61984C0049
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. VERLOREN VAN THEMAAT
van 12 februari 1985
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Inleiding
De Hoge Raad der Nederlanden heeft U een aantal vragen voorgelegd die opnieuw betreffen artikel 27, lid 2, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging (hierna: het Executieverdrag of EEX).
Dit artikel 27 luidt als volgt:
„Beslissingen worden niet erkend:
1)
indien de erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte Staat;
2)
indien het stuk dat het geding inleidt niet regelmatig en zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, is betekend of is medegedeeld;
...”
In onderhavige zaak gaat het met name om het daarin gestelde begrip van „tijdigheid” om verweerder, zoals Uw Hof heeft gesteld in de zaak 228/81, Pendy Pastic, Jurispr. 1982, blz. 2723, „een daadwerkelijke bescherming van zijn rechten te verzekeren” in geval van eenverstekvonnis waarvan erkenning is verzocht in een andere staat dan de staat van herkomst. Samengevat komen de vragen er op neer, „of later — dat wil zeggen na de betekening of de mededeling van het stuk dat het geding inleidt — voorgevallen feiten de aanlegger kunnen nopen nadere stappen te doen ter informatie van de verweerder omtrent het op handen zijnde geding, in dier voege dat bij gebreke van het doen van die stappen de door artikel 27, onder 2, vereiste termijn niet is aangevangen”, zoals de Hoge Raad de door het voornaamste cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag zelf heeft weergegeven (zie verwijzingsbeschikking, punt 3.5., tweede alinea).
De feiten
Bij de presentatie van de feiten laat ik mij voor een groot deel leiden door hetgeen hierover uitvoerig door de Commissie in haar memorie is opgemerkt. Ik meen dat het gerechtvaardigd is U deze feiten uitgebreid voor te leggen aangezien de tijdigheidstoets een beoordeling van de feiten nodig maakt. Ook een abstract antwoord op de U voorgelegde vragen zal — om nuttig effect te hebben — derhalve met deze feiten voldoende rekening moeten houden.
Bouwman, van Nederlandse nationaliteit, sloot met het echtpaar Debaecker en Plouvier, van Belgische nationaliteit, een handelshuurovereenkomst, ingaande op 15 oktober 1980, voor een bedrijfspand aan de Frankrijklei 18 te Antwerpen, waar hij een galerie zou houden. Op 21 september 1981 (maandag) vertrok Bouwman onaangekondigd en zonder een nieuw adres op te geven. Op 24 september 1981 (donderdag) verzocht de advocaat van Debaecker, Mr. Debaecker, naar de Commissie meedeelde de zoon van Debaecker, de Vrederechter te Antwerpen om Bouwman te mogen dagvaarden op verkorte termijn, daarbij onder meer stellende dat Bouwman met medeneming van alle roerende goederen was vertrokken „als een dief in de nacht”. De Vrederechter gaf toestemming Bouwman op 1 oktober 1981 (donderdag) te dagvaarden. Dit gebeurde bij deurwaardersexploot van 24 september 1981 aan het politiecommissariaat te Antwerpen (art. 37 Belgisch Gerechtelijk Wetboek). Deze weg werd gevolgd omdat op het moment van de betekening de advocaat niet wist waar Bouwman zich bevond. Hij nam echter aan dat Bouwman nog domicilie had te Antwerpen aangezien hij hier stond ingeschreven. Betekening aan het huisadres, Frankrijklei 18 kon niet, omdat Bouwman zich daar niet bevond noch een huisgenoot.
Op 25 september schreef Bouwman de advocaat van Debaecker een aangetekende brief, waarbij hij de huurovereenkomst opzegde, de sleutels terugzond en mededeelde dat hij te bereiken was „op postbus 24, 2190 Essen” (eveneens in België). Deze brief bereikte de advocaat (van) Debaecker op 28 september 1981. Deze reageerde hierop echter niet en liet verweerder dus ook niet weten dat hij gedagvaard was op het politiecommissariaat om op 1 oktober te verschijnen voor de vrederechter. De vrederechter verleende verstek op 1 oktober tegen Bouwman. Het vonnis volgde terstond waarin onder meer de huurovereenkomst werd ontbonden alsmede een „wederverhui-zingsvergoeding” van BFR 1072900 aan Debaecker werd toegekend.
Naar de Commissie meedeelde werd het verstekvonnis eveneens op dezelfde wijze betekend, dus weer door aanbieding aan het domicilie in de Frankrijklei en betekening op het politiecommissariaat.
Op 18 november verklaarde de griffier van het Vredegerecht te Antwerpen dat geen hoger beroep of verzet tegen het verstekvonnis werd ingesteld. Op 18 november 1981 werd tevens door Debaecker een verzoek bij de president te Breda, in Nederland, ingediend om een conservatoir beslag te leggen op een bankrekening van Bouwman aldaar. Omstreeks dit moment zal Bouwman vermoedelijk voor het eerst van de tegen hem ingestelde procedure kennis hebben genomen.
Op 30 november verklaarde de president van de Rechtbank Breda het verstekvonnis van de vrederechter uitvoerbaar. Tegen deze beschikking heeft Bouwman op 6 januari 1982 verzet gedaan bij de Rechtbank te Breda. Deze heeft op 12 oktober 1982 dit verzet gegrond verklaard en het verlof om tenuitvoerlegging alsnog afgewezen.
Bouwman baseerde zijn verzet onder meer op de artikelen 20 en 27 van het Executieverdrag. Het beroep op artikel 20 kon volgens de Rechtbank niet slagen nu dat artikel de situatie betreft dat een verweerder met woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat voor een gerecht van een andere staat wordt opgeroepen. In casu werd hij echter gedaagd voor het gerecht in dezelfde staat en stad als waar hij woonplaats had, volgens Belgisch recht, respectievelijk de dagvaarding behoefde „de stad Antwerpen niet eens te verlaten om rechtsgeldig betekend te worden”.
Ter zake van artikel 27, lid 2, oordeelde de Rechtbank dat de eis van regelmatigheid van de betekening, volgens Belgisch recht, onbestreden was. Bouwman stelde echter dat pas aan het vereiste van tijdigheid als in dat artikel gesteld, zou zijn voldaan als niet alleen de formeel voorgeschreven betekening had plaatsgevonden doch daarenboven de dagvaarding om op 1 oktober 1981 voor de vrederechter te verschijnen, ook aan hem was meegedeeld via zijn postbusnummer, dat vanaf 28 september aan de raadsman van eiser bekend was.
De Rechtbank ging naar aanleiding hiervan na, in overeenstemming met Uw arrest in de zaak 116/80, Klomps/Michel, Jurispr. 1981, blz. 1608-1609, „of er in het concrete geval uitzonderlijke omstandigheden zijn waardoor de betekening of mededeling, hoewel regelmatig geschied, toch onvoldoende is geweest om de termijn vanaf de dag van betekening voor de verdediging benodigd te doen aanvangen”.
De Rechtbank overwoog te dien aanzien:
„Hoezeer het ook aan eiser zelf te wijten geacht moet worden dat hij zelfs nog gedurende de loop van deze procedure als officiële woonplaats heeft aangehouden een adres, waarvan hij niet eens meer de sleutels van heeft, en hij in beginsel de gevolgen daarvan zelf zal hebben te dragen, moet de vraag, of eiser bij de dagvaarding om op 1 oktober 1981 voor de Vrederechter te verschijnen voldoende tijd voor zijn verdediging is gelaten, beoordeeld worden naar de bijzondere omstandigheden van dat moment. De Rechtbank oordeelt de enkele betekening aan het politiecommissariaat toen eiser niet werd aangetroffen aan zijn officiële domicilie, waarvan bekend was dat hij het had verlaten, welke betekening niet gevolgd is door een andersoortige mededeling toen tijdig voor de zitting van 1 oktober 1981 aan gedaagden bekend was hoe eiser bereikt kon worden onvoldoende om een termijn voor verdediging te doen aanvangen. De facto is immers iedere verdediging voor eiser onmogelijk geweest. Het bij verstek gewezen vonnis van de vrederechter te Antwerpen kan mitsdien niet in Nederland worden erkend.”
Debaecker is van dit vonnis in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Hij beriep zich daartoe op twee soorten middelen die als volgt kunnen worden samengevat. Enerzijds stelde hij dat artikel 27, lid 2, niet van toepassing was in de onderhavige situatie nu de betekening of mededeling „met eerbiediging van een door de (eerste) rechter bepaalde termijn heeft plaatsgevonden en/of verweerder (uitsluitend) woonplaats had in het rechtsgebied of het land van die rechter”. Anderzijds werd betoogd, dat later — na de betekening of mededeling — voorgevallen feiten de aanlegger niet kunnen nopen nadere stappen te doen ter informatie van de verweerder omtrent het op handen zijnde geding, in dier voege dat bij gebreke van het doen van die stappen de door artikel 27, onder 2, vereiste termijn niet is aangevangen.
De Hoge Raad heeft daarop aan Uw Hof de volgende vragen gesteld :
1)
Mist art. 27 onder 2 EEX, voor wat betreft het daar bedoelde vereiste van tijdigheid van de betekening of mededeling van het stuk dat het geding heeft ingeleid, toepassing indien de betekening of mededeling met eerbiediging van een door de rechter van de staat van herkomst bepaalde termijn heeft plaatsgevonden en/of verweerder, al dan niet uitsluitend, woonplaats had in het rechtsgebied of het land van die rechter ?
Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord :
2
a)
Mag voor de vraag of er in een bepaald geval uitzonderlijke omstandigheden zijn die meebrengen dat de in art. 27 onder 2 bedoelde betekening of mededeling, ofschoon regelmatig geschied, toch onvoldoende is geweest om de door die bepaling vereiste termijn te doen aanvangen, slechts worden gelet op omstandigheden die bestaan op het ogenblik van die betekening of mededeling en waarmede de aanlegger op dat ogenblik rekening kan houden ?
Indien vraag 2 a) ontkennend wordt beantwoord :
2
b)
Kunnen feiten, na de betekening of mededeling voorgevallen, in het bijzonder het bekend worden aan de aanlegger van een adres van de verweerder, meebrengen dat van de aanlegger kan worden verlangd dat hij nadere stappen doet ter informatie van de verweerder omtrent het op handen zijnde geding, in dier voege dat bij gebreke van die stappen de door art. 27 onder 2 vereiste termijn niet aanvangt ?
Indien vraag 2 b) bevestigend wordt beantwoord :
2
c)
Welke maatstaf moet dan te dier zake worden aangelegd ? Staat in het bijzonder de omstandigheid dat aan de verweerder is te wijten dat het regelmatig betekende of medegedeelde stuk hem niet heeft bereikt, er aan in de weg dat de rechter, mede in het licht van b.v. de omstandigheid dat de aanlegger ermee bekend was dat de verweerder zijn als woonplaats geldend adres had verlaten, kan oordelen dat nadere stappen als voormeld waren vereist ?
2. Bescherming van de verdediging
Alvorens over te gaan tot bespreking van de gestelde vragen, lijkt het me juist U enige algemene overwegingen voor te leggen ter zake van het beschermingsbeginsel als neergelegd in artikel 27, lid 2. Dit artikel maakt een onderdeel uit van Titel III van het Executieverdrag dat gaat over „Erkenning en tenuitvoerlegging” (artikelen 25-49).
Vooropgesteld dient te worden dat de bepaling betrekking heeft op een verweerder tegen wie verstek werd verleend. De positie van het verstekvonnis is met bijzondere voorzorgen omkleed in het kader van het Executieverdrag, vanwege de ingrijpende werking ervan.
Doelstelling van het Verdrag, uitgaande van contradictoire procedures, is het zoveel mogelijk bevorderen van een vrij verkeer van vonnissen. Daartoe is het systeem van het Verdrag dat het in de oorspronkelijke procedure zodanige waarborgen geeft, in Titel II, dat een beslissing in de ene staat gegeven in een andere wordt erkend zonder vorm van proces (artikel 26), behoudens een limitatieve lijst van uitzonderingen vermeld in de artikelen 27 en 28 van het Verdrag.
Ten aanzien van de genoemde waarborgen in de oorspronkelijke procedure staat centraal artikel 20, dat betrekking heeft op een verstekvonnis, ingeval een verweerder met woonplaats in een verdragsluitende staat wordt opgeroepen voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat. Vooral kan gewezen worden op lid 2, dat bepaalt dat de rechter verplicht is „zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan”. Dit artikel, een overgangsbepaling met het oog op het Verdrag van 's-Gravenhage van 15 november 1965 inzake betekening en kennisgeving in het buitenland ingevolge artikel 20, lid 3, tracht zoveel mogelijk het onverhoeds verstek te voorkomen dat mogelijk is door de fictieve betekeningsstelsels die aanvaard zijn in de meeste Lid-Staten („remise au parquet”), behalve Duitsland (
1
). Dit artikel is weliswaar, zoals de Rechtbank terecht heeft opgemerkt, in de onderhavige zaak niet van toepassing. Niettemin heeft de daarin aan het fundamentele rechtbeginsel van het recht op verdediging gegeven uitwerking naar mijn oordeel wel een indirecte betekenis voor de uitlegging van het op dit punt kortere artikel 27, lid 2.
In het stadium van de erkenning van beslissingen vormt artikel 27, voor wat betreft verstekvonnissen, een uitzondering op het systeem van het Verdrag, dat beslissingen gegeven in een verdragsluitende staat zonder vorm van proces in de overige verdragsluitende staten worden erkend.
Artikel 27, lid 2, biedt de verweerder die in het buitenland bij verstek is veroordeeld een dubbele bescherming (
2
). Ten eerste dient de akte regelmatig betekend te zijn. Daarvoor moet gekeken worden naar de interne wet van het land van herkomst en naar de internationale verdragen inzake de toezending van exploten. In de tweede plaats zal, zelfs wanneer de betekening regelmatig heeft plaatsgevonden, de erkenning kunnen worden geweigerd indien de rechter voor wie de erkenning wordt ingeroepen van mening is dat de akte aan de verweerder niet zo tijdig is overgemaakt dat hij zijn verdediging heeft kunnen voorbereiden. Het begrip tijdigheid is van feitelijke aard, waarvan de beoordeling wordt overgelaten aan de rechter die over de zaak oordeelt (
3
)In de literatuur wordt het aan de artikelen 20 en 27 ten grondslag liggende beginsel wel verschillend beschreven zonder echter derhalve tot verschillende resultaten te leiden. In de Frans georiënteerde doctrine wordt gesproken over „de rechten van de verdediging” (
4
) terwijl in de Duitse aansluiting gezocht wordt bij het beginsel „rechterlijk hoor en wederhoor” (
5
).
Naar mijn oordeel is ook voor onderhavige zaak van belang, te realiseren dat het hierbij gaat om een procesrechtelijk beschermingsbeginsel in verband met een onbehoorlijke procedure, te weten het onverhoeds verstek (
6
). Ik verwijs hiervoor ook naar hetgeen ik hiervoor reeds heb opgemerkt over de indirecte betekenis, die artikel 20, lid 2, naar mijn oordeel, mede voor de uitlegging van artikel 27, lid 2, kan hebben.
Uit Uw arrest in de zaak 166/80, Klomps/Michel, Jurispr. 1981, blz. 1593, met name rechtsoverwegingen 19 en 20, leid ik af dat de verplichte controle van het tijdigheidsvereiste mede de door partijen in acht te nemen zorgvuldigheid omvat. Zo begrijp ik althans de door U gegeven voorbeelden waarmee de rechter rekening kan houden, als „de wijze waarop de betekening of mededeling is geschied, de betrekkingen tussen de verzoeker en de verweerder, of de aard van de stappen die de laatste had moeten doen om een beslissing bij verstek te voorkomen”. Droz lijkt deze mening ook te zijn toegedaan in een annotatie op een Frans arrest op basis van artikel 27, lid 2 (
7
) Hij zegt daar onder meer dat artikel 27, lid 2, „[moralise] les relations entre les parties en presence”.
Uw rechtspraak met betrekking tot artikel 27, lid 2, vat ik als volgt samen (zaak 166/80, Klomps/Michel; zaak 228/81, Pendy Plastic/Pluspunkt) :
—
artikel 27, lid 2, dient zelfstandig en verdragsautonoom te worden uitgelegd, ongeacht het onderzoek door de herkomstrechter ex artikel 20, lid 2;
—
doelstelling van het tijdigheidsvereiste is het verzekeren van een daadwerkelijke bescherming van de rechten van de verweerder;
—
in beginsel is aan dit vereiste voldaan ingeval van een regelmatige betekening; de rechter dient echter te onderzoeken of zich in het concrete geval buitengewone omstandigheden voordoen waardoor er niet aan het tijdigheidsvereiste is voldaan waarbij hij kan rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
3. De door de Hoge Raad gestelde vragen
3.1.
De eerste vraag. De eerste door de Hoge Raad gestelde vraag komt erop neer of artikel 27, lid 2, voor wat betreft het daarin gestelde vereiste van tijdigheid, toepassing mist indien de betekening in overeenstemming heeft plaatsgevonden met een door de rechter van herkomst bepaalde termijn en/of de verweerder woonplaats had in de staat van herkomst ?
De advocaat van Debaecker heeft in cassatie dit middel aangevoerd, aangezien hij van mening was dat Uw Hof zich hierover nog niet expliciet heeft uitgelaten. Alhoewel de Hoge Raad dit element in de vierde vraag aan U in de zaak Klomps/Michel had opgenomen, heeft U op dit onderdeel van die vraag inderdaad niet uitdrukkelijk stelling genomen.
Ik ben echter van mening dat U in die zaak de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 27, lid 2, in een geval als door de Hoge Raad gesteld, wel impliciet positief heeft beantwoord. Daartoe kan erop worden gewezen dat in feite het daar een verstekvonnis betrof, dat in Duitsland werd verkregen na een betekening in Duitsland aan een verweerder die, naar Duits recht, in Duitsland woonde, zoals ook terecht door het Verenigd Koninkrijk in zijn schriftelijke opmerkingen in onderhavige zaak in herinnering is gebracht. Uw arrest wijst op generlei wijze in de richting dat in die situatie artikel 27 niet van toepassing zou zijn. Het tegendeel lijkt me waar in de zin dat voor de tijdigheidseis de woonplaats niet van belang is.
In dit arrest heeft U overwogen dat artikel 27, lid 2, twee voorwaarden stelt, ni. de regelmatigheids- en de tijdigheidseis. De tweede voorwaarde, dat wil zeggen de tijdigheidseis, impliceert een beoordeling van feitelijke aard door de aangezochte rechter die losstaat van het onderzoek naar de regelmatigheid (rechtsoverweging 15). Vervolgens heeft U in het kader van de vijfde vraag in die zaak, waarin werd gevraagd of de beantwoording inzake de tijdigheidseis anders zou zijn in geval de aangezochte rechter oordeelt dat de verweerder in die staat woonplaats had, overwogen dat het begrip woonplaats daarbij geen rol speelt nu het in casu een beoordeling van feitelijke aard betreft (rechtsoverweging 23).
Deze overwegingen zijn in overeenstemming met hetgeen advocaatgeneraal Reischl in zijn conclusie bij die zaak aan U voorlegde. Daarbij kan ik mij geheel aansluiten. Hij ging daarbij uit van een textuele interpretatie. Artikel 27, lid 2, is ruim geformuleerd en kent geen beperking van zijn toepassing afhankelijk van de woonplaats. Het is dan ook van toepassing op alle belanghebbenden waar ook hun woonplaats (
8
). Dit is in tegenstelling tot artikel 20, lid 2, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot een verweerder met woonplaats op het grondgebied van een verdragsluitende staat die voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat wordt opgeroepen.
Deze algemene werking omvat mede betekeningen van dagvaardingen die binnenlands hebben plaatsgevonden, en die geleid hebben tot binnenlandse verstekvonnissen waarvan de erkenning/tenuitvoerlegging echter in het buitenland wordt verzocht, zoals advocaatgeneraal Reischl in zijn conclusie heeft gesteld met verwijzing naar de daarop betrekking hebbende doctrine. (
9
)
Zoals Weser stelt is de toepassing van artikel 27, lid 2, gerechtvaardigd omdat in geval louter nationaal recht van toepassing is niet noodzakelijkerwijze dezelfde waarborgen als in artikel 20 Executieverdrag worden gegeven. Hierbij dient met name gedacht te worden aan de verschillen in de betekeningssystemen in de verdragsstaten, ter zake van de in mindere of meerdere mate toegelaten fictieve werking ervan. In dit verband kan er ook nog op worden gewezen, hetgeen Droz in zijn reeds hiervoor aangehaalde noot opmerkte, dat in een puur nationale procedure de nadelen van de fictieve betekeningssystemen kunnen worden voorkomen door de mogelijkheid oppositie te voeren of beroepsprocedures in te stellen, hetgeen in een zaak met een grensoverschrijdende dimensie anders is. In dit licht is artikel 27, lid 2, een welkome waarborg ter bescherming van de belangen van de verweerder ingeval van een verstekvonnis dat in het buitenland erkend moet worden.
Ten slotte heeft U in de zaak Pendy Plastic gesteld dat het onderzoek van artikel 27, lid 2, door de aangezochte rechter zelfstandig van aard is ten opzichte van het oordeel terzake van de herkomstrechter.
Concluderend meen ik, dat artikel 27, lid 2, inderdaad ook in een geval als in de eerste vraag van de Hoge Raad bedoeld, toepasselijk moet worden geacht.
3.2.
De tweede vraag onder a) heeft ten doel van U te vernemen of voor de vaststelling of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat de betekening/mededeling, hoewel regelmatig geschied, toch onvoldoende is geweest om de verweerder in staat te stellen zijn verdediging voor te bereiden en om bijgevolg de door artikel 27, lid 2, vereiste termijn te doen aanvangen, slechts mag worden gelet op omstandigheden die bestaan op het ogenblik van die betekening/mededeling en waarmee de aanlegger op dat ogenblik rekening kan houden.
Voor de beantwoording van deze vraag is U de hele waaier van mogelijkheden voorgelegd. Verzoeker in cassatie, partij Debàecker, stelt U voor deze vraag positief te beantwoorden in die zin dat slechts rekening gehouden mag worden met omstandigheden die bestaan op het moment van de betekening. De verweerder in cassatie en de regeringen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk menen daarentegen dat ook met feiten na de betekening rekening gehouden kan worden voor de toetsing van het „tij-digheids”-vereiste. De Commissie neemt een tussenpositie in door te verdedigen dat in beginsel slechts mag worden gelet op omstandigheden die bestaan op het moment van de betekening, echter een uitzondering daarop acht zij mogelijk voor zeer uitzonderlijke omstandigheden die niet aan de verweerder verweten kunnen worden (
10
).
De stelling van verzoeker in de cassatieprocedure, dat het niet mogelijk is bij de betekening rekening te houden met omstandigheden die eerst later blijken is op zich juist, voor wat de betekening zelf betreft. Echter volgens Uw rechtspraak in de zaak Klomps/Michel staat de aangezochte rechter voor tweeërlei onderzoek, namelijk dat naar de regelmatigheid en een afzonderlijk naar het tijdigheidsvereiste. Partij Debaecker gaat in dit verband op het tweede onderzoek in feite niet in.
De verweerder en de regeringen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk baseren zich, mijns inziens terecht, op Uw laatstgenoemde arrest. Daarin heeft U overwogen dat de aangezochte rechter gewoonlijk kan aannemen na een regelmatige betekening dat aan het vereiste van tijdigheid is voldaan, gelet op de nationale en internationale bepalingen die eveneens ten doel hebben de belangen van de verweerder te verdedigen. Desondanks dient de rechter evenwel na te gaan of er in het concrete geval uitzonderlijke omstandighheden zijn die tot de conclusie kunnen leiden dat niet aan het tijdigheidsvereiste is voldaan (rechtsoverweging 19). Voor zijn oordeel kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, waaronder begrepen de wijze waarop de betekening is geschied, de betrekkingen tussen de verzoeker en de verweerder, of de aard van de stappen die de laatste had moeten doen om een beslissing bij verstek te voorkomen (rechtsoverweging 20).
Hieruit kan mijns inziens niet worden afgeleid dat U dit onderzoek heeft willen beperken tot de omstandigheden die bekend waren op het moment van de betekening, anders zou het risico bestaan het tijdigheidsvereiste zo beperkt en formeel uit te leggen dat het in feite samen zou vallen met het regelmatigheidsvereiste van de betekening.
Van belang acht ik dat U heeft overwogen dat de aangezochte rechter rekening kan houden met alle omstandigheden van de zaak. Zoals de Britse regering terecht heeft opgemerkt, ligt één van de omstandigheden die U naar voren heeft gebracht als voorbeeld, namelijk de stappen die de verweerder had moeten doen om een veroordeling bij verstek te voorkomen juist na het tijdstip van betekening (rechtsoverweging 20). In deze richting wijst ook dat U gesteld heeft dat het in casu om een beoordeling van feitelijke aard gaat (rechtsoverweging 15). Daaruit leid ik af dat uit het geheel van feiten kan blijken dat de betekening, hoewel regelmatig, toch onvoldoende is geweest om de verweerder in staat te stellen zijn verdediging voor te bereiden of om de nodige stappen te doen om een beslissing bij verstek te voorkomen (samenvatting criteria rechtsoverwegingen 19 en 20). Het ligt niet voor de hand, gelet op de doelstelling van het tijdigheidsvereiste, de feitelijke situatie waaraan getoetst moet worden op het moment van de betekening te bevriezen. Deze dient zich ook over de periode daarna uit te strekken, aangezien het daarbij gaat om een beoordeling van de werkelijke effectiviteit van de betekening.
Naar analogie van rechtsoverweging 20 van Uw arrest in de zaak Klomps/Michel zouden in het onderhavige geval in Uw arrest als omstandigheden waarmede de rechter onder meer rekening kan houden, kunnen worden genoemd, de mate waarin verweerder de onmogelijkheid zich te verdedigen aan zich zelf te wijten heeft, het tijdstip en de bijzondere wijze waarop de betekening of mededeling is geschied, de aard en het tijdstip van de stappen die de verweerder na vertrek van zijn officiële woonplaats met onbekende bestemming heeft gedaan om zijn contractspartner (de aanlegger) een nieuw adres mede te delen en de wijze waarop de aanlegger op deze stappen heeft gereageerd. Deze uitwerking van de analogie met genoemde rechtsoverweging 20 houdt mede rekening met de omstandigheden die de Rechtbank te Breda als eerder vermeld in casu van belang heeft geacht.
Kort wil ik hier nog ingaan op het antwoord van de Commissie. Deze baseert zich met name op het moment van de betekening vanwege een aantal argumenten zoals de rechtszekerheid, de restrictieve uitleg van artikel 27, lid 2, en de waarborgen die de nationale rechtsstelsels bieden in hun betekeningssystemen. De Commissie acht echter een uitzondering mogelijk op deze algemene regel voor zeer uitzonderlijke omstandigheden die niet aan de verweerder kunnen worden toegerekend. In de reeds door mij in een voetnoot vermelde lijst van voorbeelden, die de Commissie in dit verband ter terechtzitting heeft vermeld, stelde zij zich op dit punt overigens aanzienlijk minder restrictief op dan in haar schriftelijke opmerkingen, waarin zij slechts omstandigheden met een soort overmachtskarakter noemde zoals een ongeluk, door een ander veroorzaakt, of een algemene staking.
Ik beklemtoon nogmaals dat volgens Uw rechtspraak artikel 27, lid 2, verdragsautonoom dient te worden uitgelegd. De waarborgen die de nationale processtelsels bieden staan niet in de weg aan andersluidend oordeel op basis van de feiten ten aanzien van het tijdigheidsvereiste ex artikel 27, lid 2, door de aangezochte rechter. Een gelijkluidend argument, als thans in de schriftelijke opmerkingen van de Commissie verdedigd, heeft U mijns inziens in rechtsoverweging 19 in de zaak Klomps/Michel reeds verworpen. Voorts leid ik uit Uw rechtspraak af dat artikel 27, lid 2, niet zo beperkt uitgelegd dient te worden, als door de Commissie in casu verdedigd. Ik verwijs daarvoor naar de zaken 125/79, Denilauler, Jurispr. 1980, blz. 1553, waarin U oordeelde dat bepaalde niet contradictoire procedures, waaraan geen betekening vooraf gaat, niet onder Titel III van het Executieverdrag vallen, respectievelijk de zaken Klomps/Michel en Pendy Plastic.
De aard van de uitzonderingen die de Commissie met name in haar schriftelijke opmerkingen voorstelt waarmee ook na de betekening rekening te houden is, is naar mijn oordeel in elk geval te beperkt. De aangezochte rechter zal daar zeker rekening mee kunnen houden bij zijn feitelijk oordeel, maar meer in de zin dat bij zijn afweging aan bepaalde feitelijke factoren meer gewicht wordt gegeven dan aan andere in het licht van de doelstelling van het tijdigheids-vereiste van artikel 27, lid 2. Besluitend ten aanzien van dit onderdeel ben ik van mening dat de aangezochte rechter in het kader van zijn tijdigheidsonderzoek rekening kan houden met alle omstandigheden, die voor de uitoefening van het recht op verdediging relevant zijn, dus ook met degene die na de betekening zijn ontstaan.
3.3.
Vraag 2 b) In het tweede onderdeel van de tweede vraag wordt aan U voorgelegd of feiten na de betekening of mededeling voorgevallen, in het bijzonder het bekend worden aan de aanlegger van een adres van de verweerder, kunnen meebrengen dat van de aanlegger wordt verlangd dat hij nadere stappen doet ter informatie van de verweerder omtrent het op handen zijnde geding, in dier voege dat bij gebreke van die stappen de door artikel.27, onder 2, vereiste termijn niet aanvangt.
Enerzijds menen verzoeker in cassatie en de Commissie dat een dergelijke verplichting, nu deze noch in het Verdrag noch uitdrukkelijk in het nationale recht van de rechter van herkomst voorkomt, tot rechtsonzekerheid aanleiding zou geven. Een dergelijk gedrag zou meer tot de fastsoensnormen gerekend kunnen worden dan als een rechtsnorm kunnen worden beschouwd. Anderzijds leiden de verweerder in cassatie en de regeringen van Duitsland en het Verenigd Koninkrijk integendeel een dergelijke verplichting uit de doelstelling van het tijdigheidsvereiste af. Hierbij zou ik mij willen aansluiten. Als reeds opgemerkt dient het tijdigheidsvereiste verdragsautonoom te worden uitgelegd en staat daarbij zowel los van het nationale recht van de rechter van herkomst als van de aangezochte rechter, zoals ook advocaatgeneraal Reischl in de zaak Klomps/Michel heeft overwogen (blz. 1619, rechter kolom) (
11
). Daarbij dient bedacht te worden dat het een bepaling is die betrekking heeft op de toetsing van de effectiviteit van de betekening, ter bescherming van de verweerder ingeval van een verstekvonnis met het doel hem een daadwerkelijke bescherming te verzekeren van zijn rechten respectievelijk een onverhoeds verstek te voorkomen. Het gestelde in de zaak Klomps/Michel dat de betekening niet altijd voldoende is om de verweerder in staat te stellen zijn verdediging voor te bereiden, brengt met zich dat het kan voorkomen dat de aanlegger niet kan volstaan met een regelmatige betekening. Artikel 27, lid 2, heeft juist ten doel om boven de formele betekening uit het beschermingsbeginsel te verzekeren. Dientengevolge moet de aanlegger zoveel mogelijk rekening houden met de feitelijke situatie van de verweerder om hem in de gelegenheid te stellen zich te verdedigen. Volgens Uw rechtspraak in de zaak Klomps/Michel behoeft de verweerder niet daadwerkelijk kennis te krijgen van het stuk dat het'geding inleidt. Het is echter wat anders wanneer in de feitelijke context van de zaak het niet onbekend kon zijn aan verzoeker dat verweerder geen kennis zou krijgen van de oproeping en dus ook zijn verdediging niet zou kunnen gaan voorbereiden. Dit gaat te meer op na een mededeling van verweerder na de betekening van de hem niet bereikt hebbende oproeping van een ander adres, ook al is dit slechts een postbusnummer, in een andere gemeente. De mogelijkheid zou anders bestaan dat verweerder verrast zou worden door een verstekvonnis, hoewel de aanlegger wist waar de verweerder te bereiken was. In die situatie kan het na de betekening bekend worden van een ander adres, naar mijn oordeel, op de aanlegger de verplichting doen drukken nadere stappen te doen de verweerder alsnog in te lichten van het op handen zijnde geding, om deze in de gelegenheid te stellen zijn verdediging voor te bereiden. Dat in dit verband het nationale recht van de herkomstrechter niet van belang is, heb ik reeds opgemerkt.
Het gaat daarbij niet alleen om een fatsoensnorm, zoals de Commissie heeft gesteld. Overigens blijkt uit de instructieve bijlage die de Commissie bij haar schriftelijke opmerkingen heeft overgelegd, dat in de meeste Lid-Staten het wel behoorlijk geacht wordt de verweerder alsnog in te lichten over het op handen zijnde geding. Echter, gelet op de niet zuiver formele aard van het tijdigheidsvereiste van artikel 27, lid 2, dat integendeel gekarakteriseerd wordt door de feitelijke vraag naar de effectiviteit van de betekening voor de mogelijkheid van verdediging kan een rechtsverplichting tot nadere informatie in een dergelijk geval in beginsel daarin geacht worden te zijn opgenomen.
Een andere vraag is of een schending van deze verplichting de termijn voor het tijdigheidsvereiste noodzakelijkerwijs niet doet aanvangen. Deze vraag kan, mijns inziens, moeilijk in haar algemeenheid worden beantwoord, aangezien het een omstandigheid is die naast alle andere in aanmerking kan worden genomen. Het juiste antwoord lijkt me dat het inderdaad mogelijk is maar niet noodzakelijk, aangezien dit afhangt van alle voor de uitoefening van het recht op verdediging relevante omstandigheden van de zaak.
3.4.
Vraag 2 c) In het laatste onderdeel van de tweede vraag verzoekt de Hoge Raad van U te vernemen welke maatstaf moet worden aangelegd, of met andere woorden of de aanlegger niet behoeft te informeren indien het aan verweerder is te wijten dat het stuk hem niet heeft bereikt, terwijl hij na de betekening wist waar deze te bereiken was.
Deze vraag stelt het processueel gedrag van beide partijen aan de orde. Uitgangspunt is dat het beschermingsbeginsel tot zijn recht komt. Inbreuken hierop kunnen door beide partijen gemaakt worden. Het is uiteindelijk de rechter die moet nagaan aan de hand van alle omstandigheden welk gedrag het meest verantwoordelijk is geweest voor het nietverschijnen van verweerder op de zitting uitmondend in een verstekvonnis.
Als reeds hiervoor betoogd dient de aanlegger zoveel mogelijk rekening te houden met de feitelijke situatie van de verweerder. Maar ook van deze mag verwacht worden dat hij zoveel mogelijk meewerkt om een verstekvonnis te voorkomen. Het beschermingsbeginsel vooronderstelt mijns inziens de zorgvuldigheid die beide partijen processueel in acht behoren te nemen, zoals ik in mijn inleiding heb opgemerkt. Het is in dit licht dat ik de feiten zo uitvoerig aan U heb voorgelegd.
Dit brengt met zich mee dat de rechter, hoewel de verweerder zelf schuld treft dat de formele betekening niet voldoende is geweest om hem tijdig in staat te stellen zijn verdediging voor te bereiden, ook eventuele processuele schendingen van de aanlegger in zijn onderzoek naar de tijdigheid kan betrekken. Uit de motivering van de Rechtbank blijkt dat deze inderdaad aandacht aan alle aspecten heeft gegeven en de mate van verwijtbaarheid van beide partijen heeft gewogen. In dat licht werd echter doorslaggevend geacht dat de facto elke verdediging onmogelijk was, terwijl verzoekers in cassatie tijdig voor de zitting van de vrederechter op de hoogte waren hoe verweerder bereikt kon worden en over de op handen zijnde procedure ingelicht kon worden. Dit lijkt me geheel in overeenstemming met het beschermingsbeginsel van artikel 27, lid 2.
4. Conclusie
Concluderend moge ik U voorstellen de vragen van de Hoge Raad als volgt te beantwoorden :
1)
Het vereiste van tijdigheid in de zin van artikel 27, lid 2, Executieverdrag dient ook dan nog te worden onderzocht door de aangezochte rechter wanneer de betekening in overeenstemming met een door de rechter van herkomst bepaalde termijn heeft plaatsgevonden en/of verweerder, al dan niet uitsluitend, woonplaats had in het rechtsgebied van die rechter.
2 a)
Bij het onderzoek naar de tijdigheid kan ook rekening gehouden worden met uitzonderlijke feiten of omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de regelmatige betekening of mededeling.
2 b)
Feiten die na de betekening zijn voorgevallen, zoals het bekend worden aan aanlegger van een adres van verweerder, kunnen voor de aanlegger de verplichting meebrengen nadere stappen te doen ter informatie van de verweerder. De rechter dient bij de vraag of een schending van deze verplichting van aanlegger de vereiste termijn van artikel 27, lid 2, niet doet aanvangen, rekening te houden met alle, voor de uitoefening van het recht op verdediging relevante, omstandigheden van de zaak.
2 c)
Een verwijtbaar gedrag van een verweerder, waardoor een regelmatig betekend of meegedeeld stuk hem niet heeft bereikt, staat er in beginsel niet aan in de weg dat de rechter bij het rekening houden met alle omstandigheden van de zaak kan oordelen dat nadere stappen ter informatie van verweerder noodzakelijk waren.
(
1
)	Rapport Jenird, PB 1979, C 59, blz. 39-41 ; Droz, Competence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, 1972, J 261-286; Bülow-Böckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, art. 20.IV.1, blz. 606; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 1982, blz. 153.
(
2
)	Rapport Jenard, blz. 44.
(
3
)	Rapport Jenard, blz. 40; zaak 116/80, Klomps/Michel, Jurispr. 1981, blz. 1602; zaak 228/81, Pendy Plastic, Jurispr. 1982, blz. 2723.
(
4
)	Rapport Jenard, blz. 44; Droz, $$ 258 v.v.; Weser, Convention sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions, § 275 v.v..
(
5
)	Bülow-Böckstiegel, art. 27.III, blz. 606; Kropholler, blz. 198 v.v..
(
6
)	Lemaire, Wat brengen de Europese geunificeerde regels betreffende de internationale rechtsbedeling, WPNR nr. 5180, blz. 413-416.
(
7
)	Tribunii dc grande instance de Paris, 6 januari 1982; Cour d'Appel de Paris, 4 januari 1983, Revue Critique 1984, blz. 134 V.V.; zie ook Lemaire, biz. 413, ter zake van art. 20, lid 2.
(
8
)	Zie ook Droz, $ 500-508; Bülow-Böcksueeel, an. 27.III.2, biz. 606.
(
9
)	Weser, biz. 332; Kropholler, biz. 198, J 16.
(
10
)	Voor de rechtspraktijk acht ik het van belang in dit verband de niet uitputtende, maar wel uitvoerige lijst varf dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden te vermelden, die de Commissie in dit verband ter terechtzitting heeft vermeld. Deze lijst omvat de volgende voorbeelden :
—
personen met twee of meer adressen, zoals in Klomps/Michel;
—
zakenlieden die buitenlandse reizen maken;
—
vakanties;
—
vissers op zee;
—
iemand die onverwacht door een ongeluk in een ziekenhuis terechtkomt (dat is uitzonderlijk);
—
personen, die verhuizen en hun woonplaats laten overschrijven (Pendy Plastic/Pluspunkt) ;
—
personen die hun woonplaats tijdelijk verlaten;
—
personen die hun woonplaats definitief verlaten zonder zich uit te laten schrijven en zonder een brief aan de wederpartij te zenden; met andere woorden, de eiser weet alleen dat de gedaagde weg is, maar niet waar hij is;
—
een variant daarop: later, na de betekening, zegt gedaagde wel waar hij te bereiken is, maar hij neemt daarmede de verantwoordelijkheid op zich dat hij op zijn oude adres gedagvaard wordt;
—
personen die hun woonplaats verlaten, zich uitschrijven en aan de wederpartij tijdig schrijven waar zij heen verhuizen; met andere woorden, de eiser weet tevoren waar gedaagde te bereiken is (dat is naar mening van de Commissie zeer bijzonder) ;
—
privé personen die niet kooplieden zijn en dus meer bescherming zouden kunnen genieten (dit kan naar de mening van de Commissie zeer bijzonder zijn);
en een laatste voorbeeld:
—
personen die in hun verdediging belemmerd zijn door van buiten komende factoren die niet voor hun verantwoording komen, zoals
—
een ongeluk (veroorzaakt door een ander);
—
een algemene poststaking;
—
een zeer bijzondere reden waarom men het pand plotseling verlaten moet (zoals verzorging van een ziek familielid, brand, etc.); dit soort feiten kunnen zeer bijzonder zijn.
(
11
)	Zie ook Bülow-Böckstiegel, art. 27.III.4. sub b).