ARRÊT DE LA COUR (neuvième chambre)
29 janvier 2026 (*)
« Pourvoi – Politique économique et monétaire – Surveillance prudentielle des établissements de crédit – Mécanisme de surveillance unique – Règlement (UE) no 1024/2013 – Missions spécifiques de surveillance confiées à la Banque centrale européenne (BCE) – Article 4 – Fixation des exigences prudentielles – Article 16 – Risque lié aux engagements de paiement irrévocables (EPI) souscrits en faveur des systèmes de garantie des dépôts et des fonds de résolution – Déduction intégrale des sommes versées en tant que garantie des EPI des fonds propres de base de catégorie 1 – Pouvoir discrétionnaire de la BCE – Contrôle juridictionnel »
Dans l’affaire C‑556/24 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 15 août 2024,
Deutsche Bank AG, établie à Francfort-sur-le-Main (Allemagne),
BHW Bausparkasse AG, établie à Hamelin (Allemagne),
représentées par Mes H. Berger, D. Schoo et M. Weber, Rechtsanwälte,
parties requérantes,
Les autres parties à la procédure étant :
norisbank GmbH, établie à Bonn (Allemagne), représentée par Mes H. Berger et M. Weber, Rechtsanwälte,
partie demanderesse en première instance,
Banque centrale européenne (BCE),
représentée par MM. F. Bonnard, K. Lackhoff et M. Prokop, en qualité d’agents,
partie défenderesse en première instance,
LA COUR (neuvième chambre),
composée de M. M. Condinanzi (rapporteur), président de chambre, M. N. Jääskinen et Mme R. Frendo, juges,
avocat général : M. N. Emiliou,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la procédure écrite,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,
rend le présent
Arrêt
1        Par leur pourvoi, les requérantes demandent l’annulation partielle de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 5 juin 2024, Deutsche Bank e.a./BCE (T‑182/22, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2024:352), par lequel celui-ci a rejeté leur recours tendant à l’annulation partielle de la décision ECB-SSM-2022-DEDEB-44 de la Banque centrale européenne (BCE), du 21 décembre 2022 (ci-après la « décision du 21 décembre 2022 »), y compris ses annexes I et II, en ce que cette décision prescrit des mesures à prendre à l’égard des engagements de paiement irrévocables (ci-après les « EPI ») concernant les systèmes de garantie de dépôts (ci-après les « SGD ») ou les fonds de résolution.
Le cadre juridique
Le règlement no 575/2013
2        L’article 26 du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 (JO 2013, L 176, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2019/876 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2019 (JO 2019, L 150, p. 1) (ci-après le « règlement no 575/2013 »), intitulé « Éléments de fonds propres de base de catégorie 1 », prévoit, à ses paragraphes 1 et 2 :
« 1.      Les éléments de fonds propres de base de catégorie 1 des établissements sont :
a)      les instruments de capital, sous réserve que les conditions énoncées à l’article 28, ou, selon le cas, à l’article 29, soient respectées ;
b)      les comptes des primes d’émission liés aux instruments visés au point a) ;
c)      les résultats non distribués ;
d)      les autres éléments du résultat global accumulés ;
e)      les autres réserves ;
f)      les fonds pour risques bancaires généraux.
Les éléments visés aux points c) à f) ne sont pris en compte comme fonds propres de base de catégorie 1 que s’ils sont utilisables immédiatement et sans restriction par l’établissement pour couvrir les risques ou pertes dès que ceux-ci se présentent.
2.      Aux fins du paragraphe 1, point c), les établissements peuvent inclure leurs bénéfices intermédiaires ou de fin d’exercice dans leurs fonds propres de base de catégorie 1 avant d’avoir pris une décision formelle confirmant le profit ou la perte pour l’exercice, sous réserve de l’autorisation préalable de l’autorité compétente. Celle-ci donne son autorisation lorsque les conditions suivantes sont remplies :
a)      les bénéfices en question ont été vérifiés par des personnes indépendantes de l’établissement qui sont responsables du contrôle de ses comptes ;
b)      l’établissement a convaincu l’autorité compétente que toute charge et tout dividende prévisibles ont été déduits de ces bénéfices.
Une vérification des bénéfices intermédiaires ou de fin d’exercice de l’établissement garantit de manière suffisante que ces bénéfices ont été évalués conformément aux principes énoncés dans le référentiel comptable applicable. »
3        Aux termes de l’article 36, paragraphe 1, de ce règlement :
« Les établissements déduisent des éléments de fonds propres de base de catégorie 1 :
a)      les résultats négatifs de l’exercice en cours ;
b)      les immobilisations incorporelles, à l’exception des actifs consistant en des logiciels prudemment évalués dont la valeur n’est pas affectée de manière négative par la résolution, l’insolvabilité ou la liquidation de l’établissement ;
c)      les actifs d’impôt différé dépendant de bénéfices futurs ;
d)      pour les établissements qui calculent les montants d’exposition pondérés en utilisant l’approche fondée sur les notations internes (ci-après dénommée “approche NI”), les montants négatifs résultant du calcul des pertes anticipées prévu aux articles 158 et 159 ;
e)      les actifs du fonds de pension à prestations définies inscrits au bilan de l’établissement ;
f)      les détentions directes, indirectes et synthétiques détenues par un établissement dans les propres instruments de fonds propres de base de catégorie 1, y compris les propres instruments de fonds propres de base de catégorie 1 que l’établissement a l’obligation réelle ou éventuelle d’acquérir en vertu d’une obligation contractuelle existante ;
g)      les détentions directes, indirectes et synthétiques détenues par un établissement dans les instruments de fonds propres de base de catégorie 1 d’entités du secteur financier, dès lors qu’il existe une détention croisée entre ces entités et l’établissement et que l’autorité compétente estime que cette participation vise à accroître artificiellement les fonds propres de l’établissement ;
h)      le montant applicable des détentions directes, indirectes et synthétiques détenues par l’établissement dans des instruments de fonds propres de base de catégorie 1 d’entités du secteur financier dans lesquelles il ne détient pas d’investissement important ;
i)      le montant applicable des détentions directes, indirectes et synthétiques détenues par l’établissement dans des instruments de fonds propres de base de catégorie 1 d’entités du secteur financier dans lesquelles il détient un investissement important ;
j)      le montant des éléments devant être déduit des éléments de fonds propres additionnels de catégorie 1 conformément à l’article 56 qui excède les fonds propres additionnels de catégorie 1 de l’établissement ;
k)      le montant des expositions aux éléments suivants qui reçoivent une pondération de 1 250 %, lorsque l’établissement choisit de déduire ce montant du montant des éléments de fonds propres de base de catégorie 1 plutôt que d’appliquer aux éléments une pondération de 1 250 % :
i)      participations qualifiées hors du secteur financier ;
ii)      positions de titrisation conformément à l’article 244, paragraphe 1, point b), à l’article 245, paragraphe 1, point b) et à l’article 253 ;
iii)      positions de négociation non dénouées conformément à l’article 379, paragraphe 3 ;
iv)      positions d’un panier pour lesquelles un établissement n’est pas en mesure de déterminer la pondération de risque selon l’approche NI, conformément à l’article 153, paragraphe 8 ;
v)      expositions sous forme d’actions selon une approche fondée sur les modèles internes, conformément à l’article 155, paragraphe 4 ;
l)      toute charge d’impôt relative à des éléments de fonds propres de base de catégorie 1 prévisible au moment de son calcul, sauf si l’établissement adapte en conséquence le montant des éléments de fonds propres de base de catégorie 1 dans la mesure où ces impôts réduisent le montant à concurrence duquel ces éléments peuvent être affectés à la couverture des risques ou pertes ;
m)      le montant applicable de couverture insuffisante pour les expositions non performantes ;
n)      pour un engagement de valeur minimale visé à l’article 132 quater, paragraphe 2, tout montant à concurrence duquel la valeur de marché courante des parts ou des actions dans des [organismes de placement collectif] sous-jacentes à l’engagement de valeur minimale est inférieure à la valeur actuelle de l’engagement de valeur minimale, et pour lequel l’établissement n’a pas déjà comptabilisé une réduction des éléments de fonds propres de base de catégorie 1. »
4        L’article 92, paragraphe 2, dudit règlement prévoit :
« Les établissements calculent leurs ratios de fonds propres comme suit :
a)      le ratio de fonds propres de base de catégorie 1 correspond aux fonds propres de base de catégorie 1 de l’établissement, exprimés en pourcentage du montant total d’exposition au risque ;
b)      le ratio de fonds propres de catégorie 1 correspond aux fonds propres de catégorie 1 de l’établissement, exprimés en pourcentage du montant total d’exposition au risque ;
c)      le ratio de fonds propres total correspond aux fonds propres de l’établissement, exprimés en pourcentage du montant total d’exposition au risque. »
5        L’article 430, paragraphe 1, du même règlement dispose :
« Les établissements déclarent à leurs autorités compétentes les informations suivantes :
a)      les exigences de fonds propres, y compris le ratio de levier, prévues à l’article 92 et à la septième partie ;
b)      les exigences prévues aux articles 92 bis et 92 ter, pour les établissements qui y sont soumis ;
c)      les grands risques visés à l’article 394 ;
d)      les exigences de liquidité visées à l’article 415 ;
e)      les données agrégées pour chaque marché immobilier national visées à l’article 430 bis, paragraphe 1 ;
f)      les exigences et orientations prévues dans la directive 2013/36/UE [du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE (JO 2013, L 176, p. 338), telle que modifiée par la directive (UE) 2019/878 du Parlement européen et du Conseil, du 20 mai 2019 (JO 2019, L 150, p. 253) (ci-après la “directive 2013/36”),] pouvant faire l’objet d’une déclaration normalisée, à l’exception de toute exigence de déclaration supplémentaire visée à l’article 104, paragraphe 1, point j), de ladite directive ;
g)      le niveau des charges grevant les actifs, y compris une ventilation par type de charges grevant les actifs, tels que mises en pension, prêts de titres, expositions titrisées ou prêts ;
[...] »
6        Aux termes de l’article 437 du règlement no 575/2013 :
« Les établissements publient les informations suivantes concernant leurs fonds propres :
a)      un rapprochement complet entre les éléments de fonds propres de base de catégorie 1, les éléments de fonds propres additionnels de catégorie 1, les éléments de fonds propres de catégorie 2 et les filtres et déductions appliqués aux fonds propres de l’établissement conformément aux articles 32 à 36 et aux articles 56, 66 et 79, et le bilan dans les états financiers audités de l’établissement ;
b)      une description des caractéristiques principales des instruments de fonds propres de base de catégorie 1, des instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 et des instruments de fonds propres de catégorie 2 émis par l’établissement ;
c)      l’ensemble des clauses et conditions applicables à chacun des instruments de fonds propres de base de catégorie 1, des instruments de fonds propres additionnels de catégorie 1 et des instruments de fonds propres de catégorie 2 ;
d)      une mention séparée de la nature et des montants :
i)      de chaque filtre prudentiel appliqué conformément aux articles 32 à 35 ;
ii)      de chaque déduction effectuée conformément aux articles 36, 56 et 66 ;
iii)      des éléments non déduits conformément aux articles 47, 48, 56, 66 et 79 ;
e)      une description de toutes les restrictions appliquées au calcul des fonds propres conformément au présent règlement et des instruments, des filtres prudentiels et des déductions auxquels s’appliquent ces restrictions ;
f)      une explication complète de la base sur laquelle sont calculés les ratios de fonds propres, lorsque ces ratios sont établis au moyen d’éléments de fonds propres déterminés sur une base autre que celle prévue par le présent règlement. »
La directive 2013/36
7        Aux termes de l’article 97 de la directive 2013/36, qui régit les contrôles et les évaluations prudentiels que les autorités compétentes, au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 40, du règlement no 575/2013, exercent à l’égard des établissements, tels que définis à l’article 4, paragraphe 1, point 3, de ce règlement :
« 1.      [...] les autorités compétentes contrôlent les dispositions, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par les établissements pour respecter la présente directive et le règlement (UE) no 575/2013 et évaluent :
a)      les risques auxquels les établissements sont ou pourraient être exposés ;
[...]
2.      Le contrôle et l’évaluation visés au paragraphe 1 portent sur l’ensemble des exigences de la présente directive et du règlement (UE) no 575/2013.
3.      Sur la base du contrôle et de l’évaluation visés au paragraphe 1, les autorités compétentes déterminent si les dispositions, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par les établissements et les fonds propres et liquidités qu’ils détiennent assurent une gestion et une couverture saines de leurs risques.
[...] »
8        L’article 104 de cette directive prévoit :
« 1.      Aux fins de l’article 97 [...] ainsi que de l’application du règlement (UE) no 575/2013, les autorités compétentes sont au moins habilitées à :
[...]
d)      exiger des établissements qu’ils appliquent à leurs actifs une politique spéciale de provisionnement ou un traitement spécial en termes d’exigences de fonds propres ;
[...]
j)      imposer des exigences de déclaration supplémentaires ou plus fréquentes, y compris sur les fonds propres, les liquidités et le levier ;
[...]
2.      Aux fins du paragraphe 1, point j), les autorités compétentes ne peuvent imposer des exigences de déclaration supplémentaires ou plus fréquentes aux établissements que lorsque les exigences en question sont appropriées et proportionnées au regard des fins auxquelles les informations sont requises et lorsque les informations demandées ne font pas double emploi.
[...] »
Le règlement (UE) no 1024/2013
9        Le considérants 13, 15, 16, 18, 25, 30 et 55 du règlement (UE) no 1024/2013 du Conseil, du 15 octobre 2013, confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit (JO 2013, L 287, p. 63), énoncent :
« (13)      En tant que banque centrale de la zone euro, jouissant d’une vaste expertise en matière macroéconomique et de stabilité financière, la BCE est bien placée pour exercer des missions de surveillance clairement définies en s’attachant plus particulièrement à protéger la stabilité du système financier de l’Union. [...] Il convient, par conséquent, de confier à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance des établissements de crédit dans les États membres participants.
[...]
(15)      Il y a lieu de confier à la BCE les missions spécifiques de surveillance qui sont cruciales pour garantir une mise en œuvre cohérente et efficace de la politique de l’Union en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit, tandis que les autres missions de surveillance devraient rester du ressort des autorités nationales. [...]
(16)      La sécurité et la solidité des grands établissements de crédit sont essentielles à la stabilité du système financier. [...]
[...]
(18)      Par l’accomplissement de ses missions, la BCE devrait notamment contribuer à garantir que les établissements de crédit internalisent pleinement tous les coûts liés à leurs activités, afin de prévenir l’aléa moral et la prise de risque excessive qui pourrait en résulter. Elle devrait tenir pleinement compte des éléments macroéconomiques pertinents dans les États membres et en particulier de la stabilité de l’offre de crédit et de la promotion des activités productives pour l’économie dans son ensemble.
[...]
(25)      La sécurité et la solidité d’un établissement de crédit dépendent aussi de la constitution d’un capital interne suffisant, eu égard aux risques auxquels l’établissement de crédit peut être exposé, ainsi que de l’existence, en interne, de structures organisationnelles et de dispositions en matière de gouvernance d’entreprise appropriées. La BCE devrait, par conséquent, avoir comme mission d’appliquer des exigences garantissant que les établissements de crédit des États membres participants disposent, en matière de gouvernance, de dispositions, processus et mécanismes solides, y compris de stratégies et procédures permettant d’apprécier et de préserver l’adéquation de leur capital interne. En cas d’insuffisances, la BCE devrait aussi être chargée d’imposer des mesures appropriées, et notamment des exigences spécifiques en matière de fonds propres supplémentaires, de communication d’informations et de liquidité.
[...]
(30)      La BCE devrait s’acquitter des missions qui lui sont confiées en ayant pour objectif de garantir la sécurité et la solidité des établissements de crédit, la stabilité du système financier de l’Union et de chacun des États membres participants, ainsi que l’unité et l’intégrité du marché intérieur, [...]
[...]
(55)      Les missions de surveillance confiées à la BCE donnent à celle-ci des responsabilités importantes quant au maintien de la stabilité financière de l’Union et à l’utilisation la plus efficace et proportionnée possible de ses pouvoirs de surveillance. [...] »
10      L’article 1er de ce règlement, intitulé « Objet et champ d’application », dispose :
« Le présent règlement confie à la BCE des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit afin de contribuer à la sécurité et à la solidité des établissements de crédit et à la stabilité du système financier au sein de l’Union et dans chaque État membre, en tenant pleinement compte de l’unité et de l’intégrité du marché intérieur et en remplissant à cet égard un devoir de diligence, un traitement égal étant réservé aux établissements de crédit pour éviter les arbitrages réglementaires.
[...]
Dans l’accomplissement de ses missions conformément au présent règlement, et sans préjudice de l’objectif consistant à assurer la sécurité et la solidité des établissements de crédit, la BCE tient pleinement compte de la diversité des établissements de crédit, de leur taille et de leur modèle d’entreprise.
[...] »
11      L’article 4 dudit règlement prévoit, à son paragraphe 1, sous f) :
« Dans le cadre de l’article 6, la BCE est, conformément au paragraphe 3 du présent article, seule compétente pour exercer, à des fins de surveillance prudentielle, les missions suivantes à l’égard de tous les établissements de crédit établis dans les États membres participants :
[...]
f)      mener des contrôles prudentiels, y compris, le cas échéant en coordination avec l’[Autorité bancaire européenne (ABE)], par la réalisation de tests de résistance et leur publication éventuelle, visant à déterminer si les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en place par les établissements de crédit et les fonds propres qu’ils détiennent garantissent la bonne gestion et la couverture de leurs risques, et, sur la base de ce contrôle prudentiel, imposer aux établissements de crédit des exigences spécifiques de fonds propres supplémentaires, des exigences spécifiques de publicité, des exigences spécifiques de liquidité et d’autres mesures lorsque les dispositions pertinentes du droit de l’Union permettent expressément aux autorités compétentes d’agir ».
12      L’article 6 du même règlement est libellé comme suit, à ses paragraphes 1 et 4 :
«1.      La BCE s’acquitte de ses missions dans le cadre d’un mécanisme de surveillance unique [(MSU)] composé d’elle-même et des autorités compétentes nationales. La BCE est chargée de veiller au fonctionnement efficace et cohérent du MSU.
[...]
4.      [...]
[...] la BCE s’acquitte des missions que lui confie le présent règlement en ce qui concerne les trois établissements de crédit les plus importants dans chacun des États membres participants, sauf si des circonstances particulières justifient qu’il en soit autrement. »
13      L’article 9 du règlement no 1024/2013 énonce :
« 1.      Aux seules fins de l’accomplissement des missions que lui confient l’article 4, paragraphes 1 et 2, et l’article 5, paragraphe 2, la BCE est considérée, selon le cas, comme l’autorité compétente ou l’autorité désignée des États membres participants, conformément aux dispositions pertinentes du droit de l’Union.
À ces seules et mêmes fins, la BCE est investie de l’ensemble des pouvoirs et soumise à l’ensemble des obligations prévus dans le présent règlement. Elle est également investie de l’ensemble des pouvoirs et soumise à l’ensemble des obligations qui incombent aux autorités compétentes et désignées en vertu des dispositions pertinentes du droit de l’Union, sauf disposition contraire du présent règlement. La BCE est notamment investie des pouvoirs énumérés dans les sections 1 et 2 du présent chapitre.
[...]
2.      La BCE exerce les pouvoirs visés au paragraphe 1 du présent article conformément aux actes visés à l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa. Dans le cadre de l’exercice de leurs pouvoirs respectifs de surveillance et d’enquête, la BCE et les autorités compétentes nationales coopèrent étroitement.
[...] »
14      L’article 16 de ce règlement, intitulé « Pouvoirs de surveillance », prévoit, à son paragraphe 1, sous c), et à son paragraphe 2, sous d) et j) :
« 1.      Aux fins de l’accomplissement des missions visées à l’article 4, paragraphe 1, et sans préjudice des autres pouvoirs qui lui sont conférés, la BCE dispose des pouvoirs énoncés au paragraphe 2 du présent article l’habilitant à exiger des établissements de crédit, des compagnies financières holdings ou des compagnies financières holdings mixtes dans les États membres participants, qu’ils prennent, à un stade précoce, les mesures nécessaires pour remédier aux problèmes constatés dans toutes les situations suivantes :
[...]
c)      la BCE a déterminé, dans le cadre d’un examen prudentiel en application de l’article 4, paragraphe 1, point f), que les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par l’établissement de crédit, et les fonds propres et liquidités que ce dernier détient n’assurent pas une gestion saine et une couverture de ses risques.
2.      Aux fins de l’article 9, paragraphe 1, la BCE est investie, en particulier, des pouvoirs suivants :
[...]
d)      exiger des établissements qu’ils appliquent à leurs actifs une politique spéciale de provisionnement ou un traitement spécial en termes d’exigences de fonds propres ;
[...]
j)      imposer des obligations de déclaration supplémentaires ou plus fréquentes, y compris des déclarations sur les positions de fonds propres et de liquidités ».
La directive 2014/49/UE
15      L’article 10 de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014, relative aux systèmes de garantie des dépôts (JO 2014, L 173, p. 149), intitulé « Financement des SGD », dispose, à son paragraphe 3, premier alinéa :
« Les moyens financiers disponibles à prendre en compte pour atteindre le niveau cible peuvent inclure des [EPI]. La part totale des [EPI] ne dépasse pas 30 % du montant total des moyens financiers disponibles réunis conformément au présent article. »
La directive 2014/59/UE
16      L’article 103 de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mai 2014, établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) no 1093/2010 et (UE) no 648/2012 (JO 2014, L 173, p. 190), qui régit les contributions ex ante aux dispositifs de financement nationaux pour la résolution, est libellé comme suit, à son paragraphe 3 :
« Les moyens financiers disponibles à prendre en compte pour atteindre le niveau cible précisé à l’article 102 peuvent inclure des [EPI] entièrement garantis par des actifs à faible risque non grevés de droits de tiers, mis à la libre disposition des autorités de résolution et exclusivement affectés aux fins précisées à l’article 101, paragraphe 1. La part des [EPI] ne dépasse pas 30 % du montant total des contributions perçues conformément au présent article. »
Le règlement (UE) no 806/2014
17      L’article 69 du règlement (UE) no 806/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2014, établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) no 1093/2010 (JO 2014, L 225, p. 1), intitulé « Niveau cible », prévoit, à son paragraphe 1 :
« Au terme d’une période initiale de huit années à compter du 1er janvier 2016 ou, autrement, à compter de la date d’application du présent paragraphe en vertu de l’article 99, paragraphe 6, les moyens financiers disponibles du Fonds atteignent au moins 1 % du montant des dépôts couverts de l’ensemble des établissements de crédit agréés dans tous les États membres participants. »
18      L’article 70 du règlement no 806/2014, intitulé « Contributions ex ante », dispose :
« 1.      La contribution individuelle de chaque établissement est perçue au moins chaque année et est calculée proportionnellement au montant de son passif (hors fonds propres) moins les dépôts couverts, rapporté au passif cumulé (hors fonds propres) moins les dépôts couverts, de l’ensemble des établissements agréés sur le territoire de tous les États membres participants.
[...]
3.      Les moyens financiers disponibles à prendre en compte pour atteindre le niveau cible indiqué à l’article 69 peuvent inclure des [EPI] entièrement garantis par des actifs à faible risque non grevés de droits de tiers, réservés à l’utilisation exclusive du [Conseil de résolution unique (CRU)] et aux fins indiquées à l’article 76, paragraphe 1. La part de ces [EPI] ne dépasse pas 30 % du montant total des contributions perçues conformément au présent article.
[...] »
L’instruction 1.1.1.28 du règlement d’exécution 2021/451
19      L’instruction 1.1.1.28 comprise dans le règlement d’exécution (UE) 2021/451 de la Commission, du 17 décembre 2020, définissant des normes techniques d’exécution pour l’application du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne l’information prudentielle à fournir par les établissements [de crédit], et abrogeant le règlement d’exécution (UE) no 680/2014 (JO 2021, L 97, p. 1) (ci-après l’« instruction 1.1.1.28 du règlement d’exécution 2021/451 »), porte sur la manière d’utiliser le modèle COREP C‑01.00, ligne 0529. Cette instruction prévoit :
« Cette ligne est destinée à permettre une certaine flexibilité uniquement à des fins de déclaration. Elle ne sera remplie que dans les rares cas où aucune décision finale n’a été prise pour la déclaration d’éléments/de déductions spécifiques de fonds propres dans le modèle CA 1 actuel. En conséquence, cette ligne ne sera remplie que lorsqu’un élément de fonds propres de base de catégorie 1 ou une déduction d’un élément de fonds propres de base de catégorie 1 ne peut être imputé dans une des lignes 020 à 524.
Cette ligne n’est pas utilisée pour imputer des éléments/des déductions de fonds propres qui ne sont pas couverts par le [règlement no 575/2013] au calcul des ratios de solvabilité (par ex. imputation d’éléments/déductions de fonds propres nationaux hors du périmètre dudit règlement). »
Les antécédents du litige
20      Les antécédents du litige sont exposés aux points 2 à 11 de l’arrêt attaqué. Pour les besoins de la présente procédure, ils peuvent être résumés comme suit.
21      Les requérantes, en tant qu’entités importantes au sens de l’article 6, paragraphe 4, du règlement no 1024/2013, relèvent de la surveillance prudentielle directe de la BCE dans le cadre du MSU.
22      Le 13 avril 2021, dans le cadre de sa mission de surveillance prudentielle, la BCE a envoyé aux requérantes et à norisbank GmbH un questionnaire, portant sur le traitement par ces dernières des EPI, qui constituent une faculté de s’acquitter de l’obligation de contribution au fond de résolution unique (FRU), aux fonds de résolution nationaux, conformément, respectivement, à l’article 70, paragraphe 3, du règlement no 806/2014 et à l’article 103, paragraphe 3, de la directive 2014/59, ou, aux SGD, conformément à l’article 10, paragraphe 3, de la directive 2014/49. Les EPI prennent généralement la forme d’un contrat entre les établissements de crédit qui les souscrivent et l’autorité chargée du fonds de résolution concerné ou des SGD concernés, par lequel il est convenu que le montant dû au titre des cotisations à ces fonds ou à ces SGD sera versé à la première demande de cette autorité. Ce contrat est assorti d’une garantie de mise à disposition exclusive des fonds, laquelle prend généralement la forme d’un dépôt en espèces, d’un montant égal à la cotisation due.
23      Le 11 mai 2021, les requérantes et norisbank ont transmis leurs réponses au questionnaire.
24      Le 8 novembre 2021, la BCE a adressé aux requérantes et à norisbank un projet de décision au terme du processus de contrôle et d’évaluation prudentiels (Supervisory Review and Evaluation Process, ci-après le « SREP »), comportant, notamment, l’exigence prudentielle selon laquelle le montant cumulé des EPI devait être déduit des fonds propres de base de catégorie 1 (ci-après les « CET 1 »). Les requérantes et norisbank ont été invitées à se prononcer sur ce projet.
25      Après avoir reçu les observations des requérantes ainsi que celles de norisbank, la BCE, en application de l’article 4, paragraphe 1, sous f), et de l’article 16 du règlement no 1024/2013, a adopté la décision ECB-SSM-2022-DEDEB-6 du 2 février 2022 (ci-après la « décision du 2 février 2022 »).
26      Dans cette décision, la BCE a considéré que, conformément à l’article 16, paragraphe 1, sous c), de ce règlement, les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par les requérantes et norisbank ainsi que les fonds propres et liquidités qu’elles détenaient n’assuraient pas une gestion saine et une couverture de leurs risques dans la mesure où les requérantes et norisbank surestimaient le niveau de leurs CET 1.
27      Pour couvrir ce risque, la BCE a imposé une mesure de déduction, en application de l’article 16, paragraphe 2, sous d), dudit règlement (ci-après la « mesure de déduction »), et une obligation de déclaration, en application de l’article 16, paragraphe 2, sous j), du même règlement (ci-après l’« obligation de déclaration »).
28      Selon la formule de calcul figurant au point 1.3 de la décision du 2 février 2022, l’étendue de la déduction était équivalente à la valeur des sommes placées en garantie des EPI et inscrites à l’actif du bilan des requérantes et de norisbank, diminuée des éléments susceptibles de réduire le risque, c’est-à-dire les éléments des CET 1 détenus par les requérantes et norisbank relatifs aux sommes placées en garantie et, le cas échéant, de la valeur économique positive attribuée à l’actif enregistré, compte tenu de ces sommes. La mise en œuvre de cette mesure s’imposait à condition qu’aucune dérogation relative aux exigences de fonds propres ne s’applique au niveau individuel.
29      L’obligation de déclaration visait à permettre à la BCE de s’assurer de la bonne prise en compte de la déduction imposée aux requérantes.
Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
30      Par requête déposée au greffe du Tribunal le 11 avril 2022, les requérantes et norisbank ont introduit un recours tendant à l’annulation partielle de la décision du 2 février 2022.
31      Dans le cadre d’un nouveau cycle du SREP, la BCE a adopté la décision du 21 décembre 2022, qui a remplacé la décision du 2 février 2022 à compter du 1er janvier 2023, et qui maintient la mesure de déduction et l’obligation de déclaration.
32      Pour parvenir à la décision du 21 décembre 2022, la BCE a suivi la même procédure que celle décrite aux points 22 à 25 du présent arrêt.
33      Le 1er mars 2023, les requérantes et norisbank ont déposé au greffe du Tribunal un mémoire en adaptation de la requête dans lequel elles concluaient également à l’annulation partielle de la décision du 21 décembre 2022, en invoquant les mêmes deux premiers moyens que ceux initialement soulevés dans la requête contre la décision du 2 février 2022. En revanche, considérant que la décision du 21 décembre 2022 ne prévoyait plus ni la mesure de déduction ni l’obligation de déclaration sur une base individuelle à l’égard de Deutsche Bank AG et de norisbank, les requérantes et cette dernière ont renoncé à invoquer le troisième moyen initialement soulevé.
34      Ainsi, à l’appui de leur recours, les requérantes et norisbank invoquaient deux moyens tirés, le premier, d’une erreur de droit en ce que la BCE aurait outrepassé les pouvoirs qui lui sont accordés par le règlement no 1024/2013 et violé les principes généraux du droit de l’Union et, le second, d’une violation du principe de proportionnalité.
35      Par lettre du 24 avril 2023, le greffier du Tribunal a informé les parties que le Tribunal avait décidé d’adopter une mesure d’organisation de la procédure, invitant la BCE à soumettre au Tribunal, sous une forme anonymisée, des extraits des décisions adoptées par elle dans le cadre du SREP au titre de la même année que les décisions adoptées à l’égard des requérantes et de norisbank (ci-après les « décisions SREP »), relatifs à l’examen de l’incidence des EPI sur la situation des autres établissements de crédit qui n’étaient pas parties à la procédure. En réponse, le 10 mai 2023, la BCE a soumis au Tribunal les parties pertinentes des 48 décisions SREP dans lesquelles avait été examinée l’incidence des EPI sur la situation individuelle des établissements de crédit destinataires de ces décisions.
36      Dans leur mémoire en adaptation de la requête, puis, conformément à l’article 86 du règlement de procédure du Tribunal, par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 10 mai 2023, Deutsche Bank et norisbank ont présenté une demande de non-lieu à statuer dans la mesure où le recours les concernait à titre individuel.
37      Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a rejeté le recours comme étant irrecevable, en ce qui concernait Deutsche Bank et norisbank, prise chacune sur une base individuelle, dans la mesure où celles-ci ne disposaient pas d’un intérêt à agir au moment de l’introduction de leur recours.
38      Sur le fond, le Tribunal a examiné et écarté l’ensemble des moyens soulevés par Deutsche Bank sur une base consolidée et BHW Bausparkasse AG sur une base individuelle.
39      S’agissant du premier moyen soulevé par les requérantes, le Tribunal a, aux points 42 à 44 de l’arrêt attaqué, tout d’abord constaté, d’une part, que l’argument selon lequel la BCE ne disposait pas de la compétence pour exiger la déduction intégrale de certains éléments des fonds propres avait déjà été écarté dans les arrêts du 9 septembre 2020, Société Générale/BCE (T‑143/18, EU:T:2020:389), du 9 septembre 2020, Crédit agricole e.a./BCE (T‑144/18, EU:T:2020:390), du 9 septembre 2020, Confédération nationale du Crédit mutuel e.a./BCE (T‑145/18, EU:T:2020:391), du 9 septembre 2020, BPCE e.a./BCE (T‑146/18, EU:T:2020:392), du 9 septembre 2020, Arkéa Direct Bank e.a./BCE (T‑149/18, EU:T:2020:393), et du 9 septembre 2020, BNP Paribas/BCE (T‑150/18 et T‑345/18, EU:T:2020:394) (ci-après les « arrêts de 2020 »), et, d’autre part, que l’article 36 du règlement no 575/2013 n’interdisait pas à la BCE d’identifier un risque lié aux CET 1 au cours de son examen prudentiel et, par conséquent, d’imposer une mesure prudentielle additionnelle, telle qu’une mesure de déduction, dans le cadre de ses compétences au titre du « deuxième pilier ».
40      Ensuite, aux points 46 à 48 et 50 à 56 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté les autres arguments avancés par les requérantes à l’appui du premier moyen, tirés, respectivement, de la nature juridique des EPI, de la propriété économique des garanties versées en espèces à titre de garantie des EPI ainsi que de la prétendue violation de l’article 16, paragraphe 2, sous j), du règlement no 1024/2013.
41      Aux points 79 à 88 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a également écarté l’argument selon lequel la BCE n’aurait pas procédé à un examen individuel de la situation des requérantes en constatant, d’une part, que des risques identiques peuvent être couverts par des mesures identiques, et, d’autre part, que la BCE avait pris en compte le traitement comptable appliqué par les requérantes aux EPI en tant qu’élément factuel, sans toutefois le remettre en cause.
42      En outre, aux points 91 à 97 de cet arrêt, le Tribunal a écarté les arguments selon lesquels la méthodologie appliquée par la BCE dérogeait aux règles légales et contractuelles régissant les EPI et les garanties qui y sont liées, ainsi qu’aux normes comptables reconnues et applicables, et qu’elle violait l’article 16, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013.
43      Enfin, aux points 99 à 110 dudit arrêt, le Tribunal a considéré comme étant non fondés les griefs tirés des prétendues erreurs manifestes d’appréciation commises par la BCE, ainsi que de l’évaluation prétendument erronée des dispositifs, stratégies, processus et mécanismes de gestion et de suivi du risque éventuel lié aux EPI.
44      Finalement, le Tribunal a écarté le second moyen en constatant, aux points 121 à 125 de l’arrêt attaqué, que l’examen mené par la BCE au regard du principe de proportionnalité, tant en ce qui concerne la mesure de déduction que l’obligation de déclaration, avait été structuré et réalisé de manière correcte.
Les conclusions des parties
45      Par leur pourvoi, les requérantes demandent à la Cour :
–        d’annuler partiellement l’arrêt attaqué, en tant qu’il a rejeté le recours comme étant non fondé et les a condamnées aux dépens ;
–        d’annuler partiellement la décision du 21 décembre 2022, en ce qui concerne les obligations imposées aux requérantes au point 1.3 de cette décision, et
–        de condamner la BCE aux dépens, en ce compris les dépens exposés jusqu’au remplacement de la décision du 2 février 2022, dans la mesure où le Tribunal a jugé que le recours était recevable.
46      La BCE demande à la Cour :
–        de rejeter le pourvoi dans son intégralité et
–        de condamner les requérantes aux dépens.
Sur le pourvoi
47      Les requérantes invoquent au soutien de leur pourvoi deux moyens tirés, le premier, d’une erreur de droit que le Tribunal aurait commise en concluant que la BCE a agi dans le cadre de ses compétences en leur imposant la mesure de déduction ainsi que l’obligation de déclaration, et, le second, d’une violation de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013.
Sur le premier moyen, tiré d’une interprétation erronée des règles applicables ainsi que d’une méconnaissance des missions et compétences de la BCE au titre du règlement no 1024/2013
Argumentation des parties
48      Par le premier moyen, divisé en trois branches, les requérantes considèrent que le Tribunal a commis une erreur de droit aux points 42 à 44, 46 et 53 à 56 de l’arrêt attaqué, en effectuant une interprétation erronée des règles applicables en matière de fonds propres et d’exigences de fonds propres, ce qui aurait conduit à une méconnaissance des missions et des compétences que la BCE détient au titre du règlement no 1024/2013.
49      Par la première branche du premier moyen, les requérantes font valoir que les articles 26 à 50 du règlement no 575/2013 fixent de manière exhaustive et impérative les règles applicables aux fonds propres, en particulier celles relatives à la détermination des CET 1 des établissements de crédit, lesquelles s’imposent tant à la BCE qu’aux établissements concernés. En vertu des articles 4 et 16 du règlement no 1024/2013, la BCE serait uniquement chargée de veiller au respect des exigences de fonds propres prévues aux articles 92 à 94 du règlement no 575/2013, lesquelles visent à garantir que les établissements de crédit supervisés détiennent suffisamment de fonds propres pour couvrir les risques liés à leurs activités. Une telle limitation se reflèterait également dans les exigences de publication des fonds propres prévue à l’article 437 de ce règlement, qui impose à ces établissements de publier les déductions effectuées en vertu des articles 36 et suivants dudit règlement.
50      Les requérantes soutiennent, en substance, que, dès lors que les établissements de crédit respectent les règles prévues aux articles 26 et suivants du règlement no 575/2013, ainsi que les normes comptables applicables, à savoir les normes internationales d’information financière (IFRS) applicables en vertu du règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil, du 19 juillet 2002, sur l’application des normes comptables internationales (JO 2002, L 243, p. 1), aucun risque de surestimation des CET 1 ne saurait se matérialiser, ni a fortiori un risque prudentiel de nature à justifier l’adoption par la BCE d’une mesure relevant du deuxième pilier, au sens des articles 4 et 16 du règlement no 1024/2013.
51      Par la deuxième branche du premier moyen, les requérantes font valoir que, dans la mesure où le Tribunal a estimé, aux points 42 et 43 de l’arrêt attaqué, que la BCE pouvait, dans le cadre de ses missions de surveillance prudentielle, et en particulier au titre de l’article 4, paragraphe 1, sous f), du règlement no 1024/2013, imposer des mesures correctives sur la base de vulnérabilités ou de faiblesses identifiées, il n’a pas procédé à une analyse méthodologiquement correcte du libellé, du contexte et de la finalité des dispositions pertinentes, notamment, de l’article 16, paragraphe 2, sous d), de ce règlement.
52      À cet égard, elles soutiennent, tout d’abord, que la déduction des sommes versées à titre de garantie des EPI des CET 1, que leur a imposée la BCE, constituerait une mesure destinée à contourner les règles exhaustives établies aux articles 26 et suivants du règlement no 575/2013, ainsi que l’intention du législateur de l’Union de traiter les EPI et les garanties qui en sont indissociables différemment des contributions directes en numéraire versées pour le financement ex ante du FRU ou des SGD.
53      Ensuite, l’interprétation donnée par le Tribunal à l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013 aboutirait à priver de leur effet utile les dispositions régissant le recours aux EPI, à savoir l’article 70, paragraphe 3, du règlement no 806/2014, l’article 103, paragraphe 3, de la directive 2014/59, ainsi que l’article 10, paragraphe 3, de la directive 2014/49. En particulier, en permettant aux établissements de crédit de remplir leur obligation de financement ex ante des fonds de résolution et des SGD, ainsi qu’en tenant compte de la faculté offerte par les normes comptables applicables de traiter les EPI hors bilan, le législateur de l’Union aurait entendu préserver la capacité de ces établissements à contribuer au financement de l’économie réelle. En retenant que des risques liés aux EPI peuvent subsister et relever du champ de la surveillance prudentielle exercée par la BCE, l’arrêt attaqué menacerait l’équilibre établi par ce législateur entre le financement des fonds de résolution et des SGD, d’une part, et le financement de l’économie réelle par lesdits établissements de crédit, d’autre part.
54      Enfin, l’interprétation large de l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013, retenue par le Tribunal, violerait manifestement le principe de sécurité juridique, en imposant aux requérantes des exigences en matière d’EPI qui ne reposent pas sur un fondement juridique suffisamment clair et précis au regard du libellé, du contexte et de la finalité de cette disposition, ni d’aucune autre disposition de ce règlement.
55      Par la troisième branche du premier moyen, les requérantes soutiennent que l’obligation de déclaration imposée par la BCE altère et modifie les exigences de déclaration visées à l’article 430, paragraphe 1, sous a), du règlement no 575/2013, lu en combinaison avec le règlement d’exécution 2021/451. Cette mesure constituerait ainsi une violation manifeste de l’instruction 1.1.1.28 de ce règlement d’exécution, portant sur la manière d’utiliser le modèle COREP C‑01.00, ligne 0529, telle que mentionnée au point 19 du présent arrêt, et, par conséquent, du principe de sécurité juridique.
56      À titre liminaire, la BCE soutient que tant l’argument des requérantes sur la prétendue privation de l’effet utile de la législation de l’Union régissant le recours aux EPI que celui fondé sur l’instruction 1.1.1.28 du règlement d’exécution 2021/451 sont irrecevables, en ce qu’ils sont invoqués pour la première fois au stade du pourvoi.
57      En tout état de cause,  la BCE estime que le premier moyen est dénué de fondement.
58      Dans leur réplique, les requérantes demandent que la fin de non-recevoir soulevée par la BCE soit écartée, leurs arguments constituant des développements de ceux déjà soulevés dans la requête de première instance.
Appréciation de la Cour
–       Sur la recevabilité
59      Selon l’article 170, paragraphe 1, du règlement de procédure de la Cour, le pourvoi ne peut modifier l’objet du litige devant le Tribunal. La compétence de la Cour, dans le cadre du pourvoi, est en effet limitée à l’appréciation de la solution légale qui a été donnée aux moyens débattus devant les premiers juges. Une partie ne saurait donc soulever pour la première fois devant la Cour un moyen qu’elle n’a pas invoqué devant le Tribunal, dès lors que cela reviendrait à lui permettre de saisir la Cour, dont la compétence en matière de pourvoi est limitée, d’un litige plus étendu que celui dont a eu à connaître le Tribunal. Toutefois, un requérant est recevable à former un pourvoi en faisant valoir, devant la Cour, des moyens et des arguments nés de l’arrêt contesté lui-même et qui visent à en critiquer, en droit, le bien-fondé (arrêt du 4 mars 2021, Commission/Fútbol Club Barcelona, C‑362/19 P, EU:C:2021:169, point 47 et jurisprudence citée).
60      En outre, il ressort de la jurisprudence de la Cour qu’un argument est recevable lorsqu’il constitue l’ampliation d’un argument énoncé antérieurement dans la requête introductive d’instance et présente un lien étroit avec celui-ci (arrêt du 16 juillet 2020, Nexans France et Nexans/Commission, C‑606/18 P, EU:C:2020:571, point 55).
61      En l’espèce, la BCE fait grief aux requérantes de modifier l’objet du litige qui a été soumis au Tribunal, en soulevant pour la première fois, dans le cadre du pourvoi, d’une part, l’argument tiré de la prétendue privation de l’effet utile de la législation de l’Union régissant le recours aux EPI et, d’autre part, l’argument tiré de la violation de l’instruction 1.1.1.28 du règlement d’exécution 2021/451.
62      À cet égard, il suffit de constater que le premier de ces arguments constitue l’ampliation de l’argument énoncé dans la requête de première instance, dans la mesure où les requérantes se bornent à préciser les règles légales et contractuelles applicables régissant les EPI et la modification de la nature juridique des EPI et des garanties qui en sont indissociables pour contester l’interprétation à laquelle le Tribunal se serait livré, sans qu’il ait tenu compte de la position juridique et économique des requérantes à leur égard. Le second argument, quant à lui, est en rapport avec le point 56 de l’arrêt attaqué et vise à en critiquer, en droit, le bien-fondé.
63      Il en résulte que, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 59 et 60 du présent arrêt, l’argumentation soulevée par les requérantes à l’appui du premier moyen du pourvoi est recevable.
–       Sur le fond
64      Le premier moyen du pourvoi se divise en trois branches, tirées d’erreurs de droit que le Tribunal aurait commises en estimant, premièrement, en méconnaissance des règles applicables en matière de fonds propres et d’exigences de fonds propres, qu’un risque de surestimation des CET 1 peut effectivement exister et justifier l’adoption, par la BCE, d’une décision imposant une mesure adoptée au titre de l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013, deuxièmement, que la BCE dispose du pouvoir d’imposer aux requérantes une mesure de déduction des sommes versées à titre de garantie des EPI des CET 1, et, troisièmement, que l’obligation de déclaration ne modifie ni ne change l’exigence de déclaration prévue à l’article 430, paragraphe 1, du règlement no 575/2013.
65      À titre liminaire, il importe de rappeler que la présente affaire s’inscrit dans le contexte du cadre réglementaire de l’Union adopté à la suite de la crise financière de 2008, visant à assurer la stabilité et la sécurité de l’activité bancaire dans l’Union et complétant l’union économique et monétaire et le marché intérieur par la création d’une union bancaire. Ce cadre se caractérise par l’instauration d’un corpus réglementaire unique, applicable de manière identique aux établissements de crédit de tous les États membres participant à l’union bancaire, à savoir les États membres dont la monnaie est l’euro ou les États membres dont la monnaie n’est pas l’euro mais qui ont établi une coopération rapprochée, au sens de l’article 7 du règlement no 1024/2013.
66      La directive 2013/36 et le règlement no 575/2013 font partie intégrante de ce corpus réglementaire. Ensemble, ils constituent le cadre juridique régissant les activités bancaires, le cadre de surveillance et les règles prudentielles applicables aux établissements de crédit au sein de l’Union.
67      Dans ce contexte, les exigences prudentielles minimales générales, auxquelles doivent se conformer les établissements de crédit faisant l’objet d’une surveillance en vertu de la directive 2013/36, figurent principalement dans le règlement no 575/2013 et sont communément appelées exigences du « premier pilier ».
68      D’une part, le règlement no 575/2013 définit les instruments qui peuvent être classés parmi les CET 1, à savoir les fonds propres ayant la qualité la plus élevée et destinés à assurer la continuité des activités des établissements de crédit et à prévenir les situations d’insolvabilité. D’autre part, ce règlement exige que les établissements de crédit appliquent les filtres prudentiels mentionnés à ses articles 32 à 35, consistant notamment à exclure des CET 1 certains éléments de fonds propres et à corriger la valeur de leurs actifs. Ces établissements doivent également déduire les éléments énumérés aux articles 36 à 47 dudit règlement. En outre, le même règlement dispose que lesdits établissements sont tenus de détenir un certain pourcentage de fonds propres en fonction de leur profil de risque, en vue de renforcer leur solidité financière.
69      Les exigences prudentielles générales énoncées par le règlement no 575/2013 sont complétées par des contrôles de surveillance prudentielle dans le cadre desquels les autorités compétentes devront adopter des décisions dans le cadre de la surveillance continue qu’elles exercent sur chaque établissement de crédit. Ces mesures prudentielles additionnelles relèvent du « deuxième pilier ».
70      À cet égard, le règlement no 1024/2013 a établi le MSU et a pour but de garantir la sécurité et la solidité des établissements de crédit. En vertu de ce règlement, adopté sur la base du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment de son article 127, paragraphe 6, la BCE se voit conférer des compétences lui permettant d’imposer, dans l’exercice de ses missions de surveillance prudentielle mentionnées à l’article 4, paragraphe 1, dudit règlement, des mesures individuelles tenant compte de la situation spécifique de chaque établissement, à l’égard de tous les établissements de crédit établis dans les États membres participants.
71      La mission et les pouvoirs conférés à la BCE en vertu de ce règlement no 1024/2013 s’inscrivent dans le cadre de l’article 97 de la directive 2013/36, aux termes duquel les autorités compétentes sont tenues de mettre en place un processus de contrôle et d’évaluation prudentiels des dispositions, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par les établissements de crédit, à savoir le SREP, afin d’assurer le respect de cette directive ainsi que du règlement no 575/2013.
72      Le SREP porte notamment sur l’évaluation prudentielle des risques auxquels ces établissements sont ou pourraient être exposés, en tenant compte de la nature, de l’ampleur et de la complexité de leurs activités. Sur la base de cette évaluation, les autorités compétentes déterminent si les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes appliqués par lesdits établissements, ainsi que les fonds propres et liquidités dont ils disposent, garantissent une gestion saine et une couverture adéquate de leurs risques. Chaque année, ou du moins à intervalles réguliers, la BCE adopte une décision au titre du SREP, laquelle entre en vigueur à l’égard de l’établissement de crédit concerné à la date qu’elle spécifie.
73      En vertu de l’article 104 de la directive 2013/36, les autorités compétentes peuvent, le cas échéant, afin de remédier aux risques identifiés que présentent les établissements de crédit et qui ne sont pas, ou pas suffisamment, couverts ou gérés, exercer des pouvoirs de surveillance, parmi lesquels figure notamment le pouvoir d’imposer à ceux-ci l’application d’une politique spécifique de provisionnement ou un traitement spécial en matière d’exigences de fonds propres.
74      C’est à la lumière de ces observations liminaires que les arguments des requérantes soulevés dans le cadre de leur premier moyen doivent être examinés.
75      En l’espèce, s’agissant des première et deuxième branches du premier moyen du pourvoi, qu’il y a lieu d’examiner ensemble, au point 40 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a tout d’abord relevé que, selon les considérations de la BCE, le traitement comptable retenu par les requérantes consistait notamment à comptabiliser les EPI hors bilan, tout en inscrivant à l’actif du bilan, en tant que « créance de restitution », un montant équivalant à celui des sommes placées auprès du FRU, des fonds de résolution nationaux ou des SGD en tant que garantie des EPI. Il a ainsi constaté que ce choix comptable spécifique avait pour effet de ne pas refléter dans le bilan des requérantes la contribution au financement des fonds de résolution et des SGD, entraînant de ce fait un risque de surestimation de leurs CET 1.
76      Aux points 42 à 44 de cet arrêt, le Tribunal a ensuite rappelé les arrêts de 2020 et jugé que la BCE dispose du pouvoir d’imposer une mesure de déduction afin de remédier à un risque de surestimation des CET 1, l’article 36 du règlement no 575/2013 ne s’opposant ni à l’identification, par la BCE, d’un risque affectant les CET 1, dans le cadre de son examen prudentiel, ni, par conséquent, à l’adoption d’une mesure prudentielle additionnelle telle qu’une mesure de déduction, dans l’exercice des compétences qui lui sont reconnues au titre du « deuxième pilier ».
77      Aux points 41, 46 et 47 dudit arrêt, le Tribunal a également précisé que le risque identifié par la BCE ne correspondait pas à celui découlant d’une éventuelle demande de paiement des EPI, mais plutôt au risque de surévaluation des CET 1 par rapport à la capacité réelle d’absorption des pertes par les requérantes, en raison du traitement comptable des EPI retenu par celles-ci, lequel ne tient pas compte de l’indisponibilité des sommes déposées en garantie.
78      Le Tribunal a enfin jugé, au point 57 de cet arrêt, que la BCE avait le pouvoir d’imposer une mesure de déduction des sommes versées à titre de garantie des EPI des CET 1 à condition d’avoir effectué un examen individuel de la situation des établissements de crédit concernés à l’aune du risque prudentiel identifié, cet examen aboutissant à la conclusion que ce risque n’était pas suffisamment géré ou couvert.
79      À cet égard, s’agissant, en premier lieu, de l’interprétation de l’article 4, paragraphe 1, sous f), et de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, il résulte d’une jurisprudence constante que, pour l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie (voir arrêts du 17 novembre 1983, Merck, 292/82, EU:C:1983:335, point 12, et du 25 février 2025, BSH Hausgeräte, C‑339/22, EU:C:2025:108, point 27).
80      En ce qui concerne, tout d’abord, le libellé de ces dispositions, il importe de constater que, en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous f), du règlement no 1024/2013, la BCE s’est vu conférer la compétence exclusive pour, d’une part, mener des contrôles prudentiels visant à déterminer si les dispositifs, les stratégies, les processus et les mécanismes mis en place par les établissements de crédit ainsi que les fonds propres qu’ils détiennent garantissent la bonne gestion et la couverture de leurs risques et, d’autre part, sur la base de ce contrôle prudentiel, imposer aux établissements de crédit notamment des exigences spécifiques de fonds propres supplémentaires, des exigences spécifiques de liquidité et d’autres mesures.
81      Pour l’accomplissement des missions visées à l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 1024/2013, l’article 16, paragraphe 1, sous c), de ce règlement prévoit que la BCE dispose de pouvoirs, tels qu’énoncés à l’article 16, paragraphe 2, dudit règlement, l’habilitant à exiger des établissements de crédit qu’ils prennent les mesures nécessaires pour remédier aux problèmes constatés lorsque les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par ces établissements, et les fonds propres et liquidités que ces derniers détiennent n’assurent pas une gestion saine et une couverture de ses risques. En vertu de l’article 16, paragraphe 2, sous d), du même règlement, la BCE est investie notamment du pouvoir d’exiger desdits établissements qu’ils appliquent à leurs actifs une politique spéciale de provisionnement ou un traitement spécial en termes d’exigences de fonds propres.
82      Cependant, dans le cadre des missions de surveillance prudentielle qu’elle exerce en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous f), du règlement no 1024/2013, la BCE réalise un examen individuel afin de vérifier l’adéquation des fonds propres de tout établissement de crédit supervisé directement par elle avec les risques auxquels un tel établissement est ou pourrait être exposé. Une fois ces vérifications effectuées, la BCE peut, sur la base des vulnérabilités et des faiblesses recensées, imposer à l’établissement de crédit concerné des exigences spécifiques de fonds propres supplémentaires, de publicité, de liquidité et d’autres mesures.
83      Or, l’ajout des termes « autres mesures », figurant à l’article 4, paragraphe 1, sous f), du règlement no 1024/2013, ainsi que l’emploi des expressions « politique spéciale » et « traitement spécial », figurant à l’article 16, paragraphe 2, sous d), de ce règlement, indiquent que, dans les limites imposées par la base juridique dudit règlement, à savoir l’article 127, paragraphe 6, TFUE, le législateur de l’Union a retenu une conception large des pouvoirs de surveillance prudentielle conférés à la BCE.
84      En effet, les décisions adoptées par la BCE en matière de surveillance prudentielle d’un établissement de crédit, telles que la décision du 21 décembre 2022, sont des actes qui impliquent que la BCE dispose d’une certaine marge d’appréciation dès lors que, ainsi que l’énonce le considérant 55 du règlement no 1024/2013, les missions de surveillance conférées à la BCE donnent à celle-ci des responsabilités importantes quant au maintien de la stabilité financière de l’Union et à l’utilisation la plus efficace et proportionnée possible de ses pouvoirs de surveillance (voir, en ce sens, arrêt du 8 mai 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/BCE, C‑450/17 P, EU:C:2019:372, point 86).
85      Ensuite, s’agissant du contexte entourant les articles 4 et 16 du règlement no 1024/2013, il convient d’observer qu’il ressort de l’article 1er, premier alinéa, de ce règlement, que la BCE est investie des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit afin de contribuer à la sécurité et à la solidité de ceux-ci ainsi qu’à la stabilité du système financier au sein de l’Union et dans chaque État membre, en tenant pleinement compte de l’unité et de l’intégrité du marché intérieur et en remplissant à cet égard un devoir de diligence, un traitement égal étant réservé à ces établissements pour éviter les arbitrages réglementaires.
86      De surcroît, conformément à l’article 9, paragraphe 1, dudit règlement, les pouvoirs énoncés à l’article 16 de celui-ci ne constituent qu’une partie des compétences attribuées à la BCE. Celle-ci est également investie de l’ensemble des pouvoirs et soumise à l’ensemble des obligations qui incombent aux autorités compétentes désignées en vertu des dispositions pertinentes du droit de l’Union, sauf disposition contraire du même règlement. La BCE dispose notamment des pouvoirs d’enquête prévus aux articles 10 à 13 du règlement no 1024/2013, ainsi que des pouvoirs spécifiques de surveillance énumérés aux articles 14, 15 et 18 de ce règlement, parmi lesquels figurent les pouvoirs d’octroyer et de retirer l’agrément permettant d’exercer l’activité d’établissement de crédit, le pouvoir d’évaluer les acquisitions de participations qualifiées, ainsi que celui d’imposer des sanctions pécuniaires administratives.
87      Enfin, il ressort des considérants 25, 30 et 55 du règlement no 1024/2013 que l’objectif visé par ce règlement est d’établir un cadre efficace et effectif permettant à la BCE d’exercer des missions spécifiques de surveillance sur les établissements de crédit. Ce cadre a notamment pour but d’assurer l’application homogène du corpus réglementaire unique à ces établissements, de garantir la sécurité et la solidité desdits établissements, de préserver la stabilité du système financier de l’Union et de chacun des États membres participant à l’union bancaire, ainsi que de protéger l’unité et l’intégrité du marché intérieur (voir, en ce sens, arrêt du 2 octobre 2019, Crédit mutuel Arkéa/BCE, C‑152/18 P et C‑153/18 P, EU:C:2019:810, point 55).
88      L’objectif des exigences et des pouvoirs conférés à la BCE relevant du « deuxième pilier » est donc de renforcer la solidité des établissements de crédit, en permettant l’identification de risques non couverts, ou insuffisamment couverts, par les exigences du « premier pilier », par rapport auxquelles les règles du « deuxième pilier » s’inscrivent dans une logique de complémentarité et de spécificité.
89      Aussi, si les règles du « premier pilier » établissent les normes générales applicables à l’ensemble des établissements de crédit relevant du champ d’application du règlement no 575/2013 et de la directive 2013/36, l’attribution aux autorités compétentes, dont la BCE, des pouvoirs d’imposer des mesures relevant du « deuxième pilier » permet d’adapter les exigences prudentielles aux spécificités et aux besoins de chaque établissement de crédit, assurant ainsi une sécurité maximale au système financier au sein de l’Union et dans chaque État membre.
90      À cet égard, ni la nette distinction opérée par les requérantes entre les fonds propres et les exigences en matière de fonds propres, ni le fait que le libellé de l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013 fasse expressément référence aux « exigences en matière de fonds propres » ne sont de nature à remettre en cause les considérations effectuées aux points 80 à 89 du présent arrêt. Comme la BCE le soutient à juste titre, les différentes exigences de fonds propres sont indissociables et ne sauraient être considérées indépendamment des éléments qui permettent de les déterminer, à savoir les fonds propres de l’établissement de crédit et le montant total de l’exposition au risque. En effet, par « exigences de fonds propres », il convient d’entendre l’adéquation des fonds propres au regard du risque auquel est exposé un tel établissement, autrement dit, aux termes de l’article 92, paragraphe 2, du règlement no 575/2013, le rapport entre les fonds propres détenus par l’établissement de crédit, calculés conformément à la deuxième partie de ce règlement, et le montant total de l’exposition au risque de cet établissement.
91      Il en ressort que, par la combinaison des dispositions de l’article 4, paragraphe 1, sous f), ainsi que de l’article 16, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013, le législateur de l’Union a entendu conférer à la BCE le pouvoir d’imposer, au moyen de décisions individuelles dûment motivées, fondées et susceptibles de contrôle juridictionnel, des mesures ou des ajustements de nature prudentielle, tels que des mesures de déduction, visant à compenser des risques spécifiques et individuels auxquels les établissements de crédit supervisés sont ou pourraient être exposés.
92      Une interprétation contraire ne saurait être regardée comme conforme à la mission conférée à la BCE par le règlement no 1024/2013. En effet, considérer que le législateur de l’Union aurait entendu permettre aux établissements de crédit, par le recours aux EPI, de s’exposer à des risques non couverts par des fonds propres serait en contradiction avec les mesures plus strictes adoptées en réponse à la crise financière de 2008, laquelle a été le déclencheur d’un renforcement du cadre réglementaire applicable à ces établissements et de la surveillance prudentielle à leur égard.
93      Par conséquent, le fait, d’une part, que les CET 1 soient calculés conformément aux articles 26 et suivants du règlement no 575/2013, et, en particulier, que l’article 36 de ce règlement n’inclut pas les EPI parmi les éléments qui doivent être déduits par défaut des fonds propres de l’ensemble des établissements de crédit, ainsi que, d’autre part, le fait que l’article 437 dudit règlement, qui prévoit la publication d’informations relatives aux fonds propres, ne comporte aucune mention de déductions éventuelles liées à la souscription d’EPI, ne permettent pas de démontrer l’intention du législateur de l’Union de soustraire les conséquences découlant du traitement comptable des EPI du champ d’application des articles 4 et 16 du règlement no 1024/2013.
94      En d’autres termes, le fait que l’impact du traitement comptable des EPI sur les CET 1 et l’éventuelle déduction des EPI de ceux-ci ne sont pas expressément prévus par les règles applicables au titre du « premier pilier » ne saurait justifier l’exclusion des EPI du champ du contrôle prudentiel, ni rendre impossible pour celle-ci d’identifier un risque de surestimation des CET 1, ni les soustraire aux mesures que la BCE peut prendre au titre du « deuxième pilier ».
95      En deuxième lieu, contrairement à ce que les requérantes font valoir au soutien de leurs allégations, le fait que les choix qu’elles ont opérés soient conformes au cadre comptable réglementaire en vigueur et demeurent dans les limites autorisées par ce dernier n’exclut ni qu’elles puissent être exposées à un risque prudentiel non pris en compte par les exigences du « premier pilier », ni que la BCE puisse, à l’issue d’un examen individuel révélant que les dispositifs mis en place, ou les fonds propres et liquidités détenus, ne suffisent pas à couvrir ce risque, imposer les mesures correctives nécessaires. Compte tenu de la différence entre les objectifs des normes comptables et ceux poursuivis par les normes prudentielles, ces mesures peuvent notamment inclure une mesure de déduction ou une obligation de déclaration, telles que celles prévues dans la décision du 21 décembre 2022, pour autant qu’elles ne remettent pas en cause le traitement comptable des EPI conformément aux normes IFRS applicables en vertu du règlement no 1606/2002.
96      Cette interprétation est confirmée par les « [o]rientations sur les engagements de paiement au titre de la directive 2014/49/UE relative aux systèmes de garantie des dépôts », adoptées par l’ABE auxquelles la BCE a déclaré se conformer, en application de l’article 16, paragraphe 3, du règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement et du Conseil, du 24 novembre 2010, instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/78/CE de la Commission (JO 2010, L 331, p. 12), par l’envoi d’une notification écrite adressée à cette autorité le 5 février 2019.
97      Ces orientations, qui, bien qu’elles ne revêtent pas de force contraignante, peuvent toutefois éclairer les juridictions de l’Union pour interpréter la réglementation applicable, précisent que, en certaines circonstances, les EPI sont susceptibles de faire l’objet de mesures prudentielles. Plus précisément, elles indiquent, à leurs points 31 à 33, que le traitement prudentiel des EPI devrait viser à garantir des conditions de concurrence équitables et à atténuer l’effet procyclique de ces EPI selon leur traitement comptable. Si, à la suite de ce traitement, un EPI figure dans le bilan, en tant qu’élément de passif, ou la garantie qui lui est attachée figure dans le compte de profits et pertes, il n’y a pas lieu d’appliquer un traitement prudentiel ad hoc afin d’atténuer les effets procycliques. Au contraire, si, à la suite dudit traitement, l’EPI et la garantie qui lui est attachée ne figurent pas dans le bilan, les autorités compétentes devraient, dans le cadre du SREP, évaluer les risques auxquels seraient exposées les positions de fonds propres et de liquidités de l’établissement de crédit concerné, et exercer, le cas échéant, les pouvoirs appropriés afin de garantir que ces risques soient atténués par des exigences supplémentaires de fonds propres et/ou de liquidité.
98      Par ailleurs, dans son rapport au Parlement européen et au Conseil sur le mécanisme de surveillance unique, établi par le règlement (UE) no 1024/2013 [COM(2017) 591 final], du 11 octobre 2017, la Commission européenne encourageait la BCE à faire usage de l’ensemble des pouvoirs de surveillance dont celle-ci est investie pour pouvoir faire face aux risques avec les instruments de surveillance les plus adaptés. Elle reconnaissait également que ces pouvoirs incluent la possibilité pour la BCE d’influer sur le niveau de provisionnement d’un établissement de crédit dans le respect des limites prévues par le référentiel comptable applicable et d’appliquer les ajustements nécessaires, tels que des déductions, filtres ou mesures similaires, pour le calcul des fonds propres lorsque le traitement comptable appliqué par un tel établissement est jugé peu prudent sous l’angle de la surveillance prudentielle.
99      En troisième lieu, les requérantes font valoir que l’interprétation donnée par le Tribunal à l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013 aboutirait à priver de leur effet utile les dispositions régissant le recours aux EPI, à savoir l’article 70, paragraphe 3, du règlement no 806/2014, l’article 103, paragraphe 3, de la directive 2014/59, ainsi que l’article 10, paragraphe 3, de la directive 2014/49. En particulier, selon elles, compte tenu de la faculté offerte par les normes IFRS de traiter les EPI hors bilan, le législateur de l’Union a admis que les établissements de crédit peuvent remplir leur obligation de financement ex ante des fonds de résolution et des SGD en recourant à ces EPI. Ce faisant, il aurait entendu préserver la capacité de ces établissements à financer l’économie réelle. Dès lors, en considérant que des risques liés aux EPI peuvent subsister et relever du champ de la surveillance prudentielle exercée par la BCE, l’arrêt attaqué menacerait l’équilibre établi par le législateur de l’Union entre le financement des fonds de résolution et des SGD, d’une part, et le financement de l’économie réelle par les établissements de crédit, d’autre part.
100    La question de l’effet utile des dispositions mentionnées au point précédent concerne donc l’articulation des réglementations instaurant des fonds de résolution et des SGD, et autorisant l’utilisation des EPI en tant que contribution au financement de ceux-ci, avec les articles 4 et 16 du règlement no 1024/2013.
101    Toutefois, l’article 70, paragraphe 3, du règlement no 806/2014, l’article 103, paragraphe 3, de la directive 2014/59 et l’article 10, paragraphe 3, de la directive 2014/49 ni n’abordent la question des traitements comptable et prudentiel des EPI ni n’ont pour objet de réglementer de tels traitements. Dans ce contexte, d’une part, les requérantes ne démontrent pas en quoi la possibilité, prévue par le législateur de l’Union, selon laquelle les fonds de résolution et les SGD sont financés par le recours aux EPI aurait pour conséquence de soustraire les risques éventuels découlant du traitement comptable des EPI à la surveillance prudentielle exercée par la BCE. D’autre part, les requérantes ne démontrent pas non plus en quoi la confirmation que ces risques relèvent du champ de la surveillance prudentielle de la BCE mettrait en péril l’équilibre que le législateur de l’Union aurait établi entre le financement des fonds de résolution et des SGD et le financement de l’économie réelle. À cet égard, il convient de constater que le financement de l’économie réelle par les établissements de crédit doit être réalisé dans le respect des exigences découlant tant du « premier pilier » que du « deuxième pilier » et ne doit donc pas, contrairement à ce qui pourrait se déduire des allégations des requérantes, avoir lieu sans respecter ces exigences.
102    Il convient, dès lors, d’écarter cette argumentation comme étant non fondée.
103    Il en va de même de l’argumentation des requérantes fondée sur une prétendue violation du principe de sécurité juridique.
104    À cet égard, et plus particulièrement s’agissant du point de savoir si, comme le soutiennent les requérantes, l’interprétation faite par le Tribunal de l’article 16, paragraphe 2, sous d), du règlement no 1024/2013 a pour effet de leur imposer des exigences en matière d’EPI sans fondement juridique suffisamment clair et précis, ce qui entraînerait une violation de ce principe, il y a lieu de rappeler que ledit principe, qui fait partie des principes généraux du droit de l’Union, exige que les règles du droit soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets, afin que les intéressés puissent s’orienter dans des situations et des relations juridiques relevant de l’ordre juridique de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 15 septembre 2005, Irlande/Commission, C‑199/03, EU:C:2005:548, point 69 et jurisprudence citée).
105    Pour autant, ces exigences ne sauraient être comprises comme s’opposant à ce que le législateur de l’Union, dans le cadre d’une norme qu’il adopte, emploie une notion juridique abstraite, ni comme imposant qu’une telle norme abstraite mentionne les différentes hypothèses concrètes dans lesquelles elle est susceptible de s’appliquer, dans la mesure où toutes ces hypothèses ne peuvent pas être déterminées à l’avance par le législateur (voir, par analogie, arrêt du 20 juillet 2017, Marco Tronchetti Provera e.a., C‑206/16, EU:C:2017:572, points 39 et 42).
106    De même, le fait qu’un acte de l’Union confère un pouvoir d’appréciation aux autorités chargées de sa mise en œuvre ne méconnaît pas en soi l’exigence de prévisibilité, à la condition que l’étendue et les modalités d’exercice d’un tel pouvoir soient définies avec une netteté suffisante, eu égard au but légitime en jeu, pour fournir une protection adéquate contre l’arbitraire (voir, en ce sens, arrêt du 16 février 2022, Pologne/Parlement et Conseil, C‑157/21, EU:C:2022:98, point 321 ainsi que jurisprudence citée).
107    En l’espèce, eu égard au libellé du règlement no 1024/2013, au contexte dans lequel il s’inscrit ainsi qu’aux objectifs qu’il poursuit, tels qu’examinés aux points 80 à 91 du présent arrêt, il suffit de constater que l’article 16, paragraphe 2, sous d), de ce règlement, lu en combinaison avec l’article 4, paragraphe 1, sous f), dudit règlement, est suffisamment clair pour permettre aux établissements de crédit de comprendre que, dans le cadre du SREP, la BCE est tenue d’examiner si les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en place par de tels établissements et les fonds propres qu’ils détiennent garantissent la bonne gestion et la couverture des risques auxquels ils sont exposés, et, sur la base de ce contrôle prudentiel individuel, d’imposer les mesures nécessaires pour remédier aux insuffisances constatées à cet égard.
108    Par ailleurs, bien que ces dispositions reconnaissent à la BCE une certaine marge d’appréciation, elles prévoient que l’exercice par celle-ci des pouvoirs de surveillance prudentielle qui lui sont conférés est subordonné à la réalisation préalable d’évaluations et d’analyses menées au cas par cas, lesquelles doivent faire l’objet d’une motivation susceptible de contrôle juridictionnel, de sorte que cet exercice est encadré de manière suffisamment claire et précise pour prévenir tout risque d’arbitraire.
109    À la lumière de ce qui précède, c’est à bon droit que, aux points 42 à 44 et 46 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que la BCE, dans le cadre de ses missions de surveillance prudentielle, notamment celles qu’elle exerce en vertu de l’article 4, paragraphe 1, sous f), du règlement no 1024/2013, pouvait imposer des mesures correctives telle qu’une mesure de déduction destinée à faire face au risque de surestimation des CET 1, tel qu’identifié en l’espèce.
110    En ce qui concerne la troisième branche du premier moyen du pourvoi, il suffit de constater que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, c’est à bon droit que, aux points 53 à 56 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a constaté que la BCE disposait du pouvoir de leur imposer une obligation de déclaration à condition d’avoir préalablement procédé à un examen de leur situation individuelle, sans qu’un tel pouvoir modifie et change l’obligation de déclaration prévue à l’article 430 du règlement no 575/2013. En effet, l’article 16, paragraphe 2, sous j), du règlement no 1024/2013 autorise expressément la BCE à imposer des obligations de déclaration supplémentaires ou plus fréquentes, y compris des déclarations sur les positions de fonds propres et de liquidités.
111    Le fait que l’information requise, afin de garantir la mise en œuvre de la mesure de déduction, devait être fournie au moyen du modèle prévu à l’annexe I du règlement d’exécution 2021/451, alors même que le texte de l’instruction 1.1.1.28 de ce règlement d’exécution et relative à la ligne 0529 de ce modèle ne fait pas expressément référence à l’obligation de déclarer une déduction des CET 1 résultant d’une mesure de déduction, telle que celle imposée aux requérantes par la BCE, ne saurait permettre de considérer que celle-ci aurait excédé ses compétences, ni, pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 107 à 109 du présent arrêt, qu’elle aurait violé le principe de sécurité juridique.
112    Il s’ensuit que le premier moyen doit être écarté comme étant non fondé.
Sur le second moyen, tiré d’une violation de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013
Argumentation des parties
113    Par le second moyen du pourvoi, divisé en deux branches, les requérantes considèrent que le Tribunal a commis une erreur de droit, aux points 46, 63, 75 et 88 de l’arrêt attaqué, en jugeant, d’une part, que le risque de surévaluation des CET 1 est un risque, au sens de l’article 16, paragraphe l, sous c), du règlement no 1024/2013, et, d’autre part, que la BCE avait procédé à un examen de la situation individuelle des requérantes en tenant dûment compte des facteurs pertinents, tels qu’énoncés à l’article 4, paragraphe 1, sous f), et à l’article 16, paragraphe l, sous c), du règlement no 1024/2013.
114    En premier lieu, les requérantes font valoir que la notion même de risque de surévaluation des CET 1, au sens de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013 est erronée, dans la mesure où la question de savoir si les CET 1 ont été correctement déterminés relève exclusivement des règles exhaustives énoncées aux articles 26 à 50 du règlement no 575/2013.
115    En deuxième lieu, les requérantes soutiennent que le risque de surestimation des CET 1 ne saurait être qualifié de « risque », au sens de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, dans la mesure où les trois éléments visés par cette disposition, à savoir les dispositifs, les fonds propres et les liquidités, constituent des faits juridiques préétablis, qui ne peuvent, en tant que tels, constituer le point de référence d’un risque.
116    En troisième lieu, les requérantes font valoir que le Tribunal aurait également interprété de manière erronée l’article 16, paragraphe l, sous c), du règlement no 1024/2013, en ne tenant pas dûment compte du lien systématique entre cette disposition et l’article 16, paragraphe l, sous a) et b), de ce règlement. Elles estiment que cette interprétation conjointe confirmerait que les fonds propres d’un établissement de crédit ne sauraient constituer le point de référence du risque visé à l’article 16, paragraphe 1, sous c), dudit règlement. En d’autres termes, la question de savoir si les CET 1 d’un établissement de crédit ont été correctement déclarés relèverait de la conformité aux exigences du règlement no 575/2013. Une violation de ces exigences conférerait à la BCE les pouvoirs d’agir en vertu de l’article 16, paragraphe 1, sous a) et b), ainsi que paragraphe 2, du règlement no 1024/2013, notamment pour exiger d’un tel établissement la présentation d’un plan de mise en conformité. En revanche, une telle violation ne relèverait pas des pouvoirs conférés à la BCE au titre de l’article 16, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 2, de ce règlement.
117    En quatrième lieu, les requérantes soutiennent que le prétendu risque décrit par le Tribunal au point 46 de l’arrêt attaqué ne serait en aucun cas un risque individuel qui dépend et peut varier en fonction des circonstances et de la situation propres à chaque établissement de crédit et qui peut être traité individuellement par une mesure adoptée au titre de l’article 16, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 2, du règlement no 1024/2013. Il s’agirait plutôt d’une fonction et d’une caractéristique générales des EPI et des garanties qui en sont indissociables, qui devraient être abordées par le législateur de l’Union au moyen d’une clause générale de déduction en vertu des articles 36 et suivants du règlement no 575/2013.
118    En cinquième lieu, les requérantes font valoir que le Tribunal se serait limité à reprendre les informations fournies par elles à la BCE sur la base du questionnaire mis en œuvre à la suite des arrêts de 2020, sans apprécier si ces informations comprenaient l’ensemble des éléments pertinents nécessaires pour apprécier le risque de surévaluation des CET 1. Plus précisément, le Tribunal aurait conclu à tort que la BCE avait dûment pris en considération tous les facteurs pertinents dans le cadre de l’évaluation prévue à l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, alors que celle-ci s’était bornée à solliciter des informations relatives aux dispositifs des requérantes existants uniquement à la date des enquêtes qui avaient été menées en 2021 et en 2022, sans tenir compte des mesures que ces dernières auraient pu mettre en place pour gérer le risque de surévaluation en question, afin de procéder à une déduction complète des éléments des CET 1. En outre, le Tribunal se serait borné à opérer un contrôle formel de la décision du 21 décembre 2022, sans remettre en cause les arguments avancés par la BCE, lesquels ne satisferaient pas à l’exigence d’un véritable examen individuel, prévu à cette disposition.
119    À titre liminaire, la BCE fait valoir que le second moyen est irrecevable, dans la mesure où ses deux branches portent sur l’appréciation des faits opérée par le Tribunal.
120    En tout état de cause,  la BCE estime que ce moyen est dénué de fondement.
121    Dans leur réplique, les requérantes soutiennent que le second moyen concerne des questions de droit, à savoir celles relatives à la portée du contrôle juridictionnel par le Tribunal des décisions SREP ainsi que la qualification juridique des faits par le Tribunal.
Appréciation de la Cour
–       Sur la recevabilité
122    Conformément à une jurisprudence constante, lorsque le Tribunal a constaté ou apprécié des faits, la Cour est compétente pour exercer son contrôle, dès lors que le Tribunal a qualifié leur nature juridique et en a fait découler des conséquences en droit. Le pouvoir de contrôle de la Cour s’étend, notamment, à la question de savoir si le Tribunal a appliqué des critères juridiques corrects lors de son appréciation des faits (arrêt du 25 janvier 2022, Commission/European Food e.a., C‑638/19 P, EU:C:2022:50, point 72).
123    En l’espèce, la BCE considère que les requérantes demandent à la Cour, par les arguments qu’elles développent à l’appui du second moyen, une révision de l’appréciation des faits effectuée par le Tribunal, qui a servi de fondement à la constatation de la légalité de la décision du 21 décembre 2022, au motif, en substance, que, d’une part, le risque de surestimation des CET 1 constituait un risque, au sens de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, et que, d’autre part, la BCE avait effectivement identifié un risque prudentiel propre aux requérantes, après examen de leur situation individuelle, conformément à cette disposition.
124    Dans ces conditions, il y a lieu de relever que, par leur argumentation, les requérantes visent à remettre en cause non pas l’appréciation des faits, mais plutôt la qualification juridique donnée à ceux-ci par le Tribunal ainsi que les conséquences juridiques qui en ont été tirées par celui-ci, à savoir la légalité de la décision du 21 décembre 2022, dans la mesure où cette décision repose sur une identification correcte d’un risque prudentiel spécifique à la situation individuelle des requérantes.
125    Ce faisant, les requérantes soulèvent une question de droit par laquelle elles contestent le bien-fondé de la solution juridique retenue par le Tribunal dans l’arrêt attaqué.
126    Il en résulte que, conformément à la jurisprudence citée au point 122 du présent arrêt, le second moyen du présent pourvoi est recevable.
–       Sur le fond
127    Premièrement, il y a lieu de relever que, dans le cadre de l’appréciation de l’examen de la situation individuelle des requérantes par la BCE, le Tribunal a confirmé, au point 63 de l’arrêt attaqué, la constatation faite aux points 42 et 46 de cet arrêt, selon laquelle le risque identifié par la BCE était celui d’une surestimation des CET 1 et que le but de la mesure de déduction était de remédier à ce risque, et non aux risques découlant d’un éventuel appel en paiement des EPI.
128    À cet égard, au vu des considérations figurant aux points 80 à 94 du présent arrêt, il y a lieu, pour les mêmes raisons, d’écarter, comme étant non fondée, l’argumentation des requérantes tirée d’une erreur de droit que le Tribunal aurait commise en omettant de constater que l’idée même d’un risque de surestimation des CET 1, au sens de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, était viciée d’emblée dès lors que la détermination des CET 1 dépendrait uniquement des règles exhaustives prévues aux articles 26 à 50 du règlement no 575/2013.
129    Il en va de même quant aux deux autres arguments soulevés par les requérantes, à savoir celui selon lequel le risque de surestimation des CET 1 ne saurait être qualifié de « risque », au sens de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, dès lors que les trois éléments visés par cette disposition, à savoir les dispositifs, les fonds propres et les liquidités, constituent des faits juridiques préétablis, qui ne peuvent, en tant que tels, constituer le point de référence d’un risque, ainsi que celui selon lequel une interprétation conjointe des points a) à c) de l’article 16, paragraphe 1, du règlement no 1024/2013 confirmerait qu’une violation du règlement no 575/2013 conférerait à la BCE uniquement les pouvoirs d’agir en vertu des points a) et b) dudit article 16, paragraphe 1, ainsi que de l’article 16, paragraphe 2, du règlement no 1024/2013, notamment pour exiger, aux termes du point c) du même article 16, paragraphe 1, de ce règlement, de l’établissement de crédit la présentation d’un plan de mise en conformité. À cet égard, il convient en outre de relever que les requérantes ne précisent pas de manière suffisamment claire sur la base de quels critères la mesure consistant en un plan de mise en conformité prévue à l’article 16, paragraphe 1, sous c), dudit règlement serait la seule mesure, parmi celles énumérées à l’article 16, paragraphe 2, de celui-ci, que le législateur de l’Union aurait entendu réserver aux situations de non-conformité avec les exigences en matière prudentielle.
130    Deuxièmement, l’argumentation des requérantes tirée d’une application erronée de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013, au motif que le Tribunal a jugé, aux points 75 et 88 de l’arrêt attaqué, que la BCE avait procédé à un examen individuel conformément à cette disposition, sur la base d’une appréciation globale de l’ensemble des éléments pertinents, doit être écartée comme étant non fondée.
131    En effet, ainsi qu’il a été relevé au point 84 du présent arrêt, la Cour reconnaît à la BCE une certaine marge d’appréciation lorsqu’elle adopte des actes relatifs à la surveillance prudentielle (voir, en ce sens, arrêt du 8 mai 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/BCE, C‑450/17 P, EU:C:2019:372, point 86).
132    Cependant, dans le cas où une institution de l’Union dispose d’une certaine marge d’appréciation, l’exercice de celle-ci n’échappe pas, selon une jurisprudence constante, au contrôle juridictionnel (voir, en ce sens, arrêt du 15 février 2005, Commission/Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, point 39).
133    En particulier, ainsi que le Tribunal l’a correctement rappelé aux points 59 à 61 de l’arrêt attaqué, si l’institution compétente dispose d’un pouvoir discrétionnaire, le contrôle juridictionnel que le juge de l’Union doit exercer sur le bien-fondé des motifs d’une décision telle que la décision du 21 décembre 2022 ne doit pas le conduire à substituer sa propre appréciation à celle de la BCE, mais vise à vérifier que cette décision ne repose pas sur des faits matériellement inexacts et qu’elle n’est entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 2023, BCE/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, point 55 et jurisprudence citée).
134    Or, il est de jurisprudence constante que le juge de l’Union doit notamment vérifier non seulement l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées (arrêt du 4 mai 2023, BCE/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, point 56 et jurisprudence citée).
135    En effet, lorsqu’une institution dispose d’un certain pouvoir d’appréciation, revêt une importance fondamentale le respect des garanties procédurales, parmi lesquelles figure l’obligation pour celle-ci d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents de la situation en cause (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 2023, BCE/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, point 57 et jurisprudence citée).
136    En l’espèce, en vue de se prononcer sur l’examen par la BCE de la situation des requérantes, le Tribunal a, tout d’abord, à nouveau souligné, aux points 63 et 64 de l’arrêt attaqué, que le risque de surestimation des CET 1 résultait de l’indisponibilité des sommes versées en tant que garantie des EPI souscrits par les requérantes, et que l’existence d’un tel risque avait déjà été reconnue par le Tribunal dans les arrêts de 2020.
137    Ensuite, aux points 65 à 67 de l’arrêt attaqué, il a, d’une part, exposé la méthodologie élaborée par la BCE à la suite de l’annulation des décisions visées dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts de 2020, afin de procéder à un examen plus concret de la situation des établissements de crédit souscrivant des EPI, et, d’autre part, constaté que la principale source d’information nécessaire à l’identification d’un éventuel risque de surestimation des CET 1 provenait des réponses à un questionnaire envoyé individuellement par la BCE à tous les établissements de crédit souscrivant des EPI, ainsi que de la demande d’informations spécifiques complémentaires adressée aux requérantes. Aux points 69 à 76 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a également pris en compte l’analyse en deux étapes effectuée par la BCE portant sur les fonds propres ainsi que l’analyse des liquidités détenues par les requérantes, des dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par elles, et a constaté la pertinence de ces analyses et leur conformité aux exigences de l’article 4, paragraphe 1, sous f), ainsi qu’à celles de l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013.
138    En outre, s’agissant plus spécifiquement de l’argument selon lequel la BCE aurait instauré une règle de portée générale visant les traitements comptables identiques à celui effectué par les requérantes, le Tribunal a constaté, au point 80 de l’arrêt attaqué, que, étant donné que le traitement comptable des EPI est propre à chaque établissement de crédit et que les règles comptables applicables laissent à cet égard une certaine marge d’appréciation, voire un choix, aux requérantes, l’imposition de la mesure de déduction à plusieurs établissements de crédit souscrivant des EPI ne saurait être qualifiée de création, par la BCE, d’une règle de portée générale.
139    À cette fin, il a notamment indiqué, aux points 82 à 84 de l’arrêt attaqué, les différentes options de traitement comptable des EPI ainsi que des garanties qui en sont indissociables, en relevant que les décisions SREP que la BCE avait produites à la suite de la mesure d’organisation de la procédure démontraient que l’examen de la situation individuelle des différents établissements de crédit souscrivant des EPI avait conduit la BCE à des conclusions différentes.
140    Enfin, aux points 85 à 88 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a écarté le grief portant sur l’absence d’examen individuel, après avoir apprécié et vérifié l’exactitude des arguments avancés en l’espèce par la BCE sur la base du traitement comptable des EPI choisi par les requérantes.
141    À cet égard, il convient également de relever les constatations du Tribunal, au point 97 de l’arrêt attaqué, selon lesquelles, l’article 16, paragraphe 1, sous c), du règlement no 1024/2013 imposant à la BCE de procéder à un examen individuel afin de déterminer si les dispositifs, stratégies, processus et mécanismes mis en œuvre par l’établissement de crédit ainsi que les fonds propres et les liquidités dont celui-ci dispose garantissent une gestion saine et une couverture adéquate de ses risques, la BCE est tenue d’évaluer une situation réelle, et non hypothétique.
142    Par conséquent, force est de constater que le Tribunal a procédé au contrôle qui lui incombait conformément à la jurisprudence de la Cour rappelée aux points 133 à 135 du présent arrêt, en vérifiant si les éléments de preuve invoqués par la BCE étaient factuellement exacts, fiables et cohérents, s’ils comprenaient toutes les informations pertinentes devant être prises en compte pour l’appréciation d’une situation complexe et s’ils étaient de nature à étayer les conclusions qui en étaient tirées dans le cas d’espèce.
143    Troisièmement, au vu des considérations figurant aux points 136 à 141 du présent arrêt, il y a lieu, pour les mêmes raisons, d’écarter, comme étant non fondée, l’argumentation des requérantes selon laquelle le risque de surestimation des CET 1 n’est en aucun cas un risque individuel qui dépend et peut varier en fonction des circonstances et de la situation propre à chaque établissement, et qui peut être traité individuellement par une mesure adoptée au titre de l’article 16, paragraphe 1, sous c), et paragraphe 2, du règlement no 1024/2013.
144    Il s’ensuit qu’il y a lieu d’écarter le second moyen comme étant non fondé et, par conséquent, de rejeter le présent pourvoi dans sa totalité.
Sur les dépens
145    En vertu de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi n’est pas fondé, la Cour statue sur les dépens.
146    Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
147    La BCE ayant conclu à la condamnation des requérantes et celles-ci ayant succombé en leurs moyens, il y a lieu de les condamner à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la BCE.
Par ces motifs, la Cour (neuvième chambre) déclare et arrête :
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      Deutsche Bank AG et BHW Bausparkasse AG sont condamnées à supporter, outre leurs propres dépens, ceux exposés par la Banque centrale européenne.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais.