61999CC0470_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
I - Inledning
1. Vergabekontrollsenat Wien har i ett prövningsförfarande avseende ett selektivt upphandlingsförfarande för tilldelning av ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten begärt att EG-domstolen skall meddela förhandsavgörande i fyra frågor angående tolkningen av rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfaranden vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat direktiv 93/37). Målet rör begreppet upphandlande myndighet, i synnerhet avseende en senare utvidgning av det berörda organets kompetensområde, begreppet offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, bestämmelserna om preklusionsfrister samt frågan huruvida kriterierna för prövning skall anges i anbudsinfordran.
II - Tillämpliga bestämmelser
1. Direktiv 93/37/EEG
2. I artikel 1 i direktiv 93/37 definieras begreppen offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten samt upphandlande myndigheter enligt följande:
"Artikel 1
I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) Offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten: skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven.
b) Upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Ett organ som lyder under offentlig rätt är varje organ
- som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, och
- som är juridisk person, och
- som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten, regional eller lokal myndighet, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
..."
2. Direktiv 89/665/EEG
3. I rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (nedan kallat direktiv 89/665) föreskrivs följande:
Artikel 1.1
"Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv 71/305/EEG, 77/62/EEG, kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan."
Artikel 2.7 och 2.8
"7. Medlemsstaterna skall se till att införa bestämmelser, som garanterar, att granskningsorganens beslut verkligen åtlyds.
8. För de fall prövningsorganen ej utgörs av rättsliga instanser gäller, att skriftliga beslutsmotiveringar alltid skall ges. Dessutom gäller för dessa fall, att det måste finnas en möjlighet att pröva påstådda olagliga åtgärder vidtagna av sådana organ i en rättslig instans eller en domstol som avses i fördragets artikel 177, oberoende av såväl upphandlingsmyndigheten som prövningsorganet.
Medlemmarna i ett sådant oberoende organ skall tillsättas och frånträda på samma villkor som gäller för rättsliga instanser, tillämpade av den myndighet som utnämner och avsätter dem, samt bestämmer ämbetsperiodens längd. Åtminstone ordföranden i prövningsorganet skall ha domarkompetens. Det oberoende organet skall fatta sina beslut i ett förfarande, där båda parter hörs, och besluten skall vara lagligen bindande enligt regler bestämda av medlemsstaten."
3. Wiener Landesvergabegesetz
4. Wiener Landesvergabegesetz (lagen om offentlig upphandling för delstaten Wien, nedan kallad WLVergG) innehåller följande bestämmelser som är relevanta för förevarande prövningsförfarande, och som i synnerhet är av betydelse för bedömningen av behörigheten att begära förhandsavgörande, nämligen frågan huruvida Vergabekontrollsenat Wien är att betrakta som en domstol i den mening som avses i artikel 234 EG.
5. Vergabekontrollsenat är enligt 94 § andra stycket behörig att i första och sista instans genomföra prövningsförfaranden. Beslut av Vergabekontrollsenat kan inte upphävas eller ändras av någon förvaltningsmyndighet. Enligt 94 § tredje stycket skall Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (den allmänna förvaltningsprocesslagen) och Verwaltungsvollstreckungsgesetz (lag om verkställighet av förvaltningsbeslut) tillämpas såvida WLVergG inte innehåller några särskilda bestämmelser.
6. 95 § WLVergG har följande lydelse:
"95 § 1) Vergabekontrollsenat skall vara sammansatt av sju ledamöter. Dessa utses av delstatsregeringen för en tid av sex år. Ledamöternas mandat kan förnyas. Tre ledamöter, som också kan vara anställda som experter i kommunfullmäktige i staden Wien, skall utses efter yttrande från kommunstyrelsen. Övriga ledamöter skall utses efter yttrande från handelskammaren i Wien, kammaren för arbetare och anställda i Wien respektive kammaren för arkitekter och ingenjörskonsulter för Wien, Niederösterreich och Burgenland. Ordföranden skall vara domare och utses efter yttrande från ordföranden för Oberlandesgericht i Wien. På ett sätt som angivits skall för varje ledamot utses en första, andra och tredje suppleant. Suppleanterna ersätter i den ordning i vilken de har utsetts de ordinarie ledamöterna när dessa tillfälligt är förhindrade från att utöva sin tjänst eller de lämnar sin tjänst, och då fram till dess att vederbörande tjänst har tillsatts på nytt. När en ledamot lämnar sin tjänst skall denna snarast möjligt tillsättas på nytt.
2) Ledamöterna och suppleanterna måste ha särskilda kunskaper inom området offentlig upphandling. De ledamöter och suppleanter som skall utses efter yttrande från kommunstyrelsen skall särskilt ha kunskaper i ekonomiskt eller tekniskt hänseende.
3) Ledamöternas mandat i Vergabekontrollsenat upphör att gälla
1. vid en ledamots dödsfall,
2. vid avsägelse,
3. vid bristande valbarhet till Nationalrat (41 § i Nationalrats-Wahlordnung 1992, BGBl. nr 471 i dess lydelse enligt Bundesgesetz, BGBl. nr 117/1996),
4. då mandatperioden löper ut,
5. när ordföranden och hans suppleanter lämnar ordförandeskapet,
6. genom entledigande av Vergabekontrollsenat.
3a) Genom beslut av Vergabekontrollsenat skall en ledamot entledigas från sin tjänst när ledamoten på grund av fysiska eller psykiska hinder är varaktigt oförmögen att utöva sin tjänst på föreskrivet vis, eller har begått grova tjänstefel. Beslutet skall fattas efter att den berörda ledamoten har hörts. Den berörda ledamoten skall inte tillerkännas någon rösträtt.
4) Ledamöterna i Vergabekontrollsenat är vid utövande av sin tjänst oberoende och inte bundna av några instruktioner.
5) Ledamöterna i Vergabekontrollsenat har tystnadsplikt i enlighet med artikel 20.3 Bundes-Verfassungsgesetz.
6) Ordföranden sammankallar till sammanträde i Vergabekontrollsenat. Om en ledamot är jävig eller tillfälligt förhindrad att delta skall en suppleant kallas in. Ledamöterna i Vergabekontrollsenat skall inte delta i att fatta beslut avseende sådana upphandlingsförfaranden som berör tilldelning av kontrakt till institutioner som ledamöterna tillhör (berörs ledamöter i kommunala serviceförvaltningar avses alla serviceinrättningar, alla delar av verksamheten eller alla företag som är berörda). Föreligger rimligt tvivel för att en ledamot inte är opartisk skall denne avstå från att utöva sin tjänst och lämna sitt uppdrag. Parterna kan inlägga jäv mot en ledamot i Vergabekontrollsenat. Vergabekontrollsenat beslutar om en ledamot eventuellt kan anses jävig och om ansökningar om att inlägga jäv mot en ledamot, varvid den berörda ledamoten inte skall tillerkännas rösträtt. Namnen på ledamöterna i Vergabekontrollsenat och på de institutioner som ledamöterna tillhör (berörs ledamöter i kommunala serviceförvaltningar avses alla serviceinrättningar, alla delar av verksamheten eller alla företag som är berörda) skall vid varje kalenderårs början kungöras av ordföranden i staden Wiens officiella tidning.
7) Ordföranden skall besluta om i vilken ordning votering skall ske avseende ansökningarna. Beslutet skall fattas i närvaro av minst fem ledamöter och med absolut röstmajoritet. Det är inte tillåtet att lägga ned sin röst. Sammanträdena sker bakom stängda dörrar. Ett beslutsprotokoll skall upprättas. Beslut skall utfärdas skriftligen. I beslutet skall namnen på de ledamöter i Vergabekontrollsenat som har deltagit i voteringen anges. Beslutet skall undertecknas av ordföranden. Enligt angivelser i stiftelsehandlingen kan beslut även fattas av en ledamot inom ramen för ledningen av förfarandet.
8) Ledamöterna i Vergabekontrollsenat utövar sin tjänst oavlönat. Ledamöterna utnämns av Landeshauptmann i syfte att utöva sin tjänsteplikt.
9) Ledamöterna i Vergabekontrollsenat erhåller ersättning för nödvändiga resor och kompensation för tidsförsummelser. Beloppen fastställs enligt tariff av delstatsregeringen.
10) Vergabekontrollsenat skall utfärda en arbetsordning.
11) Kansliet för delstatsregeringen i Wien skall, efter förslag från Vergabekontrollsenat, ge denna den personal som Vergabekontrollsenat behöver för att kunna utöva sin verksamhet samt, efter yttrande från ordföranden för Vergabekontrollsenat, ställa de nödvändiga lokalerna till dennas förfogande. Ledamöter som utövar en ledande funktion i verksamheten är inom ramen för sin verksamhet endast skyldiga att följa instruktionerna från ordföranden och referenten. De får befrias från nämnda funktion endast efter yttrande från ordföranden."
Inledande förfarande
"96 § 1) En entreprenör som anser att beslut som den upphandlande enheten har fattat innan den har tilldelat kontraktet bryter mot denna lag, och att han därigenom lidit eller kan komma att lida skada, skall sända ett skriftligt och motiverat meddelande om detta till den upphandlande enheten. Entreprenören skall samtidigt underrätta den upphandlande enheten om att han avser att inleda ett prövningsförfarande.
2) När den upphandlande enheten har erhållit meddelandet enligt första stycket, skall den antingen omedelbart rätta till det påtalade förhållandet och underrätta entreprenörerna därom, eller skriftligen underrätta klaganden om varför det påstådda rättsstridiga förhållandet inte är för handen."
Ansökan om prövning
"97 § 1) Ansökan om genomförande av ett prövningsförfarande innan kontraktet har tilldelats får framställas endast om entreprenören kan visa att han har underrättat den upphandlande enheten om det förhållande som han anser vara rättsstridigt och sin avsikt att ansöka om ett prövningsförfarande (96 § första stycket), och den upphandlande enheten inte inom två veckor har underrättat entreprenören om att rättelse har gjorts.
2) Ansökan om prövningsförfarande kan framställas
1. avseende grunden om ogiltighet enligt 101 §, av en entreprenör som har ett affärsmässigt intresse av att ingå ett kontrakt om upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster inom vatten-, energi-, transport- eller telekommunikationssektorn,
2. av en anbudssökande som påstår att hans anbud i strid med 48 § andra stycket har förkastats trots att det inte föreligger någon grund för uteslutande i den mening som avses i 47 §.
3) Ansökan enligt andra stycket skall innehålla
1. exakt uppgift om upphandlingsförfarandet i fråga samt det ifrågasatta beslutet,
2. exakt uppgift om den upphandlande enheten,
3. en detaljerad redogörelse för de relevanta omständigheterna,
4. uppgifter om den skada som sökanden påstår att han har lidit eller kommer att lida,
5. skälen till att han anser beslutet vara rättsstridigt,
6. en bestämd begäran att beslutet i fråga skall ogiltigförklaras eller ändras,
7. i de fall som avses i första stycket, intyg om att den upphandlande enheten i ett inledande förfarande enligt 96 § har underrättats om den påstådda rättsstridigheten, sökandens avsikt att inleda ett prövningsförfarande samt uppgift om att den upphandlande enheten inte inom den föreskrivna fristen har företagit en rättelse.
4) Omständigheten att ett prövningsförfarande inleds har ingen uppskjutande verkan på upphandlingsförfarandet i fråga.
5) Om ansökan innebär rättsmissbruk, får sökanden dömas till ett straffbelopp som får uppgå till högst 1 procent av upphandlingens uppskattade värde (35 § AVG), dock högst 800 000 ATS."
Frister
"98 § Ansökan om prövningsförfarande skall framställas till Vergabekontrollsenat inom de följande fristerna, vad gäller följande påståenden om rättsstridighet:
1. Avseende förkastade anbud, inom två veckor, i det fall som anges i 52 § dock inom tre dagar från delgivande av beslutet om att anbudet har förkastats.
2. Avseende uppgifter i det offentliga meddelande i vilket entreprenörer uppmanas att delta i ett selektivt eller ett förhandlat förfarande, eller avseende uppgifter i ett meddelande om upphandling, inom två veckor, i det fall som anges i 52 § dock senast en vecka före sista ansökningsdagen respektive sista dagen för inlämnande av anbud.
3. Avseende beslutet att tilldela upphandlingskontrakt, inom två veckor från det att tilldelningsbeslutet offentliggjorts i Europeiska gemenskapernas officiella tidning eller, när ett sådant meddelande inte har offentliggjorts, inom sex månader från det att kontraktet har tilldelats."
III - Faktiska omständigheter
1. Målet vid den nationella domstolen
7. Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH (nedan kallad EBS) meddelade i staden Wiens officiella tidning att företaget hade för avsikt att företa ett selektivt förfarande för upphandling av byggnadsarbeten avseende utvidgningen av det centrala reningsverket i Wien. De fem bästa kandidaterna skulle uppmanas att lämna in anbud och det anbud som, enligt de kriterier för tilldelning som angavs i anbudsinfordran, var det ekonomiskt mest fördelaktiga skulle tilldelas upphandlingskontraktet. I annonsen där förfarandet utlystes anfördes följande under rubriken "Kriterier för att bedöma ansökningar för deltagande":
"Kandidaternas ansökningar för deltagande rangordnas efter den tekniska förmågan hos entreprenörerna, hos varje entreprenör i entreprenörsgruppen och hos de angivna underleverantörerna, avseende arbeten de har utfört de senaste fem åren.
De fem bästa kandidaterna kommer att uppmanas att lämna in anbud.
De uppvisade underlagen bedöms enligt ett scoring-förfarande.
Följande bygg- och anläggningsarbeten skall bedömas, och detta enligt följande prioritering:
- Anläggningar för rening av avloppsvatten.
- Förspända byggdelar.
- Grunder för stora ytor baserade på kalkcementpålar.
- Vibrationstryckförtätningar.
- Marktrycksexploatering.
Kandidaterna skall ange referenser för projekt, likvärdiga de fastställda uppgifterna, som de har utfört de senaste fem åren.
Endast sådana referenser utvärderas som en entreprenör respektive en underleverantör själv har ansvarat tekniskt för eller utfört i egenskap av ledare för en samarbetsgrupp eller inom ramen för samarbetsgruppen (formulär bifogas ansökan för deltagande, punkt 3)."
8. Den 9 april 1999 deponerade EBS detaljerna avseende scoring-förfarandet hos notarius publicus, således innan de första referenserna hade lämnats in. Klagandena i målet vid den nationella domstolen, Universale-Bau GmbH (nedan kallad Universale) och entreprenörsgruppen Hinteregger & ÖSTÜ-STETTIN (nedan kallad entreprenörsgruppen) hade i meddelandet där anbudsförfarandet utlystes upplysts om att nämnda detaljer hade deponerats hos notarius publicus. Innan ansökningstiden hade löpt ut hade anbudssökanden emellertid varken fått veta hur scoring-förfarandet skulle genomföras eller vilka kriterier för prövning som skulle tillämpas.
9. Klagandena i målet vid den nationella domstolen hade anmält sitt intresse att delta i det selektiva upphandlingsförfarandet. Efter besked från EBS om att de inte tillhörde de fem bästa kandidaterna, och således inte skulle uppmanas att lämna in anbud, angrep klagandena upphandlingsförfarandet vid Vergabekontrollsenat Wien.
2. EBS rättsliga status och referenser
10. EBS bildades år 1976 av Wiener Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH och BIA Betriebsgesellschaft für Industrieabfall- und Altölbeseitigung GmbH. De båda företagen tillförde halva aktiekapitalet vardera. Vergabekontrollsenat Wien har angett att Allgemeine Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH skall hänföras till staden Wien. Vid tidpunkten för upphandlingen såg ägarförhållandena i EBS ut enligt följande:
Wiener Holding AG 11 075 000 ATS
Staden Wien 160 425 000 ATS
Wiener Stadtwerke 178 500 000 ATS
11. Vergabekontrollsenat Wien har fastställt att det huvudsakliga syftet med EBS verksamhet är att planera, konstruera och att bedriva en anläggning för hantering av riskavfall och slamförbränning. EBS utförde sina uppgifter på marknadsmässiga grunder och i konkurrens med andra företag som hanterar avfall, exempelvis privata operatörer för avfallsdeponier. EBS har själv stått för både vinst- och förlustriskerna. Bolagsordningen innehåller inte några uppgifter om att EBS skulle tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär.
12. Enligt 10 § andra stycket i EBS bolagsordning i dess nuvarande lydelse av den 12 september 1996 är kontrollmyndigheten i staden Wien behörig att kontrollera såväl den löpande bokföringen avseende siffrornas riktighet, korrekthet, sparsamhet, efficiens och ändamålsenlighet som årsredovisningen och förvaltningsberättelsen, inklusive genomförande, intyg och övriga handlingar. Nämnda kontrollmyndighet får vidare undersöka bolagets lokaler och anläggningar samt underrätta de behöriga organen, bolagsmännen och staden Wien om resultaten av dessa undersökningar.
3. Avtalen med staden Wien
13. År 1985 ingick EBS ett arrendeavtal med staden Wien, enligt vilket EBS från och med den 1 januari 1986 skulle överta driften av det centrala reningsverket i staden Wien. Enligt denna överenskommelse skulle staden Wien betala "en rimlig och enhetlig ersättning som skulle säkerställa en täckning av driftskostnaderna för det centrala reningsverket och den befintliga anläggningen för undanröjande av avfall samt en rimlig ränta på kapitalet". Enligt Vergabekontrollsenat Wiens uppgift, som även har bekräftats av parterna i målet vid den nationella domstolen, har EBS inget vinstsyfte när det gäller reningen av avloppsvatten. Det handlar i stället om att EBS har övertagit en allmännyttig verksamhet som bedrivs enligt principen om kostnadstäckning. Denna del av verksamheten bedriver EBS således inte på marknadsmässiga grunder. Bolagsordningen har inte ändrats med anledning av att EBS har övertagit denna uppgift.
14. Genom ett arrendeavtal av den 8 juli 1996 som ersatte avtalet från 1985 slogs fast att EBS skulle fortsätta att sköta driften av det centrala reningsverket i staden Wien. Därutöver förpliktades EBS att för egen räkning och i eget namn företa utvidgningen av de projektrelaterade kanalbyggnationerna och övriga utvidgningar av det centrala reningsverket i staden Wien och av de anläggningar som tillhörde EBS (punkt I.2 i avtalet). Den personal som krävdes för att sköta driften av reningsverket skulle även i fortsättningen ställas till förfogande av staden Wien (punkt I.3 i avtalet). Staden Wien åtog sig att betala "en rimlig och enhetlig ersättning som skall säkerställa en täckning av driftskostnaderna. Alla utgifter för utbyggnader och driften av anläggningarna, inklusive de projektrelaterade kanalbyggnationerna med avdrag för den avkastning som EBS inkasserar skall ... ersättas ..." (punkt IV.1 i avtalet).
15. I avtalet anges inga specifika krav på hur anläggningen skall utformas. Enligt punkterna II och III i avtalet skall dock EBS säkerställa att det centrala reningsverket skall fungera på ett specifikt sätt, utan att staden Wien utövar inflytande över byggnadsverkets konkreta utformning.
16. Av beslutet om byggnadslov framgår att EBS har ansökt om byggnadslov. Staden Wien äger den fastighet som skall bebyggas. EBS har anfört följande i skrivelsen av den 8 september 1999, som har bifogats som bilaga 8 till begäran om förhandsavgörandet: "Utvidgningen av ... reningsverket är EBS egendom. För det fall att de avtal om arrende och drift som vi har ingått med staden Wien på obestämd tid sägs upp, skall ... reningsverket överlåtas. I så fall skall staden Wien bland annat överta vårt reningsverk mot ersättning. Staden Wien skall då betala ersättning för reningsverkets värde vid den tidpunkten." Vergabekontrollsenat Wien har slagit fast att ett sådant avtal är förenligt med österrikisk rätt.
17. Vergabekontrollsenat Wien utesluter att staden Wien har haft för avsikt att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling genom att bilda EBS och överlåta driften och utvidgningen av reningsverket till EBS. EBS bildades redan år 1976, men övertog driften av det centrala reningsverket först från och med 1986.
IV - Tolkningsfrågorna
18. Vergabekontrollsenat Wien har begärt att staden Wien skall meddela förhandsavgörande angående följande frågor:
1) Skall en juridisk person som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som numera tillgodoser nämnda intressen, anses vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37/EEG?
2) Om reningsföretaget Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH inte skall anses vara en upphandlande myndighet, innebär då det planerade uppförandet av anläggningen för det andra biologiska reningssteget i det centrala reningsverket i Wien att tredje man skall utföra en byggnadsprestation, oavsett medel av arbete, som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven - är det alltså fråga om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i artikel 1 a jämförd med artikel 1 c i direktiv 93/37/EEG?
3) Om svaret på fråga 1 eller 2 är jakande: Utgör direktiv 89/995/EEG hinder för nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att prövningen av ett konkret beslut av den upphandlande enheten måste ske inom en viss tidsfrist, så att nämnda beslut efter utgången av denna frist inte längre kan angripas under det pågående upphandlingsförfarandet? Måste varje brist av vederbörande göras gällande [inom nämnda frist], med den verkan att han, om han inte gör det, förlorar sin rätt att göra nämnda brist gällande?
4) Om svaret på fråga 1 eller 2 är jakande: Är det tillräckligt att det upphandlande organet bestämmer att ansökningarna skall prövas i enlighet med kriterier som deponerats hos notarius publicus, eller är det nödvändigt att kriterierna för prövning redan anges i det meddelande i vilket potentiella anbudssökande uppmanas att ansöka om att få delta i ett planerat selektivt upphandlingsförfarande, eller i avtalsdokumenten?
V - Parternas argument och min bedömning
1. Behörighet att begära ett förhandsavgörande
19. Visserligen har ingen av parterna i målet vid den nationella domstolen tvivlat på att Vergabekontrollsenat Wien är behörig att begära ett förhandsavgörande. Vergabekontrollsenat Wien har trots detta utförligt motiverat varför den är behörig att hänskjuta frågor till EG-domstolen, och den österrikiska regeringen har tagit ställning till denna motivering. Med hänsyn till domstolens dom avseende Vergabesenat Tyrolen anser båda att behörighet att begära ett förhandsavgörande föreligger. I det nämnda målet ansåg generaladvokaten att Vergabesenat Tyrolen inte var behörig att hänskjuta frågor till EG-domstolen. EG-domstolen slog däremot fast att sådan behörighet förelåg. Domstolen har ännu inte avgjort om Vergabekontrollsenat Wien är behörig att hänskjuta frågor till EG-domstolen. Denna fråga aktualiseras även i mål C-92/00. Generaladvokaten Tizzano har i sitt förslag till avgörande av den 28 juni i detta mål implicit utgått från att Vergabekontrollsenat Wien är behörig att begära ett förhandsavgörande. Han har dock inte uttryckligen tagit ställning till frågan. Domen i detta mål har ännu inte avkunnats. Frågan bör därför behandlas i detta mål.
20. Domstolen har i sin rättspraxis beträffande frågan huruvida det hänskjutande organet är en domstol i den mening som avses i artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) tagit hänsyn till huruvida organet är upprättat enligt lag, dess varaktighet, den tvingande karaktären av dess avgöranden, om förfarandet är kontradiktoriskt, organets tillämpning av rättsregler samt dess oberoende ställning.
21. Vergabekontrollsenat Wien är enligt 94 § andra stycket WLVergG behörig att i första och sista instans ompröva upphandlingsbeslut. Följaktligen är dess verksamhet upprättad enligt lag och dess avgöranden har en tvingande karaktär. Vergabekontrollsenat Wien utövar dessutom sin verksamhet permanent. Upphandlingsbesluten skall omprövas i enlighet med reglerna i WLVergG, och i den mån lagen inte innehåller några särskilda bestämmelser skall enligt 94 § tredje stycket WLVergG, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz och reglerna i Verwaltungsvollstreckungsgesetz tillämpas. 94 § andra stycket WLVergG skall säkerställa att Vergabekontrollsenat Wien är oberoende av förvaltningen. I denna bestämmelse föreskrivs nämligen att beslut inte kan ändras eller upphävas på förvaltningsrättslig väg. I övrigt skall 95 § fjärde stycket WLVergG garantera att ledamöterna vid utövandet av sin tjänst är oberoende och inte är bundna av några instruktioner. I sjätte stycket har en regel om jäv slagits fast, ett kriterium som domstolen uttryckligen har nämnt i domen i målet Köllensperger och Atzwanger. Enligt 95 § sjunde stycket skall Vergabekontrollsenat Wien utfärda sina beslut skriftligen. Av ovanstående överväganden följer att Vergabekontrollsenat Wien uppfyller de krav som har angetts i rättspraxis och därmed är att anse som en domstol i den mening som avses i artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG). Vergabekontrollsenat Wien är således behörig att begära ett förhandsavgörande.
2. Den första frågan
22. Med den första frågan vill Vergabekontrollsenat Wien veta huruvida ett organ som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär, men som numera tillgodoser nämnda intressen, kan anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37.
a) Parternas argument
23. Universale, entreprenörsgruppen och den österrikiska regeringen anser att EBS är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet. Avgörande är vilka intressen som organet tillgodoser vid tidpunkten för upphandlingsförfarandet och tilldelningen av kontraktet och inte dess stiftelsehandling. Entreprenörsgruppen har till stöd för sin talan åberopat hittillsvarande rättspraxis, av vilken det framgår att det ifrågavarande begreppet skall förstås funktionellt. Entreprenörsgruppen och den österrikiska regeringen har inte relaterat kriteriet "har tillkommit i det särskilda syftet" med tidpunkten för organets tillkomst, utan anser i stället att man bör beakta faktiska ändringar som har skett senare. De anser att syftet under tiden kan ändras eller att det kan tillkomma nya syften. I annat fall kan bestämmelserna i direktiv 93/37 lätt kringgås genom att kontraktet tilldelas ett organ som har tillkommit i syfte att tillgodose andra intressen än rent allmänna, och inte en juridisk person som har tillkommit i syfte att tillgodose allmänna intressen. Entreprenörsgruppen har föreslagit att kriteriet skall förstås i den mening som avses med "av ägarna för att tillgodose det särskilda syftet".
24. EBS och kommissionen anser däremot att EBS inte är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktivet. EBS har påpekat att bolaget bildades år 1976 i det industriella och kommersiella syftet att ansvara för förbränning av riskavfall. EBS har stått för bolagets ekonomiska risker. Först tio år efter det att bolaget bildades övertog EBS uppgiften att avleda avloppsvatten i syfte att tillgodose ett allmänt intresse, vilket har skett enligt principen om kostnadstäckning. EBS bildades dock inte i syfte att tillgodose detta intresse. Svaret på frågan huruvida EBS är ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 93/37 är, enligt ordalydelsen i artikel 1 i direktivet och enligt hittillsvarande rättspraxis, beroende av tidpunkten för organets tillkomst. De efterföljande uppdrag EBS har haft i syfte att tillgodose allmänna intressen ändrar inte dess rättsliga ställning, eftersom EBS kommer att fortsätta att även utföra uppgifter som har industriell eller kommersiell karaktär. Den tolkning av begreppet offentligt organ som lyder under offentlig rätt som har föreslagits av anbudssökanden i målet vid den nationella domstolen står i strid med ordalydelsen i direktivet. Med denna förenlig är på sin höjd en tolkning som endast betraktar organet som upphandlande myndighet i den del det handlar om uppgifter i syfte att tillgodose allmänna intressen, men inte i den del organet tillgodoser intressen som har industriell eller kommersiell karaktär. EBS har i detta hänseende föreslagit att det skall göras en skillnad beroende på de olika intressen som organet tillgodoser. Kommissionen har till slut påpekat att det varken i bolagsordningen eller i en i lag reglerad bestämmelse anges att syftet med bolagets verksamhet har ändrats.
25. Den nederländska regeringen har i likhet med entreprenörsgruppen påpekat att begreppet upphandlande myndighet har tolkats funktionellt i rättspraxis. Den nederländska regeringen har därför krävt att organ som lyder under privaträtten, som visserligen inte har tillkommit i det särskilda syftet men som ändock tillgodoser allmänna intressen, skall betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 93/37. I likhet med kommissionen har den nederländska regeringen emellertid krävt att denna omständighet skall kunna fastställas på objektiva grunder. Den nederländska regeringen har påpekat att ordalydelsen i artikel 1 b andra stycket i direktiv 93/37 inte avser det rättsliga stödet för det berörda organets uppgifter. I förevarande fall kan det enligt den nederländska regeringen, inte fastställas på objektiva grunder att EBS har utfört uppgifter som tillgodoser allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Det finns i stället en överenskommelse med staden Wien (en upphandlande myndighet) om att genomföra en offentlig upphandling eller bevilja koncession. Mot bakgrund av denna bedömning skall det, enligt den nederländska regeringen, i vart fall undersökas huruvida det var lämpligt att välja ett upphandlingsförfarande.
b) Bedömning
26. Den första frågan handlar om att definiera begreppet organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37. Parterna i målet vid den nationella domstolen är eniga om att EBS såsom GmbH är en juridisk person som till övervägande del ägs av staden Wien, det vill säga en lokal myndighet.
27. Omtvistat är endast om EBS även uppfyller det tredje kriteriet i legaldefinitionen, det vill säga huruvida EBS har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Parterna i målet vid den nationella domstolen är eniga om att EBS faktiskt tillgodoser allmänna intressen genom att bedriva det centrala reningsverket. Med hänsyn till domen i målet BFI Holding, där insamling och hantering av hushållsavfall ansågs tillgodose allmänna intressen, finns det skäl att dela denna uppfattning. Eftersom staden Wien ersätter de kostnader EBS har haft inom detta område och då EBS således inte bär någon kostnadsrisk, är det fråga om ett intresse som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Även Vergabekontrollsenat Wien har utgått från detta resonemang.
28. Det är tvistigt huruvida EBS kan anses ha "tillkommit i det särskilda syftet" att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Enligt Vergabekontrollsenat Wien bildades EBS 1976 i det industriella och kommersiella syftet att hantera riskavfall. I bolagsordningens ursprungliga lydelse finns det inget som tyder på att EBS har tillkommit i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Om man enbart tar hänsyn till bolagsordningen, i dess lydelse vid tidpunkten för EBS tillkomst, uppfyller alltså EBS inte villkoren för att kunna anses vara ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i direktiv 93/37.
29. Först 1986 övertog EBS driften av reningsverket. Uppgiften om verksamhetens syfte ändrades dock inte i bolagsordningen till följd av att EBS verksamhetsområde utvidgades. Inte heller senare ändrades uppgiften om verksamhetens syfte i bolagsordningen, i synnerhet inte 1996 då EBS slöt avtal med staden Wien om att utvidga reningsverket, vilket senare ledde till förevarande mål vid den nationella domstolen. Skall den hänskjutna frågan enbart bedömas utifrån bolagsordningen, kan EBS således inte betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 93/37.
30. Mot bakgrund av omständigheten att EBS sedan 1986 faktiskt har tillgodosett allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär finns det dock skäl att ifrågasätta detta resultat, som enbart grundar sig på en analys av bolagsordningen. Klagandena i målet vid den nationella domstolen och den österrikiska regeringen har därför gjort gällande att begreppet upphandlande myndighet skall betraktas "funktionellt" och har föreslagit att omständigheten att EBS verksamhetsområde faktiskt har ändrats senare skall beaktas, och att EBS oberoende av bestämmelserna i bolagsordningen skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt.
31. Kriteriet för huruvida ett organ har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen har hittills tagits upp till sakprövning i två av domstolens mål, nämligen i domen i mål C-44/96, Mannesmann, som handlade om det österrikiska statstryckeriet, och i domen i mål C-360/96, BFI Holding. I domen i det ovannämnda målet C-44/96 har domstolen hänvisat till statstryckeriets stiftelsehandling (Bundesgesetz über die Österreichische Staatsdruckerei, förbundslag om det österrikiska statstryckeriet). Utöver denna analys av de rättsliga grundvalen för statstryckeriet har domstolen emellertid också beaktat de faktiska omständigheterna, nämligen att statstryckeriet senare har övertagit även andra uppgifter som har industriell eller kommersiell karaktär. Domstolen har i det avseendet fastställt att ett organ inte upphör att vara ett organ som lyder under offentlig rätt även om det bedriver annan verksamhet, så länge nämnda organ fortfarande ansvarar för de intressen som det särskilt är skyldigt att tillgodose. I senare rättspraxis har domstolen i domen i mål C-360/96 beslutat att det inte är avgörande att endast en mindre del av organets verksamhet tillgodoser allmänna intressen, såvida organet fortfarande tillgodoser allmännyttiga behov.
32. Utifrån nämnda rättspraxis kan huvudsakligen två slutsatser dras. Det är inte endast verksamhetens syfte vid tidpunkten för organets tillkomst som är avgörande, utan även organets senare utveckling är av betydelse. Det är inte endast rättsliga utan även faktiska förändringar av de intressen som tillgodoses som skall beaktas. I detta hänseende är det inte av intresse att den ursprungliga bolagsordningen från 1976 inte anger att EBS har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen. Avgörande är inte enbart verksamhetens syfte vid tidpunkten för organets tillkomst, utan även den senare utvecklingen är av betydelse och skall beaktas. Inte heller omständigheten att ordalydelsen i EBS bolagsordning inte har anpassats till den nya verksamheten utesluter att EBS trots detta kan klassificeras som ett organ som lyder under offentlig rätt. Vid klassificeringen av EBS skall det faktiska upprättandet av verksamheten och den senare utvidgningen av reningsverket beaktas.
33. Enligt de ovannämnda domarna utesluter inte heller omständigheten att EBS har fortsatt att hantera riskavfall i industriellt eller kommersiellt syfte vid sidan av driften av reningsverket, att EBS kan klassificeras som en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 93/37. EBS kan samtidigt tillgodose såväl industriella eller kommersiella intressen som allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Det är inte ens nödvändigt att EBS till övervägande del tillgodoser allmänna intressen. Förhållandet mellan den verksamhet som tillgodoser intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär och den verksamhet som tillgodoser andra intressen påverkar inte organets klassificering.
34. Domstolen har dessutom slagit fast att alla verksamheter som organet utövar omfattas av organets inordnande under offentlig rätt. Jag sluter mig till denna rättspraxis. Vid klassificeringen av det berörda organet skall rättssäkerhet råda. Följaktligen är en klassificering beroende på vilket intresse som tillgodoses i ett visst avseende inte förenlig med gemenskapsrätten. EBS förslag om att EBS endast skall betraktas som en upphandlande myndighet avseende driften av reningsverket, är således oförenligt med domstolens rättspraxis och skall därför avvisas.
35. Det kan visserligen konstateras att mål C-44/96, till skillnad från förevarande fall handlade om ett företag som huvudsakligen hade tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Den industriella eller kommersiella verksamheten tillkom först senare. För EBS var det precis tvärtom. EBS har tillkommit i syfte att tillgodose industriella eller kommersiella intressen och har först senare övertagit uppgifter i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Det skall således undersökas huruvida ett företag kan bli en upphandlande myndighet även om det inte var att betrakta som en sådan vid tidpunkten för dess tillkomst.
36. Ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 tycks tala mot en sådan möjlighet. I bestämmelsen anges uttryckligen att det berörda organet skall ha tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen. Avgörande borde alltså vara verksamhetens syfte vid tidpunkten för organets tillkomst, eller i vart fall syftet som anges i stiftelsehandlingen. Det är dock ostridigt att EBS varken har tillkommit i det särskilda syftet att bedriva stadens reningsverk eller att detta syfte senare togs upp i bolagsordningen när EBS faktiskt övertog denna uppgift.
37. I detta hänseende delar jag den nederländska regeringens åsikt om att ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 inte begränsar den rättsliga prövningen till organets stiftelsehandling. I vilket syfte organet har tillkommit kan även framgå av andra källor.
38. Det bör endast krävas, såsom den nederländska regeringen och kommissionen har gjort, att organets särskilda syfte att tillgodose allmänna intressen som inte har industriell eller kommersiell karaktär kan fastställas på objektiva grunder, varvid - som sagt - inte enbart syftet vid organets tillkomst är avgörande utan även den senare utvecklingen skall beaktas.
39. EBS har genom avtal med staden Wien övertagit uppgiften att tillgodose allmänna intressen. Ett avtal är en objektiv omständighet som för en utomstående är lika lätt att se som en bolagsordning eller en lag. Jag kan därför inte se varför detta avtal, eller rättare sagt dessa båda avtal som har slutits mellan EBS och staden Wien 1986 och 1996, inte skulle kunna användas för att fastställa syftet med den verksamhet EBS bedriver. Ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 begränsar ju, som sagt, inte den rättsliga prövningen till endast organets stiftelsehandling. Denna tolkning av ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 innebär att EBS skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i denna bestämmelse.
40. Även följande överväganden talar för att inte endast stiftelsehandlingen är av avgörande betydelse. Tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling kan inte vara beroende av bolagsrättsliga handlingar som till exempel en bolagsordning. Det är ett rent bolagsrättsligt problem huruvida bolagsordningen på ett korrekt sätt återspeglar syftet med företagets verksamhet vid tidpunkten för dess tillkomst eller om den i förekommande fall har anpassats för att motsvara de omständigheter som har förändrats. Detta får inte vara avgörande vid tolkningen av bestämmelserna om offentlig upphandling. I annat fall lämnas tillämpningen av dessa bestämmelser åt företagen. Avseende organets klassificering är det således inte tillräckligt att endast beakta stiftelsehandlingen respektive bolagsordningen i dess lydelser vid tidpunkten för organets tillkomst. Samtliga objektiva omständigheter skall beaktas i detta hänseende. Även ett sådant avtal som EBS har slutit med staden Wien kan utgöra en sådan omständighet.
41. På detta stadium skall konstateras att bedömningen av ordalydelsen i artikel 1 b i direktiv 93/37 inte ger ett entydigt svar på den hänskjutna frågan.
42. Inte heller systematiken i artikel 1 i direktiv 93/37 eller i direktivet som helhet ger någon ledning för hur den hänskjutna frågan skall besvaras.
43. Bestämmelsens tillkomsthistoria talar för att EBS skall betraktas som ett organ som lyder under offentlig rätt. Legaldefinitionen har förts in i artikel 1 b i direktiv 93/37 på begäran av Europaparlamentet. I kommissionens förslag talades endast om juridiska personer och inte om organ som lyder under offentlig rätt. För att säkerställa en så omfattande tillämpning som möjligt av direktivet om upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten har parlamentet infört begreppet organ som lyder under offentlig rätt, vilket senare har ändrats till endast organ. Legaldefinitionen fördes in i direktivet för att den skulle ersätta förteckningen i artikel 1 b i direktiv 71/305/EEG, som fastställde kretsen av upphandlande myndigheter. Legaldefinitionen skulle säkerställa en fullständig tillämpning av direktivet. Avsikten var att utsträcka direktivets tillämpningsområde till att även omfatta bygg- och anläggningsarbeten som utförs av tredje man vilka helt eller delvis, direkt eller indirekt finansieras med offentliga medel.
44. Enligt punkt IV.2 i avtalet av den 8 juli 1996 skall EBS kostnader för utvidgningen av reningsverket indirekt ersättas direkt av staden Wien, vilket EBS själv har medgett. Med hänsyn till det syfte som lagstiftaren har avsett med formuleringen av legaldefinitionen, nämligen att alla projekt som finansieras med offentliga medel skall underkastas det offentliga upphandlingsförfarandet, är det därför lämpligt att EBS skall betraktas som en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 93/37.
45. Detta resultat motsvarar även syftet med direktiv 93/37. Av andra skälet i ingressen i direktivet framgår det att syftet med direktivet är att förverkliga etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster och varor inom området för offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Direktivet skall undanröja risken för att nationella anbudsgivare eller nationella sökanden ges företräde i upphandlingsförfarandet och därmed bidra till att en inre marknad för bygg- och anläggningsarbeten upprättas. Utslagsgivande för prövningen av huruvida ett organ som lyder under offentlig rätt är för handen är huruvida det finns risk för att organet låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska i upphandlingsförfarandet. Om så är fallet äventyras etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster och varor, vilket rättfärdigar direktivets tillämpning på offentliga upphandlingsförfaranden. Detta leder till syvende och sist till frågan huruvida organet självt får stå för de ekonomiska risker som är förenade med dess verksamhet. För det fall att svaret på frågan är jakande, finns ingen risk för att förverkliga etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster. För det fall att svaret på frågan är nekande, finns anledning att tillämpa direktivet på offentliga upphandlingsförfaranden och för att på så sätt skydda de grundläggande friheterna.
46. Enligt avtalet med staden Wien från 1996 står EBS varken för den finansiella risken för driften av reningsverket eller för den överenskomna utbyggnaden. Vad gäller utbyggnaden skall EBS visserligen stå för kostnaderna och fördela de nödvändiga uppdragen i eget namn och för egen räkning (se i detta avseende punkt I.2 i avtalet av den 8 juli 1996). Enligt punkt IV.1 i avtalet skall emellertid "alla utgifter för utbyggnader och driften av anläggningarna, inklusive de projekterade kanalbyggnationerna, med avdrag för den avkastning som EBS inkasserar ... ersättas ..." av staden Wien. På grund av att staden Wien skall finansiera utbyggnaden finns risk för att EBS låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska då de tilldelar kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. I detta hänseende finns ett behov av att skydda etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster genom att tillämpa direktiv 93/37.
47. Ett organ som har tillkommit i syfte att tillgodose industriella eller kommersiella intressen och som sedan har ändrat verksamhetens syfte så att det inte längre har industriell eller kommersiell karaktär, kan utifrån det nämnda syftet med direktivet inte bedömas annorlunda än de berörda organen i målen Mannesmann och BFI Holding, där de berörda organen hade tillkommit i syfte att tillgodose allmänna intressen som inte hade industriell eller kommersiell karaktär och som först senare antog en industriell eller kommersiell karaktär. Tidpunkten för uppkomsten av risken för hinder mot de grundläggande friheterna är av underordnad betydelse. Avgörande är enbart att det finns en risk för att friheterna inte kan förverkligas.
48. Det som framför allt talar för denna bedömning är att det är det enda sättet att generellt motverka risken för att bestämmelserna om offentlig upphandling kringgås. Om det skulle ankomma på vilka intressen som först har tillgodosetts skulle bestämmelserna om offentlig upphandling lätt kunna kringgås genom att ett organ först anförtros industriella eller kommersiella uppgifter och därefter uppgifter som inte har industriell eller kommersiell karaktär. Det gäller att motverka en sådan möjlighet att kringgå bestämmelserna, om man vill ge bestämmelserna om offentlig upphandling en ändamålsenlig verkan ("effet utile"). Direktivets syfte skulle i annat fall gå förlorat.
49. Den hänskjutande domstolen har i beslutet att begära ett förhandsavgörande visserligen uttryckligen konstaterat att staden Wien inte har haft för avsikt att kringgå bestämmelserna i förevarande fall. Vad gäller tolkningen av artikel 1 i direktiv 93/37 kan det emellertid inte vara avgörande huruvida det inom ramen för de faktiska omständigheter, har föranlett beslutet att begära ett förhandsavgörande finns en konkret risk för att bestämmelserna skall kringgås. Den tolkning som domstolen gör i ett mål om förhandsavgörande har betydelse utöver det enskilda fallet.
50. Med hänsyn till ovanstående överväganden kan det konstateras att ett faktiskt övertagande av uppgifter i syfte att tillgodose allmänna intressen som grundar sig på objektiva omständigheter såsom ett avtal skall jämställas med den situationen att ett organ har tillkommit i detta särskilda syfte. Jag föreslår således att den första frågan skall besvaras enligt följande:
Även en juridisk person som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen men som senare faktiskt tillgodoser sådana intressen, skall anses vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37 under förutsättning att detta övertagande av uppgifter som tillgodoser allmänna intressen grundar sig på objektiva omständigheter.
3. Den andra frågan
51. Med den andra frågan vill den hänskjutande domstolen veta huruvida det är fråga om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten avseende den planerade utvidgningen av reningsverket. Den hänskjutande domstolen har ställt frågan endast för det fall att EBS inte klassificeras som en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 93/37. Denna fråga har ovan besvarats jakande, men den andra frågan skall trots detta besvaras i det följande för det fall att domstolen inte följer mitt förslag till förhandsavgörande avseende den första frågan, och i stället anser att EBS inte är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37.
a) Parternas argument
52. Entreprenörsgruppen och den österrikiska regeringen anser att det är fråga om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. För detta talar till en början omständigheten att ett kommunalt reningsverk skall uppföras på en kommunal fastighet. Dessutom skall kommunen överta anläggningen om arrendeavtalet sägs upp. Eftersom utvidgningen av reningsverket tillgodoser allmänna intressen, som ligger i staden Wiens intresse, följer uppförandet således de krav som den upphandlande myndigheten (staden Wien) har angett. Dessutom föreskrivs att reningsverket skall fungera på ett särskilt sätt eftersom den nya byggnationen måste passa ihop med den befintliga anläggningen.
53. EBS anser däremot att det inte handlar om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. EBS skall tilldela kontrakten för utvidgningen i eget namn och för egen räkning. Staden Wien utövar inte heller något inflytande över hur utbyggnaden konkret skall utformas eller över själva upphandlingsförfarandet. Det är endast EBS som fattar beslut om reningsverkets tekniska och byggnadsmässiga utformning. EBS har avslutningsvis påpekat att ersättningen av utvidgningskostnaderna endast indirekt följer av det gällande avtalet om driften av reningsverket.
54. Inte heller kommissionen betraktar det kontrakt som EBS tilldelar som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Ett sådant kontrakt kan i förevarande fall på sin höjd föreligga mellan staden Wien och EBS. Kommissionen anser dock att det är fråga om ett kontrakt om utförande av en tjänst, och inte ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, avseende den verksamhet för rening av avloppsvatten, inom ramarna för vilken även utvidgningen av reningsverket skall ske, som EBS har övertagit. Kommissionen har således föreslagit att den andra tolkningsfrågan skall besvaras nekande.
55. Den nederländska regeringen har endast yttrat sig generellt. Det avgörande kriteriet för att besvara frågan om ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten är för handen, är huruvida den upphandlande myndigheten har angett särskilda krav och om byggnadsprestationen tillfaller den upphandlande myndigheten. I övrigt skall ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten alltid genomföras på grundval av ett specifikt uppdrag av den upphandlande myndigheten.
b) Bedömning
56. Enligt legaldefinitionen i artikel 1 a i direktiv 93/37 skall med ett "offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten" följande förstås: "... skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en entreprenör och en av de nedan under b upphandlande myndigheterna, som omfattar utförandet eller såväl projekteringen som utförandet av arbeten hänförliga till någon av de i bilaga 2 angivna verksamheterna eller arbete som anges nedan under c, eller utförandet oavsett medel av arbete som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven." För bedömningen av tolkningsfrågan skall - tvärtemot mina överväganden vid bedömningen av den första tolkningsfrågan - EBS betraktas som en entreprenör i den mening som avses i direktivet och inte som en upphandlande myndighet. Det relevanta skriftliga avtalet är avtalet med staden Wien, som är en lokal myndighet och således en upphandlande myndighet enligt artikel 1 b i direktiv 93/37, enligt vilket EBS år 1996 förpliktades att bygga ut det reningsverk som arrenderas och bedrivs av EBS. Under punkt IV i avtalet förpliktas staden Wien att betala en rimlig och enhetlig ersättning som skall säkerställa en täckning av driftskostnaderna och av motsvarande kostnader till följd av övertagandet av utbyggnaden, varför det är fråga om ett oneröst avtal.
57. Tolkningsfrågan avser endast huruvida detta avtal avser "att tredje man skall utföra en byggnadsprestation, oavsett medel av arbete, som motsvarar de av den upphandlande myndigheten angivna kraven". I målet vid den nationella domstolen är det tvistigt mellan parterna huruvida föremålet för avtalet är utförande av en byggnadsprestation och huruvida den berörda byggnadsprestationen skall utföras enligt de krav som staden Wien har angett.
58. Kommissionen hävdar att det snarare handlar om ett kontrakt om utförande av en tjänst än om att föremålet för avtalet är en byggnadsprestation. Det skall i detta hänseende klargöras att EBS enligt punkt I.2 i avtalet skall utvidga anläggningarna tillhörande det centrala reningsverket i staden Wien. Enligt punkt II.1 i avtalet förpliktas EBS dessutom att rena allt avloppsvatten och hantera det reningsslam som uppstår samt att hantera allt inkommande riskavfall från staden Wien. Enligt bilaga I A, kategori 16, till direktiv 92/50/EEG är avfalls- och avloppshantering tjänster i den mening som avses i artikel 8 i direktiv 92/50 för vilka ett särskilt upphandlingsförfarande skall tillämpas. Följaktligen handlar inte avtalet från 1996 om ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten avseende de förpliktelser som EBS har åtagit sig under punkt II.1 i avtalet.
59. Det är således oklart huruvida förpliktelsen att bygga ut befintliga anläggningar som följer av punkt I.2 i avtalet kan betraktas som ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten i den mening som avses i direktiv 93/37. Denna skyldighet avser visserligen uppförandet av en byggnadsprestation. Det krävs emellertid att uppförandet sker i enlighet med de krav som staden Wien har angett. Omständigheten att åtminstone utbyggnadens funktion beskrivs, talar för detta. Syftet med anläggningen är att rena allt inkommande avloppsvatten upp till 18 m3/s (punkt II.1 i avtalet). För ett avtal om att uppföra en byggnadsprestation enligt de krav som staden Wien har angett talar även att det handlar om en utvidgning av ett kommunalt centralt reningsverk, det vill säga ett organ vars funktion staden Wien är ytterst ansvarig för inom ramen för säkerställandet av allmännyttiga behov. Detta ansvar följer av såväl kostnadsövertagandet (punkt IV i avtalet), tillhandahållandet av nödvändig personal (punkt I.3 i avtalet) som av kommunens skyldighet att köpa reningsverket vid arrendeförhållandets upplösning (se i detta avseende även EBS förklaring av den 8 september 1996 som har citerats i begäran om förhandsavgörande).
60. I avtalet från 1996 beskrivs visserligen endast i en punkt hur den anläggning som skall utvidgas skall fungera. Under denna punkt anges en kapacitet om 18 m3/s. Avtalet innehåller däremot inga uppgifter om anläggningens konkreta utformning, i synnerhet anges inget om det tekniska eller byggnadsmässiga utförandet. Det är tveksamt om detta är tillräckligt för att en byggnadsprestation skall anses ha uppförts enligt de krav som den upphandlande myndigheten har angett. Det tillkommer att EBS skall tilldela kontrakten för de nödvändiga byggnadsprestationerna i eget namn och för egen räkning (punkt I.2 i avtalet). Det framgår inte vid fastställandet av kontraktsvillkoren eller tilldelningen av kontrakt att staden Wien på något sätt medverkar. Detta innebär att staden Wien inte kan precisera det allmänna kapacitetskravet i upphandlingsförfarandets fortsatta utveckling. I mål C-331/92 har såväl generaladvokaten i sitt förslag till avgörande som domstolen i sin dom framhävt att den byggnadsprestation som skall uppföras skall anges i detalj för att det skall handla om ett offentligt kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Avtalet från 1996 innehåller dock inte någon beskrivning av hur byggnadsarbetet skall utföras utan anger endast det resultat som skall uppnås. Med beaktande av ovanstående överväganden kan inte avtalet anses vara ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.
61. För fullständighetens skull skall det påpekas att även om det anses tillräckligt att syftet med byggarbetet anges, skall - såsom redan har konstaterats ovan - ytterligare en omständighet undersökas, som sagt kan avtalet från 1996 till viss del även betraktas som ett kontrakt avseende tjänster. Enligt sextonde skälet till ingressen till direktiv 92/50 framgår det av direktiv 71/305/EEG: "... att endast sådana kontrakt som avser slutförandet av ett arbete skall betraktas som offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Om sådana arbeten är accessoriska och inte det egentliga föremålet för kontraktet är de inte tillräcklig grund för att kontraktet skall betraktas som ett offentligt upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten." Enligt domen i det ovannämnda målet C-331/92 skall den hänskjutande domstolen därför pröva huruvida en eventuell skyldighet att uppföra en byggnadsprestation väger tyngre än en avtalad skyldighet att tillhandahålla en tjänst.
62. Även om jag inte vill föregripa den nationella domstolens dom, är det mot bakgrund av de beskrivna omständigheterna i detta fall knappast möjligt att komma fram till att byggnadsprestationen väger tyngst. Avtalet är snarare en fortsättning på ett samarbete som har pågått sedan tio år och den avtalade byggnadsprestationen, om den nu är att anse som en sådan, syftar till att den nuvarande kapaciteten skall anpassas till de förändrade förhållandena. Således handlar det huvudsakligen om ytterligare ett övertagande av avfalls- och avloppshantering som, enligt vad som redan har visats ovan, anses utgöra en tjänst.
63. Med beaktande av ovanstående överväganden anser jag att den andra tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande: Ett avtal som endast beskriver den funktion som byggnadsprestationen skall tillgodose och som samtidigt reglerar fortsättningen av ett befintligt kontrakt om utförande av en tjänst, är inte ett offentligt upphandlingskontrakt i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37.
4. Den tredje frågan
64. Med den tredje tolkningsfrågan vill Vergabekontrollsenat Wien veta huruvida de överklagandefrister om två veckor som föreskrivs i 98 § WLVergG är förenliga med rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten inom ramen för offentliga upphandlingskontrakt för tjänster och bygg- och anläggningsarbeten.
a) Parternas argument
65. Universale och entreprenörsgruppen anser att de frister för överklagande som har slagits fast i WLVergG är för korta. Universale anser att utländska anbudsgivare i princip inte kan hålla dessa frister. Detta strider såväl mot syftet att säkerställa att det inte förekommer någon diskriminering vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt som mot syftet att ge företag tillträde till en gemensam marknad med stor omsättning där europeiska företag har en förstärkt konkurrensförmåga. För att styrka riktigheten av sin rättsuppfattning har Universale påpekat att fristen under tiden har förlängts till fyra veckor. Avseende de faktiska omständigheterna har Universale framhävt att man först efter EBS avslag, i samband med att utvärderingen av ansökningshandlingarna granskades och efter det att fristen om två veckor hade löpt ut kunde upptäcka felaktigheterna i upphandlingsförfarandet. Entreprenörsgruppen har dessutom anfört att det inte är möjligt för kandidaterna att inom den korta fristen för överklagande undersöka skälen för avslagsbeslut av den upphandlande enheten och avslöja falska skäl för besluten. Dessutom innebär förpliktelsen i 96 och 97 §§ WLVergG att entreprenören på förhand skall underrätta den upphandlande enheten om sin avsikt att överklaga beslutet, att preklusionsfristen om två veckor, som börjar löpa från och med den tidpunkt då avslag meddelas, redan har löpt ut när den upphandlande enhet som har underrättats svarar kandidaten.
66. EBS har däremot erinrat om det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna beviljades enligt direktiv 89/665. Gemenskapslagstiftaren har endast föreskrivit att de upphandlande myndigheternas beslut skall prövas skyndsamt (artikel 1.1), att prövningsförfarandet kan åberopas av var och en, som har eller har haft intresse av att få ett avtal om viss offentlig upphandling av varor eller bygg- och anläggningsarbeten (artikel 1.3), att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han ämnar söka prövning (artikel 1.3) och slutligen att medlemsstaterna skall se till att bestämmelserna om prövning innefattar behörighet att vidta interimistiska åtgärder, att åsidosätta olagliga beslut och ge ersättning åt en person som har skadats av överträdelsen (artikel 2.1). EBS anser att korta frister är förenliga med det syfte som anges i femte skälet i ingressen, nämligen att skyndsamt kunna ingripa mot överträdelser av offentliga upphandlingskontrakt. Nationella bestämmelser om upphandling skall inte göra det praktiskt omöjligt att införliva gemenskapsrätten. Avslutningsvis har EBS påpekat att en frist för överklagande om två veckor är vanlig i fråga om statliga handlingar. EBS har i detta hänseende åberopat 63 § femte stycket i Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, enligt vilken varje myndighetsbeslut skall överklagas inom två veckor, och 403 § tredje stycket EO, enligt vilken domstolars beslut om interimistiska åtgärder i tvistemål skall överklagas inom två veckor.
67. Såväl den österrikiska och den nederländska regeringen som kommissionen har till en början anfört att direktiv 89/665 inte innehåller några bestämmelser om frister utan endast anger minimikrav. Medlemsstaterna ges utrymme för skönsmässiga bedömningar angående fastställandet av frister för överklagande. Alla tre har dock framhävt att direktivet kräver effektivt rättsligt skydd. Den österrikiska regeringen har dessutom påpekat att frister för överklagande medför att förfarandet påskyndas och risken för att missbruka rättsmedel minskar. Båda omständigheterna tillgodoser syftet med direktiv 89/665. Kommissionen har dessutom krävt att rättsskyddet inte får vara mindre förmånligt än i fråga om liknande klagomål som endast berör nationell rätt.
b) Bedömning
68. Avseende fristen som föreskrivs i WLVergG, enligt vilken tilldelningsbeslut inte längre kan överklagas efter det att denna frist har löpt ut, skall inledningsvis konstateras att direktiv 89/665 endast anger vissa minimikrav vad gäller säkerställande av rättsskydd. Direktivet anger varken inom vilken tidsfrist berörda handlingar skall överklagas eller reglerar huruvida bestämmelser om preklusion får föreskrivas i nationell lagstiftning om införlivande eller ej.
69. Avseende ersättningskrav på avgifter som har erlagts utan stöd i lag har domstolen slagit fast att medlemsstaterna är ansvariga för felaktigheter vid införlivandet av gemenskapsrättsliga bestämmelser i förvaltningsprocessrättsliga bestämmelser, enligt vilka unionsmedborgare kan utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten. Dessa förvaltningsprocessrättsliga bestämmelser får visserligen inte utformas mindre förmånligt än den som avses liknande rättigheter enligt nationell rätt (likvärdighetsprincipen) och det får inte göras praktiskt omöjligt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen). Domstolen har i detta hänseende även slagit fast att det av rättssäkerhetshänsyn är förenligt med effektivitetsprincipen att fastställa rimliga frister för väckande av talan. Sådana frister gör det nämligen inte praktiskt omöjligt eller alltför svårt att utöva de rättigheter som följer av gemenskapsrätten. Mot bakgrund av denna rättspraxis kan det i princip inte klandras att det i WLVergG föreskrivs frister för överklagande, då det i gemenskapsrätten saknas bestämmelser i denna fråga. Den nationelle lagstiftaren har i detta hänseende ett utrymme för skönsmässig bedömning.
70. I direktivet anges bland annat följande syften som skall förverkligas genom införlivandet med nationell rätt och som inte får äventyras genom upptagandet av preklusionsföreskrifter. De upphandlande myndigheternas beslut skall prövas effektivt och skyndsamt (artikel 1.1), det föreskrivs att en medlemsstat skall kunna kräva av den person som begär prövning, att han dessförinnan meddelat den avtalsslutande myndigheten att han ämnar söka prövning (artikel 1.3); nationell lagstiftning skall säkerställa interimistiska åtgärder och att olagliga beslut åsidosätts och möjliggöra att ersättning ges åt de personer som har skadats av överträdelsen (artikel 2.1).
71. Ett effektivt rättsskydd i den mening som avses i direktiv 89/665 kan emellertid endast garanteras om fristerna inte gör det omöjligt att utnyttja de rättsmedel som står till buds. Fristerna får därför inte vara så korta att anbudsgivare och anbudssökare hindras från att utöva sina rättigheter. Med beaktande av att det i artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs ett krav på att upphandlande myndigheters beslut skall prövas skyndsamt förefaller dock en frist om två veckor som föreskrivs i WLVergG, inte rimlig. I synnerhet måste fristen även kunna hållas av utländska anbudssökare och ge de berörda anbudssökarna tillräcklig tid för att kunna upptäcka eventuella överträdelser av deras rättigheter. Även rättssäkerhetshänsyn talar för att ange frister för överklagande i processrätten. Anbudssökande, till vars fördel ett beslut har fattats, skall kunna förlita sig på att deras rättsliga position kvarstår.
72. Huruvida detta rättsskydd är likvärdigt det rättsskydd som garanteras för liknande rättigheter enligt nationell rätt och likvärdighetsprincipen således garanteras, är en fråga som den hänskjutande domstolen skall avgöra inom ramen för en analys av nationell rätt. Hänskjutandebeslutet anger inte några uppgifter i detta avseende. A priori finns det emellertid inga betänkligheter mot bakgrund av parternas argument i målet vid den nationella domstolen, i synnerhet mot bakgrund av de frister för överklagande i Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz som EBS har åberopat. Den hänskjutande domstolen skall vid sin sakprövning även beakta om överklagandet endast kan inlämnas med mottagningsbevis eller om det exempelvis även kan lämnas per fax eller e-post. Formen för inlämnandet påverkar längden av den frist som har beviljats.
73. Avseende den kritik som entreprenörsgruppen har uttryckt beträffande förpliktelsen i 96 och 97 §§ WLVergG, det vill säga att entreprenören skall meddela den upphandlande enheten om sin avsikt att inleda ett prövningsförfarande, vilket innebär att fristen för överklagande i 98 § WLVergG redan har löpt ut när den upphandlande enheten svarar entreprenören, skall påpekas att denna förpliktelse knappast i något fall kan medföra att fristerna sammanfaller. I 96 och 97 §§ WLVergG föreskrivs en frist avseende beslut som den upphandlande enheten har fattat innan den har tilldelat kontraktet, medan 98 § WLVergG punkterna 1 och 3 berör frister efter att den upphandlande enheten har tilldelat kontraktet. En konflikt torde inte heller uppstå då fråga är om den frist som har slagits fast i punkt 2 i denna bestämmelse. Det handlar visserligen om en frist innan tiden för ansökan har löpt ut och därmed också innan den upphandlande enheten har tilldelat kontraktet. Den frist som föreskrivs i 98 § WLVergG avser dock ett överklagande av bestämmelserna om det offentliga meddelandet. Fristen som regleras i 96 § WLVergG berör däremot "ett beslut som den upphandlande enheten har fattat innan den har tilldelat kontraktet". Huruvida ett sådant "beslut" även kan vara fastställandet av bestämmelserna i det offentliga meddelandet skall avgöras av Vergabekontrollsenat Wien enligt nationell rätt. Endast om svaret på denna fråga är jakande kan fristerna sammanfalla och därmed orsaka problem avseende effektiviteten för det rättsskydd som skall säkerställas. Enligt ordalydelsen i bestämmelserna i WLVergG behöver detta emellertid inte ske med nödvändighet.
74. Följaktligen föreslår jag att den tredje tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande: Direktiv 89/665 utgör inte hinder för nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att prövningen av ett konkret beslut av den upphandlande enheten måste ske inom en viss tidsfrist, så att nämnda beslut efter utgången av denna frist inte längre kan angripas under det pågående upphandlingsförfarandet, under förutsättning att det har säkerställts att det rättsskydd som garanteras inte är mindre förmånligt än det rättsskydd som garanteras avseende liknande rättigheter enligt nationell rätt och att det inte är praktiskt omöjligt att utöva de rättigheter som följer av direktiv 89/665. Om den berörda parten inte angriper en brist avseende upphandlingsförfarandet inom den angivna fristen, förlorar han sin rätt att göra bristen gällande.
5. Den fjärde frågan
75. Den fjärde tolkningsfrågan som Vergabekontrollsenat Wien har ställt berör innehållet i det meddelande som den upphandlande myndigheten skall offentliggöra. Det är fråga om huruvida och i vilken omfattning de kriterier för prövning som skall användas för att utse vilka potentiella anbudssökande som skall uppmanas att lämna in anbud, skall anges i meddelandet eller i avtalsdokumenten.
a) Parternas argument
76. Universale och entreprenörsgruppen har gjort gällande att scoring-förfarandet står i strid med principen om transparens och inte är begripligt. Universale anser att de enskilda kriterierna för prövning tydligt skall anges med uppgift om hur stor vikt de kommer att ha i bedömningen så att ett godtyckligt beslut skall kunna uteslutas. Följaktligen skall kriterierna inte endast rangordnas utan det skall även anges vilken vikt de har i förhållande till varandra i den information som ges ut i förväg eller i avtalsdokumenten. Detta kan inte säkerställas genom deposition hos notarius publicus för att på så sätt ange ett objektivt begripligt bedömningssystem.
77. Den nederländska regeringen har kommit fram till samma slutsatser. Ansökningarna skall prövas på ett transparent och objektivt sätt. Följaktligen skall sökandena på förhand meddelas om på vilket sätt prövningen skall företas och vilka kriterier den upphandlande myndigheten avser att tillämpa vid prövningen av sökandenas ansökningar.
78. EBS har däremot åberopat artikel 30.2 i direktiv 93/37. I denna artikel föreskrivs endast att de upphandlande myndigheterna skall ange alla de kriterier som de avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Denna rangordning är följaktligen inte tvingande. Inte heller i den primära gemenskapsrätten finns ett påbud om omfattande transparens. Följaktligen kan det inte invändas mot att kriterierna för prövning deponeras hos notarius publicus.
79. Även den österrikiska regeringen och kommissionen har påpekat att direktiv 93/37 inte anger några detaljerade bestämmelser avseende prövningen av ansökningarna för deltagande inom ramen för det offentliga sökandet efter anbudssökande i selektiva upphandlingsförfaranden. Den österrikiska regeringen har åberopat att artikel 22 i direktiv 93/37 inte ger några upplysningar om tillvägagångssättet för urvalsprocessen avseende potentiella anbudssökande. Av allmänna grundprinciper följer att det förfarande som tillämpas skall utformas objektivt och får inte vara diskriminerande. Det föreligger dock inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att på förhand ange de kriterier för prövning som den avser att tillämpa för att utse de sökanden som skall uppmanas att lämna in anbud i avtalsdokumentet. Kommissionen har påpekat att enligt artikel 11.6 i direktivet endast viss information får krävas. Urvalsprocessen skall företas på grundval av denna information.
b) Bedömning
80. Avseende den fjärde tolkningsfrågan kan inledningsvis konstateras att direktiv 93/37 inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse om i vilken omfattning det prövningsförfarande som den upphandlande myndigheten använder skall anges redan i det meddelande i vilket potentiella anbudssökanden uppmanas att ansöka om att få delta i ett selektivt upphandlingsförfarande eller om det skall anges i avtalsdokumenten.
81. På skilda ställen i direktivet finns dock bestämmelser om angivande av urvalskriterier. Enligt artikel 7.2 kan ett upphandlingsförfarande endast genomföras om kandidaterna har valts ut enligt angivna lämplighetskriterier. Av detta följer att lämplighetskriterierna skall anges, men det innebär inte att också den prövningsmekanism som tillämpas i fråga om de enskilda kriterierna skall anges.
82. I artikel 11.6 föreskrivs vilken information den upphandlande myndigheten kan kräva av sökandena. Såsom kommissionen med rätta har konstaterat, framgår det av denna bestämmelse vilka kriterier som kan tillämpas i urvalet av anbudssökande. Det framgår dock inte om systemet för prövning av nämnda information skall meddelas sökandena.
83. I artikel 13.2 anges de uppgifter som ett meddelande i vilket potentiella anbudssökande uppmanas att ansöka om att få delta i ett selektivt upphandlingsförfarande i vart fall måste innehålla. Enligt 13.2 e skall även kriterierna för tilldelning av kontrakt anges. Inte heller enligt denna bestämmelse krävs att prövningsförfarandet, som ligger till grund för den upphandlande myndighetens val, skall anges.
84. I artikel 18 och 22 föreskrivs att sökande som uppmanas att lämna in anbud i ett selektivt upphandlingsförfarande, skall utses med ledning av de upplysningar som kandidaterna har lämnat om företagens ställning och de ekonomiska och tekniska minimikrav som företagen skall tillgodose. Inte heller i dessa bestämmelser sägs något om bedömningen av de enskilda kriterierna för prövning.
85. Enligt artikel 30.2 i direktivet krävs att alla kriterier som den upphandlande myndigheten avser att tillämpa skall anges i entreprenörshandlingarna eller i tilldelningsbeslutet då tilldelning sker till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterierna skall "om möjligt" anges efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. Från detta kan visserligen härledas att alla de kriterier som ligger till grund för urvalsbeslutet skall anges. Även i artikel 30 föreskrivs endast ett krav på att alla kriterier som den upphandlande myndigheten avser att tillämpa skall anges. Redan av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår en begränsning eftersom kriterierna "om möjligt" skall anges efter angelägenhetsgrad. Jag vill här välja som utgångspunkt att bestämmelsen skall förstås som en skyldighet för den upphandlande myndigheten att ange alla de kriterier som den avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad. Denna tolkning framgår visserligen inte med nödvändighet av ordalydelsen i bestämmelsen. Tolkningen motsvarar dock syftet med direktiv 93/37 att göra förfarandet för tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten mer transparent (se i detta avseende även tionde och tolfte skälen i ingressen till direktivet). Inte ens denna tolkning leder emellertid till det resultat som klagandena i målet vid den nationella domstolen vill uppnå. Så snart den upphandlande myndigheten värderar två kriterier lika anger nämligen kriteriernas rangordning inte längre deras angelägenhetsgrad. Dessutom är inte "rangordningen" att likställa med "detaljer i ett scoring-förfarande". Inte ens en strikt tolkning av artikel 30.2 ger för handen att detaljerna i det scoring-förfarande som EBS har tillämpat skall anges. Det skall följaktligen konstateras att den rättsuppfattning klaganden har anfört i målet vid den nationella domstolen inte finner stöd i de bestämmelser i direktiv 93/37 som har åberopats.
86. Inte heller direktivets syfte att undanröja hinder för etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster och varor på området för offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (se i detta avseende andra skälet i ingressen till direktivet) kan åberopas för att stödja den rättsuppfattning som Universale och entreprenörsgruppen har anfört. Detta syfte skall nämligen uppnås genom offentliggörande av de enskilda upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som skall tilldelas. Den fjärde tolkningsfrågan handlar dock inte om att offentliggöra ett kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten för att nationella och utländska företag skall kunna lämna in sina ansökningar på lika villkor. Frågan handlar i stället om att skapa en än mer omfattande inblick i det prövningssystem som den upphandlande myndigheten avser att använda vid urvalet av sökande.
87. Det förfarande som EBS har tillämpat för att rangordna ansökningarna för deltagande, nämligen att ange angelägenhetsgraden av de kriterier som det avser att använda (teknisk förmåga och tilldelning till den ekonomiskt mest fördelaktiga ansökan) i tilldelningsbeslutet och upplysningen i avtalsdokumenten om att de referenser kandidaterna har uppvisat skall prövas i enlighet med de kriterier som deponerats hos notarius publicus, utesluter att nationella sökande skulle behandlas bättre än sökande från andra medlemsstater. Samtliga sökande känner nämligen till kriterierna för tilldelning, samtidigt som ingen av dem känner till detaljerna i scoring-förfarandet. Därmed har syftet med direktivet om att principen om transparens skall tillgodoses, säkerställts. Direktivet utgör ingen grund för att ställa ytterligare krav på att redogöra för prövningsförfarandet.
88. Själv vill jag föreslå att skyldigheten skall begränsas till att ange kriterierna för tilldelning, om möjligt efter angelägenhetsgrad. Detta är inte bara förenligt med ordalydelsen i direktiv 93/37. Det tillgodoser också intresset att i upphandlingsförfarandet fastställa den "bäste" anbudssökanden. Anges tillvägagångssättet vid tilldelningen på förhand får man räkna med att sökandena utformar sina anbud därefter och försöker visa sin lämplighet i synnerhet avseende de punkter som värderas högst. Detta vore enda sättet för sökandena att upptas i den krets som senare kommer att uppmanas att lämna in anbud. Genom denna anpassning av ansökan till urvalssystemet uppstår dock en risk för att den bild som den upphandlande myndigheten får av kandidaten förvrängs genom de handlingar denne har lämnat in. Syftet med denna del i förfarandet är dock att den upphandlande myndigheten skall få en omfattande bild av kandidaternas tekniska förmåga. Detta kan bäst ske genom att sökandena ger en så omfattande bild av sig själva som möjligt, visserligen med hänsyn till föregivna tilldelningskriterier men utan att känna till tillvägagångssättet för urvalsprocessen, det vill säga detaljerna i bedömningsprocessen.
89. Det är viktigt att framhäva att den upphandlande myndigheten enligt artikel 8.3 i direktiv 93/37 är skyldig att upprätta en skriftlig rapport. Denna skall innehålla skälen till att en sökande har valts samt skälen till att de andra sökandena förkastats. Detta säkerställer behovet av att kunna pröva upphandlande myndigheters beslut rättsligt och därmed även de kriterier för prövning som inte har offentliggjorts tidigare. Den lösning som har utvecklats här tillgodoser de olika intressena hos dem som deltagit i upphandlingsförfarandet. Lösningen motverkar eventuell diskriminering, ställer inte - varken på grund av ordalydelsen i direktivet eller på grund av att gemenskapsrättens allmänna grundprinciper motiverade - orimliga krav på transparens i upphandlingsförfarandet och säkerställer möjligheten för en domstolsprövning.
90. Följaktligen föreslår jag att den fjärde tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande: Beslutet att ansökningarna skall prövas i enlighet med kriterier som deponerats hos notarius publicus tillgodoser kraven i direktiv 93/37. Angelägenhetsgraden av de enskilda kriterierna i urvalsprocessen behöver varken anges i tilldelningsbeslutet eller i avtalsdokumenten, men de enskilda kriterierna skall kunna bli föremål för en domstolsprövning.
VI - Förslag till avgörande
91. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att de frågor som Vergabekontrollsenat Wien har hänskjutit till domstolen skall besvaras enligt följande:
1) Även en juridisk person som inte har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen men som senare faktiskt tillgodoser sådana intressen, skall anses vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/37 under förutsättning att detta övertagande av uppgifter som tillgodoser allmänna intressen grundar sig på objektiva omständigheter.
2) Med beaktande av ovanstående överväganden anser jag att den andra tolkningsfrågan skall besvaras enligt följande: Ett avtal som endast beskriver den funktion som byggnadsprestationen skall tillgodose och som samtidigt reglerar fortsättningen av ett befintligt kontrakt om utförande av en tjänst, är inte ett offentligt upphandlingskontrakt i den mening som avses i artikel 1 a i direktiv 93/37.
3) Direktiv 89/665 utgör inte hinder för nationell lagstiftning i vilken det föreskrivs att prövningen av ett konkret beslut av den upphandlande enheten måste ske inom en viss tidsfrist, så att nämnda beslut efter utgången av denna frist inte längre kan angripas under det pågående upphandlingsförfarandet, under förutsättning att det har säkerställts att det rättsskydd som garanteras inte är mindre förmånligt än det rättsskydd som garanteras avseende liknande rättigheter enligt nationell rätt och att det inte är praktiskt omöjligt att utöva de rättigheter som följer av direktiv 89/665. Om den berörda parten inte angriper en brist avseende upphandlingsförfarandet inom den angivna fristen, förlorar han sin rätt att göra bristen gällande.
4) Beslutet att ansökningarna skall prövas i enlighet med kriterier som deponerats hos notarius publicus tillgodoser kraven i direktiv 93/37. Angelägenhetsgraden av de enskilda kriterierna i urvalsprocessen behöver varken anges i tilldelningsbeslutet eller i avtalsdokumenten, men de enskilda kriterierna skall kunna bli föremål för en domstolsprövning.