62010CC0384_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I – Inleiding
1. In de onderhavige prejudiciële procedure op grond van artikel 267 VWEU stelt het Belgische Hof van Cassatie (hierna: „verwijzende rechter”) het Hof van Justitie een aantal vragen over de uitlegging van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (hierna: „Verdrag van Rome”)(2) . Volgens de preambule is dit verdrag gesloten in de wens om op het gebied van het internationaal privaatrecht verder te gaan met de in de Unie reeds begonnen eenmaking van het recht, met name ter zake van de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en met het verlangen eenvormige regels op te stellen voor het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. De uniformisering van de betrokken collisieregels zou bijdragen tot de rechtszekerheid in de Europese rechtsruimte. Bij dit doel wordt ook aangeknoopt door verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)(3) (hierna: „Rome-I-verordening”), die het Verdrag van Rome per 17 december 2009 heeft vervangen. Gelet op het feit dat deze verordening slechts van toepassing is op na dit tijdstip gesloten overeenkomsten en dat de omstreden arbeidsovereenkomst op 7 augustus 2001 is gesloten, zijn alleen de bepalingen van het Verdrag van Rome van toepassing.
2. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ingediend in het kader van een geding tussen J. Voogsgeerd, een Nederlandse staatsburger, en zijn voormalige werkgever, de in het Groothertogdom Luxemburg gevestigde vennootschap Navimer, voor welke hij als eerste machinist heeft gewerkt, over een vordering tot schadevergoeding wegens vermeend onrechtmatige opzegging van het dienstverband. Het hoofdgeding draait uiteindelijk om de vraag welk nationaal recht op het dienstverband van toepassing is, temeer daar ingeval van toepasselijkheid van het Luxemburgse recht – dat aanvankelijk als lex contractus was overeengekomen – voor de vordering van Voogsgeerd een inmiddels verstreken vervaltermijn van drie maanden gold. Voogsgeerd is van mening dat deze vervaltermijn niet van toepassing is omdat hij in strijd is met de dwingende bepalingen van het Belgische arbeidsrecht die zijns inziens op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Ter ondersteuning van zijn stelling inzake de toepasselijkheid van het Belgische recht beroept hij zich onder andere op het feit dat hij in het kader van de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst steeds instructies van een andere onderneming heeft gevolgd, die echter nauw verbonden is met zijn werkgever, namelijk de in Antwerpen gevestigde vennootschap Naviglobe. Hij concludeert daaruit dat Naviglobe als een vestiging van zijn werkgever in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome moet worden beschouwd, zodat uiteindelijk de daarin bepaalde bijzondere regeling moet worden toegepast.
3. De prejudiciële vragen zijn in wezen erop gericht te vernemen wat onder het begrip „vestiging” in de zin van bovengenoemde bepaling moet worden verstaan, of welke eisen daaraan dienen te worden gesteld opdat de daarin geformuleerde collisieregel van toepassing is. Gelet op de overeenkomsten tussen zaak C‑29/10, Koelzsch(4), waarin het ging om de uitlegging van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome, en de onderhavige zaak, dient de verhouding tussen die twee bepalingen te worden onderzocht.
II – Toepasselijke bepalingen
A – Verdrag van Rome
4. Artikel 3 („Rechtskeuze door partijen”) van het Verdrag van Rome bepaalt:
„1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.
[...]”
5. Artikel 4 („Het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen toepasselijk is”) van het Verdrag van Rome bepaalt:
„1. Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. Indien echter een deel van de overeenkomst kan worden afgescheiden en dit deel nauwer verbonden is met een ander land, kan hierop bij wijze van uitzondering het recht van dat andere land worden toegepast.
[...]”
6. Artikel 6 („Individuele arbeidsovereenkomsten”) van het Verdrag van Rome luidt als volgt:
„1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.
2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:
a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of
b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,
tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”
7. Artikel 1 van het Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980(5) (hierna: „Eerste protocol betreffende de uitlegging van het Verdrag van Rome”) bepaalt:
„Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is bevoegd uitspraak te doen over de uitlegging:
a) van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, [...]
b) van de Verdragen inzake de toetreding tot het Verdrag van Rome inzake verbintenissen van de staten die lid zijn geworden van de Europese Gemeenschappen na de datum waarop dit Verdrag ter ondertekening werd opengesteld;
[...]”
8. Artikel 2 van het Eerste protocol betreffende de uitlegging van het Verdrag van Rome bepaalt:
„Elke hierna genoemde rechterlijke instantie kan het Hof van Justitie verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over een vraag die in een bij deze instantie aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de in artikel 1 genoemde teksten, indien deze rechterlijke instantie een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis:
[...]
b) de rechterlijke instanties van de verdragsluitende staten wanneer zij in beroep uitspraak doen.”
B – Verdrag van Brussel
9. Artikel 5 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: „Verdrag van Brussel”)(6) bepaalt:
„De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen:
[...]
5. ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging: voor het gerecht van de plaats waar zij gelegen zijn.”
C – Nationaal recht
10. Volgens artikel 80 van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister(7) hebben zeelieden in geval van onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst recht op schadevergoeding. Het beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag kan slechts binnen een vervaltermijn van drie maanden vanaf de officiële kennisgeving van het ontslag of van de motivering daarvan bij de arbeidsrechter worden ingesteld.
III – Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
11. J. Voogsgeerd, een Nederlandse staatsburger, heeft op 7 augustus 2001 een arbeidovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met de in het Groothertogdom Luxemburg gevestigde vennootschap Navimer. Daarin was overeengekomen dat het Luxemburgse recht van toepassing is.
12. Voogsgeerd ontving zijn loon van het eveneens in het Groothertogdom Luxemburg gevestigde secretariaat van de vennootschap Navimer en was bovendien aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering.
13. Van augustus 2001 tot april 2002 werkte hij als eerste machinist aan boord van de schepen MS Regina en Prince Henri, die eigendom zijn van de vennootschap Navimer, waarbij als vaargebied de Noordzee was opgegeven.
14. Bij brief van 8 april 2002 ontsloeg Navimer Voogsgeerd, die tegen de eenzijdige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst is opgekomen door op 4 april 2003 bij de Arbeidsrechtbank te Antwerpen een beroep tot bescherming tegen ontslag in te stellen.
15. Ter ondersteuning van zijn beroep beriep Voogsgeerd zich, onder verwijzing naar artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome, op de dwingende bepalingen van het Belgische recht, die bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen bij de overeenkomst overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome van toepassing zijn.
16. Daarbij voerde hij aan dat hij moet worden geacht een arbeidsovereenkomst te hebben met de Belgische vennootschap Naviglobe en niet met de Luxemburgse vennootschap Navimer, daar hij voor het verrichten van zijn arbeid steeds naar Antwerpen diende te gaan om bij het verladen van de schepen aanwezig te zijn en om instructies te krijgen van zijn werkgever, die hem via Naviglobe werden gegeven.
17. De Arbeidsrechtbank te Antwerpen oordeelde dat, alle omstandigheden van het dienstverband in aanmerking genomen, Navimer moest worden beschouwd als de vestiging die Voogsgeerd in dienst had genomen, en dat bijgevolg overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van het Luxemburgse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing waren.
18. Verder verwierp de Arbeidsrechtbank te Antwerpen het beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst, op grond dat het was ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van drie maanden die daarvoor is vastgesteld in artikel 80 van de wet betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister.
19. Van dit vonnis is Voogsgeerd in hoger beroep gekomen bij het Arbeidshof te Antwerpen. Uit de prejudiciële beslissing blijkt dat de appèlrechter het hoger beroep weliswaar heeft verworpen, doch niet heeft uitgesloten dat ook rekening kon worden gehouden met de door Voogsgeerd aangedragen feiten betreffende de plaats van het verladen van de schepen en betreffende het feit dat hij de instructies van Naviglobe diende op te volgen.
20. In zijn cassatieberoep bij de verwijzende rechter voert Voogsgeerd dezelfde argumenten aan als voor de appèlrechter. De verwijzende rechter wijst erop dat, voor zover de verklaringen van Voogsgeerd juist blijken te zijn, de in Antwerpen gevestigde vennootschap Naviglobe zou kunnen worden beschouwd als de vestiging in de zin artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome, waaraan Voogsgeerd op grond van zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.
21. Wegens de twijfel die omtrent de uitlegging daarvan blijft bestaan, heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Moet met het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen, dan wel het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, ook al verricht deze zijn arbeid niet gewoonlijk in eenzelfde land?
2) Moet de plaats waar de werknemer, die zijn werk niet gewoonlijk in eenzelfde land verricht, zich dient aan te melden en de administratieve onderrichtingen, alsmede de instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, te worden aangezien als de plaats van effectieve tewerkstelling in de zin van de eerste vraag?
3) Moet de vestiging van de werkgever waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van de eerste vraag, beantwoorden aan bepaalde formele vereisten zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid of volstaat daartoe het bestaan van een feitelijke vestiging?
4) Kan de vestiging van een andere vennootschap, met wie de vennootschapwerkgever bindingen heeft, dienst doen als vestiging in de zin van de derde vraag, ook al is het werkgeversgezag niet overgedragen aan die andere vennootschap?”
IV – Procesverloop voor het Hof van Justitie
22. Het 7 juni 2010 gedateerde verzoe k om een prejudiciële beslissing is op 29 juli 2010 ingekomen ter griffie van het Hof van Justitie.
23. Voogsgeerd, de Belgische en de Nederlandse regering en de Europese Commissie hebben binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie bepaalde termijn schriftelijke opmerkingen ingediend.
24. De door het Hof van Justitie aan de verwijzende rechter gestelde vraag of hij, gelet op het hem meegedeelde arrest van 15 maart 2011, Koelzsch (C‑29/10), zijn verzoek om een prejudiciële beslissing handhaaft, is door deze rechter bevestigend beantwoord bij brief van 4 april 2011, die op 21 april 2011 ter griffie van het Hof van Justitie is ingekomen.
25. Het Hof van Justitie heeft krachtens zijn bevoegdheid om maatregelen tot organisatie van de procesgang te gelasten, aan de partijen een vraag over de toepasselijkheid van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome in het hoofdgeding gesteld, die door partijen binnen de gestelde termijn schriftelijk is beantwoord.
26. Aangezien geen enkele deelnemer aan de procedure om een mondelinge behandeling heeft verzocht, kon na de algemene vergadering van het Hof van Justitie van 17 mei 2011 de conclusie in deze zaak worden opgesteld.
V – Voornaamste argumenten van partijen
A – Over de eerste en de tweede prejudiciële vraag
27. De Nederlandse regering
en de Commissie
zijn van mening dat de uitdrukking „land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden begrepen dat daarmee wordt bedoeld het land waar zich de vestiging bevindt van de onderneming die de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft gesloten.
28. Volgens de Nederlandse regering
moet artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome letterlijk worden opgevat. Deze bepaling beoogt immers de collisieregels te harmoniseren om forum shopping te voorkomen, de rechtszekerheid te vergroten en het toepasselijke recht gemakkelijker te kunnen bepalen. Daartoe dienen de collisieregels in hoge mate voorspelbaar te zijn. Het is echter onduidelijk wat precies moet worden verstaan onder de „plaats van de effectieve tewerkstelling”, vooral wanneer de werknemer niet in hetzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht.
29. De Commissie
stelt dat de in artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome geformuleerde regel als de primaire collisieregel moet worden beschouwd, zodat elke rechter eerst het zwaartepunt van de arbeidsprestaties van de werknemer moet bepalen. De rechter dient bij zijn overwegingen zo veel mogelijk uit te gaan van de plaats van de arbeidsprestaties die het best de concrete situatie weerspiegelt, zelfs wanneer de werknemer zijn arbeidsprestaties in verschillende lidstaten verricht. Deze regel creëert, bij ruime uitlegging ervan, de grootst mogelijke rechtszekerheid, aangezien hij in hoge mate voorspelbaar is en bovendien het dichtst aansluit bij de werkelijkheid. De Commissie is bijgevolg van mening dat het toepasselijke recht in de meeste gevallen aan de hand van deze regel kan worden vastgesteld. De in artikel 6, lid 2, sub b, geformuleerde collisieregel dient slechts subsidiair te worden toegepast, namelijk wanneer een dergelijk zwaartepunt van de arbeidsprestaties niet kan worden vastgesteld.
30. Volgens deze collisieregel zijn twee benaderingen mogelijk. Deze regel kan namelijk aldus worden uitgelegd dat hij ziet op de plaats van de vestiging waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden (feitelijk criterium), dan wel op de plaats van de vestiging die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen (formeel criterium). De Commissie opteert voor de tweede uitlegging. Enerzijds wijzen de bewoordingen van het sub b bepaalde in deze richting. Het begrip „indienstneming” wijst eerder op het tijdstip van de aanwerving dan op het effectief verrichten van de arbeidsprestaties, in tegenstelling tot het sub a geformuleerde criterium, waar het uitdrukkelijk gaat om het gewoonlijk verrichten van arbeid ter uitvoering van de overeenkomst. Anderzijds is het vanuit systematisch oogpunt weinig zinvol om, wanneer zelfs bij een ruime uitlegging van het sub a geformuleerde criterium het zwaartepunt van de arbeidsprestaties niet kan worden vastgesteld, een criterium te hanteren dat eveneens op feiten is gebaseerd.
31. Voogsgeerd en de Belgische regering zijn daarentegen van mening dat de uitdrukking „land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome doelt op het land waar zich de vestiging bevindt waaraan de werknemer door zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.
32. Voogsgeerd
voert daartoe aan dat in een situatie zoals die in het hoofdgeding het dienstverband slechts een zeer zwakke band heeft met de plaats van vestiging van de onderneming die de werknemer in dienst heeft genomen. Het toepassen van het recht van dat land zou ingaan tegen de aan het Verdrag van Rome ten grondslag liggende opvatting van toepassing van het recht van het land waarmee het dienstverband nauwer is verbonden. Het sluiten van een overeenkomst met de moedermaatschappij met het enkele doel in het buitenland te werken voor het filiaal van die maatschappij mag dus geen gevolgen hebben voor het bepalen van het toepasselijke recht.
33. Het zou immers indruisen tegen het doel van artikel 6 van het Verdrag van Rome dat de werkgever zich wetens en willens aan de dwingende bepalingen van het land waarmee de arbeidsovereenkomst een werkelijke en nauwe band heeft, zou kunnen onttrekken door de arbeidsovereenkomst door een andere vestiging te laten ondertekenen. In geval van toepassing van het recht van het land van de vestiging waarin hij werkt, zou de werknemer dezelfde bescherming genieten als de werknemers die gewoonlijk in die vestiging arbeid verrichten ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst. Ten slotte wijst Voogsgeerd erop dat de Engelse taalversie van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome er geen twijfel over laat bestaan dat die bepaling niet doelt op de onderneming waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
34. De Belgische regering stelt dat met het „land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen”, wordt bedoeld het land waar zich de vestiging bevindt waaraan de werknemer door zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.
35. Zij wijst er allereerst op dat wanneer deze bepaling aldus zou worden opgevat dat zij doelt op het in de arbeidsovereenkomst vermelde land, het risico bestaat dat de dwingende bepalingen van het recht van dit land geen enkele band hebben met de effectieve arbeidsprestatie. De aanknoping op basis van een dergelijk criterium zou afhankelijk zijn van een omstandigheid die vaak geen enkele band heeft met de daadwerkelijke arbeid. Ten tweede kan daarmee niet worden gedoeld op het sluiten van een arbeidsovereenkomst op de hoofdzetel van een vennootschap zonder dat de arbeid daadwerkelijk wordt verricht in het land waar die hoofdzetel zich bevindt. Dit zou gemakkelijk kunnen leiden tot misbruik, waarbij de werkgever bijvoorbeeld de zetel van de vennootschap verplaatst naar een land dat slechts in geringe sociale waarborgen voor de werknemer voorziet. Ten derde gaat de opvatting van de Belgische regering uit van de „theorie van de nauwere band”, volgens welke het recht moet worden toegepast van het land waarmee, gelet op alle omstandigheden, een nauwere band bestaat. Vele aspecten kunnen wijzen op een nauwere band, bijvoorbeeld de taal waarin de overeenkomst is gesteld, de gebruikte munteenheid, de inschrijving in het personeelsregister, de nationaliteit van de partijen bij de overeenkomst en de plaats waar het werkgeversgezag wordt uitgeoefend.
B – Over de derde en de vierde prejudiciële vraag
36. Volgens Voogsgeerd kan een marktdeelnemer als vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome worden aangemerkt wanneer hij een vertegenwoordiging of een bureau met een zekere bestendigheid heeft, die/dat rechtspersoonlijkheid bezit of aan andere voorwaarden voldoet.
37. Hij is echter van mening dat voor de erkenning van die hoedanigheid niet is vereist dat de betrokken entiteit werkgeversgezag bezit of dit van de moedermaatschappij heeft gekregen. Het kan zowel gaan om een filiaal zonder rechtspersoonlijkheid als om een dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid.
38. De Belgische regering
is van mening dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen formele voorwaarde is om als vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome te worden aangemerkt, en dat elk filiaal of agentschap van een vennootschap dat overeenkomstig het recht van het land van vestiging is geopend, als een vestiging kan worden aangemerkt.
39. Elke vestiging moet echter van de moedermaatschappij het werkgeversgezag ter zake van loon en ontslag hebben gekregen.
40. De Commissie
is eveneens van mening dat om als vestiging te kunnen worden aangemerkt een minimum aan bestendigheid is vereist. Zij verwijst daarvoor naar het arrest Somafer(8), waarin het Hof van Justitie bij de uitlegging van artikel 5, lid 5, van het Verdrag van Brussel voor recht heeft verklaard dat het begrip filiaal, agentschap of vestiging een centrum van werkzaamheid impliceert, dat zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf. Volgens de Commissie kan met deze benadering worden vermeden dat wordt aangeknoopt bij een land waar de werknemer minder wordt beschermd.
VI – Juridische discussie
A – Inleidende opmerkingen
41. Collisie tussen verschillende rechtsorden ter zake van het arbeidsrecht doet vooral bij grensoverschrijdende dienstverbanden ingewikkelde rechtsvragen rijzen. Zij plaatst de rechterlijke instanties van de lidstaten die het op een arbeidsovereenkomst toepasselijke recht dienen vast te stellen, juist daardoor vaak voor aanzienlijke problemen. Bij de gewone moeilijkheden in verband met de uitlegging van de arbeidsovereenkomst komt immers nog de onzekerheid over de keuze van de passende aanknopingsfactor voor de vaststelling van het toepasselijke recht. Deze moeilijkheden voor de rechtsbeoefenaars nemen toe naarmate het gebruikelijker wordt werknemers in het buitenland ter beschikking te stellen, meer en meer burgers van de Unie gebruikmaken van het recht van vrij verkeer van werknemers en meer en meer ondernemingen handelsbetrekkingen met het buitenland hebben of vestigingen hebben in andere landen. Het – tijdelijk of voor onbepaalde tijd – in het buitenland ter beschikking stellen van grote groepen werknemers is een belangrijke factor in de internationale economische betrekkingen geworden en niet alleen binnen de Europese interne markt, maar algemeen en wereldwijd. Juist daarom is het van groot belang te beschikken over collisieregels die de partijen bij de overeenkomst voorspelbare oplossingen voor tal van problemen betreffende het dienstverband bieden, bijvoorbeeld voor de vraag welke ontslagregels gelden, welke vergoeding in voorkomend geval aan de werknemer dient te worden betaald, welke verlofregelingen van toepassing zijn en of een beding betreffende geschillenbeslechting geldig is.(9)
42. Voor een dergelijk probleem staat ook de nationale rechter in het hoofdgeding, die dient uit te maken of hij in het hoofdgeding Luxemburgs dan wel Belgisch recht moet toepassen. De uiteenlopende betrekkingen met het recht van deze twee lidstaten geven op het eerste gezicht geen duidelijk antwoord op deze vraag. De vaststelling van het toepasselijke recht is voor Voogsgeerd echter van fundamenteel belang omdat zijn beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag in geval van toepasselijkheid van het Luxemburgse recht afstuit op de inmiddels verstreken vervaltermijn van drie maanden bepaald in artikel 80 van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister. In dat geval moet zijn beroep worden verworpen. De bevoegde nationale rechter zal zijn beslissing dus op de desbetreffende bepalingen van het Verdrag van Rome moeten baseren en daarbij rekening moeten houden met een aantal juridische en feitelijke aspecten van de zaak. De uitlegging die het Hof van Justitie in het kader van de onderhavige prejudiciële procedure van de desbetreffende bepalingen en begrippen zal geven, dient hem in staat te stellen een juridisch correcte beslissing te geven die voor zover mogelijk ook rekening houdt met het doel van artikel 6 van het Verdrag van Rome, namelijk de werknemers op passende wijze te beschermen.
B – Beschrijving van de volgorde waarin stelselmatig bepaalde punten moeten worden onderzocht voor de vaststelling van het toepasselijke recht
43. Om de gerezen rechtsvragen in de juiste inhoudelijke en structurele context te plaatsen zal ik, alvorens de prejudiciële vragen zelf te behandelen, eerst bondig aangeven in welke volgorde de nationale rechter bepaalde punten dient te onderzoeken voor de vaststelling van het toepasselijke recht. Teneinde de nationale rechter in staat te stellen de gerezen rechtsvragen te beslechten op de wijze die het best aansluit bij de voor hem dienende zaak, zal deze uiteenzetting niet volledig losstaan van de feiten van het hoofdgeding, maar zo veel mogelijk verwijzen naar specifieke aspecten van die zaak.
1. Vrije rechtskeuze als basisregel
44. Het Verdrag van Rome wordt gekenmerkt door het feit dat het in de eerste plaats uitgaat van de autonomie van de partijen door in artikel 3, lid 1, als basisregel te bepalen dat de partijen bij de overeenkomst het recht vrij kunnen kiezen.(10) Daarmee komen de aan dit verdrag ten grondslag liggende waardeoordelen per slot van rekening overeen met de door het Hof van Justitie in zijn rechtspraak geformuleerde opvatting dat „de contractuele bepalingen die de wilsovereenstemming tussen partijen uitdrukken, dienen [...] te prevaleren boven enig ander criterium, waarop enkel een beroep kan worden gedaan wanneer de overeenkomst ter zake geen uitsluitsel geeft”.(11) Indien de partijen echter geen rechtskeuze hebben gemaakt, wordt het toepasselijke recht bepaald overeenkomstig artikel 4 van het Verdrag van Rome, dat als fundamenteel criterium bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden.
45. Vaststaat dienaangaande dat in het hoofdgeding de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van het Verdrag van Rome in elk geval zijn vervuld, daar de vennootschap Navimer en Voogsgeerd bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk hebben bepaald dat het recht van het Groothertogdom Luxemburg van toepassing is. In zoverre kan worden aangenomen dat in beginsel het Luxemburgse arbeidsrecht van toepassing is, indien geen bijzondere bepalingen van dit verdrag ter zake dienend zijn.
2. Bijzondere regelingen ter bescherming van de werknemer
46. De artikelen 3 en 4 kunnen namelijk in het hoofdgeding op grond van het beginsel lex specialis derogat legi generali door andere, specifiekere bepalingen worden verdrongen. In aanmerking daarvoor komt artikel 6 van het Verdrag van Rome, dat regelt welk recht op individuele arbeidsovereenkomsten van toepassing is. Het is in zoverre een bijzondere regeling ten opzichte van de artikelen 3 en 4 van dit verdrag dat het daarvan afwijkende bepalingen ter bescherming van de zwakkere partij bij de overeenkomst, namelijk de werknemer, bevat.(12)
47. Enerzijds bepaalt artikel 6, lid 1, dat de rechtskeuze van de partijen er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn. Anderzijds bevat artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome bijzondere bepalingen die bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zijn. In dat geval dient het recht te worden toegepast van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht of – wanneer niet kan worden vastgesteld in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht – het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Deze twee primaire aanknopingsfactoren worden gekenmerkt door het feit dat zij, ten eerste, alternatief zijn, dat wil zeggen elkaar wederzijds uitsluiten, en ten tweede, het gehele spectrum van mogelijke gevallen dekken.(13) Ten slotte bevat artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome in de laatste alinea een ontsnappingsclausule(14), volgens welke deze bepalingen niet mogen worden toegepast wanneer blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is. Deze regelingen berusten op de grondgedachte dat in het belang van de beschermingswaardige werknemer het recht moet worden toegepast dat nauwer verbonden is met de arbeidsovereenkomst.
48. Om de in artikel 3 geformuleerde basisregel buiten toepassing te kunnen laten moet de nationale rechter dus overeenkomstig artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome uitmaken welk recht bij gebreke van een rechtskeuze door de partijen van toepassing zou zijn, en of de werknemer door de rechtskeuze de bescherming zou verliezen welke hij op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het andere land geniet. Het staat aan de nationale rechter om dit vast te stellen en deze dient daarbij in wezen te beoordelen welk recht – het gekozen recht of het recht dat zonder keuze van toepassing zou zijn – de werknemer de meeste bescherming biedt (het zogenoemde collisierechtelijke gunstigheidsbeginsel) en of de relevante bepalingen van het gunstigere recht in de betrokken rechtsorde van dwingend recht zijn(15) . Wanneer het overeengekomen recht geen beschermende bepalingen van dwingend recht bevat of minder bescherming biedt dan het volgens artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome beslissende recht, zijn op de werknemer de gunstigere bepalingen van dwingend recht van laatstgenoemde rechtsorde van toepassing. Dit kan tot gevolg hebben dat op het dienstverband meer dan één rechtsorde van toepassing is.(16) Indien het door de partijen gekozen recht de werknemer echter even veel of meer bescherming biedt dan het volgens artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome beslissende recht, blijft het overeengekomen recht van toepassing.(17)
49. Gelet op het feit dat enerzijds bepaalde regelingen binnen dezelfde rechtsorde gunstiger kunnen zijn dan andere en anderzijds de regelingen in beide rechtsorden verschillend en onderling onverenigbaar kunnen zijn, kan de beoordeling van het eerstgenoemde aspect – namelijk welk recht de gunstigere regelingen bevat – er niet op neerkomen dat de arbeidsrechtelijke regelingen van beide rechtsorden globaal en volledig los van het te beslechten geding met elkaar worden vergeleken. Dit zou de nationale rechter voor nagenoeg onoverkomelijke problemen plaatsen, temeer daar een bepaalde arbeidsrechtelijke regeling verschillende gevolgen kan hebben naargelang zij alleen of in samenhang met andere regelingen wordt toegepast.(18) Bij die beoordeling dienen veeleer in eerste instantie die aspecten te worden bekeken die rechtstreeks betrekking hebben op het voorwerp van het geding.(19)
50. In het hoofdgeding gaat het om regelingen betreffende de bescherming van werknemers tegen ontslag en over de gerechtelijke tenuitvoerlegging daarvan.(20) Voor het beslechten van het hoofdgeding kan het dus van belang zijn dat naar Luxemburgs recht voor het instellen van een beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag een vervaltermijn van drie maanden geldt, terwijl naar Belgisch recht een dergelijke beperking in de tijd niet bestaat, aangezien de verwijzende rechter daar geen melding van maakt. Het ligt mijns inziens voor de hand dat in het hoofdgeding de in het Verdrag van Rome opgenomen bijzondere bepalingen ter bescherming van de werknemers van toepassing zijn, vooral gelet op de in het rapport Giuliano/Lagarde betreffende het Verdrag van Rome(21) geformuleerde toelichtingen bij de werkwijze van artikel 6, waarin een vergelijkbaar voorbeeld van een voor de werknemer gunstigere regeling wordt gegeven: „De bepalingen die ingevolge het tweede lid toepasselijk zijn prevaleren boven die van het gekozen recht en worden in plaats daarvan toegepast, voor zover deze bepalingen de werknemer beter beschermen dan het gekozen recht, bijvoorbeeld door een langere opzegtermijn toe te staan.” Gelet op het feit dat het in beide gevallen gaat om termijnen die de werknemer beogen te beschermen tegen de nadelige gevolgen van ontslag, lijkt de in het voorbeeld besloten liggende grondgedachte ook voor de in geding zijnde regeling te kunnen gelden. Bijgevolg zou een langere vervaltermijn voor een beroep tot schadevergoeding of het ontbreken van een dergelijke termijn in het Belgische recht het buiten toepassing laten van de in beginsel toepasselijke Luxemburgse voorschriften kunnen rechtvaardigen.
51. Voor zover de Belgische bepalingen betreffende bescherming tegen ontslag als „dwingend” in de zin van artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome kunnen worden aangemerkt, kan de keuze van het Luxemburgse recht in elk geval als een „verlies” van bescherming van de werknemer worden beschouwd.
3. Verhouding tussen artikel 6, lid 2, sub a en b, van het Verdrag van Rome
52. Het doel van de regeling van artikel 6 van het Verdrag van Rome, namelijk – zoals gezegd – bescherming van de werknemer, vindt zijn verklaring in het feit dat deze laatste in de regel als de sociaal en economisch zwakkere partij wordt beschouwd. Deze bescherming wordt bereikt door op de overeenkomst het recht toe te passen van het land waarmee de arbeidsovereenkomst het nauwst is verbonden. Dit is, zoals het Hof van Justitie in het arrest Koelzsch heeft vastgesteld, het recht van het land waarin de werknemer zijn beroepswerkzaamheden verricht, en niet bijvoorbeeld het recht van het land van de zetel van de werkgever. Volgens het Hof van Justitie oefent de werknemer zijn economische en sociale werkzaamheid immers in eerstgenoemd land uit en ondergaat zijn arbeid in dat land de invloed van het politieke klimaat en van het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet volgens het Hof van Justitie de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de werknemers zo veel mogelijk worden gewaarborgd.(22)
53. Om op passende wijze rekening te houden met het beschermingsdoel van artikel 6 van het Verdrag van Rome heeft het Hof van Justitie in het arrest Koelzsch bovendien verklaard dat het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht” ruim moet worden uitgelegd, terwijl het in artikel 6, lid 2, sub b, genoemde criterium van de zetel van de „vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen” toepassing moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.(23)
54. Uit het doel, de structuur en de bewoordingen van de bepalingen („ wanneer
deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht”) van artikel 6 blijkt dat de nationale rechter in het kader van de vaststelling van het toepasselijke recht lid 2, sub a, dient aan te wenden alvorens lid 2, sub b, toe te passen. Daarbij dient hij het zwaartepunt van de werkzaamheid
van de werknemer te bepalen. Dat de werknemer in voorkomend geval in het kader van zijn werkzaamheid tijdelijk in een andere lidstaat ter beschikking is gesteld, staat dus in beginsel niet in de weg aan de toepassing van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome.(24)
55. In punt 44 van zijn arrest in de zaak Koelzsch, waarin het Hof van Justitie het criterium „gewoonlijk zijn arbeid verricht” in artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome diende uit te leggen, heeft het Hof dit aldus geformuleerd dat deze bepaling van toepassing is „wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met [welk land] de arbeid een duidelijk aanknopingspunt
heeft.” Zoals het Hof van Justitie in punt 45 van dat arrest heeft overwogen, is er een dergelijk aanknopingspunt met de plaats „waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de werkzaamheid [met] de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht” (eigen cursivering).
4. Criteria voor het bepalen van het centrum van de werkzaamheid
56. De ruime uitlegging die in het arrest Koelzsch aan artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome is gegeven, heeft gevolgen voor de juridische beoordeling van de onderhavige zaak, vooral wat de keuze van de juiste collisieregel betreft. De criteria die het Hof van Justitie in die zaak heeft geformuleerd om het centrum van de werkzaamheid te bepalen, lijken immers te kunnen worden toegepast in het hoofdgeding. Dit zal ik nader toelichten onder verwijzing naar de betrokken punten van het arrest en naar de relevante feiten van het hoofdgeding.
57. Zoals het Hof van Justitie in dat arrest terecht heeft erkend, kan onder de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, niet alleen worden verstaan dat de plaats waar
de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht. Het is veeleer in het belang van de bescherming van de werknemer en van een coherente uitlegging die in overeenstemming is met de desbetreffende bepalingen van het Verdrag van Brussel en van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(25) (de zogenoemde verordening Brussel I)(26), in de uitlegging die het Hof van Justitie daarvan heeft gegeven, dat daaronder ook dient te worden verstaan de plaats van waaruit
de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht. In dit verband is vermeldenswaard dat deze uitlegging bevestiging heeft gevonden in het feit dat de wetgever van de Unie deze casuspositie uitdrukkelijk heeft opgenomen in het latere artikel 8, lid 2, van verordening nr. 593/2008(27) dat de bestaande rechtssituatie heeft verduidelijkt.(28)
58. Uitgaande van deze vaststelling heeft het Hof van Justitie in de punten 48 e.v. van het arrest Koelzsch criteria geformuleerd om de nationale rechter te helpen bij het bepalen van het centrum van de werkzaamheid van de werknemer. Omdat het er in die zaak om ging, te bepalen op welke plaats een vrachtwagenchauffeur gewoonlijk zijn arbeid verricht, hebben die criteria betrekking op de specifieke sector van het internationale vervoer. Deze omstandigheid alleen staat de toepassing van deze criteria op het hoofdgeding echter niet in de weg, temeer daar Voogsgeerd volgens de door de verwijzende rechter verstrekte gegevens kennelijk heeft gewerkt voor een onderneming die werkzaam was in de sector vervoer van goederen per schip. Ook al werkte hij niet als kapitein maar als eerste machinist, uit de stukken blijkt dat hij kennelijk, net als de andere bemanningsleden, werkzaam was aan boord van schepen die voor de onderneming in de Noordzee voeren. Bijgevolg kunnen de door het Hof van Justitie in het arrest Koelzsch geformuleerde criteria, bij gebreke van tegenovergestelde aanknopingsfactoren, rechtstreeks worden aangewend bij het beoordelen van de feiten van het hoofdgeding.
59. Volgens deze criteria moet de nationale rechter, rekening houdend met de aard van de arbeid in de sector internationaal vervoer, alle aspecten in aanmerking nemen die kenmerkend zijn voor de werkzaamheden van de werknemer. Hij moet met name nagaan in welk land zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan op welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert. Van beslissend belang is ten slotte de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever nakomt.(29)
60. Indien de nationale rechter deze criteria op het hoofdgeding toepast, zal hij kunnen vaststellen dat er voldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat het centrum van Voogsgeerds werkzaamheid in de zin van artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome te Antwerpen was gelegen. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat Voogsgeerd verplicht was zich voor de verscheping aan te melden te Antwerpen en dat hij van de aldaar gevestigde vennootschap Naviglobe administratieve onderrichtingen en instructies kreeg ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap Navimer. Antwerpen was dus de plaats waar Voogsgeerd werkte en zijn vaste basis had en van waaruit hij zijn regelmatige dienstvaarten begon. Gelet op het feit dat het toepasselijke recht zonder meer aan de hand van artikel 6, lid 2, sub a, kan worden vastgesteld, kan worden betwijfeld of er nog ruimte is voor toepassing van artikel 6, lid 2, sub b.(30)
61. De omstandigheid dat verschillende feiten ervoor pleiten artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome als de in werkelijkheid voor het hoofdgeding beslissende bepaling te beschouwen, mag echter geen aanleiding zijn om te twijfelen aan de relevantie van de prejudiciële vragen zelf. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie staat het immers uitsluitend aan de verwijzende rechter om het voorwerp te bepalen van de vragen die hij het Hof wil stellen. Het is uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, is het Hof van Justitie dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(31)
62. Verder zij eraan herinnerd dat het tenslotte aan de verwijzende rechter staat, een volledige uiteenzetting van de feiten te geven zodat alle feitelijke en juridische elementen die een factor voor aanknoping bij een bepaalde rechtsorde kunnen vormen, aan Hof van Justitie als grondslag voor zijn beslissing worden voorgelegd. Daardoor wordt het Hof van Justitie in staat gesteld zijn uitleggingsbevoegdheid in het kader van de samenwerking die kenmerkend is voor de prejudiciële procedure, doeltreffend uit te oefenen en de verwijzende rechter een nuttige uitlegging van het recht van de Unie te geven die zo veel als mogelijk bijdraagt tot de beslechting van het hoofdgeding. Ofschoon mag worden aangenomen dat de verwijzende rechter deze verplichting is nagekomen en de feiten en de toepasselijke bepalingen heeft vastgesteld en in zijn verwijzingsbeslissing op voldoende duidelijke wijze heeft uiteengezet, kan in beginsel niet worden uitgesloten dat hij beschikt over gegevens die aanleiding kunnen geven tot toepassing van de sub b geformuleerde aanknopingsregel in plaats van tot toepassing van de sub a geformuleerde aanknopingsregel, zoals hier wordt gesuggereerd.
63. Voor de onderhavige prejudiciële procedure dient er in elk geval van uit te worden gegaan dat de verwijzende rechter zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangenomen dat artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome niet van toepassing is. Om deze reden dient artikel 6, lid 2, sub b, hierna tegen de achtergrond van de prejudiciële vragen te worden uitgelegd.
C – Behandeling van de prejudiciële vragen
1. De eerste en de tweede prejudiciële vraag
64. De eerste en de tweede prejudiciële vraag zijn gericht op een omschrijving van het begrip „vestiging van de werkgever” in artikel 6, lid 2, sub b, waarbij de verwijzende rechter in wezen wil vernemen of daaronder dient te worden ver staan de plaats waar de werknemer volgens de arbeidsovereenkomst in dienst is genomen, dan wel veeleer de plaats waar de werknemer effectief is tewerkgesteld.
65. Voor een uitlegging van het begrip „vestiging van de werkgever” in artikel 6, lid 2, sub b, in de zin dat daaronder moet worden verstaan de plaats waar de werknemer volgens de arbeidsovereenkomst in dienst is genomen, pleiten reeds de bewoordingen van deze bepaling. Het gebruik van de uitdrukking „in dienst nemen” in die zin doelt duidelijk op het sluiten van de arbeidovereenkomst of, in geval van een feitelijk dienstverband, op het begin van de arbeid en niet bijvoorbeeld op de effectieve tewerkstelling van de werknemer.(32) Dit laatste kan echter van belang zijn bij de uitlegging van artikel 6, lid 2, sub a, daar deze regeling uitgaat van het feitelijke gegeven van het gewoonlijk verrichten van de arbeid.
66. Verdere aanknopingspunten voor de uitlegging van het begrip „vestiging van de werkgever” in artikel 6, lid 2, sub b, bieden de teleologische en de systematische uitlegging van de in artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome vervatte regelingen.
67. Zoals gezegd, is het eigenlijke doel van de bijzondere bepalingen betreffende individuele arbeidsovereenkomsten de bescherming van de werknemer. Gelet op het feit dat de plaats waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, per slot van rekening nauwer is verbonden met de arbeidsovereenkomst en aanknoping bij het recht van die lidstaat de werknemer het best beschermt, moet artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome, zoals het Hof van Justitie in het arrest Koelzsch terecht heeft vastgesteld, in beginsel ruim worden uitgelegd. De noodzaak om deze bepaling in het belang van de bescherming van de werknemer bij voorrang toe te passen, pleit dus voor een overeenkomstig restrictieve uitlegging van artikel 6, lid 2, sub b.
68. Voor het geval dat artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome in het concrete geval niet kan worden toegepast, pleit vooral de rechtszekerheid voor een veeleer formele uitlegging van de in artikel 6, lid 2, sub b, vervatte regeling in die zin dat deze doelt op de plaats waar zich de vestiging van de onderneming bevindt die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen. Wat dit betreft, kan uitdrukkelijk worden ingestemd met de in die richting gaande opvatting van de Nederlandse regering(33) en de Commissie(34) . Aanknoping bij de plaats van de indienstneming biedt immers het voordeel dat het toepasselijke recht voorspelbaar is, in tegenstelling tot aanknoping bij een zuiver feitelijk element als de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Terwijl deze laatste plaats in de loop van een beroepsleven vaak kan veranderen, blijft de plaats van de indienstneming in de regel ongewijzigd, ongeacht of de onderneming zelf verhuist en of de werknemer jarenlang in het buitenland ter beschikking wordt gesteld.(35) Uiteindelijk geeft de plaats van de indienstneming het duidelijkst aan waar de werknemer voor het eerst in de structuur van de onderneming is opgenomen. Juist bij dienstverbanden die van de werknemer grote mobiliteit verlangen, dient dit criterium het best de continuïteit van de rechtsbetrekkingen tussen de partijen bij de overeenkomst.(36)
69. Gelet op een en ander valt niet te begrijpen waarom de partijen bij het Verdrag van Rome de voorspelbaarheid van dit criterium zouden hebben willen opgeven om in de plaats daarvan een minder nauwkeurig criterium zoals de plaats van de effectieve tewerkstelling te hanteren. Een dergelijke opvatting van de betrokken regeling, die Voogsgeerd in zijn schriftelijke opmerkingen bepleit(37), gaat er namelijk aan voorbij dat in artikel 6, lid 2, sub a, reeds een feitelijk criterium wordt gehanteerd dat op grond van de ruime uitlegging die daaraan wordt gegeven, in de meeste gevallen beslissend zal zijn. Structureel gezien is het dan ook onlogisch dat het bepaalde sub b in wezen dezelfde regeling zou bevatten, daar het dan ronduit overbodig zou zijn. Het bestaan van een specifieke, afzonderlijke regeling pleit veeleer voor een specifieke inhoud van die bepaling, die strikt dient te worden onderscheiden van de regeling sub a. Wat de juiste inhoud van die regeling betreft, kan niet worden aangenomen dat de partijen bij het Verdrag van Rome de hierboven genoemde voordelen van een formeel aanknopingscriterium niet kenden. Er dient veeleer van uit te worden gegaan dat zij dit criterium hebben willen opnemen in de regeling waarin het Verdrag van Rome voorziet. Een systematische uitlegging van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome leidt dus veeleer tot de conclusie dat hier wordt verwezen naar de plaats waar de overeenkomst is gesloten.
70. Dit betekent echter niet noodzakelijk dat onder het begrip „vestiging” in de zin van deze bepaling alleen de hoofdzetel van de onderneming dient te worden verstaan. Een dergelijke uitlegging zou eraan voorbijgaan dat enerzijds de ondernemingen vandaag de dag tal van internationale commerciële verstrengelingen hebben en anderzijds heel wat vennootschappen filialen en agentschappen in verschillende lidstaten hebben om van de voordelen van de interne markt te profiteren. Dergelijke filialen en agentschappen kunnen in eigen naam of in naam van de vennootschap zelf personeel in dienst nemen. Bijgevolg moet het ook mogelijk zijn dergelijke filialen en agentschappen onder het begrip „vestiging” te vatten mits bepaalde voorwaarden zijn vervuld. Een dergelijke uitlegging vindt steun in de Engelse taalversie van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome („the place of business through which
he was engaged”), een formulering die ruimte laat voor de mogelijkheid van een indienstneming waarbij de vestiging slechts de rol van tussenpersoon tussen de vennootschap en de werknemer speelt.(38) Om de regeling van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome haar functie van gemakkelijk te hanteren criterium niet te ontnemen en om het risico van misbruik te verminderen moet in elk geval worden geëist dat het betrokken filiaal of agentschap in opdracht van de werkgever actief betrokken is geweest bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld bij de onderhandelingen over de overeenkomst met de werknemer.(39)
71. Door uit te gaan van de plaats van de indienstneming kan het risico van misbruik zeker niet volledig worden uitgesloten, temeer daar het zeer wel denkbaar is dat een werkgever geneigd kan zijn om als plaats voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst een land te kiezen waarvan het arbeidsrecht de werknemer slechts weinig bescherming biedt.(40) Tegen de achtergrond daarvan kan aanknoping bij de plaats van indienstneming onder omstandigheden op het eigen believen van de werkgever of zelfs op willekeur berusten, daar het uiteindelijk van het toeval kan afhangen op welke plaats de werknemer in dienst wordt genomen. Om dit te voorkomen moet in extreme gevallen als aanvullende voorwaarde om als „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome te worden aangemerkt, worden verlangd dat de werknemer ook effectief op die plaats wordt tewerkgesteld en dat het daarbij niet uitsluitend gaat om de plaats waar de overeenkomst is gesloten.(41)
72. Wat het hoofdgeding betreft, staat vast dat uit de schaarse gegevens die in de verwijzingsbeslissing en in de memorie van Voogsgeerd worden verstrekt, niet kan worden opgemaakt hoe het sluiten van de overeenkomst precies heeft plaatsgevonden en of Naviglobe een rol heeft gespeeld bij de indienstneming. Dat Voogsgeerd volgens de overeenkomst namens de vennootschap Navimer in dienst is genomen, sluit niet noodzakelijk uit dat de vennootschap Naviglobe onder omstandigheden bij de indienstneming betrokken is geweest, bijvoorbeeld doordat zij de personeelsadvertentie heeft gepubliceerd, het indienstnemingsgesprek heeft gevoerd, de details van de arbeidsovereenkomst heeft vastgesteld of haar lokalen voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst ter beschikking heeft gesteld. De verwijzende rechter zal dus de context van de indienstneming van Voogsgeerd moeten onderzoeken en de rol die de vennootschap Naviglobe daarbij heeft gespeeld.
73. Indien daarbij blijkt dat de plaats van de indienstneming en de plaats van de effectieve tewerkstelling kennelijk uiteenlopen, kan de voor de bescherming van de werknemer noodzakelijke nauwere band tussen de arbeidsovereenkomst en de plaats waarvan het recht van toepassing is, worden hersteld door de uitzonderingsregeling van artikel 6, lid 2, laatste alinea, toe te passen. Volgens deze regeling is immers – in afwijking van de daarvoor genoemde bepalingen – het recht van toepassing van het land waarmee de arbeidsovereenkomst „nauwer is verbonden”. Deze regeling heeft tot doel, te voorkomen dat de werkgever de zetel van zijn onderneming wetens en willens verplaatst naar een land waarvan het arbeidsrecht de werknemer geringe bescherming biedt, om het recht van dat land te kunnen toepassen. Deze regeling compenseert enkele nadelen van het vrij starre systeem van aanknopingsfactoren in artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome doordat zij, bij wijze van uitzondering, een beroep doet op de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de nationale rechter om een flexibele, aan de omstandigheden aangepaste oplossing mogelijk te maken.(42) Bij de toepassing van artikel 6, lid 2, sub b, uitsluitend rekening houden met de plaats waar de overeenkomst is gesloten, kan immers ondoeltreffend zijn, ingeval de vestiging waar de overeenkomst is gesloten niet samenvalt met de plaats van de tewerkstelling, maar ook in geval van een dienstverband dat lange tijd duurt en van latere wijziging van de feitelijke omstandigheden.(43)
74. Vereist is dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met dit land. Het doorslaggevende belang van dit recht kan uit het samenstel van alle omstandigheden worden afgeleid.(44) De volgende elementen kunnen aanknopingspunten voor een nauwere verbinding met een bepaald land vormen: de taal waarin de overeenkomst is gesteld, het gebruik van rechtsfiguren uit een bepaalde rechtsorde, de munteenheid die daarin wordt gebruikt, de duur van de arbeidsovereenkomst, de inschrijving in het personeelsregister, de nationaliteit van de partijen bij de overeenkomst, de gewone verblijfplaats, de plaats waar de werkgever het gezag over zijn personeelsleden uitoefent alsmede de plaats waar de overeenkomst is gesloten.(45) Elk van deze elementen kan op zichzelf uitsluitsel geven over een nauwere verbinding met een ander land dan het land waar de werknemer wordt tewerkgesteld of waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren dat artikel 6, lid 2, laatste alinea, slechts een uitzonderingsregeling is die pas wordt toegepast nadat eerst de toepasselijkheid van de regelingen van artikel 6, lid 2, sub a en b, van het Verdrag van Rome is onderzocht.(46)
75. Samenvattend dient te worden vastgesteld dat onder het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome, moet worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen. Aangezien de tweede prejudiciële vraag kennelijk slechts is gesteld voor het geval dat het Hof van Justitie tot een andere conclusie zou komen, namelijk tot de conclusie dat daaronder moet worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt waarbij de werknemer effectief is tewerkgesteld, behoeft deze prejudiciële vraag niet te worden beantwoord.
2. De derde prejudiciële vraag
76. De derde en de vierde prejudiciële vraag betreffen in wezen de juridische voorwaarden waaraan een „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome dient te voldoen om als een dergelijke vestiging te worden aangemerkt.
77. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter meer bepaald te vernemen of de vestiging van de werkgever waarbij de werknemer effectief is tewerkgesteld in de zin van de eerste vraag, moet voldoen aan bepaalde formele voorwaarden, zoals het bezit van eigen rechtspersoonlijkheid, dan wel of het volstaat dat het daarbij gaat om een feitelijke vestiging. Ofschoon deze vraag kennelijk is gesteld voor het geval dat het Hof van Justitie de eerste prejudiciële vraag anders beantwoordt dan hier wordt voorgesteld, ben ik van mening dat aan de verwijzende rechter niettemin nuttige uitleggingselementen kunnen worden verstrekt om het hoofdgeding te beslechten, temeer daar deze elementen nog relevant kunnen zijn. Zij kunnen de verwijzende rechter namelijk helpen bij het beantwoorden van de vraag of de vennootschap Naviglobe in voorkomend geval functioneel als een vestiging van de vennootschap Navimer in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome kan worden aangemerkt.
78. Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat in elk geval de bewoordingen van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome niet eisen dat een vestiging in de zin van deze bepaling rechtspersoonlijkheid bezit. Dit wijst er reeds op dat het begrip „vestiging” minder formeel moet worden opgevat. Daarbij komt dat, gelet op het reeds genoemde doel van deze regeling en van het Verdrag van Rome in zijn geheel(47), namelijk in het belang van de partijen bij de overeenkomst te zorgen voor meer rechtszekerheid ter zake van het toepasselijke recht, dit doel waarschijnlijk niet zal worden bereikt wanneer aanknoping bij het recht van een bepaald land uiteindelijk afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de betrokken vestiging voldoet aan de in de bepalingen van die rechtsorde gestelde eisen voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Gelet op de verschillen tussen de rechtsorden en tussen de denkbare minimumvoorwaarden die daaruit kunnen voortvloeien, is het voor de nationale rechter die met een buitenlandse rechtsorde wordt geconfronteerd niet altijd gemakkelijk om uit te maken of een bepaald filiaal of agentschap aan die eisen voldoet.
79. Gelet op het feit dat, zoals hierboven is uiteengezet, een vestiging bij de indienstneming van een werknemer onder omstandigheden ook als „tussenpersoon” kan fungeren zonder dat zij de overeenkomst in eigen naam behoeft te sluiten(48), lijkt de eis dat de vestiging rechtspersoonlijkheid bezit uiteindelijk te streng om enerzijds te voldoen aan de verplichting om de rechtszekerheid te waarborgen en anderzijds te voldoen aan de eis van een eenvoudige en flexibele handhaving. Onder „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome steeds de zetel van de vennootschap als zodanig verstaan, lijkt dan ook een al te restrictieve eis te zijn. Aan de eisen van rechtszekerheid en flexibiliteit wordt in elk geval reeds voldaan wanneer daaronder ook een feitelijke vestiging, bijvoorbeeld het kantoor van een vertegenwoordiger van de werkgever, wordt verstaan.
80. In elk geval dient echter te worden verlangd dat de werkgever de feitelijke zeggenschap over deze vestiging uitoefent, zodat het handelen van de vestiging hem als eigen handelen kan worden toegerekend. Van dit laatste mag worden uitgegaan wanneer een vestiging in de ruimste zin van het woord, dit wil zeggen een filiaal zonder rechtspersoonlijkheid of zelfs een dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid, instructies van het bestuur van de zeggenschap uitoefenende vennootschap krijgt, of in een casuspositie zoals die in het hoofdgeding, waar twee vennootschappen hetzelfde bestuur hebben. Dat Voogsgeerd erop wijst dat de twee ondernemingen dezelfde bestuurder hebben(49), is dienaangaande relevant. Wanneer de samenstelling van het bestuur in die mate gelijk is, verdwijnen de verschillen tussen de twee ondernemingen immers grotendeels, daar zowel de wilsvorming als het handelen dan overeenkomen met die van een eenheid.
81.
Ofschoon het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid geen dwingende voorwaarde is om als vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome te worden aangemerkt, dient als minimumvoorwaarde te worden gesteld dat – zoals Voogsgeerd(50) en de Commissie(51) terecht hebben opgemerkt – de betrokken vestiging van de vennootschap een zekere mate van bestendigheid heeft op de betrokken plaats. Daardoor wordt vermeden dat de werkgever van een slechts tijdelijke aanwezigheid in een bepaald land gebruikmaakt om het recht van dat land, dat eventueel wordt gekenmerkt door een geringe bescherming van de werknemer, te laten toepassen. Als onvoldoende dient dus te worden beschouwd dat een lasthebber van een buitenlandse werkgever op geregelde tijdstippen op deze plaats aanwezig is om werknemers voor inzet in het buitenland in dienst te nemen.(52) Indien diezelfde lasthebber daarentegen naar een land reist waarin de werkgever een vaste vertegenwoordiging van zijn onderneming heeft, kan zeer wel worden aangenomen dat dit een „vestiging” waar de werknemer in dienst is genom en in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome is.(53)
82. Uitgaande van mijn conclusie betreffende de uitlegging van het criterium plaats van de indienstneming(54) en overeenkomstig de hierboven aangevoerde minimumvoorwaarde van bestendigheid dient het begrip „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus te worden begrepen dat daarmee in de eerste plaats wordt gedoeld op het bedrijf dat de tewerkstelling van de werknemer in haar geheel organiseert. Dit begrip kan echter nog ruimer worden uitgelegd zodat het ook andere organisatorische eenheden omvat die, bijvoorbeeld in de vorm van een deel of een inrichting van een bedrijf, een werkzaamheid verrichten voor de werkgever zonder te voldoen aan de voorwaarden om van een bedrijf te kunnen spreken.(55) De vestiging moet immers fundamenteel worden onderscheiden van de zetel van de werkgever, dat wil zeggen van de rechtspersoon van de onderneming. Eenvoudig gezegd, volstaat voor de kwalificatie als vestiging dat de werkgever van daaruit zaken doet en daartoe werknemers inzet.(56)
83. Aanknopingspunten voor een dergelijke uitlegging zijn te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie over artikel 5, punt 5, van het Verdrag van Brussel, volgens welke met filiaal, agentschap of vestiging in de zin van deze bepaling wordt bedoeld „een centrum van werkzaamheid, dat zich naar buiten duurzaam manifesteert als een verlengstuk van een moederbedrijf, met een eigen directie en materiële uitrusting, zodat het zaken met derden kan doen en wel dusdanig, dat dezen ofschoon wetend dat eventueel een rechtsband met het in het buitenland gevestigde moederbedrijf zal ontstaan, zich niet rechtstreeks daartoe behoeven te wenden en zaken kunnen doen in bedoeld centrum, dat het verlengstuk ervan vormt”.(57) Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Koelzsch uitvoerig heb uiteengezet(58), zijn er velerlei banden tussen het Verdrag van Brussel en het Verdrag van Rome. Niet in het minst daarom heeft het Hof van Justitie in zijn rechtspraak over beide verdragen geprobeerd om, voor zover het onderwerp van de betrokken bepalingen het mogelijk maakte, op overeenkomstige wijze geformuleerde bepalingen eenvormig uit te leggen. In casu is er geen reden om van dit grondbeginsel af te wijken. In het belang van een zo eenvormig mogelijke uitlegging van de begrippen van het internationale privaatrecht lijkt het zinvol om deze door het Hof van Justitie voor artikel 5, punt 5, van het Verdrag van Brussel ontwikkelde definitie van het begrip „vestiging” mutatis mutandis toe te passen met betrekking tot artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.
84. Uit een en ander volgt dat een „vestiging” in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome zeer wel in een betrekking van juridische afhankelijkheid ten opzichte van de hoofdvennootschap kan staan. Voor zover de verwijzende rechter bij de afdoening van het hoofdgeding dus tot de bevinding zou komen dat Naviglobe als een filiaal of zelfs als een dochteronderneming van Navimer dient te worden beschouwd, staat de eventuele omstandigheid dat Naviglobe geen rechtspersoonlijkheid heeft, niet eraan in de weg dat deze laatste als een vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome wordt aangemerkt.
85. Gelet op een en ander ben ik van mening dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen voorwaarde is waaraan een vestiging van de werkgever moet voldoen, mits deze vestiging overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van het land van de zetel is opgericht en een zekere bestendigheid vertoont.(59)
3. De vierde prejudiciële vraag
86. Met zijn laatste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de vestiging van een andere vennootschap waarmee de vennootschap‑werkgever betrekkingen onderhoudt, ook dan als een vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome kan gelden wanneer het werkgeversgezag niet aan die andere vennootschap is overgedragen.
87. Vooraf zij erop gewezen dat – zoals ik reeds in het kader van mijn overwegingen over de eerste prejudiciële vraag heb uiteengezet(60) – deze bepaling doelt op de formele handeling van „indienstneming” van de werknemer en niet op een of ander feitelijk aspect van het verrichten van de arbeid. Om die reden is voor het begrip van deze bepaling niet van doorslaggevend belang wie in het concrete geval het werkgeversgezag heeft. Aangezien het werkgeversgezag geen doorslaggevend criterium voor een kwalificatie als „vestiging” is, moet de prejudiciële vraag dus bevestigend worden beantwoord.
88. Een subsidiair onderzoek van wat juridisch kenmerkend is voor een dienstverband, leidt niet tot een ander resultaat. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie over het naar het recht van de Unie autonoom uit te leggen begrip werknemer in artikel 45 VWEU, is het wezenlijke „kenmerk van de arbeidsverhouding, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning”.(61) Daaruit volgt dat de onderworpenheid aan het gezag van de werkgever een kenmerk van elk dienstverband is, dat in wezen impliceert dat de betrokken persoon onder het gezag en het toezicht staat van een andere persoon die zijn werkzaamheden en/of werktijden bepaalt, en dat hij de aanwijzingen van deze laatste moet opvolgen en diens reglementen moet naleven.(62) Dit kenmerk dient in eerste instantie om het onderscheid te maken met als zelfstandige verrichte werkzaamheden, die hetzij onder de vrijheid van vestiging in de zin van de artikelen 49 VWEU en volgende hetzij onder het vrij verrichten van diensten in de zin van de artikelen 56 VWEU en volgende vallen.
89. Ofschoon bij een realistische uitlegging dient te worden aangenomen dat de werkgever in de regel degene is die binnen de arbeidsverhouding het uitsluitende gezag heeft, sluit deze definitie in beginsel niet uit dat de werkgever zijn gezag in voorkomend geval geheel of ten dele overdraagt aan een derde. De omvang van een dergelijke gezagsoverdracht is het voorwerp van autonome overeenkomsten tussen particulieren. Wanneer in de overeenkomst is bepaald dat de werknemer arbeid dient te verrichten voor een vennootschap waarmee de vennootschap‑werkgever banden heeft, mag worden verwacht dat laatstgenoemde vennootschap aan eerstgenoemde vennootschap gezagsbevoegdheid heeft overgedragen met betrekking tot de aard van en de wijze waarop de arbeid moet worden verricht.
90. De omstandigheid dat de derde met toestemming van de werkgever de arbeid van de werknemer mag sturen door de uitoefening van gezag en toezicht, doet juridisch niets af aan het feit dat de werknemer zijn contractuele verplichtingen uiteindelijk nakomt jegens de werkgever. Voor zover Voogsgeerd zijn instructies doorgaans rechtstreeks van Naviglobe kreeg, gebeurde dit kennelijk in het kader van de nakoming van zijn contractuele verplichtingen jegens Navimer. Juridisch gezien is het echter ook denkbaar dat de werkgever zijn gezag over de werknemer behoudt of dit terugneemt wanneer hij dat noodzakelijk acht. Uiteindelijk doet dit echter ook niets af aan het feit dat de eventuele toekenning van werkgeversgezag aan een vestiging slechts een van de mogelijkheden is waarover de werkgever beschikt om zijn doelstellingen te bereiken. Zij kan echter op zichzelf geen invloed uitoefenen op het oordeel of de derde als „vestiging” van de werkgever in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome moet worden aangemerkt.
91. Mitsdien moet de vierde prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat de vestiging van een andere vennootschap waarmee de vennootschap‑werkgever banden heeft, ook dan als vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome kan gelden wanneer het werkgeversgezag niet aan die andere vennootschap is overgedragen.
VII – Conclusie
92. Gelet op een en ander geef ik het Hof van Justitie in overweging de vragen van het Hof van Cassatie te beantwoorden als volgt:
„1) Wanneer de nationale rechter na onderzoek van alle omstandigheden van het hoofdgeding vaststelt dat de werknemer ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een bepaald land verricht, dient hij artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, toe te passen, zelfs wanneer de werknemer tijdelijk in een ander land is tewerkgesteld. In een dergelijk geval is een beroep op artikel 6, lid 2, sub b, uitgesloten.
2) Indien volgens de nationale rechter de voorwaarden van artikel 6, lid 2, sub a, niet zijn vervuld, dient artikel 6, lid 2, sub b, als volgt te worden uitgelegd:
a) Onder het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, dient te worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft gesloten, waarbij de plaats van effectieve tewerkstelling in beginsel niet ter zake dienend is.
b) Het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen voorwaarde waaraan een vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen, mits deze vestiging overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van het land van de zetel is opgericht en een zekere bestendigheid vertoont.
c) De vestiging van een andere vennootschap waarmee de vennootschap‑werkgever banden heeft, kan ook dan als vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome gelden wanneer het werkgeversgezag niet aan die andere vennootschap is overgedragen.”
(1) .
(2)  –	PB 1980, L 266, blz. 1.
(3)  –	PB L 177, blz. 6.
(4)  –	Arrest van 15 maart 2011 (Jurispr. blz. I‑0000).
(5)  –	PB 1998, C 27, blz. 47.
(6)  –	Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1 en – gewijzigde versie – blz. 77), het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1), het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1) en het Verdrag van 29 november 1996 inzake de toetreding van het Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1977, C 15, blz. 1).
(7)  –	Loi du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois, Mémorial  A (Publicatieblad van het Groothertogdom Luxemburg), nr. 58, blz. 807 e.v.
(8)  –	Arrest van 22 november 1978 (33/78, Jurispr. blz. 2183).
(9)  –	Zie Déprez, J., „La loi applicable au contrat de travail dans les relations internationales”, Revue de jurisprudence sociale, 4/1994, blz. 237.
(10)  –	Zie Plender, R., The European Contracts Convention – The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, Londen 1991, blz. 87, punt 5.01; Schneider, G., „Einfluss der Rom‑I‑VO auf die Arbeitsvertragsgestaltung mit Auslandsbezug”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, blz. 1380, en Ofner, H., „Neuregelung des Internationalen Vertragsrechts: Römisches Schuldvertragsübereinkommen”, Recht der Wirtschaft, nr. 1/1999, blz. 5, die de belangrijke plaats van de vrije rechtskeuze beklemtonen. Volgens von Lein, E., „The new Rome I/Rome II/Brussel I synergy”, Yearbook of Private International Law, deel 10, 2008, blz. 179, is het aan de vrije rechtskeuze ten grondslag liggende beginsel van de keuzevrijheid zelfs een van de door de beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen in de zin van artikel 38, lid 1, sub c, van het Statuut van het Internationale Gerechtshof.
(11)  –	Arrest van 26 november 1985, Commissie/CODEMI (318/81, Jurispr. blz. 3693, punt 21).
(12)  –	Zie Van Eeckhoutte, W., „The Rome Convention on the law applicable to contractual obligations and labour law”, Freedom of services in the European Union – Labour and Social Security Law: The Bolkestein Initiative
(uitg. Roger Blanpain), Den Haag 2006, blz. 168; Wojewoda, M., „Mandatory rules in private international law: with special reference to the mandatory system under the Rome Convention on the law applicable to contractual obligations”, Maastricht journal of European and comparative law, nr. 2/2000, blz. 197, 201; Boskovic, O., „La protection de la partie faible dans le règlement Rome I”, Recueil Dalloz, 2008, blz. 2175; Pfeiffer, T./Weller, M./Nordmeier, F., Recht der elektronischen Medien – Kommentar
(uitg. Gerald Spindler/Fabian Schuster), 2e druk, München 2011, Rome I artikel 8, punt 1, en Lein, E., op. cit. (voetnoot 10), blz. 187, die daarin een bijzondere regeling ter bescherming van de werknemer zien die de in beginsel ook voor de arbeidsovereenkomst geldende vrijheid van rechtskeuze beperkt.
(13)  –	Zie Juncker, A., „Gewöhnlicher Arbeitsort im Internationalen Privatrecht”, Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, München 2005, blz. 722.
(14)  –	Zie Ofner, H., op. cit. (voetnoot 10), blz. 5; Magnus, U., „Die Rom I‑Verordnung”, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr. 1/2010, blz. 41, en Martiny, D., Internationales Vertragsrecht – Das internationale Privatrecht der Schuldverträge
(uitg. Christoph Reithmann/Dieter Martiny), Keulen 2010, blz. 1431, die de in de laatste alinea van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome vervatte regeling uitdrukkelijk een „ontsnappingsclausule” noemen.
(15)  –	Zie Schäfer, K., Application of mandatory rules in the private international law of contracts, Frankfurt am Main 2010, blz. 62 e.v.; Wojewoda, M., op. cit. (voetnoot 12), blz. 197, 201, en Boskovic, O., op. cit. (voetnoot 12), blz. 2175, die erop wijzen dat het moeilijk is, vast te stellen welke nationale regeling gunstiger is, en of de betrokken regeling van dwingend recht is.
(16)  –	Zie Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382.
(17)  –	Zie Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1431 e.v.
(18)  –	Zie Van Eeckhoutte, W., op. cit. (voetnoot 12), blz. 173.
(19)  –	Zie Déprez, J., „La loi applicable au contrat de travail dans les relations internationales”, Revue de jurisprudence sociale, 3/1999, blz. 130; Pfeiffer, T./Weller, M./Nordmeier, F., op. cit. (voetnoot 12), punt 7, volgens welke voor het bepalen welke regeling de gunstigste is, moet worden gekeken naar het concrete voorwerp van het geding; Schäfer, K., op. cit. (voetnoot 15), blz. 62 e.v., en Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1361, punt 1883, volgens welke het collisierechtelijke gunstigheidsbeginsel van toepassing is. De inhoud van de in aanmerking komende rechtsorden moet met elkaar worden vergeleken. De voor de werknemer gunstigere regeling krijgt voorrang. De afweging wordt verricht op basis van een vergelijking van de resultaten waartoe de betrokken rechtsorden in het concrete geval leiden. De vergelijking mag niet worden uitgebreid tot de gehele rechtsorde, maar moet worden afgestemd op het te beslechten geschilpunt. Er wordt geen volledige allesomvattende vergelijking gemaakt. De gunstigere oplossing is die welke het meest tegemoet komt aan de rechten die de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst put, of die hem het best beschermt, bijvoorbeeld het voortbestaan van zijn dienstverband het best beschermt. Ook de in geld uitgedrukte waarde van de rechtstoestand in de verschillende rechtsorden kan met elkaar worden vergeleken.
(20)  –	Volgens Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382, en Schlachter, M., „Grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2/2000, blz. 61, kunnen in het kader van de beoordeling welk recht de gunstigere regelingen bevat, vergelijkbare materies (bijvoorbeeld recht op vakantie, bescherming tegen ontslag en/of bescherming van het voortbestaan van het dienstverband) worden gevormd. De hier verrichte afbakening van het voorwerp van het geding (bescherming tegen ontslag en gerechtelijke tenuitvoerlegging daarvan) volgt de suggestie van deze auteurs.
(21)  –	Rapport van M. Giuliano en P. Lagarde betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PB 1980, C 282, blz. 1).
(22)  –	Arrest Koelzsch (aangehaald in voetnoot 4, punt 42).
(23)  –	Arrest Koelzsch (aangehaald in voetnoot 4, punt 43).
(24)  –	Zie in die zin Van Eeckhoutte, W., op. cit. (voetnoot 12), blz. 169, die erop wijst dat deze regeling tot doel heeft, in geval van tijdelijke terbeschikkingstelling in het buitenland rechtszekerheid te creëren en kunstmatige constructies tegen te gaan.
(25)  –	PB L 12, blz. 1.
(26)  –	Algemeen dient te worden aangenomen dat er continuïteit is tussen verordening nr. 44/2001 en het Verdrag van Brussel („continuïteitsbeginsel”). Het belang van dit beginsel bij de uitlegging van verordening nr. 44/2001 blijkt uit punt 19 van de considerans van die verordening, volgens hetwelk de continuïteit tussen het Verdrag van Brussel en deze verordening moet worden gewaarborgd en ook het Hof van Justitie de continuïteit dient te verzekeren bij de uitlegging van de verordening. In zijn rechtspraak heeft het Hof van Justitie reeds gewezen op het belang van een eenvormige uitlegging van beide rechtshandelingen (zie daarover mijn conclusie van 27 januari 2009 in de zaak Falco Privatstiftung en Rabitsch (C‑533/07, arrest van 23 april 2009, Jurispr. blz. I‑3327).
(27)  –	Dienovereenkomstig wordt in artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 593/2008 bepaald: „Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar
of, bij gebreke daarvan, van waaruit
de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.”
(28)  –	Het hier verdedigde standpunt dat artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 593/2008 slechts de bestaande rechtssituatie heeft verduidelijkt, stemt overeen met dat van een aantal auteurs, die van mening zijn dat deze nieuwe rechtshandeling niet tot doel had nieuwe regels in te voeren, maar het bestaande verdrag om te zetten in een verordening. De wijzigingen beoogden enkele bepalingen van het Verdrag te moderniseren en duidelijker of nauwkeuriger te formuleren en daardoor bij te dragen tot de rechtszekerheid, zonder nieuwe elementen in te voegen die de bestaande rechtssituatie aanzienlijk zouden wijzigen (zie Ferrari, F., „From Rome to Rome via Brussels: remarks on the law applicable to contractual obligations absent of a choice by the parties”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, nr. 4/2009, blz. 751 e.v.). Zie in het bijzonder over het criterium plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, Magnus, U., „Die Rom I‑Verordnung”, Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts, nr. 1/2010, blz. 27, 41, volgens wie de wijziging slechts een verduidelijking is. De toevoeging „ of van waaruit ” beoogt vast te leggen dat het volstaat dat de werknemer een centrum van werkzaamheid heeft, van waaruit de arbeid wordt georganiseerd, van waaruit hij vertrekt, waarnaar hij terugkeert en waar hij in voorkomend geval een deel van zijn werkzaamheden verricht.
(29)  –	Arrest Koelzsch (aangehaald in voetnoot 4, punten 48‑50).
(30)  –	Zie in verband met de respectieve werkingssfeer van de regelingen sub a en b van artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome gelet op de precisering bij verordening (EG) nr. 593/2008, Boskovic, O., op. cit. (voetnoot 12), blz. 2175, die wijst op de reeds genoemde precisering door de wetgever in artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 593/2008 („van waaruit”) en daarbij verklaart dat deze precisering ertoe zal bijdragen de situatie te regelen van scheepvaartpersoneel dat aan een bepaalde basis is toegewezen. Volgens deze auteur zal deze precisering de werkingssfeer van artikel 8, lid 3, van verordening (EG) nr. 593/2008 (de regeling die in de plaats is gekomen van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome) verder beperken. Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1434, punt 4848, wijst erop dat deze precisering de aanknoping aan de plaats waar de arbeid wordt verricht, heeft uitgebreid, en het belang heeft verminderd van het criterium plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Beide auteurs zijn het erover eens dat de werkingssfeer van het criterium plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, is uitgebreid en die van het criterium plaats van de indienstneming is beperkt.
(31)  –	Zie arresten van 5 mei 2011, MSD Sharp (C‑316/09, Jurispr. blz. I‑0000, punt 21); 30 november 2006, Brünsteiner en Autohaus Hilgert (C‑376/05 en C‑377/05, Jurispr. blz. I‑11383, punt 26); 22 mei 2003, Korhonen e.a. (C‑18/01, Jurispr. blz. I‑5321, punt 19); 27 februari 2003, Adolf Truley (C‑373/00, Jurispr. blz. I‑1931, punt 21); 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Jurispr. blz. I‑607, punt 18), en 13 maart 2001, PreussenElektra (C‑379/98, Jurispr. blz. I‑2099, punt 38).
(32)  –	Zie Plender, R., op. cit. (voetnoot 10), punt 8.21, en Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1369, punt 1891. In die zin Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382, volgens wie het recht van toepassing is van het land waar de in dienst nemende vestiging zich bevindt, ongeacht of de werknemer zijn contractuele verplichtingen ook op de plaats van de vestiging nakomt. Volgens Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1439, punt 4859, is het niet nodig dat de werknemer op de plaats van de vestiging werkt.
(33)  –	Zie punt 14 van de memorie van de Nederlandse regering.
(34)  –	Zie punt 20 van de memorie van de Commissie.
(35)  –	Zie Plender, R., op. cit. (voetnoot 10), blz. 144, punt 8.21. In dezelfde zin ook Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1440, punt 4861, die erop wijst dat een latere verlegging van de standplaats van de in dient nemende vestiging de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke regeling niet wijzigt.
(36)  –	Zie Martiny, D op. cit. (voetnoot 14), blz. 1438, punt 4857.
(37)  –	Zie punt 5 van de memorie van Voogsgeerd.
(38)  –	De andere taalversies staan een dergelijke opvatting van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome geenszins in de weg, daar zij beide mogelijkheden openlaten, namelijk de mogelijkheid dat de vestiging de werknemer in eigen naam in dienst heeft genomen en mogelijkheid dat zij dat in naam van de hoofdonderneming heeft gedaan. Zie de Duitse taalversie („Niederlassung [...] die den Arbeitnehmer eingestellt hat”), de Franse taalversie („établissement qui a embauché le travailleur”), de Spaanse taalversie („establecimiento que haya contratado al trabajador”), de Nederlandse taalversie („vestiging [...] die de werknemer in dienst heeft genomen”), de Italiaanse taalversie („sede che ha proceduto ad assumere il lavoratore”) en de Portugese taalversie („estabelecimento que contratou o trabalhador”).
(39)  –	Zie Plender, R., op. cit. (voetnoot 10), blz. 145, punt 8.22, die van mening is dat de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, niet mag worden begrepen als de plaats waar zich alleen maar een postbusfirma bevindt, maar dient te worden opgevat als de plaats waar zich de vestiging bevindt die actief bij de indienstneming van de werknemer betrokken is geweest, bijvoorbeeld doordat zij met de werknemer over de overeenkomst heeft onderhandeld.
(40)  –	Zie Juncker, A., op. cit. (voetnoot 13), blz. 731, die wijst op een veel voorkomende praktijk bij de indienstneming van zeelieden. Volgens hem worden zeelieden vaak aangeworven door zogenoemde „hire agencies” of „crewing companies” die gevestigd zijn in landen waar weinig arbeidsrechtelijke minimumnormen bestaan en lage lonen van toepassing zijn. De „vestiging die de werknemer in dienst neemt” is dan niet de rederij van het schip, maar bijvoorbeeld een uitzendbureau op het eiland Antigua.
(41)  –	Zie in die zin Van Eeckhoutte, W., op. cit. (voetnoot 12), blz. 171, die erop wijst dat zich op de plaats van de indienstneming werkelijk een vestiging dient te bevinden en dat de werknemer daadwerkelijk door een filiaal van deze onderneming moet zijn tewerkgesteld. Het volstaat niet dat in de vestiging slechts het sluiten van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Volgens Schlachter, M., op. cit. (voetnoot 20), blz. 60, dient onder de plaats van de indienstneming in beginsel de plaats van het sluiten van de overeenkomst te worden verstaan. De vrees dat, door de oprichting van een uitsluitend met het aanwerven van werknemers belast filiaal, recht van toepassing wordt verklaard dat in voorkomend geval geringe bescherming biedt, kan door nauwkeurige eisen aan het begrip „vestiging” worden opgeheven. Volgens deze auteur mogen onder dit begrip slechts inrichtingen worden verstaan die ten minste door het aansturen en de organisatie van de tewerkstelling van de aangeworven personen rechtstreeks het bedrijfsdoel van de onderneming dienen en niet louter aanwervingsbureaus zijn.
(42)  –	Zie Déprez, J., op. cit. (voetnoot 19), blz. 119. Juncker, A., op. cit. (voetnoot 13), blz. 720, noemt de regeling van artikel 6, lid 2, laatste alinea, een ontsnappingsclausule die het starre stelsel van aanknopingsfactoren flexibeler maakt. Corneloup, S., „La loi applicable aux obligations contractuelles – Transformation de la Convention de Rome en règlement communautaire ‚Rome I’”, La Semaine Juridique. Édition Générale, nr. 44/2008, blz. 26 e.v., punt 11, wijst op de voor- en nadelen van starre aanknopingsregels. Enerzijds leidt het aanvaarden van een ruime discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de rechter niet steeds tot voorspelbare oplossingen. Anderzijds leidt een al te starre regel niet steeds tot toepassing van het recht dat nauwer met de arbeidsovereenkomst is verbonden.
(43)  –	Zie Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1369, punt 1891.
(44)  –	Idem, blz. 1371, punt 1893, en Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1383.
(45)  –	Zie Van Eeckhoutte, W., op. cit. (voetnoot 12), blz. 171 e.v.
(46)  –	Zie Juncker, A., op. cit. (voetnoot 13, blz. 720), die erop wijst dat de opzet van de regeling eraan in de weg staat, onmiddellijk een beroep te doen op deze clausule vóór de toepasselijkheid van de twee basisaanknopingspunten in artikel 6, sub a en b, is onderzocht.
(47)  –	Zie punt 1 van de onderhavige conclusie.
(48)  –	Zie punt 71 van de onderhavige conclusie.
(49)  –	Zie punt I van de memorie van Voogsgeerd.
(50)  –	Zie punt IV. 3 van de memorie van Voogsgeerd.
(51)  –	Zie punt 28 van de memorie van de Commissie.
(52)  –	Zie Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1439, punt 4859. Ook voor Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382, is de bestendigheid van de vestiging doorslaggevend.
(53)  –	In die zin Lagarde, P., „Le nouveau dooit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, Revue critique de droit internationale privé, 1991, blz. 318 e.v., die aan de hand van beide casusposities de kenmerken van een vestiging in de zin van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome toelicht.
(54)  –	Zie punt 70 van de onderhavige conclusie.
(55)  –	Volgens Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382, betekent vestiging een voor een bepaalde duur opgezette organisatorische eenheid van de onderneming ter verrichting van bedrijfswerkzaamheden, die echter niet moet voldoen aan de voorwaarden om van een bedrijf te spreken.
(56)  –	Zie Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1369, punt 1891.
(57)  –	Arrest aangehaald in voetnoot 8, punt 12.
(58)  –	Zie mijn conclusie van 16 december 2010, Koelzsch (arrest aangehaald in voetnoot 4, punten 44 e.v.). Zie ook Lein, E., op. cit. (voetnoot 10), blz. 178, die terecht opmerkt dat de verordeningen Rome I, Rome II en Brussel I worden gekenmerkt door de omstandigheid dat zij erop zijn gericht een eenvormig internationaal privaatrecht te creëren en daarbij verschillende gemeenschappelijke doelen nastreven: de voorspelbaarheid van het recht verbeteren, de rechtszekerheid binnen de Europese justitiële ruimte te verhogen en de transparantie te bevorderen. Deze verordeningen vormen een eenvormige en autonome regeling, waarbij onderlinge synergie wordt bewerkstelligd.
(59)  –	In die zin Martiny, D., op. cit. (voetnoot 14), blz. 1369, punt 1891, en Schneider, G., op. cit. (voetnoot 10), blz. 1382.
(60)  –	Zie punt 75 van de onderhavige conclusie.
(61)  –	Zie arresten van 3 juli 1986 Lawrie-Blum (66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 16 en 17); 26 februari 1992, Bernini (C‑3/90, Jurispr. blz. I‑1071, punt 14); 12 mei 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Jurispr. blz. I‑2691); 8 juni 1999, Meeusen (C‑337/97, Jurispr. blz. I‑3289, punt 13); 23 maart 2004, Collins (C‑138/02, Jurispr. blz. I‑2703, punt 26); 7 september 2004, Trojani (C‑456/02, Jurispr. blz. I‑7573, punt 15); 17 maart 2005, Kranemann (C‑109/04, Jurispr. blz. I‑2421, punt 12), en 30 maart 2006, Mattern (C‑10/05, Jurispr. blz. I‑3145, punt 18).
(62)  –	Zie arrest Lawrie-Blum (aangehaald in voetnoot 61, punt 18).