62001CC0421_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
I ─ Inleiding
1.
Het verzoek van het Oostenrijkse Bundesvergabeamt om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de behandeling van varianten in procedures inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken. Een inschrijver aan wie de opdracht voor een wegenbouwproject niet was gegund, had in plaats van het in de aanbesteding verlangde wegdek van beton een (voordeligere, maar zijns inziens gelijkwaardige) asfaltconstructie aangeboden. In deze zaak zijn enerzijds de voorwaarden aan de orde waaronder varianten mochten worden ingediend en aan de hand waarvan zij moesten worden getoetst (eerste tot en met derde vraag). Anderzijds gaat het om de vraag welke gevolgen een eventueel op een verkeerde rechtsopvatting berustende behandeling van varianten voor een aanbestedingsprocedure heeft.
II ─ Rechtskader
A ─  Gemeenschapsrecht: richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (2)(hierna:
"richtlijn 93/37"
)
2.
Artikel 19 bepaalt:
"Wanneer voor de gunning van een opdracht het criterium van de economisch voordeligste aanbieding wordt gehanteerd, mogen de aanbestedende diensten de door de inschrijvers voorgestelde varianten in overweging nemen voorzover die aan de door deze aanbestedende diensten gestelde minimumvereisten voldoen.
De aanbestedende diensten vermelden in het bestek aan welke voorwaarden deze varianten ten minste moeten voldoen, alsmede hoe deze moeten worden ingediend. Indien varianten niet zijn toegestaan, vermelden zij dit in de aankondiging.
[...]
"
3.
Artikel 30 bepaalt:
"1. De criteria aan de hand waarvan de aanbestedende dienst een opdracht gunt, zijn:
a)
hetzij alleen de laagste prijs;
b)
hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die variëren naar gelang van de aard van de opdracht, zoals de prijs, de termijn voor uitvoering, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de technische waarde.
2. In het geval van lid 1, onder b, vermeldt de aanbestedende dienst in het bestek of in de aankondiging van de opdracht alle gunningscriteria die hij voornemens is te hanteren, zo mogelijk in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht.
[...]
"
B ─  Oostenrijks recht: Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna:
"Bundesvergabegesetz"
). (3)
4.
Artikel 42 bepaalt:
"(1) Voorzover de onderhandelingsprocedure niet wordt toegepast, dient de inschrijver bij de opstelling van de aanbieding de aanbesteding in acht te nemen. De door het bestek voorgeschreven tekst mag noch worden gewijzigd noch worden aangevuld.
[...]
(4) Een alternatieve aanbieding [richtlijn 93/37 bezigt het woord
"variant" (4)] is slechts aanvaardbaar wanneer zij waarborgt dat een kwalitatief gelijkwaardige prestatie wordt verricht. De inschrijver dient de gelijkwaardigheid aan te tonen. Een alternatieve aanbieding kan betrekking hebben op de gehele prestatie, op onderdelen daarvan of op de juridische voorwaarden voor de verrichting van de prestatie. Alternatieve aanbiedingen moeten als zodanig worden aangeduid en afzonderlijk worden ingediend.
[...]
"
5.
Artikel 117 bepaalt:
"(1) Een in de loop van een aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst genomen besluit wordt bij administratief besluit van het Bundesvergabeamt, met inachtneming van het advies van de bemiddelingscommissie in de betrokken zaak, nietig verklaard indien het
1.
in strijd is met de bepalingen van deze federale wet of van de uitvoeringsbesluiten daarvan, en
2.
het resultaat van de aanbestedingsprocedure wezenlijk beïnvloedt.
[...]
(3) Wanneer de gunning van de opdracht reeds heeft plaatsgehad, stelt het Bundesvergabeamt, met inachtneming van de in lid 1 gestelde voorwaarden, enkel vast of de gestelde onrechtmatigheid al dan niet bestaat.
"
III ─ Feiten
6.
Op 27 november 1997 heeft de Niederösterreichische Landesregierung namens en in opdracht van de Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (hierna:
"ASFINAG"
) op gemeenschapsniveau een openbare aanbesteding aangekondigd voor de uitvoering van werken voor de vernieuwing van het wegsegment
"Neumarkt richting Wenen, km 100,2 ─ 108,6"
. De opdracht betrof de uitvoering van werken aan viaducten en wegen.
7.
De aanbesteding bepaalde onder het opschrift
"Officieel bestek"
, dat het wegdek buiten de snelwegviaducten in twee lagen bovenlaagbeton moest worden uitgevoerd, zonder dat daarbij uitdrukkelijk werd vermeld dat dit een minimumvereiste betrof. De aankondiging bevatte ook geen uitdrukkelijke technische minimumvereisten voor eventueel in te dienen varianten. Deze waren wel toegestaan, maar zouden slechts worden aanvaard wanneer daarnaast een compleet overzicht van verrichtingen werd gegeven dat in overeenstemming was met de aanbesteding (hoofdaanbieding). Er werden geen gunningscriteria voor de toetsing van de economische en technische kwaliteit van de (conforme of alternatieve) aanbiedingen vastgelegd. Evenmin vermeldde de aankondiging dat bij varianten een met het officiële bestek gelijkwaardige prestatie moest zijn gewaarborgd (en verwees zij niet naar de in deze zin luidende bepaling van artikel 42 van het Bundesvergabegesetz), noch lichtte zij toe wat onder
"gelijkwaardige prestatie"
moet worden begrepen.
8.
Verzoekster in het hoofdgeding, Traunfellner, diende een variant in, alsmede een aanbieding conform de aanbesteding. De door haar voorgestelde variant was de goedkoopste van alle aanbiedingen, terwijl haar voorstel in de categorie van de aanbiedingen conform de aanbesteding op de tweede plaats kwam, na dat van de aannemerscombinatie Ilbau ─ LSH Fischer ─ Heilit
& Woerner, waaraan de opdracht werd gegund.
9.
In haar variant stelde Traunfellner voor, het wegdek van beton te vervangen door een asfaltconstructie op basis van bitumen. Bij wijze van technische toelichting legde Traunfellner een deskundigenrapport voor, waaruit bleek dat de asfaltconstructie in de omstandigheden waarmee voor het betrokken wegsegment moest worden gerekend, gedurende twintig jaar voldoende vormvast zou zijn.
10.
De regering van de deelstaat Niederösterreich gaf vervolgens een technisch controlerapport in opdracht. Hierin werd erop gewezen, dat weliswaar in 1989 onderzoek was verricht naar de deugdelijkheid van asfaltconstructies, maar dat bij eerdere opdrachten was gebleken dat ondanks een zorgvuldige uitvoering van een dergelijke asfaltconstructie in overeenstemming met de opdracht, reeds na korte tijd ernstige spoorvorming was opgetreden die extra herstelwerkzaamheden met zich bracht. Voorts werd vastgesteld dat voor het waarborgen van een aan de specificaties beantwoordende prestatie bij aanvaarding van de variant van Traunfellner nog extra werkzaamheden voor een bedrag van ongeveer 2,5 miljoen ATS nodig zouden zijn, zodat het prijsvoordeel zou slinken tot 6,9 miljoen ATS. Voorts zou bij gebruik van een betonconstructie, gezien de nieuwe technologieën, een vormvastheid van het wegdek van ten minste dertig jaar te verwachten zijn. Een betonconstructie zoals in de aankondiging verlangd, zou dus een 50 % langere levensduur hebben, tegen meerkosten van slechts 8,5 %. Bovendien kwam het doel om als bestanddeel van een nieuwe betonlaag het aanwezige oude beton als hoogwaardige vulstof te hergebruiken (recycling), in de variant niet geheel tot zijn recht, aangezien het op te breken beton slechts gedeeltelijk als onderlaag in het bouwperceel zou worden gebruikt. Het grootste deel van de aanwezige betonlaag zou naar een niet nader genoemde bestemming buiten het bouwperceel worden afgevoerd. Uit het oogpunt van levensduur en stevigheid moest aan vernieuwing van de weg in beton zoals in de aankondiging verlangd, de voorkeur worden gegeven. Dat zou namelijk later minder onderhoud vergen, wat op zijn beurt minder verkeershinder betekent en dus de negatieve invloeden op een vlotte en veilige verkeersdoorstroming tot een minimum beperkt. Tegen deze achtergrond kon de variant van Traunfellner niet als gelijkwaardig worden beschouwd met hetgeen in het officiële bestek werd verlangd, en diende zij dus te worden uitgesloten. Op grond van dat rapport besloot de aanbestedingscommissie op 17 maart 1998 de aannemerscombinatie Ilbau ─ LSH Fischer ─ Heilit
& Woerner voor te dragen voor gunning van de opdracht.
11.
Op 17 april 1998 verzocht Traunfellner het verwijzende Bundesvergabeamt om nietigverklaring van de beslissing tot uitsluiting van haar variant. Op 21 april 1998 wees het Bundesvergabeamt de vordering van Traunfellner af met het argument, dat de technische gelijkwaardigheid van de variant geen rol speelt. De aanbieding wijkt dermate af van de specificaties in de aanbesteding, dat het niet meer gaat om een aanvaardbare variant. Subsidiair stelde de verwijzende rechter dat de variant technisch niet gelijkwaardig is, omdat de aanbestedende dienst het recht heeft om tussen verschillende technische systemen te kiezen.
12.
Na dit besluit werd de opdracht gegund aan de goedkoopste aanbieding conform de aankondiging. De werkzaamheden zijn inmiddels uitgevoerd.
13.
Traunfellner stelde vervolgens beroep in bij het Verfassungsgerichtshof (Oostenrijk), dat de uitspraak van het Bundesvergabeamt van 21 april 1998 vernietigde wegens schending van de motiveringsplicht. Volgens Oostenrijks recht keert een zaak na vernietiging van een bestuurshandeling door het Verfassungsgerichtshof (in casu de vernietiging van de uitspraak van de verwijzende rechter van 21 april 1998) terug in de staat waarin zij zich bevond voordat de bestreden beslissing werd genomen. Het verwijzende Bundesvergabeamt dient thans opnieuw te beslissen over de vordering van Traunfellner van 17 april 1998 tot nietigverklaring van de beslissing tot uitsluiting van haar variant. Aangezien de opdracht overeenkomstig artikel 117, lid 3, van het Bundesvergabegesetz inmiddels echter gegund is, behoeft alleen nog maar te worden getoetst of de uitsluiting wettig was.
IV ─ Prejudiciële vragen
14.
Het Bundesvergabeamt wenst te vernemen wanneer sprake is van een
"variant"
in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37, of het criterium van de
"gelijkwaardigheid"
, aan de hand waarvan de varianten moeten worden getoetst, in het bestek moet worden vermeld en welke stappen een aanbestedende dienst dient te ondernemen wanneer achteraf blijkt dat zijn aanbesteding op een verkeerde rechtsopvatting berust. Het heeft het Hof derhalve de volgende prejudiciële vragen gesteld:
"1) Is een alternatieve aanbieding van een inschrijver, waarbij in plaats van de in de aanbesteding vermelde betonbovenlaag van het wegdek een asfaltbovenlaag wordt voorgesteld, een
"variant"
in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 93/37/EEG?
2) Kan voor de aanvaardbaarheid van een
"variant"
in de zin van artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 93/37/EEG het in nationaalrechtelijke bepalingen geformuleerde criterium dat met het alternatieve voorstel
"de levering van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie is gewaarborgd"
, rechtmatig als een overeenkomstig artikel 19, eerste en tweede alinea, van richtlijn 93/37/EEG door de aanbestedende dienst vastgelegd en vermeld
"minimumvereiste"
worden beschouwd, wanneer in het bestek alleen naar de nationaalrechtelijke bepaling wordt verwezen en niet nader wordt gedefinieerd, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de
"gelijkwaardigheid"
moet worden getoetst?
3) Verzet artikel 30, leden 1 en 2, van richtlijn 93/37/EEG, in verbinding met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, zich ertegen dat de aanbestedende dienst de aanvaarding van een alternatieve aanbieding, die zich van een aanbieding conform de aankondiging onderscheidt door een andere technische kwaliteit, laat afhangen van een positieve beoordeling op basis van een in een nationaalrechtelijke bepaling geformuleerd criterium, dat met de alternatieve aanbieding
"de levering van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie is gewaarborgd"
, indien het bestek op dit punt alleen naar de nationaalrechtelijke bepaling verwijst en niet nader definieert, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de
"gelijkwaardigheid"
moet worden getoetst?
4 a)
Mag, bij een bevestigend antwoord op de derde vraag, een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zoals hierboven onder de derde vraag beschreven, afsluiten door gunning van de opdracht?
4 b)
Moet, bij bevestigend antwoord op de derde vraag en de vierde vraag, sub a, een aanbestedende dienst die een aanbestedingsprocedure in de zin van de derde vraag organiseert, varianten van inschrijvers in ieder geval zonder inhoudelijke verificatie verwerpen wanneer hij geen gunningscriteria voor de beoordeling van de technische afwijkingen van de variant van de aankondiging heeft vastgelegd?
5) Moet, bij een bevestigend antwoord op de derde vraag en de vierde vraag, sub a, maar een ontkennend antwoord op de vierde vraag, sub b, een aanbestedende dienst die een aanbestedingsprocedure in de zin van de derde vraag organiseert, een variant aanvaarden waarvan de technische afwijkingen van de aankondiging niet aan de hand van gunningscriteria kunnen worden beoordeeld omdat die niet in de aankondiging zijn vermeld, wanneer die variant de voordeligste aanbieding is en er verder geen gunningscriteria zijn vastgelegd?
"
15.
Het Bundesvergabeamt verklaart, met de eerste vraag te willen vernemen, of het aanbieden van een wegdek met een asfaltbovenlaag in plaats van de in de aankondiging verlangde betonlaag een variant is in de zin van artikel 19, lid 1, van richtlijn 93/37, en of dus de voor varianten geldende bepalingen van de richtlijn op dit voorstel van toepassing zijn.
16.
Aangaande de tweede vraag wijst het Bundesvergabeamt erop, dat een variant overeenkomstig artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz slechts aanvaardbaar is wanneer de levering van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie is gewaarborgd. In de praktijk speelt de toetsing van de
"gelijkwaardigheid"
bij aanbestedingen een belangrijke rol. Ook in casu heeft de aanbestedende dienst onderzocht of de alternatieve aanbieding gelijkwaardig is en vastgesteld dat dit niet het geval is. De door de aanbestedende dienst gehanteerde criteria zijn echter niet in het bestek of de aankondiging vermeld, hetgeen bij de aanbestedende diensten in Oostenrijk gebruikelijk is.
17.
Volgens het Bundesvergabeamt is een dergelijke benadering onverenigbaar met artikel 30 van richtlijn 93/37 en met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De onverenigbaarheid kan alleen worden voorkomen wanneer het voor varianten geldende vereiste dat de prestatie gelijkwaardig dient te zijn, als een
"minimumvereiste"
in de zin van artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn wordt beschouwd. In dat geval zouden geen concrete punten van vergelijking als gunningscriteria behoeven te worden aangegeven. Volgens het Bundesvergabeamt is een dergelijke uitlegging echter in strijd met de beginselen van de richtlijn. Artikel 19, tweede alinea, van de richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat de aanbestedende diensten de minimumvereisten in het bestek moeten vermelden. De loutere toepassing van een nationale wetsbepaling die het criterium van de gelijkwaardigheid vastlegt, kan niet als een door de aanbestedende dienst in het bestek vermeld vereiste worden beschouwd.
18.
Een simpele verwijzing naar een niet nader geconcretiseerde gelijkwaardigheid voldoet bovendien niet aan de vereisten van de transparantie en staat haaks op de betekenis van het begrip
"erläutern"
[dit begrip wordt gebruikt in de Duitse versie van artikel 19, tweede alinea, van richtlijn 93/37 en betekent letterlijk
"toelichten"
of
"verduidelijken"
, terwijl de Nederlandse versie alleen het begrip
"vermelden"
bezigt].
"Erläutern"
betekent dat een nadere toelichting of omschrijving vereist is, die de aanbestedende dienst echter achterwege heeft gelaten.
19.
Met betrekking tot de derde vraag stelt het Bundesvergabeamt, dat de richtlijn de aanbestedende diensten uitsluitend de keuze laat tussen het criterium van de laagste prijs en het systeem van gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding. In het eerste geval zijn volgens artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 93/37 varianten a priori niet toegestaan. In het tweede geval hadden de aanbestedende diensten de ter toetsing van de aanbiedingen gehanteerde criteria krachtens artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 in het bestek of de aankondiging moeten vermelden.
20.
Uit deze tegenoverstelling blijkt dat uiteenlopende kwaliteiten, wanneer zij mogen worden aangeboden, moeten worden getoetst aan de hand van de door de aanbestedende dienst vastgelegde gunningscriteria. Heeft de aanbestedende dienst echter geen gunningscriteria vastgelegd, dan volgt hieruit volgens het Bundesvergabeamt, dat varianten niet mogen worden getoetst en dus niet mogen worden aanvaard. De gangbare praktijk van de aanbestedende diensten in Oostenrijk druist dus in zoverre in tegen de systematiek van de richtlijn.
21.
Bovendien is zij in strijd met het transparantiebeginsel. Wanneer de aanbestedende dienst bij de toetsing van de varianten uitgaat van het criterium van de
"gelijkwaardigheid van de prestatie"
, dat hij echter niet van tevoren heeft afgebakend aan de hand van concrete punten van vergelijking, dan neemt hij criteria in aanmerking die hij niet vooraf heeft bekendgemaakt. Dit is in strijd met de vaste rechtspraak van het Hof(5) en ontneemt de inschrijvers de mogelijkheid om aan de hand van bekendgemaakte criteria vooraf te beoordelen of zij belangstelling hebben voor de opdracht respectievelijk de indiening van varianten.(6) In de praktijk leidt de hantering van het vage begrip
"gelijkwaardigheid"
, dat door de aanbestedende dienst pas achteraf bij de toetsing van varianten wordt geconcretiseerd, tot grote onzekerheid en tal van rechtsgeschillen. De aanbestedende dienst komt ofwel in aanvaring met de inschrijvers die varianten hebben voorgelegd die hij als niet gelijkwaardig met zijn eigen specificaties beschouwt, ofwel met de inschrijvers die geen varianten hebben ingediend en die twijfels hebben omtrent de gelijkwaardigheid van varianten die de aanbestedende dienst wenst te aanvaarden. De inschrijvers kunnen vooraf slechts gissen wat door de aanbestedende dienst gelijkwaardig wordt geacht. Dit leidt tot grote onzekerheid bij inschrijvers die als het ware speculatief varianten zouden voorbereiden, maar ook bij degenen die geen varianten indienen, maar rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hun aanbieding het onderspit delft omdat een aanbestedende dienst na opening van de aanbesteding een variant als gelijkwaardig beschouwt.
22.
Al met al leidt deze benadering tot de invoering van een derde, niet toegestaan
"gemengd systeem"
tussen de criteria van gunning uitsluitend op basis van de prijs en het systeem van gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding. Dit is in strijd met de rechtspraak van het Hof.(7) Bovendien mag ook geen criterium worden toegepast dat uitsluitend stoelt op een verwijzing naar nationale bepalingen.(8)
23.
Met de derde en de vierde vraag wenst het Bundesvergabeamt ten slotte te vernemen welke stappen een aanbestedende dienst dient te ondernemen wanneer tijdens een aanbestedingsprocedure blijkt dat de Oostenrijkse aanbestedingspraktijk op een verkeerde rechtsopvatting berust. Enerzijds zou de mogelijkheid bestaan om van gunning van de opdracht af te zien en de aanbesteding te herroepen. Hiervoor pleit, dat de aanbestedingsprocedure op gang is gebracht onder voorwaarden die onwettig zijn gebleken en die derhalve niet meer mogen worden toegepast. Anderzijds is het mogelijk de procedure voort te zetten. Dit betekent echter dat de procedure moet worden afgerond onder beperkende voorwaarden die de inschrijvers vooraf niet zijn meegedeeld. Uitgaande van de toelaatbaarheid van varianten die vervolgens door de aanbestedende diensten op een niet nader geconcretiseerde
"gelijkwaardigheid"
worden getoetst, hebben de inschrijvers varianten ingediend. Indien het krachtens het nationale recht toegestane gelijkwaardigheidscriterium nu niet meer zou mogen worden toegepast, dan zouden wezenlijke voorwaarden voor de opstelling van de aanbiedingen achteraf worden gewijzigd. Een dergelijke afwijking van de voorwaarden die ten grondslag lagen aan de aanbesteding, zou als een schending van het beginsel van gelijke behandeling kunnen worden beschouwd.(9)
24.
De enige wettige optie bestaat er dus wellicht in, de opdracht niet te gunnen en een nieuwe aanbesteding te organiseren. In dit geval zou de door de aanbestedende dienst feitelijk genomen beslissing om de variant van Traunfellner wegens niet-gelijkwaardigheid af te wijzen en de opdracht aan een andere inschrijver te gunnen, in ieder geval onwettig zijn. Anderzijds zou het volledig afzien van de gunning van de opdracht respectievelijk de verplichting om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven, als een te ver gaand gevolg van een schending van specifieke bepalingen van het gemeenschapsrecht kunnen worden beschouwd, temeer omdat aan de betrokken gemeenschapsrechtelijke vereisten ook kan worden voldaan door het niet nader geconcretiseerde criterium van de
"gelijkwaardigheid"
, dat in strijd is met het gemeenschapsrecht, simpelweg niet meer toe te passen.
25.
Wanneer de procedure echter moet worden afgerond, rijst de vraag op grond van welke voorwaarden de opdracht moet worden gegund. Volgens de verwijzende rechter zijn er twee mogelijkheden: de aanbestedende dienst verwerpt de variant en gunt de opdracht ofwel volgens het systeem van de laagste prijs ofwel volgens het systeem van de economisch voordeligste aanbieding, waarbij alleen de door de aanbestedende dienst vastgelegde criteria mogen worden toegepast. Deze mogelijkheid zou stroken met de doelstellingen van richtlijn 93/37, aangezien volgens het systeem van artikel 30 van
deze richtlijn de uiteenlopende kwaliteiten die kunnen worden aangeboden, juist aan de hand van gunningscriteria moeten worden beoordeeld. Kwaliteitsverschillen die aan de hand van deze criteria niet kunnen worden beoordeeld, hebben tot gevolg, dat de aanbieding niet met de aanbiedingen van de concurrenten vergelijkbaar is. Wanneer een aanbieding niet vergelijkbaar is, dient zij echter volgens het beginsel van gelijke behandeling te worden uitgesloten.
26.
Het is evenwel ook mogelijk, de aanbestedende dienst ertoe te verplichten de variant aan te nemen en de daarmee gepaard gaande kwalitatieve afwijkingen buiten beschouwing te laten. Dit is echter een weinig doelmatige benadering, aangezien de aanbestedende dienst in dat geval een aanbieding zou moeten aanvaarden die niet voldoet aan de door hem zelf vastgelegde kwalitatieve vereisten, zonder dat hij de mogelijkheid heeft om de kwalitatieve afwijkingen aan de hand van een bepaalde maatstaf te beoordelen. Dit staat haaks op het doel van de richtlijn zoals het door het Hof is geformuleerd, aangezien de aanbestedende dienst in dit geval niet in staat zou zijn, aanbiedingen met elkaar te vergelijken en op basis van objectieve criteria de voor hem meest voordelige aanbieding te kiezen.(10)
V ─ Argumenten van partijen en beoordeling
A ─
Ontvankelijkheid
27.
De Commissie betoogt in haar schriftelijke opmerkingen, dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is. Zij verwijst naar haar opmerkingen in zaak C-314/01, waarin zij de hoedanigheid van rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG van het Bundesvergabeamt betwistte, omdat zijn besluiten niet bindend zijn. Tijdens de terechtzitting heeft zij dit bezwaar echter ingetrokken in het licht van het inmiddels gewezen arrest in de zaak Felix Swoboda.(11) Het verzoek om een prejudiciële beslissing is ontvankelijk.
B ─
Eerste vraag
1. Argumenten van partijen
28.
Traunfellner, ASFINAG, de Oostenrijkse en de Franse regering zijn van mening dat de aanbieding van een asfaltlaag in verhouding tot de in de aanbesteding genoemde betonlaag een variant is in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37.
29.
Traunfellner betoogt dat sprake is van een variant, wanneer een nieuw procédé, een andere constructie, ander materiaal of andere alternatieven worden voorgesteld, die een eenvoudigere of goedkopere uitvoering van de prestatie waarborgen. Asfalt is een technisch alternatief voor beton. Voorwerp van de toetsing is derhalve de technische gelijkwaardigheid van de aanbieding, het draagvermogen, de bestandheid tegen spoorvorming en de stroefheid van het wegdek.
30.
ASFINAG blijft algemener en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een variant, wanneer in een aanbieding delen van de in de aanbesteding genoemde prestaties worden vervangen.
31.
De Oostenrijkse regering verwijst naar de ontstaansgeschiedenis van de bepaling. In haar voorstel tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, heeft de Commissie bepaald dat alleen een wijziging van het bouwplan of van de voorgeschreven materialen mocht worden voorgesteld.(12)
32.
De Franse regering is van mening dat het begrip variant ruim moet worden uitgelegd. In de aanbesteding die ten grondslag ligt aan het hoofdgeding, is beton niet als absoluut noodzakelijke technische specificatie vastgelegd. In zoverre dient asfalt als een variant te worden beschouwd.
33.
Volgens de Commissie is de voorgelegde vraag een feitenkwestie, die principieel niet-ontvankelijk is. Zij mag pas worden beantwoord als zij opnieuw is geformuleerd. De vraag zou volgens haar aldus moeten luiden, dat wordt gevraagd naar de voorwaarden waaronder een alternatieve aanbieding als een variant kan worden beschouwd. Op de aldus geherformuleerde vraag antwoordt zij, dat het moet gaan om een procedure waarin de opdracht volgens het criterium van de economisch voordeligste aanbieding wordt gegund, varianten niet mogen zijn uitgesloten en de variant aan de vermelde minimumvereisten moet voldoen.
2. Beoordeling
34.
Met de eerste vraag wenst het Bundesvergabeamt te vernemen of de aanbieding van de vervaardiging van een asfaltbovenlaag een variant is in verhouding tot de in de aanbesteding verlangde vervaardiging van een betonlaag.
35.
Deze vraag betreft de subsumptie van een concrete feitelijke situatie onder het gemeenschapsrechtelijke begrip
"variant"
in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37. Volgens de in artikel 234 EG vastgelegde taakverdeling staat het evenwel aan de nationale rechter, de gemeenschapsrechtelijke bepalingen op een concreet geval toe te passen. Zulk een toepassing is immers niet mogelijk zonder beoordeling van de feiten van de zaak in hun geheel.(13) Dit betekent dat de eerste vraag in de voorgelegde formulering niet-ontvankelijk is.
36.
Het Hof kan de nationale rechter echter wel gegevens betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht verschaffen, welke hem in staat kunnen stellen de voor hem gerezen rechtsvraag op te lossen.(14) Subsidiair, voor het geval dat het Hof besluit de eerste vraag te herformuleren, wil ik het volgende opmerken.
37.
Aangezien het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof de eerste uitspraak van de verwijzende rechter van 21 april 1998 in deze zaak heeft vernietigd, moet de eerste vraag aldus worden begrepen, dat de verwijzende rechter wenst te vernemen, waar de grenzen liggen voor de aanvaarding van een
"variant"
in de zin van artikel 19 van de richtlijn. Wanneer betreft het nog een
"variant"
en vanaf welk punt wijkt de voorgestelde prestatie dermate af van die welke in de aanbesteding wordt verlangd, dat de variant ontoelaatbaar wordt?
38.
Aldus hergeformuleerd, wordt de eerste vraag weliswaar een juridische kwestie die het Hof principieel kan beantwoorden. Men mag echter niet vergeten dat de procedure voor het Bundesvergabeamt betrekking heeft op het stadium van de gunning van de opdracht en niet op het stadium van de toetsing van de toelaatbaarheid van varianten. Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft de aanbestedende dienst de variant niet ontoelaatbaar verklaard, maar uitgesloten omdat zij niet gelijkwaardig zou zijn. Strikt genomen is de beantwoording van de eerste vraag dus niet noodzakelijk voor het hoofdgeding, en zou zij dan ook kunnen worden beschouwd als een hypothetische vraag, die volgens vaste rechtspraak(15) niet-ontvankelijk is. Dit geldt ook voor de tweede vraag.
39.
De eerste twee vragen zijn slechts dan zinvol, wanneer men zich achter het standpunt van het Bundesvergabeamt schaart, dat een beroep tegen beslissingen van de aanbestedende dienst niet-ontvankelijk is wanneer de aanbestedingsprocedure reeds in een eerder stadium (in casu dat van de vermelding van minimumvereisten in de aanbesteding en de beoordeling van de toelaatbaarheid van varianten) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (in onderhavig geval is het beroep pas ingesteld in het stadium van de gunning van de opdracht). In hoeverre dit standpunt verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken(16), is in de zaak GAT aan de orde. In zijn conclusie van 10 oktober 2003 heeft advocaat-generaal Geelhoed deze praktijk als onverenigbaar met de richtlijn bestempeld.(17) Het arrest in die zaak is nog niet gewezen. Ik zal niet nader op deze vraag ingaan, aangezien zij in de procedure niet aan de orde is gesteld.
40.
Subsidiair wijs ik erop, dat varianten krachtens artikel 19, lid 1, van richtlijn 93/37 niet zijn toegestaan, wanneer zij niet voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgelegde minimumvereisten. Of een voorstel een variant is, hangt dus af van de per individueel geval door de aanbestedende dienst vastgelegde minimumvereisten, die in de aanbesteding moeten worden vermeld.
41.
De opmerkingen van partijen betreffende de eerste vraag bevestigen de conclusie, dat alles afhangt van het individuele geval. De Commissie legt vooral de nadruk op procedurele aspecten, zoals gunning volgens het criterium van de economisch voordeligste aanbieding en het ontbreken van een uitsluiting van varianten. Voor het overige acht echter ook zij de naleving van de vermelde minimumvereisten relevant. De andere partijen gaan in op specifieke aspecten van de in de aanbesteding verlangde prestatie, zoals nieuwe (bouw)procédés of nieuwe materialen.
42.
Artikel 19 van de richtlijn is op initiatief van de Commissie in het leven geroepen. In haar voorstel tot wijziging van richtlijn 71/305 was bepaald dat varianten een wezenlijke wijziging van het bouwplan of de voorgeschreven bouwmaterialen respectievelijk een wijziging van de werkmethode of de geplande werktechnieken konden behelzen.(18) De ondernemingen dienden hierdoor in staat te worden gesteld, meer vooruitstrevende technische oplossingen voor te stellen.(19) De Commissie heeft dit voorstel in de loop van de wetgevingsprocedure vervolgens in die zin verruimd, dat een
"variant"
alleen maar behoeft te voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgelegde minimumvereisten.(20) Deze formulering is opgenomen in artikel 20 bis van richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989 tot wijziging van richtlijn 71/305/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.(21) Artikel 19 van richtlijn 93/37 is identiek geformuleerd. Uit deze ontstaansgeschiedenis blijkt, dat in principe voor ieder deel van de aanbesteding een variant kan worden voorgesteld. De bepaling streeft er ook in haar huidige versie naar, de technische vooruitgang in de bouwsector te bevorderen. Zij heeft bewust een open karakter en laat de aanbestedende dienst de keuze, of hij varianten al dan niet toestaat en welk soort varianten hij in aanmerking neemt.(22) Artikel 19 bevat als enige voorwaarde dat de aangeboden prestatie gelijkwaardig moet zijn met de in de aanbesteding genoemde prestatie. De gelijkwaardigheid moet worden getoetst aan de hand van de minimumvereisten die door de aanbestedende dienst moeten worden vastgelegd.
43.
Uit deze overwegingen volgt dat de vraag, of het nog om een variant dan wel om een als ontoelaatbaar uit te sluiten aanbieding gaat, uiteindelijk enkel door de aanbestedende dienst kan worden beoordeeld. De rechter kan alleen toetsen of de in richtlijn 93/37 gestelde procedurele voorwaarden en de door de aanbestedende dienst vastgelegde minimumvereisten zijn nageleefd en of de aanbestedende dienst de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid bij de toetsing van de aanbiedingen niet kennelijk heeft overschreden, bijvoorbeeld door bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid niet ter zake doende criteria te hanteren. De vraag of de aangeboden prestatie voldoet aan de aanbesteding, kan inhoudelijk alleen worden beoordeeld door de aanbestedende dienst, die op grond van zijn vakkennis als enige in staat is om te constateren of de aangeboden prestatie gelijkwaardig is met die welke in de aanbesteding wordt verlangd.
44.
Derhalve stel ik subsidiair voor, op de eerste vraag te antwoorden dat een aanbieding een variant is in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37, wanneer in een open aanbestedingsprocedure, waarin de gunning plaatsvindt volgens het criterium van de economisch voordeligste aanbieding, de indiening van varianten niet is uitgesloten, het voorstel de in de aanbesteding genoemde prestatie gedeeltelijk vervangt en daarbij voldoet aan de vastgelegde minimumvereisten.
C ─ Tweede en derde vraag
45.
ASFINAG, de Oostenrijkse en de Franse regering behandelen de tweede en de derde vraag gezamenlijk. Beide vragen hebben in wezen betrekking op de verplichting tot bekendmaking van de door de aanbestedende dienst gehanteerde beoordelingscriteria. Ik kies in zoverre dezelfde benadering.
1. Argumenten van partijen
46.
Traunfellner is van mening dat ─ voorzover in de aanbesteding geen minimumvereisten worden vermeld ─ de in artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz gestelde voorwaarde van de gelijkwaardigheid moet worden beschouwd als minimumvereiste in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37. Het in de aanbesteding aangegeven en dus alle inschrijvers bekende doel van de prestatie vormt het centrale aanknopingspunt voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid.
47.
Ook wanneer in de aanbesteding geen criteria worden genoemd, moeten varianten worden beoordeeld. In deze gevallen wil de aanbestedende dienst alleen waarborgen dat een kwalitatief gelijkwaardige prestatie wordt verricht.
48.
ASFINAG en de Oostenrijkse regering benadrukken, dat het in de praktijk moeilijk is om minimumvereisten op te stellen. ASFINAG wijst erop, dat in het bijzonder opdrachten voor de uitvoering van werken uit een groot aantal posten bestaan. De aanbestedende dienst kan vooraf niet weten waarvoor alternatieven zullen worden aangeboden. Het is echter ook niet noodzakelijk, voor alle posten concrete criteria aan te geven, aangezien het algemene criterium van de gelijkwaardigheid van de prestatie volstaat. Het transparantiebeginsel wordt niet geschonden zolang gewaarborgd is dat alle aanbiedingen aan de hand van dezelfde gunningscriteria worden getoetst. Artikel 30 van richtlijn 93/37 verzet zich niet ertegen, dat de aanvaarding van een variant afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de verrichting van een kwalitatief gelijkwaardige prestatie gewaarborgd is.
49.
De Oostenrijkse regering stelt om te beginnen, dat de verwijzende rechter de twee aspecten van de minimumvereisten in de zin van artikel 19 en van de gunningscriteria in de zin van artikel 30 van richtlijn 93/37 met elkaar verwart. Het eerste heeft betrekking op de toelaatbaarheid van een variant, het tweede op de beoordeling van toelaatbare varianten. De Commissie sluit zich aan bij deze zienswijze.
50.
De verplichting om minimumvereisten vast te leggen, bestaat los van de vraag of varianten zijn toegestaan. De minimumvereisten moeten worden toegelicht, met andere woorden: de aanbestedende dienst moet verduidelijken welke vereisten hij absoluut noodzakelijk acht en als criterium ter beoordeling van de gelijkwaardigheid van een aanbieding zal gebruiken.
51.
De Oostenrijkse regering is voorts van mening dat, voor het geval dat minimumvereisten zijn vastgelegd, een verwijzing in de aanbesteding naar openbaar toegankelijke algemeen geldende normen is toegestaan. Artikel 35, lid 2, van het Bundesvergabegesetz bepaalt uitdrukkelijk, dat in aanbestedingen moet worden aangegeven dat het Bundesvergabegesetz hierop van toepassing is. Geïnteresseerde inschrijvers kunnen zich van die normen op de hoogte stellen. De verwijzing naar toepasselijke bepalingen reduceert de omvang van de bekend te maken teksten van de aanbestedingen. Bovendien kan overeenkomstig artikel 23 van richtlijn 93/37 ook een dienst worden aangegeven, bij welke de inschrijvers informatie kunnen verkrijgen over na te leven arbeidsrechtelijke voorwaarden. De verwijzing naar een bekendgemaakte, algemene bepaling is hiermee vergelijkbaar.
52.
De Franse regering en de Commissie zijn daarentegen van opvatting dat een verwijzing naar toepasselijke bepalingen volgens de rechtspraak niet voldoet aan de vereisten van transparantie.(23)
53.
De Franse regering stelt dat deze benadering in het hoofdgeding ertoe heeft geleid, dat niet in Oostenrijk gevestigde inschrijvers zijn gediscrimineerd. Bovendien zijn inschrijvers die varianten wilden indienen, benadeeld, aangezien zij niet op de hoogte waren van de criteria aan de hand waarvan hun aanbiedingen zouden worden beoordeeld.
54.
De Commissie voegt hieraan toe, dat de verwijzing naar de gelijkwaardigheid van de prestatie niet volstaat wanneer het gebruik van specifieke materialen wordt verlangd. Veeleer moeten criteria zoals de levensduur of de bestandheid tegen spoorvorming worden aangegeven.
55.
Zij is van mening dat varianten niet mogen worden aanvaard wanneer geen minimumvereisten zijn vermeld. In deze gevallen is de aanbesteding in strijd met het gemeenschapsrecht, aangezien de indiening van varianten niet is uitgesloten, en evenmin na te leven minimumvereisten zijn aangegeven. In deze gevallen mag de aanbestedingsprocedure derhalve niet worden voortgezet.
2. Beoordeling
56.
De tweede vraag strekt ertoe te vernemen of de regeling van artikel 42 van het Bundesvergabegesetz, door een desbetreffende verwijzing in het bestek, als de vastlegging van minimumvereisten in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37 kan worden begrepen, wanneer niet nader wordt gedefinieerd, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de gelijkwaardigheid van de prestatie wordt getoetst. Deze vraag bevat twee deelaspecten: enerzijds wordt gevraagd of de verwijzing naar een nationaalrechtelijke bepaling voldoet aan het transparantiebeginsel, en anderzijds of de regeling in artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz kan worden beschouwd als een minimumvereiste in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37.
57.
De derde vraag luidt, of artikel 30 van richtlijn 93/37 zich verzet tegen een nationale bepaling die de aanvaarding van een variant afhankelijk stelt van het criterium dat een gelijkwaardige prestatie wordt aangeboden, wanneer dit criterium in de aanbesteding niet wordt genoemd, maar alleen volgt uit een bepaling waarnaar de aanbesteding verwijst. Ook hier rijst de vraag of een dergelijke benadering strookt met het transparantiebeginsel. In zoverre overlappen de tweede en de derde vraag elkaar. Derhalve zal ik om te beginnen ingaan op de aspecten die het transparantiebeginsel betreffen.
58.
In de arresten Beentjes en Commissie/Frankrijk heeft het Hof geoordeeld dat de aanbestedende diensten, indien zij uitgaan van verschillende criteria teneinde de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding, gehouden zijn om die criteria ofwel in de aankondiging van de opdracht, ofwel in het bestek te vermelden. Een algemene verwijzing naar een nationaalrechtelijke bepaling voldoet bijgevolg niet aan dit bekendmakingsvereiste.(24)
59.
Deze arresten betreffende artikel 30 van richtlijn 93/37 stoelen op de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Dit zijn cruciale beginselen van de sector overheidsopdrachten, die ook ten grondslag liggen aan richtlijn 93/37, zoals blijkt uit de tiende en de elfde overweging van haar considerans. Beide beginselen dienen derhalve ook in het kader van de uitlegging van artikel 19 van richtlijn 93/37 in aanmerking te worden genomen. Dit betekent dat ook voor de vermelding van minimumvereisten een algemene verwijzing naar een nationaalrechtelijke bepaling niet volstaat.
60.
Ik stel dan ook voor, de tweede en de derde vraag als volgt te beantwoorden: De verwijzing naar een nationaalrechtelijke bepaling volstaat noch met het oog op de vastlegging van minimumvereisten in de zin van artikel 19, noch met het oog op de vastlegging van gunningscriteria in de zin van artikel 30 van richtlijn 93/37.
61.
Een antwoord op het tweede deel van de tweede vraag, in hoeverre de regeling in artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz als een minimumvereiste kan worden beschouwd, is derhalve strikt genomen overbodig. Ik zal derhalve slechts subsidiair ingaan op deze kwestie, voor het geval dat het Hof met betrekking tot het bekendmakingsvereiste een ander standpunt inneemt.
62.
Het begrip minimumvereisten in de zin van artikel 19 wordt in richtlijn 93/37 niet gedefinieerd. Zoals ik met betrekking tot de eerste vraag reeds heb uiteengezet, beschikt de aanbestedende dienst over een zekere beoordelingsvrijheid bij de vastlegging van de minimumvereisten. Deze betreffen eigenschappen of resultaten die de in de aanbesteding verlangde prestatie kenmerken en waaraan de aangeboden prestatie dient te voldoen.
63.
In het kader van de eerste vraag heb ik tevens reeds benadrukt dat de aanbestedende dienst in beginsel zelf mag bepalen of hij varianten al dan niet toestaat. Doet hij dit niet, dan dient dit krachtens artikel 19, tweede alinea, tweede zin, van richtlijn 93/37 uitdrukkelijk in de aankondiging te worden aangegeven. Wanneer varianten zijn toegestaan, is een desbetreffende verwijzing in de aanbesteding overbodig.(25)
64.
Uit artikel 19, tweede alinea, eerste zin, van richtlijn 93/37 blijkt echter dat de aanbestedende dienst, voor het geval dat varianten zijn toegestaan, in de aankondiging de minimumvereisten moet vermelden waaraan zij moeten voldoen.(26) Deze verplichting volgt uit het gebruik van de indicatief ( "vermelden [...] aan welke voorwaarden"
). Indien de aanbestedende dienst zelf zou mogen beslissen of hij in dit geval al dan niet minimumvereisten vastlegt, dan was waarschijnlijk de formulering
"kunnen [...] vermelden aan welke voorwaarden"
gekozen.
65.
Deze op de bewoordingen afgestemde uitlegging strookt ook met de strekking van de bepaling. Wanneer varianten zijn toegestaan, moeten de inschrijvers weten volgens welke criteria hun voorstellen door de aanbestedende dienst worden beoordeeld. De beoordeling vindt plaats aan de hand van de minimumvereisten, waarmee de verwachtingen van de aanbestedende dienst omtrent de door hem in de aanbesteding verlangde prestatie worden geconcretiseerd. Alleen wanneer de varianten voldoen aan deze van tevoren vastgestelde ─ beginsel van gelijke behandeling ─ en in de aankondiging bekendgemaakte ─ beginsel van transparantie ─ voorwaarden, zijn de als varianten ingediende aanbiedingen toelaatbaar.(27) Een aanbesteding die varianten toestaat door ze niet uitdrukkelijk uit te sluiten, maar geen minimumvereisten vastlegt, voldoet derhalve niet aan richtlijn 93/37.
66.
Het argument, dat het in de praktijk onmogelijk is om van tevoren alle criteria aan te geven, omdat men niet kan weten voor welke aspecten varianten zullen worden aangeboden, houdt derhalve geen steek. De aanbestedende dienst moet in staat worden geacht, zijn verwachtingen omtrent de in de aanbesteding verlangde prestatie en de in de afzonderlijke onderdelen opgenomen prestatiebeschrijvingen te formuleren, bijvoorbeeld het draagvermogen van een brug of de belastbaarheid en de levensduur van een wegdek. In een aanbesteding voor de uitvoering van werken dient toch vooral het door de aanbestedende dienst verwachte resultaat te worden vermeld. Of een
aanbieding dit resultaat waarborgt, moet bij aanbiedingen conform de aanbesteding net als bij varianten, worden vastgesteld aan de hand van objectieve criteria waarvan de inschrijvers in de aanbesteding op de hoogte moeten worden gebracht. Of het hierbij gaat om criteria betreffende de toelaatbaarheid, zoals in het kader van artikel 19 van richtlijn 93/37, of om gunningscriteria in de zin van artikel 30 van richtlijn 93/37, speelt in dit verband geen rol. De beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie gelden voor beide bepalingen.
67.
Artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz bepaalt dat de in de variant aangeboden prestatie gelijkwaardig moet zijn met de in de aanbesteding verlangde prestatie. Dit criterium heeft geen betrekking op de eigenschappen of het resultaat die de aan te besteden prestatie kenmerken. Het gaat veeleer om de beoordeling van de aangeboden prestatie in verhouding tot de in de aanbesteding verlangde prestatie.
68.
Het criterium van de gelijkwaardigheid komt tot uitdrukking aan het einde van artikel 19, eerste alinea, van richtlijn 93/37, dat bepaalt dat varianten in overweging mogen worden genomen
"[...] voorzover die aan de door [de] aanbestedende diensten gestelde minimumvereisten voldoen"
. In het Commissievoorstel uit 1986 was het volgende bepaald:
"Zij [de varianten] moeten in overweging worden genomen wanneer zij kwalitatief op zijn minst gelijkwaardig zijn aan hetgeen is voorgeschreven"
.(28) Deze formulering, die reeds in de aanloop naar richtlijn 89/440 werd gewijzigd ten gunste van de huidige versie, komt in verregaande mate overeen met die van artikel 42, lid 4, van het Bundesvergabegesetz. Dit bepaalt dat een alternatieve aanbieding slechts aanvaardbaar is
"[...] wanneer zij waarborgt dat een kwalitatief gelijkwaardige prestatie wordt verricht"
.
69.
Uit deze uiteenlopende formuleringen volgt, dat het criterium van de gelijkwaardigheid geen
"minimumvereiste"
in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37 kan zijn. De gelijkwaardigheid is veeleer het resultaat dat een variant moet bereiken. Of dit resultaat behaald wordt, moet worden vastgesteld aan de hand van de minimumvereisten waarmee de aanbestedende dienst zijn verwachtingen omtrent de in de aanbesteding verlangde prestatie heeft geconcretiseerd. De gelijkwaardigheid vormt op zich nog geen criterium voor de beoordeling, maar beschrijft alleen het door de variant te bereiken niveau.
70.
Voorzover het Hof het nog noodzakelijk acht, stel ik derhalve voor, op dit deelaspect van de tweede vraag het volgende te antwoorden: Het voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van een variant opgestelde criterium van de gelijkwaardigheid is geen door de aanbestedende dienst vastgelegd minimumvereiste in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37.
D ─ Vierde en vijfde vraag
1. Argumenten van partijen
71.
Volgens ASFINAG en de Oostenrijkse regering zijn de vierde en de vijfde vraag hypothetisch en dus niet-ontvankelijk. De aan het hoofdgeding ten grondslag liggende opdracht is inmiddels gegund en de werken zijn uitgevoerd. De verwijzende rechter behoeft alleen nog maar te beoordelen, of de uitsluiting van de variant rechtmatig was.
72.
Subsidiair stellen zij ten aanzien van de vierde vraag, sub a, dat de procedure mag worden afgerond. ASFINAG verwijst in dit verband naar artikel 2 van richtlijn 89/665.(29) De Oostenrijkse regering betoogt dat er geen verplichting tot gunning van de opdracht bestaat(30) en leidt hieruit a contrario af dat de aanbestedende dienst de procedure mag afsluiten.
73.
Traunfellner en de Commissie stellen echter ten aanzien van de vierde vraag, sub a, dat de aanbestedende dienst de procedure niet mag afsluiten, maar een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te beginnen, wanneer de aanbesteding in strijd was met het gemeenschapsrecht. Varianten mogen slechts onder zeer nauw afgebakende voorwaarden niet worden toegelaten.
74.
Aangaande de vierde vraag, sub b, betoogt Traunfellner, dat wanneer de aanbestedende dienst varianten heeft toegelaten, hij ook een beoordeling van de gelijkwaardigheid moet toestaan. Gezien de ruime mogelijkheden om varianten in te dienen, zou het niet billijk zijn indien de aanbestedende dienst deze zonder toetsing zou moeten verwerpen. Ook ASFINAG stelt zich subsidiair op dit standpunt.
75.
Ten aanzien van de vierde vraag, sub b, en de vijfde vraag meent de Commissie echter, dat varianten moeten worden afgewezen wanneer geen gunningscriteria ter beoordeling van technische afwijkingen zijn vastgelegd.
76.
Traunfellner stelt ten aanzien van de vijfde vraag, dat een verplichting om de goedkoopste aanbieding te aanvaarden, in strijd is met de strekking van de richtlijn. In het hoofdgeding kunnen, gezien de gelijkwaardigheid van de ingediende variant, ook de technische afwijkingen worden beoordeeld. Overigens is in de wegenbouw ruime ervaring opgedaan, hetgeen betekent dat voor de toetsing van de functionele technische gelijkwaardigheid geen gunningscriteria behoefden te worden vermeld.
2. Beoordeling
77.
Volgens vaste rechtspraak is het in beginsel uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(31)
78.
Het Hof heeft echter ook geoordeeld, dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder de nationale rechter hem om een prejudiciële beslissing heeft verzocht. Het Hof kan slechts weigeren een uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen.(32)
79.
ASFINAG en de Oostenrijkse regering stellen terecht dat de vierde vraag, sub a en b, evenals de vijfde vraag in het hoofdgeding niet meer aan de orde zijn. De verwijzende rechter heeft zelf verklaard dat de opdracht voor de uitvoering van werken aan viaducten en wegen is gegund en de werken zijn uitgevoerd. Het Bundesvergabeamt dient derhalve alleen nog maar te beoordelen, of de uitsluiting van Traunfellner tijdens de aanbestedingsprocedure al dan niet wettig was. Over de vraag of, en zo ja, hoe de aanbestedingsprocedure moet worden voortgezet, behoeft in het hoofdgeding geen uitspraak meer te worden gedaan. De vierde en de vijfde vraag houden kennelijk geen enkel verband met het voorwerp van het hoofdgeding en zijn van hypothetische aard. Volgens vaste rechtspraak behoeven dergelijke vragen niet te worden beantwoord.(33)
80.
Subsidiair, voor het geval dat het Hof de vragen ontvankelijk acht, stel ik voor, deze als volgt te beantwoorden:
81.
Vierde vraag 4, sub a: Een aanbestedingsprocedure die in de aankondiging niet nader definieert, aan de hand van welke concrete punten van vergelijking de gelijkwaardigheid moet worden getoetst, mag niet worden afgesloten door gunning van de opdracht. Krachtens artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 dienen in de aankondiging alle gunningscriteria te worden vermeld die de aanbestedende dienst voornemens is te hanteren. Zoals ik ten aanzien van de tweede en de derde vraag reeds heb opgemerkt, stoelt deze bepaling op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Wanneer bij de voortzetting van de aanbestedingsprocedure gunningscriteria worden gehanteerd die niet in de aanbesteding zijn vermeld, worden deze beginselen geschonden. Tot deze conclusie komt ook advocaat-generaal Mischo in zijn conclusie van 27 februari 2003 in de zaak EVN AG en Wienstrom GmbH.(34)
82.
Vierde vraag, sub b: Deze vraag is alleen maar gesteld voor het geval dat de aanbestedingsprocedure mag worden afgerond. Zij behoeft in het licht van het voorgaande niet te worden beantwoord. Slechts aanvullend wil ik erop wijzen, dat varianten niet kunnen worden beoordeeld wanneer in de aanbesteding geen beoordelingscriteria bekend zijn gemaakt. Worden zij toch beoordeeld, dan impliceert dit een schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
83.
Vijfde vraag: Wanneer een aanbestedende dienst heeft besloten, de opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding te gunnen, kan hij niet in de loop van de procedure het criterium van de laagste prijs gaan toepassen. Een wijziging van de gunningscriteria tijdens een lopende aanbestedingsprocedure is in strijd met het transparantiebeginsel.(35) Dit betekent dat een variant waarvan de technische afwijkingen van de aankondiging niet aan de hand van gunningscriteria kunnen worden beoordeeld omdat deze niet in de aankondiging zijn vermeld, wanneer die variant de voordeligste aanbieding is en er verder geen gunningscriteria zijn vastgelegd, niet mag worden aanvaard. Wanneer de opdracht volgens het criterium van de economisch voordeligste aanbieding wordt gegund, moeten krachtens artikel 30, lid 2, van richtlijn 93/37 de gunningscriteria worden vermeld die zullen worden gehanteerd. Een aanbesteding die hieraan niet voldoet, is onwettig.
VI ─ Conclusie
84.
In het licht van het voorgaande stel ik voor,
1)
de eerste, de vierde en de vijfde vraag niet-ontvankelijk te verklaren en
2)
de tweede en de derde vraag als volgt te beantwoorden:
"De verwijzing naar een nationaalrechtelijke bepaling volstaat noch met het oog op de vastlegging van minimumvereisten in de zin van artikel 19, noch met het oog op de vastlegging van gunningscriteria in de zin van artikel 30 van richtlijn 93/37.
Het voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van een variant opgestelde criterium van de gelijkwaardigheid is geen door de aanbestedende dienst vastgelegd minimumvereiste in de zin van artikel 19 van richtlijn 93/37.
"
(1) .
(2)
PB L 199, blz. 54.
(3)
BGBl I, nr. 56/1997.
(4)
Volgens de verwijzende rechter moet een
"alternatieve aanbieding"
overeenkomstig artikel 15, punt 14, van het Bundesvergabegesetz worden beschouwd als een aanbieding waaraan een alternatief voorstel van de inschrijver ten grondslag ligt en dus als een
"variant"
in de zin van richtlijn 93/37.
(5)
Het Bundesvergabeamt verwijst naar het arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 35 e.v.), en het arrest van 25 april 1996, Commissie/België (C-87/94, Jurispr. blz. I-2043, punten 57 e.v.).
(6)
Het Bundesvergabeamt verwijst naar het arrest Beentjes (aangehaald in voetnoot 5, punten 21 e.v.), en het arrest van 26 september 2000, Commissie/Frankrijk (C-225/98, Jurispr. blz. I-7445, punten 34 e.v.).
(7)
Het Bundesvergabeamt verwijst naar de arresten van 28 maart 1985, Commissie/Italië (274/83, Jurispr. blz. 1077, punten 24 e.v.), en 26 april 1994, Commissie/Italië (C-272/91, Jurispr. blz. I-1409).
(8)
Het Bundesvergabeamt verwijst naar het arrest Beentjes (aangehaald in voetnoot 5, punten 35 e.v.).
(9)
Het Bundesvergabeamt verwijst mutatis mutandis naar het arrest van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken (C-243/89, Jurispr. blz. I-3353).
(10)
Het Bundesvergabeamt verwijst naar het arrest van 16 september 1999, Metalmeccanica (C-27/98, Jurispr. blz. I-5697, punt 31).
(11)
Arrest van 14 november 2002, Felix Swoboda (C-411/00, Jurispr. blz. I-10567, punten 27 e.v.). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Mischo van 25 februari 2003 in de zaak Fritsch, Chiari
& Partner e.a. (C-410/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 20-23). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 10 oktober 2002 in de zaak GAT (C-315/01, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 22 e.v.)
(12)
COM (86) 679 def. van 23 december 1986.
(13)
Arresten van 8 februari 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (C-320/88, Jurispr. blz. I-285, punt 11), en 18 november 1999, Teckal (C-107/98, Jurispr. blz. I-8121, punt 31).
(14)
Arrest van 4 mei 1993, Distribuidores Cinematográficos (C-17/92, Jurispr. blz. I-2239, punt 8), en arrest Teckal (aangehaald in voetnoot 13, punt 33).
(15)
Arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra (C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39), en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 19).
(16)
PB L 395, blz. 33.
(17)
Conclusie in de zaak GAT (aangehaald in voetnoot 11, punten 45 e.v.)
(18)
COM (86) 679 def. (aangehaald in voetnoot 12), blz. 43, nieuw artikel 20 bis, tweede alinea.
(19)
COM (86) 679 def. (aangehaald in voetnoot 12), blz. 12.
(20)
COM (88) 354 def. van 21 juni 1988, blz. 13 en 22, betreffende artikel 20 bis.
(21)
PB L 210, blz. 1.
(22)
Zie
"Handleiding: Voorschriften van de Gemeenschap inzake overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken"
van de Commissie, blz. 53, punt 6.4.1., te consulteren op de website van het directoraat-generaal Interne markt van de Commissie, www.europa.eu.int/comm/internal_market.
(23)
Zij verwijzen naar de arresten in de zaken Beentjes (aangehaald in voetnoot 5) en Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 6).
(24)
Arresten Beentjes (aangehaald in voetnoot 5, punt 35) en Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 6, punt 73).
(25)
Zie handleiding overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (aangehaald in voetnoot 22, blz. 53, punt 6.4.1.).
(26)
Zie handleiding overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (aangehaald in voetnoot 22, blz. 53, punt 6.4.1.).
(27)
Arrest Commissie/Denemarken (aangehaald in voetnoot 9, punten 37-40), en arrest van 18 oktober 2001, SIAC (C-19/00, Jurispr. blz. I-7725, punt 40 e.v.).
(28)
COM (86) 679 def. (aangehaald in voetnoot 12), blz. 43, artikel 20 bis, lid 3.
(29)
Aangehaald in voetnoot 16.
(30)
Zij verwijst naar het arrest Metalmeccanica (aangehaald in voetnoot 10).
(31)
Arrest van 15 december 1995, Bosman (C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punt 59); arrest PreussenElektra (aangehaald in voetnoot 15, punt 38), en arrest Canal Satélite Digital (aangehaald in voetnoot 15, punt 18).
(32)
Zie de in voetnoot 15 aangehaalde rechtspraak.
(33)
Arresten van 16 december 1981, Foglia (244/80, Jurispr. blz. 3045, punten 18-21); 16 juli 1992, Meilicke (C-83/91, Jurispr. blz. I-4871, punt 25), en 21 januari 2003, Bacardi Martini en Cellier des Dauphins (C-318/00, Jurispr. 2003, blz. I-905, punt 43).
(34)
C-448/01 (nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 122 e.v.).
(35)
Arresten SIAC (aangehaald in voetnoot 27, punt 43) en Commissie/België (aangehaald in voetnoot 5, punten 88 e.v.).