DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (première chambre)
6 septembre 2023 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale GAME OF GLADIATORS – Marque de l’Union européenne verbale antérieure Gladiator – Motifs relatifs de refus – Article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement (UE) 2017/1001 – Absence d’usage sérieux – Article 47, paragraphe 2, du règlement 2017/1001 »
Dans l’affaire T‑350/22,
adp Merkur GmbH, établie à Espelkamp (Allemagne), représentée par Me K. Mandel, avocate,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO),
représenté par Mme M. Chylińska et M. M. Eberl, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant
Play’n GO Marks ltd., établie à Sliema (Malte), représentée par Mes F. Persson Winter et A. Bengtsson, avocats,
LE TRIBUNAL (première chambre),
composé de MM. D. Spielmann, président, V. Valančius (rapporteur) et I. Gâlea, juges,
greffier : M. V. Di Bucci,
vu la phase écrite de la procédure,
vu l’absence de demande de fixation d’une audience présentée par les parties dans le délai de trois semaines à compter de la signification de la clôture de la phase écrite de la procédure et ayant décidé, en application de l’article 106, paragraphe 3, du règlement de procédure du Tribunal, de statuer sans phase orale de la procédure,
rend le présent
Arrêt
1        Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, adp Merkur GmbH, demande l’annulation de la décision de la quatrième chambre de recours de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) du 11 avril 2022 (affaire R 2289/2020-4) (ci-après la « décision attaquée »).
Antécédents du litige
2        Le 13 février 2019, l’intervenante, Play’n GO Marks ltd., a présenté à l’EUIPO une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne, en vertu du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1).
3        La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal GAME OF GLADIATORS.
4        La marque demandée désignait les produits relevant notamment, après la limitation intervenue au cours de la procédure devant l’EUIPO, des classes 9 et 28 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 : « Logiciels de jeux enregistrés et logiciels pour jeux vidéo, à savoir logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino fournis en ligne et par le biais de réseaux informatiques et pouvant être joués sur tout type de dispositifs informatiques, y compris via des jeux d’arcade, des ordinateurs personnels, des dispositifs portables et des téléphones mobiles, sur des navires de croisière et à partir d’autres casinos physiques ; logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino fournis en ligne et par le biais de réseaux informatiques et pouvant être joués sur tout type de dispositifs informatiques, y compris via des jeux d’arcade, des ordinateurs personnels, des dispositifs portables et des téléphones mobiles, sur des navires de croisière et à partir d’autres casinos physiques » ;
–        classe 28 : « Appareils de jeux vidéo, à savoir machines à sous pour jeux d’argent, machines de jeu, machines de poker et autres machines vidéo pour jeux de casino ; jeux d’arcade ; machines de jeu, à savoir dispositifs acceptant une mise ; équipements reconfigurables pour jeux de casino et de loterie, à savoir machines de jeu, y compris jeux informatiques et leurs logiciels vendus sous forme d’ensemble ».
5        Le 6 mars 2019, la requérante a formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée pour une partie des produits visés au point 4 ci-dessus, à savoir les «logiciels pour jeux vidéo, à savoir logiciels pour jeux de machines à sous, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino, y compris via des jeux d’arcade, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino d’arcade », relevant de la classe 9, et les « Appareils de jeux vidéo, à savoir machines à sous pour jeux d’argent, machines de jeu, poker ; jeux d’arcade ; machines de jeu », relevant de la classe 28.
6        L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne verbale antérieure Gladiator, déposée le 30 octobre 2008, enregistrée le 13 juillet 2009 sous le numéro 7358203, puis dûment renouvelée jusqu’au 30 octobre 2028, pour les produits relevant des classes 9 et 28 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
–        classe 9 :« Distributeurs automatiques, distributeurs automatiques, machines automatiques de retrait et juke-boxes (à prépaiement) et pièces des automates précités; distributeurs de billets de banque, machines automatiques de paiement et machines pour changer la monnaie; mécanismes pour appareils fonctionnant avec des pièces de monnaie; jeux vidéo en tant que périphériques pour écran ou moniteur externe; appareils électriques, électroniques, optiques ou automatiques d’identification de supports de données, de cartes d’identité et de cartes de crédit, de billets et de pièces de monnaie; alarmes et installations de surveillance électriques, électroniques ou optiques, y compris caméras vidéo et appareils de transmission et de traitement d’images; faisceaux de fils électriques; platines, cartes de circuits imprimés (composants électroniques) et combinaisons de ces pièces se présentant comme des assemblages et des pièces d’appareils » ;
–        classe 28 : « Appareils de jeu (également à prépaiement), appareils de sport et articles de sport, les produits précités étant compris dans la classe 28; machines de jeu à prépaiement (machines); appareils de tirage pour jeux d’argent et loteries, tirages ou tirages au sort; jeux (y compris jeux vidéo) autres qu’en tant que périphériques pour écran ou moniteur externe; tables de jeu, en particulier pour football de salon; palets et fléchettes; unités portatives de jeux électroniques; machines de paris (machines); les machines automatiques, machines et appareils précités de tous types, également en réseau; appareils et dispositifs pour la réception et le stockage d’argent en tant qu’accessoires des machines automatiques précitées».
7        Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement 2017/1001.
8        À la suite de la demande formulée par l’intervenante, l’EUIPO a invité la requérante à apporter, conformément à l’article 47, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition. Cette dernière a déféré à ladite demande dans le délai imparti et a également présenté postérieurement des éléments de preuve additionnels.
9        Le 11 novembre 2020, la division d’opposition a rejeté l’opposition en considérant que la requérante n’avait pas démontré l’usage sérieux de la marque antérieure dans l’Union européenne pendant la période de cinq ans précédant la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne, à savoir du 13 février 2014 au 12 février 2019 inclus (ci-après la « période pertinente »).
10      Le 21 décembre 2020, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO contre la décision de la division d’opposition.
11      Par la décision attaquée, la chambre de recours a rejeté le recours et, partant, l’opposition, au motif que les éléments de preuve produits n’étaient pas suffisants pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente pour les produits visés par cette marque.
Conclusions des parties
12      La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        annuler la décision attaquée ;
–        condamner l’EUIPO aux dépens.
13      L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        condamner la requérante aux dépens exposés par lui en cas de convocation des parties à une audience.
14      L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–        rejeter le recours ;
–        faire droit à la demande d’enregistrement ;
–        condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité des éléments de preuve produits pour la première fois devant le Tribunal
15      Comme l’EUIPO le fait valoir à juste titre, la requérante a produit, pour la première fois devant le Tribunal, des références à plusieurs sites Internet d’entreprises du secteur des jeux d’argent.
16      À cet égard, il y a lieu de rappeler que le recours devant le Tribunal, en vertu de l’article 72, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 95, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir arrêt du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T‑57/03, EU:T:2005:29, point 17 et jurisprudence citée]. Il s’ensuit que le Tribunal ne saurait annuler ou réformer la décision objet du recours pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son prononcé (arrêts du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, point 55, et du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, point 53).
17      Dès lors, la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui. En effet, l’admission de ces preuves est contraire à l’article 188 du règlement de procédure du Tribunal, selon lequel les mémoires des parties ne peuvent pas modifier l’objet du litige devant la chambre de recours. Partant, les preuves produites pour la première fois devant le Tribunal doivent être déclarées irrecevables, sans qu’il soit nécessaire de les examiner [voir arrêt du 14 mai 2009, Fiorucci/OHMI – Edwin (ELIO FIORUCCI), T‑165/06, EU:T:2009:157, point 22 et jurisprudence citée].
18      Il s’ensuit que les éléments de preuve de la requérante consistant en des références à plusieurs sites Internet d’entreprises du secteur des jeux d’argent, dans la mesure où ils sont présentés pour la première fois devant le Tribunal, doivent être déclarés irrecevables conformément à la jurisprudence citée aux points 16 et 17 ci-dessus.
Sur le fond
19      À l’appui de son recours, la requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 47, paragraphe 2, du règlement 2017/1001. Elle soutient, en substance, que la chambre de recours a commis une erreur dans l’appréciation des preuves en rapport avec la nature et l’importance de l’usage de la marque antérieure.
20      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
21      Aux termes de l’article 47, paragraphe 2, du règlement 2017/1001, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque de l’Union européenne antérieure qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque de l’Union européenne antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant que, à cette date, la marque antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque de l’Union européenne antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou des services.
22      Aux fins de l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de prendre en compte le fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque de l’Union européenne consiste à limiter les conflits entre deux marques, à moins qu’il n’existe un juste motif économique à l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure découlant d’une fonction effective de celle-ci sur le marché. En revanche, lesdites dispositions ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêt du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, point 38].
23      Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 37).
24      L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (arrêt du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, point 43).
25      Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que de la fréquence de ces actes, d’autre part [arrêts du 8 juillet 2004, MFE Marienfelde/OHMI – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, point 35, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 41].
26      Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque, et inversement (arrêts du 8 juillet 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, point 36, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 42).
27      Le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être en rapport avec d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque antérieure soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux (arrêts du 8 juillet 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, point 36, et du 8 juillet 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, point 42). Un usage, même minime, peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque. Ainsi, il n’est pas possible de dire a priori, de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l’usage avait ou non un caractère sérieux, de sorte qu’une règle de minimis, qui ne permettrait pas à l’EUIPO ou, sur recours, au Tribunal d’apprécier l’ensemble des circonstances du litige qui leur est soumis, ne saurait être fixée (arrêt du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, point 72).
28      L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné [arrêts du 12 décembre 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, point 47, et du 6 octobre 2004, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, point 28].
29      C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner si la chambre de recours a commis une erreur d’appréciation en estimant que les éléments de preuve apportés par la requérante ne démontraient pas un usage sérieux de la marque antérieure pour les produits relevant des classes 9 et 28 visés par cette marque.
Sur la nature de l’usage
30      En premier lieu, la chambre de recours a constaté, au point 57 de la décision attaquée, que les éléments de preuve produits par la requérante afin de démontrer l’utilisation de la marque antérieure dans la vie des affaires montraient un usage très limité du « signe GLADIATORS ou GLADIATORS PLUS ». Selon elle, dans la majorité des éléments de preuve, lesdits mots figuraient parmi des dizaines d’autres titres de jeux, ce qui les rendait illisibles ou à peine lisibles. En outre, la chambre de recours a approuvé les conclusions de la division d’opposition selon lesquelles la grande majorité des éléments de preuve produits faisaient référence à des jeux de machines à sous commercialisés « sous les signes Magie ou Multi ».
31      Selon la requérante, la chambre de recours n’a pas tenu compte des spécificités du secteur des jeux d’argent, dans la mesure où les producteurs de jeux pouvaient proposer de jouer soit à l’unité, soit, comme en l’espèce, dans le cadre d’un paquet de jeux. À cet égard, la requérante allègue que les sites Internet de plusieurs entreprises du secteur démontrent cette pratique habituelle consistant à proposer des paquets de jeux plutôt que des jeux uniques. Selon elle, la chambre de recours aurait également dû tenir compte de l’usage lié à ces paquets de jeux, lequel aurait une valeur probante pour la démonstration de l’usage sérieux de la marque antérieure.
32      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
33      En l’espèce, il convient de relever que la chambre de recours a procédé à l’examen des éléments de preuves produits par la requérante en prenant en considération l’ensemble des caractéristiques du secteur. \/ En effet, ainsi que le fait valoir à juste titre l’EUIPO et l’intervenante, la diversité des stratégies de commercialisation parmi les entreprises du secteur pertinent ne permet pas de modifier les critères d’appréciation desdits éléments. Plus précisément, le signe enregistré doit être utilisé en tant que marque, afin de permettre aux consommateurs d’identifier l’origine des produits concernés. Il s’ensuit que, dans le cadre de l’appréciation des éléments de preuve, la chambre de recours n’a pas omis de tenir compte des spécificités propres au secteur de jeux en ce que le signe antérieure pouvait être proposé en tant que partie d’un paquet de jeux.
34      En second lieu, ainsi qu’il ressort de la décision attaquée, la chambre de recours a constaté que le mot « gladiators » était uniquement présent sur certaines pièces produites en tant qu’éléments de preuve. À cet égard, la chambre de recours a considéré, au point 59 de la décision attaquée, que le « signe GLADIATORS » était présent, premièrement, sur une photographie d’un écran d’une machine d’argent, laquelle affichait ledit terme dans sa partie centrale.
35      Deuxièmement, selon la chambre de recours, le mot « gladiators » était également visible sur trois photographies d’écrans de démarrage de machines de jeux d’argent, qui incluaient, dans de nombreux jeux, un bouton de sélection de jeux affichant le mot « gladiators » au centre de l’écran, produites en tant que pièce no 4 des éléments de preuve. Toutefois, la chambre de recours a également relevé qu’il était à peine lisible.
36      Troisièmement, la chambre de recours a considéré que les éléments de preuve contenant le « signe GLADIATORS » incluaient également sept extraits d’instruction de jeu et de plans gagnants pour les différents paquets de jeux, qui contenaient un certain nombre de descriptions de jeux de base pour des dizaines de jeux présentés par ordre alphabétique ainsi que des listes de jeux dans les paquets de jeux ou de dispositifs de jeux d’argent correspondants, y compris des informations sur les jeux dénommés GLADIATORS (pièces nos 2.1 à 2.7, 3 et 14 ainsi que les annexes nos 1 et 2). En l’espèce, la chambre de recours a constaté qu’il ne saurait être conclu de ce type de preuve que les consommateurs auraient pu connaître la marque Gladiator en tant que signe de l’origine commerciale de produits en cause et qu’il s’agissait d’un usage purement illustratif et symbolique.
37      La requérante conteste les appréciations de la chambre de recours relatives à l’usage du signe Gladiator pour les jeux vidéo relevant de la classe 9. Selon elle, les termes « gladiator », « gladiators » ou « gladiators plus » correspondent au nom d’un jeu vidéo qui est inclus dans les différents paquets de jeux qu’elle propose, tels que Magie 2011/I, Magie 2011/Deluxe I, Magie DeLuxe et Magie (HD) DeLuxe 2016. À cet égard, elle fait valoir que, lorsque le consommateur final, à savoir le joueur, sera assis devant une machine de jeu, il percevra qu’il existe, parmi les différents paquets de jeux proposés, entre autres jeux, le jeu Gladiator, GLADIATORS ou GLADIATORS PLUS. En particulier, la requérante allègue que les éléments de preuve présentés permettent d’établir l’usage sérieux de la marque antérieure.
38      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
39      Il convient de constater, tout d’abord, que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que certains éléments de preuve ne contenaient aucune mention de la marque antérieure. Partant, c’est à bon droit que la chambre de recours a fondé son analyse sur les éléments de preuve, rappelés aux points 34 à 36 ci-dessus, sur lesquels les termes « gladiator » ou « gladiators » étaient visibles.
40      Ensuite, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel le consommateur final, à savoir le joueur, percevra le nom correspondant à la marque antérieure, contenu dans les différents packs de jeux, lorsqu’il sera assis devant les machines de jeu, il y a lieu de relever que, en l’espèce, il résulte des éléments de preuve que le mot « gladiators » n’est pas utilisé de manière indépendante, mais fait partie de paquets de jeux comprenant plus d’une centaine de jeux, ce qui l’empêche d’être perçu par le public pertinent comme une marque distincte et indépendante. Dès lors, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en constatant que le signe Gladiator ne serait pas perçu par le consommateur comme indiquant une origine commerciale, mais comme un élément indissociable des autres dizaines de noms de jeux.
41      En troisième lieu, la chambre de recours a considéré que la marque antérieure était également visible sur des brochures commerciales, produites en tant que pièces nos 9.1, 9.3 et 10.2, qui incluaient, dans un grand nombre de jeux, un bouton de sélection des jeux GLADIATORS, mais qui était illisible ou difficilement lisible. La chambre de recours a en particulier relevé que les pièces nos 9.1 et 9.3 contenaient d’autres mots, tels que « roulette » avec un soleil jaune sur le titre, « magie III de luxe », également avec un soleil jaune, et la dénomination du groupe Die Spielemacher Gauselmann. En particulier, s’agissant de l’image contenue dans la pièce no 9.1, la chambre de recours a estimé que le jeu GLADIATORS n’était pas identifiable parmi des dizaines de jeux différents et qu’il était complètement illisible. En outre, la chambre de recours a constaté que les factures relatives à des publicités (pièces nos 9.2 et 9.3) ne contenaient aucune référence spécifique à la marque antérieure.
42      La chambre de recours a en outre relevé que tous les supports de marketing produits comme éléments de preuve faisaient uniquement référence à la publicité de paquets de jeux Magie ou Multi, alors que le mot « gladiators » était difficilement visible. De même, la chambre de recours a constaté, aux points 74 et 75 de la décision attaquée, que, dans tous les éléments de preuve produits, à l’exception d’une photographie non datée de la capture d’écran du début, le signe Gladiator n’était pas utilisé de manière indépendante.
43      Dès lors, la chambre de recours a considéré, au point 78 de la décision attaquée, que, au lieu de la marque antérieure Gladiator, les éléments de preuve montraient un usage très limité des termes « gladiators » ou « gladiators plus ». Plus particulièrement, dans la majorité des éléments de preuve produits, les termes auraient été illisibles ou à peine lisibles, étant donné qu’ils auraient figuré parmi des dizaines d’autres titres de jeux et que le public pertinent aurait identifié soit le nom du paquet de jeux, à savoir Magie ou Multi, soit la dénomination du groupe Die Spielemacher Gauselmann Gruppe. Selon la chambre de recours, cela constituait un usage différent de la marque telle qu’enregistrée.
44      La requérante conteste ces appréciations de la chambre de recours et, en se référant à la pièce no 9.3, soutient que « la marque GLADIATOR(S) » a été utilisée sur le marché des jeux et, plus précisément, dans une revue spécialisée dans le secteur des jeux. Selon la requérante, même si la dénomination du jeu GLADIATORS a été placée parmi d’autres dénominations dans la revue, elle a été utilisée sur le marché, ce qui constitue un usage simultané.
45      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
46      S’agissant des éléments de preuve relatifs au marketing et, en particulier, de la pièce no 9.3, c’est à juste titre que la chambre de recours a affirmé que le signe Gladiator était difficilement identifiable parmi des dizaines de jeux différents. En outre, il suffit de constater, ainsi que le soutiennent l’EUIPO et l’intervenante, que ledit signe est représenté avec une petite taille et entouré d’un grand nombre d’autres noms de jeux différents. Dès lors, il risque de n’être pas perçu par le consommateur.
47      En quatrième lieu, concernant les éléments de preuve contenant des documents d’homologation produits par la requérante (pièces nos 1, 1.1 et 1.2, et leurs traductions, et nos 1.3 à 1.5) la chambre de recours a relevé, en substance, que ces homologations avaient été accordées uniquement pour des dispositifs de jeux d’argent et non pour des paquets de jeux spécifiques. En l’espèce, la chambre de recours a examiné les documents d’homologation de divers appareils de jeux, à savoir ADP 1123, ADP 1584 et ADP 1697, et a estimé que ceux-ci montraient une version de la conception des conditions de jeu, mais que les appareils de jeu en tant que tels ne contenaient pas le signe antérieur, qui aurait pu être perçu comme identifiant leur origine. De plus, la chambre de recours a constaté que les trois demandes d’homologation des dispositifs de jeux et deux annexes contenant une liste de jeux jointe aux demandes d’homologation (pièces nos 3, 3.1 et 3.2, et annexes nos 1 et 2) ne contenaient aucune mention de la marque antérieure ou de sa variante.
48      La  requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir pris en compte les demandes d’agrément pour plusieurs types d’appareils, comme, par exemple, pour la machine de jeu ADP 1697, dans laquelle le jeu Gladiator était stocké. La requérante avance, en substance, que les documents d’homologation s’inscrivent dans la période pertinente ou au moins jusqu’au 13 octobre 2018.
49      Toutefois, il suffit de constater, à l’instar de l’EUIPO, que la requérante propose des machines à sous, identifiées par différents numéros, à des distributeurs et d’autres clients professionnels dans le secteur des jeux d’argent, ces machines étant accompagnées de licences de logiciels pour des paquets de jeux. En l’espèce, comme la chambre de recours l’a relevé à juste titre au point 60 de la décision attaquée, ces homologations ont été accordées uniquement pour des dispositifs de jeux d’argent et non pour des paquets de jeux spécifiques. Partant, l’argument de la requérante selon lequel les demandes d’agrément pour les machines de jeu dans lesquelles le jeu Gladiator est stocké revêtent une valeur probante sur l’importance de l’usage pendant la période pertinente ne saurait prospérer.
50      Partant, au vu de ce qui précède, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en considérant que la requérante n’avait pas prouvé que le signe Gladiator était utilisé d’une manière indépendante et que les éléments de preuve produits n’étaient pas suffisants pour démontrer que la marque antérieure était utilisée sous la forme sous laquelle elle avait été enregistrée.
Sur l’importance de l’usage
51      En l’espèce, la chambre de recours a relevé, au point 86 de la décision attaquée, que les éléments de preuve consistant en trois factures pour les paquets de jeux (pièces nos 8.1 à 8.3), soumises par la requérante, ne concernaient qu’une période d’un mois civil, à savoir celle allant du 1er décembre 2018 (pièces nos 8.1 et 8.3) au 1er janvier 2019 (pièce 8.2), sur l’ensemble de la période pertinente de cinq ans. Elle a, en outre, observé que ces trois factures, adressées à deux clients en Allemagne, portaient sur les services de location de dix paquets de jeux incluant le jeu GLADIATORS, pour un montant de 250 euros par paquet de jeux, soit un montant total de 2 500 euros.
52      En particulier, la chambre de recours a, en substance, relevé que lesdites factures faisaient référence aux dix paquets de jeux, à savoir huit paquets de jeux Merkur Magie 2016 DeLuxe (pièces nos 8.1 et 8.3) et deux paquets de jeux Merkur Magie III DeLuxe 2015 (pièce no 8.2), lesquels incluaient également les jeux GLADIATORS ou GLADIATORS PLUS, mais ne faisaient pas mention de la marque antérieure à côté de la dénomination sociale Merkur Freizeit Leasing et ne comportaient pas de produit sur lequel ladite marque apparaissait.
53      En outre, la chambre de recours a observé que la requérante n’avait pas quantifié la part de son chiffre d’affaires imputable au jeu GLADIATORS, « qui correspond[ait] à la marque antérieure ». À cet égard, elle a estimé que, étant donné que le prix de location d’un paquet de jeux était de 250 euros, il convenait de considérer que, d’un point de vue quantitatif, la redevance proportionnée pour le jeu GLADIATORS ne correspondait qu’à 4,17 euros, soit un total de 41,70 euros pour dix paquets de jeux. En outre, elle a considéré que, compte tenu de la taille du marché en Allemagne, les ventes très faibles et sporadiques ne suffisaient pas à prouver l’importance de l’usage de la marque antérieure pour ces produits.
54      La requérante soutient que les modalités et les moyens de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure ne sont pas limités et que, dans certaines circonstances, même des preuves telles que des catalogues comportant ladite marque peuvent suffire à prouver une importance suffisante de cet usage sérieux. À cet égard, elle fait valoir que les deux factures, datées du 12 janvier 2018 (pièce no 8.1) et du 1er janvier 2019 (pièce no 8.2), mentionnées au point 51 ci-dessus, établissent la mise à disposition des machines de jeux, sur lesquelles les paquets de jeux Magie 2016 DeLuxe ont été stockés, pour un montant de 250 euros mensuels.
55      En outre, la requérante fait valoir que, même si le jeu Gladiator n’est qu’un jeu inclus dans un paquet de jeux, à savoir le paquet Magie 2016 DeLuxe, les factures montrent que le signe a été mis sur le marché et que le jeu était disponible pour jouer. De plus, la requérante soutient que les tarifs de location figurant dans les factures prouvent qu’il ne s’agit pas de paiements uniques portant sur des montants insignifiants, mais des paiements récurrents.
56      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
57      À titre liminaire, il convient de souligner que la chambre de recours a considéré, au point 85 de la décision attaquée, que les éléments de preuve relatifs aux documents d’homologation, aux photographies des écrans de démarrage de machines de jeux, aux instructions de jeux ainsi qu’aux tableaux internes ne fournissaient aucune information sur la quantité de produits effectivement vendus sous la marque antérieure, ce qui n’est au demeurant pas contesté par la requérante.
58      Ensuite, comme l’a observé à juste titre la chambre de recours, les deux factures de location (pièces no 8.1 et 8.2) ne contiennent aucun produit sous le nom Gladiator, mais font référence aux paquets de jeux Merkur Magie 2016 DeLuxe et Merkur Magie III DeLuxe 2015.
59      À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à la jurisprudence rappelée au point 22 ci-dessus, l’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale d’une entreprise, ni à contrôler sa stratégie économique, ni encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes. De même, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence citée au point 27 ci-dessus, un usage même minime peut être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque en cause.
60      En l’espèce, s’agissant des factures produites par la requérante et relatives aux services de location de paquets de jeux, il convient de constater, comme l’a souligné l’EUIPO, qu’il n’est pas possible de déterminer avec certitude le montant réel correspondant à la partie de la redevance du jeu GLADIATORS étant donné lesdites factures font uniquement référence aux paquets de jeux. Toutefois, ainsi que l’a constaté à juste titre la chambre de recours, aux points 92 et 93 de la décision attaquée (voir également points 51 à 53 ci-dessus), les volumes de ventes pour une somme d’environ 2 500 euros, au cours de la période pertinente, ne peuvent être regardés comme suffisants pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure. Ce constat ne saurait être infirmé par l’argument de la requérante selon lequel l’émission desdites factures démontrerait des paiements récurrents sur une période de location supérieure à un mois civil.
61      Ensuite, s’agissant des éléments de preuve correspondant à des documents internes préparés par la requérante, à savoir une déclaration sous serment d’un de ses employés (pièce no 12) et un tableau interne (pièce no 7), la chambre de recours a constaté, au point 91 de la décision attaquée, que ceux-ci n’indiquaient ni le territoire auquel se rapportait la vente concernée ni la partie de chiffre d’affaires correspondant aux ventes du jeu Gladiator.
62      La requérante conteste l’appréciation de la chambre de recours et fait valoir que la déclaration sous serment de son employé ainsi que le tableau interne produits doivent également être pris en considération.
63      L’EUIPO et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
64      Il apparaît que les éléments de preuve soumis par la requérante en tant que pièces nos 7 et 12 consistent, d’une part, en un tableau interne sur des ventes de paquets de jeux représentant un chiffre d’affaires total d’environ 351 millions d’euros et, d’autre part, en une déclaration sous serment de son directeur commercial.
65      Force est de constater que c’est à juste titre que la chambre de recours a écarté de son analyse le tableau préparé par la requérante. À cet égard, il convient de rappeler qu’une déclaration établie dans l’intérêt de son auteur, telle que celle en cause en l’espèce, nécessite, afin d’avoir une valeur probante, d’être corroborée par d’autres éléments [voir, en ce sens, arrêts du 23 septembre 2009, Cohausz/OHMI – Izquierdo Faces (acopat), T‑409/07, non publié, EU:T:2009:354, point 57, et du 13 janvier 2011, Park/OHMI – Bae (PINE TREE), T‑28/09, non publié, EU:T:2011:7, point 68]. En l’espèce, la chambre de recours a précisément considéré que le tableau interne avait été préparé par la requérante, de sorte qu’il n’était pas possible d’évaluer sa véracité, en ce que celui-ci n’indiquait ni le territoire auquel se rapportait la vente ni quelle partie du chiffre d’affaires correspondait aux ventes du jeu Gladiators.
66      Ensuite, il convient de constater que c’est à bon droit que la chambre de recours n’a pas pris en considération la déclaration sous serment du directeur commercial de la requérante, datée du 8 janvier 2020, indiquant que le jeu GLADIATORS avait été distribué dans les paquets de jeux et attestant de l’exactitude du chiffre d’affaires. En effet, aucun des arguments de la requérante n’invalide l’approche de la chambre de recours consistant à considérer cette déclaration comme n’étant pas confirmée par des éléments de preuve concrets présentés devant l’EUIPO.
67      Partant, la chambre de recours n’a pas commis d’erreur d’appréciation en qualifiant l’usage de la marque antérieure d’insuffisant pour constituer un usage sérieux dans l’Union au sens de l’article 47, paragraphe 2, du règlement 2017/1001.
68      Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que la requérante n’a pas démontré, dans le cadre de son moyen unique, que les appréciations de la chambre de recours concernant l’usage sérieux de la marque antérieure, fondées sur les éléments de preuve produits pendant la procédure administrative, étaient entachées d’une erreur d’appréciation. Dès lors, c’est à juste titre que la chambre de recours a rejeté le recours porté devant elle contre la décision de la division d’opposition.
69      Partant, il y a lieu de rejeter le moyen unique ainsi que le recours dans son ensemble, sans qu’il soit nécessaire ni d’examiner le bien-fondé de l’argumentation invoquée par ailleurs par la requérante et portant sur la comparaison des signes en conflit et des produits en cause, ni de se prononcer sur la recevabilité du deuxième chef de conclusions de l’intervenante visant à demander au Tribunal de rejeter l’opposition et à autoriser l’enregistrement de la marque demandée [arrêt du 6 avril 2022, Agora Invest/EUIPO – Transportes Maquinaria y Obras (TRAMOSA), T-219/21, non publié, EU:T:2022:219, point 126 et jurisprudence citée].
Sur les dépens
70      Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
71      La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’intervenante, conformément aux conclusions de cette dernière. En revanche, l’EUIPO n’ayant conclu à la condamnation de la requérante aux dépens qu’en cas de convocation des parties à une audience, il convient, en l’absence d’organisation d’une audience, de décider que l’EUIPO supportera ses propres dépens.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (première chambre)
déclare et arrête :
1)      Le recours est rejeté.
2)      adp Merkur GmbH est condamnée à supporter ses propres dépens ainsi que ceux exposés par Play’n GO Marks ltd.
3)      L’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) supportera ses propres dépens.
Spielmann
Valančius
Gâlea
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 6 septembre 2023.
Signatures
*      Langue de procédure : l’anglais