62021TJ0074
WYROK SĄDU (trzecia izba w składzie powiększonym)
z dnia 18 października 2023 r. (
*1
)
Konkurencja – Porozumienia, decyzje i uzgodnione praktyki – Rynek modafinilu – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 101 TFUE – Ugoda w sporach patentowych – Ograniczenie konkurencji ze względu na cel – Kwalifikacja – Ograniczenie konkurencji ze względu na skutek – Przesłanki wyłączenia przewidziane w art. 101 ust. 3 TFUE – Grzywny
W sprawie T‑74/21
Teva Pharmaceutical Industries Ltd, z siedzibą w Petah Tikva (Izrael),
Cephalon Inc., z siedzibą w West Chester, Pensylwania (Stany Zjednoczone),
które reprezentowali D. Tayar, S. Ortoli oraz A. Richard, adwokaci,
strona skarżąca,
przeciwko
Komisji Europejskiej, którą reprezentowali G. Conte, T. Franchoo oraz C. Sjödin, w charakterze pełnomocników,
strona pozwana,
SĄD (trzecia izba w składzie powiększonym),
w składzie: F. Schalin (sprawozdawca), prezes, M. Jaeger, P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm i D. Kukovec, sędziowie,
sekretarz: M. Zwozdziak-Carbonne, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania,
po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 grudnia 2022 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1
W skardze opartej na art. 263 TFUE skarżące, Teva Pharmaceutical Industries Ltd (zwana dalej „Tevą”) i Cephalon Inc., wnoszą o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji Europejskiej C(2020) 8153 final z dnia 26 listopada 2020 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 101 TFUE oraz art. 53 porozumienia EOG (sprawa AT.39686-CEPHALON) (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) oraz, tytułem żądania ewentualnego, o uchylenie grzywien lub obniżenie ich kwoty.
I. Okoliczności powstania sporu
2
Cephalon jest spółką biofarmaceutyczną z siedzibą w Stanach Zjednoczonych, która dostarcza produkty farmaceutyczne zarówno oryginalne, jak i generyczne na całym świecie. Główna działalność Cephalonu obejmuje badania i rozwój oraz wprowadzanie do obrotu produktów leczniczych ze szczególnym uwzględnieniem zaburzeń centralnego układu nerwowego, w tym zaburzeń snu, bólu, onkologii, chorób zapalnych i medycyny regeneracyjnej.
3
Teva jest międzynarodowym przedsiębiorstwem farmaceutycznym zajmującym się opracowywaniem, produkcją i wprowadzaniem do obrotu generycznych produktów leczniczych, a także innowacyjnych i specjalistycznych produktów farmaceutycznych, aktywnych składników farmaceutycznych oraz produktów dostępnych bez recepty.
4
W październiku 2011 r., po zatwierdzeniu przez Komisję zgłoszonej koncentracji decyzją C(2011) 7435 wersja ostateczna (sprawa COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon) z dnia 13 października 2011 r. na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (rozporządzenia WE w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw) (Dz.U. 2004, L 24, s. 1), Cephalon został przejęty przez Tevę.
A. Produkt będący przedmiotem niniejszej sprawy i dotyczące go patenty
5
Produkt, którego dotyczy niniejsza sprawa, odpowiada produktom leczniczym zawierającym aktywny składnik farmaceutyczny (zwany dalej „ASF”) pod nazwą modafinil. Modafinil jest związkiem stymulującym o długim czasie działania, stosowanym w leczeniu niektórych zaburzeń snu.
6
Modafinil odkryło w 1976 r. laboratorium Lafon, francuskie przedsiębiorstwo farmaceutyczne. Lafon zarejestrował swój produkt modafinil najpierw we Francji w dniu 24 czerwca 1992 r. pod znakiem towarowym Modiodal, a następnie w innych krajach pod znakami towarowymi Provigil, Vigil lub Modasomil.
7
W 1993 r. Cephalon uzyskał od Lafona wyłączne prawa do modafinilu i ostatecznie w 2001 r. nabył całą spółkę Lafon. W 1997 r. Cephalon rozpoczął sprzedaż modafinilu w Zjednoczonym Królestwie pod znakiem towarowym Provigil. W 2005 r. sprzedawał modafinil w szeregu krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG).
8
Co się tyczy EOG, poszczególne krajowe patenty Cephalonu na cząsteczkę chroniące ASF modafinilu wygasły najpóźniej w 2003 r., natomiast ochrona danych dotyczących tego ASF wygasła najpóźniej w 2005 r.
9
Chociaż patenty na cząsteczkę modafinilu wygasły, Cephalon posiadał jeszcze patenty wtórne na rozmiar cząsteczek oraz inne patenty związane z modafinilem, których data wygaśnięcia w EOG przypadała na 2015 r.
10
Produkt leczniczy Provigil był najważniejszym pod względem sprzedaży produktem w portfelu Cephalonu. Mając na uwadze wejście w niedalekiej przyszłości na rynek produktów generycznych oraz w celu ochrony swojej działalności w omawianej dziedzinie, Cephalon pracował nad produktem drugiej generacji o nazwie Nuvigil, opartym na ASF modafinilu, który zamierzał wprowadzić na rynek, aby od 2006 r. stopniowo zastępować Provigil najpierw w Stanach Zjednoczonych, a następnie w EOG. Ponadto Cephalon planował wprowadzenie do obrotu innego produktu leczniczego na bazie modafinilu, o nazwie Sparlon. Ostatecznie Cephalon nie wprowadził do obrotu w EOG ani Nuvigilu, ani Sparlonu. Poza tym Sparlonu nie zatwierdzono w Stanach Zjednoczonych.
11
Pod koniec 2002 r., gdy cztery przedsiębiorstwa działające w sektorze generycznych produktów leczniczych, w tym Teva, złożyły wniosek o zezwolenie regulacyjne na wprowadzenie do obrotu w Stanach Zjednoczonych ich produktów generycznych modafinilu, Cephalon wszczął postępowanie w sprawie naruszenia patentu w Stanach Zjednoczonych.
12
W czerwcu 2005 r. Teva wprowadziła swój produkt generyczny modafinilu w Zjednoczonym Królestwie.
13
W dniu 6 lipca 2005 r., po wymianie pism, Cephalon wszczął przeciwko Tevie sądowe postępowanie patentowe przed High Court of Justice (England & Wales) [sądem wyższej instancji (Anglia i Walia), Zjednoczone Królestwo] i wniósł o wydanie zakazu tymczasowego w celu uniemożliwienia Tevie sprzedaży jej produktu generycznego modafinilu w Zjednoczonym Królestwie. Teva wniosła wówczas powództwo wzajemne o unieważnienie.
14
Przed rozprawą w przedmiocie wniosku o wydanie zakazu tymczasowego przewidzianą na dzień 11 lipca 2005 r. Teva zgodziła się zaprzestać sprzedaży produktów generycznych modafinilu w Zjednoczonym Królestwie. W zamian Cephalon zgodził się udzielić gwarancji w wysokości 2,1 mln funtów szterlingów (GBP) (czyli około 3,07 mln EUR) na wypadek, gdyby Teva wygrała postępowanie sądowe i była uprawniona do dochodzenia odszkodowania z tytułu utraconych korzyści.
15
Pod koniec listopada 2005 r. rozpoczęły się negocjacje w sprawie zawarcia ugody.
B. Sporne porozumienie
16
W dniu 8 grudnia 2005 r. Cephalon i Teva zawarły ugodę (zwaną dalej „rozpatrywaną ugodą”). Rozpatrywana ugoda została zawarta również w odniesieniu do powiązanych z tymi spółkami podmiotów i weszła w życie w dniu 4 grudnia 2005 r.
17
W rozpatrywanej ugodzie przewidziano w szczególności, że na podstawie art. 2 Teva zobowiązuje się do niewchodzenia w sposób niezależny na rynek modafinilu i do niekonkurowania z Cephalonem na tym rynku (klauzula zwana dalej „klauzulą o zakazie konkurencji”) oraz do niekwestionowania patentów Cephalonu dotyczących modafinilu (klauzula zwana dalej „klauzulą o niekwestionowaniu ważności patentów”) (zwane dalej łącznie „klauzulami ograniczającymi”).
Artykuły 2.2–2.6 rozpatrywanej ugody dotyczą szeregu transakcji odnoszących się do:
–
licencji Tevy na rzecz Cephalonu dotyczącej praw własności intelektualnej Tevy;
–
licencji Cephalonu na rzecz Tevy na wykorzystanie tak zwanych danych CEP1347, opracowanych wspólnie przez Cephalon w ramach badań nad leczeniem choroby Parkinsona;
–
dostarczania Cephalonowi przez Tevę ASF modafinilu;
–
płatności dokonywanych przez Cephalon na rzecz Tevy z tytułu kosztów postępowań sądowych, których udało się uniknąć;
–
dystrybucji produktów Cephalonu przez Tevę w Zjednoczonym Królestwie.
18
Podobnie art. 3 rozpatrywanej ugody przewiduje na rzecz Tevy prawa generyczne. Zgodnie z tym artykułem Cephalon udziela Tevie niewyłącznej licencji na wprowadzanie do obrotu jej produktu generycznego modafinilu, w tym w EOG, począwszy od 2012 r. (lub wcześniej w przypadku, gdyby jakikolwiek podmiot wprowadził na rynek produkt generyczny modafinilu).
19
Zgodnie z art. 4 rozpatrywanej ugody Teva i Cephalon zobowiązały się do natychmiastowego zakończenia sporów dotyczących modafinilu w Stanach Zjednoczonych i Zjednoczonym Królestwie.
20
Rozpatrywana ugoda obejmuje również kwoty i należności związane z różnymi transakcjami, o których mowa w pkt 17 i 18 powyżej.
C. Zaskarżona decyzja
21
W dniu 26 listopada 2020 r. Komisja przyjęła zaskarżoną decyzję.
22
Komisja uznała, że skarżące naruszyły art. 101 TFUE i art. 53 porozumienia EOG, uczestnicząc w rozpatrywanej ugodzie w sektorze farmaceutycznym w zamian za płatność odwróconą. Naruszenie obejmowało: Niemcy, Austrię, Belgię, Bułgarię, Cypr, Danię, Hiszpanię, Finlandię, Francję, Grecję, Węgry, Irlandię, Islandię, Włochy, Łotwę, Liechtenstein, Litwę, Luksemburg, Norwegię, Niderlandy, Polskę, Portugalię, Rumunię, Zjednoczone Królestwo, Słowację i Szwecję i trwało od dnia 4 grudnia 2005 r. do dnia 12 października 2011 r., z wyjątkiem Bułgarii i Rumunii, gdzie naruszenie rozpoczęło się w dniu 1 stycznia 2007 r., oraz Węgier, gdzie naruszenie ustało w dniu 14 czerwca 2011 r. (art. 1 zaskarżonej decyzji).
23
Za wspomniane naruszenie Komisja nałożyła na Cephalon i Tevę grzywny w wysokości, odpowiednio, 30480000 EUR i 30000000 EUR (art. 2 zaskarżonej decyzji).
II. Żądania stron
24
Skarżące wnoszą do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;
–
tytułem żądania ewentualnego, uchylenie nałożonych na nie grzywien,
–
tytułem dalszego żądania ewentualnego, w odniesieniu do Tevy – znaczne obniżenie nałożonej na nią grzywny;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
25
Komisja wnosi do Sądu o:
–
oddalenie skargi;
–
obciążenie skarżących kosztami postępowania.
III. Co do prawa
A. W przedmiocie żądania stwierdzenia nieważności lub stwierdzenia częściowej nieważności zaskarżonej decyzji
26
Skarżące podnoszą cztery zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia prawa przez Komisję i popełnionego przez nią błędu co do okoliczności faktycznych w zakresie, w jakim uznała ona rozpatrywaną ugodę za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Zarzut drugi dotyczy naruszenia prawa i błędu co do okoliczności faktycznych w związku z tym, że Komisja uznała rozpatrywaną ugodę za ograniczenie konkurencji ze względu na skutek. Zarzut trzeci, podniesiony posiłkowo, dotyczy błędnego zastosowania art. 101 ust. 3 TFUE. Wreszcie, w ramach zarzutu czwartego, również podniesionego posiłkowo, skarżące zmierzają do uchylenia nałożonych na nie grzywien lub przynajmniej do uchylenia w znacznej części grzywny nałożonej na Tevę.
1.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia prawa i błędu co do okoliczności faktycznych ze względu na to, że Komisja uznała rozpatrywaną ugodę za ograniczenie konkurencji ze względu na cel
27
W ramach zarzutu pierwszego skarżące zarzucają Komisji naruszenie prawa i błąd co do okoliczności faktycznych w związku z tym, że Komisja uznała rozpatrywaną ugodę za ograniczenie konkurencji ze względu na cel.
28
Skarżące podnoszą, że Komisja przeinaczyła dwa kumulatywne kryteria określone w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52). Z wyroku tego wynika, że ugodę przewidującą transfery wartości majątkowych można uznać za ograniczenie ze względu na cel tylko wówczas, gdy, po pierwsze, transfery wartości majątkowych „można uzasadnić jedynie interesem handlowym zarówno uprawnionego z patentu, jak i domniemanego sprawcy naruszenia, w tym, by nie konkurować między sobą w oparciu o jakość”, a po drugie, z ugodą nie wiążą się „udowodnione skutki prokonkurencyjne, które mogą wzbudzić uzasadnione wątpliwości co do jej wystarczająco szkodliwego dla konkurencji charakteru”.
29
Niniejszy zarzut dzieli się na cztery części. W ramach części pierwszej skarżące podnoszą, że pierwsze kryterium wskazane w pkt 28 powyżej należy rozumieć jako odnoszące się do okoliczności, „że każda transakcja handlowa ma inne niż podział rynku wiarygodne wyjaśnienie”. Tymczasem skarżące zarzucają Komisji, że zastąpiła to kryterium kontrfaktycznym kryterium polegającym na ustaleniu, czy skarżące zawarłyby te same transakcje na tych samych warunkach w przypadku, gdyby nie doszło do zawarcia rozpatrywanej ugody. W ramach części drugiej skarżące zarzucają Komisji, że nie spełniła tego kryterium ze względu na to, iż nie obaliła dowodów, które przedstawiły one w toku postępowania administracyjnego, wykazujących, że każda transakcja dawała się wytłumaczyć czynnikami innymi niż interes stron w niekonkurowaniu między sobą w oparciu o jakość. Ponadto w ramach części trzeciej, która dotyczy drugiego kryterium wspomnianego w pkt 28 powyżej, skarżące podnoszą, że rozpatrywana ugoda miała „udowodnione skutki prokonkurencyjne”, ponieważ przewidywała wcześniejsze wejście Tevy na rynek. Wreszcie, w ramach części czwartej skarżące zarzucają Komisji, że popełniła błędy w ocenie kontekstu i treści rozpatrywanej ugody.
a)
W przedmiocie części pierwszej zarzutu pierwszego, dotyczącej niezastosowania odpowiedniego kryterium prawnego
30
Zdaniem skarżących Komisja przeinaczyła kryterium ustanowione w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), potwierdzone wyrokiem z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), w dwóch przypadkach, a mianowicie, po pierwsze, gdy odeszła od wyraźnego wniosku płynącego z wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), zgodnie z którym rozsądne wynagrodzenie płacone wytwórcy generycznych produktów leczniczych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych za świadczone usługi lub dostarczane produkty wyklucza stwierdzenie naruszenia ze względu na cel, a po drugie, gdy przyjęła i zastosowała kontrfaktyczne kryterium związane z analizą ze względu na skutek.
31
Skarżące uważają, odnosząc się w ten sposób do swej argumentacji przedstawionej w ramach części drugiej niniejszego zarzutu, że każda transakcja handlowa objęta rozpatrywaną ugodą była uzasadniona niezależnie od klauzul ograniczających i ma „wiarygodne” wyjaśnienie, którym nie jest „jedynie” świadczenie w zamian za opóźnione wejście Tevy na rynek modafinilu.
32
Ponadto zastosowanie analizy kontrfaktycznej w ocenie zarzucanego ograniczenia konkurencji ze względu na cel nie jest zgodne z orzecznictwem. Analiza scenariusza kontrfaktycznego jest złożonym zadaniem, które powinno uwzględniać nie tylko kontekst prawny i gospodarczy ugody w chwili jej zawarcia, ale również każdą późniejszą ocenę. Poza tym analiza kontrfaktyczna wchodzi w zakres oceny ugód jako ograniczeń konkurencji ze względu na skutek. W wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), Trybunał nie zastosował kryterium kontrfaktycznego, lecz zastosował proste kryterium faktyczne wymagające istnienia wiarygodnego wyjaśnienia w odniesieniu do umów handlowych, które rzeczywiście zawarto.
33
Komisja popełniła również błąd, oceniając transakcje handlowe objęte rozpatrywaną ugodą jako „całość”, „niezależnie od dokładnej kwantyfikacji i rzeczywistego wkładu każdej transakcji w całościowy transfer wartości majątkowych”. Z tego względu Komisja nie wzięła pod uwagę znaczenia wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), zgodnie z którym każdy podnoszony transfer wartości majątkowych należy oceniać w celu znalezienia innego wiarygodnego wyjaśnienia niż tylko świadczenie wzajemne w stosunku do klauzul ograniczających.
34
W replice skarżące zarzucają Komisji, że naruszyła prawo, opierając zaskarżoną decyzję wyłącznie na dowodach subiektywnych, podczas gdy z orzecznictwa wynika, że naruszenie ze względu na cel można stwierdzić jedynie na podstawie czynników obiektywnych. Komisja pominęła obiektywnie racjonalny charakter wynagrodzenia, cel handlowy i kontekst negocjacji umów handlowych.
35
Wreszcie, Komisja naruszyła prawo w odniesieniu do ciężaru dowodu, wymagając od stron przedstawienia subiektywnego dowodu na to, że przeprowadziłyby omawiane transakcje w kontrfaktycznym scenariuszu zakładającym brak rozpatrywanej ugody i kontynuację postępowania sądowego. Tymczasem ciężar dowodu spoczywa na Komisji. Ponadto dowody pochodzące z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych oraz sprawozdania ekspertów przedstawione Komisji dostarczają wiarygodnego wyjaśnienia dotyczącego umów handlowych, którego Komisja nie może odrzucić w braku znaczącego doświadczenia świadczącego o czymś przeciwnym.
36
Komisja kwestionuje argumenty skarżących.
37
Z orzecznictwa wynika, że pojęcie „ograniczenia konkurencji ze względu na cel” można stosować tylko do niektórych rodzajów współpracy między przedsiębiorstwami, które ze swej natury są szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby można było uznać, iż nie ma konieczności badania ich skutków [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 67 i przytoczone tam orzecznictwo].
38
Co się tyczy konkretnie ugód, podobnych do rozpatrywanej ugody, mających na celu polubowne rozstrzygnięcie sporu dotyczącego patentu na proces produkcji ASF, który przeszedł do domeny publicznej, zawieranych między wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych a szeregiem wytwórców generycznych produktów leczniczych, które to porozumienia skutkowały opóźnieniem wejścia na rynek generycznych produktów leczniczych w zamian za transfer wartości majątkowych o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym dokonywany przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych na rzecz wytwórców produktów generycznych, Trybunał orzekł, że takich porozumień nie można we wszystkich przypadkach uznawać za „ograniczenia ze względu na cel” w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 84, 85].
39
Jednakże należy przyjąć klasyfikację danej ugody jako „ograniczenia ze względu na cel”, jeżeli z jej analizy wynika, że jedynym wyjaśnieniem przewidzianych w niej transferów wartości majątkowych jest istniejący zarówno po stronie podmiotu uprawnionego z danego patentu, jak i po stronie domniemanego sprawcy naruszenia prawa patentowego komercyjny interes w tym, by nie konkurować między sobą w oparciu o jakość, ponieważ te porozumienia, w których konkurenci świadomie zastępują ryzyko związane z konkurencją praktyczną współpracą między nimi, w oczywisty sposób są objęte klasyfikacją „ograniczenia ze względu na cel” [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 83, 87].
40
Do celów tej analizy należy w każdym poszczególnym przypadku ocenić to, czy dodatni bilans netto transferów wartości majątkowych z wytwórcy oryginalnych produktów leczniczych na wytwórcę generycznych produktów leczniczych był wystarczający, aby skutecznie zachęcić tego drugiego wytwórcę do powstrzymania się od wejścia na dany rynek i, co za tym idzie, do niekonkurowania w oparciu o jakość z wytwórcą produktów oryginalnych, przy czym ten dodatni bilans netto nie musi wcale przekraczać zysków, które ten wytwórca generycznych produktów leczniczych osiągnąłby, gdyby wygrał w postępowaniu dotyczącym patentu [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 93, 94].
41
Wynika z tego, że zakwalifikowanie jako „ograniczenia ze względu na cel” porozumień takich jak rozpatrywana ugoda wymaga oceny ich specyficznych cech, z których należy wyciągnąć wniosek o ewentualnej szczególnej szkodliwości dla konkurencji, w razie potrzeby po przeprowadzeniu szczegółowej analizy tych porozumień, ich celów oraz kontekstu gospodarczego i prawnego, w ramach którego kwota transferów wartości majątkowych ma szczególne znaczenie [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 89].
42
W niniejszej sprawie z sekcji 5 zaskarżonej decyzji, a w szczególności z jej motywów 544–580, wynika, że Komisja wyjaśniła na podstawie istniejącego orzecznictwa, w tym orzecznictwa przytoczonego w pkt 37 i nast. powyżej, jaką analizę miała przeprowadzić. W sekcji 6 zaskarżonej decyzji zbadała ona, zgodnie z orzecznictwem i zasadami określonymi w sekcji 5, czy transakcje przewidziane w ramach rozpatrywanej ugody i związane z nimi transfery wartości majątkowych stanowiły dla Tevy zachętę do zaakceptowania klauzul ograniczających.
43
Otóż z orzecznictwa przytoczonego w pkt 37 i nast. powyżej wynika, że należy dokonać całościowej oceny obejmującej interesy zainteresowanych stron i zachęty dla nich, aby sprawdzić, czy transakcje handlowe objęte rozpatrywaną ugodą, takie jak te, o których mowa w pkt 17 powyżej, mogą mieć inne wyjaśnienie niż interes handlowy zarówno podmiotu uprawnionego z patentu, jak i domniemanego sprawcy naruszenia w niekonkurowaniu między sobą w oparciu o jakość.
44
W tym względzie należy zauważyć, czego zresztą skarżące nie zakwestionowały, że transfer wartości majątkowych na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych może przybierać różne formy, takie jak płatność bezpośrednia lub płatność pośrednia, które są włączone do transakcji handlowych między wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych a wytwórcą generycznych produktów leczniczych. Taka transakcja handlowa może zatem przynieść wytwórcy generycznych produktów leczniczych korzyści, jakich nie uzyskałby w normalnych warunkach rynkowych, albo dlatego, że taka transakcja nie zostałaby zawarta w normalnych warunkach rynkowych, albo dlatego, że transakcja ta zostałaby zawarta w warunkach korzystniejszych niż normalne warunki rynkowe. Ponadto należy zauważyć, że w normalnych warunkach rynkowych nie jest powszechne, by świadczeniem wzajemnym za transakcję było zobowiązanie do niekonkurowania i niekwestionowania ważności patentów.
45
W związku z tym Komisja była zobowiązana sprawdzić, czy transakcje handlowe objęte rozpatrywaną ugodą mogłyby też zostać zawarte na równie korzystnych warunkach w braku klauzul ograniczających. Jeśli bowiem Komisja jest w stanie stwierdzić, że przedmiotowe transakcje nie zostałyby zawarte lub nie zostałyby zawarte na równie korzystnych warunkach w braku wspomnianych klauzul, można z tego wywnioskować, że rzeczone transakcje nie mogą mieć innego wyjaśnienia niż interes handlowy podmiotu uprawnionego z danego patentu i domniemanego sprawcy naruszenia w tym, by nie konkurować między sobą w oparciu o jakość.
46
Aby ustalić, czy jedynym wiarygodnym wytłumaczeniem każdej z transakcji handlowych było zachęcenie Tevy do zaakceptowania klauzul ograniczających, a tym samym do zrezygnowania z konkurowania z Cephalonem w oparciu o jakość, czy też transakcje te zostałyby w każdym razie zawarte w normalnych warunkach rynkowych, Komisja powinna porównać to, co rzeczywiście się wydarzyło, z tym, co wydarzyłoby się w braku klauzul ograniczających. Wynika z tego, że argument, zgodnie z którym Komisja zastosowała błędną analizę kontrfaktyczną, należy oddalić jako bezzasadny.
47
Podobnie wbrew twierdzeniom skarżących zastosowane przez Komisję kryterium prawne nie jest równoznaczne z analizą kontrfaktyczną związaną z oceną porozumień jako ograniczenia ze względu na skutek.
48
Komisja zbadała jedynie, czy przedmiotowe transakcje handlowe zostałyby zawarte bez klauzul ograniczających, aby sprawdzić, czy stanowiły one dla Tevy zachętę do rezygnacji z konkurowania z Cephalonem w oparciu o jakość.
49
Jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 37 i nast. powyżej, ocena, jakiej należy dokonać, aby ustalić, czy dane porozumienie kwalifikuje się jako „ograniczenie ze względu na cel”, nie ma na celu określenia ani ilościowego ujęcia antykonkurencyjnych skutków danej praktyki, lecz jedynie ustalenie jej obiektywnej wagi, mogącej właśnie uzasadniać brak konieczności oceny jej skutków (zob. podobnie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Arrow Group i Arrow Generics/Komisja, C‑601/16 P, niepublikowany, EU:C:2021:244, pkt 86).
50
Okoliczność, że owej oceny należy dokonać, w razie potrzeby, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy danego porozumienia, a w szczególności efektu zachęty wynikającego z przewidzianego w tym porozumieniu transferu wartości majątkowych, ale także jego celów oraz kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki porozumienie to się wpisuje, również nie implikuje oceny antykonkurencyjnych skutków tego porozumienia na rynku. Zakłada ona jedynie przeprowadzenie całościowej i dokładnej oceny samych złożonych porozumień nie tylko w celu wykluczenia kwalifikacji jako „ograniczenia ze względu na cel”, gdy pojawiają się wątpliwości co do ich wystarczającej szkodliwości dla konkurencji, ale także w celu uniknięcia sytuacji, w której porozumienia mogłyby uniknąć takiej kwalifikacji ze względu na samą ich złożoność, nawet jeśli ich dokładna analiza wskazuje na to, że obiektywnie wykazują one wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji (wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Arrow Group i Arrow Generics/Komisja, C‑601/16 P, niepublikowany, EU:C:2021:244, pkt 87).
51
Jeśli chodzi o argument skarżących dotyczący tego, że kryterium ograniczenia konkurencji ze względu na cel, które Komisja zastosowała w zaskarżonej decyzji, jest sprzeczne z wyrokiem z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), ponieważ każdej transakcji dodatkowej odpowiada rozsądne wynagrodzenie płacone wytwórcy generycznych produktów leczniczych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych za świadczone usługi lub dostarczane produkty, należy przypomnieć, że w owym wyroku Trybunał rzeczywiście nie wykluczył, iż w niektórych przypadkach ugoda obejmująca transfer wartości majątkowych o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym może uniknąć zakwalifikowania jako „ograniczenia ze względu na cel”. Byłoby tak, gdyby wspomniane transfery wartości majątkowych okazały się uzasadnione, a mianowicie właściwe i ściśle konieczne w świetle uzasadnionych celów stron porozumienia. Należy jednak stwierdzić, że kwestię tę należy zbadać w ramach części drugiej niniejszego zarzutu, w której skarżące twierdzą, że transakcje zawarte na marginesie rozpatrywanej ugody miały inne wiarygodne wyjaśnienie niż to, że stanowiły wyłącznie świadczenie wzajemne względem klauzul ograniczających.
52
Co się tyczy twierdzenia, zgodnie z którym Komisja, dokonując oceny w zaskarżonej decyzji, oparła się wyłącznie na subiektywnym zamiarze stron, należy przypomnieć, że aby ocenić, czy dane porozumienie zawiera ograniczenie „ze względu na cel”, należy skupić się na treści jego postanowień, na celach, do których osiągnięcia ono zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki porozumienie to się wpisuje. Z orzecznictwa wynika też, że choć zamiar stron nie stanowi koniecznej przesłanki ustalenia ograniczającego charakteru porozumienia, nic nie stoi na przeszkodzie temu, by krajowe lub unijne organy ochrony konkurencji lub sądy go uwzględniły (zob. wyrok z dnia 2 kwietnia 2020 r., Budapest Bank i in., C‑228/18, EU:C:2020:265, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo). Kwestia, czy Komisja przy dokonywaniu oceny oparła się wyłącznie na czynnikach subiektywnych, zostanie zbadana w ramach części drugiej niniejszego zarzutu.
53
Jeśli chodzi o ciężar dowodu, to do Komisji należy wykazanie, że w danym kontekście zawarte w ramach odnośnej ugody klauzule o zakazie konkurencji i o niekwestionowaniu ważności patentów doprowadziły do zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na cel, a zatem wykazanie, że z analizy tego porozumienia wynika, iż przewidziane w nim transfery wartości majątkowych można wytłumaczyć wyłącznie interesem handlowym zarówno podmiotu uprawnionego z danego patentu, jak i domniemanego sprawcy naruszenia w tym, by nie konkurować między sobą w oparciu o jakość (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 39 powyżej).
54
Jednakże wbrew twierdzeniom skarżących Komisja może oprzeć się wyłącznie na elementach prawnych i gospodarczych, które zostały przez nie uwzględnione podczas negocjacji prowadzących do zawarcia rozpatrywanej ugody, w tym transakcjach handlowych. Okoliczności zaistniałe po zawarciu rozpatrywanej ugody nie mogą stanowić części odpowiednich ram, ponieważ strony nie mogły ich uwzględnić, gdy postanowiły zawrzeć tę ugodę.
55
W zakresie, w jakim skarżące wskazują na brak doświadczenia na gruncie prawa Unii w chwili wydania zaskarżonej decyzji, pozwalającego zakwalifikować daną ugodę jako „ograniczenie ze względu na cel”, wystarczy odwołać się do wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), oraz do wyroku z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja (C‑591/16 P, EU:C:2021:243). Otóż w pierwszym wyroku Trybunał wskazał, w jakich okolicznościach daną ugodę należy uznać za „ograniczenie ze względu na cel”. W pkt 130 drugiego wyroku Trybunał wyjaśnił, że nie istnieje żaden wymóg, aby do uznania danego porozumienia za ograniczenie konkurencji ze względu na cel konieczne było, by ten sam rodzaj porozumień został już negatywnie oceniony przez Komisję, i to nawet jeśli występuje ono w szczególnym kontekście, takim jak kontekst praw własności intelektualnej. W konsekwencji argumentu tego nie można uwzględnić.
56
W odniesieniu do argumentu, zgodnie z którym Komisja dokonała oceny transakcji handlowych „jako całości”, na tym etapie wystarczy zauważyć w pierwszej kolejności, że transakcje handlowe objęte rozpatrywaną ugodą zostały zawarte jako składające się na całość. Fakt, że rozpatrywana ugoda i objęte nią transakcje zostały zawarte w tym samym czasie lub że istnieje między nimi związek umowny, wskazuje na to, iż owe porozumienia są częścią tej samej kontraktowej całości. W takim przypadku istnieje ryzyko, że powiązanie umowy handlowej z ugodą zawierającą klauzulę o niewprowadzaniu do obrotu i klauzulę o niekwestionowaniu ważności patentów, które same w sobie mają charakter ograniczający konkurencję, tak naprawdę będzie mieć na celu – pod pozorem transakcji handlowej przyjmującej w danym przypadku formę złożonej konstrukcji umownej – skłonienie spółki wytwarzającej generyczne produkty lecznicze za pomocą transferu wartości majątkowych przewidzianego w umowie dodatkowej do poddania się tym klauzulom. W tym kontekście, jak wskazano już w pkt 45 powyżej, kwestia, czy taka transakcja zostałaby też zawarta w normalnych warunkach rynkowych, stanowi część oceny, jaką Komisja powinna przeprowadzić. W drugiej kolejności należy zauważyć, że po dokonaniu takiej oceny znaczenie ma dodatni bilans netto transferów wartości majątkowych dokonanych w ramach wszystkich transakcji, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 40 powyżej.
57
Z powyższego wynika, że z zastrzeżeniem pewnych argumentów, które należy zbadać w ramach części drugiej niniejszego zarzutu, część pierwszą zarzutu pierwszego należy oddalić jako bezzasadną.
b)
W przedmiocie części drugiej zarzutu pierwszego
58
W ramach części drugiej zarzutu pierwszego skarżące podnoszą, że transakcje zawarte na marginesie rozpatrywanej ugody miały inne wiarygodne wyjaśnienie niż to, że stanowiły wyłącznie świadczenie wzajemne względem klauzul ograniczających.
59
Każda z transakcji ma swoje źródło nie w przebiegu negocjacji w sprawie wejścia modafinilu Tevy na rynek generycznych produktów leczniczych, lecz raczej w uzasadnionych, dobrze udokumentowanych i istniejących wcześniej potrzebach handlowych obu stron. W przypadku każdej transakcji Teva lub Cephalon były albo jedyną stroną, z którą można było prowadzić interesy (jak w przypadku praw własności intelektualnej Tevy dotyczących modafinilu i danych klinicznych Cephalonu), albo potencjalnym partnerem posiadającym wyjątkowe i odpowiednie doświadczenie (jak w przypadku zdolności produkcyjnej ASF modafinilu Tevy lub platformy dystrybucyjnej Tevy w Zjednoczonym Królestwie).
60
Komisja kwestionuje argumenty skarżących.
61
W świetle podniesionych przez skarżące zarzutów szczegółowych należy najpierw zbadać, czy w odniesieniu do każdej z transakcji handlowych przewidzianych w rozpatrywanej ugodzie Komisja popełniła błąd w ocenie, stwierdzając, że owa transakcja miała na celu transfer wartości majątkowych z Cephalonu na rzecz Tevy w zamian za zobowiązanie Tevy do niewchodzenia w sposób niezależny na rynki generycznych produktów leczniczych i do niekonkurowania z Cephalonem w zakresie modafinilu.
1) W przedmiocie licencji na prawa własności intelektualnej Tevy dotyczące modafinilu
62
Zgodnie z art. 2.2 rozpatrywanej ugody Cephalon zgodził się nabyć od Tevy (niewyłączną) licencję na prawa własności intelektualnej tej ostatniej spółki (zwane dalej „PWI”) za łączną kwotę 125 mln dolarów amerykańskich (USD), czyli około 92,9 mln EUR.
63
W motywie 864 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że Teva otrzymała znaczną wartość, udzielając Cephalonowi licencji na swe PWI. Co się tyczy Cephalonu, Komisja wyjaśniła, że spółka ta nie była zainteresowana nabyciem PWI Tevy, nie miała żadnej rzeczywistej potrzeby nabycia tych praw przed zawarciem rozpatrywanej ugody i nie miała żadnego interesu w zapłacie znacznych kwot za licencję na PWI, która nie miała dla niej wartości lub miała dla niej jedynie ograniczoną wartość. Zdaniem Komisji okoliczności faktyczne zdecydowanie wskazują zatem na to, że Cephalon w ogóle nie zawarłby tej transakcji – a w każdym razie nie uczyniłby tego na tych samych warunkach – w braku rozpatrywanej ugody oraz że operacja ta miała na celu dokonanie przez Cephalon transferu wartości majątkowych na Tevę w zamian za zobowiązanie tej ostatniej do niewchodzenia w sposób niezależny na rynek modafinilu i do niekonkurowania z Cephalonem w oparciu o jakość. Komisja uznała też, że pozostałe przedstawione przez strony wyjaśnienia dotyczące transakcji nie były wiarygodne. Licencja na PWI Tevy wiązała się zatem z nieuzasadnionym transferem wartości majątkowych na rzecz Tevy, którego ta ostatnia nie mogłaby otrzymać w braku rozpatrywanej ugody.
64
Skarżące kwestionują dokonaną przez Komisję w zaskarżonej decyzji ocenę, zgodnie z którą w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody Cephalon nie uważał PWI Tevy za poważne zagrożenie i nigdy wcześniej nie wykazywał najmniejszego zainteresowania ich nabyciem.
65
Zdaniem skarżących dowody naukowe świadczą o tym, że wytwarzane przez Cephalon produkty z modafinilem mogły zostać uznane za sprzeczne z amerykańskim zgłoszeniem patentowym Tevy na modafinil „w formie III” (krystaliczną postać modafinilu wprowadzoną w 2000 r. i opublikowaną w 2002 r.).
66
Otóż wiceprezes Cephalonu, pan M., odpowiedzialny również za badania i rozwój chemiczny na poziomie światowym, zainteresował się natychmiast zgłoszeniami Tevy dotyczącymi polimorficznych form modafinilu po zapoznaniu się z tymi zgłoszeniami. Następnie Cephalon zlecił spółce Crystallics BV badanie, które ukończono w marcu 2003 r., otrzymał wyniki badania przeprowadzonego przez profesora C. z uniwersytetu w Rouen (Francja) w 2004 r. i otrzymał wstępne wyniki badania przeprowadzonego przez Solid State Chemical Information, Inc. (SSCI) w styczniu 2006 r.
67
Na podstawie wspomnianych badań Cephalon chciał ustalić, czy jego własne procesy pozwalały stworzyć formy polimorficzne, do których prawa rościła sobie Teva, oraz sprawdzić prawdopodobieństwo, z jakim pewne ilości formy III mogłyby powstać w procesie produkcji komercyjnej.
68
Zdaniem skarżących zebrane przez Cephalon w latach 1995–2005 dowody naukowe dostarczyły stopniowo wskazówek, które ujawniły ryzyko naruszenia.
69
Ponadto skarżące podnoszą, że Cephalon oparł się również na ekspertyzie profesora M. z Massachusetts Institute of Technology (MIT), który stwierdził, iż Cephalon ryzykował tym, że forma III, będąca przedmiotem zgłoszeń patentowych Tevy, zostanie wykryta w jego produkcie końcowym. Skarżące twierdzą w szczególności, co następuje:
–
Teva miała duże szanse wygrania każdego postępowania sądowego lub „ingerencyjnego” przed United States Patent and Trademark Office (urzędem ds. patentów i znaków towarowych Stanów Zjednoczonych), w którym kwestionowano jej prawa patentowe w odniesieniu do formy III, wobec czego Komisja nie powinna była podważać dokonanej przez Cephalon oceny biznesowej w celu zaradzenia temu ryzyku;
–
fakt, że Cephalon wprowadził Provigil do obrotu w Stanach Zjednoczonych przed datą pierwszeństwa zgłoszenia patentowego Tevy, nie zmniejszył ryzyka ponoszonego przez Cephalon, jak niesłusznie utrzymuje Komisja;
–
twierdzenie Komisji, że nie istniało ryzyko naruszenia, ponieważ Cephalon nie wykrył faktycznie formy III w swoim produkcie końcowym w grudniu 2005 r., nie uwzględnia stanu nauki;
–
jeżeli chodzi o brak dokumentów, w Stanach Zjednoczonych powszechną praktyką jest nieudokumentowanie obaw dotyczących naruszenia prawa własności intelektualnej z obawy, że dokumenty te zostaną wykorzystane w toku procesu w celu wykazania nie tylko naruszenia, ale wręcz umyślnego naruszenia, co może doprowadzić do potrojenia wysokości odszkodowania;
–
opłaty należne od Cephalonu z tytułu umowy licencyjnej dotyczącej PWI Tevy były rozsądne, a Komisja nie wykazała, że było inaczej.
70
Komisja odpiera argumenty skarżących.
71
Z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja na poparcie swojego wniosku, zgodnie z którym licencja na PWI Tevy wiązała się z nieuzasadnionym transferem wartości majątkowych na rzecz tej spółki (zob. pkt 63 powyżej), oparła się w szczególności, po pierwsze, na pochodzących z czasu zawarcia rozpatrywanej ugody dowodach, z których wynika, że Cephalon nie czuł się tak naprawdę zagrożony przez PWI Tevy i nigdy wcześniej nie wykazywał zainteresowania ich nabyciem, a po drugie, na braku należytej staranności ze strony Cephalonu.
72
Jak wynika z akt sprawy, Cephalon wiedział od 2002 r., że Teva dokonała zgłoszenia patentowego dotyczącego formy III, że pewne szczątkowe ilości form mogły zostać wykryte w produkcie końcowym Cephalonu, że forma III może łączyć się z dwoma kryształami formy I (chodzi wówczas o „bliźniaczość” form I i III modafinilu) oraz że forma III ma zdolność patentową. Niemniej jednak nie istnieje żadna poważna wskazówka, że w okresie zaistnienia okoliczności faktycznych Cephalon był rzeczywiście zaniepokojony ewentualnymi konsekwencjami zgłoszenia patentowego Tevy dotyczącego formy III.
73
Już od 1999 r. Cephalon wiedział bowiem o tym, że forma III modafinilu powstawała w trakcie procesu produkcyjnego, lecz następnie przekształcała się w formę I modafinilu w toku tego procesu (zgodnie z badaniami Lafona).
74
Prawdą jest, że Cephalon po zapoznaniu się ze zgłoszeniem patentowym Tevy na formę III modafinilu i przed zawarciem rozpatrywanej ugody zlecił przeprowadzenie badań.
75
W pierwszej kolejności zlecił spółce Crystallics badanie mające na celu lepsze zrozumienie wpływu warunków różnych form polimorficznych i kontroli procesu. Wyniki tego badania, zakończonego w 2003 r., wskazywały na to, że w przeważającej większości warunków krystalizacji otrzymany modafinil był mieszaniną form I i III.
76
W drugiej kolejności Cephalon otrzymał w 2004 r. wyniki przeprowadzonego przez profesora C. z uniwersytetu w Rouen badania, którego jednak Cephalon nie zlecił. Z badania tego wynikało, że forma I i forma III modafinilu były bardzo podobne oraz że obie formy polimorficzne miały skłonność do wzrostu jako bliźniacze kryształy.
77
Jednakże z akt sprawy wynika, że owe badania lub ich wyniki nie wzbudziły w Cephalonie szczególnych obaw.
78
Z wewnętrznej prezentacji w 2003 r., poświęconej zgłoszeniom Tevy dotyczącym krystalicznych form modafinilu, wynika bowiem, że Cephalon zakładał, że może dojść do „postępowania ingerencyjnego” między nim a Tevą, lecz że posiada on prawa wcześniejsze, wobec czego nie było powodu do obaw.
79
Podobnie w wewnętrznej wiadomości elektronicznej z sierpnia 2005 r. dr H, główny doradca patentowy Cephalonu, oświadczył, że dobrze i od dawna zna „krajobraz patentowy” w Stanach Zjednoczonych i w Europie dotyczący modafinilu i że nie ma powodu, aby martwić się „potencjalnymi problemami związanymi z naruszeniem”.
80
W trzeciej kolejności, co się tyczy badania przeprowadzonego przez SSCI, które Cephalon zlecił przed zawarciem rozpatrywanej ugody, należy stwierdzić, że Cephalon otrzymał wyniki wstępne dopiero po zawarciu tej ugody, mianowicie w dniu 6 stycznia 2006 r. W konsekwencji Cephalon nie mógł wziąć pod uwagę wspomnianych wyników w celu oceny ryzyka naruszenia przy zawieraniu rozpatrywanej ugody i nie pozwalają one na ustalenie, czy Cephalon był zainteresowany PWI Tevy.
81
W czwartej kolejności taki sam wniosek nasuwa się w odniesieniu do sprawozdania M. z 2018 r. (to jest opinii profesora M. z MIT), o którą skarżące zwróciły się w toku postępowania administracyjnego.
82
Argument skarżących, zgodnie z którym chodzi o „stopniowe uczenie się”, nie jest przekonujący, podobnie jak argument, zgodnie z którym Cephalon był bardzo zaniepokojony „pod koniec 2005 r.”. W tym względzie należy stwierdzić, że w latach 2003–2005 Cephalon nie podjął żadnych działań w stosunku do Tevy, mimo że nie brakowało mu niezbędnej do tego wiedzy. Z tego powodu decyzja w sprawie zdolności patentowej podjęta przez urząd ds. patentów i znaków towarowych Stanów Zjednoczonych we wrześniu 2005 r. nie wyjaśnia rzekomego nagłego zaniepokojenia, zważywszy, że w 2003 r. Cephalon sam starał się opatentować formę III modafinilu, co potwierdza, że przynajmniej w 2003 r. wiedział on (zob. pkt 72 powyżej), iż forma III ma zdolność patentową. Ponadto w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody Cephalon nie wykrył żadnego śladu polimorficznego modafinilu formy III ani w ASF modafinilu, ani w produkcie końcowym, Provigilu.
83
Poza tym nie istnieje żaden dowód z dokumentów wskazujący na ewentualne obawy Cephalonu. Argument skarżących, zgodnie z którym brak dowodu pochodzącego z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych można wytłumaczyć amerykańskim prawem procesowym, należy oddalić.
84
W tym względzie w pierwszej kolejności w zakresie, w jakim dokument objęty jest zasadą „legal privilege”, podlega on ochronie i nie może zostać ujawniony przed sądami amerykańskimi.
85
W drugiej kolejności, przeciwnie, z akt sprawy wynika, że niektóre dowody pochodzące z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych potwierdzają fakt, iż Cephalon uważał, że jego produkty nie naruszają PWI Tevy. Ponadto należy uznać, podobnie jak Komisja, że gdyby Cephalon rzeczywiście dostrzegał ryzyko naruszenia PWI Tevy, podjąłby działania w celu zaradzenia temu ryzyku, czego nie uczynił. Poza tym nawet w chwili, gdy Teva skontaktowała się z Cephalonem w lipcu 2005 r. w celu omówienia kwestii licencji dotyczącej jej PWI, Cephalon nie wyraził zainteresowania taką licencją poza ramami rozpatrywanej ugody.
86
Wreszcie, można wyjaśnić niedochowanie przez Cephalon należytej staranności w tym względzie, jeżeli uzna się, że udzielenie Cephalonowi licencji na PWI Tevy miało zasadniczo na celu skłonienie Tevy do zaakceptowania klauzul ograniczających. W szczególności z powyższego wynika, że Cephalon nie wykazał rzeczywistego zainteresowania uzyskaniem licencji poza ramami rozpatrywanej ugody. Ponadto twierdzenie Cephalonu, zgodnie z którym był on świadomy istniejącej sytuacji patentowej w odniesieniu do modafinilu, nie jest przekonujące. Nie pozwala ono bowiem wyjaśnić, dlaczego Cephalon zgodził się nabyć licencję na PWI Tevy bez przeprowadzenia oceny kwoty należnych opłat licencyjnych i dlaczego Cephalon uiścił natychmiast znaczną część tych opłat licencyjnych w sposób bezwarunkowy, nie mając pewności, że zgłoszenie patentowe Tevy zostanie rzeczywiście uwzględnione. Wreszcie, należy zauważyć, że w umowie licencyjnej nie przewidziano nawet standardowych postanowień chroniących interesy Cephalonu.
87
W związku z tym należy stwierdzić, że Komisja słusznie uznała w zaskarżonej decyzji, iż wysokość transferu wartości majątkowych dokonanego w związku z licencją na PWI Tevy można wytłumaczyć jedynie okolicznością, że ów transfer stanowił świadczenie wzajemne za zaakceptowanie przez Tevę klauzul ograniczających.
2) W przedmiocie umowy o dostawy ASF modafinilu
88
Zgodnie z art. 2.4 rozpatrywanej ugody Teva i Cephalon zobowiązały się do zawarcia umowy o dostawy, na mocy której, po pierwsze, Teva miała dostarczać Cephalonowi minimalną ilość 10000 kg ASF modafinilu rocznie w latach 2007–2011 (czyli łącznie co najmniej 50000 kg), a po drugie, Cephalon miał płacić w zamian Tevie stałą cenę minimalną określoną wyraźnie w celu odzwierciedlenia przybliżonych kosztów produkcji ponoszonych przez Tevę, powiększonych o 30 %, odpowiadającą łącznej kwocie 28 mln USD w latach 2007–2011. W konsekwencji w dniu 7 listopada 2006 r. Teva, za pośrednictwem swojej spółki zależnej Plantex, i Cephalon zawarły umowę wdrażającą warunki określone w art. 2.4 rozpatrywanej ugody (zwaną dalej „umową o dostawy ASF modafinilu”).
89
W motywie 781 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że w przypadku Tevy postanowienia umowy o dostawy ASF modafinilu stanowiły gwarantowany stały strumień przychodów przez okres pięciu lat, których nie mogłaby ona uzyskać bez zaakceptowania zobowiązań do niekonkurowania i niekwestionowania ważności patentów zawartych w rozpatrywanej ugodzie. Co się tyczy Cephalonu, Komisja uznała w zaskarżonej decyzji, że spółka ta nie zgodziłaby się na zawarcie umowy o dostawy ASF modafinilu w braku owych zobowiązań, ponieważ nie byłoby to racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę jej ówczesną sytuację w zakresie dostaw i zapotrzebowania oraz postanowienia tej umowy.
90
Skarżące kwestionują wniosek Komisji dotyczący Cephalonu. Cephalon stał w obliczu ryzyka niedostatecznego zaopatrzenia w ASF modafinilu, co wynika również z dokumentów pochodzących z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych, takich jak wiadomość elektroniczna z dnia 29 grudnia 2005 r. Ponadto skarżące zarzucają Komisji, że oparła swą decyzję na wybiórczej i niewyważonej analizie akt sprawy w zakresie zdolności zaopatrzenia Cephalonu i warunków cenowych uzgodnionych z Tevą.
91
W tym kontekście skarżące wyjaśniają, że pod koniec listopada 2005 r., po tym jak Food and Drug Administration (FDA, agencja ds. żywności i leków, Stany Zjednoczone) ogłosiła, że Sparlon zostanie prawdopodobnie zatwierdzony, Cephalon zwiększył swoje wewnętrzne szacunki dotyczące zapotrzebowania na ASF modafinilu niezbędny do produkcji jego produktów leczniczych Provigil, Nuvigil i Sparlon – przy czym wprowadzenie na rynek tych dwóch ostatnich produktów leczniczych było przewidziane w najbliższej przyszłości – z 96000 kg do 138500 lub 148000 kg, podczas gdy zdolność zaopatrzenia pozostawiała niewielki margines na to, by sprostać wzrostowi popytu lub nieoczekiwanemu zmniejszeniu produkcji. W tym względzie skarżące zauważają, że jeśli chodzi o dwie fabryki Cephalonu znajdujące się w Mitry-Mory (Francja), jedna (mianowicie fabryka C‑1) była stara, a druga (mianowicie fabryka C‑2) – choć nowa – nadal potrzebowała zezwolenia administracyjnego, oraz że wątpliwe było również, czy jego zewnętrzny dostawca, Helsinn, będzie w stanie zwiększyć swą produkcję.
92
Najostrożniejszym i najpewniejszym sposobem zabezpieczenia się przed ryzykiem niedostatecznego zaopatrzenia było zatem zawarcie umowy z Tevą. Zdaniem Cephalonu wybór Tevy na partnera był logiczny, ponieważ dzięki swoim własnym wysiłkom na rzecz wprowadzenia na rynek produktów na bazie modafinilu miała ona duże zdolności produkcyjne modafinilu. Ponadto całkowita kwota należna z tytułu tej umowy stanowiła jedynie niewielką część strat, jakie Cephalon poniósłby, gdyby jego zaopatrzenie w ASF było niewystarczające.
93
Komisja odpiera argumenty skarżących.
94
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że skarżące nie kwestionują interesu Tevy, a ich krytyka dotyczy jedynie interesu, jaki Cephalon miał w zawarciu umowy o dostawy.
95
W drugiej kolejności nie można uwzględnić twierdzenia, zgodnie z którym Komisja zakwestionowała dokonaną przez Cephalon ocenę handlową albo przeprowadziła wybiórczą i niewyważoną analizę akt sprawy. W tym względzie należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji Komisja oparła swój wniosek na dokumentach z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych, które w większości pochodziły od samego Cephalonu. Następnie Komisja poprzestała na sprawdzeniu wiarygodności twierdzeń skarżących w świetle okoliczności faktycznych, które wynikają z dowodów.
96
Tymczasem z omawianych dowodów rzeczywiście wynika, że szacowane zdolności zaopatrzenia Cephalonu od 2007 r. były wystarczające do zaspokojenia prognozowanego przez niego zapotrzebowania.
97
Oczywiste jest w tym względzie (zob. pkt 91 powyżej), że łańcuch dostaw Cephalonu składał się z jego fabryk w Mitry-Mory, czyli z istniejącej fabryki C‑1 i nowej fabryki C‑2, a także z zewnętrznego dostawcy, Helsinna.
98
Z dokumentów Cephalonu, pochodzących z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych, wynika, że pod koniec 2005 r. Cephalon oszacował swoje zapotrzebowanie na ASF modafinilu na:
–
w 2006 r. od 115000 do 148000 kg, podczas gdy mógł mieć dostęp do około 146000 kg łącznie (to jest 37000 kg z fabryki C‑1, 29400 kg z fabryki C‑2 i 80000 kg od jego dostawcy, Helsinna);
–
w 2007 r. od 117000 do 146000 kg, podczas gdy mógł mieć dostęp do około 230000 kg łącznie (to jest 37000 kg z fabryki C‑1, 74000 kg z fabryki C‑2 i 120000 kg od Helsinna);
–
w 2008 r. od 137000 do 160000 kg, podczas gdy mógł mieć dostęp do około 230000 kg łącznie (to jest 37000 kg z fabryki C‑1, 74000 kg z fabryki C‑2 i 120000 kg od Helsinna).
99
Na podstawie tych danych liczbowych można wywnioskować w odniesieniu do lat 2007 i 2008, że prognozowana zdolność zaopatrzenia Cephalonu przekraczała prognozowane zapotrzebowanie i że w związku z tym nie było mowy o niedostatecznym zaopatrzeniu w perspektywie długoterminowej. Komisja mogła zatem słusznie stwierdzić, że obawy związane z niedostatecznym zaopatrzeniem nie stanowiły wiarygodnego wyjaśnienia zawarcia umowy przez Cephalon.
100
Ponadto w aktach sprawy nie ma żadnych informacji o obawach Cephalonu dotyczących możliwego niedostatecznego zaopatrzenia w ASF modafinilu w perspektywie długoterminowej.
101
Prawdą jest, że z wiadomości elektronicznej z dnia 29 grudnia 2005 r., na którą powołują się skarżące, wynika, iż istniały obawy w zakresie zaopatrzenia. Jednakże obawy te dotyczyły wyłącznie początku 2006 r., a nie późniejszego okresu. W związku z tym zawarta z Tevą umowa o dostawy ASF modafinilu nie mogła zaradzić tej sytuacji w odniesieniu do 2006 r., ponieważ dotyczyła dostaw w latach 2007–2011. Ponadto z owej wiadomości elektronicznej wynika, że dostępne było wewnętrzne rozwiązanie zasygnalizowanego problemu dotyczącego pierwszego półrocza 2006 r., a mianowicie spowolnienie lub wstrzymanie produkcji R‑modafinilu (to jest ASF Nuvigilu) przez okres od dwóch do trzech miesięcy w celu stworzenia pewnych zasobów modafinilu, aby sprostać ewentualnemu wzrostowi popytu w zakresie Provigilu i ewentualnemu wzrostowi prognoz sprzedaży Sparlonu po jego wprowadzeniu na rynek.
102
Poza tym wiadomość elektroniczna z dnia 29 grudnia 2005 r. pochodzi z okresu po podpisaniu rozpatrywanej ugody. Gdyby istniały rzeczywiste obawy dotyczące możliwego problemu niedostatecznego zaopatrzenia w perspektywie długoterminowej, wspomniano by o nich w rzeczonej wiadomości elektronicznej, podobnie jak o wyborze Tevy jako nowego źródła zaopatrzenia.
103
Jeśli chodzi o krytykę skarżących dotyczącą analizy cen, co do których Cephalon i Teva porozumiały się (motywy 404–407, 749, 750, 765 zaskarżonej decyzji), wystarczy zauważyć, że z powyższego wynika, iż zawarcie przez Cephalon umowy o dostawy ASF modafinilu nie było uzasadnione rzeczywistymi obawami co do niewystarczającego zaopatrzenia w ASF modafinilu w perspektywie długoterminowej. Zważywszy, że argumenty dotyczące ustalenia cen opierają się na założeniu, zgodnie z którym Cephalon słusznie szukał dodatkowego źródła zaopatrzenia w celu zabezpieczenia się przed ryzykiem niedoboru, argumenty te można oddalić jako bezskuteczne.
104
W każdym razie z przeprowadzonej przez Komisję w zaskarżonej decyzji analizy opartej na dowodach zawartych w aktach sprawy wynika, że ceny ASF modafinilu określone w umowie o dostawy ASF modafinilu były o 100–300 % wyższe od cen płaconych Helsinnowi lub od cen wewnętrznych, jakie Cephalon płacił, korzystając z własnych zakładów produkcyjnych w Mitry-Mory. Podobnie stosowane przez Tevę ceny były jeszcze wyższe niż ceny wskazane przez Helsinna w jego alternatywnych propozycjach dotyczących ewentualnej nowej umowy o dostawy ASF modafinilu lub przez innych alternatywnych dostawców. Co więcej, zawarta umowa o dostawy ASF modafinilu stanowiła dla Cephalonu nieelastyczne zobowiązanie „take or pay”, w ramach którego Cephalon zobowiązał się do zakupu stałych ilości ASF modafinilu w momencie, gdy przyszły popyt na jego niezatwierdzone produkty lecznicze na bazie modafinilu (mianowicie Nuvigil i Sparlon) był niepewny, ponieważ nie dysponował on jeszcze zezwoleniami regulacyjnymi.
105
Z powyższego wynika, że Komisja mogła, nie popełniając przy tym błędu, uznać, iż względy, na które powołuje się Cephalon w celu uzasadnienia zawarcia umowy o dostawy ASF modafinilu, nie były ani najostrożniejszym, ani najpewniejszym sposobem zabezpieczenia się przed ryzykiem niedostatecznego zaopatrzenia.
106
Z powyższego wynika też, że Komisja mogła słusznie stwierdzić, iż umowa o dostawy ASF modafinilu przyczyniła się do skłonienia Tevy do zaakceptowania klauzul ograniczających.
3) W przedmiocie umowy CEP-1347
107
Zgodnie z art. 2.3 rozpatrywanej ugody Cephalon udzielił Tevie licencji na dane kliniczne i dane dotyczące bezpieczeństwa opracowywane wspólnie przez Cephalon w ramach badań nad leczeniem choroby Parkinsona (zwane dalej „danymi dotyczącymi CEP-1347”), których Teva potrzebowała do wprowadzenia do obrotu swojego produktu leczniczego Azilect (niepowiązanego z modafinilem), w zamian za 1 mln USD.
108
W motywie 810 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że dostęp do danych dotyczących CEP-1347 Cephalonu był dla Tevy bardzo cenny, ponieważ mógł on przyspieszyć wprowadzenie do obrotu jej produktu leczniczego Azilect, w związku z którym spółka ta mogła oczekiwać znacznej sprzedaży i znacznych dodatkowych zysków. Co się tyczy Cephalonu, Komisja stwierdziła, że spółka ta nie oszacowała ani nie wynegocjowała w sposób niezależny ceny udostępnienia danych dotyczących CEP-1347 i że wykorzystała owe dane jako dźwignię w negocjacjach dotyczących rozpatrywanej ugody, odmawiając przyznania licencji do czasu sfinalizowania tej ugody. W konsekwencji Komisja stwierdziła w motywie 811 zaskarżonej decyzji, że nie jest prawdopodobne, by Cephalon udzielił dostępu do danych dotyczących CEP-1347 w grudniu 2005 r. w braku zobowiązań do niekonkurowania i niekwestionowaniu ważności patentów zawartych w rozpatrywanej ugodzie, a w każdym razie na tych samych warunkach. W związku z tym Komisja stwierdziła, że umowa CEP-1347 stanowiła nieuzasadniony transfer wartości majątkowych, który przyczynił się do zachęcenia Tevy do zaciągnięcia tych zobowiązań w szerszym kontekście rozpatrywanej ugody.
109
Skarżące podnoszą, że umowa CEP-1347 nie przyczyniła się do nieuzasadnionego transferu wartości majątkowych, ani nawet nie stanowiła bezprawnej płatności odwróconej, ponieważ Cephalon przekazał dane dotyczące CEP-1347 po cenie rynkowej.
110
Skarżące kwestionują również dokonane przez Komisję w motywie 789 zaskarżonej decyzji obliczenie, zgodnie z którym opóźnienie o rok we wprowadzeniu do obrotu produktu leczniczego Azilect spowodowałoby dla Tevy utratę dochodów rzędu 200 mln USD. W replice skarżące podnoszą w tej kwestii, że owe szacunki są zawyżone, ponieważ Komisja opiera się na błędnym rozumieniu procesu regulacyjnego w Stanach Zjednoczonych. Komisja niesłusznie oparła się na założeniu, że opóźnienie w zatwierdzeniu Azilectu przez FDA pozbawiłoby Tevę wyłączności na Azilect przez okres jednego roku, w związku z czym spowodowałoby utratę rocznych dochodów.
111
Komisja odpiera argumenty skarżących.
112
Bezsporne jest, że Teva skontaktowała się z Cephalonem w celu uzyskania prawa do korzystania z danych dotyczących CEP-1347. W tym względzie nie jest kwestionowana okoliczność, że Teva potrzebowała wspomnianych danych w celu uzyskania zezwoleń regulacyjnych w 2006 r. w Stanach Zjednoczonych, Kanadzie i Australii w odniesieniu do jej innowacyjnego produktu leczniczego Rasagiline, będącego odpowiednikiem Azilectu. W 2005 r. procedura ostatecznego zatwierdzenia Azilectu w celu wprowadzenia go do obrotu, wszczęta przez Tevę przed FDA, była bowiem w toku. W ramach tej procedury zatwierdzenia FDA zadała pytania dotyczące profilu skutków ubocznych Azilectu i zażądała przeprowadzenia dalszych testów dermatologicznych. W tym względzie zaplanowano spotkanie FDA i Tevy w dniu 7 grudnia 2005 r. Zważywszy, że Teva nie była w stanie przeprowadzić wspomnianych testów przed tą datą i że dowiedziała się, iż Cephalon dysponował danymi, które mogłyby być dla niej istotne, kilkakrotnie kontaktowała się z Cephalonem.
113
Ponadto z dowodów wynika, że Cephalon był poinformowany o potrzebie Tevy i że Teva uznała, iż dane dotyczące CEP-1347 Cephalonu były „bardzo użyteczne” i „kluczowe” zarówno dla planowanego spotkania z FDA, jak i dla zatwierdzenia Azilectu w Australii.
114
Bezsporne jest również, że Cephalon odmówił przekazania rzeczonych danych Tevie ze względu na toczące się spory patentowe, w których uczestniczyły rzeczone spółki.
115
W tym względzie Teva wskazała, że „Cephalon podjął najwyraźniej nieodwołalną decyzję, aby nie przekazywać [jej] żadnych danych w związku z jej spotkaniem z FDA, dopóki [ona] i Cephalon nie rozstrzygną w pełni i ostatecznie wszystkich toczących się sporów oraz innych kwestii związanych z modafinilem”.
116
Jak Komisja słusznie zauważyła w zaskarżonej decyzji, oznacza to, że Cephalon uzależnił przekazanie Tevie danych dotyczących CEP-1347 od rozstrzygnięcia toczącego się sporu patentowego, dla którego zobowiązania do niekonkurowania i niekwestionowania ważności patentów miały zasadnicze znaczenie.
117
Co się tyczy obliczenia dokonanego przez Komisję w motywie 789 zaskarżonej decyzji, należy stwierdzić, że jest ono oparte na wewnętrznym dokumencie Tevy pochodzącym z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych i zawierającym prognozy sprzedaży Azilectu sporządzone Tevę na lata 2006–2009. Jak wynika z zaskarżonej decyzji i z dodatkowych wyjaśnień przedstawionych przez Komisję w jej pismach, na podstawie tych szacunków można łatwo obliczyć utratę zysku w przypadku opóźnienia we wprowadzeniu Azilectu na rynek. Wynika z nich, że takie opóźnienie spowodowałoby utratę dochodów rzędu 200 mln USD i że nawet jednotygodniowe opóźnienie miałoby istotne konsekwencje. Oznacza to, że dla Tevy ważne było, aby jak najszybciej uzyskała dostęp do danych dotyczących CEP-1347.
118
Co się tyczy podniesionego po raz pierwszy w replice argumentu, zgodnie z którym Komisja błędnie zrozumiała amerykańskie ramy prawne, należy go oddalić jako bezzasadny, bez konieczności badania jego dopuszczalności w świetle art. 84 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem.
119
Abstrahując bowiem od okoliczności, że nic nie wskazuje na to, by Komisja nie zrozumiała amerykańskich ram prawnych, z owych ram jasno wynika, że patent ma ograniczony okres ważności i że odnowienie patentu może nastąpić tylko raz. W niniejszej sprawie należy uwzględnić percepcję Tevy w okresie zaistnienia okoliczności faktycznych. Ponieważ złożyła ona wniosek o patent dla Rasagiliny (ASF Azilectu) już w 1994 r., była świadoma, że wyłączność miała charakter tymczasowy i że czas trwania procedur niezbędnych do zatwierdzenia produktu leczniczego Azilect mógł skrócić okres tej ochrony. Dla tej spółki istotne było zatem jak najszybsze uzyskanie niezbędnych danych w celu otrzymania zezwolenia FDA.
120
Z powyższego wynika, że Komisja mogła słusznie uznać, iż transakcja CEP-1347 przyczyniła się do zachęcenia Tevy do zaakceptowania klauzul ograniczających.
4) W przedmiocie umowy w sprawie dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie
121
Zgodnie z art. 2.6 rozpatrywanej ugody Cephalon zobowiązał się, po pierwsze, do wyznaczenia spółki zależnej Tevy w Zjednoczonym Królestwie jako wyłącznego dystrybutora wszystkich jego produktów na bazie modafinilu w Zjednoczonym Królestwie na okres pięciu lat z marżą dystrybucyjną w wysokości 20 %, a po drugie, do dokonania na rzecz Tevy płatności jednorazowej w wysokości 2,5 mln EUR w związku z wprowadzeniem przez nią do obrotu produktów Cephalonu na bazie modafinilu.
122
W motywie 946 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że umowa w sprawie dystrybucji była dla Tevy cenna ze względu na to, iż spółka ta spodziewała się otrzymać w ramach tej umowy korzyść w wysokości co najmniej 10,5 mln EUR z tytułu wyznaczenia jej jako wyłącznego dystrybutora w Zjednoczonym Królestwie (mianowicie płatność jednorazową w wysokości 2,5 mln EUR i zysk dystrybutora w wysokości 8 mln EUR), której to korzyści nie mogłaby uzyskać w normalnych warunkach rynkowych – a przynajmniej nie w pełnej kwocie – w przypadku braku rozpatrywanej ugody. Zdaniem Komisji fakty wskazują też jasno, że z punktu widzenia Cephalonu jedynym wiarygodnym wyjaśnieniem transakcji było skłonienie Tevy do zawarcia rozpatrywanej ugody. Transakcja jako taka przyczyniła się zatem do nieuzasadnionego transferu wartości majątkowych, który stanowił świadczenie wzajemne dla Tevy za zaciągnięcie przez nią zobowiązań w szerszym kontekście rozpatrywanej ugody.
123
Skarżące kwestionują wnioski Komisji zawarte w tym względzie w zaskarżonej decyzji.
124
Przypomniawszy, że Cephalon i Novartis postanowiły pod koniec 2005 r. nie przedłużać swej umowy dystrybucyjnej, co skutkowało tym, że Cephalon potrzebował nowego partnera dystrybucyjnego dla swoich produktów na bazie modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, skarżące podnoszą, że Teva, która zaczęła już dystrybuować swój produkt generyczny modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, była oczywistym wyborem. Skarżące kwestionują zarzut Komisji, że chodziło o konkurenta, z którym zawarto umowę w sprawie dystrybucji, ponieważ z chwilą gdy strony postanowiły zawrzeć rozpatrywaną ugodę, nie były już konkurentami.
125
Jeśli chodzi o warunki handlowe umowy w sprawie dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie, skarżące podnoszą, że były one rozsądne. W tym względzie zarzucają one Komisji, że skupiła się na kwocie 2,5 mln EUR jako prowizji wyjściowej i położyła nacisk na okoliczność, iż dziesięć lat później strony nie były w stanie dostarczyć szczegółowych informacji księgowych. Ponadto twierdzenie Komisji, zgodnie z którym Cephalon nie otrzymał żadnej wartości w zamian za płatność jednorazową, jest nieprawdziwe. Gdyby bowiem Cephalon zgodził się na przykład wliczyć 2,5 mln EUR do prowizji bieżącej, zwiększając w ten sposób prowizję Tevy z 20 % do 25 %, nic w aktach sprawy nie pozwoliłoby Komisji na stwierdzenie, że rekompensata była nieracjonalna. Zdaniem skarżących Cephalon zaakceptował płatność pierwotną, jak wynika z rozpatrywanej ugody, „w uznaniu kosztów i wydatków związanych z tym wprowadzeniem na rynek, które przygotowała Teva”.
126
Komisja odpiera argumenty skarżących.
127
W ramach badania części pierwszej niniejszego zarzutu (zob. pkt 45 powyżej) Sąd zauważył, że w celu ustalenia, czy jedna z transakcji zawartych między stronami w kontekście rozpatrywanej ugody była w rzeczywistości świadczeniem wzajemnym za zaakceptowanie przez Tevę klauzul ograniczających, czy też rzeczoną transakcję można wytłumaczyć w inny sposób, Komisja musiała rozważyć kwestię, czy strony zawarłyby tę transakcję lub zawarłyby ją na takich samych warunkach w braku wspomnianych klauzul.
128
W niniejszej sprawie, jak Komisja słusznie wskazała w zaskarżonej decyzji, w okresie zaistnienia okoliczności faktycznych produkt generyczny modafinilu Tevy znajdował się już na rynku w Zjednoczonym Królestwie, a zatem Teva była bezpośrednim konkurentem Cephalonu na tym rynku, którym pozostałaby bez rozpatrywanej ugody i bez zawartej w niej umowy w sprawie dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie. Skarżące nie podważyły tego ustalenia.
129
W tych okolicznościach Komisja mogła stwierdzić w motywie 930 zaskarżonej decyzji, że „powierzenie dystrybucji produktów modafinilu [Cephalonu] największemu rywalowi na rynku prowadzi[ło] do konfliktu interesów” oraz że „[w] braku klauzul Tevy o zakazie konkurencji i niekwestionowaniu ważności patentów, które faktycznie położyły kres niezależnej działalności Tevy w zakresie modafinilu na całym świecie (w tym w Zjednoczonym Królestwie), nie [byłoby] racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia, aby Cephalon powierzył Tevie, najbliższemu konkurentowi i rywalowi na rynku modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, dystrybucję [swoich] produktów […] modafinilu”.
130
W tym względzie nie można uwzględnić argumentu skarżących, że z chwilą podjęcia decyzji o zawarciu rozpatrywanej ugody przestały one być konkurentami i że w związku z tym ich interesy były zbieżne. Umowa w sprawie dystrybucji stanowi część rozpatrywanej ugody i zawarto ją w kontekście tej ugody. Tymczasem przyjęcie rozumowania skarżących sprowadzałoby się do uznania, że Komisja nie może zbadać, czy transakcja handlowa, taka jak umowa w sprawie dystrybucji, stanowi przynajmniej częściowe świadczenie wzajemne za przyjęcie zobowiązań do niekonkurowania zawartych w danej ugodzie, jeżeli owa transakcja stanowi część rzeczonej ugody. Rozumowanie to jest również sprzeczne z wyrokiem z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52). W pkt 90 i 91 tego wyroku Trybunał orzekł, że należy wziąć pod uwagę wszystkie dokonywane między stronami transfery wartości majątkowych o charakterze pieniężnym lub niepieniężnym, co może oznaczać uwzględnienie transferów pośrednich wynikających na przykład z korzyści, jakie wytwórca generycznych produktów leczniczych mógłby uzyskać z umowy dystrybucyjnej zawartej z wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych i pozwalającej temu pierwszemu wytwórcy na sprzedaż ewentualnie ograniczonej ilości generycznych produktów leczniczych wyprodukowanych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych.
131
W związku z tym, jak słusznie podniosła Komisja, była ona zobowiązana do zbadania, czy strony zawarłyby umowę w sprawie dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie w braku zobowiązań do niekonkurowania i niekwestionowania ważności patentów.
132
Biorąc pod uwagę fakt, że skarżące nie kwestionują ustalenia, iż w braku takich zobowiązań Teva pozostałaby najbliższym konkurentem Cephalonu na rynku modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, należy stwierdzić, podobnie jak uczyniła to Komisja, że jest wysoce nieprawdopodobne, aby Cephalon wybrał swojego najbliższego konkurenta, Tevę, jako swojego wyłącznego dystrybutora w Zjednoczonym Królestwie bez zawarcia rozpatrywanej ugody.
133
Innymi słowy, jeżeli Teva mogła zawrzeć z Cephalonem omawianą umowę w sprawie dystrybucji, która miała jej przynosić co najmniej 8 mln EUR rocznie w formie prowizji, to tylko dlatego, że Teva zaakceptowała klauzule ograniczające.
134
W związku z tym Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że umowa w sprawie dystrybucji przyczyniła się do zwiększenia poziomu transferu wartości majątkowych dokonanego całościowo w rozpatrywanej ugodzie w celu zapewnienia Tevie świadczenia wzajemnego wystarczającego, aby zachęcić ją do zaakceptowania klauzul ograniczających.
135
Wniosek ten znajduje również potwierdzenie w przywołanych w motywie 944 zaskarżonej decyzji dokumentach wewnętrznych Cephalonu dotyczących rozpatrywanej ugody, w których wskazano, że „świadczenie wzajemne w Zjednoczonym Królestwie obejmuje umowę w sprawie dystrybucji i dostaw […]” (dokument wewnętrzny z dnia 8 grudnia 2005 r.) i że „w Zjednoczonym Królestwie Teva będzie dystrybuować Provigil, a […] w zamian nie wprowadzi na rynek przed 2012 r. generycznego modafinilu” (dokument wewnętrzny z połowy 2006 r.).
136
Następnie, co się tyczy płatności jednorazowej w wysokości 2,5 mln EUR z tytułu umowy w sprawie dystrybucji, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 2.6 lit. a) ppkt (i) rozpatrywanej ugody płatność ta była przewidziana w uznaniu wydatków i kosztów związanych z przygotowaniem się Tevy do wprowadzenia przez nią do obrotu w Zjednoczonym Królestwie produktu Cephalonu na bazie modafinilu oraz w uznaniu licencji na PWI.
137
W tym względzie należy stwierdzić, że Komisja nie kwestionuje w zaskarżonej decyzji prowizji dla Tevy w wysokości 20 % ceny sprzedaży produktów na bazie modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, lecz płatność jednorazową. Zdaniem Komisji Cephalon nie otrzymał żadnej wartości ani żadnej korzyści handlowej w zamian za płatność jednorazową.
138
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że bezsporne jest, iż płatność jednorazowa dotyczy wyłącznie podnoszonych kosztów i wydatków Tevy. W toku postępowania administracyjnego skarżące przyznały, że płatności nie dokonano w zamian za licencję na PWI, chociaż art. 2.6 lit. a) ppkt (i) rozpatrywanej ugody stanowi, że był to jeden z powodów płatności jednorazowej.
139
W drugiej kolejności należy stwierdzić, że żaden z dowodów pochodzących z okresu zaistnienia okoliczności faktycznych nie wskazuje, w jaki sposób strony określiły „koszty i wydatki Tevy związane z przygotowaniem lub wprowadzeniem do obrotu produktu Cephalonu na bazie modafinilu”, które Cephalon powinien zrekompensować, a także dokładną kwotę tych kosztów, lub jakich usług Cephalon mógł oczekiwać od Tevy.
140
Z zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że w toku postępowania administracyjnego Komisja wielokrotnie zwracała się do skarżących o wyjaśnienie racji bytu płatności jednorazowej. Tymczasem skarżące nigdy nie były w stanie wskazać usług, które Cephalon otrzymał w zamian za płatność jednorazową, ani wyjaśnić, w jaki sposób obliczono kwotę tej płatności, ani nawet wykazać, że Cephalon zażądał wyjaśnień dotyczących kosztów poniesionych przez Tevę w trakcie negocjacji w sprawie rozpatrywanej ugody.
141
Jak podniosła Komisja, model dystrybucji Tevy w Zjednoczonym Królestwie potwierdza, że spółka ta nie świadczyła na rzecz Cephalonu usług związanych z wprowadzeniem do obrotu produktów Cephalonu na bazie modafinilu oraz że nie poniosła też kosztów tego wprowadzenia do obrotu. Zadania Tevy jako dystrybutora na podstawie umowy w sprawie dystrybucji ograniczały się bowiem do przyjmowania zamówień od klientów, składania zamówień Cephalonowi, otrzymywania jego produktów, składowania i przechowywania produktów oraz zapewnienia ich transportu do klientów. Wszystkie inne zadania, takie jak transport produktów do magazynu Tevy, pakowanie produktów, działania marketingowe, reklamowe i promocyjne, wykonywał Cephalon.
142
W związku z tym Komisja mogła słusznie stwierdzić, że przedmiotowa umowa przyczyniła się do nieuzasadnionego transferu wartości majątkowych.
5) W przedmiocie płatności mających na celu uniknięcie kosztów postępowań sądowych
143
Artykuł 2.5 rozpatrywanej ugody przewiduje, że Cephalon jest zobowiązany dokonać dwóch płatności na rzecz Tevy w uznaniu uzyskanych przez niego oszczędności (poprzez uniknięcie kosztów, straty czasu i zasobów, itp.) w związku z zakończeniem sporów toczących się w Zjednoczonym Królestwie i zapobieżeniem ewentualnym sporom dotyczącym modafinilu między obiema stronami na innych rynkach, a mianowicie:
–
płatności w wysokości 2,1 mln GBP (około 3,07 mln EUR) w celu zakończenia sporu toczącego się w Zjednoczonym Królestwie [art. 2 ust. 5 lit. b) rozpatrywanej ugody];
–
płatności w wysokości 2,5 mln EUR w celu zapobieżenia ewentualnym przyszłym sporom patentowym lub innym sporom na rynkach europejskich i innych rynkach poza Stanami Zjednoczonymi lub Zjednoczonym Królestwem [art. 2 ust. 5 lit. c) rozpatrywanej ugody].
144
Zgodnie z art. 2 ust. 5 lit. b) rozpatrywanej ugody zwolnienie z omawianego obowiązku uwzględniało konieczność uniknięcia przyszłych kosztów, które Cephalon poniósłby i które mógł w ten sposób zaoszczędzić, a mianowicie „kosztów, nakładu czasu i środków, zakłóceń oraz obciążeń związanych z prowadzeniem takich sporów w Zjednoczonym Królestwie”.
145
Zgodnie z art. 4.2 rozpatrywanej ugody Cephalon i Teva pokryły swe własne koszty związane z rozstrzygnięciem sporu w Zjednoczonym Królestwie.
146
Z tego względu Komisja uznała w zaskarżonej decyzji, że rozpatrywana ugoda nie przewidywała rekompensaty na rzecz Tevy za rzeczywiście poniesione koszty sądowe. Płatności w wysokości 5,57 mln EUR miały na celu zakończenie sporu w Zjednoczonym Królestwie i powstrzymanie stron od wszelkich przyszłych sporów między nimi na innych rynkach poza Zjednoczonym Królestwem i Stanami Zjednoczonymi. Komisja uznała zatem w motywach 898 i 899 zaskarżonej decyzji, że te dwie płatności przyczyniły się do nieuzasadnionego transferu wartości majątkowych na rzecz Tevy.
147
Skarżące podnoszą, że Trybunał nie twierdzi nigdzie w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), iż rzeczywiste płatności mające na celu uniknięcie kosztów postępowań sądowych nie są dozwolone.
148
Ponadto powołują się one na sądy Zjednoczonego Królestwa i Stanów Zjednoczonych, które zaakceptowały koszty postępowań sądowych, których uniknięto.
149
Komisja kwestionuje argumentację skarżących.
150
W pkt 86 wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), Trybunał uznał, że w ramach danej ugody transfer kwot może być uzasadniony, jeżeli rzeczywiście odpowiada rekompensacie za koszty lub niedogodności związane ze sporem między stronami. Jednakże Trybunał nie orzekł w tym wyroku, że owo uzasadnienie może mieć też zastosowanie do wszystkich kosztów związanych z ewentualnymi przyszłymi postępowaniami sądowymi.
151
W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Teva otrzymała od Cephalonu płatności opiewające na kwotę 5,57 mln EUR bez żadnego świadczenia wzajemnego.
152
Ponadto płatności opiewające na przedmiotową kwotę nie są związane z jakimikolwiek kosztami poniesionymi przez Tevę.
153
W tym względzie bezsporne jest, że skarżące uzgodniły, iż każda z nich pokryje swe własne koszty (zob. pkt 145 powyżej).
154
Podobnie, gdyby Cephalon i Teva kontynuowały toczące się w Zjednoczonym Królestwie postępowanie lub gdyby wszczęły nowe postępowanie przed innymi sądami, obie te spółki poniosłyby dodatkowe koszty procesowe.
155
Poza tym uzgodniono jednak, że Cephalon zapłaci dodatkowe kwoty na rzecz Tevy (zob. pkt 143 powyżej).
156
Jak Komisja podniosła w swoich uwagach na piśmie i jak wskazała w zaskarżonej decyzji, nie ma żadnej logiki w tym, że Teva – poza uniknięciem, podobnie jak Cephalon, kosztów przyszłych postępowań sądowych – otrzymała również dwie płatności gotówkowe odpowiadające jakoby kosztom postępowań sądowych, których uniknął Cephalon.
157
W związku z tym rzeczone płatności gotówkowe nie mogą odpowiadać „rzeczywiście […] rekompensacie za koszty lub niedogodności związane ze sporem”, jak wymaga tego orzecznictwo przytoczone w pkt 150 powyżej.
158
Należy również zaznaczyć, podobnie jak czyni to Komisja, że skarżące nie kwestionują okoliczności, iż akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu na to, że owe kwoty uzgodniono na podstawie oszacowanych przez strony kosztów, których uniknął Cephalon. Z akt sprawy wynika bowiem, że płatności zostały oddzielone od wszelkich rzeczywistych lub potencjalnych sporów. W szczególności skarżące nie kwestionują tego, że płatność dotycząca kosztów postępowań sądowych, których uniknięto, odpowiadała kwocie obliczonej na podstawie prognoz sprzedaży modafinilu w Zjednoczonym Królestwie, sporządzonych przez Tevę w toku postępowania sądowego (zob. pkt 143 tiret pierwsze powyżej), oraz że owa kwota nie była związana z ewentualnymi kosztami postępowań sądowych, których uniknięto. Nie kwestionują one również tego, że gdy kwota podlegająca zapłacie z tytułu kosztów postępowań sądowych, których uniknięto przed innymi sądami (zob. pkt 143 tiret drugie powyżej), została podwyższona, płatność jednorazowa z tytułu umowy w sprawie dystrybucji w Zjednoczonym Królestwie została odpowiednio zmniejszona, co doprowadziło do przesunięcia omawianych kwot do dwóch pozornie niezależnych płatności.
159
Co się tyczy argumentu, zgodnie z którym płatności odpowiadające zaoszczędzonym kosztom są akceptowane przed innymi sądami, takimi jak sądy Stanów Zjednoczonych, należy przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 150 powyżej zasadniczo jedynie rekompensaty przyznane przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych z tytułu kosztów rzeczywistych sporów lub innych kosztów poniesionych przez wytwórcę generycznych produktów leczniczych mogą być uznane za uzasadnione i jako takie nie stanowią płatności odwróconych.
160
Tymczasem nawet przy założeniu, że płatności mające na celu uniknięcie kosztów przyszłych postępowań sądowych można uznać w niektórych przypadkach za uzasadnione, pozostaje faktem, iż strony nie przedstawiły informacji dotyczących obliczenia lub oszacowania unikniętych kosztów, które to informacje mogłyby posłużyć za uzasadnienie.
161
W związku z tym Komisja słusznie stwierdziła, że płatności otrzymane przez Tevę z tytułu kosztów postępowań sądowych, których Cephalon uniknął, nie miały innego wiarygodnego wyjaśnienia niż zwiększenie poziomu transferu wartości majątkowych dokonanego całościowo na rzecz Tevy w drodze rozpatrywanej ugody w celu zapewnienia jej świadczenia wzajemnego wystarczającego, aby zachęcić ją do zaakceptowania klauzul ograniczających.
162
Z powyższych rozważań wynika, że Komisja zastosowała w zaskarżonej decyzji odpowiednie kryterium prawne, wykazując, iż każda z transakcji handlowych przewidzianych w rozpatrywanej ugodzie miała wyłącznie na celu zwiększenie poziomu transferu wartości majątkowych dokonanego całościowo na rzecz Tevy w drodze rozpatrywanej ugody w celu skłonienia jej do zaakceptowania klauzul ograniczających. W tym względzie Komisja zbadała w odniesieniu do każdej transakcji handlowej w szczególności rację bytu alternatywnych wyjaśnień przedstawionych przez skarżące oraz interes zarówno Cephalonu, jak i Tevy w dokonaniu powiązanego transferu wartości majątkowych. Ponadto mogła ona słusznie stwierdzić, że wszystkie transakcje były wystarczające, aby zachęcić Tevę do zaakceptowania zobowiązań do niekonkurowania i niekwestionowania ważności patentów.
163
Bezsporne jest, że owe transakcje były negocjowane w tym samym czasie i w sposób współzależny. Należy również stwierdzić, że rozpatrywaną ugodę zawarto jako jedno prawnie wiążące porozumienie stanowiące podstawę wszystkich czynności dokonanych przez skarżące. Poza tym z przebiegu negocjacji, który Komisja przeanalizowała w zaskarżonej decyzji na podstawie dowodów, wynika, że zarówno Cephalon, jak i Teva starały się znaleźć kombinację transakcji odpowiadającą pewnej ogólnej wartości majątkowej na tyle korzystnej dla Tevy, aby spółka ta zaakceptowała klauzule ograniczające.
164
W tym kontekście należy przypomnieć, że – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 40 powyżej – dla celów zbadania, czy można przyjąć kwalifikację jako „ograniczenia ze względu na cel” w odniesieniu do ugody zawartej między wytwórcami oryginalnych produktów leczniczych i wytwórcami generycznych produktów leczniczych, znaczenie ma dodatni bilans netto transferów wartości majątkowych dokonanych między nimi w ramach wszystkich transakcji.
165
W konsekwencji należy oddalić argument, w którym skarżące zarzucają Komisji, że oceniła umowy handlowe objęte rozpatrywaną ugodą jako „całość”, „niezależnie od dokładnej kwantyfikacji i rzeczywistego wkładu każdej transakcji w całościowy transfer wartości majątkowych”.
166
Z całości powyższych rozważań wynika, że zarówno część pierwszą, jak i część drugą należy oddalić w całości.
c)
W przedmiocie części trzeciej zarzutu pierwszego
167
Część trzecia zarzutu pierwszego dotyczy drugiego kryterium ustanowionego w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), zgodnie z którym istnienie udowodnionych skutków prokonkurencyjnych, które są istotne, właściwe dla danej ugody i wystarczająco poważne, tak że pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości co do wystarczająco szkodliwego dla konkurencji charakteru tej ugody i tym samym co do jej antykonkurencyjnego celu, stoi na przeszkodzie stwierdzeniu ograniczenia konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 107, 111].
168
W sekcji 6.9 zaskarżonej decyzji, która odpowiada motywom 974–1012 tej decyzji, Komisja zbadała drugie kryterium z wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in. (C‑307/18, EU:C:2020:52), i doszła do wniosku, że rozpatrywana ugoda nie mogła wywołać skutków prokonkurencyjnych, które byłyby udowodnione, istotne, wystarczająco poważne i pewne, przez co mogłyby wzbudzać uzasadnione wątpliwości co do antykonkurencyjnego celu tej ugody.
169
Dokładniej rzecz ujmując, w zaskarżonej decyzji Komisja odrzuciła twierdzenie o istnieniu prokonkurencyjnych skutków praw generycznych przyznanych Tevie przez Cephalon ze względu na to, że chodziło o opóźnione i kontrolowane wejście na rynki modafinilu (motywy 977–981 zaskarżonej decyzji), prawa te uczyniły mniej prawdopodobnym wejście na owe rynki innych wytwórców generycznych produktów leczniczych (motywy 982–992 zaskarżonej decyzji), strategia Cephalonu dotycząca Nuvigilu podważyła podnoszone ewentualne skutki prokonkurencyjne (motywy 993–955 zaskarżonej decyzji), a prawa generyczne przyznane Tevie nie były głównym przedmiotem rozpatrywanej ugody (motywy 996–1001 zaskarżonej decyzji).
170
Skarżące podnoszą, że rozpatrywana ugoda miała skutki prokonkurencyjne, co wyklucza możliwość uznania jej za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Wspomniane skutki wynikają z praw generycznych przyznanych Tevie, które umożliwiły jej niezależne i wczesne wejście na rynki modafinilu co najmniej trzy lata przed wygaśnięciem patentów Cephalonu na rozmiar cząsteczek (w porównaniu z sytuacją, w której Teva nie wygrałaby postępowania sądowego przeciwko Cephalonowi). Prokonkurencyjne skutki wynikające z tego wczesnego wejścia na rynki modafinilu są istotne, pewne i wystarczająco znaczące, jak wynika to również z decyzji zezwalającej na koncentrację Tevy i Cephalonu (zob. pkt 4 powyżej). W tym względzie skarżące podkreślają, że we wspomnianej decyzji stwierdzono, że od października 2012 r. „Teva [mogła] swobodnie wprowadzić modafinil w EOG bez narażenia się na działania prawne ze strony Cephalonu” (motyw 95 tej decyzji) oraz że ze względu na jej prawa generyczne „Teva […] była jedynym konkurentem, który miał zagwarantowane prawo wejścia na rynki EOG w okresie od października 2012 r. do października 2015 r.” (motyw 126 tej decyzji), co zdaniem Komisji oznaczało, że Teva była „najbardziej prawdopodobnym źródłem presji konkurencyjnej wywieranej na Cephalon przynajmniej w okresie od października 2012 r. do października 2015 r.”. Wynika z tego również, że skutki prokonkurencyjne są właściwe dla rozpatrywanej ugody.
171
Przedstawione w zaskarżonej decyzji stanowisko Komisji, zgodnie z którym jej wnioski zawarte w decyzji zezwalającej na koncentrację nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, nie jest zdaniem skarżących wiarygodne. W decyzji zezwalającej na koncentrację przeanalizowano bowiem wyraźnie prokonkurencyjne skutki związane z pewnym i wczesnym wejściem Tevy na rynki modafinilu jako wynikające bezpośrednio z rozpatrywanej ugody, w zakresie w jakim zbadano w tej decyzji możliwość wejścia Tevy na rynki modafinilu bez narażenia się na postępowanie sądowe, podczas gdy innym wytwórcom generycznych produktów leczniczych nadal groziłoby takie postępowanie.
172
Ponadto zdaniem skarżących gdyby rozpatrywana ugoda nie miała takiego potencjału prokonkurencyjnego, Komisja nie wymagałaby od Tevy zbycia jej praw związanych z modafinilem na osobę trzecią jako warunku nabycia przez nią Cephalonu.
173
Skarżące kwestionują również inne ustalenia Komisji, zgodnie z którymi prawa generyczne Tevy doprowadziły do opóźnionego i kontrolowanego wejścia na rynek, sprawiły, że wejście na rynek innych wytwórców generycznych produktów leczniczych stało się mniej prawdopodobne, zostały one podważone w wyniku strategii Cephalonu dotyczącej Nuvigilu i nie stanowiły głównego przedmiotu ugody.
174
Komisja odpiera argumenty skarżących.
175
Jak wynika z pkt 18 powyżej, prawa generyczne Tevy stanowią część rozpatrywanej ugody. Zgodnie z art. 3 rozpatrywanej ugody Cephalon zobowiązał się przyznać Tevie na podstawie „patentów wymienionych w wykazie” niewyłączne prawo do produkcji, używania, wprowadzania do obrotu i sprzedaży jej produktu generycznego modafinilu w Stanach Zjednoczonych oraz na innych rynkach (w tym rynku EOG), a także w zakresie dostaw ASF modafinilu dla gotowych produktów farmaceutycznych, które zawierały modafinil jako ASF, od 2011 r. w Stanach Zjednoczonych, a od 2012 r. na innych rynkach, w tym na rynku EOG. Artykuł 3.1.1 rozpatrywanej ugody stanowi, że prawa generyczne Tevy mają zastosowanie w odniesieniu do innych rynków, w tym rynku EOG, nie wcześniej niż w dniu 6 października 2012 r. lub w dacie odpowiadającej trzem latom kalendarzowym poprzedzającym datę wygaśnięcia patentów na wyłączność. Zgodnie z tym postanowieniem Teva powinna uiścić na rzecz Cephalonu opłatę w wysokości 10 % wszystkich zysków netto osiągniętych ze sprzedaży generycznych produktów modafinilu przez Tevę lub jej spółki zależne w Stanach Zjednoczonych i na innych rynkach w dniu, w którym owe prawa generyczne stały się faktycznie skuteczne.
176
Artykuły 3.1.2 i 3.1.3 rozpatrywanej ugody dotyczą w szczególności mechanizmów uruchamianych w związku z ewentualnym wcześniejszym wejściem podmiotów trzecich na rynki modafinilu. Postanowienia te umożliwiały Tevie wprowadzenie do obrotu własnej generycznej wersji modafinilu z chwilą, gdy jakakolwiek inna spółka wytwarzająca generyczne produkty lecznicze weszła na rynek, niezależnie od tego, czy Cephalon zezwolił na to wejście, czy też nie. Zgodnie z wyżej wymienionymi postanowieniami, gdyby Teva wprowadziła swój produkt generyczny na rynki modafinilu przed datą, w której owe prawa stały się faktycznie skuteczne, byłaby zobowiązana do uiszczenia opłat powiększonych o 15 % (jeżeli Cephalon zgodziłby się na wejście na rynek) lub o 20 % (w przypadku wejścia z ryzykiem bez zgody Cephalonu) w odnośnym okresie. Przewidziane w postanowieniach scenariusze obejmują sytuację, w której Cephalon żąda zastosowania zakazu tymczasowego lub innych środków zaradczych. W takich przypadkach prawa generyczne Tevy zostałyby zawieszone [art. 3 ust. 1.3.3 lit. a) rozpatrywanej ugody], a Cephalon odkupiłby od Tevy zapasy po uzgodnionych cenach [art. 3 ust. 1.3.3 lit. b) rozpatrywanej ugody].
177
Po pierwsze, należy stwierdzić, podobnie jak uczyniła to Komisja, że twierdzenie skarżących, zgodnie z którym rozpatrywana ugoda przyspieszyła niezależne wejście Tevy na rynek w porównaniu z sytuacją, w której Teva nie wygrałaby postępowania sądowego przeciwko Cephalonowi, powinno zostać oddalone. Z orzecznictwa wynika, że w celu ustalenia, czy skutki prokonkurencyjne stoją na przeszkodzie stwierdzeniu ograniczenia ze względu na cel, nie jest konieczne badanie innych scenariuszy, takich jak te, zgodnie z którymi jedna lub druga strona wygrałaby spór patentowy. Do zakwalifikowania porozumienia jako ograniczenia ze względu na cel wystarczy, że Komisja ustali, iż wykazuje ono wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, biorąc pod uwagę treść jego postanowień, jego cele oraz kontekst gospodarczy i prawny, w jaki porozumienie to się wpisuje (zob. podobnie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 140, 141).
178
Po drugie, bezsporne jest, że przed zawarciem rozpatrywanej ugody Teva była najbardziej zaawansowanym potencjalnym konkurentem Cephalonu na rynku modafinilu. Teva miała konkretne możliwości wejścia na ten rynek na długo przed 2012 r. (a dokładniej w 2005 r.) jako niezależny uczestnik rynku. Rozpatrywana ugoda wyeliminowała taką możliwość.
179
Prawdą jest, że rozpatrywana ugoda i powiązane z nią prawa generyczne Tevy przewidują wejście Tevy na rynek modafinilu dopiero w 2012 r. Owo wejście nie następuje w wyniku swobodnej gry konkurencyjnej, lecz ze względu na uzgodnienie między stronami. W związku z tym nie chodzi tu o wczesne wejście na rynek mające skutek prokonkurencyjny, jak twierdzą skarżące. Chodzi jedynie o wejście przewidziane umownie, które rozpatrywana ugoda opóźniła o siedem lat i które dało Cephalonowi gwarancję, że w tym okresie nie będzie on narażony na jakąkolwiek presję konkurencyjną ze strony Tevy.
180
Ponadto owego wejścia Tevy na rynek modafinilu od 2012 r. nie można utożsamiać z wejściem na ów rynek niezależnego podmiotu angażującego się w bezpośrednie konkurowanie z Cephalonem. Z jednej strony planowane wejście Tevy na rynek modafinilu opierało się na licencji udzielonej przez Cephalon, a z drugiej strony podlegało ono wysokim opłatom, które stanowiły 10–20 % zysków netto pochodzących ze sprzedaży wszystkich generycznych produktów modafinilu Tevy. Z tego względu było mało prawdopodobne, by istniała silna konkurencja cenowa między Tevą i Cephalonem.
181
Po trzecie, należy oddalić argumenty skarżących oparte na decyzji zezwalającej na koncentrację Tevy i Cephalonu.
182
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że ramy referencyjne decyzji zezwalającej na koncentrację różnią się od ram referencyjnych, na których opiera się analiza rozpatrywanej ugody w świetle art. 101 ust. 1 TFUE. Podczas gdy w zaskarżonej decyzji Komisja oceniła ograniczenie konkurencji spowodowane rozpatrywaną ugodą i porównała jego wpływ z alternatywnym scenariuszem, w którym nie zawarto rozpatrywanej ugody, w decyzji w sprawie koncentracji Tevy i Cephalonu Komisja przyjmuje rozpatrywaną ugodę za pewnik i ocenia prawdopodobny wpływ koncentracji stron na konkurencję w dającej się przewidzieć przyszłości, począwszy od 2011 r., w świetle przepisów Unii dotyczących kontroli koncentracji przedsiębiorstw.
183
W drugiej kolejności nie jest zaskakujące w tym kontekście, że Komisja wzięła pod uwagę istnienie rozpatrywanej ugody i praw generycznych Tevy oraz stwierdziła, iż Teva uzyskała pewne „korzyści” wynikające z rozpatrywanej ugody, takie jak korzyść polegającą na wprowadzeniu do obrotu w EOG generycznych produktów modafinilu bez ryzyka wszczęcia przeciwko niej postępowania sądowego przez Cephalon, podczas gdy inni wytwórcy generycznych produktów leczniczych byli pozbawieni tych korzyści i musieli stawić czoła toczącym się postępowaniom sądowym w sprawach patentowych, z którymi wiązały się również nakazy sądowe. Wyjaśnia to, dlaczego w motywie 98 decyzji zezwalającej na koncentrację Komisja zakwestionowała okoliczność, że w okresie od października 2012 r. do października 2015 r. wytwórcy generycznych produktów leczniczych inni niż Teva byli w stanie wywierać znaczącą presję konkurencyjną na produkt generyczny modafinilu Cephalonu. W związku z tym fakt, że w decyzji zezwalającej na koncentrację Komisja uznała, iż po zawarciu rozpatrywanej ugody i pomimo jej zawarcia Teva nadal była najbardziej prawdopodobnym źródłem presji konkurencyjnej wywieranej na Cephalon, nie oznacza, że przyjęła ona, iż prawa generyczne Tevy miały skutek prokonkurencyjny.
184
Podobnie fakt, że Komisja zaakceptowała zobowiązania Tevy w ramach postępowania w sprawie kontroli koncentracji, również nie oznacza, iż Komisja stwierdziła prokonkurencyjne skutki rozpatrywanej ugody i powiązanych z nią praw generycznych Tevy. Przeciwnie, jak słusznie podniosła Komisja, takie zobowiązania mają na celu przywrócenie na rynku modafinilu presji konkurencyjnej wywieranej na Cephalon, do której zniknięcia doprowadziła koncentracja.
185
W zakresie, w jakim skarżące zarzucają Komisji, że nie uwzględniła w zaskarżonej decyzji wyroku z dnia 12 grudnia 2018 r., Krka/Komisja (T‑684/14, niepublikowanego, odwołanie w toku, EU:T:2018:918), ponieważ uznała ona, iż wejście na rynek na podstawie licencji jest równoznaczne z wejściem kontrolowanym, takiego zarzutu nie można uwzględnić. Sprawa, w której zapadł rzeczony wyrok, różni się bowiem od niniejszej sprawy. Podczas gdy we wspomnianej sprawie zezwolono wytwórcy generycznych produktów leczniczych na natychmiastowe wejście na rynki właściwe, w niniejszej sprawie szkodliwość dla konkurencji wynika z tego, że rozpatrywana ugoda przewidywała opóźnienie wejścia Tevy na rynek o prawie siedem lat.
186
Wreszcie, należy oddalić argumentację skarżących, w ramach której kwestionują one wnioski zawarte w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi, po pierwsze, prawa generyczne Tevy sprawiły, że wejście na rynek modafinilu innych wytwórców generycznych produktów leczniczych stało się mniej prawdopodobne, po drugie, strategia Cephalonu dotycząca Nuvigilu podważyła podnoszone ewentualne skutki prokonkurencyjne tych praw generycznych Tevy i, po trzecie, rzeczone prawa nie były głównym przedmiotem rozpatrywanej ugody.
187
W tym względzie należy zaznaczyć, że wbrew twierdzeniom skarżących Komisja nie wymagała, aby Teva kontynuowała postępowania sądowe. Komisja nie twierdziła też, że wygranie przez Tevę sporu patentowego umożliwiłoby innym wytwórcom generycznych produktów leczniczych natychmiastowe wejście na rynek modafinilu. Niemniej jednak unieważnienie patentów Cephalonu wyeliminowałoby barierę wejścia na ten rynek, która stanowiła przeszkodę zarówno dla Tevy, jak i dla innych wytwórców, a w przypadku gdyby Teva wygrała sprawę, inni wytwórcy również mogliby na tym skorzystać.
188
Podobnie skarżące nie mogą zaprzeczyć, że prawa generyczne Tevy pozwoliły jej wejść jako pierwszej na rynek generycznych produktów leczniczych modafinilu przed wygaśnięciem patentów Cephalonu i bez narażenia się na ryzyko wszczęcia przeciwko niej postępowania sądowego. Ta pozycja podmiotu wchodzącego jako pierwszy na rynek generycznych produktów leczniczych modafinilu mogła dać Tevie sposobność wzmocnienia swej pozycji, co następnie pozwoliłoby jej na utrudnienie jakiemukolwiek konkurentowi wejścia na ten rynek, na przykład poprzez agresywną strategię cenową, przy czym nowo wchodzący uczestnik mógłby być narażony na postępowania sądowe wszczęte przez Cephalon lub napotkać inne przeszkody.
189
Co się tyczy strategii Cephalonu polegającej na skłonieniu pacjentów stosujących Provigil na bazie modafinilu do stosowania jego produktu drugiej generacji, Nuvigilu, opartego na armodafinilu (strategia mająca na celu złagodzenie faktu wygaśnięcia patentów w związku z konkurencją ze strony generycznych produktów leczniczych), Komisja słusznie uwzględniła ją, wiedząc, że z punktu widzenia ex ante prawa generyczne Tevy pozwoliłyby jej co najwyżej wejść na podstawie licencji na pozostały jeszcze rynek pacjentów leczonych modafinilem do 2012 r. Komisja mogła zatem przyjąć, że nawet jeśli prawa generyczne przyznane Tevie miały skutki prokonkurencyjne, to owe skutki były bardzo ograniczone i niewystarczające do podważenia kwalifikacji rozpatrywanej ugody jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel.
190
Komisja słusznie odrzuciła też w motywach 996–1001 zaskarżonej decyzji twierdzenie skarżących, zgodnie z którym prawa generyczne Tevy stanowiły główny przedmiot rozpatrywanej ugody i były prokonkurencyjne, podczas gdy klauzule ograniczające miały jedynie charakter akcesoryjny w stosunku do tej ugody. W tym względzie argument, że rozpatrywana ugoda ma głównie prokonkurencyjny charakter, należy oddalić w świetle powyższych ocen, ponieważ wejście Tevy na rynki modafinilu należy zakwalifikować jako opóźnione, kontrolowane i ograniczone wejście na te rynki, a nie jako wczesne wejście, jak utrzymują skarżące (zob. pkt 178–180 powyżej). To samo dotyczy argumentu opartego na rzekomo akcesoryjnym charakterze klauzul ograniczających, ponieważ z orzecznictwa wynika, że nie można odrzucić wniosku, zgodnie z którym porozumienie należy zakwalifikować jako „ograniczenie ze względu na cel”, na tej podstawie, że przedsiębiorstwa, które zawarły to porozumienie, powołują się na okoliczność, iż wynikające z niego ograniczenia mają jedynie akcesoryjny charakter [wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 96].
191
W konsekwencji część trzecią zarzutu pierwszego należy oddalić jako bezzasadną.
d)
W przedmiocie części czwartej zarzutu pierwszego
192
W ramach części czwartej, która obejmuje dwa zarzuty szczegółowe, skarżące twierdzą, że Komisja popełniła błąd dotyczący okoliczności faktycznych i naruszyła prawo, gdy oceniała kontekst gospodarczy i prawny rozpatrywanej ugody, po pierwsze, zniekształcając sposób postrzegania sporu przez strony, a po drugie, uznając, że zawarte w rozpatrywanej ugodzie klauzule ograniczające były „wykluczone z zakresu stosowania”.
193
Co się tyczy zarzutu szczegółowego pierwszego, skarżące zarzucają Komisji zasadniczo, że sformułowała zbyt wiele przypuszczeń w zaskarżonej decyzji – i to na podstawie nielicznych dowodów dotyczących okoliczności, iż Teva była przekonana, że patenty Cephalonu na rozmiar cząsteczek nie były ważne oraz że jej produkt nie naruszał ich – i w konsekwencji doszła do wniosku, iż Teva nie zaakceptowała klauzul ograniczających ze względu na postrzeganie przez nią siły patentu Cephalonu lub, bardziej ogólnie, jej szans na powodzenie, ale z uwagi na wartość majątkową, jaką transakcje handlowe miały przenieść na jej rzecz.
194
Jeśli chodzi o zarzut szczegółowy drugi, skarżące utrzymują, że przedstawiony w motywach 667–678 zaskarżonej decyzji wniosek, zgodnie z którym zakres zobowiązania Tevy do niekonkurowania wykracza poza zakres patentów Cephalonu, jest błędny i nielogiczny. W tym względzie skarżące podkreślają, że – jak wynika z badań – w celu uzyskania zasadniczego podobieństwa do Provigilu konieczne było wykorzystanie cząsteczek modafinilu należących do gamy rozmiarów zastrzeżonej w patentach Cephalonu. Z tego względu porozumienia o zakazie konkurencji nie wykroczyły poza potencjalny zakres patentów.
195
Komisja kwestionuje błędy zarzucane jej przez skarżące.
196
Co się tyczy zarzutu szczegółowego pierwszego, z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja oparła się na wielu elementach, aby dojść do wniosku, iż Teva miała wątpliwości co do stanowiska Cephalonu w dziedzinie patentów.
197
W tym względzie Komisja wskazuje w zaskarżonej decyzji w szczególności, że:
–
Teva rozpoczęła prace nad swoją generyczną wersją modafinilu, którą wprowadziła na rynek Zjednoczonego Królestwa z ryzykiem w 2005 r. (motywy 152, 158, 610 zaskarżonej decyzji);
–
Teva wielokrotnie twierdziła, że patenty Cephalonu na rozmiar cząsteczek nie są ważne lub że jej generyczny produkt modafinilu nie narusza tych patentów (motywy 153–155 zaskarżonej decyzji);
–
ekspert naukowy Tevy oświadczył w kwietniu 2003 r., że „Teva zdołała wykazać biorównoważność [z modafinilem Cephalonu], tworząc materiał, który nie jest objęty zakresem stosowania patentu Cephalonu” (motywy 157, 611 zaskarżonej decyzji);
–
badania przeprowadzone przez wybrane przez Cephalon laboratorium w Stanach Zjednoczonych na próbkach modafinilu Tevy w toku postępowania patentowego w Zjednoczonym Królestwie wykazały, że modafinil Tevy nie narusza patentów Cephalonu na rozmiar cząsteczek (motywy 159, 611 zaskarżonej decyzji).
198
W związku z tym twierdzenie skarżących, zgodnie z którym Komisja nie poparła swoich twierdzeń w zaskarżonej decyzji dowodami dotyczącymi stanowiska wewnętrznego Tevy, jest bezzasadne. Ponadto postrzeganie przez Tevę pozycji patentowej Cephalonu również stanowi wskazówkę co do tego, że to nie siła patentów Cephalonu czy niepewność co do wyniku sporu, lecz zachęty finansowe odegrały rolę przy zawarciu rozpatrywanej ugody.
199
Jeśli chodzi o zarzut szczegółowy drugi, należy przypomnieć, że zgodnie z postanowieniami klauzuli o zakazie konkurencji Teva zobowiązała się, że nie będzie produkować, wprowadzać do obrotu ani importować gotowych produktów leczniczych zawierających modafinil jako ASF.
200
Zobowiązanie do niekonkurowania gwarantowało, że Teva zaprzestanie wszelkiej produkcji i wprowadzania do obrotu produktów na bazie modafinilu, niezależnie od tego, czy proces produkcji i wprowadzania do obrotu opierał się na technologii naruszającej istniejące patenty Cephalonu.
201
Skarżące nie kwestionują, że zobowiązanie do niekonkurowania obejmuje wszystkie produkty na bazie modafinilu.
202
Zważywszy, że chodzi tu o zobowiązanie dotyczące „jakiegokolwiek gotowego produktu leczniczego”, a nie jakiegokolwiek produktu gotowego mogącego naruszać patenty Cephalonu na modafinil, Komisja mogła słusznie stwierdzić, iż zobowiązanie Tevy było porozumieniem dotyczącym jej zachowania na rynku, a nie tylko zobowiązaniem do nienaruszania patentów Cephalonu, tym bardziej że możliwe jest opracowanie generycznego produktu modafinilu, który nie wchodzi w zakres stosowania patentów Cephalonu. Jak słusznie podniosła Komisja, Cephalon nigdy nie mógłby uzyskać zgodnie z prawem równie szerokich zobowiązań do niekonkurowania, stosując z powodzeniem patenty na rozmiar cząsteczek. W konsekwencji Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że zobowiązanie to jest wyłączone z zakresu stosowania patentów.
203
Ponadto wbrew twierdzeniom skarżących Komisja nie była zobowiązana udowodnić, że Teva mogła opracować lub opracowała wersję nienaruszającą patentu. Wystarczyło bowiem wykazać, że Teva miała rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na rynki modafinilu, a zatem była potencjalnym konkurentem. Poza tym, jak wskazano już w pkt 197 powyżej, Teva uznała, że zdołała „wykazać biorównoważność [z modafinilem Cephalonu], tworząc materiał, który nie jest objęty zakresem stosowania patentu Cephalonu”. Co więcej, testy przeprowadzone w 2005 r. na próbce Tevy nie wykazały naruszenia patentów Cephalonu.
204
Wreszcie, nawet jeśli rozpatrywana ugoda nie zawierała zobowiązań, co do których podnoszono, że objęte są one „zakresem stosowania” patentów Cephalonu na modafinil, nie wyklucza to stwierdzenia ograniczenia ze względu na cel. W niniejszej sprawie celem rozpatrywanej ugody było utrzymanie Tevy z dala od rynków modafinilu poprzez transfery wartości majątkowych, których ogólny poziom był wystarczająco wysoki, aby skłonić ją do odłożenia w czasie niezależnych wysiłków na rzecz wejścia na te rynki. Tymczasem takie porozumienie, które determinuje przyszłe zachowanie potencjalnych konkurentów na rynku, ma na celu ograniczenie konkurencji, niezależnie od tego, czy Cephalon mógłby uzyskać takie samo wykluczenie na podstawie prawa patentowego w drodze orzeczenia sądowego (zob. podobnie wyrok z dnia 8 września 2016 r., Lundbeck/Komisja, T‑472/13, EU:T:2016:449, pkt 491–499).
205
Z powyższego wynika, że należy również oddalić część czwartą zarzutu pierwszego, a tym samym zarzut pierwszy w całości.
2.
W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia prawa i błędu co do okoliczności faktycznych w związku z tym, że Komisja uznała rozpatrywaną ugodę za ograniczenie ze względu na skutek
206
W ramach zarzutu drugiego, który dzieli się na dwie części, skarżące twierdzą, że Komisja błędnie uznała, iż rozpatrywana ugoda stanowiła ograniczenie konkurencji ze względu na skutek w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. Wprawdzie oddalenie zarzutu pierwszego skarżących, w ramach którego kwestionowały one kwalifikację rozpatrywanej ugody jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel, czyni a priori zbędnym badanie ich zarzutu drugiego (zob. podobnie wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r., T-Mobile Netherlands i in., C‑8/08, EU:C:2009:343, pkt 28–30 i przytoczone tam orzecznictwo), Sąd uważa jednak za właściwe w okolicznościach niniejszej sprawy kontynuowanie badania.
207
W ramach części pierwszej skarżące podnoszą, że powołując się na wyrok z dnia 12 grudnia 2018 r., Krka/Komisja (T‑684/14, niepublikowany, odwołanie w toku, EU:T:2018:918), Komisja zastosowała błędne kryterium prawne, gdy oparła się na potencjalnych skutkach rozpatrywanej ugody i nie starała się wykazać jej rzeczywistych skutków.
208
W szczególności skarżące kwestionują przyjęte przez Komisję w motywie 1030 zaskarżonej decyzji podejście, zgodnie z którym „aby ustalić istnienie skutków ograniczających konkurencję, wystarczy określić potencjalny wpływ porozumienia na konkurencję”. W tym względzie skarżące podnoszą, że ocena porozumień, których nie wprowadzono w życie, rzeczywiście powinna uwzględniać potencjalne skutki, jakie porozumienia te „mogą” wywołać, podczas gdy ocena porozumień, które wprowadzono już w życie, powinna uwzględniać skutki, jakie porozumienia te „rzeczywiście” wywarły na konkurencję. Ponieważ rozpatrywaną ugodę wprowadzono już w życie, Komisja powinna była przeanalizować – jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 207 powyżej – rzeczywiste skutki, jakie owa ugoda wywarła na konkurencję.
209
W ramach części drugiej skarżące utrzymują, że Komisja nie wykazała wystarczająco odczuwalnych skutków w zakresie parametrów konkurencji na rynkach właściwych. W pierwszej kolejności kwestionują one konkretnie scenariusz alternatywny zastosowany przez Komisję. W drugiej kolejności wyjaśniają, że w zaskarżonej decyzji Komisja nie wykazała żadnego negatywnego skutku rozpatrywanej ugody.
210
Co się tyczy scenariusza alternatywnego, chociaż w motywie 1215 zaskarżonej decyzji Komisja przyjęła jako scenariusz alternatywny kontynuację postępowania sądowego w Zjednoczonym Królestwie między Tevą i Cephalonem, nie określiła ona, która ze stron wygrałaby sprawę ani kiedy spór by się zakończył. Nie stwierdziła ona również, że zawarto by mniej ograniczającą ugodę.
211
Podobnie Komisja była zobowiązana do wykazania różnicy między cenami, produkcją, innowacyjnością, różnorodnością lub jakością modafinilu na rynku w zależności od tego, czy strony zdecydowałyby się kontynuować postępowanie sądowe, czy też zawrzeć rozpatrywaną ugodę. Tymczasem Komisja nie wykazała, że w momencie wejścia generycznych produktów modafinilu na rynek istniała różnica w zakresie cen. Nie wykazała ona również różnic w odniesieniu do pozostałych parametrów konkurencji między scenariuszem zakładającym istnienie rozpatrywanej ugody i scenariuszem przewidującym brak tej ugody.
212
Jeśli chodzi o skutki negatywne, skarżące podnoszą, że Komisja nie wskazała ani jednego negatywnego skutku w zakresie parametrów konkurencji w następstwie zawarcia rozpatrywanej ugody w porównaniu ze scenariuszem alternatywnym przewidującym kontynuację sporu między stronami.
213
W tym kontekście skarżące podnoszą zasadniczo, że Komisja określiła daty, w których Teva otrzymała pozwolenia na dopuszczenie modafinilu do obrotu w pięciu państwach, lecz nie stwierdziła, iż Teva faktycznie weszła na rynki tych państw przed uzyskaniem zezwolenia na to wejście na podstawie rozpatrywanej ugody. Podobnie Komisja nie przedstawiła dowodów, aby wykazać, że inny dostawca generycznych produktów leczniczych „z rozsądnym prawdopodobieństwem” rozpocząłby sprzedaż modafinilu, i nie wykazała, że rozpatrywana ugoda wywarła wpływ na inne przedsiębiorstwo wytwarzające generyczne produkty lecznicze. Jeśli chodzi o stan rynku w razie „kontynuacji sporu”, to znaczy w sytuacji odpowiadającej scenariuszowi alternatywnemu Komisji, skarżące zauważają, że Teva po prostu nie byłaby w stanie wejść na ten rynek, ponieważ zaakceptowała w ramach sporu w Zjednoczonym Królestwie wstępny zakaz sprzedaży modafinilu w tym państwie w oczekiwaniu na wynik postępowania przed sądem patentowym Zjednoczonego Królestwa, jak przyznała Komisja. Rozpatrywana ugoda jako taka nie miała zatem żadnego wpływu na parametry konkurencji na rynkach modafinilu. Tymczasem bez rzeczywistego wejścia produktów generycznych na rynki ceny modafinilu i wszystkie inne parametry konkurencji pozostałyby, zgodnie z analizą Komisji, takie same w obu scenariuszach: zarówno tym zakładającym istnienie rozpatrywanej ugody, jak i tym przewidującym kontynuację sporu między stronami.
214
Komisja podnosi, że obie części niniejszego zarzutu są bezzasadne i należy je oddalić.
215
W zarzucie drugim, którego dwie części należy zbadać łącznie, skarżące kwestionują zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie Komisji, zgodnie z którym rozpatrywana ugoda stanowiła również ograniczenie konkurencji ze względu na skutek.
216
Na wstępie należy zauważyć, że w sekcji 7 zaskarżonej decyzji Komisja przypomniała ogólne zasady regulujące analizę, jaką należy przeprowadzić w celu ustalenia, czy porozumienie, a w szczególności ugoda w sporze patentowym, stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na skutek w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, oraz że w sekcji 8 tej decyzji Komisja zastosowała owe zasady do okoliczności niniejszej sprawy. W sekcji 8 zaskarżonej decyzji Komisja najpierw zdefiniowała rynek produktowy i jego wymiar geograficzny (sekcja 8.1 wspomnianej decyzji) oraz określiła strukturę rynku i pozycję Cephalonu, Tevy i innych potencjalnych konkurentów na tym rynku. Wynika z niej, że Cephalon posiadał siłę rynkową jako jedyny producent modafinilu i że Teva była najbardziej zaawansowanym konkurentem (sekcja 8.2 rzeczonej decyzji). Następnie Komisja przedstawiła analizę klauzul ograniczających, mianowicie klauzul o zakazie konkurencji i o niekwestionowaniu ważności patentów, jak również sposób, w jaki one powstały i wpłynęły na zachowanie Tevy na rynku. Wynika z niej, że wspomniane klauzule ograniczyły niezależność Tevy, uniemożliwiając jej wejście na rynek modafinilu z produktami generycznymi i ograniczając jej zdolność do dalszego kwestionowania patentów Cephalonu (sekcja 8.3 wspomnianej decyzji). W sekcji 8.4 owej decyzji Komisja omówiła sytuację konkurencyjną, która istniałaby bez zawarcia rozpatrywanej ugody, a w sekcji 8.5 tej decyzji doszła do wniosku, że rozpatrywana ugoda ograniczyła konkurencję ze względu na skutek.
217
Skarżące nie kwestionują definicji rynku, struktury rynku ani pozycji Tevy lub Cephalonu na tym rynku.
218
Skarżące nie kwestionują zatem tego, że Teva była potencjalnym konkurentem Cephalonu.
219
Z tego względu zarzut drugi ogranicza się do kwestii, po pierwsze, czy wykazanie potencjalnego wpływu rozpatrywanej ugody na konkurencję na rynkach modafinilu wystarczyło, aby Komisja stwierdziła w zaskarżonej decyzji istnienie ograniczenia konkurencji ze względu na skutek (część pierwsza), a po drugie, czy zastosowany w tej decyzji przez Komisję scenariusz alternatywny był odpowiedni i pozwolił jej wykazać wynikające z rozpatrywanej ugody negatywne skutki w zakresie konkurencji na rynkach modafinilu (część druga).
220
Należy przypomnieć, że art. 101 TFUE zakazuje porozumień i uzgodnionych praktyk, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji na rynku wewnętrznym.
221
Jak Komisja przypomniała w motywie 1020 zaskarżonej decyzji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem aby ocenić, czy porozumienie powinno się uznać za zakazane ze względu na wywoływane przez nie zakłócenia konkurencji, należy zbadać, jak rzeczywiście wyglądałaby konkurencja, gdyby to porozumienie nie istniało (zob. wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 161 i przytoczone tam orzecznictwo).
222
W tym celu należy uwzględnić konkretne ramy, w które dana praktyka się wpisuje, w szczególności zaś kontekst gospodarczy i prawny, w jakim wykonują działalność odnośne przedsiębiorstwa, charakter towarów lub usług, których owa praktyka dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury rozpatrywanego rynku lub rynków (zob. podobnie wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 165 i przytoczone tam orzecznictwo).
223
Scenariusz rozpatrywany przy założeniu niezawarcia danego porozumienia musi być realistyczny. Z tej perspektywy dopuszczalne jest w razie potrzeby uwzględnienie prawdopodobnego rozwoju wydarzeń, jaki miałby miejsce na rynku w braku tego porozumienia (zob. podobnie wyrok z dnia 11 września 2014 r., MasterCard i in./Komisja, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, pkt 166).
224
Również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem skutki ograniczające konkurencję mogą być zarówno rzeczywiste, jak i potencjalne, jednak zawsze muszą być wystarczająco odczuwalne [zob. wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 117 i przytoczone tam orzecznictwo].
225
W niniejszej sprawie skarżące zarzucają Komisji zastosowanie w zaskarżonej decyzji błędnego kryterium prawnego ze względu na to, że oparła się ona wyłącznie na potencjalnych skutkach rozpatrywanej ugody.
226
W świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 224 powyżej argumentu tego nie można uwzględnić.
227
Z orzecznictwa tego wynika bowiem, że możliwe jest oparcie się na potencjalnej konkurencji, którą reprezentuje potencjalny uczestnik rynku wyeliminowany przez dane porozumienie, oraz na strukturze rynku właściwego.
228
Jak stwierdzono w pkt 218 powyżej, skarżące nie kwestionują tego, że w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody Teva była potencjalnym konkurentem Cephalonu na rynkach modafinilu. W konsekwencji, jak Komisja zauważyła w motywach 1027–1032 i 1244–1257 zaskarżonej decyzji, wprowadzenie w życie rozpatrywanej ugody doprowadziło do wyeliminowania potencjalnej konkurencji istniejącej między Tevą i Cephalonem.
229
W tym względzie z orzecznictwa wynika, że art. 101 TFUE ma na celu nie tylko ochronę rzeczywistej konkurencji, lecz również ochronę konkurencji potencjalnej (wyrok z dnia 14 kwietnia 2011 r., Visa Europe i Visa International Service/Komisja, T‑461/07, EU:T:2011:181, pkt 68).
230
Ponadto z zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja wzięła pod uwagę sposób, w jaki rozpatrywaną ugodę rzeczywiście wprowadzono w życie, oraz sposób, w jaki rynek następnie ewoluował (zob. pkt 247 poniżej).
231
Następnie należy również oddalić argument skarżących, zgodnie z którym Komisja nie określiła w swoim scenariuszu alternatywnym, która ze stron wygrałaby spór pomiędzy Tevą i Cephalonem w Zjednoczonym Królestwie, ani kiedy ów spór zakończyłby się. To samo dotyczy zarzutu skarżących, zgodnie z którym Komisja nie stwierdziła, że strony mogły zawrzeć mniej ograniczającą dla konkurencji ugodę niż rozpatrywana ugoda.
232
Komisja uznała bowiem w zaskarżonej decyzji, biorąc pod uwagę kontekst gospodarczy i prawny, w którym skarżące działały, w szczególności zaś ich punkt widzenia w okresie zaistnienia okoliczności faktycznych na temat ich sytuacji w dziedzinie patentów, a także rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury rynków modafinilu, w tym pozycję Tevy jako najbardziej zaawansowanego źródła zagrożenia konkurencyjnego dla Cephalonu, że prawdopodobnym scenariuszem alternatywnym w braku rozpatrywanej ugody było kontynuowanie sporu patentowego między skarżącymi.
233
Komisja wyszła zatem z założenia opartego na zachowaniu potencjalnej konkurencji między Tevą i Cephalonem oraz na rzeczywistych i konkretnych możliwościach wejścia Tevy na rynki modafinilu. W związku z tym porównała ona sytuację konkurencyjną wynikającą z rozpatrywanej ugody ze scenariuszem konkurencyjnym, który prawdopodobnie zrealizowałby się w braku rozpatrywanej ugody.
234
W tym względzie z orzecznictwa wynika, że w sytuacji takiej jak sytuacja będąca przedmiotem niniejszej sprawy ustalenie alternatywnego scenariusza nie zakłada żadnego definitywnego stwierdzenia dotyczącego szans na wygraną wytwórcy generycznych produktów leczniczych w postępowaniu patentowym lub dotyczącego prawdopodobieństwa zawarcia ugody o mniej ograniczającym charakterze [wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 119].
235
Scenariusz alternatywny ma wyłącznie na celu ustalenie realnych możliwości zachowania tego wytwórcy generycznych produktów leczniczych w przypadku niezawarcia odnośnej ugody. Tak więc wprawdzie wspomniany scenariusz nie może pomijać szans na wygranie przez tego producenta postępowania patentowego czy też prawdopodobieństwa zawarcia mniej ograniczającej dla konkurencji ugody niż ugoda rzeczywiście zawarta między owym wytwórcą a wytwórcą oryginalnych produktów leczniczych, elementy te są jednak jednymi z wielu, które należy wziąć pod uwagę, by określić prawdopodobną konkurencję na rynku oraz jego strukturę w przypadku braku zawarcia rzeczonej ugody [wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 120].
236
W związku z tym aby wykazać, że ugody, takie jak ugoda rozpatrywana w niniejszej sprawie, wywierają odczuwalne potencjalne lub rzeczywiste skutki w zakresie konkurencji, Komisja nie jest zobowiązana do stwierdzenia albo tego, że wytwórca generycznych produktów leczniczych będący stroną takich ugód prawdopodobnie wygrałby postępowanie dotyczące patentu, albo tego, że strony rzeczonych ugód zawarłyby prawdopodobnie mniej ograniczającą ugodę [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 121].
237
Wreszcie, należy oddalić twierdzenie skarżących, zgodnie z którym Komisja nie wskazała w zaskarżonej decyzji skutków rozpatrywanej ugody, które byłyby negatywne dla konkurencji na rynkach modafinilu.
238
Jak już stwierdzono w pkt 223 i 235 powyżej, Komisja była zobowiązana do ustalenia w realistyczny sposób, jaka byłaby możliwa sytuacja konkurencyjna na rynkach modafinilu bez zawarcia rozpatrywanej ugody.
239
W tym względzie, jak słusznie podniosła Komisja, wyeliminowanie ważnego źródła potencjalnej konkurencji w następstwie zawarcia rozpatrywanej ugody i wynikające stąd opóźnienie w wejściu na rynek mogą same w sobie wywoływać negatywne skutki w zakresie parametrów konkurencji, w szczególności w zakresie cen.
240
Ilustracja negatywnych skutków rozpatrywanej ugody w zakresie konkurencji na rynkach modafinilu jest zawarta w motywach 1213–1253 zaskarżonej decyzji.
241
W tym względzie Komisja wskazuje w zaskarżonej decyzji na okoliczność, że Teva była najbardziej zaawansowanym potencjalnym konkurentem Cephalonu na rynkach modafinilu oraz miała rzeczywiste i konkretne możliwości wejścia na te rynki (sekcje 8.2.2 i 8.4, a konkretnie motywy 1216 i nast. zaskarżonej decyzji). Jak wynika z akt sprawy, w okresie, gdy zawierano rozpatrywaną ugodę, Teva, która przewidywała wejście na rynki modafinilu w różnych państwach (takich jak Niemcy, Hiszpania, Francja, Niderlandy i Szwecja), wystąpiła w tym celu o pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w tych państwach jej produktu generycznego modafinilu, które to pozwolenia otrzymała w latach 2005–2009, oraz wprowadziła już z ryzykiem rzeczony produkt do obrotu w Zjednoczonym Królestwie, gdy tylko w dniu 6 czerwca 2005 r. otrzymała pozwolenie na dopuszczenie go do obrotu w tym państwie.
242
Należy jednak przypomnieć, że klauzule ograniczające położyły kres temu wejściu Tevy na rynki modafinilu. Klauzula o zakazie konkurencji uniemożliwiła jej prowadzenie wszelkiej działalności handlowej w zakresie generycznego modafinilu, podczas gdy klauzula o niekwestionowaniu ważności patentów wyeliminowała ją jako zagrożenie konkurencyjne (motywy 1200–1212 zaskarżonej decyzji).
243
Ponadto Teva zaakceptowała wspomniane zobowiązania w sytuacji, gdy jej zdaniem jej produkt generyczny nie naruszał patentów Cephalonu, a patenty Cephalonu były nieważne, co oznacza, iż klauzule ograniczające zawarte w rozpatrywanej ugodzie nie były wynikiem prawdziwej oceny opartej na postrzeganiu siły patentu, lecz były następstwem transferu znacznych wartości majątkowych związanego z transakcjami, o których mowa w art. 2 rzeczonej ugody (motywy 691–694, 1208, 1209 zaskarżonej decyzji).
244
W tym względzie należy przypomnieć, że kwestionowanie ważności i zakresu patentu stanowi element normalnej gry konkurencyjnej w sektorze farmaceutycznym [zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Generics (UK) i in., C‑307/18, EU:C:2020:52, pkt 81].
245
W związku z tym Komisja mogła słusznie uznać w motywie 1226 zaskarżonej decyzji, że bez rozpatrywanej ugody Teva prawdopodobnie nadal broniłaby swojego stanowiska w ramach sporu patentowego toczącego się między obiema stronami w Zjednoczonym Królestwie i kontynuowałaby wysiłki na rzecz wejścia na rynki modafinilu, co miałoby również wpływ na prawdopodobieństwo wejścia na te rynki innych potencjalnych dostawców generycznych produktów modafinilu.
246
W tym względzie, jak Komisja słusznie podniosła w motywie 1245 zaskarżonej decyzji, rozpatrywana ugoda, eliminując główne źródło presji konkurencyjnej wywieranej na Cephalon, prawdopodobnie skutkowała ochroną Cephalonu przed konkurencją cenową ze strony wytwórców konkurencyjnych generycznych produktów leczniczych. Gdyby zaś Teva weszła na rynek, mogłaby, zgodnie ze zwykłym modelem biznesowym wchodzących na rynek podmiotów wytwarzających produkty generyczne, konkurować cenowo z wytwórcami oryginalnych produktów leczniczych, takimi jak Cephalon.
247
W sekcji 8.4.3 zaskarżonej decyzji (motywy 1244–1253 rzeczonej decyzji) Komisja ilustruje tę konkurencję cenową, wskazując na różnice cen przed wejściem i po wejściu wytwórców generycznych produktów leczniczych na rynki produktów leczniczych w odnośnych państwach.
248
W tym względzie Komisja ustaliła w zaskarżonej decyzji, że Teva była nie tylko potencjalnym konkurentem Cephalonu na rynkach modafinilu, ale też najbardziej zaawansowanym źródłem zagrożenia konkurencyjnego dla Cephalonu na owych rynkach. Komisja słusznie zatem stwierdziła, że rozpatrywana ugoda wyeliminowała ryzyko konkurencji i wejścia Tevy na rynki modafinilu, co miało negatywny wpływ na konkurencję na tych rynkach. Skutkiem takiego wejścia byłoby prawdopodobnie obniżenie cen modafinilu. Analiza ewolucji rynków modafinilu po wejściu innych wytwórców generycznych produktów leczniczych kilka lat później potwierdza słuszność tej analizy.
249
Tabele zawarte w zaskarżonej decyzji, a w szczególności tabela nr 21, rzeczywiście pokazują, że pod koniec okresu wdrażania rozpatrywanej ugody w momencie wejścia na rynek wytwórców generycznych produktów leczniczych średnie ceny modafinilu znacznie spadły. Jest zatem bardzo prawdopodobne, że taki sam skutek wystąpiłby, gdyby Teva nie podpisała rozpatrywanej ugody i weszła wcześniej na rynki modafinilu ze swoim produktem generycznym.
250
Jak podnosi Komisja, wpływ na ceny można zaobserwować dopiero po faktycznym wejściu na rynek, kiedy konkurencja faktycznie istnieje, przy czym należy pamiętać, że potencjalna konkurencja nie prowadzi do obniżenia cen.
251
Komisja nie mogła zatem zaobserwować rzeczywistych skutków rozpatrywanej ugody w zakresie konkurencji na rynkach modafinilu poprzez porównanie sytuacji potencjalnej konkurencji istniejącej na tych rynkach przed zawarciem owej ugody z sytuacją braku potencjalnej konkurencji występującą na tym samym rynku po jej zawarciu.
252
W tym kontekście nie można uwzględnić argumentu skarżących, zgodnie z którym Teva nie mogła w żadnym razie wejść na rynek modafinilu ze względu na to, że zgodziła się poddać się wstępnemu zakazowi w ramach sporu patentowego toczącego się wówczas w Zjednoczonym Królestwie. Należy zauważyć, podobnie jak uczyniła to Komisja, że zaakceptowanie tego zakazu przez Tevę dotyczyło wyłącznie czasu trwania odnośnego sporu i że przyjęty przez Komisję scenariusz alternatywny nie opierał się na okoliczności, iż spór byłby kontynuowany w nieskończoność, lecz na okoliczności, że w braku rozpatrywanej ugody potencjalna konkurencja istniejąca między Tevą i Cephalonem zostałaby zachowana dzięki kontynuowaniu postępowania sądowego oraz realnej i konkretnej możliwości wejścia Tevy na rynek modafinilu.
253
Podobnie argument skarżących, zgodnie z którym Komisja nie wykazała w zaskarżonej decyzji, że Teva faktycznie weszła na rynki państw, w których otrzymała pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, jest bez znaczenia. Okoliczność, że Teva uzyskała wspomniane pozwolenia, ilustruje fakt, iż była ona potencjalnym konkurentem Cephalonu na rynkach modafinilu, oraz stanowi wskazówkę co do tego, że weszłaby na te rynki, gdyby nie zawarła z Cephalonem rozpatrywanej ugody.
254
Co się tyczy argumentów skarżących dotyczących innych wytwórców generycznych produktów leczniczych modafinilu, prawdą jest, jak wynika z analizy przeprowadzonej przez Komisję w zaskarżonej decyzji, że w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody nie byli oni jeszcze gotowi, by wejść na rynek modafinilu. Bezsporne jest jednak, że byli w trakcie opracowywania własnych generycznych produktów modafinilu, tak aby móc ostatecznie wejść na ten rynek. Ponadto głównym skutkiem rozpatrywanej ugody było wyeliminowanie potencjalnej konkurencji istniejącej między Cephalonem i Tevą, która w czasie zawierania rozpatrywanej ugody stanowiła główne zagrożenie konkurencyjne dla Cephalonu na rynkach modafinilu.
255
Z powyższego wynika, że zarzut drugi należy oddalić jako bezzasadny.
3.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego błędnego zastosowania art. 101 ust. 3 TFUE
256
W ramach zarzutu trzeciego, podniesionego posiłkowo, skarżące utrzymują, że zaskarżona decyzja – w zakresie, w jakim zawiera ocenę, zgodnie z którą rozpatrywana ugoda nie spełnia przesłanek wyłączenia przewidzianych w art. 101 ust. 3 TFUE – jest obarczona błędem w ocenie.
257
Po pierwsze, zdaniem skarżących rozpatrywana ugoda przyczyniła się do polepszenia produkcji lub dystrybucji generycznych produktów leczniczych. W pierwszej kolejności z punktu widzenia ex ante rzeczona ugoda miała na celu przyspieszenie wczesnego wejścia Tevy na rynek generycznych produktów leczniczych przy realistycznym założeniu, że patenty Cephalonu na rozmiar cząsteczek zostałyby utrzymane w mocy. W drugiej kolejności rozpatrywana ugoda umożliwiła transakcje handlowe obejmujące wartość dodaną.
258
Po drugie, rozpatrywana ugoda i transakcje handlowe były korzystne dla konsumentów i całego społeczeństwa. W tym względzie rozpatrywana ugoda zwiększyła wcześniej konkurencję ze strony generycznych produktów leczniczych. Ponadto transakcje handlowe umożliwiły szybszy dostęp do Azilectu z korzyścią dla pacjentów cierpiących na chorobę Parkinsona, a także zagwarantowały dostępność większej liczby produktów na bazie modafinilu dzięki zapewnieniu dodatkowych mocy produkcyjnych w zakresie ASF, co pozwoliło uniknąć ryzyka podrabiania trzech niezwykle wartościowych produktów leczniczych na bazie modafinilu.
259
Po trzecie, rozpatrywana ugoda nie wprowadziła żadnego ograniczenia, które nie było niezbędne do osiągnięcia wzrostu efektywności i korzyści, o których mowa powyżej.
260
Po czwarte, rozpatrywana ugoda nie dawała możliwości wyeliminowania konkurencji w odniesieniu do znacznej części danych produktów. Przeciwnie, ugoda ta miała na celu umożliwienie Tevie wejścia na rynek. Ponadto owa ugoda nie miała żadnego wpływu na wysiłki innych wytwórców generycznych produktów leczniczych podejmowane w celu rywalizacji na rynku.
261
Komisja kwestionuje argumenty skarżących.
262
Artykuł 101 ust. 3 TFUE przewiduje odstępstwo od postanowień art. 101 ust. 1 TFUE, na mocy którego to odstępstwa wskazane w ust. 1 porozumienia, które spełniają przesłanki określone w ust. 3, nie są zakazane.
263
Stosowanie art. 101 ust. 3 TFUE wymaga kumulatywnego spełnienia czterech przesłanek. Po pierwsze, wymaga się, aby dane porozumienie przyczyniało się do polepszania produkcji lub dystrybucji danych produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, po drugie, aby słuszna część zysku, który z tego wynika, była zastrzeżona dla użytkowników, po trzecie, aby nie nakładało ono żadnego zbędnego ograniczenia na przedsiębiorstwa w nim uczestniczące, i po czwarte, aby nie dawało im możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.
264
Zgodnie z art. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 i 102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1) „przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw ubiegający się o wyłączenie na mocy [art. 101 ust. 3 TFUE] ma obowiązek udowodnienia, że przesłanki określone w tym przepisie są spełnione”.
265
Ciężar dowodu spoczywa zatem na przedsiębiorstwie, które domaga się zastosowania wyłączenia na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. Jednakże okoliczności faktyczne, na które powołuje się takie przedsiębiorstwo, mogą być tego rodzaju, że druga strona będzie musiała przedstawić wyjaśnienie lub uzasadnienie, a w przypadku ich braku będzie można uznać, że zadośćuczyniono ciężarowi dowodu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2009 r., GlaxoSmithKline Services i in./Komisja i in., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P i C‑519/06 P, EU:C:2009:610, pkt 83 i przytoczone tam orzecznictwo).
266
W niniejszej sprawie, jak wynika z motywów 1269 i nast. zaskarżonej decyzji, Komisja zbadała ewentualne zastosowanie art. 101 ust. 3 TFUE do okoliczności badanego przypadku.
267
Komisja słusznie uznała, że argumenty i dowody przedstawione przez skarżące nie pozwalają wykazać, iż rozpatrywana ugoda, w tym towarzyszące jej transakcje handlowe, pociągała za sobą wystarczający wzrost efektywności.
268
Jeśli chodzi o argument skarżących dotyczący pierwszej przesłanki wymienionej w pkt 263 powyżej, zgodnie z którym rozpatrywana ugoda przyspieszyła wejście Tevy na rynek o trzy lata i umożliwiła obejmujące wartość dodaną transakcje handlowe, argument ten należy oddalić.
269
Jak stwierdzono przy badaniu zarzutu pierwszego, rozpatrywana ugoda i prawa generyczne przyznane Tevie przez Cephalon w ramach tej ugody nie przyspieszyły, lecz – przeciwnie – opóźniły wejście Tevy na rynki modafinilu, a w konsekwencji konkurencję na tych rynkach ze strony wytwórców generycznych produktów leczniczych.
270
Akceptując rozpatrywaną ugodę, Teva zrezygnowała z prób wejścia na rynek modafinilu jako niezależny podmiot gospodarczy, i to pomimo tego, że opracowała już produkt generyczny modafinilu, który jej zdaniem nie naruszał patentów Cephalonu, wprowadziła go nawet na rynek i złożyła również wnioski o pozwolenie na dopuszczenie tego produktu do obrotu w kilku państwach. Okoliczność, że wynik sądowego postępowania patentowego prowadzonego między Tevą a Cephalonem w Zjednoczonym Królestwie nie był pewny, w żaden sposób nie wpływa na to stwierdzenie. Jak wskazano bowiem w pkt 244 powyżej, konkurencja w sektorze farmaceutycznym charakteryzuje się również kwestionowaniem ważności patentów na produkty lecznicze i ich ASF.
271
W odniesieniu do transakcji handlowych objętych rozpatrywaną ugodą Komisja wyjaśniła w motywach 1293–1298 zaskarżonej decyzji, z jakiego powodu owe transakcje nie przyczyniły się do polepszenia produkcji lub dystrybucji generycznych produktów modafinilu. Skarżące nie przedstawiają żadnego argumentu wyjaśniającego, dlaczego zaprezentowany przez Komisję powód jest błędny.
272
W każdym razie, nawet jeśli poszczególne transakcje objęte rozpatrywaną ugodą miały dla skarżących wartość lub pewną logikę handlową, niekoniecznie oznaczały one wzrost efektywności mogący uzasadniać wyłączenie tej ugody na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE. W tym względzie, jak wynika z pkt 49 wytycznych w sprawie stosowania art. [101 ust. 3 TFUE] (Dz.U. 2004, C 101, s. 97), „wzrostu efektywności nie ocenia się z subiektywnego punktu widzenia stron”, ponieważ pod uwagę można brać jedynie obiektywne korzyści.
273
Z powyższego wynika, że Komisja słusznie przyjęła, iż pierwsza przesłanka wyłączenia na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE nie została spełniona w niniejszej sprawie. Ponieważ cztery przesłanki przewidziane w art. 101 ust. 3 TFUE są kumulatywne, argumenty skarżących dotyczące pozostałych trzech przesłanek należy oddalić jako bezskuteczne.
274
W konsekwencji zarzut trzeci należy oddalić.
4.
W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego grzywien nałożonych na skarżące
275
W ramach zarzutu czwartego, podniesionego posiłkowo, skarżące twierdzą, że Komisja naruszyła w zaskarżonej decyzji zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i ochrony uzasadnionych oczekiwań, jak również zasadę nullum crimen sine lege i nulla poena sine lege, gdy nałożyła na nie wysokie grzywny. W ramach części pierwszej skarżące wnoszą o uchylenie tych grzywien w całości. W ramach części drugiej Teva wnosi o uchylenie w znacznej części kwoty nałożonej na nią grzywny.
a)
W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego
276
Skarżące podnoszą, że zasady wymienione w pkt 275 powyżej zobowiązują Komisję do odstąpienia od nałożenia grzywny, jeżeli odnośne przedsiębiorstwa nie mogły rozsądnie przewidzieć w chwili popełnienia zarzucanego naruszenia, że rozpatrywane zachowanie narusza prawo konkurencji Unii.
277
Otóż zdaniem skarżących taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W chwili zawarcia rozpatrywanej ugody działały one bowiem w środowisku prawnym, w którym art. 101 TFUE nigdy nie był stosowany do tego rodzaju porozumień. Ponadto wobec braku precedensów w prawie konkurencji Unii i wskazówek Komisji dotyczących legalności ugód patentowych w świetle tego prawa Teva mogła zasadnie oprzeć się na wytycznych dostępnych w Stanach Zjednoczonych.
278
Skarżące podnoszą też, że rozpatrywana ugoda nie była porozumieniem obejmującym płatność gotówkową wytwórcy oryginalnych produktów leczniczych na rzecz wytwórcy generycznych produktów leczniczych. Każda z transakcji objętych wspomnianą ugodą była oparta na własnym niezależnym uzasadnieniu handlowym, w związku z czym owa ugoda nie opierała się na jednym i ogólnym celu polegającym na podziale rynków. Wreszcie, oceny Komisji zawarte w zaskarżonej decyzji były sprzeczne z jej własnymi wnioskami zawartymi w siódmym sprawozdaniu w sprawie monitorowania i kontroli ugód patentowych, sporządzonym w ramach dochodzenia w sektorze farmaceutycznym przeprowadzonego na podstawie przepisów art. 17 rozporządzenia nr 1/2003 w celu zidentyfikowania, po pierwsze, przyczyn spadku innowacyjności we wspomnianym sektorze, mierzonego liczbą nowych produktów wchodzących na rynki produktów leczniczych, a po drugie, powodów późnego wejścia na te rynki niektórych generycznych produktów leczniczych. Komisja wskazała bowiem we wspomnianym sprawozdaniu, że ocena z punktu widzenia prawa konkurencji ugód zawieranych między wytwórcami oryginalnych produktów leczniczych a wytwórcami generycznych produktów leczniczych jest złożona.
279
Komisja kwestionuje argumenty skarżących.
280
Z orzecznictwa wynika, że przedsiębiorstwo może zostać ukarane za zachowanie wchodzące w zakres stosowania art. 101 ust. 1 TFUE, jeżeli nie mogło nie wiedzieć o antykonkurencyjnym charakterze swojego zachowania, niezależnie od tego, czy miało świadomość naruszania reguł konkurencji zawartych w traktacie. Wystarczy zatem, że przedsiębiorstwo to było w stanie stwierdzić, iż jego zachowanie miało charakter antykonkurencyjny w świetle art. 101 ust. 1 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 156–158).
281
Z orzecznictwa wynika też, że o ile zasady pewności prawa i legalności kar przewidują, iż prawodawstwo Unii powinno być jasne i precyzyjne, tak aby zainteresowane osoby mogły poznać jednoznacznie swoje prawa i obowiązki, które z niego wynikają, i podjąć w związku z tym odpowiednie działania, o tyle owych zasad nie można interpretować w ten sposób, że zakazują one stopniowego uszczegóławiania zasad odpowiedzialności karnej w drodze wykładni sądowej, pod warunkiem że jej wynik daje się racjonalnie przewidzieć (wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 166).
282
W ramach badania zarzutu pierwszego zauważono, że rozpatrywana ugoda miała na celu przynajmniej tymczasowe wykluczenie Tevy z rynków modafinilu jako konkurenta Cephalonu. Porozumienia w sprawie wykluczenia z rynku stanowią zaś skrajną formę podziału rynku i ograniczenia produkcji, które są wyraźnie zakazane przez art. 101 ust. 1 TFUE.
283
W związku z tym skarżące nie mogły nie wiedzieć, że zawarcie rozpatrywanej ugody – w zakresie, w jakim zawierała ona klauzule o zakazie konkurencji i o niekwestionowaniu ważności patentów – było problematyczne w świetle prawa konkurencji Unii.
284
Pozostałe argumenty podniesione przez skarżące nie mogą podważyć tego wniosku.
285
W szczególności argument skarżących, zgodnie z którym w okresie zawarcia rozpatrywanej ugody większość sądów amerykańskich prezentowała stanowisko prawne, zgodnie z którym ugody patentowe nie naruszają przepisów prawa antymonopolowego, nie ma znaczenia dla sprawy. Jedynie prawo konkurencji Unii ma bowiem znaczenie w niniejszej sprawie, jeśli chodzi o stosowanie art. 101 TFUE, w związku z czym orzeczenia amerykańskich organów sądowych nie musiały być brane pod uwagę. Ponadto, jak Komisja słusznie wskazała w motywie 1364 zaskarżonej decyzji, w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody orzecznictwo amerykańskie nie było jednomyślne, a Federal Trade Commission (federalna agencja ds. handlu, Stany Zjednoczone) kwestionowała w świetle amerykańskiego prawa antymonopolowego ugody zawierane w zamian za płatność odwróconą, wobec czego skarżące nie mogły w żadnym razie powoływać się na jasne wytyczne, które miały wynikać z amerykańskiego prawa antymonopolowego.
286
Podobnie argumentu skarżących, zgodnie z którym zaskarżona decyzja pozostaje w sprzeczności z wnioskami zawartymi w sprawozdaniu w sprawie monitorowania i kontroli ugód patentowych, nie można uwzględnić. Okoliczność, że Komisja stwierdziła we wspomnianym sprawozdaniu, iż ocena ugód zawieranych między wytwórcami oryginalnych produktów leczniczych a wytwórcami generycznych produktów leczniczych jest złożona w świetle prawa konkurencji, nie oznacza, że ugody te nie podlegają temu prawu lub są z nim bezwzględnie zgodne. Ponadto z owego sprawozdania jasno wynika, że Komisja uważała, iż ugody przewidujące a priori wcześniejsze wejście na rynek generycznego produktu leczniczego należy w rzeczywistości analizować jako ograniczające owo wejście, jeżeli nie jest ono natychmiastowe, a warunki regulujące to wejście w praktyce unieważniają wszystkie pozytywne skutki tego wejścia dla konkurencji. Tak właśnie było w przypadku rozpatrywanej ugody.
287
Ponadto fakt, że w chwili zawarcia rozpatrywanej ugody Komisja nie nałożyła jeszcze grzywien za podobne naruszenia, jest bez znaczenia. Orzeczono już bowiem, że nałożenie grzywien przekraczających symboliczną wysokość nie narusza zasady pewności prawa, niezależnie od bezprecedensowego i złożonego charakteru kwestii poruszonych w ugodach i braku precedensów (zob. podobnie wyrok z dnia 25 marca 2021 r., Lundbeck/Komisja, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, pkt 165).
288
Co się tyczy podnoszonego przez skarżące naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań przysługuje każdej jednostce znajdującej się w sytuacji, z której wynika, że administracja Unii wzbudziła u niej uzasadnione nadzieje, przy czym nikt nie może powoływać się na naruszenie tej zasady w przypadku braku szczegółowych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień pochodzących z uprawnionych i wiarygodnych źródeł, udzielonych przez administrację (zob. wyrok z dnia 8 września 2010 r., Deltafina/Komisja, T‑29/05, EU:T:2010:355, pkt 427 i przytoczone tam orzecznictwo).
289
W niniejszej sprawie wystarczy stwierdzić, że skarżące nie twierdzą, ani tym bardziej nie wykazują, że Komisja udzieliła im takich zapewnień.
290
Jeśli chodzi o argument skarżących, zgodnie z którym naruszono zasadę niedziałania prawa wstecz, wystarczy stwierdzić, że nie został on poparty żadnymi dowodami.
291
Wreszcie, argument skarżących, zgodnie z którym rozpatrywana ugoda nie implikowała płatności gotówkowej Cephalonu na rzecz Tevy, jest pozbawiony znaczenia. W ramach badania zarzutu pierwszego stwierdzono, że jedynym wiarygodnym wyjaśnieniem płatności przewidzianych w kontekście realizacji transakcji handlowych wskazanych w rozpatrywanej ugodzie było zachęcenie Tevy do zaakceptowania klauzul ograniczających zawartych w tej ugodzie, a tym samym do rezygnacji z konkurowania z Cephalonem w oparciu o jakość na rynkach modafinilu.
292
W konsekwencji należy oddalić część pierwszą zarzutu czwartego.
b)
W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego
293
W ramach części drugiej Teva zarzuca Komisji, że nałożyła na nią grzywnę, która jest całkowicie arbitralna i nieuzasadniona ze względu na to, iż transfer wartości pieniężnych nie osiągnął wystarczająco wysokiego poziomu, przez co Komisja naruszyła zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.
294
Komisja kwestionuje argumenty Tevy.
295
Na wstępie należy przypomnieć, że wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwane dalej „wytycznymi w sprawie metody ustalania grzywien”) opierają się na uwzględnieniu – w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywien, jakie należy nałożyć – wartości sprzedaży odnośnych towarów lub usług w związku z naruszeniem, za które wymierzana jest kara. W pkt 6 i 13 tych wytycznych przewidziano, że wartość tej sprzedaży w połączeniu z czasem trwania naruszenia „odzwierciedla[…] zarówno gospodarcze znaczenie naruszenia, jak i stopień zaangażowania każdego z uczestniczących w nim przedsiębiorstw”.
296
Jednakże owa metoda może czasem okazać się niedostosowana do szczególnych okoliczności sprawy. Dotyczy to w szczególności przypadku, gdy przedsiębiorstwo uznane za odpowiedzialne za naruszenie art. 101 TFUE nie osiąga żadnego obrotu na rynkach właściwych. W takiej sytuacji Komisja ma prawo zastosować metodę obliczania inną niż ta opisana w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien i zgodnie z pkt 37 owych wytycznych ustalić w sposób ryczałtowy kwotę podstawową grzywny nałożonej na dane przedsiębiorstwo (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2015 r., AC-Treuhand/Komisja, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, pkt 65–67).
297
W niniejszym przypadku bezsporne jest, że ze względu na sam cel rozpatrywanej ugody, która jest porozumieniem w sprawie wykluczenia z rynku właściwego, Teva nie była na nim obecna w okresie trwania naruszenia, a zatem nie prowadziła sprzedaży na tym rynku.
298
W konsekwencji Komisja nie była w stanie przyjąć wartości sprzedaży zrealizowanej przez Tevę na rynku właściwym w okresie trwania naruszenia, przy czym ta szczególna okoliczność pozwoliła jej, na podstawie pkt 37 wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien, odejść od metody przedstawionej w tych wytycznych.
299
Prawdą jest, że w innych sprawach dotyczących ugód patentowych naruszających art. 101 TFUE, w których przedsiębiorstwa z sektora generycznych produktów leczniczych nie prowadziły żadnej sprzedaży na rynkach tych produktów leczniczych, Komisja ustaliła wysokość grzywien, uwzględniając wartość majątkową przeniesioną na wytwórcę generycznych produktów leczniczych przez wytwórcę oryginalnych produktów leczniczych jako zachętę do pozostania poza rynkami właściwymi, bez oszacowania obrotów wytwórcy generycznych produktów leczniczych.
300
Komisja nie była jednak związana swoją wcześniejszą praktyką decyzyjną, ponieważ nie stanowi ona w żadnym razie ram prawnych dla obliczania kwoty grzywien (zob. podobnie wyrok z dnia 25 października 2005 r., Groupe Danone/Komisja, T‑38/02, EU:T:2005:367, pkt 153 i przytoczone tam orzecznictwo).
301
Ponadto w motywach 1386–1391 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, z jakiego powodu grzywna nałożona na Tevę nie mogła być oparta na transferze wartości majątkowych, który Teva otrzymała na podstawie rozpatrywanej ugody i przewidzianych w niej transakcji handlowych. Transfer wartości majątkowych był bowiem integralną częścią owych transakcji. Pomijając fakt, że trudno było dokładnie oszacować wartość majątkową przeniesioną na Tevę w ramach czterech z pięciu transakcji, o których mowa w art. 2 rozpatrywanej ugody, okazało się to niemożliwe w odniesieniu do przekazania danych dotyczących CEP-1347. W okresie zaistnienia okoliczności faktycznych wspomniane przekazanie danych stanowiło dla Tevy istotną zachętę do zaakceptowania klauzul ograniczających, czego Komisja nie mogła pominąć na etapie ustalania wysokości grzywny nałożonej na Tevę, gdyż w przeciwnym razie miałoby to negatywny wpływ na odstraszający skutek tej grzywny.
302
Mając na względzie szczególną okoliczność polegającą na tym, że transferu wartości majątkowych na rzecz Tevy nie można było oszacować z wystarczającą dokładnością, oraz w celu osiągnięcia zadowalającego poziomu odstraszającego Komisja postanowiła przyjąć stałą kwotę grzywny nałożonej na Tevę.
303
Skarżące nie mogą jednak twierdzić, że chodzi tu o kwotę arbitralną.
304
Ustalając kwotę grzywny nałożonej na Tevę, Komisja przyjęła bowiem we właściwy sposób jako punkt odniesienia kwotę grzywny nałożonej na Cephalon przed zastosowaniem górnej granicy 10 % obrotu tej spółki. W tym względzie, jak wynika z motywów 1393–1395 zaskarżonej decyzji, Komisja uznała, że:
–
waga i czas trwania naruszenia były takie same w przypadku Tevy i Cephalonu;
–
grzywna nałożona na Tevę nie powinna być wyższa od grzywny nałożonej na Cephalon, zważywszy, że utrata zysku przez Tevę byłaby prawdopodobnie mniejsza niż rzeczywista korzyść odniesiona przez Cephalon;
–
należało wziąć pod uwagę również inne czynniki, takie jak okoliczność, że Teva była większym przedsiębiorstwem (w 2010 r., czyli w ostatnim pełnym roku naruszenia i w roku poprzedzającym faktyczne nabycie Cephalonu przez Tevę jej obroty w skali światowej wyniosły 12,16 mld EUR, podczas gdy Cephalon osiągnął obrót w skali światowej w wysokości około 2,12 mld EUR) oraz że miała silniejszą pozycję podczas negocjacji.
305
W zakresie, w jakim skarżące zarzucają Komisji naruszenie zasady pewności prawa, ich argument należy oddalić. Jak wynika bowiem z orzecznictwa przytoczonego w pkt 300 powyżej, Komisja nie jest związana swoją wcześniejszą praktyką. Co się tyczy wskazywanego przez skarżące naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, wystarczy stwierdzić, że nie podnoszą one nawet, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 288 powyżej, iż Komisja udzieliła im w jakikolwiek sposób szczegółowych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień co do metody obliczania, którą zamierzała wykorzystać w celu ustalenia kwoty grzywny nałożonej na Tevę.
306
Z powyższego wynika, że należy oddalić część drugą zarzutu czwartego, a w konsekwencji zarzut czwarty w zakresie, w jakim zmierza on do uchylenia grzywien nałożonych na skarżące.
307
W świetle całości powyższych rozważań należy zatem oddalić żądania skarżących mające na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.
B. W przedmiocie żądań zmierzających do zmiany grzywien nałożonych na skarżące
308
W ramach żądań drugiego i trzeciego skarżące wnoszą do Sądu o uchylenie grzywny lub obniżenie jej kwoty.
309
W tym względzie należy przypomnieć, że jeśli chodzi o kontrolę sądową decyzji Komisji nakładających grzywnę za naruszenie reguł konkurencji, to kontrolę legalności dopełnia nieograniczone prawo orzekania, które zostało przyznane sądom Unii na podstawie art. 31 rozporządzenia nr 1/2003 zgodnie z art. 261 TFUE. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji w stosownym przypadku do uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej.
310
Jednakże w ramach nieograniczonego prawa orzekania Sąd stoi na stanowisku, że żaden z elementów, na które skarżące powołały się w ramach niniejszej sprawy, ani żaden wzgląd porządku publicznego nie uzasadniają skorzystania przez Sąd na podstawie art. 261 TFUE i art. 31 rozporządzenia nr 1/2003 z przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania w celu obniżenia kwoty grzywien ustalonej przez Komisję.
311
Żądania zmierzające do uchylenia grzywien nałożonych na skarżące lub obniżenia ich kwoty należy zatem oddalić, a w konsekwencji należy oddalić skargę w całości.
IV. W przedmiocie kosztów
312
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżące przegrały sprawę, należy obciążyć je kosztami postępowania zgodnie z żądaniem Komisji.
Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:
1)
Skarga zostaje oddalona.
2)
Teva Pharmaceutical Industries Ltd i Cephalon Inc. zostają obciążone kosztami postępowania.
Schalin
Jaeger
Škvařilová-Pelzl
Nõmm
Kukovec
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 18 października 2023 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.