62006CC0279
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н P. MENGOZZI
представено на 13 март 2008 година (
1
)
Дело C-279/06
CEPSA Estaciones de Servicio SA
срещу
LV Tobar e Hijos SL
„Конкуренция — Картели — Споразумения между предприятия — Член 81 ЕО — Регламент (ЕИО) № 1984/83 — Членове 10—13 — Регламент № 2790/1999 — Член 4, буква a) — Договор за изключително снабдяване с петролни продукти между оператор на бензиностанция и петролно предприятие — Освобождаване“
I — Въведение
1.
С акт от 16 юни 2006 г. Audiencia Provincial de Madrid (Испания) внася в Съда преюдициално запитване относно тълкуването на член 85, параграф 1 от Договора (понастоящем член 81, параграф 1 ЕО) и на Регламент (ЕИО) № 1984/83 на Комисията от 22 юни 1983 година за прилагането на член 85, трета алинея от Договора към категории споразумения за изключително закупуване (
2
).
2.
Запитването е отправено в рамките на спор между CEPSA, Estaciones de Servicio SA (наричано по-нататък „CEPSA“), ищец в главното производство, и оператора на бензиностанция LV Tobar e Hijos SL (наричано по-нататък „Tobar“), ответник в главното производство, във връзка с ограничаване на конкуренцията, за което се упреква CEPSA и което произтичало от сключения между страните договор за изключително закупуване.
II — Правна уредба
3.
Регламент № 1984/83 изключва от приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора някои категории споразумения за изключително закупуване и съгласувани практики, които при нормални обстоятелства отговарят на предвидените в параграф 3 от същия член условия, с довода, че в общия случай водят до подобряване на дистрибуцията на стоките.
4.
Съгласно член 3, буква г) от посочения регламент това освобождаване не се прилага, когато споразумението е сключено за неопределен срок или за повече от пет години.
5.
В членове 10—13 от Регламент № 1984/83 се съдържат особени разпоредби относно споразуменията за бензиностанции.
6.
По смисъла на член 10 от посочения регламент:
„В съответствие с член 85, параграф 3 от Договора и с условията, предвидени в членове 11—13 от настоящия регламент, член 85, параграф 1 от Договора се обявява за неприложим към споразумения, по които страни са само две предприятия и с които едната страна (дистрибутор) се споразумява с другата (доставчик), в замяна на предоставени специални икономически или финансови предимства, да купува само от доставчика, или от свързано с него предприятие, или от друго предприятие, на което доставчикът е поверил дистрибуцията на своите стоки, някои определени в споразумението моторни горива на петролна основа или някои моторни горива и други горива на петролна основа, с цел препродажба в бензиностанция, посочена в споразумението.“ [неофициален превод]
7.
Член 11 от посочения регламент определя:
„Като се изключи задължението, указано в член 10, на дистрибутора не може да бъде налагано друго ограничение в конкуренцията освен:
а)
задължението да не продава в бензиностанцията, посочена в споразумението, моторни и други горива, доставяни от други предприятия;
б)
задължението да не използва в бензиностанцията, посочена в споразумението, смазки или свързаните с тях изделия на петролна основа, предлагани от други предприятия, ако доставчикът или свързано с него предприятие са осигурили на дистрибутора или са финансирали снабдяването му с оборудване за смяна на масла или други съоръжения за смазване на моторни превозни средства;
в)
задължението да рекламира в или извън бензиностанцията, посочена в споразумението, стоки, доставяни от други предприятия, само в съответствие с дела на тези стоки в общия реализиран в бензиностанцията оборот;
г)
задължението техническото обслужване на оборудването, притежавано от доставчика или финансирано от него или от свързано с него предприятие, да бъде извършвано от доставчика или от предприятие, посочено от него.“ [неофициален превод]
8.
Член 12 от Регламент № 1984/83 изброява договорните клаузи и задължения, възпрепятстващи прилагането на член 10 от този регламент, сред които фигурира условието, че договорът не може да бъде сключен за неопределен срок или за повече от десет години.
9.
Член 13 от същия регламент предвижда прилагането по аналогия на член 2, параграфи 1 и 3, член 3, букви а) и б) и членове 4 и 5 към споразуменията за бензиностанции.
10.
Съображение 13 от посочения регламент предвижда:
„[…] тези споразумения като общо правило се отличават с това, че от една страна, доставчикът предоставя на дистрибутора специални икономически и финансови предимства, като оказва принос за неговото финансиране, дава му или осигурява за него заеми при благоприятни условия, предоставя му терен или помещения, необходими за стопанисването […] на бензиностанцията, снабдява го със съоръжения и оборудване или предприема други инвестиции в негова полза, и че от друга страна, дистрибуторът поема дългосрочно задължение за изключително закупуване, което в повечето случаи е придружено със забрана да се търгува с конкурентни изделия“. [неофициален превод]
11.
Регламент № 1984/83 е отменен с Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 81, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики (
3
), който влиза в сила на 1 януари 2000 г.
12.
Член 4, буква а) от Регламент № 2790/1999 предвижда, че освобождаването от прогласената в член 81, параграф 1 ЕО забрана не се прилага към вертикални споразумения, които пряко или косвено, независимо от или в комбинация с други фактори, под контрола на страните имат за предмет „ограничаването на способността на купувача да определя продажната си цена, без това да нарушава възможността на доставчика да налага максимална продажна цена или да препоръчва продажна цена, при условие че не достигат до фиксирана или минимална продажна цена в резултат на натиск или по подбуди, предложени от някоя от страните“.
13.
Съгласно член 5 от посочения регламент освобождаването, предвидено в член 2, не се прилага към всяко пряко или косвено задължение за въздържане от конкуренция, продължителността на което е неограничена или надхвърля пет години. Задължение за въздържане от конкуренция, което може мълчаливо да бъде подновено след петгодишен период, трябва да се счита за сключено за неопределен срок.
14.
По силата на член 12 от Регламент № 2790/1999 забраната, залегнала в член 81, параграф 1 ЕО, не се прилага през периода от 1 юни 2000 г. до 31 декември 2001 г. по отношение на споразуменията, вече влезли в сила на 31 май 2000 г., които не отговарят на условията за освобождаване, предвидени в този регламент, но отговарят на условията, предвидени по-специално в Регламент № 1984/83.
III — Спорът по главното производство и преюдициалните въпроси
15.
На 7 февруари 1996 г. страните в главното производство сключват „договор за предоставяне на правото да се носи фирменото наименование и да се използва изображението за техническа и търговска помощ и за снабдяване при режима на оператор — комисионер на бензиностанция“.
16.
От акта за препращане е видно, че договорното правоотношение между CEPSA и Tobar се характеризира по същество с три вида клаузи, а именно, първо, клауза за изключително закупуване, която препращащата юрисдикция нарича също „клауза за въздържане от конкуренция“ (
4
), второ, клаузи относно разпределянето на разходите и рисковете, и трето, клаузи, свързани със заплащането на моторните и други горива.
17.
Що се отнася до клаузата за изключително закупуване или за въздържане от конкуренция, Tobar се е задължило да купува изключително от CEPSA горива, включително моторни горива, както и смазки и други свързани продукти с оглед препродажбата им в бензиностанцията при определената продажна цена за потребителите и при спазване на условия и техники за продажба и стопанисване, установени от споменатия доставчик. Това задължение е сключено за срок от десет години, който може да се продължава с последователни периоди от по пет години чрез изрично писмено съгласие с предизвестие от поне шест месеца. Освен това на Tobar се забранява да продава или рекламира конкурентни продукти или да участва в такива операции както в рамките на бензиностанцията, така и в околностите ѝ.
18.
Що се отнася до клаузите относно разпределянето на разходите и рисковете, Tobar е длъжно, на първо място, да поема свързаните с продуктите рискове от момента на доставката им от доставчика в резервоарите за складиране и да ги съхранява при условията, необходими за избягване на загуба или влошаване на продуктите. На второ място, Tobar носи отговорност, както спрямо доставчика, така и спрямо трети лица, за всяка загуба или замърсяване или за всяко смесване, което може да влоши качеството на посочените продукти, както и за всяка вреда, която може да бъде причинена от същите тези продукти (
5
). На трето място, макар да не поема риска във връзка с неплатените дългове, произтичащи от използването на кредитната карта CEPSA CARD, Tobar обаче гарантира и отговаря за клиентите, които с негово посредничество са се присъединили към използването на тази карта или на които то пряко е отпуснало кредит. Tobar участва и във финансирането на малка част от разходите, свързани с използването на картата за клиентска лоялност на CEPSA. За сметка на това CEPSA поема транспортните разходи за продуктите, както и разходите за инсталиране и поддръжка в бензиностанцията, свързани с изображението на неговата марка. Освен това CEPSA прехвърля на Tobar резервоарите и помпите за бензин, които операторът на бензиностанция следва да използва единствено за продажба на доставени от CEPSA продукти и които трябва да върне на CEPSA, когато този оператор прекрати разрешеното им използване. Бензиностанцията обаче трябва да осигури гаранция при първо поискване в полза на CEPSA за покриване на стойността на техническите съоръжения.
19.
Що се отнася до клаузите относно заплащането на моторните и други горива, Tobar е задължено да заплаща цената на моторните или други горива в рамките на девет дни, считано от датата на доставянето им в бензиностанцията, както и да осигури и представи на датата на първата доставка банкова гаранция, чийто общ размер възлиза на стойността на доставки в продължение на петнадесет дни. При липса на плащане CEPSA може да иска изпълнение по тази гаранция и като следствие от това операторът на бензиностанция ще бъде принуден да заплаща доставките авансово. Като възнаграждение Tobar получава пазарната комисиона, която е в сила за всяка бензиностанция. Първоначалният размер е определен в договора, който предвижда, че комисионата за получаване няма да бъде по-ниска от средния размер на комисионата, заплащана на бензиностанциите от другите оператори със значителен пазарен дял и за същите продукти в същата географска зона. Заплащането на CEPSA, определено в зависимост от броя доставени в бензиностанцията литри, се извършва, като от определената от CEPSA продажна цена за потребителите с включен данък върху добавената стойност (наричан по-нататък „ДДС“) се приспада размерът на комисионата за оператора на бензиностанция, като в него се включва ДДС.
20.
През ноември 2001 г. CEPSA изпраща на Tobar писмо, с което му разрешава „след тази дата“ да намали продажната цена, без обаче да намалява приходите на CEPSA.
21.
През 2003 г., след като изпраща множество писма до CEPSA, операторът на бензиностанция престава да се снабдява от този доставчик и прикрива неговото лого върху съоръженията на бензиностанцията.
22.
През 2004 г. Tobar предявява срещу CEPSA иск, с който цели анулирането на договора, като изтъква, че той е несъвместим с член 85 от Договора и че предметът му е несъществуващ или незаконосъобразен, поради обстоятелството че определянето на цената е оставено единствено на преценката на CEPSA. Tobar иска и присъждането на обезщетение.
23.
От своя страна CEPSA оспорва този иск и предявява насрещен иск, с който иска изпълнението на договора или прекратяването му, ако неговото изпълнение се окаже невъзможно, и иска и в двата случая обезщетение за претърпените вреди.
24.
На 29 юли 2005 г. Juzgado de Primera Instancia de Madrid анулира спорния договор с довода, че не е съвместим с член 85, параграф 1 от Договора, както и с Регламент № 1984/83 и Регламент № 2790/1999. CEPSA обжалва това съдебно решение пред препращащата юрисдикция.
25.
Като установява необходимостта от тълкуване на член 85 от Договора и на Регламент № 1984/83, за да може да се произнесе по жалбата за анулиране на договора, Audiencia Provincial de Madrid решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
На първо място:
а)
Следва ли член [85], параграф 1 [от Договора] да се тълкува в смисъл, че договор за снабдяване, предоставящ правото да се носи фирменото наименование на доставчика, сключен през 1996 г. между предприятие за дистрибуция на петролни продукти и предприятие — оператор на бензиностанция, с който то се задължава да продава изключително моторните и други горива на доставчика в продължение на определен период и да не продава доставени от други дистрибутори продукти, попада в приложното поле на тази разпоредба, поради факта че посоченото по-горе задължение предполага споразумение за въздържане от конкуренция, макар и този договор да може поради икономическото си значение да се счита като договор за представителство?
б)
Ако договорът наистина попада в приложното поле на тази разпоредба, може ли да се ползва от освобождаване от забраната, ако отговаря на предвидените в Регламент № 1984/83 условия, по-специално тези, които са свързани с продължителността?
в)
Ако случаят е такъв, изискват ли разпоредбите на членове 10 и 12 от посочения по-горе регламент — които позволяват клауза за въздържане от конкуренция да бъде сключена за продължителност, по-голяма от пет години, в качеството на възнаграждение за предоставянето на икономически и финансови предимства — тези икономически или финансови предимства да бъдат съществени или е достатъчно те да не бъдат незначителни? Могат ли тези разпоредби да се тълкуват в смисъл, че такива предимства се считат за предоставени в случай на договори за снабдяване, даващи правото да се носи фирменото наименование на доставчика, с които доставчикът поема разходите по инсталирането и поддръжката, свързани с изображението на неговата марка в бензиностанцията, и когато прехвърля резервоарите и помпите за бензин, които без писмено разрешение на доставчика операторът на бензиностанцията не може да използва за продажба на продукти, различни от доставените от споменатия доставчик, и които той е длъжен да му върне, когато прекрати разрешеното им използване, като стойността им е покрита от гаранция при първо поискване, осигурена от оператора на бензиностанцията в полза на доставчика?
г)
Ако посоченото по-горе освобождаване не намира приложение, предвидената в член [85], параграф 2 [от Договора] нищожност по право засяга ли договора в неговата цялост?
2)
На второ място:
а)
Следва ли член [85], параграф 1 [от Договора] да се тълкува в смисъл, че договор за снабдяване, даващ правото да се носи фирменото наименование, като договора по главното производство, доколкото предвижда, че предприятието собственик на бензиностанцията е длъжно да продава изключително доставените от доставчика моторни и други горива на определена от него продажна цена за потребителите, по принцип се излага на забраната за всяко ограничаване на конкуренцията, поради това че продажната цена е определена с договора, като се има предвид неговото икономическо значение, и по-специално обстоятелството, че операторът на бензиностанцията поема рисковете и участва в разходите, свързани с доставката на стоките по договора и с рекламата на тяхната продажба, с оглед на следните фактори:
—
операторът на бензиностанцията се задължава да продава изключително доставените от доставчика смазки и други свързани продукти, предназначени за автомобилните мотори, както и моторни и други горива на продажна цена за потребителите и при технически условия за продажба и стопанисване, определени от доставчика, за период от десет години, който може да се продължава с последователни периоди от по пет години чрез изрично писмено съгласие за всеки от тях с предизвестие от най-малко шест месеца,
—
операторът на бензиностанцията поема свързаните с моторните и други горива рискове от момента на доставката им от доставчика в резервоарите за складиране, включително волуметричния риск. От приемането на продуктите посоченият оператор е длъжен да ги съхранява при условията, необходими за избягване на всяка загуба или влошаване на продуктите, и при необходимост носи отговорност както спрямо доставчика, така и спрямо трети лица за всяка загуба, замърсяване или за всяко смесване, които могат да влошат качеството на посочените продукти, както и за всяка вреда, която може да бъде причинена от тях,
—
операторът на бензиностанцията е длъжен да заплаща на доставчика цената на моторните и други горива в рамките на девет дни, считано от датата на доставянето им в бензиностанцията, като банкова гаранция трябва предварително да бъде осигурена и представена на датата на първата доставка за обща […] стойност на доставките в продължение на петнадесет дни. При липса на плащане, освен че доставчикът може да иска изпълнение на осигурената от оператора на бензиностанцията гаранция, последният би бил длъжен да заплаща цената на доставката преди доставянето на продуктите в бензиностанцията. Операторът на бензиностанцията извършва заплащането, като от определената от дистрибуторското дружество продажна цена за потребителите с включен ДДС приспада размера на „комисионата“, на която има право, като включва в нея полагащия се ДДС. Доставеното гориво се продава в рамките на срок, който като цяло е доста по-кратък от изисквания деветдневен срок за заплащането от ищеца на ответника. Ежемесечно [доставчикът] в зависимост от случая дебитира или кредитира оператора на бензиностанцията поради варирането в посока нагоре или надолу на цените, определени за доставяните горива. Разходите за превоз на продуктите се поемат от доставчика;
—
операторът на бензиностанцията гарантира и отговаря за клиентите, които с негово посредничество са се присъединили към използването на кредитната карта, създадена и управлявана от групата дружества, към която принадлежи доставчикът, инкасира дохода от извършените чрез споменатата кредитна карта продажби през месеца, следващ този, през който са извършени тези продажби, участва във финансирането на малка част от разходите, свързани с използването на картата за клиентска лоялност на дистрибуторското дружество за петролни продукти, и поема риска относно неплатените дългове на клиентите, на които той пряко е отпуснал кредит;
—
дружеството за снабдяване с петролни продукти поема свързаните с изображението на своята марка разходи за инсталиране и поддръжка в бензиностанцията и освен това прехвърля на оператора на бензиностанцията резервоарите и помпите за бензин, които той без писменото съгласие на доставчика не може да използва за продажба на различни от доставените от последния продукти — оборудване, което е оценено точно на стойността, за която операторът е осигурил гаранция при първо поискване в полза на доставчика.
б)
Ако случаят е такъв, следва ли Регламент № 1984/83, и в частност членове 10—13 от него, да се тълкуват в смисъл, че договор от такова естество попада в приложното поле на тези разпоредби, така че предвидената в член [85], параграф 1 [от Договора] забрана не би била приложима, ако договорът отговаря на изискваните от тези разпоредби условия, за да се ползва от освобождаването?
в)
В този случай следва ли да се тълкува член 11 от същия регламент, тъй като в разглеждания в главното производство договор е предвидено повече от едно ограничение на конкуренцията, доколкото освен клаузата за изключително снабдяване, която обуславя липсата на конкуренция, друга договорна разпоредба предвижда, че продажната цена се определя от доставчика? Позволява ли предоставеното през ноември 2001 г. [от доставчика] на [оператора на] бензиностанцията разрешение, с което на [последния] се разрешава да понижи продажните цени, без да засяга приходите [на посочения доставчик], да се счита, че договорът е действителен?“
IV — Производство пред Съда
26.
Съгласно член 23 от Статута на Съда CEPSA, Tobar и Комисията на Европейските общности са представили писмени становища. Също така устните им състезания са изслушани в съдебното заседание от 7 юни 2007 г.
V — Анализ
27.
Препращащата юрисдикция поставя два въпроса, които изглежда предполагат противоположни ситуации. Първият въпрос, който се подразделя на четири части (букви а)—г), възниква при хипотезата, при която разглежданото в главното производство договорно правоотношение може да бъде квалифицирано като отношение на представителство между принципала и неговия посредник (
6
). Вторият въпрос, който се подразделя на три части (букви а)—в), възниква при хипотезата, при която това договорно правоотношение би следвало да се разглежда като отношение между две самостоятелни предприятия, и по същество е насочен към тълкуването на член 85 от Договора и на Регламент № 1984/83 с оглед на фактите по главното производство (
7
).
28.
Макар да е възможно да се отговори последователно на двата въпроса и на техните съответни подразделения, предлагам все пак да се следва друг подход, който се изразява в тяхното разглеждане съобразно повдигнатите от тях теми. Следователно на първо място трябва да се анализира проблемът с квалификацията на договор, подобен на разглеждания в главното производство, като „споразумение между предприятия“ по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора (първи въпрос, буква а) и втори въпрос, буква а), на второ място да се прецени в зависимост от двете хипотези, разгледани от препращащата юрисдикция, дали може да бъде приложено груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 1984/83 (и по-късно в Регламент № 2790/1999) (първи въпрос, букви б) и в), и втори въпрос, букви б) и в), и на трето място, ако посоченото по-горе групово освобождаване е неприложимо, да се разгледат последиците от евентуална нищожност на договора (първи въпрос, буква г).
A — По квалификацията на договор, подобен на разглеждания в главното производство, като „споразумение между предприятия“ по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора (първи въпрос, буква а) и втори въпрос, буква а)
29.
По същество с първия си въпрос, буква а) препращащата юрисдикция иска да установи дали при хипотезата, в която има основания да се смята, че спорният договор е истински договор за представителство, такъв договор би попадал в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора поради клаузата за изключително снабдяване или за въздържане от конкуренция, с които се характеризира. С втория си въпрос, буква а) тя иска да установи дали договор като разглеждания в главното производство попада в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора, по-специално с оглед на обстоятелството, че продажната цена е определена от доставчика.
30.
Както Съдът вече е постановил в Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, вертикалните споразумения, каквито са споразуменията между CEPSA и операторите на бензиностанции, попадат в приложното поле на член 85 от Договора само когато операторът се счита за независим икономически оператор и когато следователно е налице споразумение между две предприятия (
8
). Според постоянната съдебна практика понятието за предприятие по смисъла на общностното право в областта на конкуренцията обхваща всяко образувание, което извършва икономическа дейност, независимо от неговия правен статут и начин на финансиране. Освен това стопанска дейност представлява всяка дейност, състояща се в предлагане на стоки или услуги на даден пазар (
9
).
31.
В това отношение следва да се уточни, както отбелязват препращащата юрисдикция и Комисията, че търговските представители по принцип действат на два отделни пазара, а именно, от една страна, пазарът нагоре по веригата, на който търговският представител предлага своите посреднически услуги на потенциални принципали, и от друга страна, пазарът надолу по веригата, на който този представител предлага на потенциални клиенти стоките или услугите на принципала (
10
).
32.
На първия пазар търговските представители като общо правило са независими икономически оператори и следователно предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора. Така клаузите на договор за търговско представителство, с които принципалът забранява на представителя да извършва действия за конкурентни предприятия (клаузи за въздържане от конкуренция), следва да се преценяват с оглед на член 85 от Договора (
11
).
33.
Противно на това на втория пазар, а именно този за продажба на стоките или услугите на принципала на потенциални клиенти, независимо от отделната си юридическа правосубектност спрямо своя принципал, търговският представител губи своето качество на независим икономически оператор, когато не се излага на никакъв финансов или търговски риск във връзка с тази икономическа дейност, което го възпрепятства да определя самостоятелно своето поведение на пазара, тъй като изцяло зависи от своя принципал. Когато случаят е такъв, забраната, постановена в член 85, параграф 1 от Договора, е по принцип неприложима към отношенията между представителя и неговия принципал (
12
). В такъв случай този представител ще бъде разглеждан като орган със спомагателни функции, включен в предприятието на принципала.
34.
В Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе, е видно, че Съдът е утвърдил тази дихотомия, основана на различните пазари, на които действа представителят, във връзка със споразуменията, сключени между CEPSA и операторите на бензиностанции, което без съмнение е релевантно за настоящото дело (
13
).
35.
След като определя критериите, които позволяват да се прецени действителното разпределение на финансовите и търговските рискове между операторите на бензиностанции и доставчика на моторни и други горива, осъществено в разглежданите по същото дело споразумения, за да определи приложимостта на член 85 от Договора — въпрос, който ще разгледам подробно по-нататък в настоящото заключение — Съдът изрично уточнява, че член 85 от Договора е неприложим не само когато операторът не се излага на никакъв финансов и търговски риск, но и когато той понася незначителна част от посочените рискове (
14
).
36.
Съдът обаче добавя, че в такъв случай „само задълженията, наложени [на оператора] в рамките на продажбата на стоките на трети лица за сметка на принципала, не попадат в приложното поле на този член. Всъщност, както изтъква Комисията, договорът за представителство може да съдържа разпоредби във връзка с отношенията между представителя и принципала, за които се прилага посоченият член, като клаузи за изключителност и въздържане от конкуренция. В това отношение следва да се приеме, че в рамките на такива отношения представителите са по принцип независими икономически оператори и посочените клаузи са в състояние да нарушат правилата за конкуренция, доколкото водят до затваряне на съответния пазар“ (
15
).
37.
Като следствие от това уточнение, когато на пазара за продажба на стоките на трети лица търговският представител понася най-много незначителен финансов и търговски риск, то извън приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора попада не договорното правоотношение между този представител и неговия принципал в своята цялост, а само онази част от това правоотношение, която се основава на свързаните с този пазар договорни клаузи.
38.
Такива клаузи могат да попаднат в приложното поле на член 85 от Договора само ако търговският представител най-малкото поема значителна част от финансовите и търговските рискове, свързани с продажбата на стоките (и/или на услугите) на трети лица за сметка на принципала.
39.
Противно на това клаузата за въздържане от конкуренция, договорена между търговския представител и неговия принципал, която се отнася за пазара на посреднически услуги, продължава да попада в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора независимо от евентуалните финансови и търговски рискове, на които се излага търговският представител на пазара за продажба на стоките на трети лица за сметка на принципала. Този подход изглежда се обосновава от факта, че подобна клауза, която засяга конкуренцията между търговските марки, не е присъща на договора за представителство.
40.
Договор за представителство в неговата цялост ще попадне в приложното поле на член 85 от Договора, ако освен клауза за въздържане от конкуренция като посочената в точка 17 от настоящото заключение съдържа клаузи, по силата на които представителят понася най-малкото значителна част от финансовите и търговските рискове, свързани с продажбата на стоките на трети лица за сметка на принципала. При такива условия договорното правоотношение вече няма да бъде истинско отношение на търговско представителство.
41.
В това отношение с втория си въпрос, буква а) препращащата юрисдикция иска да установи, предвид характеристиките на договорното правоотношение между CEPSA и Tobar, изброени в този въпрос, дали член 85, параграф 1 от Договора следва да се тълкува в смисъл, че не допуска този вид договор, по-специално поради това че продажната цена е определена от доставчика.
42.
Макар и CEPSA силно да оспорва представянето и преценката на договорното правоотношение, което го свързва с Tobar, направени от препращащата юрисдикция в нейния втори въпрос, буква а), от постоянната съдебна практика следва, че в рамките на производство по член 234 ЕО, основано на ясно разделение на правомощията между националните юрисдикции и Съда, националният съд е компетентен да извърши всяка преценка на обстоятелствата по делото и остава отговорен за последващото му съдебно решаване (
16
). Също така националната юрисдикция е компетентна, а не Съдът, да прилага към конкретни положения общностните разпоредби, които Съдът е разтълкувал (
17
).
43.
В рамките на разпределянето на правомощията между общностните и националните юрисдикции, като вземе предвид фактическия и правен контекст, в който се вписват преюдициалните въпроси, така както е очертан с акта за препращане (
18
), и за да даде полезен отговор на препращащата юрисдикция, Съдът трябва да уточни критериите, които позволяват да се прецени действителното разпределение на финансовите и търговските рискове между оператора на бензиностанция и доставчика на горива, осъществено в разглеждания по главното производство договор (
19
).
44.
Като се има предвид това, такива критерии са изведени от Съда в Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе, и следва да бъдат припомнени по-долу поради тяхната релевантност за настоящото дело.
45.
Според това решение националната юрисдикция трябва да вземе предвид, от една страна, свързаните с продажбата на стоките рискове като финансирането на запаси от горива, и от друга страна, рисковете, свързани със специфичните за пазара инвестиции, а именно тези, които са необходими, за да може операторът на бензиностанция да преговаря или да сключва договори с трети лица (
20
).
46.
Що се отнася до първата категория рискове, от Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе, следва също че те вероятно се поемат изцяло или частично от оператора на бензиностанцията, когато той става собственик на стоките, получени от доставчика, преди последващата им продажба на трети лица, когато пряко или косвено понася свързаните с дистрибуцията на стоките разходи, по-специално разходите за превоз, когато поддържа запаси за своя сметка и/или когато поема отговорността за евентуално причинените на стоките вреди като загуба или влошаване, както и за вредата, причинена от продадените стоки на трети лица, независимо от отговорността за виновно поведение на представителя (
21
). Финансовият риск, свързан със стоките, също трябва да бъде преценен, по-специално във връзка със заплащането на горивото, ако операторът не намери купувач за него или в случай на отложено плащане вследствие на използването на кредитна карта в съответствие с режима, приложим при заплащане на горива (
22
).
47.
Относно рисковете, свързани със специфичните за пазара инвестиции, според Съда тяхното прехвърляне на оператора на бензиностанция се осъществява тогава, когато последният извършва специфични инвестиции, свързани с продажбата на стоките, например помещения или оборудване, като резервоар за гориво, или когато поема задължение да инвестира в рекламни дейности (
23
).
48.
Както вече посочих, за да има основания за прилагане на член 85, параграф 1 от Договора, не е необходимо операторът да се излага на всички посочени по-горе рискове, които впрочем не са и изчерпателни, стига да поема значителна част от тях. Единствено в случаи, когато, от една страна, операторът не понася никакви рискове, произтичащи от договорените или сключени договори за сметка на доставчика, или от друга страна, както това е изяснено в Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе, той поема само незначителна част от посочените рискове, договорното правоотношение между този представител и принципала, свързано с пазара за продажба на стоките на трети лица, може да се счита за необхванато от понятието „споразумения между предприятия“ по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора (
24
). Всъщност от икономическа гледна точка не съществува никаква разлика между положението на търговски представител, който не понася никакъв риск във връзка с извършваните с негово посредничество операции, и това на представител, който понася само незначителна част от такъв риск (
25
).
49.
В главното производство и относно рисковете, свързани с продажбата на стоките, препращащата юрисдикция уточнява, на първо място, че операторът на бензиностанция поема свързания с продуктите „риск“ от момента на доставката им от доставчика в резервоара за складиране в бензиностанцията, на второ място, че той поема отговорността за евентуално причинените на продуктите вреди, както и за всички вреди, причинени от тези продукти, на трето място, че операторът е длъжен да заплати на CEPSA сумата от продажбата на горивата в рамките на девет дни след датата на доставянето им, независимо дали те са продадени на трети лица, като в противен случай операторът е длъжен да заплаща цената преди доставката на продуктите, а доставчикът може да активира предварително осигурената от оператора банкова гаранция, чийто общ размер възлиза на стойността на доставките в продължение на петнадесет дни, четвърто, че операторът поема волуметричния риск (или риск от разлика в обема), причинен от промените в температурата на горивата, така че е задължен да заплаща литрите, доставени от CEPSA, дори ако е продал по-малко количество от тях, и пето, че предаването на горивата води до начисляване на ДДС между CEPSA и оператора.
50.
Тези сведения сочат, че собствеността върху горивата се прехвърля от CEPSA на оператора от момента на получаването им от последния и че операторът се излага на свързаните с това прехвърляне рискове, включително, ако е необходимо, на риска, свързан с отговорността за стоките.
51.
Впрочем волуметричният риск, понасян от оператора, може да се уподоби, както с основание твърди Комисията, на риск от погиване на запаси (
26
).
52.
Освен това според обясненията, дадени в акта за препращане, операторът изглежда гарантира и поема отговорността за неплатените дългове на клиентите, които с негово посредничество са се присъединили към системата за кредитни карти, създадена и управлявана от CEPSA — дългове, които могат да съответстват на значителни суми, като в акта за препращане се посочва пример за неплатено задължение от над 30000 EUR.
53.
Макар препращащата юрисдикция да уточнява, че CEPSA поема рисковете, свързани с превоза на стоките, изброените по-горе обстоятелства, независимо че трябва да бъдат оценени конкретно от препращащата юрисдикция, според мен дават основание да се заключи, че Tobar понася значителни рискове, свързани с продажбата на петролни продукти, които са предмет на разглеждания в главното производство договор.
54.
Колкото до разпределението на рисковете, свързани със специфичните за пазара инвестиции, следва да се отбележи, че препращащата юрисдикция не дава достатъчно сведения по този въпрос. Тя наистина уточнява, че CEPSA поема свързаните с изображението на своята марка разходи за инсталиране и поддръжка в бензиностанцията и че прехвърля на оператора резервоарите, както и помпите за бензин. От акта за препращане също следва, че Tobar е собственик на бензиностанцията и че този оператор е длъжен да осигури банкова гаранция с размер, съответстващ на стойността на оборудването, прехвърлено от CEPSA, което дава основание да се смята, както твърди Комисията, че операторът поема значителни разходи и е принуден да прибягва към финансовия пазар, все едно че този оператор е трябвало сам да се установи на пазара. В акта за препращане обаче не се предоставят никакви, дори приблизителни сведения за разходите, които страните по договора понасят, и за приходите, които получават, нито за евентуалното използване на оборудването или за неговата амортизация след прекратяването на договорното правоотношение. Препращащата юрисдикция трябва да прецени естеството на инвестициите, направени от страните във връзка с продажбата на съответните стоки, като се вземат предвид всички тези обстоятелства.
55.
В случай че от разглеждането, което националната юрисдикция трябва да извърши, е видно, че операторът на бензиностанция поема значителна част от търговските и финансовите рискове, свързани с операциите, които той осъществява за доставчика, този представител ще се счита за независим икономически оператор. В такъв случай изключителното договорно правоотношение, което го свързва с доставчика, ще се обхваща от понятието „споразумения между предприятия“ по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора. Следователно клаузата, свързана със задължението за оператора да продава горивата на определена от доставчика цена, посочено във втори въпрос, буква а), in fine, също няма да попада извън приложното поле на тази разпоредба, доколкото всички условия за прилагането на член 85, параграф 1 от Договора са налице (
27
). В такъв случай подобна клауза ще попадне под забраната, предвидена в член 85, параграф 1, буква а) от Договора. Тогава ще възникне последващият въпрос дали наложеното на оператора задължение да продава горивата на определена цена може да спада към груповото освобождаване, предвидено в членове 10—13 от Регламент № 1984/83 (
28
) — въпрос, който ще бъде разгледан по-нататък в настоящото заключение.
56.
Ако, напротив, препращащата юрисдикция установи, че операторът на бензиностанция поема само незначителна част от рисковете, свързани с извършваните за сметка на принципала операции, задълженията на посредника, произтичащи от договорното правоотношение относно пазара на продуктите, продавани на трети лица, ще попадат извън приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора. Следователно, както Съдът вече е уточнил, наложеното на оператора задължение да продава горивата на определена от доставчика цена ще бъде присъщо на способността на CEPSA да разграничава сферата на дейност на своите представители и също няма да попада в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора (
29
).
57.
Поради всички тези съображения предлагам на първи въпрос, буква а) и на втори въпрос, буква а) да се отговори в смисъл, че що се отнася до пазара за продажба на стоките на трети лица, клаузите на договор, включително тази относно определянето на крайната продажна цена за потребителите, които обвързват доставчик на горива и оператор на бензиностанция и по силата на които последният поема най-много незначителна част от финансовите и търговските рискове, свързани с продажбата на посочените стоки, не представляват споразумения между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора, дори ако в този договор се съдържа и клауза за въздържане от конкуренция или за изключителност, с която операторът се задължава да се снабдява изключително от доставчика. Клаузата за въздържане от конкуренция или за изключителност, съдържаща се в подобен договор, с която операторът се задължава да се снабдява изключително от доставчика и която се отнася за пазара на посреднически услуги, представлява споразумение между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора. Също така представлява споразумение между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора и договор за дистрибуция, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, когато този оператор поема в значителна степен един или няколко финансови и търговски риска, свързани с продажбата на тези горива на трети лица. За да се определи приложимостта на член 85, параграф 1 от Договора в делото по главното производство, националната юрисдикция трябва да прецени с оглед на клаузите в спорния договор действителното разпределение на финансовите и търговските рискове между оператора на бензиностанция и доставчика, като отчете рисковете, свързани с продажбата на стоките, и рисковете, свързани със специфичните за пазара инвестиции. В този контекст и ако условията за прилагането на член 85, параграф 1 от Договора са налице, наложеното на оператора задължение да продава горивата на цена, определена от доставчика, е несъвместимо с член 85, параграф 1, буква а) от Договора.
Б — По приложимостта на груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 1984/83 (и по-късно в Регламент № 2790/1999) (първи въпрос, букви б) и в) и втори въпрос, букви б) и в)
58.
С първи въпрос, буква б) и с втори въпрос, буква б) препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали разглежданият в главното производство договор може да се ползва от прилагането на въведения с Регламент № 1984/83 режим на групово освобождаване, който се прилага за споразуменията за изключително закупуване с оглед на препродажбата, ако посоченият договор отговаря на условията, предвидени в този регламент. Националната юрисдикция има предвид по-специално условията, свързани с максималната продължителност на клаузата за изключителност (или за въздържане от конкуренция), както и въпроса за обхвата на икономическите и финансови предимства, които трябва да бъдат предоставени от доставчика, за да може подобна клауза да бъде сключена за продължителност, по-голяма от пет години (първи въпрос, буква б), in fine, и буква в). Освен това тя иска да установи влиянието на договорната клауза за определянето на продажната цена от доставчика върху приложимостта на режима на групово освобождаване (втори въпрос, буква в).
59.
Следва да се напомни, че Регламент № 1984/83 предвижда по-специално прилагането на член 85, параграф 3 от Договора към споразуменията за изключително закупуване, сключени с цел препродажбата на петролни продукти в бензиностанции. Тези правила, които се отличават от общите разпоредби, приложими към споразуменията за изключително закупуване, се съдържат в членове 10—13 от Регламент № 1984/83. Член 10 от посочения регламент освобождава от забраната, предвидена в член 85, параграф 1 от Договора, задължението за изключително закупуване, наложено на дистрибутора от доставчика на моторни и други горива на петролна основа, „в замяна на предоставени специални икономически или финансови предимства“. [неофициален превод] Член 11 от Регламент № 1984/83 излага останалите ограничения в конкуренцията, които могат да бъдат наложени на дистрибутора, освен предвиденото в посочения член 10, сред които „задължението да не продава в бензиностанцията, посочена в споразумението, моторни и други горива, доставяни от други предприятия“. [неофициален превод] Член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83 посочва, че член 10 от същия регламент не се прилага, ако споразумението е сключено за неопределен срок или за повече от десет години.
60.
Според мен отговорът на въпросите, изложени в точка 58 от настоящото заключение, зависи от квалификацията на разглеждания в главното производство договор според това дали тя води до признаване на съществуването на истинско отношение на представителство между страните в главното производство или на договорно отношение между две независими предприятия (договор за дистрибуция), като тези две хипотези следва да се разгледат последователно по-долу.
1. Хипотезата на истинско отношение на представителство
61.
Докато Регламент № 1984/83 се прилага формално към вертикалните споразумения за дистрибуция и препродажба, сключени между две независими предприятия, Съдът е приел, че груповото освобождаване, предвидено в членове 10—13 от Регламент № 1984/83, също може да се прилага в рамките на отношение на представителство между доставчик на моторни и други горива и оператори на бензиностанции (
30
).
62.
Очевидно е обаче, че разпоредбите на този регламент не могат да се прилагат към договорните задължения, наложени на търговския представител на пазара за продажба на стоките на трети лица, ако на този пазар представителят не поема по силата на договорните клаузи, които го обвързват с неговия принципал, никакъв финансов и търговски риск или се излага само на незначителна част от посочените рискове, свързани с тази дейност, тъй като в подобен случай тези задължения не се обхващат от понятието „споразумение между предприятия“ по смисъла на член 85 от Договора (
31
).
63.
В подобен случай, както посочват CEPSA и Tobar, само клаузата за изключителност или за въздържане от конкуренция, която обвързва представителя с неговия принципал, разглеждана сама по себе си като споразумение между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора, може да се ползва от прилагането на разпоредбите на членове 10—13 от Регламент № 1984/83. Такава клауза трябва да отговаря на условията, предвидени в посочените по-горе разпоредби от Регламента, и по-специално на посоченото в член 12, буква в) от него условие за разрешената продължителност на споразумението.
64.
В това отношение препращащата юрисдикция по същество иска да установи (първи въпрос, буква в) дали изключителност с продължителност, непревишаваща десет години, като посочената в член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83, трябва да бъде обусловена от предоставянето на съществени икономически или финансови предимства от страна на доставчика на горива, или такива предимства трябва просто да бъдат „не незначителни“ при липсата на уточнение относно обхвата на тези предимства в текста на член 10 от същия регламент (
32
).
65.
Като се изключи текстът на този член на испански език, в който няма никаква окачествяваща дума, отнасяща се до въпросните предимства, е вярно, че като се ограничава само да посочи в текстовете на останалите езици на тази разпоредба, че предоставяните от доставчика икономически и финансови предимства в замяна на удължената изключителност трябва да бъдат „особени“, член 10 от Регламент № 1984/83 е по-скоро неточен по този въпрос, тъй като би могъл да се отнася, както предполагат текстовете на някои езици на тази разпоредба, в които се използва думата „специални“ (
33
), или за предимствата, предоставени лично на оператора на бензиностанцията, тоест специфични за съответното договорно правоотношение, или за необичайни предимства, както предполага едно от значенията на прилагателното „особен“.
66.
Тези две значения на думата „особен“ без съмнение могат да доведат до изключване на възможността посочените в член 10 от Регламент № 1984/83 предимства да бъдат просто незначителни. Следователно макар буквалният анализ да позволява да се твърди, че предимствата, предоставяни от доставчика, трябва най-малкото „да не бъдат незначителни“, той, напротив, не позволява да се твърди, че тези предимства трябва да бъдат съществени.
67.
Според мен обаче от целта на разглежданата правна уредба следва, че икономическите и финансовите предимства, посочени в член 10 от Регламент № 1984/83, трябва да бъдат с достатъчно голям обхват, за да обосноват удължена изключителност на снабдяването с продължителност най-много до десет години.
68.
Както посочва съображение 15 от Регламент № 1984/83, идеята при предоставянето на посочените предимства от доставчика е те да „улесняват в значителна степен изграждането или модернизирането, както и поддръжката и използването на […] бензиностанции“ (
34
). [неофициален превод] С други думи, става въпрос за улесняване, както твърди Комисията, на достъпа до пазара на дистрибуция на дребно и бързото разрастване на мрежата за дистрибуция, като доставчикът понася по-голямата част от разходите и инвестициите, специфично свързани с договорното правоотношение (
35
). Съгласно член 85, параграф 3 от Договора, на който Регламент № 1984/83 е само специфичен случай на прилагане, необходимият характер на ограничаването на конкуренцията, което представлява удължената продължителност на изключителното снабдяване, може да се обясни само ако е твърде слабо вероятно без икономическите и финансови предимства, предоставяни от доставчика, операторът да получи достъп до пазара, в конкретния случай — в хипотезата на търговски представител — до пазара на услугите на посредник, натоварен с продажбата на горива. С други думи, тъй като договорената от оператора удължена продължителност на изключителното снабдяване е определящ фактор за ефекта на затваряне на пазара (
36
), това ограничаване може да бъде правомерно компенсирано само ако предоставяните от доставчика предимства са най-малкото съществени (
37
).
69.
Това е причината, поради която, както по същество се посочва в съображения 12 и 13 от Регламент № 1984/83, приемането на специални правила за освобождаване в полза на споразуменията за бензиностанции е обосновано, доколкото тези споразумения обикновено се характеризират със „специални“ икономически и финансови предимства, предоставяни от доставчика, в замяна на които дистрибуторът поема по-специално дългосрочно задължение за изключително закупуване.
70.
Наистина, уточнението, направено в съображение 13 от Регламент № 1984/83, според което предоставяните предимства са особено съществени, присъства само в някои езикови версии на този текст (
38
), а в останалите фигурира вече използваното в член 10 от посочения регламент прилагателно (
39
). Това обстоятелство обаче не изглежда решаващо, като се има предвид, от една страна, описаната по-горе цел, преследвана от разглежданата правна уредба, и от друга страна, фактът че примерите за инвестиции, изброени в съображение 13 от Регламент № 1984/83 във всички езикови версии на този текст, определено имат икономическо или финансово значение. Освен това тези примери по същество показват, че предимствата, за които става дума, от една страна са действително „предоставени“ от доставчика, тоест те са дадени асиметрично, като последният инвестира повече от оператора, и от друга страна, са предоставени дългосрочно, без разходите за инвестиции да могат да бъдат бързо възстановени (
40
).
71.
От това следва, че по главното производство препращащата юрисдикция трябва да прецени дали икономическите или финансовите предимства, предоставени от CEPSA, са от такова значение, че да обосновават сключването на договореното от Tobar изключително снабдяване за продължителност най-много до десет години.
72.
В това отношение, освен че не следва Съдът да преценява фактическото положение в спора по главното производство, е трудно да се отговори на подчинения въпрос на препращащата юрисдикция относно това дали CEPSA е предоставило особено съществени инвестиции в рамките на спорния договор, тъй като липсват достатъчно сведения, по-специално за размера на всички инвестиции, направени от доставчика, за техния асиметричен характер и за продължителността на тяхната амортизация.
73.
Ако с оглед на предшестващите съображения препращащата юрисдикция прецени, че предоставените от CEPSA предимства могат да обосноват сключването на клауза за изключително снабдяване с продължителност най-много до десет години, според мен тя би следвало да отчете при своето разглеждане и едно допълнително обстоятелство, свързано с изменението на общностната правна уредба.
74.
Всъщност тъй като клаузата за изключителност в делото по главното производство е сключена през февруари 1996 г. за (първоначална) продължителност от десет години (тоест до февруари 2006 г.), важно е да се припомни, че Регламент № 1984/83 е отменен с Регламент № 2790/1999, в сила от 1 юни 2000 г. Съгласно член 12, параграф 1 от последния регламент обаче се предвижда преходен срок, изтичащ на 31 декември 2001 г., по отношение на споразумения, които вече са влезли в сила на 31 май 2000 г. и които отговарят на условията за освобождаването на основание Регламент № 1984/83, но не отговарят на условията по Регламент № 2790/1999. Следователно от 1 януари 2002 г. споразуменията, сключени преди 31 май 2000 г., които отговарят на критериите в Регламент № 1984/83, трябва да отговарят на условията, посочени в Регламент № 2790/1999, за да могат да се ползват от груповото освобождаване, предвидено в последния.
75.
Ако, напротив, тези споразумения не отговарят на условията за групово освобождаване, предвидени в Регламент № 1984/83, то за да се възползват от групово освобождаване на основание Регламент № 2790/1999, такива споразумения трябва да отговарят на условията, посочени в този регламент, считано от 1 юни 2000 г.
76.
Независимо от релевантната дата, от която споразуменията могат да бъдат разрешени съгласно Регламент № 2790/1999, същият предвижда, по-специално в член 5, че груповото освобождаване не се прилага към пряко или косвено задължение за въздържане от конкуренция, продължителността на което е неограничена или надхвърля пет години (задължение за въздържане от конкуренция, което може мълчаливо да бъде подновено след този период, трябва да се счита за сключено за неопределен срок), и съгласно член 3 ако пазарният дял, притежаван от доставчика, надвишава 30 % от релевантния пазар, на който той продава договорните стоки или услуги.
77.
Докато проблемите във връзка с продължителността на клаузата за изключителност не биха възникнали, ако в делото по главното производство пазарният дял на CEPSA надвишаваше 30 %, тъй като това би довело до незабавно изключване на прилагането на предвидения в Регламент № 2790/1999 режим за групово освобождаване, поради липсата на сведения по този въпрос от страна на препращащата юрисдикция следва да се тръгне от хипотезата — впрочем нелишена от достоверност — при която CEPSA не притежава пазарен дял с такава големина (
41
).
78.
Следователно що се отнася до продължителността на клаузата за изключителност в делото по главното производство, ако последната не се е ползвала от групово освобождаване на основание Регламент № 1984/83, тя може да бъде разрешена на основание Регламент № 2790/1999 само до 1 юни 2005 г. съгласно член 5 от последния регламент, освен ако, както се посочва в точка 80 от настоящото заключение, договорът се разглежда като сключен за неопределен период, в който случай той не би могъл да се ползва от режима на групово освобождаване, предвиден от Регламент № 2790/1999.
79.
Ако, напротив, клаузата се ползва от групово освобождаване на основание Регламент № 1984/83, без да изпълнява условията в Регламент № 2790/1999, като предвидените в последния условия се прилагат най-късно от 1 януари 2002 г., тази договорна клауза може да се ползва от предвидения в Регламент № 2790/1999 режим на освобождаване до изтичането на първоначалния договор, освен ако по силата на член 5 от същия регламент договорът се разглежда като сключен за неопределен период.
80.
В това отношение отбелязвам с интерес, че от акта за препращане е видно, че първоначалният договор, сключен за срок от десет години, може да се продължава с последователни периоди от по пет години чрез изрично писмено съгласие за всеки от тях с предизвестие от най-малко шест месеца. Макар без съмнение препращащата юрисдикция да е тази, която трябва да определи обхвата на тази разпоредба в съответствие с релевантното национално право, то използването на предизвестие се оказва по-скоро любопитно, по-специално поради това че от акта за препращане и от разискванията пред Съда не става ясно дали това предизвестие се отнася за намерението да не се продължава договорът (което по необходимост предполага при липсата на такова предизвестие договорът задължително да се продължава, а следователно и мълчаливо да се подновява) или за намерението той да бъде продължен (което предполага, че ако предизвестието бъде редовно отправено, другата страна изглежда не може да откаже продължаването на договора). Във всички случаи ако след като разгледа посочената клауза, препращащата юрисдикция заключи, че става въпрос за форма на мълчаливо подновяване, клаузата за изключителност не би могла да бъде обхваната нито от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 1984/83, нито от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999, тъй като тя би трябвало да се разглежда като сключена за неопределен срок по смисъла съответно на член 12, параграф 1, буква в) от Регламент № 1984/83 (
42
) и на член 5 от Регламент № 2790/1999 (
43
).
81.
Като се имат предвид предходните съображения, предлагам на поставения от препращащия съд първи въпрос, букви б) и в), да се отговори в смисъл, че в случай на истински договор за представителство, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, клаузата за изключително закупуване може да се ползва от предвиденото в Регламент № 1984/83 групово освобождаване, доколкото отговаря на предвидените в този регламент условия, и по-специално на условието, свързано с продължителността на подобна клауза. В този контекст продължителността най-много до десет години на въпросната клауза, посочена в член 12, буква в) от Регламент № 1984/83, е оправдана, ако финансовите и търговските предимства, предоставени от доставчика, са от такова значение, че при тяхното отсъствие е твърде слабо вероятно операторът да може да получи достъп до пазара на услугите на посредник, натоварен с продажбата на горива. Препращащата юрисдикция трябва да прецени дали случаят по делото в главното производство е такъв, с оглед по-специално на действителната продължителност на клаузата за изключително закупуване, предвидена от страните по спорния договор, размера на инвестициите, направени от доставчика и от оператора, и тяхната амортизация.
2. Хипотезата на договорно правоотношение между две независими предприятия (договор за дистрибуция)
82.
В хипотезата на договорно правоотношение от вида „договор за дистрибуция между две икономически независими предприятия“, което по принцип може да се ползва от прилагането на груповото освобождаване, предвидено от Регламент № 1984/83, според мен подобно на твърдяното от Комисията, приложимостта на последния регламент, и по-специално на условието относно продължителността на споразумението, зависи от съвместимостта с член 85 от Договора на клаузата относно задължението за оператора на бензиностанция да продава моторното гориво на определена от доставчика цена.
83.
Всъщност при тази хипотеза клаузата относно налагането от страна на доставчика на крайната продажна цена на горивата за потребителите представлява ограничаване на конкуренцията, попадащо в приложното поле на член 85, параграф 1 от Договора, и което не фигурира сред задълженията, които могат да бъдат наложени на оператора по силата на член 11 от Регламент № 1984/83 заедно с клаузата за изключителност, предвидена в член 10 от този регламент, така че споразумение, което предвижда задължение за оператора да спазва определената от доставчика крайна продажна цена за потребителите, не се обхваща от членове 10—13 от посочения регламент (
44
). От това следва, че при подобна хипотеза няма нужда от произнасяне по допустимата продължителност на споразумението за изключителност на основание Регламент № 1984/83.
84.
С втория си въпрос, буква в), in fine, препращащата юрисдикция освен това разглежда и възможността споразумението, независимо от факта, че не би могло да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 1984/83, като се има предвид задължението за оператора да спазва определената от доставчика крайна продажна цена за потребителите, да може да възвърне своята „действителност“ поради обстоятелството, че през ноември 2001 г. доставчикът разрешил на оператора да намали продажната цена, без това да засегне приходите на първия.
85.
В това отношение е важно на първо място да се припомни, че Съдът не следва да определя обхвата на решението на доставчика, което засяга договорната клауза относно определянето от него на крайната продажна цена на горивата. Този въпрос не спада към правомощията на Съда в рамките на преюдициалното запитване, а според мен, подобно на посоченото от Комисията в писменото ѝ становище, е от областта на националното право.
86.
Следователно дори да се предположи, че подобно решение на доставчика на горива се приеме за „едностранно изменение“ на договорната клауза за цените (
45
) и че такова изменение е възможно по испанското вътрешно право, то ще е необходимо да се определи, от една страна, дали това изменение действително има за последица премахването на ограничаването на конкуренцията, което се състои в определянето от доставчика на крайната продажна цена на горивото за потребителите, и от друга страна, ако отговорът на предходния въпрос е положителен, дали посоченото изменение има обратна сила или само незабавно действие.
87.
Дори обаче да се приеме, че едностранното привеждане в съответствие с член 85 от Договора на клауза, която задължава дистрибутор да препродава продукт, чиято цена е определена от доставчика, може да има за последица да направи действителна с обратна сила подобна клауза, в което все пак се съмнявам (
46
), този резултат обаче не би направил излишно разглеждането на съвместимостта на клаузата относно изключителното снабдяване с член 85 от Договора, по-специално що се отнася до продължителността на такава изключителност. Всъщност независимо от това дали договорното правоотношение, разглеждано в главното производство, е истинско отношение на представителство или не, въпросът за съвместимостта на клаузата за изключително снабдяване с член 85 от Договора би възникнал във всички случаи и при отношения, най-малкото аналогични на изложените в точки 65—80 от настоящото заключение, без следователно едностранното изменение на допълнителното ограничение относно определянето на крайната продажна цена от доставчика да може ipso facto да доведе до действителност на първоначалния договор.
88.
В такъв случай ако продължителността на изключителното снабдяване, която не надвишава десет години, се разглежда като оправдана в делото по главното производство, препращащата юрисдикция би трябвало с оглед на фактическите и правните обстоятелства в спора по главното производство да даде отговор на въпросите, изложени в точка 86 от настоящото заключение.
89.
Смятам за полезно да формулирам няколко бележки по същество в това отношение.
90.
По въпроса дали твърдяното едностранно изменение от CEPSA на договорната клауза относно цената води до привеждане в съответствие на тази клауза с член 85 от Договора, съдържанието на решението на CEPSA от ноември 2001 г., както е изложено от препращащата юрисдикция, изглежда дава по-голяма свобода на оператора, тъй като последният вече не изглежда задължен да прилага крайната продажна цена, определена от доставчика, и следователно би могъл да прави отстъпки на своите клиенти, като по този начин насърчава вътрешномарковата конкуренция между дистрибутори.
91.
Независимо от това, противно на твърдяното от CEPSA, максималната или препоръчаната от доставчика на неговия дистрибутор продажна цена, доколкото случаят при разглежданото положение в делото по главното производство е такъв вследствие на въпросното решение на CEPSA, не се ползва автоматично от дерогацията на предвидената в член 85, параграф 1 от Договора забрана. Всъщност както произтича от текста на член 4, буква а) от Регламент № 2790/1999, груповото освобождаване, приложимо към вертикални споразумения, които регламентът урежда, без съмнение може да се прилага в положения, при които даден доставчик налага максимална продажна цена или препоръчва продажна цена, но „при условие че не достигат до фиксирана или минимална продажна цена в резултат на натиск или по подбуди, предложени от някоя от страните“. Това условие обаче не изглежда изпълнено, когато въпреки посочването на максимална или препоръчана цена маржът на дистрибутора се определя от доставчика (
47
), така че дистрибуторът на практика не може да прави отстъпки на своите клиенти с помощта на този марж, и още повече когато този дистрибутор трябва в същото време да осигурява постоянни приходи на доставчика. В такъв случай фиксираната или минималната продажна цена в действителност би била наложена по косвен начин на дистрибутора. Освен това не може да се изключи, че максималната или препоръчаната от доставчика цена може, като се имат предвид пазарната позиция на последния и/или средствата за насърчаване или за санкциониране, с които доставчикът разполага при неспазване на тази цена, да подтикне операторите към единно прилагане на това равнище на цената, така че на практика отклоняването от нея да бъде трудно и дори невъзможно (
48
).
92.
Следователно в случай че препращащата юрисдикция приеме, че договорното правоотношение, разглеждано в главното производство, следва да се квалифицира като отношение на дистрибуция между две независими предприятия, тя следва да разгледа всички обстоятелства по делото в главното производство, за да определи дали вследствие на решението на CEPSA от ноември 2001 г. това предприятие налага на Tobar, най-малкото по косвен начин, спазването на фиксирана или минимална продажна цена.
93.
Ако това е така — и сега стигам до втория въпрос, посочен в точка 86 от настоящото заключение — изменената клауза относно цената, както и споразумението в неговата цялост няма да могат да се ползват от груповото освобождаване, предвидено в Регламент № 2790/1999. Следователно при липсата на индивидуално освобождаване или на други основания, които да позволяват прилагането на условията за освобождаване на основание член 85, параграф 3 от Договора (
49
), които в случая не са релевантни (
50
), това споразумение ще бъде нищожно в съответствие с член 85, параграф 2 от Договора.
94.
Обратно, ако едностранното изменение води до привеждането в съответствие на договорната клауза относно цената с член 85 от Договора и препращащата юрисдикция също смята, че продължителността на изключителното снабдяване се ползва от предвиденото от Регламент № 2790/1999 освобождаване, според мен то не може да доведе до действителност с обратна сила на споразумението с оглед на предвиденото от Регламент № 1984/83 групово освобождаване. Всъщност обратното тълкуване би довело до пренебрегване на императивния характер на предвидената в член 85, параграф 2 от Договора нищожност по право на всяко споразумение, забранено от член 85 от Договора (
51
). Както обаче вече посочих в точка 83 от настоящото заключение, определянето от доставчика на крайната продажна цена на горивата за потребителите не позволява споразумението за изключителност, сключено между доставчика и оператора, да се ползва от прилагането на съответните разпоредби от Регламент № 1984/83, така че освен при други основания, които позволяват прилагането на условията за освобождаване на основание член 85, параграф 3 от Договора, това споразумение следва да се счита за нищожно и не може да си възвърне внезапна „действителност“ поради настъпването на евентуално едностранно изменение в клаузата, уреждаща определянето на посочената цена.
95.
С оглед на тези съображения предлагам на втория въпрос, букви б) и в) да се отговори в смисъл, че клаузите на договор за дистрибуция, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, с който последният поема задължение да купува изключително горивата, които са предмет на посочения договор, могат да се ползват от предвиденото в Регламент № 1984/83 групово освобождаване. Членове 10—13 от Регламент № 1984/83 следва да се тълкуват в смисъл, че такъв договор не се обхваща от този регламент, доколкото предвижда задължението за посочения оператор да спазва определената от доставчика крайна продажна цена за потребителите. Привеждането в съответствие с член 85 от Договора на договорна клауза относно определянето от доставчика на крайната продажна цена за потребителите няма за последица премахването с обратна сила на нищожността на разпоредбите от договора, които са противоречали на този член преди датата на това привеждане в съответствие. Посоченото привеждане в съответствие също така не освобождава такъв договор, за да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в разпоредбите на Регламент № 1984/83 или впоследствие в тези на Регламент № 2790/1999, от спазването на предвидените в тези регламенти условия, по-специално на условието, свързано с допустимата продължителност на изключителното снабдяване.
В — По последиците от евентуална нищожност на договора (първи въпрос, буква г)
96.
В случая на истинско отношение на търговско представителство и в хипотезата, при която клаузата за изключително снабдяване не би могла да се ползва от груповото освобождаване, предвидено от Регламент № 1984/83, препращащата юрисдикция иска да установи дали нищожността по право, предвидена в член 85, параграф 2 от Договора, засяга само тази клауза или целия договор.
97.
В самото начало е важно да се припомни, че всеки може да се позовава на предвидената в член 85, параграф 2 от Договора нищожност, а съдът е задължен да я прогласи от момента, в който са налице условията за прилагане на член 85, параграф 1 от Договора и съответното споразумение не може да обоснове предоставянето на освобождаване на основание член 85, параграф 3 от Договора. Тъй като тази нищожност има абсолютен характер, нищожно споразумение по силата на тази разпоредба няма действие в отношенията между договарящите страни и не може да се противопоставя на трети лица. Освен това нищожността може да засегне всички минали или бъдещи последици на съответното споразумение или решение (
52
).
98.
Посочената в член 85, параграф 2 от Договора нищожност по право обаче не засяга автоматично съответното споразумение в неговата цялост. Всъщност тази нищожност се прилага само към елементите от споразумението, които са засегнати от забраната, прогласена в член 85, параграф 1 от Договора, или към договора в неговата цялост, ако не изглежда, че тези елементи могат да се отделят от самото споразумение (
53
).
99.
Ако договорните клаузи, несъвместими с член 85, параграф 1 от Договора, могат да бъдат отделени от самото споразумение, последиците от нищожността на тези клаузи за други елементи на споразумението или за други произтичащи от него задължения не спадат към общностното право, а следва да бъдат преценявани с оглед на националното право (
54
). Ето защо препращащата юрисдикция следва да прецени в съответствие с националното право обхвата и последиците за всички договорни правоотношения, разглеждани в делото по главното производство, от евентуална забрана на определени клаузи по силата на член 85 от Договора (
55
).
100.
Следователно предлагам на първия въпрос, буква г) да се отговори в смисъл, че нищожността по право, посочена в член 85, параграф 2 от Договора, засяга клаузите от дадено споразумение, които нарушават посочената в член 85, параграф 1 от Договора забрана, без да бъде приложимо освобождаване на основание член 85, параграф 3 от Договора, освен ако забранените елементи не могат да бъдат отделени от посоченото споразумение, в който случай нищожността ще засегне споразумението в неговата цялост. Ако забранените елементи могат да се отделят от другите елементи на споразумението, общностното право не урежда последиците от нищожността на забранените клаузи за другите елементи от посоченото споразумение.
VI — Заключение
101.
Като се имат предвид изложените по-горе съображения, предлагам на Съда да отговори на преюдициалните въпроси, поставени от Audiencia Provincial de Madrid, както следва:
„1)
Що се отнася до пазара за продажба на стоките на трети лица, клаузите на договор за представителство, включително тази относно определянето на крайната продажна цена за потребителите, които обвързват доставчик на горива и оператор на бензиностанция и по силата на които последният поема най-много незначителна част от финансовите и търговските рискове, свързани с продажбата на посочените стоки, не представляват споразумения между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора за ЕО (понастоящем член 81, параграф 1 ЕО), дори ако в този договор се съдържа и клауза за въздържане от конкуренция или за изключителност, с която операторът се задължава да се снабдява изключително от доставчика.
Клаузата за въздържане от конкуренция или за изключителност, съдържаща се в подобен договор, с която операторът се задължава да се снабдява изключително от доставчика и която се отнася за пазара на посреднически услуги, представлява споразумение между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора.
Също така представлява споразумение между предприятия по смисъла на член 85, параграф 1 от Договора и договор за дистрибуция, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, когато този оператор поема в значителна степен един или няколко финансови и търговски риска, свързани с продажбата на тези горива на трети лица.
За да се определи приложимостта на член 85, параграф 1 от Договора в делото по главното производство, националната юрисдикция трябва да прецени с оглед на клаузите в разглеждания договор действителното разпределение на финансовите и търговските рискове между оператора на бензиностанция и доставчика, като отчете рисковете, свързани с продажбата на стоките, и рисковете, свързани със специфичните за пазара инвестиции. В този контекст и ако условията за прилагането на член 85, параграф 1 от Договора са налице, наложеното на оператора задължение да продава горивата на цена, определена от доставчика, е несъвместимо с член 85, параграф 1, буква а) от Договора.
2)
В случай на истински договор за търговско представителство, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, клаузата, с която последният поема задължение да се снабдява изключително от доставчика, може да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в Регламент (ЕИО) № 1984/83 на Комисията от 22 юни 1983 година за прилагането на член 85, трета алинея от Договора към категории споразумения за изключително закупуване, доколкото отговаря на предвидените в този регламент условия, и по-специално на условието, свързано с допустимата продължителност на подобна клауза.
В този контекст продължителността от най-много десет години на въпросната клауза, посочена в член 12, буква в) от Регламент № 1984/83, е оправдана, ако финансовите и търговските предимства, предоставени от доставчика, са от такова значение, че при тяхното отсъствие е твърде слабо вероятно операторът да може да получи достъп до пазара на услугите на посредник, натоварен с продажбата на горива. Препращащата юрисдикция трябва да прецени дали случаят по делото в главното производство е такъв, с оглед по-специално на действителната продължителност на клаузата за изключително закупуване, предвидена от страните по съответния договор, размера на инвестициите, направени от доставчика и от оператора, и тяхната амортизация.
3)
Клаузите на договор за дистрибуция, сключен между доставчик на горива и оператор на бензиностанция, с който последният поема задължение да се снабдява изключително от този доставчик, могат да се ползват от предвиденото в Регламент № 1984/83 групово освобождаване. Членове 10—13 от Регламент № 1984/83 следва да се тълкуват в смисъл, че такъв договор не се обхваща от този регламент, доколкото предвижда задължението за посочения оператор да спазва определената от доставчика крайна продажна цена за потребителите. Привеждането в съответствие с член 85 от Договора на договорна клауза относно определянето от доставчика на крайната продажна цена за потребителите няма за последица премахването с обратна сила на нищожността на разпоредбите от договора, които са противоречали на този член преди датата на това привеждане в съответствие. Посоченото привеждане в съответствие също така не освобождава такъв договор, за да се ползва от груповото освобождаване, предвидено в разпоредбите на Регламент № 1984/83 или впоследствие в тези на Регламент (ЕО) № 2790/1999 на Комисията от 22 декември 1999 година за прилагането на член 85, параграф 3 от Договора за категориите вертикални споразумения и съгласувани практики, от спазването на предвидените в тези регламенти условия, по-специално на условието, свързано с допустимата продължителност на изключителното снабдяване.
4)
Последиците от нищожността по право, посочена в член 85, параграф 2 от Договора, засягат клаузите от дадено споразумение, които нарушават посочената в член 85, параграф 1 от Договора забрана, без да бъде приложимо освобождаване на основание член 85, параграф 3 от Договора, освен ако забранените елементи не могат да бъдат отделени от посоченото споразумение, в който случай нищожността ще засегне споразумението в неговата цялост. Ако забранените елементи могат да се отделят от другите елементи на споразумението, общностното право не урежда последиците от нищожността на забранените клаузи за другите елементи от посоченото споразумение.“
(
1
)	Език на оригиналния текст: френски.
(
2
)	ОВ L 173, стр. 5 и поправка, ОВ L 79, 1984 г., стр. 38.
(
3
)	ОВ L 336, стр. 21; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 66.
(
4
)	Неразграниченото използване от препращащата юрисдикция на тези два израза изглежда разбираемо с оглед на обстоятелството, че за разлика от договорите за изключително закупуване на други продукти, като например бира, договорът за изключително закупуване на моторни и други горива се характеризира от строго материална гледна точка с продажбата само на една марка в определена бензиностанция (снабдяване с продукт от една марка). Вж. в това отношение Решение от 7 декември 2000 г. по дело Neste (C-214/99, Recueil, стр. I-11121, точка 31).
(
5
)	Включително риска от загуби, които се дължат както на обстоятелства, представляващи непреодолима сила, така и на разлика в обема между доставения и продадения продукт поради разлика в температурите на моторните горива или по други причини.
(
6
)	Вж., освен текста на първия въпрос, буква а), и първото изречение на точката, озаглавена „седмо“ от акта за препращане (стр. 13 от оригиналния текст).
(
7
)	В това отношение отбелязвам, че макар двата въпроса, поставени от препращащата юрисдикция, да се позовават единствено на разпоредбите на Регламент № 1984/83, в мотивите на акта за препращане се посочват и тези на Регламент № 2790/1999, който също е релевантен с оглед на фактите по главното производство.
(
8
)	Решение от 14 декември 2006 г. (C-217/05, Recueil, стр. I-11987, точка 39).
(
9
)	Вж. по-специално Решение от 11 юли 2006 г.по дело FENIN/Комисия (C-205/03 Р, Recueil, стр. I-6295, точка 25).
(
10
)	В този смисъл вж. също точка 43 от заключението на генералния адвокат Kokott по делото, по което е постановено Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе.
(
11
)	Пак там (точка 44). Вж. също точка 19 от съобщението на Комисията, озаглавено „Насоки за вертикалните ограничения“ (ОВ С 291, 2000 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 178, наричани по-нататък „Насоките“).
(
12
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точки 43 и 44).
(
13
)	От фактологична гледна точка ще отбележа, че препращащата юрисдикция уточнява, че клаузите на спорния договор изглеждат идентични с тези от споразуменията в основата на преюдициалното запитване по посоченото дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, които според точка 9 от решението по това дело засягат 95 % от бензиностанциите от мрежата на CEPSA.
(
14
)	Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 61).
(
15
)	Точка 62 (курсивът е мой).
(
16
)	В този смисъл вж. по-специално Решение от 18 декември 2007 г. по дело Laval un Partneri (C-341/05, Сборник, стр. I-11767, точка 45 и цитираната съдебна практика).
(
17
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 49 и цитираната съдебна практика).
(
18
)	Решение по дело Laval un Partneri, посочено по-горе (точка 47 и цитираната съдебна практика).
(
19
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 50).
(
20
)	Пак там (точка 51).
(
21
)	Пак там (точки 52—55).
(
22
)	Пак там (точка 56).
(
23
)	Пак там (точка 59).
(
24
)	Пак там (точки 43 и 61).
(
25
)	Вж. в този смисъл посоченото по-горе заключение на генералния адвокат Kokott (точка 64).
(
26
)	Вж. в това отношение и Насоките (точка 16).
(
27
)	В това отношение е уместно да се припомни, че за да се прецени дали дадено споразумение за изключително закупуване има за цел или за резултат ограничаването в значителна степен на конкуренцията в рамките на вътрешния пазар и дали може да засегне търговията между държавите-членки, е важно да се отчете икономическият и юридическият контекст, в който то съществува, и където може, заедно с други споразумения да допринесе за кумулативен ефект върху конкуренцията. Поради това е уместно да се анализира ефектът, който един такъв договор в съчетание с други договори от същия тип оказва върху възможностите за национални или с произход от други държави-членки конкуренти да получат достъп до съответния пазар или да увеличат пазарния си дял (вж. по-специално Решение от 28 февруари 1991 г. по дело Delimitis (C-234/89, Recueil, стр. I-935, точки 13—15) и Решение по дело Neste, посочено по-горе (точка 25).
(
28
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 63).
(
29
)	Пак там.
(
30
)	Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 63). Вж. също точки 45 и 74 от заключението на генералния адвокат Kokott, посочено по-горе.
(
31
)	Вж. точки 33—37 от настоящото заключение.
(
32
)	Следва да се отбележи, че съгласно член 12, параграф 2 от Регламент № 1984/83 когато споразумението се отнася до бензиностанция, която доставчикът е отдал под наем на дистрибутора (оператора) или която дистрибуторът заема на друго основание с неговото правно или фактическо съгласие, на дистрибутора могат да бъдат налагани указаните в дял III от Регламента (приложим към споразуменията за бензиностанции) задължения за изключително закупуване и забрана за търговия с конкурентни изделия за целия период, през който същият реално стопанисва бензиностанцията. Този въпрос не е предмет на тълкуването, поискано от препращащата юрисдикция, която впрочем отбелязва, че в делото по главното производство операторът на бензиностанцията е и неин собственик.
(
33
)	Като текстовете на немски, английски, нидерландски, фински и шведски език.
(
34
)	Курсивът е мой.
(
35
)	Вж. в този смисъл също Насоките (точка 116, (4) и точка 155).
(
36
)	Вж. в този смисъл Решение по дело Neste, посочено по-горе (точки 32 и 33).
(
37
)	Следва да се отбележи, че Решение по дело Neste, посочено по-горе (точка 34), изтъква важността на направените от доставчика инвестиции.
(
38
)	Такъв е случаят с текстовете на испански, френски и португалски език. Текстът на италиански език използва думата „cospicui“, която предполага най-малкото съществен, дори значителен характер на разглежданите предимства, което позволява тази езикова версия да бъде причислена към посочените по-горе.
(
39
)	Вж. в този смисъл текстовете на немски, английски, нидерландски, фински и шведски език.
(
40
)	В този смисъл вж. също Насоките (точка 116, (4).
(
41
)	Важно е да се отбележи, че в своето писмено становище Комисията посочва, че пазарният дял на CEPSA е по-нисък от прага, посочен в член 3 от Регламент № 2790/1999. Разбира се, препращащата юрисдикция трябва да провери това твърдение и in fine да определи пазарния дял на CEPSA.
(
42
)	Вж. по аналогия във връзка с тълкуването на член 3, буква г) от Регламент № 1984/83 Решение на Първоинстанционния съд от 8 юни 1995 г. по дело Langnese-Iglo/Комисия (T-7/93, Recueil, стр. II-1533, точка 138).
(
43
)	Ако в делото по главното производство националната юрисдикция трябва да заключи, че с оглед на националното право клаузата за изключителност е сключена за срок, надвишаващ десет години, разглеждането на обхвата на предоставените от CEPSA икономически или финансови предимства в крайна сметка може да се окаже ненужно.
(
44
)	Решение по дело Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, посочено по-горе (точка 64 и точка 2 от диспозитива).
(
45
)	Следва да се отбележи, че страните в главното производство нямат единна позиция по въпроса за даването на подобна квалификация на предоставеното от CEPSA разрешение.
(
46
)	Като се има предвид принципът в член 85, параграф 2 от Договора, съгласно който споразуменията, забранени от член 85 от Договора, са нищожни по право. Вж. по този въпрос точки 94—98 от настоящото заключение.
(
47
)	Вж. в този смисъл Насоките (точка 47). Следва да се отбележи, че в своето писмено становище Tobar посочва, че CEPSA определяло търговския марж на операторите на бензиностанции.
(
48
)	Вж. в този смисъл Насоките (точки 47 и 227).
(
49
)	Всъщност страните по такова споразумение биха имали също (теоретичната в случая) възможност да поискат от Комисията индивидуално решение за неприложимост на член 85, параграф 1 от Договора или да посочат, че са изпълнени условията на друг регламент за освобождаване за други категории споразумения или още да установят, че поради други основания споразумението не е несъвместимо с член 85, параграф 1 от Договора. Вж. в това отношение Решение от 18 декември 1986 г. по дело VAG France (10/86, Recueil, стр. 4071, точки 12 и 13), както и Решение по дело Delimitis, посочено по-горе (точка 41).
(
50
)	Хипотезите, посочени в предходната бележка, не са нито разгледани от препращащата юрисдикция, нито посочени от страните по главното производство.
(
51
)	Вж. в това отношение Решение от 13 юли 2006 г. по дело Manfredi и др. (C-295/04—C-298/04, Recueil, стр. I-6619, точка 57 и цитираната съдебна практика).
(
52
)	Пак там.
(
53
)	Решение от 30 юни 1966 г. по дело LTM (56/65, Recueil, стр. 337) и Решение по дело Delimitis, посочено по-горе (точка 40).
(
54
)	Вж. по-специално Решение по дело VAG France, посочено по-горе (точка 14), Решение от 30 април 1998 г. по дело Cabour (C-230/96, Recueil, стр. I-2055, точка 51) и Решение от 30 ноември 2006 г. по дело Brünsteiner и Hilgert (C-376/05 и C-377/05, Recueil, стр. I-11383, точка 48).
(
55
)	Пак там.