62023CJ0452
EUROOPA KOHTU OTSUS (suurkoda)
29. aprill 2025 (
*1
)
Eelotsusetaotlus – Kontsessioonid – In‑house‑üksusele antud kontsessioonid – Direktiiv 2014/23/EL – Artikli 43 lõike 1 punkt c – Kontsessiooni muutmine kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus – Ettenägematutest asjaoludest „tulenev“ muudatus – Direktiiv 89/665/EMÜ – Kontsessiooni algse andmise täiendav kontroll
Kohtuasjas C‑452/23,
mille ese on ELTL artikli 267 alusel Oberlandesgericht Düsseldorfi (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa) 16. juuni 2023. aasta otsusega esitatud eelotsusetaotlus, mis saabus Euroopa Kohtusse 19. juulil 2023, menetluses
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG
versus
Die Autobahn GmbH des Bundes,
menetluses osalesid:
Autobahn Tank & Rast GmbH,
Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH,
EUROOPA KOHUS (suurkoda),
koosseisus: president K. Lenaerts, kodade presidendid F. Biltgen, K. Jürimäe, C. Lycourgos, I. Jarukaitis, M. L. Arastey Sahún, S. Rodin, A. Kumin, N. Jääskinen ja D. Gratsias (ettekandja), kohtunikud E. Regan, I. Ziemele ja J. Passer,
kohtujurist: M. Campos Sánchez-Bordona,
kohtusekretär: ametnik N. Mundhenke,
arvestades kirjalikku menetlust ja 9. juuli 2024. aasta kohtuistungil esitatut,
arvestades seisukohti, mille esitasid:
–
Fastned Deutschland GmbH & Co. KG, esindajad: Rechtsanwälte R. Ader, P. Friton ja F. Wolf,
–
Die Autobahn GmbH des Bundes, esindajad: Rechtsanwälte C. Bauer, N. Schleper ja F. Siebler,
–
Autobahn Tank & Rast GmbH ja Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, esindajad: Rechtsanwälte H.‑G. Kamann ja M. Schweda,
–
Saksamaa valitsus, esindajad: J. Möller, R. Kanitz ja P.‑L. Krüger,
–
Euroopa Komisjon, esindajad: B. De Meester ja G. Wils,
olles 17. oktoobri 2024. aasta kohtuistungil ära kuulanud kohtujuristi ettepaneku,
on teinud järgmise
kohtuotsuse
1
Eelotsusetaotlus puudutab küsimust, kuidas tõlgendada Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta (ELT 2014, L 94, lk 65) artikli 72 lõike 1 punkti c.
2
Taotlus on esitatud Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (edaspidi „Fastned“) ja Die Autobahn GmbH des Bundesi vahelises kohtuvaidluses, mis puudutab Saksamaa riiklikel kiirteedel tugiteenindusrajatiste käitamise kontsessioonilepingute muutmist nii, et need hõlmaksid sõidukite kiirlaadimistaristute ehitamist, hooldamist ja käitamist.
Õiguslik raamistik
Liidu õigus
Direktiiv 2014/23/EL
3
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (ELT 2014, L 94, lk 1) põhjendused 8, 18, 75, 76 ja 81 on sõnastatud järgmiselt:
„(8)
Teatavale maksumusele vastavate või seda ületavate kontsessioonide puhul on asjakohane näha ette selliste lepingute sõlmimise riiklike menetluste teatav minimaalne koordineerimine, mis põhineks ELi toimimise lepingu põhimõtetel, et tagada kontsessioonide avatus konkurentsile ja piisav õiguskindlus. Kõnealused koordineerivad sätted ei peaks minema kaugemale sellest, mida on vaja eespool nimetatud eesmärkide saavutamiseks ning teatava paindlikkuse tagamiseks. […]
[…]
(18)
[…] Kontsessiooni põhiomadusega – õigusega kasutada ehitisi või osutada teenuseid – kaasneb kontsessionääri jaoks alati majanduslikku laadi äririsk, et ehitise või teenuste ekspluateerimisega seotud investeeringud või seotud kulud ei tasu end tavapäraste tegevustingimuste korral ära, kuigi osa riskist jääb avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija kanda. Kontsessiooni andmise erisätete kohaldamine ei oleks põhjendatud, kui avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija vabastaks ettevõtja mis tahes võimalikust kahjust, tagades talle miinimumtulu, mis on ettevõtja poolt lepingu täitmisega seoses tehtud investeeringute ja kantud kuludega võrdne või nendest suurem. […]
[…]
(75)
Tavaliselt hõlmavad kontsessioonilepingud pikaajalist ja keerukat tehnilist ja finantskorda, mida mõjutavad sageli muutuvad asjaolud. Euroopa Liidu Kohtu asjaomast kohtupraktikat arvesse võttes on seetõttu vaja selgitada tingimusi, mille puhul kontsessiooni muutmine täitmise ajal nõuab uut kontsessiooni andmise menetlust. Uut kontsessiooni andmise menetlust on vaja juhul, kui esialgsesse kontsessiooni tehakse olulisi muudatusi, eelkõige seoses lepingupoolte vastastikuste õiguste ja kohustustega, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste jaotumisega. Sellised muudatused näitavad lepingupoolte kavatsust kontsessiooni olulised tingimused uuesti läbi rääkida. Eelkõige tuleb seda teha juhul, kui muudetud tingimused oleksid menetluse tulemusi mõjutanud, kui need oleksid esialgse menetluse ajal kehtinud. Kontsessiooni muutmine, mille tulemusena muutub lepingu maksumus vähesel määral teataval tasemel summani, peaks olema alati võimalik, ilma et oleks vaja korraldada uut kontsessiooni andmise menetlust. Sel eesmärgil ja õiguskindluse tagamiseks tuleks käesoleva direktiiviga näha ette minimaalne piirmäär, millest allapoole jäävate summade puhul ei ole uue menetluse korraldamine nõutud. Piirmäära ületavatesse kontsessioonidesse tehtavad muudatused peaksid olema võimalikud, ilma et oleks vaja korraldada uut kontsessiooni andmise menetlust, kui need muudatused vastavad teatud tingimustele. See võib olla nii näiteks muudatuste puhul, mis on osutunud vajalikuks, et rahuldada avaliku sektori hankijate või võrgustiku sektori hankijate taotlusi, mis on seotud julgeolekunõuetega, ning võttes arvesse selliste tegevuste eripära, näiteks mägispordi ja mägiturismiga seotud rajatiste käitamine, mille puhul võidakse õigusakte muuta, et käsitleda seotud ohte, ning kui need muudatused vastavad asjaomastele käesolevas direktiivis sätestatud tingimustele.
(76)
Avaliku sektori hankijaid ja võrgustiku sektori hankijaid võivad mõjutada välised asjaolud, mida nad kontsessiooni andmise ajal ei osanud ette näha, eelkõige juhul, kui kontsessiooni täitmine hõlmab pikemat ajavahemikku. Sellisel juhul on vaja teatavat paindlikkust, mis võimaldaks kontsessiooni selliste asjaoludega kohandada ilma uue kontsessiooni andmise menetluseta. Ettenägematute asjaolude all mõistetakse asjaolusid, mida avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija ei saanud esialgse lepingu sõlmimisele eelnenud põhjalikust ettevalmistustööst hoolimata ette näha, võttes arvesse olemasolevaid vahendeid, konkreetse projekti olemust ja omadusi, vastava valdkonna parimaid tavasid ning vajadust tagada mõistlik tasakaal lepingu sõlmimise ettevalmistamisele kulunud ressursside ja lepingu eeldatava maksumuse vahel. Selle all ei mõisteta siiski olukorda, kus muutmise tulemusena muutub kogu kontsessiooni olemus – kui näiteks tehtavad ehitustööd või osutatavad teenused asendatakse millegi muuga või kontsessiooni liiki oluliselt muudetakse –, sest sellisel juhul võib eeldada hüpoteetilist mõju esialgse menetluse tulemusele. […]
[…]
(81)
Taotlejatele ja pakkujatele kontsessioonide andmise menetluse käigus piisava kohtuliku kaitse tagamiseks ning käesoleva direktiivi ja ELi toimimise lepingu põhimõtete jõustamiseks tuleks nõukogu [21. detsembri 1989. aasta] direktiivi 89/665/EMÜ [riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1989, L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246)] ning nõukogu [25. veebruari 1992. aasta] direktiivi 92/13/EMÜ [veevarustus‑, energeetika‑, transpordi‑ ja telekommunikatsioonisektoris tegutsevate üksuste hankemenetlusi käsitlevate ühenduse eeskirjade kohaldamisega seotud õigusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT 1992, L 76, lk 14; ELT eriväljaanne 06/01, lk 315)] kohaldada nii avaliku sektori kui ka võrgustiku sektori hankijate antavate teenuste ja ehitustööde kontsessioonide suhtes. Seepärast tuleks direktiive [89/665] ja [92/13] vastavalt muuta.“
4
Direktiivi 2014/23 artikli 2 „Ametiasutuste vaba otsustamise põhimõte“ lõikes 1 on ette nähtud:
„Käesolevas direktiivis tunnustatakse riiklike, piirkondlike ja kohalike ametiasutuste vaba otsustamise põhimõtet vastavalt siseriiklikele ja liidu õigusaktidele. Ametiasutustel on vabadus otsustada, kuidas kõige paremini korraldada ehitustööde tegemist ja teenuste osutamist, et tagada eeskätt avalike teenuste hea kvaliteet, ohutus ja vastuvõetav hind, võrdne kohtlemine ning avalike teenuste üldise kättesaadavuse ja kasutajate õiguste edendamine.
Nimetatud ametiasutused võivad otsustada täita avaliku huviga seotud ülesandeid oma vahendeid kasutades või koostöös teiste ametiasutustega või delegeerida ülesanded ettevõtjatele.“
5
Direktiivi artiklis 5 „Mõisted“ on sätestatud:
„Käesolevas direktiivis kasutatakse järgmisi mõisteid:
1)
„kontsessioon“ – ehitustööde või teenuste kontsessioon, nagu see on määratletud punktides a ja b:
a)
„ehitustööde kontsessioon“ – kirjalik rahaliste huvidega seotud leping, millega üks või mitu avaliku sektori hankijat või võrgustiku sektori hankijat usaldavad tööde tegemise ühele või mitmele ettevõtjale, mille puhul tasu seisneb kas ainult õiguses ekspluateerida neid lepingu esemeks olevaid ehitisi või sellises õiguses koos tasuga;
b)
„teenuste kontsessioon“ – kirjalik rahaliste huvidega seotud leping, millega üks või mitu avaliku sektori hankijat või võrgustiku sektori hankijat usaldavad teenuste (välja arvatud punktis a osutatud ehitustööde tegemise) osutamise ja korraldamise ühele või mitmele ettevõtjale, kui tasu osutatavate teenuste eest seisneb kas ainult õiguses ekspluateerida neid lepingu esemeks olevaid teenuseid või sellises õiguses koos tasuga.
Ehitustööde või teenuste kontsessiooni andmisega kaasneb nende ehitiste või teenuste ekspluateerimisega seotud sellise äririski üleminek kontsessionäärile, mis seisneb nõudluse või pakkumisega seotud riskis või mõlemas korraga. Kontsessionäär loetakse kandvaks äririski, kui tavapäraste tegevustingimuste korral ei ole tagatud, et kontsessiooni esemeks oleva ehitise kasutamise või teenuse osutamisega kaetakse tehtud investeeringud või tekkinud kulud. Kontsessionäärile üle mineva äririski osa sisaldab tõelist turul ettenägematute olukordade esinemise riski, mis tähendab seda, et kontsessionääri võimalik kahjum ei ole vaid marginaalne ja ebaoluline;
[…]“.
6
Direktiivi artikli 17 „Avaliku sektori üksuste vahelised kontsessioonid“ lõikes 1 on ette nähtud:
„Kontsessioon, mille artikli 7 lõike 1 punktis a osutatud avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija on andnud teisele eraõiguslikule või avalik‑õiguslikule juriidilisele isikule, ei jää käesoleva direktiivi kohaldamisalasse, kui on täidetud järgmised tingimused:
a)
avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija teostab asjaomase juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle;
b)
üle 80% kontrollitud juriidilise isiku tegevusest on selliste ülesannete täitmine, mille talle on andnud kontrolliv avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija või nimetatud avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija kontrollitav muu juriidiline isik, ja
c)
kontrollitaval juriidilisel isikul puudub otsene erakapitali osalus, välja arvatud kontrolliõiguseta ja mitteblokeerivad erakapitali osaluse vormid, mis on kooskõlas aluslepingutega nõutava[te] siseriiklike õigusaktidega ja mille puhul ei avaldata kontrollitavale juriidilisele isikule otsustavat mõju.
Esimese lõigu punkti a mõistes teostab avaliku sektori hankija või artikli 7 lõike 1 punktis a osutatud võrgustiku sektori hankija juriidilise isiku üle kontrolli, mis sarnaneb kontrolliga, mida ta teostab oma osakondade üle, kui ta avaldab otsustavat mõju kontrollitava juriidilise isiku strateegilistele eesmärkidele ja olulistele otsustele. Sellist kontrolli võib teostada ka muu juriidiline isik, keda ennast kontrollib avaliku sektori hankija või võrgustiku sektori hankija samal viisil.“
7
Direktiivi 2014/23 II jaotis „Kontsessioonide andmise eeskirjad: üldpõhimõtted ja menetluslikud tagatised“ sisaldab muu hulgas artiklit 38 „Taotlejate vahel valiku tegemine ja nende kvalitatiivne hindamine“, mille lõige 1 on sõnastatud järgmiselt:
„Avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija kontrollib taotlejate või pakkujate kutsealase ja tehnilise suutlikkusega ning finants- ja majandusliku olukorraga seotud kvalifitseerimise tingimusi, tuginedes taotlejate või pakkujate endi kinnitustele ja dokumentidele, millega taotlejatel või pakkujatel tuleb tõendada vastavust kontsessiooniteates esitatud nõudmistele, mis peavad olema mittediskrimineerivad ja proportsionaalsed kontsessiooni esemega. Kvalifitseerimise tingimused on seotud ja proportsionaalsed vajadusega tagada kontsessionääri suutlikkus kontsessiooni täita, võttes arvesse kontsessiooni eset ning eesmärki tagada tõeline konkurents.“
8
Selle direktiivi III jaotis „Kontsessiooni täitmise eeskirjad“ sisaldab muu hulgas artiklit 43 „Lepingute muutmine nende kehtivusajal“, milles on sätestatud:
„1.   Kontsessioone võib ilma käesoleva direktiivi kohaselt kontsessiooni andmise uut menetlust korraldamata muuta järgmistel juhtudel:
[…]
b)
kui algne kontsessionäär teeb täiendavaid ehitustöid või osutab täiendavaid teenuseid, mis on muutunud vajalikuks ning mida esialgne kontsessioon ei sisaldanud, juhul kui kontsessionääri vahetamine
i)
ei ole majanduslikel või tehnilistel põhjustel võimalik, kuna need ei ole omavahel vahetatavad või koostoimivad olemasolevate seadmete, teenuste või rajatistega, mis tarniti või osutati esialgse kontsessiooni raames, ning
ii)
põhjustaks avaliku sektori või võrgustiku sektori hankijale olulist ebamugavust või topeltkulusid.
Avaliku sektori hankija antud kontsessioonide puhul, mis on ette nähtud muudeks kui II lisas osutatud tegevusaladeks, ei või maksumuse suurendamine siiski ületada 50% esialgse kontsessiooni maksumusest. Mitme järjestikuse muudatuse korral kohaldatakse seda piirangut iga muudatuse maksumuse suhtes. Selliseid järjestikusi muudatusi ei tohi teha selleks, et hoiduda kõrvale käesoleva direktiivi sätetest;
c)
kui on täidetud kõik järgmised tingimused:
i)
muudatused tulenevad olukorrast, mida hoolas avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija ei saanud ette näha;
ii)
muudatusega ei muudeta kontsessiooni üldist olemust;
iii)
avaliku sektori hankija antud kontsessioonide puhul, mis on ette nähtud muudeks kui II lisas osutatud tegevusaladeks, ei ületa maksumuse suurendamine 50% esialgse kontsessiooni maksumusest. Mitme järjestikuse muudatuse korral kohaldatakse seda piirangut iga muudatuse maksumuse suhtes. Selliseid järjestikusi muudatusi ei tohi teha selleks, et hoiduda kõrvale käesoleva direktiivi sätetest;
d)
kui uus kontsessionäär asendab seda kontsessionääri, kellele avaliku sektori või võrgustiku sektori hankija algselt kontsessiooni andis, ühel järgmisel põhjusel:
[…]
ii)
algse kontsessionääri täielik või osaline asendamine, tulenevalt ettevõtte restruktureerimisest, sealhulgas ülevõtmisest, ühinemisest, omandamisest või maksejõuetuks muutumisest, teise algseid kvalitatiivseid kvalifitseerimise tingimusi täitva ettevõtjaga, kui sellega ei kaasne muid olulisi lepingu muudatusi ning selle eesmärk ei ole käesoleva direktiivi kohaldamisest kõrvale hoida, […]
[…]
e)
kui muudatused ei ole sõltumata oma väärtusest lõike 4 tähenduses olulised.
[…]
4.   Kontsessiooni muudatust selle kehtivusajal käsitatakse lõike 1 punkti e kohaselt olulisena, kui sellega muutub kontsessioon oluliselt võrreldes algselt sõlmitud lepinguga. […]
[…]
5.   Käesoleva direktiivi kohaselt uue kontsessiooni andmise menetlus on nõutav kontsessiooni kehtivusajal selle sätetesse muude kui lõigetes 1 ja 2 ette nähtud muudatuste tegemisel.“
9
Direktiivi artikli 51 lõike 1 esimeses lõigus on sätestatud:
„Liikmesriigid jõustavad käesoleva direktiivi täitmiseks vajalikud õigus- ja haldusnormid hiljemalt 18. aprilliks 2016. Nad edastavad nimetatud normide teksti [Euroopa K]omisjonile.“
10
Sama direktiivi artikli 54 teises lõigus on ette nähtud:
„Käesolevat direktiivi ei kohaldata selliste kontsessioonide andmise suhtes, mille pakkumine kuulutati välja või mis anti enne 17. aprilli 2014.“
Direktiiv 2014/24
11
Direktiivi 2014/24 põhjenduses 122 on märgitud:
„Direktiivis 89/665/EMÜ nähakse ette teatav läbivaatamise kord, mida saab kasutada vähemalt iga isik, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu sõlmimise vastu ja kes on saanud või võib saada kahju riigihankeid käsitleva liidu õiguse või seda õigust rakendavate riiklike eeskirjade väidetava rikkumise tõttu. Käesolev direktiiv ei tohiks seda läbivaatamise korda mõjutada. Kodanikel, asjaomastel organiseerunud või organiseerumata sidusrühmadel ja muudel isikutel või organitel, kellel ei ole võimalik kasutada […] direktiivi 89/665/EMÜ kohast läbivaatamise korda, on siiski maksumaksjatena õiguspärane huvi nõuetekohaste hankemenetluste vastu. Seetõttu tuleks neile anda võimalus teatada käesoleva direktiivi võimalikest rikkumistest pädevale asutusele või struktuurile muul viisil kui direktiivi 89/665/EMÜ kohase läbivaatamise korra alusel ja ilma et sellega kaasneks tingimata neile kaebeõiguse andmine. […]“.
12
Direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punktides c ja d on sätestatud:
„Lepinguid ja raamlepinguid võib ilma käesoleva direktiivi kohaselt uut hankemenetlust korraldamata muuta järgmistel juhtudel:
[…]
c)
kui on täidetud kõik järgmised tingimused:
i)
muudatused tulenevad olukorrast, mida hoolas avaliku sektori hankija ei saanud ette näha;
ii)
muudatusega ei muudeta lepingu üldist olemust;
iii)
mis tahes maksumuse suurenemine ei ületa 50% esialgse lepingu või raamlepingu maksumusest. Mitme järjestikuse muudatuse korral kohaldatakse seda piirangut iga muudatuse väärtuse suhtes. Selliseid järjestikusi muudatusi ei tohi teha selleks, et hoiduda kõrvale käesoleva direktiivi sätetest;
d)
kui uus töövõtja asendab seda töövõtjat, kellega avaliku sektori hankija algselt lepingu sõlmis, ühel järgmisel põhjusel:
[…]
ii)
algse töövõtja täielik või osaline asendamine, tulenevalt ettevõtte restruktureerimisest, sealhulgas ülevõtmisest, ühinemisest, omandamisest või maksejõuetuks muutumisest, teise algseid kvalitatiivseid kvalifitseerimise tingimusi täitva ettevõtjaga, kui sellega ei kaasne muid olulisi lepingu muudatusi ning selle eesmärk ei ole käesoleva direktiivi kohaldamisest kõrvale hoida, […]
[…]“.
Direktiiv 89/665
13
Direktiivi 89/665, mida on muudetud direktiiviga 2014/23 (edaspidi „direktiiv 89/665“), artiklis 1 „Läbivaatamise korra reguleerimisala ja kättesaadavus“ on ette nähtud:
„1.   […]
Seda direktiivi kohaldatakse ka avaliku sektori hankija antud kontsessioonide suhtes, millele on osutatud […] direktiivis 2014/23/EL, […] välja arvatud juhul, kui selliste kontsessioonide suhtes kehtib erand vastavalt kõnealuse direktiivi artiklitele 10, 11, 12, 17 ja 25.
[…]
Liikmesriigid võtavad seoses direktiivi 2014/24/EL või direktiivi 2014/23/EL kohaldamisalasse jäävate lepingutega vajalikud meetmed tagamaks, et avaliku sektori hankijate tehtud otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ja eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas selle direktiivi artiklitega 2–2f, kui põhjenduseks on kõnealuste otsuste vastuolu riigihankeid reguleeriva liidu õigusega või seda õigust üle võtvate siseriiklike eeskirjadega.
[…]
3.   Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada.
[…]“.
14
Direktiivi 89/665 artikli 2f lõikes 1 on sätestatud:
„Liikmesriigid võivad ette näha, et artikli 2d lõike 1 kohane läbivaatamistaotlus tuleb esitada
a)
enne 30 kalendripäeva möödumist alates sellele päevale järgnevast päevast, mil
–
tellija avaldas direktiivi 2014/24/EL artiklite 50 ja 51 või direktiivi 2014/23/EL artiklite 31 ja 32 kohase lepingu sõlmimise teate, eeldusel et nimetatud teates on esitatud põhjendus selle kohta, miks tellija otsustas sõlmida lepingu ilma eelneva lepinguteate avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas, või
–
tellija teavitas pakkujaid ja taotlejaid lepingu sõlmimisest, tingimusel et nimetatud teave sisaldab […] asjakohaste põhjenduste kokkuvõtet[…]
b)
igal juhul enne kuue kuu möödumist alates lepingu sõlmimisele järgnevast päevast.“
Saksa õigus
GWB
15
26. juuni 2013. aasta konkurentsipiirangute vastase seaduse (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) (BGBl. 2013 I, lk 1750) põhikohtuasjas kohaldatavas redaktsioonis (edaspidi „GWB“) on 4. osas kehtestatud riigihanke- ja kontsessioonilepingute sõlmimise eeskirjad ning seal asuvad muu hulgas GWB §‑d 132, 135 ja 154.
16
GWB §‑s 132 „Lepingute muutmine nende kehtivusajal“ on sätestatud:
„(1) „Mis tahes olulise muudatuse tegemiseks riigihankelepingu kehtivusajal on vaja uut hankemenetlust. Olulised on muudatused, mille tulemusel erineb riigihankeleping oluliselt algul sõlmitud riigihankelepingust. […]
[…]
(2) Ilma et see piiraks lõike 1 kohaldamist, on riigihankelepingu muutmine ilma uut hankemenetlust läbi viimata lubatud, kui
[…]
3.
muudatus tuleneb asjaoludest, mida hoolas avaliku sektori hankija ei saanud ette näha, ning muudatusega ei muudeta lepingu üldist olemust […]
[…]
Esimese lause punktides 2 ja 3 nimetatud juhtudel ei või maksumus suureneda enam kui 50% hankelepingu algsest maksumusest. […]
[…]“.
17
GWB §‑s 135 „Kehtetus“ on ette nähtud:
„(1) Riigihange on algusest peale kehtetu, kui avaliku sektori hankija
[…]
2.
on sõlminud lepingu ilma hanketeate eelneva avaldamiseta Euroopa Liidu Teatajas ja hanketeate avaldamata jätmine ei olnud seaduse kohaselt lubatud,
ja see rikkumine on vaidlustusmenetluses tuvastatud.
(2) Lõikes 1 osutatud tühisust saab tuvastada üksnes juhul, kui vastav väide esitatakse vaidlustusmenetluses 30 kalendripäeva jooksul alates kuupäevast, mil avaliku sektori hankija teatas asjaomastele pakkujatele ja taotlejatele lepingu sõlmimisest, kuid mitte hiljem kui kuus kuud pärast lepingu sõlmimist. Kui hankija on avaldanud lepingu sõlmimise teate Euroopa Liidu Teatajas, lõpeb tähtaeg, mille jooksul saab taotleda lepingu tühiseks tunnistamist, 30 kalendripäeva pärast lepingu sõlmimise teate avaldamist Euroopa Liidu Teatajas.
[…]“.
18
GWB §‑s 154 „Muud kohaldatavad sätted“ on sätestatud:
„Lisaks kohaldatakse kontsessioonide andmisele mutatis mutandis järgmisi eeskirju […]:
[…]
3.
§ 131 lõiked 2 ja 3 ning § 132 […]
[…]
4.
§‑d 133–135,
[…]“.
SchnellLG
19
Vastavalt 25. juuni 2021. aasta seaduse, mis käsitleb üleriigilise kiirlaadimistaristu pakkumist akutoitel elektrisõidukitele (Gesetz über die Bereitstellung flächendeckender Schnellladeinfrastruktur für reine Batterieelektrofahrzeuge) (BGBl. 2021 I, lk 2141; edaspidi „SchnellLG“), § 5 lõike 3 esimesele lausele tuleb Saksamaa riiklikel kiirteedel tanklaga varustatud tugiteenindusrajatise käitamise kontsessiooni omanikule pakkuda võimalust, et ta rajaks omal riisikol asjaomasesse kohta kavandatud kiirlaadimispunktid ning hooldaks ja käitaks neid, kui see on otstarbekas ega ole vastuolus GWB 4. osaga.
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimus
20
Põhikohtuasja vastustaja Die Autobahn des Bundes on Saksamaa Liitvabariigile kuuluv võõrandamatu eraõiguslik ettevõtja. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (transpordi- ja digitaristu föderaalministeerium, Saksamaa) tegi talle alates 1. jaanuarist 2021 ülesandeks Saksamaa riiklike kiirteede planeerimise, ehitamise, käitamise, hooldamise, rahastamise ja varahalduse.
21
Tugiteeindusrajatisi, nagu tanklad ja restoranid, käitatakse Saksamaa kiirteedevõrgu rohkem kui 400 teenindusjaamas. Algul oli nende ettevõtete käitaja Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH, mille Saksamaa Liitvabariik asutas 1951. aastal. Äriühing nimetati 1994. aastal ümber Tank & Rast AGks, kusjuures selle ainuaktsionäriks jäi Saksamaa Liitvabariik. Tank & Rast omandas samal aastal Ostdeutsche Autobahntankstellengesellschaft mbH.
22
Aastatel 1996–1998 sõlmis Saksamaa Liitvabariik ilma eelneva hankemenetluseta Tank & Rastiga Saksamaa riiklikel kiirteedel tugiteenindusrajatiste käitamiseks ligikaudu 280 kontsessioonilepingut kehtivusega kuni 40 aastat.
23
Need kehtivad lepingud on sõlmitud kontsessioonimudeli alusel, mille kohaselt võib kontsessionäär ehitada ja käitada Saksamaa riiklike kiirteede kasutajate vajadusteks tugiteenindusrajatist kindlaksmääratud asukohas. Vastutasuks peab kontsessionäär maksma oma käibega proportsionaalset kontsessioonitasu. Need lepingud sisaldavad käitamiskontseptsiooni, milles on ette nähtud kindel arv kütusetankureid ja parkimiskohti ning restoran ja avalikud tualetid, kusjuures iga tugiteenindusrajatis peab olema avatud 24 tundi ööpäevas.
24
Saksamaa ametiasutused alustasid 1998. aastal Tank & Rasti erastamise protsessi, milles osales ligikaudu 50 Saksa ja välismaist kandidaati. Protsessi tulemusel omandas Tank & Rasti konsortsium, kuhu kuulusid LSG Lufthansa Service Holding AG, Allianz Capital Partners GmbH ja kolm investeerimisfondi. Äriühingu nime muutmise tulemusel said Tank & Rasti asemele praegused kontsessionäärid, nimelt Autobahn Tank & Rast GmbH ja Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, kes on menetlusse astujad eelotsusetaotluse esitanud kohtus.
25
Aastatel 1999–2019 anti Autobahn Tank & Rastile ja Ostdeutsche Autobahntankstellenile veel ligikaudu 80 kontsessiooni, millest 19 kontsessiooni anti nende väitel hankemenetluse tulemusel. Seega said need äriühingud kõigist olemasolevatest tugiteenindusrajatistest ligikaudu 90% kontsessionääriks.
26
Die Autobahn des Bundes sõlmis 28. aprillil 2022 Autobahn Tank & Rasti ning Ostdeutsche Autobahntankstelleniga SchnellLG § 5 lõike 3 alusel ligikaudu 360 asjaomase kontsessioonilepingu lisa, mille kohaselt vastutavad Autobahn Tank & Rast ja Ostdeutsche Autobahntankstellen toimiva kiirlaadimistaristu ehitamise, hooldamise ja käitamise eest asjaomastes teenindusjaamades ja mis hõlmab ka kohustust tagada igas asukohas kindlaksmääratud arv kasutatavaid laadimispunkte (edaspidi „põhikohtuasjas käsitletav muudatus“).
27
Die Autobahn des Bundes avaldas selle muudatuse kohta Euroopa Liidu Teataja lisas teatise. Teatise kohaselt oli hankest loobumine GWB § 132 alusel põhjendatud. Nimelt kujutab kiirlaadimistaristu kättesaadavaks tegemine endast lisateenuse osutamist, mille järele tekkis asjaomaste kontsessioonilepingute raames vajadus, mida nende lepingute sõlmimise ajal ei olnud võimalik ette näha.
28
Fastned ja Tesla Germany GmbH (edaspidi „Tesla“), kes käitavad elektrisõidukite laadimistaristuid, esitasid Vergabekammer des Bundesile (föderaalne riigihangete vaidlustuskomisjon, Saksamaa) taotluse avada põhikohtuasjas käsitletava muudatuse suhtes vaidlustusmenetlus. Taotluse põhjenduseks väitsid nad, et muudatus on GWB § 135 lõike 1 punkti 2 kohaselt kehtetu, kuna see lepiti kokku ilma Euroopa Liidu tasandil eelnevat hanketeadet avaldamata. Fastnedi ja Tesla hinnangul ei saa nimetatud muudatus põhineda GWB §‑l 132, kuna see paragrahv ei ole kohaldatav kontsessioonidele, mida ei ole antud hankemenetluses.
29
Föderaalne riigihangete vaidlustuskomisjon jättis nimetatud taotluse 15. juuni 2022. aasta määrusega rahuldamata.
30
Fastned ja Tesla esitasid selle määruse peale kaebuse Oberlandesgericht Düsseldorfile (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis, Saksamaa), kes on eelotsusetaotluse esitanud kohus. Nad põhjendasid oma kaebust sellega, et GWB § 132 lõiked 1 ja 2 ei ole kohaldatavad sellise riigihankelepingu muutmisele, mis algselt sõlmiti in‑house‑üksusega ilma hankemenetlust korraldamata. Selline järeldus kehtib seda enam kontsessiooni kohta, mis anti algselt ilma hankemenetlust korraldamata kontsessionääri erastamise eesmärgil ja seega selles valdkonnas kohaldatavaid õigusnorme rikkudes.
31
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu väitel on tema menetluses oleva vaidluse lahendamisel ainus määrav asjaolu see, kas põhikohtuasjas käsitletav muudatus kuulub GWB § 135 lõike 1 punkti 2 kohaldamisalasse ja on seega kehtetu.
32
Sellega seoses leiab nimetatud kohus, et GWB § 132 lõike 2 punktis 3 ette nähtud sisulised tingimused on täidetud. Esiteks ei saanud avaliku sektori hankija aastate 1996–1998 jooksul sõlmitud kontsessioonilepingute puhul mingil juhul ette näha vajadust kiirlaadimistaristute järele Saksamaa riiklike kiirteede teenindusjaamades ega seda, et seadusega kehtestatakse kohustus need taristud rajada. Teiseks ei muuda põhikohtuasjas käsitletav muudatus asjaomaste kontsessioonide üldist olemust. Kolmandaks ei suurene ka esialgse lepingu maksumus enam kui 50%.
33
Eelotsusetaotluse esitanud kohus kahtleb siiski, kas GWB § 132 lõike 2 punkt 3, millega võetakse Saksamaa õiguskorda üle direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkt c, on kohaldatav selliste lepingute muudatusele, mis on sõlmitud väljaspool GWB 4. osa kohaldamisala avaliku sektori hankija in‑house‑üksusega, kui selle muudatuse tegemise kuupäeval ei olnud in‑house‑lepingu sõlmimise tingimused enam täidetud, kuna kontsessionääri kapital kuulub nüüd 100% ulatuses erainvestoritele.
34
See asjaolu on eelotsusetaotluse esitanud kohtu menetluses oleva vaidluse lahendamisel määrava tähtsusega, arvestades seda, et tema hinnangul on põhikohtuasjas käsitletav muudatus GWB § 132 lõike 1 esimese lause tähenduses „oluline“. Seega on oluline teada, kas GWB § 132 lõike 2 punkt 3 koostoimes GWB § 154 punktiga 3 võimaldas avaliku sektori hankijal leppida selle muudatuse osas Autobahn Tank & Rasti ja Ostdeutsche Autobahntankstelleniga kokku ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata. Selge vastus sellele küsimusele ei nähtu aga kindlalt ei direktiivi 2014/24 artikli 72 sõnastusest ega Euroopa Kohtu praktikast.
35
Sellega seoses märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige, et 12. mai 2022. aasta kohtuotsuse Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372) punkte 41–43 võib mõista nii, et direktiivi 2014/24 artikli 72 ja seega artikli 72 lõike 1 punkti c – mis on käesoleval juhul asjakohane säte – kohaldamisalast tuleb tervikuna välja jätta in‑house‑üksusega algselt sõlmitud lepingud, kui in‑house‑lepingu sõlmimise tingimused ei ole sellise hankelepingu muutmise kuupäeval enam täidetud.
36
Eelotsusetaotluse esitanud kohus leiab siiski, et artikli 72 kohaldamise seisukohast ei oma tähtsust, kas asjaomaste kontsessioonide algne andmine aastatel 1996–1998 oli kooskõlas riigihankeõigusega või kas Tank & Rasti erastamine 1998. aastal kujutas endast nende olulist muutmist. Nimelt on GWB § 135 lõikes 2 ette nähtud kuuekuuline tähtaeg direktiivi 89/665 artikli 2f lõike 1 Saksa õiguskorda ülevõtmiseks juba ammu möödunud. Selle õigustlõpetava tähtaja eesmärgiga ehk õiguskindluse tagamisega oleks vastuolus, kui algse hankelepingu või enne nimetatud tähtaja möödumist tehtud muudatuste õiguspärasust saaks pärast seda kuupäeva vaidlustada asjaomase hankelepingu hilisema muudatuse tühistamise taotluse esitamisega.
37
Neil asjaoludel otsustas Oberlandesgericht Düsseldorf (liidumaa kõrgeim üldkohus Düsseldorfis) menetluse peatada ja esitada Euroopa Kohtule järgmise eelotsuse küsimuse:
„Kas direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et selle kohaldamisalasse kuuluvad ka hankelepingud, mis varem sõlmiti väljaspool selle direktiivi kohaldamisala in‑house‑üksusega, ehkki in‑house‑lepingu tingimused ei olnud lepingu muutmise ajal enam täidetud?“
Menetlus Euroopa Kohtus
38
Vastavalt Euroopa Liidu Kohtu põhikirja artikli 16 kolmandale lõigule taotles Saksamaa Liitvabariik 25. märtsil 2024 käesoleva kohtuasja lahendamist suurkojas, millega Euroopa Kohus nõustus 4. juunil 2024.
39
Eelotsusetaotluse esitanud kohus teatas 17. juulil 2024 Euroopa Kohtule, et Tesla loobus tema menetluses olevas menetluses osalemisest.
Eelotsuse küsimuse analüüs
Sissejuhatavad märkused
40
Eelotsusetaotluse esitanud kohus palub Euroopa Kohtul tõlgendada direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti c, mis puudutab riigihankelepingute sõlmimist.
41
Sellega seoses tuleb märkida, et küsimust, kas tehing tuleb kvalifitseerida „riigihankelepinguks“ direktiivi 2014/24 tähenduses või „kontsessiooniks“ direktiivi 2014/23 tähenduses, tuleb hinnata üksnes liidu õiguse alusel (15. oktoobri 2009. aasta kohtuotsus Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punkt 38).
42
Käesoleval juhul märgib eelotsusetaotluse esitanud kohus eelkõige esiteks, et lepingud, mida põhikohtuasjas käsitletav muudatus puudutab, annavad Autobahn Tank & Rastile ja Ostdeutsche Autobahntankstellenile õiguse ehitada ja käitada Saksamaa riiklike kiirteede kasutajate vajadusteks tugiteenindusrajatisi, ning teiseks, et need äriühingud peavad vastutasuks maksma nende käibega proportsionaalset kontsessioonitasu.
43
Juba enne direktiivi 2014/23 vastuvõtmist oli leitud, et asjaolu, et tasu avaliku sektori hankija lepingupartnerile ei tule mitte asjaomaselt ametiasutuselt, vaid kolmandate isikute poolt asjaomaste ehitustööde või teenuste kasutamise eest makstud summadest, tähendab, et teenuseosutaja võtab enda kanda sellega seotud käitamisriski ja see iseloomustab seega kontsessiooni, mitte riigihankelepingut (vt selle kohta 13. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 40). See kontsessiooni ja riigihankelepingu eristamise kriteerium, mida on kirjeldatud direktiivi 2014/23 põhjenduses 18, on nüüd sätestatud selle direktiivi artikli 5 punktis 1.
44
Järelikult tuleb eelotsusetaotluse esitanud kohtu antud teavet arvesse võttes asuda seisukohale, nagu tegi ka kohtujurist oma ettepaneku punktis 32, et põhikohtuasi puudutab kontsessioonilepinguid ja et selles kontekstis küsib eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtult, kuidas tõlgendada direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c, milles on sätestatud tingimused, mille korral võib kontsessiooni ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata muuta selliste asjaolude ilmnemisel, mida hoolas avaliku sektori hankija ei saanud ette näha, ja mille sõnastus on põhiosas identne direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti c sõnastusega.
45
Seega tuleb asuda seisukohale, et eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib oma küsimusega sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et kui selles sättes ette nähtud tingimused on täidetud, võib kontsessiooni ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata muuta isegi juhul, kui see kontsessioon on antud ilma hankemenetlust korraldamata in‑house‑üksusele ja kui kontsessiooni muudetakse kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus.
Direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamise tingimused
– Selle mõju, kui kontsessionäär kaotab asjaomase kontsessiooni andmise ja selle muutmise vahelisel ajal oma in‑house‑üksuse staatuse
46
Esitatud küsimusele vastamiseks tuleb ühelt poolt täpsustada nende liidu õigusnormide ulatust, mis reguleerivad kontsessiooni andmist in‑house‑üksusele, ja teiselt poolt tagajärgi, mis nende normide kohaldamise seisukohast tulenevad sellest, et kontsessionäär kaotab asjaomase kontsessiooni täitmise käigus in‑house‑üksuse staatuse.
47
Sellega seoses oli esimesena juba enne direktiivi 2014/23 vastuvõtmist lubatud, et avaliku võimu organ võib avalike huvidega seotud ülesandeid täita omaenda administratiivsete, tehniliste või muude vahenditega, ilma et ta oleks kohustatud kasutama niisuguste väliste üksuste teenuseid, kes ei kuulu tema struktuuriüksuste alla (11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 48). Kontsessioonide valdkonnas on see võimalus nüüd sätestatud ja täpsustatud direktiivi 2014/23 artiklis 2 „Ametiasutuste vaba otsustamise põhimõte“.
48
Seega oli kontsessioone käsitlevate liidu õigusnormide kohaldamine välistatud juhul, kui avaliku sektori hankija poolt kontsessionääri üle teostatav kontroll oli analoogne kontrolliga, mida ta teostas oma struktuuriüksuste üle, ning kui samal ajal tegutses kontsessionäär peamiselt koos tema üle järelevalvet teostava avaliku sektori hankijaga (vt selle kohta 13. oktoobri 2005. aasta kohtuotsus Parking Brixen, C‑458/03, EU:C:2005:605, punkt 62, ja 15. oktoobri 2009. aasta kohtuotsus Acoset, C‑196/08, EU:C:2009:628, punkt 51). Sellise in‑house‑tehingu puhul leiti, et hankija kasutab omaenda vahendeid, kuna isegi kui kontsessionäär oli temast õiguslikult eraldiseisev, võis teda praktikas samastada hankija siseteenistustega, mistõttu ei olnud hankemenetluse korraldamine kohustuslik (vt analoogia alusel 10. septembri 2009. aasta kohtuotsus Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punkt 36, ja 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punkt 33). Need põhimõtted on nüüd sätestatud ja täpsustatud direktiivi 2014/23 artiklis 17, milles on ette nähtud tingimused, mille korral avaliku sektori üksuste vaheline kontsessioon ei kuulu selle direktiivi kohaldamisalasse.
49
Teisena tuleb märkida, et kontsessioonilepingu olulise muutmise korral tuleb seda muudatust hinnata nende liidu õigusnormide alusel, mis kehtivad muutmise kuupäeval, ning asjaolul, et algne kontsessioonileping sõlmiti enne seda, kui liit võttis asjaomases valdkonnas vastu õigusnormid, ei ole selles osas tähtsust (vt selle kohta 19. detsembri 2018. aasta kohtuotsus Stanley International Betting ja Stanleybet Malta, C‑375/17, EU:C:2018:1026, punktid 34 ja 35, ning 2. septembri 2021. aasta kohtuotsus Sisal jt, C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 28).
50
Sellest järeldub, et direktiivi 2014/23 sätteid arvestades tuleb analüüsida, kas selline muudatus nagu põhikohtuasjas käsitletav, mis tehti pärast 18. aprilli 2016, mis on selle direktiivi artikli 51 lõike 1 esimese lõigu kohaselt selle direktiivi ülevõtmise tähtaeg, eeldas uut kontsessiooni andmise menetlust (vt analoogia alusel 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punkt 39 ja seal viidatud kohtupraktika).
51
Nagu kohtujurist oma ettepaneku punktis 55 sisuliselt märkis, võib juhul, kui kontsessionäär vastab kontsessioonilepingu muutmise kuupäeval direktiivi 2014/23 artiklis 17 ette nähtud tingimustele, selle muudatuse igal juhul teha ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata ja sõltumata selle direktiivi artiklis 43 ette nähtud tingimustest. Seevastu juhul, kui kontsessionäär ei vasta sel kuupäeval enam artiklis 17 ette nähtud tingimustele – olukord, mille kohta eelotsusetaotluse esitanud kohus Euroopa Kohtule küsimuse esitab –, saab seda muudatust teha ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata üksnes siis, kui artiklis 43 ette nähtud tingimused on täidetud.
52
Esiteks tuleb tõdeda, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c – mille eesmärk direktiivi põhjendusest 75 nähtuvalt on just nimelt selgitada tingimusi, mille puhul kontsessiooni muutmine selle täitmise ajal nõuab uut kontsessiooni andmise menetlust – sõnastus ei sisalda ühtegi viidet sellele, et kontsessiooni ei võiks ilma sellise menetluseta muuta pärast ettenägematute asjaolude ilmnemist artikli 43 lõike 1 punkti c alapunkti i tähenduses, kui see on algselt antud ilma hankemenetlust korraldamata in‑house‑üksusele ja asjaomane muudatus tehakse kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus. Kaks ülejäänud tingimust, millele selline muudatus peab vastama ja mis on ette nähtud artikli 43 lõike 1 punkti c alapunktides ii ja iii, puudutavad nimelt üksnes seda, et muudatus ei muuda asjaomase kontsessiooni üldist olemust ja et selle maksumus ei ületa teatud piirväärtusi, ilma et oleks otseselt või kaudselt viidatud selle kontsessiooni algsele andmisele väljakuulutamisega hankemenetluse tulemusel.
53
Teiseks ei võimalda direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kontekst asuda seisukohale, et in‑house‑üksusele antud kontsessiooni ei saa ilma uue kontsessiooni andmise menetluseta muuta ettenägematute asjaolude ilmnemise tõttu artikli 43 lõike 1 punkti c alapunkti i tähenduses, kui asjaomase muudatuse tegemise kuupäeval ei ole kontsessionäär enam in‑house‑üksus.
54
Eelkõige ei saa sellist lähenemist põhjendada kontekstiga, mille annab direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti d alapunkt ii, mille sisu on sisuliselt identne direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti d alapunktiga ii, nagu seda on tõlgendanud Euroopa Kohus 12. mai 2022. aasta kohtuotsuses Comune di Lerici (C‑719/20, EU:C:2022:372), millele eelotsusetaotluse esitanud kohus viitab. Artikli 43 lõike 1 punkti d alapunktis ii on ette nähtud, et kontsessiooni võib muuta ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata, kui algne kontsessionäär asendatakse uue kontsessionääriga eelkõige pärast esimese ülevõtmist teise poolt, kui viimane vastab algselt kindlaks määratud kvalitatiivsetele kvalifitseerimise kriteeriumidele ja tingimusel, et sellega ei kaasne muid olulisi lepingumuudatusi ning selle eesmärk ei ole direktiivi 2014/23 kohaldamisest kõrvale hoida.
55
Euroopa Kohus on tõesti direktiivi 2014/24 artikli 72 lõike 1 punkti d alapunkti ii sõnastusest järeldanud, et selline lepingupoole asendamine on võimalik üksnes juhul, kui asjaomase hankelepingu sõlmimiseks on korraldatud algne hankemenetlus, mis vastab selles direktiivis sätestatud nõuetele, ja järelikult ei saa uus lepingupool ilma uut hankemenetlust korraldamata algset lepingupoolt asendada, kui see leping sõlmiti esialgu in‑house‑üksusega ilma hankemenetlust korraldamata (vt selle kohta 12. mai 2022. aasta kohtuotsus Comune di Lerici, C‑719/20, EU:C:2022:372, punktid 41 ja 43).
56
Seda nõuet – mida direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti d alapunkti ii kohaselt tuleb käsitada nii, et see kehtib ka kontsessioonide valdkonnas – selgitab siiski asjaolu, et kui algselt anti kontsessioon käesoleva kohtuotsuse punktides 47 ja 48 kirjeldatud tähenduses in‑house‑lepingu sõlmimise tulemusel menetluses, mis ei põhine selle direktiivi artiklis 38 osutatud kvalitatiivsetel kvalifitseerimise kriteeriumidel, siis on asjaolu, et teine ettevõtja, kes ei ole in‑house‑üksus, asendab algse kontsessionääri, samaväärne uue kontsessiooni andmisega, mille suhtes tuleks kohaldada nimetatud direktiivist tulenevaid norme.
57
Nii ei ole see siiski sellise muudatuse puhul nagu põhikohtuasjas käsitletav muudatus, mis asjaomastes teeninduspiirkondades toimiva kiirlaadimistaristu ehitamise, hooldamise ja käitamise puhul ei ole seotud sellega, et kontsessionäär kaotas 1998. aastal oma in‑house‑üksuse staatuse, vaid puudutab kontsessiooni eset ning mis seega ei kuulu direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti d kohaldamisalasse.
58
Ka direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kontekstiga seoses on tõsi, et selle lõike 1 sissejuhatava lause kohaselt võib kontsessioone muuta „[selle] direktiivi kohaselt kontsessiooni andmise uut menetlust korraldamata“. Sellest lausest ei saa siiski järeldada, et nimetatud direktiivi artikkel 43 on kohaldatav üksnes muudatustele, mis tehti kontsessioonidesse, mis algselt anti kooskõlas sama direktiiviga. Nimelt, vastavalt käesoleva kohtuotsuse punktides 49 ja 50 viidatud kohtupraktikale võivad kontsessioonis pärast direktiivi 2014/23 ülevõtmise tähtaega tehtud muudatused kuuluda direktiivi artikli 43 kohaldamisalasse ja seda vaatamata sellele, et direktiivi artikli 54 teise lõigu kohaselt ei ole see direktiiv kohaldatav selliste kontsessioonide andmise suhtes, mille pakkumine kuulutati välja või mis anti enne 17. aprilli 2014 ja seega väljaspool nimetatud direktiiviga kooskõlas olevat kontsessiooni andmise menetlust. Seega on nimetatud lause eesmärk üksnes nõuda, et juhul, kui kontsessiooni muutmine ei kuulu mõne artiklis 43 loetletud juhtumi alla, toimuks see muutmine kontsessiooni andmise menetluse teel, mis on kooskõlas selle direktiiviga.
59
Kolmandaks, mis puutub direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c eesmärki, siis nähtub direktiivi põhjendusest 76, et selle sätte eesmärk on anda avaliku sektori hankijatele teatav tegutsemisruum, et nad saaksid kohandada olemasolevat kontsessiooni välistele asjaoludele, mida nad ei saanud kontsessiooni andmise ajal ette näha, eelkõige juhul, kui kontsessiooni täidetakse pikema aja jooksul. Kui jätta selle sätte kohaldamisalast välja juhtumid, kus algselt anti kontsessioon in‑house‑üksusele ja kontsessionääril ei ole kontsessiooni eseme muutmise kuupäeval enam seda staatust, piiraks see võimalust kasutada seda tegutsemisruumi põhjusel, mis ei tulene ei selle sätte sõnastusest ega kontekstist ning mida ei saa neil tingimustel pidada liidu seadusandja tahte väljenduseks.
60
Eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et kui selles sättes ette nähtud tingimused on täidetud, võib kontsessiooni ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata muuta isegi juhul, kui see kontsessioon on algselt antud ilma hankemenetlust korraldamata in‑house‑üksusele ja kui kontsessiooni eset muudetakse kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus.
– Asjaomase kontsessiooni algse andmise õiguspärasuse mõju
61
Tuleb siiski analüüsida, kas – nagu sisuliselt väidavad Fastned ja komisjon – direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c kohaldamine sõltub sellest, kas kontsessiooni algne andmine oli liidu õiguse seisukohast õiguspärane. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib sellega seoses, et vastavalt GWB § 135 lõikele 2, millega võeti Saksa õigusesse üle direktiivi 89/665 artikli 2f lõige 1, on asjaomaste aktide vaidlustamise tähtaeg juba ammu möödunud. Järelikult tuleb kindlaks teha, kas liikmesriigid peavad võimaldama oma kohtutel täiendavalt ja taotluse alusel kontrollida kontsessiooni algse andmise õiguspärasust kaebuse korral, milles palutakse tühistada selle kontsessiooni muudatus, kui kaebuse on esitanud ettevõtja, kellel on huvi, et talle antaks ainult asjaomase kontsessiooni see osa, mida muudatus puudutab, ja seda pärast seda, kui on möödunud kõik tähtajad, mis on ette nähtud algse kontsessiooni tühistamise kaebuse esitamiseks.
62
Nagu nähtub nii direktiivi 2014/23 põhjendusest 81 kui ka direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljandast lõigust, on viimati nimetatud direktiiviga kehtestatud normid, mida liikmesriigid peavad järgima, et tagada, et avaliku sektori hankijate tehtud otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt.
63
Ent ühelt poolt tuleb meenutada, et direktiivi 89/665 eesmärk on tagada, et riigihangete ja kontsessioonide konkreetses valdkonnas austatakse täielikult Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 47 esimeses ja teises lõigus sätestatud õigust tõhusale õiguskaitsevahendile ning õigust pöörduda sõltumatusse ja erapooletusse kohtusse (vt selle kohta 7. septembri 2021. aasta kohtuotsus Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punkt 128). Selle eesmärgi saavutamiseks kohustab nimetatud direktiivi artikli 1 lõige 3 liikmesriike tagama, et õigus vaidlustusmenetlusele oleks tagatud vähemalt kõigile isikutele, kellel olenemata sellest, kas nad on vormiliselt pakkujad või taotlejad, on või on olnud huvi konkreetse riigihankelepingu või kontsessiooni vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada (vt selle kohta 11. jaanuari 2005. aasta kohtuotsus Stadt Halle ja RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punkt 40, ning 14. mai 2020. aasta kohtuotsus T‑Systems Magyarország, C‑263/19, EU:C:2020:373, punkt 50).
64
Sellest tuleneb, et ettevõtja õigus esitada kaebus, nagu see on tagatud direktiiviga 89/665, eeldab, et ta tõendab, et tal on huvi selle vastu, et uue kontsessiooni andmise menetluse raames antakse asjaomane kontsessioon talle (2. septembri 2021. aasta kohtuotsus Sisal jt, C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672, punkt 59).
65
Lisaks, kuigi on tõsi, et direktiiv 89/665 ei keela liikmesriikidel näha ette õiguskaitsevahendeid muudele isikutele kui selle direktiivi artikli 1 lõikes 3 nimetatud isikud, ei pane see direktiiv siiski liikmesriikidele sellist kohustust, ja seda kinnitab ka – nagu märkis kohtujurist oma ettepaneku punktis 86 ja 61. joonealuses märkuses – direktiivi 2014/24 põhjendus 122 (vt selle kohta 26. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Hungeod jt, C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, punktid 74 ja 80).
66
Teiselt poolt näeb direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljas lõik ette, et liikmesriigid võtavad meetmed tagamaks, et saaks tõhusalt ja eelkõige võimalikult kiiresti läbi vaadata avaliku sektori hankijate poolt riigihankelepingute või kontsessioonide kohta tehtud otsuseid, millega võidakse olla rikutud liidu õigust või seda õigust üle võtvaid riigisiseseid õigusnorme.
67
Sellega seoses on mõistlike, kaebuse esitamise õigust lõpetavate vaidlustamistähtaegade – nagu need, mis on riigisiseses õiguses direktiivi 89/665 artikli 2f rakendamisel ette nähtud – kehtestamise eesmärk õiguskindluse huvides tagada, et pärast nende tähtaegade möödumist ei oleks enam võimalik hankija otsust vaidlustada või väita, et hankemenetluses on rikutud õigusnormi. Nende tähtaegade kehtestamine on kooskõlas põhiõigusega tõhusale kohtulikule kaitsele ja vastab põhimõtteliselt direktiivist 89/665 tulenevale tõhususe nõudele (vt selle kohta 12. detsembri 2002. aasta kohtuotsus Universale‑Bau jt, C‑470/99, EU:C:2002:746, punktid 76 ja 79, ning 11. septembri 2014. aasta kohtuotsus Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punkt 58).
68
Lisaks tuleneb kohtupraktikast, et isegi kui riigisiseses õiguses on järelevalveasutuse jaoks ette nähtud vaidlustusmenetlus, mis võimaldab täiendavalt tuvastada riigihankealaste õigusnormide rikkumisi eesmärgiga määrata asjaomastele lepingupartneritele rahaline karistus, on õiguskindluse põhimõttega, mis on liidu õiguse kohaselt kohustuslik kõigile seda õigust kohaldavatele liikmesriigi asutustele, vastuolus see, kui selline menetlus algatatakse pärast seda, kui on möödunud riigisiseses õiguses ette nähtud tähtajad, mis olid kohaldatavad nende aktide vastuvõtmise kuupäeval, mis väidetavalt on õigusvastased (vt selle kohta 26. märtsi 2020. aasta kohtuotsus Hungeod jt, C‑496/18 ja C‑497/18, EU:C:2020:240, punktid 90 ja 102).
69
Sellest järeldub, et ei direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkt c ega direktiiv 89/665 ei kohusta liikmesriike tagama, et nende kohtud kontrolliksid täiendavalt ja taotluse alusel kontsessiooni algse andmise õiguspärasust kaebuse korral, milles palutakse tühistada selle kontsessiooni muudatus, kui kaebus on esitatud pärast seda, kui on möödunud direktiivi 89/665 artiklit 2f rakendades riigisiseses õiguses ette nähtud mis tahes tähtaeg algse kontsessiooni vaidlustamiseks ettevõtja poolt, kellel on huvi, et talle antaks ainult asjaomase kontsessiooni see osa, mida muudatus puudutab.
– Ettenägematutest asjaoludest „tuleneva“ muudatuse mõiste
70
Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib oma eelotsusetaotluses, et kuigi põhikohtuasjas käsitletav muudatus on asjasse puutuvate õigusnormide tähenduses „oluline“, on selle muudatuse tinginud asjaolud, mida avaliku sektori hankijal ei olnud võimalik ette näha, kuna eelkõige ei saanud ta ajavahemikul 1996–1998 sõlmitud kontsessioonilepingute puhul ette näha, et tekib vajadus täiendavate ehitustööde ja teenuste järele, mis seisnevad kiirlaadimistaristu ehitamises, hooldamises ja käitamises, ega seda, et kehtestatakse seadusest tulenev kohustus selline taristu rajada.
71
Sellega seoses nähtub direktiivi 2014/23 põhjendusest 76, et kui avaliku sektori hankijad seisavad silmitsi ettenägematute väliste asjaoludega, peab neil olema teatav tegutsemisruum, mis võimaldaks kontsessiooni selliste asjaoludega kohandada ilma uue kontsessiooni andmise menetluseta.
72
Tuleb siiski märkida, et nagu nähtub direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punktist c, sõltub võimalus muuta kontsessiooni ilma uue kontsessiooni andmise menetluseta selle sätte kohaselt kolme eraldiseisva tingimuse täitmisest. Esimene neist, mis on sätestatud artikli 43 lõike 1 punkti c alapunktis i, sisaldab kahte elementi, millest esimene puudutab selliste asjaolude ilmnemist, mida hoolas hankija ei saanud ette näha, ja teine fakti, et nende asjaolude tõttu on vaja kontsessiooni muuta. Teine tingimus, mis on sätestatud artikli 43 lõike 1 punkti c alapunktis ii, nõuab, et asjaomane muudatus ei muudaks kõnealuse kontsessioonilepingu üldist olemust. Nendest tingimustest kolmas – mis on nimetatud artikli 43 lõike 1 punkti c alapunktis iii – nõuab põhimõtteliselt, et maksumuse suurendamine ei ületaks 50% algse kontsessiooni maksumusest.
73
Selles kontekstis tuleb seoses esimese tingimusega täpsustada, et vastupidi sellele, mida näib leidvat eelotsusetaotluse esitanud kohus, ei saa kontsessiooni muutmist pidada „tulenevaks“ pelgalt asjaolust, et kontsessioonilepingu tingimused ei hõlma olukorda, mis on tingitud tekkinud ettenägematutest asjaoludest.
74
Nimelt, nagu nähtub direktiivi 2014/23 põhjenduse 76 esimesest kahest lausest, on direktiivi artikli 43 lõike 1 punktiga c avaliku sektori hankijatele antud tegutsemisruumi eesmärk säilitada algse kontsessiooni täitmine ja seega sellest tulenevate kohustuste nõuetekohane täitmine.
75
Järelikult on selleks, et kontsessiooni muutmist saaks pidada ettenägematutest asjaoludest „tulenevaks“, veel vaja, et need asjaolud nõuaksid algse kontsessiooni kohandamist, et tagada sellest tulenevate kohustuste jätkuv nõuetekohane täitmine.
76
Lisaks, nagu on märgitud käesoleva kohtuotsuse punktis 72, ei saa algse kontsessiooni eseme muutmine ettenägematute asjaolude tõttu olla direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c alusel põhjendatud juhul, kui see muudab kontsessiooni üldist olemust. Nagu nähtub selle direktiivi põhjendusest 76, on see nii eelkõige juhul, kui tehtavad tööd või osutatavad teenused asendatakse millegi muuga või kui kontsessiooni liiki põhjalikult muudetakse.
77
Sellest järeldub, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkt c lubab teha muudatuse, mis seisneb algse kontsessiooni eseme laiendamises, tingimusel et esiteks muudab selliste asjaolude ilmnemine, mida ei saanud kontsessiooni andmise ajal ette näha, selle muudatuse vajalikuks, et tagada kontsessioonist tulenevate kohustuste nõuetekohane täitmine, ja teiseks ei eelda selle laiendamisega hõlmatud ehitustööd või teenused – võttes arvesse nende ulatust või eripära võrreldes selle kontsessiooni esemeks olnud ehitustööde või teenustega – seda, et muudetakse kontsessiooni üldist olemust.
78
Eelotsusetaotluse esitanud kohtu ülesanne on lisaks käesoleva kohtuotsuse punktis 72 nimetatud kolmanda tingimuse järgimise kontrollimisele kindlaks teha, kas põhikohtuasjas käsitletav muudatus vastab kohtuotsuse eelmises punktis nimetatud kriteeriumidele.
79
Kui eelotsusetaotluse esitanud kohus jõuab järeldusele, et see muudatus ei vasta kõigile direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punktis c sätestatud tingimustele, peab ta veel kontrollima, kas see vastab artikli 43 lõike 1 punktis b sätestatud tingimustele.
80
Sellega seoses peab eelotsusetaotluse esitanud kohus vastavalt artikli 43 lõike 1 punkti b alapunktidele i ja ii eelkõige kontrollima, et põhikohtuasjas käsitletava muudatusega hõlmatud ehitustööde või teenuste jaoks ei saadud majanduslikust ja tehnilisest seisukohast ning ilma avaliku sektori hankijale olulist ebamugavust või kulude mitmekordistamist põhjustamata anda hankemenetluse korraldamise tulemusel eraldi kontsessiooni.
81
On oluline lisada, et eelotsusetaotluse esitanud kohtu esitatud andmete kohaselt näeb SchnellLG § 5 lõike 3 esimene lause tõepoolest ette, et Saksamaa riiklikel kiirteedel tanklaga varustatud tugiteenusterajatise käitamise kontsessiooni omanikule tuleb pakkuda võimalust, et ta rajaks omal riisikol asjaomasesse kohta kavandatud kiirlaadimispunktid ning hooldaks ja käitaks neid. Eelotsusetaotluse esitanud kohus märgib siiski ka, et selle sätte kohaselt on avaliku sektori hankijal kohustus teha kontsessionäärile ettepanek võtta enda peale nende tööde ja teenustega seotud ehitustööd ja teenused üksnes juhul, kui see ei ole vastuolus GWB 4. osaga, millega võetakse Saksa õigusesse üle direktiivi 2014/23 sätted.
82
Kõigist eeltoodud kaalutlustest tuleneb, et esitatud küsimusele tuleb vastata, et direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 1 punkti c tuleb tõlgendada nii, et
–
kui selles sättes ette nähtud tingimused on täidetud, võib kontsessiooni ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata muuta isegi juhul, kui see kontsessioon on algselt antud ilma hankemenetlust korraldamata in‑house‑üksusele ja kui kontsessiooni eset muudetakse kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus;
–
see ei kohusta liikmesriike tagama, et nende kohtud kontrolliksid täiendavalt ja taotluse alusel kontsessiooni algse andmise õiguspärasust kaebuse korral, milles palutakse tühistada selle kontsessiooni muudatus, kui kaebus on esitatud pärast seda, kui on möödunud direktiivi 89/665 artiklit 2f rakendades riigisiseses õiguses ette nähtud mis tahes tähtaeg algse kontsessiooni vaidlustamiseks ettevõtja poolt, kellel on huvi, et talle antaks ainult asjaomase kontsessiooni see osa, mida muudatus puudutab;
–
kontsessiooni muudatus „tuleneb“ nimetatud artikli 43 tähenduses siis, kui ettenägematud asjaolud nõuavad algse kontsessiooni kohandamist, et tagada kontsessiooni jätkuv nõuetekohane täitmine.
Kohtukulud
83
Kuna põhikohtuasja poolte jaoks on käesolev menetlus eelotsusetaotluse esitanud kohtus pooleli oleva asja üks staadium, otsustab kohtukulude jaotuse liikmesriigi kohus. Euroopa Kohtule seisukohtade esitamisega seotud kulusid, välja arvatud poolte kohtukulud, ei hüvitata.
Esitatud põhjendustest lähtudes Euroopa Kohus (suurkoda) otsustab:
Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta artikli 43 lõike 1 punkti c
tuleb tõlgendada nii, et
–
kui selles sättes ette nähtud tingimused on täidetud, võib kontsessiooni ilma uut kontsessiooni andmise menetlust korraldamata muuta isegi juhul, kui see kontsessioon on algselt antud ilma hankemenetlust korraldamata in‑house‑üksusele ja kui kontsessiooni eset muudetakse kuupäeval, mil kontsessionäär ei ole enam in‑house‑üksus;
–
see ei kohusta liikmesriike tagama, et nende kohtud kontrolliksid täiendavalt ja taotluse alusel kontsessiooni algse andmise õiguspärasust kaebuse korral, milles palutakse tühistada selle kontsessiooni muudatus, kui kaebus on esitatud pärast seda, kui on möödunud nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (muudetud direktiiviga 2014/23) artiklit 2f rakendades riigisiseses õiguses ette nähtud mis tahes tähtaeg algse kontsessiooni vaidlustamiseks ettevõtja poolt, kellel on huvi, et talle antaks ainult asjaomase kontsessiooni see osa, mida muudatus puudutab;
–
kontsessiooni muudatus „tuleneb“ nimetatud artikli 43 tähenduses siis, kui ettenägematud asjaolud nõuavad algse kontsessiooni kohandamist, et tagada kontsessiooni jätkuv nõuetekohane täitmine.
Allkirjad
(
*1
)	Kohtumenetluse keel: saksa.