Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in
het kort geding vonnis uitgesproken op 21 december 2006 door de
voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 januari 2007 is door Ceres hoger beroep ingesteld van
genoemd vonnis met dagvaarding van Troy tegen de zitting van 3 april
2007.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van
eis, luidt:
"tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en zich
bevoegd te verklaren te oordelen over de vordering, en met veroordeling
van Troy bij arrest, om tegen algehele en finale kwijting aan Ceres een
bedrag te betalen van € 53.741,20, te vermeerderen met de contractuele
rente ad 1,5% per maand vanaf de dag dat Troy in gebreke was, althans
vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en
met veroordeling van Troy in de kosten van het geding in beide instanties,
één en ander uitvoerbaar bij voorraad".
Het hof leest, gelet op het gestelde in de memorie van grieven onder 12,
50 en 52 alsmede in de akte van Ceres van 27 november 2007 onder 17
dat Ceres vordert betaling van in hoofdsom GBP 53.471, 20.
Bij memorie van antwoord is door Troy verweer gevoerd met als
conclusie:
"het appel van Ceres, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de
gronden, te verwerpen en het vonnis van de Rechtbak Zwolle-Lelystad
van 21 december 2006 te bekrachtigen, met veroordeling van Ceres,
uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure, de kosten van
de eerste aanleg daaronder begrepen".
Voorts heeft Ceres een akte genomen, heeft Troy een antwoordakte
genomen en vervolgens heeft Ceres nog een antwoordakte uitlating
productie genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van
arrest.
De grieven
Ceres heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2
(2.1 tot en met 2.3) van genoemd vonnis van 21 december 2006 is geen
grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden
uitgegaan.
Met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Grieven I
tot en met IV
2. De voorzieningenrechter heeft zich in deze zaak onbevoegd verklaard
om van de vordering van Ceres kennis te nemen. De grieven stellen de
vraag aan de orde of de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak
rechtsmacht heeft. Ceres beroept zich op een middels haar algemene
voorwaarden beweerdelijk overeengekomen forumkeuze.
2.1. Ceres beroept zich in dit verband primair op een tussen partijen
gesloten overeenkomst van 25 augustus 2005 (productie 2 in eerste
aanleg). Deze overeenkomst van 25 augustus 2005 bepaalt onder meer:
"Other conditions are: 1. … 2. … 3. As well our standard delivery terms 4.
…".
2.2. De hiervoor onder 3. genoemde "standard delivery terms" zijn
volgens Ceres de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (in de
Engelse tekst: "Terms and conditions of sale and delivery"; zie productie 3
in eerste aanleg), waarvan artikel 11.3 bepaalt:
"Alle geschillen die uit onze aanbiedingen en overeenkomsten of
uitvloeisels daarvan ontstaan, zullen worden berecht door de rechtbank te
Zwolle, nevenzitting Lelystad."
2.3. Subsidiair beroept Ceres zich er op dat de hiervoor genoemde
algemene voorwaarden gelden, omdat ze door haar tijdig aan Troy zijn
meegedeeld. Partijen doen, aldus Ceres, sinds 2000 met elkaar zaken en
vanaf 2003 verwijst Ceres op de door haar aan Troy gezonden facturen
naar de hiervoor genoemde algemene voorwaarden.
2.4. Meer subsidiair beroept Ceres zich er op dat haar algemene
voorwaarden toepasselijk zijn door een aanvaarding door Troy op 14
november 2005.
3. Het hof heeft te beoordelen of een geldige forumkeuze tussen partijen
is overeengekomen op grond van het bepaalde in artikel 23 EEX-Vo. Door
een autonome uitleg van de overeenkomst moet worden vastgesteld of
de door Ceres gestelde forumkeuze inderdaad het voorwerp was van
een wilsovereenstemming tussen partijen, die voldoet aan een van de in
artikel 23 lid 1 sub a, b of c EEX-Vo genoemde voorwaarden.
4. Het hof constateert overigens dat tussen partijen geen onderwerp van
geschil is dat Troy in eerste aanleg is gedagvaard voor en dat is beslist
door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, die
zitting houdt in Zwolle, en niet voor en door de voorzieningenrechter, die
zitting houdt in Lelystad.
5. Met betrekking tot de in artikel 23 lid 1 sub a EEX-Vo gestelde
voorwaarde is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat
Ceres haar stelling dat haar algemene voorwaarden, met inbegrip
van de daarin opgenomen forumkeuze in artikel 11.3, deel uitmaken
van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 25 augustus 2005,
onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verenigt zich daartoe met de
door de voorzieningenrechter gegeven motivering in rechtsoverweging 4.2
van het bestreden vonnis en maakt die tot de zijne.
5.1. In haar toelichting op Grief III heeft Ceres nog betoogd dat de
voorzieningenrechter een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de term
"standard delivery terms" in de overeenkomst van 25 augustus 2005. Met
toepassing van de Haviltex-maatstaf had de voorzieningenrechter volgens
Ceres moeten oordelen dat Ceres mocht verwachten dat Troy hieraan
de door Ceres voorgestane uitleg zou geven. Troy stelt dat de uitleg van
de overeenkomst van 25 augustus 2005 in dit verband beoordeeld moet
worden naar Engels recht.
5.2. Het hof wijst er op dat voor de hiervoor onder 3 genoemde autonome
uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst om vast te stellen
of hierin de door Ceres voorgestane forumkeuze is opgenomen, niet de
door Ceres genoemde Nederlandse Haviltex-maatstaf geldt en evenmin
Engels recht. Het hof gaat derhalve voorbij aan de betreffende stellingen
van partijen.
6. Ten aanzien van de in artikel 23 lid 1 sub b EEX-Vo gestelde
voorwaarde heeft Ceres aangevoerd dat zij in voorgaande jaren
honderden facturen naar Troy had gezonden met een verwijzing naar
haar genoemde algemene voorwaarden zonder dat Troy daartegen heeft
geprotesteerd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Ceres een
kopie van een factuur van 6 februari 2004 overgelegd (productie 5 bij
memorie van grieven). Ceres concludeert hieruit dat Troy ook voor de
overeenkomst van 25 augustus 2005 de algemene voorwaarden van
Ceres heeft aanvaard.
7. Het hof overweegt dat, voor zover Ceres zich beroept op verwijzingen
naar algemene voorwaarden op haar facturen tot 2003, dit Ceres niet kan
baten omdat het volgens de eigen stellingen van Ceres hierbij ging om
een verwijzing naar andere voorwaarden dan de algemene voorwaarden
waarop Ceres zich in de onderhavige procedure beroept, namelijk de
Algemene Voorwaarden Bedrijfschap Groenten en Fruit. Niet is gesteld of
gebleken dat het hierbij gaat om voorwaarden, waarvan de inhoud – in
elk geval met betrekking tot de forumkeuze waarop Ceres zich beroept –
gelijk of nagenoeg gelijk is aan de voorwaarden, waarvan Ceres de tekst
in de onderhavige procedure heeft overgelegd.
8. Nu Troy voorts gemotiveerd heeft betwist dat in het verleden de
algemene voorwaarden van Ceres daadwerkelijk tussen partijen
van toepassing waren en Ceres overigens haar stellingen niet heeft
onderbouwd, gaat het hof aan deze stelling van Ceres voorbij, nu voor
een (nadere) bewijslevering door Ceres in dit kort geding geen plaats
is. Het hof overweegt in dit verband dat het de enkele verwijzing op de
door Ceres als productie 5 bij memorie van grieven overgelegde kopie
van een factuur van 8 februari 2004 voorshands onvoldoende acht om te
kunnen oordelen dat Troy voor de overeenkomst van 25 augustus 2005
de algemene voorwaarden van Ceres heeft aanvaard.
9. Meer subsidiair heeft Ceres aangevoerd dat Troy haar voorwaarden
heeft aanvaard op 14 november 2005. Ceres verwijst hiertoe naar een
door haar op 14 november 2005 gezonden e-mailbericht aan Robertson
van Troy (productie 6 bij memorie van grieven), welk bericht vermeldt:
"Dear Ian,
This morning I get this fax of TROY FOODS.
Due to the our term and conditions art 3.1 Troy should have 14 days
to manage this. We receive today the fax 14- 11-05 Can you proof me
that you send this before: 08-09-05 As I promise you I send you a new
contract version. Which you can sign and we supply.
This week prices will be GBP 215,--/Mton
Waiting on your reply
With regards
J.G. Feil"
Als attachments staan in dit e-mailbericht vermeld "Troy Foods Contract
season 2005-2006-02.doc (431 KB), "Terms and Conditions of sale and
delivery Sept. 2003 (V)30901).doc (64 KB)" en "FAX.TIF (39 KB)".
Tegen dit bericht is volgens Ceres na ontvangst door Troy niet
geprotesteerd.
9.1. Troy bestrijdt gemotiveerd dat in dit e-mailbericht van 14 november
2005 door Ceres alsnog haar algemene voorwaarden toepasselijk worden
verklaard op de overeenkomst van 25 augustus 2005, alsmede dat zij,
Troy, alsnog de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van
Ceres heeft aanvaard. Ook het hof leest in dat genoemde e-mailbericht
voorshands onvoldoende aanwijzing voor de juistheid van de stelling van
Ceres. Het hof is dan ook van oordeel dat de toepasselijkheid van de
algemene voorwaarden van Ceres op grond van de subsidiaire grondslag
van Ceres niet is komen vast te staan, terwijl ook hier geldt dat voor
bewijslevering ter zake in dit kort geding geen plaats is. Hetgeen door
Ceres in (de toelichting op) de grieven overigens tegen het oordeel van de
voorzieningenrechter nog is aangevoerd, kan dat oordeel niet aantasten.
10. Bij akte van 27 november 2007 heeft Ceres nog gesteld dat in de
zin van artikel 23 lid 1 sub c EEX-Vo tussen partijen een forumkeuze
is overeengekomen, in de internationale handel, in een vorm die
overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn
of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen
bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken
handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.
10.1. Nu Troy ook dit heeft bestreden en Ceres niet heeft onderbouwd dat
de marktdeelnemers in de handelstak waarin Ceres en Troy werkzaam zijn
bij het sluiten van contracten als de overeenkomst van 25 augustus 2005
doorgaans en regelmatig de door Ceres gestelde handelwijze aan de dag
leggen, faalt ook dit beroep van Ceres.
11. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat niet
is komen vast te staan dat tussen partijen een geldige forumkeuze
is overeengekomen. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat de
voorzieningenrechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
12. De grieven I, II, III en IV falen derhalve.
13. De grieven V tot en met VIII behoeven op grond van het
vorenstaande geen behandeling.
14. In grief IX komt Ceres op tegen de proceskostenveroordeling in eerste
aanleg. Ceres is van oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte
liquidatietarief V heeft toegepast.
15. Bij inleidende dagvaarding van 29 september 2006 heeft Ceres
gevorderd betaling van een bedrag van GBP 95.034,30, te vermeerderen
met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van GBP 15.560,52
en een contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf de dag na afloop
van de betalingstermijn van de facturen (grotendeels gedateerd in juli en
augustus 2006), welke betalingstermijn 14 dagen bedraagt. Bij akte van
23 november 2006 ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van
het kort geding heeft Ceres haar vordering verminderd en vermeerderd
tot per saldo een bedrag van GBP 67.280,40 in hoofdsom, volgens Ceres
– rekening houdend met een omrekenkoers van 1 GBP = € 1,45 – met
een tegenwaarde van € 97.556,58. Troy heeft de door Ceres gehanteerde
omrekenkoers bestreden.
16. Ceres heeft, gelet op de betwisting door Troy, de door haar gestelde
omrekenkoers van het GBP onvoldoende onderbouwd. Wat daar echter
van zij, het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat er redenen waren
voor de voorzieningenrechter om af te wijken van het gebruikelijke tarief
in kort geding van € 816,-- aan salaris procureur van de gedaagde, zodat
in totaal aan proceskosten in eerste aanleg zal worden toegewezen een
bedrag van € 1.064,-- (inclusief vast recht van € 248,--).
17. Grief IX slaagt in zoverre.
De slotsom.
18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, behoudens
de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling.
Deze laatste zal worden vernietigd en Ceres zal alsnog worden
veroordeeld tot betaling van het procureurssalaris conform het in kort
geding in eerste aanleg gebruikelijke tarief. Ceres zal worden veroordeeld
als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het
geding in hoger beroep (tarief IV, 1,5 punt).
De beslissing
Het gerechtshof: vernietigt de in het vonnis waarvan beroep opgenomen
proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtdoende veroordeelt
Ceres in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die aan
de zijde van op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor
de procureur; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Ceres in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot
die aan de zijde van Troy tot aan deze uitspraak op € 1.680,-- aan
verschotten en € 2.416,50 aan salaris voor de procureur.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, Verschuur en Onnes-Wind,
raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting
van dit hof van dinsdag 1 juli 2008 in bijzijn van de griffier.