ORDINANZA DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
11 novembre 2020 (*)
«Procedimento sommario – Appalti pubblici di servizi – Domanda di provvedimenti provvisori – Nuova domanda – Fatti nuovi – Insussistenza dell’urgenza»
Nella causa T‑849/19 R II,
Leonardo SpA, con sede in Roma (Italia), rappresentata da M. Esposito, F. Caccioppoli e G. Calamo, avvocati,
ricorrente,
contro
Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera (Frontex), rappresentata da H. Caniard, C. Georgiadis, A. Gras e S. Drew, in qualità di agenti, assistiti da M. Vanderstraeten, F. Biebuyck e V. Ost, avvocati,
convenuta,
avente ad oggetto una domanda basata sugli articoli 278 e 279 TFUE e diretta alla concessione di provvedimenti provvisori miranti alla sospensione dell’esecuzione del bando di gara FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, pubblicato il 18 ottobre 2019 da Frontex, intitolato «Sistemi aerei a pilotaggio remoto (RPAS) per la sorveglianza aerea marittima a lungo raggio e media altitudine», e dei rispettivi atti allegati, degli avvisi relativi a informazioni complementari o degli avvisi di rettifica, dei chiarimenti resi da Frontex concernenti la lex specialis,
del verbale della riunione informativa tenutasi presso Frontex il 28 ottobre 2019, della decisione di aggiudicazione di detto appalto nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o conseguente,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
ha emesso la seguente
Ordinanza
Fatti, procedimento e conclusioni delle parti
1        Il 18 ottobre 2019, con bando di gara pubblicato nel Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GU 2019/S 0202-490010), l’Agenzia europea della guardia di frontiera e costiera (Frontex) ha indetto la procedura di gara d’appalto FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG, intitolato «Sistemi aerei a pilotaggio remoto (RPAS) per la sorveglianza aerea marittima a lungo raggio e media altitudine» (in prosieguo: il «bando di gara impugnato»), al fine di acquisire servizi di sorveglianza aerea per il dominio marittimo attraverso sistemi aerei a pilotaggio remoto a media altitudine e lunga durata («MALE RPAS»).
2        L’articolo II.2.4 del bando di gara impugnato precisa che «l’oggetto dell’appalto è concludere un contratto quadro multiplo per i servizi di sorveglianza aerea marittima con sistemi aerei a pilotaggio remoto a lungo raggio, la fornitura di informazioni tramite il portale di missione remoto e la condivisione di immagini operative composte e/o dati grezzi». Inoltre, detto articolo specifica che «Frontex intende aggiudicare il contratto quadro ad un massimo di tre (3) contraenti, classificandoli in ordine “a cascata” (1º, 2º, 3º), a condizione che vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfi i criteri di selezione e un numero sufficiente di offerte ammissibili che soddisfino i criteri di aggiudicazione».
3        La ricorrente, Leonardo SpA, società attiva nel settore aerospaziale, della difesa e della sicurezza, alla quale Frontex aveva aggiudicato, nel 2017, il lotto n. 2 del bando di gara d’appalto precedente dedicato ai droni del tipo «RPAS Small MALE», non ha potuto partecipare alla gara d’appalto, lanciata dal bando di gara impugnato, a causa delle specifiche tecniche richieste.
4        Il termine per la presentazione delle offerte, conformemente alle modifiche avvenute in corso di gara, è stato fissato al 13 dicembre 2019 e quello per l’apertura delle buste al 20 dicembre 2019. Tre società hanno presentato offerte.
5        Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 dicembre 2019, la ricorrente ha proposto un ricorso diretto all’annullamento del bando di gara impugnato e ad ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito e futuro.
6        Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale il giorno stesso, la ricorrente ha proposto una domanda di provvedimenti provvisori, nella quale ha chiesto, in sostanza, al Presidente del Tribunale di sospendere l’esecuzione del bando di gara impugnato e degli atti ad esso allegati e di condannare Frontex alle spese.
7        Con ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), il Presidente del Tribunale ha respinto la domanda della ricorrente diretta alla sospensione dell’esecuzione del bando di gara impugnato.
8        Il 31 maggio 2020, il comitato di valutazione delle offerte ha presentato la sua relazione di valutazione all’ordinatore competente.
9        Il 12 giugno 2020, l’ordinatore competente ha approvato la relazione di valutazione delle offerte e ha firmato la decisione di aggiudicazione dell’appalto (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione controversa») nonché le lettere inviate ai tre concorrenti per informarli dello stato del procedimento. Poiché non aveva partecipato al procedimento, la ricorrente non ha ricevuto copia di tali lettere.
10      Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale l’11 agosto 2020, la ricorrente ha proposto il presente ricorso. In sostanza, essa chiede al Tribunale di dichiarare l’annullamento della decisione di aggiudicazione controversa, nonché di qualunque altro atto presupposto, connesso o conseguente, e di ordinare a Frontex di produrre alcuni documenti concernenti la gara d’appalto, conformemente all’articolo 91 del regolamento di procedura del Tribunale.
11      Con separata istanza, depositata presso la cancelleria del Tribunale il 12 agosto 2020, la ricorrente ha proposto la domanda di provvedimenti provvisori in esame, chiedendo, sostanzialmente, al Presidente del Tribunale di:
–        sospendere l’esecuzione degli atti impugnati con il ricorso iniziale nonché di quelli oggetto della memoria di adattamento;
–        condannare Frontex alle spese.
12      Il giorno stesso, la ricorrente ha presentato una memoria integrativa della domanda di provvedimenti provvisori.
13      Nelle proprie osservazioni sulla domanda di provvedimenti provvisori, depositate presso la cancelleria del Tribunale il 31 agosto e il 2 settembre 2020, Frontex chiede che il Tribunale voglia:
–        respingere la domanda di provvedimenti provvisori e la memoria integrativa di detta domanda;
–        riservare la pronuncia sulle spese sino alla decisione del Tribunale nel merito.
In diritto
14      Dal combinato disposto degli articoli 278 e 279 TFUE, da un lato, e dell’articolo 256, paragrafo 1, TFUE, dall’altro, risulta che il giudice del procedimento sommario, ove reputi che le circostanze lo richiedano, può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre i provvedimenti provvisori necessari, in applicazione dell’articolo 156 del regolamento di procedura. L’articolo 278 TFUE sancisce, tuttavia, il principio del carattere non sospensivo dei ricorsi, poiché gli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione beneficiano di una presunzione di legittimità. Pertanto, solo in via eccezionale il giudice del procedimento sommario può ordinare la sospensione dell’esecuzione di un atto impugnato dinanzi al Tribunale o disporre provvedimenti provvisori (ordinanza del 19 luglio 2016, Belgio/Commissione, T‑131/16 R, EU:T:2016:427, punto 12).
15      L’articolo 156, paragrafo 4, prima frase, del regolamento di procedura dispone che le domande di provvedimenti provvisori debbono precisare «l’oggetto della controversia, i motivi di urgenza nonché gli argomenti in fatto e in diritto che giustifichino prima facie la concessione del provvedimento provvisorio richiesto».
16      Pertanto, la sospensione dell’esecuzione e gli altri provvedimenti provvisori possono essere accordati dal giudice del procedimento sommario se è dimostrato che la loro concessione è giustificata prima facie in fatto e in diritto (fumus boni iuris) e che gli stessi sono urgenti, in quanto occorre, per evitare un danno grave e irreparabile agli interessi del richiedente, che essi siano emanati e producano i loro effetti prima della decisione nel procedimento principale. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che le domande di provvedimenti provvisori devono essere respinte una volta che uno di essi non sussiste. Il giudice del procedimento sommario procede altresì, se del caso, alla ponderazione degli interessi in gioco (v. ordinanza del 2 marzo 2016, Evonik Degussa/Commissione, C‑162/15 P-R, EU:C:2016:142, punto 21 e giurisprudenza ivi citata).
17      Nell’ambito di tale valutazione globale, il giudice del procedimento sommario dispone di un ampio potere discrezionale ed è libero di stabilire, considerate le particolarità del caso di specie, il modo in cui vanno accertate le varie condizioni in questione, nonché l’ordine in cui condurre tale esame, posto che nessuna norma di diritto gli impone uno schema di analisi predeterminato per valutare la necessità di statuire in via provvisoria [v. ordinanza del 19 luglio 2012, Akhras/Consiglio, C‑110/12 P(R), non pubblicata, EU:C:2012:507, punto 23 e giurisprudenza ivi citata].
18      Alla luce degli elementi contenuti nel fascicolo, il presidente del Tribunale ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per statuire sulla presente domanda di provvedimenti provvisori, senza che sia necessario sentire preliminarmente le osservazioni orali delle parti.
19      Ai sensi dell’articolo 160 del regolamento di procedura, il rigetto della domanda relativa a un provvedimento provvisorio non impedisce alla parte principale richiedente di presentare una nuova domanda basata su fatti nuovi.
20      Secondo una giurisprudenza consolidata, per «fatti nuovi», ai sensi di tale disposizione, occorre intendere fatti che vengano alla luce dopo l’adozione dell’ordinanza che rigetta la prima domanda di provvedimenti provvisori, o che il ricorrente non abbia potuto invocare in tale prima domanda o nel corso del procedimento sfociato in detta ordinanza di rigetto, e che siano rilevanti ai fini della valutazione del caso in esame (v. ordinanza del 25 ottobre 2018, Laboratoire Pareva/Commissione, T‑347/18 R II, non pubblicata, EU:T:2018:730, punto 9 e giurisprudenza ivi citata).
21      Occorre pertanto verificare se, nella presente domanda di provvedimenti provvisori, la ricorrente abbia dimostrato l’esistenza di fatti nuovi, tali da rimettere in discussione le valutazioni del giudice del procedimento sommario nell’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154).
22      Per quanto concerne la condizione relativa all’urgenza, esaminata nell’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), la ricorrente afferma, in sostanza, nella presente domanda di provvedimenti provvisori, da un lato, che Frontex avrebbe aggiudicato l’appalto il 12 giugno 2020 in base a un meccanismo detto «a cascata» e, dall’altro, che Frontex non avrebbe risposto positivamente alla domanda di accesso che la ricorrente le avrebbe rivolto in merito ai documenti relativi alla fase di aggiudicazione dell’appalto. A suo parere, gli ostacoli alla sua partecipazione alla gara d’appalto avrebbero un’incidenza diretta sul suo patrimonio, sulle sue legittime aspettative a che l’appalto le sia aggiudicato e sulla sua dignità, la sua immagine e la sua credibilità a causa del suo diritto assoluto di partecipare a tutti gli appalti pubblici.
23      Frontex contesta l’argomento della ricorrente.
24      A questo proposito, occorre analizzare se i fatti nuovi invocati dalla ricorrente consentano di dimostrare che la condizione relativa all’urgenza, ai sensi della giurisprudenza citata nel precedente punto 16, sia soddisfatta nel caso di specie.
25      Al fine di dimostrare l’urgenza, la ricorrente invoca due fatti nuovi i quali, a suo parere, avrebbero le stesse conseguenze di quelli dedotti nel quadro della domanda di provvedimenti provvisori che ha portato all’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), ossia un’incidenza diretta sul suo patrimonio, sulle sue legittime aspettative a che l’appalto le sia aggiudicato e sulla sua dignità, la sua immagine e la sua credibilità a causa del suo diritto assoluto di partecipare a tutti gli appalti pubblici.
26      Tuttavia, anche ipotizzando che i fatti nuovi abbiano le conseguenze asserite dalla ricorrente, essi non consentono di dimostrare che quest’ultima subirebbe un danno grave e irreparabile ai sensi della giurisprudenza citata nel precedente punto 16, per gli stessi motivi illustrati nei punti da 24 a 32 dell’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154).
27      Infatti, in primo luogo, come ricordato dal giudice del procedimento sommario nell’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), secondo una giurisprudenza costante, un danno di tipo pecuniario non può essere considerato, salvo circostanze eccezionali, come irreparabile, dato che, in linea generale, un risarcimento pecuniario è in grado di ripristinare la situazione del soggetto leso anteriore al verificarsi del danno. Un tale danno potrebbe essere riparato, in particolare, nell’ambito di un’azione risarcitoria proposta sulla base degli articoli 268 e 340 TFUE (v. ordinanza del 14 gennaio 2016, AGC Glass Europe e a./Commissione, C‑517/15 P-R, EU:C:2016:21, punto 53 e giurisprudenza ivi citata).
28      Per di più, in base a una consolidata giurisprudenza, il giudice del procedimento sommario deve disporre di indicazioni concrete e precise, suffragate da prove documentali dettagliate e certificate, le quali attestino la situazione della parte che sollecita le misure provvisorie e consentano di stabilire le conseguenze che verosimilmente deriverebbero dalla mancata concessione delle misure richieste. Ne consegue che detta parte, in particolare quando invoca il verificarsi di un danno di natura finanziaria, in linea di principio deve produrre, con il sostegno di prove, un’immagine fedele e globale della sua situazione finanziaria (v. ordinanza del 10 luglio 2018, Synergy Hellas/Commissione, T‑244/18 R, non pubblicata, EU:T:2018:422, punto 27 e giurisprudenza ivi citata).
29      Orbene, così come nell’ambito della domanda di provvedimenti provvisori che ha portato all’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), la ricorrente non ha fornito né nella presente domanda di provvedimenti provvisori, né nella memoria integrativa di quest’ultima, nessuna indicazione concreta e precisa, suffragata da prove documentali dettagliate e certificate, conformemente ai requisiti della giurisprudenza citata nel precedente punto 28, che dimostri la sua situazione finanziaria e consenta di valutare le conseguenze che deriverebbero verosimilmente dall’assenza delle misure richieste.
30      In secondo luogo, occorre ricordare che la ricorrente non detiene un diritto assoluto di partecipazione a tutti gli appalti pubblici. Come illustrato nell’ordinanza del 20 aprile 2020, Leonardo/Frontex (T‑849/19 R, non pubblicata, EU:T:2020:154), l’amministrazione aggiudicatrice può avvalersi, entro certi limiti, della facoltà, prevista nel punto 17 dell’allegato I al regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 luglio 2018, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione, che modifica i regolamenti (UE) n. 1296/2013, (UE) n. 1301/2013, (UE) n. 1303/2013, (UE) n. 1304/2013, (UE) n. 1309/2013, (UE) n. 1316/2013, (UE) n. 223/2014, (UE) n. 283/2014 e la decisione n. 541/2014/UE e abroga il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 (GU 2018, L 193, pag. 1), di formulare specifiche tecniche in termini, segnatamente, di livelli di qualità o di prestazioni o di requisiti funzionali.
31      In terzo luogo, va ricordato che gli elementi essenziali e principali del contratto stipulato in esito a una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico sono, da un lato, l’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa aggiudicataria e, dall’altro, il pagamento della somma contrattualmente prevista da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Viceversa, considerazioni attinenti alla reputazione dell’offerente selezionato e alla possibilità per lo stesso di avvalersi dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di prestigio come referenza nell’ambito di una futura gara, o in altri contesti concorrenziali, vertono unicamente su elementi accidentali e accessori del suddetto contratto. Orbene, se il fatto che un offerente escluso subisca un grave lucro cessante non ottenendo la somma prevista contrattualmente, elemento essenziale e principale dell’appalto pubblico di cui trattasi, non può giustificare la concessione di un provvedimento provvisorio, lo stesso deve valere, a maggior ragione, per quanto riguarda la perdita di tali elementi accidentali e accessori (v., in tal senso, ordinanza del 30 maggio 2017, Enrico Colombo e Corinti Giacomo/Commissione, T‑690/16 R, non pubblicata, EU:T:2017:370, punto 55 e giurisprudenza ivi citata).
32      Da tutto quanto precede risulta che la domanda di provvedimenti provvisori dev’essere respinta, in quanto la ricorrente non dimostra l’urgenza, senza che sia necessario esaminare la ricevibilità di detta domanda, di pronunciarsi sul fumus boni iuris o procedere alla ponderazione degli interessi.
33      In forza dell’articolo 158, paragrafo 5, del regolamento di procedura, le spese devono essere riservate.
Per questi motivi,
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
così provvede:
1)      La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2)      Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 11 novembre 2020
Il cancelliere
Il presidente
E. Coulon
M. van der Woude
*      Lingua processuale: l’italiano.