62018CC0507
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 31. oktober 2019 (
1
)
Sag C-507/18
NH
mod
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Corte suprema di cassazione (Italien))
»Direktiv 2000/78/EF – ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv – forskelsbehandling på grund af seksuel orientering – artikel 3, stk. 1, litra a) – adgang til lønnet beskæftigelse – offentlige udtalelser imod ansættelse af homoseksuelle – artikel 8, stk. 1 – artikel 9, stk. 2 – retsmidler og håndhævelse – hvorvidt en sammenslutning har søgsmålskompetence i mangel af en konkret forurettet – erstatningssøgsmål«
1.
Έπεα πτερόεντα, ord er bevingede. Der ligger i dette udtryk, hvis oprindelse kan føres tilbage til Homer (
2
), både at ord flyver væk med vinden (
3
), og at ord bevæger sig hurtigt og spredes med hast. I den foreliggende sag om udtalelser i et radiointerview lægger brugen af udtrykket sig tættere op ad den anden af disse betydninger. I dag sker der en hurtig spredning af de ord, der bliver sagt i radio eller fjernsyn, eller som udbredes via sociale medier, og denne spredning har konsekvenser. De mundtlige udtalelser, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, er nået til Luxembourg og giver Domstolen lejlighed til at fortolke bestemmelserne i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (
4
). Omfatter anvendelsesområdet for direktivets artikel 3, stk. 1, litra a), som forbyder forskelsbehandling i adgangen til lønnet beskæftigelse, også en generel udtalelse i radioen om, at interviewpersonen ikke vil ansætte homoseksuelle i sit advokatfirma? Og er det i mangel af en konkret forurettet muligt for en sammenslutning at søge håndhævelse af forbuddet mod forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, herunder ved tilkendelse af erstatning?
Retsforskrifter
Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder
2.
Artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) har følgende ordlyd:
»1.   Enhver har ret til ytringsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at give eller modtage meddelelser eller tanker, uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til grænser. Denne artikel forhindrer ikke stater i at kræve, at radio-, fjernsyns- eller filmforetagender kun må drives i henhold til bevilling.
2.   Da udøvelsen af disse frihedsrettigheder medfører pligter og ansvar, kan den underkastes sådanne formelle bestemmelser, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelser, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, territorial integritet eller offentlig sikkerhed, for at forebygge uorden eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden, for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder, for at forhindre udspredelse af fortrolige oplysninger eller for at sikre domsmagtens autoritet og upartiskhed.«
3.
Artikel 14 forbyder forskelsbehandling, idet det fremgår, at »[n]ydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørighed til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold«.
4.
Retten til beskæftigelse er dog ikke en af de rettigheder, der udtrykkeligt er beskyttet af EMRK.
EU-retten
Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder
5.
Artikel 11, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) (
5
) fastsætter, at »[e]nhver har ret til ytringsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser«.
6.
Det hedder i artikel 15, stk. 1, at »[e]nhver har ret til at arbejde og til at udøve et frit valgt eller accepteret erhverv«.
7.
Det hedder i artikel 21, stk. 1, at »[e]nhver forskelsbehandling på grund af køn, race, farve, etnisk eller social oprindelse, genetiske anlæg, sprog, religion eller tro, politiske eller andre anskuelser, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel, handicap, alder, seksuel orientering eller ethvert andet forhold er forbudt«.
8.
Det hedder i artikel 52, stk. 1, at »[e]nhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der anerkendes ved dette charter, skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere disse rettigheders og friheders væsentligste indhold. Under iagttagelse af proportionalitetsprincippet kan der kun indføres begrænsninger, såfremt disse er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder«. Artikel 52, stk. 3, fastsætter, at »[i] det omfang dette charter indeholder rettigheder svarende til dem, der er sikret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, har de samme betydning og omfang som i konventionen. Denne bestemmelse er ikke til hinder for, at EU-retten kan yde en mere omfattende beskyttelse«.
Direktiv 2000/78
9.
Følgende fremgår bl.a. af betragtningerne til direktiv 2000/78:
»(1)
[…] Unionen [bygger] på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles, og den respekterer de grundlæggende rettigheder […]
[…]
(9)
Beskæftigelse og erhverv er afgørende områder, når det gælder om at sikre lige muligheder for alle og bidrage effektivt til, at alle borgere kan deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv, og til den personlige udvikling.
[…]
(11)
Forskelsbehandling på grund af […] seksuel orientering kan hindre opfyldelsen af målene i EF-traktaten, særlig opnåelsen af et højt beskæftigelsesniveau og et højt socialt beskyttelsesniveau, højnelse af levestandarden og livskvaliteten, økonomisk og social samhørighed og solidaritet samt fri bevægelighed for personer.
[…]
(15)
Det er de nationale retslige myndigheder eller andre kompetente organer, der i overensstemmelse med bestemmelserne i national ret eller praksis skal vurdere de faktiske forhold, som giver anledning til at formode, at der forekommer direkte eller indirekte forskelsbehandling.
[…]
(28)
Dette direktiv fastsætter mindstekrav og giver således medlemsstaterne mulighed for at indføre eller opretholde gunstigere bestemmelser. Gennemførelsen af dette direktiv kan ikke anvendes som begrundelse for en forringelse af eksisterende vilkår på dette felt i de enkelte medlemsstater.
(29)
Personer, som udsættes for forskelsbehandling på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering, bør sikres den fornødne retsbeskyttelse. For at sikre en mere effektiv retsbeskyttelse bør også foreninger eller juridiske personer have beføjelse til efter nærmere bestemmelser fastlagt af medlemsstaterne, enten på vegne af eller til støtte for ethvert offer for forskelsbehandling at indtræde som part i en sag uden at tilsidesætte nationale procesregler vedrørende repræsentation og forsvar i retten.
[…]
(30)
Effektiv gennemførelse af princippet om ligebehandling forudsætter passende retsbeskyttelse mod repressalier.
[…]
(35)
Medlemsstaterne bør fastsætte effektive sanktioner, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning, og som iværksættes i tilfælde af handlinger, der strider mod forpligtelserne i dette direktiv.
[…]
(37)
I overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet […] kan målet for den påtænkte handling, nemlig at sikre ensartede vilkår i [EU] med hensyn til beskyttelse af retten til ligestilling i relation til beskæftigelse og erhverv, ikke i tilstrækkelig grad opfyldes af medlemsstaterne […]«
10.
Ifølge artikel 1 er formålet med direktivet »med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«.
11.
I artikel 2 (»begrebet forskelsbehandling«) fastsættes:
»1.   I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.
2.   I henhold til stk. 1
a)
foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet
b)
foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre
[…]
5.   Dette direktiv berører ikke foranstaltninger fastsat ved national lovgivning, som i et demokratisk samfund er nødvendige af hensyn til den offentlige sikkerhed, den offentlige orden, for at forebygge forbrydelse, for at beskytte sundheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.«
12.
I artikel 3 (»anvendelsesområde«) fastsættes:
»1.   Inden for rammerne af [EU’s] beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår:
a)
vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse […]«
13.
Artikel 8 har følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaterne kan vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for beskyttelsen af princippet om ligebehandling end bestemmelserne i dette direktiv.
2.   Gennemførelsen af dette direktiv berettiger under ingen omstændigheder til at forringe det eksisterende beskyttelsesniveau i medlemsstaterne over for forskelsbehandling på de områder, der er omfattet af direktivet.«
14.
Artikel 9 (»klageadgang«) har følgende ordlyd:
»1.   Medlemsstaterne sikrer, at enhver, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende, kan indgive klage til retslige og/eller administrative instanser […] med henblik på håndhævelse af forpligtelserne i henhold til dette direktiv […]
2.   Medlemsstaterne sikrer, at foreninger, organisationer og andre juridiske personer, der efter kriterierne i deres nationale ret har en legitim interesse i at sikre, at dette direktivs bestemmelser overholdes, er berettigede til – enten på vegne af eller til støtte for klageren med dennes godkendelse – at indtræde som part i klagen til retslige og/eller administrative instanser med henblik på håndhævelsen af forpligtelserne i henhold til dette direktiv.
[…]«
15.
I henhold til artikel 17 »fastsætter [medlemsstaterne], hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. […]«
Italiensk lovgivning
16.
Decreto legislativo 9 luglio 2003, No 216 (herefter »lovdekret nr. 216/2003«) gennemførte direktiv 2000/78. Artikel 1 forklarer, at dekretet »indeholder bestemmelser til gennemførelse af ligebehandling af personer uanset religion, tro, handicap, alder og seksuel orientering for så vidt angår beskæftigelse og erhverv og fastlægger nødvendige foranstaltninger for at undgå, at disse faktorer udgør grunde til forskelsbehandling, i et perspektiv, hvor der også tages højde for den forskellige indvirkning, som samme former for forskelsbehandling kan have på kvinder og mænd«.
17.
I artikel 2 defineres forskelsbehandling. Det fremgår af stk. 1, at der »ved princippet om ligebehandling [forstås] fraværet af enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af religion, tro, handicap, alder eller seksuel orientering. Dette princip indebærer, at der ikke må foreligge direkte eller indirekte forskelsbehandling som defineret i det følgende:
a)
Der foreligger direkte forskelsbehandling, hvis en person på grund af religion, tro, handicap, alder eller seksuel orientering behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet.
b)
Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse, praksis, handling, aftale eller adfærd vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer. […]«.
18.
Det hedder i artikel 3, stk. 1, at »[p]rincippet om ligebehandling uanset religion, tro, handicap, alder og seksuel orientering finder anvendelse på alle inden for såvel den offentlige som den private sektor, idet de skal sikres retsbeskyttelse i overensstemmelse med de i artikel 4 anførte formelle krav, særlig inden for følgende områder:
a)
adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår […]«
19.
Artikel 5 vedrører søgsmålskompetence og har følgende ordlyd:
»1.   Fagforeninger, sammenslutninger og organisationer, som repræsenterer den krænkede ret eller interesse i kraft af en fuldmagt, som for at være gyldig skal være udstedt ved bekræftet dokument eller privat oprettet og bekræftet dokument, har søgsmålskompetence i medfør af artikel 4, på vegne af eller til støtte for ofret for forskelsbehandlingen, mod den fysiske eller juridiske person, som kan stilles til ansvar for den diskriminerende adfærd eller handling.
2.   Personerne i stk. 1 har også søgsmålskompetence i tilfælde af kollektiv forskelsbehandling, såfremt ofrene for forskelsbehandlingen ikke kan identificeres direkte og umiddelbart.«
Faktiske omstændigheder, retsforhandlinger og de præjudicielle spørgsmål
20.
NH er senioradvokat. Oplysningerne i Domstolens sagsakter gør det ikke muligt at drage en endelig konklusion om NH’s nuværende status i det advokatfirma, som han er tilknyttet. NH oplyste i et radiointerview, at han aldrig ville ansætte eller samarbejde med homoseksuelle i sit advokatfirma. På det tidspunkt, hvor han fremsatte disse bemærkninger, var der ingen igangværende ansættelsesproces i NH’s advokatfirma.
21.
Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford (»sammenslutningen«) (
6
) er en sammenslutning af advokater, der i henhold til sine vedtægter har til formål at »bidrage til at udvikle og fremme en kultur med og overholdelse af [LGBTI]-personers rettigheder« samt at oprette et advokatnetværk, der kan tilbyde LGBTI-personer retsbeskyttelse, og at anlægge kollektive søgsmål ved nationale og internationale retsinstanser på deres vegne. Sammenslutningen anlagde sag mod NH med påstand om, at han skulle offentliggøre et uddrag af kendelsen i en landsdækkende avis, lave en handlingsplan for at fjerne forskelsbehandlingen og betale erstatning til sammenslutningen for ikke-økonomisk skade.
22.
Ved kendelse af 6. august 2014 fandt Tribunale di Bergamo (retten i Bergamo, Italien) i sin egenskab af arbejdsret, at NH havde handlet ulovligt. Retten fandt, at hans adfærd var diskriminerende og dermed retsstridig, hvorefter retten afsagde den begærede kendelse om offentliggørelse og pålagde ham at betale 10000 EUR til sammenslutningen i erstatning.
23.
Ved dom af 23. januar 2015 afviste Corte d’appello di Brescia (appeldomstolen i Brescia, Italien) NH’s kære af kendelsen.
24.
NH har indgivet kassationsanke af denne dom til Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen, Italien (herefter »den forelæggende ret«)).
25.
Den forelæggende ret har udtrykt tvivl om, hvorvidt sammenslutningen er et organ, der repræsenterer kollektive interesser som omhandlet i artikel 9, stk. 2, i direktiv 2000/78 og således har søgsmålskompetence i forhold til NH. Retten har ligeledes med den begrundelse, at NH’s udtalelser vedrører »beskæftigelse«, udtrykt tvivl om, hvorvidt udtalelserne falder ind under anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, eller hvorvidt de burde betragtes som simple meningstilkendegivelser uden sammenhæng med en eventuel diskriminerende ansættelsesproces.
26.
På denne baggrund har den forelæggende ret stillet Domstolen følgende spørgsmål:
»1)
Skal artikel 9 i direktiv 2000/78[…] fortolkes således, at en sammenslutning af advokater, der har specialiseret sig i retsbeskyttelse af en kategori af personer med anden seksuel orientering, og hvis vedtægter erklærer, at sammenslutningen har til formål at fremme kulturen og respekten for kategoriens rettigheder, automatisk skal opfattes som eksponent for en fælles interesse og som en formodet nonprofit-organisation, der har søgsmålskompetence, og i denne forbindelse også kan anlægge erstatningssøgsmål, i tilfælde af handlinger, som anses for at være udtryk for forskelsbehandling af denne kategori?
2)
Omfatter anvendelsesområdet for beskyttelsen mod forskelsbehandling i medfør af direktiv 2000/78[…], ifølge den korrekte fortolkning af dets artikel 2 og 3, en erklæring, som er fremført inden for rammerne af ytringsfriheden, og som er vendt mod kategorien af homoseksuelle, hvormed den adspurgte i et interview i et radiounderholdningsprogram har erklæret, at han aldrig ville ansætte eller samarbejde med homoseksuelle i sin virksomhed, selv om han på det omhandlede tidspunkt ikke gennemførte eller havde til hensigt at gennemføre en rekruttering?«
27.
Der er indgivet skriftlige indlæg fra NH, sammenslutningen, den græske og den italienske regering samt Europa-Kommissionen. Ved retsmødet den 15. juli 2019 har NH, sammenslutningen, den italienske regering og Europa-Kommissionen afgivet mundtlige indlæg.
Bedømmelse
Indledende bemærkninger
28.
De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for den foreliggende sag, er ikke bestridt. NH sagde i et radiointerview, at han ikke ville ansætte homoseksuelle i sit advokatfirma, og at han ikke ønskede at samarbejde med sådanne personer. Sagen drejer sig om den juridiske vurdering af disse omstændigheder. Udgør de en forskelsbehandling i forhold til beskæftigelse som omhandlet i direktiv 2000/78? Hvis de gør, er sammenslutningen så berettiget til at anlægge sag mod NH, selv om der ikke er en konkret forurettet?
29.
Det er derfor først nødvendigt at undersøge, om den situation, som hovedsagen vedrører, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, og dernæst skal det undersøges, om sammenslutningen har søgsmålskompetence i en sag, der har til formål at håndhæve bestemmelserne i dette direktiv. Jeg behandler de præjudicielle spørgsmål i den rækkefølge (og tager således spørgsmålene i modsat rækkefølge i forhold til forelæggelsesafgørelsen).
30.
Ifølge Domstolens faste praksis følger det tydeligt af såvel titlen på, præamblen til som indholdet af og formålet med direktiv 2000/78, at det har til formål at fastlægge en generel ramme for at sikre alle ligebehandling »med hensyn til beskæftigelse og erhverv« ved at yde effektiv beskyttelse mod forskelsbehandling af en af de i direktivets artikel 1 opregnede grunde, herunder seksuel orientering (
7
)..
31.
Direktivet tilsigter også at sikre ensartede vilkår i Den Europæiske Union med hensyn til beskyttelse af retten til ligestilling i relation til beskæftigelse og erhverv (
8
). Den beskyttelse, som direktivet giver, skal imidlertid betragtes som et minimum – og medlemsstaterne kan frit indføre eller opretholde gunstigere bestemmelser (
9
). Direktiv 2000/78 giver beskyttelse på to forskellige niveauer: på det materielle niveau ved at forbyde direkte og indirekte forskelsbehandling bl.a. på grund af seksuel orientering, og på håndhævelsesniveauet ved at fastsætte en minimumsstandard for de retsmidler, som medlemsstaterne skal sikre er til rådighed i tilfælde af forskelsbehandling.
Det andet spørgsmål
32.
Det andet spørgsmål vedrører anvendelsesområdet for direktiv 2000/78. Er en udtalelse i et radioprogram, hvor interviewpersonen klart og utvetydigt sagde, at han aldrig ville ansætte eller samarbejde med en homoseksuel i sit advokatfirma, omfattet af direktivets anvendelsesområde, selv når udtalelsen ikke vedrørte en igangværende eller planlagt ansættelsesproces?
33.
Det er de nationale retslige myndigheder eller andre kompetente organer, der i overensstemmelse med national lovgivning eller praksis skal vurdere de faktiske forhold, som giver anledning til at formode, at der forekommer forskelsbehandling (
10
). På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at hvis direktiv 2000/78 finder anvendelse, vil sagens faktiske omstændigheder som forelagt for Retten udgøre direkte forskelsbehandling. Det er tydeligt, at en homoseksuel, der søger arbejde hos NH’s advokatfirma, bliver behandlet ringere, dvs. ikke bliver ansat, på grund af sin seksuelle orientering end en anden i en tilsvarende situation (
11
).
34.
Er de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret har beskrevet, omfattet af det saglige anvendelsesområde for direktiv 2000/78? Er de omfattet af kategorien »beskæftigelse og erhverv« og især af »vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse« som omhandlet i direktivets artikel 3, stk. 1, litra a)?
Anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78
35.
Den forelæggende ret har udtrykt tvivl om, hvorvidt der foreligger en tilstrækkelig sammenhæng mellem NH’s udtalelser i radiointerviewet og adgangen til lønnet beskæftigelse, eftersom der på tidspunktet for udtalelserne ikke var nogen igangværende ansættelsesproces eller i det mindste en opslået stilling i NH’s advokatfirma. Den forelæggende ret har også bemærket, at udtalelser, der alene vedrører holdninger, uden en minimal sammenhæng med en ansættelsesproces, er beskyttet af ytringsfriheden.
36.
NH har gjort gældende, at der ikke var en igangværende eller planlagt ansættelsesproces. Der var således ikke nogen erhvervsmæssig sammenhæng. Han gav udtryk for sin egen personlige opfattelse som en almindelig borger.
37.
Den italienske regering har ved retsmødet understreget, at den sammenhæng, hvori udtalelserne blev fremsat, bør tages i betragtning. Sammenhængen med muligheden for adgang til lønnet beskæftigelse kan være forskellig, alt efter om udtalelserne faldt i forbindelse med en seriøs udsendelse med deltagelse af arbejdsgivere og journalister eller under et politisk satireprogram med ironisk indhold.
38.
Er det muligt at lægge til grund, at udtalelser som dem, der ligger til grund for tvisten i hovedsagen, og som faldt på et tidspunkt, hvor der ikke var en igangværende ansættelsesproces, er omfattet af begrebet »adgang til lønnet beskæftigelse« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78?
39.
Denne bestemmelse fastsætter, at forskelsbehandling skal undgås ved »udvælgelseskriterier«, »ansættelsesbetingelser« og »forfremmelse«. Bestemmelsen definerer imidlertid ikke, hvad der skal forstås ved »adgang til lønnet beskæftigelse«.
40.
Det er en konsekvens af behovet for ensartet anvendelse af EU-retten og af lighedsprincippet, at en EU-retlig bestemmelse, der ikke indeholder en udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes lovgivning med henblik på at fastlægge betydningen og rækkevidden af denne lovgivning, normalt skal fortolkes selvstændigt og ensartet i hele Den Europæiske Union under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende lovgivning (
12
).
41.
Direktiv 2000/78 konkretiserer inden for det område, det omfatter, det generelle forbud mod forskelsbehandling i chartrets artikel 21 (
13
). Direktivet skaber ikke i sig selv princippet om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Som det fremgår af tredje og fjerde betragtning til direktivet, udspringer forbuddet mod disse former for forskelsbehandling af forskellige internationale retsakter og af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner (
14
). Direktivet tilsigter at få gennemført ligebehandlingsprincippet i medlemsstaterne ved at indføre en generel ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv for at sikre alle lige muligheder for at bidrage til, at alle borgere kan deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv, og med hensyn til den personlige udvikling (
15
).
42.
Henset til formålet med direktiv 2000/78 og arten af de rettigheder, som direktivet har til formål at beskytte, kan dets anvendelsesområde ikke defineres indskrænkende (
16
). Dette gælder også for de begreber i direktivet, som definerer direktivets materielle anvendelsesområde, såsom beskæftigelse, adgang, erhvervsvejledning og erhvervsuddannelse, arbejdsvilkår, social beskyttelse og fordele. Ligebehandling i forhold til adgangen til lønnet beskæftigelse eller udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed forudsætter afskaffelse af alle former for forskelsbehandling hidrørende fra enhver bestemmelse, som forhindrer fysiske personer i at få adgang til enhver form for beskæftigelse og erhverv (
17
). Beskæftigelse og erhverv er afgørende for at sikre lige muligheder for alle (
18
).
43.
Udtrykket »adgang« defineres som »måde eller mulighed for at komme et sted hen eller komme ind et sted« (
19
). Når der er tale om »adgang til lønnet beskæftigelse«, omfatter dette udtryk betingelser og kriterier for samt måder og metoder til at få lønnet arbejde. Hvis en arbejdsgiver vælger ikke at ansætte visse personer på grund af deres (opfattede) seksuelle orientering, udstikker han et (negativt) diskriminerende udvælgelseskriterium for beskæftigelse. En sådan situation er helt klart omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78.
44.
Som anført af min kollega, generaladvokat Poiares Maduro, er adgang til beskæftigelse og erhvervsmæssig udvikling »af fundamental betydning for enhver person, ikke kun som en måde at tjene til livets opretholdelse, men også som en vigtig måde at udfolde sig selv og udnytte sit potentiale. Den, der forskelsbehandler en person, som tilhører en formodningsklassificering, fratager med urette ham eller hende værdiladede muligheder. Som følge heraf sker der et alvorligt indgreb i denne persons mulighed for at leve et selvstændigt liv, da et vigtigt aspekt af den pågældendes liv ikke formes af egne valg, men af en andens fordom. Ved at behandle folk, der tilhører disse grupper, mindre godt på grund af deres kendetegn, hindrer den, der forskelsbehandler, sådanne folk i at udfolde deres selvstændighed. På dette stadium er det rimeligt og fornuftigt, at lovgivning med forbud mod forskelsbehandling griber ind. Sammenfattende tilsigter vi at opretholde den enkelte persons betingelser for et selvstændigt liv ved at tillægge ligebehandling betydning og ved at forpligte os selv til at opnå ligebehandling gennem lovregulering« (
20
).
45.
Selv om det omtvistede forhold ikke tidligere er behandlet direkte af Domstolen, kan der dog hentes bidrag i Domstolens praksis til at forstå, hvad »adgang til lønnet beskæftigelse« betyder.
46.
I sager om forskelsbehandling på grund af køn har Domstolen fortolket betydningen af »adgang til lønnet beskæftigelse« bredt. Domstolen har således udtalt, at »begrebet adgang til beskæftigelse ikke alene vedrører de vilkår, der gør sig gældende, inden der opstår et arbejdsforhold«, men forhold, som påvirker en persons beslutning om at tage imod eller afvise et jobtilbud, tages også i betragtning (
21
).
47.
I Feryn-sagen om fortolkningen af direktiv 2000/43 havde selskabets direktør fremsat offentlige udtalelser om, at hans virksomhed ønskede at ansætte dørmontører, men at den ikke kunne ansætte »udlændinge«, fordi selskabets kunder ikke var villige til at give udlændinge adgang til deres private bopæl for at udføre arbejdet. Domstolen fastslog, at »[e]rklæringer, som en arbejdsgiver fremsætter offentligt, og hvori han giver udtryk for, at han inden for rammerne af sin ansættelsespolitik ikke vil ansætte medarbejdere, der har en bestemt etnisk eller racemæssig oprindelse, kan udgøre sådanne omstændigheder, som kan skabe en formodning for, at der er tale om en diskriminerende ansættelsespolitik«. Den omstændighed, at en arbejdsgiver offentligt erklærer, at han ikke vil ansætte medarbejdere, der har en bestemt etnisk eller racemæssig oprindelse, hvilket naturligvis kan afholde visse ansøgere fra at indgive ansøgning og dermed hindre disse ansøgeres adgang til arbejdsmarkedet, udgør direkte forskelsbehandling ved ansættelse. Dette forudsætter ikke, at der kan identificeres en klager, som er blevet udsat for forskelsbehandling (
22
).
48.
Asociaţia Accept-sagen, som har flere lighedspunkter med situationen i den foreliggende sag, vedrørte ligesom denne sag fortolkningen af direktiv 2000/78. I nævnte sag havde en større aktionær i FC Steaua, som fungerede som klubbens »sponsor«, udtalt i et interview i pressen om den mulige transfer af den professionelle fodboldspiller, X, at han ikke ville have en homoseksuel spiller med på holdet. Fodboldklubben havde ikke indledt forhandlinger med henblik på at ansætte spiller X, der blev fremstillet som homoseksuel. Fodboldklubben ansatte heller ikke denne spiller, formodentlig på grund af dennes seksuelle orientering (
23
).
49.
Domstolen fandt, at der i hovedsagen forelå faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling som omhandlet i direktiv 2000/78. Det var ikke relevant, at »ansættelsesordningen for professionelle fodboldspillere ikke er baseret på offentligt udbud eller en direkte forhandling efter en udvælgelsesprocedure, der forudsætter indlevering af ansøgninger og en forudgående udvælgelse af ansøgningerne i henhold til arbejdsgiverens interesser«. Hertil kommer, at »en sagsøgt arbejdsgiver ikke kan afvise, at der foreligger faktiske omstændigheder, der gør det muligt at formode, at han fører en forskelsbehandlende ansættelsespolitik, ved at begrænse sig til at hævde, at udtalelserne, der antyder, at der foreligger en homofobisk ansættelsespolitik, hidrører fra en person, som til trods for, at vedkommende hævder og synes at spille en vigtig rolle i arbejdsgiverens administration, ikke retligt er i stand til at binde arbejdsgiveren på området for ansættelse«. Den omstændighed, at en sådan arbejdsgiver »ikke udtrykkeligt tog afstand fra de omhandlede udtalelser, [udgør] et element, som den nationale ret kan tage i betragtning i forbindelse med den samlede vurdering af de faktiske omstændigheder«. De beskyttede gruppers opfattelse kan også være relevant for den samlede vurdering af de pågældende udtalelser. Desuden udelukker den omstændighed, at en professionel fodboldklub ikke har indledt forhandlinger med henblik på at ansætte en spiller, der fremstilles som homoseksuel, »ikke […] muligheden for, at det fastslås, at der foreligger faktiske omstændigheder, der gør det muligt at formode, at klubben udøver forskelsbehandling« (
24
).
50.
Jeg udleder derfor følgende principper for anvendelsesområdet for udtrykket »adgang til lønnet beskæftigelse« i artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78: i) Begrebet skal fortolkes selvstændigt og ensartet i hele Den Europæiske Union, ii) henset til formålet med direktiv 2000/78 og arten af de rettigheder, som det er hensigten, at direktivet skal beskytte, kan dets anvendelsesområde ikke defineres indskrænkende, iii) offentlige udtalelser om, at personer fra en beskyttet gruppe ikke vil blive ansat, kan afholde visse ansøgere fra at tilkendegive deres interesse og lægge hindringer i vejen for deres adgang til arbejdsmarkedet, iv) den faktiske ansættelsesproces er ikke relevant (om stillingen har været slået op, om der har været en udvælgelsesproces osv.), v) hvis ophavsmanden til de diskriminerende udtalelser om udvælgelseskriterierne med rimelighed kan anses for at have en indflydelse på den potentielle arbejdsgiver, er det ligeledes ikke relevant, at vedkommende ikke juridisk kan tegne den reelle arbejdsgiver i forbindelse med ansættelser, vi) selv om en arbejdsgiver ikke har indledt forhandlinger om at ansætte en person, der tilhører en beskyttet gruppe, udelukker det ikke, at det kan fastslås, at der foreligger forskelsbehandling, og vii) det er ikke en forudsætning for at kunne træffe en afgørelse om, at der foreligger forskelsbehandling, at der kan identificeres en forurettet, som er blevet udsat for forskelsbehandling. Andre relevante faktorer, der kan tages i betragtning, er, om den potentielle arbejdsgiver tog klart afstand fra udtalelserne, samt de relevante beskyttede gruppers opfattelse.
51.
Hvor tæt en sammenhæng skal der i det lys være med den faktiske ansættelsesprocedure, før diskriminerende udtalelser som de i hovedsagen omhandlede er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78?
52.
Jeg er af den opfattelse, at en rent hypotetisk sammenhæng ikke er tilstrækkelig. Det kunne f.eks. være en person, som erklærede: »Hvis jeg var advokat, ville jeg aldrig ansætte en LGBTI-person i mit advokatfirma.« Hvis ophavsmanden til udtalelsen ikke var advokat, men arkitekt og på ingen måde arbejdede i et advokatfirma, ville udtalelsen – uanset hvor beklagelig den måtte være – ikke have nogen reel sammenhæng med adgangen til lønnet beskæftigelse. Det samme ville være tilfældet, hvis en person, som ikke selv havde en have og heller ikke udsigt til at få en, udtalte, at han aldrig ville ansætte en LGBTI-person som gartner. Der kan nævnes mange lignende eksempler. Afhængig af hvordan udtalelsen er fremsat, vil der være en mere eller mindre tæt sammenhæng mellem den diskriminerende udtalelse og den potentielle adgang til lønnet til beskæftigelse.
53.
De principper, som jeg har udledt af Domstolens praksis, gør det imidlertid muligt at opstille en (ikke-udtømmende) liste over kriterierne for, hvornår diskriminerende udtalelser har tilstrækkelig sammenhæng med adgangen til lønnet beskæftigelse til at være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78.
54.
Den status og funktion, som ophavsmanden til udtalelsen har, skal derfor undersøges. Den pågældende person skal reelt være enten en potentiel arbejdsgiver eller en person, som retligt eller faktisk kan udøve en betydelig indflydelse på den potentielle arbejdsgivers ansættelsespolitik eller i det mindste med rimelighed kan anses for at være i stand til udøve en sådan indflydelse, selv om vedkommende ikke kan indgå juridisk bindende ansættelsesmæssige aftaler på vegne af arbejdsgiveren.
55.
Endvidere skal der tages hensyn til arten og indholdet af udtalelserne. Udtalelserne skal vedrøre beskæftigelse inden for virksomhedsområdet for den potentielle arbejdsgiver eller ophavsmanden til udtalelsen, således at det er et område, inden for hvilket det er sandsynligt, at vedkommende vil ansætte medarbejdere. Det skal fremgå af sådanne udtalelser, at arbejdsgiveren har til hensigt at forskelsbehandle medlemmer af den beskyttede gruppe. Udtalelsernes art skal også være egnet til at afholde personer fra den beskyttede gruppe fra at sende en ansøgning, hvis og når der bliver en ledig stilling hos denne potentielle arbejdsgiver. I denne henseende er jeg af den opfattelse, at der bør være en afkræftelig formodning om, at den potentielle arbejdsgiver før eller senere måtte ønske at slå en stilling op, og at han i den forbindelse vil anvende det diskriminerende kriterium, som han offentligt har tilkendegivet er en del af hans ansættelsespolitik. Byrden vedrørende afkræftelse af denne formodning i en konkret ansættelsessituation påhviler således den potentielle arbejdsgiver (
25
).
56.
Den sammenhæng, hvori udtalelserne blev fremsat, er også relevant. Er der tale om private bemærkninger (f.eks. udtalelser over middagsbordet til ægtefællen) eller udtalelser fremsat i det offentlige rum (eller endnu værre i en direkte radioudsendelse, som efterfølgende gengives på de sociale medier)? På denne baggrund må jeg kraftigt afvise den holdning, at en »morsom« diskriminerende udtalelse på en eller anden måde »ikke tæller« eller er acceptabel. Humor er et magtfuldt redskab og kan alt for let misbruges. Man kan let forestille sig, hvilken skræmmende virkning homofobiske »vittigheder« fortalt af en potentiel arbejdsgiver kan have på tilstedeværende LGBTI-ansøgere.
57.
Endelig skal det tages i betragtning, i hvilket omfang de afgivne udtalelsers art og indhold samt sammenhængen, hvori de blev fremsat, kan afholde personer fra den beskyttede gruppe fra at søge ansættelse hos denne arbejdsgiver. Som generaladvokat Poiares Maduro overbevisende forklarede i Feryn-sagen, »sker den største »udvælgelse« [i et rekrutteringsforløb] blandt de personer, som søger en stilling, og dem, som ikke gør. Det kan ikke med rimelighed forventes, at en person vil søge en stilling, hvis vedkommende på forhånd ved, at det er udelukket, at han eller hun får stillingen på grund af sin race eller etniske oprindelse. En offentlig erklæring fra en arbejdsgiver om, at personer af en bestemt race eller etnisk oprindelse ikke behøver at søge, er derfor ikke hypotetisk. Hvis dette ikke anses for at være en diskriminerende handling, vil det svare til at se bort fra den sociale virkelighed, hvor sådanne erklæringer nødvendigvis har en ydmygende og demoraliserende indvirkning på personer af denne oprindelse, som ønsker at deltage på arbejdsmarkedet, og navnlig på de personer, som måtte ønske at arbejde for den omhandlede arbejdsgiver« (
26
).
58.
Det fremgår af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at NH er senioradvokat, og at hans udtalelser henviser til hans eget advokatfirma. Han har tydeligvis formuleret et (negativt) ansættelseskriterium, som ville medføre forskelsbehandling af homoseksuelle potentielle ansøgere. Hans udtalelser blev fremsat offentligt i radioen. De har fået en stor udbredelse, og den italienske regering forklarede under retsmødet, at udtalelserne let kan genfindes på internettet. Udtalelserne kunne afholde homoseksuelle potentielle ansøgere fra at søge arbejde som advokater eller administrativt personale hos dette advokatfirma.
59.
Jeg konkluderer, at udtalelser som de i hovedsagen omhandlede kan være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78. Det tilkommer den forelæggende ret at klarlægge og vurdere de relevante faktiske omstændigheder mere indgående, i det omfang det er nødvendigt for at nå frem til en definitiv holdning (
27
).
Indgreb i ytringsfriheden
60.
Den forelæggende ret har overvejet, om NH’s udtalelser kunne falde ind under beskyttelsen af ytringsfriheden, og fastslår samtidig, at lovgivning, der forbyder forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, ikke kan anses for et indgreb i denne frihed.
61.
Ytringsfrihed, retten til at arbejde og princippet om forbud mod forskelsbehandling er alle grundlæggende rettigheder, der er anerkendt i chartret (i henholdsvis artikel 11, stk. 1, artikel 15, stk. 1, og artikel 21, stk. 1). Ytringsfriheden udgør en de vigtigste dele af grundlaget for et demokratisk samfund. Ytringsfriheden omfatter i princippet ikke kun oplysninger eller tanker, som modtages positivt eller anses for at være harmløse eller ligegyldige, men tillige sådanne, som krænker, chokerer eller griber forstyrrende ind (
28
). Ytringsfriheden er dog genstand for visse begrænsninger (
29
).
62.
Efter min opfattelse har EU-lovgiver med vedtagelsen af direktiv 2000/78 givet udtryk for et klart valg. Man kan ikke fritages for at stå til ansvar for udtalelser, der er diskriminerende og omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, ved at påberåbe sig sin ytringsfrihed. En arbejdsgiver kan således ikke erklære, at han ikke vil ansætte LGBTI-personer, personer med handicap, kristne, muslimer eller jøder og dernæst til sit forsvar påberåbe sig sin ytringsfrihed. Han udøver ikke sin ret til ytringsfrihed ved at fremsætte en sådan udtalelse. Han formulerer en diskriminerende ansættelsespolitik.
63.
Var EU-lovgivers valg lovligt?
64.
Chartrets artikel 52, stk. 1, tillader begrænsninger i udøvelsen af de rettigheder og friheder, der er fastsat i chartret, forudsat at disse begrænsninger er fastlagt i lovgivningen, respekterer disse rettigheders og friheders væsentligste indhold, og at de under iagttagelse af proportionalitetsprincippet er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder (
30
).
65.
Disse betingelser er opfyldt i den foreliggende sag.
66.
For det første er begrænsningen af ytringsfriheden fastlagt i lovgivningen, nærmere bestemt i direktiv 2000/78.
67.
For det andet, og som det er gjort gældende af den græske regering i dennes skriftlige indlæg, kan de begrænsninger i ytringsfriheden, der følger af direktiv 2000/78, retfærdiggøres ved direktivets mål, nemlig ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv samt opnåelsen af et højt beskæftigelsesniveau og et højt socialt beskyttelsesniveau, og desuden er begrænsningerne nødvendige for at opfylde disse mål. Ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, der er et udtryk for den grundlæggende ret til at blive beskyttet mod forskelsbehandling, er et mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen.
68.
For det tredje kan opfyldelsen af direktivets mål ganske vist indebære et indgreb i ytringsfriheden, men indgrebet er ikke af en sådan karakter, at denne rettigheds væsentligste indhold ikke respekteres. Direktiv 2000/78 er kun til hinder for meningstilkendegivelser af diskriminerende art i en begrænset kontekst, nemlig i forbindelse med beskæftigelse og erhverv.
69.
For det fjerde er proportionalitetsprincippet overholdt. Anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 er fastlagt i artikel 1 (som opregner de begrundelser for forskelsbehandling, der er forbudt) og artikel 3 (som omhandler direktivets personelle og materielle anvendelsesområde). De eneste udtalelser, der er forbudt, er udtalelser, der udgør forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Et sådant indgreb i ytringsfriheden er ikke mere omfattende, end at det er et nødvendigt og egnet indgreb til at opfylde direktivets mål (
31
).
70.
Denne fortolkning er også i tråd med Menneskerettighedsdomstolens praksis (
32
). Da udøvelsen af ytringsfriheden »medfører pligter og ansvar«, tillader EMRK’s artikel 10, stk. 2, indgreb i ytringsfriheden »for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder«, så længe sådanne indgreb er »foreskrevet ved lov« og er »nødvendige i et demokratisk samfund«. I sagen Vejdeland m.fl. mod Sverige blev en gruppe personer dømt for på en skole at uddele foldere, der udtrykte foragt for homoseksuelle. Menneskerettighedsdomstolen fandt, at det indgreb i ytringsfriheden, der er beskyttet ved EMRK’s artikel 10, stk. 1, var berettiget i henhold til EMRK’s artikel 10, stk. 2. Menneskerettighedsdomstolen understregede, at forskelsbehandling på grund af seksuel orientering er lige så alvorlig som forskelsbehandling på grund af race, oprindelse eller farve. Menneskerettighedsdomstolen tilsluttede sig afgørelsen truffet af den øverste domstol i Sverige, i hvilken denne anerkendte »klagernes ret til at udtrykke deres tanker, mens den samtidig fremhævede, at der sammen med friheder og rettigheder også følger forpligtelser, og at en af disse forpligtelser er så vidt muligt at undgå udtalelser, der er urimeligt krænkende over for andre og dermed udgør et angreb på deres rettigheder, [og] fandt, at udsagnene i folderne var unødigt krænkende« (
33
).
71.
Jeg er derfor af den opfattelse, at forbuddet mod udtalelser, der i henhold til direktiv 2000/78 udgør direkte forskelsbehandling i adgangen til lønnet beskæftigelse, ikke kan anses for et indgreb i ytringsfriheden, der indebærer en tilsidesættelse af de rettigheder, der er sikret ved chartrets artikel 11, stk. 1.
Muligheden for at fravige direktiv 2000/78
72.
Jeg har anført, at NH’s udtalelser i radioprogrammet efter min opfattelse udgør en direkte forskelsbehandling på grund af seksuel orientering (
34
). I sig selv er disse udtalelser af den type, der er forbudt efter artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 2000/78. De eneste mulige undtagelser ved direkte forskelsbehandling er erhvervsmæssige krav (artikel 4), berettigelse af ulige behandling på grund af alder (artikel 6), positiv særbehandling og særforanstaltninger (artikel 7) og foranstaltninger, der er nødvendige for bl.a. at beskytte andres rettigheder og friheder (artikel 2, stk. 5).
73.
Ingen af parterne har gjort gældende, at undtagelserne i artikel 4, 6 eller 7 finder anvendelse, og de forekommer mig klart at være irrelevante. Eftersom artikel 2, stk. 5, blev drøftet under retsmødet, vil jeg kort gennemgå den.
74.
Domstolen har fastslået, at »[m]ed vedtagelsen af denne bestemmelse har EU-lovgiver med hensyn til beskæftigelse og erhverv ønsket at imødegå og afgøre en konflikt mellem, på den ene side, princippet om ligebehandling og, på den anden side, nødvendigheden af at sikre den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, at forebygge forbrydelse samt at beskytte individuelle rettigheder og friheder, hvilket er af afgørende betydning for, at et demokratisk samfund kan fungere. EU-lovgiver har bestemt, at principperne i direktiv 2000/78 i visse tilfælde, som er opregnet i sidstnævnte direktivs artikel 2, stk. 5, ikke finder anvendelse på foranstaltninger, der indeholder ulige behandling af en af de grunde, der er fastsat i dette direktivs artikel 1, dog på den betingelse, at disse foranstaltninger er »nødvendige« med henblik på gennemførelsen af førnævnte formål« (
35
). Som en undtagelse til princippet om forbud mod forskelsbehandling skal artikel 2, stk. 5, fortolkes strengt (
36
).
75.
Efter min opfattelse finder undtagelsen i artikel 2, stk. 5, ikke anvendelse her. For det første er der ingen relevant national lovgivning, der berettiger denne undtagelse. Selv om der fandtes en sådan lovgivning (hvilket der altså ikke gør), kan jeg ikke se, hvordan det at tillade diskriminerende udtalelser, der er til hinder for adgangen til lønnet beskæftigelse, kan anses for at være »nødvendig« for »at beskytte individuelle rettigheder og friheder, hvilket er af afgørende betydning for, at et demokratisk samfund kan fungere« (
37
).
76.
Jeg mener følgelig, at ingen af de mulige undtagelser til forbuddet mod direkte forskelsbehandling i direktiv 2000/78 finder anvendelse i den foreliggende sag.
77.
I lyset af det ovenstående må jeg konkludere, at en interviewpersons bemærkninger i et radioprogram om, at han aldrig ville ansætte eller samarbejde med homoseksuelle i sit advokatfirma, kan være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, idet der er risiko for, at det kan lægge hindringer i vejen for adgangen til arbejdsmarkedet. Når sådanne udtalelser ikke fremsættes i sammenhæng med en igangværende ansættelsesprocedure, tilkommer det den nationale ret at vurdere, hvorvidt der ikke blot er tale om en hypotetisk sammenhæng med adgangen til lønnet beskæftigelse i lyset af interviewpersonens status og funktion, udtalelsernes art og indhold og sammenhængen, hvori de blev fremsat, samt hvorvidt sådanne udtalelser kan afholde personer fra den beskyttede gruppe fra at søge ansættelse hos den pågældende arbejdsgiver. Forbuddet mod udtalelser, der i henhold til i artikel 2 og 3 i direktiv 2000/78 udgør direkte forskelsbehandling med hensyn til adgangen til lønnet beskæftigelse, kan ikke anses for et indgreb i ytringsfriheden, der indebærer en tilsidesættelse af de rettigheder, der er sikret i chartrets artikel 11, stk. 1.
Det første spørgsmål
78.
Sammenslutningen er som nævnt en sammenslutning af advokater, der i henhold til sine vedtægter har til formål at »bidrage til at udvikle og fremme en kultur med og overholdelse af [LGBTI]-personers rettigheder« samt at oprette et advokatnetværk, der kan tilbyde LGBTI-personer retsbeskyttelse, og at anlægge kollektive søgsmål ved nationale og internationale retsinstanser på deres vegne. Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om en sådan sammenslutning i henhold til artikel 9, stk. 2, i direktiv 2000/78 automatisk har søgsmålskompetence, herunder ret til at kræve erstatning, i tilfælde af handlinger, som anses for at være udtryk for forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.
79.
Dette spørgsmål rejser tre problemstillinger. Har en sammenslutning for det første søgsmålskompetence med henblik på håndhævelse af forpligtelser ifølge direktiv 2000/78 i mangel af en konkret forurettet? Foreligger der for det andet særlige kriterier, som en sammenslutning skal opfylde for at have søgsmålskompetence, og i bekræftende fald hvilke kriterier? Omfatter en sammenslutnings mulighed for at anlægge sag med henblik på håndhævelse af forpligtelser ifølge direktiv 2000/78 i mangel af en konkret forurettet for det tredje også erstatningssøgsmål?
Har en sammenslutning søgsmålskompetence med henblik på håndhævelse af forpligtelser ifølge direktiv 2000/78 i mangel af en konkret forurettet?
80.
Artikel 9 i direktiv 2000/78 bekræfter den grundlæggende ret til effektive retsmidler og bestemmer, at medlemsstaterne skal sikre, at enhver, der mener sig krænket ved en forskelsbehandling, kan gøre sine rettigheder gældende (
38
). Bestemmelsen indfører en ret til at søge håndhævelse af de rettigheder, som direktivet giver. Denne ret gælder ikke kun for enhver, der mener sig krænket, men i henhold til artikel 9, stk. 2, også for sammenslutninger med en legitim interesse i at indtræde som part i en klage til en retslig og/eller administrativ instans med henblik på håndhævelsen af forpligtelserne i henhold til direktivet.
81.
Denne formulering betyder dog ikke, at sammenslutninger nødvendigvis er afskåret fra at reagere, hvis der ikke er en konkret klager. Det ville være vanskeligt at opnå direktivets mål om at skabe forudsætninger for, at alle borgere kan deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv, hvis direktiv 2000/78 kun havde virkning i situationer, hvor en ansøger, der har fået afslag på en jobansøgning og anser sig selv for at være blevet udsat for (her) direkte forskelsbehandling, anlægger sag mod arbejdsgiveren (
39
).
82.
Artikel 8, stk. 1, i direktiv 2000/78 om »mindstekrav« indfører en bestemmelse om, at der ikke må ske en forringelse af beskyttelsesniveauet i de medlemsstater, der har eller ønsker at vedtage lovgivning om et højere beskyttelsesniveau end det, der sikres ved direktivet (
40
). Artiklen fastsætter, at gennemførelsen af direktivet under ingen omstændigheder kan berettige til en forringelse af det eksisterende beskyttelsesniveau i medlemsstaterne over for forskelsbehandling på de områder, der er omfattet af direktivet (
41
).
83.
Domstolen har tidligere sammenholdt artikel 8, stk. 1, med artikel 9, stk. 2, og er nået frem til, at direktiv 2000/78 på ingen måde er til hinder for, at en medlemsstat i sin nationale lovgivning foreskriver, at foreninger, som har en legitim interesse i at sikre, at direktivet overholdes, har ret til at indlede retslige eller administrative procedurer, uden at der handles på vegne af en bestemt klager, eller at der ikke kan identificeres en klager (
42
). I Asociaţia Accept-dommen fandt Domstolen således, at en ikke-statslig organisation, hvis formål er at fremme og beskytte rettighederne for lesbiske, bøsser, biseksuelle og transseksuelle, kan anlægge sag med påstand om bl.a. en sanktion i form af en bøde til en fodboldklub og en af dennes aktionærer med den begrundelse, at en professionel fodboldspiller ikke var blevet ansat, fordi der var en formodning om, at han var homoseksuel.
84.
Denne tilgang er i overensstemmelse med en generel udvikling i Domstolens praksis. Man nåede frem til samme løsning Feryn-dommen. I Feryn-sagen nedlagde et belgisk organ, der i henhold til artikel 13 i direktiv 2000/43 er udpeget til at fremme ligebehandling, ved de arbejdsretlige instanser i Belgien påstand om, at det fastslås, at Feryn, der har specialiseret sig i salg og montering af vippe- og ledhejseporte, har ført en diskriminerende ansættelsespolitik. Domstolen fandt for det første, at tilstedeværelsen af direkte forskelsbehandling ikke er betinget af, at der kan identificeres en klager, som hævder at være forurettet, og for det andet, at direktiv 2000/43 indeholder en bestemmelse om »mindstekrav« (svarende til artikel 8, stk. 1, i direktiv 2000/78), og at direktivet på ingen måde er til hinder for, at medlemsstaterne anerkender, at foreninger med en legitim interesse har ret til at sikre, at direktivet overholdes, ligesom de kan anlægge søgsmål uden at handle på vegne af en bestemt klager eller uden et konkret offer (
43
).
85.
Det følger af artikel 9, stk. 2, og artikel 8, stk. 1, i direktiv 2000/78 som fortolket i Domstolens praksis, at medlemsstaterne ikke er afskåret fra at tillade yderligere muligheder for at søge retshåndhævelse. Jeg er af den opfattelse – selv om det alene tilkommer den nationale ret at vurdere det – at dette er konsekvensen af artikel 5, stk. 2, i lovdekret nr. 216/2003, når bestemmelsen udtrykkeligt anerkender »søgsmålskompetence i tilfælde af kollektiv forskelsbehandling, såfremt ofrene for forskelsbehandlingen ikke kan identificeres direkte og umiddelbart« for de sammenslutninger, der er defineret i bestemmelsens første stykke.
Foreligger der særlige kriterier, som en sammenslutning skal opfylde for at have søgsmålskompetence, og hvilke kriterier er der i bekræftende fald tale om?
86.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at sammenslutningers søgsmålskompetence i sager om forskelsbehandling omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 i Italien er reguleret af artikel 5, stk. 1, i lovdekret nr. 216/2003, som giver søgsmålskompetence til »fagforeninger, sammenslutninger og organisationer, der repræsenterer den krænkede ret eller interesse«. Den forelæggende ret har anført, at den nationale lovgiver i modsætning til, hvad der gælder for sammenslutninger, der er aktive inden for andre områder, ikke har fastlagt yderligere kriterier herfor. Det skal således prøves fra sag til sag, om sammenslutningen har en legitim interesse i at handle.
87.
NH har gjort gældende, at sammenslutningen ikke kan anses for at repræsentere LGBTI-personers interesser, og at den derfor ikke har søgsmålskompetence i den foreliggende sag. Sammenslutningen er en gruppering på ca. 100 advokater, som ikke selv er LGBTI-personer. Sammenslutningen har til formål at fremme LGBTI-personers rettigheder og sikre, at de får advokatbistand. Det fremgår ikke tydeligt, om denne sammenslutning har en almennyttig karakter.
88.
I henhold til artikel 9, stk. 2, i direktiv 2000/78 er den eneste betingelse for, at en sammenslutning har søgsmålskompetence, at sammenslutningen har en legitim interesse i at sikre, at direktivets bestemmelser overholdes.
89.
I Asociaţia Accept-sagen gennemgik Domstolen artikel 9, stk. 2, i direktiv 2000/78 i lyset af direktivets artikel 8, stk. 1, og fandt, at bestemmelsen »på ingen måde [er] til hinder for, at en medlemsstat i sin nationale lovgivning foreskriver, at foreninger, som har en legitim interesse i at sikre, at direktivet overholdes, har ret til at indlede retslige eller administrative procedurer med henblik på håndhævelse af forpligtelserne i direktivet, uden at der handles på vegne af en bestemt klager, eller at der ikke kan identificeres en klager« (
44
). Denne udtalelse markerer ligeledes grænsen mellem den søgsmålskompetence, som sammenslutninger har for at sikre håndhævelse af forpligtelserne ifølge direktivet, og en såkaldt popularklage (actio popularis).
90.
Direktivet indeholder en udtrykkelig krydsreference til national lovgivning Hvis der ikke er en klager eller en konkret forurettet, er sammenslutningers søgsmålskompetence ikke reguleret af EU-retten (
45
). Dog kan de materielle rettigheder og forpligtelser, som de søger at håndhæve, rent faktisk udledes af direktiv 2000/78.
91.
I denne henseende er den foreliggende sag forskellig fra sagen Julian Hernández m.fl. (
46
). I den sag behandlede Domstolen artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/94 (
47
), der angiver, at direktivet »[ikke] berører […] medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne«. Domstolen fandt, at denne bestemmelse ikke giver medlemsstaterne en mulighed for at lovgive i kraft af EU-retten, men blot anerkender medlemsstaternes beføjelse til at fastsætte gunstigere bestemmelser efter national lovgivning uden for rammerne af den ordning, der er indført ved dette direktiv (
48
). En bestemmelse i national lovgivning, som en medlemsstat har vedtaget under udøvelse af sin enekompetence (som bekræftet i artikel 11, stk. 1, i direktiv 2008/94), hvorefter arbejdstagere har fået en mere fordelagtig beskyttelse, kan således ikke anses for at være omfattet af anvendelsesområdet for nævnte direktiv (
49
).
92.
I den foreliggende sag fastsætter den omtvistede nationale lovgivning derimod en processuel rettighed (søgsmålskompetence) med henblik på håndhævelse af materielle rettigheder udledt af EU-retten (beskyttelse mod forskelsbehandling). Denne konstellation udløser anvendelsen af princippet om processuel autonomi og som konsekvens deraf ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.
93.
Det følger af fast retspraksis, at det, når der ikke findes EU-retlige bestemmelser, tilkommer hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne, men disse regler må dog ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret (ækvivalensprincippet), og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Unionens retsorden (effektivitetsprincippet) (
50
).
94.
Det er en betingelse for, at ækvivalensprincippet er overholdt, at den omtvistede regel finder anvendelse uden forskel på søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af EU-retten, og søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af national ret, og hvor sagsgenstanden og søgsmålsgrundlaget er de samme. For at kunne vurdere, om ækvivalensprincippet overholdes i tvisten i hovedsagen, skal den nationale ret, der er den eneste, som har direkte kendskab til de processuelle regler for sagsanlæg på det arbejdsretlige område, efterprøve såvel formålet med som de væsentligste momenter ved søgsmål på grundlag af national ret, som hævdes at være tilsvarende søgsmål (
51
).
95.
Hvad angår effektivitetsprincippet har Domstolen fastslået, at hvert enkelt tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om, hvorvidt en national processuel bestemmelse gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at anvende EU-retten, skal bedømmes under hensyn til, hvilken stilling bestemmelsen indtager i den samlede procedure, herunder dens forløb og dens særlige kendetegn, for de forskellige nationale instanser. Under denne synsvinkel skal der i givet fald tages hensyn til de principper, der ligger til grund for den nationale retspleje, bl.a. beskyttelsen af retten til forsvar, retssikkerhedsprincippet og princippet om en hensigtsmæssig sagsbehandling (
52
).
96.
Det er en konsekvens af ovenstående, i) at definitionen på sammenslutninger med en legitim interesse er et spørgsmål, der skal afgøres efter national ret, ii) at disse sammenslutninger søger håndhævelse af rettigheder og forpligtelser, der følger af EU-retten, iii) hvorfor ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet skal overholdes. Det er alene de nationale retter, der har kompetence til at vurdere disse aspekter.
97.
For at foretage sin vurdering anmoder den forelæggende ret om et svar på, hvorvidt sammenslutningens formål (som nævnt ovenfor i punkt 78) svarer til formålene for en sammenslutning med en legitim interesse i at søge håndhævelse af de rettigheder og forpligtelser, der følger af direktiv 2000/78.
98.
Med forbehold for den prøvelse af de faktiske omstændigheder, som den forelæggende ret foretager i lyset af den gældende nationale lovgivning, er jeg af den opfattelse, at en sammenslutning med et sådant formål netop er en sammenslutning af den type, der har en legitim interesse i anlægge sag under sådanne omstændigheder. Det er ligeledes den type sammenslutning, som en person, der har været udsat for forskelsbehandling på grund af seksuel orientering, naturligt ville henvende sig til, hvis vedkommende ønskede at anlægge sag i en specifik sag.
99.
I denne henseende er NH’s argumenter vedrørende antallet af medlemmer af sammenslutningen, det forhold, at medlemmerne er advokater og advokatfuldmægtige, samt det forhold, at de ikke selv er LGBTI-personer, i denne forbindelse helt irrelevante. Der er heller ingen, der ville kræve af en interesseorganisation oprettet med det formål at beskytte vilde fugle og deres levesteder, at alle organisationens medlemmer skulle have vinger, næb og fjer. Der findes mange fremragende talspersoner i LGBTI-samfundet, som er veltalende fortalere for LGBTI-rettigheder. Dette betyder ikke, at andre, der ikke er en del af denne samfundsgruppe – herunder advokater og advokatfuldmægtige, der er motiveret af velgørenhed og retfærdighedssans – ikke kan tilslutte sig en sådan sammenslutning og deltage i sammenslutningens arbejde, uden at den risikerer at miste sin søgsmålskompetence. Hvis NH’s argumenter blev godtaget, ville det underminere værdien af de foranstaltninger, der skulle sikre passende retsbeskyttelse, og indebære en fare for, at direktivet ikke længere var effektivt (
53
).
100.
Den forelæggende ret spørger desuden, om en sammenslutning med en legitim interesse skal have en almennyttig karakter, navnlig i lyset af Kommissionens henstilling af 11. juni 2013 om fælles principper for kollektive retsmidler i medlemsstaterne til opnåelse af pålæg, forbud eller erstatning i forbindelse med tilsidesættelse af rettigheder i henhold til EU-retten (
54
).
101.
Det følger af Domstolens faste praksis, at selv om henstillinger ikke tilsigter at være bindende, skal de nationale retter ved afgørelsen af tvister, der indbringes for dem, tage hensyn til henstillinger, navnlig når disse kan bidrage til fortolkningen af nationale bestemmelser udstedt til gennemførelse heraf, eller når der er tale om henstillinger, som har til formål at udfylde bindende EU-retlige bestemmelser (
55
).
102.
Anbefalingen i henstillingens punkt 4, litra a), om, at en sammenslutning skal have en almennyttig karakter for at kunne anlægge repræsentative søgsmål, finder dog anvendelse, når medlemsstaterne udpeger repræsentative enheder til at anlægge søgsmål. Den forelæggende ret har udtalt, at dette ikke er tilfældet i Italien, hvor lovgiver ikke har udpeget sammenslutninger til at håndhæve de rettigheder, der følger af direktiv 2000/78.
103.
Den græske regering har i sit skriftlige indlæg fremhævet den (mulige) risiko for, at en ikke-almennyttig sammenslutning kan misbruge retten til at anlægge sag for at opnå en større fortjeneste, og gjort gældende, at dette ville indebære en fare for, at direktivets mål ikke ville blive opfyldt. Det mest indlysende svar er, at det på grund af den usikkerhed, der er forbundet med retstvister (og måske især retstvister om forskelsbehandling), i sig selv ville udgøre en risikofyldt strategi for en kommercielt indstillet sammenslutning at være løs på aftrækkeren. Desuden tilkommer det om nødvendigt den nationale ret at efterprøve, om sammenslutningen lever op til sit formål med at beskytte de pågældende personers interesse og til sine vedtægter i relation til sin status (
56
).
104.
Jeg konkluderer, at de kriterier, der skal være opfyldt, for at en sammenslutning kan have en legitim interesse i at søge håndhævelse af rettigheder og forpligtelser fastlagt i direktiv 2000/78, bør fastlægges i national lovgivning under hensyntagen til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.
Omfatter en sammenslutnings mulighed for at anlægge sag med henblik på håndhævelse af forpligtelser ifølge direktiv 2000/78 i mangel af en konkret forurettet også erstatningssøgsmål?
105.
Artikel 17 i direktiv 2000/78 overlader det til medlemsstaterne at fastsætte sanktioner for overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af direktivet. Det præciseres i bestemmelsen, at sanktionerne skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning, og at sanktionerne kan indebære, at der ydes den forurettede skadeserstatning.
106.
Artikel 17 pålægger således medlemsstaterne at sikre, at deres nationale retsorden indeholder de nødvendige retlige instrumenter til at opnå direktivets mål, således at der er en reel og effektiv retsbeskyttelse af rettighederne i henhold til direktivet. Artiklen foreskriver imidlertid ikke en bestemt sanktion, men overlader det til medlemsstaterne frit at vælge blandt de forskellige løsninger, der under hensyntagen til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet kan opfylde direktivets mål (jf. punkt 89-93 ovenfor).
107.
Domstolen har forklaret, at »de sanktioner, der er fastsat i national ret i medfør af direktivets artikel 17, [skal] […] være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning, herunder når der ikke kan identificeres et offer« (
57
). De skal »bl.a. […] sikre – sideløbende med de foranstaltninger, der er truffet for at gennemføre samme direktivs artikel 9 – en faktisk og effektiv retsbeskyttelse af de rettigheder, der kan udledes heraf […]. Sanktionerne skal tilpasses overtrædelsernes grovhed, bl.a. ved at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning […], samtidig med at det generelle proportionalitetsprincip overholdes« (
58
). »En sanktion af rent symbolsk karakter kan under alle omstændigheder ikke anses for at være forenelig med en korrekt og fyldestgørende gennemførelse af direktiv 2000/78« (
59
).
108.
Domstolens afgørelse i Feryn-sagen, som vedrører direktiv 2000/43, giver anvisninger, som er både relevante og hensigtsmæssige i sammenhæng med direktiv 2000/78: »[…] hvor der ikke findes et direkte offer for en forskelsbehandling, men hvor et organ, som i henhold til lov er bemyndiget hertil, har anlagt sag med henblik på at få fastslået, at der foreligger forskelsbehandling, og at dette skal sanktioneres, skal de sanktioner, som artikel 15 i direktiv 2000/43 foreskriver en pligt til at indføre i national ret, også være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning. Sanktionerne kan i givet fald, og hvis det synes passende i den i hovedsagen omhandlede situation, bestå i, at den kompetente retslige eller administrative myndighed fastslår, at der foreligger forskelsbehandling, og træffer beslutning om offentliggørelse i passende omfang, idet sagsøgte tilpligtes at betale omkostningerne herved. Sanktionerne kan endvidere bestå i et påbud til arbejdsgiveren i henhold til reglerne i national ret om at ophøre med den konstaterede diskriminerende praksis, og at der træffes bestemmelse om tvangsbøde. De kan i øvrigt bestå i, at det organ, der har indledt proceduren, ydes skadeserstatning« (
60
).
109.
Det er en konsekvens af ovenstående, i) at en sammenslutning, der i medfør af den nationale lovgivning har beføjelse til anlægge sag med henblik på håndhævelse af rettigheder og forpligtelser, der følger af direktiv 2000/78, kan anmode om, at der pålægges sanktioner for diskriminerende adfærd, ii) at dette gælder, uanset om der er et konkret offer, iii) at direktiv 2000/78 ikke foreskriver særlige sanktioner, men overlader spørgsmålet til den nationale lovgivning, iv) at de mulige sanktioner efter national lovgivning skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning, og v) at sanktioner kan tilkendes i form af skadeserstatning. Igen fastsættes de forskellige former for erstatning i den nationale lovgivning. Jeg ser ingen principielle grunde til, at en erstatning ikke kan bestå af både af økonomisk erstatning og erstatning for ikke-økonomisk tab.
110.
Jeg konkluderer derfor, at artikel 8, stk. 1, og artikel 9 stk. 2, i direktiv 2000/78 tillader national lovgivning, der giver sammenslutninger med en legitim interesse søgsmålskompetence med henblik på håndhævelse af forpligtelserne ifølge direktiv 2000/78/EF, hvis der ikke er en konkret forurettet. De kriterier, der gør det muligt at afgøre, om en sammenslutning har en sådan legitim interesse, bør under hensyntagen til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet fastsættes i national lovgivning. En sammenslutning med en legitim interesse i at anlægge sag kan anmode om, at der pålægges sanktioner for diskriminerende adfærd, og at disse sanktioner skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning på de betingelser, der er fastsat i den national lovgivning, herunder ved tilkendelse af erstatning.
Forslag til afgørelse
111.
På denne baggrund foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Corte suprema di cassazione (kassationsdomstolen, Italien) forelagte spørgsmål således:
»–
En interviewpersons bemærkninger i et radioprogram om, at han aldrig ville ansætte homoseksuelle i sit advokatfirma eller samarbejde med sådanne, kan være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, litra a), i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, idet det er sandsynligt, at sådanne bemærkninger kan lægge hindringer i vejen for deres adgang til arbejdsmarkedet.
–
Når sådanne udtalelser ikke fremsættes i sammenhæng med en igangværende ansættelsesprocedure, tilkommer det den nationale ret at vurdere, hvorvidt der ikke blot er tale om hypotetisk sammenhæng med adgangen til lønnet beskæftigelse i lyset af interviewpersonens status og funktion, udtalelsernes art og indhold og sammenhængen, hvori de blev fremsat, samt hvorvidt sådanne udtalelser kunne afholde personer fra den beskyttede gruppe fra at søge ansættelse hos den pågældende arbejdsgiver.
–
Forbuddet i henhold til artikel 2 og 3 i direktiv 2000/78 mod udtalelser, der udgør direkte forskelsbehandling i adgangen til lønnet beskæftigelse, kan ikke anses for et indgreb i ytringsfriheden, der indebærer en tilsidesættelse af de rettigheder, der er sikret ved chartrets artikel 11, stk. 1.
–
Artikel 8, stk. 1, og artikel 9, stk. 2, i direktiv 2000/78 tillader national lovgivning, der giver sammenslutninger med en legitim interesse søgsmålskompetence med henblik på håndhævelse af forpligtelserne ifølge direktiv 2000/78, hvis der ikke er en konkret forurettet. De kriterier, der gør det muligt at afgøre, om en sammenslutning har en sådan legitim interesse, bør under hensyntagen til ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet fastsættes i national lovgivning.
–
En sammenslutning med en legitim interesse i at anlægge sag kan anmode om, at der pålægges sanktioner for diskriminerende adfærd, og at disse sanktioner skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning på de betingelser, der er fastsat i den national lovgivning, herunder ved tilkendelse af erstatning.«
(
1
) – Originalsprog: engelsk.
(
2
) – Udtrykket anvendes flere gange af Homer både i Iliaden og Odysséen, jf. f.eks. Iliaden, 15. sang, vers 145 og 157.
(
3
) – I denne forstand svarer udtrykket til første del af det velkendte latinske udtryk verba volant, scripta manent, der understreger, at skrevne tekster er vigtige.
(
4
) – EFT 2000, L 303, s. 16.
(
5
) – EUT 2007, C 303, s. 1.
(
6
) – »LGBTI« er et udbredt akronym for lesbiske, bøsser, biseksuelle, transkønnede og interseksuelle, jf. bl.a. Rådet for Den Europæiske Union, retningslinjer for fremme og beskyttelse af alle menneskerettigheder for lesbiske, bøsser, biseksuelle, transpersoner og interseksuelle (LGBTI-personer), Luxembourg, den 24.6.2013. I disse retningslinjer fastsættes i punkt 13 en arbejdsdefinition af betegnelsen, men det anføres samtidig, at betegnelsen ikke er bindende, og at betegnelsen ikke er formelt er vedtaget af et mellemstatsligt organ.
(
7
) – Dom af 15.1.2019, E.B. (C-258/17, EU:C:2019:17, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
(
8
) – Jf. 37. betragtning til direktiv 2000/78 og dom af 17.7.2008, Coleman (C-303/06, EU:C:2008:415, præmis 47).
(
9
) – 28. betragtning.
(
10
) – Jf. 15. betragtning og dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 42).
(
11
) – Jf. analogt dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 25). Da det ikke fremgår tydeligt af de nævnte bemærkninger, hvad NH's holdning ville have været til at ansætte en person, der er biseksuel, transseksuel eller interseksuel, bør »en anden« i denne sammenhæng forstås som »en person, hvis seksuelle orientering tydeligvis er heteroseksuel«. Hvorvidt en persons seksuelle orientering kan afgøres ud fra vedkommendes udseende, og om de spørgsmål, der bliver stillet under en ansættelsessamtale, ville (eller kunne eller burde) afdække oplysninger, hvoraf den seksuelle orientering kan udledes, er ikke spørgsmål, der indgår i den foreliggende sag, og jeg kommer ikke nærmere ind på dem.
(
12
) – Jf. bl.a. dom af 11.7.2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
(
13
) – Jf. dom af 17.4.2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257, præmis 47).
(
14
) – Dom af 22.11.2005, Mangold (C-144/04, EU:C:2005:709, præmis 74).
(
15
) – Niende betragtning til og artikel 1 i direktiv 2000/78.
(
16
) – Jf. analogt dom af 16.7.2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C-83/14, EU:C:2015:480, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis). Denne dom vedrørte direktiv 2000/43/EF af 29.6.2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (EFT 2000, L 180, s. 22). Anvendelsesområdet for direktiv 2000/43 afviger fra anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, idet førstnævnte vedrører forskelsbehandling på en lang række områder som defineret i direktivets artikel 3, stk. 1, litra a)-h), mens sidstnævnte kun omfatter forskelsbehandling med hensyn til lønnet og erhvervsmæssig beskæftigelse som defineret i direktivets artikel 3, stk. 1, litra a)-d). Domstolen har allerede henvist til sin praksis vedrørende direktiv 2000/43 for at få nyttig inspiration til fortolkningen af direktiv 2000/78. Jf. f.eks. dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275).
(
17
) – Jf. redegørelsen for artikel 3 vedrørende direktivets anvendelsesområde i begrundelsen til forslaget til Rådets direktiv om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT 2000, C 177 E, s. 42, herefter »begrundelsen til direktivforslaget«), min fremhævelse.
(
18
) – Niende betragtning.
(
19
) – Denne definition af udtrykket »adgang« findes i den engelske ordbog Oxford English Dictionary. Den engelske ordbog Collins English Dictionary giver definitionerne »det, at man kommer hen til eller kommer ind«, »det forhold, at man får lov til at komme ind«, »en ret til eller det privilegium at kunne komme hen til, nå frem til, komme ind i eller gøre brug af noget« og »metode til eller måde at komme hen til eller komme ind«.
(
20
) – Generaladvokats Poiares Maduro forslag til afgørelse Coleman (C-303/06, EU:C:2008:61, punkt 11).
(
21
) – Jf. i denne retning dom af 13.7.1995, Meyers (C-116/94, EU:C:1995:247, præmis 22). Jf. også E. Ellis og P. Watson, EU Anti-Discrimination Law, Oxford University Press, 2012, s. 287.
(
22
) – Dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 15, 16, 25 og 31).
(
23
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 24, 25 og 52). At fodboldklubben ikke havde indledt forhandlinger med henblik på at ansætte spiller X, fremgår indirekte af dommens præmis 52.
(
24
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 45 og 49-52). Det bemærkes, at Domstolen besluttede ikke at følge generaladvokatens forslag til afgørelse i den nævnte sag.
(
25
) – Denne tilgang til bevisbyrden er efter min opfattelse i overensstemmelse med artikel 10 i direktiv 2000/78, der fastsætter, at »[m]edlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retsorden alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at det, når en person, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende, for en domstol eller en anden kompetent myndighed fremfører faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler den indklagede at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat«.
(
26
) – Generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse (C-54/07, EU:C:2008:155, punkt 15).
(
27
) – Jf. punkt 33 ovenfor. Eftersom sagen er forelagt af en medlemsstats højesteret i en kassationssag, kan det derfor blive nødvendigt at hjemvise sagen til retten i første instans med henblik på en udvidet stillingtagen til de faktiske omstændigheder.
(
28
) – Dom af 6.3.2001, Connolly mod Kommissionen (C-274/99 P, EU:C:2001:127, præmis 39).
(
29
) – Jf. ordlyden af EMRK's artikel 10, jf. også dom af 6.3.2001, Connolly mod Kommissionen (C-274/99 P, EU:C:2001:127, præmis 40).
(
30
) – Jf. bl.a. dom af 8.4.2014, Digital Rights Ireland m.fl. (C-293/12 og C-594/12, EU:C:2014:238, præmis 38). Ordlyden af artikel 52, stk. 1, er i vid udstrækning inspireret af Domstolens tidligere praksis (jf. bl.a. dom af 13.4.2000, Karlsson m.fl., C-292/97, EU:C:2000:202, præmis 45), der for sit vedkommende er baseret på Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis (»Menneskerettighedsdomstolen«), jf. K. Lenaerts »Exploring the limits of the EU Charter of Fundamental Rights«, European Constitutional Law Review, 2012, 8. årgang, nr. 3, 375-403.
(
31
) – Jf. analogt, vedrørende en gennemgang af disse faktorer, dom af 17.10.2013, Schwarz (C-291/12, EU:C:2013:670, præmis 34 ff.).
(
32
) – Chartrets artikel 52, stk. 3, fastsætter, at i det omfang de rettigheder, som chartret beskytter, svarer til dem, der er sikret ved EMRK, har disse rettigheder, herunder godkendte begrænsninger, samme betydning og omfang som i konventionen. Betydningen og omfanget af de sikrede rettigheder fastlægges ikke blot ud fra ordlyden af disse instrumenter, men også ud fra Menneskerettighedsdomstolens og Domstolens praksis; jf. forklaringerne til chartret om grundlæggende rettigheder (EUT 2007, C 303, s. 17).
(
33
) – Menneskerettighedsdomstolen, 9.2.2012, Vejdeland m.fl. mod Sverige (CE:ECHR:2012:0209JUD000181307, præmis 47-60).
(
34
) – Jf. punkt 33 ovenfor.
(
35
) – Dom af 13.9.2011, Prigge m.fl. (C-447/09, EU:C:2011:573, præmis 55).
(
36
) – Dom af 22.1.2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43, præmis 54 og 55).
(
37
) – Jf. analogt mit forslag til afgørelse Bougnaoui og ADDH (C-188/15, EU:C:2016:553, punkt 104 og 105) (min fremhævelse).
(
38
) – Dom af 8.5.2019, Leitner (C-396/17, EU:C:2019:375, præmis 61).
(
39
) – Jf. niende betragtning til direktiv 2000/78 og analogt dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 24).
(
40
) – Jf. 28. betragtning til direktivet samt begrundelsen til direktivforslaget.
(
41
) – Dom af 8.7.2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418, præmis 43).
(
42
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 24, 30, 36 og 37).
(
43
) – Dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 15-17 og 25-28).
(
44
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 37).
(
45
) – Dom af 8.7.2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418, præmis 24), som dog vedrører det særlige spørgsmål om tidsfrister i henhold til artikel 9, stk. 3, i direktiv 2000/78.
(
46
) – Dom af 10.7.2014, Julian Hernández m.fl. (C-198/13, EU:C:2014:2055).
(
47
) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/94/EF af 22.10.2008 om beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af arbejdsgiverens insolvens (EUT 2008, L 283, s. 36).
(
48
) – Dommens præmis 44 og 45.
(
49
) – Formålet med den pågældende nationale lovgivning var ikke at anerkende arbejdstageres krav mod arbejdsgiveren som følge af deres ansættelsesforhold (på hvilket direktiv 2008/94 ifølge direktivets artikel 1, stk. 1, kan finde anvendelse), men derimod at anerkende en anden form for ret, nemlig arbejdsgiverens ret til at kræve erstatning fra den spanske stat for den skade, som er sket på grund af »dårlig forvaltning« af retsvæsenet, jf. dommens præmis 39.
(
50
) – Dom af 8.7.2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418, præmis 25).
(
51
) – Dom af 8.7.2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418, præmis 26 og 28).
(
52
) – Dom af 8.7.2010, Bulicke (C-246/09, EU:C:2010:418, præmis 35).
(
53
) – I denne forbindelse kan der drages en nyttig parallel fra Domstolens omfattende praksis vedrørende ikke-statslige organisationers søgsmålskompetence på miljøområdet (og de særlige bestemmelser i Århus-konventionen, der giver sådanne organisationer kompetence), jf. bl.a. dom af 20.12.2017, Protect Natur-, Arten- und Landschaftsschutz Umweltorganisation (C-664/15, EU:C:2017:987, præmis 34 ff.), og af 15.10.2009, Djurgården-Lilla Värtans Miljöskyddsförening (C-263/08, EU:C:2009:631).
(
54
) – EUT 2013, L 201, s. 60.
(
55
) – Dom af 15.9.2016, Koninklijke KPN m.fl. (C-28/15, EU:C:2016:692, præmis 41).
(
56
) – Der er ikke fremlagt oplysninger for Domstolen om finansieringen af sammenslutningen eller om (eventuelle) beløb, som sammenslutningen som sådan er blevet tilkendt (til forskel fra beløb, som sammenslutningen er blevet tilkendt på vegne af LBGTI-klienter, den har repræsenteret) i sager, hvor der er afsagt dom i sammenslutningens favør.
(
57
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 62); jf. også vedrørende den parallelle bestemmelse i artikel 15 i direktiv 2000/43 dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 40).
(
58
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 63 og den deri nævnte retspraksis).
(
59
) – Dom af 25.4.2013, Asociaţia Accept (C-81/12, EU:C:2013:275, præmis 64).
(
60
) – Dom af 10.7.2008, Feryn (C-54/07, EU:C:2008:397, præmis 38 og 39).