62024CJ0810
SODBA SODIŠČA (drugi senat)
5. februar 2026 (
*1
)
„Predhodno odločanje – Direktiva 2014/23/EU – Postopek podelitve koncesij – Financiranje projekta na pobudo zasebnega subjekta – Ocena in odobritev predloga za financiranje – Javni razpis, objavljen na podlagi tega predloga – Prednostna pravica zadevnega gospodarskega subjekta nosilca projekta, če se zagotovijo pogoji najboljše ponudbe – Sprememba po oddaji prvotne ponudbe – Člen 3 – Načela enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti – Kršitev“
V zadevi C‑810/24,
katere predmet je predlog za sprejetje predhodne odločbe na podlagi člena 267 PDEU, ki ga je vložilo Consiglio di Stato (državni svet, Italija) z odločbo z dne 25. novembra 2024, ki je na Sodišče prispela 26. novembra 2024, v postopku
Urban Vision SpA
proti
Comune di Milano,
Digital Vox Srl, nekdanja A & C Network Srl,
ob udeležbi
VOX Communication Srl,
SODIŠČE (drugi senat),
v sestavi K. Jürimäe, predsednica senata, K. Lenaerts, predsednik Sodišča v funkciji sodnika drugega senata, F. Schalin, M. Gavalec (poročevalec) in Z. Csehi, sodniki,
generalni pravobranilec: M. Campos Sánchez-Bordona,
sodni tajnik: A. Calot Escobar,
na podlagi pisnega postopka,
ob upoštevanju stališč, ki so jih predložili:
–
za Urban Vision SpA F. Iacovone, V. Monello in F. Sciaudone, avvocati,
–
za Comune di Milano A. Mandarano, S. Pagano in S. Pagliosa, avvocati,
–
za Digital Vox Srl P. Bertacco, J. E. P. Recla in A. Reggio D’Aci, avvocati,
–
za italijansko vlado S Fiorentino, agent, skupaj z G. Palmieri, agentka, skupaj z A. Giovannini et E. Manzo, avvocati dello Stato,
–
za Evropsko komisijo A. Biolan, C. Biz in G. Wils, agenti,
na podlagi sklepa, sprejetega po opredelitvi generalnega pravobranilca, da bo v zadevi razsojeno brez sklepnih predlogov,
izreka naslednjo
Sodbo
1
Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago členov 49 in 56 PDEU, Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL 2014, L 94, str. 1), člena 12 Direktive 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu (UL 2006, L 376, str. 36) ter načel sorazmernosti, dobrega upravljanja in učinkovitosti.
2
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Urban Vision SpA na eni strani ter Comune di Milano (občina Milano, Italija) in družbo Digital Vox Srl, nekdanjo A & C Network Srl, na drugi strani, v zvezi s tem, da je bila združenju, ki ga sestavljata družbi Digital Vox in Vox Communication Srl (v nadaljevanju: združenje), dodeljena pogodba o načrtovanju, dobavi, namestitvi, upravljanju in vzdrževanju javnih avtomatiziranih sanitarij.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 2006/123
3
V uvodni izjavi 57 Direktive 2006/123 je navedeno:
„Določbe te direktive v zvezi s sistemi dovoljenj bi morale zadevati primere, v katerih glede začetka opravljanja ali opravljanju dejavnosti s strani gospodarskih subjektov odloči pristojni organ. Ker ta direktiva ne zajema predpisov o javnih naročilih, to ne zadeva niti odločitev pristojnih organov o ustanovitvi javnega ali zasebnega subjekta za opravljanje določene storitve niti sklepanja pogodb s strani pristojnih organov o opravljanju določene storitve, ki jo urejajo predpisi o javnih naročilih.“
4
Člen 3 te direktive, naslovljen „Razmerje z drugimi določbami prava Skupnosti“, v odstavku 1 določa:
„V primeru nasprotij med določbami te direktive in drugimi akti Skupnosti, ki urejajo posebne vidike začetka opravljanja in opravljanja storitvene dejavnosti na posebnih področjih ali za posebne poklice, imajo prednost določbe drugih aktov Skupnosti, ki se uporabljajo na teh posebnih področjih ali za te posebne poklice. […]“
5
Člen 9 navedene direktive, naslovljen „Obvestila o koncesijah“, v odstavku 3 določa:
„Ta oddelek se ne uporablja za tiste vidike sistemov dovoljenj, ki jih posredno ali neposredno urejajo drugi instrumenti Skupnosti.“
6
Člen 12 iste direktive določa podrobna pravila za „[i]zbiro med več kandidati“.
Direktiva 2014/23
7
V uvodnih izjavah 8, 14, 18, 68 in 73 Direktive 2014/23 je navedeno:
„(8)
Za koncesije, enake ali višje od določene vrednosti, je primerno določiti minimalno usklajevanje nacionalnih postopkov za podelitev takih pogodb na podlagi načel PDEU, da se omogoči odpiranje koncesij konkurenci in zagotovi zadostna pravna varnost. Te določbe o usklajevanju ne bi smele presegati tega, kar je potrebno za dosego navedenih ciljev in zagotovitev določene prožnosti. Državam članicam bi bilo treba omogočiti, da te določbe po potrebi dopolnijo in nadalje razvijejo, zlasti da izboljšajo skladnost z navedenimi načeli.
[…]
(14)
Poleg tega med koncesije ne bi smeli biti uvrščeni nekateri akti držav članic, na primer dovoljenja ali licence, pri katerih država članica ali njen javni organ določi pogoje za izvajanje gospodarske dejavnosti, tudi pogoj izvedbe določenih del, ter ki se običajno dodelijo na zahtevo gospodarskega subjekta in ne na pobudo javnega naročnika ali naročnika in pri katerih ima gospodarski subjekt možnost, da odstopi od izvedbe gradnje ali opravljanja storitev. V primerih navedenih državnih aktov se lahko uporabljajo posebne določbe Direktive [2006/123]. V nasprotju z navedenimi akti držav članic pa so v koncesijskih pogodbah določene vzajemno zavezujoče obveznosti, pri katerih je treba gradnje ali storitve izvajati v skladu s posebnimi pravno izvršljivimi zahtevami, ki jih določi javni naročnik ali naročnik.
[…]
(18)
[…] Glavna značilnost koncesije, tj. pravica do uporabe gradenj ali storitev, vedno pomeni prenos gospodarskega operativnega tveganja na koncesionarja, kar lahko tudi pomeni, da naložbe in stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, pod običajnimi pogoji delovanja ne bodo v celoti povrnjeni, čeprav del tveganja še vedno nosi javni naročnik ali naročnik. […]
[…]
(68)
Koncesije so ponavadi dolgoročni, kompleksni dogovori, pri katerih koncesionar prevzame odgovornosti in tveganja, ki jih imajo navadno javni naročniki in naročniki ter so običajno v njihovi pristojnosti. Zato bi moralo biti javnim naročnikom in naročnikom dovoljeno, da ob upoštevanju te direktive ter načel transparentnosti in enake obravnave ohranijo določeno prožnost pri določitvi in organizaciji postopka izbire koncesionarja. Vendar je zaradi zagotovitve enake obravnave in transparentnosti med celotnim postopkom podelitve primerno določiti osnovna jamstva za postopek podelitve, med drugim za obveščanje o vrsti in obsegu koncesije, omejitev števila kandidatov, pošiljanje informacij kandidatom in ponudnikom ter razpoložljivost ustreznih evidenc. Treba je tudi določiti, da ni dovoljeno odstopati od prvotnih določil obvestila o koncesiji, da se prepreči nepravično obravnavanje morebitnih kandidatov.
[…]
(73)
Javni naročniki ali naročniki bi morali ponudbe oceniti na podlagi enega ali več meril za podelitev. […] Vsi morebitni kandidati ali ponudniki bi morali biti vnaprej seznanjeni z merili, ki bi morala biti povezana s predmetom pogodbe, javnemu naročniku ali naročniku pa ne bi smela zagotavljati neomejene svobodne izbire. Dopuščati bi morala učinkovito konkurenco ter vključevati zahteve, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki. Merila za podelitev lahko med drugim vključujejo okoljska ali socialna merila ali merila v zvezi z inovativnostjo. Javni naročniki ali naročniki bi morali tudi navesti merila za podelitev v padajočem zaporedju glede na pomembnost, da bi zagotovili enako obravnavo morebitnih ponudnikov, s tem ko bi jim omogočili seznanitev z vsemi elementi, ki jih morajo upoštevati pri pripravi ponudbe.
Če javni naročnik ali naročnik prejme ponudbo, v kateri je predlagana inovativna rešitev z izjemno funkcionalno učinkovitostjo, ki je skrben javni naročnik ali naročnik ni mogel predvideti, lahko javni naročnik ali naročnik izjemoma spremeni vrstni red meril za podelitev in tako upošteva nove možnosti, ki jih ponuja ta inovativna rešitev, pod pogojem, da takšna sprememba zagotavlja enako obravnavo vseh dejanskih ali morebitnih ponudnikov z izdajo novega povabila k oddaji ponudb ali po potrebi z objavo novega obvestila o koncesiji.“
8
Člen 3 Direktive 2014/23, naslovljen „Načela enake obravnave, nediskriminacije in transparentnosti“, v odstavku 1 določa:
„Javni naročniki in naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno.
Postopek podelitve koncesije, vključno z oceno njene vrednosti, ni zasnovan z namenom, da bi bil izključen iz področja uporabe te direktive ali da bi neupravičeno zagotavljal boljšo oziroma slabšo obravnavo nekaterih gospodarskih subjektov ali nekaterih gradenj, blaga ali storitev.“
9
Člen 5(1) te direktive določa:
„V tej direktivi se uporabljajo naslednje opredelitve pojmov:
1.
‚koncesije‘ pomeni koncesije za gradnje ali koncesije za storitve, kakor je opredeljeno v točkah (a) in (b):
(a)
‚koncesija za gradnje‘ pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov izvedbo gradenj zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe gradenj, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom;
(b)
‚koncesija za storitve‘ pomeni pisno sklenjeno odplačno pogodbo, s katero eden ali več javnih naročnikov ali naročnikov opravljanje in upravljanje storitev, razen izvajanja gradenj iz točke (a), zaupa enemu ali več gospodarskim subjektom, pri čemer je nadomestilo zgolj pravica do uporabe storitev, ki so predmet pogodbe, ali ta pravica skupaj s plačilom.
Podelitev koncesije za gradnje ali storitve pomeni, da se operativno tveganje pri izvajanju teh gradenj ali storitev prenese na koncesionarja in vključuje tveganje, povezano s povpraševanjem, ali tveganje, povezano z dobavo, ali oboje. Šteje se, da koncesionar prevzame operativno tveganje, če pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, ki nastanejo pri izvajanju gradenj ali storitev, ki so predmet koncesije. Del tveganja, ki se prenese na koncesionarja, vključuje dejansko izpostavljenost tržnim nepredvidljivostim, kar pomeni, da ocenjena morebitna izguba za koncesionarja ni zgolj nominalna ali zanemarljiva.“
10
Člen 8 navedene direktive, naslovljen „Mejna vrednost in metode za izračun ocenjene vrednosti koncesij“, v odstavku 1 določa:
„Ta direktiva se uporablja za koncesije, katerih vrednost je enaka ali večja od 5.186.000 EUR.“
11
Člen 30 te direktive, naslovljen „Splošna načela“, v odstavkih 1 in 2 določa:
„1.   Javni naročnik ali naročnik ima pravico organizirati postopek izbire koncesionarja ob upoštevanju te direktive.
2.   Postopek za podeljevanje koncesije je zasnovan tako, da upošteva načela iz člena 3. Med postopkom podeljevanja koncesije je pomembno zlasti, da javni naročnik ali naročnik informacij ne zagotavlja na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko nekateri kandidati ali ponudniki imeli prednost pred drugimi.“
12
Člen 41 Direktive 2014/23, naslovljen „Merila za podelitev“, določa:
„1.   Koncesije se podelijo na podlagi objektivnih meril, ki so skladna z načeli iz člena 3 in zagotavljajo, da se ponudbe ocenijo pod pogoji učinkovite konkurence, tako da je mogoče ugotoviti splošne gospodarske koristi, ki jih bo imel javni naročnik ali naročnik.
2.   Merila za podelitev so povezana s predmetom koncesije in javnemu naročniku ali naročniku ne dajejo neomejene svobode izbire. Med drugim lahko vključujejo okoljska ali socialna merila ali merila v zvezi z inovativnostjo.
Tem merilom so dodane zahteve za učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki.
Javni naročnik ali naročnik preveri, ali ponudbe ustrezno izpolnjujejo merila za podelitev.
3.   Javni naročnik ali naročnik našteje merila v padajočem zaporedju glede na pomembnost.
Če javni naročnik ali naročnik prejme ponudbo, v kateri je predlagana inovativna rešitev z izjemno funkcionalno učinkovitostjo, ki je skrben javni naročnik ali naročnik ni mogel predvideti, lahko javni naročnik ali naročnik ne glede na prvi pododstavek izjemoma spremeni vrstni red meril za podelitev in tako upošteva to inovativno rešitev. Javni naročnik ali naročnik v tem primeru vse ponudnike obvesti o spremembi zaporedja glede na pomembnost in objavi novo povabilo k oddaji ponudb ob upoštevanju minimalnih rokov iz člena 39(4). Če so merila za podelitev objavljena istočasno z objavo obvestila o koncesiji, javni naročnik ali naročnik objavi novo obvestilo o koncesiji ob upoštevanju minimalnih rokov iz člena 39(3).
Sprememba vrstnega reda ne sme povzročiti diskriminacije.“
Italijansko pravo
13
Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (zakonska uredba št. 50 o zakoniku o javnih naročilih) z dne 18. aprila 2016 (GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016, redni dodatek št. 10), katerega namen je med drugim prenos Direktive 2014/23 v italijansko pravo, je v različici, ki se uporablja za spor o glavni stvari (v nadaljevanju: zakonik o javnih naročilih), v odstavkih 4 in 15 določal:
„4.   Javni naročniki ocenijo predložene ponudbe v skladu z merilom ekonomsko najugodnejše ponudbe na podlagi najboljšega razmerja med kakovostjo in ceno.
[…]
15.   Gospodarski subjekti lahko javnemu naročniku predložijo predloge v zvezi z izvajanjem koncesije za javne gradnje […]. Predlog vsebuje študijo izvedljivosti, osnutek sporazuma, ekonomski in finančni načrt, ki ga je potrdil eden od subjektov iz odstavka 9, prvi stavek, ter podroben opis značilnosti storitve in upravljanja. […] Ekonomski in finančni načrt vključuje znesek stroškov, ki so nastali s pripravo predloga, vključno s pravicami na intelektualnih delih, v skladu s členom 2578 Codice civile (v nadaljevanju: civilni zakonik). […]
Javni naročnik v prekluzivnem roku treh mesecev oceni izvedljivost predloga. V ta namen lahko javni naročnik predlagatelja pozove, naj v študijo izvedljivosti vnese spremembe, potrebne za njegovo odobritev. Če zadnjenavedeni zahtevanih sprememb ne vnese, predlog ne more biti ocenjen pozitivno. Eventualno spremenjeni študijo izvedljivosti, [če še ni vpisan] v instrumente načrtovanja, ki jih je javni naročnik sprejel na podlagi veljavnih predpisov, [se vpiše v te programske instrumente] in se odobri po postopku, ki se uporablja za odobritev projektov; predlagatelj mora vključiti dodatne spremembe, ki se morda zahtevajo v fazi odobritve projekta, sicer se projekt šteje za neodobren. Za odobreno študijo izvedljivosti se uporabi razpisni postopek in predlagatelj je povabljen, da se tega postopka udeleži. V obvestilu o javnem naročilu lahko javni naročnik od udeležencev, tudi od predlagatelja, zahteva, naj predstavijo različice projekta. V razpisu je pojasnjeno, da lahko nosilec projekta [postopka financiranja projektov (v nadaljevanju: nosilec projekta)] uveljavlja prednostno pravico. Udeleženci, vključno z nosilcem projekta, morajo izpolnjevati pogoje iz odstavka 8 in predložiti ponudbo, ki vsebuje osnutek sporazuma, ekonomsko-finančni načrt, ki ga je potrdil eden od subjektov iz odstavka 9, prvi stavek, podroben opis značilnosti storitve in upravljanja ter morebitne različice študije izvedljivosti; uporabljajo se odstavki 4, 5, 6, 7 in 13. Če nosilcu projekta pogodba ni dodeljena, lahko v roku 15 dni od obvestila o oddaji naročila uveljavlja svojo prednostno pravico in postane izbrani ponudnik, če poda izjavo, da se zavezuje k izpolnitvi pogodbenih obveznosti pod enakimi pogoji, kot so tisti, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. Če nosilcu projekta pogodba ni dodeljena in ta ne uveljavi svoje prednostne pravice, ima pravico do tega, da mu izbrani ponudnik povrne znesek stroškov, ki so mu nastali s pripravo predloga, v mejah, navedenih v odstavku 9. Če nosilec projekta uveljavlja svojo prednostno pravico, ima prvotni izbrani ponudnik pravico do tega, da mu nosilec projekta povrne znesek stroškov, ki so mu nastali s pripravo ponudbe, v mejah, navedenih v odstavku 9.“
14
Odstavek 9 tega člena 183 je v bistvu določal, da mora vsak kandidat – vključno z nosilcem projekta – za sodelovanje na javnem razpisu predložiti gospodarski in finančni načrt, ki „[p]oleg tega, da določa povračilo stroškov za pripravo študije izvedljivosti, ki je podlaga za javni razpis, […] vključuje stroške priprave ponudb, vključno s pravicami na intelektualnih delih na podlagi člena 2578 civilnega zakonika. Skupni znesek izdatkov iz prejšnjega stavka ne sme presegati 2,5 % vrednosti naložb, ki se lahko odštejejo od študije izvedljivosti, na katerem razpis temelji.“
Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje
15
Občina Milano je s sklepom z dne 29. maja 2020 opredelila smernice za izvajanje „projektov in pobud, namenjenih obnovi mestnih javnih površin z opredelitvijo tehničnih nosilcev projekta“. V tej odločbi je bilo pojasnjeno, da se bo postopek začel z objavo mnenja, morda po tem, ko nosilec projekta predloži predlog, in da se bo nadaljeval s tem, da bo ta občina ocenila „skladnost s strateškimi cilji javnega naročnika“ in vrednost predlogov. Nato bi se organiziral javni razpis na podlagi tega obvestila, v katerem bi bile javno objavljene „značilnosti in učinkovitost prejete ponudbe“ in v katerem je predvidena možnost, da predlagatelj predlog prilagodi najboljši ponudbi.
16
Združenje je bilo edini nosilec projekta, ki je občini Milano predložil predlog marca 2021.
17
Ta občina je 20. julija 2021 na svoji spletni strani objavila javno obvestilo, v katerem je zaprosila za „predložitev ponudb z izboljšavami“ predloga, ki ga je prejela od združenja in ki je bil v tem obvestilu podrobno opisan. Kot je bilo napovedano v sklepu z dne 29. maja 2020, je bila z navedenim obvestilom predlagatelju, če ne bi bil izbran kot izbrani ponudnik, priznana možnost, da v petnajstih dneh svojo ponudbo uskladi s ponudbo, ki se šteje za najboljšo, in da se mu naročilo dejansko odda, če se izreče, da bo izpolnil svoje pogodbene obveznosti pod enakimi pogoji, kot jih je ponudil prvotni izbrani ponudnik, in da bo temu plačal stroške, ki so mu nastali pri pripravi njegove ponudbe (v nadaljevanju: prednostna pravica).
18
Občina Milano je po koncu javnega razpisa z odločbo z dne 30. marca 2023 pogodbo iz postopka v glavni stvari oddala družbi Urban Vision, ki je predložila ponudbo z izboljšavami.
19
Ker pa se je združenje sklicevalo na svojo prednostno pravico in svojo ponudbo uskladilo s ponudbo družbe Urban Vision, mu je občina Milano s sklepom z dne 28. aprila 2023 to pogodbo dodelila. Navedena pogodba povzema značilnosti ponudbe, ki jo je vložila družba Urban Vision. Tako določa, da združenje financira, dobavi in postavi 110 avtomatiziranih javnih sanitarij (katerih lastništvo se po prevzemu prenese na to občino) ter jih upravlja in vzdržuje 24 let, in sicer v vrednosti 29.100.000,00 EUR in dodatnih 5.000.000,00 EUR. Navedena občina mora 18 let zagotavljati uporabo 97 oglasnih površin, po njihovi spremembi, ki omogoča digitalni prikaz. Poleg tega je v skladu z izračuni iste občine vrednost „doprinosa večje prepoznavnosti, ki izhaja iz tržnega oglaševanja“, v razponu od 10.352.827 EUR do 15.517.412 EUR. Komunikacijski načrt vključuje „neposredno promocijo nosilca projekta“ in „oglaševanje za tretje osebe, ki ga bo nosilec projekta kot zbiratelj zagotavljal na razpoložljivih površinah“.
20
Družba Urban Vision je odločbo z dne 28. aprila 2023 izpodbijala pred Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (deželno upravno sodišče za Lombardijo, Italija), ki je njeno tožbo zavrnilo s sodbo z dne 29. januarja 2024.
21
Družba Urban Vision je zoper navedeno sodbo vložila pritožbo pri Consiglio di Stato (državni svet, Italija), ki je v obravnavani zadevi predložitveno sodišče. To sodišče poudarja, da v pogodbi iz postopka v glavni stvari protidajatev ustreza ekonomski donosnosti, ki izhaja iz izkoriščanja 97 oglasnih površin, za katere izbrani ponudnik prevzame tveganje, povezano s povpraševanjem.
22
Navedeno sodišče iz tega sklepa, da ta pogodba spada na področje uporabe člena 183 zakonika o javnih naročilih, ki se nanaša na postopek projektnega financiranja, in posledično na področje uporabe pojma „koncesija“ v smislu člena 5 Direktive 2014/23. Dejansko naj bi izbrani ponudnik z navedeno pogodbo nosil breme gradnje avtomatiziranih javnih sanitarij in spremembe oglasnih površin z lastnimi sredstvi, ne da bi prejel denarno protidajatev.
23
Predložitveno sodišče navaja, da bi moralo biti v skladu s členom 183(15) tega zakonika v obvestilu o javnem naročilu navedeno, da lahko nosilec projekta uveljavlja svojo prednostno pravico.
24
Vendar to sodišče dvomi, da je s to določbo Direktiva 2014/23 pravilno prenesena. S prednostno pravico bi se namreč lahko izkrivil izid javnega razpisa, če bi se nosilec projekta nanjo skliceval. V tem primeru, čeprav nosilec projekta ni dobil pogodbe na koncu javnega razpisa, bi lahko postal dejanski izbrani ponudnik, če bi svoj predlog uskladil s predlogom, za katerega se je štelo, da je najboljši, kar se zdi v nasprotju z načelom enakega obravnavanja.
25
Vendar Consiglio di Stato (državni svet) navaja, da je v uvodni izjavi 68 Direktive 2014/23 navedena „določena prožnost pri določitvi in organizaciji postopka izbire koncesionarja“. Prav tako naj bi bila v členih 3 in 30 te direktive poudarjena pomembnost nediskriminatornega posredovanja informacij, ki lahko nekaterim kandidatom ali ponudnikom dajejo prednost pred drugimi za namene spoštovanja načela enakega obravnavanja. Predvsem naj bi člen 41(3) navedene direktive določal, da če naročnik prejme ponudbo, v kateri je predlagana „inovativna rešitev“, lahko „izjemoma spremeni vrstni red meril za podelitev in tako upošteva to inovativno rešitev“, pod pogojem, da izda novo povabilo o oddaji ponudb, saj „sprememba vrstnega reda ne sme povzročiti diskriminacije.“ Poleg tega naj bi bile omejitve gospodarske svobode dopustne, če je njihov namen zagotoviti neizkrivljeno konkurenco v vseh državah članicah.
26
Vendar naj bi bilo mogoče prednostno pravico upravičiti, saj vrednotenje pobud zasebnega sektorja pomeni izvajanje načela horizontalne subsidiarnosti iz člena 118 Costituzione della Repubblica Italiana (ustava Italijanske republike) in je izraz načina sodelovanja, ki lahko povzroči večjo učinkovitost uresničevanja javnih interesov v smislu časa in virov. Prednostna pravica naj bi spodbujala tudi preoblikovanje uprave s pridobivanjem novega znanja, značilnega za zasebni sektor, in naj bi lahko spodbudila podjetništvo.
27
Vendar predložitveno sodišče poudarja, da prednostna pravica morda ne bi ustrezala zastavljenemu cilju oziroma vsaj ne bi bila sorazmerna, ker bi bilo mogoče pobudo zasebnega sektorja nagraditi z drugimi mehanizmi, hkrati pa manj močno vplivati na javni razpis.
28
Nazadnje, čeprav izkoriščanje 97 oglasnih površin ni glavni predmet pogodbe iz postopka v glavni stvari, to sodišče opozarja, da člen 12 Direktive 2006/123 ne prepoveduje popolnoma uvedbe prednostne pravice.
29
Predložitveno sodišče meni, da prednostna pravica daje prednost pobudi nosilca projekta s tem, da mu zagotavlja, da mu bo pogodba oddana, tudi če je najboljšo ponudbo predložil drug kandidat. Ta določba naj torej ne bi nujno nagrajevala osebe, ki je predložila najboljšo ponudbo za upravo. Poleg tega naj navedena določba ne bi omejevala področja uporabe te prednostne pravice. To sodišče poudarja tudi, da člen 183(15) zakonika o javnih naročilih ne predpostavlja inovativnosti ponudbe v smislu bistvenih značilnosti predmeta ponudbe ali novosti predmeta ponudbe v primerjavi s prejšnjimi dejavnostmi, ki jih je izvajal javni naročnik. Ta določba naj tudi ne bi vnaprej nalagala preglednosti v zvezi s privilegiranim položajem nosilca projekta, saj je obstoj prednostne pravice sporočen ob začetku javnega razpisa po predložitvi ponudbe. Nazadnje, v navedeni določbi naj ne bi bil predviden primer, v katerem bi več nosilcev projekta vložilo ponudbo.
30
V teh okoliščinah je Consiglio di Stato (državni svet) prekinil odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:
„Ali načelo svobode ustanavljanja in načelo svobode opravljanja storitev iz členov 49 in 56 PDEU ter Direktiva [2014/23] ob upoštevanju načel sorazmernosti, dobrega upravljanja in učinkovitosti ter člen 12 Direktive [2006/123] – če bi Sodišče menilo, da se uporablja – nasprotujejo nacionalni zakonodaji o prednostni pravici iz člena 183(15) [zakonika o javnih naročilih]?“
Vprašanje za predhodno odločanje
31
Najprej je treba poudariti, prvič, da pogodba iz postopka v glavni stvari primarno pomeni koncesijo za gradnje v smislu člena 5, točka 1(a), Direktive 2014/23. Občina Milano je s to pisno sklenjeno odplačno pogodbo združenju zaupala izvedbo del, katerih protidajatev je zgolj pravica do uporabe 97 oglasnih površin na avtomatiziranih javnih sanitarijah. Tako je očitno, da podelitev te koncesije za gradnje pomeni prenos finančnega tveganja, povezanega z upravljanjem teh oglasnih površin, na združenje. Kadar pa pogodba presega prag za uporabo Direktive 2014/23, določen v njenem členu 8, kar velja za pogodbo iz postopka v glavni stvari, je prenos finančnega tveganja osrednje merilo za opredelitev koncesije, kot to izhaja iz člena 5, točka 1, drugi odstavek, Direktive 2014/23 v povezavi z uvodno izjavo 18 te direktive (glej v tem smislu sodbo z dne 10. novembra 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, točka 61).
32
Drugič, na eni strani iz člena 3(1) in člena 9(3) Direktive 2006/123 v povezavi z njeno uvodno izjavo 57 ter na drugi strani iz uvodne izjave 14 Direktive 2014/23 izhaja, da uporaba druge direktive pomeni, da se prva ne uporablja, kar je Sodišče poudarilo v sodbi z dne 14. julija 2016, Promoimpresa in drugi (C‑458/14 in C‑67/15, EU:C:2016:558, točka 45). Zato je treba vprašanje za predhodno odločanje preučiti ne z vidika Direktive 2006/123, ampak z vidika Direktive 2014/23.
33
Tretjič, ker je bil namen Direktive 2014/23 na splošno zgolj minimalno usklajevanje nacionalnih postopkov za podelitev koncesij za gradnje in storitve na podlagi načel Pogodbe DEU, je treba preučiti tudi, ali je prednostna pravica v skladu s členoma 49 in 56 PDEU.
34
V skladu z ustaljeno sodno prakso je treba namreč le nacionalni ukrep, sprejet na področju, ki je bilo predmet izčrpne in popolne harmonizacije na ravni Unije, presojati glede na določbe tega harmonizacijskega ukrepa, ne pa glede na določbe primarnega prava (glej na primer sodbo z dne 20. aprila 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Občina Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, točke od 36 do 38 in navedena sodna praksa).
35
Ker se predložitveno sodišče v svojem vprašanju sklicuje tako na člen 49 PDEU kot na člen 56 PDEU, ki določata svobodo ustanavljanja oziroma svobodo opravljanja storitev, je treba pojasniti, da podelitev koncesije iz postopka v glavni stvari pomeni dostop koncesionarja do ozemlja države članice gostiteljice zaradi stalne in trajne udeležbe v gospodarskem življenju te države za relativno dolgo obdobje. Iz tega sledi, da podelitev take koncesije spada na področje uporabe pravice do ustanavljanja iz člena 49 PDEU (glej v tem smislu sodbo z dne 11. julija 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, točka 44 in navedena sodna praksa).
36
Poleg tega se v skladu s členom 57, prvi odstavek, PDEU določbe Pogodbe o delovanju Evropske unije, ki se nanašajo na svobodno opravljanje storitev, uporabljajo le, če se ne uporabljajo določbe v zvezi s pravico do ustanavljanja. Člen 56 PDEU se torej ne uporabi.
37
Glede na zgornje preudarke je treba šteti, da predložitveno sodišče s svojim vprašanjem v bistvu sprašuje, ali je treba člen 3(1) Direktive 2014/23 v povezavi s členom 49 PDEU ter členoma 30 in 41 ter uvodno izjavo 68 te direktive razlagati tako, da nasprotuje temu, da država članica nosilcu projekta postopka financiranja projektov dodeli, kot je določeno v členu 183(15) zakonika o javnih naročilih, prednostno pravico, ki mu omogoča, da svojo ponudbo, če mu zadevna pogodba prvotno ni bila oddana, uskladi s ponudbo prvotnega izbranega ponudnika in da se mu tako ta pogodba dodeli, pod pogojem, da povrne stroške, ki jih je prvotni izbrani ponudnik imel pri pripravi svoje ponudbe, ne da bi to povračilo lahko preseglo 2,5 % ocenjene vrednosti naložb, ki se od izbranega ponudnika pričakujejo na podlagi študije izvedljivosti, na kateri razpis temelji.
38
V zvezi s tem je treba poudariti, da postopek financiranja projektov, ki je urejen s členom 183(15) zakonika o javnih naročilih, poteka v treh fazah. Gospodarski subjekt javnemu naročniku najprej predloži predlog koncesije za gradnje, tako da mu predloži dokumentacijo, ki vsebuje študijo izvedljivosti, gospodarski in finančni načrt ter osnutek koncesijske pogodbe. V drugi fazi javni naročnik oceni izvedljivost tega predloga. V tej fazi lahko od nosilca projekta zahteva, da svoj predlog spremeni, in če se slednji strinja, se projekt odobri in vključi v instrumente načrtovanja javnega naročnika kot projekt, ki ga je treba izvesti. Tretjič, za tako odobreno študijo izvedljivosti se opravi postopek javnega razpisa in nosilec projekta je povabljen, da se tega postopka udeleži, pri čemer ima v tem postopku prednostno pravico. Konkretno, če mu pogodba ne bi bila dodeljena, ima nosilec projekta na voljo petnajst dni, da svojo ponudbo uskladi s ponudbo prvotnega izbranega ponudnika. V takem primeru se nosilcu projekta odda pogodba, pod pogojem, da povrne stroške, ki jih je imel prvotni izbrani ponudnik pri pripravi svoje ponudbe, vendar tako povrnjeni znesek ne sme presegati 2,5 % vrednosti naložb, ki se lahko odšteje od študije izvedljivosti, na katerem javni razpis temelji.
39
Ker je v obravnavanem primeru prednostna pravica izrecno določena tako v členu 183(15) zakonika o javnih naročilih kot v odločbi občine Milano z dne 29. maja 2020 in njenem mnenju z dne 20. julija 2021, se zdi, da je načelo preglednosti spoštovano. Zato je treba preučiti, ali je s prednostno pravico kršeno načelo enakega obravnavanja, kakor je določeno v členu 3(1) Direktive 2014/23.
40
V zvezi s tem iz točke 38 te sodbe izhaja, da v okviru postopka financiranja projektov prednostna pravica vodi do tega, da se podvomi o razvrstitvi, ki jo opravi naročnik po koncu postopka javnega razpisa, in da nosilcu projekta daje dejansko prednost. Ker namreč nosilec projekta lahko ravna v skladu s pogoji, ki jih je ponudil prvotni izbrani ponudnik, mu prednostna pravica, do katere je upravičen, dejansko omogoča spremembo cene, ki jo je navedel v svoji ponudbi.
41
V skladu z ustaljeno sodno prakso pa je po eni strani cilj obveznosti naročnika, da spoštuje načelo enakega obravnavanja ponudnikov, spodbujanje čim večje konkurence pri postopkih podeljevanja koncesij (glej po analogiji sodbi z dne 23. decembra 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, točka 37 in navedena sodna praksa, in z dne 26. septembra 2024, Luxone in Sofein, C‑403/23 in C‑404/23, EU:C:2024:805, točka 50). Na drugi strani ta obveznost, ki izhaja iz samega bistva pravil Unije o postopkih za oddajo koncesij za gradnje in storitve, med drugim zahteva, da so ponudniki v enakopravnem položaju tako v času priprave ponudb kot tudi v času njihove ocene s strani naročnika. Zato ponudbe po predložitvi načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika (glej po analogiji sodbe z dne 22. junija 1993, Komisija/Danska, C‑243/89, EU:C:1993:257, točka 33; z dne 25. aprila 1996, Komisija/Belgija, C‑87/94, EU:C:1996:161, točki 51 in 52, ter z dne 13. junija 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, točki 30 in 32 ter navedena sodna praksa).
42
Ker je cena praviloma odločilno merilo za oddajo v javnem razpisu, dejstvo, da naročnik upošteva spremembo cene, ponujene v prvotni ponudbi enega samega ponudnika, temu daje prednost pred njegovimi konkurenti, kar pomeni kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov (sodba z dne 25. aprila 1996, Komisija/Belgija, C‑87/94, EU:C:1996:161, točki 54 in 56), kakor je zagotovljeno s členom 3(1) Direktive 2014/23, ter izkrivljanje zdrave in učinkovite konkurence (glej po analogiji sodbo z dne 14. septembra 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, točka 40).
43
V obravnavanem primeru prednostna pravica, ki jo ima nosilec projekta, učinkuje tako, da cene, ponujene pred iztekom roka za oddajo ponudb, ne določajo neposredno in dokončno razvrstitve ponudnikov. Ker je nosilcu projekta omogočeno, da se prilagodi pogojem, ki jih je ponudil prvotni izbrani ponudnik, ki je ponudil najnižjo ceno, prednostna pravica nosilcu projekta omogoča, da v nasprotju z načelom enakega obravnavanja svojo ponudbo optimizira, da se bolje odzove na ponudbe svojih konkurentov v zadevnem postopku podelitve koncesije. Iz tega sledi, da predložitev ekonomsko najugodnejše ponudbe ne zagotavlja dodelitve javnega naročila.
44
Res je, da je Sodišče v sodbi z dne 13. junija 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, točka 33), menilo, da klavzula iz dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je zaradi ohranitve konkurence v zadevnem gospodarskem sektorju določala oddajo, prvič, največjega sklopa ponudniku, ki je predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, in drugič, sklopa manjše vrednosti, če je le mogoče, ponudniku, ki je posredoval drugo ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ni vsebovala nobenega elementa pogajanj, pod pogojem, da se zadnjenavedeni strinja, da bo ta sklop izvedel po ceni ponudnika, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Če ponudnik, uvrščen na drugo mesto, prilagoditev tej ceni zavrne, se enaka prilagoditev ponudi ponudniku, ki je uvrščen na tretje mesto, in tako naprej, če bi tudi ta zavrnil to ponudbo.
45
Vendar je bila ugotovitev, da taka klavzula ni vsebovala nobenega elementa pogajanj, ki je prepovedan z načelom enakega obravnavanja, tesno povezana po eni strani z razdelitvijo zadevnega naročila na sklope in po drugi strani z njegovim ciljem ohranjanja konkurence v zadevnem gospodarskem sektorju.
46
Vendar ne glede na to, ali v obravnavanem primeru prednostna pravica vključuje pogajanja med nosilcem in naročnikom, ta pravica temu nosilcu nedvomno omogoča, da po vložitvi svoje ponudbe to ponudbo spremeni, kar načelo enakega obravnavanja prepoveduje. To velja še toliko bolj, ker ima lahko prednostna pravica v nasprotju z določbo, ki je bila v središču zadeve, v kateri je bila izdana sodba z dne 13. junija 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), učinke, ki niso ugodni za konkurenco, temveč so, nasprotno, protikonkurenčni.
47
Zato prednostna pravica, priznana nosilcu postopka financiranja projektov, krši ne le člen 3(1) Direktive 2014/23, ampak tudi člen 41(1) te direktive, v skladu s katerim je treba ponudbe presojati „pod pogoji učinkovite konkurence“.
48
Poleg tega nobene od določb navedene direktive, ki jih navaja predložitveno sodišče, ni mogoče razlagati tako, da državam članicam in naročnikom dovoljuje, da odstopajo od načela enakega obravnavanja iz člena 3(1) te direktive in tako upravičijo prednostno pravico.
49
V zvezi s tem je treba ugotoviti, da diskrecijska pravica, priznana naročniku za organizacijo postopkov podeljevanja koncesij, ne more biti neomejena.
50
Res je, da člen 30(1) Direktive 2014/23 v povezavi z uvodno izjavo 68 te direktive javnemu naročniku podeljuje svobodo ali celo veliko svobode pri organizaciji postopka, ki vodi do izbire koncesionarja. Ta člen 30(1) je mogoče razlagati tudi ob upoštevanju uvodne izjave 8 te direktive, v kateri je poudarjeno, da navedena direktiva le minimalno usklajuje nacionalne postopke podeljevanja koncesij, tako da omogoča določeno stopnjo prožnosti.
51
Vendar je, kot je navedeno v uvodni izjavi 68 Direktive 2014/23, velika prožnost, ki jo ima javni naročnik pri opredelitvi in organizaciji postopka izbire koncesionarja, odvisna od „upoštevanja te direktive ter načel transparentnosti in enake obravnave“, kar pomeni, da je treba „določiti osnovna jamstva za postopek podelitve […], da se prepreči nepravično obravnavanje morebitnih kandidatov“.
52
Tako je treba pri postopku podelitve koncesije v skladu s členom 30(2) te direktive kljub veliki diskrecijski pravici, ki je priznana javnim naročnikom, spoštovati načela iz člena 3 te direktive. V zadnjem stavku uvodne izjave 8 navedene direktive je v istem smislu pojasnjeno, da mora prožnost državam članicam omogočiti, da „te določbe [te direktive] po potrebi dopolnijo in nadalje razvijejo, zlasti da izboljšajo skladnost z navedenimi načeli [Pogodbe DEU]“.
53
Člen 30(1) Direktive 2014/23 v povezavi z njeno uvodno izjavo 8 zato ne more upravičiti kršitve načela enakega obravnavanja, kakor je zagotovljeno s členom 3 te direktive, ki izhaja iz prednostne pravice.
54
Prav tako je res, da lahko javni naročnik v skladu s členom 41(3), drugi pododstavek, Direktive 2014/23 v povezavi z uvodno izjavo 73 te direktive izjemoma spremeni vrstni red meril za oddajo, da bi upošteval prejem inovativne rešitve, ki ima izjemno funkcionalno učinkovitost in ki je kljub skrbnosti tega javnega naročnika ni bilo mogoče predvideti.
55
Vendar ta predpostavka, ki jo je zakonodajalec Unije opredelil kot izjemo, ne predpostavlja, da prejme predlog za izvedbo postopka, kot je postopek financiranja projektov, ampak da prejme ponudbo, naslovljeno na naročnika v odgovor na javni razpis. Natančneje, javni naročnik mora torej vse ponudnike obvestiti o spremembi vrstnega reda teh meril in objaviti novo povabilo k oddaji ponudb ali, odvisno od primera, novo obvestilo o koncesiji, saj, kot je pojasnjeno v členu 41(3), tretji pododstavek, Direktive 2014/23, sprememba vrstnega reda meril ne sme povzročiti diskriminacije. Vendar v obravnavani zadevi ni bilo tako.
56
Poleg tega je treba glede na zgoraj navedeno ugotoviti tudi, da prednostna pravica pomeni omejitev svobode ustanavljanja, določene v členu 49 PDEU, ker lahko gospodarske subjekte iz drugih držav članic odvrne od sodelovanja v postopku financiranja projektov. Vendar je treba preučiti, ali je to prednostno pravico mogoče utemeljiti na podlagi tega člena 49 PDEU.
57
V zvezi s tem predložitveno sodišče navaja, da se s prednostno pravico pri vrednotenju pobud zasebnega sektorja izvaja načelo horizontalne subsidiarnosti, določeno v členu 118 ustave Italijanske republike, in da je ta pravica izraz načina sodelovanja, ki lahko povzroči večjo učinkovitost uresničevanja javnih interesov z vidika časa in virov. Prednostna pravica naj bi spodbujala tudi preoblikovanje uprave s pridobivanjem novega znanja, značilnega za zasebni sektor, in naj bi lahko spodbudila podjetništvo.
58
Tak cilj ne more spadati med razloge javnega reda, javne varnosti ali javnega zdravja, ki v skladu s členom 52(1) PDEU edini lahko upravičijo omejitev svobode ustanavljanja.
59
Glede na zgornje preudarke je treba na postavljeno vprašanje odgovoriti, da je treba člen 3(1) Direktive 2014/23 v povezavi s členom 49 PDEU ter členoma 30 in 41 ter uvodno izjavo 68 te direktive razlagati tako, da nasprotuje temu, da država članica nosilcu projekta postopka financiranja projektov dodeli prednostno pravico, ki mu omogoča, da svojo ponudbo, če mu zadevna pogodba prvotno ni bila oddana, uskladi s ponudbo prvotnega izbranega ponudnika in da se mu tako ta pogodba dodeli, pod pogojem, da povrne stroške, ki jih je prvotni izbrani ponudnik imel pri pripravi svoje ponudbe, ne da bi to povračilo lahko preseglo 2,5 % ocenjene vrednosti naložb, ki se od izbranega ponudnika pričakujejo na podlagi študije izvedljivosti, na kateri razpis temelji.
Stroški
60
Ker je ta postopek za stranke v postopkih v glavni stvari ena od stopenj v postopkih pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški omenjenih strank, se ne povrnejo.
Iz teh razlogov je Sodišče (drugi senat) razsodilo:
Člen 3(1) Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb v povezavi s členom 49 PDEU ter členoma 30 in 41 ter uvodno izjavo 68 te direktive
je treba razlagati tako, da
nasprotuje temu, da država članica nosilcu projekta postopka financiranja projektov dodeli prednostno pravico, ki mu omogoča, da svojo ponudbo, če mu zadevna pogodba prvotno ni bila oddana, uskladi s ponudbo prvotnega izbranega ponudnika in da se mu tako ta pogodba dodeli, pod pogojem, da povrne stroške, ki jih je prvotni izbrani ponudnik imel pri pripravi svoje ponudbe, ne da bi to povračilo lahko preseglo 2,5 % ocenjene vrednosti naložb, ki se od izbranega ponudnika pričakujejo na podlagi študije izvedljivosti, na kateri razpis temelji.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.