62006CC0205
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
SR. M. POIARES MADURO
presentadas el 10 de julio de 2008 (
1
)
Asunto C-205/06
Comisión de las Comunidades Europeas
contra
República de Austria
«Incumplimiento de Estado — Infracción del artículo 307 CE, párrafo segundo — Falta de adopción de las medidas apropiadas para eliminar las incompatibilidades entre los convenios bilaterales celebrados con países terceros antes de la adhesión del Estado miembro a la Unión Europea y el Tratado CE — Acuerdos celebrados por la República de Austria con la República de Corea, la República de Cabo Verde, la República Popular China, Malasia, la Federación de Rusia y la República de Turquía en materia de inversiones»
1.
Los presentes asuntos versan sobre convenios de inversión celebrados por Austria o Suecia, por un lado, y diversos países terceros, por otro, con arreglo a los cuales se garantiza a los inversores la transferencia de capitales relacionados con sus inversiones.
2.
Todos estos convenios de inversión bilaterales son anteriores a la adhesión de Austria y Suecia y, por tanto, se rigen por el artículo 307 CE. Con arreglo a dicho artículo, Austria y Suecia están obligados a recurrir a todos los medios apropiados para eliminar cualquier incompatibilidad con el Tratado contenida en dichos convenios. La Comisión alega que Austria y Suecia han incumplido dicha obligación en la medida en que sus convenios no contienen disposiciones relativas a las restricciones a la libre circulación de capitales hacia y desde países terceros previstas en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, y no han actuado para rectificar esta situación.
3.
En consecuencia, «se imputa» a Austria y a Suecia haber salvaguardado la libre circulación de capitales hacia y desde países terceros con demasiado celo. Sin embargo, el problema central en estos asuntos no reside en esta aparente paradoja. Aunque los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, permiten las restricciones a la libre circulación de capitales, la Comunidad aún no ha establecido dichas restricciones respecto de los países terceros involucrados. ¿En qué medida puede acusarse a Austria y Suecia de no haber eliminado una incompatibilidad que, a lo que parece, aún no se ha materializado?
I. Marco fáctico y legal
4.
Austria concluyó varios convenios bilaterales de inversión con países terceros antes de su adhesión a la Unión Europea. (
2
) Dichos acuerdos contienen una cláusula denominada «transferencia», que garantiza a los inversores de cada parte la libre transferencia, sin retrasos indebidos, de capitales relacionados con su inversión.
5.
Antes de la adhesión, Suecia también concluyó un número de convenios bilaterales de inversión con países terceros que contienen una cláusula de transferencia. (
3
) En los convenios de Suecia, esta cláusula autoriza la transferencia de varios tipos de capitales relacionados con inversiones, en particular los beneficios, los productos derivados de la liquidación, la devolución de préstamos y el pago de gastos. En determinados convenios se declara que la transferencia se realizará de acuerdo con la normativa nacional aplicable.
6.
La importancia de los convenios de inversión comenzó a aumentar en los años noventa, e incluso dio lugar a negociaciones fallidas dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico para establecer un instrumento multilateral. En cambio, se desarrolló una red de acuerdos bilaterales, que hoy en día se cuentan por miles. Austria y Suecia han alegado, sin que la Comisión les haya contradicho, que las cláusulas de transferencia recogidas en sus convenios son estándar, y sin duda centrales, a este tipo de convenio.
7.
El Tratado coloca la libre circulación de capitales hacia y desde países terceros en pie de igualdad con la libre circulación de capitales entre Estados miembros. El artículo 56 CE prohíbe todas las restricciones a ambos tipos de movimientos de capitales, así como las restricciones sobre los pagos entre Estados miembros y hacia y desde países terceros. No obstante, el Tratado (en particular el artículo 58 CE, que establece varias justificaciones), permite a los Estados miembros y, lo que es más importante en lo que respecta a los presentes asuntos, a la propia Comunidad, imponer determinadas restricciones.
8.
El artículo 57 CE, apartado 2, permite a la Comunidad regular los movimientos de capitales hacia y desde países terceros, incluso introduciendo restricciones:
«Aunque procurando alcanzar el objetivo de la libre circulación de capitales entre Estados miembros y terceros países en el mayor grado posible, y sin perjuicio de lo dispuesto en los demás capítulos del presente Tratado, el Consejo podrá, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, adoptar medidas relativas a los movimientos de capitales, con destino a terceros países o procedentes de ellos, que supongan inversiones directas, incluidas las inmobiliarias, el establecimiento, la prestación de servicios financieros o la admisión de valores en los mercados de capitales. Se exigirá unanimidad para adoptar medidas en virtud del presente apartado que supongan un retroceso respecto de la liberalización contemplada en la legislación comunitaria sobre movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos.»
9.
La Comunidad también puede adoptar medidas de salvaguardia para afrontar dificultades en la unión económica y monetaria, como se detalla en el artículo 59 CE:
«Cuando en circunstancias excepcionales los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la unión económica y monetaria, el Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al BCE, podrá adoptar respecto a terceros países, por un plazo que no sea superior a seis meses, las medidas de salvaguardia estrictamente necesarias.»
10.
Por último, con arreglo al artículo 60 CE, apartado 1, la Comunidad puede restringir las relaciones económicas con países terceros, incluyendo el movimiento de capitales, sobre la base de una acción conjunta relacionada con la política exterior y de seguridad común:
«Si, en los casos contemplados en el artículo 301, se considerare necesaria una acción de la Comunidad, el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 301, podrá tomar las medidas urgentes que sean necesarias sobre movimiento de capitales y sobre pagos respecto de los terceros países de que se trate.»
El artículo 301 CE, mencionado en esta disposición, establece:
«Cuando una posición común o una acción común, adoptadas con arreglo a las disposiciones del Tratado de la Unión Europea relativas a la política exterior y de seguridad común, impliquen una acción de la Comunidad para interrumpir o reducir parcialmente o en su totalidad las relaciones económicas con uno o varios terceros países, el Consejo adoptará las medidas urgentes necesarias. El consejo decidirá por mayoría cualificada a propuesta de la Comisión.»
11.
A pesar de las posibilidades mencionadas, la Comunidad aún no ha establecido ninguna restricción que pueda afectar a la libre circulación de capitales hacia y desde los países terceros que son parte en los convenios celebrados con Austria y Suecia. En particular, la Comunidad aún no ha hecho uso del artículo 57 CE, apartado 2, para regular este ámbito; no ha sido necesario introducir las medidas de salvaguardia previstas en el artículo 59 CE y, mientras que el Consejo ha hecho uso del artículo 60 CE, apartado 1, no ha adoptado medidas significativas contra ninguno de esos países. (
4
)
12.
El artículo 307 CE sería de aplicación si surgiera algún conflicto entre los convenios celebrados por Austria y Suecia y el Tratado. De acuerdo con dicho artículo, los convenios seguirían en vigor, pero Austria y Suecia estarían obligados a recurrir a todos los medios apropiados para eliminar la incompatibilidad:
«Las disposiciones del presente Tratado no afectarán a los derechos y obligaciones que resulten de convenios celebrados, con anterioridad al 1 de enero de 1958 o, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra.
En la medida en que tales convenios sean incompatibles con el presente Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado. En caso necesario, los Estados miembros se prestarán ayuda mutua para lograr tal finalidad y adoptarán, en su caso, una postura común.
En la aplicación de los convenios mencionados en el párrafo primero, los Estados miembros tendrán en cuenta el hecho de que las ventajas concedidas en el presente Tratado por cada uno de los Estados miembros son parte integrante del establecimiento de la Comunidad y están, por ello, inseparablemente ligadas a la creación de instituciones comunes, a la atribución de competencias en favor de estas últimas y a la concesión de las mismas ventajas por parte de los demás Estados miembros.»
II. Procedimiento administrativo previo
13.
Con arreglo al artículo 226 CE, el 12 de mayo de 2004 la Comisión envió escritos a Austria y a Suecia en los que expresaba su opinión de que sus convenios bilaterales con países terceros podrían entrar en conflicto con la aplicación por parte de la Comunidad de las restricciones previstas en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1. Preguntó a Austria y a Suecia si habían adoptado alguna medida para eliminar las incompatibilidades con arreglo al artículo 307 CE que había identificado.
14.
En sus respuestas de 14 y, respectivamente, Austria y Suecia negaron la existencia de tales incompatibilidades. Esto llevó a la Comisión a emitir dos dictámenes motivados el, con un plazo de dos meses para que Austria y Suecia cumplieran con su obligación en virtud del artículo 307 CE y eliminaran la presunta incompatibilidad.
15.
En respuesta a los dictámenes motivados, tanto Austria como Suecia continuaron negando la existencia de ninguna incompatibilidad y Austria añadió que, al revisar su modelo de convenios de inversión bilaterales, adoptaría una cláusula relativa a las «organizaciones de integración económica regional» que evitaría conflictos con las obligaciones establecidas por el Tratado.
16.
A la luz de estas respuestas, la Comisión interpuso los presentes recursos con arreglo al artículo 226 CE. Finlandia, Alemania, Hungría y Lituania solicitaron intervenir en apoyo de las conclusiones de Alemania y Austria.
III. Análisis
17.
El conflicto principal entre la Comisión y los Estados miembros yace en la existencia de una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE. La resolución de este conflicto se habría visto muy simplificada si la Comunidad ya hubiera aplicado restricciones al movimiento de capitales hacia y desde los países terceros que son parte en los convenios con Austria y Suecia. Sin embargo, la Comunidad aún no lo ha hecho. El problema estriba en delimitar el alcance de las obligaciones de Austria y Suecia en el ínterin. Hasta que la Comunidad aplique estas restricciones, dicen los Estados miembros, cualquier incompatibilidad sería meramente «hipotética». Por otro lado, la Comisión alega que, en cualquier caso, dicha incompatibilidad es suficiente para activar el mecanismo del artículo 307 CE y obligar a Austria y a Suecia a modificar los convenios.
18.
El concepto de incompatibilidad del artículo 307 CE está compuesto, lógicamente, por dos elementos en conflicto: una obligación establecida por el Tratado y un convenio con un Estado tercero. (
5
)
19.
En consecuencia, analizaré en primer lugar si alguna de las alegaciones de la Comisión basta para considerar que existe una obligación establecida por el Tratado (A). Posteriormente, examinaré las alegaciones de los Estados miembros, según las cuales, en cualquier caso, los convenios de inversión no pueden generar una obligación internacional conflictiva (B). Por último, si la combinación de ambos elementos resulta en la existencia de una incompatibilidad, analizaré si Austria y Suecia la han abordado adecuadamente y el alcance de su obligación de hacerlo (C).
20.
A lo largo de estas conclusiones, resultará patente que las obligaciones de los Estados miembros respecto de una eventual acción de la Comunidad tienen un carácter muy particular. Parafraseando a Saint-Exupéry, su obligación no es prever el futuro, sino permitirlo. (
6
)
A. La obligación establecida por el Tratado
21.
La Comisión ha sugerido tres fuentes de obligaciones establecidas por el Tratado que podrían hacer que entrara en juego el artículo 307 CE: i) la legislación derivada prevista en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1; ii) los propios artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1; iii) el deber de cooperación leal. (
7
) Los examinaré sucesivamente.
22.
También abordaré iv) la aparente paradoja que surge en estos asuntos, relativa a la invocación del artículo 307 CE para atacar convenios que profundizan en la obligación existente con arreglo al artículo 56 CE de establecer la libre circulación de capitales hacia y desde países terceros.
i) Legislación derivada prevista en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1
23.
Tanto la legislación primaria como la derivada pueden dar origen a una obligación establecida por el Tratado a los efectos del artículo 307 CE. Pero, ¿puede tal obligación derivarse de legislación que aún no existe, como la prevista por los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1?
24.
La respuesta es obviamente no. La incompatibilidad a la que se refiere el artículo 307 CE debe ser el resultado de dos obligaciones en conflicto. A falta de normativa —primaria o derivada— no hay obligación, y por tanto, no existe incompatibilidad. (
8
)
ii) Artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1
25.
Contrariamente a la legislación derivada que autorizan, los propios artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, no precisan de ninguna actuación de la Comunidad para ser legalmente vinculantes. Ya son vinculantes en el procedimiento legislativo; la cuestión es si también imponen una obligación a los Estados miembros.
26.
El tenor literal de los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, no indica que lo sean. Dichos artículos simplemente habilitan a la Comunidad para actuar. Si han de tener como resultado una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE, esta habilitación debe implicar una obligación para los Estados miembros. Sin embargo, es difícil inferir dicha obligación de los artículos mismos. (
9
)
27.
Contrariamente a lo que ha afirmado la Comisión, esta obligación no puede nunca consistir en modificar convenios porque puedan resultar incompatibles con la normativa que la Comunidad es competente para aprobar. La obligación de modificación es el efecto de aplicar el artículo 307 CE. Pero, para que el artículo 307 CE entre en juego, sigue siendo necesario encontrar una obligación que incumba a los Estados miembros donde sólo existe la autorización para que la Comunidad actúe.
28.
Existe únicamente un supuesto en el que la autorización conduce a una obligación: cuando la Comunidad tiene competencias exclusivas. En este supuesto, los Estados miembros están obligados a abstenerse de legislar. Sin embargo ésta no es la situación en el presente asunto. Hasta que la Comunidad actúe, los Estados miembros son libres de regular el movimiento de capitales hacia y desde países terceros. (
10
) En otras palabras, la competencia es compartida.
29.
Como han señalado algunos de los Estados miembros intervinientes, imponer una obligación a los Estados miembros de que se abstengan de legislar, mediante medidas nacionales o instrumentos internacionales, para evitar un conflicto potencial con futura normativa comunitaria podría convertir la libre circulación de capitales hacia y desde terceros países en un ámbito de competencia exclusiva. De hecho, cualquier ámbito de competencias compartidas podría verse abocado a sufrir el mismo destino.
30.
La respuesta de la Comisión es que los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, tienen un contenido tan específico que las obligaciones de los Estados miembros están limitadas, al contrario de lo que ocurre con otros ámbitos de competencia compartida. Por lo tanto, la Comisión parece aceptar que la competencia se convertiría en exclusiva, pero de forma limitada. Sin embargo, no veo que esto sea una razón para alejarse del principio de competencia compartida e impedir a los Estados miembros que legislen a falta de acción comunitaria. Al contrario, estoy convencido de que la respuesta a si los Estados miembros tienen obligaciones no depende del alcance de la competencia, sino que debería ser aplicable a todos los ámbitos de competencia compartida.
31.
Como quedará más claro en el epígrafe iii) infra, albergo cierta preocupación sobre los efectos que el ejercicio por parte de los Estados miembros de su competencia compartida mediante la celebración de convenios internacionales pueda tener sobre la libertad y la efectividad de la propia competencia comunitaria. No obstante, no creo que el modo correcto de afrontar este problema sea transformar estas disposiciones habilitadoras en competencias exclusivas supuestamente limitadas.
32.
En consecuencia, considero que los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, simplemente facultan a la Comunidad para actuar y no imponen una obligación a los Estados miembros. Por sí mismos, no pueden abocar a una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE.
iii) El deber de cooperación leal
33.
La obligación que establece el artículo 307 CE es una expresión del deber de cooperación leal formulado en el artículo 10 CE. (
11
) Es este deber lo que explica por qué los Estados miembros están obligados a modificar convenios que son incompatibles con el Tratado aunque se reconozcan como plenamente válidos.
34.
Sin embargo, el deber de cooperación leal también da lugar a otras muchas obligaciones, que pueden ser utilizadas por sí mismas para poner en marcha el procedimiento del artículo 307 CE (como puede hacerlo cualquier obligación establecida por el Tratado). Forma parte de la naturaleza del deber de cooperación leal el que no puede ser aplicado por sí mismo, sino que requiere de otras normas comunitarias para que entre en juego. En este contexto, los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, pueden ser de nuevo relevantes. Permiten formular la cuestión en términos generales: ¿somete el deber de cooperación leal a los Estados miembros a alguna obligación en los ámbitos en los que comparten la competencia con la Comunidad?
35.
Aquí, propongo trazar un paralelismo con otro ámbito en el que se ha aplicado el deber de cooperación leal, las obligaciones de los Estados miembros durante el período de adaptación del Derecho interno a las directivas.
36.
Se recordará que, antes de que expire el plazo para la adaptación del Derecho interno a una directiva, los Estados miembros no están obligados a examinar la conformidad de su normativa nacional con dicha directiva. (
12
) No obstante, el Tribunal de Justicia ha considerado que, aun a falta de dicha obligación, los Estados miembros no son completamente libres. Con arreglo al deber de cooperación leal, están obligados a abstenerse de adoptar «disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva». (
13
) Esto no quiere decir que estén prohibidos todos los conflictos, sino sólo los que puedan poner en peligro el objetivo de la directiva. (
14
)
37.
La adaptación del Derecho interno a las directivas es similar a las competencias compartidas en la medida en que sólo puede haber un conflicto con la normativa nacional después de un determinado momento, la expiración del plazo para la adaptación y el ejercicio de la competencia comunitaria, respectivamente. La diferencia estriba en que el período de adaptación tiene un final conocido, mientras que la competencia comunitaria puede no ejercerse nunca. ¿Es esto razón suficiente para dar un tratamiento diferente con arreglo al deber de cooperación leal?
38.
No lo creo. Con arreglo al deber de cooperación leal, un Estado miembro no puede frustrar ninguna forma de acción comunitaria. El artículo 10 CE no realiza ninguna distinción. Establece que los Estados miembros «se abstendrán de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del presente Tratado». El que hasta este momento el Tribunal de Justicia haya declarado que el artículo 10 CE es de aplicación al plazo para la adaptación del Derecho interno a las directivas, pero no al ejercicio de la competencia comunitaria que le otorga el Tratado, es simplemente una cuestión de oportunidad.
39.
El hecho de que el ejercicio de la competencia comunitaria siga siendo una mera posibilidad no puede alterar esta conclusión. Los Estados miembros no pueden poner en peligro un objetivo comunitario, ni siquiera un objetivo potencial. Es irrelevante que la consecución de este objetivo requiera determinadas acciones concretas (en este caso, el ejercicio efectivo de la competencia); la obligación de respetar el objetivo existe y vincula a los Estados miembros. (
15
)
40.
Quiero dejar claro, no obstante, que el problema no radica en la posibilidad de cualquier conflicto futuro con la legislación comunitaria y sus objetivos. Si tuviera que eliminarse cualquier posibilidad ya no sería una competencia compartida, sino exclusiva. El problema únicamente surge cuando las medidas nacionales o las obligaciones internacionales de los Estados miembros pueden poner en peligro la efectividad de la posible legislación comunitaria futura y, al hacerlo, restringen de facto la libertad que confiere el Tratado a la Comunidad para actuar en estos ámbitos. Esto dependerá tanto de la naturaleza de las medidas nacionales o de las obligaciones internacionales cuanto de la de las competencias comunitarias afectadas, por ejemplo de la urgencia de las medidas que se han de adoptar con arreglo a estas competencias.
41.
Esto es particularmente importante por lo que respecta a los convenios protegidos con arreglo al artículo 307 CE. Mientras que la normativa nacional, en virtud de los principios de primacía y de efecto directo, se verá derogada por la futura normativa comunitaria, puede no ocurrir lo mismo con estos convenios. Como consecuencia, la existencia de tales convenios puede comprometer la efectividad de la normativa que la Comunidad tiene competencia para adoptar. (
16
)
42.
Propongo por consiguiente que el Tribunal adopte la formulación ya utilizada respecto de la adaptación del Derecho interno a las directivas y que declare que los Estados miembros están obligados a abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda comprometer seriamente el ejercicio de la competencia comunitaria. En particular, que los Estados miembros están obligados a adoptar todas las medidas apropiadas para evitar que sus obligaciones internacionales preexistentes puedan poner en peligro el ejercicio de la competencia comunitaria.
43.
En consecuencia, esta obligación establecida por el Tratado puede, a su vez, servir de base para la aplicación del artículo 307 CE. De este modo, para que exista una incompatibilidad con el Tratado en los presentes asuntos, el ejercicio de la competencia comunitaria prevista en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE o 60 CE, apartado 1, debe poder verse seriamente comprometido por los convenios celebrados por Austria y Suecia.
iv) Existencia de un conflicto con el artículo 56 CE
44.
He sugerido que el deber de cooperación leal obliga a los Estados miembros a no comprometer el ejercicio de la competencia comunitaria. Sin embargo, ¿es de aplicación cuando, como en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, esta competencia permite establecer restricciones a la libre circulación?
45.
Como han indicado algunos Estados miembros, podría parecer que ello es contrario a la obligación de no introducir restricciones a los movimientos de capitales hacia y desde países terceros con arreglo al artículo 56 CE. Podría parecer que se daría prioridad a posibles restricciones futuras frente a la obligación actual de permitir la libre circulación.
46.
Tal preocupación es innecesaria, simplemente porque no existe ningún conflicto. La obligación de los Estados miembros de garantizar la libertad de circulación se aplica con independencia de su deber de no comprometer la acción comunitaria futura. Si dicho deber incluye derogar una norma nacional que garantiza la libre circulación —o, como en los presentes asuntos, modificar un convenio internacional de acuerdo con el artículo 307 CE—, es el resultado de que se haya otorgado a la Comunidad la potestad para, en circunstancias concretas, establecer restricciones a la libre circulación de capitales. El deber de no comprometer el ejercicio de la competencia comunitaria no ha de confundirse con las obligaciones y derechos asociados a las acciones de los Estados miembros en este ámbito.
B. La obligación con arreglo a un convenio con un país tercero
47.
Una vez que se ha establecido una obligación con arreglo al Tratado, para que surja una incompatibilidad en virtud del artículo 307 CE debe haber una obligación conflictiva con arreglo a un convenio con un país tercero.
48.
Por consiguiente, i) examinaré los convenios celebrados por Austria y Suecia para hallar tal obligación internacional conflictiva. Después ii) analizaré las alegaciones de los Estados miembros de que es posible evitar la incompatibilidad sin recurrir al artículo 307 CE.
i) Obligaciones internacionales que pueden comprometer seriamente el ejercicio de la competencia comunitaria
49.
El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 307 CE es de aplicación a cualquier convenio internacional «que pueda afectar a la aplicación del Tratado». (
17
) Esto determina el grado de análisis que debe realizarse. Contrariamente a lo que ha alegado Suecia, no es necesario determinar el alcance preciso de un convenio basado en sus circunstancias particulares; basta con que, basándose en su tenor literal, el convenio «pueda» ser incompatible con el Tratado.
50.
Ya he descrito las cláusulas de transferencia de los convenios celebrados por Austria y Suecia. Todas las partes coinciden en su contenido: garantizar la libre circulación de cualquier capital relacionado con las inversiones. Si la Comunidad introdujera restricciones a la libre circulación con arreglo a los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, es muy posible que los convenios fueran incompatibles con dicha normativa. (
18
) No obstante, como ya se ha dicho muchas veces, esta incompatibilidad potencial no afecta a los presentes asuntos. Sólo existirá una incompatibilidad si los convenios pueden comprometer seriamente el ejercicio de una competencia comunitaria.
51.
Creo que tal incompatibilidad existe. El ejercicio de la competencia comunitaria puede servir a diferentes objetivos con arreglo a los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, pero es común a todos ellos el hecho de que pueden ponerse en peligro si se permite a Austria y a Suecia mantener obligaciones internacionales que comprometerían la efectividad de la normativa que la Comunidad puede adoptar con arreglo a estos artículos.
52.
En algunas circunstancias, la acción de la Comunidad perdería claramente su efectividad. Por ejemplo, el artículo 59 CE permite la adopción de medidas por un plazo que no sea superior a seis meses. Es difícil prever cómo tales medidas podrán ser adoptadas e impuestas a tiempo a los países que son partes en los convenios celebrados por Austria y Suecia. Lo mismo puede decirse respecto del artículo 60 CE, apartado 1. El carácter urgente (e inmediatamente aplicable) de las sanciones adoptadas con arreglo a este artículo es incompatible con el mantenimiento de las obligaciones internacionales preexistentes de Austria y Suecia. En estos supuestos, tener que esperar a que surja un conflicto real entre la normativa comunitaria y las obligaciones internacionales antes de iniciar todos los pasos necesarios para eliminar esta incompatibilidad privaría a la normativa comunitaria de efectividad. Ello equivaldría a restringir las competencias que el Tratado confiere a la Comunidad.
53.
La pérdida de efectividad es menos clara en otras circunstancias, por ejemplo en relación con la reglamentación futura de la libre circulación de capitales con arreglo al artículo 57 CE, apartado 2, o la reducción de las relaciones económicas con arreglo al artículo 60 CE, apartado 1, por razones distintas de las sanciones. No obstante, persiste el hecho de que los convenios celebrados por Austria y Suecia pueden impedir la aplicación inmediata de restricciones, y que dicha aplicación puede ser esencial para los objetivos de la normativa comunitaria. La potestad que otorgan a la Comunidad los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1, no puede verse limitada por la facultad de Austria y Suecia de mantener en vigor obligaciones internacionales que puedan a priori privar a la normativa comunitaria de su efectividad.
54.
En consecuencia, concluyo que existe una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE entre las cláusulas de transferencia contenidas en los convenios celebrados por Austria y Suecia y la obligación establecida por el Tratado de no comprometer el ejercicio de las competencias previstas en los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1.
ii) Impedir una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE
55.
Austria y Suecia, apoyados por todos los Estados intervinientes, han alegado que existen varios medios de evitar que surjan incompatibilidades entre sus convenios y el artículo 307 CE. Todos estos medios incluyen evitar que se apliquen los convenios, mediante instrumentos interpretativos, el Derecho internacional o meramente inaplicándolos.
56.
Como cuestión de principio, no creo que estas alegaciones puedan aceptarse. Una vez que por su tenor literal un convenio puede obstaculizar la aplicación del Tratado, el artículo 307 CE ya establece un remedio adecuado: los Estados miembros recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades, lo que el Tribunal de Justicia ha interpretado como una modificación, o en caso necesario, una denuncia del convenio. (
19
)
57.
Si los Estados miembros estuvieran en lo cierto al afirmar que cualquier incompatibilidad puede solucionarse simplemente interpretando los convenios de manera conforme con el Derecho comunitario, aplicando determinados principios de Derecho internacional —en particular, el principio rebus sic stantibus— o por inaplicación, éste sería siempre el caso, y la obligación que impone el artículo 307 CE a los Estados miembros de recurrir a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades carecería de objeto.
58.
En cualquier caso, ni el enfoque interpretativo propuesto por Austria y Suecia ni la aplicación del Derecho internacional puede sanar la incompatibilidad de los convenios. Aunque en mi opinión esta cuestión no es relevante en relación con la obligación de Austria y Suecia con arreglo al artículo 307 CE, no obstante analizaré brevemente las cláusulas de transferencia más adelante.
59.
Austria alega que la expresión «sin retrasos indebidos» de las cláusulas de transferencia en sus convenios podía permitirle retrasar cualquier transferencia, haciendo efectivas de este modo las medidas temporales establecidas en el artículo 59 CE. Sin embargo, no sería de aplicación a los artículos 57 CE, apartado 2, y 60 CE, apartado 1, e incluso respecto del artículo 59 CE es dudoso que la expresión pudiera interpretarse en este sentido.
60.
Suecia alega que, dada la existencia de una cláusula en alguno de sus convenios que estipula que las transferencias deberán realizarse de acuerdo con su normativa, los convenios no podrían nunca ser contrarios al Derecho comunitario. Esta cláusula no está presente en todos los convenios suecos. Más aún, también es discutible que se refiera al Derecho comunitario.
61.
Por último, tanto Austria como Suecia alegan que la cláusula rebus sic stantibus debería aplicarse a sus convenios. Esta doctrina está codificada en el Convenio de Viena y con carácter general se considera un principio de Derecho internacional. (
20
) Austria y Suecia alegan que el ejercicio de la competencia comunitaria con arreglo a los artículos 59 CE y 60 CE, apartado 1, es excepcional. En consecuencia, sus convenios se verían afectados por este principio y no podrían alegarse contra la normativa comunitaria. Sin embargo, el principio rebus sic stantibus se aplica en circunstancias muy concretas, y su aplicación a los presentes asuntos es discutible.
62.
Todas estas alegaciones deben rechazarse. La aplicación del artículo 307 CE no puede depender de la interpretación definitiva de las cláusulas de un convenio o de la aplicación de un aspecto controvertido de Derecho internacional como el rebus sic stantibus. El Tribunal de Justicia así lo ha considerado al declarar que la mera capacidad de un convenio de ser incompatible basta para que entre en juego el artículo 307 CE. (
21
)
C. Medidas adoptadas para evitar la incompatibilidad
63.
Cuando existe una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE, los Estados miembros están obligados a recurrir a todos los medios apropiados para eliminarla.
64.
Suecia creyó que su conducta era lícita y por tanto rehusó adoptar ninguna acción dentro del plazo señalado en el dictamen motivado de la Comisión. En consecuencia, ha incumplido la obligación que le incumbe con arreglo al artículo 307 CE.
65.
Austria ha adoptado una postura similar, pero al contrario que Suecia, ha declarado que está trabajando en una cláusula de «organizaciones de integración económica regional» (OIER) para su modelo de convenio de inversiones. Esta cláusula evitaría que se denunciara un convenio si entra en conflicto con una obligación comunitaria. Sin embargo, se aplicará sólo a los futuros convenios. Respecto de los convenios que son objeto del presente asunto, Austria únicamente mencionó que estaban previstas negociaciones con China «en un futuro próximo» y que la renegociación del convenio con Rusia había comenzado, pero que había sido suspendida hasta que se finalizaran los trabajos en la cláusula OIER.
66.
La única medida que Austria ha adoptado efectivamente dentro del plazo señalado en el dictamen motivado de la Comisión es la apertura de negociaciones relativas a un convenio. Es responsable de haber suspendido posteriormente estas negociaciones. En consecuencia, considero que Austria ha infringido también la obligación que le incumbe con arreglo al artículo 307 CE.
67.
A pesar de no haber adoptado ninguna medida significativa para eliminar las incompatibilidades, Austria y Suecia alegan que la obligación del artículo 307 CE no llega al extremo de obligarles a denunciar los convenios. A este respecto, algunos Estados miembros han alegado que los intereses de sus inversores en el exterior deben tomarse en consideración a la hora de determinar el alcance de la obligación de eliminar una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE.
68.
El artículo 307 CE exige que los Estados miembros recurran a todos los medios apropiados para eliminar una incompatibilidad. El Tribunal de Justicia ya ha aclarado que pueden constituir tales medios, en particular, modificar y, si resulta necesario, denunciar los convenios. (
22
) Los Estados miembros están obligados a alcanzar el resultado, limitados únicamente por la legalidad de los medios.
69.
Ciertamente, en este contexto pueden tomar en consideración los intereses de sus inversores. No obstante, estos intereses no pueden liberar a los Estados miembros de su obligación de cumplir el Derecho comunitario, a menos que exista una disposición específica a tal efecto. El artículo 307 CE ya permite algunas excepciones al Derecho comunitario en el reconocimiento de obligaciones internacionales preexistentes contraídas por los Estados miembros. Su objeto no es autorizar a los Estados miembros a dar primacía a estas obligaciones sobre las obligaciones comunitarias si esto fuera más favorable para los intereses de sus inversores. (
23
)
70.
Dicho esto, en mi opinión la denuncia debería ser una ultima ratio. (
24
) Pero ello se debe a que el Tratado favorece impedir, en la medida en que sea posible, cualquier interferencia con las obligaciones internacionales preexistentes de los Estados miembros.
IV. Conclusión
71.
En conclusión, propongo que el Tribunal de Justicia declare que Austria y Suecia han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 307 CE, al no recurrir a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades entre los convenios bilaterales anteriores a la adhesión y el artículo 10 CE en combinación con los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1.
(
1
)	Lengua original: inglés.
(
2
)	Con China (BGBl. 537/1986, entrada en vigor el 11 de octubre de 1986), Malasia (BGBl. 537/1986, entrada en vigor el ), la Federación de Rusia (BGBl. 387/1991, entrada en vigor el, concluido inicialmente con la ex-URSS y aplicable entre Austria y la Federación de Rusia mediante canje de notas BGBl. 257/1994), Corea (BGBl. 523/1991, entrada en vigor el ), Turquía (BGBl. 612/1991, entrada en vigor el ) y Cabo Verde (BGBl. 83/1993, entrada en vigor el ).
(
3
)	Con Vietnam (SÖ 1994:69, entrada en vigor el 2 de agosto de 1994), Argentina (SÖ 1992:91, entrada en vigor el ), Bolivia (SÖ 1992:19, entrada en vigor el ), Costa de Marfil (SÖ 1966:31, entrada en vigor el ), Egipto (SÖ 1979:1, entrada en vigor el ), Hong Kong (SÖ 1994:19, entrada en vigor el ), Indonesia (SÖ 1993:68, entrada en vigor el ), China (SÖ 1982:28, entrada en vigor el ), Madagascar (SÖ 1967:33, entrada en vigor el ), Malasia (SÖ 1979:17, entrada en vigor el ), Pakistán (SÖ 1981:8, entrada en vigor el ), Perú (SÖ 1994:22, entrada en vigor el ), Senegal (SÖ 1968:22, entrada en vigor el ), Sri Lanka (SÖ 1982:16, entrada en vigor el ), Túnez (SÖ 1985:25, entrada en vigor el ), Yemen (SÖ 1983:110, entrada en vigor el ) y Yugoslavia (SÖ 1979:29, entrada en vigor el, renovado con Serbia y Montenegro tras un acuerdo concluido en Estocolmo el ).
(
4
)	Con arreglo al artículo 60 CE, apartado 1, se han impuesto sanciones contra Costa de Marfil y Serbia y Montenegro, con los que Suecia había celebrado o mantenido convenios. No obstante, la Comisión no alegó la existencia de conflicto entre estas sanciones y los convenios suecos.
(
5
)	Véanse, por analogía, las sentencias de 18 de noviembre de 2003, Budějovický Budvar, (C-216/01, Rec. p. I-13617), apartado 146, y de, T. Port (C-364/95 y C-365/95, Rec. p. I-1023), apartado 60, y las conclusiones del Abogado General Lenz en el asunto en el que recayó la sentencia de, Evans Medical y Macfarlan Smith (C-324/93, Rec. p. I-563), punto 34. Respecto de la obligación establecida por el Tratado, el razonamiento aplicado para hallar una incompatibilidad con arreglo al artículo 307 CE es el mismo que para determinar una infracción del artículo 226 CE.
(
6
)	Antoine de Saint-Exupéry, Citadelle, Gallimard, col. NRF, 1948, p. 167.
(
7
)	Algunos Estados miembros han acusado acertadamente a la Comisión de falta de claridad respecto de la fuente exacta de la obligación establecida por el Tratado, ya que su argumentación ha cambiado en el curso del procedimiento.
(
8
)	Incluso la Comisión reformuló su alegación de que los convenios de inversión «infringen posibles futuras medidas comunitarias» (Título III de su réplica al escrito de contestación de Austria) en una de incompatibilidad con los artículos 57 CE, apartado 2, 59 CE y 60 CE, apartado 1.
(
9
)	Enfrentado a la misma dificultad, el Abogado General Tizzano consideró, en sus conclusiones en los asuntos C-466/98 a C-469/98, C-471/98, C-472/98, C-475/98 y C-476/98, denominados «Open Skies» (Rec. 2002, p. 9431), que «la […] competencia externa de la Comunidad en materias ya reguladas por acuerdos de los Estados miembros no es por sí misma suficiente para que tales acuerdos resulten incompatibles con las normas [de competencia]» (punto 113). El Tribunal de Justicia no se pronunció sobre este particular, dado que consideró que los convenios controvertidos habían sido reemplazados por convenios posteriores a la adhesión excluidos del ámbito del artículo 307 CE.
(
10
)	Siempre que respeten el artículo 56 CE, que prohíbe la imposición de restricciones, o siempre que las restricciones impuestas estén justificadas por razones imperativas de interés general o por el artículo 58 CE.
(
11
)	Véanse las conclusiones del Abogado General Tizzano en el asunto en el que recayó la sentencia Budějovický Budvar, citada en la nota 5, punto 150, y mis conclusiones en el asunto Kadi/Consejo y Comisión (C-402/05, pendiente ante el Tribunal de Justicia), punto 32.
(
12
)	Véase, por analogía, la sentencia de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie (C-129/96, Rec. p. I-7411), apartado 43.
(
13
)	Sentencia Inter-Environnement Wallonie, citada en la nota 12, apartado 45.
(
14
)	Véase mi análisis de esta obligación en el marco de un recurso interpuesto con arreglo al artículo 226 CE en mis conclusiones en el asunto Comisión/Bélgica (sentencia de 14 de junio de 2007, C-422/05, Rec. p. I-4749), puntos 27 a 51.
(
15
)	Del mismo modo, es jurisprudencia reiterada que el hecho de que una actividad no exista aún en un Estado miembro no puede liberar a dicho Estado de su obligación de adaptar su Derecho interno a una directiva relativa a dicha actividad: véase la sentencia Comisión/Bélgica, citada en la nota 14, apartado 59 y la jurisprudencia allí citada. Véase también la sentencia de 22 de octubre de 1998, Comisión/Francia, denominada «Foie gras» (C-184/96, Rec. p. I-6197), citada en las observaciones de algunos Estados miembros.
(
16
)	Respecto de la actividad del Estado miembro durante el plazo de adaptación del Derecho interno a las directivas, ya observé en mis conclusiones en el asunto Comisión/Bélgica, citado en la nota 14, que «la normativa nacional puede, por ejemplo, establecer cargas cuyo cumplimiento resulte idóneo para privar de utilidad a la armonización realizada en el ámbito europeo o imponer opciones que puedan subsistir mucho después de transcurrido el plazo de adaptación a la Directiva e influir, a su vez, en el ulterior desarrollo de las decisiones comunitarias» (punto 49).
(
17
)	Sentencia de 14 de octubre de 1980, Burgoa (812/79, Rec. p. 2787), apartado 6.
(
18
)	Austria ha alegado que determinados elementos en la cláusula en cuestión podrían permitir evitar la incompatibilidad, mientras que Suecia ha formulado el mismo argumento respecto de otras cláusulas en sus convenios. Estos argumentos se estudiarán en el epígrafe ii) infra.
(
19
)	Sentencia de 4 de julio de 2000, Comisión/Portugal (C-62/98 Rec. p. I-5171), apartado 49.
(
20
)	Artículo 62 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969, «Cambio fundamental en las circunstancias»: «1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él, a menos que: a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado. 2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: a) si el tratado establece una frontera; o b) si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado. 3. Cuando con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de el, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado.»
(
21
)	Véase la nota 17 supra.
(
22
)	Véase la nota 19 supra.
(
23
)	Del mismo modo, respecto de los intereses de política exterior de un Estado miembro, véase la sentencia Comisión/Portugal, citada en la nota 19 supra, apartado 50.
(
24
)	Véanse también las conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto que dio lugar a la sentencia Comisión/Portugal, citada en la nota 19 supra, punto 69.