62007TJ0039_DA
Parter
Dommens præmisser
Afgørelse
Parter
I sag T-39/07,
Eni SpA,
Rom (Italien), ved advokaterne G. M. Roberti og I. Perego,
sagsøger,
mod
Europa-Kommissionen
ved V. Di Bucci, G. Conte og V. Bottka, som befuldmægtigede,
sagsøgt,
angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation), for så vidt som den angår ENI SpA, eller subsidiært annullation eller nedsættelse af den bøde, som Eni blev pålagt,
har
RETTEN (Første Afdeling)
sammensat af dommerne F. Dehousse (refererende dommer), som fungerende præsident, I. Wiszniewska-Białecka og N. Wahl,
justitssekretær: fuldmægtig K. Pocheć,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 12. oktober 2009,
afsagt følgende
Dom
Dommens præmisser
Tvistens baggrund
1. Ved beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 (sag COMP/F/38 638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation, herefter »den anfægtede beslutning«) fastslog Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, at en række virksomheder havde overtrådt artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) ved at deltage i et kartel på markedet for ovennævnte produkter.
2. Beslutningen er rettet til følgende virksomheder:
– Bayer AG, Leverkusen (Tyskland)
– The Dow Chemical Company, Midland, Michigan (De Forenede Stater) (herefter »Dow Chemical«)
– Dow Deutschland Inc., Schwalbach (Tyskland)
– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbh (tidligere Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), Schwalbach
– Dow Europe, Horgen (Schweiz)
– Eni SpA, Rom (Italien)
– Polimeri Europa SpA, Brindisi (Italien) (herefter »Polimeri«)
– Shell Petroleum NV, Haag (Nederlandene)
– Shell Nederland BV, Haag
– Shell Nederland Chemie BV, Rotterdam (Nederlandene)
– Unipetrol a.s., Prag (Den Tjekkiske Republik)
– Kaučuk a.s., Kralupy nad Vltavou (Den Tjekkiske Republik)
– Trade-Stomil sp. z o.o., Łódź (Polen) (herefter »Stomil«).
3. Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe kontrolleres fuldt ud, direkte eller indirekte, af Dow Chemical (herefter under ét »Dow«) (16.-21. betragtning til den anfægtede beslutning).
4. Enis virksomhed inden for de berørte produkter blev oprindeligt varetaget af EniChem Elastomeri Srl, der blev kontrolleret indirekte af Eni gennem Enis datterselskab EniChem SpA (herefter »EniChem SpA«). Den 1. november 1997 blev EniChem Elastomeri integreret i EniChem SpA. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overdrog EniChem SpA sin strategiske kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002. Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. betragtning til den anfægtede beslutning). I den anfægtede beslutning henviser Kommissionen til ethvert af Eni ejet selskab ved benævnelsen »EniChem« (herefter »EniChem«) (36. betragtning til den anfægtede beslutning).
5. Shell Nederland Chemie er et datterselskab af Shell Nederland, der selv kontrolleres fuldt ud af Shell Petroleum (herefter under ét »Shell«) (38.-40. betragtning til den anfægtede beslutning).
6. Kaučuk blev stiftet i 1997 efter fusionen mellem Kaučuk Group a.s. og Chemopetrol Group a.s. Den 21. juli 1997 overtog Unipetrol alle de fusionerede virksomheders aktiver, rettigheder og forpligtelser. Unipetrol ejer samtlige aktier i Kaučuk (45. og 46. betragtning til den anfægtede beslutning). Endvidere angives det i den anfægtede beslutning, at Kaučuk (og forgængeren Kaučuk Group) i forbindelse med eksport blev repræsenteret af Tavorex s.r.o. (herefter »Tavorex«), som var hjemmehørende i Den Tjekkiske Republik, fra 1991 til den 28. februar 2003. Det angives ligeledes i beslutningen, at Tavorex fra 1996 repræsenterede Kaučuk på møder i European Synthetic Rubber Association (49. betragtning til den anfægtede beslutning).
7. Ifølge den anfægtede beslutning blev den polske producent Chemical Company Dwory SA (herefter »Dwory«) i forbindelse med sin eksportvirksomhed repræsenteret af Stomil i ca. 30 år, i hvert fald indtil 2001. Ligeledes ifølge den anfægtede beslutning repræsenterede Stomil Dwory på møder i European Synthetic Rubber Association i perioden 1997-2000 (51. betragtning til den anfægtede beslutning).
8. Der blev fastslået følgende overtrædelsesperioder: for Bayer, Eni og Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, for Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, for Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, for Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, for Unipetrol og Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, for Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000, for Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002 og for Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002 (476.-485. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del).
9. Butadiengummi (herefter »BG«) og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation (herefter »SBG«) er syntetiske gummier, der hovedsageligt anvendes inden for fremstillingen af dæk. De to produkter er indbyrdes substituerbare og kan ligeledes træde i stedet for andre syntetiske gummier og naturgummi (tredje og sjette betragtning til den anfægtede beslutning).
10. Ud over de producenter, som er omhandlet i den anfægtede beslutning, har andre producenter med hjemsted i Asien og Østeuropa solgt begrænsede mængder BG og SBG i EØS-området. Desuden fremstiller de store dækproducenter selv en væsentlig del af BG’en (54. betragtning til den anfægtede beslutning).
11. Den 20. december 2002 henvendte Bayer sig til Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde vedrørende BG og SBG i henhold til Kommissionens meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT 2002 C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Bayer afgav en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed med hensyn til SBG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd (67. betragtning til den anfægtede beslutning).
12. Den 14. januar 2003 afgav Bayer en mundtlig forklaring med en beskrivelse af kartellets virksomhed for så vidt angår BG. Denne mundtlige forklaring blev optaget på kassettebånd. Bayer fremlagde ligeledes referater af møder i BG-komitéen under European Synthetic Rubber Association (68. betragtning til den anfægtede beslutning).
13. Den 5. februar 2003 meddelte Kommissionen Bayer, at den havde besluttet at indrømme selskabet betinget bødeimmunitet (69. betragtning til den anfægtede beslutning).
14. Den 27. marts 2003 foretog Kommissionen et kontrolbesøg i Dow Deutschlands lokaler i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning (EØF) nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 1959-1962, s. 81) (70. betragtning til den anfægtede beslutning).
15. I perioden fra september 2003 til juli 2006 fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 og artikel 18 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 81 EF og 82 EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) en række begæringer om oplysninger over for de virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning (71. betragtning til den anfægtede beslutning).
16. Den 16. oktober 2003 mødtes Dow Deutschland og Dow Deutschland & Co. med Kommissionens tjenestegrene og udtrykte ønske om at samarbejde i henhold til samarbejdsmeddelelsen. På mødet blev der givet en mundtlig fremstilling af kartellets virksomhed med hensyn til BG og SBG. Den mundtlige fremstilling blev optaget. Der blev ligeledes fremlagt en samling dokumenter vedrørende kartellet (72. betragtning til den anfægtede beslutning).
17. Den 4. marts 2005 meddelte Kommissionen Dow Deutschland, at den agtede at indrømme selskabet en nedsættelse af bøden på mellem 30 og 50% (73. betragtning til den anfægtede beslutning).
18. Den 7. juni 2005 indledte Kommissionen proceduren og tilsendte de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet – bortset fra Unipetrol – samt Dwory en første klagepunktsmeddelelse. Den første klagepunktsmeddelelse var ligeledes rettet til Tavorex, men blev ikke meddelt selskabet, da det havde været under konkurs siden oktober 2004. Proceduren vedrørende Tavorex blev derfor afsluttet (49. og 74. betragtning til den anfægtede beslutning).
19. De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger til den første klagepunktsmeddelelse (75. betragtning til den anfægtede beslutning). De fik ligeledes indsigt i sagsakterne i form af en CD-ROM samt i de mundtlige forklaringer og de dermed forbundne dokumenter i Kommissionens lokaler (76. betragtning til den anfægtede beslutning).
20. Den 3. november 2005 anmodede Manufacture française des pneumatiques Michelin (herefter »Michelin«) om at måtte indtræde i sagen. Michelin indgav skriftlige bemærkninger den 13. januar 2006 (78. betragtning til den anfægtede beslutning).
21. Den 6. april 2006 udfærdigede Kommissionen endnu en klagepunktsmeddelelse rettet til adressaterne for den anfægtede beslutning. De berørte virksomheder indgav deres skriftlige bemærkninger hertil (84. betragtning til den anfægtede beslutning).
22. Den 12. maj 2006 indgav Michelin klage i henhold til artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til [artikel 81 EF og 82 EF] (EUT L 123, s. 18) (85. betragtning til den anfægtede beslutning).
23. Den 22. juni 2006 deltog de virksomheder, hvortil den anfægtede beslutning er rettet, bortset fra Stomil, samt Michelin i en høring for Kommissionen (86. betragtning til den anfægtede beslutning).
24. Da der ikke forelå tilstrækkelige beviser for Dworys deltagelse i kartellet, besluttede Kommissionen at afslutte proceduren for dette selskabs vedkommende (88. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen besluttede ligeledes at afslutte proceduren for så vidt angår Syndial (89. betragtning til den anfægtede beslutning).
25. Endvidere blev der oprindeligt anvendt to forskellige sagsnumre (et for BG og et for SBG – COMP/E-1/38 637 og COMP/E-1/38 638), men siden fremsendelsen af den første klagepunktsmeddelelse har Kommissionen kun anvendt et nummer (COMP/F/38 638) (90. og 91. betragtning til den anfægtede beslutning).
26. Den administrative procedure resulterede den 29. november 2006 i, at Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning.
27. Ifølge artikel 1 i den anfægtede beslutnings dispositive del tilsidesatte følgende virksomheder artikel 81 EF og artikel 53 EØS ved i de anførte perioder at deltage i en samlet og kontinuerlig aftale, inden for hvis rammer de blev enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder inden for BG-sektoren og SBG-sektoren:
a) Bayer fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
b) Dow Chemical fra den 1. juli 1996 til den 28. november 2002, Dow Deutschland fra den 1. juli 1996 til den 27. november 2001, Dow Deutschland Anlagengesellschaft fra den 22. februar 2001 til den 28. februar 2002, Dow Europe fra den 26. november 2001 til den 28. november 2002
c) Eni fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002, Polimeri fra den 20. maj 1996 til den 28. november 2002
d) Shell Petroleum fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999, Shell Nederland Chemie fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999
e) Unipetrol fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002, Kaučuk fra den 16. november 1999 til den 28. november 2002
f) Stomil fra den 16. november 1999 til den 22. februar 2000.
28. På grundlag af de faktuelle konstateringer og retlige vurderinger i den anfægtede beslutning pålagde Kommissionen de berørte virksomheder bøder udmålt efter den metode, der angives i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«) og samarbejdsmeddelelsen.
29. I artikel 2 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges følgende bøder:
a) Bayer: 0 EUR
b) Dow Chemical: 64,575 mio. EUR, heraf:
i) 60,27 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland
ii) 47,355 mio. EUR in solidum med Dow Deutschland Anlagengesellschaft og Dow Europe
c) Eni og Polimeri in solidum: 272,25 mio. EUR
d) Shell Petroleum, Shell Nederland og Shell Nederland Chemie in solidum: 160,875 mio. EUR
e) Unipetrol og Kaučuk in solidum: 17,55 mio. EUR
f) Stomil: 3,8 mio. EUR.
30. I artikel 3 i den anfægtede beslutnings dispositive del pålægges det de i artikel 1 angivne virksomheder omgående at bringe de overtrædelser, hvortil der henvises i samme artikel, til ophør, hvis de ikke allerede har gjort det, og for fremtiden at afstå fra enhver i artikel 1 beskrevet handling eller adfærd og fra enhver foranstaltning med tilsvarende formål eller virkning.
Retsforhandlinger og parternes påstande
31. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. februar 2007 har Eni anlagt den foreliggende sag.
32. Ved beslutning truffet af Rettens præsident den 1. april 2009 blev N. Wahl udpeget til at supplere afdelingen, da et af dens medlemmer havde forfald.
33. På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Første Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
34. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i henhold til artikel 64 i Rettens procesreglement har Retten anmodet parterne om at besvare en række spørgsmål og fremlægge en række dokumenter. Parterne har efterkommet anmodningerne inden for de fastsatte frister.
35. Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 12. oktober 2009.
36. Eni har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede beslutning annulleres, i den udstrækning Eni heri findes ansvarlig for den adfærd, for hvilken selskabet pålægges en bøde.
– Subsidiært annulleres eller nedsættes den bøde, Eni pålægges i den anfægtede beslutnings artikel 2.
– Kommissionen tilpligtes at betales sagens omkostninger.
37. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Eni tilpligtes at betale sagens omkostninger.
Retlige bemærkninger
38. Eni har påberåbt sig to anbringender til støtte for sine påstande. Ved sit første anbringende har Eni anfægtet, at Kommissionen fandt selskabet ansvarligt for overtrædelsen. Ved sit andet anbringende har Eni gjort gældende, at Kommissionen fastsatte bøden fejlagtigt.
A – Påstandene om delvis annullation af den anfægtede beslutning
1. Det første anbringende: retsstridigheden af at tilregne Eni overtrædelsen
39. Eni har anført, at besiddelse af 100% af et selskabs kapital ifølge den anfægtede beslutning giver anledning til den formodning, at moderselskabet øver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, hvilket udelukker, at datterselskabet nyder faktisk selvstændighed med hensyn til at bestemme sin egen forretningspolitik. Ifølge Enis fortolkning af den anfægtede beslutning vendes bevisbyrden i så fald om, således at det nu er den pågældende virksomhed, der skal bevise, at der ikke er grundlag for den formodning, kontrollen med hele kapitalen medfører.
40. Enis første anbringende består af fire led. Inden for rammerne af det første led har Eni hævdet, at Kommissionen anvendte et forkert kriterium til bedømmelse et moderselskabs ansvar. Inden for rammerne af det andet led har Eni påstået, at det var fejlagtigt, når Kommissionen fastslog, at der påhviler Eni et objektivt ansvar. Inden for rammerne af det tredje led har Eni gjort gældende, at selskabet under den administrative procedure fremlagde oplysninger, der burde have foranlediget Kommissionen til at fastslå, at Eni ikke havde øvet indflydelse på Syndial/Polimeris forretningspolitik. Inden for rammerne af det fjerde led har Eni hævdet, at Kommissionen tilsidesatte princippet om kapitalselskabers begrænsede hæftelse og de almindelige principper for ansvar.
a) Første led: fejlagtig anvendelse af kriterierne for tilregnelse af overtrædelsen
Parternes argumenter
41. Eni har påpeget, at det påhviler Kommissionen at føre bevis for en overtrædelse af konkurrencereglerne (Domstolens dom af 17.12.1998, sag C-185/95 P, Baustahlgewebe mod Kommissionen, Sml. I, s. 8417, og artikel 2 i forordning nr. 1/2003), og gjort gældende, at den fremgangsmåde, Kommissionen fulgte i den anfægtede beslutning, strider imod retspraksis og dens egen praksis.
42. Med hensyn til retspraksis har Eni indledningsvis henvist til de domme, der blev afsagt i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. II, s. 2111, og, efter appel, Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, herefter »Stora-dommen«), og anført, at disse domme bekræfter det princip, at ansvaret for et datterselskabs adfærd kun kan pålægges moderselskabet, når datterselskabet ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet (Stora-dommen). Domstolen bekræftede i denne forbindelse, at den omstændighed, at moderselskabet ejer kapitalen, ikke i sig selv kan godtgøre, at det er ansvarligt for overtrædelserne af konkurrencereglerne (Stora-dommen). Eni har ligeledes henvist til generaladvokat Mischos forslag til afgørelse forud for Stora-dommen (Sml. I, s. 9928), som Domstolen fulgte. I denne sag gjorde appellantens adfærd under den administrative procedure og den omstændighed, at flere selskaber i Stora-koncernen havde deltaget i kartellet, det muligt at fastslå, at det forhold, at Stora havde ejet 100% af sine datterselskabers kapital, var tilstrækkeligt til, at Stora kunne pålægges ansvaret for deres adfærd. Heraf har Eni udledt, at det kun er, hvis der foreligger meget særlige, og i alle tilfælde supplerende, omstændigheder, at det kan anses for godtgjort, at det højest placerede selskab i koncernen er ansvarligt, uden at der kræves yderligere undersøgelser for at fastslå, om det faktisk har øvet afgørende indflydelse på den adfærd, som er blevet udvist af det datterselskab, der har overtrådt artikel 81 EF.
43. Domstolen har draget lignende konklusioner i senere sager, hvori der forelå et tilsvarende spørgsmål. Eni har i den forbindelse henvist til Domstolens dom af 2. oktober 2003, Aristrain mod Kommissionen (sag C-196/99 P, Sml. I, s. 11005), og af 28. juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen (forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Sml. I, s. 5425). Disse domme er relevante, selv om de vedrører søsterselskaber, da de bekræfter, at Kommissionen indgående skal undersøge alle de forbindelser, der består mellem virksomhederne i koncernen, for at fastslå, hvilken juridisk person i denne der er ansvarlig. Eni har ligeledes henvist til Domstolens dom af 10. januar 2006, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (sag C-222/04, Sml. I, s. 289). I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, svækker denne dom ikke Enis standpunkt. Den bekræfter tværtimod, at den blotte besiddelse af den fulde kapital ikke er ensbetydende med, at der faktisk øves indflydelse på driften.
44. Heller ikke Retten har fastslået, at en andel på 100% af kapitalen i det selskab, der materielt har begået overtrædelserne af konkurrencereglerne, i sig selv betyder, at moderselskabet kan anses for ansvarligt, selv om der ikke foreligger andre omstændigheder, der viser, at det rent faktisk har udøvet de beføjelser, som følger af dets kapitalandel. Eni har i den forbindelse henvist til flere »indicier«, som kan bekræfte den formodning, som besiddelsen af kapitalen giver anledning til, og hvortil Retten har henvist i forskellige sager.
45. Eni har medgivet, at Retten i to nyere domme har fastslået, at der, når et moderselskab fuldt ud kontrollerer et datterselskab, som er skyldigt i en retsstridig adfærd, gælder en afkræftelig formodning om, at moderselskabet faktisk har øvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd, og at det derfor påhviler moderselskabet at afkræfte formodningen ved at fremlægge beviser for, at datterselskabet har været uafhængigt (Rettens domme af 27.9.2006, sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085, og sag T-330/01, Akzo Nobel mod Kommissionen, Sml. II, s. 3389). Det fremgår imidlertid af en omhyggelig læsning af de to domme, at de kommissionsbeslutninger, hvori moderselskaberne var blevet fundet ansvarlige for de overtrædelser af konkurrenceretten, som deres datterselskaber havde begået, kun blev fundet retmæssige på dette punkt, fordi der forelå en række nærmere omstændigheder, som ifølge Eni gik ud over den rene besiddelse af kapitalen.
46. For så vidt angår Rettens dom af 27. september 2006, Jungbunzlauer mod Kommissionen (sag T-43/02, Sml. II, s. 3435), hvortil Kommissionen har henvist i sine skriftlige indlæg, behandles spørgsmålet om ansvarsformodningen heri kun som et underordnet punkt og kun for at bekræfte, at det ikke er relevant i det pågældende tilfælde. Endvidere har Eni peget på, at moderselskabet Jungbunzlauer Holding AG ikke havde været impliceret i den overtrædelse, for hvilken der var pålagt en bøde, skønt det havde ejet hele kapitalen i sagsøgeren i denne sag og i Jungbunzlauer GmbH.
47. Eni har draget den konklusion af det ovenstående, at en formodning om, at moderselskabet har øvet »afgørende indflydelse« på et datterselskab, det har ejet fuldt ud, på baggrund af bl.a. dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor, kun er en mulighed, hvis der ud over besiddelsen af hele kapitalen også foreligger andre »tilstrækkeligt vægtige indicier«. Under alle omstændigheder kan det pågældende selskab altid »afkræfte formodningen ved at fremlægge tilstrækkelige beviser for Kommissionen under den administrative procedure« (dommen i sagen Akzo Nobel mod Kommissionen, nævnt i præmis 45 ovenfor).
48. Enis standpunkt underbygges ligeledes af Rettens dom af 26. april 2007, Bolloré m.fl. mod Kommissionen (forenede sager T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Sml. II, s. 947). Det bekræftes udtrykkeligt i denne dom, at der ikke er retligt grundlag for Kommissionens opfattelse, hvorefter det alene af den omstændighed, at moderselskabet ejer hele kapitalen, kan udledes, at dette er ansvarligt. Besiddelse af 100% af kapitalen kan ganske vist udgøre et indicium for, at moderselskabet har øvet afgørende indflydelse, men er ikke i sig selv et tilstrækkeligt bevis herfor. I sådanne tilfælde skal der nemlig ifølge denne dom føres bevis for, at der foreligger en supplerende omstændighed ud over kapitalandelen.
49. Med hensyn til Kommissionens tidligere beslutningspraksis har Eni gjort gældende, at et selskab aldrig var blevet fundet ansvarligt for at have overtrådt artikel 81 EF, alene fordi det havde kontrolleret et andet selskab, før Kommissionens beslutning af 19. januar 2005 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og artikel 53 EØS (sag COMP/E-1/37 773 – MCES, herefter »MCES-beslutningen«) blev vedtaget. Hvis der ikke havde foreligget andre omstændigheder, havde Kommissionen hverken pålagt det højest placerede selskab i koncernen ansvaret eller fundet, at ansvaret også omfattede dette selskab.
50. Eni har nærmere henvist til Kommissionens beslutning af 16. december 2003 om en procedure i henhold til artikel 81 EF og artikel 53 EØS (sag COMP/E-1/38 240 – Industrirør) (sammendrag i EUT 2004 L 125, s. 50) og til Kommissionens beslutninger om en procedure i henhold til artikel 81 EF af henholdsvis 20. oktober 2004 (sag COMP/C.38 238/B.2 – Råtobak – Spanien) og 20. oktober 2005 (sag COMP/C.38 281/B.2 – Råtobak – Italien). Eni har gentaget, hvad selskabet har udledt af de nævnte beslutninger, som Eni fremlagde en udførlig undersøgelse af i forbindelse med den anden klagepunktsmeddelelse.
51. Det fremgår af beslutningerne, at det – i hvert fald indtil 2005 – klart var Kommissionens praksis ikke at tillægge et moderselskabs besiddelse af hele kapitalen i en virksomhed, der materielt havde deltaget i en overtrædelse, afgørende betydning ved vurderingen af, hvilken indflydelse moderselskabet havde haft på datterselskabets forretningspolitik. At kapitalandelen udgør 100% eller tæt på 100%, »letter« den bevisbyrde, Kommissionen skal løfte, men har aldrig ophævet den. Eni har derpå henvist til, hvilke beviser Kommissionen har tillagt særlig betydning i andre beslutninger. Ingen sådanne beviser foreligger vedrørende forbindelserne mellem Eni og Polimeri eller Syndial.
52. I øvrigt er Eni bekendt med den retspraksis vedrørende anvendelsen af bøder på konkurrenceområdet, hvori enhver indvending, der byggede på Kommissionens tidligere beslutningspraksis, er blevet forkastet. Retten har imidlertid fastslået, at Kommissionen skal overholde de almindelige retsprincipper, herunder ligebehandlingsprincippet som fortolket af Fællesskabets retsinstanser, selv når den anvender denne bestemmelse (i det pågældende tilfælde artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17) i de konkrete sager (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627). Den skønsbeføjelse, Kommissionen mener at kunne udøve, er således begrænset af, at de almindelige retsprincipper skal overholdes. Desuden skal der sondres mellem fastsættelsen af bøden, i relation til hvilken Kommissionen har beføjelse til at anlægge et skøn, og bestemmelsen af, hvilket retssubjekt eller hvilke retssubjekter der er ansvarlig(e) for overtrædelsen. I sidstnævnte tilfælde har Kommissionen ikke beføjelse til at anlægge et skøn. Dette bekræftes af generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 11. december 2007, ETI m.fl. (sag C-280/06, Sml. I, s. 10893, på s. 10896). Kommissionen kan derfor ikke påberåbe sig en sådan beføjelse for at kunne se bort fra sin egen tidligere beslutningspraksis. Endelig har Eni gjort gældende, at ændringen i Kommissionens praksis ikke er blevet ledsaget af den fyldestgørende og specifikke begrundelse, der kræves, når en institution ønsker at fravige en tidligere fast praksis. Efter Enis opfattelse er en sådan begrundelse så meget mere nødvendig i det foreliggende tilfælde, som den nye kurs fører til, at retssubjekter, der på ingen måde har deltaget i de overtrædelser, for hvilke der pålægges bøder, pålægges ansvaret for dem (Rettens dom af 28.4.1994, sag T-38/92, AWS Benelux mod Kommissionen, Sml. II, s. 211).
53. Sammenfattende finder Eni, at da Kommissionen alene lagde den formodning til grund for at pålægge selskabet ansvar for den påtalte adfærd, at det havde øvet afgørende indflydelse på Polimeri, fordi det besad 100% af dette selskabs kapital, tilsidesatte den principperne om moderselskabers ansvar for de overtrædelser, deres datterselskaber begår, således som de er blevet fastlagt i Fællesskabets retspraksis vedrørende artikel 81 EF og 82 EF samt artikel 2 i forordning nr. 1/2003, hvorefter bevisbyrden for overtrædelser af konkurrencereglerne påhviler Kommissionen.
54. Med hensyn til de »andre omstændigheder«, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning, og som Kommissionen har påberåbt sig i sine skriftlige indlæg, har Eni indledningsvis anført, at de hierarkiske forhold, som omtales i beslutningen, kun vedrørte, og var begrænset til, datterselskaberne og ikke omfattede de højere placerede selskaber. Kommissionen nævner kun, at moderselskabet havde de normale beføjelser vedrørende udpegelse af bestyrelsen. Der er således ikke tale om en omstændighed ud over kontrollen. At Eni aldrig havde udskilt sin virksomhed inden for den kemiske sektor, udgør heller ikke en sådan omstændighed. Konstateringen heraf, som ikke giver nogen mening, findes i øvrigt ikke i den anfægtede beslutning. Hvad endelig angår den »systematiske reorganisering«, hvortil Kommissionen henviser, nævnes den kun i den anfægtede beslutning for at bestride relevansen af en omstændighed, som Eni selv har påberåbt sig. Desuden fremgår det af den nævnte reorganisering, at den ikke-væsentlige virksomhed, herunder den kemiske, til forskel fra andre sektorer fortsat varetages af særskilte selskaber.
55. Kommissionen har påstået det første anbringendes første led forkastet. Den finder i det væsentlige, at der, når et moderselskab ejer hele kapitalen i et datterselskab, gælder den formodning, at moderselskabet øver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd.
Rettens bemærkninger
56. Kommissionen anfører i den anfægtede beslutning, at et moderselskab kan anses for ansvarligt for et datterselskabs ulovlige adfærd, når dette ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet. Kommissionen henviser i den forbindelse bl.a. til virksomhedsbegrebet inden for konkurrenceretten (333. og 334. betragtning til den anfægtede beslutning). Desuden anfører den, at den kan formode, at et fuldt ud ejet datterselskab i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, uden at den behøver at undersøge, om moderselskabet rent faktisk har udøvet denne beføjelse. Det påhviler moderselskabet eller datterselskabet at afkræfte formodningen ved at fremlægge beviser for, at datterselskabet selvstændigt har bestemt sin adfærd på markedet i stedet for at følge instrukser fra moderselskabet, således at virksomhedsbegrebet ikke skal anvendes på selskaberne (335. betragtning til den anfægtede beslutning).
57. Endvidere finder Kommissionen, at EniChem SpA er ansvarlig for sin direkte deltagelse i overtrædelsen. Kommissionen anfører nærmere, at Enis virksomhed inden for de berørte produkter oprindelig blev varetaget af EniChem Elastomeri Srl, der blev kontrolleret indirekte af Eni gennem Enis datterselskab EniChem SpA. Som nævnt i præmis 4 ovenfor, blev EniChem Elastomeri integreret i EniChem SpA den 1. november 1997. Eni kontrollerede 99,97% af EniChem SpA. Den 1. januar 2002 overdrog EniChem SpA sin strategiske kemivirksomhed (inklusive virksomheden vedrørende butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) til sit fuldt ud ejede datterselskab Polimeri. Eni har kontrolleret Polimeri direkte og fuldt ud siden den 21. oktober 2002. Den 1. maj 2003 ændrede EniChem SpA navn til Syndial SpA (26.-32. og 365.-367. betragtning til den anfægtede beslutning).
58. Endelig anfører Kommissionen, at Eni, direkte eller indirekte, kontrollerede næsten 100% af kapitalen i EniChem Elastomeri, EniChem SpA, Syndial og Polimeri, og at flere omstændigheder efter Kommissionens opfattelse bekræfter, at det kan formodes, at Eni øvede afgørende indflydelse på sine datterselskabers adfærd. Desuden fandt Kommissionen, idet den bl.a. pegede på, at Polimeri havde overtaget EniChem SpA’s strategiske kemivirksomhed den 1. januar 2002, og at der var alvorlig fare for, at Syndial på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev gennemført, ikke længere ville eje tilstrækkelige aktiver til at kunne betale bøden, at Polimeri burde holdes ansvarlig for Syndials adfærd, og besluttede ikke at rette beslutningen til Syndial. Kommissionen drog den konklusion heraf, at den anfægtede beslutning skulle rettes til Polimeri og Eni, som skulle holdes solidarisk ansvarlige for overtrædelsen (365.-401. betragtning til den anfægtede beslutning).
59. Det første led af Enis anbringende bygger i det væsentlige på den retlige antagelse, at den formodning ikke gælder, at et moderselskab, som ejer hele sit datterselskabs kapital, øver afgørelse indflydelse på dettes adfærd.
60. Det bemærkes hvad dette angår, at Fællesskabets konkurrenceret vedrører virksomheders aktiviteter, og at begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Domstolen har ligeledes præciseret, at begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer. Når en sådan økonomisk enhed overtræder konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen. Overtrædelse af de fællesskabsretlige konkurrenceregler skal utvetydigt henføres til en juridisk person, der vil kunne blive pålagt en bøde, og klagepunktsmeddelelsen skal være stilet til denne. Det har også betydning, at klagepunktsmeddelelsen angiver, i hvilken egenskab en juridisk person foreholdes de påståede faktiske omstændigheder (jf. Domstolens dom af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 54-57 og den deri nævnte retspraksis).
61. Endvidere følger det af fast retspraksis, at et datterselskabs adfærd kan tilregnes moderselskabet, bl.a. når datterselskabet, selv om det er en selvstændig juridisk person, ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to virksomheder. Det forholder sig sådan, fordi moderselskabet og datterselskabet i en sådan situation er en del af samme økonomiske enhed og derfor udgør én virksomhed i overensstemmelse med førnævnte retspraksis. Den omstændighed, at et moderselskab og dets datterselskab således udgør én virksomhed, giver Kommissionen mulighed for at rette en beslutning, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet, uden at der kræves en konstatering af, at sidstnævnte var direkte impliceret i overtrædelsen (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 60 ovenfor, præmis 58 og 59 og den deri nævnte retspraksis).
62. I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af det datterselskab, som har overtrådt de fællesskabsretlige konkurrenceregler, kan det pågældende moderselskab dels udøve afgørende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning for, at det pågældende moderselskab faktisk udøver afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at bevise, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet. Selv om det er korrekt, at Domstolen i præmis 28 og 29 i Stora-dommen, nævnt i præmis 42 ovenfor, ud over ejerskab af 100% af datterselskabets kapital, henviste til andre omstændigheder, såsom den omstændighed, at moderselskabet ikke havde bestridt at have udøvet en indflydelse på datterselskabets handelspolitik, og den omstændighed, at de to selskaber havde været repræsenteret af de samme personer under den administrative procedure, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen kun henviste til sådanne omstændigheder for at redegøre for de forskellige forhold, som Retten havde støttet sine overvejelser på, og ikke for at betinge iværksættelsen af førnævnte formodning af fremlæggelsen af yderligere indicier vedrørende moderselskabets faktiske udøvelse af indflydelse (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 60 ovenfor, præmis 60-62 og den deri nævnte retspraksis).
63. Heraf følger, at der, i modsætning til hvad Eni har hævdet, gælder en afkræftelig formodning om, at et moderselskab, som ejer hele sit datterselskabs kapital, øver afgørende indflydelse på dettes adfærd. Enis retlige antagelse er således fejlagtig.
64. Med hensyn til Kommissionens tidligere beslutningspraksis, som Eni har påberåbt sig, og eftersom Eni har gjort gældende, at ligebehandlingsprincippet blev overtrådt, kan den adfærd, som udvises af et datterselskab, der overtræder konkurrencereglerne, som nævnt af de grunde, hvortil der henvises i præmis 60-62 ovenfor, tilregnes moderselskabet. At tilregne moderselskabet overtrædelsen er en mulighed, som Kommissionen kan benytte efter sit skøn (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P og C-137/07 P, Erste Bank der österreichischen Sparkassen mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 82, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 – T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 331). På den baggrund må det fastslås, at det forhold alene, at Kommissionen i sin tidligere beslutningspraksis har fundet, at omstændighederne i en sag ikke gav grundlag for at tilregne moderselskabet et datterselskabs adfærd, ikke indebærer, at den er forpligtet til at anlægge den samme vurdering i en senere beslutning (jf. i denne retning Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II-dommen«, Sml. II, s. 931, præmis 990). For fuldstændighedens skyld bemærkes, at en virksomhed, når den har handlet i strid med artikel 81, stk. 1, EF, ikke kan undgå enhver sanktion med den begrundelse, at en anden erhvervsdrivende ikke er blevet pålagt nogen bøde, såfremt denne erhvervsdrivende overhovedet ikke er inddraget i sagen for Retten (jf. PVC II-dommen, præmis 1237 og den deri nævnte retspraksis).
65. I den udstrækning Eni ved sine argumenter vedrørende den tidligere beslutningspraksis har påberåbt sig, at den begrundelsespligt, der påhviler Kommissionen, blev tilsidesat, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i betragtning af de omstændigheder, hvortil der henvises i den anfægtede beslutning (og som sammenfattes i præmis 56-58 ovenfor), gav en tilstrækkelig begrundelse for, at den havde besluttet at pålægge Eni ansvaret for datterselskabernes adfærd.
66. Endelig bemærkes, i den udstrækning Eni ved sine argumenter vedrørende den tidligere beslutningspraksis har påberåbt sig, at retssikkerhedsprincippet blev tilsidesat, at Kommissionens praksis, således som den fremgår af det foreliggende tilfælde, bygger på en korrekt fortolkning af artikel 81, stk. 1, EF. Retssikkerhedsprincippet kan derfor ikke være til hinder for en eventuel ændring af Kommissionens beslutningspraksis (jf. i denne retning Rettens dom af 8.7.2008, sag T-99/04, AC-Treuhand mod Kommissionen, Sml. II, s. 1501, præmis 163).
67. På baggrund af det ovenstående må det første led af Enis første anbringende forkastes.
b) Andet led: fejlagtig anvendelse af et objektivt ansvar
Parternes argumenter
68. Ifølge Eni går Kommissionen i den anfægtede beslutning endog ud over den blotte formodning, at moderselskabet kan tilregnes de overtrædelser, dets fuldt ud ejede datterselskaber eventuelt begår, og går så vidt som til at anse moderselskabet for at have et rent objektivt ansvar, der er fastslået i en uafkræftelig formodning. Denne holdning er i strid med såvel artikel 81 EF som de almindelige principper om personligt ansvar og personligt strafansvar.
69. Eni har navnlig fremhævet, at Kommissionen hævdede, at de omstændigheder, som selskabet havde anført med henblik på at tilbagevise formodningen, i princippet var grundlæggende irrelevante. Kommissionen anså således manglen på informationsstrømme mellem datterselskaberne og moderselskabet, manglen på instrukser mellem de forskellige selskaber i koncernen, det forhold, at Eni havde opereret som et rent finansielt holdingselskab i forhold til virksomhederne inden for den kemiske sektor, og endog spørgsmålet om, hvorvidt det højest placerede selskab i koncernen havde haft kendskab til, at dets datterselskaber kunne have begået overtrædelser af konkurrenceretten, for at være irrelevante.
70. At Eni »direkte eller indirekte« havde udpeget »størstedelen af, om ikke alle, medlemmerne af bestyrelsen« i sine datterselskaber, udgør for Kommissionen en omstændighed, som i sig selv er tilstrækkelig til, at det kan fastslås, at de overtrædelser af konkurrencereglerne, som Syndial/Polimeri formodes at have begået, kan tilregnes Eni. Det er imidlertid naturligt, at besiddelse af hele (eller endog kun af en del af) kapitalen medfører en sådan beføjelse. Eni kan derfor ikke se, hvilket modbevis der kan afkræfte formodningen.
71. MCES-beslutningen (jf. præmis 49 ovenfor), som Eni har undersøgt, er udtryk for en radikalisering af Kommissionens ønske om at gøre moderselskabers ansvar til et objektivt ansvar. Dette udgør en tilsidesættelse af de almindelige principper om personligt ansvar og personligt strafansvar, eftersom moderselskabets ansvar alene beror på, at en juridisk person ejer en andel af en anden juridisk persons kapital. Det indebærer ligeledes en tilsidesættelse af selve retssikkerhedsprincippet.
72. Princippet om personligt ansvar må ganske vist tillempes, når det anvendes inden for rammerne af en administrativ procedure, og der er tale om juridiske personer, med hensyn til hvilke det ikke er muligt at tale om forsætlig skyld i egentlig forstand. Selv kollektive enheder er imidlertid i stand til at »bryde de normer, de er underlagt. Konsekvensen er klar: Man kan ikke pålægge en juridisk person ansvar for en overtrædelse, som denne ikke har begået« (generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, på s. 133). Således som det gentagne gange er blevet fastslået i retspraksis, er det givet, at henset til karakteren af de pågældende overtrædelser samt til karakteren og graden af hårdhed af de hertil knyttede sanktioner, er ansvaret for at have begået overtrædelserne individuelt (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125), og at en juridisk person kun bør forfølges for omstændigheder, som den pågældende individuelt kritiseres for (Domstolens dom af 14.7.2005, forenede sager C-65/02 P og C-73/02 P, ThyssenKrupp mod Kommissionen, Sml. I, s. 6773). Retten erindrede om disse principper i dom af 5. april 2006, Degussa mod Kommissionen (sag T-279/02, Sml. II, s. 897), og af 4. juli 2006, Hoek Loos mod Kommissionen (sag T-304/02, Sml. II, s. 1887). Ved bestemmelsen af, hvem en overtrædelse kan tilregnes, kan der aldrig ses bort fra ansvarets personlige karakter, og ansvaret må derfor nødvendigvis må bero på den rolle, som den virksomhed, hvortil beslutningen er rettet, har spillet inden for den økonomiske sektor, som kartellet vedrører. Heraf følger, at ansvar på konkurrenceområdet ikke følger af besiddelsen af kapitalandelene, men af ansvaret for driften.
73. Endelig finder Eni, at den anfægtede beslutning er behæftet med en mangel på begrundelse. Kommissionen anfører således, at informationsstrømmene mellem datterselskabet og moderselskabet er irrelevante, men foretager i øvrigt en detaljeret undersøgelse af strømmene og de forpligtelser, som påhvilede de personer, der materielt havde deltaget i den angivelige konkurrencebegrænsende adfærd. Endvidere er resultatet af undersøgelsen ikke overbevisende, da strømmene ikke har kunnet føres helt tilbage til Eni (376. betragtning til den anfægtede beslutning). I betragtning af at Kommissionen indtager et nyt standpunkt vedrørende grundlaget for ansvar for overtrædelser af konkurrencereglerne, forekommer denne overfladiske begrundelse ikke at være i overensstemmelse med artikel 253 EF. Eni har anført herom, at det, »når beslutningen går betydeligt længere end forudgående beslutninger, påhviler Kommissionen at fremstille sin argumentation udtrykkeligt« (Domstolens dom af 26.11.1975, sag 73/74, Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1491).
74. Kommissionen har påstået det første anbringendes andet led forkastet. Den finder i det væsentlige, at der ikke anvendes et objektivt ansvar i den anfægtede beslutning.
Rettens bemærkninger
75. Eni er inden for rammerne af det første anbringendes andet led gået ud fra, at Kommissionen i den anfægtede beslutning opstillede en uafkræftelig formodning om, at moderselskabet er ansvarligt for sine fuldt ud ejede datterselskabers handlinger.
76. Denne forudsætning er fejlagtig.
77. I den anfægtede beslutning anførte Kommissionen nemlig klart, at den kan formode, at et fuldt ud ejet datterselskab i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, uden at den behøver at undersøge, om moderselskabet rent faktisk har udøvet denne beføjelse, og at det påhviler moderselskabet eller datterselskabet at afkræfte formodningen. Kommissionen pegede hvad dette angår på, at der kan fremlægges beviser for, at datterselskabet selvstændigt har bestemt sin adfærd på markedet i stedet for at følge moderselskabets instrukser, således at virksomhedsbegrebet ikke skal anvendes på selskaberne (335. betragtning til den anfægtede beslutning).
78. Heraf følger, at Kommissionen, i modsætning til hvad Eni har hævdet, ikke opstillede en uafkræftelig formodning i den anfægtede beslutning. At Kommissionen i 383.-394. betragtning til den anfægtede beslutning forkastede de argumenter, Eni havde fremført for at afkræfte den formodning, som følger af, at Eni kontrollerede sine datterselskaber fuldt ud, er ikke ensbetydende med, at den gjorde formodningen uafkræftelig. Kommissionen udtrykte blot sin opfattelse, hvorefter formodningen ikke kunne afkræftes ved hjælp af de argumenter, som Eni havde fremført. Dette er ikke til hinder for, at Eni anfægter Kommissionens opfattelse på dette punkt, således som Eni også har gjort inden for rammerne af dette anbringendes tredje led.
79. Det følger ligeledes heraf, at der ikke er grundlag for Enis påstand om mangel på begrundelse.
80. På baggrund af det ovenstående må det andet led af Enis første anbringende forkastes.
c) Tredje led: fejl ved vurderingen af de af Eni fremlagte oplysninger
Parternes argumenter
81. Samtidig med at Eni har anfægtet Kommissionens opfattelse med hensyn til den formodning, der hvilede på selskabet, har Eni gjort gældende, at selskabet under den administrative procedure påberåbte sig et struktureret kompleks af data og oplysninger, der viste, at de selskaber i koncernen, som havde drevet virksomhed inden for den kemiske sektor, havde handlet selvstændigt.
82. Hvad for det første angår vurderingen af informationsstrømmene mellem selskaberne i koncernen drog Kommissionen den konklusion, at »rapporteringsvejene mellem de forskellige ansvarlige for virksomheden vedrørende [BG/SBG førte] direkte til [de administrerende direktører] for EniChem SpA og Polimeri« (376. betragtning til den anfægtede beslutning). Informationsstrømmene kunne på ingen måde føres helt tilbage til Eni. Det lykkedes faktisk kun for Kommissionen at føre dem tilbage til driftsselskabernes bestyrelser på en indirekte måde og ved at anvende en kunstig beskrivelse. Eni har hvad dette angår henvist til 337. betragtning til den anfægtede beslutning og anført, at den situation, som beskrives heri, afspejler den normale interne organisation i hvilket som helst erhvervsdrivende selskab. Den viser imidlertid intet om, på hvilket niveau de forskellige beslutninger træffes i det pågældende driftsselskab. Den foreliggende situation er væsentligt forskellig fra den, der kendetegner andre sager, hvori de personer, som materielt havde deltaget i overtrædelserne på vegne af datterselskabet, havde konkrete forpligtelser til at rapportere til moderselskabet. Eni har på dette punkt henvist til flere kommissionsbeslutninger. Også i denne henseende adskiller Enis situation sig fra Dows, Shells og Unipetrols.
83. Kommissionen hævdede, uden at give nogen begrundelse derfor, at den »for at anvende formodningen ikke [behøvede] at føre bevis for, at der [havde] været en informationsstrøm« (392. betragtning til den anfægtede beslutning), og at »[Enis] påstand om, at selskabet ikke havde [haft] kendskab til [datterselskabernes konkurrencebegrænsende adfærd], [ikke var] relevant« (383. betragtning til beslutningen). At det kan fastslås, at der har været en informationsstrøm mellem selskaberne i koncernen, og at moderselskabet følgelig har haft kendskab til sit datterselskabs adfærd, er imidlertid en relevant omstændighed, der beviser, at det højest placerede selskab i koncernen rent faktisk har grebet ind i ledelsen af datterselskabernes virksomhed.
84. Endvidere er påstanden om, at det »for at øve afgørende indflydelse på et datterselskabs forretningspolitik ikke er nødvendigt at varetage den daglige ledelse af dets virksomhed« (384. betragtning til den anfægtede beslutning), forkert, eftersom den »afgørende indflydelse«, et moderselskab øver på sit datterselskabs adfærd på markedet, indebærer, at førstnævnte er aktivt involveret i ledelsen af sidstnævnte. I det foreliggende tilfælde er der intet, der viser, at Syndial/Polimeris forretningspolitik blev fastlagt af Eni. Eni har tilføjet, at Kommissionen i sine skriftlige indlæg har forsøgt at mindske betydningen af dette forhold ved at bemærke, at der højst er tale om en »supplerende omstændighed«, som kommer ud over formodningen. Men det svarer til at bekræfte, at Eni ikke kan pålægges ansvaret for overtrædelsen.
85. For det andet har Eni anført, at selskabet under den administrative procedure gjorde gældende, at det aldrig direkte havde udøvet virksomhed inden for den af overtrædelserne berørte sektor. Eni fremhævede ligeledes, at kemi ikke havde været en del af selskabets primære virksomhed. Eni blev i løbet 1990’erne omdannet fra holdingselskab til driftsselskab og gennemførte en kompliceret proces, hvorunder aktiviteterne blev opdelt i forskellige divisioner, men hvorfra den kemiske virksomhed blev undtaget. Denne virksomhed blev rationaliseret, og processen i forbindelse hermed blev fuldført i løbet af 2002, hvor hele koncernens kemiske virksomhed blev overført til Polimeri. Polimeris nettooverskud i 2002 inden for navnlig den berørte sektor, sammenholdt med Enis i samme år, viser, at den kemiske virksomhed kun har relativ betydning i koncernens industripolitik. At den kemiske sektor er uafhængig, bekræftes ligeledes af koncernens regler for selskabsledelse, som Eni beskrev under den administrative procedure. Navnlig drøftes og vedtages beslutninger vedrørende datterselskabernes industrielle strategier inden for de forskellige »driftsdivisioner« o g »enheder« i de pågældende virksomheder uden nogen form for deltagelse af bestyrelsesmedlemmer eller bestyrelsesformanden i driftsselskabet og slet ikke af personer på andre trin i moderselskabet. Endvidere fremgår det af Enis vedtægter og regler for selskabsledelse, at Eni i forhold til datterselskaberne kun spiller en rolle som teknisk og finansiel koordinator, og at Eni yder dem den nødvendige finansielle bistand. Enis formodede finansielle støtte til datterselskaberne, hvortil Kommissionen har henvist i sine skriftlige indlæg for Retten, blev ikke nævnt i den anfægtede beslutning. I øvrigt er denne faktor ikke relevant, idet enhver aktionær kan deltage i finansielle transaktioner vedrørende et selskab, hvori han ejer en andel.
86. Eni finder, idet selskabet har henvist til 387., 388., 390. og 391. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen foretog en overfladisk, for ikke at sige åbenbart fejlagtig, vurdering af de oplysninger, der var blevet fremlagt under den administrative procedure. I den anfægtede beslutning ses der systematisk bort fra enhver omstændighed, der kan svække Kommissionens indledende påstand, nemlig at det selskab, der kontrollerer 100% af et andet selskabs kapital, under alle omstændigheder skal erklæres for ansvarligt for dette datterselskabs adfærd.
87. Endvidere er bemærkningen om, at »definitionen af et moderselskabs primære virksomhed og beskrivelsen af dets rolle som den, et »holdingselskab« har, [ikke udgør] overbevisende argumenter for, at et datterselskab nyder faktisk selvstændighed«, i strid med Kommissionens faste praksis, som for nylig blev bekræftet i sagen Råtobak – Italien (jf. præmis 50 ovenfor). En sådan forskelsbehandling, der i øvrigt er ubegrundet, udgør ligeledes en tilsidesættelse af princippet om ikke-diskriminering, som det påhviler Kommissionen at overholde, når den udøver sin beføjelse til at anlægge et skøn.
88. Eni har ligeledes peget på, at selskabet i hvert fald indtil 2001 ikke direkte ejede 100% af kapitalen i de selskaber, der drev virksomhed inden for fremstilling og afsætning af BG og SBG, og at det først erhvervede aktiekapitalen i Polimeri den 21. oktober 2001, dvs. på det tidspunkt, hvor den administrative procedure blev afsluttet. Argumentet om, at Eni »permanent reorganiserede [datterselskabernes] virksomhed«, støtter ikke Kommissionens opfattelse.
89. For det tredje anførte Kommissionen, at »manglen på delvis sammenfald i ledelserne ikke kan betragtes som en væsentlig, endsige en afgørende faktor« (393. betragtning til den anfægtede beslutning). Ved hjælp af denne bemærkning undgik Kommissionen at tage stilling til de oplysninger, Eni havde fremlagt under den administrative procedure, og hvoraf det fremgik, at ingen på noget tidspunkt samtidig havde varetaget ledelsesfunktioner i selskaberne inden for BG og SBG-sektoren og moderselskabet.
90. Endelig har Kommissionen i sine skriftlige indlæg for Retten gjort gældende, at der må henvises til særlige og usædvanlige omstændigheder for at afkræfte den formodning, der hviler på et selskab, som ejer 100% af kapitalen i et datterselskab, der har begået en overtrædelse. Dette standpunkt bekræfter, at moderselskabet i alle tilfælde, hvor det besidder en kontrollerende kapitalandel i overensstemmelse med almindelig ret, skal anses for solidarisk ansvarligt for de overtrædelser, datterselskabet måtte have begået af konkurrencereglerne. Kommissionens opfattelse er yderligtgående og maksimalistisk og i strid med dens tidligere praksis og giver således anledning til forskelsbehandling.
91. Afslutningsvis har Eni gjort gældende, at de beviser, selskabet havde fremlagt for at påvise, at dets datterselskaber havde været uafhængige, enten blev undersøgt og afvist uden at være blevet vurderet i deres sammenhæng og som helhed, eller endog afvist i så generelle vendinger, at det var ikke var muligt at forstå, hvorfor de blev afvist. Dette udgør ligeledes en åbenbar tilsidesættelse af princippet om god forvaltning.
92. Kommissionen har påstået det første anbringendes tredje led forkastet. Den finder i det væsentlige, at det af Eni anførte ikke er tilstrækkeligt til at afkræfte den formodning, der gælder i det foreliggende tilfælde.
Rettens bemærkninger
93. Kommissionen kunne af de grunde, der blev anført inden for rammerne af det første anbringendes første led, formode, at Eni på grund af sin direkte eller indirekte besiddelse af hele kapitalen i sine datterselskaber havde øvet afgørende indflydelse på deres adfærd.
94. Det påhvilede derfor Eni at afkræfte denne formodning ved at påvise, at datterselskaberne havde bestemt deres forretningspolitik selvstændigt, således at Eni ikke sammen med dem havde udgjort én enkelt økonomisk enhed og dermed én enkelt virksomhed i artikel 81 EF’s forstand.
95. Eni skulle nærmere bestemt have fremlagt alle forhold vedrørende de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem Eni og datterselskaberne, som ifølge Eni kunne påvise, at virksomhederne ikke havde udgjort en selvstændig økonomisk enhed. Ved sin vurdering skal Retten nemlig tage hensyn til samtlige de elementer, der er forelagt den af sagens parter, og hvis art og betydning kan variere, afhængig af de særlige forhold i de konkrete sager (Rettens dom af 12.12.2007, sag T-112/05, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5049, præmis 65).
96. For det første har Eni ved nogle af sine argumenter i det væsentlige gjort gældende, at selskabet som følge af den rolle, det er tildelt, bl.a. i sine vedtægter, ikke havde kunnet øve afgørende indflydelse på sine datterselskabers forretningsmæssige aktiviteter. Eni har navnlig fremhævet, at selskabet »kun spiller en rolle som teknisk og finansiel koordinator«. Eni har aldrig »direkte udøvet virksomhed inden for den berørte sektor«. Ingen har på samme tid varetaget ledelsesfunktioner i datterselskaberne og Eni. Desuden er det en relevant omstændighed, om moderselskabet har haft kendskab til sit datterselskabs adfærd på markedet. I det foreliggende tilfælde kunne de af Kommissionen nævnte informationsstrømme ikke føres helt tilbage til Eni.
97. Det er imidlertid ikke et spørgsmål om initiativ vedrørende overtrædelsen mellem moderselskabet og datterselskabet, eller – så meget desto mere – førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse – men den omstændighed, at virksomhederne udgør en virksomhed i ovennævnte forstand, som giver Kommissionen beføjelse til at rette beslutningen, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet for en gruppe virksomheder. Det forhold, at moderselskabet bliver pålagt ansvaret for et datterselskabs overtrædelse, kræver ikke, at der føres bevis for, at moderselskabet har indflydelse på datterselskabets politik på det særlige område, hvor overtrædelsen er begået (dommen af 12.12.2007 i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 58 og 83). Navnlig er den omstændighed, at Eni kun spiller en rolle som teknisk og finansiel koordinator, og at Eni yder sine datterselskaber den nødvendige finansielle bistand, ikke tilstrækkelig til at udelukke, at Eni øver afgørende indflydelse på disse selskabers adfærd ved bl.a. at koordinere de økonomiske investeringer inden for koncernen. Når der er tale om en koncern, har et holdingselskab, som bl.a. koordinerer de økonomiske investeringer inden for koncernen, nemlig til formål at samle kapitalandelene i forskellige selskaber og til opgave at sikre ledelsesmæssig enhed, bl.a. ved hjælp af denne budgetmæssige kontrol (jf. i denne retning Rettens dom af 30.9.2009, sag T-168/05, Arkema mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 76).
98. Med hensyn til den angivelige omstændighed, at Enis kemiske virksomhed kun havde relativ betydning i koncernens industripolitik, kan den ikke godtgøre, at Eni havde givet sine datterselskaber fuld frihed til at fastlægge deres adfærd på markedet (jf. i denne retning dommen i sagen Bolloré m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 48 ovenfor, præmis 144).
99. For det andet henviser Kommissionen i den anfægtede beslutning, for fuldstændighedens skyld, til supplerende omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at Eni havde øvet afgørende indflydelse på sine datterselskabers adfærd. Kommissionen peger navnlig på, at de hierarkiske forbindelse fører direkte til de administrerende direktører for EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) og Polimeri. Eni har ikke bestridt dette, men kun anført, at der er tale om den normale interne organisation i et erhvervsdrivende selskab. Endvidere anfører Kommissionen i 379. betragtning til den anfægtede beslutning, at de administrerende direktører for EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) og Polimeri er ansvarlige over for deres bestyrelser. De nævnte bestyrelser var direkte eller indirekte udpeget af Eni, hvilket Eni ikke har bestridt.
100. Hvad for det tredje angår 387., 388., 390. og 391. betragtning til den anfægtede beslutning foretog Kommissionen, i modsætning til hvad Eni har gjort gældende, ikke en overfladisk vurdering af de oplysninger, der var blevet fremlagt under den administrative procedure. Kommissionen besvarede netop de argumenter, Eni havde fremført. I øvrigt har Eni ikke forklaret, på hvilken måde Kommissionens opfattelse hvad dette angår er »åbenbart fejlagtig«, således som Eni ikke desto mindre har hævdet i stævningen.
101. Med hensyn til, for det fjerde, at den anfægtede beslutning skulle være i strid med en beslutningspraksis i Kommissionen, må Enis argumenter forkastes af de samme grunde, som blev anført inden for rammerne af det første anbringendes første led, og som angives i præmis 64-66 ovenfor.
102. Hvad for det femte angår den omstændighed, at Eni ikke direkte – men kun indirekte – ejede 100% af kapitalen i de selskaber, der drev virksomhed inden for fremstilling af BG og SBG, kan den ikke i sig selv godtgøre, at Eni og de pågældende virksomheder ikke udgjorde en økonomisk enhed.
103. Med hensyn til, for det sjette, den angivelige tilsidesættelse af princippet om god forvaltning omfatter de garantier, som Fællesskabets retsorden giver under den administrative sagsbehandling, bl.a. det nævnte princip, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (Rettens dom af 24.1.1992, sag T-44/90, La Cinq mod Kommissionen, Sml. II, s. 1, præmis 86, og af 20.3.2002, sag T-31/99, ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1881, præmis 99). I betragtning navnlig af det, der blev anført i præmis 100 ovenfor, er der ikke grundlag for at finde, at Kommissionen ikke omhyggeligt og upartisk undersøgte forholdene i den konkrete sag.
104. Det følger af det ovenstående i det hele, at de argumenter, som er blevet fremført inden for rammerne af dette led af det første anbringende, ikke er egnede til at rejse tvivl om, at Eni og selskabets datterselskaber kunne betragtes som én enkelt økonomisk enhed.
105. På baggrund af det ovenstående må det tredje led af Enis første anbringende forkastes.
d) Fjerde led: tilsidesættelse af princippet om kapitalselskabers begrænsede hæftelse og de almindelige principper for ansvar
Parternes argumenter
106. Ifølge Eni er Kommissionens skridt uforenelige med de almindeligt anerkendte principper i fællesskabsretten og national selskabsret og med disses kriterier for tilskrivning af ansvar, som bekræfter, og som endog har som deres væsentligste fundament, at ansvar er fuldstændig personligt. Princippet om begrænset hæftelse begrænser uundgåeligt kriterierne for tilskrivning af ansvar. Kredsen af ansvarlige for en overtrædelse eller en retsstridig handling kan ikke på grundlag af en uafkræftelig formodning, der vedrører koncernens kapitalstruktur, udvides ud over det datterselskab, som materielt har begået de pågældende forhold, således at den, afledt eller selvstændigt, også omfatter moderselskabet.
107. Kommissionen fandt, uden nogen særlig begrundelse, at disse principper ikke finder anvendelse i det foreliggende tilfælde, navnlig fordi de vedrører andre retsområder. Eni har hvad dette angår henvist til 396. betragtning til den anfægtede beslutning. Den, der skal fortolke en fællesskabsbestemmelse, kan imidlertid ikke vilkårligt se bort fra rækkevidden og implikationerne af et begreb, som er fælles for medlemsstaternes retsordener, under påskud af, at det pågældende princip formelt hører til et andet retsområde end det, der skal anvendes.
108. Princippet om begrænset hæftelse i den almindelige selskabsret indebærer, at selskabsdeltagerne kun hæfter for selskabets forpligtelser inden for grænserne for deres indskud, og at selskabet følgelig hæfter alene for selskabets forpligtelser med sin formue. Selskabsdeltagerne er – uanset om disse er fysiske eller, som når der er tale om koncerner, juridiske personer – med andre ord ikke ansvarlige over for tredjemand. Dette princip er blevet anerkendt i fællesskabsretten. Eni har i den forbindelse henvist til en række direktiver vedrørende selskabsret.
109. I denne forbindelse indebærer princippet om begrænset hæftelse ikke nødvendigvis, og slet ikke automatisk, at de forskellige virksomheder, som har en særskilt juridisk personlighed, mister deres selvstændighed, blot fordi de kontrolleres af holdingselskabet i spidsen for koncernen. Fravigelse af princippet om begrænset hæftelse accepteres kun i tilfælde, hvor der sker misbrug af selskabsformen, dvs. hvor der foreligger en række samstemmende indicier for, at der findes et fælles center for interesser, herunder i retlig forstand. De nævnte principper anerkendes i USA, Frankrig og Det Forenede Kongerige, for hvilke lande Eni har fremlagt en redegørelse for de bestemmelser, der gælder inden for selskabsretten. For så vidt angår USA har Eni henvist til to udtalelser af sagkyndige. Ifølge Eni underbygger sådanne udtalelser de analytisk fremstillede argumenter i det første anbringende i stævningen. Udtalelserne udgør ikke et nyt anbringende eller et anbringende, der kun fremsættes summarisk.
110. Ud over de nævnte principper, som ifølge Eni anerkendes i medlemsstaternes retssystemer, har Eni ligeledes påberåbt sig de regler inden for konkurrenceretten, der gælder for succession af virksomheder. Det påhviler ifølge disse principielt den fysiske eller juridiske person, som ledede den pågældende virksomhed, da overtrædelsen blev begået, at stå til ansvar for den, selv om ansvaret for virksomhedens drift på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvori overtrædelsen fastslås, var overdraget til en anden person. Eni har navnlig henvist til Domstolens domme af 16. november 2000, Cascades mod Kommissionen (sag C-279/98 P, Sml. I, s. 9693), og SCA Holding mod Kommissionen (sag C-297/98 P, Sml. I, s. 10101), samt Rettens dom af 17. december 1991, Enichem Anic mod Kommissionen (sag T-6/89, Sml. II, s. 1623). Dette kriterium om økonomisk succession kan kun, og udelukkende, finde anvendelse, hvis den person, der var ansvarlig for virksomhedens drift, er ophørt med at bestå i retlig forstand, efter at overtrædelsen er blevet begået (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 72 ovenfor). Selv i dette tilfælde er der ikke tale om en automatisk regel, som udelukkende bygger på den strukturelle forbindelse, der fører til, at et andet retssubjekt end den person, der oprindeligt drev virksomheden, pålægges en sanktion, men om specifikke og begrundede hensyn, navnlig hensynet til, at det må undgås, at konkurrencereglerne omgås ved hjælp af juridiske konstruktioner. Kriteriet om økonomisk succession kan med andre ord kun anvendes undtagelsesvis. »[C]ulpaprincippet og princippet om personligt ansvar [tilsidesættes nemlig], hvis der fokuseres på virksomhedens aktivitet og ikke på den person, der udførte aktiviteten, selv om denne stadig eksisterer og kan drages til ansvar for sine handlinger« (generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomers forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor). Eni har ligeledes henvist til generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse forud for dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 52 ovenfor.
111. Sammenfattende finder Eni, at når beskyldningen mod selskabet for at have begået den overtrædelse, der foreholdes det i det foreliggende tilfælde, i henhold til en uafkræftelig og uanfægtelig formodning alene bygger på, eller er begrundet i, at Eni besad en kontrollerende kapitalandel, svarer det til uretmæssigt at skabe en kilde til ansvar, som er objektivt, dvs. uden skyld, og indirekte, idet det vedrører forhold, som materielt er begået af en anden person. Et sådant skridt indebærer en krænkelse af retten til forsvar, enten på grund af omvendingen af bevisbyrden eller på grund af selve begrænsningen af muligheden for at fremlægge et frigørende bevis. Desuden er den anfægtede beslutning behæftet med mangel på begrundelse i denne henseende, da Kommissionen ikke angiver, hvilke særlige grunde der har foranlediget den til at vælge denne fremgangsmåde.
112. Kommissionen har påstået det første anbringendes fjerde led forkastet. Den finder i det væsentlige, at Enis argumenter allerede blev forkastet i 396. betragtning til den anfægtede beslutning.
Rettens bemærkninger
113. Det fjerde led af Enis første anbringende har som forudsætning, at Kommissionen i henhold til en uafkræftelig og uanfægtelig formodning udelukkende pålagde Eni ansvaret, fordi selskabet ejede en kontrollerende kapitalandel. Dette svarer ifølge Eni til at skabe en kilde til objektivt – dvs. uden skyld – og indirekte ansvar.
114. Af de grunde, der blev anført inden for rammerne af det andet led af dette anbringende, fremgår det imidlertid af den anfægtede beslutning, at Kommissionen ikke opstillede en uafkræftelig formodning i det foreliggende tilfælde. Eni kunne derfor anfægte, at selskabet var blevet pålagt ansvaret for den overtrædelse, der blev foreholdt det, hvilket det også gjorde under den administrative procedure på samme måde som inden for rammerne af dette anbringendes tredje led.
115. Heraf følger, at det fjerde led af Enis første anbringende bygger på en fejlagtig forudsætning.
116. Endvidere kan Kommissionen af de grunde, der anføres i præmis 60-62 ovenfor, pålægge moderselskabet ansvaret for en overtrædelse, som dets datterselskab har begået, når dette ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet. I det foreliggende tilfælde fremgår det af de betragtninger, der er fremsat inden for rammerne af de tre første led af dette anbringende, at Kommissionen ikke begik nogen fejl i denne henseende.
117. Hvad endelig angår de argumenter, Eni har fremført vedrørende de regler inden for konkurrenceretten, der gælder for succession af virksomheder, er de irrelevante, eftersom det ansvar, Kommissionen pålagde Eni i det foreliggende tilfælde, ikke følger af en sådan situation. Selv hvis Eni ved sine argumenter i realiteten har anfægtet, at selskabet blev pålagt ansvaret for den overtrædelse, EniChem Spa (som ændrede navn til Syndial) havde begået, skønt den anfægtede beslutning ikke er rettet til Syndial, må de forkastes. I modsætning til hvad Eni i det væsentlige har gjort gældende, er, når to enheder udgør den samme økonomiske enhed, den omstændighed, at den enhed, som har begået overtrædelsen, fortsat eksisterer, nemlig ikke i sig selv til hinder for, at der pålægges den enhed, hvortil den har overført sin økonomiske virksomhed, en sanktion (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 355-358, og i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 46 ovenfor, præmis 132). En sådan sanktionsfastsættelse er navnlig berettiget, når de pågældende enheder kontrolleres af den samme person og, henset til de tætte bånd, som forener dem på det økonomiske og organisatoriske plan, i alt væsentligt har fulgt de samme kommercielle instrukser (dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 49). I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at EniChem SpA og Polimeri var ejet fuldt ud, direkte eller indirekte, af Eni, mens deres retsstridige adfærd fandt sted. På den baggrund er princippet om personligt ansvar ikke til hinder for, at sanktionen for den overtrædelse, som blev påbegyndt af EniChem SpA, og som derpå blev videreført af Polimeri, pålægges sidstnævnte, således som d et skete i 369.-373. betragtning til den anfægtede beslutning (jf. i denne retning dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 51). Eftersom Eni var moderselskab for EniChem SpA og Polimeri, var der derfor intet til hinder for, at sidstnævnte selskabers retsstridige adfærd, herunder den adfærd, der skyldtes overførslen af virksomhed fra EniChem SpA (som havde ændret navn til Syndial), blev tilregnet Eni, selv om den anfægtede beslutning ikke er rettet til Syndial.
118. På baggrund af det ovenstående må det fjerde led af Enis første anbringende, og dermed det første anbringende i det hele, forkastes.
2. Det andet, subsidiære, anbringende: retsstridig fastsættelse af bødens størrelse
119. Eni har subsidiært gjort gældende, at den bøde, selskabet blev pålagt in solidum med Polimeri, bør annulleres eller i det mindste nedsættes væsentligt, da størrelsen af den blev fastsat på retsstridig måde.
120. Enis andet anbringende består af tre led. Inden for rammerne af det første led har Eni anfægtet, at der blev anvendt en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse. Inden for rammerne af det andet led har Eni hævdet, at Kommissionen begik en fejl ved at lægge selskabet den skærpende omstændighed til last, at der forelå et gentagelsestilfælde. Inden for rammerne af det tredje led har Eni gjort gældende, at Kommissionen ved bødeberegningen burde have taget hensyn til udelukkelsen af Syndial.
a) Første led: fejlagtig anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse
Parternes argumenter
121. For det første har Eni peget på, at Kommissionen ved fastsættelsen af udgangsbeløbet for bøden på grundlag af overtrædelsens grovhed udelukkende tog overtrædelsens art i betragtning og fuldstændig så bort fra dens konkrete indvirkning på markedet. Eni har i den forbindelse henvist til 462. betragtning til den anfægtede beslutning.
122. Parterne i den administrative procedure havde imidlertid fremlagt oplysninger, der gjorde det muligt at vurdere overtrædelsens virkninger. Blandt andet havde Syndial gjort gældende, at de virksomheder, som havde deltaget i det angivelige kartel, kun havde rådet over en begrænset del af det samlede marked for BG (30%) og SBG (40%).
123. På den baggrund er det vanskeligt at hævde, at en eventuel aftale mellem de berørte virksomheder kan have indvirket væsentligt på priserne. Kommissionen lod de nævnte oplysninger ude af betragtning inden for rammerne af den anden klagepunktsmeddelelse. Selv om Kommissionen ifølge retningslinjerne kan undlade at måle overtrædelsens virkninger, skulle den have taget dem i betragtning ved bedømmelsen af dens grovhed, således som det i øvrigt også bekræftes af Kommissionens beslutningspraksis og retspraksis (dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor).
124. For det andet lagde Kommissionen for at tage hensyn til de overtrædende virksomheders evne til faktisk at skade konkurrencen og for at sikre bøden en »tilstrækkelig afskrækkende virkning« de berørte virksomheders salg af BG og SBG (467. betragtning til den anfægtede beslutning) og den samlede omsætning i de koncerner, de pågældende virksomheder tilhører, til grund (474. betragtning til beslutningen).
125. Resultatet for Enis vedkommende strider åbenlyst imod proportionalitetsprincippet. I den anfægtede beslutning tages det subjektive aspekt, dvs. kendskabet til, om den omtvistede adfærd var konkurrencebegrænsende, nemlig slet ikke i betragtning og heller ikke udstrækningen og størrelsen af det berørte marked, hvis samlede værdi i EØS androg 550 mio. EUR i 2001 (467. betragtning til beslutningen).
126. Endvidere overvurderes størrelsen af Eni-koncernens samlede omsætning, hvilket Rettens praksis ikke tillader. Eni har i den forbindelse henvist til Rettens dom af 9. juli 2003, Cheil Jedang mod Kommissionen (sag T-220/00, Sml. II, s. 2473). Retten godkendte anvendelsen af kriteriet om koncernens omsætning ved bestemmelsen af den afskrækkende virkning, men fastslog, at det for at undgå helt mekaniske og uforholdsmæssige resultater er absolut nødvendigt at tage virksomhedens »specifikke vægt« på det af overtrædelsen berørte marked i betragtning. Således som det allerede er blevet forklaret inden for rammerne af det første anbringende, og således som det bekræftes i den anfægtede beslutning, har virksomheden inden for den kemiske sektor aldrig været en del af Enis primære virksomhed. Ved blot at tage koncernens samlede omsætning i betragtning og som følge heraf med henblik på afskrækkelse at anvende en multiplikationsfaktor på 2 på bødebeløbet pålagde Kommissionen følgelig Eni en overdreven og uforholdsmæssig bøde.
127. Kommissionen har påstået det andet anbringendes første led forkastet. Den finder i det væsentlige, at den ikke begik nogen fejl ved bestemmelsen af overtrædelsens grovhed.
Rettens bemærkninger
128. Indledningsvis har Eni på trods af overskriften over det andet anbringendes første led reelt anfægtet bestemmelsen af overtrædelsens grovhed, hvilket Eni bekræftede under retsmødet.
129. Overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 465, og dommen i sagen Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 43 ovenfor, præmis 241).
130. De elementer, der indgår i vurderingen af overtrædelsernes grovhed, omfatter bl.a. de enkelte virksomheders adfærd og rolle ved oprettelsen af kartellet, det udbytte, som virksomhederne har kunnet opnå af kartellet, deres størrelse og værdien af de omhandlede varer samt den risiko, som overtrædelser af denne art indebærer for gennemførelsen af Fællesskabets mål (jf. Domstolens dom af 25.1.2007, sag C-407/04 P, Dalmine mod Kommissionen, Sml. I, s. 829, præmis 130 og den deri nævnte retspraksis).
131. Endvidere bestemmes det i retningslinjerne bl.a., at der ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning. Overtrædelserne klassificeres således i tre kategorier, idet der skelnes mellem lidet alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser (retningslinjernes punkt 1 A, første og andet afsnit).
132. Det bestemmes ligeledes i retningslinjerne, at der ud over overtrædelsens art, dens konkrete indvirkning på markedet og det berørte markeds udstrækning skal tages hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade, og at bødens størrelse skal fastsættes på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (retningslinjernes punkt 1 A, fjerde afsnit).
133. Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81 EF, er et af de midler, som denne har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten, som også omfatter en pligt til at føre en generel politik med det formål, at der på konkurrenceområdet anvendes de i traktaten fastlagte principper, og at virksomhedernes adfærd påvirkes i denne retning. Følgelig bør Kommissionen, når karakteren af en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter, især for så vidt angår den type overtrædelser, som i særlig grad kan bringe gennemførelsen af Fællesskabets formål i fare (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 105 og 106, dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, præmis 166, og Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 169).
134. Dette kræver, at bødens størrelse tilpasses under hensyn til den tilsigtede virkning på den virksomhed, den pålægges, således at bøden – i overensstemmelse med de krav, der følger dels af nødvendigheden af at sikre, at bøden er effektiv, dels af overholdelsen af proportionalitetsprincippet – ikke bliver ubetydelig eller tværtimod uforholdsmæssigt stor, navnlig i forhold til den pågældende virksomheds økonomiske kapacitet. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer af et kartel, har lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden, og det gør det berettiget med henblik på at sikre bøden en tilstrækkeligt afskrækkende virkning at pålægge denne virksomhed en forholdsmæssigt større bøde for den samme overtrædelse end en virksomhed, som ikke råder over sådanne ressourcer, f.eks. ved at anvende en multiplikationsfaktor (jf. i denne retning Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 241 og 243; jf. ligeledes dommen i sagen ABB Asea Brown Boveri mod Kommissionen, nævnt i præmis 103 ovenfor, præmis 170, og Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 235).
135. Det skal tilføjes, at Domstolen navnlig har understreget, at det er relevant at tage hensyn til den samlede omsætning for hver virksomhed, som er en del af kartellet, ved fastsættelsen af bødens størrelse (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-291/98 P, Sarrió mod Kommissionen, Sml. I, s. 9991, præmis 85 og 86, og af 14.7.2005, sag C-57/02 P, Acerinox mod Kommissionen, Sml. I, s. 6689, præmis 74 og 75; jf. ligeledes Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Showa Denko mod Kommissionen, Sml. I, s. 5859, præmis 17).
136. Endelig tilsigter det afskrækkende formål, Kommissionen har ret til at forfølge ved fastsættelsen af en bødes størrelse, at sikre, at virksomhederne overholder de i traktaten fastsatte konkurrenceregler for den måde, hvorpå de udøver deres aktivitet i Fællesskabet eller EØS. Heraf følger, at den afskrækkende faktor, som kan indgå i beregningen af en bøde, vurderes ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation. Dette princip finder bl.a. anvendelse, når Kommissionen har fastsat en »afskrækkelsesfaktor«, som er anvendt på den bøde, der er pålagt en virksomhed (jf. i denne retning dommen i sagen Showa Denko mod Kommissionen, nævnt i præmis 135 ovenfor, præmis 23 og 24).
137. I det foreliggende tilfælde fastslog Kommissionen indledningsvis i den anfægtede beslutning, at de berørte virksomheder havde indgået aftaler om prismål og om deling af markedet, og at de havde udvekslet følsomme forretningsoplysninger. Ifølge Kommissionen udgør disse former for adfærd på grund af deres karakter meget alvorlige overtrædelser (461. betragtning til den anfægtede beslutning og artikel 1 i dennes dispositive del). Derpå anførte Kommissionen, at det ikke var muligt at måle den konkrete indvirkning, kartellet havde haft på markedet i EØS. Kommissionen tilføjede ligeledes, at skønt det ikke var muligt at måle kartellets konkrete indvirkning, havde de berørte virksomheder gennemført de omhandlede aftaler, som derfor havde haft indvirkning på markedet. Kommissionen anførte afslutningsvis, at den ved fastsættelsen af bøderne ikke ville tage hensyn til indvirkningen på markedet (462. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig pegede Kommissionen på, at overtrædelsen havde omfattet hele EØS-området (463. betragtning til den anfægtede beslutning). Den fandt af de nævnte grunde, at den omhandlede overtrædelse kunne kvalificeres som meget alvorlig (464. betragtning til den anfægtede beslutning).
138. Derefter foretog Kommissionen en differentieret behandling af de berørte virksomheder på grundlag af deres samlede omsætning af BG og SBG i det sidste fulde år, hvori overtrædelsen fandt sted, nemlig 2001, undtagen for Shell (1998) og Stomil (1999). Kommissionen inddelte virksomhederne i fem kategorier, idet EniChem blev henført til den første (med et udgangsbeløb for bøden på 55 mio. EUR) (465.-473. betragtning til den anfægtede beslutning).
139. Endvidere anførte Kommissionen, at skalaen af sanktioner inden for kategorien meget alvorlige overtrædelser gjorde det muligt at fastsætte bøderne under hensyn til hver enkelt virksomheds størrelse på et niveau, der sikrede, at de var tilstrækkeligt afskrækkende. Kommissionen fastslog på grundlag af de berørte virksomheders samlede omsætning i 2005, at der var en betydelig størrelsesforskel mellem på den ene side Kaučuk (omsætning 2,718 mia. EUR) og Stomil (omsætning 38 mio. EUR) og på den anden side de øvrige berørte virksomheder, navnlig Bayer (omsætning 27,383 mia. EUR) – den største af de store virksomheder, som er omhandlet i den anfægtede beslutning. På dette grundlag, og under hensyn til sagens omstændigheder, fandt Kommissionen, at Kaučuk og Stomil ikke skulle pålægges anvendelse af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse, og at en multiplikationsfaktor på 1,5 var passende for Bayer. Endelig fastsatte Kommissionen, ligeledes på det nævnte grundlag og under hensyn til sagens omstændigheder, en multiplikationsfaktor på 1,75 for Dow (omsætning 37,221 mia. EUR), på 2 for EniChem (omsætning 73,738 mia. EUR), og på 3 for Shell (omsætning 246,549 mia. EUR) (474. betragtning til den anfægtede beslutning).
140. For det første har Eni inden for rammerne af sit søgsmål ikke anfægtet, at kartellet havde et retsstridigt formål, således som det fastslås i den anfægtede beslutning, navnlig i artikel 1 i dens dispositive del. I denne henseende fremgår det af beskrivelsen af meget alvorlige overtrædelser i retningslinjerne, at aftaler eller samordnet praksis, der, som i den foreliggende sag, har til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele, alene på grund af deres art kan føre til kvalifikationen »meget alvorlig«, uden at Kommissionen skal godtgøre overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.9.2009, sag C-534/07 P, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen, Sml. I, s. 7415, præmis 75; jf. ligeledes Rettens dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 178, og af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 345). Det er ligeledes fast retspraksis, at horisontale prisaftaler hører til de alvorligste overtrædelser af Fællesskabets konkurrenceregler og derfor alene som sådanne kan kvalificeres som meget alvorlige (jf. i denne retning Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 103, og dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 133 ovenfor, præmis 147).
141. Kommissionen begik derfor ikke en fejl, da den fastslog, at den omhandlede praksis på grund af sin art udgjorde en meget alvorlig overtrædelse.
142. For det andet er det med hensyn til dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, som Eni har påberåbt sig, tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i den sag, der gav anledning til denne dom, havde målt kartellets konkrete indvirkning, hvilket den ikke gjorde i det foreliggende tilfælde. Eni kan derfor ikke støtte sig på dommen i sagen Degussa mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, med henblik på at anfægte retmæssigheden af den anfægtede beslutning i denne henseende.
143. Hvad for det tredje angår henvisningen i Enis skriftlige indlæg til størrelsen af det omhandlede marked i EØS-området i 2001 (nemlig 550 mio. EUR) eller til de berørte virksomheders markedsandel kan disse omstændigheder ganske vist tages i betragtning ved fastslåelsen af overtrædelsens grovhed, men der skal ligeledes tages hensyn til de øvrige elementer, som er relevante i det konkrete tilfælde (jf. i denne retning dommen i sagen Dalmine mod Kommissionen, nævnt i præmis 130 ovenfor, præmis 132, og Rettens dom af 27.9.2006, sag T-329/01, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3255, præmis 102). I det foreliggende tilfælde må det tages i betragtning, at den omhandlede overtrædelse på grund af sin karakter er meget alvorlig, og at den omfattede hele EØS-området. Det må navnlig fremhæves, at de berørte virksomheder var blevet enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder. Endvidere er den påregnelige beløbsramme for en meget alvorlig overtrædelse ifølge retningslinjernes punkt 1 A på over 20 mio. EUR. Desuden beløb EniChems salg af de omhandlede produkter sig i 2001 til over 164 mio. EUR (468. betragtning til den anfægtede beslutning). Endelig har Eni ikke bestridt, at den fastsatte bøde ikke overstiger det loft på 10% af selskabets samlede omsætning i det foregående regnskabsår, som fastsættes i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003, og som har til formål at undgå, at det gøres umuligt for den berørte virksomhed at betale den pågældende bøde (jf. i denne retning dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 133 ovenfor, præmis 119). Under hensyn til disse omstændigheder forekommer fastsættelsen af et udgangsbeløb for bøden på 55 mio. EUR før anvendelsen af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse ikke uforholdsmæssig.
144. Hvad for det fjerde angår den angivelige omstændighed, at de berørte virksomheder kun rådede over en begrænset del af det samlede marked for BG og SBG, oplyste Eni under retsmødet, at selskabets vurdering bygger på et marked, der omfatter de nævnte to produkter samt naturgummi, men dette produkt er ikke omhandlet i den anfægtede beslutning. Enis argumenter i denne henseende er derfor irrelevante.
145. Med hensyn til, for det femte, det manglende »kendskab til, om den omtvistede adfærd var konkurrencebegrænsende«, følger det af den anfægtede beslutning og af overtrædelsens grovhed, at EniChem SpA uundgåeligt vidste, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende. Endvidere var det af de grunde, der blev anført inden for rammerne af det første anbringende, med føje, at Kommissionen pålagde Eni ansvaret for den omhandlede overtrædelse. Enis argumenter må følgelig forkastes.
146. Hvad for det sjette angår anvendelsen af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse kan det ikke bestrides, at der er en forbindelse mellem på den ene side virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer og på den anden side nødvendigheden af at sikre, at bøden har afskrækkende virkning. En stor virksomhed, der råder over betydelige ressourcer i forhold til de øvrige medlemmer af et kartel, har nemlig lettere ved at fremskaffe de nødvendige midler til betaling af bøden (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 134 ovenfor, præmis 235).
147. Dette spørgsmål adskiller sig fra spørgsmålet om klassificeringen af virksomhederne inden for kategorien af meget alvorlige overtrædelser, som kan gøre det nødvendigt at tage virksomhedernes specifikke vægt på det pågældende marked i betragtning (jf. i denne retning dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt i præmis 126 ovenfor, præmis 88 og 89). Der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at Kommissionen begik en fejl, da den ved anvendelsen af en multiplikationsfaktor med henblik på afskrækkelse besluttede at tage hensyn til virksomhedernes størrelse og samlede ressourcer.
148. Desuden tog Kommissionen i det foreliggende tilfælde ligeledes de berørte virksomheders specifikke vægt på det omhandlede marked i betragtning, da den anvendte deres salg af BG og SBG i overtrædelsens sidste år med henblik på at variere bødebeløbene inden for kategorien af meget alvorlige overtrædelser.
149. På baggrund af det ovenstående må det første led af Enis andet anbringende forkastes.
b) Andet led: uberettiget forhøjelse af bødens grundbeløb for gentagne overtrædelser
Parternes argumenter
– Enis argumenter
150. Eni har under henvisning til 487. og 488. betragtning til den anfægtede beslutning medgivet, at den hemmelige adfærd, for hvilken der blev pålagt sanktioner i Kommissionens beslutning 86/398/EØF af 23. april 1986 vedrørende en procedure i henhold til [artikel 81 EF] (IV/31 149 – Polypropylen) (EFT L 230, s. 1, herefter »polypropylenbeslutningen«) og Kommissionens beslutning 94/599/EF af 27. juli 1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 (IV/31 865 – PVC) (EFT 1994 L 239, s. 14, herefter »PVC II-beslutningen«), og hvortil Kommissionen henviste som grundlag for at fastslå, at der forelå et gentagelsestilfælde, kunne betragtes som sammenlignelig med den, der hævdes at være blevet udvist i den anfægtede beslutning.
151. Den subjektive betingelse for, at der foreligger et gentagelsestilfælde – dvs. at de omhandlede overtrædelser er begået af den samme virksomhed – er imidlertid ikke opfyldt.
152. Hvad dette angår har Eni for det første gjort gældende, at de former for virksomhed, der var tale om, vedrørte andre produkter og markeder end dem, som den anfægtede beslutning drejer sig om, og at de allerede havde været overdraget i nogen tid, før polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen blev vedtaget.
153. For det andet var det nogle andre juridiske personer end Eni, der blev pålagt en sanktion i polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen. Det selskab i koncernen, der var berørt af de nævnte beslutninger, var EniChem SpA, som ændrede navn til Syndial, eller Anic SpA. Den anfægtede beslutning er imidlertid ikke rettet til disse virksomheder. Eni var ikke berørt af nogen af de beslutninger, hvortil Kommissionen henviste, hverken som aktiv deltager i de karteller, for hvilke der blev pålagt sanktioner, eller fordi Eni havde kontrolleret de to selskaber i koncernen.
154. For det tredje er Kommissionens konklusion uforenelig med princippet om begrænset ansvar og ansvarets personlige karakter, da Kommissionen lægger moderselskabet en skærpende omstændighed til last, selv om det ikke blev fundet ansvarligt i de tidligere beslutninger. Denne tilsidesættelse er så meget mere alvorlig, som den sker inden for rammerne af udøvelsen af sanktionsbeføjelser, der begrænses af legalitetsprincippet, hvis overholdelse skal give virksomhederne sikkerhed for, at de sanktioner, Kommissionen kan pålægge dem i medfør af artikel 81 EF, er fuldt forudselige. Desuden er de upræcise og udefinerede udtryk »lignende overtrædelser« og »den samme virksomhed«, som Kommissionen anvender, udtryk for, at den anfægtede beslutning er behæftet med en mangel på begrundelse på dette punkt.
155. For det fjerde har Eni bestridt, at Kommissionen har ret til at fastslå, at der foreligger den skærpende omstændighed, at der er tale om et gentagelsestilfælde, uden hensyn til, hvor lang tid der er gået mellem overtrædelserne. Eni har i den forbindelse henvist til Domstolens dom af 8. februar 2007, Groupe Danone mod Kommissionen (sag C-3/06 P, Sml. I, s. 1331) og generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse forud for denne dom (Sml. I, s. 1337). Eni har tilføjet, at i modsætning til den nævnte dom, hvori Domstolen fremhævede, at Kommissionen behørigt havde taget de relevante forhold i betragtning, mangler denne vurdering i det foreliggende tilfælde, uden at der gives en fyldestgørende begrundelse for denne mangel.
– Kommissionens argumenter
156. Indledningsvis har Kommissionen fremhævet, at spørgsmålet om gentagelsestilfælde blev rejst i den anden klagepunktsmeddelelse, men at Eni ikke rejste nogen indvendinger, hverken i sit svar eller under høringen.
157. Med hensyn til realiteten har Kommissionen for det første anført, at det fastslås i Fællesskabets konkurrenceret, at forskellige selskaber, der tilhører den samme koncern, udgør en økonomisk enhed, og at den derfor, hvis den havde ønsket det, kunne have pålagt det samme moderselskab bøden i de tidligere beslutninger. Kommissionen finder derfor, at det var med føje, at den i den anfægtede beslutning fandt, at den samme virksomhed allerede var blevet pålagt en sanktion for den samme type overtrædelse (Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071). Kommissionen har fremhævet, at Retten i denne dom godkendte, at bøden var blevet forhøjet for gentagne overtrædelser for et andet selskab i koncernen, nærmere bestemt et »søsterselskab« i forhold til det selskab, der tidligere var blevet pålagt en sanktion. Desuden forudsætter recidivbegrebet i betragtning af sit formål ikke nødvendigvis en konstatering af, at der tidligere er blevet pålagt en økonomisk sanktion, men kun, at der tidligere er blevet begået en overtrædelse (dommen af 25.10.2005 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 133 ovenfor). Det er derfor uden betydning, at Kommissionen ikke pålagde Eni som sådan en bøde i de sager, der gav anledning til polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen. Det er derimod af afgørende betydning, at de selskaber, de tidligere beslutninger var rettet til, havde været fuldt ud kontrolleret af Eni. Endvidere er det ikke acceptabelt, at selskaber i koncernen, som er bestanddele af den samme virksomhed, undslipper reglen om gentagelsestilfælde udelukkende på grund af selve koncernens organisationsstruktur.
158. For det andet er det uden betydning, at de tidligere overtrædelser vedrørte andre sektorer, og at disse senere blev overdraget til andre juridiske personer. At bøden blev forhøjet for gentagne overtrædelser, skyldes, at den tidligere fastslåelse af en overtrædelse ikke havde været tilstrækkelig til at forhindre, at virksomheden på ny udviste retsstridig adfærd. Endvidere er det blevet fastslået i retspraksis, at det som udgangspunkt er den fysiske eller juridiske person, der ledte den pågældende virksomhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, der er ansvarlig for overtrædelsen, selv om det på tidspunktet for vedtagelsen af den beslutning, hvorved overtrædelsen blev fastslået, var en anden person, der havde ansvaret for virksomhedens drift (dommen i sagen Cascades mod Kommissionen, nævnt i præmis 110 ovenfor). Disse kriterier vil skulle anvendes i forbindelse med gentagelsestilfælde.
159. For det tredje bekræftede Domstolen i dommen af 8. februar 2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 155 ovenfor, at et eventuelt gentagelsestilfælde i overensstemmelse med artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 var en af de faktorer, der skulle tages hensyn til ved vurderingen af overtrædelsens grovhed, og at appellanten altid havde kunnet forudse de retlige følger af sine handlinger. Dette gælder ligeledes i relation til artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, som udgør retsgrundlaget for den anfægtede beslutning. At der blev foretaget en forhøjelse for gentagne overtrædelser, udgør derfor ikke en tilsidesættelse af legalitetsprincippet.
160. For det fjerde er det nu fastslået, at konstateringen og vurderingen af de særlige omstændigheder i forbindelse med et gentagelsestilfælde indgår i Kommissionens skøn, og at Kommissionen ikke kan være bundet af en eventuel forældelsesfrist for en sådan konstatering (dommen af 8.2.2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 155 ovenfor). Under alle omstændigheder blev overtrædelserne vedrørende polypropylen og PVC fastslået i beslutninger vedtaget i henholdsvis 1986 og 1994. Det er fuldstændig logisk, naturligt og rigtigt at tage hensyn til sådanne fortilfælde i forbindelse med en ny overtrædelse, som er blevet begået siden 1996. Hvor lang tid der er gået mellem de to overtrædelser, er ikke relevant i sig selv (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-141/94, Thyssen Stahl mod Kommissionen, Sml. II, s. 347). Det tidsrum, der adskiller de tidligere beslutninger og påbegyndelsen af den nye overtrædelse, svarer til eller er kortere end de tidsrum, som Domstolen og Retten tog i betragtning i de sager, der førte til dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 157 ovenfor, og dommen af 8. februar 2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 155 ovenfor. Kommissionen har tilføjet, at den ifølge sidstnævnte dom »kan« tage den tid, der er gået siden den foregående overtrædelse, i betragtning som et af de indicier, der kan bekræfte, at der foreligger en tilbøjelighed til ikke at overholde konkurrencereglerne. I det foreliggende tilfælde behandlede Kommissionen netop dette spørgsmål i 489. betragtning til den anfægtede beslutning og fastslog, at der skulle tages hensyn til, at der forelå et gentagelsestilfælde.
Rettens bemærkninger
161. I retningslinjernes punkt 2 angives som eksempel på skærpende omstændigheder: »hvis en eller flere virksomheder gentager overtrædelser af samme art«.
162. Begrebet recidiv, således som det forstås i en række nationale retsordener, forudsætter, at en person har begået nye overtrædelser efter at være blevet straffet for lignende overtrædelser (dommen i sagen Thyssen Stahl mod Kommissionen, nævnt i præmis 160 ovenfor, præmis 617, og i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 157 ovenfor, præmis 284).
163. Et eventuelt gentagelsestilfælde er en af de faktorer, der skal tages hensyn til ved vurderingen af den pågældende overtrædelses grovhed (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 72 ovenfor, præmis 91, og dommen af 8.2.2007 i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 155 ovenfor, præmis 26).
164. I det foreliggende tilfælde anførte Kommissionen i den anfægtede beslutning, at EniChem allerede havde været adressat for kommissionsbeslutninger på kartelområdet (nærmere bestemt polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen). Det viste, at de første bøder ikke havde været tilstrækkelige til, at virksomheden havde ændret adfærd. Afslutningsvis anførte Kommissionen, at dette gentagelsestilfælde udgjorde en skærpende omstændighed, der gjorde det berettiget at forhøje bødens grundbeløb med 50% (487. betragtning til den anfægtede beslutning).
165. Eni har bl.a. gjort gældende, at de tidligere beslutninger, hvortil Kommissionen henviste i den anfægtede beslutning, ikke var rettet til selskabet.
166. Det fremgår af beslutningen, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde lagde begrebet »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand til grund, da den tog den skærpende omstændighed i betragtning, at der forelå et gentagelsestilfælde, hvilket Kommissionen har bekræftet i sine skriftlige indlæg. Kommissionen fandt nærmere bestemt i det væsentlige, at den samme virksomhed havde gentaget en ulovlig adfærd, også selv om de juridiske personer, der havde været impliceret i de pågældende overtrædelser, ikke var de samme. Begrebet virksomhed i artikel 81 EF’s forstand skal, i denne kontekst, forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (jf. den retspraksis, hvortil der henvises i præmis 60 ovenfor). Når Kommissionen i denne forbindelse ønsker at påberåbe sig begrebet »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, skal den anføre udførlige og præcise oplysninger, som underbygger dens påstand.
167. For det første må det imidlertid konstateres, at Kommissionen i 487. betragtning til den anfægtede beslutning henviser til »EniChem« generelt, idet dette begreb i 36. betragtning til beslutningen defineres som »ethvert af Eni ejet selskab«. Det udtryk, Kommissionen anvender i den anfægtede beslutning inden for rammerne af vurderingen af, om der foreligger et gentagelsestilfælde, er altså forholdsvis upræcist, i det mindste hvad angår de juridiske personer, som udgjorde den økonomiske enhed, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen var rettet til. Hvis, endvidere, de pågældende juridiske personer er dem, hvortil der henvises i 26.-35. betragtning til den anfægtede beslutning, er det selskab, som polypropylenbeslutningen var rettet til, nemlig Anic, ikke en af de juridiske personer, hvortil der henvises i de nævnte betragtninger. Desuden har 26.-35. betragtning til den anfægtede beslutning hovedsageligt til formål at beskrive udviklingen i de selskaber, Eni ejede under overtrædelsen, der fandt sted efter vedtagelsen af polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen. Der gives således ikke i de nævnte betragtninger tilstrækkeligt udførlige og præcise oplysninger om udviklingen i de selskaber, Eni ejede før den overtrædelse, for hvilken der pålægges en sanktion i den anfægtede beslutning.
168. For det andet henviser Kommissionen i fodnote 262 til den anfægtede beslutning til polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen, idet den anfører, at »Eni« var omfattet af disse beslutninger. Indledningsvis defineres udtrykket »Eni«, i modsætning til udtrykket »EniChem«, ikke i den anfægtede beslutning. Navnlig fremgår det af 26.-36. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen i henvisninger til selskabet Eni som moderselskab for de øvrige selskaber anvender udtrykket »Eni SpA«.
169. Hvis, for det tredje, Kommissionen ved udtrykket »Eni« i fodnote 262 til den anfægtede beslutning henviser til de selskaber, der indgik i den »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, som udgjordes af de af Eni kontrollerede juridiske personer, anførte den intet udførligt og præcist herom i den anfægtede beslutning. Kommissionen har indskrænket sig til i sine skriftlige indlæg for Retten at anføre, at Eni »fuldt ud« kontrollerede de selskaber, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen var rettet til. Bortset fra at den ikke underbygges af noget bevis, anføres denne oplysning imidlertid ikke i den anfægtede beslutning.
170. For det fjerde har de berørte selskabers struktur og ejerskab i det foreliggende tilfælde gennemgået en meget kompliceret udvikling. Således er polypropylenbeslutningen rettet til Anic, uden at navnet Eni forekommer i den. Hvad PVC II-beslutningen angår anførte Kommissionen i ottende betragtning til denne, at Enis navn »nu« var EniChem SpA, og i 43. betragtning, at denne udvikling var en følge af »forskellige former for reorganisering«, uden at præcisere dette nærmere. Heller ikke i denne beslutning forekommer navnet Eni. Det skal hvad den foreliggende sag angår tilføjes, at Enis virksomhed inden for de berørte produkter oprindeligt blev varetaget af EniChem Elastomeri (inden dette selskab blev integreret i EniChem SpA i 1997, dvs. efter vedtagelsen af PVC II-beslutningen), og at EniChem SpA’s virksomhed senere blev overført til Polimeri, hvilket har gjort udviklingen i de berørte selskabers struktur yderligere kompliceret. På den baggrund påhvilede det Kommissionen at være særligt præcis og at anføre alle de udførlige oplysninger, der var nødvendige for, at det kunne fastslås, at de selskaber, den anfægtede beslutning er rettet til, og de selskaber, som polypropylenbeslutningen og PVC II-beslutningen er rettet til, udgør en og samme »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand.
171. Retten finder under hensyn til det ovenstående i det hele, at Kommissionen ikke anførte tilstrækkeligt udførlige og præcise oplysninger i den anfægtede beslutning til, at det blev godtgjort, at den samme »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand havde gentaget en ulovlig adfærd. På den baggrund må det andet anbringendes andet led tiltrædes og den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), følgelig annulleres, i det omfang Enis bøde heri fastsættes til 272,25 mio. EUR.
c) Tredje led: fejl ved beregningen af bøden som følge af udelukkelsen af Syndial
Parternes argumenter
172. Eni har peget på, at Kommissionen efter først at have medtaget Syndial blandt de ansvarlige for overtrædelsen – ved at rette såvel den første som den anden klagepunktsmeddelelse til selskabet – ikke desto mindre besluttede at udelukke det som adressat for den anfægtede beslutning. Kommissionen begrundede dette valg med, at der var »alvorlig fare for, at Syndial på det tidspunkt, hvor der i denne sag træffes og gennemføres en beslutning, hvori der pålægges selskabet en bøde, ikke længere ejer tilstrækkelige aktiver til at kunne betale den« (372. betragtning til den anfægtede beslutning).
173. Det kriterium, Kommissionen anvendte som begrundelse for at udelukke Syndial, er imidlertid ikke i overensstemmelse med principperne vedrørende succession og overførsel af virksomheder.
174. Eni har henvist til de argumenter, selskabet har fremført inden for rammerne af det første anbringende, og gjort gældende, at hvis den virksomhed, som er fundet ansvarlig, fortsat eksisterer efter omdannelsen af et selskab, er den fremdeles ansvarlig for den eventuelle overtrædelse, den er blevet lagt til last. Der kan kun gøres undtagelse fra dette princip, hvis den juridiske person er ophørt med at eksistere. Dette er der imidlertid ikke tale om i det foreliggende tilfælde, eftersom Syndial – således som det ligeledes nævnes i den anfægtede beslutning – fortsat eksisterer og ikke er trådt i likvidation. Eni har tilføjet, at Kommissionen ved at pålægge Polimeri ansvaret for den konkurrencebegrænsende adfærd, som andre selskaber i koncernen angiveligt havde udvist, før Polimeri overtog den kemiske sektor, så bort fra, at Polimeri indtil udgangen af 2001 havde været en fælles virksomhed, der blev kontrolleret af Eni og Union Carbide i fællesskab.
175. Den uberettigede udelukkelse af Syndial har konsekvenser for bødens størrelse. Eni har hvad dette angår anført, at Syndials samlede omsætning i året forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning udgjorde 860 mio. EUR, og at bødens samlede beløb i tilfælde af solidarisk ansvar ikke kan overskride 10% af den »mindste virksomheds« omsætning. Eni har hvad sidstnævnte punkt angår henvist til et værk i den juridiske litteratur. Skønt Syndial blev taget i betragtning, da den skærpende omstændighed blev gjort gældende, at der forelå et gentagelsestilfælde, blev selskabet uretmæssigt ladt ude af betragtning, da bødebeløbet blev begrænset til den i reglerne fastsatte tærskel på 10%. Heraf følger, at det samlede beløb for den bøde, der blev pålagt Eni, strider imod artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og synes at være resultatet af en åbenbar magtfordrejning.
176. Kommissionen har påstået det andet anbringendes tredje led forkastet. Den har navnlig gjort gældende, at udelukkelsen af Syndial ikke havde nogen betydning for størrelsen af den bøde, Eni blev pålagt.
Rettens bemærkninger
177. Den omstændighed, at flere selskaber er pålagt solidarisk ansvar for en bøde med henvisning til, at de udgør en virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF, medfører ikke, at der ved anvendelsen af loftet fastsat i artikel 23, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 skal foretages en begrænsning af bøden for hvert selskab til 10% af den omsætning, som hver enkelt opnåede i det sidste regnskabsår. Loftet på 10% af omsætningen i denne bestemmelses forstand skal således beregnes på grundlag af den sammenlagte omsætning i alle de selskaber, der udgjorde den selvstændige økonomiske enhed, der har handlet som »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand, da det kun er de deltagende selskabers samlede omsætning, der kan vise den pågældende virksomheds størrelse og økonomiske betydning (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1487, præmis 528 og 529, og dommen af 12.12.2007 i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 95 ovenfor, præmis 90).
178. Selv hvis Syndial havde været adressat for den anfægtede beslutning, ville det bødebeløb, for hvis betaling Eni ville have været holdt solidarisk ansvarlig, derfor ikke skulle have været begrænset til 10% af Syndials omsætning. Heraf følger, at Enis argumenter er irrelevante.
179. Hvis, endvidere, Eni ved sine argumenter reelt har anfægtet, at selskabet blev fundet ansvarligt for den overtrædelse, EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) havde begået, på trods af at den anfægtede beslutning ikke er rettet til Syndial, må de forkastes af de samme grunde, som anføres i præmis 117 ovenfor. At Polimeri indtil udgangen af 2001 havde været en fælles virksomhed, der blev kontrolleret af Eni og Union Carbide i fællesskab, kan ikke ændre den nævnte konklusion, eftersom det er ubestridt, at overførslen af virksomhed fra EniChem SpA (som ændrede navn til Syndial) til Polimeri fandt sted den 1. januar 2002.
180. På baggrund af det ovenstående må det tredje led af Enis andet anbringende forkastes.
181. Det følger af ovenstående betragtninger i det hele, at det andet anbringendes andet led må tiltrædes, og at den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), derfor må annulleres, i den udstrækning størrelsen af den bøde, der pålægges Eni, heri fastsættes til 272,25 mio. EUR, og at de øvrige påstande om delvis annullation af den anfægtede beslutning må forkastes.
B – Påstandene om ændring af bødens størrelse
182. Indledningsvis påhviler det af de grunde, der anføres i præmis 166-171 ovenfor, Retten, at den som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret i henhold til artikel 31 i forordning nr. 1/2003, ændrer den anfægtede beslutnings artikel 2, litra c), da det var fejlagtigt, at Kommissionen for at nå frem til beløbet 272,25 mio. EUR lagde Eni den skærpende omstændighed til last, at der forelå et gentagelsestilfælde.
183. Under omstændighederne i den foreliggende sag bør den af Kommissionen anvendte beregningsmetode i øvrigt ikke ændres med henblik på en korrekt fastsættelse af bødens størrelse.
184. Den endelige størrelse af den bøde, der pålægges Eni, fastsættes således til 181,5 mio. EUR.
Sagens omkostninger
185. Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til samme bestemmelses stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Under den foreliggende sags omstændigheder bør det pålægges parterne hver at bære deres egne omkostninger.
Afgørelse
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Afdeling):
1) Artikel 2, litra c), i Kommissionens beslutning K(2006) 5700 endelig af 29. november 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/F/38 638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation) annulleres, for så vidt som den fastsætter den bøde, der er pålagt Eni SpA, til 272,25 mio. EUR.
2) Den bøde, der pålægges Eni, fastsættes til 181,5 mio. EUR.
3) I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.
4) Hver part bærer sine egne omkostninger.