61992CC0049_DA
Generaladvokatens forslag til afgørelse
Generaladvokatens forslag til afgørelse
I den foreliggende sag skal Domstolen traeffe afgoerelse dels vedroerende den i henhold til artikel 49 i EOEF-statutten for Domstolen af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ivaerksatte appel, dels vedroerende den af selskabet Enichem Anic SpA (herefter »Anic«) (1) ivaerksatte kontraappel af en dom afsagt af Retten i Foerste Instans den 17. december 1991 (2). I den appellerede dom blev der delvis givet medhold i et annullationssoegsmaal vedroerende Kommissionens beslutning 86/398/EOEF af 23. april 1986 (3) rejst af Anic efter EF-traktatens (herefter »traktaten«) artikel 173. Denne dom vedroerte anvendelsen af traktatens artikel 85 i forbindelse med produktion af polypropylen.
I - Sagens faktiske omstaendigheder og retsforhandlingerne for Retten i Foerste Instans
1 Med hensyn til sagens faktiske omstaendigheder og retsforhandlingerne for Retten i Foerste Instans fremgaar foelgende af den appellerede dom: Det vesteuropaeiske polypropylen-marked blev foer 1977 naesten udelukkende forsynet af ti producenter, hvoraf den ene var Anic, hvis markedsandel svingede mellem 3,7 og 4,2%. Efter at firmaet Montedison's patenter var udloebet, fremkom der fra 1977 syv nye producenter med en betydelig produktionskapacitet. Dette modsvaredes ikke af en tilsvarende stigning i efterspoergslen, saaledes at der i det mindste indtil 1982 ikke var nogen ligevaegt mellem udbud og efterspoergsel. Generelt var polypropylen-markedet i perioden fra 1977 til 1983 kendetegnet ved en lav rentabilitet eller endda betydelige tab.
2 Den 13. og 14. oktober 1983 foretog tjenestemaend fra Kommissionen i medfoer af artikel 14, stk. 3, i Raadets forordning nr. 17 af 6. februar 1962 (4) (herefter »forordning nr. 17«) samtidige kontrolundersoegelser hos en raekke virksomheder, der fremstillede polypropylen. I tilslutning til disse kontrolundersoegelser fremsatte Kommissionen i henhold til artikel 11 i forordning nr. 17 anmodning om oplysninger, ikke blot over for disse virksomheder, men ogsaa over for andre virksomheder med tilsvarende forretningsomraade. Paa grundlag af bevismateriale, der blev tilvejebragt i forbindelse med kontrolundersoegelserne og anmodningen om oplysninger, naaede Kommissionen til den konklusion, at visse polypropylen-producenter, herunder Anic, fra 1977 til 1983 havde tilsidesat traktatens artikel 85. Kommissionen besluttede derfor den 30. april 1984 at ivaerksaette en procedure i henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 17, og den fremsendte en skriftlig meddelelse om klagepunkterne til de paagaeldende virksomheder.
3 Paa grundlag af denne procedure vedtog Kommissionen den 23. april 1986 den ovennaevnte beslutning, hvis dispositive del lyder saaledes:
»Artikel 1
(Virksomhederne) ... Anic SpA ... har overtraadt EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1, ved:
- for Anic's vedkommende, fra omkring november 1977 og til sent i 1982 eller begyndelsen af 1983,
...
at have deltaget i en aftale og samordnet praksis, der havde sin oprindelse i 1977, og hvorved de producenter, der leverer polypropylen paa Faellesskabets omraade:
a) kontaktede hinanden og regelmaessigt (fra begyndelsen af 1981 to gange om maaneden) moedtes paa en raekke hemmelige moeder for at droefte og fastlaegge deres forretningspolitik
b) fra tid til anden fastsatte 'maalpriser' (eller minimumspriser) for salg af produktet i hver af EF's medlemsstater
c) vedtog forskellige foranstaltninger med det formaal at lette ivaerksaettelsen af saadanne maalpriser, omfattende (hovedsagelig) midlertidige produktionsbegraensninger, udveksling af detaljerede oplysninger om deres leverancer, afholdelse af lokale moeder og fra udgangen af 1982 et 'kundeledelsessystem' med henblik paa gennemfoerelse af prisforhoejelser over for bestemte kunder
d) indfoerte samtidige prisforhoejelser for at virkeliggoere disse maal
e) delte markedet ved at tildele hver producent et aarligt salgsmaal eller en aarlig 'kvote' (1979, 1980 og i det mindste en del af 1983) eller, i mangel af en endelig aftale for hele aaret, kraevede, at producenterne begraensede deres salg i hver maaned paa basis af salget i en foregaaende periode (1981, 1982).
...
Artikel 3
For den i artikel 1 fastslaaede overtraedelse paalaegges nedenstaaende virksomheder foelgende boeder:
i) Anic SpA, en boede paa 750 000 ECU, eller 1 103 692 500 ITL...«
4 Fjorten af de femten virksomheder, til hvem den omhandlede beslutning var rettet, herunder selskabet Anic, rejste annullationssoegsmaal vedroerende Kommissionens beslutning. Under den mundtlige forhandling, der fandt sted for Retten i Foerste Instans fra den 10. til den 15. december 1990, blev parternes anbringender behandlet mundtligt, og parterne besvarede Rettens spoergsmaal.
5 Efter at have hoert generaladvokaten gav Retten i Foerste Instans i dommen af 17. december 1991 Anic delvis medhold i sagen og nedsatte den boede, der var blevet paalagt selskabet. Kommissionen har appelleret afgoerelsen til Domstolen og nedlagt paastand om at ophaeve Rettens dom delvis, at aendre den boede, som skal paalaegges Anic, og at tilpligte Anic at betale sagens omkostninger.
6 I svarskriftet har Anic nedlagt paastand dels om forkastelse af Kommissionens appel, dels om delvis ophaevelse af Rettens dom, hvorved selskabet paaberaaber sig egne anbringender til stoette for paastanden om ophaevelse.
Samtidig har Anic nedlagt paastand om, at Kommissionen doemmes til at betale samtlige sagsomkostninger saavel i foerste instans som i appelsagen.
7 I forbindelse med den foreliggende sag fremsatte selskabet DSM NV begaering om intervention til stoette for Anic's paastande. Ved kendelse af 30. september 1992 afviste Domstolen begaeringen.
II - Anbringender til stoette for annullationspaastanden
A - Spoergsmaalet, om den anfaegtede retsakt fra Kommissionen er behaeftet med vaesentlige proceduremangler
8 Anic goer gaeldende, at Kommissionen med foeje kan formodes ikke at have overholdt den juridisk korrekte procedure under vedtagelsen af »polypropylen-beslutningen«. Selskabet henviser herved til Rettens dom i den tilsvarende PVC-sag (5) samt til erklaeringerne fra Kommissionens befuldmaegtigede under den mundtlige forhandling i denne sag for Retten. Af Rettens PVC-dom udleder Anic, at Kommissionens manglende overholdelse af procedurereglerne om sprogordningen i relation til Kommissionens retsakter (6) og deres stadfaestelse (7) uundgaaeligt foerer til bortfald af den retsakt, der er behaeftet med disse mangler. De oplysninger, som blev givet af Kommissionens befuldmaegtigede under den mundtlige forhandling i PVC-sagen for Retten, faar Anic til at slutte, at de formelle mangler, Retten fastslog under denne sag, hoejst sandsynligt ogsaa forelaa i forbindelse med »polypropylen-beslutningen« som her anfaegtet. Efter Anic's opfattelse er der tilstraekkelige indicier til at fastslaa, at Kommissionen under vedtagelsen af den anfaegtede beslutning tilsidesatte vaesentlige formforskrifter. Anic anfoerer, at Domstolen, saafremt den finder det rettest, i hvert fald kan anordne foranstaltninger til sagens tilrettelaeggelse for at klargoere, for det foerste, i hvilket omfang teksten til den anfaegtede beslutning forelaa paa italiensk under vedtagelsen af beslutningen, og for det andet, om den originale italienske beslutningstekst var blevet stadfaestet i henhold til artikel 12 i Kommissionens forretningsorden. Paa grundlag af ovenstaaende nedlaegger Anic paastand om, at Domstolen underkender beslutningen som nullitet eller, subsidiaert, annullerer den for saa vidt angaar den del, der angaar selskabet. Anic haevder bl.a., at denne paastand kan realitetsbehandles under appellen i henhold til artikel 116 i Domstolens procesreglement. Anic finder endvidere, at Domstolen under appellen kan foretage en proevelse af nye oplysninger, som ikke forelaa til paadoemmelse i foerste instans, eftersom disse foerst kom frem efter afslutningen af retsforhandlingerne for Retten, i analogi med muligheden ifoelge artikel 42, stk. 2, i Domstolens procesreglement.
9 Kommissionen goer gaeldende, at Anic's anbringender ikke kan fremmes til paakendelse, da der ikke foreligger nogen retlig fejl i den appellerede dom.
10 Domstolen kan faktisk ikke under appellen foretage nogen proevelse af Anic's ovennaevnte anbringender (8). Selskabets paastand om, at Kommissionens beslutning maa underkendes som nullitet eller annulleres, uden at der samtidig foreligger nogen retlig fejl i den appellerede dom, boer afvises. Den er direkte i strid med bestemmelserne i artikel 49 i EOEF-statutten for Domstolen, ifoelge hvilken der udelukkende kan ivaerksaettes appel af Rettens domme, ikke af retsakter fra andre faellesskabsinstitutioner (9).
B - Anbringender paa grundlag af anvendelsen af konkurrencebestemmelserne
1. Den retlige kvalifikation af overtraedelsen
a) Betydningen af begrebet »samordnet praksis«
11 Spoergsmaalet om den retlige kvalifikation af polypropylen-producenternes omstridte adfaerd som »aftale« eller »samordnet praksis« er af grundlaeggende betydning med henblik paa den generelle vurdering af, om den appellerede dom er begrundet for saa vidt angaar konkurrenceretten. Afgraensningen af det andet af disse begreber udgoer i virkeligheden hjoernestenen i Rettens argumentation, ligesom rigtigheden af den samlede kvalifikation af »aftale og samordnet praksis«, der er anvendt paa den foreliggende adfaerd, og bevisbyrdefordelingen afhaenger direkte af den noejagtige betydning af begrebet »samordnet praksis« som omhandlet i traktatens artikel 85. En eventuel fejl i definitionen af dette begreb ville kunne foere til ophaevelse af Rettens dom.
12 i) I den forbindelse fremhaever Anic forskellen mellem begreberne »aftale« og »samordnet praksis«. Efter Anic's opfattelse bestaar forskellen hovedsagelig i, at den samordnede praksis i modsaetning til aftalen forudsaetter eksistensen af en ydre markedsaktivitet, af en faktisk adfaerd, som udgoer et supplerende element til overtraedelsen, og som konkretiserer - om ikke ligefrem realiserer - indholdet af den ulovlige samordning fra virksomhedernes side.
13 Kommissionen afviser Anic's fortolkning og anfoerer, at denne vil ende med at begraense og svaekke den konkurrencebeskyttelse, som er fastsat i artikel 85, idet den har til formaal at goere beviset for en samordnet praksis vanskeligere end for en aftale, hvilket efter Kommissionens opfattelse er i strid med artikel 85's praktiske formaal, som er at forbyde enhver form for samordning, der paavirker konkurrencen, selv om den antager en form, som er mindre fuldendt og mindre konkret end aftalen.
14 Det kan saaledes fastslaas, at det centrale i denne retstvist er en afgraensning af begreberne »aftale« og »samordnet praksis«, som omhandlet i traktatens artikel 85, og navnlig definitionen af, hvad der maa anses for en »samordnet praksis«. I den forbindelse skal jeg paapege, at i henhold til artikel 85 er det »formaalet« eller »foelgen« af de omhandlede aftaler eller den samordnede praksis, der goer det muligt at konkludere, at de er uforenelige med kravet om fri konkurrence. Der er saaledes fire logiske kombinationer for mulig ulovlig adfaerd: aftale/formaal, aftale/foelge, samordnet praksis/formaal og samordnet praksis/foelge.
15 Her udgoer begrebet aftale ikke noget problem, og det har i oevrigt vaeret genstand for detaljeret undersoegelse i retspraksis. I henhold til Domstolens praksis er det tilstraekkeligt, at en aftale enten har det formaal eller den foelge, at den paavirker konkurrencen, for at den er en tilsidesaettelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 (10).
16 Problemerne melder sig derimod ved definitionen af begrebet »samordnet praksis«. De antagelser, som Domstolen hidtil har vaeret stillet over for, vedroerer udelukkende tilfaelde, hvor den samordnede praksis havde den virkning at paavirke konkurrencen. Af denne retspraksis fremgaar foelgende:
For det foerste, at bedoemmelsen af den konstaterede virkning paa markedet i princippet danner udgangspunkt for den retlige argumentation.
For det andet, at de retlige kategorier »samordnet praksis« og »aftale« er begrebsmaessigt forskellige.
For det tredje, at »samordning« udgoer en betingelse sine qua non for ulovligheden.
17 Domstolen har udtrykt dette saaledes (11):
»Naar artikel 85 sondrer mellem begrebet 'samordnet praksis' og begreberne 'aftaler mellem virksomheder' og 'vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder', er det for med forbuddene i denne artikel at ramme en form for koordinering mellem virksomheder, som, uden at vaere udmoentet i en egentlig aftale, bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde; den samordnede praksis indeholder saaledes ikke som saadan alle de elementer, der hoerer til en aftale, men kan navnlig foelge af en koordinering, som giver sig udslag i deltagernes adfaerd« (min fremhaevelse).
18 Det er alligevel noedvendigt at bemaerke, at ikke al mere eller mindre ensartet kommerciel markedsadfaerd udgoer en tilsidesaettelse af artikel 85:
»De kriterier om koordination og samarbejde, som er fastlagt ved Domstolens retspraksis, og som langt fra stiller krav om udarbejdelse af en egentlig 'plan', skal forstaas ud fra den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, og hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhaengigt skal tage stilling til den politik, han vil foere paa det faelles marked, herunder valget af de virksomheder, han vil give tilbud og saelge til; selv om dette krav om uafhaengighed ganske vist ikke udelukker de erhvervsdrivendes ret til at foretage de noedvendige tilpasninger til deres konkurrenters konstaterede eller antagelige adfaerd, forhindrer det imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge enten at paavirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfaerd eller at informere en saadan konkurrent om den markedsadfaerd, som man har besluttet sig til - eller overvejer - selv at foelge« (min fremhaevelse) (12).
19 Derfor har formaalet i de tilfaelde af »samordnet praksis«, der hidtil har vaeret forelagt Faellesskabets retsinstanser, vaeret at fastslaa, om den paagaeldende praksis, saaledes som den kom til udtryk paa markedet, var resultatet af en samordning (13).
20 Der rejser sig herved det spoergsmaal, i hvilket omfang, bortset fra denne praksis, eksistensen paa markedet af virkninger af den koordinering, der ivaerksaettes mellem virksomhederne, udgoer et element i begrebet samordnet praksis, som er omfattet af forbudsbestemmelsen i artikel 85. Kan man i bekraeftende fald saa anse eksistensen af en adfaerd, der ville kunne kvalificeres som samordnet praksis, for at vaere det eneste formaal? I modsat fald: Hvilken anden betydning kan begrebet »praksis« have, hvis man anser overtraedelsen for alene at vaere begaaet til koordinering, nemlig koordinering af kontakten og samordningen mellem virksomhederne, uden at dette derfor har haft en virkning paa markedet?
21 Domstolen er kun umiddelbart blevet foranlediget til at tage stilling til denne problematik via generaladvokaternes forslag til afgoerelse. Det fremgaar heraf, at man tidligere hyldede tesen om, at en faktisk faelles adfaerd er et uundvaerligt led i samordningen (14), for at den kan udgoere en tilsidesaettelse af traktatens artikel 85. Imidlertid har man i de senere aar set en tendens til at fravige denne tese, en tendens, der indledtes med generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i cellulosedommen (15).
22 Jeg er af den opfattelse, at retspraksis med hensyn til dette spoergsmaal boer foelge de retningslinjer, som generaladvokat Darmon udstak i ovennaevnte forslag til afgoerelse.
23 Det vil jeg forklare naermere: Som jeg formentlig allerede klart har paavist, loeser en bogstavelig fortolkning af artikel 85 ikke dette aspekt af problemet. En saadan fortolkning kan forsvare flere opfattelser, som dog ender i diametralt modsatte konklusioner. Det, der saaledes udgoer en samordnet praksis, da det har et konkurrencestridigt »formaal«, skal i sidste ende defineres paa grundlag af en laesning af bestemmelsen, som sikrer, at der er sproglig sammenhaeng i artikel 85 i sin helhed, men tillige og isaer under hensyntagen til det maal, der tilstraebes med konkurrencebestemmelserne i almindelighed og med artikel 85 i saerdeleshed (systematisk og maalrettet fortolkning).
24 Hermed finder jeg det korrekt, at Domstolen som kommerciel handlingsmodel i henhold til traktatens konkurrencebestemmelser har anvendt den, hvorefter »enhver erhvervsdrivende uafhaengigt skal tage stilling til den politik, han vil foere paa det faelles marked«. I dette perspektiv forhindrer »det krav om uafhaengighed ... imidlertid kategorisk enhver direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge enten ... eller at informere en saadan konkurrent om den markedsadfaerd, som man har besluttet sig til - eller overvejer - selv at foelge« (jf. dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, praemis 173 og 174).
25 Derfor er aanden i konkurrencebestemmelserne tilsidesat fra det tidspunkt, da der mellem konkurrenterne eksisterer en kontakt, som har til formaal at sloere den politik, den enkelte har til hensigt at foere paa det faelles marked. Fra det oejeblik hjaelper man med til at oedelaegge idealmodellen for den frie konkurrence, som faellesskabsbestemmelserne sigter til, en model, som kraever, at hver markedsdeltager individuelt udformer den politik, markedsdeltageren oensker at foelge paa det faelles marked efter en personlig vurdering af de foreliggende oplysninger om ham selv.
26 Den ovenfor beskrevne tankegang giver bestemmelsen i artikel 85 en stoerre sproglig klarhed, den forringer ikke beskyttelsen af konkurrencen, og den er efter min mening mere saglig ud fra et systematisk synspunkt. Ved ogsaa at lade artikel 85 omfatte samordnet praksis, som udelukkende har til formaal at paavirke konkurrencen, sikrer man en bedre overholdelse ikke alene af konkurrencebestemmelsernes bogstav, men tillige af deres aand.
27 Paa dette sted er det hensigtsmaessigt at komme med en bemaerkning til begrebet »praksis«. Hvis der tillige er tale om en tilsidesaettelse af artikel 85 i tilfaeldet af en samordnet praksis/formaal, hvor der alene foreligger en »koordinering« af virksomheder (dvs. hvor der alene foreligger et element af samarbejde vedroerende et ulovligt formaal med en bestemt samordning), er begrebet praksis saaledes uafhaengigt af enhver foelge, ja endda af enhver handling paa markedet. Under denne hypotese er det faktiske element, som ligger i begrebet praksis, identisk med selve samordningen. Hertil ville man kunne svare, at identifikationen af samordning og praksis ville kunne give indtryk af, at lovgivningens tekst indeholder en pleonasme.
28 Jeg mener alligevel ikke, i betragtning af det med konkurrencebestemmelserne tilsigtede formaal, at man kan laegge et saadant argument til grund for de konklusioner, der drages vedroerende deres fortolkning. I dette perspektiv er det paa sin plads at tage i betragtning, at anvendelsen af udtrykket »praksis« indebaerer, at der »sondres ... mellem den faktiske samordning eller den praktiske samordning og den formelle samordning, som er resultat af en aftale« (16). Samordning i vid betydning indeholder derfor i hvert fald et afgoerende element til en tilsidesaettelse af artikel 85. Hvis en samordning er bevist, godtgoer dette automatisk tilsidesaettelsens »objektive eksistens«, uafhaengigt af dennes udtrykkelige karakter (i tilfaeldet af en formel aftale) eller ej (i tilfaelde af den samordnede praksis) (17).
29 Accepten af den rent »objektive« karakter af overtraedelsen, der bestaar i deltagelse i en samordning, som, hvis man analyserer den objektivt, modvirker konkurrencen, og den omstaendighed, at man ikke undersoeger samordningens foelger for markedet, loefter indholdet af visse samordninger op til at blive et afgoerende element til at fastslaa ulovligheden og begraenser den begrebsmaessige forskel mellem »aftale« og »samordnet praksis«. For at der foreligger en »aftale«, kraeves der blot en hoejere grad af samordning mellem parterne, der tager form af en samling bekendtgjorte oensker. Denne konstatering er den naturlige fortsaettelse af det, jeg tidligere har anfoert i forbindelse med en fortolkning i henhold til aanden i konkurrencebestemmelserne (18).
30 Heraf foelger saaledes, at begrebet samordnet praksis/formaal er uafhaengigt af, hvordan dette eventuelt giver sig udslag paa markedet. Overtraedelsen af traktatens artikel 85 er ikke afhaengig af eksistensen af foelger for samhandelen, bestaaende enten i de beroerte selskabers aktiviteter med aarsagsforbindelse til den forudgaaende samordning, som bemaerket af Anic, eller i en simpel tilkendegivelse fra selskabernes side paa markedet.
31 ii) Det er med andre ord hensigtsmaessigt at praecisere det indhold, en samordning skal have for at vaere ulovlig adfaerd efter betydningen i traktatens artikel 85 (19).
32 Bevarelsen af den erhvervsdrivendes selvbestemmelse ved valget af den politik, han vil foere paa markedet, hviler paa kriteriet om den kommercielle adfaerds lovlighed. Men paa hvilket tidspunkt forsvinder denne selvbestemmelsesret? I sukkerdommen (20) udtalte Domstolen, som jeg allerede har anfoert, at det var noedvendigt med en »direkte eller indirekte kontakt mellem saadanne erhvervsdrivende, som har til formaal eller til foelge enten at paavirke en aktuel eller mulig konkurrents markedsadfaerd, eller at informere en saadan konkurrent om den markedsadfaerd, som man har besluttet sig til - eller overvejer - selv at foelge« (praemis 174). Derfor er det tilstraekkeligt via en kontakt at paavirke konkurrentens adfaerd. Den appellerede dom anvender netop dette kriterium, da det heri udtales, at »sagsoegeren har ved sin deltagelse i disse moeder sammen med sine konkurrenter deltaget i en samordning med det formaal at paavirke deres adfaerd paa markedet og at informere hinanden om, hvorledes den enkelte producent forventede at ville optraede paa markedet. Sagsoegerens formaal var saaledes ikke kun paa forhaand at fjerne den usikkerhed, der var med hensyn til konkurrenternes fremtidige adfaerd, men selskabet maa noedvendigvis have taget hensyn - direkte eller indirekte - til de oplysninger ..« (dommens praemis 200 og 201).
33 Men for nylig, da Domstolen i cellulosesagerne (21) fik anledning til at undersoege lovligheden af de kvartalsmaessige prisannonceringer, som var blevet indfoert paa dette marked, udtalte den - efter at have paapeget, at enhver erhvervsdrivende selvstaendigt kan fastsaette den politik, som han har i sinde at foelge - foelgende:
»I den foreliggende sag foretages meddelelserne i form af prisannonceringer til brugerne. Disse udgoer i sig selv en markedsadfaerd, der ikke mindsker hver enkelt virksomheds usikkerhed med hensyn til konkurrenternes fremtidige holdning. Paa det tidspunkt, hvor hver enkelt virksomhed annoncerer sine priser, kan den nemlig ikke vaere sikker paa, hvilken adfaerd de andre vil foelge« (praemis 64).
I denne praemis fastslog Domstolen, at der i den paagaeldende sag ikke forelaa nogen overtraedelse af traktatens artikel 85.
34 Naar alt kommer til alt, ser det i naevnte dom ud til, at Domstolen anvender et strengere kriterium end det, der blev anvendt i dommen i sagen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen. Den »paavirkning« af en erhvervsdrivendes adfaerd, som svarer til at »fjerne usikkerheden« med hensyn til den adfaerd, hans konkurrenter ifoelge retspraksis i »Suiker Unie«-dommen vil foelge, men ikke er lig med »sikkerhed« med hensyn til konkurrenternes adfaerd, synes ikke tilstraekkelig med hensyn til de objektive betingelser, der er fastsat i artikel 85. Efter den opfattelse, Domstolen indtog i cellulosedommen, rejser der sig hermed det spoergsmaal, om det er noedvendigt at overveje, om eksistensen af en samordnet praksis i alle tilfaelde forudsaetter en sikkerhed med hensyn til den adfaerd, som konkurrenterne maa paaregne hos de enkelte deltagere i de omhandlede kontakter (22).
35 Jeg mener dog ikke, at den vurdering, som Domstolen formulerede i cellulosedommen, generelt kan overfoeres til sager, hvor spoergsmaalet er, om man staar over for en samordnet praksis. Det ville medfoere en for kraftig begraensning af bestemmelsens anvendelsesomraade og den deraf foelgende beskyttelse af den frie konkurrence. I virkeligheden er det navnlig noedvendigt at finde ud af, i hvilket omfang en erhvervsdrivende kan opnaa »sikkerhed« om sine konkurrenters adfaerd, selv om der er blevet indgaaet en aftale mellem dem med den foelge. Under alle omstaendigheder giver denne fremgangsmaade anledning til betydelige problemer med hensyn til bevis for den samordnede praksis, eftersom den i tilfaelde af udveksling af oplysninger, som i den foreliggende sag, forudsaetter disses absolutte trovaerdighed, en klar aftale med hensyn til konkretiseringen af de meddelte oplysninger, samt elementer, der er uforenelige med begrebet »smidig« samordnet praksis.
36 I oevrigt er jeg af den opfattelse, at Domstolen anvendte kriteriet om »sikkerhed« paa grund af de saerlige omstaendigheder i cellulosesagen, vedroerende det saerlige tilfaelde med indirekte kontakter, der havde fundet sted mellem erhvervsdrivende via prisannoncering til forbrugerne. Ud fra det synspunkt finder jeg ikke, at der blev rokket ved de principper, som blev lagt til grund i dommen Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, med hensyn til de andre sager, hvor der er foretaget en undersoegelse af, om der foreligger en samordnet praksis, og hvor der konstateres en direkte kontakt, og yderligere hemmelig kontakt, mellem erhvervsvirksomhederne. Spoergsmaalet, om indholdet af kontakterne havde til formaal at paavirke markedsadfaerden i et bestemt selskab (eller bestemte selskaber), og dermed at mindske dets (deres) usikkerhed med hensyn til konkurrenternes adfaerd, udgoer et afgoerende element.
Foelgelig er den retlige kvalifikation af de faktiske omstaendigheder, der fremlaegges i dommen i foerste instans, ogsaa korrekt ud fra denne synsvinkel.
37 iii) Det er paa sin plads her at undersoege et sidste spoergsmaal, der ligeledes opstaar sig vedroerende den retlige kvalifikation af den anfaegtede adfaerd, og som konkret har saerlig interesse. Spoergsmaalet er, om der foreligger en samordnet praksis, fordi der i forbindelse med kontakten mellem selskaberne, specielt fremskaffelse af oplysninger, ikke er nogen gensidig udveksling af oplysninger, eller om begraensningen eller fjernelsen af usikkerheden med hensyn til deres konkurrenters fremtidige adfaerd kun forekommer for visse af selskaberne (23).
38 Naturligvis er det saerdeles vanskeligt at forestille sig tilfaelde, hvor ethvert element af gensidighed i vid forstand mangler. Det er i virkeligheden reglen, at virksomhederne etablerer relationer med udveksling af regelmaessige meddelelser af ensartet indhold, der udsendes med ubetydelige, ja naesten uden, mellemrum. Man ville dog f.eks. kunne iagttage, at der var tilfaelde af ensidige, paa hinanden foelgende meddelelser (24), eller ensidige meddelelser, som specielt er dikteret af kommercielle behov eller beregninger af selvstaendig karakter.
39 Det antages imidlertid, at »samordning pr. definition kraever en gensidighed i meddelelserne mellem konkurrenter« (25).
40 Jeg kan dog ikke se, hvorfor gensidigheden skal anses for et element i begrebet samordnet praksis. Det, man vil, er at fastslaa, om der eksisterer en »koordination« mellem virksomheder, og ikke i hvilket omfang denne »koordination« hviler paa gensidighed. Med andre ord bestaar det afgoerende element i alle sagerne i at fastslaa eksistensen af kontakter mellem konkurrenter, som har til formaal eller til foelge at mindske usikkerheden med hensyn til fremtidig markedsadfaerd. Spoergsmaalet er herved, om meddelelsen af oplysningerne, der gives eller ikke gives paa grundlag af gensidighed, efter min mening ikke kan anses for en afgoerende faktor.
41 Det retsgode, som beskyttes ved bestemmelserne i artikel 85, er ikke den enkelte erhvervsdrivendes selvstaendighed med hensyn til kommerciel adfaerd, men den frie konkurrence som institution, der helt praecist afspejles hos den erhvervsdrivende, som udvikler sig selvstaendigt paa markedet. Paa dette grundlag vil enhver indbyrdes kontakt mellem virksomheder, hvorved usikkerhed, om det saa kun var fra én virksomheds side, med hensyn til konkurrenternes adfaerd fjernes, vaere i strid med den frie konkurrence (26). I det tilfaelde deltager saavel de virksomheder, der meddeler oplysningerne, som de, der modtager dem, i den »samordnede praksis«, hvoraf det fremgaar eller der kan udledes, at de deltager i ulovlig adfaerd (27).
42 Sammenfattende skal jeg bemaerke foelgende, nemlig at
- begrebet »samordnet praksis« ikke noedvendigvis forudsaetter en adfaerd paa markedet
- der foreligger en »samordnet praksis«, saafremt man kan fastslaa en adfaerd, der har til formaal at mindske usikkerheden mellem konkurrenterne vedroerende deres markedsadfaerd, og
- der eventuelt ligeledes kan vaere tale om en samordnet praksis i forbindelse med ensidig meddelelse af oplysninger fra en konkurrent til de oevrige.
b) Spoergsmaalet, om en adfaerd retligt paa én gang kan kvalificeres som en »aftale« og som en »samordnet praksis«
43 Spoergsmaalet, om Retten med foeje udtalte dels, at enhver adfaerd fra virksomhedernes side retligt kan kvalificeres enten som en »aftale« eller som en »samordnet praksis«, dels, at en adfaerd i sin helhed retligt kan kvalificeres som »aftale og samordnet praksis«, er snaevert forbundet med den korrekte fortolkning af begrebet samordnet praksis.
44 Mere praecist fastslog Retten i praemis 202 for det foerste, at »det er saaledes med rette, at Kommissionen - paa grund af moedernes formaal - subsidiaert har kvalificeret de regelmaessige moeder for polypropylen-producenter, som sagsoegeren deltog i fra udgangen af 1978 eller begyndelsen af 1979 til midten af 1982, og selskabets meddelelse til ICI i slutningen af oktober 1982 om dets oensker med hensyn til salgsmaengder for foerste kvartal 1983, som samordnet praksis i henhold til EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1«.
45 For det andet fastslog Retten i den appellerede doms praemis 205, at det »endvidere bemaerkes, at Kommissionen ligeledes var berettiget til at kvalificere denne ene overtraedelse som 'en aftale og samordnet praksis', idet overtraedelsen samtidig indeholdt elementer, der maa kvalificeres som 'aftaler', og elementer, som maa kvalificeres som 'samordnet praksis'. Da der er tale om en kompleks overtraedelse, maa Kommissionens dobbelte kvalifikation i beslutningens artikel 1 forstaas ikke som en kvalifikation, som forudsaetter, at der samtidigt og kumulativt foeres bevis for, at de faktiske omstaendigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsaetningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis, men som en tilkendegivelse af, at der er tale om et kompleks, som indeholder faktiske omstaendigheder, hvoraf nogle er kvalificeret som aftaler og andre som samordnet praksis, jf. EOEF-traktatens artikel 85, stk. 1. Det fremgaar ikke af denne bestemmelse, at der skal ske en specifik kvalifikation for en saadan kompleks overtraedelse«.
46 Ifoelge Anic boer ethvert aspekt af virksomhedernes adfaerd, som haevdes at vaere ulovlig, goeres til genstand for en specifik retlig kvalifikation, dvs. at der er grund til at angive, i hvilket omfang den udgoer en »aftale« eller en »samordnet praksis«; den samme betragtning burde have vaeret fulgt ved den retlige kvalifikation af adfaerden i sin helhed. Proevelsen af, om denne fortolkning af artikel 85 er begrundet, er ikke uden betydning, for saa vidt den beroerer loesningen af andre spoergsmaal, f.eks. om bevisbyrdens fordeling eller om beskyttelsen af »tiltaltes« ret til kontradiktion.
47 Af analysen i punkt 11-30 i naervaerende forslag til afgoerelse fremgaar efter min opfattelse, at de fire kategorier af overtraedelser af EF-traktatens artikel 85 ikke retligt er af forskellig natur. Det afgoerende element er hver gang formaal eller virkning af aftalen eller den samordnede praksis (28). Det er foerst og fremmest det, bevisfoerelsen har til formaal at undersoege. Derfor kan den omstaendighed, at Retten subsidiaert med hensyn til begrebet aftale ligeledes retligt har kunnet kvalificere den samme adfaerd som samordnet praksis (praemis 202 i Rettens dom), ikke betragtes som en fejlagtig fortolkning af artikel 85.
48 For oevrigt er det paa baggrund af ligheden mellem disse to typer af overtraedelser, at adfaerden i sin helhed retligt kvalificeres som »aftale og samordnet praksis« (29). Kumulationen af disse retlige kvalifikationer til beskrivelse af et samlet adfaerdskompleks medfoerer dog ikke, at det tillige er noedvendigt kumulativt at fastslaa, at hver enkelt adfaerd udgoer baade en aftale og en samordnet praksis. Paa det punkt praeciserer Rettens dom korrekt, at den »dobbelte kvalifikation ... forstaas ikke som en kvalifikation, som forudsaetter, at der samtidigt og kumulativt foeres bevis for, at de faktiske omstaendigheder hver for sig indeholder de elementer, der er forudsaetningen for, at der foreligger en aftale og en samordnet praksis ...«. Til trods for det slaegtskab, der bestaar i dette tilfaelde, mister de to begreber i artikel 85 ikke deres selvstaendige mening. Hver enkelt adfaerd kan, naar alt kommer til alt, udgoere enten en aftale eller en samordnet praksis, men ikke begge samtidigt (30). Ud fra denne synsvinkel er det kun den samlede forskelligartede adfaerd, der kan betegnes med den generelle term »aftale og samordnet praksis«.
49 Man kan derfor ikke i forbindelse med undersoegelsen i den foreliggende sag betragte den dobbelte retlige kvalifikation, som anvendes i Rettens dom, der er blevet appelleret, for at udgoere en forkert anvendelse af traktatens artikel 85.
2. Bevisbyrdefordelingen
50 Anic goer gaeldende, at for saa vidt angaar konstateringen af overtraedelsen har Retten tilsidesat bestemmelserne vedroerende bevisbyrden. Anic anfaegter navnlig praemis 110 i den appellerede dom, hvori Retten fandt det godtgjort, at Anic havde medvirket ved prisinitiativerne, da selskabet deltog i polypropylen-producenternes moeder, og samtidig paalagde Anic at fremlaegge modbevis. Desuden foreholder selskabet Retten, at den ikke tog i betragtning, at det forhold, at Anic ikke ivaerksatte saadanne prisinitiativer, som var blevet droeftet i forbindelse med moederne mellem producenterne, udgjorde et saadant indicium (31).
51 Kommissionen anfoerer, at Retten paa ingen maade anvendte en forkert fordeling af bevisbyrden, naar den af en deltagelse i moederne udleder en deltagelse i det materielle resultat af disse moeder. Kommissionen goer endvidere gaeldende, at den manglende udfoerelse af det, der var formaalet med samordningen, er uden betydning for saa vidt angaar spoergsmaalet om, i hvilket omfang selskabets deltagelse eller ikke-deltagelse i de paagaeldende overtraedelser fastslaas.
52 Indledningsvis boer det med hensyn til anbringendet om annullation bemaerkes, at Retten stoetter sin vurdering vedroerende overtraedelse af artikel 85 paa formaalet med polypropylen-producenternes moeder, som i virkeligheden var at fastsaette rabatpriserne. Denne betragtning hviler paa en bred forstaaelse af artikel 85, ifoelge hvilken det for det foerste er muligt, at der foreligger en samordnet praksis, selv om man ikke iagttager nogen virkning paa markedet, og for det andet, at en adfaerd alternativt kvalificeres som en aftale eller en samordnet praksis (32).
53 Det paahviler derfor Kommissionen som »paataleinstans« at bevise, at indholdet af samordningen mellem polypropylen-producenterne var i strid med bestemmelserne i artikel 85. I den foreliggende sag havde Kommissionen imidlertid opfyldt denne forpligtelse, saaledes som det fremgaar af praemis 109 i den appellerede dom, idet den fyldestgoerende havde godtgjort, at polypropylen-producenternes moeder havde til formaal at indgaa aftaler om prisfastsaettelse.
54 Eftersom Anic's deltagelse i polypropylen-producenternes moeder ikke er blevet bestridt, opstaar det spoergsmaal, om man alene af denne deltagelse kan konkludere, at selskabet har medvirket til disse moeders ulovlige formaal. Retten antager faktisk, at Anic deltog i ulovlige aftaler eller samordnet praksis vedroerende priser, som foelge af dels, at selskabet deltog i moeder, og dels, at det ikke var fremkommet med indicier for, at deltagelsen i disse moeder ikke tillige udgjorde en medvirken til disse moeders ulovlige indhold (praemis 110 i den appellerede dom).
55 Med hensyn til dette aspekt af spoergsmaalet er det med det samme hensigtsmaessigt at antage - hvilket efter min opfattelse ligeledes fremgaar af ordlyden af den paagaeldende praemis i den appellerede dom - at det teoretisk er muligt at deltage i et moede, hvor de oevrige deltagere enes om en ulovlig handling, uden af den grund samtidig at tage del i denne ulovlige handling. Ud fra den synsvinkel kan man haevde, at den blotte deltagelse ikke i sig selv er tilstraekkelig til at vaere med i en aftale og dermed i en tilsidesaettelse af konkurrencereglerne (33).
56 Men medfoerer dette, at Kommissionen er tvunget til at fremlaegge yderligere bevismidler for at godtgoere, at der foreligger en simpel deltagelse i aftalen, dvs. i udfoerelsen af en ulovlig handling? Jeg er af den opfattelse, at besvarelsen af dette spoergsmaal noedvendigvis ikke kan vaere det samme i alle tilfaelde. Kravene om fremlaeggelse af beviser fra dem, hvem bevisbyrden paahviler, er ikke fastsat abstrakt, men under hensyntagen til de konkrete forhold i den enkelte sag. I forbindelse med sagen her er det hensigtsmaessigt at bemaerke foelgende: Det tilfaelde, hvor en erhvervsdrivende deltager i et enkelt moede, hvis formaal er ulovligt, er forskelligt fra det tilfaelde, hvor vedkommende medvirker til en raekke tilsvarende moeder, som paagaar i adskillige aar, saaledes som det konkret er tilfaeldet. I dette sidste tilfaelde er beviset for den erhvervsdrivendes tilstedevaerelse paa successive moeder med det samme ulovlige indhold i sig selv tilstraekkeligt til at fastslaa, at Kommissionen i princippet har godtgjort, at der foreligger en deltagelse i en ulovlig handling. Det paahviler derefter den anden part at fremkomme med indicier, der er egnede til at omstoede den saaledes foretagne bedoemmelse af bevismidlerne.
57 Ved at godtage Kommissionens opfattelse har Retten saaledes foretaget en korrekt bevisbyrdefordeling med hensyn til konstateringen af den af Anic begaaede overtraedelse, mens selskabet havde mulighed for at fremkomme med egnede indicier til bevis for det modsatte.
58 Anic stiller desuden spoergsmaal om, hvorvidt den omstaendighed, at selskabet ikke ivaerksatte prisinitiativer, kan udgoere et indicium, der kan afkraefte paastandene om, at selskabet deltog i ulovlig adfaerd.
59 Jeg skal bemaerke, at denne udtalelse vedroerer resultaterne af droeftelser, der fandt sted samtidig med polypropylen-producenternes moeder. Anic paaberaaber sig, at selskabet ikke ivaerksatte de initiativer, der var formaalet med moederne, for at godtgoere, at selskabet ikke deltog i aftalerne. Samtidig bestraeber Anic sig dog paa at flytte det juridiske grundlag for sin argumentation ved at benytte sig af den tese, at der ikke kan foreligge nogen samordnet praksis, naar den ikke giver sig udtryk paa markedet. Men tesen har vaeret undersoegt og er blevet forkastet i de foregaaende punkter i dette forslag til afgoerelse (34).
60 Som jeg allerede har anfoert, var formaalet med polypropylen-producenternes moederaekke det afgoerende element, hvoraf der kunne udledes bevis i den foreliggende sag. Udfoerelsen eller den manglende udfoerelse af de beslutninger, der blev truffet i forbindelse med disse moeder, kan ikke anvendes som et indicium for manglende deltagelse i den foreliggende ulovlige adfaerd. Da Retten derfor korrekt udelukkende stoettede sine konklusioner paa, at prisinitiativerne blev aftalt (praemis 112 og 113 i den appellerede dom), tilsidesatte den ikke nogen regel om bevisbyrde ved ikke at tage hensyn til Anic's bemaerkninger, som angik spoergsmaalet om omhyggelig ivaerksaettelse af resultaterne af disse moeder, som indicium for deltagelsen eller den manglende deltagelse i formaalet med moederne. I den henseende er disse anbringender helt uden betydning.
Derfor er jeg af den opfattelse, at anbringendet om annullation i den foreliggende sag boer forkastes i sin helhed.
3. Noejagtigheden af udtrykket »en enkelt overtraedelse«
61 Det vigtigste afsnit i den retstvist, som deler Kommissionen og Anic i den foreliggende appelsag, handler om spoergsmaalet om kvalifikation af adfaerden i sagen som »en enkelt overtraedelse«, en kvalifikation, der blev anvendt af Kommissionen og tiltraadt af Retten, ligesom den gjorde for saa vidt angaar forholdet mellem dette begreb og begrebet »kollektivt ansvar«.
62 Det er dette spoergsmaal, som der peges paa saavel i alle de anbringender, Kommissionen har fremfoert til stoette for appellen, som i en vigtig del af Anic's kontraappel. Ligheden mellem det retsspoergsmaal, de to parter har rejst, kraever en samlet undersoegelse af de fremfoerte argumenter, der ofte kun er de modsatte af modpartens argumenter.
63 Det er indledningsvis hensigtsmaessigt at citere praemis 203 og 204 i den appellerede dom, som har foelgende ordlyd:
»For saa vidt angaar spoergsmaalet om, hvorvidt Kommissionen var berettiget til at fastslaa, at der var tale om en enkelt overtraedelse, som i beslutningens artikel 1 kvalificeres som 'en aftale og samordnet praksis', bemaerkes, at den samordnede praksis, der er konstateret, og de indgaaede aftaler paa grund af deres sammenfaldende formaal indgaar som led i systemer med regelmaessige moeder, fastsaettelse af maalpriser og kvoter.
Det maa understreges, at disse systemer var led i de paagaeldende virksomheders bestraebelser paa at naa et bestemt oekonomisk maal, nemlig at fordreje den normale prisudvikling paa polypropylen-markedet. Det ville derfor vaere unaturligt at opdele denne sammenhaengende adfaerd, der havde ét formaal, i forskellige saerskilte overtraedelser. Sagsoegeren deltog saaledes i flere aar i et integreret hele med systemer, der tilsammen udgoer en enkelt overtraedelse, og denne overtraedelse blev gradvis udmoentet dels i aftaler, dels i ulovlig samordnet praksis.«
a) Parternes argumenter
64 Kommissionens argumentation fokuserer paa at definere indholdet af den enkelte polypropylen-producents ansvar som foelge af, at producenterne i princippet begik »en enkelt overtraedelse«. Via dette begreb bestraeber Kommissionen sig foerst og fremmest paa at beskrive alle de ulovlige handlinger vedroerende samordning mellem polypropylen-producenterne, der loeb over en relativt lang periode. Efter Kommissionens opfattelse medfoerer kvalifikation af overtraedelsen som »en enkelt«, at hver enkelt producents ansvar for alle de ulovlige aktiviteter anerkendes for den periode, hvor den paagaeldende har deltaget i samordningen, uanset om producenten har eller ikke har deltaget i hvert enkelt af de arrangerede moeder, og om producenten har eller ikke har deltaget i forskellige manifestationer af generelt ulovlig adfaerd. Beviset for deltagelsen i forskellige ulovlige handlinger har ifoelge Kommissionen kun betydning for fastsaettelsen af boeden.
65 Kommissionen fremhaever, at dette er det materielle indhold i den anfaegtede »polypropylen-beslutning«. Da Retten annullerede Kommissionens beslutning, for saa vidt denne paalaegger Anic ansvar for en del af den samordning, der udgoer »en enkelt overtraedelse« (dvs. for det foerste Anic's deltagelse i prisinitiativer i perioden efter andet halvaar i 1982, for det andet i begraensningen af de maanedlige salg i dette andet halvaar, og for det tredje i foranstaltninger med henblik paa at lette ivaerksaettelsen af prisinitiativerne, jf. praemis 115, 178 og 127 i den appellerede dom), anlagde den en urigtig fortolkning af »polypropylen-beslutningen«, eftersom den heraf udledte konstateringer, som ikke forekommer dér. Ligeledes er den omstaendighed, at Anic blev frakendt ansvar for disse forskellige handlinger, efter de samme betragtninger uforenelig med Rettens afgoerelse om, at Kommissionen korrekt konkluderede, at polypropylen-producenternes overtraedelse havde »karakter af en enkelt« overtraedelse (praemis 203 og 204 i den appellerede dom). Kommissionen finder, at dommens praemisser paa dette punkt er i modstrid med domskonklusionen.
66 Sammenfattende nedlaegger Kommissionen paastand om ophaevelse af dommen for saa vidt angaar frakendelse af ansvar for Anic for overtraedelsen i sin helhed i den periode, hvori Anic deltog heri, og for saa vidt angaar nedsaettelsen af den fastsatte boede af denne grund.
67 Ogsaa Anic paaberaaber sig indbyrdes modstrid mellem dommens praemisser og domskonklusionen, men selskabet ser naturligvis sagen fra en anden side. Anic goer gaeldende, at eftersom Retten ansaa Anic's deltagelse i polypropylen-producenternes moeder for et afgoerende element til at fastslaa Anic's ansvar, burde den paa grund af overtraedelsens karakter af en enkelt overtraedelse have frakendt Anic ansvar for den periode, hvori selskabet ikke laengere deltog i disse moeder (dvs. perioden efter midten af 1982; jf. dommens praemis 91 og 100). Samtidig henviser Anic til fejl ved dommens begrundelse for saa vidt angaar den del, som vedroerer selskabets deltagelse i overtraedelsen efter midten af 1982.
68 Anic slutter sin kritik af Rettens dom med at bestride kvalifikationen af overtraedelsen som »en enkelt« overtraedelse, navnlig paa grund af foelgen af denne kvalifikation, der ifoelge selskabet bestaar i, at der paalaegges et kollektivt ansvar for overtraedelserne. Ifoelge Anic tilregnes selskabet dermed en adfaerd, om hvilken det ikke er blevet fastslaaet, at selskabet tog del i den. Retten tilsidesaetter saaledes den almindelige grundsaetning om det individuelle strafansvar, som finder analog anvendelse i tilfaelde af boeder for overtraedelse af konkurrenceretten. Samtidig goer selskabet gaeldende, at dommen ikke er tilstraekkelig begrundet, idet der ikke blev taget stilling til anbringendet om kollektivt ansvar.
69 Derfor anfaegter Anic dommen, idet selskabet finder praemisserne stridende mod domskonklusionen, da dets deltagelse i fire af de fem handlinger, der udgoer »en enkelt overtraedelse«, ikke er blevet bevist, og alligevel paalaegges selskabet ansvar for denne overtraedelse (35).
b) Besvarelse af de ovenstaaende spoergsmaal
i) Virksomhedernes individuelle ansvar for overtraedelse af artikel 85
70 De saeregne omstaendigheder i tvisten samt den beskrivelse af dem, der er givet, staar i centrum af det retsspoergsmaal, som under appellen er rejst af appellanterne i deres anbringender, der proeves her. Beskrivelsen af polypropylen-producenternes forskellige paa hinanden foelgende og samlede adfaerd som »en enkelt overtraedelse« anses af begge parter for at have direkte konsekvenser for den noejagtige bestemmelse af det ansvar, som skal paalaegges dem, der tilsidesaetter faellesskabsreglerne om den frie konkurrence. Derfor skal der foerst foretages en undersoegelse af spoergsmaalet om dette ansvars karakter.
71 Overtraedelserne af artikel 85 er blevet begaaet af mere end én erhvervsdrivende virksomhed, saaledes at flere ulovligt koordinerede deres adfaerd. Koordinationen af adfaerden udgoer det vigtigste element med hensyn til den objektive eksistens af selve overtraedelsen. Det individuelle engagement i den ulovlige adfaerd i henhold til artikel 85 kan foreligge i form af begrebet »deltagelse« i en aftale eller i en samordnet praksis.
72 Det er dog nyttigt allerede nu at fremkomme med en bemaerkning om sondringen mellem paa den ene side den omstaendighed, at en virksomhed opfylder betingelserne for at vaere omfattet af artikel 85, og paa den anden side at virksomheden tilregnes en tilsvarende adfaerd. »Deltagelsen« i overtraedelsen ligger begrebsmaessigt paa et andet niveau end ansvaret, tidligere end dette. Den endelige paalaeggelse af ansvaret forudsaetter en raekke elementer, hvoraf det foerste er det faktiske element, nemlig at en ulovlig adfaerd er lagt for dagen. Der foreligger ikke et eventuelt ansvar (afgoerende kriterium for anvendelsen af en boede (36)), foer den ulovlige handling er blevet godtgjort, og altid i forhold til denne.
73 I den foreliggende sag skyldes vanskeligheden, at den ulovlige adfaerd har en sammensat karakter. Den straekker sig over en periode, den opdeles i forskellige handlinger og vedroerer en raekke selskaber, hvis sammensaetning og deltagelse ikke har vaeret klart stabil i perioden med den faelles adfaerd (37). Man staar derfor over for en situation, hvor deltagelsen i polypropylen-producenternes moeder varierer i tid og funktion for hver enkelt selskab, og hvor deltagelsen i forskellige aftaler og samordnet praksis ikke er den samme. Hvorledes skal man i det tilfaelde bestemme det individuelle ansvar for hver virksomhed?
74 Efter min mening er det korrekte svar foelgende: Det enkelte selskab kan kun goeres ansvarlig for sine egne handlinger. Med andre ord er det paa sin plads at anvende princippet om det individuelle ansvar i modsaetning til det princip, hvor man goer en person ansvarlig for overtraedelser, som den paagaeldende hverken er gerningsmand eller medgerningsmand til eller i oevrigt er medvirkende til. Ganske vist kunne man komme med den indvending, at dette princip gaelder paa det strafferetlige omraade, og at Kommissionen i den foreliggende sag ikke har strafferetlig kompetence. Alligevel er det afgoerende element efter min opfattelse, at Kommissionen i medfoer af sin kompetence efter artikel 15 i Raadets forordning nr. 17 udoever en funktion, der blot bestaar i at anvende sanktioner (38).
75 Legalitets- og - mere generelt - retsstatsprincippet, som er grundlaeggende principper i Faellesskabets retsorden og i medlemsstaternes nationale retsordener, kraever anvendelse af princippet om det individuelle ansvar, der specielt udmoentes i en strafferetlig eller en administrativ sanktion uden egentlig strafkarakter, naar retsordenen fordoemmer en bestemt ulovlig adfaerd (39).
76 Man loeser imidlertid ikke automatisk det foreliggende problem ved at proklamere individuelt ansvar. Hvilke handlinger har hvert af de polypropylen-producerende selskaber gjort sig skyldig i, handlinger, for hvilke de boer baere det dermed forbundne ansvar? Det rigtige svar paa dette spoergsmaal er, at grundlaget for deres individuelle ansvar er deres deltagelse i en raekke moeder og den enkeltes medvirken til et faelles formaal, som paavirker den frie konkurrence. Denne adfaerd, der alt efter sin retlige natur (uanset om den har form af aftaler eller samordnet praksis (40)), indgik i en tidsmaessig raekkefoelge og var bl.a. knyttet til den omstaendighed, at den havde samme oekonomiske formaal i en given oekonomisk konjunktur. Som begivenheder i den omgivende verden og som handlinger afgraenset i tid og rum bevarer handlingerne dog alligevel deres selvstaendighed og saeregenhed, saa meget des mere som deres indhold er forskelligt fra gang til gang. Derfor var det afgoerende i den foreliggende sag for praecist at definere den overtraedelse, hvert af selskaberne - set individuelt - skulle have begaaet, at tage de konkrete formaal i betragtning med hensyn til hvilke det paagaeldende selskab maatte have foretaget en ulovlig samordning og koordineret sin markedsadfaerd med sine konkurrenters (41).
77 Det modsatte synspunkt, som forudsaetter, at man abstrakt antager et ansvar for hver enkelt virksomhed inden for den afgraensede periode, i hvilken den deltog i aftalen, for hele »denne ene overtraedelse« begaaet af polypropylen-producenterne uafhaengigt af spoergsmaalet, om selskabets deltagelse i hver enkelt af de forskellige handlinger er blevet fastslaaet, er forbundet med deduktionslogik og er ikke i overensstemmelse med princippet om individuelt ansvar.
ii) Begrebet »en enkelt overtraedelse« i Rettens begrundelse
78 Foerst skal det understreges, at Retten efter min opfattelse ved at anvende begrebet »en enkelt overtraedelse« for at kvalificere polypropylen-producenternes samlede adfaerd ikke paalagde de deltagende virksomheder - og i saerdeleshed ikke Anic - et kollektivt ansvar generelt. Med andre ord er princippet om det individuelle ansvar ikke blevet tilsidesat.
79 Slaegtskabet mellem og den indviklede karakter af polypropylen-producenternes adfaerd er allerede naevnt: De tilsidesatte den samme retsregel ved paa hinanden foelgende og gentagne handlinger med samme formaal, og de foregik under de samme oekonomiske konjunkturer. Denne bemaerkning foerer til at fastslaa, at den samlede adfaerd i den foreliggende sag maa bedoemmes som vedvarende, ja maaske enstemmig, som ikke er uden virkning paa det retlige plan.
80 I forbindelse med denne argumentation kan den komplekse karakter af det foreliggende faenomen, saaledes som det er blevet beskrevet, gengives med en tilstraekkelig praecision ved ordene »vedvarende« eller »enkelt« overtraedelse. Denne kvalifikation er, efter modellen fra strafferetten (42), udgaaet af noedvendigheden af en mere rationel rettergang. Man anvender saaledes bl.a. en ensartet beregningsmetode for foraeldelsesfrister, hvis udgangspunkt er datoen for ophoeret af den vedvarende overtraedelse, og der paalaegges kun hver enkelt deltager sanktioner for hans samlede ulovlige adfaerd.
81 Derfor henviser kvalifikationen af en adfaerd som enkelt eller vedvarende til de omstaendigheder, der antages at foreligge, og hvoraf den juridiske kvalifikation foelger. Det, den udtrykker paa en abstrakt maade, er forholdet mellem flere handlinger, hvoraf hver enkelt, naar de undersoeges for sig, udgoer en fuld overtraedelse.
82 Begrebet en enkelt eller en vedvarende overtraedelse omfatter saaledes forskellige separate overtraedelser; det foelger heraf, at hvis overtraedelsen ikke er den simple sum af forskellige handlinger, omfatter den alligevel ikke mere end disse handlinger. Giver man, som begrundelse, et overordnet praecist billede - saa vidt muligt - af virkeligheden, kan dette begreb foelgelig ikke anvendes til senere at laegge en anden juridisk opfattelse af de enkelte elementer i denne virkelighed.
83 Ud fra denne synsvinkel giver den omstaendighed, at Retten har beskrevet polypropylen-producenternes adfaerd som en enkelt overtraedelse, ikke noget problem. Det drejer sig om en kvalifikation af de faktiske omstaendigheder, som er fastslaaet ud fra oplysningerne i sagen. Det er efter min opfattelse paa den baggrund, at man boer fortolke Rettens bemaerkning om, at »det ville derfor vaere unaturligt at opdele denne sammenhaengende adfaerd, der havde ét formaal, i forskellige saerskilte overtraedelser«. Betragtes udtrykket abstrakt, rummer det stadig en usikkerhed med hensyn til dets betydning. Men Retten har alligevel i denne saetning fremhaevet det forhold, der forbinder og forener de polypropylen-producerende virksomheders ulovlige adfaerd, uden paa forhaand at fastlaegge det ansvar, som det er noedvendigt at paalaegge hver virksomhed individuelt (43).
iii) Rigtigheden af parternes forskellige argumenter
84 Kommissionens anbringende om, at Retten ikke fortolkede Kommissionens beslutning korrekt, har kun mening i forbindelse med den undersoegelse, der er foretaget under appellen, hvis man antager, at der i anbringendet er underforstaaet, at Retten anvendte loven forkert. Derfor begik Retten ingen fejl ved at behandle spoergsmaalet om ansvar og at paalaegge Anic dette i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, som den fandt rigtigt i sagen.
85 I oevrigt forekommer Anic's anbringende om, at det ansvar, der er paalagt for adfaerd, som selskabet ikke selv deltog i, ikke begrundet. Selskabet anfoerer, at det ikke deltog i en samordnet praksis, med den begrundelse, at det aldrig havde ivaerksat de beslutninger paa markedet, som blev truffet under moederne mellem polypropylen-producenterne. Alligevel har dette element ingen indflydelse paa konstateringen af selve deltagelsen i en samordnet praksis, idet den havde et formaal, der var i strid med konkurrencereglerne.
86 Ud fra denne synsvinkel er det med foeje, at Retten kommer til den konklusion, at »[Kommissionen] har foert tilstraekkeligt bevis for, at betingelserne for, at der foreligger en saadan overtraedelse, er opfyldt for selskabets vedkommende, for saa vidt angaar den periode, selskabet deltog i systemet med regelmaessige moeder for polypropylen-producenter, og der er saaledes ikke paalagt selskabet ansvar for andre producenters adfaerd« (praemis 206 i den appellerede dom). Derfor har den dom, der blev afsagt i foerste instans, hverken udtrykkeligt eller indirekte paalagt noget »kollektivt ansvar«.
87 Endelig skal jeg behandle Anic's anbringende om, at den appellerede dom er selvmodsigende i den forstand, at Retten, ved at knytte selskabets medvirken til en enkelt overtraedelse sammen med dets deltagelse i moederne for polypropylen-producenterne, kronologisk paafoerer selskabet et ansvar ud over den dato, da selskabet ophoerte med at deltage i disse moeder. Anic tilfoejer, at det element, som Retten anvendte for at paalaegge selskabet et ansvar efter midten af 1982 - nemlig meddelelsen i slutningen af oktober 1982 af et dokument, hvori er naevnt Anic's »aspirations« med hensyn til salget i det foerste kvartal af 1983 - ikke er tilstraekkeligt til at fastslaa en overtraedelse af artikel 85 i denne periode (44).
88 Anic's argumentation stoettes i alt vaesentligt paa det synspunkt, at et af de afgoerende elementer, som blev taget i betragtning for at kvalificere den enkelte overtraedelse, er selve eksistensen af et system af regelmaessige moeder. Jeg finder ikke et saadant element afgoerende. Overtraedelsens karakter af at vaere enkelt kommer, som jeg allerede har anfoert, af det ensartede formaal og ensartetheden af den retlige kvalifikation af den undersoegte adfaerd. I den foreliggende sag er det uundvaerlige element koordinationen og samordningen, eftersom denne adfaerd bestaar af aftaler og samordnet praksis. Men den maade, paa hvilken denne samordning har fundet sted i hvert enkelt tilfaelde, har ingen saerlig betydning. Den kan have fundet sted i forbindelse med moederne, under telefonsamtaler, ved udveksling af dokumenter, ved kombination af fremgangsmaader eller paa enhver anden maade. Det er i virkeligheden tilstraekkeligt at fremlaegge behoerigt bevis for eksistensen og indholdet af samordningen. Den omstaendighed, at man i den foreliggende sag anvendte systemet med regelmaessige moeder, betyder derfor ikke, at begrebet en enkelt overtraedelse ikke kan omfatte det, der fremgaar af indholdet af disse moeder. Enhver anden adfaerd, som udgoer en overtraedelse af artikel 85, og som har samme formaal med henblik paa at forvanske den naturlige prisudvikling for polypropylen, er ligeledes omfattet af begrebet en enkelt overtraedelse. At Anic blev paalagt ansvar for en periode efter det tidspunkt, da selskabet ophoerte med at deltage i moederne for polypropylen-producenterne, er heller ikke i strid med, at overtraedelsen i sagen kvalificeres som »enkelt« (45).
89 Foelgelig paalagde Retten korrekt Anic det ansvar, det maa baere i den foreliggende sag, idet der ikke ses at foreligge nogen selvmodsigelse i den begrundelse, som foerte til ansvarspaalaeggelsen. Derfor maa Kommissionens ene anbringende til stoette for ophaevelse samt de anbringender til stoette for ophaevelse, som Anic har gjort gaeldende, og som henviser til bestemte praemisser i Rettens dom, forkastes som ubegrundede.
4. Spoergsmaalet, om der er sket forskelsbehandling (ulighed)
90 Anic goer endvidere gaeldende, at selskabet har vaeret genstand for forskelsbehandling som foelge af, at Kommissionen har appelleret den dom, der blev afsagt over selskabet i foerste instans, hvorimod den undlod at appellere Rettens dom i sagen Shell mod Kommissionen (46) for saa vidt angaar den del, hvor den af Kommissionen fastsatte boede ogsaa blev nedsat, mens Retten, til fastsaettelse af det paagaeldende selskabs ansvar, gav en begrundelse, der er helt analog med den, som blev fremfoert med hensyn til Anic.
91 Det er i overensstemmelse med svaret fra Kommissionen paa dette punkt tilstraekkeligt herom at anfoere, at for saa vidt som Anic's argument kan anses for at indeholde et anbringende til stoette for ophaevelse, maa dette afvises, eftersom det ikke tager sigte paa mangel ved den i foerste instans afsagte dom.
5. Spoergsmaalet, om overtraedelsen kan tilregnes Anic
92 Ifoelge Anic's fremfoerte argumentation vedroerende dette punkt har Retten begaaet en retlig fejl, idet den anvendte et dobbelt kriterium for at identificere det selskab, som overtraedelsen af artikel 85 skal tilregnes. Naermere bestemt anvendte foersteinstansen for at paalaegge ansvaret skiftevis kriteriet om retlig succession og om virksomhedens oekonomisk-funktionelle fortsaettelse. Paa denne maade svaekkes retssikkerheden ifoelge Anic, mens der gives virksomhederne mulighed for, enten ved fusion med andre virksomheder, eller ved salg til forskellige koebere af deres samlede aktiviteter, at faa straffrihed for deres eventuelle ulovligheder.
93 Anic goer endvidere gaeldende, at Retten begik en retlig fejl vedroerende tilregnelsen, hvorfor Anic blev genstand for en retlig forskelsbehandling i forhold til andre virksomheder. Efter selskabets opfattelse behandlede Kommissionen Anic/SIR paa den ene side og Saga Petrokjemi/Statoil paa den anden side forskelligt. Mens fusionen mellem Saga Petrokjemi og selskabet Statoil blev behandlet saaledes, at der udelukkende blev paalagt sidstnaevnte ansvar, blev Anic i det foreliggende tilfaelde holdt ansvarlig for overtraedelser, som kan foreholdes SIR, et selskab koebt af Anic i 1980, svarende til perioden efter det tidspunkt, da Anic ophoerte med sine aktiviteter i polypropylen-sektoren i Monte.
94 Kommissionen anfoerer, at dette anbringende er formuleret i for generelle vendinger, og at det derfor maa afvises. Desuden anvendte Retten ifoelge Kommissionen paa ingen maade et dobbelt kriterium ved at paalaegge Anic et ansvar. Den forkastede blot Anic's anbringender om, at der forelaa forskelsbehandling i forhold til selskabet Saga Petrokjemi. Kommissionen fremhaevede i den forbindelse, at selskabet Saga Petrokjemi blev absorberet af Statoil, og at Statoil's ansvar for foerstnaevntes handlinger derfor var en naturlig konsekvens af denne absorption. Derimod markerer overfoerslen til Monte af Anic's polypropylen-afdeling ikke, at sidstnaevnte ophoerer med at eksistere som juridisk person. Kommissionen anfoerer i den forbindelse, at det er noedvendigt at sondre mellem en produktionssektor og en samlet virksomhed. Anic har praesenteret sig paa markedet som en enkelt virksomhed, og den bestaar ikke af lige saa mange virksomheder, som den har produktionssektorer. Med andre ord foelger den en helt egen kommerciel strategi. Endelig anfoerer Kommissionen, som Retten anfoerte i dommens praemis 241 og 242, at Anic aldrig er blevet gjort ansvarlig for selskabet SIR's handlinger.
95 Ved at goere dette anbringende gaeldende til stoette for ophaevelse anfaegter Anic det kriterium, der er anvendt af Retten til at »fastslaa, hvilken fysisk eller juridisk person der var ansvarlig for virksomhedens drift paa tidspunktet for overtraedelsen, saaledes at vedkommende kan drages til ansvar herfor« (praemis 236 i den appellerede dom). For saa vidt angaar Anic medgiver Retten, at »den juridiske person, der var ansvarlig for virksomhedens drift, da overtraedelsen blev begaaet, stadig [bestod] ved vedtagelsen af beslutningen. Kommissionen har saaledes med rette paalagt selskabet ansvaret for overtraedelsen« (praemis 238 i den appellerede dom).
96 Med hensyn til ovenstaaende betragtninger er Anic's anbringende til stoette for ophaevelse uden mening og kan i princippet kun antages til realitetsbehandling for saa vidt angaar den del, der vedroerer paalaeggelse af ansvar paa selskabet i henhold til ovennaevnte praemis i Rettens dom.
97 Det er her ganske vist korrekt, at Rettens begrundelse gaar ud over graenserne i den foreliggende sag, idet den tager fat paa at undersoege sagen i tiden mellem overtraedelsen og det tidspunkt, hvor virksomheden skal drages til ansvar, mens den virksomhed, der er ansvarlig for driften, retligt ikke laengere eksisterer (praemis 237 i den appellerede dom). Det er netop denne praemis i dommen, som Anic i virkeligheden anfaegter, naar selskabet henviser til eksistensen af et »dobbelt kriterium« for at paalaegge ansvar, og Anic's argumenter ses ikke at kunne anfaegte det eneste og enkle princip - som jeg allerede har anfoert - ifoelge hvilket Anic har faaet paalagt et ansvar: Selskabet eksisterede fortsat som juridisk person paa det tidspunkt, da de administrative sanktioner blev paalagt. Derfor maa det antages, at i det omfang, hvor Anic's anbringender ikke henviser til det kriterium, ifoelge hvilket der er blevet paalagt selskabet et ansvar, boer dette anbringende forkastes som irrelevant (47).
98 Da selskabet har foreholdt Retten at have anvendt en ulovlig sondring mellem selskabets ansvar og det ansvar, der paalaegges andre virksomheder, kaster Anic derimod korrekt lys paa en mangel ved begrundelsen i den appellerede dom. Herom er det imidlertid tilstraekkeligt at anfoere, som Retten korrekt gjorde det i praemis 239 i den appellerede dom, at sagen Saga Petrokjemi er anderledes og derfor ikke kan sammenlignes med Anic-sagen, idet den vedroerer et selskab, som var ophoert med at eksistere som juridisk person paa det tidspunkt, da de administrative sanktioner blev paalagt.
99 Retten fremhaever endvidere, at der ikke blev paalagt Anic ansvar for handlinger begaaet af selskabet SIR (praemis 241 i den appellerede dom). Ansvaret for disse handlinger burde i tilfaelde af, at der var blevet indledt en procedure mod SIR, vaere blevet paalagt SIR selv, der fortsat eksisterede som juridisk person, ogsaa selv om selskabet er i likvidation (praemis 242 i dommen). Det foelger heraf, at Retten for SIR anvendte samme kriterium vedroerende paalaeggelse af ansvar, som den anvendte over for Anic.
Af de ovenstaaende betragtninger foelger, at Rettens begrundelse paa de ovennaevnte punkter er fuldstaendig korrekt.
6. Boeden
100 Ifoelge Anic burde Retten have nedsat stoerrelsen af den boede, som var blevet paalagt selskabet, hvilket begrundes med, at den konstaterede overtraedelse var ophoert i juni og ikke i oktober 1982 for saa vidt angaar selskabet. Tillige haevder Anic, at Retten ikke korrekt bedoemte grovheden af den overtraedelse, selskabet skulle have begaaet. For det foerste tog den ikke hensyn til den meget begraensede rolle, selskabet spillede i dette kartel af polypropylen-producenter. Samtidig undlod Retten ved undersoegelsen af virkningerne af overtraedelsen (praemis 280 i den appellerede dom) at tage hensyn til Anic's individuelle adfaerd, da den fastsatte stoerrelsen af den boede, der blev paalagt selskabet, og saaledes overtraadte princippet om det personlige ansvar. Endelig haevder Anic, at Retten ved sin bedoemmelse af grovheden af selskabets adfaerd urigtigt tog hensyn til forkerte oplysninger om dets del af markedet i polypropylen-sektoren, som var blevet tilstillet Retten af Kommissionen. Ud over den omstaendighed, at de ikke var noejagtige, refererede disse oplysninger til aaret 1983 og ikke til aaret 1982, da Anic's ulovlige adfaerd var ophoert. Desuden haevder Anic, at Kommissionen med urette beregnede selskabets omsaetning paa grundlag af en vekselkurs lire/ecu gaeldende for 1982; den burde derimod have anvendt vekselkursen gaeldende for 1986, dengang boeden blev paalagt.
101 Ifoelge Kommissionen boer Anic's argument vedroerende den begraensede varighed af selskabets deltagelse i overtraedelsen afvises fra paakendelse, da der rejses tvivl om Rettens konstatering vedroerende de faktiske omstaendigheder. Anic's klagepunkter om det, Retten fastslog med hensyn til grovheden af den foreliggende adfaerd, boer ligeledes afvises, da princippet om det individuelle ansvar ikke blev underkendt i praemis 280 i den appellerede dom. Det er helt korrekt, at det paalagte boedebeloeb varierer alt efter, hvor grov den enkelte virksomheds adfaerd var.
102 Kommissionen goer i oevrigt gaeldende, at den ikke ved vedtagelsen af den anfaegtede beslutning tog hensyn til tabeller vedroerende de dele af polypropylen-markedet, som de forskellige selskaber var i besiddelse af i 1983. Ved fastsaettelsen af boedens stoerrelse er der i hvert fald ikke - og kan der ikke vaere - taget udgangspunkt i en rent matematisk fremgangsmaade. Endelig haevder Kommissionen, at Anic's omsaetning er den samme, den vaere sig beregnet i lire eller i ecu, eftersom det afgoerende element retligt set er kursen mellem de paagaeldende to valutaer i 1982.
103 Foerst boer der goeres opmaerksom paa, at muligheden for at paalaegge boeder i tilfaelde af tilsidesaettelse af traktatens artikel 85, stk. 1, udtrykkeligt har hjemmel i henhold til artikel 15, stk. 2, i Raadets forordning nr. 17. I henhold til samme bestemmelse er de kriterier, der tages i betragtning ved fastsaettelsen af boedestoerrelsen, overtraedelsens grovhed og dens varighed.
104 Af disse to kriterier er det, som naermere skal afgraenses, kriteriet om den ulovlige adfaerds grovhed. I den henseende har Domstolen udtalt, at »overtraedelsernes grovhed skal fastslaas paa grundlag af en lang raekke forhold, herunder bl.a. sagens saerlige omstaendigheder, dens sammenhaeng og boedernes afskraekkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtoemmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning« (48).
105 I denne sammenhaeng er Retten enekompetent som den instans, der realitetsbehandler sagen, til at kontrollere den maade, hvorpaa Kommissionen i hvert enkelt tilfaelde har bedoemt grovheden af den ulovlige adfaerd. Den proevelse, der foretages paa appelstadiet, kan ikke have til genstand at afklare, i hvilket omfang den realitetsbehandlende instans i hver enkelt sag har taget juridisk korrekt hensyn til alle de vigtige faktorer for, i lyset af artikel 85, at kunne vurdere grovheden af en bestemt adfaerd. Proevelsen omfatter dog ikke den maade, hvorpaa Retten hver gang har bedoemt disse faktorer.
106 I den konkrete sag er det nyttigt at bemaerke foelgende: Som jeg allerede har antaget tidligere i dette forslag til afgoerelse (49), maa man forkaste Anic's argument vedroerende den tidsmaessige begraensning af selskabets deltagelse i polypropylen-producenternes overtraedelse af artikel 85.
Anic anfoerer, at hensyntagen til de generelle foelger af overtraedelsen som kriterium for at fastsaette den boede, der er blevet dem paalagt individuelt, retligt er forkert. Men der er forskel mellem de virkninger, der udgaar fra en adfaerd som beskrevet i traktatens artikel 85, stk. 1 - et vigtigt spoergsmaal her i sagen - og den mere specielle rolle, hver virksomhed for sig spiller i forbindelse med denne adfaerd.
107 De anfoerte kriterier boer alle tages i betragtning ved bedoemmelsen af overtraedelsens grovhed. Ved saa at sige korrekt at anvende og fortolke de relevante faellesskabsbestemmelser efter at have fastslaaet, at »de virkninger, Kommissionen har taget hensyn til ved fastsaettelsen af det generelle boedeniveau, ikke er virkninger af den faktiske adfaerd, som en bestemt virksomhed paastaas at have udvist, men derimod virkningerne af den samlede overtraedelse, som virksomheden deltog i« (praemis 280 i dommen), fandt Retten derfor, at der med foeje var taget hensyn til disse kriterier (praemis 282).
108 Anic bestrider ligeledes den del af den appellerede dom, hvori selskabets individuelle bidrag til den samlede overtraedelse vurderes, og goer gaeldende, at Retten ikke tog tilstraekkeligt hensyn til den ubetydelige karakter af selskabets deltagelse. Det fremgaar af den appellerede dom, at Retten forkastede Anic's argumenter om sin rolle i overtraedelsen, hvorved Retten fremhaevede, at selskabet havde deltaget frivilligt i overtraedelsen, og saerskilt omtalte den rolle, det spillede blandt de »fire store« polypropylen-producenter (praemis 262-266 i den appellerede dom). Retten gav derfor paa dette punkt en tilstraekkelig begrundelse for sin afgoerelse; selve vurderingen af de faktiske omstaendigheder ligger uden for graenserne for proevelsen under appellen.
109 Tilbage staar at undersoege den del af Anic's anbringender, som vedroerer den maade, hvorpaa selskabets andel af markedet i polypropylen-sektoren blev bedoemt, samt hvorledes dets samlede omsaetning blev bedoemt, hvilke er de kriterier, der ligger til grund for fastsaettelsen af den paalagte boede. Disse to elementer er aldeles afgoerende for bedoemmelsen af et bestemt selskabs stoerrelse og oekonomiske betydning, som derefter kan danne grundlag for beregning af den boede, der skal paalaegges det paagaeldende selskab. Efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 kan den paalagte boede dog i alle tilfaelde ikke overstige 10% af omsaetningen i det sidste regnskabsaar i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtraedelsen.
110 En undtagelse fra dette maksimumsbeloeb er dog, at bedoemmelsen af andre elementer ved den endelige fastsaettelse af boeden, er underkastet den realitetsbehandlende retsinstans' - i dette tilfaelde Retten i Foerste Instans' - kontrol. I hvert fald vurderes de relevante kriterier af Kommissionen, som herved har skoensmaessige befoejelser i den forstand, at det endelige boedebeloeb ikke beregnes matematisk i forhold til de ovenfor anfoerte faktorer. I den foreliggende sag antog Retten (jf. praemis 273 i den appellerede dom), at Kommissionen i henhold til 109. betragtning til »polypropylen-beslutningen« tog hensyn saavel til de respektive virksomheders leverancer i Faellesskabet som til deres samlede omsaetning. Spoergsmaalet, om den omsaetning, der er fastsat for Anic, er den for aaret 1983, saaledes som selskabet haevder, eller for aaret 1982, som Kommissionen fastholder, er knyttet til det, der laegges til grund og bedoemmes af den realitetsbehandlende retsinstans i relation til sagens faktiske omstaendigheder. Nye klagepunkter vedroerende bevisforhold griber ind i Rettens bedoemmelse af de materielle realiteter og kan ikke admitteres paa appelstadiet.
111 Sluttelig haevder Anic, at den boede, der er paalagt selskabet, burde vaere beregnet paa grundlag af omsaetningen i ecu efter den gennemsnitlige vekselkurs lire/ecu i 1986.
112 Her finder jeg, at artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 er tydelig. Deri er for det foerste bestemt, at boeder fastsaettes i regningsenheder (ecu), og for det andet, at den periode, der er afgoerende for beregningen af boedens stoerrelse, er det sidste regnskabsaar forud for det, hvori overtraedelsen er blevet begaaet. Deraf foelger naturligt, at omregningen til ecu af de forskellige valutaer, i hvilke omsaetningen i de enkelte virksomheder er beregnet, i princippet sker paa grundlag af de vekselkurser, der er gaeldende i regnskabsaaret forud for det, hvori overtraedelsen er blevet begaaet.
Derfor er Rettens vurdering af dette spoergsmaal i overensstemmelse med faellesskabsreglerne og derfor lovlige, hvorfor ethvert argument om det modsatte er uden grundlag.
III - Forslag til afgoerelse
113 Jeg skal herefter foreslaa Domstolen
1) i det hele at forkaste Kommissionens appel
2) i det hele at forkaste Enichem Anic SpA's kontraappel og
3) at ophaeve sagens omkostninger.
(1) - Kontraappellen er blevet ivaerksat i henhold til artikel 116, stk. 1, i Domstolens procesreglement med svarskrift fra Anic vedroerende Kommissionens appel.
(2) - Sag T-6/89, Enichem Anic mod Kommissionen, Sml. II, s. 1623.
(3) - Vedroerende en procedure i henhold til EOEF-traktatens artikel 85 (IV/31.149 - Polypropylen), EFT L 230, s. 1.
(4) - Foerste forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85 og 86, EFT 1959-1962, s. 81.
(5) - Dom af 27.2.1992, forenede sager T-79/89, T-84/89, T-85/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89 og T-104/89, BASF m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 315, (herefter »PVC-dommen«).
(6) - Artikel 3 i Raadets forordning nr. 1 af 15.4.1958 om den ordning, der skal gaelde for Det Europaeiske OEkonomiske Faellesskab paa det sproglige omraade (EFT 1952-58, s. 59).
(7) - Artikel 12 i Kommissionens forretningsorden.
(8) - Man kan stille det spoergsmaal, om de i oevrigt indeholder noget realgrundlag til stoette for appellen.
(9) - Som jeg allerede har anfoert, kommer Anic til stoette for sine udtalelser med en raekke oplysninger, som ikke havde vaeret forelagt til Rettens bedoemmelse, dels fordi de kom frem efter dommen i foerste instans og dels, fordi hverken sagsoegeren eller Retten havde kendskab til dem inden afslutningen af forhandlingen i foerste instans. Hvis disse oplysninger ikke gyldigt kan paaberaabes under appellen, kan de derimod goere en eventuel begaering om ekstraordinaer genoptagelse af Rettens dom berettiget i henhold til bestemmelserne i artikel 41 i EOEF-statutten for Domstolen og artikel 125-128 i Rettens procesreglement. Da Anic ikke har benyttet sig af den mulighed, som retsplejereglerne giver, kan selskabet ikke afhjaelpe denne undladelse ved at goere oplysningerne gaeldende under appellen.
(10) - Jf. som retningslinje dom af 13.7.1966, forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org. ref.: Rec. s. 429.
(11) - Dom af 14.7.1972, sag 48/69, ICI mod Kommissionen (»farvestofdommen«), Sml. 1972, s. 151, org. ref.: Rec. s. 619, praemis 64 og 65.
(12) - Dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, praemis 173 og 174, herefter »sukkerdommen«.
(13) - Det drejer sig i disse tilfaelde om en indirekte bevisfoerelse, hvor enten en parallel eller en ensartet adfaerd kan udgoere et indicium for en samordning, men ikke er tilstraekkelig som saadan. Det er Kommissionens opgave at fremlaegge indicier »paa tilstraekkelig praecis og sammenhaengende maade« eller yderligere »tungtvejende, noejagtige og samstemmende beviser« til at danne grundlag for en overbevisning om, at der har vaeret udvist en parallel eller ensartet adfaerd af virksomhederne, som i virkeligheden var resultatet af en samordnet praksis (jf. henholdsvis dom af 28.3.1984, forenede sager 29/83 og 30/83, CRAM og Rheinzink mod Kommissionen, Sml. s. 1679, praemis 20, og af 31.3.1993, forenede sager C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85, C-126/85, C-127/85, C-128/85 og C-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1307, praemis 127, herefter tillige »cellulosedommen«). Omvendt »er det tilstraekkeligt, at sagsoegerne godtgoer, at der foreligger omstaendigheder, der kan saette de af Kommissionen konstaterede forhold i et andet lys, og dermed give en anden forklaring paa disse end den, der laegges til grund i den anfaegtede beslutning« (dom i ovennaevnte sag CRAM og Rheinzink, praemis 16). Jf. tillige dom af 2.3.1994, sag C-53/92 P, Hilti mod Kommissionen, Sml. I, s. 667, praemis 33-38.
(14) - Konkret anfoerte generaladvokat Gand i sit forslag til afgoerelse i sag 41/69, dom af 15.7.1970, ACF Chemiefarma mod Kommissionen (Sml. 1970, s. 107, org. ref.: Rec. s. 66), at »en samordnet praksis ... ifoelge den fremherskende opfattelse forudsaetter, at samordningen ytrer sig konkret, saaledes at der saavel skal paavises en faktisk adfaerd hos de paagaeldende parter som en sammenhaeng mellem denne adfaerd og en forudfattet plan« (Sml. 1970, s. 139). Generaladvokat Mayras har givet udtryk for en i realiteten tilsvarende mening i sit forslag til afgoerelse i farvestofdommen (naevnt ovenfor), hvorefter »det .. imidlertid ogsaa [er] noedvendigt at finde en objektiv faktor, som er afgoerende for begrebet samordnet praksis; en saadan er de deltagende virksomheders faktiske faelles adfaerd. Her er den foerste grundlaeggende forskel til begrebet aftale, dvs. ifoelge Domstolens praksis, at aftalen, forudsat dens eksistens bevises, og at den har til formaal at paavirke konkurrencen inden for faellesmarkedet, rammes af artikel 85, uden at det er noedvendigt at udfinde aftalens reelle virkning paa konkurrencen. Modsat forekommer det mig, at den samordnede praksis rent begrebsmaessigt ikke helt kan frigoeres fra sin reelle virkning paa konkurrencebetingelserne inden for faellesmarkedet« (Sml. s. 178).
(15) - I sit forslag til afgoerelse i sagen Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen gav generaladvokat Darmon (jf. fodnote 13) udtryk for en opfattelse, som var i modsaetning til det, der tidligere var formuleret, idet han anfoerte, at »...holder man sig til tesen om, at en faktisk identisk adfaerd er et led i begrebet samordnet praksis, naar man frem til en meget restriktiv fortolkning af traktaten, som er i strid med ordlyden af artikel 85, stk. 1« (Sml. I, s. 1307, punkt 185).
(16) - Jf. generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i cellulosedommen, naevnt ovenfor i fodnote 13 (punkt 187).
(17) - I det af fungerende generaladvokat, dommer Vesterdorf, for Retten fremsatte forslag til afgoerelse vedroerende »polypropylen«-sagskomplekset (Sml. 1991 II, s. 869) foreslaar han en anden synsvinkel med hensyn til de foreliggende spoergsmaal. Ifoelge denne opfattelse ligger tidspunktet - i tilfaelde af en samordnet praksis - hvor overtraedelsen manifesterer sig, senere end samordningen, og navnlig fordi de, der har deltaget i samordningen, udviser adfaerd paa markedet. Enhver erhvervsmaessig virksomhed er noedvendigvis bestemt af samordning og paavirker derfor konkurrencen. Det er derfor uden betydning at vide, om markedsadfaerden har et konkret indhold, nemlig hvad der er formaalet med samordningen, eller om den erhvervsmaessige virksomhed har haft en foelge (Sml. II, s. 941 og 942). Man bestraeber sig saaledes paa at knytte artikel 85's formaal sammen med en »indlysende« fortolkning af ordlyden af denne bestemmelse, som forstaar begrebet »praksis« som en markedsadfaerd. Som det efter min opfattelse klart fremgaar, betragter jeg ikke dette argument som afgoerende. I oevrigt maa det bemaerkes, at den afsagte dom i foerste instans i den foreliggende sag ikke udtrykkeligt tiltraeder Vesterdorf's synspunkt. Ganske vist kunne dommens praemis 201 antyde det: »Sagsoegerens formaal var saaledes ikke kun paa forhaand at fjerne den usikkerhed, der var med hensyn til konkurrenternes fremtidige adfaerd, men selskabet maa noedvendigvis have taget hensyn - direkte eller indirekte - til de oplysninger, det fik ved disse moeder, ved fastlaeggelsen af den politik, det agtede at foere paa markedet. Paa samme maade maa selskabets konkurrenter - direkte eller indirekte - have taget hensyn til de oplysninger, som sagsoegeren gav dem, vedroerende den adfaerd, selskaberne havde besluttet eller paataenkte at indtage paa markedet, ved fastlaeggelsen af den politik, de agtede at foere.« Jeg mener imidlertid, at Retten paa dette punkt ikke anser markedsadfaerden for et element i den samordnede praksis; den bestraeber sig blot paa at give en praecis definition af aanden i polypropylen-producenternes moeder, der er i strid med konkurrencereglerne. De elementer, som hver producent er tvunget til at tage i betragtning, naar han agerer paa markedet, boer i virkeligheden betragtes som en specifikation af den mistede selvbestemmelse, der i sig selv er omfattet af artikel 85's forbud. Hvordan det end maatte vaere, begraenser den praktiske forskel mellem de to synspunkter sig i princippet til ekstreme hypoteser, hvor en samordning ikke foelges op af nogen markedsadfaerd, hvilket ikke er tilfaeldet i den foreliggende sag.
(18) - Hvis man vil laane begreberne i strafferetten, kan man anse den »samordnede praksis« baade for en overtraedelse af formalia som en overtraedelse af materielretlige bestemmelser.
(19) - Jeg vil her ikke insistere paa spoergsmaalet om, i hvilket omfang den omhandlede ulovlige samordning kan kvalificeres som »samordnet praksis« eller som »aftale«. Senere vil jeg forklare mere detaljeret, at i visse sager, som i denne sag, er sondringen mellem disse to retlige begreber af sekundaer betydning.
(20) - Jf. ovenfor i fodnote 12.
(21) - Jf. dom i sagen Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, naevnt ovenfor i fodnote 13.
(22) - Dette synspunkt blev anvendt af generaladvokat Darmon i hans forslag til afgoerelse (punkt 173 og 174) i cellulosesagen (naevnt ovenfor i fodnote 13). Det ser ud til, at man kan drage en analogislutning til farvestofdommen (naevnt ovenfor i fodnote 11), som henviser til »forudgaaende fjernelse af enhver usikkerhed om de andres adfaerd vedroerende de vaesentlige led i denne aktion ...« (praemis 118).
(23) - I betragtning af sagens omstaendigheder er foelgende spoergsmaalet: Udgoer et haandskrevet notat udfaerdiget af en ansat i ICI og dateret den 28.10.1982, som antyder, at ICI giver udtryk for Anic's »aspirations« med hensyn til salgsmaengde og dets forslag med hensyn til kvoter for de oevrige producenter (jf. praemis 175 i den appellerede dom), et tilstraekkeligt element til at goere det berettiget at konkludere, at Anic deltog i overtraedelsen i perioden fra juli til oktober 1983? Dette anbringende vedroerer ikke Rettens bedoemmelse af de faktiske omstaendigheder, saaledes som Kommissionen anfoerer, men spoergsmaalet om, hvorvidt de faktiske omstaendigheder, der er fastslaaet, er tilstraekkelige til, at man kan naa til den konklusion, at Anic deltog i en samordnet praksis i den paagaeldende periode. Derfor omhandler dette anbringende den forbindelse, som Retten fastslog mellem disse faktiske omstaendigheder og begrebet »samordnet praksis«, og det er med rette paaberaabt under appellen. Imidlertid afhaenger bedoemmelsen af, om dette anbringende er begrundet, af svaret paa det her undersoegte spoergsmaal, fordi, som Retten medgiver (praemis 176 i den appellerede dom), det haandskrevne notat fra ICI i virkeligheden er det eneste eksisterende bevis, som kunne godtgoere, at Anic paa den ene eller den anden maade havde deltaget i de andre polypropylen-producenters moeder. For den omhandlede periode havde der derfor, og under hensyntagen til at Anic ikke havde deltaget i andre producenters moeder, ikke vaeret gensidig udveksling af oplysninger, men et ensidigt initiativ fra Anic's side, dikteret af dets egne beregninger i forbindelse med, at selskabet gik ud af polypropylen-markedet (jf. praemis 176 i den appellerede dom). Konsekvensen er, hvis man indroemmer, at gensidigheden i den udvekslede kommunikation udgoer et element, som er underordnet den objektive eksistens af en samordnet praksis, at Rettens dom paa dette punkt vil kunne ophaeves.
(24) - Ensidige paa hinanden foelgende meddelelser opfylder ganske vist endeligt gensidighedsbetingelsen, saaledes som det fremgaar af det, generaladvokat Darmon synes at antage i sit forslag til afgoerelse i sagen Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen (naevnt ovenfor i fodnote 13), hvori han henviser til »Containers«-dommen afsagt af Hoejesteret i USA, hvis indhold er analogt (jf. fodnote 81 i Darmon's forslag til afgoerelse). Men det spoergsmaal, der her undersoeges, er, om der foreligger en samordnet praksis, naar det eneste, man kan fastslaa, er meddelelse af afgoerende oplysninger fra en enkelt virksomhed, og i hvert fald ikke fra alle virksomhederne.
(25) - Jf. generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse (anfoert ovenfor i fodnote 13) (punkt 170). Generaladvokat Darmon henviser i den henseende til den definition, der gives af »arrangementet« i engelsk ret i forbindelse med sagen British Basic Slag Ltd.'s Application (1962) 3 All.E.R. 247.
(26) - Se formuleringen i praemis 64 i dommen i sagen Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen (naevnt ovenfor i fodnote 13): »Paa det tidspunkt, hvor hver enkelt virksomhed annoncerer sine priser, kan den nemlig ikke vaere sikker paa, hvilken adfaerd de andre vil foelge«.
(27) - Det foerste uundvaerlige element for at der kan foreligge en deltagelse i en samordnet praksis (men tillige i en aftale) efter betydningen i artikel 85, er selve den faktiske medvirken til en overtraedelse, som i dette tilfaelde bestaar i deltagelse i ulovlig samordning. Saa meget des mere er det i tilfaelde af ensidig meddelelse af oplysninger noedvendigt at fastslaa, om den, der modtager oplysningerne, accepterer eller tolererer disse meddelelser, idet der, saafremt dette ikke er tilfaeldet, ikke kan paalaegges vedkommende noget ansvar.
(28) - Selv under den antagelse, at eksistensen af en samordnet praksis noedvendigvis forudsaetter en efterfoelgende indtraeden af de paagaeldende virksomheder paa markedet, er det eneste variable element i realiteten det tidspunkt, paa hvilket overtraedelsen begaas, og ikke dens konkurrencestridige indhold. Parternes frivillige samvirke, saafremt de beslutter sig til at handle paa en bestemt maade - som skal foreligge, for at aftalen er bevist - er i dette tilfaelde af begraenset betydning.
(29) - Her er det vaesentlige ikke noejagtigheden af kvalifikationen af aktiviteterne i den foreliggende sag som »en enkelt overtraedelse« (jf. nedenstaaende punkt 61 ff.), men om det er tilladt - og under hvilke betingelser - at kvalificere dem kumulativt som »aftale og samordnet praksis«.
(30) - Sondringen mellem aftale og samordnet praksis har praktisk betydning for bevisbyrdefordelingen i tilfaelde af, at eksistensen af en samordnet praksis er blevet fastslaaet, fordi man har observeret en parallel adfaerd hos virksomhederne paa markedet. Se i den forbindelse den retspraksis, der er naevnt i fodnote 10, 11 og 12.
(31) - Anic understreger, at den omstaendighed ligeledes er blevet fremfoert af Retten, og henviser i den forbindelse til praemis 112 og 113 i den appellerede dom.
(32) - Jf. i den forbindelse analysen ovenfor i punkt 22 ff.
(33) - Jf. generaladvokat Sir Gordon Slynn's forslag til afgoerelse i forenede sager 100/80, 101/80, 102/80 og 103/80, dom af 7.6.1983, Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen (Sml. s. 1825). Se endvidere amerikansk retspraksis Hunt mod Mobil Oil Corp. (Supreme Court 1977) 465 F Supp. 195, 231.
(34) - Jf. punkt 22 ff.
(35) - Dette anbringende vedroerer i virkeligheden indholdet og afgraensningen af begreberne »en enkelt overtraedelse« og »kollektivt ansvar« og er i den forbindelse knyttet lige saa meget sammen med spoergsmaalet, om Retten har anvendt traktatens artikel 85, stk. 1, korrekt, som med konstateringen af en selvmodsigelse i dommen. Det er grunden til, at Anic ikke paa dette stadium paastaar ophaevelse af den appellerede dom paa grund af modsigelser i praemisserne, men begraenser sig til kun at goere det med hensyn til den tidsmaessige begraensning af deltagelsen i overtraedelsen.
(36) - Jf. artikel 15, stk. 2, i Raadets forordning nr. 17.
(37) - Til gengaeld gav de, som jeg sprogstridigt skal benaevne de loebende sager vedroerende tilsidesaettelse af konkurrencereglerne (i den forstand at de har vaeret genstand for en analyse af retspraksis fra Domstolens side), ikke anledning til nogen problemer vedroerende paalaeggelse af ansvar. »Deltagelsen« i en isoleret overtraedelse gav grundlag for at paalaegge et tilsvarende ansvar.
(38) - Til trods for det, der er fastsat i forordning nr. 17, anses anvendelsen af en boede alligevel for en ikke-strafferetlig sanktion.
(39) - Tendensen til at betragte den retlige opfattelse af ikke-strafferetlige sanktioner ud fra samme synsvinkel som de tilsvarende strafferetlige sanktioner foelger af en i mine oejne mere noejagtig og mere demokratisk opfattelse af forholdet mellem borgeren/staten og private/offentlige myndigheder generelt. Det ser i oevrigt ud til, at denne tendens i de senere aar vinder stoerre indpas i de nationale retsordener og ogsaa kan genfindes i de senere domme fra Menneskerettighedsdomstolen (jf. f.eks. dom af 21.2.1984, Oztuerk). I oevrigt, til trods for det, der fremgaar af ordlyden af artikel 15, stk. 4, i forordning nr. 17, vil man paa overbevisende maade kunne antage, at de boeder, der kan paalaegges i tilfaelde af overtraedelse af konkurrencereglerne, specielt paa grund af deres formaal og deres betydning har en »repressiv karakter«. I dette tilfaelde er anvendelsen af princippet om det individuelle ansvar indlysende.
(40) - Jf. ovenfor, punkt 22 ff.
(41) - Som jeg klart har redegjort for, ligger den »deltagelse«, som et selskab goer sig skyldig i ved en ulovlig adfaerd, i dets deltagelse i en samordning, hvis formaal er i strid med den frie konkurrence. Det er den »handling«, som i det foreliggende tilfaelde opfylder de objektive betingelser, der er fastlagt i artikel 85, og altsaa det forhold, der fyldestgoerende skal bevises med hensyn til ethvert aspekt af den ulovlige virksomhed.
(42) - Jf. vedroerende begrebet vedvarende overtraedelse: G. Stephani, G. Levasseur og B. Bouloc: Droit pénal général, 15. udgave, Dalloz, Paris, 1994, s. 188 ff. Det er noedvendigt at goere opmaerksom paa, at selv om en »vedvarende overtraedelse« paa en raekke punkter (indledning og afbrydelse af foraeldelse, samtidig retsforfoelgelse, ensartet straf) er beslaegtet med »gentagen overtraedelse«, er der dog ikke tale om kongruens. Det drejer sig om en mellemform mellem en oejebliksovertraedelse og en gentagen overtraedelse. Det drejer sig naermere praeciseret om overtraedelser, der gentages med jaevne mellemrum, og som udviser elementer af kontinuitet og af ensartethed. Derfor er begrebet »vedvarende overtraedelse« juridisk set mere praecist end begrebet »en enkelt overtraedelse«. I den foreliggende sag kan disse to begreber anses for at vaere synonymer.
(43) - For at underbygge dette ansvar i overensstemmelse med ovenstaaende undersoegte Retten, om hver enkelt virksomhed, og Anic i dette tilfaelde, havde deltaget i hver del af den omhandlede adfaerd og i hvor lang tid.
(44) - Med hensyn til dette anbringende henvises til punkt 37 ff.
(45) - Nemlig fra det tidspunkt, da man kan bevise dets deltagelse, om ikke i moederne, saa i det mindste i den foretagne samordning.
(46) - Det drejer sig om dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Sml. II, s. 757, som ligeledes er én af sagerne i »polypropylen«-sagskomplekset.
(47) - Som Retten med foeje har anfoert, er, saa meget des mere, det hypotetiske tilfaelde med en virksomhed, der er ophoert for saa vidt angaar saavel den juridiske som den oekonomiske enhed, eller tilfaeldet med en overtraedelse begaaet af en virksomhed i en koncern, ikke af konkret interesse i sagen.
(48) - Domstolens kendelse af 25.3.1996, sag C-137/95 P, SPO m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1611, praemis 54. Jf. tillige Domstolens dom af 15.7.1970, sag 45/69, Boehringer Mannheim mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 153, org. ref.: Rec. s. 769, og dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, naevnt ovenfor i fodnote 33, praemis 120, samt dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, praemis 52.
(49) - Jf. ovenstaaende punkt 87, 88 og 89.