61992CC0389_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. De Belgische Raad van State heeft het Hof verzocht om uitlegging van de EG-richtlijnen betreffende overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, ten einde uitspraak te kunnen doen op de vraag, of het met deze richtlijnen verenigbaar is, dat bij de beoordeling van een door de dominerende rechtspersoon van een Nederlandse groep ingediende aanvraag om inschrijving op de Belgische lijst van erkende aannemers, alleen rekening wordt gehouden met de draagkracht en de bekwaamheid van die vennootschap zelf en niet met die van de andere vennootschappen van de groep.
De antecedenten van het geding en de prejudiciële vraag
2. De Nederlandse vennootschap Ballast Nedam Groep NV (hierna: "BNG") was tot 1987 een erkende aannemer in de zin van de Belgische regeling inzake de erkenning van aannemers. De relevante bepalingen zijn met name neergelegd in de besluitwet van 3 februari 1947(1) en in twee uitvoeringsbesluiten, namelijk het koninklijk besluit van 9 augustus 1982 en het ministerieel besluit van 13 augustus 1982.
3. In 1989 besloot het Ministerie van Openbare werken de erkenning van BNG niet te verlengen. Dit besluit werd genomen op basis van een ongunstig advies van de Commissie voor erkenning van aannemers, dat was gemotiveerd als volgt:
"De Commissie stelt vast, dat (...) de juridische entititeit 'Ballast Nedam Groep NV' niet kan worden beschouwd als een aannemer van werken zoals bedoeld door de erkenningsreglementering.
Uw vennootschap blijkt immers een houdstermaatschappij (te zijn), waarvan de belangrijkste activa worden gevormd door participaties in dochterondernemingen (werkmaatschappijen).
Uit de ingediende referenties van de uitgevoerde werken blijkt o.a. dat deze in werkelijkheid uitgevoerd worden door diverse dochterondernemingen. Bovendien blijkt niet uit het ingediende dossier dat er bij de aanvragende rechtspersoon zelf arbeiders tewerkgesteld zijn."
4. Het ministerie oordeelde onder verwijzing naar dat advies, dat BNG "als individuele rechtspersoon niet voldoet aan de wettelijke criteria, zoals voorzien in art. 2 van de besluitwet van 3 februari 1947 en artikel 2 van het ministerieel besluit van 13 augustus 1982, voor het bekomen van een erkenning". Het ministerie voegde daaraan toe: "Ik wens u er niettemin voor al wat nuttig is, op te wijzen dat, aangezien uit het onderzoek van het dossier blijkt, dat de referenties van uitgevoerde werken werden gerealiseerd door juridisch zelfstandige dochterondernemingen, deze laatsten in de mogelijkheid verkeren om eventueel een erkenningsaanvraag in te dienen."
5. BNG bracht de zaak voor de Raad van State en verzocht deze om nietigverklaring van het advies van de Commissie voor erkenning van aannemers alsmede van het besluit van het Ministerie van Openbare werken. In die context heeft de Raad van State het Hof de navolgende prejudiciële vraag gesteld:
"Staan richtlijn 71/304/EEG van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen(2), en richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(3), inzonderheid de artikelen 1, 6, 21, 23 en 26, toe dat bij de toepassing van de Belgische reglementering inzake de erkenning van aannemers ten aanzien van de dominerende rechtspersoon van een 'groep' naar Nederlands recht bij het beoordelen van de criteria, waaraan de aannemer onder andere inzake technische bekwaamheid dient te voldoen, alleen rekening wordt gehouden met de juridische entiteit van die dominerende rechtspersoon en niet met de 'groepsmaatschappijen' die elk met een eigen rechtspersoonlijkheid tot die 'groep' behoren?"
De gemeenschapsbepalingen betreffende de officiële lijsten van erkende aannemers
6. In een aantal Lid-Staten bestaan officiële lijsten van erkende aannemers. Deze lijsten maken het mogelijk, vooraf te beoordelen, of de aannemers de draagkracht en de bekwaamheid bezitten die voor de uitvoering van een bepaald soort werk van een bepaalde omvang noodzakelijk worden geacht. De aannemers die aan een aanbestedingsprocedure willen deelnemen, worden daardoor in staat gesteld, hun draagkracht en bekwaamheid op een enkelvoudige manier aan te tonen, namelijk door overlegging van een certificaat waaruit blijkt dat zij in een bepaalde categorie zijn ingeschreven.
7. De in de Lid-Staten bestaande officiële lijsten van erkende aannemers komen ter sprake in artikel 28 van richtlijn 71/305 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.
8. Ingevolge artikel 28, lid 1, dienen de Lid-Staten waar officiële lijsten van erkende aannemers bestaan, deze lijsten aan te passen aan de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn.
9. Artikel 23 noemt een aantal situaties van insolventie en een aantal onoorbare praktijken die een grond kunnen vormen om een aannemer van deelneming aan een overheidsaanbesteding uit te sluiten. Artikel 24 betreft de inschrijving in het beroepsregister van een Lid-Staat. Artikel 25 bepaalt, op welke wijze een aannemer zijn financiële en economische draagkracht kan aantonen.
Artikel 26 bepaalt, op welke wijze een aannemer zijn technische bekwaamheid kan aantonen. Volgens deze bepaling kan overlegging worden verlangd van onder meer de beroepsdiploma' s van het stafpersoneel van de onderneming (sub a), een lijst van de in de laatste vijf jaar uitgevoerde werken te zamen met verklaringen inzake de goede uitvoering daarvan (sub b), een verklaring welke de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt (sub c), een verklaring welke de gemiddelde jaarlijkse personeelsbezetting van de onderneming en de omvang van haar staf gedurende de laatste drie jaren vermeldt (sub d), en een verklaring welke de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen vermeldt, waarover de aannemer voor de uitvoering van het werk beschikt (sub e).(4)
10. Hieruit blijkt, dat de bedoelde harmonisatie van de officiële lijsten een beperkte strekking heeft, daar zij alleen betrekking heeft op de referenties voor de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid van de aannemers, maar niet op de classificatiecriteria.(5)
11. Artikel 28, lid 3, bepaalt, in hoeverre een op de officiële lijst van een Lid-Staat ingeschreven aannemer het recht heeft om deze inschrijving jegens de aanbestedende dienst van een andere Lid-Staat te gebruiken als een alternatief bewijsmiddel dat hij voldoet aan de in de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn neergelegde criteria voor de kwalitatieve selectie.(6)
12. Uit artikel 28 kan niet worden afgeleid, dat van in een andere Lid-Staat gevestigde aannemers kan worden geëist, dat zij zich laten inschrijven op de officiële lijst van de Lid-Staat waar de uitvoering van de werken wordt aanbesteed.(7)
13. Artikel 28, lid 4, verleent de aannemers daarentegen het recht om inschrijving op de officiële lijsten van andere Lid-Staten te verzoeken. Deze bepaling luidt als volgt:
"Voor de inschrijving van aannemers van de overige Lid-Staten op een dergelijke lijst mogen geen andere bewijzen en verklaringen worden verlangd dan die welke van de nationale aannemers worden gevraagd, en in geen geval andere bewijzen en verklaringen dan die welke in de artikelen 23 tot en met 26 zijn vermeld" (eigen cursivering).
Standpuntbepaling
14. Het hierboven aangehaalde advies van de Commissie voor erkenning van aannemers moet aldus worden begrepen, dat de inschrijving van BNG op de Belgische lijst van erkende aannemers is geweigerd op grond dat BNG als houdstermaatschappij niet zelf de vereiste technische bekwaamheid bezit. Zo wordt in het advies opgemerkt, dat de belangrijkste activa van de vennootschap participaties in dochterondernemingen zijn, dat de overgelegde referenties van uitgevoerde werken betrekking hebben op werken die niet door de vennootschap, maar door dochterondernemingen van deze laatste zijn uitgevoerd, en dat de vennootschap geen werknemers heeft. Hieromtrent wil ik om te beginnen twee opmerkingen maken.
15. In de eerste plaats hebben BNG en de Commissie gesteld, dat de inschrijving van BNG op de Belgische lijst van erkende aannemers reeds is geweigerd omdat deze vennootschap een houdstermaatschappij van een Nederlandse groep is. BNG betoogt, dat de door de Belgische autoriteiten gegeven uitlegging van de relevante bepalingen er derhalve toe leidt, dat zij wordt uitgesloten op een grond die niet voorkomt in de in artikel 23 van richtlijn 71/305(8) gegeven limitatieve opsomming van de uitsluitingsgronden. De stelling van BNG en de Commissie moet evenwel worden verworpen, daar uit het aangehaalde advies blijkt, dat de inschrijving van BNG niet is geweigerd omdat BNG een houdstermaatschappij van een Nederlandse groep is, maar omdat zij als houdstermaatschappij niet zelf de nodige technische bekwaamheid bezit. In de verwijzingsbeschikking wordt overigens uitdrukkelijk gezegd, dat verweerder in het hoofdgeding ontkent, dat de inschrijving van BNG op de lijst is geweigerd op de enkele grond dat deze vennootschap een houdstermaatschappij van een Nederlandse groep is.
16. Verder blijkt, zoals gezegd, uit het reeds aangehaalde advies, dat de inschrijving van BNG op de lijst is geweigerd omdat BNG niet kon aantonen, dat zij als zelfstandige rechtspersoon de vereiste technische bekwaamheid bezat. Dit houdt in, dat met name artikel 26 van richtlijn 71/305 relevant is voor de uitspraak in deze zaak. De prejudiciële vraag is evenwel erop gericht te vernemen, hoe de "beoordeling van de criteria, waaraan de aannemer onder andere inzake technische bekwaamheid dient te voldoen" (eigen cursivering) moet gebeuren. Aangezien het probleem met betrekking tot de beoordeling van de technische bekwaamheid bedoeld in artikel 26 in wezen hetzelfde is als dat met betrekking tot de beoordeling van de financiële en economische draagkracht bedoeld in artikel 25, is er geen enkele moeilijkheid om laatstgenoemde bepaling in het antwoord op de vraag te betrekken. Wat betreft artikel 23, volgens hetwelk een aanvraag om inschrijving op een officiële lijst kan worden afgewezen wanneer de aanvrager insolvent is of zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde onoorbare praktijken, is het in voorkomend geval zo, dat de dominerende rechtspersoon van een groep in geen geval inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers kan verkrijgen op basis van de draagkracht en de bekwaamheid van een dochtervennootschap die zich in een van de aldaar genoemde situaties bevindt. De moedervennootschap moet in dat geval aantonen, dat dit laatste niet het geval is.
17. Aangezien ingevolge artikel 28 aannemers het recht hebben op de officiële lijsten van andere Lid-Staten te worden ingeschreven en daarvoor slechts overlegging van de in de artikelen 23 tot en met 26 vermelde bewijzen en verklaringen mag worden verlangd, zal voor het antwoord op de prejudiciële vraag moeten worden onderzocht, of deze bepalingen aldus moeten worden uitgelegd, dat mag worden geëist dat de betrokken referenties betrekking hebben op de aanvragende vennootschap als zelfstandige juridische entiteit.
18. Gelijk is aangevoerd door de Commissie en BNG, de enige die in deze zaak opmerkingen hebben ingediend, zijn er gronden om te stellen, dat de artikelen 23 tot en met 26 aldus moeten worden uitgelegd, dat de bevoegde autoriteiten voor hun oordeel, of een vennootschap de nodige draagkracht en bekwaamheid bezit om op een officiële lijst van een andere Lid-Staat te worden ingeschreven, moeten nagaan, of de vennootschap in een bepaalde juridische structuur via andere vennootschappen daadwerkelijk over de nodige draagkracht en bekwaamheid beschikt.
19. De Commissie en - tot op zekere hoogte - BNG voeren aan:
- dat volgens de richtlijn combinaties van aannemers die geen bepaalde juridische vorm aannemen, en rechtspersonen die niet van plan zijn de werken zelf uit te voeren of daartoe niet in staat zijn, aan aanbestedingsprocedures mogen deelnemen;
- dat dergelijke inschrijvers derhalve ook moeten kunnen deelnemen aan andere selectie- en toelatingsprocedures die de gunning van een contract voorafgaan;
- dat dit te meer klemt voor vennootschappen die overeenkomstig het vennootschapsrecht van een Lid-Staat een bepaalde juridische vorm hebben aangenomen, waardoor op voorhand kan worden vastgesteld, welke vennootschappen de werken geheel of ten dele zullen uitvoeren.
20. Volgens artikel 21 van de richtlijn mogen combinaties van aannemers inschrijven. Dit artikel luidt als volgt: "Combinaties van aannemers mogen inschrijven. Er kan niet worden geëist dat deze combinaties met het oog op de inschrijving een bepaalde rechtsvorm aannemen, doch dit kan wel van een combinatie worden geëist wanneer de opdracht haar is gegund."
21. Voor de stelling, dat aan de aanbestedingsprocedures kan worden deelgenomen door rechtspersonen die de werken niet zelf kunnen uitvoeren - en daarom eigenlijk geen aannemers stricto sensu zijn -, maar instaan voor de ondernemingen die de werken zullen uitvoeren, zijn tal van elementen aan te voeren.
22. Allereerst blijkt uit de tekst van artikel 26, sub e, overduidelijk, dat niet kan worden verlangd, dat de technici of technische organen tot de onderneming zelf behoren, daar het volstaat een verklaring over te leggen volgens welke de "aannemer voor de uitvoering van het werk (daarover) beschikt".
23. Verder wijst de Commissie erop, dat de richtlijn de mogelijkheid biedt, de werken te laten uitvoeren door agentschappen of filialen. Deze opvatting berust, voor zover kan worden nagegaan, op artikel 1 van de richtlijn, dat het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken omschrijft en in dat verband verwijst naar richtlijn 71/304. Het is juist, dat artikel 1 van richtlijn 71/304 de Lid-Staten gelast, de beperkingen op de uitvoering van opdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen ten gunste van natuurlijke personen of vennootschappen die als dienstverlener optreden dan wel optreden door bemiddeling van agentschappen of filialen. In richtlijn 71/305 wordt evenwel enkel verwezen naar artikel 2 van richtlijn 71/304 en dit ter afbakening van de werkzaamheden die het voorwerp van een opdracht voor de uitvoering van werken als bedoeld in richtlijn 71/305 kunnen zijn. Uit die verwijzing kan moeilijk met voldoende zekerheid enig element worden afgeleid ter beantwoording van de vraag, wie volgens de richtlijn aan een aanbestedingsprocedure kan deelnemen.
24. Gelijk de Commissie heeft opgemerkt, lijkt evenwel in elk geval in richtlijn 89/440(9), waarbij de formulering van artikel 1 van richtlijn 71/305 is gewijzigd, steun te kunnen worden gevonden voor de uitlegging volgens welke de rechtspersoon die de opdracht toegewezen krijgt, niet noodzakelijkerwijs degene moet zijn die de werken de facto zal uitvoeren. Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken worden daar namelijk omschreven als overeenkomsten die betrekking hebben op de uitvoering dan wel het ontwerp alsmede de uitvoering van werken in het kader van bepaalde werkzaamheden, "dan wel op het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet" (eigen cursivering). Daar het volgens de achtste overweging van de considerans van richtlijn 89/440 gaat om een precisering en dus waarschijnlijk niet om een verruiming van het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, mag die definitie derhalve in aanmerking worden genomen voor een uitspraak in de onderhavige zaak, ook al is zij pas na het voor het hoofdgeding relevante tijdstip vastgesteld.
25. Anderzijds meen ik niet dat, zoals door BNG is aangevoerd, in artikel 1, sub c(10), van de richtlijn en in artikel 6(11) bijkomende steun voor de gesuggereerde uitlegging kan worden gevonden.
26. Het is ongetwijfeld juist, dat, gelijk de Commissie en - tot op zekere hoogte - BNG hebben aangevoerd, op grond van de aangedragen elementen kan worden geconcludeerd, dat de in de artikelen 23 tot en met 26 van de richtlijn genoemde criteria onder omstandigheden aldus kunnen worden uitgelegd, dat combinaties van aannemers en rechtspersonen daaraan ook kunnen voldoen wanneer zij de betrokken werken niet zelf kunnen uitvoeren. Met andere woorden, een vennootschap moet de mogelijkheid hebben, het bezit van de nodige economische en financiële draagkracht en van de vereiste technische bekwaamheid aan te tonen door het bewijs te leveren, dat zij over de betrokken draagkracht en bekwaamheid beschikt, ook al behoren deze niet tot de vennootschap als zelfstandige rechtspersoon.
27. Bijgevolg hebben de bevoegde autoriteiten van een Lid-Staat niet het recht, de inschrijving op de officiële lijst van erkende aannemers te weigeren op de enkele grond, dat de aanvragende vennootschap niet kan aantonen, dat zij als zelfstandige rechtspersoon de nodige draagkracht en bekwaamheid bezit. Voor het verkrijgen van de inschrijving moet de aanvragende vennootschap kunnen volstaan met het bewijs, dat de betrekkingen tussen de vennootschappen binnen een bepaalde juridische structuur van dien aard zijn, dat de vennootschap moet worden geacht daadwerkelijk over de vereiste draagkracht en bekwaamheid te beschikken, zodat zij in staat is een behoorlijke uitvoering van de betrokken opdracht voor de uitvoering van werken te garanderen.
28. Dit resultaat lijkt ook het meest in overeenstemming te zijn met het doel van de richtlijn, te weten de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, welk doel verlangt, dat geen onnodige belemmeringen worden gecreëerd.
29. Voor het antwoord op de prejudiciële vraag kan waarschijnlijk niet worden volstaan met de vaststelling, dat uit de richtlijn kan worden afgeleid, dat bij de beoordeling van een aanvraag om inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers in concreto moet worden onderzocht, of de aanvragende vennootschap via de met haar verbonden vennootschappen daadwerkelijk over de nodige draagkracht en bekwaamheid beschikt. De verwijzende rechter heeft zijn vraag namelijk aldus geconcretiseerd, dat deze betrekking heeft op de beoordeling van een aanvraag ingediend door de dominerende vennootschap van een Nederlandse groep.
30. BNG heeft in deze zaak een aantal elementen aangevoerd die erop gericht zijn aan te tonen, dat zij als dominerende rechtspersoon in een bijzondere structuur die overeenkomt met het juridische begrip groep in het Nederlandse vennootschapsrecht, daadwerkelijk beschikt over de draagkracht en de bekwaamheid die de dochtervennootschappen van de groep bezitten.
31. BNG heeft met name verklaard, dat zij alle aandelen van de andere vennootschappen van de groep bezit en daardoor een overheersende invloed heeft in die vennootschappen, die onder meer hierin tot uitdrukking komt, dat zij de bestuurders van deze vennootschappen kan benoemen en ontslaan en daarmee het beleid van die vennootschappen kan bepalen. BNG treedt volgens artikel 3 van haar statuten ook op als aannemer van werken, een bedrijvigheid die ook tot het statutaire doel van een aantal groepsvennootschappen behoort en de belangrijkste activiteit van de groep is. Zo voorziet BNG centraal in de behoeften van de tot de groep behorende vennootschappen aan geldmiddelen, leidinggevend personeel, gebouwen en andere produktiemiddelen. BNG heeft de werkwijze bij het aannemen van opdrachten voor de uitvoering van werken door de groep als volgt gepreciseerd:
"Het aannemen van werken (...) geschiedt - naargelang van de feitelijke omstandigheden waaronder ook de voorkeuren van aanbesteders - nu eens door de NV zelf dan weer door een van de groepsmaatschappijen in welker statutaire doelomschrijvingen het aannemen van werken is opgenomen. De uitvoering van aldus aangenomen werk geschiedt door de daartoe naar de aard van het werk meest geschikte combinatie van in de groep aanwezig leidinggevend personeel en produktiemiddelen. In de administratie van de groep worden de kosten en opbrengsten van een werk volgens daartoe door het bestuur van Ballast Nedam Groep NV voor de gehele groep gestelde richtlijnen toegerekend aan de groepsmaatschappij, tot welker taakgebied, bepaald door het bestuur van de NV, het werk naar zijn aard en locatie wordt gerekend te behoren. Ingeval het werk mocht zijn aangenomen door de NV zelf dan wel door groepsmaatschappij X, maar behoort tot het taakgebied van groepsmaatschappij Y, vindt de uitvoering plaats onder interne verantwoordelijkheid van de leiding van groepsmaatschappij Y, door een organisatie van aan die maatschappij ter beschikking staand of ter beschikking gesteld groepspersoneel of groepsproduktiemiddelen, en onder toerekening van de kosten en opbrengsten aan die maatschappij.
Het uitvoeren van het werk door groepsmaatschappij Y geschiedt in vorenbedoeld geval dus niet krachtens een onderaannemingsovereenkomst, maar krachtens de richtlijnen, waartoe het bestuur van de NV als hoofdbestuur van de groep heeft besloten.
Het rechtskarakter van zulk besluit berust erop, dat Ballast Nedam Groep NV met haar groepsmaatschappijen een naar Nederlands recht erkende en in de wet nader geregelde 'groep' is."
32. Het lijdt mijns inziens geen twijfel, dat een moedervennootschap die, gelijk BNG, 100 % van de aandelen van haar dochtervennootschappen in handen heeft, en bevoegd is om besluiten te treffen die impliceren, dat de draagkracht en de bekwaamheid van deze dochtervennootschappen met voldoende mate van zekerheid te harer beschikking staan voor de uitvoering van een concrete opdracht voor de uitvoering van werken, voldoet aan het vereiste, dat zij daadwerkelijk beschikt over de draagkracht en de bekwaamheid van de dochtervennootschappen.
33. De vraag is, of het Hof een abstracter antwoord kan geven op de prejudiciële vraag, dat wil zeggen algemene criteria kan vaststellen aan de hand waarvan kan worden uitgemaakt, of een vennootschap met voldoende mate van zekerheid kan worden geacht daadwerkelijk over de draagkracht en de bekwaamheid van een andere vennootschap te beschikken, om als aannemer te worden erkend.
34. Als uitgangspunt moet natuurlijk de dominerende invloed van de vennootschap in een andere vennootschap worden genomen. Vastgelegd moet worden, wanneer de dominerende invloed van de betrokken vennootschap in deze context voldoende is, dat wil zeggen wanneer er voldoende zekerheid bestaat, dat haar besluiten ter zake van de uitvoering van de opdracht voor de uitvoering van werken ten aanzien van die andere vennootschap kunnen worden afgedwongen.
Daartoe kan niet zonder meer een vooraf vastgesteld en algemeen aanvaard begrip worden toegepast. Een dergelijk begrip is in het gemeenschapsrecht noch in het recht van de Lid-Staten te vinden. Vaststaat namelijk, dat het begrip dominerende invloed wordt ingevuld naargelang van de concrete juridische context waarin het moet worden toegepast.
35. Misschien kan worden aangenomen, dat er in een context als de onderhavige sprake is voldoende dominerende invloed wanneer is voldaan aan de voorwaarden van artikel 24 bis van de Tweede vennootschapsrichtlijn(12), dat wil zeggen wanneer een "naamloze vennootschap rechtstreeks of middellijk over de meerderheid van de stemrechten" in een andere vennootschap beschikt, of een overheersende invloed kan uitoefenen, hetgeen het geval is indien zij "- het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan te benoemen of te ontslaan, en tevens aandeelhouder of geassocieerde van de andere vennootschap is", of "- aandeelhouder of geassocieerde van de andere vennootschap is en op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders of geassocieerden alleen de meerderheid beheerst van de stemrechten van de aandeelhouders of geassocieerden van deze vennootschap".
36. Die in de Tweede vennootschapsrichtlijn geformuleerde criteria zijn vastgesteld om te kunnen uitmaken, wanneer een vennootschap moet worden geacht eigen aandelen te verwerven. Het lijkt op het eerste gezicht evenwel redelijk, aan te nemen dat een vennootschap die over de meerderheid van de stemrechten beschikt en verder op de genoemde wijze een overheersende invloed kan uitoefenen in een andere vennootschap, ook een voldoende reële beschikkingsmacht heeft over de draagkracht en de bekwaamheid van die vennootschap.
37. Wanneer ik het Hof desondanks niet zal voorstellen, deze criteria in de onderhavige zaak toe te passen, dan is dat niet alleen omdat niet kan worden uitgesloten, dat op een andere dan de aangegeven wijze een voldoende overheersende invloed kan worden uitgeoefend. Ik doe dat ook, omdat er omstandigheden kunnen zijn waarin een vennootschap niet kan worden geacht daadwerkelijk over de draagkracht en de bekwaamheid van de andere vennootschap te beschikken, ofschoon zij daarin op de genoemde wijze een dominerende invloed uitoefent. Het is bij voorbeeld niet uitgesloten, dat volgens de wettelijke regeling van een Lid-Staat rekening moet worden gehouden met de andere aandeelhouders of de schuldeisers van de dochtervennootschap, zodat de dominerende vennootschap niet de daadwerkelijke beschikkingsmacht heeft die in een context als de onderhavige nodig is, en het kan evenmin worden uitgesloten, dat bepalingen van nationaal recht de dominerende vennootschap beletten, haar besluiten houdende beschikking over de draagkracht en de bekwaamheid van de dochtervennootschap met de nodige zekerheid en snelheid door te zetten. Niet in het minst omdat de Belgische regering in deze zaak geen opmerkingen heeft ingediend, kan niet worden nagegaan, in hoeverre de Belgische regels door dergelijke overwegingen zijn ingegeven.
38. Daarom stel ik het Hof voor, zijn antwoord te beperken tot de vaststelling, dat in elk geval een rechtspersoon waarvan de dominerende invloed op de in punt 32 genoemde grondslag berust, op een officiële lijst van erkende aannemers moet kunnen worden ingeschreven op basis van de draagkracht en de bekwaamheid van zijn dochtervennootschappen.
39. Verder wenst de verwijzende rechter te vernemen, of richtlijn 71/304 eraan in de weg staat, dat inschrijving op een officiële lijst wordt geweigerd op grond dat de aanvrager niet als zelfstandige rechtspersoon de nodige draagkracht en bekwaamheid bezit. Dienaangaande ben ik van mening, dat deze richtlijn, die het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken beoogde te verwezenlijken, haar zelfstandige betekenis heeft verloren door de rechtstreekse werking van artikel 59 EEG-Verdrag. Het is derhalve in voorkomend geval juister, het probleem te onderzoeken op basis van artikel 59 EEG-Verdrag, dat niet alleen - zoals richtlijn 71/304 - openlijke en verkapte discriminatie, maar ook andere beperkingen van het vrij verrichten van diensten verbiedt. Daar de prejudiciële vraag kan worden beantwoord op basis van richtlijn 71/305, zie ik evenwel geen enkele reden om in deze zaak nader in te gaan op de toepassing van het in het Verdrag geformuleerde algemene verbod van belemmeringen van het vrij verrichten van diensten.
Conclusie
40. Mitsdien geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
"De artikelen 23 tot en met 26 en artikel 28 van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de cooerdinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, staan eraan in de weg, dat bij de beoordeling van een aanvraag om inschrijving op een officiële lijst van erkende aannemers van een Lid-Staat, ingediend door de dominerende rechtspersoon van een groep, die overeenkomstig de wettelijke regeling van een andere Lid-Staat is opgericht, enkel rekening wordt gehouden met de draagkracht en de bekwaamheid van die rechtspersoon zelf, wanneer deze kan aantonen, dat hij daadwerkelijk beschikt over de draagkracht en de bekwaamheid van de andere vennootschappen van de groep, aan welke eis in elk geval moet worden geacht te zijn voldaan wanneer de dominerende vennootschap van de groep 100 % van de aandelen van haar dochtervennootschappen bezit en besluiten kan treffen die impliceren, dat de draagkracht en de bekwaamheid van de dochtervennootschappen met voldoende zekerheid te harer beschikking staan voor de uitvoering van een concrete opdracht voor de uitvoering van werken."
(*) Oorspronkelijke taal: Deens.
(1) - Artikel 1.A van de besluitwet stelt de algemene voorwaarden vast waaraan aannemers moeten voldoen om voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in aanmerking te komen. Artikel 1.B bepaalt, dat een bijzondere en voorafgaande erkenning is vereist voor werken die een bepaald, bij koninklijk besluit vastgesteld bedrag overschrijden. Bij artikel 2 wordt een commissie ingesteld die advies moet uitbrengen over de erkenningsaanvragen. Artikel 2, derde alinea, bepaalt, dat die commissie rekening moet houden met de technische bekwaamheid en de financiële mogelijkheden van de aanvrager, met het materieel en het geschoold personeel dat hij kan inzetten om het werk uit te voeren, met de omvang en de belangrijkheid van de vroeger door hem uitgevoerde werken, met de kwaliteit van de uitvoering ervan en met zijn eerlijkheid in de handel.
(2) - PB 1971, L 185, blz. 1.
(3) - PB 1971, L 185, blz. 5. Deze richtlijn is na het voor het hoofdgeding relevante tijdstip gewijzigd, namelijk bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 (PB 1989, L 210, blz. 1). Zij is thans gecodificeerd: zie richtlijn 92/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 (PB 1993, L 199, blz. 54).
(4) - Het Hof heeft geoordeeld, dat de in de richtlijn gegeven opsomming van de bewijsstukken waarvan overlegging kan worden verlangd om te kunnen beoordelen of de inschrijver aan de voorwaarden inzake eerlijkheid enzovoort en inzake technische bekwaamheid voldoet, limitatief is, terwijl omgekeerd niets eraan in de weg staat, dat de aanbestedende dienst andere dan de in de richtlijn genoemde bewijzen verlangt om te kunnen beoordelen of de inschrijver de nodige financiële en economische draagkracht bezit (zie arresten Hof van 10 februari 1982, zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417, r.o. 9 en 10, en 9 juli 1987, gevoegde zaken 27/86 tot en met 29/86, CEI, Jurispr. 1987, blz. 3347, r.o. 10).
(5) - Zie arrest Hof van 9 juli 1987 (gevoegde zaken 27/86 tot en met 29/86, CEI, Jurispr. 1987, blz. 3347, r.o. 21 en 22.
(6) - Zie arrest Hof van 9 juli 1987 (gevoegde zaken 27/86 tot en met 29/86, CEI, Jurispr. 1987, blz. 3347, r.o. 23-27), waar het Hof onder meer overwoog, dat de inschrijving op een officiële lijst dezelfde waarde heeft als de afdoende referenties bedoeld in de artikelen 25 en 26, voor zover zulk een inschrijving gebaseerd is op gelijkwaardige informatie. Bijgevolg zijn de aanbestedende diensten gehouden de economische en financiële draagkracht en de technische bekwaamheid van de aannemer voor het uitvoeren van de met zijn classificatie overeenkomende werken, enkel dan als toereikend te beschouwen, wanneer die classificatie op gelijkwaardige criteria met betrekking tot het vereiste geschiktheidsniveau berust.
(7) - Zie arresten Hof van 10 februari 1982 (zaak 76/81, Transporoute, Jurispr. 1982, blz. 417, r.o. 12 en 13) en 17 november 1993 (zaak C-71/92, Commissie/Spanje, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 45 en 56).
(8) - Zie voetnoot 4.
(9) - Zie voetnoot 3.
(10) - Volgens artikel 1, sub c, wordt als inschrijver aangeduid de aannemer die een aanbieding heeft gedaan, en als gegadigde degene die heeft verzocht om een uitnodiging tot deelneming aan een niet-openbare procedure. Anders dan door BNG is gesteld, geeft die bepaling geen definitie van het begrip aannemer .
(11) - Volgens artikel 6 kan een bijzondere procedure worden gekozen voor de gunning van opdrachten betreffende het ontwerpen en bouwen van een complex woningen in het kader van de sociale woningbouw met betrekking waartoe, wegens de omvang, de ingewikkeldheid en de vermoedelijke duur der desbetreffende werken, het plan van meet af aan moet worden opgesteld op basis van een nauwe samenwerking in een team, bestaande uit afgevaardigden van de aanbestedende diensten, deskundigen en de aannemer die met de uitvoering van de werken belast wordt. Het is mij niet duidelijk, hoe deze bepaling volgens BNG van belang zou kunnen zijn voor het antwoord op de onderhavige vraag.
(12) - Zie de Tweede richtlijn van de Raad (77/91/EEG van 13 december 1976) strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van artikel 58, tweede alinea, van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB 1977, L 26, blz. 1), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/101/EEG van de Raad van 23 november 1992 (PB 1992, L 347, blz. 64).