Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
T. ĆAPETA
van 30 oktober 2025 (1)
Zaak C‑293/24
João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a.
tegen
Estado português
[verzoek van de Supremo Tribunal de Justiça (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Aansprakelijkheid van een lidstaat voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die kunnen worden toegerekend aan een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie – Voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht – Beoordeling – Overgang van ondernemingen – Behoud van de rechten van de werknemers – Richtlijnen 77/187/EEG en 2001/23/EG – Artikel 1, lid 1 – Begrip ‚overgang van een vestiging’ – Artikel 267, derde alinea, VWEU – Verplichting tot verwijzing ”
I.      Inleiding
1.        In het arrest Köbler(2) heeft het Hof duidelijk gemaakt dat een lidstaat aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als gevolg van rechterlijke fouten van zijn in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instanties (hierna: „rechterlijke instanties in laatste aanleg”). Die aansprakelijkheid bestaat alleen indien die fouten een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht vormen. Een kwestie die nog niet volledig is opgehelderd, is hoe het feit dat die rechterlijke instanties niet krachtens artikel 267, derde alinea, VWEU een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof hebben voorgelegd, bijdraagt tot de ernst van de schending.
2.        Die vraag is opgeworpen in het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing dat door de Supremo Tribunal de Justiça (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Portugal) is ingediend in het kader van een binnenlands geschil dat meer dan drie decennia geleden is begonnen.
3.        De onderhavige zaak biedt het Hof dan ook de gelegenheid om te verduidelijken hoe de arresten Köbler en Cilfit(3) op elkaar inwerken en om voort te bouwen op zijn arrest Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi(4).
II.    Aan de onderhavige zaak ten grondslag liggende feiten, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
4.        De onderhavige zaak gaat terug tot 1993, toen Air Atlantis, SA (hierna: „AIA”), een Portugese luchtvaartmaatschappij die actief was in de sector van het ongeregelde luchtvervoer (chartervluchten), werd ontbonden. Dat heeft tot twee procedures bij
de Portugese rechters geleid. Aangezien beide relevant zijn voor het begrijpen van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde kwesties, zal ik ze hieronder kort beschrijven.
A.      Eerste procedure (met betrekking tot de stelling dat er een overgang van een vestiging heeft plaatsgevonden)
5.        Ter gelegenheid van de ontbinding van AIA zijn de werknemers van die onderneming collectief ontslagen. Kort daarna kwamen zij er echter achter dat een aantal vliegtuigen van AIA was overgedragen aan de Portugese luchtvaartmaatschappij TAP Air Portugal (hierna: „TAP”), die de meerderheidsaandeelhouder van AIA was. Ook was TAP begonnen met het uitvoeren van chartervluchten op routes waarop voorheen door AIA werd gevlogen. Die werknemers waren dan ook van mening dat de activiteiten van AIA waren overgedragen aan TAP.
6.        Derhalve hebben de voormalige werknemers van AIA in 1993 en 1994 bij de Tribunal do Trabalho de Lisboa (arbeidsrechter Lissabon, Portugal) beroep ingesteld tegen het collectief ontslag. Zij vorderden met name herplaatsing binnen TAP en uitbetaling van hun loon op grond dat er een overgang van een vestiging had plaatsgevonden.
7.        De beslissing over hun vorderingen hing onder meer af van de toepassing van richtlijn 77/187/EEG(5) betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, die in de loop van de procedure is vervangen door richtlijn 2001/23/EG(6).
8.        Krachtens de richtlijnen 77/187 en 2001/23 genieten werknemers bepaalde rechten in geval van een verandering van werkgever. Met name wordt hun arbeidsbetrekking automatisch overgedragen van de oude naar de nieuwe werkgever en worden zij beschermd tegen ontslag uitsluitend op grond van de overgang.(7)
9.        Volgens artikel 1, lid 1, van de richtlijnen 77/187 en 2001/23 moet er echter sprake zijn van een „overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie” om onder de werkingssfeer van die richtlijnen te vallen. Dat begrip – waarnaar ik zal verwijzen als „overgang van een vestiging” – is dus een cruciale toegangspoort tot de rechten die die richtlijnen aan werknemers toekennen. Oorspronkelijk was het begrip „overgang van een vestiging” niet gedefinieerd in richtlijn 77/187, zodat de uitlegging ervan aan het Hof was voorbehouden. Die richtlijn is later gewijzigd bij richtlijn 98/50, waarin de rechtspraak van het Hof is verwerkt. Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187 gecodificeerd zonder deze te wijzigen.(8)
10.      Na de inleiding van de procedures door de voormalige werknemers van AIA heeft het bijna 15 jaar geduurd voordat de Tribunal do Trabalho de Lisboa uitspraak deed over hun vorderingen.(9) Bij beslissing van 6 februari 2007(10) heeft die rechter geoordeeld dat er sprake was van een overgang van een vestiging en TAP veroordeeld tot herplaatsing van de werknemers en tot betaling van schadevergoeding en gederfde inkomsten.
11.      Tegen dat vonnis is hoger beroep ingesteld bij de Tribunal da Relação de Lisboa (rechter in tweede aanleg Lissabon, Portugal). Bij beslissing van 16 januari 2008(11) heeft die rechter de beslissing van de lagere rechter vernietigd en de vorderingen afgewezen, omdat hij van oordeel was dat er geen sprake was van een overgang van een vestiging van AIA naar TAP.
12.      De werknemers zijn tegen die beslissing opgekomen bij de Supremo Tribunal de Justiça. Zij hebben zich onder meer beroepen op de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de richtlijnen 77/187 en 2001/23 en hebben het Hof verzocht om een prejudiciële verwijzing.
13.      Bij beslissing van 25 februari 2009 (hierna: „beslissing van 2009”)(12) heeft de Supremo Tribunal de Justiça die beroepen verworpen. Die rechterlijke instantie heeft met name geoordeeld dat op basis van de feiten van de zaak niet kon worden vastgesteld dat er sprake was van een overgang van een vestiging van AIA naar TAP.(13) De Supremo Tribunal de Justiça was ook van oordeel dat hij niet verplicht was een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof voor te leggen en heeft de verzoeken van de werknemers daartoe afgewezen.(14)
B.      Tweede procedure (met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding tegen de Portugese Staat)
14.      Na de afwijzing van hun vorderingen hebben Ferreira da Silva e Brito en 96 andere voormalige werknemers van AIA een schadevergoedingsprocedure tegen de Portugese Staat aangespannen bij de Varas Cíveis de Lisboa (rechter in eerste aanleg Lissabon, Portugal). Verzoekers baseerden hun vordering op vermeende schendingen van het Unierecht door de Supremo Tribunal de Justiça in de beslissing van 2009.
15.      Zij voerden aan dat die beslissing kennelijk onrechtmatig was omdat de Supremo Tribunal de Justiça het begrip „overgang van een vestiging” in de zin van richtlijn 2001/23 onjuist had uitgelegd en omdat die rechterlijke instantie niet had voldaan aan de verplichting om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen over de uitlegging van dat begrip.
16.      In het kader van die procedure heeft de Varas Cíveis de Lisboa het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht. Dat verzoek heeft geleid tot het arrest van 9 september 2015, Ferreira da Silva e Brito e.a. (hierna: „arrest Ferreira I”)(15).
17.      In dat arrest heeft het Hof met name geoordeeld dat het begrip „overgang van een vestiging” in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 „ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten, wordt ontbonden door haar hoofdaandeelhouder, die zelf een luchtvaartonderneming is, en laatstgenoemde onderneming vervolgens in de plaats treedt van de ontbonden onderneming door de overeenkomsten betreffende de huur van vliegtuigen en de lopende charterovereenkomsten over te nemen, activiteiten uitvoert die voordien door de ontbonden onderneming werden verricht, sommige werknemers die tot dat ogenblik waren gedetacheerd bij die onderneming, weer in dienst neemt en hen belast met dezelfde taken als zij voordien uitvoerden, en kleine uitrusting van die onderneming overneemt”.(16)
18.      Het Hof was van oordeel dat in de luchtvaartsector de overdracht van materieel van wezenlijk belang moet worden geacht en dat andere elementen een overgang bevestigden.(17) Het Hof baseerde zich ook op het arrest in de zaak Klarenberg(18) – dat enkele dagen vóór de beslissing van 2009 was gewezen – om te oordelen dat het van belang is dat er een functionele band blijft bestaan tussen de verschillende overgedragen factoren, zelfs indien die na de overgang in een nieuwe, verschillende organisatorische structuur worden geïntegreerd.(19)
19.      Bovendien heeft het Hof in het arrest Ferreira I geoordeeld dat een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg in omstandigheden zoals die van die zaak, die werden gekenmerkt door zowel tegenstrijdige beslissingen van lagere rechters als uitleggingsmoeilijkheden in de verschillende lidstaten, krachtens
artikel 267, derde alinea, VWEU verplicht is om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen over de uitlegging van het begrip „overgang van een vestiging”.(20) Het Hof benadrukte dat de uitlegging van dat begrip op het betrokken gebied bij een groot aantal nationale rechters vragen had opgeroepen, waardoor zij het noodzakelijk achtten verzoeken om een prejudiciële beslissing in te dienen.
Uit die vragen „blijkt niet alleen dat de uitlegging moeilijkheden oplevert, maar ook dat gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie” en dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg daarom moet verzoeken om een prejudiciële beslissing „teneinde het gevaar voor een onjuiste uitlegging van het Unierecht af te wenden”.(21)
20.      Vervolgens heeft de Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (rechter in eerste aanleg Lissabon, Portugal), die
kennelijk inmiddels in de plaats was getreden van de Varas Cíveis de Lisboa, bij beslissing van 20 januari 2020(22) de vordering afgewezen omdat geen voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht was aangetoond.(23)
21.      Sommige verzoekers hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld bij de Tribunal da Relação de Lisboa. Bij beslissing van 16 maart 2023(24) heeft die rechterlijke instantie het hoger beroep verworpen. De Tribunal da Relação de Lisboa was van oordeel dat de Supremo Tribunal de Justiça het Hof had moeten verzoeken om een prejudiciële beslissing, maar dat die rechterlijke instantie het begrip „overgang van een vestiging” niet onjuist had uitgelegd. Zij heeft dan ook geoordeeld dat er geen sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.(25)
22.      Ferreira da Silva e Brito en een aantal andere verzoekers (hierna: „verzoekers”) zijn tegen die beslissing opgekomen bij de Supremo Tribunal de Justiça, die in de onderhavige zaak de verwijzende rechter is.
23.      Die rechterlijke instantie merkt op dat het Hof in het arrest Ferreira I uitspraak heeft gedaan over de vraag of de feitelijke situatie in de onderhavige zaak onder het begrip „overgang van een vestiging” in de zin van richtlijn 2001/23 kon vallen, zonder te verwijzen naar het tijdstip waarop de beslissing van 2009 is gegeven, namelijk op 25 februari 2009. Derhalve zou rekening moeten worden gehouden met de rechtspraak van het Hof zoals die op die datum bestond. De verwijzende rechter wijst er voorts op dat het Hof in het arrest Ferreira I heeft geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça artikel 267 VWEU had geschonden door in de beslissing van 2009 te weigeren om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Het Hof heeft in dat arrest echter niet geoordeeld of de schending voldoende gekwalificeerd was, aangezien het daartoe niet was verzocht.
24.      Met de onderhavige verwijzing wenst de verwijzende rechter derhalve te vernemen of het antwoord dat in het arrest Ferreira I is gegeven, ook van toepassing is op het tijdstip waarop de beslissing van 2009, die beweerdelijk in strijd met het Unierecht is, is gegeven.
25.      Die rechterlijke instantie vraagt ook of er in de beslissing van 2009 sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, hetzij omdat het begrip „overgang van een vestiging” in het licht van het Unierecht onjuist is uitgelegd, hetzij omdat niet is voldaan aan de verplichting tot prejudiciële verwijzing.(26)
26.      Indien het Hof tot de conclusie komt dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, vraagt de verwijzende rechter zich bovendien af of de toepasselijke nationale wetgeving(27), die bepaalde dat het aanvaarden van een vergoeding door de werknemer gelijkstond aan het aanvaarden van het ontslag en de werknemer dus belette het ontslag aan te vechten,
voor de beoordeling van de voorwaarde inzake het causaal verband in strijd is met de bepalingen van richtlijn 77/187, de destijds geldende regeling van Unierecht.
27.      In die omstandigheden heeft de Supremo Tribunal de Justiça besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
„1)      Hadden richtlijn [77/187] en richtlijn [2001/23], inzonderheid artikel 1, lid 1, van richtlijn [2001/23], waarin het begrip ‚overgang’ wordt verduidelijkt, in het licht van de hierboven uiteengezette vastgestelde feiten en de op 25 februari 2009 bekende rechtspraak van het Hof op die datum aldus moeten worden uitgelegd dat het begrip ‚overgang van een vestiging’ ook betrekking heeft op een situatie waarin een onderneming die actief is op de markt voor chartervluchten wordt ontbonden door haar hoofdaandeelhouder, die zelf een luchtvaartonderneming is en die in het kader van de vereffening de activiteiten heeft uitgevoerd die worden beschreven in de hierboven uiteengezette vastgestelde feiten?
2)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, en ook gelet op de hierboven uiteengezette vastgestelde feiten en op de rechtspraak van het Hof tot 25 februari 2009, vormt de in de uitspraak van de Supremo Tribunal de Justiça van 25 februari 2009 vervatte beslissing waarbij die instantie, als rechterlijke instantie in laatste aanleg en in het licht van de feiten waarvan zij kennis had genomen, verklaarde dat voornoemde richtlijnen, inzonderheid artikel 1, lid 1, van richtlijn [2001/23], aldus moesten worden uitgelegd dat het begrip ‚overgang van een vestiging’ geen betrekking had op de in de vorige vraag beschreven situatie, dan een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht?
3)      Vormt de in de uitspraak van de Supremo Tribunal de Justiça van 25 februari 2009 vervatte beslissing waarbij die instantie, als rechterlijke instantie in laatste aanleg en in het licht van de feiten waarvan zij kennis had genomen, heeft verklaard dat artikel 234 [EG] (thans artikel 267 VWEU) aldus moest worden uitgelegd dat zij, gelet op de in de eerste prejudiciële vraag beschreven omstandigheden en op het feit dat de lagere nationale rechters die de zaak hadden beoordeeld tegenstrijdige beslissingen hadden gegeven, niet verplicht was het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de juiste uitlegging van het begrip ‚overgang van een vestiging’ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn [2001/23], gegeven de hierboven uiteengezette vastgestelde feiten en gegeven de rechtspraak van het Hof tot 25 februari 2009, een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht?
4)      Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, en voor het geval dat het antwoord op een van de twee voorgaande vragen of beide bevestigend luidt en het Hof oordeelt dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht – in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat de werknemers de vergoeding voor het collectieve ontslag hebben aanvaard in de overtuiging dat de ontbinding van Air Atlantis, hun werkgever, onvermijdelijk was, en onwetend van de omstandigheid dat TAP na de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst ten minste een deel van de tot dan toe door Air Atlantis uitgevoerde chartervluchten zou uitvoeren en dat een deel van de uitrusting van Air Atlantis, waaronder de vliegtuigen, zou worden overgedragen aan TAP –, moet artikel 3, lid 1, van richtlijn [77/187] dan aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een nationale bepaling als artikel 23, lid 3, van Decreto‑Lei n.º 64‑A/89 van 27 februari 1989, dat intussen is ingetrokken maar ten tijde van de feiten van het hoofdgeding van toepassing was, op grond waarvan ‚het aanvaarden van de in dit artikel bedoelde vergoeding door de werknemer gelijkstaat aan het aanvaarden van het ontslag’?”
28.      Verzoekers, de Portugese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof.
29.      Op 16 juni 2025 heeft een terechtzitting plaatsgevonden, waar alle belanghebbenden, alsmede de Duitse en de Spaanse regering, mondelinge opmerkingen hebben gemaakt.
III. Analyse
30.      In de onderhavige zaak zijn vier prejudiciële vragen gesteld. In wezen vraagt de verwijzende rechter het volgende. Ten eerste, is de vaststelling in de beslissing van 2009 dat er geen sprake was van een overgang van een vestiging in strijd met het toepasselijke Unierecht? Ten tweede, indien die vaststelling onjuist was, is dat dan een voldoende gekwalificeerde schending om de aansprakelijkheid van de staat voor schade vast te stellen? Ten derde, is de vaststelling van de Supremo Tribunal de Justiça dat die rechterlijke instantie niet verplicht was om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, een voldoende gekwalificeerde schending? Ten vierde, verzet richtlijn 77/187 zich tegen nationale wetgeving die werknemers het recht ontneemt om hun collectief ontslag aan te vechten wanneer zij de vergoeding waarop zij recht hadden, hebben aanvaard?
31.      Op verzoek van het Hof zal ik mijn analyse toespitsen op de derde vraag.
32.      Aangezien de vraag of een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd is, veronderstelt dat er überhaupt sprake is van een schending, ga ik ervan uit dat het Hof in zijn antwoord op de eerste vraag een dergelijke schending vaststelt.
33.      Ik zal hieronder uitleggen waarom een schending van de verwijzingsplicht op zichzelf geen aansprakelijkheid van de staat voor schade kan opleveren. In dat licht is een afzonderlijke vraag of een schending van de verwijzingsplicht voldoende gekwalificeerd is, niet zinvol. Ik begrijp de derde vraag dan ook als een vraag hoe schending van de verwijzingsplicht bijdraagt tot de vaststelling dat een schending van een regeling van Unierecht die ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is.
34.      Mijn analyse begint met het begrip „voldoende gekwalificeerde schending” en de met het arrest Köbler ingezette rechtspraak. Zij eindigt met de conclusie dat een schending van de verwijzingsplicht, die in die rechtspraak wordt genoemd als een van de relevante elementen om een schending van het Unierecht als voldoende gekwalificeerd aan te merken, kan bijdragen tot een dergelijke vaststelling in situaties waarin een rechterlijke instantie in laatste aanleg onopzettelijk een rechterlijke fout heeft gemaakt. In dat opzicht is een voldoende gekwalificeerde schending het gevolg van een onjuiste uitlegging of toepassing van een regeling van Unierecht die ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen, in combinatie met een schending van de verwijzingsplicht (A).
35.      Om bij te dragen aan de ernst van de schending moet de verwijzingsplicht in het specifieke geval bestaan. Om vast te stellen wanneer de verwijzingsplicht bestaat, zal ik de met het arrest Cilfit ingezette rechtspraak analyseren, zoals onlangs ontwikkeld in het arrest Consorzio. Ik zal de vraag onderzoeken (die in het arrest Consorzio is opengelaten) of een rechterlijke instantie in laatste aanleg alleen verplicht is om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen als er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van het Unierecht, in tegenstelling tot de juiste toepassing ervan, wat in de onderhavige zaak het geval lijkt te zijn. Ik ben van mening dat een onderscheid tussen uitlegging en toepassing niet zinvol is om bepaalde rechterlijke beslissingen van de verwijzingsplicht uit te sluiten. Dat betekent dat een schending van de verwijzingsplicht met betrekking tot de toepassing van het Unierecht ook kan bijdragen tot de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending (B).
36.      Zoals ik onder C zal bespreken kan een schending van de verwijzingsplicht niettemin worden verschoond indien een rechterlijke instantie in laatste aanleg aanvaardbare redenen heeft gegeven om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, met inbegrip van een toelichting waarom zij haar toepassing van het Unierecht, waaronder de relevante rechtspraak van het Hof, in de omstandigheden van de zaak juist achtte.
37.      Ten slotte zal ik onder D mijn analyse toepassen op de onderhavige zaak met betrekking tot de vraag of de beslissing van de
Supremo Tribunal de Justiça om in 2009 niet te verzoeken om een prejudiciële beslissing kan worden verschoond.
A.      Voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht
1.      Köbler-norm(28)
38.      In het arrest Köbler(29) heeft het Hof het beginsel van aansprakelijkheid van de staat voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht (hierna: „staatsaansprakelijkheid”), dat eerder was ontwikkeld en toegepast in verband met nationale uitvoerende en wetgevende autoriteiten(30), uitgebreid tot situaties waarin de schending van het Unierecht kan worden toegerekend aan nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg.
39.      Zoals het Hof heeft geoordeeld, blijven de voorwaarden voor een dergelijke aansprakelijkheid ongewijzigd: de geschonden Unierechtelijke regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen; er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending, en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade.(31)
40.      Ongeacht de instelling van een lidstaat waaraan de schending kan worden toegerekend ontstaat dus niet door elke schending van het Unierecht staatsaansprakelijkheid, maar alleen door schendingen die als voldoende gekwalificeerd kunnen worden beschouwd. Dat betekent dat de schade die een persoon heeft geleden niet bij elke schending van zijn of haar Unierechtelijke rechten
wordt vergoed. Het in het Unierecht ontwikkelde concept van staatsaansprakelijkheid maakt veeleer een afweging tussen enerzijds de noodzaak om een doeltreffende bescherming van de individuele rechten te waarborgen en anderzijds de noodzaak om de staatsinstellingen de mogelijkheid te bieden om
hun openbare taken onbelemmerd uit te voeren.(32)
41.      Bij de toepassing in het arrest Köbler van een dergelijke afweging op staatsaansprakelijkheid die kan worden toegerekend aan rechterlijke instanties in laatste aanleg, heeft het Hof geoordeeld dat bij het vaststellen van criteria voor een voldoende gekwalificeerde schending rekening moet worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie. Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de staat voor rechterlijke fouten „slechts aansprakelijk [kan] worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden”(33). De Köbler-norm is dus een kennelijke schending van het Unierecht.
42.      Derhalve kan worden geconcludeerd dat er geen sprake is van staatsaansprakelijkheid indien bij de uitoefening van de functie van de rechterlijke instantie te goeder trouw een fout wordt gemaakt bij de uitlegging of toepassing van het Unierecht.
2.      Elementen voor het beoordelen van de ernst van de schending
43.      Er bestaat echter geen algemene formule om te bepalen of het gaat om een kennelijke schending. Het Hof heeft veeleer verschillende factoren genoemd die bij die beoordeling relevant kunnen zijn.(34) De meeste van die factoren – de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de verschoonbaarheid van de rechtsdwaling, of het standpunt van een instelling van de Unie – waren al genoemd in rechtspraak die geen betrekking had op schendingen die kunnen worden toegerekend aan rechterlijke instanties in laatste aanleg, maar aan andere nationale autoriteiten.(35)Aan die lijst heeft het Hof schending toegevoegd van de verplichting om krachtens
artikel 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen.
44.      Schending van de verwijzingsplicht is dus een van de factoren die van invloed kunnen zijn op de beoordeling of een onjuiste uitlegging van het Unierecht door een nationale rechter voldoende gekwalificeerd is. In tegenstelling tot de andere genoemde factoren is deze factor alleen relevant voor staatsaansprakelijkheid die kan worden toegerekend aan rechterlijke instanties in laatste aanleg.
45.      Schending van de verwijzingsplicht – die alleen door rechterlijke instanties in laatste aanleg kan worden begaan – kan van invloed zijn op de wijze waarop andere elementen worden afgewogen bij de beoordeling of een schending voldoende gekwalificeerd is. Zo moet bijvoorbeeld de mate van duidelijkheid van de geschonden regel anders worden beoordeeld wanneer de schending is begaan door een administratieve of wetgevende autoriteit dan wanneer de onvoldoende duidelijkheid van een regel leidt tot een onjuiste opvatting en toepassing van de regel door een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg. Als de regel onduidelijk is, moet een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg een verzoek om een prejudiciële beslissing aan het Hof voorleggen. Een andere overheidsinstantie, bijvoorbeeld een ministerie, kan daarentegen geen verduidelijking vragen aan het Hof. Een schending van een regel door een nationale administratieve autoriteit kan dus worden verschoond doordat die regel onvoldoende duidelijk is(36), maar het niet-verzoeken om een prejudiciële beslissing door een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg kan daardoor niet worden verschoond.
46.      Het komt mij voor dat de belangrijkste vraag die moet worden beantwoord bij de beoordeling of een schending voldoende gekwalificeerd is, er in wezen op neerkomt of de fout die door een overheidsinstantie, met inbegrip van een rechterlijke instantie in laatste aanleg, is begaan, verschoonbaar is.(37)
47.      Een schending zou uiteraard niet verschoonbaar zijn indien een rechterlijke instantie in laatste aanleg opzettelijk een Unieregel zou toepassen in strijd met de duidelijke betekenis ervan. Dat geldt ook voor kennelijke schendingen van de rechtspraak van het Hof.(38) Ik zou hieraan situaties willen toevoegen waarin een rechterlijke instantie in laatste aanleg het bestaan van het Unierecht, met inbegrip van de rechtspraak van het Hof, naast zich neerlegt en uitspraak doet door uitsluitend het nationale recht toe te passen, met name in situaties waarin de partijen in de procedure zich voor die rechterlijke instantie op het Unierecht hebben beroepen. Dergelijke situaties kunnen worden opgevat als het opzettelijk omzeilen van het Unierecht en dus ook als een kennelijke schending.
3.      Bijdrage van een schending van de verwijzingsplicht tot de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending
48.      Wanneer de schending, bestaande uit een onjuiste uitlegging van het Unierecht zoals toegepast in de zaak, echter niet opzettelijk is, lijkt de met het arrest Köbler ingezette rechtspraak te suggereren dat zij niettemin als voldoende gekwalificeerd kan worden beschouwd indien de rechterlijke instantie in laatste aanleg in strijd met haar verplichting uit hoofde van artikel 267, derde alinea, VWEU niet om een prejudiciële beslissing heeft verzocht.
49.      Afhankelijk van de omstandigheden kan een onjuiste opvatting van het Unierecht door een rechterlijke instantie in laatste aanleg die tot een onjuiste beslissing heeft geleid dus in beginsel worden verschoond, maar een dergelijke fout kan niet worden verschoond indien die rechterlijke instantie het Hof niet via de prejudiciële procedure om uitlegging heeft verzocht, hoewel zij daartoe verplicht was.
50.      De derde vraag van de verwijzende rechter luidt of de schending door de Supremo Tribunal de Justiça van zijn verwijzingsplicht voldoende gekwalificeerd is. Dit leidde tot discussie onder de deelnemers aan de onderhavige procedure over de vraag of een schending van de verwijzingsplicht op zichzelf voldoende is om staatsaansprakelijkheid vast te stellen.
51.      Naar mijn mening kan een schending van de verwijzingsplicht op zichzelf niet leiden tot staatsaansprakelijkheid.
52.      Een vordering op grond van staatsaansprakelijkheid dient om de schadelijke gevolgen van de schending van de rechten van een particulier op grond van het Unierecht te verhelpen. Indien die schending het gevolg is van een rechterlijke fout van een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg, moet de geschonden Unierechtelijke bepaling ertoe strekken particulieren rechten toe te kennen.
53.      De verwijzingsplicht is niet een verplichting die een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg heeft ten aanzien van een partij. Met andere woorden, artikel 267, derde alinea, VWEU is geen bepaling die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, zoals in de onderhavige procedure ook door verzoekers en door de Duitse en de Spaanse regering wordt betoogd.(39) Aangezien er geen recht bestaat, kan er ook geen sprake zijn van schending van dat recht en dus ook niet van staatsaansprakelijkheid voor die schending. Kortom, een vordering tot schadevergoeding op grond van staatsaansprakelijkheid is geen methode om de verwijzingsplicht af te dwingen.(40)
54.      In het kader van die vordering is de schending van de verwijzingsplicht alleen relevant als factor die bijdraagt tot de vaststelling dat een onjuiste uitlegging of toepassing van een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is om staatsaansprakelijkheid te doen ontstaan.(41) Indien een rechterlijke instantie in laatste aanleg niet om een prejudiciële verwijzing heeft verzocht, hoewel zij daartoe verplicht was, maar het Unierecht niettemin correct heeft uitgelegd en toegepast, is er geen sprake van vergoedbare schade en ontstaat er geen staatsaansprakelijkheid.
55.      Indien een rechterlijke instantie in laatste aanleg het Unierecht echter onjuist heeft uitgelegd of toegepast, waardoor een persoon zijn op het Unierecht gebaseerde rechten is ontnomen, moet een dergelijke schending als voldoende gekwalificeerd worden beschouwd indien de rechterlijke instantie ten onrechte heeft nagelaten om een prejudiciële beslissing te verzoeken. De schending van de individuele rechten zou namelijk niet hebben plaatsgevonden indien de rechterlijke instantie haar verwijzingsplicht was nagekomen, waardoor het Hof de juiste uitlegging van het Unierecht had kunnen geven.
56.      De formule om te beoordelen of een onopzettelijke schending van het Unierecht door een rechterlijke instantie in laatste aanleg voldoende gekwalificeerd is, lijkt dan ook te zijn als volgt: schending van een regeling van Unierecht die
ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen + schending van de verwijzingsplicht = voldoende gekwalificeerde schending.
57.      Die formule roept twee vragen op die relevant zijn voor het beantwoorden van de derde vraag, die ik achtereenvolgens zal behandelen. Ten eerste, heeft een rechterlijke instantie in laatste aanleg de verplichting om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen indien de vraag eerder gaat over de juiste toepassing dan over de juiste uitlegging van het Unierecht? Indien twijfels over de toepassing geen aanleiding geven tot de verplichting om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, kan het niet-indienen van een verzoek geen factor zijn die leidt tot een voldoende gekwalificeerde schending. Ten tweede, als een rechterlijke instantie haar verwijzingsplicht schendt, kan de vraag worden gesteld of die schending niettemin kan worden verschoond, zodat er geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending.
58.      In het laatste scenario zou de formule enigszins moeten worden aangepast: schending van een regeling van Unierecht die
ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen + onverschoonbare schending van de verwijzingsplicht = voldoende gekwalificeerde schending.
59.      Samenvattend kan worden gesteld dat voor de vaststelling of een rechterlijke fout van een rechterlijke instantie in laatste aanleg een voldoende gekwalificeerde schending vormt om staatsaansprakelijkheid te doen ontstaan, een schending van de verwijzingsplicht slechts een factor is die in aanmerking moet worden genomen. Een schending van de verwijzingsplicht kan op zichzelf niet leiden tot staatsaansprakelijkheid. Als de rechter ten onrechte nalaat om een prejudiciële beslissing te verzoeken, maar het Unierecht correct toepast, kan er geen sprake zijn van een dergelijke aansprakelijkheid. Als de rechter opzettelijk het Unierecht verkeerd toepast, is de schending op zichzelf voldoende gekwalificeerd. In het geval van een onopzettelijke schending van een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, is die schending echter voldoende gekwalificeerd als de rechter de verwijzingsplicht van
artikel 267, derde alinea, VWEU heeft geschonden.
B.      Wanneer bestaat er een verwijzingsplicht?
1.      Cilfit
60.      Artikel 267, derde alinea, VWEU legt nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg de verplichting op om vragen over de uitlegging (of de geldigheid) van het Unierecht, waarop zij een antwoord nodig hebben om uitspraak te kunnen doen in de bij hen aanhangige zaak, aan het Hof voor te leggen.
61.      In het arrest Cilfit heeft het Hof drie situaties onderscheiden – irrelevantie, „acte éclairé” en „acte clair” – waarin nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg een dergelijke verwijzingsplicht niet hebben.(42)
62.      Afgezien van de eerste situatie, die in de onderhavige zaak niet ter zake doet, is er sprake van een „acte éclairé” wanneer het Hof de toepasselijke Unierechtelijke regel al in een identieke of vergelijkbare situatie heeft uitgelegd, ook al waren de aan de orde zijnde vragen niet volstrekt identiek.(43) Er is sprake van een „acte clair” wanneer de juiste toepassing van het Unierecht zo evident is „dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost”(44).
63.      Toegepast op de onderhavige zaak is het mij niet geheel duidelijk of de beslissing van de Supremo Tribunal de Justiça om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken kan worden beschouwd als mogelijk gerechtvaardigd op grond van een „acte éclairé” of een „acte clair”. Toen de Supremo Tribunal de Justiça in 2009 zijn beslissing gaf, bestond er al een aantal uitspraken waarin het Hof het begrip „overgang van een vestiging” in de richtlijnen 77/187 en 2001/23 had uitgelegd. De situaties waarin die uitleggingen zijn gegeven, waren echter niet identiek aan de omstandigheden van de onderhavige zaak.
64.      Indien de situaties waarin het Hof het begrip „overgang van een vestiging” al heeft uitgelegd, voldoende vergelijkbaar waren, kan de vraag of er sprake is van een schending van de verwijzingsplicht worden beoordeeld in het licht van een „acte éclairé”. Zo niet, dan zou kunnen worden geoordeeld dat de bestaande rechtspraak heeft bijgedragen aan de duidelijkheid van dat begrip, zodat er, toen de Supremo Tribunal de Justiça in 2009 zijn uitspraak deed, al geen redelijke twijfel meer bestond over de wijze waarop dat begrip in de nieuwe omstandigheden van de zaak moest worden toegepast. De vraag of er sprake is van een schending van de verwijzingsplicht zou dan worden beoordeeld in het licht van een „acte clair”.(45)
65.      Naar mijn mening is het niet nodig om de onderhavige zaak onder een van deze twee situaties te brengen. Aangezien de verwijzingsplicht in de eerste plaats tot doel heeft de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen, is de vraag die moet worden beantwoord om te bepalen of er sprake is van een schending van de verwijzingsplicht, dezelfde: kon de Supremo Tribunal de Justiça tot de conclusie komen dat er geen redelijke twijfel bestond dat het Hof of de rechterlijke instanties in laatste aanleg van andere lidstaten in de specifieke omstandigheden van het bij die rechterlijke instantie aanhangige geschil tot dezelfde uitlegging van het begrip „overgang van een vestiging” zouden komen?
66.      Indien het antwoord op die vraag bevestigend is, is er geen sprake van schending van de verwijzingsplicht en kan de schending van het Unierecht, tenzij deze opzettelijk is, niet als voldoende gekwalificeerd worden beschouwd.
2.      Consorzio: uitlegging versus toepassing
67.      De met het arrest Cilfit ingezette rechtspraak is verder uitgewerkt in het arrest Consorzio. In die zaak heeft het Hof de drie Cilfit-situaties bevestigd, met twee mogelijk belangrijke verschillen.
68.      Ten eerste heeft het Hof, zoals in de rechtsleer is opgemerkt, in het arrest Consorzio de formulering gewijzigd in die zin dat een verzoek om een prejudiciële beslissing niet nodig is indien de juiste uitlegging van het Unierecht (en niet de juiste toepassing ervan) zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan.(46) Een onbeantwoorde vraag is of het Hof de verwijzingsplicht wilde uitsluiten in situaties waarin een rechterlijke instantie in laatste aanleg twijfelt over de juiste toepassing van het Unierecht.
69.      Ten tweede heeft het Hof geoordeeld dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg die beslist om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken, haar beslissing moet motiveren in het licht van de drie Cilfit-situaties.(47) Een dergelijke toereikende motivering kan naar mijn mening een schending van de verwijzingsplicht verschonen, wat tot de conclusie leidt dat er geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending.
70.      De wijziging van de formulering van „toepassing” naar „uitlegging” in het arrest Consorzio leidde tot een levendige discussie in de rechtsleer over de vraag of het Hof het voorstel van advocaat-generaal Bobek in die zaak had aanvaard, dat was gebaseerd op het onderscheid tussen de uitlegging en de toepassing van het Unierecht.(48) Zijn voorstel hield in dat de rechterlijke instanties in laatste aanleg alleen verplicht zouden zijn om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen wanneer dat nodig was voor een uniforme uitlegging van het Unierecht, en niet wanneer zij twijfels hadden over de juiste toepassing van het Unierecht.(49)
71.      Advocaat-generaal Bobek heeft uitgelegd dat het doel van de prejudiciële procedure om nationale rechterlijke instanties bij te staan bij de toepassing van het Unierecht wordt gediend door de bevoegdheid van rechterlijke instanties om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen; dat is de reden waarom elke nationale rechterlijke instantie altijd een verzoek kan indienen. De prejudiciële procedure heeft echter ook een algemeen doel, namelijk het waarborgen van een uniforme uitlegging van het Unierecht; dat is de reden waarom rechterlijke instanties in laatste aanleg een verzoek om een prejudiciële beslissing moeten indienen. Volgens advocaat-generaal Bobek dient de verplichting uit hoofde van artikel 267, derde alinea, VWEU dat laatste doel en mag die verplichting niet inhouden dat rechterlijke instanties in laatste aanleg altijd om een prejudiciële beslissing moeten verzoeken wanneer de toepassing van het Unierecht problemen zou kunnen opleveren. Met andere woorden, indien de rechterlijke instantie in laatste aanleg het Unierecht toepast dat al is uitgelegd of op zichzelf duidelijk is, bestaat er geen verwijzingsplicht.
72.      In de rechtsleer bestaat onenigheid over de betekenis van de gewijzigde formulering in het arrest Consorzio. Sommigen zijn van mening dat daaruit blijkt dat het Hof het voorstel van advocaat-generaal Bobek om een onderscheid te maken tussen uitlegging en toepassing heeft aanvaard(50), terwijl anderen zich terughoudender opstellen en uitleggen dat de uitdrukking „de juiste uitlegging van het Unierecht” ook de juiste toepassing van het Unierecht omvat.(51)
73.      Waarom is die vraag relevant in het kader van de onderhavige zaak?
74.      In beginsel hebben nationale rechterlijke instanties de uitlegging van het Unierecht door het Hof nodig om het Unierecht toe te passen bij de beslechting van een bij hen aanhangig geschil. De vraag naar de uitlegging van het Unierecht houdt altijd verband met de feiten van de betreffende zaak. Advocaat-generaal Bobek was van mening dat mogelijke verschillen in de wijze waarop verschillende nationale rechterlijke instanties het Unierecht toepassen, geen aanleiding mogen geven tot bezorgdheid met betrekking tot de doelstelling om een uniforme uitlegging van het Unierecht te waarborgen. Volgens hem is een rechterlijke instantie die de hulp van het Hof nodig heeft om het Unierecht toe te passen, dan ook niet verplicht om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen. Hieruit volgt dat als er geen verwijzingsplicht bestaat, er ook geen sprake kan zijn van schending van die verplichting die in aanmerking zou kunnen worden genomen bij de beoordeling of een schending van een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is om staatsaansprakelijkheid te doen ontstaan.
75.      Als dat voorstel wordt aanvaard, zou een rechterlijke uitspraak over staatsaansprakelijkheid moeten bepalen of de rechterlijke instantie in laatste aanleg een fout heeft gemaakt bij de uitlegging dan wel de toepassing van het Unierecht. In het laatste geval kan die uitspraak schending van de verwijzingsplicht uitsluiten als factor die zou kunnen leiden tot de conclusie dat een schending van een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is.
76.      Indien vragen over de toepassing van het Unierecht door de wijziging van de formulering door het Hof in het arrest Consorzio echter niet van de verwijzingsplicht worden uitgesloten, hoeft niet te worden vastgesteld of de rechterlijke instantie in laatste aanleg het Unierecht heeft uitgelegd dan wel toegepast.
77.      De fout van de Supremo Tribunal de Justiça in de beslissing van 2009 kan worden beschouwd als een fout in de toepassing van het Unierecht, aangezien die rechterlijke instantie rekening hield met het begrip „overgang van een vestiging” in de Unieregelgeving zoals uitgelegd in de relevante rechtspraak van het Hof, maar dat begrip vervolgens onjuist toepaste op de situatie in kwestie.(52) Indien de toepassing van het Unierecht geen verwijzingsplicht doet ontstaan, speelt de schending van die verplichting geen rol als factor voor de beoordeling van de ernst van de schending.(53)
78.      Dat was echter niet de conclusie van het Hof in het arrest Ferreira I. Het Hof was veeleer van oordeel dat de Supremo Tribunal de Justiça een verzoek om een prejudiciële beslissing had moeten indienen.(54) Dat brengt mij tot de conclusie dat het Hof ofwel geen onderscheid maakt tussen uitlegging en toepassing met betrekking tot de verwijzingsplicht, ofwel van oordeel was dat de door de Supremo Tribunal de Justiça gemaakte fout een uitleggingsfout was en geen toepassingsfout.
79.      De verduidelijking door het Hof van de wijziging van de formulering in het arrest Consorzio zou dus een verschil maken in het antwoord dat aan de verwijzende rechter moet worden gegeven.
80.      Niettemin ben ik er niet van overtuigd dat het Hof een onderscheid tussen uitlegging en toepassing moet hanteren als criterium om het bestaan van de verwijzingsplicht te bevestigen of uit te sluiten. Daarvoor zijn twee belangrijke redenen.
81.      De eerste reden is dat het onderscheid tussen die twee niet kan worden gemaakt op basis van een objectieve regel. Uitlegging kan worden omschreven als een proces dat leidt tot het begrijpen van de betekenis van een regel. Toepassing kan worden opgevat als een syllogisme waarin de premissa maior een algemene rechtsregel is en de premissa minor de feiten van de zaak. Zoals advocaat-generaal Capotorti in de zaak Cilfit heeft overwogen, is het probleem echter dat toepassing zonder uitlegging niet mogelijk is.
Om de regel op de feiten van de zaak toe te passen, moet een rechter deze eerst uitleggen, al was het maar om vast te stellen dat de betekenis ervan volkomen duidelijk is.(55) Teneinde
te kunnen besluiten dat de premissa maior duidelijk is, in de zin van een „acte clair”, moet de rechterlijke instantie die premisse dus eerst uitleggen.
82.      Bijgevolg kan er geen grens worden getrokken tussen uitlegging en toepassing op basis van een vooraf vastgesteld niveau van algemeenheid. Verschillende personen kunnen op verschillende wijze oordelen waar uitlegging ophoudt en toepassing begint.(56)
83.      De tweede reden waarom ik van mening ben dat het Hof geen onderscheid moet maken tussen uitlegging en toepassing is dat verschillen in toepassing vanuit het oogpunt van de uniformiteit van het Unierecht ook relevant kunnen zijn.
84.      Neem het voorbeeld van advocaat-generaal Bobek van een toepassing van het Unierecht waarvoor een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg niet verplicht zou moeten zijn om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen: of de aanvaring tussen een vliegtuig en een vogel een buitengewone omstandigheid vormt die, op grond van het toepasselijke Unierecht(57), een luchtvaartmaatschappij ontslaat van de verplichting om schadevergoeding te betalen aan een passagier wiens vlucht is geannuleerd of vertraagd.(58) Hij wees erop dat het Hof het begrip „buitengewone omstandigheden” al had uitgelegd als „gebeurtenissen [...] ‚die niet inherent [zijn] aan de normale uitoefening van de activiteit van de betrokken luchtvaartmaatschappij, en [waarop] laatstgenoemde [...] geen daadwerkelijke invloed kan uitoefenen’”.(59) Volgens hem past een rechter bij het beoordelen of de aanvaring tussen een vliegtuig en een vogel een buitengewone omstandigheid is, het Unierecht toe.
85.      Ook al kan ik ermee instemmen dat dat een voorbeeld van toepassing is (als het onderscheid tussen uitlegging en toepassing wordt aanvaard), om de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen zou die situatie niettemin een verzoek om een prejudiciële beslissing kunnen vereisen. Het is mogelijk dat een rechter van oordeel is dat een aanvaring tussen een vliegtuig en een vogel inherent is aan de normale uitoefening van de activiteiten van een luchtvaartmaatschappij (vliegtuigen vliegen nu eenmaal), ook al valt een dergelijke aanvaring buiten haar controle, en het dus niet om een buitengewone omstandigheid gaat. Een andere rechter zou anders kunnen beslissen en oordelen dat een dergelijke aanvaring een buitengewone omstandigheid is, aangezien deze niet vaak voorkomt en de luchtvaartmaatschappij haar hoe dan ook niet kan voorspellen. Het gevolg zou zijn dat de eerste rechter, die – zoals we nu weten – ongelijk had(60), de luchtvaartmaatschappij zou veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding, terwijl de tweede rechter dat niet zou doen. Passagiers en luchtvaartmaatschappijen die zich in dezelfde situatie bevinden, zouden dus verschillend worden behandeld.
86.      De algemene doelstelling om de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen, is geen doel op zich; uniformiteit is noodzakelijk om gelijke behandeling van rechtssubjecten van het Unierecht in gelijke situaties mogelijk te maken. Dat betekent dat de rechters in het voorbeeld in het licht van de doelstelling om de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen verplicht zouden kunnen zijn om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, ook al deden zij niet meer dan het Unierecht toepassen.
87.      Samenvattend ben ik van mening dat het Hof niet op basis van het onderscheid tussen uitlegging en toepassing kan uitsluiten dat de verwijzingsplicht van artikel 267, derde alinea, VWEU
van toepassing is.(61) Als een rechterlijke instantie in laatste aanleg een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen onjuist heeft toegepast, kan het nalaten om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen leiden tot een voldoende gekwalificeerde schending om staatsaansprakelijkheid te doen ontstaan. Met andere woorden, onjuiste toepassing kan het tweede element in de in punt 56 van de onderhavige conclusie vermelde formule vormen.
88.      Zelfs indien in de onderhavige zaak zou kunnen worden gesteld dat de Supremo Tribunal de Justiça het Unierechtelijke begrip „overgang van een vestiging” toepaste in plaats van het uit te leggen, dan nog zou die rechterlijke instantie alleen op grond daarvan niet van haar verwijzingsplicht zijn ontheven. De beslissing om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken kan alleen worden gerechtvaardigd indien die rechterlijke instantie van mening was dat het Hof en andere rechterlijke instanties in laatste aanleg dat begrip in de omstandigheden van de zaak op dezelfde wijze zouden toepassen.
89.      Zoals al
uiteengezet heeft het Hof in het arrest Ferreira I geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça in de omstandigheden van de betrokken zaak verplicht was om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen. Dat lijkt erop te wijzen dat de Supremo Tribunal de Justiça zijn verwijzingsplicht uit hoofde van artikel 267, derde alinea, VWEU niet was nagekomen, wat tot de conclusie zou leiden dat zijn onjuiste toepassing van het Unierechtelijke begrip „overgang van een vestiging” voldoende gekwalificeerd was.
90.      Het is echter nog steeds mogelijk de vraag te stellen of de schending van de verwijzingsplicht kan worden verschoond.
91.      Naar mijn mening kan het niet-indienen
van een verzoek om een prejudiciële beslissing door een rechterlijke instantie in laatste aanleg inderdaad worden verschoond, zelfs indien het Hof achteraf oordeelt dat zij dat wel had moeten doen. Dat betekent dat de vaststelling a posteriori van het Hof op zichzelf niet leidt tot een onverschoonbare schending van de verwijzingsplicht.
92.      Indien de rechterlijke instantie een redelijke verklaring heeft gegeven waarom zij op het tijdstip van haar beslissing van oordeel was dat er in de omstandigheden van de voor haar aanhangige zaak geen sprake was van een dergelijke verplichting, leidt haar schending van de verwijzingsplicht niet tot een voldoende gekwalificeerde schending bij de toepassing van het Unierecht. Dat brengt mij bij het tweede nieuwe punt
in het arrest Consorzio, namelijk dat rechterlijke instanties in laatste aanleg hun beslissingen om niet te verwijzen moeten motiveren.
C.      Belang van de motivering
93.      Ook al ben ik van mening dat een onderscheid tussen uitlegging en toepassing niet zinvol is om rechterlijke instanties in laatste aanleg te ontheffen van de verwijzingsplicht, ik denk
toch
dat die instanties voldoende vrijheid moet worden gelaten bij de uitlegging en toepassing van het Unierecht.
94.      Zoals al in het arrest Van Gend & Loos(62) is erkend, maken nationale rechterlijke instanties deel uit van de rechterlijke macht van de Unie. Hun positie als rechterlijke instanties van de Unie is in recentere rechtspraak benadrukt en versterkt.(63)
95.      In een dergelijk systeem moet de relatie tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties gebaseerd zijn op wederzijds vertrouwen. Er is in beginsel geen reden om eraan te twijfelen dat rechterlijke instanties in laatste aanleg een verzoek om een prejudiciële beslissing zullen indienen indien zij dit belangrijk achten voor de uniformiteit van het Unierecht. Daarom acht ik de vrees voor een gebrek aan uniformiteit als gevolg van schendingen van de verwijzingsplicht overdreven.(64)
96.      Naar mijn mening is de motiveringsplicht, die op grond van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) bindend is voor nationale rechterlijke instanties en die in het arrest Consorzio is versterkt met betrekking tot de motivering van een beslissing om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, voldoende om rechters te verplichten rekening te houden met het belang van de uniformiteit van het Unierecht wanneer zij beslissen of zij in een bepaalde zaak om een prejudiciële beslissing moeten verzoeken.
97.      Zoals al vermeld heeft het Hof in het arrest Consorzio de rechterlijke instanties in laatste aanleg verplicht om in het licht van de drie Cilfit-situaties de redenen aan te geven waarom zij hadden besloten om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Naar mijn mening is een dergelijke motivering een passende manier om de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen en tegelijkertijd te zorgen voor een doeltreffende bescherming van de individuele rechten.
98.      Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Remling(65) heb opgemerkt, kan een deugdelijke motivering van de beslissing van een rechterlijke instantie in laatste aanleg om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, deze instantie ontslaan van de aansprakelijkheid die voortvloeit uit het arrest Köbler.
99.      Door welke motivering kan een beslissing om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken worden verschoond? Een deugdelijke motivering vereist in wezen dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg uitlegt waarom zij van oordeel is dat een Unierechtelijke regel, in het licht van de rechtspraak waarin deze wordt uitgelegd, geen redelijke twijfel laat bestaan over het feit dat hij op een bepaalde wijze op een bepaalde reeks feiten van toepassing is.
100. Indien de rechterlijke instantie uitlegt waarom zij een dergelijke toepassing juist acht, toont dat tegelijkertijd aan dat die rechterlijke instantie niet van oordeel was dat het Hof of de rechterlijke instanties in laatste aanleg van andere lidstaten anders zouden beslissen.
101. Het is niet mogelijk om rechterlijke instanties een checklist met passende motiveringen te verstrekken, aangezien die afhankelijk is van de omstandigheden van elke zaak. Het is echter wel mogelijk om aan te geven wat geen passende motivering is, bijvoorbeeld een nietszeggende verklaring dat de rechterlijke instantie geen twijfel heeft over de juiste toepassing van het Unierecht zonder uit te leggen waarom, of een mechanische opsomming van relevante arresten van het Hof, zonder enige uitleg van de redenen waarom deze arresten de rechterlijke instantie tot een bepaalde conclusie in de zaak hebben geleid.
102. De onderhavige zaak dateert van vóór de invoering van de verplichting voor rechterlijke instanties in laatste aanleg om hun beslissing om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken, te motiveren in het licht van de Cilfit-criteria; vóór het arrest Consorzio was die verplichting niet expliciet opgelegd.
103. Hoe dan ook, de motiveringsplicht is niet gebaseerd op artikel 267 VWEU, maar op artikel 47 van het Handvest, als onderdeel van het recht op een eerlijk proces, en bestaat om de partijen in een zaak in staat te stellen om de redenen voor de gegeven uitspraak te begrijpen.(66) In beginsel zou een passende uitlegging van de redenen waarom een regel op een bepaalde manier is toegepast,
ook moeten ingaan op de kwestie (eventueel niet expliciet) waarom de rechter niet om een prejudiciële beslissing heeft verzocht.
104. Zelfs indien het Hof achteraf van oordeel kan zijn dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg om een prejudiciële beslissing had moeten verzoeken, zoals in de onderhavige zaak, betekent dat niet dat de (dan kennelijke) schending van de verwijzingsplicht automatisch inhoudt dat de schending van een regeling van het Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is.
105. Een deugdelijke verklaring voor de beslissing om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken kan de schending van de verwijzingsplicht verschonen en zou niet leiden tot een voldoende gekwalificeerde schending.
106. Een dergelijke uitlegging van de verhouding tussen de schending van de Unierechtelijke regel die ertoe strekt rechten toe te kennen en de schending van de verwijzingsplicht strookt met de uitkomst in het arrest Köbler. In die zaak was het Hof van oordeel dat de Oostenrijkse rechter in laatste aanleg het Unierecht onjuist had toegepast en dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing had moeten handhaven. Niettemin achtte het Hof de beslissing om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen verschoonbaar, omdat de rechter het desbetreffende arrest van het Hof onjuist had uitgelegd. Bijgevolg oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending.(67)
107. Tot slot, indien een rechterlijke instantie in laatste aanleg een redelijke verklaring geeft voor de wijze waarop zij het Unierecht, met inbegrip van de relevante rechtspraak, heeft toegepast, is het mogelijk dat de beslissing van de rechterlijke instantie om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen wordt verschoond
en niet leidt tot de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending met het oog op staatsaansprakelijkheid, zelfs indien die toepassing achteraf onjuist wordt geacht.
D.      Toepassing op de onderhavige zaak
108. Wat de onderhavige zaak betreft: wanneer de beslechting van een zaak afhangt van de toepassing van sterk feitelijke begrippen, zoals het begrip „overgang van een vestiging”, is het mogelijk dat twee rechters in dezelfde omstandigheden tot verschillende conclusies komen over de vraag of er sprake is van een overgang van een vestiging.(68)
109. De Supremo Tribunal de Justiça kwam in zijn beslissing van 2009 inderdaad tot een andere conclusie dan het Hof in het arrest Ferreira I.
110. Indien het Hof in zijn antwoord op de eerste vraag bevestigt dat de Supremo Tribunal de Justiça het Unierechtelijke begrip „overgang van een vestiging” onjuist heeft toegepast, zou het besluit van die rechterlijke instantie om in de beslissing van 2009 niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken, kunnen bijdragen tot de vaststelling dat die onjuiste toepassing een voldoende gekwalificeerde schending vormt. Dat zou echter alleen het geval zijn indien die rechterlijke instantie in de beslissing van 2009 geen toereikende motivering heeft gegeven waarom zij van oordeel was dat de rechtspraak van het Hof haar tot de conclusie bracht dat er in de omstandigheden van de zaak geen overgang van een vestiging had plaatsgevonden.
111. Hoewel het Hof in het arrest Ferreira I heeft geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça een verzoek om een prejudiciële beslissing had moeten indienen, betekent dat niet dat een dergelijke schending niet kan worden verschoond. In de zaak
Ferreira I
is het Hof niet gevraagd in hoeverre de schending van de verwijzingsplicht bijdraagt tot de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending met het oog op staatsaansprakelijkheid.
112. Het komt mij voor dat de Supremo Tribunal de Justiça wel degelijk rekening heeft gehouden met de relevante rechtspraak van het Hof en dat die rechterlijke instantie heeft uitgelegd hoe die rechtspraak haar tot de conclusie heeft gebracht dat er in de specifieke omstandigheden van de zaak geen sprake was van een overgang van een vestiging (zie punt 13
hierboven).(69) Het staat echter aan de verwijzende rechter om dit na te gaan op basis van de uitleg in de beslissing van 2009.
113. Het komt mij ook voor dat het juist vanwege die rechtspraak van het Hof was dat de Supremo Tribunal de Justiça van oordeel was dat een verzoek om een prejudiciële beslissing niet nodig was. Die rechterlijke instantie oordeelde namelijk dat het begrip „overgang van een vestiging” door de uitlegging van het Hof voldoende was verduidelijkt om de zaak te kunnen beslechten.
114. Het Hof heeft echter in het arrest Ferreira I geoordeeld dat een van de redenen waarom de Supremo Tribunal de Justiça verplicht was om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, juist het feit was dat andere nationale rechterlijke instanties het begrip „overgang van een vestiging” complex vonden en vaak om een prejudiciële beslissing hadden verzocht (zie punt 19
hierboven). Het Hof was dus, enigszins paradoxaal, van oordeel dat de vele uitleggingen die het in verschillende zaken had gegeven, voor de Supremo Tribunal de Justiça de reden waren om opnieuw om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Die rechterlijke instantie was daarentegen van oordeel dat die uitleggingen juist de reden waren waarom zij niet om een prejudiciële beslissing hoefde te verzoeken, aangezien zij tot de conclusie was gekomen dat de bestaande rechtspraak haar voldoende informatie verschafte om dat begrip op de nieuwe omstandigheden van de zaak toe te passen.
115. Het standpunt van de Supremo Tribunal de Justiça komt mij voor als een aanvaardbare motivering van zijn oordeel dat een verzoek om een prejudiciële beslissing niet nodig was. Dat is echter alleen het geval als die rechterlijke instantie daadwerkelijk heeft uitgelegd waarom de bestaande rechtspraak het begrip „overgang van een vestiging” met het oog op de toepassing ervan op de omstandigheden van de onderhavige zaak zonder enige redelijke twijfel heeft verduidelijkt.
IV.    Conclusie
116. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de derde prejudiciële vraag van de Supremo Tribunal de Justiça te beantwoorden als volgt:
„Om vast te stellen of een rechterlijke fout van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie een voldoende gekwalificeerde schending vormt om staatsaansprakelijkheid te doen ontstaan, is een schending van de verwijzingsplicht slechts een factor die in aanmerking moet worden genomen. Een schending van de verwijzingsplicht kan bijdragen tot de vaststelling dat de schending van een regeling van Unierecht die ertoe strekt rechten toe te kennen, voldoende gekwalificeerd is, maar kan op zichzelf niet leiden tot staatsaansprakelijkheid.
Nalaten om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen kan leiden tot een voldoende gekwalificeerde schending met het oog op staatsaansprakelijkheid, ongeacht of een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie een regeling van Unierecht die ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen onjuist heeft uitgelegd of onjuist heeft toegepast.
Indien een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie toereikend motiveert waarom
zij het Unierecht, met inbegrip van de relevante rechtspraak, op een bepaalde manier heeft toegepast, kan de beslissing van die rechterlijke instantie om niet om een prejudiciële beslissing te verzoeken, worden verschoond en hoeft zij niet te leiden tot de vaststelling van een voldoende gekwalificeerde schending met het oog op staatsaansprakelijkheid.”
1      Oorspronkelijke taal: Engels.
2      Arrest van 30 september 2003 (C‑224/01, EU:C:2003:513; hierna: „arrest Köbler”).
3      Arrest van 6 oktober 1982, Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:335; hierna: „arrest Cilfit”).
4      Arrest van 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:799; hierna: „arrest Consorzio”).
5      Richtlijn van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, blz. 26). Deze richtlijn is gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 1998, L 201, blz. 88).
6      Richtlijn van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 2001, L 82, blz. 16).
7      Zie in dat verband de artikelen 3 en 4 en overweging 2 van richtlijn 77/187, en de
artikelen 3 en 4 en overweging 3 van richtlijn 2001/23.
8      Zie in dat verband artikel 1, lid 1, onder b), en de overwegingen 1, 7 en 8 van richtlijn 2001/23.
9      De duur van de procedure heeft geleid tot een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) waarin schending van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) is vastgesteld wegens overschrijding van een redelijke termijn, alsmede schending van artikel 13 EVRM vanwege het ontbreken van een doeltreffende voorziening in rechte om te klagen over de buitensporige duur van de procedure. Zie EHRM, 22 mei 2012, Ferreira da Silva e Brito e.a. tegen Portugal, CE:ECHR:2012:0522JUD004627309.
10      Zie met name blz. 74‑79 (gelezen met behulp van een machinevertaling).
11      Zie met name blz. 49‑57 (gelezen met behulp van een machinevertaling).
12      Zie met name blz. 157‑181 (gelezen met behulp van een machinevertaling). Deze beslissing wordt samengevat in de verwijzingsbeslissing in de onderhavige zaak.
13      In de beslissing van 2009 heeft de Supremo Tribunal de Justiça in wezen het volgende beslist. Ten eerste heeft die rechterlijke instantie het wettelijk kader voor de overgang van een vestiging uiteengezet, rekening houdend met de doelstellingen van de nationale wetgeving en de bepalingen van de richtlijnen 77/187 en 2001/23, alsmede met de rechtspraak van het Hof betreffende de beoordeling of er sprake is van een overgang van een vestiging. Ten tweede heeft die rechterlijke instantie, rekening houdend met de criteria van het nationale recht en het Unierecht, die beoordeling in de onderhavige zaak uitgevoerd. Zij was onder meer van oordeel dat er geen formele overgang van AIA naar TAP had plaatsgevonden, noch een feitelijke overgang van verschillende afzonderlijke elementen die binnen TAP als een autonome bedrijfsentiteit waren gereorganiseerd, en zelfs indien een afzonderlijke overgang van activa het mogelijk zou maken om een vestiging als economische eenheid binnen de verkrijger weer samen te stellen, was dit in de onderhavige zaak niet aangetoond. Zij hield ook rekening met verschillende factoren en oordeelde dat geen ervan doorslaggevend was voor het bestaan van een overgang van een vestiging van AIA naar TAP en verwees in dat verband naar de rechtspraak van het Hof.
14      In de beslissing van 2009 redeneerde de Supremo Tribunal de Justiça in wezen als volgt. Ten eerste was er, gelet op de inhoud van de betrokken richtlijnen, de uitlegging ervan door het Hof en de elementen van de onderhavige zaak, geen relevante twijfel over de uitlegging die een prejudiciële verwijzing zou vereisen. Ten tweede had het Hof vaste rechtspraak ontwikkeld over de uitlegging van het begrip „overgang van een vestiging”, aangezien in richtlijn 2001/23 begrippen die uit die rechtspraak waren voortgevloeid, waren opgenomen en die begrippen toen duidelijk waren in termen van rechterlijke uitlegging op het niveau van de Unie en op nationaal niveau, wat betekende dat het niet nodig was om vooraf het Hof te raadplegen. Ten derde kon de vraag of bepalingen van nationaal recht verenigbaar waren met die richtlijn, niet het voorwerp uitmaken van een prejudiciële verwijzing. Ten vierde was het niet aan het Hof om te bepalen of een regel van Unierecht van toepassing was op een bepaalde situatie voor de nationale rechters van de verschillende lidstaten; de vraag of de uitlegging en toepassing van de nationale wetgeving inzake de overgang van een vestiging door de Tribunal da Relação de Lisboa in overeenstemming was met de uitlegging van de richtlijnen 77/187 en 2001/23 door het Hof kon dus niet aan het Hof worden voorgelegd.
15      C‑160/14, EU:C:2015:565.
16      Arrest Ferreira I (punt 35).
17      Zie het arrest Ferreira I (punten 29‑31).
18      Arrest van 12 februari 2009 (C‑466/07, EU:C:2009:85; hierna: „arrest Klarenberg”). Ter herinnering: de beslissing van 2009 is op 25 februari 2009 gegeven.
19      Zie het arrest Ferreira I (punten 32‑34).
20      Zie het arrest Ferreira I (punt 45). In dat verband heeft het Hof in de punten 41 en 42 van dat arrest duidelijk gemaakt dat het feit dat lagere rechters tegenstrijdige beslissingen hadden gegeven, op zichzelf beschouwd niet beslissend was voor de vraag of de verwijzingsplicht bestaat. Dat was in overeenstemming met het arrest van 9 september 2015, X en Van Dijk (C‑72/14 en C‑197/14, EU:C:2015:564, punten 52‑63), dat op dezelfde dag en door dezelfde kamer als het arrest Ferreira I is gewezen en waarin het Hof heeft geoordeeld dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg niet verplicht is om een prejudiciële beslissing te verzoeken op de enkele grond dat een lagere rechter in een vergelijkbare zaak een prejudiciële vraag heeft gesteld, en dat de rechterlijke instantie in laatste aanleg evenmin hoeft te wachten op de beantwoording van die vraag.
21      Arrest Ferreira I (punten 43 en 44).
22      Zie met name blz. 203‑215 (gelezen met behulp van een machinevertaling).
23      In die beslissing heeft de Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa geoordeeld dat er geen sprake was van een onjuiste uitlegging van het begrip „overgang van een vestiging” in de zin van richtlijn 2001/23. Zij benadrukte onder meer dat de Supremo Tribunal de Justiça een uitvoerige motivering had gegeven, waarin rekening was gehouden met het Unierecht, en had erkend dat het volgens de rechtspraak van het Hof noodzakelijk was om alle omstandigheden van de zaak te analyseren. Evenmin kon worden gesteld dat de Supremo Tribunal de Justiça ten onrechte niet naar het arrest Klarenberg had verwezen, aangezien hij die kwestie in algemene zin had behandeld. De Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa heeft ook geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça de redenen voor zijn beslissing om geen verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen op logische en coherente wijze had uiteengezet en dat die fout niet als een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht kon worden aangemerkt, zelfs niet indien de beslissing op basis van later bekende informatie onjuist was.
24      Zie met name blz. 318‑382 (gelezen met behulp van een machinevertaling).
25      In die beslissing heeft de Tribunal da Relação de Lisboa geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça het begrip „overgang van een vestiging”, in het licht van de algemene beoordeling die overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van alle factoren en omstandigheden moet worden verricht, niet onjuist heeft uitgelegd. De Tribunal da Relação de Lisboa heeft onder meer benadrukt dat het arrest Klarenberg geen wijziging heeft gebracht in die beoordeling en dat het de nationale rechterlijke instantie is die bevoegd is om te beslissen of er in een specifiek geval sprake is van een overgang van een vestiging. De Tribunal da Relação de Lisboa heeft ook geoordeeld dat de Supremo Tribunal de Justiça de verwijzingsplicht had geschonden door onjuist te beoordelen of er gronden waren om van die verplichting af te wijken, maar dat dit in de specifieke omstandigheden van het geval niet kennelijk het geval was. De Tribunal da Relação de Lisboa heeft er met name op gewezen dat de Supremo Tribunal de Justiça rekening had gehouden met de relevante bepalingen van de betrokken richtlijnen en met de rechtspraak van het Hof inzake het begrip „overgang van een vestiging”.
26      In dat verband merkt de verwijzende rechter op dat het Hof in het arrest Köbler en in het arrest van 28 juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602), heeft vastgesteld dat er geen sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht.
27      Overeenkomstig artikel 23, lid 3, van Decreto‑Lei n.º 64‑A/89 (wetsbesluit nr. 64‑A/89) van 27 februari 1989 tot vaststelling van de wettelijke regels inzake de beëindiging van individuele arbeidsovereenkomsten en het sluiten en aflopen van arbeidsovereenkomsten van bepaalde duur, stond het aanvaarden van een vergoeding door werknemers wier overeenkomst was beëindigd wegens collectief ontslag gelijk aan het aanvaarden van het ontslag.
28      Zoals advocaat-generaal Bobek het heeft uitgedrukt in zijn conclusie in de zaak Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:340, punt 131).
29      Zie het arrest Köbler (met name de
punten 30‑50).
30      Zie met name arresten van 19 november 1991, Francovich e.a. (C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428), en 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79).
31      Zie het arrest Köbler (punten 51 en 52).
32      Zie naar analogie, met betrekking tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie, arrest van 10 september 2019, HTTS/Raad (C‑123/18 P, EU:C:2019:694, punt 34), waarin het Hof heeft erkend dat „het vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel van de Unie[] [...] volgt uit de noodzaak een afweging te maken tussen de bescherming van particulieren tegen onrechtmatige handelingen van de instellingen en de handelingsvrijheid die aan deze instellingen moet worden gelaten om daadkrachtig te kunnen optreden”.
33      Arrest Köbler (punt 53) (cursivering van mij). Het Hof heeft dit herhaald in andere zaken betreffende staatsaansprakelijkheid die kan worden toegerekend aan nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg. Zie bijvoorbeeld arresten van 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, punten 32 en 42); 28 juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, punt 24), en 29 juli 2019, Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe (C‑620/17, EU:C:2019:630, punt 41).
34      Zie het arrest Köbler (punt 55). Soortgelijke factoren zijn ook uiteengezet in latere arresten betreffende staatsaansprakelijkheid die kan worden toegerekend aan nationale rechterlijke instanties in laatste aanleg. Zie bijvoorbeeld arresten van 13 juni 2006, Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, punt 43), en 28 juli 2016, Tomášová (C‑168/15, EU:C:2016:602, punt 25).
35      Zie in dat verband arrest van 5 maart 1996, Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 56).
36      Zie voor een treffend voorbeeld het arrest van 24 september 1998, Brinkmann (C‑319/96, EU:C:1998:429, met name de punten 30‑33), waarin het Hof van oordeel was dat de onjuiste toepassing van een richtlijn van de Unie op belastinggebied door een nationale administratieve instantie, die het belastbare product onjuist had ingedeeld, geen voldoende gekwalificeerde schending vormde.
37      Hoewel alle factoren
samen worden genoemd, lijkt de factor die betrekking heeft op de eventuele verschoonbaarheid van de schending de hoofdfactor
te zijn die de andere factoren omvat. Zie in dat verband de conclusie van advocaat-generaal Léger in de zaak Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207, punt 139) en in de zaak Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2005:602, punt 71).
38      Zo begrijp ik de verklaring van het Hof in het arrest Köbler (punt 56) dat „[i]n ieder geval [...] een schending van het [Unierecht] voldoende gekwalificeerd[] [is] wanneer ’s Hofs rechtspraak op het gebied bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend”.
39      Zie in dat verband mijn conclusie in de zaak Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punten 46 en 47).
40      Aangezien de verwijzingsplicht is opgelegd in het algemeen belang om de uniformiteit van het Unierecht te waarborgen, kan zij worden afgedwongen door middel van een inbreukprocedure krachtens de artikelen 258-260 VWEU. Zie bijvoorbeeld arresten van 4 oktober 2018, Commissie/Frankrijk (Roerende voorheffing) (C‑416/17, EU:C:2018:811), en 14 maart 2024, Commissie/Verenigd Koninkrijk (Arrest van de Supreme Court) (C‑516/22, EU:C:2024:231).
41      Zie in dat verband het recente arrest van het EVA-Hof van 5 juni 2025, Dartride AS/Norwegian State
(E‑25/24, punt 36), waarin dat hof het volgende heeft verklaard: „Artikel 267, derde alinea, VWEU speelt dus een rol bij de beoordeling van de ernst van de schending, maar is niet een van de elementen die bepalend zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid [...].”
42      Zie het arrest Cilfit (punten 10, 13, 14 en 16).
43      Zie het arrest Cilfit (punten 13 en 14).
44      Arrest Cilfit (punt 16). Ik heb de drie Cilfit-situaties nader besproken in mijn conclusie in de zaak Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punten 24‑35).
45      In dat opzicht betekent „acte clair” naar mijn mening niet dat een duidelijke Unierechtelijke regel mechanisch kan worden toegepast op de omstandigheden van de zaak. Het betekent veeleer dat een rechterlijke instantie in laatste aanleg het toepasselijke Unierecht moet uitleggen overeenkomstig de door het Hof gehanteerde uitleggingsregels (de Cilfit-criteria) en moet beslissen of er ruimte is voor redelijke twijfel dat het Hof, op basis van die uitleggingsregels, tot een andere conclusie zou kunnen komen. Zie in dat verband Petrić, D., „How to make a unicorn or ‚there never was an „acte clair” in EU law’: Some remarks about Case C‑561/19 Consorzio Italian Management”, Croatian Yearbook of European Law & Policy, deel 17, 2021, blz. 307‑328.
46      Vergelijk het arrest Cilfit (punten 16 en 21) en het arrest Consorzio (punten 33, 39 en 66).
47      Zie het arrest Consorzio (punt 51). Zie verder mijn conclusie in de zaak Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, met name punten 43‑61), waarin ik de redenen en de rechtsgrondslag voor een dergelijke verplichting heb besproken.
48      Zie de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, met name de punten 131‑181).
49      In zijn conclusie in de zaak Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punt 134) heeft advocaat-generaal Bobek geconcludeerd dat een nationale rechterlijke instantie in laatste aanleg in een zaak slechts een verwijzingsplicht heeft indien i) daarin een algemene uitleggingsvraag van Unierecht wordt opgeworpen (en niet een vraag over de toepassing ervan); ii) waarbij objectief gezien meerdere uitleggingen mogelijk zijn, en iii) waarop het antwoord niet uit de vaste rechtspraak van het Hof kan worden afgeleid (of met betrekking waartoe de verwijzende rechter van die rechtspraak wenst af te wijken).
50      Zie bijvoorbeeld Broberg, M., en Fenger, N., „If you love somebody set them free: On the Court of Justice’s revision of the acte clair doctrine”, Common Market Law Review, deel 59, nr. 3, 2022, blz. 711‑738, met name blz. 735‑736, waarin wordt opgemerkt dat het Hof door de wijziging van de formulering de opvatting heeft ondersteund dat artikel 267 VWEU tot doel heeft een uniforme uitlegging te waarborgen en niet om het Hof te betrekken bij elke moeilijke toepassing van het Unierecht door rechterlijke instanties in laatste aanleg.
51      Zie bijvoorbeeld Cecchetti, L., en Gallo, D., „The unwritten exceptions to the duty to refer after Consorzio Italian Management II: ‚CILFIT Strategy’ 2.0 and its loopholes”, Review of European Administrative Law, deel 15, nr. 3, 2022, blz. 29‑61, met name blz. 52‑53.
52      Zo stellen Broberg, M., en Fenger, N., Broberg and Fenger on Preliminary References to the European Court of Justice, 3e druk, Oxford University Press, Oxford, 2021, blz. 216‑218, dat het arrest Ferreira I een voorbeeld is van de toepassing van het Unierecht.
53      De uitspraak van het Hof in het arrest Ferreira I kan ook worden opgevat als de toepassing van het Unierecht, aangezien het Hof het begrip „overgang van een vestiging” in de specifieke omstandigheden van die zaak heeft uitgelegd (zie punt 17
hierboven). Aangezien de taakverdeling in de prejudiciële procedure echter zodanig is beschreven dat het Hof het Unierecht uitlegt en de nationale rechterlijke instanties het toepassen, ligt het voor de hand dat het antwoord van het Hof in die zaak zou worden omschreven als de uitlegging van het Unierecht.
54      Zie punt 19
hierboven.
55      Zie de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak Cilfit e.a. (283/81, EU:C:1982:267, punt 4). Hij gebruikte een dergelijk argument om de theorie van de „acte clair” te verwerpen, in de zin dat een regel die duidelijk is, niet hoeft te worden uitgelegd maar alleen moet worden toegepast.
56      In zijn conclusie in de zaak Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punt 149) heeft advocaat-generaal Bobek dit ongemak inderdaad erkend en verklaard dat hij niet suggereerde dat „er afstand moet worden gedaan van een eenhoorn om die onmiddellijk te vervangen met een andere”.
57      Verordening (EG) nr. 261/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 11 februari 2004 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels inzake compensatie en bijstand aan luchtreizigers bij instapweigering en annulering of langdurige vertraging van vluchten en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 295/91 (PB 2004, L 46, blz. 1).
58      Conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punt 140).
59      Zie de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Consorzio Italian Management en Catania Multiservizi (C‑561/19, EU:C:2021:291, punt 140, voetnoot 115) [waarin met name wordt verwezen naar het arrest van 22 december 2008, Wallentin-Hermann (C‑549/07, EU:C:2008:771, punt 23)].
60      Inmiddels weten we dat een aanvaring tussen een vliegtuig en een vogel een buitengewone omstandigheid is, zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 4 mei 2017, Pešková en Peška (C‑315/15, EU:C:2017:342, punt 26).
61      Dat betekent niet dat het Hof, in het kader van zijn justitiële beleid, niet kan besluiten om een algemener antwoord te geven wanneer het wordt gevraagd om het Unierecht uit te leggen. Zie in dat verband de conclusie van advocaat-generaal Jacobs in de zaak Wiener SI (C‑338/95, EU:C:1997:352, met name de punten 8‑21 en 48), waarin hij onder meer deze laatste benadering aanbeveelt bij de uitlegging door het Hof van het begrip „overgang van een vestiging”.
62      Arrest van 5 februari 1963 (26/62, EU:C:1963:1).
63      Zie bijvoorbeeld arrest van 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117).
64      Ten tijde van het arrest Cilfit was dat mogelijk anders. Zie bijvoorbeeld Rasmussen, H., „The European Court’s acte clair strategy in CILFIT Or: acte clair, of course! But what does it mean?”, European Law Review, deel 40, nr. 4, 2015, blz. 475‑489 (dit artikel is een heruitgave van het oudere artikel dat is gepubliceerd in de
European Law Review, deel 9, 1984, blz. 242‑259).
65      Zie mijn conclusie in de zaak Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punt 50). Zie ook Krommendijk, J., „‚Open sesame!’: Improving access to the ECJ by requiring national courts to reason their refusals to refer”, European Law Journal, deel 42, nr. 1, 2017, blz. 46‑62, met name blz. 59, voetnoot 104, waarin het volgende wordt opgemerkt: „Het is ook gemakkelijker voor de nationale rechter die een op het arrest Köbler gebaseerde vordering behandelt om te onderzoeken of de rechter inderdaad aan de criteria voor aansprakelijkheid heeft voldaan. Het lijkt niet onredelijk om aan te nemen dat wanneer nationale rechters hun weigering om een prejudiciële vraag te stellen, motiveren, zij gemakkelijker aansprakelijkheid kunnen vermijden, omdat er geen sprake is van kwade trouw van hun kant.”
66      Zie mijn conclusie in de zaak Remling (C‑767/23, EU:C:2025:486, punten 52 en 59).
67      Zie het arrest Köbler (punten 123 en 124).
68      Zie bijvoorbeeld Beltzer, R.M., „The Transfer of Undertakings and the Importance of Taking Over Personnel – A Vicious Circle?”, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, deel 23, nr. 1, 2007, blz. 139‑155, met name blz. 141‑142, die van mening was dat, zelfs als het Hof enkele uitleggingselementen heeft aangereikt, „het bijvoorbeeld mogelijk is dat twee rechters op basis van dezelfde feitelijke informatie tot een verschillende uitspraak komen bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een overgang van een vestiging. Het is vrijwel onmogelijk om die subjectiviteit aan een Europese rechterlijke instantie voor te leggen, aangezien het afwegen van de Spijkers-elementen eerder een kwestie van feitenonderzoek is dan van rechtsoefening.”
69      In dat verband maakt het weglaten van het arrest Klarenberg, dat slechts enkele dagen vóór de beslissing van 2009 door het Hof is gewezen, geen wezenlijk verschil voor de beoordeling of de Supremo Tribunal de Justiça tot de conclusie had kunnen komen dat een verzoek om een prejudiciële beslissing niet nodig was. Dat arrest was slechts één van een reeks arresten waarin het begrip „overgang van een vestiging” in andere omstandigheden is toegelicht.