62004CC0234_NL
Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal
1. De onderhavige zaak betreft een verzoek aan het Hof om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Landesgericht Innsbruck (Oostenrijk) krachtens artikel 234 EG, over de vraag of de verwijzende rechter krachtens artikel 10 EG gehouden is een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft gekregen te onderzoeken indien hij oordeelt dat deze beslissing in strijd is met het gemeenschapsrecht, en over de uitlegging van artikel 15 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: „verordening nr. 44/2001” of enkel „verordening”).(2)
I – Rechtskader
Gemeenschapsrecht
2. Na de „communautarisering” van de sector justitiële samenwerking in burgerlijke zaken door het Verdrag van Amsterdam heeft de Raad op grond van de artikelen 61, sub c, EG en 67, lid 1, EG verordening nr. 44/2001 vastgesteld. In deze verordening, die op 1 maart 2002 in werking is getreden en bedoeld was om het Executieverdrag(3) te vervangen, zijn in wezen de bepalingen van dat verdrag overgenomen, zij het met enkele wijzigingen en aanpassingen.
3. In deze zaak moet in de eerste plaats worden gewezen op artikel 5, dat deel uitmaakt van afdeling 2, „Bijzondere bevoegdheid”, van hoofdstuk II („Bevoegdheid”) van de verordening, en dat, voorzover hier van belang, bepaalt:
„Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen:
1. a)	ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
b)	voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
– voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden;
– voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden;
c)	punt a is van toepassing indien punt b niet van toepassing is;
[...]”
4. Vervolgens moeten de artikelen 15 en 16 worden vermeld, die deel uitmaken van afdeling 4 van de verordening, waarin de „Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten” wordt geregeld.
5. Artikel 15 bepaalt:
„1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs‑ of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer
a) het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken,
b) het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken,
c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”
6. Artikel 16, lid 1, bepaalt:
„De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.”
7. Tot slot bepaalt artikel 24:
„Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.”
Nationaal recht
8. In de eerste plaats is § 5j Konsumentenschutzgesetz (Oostenrijkse wet op de consumentenbescherming; hierna: „KSchG”)(4) van belang, die als volgt luidt:
„Ondernemingen die aan een bepaalde consument prijstoezeggingen of vergelijkbare mededelingen zenden waarmee de indruk wordt gewekt dat de consument een bepaalde prijs heeft gewonnen, moeten deze prijs uitreiken aan de consument; deze prijs kan ook in rechte worden opgeëist.”
9. Vervolgens moet § 530 Zivilprozessordnung (Oostenrijks wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „ZPO”) worden genoemd, die met betrekking tot de heropening van de procedure bepaalt:
„(1) Een procedure die is afgesloten door een beslissing waarbij het geschil is beslecht, kan op verzoek van een partij worden heropend,
[...]
7. wanneer de partij nieuwe feiten ter kennis komen dan wel zij kennis krijgt van of in staat wordt gesteld gebruik te maken van bewijsmiddelen die, wanneer zij waren ingediend dan wel gebruikt in de eerdere procedure, tot een voor de partij gunstiger beslissing zouden hebben geleid.
(2) Heropening om de in lid 1, sub 7, genoemde redenen is alleen toelaatbaar, wanneer de partij buiten haar schuld niet in staat was de nieuwe feiten of bewijsmiddelen geldend te maken vóór de afsluiting van de mondelinge behandeling na afloop waarvan de beslissing in eerste aanleg is gegeven.”
10. § 534 van dat wetboek bepaalt ten slotte:
„(1) Het beroep moet binnen de fatale termijn van vier weken worden ingesteld.
(2) Deze termijn wordt als volgt berekend:
[...]
4. in het geval van § 530, lid 1, sub 7, vanaf de dag waarop de partij in staat was om de haar bekend geworden feiten en bewijsmiddelen aan de rechter voor te leggen.
(3) Na het verstrijken van tien jaar nadat de beslissing kracht van gewijsde heeft gekregen, kan het beroep [...] niet meer worden ingesteld.”
II – Feiten en procesverloop
11. Kapferer, verzoekster in het hoofdgeding, is een te Hall, Tirol (Oostenrijk), wonende consument. In 2000 heeft zij een persoonlijk aan haar gerichte brief ontvangen van Schlank & Schick GmbH – een in Duitsland gevestigde vennootschap die een postorderbedrijf exploiteert dat onder meer in Oostenrijk actief is (hierna: „Schlank & Schick” of „verweerster”) – waarin stond dat een prijs in de vorm van een tegoed in contanten van 53 750 ATS, ofwel 3 906,16 EUR, voor haar klaarlag. Ongeveer twee weken later ontving zij, samen met reclamemateriaal en een productcatalogus van Schlank & Schick, nog een zending met daarin een bestelbon, een schrijven over de laatste kennisgeving met betrekking tot het bovengenoemde bedrag, een „tegoedzegel” en een „rekeningoverzicht” waarop hetzelfde bedrag was aangegeven. Op de achterkant van de mededeling stond een brief met het briefhoofd van „Credit International”, waarin werd gecertificeerd dat de prijs bij deze instelling ter beschikking stond. In veel kleinere, lichtgrijze lettertjes waren de voorwaarden voor deelname aan het spel en toekenning van de prijzen afgedrukt, waaronder het plaatsen van een vrijblijvende proefbestelling.
12. Om de beloofde prijs op te eisen, zond Kapferer Schlanck & Schick de betrokken bestelbon terug nadat zij, zoals voorgeschreven, de verklaring „Ik heb kennis genomen van de deelnemingsvoorwaarden” had ondertekend en de op haar naam gestelde „tegoedzegel” had opgeplakt. Het is echter niet komen vast te staan of verzoekster bij deze gelegenheid ook een bestelling heeft geplaatst.
13. Toen Kapferer de prijs die zij meende te hebben gewonnen niet ontving, heeft zij op 27 november 2002 bij het Bezirksgericht Hall een vordering op grond van § 5j KSchG ingesteld, strekkende tot veroordeling van Schlank & Schick tot betaling van een bedrag van 3 906,16 EUR, vermeerderd met rente.
14. Verweerster heeft voor de aangezochte rechter allereerst een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe heeft zij betoogd dat de bij de Oostenrijkse rechter ingestelde vordering, anders dan voorgeschreven door de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001, geen vordering uit overeenkomst was. Kapferer had namelijk niets besteld en had dus geen overeenkomst gesloten, hoewel dat een van de voorwaarden voor deelname aan het spel was.
15. Bij vonnis van 23 oktober 2003 heeft de rechter in eerste aanleg de door verweerster opgeworpen exceptie verworpen. Hij oordeelde dat door het verzenden van de prijstoezegging en de verklaring van aanvaarding door de consument een rechtsbetrekking van contractuele aard tussen partijen was ontstaan. Ten gronde heeft hij de vordering van verzoekster echter volledig afgewezen.
16. Kapferer heeft daarop bij het Landesgericht Innsbruck hoger beroep ingesteld.
17. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de verwijzende rechter twijfelt over de bevoegdheid van de rechter in eerste aanleg. Aangezien Schlanck & Schick de beslissing tot verwerping van de exceptie van onbevoegdheid niet heeft aangevochten, vraagt het Landesgericht Innsbruck zich af of het niettemin ingevolge artikel 10 EG gehouden is, een in kracht van gewijsde gegaan vonnis te onderzoeken en te vernietigen ingeval mocht blijken dat het in strijd is met het gemeenschapsrecht. Ter onderbouwing van een dergelijke verplichting beroept de verwijzende rechter zich met name op het arrest Kühne & Heitz(5), waarin het Hof heeft vastgesteld dat een bestuursorgaan ingevolge artikel 10 een definitief geworden besluit onder bepaalde voorwaarden opnieuw moet onderzoeken teneinde rekening te houden met een latere uitspraak van de gemeenschapsrechter. Daarnaast vraagt hij zich af of de in dit arrest geformuleerde beginselen ook toepasbaar zijn op rechterlijke beslissingen.
18. Bij beschikking van 26 mei 2004 heeft het Landesgericht Innsbruck besloten het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
„A. Inzake de beslissing van de rechter in eerste aanleg over de bevoegdheid
1) Moet het in artikel 10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel aldus worden uitgelegd dat ook een nationale rechter onder de in het arrest van het Hof in de zaak Kühne & Heitz geformuleerde voorwaarden gehouden is, een rechterlijke beslissing die kracht van gewijsde heeft gekregen, te onderzoeken en te vernietigen wanneer blijkt dat zij in strijd is met het gemeenschapsrecht? Moet voor het onderzoek en de vernietiging van rechterlijke beslissingen aan nadere voorwaarden worden voldaan vergeleken met de in geval van bestuursbesluiten te vervullen voorwaarden?
2) Indien de vraag sub 1 bevestigend wordt beantwoord:
Is de in § 534 ZPO gestelde termijn voor de vernietiging van een met het gemeenschapsrecht strijdige rechterlijke beslissing verenigbaar met het beginsel van de volle werking van het gemeenschapsrecht?
3) Eveneens voor het geval dat de vraag sub 1 bevestigend wordt beantwoord:
Levert een niet overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 44/2001 herstelde internationale (respectievelijk relatieve) onbevoegdheid een strijdigheid met het gemeenschapsrecht op die volgens eerdergenoemde beginselen het gewijsde van een rechterlijke beslissing kan doorbreken?
4) Indien de vraag sub 3 bevestigend wordt beantwoord:
Moet een rechter in hoger beroep de internationale (respectievelijk relatieve) bevoegdheid volgens verordening nr. 44/2001 onderzoeken, wanneer de beslissing van de rechter in eerste aanleg over de bevoegdheid wel, maar de beslissing over de grond van de zaak nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen? Zo ja, dient dit onderzoek ambtshalve te worden verricht of alleen op vordering van een partij?
B. Inzake de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de consument ingevolge artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001
1) Vertoont een misleidende prijstoezegging die wordt gedaan om aan te zetten tot het sluiten van een overeenkomst en dus om die overeenkomst voor te bereiden, een zodanig nauwe band met de beoogde sluiting van een consumentenovereenkomst dat voor de daaruit voortvloeiende aanspraken het gerecht van de woonplaats van de consument in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001 bevoegd wordt?
2) Indien de vraag sub 1 ontkennend wordt beantwoord:
Kunnen vorderingen uit een precontractuele verbintenis worden voorgelegd aan het gerecht van de woonplaats van de consument en heeft een misleidende prijstoezegging die dient ter voorbereiding van de overeenkomst, een zodanig nauwe band met de daardoor ontstane precontractuele verbintenis dat ook deze aan het gerecht van de woonplaats van de consument kan worden voorgelegd?
3) Is het gerecht van de woonplaats van de consument alleen dan bevoegd indien de door de ondernemer voor de deelneming aan het winstspel gestelde voorwaarden vervuld zijn, ook al zijn deze voorwaarden voor de materiële aanspraak ingevolge § 5j KSchG van geen belang?
4) Indien de vragen sub 1 en 2 ontkennend worden beantwoord:
Kan een bijzonder, wettelijk geregeld contractueel recht sui generis op nakoming respectievelijk een fictief, op een contractueel recht gelijkend recht sui generis op nakoming, dat ontstaat door de prijstoezegging van de ondernemer en het opvragen van de prijs door de consument, aan het gerecht van d e woonplaats van de consument worden voorgelegd?”
III – Procesverloop voor het Hof
19. In de aldus ingeleide procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verweerster, de Duitse, de Franse, de Cypriotische, de Oostenrijkse, de Finse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie.
20. Ter terechtzitting van 8 september 2005 hebben verweerster, de Tsjechische, de Duitse, de Franse, de Cypriotische, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Finse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hun standpunt toegelicht.
IV – Juridische analyse
De eerste vraag
21. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of hij op grond van het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gehouden is, een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer hij oordeelt dat deze in strijd is met het gemeenschapsrecht.
22. In zijn rechtspraak heeft het Hof het fundamentele belang erkend van het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde, zowel in de communautaire rechtsorde als in de nationale rechtsorden.(6) Meer in het bijzonder heeft het Hof onderstreept dat het, „[o]m zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtspleging te garanderen, [...] van belang [is] dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare beroepsmogelijkheden zijn uitgeput of nadat de beroepstermijnen zijn verstreken, niet meer opnieuw aan de orde kunnen worden gesteld”.(7)
23. Daaruit volgt volgens het Hof dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet dwingt nationale procedureregels die een beslissing kracht van gewijsde verlenen buiten toepassing te laten, ook al zou daardoor kunnen worden vastgesteld dat het gemeenschapsrecht door deze beslissing is geschonden.(8) In dezelfde zin heeft het hof in het arrest Köbler met betrekking tot de reikwijdte van het beginsel van staatsaansprakelijkheid voor schending van het gemeenschapsrecht door een nationale rechter gepreciseerd dat de toepassing van dat beginsel „[i]n ieder geval [...] niet een herziening van de rechterlijke beslissing die de schade heeft veroorzaakt”(9) vereist.
24. Deze beginselen worden door het arrest Kühne & Heitz, dat door de verwijzende rechter wordt aangehaald, niet gewijzigd.
25. In de eerste plaats ging het in die zaak uitsluitend om de eventuele intrekking van definitief geworden bestuurlijke besluiten die in strijd met het gemeenschapsrecht tot stand waren gekomen, dus om een vraag van een andere aard en strekking dan die omtrent het beginsel van kracht van gewijsde, een fundamenteel beginsel dat enkel betrekking heeft op beslissingen van rechterlijke instanties. Het komt mij dus voor dat de oplossingen waartoe het Hof in die uitspraak is gekomen, niet zonder meer kunnen worden toegepast op het soort vragen dat in casu aan de orde is.
26. Maar zelfs als wij ervan zouden uitgaan dat dit wel het geval is, geloof ik dat wij evenmin tot de oplossing zouden komen die de verwijzende rechter voor ogen heeft. In casu is namelijk niet eens voldaan aan de voorwaarden die in het arrest Kühne & Heitz worden gesteld.
27. In dat arrest heeft het Hof in de eerste plaats onderstreept dat „het gemeenschapsrecht niet
[vereist] dat een bestuursorgaan in beginsel moet terugkomen op een besluit dat [...] definitief is geworden”.(10) Uitzonderingen op dat beginsel heeft het enkel onder bepaalde voorwaarden toegelaten. Volgens het Hof is een bestuursorgaan krachtens het in artikel 10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel enkel gehouden een definitief geworden besluit opnieuw te onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het Hof daarna aan een relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven indien:
„– [het bestuursorgaan] naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;
– het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;
– voormelde uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, gegeven zonder dat het Hof overeenkomstig artikel 234, derde alinea, EG is verzocht om een prejudiciële beslissing, en
– de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen”.(11)
28. Ik kan niet anders dan constateren dat in casu aan geen van de aangehaalde voorwaarden is voldaan.
29. In de eerste plaats voorziet het nationale recht in kwestie niet in de door de verwijzende rechter overwogen mogelijkheid om de procedure te heropenen. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt immers duidelijk dat een beslissing van een rechterlijke instantie die in kracht van gewijsde is gegaan, ingevolge het Oostenrijkse wetboek van burgerlijke rechtsvordering enkel opnieuw kan worden onderzocht i) op verzoek van een partij, en ii) indien nieuwe feiten of bewijsmiddelen worden aangevoerd (punt 9 hierboven). Zoals de Oostenrijkse regering zowel in haar schriftelijke opmerkingen als ter terechtzitting heeft bevestigd, is een rechter dus niet bevoegd met een beroep op een mogelijke schending van een rechtsregel van hogere rang, zoals een regel van gemeenschapsrecht, ambtshalve een procedure te heropenen.
30. In de tweede plaats is de onderhavige beslissing in eerste aanleg niet definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechter waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, maar omdat ze niet is aangevochten binnen de termijnen die daarvoor in het Oostenrijkse recht zijn vastgesteld.
31. De derde voorwaarde uit het arrest Kühne & Heitz heeft betrekking op een heel andere situatie dan de onderhavige. In casu ontbreekt namelijk een arrest dat de beslissing in eerste aanleg bevestigt en aan de hand waarvan dient te worden nagegaan of aan deze voorwaarde is voldaan.
32. In elk geval had het Hof volgens mij ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing nog geen uitlegging gegeven aan artikel 15 of aan een andere relevante bepaling van verordening nr. 44/2001 waardoor de beslissing van de Oostenrijkse rechter in eerste aanleg ter discussie werd gesteld.(12) Inderdaad noemt de verwijzende rechter geen arrest dat daarvoor in aanmerking komt.
33. Tot slot hebben partijen in het hoofdgeding niet verzocht om de herziening en/of de vernietiging van de beslissing van de rechter in eerste aanleg, anders dan het arrest Kühne & Heitz uitdrukkelijk vereist; het is de verwijzende rechter zelf die zich afvraagt of hij deze beslissing ambtshalve moet onderzoeken.
34. Gelet op het voorgaande meen ik te kunnen concluderen dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet dwingt een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn.
35. Nu ik heb vastgesteld dat de verwijzende rechter niet verplicht is de beslissing in eerste aanleg te onderzoeken, lijkt mij een antwoord op de tweede vraag – over de uitlegging die in deze beslissing aan verordening nr. 44/2001 is gegeven – niet nuttig voor de beslechting van het hoofdgeding. Derhalve is het Hof niet gehouden daarop te antwoorden.
36. Voor het geval dat het Hof mijn redenering niet volgt en omwille van de volledigheid van de analyse, acht ik het wenselijk de vraag over de uitlegging van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001 toch te onderzoeken.
De tweede vraag
37. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter, zoals wij hebben gezien, in wezen te vernemen of een prijstoezegging als in het hoofdgeding aan de orde is, die dient om een consument ertoe te bewegen een overeenkomst te sluiten, van „contractuele” aard is, althans aan een „contractuele” rechtsbetrekking kan worden gelijkgesteld of daarmee een voldoende nauwe band vertoont in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van de verordening, en of deze prijstoezegging een voldoende grond is om een vordering tot uitbetaling van de beweerdelijk gewonnen prijs in te stellen bij het gerecht dat bevoegd is inzake consumentenovereenkomsten. Met andere woorden, het gaat erom vast te stellen of rechtsvorderingen zoals die van Kapferer binnen de werkingssfeer van artikel 15 van de verordening vallen.
38. Oostenrijk en Duitsland(13) enerzijds en Schlank & Schick en de Commissie anderzijds geven op deze vraag sterk uiteenlopende antwoorden, op grond van argumenten die ik, voorzover noodzakelijk, hieronder zal weergeven.
39. De twee regeringen zijn van mening dat de rechtsvordering in het hoofdgeding een vordering uit overeenkomst in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van de verordening is. Zij benadrukken met name dat deze bepaling met het oog op de bescherming van de consument als zwakkere partij in de rechtsbetrekking ruim moet worden uitgelegd, en dat het verzenden van de „prijstoezegging” duidelijk was bedoeld om de consument ertoe te bewegen waren te bestellen en dus een overeenkomst te sluiten.
40. De andere twee deelnemers aan de procedure stellen echter, zij het zonder een andere oplossing aan te dragen, dat artikel 15 niet van toepassing is op deze zaak. Zij voeren in wezen aan dat het verzenden van de prijstoezegging niet is gevolgd door de sluiting van een overeenkomst onder bezwarende titel en dat de conditio sine qua non
voor de toepassing van de betrokken bepaling dus ontbreekt.
41. Ik wijs er meteen op dat het Hof in het zeer recente arrest Engler(14), dat is gewezen nadat de onderhavige procedure was ingeleid en waarvan dus noch de verwijzende rechter noch partijen op de hoogte waren, uitspraak heeft gedaan in een zaak die tot op grote hoogte overeenstemt met de onderhavige, zowel wat de feiten betreft die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen als wat de rechtsvragen betreft die erin zijn gerezen.
42. Ook de zaak Engler kwam namelijk voort uit een beroep dat door een Oostenrijkse consument op grond van dezelfde bepaling van nationaal recht (§ 5j KSchG) was ingesteld bij een Oostenrijks gerecht, waarbij zij veroordeling eiste van een Duits postorderbedrijf tot betaling van een prijs die dit bedrijf haar in een vergelijkbare reclamemededeling had toegezegd. Omdat de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechters om van deze vordering kennis te nemen werd betwist, werd het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van verschillende bepalingen uit het Executieverdrag, de tekst die ratione temporis
op de zaak van toepassing was.
43. Gezien de overeenkomsten tussen de twee zaken, lijkt het mij nuttig de redenering van het Hof in het bovengenoemde arrest nog eens kort door te nemen.
44. In dat arrest heeft het Hof om te beginnen uitgesloten dat „een vordering als die welke door Engler in het hoofdgeding is ingesteld, [kan] worden aangemerkt als een vordering uit overeenkomst in de zin van artikel 13, eerste alinea, punt 3, Executieverdrag”(15) (thans artikel 15, lid 1, sub c, van de verordening). Zoals blijkt uit de bewoordingen ervan is de toepassing van deze bepaling afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder de sluiting van een overeenkomst tussen een consument en een beroepsverkoper. In die zaak was de zending van het reclamemateriaal met de toezegging dat een prijs was toegekend niet gevolgd door de sluiting van een dergelijke overeenkomst, aangezien de consument geen bestelling had geplaatst bij het postorderbedrijf.
45. Nadat het Hof de toepassing van de lex specialis
betreffende consumentencontracten (ten tijde van de feiten was dat zoals gezegd artikel 13 van het Executieverdrag) had uitgesloten, merkte het op dat deze vaststelling er op zichzelf niet aan in de weg stond „dat de in het hoofdgeding ingestelde rechtsvordering [...] niettemin een vordering uit overeenkomst in de zin van artikel 5, punt 1, van dit verdrag kan zijn” (thans artikel 5 van de verordening), dat de algemene regel bevat dat de bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst toekomt aan het gerecht „van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd”.(16)
46. De reden hiervoor was, zoals het Hof in overeenstemming met vaste rechtspraak vaststelde, dat het begrip „verbintenissen uit overeenkomst” in artikel 5, punt 1, anders dan in de genoemde lex specialis
(artikel 13 Executieverdrag en artikel 15 van de verordening), niet beperkt is tot gevallen waarin een overeenkomst is gesloten, maar zich ook uitstrekt tot betrekkingen en banden die vergelijkbaar zijn met die tussen partijen bij een overeenkomst, mits sprake is van „een vrijwillig aangegane juridische verbintenis van een persoon jegens een andere”.(17)
47. In die zaak ging het er dus om vast te stellen of door de verzending van de litigieuze „prijstoezegging” een dergelijke verbintenis ten laste van het postorderbedrijf was ontstaan.
48. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord en geoordeeld dat dergelijke zendingen de afzender binden indien: i) deze laatste, „teneinde de consument te bewegen om een overeenkomst te sluiten, aan die consument een op zijn naam gestelde brief heeft gezonden waarin de indruk wordt gewekt dat hem een prijs zal worden toegekend mits de belanghebbende de bij die brief gevoegde ‚tegoedbon’ terugstuurt”, en ii) „deze consument de door de verkoper gestelde voorwaarden aanvaardt en de uitbetaling van de toegezegde prijs daadwerkelijk opeist”.(18)
49. Als aan deze voorwaarden is voldaan, kan een rechtsvordering als die van Engler, waarmee een consument uit hoofde van het recht van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft, een in een andere verdragsluitende staat gevestigd postorderbedrijf wil laten veroordelen tot uitbetaling van een schijnbaar gewonnen prijs, worden gegrond op artikel 5, punt 1, Executieverdrag.(19)
50. Tot slot heeft het Hof gepreciseerd dat de omstandigheid dat de toekenning van de prijs niet afhing van de bestelling van waren of dat de consument geen bestelling had geplaatst, niet ter zake dienend was. Zoals we hebben gezien is voor de toepassing van artikel 5, punt 1, de sluiting van een overeenkomst namelijk niet nodig.(20)
51. In het licht van deze overwegingen komt het mij voor dat de beginselen die het Hof in het arrest Engler heeft verwoord, zonder problemen mutatis mutandis kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak.
52. In de eerste plaats kan mijns inziens om dezelfde redenen als in bovengenoemd arrest zijn uiteengezet, artikel 15, lid 1, sub c, van de verordening hier niet worden toegepast. Evenals artikel 13 Executieverdrag, en zoals blijkt uit de formulering ervan, is deze bepaling enkel van toepassing indien een „overeenkomst is gesloten” tussen een beroepsbeoefenaar en een consument. In casu wordt in de verwijzingsbeschikking uit de onmogelijkheid om vast te stellen of Kapferer een bestelling heeft geplaatst, afgeleid dat er geen overeenkomst is gesloten.
53. Anders dan de Oostenrijkse en de Duitse regering beweren, is het vereiste van de slui ting van een overeenkomst in deze zaak mijns inziens niet weggevallen ten gevolge van de wijzigingen die artikel 15 van verordening nr. 44/2001 ten opzichte van artikel 13 Executieverdrag heeft ingevoerd. Volgens deze regeringen zou de bescherming van de consument door deze wijzigingen zijn versterkt, waardoor de nieuwe bepaling, nog meer dan artikel 13 Executieverdrag, ten gunste van de zwakkere partij in de rechtsbetrekking zou moeten worden uitgelegd.
54. Ik moet echter tegenwerpen dat de betrokken wijzigingen uitsluitend betrekking hadden op de materiële werkingssfeer van de bepalingen over consumentenovereenkomsten.(21) Aan het vereiste van de sluiting van een overeenkomst tussen een beroepsbeoefenaar en een consument – dat in beide bepalingen is opgenomen – is daarentegen niet geraakt, zoals ik zojuist heb opgemerkt.
55. Dat gezegd zijnde, moet evenwel worden herhaald dat het feit dat de speciale regeling voor consumentenovereenkomsten niet van toepassing is, niet uitsluit dat de vordering van verzoekster niettemin kan worden aangemerkt als een vordering uit overeenkomst, zoals in de zaak Engler is gebeurd, namelijk op grond van artikel 5, punt 1, sub a, van de verordening, dat, voorzover hier van belang, identiek is aan artikel 5, punt 1, Executieverdrag.
56. Wij moeten ons dus afvragen of artikel 5, punt 1, sub a, van de verordening van toepassing is op de onderhavige zaak.
57. Dat de verwijzende rechter deze bepaling in zijn beschikking niet uitdrukkelijk heeft genoemd, wil niet zeggen dat dit punt niet kan worden onderzocht. Volgens de gemeenschapsrechtspraak heeft het Hof namelijk tot taak „alle gemeenschapsrechtelijke bepalingen uit te leggen die noodzakelijk zijn voor de beslechting van bij de nationale rechterlijke instanties aanhangige gedingen, ook wanneer die bepalingen niet uitdrukkelijk worden genoemd in de door die rechterlijke instanties gestelde vragen”.(22)
58. Het komt mij voor dat de toepassingsvoorwaarden van artikel 5, punt 1, sub a, in casu volledig zijn vervuld. Zoals namelijk duidelijk blijkt uit de verwijzingsbeschikking, is ook in dit geval voldaan aan de in het arrest Engler gestelde voorwaarden (punt 48 hierboven). Enerzijds heeft Schlank & Schick in haar hoedanigheid van beroepsverkoper uit eigen beweging naar de woonplaats van een consument een brief gezonden waarin deze bij naam werd aangeduid als winnaar van een prijs, om hem ertoe te bewegen een bestelling te plaatsen; anderzijds heeft Kapferer de door deze vennootschap gestelde voorwaarden voor deelname aan het spel uitdrukkelijk aanvaard en uitbetaling van de schijnbaar gewonnen prijs opgeëist.
59. Het argument van Schlank & Schick en van de Commissie dat de feiten in onderhavige zaak afwijken van de feiten die aan het arrest Engler ten grondslag lagen, kan mijns inziens niet tot een andere conclusie leiden. Volgens hen is in casu geen sprake van een verbintenis omdat Kapferer een van de voorwaarden voor deelname aan het spel, namelijk het plaatsen van een vrijblijvende proefbestelling, niet in acht zou hebben genomen.
60. In de eerste plaats staat in de nationale procedure ter discussie of er een dergelijke voorwaarde bestond.(23) Maar zelfs al was de toekenning van de prijzen afhankelijk van een bestelling van waren, dan nog heeft Kapferer de voorwaarden voor deelname aan het spel uitdrukkelijk aanvaard en de uitbetaling van de prijs in kwestie opgeëist. Geen van de partijen heeft dat weersproken. Volgens het arrest Engler is dit voldoende om te concluderen dat de prijstoezegging een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5, punt 1, sub a, van de verordening vormt (punten 48 en 50 hierboven).
61. Afgezien daarvan herinner ik eraan dat volgens de gemeenschapsrechtspraak ook geschillen over het bestaan zelf van de verbintenis uit overeenkomst die aan de eis ten grondslag ligt binnen de werkingssfeer van artikel 5, punt 1, vallen.(24) Deze bepaling is dus van toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin tussen partijen in geding is of een van de constitutieve elementen van de verbintenis die aan de vordering van de eiser ten grondslag ligt, aanwezig is.
62. Ik meen derhalve te kunnen concluderen dat de rechtsvordering die een consument in omstandigheden als die van het hoofdgeding instelt teneinde een in een andere lidstaat gevestigd postorderbedrijf op grond van de wetgeving van de lidstaat waarin hij woonplaats heeft te laten veroordelen tot uitbetaling van een door hem schijnbaar gewonnen prijs, niet kan worden gegrond op artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001/EG van de Raad, maar binnen de werkingssfeer van artikel 5, punt 1, sub a, van deze verordening valt.
63. Als deze conclusie wordt aanvaard, vloeit daaruit voort dat het bevoegde gerecht in de zin van die bepaling in casu het gerecht is van de plaats waar de verbintenis uit overeenkomst waarop Kapferer haar eis heeft gebaseerd, is uitgevoerd.
64. Maar welke „plaats” is dat? De verordening geeft slechts voor twee soorten verbintenissen uit overeenkomst aan wat de plaats van uitvoering is: voor de koop en verkoop van zaken en voor de verstrekking van diensten, waarvoor respectievelijk de rechter van de plaats waar de zaken geleverd werden en de rechter van de plaats waar de betrokken diensten verstrekt werden (artikel 5, punt 1, sub b) bevoegd is.
65. Over andere soorten contractuele rechtsbetrekkingen – en dus ook over degene die ons hier bezighoudt – zwijgt artikel 5. Het Hof heeft echter al meermaals verduidelijkt dat het begrip „plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd” „moet worden uitgelegd als verwijzend naar het recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de betrokken verbintenis van toepassing is”.(25) Het staat dan ook aan die rechter „naar zijn eigen collisieregels [te] bepalen welk recht op de gegeven rechtsbetrekking van toepassing is, en overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering van de [...] contractuele verbintenis [...] vast [te] stellen”.(26)
66. In casu moet de verwijzende rechter dus in de eerste plaats nagaan welk recht volgens de Oostenrijkse collisieregels op de betrokken prijstoezegging van toepassing is, vervolgens overeenkomstig dit recht de plaats van uitvoering van deze verbintenis vaststellen, en tot slot nagaan of deze plaats „in zijn rechtsgebied is gelegen”.(27)
67. Mijns inziens is het niet aan het Hof nog verder te gaan en een onderzoek te doen waarvoor de verwijzende rechter bevoegd is. Ik merk slechts op dat op grond van de gegevens die ter terechtzitting zijn verstrekt, met name door Oostenrijk, zou moeten worden geconcludeerd dat de Oostenrijkse rechter bevoegd is.
68. Maar ook als het onderzoek een ander resultaat zou opleveren, betekent dat nog niet dat de Oostenrijkse rechter noodzakelijkerwijs onbevoegd is.
69. Artikel 24 van de verordening zou hier namelijk een rol kunnen spelen; daarin wordt de bevoegdheid erkend van het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt zonder de bevoegdheid van dat gerecht te betwisten, mits er geen ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 van de verordening bij uitsluiting bevoegd is.(28)
70. In casu is aan deze laatste voorwaarde zonder meer voldaan, want geen van de in artikel 22 genoemde criteria voor uitsluitende bevoegdheid is hier vervuld. Mogelijkerwijs is ook aan de andere voorwaarde voldaan, want verweerster heeft in eerste aanleg weliswaar opgeworpen dat de Oostenrijkse gerechten onbevoegd zijn, maar in beroep heeft zij hun bevoegdheid niet meer betwist. Het niet-betwisten van de beslissing in eerste aanleg op dit punt kan dus worden gezien als aanvaarding van rechtsmacht in de zin van artikel 24.
71. Gelet op al het bovenstaande kan mijns inziens dus worden uitgesloten dat in casu het gemeenschapsrecht is geschonden wegens onbevoegdheid van de aangezochte rechter.
V – Conclusie
72. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging de eerste vraag van het Landesgericht Innsbruck als volgt te beantwoorden:
„Het gemeenschapsrecht dwingt een nationale rechter niet een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn.”
Subsidiair, voor het geval dat het Hof het nodig zou achten zich uit te spreken over de tweede vraag, geef ik in overweging als volgt te antwoorden:
„De rechtsvordering die een consument in omstandigheden als die van het hoofdgeding instelt teneinde een in een andere lidstaat gevestigd postorderbedrijf op grond van de wetgeving van de lidstaat waarin hij woonplaats heeft te laten veroordelen tot uitbetaling van een door hem schijnbaar gewonnen prijs, kan niet worden gegrond op artikel 15, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad, maar valt binnen de werkingssfeer van artikel 5, punt 1, sub a, van deze verordening.”
(1) .
(2)
–	PB 2001, L 12, blz. 1.
(3)
–	Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en – gewijzigde tekst – blz. 77), bij het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1), bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1) en bij het Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, blz. 1). Een geconsolideerde versie van het Executieverdrag is gepubliceerd in PB 1998, C 27, blz. 1.
(4)
–	BGBl I, 1979, blz. 140. Deze bepaling is in het Konsumentenschutzgesetz ingevoegd bij artikel 4 van het Fernabsatz-Gesetz (Oostenrijkse wet inzake verkoop op afstand; BGBl I, 1999, blz. 185), waarbij richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19) in Oostenrijks recht is omgezet.
(5)
–	Arrest van 13 januari 2004, Kühne & Heitz (C‑453/00, Jurispr. blz. I‑837).
(6)
–	Zie met name arrest van 9 juli 1964, Reynier (79/63 en 82/63, Jurispr. blz. 509), arrest Kühne & Heitz, aangehaald in voetnoot 5, punt 24, arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss (C‑126/97, Jurispr. blz. I‑3055, punt 46), en 30 september 2003, Köbler (C‑224/01, Jurispr. blz. I‑10239, punt 38).
(7)
–	Arrest Köbler, aangehaald in voetnoot 6, punt 38.
(8)
–	Zie, zelfs met betrekking tot een arbitraal vonnis, arrest Eco Swiss, aangehaald in voetnoot 6, punt 48: „[...] dat het gemeenschapsrecht een nationale rechter niet dwingt tot het buiten toepassing laten van regels van nationaal procesrecht, volgens welke een arbitraal tussenvonnis met het karakter van een eindvonnis, waartegen niet tijdig een vordering tot vernietiging is ingesteld, gezag van gewijsde krijgt en niet door een later arbitraal vonnis kan worden aangetast, ook niet indien dit nodig is om in de procedure tot vernietiging van een later arbitraal vonnis te kunnen onderzoeken, of een overeenkomst die in het arbitrale tussenvonnis rechtsgeldig is verklaard, wellicht toch nietig is wegens strijd met artikel 85 van het Verdrag”.
(9)
–	Arrest Köbler, aangehaald in voetnoot 6, punt 39.
(10)
–	Arrest Kühne & Heitz, aangehaald in voetnoot 5, punt 24. Cursivering van mij.
(11)
– Arrest Kühne & Heitz, aangehaald in voetnoot 5, punt 28.
(12)
–	Het arrest Engler, waarvan de feiten grote overeenkomst vertonen met die van de onderhavige zaak, en waarop ik hieronder nog zal terugkomen, is op 20 januari 2005 gewezen, dus nadat de onderhavige procedure was ingeleid.
(13)
–	De andere interveniërende regeringen hebben zich niet uitgesproken over deze vraag en zijn in hun opmerkingen alleen ingegaan op vraag A.
(14)
–	Arrest van 20 januari 2005, Engler (C‑27/02, Jurispr. blz. I‑481).
(15)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punt 38.
(16)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punt 49.
(17)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punten 45, 50 en 51, en aldaar aangehaalde rechtspraak. Ik herinner er ook aan dat advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Engler al had benadrukt dat „[i]n de rechtsstelsels van alle verdragsluitende staten [...] althans bepaalde vormen van een eenzijdige toezegging om een bepaalde prestatie te verrichten ten voordele van een ander, in rechte afdwingbaar [kunnen] zijn jegens degene die zich verbonden heeft” (Jurispr. blz. I‑481, punt 41).
(18)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punt 61.
(19)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punten 60 en 61.
(20)
–	Arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punten 59 en 61.
(21)
–	Terwijl de speciale regeling voor consumentenovereenkomsten van artikel 13 Executieverdrag enkel van toepassing was op overeenkomsten voor de verstrekking van diensten of de levering van roerende zaken, geldt artikel 15 van de verordening voor alle soorten door consumenten gesloten overeenkomsten (met uitzondering van enkele vervoerovereenkomsten).
(22)
–	Arresten van 18 maart 1993, Viessmann (C‑280/91, Jurispr. blz. I‑971, punt 17), en 11 december 1997, Immobiliare SIF (C‑42/96, Jurispr. blz. I‑7089, punt 28). Zie ook onder meer arresten van 20 maart 1986, Tissier (35/85, Jurispr. blz. 1207, punt 9), 27 maart 1990, Bagli Pennacchiotti (C‑315/88, Jurispr. blz. I‑1323, punt 10), en 18 november 1999, Teckal (C‑107/98, Jurispr. blz. I‑8121, punt 39).
(23)
–	Uit de verwijzingsbeschikking blijkt met name dat verzoekster aanvoert dat de toekenning van de prijzen in werkelijkheid niet van de bestelling afhankelijk was, omdat de relevante deelnemingsvoorwaarden moeilijk leesbaar en moeilijk te begrijpen waren, een stelling die door de verwijzende rechter kennelijk wordt onderschreven.
(24)
–	Arresten van 4 maart 1982, Effer (38/81, Jurispr. blz. 825, punt 8), en 3 juli 1997, Benincasa (C‑269/95, Jurispr. blz. I‑3767, punt 30), en arrest Engler, aangehaald in voetnoot 14, punt 46.
(25)
–	Arrest van 28 september 1999, GIE Groupe Concorde e.a. (C‑440/97, Jurispr. blz. I‑6307, punt 13). Zie ook arresten van 6 oktober 1976, Tessili (12/76, Jurispr. blz. 1473, punt 15), 15 januari 1987, Shenavai (266/85, Jurispr. blz. 239, punt 7), en 28 juni 1994, Custom Made Commercial (C‑288/92, Jurispr. blz. I‑2913, punt 26).
(26)
–	Arrest Tessili, aangehaald in voetnoot 25, punt 13.
(27)
–	Arrest Tessili, aangehaald in voetnoot 25, punt 13.
(28)
–	Deze bepaling kent uitsluitende bevoegdheid toe met betrekking tot i) zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen; ii) de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen; iii) de geldigheid van inschrijvingen in openbare registers; iv) de registratie of de geldigheid van octrooien, merken, tekeningen en modellen van nijverheid, en andere soortgelijke rechten, en v) de tenuitvoerlegging van beslissingen.