62017CC0266
OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 13 września 2018 r. (
1
)
Sprawy połączone C‑266/17 i C‑267/17
Rhein-Sieg-Kreis
przeciwko
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH,
BVR Busverkehr Rheinland GmbH (C‑266/17),
przy udziale:
Regionalverkehr Köln GmbH
i
Rhenus Veniro GmbH & Co. KG
przeciwko
Kreis Heinsberg (C‑267/17),
przy udziale:
WestVerkehr GmbH
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy)]
Odesłanie prejudycjalne – Transport – Usługi publiczne w zakresie drogowego transportu pasażerskiego – Bezpośrednie udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych: podmiot wewnętrzny – Przesłanki stosowania rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 – Kontrola analogiczna – Kolejne bezpośrednie udzielenie zamówienia przez podmiot wewnętrzny – Moment, w którym należy dokonać oceny spełnienia warunków bezpośredniego udzielenia zamówienia
1.
U podstaw tych dwóch odesłań prejudycjalnych leżą zamówienia publiczne na usługi autobusowego transportu pasażerskiego, które zostały udzielone (lub są udzielane) bezpośrednio przez niemieckie organy lokalne ich „podmiotom wewnętrznym”. Sąd odsyłający podkreśla, że żadne z tych zamówień nie ma postaci koncesji na usługi transportowe.
2.
Prywatne przedsiębiorstwa z tego sektora, stojąc w obliczu kurczenia się ich udziału w rynku, przy jednoczesnym utrzymaniu udziałów w tym rynku przez przedsiębiorstwa publiczne lub wzroście ich udziałów, są zaniepokojone coraz powszechniejszym stosowaniem mechanizmu bezpośredniego udzielania zamówień, który to mechanizm pomija zasady wolnej konkurencji, faworyzując komunalne przedsiębiorstwa transportowe.
3.
Przede wszystkim sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy bezpośrednie udzielenie zamówienia podmiotom wewnętrznym jest regulowane przez lex specialis, którym w tym przypadku byłby art. 5 rozporządzenia nr 1370/2007 (
2
), przez ogólne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych czy przez przepisy traktatu FUE. Zadane przez ów sąd pytania dotyczą również, poza tą podstawową wątpliwością, innych kwestii odnoszących się do relacji pomiędzy organami lokalnymi i ich podmiotami wewnętrznymi.
I. Ramy prawne Unii. Rozporządzenie nr 1370/2007
4.
Artykuł 2 stanowi:
„Na użytek niniejszego rozporządzenia:
[…]
b)
»właściwy organ« oznacza organ publiczny lub grupę organów publicznych państwa członkowskiego lub państw członkowskich uprawnione do ingerowania w publiczny transport pasażerski na danym obszarze geograficznym, lub instytucję posiadającą takie uprawnienia;
c)
»właściwy organ lokalny« oznacza właściwe organy, których właściwość miejscowa nie obejmuje całego kraju;
[…]
h)
»bezpośrednie udzielenie zamówienia« oznacza udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej;
i)
»umowa o świadczenie usług publicznych« oznacza jeden lub kilka aktów wiążących prawnie, potwierdzających porozumienie zawarte pomiędzy właściwym organem a podmiotem świadczącym usługi publiczne, w sprawie powierzenia temu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne zarządzania usługami pasażerskiego transportu publicznego podlegającymi zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług publicznych oraz świadczenia tych usług; […]
j)
»podmiot wewnętrzny« oznacza odrębną prawnie jednostkę podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami;
[…]”.
5.
Zgodnie z brzmieniem art. 4:
„[…]
7.   […] W razie zlecania świadczenia usług podwykonawcom operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na podstawie niniejszego rozporządzenia, jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego[…]”.
6.
Artykuł 5 stanowi:
„1.   Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1)] lub 2004/18/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114)] [zwanych dalej łącznie »dyrektywami w sprawie zamówień publicznych«] w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami [2004/17] lub [2004/18], przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania.
2.   O ile nie zabrania tego prawo krajowe, każdy właściwy organ lokalny – bez względu na to, czy jest to organ pojedynczy czy grupa organów świadczących usługi publiczne w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego – może zdecydować, że będzie samodzielnie świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego lub że będzie bezpośrednio udzielać zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych z odrębną prawnie jednostką podlegającą kontroli właściwego organu lokalnego, a w przypadku grupy organów przynajmniej jednego właściwego organu lokalnego, analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami. W przypadku podjęcia takiej decyzji przez właściwy organ lokalny zastosowanie mają następujące przepisy:
a)
w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę, bierze się pod uwagę takie elementy, jak stopień reprezentowania w organach administrujących, zarządzających lub nadzorczych, stosowne postanowienia w statutach, struktura własnościowa, wpływ na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania oraz sprawowanie nad nimi skutecznej kontroli. Zgodnie z prawem wspólnotowym posiadanie przez właściwy organ publiczny pełnej własności, w szczególności w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego, nie jest niezbędnym wymogiem sprawowania kontroli w rozumieniu niniejszego ustępu, o ile istnieje przewaga wpływu publicznego i sprawowanie kontroli można stwierdzić na podstawie innych kryteriów;
b)
niniejszy ustęp może być stosowany pod warunkiem, że podmiot wewnętrzny i każda jednostka znajdująca się pod najmniejszym nawet wpływem tego podmiotu realizują swoje działania w zakresie pasażerskiego transportu publicznego na obszarze działania właściwego organu lokalnego – niezależnie od tego, że niektóre linie lub inne elementy składowe tej działalności mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych – i że nie biorą udziału w przetargach na świadczenie usług publicznych w zakresie pasażerskiego transportu publicznego organizowanych poza terytorium tego właściwego organu lokalnego;
c)
niezależnie od lit. b) podmiot wewnętrzny może uczestniczyć w przetargach zapewniających uczciwą konkurencję na dwa lata przed wygaśnięciem umowy o świadczenie usług publicznych zawartej w następstwie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia, pod warunkiem że podjęto ostateczną decyzję o tym, by usługi w zakresie transportu pasażerskiego świadczone przez dany podmiot wewnętrzny zostały zlecone w drodze przetargu zapewniającego uczciwą konkurencję, oraz że ten podmiot wewnętrzny nie zawarł żadnej innej umowy w rezultacie udzielonego mu bezpośrednio zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych;
[…]
e)
jeżeli rozważane jest podwykonawstwo zgodnie z art. 4 ust. 7, podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego.
3.   Właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Po złożeniu ofert i ewentualnej preselekcji procedura ta może obejmować rokowania, zgodnie ze wspomnianymi zasadami, w celu określenia elementów najbardziej dostosowanych do specyfiki lub złożoności potrzeb.
[…]”.
7.
Artykuł 7 stanowi, że:
„[…]
2.   Każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:
a)
nazwa i adres właściwego organu;
b)
przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
c)
usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.
[…]”.
8.
Artykuł 8 stanowi:
„[…]
2.   Bez uszczerbku dla ust. 3 zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego powinny być udzielane zgodnie z art. 5 od dnia 3 grudnia 2019 r. W tym okresie przejściowym państwa członkowskie podejmują środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych, zwłaszcza związanych ze zdolnością przepustową w transporcie.
W okresie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego państwa członkowskie przekazują Komisji sprawozdanie z postępów, ze szczególnym uwzględnieniem wdrażania stopniowego udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z art. 5. Na podstawie sprawozdań z postępów przekazanych przez państwa członkowskie Komisja może zaproponować odpowiednie środki skierowane do państw członkowskich.
3.   Przy stosowaniu ust. 2 nie uwzględnia się zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielonych zgodnie z prawem wspólnotowym i prawem krajowym:
a)
przed dniem 26 lipca 2000 r. na podstawie procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję;
b)
przed dniem 26 lipca 2000 r. na podstawie procedury innej niż procedura przetargowa zapewniająca uczciwą konkurencję;
c)
po dniu 26 lipca 2000 r. i przed dniem 3 grudnia 2009 r. na podstawie procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję;
d)
po dniu 26 lipca 2000 r. i przed dniem 3 grudnia 2009 r. na podstawie procedury innej niż procedura przetargowa zapewniająca uczciwą konkurencję.
Umowy, o których mowa w lit. a), mogą obowiązywać do czasu ich wygaśnięcia. Umowy, o których mowa w lit. b) i c), mogą obowiązywać do czasu ich wygaśnięcia, lecz nie dłużej niż przez okres 30 lat. Umowy, o których mowa w lit. d), mogą obowiązywać aż do ich wygaśnięcia, o ile zawarte są na czas określony porównywalny z okresami obowiązywania określonymi w art. 4.
Umowy o świadczenie usług publicznych mogą obowiązywać aż do wygaśnięcia, jeżeli ich rozwiązanie pociągnęłoby za sobą niepożądane skutki prawne lub gospodarcze i o ile Komisja wyraziła na to zgodę.
[…]”.
II. Okoliczności powstania sporu i pytania prejudycjalne
A.
W sprawie C‑266/17
9.
Rhein-Sieg-Kreis (powiat Rhein-Sieg) jest jednostką samorządu terytorialnego kraju związkowego Nadrenia Północna-Westfalia, której na mocy prawa krajowego przysługuje status organu właściwego na danym obszarze geograficznym w rozumieniu rozporządzenia.
10.
Powiatowi Rhein-Sieg podlega posiadający osobowość prawną podmiot wewnętrzny (Regionalverkehr Köln GmbH, zwany dalej „RV Köln”) (
3
). Jak wskazano w postanowieniu odsyłającym, ten powiat Rhein-Sieg posiada nad RV Köln kontrolę „analogiczną do kontroli, jaką sprawuje on nad własnymi służbami, w formie wspólnej kontroli razem z pozostałymi wspólnikami” (
4
).
11.
Powiat Rhein-Sieg utworzył wraz z innymi jednostkami samorządu terytorialnego związek celowy (Verkehrsverbund Rhein-Sieg), który zajmuje się w szczególności ustalaniem taryf, lecz nie wykonuje działalności transportowej.
12.
Powiat ów ogłosił (
5
), że zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia zamierza dokonać bezpośredniego udzielenia zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego „w swoim okręgu na liniach wchodzących na sąsiednie terytoria” (
6
).
13.
RV Köln świadczy usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego na terytorium powiatu, oprócz obsługi linii i innych elementów składowych tej działalności, które wchodzą na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych (
7
).
14.
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH oraz BVR Busverkehr Rheinland GmbH zakwestionowały ogłoszenie o udzieleniu zamówienia przed Vergabekammer Rheinland (izbą ds. zamówień publicznych Nadrenii, Niemcy), która zakazała bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu ze względu na niespełnienie przesłanek stosowania art. 5 ust. 2 rozporządzenia, jako że jednostka samorządu terytorialnego nie sprawowała nad tym podmiotem kontroli oraz że świadczenie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego miało miejsce poza terytorium jednostki udzielającej zamówienia.
15.
Decyzja izby ds. zamówień publicznych Nadrenii została zaskarżona do sądu odsyłającego. Sąd ten wskazuje, że w Niemczech istnieją rozbieżne stanowiska prawne odnośnie do zamówień publicznych w zakresie drogowego transportu pasażerskiego, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi:
–
zdaniem niektórych sądów zastosowanie rozporządzenia jest możliwe tylko w przypadku udzielenia koncesji. W braku koncesji stosuje się ogólne dyrektywy w sprawie zamówień publicznych;
–
inne sądy są zdania, że art. 5 ust. 2 rozporządzenia stanowi przepis szczególny mający pierwszeństwo przed przepisami ogólnymi. Zawarte w art. 5 ust. 1 rozporządzenia odesłanie do dyrektyw w sprawie zamówień publicznych jest zatem bezprzedmiotowe w przypadkach takich jak niniejszy, gdyż zamówienia typu in-house nie podlegają tym dyrektywom.
16.
W tej sytuacji Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) kieruje do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do zamówień, które w rozumieniu art. 5 ust. 1 zdanie pierwsze tego rozporządzenia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE?
W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze:
2)
Czy jeżeli pojedynczy właściwy organ, o którym mowa w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, udziela zamówienia publicznego na usługi bezpośrednio podmiotowi wewnętrznemu, wspólnej kontroli tego organu wraz z innymi wspólnikami podmiotu wewnętrznego sprzeciwia się sytuacja, w której uprawnienie do ingerowania w publiczny transport pasażerski na określonym obszarze geograficznym [art. 2 lit. b) i c) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007] jest podzielone między pojedynczym właściwym organem i grupą organów świadczących usługi w zakresie zintegrowanego transportu pasażerskiego, przykładowo w ten sposób, że uprawnienie do udzielania zamówień publicznych na usługi podmiotowi wewnętrznemu przysługuje pojedynczemu właściwemu organowi, zaś zadanie w zakresie taryfy zostaje powierzone związkowi celowemu Verkehrsverbund, którego członkami są oprócz rzeczonego pojedynczego organu inne właściwe terytorialnie organy?
3)
Czy jeżeli pojedynczy właściwy organ, o którym mowa w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, udziela zamówienia publicznego na usługi bezpośrednio podmiotowi wewnętrznemu, wspólnej kontroli tego organu wraz z innymi wspólnikami podmiotu wewnętrznego sprzeciwia się sytuacja, w której zgodnie z umową spółki rzeczonego podmiotu wewnętrznego w przypadku podejmowania uchwał w sprawie zawarcia, zmiany lub zakończenia umowy na podstawie zamówienia publicznego na usługi, o którym mowa w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, prawo głosu przysługuje wyłącznie temu wspólnikowi, który samodzielnie lub którego pośredni lub bezpośredni właściciel udziela zamówienia publicznego na usługi podmiotowi wewnętrznemu zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007?
4)
Czy art. 5 ust. 2 zdanie drugie lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 zezwala na wykonywanie przez podmiot wewnętrzny usług pasażerskiego transportu publicznego również na rzecz innych właściwych organów lokalnych na ich terytoriach (w tym na niektórych liniach lub innych elementach składowych tej działalności, które mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych), jeżeli nie są one udzielane w zorganizowanej procedurze udzielenia zamówienia na usługi?
5)
Czy art. 5 ust. 2 zdanie drugie lit. b) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 zezwala na wykonywanie przez podmiot wewnętrzny usług pasażerskiego transportu publicznego poza obszarem właściwości miejscowej organu udzielającego temu podmiotowi zamówienia na rzecz innych podmiotów realizujących zadania publiczne na podstawie zamówień na usługi objętych przepisem przejściowym art. 8 ust. 3 tego rozporządzenia?
6)
W jakim momencie muszą być spełnione warunki określone w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007?”.
B.
W sprawie C‑267/17
17.
Kreis Heinsberg (powiat Heinsberg) jest jednostką samorządu terytorialnego kraju związkowego Nadrenia Północna-Westfalia. Wraz z miastem Akwizgran, regionem miejskim Akwizgran i powiatem Düren powiat Heinsberg jest członkiem związku celowego Aachener Verkehrsverbund, który został utworzony w celu promowania i wspierania lokalnego publicznego transportu pasażerskiego jego członków (
8
).
18.
W dniu 15 marca 2016 r. powiat Heinsberg ogłosił (
9
) zamiar bezpośredniego udzielenia zamówienia, bez organizowania przetargu, na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego autobusami i innymi środkami zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia.
19.
Podmiotem wewnętrznym (
10
), któremu zamówienie na świadczenie usług miało zostać udzielone od dnia 1 stycznia 2018 r. na okres 120 miesięcy, była WestVerkehr GmbH, spółka, która prowadziła działalność głównie za pośrednictwem spółki zależnej w 100%, Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg mbH, i która zamierzała dalej prowadzić swą działalność w ten sposób po bezpośrednim udzieleniu zamówienia.
20.
Rhenus Veniro GmbH zakwestionowała udzielenie zamówienia przed izbą ds. zamówień publicznych Nadrenii, która w dniu 11 listopada 2016 r. oddaliła to odwołanie, wobec czego wspomniana spółka zwróciła się do Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższego sądu krajowego w Düsseldorfie), podnosząc, że a) art. 5 ust. 2 rozporządzenia nie ma zastosowania oraz, posiłkowo, że b) powiat Heinsberg jako członek Aachener Verkehrsverbund nie jest uprawniony do bezpośredniego udzielenia zamówienia, gdyż uprawnienie to przysługuje pojedynczemu organowi lub grupie organów, nie zaś organowi jako członkowi grupy organów.
21.
W tej sytuacji Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie) kieruje do Trybunału następujące pytania prejudycjalne:
„1)
Czy art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 ma zastosowanie do bezpośrednio udzielanych zamówień publicznych na usługi w rozumieniu art. 2 lit. i) tego rozporządzenia, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi w rozumieniu art. 5 ust. 1 zdanie drugie tego rozporządzenia zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE?
2)
Czy art. 2 lit. b) i art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 przyjmują poprzez wyraz »lub« wyłączną właściwość bądź pojedynczego organu, bądź grupy organów, tudzież czy zgodnie z tymi przepisami pojedynczy organ może być również członkiem grupy organów i powierzyć grupie poszczególne zadania, pozostając jednakże jednocześnie uprawnionym do ingerowania zgodnie z art. 2 lit. b) i będąc właściwym organem lokalnym w rozumieniu art. 5 ust. 2 rzeczonego rozporządzenia?
3)
Czy art. 5 ust. 2 zdanie drugie lit. e) rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 ustanawiający obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego wyłącza zlecanie przez podmiot wewnętrzny świadczenia tej przeważającej części usług przez spółkę zależną, w której podmiot ten posiada 100% udziałów?
4)
W jakim momencie muszą być spełnione warunki bezpośredniego udzielenia zamówienia określone w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007: czy już w momencie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia zgodnie z art. 7 tego rozporządzenia, czy też dopiero w momencie samego bezpośredniego udzielenia zamówienia?”.
III. Postępowanie przed Trybunałem
22.
Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynęły do sekretariatu Trybunału w dniu 17 maja 2017 r., gdzie zostały połączone.
23.
Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, powiaty Rhein-Sieg i Heinsberg, rząd austriacki oraz Komisję Europejską.
24.
Verkehrsbetrieb Hüttebräucker GmbH, Rhenus Veniro GmbH, BVR Busverkher Rheinland Gmbh, powiaty Rhein-Sieg i Heinsberg, a także Komisja Europejska wzięły udział w rozprawie, która odbyła się w dniu 31 maja 2018 r.
IV. Analiza
A.
Zastosowanie rozporządzenia (pierwsze pytanie prejudycjalne w sprawach C‑266/17 i C‑267/17)
25.
W obu sprawach należy wyjść z założenia, że stosunek prawny pomiędzy organem udzielającym zamówienia a podmiotem zobowiązanym do świadczenia usług publicznych w zakresie drogowego transportu pasażerskiego nie odpowiada zdaniem sądu odsyłającego koncesji na usługi publiczne, lecz zamówieniu prowadzącemu do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych.
26.
W związku z tym zastosowanie ma art. 5 ust. 1 rozporządzenia, z którego zasadniczo wynika, że udzielenie takiego zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych powinno zostać dokonane zgodnie z dyrektywami 2004/17 i 2004/18 (
11
).
27.
Trudność polega na tym, że te dwie dyrektywy, w odróżnieniu od późniejszych z roku 2014 (
12
), nie przewidują bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotom wewnętrznym (zwanym też podmiotami in-house). W tej sytuacji mamy do czynienia z następującą alternatywą:
–
posłużenie się orzecznictwem (
13
), które w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie dyrektyw w sprawie zamówień publicznych z 2014 r. wyznaczyło ramy bezpośredniego wyboru wykonawcy, gdy chodziło jedynie o podmiot wewnętrzny wykonujący usługi dla kontrolującego go podmiotu udzielającego zamówienia. Wyrok Teckal, który właśnie stanowi wyjątek od stosowania dyrektyw 2004/17 i 2004/18, dostarcza wywodzących się z orzecznictwa zasad umożliwiających organom publicznym zlecanie tego typu zadań ich podmiotom instrumentalnym;
–
zastosowanie przepisów szczególnych rozporządzenia poświęconych temu rodzajowi udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym.
28.
Opisana w postanowieniach odsyłających rozbieżność w orzecznictwie sądów niemieckich wskazuje, że rozwiązanie tego problemu nie jest oczywiste, a zróżnicowanie między systemami prawnymi wynikającymi z jednego lub drugiego stanowiska jest znaczące. Inaczej byłoby, gdyby w sporach będących podstawą niniejszych odesłań prejudycjalnych można było zastosować dyrektywy z 2014 r. w zakresie, w jakim włączono do ich przepisów, z pewnymi niuansami, wyrok Teckal (
14
).
29.
W takim przypadku przyjęcie, że zawarte w art. 5 ust. 1 rozporządzenia odesłanie do dyrektyw z 2004 r. należy interpretować jako odesłanie do dyrektyw z 2014 r. po ich wejściu w życie, nie stanowiłoby problemu (
15
). Z racji tego, że dyrektywy te wyraźnie zawierają przepisy określające sposób postępowania w przypadku udzielania zamówień publicznych podmiotom in-house, należałoby rozstrzygnąć, czy mają one pierwszeństwo przed przepisem art. 5 ust. 2 rozporządzenia (
16
). Niemniej jednak zastosowanie dyrektyw z 2014 r. nie jest możliwe w niniejszych sprawach ratione temporis (
17
).
30.
Trybunał stwierdził, że „co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego (wyrok [z dnia 11 lipca 2013 r.] Komisja/Niderlandy, C‑576/10, EU:C:2013:510, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo). Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie (zob. podobnie wyrok [z dnia 5 października 2000 r.] Komisja/Francja, C‑337/98, EU:C:2000:543, pkt 41, 42) (
18
).
31.
W obu postanowieniach odsyłających stwierdzono, że ogłoszenia o bezpośrednim udzieleniu zamówienia zostały opublikowane przed datą graniczną dla dokonania transpozycji dyrektyw z 2014 r. (
19
). Nie ma również żadnego obiektywnego elementu, który wskazywałby, że wybór organu udzielającego zamówienia uległ zmianie w stosunku do wyboru przedstawionego w ogłoszeniach.
32.
Należy zatem ponownie zwrócić uwagę na przedstawioną powyżej alternatywę, bez możliwości zastosowania przepisów dyrektyw z 2014 r. dotyczących bezpośredniego udzielania zamówień podmiotom wewnętrznym.
33.
Procedury przewidziane w dyrektywach 2004/17 i 2004/18 nie mają zastosowania do tego rodzaju zamówień in-house. Jak wskazałem w opinii do innej sprawy, „[w] reżimie in house podmiot zamawiający, z funkcjonalnego punktu widzenia, nie udziela zamówienia innemu odrębnemu podmiotowi, lecz w rzeczywistości samemu sobie, zważywszy na powiązania, jakie ma z formalnie odrębnym podmiotem. W rzeczywistości nie można mówić o udzieleniu zamówienia, lecz jedynie o zleceniu lub zadaniu, którego przyjęcia druga »strona« nie może odmówić, niezależnie od postaci, jaką przybierają […]. Brak istnienia prawdziwego stosunku odrębności uzasadnia, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku stosować się do procedur udzielania zamówień publicznych, w wypadku gdy wykorzystuje własne środki do realizacji swych zadań” (
20
).
34.
Do udzielenia zamówienia podmiotom wewnętrznym należy zatem stosować albo wyrok Teckal, albo przepisy szczególne art. 5 ust. 2 rozporządzenia (jeśli chodzi o usługi transportu lądowego).
35.
Chociaż uznaję wagę argumentów przeciwnych, skłaniam się ku uznaniu przewagi przepisu art. 5 ust. 2 rozporządzenia. W mojej ocenie istnieje szereg argumentów wspierających to stanowisko.
36.
Pierwszy argument jest zgodny z literalną wykładnią art. 5 ust. 1 zdanie trzecie, czytanego a sensu contrario. Jeśli ust. 2–5 tego artykułu nie mają zastosowania, wyjątkowo i w ograniczonym zakresie (
21
), jedynie wówczas, gdy zamówienia na usługi „mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE”, odzyskują one moc obowiązującą, w przypadku gdy dyrektywy te nie przewidują bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotom wewnętrznym, tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie. Jak już zaznaczyłem, zdaniem Trybunału zlecenie zadań in-house nie jest objęte tymi dwiema dyrektywami.
37.
Brzmienie art. 5 ust. 1 potwierdza tę literalną wykładnię: zamówienia publiczne na usługi w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego „są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach [2004/17 i 2004/18]”, o ile nie są udzielane w formie koncesji na usługi. W przypadku gdy te ostatnie dyrektywy, tak jak w niniejszej sprawie, nie przewidują żadnej procedury udzielania podmiotom wewnętrznym zamówień, które stanowią raczej mechanizm świadczenia usług we własnym zakresie przez władze publiczne, odesłanie to staje się bezprzedmiotowe i bezzasadne.
38.
Nie miałoby to miejsca w przypadku udzielania zamówień na zasadach konkurencji (to znaczy nie na rzecz podmiotów wewnętrznych), w przypadku których odesłanie to ma pełną skuteczność. Gdy organ publiczny ma zamiar udzielić osobom trzecim zamówienia tego rodzaju, które nie jest udzielane w formie koncesji, powinien to uczynić w ramach procedur przetargowych, które (tym razem) są przewidziane w dyrektywach 2004/17 i 2004/18.
39.
Drugi argument odnosi się do związanej z zasadą szczególności oceny systemowej przepisów mających zastosowanie. Uważam, że jeśli w 2007 r. (to jest po przyjęciu dyrektyw z 2004 r.) prawodawca Unii chciał ustanowić szczególny system dla udzielania zamówień in-house na usługi transportu lądowego, to w razie wątpliwości system ten, w postaci przewidzianej w art. 5 ust. 2 rozporządzenia, powinien mieć pierwszeństwo w stosunku do systemu (ogólnego) wywodzącego się z wyroku Teckal.
40.
Trzeci i ostatni argument bierze pod uwagę cel art. 5 ust. 2 rozporządzenia. Prawodawca Unii, mając na względzie specyfikę drogowego transportu pasażerskiego, chciał, aby „organ lokalny lub – w przypadku jego braku – organ krajowy [mógł] zdecydować, czy będzie samodzielnie świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego na podlegającym mu terytorium, czy powierzy ich świadczenie podmiotowi wewnętrznemu z pominięciem procedury przetargowej”. Warunki skorzystania z tego mechanizmu są dość precyzyjne i odzwierciedlają równowagę pomiędzy takim zamiarem a „zapewnieniem uczciwych warunków konkurencji” (
22
).
41.
W zgodzie z tym celem stoi raczej przyznanie pierwszeństwa przepisom szczególnym rozporządzenia, dostosowanym do cech autobusowego transportu pasażerskiego, niż trzymanie się kryteriów z wyroku Teckal, obowiązujących w odniesieniu do każdego innego sektora usług. Wśród tych przepisów wyróżnić można przepis umożliwiający (i w pewnym sensie preferujący) tworzenie przez organy lokalne grup organów w celu udzielania zamówień publicznych podmiotowi wewnętrznemu, nad którym sprawują one kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi służbami.
42.
Podsumowując, organ lokalny, który zamierza udzielić bezpośrednio podmiotowi wewnętrznemu zamówienia na publiczne usługi autobusowego transportu pasażerskiego, powinien to uczynić w zgodzie z warunkami określonymi w art. 5 ust. 2 rozporządzenia.
B.
Ingerencja organu lokalnego w udzielenie zamówienia publicznego i kontrola nad podmiotem wewnętrznym (drugie pytanie prejudycjalne w sprawach C‑266/17 i C‑267/17 i trzecie pytanie prejudycjalne w sprawie C‑266/17)
43.
Jednostki samorządu terytorialnego (powiaty), które w niniejszych dwóch sprawach udzieliły (lub zamierzały udzielić) zamówień publicznych swoim podmiotom wewnętrznym, utworzyły wraz z podobnymi jednostkami związki celowe (Verkehrsverbund) o większym zasięgu terytorialnym. Wśród uprawnień, w które zostały wyposażone te związki, znajduje się uprawnienie do ustalania wspólnych taryf na usługi transportu pasażerskiego na ich odnośnych terytoriach (
23
).
44.
Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy okoliczność ta stoi na przeszkodzie udzielaniu własnych zamówień publicznych przez każdy z dwóch organów lokalnych (powiatów) tworzących związki celowe.
45.
Jak już wskazałem, art. 5 ust. 2 akapit pierwszy rozporządzenia pozwala, by organy lokalne, samodzielnie lub w ramach związku z innymi, bezpośrednio udzielały zamówień publicznych podmiotom wewnętrznym „podlegając[ym] […] kontroli […] analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami”.
46.
Teoretycznie nie widzę powodu, dla którego przyznanie uprawnienia do zatwierdzania taryf związkowi celowemu miałoby podważyć „kontrolę analogiczną” pojedynczych organów nad ich podmiotem wewnętrznym. W tym punkcie zgadzam się zatem z opinią sądu odsyłającego. Ustalenie wspólnej taryfy przez związek celowy ułatwia użytkownikom, dzięki możliwości zakupu jednego biletu, korzystanie ze zintegrowanych usług transportowych, bez względu na to, który podmiot wewnętrzny wykonuje te usługi i z jakim organem lokalnym jest powiązany.
47.
Istotne jest natomiast to, czy istnieje nadal „analogiczna kontrola” ze strony każdej jednostki samorządu lokalnego (lub, w danym przypadku, wspólna kontrola grupy organów) nad podmiotem wewnętrznym. W zależności od struktury związku celowego przyznanie mu uprawnień może prowadzić do pozbawienia kompetencji organu lokalnego w takim stopniu, że ten ostatni nie będzie już sprawował nad podmiotem wewnętrznym kontroli porównywalnej z tą, którą sprawuje nad własnymi służbami.
48.
Ponieważ pytanie prejudycjalne ograniczone jest do przekazania na rzecz związku uprawnień związanych z taryfami, nie wydaje mi się, by okoliczność ta prowadziła koniecznie do zrzeczenia się kontroli nad podmiotem wewnętrznym. Ponadto każdy powiat, jako jednostka samorządu terytorialnego będąca członkiem związku celowego, bierze udział w podejmowaniu decyzji taryfowych dotyczących tego ostatniego, co oznacza, że zachowuje on kontrolę – aczkolwiek wspólną – również nad tym aspektem usługi.
49.
Oczywiście ostateczna ocena co do tego, czy w konkretnych okolicznościach obu postępowań powiaty – pojedynczo lub działając w związku celowym – zachowały kontrolę nad podmiotami wewnętrznymi, należy do sądu krajowego, jako że tylko on dysponuje materiałem dowodowym potrzebnym do jej dokonania (
24
). Prawdę mówiąc, postanowienia odsyłające nie zawierają wystarczających informacji, aby uzyskać wierny i kompletny obraz stosunków między władzami lokalnymi a podmiotem wewnętrznym.
50.
W tym samym kontekście trzecie pytanie prejudycjalne w sprawie C‑266/17 odnosi się do zmiany umowy spółki RV Köln przyjętej przez zgromadzenie wspólników w dniu 21 sierpnia 2015 r., która to zmiana ograniczyła prawo głosu wspólników tylko do tych, którzy udzielają zamówienia publicznego zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia. Sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy ta zmiana umowy spółki mogła wpłynąć na kontrolę sprawowaną przez udzielającą zamówienia jednostkę samorządu terytorialnego.
51.
W tym zakresie brzmienie postanowienia odsyłającego jest trudne do zrozumienia. W każdym razie w pkt 21 tego postanowienia wskazano, że „nie można obecnie przewidzieć, czy umowa spółki przypozwanej pozostanie w mocy w swojej dotychczasowej wersji lub po zmianach z dnia 21 sierpnia 2015 r.”. Wcześniej (pkt 6) wyjaśniono, że uchwała zmieniająca z dnia 21 sierpnia 2015 r. została zaskarżona i „zgodnie z prawomocnym wyrokiem […] jest obecnie dotknięt[a] bezskutecznością zawieszoną”.
52.
W tych okolicznościach (
25
) pytanie można by uznać za hipotetyczne, dotyczy ono bowiem okoliczności faktycznej (zmiany umowy spółki), której sam sąd odsyłający nie uznaje za istotną dla wydania jego orzeczenia, jako że zmiana ta nie jest obowiązująca.
53.
W każdym razie nowe brzmienie umowy spółki RV Köln prowadziłoby w tym przypadku jedynie do potwierdzenia, że powiat – właśnie dlatego, że to on udzielił zamówienia publicznego temu podmiotowi – jest uprawniony do głosu na zgromadzeniu wspólników, czyli może wykonywać przysługującą mu kontrolę nad spółką instrumentalną. Jak słusznie podkreśla sąd odsyłający, zmiana w § 17 ust. 1 zdanie trzecie umowy spółki „prowadzi do wzmocnienia wpływu tego wspólnika, który udziela publicznego zamówienia na usługi i na którego terytorium usługi transportu pasażerskiego mają być wykonywane”.
C.
W przedmiocie terytorium, na którym podmiot wewnętrzny może świadczyć usługi transportowe (pytania prejudycjalne czwarte i piąte w sprawie C‑266/17)
54.
Poprzez czwarte pytanie w sprawie C‑266/17 sąd odsyłający chciałby ustalić, czy podmiot wewnętrzny, któremu bezpośrednio udzielono zamówienia publicznego, może świadczyć usługi w zakresie lądowego transportu pasażerskiego nie tylko na terytorium jednostki samorządu terytorialnego udzielającej zamówienia, lecz także na terytorium innych jednostek samorządu terytorialnego tworzących związek celowy.
55.
Postanowienie odsyłające jest ponownie niejasne w tym zakresie. Z jego brzmienia można wnioskować, że to pytanie także jest hipotetyczne, gdyż:
–
w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jednostka samorządu terytorialnego wskazała, że usługi mają być świadczone „w swoim okręgu na liniach wchodzących na sąsiednie terytoria” (pkt 10 postanowienia);
–
okoliczność ta została potwierdzona przez sam sąd odsyłający, który stwierdził, że „podmiot wewnętrzny […] wykonuje te usługi – niezależnie od tego, że niektóre linie lub inne elementy składowe tej działalności mogą wchodzić na terytorium sąsiednich właściwych organów lokalnych – na terytorium organu powierzającego” (pkt 22 postanowienia).
56.
Nie można jednakże wykluczyć, że celem pytania jest wyjaśnienie, czy – niezależnie od tego, czy udzielenie zamówienia publicznego na rzecz RV Köln było zgodne z tą zasadą – spółka ta nie może świadczyć usług innym jednostkom samorządu terytorialnego, to znaczy nie może rozwinąć swojej działalności na ich terytoriach.
57.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia podmiot wewnętrzny może prowadzić działalność w zakresie publicznego transportu pasażerskiego jedynie na obszarze właściwego organu lokalnego. Właściwym organem lokalnym może być jednakże zarówno pojedynczy organ, jak i grupa organów (
26
). Nic nie stoi zatem na przeszkodzie temu, aby któraś z jednostek samorządu terytorialnego tworzących związek albo kilka takich jednostek powierzyły wykonywanie usług jednemu wspólnemu podmiotowi, nad którym sprawują kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi służbami. W takim przypadku podmiot wewnętrzny może wykonywać działalność na terytorium każdej z jednostek (tworzących związek), które powierzyły mu wykonywanie tej usługi.
58.
Możliwość ta nie jest zresztą nowością wynikającą jedynie z rozporządzenia. Rozwijając wyrok Teckal, Trybunał przyznał, że organy publiczne wykonują swoje funkcje w zakresie usług publicznych we współpracy z innymi, wykorzystując w tym celu wspólny podmiot instrumentalny, nad którym sprawują wspólnie kontrolę analogiczną (nie identyczną) do tej, którą sprawują nad własnymi służbami (
27
).
59.
W wyroku Coditel Brabant (
28
) rozważana była sprawa dotycząca jednostki samorządu terytorialnego, która w celu wykonywania swoich zadań „zamierza[ła] przystąpić do grupy składającej się z innych organów publicznych, takiej jak spółdzielnia międzygminna”. Trybunał dopuścił wspólną kontrolę sprawowaną przez jednostki samorządu terytorialnego, która nie musiała mieć charakteru indywidualnego (
29
).
60.
Reasumując, jeśli podmiot wewnętrzny jest wspólnym podmiotem instrumentalnym kilku jednostek samorządu terytorialnego, nad którym jednostki te sprawują (wspólną) kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawują nad własnymi służbami, przez terytorium, o którym mowa w art. 5 ust. 2 lit. b) rozporządzenia, należy rozumieć terytorium każdej z tych jednostek.
61.
W piątym pytaniu prejudycjalnym wydaje się, że sąd odsyłający nie odnosi się już do terytorium jednostek samorządu terytorialnego tworzących związek, lecz do terytorium innych „organów udzielających zamówienia”, które hipotetycznie mogły udzielić na rzecz RV Köln przed dniem 3 grudnia 2003 r. zamówień na usługi transportowe, czyli zamówień objętych systemem przejściowym zgodnie z art. 8 rozporządzenia.
62.
Przepis ten przewiduje szereg środków prowadzących do stopniowego wdrożenia zawartych w rozporządzeniu zasad dotyczących udzielania zamówień publicznych. Nie zgłębiając treści tego przepisu, wystarczy stwierdzić, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielone zgodnie z prawem wspólnotowym lub prawem krajowym, na zasadach i w terminach określonych w art. 8 ust. 3, mogą obowiązywać do czasu ich wygaśnięcia z pewnymi ograniczeniami.
63.
Ponieważ postanowienie odsyłające nie zawiera bardziej szczegółowych informacji, uważam, że wcześniejsze zamówienia, o których w nim mowa, zachowują moc obowiązującą na podstawie przepisów przejściowych wskazanego w pytaniu art. 8. W konsekwencji w związku z istnieniem w rozporządzeniu wyraźnego przepisu, który pozwala na utrzymanie w mocy tych zamówień, należy przyjąć, że ograniczenie terytorialne przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. b) ich nie obejmuje.
D.
Moment, w którym muszą być spełnione warunki określone w art. 5 ust. 2 rozporządzenia (szóste pytanie prejudycjalne w sprawie C‑266/17 i czwarte pytanie prejudycjalne w sprawie C‑267/17)
64.
Sąd odsyłający żywi wątpliwości co do tego, czy warunki wynikające z brzmienia art. 5 ust. 2 rozporządzenia muszą być spełnione: a) w momencie bezpośredniego udzielenia zamówienia publicznego czy b) w momencie, w którym właściwy organ ma opublikować w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zgodnie z art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia, informację o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia.
65.
Artykuł 7 ust. 2 rozporządzenia, wymieniając informacje, które właściwy organ powinien zawrzeć w ogłoszeniu (przynajmniej rok przed bezpośrednim udzieleniem zamówienia), nie wymaga dokładnego określenia tożsamości podmiotu, któremu zamówienie zostanie udzielone. Nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby w okresie pomiędzy opublikowaniem ogłoszenia a udzieleniem zamówienia jednostka samorządu terytorialnego dokonała restrukturyzacji swoich podmiotów instrumentalnych w taki czy inny sposób: istotne jest, aby ostatecznie wybrany podmiot wewnętrzny spełniał wymogi prawne (w szczególności, aby pozostawał pod kontrolą organu powierzającego świadczenie usługi).
66.
Lektura art. 5 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 2 rozporządzenia skłania mnie więc do wniosku, że momentem, w którym warunki określone w tym pierwszym przepisie muszą zostać spełnione, jest właśnie moment bezpośredniego udzielenia zamówienia. Dopiero wtedy będzie znana tożsamość wybranego podmiotu, co stanowi kluczową informację konieczną do ustalenia, czy w danych okolicznościach właściwy organ sprawuje nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do tej, którą sprawuje nad własnymi służbami, i czy ów podmiot znajduje się, lub nie, w jednej z sytuacji określonych w art. 5 ust. 2 lit. b) i c) rozporządzenia.
E.
Świadczenie usług przez podmiot wewnętrzny za pośrednictwem spółki zależnej (trzecie pytanie prejudycjalne w sprawie C‑267/17)
67.
Podmiot wewnętrzny WestVerkehr GmbH świadczy faktycznie usługi publiczne w zakresie transportu za pośrednictwem spółki zależnej, w której wszystkie udziały należą do tego podmiotu. W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę brzmienie art. 5 ust. 2 lit. e) rozporządzenia („jeżeli rozważane jest podwykonawstwo […], podmiot wewnętrzny ma obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług”), sąd odsyłający zadaje pytanie, czy przepis ten dopuszcza powierzenie świadczenia usług spółce zależnej.
68.
Podwykonawstwo jest przewidziane w rozporządzeniu jako mechanizm otwarcia na inne niż wykonawca przedsiębiorstwa związane z nim stosunkiem umownym. Zakres usług świadczonych przez podwykonawców nie może jednak przekraczać ograniczonej procentowo części usługi, gdyż:
–
jeśli wykonawca jest autonomicznym przedsiębiorstwem, to znaczy nie jest podmiotem wewnętrznym, „jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego” (art. 4 ust. 7) (
30
);
–
jeśli natomiast wykonawcą jest podmiot wewnętrzny, „ma [on] obowiązek samodzielnego świadczenia przeważającej części usług” [art. 5 ust. 2 lit. e)].
69.
Nie sądzę jednak, aby w przypadku takim jak ten można było właściwie mówić o podwykonawstwie. Zgadzam się ze stanowiskiem, które powiat Heinsberg przedstawił w uwagach na piśmie, podkreślając, że stosunek między spółką zależną, w której wszystkie udziały należą do kontrolującego ją podmiotu wewnętrznego, a tym podmiotem nie jest faktycznie stosunkiem podwykonawstwa. Do zaistnienia podwykonawstwa wymagane są dwa autonomiczne przedsiębiorstwa (
31
), które ustalają między sobą warunki ich stosunku umownego „na zasadach równości, a nie zależności lub hierarchicznej podległości” (
32
).
70.
Podwykonawstwo, do którego odnoszą się cytowane wcześniej przepisy rozporządzenia, ma miejsce w przypadku, gdy podmiot wewnętrzny decyduje się na powierzenie świadczenia usług osobie trzeciej, która nie należy do jego struktury organizacyjnej (
33
). Jeśli jednak w tym samym celu korzysta on z usług spółki zależnej, w której posiada 100% udziałów i która jest w pełni przez niego kontrolowana do tego stopnia, że może jej narzucać decyzje gospodarcze, to z perspektywy funkcjonalnej wspomniane usługi świadczy w rzeczywistości ta sama jednostka gospodarcza i operacyjna. W związku z tym nie istnieje tak naprawdę osoba trzecia, której można by zlecić podwykonawstwo.
71.
W tych okolicznościach więź in-house łącząca powiat Heinsberg z jego podmiotem wewnętrznym (WestVerkehr GmbH) rozciąga się na spółkę zależną należącą w 100% do tego podmiotu, nad którym ów organ lokalny także sprawuje kontrolę (drugiego stopnia) równorzędną z kontrolą sprawowaną nad jego (pozostałymi) służbami.
72.
Tak więc art. 5 ust. 2 zdanie drugie lit. e) rozporządzenia nie wyklucza zlecania przez podmiot wewnętrzny świadczenia przeważającej części usług objętych zamówieniem spółce zależnej, w której posiada on 100% udziałów i którą w pełni kontroluje.
V. Wnioski
73.
W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Oberlandesgericht Düsseldorf (wyższy sąd krajowy w Düsseldorfie, Niemcy) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:
1)
Artykuł 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70:
–
ma zastosowanie do bezpośredniego udzielenia zamówienia publicznego przez właściwy organ lokalny podmiotowi wewnętrznemu, nad którym ów organ sprawuje kontrolę analogiczną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi służbami, w przypadku zamówień publicznych na usługi w zakresie transportu pasażerskiego, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z dyrektywą 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującą procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych lub z dyrektywą 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi;
–
nie stoi na przeszkodzie temu, by organy lokalne przyznały związkowi organów lokalnych, którego są członkami, uprawnienie do ustalania wspólnych taryf za usługę, pod warunkiem że przyznanie tego uprawnienia nie pozbawi owych organów możliwości sprawowania nad podmiotem wewnętrznym kontroli analogicznej do kontroli, jaką sprawują one nad własnymi służbami, co powinien ustalić sąd odsyłający;
–
nie wyłącza w stosunku do podmiotu wewnętrznego, któremu właściwy organ lokalny udzielił zamówienia na świadczenie usług, możliwości świadczenia tych usług za pośrednictwem w pełni kontrolowanej przez ów podmiot spółki zależnej, której może on narzucić swoje decyzje i w której posiada 100% udziałów;
–
pozwala na świadczenie przez podmiot wewnętrzny, jako podmiot instrumentalny wszystkich organów lokalnych tworzących związek, usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego na terytorium każdego z tych organów;
–
pozwala także na dalsze świadczenie usług przez podmiot wewnętrzny poza obszarem właściwości terytorialnej organu lokalnego udzielającego zamówienia publicznego, pod warunkiem że czyni to w ramach zamówień podlegających systemowi przejściowemu określonemu w art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007.
2)
Warunki wymagane do bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu, zgodnie z art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, muszą zostać spełnione w momencie bezpośredniego udzielenia zamówienia.
(
1
)	Język oryginału: hiszpański.
(
2
)	Rozporządzenie (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. 2007, L 315, s. 1) (zwane dalej „rozporządzeniem”).
(
3
)	Chodzi o spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, której udziałowcami są różne podmioty publiczne oraz powiat Rhein-Sieg (który uczestniczy w jej kapitale pośrednio poprzez spółkę zależną od niego w 100%).
(
4
)	Punkt 20 postanowienia odsyłającego.
(
5
)	Ogłoszenie opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 30 września 2015 r.
(
6
)	Punkt 10 postanowienia odsyłającego.
(
7
)	Ibidem, pkt 22.
(
8
)	Artykuł 10 statutu związku, zatytułowany „Tworzenie grupy organów”, stanowi, że „członkowie związku tworzą grupę organów w rozumieniu art. 5 ust. 2 zdanie pierwsze [rozporządzenia]. Jej członkowie są uprawnieni do bezpośredniego udzielania zamówień publicznych na usługi podmiotom wewnętrznym. Podmioty wewnętrzne mogą świadczyć usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego na terytorium wszystkich członków związku, które wykraczają poza linie odchodzące na terytoria sąsiednie. W tym celu wymagana jest w indywidualnym przypadku zgoda członka związku niemającego udziałów w podmiocie wewnętrznym na przewidziany w ramach związku dla jego terytorium publiczny miejski drogowy transport pasażerski. Decyzje o bezpośrednim udzieleniu zamówienia w powyższym znaczeniu uważa się za podjęte przez wszystkich członków związku”. Ponadto stanowi on, że „procedurę udzielenia zamówienia w charakterze instytucji zamawiającej zgodnie z art. 5 ust. 2 [rozporządzenia] przeprowadza z reguły członek, który kontroluje podmiot wewnętrzny w rozumieniu art. 5 ust. 2 powyższego rozporządzenia”.
(
9
)	Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2016 r.
(
10
)	Podczas rozprawy jedna ze stron podniosła zastrzeżenia co do możliwości zakwalifikowania przedsiębiorstwa, któremu udzielono zamówienia, jako podmiotu wewnętrznego. Niemniej jednak zdaniem sądu odsyłającego kwestia ta nie jest przedmiotem sporu.
(
11
)	Zgodnie z tym przepisem „zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE, przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania” (wyróżnienie moje).
(
12
)	Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 243) (zwane dalej „dyrektywami z 2014 r.”).
(
13
)	Wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562; zwany dalej „wyrokiem Teckal”).
(
14
)	I tak, art. 12 dyrektywy 2014/24 reguluje „zamówienia publiczne między podmiotami sektora publicznego”. Artykuł 28 dyrektywy 2014/25 określa „zamówienia między instytucjami zamawiającymi”.
(
15
)	Komunikat Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz.U. 2014, C 92, s. 1) wskazuje, że „ponieważ dyrektywy, o których mowa w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 (dyrektywa 2004/17/WE oraz dyrektywa 2004/18/WE), zostały uchylone i zastąpione wyżej wymienionymi dyrektywami, odniesienia do nich w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 należy rozumieć jako odniesienia do nowych dyrektyw” (pkt 2.1.1).
(
16
)	W toku rozprawy omawiano możliwość zastosowania jednych lub drugich przepisów równocześnie lub równolegle. Uważam jednak, że nie jest to czas na tę dyskusję, w odróżnieniu od przypadku, w którym chodziłoby o udzielenie zamówienia in-house po dniu 18 kwietnia 2016 r.
(
17
)	Zdaniem Komisji art. 5 ust. 2 rozporządzenia nie ma zastosowania w takich przypadkach, ponieważ ogranicza się on do koncesji. Stanowisko to prowadzi w istocie do antycypowania zastosowania przepisów in-house dyrektyw z 2014 r. do sytuacji objętych zakresem dyrektyw z 2004 r. Paradoksalnie, dokonując szczegółowej analizy pytań prejudycjalnych drugiego i następnych w sprawie C‑267/17, Komisja opiera swoje argumenty na treści tego przepisu.
(
18
)	Wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, pkt 31). Zobacz także wyrok z dnia 27 października 2016 r., Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817, pkt 32), z cytatem z wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, pkt 83).
(
19
)	Transpozycja tych dyrektyw powinna zostać dokonana najpóźniej do dnia 18 kwietnia 2016 r., zaś ogłoszenia o udzieleniu zamówień, których dotyczą postępowania główne, zostały opublikowane w dniach 30 września 2015 r. i 16 marca 2016 r.
(
20
)	Opinia w sprawie LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, pkt 70, 71).
(
21
)	Zobacz wyrok z dnia 27 października 2016 r., Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817, pkt 39).
(
22
)	Motyw 18 rozporządzenia.
(
23
)	Zakres tych kompetencji nie został szczegółowo opisany w postanowieniach odsyłających. Sąd odsyłający odnosi się jedynie do ustalania taryf.
(
24
)	Czynniki, które należy brać pod uwagę „w celu stwierdzenia, czy właściwy organ lokalny sprawuje taką kontrolę”, są określone w art. 5 ust. 2 lit. a) rozporządzenia.
(
25
)	Powiat Rhein-Sieg podnosi w swych uwagach na piśmie w sprawie C‑266/17, że „wbrew temu, co twierdzi sąd odsyłający, nowa wersja umowy spółki z dnia 21 sierpnia 2015 r. […] jest w pełni stosowana” (pkt 29).
(
26
)	Tak wyraźnie w ust. 2 akapicie pierwszym tego samego artykułu.
(
27
)	Wyrok z dnia 29 kwietnia 2007 r., Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227, pkt 62): „z orzecznictwa wynika, że w przypadku, gdy kilka jednostek kontroluje jedno przedsiębiorstwo, przesłanka dotycząca zasadniczej części jego działalności może zostać spełniona, jeśli przedsiębiorstwo to wykonuje swoją działalność w zasadniczej części niekoniecznie na rzecz takiej czy innej jednostki, lecz na rzecz wszystkich ich łącznie (ww. wyrok [z dnia 11 maja 2006 r.] w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei [C‑340/04, EU:C:2006:308], pkt 70)”.
(
28
)	Wyrok z dnia 13 listopada 2008 r. (C‑324/07, EU:C:2008:621).
(
29
)	Ibidem, pkt 54 i sentencja: „W przypadku, gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ publiczny zostaje członkiem spółdzielni międzygminnej, której wszyscy członkowie są organami publicznymi, aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, może ona być sprawowana łącznie przez te organy, podejmujące decyzje, w danym przypadku, większością głosów”.
(
30
)	W wyroku z dnia 27 października 2016 r., Hörmann Reisen (C‑292/15, EU:C:2016:817), Trybunał rozważał zastosowanie tego artykułu do przetargu przeprowadzonego na podstawie dyrektywy 2004/18 i uznał, że ustalenie obowiązku wykonania świadczenia przez podmiot na poziomie 70% nie jest sprzeczne z art. 7 ust. 4 rozporządzenia.
(
31
)	Motyw 19 rozporządzenia, wspominając o podwykonawstwie, odnosi się do udziału przedsiębiorstw „innych niż podmiot świadczący usługi publiczne” (wyróżnienie moje).
(
32
)	Odsyłam do mojej opinii w sprawie LitSpecMet (C‑567/15, EU:C:2017:319, pkt 71 i nast.).
(
33
)	To samo stanowisko przedstawiłem w opinii w sprawie LitSpec Met (C‑567/15, EU:C:2017:319, pkt 79): „instytucja zamawiająca może posługiwać się podmiotami instrumentalnymi wewnątrz przedstawionych już granic w celu zlecenia im pewnych zadań, które zasadniczo powinny być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz są z niego zwolnione […]. Jednakże w wypadku gdy samym podmiotom instrumentalnym brakuje wystarczających środków, aby samodzielnie sprostać zleceniom instytucji zamawiającej i są zobowiązane korzystać z podmiotów trzecich, aby je zrealizować, znikają względy uzasadniające wyjątku in house i wychodzi na jaw w rzeczywistości ukryte (pod)zamówienie publiczne, w którego ramach instytucja zamawiająca nabywa poprzez pośrednika (podmiot instrumentalny) towary i usługi od podmiotów trzecich, bez stosowania dyrektyw, które powinny regulować jego udzielenie”.