62016CC0123
CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
MELCHIOR WATHELET
prezentate la 21 februarie 2018 (
1
)
Cauza C‑123/16 P
Orange Polska S.A.
împotriva
Comisiei Europene
„Recurs – Concurență – Abuz de poziție dominantă – Piața poloneză a telecomunicațiilor – Interes legitim de a constata o încălcare săvârșită în trecut, în condițiile în care este aplicată o amendă – Calculul amenzii – Gravitate – Luarea în considerare a efectelor încălcării – Circumstanțe atenuante”
1.
Prin intermediul prezentului recurs, Orange Polska S.A. (denumită în continuare „Orange”) solicită anularea Hotărârii Tribunalului Uniunii Europene din 17 decembrie 2015, Orange Polska/Comisia (T‑486/11, denumită în continuare „hotărârea atacată”, EU:T:2015:1002), prin care acesta a respins acțiunea având ca obiect, în principal, anularea Deciziei C(2011) 4378 final a Comisiei (
2
) și, în subsidiar, anularea sau reducerea cuantumului amenzii care i‑a fost aplicată prin această decizie.
I. Istoricul cauzei și decizia în litigiu
2.
În scopurile prezentului recurs, este suficient să se precizeze cele ce urmează, o expunere completă regăsindu‑se la punctele 1-34 din hotărârea atacată.
3.
Telekomunikacja Polska S.A. este o întreprindere de telecomunicații constituită în Polonia în 1991 ca urmare a privatizării unui fost monopol de stat. După achiziționarea de către aceasta, la 7 noiembrie 2013, a societăților Orange Polska sp. z o.o. și Polska Telefonia Komórkowa – Centertel sp. z o.o., ea a devenit Orange (
3
).
4.
Comisia Europeană a constatat că Orange era unicul furnizor al ofertelor cu ridicata de acces la bandă largă, precum și de acces neîngrădit la bucla locală și că, în perioada acoperită de decizia în litigiu, aceasta deținea cote de piață ridicate pe piața cu amănuntul.
5.
Pe de altă parte, Comisia a reținut că, potrivit cadrului normativ aplicabil în Polonia la data faptelor, operatorul desemnat de autoritatea națională de reglementare (
4
) ca fiind un operator puternic pe piața de furnizare a rețelelor telefonice publice fixe, în speță Orange, era obligat să acorde noilor operatori – numiți „operatori alternativi” (denumiți în continuare „OA”) – accesul neîngrădit la bucla sa locală și la resursele conexe în condiții transparente, echitabile, nediscriminatorii și cel puțin la fel de favorabile ca și condițiile stabilite într‑o ofertă de referință, propusă de operatorul desemnat și adoptată ca urmare a unei proceduri desfășurate în fața UKE. Începând cu anul 2005, aceasta din urmă a intervenit de mai multe ori pentru remedierea încălcărilor de către Orange a obligațiilor sale legale.
6.
La 22 octombrie 2009, Orange a semnat cu UKE un acord în temeiul căruia aceasta s‑a angajat în mod voluntar printre altele să își respecte obligațiile legale, să încheie acorduri cu OA privind accesul în condiții conforme cu ofertele de referință relevante și să investească în modernizarea rețelei sale de bandă largă (denumit în continuare „acordul cu UKE”).
7.
La articolul 1 din decizia în litigiu, Comisia a concluzionat că Orange, prin faptul că a refuzat să acorde OA accesul la produsele sale cu ridicata de acces la bandă largă, a săvârșit o încălcare unică și continuă a articolului 102 TFUE, care a început la 3 august 2005, dată la care fuseseră inițiate primele negocieri între Orange și un OA privind accesul la rețeaua Orange pe baza ofertei de referință privind accesul în modul „local loop undbundling” (LLU), și care a durat cel puțin până la 22 octombrie 2009, dată la care fusese semnat acordul cu UKE.
8.
Comisia a sancționat Orange aplicându‑i, astfel cum este precizat la articolul 2 din decizia în litigiu, o amendă de 127554194 de euro, calculată potrivit Orientărilor privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003[ (
5
)] (JO 2006, C 210, p. 2, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 264, denumite în continuare „orientările”). În cadrul acestui calcul, Comisia a stabilit cuantumul de bază al amenzii reținând o proporție de 10 % din valoarea medie a vânzărilor realizate de Orange pe piețele vizate și aplicând un factor de multiplicare de 4,2, corespunzător duratei încălcării, și a hotărât să nu ajusteze acest cuantum în funcție de circumstanțe agravante sau atenuante. Comisia a dedus totuși amenzile care fuseseră impuse de UKE societății Orange pentru încălcarea obligațiilor sale legale.
II. Procedura în fața Tribunalului și hotărârea atacată
9.
Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 2 septembrie 2011, Orange a introdus o acțiune având ca obiect, cu titlu principal, anularea deciziei în litigiu și, în subsidiar, anularea sau reducerea cuantumului amenzii care i‑a fost aplicată prin această decizie.
10.
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Camera Poloneză pentru Tehnologia Informației și Telecomunicații, denumită în continuare „PIIT”), care se prezintă drept o asociație de întreprinderi care își desfășoară activitatea în sectorul telecomunicațiilor în Polonia, a intervenit în fața Tribunalului în susținerea concluziilor formulate de Orange. European Competitive Telecommunications Association (denumită în continuare „ECTA”), care se prezintă drept organ reprezentativ al industriei competitive din sectorul european al comunicațiilor, a intervenit în fața Tribunalului în susținerea concluziilor formulate de Comisie.
11.
În susținerea acțiunii, Orange invoca cinci motive. Respingând toate aceste motive ca fiind nefondate și considerând că niciun element nu justifica o reformare a cuantumului amenzii, Tribunalul a respins recursul în întregime.
III. Cu privire la recurs
12.
În susținerea recursului, Orange invocă trei motive.
A.
Cu privire la primul motiv, întemeiat pe o eroare de drept în ceea ce privește obligația Comisiei de a demonstra existența unui interes legitim de a adopta o decizie de constatare a unei încălcări produse în trecut
1. Sinteza argumentelor prezentate de părți
13.
Orange observă, pe de o parte, că este cert faptul că, în decizia în litigiu, Comisia nu a demonstrat un interes legitim în constatarea încălcării în cauză și, pe de altă parte, că această încălcare a luat sfârșit cu aproape 18 luni înainte de adoptarea deciziei în litigiu. Prin urmare, aceasta ar fi fost săvârșită în trecut. Or, la punctul 76 din hotărârea atacată, afirmând că revine Comisiei, în temeiul articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003, obligația de a demonstra existența unui interes legitim pentru a constata o încălcare atunci când această încălcare a încetat și, în același timp, Comisia nu impune o amendă, Tribunalul ar fi lăsat să se înțeleagă că aceea era singura împrejurare în care Comisia trebuia să demonstreze existența unui asemenea interes. În acest sens, afirmația respectivă ar constitui o eroare de drept în interpretarea dispoziției menționate. Punctul 77 din aceeași hotărâre, în cuprinsul căruia Tribunalul, pe de altă parte, ar fi limitat obligația Comisiei de a demonstra existența unui asemenea interes numai la situațiile în care puterea de a impune amenzi este prescrisă, ar fi de asemenea eronat.
14.
În această privință, Orange arată, în primul rând, că modul de redactare a articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 este univoc. Nu se poate deduce din acesta că, în cazul în care poate fi aplicată o amendă, nu este necesară identificarea existenței unui interes legitim de a constata o încălcare în raport cu un comportament care a încetat. În plus, numai această dispoziție ar acorda Comisiei puterea de a constata o încălcare a articolului 101 sau 102 din TFUE. Atât considerentul (11) al Regulamentului nr. 1/2003, cât și lucrările pregătitoare ale acestui regulament și practica administrativă a Comisiei ar confirma că obligația acesteia de a demonstra existența unui interes legitim de a constata o încălcare săvârșită în trecut există independent de impunerea unei amenzi.
15.
În continuare, nimic nu ar justifica subordonarea prevederilor articolului 7 din Regulamentul 1/2003 competenței Comisiei de a impune amenzi. Astfel, competența Comisiei de a constata o încălcare nu ar fi supusă niciunui termen de prescripție și i‑ar fi conferită de o parte a Regulamentului nr. 1/2003 distinctă de cea care îi conferă competența de a aplica amenzi.
16.
În sfârșit, împrejurarea potrivit căreia, în temeiul articolului 16 din Regulamentul nr. 1/2003, constatarea de către Comisie a unei încălcări săvârșite în trecut ar stabili, în cadrul unor acțiunilor în despăgubire, răspunderea întreprinderii vizate, precum și împrejurarea potrivit căreia o astfel de constatare ar fi susceptibilă să o prejudicieze pe aceasta din urmă, chiar în lipsa impunerii unei amenzi, ca urmare a suspendării termenului de prescripție prevăzute la articolul 10 alineatul (4) din Directiva 2014/104/UE a Parlamentului și a Consiliului (
6
), ar justifica obligația Comisiei de a expune în decizia sa motivele care fundamentează interesul său legitim de a urmări o încălcare anterioară, căreia o întreprindere i‑a pus capăt în mod voluntar.
17.
În speță, s‑ar impune anularea hotărârii atacate, precum și a deciziei în litigiu, întrucât Comisia nu a justificat în cuprinsul acesteia un interes legitim de a constata încălcarea săvârșită de Orange în trecut.
18.
Comisia susține în esență că argumentația Orange este absurdă, întrucât ar conduce la concluzia că competența Comisiei de a aplica amenzi nu ar exista decât pentru încălcări în curs și că, în toate celelalte cazuri, în special atunci când o amendă este aplicată pentru o încălcare care a încetat deja, ceea ce ar reprezenta majoritatea deciziilor Comisiei, aceasta din urmă nu ar putea adopta o decizie fără a demonstra existența unui interes legitim în acest sens.
19.
În speță, Comisia ar fi aplicat o amendă societății Orange pentru săvârșirea unei încălcări unice și continue a articolului 102 TFUE, începând cu 3 august 2005 până cel puțin la 22 octombrie 2009. Întrucât impunerea unei amenzi era suficientă pentru a justifica constatarea unei încălcări, Comisia nu ar fi fost obligată să demonstreze, în plus, existența unui interes legitim de a efectua o astfel de constatare. Prin urmare, primul motiv al recursului nu ar fi fondat.
20.
Pe de altă parte, Comisia susține că acest prim motiv nu vizează decât punctul 77 din hotărârea atacată, Orange fiind de acord cu punctul 76. Or, acest ultim punct, precum și motivarea expusă de Tribunal la punctele 74 și 75 din hotărârea atacată ar fi suficiente pentru a susține concluziile formulate la punctele 78 și 79 din aceeași hotărâre, prin care Tribunalul a respins primul motiv invocat în fața sa. Primul motiv al recursului, îndreptat exclusiv împotriva punctului 77, ar fi deci inoperant. Argumentul prezentat în memoriul în replică, conform căruia acest prim motiv ar viza în realitate punctele 74-80 din hotărârea atacată, ar fi inadmisibil întrucât este tardiv.
21.
PIIT nu prezintă observații cu privire la primul motiv.
22.
ECTA susține în esență că competența Comisiei de a impune amenzi, indiferent dacă încălcarea a încetat sau nu a încetat, se întemeiază pe articolul 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 și, în afară de obligația de a dovedi intenția sau neglijența, această dispoziție nu ar subordona această competență niciunei alte condiții. Articolul 7 alineatul (1) din acest regulament ar fi fost invocat în mod eronat de Orange.
2. Apreciere
a) Observații introductive
23.
Prin intermediul primului motiv de recurs, Orange reproșează Tribunalului că a săvârșit o eroare de drept în interpretarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 prin faptul că nu a impus Comisiei să demonstreze existența unui interes legitim de a adopta o decizie de constatare a unei încălcări, indiferent dacă a fost sau nu a fost impusă o amendă.
24.
Articolul 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 prevede că, „[a]tunci când Comisia […] constată că există o încălcare a articolului [101 sau 102 TFUE], poate solicita printr‑o decizie întreprinderilor în cauză […] să înceteze respectiva încălcare. […] Atunci când Comisia are un interes legitim de a acționa în acest mod, aceasta poate de asemenea constata că s‑a comis o încălcare în trecut”.
25.
La punctul 76 din hotărârea atacată, Tribunalul a dedus din formularea respectivei dispoziții, precum și dintr‑un extras al expunerii de motive care însoțește propunerea care a condus la adoptarea acestui regulament „că reiese obligația Comisiei de a demonstra existența unui interes legitim pentru a constata încălcarea atunci când, pe de o parte, încălcarea a încetat, iar pe de altă parte, Comisia nu impune o amendă”.
26.
De asemenea, acesta a considerat, la punctul 77 din hotărârea menționată, că această concluzie era conformă cu jurisprudența sa referitoare la existența unei legături între obligația impusă Comisiei de a demonstra un interes legitim pentru constatarea unei încălcări și prescrierea competenței sale de a impune amenzi. În consecință, la punctele 78-80 din hotărârea atacată, Tribunalul a respins concluziile formulate de Orange în sensul anulării deciziei în litigiu.
b) Argumentele Comisiei care vizează caracterul inoperant al motivului
27.
Argumentația Comisiei în această privință (expusă la punctul 20 din prezentele concluzii) nu poate fi admisă.
28.
Deși Orange citează în mod expres numai punctele 76 și 77 din hotărârea atacată și nu contestă, ca atare, conținutul acestui punct 76, nu este mai puțin adevărat că argumentația Orange constă în esență în a susține că rezultă din lectura coroborată a acestor două puncte că Tribunalul a considerat că singurele cazuri în care Comisia este obligată să demonstreze existența unui interes legitim pentru constatarea unei încălcări a dreptului concurenței al Uniunii sunt cazurile în care această încălcare a încetat și, în același timp, Comisia nu impune o amendă, în special pentru motivul că competența sa de a impune o amendă este prescrisă, și că, prin constatarea unei astfel de limitări, Tribunalul a săvârșit o eroare în interpretarea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003.
29.
În orice caz, aceste puncte 76 și 77 constituie nucleul raționamentului Tribunalului, astfel încât, dacă ar rezulta că sunt afectate de eroarea invocată, concluziile pe care le‑a dedus din acestea ar trebui să fie automat invalidate.
30.
Prin urmare, acest prim motiv nu este inoperant.
c) Cu privire la caracterul fondat al primului motiv
31.
O interpretare întemeiată pe textul, pe economia generală și pe finalitatea dispozițiilor relevante ale Regulamentului nr. 1/2003 permite totuși să se concluzioneze că acest motiv este nefondat.
32.
În conformitate cu Regulamentul nr. 1/2003 – și în special cu articolul 7 alineatul (1) și cu articolul 23 din acesta –, în cazul unor încălcări substanțiale ale normelor Uniunii în materie de concurență, Comisia are competența de a aplica amenzi și totodată de a dispune încetarea încălcării. Aceste competențe rezumă sarcinile Comisiei pentru a asigura respectarea normelor de concurență. Atunci când exercită aceste competențe, Comisia nu are obligația să demonstreze un anumit „interes legitim” în acest sens.
33.
Este evident că, pentru a impune amenzi și a dispune încetarea unei încălcări, este necesară în prealabil constatarea unei încălcări, ceea ce Orange nu pare să conteste. După cum subliniază Comisia, ea nu este doar abilitată să constate o încălcare, ci este chiar obligată în acest sens pentru a putea dispune încetarea încălcării sau pentru a aplica o amendă.
34.
În primul rând, articolul 7 din Regulamentul nr. 1/2003 prevede în mod clar că numai „[a]tunci când Comisia […] constată că există o încălcare” ea poate adopta o decizie prin care să solicite încetarea respectivei încălcări.
35.
În al doilea rând, conform articolului 23 alineatul (2) din același regulament, Comisia poate aplica amenzi întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi atunci când, în mod intenționat sau din neglijență, acestea încalcă prevederile articolului 101 alineatul (1) sau ale articolului 102 TFUE.
36.
Desigur, formularea articolului 7 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 ar putea părea ambiguă, în măsura în care nu rezultă în mod expres din acesta că Comisia poate, atunci când aplică o amendă, să adopte o decizie prin care să constate că a fost săvârșită o încălcare în trecut fără a trebui să demonstreze în mod specific faptul că există un interes legitim în acest sens.
37.
Cu toate acestea, în opinia noastră, modul de redactare a considerentului (11) al regulamentului menționat susține teza Tribunalului și a Comisiei. Potrivit acestui considerent, „[c]u condiția să existe un interes legitim în acest sens, Comisia ar trebui să poată adopta decizii care să constate că s‑a comis o încălcare în trecut, chiar dacă nu se aplică o amendă” (sublinierea noastră).
38.
Astfel cum subliniază Comisia, considerentul (11) urmărește structura articolului 7 alineatul (1) din respectivul regulament și confirmă faptul că ultima teză a acestei dispoziții prevede o competență specifică, însoțită de o condiție specială. Acest considerent se referă în primul rând la deciziile care impun încetarea unei încălcări care încă subzistă. În considerentul (11) se explică apoi că, pe lângă această competență, Comisia poate adopta o decizie de natură declarativă (adică fără impunerea unei amenzi) prin care se constată o încălcare săvârșită în trecut, cu condiția să existe un interes legitim în acest sens. Termenii „chiar dacă nu se aplică o amendă” implică faptul că puterea Comisiei de a constata o încălcare deja produsă și de a însoți această constatare de o amendă preexistă și nu este supusă niciunei condiții specifice.
39.
Expunerea de motive care însoțește propunerea care a condus la adoptarea Regulamentului nr. 1/2003 (deja citată la punctul 75 din hotărârea atacată) susține și mai explicit teza Tribunalului.
40.
În expunerea de motive menționată, se arată, în legătură cu propunerea de articol 7, că una dintre diferențele în raport cu articolul 3 din Regulamentul nr. 17 (
7
) constă în faptul că „se precizează […] că Comisia este competentă să adopte o decizie de constatare a unei încălcări nu numai atunci când aceasta dispune încetarea unei încălcări sau când aplică o amendă, ci și atunci când o încălcare este finalizată, iar Comisia nu aplică o amendă”, precizându‑se în această privință că, „potrivit jurisprudenței Curții [... (
8
)], competența conferită Comisiei de a adopta o decizie de constatare a unei încălcări în astfel de circumstanțe este limitată totuși la cazurile în care aceasta are un interes legitim în acest sens”.
41.
Reiese din jurisprudență (întemeiată pe Regulamentul nr. 17) că încetarea comportamentului constitutiv al încălcării și a posibilității producerii unor efecte dăunătoare nu afectează în niciun mod competența Comisiei de a aplica sancțiuni (
9
).
42.
În conformitate cu jurisprudența constantă, „competența [Comisiei] de a adopta decizii [de obligare a întreprinderilor să pună capăt încălcării constatate și de aplicare în sarcina acestora a unor amenzi în cazul unei încălcări] implică în mod necesar competența de a constata încălcarea în cauză” (
10
).
43.
Regimul juridic este parțial diferit în cazul în care nu se aplică nicio amendă, iar încălcarea a încetat deja (în acest caz, nu există niciun temei care să justifice un act prin care să se dispună încetarea încălcării). Considerăm că, în cazul în care nu este aplicată o amendă sau nu se dispune încetarea încălcării, constatarea încălcării dobândește un caracter declarativ și nu poate, așadar, servi drept premisă necesară pentru exercitarea competențelor coercitive ale Comisiei.
44.
Numai în aceste circumstanțe (și anume dacă nu a fost aplicată nicio amendă, iar încălcarea a încetat), Comisia este obligată să demonstreze un interes legitim care să justifice totuși decizia sa prin care se constată că a fost săvârșită o încălcare.
45.
Astfel, Tribunalul a considerat deja în mod întemeiat că, numai atunci când Comisia nu aplică o amendă (
11
), competența sa de a adopta o decizie de constatare a unei încălcări săvârșite în trecut este condiționată de demonstrarea unui interes legitim de a efectua această constatare (
12
). A contrario, atunci când, ca în speță, Comisia are competența de a aplica o amendă și o aplică, aceasta nu este obligată să demonstreze un interes legitim specific în constatarea încălcării. Impunerea unei amenzi este suficientă pentru a justifica necesitatea constatării încălcării.
46.
Rezultă din cele de mai sus că, atunci când Comisia aplică o amendă, ea are în mod necesar competența de a constata încălcarea, chiar dacă aceasta a încetat deja. În plus, întreprinderea va fi pus adesea capăt practicii incriminate ca urmare a intervenției Comisiei, înainte ca aceasta să adopte o decizie.
47.
În aceste condiții, Tribunalul ar fi trebuit să aprecieze că aplicarea articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003 era suficientă pentru justificarea constatării de către Comisie a încălcării în cauză, chiar și atunci când aceasta a fost săvârșită în trecut, și, în consecință, ar fi trebuit să respingă motivul invocat de Orange pentru alte considerații decât cele reținute. Astfel, dacă nu s‑a dispus încetarea încălcării, devine superfluă citarea articolului 7 ca temei juridic.
48.
Astfel cum arată ECTA, competența Comisiei de a aplica amenzi, indiferent dacă încălcarea a încetat sau nu a încetat, are în mod clar ca temei juridic articolul 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003. Astfel, în afară de obligația de a proba intenția sau neglijența societății Orange, această dispoziție este formulată în mod larg și nu subordonează niciunei alte condiții competența Comisiei de a impune amenzi.
49.
Rezultă că, în pofida erorii Tribunalului identificate mai sus, primul motiv trebuie respins ca nefondat.
B.
Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe erori de drept și pe denaturări ale unor elemente ale dosarului în ceea ce privește aprecierea Comisiei asupra impactului încălcării în scopul calculării cuantumului amenzii
1. Rezumatul argumentelor prezentate de părți
50.
Orange susține că Tribunalul a denaturat decizia în litigiu. Denaturarea s‑ar referi mai întâi la efectele reale ale încălcării. Astfel, din considerentul (902) al deciziei în litigiu ar rezulta că Comisia s‑a întemeiat pe aceste efecte reale pentru a calcula cuantumul amenzii, aspect ce ar fi fost confirmat chiar de către aceasta în fața Tribunalului prin faptul că a recunoscut că formularea acestui considerent, în măsura în care ar viza efectele reale ale încălcării, constituia o „eroare materială”. Cu toate acestea, la punctul 169 din hotărârea atacată, Tribunalul ar fi afirmat că respectivul considerent nu putea fi interpretat decât ca făcând referire, „în mod general și abstract, la natura încălcării”.
51.
Interpretarea Tribunalului nu ar ține seama de semnificația clară a termenilor utilizați în acest considerent, care ar viza în mod specific efectele asupra concurenței care s‑au produs ca urmare a comportamentului concret al societății Orange pe piață. La punctul 182 din hotărârea atacată, Tribunalul ar face, de altfel, referire la evenimente care s‑au produs efectiv, făcând trimitere printre altele la considerentul (902) al deciziei atacate, deși, în același timp, la punctul 169, ar fi refuzat să recunoască că în decizia în litigiu au fost constatate efecte.
52.
În continuare și în orice caz, apreciind că Comisia nu a abordat lucrurile decât în mod „general și abstract”, Tribunalul ar fi denaturat decizia în litigiu în ceea ce privește efectele probabile ale încălcării. Astfel, ar trebui să se constate că, în considerentul (902) al deciziei în litigiu, Comisia a ținut cont cel puțin de efectele probabile ale încălcării pentru a calcula cuantumul amenzii, ceea ce ar fi recunoscut, de altfel, în memoriile depuse în fața Tribunalului. Acesta din urmă ar fi considerat totuși în mod eronat că faptul de a ține seama de natura încălcării nu implica luarea în considerare a efectele sale probabile. Efectele probabile, la fel ca efectele reale ale comportamentului, ar fi indicatori esențiali ai naturii încălcării și, prin urmare, ai gravității acesteia, care nu ar putea fi evaluată în mod abstract. Prin urmare, Tribunalul ar fi fost obligat să examineze dacă constatarea acestor efecte probabile era sau nu era justificată. Orange adaugă faptul că, întrucât Tribunalul nu a examinat astfel corect decizia în litigiu, analiza proporționalității amenzii efectuată de acesta a fost denaturată.
53.
O altă eroare a Tribunalului ar consta în încălcarea principiului protecției jurisdicționale efective prin faptul că acesta a omis să aprecieze dacă efectele încălcării fuseseră stabilite în mod corect de către Comisie. În consecință, Orange solicită Curții să își exercite competența de fond pentru a reduce cuantumul amenzii din cauza lipsei unor elemente concrete care să stea la baza unei constatări a efectelor reale.
54.
În orice caz, Tribunalul s‑ar fi abținut în mod greșit să exercite controlul jurisdicțional care îi revenea în ceea ce privește proba efectelor probabile ale încălcării.
55.
Comisia susține că cel de al doilea motiv este inadmisibil în măsura în care Orange încearcă să obțină din partea Curții o nouă apreciere a faptelor. Acest al doilea motiv nu ar îndeplini nici criteriile jurisprudenței referitoare la denaturare și ar fi în orice caz nefondat, precum și inoperant.
56.
Cu titlu introductiv, Comisia observă că Orange contestă numai punctele 169-173 din hotărârea atacată, dar nu și punctele 162, 163, 166 și 167, conform cărora Orientările (din 2006) nu impun Comisiei să țină cont de impactul concret al încălcării asupra pieței pentru a stabili cuantumul amenzii, nici punctele 176-187, în cadrul cărora Tribunalul ar fi analizat proporționalitatea amenzii. Întrucât aceste puncte sunt suficiente să susțină concluzia Tribunalului, argumentația Orange ar fi inoperantă.
57.
În ceea ce privește pretinsa denaturare a deciziei în litigiu, Comisia susține că ultima teză a punctului 169 din hotărârea atacată trebuie să fie interpretată în coroborare cu punctele precedente, precum și cu cele subsecvente, care vizează natura încălcării, întinderea sa geografică, cotele de piață deținute de Orange, punerea în aplicare a încălcării, obiectivul Orange de a înlătura concurența și faptul că Orange avea cunoștință de caracterul nelegal al comportamentului său, precum și cu considerațiile expuse în secțiunea deciziei în litigiu consacrată calculului cuantumului amenzii. În conformitate cu jurisprudența, ar fi fost justificat ca, pentru a concluziona că era adecvat un factor de gravitate de 10 % din valoarea vânzărilor vizate, Comisia să se fi întemeiat numai pe aceste elemente. În plus, ultima teză a considerentului (902) ar fi formulată în termeni generali și abstracți în măsura în care s‑ar fi referit la capacitatea intrinsecă a comportamentului abuziv al Orange de a fi în detrimentul concurenței și, așadar, al consumatorilor. Având în vedere acest aspect, pretinsa contradicție dintre punctele 169-171, pe de o parte, și punctul 182, pe de altă parte, ar dispărea.
58.
În plus, argumentația Orange ignoră distincția dintre efectele probabile ale unui comportament abuziv și impactul său concret asupra pieței. Comportamentele adoptate de Orange ar fi fost reale, iar intensitatea lor din punct de vedere concurențial ar fi fost stabilită la punctul 124 și următoarele din hotărârea atacată, necontestate de Orange.
59.
O majorare a prețurilor, precum și o reducere a posibilităților de alegere și a numărului de produse inovatoare ar fi o descriere a tipului de consecințe negative inerente practicilor abuzive de excludere, precum cele reproșate societății Orange, iar aceasta nu ar fi contestat faptul că comportamentul său era susceptibil să producă un efect de excludere asupra concurenților.
60.
În plus, din punct de vedere logic, un comportament abuziv care este susceptibil să excludă concurenți și care este pus în aplicare nu ar putea decât să denatureze concurența și, astfel, să prejudicieze consumatorii. Prin urmare, constatarea efectuată de Tribunal la punctul 169 din hotărârea atacată, care privește singura teză contestată din considerentul (902) al deciziei în litigiu, nu ar fi afectată de nicio denaturare. Problema de a stabili dacă această ultimă teză cuprindea o eroare materială nu ar fi fost relevantă, Tribunalul reținând în mod just că, în decizia în litigiu, Comisia nu fundamentase calculul cuantumului amenzii pe efectele reale ale încălcării.
61.
Cu privire la pretinsa luare în considerare, în decizia în litigiu, a efectelor probabile ale încălcării cu ocazia examinării naturii încălcării, această parte a argumentației Orange ar fi de asemenea nefondată. Numai cu titlu subsidiar, pentru cazul în care Tribunalul ar fi considerat că fuseseră luate în considerare efecte – quod non –, Comisia ar fi indicat că era vorba despre efecte probabile, iar nu reale. Făcând trimitere la punctele 11, 112 și 166-170 din hotărârea atacată, Comisia apreciază că, fără a denatura decizia în litigiu, Tribunalul a considerat, la punctul 171 din hotărârea atacată, că Comisia nu a luat în considerare efectele probabile cu ocazia aprecierii gravității comportamentului abuziv al societății Orange în scopul stabilirii cuantumului amenzii. Concluzia care figurează la punctul 169 din hotărârea atacată ar fi corectă în raport cu considerațiile expuse în decizia în litigiu.
62.
Cu privire la pretinsele erori de drept și la încălcarea principiului protecției jurisdicționale efective referitor la aprecierea elementelor de probă prezentate de Orange, această argumentație ar trebui respinsă în ceea ce privește efectele reale, întrucât, în hotărârea atacată, Tribunalul ar fi reținut în mod întemeiat că acestea nu fuseseră luate în considerare pentru stabilirea cuantumului amenzii. În ceea ce privește efectele probabile, Orange nu ar fi contestat în fața Tribunalului decât amploarea acestora. Argumentele invocate în această privință în cadrul recursului ar fi inadmisibile, întrucât acestea s‑ar referi la elemente de fapt, fără să fie invocată o denaturare. Aceste argumente ar fi de asemenea nefondate: din moment ce Tribunalul constatase în mod întemeiat că Comisia nu s‑a întemeiat în mod specific pe efectele probabile pentru a stabili gravitatea încălcării, acesta nu ar mai fi fost obligat să se pronunțe asupra elementelor prezentate de Orange.
63.
Pentru ipoteza în care Curtea ar considera, contrar Tribunalului, că efectele încălcării au fost luate în considerare pentru stabilirea cuantumului amenzii, Comisia susține că decizia în litigiu trebuie să fie menținută în întregime. Impactul concret al unei încălcări asupra pieței ar trebui considerat ca suficient demonstrat în cazul în care Comisia poate furniza indicii concrete și credibile din care rezultă cu o probabilitate rezonabilă că încălcarea a avut o incidență asupra pieței. În speță, în secțiunea 4.4 din titlul 10 din decizia în litigiu, Comisia ar fi efectuat o astfel de demonstrație. În plus, argumentele prezentate în recurs pentru a demonstra erorile care ar fi fost săvârșite de Comisie la stabilirea efectelor probabile ale încălcării nu ar fi relevante întrucât ele ar viza existența unor efecte reale.
64.
PIIT susține argumentația invocată de Orange. Aceasta arată de asemenea că Comisia a săvârșit erori substanțiale la aprecierea efectelor încălcării prin faptul că nu a ținut seama în mod corespunzător de contextul normativ și istoric al dezvoltării vânzării angro în Polonia, ceea ce ar fi denaturat analiza sa privitoare la gravitatea încălcării. Tribunalul ar fi omis să sancționeze aceste erori.
65.
ECTA consideră că Tribunalul nu a denaturat decizia în litigiu și prezintă o argumentație similară cu cea prezentată de Comisie.
2. Apreciere
66.
Partea din decizia în litigiu a cărei denaturare este invocată de Orange este ultima teză a considerentului (902), care figurează în secțiunea din această decizie consacrată stabilirii cuantumului de bază al amenzii, mai precis în subsecțiunea în care Comisia evaluează natura încălcării în scopul stabilirii gravității acesteia.
67.
Acest considerent are următorul cuprins: „De asemenea, după cum a fost descris în secțiunea VIII.1, comportamentul [Orange] se numără printre comportamentele abuzive care au ca obiectiv eliminarea concurenței pe piața cu amănuntul sau, cel puțin, întârzierea intrării unor operatori noi ori evoluția acestei piețe. Mai mult, după cum s‑a arătat în considerentul (892), [Orange] era conștientă de faptul că comportamentul său era ilicit. Această împrejurare are un impact negativ asupra concurenței și a consumatorilor, care sunt afectați de o majorare a prețurilor, de o reducere a opțiunilor și a numărului de produse inovatoare.”
68.
Nu înțelegem de ce Tribunalul nu a acceptat faptul că, în această ultimă teză, Comisia făcea referire la efectele încălcării asupra pieței, considerând, în particular, că aceasta își întemeiase constatarea abuzului pe existența unor repercusiuni probabile asupra concurenței și asupra consumatorilor, cărora le consacrase nu mai puțin de 60 de considerente ale deciziei în litigiu.
69.
În plus, motivul prezentat de Tribunal, la punctul 170 din hotărârea atacată, pentru a exclude o astfel de interpretare, și anume faptul că această ultimă teză nu cuprindea o trimitere la această parte a deciziei în litigiu (
13
), ne pare nesusținut și neconvingător.
70.
Acestea fiind spuse, considerăm că eroarea principală de drept săvârșită de Tribunal în hotărârea atacată și legată de o încălcare a principiului protecției jurisdicționale efective este de a fi refuzat să aprecieze dacă efectele încălcării fuseseră stabilite în mod corect de Comisie și chiar să analizeze argumentele Orange în această privință. În măsura în care Orange pretindea că, pentru a calcula cuantumul amenzii, Comisia se întemeiase pe efectele reale, chiar probabile ale încălcării, Tribunalul ar fi trebuit să analizeze aceste argumente (și nu doar să decidă că erau „inoperante”) și să verifice dacă decizia în litigiu cuprindea indicii concrete, credibile și suficiente ale respectivelor efecte, ceea ce, în mod evident, nu a făcut.
71.
Acest lucru este cu atât mai adevărat cu cât Orange a prezentat Tribunalului elemente prin care se urmărea să se demonstreze că abordarea Comisiei era eronată. Aceste elemente, pe care Orange le detaliază din nou în cadrul recursului, nu au fost luate în considerare de Tribunal.
72.
Având în vedere faptul că, de atunci, Marea Cameră a Curții a pronunțat, la 6 septembrie 2017, Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), considerăm că este necesar să o interpretăm în măsura în care este relevantă pentru prezenta cauză.
73.
Sintetizând, Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) a fost pronunțată într‑un recurs prin care se contesta hotărârea prin care Tribunalul considerase că reducerile condiționate și alte restricții având efecte de excludere erau elemente constitutive ale unui abuz de poziție dominantă și contraveneau articolului 102 TFUE. Curtea a casat hotărârea Tribunalului, considerând că Tribunalul nu analizase în mod corect capacitatea reducerilor de fidelitate în discuție de a limita concurența (denumită în continuare „capacitate restrictivă”). Curtea a considerat că analiza capacității restrictive ar fi trebuit să fie realizată în raport cu toate circumstanțele, inclusiv prin examinarea tuturor argumentelor și a elementelor de probă în sens contrar susținute de întreprinderea urmărită în vederea contestării concluziilor Comisiei.
74.
După ce, la punctul 137 din respectiva hotărâre, a citat jurisprudența sa (Hotărârea din 13 februarie 1979, Hoffmann‑La Roche/Comisia, 85/76, EU:C:1979:36, punctul 89), Curtea subliniază la punctul 138 că, „[t]otuși, această jurisprudență trebuie precizată în cazul în care întreprinderea vizată susține, în cursul procedurii administrative, întemeindu‑se pe elemente de probă, că comportamentul său nu a avut capacitatea de a restrânge concurența și, în special, de a produce efectele de excludere reproșate” (sublinierea noastră).
75.
Într‑un astfel de caz, potrivit punctul următor (139), „Comisia nu este doar obligată să analizeze, pe de o parte, importanța poziției dominante a întreprinderii pe piața relevantă și, pe de altă parte, rata de acoperire a pieței de către practica contestată, precum și condițiile și modalitățile de acordare a reducerilor în cauză, durata și cuantumul lor, ci este de asemenea obligată să aprecieze existența eventuală a unei strategii privind excluderea concurenților cel puțin la fel de eficienți (a se vedea prin analogie Hotărârea din 27 martie 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punctul 29)”.
76.
În opinia noastră, nu este vorba în niciun caz despre o cerință exclusiv procedurală.
77.
Trebuie de asemenea să amintim că, potrivit punctului 133 din această hotărâre, „trebuie amintit că articolul 102 TFUE nu are nicidecum ca scop să împiedice o întreprindere să cucerească, prin propriile merite, poziția dominantă pe o piață. Această dispoziție nu urmărește nici să garanteze că rămân pe piață concurenți mai puțin eficienți decât întreprinderea care ocupă o poziție dominantă (a se vedea în special Hotărârea din 27 martie 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punctul 21 și jurisprudența citată)” (
14
).
78.
În orice caz și în măsura în care aceasta privește prezentul recurs, considerăm că din cele de mai sus rezultă că, în privința unei decizii prin care Comisia constată existența unui abuz și realizează o analiză a capacității comportamentului de a exclude un concurent sau de a împiedica sau a afecta în orice alt mod concurența și consumatorii, Tribunalul trebuie în mod necesar să analizeze toate argumentele reclamantei prin care se urmărește să se conteste validitatea constatărilor Comisiei privind capacitatea practicii respective de a împiedica concurența.
79.
Cu alte cuvinte, principiile reținute de Curte în Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) pentru a aprecia „capacitatea restrictivă” a unei practici abuzive sunt relevante nu doar atunci când se contestă constatarea pe fond a unei încălcări (ca în cauza în care s‑a pronunțat hotărârea menționată), ci și atunci când se apreciază natura și gravitatea încălcării pentru a stabili cuantumul amenzii (ca recursul pe care îl analizăm aici).
80.
Contrar susținerilor Comisiei, Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) se aplică deci, prin analogie, calculului cuantumului de bază al penalității prevăzute la articolul 23 alineatul (3) din Regulamentul nr. 1/2003.
81.
Astfel, după cum arată doctrina, dacă în cauzele privind înțelegerile („carteluri”), Comisia nu este obligată să țină seama, la calcularea cuantumului amenzii, de impactul sau de efectele încălcării, abordarea trebuie să fie în mod necesar diferită în cazul unui abuz de poziție dominantă, neputând să fie bazată doar pe „rules of thumb” (
15
) sau să fie „generală și abstractă” (punctul 169 din hotărârea atacată).
82.
Desigur, Comisia dispune de o marjă de apreciere în ceea ce privește stabilirea cuantumului amenzilor (
16
), dar această marjă de apreciere nu poate fi nelimitată. Anumite principii trebuie luate în considerare cu ocazia acestei stabiliri, în special principiile egalității de tratament și proporționalității, în caz contrar o marjă de apreciere prea extinsă conducând la insecuritate juridică. Astfel, principiul proporționalității constituie o limită importantă a marjei de apreciere a Comisiei la stabilirea cuantumului amenzii.
83.
În Concluziile prezentate în cauza Dansk Rørindustri și alții/Comisia (C‑189/02 P, EU:C:2004:415, punctele 129, 130 și 132), avocatul general Tizzano evidențiase deja necesitatea prevenirii anumitor riscuri. Vom extrage de acolo două fragmente: „nu putem […] să nu observăm că din examinarea efectuată până aici [în această cauză] rezultă tocmai că metoda de calcul aplicată de Comisie prezintă un anumit risc în ceea ce privește echitatea sistemului” (punctul 129) și „[n]u pare să fie în deplină concordanță cu cerințele de individualizare și de gradare a «sancțiunii» – două principii cardinale ale oricărui sistem de sancțiuni atât în materie penală, cât și în materie administrativă – ca, în spețele de față, o parte dintre operațiunile de calcul să prezinte un caracter esențialmente formal și abstract și, prin urmare, să nu se reflecte în mod concret în cuantumul final al amenzii [amintim aici abordarea«generală și abstractă» reluată la punctul 169 din hotărârea atacată]. Nu poate fi ignorat nici faptul că, pentru același motiv, obiectivul referitor la o mai mare transparență, urmărit de orientări, riscă să nu mai fie deplin atins” (punctul 130, sublinierea noastră). Avocatul general a adăugat că avea îndoieli cu privire la faptul că amenzile erau în acest caz conforme cu cerințele echității și caracterului rezonabil al sancțiunii (punctul 133).
84.
În plus, marja de apreciere de care dispune Comisia pentru amenzi trebuie să fie aplicată în limitele (și potrivit cerințelor) Regulamentului nr. 1/2003 și în special ale articolului 23 alineatul (3) din acesta: „[l]a stabilirea cuantumului amenzii, este necesar să se ia în considerare, pe lângă gravitatea încălcării, și durata acesteia” (sublinierea noastră), în sensul creșterii sau reducerii sancțiunii (spre deosebire de Orientările din 2006 care nu iau în considerare efectele încălcării decât la majorarea cuantumului amenzii) (
17
).
85.
Or, aceste aspecte nu pot fi evaluate decât de la caz la caz, prin luarea în considerare a tuturor circumstanțelor unei anumite cauze și nu numai pe baza unei abordări „generale și abstracte” (punctul 169 din hotărârea atacată) (
18
).
86.
Cele de mai sus sunt confirmate de Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) în măsura în care: în primul rând, un abuz de poziție dominantă conform articolului 102 TFUE nu poate fi stabilit in abstracto, în al doilea rând, o examinare detaliată a tuturor circumstanțelor speței este necesară (punctul 142 din hotărârea menționată) și, în al treilea rând, astfel cum subliniază avocatul general Wahl în concluziile sale (
19
), „gradul de probabilitate cerut pentru a stabili dacă comportamentul anchetat constituie abuzul de poziție dominantă [ar trebui să fie cel «probabil», și nu numai] să se reducă la simpla posibilitate a unui efect de excludere, cum pare să o sugereze Comisia”.
87.
Raționamentul Curții în Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) care privea încălcarea însăși ar trebui să fie aplicat în mod similar analizei naturii și, prin urmare, a gravității încălcării, în vederea stabilirii cuantumului amenzii.
88.
În speță, Orange a prezentat argumente concrete, explicând motivul pentru care natura și gravitatea comportamentului în cauză nu justificau cuantumul amenzii.
89.
Natura și, prin urmare, gravitatea încălcării depind în mare măsură de tendința Orange de a elimina concurența pe piața cu amănuntul de bandă largă în Polonia și, așadar, de a afecta în mod negativ concurența și consumatorii.
90.
Orange subliniază că, în decizia în litigiu, Comisia a procedat la o analiză limitată a teoriei sale privind prejudiciul, expunând aprecierea sa asupra efectelor reale sau probabile ale încălcării. În cursul procedurii administrative, Orange a prezentat elemente de probă și argumente pentru a identifica principalele erori ale Comisiei în evaluarea efectelor prejudiciabile.
91.
Rezultă – astfel cum confirmă Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) – că Tribunalul nu mai putea alege să ignore argumentele reclamantei și, în speță, ar fi trebuit să examineze toate elementele de probă și argumentele invocate de Orange care vizau repunerea în discuție a validității concluziilor Comisiei cu privire la capacitatea practicii în cauză de a afecta negativ concurența în Polonia.
92.
Or, în hotărârea atacată, Tribunalul a refuzat să analizeze motivele societății Orange întemeiate pe împrejurarea că Comisia nu evaluase corect efectele reale sau probabile ale încălcării reclamantei sau nu prezentase în cadrul acestei evaluări elemente specifice, credibile și suficiente care să justifice în special utilizarea pragului de 10 % pentru calculul cuantumului de bază al amenzii.
93.
Tribunalul a respins în întregime argumentele Orange, considerând că Comisia nu ținuse cont nici de efectele reale, nici de efectele probabile ale încălcării și că doar analizase încălcarea „în mod general și abstract”, apreciind că comportamentul avea capacitatea de a afecta în mod negativ concurența și consumatorii (a se vedea hotărârea atacată, punctul 169), o astfel de abordare aleatorie, imprecisă și ipotetică fiind pentru el suficientă.
94.
Tribunalul a concluzionat că nu era necesar să analizeze argumentele recurentei privind erorile pe care Comisia le‑ar fi săvârșit la aprecierea efectelor anticoncurențiale reale sau probabile, întrucât acestea din urmă erau „inoperante” (a se vedea hotărârea atacată, punctul 173).
95.
Considerăm (la fel ca Orange) că este surprinzător să se constate că, la punctele 25 și 26 din memoriul său în duplică, Comisia susține concluziile Tribunalului cuprinse la punctul 169 din hotărârea atacată, afirmând că „[…] Prin urmare, este adevărat că comportamentul Orange avea capacitatea de a afecta în mod negativ concurența și consumatorii. […] Într‑o situație precum cea din speță, efectele anticoncurențiale cel puțin probabile sunt inerente. […] un comportament abuziv care este susceptibil să excludă concurenți și care este pus în aplicare nu poate decât să denatureze concurența și, prin urmare, să prejudicieze consumatorii” (sublinierea noastră).
96.
Acest aspect evidențiază abordarea formalistă utilizată de Comisie pentru a se exonera de sarcina probei doar pe baza unor inferențe și a unor ipoteze, mai degrabă decât prin referire la probe concrete ale efectelor și fără o respingere temeinic motivată a explicațiilor în sens contrar ale părții vizate.
97.
Aprobând abordarea Comisiei, Tribunalul a omis să verifice, pe de o parte, dacă împrejurările invocate de Comisie pentru a concluziona că încălcarea era de natură să afecteze în mod negativ concurența fuseseră expuse în mod corect și, pe de altă parte, dacă Comisia săvârșise o eroare de apreciere în cadrul evaluării întinderii și a probabilităților efectelor prejudiciabile și dacă consecințele juridice deduse din aceste fapte erau exacte.
98.
Această abordare abstractă este contrară cerințelor privind probele, deja amintite de avocatul general Wahl în Concluziile prezentate în cauza Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punctele 114-121) și la care nu putem decât să ne raliem: „capacitate[a anticoncurențială] nu poate fi doar ipotetică sau teoretic posibilă” și „aprecierea capacității [anticoncurențiale] urmărește să stabilească dacă, după toate probabilitățile, comportamentul incriminat produce un efect de excludere a concurenței” și „aprecierea capacității de a restrânge concurența a unui comportament prezumat nelegal trebuie înțeleasă în sensul că urmărește să verifice dacă, având în vedere toate împrejurările, respectivul comportament nu are doar efecte ambivalente asupra pieței […] ci efectele restrictive prezumate ale acestuia sunt efectiv confirmate” (sublinierea noastră).
99.
În același spirit, suntem de acord cu Concluziile avocatului general Mazák prezentate în cauza Deutsche Telekom/Comisia (C‑280/08 P, EU:C:2010:212, punctul 64) și în cauza TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2010:483, punctele 39 și 40) (
20
), care conțin cerințe similare.
100.
Apreciem (la fel ca Orange) că abordarea Tribunalului în hotărârea atacată este de asemenea incompatibilă cu afirmația făcută de Curte, la punctele 138-146 din Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), conform căreia „revine” Comisiei și, la rândul său, Tribunalului sarcina „[de a examina] ansamblul argumentelor reclamantului care urmăresc să conteste temeinicia constatărilor efectuate de Comisie cu privire la capacitatea de excludere a sistemului de [abuz] vizat” (sublinierea noastră) (
21
).
101.
Astfel, abordarea reținută de Tribunal în hotărârea atacată este similară celei criticate de Curte în Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (și de către avocatul general Wahl în această cauză) – astfel cum se procedase deja în cauza în primă instanță în care s‑a pronunțat Hotărârea din 10 iulie 2014, Telefónica și Telefónica de España/Comisia (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), pe care noi o criticasem în Concluziile noastre prezentate în respectiva cauză (C‑295/12 P, EU:C:2013:619).
102.
Această abordare a Tribunalului este de asemenea contrară punctului 20 din Orientările privind amenzile din 2006, potrivit căruia „evaluarea gravității se face caz cu caz pentru fiecare tip de încălcare, ținându‑se seama de toate circumstanțele relevante în cazul respectiv” (
22
).
103.
Refuzul Tribunalului de a efectua o analiză completă și detaliată a argumentelor și a elementelor de probă prezentate de Orange echivalează de asemenea cu lipsa unui control adecvat și complet al legalității deciziei în litigiu în temeiul articolului 263 TFUE (
23
).
104.
În plus, Tribunalul a aplicat în mod eronat criteriul proporționalității amenzii în raport cu natura și, prin urmare, cu gravitatea încălcării, privând astfel Orange de o protecție jurisdicțională efectivă.
105.
Astfel, o amendă nu poate fi considerată proporțională dacă elementele care determină cuantumul său și care sunt descrise în decizia în litigiu (mai ales dacă este vorba despre natura și deci despre gravitatea încălcării) nu sunt examinate în mod corect (
24
) de Tribunal, care nu se poate limita la un control de conformitate cu orientările și trebuie să controleze el însuși adecvarea sancțiunii în cauză (
25
).
106.
În Hotărârea Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2017:632), Curtea a amintit foarte clar faptul că inclusiv un comportament despre care se poate considera că ridică îndoieli în materia concurenței nu poate fi sancționat ca atare.
107.
Acestea fiind spuse, este posibil ca, în speță, Comisia să poată avea câștig de cauză, dar nu înainte ca Tribunalul să analizeze argumentele prezentate de Orange în cadrul celui de al doilea aspect al celui de al treilea motiv în primă instanță.
108.
Prin urmare, al doilea motiv ne pare fondat. Hotărârea atacată trebuie deci să fie anulată și cauza trimisă la Tribunal spre rejudecare pentru ca acesta să examineze argumentele prezentate de Orange.
C.
Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe erori de drept și pe denaturări ale elementelor din dosar pentru motivul că nu s‑a ținut cont, ca circumstanță atenuantă, de investițiile realizate de Orange
1. Rezumatul argumentelor prezentate de părți
109.
Orange susține că, prin respingerea argumentației conform căreia Comisia ar fi trebuit să califice drept circumstanță atenuantă investițiile pe care le‑a efectuat cu scopul de a îmbunătăți rețeaua fixă de bandă largă din Polonia, Tribunalul a denaturat elemente din dosar și a săvârșit mai multe erori de drept și/sau de apreciere vădită, oricare dintre acestea putând conduce la reducerea cuantumului amenzii.
110.
În primul rând, la finalul punctului 208 din hotărârea atacată, Tribunalul a respins în mod întemeiat argumentul Comisiei prezentat în considerentul (915) al deciziei în litigiu, considerând că nu este relevant, pentru calificarea drept circumstanță atenuantă, că aceste investiții nu schimbă natura încălcării. Totuși, la punctele 192-209 din hotărârea atacată, Tribunalul s‑ar fi îndepărtat de la motivarea reținută în decizia în litigiu pentru a nu califica aceste investiții drept circumstanță atenuantă și ar fi substituit‑o cu propriul raționament. Procedând astfel, Tribunalul a încălcat regula care prevede că, în cadrul controlului de legalitate vizat la articolul 263 TFUE, nu poate substitui prin propria motivare pe cea a autorului actului contestat.
111.
În al doilea rând, Tribunalul ar fi săvârșit o eroare de drept și/sau o eroare vădită de apreciere prin faptul că a decis că investițiile în cauză nu puteau fi calificate drept măsură reparatorie. Pe de o parte, contrar celor reținute la punctele 199-201 din hotărârea atacată, s‑ar putea deduce din Hotărârea din 30 aprilie 2009, Nintendo și Nintendo of Europe/Comisia (T‑13/03, EU:T:2009:131), precum și din decizii ale unor autorități naționale ale concurenței că noțiunea de despăgubire poate viza efecte benefice în natură mai degrabă decât financiare, chiar dacă sunt indirecte. Articolul 18 alineatul (3) din Directiva 2014/104 confirmă acest aspect. Pe de altă parte, ar fi fost imposibil, în speță, să se cuantifice și să se distribuie în mod precis și eficient despăgubiri directe. Astfel, dacă Orange nu ar fi efectuat în mod unilateral investițiile în cauză, a căror importanță și efecte benefice au fost recunoscute de UKE și de OA, puține persoane ar fi obținut o despăgubire. În plus, la punctele 204-206 din hotărârea atacată, Tribunalul ar fi considerat în mod eronat că aceste efecte benefice decurgeau din acordul cu UKE, iar nu din respectivele investiții.
112.
În al treilea rând, Tribunalul ar fi săvârșit o eroare de drept și ar fi denaturat elementele din dosar considerând, la punctul 202 din hotărârea atacată, că investițiile erau motivate de voința Orange de a evita separarea funcțională avută în vedere de UKE. Niciun argument privind motivele care au condus Orange la semnarea acordului cu UKE nu ar figura în înscrisuri sau în decizia în litigiu și, în afară de cazul în care se procedează la o substituire nelegală de motive și la o încălcare a echității și a dreptului la apărare, substituirea prin propriul raționament al Tribunalului pe cel al Comisiei nu ar fi fost fondată. În plus, aceste investiții ar fi fost voluntare, astfel cum ar fi recunoscut chiar Comisia la punctul 140 din decizia în litigiu.
113.
În al patrulea rând, Tribunalul ar fi considerat în mod eronat, la punctul 203 din hotărârea atacată, că investițiile în cauză erau un „element normal în activitatea comercială”. Această afirmație ar contrazice constatarea efectuată la punctul 202 din hotărârea menționată, din moment ce aceleași investiții nu pot fi rezultatul unei amenințări a unei intervenții normative și în același timp un element al activității comerciale normale. În orice caz, aceste investiții nu ar fi fost efectuate în vederea obținerii unui profit, unele nefiind viabile din punct de vedere economic, ci în vederea reparării prejudiciului suferit de victimele comportamentului ilicit.
114.
Pe de altă parte, circumstanțele atenuante nu ar constitui o categorie închisă, iar lipsa unui precedent jurisprudențial nu ar constitui un obstacol privind recunoașterea existenței unei circumstanțe atenuante.
115.
Comisia susține că prezentul motiv trebuie respins ca fiind inoperant și/sau inadmisibil.
116.
În plus, prezentul motiv nu ar fi fondat, întrucât Orange nu a demonstrat că, în temeiul cadrului juridic aplicabil, Tribunalul era obligat să considere investițiile în cauză drept o măsură reparatorie.
117.
În primul rând, Comisia ar dispune de o marjă de apreciere în determinarea importanței unei eventuale reduceri a cuantumului unei amenzi în temeiul circumstanțelor atenuante.
118.
În al doilea rând, Tribunalul nu s‑ar fi întemeiat pe „motive noi care justifică refuzul Comisiei” de a reduce cuantumul amenzii.
119.
În al treilea rând, afirmația Tribunalului conform căreia investițiile erau motivate de voința de a evita sancțiuni normative ar rezulta din examinarea unor elemente de probă privind amenințarea unei separări funcționale invocată de Comisie în decizia în litigiu. Tribunalul nu a concluzionat nici că riscul unei separări funcționale era unicul motiv al semnării acordului cu UKE și nici nu a respins caracterul voluntar al acestor investiții.
120.
În al patrulea rând, Tribunalul nu ar fi săvârșit o eroare considerând că investițiile și eventualele efecte benefice ale acestora făceau parte din acordul încheiat cu UKE.
121.
PIIT susține, la fel ca Orange, că investițiile în cauză sunt prin natura lor corective, după cum ar reieși din elementele de fapt expuse în observațiile depuse de PIIT în fața Tribunalului. În consecință, Tribunalul ar fi săvârșit o eroare de drept prin faptul că a omis să le ia în considerare drept circumstanță atenuantă. În plus, Tribunalul ar fi săvârșit o eroare în aprecierea elementelor de probă prezentate de PIIT și ar fi denaturat conținutul lor, în special afirmând, la punctul 204 din hotărârea atacată, că argumentele prezentate de PIIT în memoriul său erau contrazise de documentele anexate la acesta. Tribunalul ar fi considerat de asemenea în mod eronat, la punctul 206 din hotărârea atacată, că efectele benefice pentru OA și pentru utilizatorii finali trebuiau să fie atribuite exclusiv acordului cu UKE, iar nu investițiilor menționate.
122.
ECTA prezintă în esență o argumentație similară celei prezentate de Comisie.
2. Apreciere
123.
Considerăm că acest motiv este inadmisibil în măsura în care, în realitate, Orange contestă aprecierea faptelor efectuată de Tribunal și invită Curtea să reexamineze faptele stabilite de Tribunal.
124.
Orange contestă în fapt concluzia Tribunalului privind motivațiile Orange de a întreprinde investițiile în cauză, natura lor și consecințele lor posibile. Toate aceste elemente sunt elemente de fapt. Conform jurisprudenței Curții, „[…] o concluzie în fapt ține de puterea suverană de apreciere a Tribunalului căreia Curtea nu i se poate substitui în cadrul controlului pe care îl efectuează” (Ordonanța din 15 iunie 2012, Otis Luxembourg și alții/Comisia, C‑494/11 P, nepublicată, EU:C:2012:356, punctul 48).
125.
În plus, acest motiv pare nefondat.
126.
Deși, în cadrul controlului de legalitate menționat la articolul 263 TFUE, Tribunalul este abilitat să examineze și să utilizeze elementele de probă care îi sunt prezentate de părți (
26
), rezultă totuși dintr‑o jurisprudență constantă că, în cadrul acestuia, instanțele Uniunii nu pot, în nicio ipoteză, să substituie prin propria motivare pe cea a autorului actului atacat (
27
).
127.
În schimb, atunci când își exercită competența de fond, instanța Uniunii este competentă, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să substituie, pentru stabilirea cuantumului acestei sancțiuni, prin propria apreciere pe cea a autorului actului în care acest cuantum a fost stabilit inițial, întinderea acestei competențe de fond fiind totuși strict limitată la determinarea cuantumului amenzii (
28
).
128.
Pornind de la aceste principii, suntem de acord cu concluziile Tribunalului.
129.
Astfel, Tribunalul s‑a întemeiat în acest caz pe propria apreciere a deciziei în litigiu, precum și pe observațiile prezentate de părți pe parcursul procedurii (
29
). Aceste constatări au fost făcute ca răspuns la argumentele Orange care au invocat tocmai aceste cauze. Orange nu poate, prin urmare, să susțină că Tribunalul a substituit prin propria motivare pe cea a Comisiei în această privință.
130.
Apoi, concluzia Tribunalului conform căreia investițiile erau motivate de intenția de a evita sancțiuni precum separarea funcțională este evident fondată pe un anumit număr de elemente cuprinse în decizia în litigiu (
30
). Orange cunoștea aceste elemente de probă și nu le‑a contestat niciodată.
131.
În plus, în ceea ce privește de asemenea constatarea Tribunalului conform căreia investițiile în cauză reprezentau „un element […] al activității comerciale” și „[erau] efectuate în perspectiva unui profit”, nu se poate susține că Tribunalul a substituit prin propria motivare pe cea a Comisiei. În exercitarea controlului pe care l‑a efectuat pentru a stabili dacă Comisia săvârșise o eroare, Tribunalul, dimpotrivă, a răspuns la argumentele invocate de Orange, ținând seama de asemenea de elementele de probă prezentate de părți. Astfel, atât memoriul în replică al Comisiei (punctul 133), cât și memoriul în duplică (punctul 64) conțin elemente care permiteau Tribunalului să respingă argumentele recurentei și să concluzioneze că investițiile realizate de Orange erau în realitate efectuate în propriul interes al acesteia din urmă. În plus, decizia în litigiu conține un anumit număr de elemente care demonstrează importanța unui efort constant de investiții în sectorul telecomunicațiilor [considerentul (807) al deciziei în litigiu], precum și stimulentele generale ale Orange (economii de scară) de a investi [considerentul (661) al aceleiași decizii].
132.
În sfârșit, considerăm (precum Comisia) că Tribunalul nu s‑a întemeiat pe „motive noi care justifică refuzul Comisiei” de a reduce cuantumul amenzii. Toate elementele examinate de Tribunal, precum și toate motivele prezentate pentru a nu califica drept circumstanță atenuantă investițiile în cauză au rezultat din memoriile care i‑au fost prezentate și din decizia în litigiu. În plus, luând decizia de a nu modifica cuantumul amenzii, Tribunalul nu a făcut decât să își exercite competența de fond.
133.
În plus, contrar celor pretinse de Orange, Tribunalul nu a concluzionat, la punctele 204-206 din hotărârea atacată, că nu existau efecte benefice ce puteau fi atribuite investițiilor în cauză. Astfel, pe baza propriei sale analize a documentelor utilizate de Comisie, Tribunalul a constatat că unele dintre ele confirmau că atât OA, cât și UKE recunoscuseră efectele benefice ale investițiilor. Tribunalul a recunoscut de asemenea, la punctul 203 din hotărârea atacată, existența posibilă a anumitor beneficii indirecte pentru utilizatorii finali și pentru OA. Cu toate acestea, Tribunalul a considerat că aceste efecte benefice nu erau de natură să califice drept eronată aprecierea Comisiei privind refuzul de a recunoaște societății Orange beneficiul unor circumstanțe atenuante sau, în orice caz, să justifice o reducere a cuantumului amenzii în acest temei – ceea ce este fundamental diferit față de o nerecunoaștere a efectelor benefice.
134.
Potrivit Orange (recurs, punctul 64), eroarea de drept și eroarea vădită de apreciere în evaluarea circumstanțelor atenuante sunt legate de concluzia că, în primul rând, numai o compensație financiară directă poate constitui o măsură de reparare și că, în al doilea rând, investițiile în cauză nu sunt destinate despăgubirii terților.
135.
Nu putem fi de acord cu această opinie. În primul rând, conform unei jurisprudențe constante a Uniunii, orientările nu indică în mod imperativ circumstanțele atenuante pe care Comisia ar avea obligația să le ia în considerare. Prin urmare, Comisia păstrează o anumită marjă de apreciere pentru a aprecia în mod global importanța unei eventuale reduceri a cuantumului amenzilor în temeiul circumstanțelor atenuante (
31
). În consecință, Orientările din 2006 conțin o listă neexhaustivă de factori, de care Comisia poate decide să țină seama cu titlu de circumstanțe atenuante.
136.
Se poate observa, pe de altă parte, că numai în mod excepțional Comisia ia în considerare circumstanțe atenuante în scopul micșorării cuantumului de bază al amenzii și mai ales de la adoptarea Orientărilor din 2006 (
32
).
137.
În al doilea rând, instanțele Uniunii și Comisia nu au acceptat niciodată ca investițiile precum cele vizate în speță să poată fi considerate ca circumstanțe atenuante care să justifice scăderea nivelului cuantumului unei amenzi.
138.
În singura sa hotărâre privind posibilitatea de a acorda o reducere a cuantumului amenzii ca urmare a unor compensații plătite (
33
), Tribunalul a admis, având în vedere circumstanțele excepționale, să țină cont de „compensațiile financiare acordate de întreprindere[a] [în cauză] terților lezați prin [încălcarea] care fuseseră identificați în comunicarea privind obiecțiunile”.
139.
În acea cauză, Comisia a redus cuantumul amenzii aplicate Nintendo cu 300000 de euro pentru a lua în considerare compensațiile, în valoare totală de 375000 de euro, care fuseseră oferite terților identificați în comunicarea privind obiecțiunile ca suferind un prejudiciu financiar ca urmare a comportamentelor ilicite (
34
). Este relevantă în această privință și cauza Independent Schools (decizia autorității de concurență din Regatul Unit din 20 noiembrie 2006, cauza CA 98/05/2006) citată de Tribunal la punctul 201 din hotărârea atacată.
140.
De altfel, până în prezent, în practica decizională a Comisiei nu există niciun indiciu privind o abordare mai permisivă. În special, în decizia sa privind cauza Conducte preizolate (
35
), Comisia a decis să reducă cuantumul amenzii aplicate unuia dintre participanții la înțelegere ca urmare a „despăgubirii semnificative” plătite de acesta întreprinderii identificate în comunicarea privind obiecțiunile ca fiind una împotriva căreia autorii încălcării luaseră măsuri concrete pentru a prejudicia activitățile sale, pentru a‑i limita aceste activități la teritoriul unui stat membru sau pentru a exclude pur și simplu întreprinderea de pe piață.
141.
În sfârșit, astfel cum subliniază Comisia, investițiile în cauză nu au avut nicio legătură cu încălcarea și nu au vizat să compenseze, în privința OA și a utilizatorilor finali, eventualele prejudicii pe care aceștia le‑ar fi suferit.
142.
Considerăm că nu putem exclude acest scenariu în mod categoric, dar nu este mai puțin adevărat că, dacă investițiile realizate de o întreprindere aflată într‑o poziție dominantă în propria sa infrastructură, ulterior încălcării, ar fi „automat” calificate drept circumstanțe atenuante, s‑ar aduce atingere efectului descurajator al amenzilor.
143.
Astfel cum subliniază Comisia, articolul 18 alineatul (3) din Directiva 2014/104 confirmă numai faptul că autoritățile de concurență au o competență de apreciere cu privire la luarea în considerare a plăților directe efectuate către părțile vătămate ca circumstanțe atenuante și că, în principiu, singura despăgubire care poate fi luată în considerare este o despăgubire financiară directă, plătită părții vătămate.
144.
În sfârșit, Tribunalul nu a săvârșit o eroare prin faptul că a considerat că investițiile și eventualele efecte benefice ale acestora făceau parte din acordul încheiat cu UKE. În plus, în lumina elementelor de probă care i‑au fost prezentate, Tribunalul a putut să concluzioneze în mod întemeiat că, fie și presupunând că investițiile în cauză au avut efectele pozitive suplimentare invocate de către Orange, ele nu au constituit o despăgubire care poate să fie luată în considerare de Comisie.
145.
Prin urmare, al treilea motiv trebuie respins ca inadmisibil și, în orice caz, ca nefondat.
IV. Cu privire la cheltuielile de judecată
146.
Întrucât cauza este trimisă spre rejudecare Tribunalului, se impune ca cererile privind cheltuielile de judecată aferente prezentei proceduri de recurs să se soluționeze odată cu fondul.
V. Concluzie
147.
Pentru aceste motive, propunem Curții să se pronunțe după cum urmează:
–
să anuleze Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 17 decembrie 2015, Orange Polska/Comisia (T‑486/11, EU:T:2015:1002), în măsura în care Tribunalul a săvârșit o eroare de drept întrucât nu a examinat argumentele prezentate de Orange Polska S.A. în cadrul celui de al doilea aspect al celui de al treilea motiv invocat în primă instanță, întemeiate pe existența unor erori care afectează concluziile Comisiei cu privire la impactul încălcării pe piețele în cauză, încălcând astfel principiile protecției jurisdicționale efective și proporționalității amenzii,
–
să respingă în rest recursul și
–
să trimită cauza la Tribunal spre rejudecare pentru o nouă examinare a argumentației care stă la baza celui de al doilea motiv al recursului și să dispună soluționarea cererilor privind cheltuielile de judecată odată cu fondul.
(
1
)	Limba originală: franceza.
(
2
)	Decizia din 22 iunie 2011 privind o procedură inițiată în aplicarea articolului 102 TFUE (cazul COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (denumită în continuare „decizia în litigiu”).
(
3
)	Cu toate că decizia în litigiu vizează Telekomunikacja Polska și cu toate că transformarea sa în Orange a intervenit după încheierea fazei scrise a procedurii în fața Tribunalului, este suficient ca prezentele concluzii, pentru scopurile recursului și dintr‑o preocupare pentru simplificare, să facă referire numai la Orange.
(
4
)	Autoritatea creată inițial a fost înlocuită, începând cu 16 ianuarie 2006, de Urząd Komunikacji Elektronicznej (Oficiul pentru Comunicații Electronice, Polonia, denumit în continuare „UKE”).
(
5
)	Regulamentul Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele [101 și 102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167, rectificare în Ediție specială, 08/vol. 4, p. 269).
(
6
)	Directiva 2014/104/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 noiembrie 2014 privind anumite norme care guvernează acțiunile în despăgubire în temeiul dreptului intern în cazul încălcărilor dispozițiilor legislației în materie de concurență a statelor membre și a Uniunii Europene (JO 2014, L 349, p. 1).
(
7
)	Regulamentul nr. 17 al Consiliului din 21 februarie 1962, Primul regulament de punere în aplicare a articolelor [101 și 102 TFUE] (JO 1962, 13, p. 204, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 3).
(
8
)	Hotărârea din 2 martie 1983, GVL/Comisia (7/82, EU:C:1983:52).
(
9
)	A se vedea în acest sens Hotărârea din 15 iulie 1970, ACF Chemiepharma/Comisia (41/69, EU:C:1970:71, punctele 171-175).
(
10
)	A se vedea Hotărârea din 2 martie 1983, GVL/Comisia (7/82, EU:C:1983:52, punctele 22 și 23). A se vedea și Hotărârea din 6 octombrie 2005, Sumitomo Chemical și Sumika Fine Chemicals/Comisia (T‑22/02 și T‑23/02, EU:T:2005:349, punctele 61 și 131).
(
11
)	Oricare ar fi motivul, în special pentru că termenul de prescripție de cinci ani s‑a scurs sau pentru că Comisia apreciază că respectivul comportament nu justifică aplicarea unei amenzi.
(
12
)	Hotărârea din 6 octombrie 2005, Sumitomo Chemical și Sumika Fine Chemicals/Comisia (T‑22/02 și T‑23/02, EU:T:2005:349, punctele 131 și 132), și Hotărârea din 16 noiembrie 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisia (T‑120/04, EU:T:2006:350, punctul 18).
(
13
)	Și anume cea în care Comisia și‑a prezentat observațiile în ceea ce privește efectele probabile ale încălcării.
(
14
)	A se vedea de asemenea Coates, K., The Intel CJ Ruling: More Than A Nudge Towards Economic Analysis, Competition Policy International, octombrie 2017, p. 4.
(
15
)	A se vedea Lianos, I., și Geradin, D., Handbook on European Competition Law – Enforcement and Procedure, Edward Elgar, Cheltenham, 2013, p. 359. A se vedea de asemenea Al‑Ameen, A., Antitrust Fines – Seeking Justice, Competition
Law Review, 2010, numărul 7, p. 83 și 88.
(
16
)	A se vedea printre altele Hotărârea din 20 martie 2002, LR AF 1998/Comisia (T‑23/99, EU:T:2002:75, punctul 231).
(
17
)	A se vedea punctul 31 din orientări („Comisia va lua de asemenea în considerare necesitatea de a majora amenda pentru a depăși cuantumul câștigurilor ilicite realizate în urma încălcării, atunci când este posibilă o astfel de estimare”). Abordarea pe care o preconizăm este similară cu abordarea din Hotărârea din 20 iunie 1978, Tepea/Comisia (28/77, EU:C:1978:133, punctele 66 și 67), din Hotărârea din 11 martie 1999, Thyssen Stahl/Comisia (T‑141/94, EU:T:1999:48, punctul 646), din Hotărârea din 9 iulie 2009, Peugeot și Peugeot Nederland/Comisia (T‑450/05, EU:T:2009:262, punctele 301-305, 328 și 329), și din Hotărârea din 1 iulie 2010, AstraZeneca/Comisia (T‑321/05, EU:T:2010:266, punctul 905), și, în ceea ce privește examinarea circumstanțelor atenuante, din Hotărârea din 6 aprilie 1995, Martinelli/Comisia (T‑150/89, EU:T:1995:70, punctul 60), și din Hotărârea din 11 martie 1999, Cockerill‑Sambre/Comisia (T‑138/94, EU:T:1999:47, punctul 572).
(
18
)	Abordarea propusă este deja aplicată în jurisprudența și în practica anumitor state membre: a se vedea o hotărâre importantă a tribunalului britanic specializat în dreptul concurenței (Competition Appeal Tribunal, Tribunalul de Apel pentru Concurență, Regatul Unit) în „Construction Bid Rigging”, Case No. 1114-1119-1127-1129-1132-1133/1/1/09 (2011) CAT 3, alineatul 102; a se vedea și proiectul noilor Orientări pentru calculul amenzilor al autorității de concurență a Regatului Unit, care ține cont de efecte la stabilirea cuantumului amenzii (https://www.gov.uk/government/consultations/ca98-penalties-guidance). Ne putem inspira, prin analogie, din principiile aplicate în dreptul penal, în care impactul și chiar lipsa impactului joacă un rol important (a se vedea de exemplu „Guideline – Overarching Principles: Seriousness”, în British Sentencing Guidelines Council, 2004, p. 3 și 4). A se vedea de asemenea Lianos și Geradin, op. cit., p. 359 și 360.
(
19
)	Concluziile avocatului general Wahl prezentate în cauza Intel Corporation/Comisia (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punctul 118).
(
20
)	A se vedea și cauza Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia (C‑525/16), în prezent pendinte, și Concluziile avocatului general Wahl prezentate în această cauză (EU:C:2017:1020), care sunt deja disponibile.
(
21
)	Astfel cum a fost evidențiat în doctrină (Venit, J. S., „The judgment of the European Court of Justice in Intel v Commission: a procedural answer to a substantive question?”, European Competition Journal, p. 11), „The Court’s ruling, which decisively rejects the position advocated by the Commission and supported by the General Court, establishes that, whether or not the rebate is conditioned on exclusivity, facts do matter in competition cases and that it would be a grave error not to consider all the relevant facts, at least in cases where there is a plausible claim, based on these facts, that the dominant firm’s conduct may not have been capable of foreclosing its rivals. […] the Court came down squarely against the Commission and the General Court by rejecting the «facts are irrelevant approach» at least where the defendant, with supporting evidence, submits that its conduct was not capable of producing the alleged foreclosure effects” și „the General Court is required to examine all of the defendant’s arguments concerning the application of the test” (sublinierea noastră).
(
22
)	Potrivit punctului 19 din orientările menționate, „[c]uantumul de bază al amenzii este legat de o proporție din valoarea vânzărilor, determinată în funcție de gradul de gravitate al încălcării, multiplicată cu numărul de ani în cursul cărora a avut loc încălcarea”, iar potrivit punctului 22, „[p]entru a decide dacă proporția din valoarea vânzărilor care trebuie luată în calcul într‑un anumit caz ar trebui să se situeze la limita inferioară sau la cea superioară a intervalului menționat anterior, Comisia ține seama de un anumit număr de factori, precum natura încălcării, cota de piață cumulată a tuturor părților în cauză, sfera geografică a încălcării și punerea în aplicare sau nu a încălcării”.
(
23
)	Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia (C‑272/09 P, EU:C:2011:810, punctele 129-133).
(
24
)	A se vedea Concluziile noastre prezentate în cauza Telefónica și Telefónica de España/Comisia(C‑295/12 P, EU:C:2013:619, punctul 107 și urm.). Astfel cum s‑a evidențiat în doctrină (Forrester, I. S., „A challenge for Europe’s judges: the review of fines in competition cases”, European Law Review, vol. 36, nr. 2, 2011, p. 185 și 197), „review [of fines should ask] whether the punishment imposed on an undertaking corresponded to the individual gravity of misconduct”.
(
25
)	A se vedea în acest sens Hotărârea din 8 decembrie 2011, Chalkor/Comisia (C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punctul 78). De altfel, un sistem de stabilire a amenzilor care ia în considerare efectul sau impactul încălcării ar fi mai coerent cu principiul proporționalității, care impune ca „penalties should come as a direct response to an infringer’s wrongdoing” (a se vedea Fish, M., „An Eye for an Eye: Proportionality as a Moral Principle of Punishment”, Oxford Journal of Legal Studies, 2008, p. 28 și 57).
(
26
)	A se vedea în acest sens printre altele Hotărârea din 21 ianuarie 2016, Galp Energía España și alții/Comisia (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punctul 72 și jurisprudența citată).
(
27
)	Hotărârea din 24 ianuarie 2013, Frucona Košice/Comisia (C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punctul 89 și jurisprudența citată), precum și Hotărârea din 21 ianuarie 2016, Galp Energía España și alții/Comisia (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punctul 73).
(
28
)	A se vedea Hotărârea din 21 ianuarie 2016, Galp Energía España și alții/Comisia (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punctul 76 și jurisprudența citată); a se vedea de asemenea Hotărârea din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia (C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punctele 129-133). A se vedea de asemenea Concluziile noastre prezentate în cauza Telefónica și Telefónica de España/Comisia (C‑295/12 P, EU:C:2013:619), în care am analizat aceste probleme în detaliu.
(
29
)	A se vedea punctele 193, 194, 196 și 197 din hotărârea atacată și concluzia Tribunalului de la punctele 200 și 201.
(
30
)	A se vedea hotărârea atacată (punctul 215); în plus, riscul separării funcționale a fost invocat și la punctul 17 din această hotărâre, iar o analiză detaliată se regăsește la punctul 197 din aceeași hotărâre.
(
31
)	Hotărârea din 8 iulie 2004, Dalmine/Comisia (T‑50/00, EU:T:2004:220, punctul 326), Hotărârea din 16 iunie 2011, FMC Foret/Comisia (T‑191/06, EU:T:2011:277, punctul 333), Hotărârea din 3 martie 2011, Siemens și VA Tech/Comisia (T‑122/07-T‑124/07, EU:T:2011:70, punctul 208), Hotărârea din 14 decembrie 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich/Comisia (T‑259/02-T‑264/02 și T‑271/02, EU:T:2006:396, punctul 473), Hotărârea din 6 mai 2009, KME Germany și alții/Comisia (T‑127/04, EU:T:2009:142, punctul 115), și Hotărârea din 8 septembrie 2010, Deltafina/Comisia (T‑29/05, EU:T:2010:355, punctul 348).
(
32
)	A se vedea Bernardeau, L., și Christienne, J.‑P., Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, Bruxelles, 2013, p. 166 (astfel, în primele zece decizii în cadrul cărora Comisia a aplicat Orientările din 2006, nu a fost recunoscută nicio circumstanță atenuantă).
(
33
)	Hotărârea din 30 aprilie 2009, Nintendo și Nintendo Europe/Comisia (T‑13/03, EU:T:2009:131, punctul 23).
(
34
)	Hotărârea din 30 aprilie 2009, Nintendo și Nintendo Europe/Comisia (T‑13/03, EU:T:2009:131, punctul 204), și Decizia Comisiei din 30 octombrie 2002 referitoare la o procedură de aplicare a articolului 81 din Tratatul CE și a articolului 53 din Acordul SEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution și COMP/36.321 Omega – Nintendo) (JO 2003, L 255, p. 33), considerentele (440) și (441).
(
35
)	Decizia 1999/60/CEE a Comisiei din 21 octombrie 1998 referitoare la o procedură de aplicare a articolului 85 din Tratatul CE (IV/35.691/E‑4 – Conducte preizolate) (JO 1999, L 24, p. 1-70) [considerentele (25) și (172)]. A se vedea de asemenea Decizia 75/75/CEE a Comisiei din 19 decembrie 1974 privind o procedură de aplicare a articolul 86 din Tratatul CEE (IV/28 851 – General Motors Continental) (JO 1975, L 29, p. 14-19).