62005CC0024_EL
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I – Εισαγωγή
1. Η παρούσα αναίρεση στρέφεται κατά της αποφάσεως του Πρωτοδικείου της 10ης Νοεμβρίου 2004 (2) με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή ακυρώσεως που είχε ασκηθεί κατά της αποφάσεως του τέταρτου τμήματος προσφυγών του Γραφείου Εναρμονίσεως στο πλαίσιο της Εσωτερικής Αγοράς (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (στο εξής: ΓΕΕΑ) (3) με την οποία το τμήμα προσφυγών του Γραφείου απέρριψε την καταχώριση τρισδιάστατου σήματος που συνίστατο στην παράσταση ζαχαρωτού χρώματος ανοικτού καφέ.
2. Συχνά, η διαχείριση σημείου αυτού του τύπου επιβάλλει την εξέταση του διακριτικού του χαρακτήρα, που είναι θεμελιώδης προϋπόθεση για την καταχώρισή του. Η εξέταση αυτή είχε ως αποτέλεσμα μια νομολογία σχετική με την ερμηνεία του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού για το κοινοτικό σήμα (4) αρκετά πλούσια προκειμένου να κριθούν τα αιτήματα της αναιρεσείουσας η οποία, ωστόσο, έχει επεκτείνει τη συζήτηση στη κτήση διά της χρήσεως αυτού του διακριτικού χαρακτήρα.
3. Η αίτηση αναιρέσεως επεκτείνει τη διαφορά σε ορισμένες πτυχές της διαδικασίας που ακολουθήθηκε ενώπιον των τμημάτων προσφυγών του ΓΕΕΑ, που θα εξεταστούν επίσης με τις υπό ανάπτυξη προτάσεις.
II – Το νομικό πλαίσιο
4. Οι αναγκαίες διατάξεις για να κριθεί η παρούσα προσφυγή περιλαμβάνονται στον προαναφερθέντα κανονισμό 40/94.
5. Σύμφωνα με το άρθρο 4, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο κοινοτικής καταχωρίσεως «οποιοδήποτε σημείο επιδεκτικό γραφικής παράστασης, ιδίως λέξεις, συμπεριλαμβανομένων των ονομάτων των προσώπων, σχέδια, γράμματα, αριθμοί, το σχήμα προϊόντος ή της συσκευασίας του, υπό την προϋπόθεση ότι τα σημεία αυτά είναι ικανά να διακρίνουν τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες άλλων επιχειρήσεων».
6. Κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, με επικεφαλίδα «Απόλυτοι λόγοι απαραδέκτου», δεν γίνονται δεκτά για καταχώριση:
«α) τα σημεία που δεν πληρούν τους όρους του άρθρου 4·
β) τα σήματα που στερούνται διακριτικού χαρακτήρα·
[…]»
7. Το άρθρο 7, παράγραφος 3, ορίζει ότι η παράγραφος 1, στοιχεία β΄, γ΄ και δ΄ δεν εφαρμόζεται «αν το σήμα έχει αποκτήσει για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τις οποίες ζητείται η καταχώριση διακριτικό χαρακτήρα λόγω της χρήσης που του έχει γίνει».
8. Το άρθρο 73, με επικεφαλίδα «Αιτιολόγηση των αποφάσεων», ορίζει ότι «οι αποφάσεις του Γραφείου αιτιολογούνται. Δεν μπορούν να στηρίζονται παρά μόνο στους λόγους επί των οποίων οι διάδικοι είχαν τη δυνατότητα να λάβουν θέση».
9. Όσον αφορά την αυτεπάγγελτη εξέταση των πραγματικών περιστατικών, το άρθρο 74 αναφέρει ότι,
«1. Κατά την ενώπιόν του διαδικασία, το Γραφείο εξετάζει τα πραγματικά περιστατικά. Εντούτοις, σε διαδικασία που αφορά τους σχετικούς λόγους απαραδέκτου της καταχώρησης, η εξέταση περιορίζεται στα επιχειρήματα που προβάλλουν οι διάδικοι καθώς και τα υποβληθέντα από αυτούς αιτήματα.
[…]»
III – Ιστορικό
A –	Τα περιστατικά που έδωσαν λαβή στην κίνηση της διαδικασίας
10. Στις 30 Μαρτίου 1998, η August Storck KG υπέβαλε αίτηση καταχωρίσεως κοινοτικού σήματος στο ΓΕΕΑ που συνίστατο στην παράσταση τρισδιάστατου σχήματος το οποίο αντιπροσώπευε μια καραμέλα χρώματος καφέ που απεικονίζεται αμέσως κατωτέρω:
>image>1
>image>2
>image>3
>image>4
11. Η καταχώριση ζητήθηκε για «είδη ζαχαροπλαστικής» που υπάγονται στην κλάση 30 του Διακανονισμού της Νίκαιας σχετικά με τη διεθνή κατάταξη των προϊόντων και των υπηρεσιών για την καταχώριση σημάτων, της 15ης Ιουνίου 1957, όπως αναθεωρήθηκε και τροποποιήθηκε.
12. Με απόφαση της 25ης Ιανουαρίου 2001, ο εξεταστής απέρριψε την αίτηση με το σκεπτικό ότι το σημείο του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση δεν είχε διακριτικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94 και, επί πλέον, απέρριψε το επιχείρημα ότι το σημείο είχε αποκτήσει τον χαρακτήρα αυτόν λόγω της χρήσεως.
13. Στις 14 Φεβρουαρίου 2001, η νυν προσφεύγουσα άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του ΓΕΕΑ στηριζόμενη στο άρθρο 59 του κανονισμού 40/94. Με την προσφυγή επιδιωκόταν η μερική μεταρρύθμιση της αποφάσεως και η δημοσίευση του σήματος για τα «είδη ζαχαροπλαστικής, ήτοι τα ζαχαρωτά με γεύση καραμέλας (toffees)».
14. Στις 14 Οκτωβρίου 2002, το τέταρτο τμήμα προσφυγών του ΓΕΕΑ απέρριψε την προσφυγή για τον λόγο ότι το επίδικο τρισδιάστατο αντικείμενο δεν είχε διακριτικό χαρακτήρα και το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94 δεν είχε εφαρμογή ως προς αυτό.
15. Το τμήμα προσφυγών του Γραφείου έκρινε ότι ο συνδυασμός σχήματος και χρώματος του αιτηθέντος σήματος δεν παρείχε καμιά συμφυή ένδειξη ως προς την προέλευση του προϊόντος. Επί πλέον, έκρινε ότι τα προσκομισθέντα από την προσφεύγουσα αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείκνυαν ότι το σήμα είχε αποκτήσει, λόγω της επαναλαμβανόμενης χρήσεώς του, διακριτικό χαρακτήρα, ειδικότερα όσον αφορά τα ζαχαρωτά με γεύση καραμέλας.
16. Αφού περατώθηκε η διοικητική διαδικασία, η August Storck KG άσκησε προσφυγή ακυρώσεως με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου την 21η Μαΐου 2003.
Β –	Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση
17. Προς στήριξη των αιτημάτων της, η August Storck KG επικαλείται δύο λόγους που στηρίζονται, αντιστοίχως, στην παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, και του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94.
18. Το Πρωτοδικείο εξέτασε πρωτίστως τον διακριτικό χαρακτήρα του σημείου σε σχέση με τα προϊόντα και τις υπηρεσίες για τις οποίες ζητείται η καταχώριση και την αντίληψη του κοινού στο οποίο απευθύνονται (5) .
19. Στο πρώτο μέρος της αναλύσεως αυτής, το Πρωτοδικείο υπέμνησε ότι το επίδικο σημείο συνίστατο στην εξωτερική εμφάνιση του προϊόντος, δηλαδή την παράσταση ενός ζαχαρωτού ωοειδούς σχήματος και χρώματος ανοιχτού καφέ, που χαρακτηρίζεται από φουσκωτά άκρα, κυκλικό βαθούλωμα στο κέντρο και επίπεδη εσωτερική όψη. Υπέμνησε επίσης ότι τα ζαχαρωτά απευθύνονται σε δυνητικώς απεριόριστη πελατεία, κάθε ηλικίας και αποτελούν τρόφιμο προοριζόμενο για όλους (6) .
20. Εν συνεχεία, αφού ανέφερε ότι, κατά τη νομολογία, τα κριτήρια εκτιμήσεως του διακριτικού χαρακτήρα των τρισδιάστατων σημάτων που στηρίζονται στην εξωτερική εμφάνιση του ίδιου του προϊόντος δεν είναι διαφορετικά από αυτά που έχουν εφαρμογή στις άλλες κατηγορίες σημάτων (7), το Πρωτοδικείο σημειώνει ωστόσο την ανάγκη να εξισορροπηθεί κατά τρόπο που να διαφοροποιεί την αίσθηση που έχει το κοινό ενώπιον των τρισδιάστατων σημείων, γενικώς λίγο συγκεχυμένη, σε σχέση με τα λεκτικά και εικονιστικά σημεία στο μέτρο που αντιλαμβάνεται τα τελευταία αμέσως ως αναφερόμενα στο προϊόν (8) .
21. Τέλος, το Πρωτοδικείο εκτίμησε τη συνολική εντύπωση (9) που προκαλεί ο συνδυασμός του σχήματος και του χρώματος προκειμένου να προσδιοριστεί αν ο συνδυασμός αυτός γίνεται αντιληπτός ως ένδειξη προελεύσεως και επιβεβαίωσε την επιχειρηματολογία του τμήματος προσφυγών του Γραφείου ότι, προκειμένου για καταναλωτικά προϊόντα ευρέως διαδεδομένα, ο καταναλωτής δεν αποδίδει πολύ προσοχή στο σχήμα και το χρώμα των ειδών ζαχαροπλαστικής και, επομένως, είναι απίθανο η επιλογή του μέσου καταναλωτή να υπαγορεύεται από το σχήμα του ζαχαρωτού (10) .
22. Κατά το Πρωτοδικείο, το τμήμα προσφυγών του Γραφείου απέδειξε ότι κανένα από τα χαρακτηριστικά του σχήματος του εν λόγω σήματος, μεμονωμένα ή σε συνδυασμό μεταξύ τους, δεν είχαν διακριτικό χαρακτήρα και, επί πλέον, το ενδιαφερόμενο κοινό ήταν συνηθισμένο στο καφέ χρώμα ή στις διάφορες αποχρώσεις σ’ αυτά τα είδη ζαχαροπλαστικής (11) .
23. Υπό το φως των σκέψεων αυτών και του γεγονότος ότι το εν λόγω σχήμα δεν διαφοροποιείται ουσιαστικά από ορισμένα βασικά σχήματα τα οποία συνήθως χρησιμοποιούνται στο εμπόριο, των οποίων είναι μια παραλλαγή, το Πρωτοδικείο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι ο αγοραστής δεν διέκρινε αμέσως και με βεβαιότητα τα ζαχαρωτά της προσφεύγουσας από εκείνα που έχουν άλλη εμπορική προέλευση (12) . Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο υπογράμμισε την έλλειψη διακριτικού χαρακτήρα του αιτηθέντος σήματος και απέρριψε τον πρώτο λόγο της προσφυγής.
24. Απέρριψε επίσης τον δεύτερο λόγο, που στηριζόταν στην παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94, επειδή η August Storck KG δεν απέδειξε ότι το σημείο είχε αποκτήσει αυτή την ιδιότητα εξακριβώσεως λόγω της χρήσεως.
25. Πρώτον, το Πρωτοδικείο ανακεφαλαίωσε (13) τις απαιτήσεις της νομολογίας που αποτελούν προϋπόθεση για τον χαρακτήρα αυτόν και οι οποίες είναι σχετικές με την απόκτηση σαφούς εμπορικής προελεύσεως (14) . Τη μνεία του τμήματος της Ευρωπαϊκής Ενώσεως όπου η προέλευση στερείται διακριτικού χαρακτήρα (15) και τη συνεκτίμηση ορισμένων αντικειμενικών παραγόντων προκειμένου να εκτιμηθεί η ύπαρξη της ιδιότητας αυτής (16) .
26. Δεύτερον, το Πρωτοδικείο αντέκρουσε τους ισχυρισμούς της August Storck KG σχετικά με τα στοιχεία για τις πωλήσεις και τα υψηλά διαφημιστικά έξοδα που ανελήφθησαν για την προώθηση του ζαχαρωτού με γεύση καραμέλας Werther’s Original (Werther’s Echte), στοιχεία τα οποία δεν αποδείκνυαν τη δυνατότητα εξακριβώσεως που προκύπτει από τη χρήση του. Επιπροσθέτως, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι το διαφημιστικό υλικό που προσκόμισε η προσφεύγουσα δεν περιείχε καμιά ένδειξη της χρήσεως του σήματος όπως αυτό είχε ζητηθεί, καθόσον το υλικό αυτό συνοδευόταν από λεκτικά και εικονιστικά σημεία (17) .
27. Τρίτον, το Πρωτοδικείο απέρριψε το επιχείρημα ότι οι σφυγμομετρήσεις που προσκόμισε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της διαδικασίας απεδείκνυαν ότι η γνώση περί του ζαχαρωτού που εμπορεύεται η August Storck KG, ως τίτλος εμπορικής ιδιοκτησίας, στηριζόταν στο σχήμα του και όχι στην ονομασία του Werther’s (18) .
IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
28. Η αίτηση αναιρέσεως της August Storck KG κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 26 Ιανουαρίου 2005. Το ΓΕΕΑ την αντέκρουσε στις 18 Απριλίου 2005 και δεν κρίθηκε αναγκαίο να υποβληθούν υπομνήματα απαντήσεως και ανταπαντήσεως.
29. Η επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στην οποία παρέστησαν οι εκπρόσωποι των δύο διαδίκων, διεξήχθη στις 16 Φεβρουαρίου 2006, από κοινού με εκείνη της υποθέσεως C‑25/05 P, στην οποία διάδικοι είναι οι ίδιοι.
V – Ανάλυση των λόγων αναιρέσεως
30. Η αναιρεσείουσα επιχείρηση προβάλλει τέσσερις λόγους αναιρέσεως που αφορούν την παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, του άρθρου 74, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του άρθρου 73 και την παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 3, του ίδιου κανονισμού.
31. Δεδομένου ότι το ΓΕΕΑ προέβαλε το απαράδεκτο του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου, καθώς και το απαράδεκτο του δεύτερου και του τρίτου λόγου στο σύνολό τους, επιβάλλεται να αναλυθούν προηγουμένως οι ισχυρισμοί αυτοί.
A –	Εξέταση του παραδεκτού ορισμένων λόγων αναιρέσεως
1. Επί του απαραδέκτου του δεύτερου σκέλους του πρώτου λόγου αναιρέσεως
32. Στην αναίρεσή της, η August Storck KG έχει ως τίτλο στο τμήμα αυτό «εκτίμηση του διακριτικού χαρακτήρα» και επικρίνει το Πρωτοδικείο καθόσον αυτό δεν εξέτασε αν το επίδικο σημείο είχε έναν ελάχιστο συμφυή διακριτικό χαρακτήρα. Του προσάπτει ότι θεώρησε το ζαχαρωτό ως βασικό γεωμετρικό σχήμα και ενέκρινε τη θέση του τμήματος προσφυγών του Γραφείου κατά την οποία ο μέσος καταναλωτής δεν αποδίδει πολύ προσοχή στο σχήμα ή το χρώμα των ειδών ζαχαροπλαστικής.
33. Για το ΓΕΕΑ, όλοι αυτοί οι ισχυρισμοί σκοπούν εκτιμήσεις που αφορούν μη νομικά στοιχεία, των οποίων η εκτίμηση εκφεύγει από την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου.
34. Δυνάμει του άρθρου 58 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, η αναίρεση περιορίζεται σε νομικά ζητήματα και, επομένως, οποιαδήποτε επέμβαση στον τομέα της εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών απαγορεύεται, εξαιρουμένων των περιπτώσεων στις οποίες προσάπτεται στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε ανακρίβεια ή παραμόρφωσε τα στοιχεία και τις αποδείξεις (19) .
35. Εκτός του γεγονότος ότι το στοιχείο αυτό δεν προβλήθηκε, η εκτίμηση των περιστατικών στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο δεν αφήνει να φανεί κανένα σφάλμα του είδους αυτού. Όταν αναλύει την όψη του εν λόγω ζαχαρωτού, απλώς το περιγράφει, και θεωρεί ότι αυτό εμπίπτει σε ένα βασικό γεωμετρικό σχήμα· όταν διερωτάται ως προς την αντίληψη του κοινού, επιβεβαιώνει το κύρος του σκεπτικού του τμήματος προσφυγών, ασκώντας την νόμιμη άσκηση της ευχέρειάς του εκτιμήσεως. Επίσης, καμιά παραμόρφωση της έννοιας της παρεχόμενης πληροφορίας ή ενός αποδεικτικού στοιχείου δεν είναι κατάφωρη κατά την έννοια της αποφάσεως Hilti (20) .
36. Κατά συνέπεια, η αναιρεσείουσα ζητεί από το Δικαστήριο να μεταβάλει την εκτίμηση του Πρωτοδικείου πράγμα που δεν είναι δυνατό αν ληφθούν υπόψη οι αρμοδιότητες που παρέχονται στο ένα ή στο άλλο δικαιοδοτικό όργανο (21) . Ως εκ τούτου, επιβάλλεται να μην εξετασθεί αυτό το σκέλος του πρώτου λόγου αναιρέσεως.
2. Επί του απαραδέκτου του δεύτερου και τρίτου λόγου αναιρέσεως
37. Η August Storck KG καταγγέλλει, αφενός, το γεγονός ότι το τμήμα του Γραφείου προσφυγών δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό στοιχείο που να αποδεικνύει τον συνήθη χαρακτήρα του σχήματος του ζαχαρωτού και κατ’ αυτόν τον τρόπο παραβίασε την αρχή της αυτεπάγγελτης εξετάσεως που περιλαμβάνει το άρθρο 74, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του κανονισμού 40/94. Αφετέρου, με τον τρίτο λόγο, αμφισβητεί αυτή την εκτίμηση, επειδή η έλλειψη στοιχείων που να την επιρρωννύουν εμπόδισε την νυν αναιρεσείουσα να προβάλει τις παρατηρήσεις της και παραβίασε το άρθρο 73 του εν λόγω κανονισμού καθώς και τα δικαιώματα του αμυνομένου. Η August Storck KG υποστηρίζει ότι, συμμεριζόμενο τις εκτιμήσεις του ΓΕΕΑ, το Πρωτοδικείο παρέβη επίσης τις προαναφερόμενες διατάξεις.
38. Ωστόσο, οι ισχυρισμοί που προβάλλονται τώρα στο πλαίσιο της αναιρέσεως δεν διατυπώθηκαν ενώπιον του Πρωτοδικείου και, επομένως, επιβάλλεται να κριθούν απαράδεκτοι.
39. Συγκεκριμένα, βάσει του άρθρου 113, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, η αναίρεση δεν μπορεί να μεταβάλει το αντικείμενο της διαφοράς που εκδικάσθηκε από το Πρωτοδικείο.
40. Η νομολογία έχει ήδη κρίνει ότι αν επιτρεπόταν σε διάδικο να προβάλει για πρώτη φορά στην αναιρετική διαδικασία ισχυρισμό που δεν είχε προβάλει ενώπιον του Πρωτοδικείου, τούτο θα σήμαινε ότι επεκτείνεται ο τομέας της διαδικασίας και αγνοείται έτσι ο περιορισμένος χαρακτήρας της διαδικασίας αυτής (22) .
41. Επιβάλλεται να παρατηρηθεί ότι, στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Πρωτοδικείο εξέτασε τους δύο λόγους που η αναιρεσείουσα πρόβαλε ρητά πρωτοδίκως, δηλαδή την παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, και του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94 (23) . Επιπροσθέτως, από την αίτηση αναιρέσεως προκύπτει ότι οι ισχυρισμοί σχετικά με την παράβαση των άρθρων 73 και 74 του κανονισμού αυτού απευθύνονται στο τμήμα προσφυγών του ΓΕΕΑ και μόνον δευτερευόντως στο Πρωτοδικείο, καθόσον αυτό επιβεβαίωσε τη συλλογιστική του οργανισμού αυτού.
42. Έτσι, δεδομένου ότι η αναιρεσείουσα είχε την ευκαιρία να αμφισβητήσει ενώπιον του Πρωτοδικείου τον τρόπο ενεργείας του εν λόγω τμήματος προσφυγών του Γραφείου, και κανένας λόγος δεν δικαιολογεί το ότι αυτή εμποδίστηκε, η August Storck KG πρέπει να αναλάβει τις συνέπειες μιας τέτοιας παραλείψεως.
43. Κατά συνέπεια, ο δεύτερος και τρίτος λόγος είναι προδήλως απαράδεκτοι, χωρίς να χρειάζεται να αναλυθούν επί της ουσίας, ούτε καν επικουρικώς.
44. Ωστόσο, έχω την άποψη ότι τα τμήματα προσφυγών του ΓΕΕΑ θα πρέπει να διαθέτουν κάποιο περιθώριο προκειμένου να επικαλούνται πασίδηλα περιστατικά στο πλαίσιο της εξετάσεως των φακέλων, πράγμα που θα τα απάλλασσε από το καθήκον να προσκομίζουν συστ ηματικά την απόδειξη περιστατικών που εμπίπτουν στον δημόσιο τομέα.
B –	Επί των λοιπών λόγων αναιρέσεως
1. Επί του πρώτου σκέλους του λόγου αναιρέσεως, που στηρίζεται στην παράβαση του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94
45. Η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι κατέστησε αυστηρότερες τις απαιτήσεις σχετικά με τον διακριτικό χαρακτήρα του σημείου, εξαρτώντας αυτόν από την ύπαρξη ουσιαστικών διαφορών σε σχέση με άλλα ζαχαρωτά, ενώ από το άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο β, προκύπτει ότι αρκεί ο ελάχιστος διακριτικός χαρακτήρας για να καταχωρηθεί ένα κοινοτικό σήμα.
46. Το ΓΕΕΑ θεωρεί ότι η κριτική αυτή στηρίζεται σε αποσπασματική ανάγνωση της αποφάσεως, η οποία, εξάλλου, είναι σύμφωνη με την πάγια νομολογία περί των τρισδιάστατων σημάτων.
47. Είναι βέβαιο ότι το γραμματικό περιεχόμενο της επίδικης διατάξεως φαίνεται να συνηγορεί υπέρ της καταχωρίσεως οποιουδήποτε σημείου που εμφανίζει μια ελάχιστη δυνατότητα εξατομικεύσεως (24) . Ωστόσο, η μεταγενέστερη νομολογιακή εξέλιξη σχετικά με τα σήματα τριών διαστάσεων έκλεισε τη συζήτηση αυτή και, κατά συνέπεια, δεν συντρέχει λόγος να εξετασθεί περαιτέρω το ζήτημα της οριοθετήσεως μεταξύ του ελάχιστου διακριτικού χαρακτήρα και της απόλυτης ελλείψεώς του, ζήτημα το οποίο εξακολουθεί να τίθεται για τα εικονιστικά και λεκτικά σήματα (25) .
48. Μολονότι τα κριτήρια εκτιμήσεως του διακριτικού χαρακτήρα των σημείων που αποτελούνται από τη μορφή του προϊόντος δεν είναι διαφορετικά από τα εφαρμοζόμενα στις άλλες κατηγορίες σημείων (26), υπάρχει συναίνεση για να θεωρηθεί ότι, στην πράξη, είναι περισσότερο δυσχερές να καταδειχθεί αυτός ο διακριτικός χαρακτήρας γι’ αυτό το είδος του σημείου παρά για ένα λεκτικό ή εικονιστικό σήμα (27) .
49. Επιπροσθέτως, το Δικαστήριο επανειλημμένως δέχθηκε ότι η εκ μέρους του μέσου καταναλωτή αντίληψη, καθοριστική παράμετρος προκειμένου να εκτιμηθεί ο διακριτικός χαρακτήρας των σημείων των οποίων ζητείται η καταχώριση, δεν είναι κατ’ ανάγκην η ίδια στην περίπτωση ενός τρισδιάστατου σήματος, όπως στις περιπτώσεις άλλης φύσεως για τις οποίες τα σημεία δεν αντιστοιχούν στην όψη των προσδιοριζόμενων προϊόντων, εφόσον οι πελάτες δεν συμπεραίνουν συνήθως την προέλευση των προϊόντων βασιζόμενοι στο σχήμα τους, ελλείψει οποιουδήποτε γραφήματος ή κειμένου (28) .
50. Όμως, στις σκέψεις 35 έως 44 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο επιβεβαιώνει ό,τι εκτίθεται στα προηγούμενα σημεία των υπό ανάπτυξη προτάσεων και το μεταφέρει στη συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να το παραμορφώσει ούτε να καταστήσει αυστηρότερες τις προϋποθέσεις που έχουν εφαρμογή στα τρισδιάστατα σήματα. Κατά συνέπεια, ο λόγος που προβάλλει η August Storck KG είναι αβάσιμος.
51. Προτείνω, επομένως, στο Δικαστήριο να απορρίψει το πρώτο σκέλος του λόγου αναιρέσεως ως αβάσιμο.
2. Επί του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, ήτοι της παραβάσεως του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94
52.
Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα βάλλει κατά της αποφάσεως του Πρωτοδικείου καθόσον αυτό εξάρτησε τη δικαιολόγηση της χρήσεως που παρέχει τον διακριτικό χαρακτήρα στα τρισδιάστατα σήματα από απαιτήσεις αποδείξεως περισσότερο αυστηρές από ό,τι για τα άλλα σήματα. Επικρίνει επίσης το γεγονός ότι η απόφαση αυτή περιορίζεται αποκλειστικά στην εκ μέρους του κοινού αντίληψη του ζαχαρωτού τη στιγμή που το αγοράζει, ενώ άλλες χρονικές στιγμές έπρεπε να ληφθούν υπόψη, ειδικότερα, η στιγμή της διαδόσεως μέσω των διαφημίσεων και η στιγμή της καταπόσεώς του.
53. Η εκ μέρους της αναιρεσείουσας αμφισβήτηση της εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών και των αποδείξεων που περιλαμβάνονται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (29) πρέπει προπάντων να απορριφθεί επειδή η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου στον τομέα της αναιρέσεως περιορίζεται στα νομικά ζητήματα, όπως έχω αναφέρει ήδη. Κατά συνέπεια, επιβάλλεται να μη ελεγχθεί το Πρωτοδικείο ως προς τα στοιχεία που αφορούν τις πωλήσεις, τις υψηλές διαφημιστικές δαπάνες και τις σφυγμομετρήσεις που προσκόμισε η αναιρεσείουσα εφόσον δεν γίνεται επίκληση της παραμορφώσεώς τους. Η ίδια συλλογιστική μπορεί να γίνει δεκτή ως προς τους ισχυρισμούς σχετικά με την εκτύπωση του σήματος στις συσκευασίες.
54. Εφόσον οι λόγοι αναιρέσεως έχουν κατ’ αυτόν τον τρόπο οριοθετηθεί στο αυστηρώς νομικό πλαίσιο, επιβάλλεται να εξεταστούν οι δύο θεμελιώδεις ισχυρισμοί που προβάλλει η August Storck AG.
55. Με τον πρώτο καταγγέλλεται η φερόμενη πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Πρωτοδικείο απορρίπτοντας την προσκόμιση της αποδείξεως, μέσω των δύο αποδεικτικών στοιχείων που εξετάσθηκαν προηγουμένως στο σημείο 53 των υπό ανάπτυξη προτάσεων, του διακριτικού χαρακτήρα που απέκτησε με τη χρήση το σχήμα του ζαχαρωτού για τον λόγο ότι η τεκμηρίωση με την οποία γινόταν η διαφήμισή του δεν εμφάνισε ποτέ μεμονωμένα αυτή τη μορφή ως σήμα, αλλά συνοδευόταν από άλλα στοιχεία, ειδικότερα το λεκτικό σημείο Werther. Η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι, μη αναγνωρίζοντας την κτήση του διακριτικού χαρακτήρα, αυτό αρνήθηκε κατ’ αρχήν αυτή τη δυνατότητα στα τρισδιάστατα σήματα όταν αυτά εμφανίζονται παρατεθειμένα με άλλα παραδοσιακά σημεία.
56. Η ερμηνεία της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως που προτείνει η αναιρεσείουσα φαίνεται, τουλάχιστον, παράξενη εφόσον η εν λόγω απόφαση ουδόλως απαγορεύει την καταχώριση τρισδιάστατων αντικειμένων όταν αυτά χρησιμοποιούνται από κοινού με άλλα σημεία στην αγορά.
57. Ισχυρισμός τέτοιου είδους είναι αντίθετος προς την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου το οποίο, στην υπόθεση Nestlé, έκρινε, στο πλαίσιο του άρθρου 3, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/104/ΕΟΚ (30), ότι η κτήση του διακριτικού χαρακτήρα δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκη τη χρήση του σήματος κατά τρόπο ανεξάρτητο, αλλά μπορεί επίσης να προκύψει από τη χρήση ενός στοιχείου που αντιστοιχεί σε μέρος ενός καταχωρημένου σήματος, ή τη χρήση άλλου σημείου σε συνδυασμό με καταχωρημένο σήμα (31) .
58. Ωστόσο, στις σκέψεις 63 και 64 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο, στην άσκηση της δικαιοδοτικής του λειτουργίας, δεν εκτίμησε παρά μόνον τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν στην παρούσα περίπτωση και δεν είχε την πρόθεση να συναγάγει ένα γενικό κανόνα. Εξάλλου, δεν απόκειται στο Δικαστήριο να εκτιμήσει την καταλληλότητα ή την ακρίβεια αυτών των πραγματικών εκτιμήσεων, όπως έχω ήδη εξηγήσει. Κατά συνέπεια, η ιδέα αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
59. Επιπροσθέτως, η κριτική σχετικά με την αποφασιστική στιγμή κατά την οποία ο καταναλωτής βρίσκεται αντιμέτωπος με το σήμα προκειμένου να εξετάσει τον διακριτικό του χαρακτήρα που αποκτήθηκε με τη χρήση, αποτελεί το αντικείμενο απαντήσεως στην ίδια απόφαση Nestlé με την οποία το Δικαστήριο θεωρεί ότι αρκεί οι ενδιαφερόμενοι κύκλοι να αναγνωρίζουν το προϊόν ή την υπηρεσία, που προσδιορίζονται από μόνο το σήμα του οποίου ζητήθηκε η καταχώριση, ως προερχόμενα από συγκεκριμένη επιχείρηση (32) .
60. Ανεξάρτητα από το γεγονός ότι η συζήτηση αυτή δεν φαίνεται πλέον να έχει σημασία στο πλαίσιο του άρθρου 8, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, του κανονισμού 40/94, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, με την απόφαση Ruiz-Picasso κ.λπ. κατά ΓΕΕΑ, το Δικαστήριο ενέκρινε τη θέση του Πρωτοδικείου σχετικά με τον κίνδυνο συγχύσεως, σύμφωνα με την οποία το ενδιαφερόμενο κοινό μπορεί επίσης να αντιλαμβάνεται αυτά τα προϊόντα και τα συναφή σήματα υπό περιστάσεις άσχετες προς οποιαδήποτε πράξη αγοράς και να επιδεικνύει, με την ευκαιρία αυτή, μικρότερο βαθμό προσοχής, αυτό όμως δεν εμποδίζει να λαμβάνεται το ιδιαίτερα υψηλό επίπεδο προσοχής που επιδεικνύει ο μέσος καταναλωτής οσάκις προετοιμάζει και πραγματοποιεί την επιλογή του μεταξύ διαφόρων προϊόντων της ίδιας κατηγορίας (33) .
61. Σε μια αγορά χωρίς στρέβλωση του ανταγωνισμού, για την οποία φιλοδοξεί ο κοινοτικός νομοθέτης, όπως αναφέρεται στην πρώτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 40/94, είναι προφανές ότι η προστασία των κατόχων αυτού του είδους δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας εστιάζεται στην εξέχουσα στιγμή της αποφάσεως του καταναλωτή, δηλαδή της αγοράς του προϊόντος ή της συνάψεως της συμβάσεως υπηρεσιών, δεδομένου ότι η προηγούμενη διαφήμιση συνιστά μέτρο που τον παρακινεί να ευνοήσει συγκεκριμένη απόκτηση, οπότε είναι δυσχερώς κατανοητό να λαμβάνεται υπόψη επί ίσης βάσεως με την πράξη αγοράς του προϊόντος.
62. Η απαίτηση της αναιρεσείουσας που αποβλέπει στο να αναλυθεί επίσης, στο πλαίσιο του διακριτικού χαρακτήρα, το περιεχόμενο της δοκιμής του ζαχαρωτού είναι ακόμη λιγότερο κατανοητή ή, εφόσον, για ένα τρισδιάστατο σήμα όπως το επίμαχο, αποτελούμενο από το ίδιο το προϊόν, η γεύση που προκύπτει από την ποιότητα της επεξεργασίας του συγχέεται με την κατάποση του διακριτικού σημείου, αλλά έχω την αίσθηση ότι δεν είναι η λεπτότητα της τελευταίας αυτής πράξεως που επαινείται αλλά εκείνη του ζαχαρωτού, η οποία εγκωμιάζει, εν συνεχεία, την εξαιρετικότητα του σήματος. Το Δικαστήριο εξέφρασε γενικώς την ιδέα αυτή στην υπόθεση Mag Instrument κατά ΓΕΕΑ όταν έκρινε ότι όσο περισσότερο ομοιάζει η μορφή της οποίας ζητείται η καταχώριση προς εκείνην του προϊόντος, τόσο πιθανότερο είναι η εν λόγω μορφή να στερείται διακριτικού χαρακτήρα (34) .
63. Κατά συνέπεια, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε πλάνη εκτιμώντας την κατάσταση του πελάτη ο οποίος αγοράζει το ζαχαρωτό προκειμένου να προσδιορίσει την απόκτηση του διακριτικού χαρακτήρα μέσω της χρήσεως.
64. Εφόσον δεν γίνεται δεκτό το δεύτερο σκέλος, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
65. Υπό το φως του αποτελέσματος της εξετάσεως των λόγων αναιρέσεως, εν μέρει προδήλως απαράδεκτων και εν μέρει αβάσιμων, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.
VI – Δικαστικά έξοδα
66. Κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 122, σε συνδυασμό με το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, που έχει εφαρμογή στην αίτηση αναιρέσεως βάσει του άρθρου 118, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα. Αν, όπως προτείνω, οι λόγοι που προβάλλει η αναιρεσείουσα απορριφθούν, αυτή πρέπει να φέρει τα έξοδα αυτής της διαδικασίας.
VII – Πρόταση
67. Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει την αναίρεση που άσκησε η August Storck KG κατά της αποφάσεως που εξέδωσε το Πρωτοδικείο στις 10 Νοεμβρίου 2004, στην υπόθεση T‑396/02, με το σκεπτικό ότι η αίτηση είναι εν μέρει προδήλως απαράδεκτη και εν μέρει αβάσιμη, και να καταδικάσει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα.
(1) .
(2)
–	Απόφαση του τέταρτου τμήματος του Πρωτοδικείου, T-396/02, Storck κατά ΓΕΕΑ (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή).
(3)
–	Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2002 (υπόθεση R 187/2001-4).
(4)
–	Κανονισμός (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993 (ΕΕ 1994, L 11, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό (ΕΚ) 3288/94 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, για την εφαρμογή των συμφωνιών που έχουν συναφθεί στο πλαίσιο του Γύρου της Ουρουγουάης (ΕΕ L 349, σ. 83) και τον κανονισμό (ΕΚ) 422/2004 του Συμβουλίου, της 19ης Φεβρουαρίου 2004 (ΕΕ L 70, σ. 1).
(5)
–	Σκέψεις 30 έως 32 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, που ακολουθούν τη μεθοδολογία που καθορίστηκε με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 8ης Απριλίου 2003, C‑53/01 έως C‑55/01, Linde κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I‑3161, σκέψη 41)· της 12ης Φεβρουαρίου 2004, C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland (Συλλογή 2004, σ. I‑1619, σκέψη 34), και C-218/01, Henkel (Συλλογή 2004, σ. I-1725, σκέψη 50).
(6)  –	Σκέψεις 33 και 34 της ίδιας αυτής αποφάσεως.
(7)
–	Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 18ης Ιουνίου 2002, C‑299/99, Philips (Συλλογή 2002, σ. I‑5475, σκέψη 48), και της 8ης Απριλίου 2003, Linde κ.λπ., προπαρατεθείσα, σκέψεις 42 και 46.
(8)
–	Σκέψεις 35 και 36 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(9)
–	Κατά την έννοια της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 11ης Νοεμβρίου 1997, C‑251/95, SABEL (Συλλογή 1997, σ. I‑6191, σκέψη 23· και της αποφάσεως της 29ης Απριλίου 2004, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑456/01 P και C-457/01 P, Henkel κατά ΓΕΕΑ (Συλλογή 2004, σ. I‑5089, σκέψη 49).
(10)
–	Σκέψεις 38 και 39 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(11)
–	Σκέψη 40 και 41 της ίδιας αυτής αποφάσεως.
(12)
–	Σκέψεις 44 και 45 της προσβαλλόμενης αποφάσεως.
(13)
–	Σκέψεις 56 έως 58 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(14)
–	Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 4ης Μαΐου 1999, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-108/97 και C-109/97, Windsurfing Chiemsee (Συλλογή 1999, σ. I‑2779, σκέψη 52) και της 18ης Ιουνίου 2002, Philips, προπαρατεθείσα, σκέψεις 61 και 62.
(15)
–	Κατ’ εφαρμογήν των αποφάσεων του Πρωτοδικείου της 30ής Μαρτίου 2000, T-91/99, Ford Motor κατά ΓΕΕΑ (OPTIONS) (Συλλογή 2000, σ. II‑1925, σκέψη 27· και της 29ης Απριλίου 2004, T‑399/02, Eurocermex κατά ΓΕΕΑ (Σχήμα φιάλης ζύθου) (Συλλογή 2004, σ. II‑1391, σκέψεις 43 έως 47).
(16)
–	Όπως το μερίδιο αγοράς που κατέχει το σήμα, η ένταση, η γεωγραφική έκταση και η διάρκεια της χρήσεως του σημείου αυτού, το μέγεθος των επενδύσεων στις οποίες έχει προβεί η επιχείρηση για την προώθησή του, το ποσοστό των ενδιαφερομένων κύκλων που αναγνωρίζει, χάρη στο σήμα, το προϊόν ως προερχόμενο από συγκεκριμένη επιχείρηση, καθώς και οι δηλώσεις εμπορικών και βιομηχανικών επιμελητηρίων ή άλλων επαγγελματικών ενώσεων, σύμφωνα με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου Windsurfing Chiemsee, προπαρατεθείσα σκέψεις 51 και 52, και Philips, προπαρατεθείσα, σκέψεις 60 και 61.
(17)
–	Σκέψεις 61 και 64 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(18)
–	Σκέψη 66 της ίδιας αυτής αποφάσεως.
(19)  –	Απόφαση του Δικαστηρίου της 19ης Σεπτεμβρίου 2002, C 104/00 P, DKV κατά ΓΕΕΑ (Συλλογή 2002, σ. I-7561, σκέψη 22. Επί του περιεχομένου του αναιρετικού ελέγχου, βλ. επίσης τις προτάσεις μου στην υπόθεση αυτή, σημεία 58 έως 60.
(20)
–	Απόφαση του Δικαστηρίου της 2ας Μαρτίου 1994, C‑53/92 P, Hilti κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. I‑667, σκέψη 42).
(21)
–	Απόφαση DKV κατά ΓΕΕΑ, προπαρατεθείσα, σκέψη 22.
(22)
–	Απόφαση του Δικαστηρίου της 1ης Ιουνίου 1994, C‑136/92 P, Επιτροπή κατά Brazzelli Lualdi κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. I‑1981, σκέψεις 57 έως 59).
(23)
–	Σκέψη 25 επ. της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
(24)
–	Στη νομική θεωρία, βλ. Von Mühlendahl, A./Ohlgart, D.C., Die Gemeinschaftsmarke, Verlag C.H. Beck/Verlag Stämpfli + Cie AG, Βέρνη/Μόναχο, 1998, σ. 28.
(25)
–	Στη σκέψη 20 της αποφάσεως DKV, προπαρατεθείσας, το Δικαστήριο απέφυγε τη διαμάχη, απαλλάσσοντας έτσι το Πρωτοδικείο από κάθε υποχρέωση να αναλάβει την εξέταση ενός τόσο λεπτού ορίου, παρά τις εξηγήσεις που εξέθεσα στα σημεία 44 έως 57 των προτάσεων που ανέπτυξα στην υπόθεση αυτή.
(26)
–	Προπαρατεθείσες αποφάσεις Philips, σκέψη 48, και Linde κ.λπ., σκέψη 42.
(27)
–	Απόφαση Linde κ.λπ., σκέψη 48 και σημείο 31 των προτάσεων που ανέπτυξα στην υπόθεση αυτή.
(28)
–	Αποφάσεις της 29ης Απριλίου 2004, Henkel, προπαρατεθείσα, σκέψη 52, όσον αφορά τις συσκευασίες· της 6ης Μαΐου 2003, C‑104/01, Libertel (Συλλογή 2003, σ. I‑3793), σκέψη 65, όσον αφορά το χρώμα.
(29)
–	Δηλαδή στις σκέψεις 61 επ.
(30)
–	Πρώτη οδηγία 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Σεπτεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 1989 L 40, σ. 1). Η διάταξη αντιστοιχεί στο άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 40/94.
(31)
–	Απόφαση της 7ης Ιουλίου 2005, C-353/03, Nestlé (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή, σκέψεις 27 και 30, πρώτη περίοδος.
(32)
–	Σκέψη 30, δεύτερη περίοδος.
(33)
–	Απόφαση της 12ης Ιανουαρίου 2006, C-361/04 P (μη δημοσιευθείσα στη Συλλογή), σκέψη 41.
(34)
–	Απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Οκτωβρίου 2004, C‑136/02 P, Mag Instrument κατά ΓΕΕΑ (Συλλογή 2004, σ. I‑9165, σκέψη 31).