ORDONNANCE DE LA COUR (septième chambre)
4 octobre 2012 (*)
«Pourvoi – Marché public passé par la Commission – Rejet de l’offre – Obligation de motivation – Règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 – Article 89 – Règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 – Articles 140 et 141 – Délai de réception des offres – Délai de présentation des demandes de renseignements»
Dans l’affaire C‑597/11 P,
ayant pour objet un pourvoi au titre de l’article 56 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, introduit le 18 novembre 2011,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, établie à Athènes (Grèce), représentée par Me N. Korogiannakis, dikigoros,
partie requérante,
l’autre partie à la procédure étant:
Commission européenne, représentée par M. M. Wilderspin, en qualité d’agent, ayant élu domicile à Luxembourg,
partie défenderesse en première instance,
LA COUR (septième chambre),
composée de M. J. Malenovský, président de chambre, MM. E. Juhász et T. von Danwitz (rapporteur), juges,
avocat général: M. P. Cruz Villalón,
greffier: M. A. Calot Escobar,
rend la présente
Ordonnance
1        Par son pourvoi, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE demande l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 septembre 2011, Evropäiki Dynamiki/Commission (T-232/06, ci-après l’«arrêt attaqué»), par lequel celui-ci a rejeté, d’une part, son recours tendant à l’annulation de la décision de la Commission du 19 juin 2006 de ne pas retenir l’offre soumise par le consortium formé par la requérante et d’autres sociétés dans le cadre d’un appel d’offres portant sur la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers relatifs aux projets informatiques «CUST-DEV» et d’attribuer le marché à un autre soumissionnaire (ci-après la «décision litigieuse») et, d’autre part, sa demande en indemnité au titre du préjudice qu’elle prétend avoir subi à cet égard.
Le cadre juridique
2        La passation des marchés publics de services par la Commission européenne est soumise aux dispositions du titre V de la première partie du règlement (CE, Euratom) n° 1605/2002 du Conseil, du 25 juin 2002, portant règlement financier applicable au budget général des Communautés européennes (JO L 248, p. 1, ci-après le «règlement financier»), ainsi qu’aux dispositions du règlement (CE, Euratom) n° 2342/2002 de la Commission, du 23 décembre 2002, établissant les modalités d’exécution du règlement n° 1605/2002 (JO L 357, p. 1, ci-après les «modalités d’exécution»), dans leur version applicable aux faits de l’espèce.
3        Aux termes de l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier, tous les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination.
4        Selon l’article 140 des modalités d’exécution dans sa version applicable en l’espèce:
«1.      Les délais de réception des offres et des demandes de participation […] sont suffisamment longs pour que les intéressés disposent d’un délai raisonnable et approprié pour préparer et déposer leurs offres […]
2.      Dans les procédures ouvertes, le délai minimal de réception des offres est de cinquante-deux jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.
[…]
4.      Dans les cas où, conformément à l’article 118, les pouvoirs adjudicateurs ont envoyé pour publication un avis de préinformation comportant toutes les informations requises dans l’avis de marché, entre un minimum de cinquante-deux jours et un maximum de douze mois avant la date d’envoi de l’avis de marché, le délai minimal pour la réception des offres peut être ramené en règle générale à trente-six jours et n’est en aucun cas inférieur à vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, pour les procédures ouvertes […]»
5        Selon l’article 141, paragraphe 2, des modalités d’exécution dans sa version applicable avant le 5 août 2005:
«2.      Pour autant qu’ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les cahiers des charges sont communiqués simultanément à tous les opérateurs économiques qui ont demandé un cahier des charges ou manifesté un intérêt à soumissionner six jours de calendrier au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres ou, pour les demandes de renseignements reçues moins de huit jours de calendrier avant la date limite fixée pour la réception des offres, le plus vite possible après la réception de la demande de renseignements.»
6        Cette disposition a été modifiée par l’article 1er, point 25, du règlement (CE, Euratom) n° 1261/2005 de la Commission, du 20 juillet 2005 (JO L 201, p. 3), entré en vigueur le 5 août 2005, par l’ajout des mots suivants, à savoir «[l]es pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de répondre aux demandes de renseignements complémentaires présentées moins de cinq jours ouvrables avant la date limite de présentation des offres». Il ressort de l’article 2 dudit règlement:
«Les procédures de passation de marchés publics […] lancées avant l’entrée en vigueur du présent règlement restent soumises aux règles applicables au moment où ces procédures ont été lancées.»
Les faits à l’origine du litige
7        Les faits à l’origine du litige sont exposés comme suit aux points 6 à 17 de l’arrêt attaqué:
«6      Par un avis de préinformation du 6 avril 2005, publié au [s]upplément au Journal officiel de l’Union européenne (JO S 67), la Commission a annoncé la publication d’un appel d’offres portant sur un marché relatif à ‘la spécification, le développement, la maintenance et le soutien des systèmes informatiques douaniers (CUST-DEV)’.
7      Par un avis de marché du 18 juin 2005, publié au [supplément au Journal officiel de l’Union européenne] (JO S 117), la direction générale ‘Fiscalité et Union douanière’ de la Commission (ci-après [...] le ‘pouvoir adjudicateur’) a lancé un appel d’offres portant sur le marché en cause.
8      Le point III.2.1.2 de l’avis de marché prévoyait que les soumissionnaires étaient tenus de démontrer leur capacité économique et financière à exécuter le marché. L’un des critères prévus à cet égard était que le chiffre d’affaires annuel moyen réalisé au cours des trois dernières années devait être supérieur ou égal à 15 000 000 euros et que le chiffre d’affaires annuel moyen relatif aux biens et aux services couverts par le marché réalisé au cours de cette période devait être supérieur ou égal à 10 000 000 euros. Dans le cas d’offres conjointes, ce critère devait être rempli par chaque membre (voir point III.2.1.2.3 et dernière phrase du point III.2.1.2 de l’avis de marché).
9      Le marché devait être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire à celle présentant le meilleur rapport qualité/prix (voir point IV.2 de l’avis de marché). La date limite de réception des offres était fixée au 26 août 2005 (voir point IV.3.3 de l’avis de marché).
10      Par un rectificatif du 23 août 2005, publié au [supplément au Journal officiel de l’Union européenne] (JO S 161), le pouvoir adjudicateur a modifié le critère relatif aux chiffres d’affaires défini au point III.2.1.2.3 de l’avis de marché pour préciser que ce critère devait être satisfait par le groupe ou le consortium dans son ensemble et non plus par chacun de ses membres. Cette modification a été faite à la suite d’une demande en ce sens [présentée] par la requérante, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE. Afin de tenir compte de ce changement, la date limite de présentation des demandes de renseignements a été fixée au 2 septembre 2005 (voir point IV.3.2 de l’avis de marché) et la date limite de réception des offres a été prorogée au 30 septembre 2005 (voir point IV.3.3 de l’avis de marché).
11      Le 21 septembre 2005, la Commission a envoyé aux 42 sociétés qui avaient demandé la communication du dossier d’appel d’offres une lettre à laquelle étaient jointes les réponses aux questions qu’elle avait reçues au 2 septembre.
12      Le 30 septembre 2005, le consortium CustomSystems, une association momentanée dirigée par la requérante, a répondu à l’appel d’offres en cause.
13      Par lettre du 19 juin 2006, la Commission a [adopté la décision litigieuse].
14      Par lettre du 20 juin 2006, la requérante a demandé à la Commission de l’informer du nom de l’attributaire et, éventuellement, du fait que ce dernier avait un ou des associés ou un ou des sous-traitants, du nom et du pourcentage du contrat à affecter à ce(s) partenaire(s) ou à ce(s) sous-traitant(s), des notes obtenues pour chaque critère d’attribution visant à déterminer la valeur technique des offres par l’offre du consortium CustomSystems et par celle de l’attributaire, du contenu du rapport du comité d’évaluation ainsi que des résultats de la comparaison entre l’offre du consortium CustomSystems et celle de l’attributaire sur le plan financier.
15      Par lettre du 28 juin 2006, la Commission a indiqué à la requérante le nom de l’attributaire et lui a communiqué un extrait du rapport du comité d’évaluation dans lequel l’offre du consortium CustomSystems était comparée à celle de l’attributaire.
16      Par lettre du 4 juillet 2006, la requérante a fait part à la Commission de ses observations sur l’extrait du rapport du comité d’évaluation qui lui avait été communiqué. Elle a également demandé à la Commission de réexaminer la décision [litigieuse] et de s’abstenir de signer un contrat avec l’attributaire aussi longtemps que ce réexamen ne serait pas réalisé.
17      Par lettre du 13 juillet 2006, la Commission a indiqué à la requérante qu’elle examinait attentivement les points soulevés par celle-ci dans sa lettre du 4 juillet 2006 et qu’elle reprendrait contact avec celle-ci quand cet examen serait terminé.»
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
8        Par requête déposée au greffe du Tribunal le 28 juillet 2008, la requérante a demandé, d’une part, l’annulation de la décision litigieuse et, d’autre part, la condamnation de la Commission à l’indemnisation au titre du préjudice subi du fait de la procédure d’adjudication litigieuse et aux dépens.
9        À l’appui de sa demande en annulation, la requérante a soulevé trois moyens. Le premier est tiré d’une violation des articles 89, paragraphe 1, et 98, paragraphe 1, du règlement financier ainsi que des articles 140, paragraphes 1 et 2, et 141, paragraphe 2, des modalités d’exécution. Le deuxième est tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement et le troisième de l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation dans l’évaluation de l’offre du consortium CustomSystems.
10      À l’appui de sa demande d’indemnité, la requérante a fait valoir que la décision litigieuse est illégale et dénuée de fondement et lui avait causé un préjudice s’élevant à un pourcentage situé entre 40 % et 50 % de la valeur de l’offre présentée par le consortium CustomSystems.
11      Le Tribunal a, aux points 28 à 32 de l’arrêt attaqué, écarté la demande d’indemnité comme étant irrecevable et, aux points 33 à 197 dudit arrêt, rejeté les trois moyens et, par conséquent, le recours dans son intégralité.
Les conclusions des parties
12      Par son pourvoi, la requérante demande à la Cour:
–        d’annuler l’arrêt attaqué;
–        d’exercer sa compétence de pleine juridiction et d’annuler la décision litigieuse;
–        à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur le fond, et
–        de condamner la Commission aux dépens et aux autres frais exposés par la requérante, y compris ceux qu’elle a exposés dans le cadre de la procédure en première instance.
13      La Commission demande à la Cour:
–        de rejeter le pourvoi;
–        à titre subsidiaire, de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur le fond de l’affaire, et
–        de condamner la requérante aux dépens, y compris ceux de la procédure devant le Tribunal.
Sur le pourvoi
14      En vertu de l’article 119 de son règlement de procédure, lorsque le pourvoi est, en tout ou en partie, manifestement irrecevable ou manifestement non fondé, la Cour peut, à tout moment, sur rapport du juge rapporteur, l’avocat général entendu, le rejeter totalement ou partiellement par voie d’ordonnance motivée.
15      À l’appui de son pourvoi, la requérante invoque quatre moyens. Le premier moyen est tiré d’une application erronée des articles 89, paragraphe 1, et 98, paragraphe 1, du règlement financier ainsi que des articles 140, paragraphes 1 et 2, et 141, paragraphe 2, des modalités d’exécution et des principes d’égalité de traitement, de transparence et de libre concurrence. Par son deuxième moyen, la requérante dénonce une interprétation erronée et une dénaturation des preuves. Par son troisième moyen, elle invoque des erreurs de droits et une interprétation erronée de la modification du critère de sélection. Par son quatrième moyen, la requérante reproche au Tribunal de ne pas avoir examiné le troisième moyen invoqué en première instance et d’avoir commis des erreurs manifestes d’appréciation dans l’évaluation de l’offre du consortium CustomSystems ainsi qu’une absence de motivation suffisante.
16      La Commission considère les moyens comme irrecevables ou, en tout état de cause, comme, non fondés.
Sur le premier moyen
17      Selon l’intitulé de ce moyen, la requérante soutient une violation des articles 89, paragraphe 1, et 98, paragraphe 1, du règlement financier ainsi que des articles 140, paragraphes 1 et 2, 141, paragraphe 2, des modalités d’exécution et des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et de libre concurrence.
18      Par ce moyen, la requérante fait valoir, en substance, que le Tribunal a violé le principe d’égalité de traitement en considérant que la prorogation du délai de réception des offres de 35 jours au lieu de 52 jours était conforme au droit de l’Union.
19      À cet égard, la requérante soutient qu’elle se trouvait dans une situation moins favorable que les soumissionnaires qui remplissaient, dès la publication de l’avis de marché, les critères relatifs à la capacité économique et financière et qui disposaient, dès lors, d’une période plus longue pour préparer l’offre.
20      Ce moyen doit être rejeté comme étant inopérant.
21      À cet égard, il suffit de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une irrégularité procédurale ne peut entraîner l’annulation de la décision en cause que s’il est établi que, en l’absence de cette irrégularité, la procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent (voir arrêt du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission, C‑194/99 P, Rec. p. I‑10821, point 31).
22      Or, en ce qui concerne la procédure devant la Commission, qui a abouti à la décision litigieuse, le Tribunal a, par une analyse circonstanciée du cas d’espèce, conclu, au point 48 de l’arrêt attaqué, que le délai de 35 jours en cause a été raisonnable et approprié pour permettre à la requérante de préparer et de déposer une offre et que celle-ci n’a pas pu avancer de raisons valides pour lesquelles une prorogation de seulement 35 jours aurait pu entraîner une violation de ses droits.
23      Toutefois, dans son pourvoi, la requérante ne tente pas de démontrer que cette appréciation du Tribunal est entachée d’une dénaturation.
24      En effet, la seule affirmation de la requérante, au point 14 du pourvoi, selon laquelle le Tribunal n’a pas tenu compte des difficultés de la requérante de trouver, dans le délai imparti, des partenaires pour constituer un consortium, n’est pas de nature à établir une dénaturation commise par le Tribunal.
25      Partant, le moyen tiré d’une violation du principe d’égalité de traitement est inopérant du fait que la requérante n’a pas pu démontrer, ni devant le Tribunal ni au stade du pourvoi, qu’un nouveau délai de 52 jours aurait pu avoir une incidence sur la procédure devant la Commission.
Sur le deuxième moyen
26      Par son deuxième moyen, la requérante dénonce une interprétation «erronée» et une «dénaturation des preuves» par le Tribunal au point 46 de l’arrêt attaqué.
27      Ce moyen doit être écarté comme étant inopérant en ce qu’il procède d’une lecture manifestement erronée dudit point.
28      En effet, contrairement à ce que soutient la requérante, le point 46 de l’arrêt attaqué ne saurait être compris en ce sens que la locution «la requérante a eu […] la certitude qu’elle ne pouvait pas présenter une offre susceptible de satisfaire aux conditions définies dans l’avis de marché» impliquait que le Tribunal considère que la requérante n’était pas apte à faire une telle offre. Lue dans son contexte, cette locution fait tout simplement référence au fait que la requérante ne pouvait pas, en raison des critères relatifs à la capacité économique et financière, participer au marché avant la rectification portant sur ce critère.
Sur le troisième moyen
29      Selon l’intitulé de ce moyen, la requérante fait valoir des erreurs de droit et une interprétation erronée de la modification du critère de sélection. Or, en réalité, le moyen contient, en substance, trois branches distinctes.
30      Par la première branche, aux points 23 à 26 du pourvoi, la requérante reproche au Tribunal de ne pas avoir répondu «aux arguments développés aux points 10 à 18 de sa requête et 15 à 21 de son mémoire en réplique et tendant à la conclusion que la Commission est tenue de relancer la procédure d’appel d’offres lorsqu’une clause essentielle du cahier des charges telle que le critère de sélection est modifiée».
31      Or, la lecture de ces points ne laisse pas apparaître que la requérante a effectivement invoqué un tel moyen devant le Tribunal.
32      En effet, les seules évocations d’une éventuelle obligation de relancer la procédure ont ainsi été exprimées au point 12 de la requête et au point 16 du mémoire en réplique dans les termes suivants, à savoir «de fait, l’autorité contractante aurait dû soit rouvrir la procédure, soit – au moins – faire le nécessaire pour prolonger le délai de présentation des offres de 52 jours et non de 37 jours» et «par conséquent, […] la Commission […] aurait dû lancer d’emblée l’appel d’offre ou tout au moins aurait dû accorder le même nombre de jours qu’elle avait proposé avant son premier appel d’offres erroné (voir 52 jours)».
33      Il appert que les références, dans les écritures de la requérante, à une prétendue obligation de relancer la procédure s’inscrivent dans une argumentation qui porte sur une question de droit distincte, à savoir le délai pour déposer des offres. Dans ce contexte, les évocations de la prétendue obligation de relancer la procédure ne figurent qu’à titre affirmatif. Dans ces conditions, de telles références qui, par ailleurs, ne consistent qu’en quelques mots, ne sauraient entraîner, dans le chef du Tribunal, une obligation de les traiter et de les examiner en tant que moyen.
34      Partant, la première branche doit être écartée comme étant irrecevable.
35      La deuxième branche du troisième moyen, aux points 27 à 29 du pourvoi, est dirigée contre le point 49 de l’arrêt attaqué.
36      Il est manifeste que cette branche doit être écartée comme étant inopérante. Elle est dirigée contre des motifs surabondants de l’arrêt attaqué. En effet, tel qu’il résulte du libellé même dudit point 49, «[p]our les besoins de la démonstration, il y a lieu également de relever», ledit point figure dans l’arrêt attaqué à titre illustratif, et ne fait pas partie des raisons exposées aux points 40 à 48 de l’arrêt attaqué pour lesquels la première branche du premier moyen de la requérante a été rejetée par le Tribunal.
37      Par la troisième branche du troisième moyen, aux points 31 à 44 du pourvoi, la requérante reproche au Tribunal d’avoir conclu erronément qu’elle n’avait pas démontré que l’irrégularité procédurale, à savoir la fixation par la Commission d’un délai trop court pour la présentation des demandes de renseignements, avait eu une incidence concrète sur l’offre présentée par son consortium CustomSystems.
38      Cette troisième branche du troisième moyen doit être écartée comme étant manifestement non fondée.
39      En effet, ladite conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal, au point 68 de l’arrêt attaqué, constitue une appréciation des faits pour laquelle le contrôle de la Cour se limite aux dénaturations.
40      Toutefois, dans son pourvoi, la requérante n’a pas identifié de telles dénaturations lorsque le Tribunal a jugé que le délai, qu’elle considérait comme trop court, n’a pu avoir d’incidence concrète sur l’offre présentée par son consortium CustomSystems.
41      En effet, si la requérante reproche, en premier lieu, au Tribunal d’avoir erronément constaté qu’aucune demande de renseignement émanant d’elle n’est restée sans réponse, il importe de souligner qu’une éventuelle erreur du Tribunal à cet égard est dénuée de pertinence pour apprécier si, à cause de la brièveté du délai de réception des offres, la requérante avait été empêchée d’obtenir des renseignements complémentaires pertinents lui permettant de présenter une offre de meilleure qualité.
42      S’agissant, en deuxième lieu, de l’affirmation de la requérante selon laquelle les derniers jours de préparation d’une offre sont cruciaux pour assurer la qualité de celle-ci, il suffit de constater que la requérante n’a pas démontré qu’elle avait invoqué un tel argument devant le Tribunal que ce dernier aurait dénaturé.
43      En dernier lieu, s’agissant de l’approche du Tribunal, que la requérante considère comme «absurde» en ce sens qu’il exigeait d’elle qu’elle indique les questions qu’elle n’a pas pu poser à l’autorité adjudicatrice en raison de la trop grande brièveté du délai imposé par la Commission, il suffit de constater qu’une telle exigence incombant à la partie requérante de rendre plausible l’hypothèse que l’irrégularité procédurale ait pu avoir une incidence concrète sur l’offre présentée est tout à fait en ligne avec la jurisprudence de la Cour citée au point 61 de l’arrêt attaqué.
44      Partant, le troisième moyen doit être rejeté dans son intégralité.
Sur le quatrième moyen
45      Par le quatrième moyen, la requérante reproche au Tribunal de ne pas avoir examiné le troisième moyen de son recours dénonçant une erreur manifeste d’appréciation de la part du pouvoir adjudicateur dans l’évaluation de l’offre présentée par son consortium CustomSystems et de ne pas avoir suffisamment motivé l’arrêt attaqué.
46      Ce moyen doit être rejeté comme étant manifestement non fondé.
47      En effet, le Tribunal a pu valablement juger, sans examiner un par un les différents griefs formulés par la requérante à l’encontre de la décision litigieuse, que le troisième moyen soulevé devant lui devait être rejeté.
48      À cet égard, le Tribunal a considéré à bon droit, au point 194 de l’arrêt attaqué, que «la démarche de la requérante qui tend à critiquer certains commentaires spécifiques du comité d’évaluation est inopérante, dans la mesure où cette dernière ne démontre nullement comment ces commentaires prétendument erronés seraient susceptibles d’aboutir à une erreur manifeste d’appréciation de l’offre du consortium CustomSystems». Au même point, le Tribunal a retenu que la requérante avait dû «surtout expliquer comment le prétendu commentaire erroné affecte la note obtenue par l’offre du consortium CustomSystems».
49      Cette conclusion a été, à elle seule, suffisante pour avoir permis au Tribunal de rejeter le troisième moyen invoqué devant lui.
50      Or, la requérante ne tente même pas de démontrer que cette appréciation du Tribunal résulte d’une dénaturation de ses arguments invoqués devant celui-ci.
51      En effet, la requérante se borne à formuler, aux points 51 à 73 de son pourvoi, des reproches qui sont inopérants du fait qu’ils ont trait à d’autres éléments du raisonnement du Tribunal, à savoir à la constatation, au point 193 de l’arrêt attaqué, selon laquelle «la quasi-totalité des appréciations du comité d’évaluation en ce qui concerne la qualité de l’offre de CustomSystems sont de nature technique».
52      Eu égard à tout ce qui précède, il convient de rejeter le pourvoi.
Sur les dépens
53      Aux termes de l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 118 du même règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant conclu à la condamnation de la requérante et cette dernière ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens.
Par ces motifs, la Cour (septième chambre) ordonne:
1)      Le pourvoi est rejeté.
2)      Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE est condamnée aux dépens.
Signatures
* Langue de procédure: l’anglais.