62006CC0241
GENERALINĖS ADVOKATĖS
ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
pateikta 2007 m. birželio 7 d. (
1
)
Byla C-241/06
Lämmerzahl GmbH
prieš
Freie Hansestadt Bremen
„Viešieji pirkimai — Direktyva 89/665/EEB — Peržiūros procedūros, taikomos sudarant viešojo pirkimo sutartis — Naikinamasis terminas — Veiksmingumo principas“
1.
Šiame Hanseatisches Oberlandesgericht (Hanzos aukštesnysis regioninis teismas), esančio Brėmene (Vokietija), prašyme priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo iš esmės klausiama, ar Bendrijos teisė draudžia apskritai atimti iš konkurso dalyvio Direktyvoje 89/665 (
2
) numatytą teisę kreiptis dėl konkurso metu priimtų sprendimų peržiūros, jeigu šis konkurso dalyvis per nacionalinėje teisėje nustatytą terminą neužginčijo sprendimo, kuriuo remiantis konkursas neteisėtai nepatenka į šios direktyvos taikymo sritį.
2.
Ieškovė pagrindinėje byloje nesėkmingai dalyvavo konkurse dėl programinės įrangos pirkimo, kuris buvo vykdomas pagal nacionalinę procedūrą. Tuomet ji pateikė skundą, pirma, kad konkursas turėjo būti rengiamas Bendrijos mastu, nes buvo viršyta atitinkama ribinė vertė, ir, antra, kad vėliau priimtas sprendimas dėl sutarties sudarymo buvo neteisėtas. Skundas buvo pripažintas nepriimtinu, nes buvo pasibaigęs terminas ginčyti procedūros pasirinkimą; taigi nebuvo galima pasinaudoti į Bendrijos teisės taikymo sritį patenkančių viešojo pirkimo sutarčių peržiūra.
3.
Prašyme priimti prejudicinį sprendimą Teisingumo Teismo prašoma toliau nagrinėti aplinkybes, kuriomis terminų viešojo pirkimo procedūros metu priimtiems sprendimams ginčyti nustatymas gali pakenkti veiksmingumo principui, kuriuo pagrįsta Direktyva 89/665.
Susiję teisės aktai
Direktyva 89/665
4.
Direktyva 89/665 siekiama užtikrinti, kad atitinkamose Bendrijos direktyvose įtvirtintos viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo procedūros būtų taikomos veiksmingai. Šio tikslo siekiama nustatant sistemą, apimančią peržiūros procedūras ir teisių gynimo priemones pažeidimų atveju.
5.
Svarbios yra šios Direktyvos 89/665 konstatuojamosios dalys:
„1)
<…> Bendrijos direktyvos dėl viešųjų pirkimų, konkrečiai <…> 1976 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 77/62/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo( (
3
)), <…> neturi jokių konkrečių nuostatų, užtikrinančių veiksmingą jų taikymą;
2)
<…> nacionaliniu ir Bendrijos lygiu galiojantys principai, užtikrinantys šių direktyvų taikymą, ne visuomet yra pakankami, norint užtikrinti, kad būtų laikomasi atitinkamų Bendrijos nuostatų, ypač toje stadijoje, kur galima atitaisyti įvykusius pažeidimus;
3)
<…> Bendrijos konkurencijai skverbiantis į viešųjų pirkimų sritį būtina gerokai padidinti skaidrumo ir nediskriminavimo garantijas; <…> tam, kad būtų pasiekta apčiuopiamų rezultatų, reikalingos veiksmingos ir neatidėliotinos teisių gynimo priemonės, taikytinos Bendrijos teisės viešųjų pirkimų srityje arba nacionalinių šią teisę įgyvendinančių taisyklių pažeidimo atveju;
4)
<…>
5)
<…> procedūrų trumpa trukmė reiškia, kad pirmiau minėtų pažeidimų klausimas turi būti sprendžiamas nedelsiant;
<…>“
6.
Direktyvos 89/665 1 straipsnyje nustatyta:
„1.   Valstybės narės imasi priemonių, reikalingų užtikrinti, kad dėl sutarčių sudarymo tvarkos, kuri patenka į Direktyvų <…> 77/62/EEB ir 92/50/EEB (
4
) taikymo sritį, sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, gali būti veiksmingai ir kuo greičiau peržiūrėti pagal sąlygas, numatytas toliau esančiuose straipsniuose, ypač 2 straipsnio 7 dalį, remiantis tuo, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę viešojo pirkimo srityje arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles. (Pataisytas vertimas)
2.   <…>
3.   Valstybės narės užtikrina, kad remiantis išsamiomis taisyklėmis, kurias gali nustatyti valstybės narės, būtų įmanoma taikyti peržiūros procedūras bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo <…> sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Visų pirma valstybės narės gali reikalauti, kad peržiūros siekiantis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie tariamą pažeidimą ir apie savo ketinimą reikalauti peržiūros.“
7.
Direktyvos 89/665 2 straipsnyje reglamentuojamos teisių gynimo priemonės, kuriomis galima pasinaudoti peržiūros atveju. 2 straipsnio 7 dalyje nustatyta, jog „valstybės narės užtikrina, kad sprendimai, kuriuos priima už peržiūros procedūras atsakingos institucijos, būtų veiksmingai įgyvendinami“.
Direktyva 93/36 (
5
)
8.
Direktyvos 93/36 10 straipsnyje nustatyti, inter alia, trumpiausi pasiūlymų, kurių vertė viršija Bendrijos taisyklių taikymo ribinę vertę, pateikimo terminai vykdant atvirą konkursą. 10 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad pasiūlymai vykdant tokį konkursą gali būti teikiami ne trumpiau kaip 52 dienas nuo pranešimo apie konkursą išsiuntimo dienos. Šį terminą galima sutrumpinti iki paprastai ne trumpesnio nei 36 dienos ir jokiu būdu ne trumpesnio kaip 22 dienos termino, jeigu pagal 10 straipsnio 1a dalyje nustatytas sąlygas buvo paskelbtas išankstinis pranešimas.
Vokietijos teisės aktai (
6
)
9.
Vokietijos Įstatymo dėl konkurencijos apribojimų panaikinimo (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, toliau – GWB) ketvirtoji dalis taikoma viešųjų sutarčių sudarymui (
7
). 100 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad „ši dalis taikoma tik sutartims, kurių vertė siekia ar viršija 127 straipsnyje numatytuose reglamentuose nustatytas sumas (ribines vertes)“ (
8
).
10.
GWB 107 straipsnis taikomas paraiškoms dėl peržiūros, kurios pateikiamos viešųjų pirkimų tarybai. GWB 107 straipsnio 3 punktas nustato terminus kreiptis į viešųjų pirkimų tarybą dėl tariamų viešojo pirkimo taisyklių pažeidimų. Jame teigiama:
„Prašymas nepriimtinas, jei pareiškėjas procedūros metu jau žinojo apie tariamą viešojo pirkimo sutarčių sudarymo normų pažeidimą ir apie jį iš karto nepranešė perkančiajai organizacijai. Prašymas taip pat nepriimtinas, jei apie viešojo pirkimo sutarčių sudarymo normų pažeidimus, kuriuos galima nustatyti (
9
) iš skelbimo apie pirkimą, perkančiajai organizacijai nepranešama iki skelbime apie pirkimą nurodyto pasiūlymų arba paraiškų dalyvauti sutarties sudarymo procedūroje pateikimo termino pabaigos.“
11.
Reglamente dėl viešojo pirkimo sutarčių (Vergabeverordnung, toliau – VgV) (
10
) įtvirtintos, inter alia, GWB 127 straipsnio 1 dalyje nurodytos ribinės vertės (
11
). Bylai reikšmingu laikotarpiu VgV 2 straipsnyje buvo numatyta:
„Ribinė vertė yra:
<…>
3.
200000 eurų bet kokiai kitai prekių ar paslaugų pirkimo sutarčiai“.
12.
Viešojo pirkimo ir paslaugų sutarčių sudarymo konkurso būdu taisyklių (Verdingungsordnung für Leistungen, toliau – VOL/A) (
12
) A dalyje įtvirtintos išsamios prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo konkurso būdu taisyklės. 17 straipsnis yra susijęs su, inter alia, skelbimo apie pirkimą turiniu. 17 straipsnio 1 dalies 2 punkte nustatyta:
„Skelbime apie pirkimą turėtų būti pateikta ši informacija:
<…>
c)
Prekių arba paslaugų pobūdis ir apimtis <…>“ (
13
).
Pagrindinė byla ir prašymas priimti prejudicinį sprendimą
13.
2005 m. kovo 21 d. ar iki jos atsakovas pagrindinėje byloje – laisvasis Hanzos miestas Brėmenas (toliau – Brėmeno miestas) paskelbė „nacionalinį skelbimą apie konkursą pagal VOL/A“ dėl programinės įrangos (
14
). Terminas pateikti pasiūlymus buvo 2005 m. balandžio 12 diena. Konkurso skelbime nebuvo jokios informacijos apie numatomą sutarties apimtį arba vertę. Prie antraštės „Kiekis ir apimtis“ (Menge und Umfang) buvo nurodyta:
„Brėmeno darbo, moterų, sveikatos, jaunimo ir socialinių reikalų senatoriaus vardu SGB XII (socialinė paslauga – Parama suaugusiems ir ekonominė parama) perkama standartinė programinė įranga, skirta kompiuterizuotam bylų valdymui ir atitinkanti konkurso dokumentuose išdėstytus reikalavimus. Konkurso dokumentus galima nemokamai parsisiųsti iš internetinės svetainės www.vergabe.bremen.de. <…>“
14.
Lämmerzahl GmbH (toliau – Lämmerzahl), ieškovė pagrindinėje byloje, yra ribotos atsakomybės bendrovė, besispecializuojanti tiekti programinę įrangą viešosios valdžios institucijoms. Ji tinkamai gavo konkurso dokumentus, tarp kurių buvo šie trys dokumentai:
15.
Pirma, dokumente pavadinimu „kainoraštis/kainų detalizavimas 1“ (toliau – dokumentas dėl kainų) buvo prašoma, kad skyriuje „licencinė sutartis“ konkurso dalyviai nurodytų vieneto kainą už pilną licenciją, atsižvelgiant į galimą perkamą kiekį (11–50, 51–100, 101–200, 201–500 licencijų). Alternatyviai buvo prašoma nurodyti vieneto kainą už apribotas („read-only“) licencijas (1–5, 6–10, 11–50, 51–100 licencijų). Kaip dar vienos alternatyvos buvo prašoma nurodyti kainą už žemės licenciją („Landeslizenz“) (
15
). Skyriuje „paslaugų sutartis“ buvo prašoma, kad konkurso dalyviai pasiūlytų kainą už maždaug 300 darbuotojų ir 10 administratorių mokymą. Dokumente nebuvo nurodytas tikrasis norimų įsigyti licencijų skaičius.
16.
Antra, dokumente, nurodančiame kvietimo teikti pasiūlymus objektą (toliau – objekto dokumentas), buvo pasakyta, kad su programine įranga dirbs maždaug 200 darbuotojų ekonominės paramos srityje, 45 socialinių paslaugų darbuotojai ir 65 darbuotojai centrinėse tarnybose.
17.
Trečia, „prekių ir paslaugų lentelėje“ buvo nurodyta vienos tarnybos „minimali arba numatoma apimtis“. Tačiau ir šiame dokumente nebuvo jokios informacijos apie bendrą norimų įsigyti licencijų skaičių.
18.
Lämmerzahl pateikė keturis klausimus, susijusius su konkurso dokumentais, į kuriuos Brėmeno miestas atsakė 2005 m. kovo 24 d. laiške. Šiuo etapu Lämmerzahl neklausė apie licencijų skaičių ar apie sutarties apimtį ar jos vertę.
19.
Vėliau, 2005 m. balandžio 4 d., Lämmerzahl išsiuntė elektroninį laišką Brėmeno miestui, prašydama tolesnių paaiškinimų apie pirkimo dokumentus. Pirmuoju klausimu ji teiravosi, ar pasiūlymo dokumente reikalaujamos nurodyti bendros kainos ir prekių ir paslaugų lentelė susijusios su „kainų lape nurodytų kainų už licencinę sutartį dėl 310 licencijų įsigijimo ((objekto dokumente) nurodyta 310 darbuotojų) suma“, ar reikia įtraukti ir kitas kainas (pvz., priežiūros ir paslaugos kainą). Trijuose kituose klausimuose Lämmerzahl elektroniniame laiške buvo kalbama apie „pirmiau minėtas 310 licencijų“.
20.
Brėmeno miestas atsakė 2005 m. balandžio 6 d. laišku. Į pirmąjį klausimą jis atsakė, kad pasiūlymo dokumente turi būti įrašyta bendra pasiūlymo kaina (bendra licencijų kaina, priežiūros ir paslaugų kaina). Nė viename iš Brėmeno miesto atsakymų nebuvo minimas arba tiesiogiai komentuojamas 310 licencijų skaičius, kurį Lämmerzahl įtraukė į savo klausimus.
21.
Po to Lämmerzahl pateikė pasiūlymą dėl 310 licencijų, įskaitant apmokymus ir priežiūrą, kuriame nurodyta 603500 eurų neto suma. Šis pasiūlymas buvo atrinktas bandymų etapui kartu su konkurso dalyvio konkurento PROSOZ Herten GmbH (toliau – PROSOZ) pasiūlymu.
22.
2005 m. liepos 6 d. Brėmeno miestas parašė Lämmerzahl ir pranešė, kad jos pasiūlymas nelaimėjo, nes ekonominiu požiūriu nebuvo patraukliausias.
23.
2005 m. liepos 14 d.Lämmerzahl nusiuntė Brėmeno miestui rašytinį skundą, o 2005 m. liepos 21 d. pateikė prašymą dėl viešojo pirkimo procedūros peržiūros. Ji nurodė, kad 2005 m. liepos 14 d. kreipėsi teisinės pagalbos ir sužinojo, jog Brėmeno miestas turėjo skelbti ne nacionalinį, o Bendrijos masto kvietimą teikti pasiūlymus, nes sutarties vertė viršijo 200000 eurų ribą. Ji taip pat nurodė, kad jos programinės įrangos bandymai nebuvo tinkamai atlikti.
24.
2005 m. rugpjūčio 2 d. Brėmeno miesto trečioji viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – Tarnyba) atmetė prašymą. Ji nurodė, kad net jei ribinės vertės skaičius buvo viršytas, o pasirinkta viešojo pirkimo procedūra buvo neteisinga, šį pažeidimą buvo galima nustatyti iš kvietimo teikti pasiūlymus. Todėl pagal GWB 107 straipsnio 3 dalies antrąjį sakinį Lämmerzahl skundas yra pateiktas pasibaigus terminui.
25.
Lämmerzahl pateikė apeliacinį skundą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui. Pirma, ji nurodė, kad iš skelbimo apie konkursą nebuvo galima nustatyti pažeidimo pasirenkant procedūrą. Antra, ji pakartojo savo prieštaravimą dėl bandymų ir atrankos procedūros tvirtindama, kad PROSOZ pasiūlymas buvo akivaizdžiai nepilnas, be to, buvo sudarytas neteisėtas susitarimas dėl kainų, dėl kurio šis pasiūlymas turėjo būti atmestas (toliau – kaltinimai dėl esmės).
26.
2005 m. lapkričio 7 d. tarpiniu sprendimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, manydamas, jog nėra jokių galimybių, kad apeliacinis skundas nebūtų patenkintas, atsisakė pratęsti šio skundo suspenduojamąjį poveikį. Teismas sutiko su Tarnyba, kad, taikant GWB 107 straipsnio 3 dalies antrame sakinyje numatytą naikinamąjį terminą, Lämmerzahl pavėlavo užginčyti nacionalinės procedūros pasirinkimą ir Brėmeno miesto numatomą sutarties vertę. Atsižvelgiant į tai, bendrovė praleido terminą taikyti GWB numatytą peržiūros procedūrą, nes ja galima pasinaudoti tik per ribinę vertę viršijančias viešojo pirkimo procedūras.
27.
Brėmeno miestas sudarė sutartį su PROSOZ.
28.
Panašu, kad prašyme priimti prejudicinį sprendimą nacionalinis teismas pripažįsta, jog sutarties vertė viršijo 200000 eurų ribą (
16
). Tačiau jis mano, kad pagal GWB 107 straipsnio 3 dalies antrąjį sakinį dėl praleisto naikinamojo termino Lämmerzahl negali pasinaudoti GWB numatyta peržiūros procedūra.
29.
Darydamas šią išvadą nacionalinis teismas galutinai neišsprendžia klausimo, ar pagal nacionalinę teisę formuluotė „galima nustatyti iš skelbimo apie pirkimą“ reiškia, kad pažeidimas nustatytinas tik iš paties skelbimo. Jis mano, kad jeigu ši formuluotė gali apimti kitus dokumentus, tai Lämmerzahl iš konkurso dokumentų turėjo matyti, jog riba bus viršyta. Bet kuriuo atveju ji turėjo tai nustatyti iš savo pačios skaičiavimų. Tačiau, kita vertus, jeigu pažeidimas nustatytinas tik iš paties skelbimo apie pirkimą, galimas nustatyti pažeidimas bus jau vien tai, kad nebuvo jokios nuorodos apie sutarties apimtį, nes toks informacijos nepateikimas prieštarauja VOL/A 17 straipsnio 1 dalies 2 punkto c papunkčiui (
17
). Tai užkirstų kelią konkurso dalyviui patikrinti, ar pasirinkta tinkama procedūra, ir, jei reikia, ją užginčyti.
30.
Vis dėlto nacionaliniam teismui kyla abejonių, ar jo 2005 m. lapkričio 7 d. Sprendimu galima iš konkurso dalyvių atimti teisę į tariamų Bendrijos teisės pažeidimų veiksmingą peržiūrą ir taip pažeisti Direktyvos 89/665 1 straipsnį. Jis mano, kad, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo praktiką (
18
), GWB 107 straipsnio 3 dalies antrajame sakinyje įtvirtintas apribojimas iš esmės atitinka direktyvą. Tačiau jeigu sutarties vertė klaidingai buvo apskaičiuota kaip nesiekianti ribinės vertės, tai per nustatytą terminą nepateikęs skundo konkurso dalyvis netenka teisės ne tik į šio pažeidimo, bet ir į kaltinimų dėl esmės peržiūrą. Jeigu perkančioji organizacija, padarydama galimą nustatyti pažeidimą, galėtų atimti iš neapdairaus konkurso dalyvio apsaugą dėl esmės, atsirastų galimybė piktnaudžiauti.
31.
Nacionalinis teismas taip pat domisi, ar šios „drakoniškos“ apribojimo pasekmės turėtų atsirasti tik tada, kai iš skelbimo apie pirkimą konkurso dalyvis gali vienareikšmiškai įsitikinti, kad, perkančiosios organizacijos manymu, sutartis neviršys ribinės vertės.
32.
Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas sustabdė pagrindinės bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui du klausimus:
„1.
Ar Direktyvai 89/665, ypač jos 1 straipsnio 1 ir 3 dalims, neprieštarauja tai, kad iš konkurso dalyvio apskritai atimama teisė prašyti peržiūrėti perkančiosios organizacijos sprendimą, nes konkurso dalyvis per nacionalinėje teisėje nustatytą naikinamąjį terminą dėl savo kaltės neužginčijo sudarant viešojo pirkimo sutartį padaryto pažeidimo, susijusio su
a)
pasirinkta skelbimo apie pirkimą forma
arba
b)
sutarties vertės nustatymo teisingumu (akivaizdžiai neteisingas vertinimas arba nepakankamas nustatymo skaidrumas),
kai galima patikrinti kitus bei – atskirai vertinant – dėl praleisto termino neatsisakytus nagrinėti pažeidimus, padarytus sudarant viešojo pirkimo sutartis, pagal teisingai nustatytą arba teisingai nustatytiną sutarties vertę?
2.
Ar prireikus turi būti keliami ypatingi reikalavimai nustatant sutarties vertę reikšmingai informacijai, pateikiamai skelbime apie pirkimą, kad iš su sutarties vertės vertinimu susijusių viešojo pirkimo procedūrų pažeidimų būtų galima daryti išvadą apie bendrą pirminės teisės užtikrinamos apsaugos eliminavimą, net jeigu teisingai įvertinta arba įvertintina sutarties vertė peržengia ribinę vertę?“
33.
Rašytines pastabas pateikė Lämmerzahl, Brėmeno miestas, Austrija, Lietuva ir Komisija. Lämmerzahl, Brėmeno miestas ir Komisija pateikė tolesnes pastabas 2007 m. kovo 28 d. posėdyje.
Priimtinumas
34.
Brėmeno miestas teigia, kad nėra įvykdytos EB 234 straipsnyje numatyto prašymo priimti prejudicinį sprendimą sąlygos. Svarbiausias nagrinėjamas klausimas – tai konkretus nacionalinės nuostatos taikymas, kai nekyla jokių abejonių dėl pačios šios nuostatos atitikties Bendrijos teisei.
35.
Aš nesutinku su šiuo argumentu. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo pirmajame klausime slypi tai – ar tokiomis aplinkybėmis, kokios yra pagrindinėje byloje, Direktyvos 89/665 1 straipsnis užkerta kelią teisės į peržiūrą bendros išimties galimybei.
36.
Kalbant apie prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo antrąjį klausimą, yra visiškai teisinga, kad Teisingumo Teismas negali pateikti sąrašo, kokia konkreti informacija turi būti pateikta skelbimuose apie pirkimą (
19
). Vis dėlto Teisingumo Teismas turi kompetenciją aiškinti atitinkamus Bendrijos teisės principus ir nuostatas ir taip padėti nacionaliniam teismui nustatyti, ar konkrečiu atveju jie buvo pažeisti.
37.
Taigi prašymas priimti prejudicinį sprendimą priimtinas.
Klausimai
Išankstinė pastaba
38.
Du klausimai, kuriuos užduoda prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas, gali būti performuluoti taip:
1.
Ar Direktyva 89/665 draudžia iš konkurso dalyvio atimti šioje direktyvoje suteiktą teisę į bet kurio tolesnio sprendimo, priimto per viešojo pirkimo procedūrą, peržiūrą, jeigu šis konkurso dalyvis per nacionalinėje teisėje nustatytą terminą neužginčijo sprendimo, kuriuo remiantis viešojo pirkimo konkursas neteisingai nepatenka į Bendrijos apsaugos taikymo sritį?
2.
Kokia informacija turi būti pateikta skelbime apie pirkimą, kad būtų galima padaryti išvadą, jog sutarties vertė buvo neteisingai apskaičiuota kaip neviršijanti ribos, kurią pasiekus teikiama Direktyvoje 89/665 numatyta apsauga?
39.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo antrasis klausimas susijęs su tuo, ar galima nustatyti aptariamą pažeidimą. Šis klausimas yra esminis sprendžiant, ar naikinamasis terminas šiam pažeidimui užginčyti atitinka Bendrijos teisę. Todėl abu klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, aš nagrinėsiu kartu. Iš tiesų šio požiūrio laikėsi dauguma pastabas pateikusių šalių.
Pastabos
40.
Lämmerzahl teigia, kad nors toks terminas, koks numatytas GWB 107 straipsnio 3 dalies antrajame sakinyje, iš esmės ir atitinka Direktyvą 89/665, jis veikia kaip teisės į peržiūrą išimtis. Todėl formuluotė „galima nustatyti iš skelbimo apie pirkimą“ turi būti aiškinama siaurai. Ji negali apimti nustatymo, kad tam tikra informacija nebuvo pateikta, ką užginčijus toliau jau gali būti nustatyta Brėmeno miesto klaida apskaičiuojant sutarties vertę. Tokios klaidos, taigi ir klaidingo procedūros pasirinkimo nebuvo galima nustatyti iš skelbimo apie pirkimą. Todėl Lämmerzahl buvo neįmanoma arba pernelyg sudėtinga pasinaudoti teisėmis, kurias jai suteikia Bendrija.
41.
Lietuva laikosi nuomonės, kad kai terminas pradedamas skaičiuoti paskelbus skelbimą apie pirkimą, konkurso dalyvių teisės pagal Bendrijos teisę yra veiksmingai apsaugotos tik tada, jeigu nuo šio momento šiems dalyviams suteikiama visapusiška ir objektyvi informacija apie pirkimo apimtį. Priešingu atveju terminas pradedamas skaičiuoti tik tada, kai jie sužino arba gali sužinoti apie atitinkamą procedūrinį pažeidimą.
42.
Brėmeno miestas mano, kad GWB 107 straipsnio 3 dalies antrasis sakinys atitinka Direktyvą 89/665. Galimybės nustatyti pažeidimą kriterijus užtikrina, kad konkurso dalyvių naudojimasis Bendrijos teisėmis nėra neįmanomas arba pernelyg sudėtingas. Nurodžius pranešime apie pirkimą numatomą vertę gali būti iškraipyta konkurencija. Pakanka to, kad vidutinis patyręs rinkos dalyvis galėtų apskaičiuoti sutarties vertę iš pateiktos informacijos. Per posėdį Brėmeno miestas nurodė, kad netgi netekus teisės į peržiūrą pagal Direktyvą 89/665 buvo galima pasinaudoti bendromis teisių gynimo priemonėmis pagal nacionalinę teisę. Vis dėlto jis pripažino, kad šios priemonės buvo ne tokios veiksmingos kaip procedūra pagal GWB.
43.
Austrija laikosi nuomonės, kad Bendrijos peržiūros procedūros bendra išimtis, taikoma tada, kai atitinkamas pažeidimas nebuvo užginčytas per nustatytą terminą, atitinka Direktyvą 89/665, jeigu būtent taikant šį terminą nėra pažeidžiamas veiksmingos apsaugos principas.
44.
Komisija laikosi panašios pozicijos. Ji pažymi, jog naikinamojo termino sankcija užtikrina, kad pažeidimai būtų užginčyti kuo greičiau. Tai yra pageidautina, atsižvelgiant į galimas pasekmes, t. y. būtinybę iš naujo pradėti viešojo pirkimo procedūrą. Per posėdį Komisija nurodė, kad laiku neužginčijus pažeidimo, naudojimasis teise turi būti atimtas, tik jeigu konkurso dalyvis galėjo nustatyti pažeidimą arba turėjo jį nustatyti, veikdamas taip rūpestingai, kaip galima tikėtis iš patyrusio ir stropaus prekybininko.
45.
Komisija taip pat mano, kad tokie pagrindiniai EB sutarties principai, kaip antai lygybė ir skaidrumas, yra taikomi ir tiems viešiesiems pirkimams, kurie nesiekia Bendrijos ribinės vertės (
20
).
Vertinimas
46.
Bendrijos veiksmingumo principas sudaro apsaugos, kurią teikia Direktyva 89/665, esmę. Kaip Teisingumo Teismas jau seniai yra konstatavęs, šis principas reikalauja, kad naudojimasis Bendrijos teisės suteikiamomis teisėmis neturi būti beveik neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (
21
).
47.
Taigi pirmosiose trijose Direktyvos 89/665 konstatuojamosiose dalyse pabrėžiama, kad direktyvos tikslas – užtikrinti veiksmingą teisę derinančių Bendrijos viešųjų pirkimų direktyvų taikymą, numatant teisių gynimo priemonių sistemą, taikytiną „Bendrijos teisės viešųjų pirkimų srityje, arba nacionalinių šią teisę įgyvendinančių taisyklių pažeidimo atveju“. 1 straipsnio 1 dalis išdėsto reikalavimą, kad sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, turi būti veiksmingai peržiūrėti. 2 straipsnio 7 dalis nustato, kad sprendimai, kuriuos priima už peržiūros procedūras atsakingos institucijos, turi būti veiksmingai įgyvendinami.
48.
Vis dėlto antroje ir penktoje konstatuojamosiose dalyse pabrėžiama, kad viešojo pirkimo procedūroms būdinga trumpa trukmė. Todėl bet kokių pažeidimų klausimas turi būti sprendžiamas nedelsiant, toje stadijoje, kurioje juos galima atitaisyti. Taigi neatidėliotina peržiūra yra pripažįstama kaip veiksmingumo aspektas ir yra tiesiogiai nurodyta trečioje konstatuojamojoje dalyje bei 1 straipsnio 1 dalyje.
49.
Todėl Direktyva 89/665 numato galimybę peržiūrėti sprendimą dar prieš jam padarant faktinę žalą. Pagal 1 straipsnio 3 dalį teisė pateikti ieškinį suteikta „kiekvienam suinteresuotajam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo <…> sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą“ (Išskirta mano). Panašiai 1 straipsnio 3 dalis leidžia valstybėms narėms reikalauti, kad suinteresuotasis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie ketinimą reikalauti peržiūros, pabrėžiant būtinybę bandyti kuo greičiau spręsti klausimus.
50.
Direktyva tiesiogiai nenumato, kad perkančiųjų organizacijų sprendimams peržiūrėti galima nustatyti naikinamuosius terminus. Tačiau iš esmės terminų nustatymas nacionalinės teisės įgyvendinančiuose aktuose atitinka neatidėliotinos peržiūros reikalavimą, nes labai greitai tampa nepratiška panaikinti tokius sprendimus. Be to, Teisingumo Teismas jau seniai yra konstatavęs, kad protingi terminai yra pagrindinio teisinio saugumo principo taikymo išraiška (
22
).
51.
Sprendime Universale-Bau (
23
) Teisingumo Teismas konstatavo, kad Direktyva 89/665 neužkerta kelio nacionalinės teisės aktuose nustatyti protingus terminus pateikti prašymą peržiūrėti perkančiosios organizacijos sprendimą. Terminas yra protingas, jeigu atitinka direktyvoje įtvirtintą veiksmingumo principą ir teisinio saugumo principą (
24
).
52.
Būtinybė suderinti šiuos du principus leidžia terminus atskirti nuo nukrypti leidžiančių nuostatų, kurioms Lämmerzahl nori juos prilyginti. Bendrijos teisėje yra daugybė įvairiomis priežastimis pateisinamų nukrypti leidžiančių nuostatų rūšių. Neretai tokios nukrypti leidžiančios nuostatos yra EB sutartyje įtvirtintų teisių arba kitų bendrųjų principų išimtys. Paprastai jos leistinos, kai reikia apginti specialius interesus. Tam, kad svarbiausieji principai būtų veiksmingi, nukrypti leidžiančios nuostatos paprastai aiškinamos siaurai. O terminai sukuria pusiausvyrą tarp privataus asmens teisių ir platesnio visuomenės intereso. Vis dėlto, atsižvelgiant į tai, kad tokie terminai riboja teises, reikia atidžiai išnagrinėti, ar juos taikant faktiškai nepažeidžiamas veiksmingos apsaugos principas.
53.
Tokio vertinimo Teisingumo Teismas ėmėsi sprendime Santex (
25
), kuriame toliau plėtojo sprendime Universale-Bau įtvirtintus principus, ir, spręsdamas terminų pagrįstumo klausimą Direktyvos 89/665 kontekste, taikė ankstesnėje teismo praktikoje (
26
) įtvirtintus kriterijus. Jis konstatavo, kad ribojanti nuostata turi būti nagrinėjama „ypač atsižvelgiant į tokių aplinkybių, kaip antai: koks yra šios nuostatos vaidmuo procedūroje, kaip ji vystosi ir kokie požymiai jai būdingi, visumą“. Taigi, nors naikinamasis terminas per se neprieštarauja veiksmingumo principui, šiam principui gali prieštarauti tokio termino taikymas konkrečios bylos aplinkybėmis (
27
).
54.
Sprendime Grossmann Air Service Teisingumo Teismas nurodė, jog Direktyvos 89/665 tikslai, susiję su skuba ir veiksmingumu, reikalauja, kad sužinojusi apie pažeidimą suinteresuotoji šalis jį užginčytų (
28
), ir menkai palaikė ieškovą, kuris, prieš užginčydamas tariamai neteisėtą kvietimą teikti pasiūlymus, laukė sprendimo sudaryti sutartį (
29
).
55.
Konkurso dalyvio žinojimo apie pažeidimą kriterijus yra ne tik sprendimoGrossmann, bet ir kitų sprendimų pagrindas. Veiksmingumo principas yra pažeidžiamas, jeigu naikinamasis terminas pažeidimui užginčyti pradedamas skaičiuoti anksčiau, nei konkurso dalyvis sužinojo apie pažeidimą, arba jeigu konkurso dalyviui taikomos kitokios sankcijos už tai, kad jis neužginčijo pažeidimo tokiomis aplinkybėmis, kurioms esant jis nežinojo ir negalėjo žinoti apie pažeidimą. Sprendime Santex nagrinėtoje situacijoje konkurso dalyvis nežinojo, kaip perkančioji organizacija aiškina ginčijamą sąlygą iki pat pasibaigiant atitinkamam naikinamajam terminui (
30
), ir todėl dėl šio naikinamojo termino jis negalėjo netekti teisės prašyti peržiūros. Sprendime GAT, kuris vis dėlto nebuvo susijęs su naikinamuoju terminu, Teisingumo Teismas konstatavo, kad iš ieškovo negali būti atimta teisė reikalauti atlyginti žalą, kurią padarė sprendimas, remiantis neteisėtu ankstesniu sprendimu. Šioje byloje ankstesnis sprendimas nebuvo užginčytas ir todėl ieškovas nebūtinai žinojo apie jame padarytą pažeidimą (
31
).
56.
Remiantis pirmiau išdėstyta Teisingumo Teismo praktika, nacionalinėje teisėje nustatytas naikinamasis terminas naudotis Direktyvoje 89/665 numatyta teise į peržiūrą atitinka Bendrijos teisę, jeigu dėl šio termino naudojimasis šia teise netampa beveik neįmanomas arba pernelyg sudėtingas. Sprendžiant, ar taip yra, reikia išnagrinėti ne tik naikinamojo termino trukmę, bet ir peržiūros procedūros, kurios atžvilgiu taikomas naikinamasis terminas, aspektus. Žinojimas yra pagrindinis aspektas. Nors direktyvos tikslai, susiję su skuba ir veiksmingumu, reikalauja, kad sužinojusi apie pažeidimą suinteresuotoji šalis jį užginčytų, vis dėlto negalima iš šios šalies atimti teisės į peržiūrą, taikant naikinamąjį terminą, kuris prasideda atsiradus aplinkybei, apie kurią pagrįstai šalis gali nežinoti.
57.
Ar naikinamasis terminas vis dėlto gali atitikti Bendrijos teisę, jeigu laiku neužginčijus sprendimo konkurso dalyvis netenka galimybės ginčyti bet kuriuos tolesnius, vėliau padarytus viešojo pirkimo procedūros pažeidimus? Be jokios abejonės, tai yra drastiška sankcija. Ar ji leistina?
58.
Bendrai sutariama, kad per nustatytą terminą neužginčijus nacionalinės procedūros pasirinkimo, remiantis bendraisiais teisės principais, kyla tokios pasekmės, jog nacionalinė procedūra įgyja viršenybę ir nuo to laiko viešasis pirkimas nebepatenka į direktyvos taikymo sritį. Šią situaciją reikia skirti nuo tos, kuri buvo nagrinėjama sprendime GAT; šiame sprendime Teisingumo Teismas konstatavo, kad, atsižvelgiant į tai, jog kiekvienas perkančiosios organizacijos sprendimas, priimtas viešojo pirkimo metu, gali būti peržiūrėtas pagal Direktyvą 89/665, iš konkurso dalyvio negali būti atimta teisė reikalauti atlyginti žalą, kurią sukėlė tariamai neteisėtas sprendimas sudaryti sutartį, remiantis tuo, kad procedūra buvo pažeista ankstesniu sprendimu (netgi nepašalinus šios procedūros iš direktyvos taikymo srities) (
32
).
59.
Viena iš išeičių būtų sukurti sprendime Universale-Bau suformuluotos taisyklės išimtį ir nuspręsti, kad naikinamasis terminas negali būti taikomas galimybei užginčyti sprendimą, kuriuo, tikėtina, neteisingai konkreti viešojo pirkimo procedūra buvo pašalinta iš Bendrijos apsaugos taikymo srities. Tačiau aš nemanyčiau, kad toks sprendimas būtų teisingas. Pirma, jis suardytų pusiausvyrą tarp veiksmingumo ir teisinio saugumo, kurios siekiama Direktyvoje 89/665. Antra, konkurso dalyvis gali būti skatinamas neginčyti procedūros (kuri, ribodama konkurenciją, galiausiai gali pasirodyti esanti jam naudinga) tol, kol priėmus sprendimą dėl sutarties sudarymo jis supras, kad teisė į peržiūrą pagal Direktyvą 89/665 yra jam faktiškai reikšminga.
60.
Mano nuomone, siūlymas, kad tuo atveju, kai nesilaikant naikinamojo termino atsiranda „drakoniškos“ pasekmės, turėtų būti reikalaujama nustatyti ilgesnį terminą, kelia ne mažiau klausimų nei atsakymų.
61.
Todėl aš manau, kad naikinamasis terminas sprendimams, priimtiems viešojo pirkimo procedūros metu, užginčyti vis tiek atitinka veiksmingumo principą, susijusį su skubos ir teisinio saugumo poreikiu, netgi jeigu neužginčijus sprendimo per naikinamąjį terminą konkurso dalyvis netenka peržiūros procedūros apsaugos, kurią suteikia Direktyva 89/665.
62.
Dabar pereisiu prie šioje byloje aptariamo naikinamojo termino, įskaitant jam būdingų bruožų, nagrinėjimo.
63.
GWB 107 straipsnio 3 dalies antrajame sakinyje įtvirtintas naikinamasis terminas prasideda paskelbus pranešimą apie pirkimą, o baigiasi kartu su pasiūlymų pateikimo terminu. Atrodo, kad nagrinėjamoje byloje šis laikotarpis buvo mažiausiai 23 dienos (
33
). Atsižvelgiant į tai, kad, Bendrijos teisės aktų leidėjo manymu, mažiausio 22 dienų laikotarpio pakanka parengti ir pateikti pasiūlymą (
34
), būtų sudėtinga teigti, kad 23 dienų nepakanka tariamam pažeidimui užginčyti. Taigi atrodo, kad toks naikinamasis terminas prieštaravimams pareikšti iš esmės nepažeidžia veiksmingumo principo, kuriuo pagrįsta Direktyva 89/665, ypač atsižvelgiant į šioje direktyvoje akcentuojamą skubios peržiūros procedūros poreikį (
35
).
64.
Tačiau GWB 107 straipsnio 3 dalies antrajame sakinyje apibrėžtam naikinamajam terminui būdinga tai, kad jis pradedamas skaičiuoti tik tada, jeigu tariamą pažeidimą galima nustatyti iš skelbimo apie pirkimą.
65.
Taigi, kokį žinojimo apie pažeidimą laipsnį ir pobūdį galima priskirti konkurso dalyviui, nepažeidžiant Direktyvos 89/665 pagrindą sudarančio veiksmingumo principo?
66.
Mano nuomone, reikalavimas, susijęs su konkurso dalyvio faktinėmis arba subjektyviomis žiniomis, prieštarautų teisiniam saugumui. Be to, tokiomis aplinkybėmis, kokios nagrinėjamos byloje, gali būti sudėtinga įrodyti, kad konkurso dalyvis iš tiesų žinojo apie pažeidimą, o tokių įrodymų reikalavimas vargu ar atitiktų skubios peržiūros procedūros poreikį.
67.
Todėl atrodo tinkama nustatyti kriterijų, atsižvelgiant į numanomas arba objektyvias žinias. Teisingumo Teismas jau taikė objektyvų kriterijų konkurso dalyvio galimybei aiškinti sutarties sudarymo kriterijus, atsižvelgiant į vienodą požiūrį viešuosiuose pirkimuose, o būtent „pakankamai gerai informuoto ir normaliai rūpestingo konkurso dalyvio“ galimybei (
36
). Atrodo, kad ta pati formulė tinkama ir kalbant apie tai, kokias žinias apie viešojo pirkimo procedūros pažeidimą, vertinant pagal protingumo kriterijų, turėtų turėti konkurso dalyvis.
68.
„Pakankamai gerai informuotas ir normaliai rūpestingas konkurso dalyvis“ gali būti laikomas patyrusiu teikiant pasiūlymus konkrečioje savo veiklos srityje. Galima tikėtis, kad jis taip pat turi bendrų žinių ir supratimą apie pagrindines teisines aplinkybes, darančias poveikį rinkai, kurioje jis veikia. Nagrinėjamos bylos atveju tai reikštų bendras žinias apie nacionalines ir Bendrijos viešųjų pirkimų procedūras ir atitinkamas ribines vertes, įskaitant galimybes užginčyti sprendimus pagal abi šias procedūras ir tai, kaip skubiai tokie prieštaravimai turi būti pateikti.
69.
Kokia informacija turi būti pateikta, kad tokiomis aplinkybėmis, kokios nagrinėjamos byloje, konkurso dalyvis galėtų įsitikinti, jog procedūra yra pasirinkta neteisingai?
70.
Nesutinku su Brėmeno miestu, kad numatomos vertės paskelbimas iškraipytų konkurenciją. Galiausiai Bendrijos viešųjų pirkimų teisės aktai, kurių vienas iš svarbiausių tikslų yra skatinti konkurenciją, reikalauja kai kuriais atvejais paskelbti numatomas sutarčių vertes (
37
).
71.
Procedūros pasirinkimas yra numatomos bendros sutarties vertės funkcija, todėl informacija turi leisti konkurso dalyviui šią vertę apskaičiuoti. Tai turėtų apimti ne tik perkamas prekes, bet ir išlaidas, susijusias su bet kokiu palaikymu, mokymu ir priežiūra, kurie įtraukti į sutartį. Šiuo atžvilgiu aš pritariu Lietuvos tvirtinimui, t. y. kad tiktai aiškiai ir visiškai atskleidus projekto kiekį ir apimtį, konkurso dalyvis, remdamasis savo patirtimi ir žiniomis apie rinkos kainas, gali apskaičiuoti numatomą bendrą sutarties vertę.
72.
Tokios informacijos reikalavimas kartu su žinių ir patirties, priskirtinų pakankamai gerai informuotam ir normaliai rūpestingam konkurso dalyviui, kriterijumi turėtų pašalinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio nacionalinio teismo susirūpinimą galimu piktnaudžiavimu, t. y. perkančiosios organizacijos galimybę pasinaudoti konkurso dalyvio neapdairumu (
38
).
73.
Aš nemanau, kad ši informacija būtinai turi būti pateikta pačiame skelbime apie pirkimą. Pagrįstai galima tikėtis, kad konkurso dalyvis veiks, remdamasis ir kitais skelbime nurodytais dokumentais, jeigu yra aiškiai nurodyta, kur juos galima gauti. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad sutarties sudarymo kriterijai atitinka vienodo požiūrio principą, jeigu jie paminėti pirkimo dokumentuose arba pranešime apie pirkimą (
39
). Jeigu sutarties apimčiai apibrėžti būtina informacija yra pateikta pirkimo dokumentuose, naikinamasis terminas užginčyti pažeidimą prasideda tik tada, kai konkurso dalyvis gali juos gauti arba galėjo juos gauti, jeigu būtų veikęs nedelsdamas.
74.
Tačiau aš nemanau, kad vien to, jog pradiniame skelbime apie pirkimą nėra nurodyta sutarties apimtis arba numatomas jos kiekis, pakanka, kad pakankamai gerai informuotas ir normaliai rūpestingas konkurso dalyvis suprastų, jog perkančioji organizacija neteisingai apskaičiavo pirkimo vertę. Mano nuomone, netgi tuo atveju, kai tokios informacijos nepateikimas pats savaime yra pažeidimas, reikalavimas, kad konkurso dalyvis jį užginčytų ir įsitikintų, ar tuo neslepiamas kitas pažeidimas, galintis paveikti konkurso dalyvio teises, padarytų naudojimąsi šiomis teisėmis pernelyg sudėtingą, ypač turint omenyje naikinamuosius terminus. Taip a fortiori yra tuo atveju, jeigu bent kyla abejonių, ar sąlyga pagal VOL/A 17 straipsnio 1 dalies 2 punkto c papunktį paskelbti sutarties apimtį yra privaloma (
40
).
75.
Galiausiai būtent nacionalinis teismas, t. y. vienintelis teismas, galintis spręsti dėl faktinių aplinkybių, turi nuspręsti, kuriuo momentu pakankamai gerai informuotas ir normaliai rūpestingas konkurso dalyvis turėjo suprasti, kad naudojama ne ta procedūra (jeigu iš viso turėjo suprasti). Vis dėlto šios toliau pateikiamos pastabos gali būti naudingos.
76.
Nagrinėjamoje byloje viešojo pirkimo dokumentus be kliūčių buvo galima parsisiųsti iš Brėmeno miesto internetinės svetainės. Tačiau panašu, kad nei pačiame skelbime, nei pirkimo dokumentuose nebuvo nurodyta projekto apimtis arba kiekis.
77.
Reikia pripažinti, kad kainoraščio skyriuje „Paslaugų sutartis“ buvo pabrėžta, jog reikės išmokyti apie 300 darbuotojų ir 10 administratorių, o dokumente dėl sutarties objekto buvo nurodyta, kad su sistema dirbs apie 310 darbuotojų. Vis dėlto reikalavimas kainoraščio skyriuje „Licencinė sutartis“ nurodyti vieneto kainas, atsižvelgiant į galimą skirtingą licencijų grupių skaičių, visiškai pagrįstai galėjo būti suprantamas kaip reiškiantis, kad galbūt turėtas omenyje mažesnis licencijų kiekis arba kad dėl licencijų skaičiaus dar nėra apsispręsta (nekalbant apie tai, kiek bus perkama pilnų ir kiek apribotų („read-only“) licencijų) (
41
).
78.
Norėdama sužinoti daugiau informacijos apie kvietimą teikti pasiūlymus Lämmerzahl kreipėsi į Brėmeno miestą mažiausiai du kartus. Savo antrojoje klausimų grupėje ji leido suprasti, jog daro prielaidą, kad reikės 310 licencijų. Tačiau Brėmeno miestas niekada to tiesiogiai nepatvirtino. Daugiausia, ką galima pasakyti – kad 2005 m. balandžio 6 d. laiške neprieštaraudamas šiam skaičiui Brėmeno miestas numanomai pritarė Lämmerzahl prielaidai, kad reikia apie 310 licencijų.
79.
Trumpai tariant, panašu, kad nei skelbime apie pirkimą ar pirkimo dokumentuose, nei informacijoje, kurią Brėmeno miestas pateikė vėliau, tiesiogiai nebuvo nurodyta, kiek reikia licencijų. Vis dėlto akivaizdu, kad Lämmerzahl pateikė pasiūlymą, kurio vertė tris kartus viršijo Bendrijos masto pirkimų ribinę vertę.
80.
Šiomis aplinkybėmis būtent nacionalinis teismas turi nuspręsti, ar visais atvejais taikant GWB 107 straipsnio 3 dalies antrąjį sakinį suteikiama veiksminga apsauga. Taip būtų tuo atveju, jeigu informacija skelbime apie pirkimą arba pirkimo dokumentuose leistų pakankamai gerai informuotam ir normaliai rūpestingam konkurso dalyviui suprasti, kad naudojama ne ta procedūra. Jeigu šios nuostatos negalima aiškinti Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalį atitinkančiu būdu, nacionalinė nuostata turi būti netaikoma (
42
), o vietoj jos taikoma tiesioginį poveikį (
43
) turinti direktyvos nuostata.
Išvada
81.
Atsižvelgdama į tai, siūlau Teisingumo Teismui sujungti abu klausimus, dėl kurių buvo pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir į juos atsakyti taip:
„Direktyva 89/665 nedraudžia atimti iš konkurso dalyvio šia direktyva suteiktos teisės į bet kurio tolesnio sprendimo, priimto per viešojo pirkimo procedūrą, peržiūrą, jeigu šis konkurso dalyvis per nacionalinėje teisėje nustatytą naikinamąjį terminą neužginčijo procedūros, pagal kurią viešojo pirkimo konkursas neteisingai nepatenka į Bendrijos apsaugos taikymo sritį, pasirinkimo, su sąlyga, kad taikant tokį naikinamąjį terminą faktiškai netampa beveik neįmanoma arba pernelyg sudėtinga užginčyti procedūros pasirinkimą atitinkamomis aplinkybėmis. Taip būtų tuo atveju, jeigu skelbime apie pirkimą arba pirkimo dokumentuose pateikta informacija būtų nepakankama pakankamai gerai informuotam ir normaliai rūpestingam konkurso dalyviui suprasti, kad buvo naudojama ne ta procedūra. Nacionalinis teismas turi tai patikrinti nagrinėjamoje byloje“.
(
1
)	Originalo kalba: anglų.
(
2
)	1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyva 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33), iš dalies pakeista 1992 m. birželio 18 d. Tarybos direktyva 92/50/EEB dėl viešojo paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 209, p. 1).
(
3
)	(OL L 13, p. 1). Ši direktyva buvo panaikinta ir pakeista 1993 m. birželio 14 d. Tarybos direktyva 93/36/EEB dėl viešojo prekių pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 199, p. 1), kurią iš dalies pakeitė 1977 m. spalio 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/52/EB (OL L 328, p. 1) ir 2001 m. rugsėjo 13 d. Komisijos direktyva 2001/78/EB (OL L 285, p. 1). Vėliau Direktyva 93/36 tapo viena iš tų direktyvų, kurias panaikino ir pakeitė 2004 m. kovo 31 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2004/18/EB dėl viešojo darbų, prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo (OL L 134, p. 114).
(
4
)	Žr. 2 išnašą. Direktyvą 92/50 iš dalies keitė Direktyvos 93/36, 97/52 ir 2001/78 ir panaikino Direktyva 2004/18 (žr. 3 išnašą), išskyrus Direktyvos 92/50 41 straipsnį (kuris iš dalies pakeitė Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalį). Pagal Direktyvos 92/50 2 straipsnį (o vėliau – Direktyvos 2004/18 1 straipsnio 2 dalies d punkto antrą pastraipą) sutartis, kurios dalykas yra ir prekės, ir paslaugos, laikoma viešojo paslaugų pirkimo sutartimi, jei atitinkamų paslaugų vertė viršija prekių, įtrauktų į sutartį, vertę. Sutarties nagrinėjamoje byloje dalykas yra ir prekės (programinės įrangos licencijos), ir paslaugos (mokymas ir priežiūra), kurių santykinės vertės nėra nurodytos bylos dokumentuose. Todėl neaišku, ar ši sutartis turėtų būti kvalifikuojama kaip viešojo prekių, ar viešojo paslaugų pirkimo sutartis. Vis dėlto ribinė vertė, kurią turi pasiekti sutartis, kad patektų į Direktyvos 89/665 taikymo sritį, yra tokia pati abiem atvejais.
(
5
)	Žr. 3 išnašą. Panašias nuostatas kaip Direktyvos 93/36 10 straipsnio 1 ir 1a dalyse viešojo paslaugų pirkimo sutarčių atveju galima rasti Direktyvos 92/50 18 straipsnio 1 ir 2 dalyse. Abi nuostatų grupes vėliau pakeitė Direktyvos 2004/18 38 straipsnio 2 ir 4 dalys.
(
6
)	Generalinės advokatės pateiktas Vokietijos teisės aktų vertimas.
(
7
)	1998 m. rugpjūčio 26 d.Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, BGBl I 1998, p. 2521. Ketvirtoji dalis apima 97–129 straipsnius. Ši dalis suskirstyta į tris skyrius, iš kurių antrasis (102–124 straipsniai) taikomas peržiūros procedūroms.
(
8
)	GWB 127 straipsnio 1 dalis įgalioja federalinę vyriausybę, pritarus Bundesrat (Federalinio parlamento aukštesnieji rūmai), reglamentu priimti nuostatas, į Vokietijos teisę perkeliančias Bendrijų direktyvose dėl viešojo pirkimo sutarčių sudarymo tvarkos derinimo numatytas ribines vertes.
(
9
)	Vokiškame originale „erkennbar“.
(
10
)	2001 m. sausio 9 d. Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge, BGBl I 2003, p. 110.
(
11
)	Žr. 8 išnašą.
(
12
)	2002 m. rugsėjo 17 d. redakcija, Bundesanzeiger Nr. 216a. 1 ir 2 skyriai apima atitinkamai sutarčių iki Bendrijos ribinės vertės ir sutarčių virš Bendrijos ribinės vertės sudarymą. Atitinkami straipsniai kiekviename iš skyrių turi tuos pačius numerius. Kiekviename iš skyrių 17 straipsnio 1 dalies 2 punkto c papunkčio formuluotės yra identiškos.
(
13
)	Vokiškame originale „Das Anschreiben soll insbesondere folgende Angaben enthalten: <…> Art und Umfang der Leistung“.
(
14
)	Pastaba netaikytina generalinės advokatės išvados versijai lietuvių kalba — Vert. past.
(
15
)	Savo 2005 m. balandžio 6 d. laiške (žr. 20 punktą) Brėmeno miestas atsakė, kad žemės licencija suteikiama neribotam licencijų, skirtų naudoti Brėmeno ir Bremerhaven miestuose, skaičiui.
(
16
)	Atrodo, kad Brėmeno miestas nacionalinę viešojo pirkimo procedūrą naudojo, atsižvelgdamas į 150000 eurų sumą (apskaičiuotą 2004 metais), tačiau ši suma buvo ne už 310, o už 150 licencijų.
(
17
)	Lämmerzahl nurodo, kad ši VOL/A nuostata yra „neprivaloma“. Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs nacionalinis teismas teigia, kad žodis „soll“ („turėtų“) paprastai reiškia pareigą laikytis nuostatos, išskyrus jeigu yra įtikinančių priežasčių jos nesilaikyti. Žr. 12 punktą ir jame nurodytą išnašą. Šį žodžio „soll“ aiškinimą prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas grindžia VOL/A pabaigoje esančiu skyriumi „Bendrosios pastabos“.
(
18
)	Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad protingo naikinamojo termino iškelti bylą nustatymas atitinka Direktyvos 89/665 1 straipsnį: 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimo Universale-Bau ir kiti, C-470/99, Rink. p. I-11617, 75–79 punktai.
(
19
)	Bendrijos teisės aktų leidėjas yra nustatęs tam tikrus suderintus reikalavimus sutartims, kurių vertė viršija atitinkamą ribą: žr. 3 išnašą.
(
20
)	Šį argumentą plačiau nagrinėjau savo išvadoje byloje Komisija prieš Suomiją (2007 m. balandžio 26 d. Sprendimas, C-195/04 (Rink. p. I-3351)).
(
21
)	Žr., pavyzdžiui, 1995 m. gruodžio 14 d. Sprendimo Peterbroeck, C-312/93, Rink. p. I-4599, 12 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką ir 2007 m. kovo 13 d. Sprendimo Unibet, C-432/05 (Rink. p. I-2271) 43 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką.
(
22
)	Žr. 2000 m. gegužės 16 d. Sprendimo Preston ir kiti, C-78/98, Rink. p. I-3201, 33 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką.
(
23
)	Minėtas 18 išnašoje.
(
24
)	Sprendimo Universale-Bau 76 ir 77 punktai.
(
25
)	2003 m. vasario 27 d. Sprendimo Santex, C-327/00, Rink. p. I-1877, 49–66 punktai.
(
26
)	Sprendimo Peterbroeck (minėto 21 išnašoje) 14 punktas.
(
27
)	Ten pat, 56 ir 57 punktai.
(
28
)	2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service, C-230/02, Rink. p. I-1829, 37 punktas.
(
29
)	Ieškovas šioje byloje manė, kad kvietimo teikti pasiūlymus specifikacijos jį diskriminavo. Iki sprendimo sudaryti sutartį jis nei užginčijo specifikacijas, nei pateikė pasiūlymą. Teisingumo Teismas pripažino, kad šios bylos aplinkybėmis atsisakymas pripažinti ieškovo suinteresuotumą sudaryti konkrečią sutartį nepažeidžia Direktyvos 89/665 veiksmingumo.
(
30
)	Sprendimo Santex 60 punktas.
(
31
)	2003 m. birželio 19 d. Sprendimo GAT, C-315/01, Rink. p. I-6351, 53 ir 54 punktai. Žr. taip pat generalinio advokato L. A. Geelhoed išvados 46 punktą.
(
32
)	Sprendimo GAT (minėto 31 išnašoje) 51–54 punktai.
(
33
)	Žr. 13 punktą.
(
34
)	Žr. 8 punktą.
(
35
)	Atitinkamų Teisingumo Teismo skyrių atliktas tyrimas rodo, kad tokie naikinamieji terminai kvietimams teikti pasiūlymus užginčyti patenka į kitose valstybėse narėse priimtų naikinamųjų terminų ribas. Šalyse, kurios buvo tiriamos ir kurios viešą kvietimą teikti pasiūlymus pripažįsta teismui galimu skųsti veiksmu bei tiesiogiai arba kaip bendros peržiūros sistemos dalį numato tokio kvietimo peržiūrą, taikomi šie naikinamieji terminai: atsižvelgiant į procedūrą, 7 arba 14 dienų (Austrija, Lenkija), 14 dienų (Suomija), 15 dienų (Vengrija), vienas mėnuo (Portugalija), iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos (Slovėnija), du mėnesiai (Graikija, Ispanija), trys mėnesiai (Airija, Jungtinė Karalystė). Danijoje, Nyderlanduose ir Švedijoje kvietimas teikti pasiūlymus gali būti užginčytas netgi po sutarties pasirašymo.
(
36
)	2001 m. spalio 18 d. Sprendimo SIAC, C-19/00, Rink. p. I-7725, 42 punktas. Alternatyvi formuluotė iš teisėtų lūkesčių apsaugos srities yra „atidus ir pakankamai informuotas ūkio subjektas“: žr., pavyzdžiui, 2006 m. birželio 22 d. Sprendimą Belgija ir Forum 187 prieš Komisiją, C-182/03 ir C-217/03, Rink. p. I-5479). Brėmeno miestas ir Komisija pasiūlė dar kitas įmanomas formuluotes (42 ir 44 punktai).
(
37
)	Žr. Direktyvos 2004/18 (3 išnaša), kuri įsigaliojo vėliau, nei įvyko šioje byloje reikšmingi įvykiai, VII A priedą. Skelbimuose dėl sutarčių turi būti atskleista numatoma bendra preliminarių sutarčių darbų, prekių arba paslaugų vertė. Išankstiniuose informaciniuose skelbimuose dėl viešojo pirkimo sutarčių turi būti nurodyta tiektinų prekių kiekis arba vertė.
(
38
)	Žr. 30 punktą.
(
39
)	Sprendimo SIAC (minėto 36 išnašoje) 40 ir 42 punktai.
(
40
)	Žr. 29 punktą in fine.
(
41
)	Neatitikimo tarp skirtingų licencijų grupių skaičiaus ir 310 darbuotojų skaičiaus negalima visiškai paaiškinti galimomis pilnų ir apribotų („read-only“) licencijų kombinacijomis. Didžiausias skaičius apribotų („read-only“) licencijų, kuriam buvo prašoma nurodyti kainą, buvo 100, o pirmos trys galimos grupės, kurių atžvilgiu reikalaujama taikyti pilnų licencijų kainas, yra mažesnės nei skirtumas (210), kurio reikėtų, kad gautume bendrą sumą 310.
(
42
)	Žr. sprendimo Santex (minėto 25 išnašoje) 63–65 punktus ir juose nurodytą teismo praktiką.
(
43
)	Žr. 2005 m. birželio 2 d. Sprendimo Koppensteiner, C-15/04, Rink. p. I-4855, 38 punktą.