62009CC0265_SV
Generaladvokatens förslag till avgörande
Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Kan byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) inom ramen för artikel 7.1.b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken(2) a priori
utesluta registrering som gemenskapsvarumärke av en bokstav som saknar grafisk modifiering utan att åsidosätta nämnda förordning?
2. Det är i huvudsak denna fråga som väckts genom harmoniseringsbyråns överklagande av den dom som Europeiska gemenskapernas förstainstansrätt avkunnade den 29 april 2009 i mål BORCO-Marken-Import Matthiesen mot harmoniseringsbyrån (α).(3)
3. I den överklagade domen biföll förstainstansrätten den talan om ogiltigförklaring som BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG (nedan kallat BORCO) hade väckt mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 30 november 2006 (nedan kallat det angripna beslutet), i vilket ansökan om registrering av kännetecknet ”α” avslogs med stöd av artikel 7.1 b i förordningen, därför att det saknade särskiljningsförmåga. Förstainstansrätten ansåg nämligen att harmoniseringsbyråns metod för bedömning av kännetecknets särskiljningsförmåga inte var förenlig med sagda bestämmelse, eftersom den inte hade företagit en konkret undersökning av ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga i förhållande till de varor som anges i registreringsansökan. Förstainstansrätten återförvisade följaktligen målet till harmoniseringsbyrån för en omprövning av denna ansökan.
4. I detta överklagande anser harmoniseringsbyrån att den överklagade domen innehåller en oriktig rättstillämpning vad gäller tolkningen av artikel 7.1 b i förordningen, eftersom den i motsats till vad förstainstansrätten har hävdat inte var skyldig att göra en sådan undersökning beträffande ifrågavarande kännetecken.
5. I detta förslag till avgörande ska jag redogöra för skälen till att jag anser att det inte finns någon grund för harmoniseringsbyråns kritik av förstainstansrättens resonemang. Jag ska nämligen förklara att när bokstäver i enlighet med artikel 4 i förordningen förekommer bland de kännetecken som kan registreras måste bedömningen av deras särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen, göras i varje konkret fall, med hänsyn till natur och särskilda karaktäristika hos de varor som avses i registreringsansökan. I likhet med förstainstansrätten anser jag således att harmoniseringsbyrån, genom att inte göra någon konkret undersökning av ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga, faktiskt, inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen, a priori
uteslöt en registrering av en bokstav utan grafisk modifiering och härmed åsidosatte ordalydelsen i förordningen. Följaktligen föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandet.
I – Tillämpliga bestämmelser
6. Artikel 4 i förordningen, med rubriken ”Kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke”, har följande lydelse:
”Ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.”
7. I artikel 7 i förordningen, som handlar om absoluta registreringshinder, anges följande:
”1. Följande får inte registreras:
…
b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga.
…”
8. I dessa båda bestämmelser återges med identiska ordalag bestämmelserna i artiklarna 2 och 3.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar(4) .
II – Bakgrund till tvisten
9. Bakgrunden, såsom den framgår av den överklagade domen, kan sammanfattas på följande sätt.
10. BORCO ingav den 14 september 2005 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med förordningen. Det sökta varumärket utgörs av figurkännetecknet:
>image>2
11. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 33 i Nice-överenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”alkoholhaltiga drycker (ej öl), viner, mousserande viner och drycker innehållande vin”.
12. Den 31 maj 2006 avslog granskaren registreringsansökan med stöd av artikel 7.1 b i förordningen, eftersom kännetecknet saknade särskiljningsförmåga. Granskaren slog fast att det sökta varumärket utgjorde en trogen efterbildning, utan grafisk modifiering, av den grekiska gemenen ”α” och att grekiskspråkiga köpare inte uppfattade detta kännetecken som en uppgift om kommersiellt ursprung för de varor som avses i registreringsansökan.
13. Den 15 juni 2006 överklagade BORCO detta beslut till harmoniseringsbyrån. Överklagandet avslogs genom det angripna beslutet, med motiveringen att det sökta kännetecknet saknade sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordningen.
III – Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen
14. BORCO väckte talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 februari 2007. Företaget anförde tre grunder avseende åsidosättande av tre bestämmelser i förordningen, nämligen artiklarna 7.1 b, 7.1 c och 12.
15. Genom den överklagade domen upphävde förstainstansrätten det angripna beslutet och återförvisade målet till harmoniseringsbyrån för en omprövning av registreringsansökan mot bakgrund av skälen i nämnda dom.
IV – Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden
16. Genom överklagande som inkom den 15 juli 2009 har harmoniseringsbyrån begärt att domstolen ska upphäva den överklagade domen. Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen ska ogilla den av BORCO väckta talan om ogiltigförklaring och alternativt återförvisa målet till förstainstansrätten samt i vart fall förplikta BORCO att ersätta rättegångskostnaderna i båda instanser.
17. BORCO har yrkat att överklagandet ska ogillas och att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
V – Överklagandet
18. Detta överklagande ger domstolen möjlighet att inta en principiell ståndpunkt vad gäller den metod som harmoniseringsbyrån bör använda vid bedömningen av huruvida ett kännetecken som består av en ensam bokstav utan grafisk modifiering har tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras som gemenskapsvarumärke. Denna ståndpunkt borde få oenigheten mellan harmoniseringsbyrån och förstainstansrätten i denna fråga att upphöra.
19. I enlighet med fast beslutspraxis vägrar harmoniseringsbyrån nämligen att registrera ensamma bokstäver som varumärken, med motiveringen att dessa bokstäver enligt dess mening saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen. Denna praxis framgår uttryckligen av punkt 7.5.3 i direktiven om förfarandena vid harmoniseringsbyrån (del B, med rubriken ”Undersökning”)(5) . Denna punkt har följande lydelse:
”…
… Harmoniseringsbyrån fortsätter att göra invändningar grundade på artikel 7.1 b mot ensamma bokstäver och siffror. Detta motiveras bland annat av det begränsade antal bokstäver och siffror som finns tillgängliga för andra affärsidkare. Exempelvis har siffran ”7” inte godtagits som varumärke för fordon …
Emellertid kan ensamma bokstäver och siffror registreras om de är tillräckligt grafiskt modifierade så att det grafiska helhetsintrycket dominerar över den enkla framställningen av en bokstav eller siffra. Således har följande varumärken godkänts för registrering:
– […] >image>3
– […]>image>4
– […] >image>5
– […] >image>6
Sådana varumärken är med andra ord registrerbara om de inte begränsas till ett återgivande av en siffra eller bokstav i ett annat typsnitt.”
20. Harmoniseringsbyrån avslog således registrering av versalerna ”I” och ”E” i två beslut som ogiltigförklarades av förstainstansrätten i dom av den 13 juni 2007 i mål IVG Immobilien mot Harmoniseringsbyrån (I)(6) och av den 9 juli 2008 i mål Hartmann mot harmoniseringsbyrån (E)(7) .
21. I den överklagade domen har förstainstansrätten, i likhet med i dessa båda sistnämnda domar, starkt kritiserat harmoniseringsbyråns metod att bedöma särskiljningsförmågan hos ett kännetecken som består av en ensam bokstav utan grafisk modifiering.
22. Förstainstansrättens kritik avser först och främst punkterna 17–20 i det angripna beslutet där överklagandenämnden fann att en ensam bokstav som den ifrågavarande inte har särskiljningsförmåga såvida den inte har tillförts någon grafisk beståndsdel.
23. I punkt 42 i den överklagade domen fann förstainstansrätten att överklagandenämnden genom en sådan bedömning underförstått, men med nödvändighet och med åsidosättande av artikel 4 i förordningen, ansåg att bokstaven i fråga inte i sig hade det minimum av särskiljningsförmåga som fordras enligt artikel 7.1 b i förordningen. I punkt 43 i den överklagade domen erinrade förstainstansrätten särskilt om att det i fast rättspraxis inte uppställs något krav på en viss nivå av kreativitet eller konstnärlig fantasi från sökandens sida för att ett kännetecken ska kunna registreras som varumärke utan enbart på att kännetecknet ska kunna skilja varumärkessökandens varor från dem som konkurrenterna tillhandahåller.
24. Förstainstansrätten konstaterade emellertid att överklagandenämnden inte hade företagit någon konkret undersökning av det omtvistade kännetecknet i detta avseende. Den ansåg särskilt att det ålåg överklagandenämnden att, genom en konkret undersökning av det sökta kännetecknets möjligheter, undersöka om det var uteslutet att detta kännetecken skulle kunna medföra att den grekiskspråkiga genomsnittskonsumenten kan särskilja BORCO:s varor från varor med ett annat ursprung.
25. Kritiken kulminerar i punkt 45 i den överklagade domen där förstainstansrätten anförde ”[a]tt principiellt, utan förbehåll och utan att företa någon sådan konkret undersökning som erinras om i punkt 39 ovan, på ett sådant sätt slå fast att ensamma bokstäver av princip inte kan ha särskiljningsförmåga, strider mot själva ordalydelsen i artikel 4 i förordning[en] som anger bokstäver bland de kännetecken som kan återges grafiskt och således kan utgöra varumärken, förutsatt att de kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags”.
26. Det är särskilt i punkterna 53–56 i den överklagade domen som förstainstansrätten har undersökt hur harmoniseringsbyrån gick till väga när den bedömde och motiverade ifrågavarande känneteckens avsaknad av särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen. Punkterna har följande lydelse:
53 ”Överklagandenämnden beaktade, i punkt 25 i det angripna beslutet, att omsättningskretsen ’kan tänkas’ uppfatta bokstaven ’α’ som en hänvisning till kvalitet (kvalitet ’A’), som en storleksangivelse eller som en beteckning för en viss typ eller art av sådana alkoholhaltiga drycker som registreringsansökan avser.
54 Harmoniseringsbyrån kan inte med framgång påstå att överklagandenämnden genom detta uttalande har företagit en konkret undersökning av det ifrågavarande kännetecknets särskiljningsförmåga. Förutom att uttalandet helt saknar vikt på grund av sin tvivelaktiga karaktär så hänför det sig nämligen inte heller till några konkreta fakta som kan rättfärdiga slutsatsen att det sökta varumärket skulle uppfattas av omsättningskretsen som en hänvisning till kvalitet, en storleksangivelse eller en beteckning för en viss typ eller art med avseende på de varor som registreringsansökan avser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet E, punkt 44). Överklagandenämnden har således inte visat att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga.
…
56 Av det som anförts följer att överklagandenämnden tillämpade artikel 7.1 b i förordning[en] på ett felaktigt sätt när den slog fast att det sökta kännetecknet saknade särskiljningsförmåga enbart av det skälet att det inte modifierats eller utsmyckats grafiskt i förhållande till typsnittet Times New Roman, utan att företa någon konkret undersökning av huruvida kännetecknet medför att omsättningskretsen kan särskilja de aktuella varorna från dem som härrör från [BORCO:s] konkurrenter.”
27. Harmoniseringsbyrån har till stöd för sitt överklagande anfört en enda grund avseende förstainstansrättens felaktiga tolkning av artikel 7.1 b i förordningen. I synnerhet har harmoniseringsbyrån bestritt det resonemang som förstainstansrätten förde i de ovan angivna punkterna 54 och 56 i den överklagade domen.
28. Grunden består av tre delar.
29. För det första har harmoniseringsbyrån hävdat att den enligt artikel 7.1 b i förordningen inte alltid är skyldig att företa en konkret undersökning av de olika varor och tjänster som avses i registreringsansökan när den bedömer det berörda kännetecknets särskiljningsförmåga. För det andra har harmoniseringsbyrån förebrått förstainstansrätten att den missuppfattat karaktären på den bedömning som harmoniseringsbyrån är skyldig att göra enligt denna bestämmelse. Om det skulle röra sig om en bedömning a priori, skulle denna med nödvändighet vara tvivelaktig till sin karaktär. För det tredje anser harmoniseringsbyrån att förstainstansrätten har gjort en felaktig bedömning av bestämmelserna om fördelning av bevisbördan vad gäller det berörda kännetecknets särskiljningsförmåga.
30. Prövningen av denna grund innebär i huvudsak att domstolen ska uttala sig om vilken bedömningsmetod som harmoniseringsbyrån ska använda sig av enligt artikel 7.1 b i förordningen när den bedömer särskiljningsförmågan hos det kännetecken som avses i registreringsansökan.
A – Den första delgrunden avseende förstainstansrättens missuppfattning av metoden för bedömning av särskiljningsförmågan hos ifrågavarande kännetecken i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen
31. Harmoniseringsbyrån har till stöd för den första delgrunden gjort gällande att den, enligt fast rättspraxis, inte alltid är skyldig att företa en konkret undersökning av de olika varor och tjänster som avses i registreringsansökan, när den bedömer det berörda kännetecknets särskiljningsförmåga i enlighet med artikel 7.1 b i fördraget. Harmoniseringsbyrån har hävdat att den vid denna bedömning kan basera sig på allmänna påståenden om konsumenternas uppfattning.
32. Överklagandet kan enligt min mening inte vinna bifall på denna delgrund.
33. Den kritik som harmoniseringsbyrån har framfört mot förstainstansrätten härrör från en sammanblandning av ordalydelse och anda i artikel 4 i förordningen å ena sidan och artikel 7.1 b å den andra.
34. Enligt fast rättspraxis är varumärkets grundläggande funktion att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garantera dess ursprungsidentitet, så att denne utan risk för förväxling kan särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung.(8)
35. I artikel 4 i förordningen föreskrivs det således att ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, som ord, figurer, bokstäver, siffror och även formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.
36. Denna bestämmelse förutsätter på ett tydligt sätt att en bokstav kan utgöra ett kännetecken som är registrerbart som gemenskapsvarumärke, det vill säga att det i sig kan ha särskiljningsförmåga. Om det skulle vara legitimt att ställa sig frågan huruvida färger, ljud eller dofter skulle kunna vara registrerbara kännetecken, uppstår frågan däremot inte vad gäller bokstäver.
37. Detta är dock inte tillräckligt för att garantera att en bokstav blir registrerad som gemenskapsvarumärke. Harmoniseringsmyndigheten måste vidare undersöka om det inte finns absoluta registreringshinder. Särskilt måste den företa den undersökning som anges i artikel 7.1 b i förordningen, enligt vilken det i varje enskilt fall krävs en konkret bedömning av det aktuella kännetecknets särskiljningsförmåga i förhållande till ifrågavarande varuklass, det vill säga kännetecknets förmåga att utgöra en ursprungsangivelse för de varor eller tjänster som avses i registreringsansökan.
38. För detta ändamål behövs en noggrann undersökning, i samband med vilken harmoniseringsbyrån har särskilda skyldigheter, vars innehåll domstolen utförligt har preciserat.
39. Genom att studera domstolens praxis kan jag således utan större svårighet ansluta mig till det resonemang som förstainstansrätten förde i punkterna 54 och 56 i den överklagade domen och avfärda harmoniseringsbyråns argument till stöd för den första delgrunden.
40. Beträffande artikel 3 i direktivet, vars ordalydelse är identisk med den i artikel 7 i förordningen, har domstolen inte upphört att erinra om att den prövning av registreringshindren, bland annat i artikel 3 i direktivet, som görs vid ansökningstillfället är grundlig och fullständig och att den behöriga myndigheten härvid inte kan företa en abstrakt undersökning(9) .
41. Enligt domstolen är sådana krav berättigade med hänsyn till arten av den kontroll som framför allt ska föregå registrering och det många sätt att väcka talan som står till sökandens förfogande när harmoniseringsmyndigheten vägrar att registrera ett varumärke. Det bör med hänsyn till kraven på rättssäkerhet och god förvaltning undvikas att varumärken registreras på ett otillbörligt sätt. Domstolen beaktar även det stora antal registreringshinder och dessas utförliga karaktär i artiklarna 2 och 3 i direktivet (analogt, artiklarna 4 och 7 i förordningen). Härvidlag har domstolen erinrat om att det är tillräckligt att ett av de absoluta registreringshindren är tillämpligt, för att registrering av berörda kännetecken som gemenskapsvarumärke ska vägras. På samma sätt som förstainstansrätten framhöll i punkt 39 i den överklagade domen, har domstolen också erinrat om att ett minimum av särskiljningsförmåga är tillräckligt för att det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 b i förordningen inte ska kunna tillämpas.
42. Eftersom en ansökan om registrering av ett varumärke alltid görs för enskilda varor och tjänster, anser domstolen att frågan huruvida varumärket omfattas av något absolut registreringshinder, såsom att särskiljningsförmåga saknas, ska bedömas konkret med avseende på var och en av de varor eller tjänster som avses i registreringsansökan.(10) Även om detta kan visa sig svårt i fråga om vissa varumärken vägrar domstolen dock att godta att de behöriga myndigheterna använder dessa svårigheter som förevändning för att a priori
utgå ifrån att sådana varumärken saknar särskiljningsförmåga.(11)
43. Domstolen insisterar likaledes på att den motiveringsskyldighet som åligger varje behörig myndighet måste iakttas. Såsom domstolen nyligen erinrade om ska denna skyldighet göra det möjligt att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd för de rättigheter som tillerkänns sökandena.(12) Det är viktigt att den behöriga myndighetens beslut om avslag på ansökan om registrering av ett varumärke motiveras med avseende på var och en av nämnda varor eller tjänster(13) .
44. Den fråga som jag på detta stadium eventuellt skulle kunna ställa mig är huruvida det vid undersökningen av särskiljningsförmågan, i enlighet med artikel 7.1 b i förordningen, hos en ensam bokstav som saknar grafisk modifiering skulle vara motiverat med en mer flexibel undersökning än vad domstolen kräver.
45. Så är inte fallet. Såsom förstainstansrätten med rätta framhöll i punkt 46 i den överklagade domen, gör artikel 7.1 b i förordningen inte någon åtskillnad mellan kännetecken av olika slag, vid bedömningen av deras särskiljningsförmåga. Enligt vad förstainstansrätten mycket riktigt konstaterade är bedömningskriterierna avseende särskiljningsförmåga desamma för varumärken som utgörs av en ensam bokstav som för andra typer av varumärken.
46. Det måste följaktligen slås fast att det inte finns något som helst stöd i domstolens praxis för harmoniseringsbyråns påstående om att den inte alltid skulle vara skyldig att företa en konkret undersökning av de olika varor och tjänster som avses i registreringsansökan, när den, i enlighet med artikel 7.1 b i förordningen, bedömer ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga.
47. När bokstäver i enlighet med artikel 4 i förordningen förekommer bland de kännetecken som kan registreras måste bedömningen av deras särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen göras i varje konkret fall, med hänsyn till av vilket slag de varor är som avses i registreringsansökan samt till vad som är karaktäristiskt för dem.
48. Såsom förstainstansrätten emellertid framhöll i punkterna 53–56 i den överklagade domen är det tydligt att, med beaktande av att ”omsättningskretsen ’kan tänkas’ uppfatta bokstaven ’α’ som en hänvisning till kvalitet (kvalitet ’A’”), som en storleksangivelse eller som en beteckning för en viss typ eller art av sådana alkoholhaltiga drycker som registreringsansökan avser”, harmoniseringsbyrån uppenbarligen inte företog en undersökning som var förenlig med de krav som uppställs i domstolens rättspraxis.
49. Detta betyder dock inte att bokstaven ”α” måste registreras i förevarande mål för att kunna avse alkoholhaltiga drycker. Det betyder helt enkelt för det första att harmoniseringsbyrån borde ha företagit en konkret undersökning av ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga och för det andra att den inte, inom ramen för artikel 7.1 b i förordningen, kunde a priori
utesluta registrering av en bokstav som saknade grafisk modifiering.
50. Följaktligen anser jag att det var med rätta som förstainstansrätten fann att harmoniseringsbyrån hade tillämpat artikel 7.1 b i förordningen på ett felaktigt sätt.
51. Mot bakgrund av dessa omständigheter föreslår jag att domstolen förklarar att överklagandet inte kan bifallas på den första delen av den enda grund som harmoniseringsbyrån har åberopat. Grunden avser förstainstansrättens missuppfattning av metoden för bedömning av ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen.
B – Den andra delgrunden avseende förstainstansrättens missuppfattning av karaktären på den undersökning som harmoniseringsbyrån är skyldig att göra av ifrågavarande känneteckens särskiljningsförmåga med hänsyn till artikel 7.1 b i förordningen
52. Till stöd för sin andra delgrund anser harmoniseringsbyrån att förstainstansrätten har missuppfattat karaktären på den undersökning av särskiljningsförmågan som krävs enligt artikel 7.1 b i förordningen. Harmoniseringsbyrån har nämligen erinrat om att det rör sig om en undersökning a priori
och att dess beslut följaktligen alltid är tvivelaktiga till sin karaktär.
53. Följaktligen anser jag mot bakgrund av det ovan anförda att överklagandet inte heller kan bifallas på denna andra delgrund.
54. Harmoniseringsbyrån har åberopat att den kontroll som den ska göra enligt artikel 7.1 b i förordningen är en undersökning a priori, för att motivera att den undersökning som den företog var minimal och för att förklara varför motiveringen är uttryckt i tveksamma ordalag. Det är emellertid av samma orsak och för att undvika situationer, där ett varumärke registreras på ett otillbörligt sätt och ett annat med orätt förvägras registrering, som domstolen tvärtom kräver att harmoniseringsbyrån gör en prövning som är strikt, grundlig och fullständig av de registreringshinder som anges i artikel 7 i förordningen.
55. Harmoniseringsbyrån kan följaktligen inte vinna framgång med sin kritik av förstainstansrättens bedömning och jag föreslår att domstolen ska slå fast att överklagandet inte kan bifallas på den enda grundens andra del, eftersom det saknas stöd för den.
C – Den tredje delgrunden avseende den felaktiga bedömningen av bestämmelserna om fördelning av bevisbördan
56. Till stöd för sin tredje delgrund har harmoniseringsbyrån åberopat domen av den 25 oktober 2007 i målet Develey mot harmoniseringsbyrån(14), och därvid gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 54 i den överklagade domen gjorde en felaktig bedömning av bestämmelserna om fördelning av bevisbördan för varumärkets särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordningen. Förstainstansrätten skulle således med orätt ha ansett att harmoniseringsbyrån alltid måste hänföra sig till konkreta fakta för att visa att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga.
57. Överklagandet kan enligt min mening inte heller bifallas på denna tredje delgrund.
58. Dels har harmoniseringsbyrån missuppfattat innehållet i punkt 54 i den överklagade domen. I sagda punkt konstaterade förstainstansrätten endast avsaknaden av varje konkret undersökning av det ifrågavarande kännetecknets särskiljningsförmåga i förhållande till de varor som avses i registreringsansökan, och drog härav slutsatsen att överklagandenämnden inte hade visat att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Förstainstansrätten har genom att resonera på detta vis inte på något sätt felbedömt bestämmelserna om fördelning av bevisbördan, utan den har i överensstämmelse med domstolens fasta rättspraxis tillämpat bestämmelserna om utvärdering av den särskiljningsförmåga hos kännetecknen som krävs enligt artikel 7.1 i förordningen.
59. Dels är det sant att det enligt domen i det ovannämnda målet Develey mot harmoniseringsbyrån ankommer på den som ansökt om registrering av varumärket att tillhandahålla konkreta och välgrundade upplysningar som trots överklagandenämndens bedömning styrker att det sökta varumärket har särskiljningsförmåga. Det fordras dessutom att harmoniseringsbyrån fullgör sitt uppdrag genom att undersöka och i tillräckligt hög grad motivera ifrågavarande känneteckens brist på särskiljningsförmåga. Det förefaller mig ytterst svårt att godta att harmoniseringsbyrån skulle kunna basera sig på denna rättspraxis för att undandra sig skyldigheter som åligger den enligt, bland annat, artikel 7.1 b i förordningen.
60. Följaktligen är jag av den åsikten att överklagandet inte kan bifallas på den tredje delen av den enda grund som harmoniseringsbyrån har åberopat.
61. Mot bakgrund av alla omständigheter som ovan anförts, föreslår jag att domstolen förklarar att överklagandet inte kan bifallas på den enda grund som harmoniseringsbyrån har åberopat, avseende att förstainstansrätten gjorde en felaktig tolkning av artikel 7.1 b i förordningen, och att harmoniseringsbyråns överklagande således ska ogillas.
VI – Förslag till avgörande
62. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen beslutar följande:
1) Överklagandet ogillas.
2) Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
(1) .
(2)  –	EGT L 11 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym, 2, s. 3, i dess ändrade lydelse (nedan kallad förordningen). Förordningen har upphävts genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1) som trädde i kraft den 13 april 2009 och således inte är tillämplig i denna tvist.
(3)  –	Mål T‑23/07 (REG 2009, s. II-0000), nedan kallad den överklagade domen.
(4)  –	EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178, nedan kallat direktivet.
(5)  –	Tillgänglig på harmoniseringsbyråns webbsajt med följande adress: http://oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/guidelines/examination_fr.pdf.
(6)  –	Mål T‑441/05 (REG 2007, s. II‑1937).
(7)  –	Mål T‑302/06.
(8)  –	Dom av den 29 september 1998 i mål C‑39/97, Canon (REG 1998, s. I‑5507), punkt 28.
(9)  –	Se dom av den 12 februari 2004 i mål C‑363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I‑1619), punkt 31, och av den 15 februari 2007 i mål C‑239/05, BVBA Management, Training en Consultancy (REG 2007, s. I‑1455), punkt 30 och där angiven rättspraxis.
(10)  –	Domen i det ovannämnda målet BVBA Management, Training en Consultancy, punkt 31 och där angiven rättspraxis.
(11)  –	Se angående artikel 7.1 b i förordningen, bland annat, dom av den 29 april 2004, i de förenade målen C‑468/01 P–C‑472/01 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I‑5141), punkt 36.
(12)  –	Beslut av den 18 mars 2010 i mål C‑282/09 P, CFCMCEE mot harmoniseringsbyrån (REU 2010, s. I‑0000), punkt 39 och där angiven rättspraxis.
(13)  –	Ibidem, punkt 37 och där angiven rättspraxis.
(14)  –	Mål C‑238/06 P (REG 2007, s. I‑9375), punkt 50.