει η προαναφερθείσα διάταξη της οδηγίας την έννοια ότι ένας επιχειρηματίας έχει ή είχε συμφέρον για σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως μόνον αν –πέραν της συμμετοχής του στη διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως– λαμβάνει ή έλαβε όλα τα μέτρα που έχει κατά την εθνική νομοθεσία στη διάθεσή του προκειμένου να παρεμποδίσει την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως σε άλλον διαγωνιζόμενο;
3) Έχει το άρθρο 1, παράγραφος 3, σε συνδυασμό με το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 την έννοια ότι πρέπει να παρασχεθεί σε επιχειρηματία η δυνατότητα να προσφύγει κατά προκηρύξεως διαγωνισμού, την οποία αυτός κρίνει ως παράνομη και εισάγουσα δυσμενείς διακρίσεις, ακόμα και όταν ο εν λόγω επιχειρηματίας δεν έχει τη δυνατότητα εκτελέσεως ολόκληρου του αντικειμένου του διαγωνισμού και, κατά συνέπεια, δεν υπέβαλε προσφορά στον σχετικό διαγωνισμό;»
Επί του πρώτου και του τρίτου ερωτήματος
23. Εν όψει των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, όπως τα εξέθεσε το αιτούν δικαστήριο, το πρώτο και το τρίτο ερώτημα, τα οποία επιβάλλεται να εξεταστούν από κοινού, πρέπει να νοηθούν ως σκοπούντα να διευκρινιστεί αν τα άρθρα 1, παράγραφος 3, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 έχουν την έννοια ότι δεν επιτρέπουν να θεωρηθεί ένα πρόσωπο, μετά τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως, ως στερούμενο του δικαιώματος κινήσεως των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, σε περίπτωση που το πρόσωπο αυτό δεν μετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως, επειδή δεν ήταν σε θέση να εκπληρώσει το σύνολο της παροχής που αποτελούσε το αντικείμενο του διαγωνισμού, λόγω παρουσίας στα τεύχη προκηρύξεως του διαγωνισμού διατάξεων που, κατά την άποψή του, προκαλούσαν δυσμενείς διακρίσεις.
24. Προκειμένου να κριθεί αν πρόσωπο, ευρισκόμενο σε κατάσταση όπως αυτή που περιγράφουν τα αναδιατυπωθέντα ερωτήματα, νομιμοποιείται ενεργητικώς, κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, πρέπει διαδοχικώς να εξεταστούν τα ακόλουθα δύο στοιχεία ότι, αφενός, δεν έλαβε μέρος στη διαδικασία του διαγωνισμού περί του οποίου πρόκειται στην κύρια δίκη και ότι, αφετέρου, δεν άσκησε προσφυγή κατά της προκηρύξεως του διαγωνισμού πριν από τη σύναψη της συγκεκριμένης συμβάσεως.
Επί της μη συμμετοχής στη διαδικασία συνάψεως της δημοσίας συμβάσεως
25. Επιβάλλεται σχετικώς να υπομνηστεί ότι, δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη οφείλουν να εξασφαλίσουν ότι οι διαδικασίες προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω διάταξη μπορούν να κινηθούν «τουλάχιστον» από οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση κρατικών προμηθειών ή δημοσίων έργων και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από προβαλλόμενη παραβίαση του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων ή των κανόνων της εθνικής νομοθεσίας που θέτουν σε εφαρμογή το κοινοτικό δίκαιο.
26. Συνεπώς, τα κράτη μέλη δεν υποχρεούνται να παρέχουν το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής σε οποιοδήποτε πρόσωπο επιδιώκει τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως, έχουν όμως το δικαίωμα να απαιτούν να έχει υποστεί ή να ενδέχεται να υποστεί το συγκεκριμένο πρόσωπο ζημία από την παράβαση που προβάλλει (βλ. απόφαση της 19ης Ιουνίου 2003, C-249/01, Hackermüller, Συλλογή 2003, σ. Ι‑6319, σκέψη 18).
27. Υπ’ αυτή την έννοια, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή στις γραπτές παρατηρήσεις της, η συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως μπορεί, κατ’ αρχήν, να αποτελέσει εγκύρως, εν όψει του άρθρου 1, παράγραφος 3, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, της οδηγίας 89/665, προϋπόθεση η οποία πρέπει να συντρέχει ώστε να μπορεί το συγκεκριμένο πρόσωπο να δικαιολογήσει την ύπαρξη συμφέροντος για τη σύναψη της συγκεκριμένης συμβάσεως ή ότι ενδέχεται να υποστεί ζημία από τον προβαλλόμενο ως παράνομο χαρακτήρα της αποφάσεως περί συνάψεως της συγκεκριμένης συμβάσεως. Αν δεν έχει καταθέσει προσφορά, δύσκολα θα μπορούσε να αποδείξει το εν λόγω πρόσωπο ότι έχει συμφέρον να στραφεί κατά της αποφάσεως αυτής ή ότι ζημιώνεται ή ενδέχεται να ζημιωθεί από τη σύναψη της σχετικής συμβάσεως.
28. Εντούτοις, στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση δεν κατέθεσε προσφορά επειδή τα τεύχη δημοπρατήσεως και η συγγραφή υποχρεώσεων περιείχαν διατάξεις προβαλλόμενες ως εισάγουσες δυσμενείς διακρίσεις, λόγω ακριβώς των οποίων δεν ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των παροχών που αποτελούσαν αντικείμενο του διαγωνισμού, έχει δικαίωμα να ασκήσει απευθείας προσφυγή κατά των διατάξεων αυτών, πριν από την περάτωση της διαδικασίας συνάψεως της συγκεκριμένης συμβάσεως.
29. Πράγματι, αφενός, θα ήταν υπερβολικό να απαιτείται από επιχείρηση η οποία προβάλλει ότι ζημιώνεται από εισάγουσες δυσμενείς διακρίσεις διατάξεις των τευχών δημοπρατήσεως να έχει καταθέσει, πριν μπορέσει να ασκήσει το δικαίωμα προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665 κατά αυτών των διατάξεων, προσφορά στο πλαίσιο του συγκεκριμένου διαγωνισμού, όταν μάλιστα οι πιθανότητες να της ανατεθεί το αντικείμενο της συμβάσεως είναι μηδαμινές, λόγω ακριβώς της υπάρξεως αυτών των διατάξεων.
30. Αφετέρου, όπως σαφώς προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665, οι διαδικασίες προσφυγής που οφείλουν να διαμορφώσουν τα κράτη μέλη σύμφωνα με την οδηγία αυτή πρέπει να παρέχουν τη δυνατότητα, μεταξύ άλλων, «ακυρώσεως […] των παρανόμων αποφάσεων και ιδίως των τεχνικών, οικονομικών και χρηματοδοτικών προδιαγραφών που εισάγουν διακρίσεις […]». Επομένως, πρέπει μια επιχείρηση να έχει τη δυνατότητα απευθείας ασκήσεως προσφυγής κατά των εισαγουσών δυσμενείς διακρίσεις προδιαγραφών, χωρίς να οφείλει να αναμείνει την ολοκλήρωση της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως.
Επί της ελλείψεως προσφυγής κατά της προκηρύξεως του διαγωνισμού
31. Εν προκειμένω, η Grossmann προσάπτει στην αναθέτουσα αρχή ότι επέβαλε, αναφορικά με σύμβαση που είχε ως αντικείμενο την παροχή μη τακτικών υπηρεσιών αεροπορικής μεταφοράς, απαιτήσεις στις οποίες μόνο μια αεροπορική εταιρία παρέχουσα υπηρεσίες τακτικών αεροπορικών μεταφορών μπορούσε να ανταποκριθεί, με αποτέλεσμα να μειωθεί ο αριθμός των υποψηφίων που ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των υπηρεσιών που αποτελούσαν το αντικείμενο του διαγωνισμού.
32. Όπως, όμως, προκύπτει από τη δικογραφία, η Grossmann δεν άσκησε προσφυγή απευθείας κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής με την οποία καθορίστηκαν οι προδιαγραφές του διαγωνισμού, αλλά ανέμενε την κοινοποίηση της αποφάσεως περί συνάψεως συμβάσεως με τη Lauda Air, πριν ασκήσει ενώπιον της Bundesvergabeamt προσφυγή με αίτημα την ακύρωση αυτής της αποφάσεως.
33. Η Bundesvergabeamt τονίζει σχετικώς, στη διάταξη παραπομπής, ότι, δυνάμει του άρθρου 115, παράγραφος 1, του BvergG, μπορεί μια επιχείρηση να ασκήσει προσφυγή κατά αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής εφόσον δικαιολογήσει συμφέρον από τη σύναψη της συμβάσεως, στο πλαίσιο μιας διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, και εφόσον η παράβαση νόμου που προβάλλει τη ζημίωσε ή ενδέχεται να τη ζημιώσει.
34. Κατά συνέπεια, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει σε πρόσωπο το οποίο όχι μόνο δεν μετέσχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, αλλά, επίσης, δεν άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής με την οποία καθορίστηκαν οι προδιαγραφές του διαγωνισμού, να θεωρηθεί ως μη έχον πλέον συμφέρον από τη σύναψη αυτής της συμβάσεως και, κατά συνέπεια, δικαίωμα κινήσεως των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία.
35. Το ζήτημα αυτό επιβάλλεται να εξεταστεί υπό το πρίσμα των σκοπών της οδηγίας 89/665.
36. Επιβάλλεται σχετικώς να υπομνησθεί ότι, όπως προκύπτει από την πρώτη και τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της, η οδηγία 89/665 αποβλέπει στην ενίσχυση, τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, των μηχανισμών που αποσκοπούν να εξασφαλίσουν την αποτελεσματική εφαρμογή των σχετικών με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων κοινοτικών οδηγιών, ιδίως σε στάδιο στο οποίο οι παραβάσεις επιδέχονται ακόμα διόρθωση. Προς τούτο, το άρθρο 1, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε οι παράνομες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών (βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 28ης Οκτωβρίου 1999, C‑81/98, Alcatel Austria κ.λπ., Συλλογή 1999, σ. Ι‑7671, σκέψεις 33 και 34· της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C‑470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. Ι‑11617, σκέψη 74, και της 19ης Ιουνίου 2003, C‑410/01, Fritsch, Chiari & Partner κ.λπ., Συλλογή 2003, σ. Ι‑6413, σκέψη 30).
37. Επιβάλλεται, όμως, η διαπίστωση ότι η παράλειψη ασκήσεως προσφυγής κατά αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής περί καθορισμού των προδιαγραφών μιας προκηρύξεως διαγωνισμού, εκ μέρους προσώπου το οποίο κρίνει τις προδιαγραφές αυτές ως εισάγουσες δυσμενείς διακρίσεις εις βάρος του, καθόσον αυτές του αφαιρούν τη δυνατότητα να μετάσχει με πιθανότητες επιτυχίας στη συγκεκριμένη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, καθώς και η εκ μέρους του αναμονή της κοινοποιήσεως της αποφάσεως περί συνάψεως αυτής της συμβάσεως, πριν προσβάλλει την απόφαση αυτή ενώπιον της αρμοδίας αρχής, επικαλούμενο ακριβώς το γεγονός ότι οι προδιαγραφές αυτές ε ισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, δεν ανταποκρίνεται στον σκοπό της ταχύτητας και της αποτελεσματικότητας που θέτει η οδηγία 89/665.
38. Πράγματι, μια τέτοια συμπεριφορά, καθόσον μπορεί να καθυστερήσει, χωρίς αντικειμενικό λόγο, την κίνηση των διαδικασιών προσφυγής, την οποία επιβάλλει στα κράτη μέλη η οδηγία 89/665, μπορεί να αποδειχθεί επιζήμια για την αποτελεσματική εφαρμογή των κοινοτικών οδηγιών στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
39. Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, η άρνηση αναγνωρίσεως συμφέροντος για τη σύναψη της συγκεκριμένης συμβάσεως και, επομένως, δικαιώματος κινήσεως των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η οδηγία 89/665 σε πρόσωπο το οποίο δεν μετέσχε σε διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως ούτε άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής περί καθορισμού των προδιαγραφών της προκηρύξεως του διαγωνισμού δεν περιορίζει την πρακτική αποτελεσματικότητα της εν λόγω οδηγίας.
40. Εν όψει των ανωτέρω σκέψεων, στο πρώτο και τρίτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι τα άρθρα 1, παράγραφος 3, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665 έχουν την έννοια ότι δεν αποκλείουν να θεωρηθεί ως στερούμενο του δικαιώματος κινήσεως της διαδικασίας προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, μετά τη σύναψη μιας δημοσίας συμβάσεως, πρόσωπο το οποίο δεν μετέσχε στη διαδικασία συνάψεως αυτής της συμβάσεως, επειδή δεν ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των παροχών που αποτελούσαν το αντικείμενο του διαγωνισμού, λόγω της υπάρξεως, στα τεύχη δημοπρατήσεως, προδιαγραφών προβαλλομένων ως εισαγουσών δυσμενείς διακρίσεις και δεν άσκησε, παρά ταύτα, προσφυγή κατά των εν λόγω προδιαγραφών πριν από τη σύναψη της συγκεκριμένης συμβάσεως.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
41. Έχοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης, όπως τα εξέθεσε το αιτούν δικαστήριο, το δεύτερο ερώτημα πρέπει να νοηθεί υπό την έννοια ότι σκοπείται δι’ αυτού να διευκρινιστεί αν το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ως μη έχον πλέον συμφέρον για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως πρόσωπο το οποίο μετέσχε σε διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, επειδή, πριν κινήσει την προβλεπόμενη από την εν λόγω οδηγία διαδικασία προσφυγής, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως η B‑VΚΚ.
42. Αρκεί σχετικώς να υπομνηστεί ότι στις σκέψεις 31 και 34 της προαναφερθείσας αποφάσεως Fritsch, Chiari & Partner κ.λπ., το Δικαστήριο έκρινε ότι, καίτοι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 επιτρέπει ρητώς στα κράτη μέλη να καθορίζουν τον τρόπο παροχής του δικαιώματος κινήσεως των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία σε κάθε πρόσωπο το οποίο έχει ή είχε συμφέρον προς σύναψη συγκεκριμένης δημοσίας συμβάσεως και το οποίο ζημιώθηκε ή ενδέχεται να ζημιωθεί από την προβαλλόμενη παράβαση, εντούτοις δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να δίνουν στην έννοια του «συμφέροντος προς σύναψη δημοσίας συμβάσεως» ερμηνεία η οποία μπορεί να θίγει την πρακτική αποτελεσματικότητα της εν λόγω οδηγίας. Η εξάρτηση, όμως, της δυνατότητας κινήσεως των διαδικασιών προσφυγής που προβλέπει η οδηγία από την προηγούμενη προσφυγή σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως η B‑VKK, αντιβαίνει προς τις επιδιώξεις ταχύτητας και αποτελεσματικότητας αυτής της οδηγίας.
43. Συνεπώς, στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει πρόσωπο το οποίο μετέσχε στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως να θεωρείται ως μη έχον πλέον συμφέρον από τη σύναψη αυτής της συμβάσεως επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως η  B-VKK που έχει συστήσει ο BVergG.
Επί των δικαστικών εξόδων
44. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Επιτροπή, που κατέθεσαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, δεν αποδίδονται. Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων.
Διατακτικό
Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (έκτο τμήμα),
κρίνοντας επί των ερωτημάτων που του υπέβαλε με διάταξη της 14ης Μαΐου 2002 το  Bundesvergabeamt, αποφαίνεται:
1) Τα άρθρα 1, παράγραφος 3, και 2, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, έχουν την έννοια ότι δεν αποκλείουν να θεωρηθεί ως στερούμενο του δικαιώματος κινήσεως της διαδικασίας προσφυγής που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, μετά τη σύναψη μιας δημοσίας συμβάσεως, πρόσωπο το οποίο δεν μετέσχε στη διαδικασία συνάψεως αυτής της συμβάσεως, επειδή δεν ήταν σε θέση να παράσχει το σύνολο των παροχών που αποτελούσαν το αντικείμενο του διαγωνισμού, λόγω της υπάρξεως, στα τεύχη δημοπρατήσεως, προδιαγραφών προβαλλομένων ως εισαγουσών δυσμενείς διακρίσεις και δεν άσκησε, παρά ταύτα, προσφυγή κατά των εν λόγω προδιαγραφών πριν από τη σύναψη της συγκεκριμένης συμβάσεως .
2) Το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 92/50, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπει πρόσωπο το οποίο μετέσχε στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως να θεωρείται ως μη έχον πλέον συμφέρον από τη σύναψη αυτής της συμβάσεως επειδή, πριν κινήσει τη διαδικασία που προβλέπει η εν λόγω οδηγία, παρέλειψε να προσφύγει σε επιτροπή φιλικού διακανονισμού, όπως η  Bundesvergabekontrollkommission (ομοσπονδιακή επιτροπή ελέγχου των διαγωνισμών συνάψεων δημοσίων συμβάσεων) που έχει συστήσει ο Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997 (ομοσπονδιακός νόμος του 1997 περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων).