62011CC0182
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н P. CRUZ VILLALÓN
представено на 19 юли 2012 година (
1
)
Дело C-182/11
Econord Spa
срещу
Comune di Cagno и
Comune di Varese
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Италия)
Дело C-183/11
Econord Spa
срещу
Comune di Solbiate и
Comune di Varese
(Преюдициално запитване, отправено от Consiglio di Stato (Италия)
„Управление на общинска услуга по почистване от дружество със специално предназначение, в което общината притежава миноритарно участие — Възлагане без провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка — Договори „in house“ — Упражняван от възложителя контрол върху дружество със специално предназначение, аналогичен на този, който възложителят упражнява върху собствените си служби — Множество възложители — „Асиметрия“ между отделните възложители“
I – Въведение
1.
С двете преюдициални запитвания, съединени в настоящото производство, Consiglio di Stato [Държавен съвет] изразява съмненията си в съвместимостта с правото на Съюза на режим за предоставяне на обществени услуги, при който не се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка. По-точно, поставя се за разглеждане случай, в който няколко италиански общини участват символично в капитала на публично дружество, което е контролирано главно от община Варезе [Comune di Varese] и предоставя услуги по почистване във въпросните общини.
2.
С други думи, настоящото дело отново изправя Съда пред проблематиката на „in house providing“. Всъщност конкретният проблем в случая е наличието на множество публичноправни субекти, които използват дружество със специално предназначение, създадено от друг публичноправен субект, който поради несравнимо по-голямата си тежест има определяща роля при вземането на решения в рамките на въпросното дружество. При какви условия всеки един от тези субекти може законосъобразно да се възползва от възможността „in house“? И в частност при какви условия може да се приеме, че тези субекти упражняват върху дружеството със специално предназначение „контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби“, така както изисква съдебната практика, изведена по дело Teckal (
2
)? В крайна сметка до това се свежда проблемът, който в случая Съдът трябва да разреши.
3.
В съдебната практика вече са разгледани няколко случая, сходни с настоящия. По всяко от тези дела Съдът е извършил конкретна преценка на положението, съгласно устава, на съответния публичноправен субект в управителните органи на публичното дружество със специално предназначение, за да установи дали „аналогичният контрол“ върху това дружество изпълнител действително е упражняван съвместно. С преюдициалния си въпрос Consiglio di Stato мълчаливо подканя Съда да излезе извън рамките на казуистичния анализ и да изведе обективни критерии, въз основа на които да се прецени каква степен на влияние върху дейността на дружеството със специално предназначение трябва да упражнява публичноправният субект, за да може да се възползва от изключението „in house“.
II – Правна уредба
A– Правото на Съюза
4.
Съгласно член 1 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (
3
)„[о]бществени поръчки“ са писмени договори с определен паричен интерес, сключени между един или повече икономически оператори и един или повече възлагащи органи, с обект изпълнение на строителство, доставяне на стоки или предоставяне на услуги по смисъла на настоящата директива“ [параграф 2, буква а)], докато „[к]онцесия за услуги“ е договор от същия вид като обществената поръчка за услуги, с изключение на факта, че насрещната престация за предоставянето на услугите се състои или единствено в правото да се експлоатира услугата, или в това право заедно с плащане“ (параграф 4).
Б– Националното право
5.
Член 30 от Законодателен декрет № 267 от 18 август 2000 г. (единен текст на законите за организацията на местната власт) (
4
) предоставя на местните органи възможност да сключват помежду си споразумения „с цел координирано изпълнение на определени функции и услуги“.
6.
В редакцията си към момента на настъпване на фактите член 113 (озаглавен „Управление на мрежите и предоставяне на местни обществени услуги от икономически интерес“) от посочения по-горе Законодателен декрет № 267 предвижда в параграфи 4 и 5 следното:
„4.   Когато дейността по управление на мрежите, инсталациите и другите материални активи е отделена от дейността по предоставяне на услуги, тя се възлага от местните органи, действащи поотделно или съвместно, на:
а)
юридически лица, специално създадени за целта под формата на капиталови дружества с изцяло публичен капитал, на които тази дейност може да се възложи пряко, при условие че публичноправните субекти, притежаващи дружествения капитал, упражняват контрол върху дружеството, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби, и че дружеството осъществява основната част от дейността си с публичноправния субект или публичноправните субекти, който или които го контролира/контролират;
[…]
5.   Предоставянето на услуги се извършва при спазване на правната уредба за съответния сектор и правната уредба на Европейския съюз, като извършването на услугите се възлага:
[…]
в)
на дружества с изцяло публичен капитал, при условие че публичноправният субект или публичноправните субекти, притежаващи дружествения капитал, упражняват върху дружеството контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби, и че дружеството осъществява основната част от дейността си с публичноправния субект или публичноправните субекти, който или които го контролира/контролират“.
III – Споровете по главните производства и преюдициалният въпрос
7.
На дата, която не е посочена в преписката, община Варезе учредява „in house“ акционерно дружество, ASPEM SpA, което да извършва на територията на общината, наред с останалото, и обществената услуга „градско почистване“. Към момента на настъпване на фактите по делото въпросното дружество е почти изцяло притежавано от община Варезе.
8.
През 2005 г. с поредица решения, взети от общинските им съвети, община Каньо [Comuni di Cagno] и община Солбиате [Comune di Solbiate], избират като преференциална форма за управление на услугата „градско почистване“ координираното управление с други общини, предвидено в член 30 и член 113, параграф 5, буква в) от Законодателен декрет № 267 от 2000 г., одобрявайки за тази цел сключеното с община Варезе споразумение за управление на услугата „градско почистване“ от ASPEM. Накрая, всеки от тези общински съвети взема решение за придобиване на една акция на дружеството ASPEM. Подобни решения вземат редица малки общини на провинция Варезе.
9.
Видно от данните, предоставени от италианското правителство, дружественият капитал на ASPEM възлиза на 173785 EUR, разделен на акции с номинална стойност от 1 EUR всяка. Към момента на настъпване на фактите община Варезе притежава 173467 акции, а останалите 318 акции са разпределени между 36 общини в провинция Варезе, всяка от които притежава поотделно между 1 и 19 акции.
10.
От друга страна, община Каньо и община Варезе, наред с други заинтересовани общини, подписват с ASPEM споразумение на акционерите, по силата на което имат право на становище и да определят един от членовете на надзорния съвет и един от членовете на управителния съвет по общо съгласие с другите участващи общини.
11.
Община Каньо и община Солбиате считат, че с оглед на всички тези мерки при възлагането на услугата на ASPEM са изпълнени условията на изключението „in house“.
12.
Дружеството ECONORD SpA обаче подава до държавния глава две извънредни жалби, с които иска отмяна на посочените решения на общинските съвети на община Каньо (дело C-182/11) и община Солбиате (дело C-183/11), като твърди, наред с другото, че е нарушен принципът на „аналогичния контрол“ предвид незначителното дялово участие на тези общини в капитала на ASPEM. В хода на производствата е поискано становище от Consiglio di Stato, който всъщност отправя преюдициалния въпрос.
13.
Намирайки, че съществува неяснота как следва да се тълкува съдебната практика относно условията за прилагане на т.нар. изключение „in house“, Consiglio di Stato поставя на Съда следния преюдициален въпрос (текстът му е еднакъв в двете дела, съединени в настоящото производство):
„Трябва ли да се прилага принципът за ирелевантност на положението на отделния публичноправен субект, който притежава дялово участие в дружество със специално предназначение, дори когато, както е в случая, една от общините акционери притежава една-единствена акция в дружеството със специално предназначение и споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на участващата община възможност за ефективен контрол върху това дружество, поради което дяловото участие може да се разглежда само като форма на прикриване на договор за доставка на услуги?“.
IV – Производството пред Съда
14.
Преюдициалните запитвания постъпват в секретариата на Съда на 27 юли 2011 г.
15.
Писмени становища представят община Каньо и община Солбиате (съвместно), както и Италия, Австрия, Полша и Комисията. По настоящото дело не е проведено съдебно заседание.
V – Анализ на преюдициалния въпрос
А– Предварителни бележки
16.
Преди да се отговори на преюдициалния въпрос, е необходимо да се направят някои предварителни бележки. На първо място, смятам, че трябва да се отхвърлят възраженията за недопустимост, направени съответно от община Каньо и община Солбиате и от италианското правителство.
17.
От една страна, общините ответници твърдят, че през юни 2011 г. след настъпването на фактите в основата на настоящия преюдициален въпрос и едва месец преди отправянето му възлагат спорната услуга на ASPEM, този път след провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка. Според ответниците това обстоятелство обезсмисля подадените жалби и прави недопустим преюдициалния въпрос. Според мен обаче това твърдение за недопустимост не може да се приеме, тъй като дружеството Econord все още има интерес от разрешаването на спора в главните производства.
18.
Смятам, че трябва да се отхвърли и доводът на италианското правителство, че преюдициалният въпрос е недопустим поради липсата на достатъчно подробно описание на правната и фактическата обстановка по делото. В частност това правителство поддържа, че Consiglio di Stato не дава достатъчно данни за капитала на ASPEM, нито за устава му. Все пак считам, че с данните, с които разполага, Съдът може да даде полезен отговор на Consiglio di Stato, като, разбира се, остави някои фактически обстоятелства на преценката на този орган.
19.
Извън тези две възражения за недопустимост, изрично направени от страните, ми се струва удачно да отбележа, че макар в случая да е упражнил консултативните си правомощия (давайки становище по извънредна жалба, подадена до президента на Републиката), Consiglio di Stato може съгласно съдебната практика да бъде считан за юрисдикция по смисъла и за целите на член 267 ДФЕС (
5
).
20.
Накрая уточнявам, че от преписката не може да се направи несъмнен извод дали спорната услуга е била предмет на договор за управление, за който се прилага Директива 2004/18, или на концесионен договор, което по същество зависи от режима на заплащане на ASPEM (
6
). Това обстоятелство обаче е без значение за отговора на преюдициалния въпрос, тъй като Съдът вече е уточнил, че практиката му относно изключението „in house“ е релевантна както за тълкуването на Директива 2004/18, приложима за определени договори, така и за тълкуването на членове 25 ДЕС, 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и на конкретизирани в тях общи принципи, които трябва да бъдат спазвани при предоставянето на концесии (
7
).
Б– Преюдициалният въпрос
21.
Настоящото дело се отнася за пореден път и без съмнение до тълкуването на съдебната практика, изведена от дело Teckal, тоест на съдебната практика, която уточнява условията, при които е допустимо публичноправен субект да възложи на друг правен субект предоставянето на услуга от своята компетентност, без да провежда преди това процедура за възлагане на обществена поръчка, а именно „местният орган да упражнява върху въпросния субект контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби“ (първо условие по дело Teckal) и „въпросният субект да осъществява основната част от дейността си с местния орган или местните органи, който или които го контролира/контролират“ (второ условие по дело Teckal) (
8
). Следва да се отбележи обаче, че настоящият преюдициален въпрос насочва към преценка на първото от тези условия, докато второто условие изобщо не се споменава.
22.
Следва да се добави, че при формулировката на въпроса си Consiglio di Stato изхожда от някакъв предполагаем „принцип за ирелевантност на положението на отделния публичноправен субект, който притежава дялово участие в дружество със специално предназначение“ — принцип, който изглежда извежда от Решение по дело Coditel (
9
). Формулировката, за съжаление, не е особено сполучлива, най-вече защото може да наведе на мисълта, че Съдът отива по-далеч, отколкото според мен е възнамерявал. Ето защо, за да се даде полезен отговор на запитващата юрисдикция, трябва да се изясни дали действително в съдебната практика във връзка с договорите „in house“ е изведен посоченият принцип.
23.
Накратко, смятам, че с въпроса си Consiglio di Stato цели преди всичко да установи при какви обстоятелства може да се приеме, че публичноправните субекти, които имат миноритарно или дори минимално участие в капитала на дружество със специално предназначение, могат да упражняват върху това дружество „контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби“, и по-конкретно дали това условие е изпълнено в случай като разглеждания, при който освен това „споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на участващата община възможност за ефективен контрол върху това дружество“.
24.
На основата на това тълкуване на въпроса ще разделя анализа си на две части. На първо място, ще се опитам да определя какви конкретни обстоятелства трябва да са налице, за да може, когато става въпрос за дружество със специално предназначение, притежавано от група публичноправни субекти, един от които с господстващо положение спрямо останалите, да се приеме, че последните упражняват върху това дружество „контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби“. На второ място, въз основа на предоставените от запитващата юрисдикция данни ще се опитам да преценя дали в настоящия случай тези условия са изпълнени.
В– „Аналогичен контрол“ върху дружество, притежавано от няколко публичноправни субекти, в случай на ясно изразена асиметрия между относителната тежест на един от тях и тази на останалите
1. Предварителни съображения
25.
Като начало следва да се припомни, че в съответствие с постоянната съдебна практика, а също и с логиката, няма пречка изискването за „аналогичен контрол“ да е изпълнено, когато капиталът на дружеството изпълнител се притежава не от един, а от няколко публичноправни субекти.
26.
По категоричен начин в Решение по дело Coditel се посочва, че „важно е упражняваният върху субекта концесионер контрол да е ефективен, но не е необходимо той да бъде индивидуален“, понеже да се изисква „упражняваният от публичен орган контрол да бъде индивидуален би довело до налагане на процедура за възлагане на обществена поръчка в повечето случаи, при които публичен орган изрази намерение да се присъедини към обединение, съставено от други публични органи, като междуобщинско кооперативно дружество“ (
10
). Тази доктрина е потвърдена в Решение по дело Sea, посочено по-горе, чиято точка 63 гласи следното: „ако публичен орган придобие миноритарно участие в акционерно дружество с изцяло публичен капитал, за да му възложи управлението на обществена услуга, контролът, който участващите в това дружество органи упражняват спрямо него, може да бъде квалифициран като аналогичен на този, който упражняват върху своите собствени служби, когато се упражнява съвместно от тези органи“.
27.
Освен това, все в този смисъл, обстоятелството, че възложителят притежава сам или заедно с други публичноправни субекти целия капитал на дружество със специално предназначение, сочи, че въпросният възложител упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби (
11
). Последното твърдение обаче се нуждае от две уточнения.
а) Участието на частен акционер изключва възможността на публичноправните субекти да упражняват „аналогичен контрол“ върху дружеството
28.
На първо място, „участието, дори миноритарно, на частно предприятие в капитала на дружество, в което участва и съответният възлагащ орган, при всички положения изключва възможността възлагащият орган да упражнява върху това дружество контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените му служби“ (
12
). Това уточнение може да има значение в случая, тъй като макар да изглежда, че към момента на спорните възлагания капиталът на ASPEM е изцяло публичен, Комисията установява, че на 15 юни 2009 г. контрол върху това дружество придобива групата A2A — акционерно дружество, чийто капитал може да е притежаван от частни акционери.
29.
Съгласно Решение по дело Sea, посочено по-горе, обстоятелството, че след прякото възлагане на услугата, „но задължително в срока на действие на договора за поръчка, е допуснато участие на частни акционери в капитала на дружеството, би представлявало промяна на съществено условие на обществената поръчка, което изисква провеждането на процедура за нейното възлагане“ (
13
). Следователно в настоящия случай, ако се потвърди влизането на частни капитали в срока на действие на договора за обществена поръчка или концесия, това би било достатъчно, за да се изключи изначално изпълнението на изискването за аналогичен контрол. Във всеки случай националният съд е този, който следва да провери тези обстоятелства.
б) Изцяло публичният характер на дружеството не е решаващ показател
30.
На второ място, още тук следва да се посочи, че в съдебната практика изцяло публичният характер на дружеството със специално предназначение също не се приема за решаващ показател, че всички и всеки един от субектите, които притежават това дружество, упражняват върху него „контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените им служби“ (
14
).
31.
Ето защо наред с изцяло публичния характер на дружеството със специално предназначение при преценката на първото условие по дело Teckal трябва да се вземат предвид, както посочва Съдът, „всички законодателни разпоредби и релевантни обстоятелства“ и да се държи сметка за това, че „от тази проверка трябва да следва, че дружеството изпълнител подлежи на контрол, който позволява на възлагащия орган да влияе върху решенията на посоченото дружество. Трябва да става въпрос за възможност за решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения на това дружество“ (
15
).
2. Относно твърдения „принцип за ирелевантност“
32.
Анализът на въпроса по същество следва да започне с формулировката, с която си служи запитващата юрисдикция, за да обобщи съдебната практика в тази област: а именно т.нар. „принцип за ирелевантност“ на положението на публичноправния субект, притежаващ дялово участие в дружеството със специално предназначение.
33.
Както видяхме, от Решение по дело Coditel и от Решение по дело Sea следва, че дори когато дяловото участие на публичноправните субекти в капитала на дружеството изпълнител е незначително, изискването за „аналогичен контрол“ може да е изпълнено, стига контролът, упражняван съвместно с останалите собственици на това дружество, да е ефективен.
34.
Според мен това означава, че публичният възложител трябва да може да участва в ефективния контрол върху дружеството изпълнител поне пропорционално на относителната си тежест в групата на публичноправните субекти, които съвместно контролират дружеството със специално предназначение. За да се прецени тази относителна тежест, е възможно да се използват критерии като бюджета на местния орган, населението на съответната административно-териториална единица или нуждата от управляваната от това дружество услуга.
35.
Следователно, ако се използва терминологията от преюдициалния въпрос, това, което е „ирелевантно“ за целите на първото условие по дело Teckal, не е участието на публичноправния субект в ефективния контрол върху дружеството изпълнител, а участието в капитала на това дружество. Тези две участия (участието в управлението и участието в капитала) може да са незначителни, но не и съвсем да липсват.
36.
Затова значително трябва да се нюансира съдържанието на посочения в преюдициалния въпрос „принцип за ирелевантност“ и да се отбележи, че в случаите на колективен контрол върху дружество със специално предназначение, изискването за „аналогичен контрол“ е изпълнено само ако всеки един от публичните възложители може сам да влияе, в по-голяма или по-малка степен, както върху „стратегическите цели“, така и върху „важните решения“ на това дружество (
16
). Ако за да се допусне изключението „in house“ беше достатъчно незначително (дори символично) участие в капитала на дружеството, това би обезсмислило напълно изискването за „аналогичен контрол“ (
17
).
3. Критериите, свързани с липсата на самостоятелност и на пазарна насоченост
37.
На следващо място, обстоятелствата, които трябва да са налице, за да се приеме, че публичноправен субект с миноритарно участие упражнява т.нар. „решаващо влияние“ върху решенията и целите на дружество със специално предназначение, могат да се обособят в две категории: липса на самостоятелност и липса на пазарна насоченост.
38.
Следва да се припомни, че в Решение от 19 април 2007 г. по дело Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) (
18
) Съдът приема, че четири испански автономни области упражняват върху публичното дружество Tragsa „контрол, аналогичен на упражнявания върху собствените им служби“, и то въпреки че всички те заедно притежават едва 1 % от капитала му (по 0,25 % всяка), а 99 % са на испанската държава. Това положение не е много различно от разгледаното по дело Consorcio Aziende Metano (Coname), по което само две години по-рано Съдът постановява, че дялово участие от 0,97 % в капитала на дружеството изпълнител само по себе си е прекалено малко, за да е възможен „аналогичен контрол“ (
19
). Възприетият в Решение по дело Tragsa подход е основан на специфични обстоятелства, като например това, че дружеството със специално предназначение е било длъжно да изпълнява нарежданията на автономните области не е могло свободно да определя тарифата за възложените му работи и неговите отношения с посочените области нямат договорен характер (
20
).
39.
Това може да обясни факта, че впоследствие в съдебната практика изрично се посочва, че макар по дело Asemfo Съдът да приема, че за да бъде изпълнено изискването за аналогичен контрол е достатъчно дялово участие от 0,25 %, това важи само „при някои обстоятелства“ (
21
).
40.
Решение по дело Coditel, посочено по-горе, потвърждава поддържаната от мен теза. В него Съдът преценява първото условие по дело Teckal, като подчертава обстоятелството, че концесионерът е междуобщинското кооперативно дружество, чийто управителен съвет се състои от представители на членуващите общини, излъчени от общото събрание, което от своя страна се състои от представители на посочените общини. По този начин всички членуващи общини контролират съвместно решаващите органи на дружеството, и най-вече управителния съвет, орган с широки правомощия, който определя цените (
22
). От друга страна, в решението се отчита фактът, че дружеството със специално предназначение преследва главно цел от общински интерес и няма пазарна насоченост, тъй като не може да действа като всяко едно акционерно дружество или дружество с акции, определяйки самостоятелно от своите акционери целите си (
23
).
41.
Такъв анализ се съдържа и в Решение по дело Sea. От една страна, Съдът е отчел факта, че уставът на дружеството със специално предназначение е бил изменен, за да се добавят към общото събрание и управителния съвет решаващи органи, които да осигурят засилен контрол. По-конкретно, ставало е въпрос за един съвместен комитет и няколко технически комитета, състоящи се от представители на субектите, акционери в дружеството. Общото събрание е трябвало да се съобразява с насоките, приети от тези комитети (
24
). Накрая е важно да се отбележи, че в решението се приема, че дружеството със специално предназначение изглежда няма пазарна насоченост, доколкото „географският обхват на дейността на разглежданото в главното производство дружество, определено за изпълнител, не надхвърля територията на общините, които са акционери в него, и […] предметът на дейност на това дружество е да управлява обществени услуги само за тези общини“ (
25
).
42.
Поради това централният елемент на целия този анализ на съдебната практика е, че дружеството със специално предназначение не разполага с такава самостоятелност, че местните органи да не могат да упражняват върху него контрол, аналогичен на този, който упражняват върху собствените си служби (
26
).
43.
Следователно внимателният прочит на Решение по дело Teckal, в което Съдът за първи път формулира условията за прилагане на изключението „in house“, налага извода, че в основата на това изключение от общото изискване за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка стои невъзможността между възложителя и дружеството със специално предназначение да съществува договорно отношение в тесен смисъл, тъй като липсва „съвпадане на две независими волеизявления, изразяващи различни законни интереси“ (
27
).
44.
Иначе казано, механизмът „in house“ е приложим само когато дружеството със специално предназначение не се явява „трето лице“ за възложителя и затова трябва да се провери, че въпросното дружество няма никаква самостоятелност спрямо възложителя, който в този случай упражнява организационните си правомощия (
28
).
45.
Подобни разсъждения съдържа Решение по дело Asemfo, в което, както посочих, Съдът приема, че е налице „аналогичен контрол“, обосновавайки се с това, че дружеството със специално предназначение не определя самостоятелно нито цените си, нито поръчките, които трябва да изпълни.
46.
Според мен обаче по-строгият анализ, направен по дела Coditel и Sea, е много по-пълен и точен. Както вече посочих, по тези дела Съдът взема предвид два кумулативни признака: от една страна, положението според устава на публичноправния субект в управителните органи на дружеството със специално предназначение, и от друга, липсата на „пазарна насоченост“ у това дружество.
47.
Няма съмнение, че тези два признака само сочат за липса на самостоятелност, въпреки това смятам, че изискването те да са налице, дава по-голяма гаранция за съществуването на „аналогичен контрол“. Според мен трудно би могло да се установи аналогичен контрол, ако възложителите не участват пряко в управителните органи или, което е същото, ако тяхното положение съгласно устава не им осигурява изискваното от съдебната практика „решаващо влияние“ при вземането на решения.
48.
Поради това накратко считам, че възложителите упражняват аналогичен контрол върху дружеството изпълнител, ако тяхното положение съгласно устава им дава възможност съвместно да влияят върху това дружество, когато то взема важните си решения и определя стратегическите си цели. Във всички случаи въпросното дружество не може да бъде контролирано само от публичноправния субект с мажоритарно участие.
49.
Освен това трябва да се установи, че дружеството няма пазарна насоченост и че в крайна сметка при вземането на решения не действа самостоятелно от публичноправните субекти, които съвместно го контролират.
Г– Преценка на условията на „аналогичния контрол“ в настоящия случай
50.
С оглед на прилагането в настоящото дело на споменатите по-горе фактори преди всичко следва да се отбележи, че запитващата юрисдикция е предоставила много малко релевантни данни.
51.
Що се отнася, на първо място, до евентуалното участие на община Каньо и община Солбиате в управителните органи на дружеството ASPEM, в преюдициалния въпрос се посочва, че съгласно споразумението, подписано между дружеството и общините, които имат в него миноритарно участие, последните във всички случаи имат право „на становище“ и право да определят един от членовете на надзорния съвет и един от членовете на управителния съвет по общо съгласие с другите участващи общини.
52.
В случая, извън символичното участие в капитала, налице е и известно участие на миноритарните акционери в управителните органи на дружеството. Следва обаче да се отбележи, че определянето на един от членовете на управителния съвет и на един от членовете на надзорния съвет по общо съгласие на всички миноритарни акционери (общо 36 общини) и съществуването на абстрактно „право на становище“ на всеки шест месеца може да се окажат недостатъчни, за да се приеме, че въпросните общини действително могат да влияят върху „стратегическите цели“ и „важните решения“ на дружеството ASPEM.
53.
От друга страна, има основание да се заключи, че правните последици на споразумението на акционерите, в което се урежда това участие, могат да се окажат спорни и че няма гаранции, че посоченото „право на становище“ относно „изпълнението на услугата“ (
29
) касае „важните решения“ и „стратегическите цели“ на дружеството като цяло (
30
).
54.
Ето защо, на пръв поглед и освен ако запитващата юрисдикция в крайна сметка не установи противното, дружеството е зависимо главно от мажоритарния акционер, докато ролята на миноритарните акционери при упражняването на фактическия контрол върху това дружество е доста спорна.
55.
Самото италианско правителство изглежда споделя този възглед, като твърди, че „36-те членуващи общини, дори непрекъснато да съгласуваха действията си, пак нямаше да имат реална възможност да влияят върху дружеството, което в крайна сметка принадлежи (най-малко до 15 януари 2009 г.) на община Варезе и по никакъв начин не може да се счита за организационна структура на някоя от тези 36 общини“. В същия смисъл се изказва и Комисията.
56.
От друга страна, за да се установи дали ASPEM има „пазарна насоченост“, която би отслабила контрола от страна на субектите, които притежават дялово участие в това дружество, трябва да се преценят, в съответствие с посоченото в точка 73 от Решение по дело Sea, фактори като географския и материалния обхват на дейността на това дружество, както и възможността да възникнат правоотношения между последното и предприятия от частния сектор.
57.
В това отношение обаче определението за преюдициално запитване почти не съдържа ясна информация. От своя страна италианското правителство поддържа, че предметът на дейност на ASPEM е „особено широк“ (включва не само пълния цикъл за управление на градските отпадъци, но и производство на енергия, снабдяване с питейна вода и отоплителни услуги) и че уставът му позволява да се конкурира с други предприятия от сектора, участвайки в процедури за възлагане на обществени поръчки.
58.
Вярно е, че обстоятелството, че ASPEM може да предоставя услугите си на частни икономически оператори, не е достатъчно от гледна точка на съдебната практика, за да се приеме, че посоченото дружество има „пазарна насоченост“. Както се отбелязва в Решение по дело Sea, второто условие по дело Teckal (дружеството изпълнител да осъществява основната част от дейността си съвместно с субектите, които го контролират) би било безпредметно, ако първото условие се тълкува в смисъл, че забранява всякаква допълнителна дейност, включително с частния сектор (
31
).
59.
Същевременно следва да се има предвид, че обстоятелството, че ASPEM е с особено широк предмет на дейност и евентуално може да започне да извършва услуги, във връзка с които публичноправният субект с миноритарно участие на практика не би имал възможност да взема решения, може да бъде показател за това, че въпросното дружество притежава самостоятелност, която би направила несигурен контрола на публичноправните субекти с миноритарно участие.
60.
Накратко, изложеното дотук налага извода, че основният проблем не се състои в това, че очевидно участието на община Каньо и община Солбиате в капитала на ASPEM е миноритарно, а в това, че предоставените им допълнителни възможности за контрол, дори упражнявани съвместно, са явно недостатъчни, за да може да се говори за „решаващо“ влияние при вземането на решения и определянето на целите на дружеството и в крайна сметка за липса на самостоятелност на това дружество спрямо тези общини.
61.
Следва да се наблегне на факта, че наличните данни не са достатъчно конкретни, тъй като не е ясно например в какво се състои това „право на становище“ на всеки шест месеца, какви възможности за влияние има определеният от миноритарните акционери член на управителния съвет или какви са действителните правни последици от споразумението на акционерите.
62.
Поради това националният съд е този, който следва да прецени конкретните обстоятелства по делото. Все пак следва да се има предвид, че с преюдициалния си въпрос самата запитваща юрисдикция, Consiglio di Stato, изрично излага своето гледище: „споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на участващата община възможност за ефективен контрол върху това дружество“, поради което „дяловото участие може да се разглежда само като форма на прикриване на договор за доставка на услуги“.
63.
Така изложен случаят, и ако горепосоченото се потвърди, смятам, че на преюдициалния въпрос следва да се отговори в смисъл, че условието възложителят да упражнява върху дружеството изпълнител „контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си служби“ не е изпълнено в случай като разглеждания, в който всеки от възложителите притежава по една-единствена акция от капитала на дружеството със специално предназначение и споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на въпросните общини ефективен контрол върху това дружество.
64.
Накрая, всичко сочи, че в случая не е изпълнено нито условието публичноправните субекти да участват в управителните органи на дружеството и следователно при вземането на важните му решения, най-малкото пропорционално на относителната си тежест в групата на публичноправните субекти, които съвместно контролират дружеството със специално предназначение, нито условието дружеството да няма „пазарна насоченост“, която да отслаби евентуалния контрол, упражняван от тези субекти върху него. За да се прецени тази „относителна тежест“, е възможно да се използват критерии като бюджета на местния орган, населението на съответната административно-териториална единица или нуждата от управляваната от това дружество услуга.
65.
Ако се потвърди всичко, което произтича от описанието на фактите, различният извод би създал сериозна опасност от заобикаляне на закона, доколкото публичноправните субекти биха имали възможност да избегнат изискванията на процедурите за възлагане на обществени поръчки, допълвайки минималното дялово участие с чисто формално участие в управлението на дружеството и вземането на решения от това дружество. Участието в контрола, дори когато същият е колективен, трябва да бъде ефективно, като споразумение на акционерите, с което се въвеждат чисто „козметични“ или символични промени във връзка с управителните органи на дружеството, не е достатъчно, за да гарантира такава ефективност.
66.
В заключение смятам, че има множество данни, които сочат, че участието на общините Каньо и Солбиате в дружеството ASPEM не е достатъчно, за да се приеме за изпълнено изискването за „аналогичен контрол“. Преценка обаче на конкретните обстоятелства по делото трябва да направи националният съд.
VI – Заключение
67.
Поради това предлагам на Съда да отговори на поставения от Consiglio di Stato преюдициален въпрос, както следва:
„За целите на изключението „in house“ по принцип е без значение дали участието на публичноправния субект в капитала на дружество със специално предназначение, на което той иска да възложи извършването на дадена услуга, е миноритарно или мажоритарно. За сметка на това, не може да се говори за „принцип за ирелевантност“ на положението на този публичноправен субект, що се отнася до ефективния контрол върху дружеството със специално предназначение.
По-конкретно, не е възможно да се приложи изключението „in house“, когато, от една страна, всеки от възложителите притежава по една-единствена акция на дружеството със специално предназначение, и от друга, споразуменията между публичноправните субекти, акционери в дружеството, не осигуряват на участващата община възможност за съществен и пропорционален контрол върху това дружество, обстоятелства, които в крайна сметка трябва да бъдат преценени от националния съд“.
(
1
)	Език на оригиналния текст: испански.
(
2
)	Решение от 18 ноември 1999 г. (Teckal, С-107/98, Recueil, стр. 8121).
(
3
)	ОВ L 134, стp. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282.
(
4
)	GURI № 129 от 28 септември 2000 г., редовна притурка № 162.
(
5
)	Вж. Решение от 16 октомври 1997 г. по дело Garofalo и др. (C-69/96-C-79/96, Recueil, стр. I-5603, точки 25—27) и Решение от 23 декември 2009 г. по дело CoNISMa (C-305/08, Сборник, стр. I-12129, точка 25). Вж. също, що се отнася до Nederlandse Raad van State, Решение от 27 ноември 1973 г. по дело Nederlandse Spoorwegen (36/73, Recueil, стр. 1299).
(
6
)	Относно настоящата съдебна практика по този въпрос вж. Решение от 10 септември 2009 г. по дело Eurawasser (C-206/08, Сборник, стр. I-8377, точка 53 и сл.)
(
7
)	Решение от 11 януари 2005 г. по дело Stadt Halle и RPL Lochau (C-26/03, Recueil, стр. I-1, точка 49), Решение от 13 октомври 2005 г. по дело Parking Brixen (C-485/03, Recueil, стр. I-8585, точка 62) и Решение от 10 септември 2009 г. по дело Sea (C-573/07, Сборник, стр. 8127, точки 35—37).
(
8
)	Решение по дело Teckal, посочено по-горе, точка 50.
(
9
)	Решение от 13 ноември 2008 г. по дело Coditel Brabant (C-324/07, Сборник, стр. I-8457; наричано по-нататък „Решение по дело Coditel“).
(
10
)	Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точки 46 и 47.
(
11
)	Вж. и Решение от 11 май 2006 г. по дело Carbotermo и Consorzio Alisei (C-340/04, Recueil, стр. I-4137, точка 37, наричано по-нататък „Решение по дело Carbotermo“).
(
12
)	Решение по дело Sea, посочено по-горе, точка 46 и цитираната съдебна практика.
(
13
)	Решение по дело Sea, посочено по-горе, точка 53.
(
14
)	Решение по дело Carbotermo, посочено по-горе, точка 37 и Решение по дело Sea, посочено по-горе, точка 45. Вж. в същия смисъл Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 31.
(
15
)	Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точка 65 и Решение по дело Carbotermo, посочено по-горе, точка 26, както и Решение от 17 юли 2008 г. по дело Комисия/Италия (C-371/05, Сборник, стр. I-110, точка 24), Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 28 и Решение по дело Sea, посочено по-горе, точка 65.
(
16
)	Решение по дело Parking Brixen, посочено по-горе, точка 65 и Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 28. Макар в тази съдебна практика да се говори за „решаващо влияние“, смятам, че прилагателното се отнася до контрола, който публичноправните субекти упражняват колективно, и че това изискване трябва да бъде адаптирано в случаите на колективен контрол.
(
17
)	В това отношение не е излишно да се отбележи обстоятелството, че в Решение по дело Teckal, посочено по-горе, се говори за аналогичния контрол, упражняван от „местния орган“ (посочен в единствено число), докато във връзка с второто условие се изисква съответното дружество да осъществява основната част от дейността си „със субекта или субектите, който или които го контролира/контролират“. Това според мен изключва възможността, що се отнася до второто условие по дело Teckal, за прилагане в настоящия случай на подхода, възприет в Решение по дело Carbotermo, посочено по-горе, точка 70.
(
18
)	Решение на Съда от 19 април 2007 г. по дело Asemfo (C-295/05, Сборник, стр. I-2999).
(
19
)	Решение на Съда от 21 юли 2005 г. по дело Coname (C-231/03, Recueil, стр. I-7287, точка 24).
(
20
)	Решение по дело Asemfo, точка 60. Това е качественият признак, който отличава случая Coname от случая Asemfo, макар че, както се припомня в Решение по дело Coditel, в този пасаж от Решение по дело Coname „Съдът не разглежда въпроса дали подобен контрол може да се упражнява съвместно“ (Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 52). Във всички случаи следва да се подчертае, че дружеството изпълнител по дело Coname поне отчасти е било отворено за частни капитали (Решение по дело Coname, посочено по-горе, точка 26).
(
21
)	Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 53.
(
22
)	Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точки 33—35.
(
23
)	Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точки 36—38.
(
24
)	Съдът обаче установява, че съществуват съмнения в ефективността на този контрол и оставя тълкуването на този въпрос на запитващата юрисдикция. Решение по дело Sea, посочено по-горе, точки 81—88.
(
25
)	Решение по дело Sea, посочено по-горе, точки 73—76.
(
26
)	Вж. Решение по дело Coditel, посочено по-горе, точка 39.
(
27
)	Заключение на генералния адвокат Cosmas, представено на 1 юли 1999 г. по дело Teckal, посочено по-горе, точка 64.
(
28
)	По този въпрос вж. Bernal Blay, M.A. Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones in house) — Revista española de Derecho administrativo № 137, 2008.
(
29
)	Както посочват двете заинтересовани общини в писменото си становище.
(
30
)	По този въпрос споделям становището, изразено от генералния адвокат Geelhoed в представеното на 28 септември 2006 г. заключение по дело Asemfo, посочено по-горе, а именно, че контролът върху „определянето и извършването на определено строителство и проекти — контрол, който е присъщ за всяка задача, която публичноправен субект поверява на собствена служба или на външно юридическо лице — не е контролът, който Съдът има предвид, когато говори за ”влияние както върху стратегическите цели, така и върху важните решения“ в дадения случай на „собствената“ служба за постигане на определени цели (точка 98).
(
31
)	Решение по дело Sea, посочено по-горе, точки 79 и 80.