62017CC0350
CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE
apresentadas em 25 de outubro de 2018 (
1
)
Processos apensos C‑350/17 e C‑351/17
Mobit Soc. cons. arl
contra
Regione Toscana (C‑350/17),
sendo intervenientes
Autolinee Toscane SpA,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
e
Autolinee Toscane SpA
contra
Mobit Soc. cons. arl (C‑351/17),
sendo intervenientes
Regione Toscana,
Régie autonome des transports parisiens (RATP)
[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália)]
«Reenvio prejudicial — Regulamento (CE) n.o 1370/2007 — Serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros — Artigo 5.o — Adjudicação de contratos de serviço público — Artigo 8.o, n.o 2 — Regime transitório — Inaplicabilidade do artigo 5.o às adjudicações realizadas entre 3 de dezembro de 2009 e 2 de dezembro de 2019 — Artigo 8.o, n.o 3 — Regime transitório — Inaplicabilidade do artigo 5.o às adjudicações realizadas antes de 3 de dezembro de 2009 — Artigo 5.o, n.o 2 — Adjudicação por ajuste direto — Requisito da circunscrição geográfica das atividades do operador interno — Incumprimento — Irrelevância no procedimento de adjudicação por concurso — Conceitos de “autoridade competente” e “operador interno”»
I. Introdução
1.
Por duas decisões de 6 de abril de 2017, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália) submeteu ao Tribunal de Justiça dois pedidos destinados a obter decisões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 5.o, n.o 2, e do artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho (
2
).
2.
Estes pedidos foram apresentados, por um lado, no âmbito de um litígio que opõe a Mobit Soc. Cons. arl, um consórcio composto de várias empresas italianas que operam no setor dos transportes, à Regione Toscana (Região da Toscânia, Itália), quanto à adjudicação definitiva à Autolinee Toscane SpA, empresa controlada pela Régie autonome des transports parisiens, de um contrato de serviço público de transporte local e, por outro lado, no âmbito de um litígio que se insere no mesmo contexto factual e que opõe a Autolinee Toscane à Mobit.
3.
Com estas questões, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, em substância, saber se os artigos 5.o e 8.o do Regulamento n.o 1370/2007 devem ser interpretados no sentido de que um operador, como a Autolinee Toscane no processo principal, deve ser excluído de um procedimento de adjudicação por concurso pelo facto de esse operador ser controlado por um outro operador, a saber, no presente litígio, a RATP, que beneficiou de uma adjudicação por ajuste direto antes da entrada em vigor deste regulamento (
3
).
4.
Pelos motivos expostos nas presentes conclusões, considero que nenhuma disposição do Regulamento n.o 1370/2007 se opõe, nas circunstâncias do litígio no processo principal, à adjudicação por concurso de um contrato de serviço público de transporte a um operador como a Autolinee Toscane.
II. Quadro jurídico
A.
Direito da União
5.
Nos termos do seu artigo 1.o, n.o 1, primeiro parágrafo, o Regulamento n.o 1370/2007 tem por objetivo definir o modo como, no respeito das regras do direito da União, as autoridades competentes podem intervir no domínio do transporte público de passageiros para assegurar a prestação de serviços de interesse geral que sejam, designadamente, mais numerosos, mais seguros, de melhor qualidade e mais baratos do que aqueles que seria possível prestar apenas com base nas leis do mercado.
6.
O artigo 2.o desse regulamento estabelece, nomeadamente, as seguintes definições:
«[…]
b)
“Autoridade competente”, qualquer autoridade pública, ou agrupamento de autoridades públicas, de um ou mais Estados‑Membros com poder para intervir no transporte público de passageiros numa determinada zona geográfica, ou qualquer organismo investido dessas competências;
[…]
h)
“Adjudicação por ajuste direto”, a adjudicação de um contrato de serviço público a um determinado operador de serviços públicos sem qualquer processo prévio de concurso;
[…]
j)
“Operador interno”, uma entidade juridicamente distinta, sobre a qual a autoridade competente a nível local ou, em caso de agrupamento de autoridades, pelo menos uma autoridade competente a nível local, exerce um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços;
[…]».
7.
Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1370/2007, «[q]uando uma autoridade competente decida conceder ao operador da sua escolha um direito exclusivo e/ou uma compensação, qualquer que seja a sua natureza, em contrapartida da execução de obrigações de serviço público, deve fazê‑lo no âmbito de um contrato de serviço público».
8.
O artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007, sob a epígrafe «Adjudicação de contratos de serviço público», dispõe:
«1.   Os contratos de serviço público devem ser adjudicados de acordo com as regras estabelecidas no presente regulamento. […]
2.   Salvo proibição prevista pelo direito nacional, qualquer autoridade competente a nível local, quer se trate de uma autoridade singular ou de um agrupamento de autoridades fornecedoras de serviços públicos integrados de transporte de passageiros, pode decidir prestar ela própria serviços de transporte público de passageiros ou adjudicar por ajuste direto contratos de serviço público a uma entidade juridicamente distinta sobre a qual a autoridade competente a nível local, ou caso se trate de um agrupamento de autoridades, pelo menos uma autoridade competente a nível local, exerça um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços. Caso uma autoridade competente a nível local tome essa decisão, aplicam‑se as seguintes disposições:
a)
Para o efeito de determinar se a autoridade competente a nível local exerce tal controlo, devem ser considerados fatores como o nível de presença nos órgãos de administração, direção ou supervisão, as respetivas disposições estatutárias, a propriedade, a influência e o controlo efetivos sobre as decisões estratégicas e as decisões individuais de gestão. De acordo com o direito comunitário, a titularidade de 100% do capital pela autoridade pública competente, designadamente no caso das parcerias público‑privadas, não é um requisito obrigatório para determinar a existência de controlo na aceção do presente número, desde que se verifique uma influência pública dominante e o controlo possa ser determinado com base em outros critérios;
b)
É condição de aplicação do presente número que o operador interno e qualquer entidade sobre a qual este operador exerça uma influência, ainda que mínima, exerçam integralmente as suas atividades de transporte público de passageiros no interior do território da autoridade competente a nível local, mesmo que existam linhas secundárias ou outros elementos acessórios dessa atividade que entrem no território de autoridades competentes a nível local vizinhas, e não participem em concursos organizados fora do território da autoridade competente a nível local;
c)
Não obstante o disposto na alínea b), um operador interno pode participar em concursos a partir de dois anos antes do termo do contrato de serviço público que lhe tenha sido adjudicado por ajuste direto na condição de ter sido tomada a decisão de submeter a concurso os serviços públicos de transporte de passageiros abrangidos pelo contrato com o operador interno e de este não ter celebrado outros contratos de serviço público adjudicados por ajuste direto;
d)
Na ausência de uma autoridade competente a nível local, as alíneas a), b) e c) aplicam‑se a uma autoridade nacional quando se trate de uma zona geográfica que não seja nacional, desde que o operador interno não participe em concursos para a prestação de serviços públicos de transporte de passageiros organizados fora da zona para a qual o contrato de serviço público tiver sido adjudicado;
[…]
3.   Qualquer autoridade competente que recorra a um terceiro que não seja um operador interno deve adjudicar os contratos de serviço público com base num concurso, exceto nos casos previstos nos n.os 4, 5 e 6. O concurso deve ser aberto a todos os operadores, ser imparcial e respeitar os princípios de transparência e não discriminação. Após a apresentação das propostas e da eventual pré‑seleção, o procedimento pode envolver negociações no respeito daqueles princípios, a fim de determinar a melhor forma de dar resposta à especificidade ou à complexidade das exigências.
[…]»
9.
O artigo 8.o do Regulamento n.o 1370/2007, sob a epígrafe «Transição», dispõe:
«1.   Os contratos de serviço público devem ser adjudicados de acordo com as regras estabelecidas no presente regulamento. […].
2.   Sem prejuízo do n.o 3, a adjudicação de contratos de serviço público de transporte ferroviário e rodoviário deve dar cumprimento ao disposto no artigo 5.o a partir de 3 de dezembro de 2019. Durante este período transitório, os Estados‑Membros devem tomar medidas para darem gradualmente cumprimento ao disposto no artigo 5.o a fim de evitar anomalias estruturais graves, nomeadamente relacionadas com a capacidade de transporte.
No prazo de seis meses a contar do termo da primeira metade do período transitório, os Estados‑Membros devem apresentar à Comissão um relatório de progresso salientando, em especial, a eventual adjudicação gradual de contratos de serviço público em cumprimento do artigo 5.o Com base nos relatórios de progresso dos Estados‑Membros, a Comissão pode propor medidas adequadas destinadas aos Estados‑Membros.
3.   Na aplicação do n.o 2, não são tidos em conta os contratos de serviço público adjudicados de acordo com o direito comunitário e interno:
a)
Antes de 26 de julho de 2000, com base num concurso;
b)
Antes de 26 de julho de 2000, com base num procedimento distinto do concurso;
c)
A partir de 26 de julho de 2000, e antes de 3 de dezembro de 2009, com base num concurso;
d)
A partir de 26 de julho de 2000, e antes de 3 de dezembro de 2009, com base num procedimento distinto do concurso.
Os contratos referidos na alínea a) podem manter‑se em vigor até ao termo da sua duração. Os contratos referidos nas alíneas b) e c) podem manter‑se em vigor até ao termo da sua duração, mas não por um período superior a trinta anos. Os contratos referidos na alínea d) podem manter‑se em vigor até ao termo da sua duração, desde que esta seja limitada e comparável aos prazos especificados no artigo 4.o
Os contratos de serviço público podem manter‑se em vigor até ao termo da sua duração se a sua extinção tiver consequências jurídicas e económicas indevidas e sob reserva de aprovação pela Comissão.
[…]»
B.
Direito italiano
10.
O órgão jurisdicional de reenvio refere que, para além das disposições do Regulamento n.o 1370/2007, são pertinentes para a resolução dos litígios nos processos principais as normas constantes do decreto legislativo n. 422, del 19 novembre 1997, conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge n. 59, del 15 marzo 1997 (Decreto Legislativo n.o 422, de 19 de novembro de 1997, relativo à transferência para as regiões e organismos locais de funções e atribuições em matéria de transporte público local, em conformidade com o disposto no artigo 4.o, n.o 4, da Lei n.o 59, de 15 de março de 1997; a seguir «Decreto Legislativo de 19 de novembro de 1997»).
11.
O artigo 18.o do Decreto Legislativo de 19 de novembro de 1997, sob a epígrafe «Organização dos serviços de transporte público regional e local», dispõe:
«[…]
2)   No intuito de incentivar a ultrapassar as estruturas monopolistas e introduzir regras de funcionamento concorrencial na gestão dos serviços de transporte regional e local, para a adjudicação dos serviços, as regiões e as autarquias locais devem respeitar os princípios do artigo 2.o da Lei n.o 481, de 14 de novembro de 1995, e garantir, nomeadamente:
a)
o recurso a procedimentos concursais para a seleção do gestor do serviço, com base nos elementos do contrato de serviço previsto no artigo 19.o e em conformidade com a regulamentação comunitária e nacional em matéria de contratos públicos de serviços […]. As sociedades e as respetivas sociedades‑mãe, as sociedades membros do mesmo grupo e as filiais que, em Itália ou no estrangeiro, beneficiam de adjudicações de contratos não conformes às disposições conjugadas dos artigos 5.o e 8.o, n.o 3, do [Regulamento n.o 1370/2007] e cuja duração se estende para além de 3 de dezembro de 2019, não podem participar em procedimentos de adjudicação dos serviços, mesmo já iniciados. A exclusão não se aplica às empresas às quais foi adjudicado o serviço objeto do procedimento concursal […]».
III. Litígios nos processos principais e questões prejudiciais
12.
A Mobit é um grupo italiano de sociedades («società consortile») que agrupa várias empresas do setor dos transportes.
13.
A Autolinee Toscane é uma sociedade italiana controlada pela RATP através das sociedades RATP DEV S.A. e RATP DEV Italia S.r.l. Segundo as indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, a RATP é uma entidade pública criada e controlada pelo Estado francês, que lhe confiou os contratos de serviço público de transporte desde o ano de 1948. O contrato adjudicado, em França, à RATP, em vigor no momento dos factos relevantes, tem o seu termo em 31 de dezembro de 2039.
14.
Por anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 5 de outubro de 2013, a Regione Toscana abriu um procedimento para a adjudicação, em regime de concessão, dos serviços de transporte público local no seu território.
15.
A Regione Toscana dirigiu convites para a apresentação de propostas às duas únicas entidades que manifestaram interesse em participar no procedimento, a saber, a Mobit e a Autolinee Toscane.
16.
Em 24 de novembro de 2015, o contrato foi provisoriamente adjudicado à Autolinee Toscane. A adjudicação definitiva à Autolinee Toscane foi decidida em 2 de março de 2016.
17.
Em 15 de abril de 2016, a Mobit impugnou esta decisão de adjudicação definitiva no Tribunale amministrativo della Toscana (Tribunal Administrativo da Toscânia, Itália). No seu recurso, a Mobit contestou a legalidade do procedimento, com fundamento na ilegalidade da participação da Autolinee Toscane no concurso e em irregularidades que afetam a proposta aceite, bem como, a título subsidiário, na ilegalidade de todo o procedimento.
18.
A Autolinee Toscane interpôs recurso subordinado com vista à exclusão da proposta apresentada pela Mobit. A RATP interveio no processo apoiando a Autolinee Toscane.
19.
Por sentença de 28 de outubro de 2016, o Tribunale amministrativo della Toscana (Tribunal Administrativo da Toscânia) deu provimento ao recurso principal da Mobit e ao recurso subordinado da Autolinee Toscane. Este tribunal anulou os atos e as medidas impugnadas a partir da adjudicação decidida a favor da Autolinee Toscane, cuja proposta não preenchia os requisitos previstos pela regulamentação do concurso. Também excluiu a proposta da Mobit, a qual não pode, assim, substituir‑se à proposta da Autolinee Toscane no procedimento de adjudicação.
20.
A Mobit interpôs recurso desta sentença para o órgão jurisdicional de reenvio, alegando, nomeadamente, uma violação do artigo 2.o, alíneas b) e j), do artigo 5.o, n.o 2, e do artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007.
21.
Em especial, a Mobit alega que a Autolinee Toscane devia ter sido excluída do procedimento de adjudicação nos termos do artigo 5.o, n.o 2, alíneas b) e d), do Regulamento n.o 1370/2007, uma vez que é controlada por uma empresa — a RATP — que beneficiou de uma adjudicação por ajuste direto em França e que deve ser qualificada de operador interno na aceção das referidas disposições.
22.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, caso o regulamento deva ser interpretado no sentido de exigir, no âmbito de um procedimento concursal, a exclusão das empresas que, por outro lado, tenham beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto, este deve alterar a decisão de primeira instância e declarar que a Autolinee Toscane não pode ter a qualidade de adjudicatária.
23.
Por conseguinte, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Deve o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 [em especial no que se refere à proibição — prevista nas suas alíneas b) e d) — de um operador interno participar em concursos extra moenia] ser aplicado igualmente aos contratos adjudicados anteriormente à data de entrada em vigor do mesmo [r]egulamento?
2)
Uma pessoa coletiva de direito público beneficiária de uma adjudicação por ajuste direto do serviço de transporte local efetuada por uma autoridade pública, quando a primeira esteja diretamente vinculada à segunda do ponto de vista organizativo e de controlo e o seu capital social seja detido pelo próprio Estado (integral ou parcialmente, neste caso conjuntamente com outras entidades públicas), pode ser qualificada, em abstrato, de “operador interno” na aceção do mesmo Regulamento [n.o 1370/2007] e por eventual analogia com a jurisprudência relativa ao instituto do “in house providing”?
3)
Numa adjudicação por ajuste direto de serviços abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 1370/2007, o facto de, após a adjudicação, a referida autoridade pública criar um organismo público administrativo dotado de competências de organização dos serviços em causa (mas continuando a pertencer ao Estado a competência exclusiva para dispor do título de concessão) — organismo esse que não exerce qualquer “controlo análogo” sobre o adjudicatário direto dos serviços — constitui uma circunstância suscetível de excluir a adjudicação em questão do regime do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento?
4)
Uma adjudicação por ajuste direto cujo prazo originário de vigência expira após o prazo de trinta anos que termina em 3 de dezembro de 2039 [o qual começou a correr a partir da data de entrada em vigor do Regulamento (CE) n.o 1370/2007] implica, de qualquer forma, a incompatibilidade da adjudicação com os princípios estabelecidos nas disposições conjugadas dos artigos 5.o e 8.o, n.o 3 do mesmo [r]egulamento, ou essa irregularidade deve ser considerada automaticamente sanada, para todos os efeitos legais, pela redução implícita “ex lege” (artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo) para esse prazo de trinta anos?»
IV. Tramitação do processo no Tribunal de Justiça
24.
Os pedidos de decisão prejudicial deram entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 12 de junho de 2017.
25.
A Mobit, a Autolinee Toscane, a Regione Toscana, a RATP, os Governos francês e português e a Comissão Europeia apresentaram observações escritas.
26.
A Mobit, a Autolinee Toscane, a Regione Toscana, a RATP, os Governos italiano e francês e a Comissão Europeia compareceram na audiência de 21 de junho de 2018.
V. Análise
27.
O órgão jurisdicional de reenvio colocou quatro questões sobre a interpretação do artigo 5.o, n.o 2, e do artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007, a fim de determinar se um operador, como a Autolinee Toscane no litígio no processo principal, deve ser excluído de um procedimento de adjudicação por concurso, pelo facto de esse operador ser controlado por um outro operador, a saber, no presente litígio a RATP, que tenha beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto antes da entrada em vigor daquele regulamento.
28.
A meu ver, nenhuma disposição do Regulamento n.o 1370/2007 se opõe, nas circunstâncias do litígio no processo principal, à adjudicação por concurso de um contrato de serviço público de transporte a um operador como a Autolinee Toscane.
29.
Este entendimento decorre de três fundamentos distintos e autónomos, a saber, o regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 (secção A), o regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 3, deste regulamento (secção B) e a articulação entre o artigo 5.o, n.o 2, e o artigo 5.o, n.o 3, do referido regulamento (secção C).
30.
Por uma questão de exaustividade, examinarei na secção D os conceitos de «operador interno» e «autoridade competente», que são objeto das segunda e terceira questões.
A.
Quanto à aplicabilidade do regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 a um procedimento de adjudicação como o do litígio no processo principal
31.
A primeira questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio é relativa à aplicabilidade do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 às adjudicações por ajuste direto realizadas antes da entrada em vigor do regulamento. No contexto do litígio no processo principal, esta questão diz respeito à adjudicação por ajuste direto de que a RATP beneficiou em França, que não é objeto deste litígio, mas pode, de acordo com a argumentação desenvolvida pela Mobit, implicar a exclusão da Autolinee Toscane no procedimento de adjudicação em causa no referido litígio, nos termos do artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do referido regulamento (
4
).
32.
Ora, antes de examinar esta questão, há que perguntar se o facto de uma autoridade competente, como a Regione Toscana, ser obrigada a cumprir o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007, no âmbito de um procedimento de adjudicação findo em 2 de março de 2016, como o que está em causa no litígio no processo principal (
5
).
33.
A meu ver, primeiro, decorre do regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 que o artigo 5.o deste regulamento não é aplicável no âmbito de um procedimento de adjudicação como o que está em causa no processo principal (subsecção 1).
34.
A seguir, por uma questão de exaustividade, examinarei um argumento invocado pela Mobit segundo o qual esse regime transitório apenas diz respeito ao artigo 5.o, n.o 3, do referido regulamento, e isto, não obstante a redação clara do artigo 8.o, n.o 2, do mesmo regulamento (subsecção 2).
35.
Por último, exporei os motivos pelos quais há que distinguir o regime transitório estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, do previsto no artigo 8.o, n.o 3, deste regulamento (subsecção 3), sendo este último regime objeto da secção B das presentes conclusões.
1. Quanto à inaplicabilidade do artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 no âmbito de um procedimento de adjudicação como o que está em causa no processo principal
36.
Saliento que o artigo 12.o do Regulamento n.o 1370/2007 prevê que o referido regulamento entra em vigor em 3 de dezembro de 2009. Porém, o artigo 8.o, n.o 2, primeiro parágrafo, primeira frase, do referido regulamento dispõe que a adjudicação de contratos de serviço público de transporte ferroviário e rodoviário deve dar cumprimento ao disposto no artigo 5.o do mesmo regulamento a partir de 3 de dezembro de 2019.
37.
Por outras palavras, o artigo 8.o, n.o 2, primeiro parágrafo, primeira frase, do Regulamento n.o 1370/2007 estabelece um período transitório de dez anos, a partir da entrada em vigor deste regulamento e até 2 de dezembro de 2019, durante o qual as autoridades competentes dos Estados‑Membros não estão obrigadas a dar cumprimento ao artigo 5.o deste regulamento quando adjudicam um contrato de serviço público de transporte rodoviário, como o contrato em causa no processo principal.
38.
Ora, o litígio no processo principal diz respeito a uma adjudicação ocorrida em 2 de março de 2016, ou seja, antes do termo desse período transitório (
6
). Daqui deduzo que a Regione Toscana não era obrigada a dar cumprimento ao artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 no quadro deste litígio.
39.
Só não seria assim se a adjudicação em causa no referido litígio estivesse abrangida por um regime nacional que aplicasse de forma antecipada o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007, o que é expressamente autorizado e incentivado pelo artigo 8.o, n.o 2, primeiro parágrafo, segunda frase, deste regulamento. Neste caso, dever‑se‑ia considerar que a Regione Toscana era efetivamente obrigada a dar cumprimento ao referido artigo 5.o, no âmbito deste mesmo litígio, e isto, nos termos estabelecidos por esse regime nacional.
40.
Contudo, não resulta de nenhum elemento dos autos submetidos ao Tribunal de Justiça que a República Italiana ou a Regione Toscana tenham decidido aplicar o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 antecipadamente, isto é, antes do termo do período transitório. Questionados a esse respeito na audiência de alegações, o Governo italiano e a Regione Toscana confirmaram essa falta de aplicação antecipada. Cabe, porém, ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se assim é.
41.
Por conseguinte, a título principal, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões submetidas. O artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que o artigo 5.o deste regulamento não é aplicável a um procedimento de adjudicação anterior ao termo do período transitório estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, do referido regulamento, como o que está em causa no processo principal, salvo no caso de esta adjudicação estar abrangida por um regime nacional que aplique antecipadamente o referido artigo 5.o, nos termos previstos por esse regime.
2. Quanto à relação entre o artigo 8.o, n.o 2, e o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007
42.
Resulta da própria redação do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 que esta disposição prevê uma derrogação temporária ao artigo 5.o deste regulamento no seu conjunto, conforme alegaram a Autolinee Toscane, a Regione Toscana, a RATP e o Governo francês.
43.
No entanto, a Comissão, nas suas orientações para a interpretação do Regulamento n.o 1370/2007, afirmou que «apenas o n.o 3 [do] artigo [5.o] […] parece ser pertinente neste contexto» (
7
). A Mobit defendeu esta interpretação nas suas observações escritas.
44.
Para justificar esta interpretação, a Comissão invocou um argumento de ordem sistémica nas suas orientações. Segundo esta, as disposições do artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007, que não sejam as previstas no seu n.o 3, são «menos estritas que os princípios gerais do Tratado e a jurisprudência conexa». Por outras palavras, o facto de «gelar» a aplicação destas disposições durante o período de transição obriga as autoridades competentes a cumprir obrigações mais estritas, designadamente, as decorrentes dos princípios gerais do Tratado e da jurisprudência conexa.
45.
A meu ver, esta interpretação deve ser rejeitada pelas três razões seguintes.
46.
Em primeiro lugar, contradiz o teor inequívoco do artigo 8.o, n.o 2, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 1370/2007, que diz respeito ao artigo 5.o deste regulamento sem outra especificação.
47.
Em seguida, não cabe ao Tribunal de Justiça «adivinhar» o âmbito de aplicação de um regime transitório, como o estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, procedendo a comparações de ordem sistémica entre as obrigações que decorrem respetivamente de dois instrumentos, neste caso, este regulamento e o Tratado FUE. Tal abordagem constituiria, a meu ver, um perigoso precedente à luz dos princípios da separação dos poderes e da segurança jurídica.
48.
Por fim, parece‑me que a Comissão procura reintroduzir, pela via interpretativa, uma restrição que foi rejeitada pelo legislador da União. Com efeito, se essa restrição do âmbito de aplicação do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 não consta da versão inicial deste regulamento adotada em 23 de outubro de 2007, também é rejeitada pelo legislador da União aquando da adoção do Regulamento (UE) 2016/2338 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de dezembro de 2016, que altera o Regulamento n.o 1370/2007 no que respeita à abertura do mercado nacional de serviços de transporte ferroviário de passageiros (
8
).
49.
Com efeito, na sua proposta de regulamento modificativo, a Comissão tinha expressamente proposto restringir o âmbito de aplicação do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 apenas ao artigo 5.o, n.o 3, deste regulamento (
9
). Ora, o texto final do regulamento modificativo, tal como adotado pelo Conselho e pelo Parlamento Europeu, não contém tal restrição (
10
).
50.
Deduzo do acima exposto que o artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 estabelece um período transitório durante o qual todas as disposições do artigo 5.o deste regulamento estão desprovidas de caráter vinculativo.
3. Quanto à relação entre o artigo 8.o, n.o 2, e o artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007
51.
Pelas razões que se seguem, considero que o artigo 8.o, n.o 2, e o artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 estabelecem dois regimes transitórios distintos, como alegam, em substância, a RATP, o Governo francês e a Comissão.
52.
Sublinho, a título preliminar, que o processo legislativo que conduziu à adoção do Regulamento n.o 1370/2007, que foi iniciado com uma proposta da Comissão, datada de 26 de julho de 2000, foi particularmente longo e difícil. Após um impasse duradouro no seio do Conselho (
11
), foram introduzidas alterações substanciais no texto inicialmente proposto pela Comissão. Em especial, os regimes transitórios previstos no artigo 8.o, n.os 2 e 3, deste regulamento são, em grande parte, decorrentes da posição comum adotada pelo Conselho em 11 de dezembro de 2006 (
12
).
53.
Em primeiro lugar, estas duas disposições visam adjudicações realizadas em períodos diferentes. O artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 visa assegurar uma transição para as novas adjudicações, ou seja, as realizadas a partir de 3 de dezembro de 2009, data de entrada em vigor deste regulamento (
13
). Em contrapartida, o artigo 8.o, n.o 3, do referido regulamento prevê um regime transitório para as adjudicações existentes, ou seja, as realizadas antes de 3 de dezembro de 2009.
54.
Em segundo lugar, as datas do termo destes dois regimes transitórios são diferentes. Por um lado, o regime previsto no artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, termina em 2 de dezembro de 2019. Com efeito, resulta do teor desta disposição que a mesma exige o cumprimento do disposto no artigo 5.o deste regulamento a partir de 3 de dezembro de 2019.
55.
Por outro lado, o artigo 8.o, n.o 3, deste regulamento dispõe que os contratos adjudicados no passado se podem manter em vigor até ao termo da sua duração, enquanto prevê uma data‑limite para a maioria destes contratos. A título de exemplo concreto, o contrato adjudicado por ajuste direto pelo Estado francês à RATP, que foi invocado pela Mobit no litígio no processo principal, tem o seu termo em 31 de dezembro de 2039, mas só poderá beneficiar do regime previsto na referida disposição até à data‑limite de 3 de dezembro de 2039 (
14
). Por conseguinte, é evidente que a duração deste segundo regime transitório não coincide com a do primeiro regime transitório, que termina em 2 de dezembro de 2019.
56.
Assim, o primeiro regime transitório adia a aplicação do artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 às novas adjudicações até 3 de dezembro de 2019, enquanto o segundo regime transitório exclui a aplicação deste regulamento às adjudicações existentes até ao termo da sua duração ou até uma data‑limite.
57.
Em terceiro lugar, o âmbito de aplicação do regime transitório estabelecido pelo artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 é limitado ao artigo 5.o deste regulamento, cuja aplicação é adiada para as novas adjudicações realizadas entre 3 de dezembro de 2009 e 2 de dezembro de 2019. Em contrapartida, o regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 3, do referido regulamento parece‑me não estar limitado a uma disposição específica e, por conseguinte, abrange todas as disposições do regulamento, as quais não podem ser aplicadas às adjudicações existentes (
15
).
58.
Em quarto lugar, o início do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, ou seja, os termos «sem prejuízo do n.o 3», sugere a existência de um regime transitório adicional estabelecido no n.o 3. Do mesmo modo, a expressão «na aplicação do n.o 2», utilizada no artigo 8.o, n.o 3, deste regulamento, refere‑se à natureza complementar do regime previsto nesta última disposição.
59.
Em quinto lugar, a intenção de criar dois regimes transitórios distintos decorre igualmente da posição comum adotada pelo Conselho (
16
), de que resultou o texto do artigo 8.o do Regulamento n.o 1370/2007.
60.
Em suma, e conforme foi explicado com clareza pelo Governo francês na audiência de alegações, o Regulamento n.o 1370/2007 prevê três regimes distintos em função da data de adjudicação, no sentido de conciliar os imperativos de abertura à concorrência, de segurança jurídica e de confiança legítima.
61.
O regime definitivo destina‑se às novas adjudicações efetuadas a partir de 3 de dezembro de 2019, que devem estar conformes com o Regulamento n.o 1370/2007 na sua totalidade.
62.
O primeiro regime transitório refere‑se às novas adjudicações efetuadas entre 3 de dezembro de 2009 e 2 de dezembro de 2019, em relação às quais a aplicação do artigo 5.o deste regulamento está suspensa nos termos do artigo 8.o, n.o 2, do referido regulamento.
63.
O segundo regime transitório exclui a aplicação do regulamento às adjudicações efetuadas antes de 3 de dezembro de 2009, nos termos previstos pelo artigo 8.o, n.o 3, deste mesmo regulamento.
64.
Na secção seguinte, analisarei a aplicabilidade deste último regime em circunstâncias como as do litígio no processo principal.
B.
Quanto à aplicabilidade do regime transitório estabelecido pelo artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 a um contrato referido no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), deste regulamento e que tem o seu termo após o prazo de trinta anos previsto nesta disposição (primeira e quarta questões)
65.
Com a sua primeira e quarta questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que o artigo 5.o, n.o 2, deste regulamento é aplicável à adjudicação de um contrato por ajuste direto realizada antes da entrada em vigor do referido regulamento, quando o contrato tem o seu termo após o prazo de trinta anos previsto para os contratos referidos no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), do mesmo regulamento.
66.
Sublinho de novo que, no procedimento que deu origem ao litígio no processo principal, a Regione Toscana não procedeu à «adjudicação por ajuste direto» referida nesta questão, tendo este procedimento seguido a tramitação concursal após a entrada em vigor do Regulamento n.o 1370/2007.
67.
Na realidade, esta questão visa a adjudicação por ajuste direto de que a RATP beneficiou, em França, antes da entrada em vigor desse regulamento. Recordo, a este respeito, que o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se a Autolinee Toscane deve ser excluída do procedimento de adjudicação em causa no litigio no processo principal, pelo facto de ser controlada pela RATP (
17
).
68.
Em conformidade com os entendimentos defendidos pelo Governo francês e pela Comissão, considero que o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, e nomeadamente, a alínea b) desta disposição, não é aplicável a uma adjudicação por ajuste direto realizada antes da entrada em vigor deste regulamento, nos termos do disposto no artigo 8.o, n.o 3, do referido regulamento, e pelas razões que se seguem.
69.
Em primeiro lugar, resulta do artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alíneas a) a d), do Regulamento n.o 1370/2007 que este regime transitório abrange qualquer contrato adjudicado antes da entrada em vigor deste regulamento, que ocorreu em 3 de dezembro de 2009 (
18
).
70.
Em segundo lugar, a finalidade do artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 é excluir a aplicação deste regulamento, nos termos previstos nesta disposição, aos contratos adjudicados antes de 3 de dezembro de 2009. Essa exclusão pode ter, a meu ver, duas formas distintas.
71.
Por um lado, a validade de tais contratos não pode ser posta em causa por violação do Regulamento n.o 1370/2007, nomeadamente, do seu artigo 5.o Tal resulta do artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, deste regulamento, segundo o qual os contratos referidos «[se] podem manter[…] em vigor».
72.
Por outro lado, nos termos do artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do referido regulamento, esses contratos «não são tidos em conta». Deduzo desta disposição que as autoridades competentes dos Estados‑Membros não devem ter em conta os contratos adjudicados antes da entrada em vigor deste regulamento, quando procedem a uma adjudicação nos termos do artigo 5.o desse mesmo regulamento.
73.
No âmbito do litígio no processo principal, apenas este segundo efeito é relevante, já que o órgão jurisdicional de reenvio se interroga sobre a possibilidade de excluir a Autolinee Toscane do procedimento de adjudicação em causa devido à adjudicação por ajuste direto de que a RATP beneficiou antes de 3 de dezembro de 2009.
74.
Em terceiro lugar, o artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, do Regulamento n.o 1370/2007 define a duração deste regime transitório, que varia em função da data e do tipo de adjudicação.
75.
A este respeito, resulta da matéria factual dada como assente pelo Tribunale amministrativo della Toscana (Tribunal Administrativo da Toscânia, Itália), que foi reproduzida pelo órgão jurisdicional de reenvio (
19
) e não foi contestada pelas partes que apresentaram observações no Tribunal de Justiça, que:
–
a adjudicação por ajuste direto de que a RATP beneficia remonta ao ano de 1948, e
–
o contrato adjudicado, em França, à RATP, em vigor no momento dos factos relevantes, tem o seu termo em 31 de dezembro de 2039.
76.
Por conseguinte, o contrato de que a RATP beneficia, em França, está abrangido pelo artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), do Regulamento n.o 1370/2007, como salientou o órgão jurisdicional de reenvio.
77.
Nos termos do artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, deste regulamento, este tipo de contrato pode «manter‑se em vigor até ao termo da sua duração, mas não por um período superior a trinta anos».
78.
É de lamentar que esta última disposição não especifique o início do prazo de trinta anos, como referem a Mobit e a Comissão. São teoricamente possíveis várias datas para o início do prazo, como a data da proposta inicial de regulamento apresentada pela Comissão (26 de julho de 2000), sugerida pela Mobit, a data de entrada em vigor do Regulamento n.o 1370/2007 (3 de dezembro de 2009), a data do dia seguinte ao termo do período de transição estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, deste regulamento (3 de dezembro de 2019), a data de adjudicação do contrato em causa ou ainda a data de início do contrato.
79.
No entanto, considero que a data de entrada em vigor do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser considerada como início do prazo de trinta anos, pelas duas seguintes razões. Por um lado, optar por uma data relativa ao contrato em causa não permite aplicar uma solução uniforme a todos os contratos abrangidos pelo artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007. Esta situação traz dificuldades de aplicação para as autoridades competentes e uma insegurança jurídica para os operadores ativos no setor do transporte.
80.
Por outro lado, saliento que esta disposição abrange todos os contratos celebrados antes de 3 de dezembro de 2009, data de entrada em vigor deste regulamento. Por conseguinte, parece‑me razoável considerar que esta data constitui também o início do prazo de trinta anos previsto no artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, deste regulamento para os contratos referidos no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alíneas b) e c), do referido regulamento, como presumem o órgão jurisdicional de reenvio e o Governo francês.
81.
Deve, assim, considerar‑se, segundo esta leitura das disposições pertinentes, que o referido prazo de trinta anos termina em 3 de dezembro de 2039 (
20
).
82.
Com a sua quarta questão, o referido órgão jurisdicional pretende saber se o contrato adjudicado pelo Estado francês à RATP pode beneficiar do regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007, não obstante o facto de este contrato terminar em 31 de dezembro de 2039, ou seja, depois de 3 de dezembro de 2039, data do termo do prazo de trinta anos.
83.
A este respeito, a Mobit alega que o contrato adjudicado à RATP, atenta a sua duração, não está em conformidade com a referida disposição. Este entendimento parece‑me, no entanto, confundir os requisitos de aplicação com os efeitos deste regime transitório.
84.
Com efeito, por um lado, resulta da redação do artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, do Regulamento n.o 1370/2007 que o referido regime transitório se aplica a todos os contratos adjudicados antes de 3 de dezembro de 2009, e isto, independentemente da sua duração. Por outro lado, o artigo 8.o, n.o 3, segundo parágrafo, deste regulamento não determina o tipo de contratos abrangidos por este regime, mas sim os efeitos e a duração do referido regime.
85.
De acordo com esta leitura das disposições pertinentes, é indubitável que o contrato adjudicado pelo Estado francês à RATP pode efetivamente beneficiar do regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007, e isto, não obstante o facto de este contrato ter o seu termo em 31 de dezembro de 2039, tal como alegaram a Autolinee Toscane, a RATP, a Regione Toscana, os Governos francês e português e a Comissão. No entanto, o referido contrato apenas pode beneficiar deste regime durante o prazo de trinta anos previsto para os contratos referidos no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), deste regulamento, que termina em 3 de dezembro de 2039.
86.
Por conseguinte, o artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento n.o 1370/2007 apenas pode ser aplicado a um contrato como aquele de que a RATP beneficia a partir de 4 de dezembro de 2039. A duração relativamente longa desse regime transitório pode explicar‑se, nomeadamente, pela dificuldade em chegar a um acordo no Conselho sobre a adoção deste regulamento (
21
).
87.
Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às primeira e quarta questões. O artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que o artigo 5.o, n.os 2 e 3, deste regulamento não é aplicável, durante o prazo de trinta anos que termina em 3 de dezembro de 2039, a um contrato referido no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), do referido regulamento, e isto, não obstante o facto de esse contrato ter o seu termo após 3 de dezembro de 2039.
88.
Tal como a resposta proposta na secção A das presentes conclusões, esta resposta permite responder a todas as questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio. Mais ainda, a título subsidiário, examinarei na secção seguinte se o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 pode ser interpretado no sentido de que uma empresa deve ser excluída de um procedimento concursal pelo facto de ser controlada por uma empresa que tenha beneficiado anteriormente de uma adjudicação por ajuste direto.
C.
Quanto à natureza da sanção ligada ao requisito de circunscrição geográfica das atividades dos operadores internos previsto no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007
89.
As segunda e terceira questões submetidas pelo órgão jurisdicional de reenvio assentam numa premissa que exige uma análise específica, isto é, a possibilidade, ou mesmo a obrigação, de excluir uma empresa, como a Autolinee Toscane no litígio no processo principal, de um procedimento de adjudicação por concurso, na aceção do artigo 5.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007, pelo facto de essa empresa ou a empresa que a controla, como a RATP neste litígio, ter beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto na aceção do artigo 5.o, n.o 2, deste regulamento.
90.
Pelas razões a seguir expostas, considero que esta premissa está errada. Com efeito, concordo com o entendimento exposto pela Comissão segundo o qual uma empresa não pode ser excluída de um procedimento de adjudicação por concurso pelo facto de ter beneficiado, por outro lado, de uma adjudicação por ajuste direto.
91.
Recordo que o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 confere à autoridade competente a liberdade de escolher entre uma adjudicação por ajuste direto, regida pelo artigo 5.o, n.o 2, deste regulamento, e um procedimento de adjudicação por concurso, previsto no artigo 5.o, n.o 3, do referido regulamento.
92.
No entanto, esta liberdade de escolha está sujeita ao requisito de circunscrição geográfica da atividade do operador interno, quando a autoridade competente decide proceder a uma adjudicação por ajuste direto. Este princípio de circunscrição geográfica, cujo teor foi especificado no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, visa prevenir as eventuais distorções de concorrência resultantes da participação, num procedimento concursal, de um operador interno que goza de condições económicas favoráveis no âmbito de outro contrato adjudicado sem concurso.
93.
Nenhuma das partes que apresentaram observações no Tribunal de Justiça contesta o princípio deste requisito de circunscrição geográfica das atividades do operador interno. Em contrapartida, essas partes manifestam pontos de vista divergentes no que diz respeito à sanção prevista em caso de violação deste requisito.
94.
O órgão jurisdicional de reenvio parte do pressuposto de que esta sanção consiste em excluir operadores internos de qualquer procedimento de adjudicação por concurso. Este entendimento é defendido pela Mobit e pelo Governo italiano.
95.
Em contrapartida, a Autolinee Toscane, a Regione Toscana, a RATP, o Governo francês e a Comissão alegam que a participação de um operador interno num procedimento concursal não conduz à exclusão desse operador no referido procedimento, mas sim a nulidade da adjudicação por ajuste direto de que beneficiou este operador.
96.
A meu ver, a falta de preenchimento do requisito de circunscrição geográfica previsto no artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Regulamento n.o 1370/2007 não pode produzir efeitos num procedimento de adjudicação por concurso na aceção do artigo 5.o, n.o 3, deste regulamento.
97.
Em primeiro lugar, saliento que o requisito de circunscrição geográfica está previsto no artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, que regula as adjudicações por ajuste direto, e não no artigo 5.o, n.o 3, deste regulamento, que visa as adjudicações por concurso.
98.
Em segundo lugar, esta interpretação resulta da redação do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007. Com efeito, resulta explicitamente do artigo 5.o, n.o 2, alínea b), deste regulamento, e, em especial, dos termos «é condição de aplicação do presente número que», que o requisito de circunscrição geográfica das atividades do operador interno constitui um requisito de validade dos procedimentos de adjudicação interna.
99.
Em terceiro lugar, a redação do artigo 5.o, n.o 3, segunda frase, do Regulamento n.o 1370/2007 milita igualmente contra a exclusão dos operadores que tenham beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto, dado que exige expressamente que esse procedimento seja «aberto a todos os operadores». Saliento, a este respeito, que o artigo 5.o, n.o 3, deste regulamento, que visa os procedimentos de adjudicação por concurso, não remete para o requisito de circunscrição geográfica previsto no artigo 5.o, n.o 2, alíneas b), do referido regulamento nem contém requisito semelhante.
100.
É verdade que uma leitura formalista dos termos «qualquer autoridade competente que recorra a um terceiro que não seja um operador interno», no início do artigo 5.o, n.o 3, primeira frase, do Regulamento n.o 1370/2007, pode sugerir que todos os operadores internos são automaticamente excluídos dos procedimentos de adjudicação por concurso. Na realidade, esta expressão abrange, necessariamente, apenas os operadores internos da autoridade competente em causa, ou seja, a que procede à adjudicação por concurso.
101.
Com efeito, o alcance destes termos não é o de excluir qualquer operador interno dos procedimentos concursais, mas sim, o de impor um concurso, sempre que uma autoridade competente não proceda a uma adjudicação por ajuste direto nos termos do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007. Por outras palavras, as autoridades competentes são obrigadas a recorrer à adjudicação por ajuste direto ou à adjudicação por concurso (
22
), e, quando optem por este último procedimento, são também obrigadas a que este seja aberto a todos os operadores.
102.
Em quarto lugar, a interpretação proposta pela Comissão é conforme a um dos objetivos prosseguidos pelo Regulamento n.o 1370/2007, a saber, o aumento do recurso aos procedimentos concursais para a adjudicação de contratos de serviço público de transporte (
23
). Segundo esta interpretação, de facto, a participação de um operador interno num procedimento concursal pode ser sancionada pela nulidade das adjudicações por ajuste direto de que beneficiou (
24
). A meu ver, não restam dúvidas de que esta sanção é suscetível de dissuadir um operador interno de participar num procedimento concursal. No entanto, todos os operadores internos conservam plenamente o direito de participar nos procedimentos concursais, cuja efetividade é, assim, preservada.
103.
Deduzo do acima exposto que o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à adjudicação por concurso de um contrato de serviço público de transporte, como o que está em causa no litígio no processo principal, a um operador controlado por um outro operador que tenha beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto antes da entrada em vigor deste regulamento.
104.
Em contrapartida, a participação de um operador interno num procedimento de adjudicação por concurso pode, eventualmente, pôr em causa a validade da adjudicação por ajuste direto de que beneficiou essa empresa ou a empresa que a controla, partindo do pressuposto de que o artigo 5.o é aplicável (
25
). Sublinho que esta questão, a meu ver, não faz parte do objeto do litígio no processo principal
D.
Quanto aos conceitos de «operador interno» e de «autoridade competente» a que se refere o artigo 2.o, alíneas b) e j), e o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 (segunda e terceira questões)
105.
À semelhança dos entendimentos sustentados pela RATP, a Autolinee Toscane, o Governo francês e a Comissão, considero que não é necessário responder à segunda e terceira questões.
106.
Com efeito, resulta das respostas por mim propostas nas secções anteriores das presentes conclusões que o Regulamento n.o 1370/2007 não se opõe, nas circunstâncias do litígio no processo principal, à adjudicação por concurso de um contrato de serviço público de transporte a um operador como a Autolinee Toscane.
107.
No entanto, por uma questão de exaustividade, abordarei sucintamente as segunda e terceira questões na presente secção.
108.
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 2.o, alínea j) e o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007 devem ser interpretados no sentido de que pode ser qualificada de «operador interno», uma pessoa coletiva de direito público que beneficia de um contrato de serviço público de transporte local, adjudicado por ajuste direto pela autoridade estatal, quando está diretamente vinculada a esta autoridade do ponto de vista organizativo e de controlo, e cujo capital social é detido pelo Estado.
109.
Segundo as explicações fornecidas pelo órgão jurisdicional nacional, esta questão visa clarificar o estatuto da RATP à luz deste regulamento.
110.
A meu ver, a resposta a esta questão depende, em grande parte, de constatações de ordem factual que são da competência do juiz nacional.
111.
Mais especificamente, cabe ao juiz nacional verificar se a autoridade competente exerce sobre o operador em causa um «controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços», à luz dos critérios enunciados no artigo 5.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1370/2007.
112.
Conforme foi sublinhado, com razão, pela Mobit, é irrelevante, para efeitos de qualificação de operador interno, a circunstância de um operador, como a RATP, apresentar a forma legal de uma pessoa coletiva de direito público. Com efeito, o Regulamento n.o 1370/2007 não opera distinção entre empresas públicas e empresas privadas, em conformidade com o seu considerando 12.
113.
Com a sua terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, lido à luz do artigo 2.o, alínea b), deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que um contrato que foi objeto de adjudicação por ajuste direto ao abrigo desta disposição, pode, posteriormente, ser excluído do seu âmbito de aplicação pelo facto de as competências de organização dos serviços de transporte em causa terem sido transferidas a um estabelecimento que não exerce qualquer «controlo análogo» sobre o adjudicatário direto destes serviços.
114.
Segundo as explicações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, esta questão justifica‑se pela necessidade de determinar a autoridade competente no que se refere aos serviços de transporte prestados pela RATP. Segundo este órgão jurisdicional, essa autoridade competente pode ser o Estado francês, que mantém um direito de disposição efetiva sobre a concessão adjudicada à RATP, ou o Syndicat des transports d’Île‑de‑France (a seguir «STIF»), que é um estabelecimento público administrativo que já não é controlado pelo Estado francês desde 2004 e ao qual são atribuídas funções de organização do transporte na região parisiense. O referido órgão jurisdicional sublinha, no entanto, que o STIF não é competente no que diz respeito ao domínio, às modalidades, ao objeto e às atribuições da concessão adjudicada «ex lege» à RATP.
115.
De novo, considero que a resposta a esta questão depende, em grande parte, de apreciações factuais que cabe ao juiz nacional efetuar.
116.
À luz da definição do conceito de «autoridade competente» constante do artigo 2.o, alínea b), do Regulamento n.o 1370/2007, podem ser admitidas três hipóteses na sequência da transferência das competências de organização dos serviços de transporte em causa ao STIF:
–
o Estado francês manteve, sozinho, o poder para intervir nos transportes públicos de passageiros na zona geográfica em causa;
–
esse poder é doravante partilhado entre o Estado francês e o STIF, ou
–
o referido poder é exclusivamente detido pelo STIF.
117.
Assim, para decidir se o contrato adjudicado por ajuste direto à RATP continua a estar abrangido pelo artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, incumbe ao juiz nacional determinar, num primeiro momento, se o Estado francês e/ou o STIF devem ser qualificados de autoridades competentes. Num segundo momento, compete‑lhe apreciar se estão preenchidos os requisitos de «controlo análogo» e de circunscrição geográfica das atividades do operador interno.
118.
De acordo com a redação da questão submetida, o órgão jurisdicional de reenvio considera que o STIF não exerce um «controlo análogo», na aceção do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, sobre a RATP. Por conseguinte, o contrato detido pela RATP continua a estar abrangido por esta disposição, não obstante a transferência das competências de organização dos serviços de transporte em causa, se, por um lado, a autoridade estatal conservar, sozinha ou em conjunto com o STIF, o poder de intervir nos transportes públicos de passageiros na zona geográfica em causa (e, assim, pode ser qualificada de «autoridade competente») e, por outro, se essa autoridade continuar a exercer um «controlo análogo» sobre o adjudicatário.
119.
Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça responda do seguinte modo à segunda e terceira questões submetidas.
120.
O artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, lido à luz do artigo 2.o, alínea j), deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que pode ser qualificada de «operador interno» uma pessoa coletiva de direito público que beneficia de um contrato de serviço público de transporte local, adjudicado por ajuste direto pela autoridade estatal, desde que esta autoridade exerça sobre essa pessoa coletiva um «controlo análogo» ao que exerce sobre os seus próprios serviços.
121.
Por outro lado, o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, lido à luz do artigo 2.o alínea b), do mesmo regulamento, deve ser interpretado no sentido de que a transferência das competências de organização dos serviços de transporte, da autoridade estatal para um estabelecimento que não exerça um «controlo análogo» sobre o adjudicatário, não implica que o contrato adjudicado seja excluído do âmbito de aplicação desta disposição, se, por um lado, a autoridade estatal conservar, sozinha ou em conjunto com este estabelecimento, o poder de intervir nos transportes públicos de passageiros na zona geográfica em causa (e, assim, possa ser qualificada de «autoridade competente») e, por outro, se essa autoridade continuar a exercer um «controlo análogo» sobre o adjudicatário.
VI. Conclusão
122.
Tendo em conta o que precede, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo às questões prejudiciais submetidas pelo Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália):
1)
O artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho, deve ser interpretado no sentido de que o artigo 5.o deste regulamento não é aplicável a um procedimento de adjudicação anterior ao termo do período de transição estabelecido no artigo 8.o, n.o 2, do referido regulamento, como o que está em causa no processo principal, salvo no caso de esta adjudicação estar abrangida por um regime nacional que aplique antecipadamente o referido artigo 5.o, nos termos previstos por esse regime.
2)
A título subsidiário, o artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que o artigo 5.o deste regulamento não é aplicável, durante o prazo de trinta anos que termina em 3 de dezembro de 2039, a um contrato referido no artigo 8.o, n.o 3, primeiro parágrafo, alínea b), do referido regulamento, e isto, não obstante o facto de esse contrato terminar após 3 de dezembro de 2039.
3)
A título ainda mais subsidiário, o artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe à adjudicação por concurso de um contrato de serviço público de transporte, como o que está em causa no processo principal, a um operador controlado por um outro operador que tenha beneficiado de uma adjudicação por ajuste direto antes da entrada em vigor deste regulamento.
4)
A título absolutamente subsidiário, o artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento n.o 1370/2007, lido à luz do artigo 2.o, alínea j), deste regulamento, deve ser interpretado no sentido de que pode ser qualificada de «operador interno», uma pessoa coletiva de direito público que beneficia de um contrato de serviço público de transporte local, adjudicado por ajuste direto pela autoridade estatal, desde que esta autoridade exerça sobre essa pessoa coletiva um «controlo análogo» ao que exerce sobre os seus próprios serviços.
Por outro lado, o artigo 5.o, n.o 2, do referido regulamento, lido à luz do artigo 2.o alínea b), do mesmo regulamento, deve ser interpretado no sentido de que a transferência das competências de organização dos serviços de transporte, da autoridade estatal para um estabelecimento que não exerça um «controlo análogo» sobre o adjudicatário, não implica que o contrato adjudicado seja excluído do âmbito de aplicação desta disposição, se, por um lado, a autoridade estatal conservar, sozinha ou em conjunto com este estabelecimento, o poder de intervir nos transportes públicos de passageiros na zona geográfica em causa (e, assim, possa ser qualificada de «autoridade competente») e, por outro, se essa autoridade continuar a exercer um «controlo análogo» sobre o adjudicatário.
(
1
)	Língua original: francês.
(
2
)	JO 2007, L 315, p. 1.
(
3
)	V. n.os 21 e 22 das presentes conclusões.
(
4
)	V. n.os 21 e 22 das presentes conclusões.
(
5
)	V. n.o 16 das presentes conclusões.
(
6
)	V. n.o 16 das presentes conclusões.
(
7
)	Comunicação da Comissão Orientações para a interpretação do Regulamento (CE) n.o 1370/2007 relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros (JO 2014, C 92, p. 1), ponto 2.6.1.
(
8
)	JO 2016, L 354, p. 22. Este regulamento modificativo entrou em vigor em 24 de dezembro de 2017, nos termos do seu artigo 2.o
(
9
)	Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (CE) n.o 1370/2007 no que respeita à abertura do mercado nacional de serviços de transporte ferroviário de passageiros, de 30 de janeiro de 2013, COM(2013) 28 final, pp. 7 e 16.
(
10
)	V. artigo 1.o, alínea 9), do Regulamento 2016/2338.
(
11
)	V., nomeadamente, Proposta revista da Comissão de Regulamento do Conselho e do Parlamento Europeu relativo aos serviços públicos de transporte de passageiros por via‑férrea e estrada, de 20 de julho de 2005, COM (2005) 319 final, p. 4: «Há cinco anos que esta proposta continua bloqueada no Conselho. Não foi possível chegar a um compromisso com vista à adoção de uma posição comum, estando os Estados‑Membros muito divididos sobre a própria extensão da abertura dos transportes terrestres à concorrência, tendo em conta, nomeadamente, a disparidade das experiências de abertura já realizadas».
(
12
)	Posição Comum (CE) n.o 2/2007, de 11 de dezembro de 2006, adotada pelo Conselho (JO 2007, C 70E, p. 1, v., em especial, pp. 9 e 17).
(
13
)	V. artigo 12.o do Regulamento n.o 1370/2007.
(
14
)	V. n.os 75 a 85 das presentes conclusões.
(
15
)	Além do artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007, o regime transitório previsto no artigo 8.o, n.o 3, deste regulamento pode, nomeadamente, abranger a obrigação de celebrar um contrato de serviço público (artigo 3.o), as regras sobre a compensação (artigo 4.o, n.os 1 e 2, e artigo 6.o) ou ainda as regras relativas a duração do contrato (artigo 4.o, n.os 3 e 4).
(
16
)	Posição Comum (CE) n.o 2/2007 adotada pelo Conselho, em 11 de dezembro de 2006 (JO 2007, C 70E, p. 1), p. 17: «Para dar às autoridades e aos operadores tempo suficiente para se adaptarem ao novo quadro legislativo, o Conselho introduz várias alterações nas medidas transitórias propostas pela Comissão. Em primeiro lugar, o regulamento entra em vigor três anos após a sua publicação. Doze anos mais tarde, os contratos de serviço público por caminhos‑de‑ferro e por estrada devem ser adjudicados nos termos do regulamento. […]
No que diz respeito aos contratos celebrados antes da entrada em vigor do regulamento, a Posição Comum prevê uma medida transitória que se coaduna com as propostas do Parlamento em primeira leitura. O Conselho procura o equilíbrio entre, por um lado, respeitar o princípio “pacta sunt servanda” e, por outro, evitar o encerramento dos mercados durante um período demasiado longo. […]» (o sublinhado é meu).
(
17
)	V. n.os 21 e 22 das presentes conclusões.
(
18
)	Sublinho que as duas datas em que se baseia o artigo 8.o, n.o 3, do Regulamento n.o 1370/2007 correspondem, por um lado, à data em que a Comissão apresentou a sua proposta inicial de regulamento (26 de julho de 2000) e, por outro, à entrada em vigor deste regulamento (3 de dezembro de 2009). V. Posição Comum (CE) n.o 2/2007, adotada pelo Conselho, de 11 de dezembro de 2006 (JO 2007, C 70E, p. 1), em especial p. 17.
(
19
)	V. n.o 13 das presentes conclusões.
(
20
)	Recordo que, de acordo com as regras clássicas de contagem dos prazos, quando um prazo é expresso em anos, o dies ad quem é o dia do último ano cuja data corresponda à do dies a quo. V. artigo 4.o, n.o 2, da Convenção Europeia sobre a contagem de prazos, assinada em Basileia, em 16 de maio de 1972. O Tribunal de Justiça faz referência a esta convenção no Acórdão de 11 de novembro de 2004, Toeters e Verberk (C‑171/03, EU:C:2004:714, n.o 34).
(
21
)	V. n.o 51 das presentes conclusões.
(
22
)	O caráter mutuamente exclusivo dos dois procedimentos de adjudicação previstos no artigo 5.o do Regulamento n.o 1370/2007 é confirmado pela definição do conceito de adjudicação por ajuste direto prevista no artigo 2.o, alínea h), deste regulamento: «a adjudicação de um contrato de serviço público a um determinado operador de serviços públicos sem qualquer processo prévio de concurso».
(
23
)	V., nomeadamente, os considerandos 6 e 7 do Regulamento n.o 1370/2007.
(
24
)	Recordo que os regulamentos são obrigatórios em todos os seus elementos e diretamente aplicáveis na ordem jurídica interna dos Estados‑Membros por força do artigo 288.o, parágrafo 2, TFUE. Segundo jurisprudência constante, o regulamento, devido à sua própria natureza e à sua função no sistema das fontes do direito da União, está apto a conferir aos particulares direitos que os órgãos jurisdicionais nacionais têm a obrigação de proteger (v., nomeadamente, Acórdãos de 14 de dezembro de 1971, Politi, 43/71, EU:C:1971:122, n.o 9, e de 17 de setembro de 2002, Muñoz e Superior Fruiticola, C‑253/00, EU:C:2002:497, n.o 27).
(
25
)	V., a este respeito, secção B, n.os 65 a 88 das presentes conclusões.